######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_000266
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: السرخسي
#META# 010.AuthorNAME	:: شمس الدين السرخسي
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 483
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: المبسوط
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 30
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: المبسوط للسرخسي
#META# 030.LibURI	:: JK_000266
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار المعرفة
#META# 044.EdPLACE	:: بيروت
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# = كتاب المبسوط للسرخسي PageV01P001 بسم الله الرحمن الرحيم وما توفيقي
~~إلا بالله عليه توكلت وإليه أنيب وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم (
~~قال الشيخ ) الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله ونور ضريحه وهو في الحبس بأوزجند إملاء ( الحمد ) لله
~~بارىء النسم
# ومحيي الرمم ومجزل القسم
# مبدع البدائع
# وشارع الشرائع
# دينا رضيا
# ونورا مضيا
# لتكليف المحجوجين
# ووعد المؤتمرين
# ووأد المعتدين
# بينة للعالمين
# على لسان سيد المرسلين
# وإمام المتقين
# خاتم النبيين
# سيدنا محمد صلى الله عليه وعلى آله الطيبين الطاهرين وعلى جميع الأنبياء
~~والمرسلين ( وبعد ) فإن أقوى الفرائض بعد الإيمان بالله تعالى طلب العلم
~~كما جاء في الحديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال طلب العلم فريضة
~~على كل مسلم ومسلمة والعلم ميراث النبوة كما جاء في الحديث أن الأنبياء
~~عليهم الصلاة والسلام لم يورثوا دينارا ولا درهما وإنما ورثوا العلم فمن
~~أخذ به أخذ بحظ وافر
# والعلم علمان علم التوحيد والصفات وعلم الفقه والشرائع
# فالأصل في علم التوحيد التمسك بالكتاب والسنة ومجانبة الهوى والبدعة كما
~~كان عليه الصحابة والتابعون والسلف الصالحون رضوان الله عليهم أجمعين الذين
~~أخفاهم التراب وآثارهم بتصانيفهم باقية في هذا الباب
# وقد عزمت على جمع أقاويلهم في تأليف هذا الكتاب تذكرة لأولى الألباب
# وأما علم الفقه والشرائع فهو الخير الكثير كما قال الله عز وجل @QB@ ومن
~~يؤت الحكمة فقد أوتي خيرا كثيرا @QE@ البقرة 269 قال بن عباس رضي الله
~~تعالى عنه الحكمة معرفة الأحكام من الحلال والحرام
# وقد ندب الله تعالى إلى ذلك بقوله تعالى @QB@ فلولا نفر من كل فرقة منهم
~~طائفة ليتفقهوا في الدين ولينذروا قومهم إذا رجعوا إليهم لعلهم يحذرون @QE@
~~122 فقد جعل ولاية الإنذار والدعوة للفقهاء وهذه درجة الأنبياء تركوها
~~ميراثا للعلماء كما قال عليه الصلاة والسلام العلماء ورثة الأنبياء
# وبعد انقطاع النبوة
# هذه الدرجة أعلى النهاية في القوة وهو معنى قول النبي عليه الصلاة
~~والسلام من يرد الله به خيرا يفقهه PageV01P002 في الدين ms0001 وقال عليه الصلاة
~~والسلام خياركم في الجاهلية خياركم في الإسلام إذا فقهوا ولهذا اشتغل به
~~أعلام الصحابة والتابعين رضوان الله عليهم ( وأول ) من فرع فيه وألف وصنف
~~سراج الأمة أبو حنيفة رحمة الله عليه بتوفيق من الله عز وجل خصه به واتفاق
~~من أصحاب اجتمعوا له كأبي يوسف يعقوب بن إبراهيم بن خنيس الأنصاري رحمه
~~الله تعالى المقدم في علم الأخبار
# والحسن بن زياد اللؤلؤي المقدم في السؤال والتفريع وزفر بن الهذيل رحمه
~~الله بن قيس بن سليم بن مكمل بن ذهل بن ذؤيب بن جذيمة بن عمرو المقدم في
~~القياس ومحمد بن الحسن الشيباني رحمه الله تعالى المقدم في الفطنة وعلم
~~الإعراب والنحو والحساب
# هذا مع أنه ولد في عهد الصحابة رضوان الله عليهم ولقي منهم جماعة كأنس بن
~~مالك وعامر بن الطفيل وعبد الله بن خبر الزبيدي رضوان الله عليهم أجمعين
# ونشأ في زمن التابعين رحمهم الله وتفقه وأفتى معهم وقد قال النبي عليه
~~الصلاة والسلام خير القرون قرني الذين أنا فيهم ثم الذين يلونهم ثم الذين
~~يلونهم ثم يفشو الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد ويحلف قبل أن يستحلف
# فمن فرع ودون العلم في زمن شهد رسول الله صلى الله عليه وسلم لأهله
~~بالخير والصدق كان مصيبا مقدما كيف وقد أقر له الخصوم بذلك حتى قال الشافعي
~~رضي الله عنه الناس كلهم عيال على أبي حنيفة رحمه الله في الفقه ( وبلغ )
~~بن سريج رحمه الله وكان مقدما من أصحاب الشافعي رحمه الله أن رجلا يقع في
~~أبي حنيفة رحمه الله فدعاه وقال يا هذا أتقع في رجل سلم له جميع الأمة
~~ثلاثة أرباع العلم وهو لا يسلم لهم الربع قال وكيف ذلك قال الفقه سؤال
~~وجواب وهو الذي تفرد بوضع الأسئلة فسلم له نصف العلم ثم أجاب عن الكل
~~وخصومه لا يقولون إنه أخطأ في الكل فإذا جعلت ما وافقوه مقابلا بما خالفوه
~~فيه سلم له ثلاثة أرباع العلم وبقي الربع بينه وبين سائر الناس فتاب ms0002 الرجل
~~عن مقالته
# ومن فرغ نفسه لتصنيف ما فرعه أبو حنيفة رحمه الله محمد بن الحسن الشيباني
~~رحمه الله فإنه جمع المبسوط لترغيب المتعلمين والتيسير عليهم ببسط الألفاظ
~~وتكرار المسائل في الكتب ليحفظوها شاؤوا أو أبوا إلى أن رأى الحاكم الشهيد
~~أبو الفضل محمد بن أحمد المروزي رحمه الله إعراضا من بعض المتعلمين عن
~~قراءة المبسوط لبسط في الألفاظ وتكرار في المسائل فرأى الصواب في تأليف
~~المختصر بذكر معاني كتب محمد بن الحسن رحمه الله المبسوطة فيه وحذف المكرر
~~من مسائلة ترغيبا للمقتبسين
# ونعم ما صنع PageV01P003
# ( قال الشيخ الإمام ) رحمه الله تعالى ثم إني رأيت في زماني بعض الإعراض
~~عن الفقه من الطالبين لأسباب فمنها قصور الهمم لبعضهم حتى اكتفوا
~~بالخلافيات من المسائل الطوال
# ومنها ترك النصيحة من بعض المدرسين بالتطويل عليهم بالنكات الطردية التي
~~لا فقه تحتها
# ومنها تطويل بعض المتكلمين بذكر ألفاظ الفلاسفة في شرح معاني الفقه وخلط
~~حدود كلامهم بها ( فرأيت ) الصواب في تأليف شرح المختصر لا أزيد على المعنى
~~المؤثر في بيان كل مسألة اكتفاء بما هو المعتمد في كل باب وقد انضم إلى ذلك
~~سؤال بعض الخواص من أصحابي زمن حبسي حين ساعدوني لأنسي أن أملي عليهم ذلك
~~فأجبتهم إليه ( وأسأل ) الله تعالى التوفيق للصواب والعصمة عن الخطأ وما
~~يوجب العقاب وأن يجعل ما نويت فيما أمليت سببا لخلاصي في الدنيا ونجاتي في
~~الآخرة إنه قريب مجيب
#
# | ثم إنه بدأ بكتاب الصلاة
# لأن الصلاة من أقوى الأركان بعد الإيمان بالله تعالى قال الله تعالى @QB@
~~فإن تابوا وأقاموا الصلاة @QE@ 5 وقال عليه الصلاة والسلام الصلاة عماد
~~الدين فمن أراد نصب خيمة بدأ بنصب العماد والصلاة من أعلى معالم الدين ما
~~خلت عنها شريعة المرسلين صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين وقد سمعت شيخنا
~~الإمام الأستاذ شمس الأئمة الحلواني رحمه الله تعالى يقول في تأويل قوله
~~تعالى @QB@ وأقم الصلاة لذكري @QE@ 14
# أي لأني ذكرتها في كل كتاب منزل على لسان كل نبي مرسل وفي قوله عز وجل
~~@QB@ ما ms0003 سلككم في سقر قالوا لم نك من المصلين @QE@ 42 ما يدل على وكادتها
~~فحين وقعت بها البداية دل على أنها في القوة بأعلى النهاية وفي اسم الصلاة
~~ما يدل على أنها ثانية الإيمان فالمصلي في اللغة هو التالي للسابق في الخيل
~~قال القائل ولا بد لي من أن أكون مصليا إذا كنت أرضى أن يكون لك السبق وفي
~~رواية
# أما كنت ترضى أن أكون مصليا
# والصلاة في اللغة عبارة عن الدعاء والثناء قال الله تعالى @QB@ وصل عليهم
~~إن صلاتك سكن لهم @QE@ 103 أي دعاءك وقال القائل وقابلها الريح في دنها
~~وصلى على دنها وارتسم أي دعا وأثنى على دنها
# وفي الشريعة عبارة عن أركان مخصوصة كان فيها الدعاء أو لم يكن فالاسم
~~شرعي ليس فيه معنى اللغة فالدلائل من الكتاب والسنة على فرضيتها مشهورة
~~يكثر تعدادها
# ( ثم بدأ بتعليم الوضوء ) فقال ( إذا أراد الرجل الصلاة فليتوضأ ) وهذا
~~لأن الوضوء مفتاح الصلاة قال مفتاح الصلاة الطهور ومن أراد دخول بيت مغلق
~~بدأ بطلب المفتاح وإنما فعل محمد رحمه الله ذلك اقتداء بكتاب الله تعالى
~~فإنه إمام المتقين قال الله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم
~~@QE@ PageV01P004 6 فاقتدى بالكتاب في البداية بالوضوء لهذا وفي ترك
~~الاستثناء ها هنا وذكره في الحج كما قال الله تعالى @QB@ لتدخلن المسجد
~~الحرام إن شاء الله آمنين @QE@ 227 وفي إضمار الحدث فإنه مضمر في الكتاب
~~ومعنى قوله @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة @QE@ من منامكم أو وأنتم محدثون هذا
~~هو المذهب عند جمهور الفقهاء رحمهم الله فأما على قول أصحاب الظواهر فلا
~~إضمار في الآية والوضوء فرض سببه القيام إلى الصلاة فكل من قام إليها فعليه
~~أن يتوضأ وهذا فاسد لما روي أن النبي كان يتوضأ لكل صلاة فلما كان يوم
~~الفتح أو يوم الخندق صلى الخمس بوضوء واحد فقال له عمر رضي الله عنه رأيتك
~~اليوم تفعل شيئا لم تكن تفعله من قبل فقال عمدا فعلت يا عمر كي لا تحرجوا
~~فقياس مذهبهم يوجب أن من جلس ms0004 فتوضأ ثم قام إلى الصلاة يلزمه وضوء آخر فلا
~~يزال كذلك مشغولا بالوضوء لا يتفرغ للصلاة وفساد هذا لا يخفي على أحد
# قال ( وكيفية الوضوء أن يبدأ فيغسل يديه ثلاثا ) لما روي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمس يده في الإناء
~~حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده ولأنه إنما يطهر أعضاءه بيديه
~~فلا بد من أن يطهرهما أولا بالغسل حتى يحصل بهما التطهير
# ثم الوضوء على الوجه الذي ذكره محمد رحمه الله عليه في الكتاب رواه حمران
~~عن أبان عن عثمان رضي الله عنه أنه توضأ بالمقاعد ثم قال من سره أن ينظر
~~إلى وضوء رسول الله فهذا وضوءه وذكر أهل الحديث أنه مسح برأسه وأذنيه ثلاثا
# قال أبو داود في سننه والصحيح من حديث عثمان رضي الله تعالى عنه أنه مسح
~~برأسه وأذنيه مرة واحدة وعلم أبو بكر الصديق رضي الله تعالى عنه الناس
~~الوضوء على منبر رسول الله بهذه الصفة ورواه عبد خير عن علي رضي الله عنه
~~أنه توضأ في رحبة الكوفة بعد صلاة الفجر بهذه الصفة ثم قال من سره أن ينظر
~~إلى وضوء PageV01P005 رسول الله فلينظر إلى وضوئي هذا واختلفت الروايات في
~~حديثه في المسح بالرأس فروي ثلاثا وروي مرة فبهذه الآثار أخذ علماؤنا رحمهم
~~الله وقالوا الأفضل أن يتمضمض ثلاثا ثم يستنشق ثلاثا ( وقال ) الشافعي رضي
~~الله عنه الأفضل أن يتمضمض ويستنشق بكف واحد وله تأويلان عندنا أحدهما أنه
~~لم يستعن في المضمضة والاستنشاق باليدين كما فعل في غسل الوجه
# والثاني أنه فعلهما باليد اليمنى فيكون ردا على قول من يقول يستعمل في
~~الاستنشاق اليد اليسرى لأن الأنف موضع الأذى كموضع الاستنجاء
# قال ( ثم يغسل وجهه ثلاثا ) وحد الوجه من قصاص الشعر إلى أسفل الذقن إلى
~~الأذنين لأن الوجه اسم لما يواجه الناظر إليه غير أن إدخال الماء في
~~العينين ليس بشرط لأن العين شحم لا يقبل الماء وفيه حرج أيضا فمن تكلف ms0005 له
~~من الصحابة رضوان الله عليهم كف بصره في آخر عمره كابن عمر وبن عباس رضي
~~الله عنهم والرجل الأمرد والملتحي والمرأة في ذلك سواء إلا في رواية عن أبي
~~يوسف رحمه الله قال في حق الملتحي لا يلزمه إيصال الماء إلى البياض الذي
~~بين العذار وبين شحمة الأذن هذه العبارة أصح فإن الشيخ الإمام رحمه الله
~~جعل العذار اسما لذلك البياض وليس كذلك بل العذار اسم لموضع نبات الشعر وهو
~~غير البياض الذي بين الأذن ومنبت الشعر قال لأن البشرة التي نبت عليها
~~الشعر لا يجب إيصال الماء إليها فما هو أبعد أولى لكن الصحيح من المذهب أنه
~~يجب إمرار الماء على ذلك الموضع لأن الموضع الذي نبت عليه الشعر قد استتر
~~بالشعر فانتقل الفرض منه إلى ظاهر الشعر فأما العذار الذي لم ينبت عليه
~~الشعر فالأمرد والملتحي فيه سواء ويجب إيصال الماء إليه بصفة الغسل وإنه لا
~~يحصل إلا بتسييل الماء عليه
# وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله أن في المغسولات إذا بله بالماء سقط به
~~الفرض وهذا فاسد لأنه حد المسح فأما الغسل فهو تسييل الماء على العين
~~وإزاله الدرن عن العين قال القائل فياحسنها إذ يغسل الدمع كحلها وإذ هي
~~تذري دمعها بالأنامل ( ثم يغسل ذراعيه ثلاثا ثلاثا ) وإنما لم يقل يديه
~~لأنه في الابتداء قد غسل يديه ثلاثا وإنما بقي غسل الذراعين إلى المرفقين
~~والمرفق يدخل في فرض الغسل عندنا وكذلك الكعبان
# وقال زفر رحمه الله لا يدخل لأنه غاية في كتاب الله تعالى والغاية حد فلا
~~يدخل تحت PageV01P006 المحدود اعتبارا بالممسوحات واستدلالا بقوله تعالى
~~@QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ 187 والذي يروى أن النبي غسل المرافق
~~فمحمول على إكمال السنة دون إقامة الفرض
# ولنا أن من الغايات ما يدخل ويكون حرف إلى فيه بمعنى مع قال الله تعالى
~~@QB@ ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم @QE@ 2 أي مع أموالكم فكان هذا مجملا
~~في كتاب الله بينه رسول الله بفعله فإنه توضأ وأدار الماء على مرافقه ms0006 ولم
~~ينقل عنه ترك غسل المرافق في شيء من الوضوء فلو كان ذلك جائزا لفعله مرة
~~تعليما للجواز
# ثم إن الأصل أن ذكر الغاية متى كان لمد الحكم إلى موضع الغاية لم يدخل
~~فيه الغاية كما في الصوم فإنه لو قال ثم أتموا الصيام اقتضى صوم ساعة ومتى
~~كان ذكر الغاية لإخراج ما وراء الغاية يبقى موضع الغاية داخلا وها هنا ذكر
~~الغاية لإخراج ما وراء الغاية فإنه لو قال وأيديكم اقتضى غسل اليدين إلى
~~الآباط كما فهمت الصحابة رضوان الله عليهم ذلك في آية التيمم في الابتداء
~~فذكر الغاية لإخراج ما وراء الغاية فيبقى المرفق داخلا ( ثم يمسح برأسه
~~وأذنيه مرة واحدة ) وتمام السنة في أن يستوعب جميع الرأس بالمسح كما رواه
~~عبد الله بن زيد
# أن النبي مسح رأسه بيديه كلتيهما أقبل بهما وأدبر والبداية على ما ذكره
~~هشام عن محمد من الهامة إلى الجبين ثم منه إلى القفا
# والذي عليه عامة العلماء رحمهم الله البداية من مقدم الرأس كما في
~~المغسولات البداية من أول العضو
# والمسنون في المسح مرة واحدة بماء واحد عندنا وفي المجرد عن أبي حنيفة
~~رحمه الله ثلاث مرات بماء واحد ( وقال ) الشافعي رضي الله تعالى عنه السنة
~~أن يمسح ثلاثا يأخذ لكل مرة ماء جديدا وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله ذكره في شرح المجرد لابن شجاع رحمه الله ووجهه الحديث المشهور أن
~~النبي توضأ ثلاثا ثلاثا ثم قال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي فينصرف
~~هذا اللفظ إلى الممسوح والمغسول جميعا ولأنه ركن هو أصل في الطهارة بالماء
~~فيكون التكرار فيه مسنونا كالمغسولات بخلاف المسح بالخف فإنه ليس بأصل
~~وبخلاف التيمم فإنه ليس بطهارة بالماء ويلحقه الحرج في تكرار استعمال
~~التراب من حيث تلويث الوجه وذلك الحرج معدوم في الطهارة بالماء
# ( ولنا ) حديث البراء بن عازب رضي الله تعالى عنه فإنه قال لأصحابه في
~~مرضه إني مفارقكم عن قريب أفلا أعلمكم وضوء رسول الله فقالوا نعم فتوضأ
~~ومسح برأسه وأذنيه ms0007 مرة واحدة PageV01P007
# وإنما كان ينقل في مثل هذه الحالة ما واظب عليه رسول الله ثم هذا ممسوح
~~في الطهارة فلا يكون التكرار فيه مسنونا كالمسح بالخف والتيمم وتأثيره أن
~~الاستيعاب في الممسوح بالماء ليس بفرض حتى يجوز الاكتفاء بمسح بعض الرأس
~~وبالمرة الواحدة مع الاستيعاب يحصل إقامة السنة والفريضة فلا حاجة إلى
~~التكرار بخلاف المغسولات فإن الاستيعاب فيها فرض فلا بد من التكرار ليحصل
~~به إقامة السنة ومعنى الحرج متحقق ها هنا ففي تكرار بل الرأس بالماء إفساد
~~العمامة ولهذا اكتفي في الرأس بالمسح عن الغسل
# ووجه رواية المجرد حديث الربيع بنت معوذ بن عفراء أن النبي توضأ ومسح
~~برأسه وأذنيه ثلاث مرات بماء واحد والكلام في مسح الأذنين مع الرأس يأتي
~~بيانه في موضعه من الكتاب
# قال ( ثم يغسل رجليه إلى الكعبين ثلاثا ثلاثا ) ومن الناس من قال وظيفة
~~الطهارة في الرجل المسح
# وقال الحسن البصري رحمه الله المضرور يتخير بين المسح والغسل
# وعن بن عباس رضي الله عنهما قال نزل القرآن بغسلين ومسحين يريد به
~~القراءة بالكسر في قوله تعالى @QB@ وأرجلكم إلى الكعبين @QE@ فإنه معطوف
~~على الرأس وكذلك القراءة بالنصب عطف على الرأس من حيث المحل فإن الرأس محله
~~من الإعراب النصب وإنما صار مخفوضا بدخول حرف الجر وهو كقول القائل معاوى
~~اننا بشر فأسجح فلسنا بالجبال ولا الحديدا ( ولنا ) أن النبي واظب على غسل
~~الرجلين وبه أمر من علمه الوضوء ورأى رجلا يلوح عقبه فقال ويل للأعقاب من
~~النار وفي رواية ويل للعراقيب من النار وكذلك القراءة بالنصب تنصيص على
~~الأمر بالغسل وأنه عطف على اليد لأن العطف على المحل لا يجوز في موضع يؤدي
~~إلى الالتباس إنما ذلك في موضع لا يؤدي إلى الاشتباه كما في البيت والقراءة
~~بالخفض عطف على الأيدي أيضا وإنما صار مخفوضا بالمجاورة كما يقال جحر ضب
~~خرب وماء شن بارد أي خرب وبارد
# ( فإن قيل ) الاتباع بالمجاورة مع حرف العطف لم تتكلم به العرب
# ( قلنا ) لا كذلك بل جوزوا الاتباع في ms0008 الفعل مع حرف العطف قال القائل
# علفتها تبنا وماء باردا
# والماء لا يعلف ولكنه اتباع للمجاورة وكذلك في الإعراب قال جرير فهل أنت
~~إن ماتت أتانك راحل إلى آل بسطام بن قيس فحاطب أي فخاطب جوز الاتباع مع حرف
~~العطف وهو الفاء
# وأما الكعب فهو العظم الناتىء المتصل بعظم الساق وهو المفهوم في اللسان
~~إذا قيل ضرب كعب فلان وقال عليه الصلاة والسلام ألصقوا الكعاب بالكعاب في
~~الصلاة وفي قوله @QB@ إلى الكعبين @QE@ دليل على هذا لأن ما PageV01P008
~~يوحد من خلق الإنسان يذكر تثنيته بعبارة الجمع كما قال تعالى @QB@ إن تتوبا
~~إلى الله فقد صغت قلوبكما @QE@ 4 أي قلباكما وما كان مثنى يذكر تثنيته
~~بعبارة التثنية فلما قال @QB@ إلى الكعبين @QE@ عرفنا أنه مثنى في كل رجل
~~وذلك العظم الناتىء
# وروى هشام عن محمد رحمه الله أنه قال المفصل الذي في وسط القدم عند معقد
~~الشراك
# ووجهه أن الكعب اسم للمفصل ومنه كعوب الرمح أي مفاصله والذي في وسط القدم
~~مفصل وهو المتيقن به وهذا سهو من هشام لم يرد محمد رحمه الله تعالى تفسير
~~الكعب بهذا في الطهارة وإنما أراد في المحرم إذا لم يجد نعلين أنه يقطع
~~خفيه أسفل من الكعبين وفسر الكعب بهذا فأما في الطهارة فلا شك أنه العظم
~~الناتيء كما فسره في الزيادات
# فإن توضأ مثنى مثنى أجزأه وإن توضأ مرة سابغة أجزأه وتفسير السبوغ التمام
~~وهو أن يمر الماء على كل جزء من المغسولات جاء في حديث بن عباس رضي الله
~~عنهما أن النبي توضأ فغسل وجهه ثلاثا وذراعيه مرتين
# وعبد الله بن عمر رضي الله عنهما كان كثيرا ما يتوضأ مرة مرة والأصل فيه
~~ما رواه بن عمر رضي الله عنهما أن النبي توضأ مرة مرة وقال هذا وضوء لا
~~يقبل الله تعالى الصلاة إلا به ثم توضأ مرتين مرتين وقال هذا وضوء من يضاعف
~~الله له الأجر مرتين ثم توضأ ثلاثا ثلاثا وقال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من
~~قبلي ووضوء خليل الله إبراهيم عليه ms0009 السلام فمن زاد أو نقص فقد تعدى وظلم أي
~~زاد على أعضاء الوضوء أو نقص عنها أو زاد على الحد المحدود أو نقص عنه أو
~~زاد على الثلاث معتقدا أن كمال السنة لا يحصل بالثلاث فأما إذا زاد
~~لطمأنينة القلب عند الشك أو بنية وضوء آخر فلا بأس به لأن الوضوء على
~~الوضوء نور على نور يوم القيامة وقد أمر بترك ما يريبه إلى ما لا يريبه
# ولم يذكر الاستنجاء بالماء هنا لأن مقصوده تعليم الوضوء عند القيام من
~~المنام وليس فيه استنجاء ولأن الاستنجاء بالماء بعد الإنقاء بالحجر ليس من
~~السنن الراتبة وكان الحسن البصري رحمه الله يقول إن هذا شيء أحدث بعد
~~انقضاء عصر الصحابة رضوان الله عليهم وربما قال هو طهور النساء والمذهب أنه
~~ليس من السنن الراتبة بل لاكتساب زيادة الفضيلة جاء في الحديث أنه لما نزل
~~قوله تعالى @QB@ فيه رجال يحبون أن يتطهروا @QE@ 108 PageV01P009 قال عليه
~~الصلاة والسلام لأهل قباء ما هذه الطهرة التي خصصتم بها فقالوا إنا كنا
~~نتبع الأحجار الماء فقال هو ذاك
# ولم يذكر فيه مسح الرقبة وبعض مشايخنا يقول إنه ليس من أعمال الوضوء
~~والأصح أنه مستحسن في الوضوء
# قال بن عمر رضي الله عنهما امسحوا رقابكم قبل أن تغل بالنار
# ولم يذكر تحريك الخاتم ولا نزعه
# وذكر أبو سليمان عن محمد رحمه الله أن نزع الخاتم في الوضوء ليس بشيء
~~والحاصل أنه إن كان واسعا يدخله الماء فلا حاجة إلى النزع والتحريك وإن كان
~~ضيقا لا يدخل الماء تحته فلا بد من تحريكه وفي التيمم لا بد من نزعه ولو لم
~~يفعل لا تجزئه صلاته
# ثم سنن الوضوء وآدابه فرقها محمد رحمه الله تعالى في الكتاب فنذكر كل فصل
~~في موضعه إن شاء الله تعالى تحرزا عن التطويل
# كيفية الدخول في الصلاة قال ( إذا أراد الرجل الدخول في الصلاة كبر ورفع
~~يديه حذاء أذنيه ) وظن بعض أصحابنا رحمهم الله أنه لم يذكر النية وليس كما
~~ظنوا فإن إرادة الدخول في ms0010 الصلاة هي النية والنية لا بد منها لقوله عليه
~~الصلاة والسلام إن الله لا ينظر إلى صوركم ولا إلى أعمالكم ولكن ينظر إلى
~~قلوبكم
# وقال عليه الصلاة والسلام إنما الأعمال بالنيات والنية معرفة بالقلب أي
~~صلاة يصلي
# وحكى عن الشافعي رحمه الله أنه قال مع هذا في الفرائض يحتاج إلى نية
~~الفرض
# وهذا بعيد فإنه إذا نوى الظهر فقد نوى الفرض فالظهر لا يكون إلا فرضا فإن
~~كان منفردا أو إماما فحاجته إلى نية ماهية الصلاة وإن كان مقتديا احتاج مع
~~ذلك إلى نية الاقتداء
# وإن نوى صلاة الإمام جاز عنهما
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله يحتاج إلى نية الكعبة أيضا
# والصحيح أن استقباله إلى جهة الكعبة يغنيه عن نيتها
# والأفضل أن تكون نيته مقارنة للتكبير فإن نوى قبله حين توضأ ولم يشتغل
~~بعده بعمل يقطع نيته جاز عندنا وهو محفوظ عن أبي يوسف ومحمد جميعا ولا يجوز
~~عند الشافعي رحمه الله قال الحاجة إلى النية ليكون عمله عن عزيمة واخلاص
~~وذلك عند الشروع فيها
# ونحن هكذا نقول ولكن يجوز تقديم النية ويجعل ما قدم من النية إذا لم
~~يقطعه بعمل كالقائم عند الشروع حكما كما في الصوم
# وكان محمد بن سليمان البلخي يقول إذا كان عند الشروع بحيث لو سئل أي صلاة
~~يصلى أمكنه أن يجيب على البديهة من غير تفكر فهو نية كاملة تامة والتكلم
~~بالنية لا معتبر به فإن PageV01P010 فعله ليجتمع عزيمة قلبه فهو حسن
# وأما التكبير فلا بد منه للشروع في الصلاة إلا على قول أبي بكر الأصم
~~وإسماعيل بن علية فإنهما يقولان يصير شارعا بمجرد النية
# والأذكار عندهما كالتكبير والقراءة
# ونية الصلاة ليست من الواجبات قالا لأن مبنى الصلاة على الأفعال لا على
~~الأذكار ألا ترى أن العاجز عن الأذكار القادر على الأفعال يلزمه الصلاة
~~بخلاف العاجز عن الأفعال القادر على الأذكار
# ولنا قوله تعالى @QB@ وذكر اسم ربه فصلى @QE@ 15
# أي ذكر اسم الله تعالى عند افتتاح الصلاة وظاهر قوله تعالى @QB@ وأقم ms0011
~~الصلاة لذكري @QE@ 14
# يبين أن المقصود ذكر الله تعالى على وجه التعظيم فيبعد أن يقال ما هو
~~المقصود لا يكون واجبا وهذا المعنى فإن الصلاة تعظيم بجميع الأعضاء وأشرف
~~الأعضاء اللسان فلا بد من أن يتعلق به شيء من أركان الصلاة
# وقال عليه الصلاة والسلام وتحريمها التكبير فدل أن بدونه لا يصير شارعا
~~وتحريمة الصلاة تتناول اللسان ألا ترى أن الكلام مفسد للصلاة ولو لم
~~يتناوله التحريم لم يكن مفسدا كالنظر بالعين ومبنى الصلاة على الأفعال دون
~~الكف فكل ما يتناوله التحريم يتعلق به شيء من أركان الصلاة
# فأما رفع اليدين عند التكبير فهو سنة لأن النبي عليه الصلاة والسلام علم
~~الأعرابي الصلاة ولم يذكر له رفع اليد لأنه ذكر الواجبات وواظب على رفع
~~اليد عند التكبير فدل أنه سنة
# والمروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه ينبغي أن يقرن التكبير برفع اليدين
~~والذي عليه أكثر مشايخنا أنه يرفع يديه أولا فإذا استقرتا في موضع المحاذاة
~~كبر لأن في فعله وقوله معنى النفي والإثبات فإنه برفع اليد ينفي الكبرياء
~~عن غير الله تعالى وبالتكبير يثبته لله تعالى فيكون النفي مقدما على
~~الإثبات كما في كلمة الشهادة
# ولا يتكلف للتفريق بين الأصابع عند رفع اليد والذي روي عن النبي أنه كبر
~~ناشرا أصابعه معناه ناشرا عن طيها بأن لم يجعله مثنيا بضم الأصابع إلى الكف
# والمسنون عندنا أن يرفع يديه حتى يحاذي إبهاماه شحمتي أذنيه ورؤوس أصابعه
~~فروع أذنيه وهو قول أبي موسى الأشعري رضي الله تعالى عنه
# وعند الشافعي رحمه الله المسنون أن يرفع يديه إلى منكبيه وهو قول بن عمر
~~رضي الله تعالى عنهما
# واحتج بحديث أبي حميد الساعدي رضي الله عنه أنه كان في عشرة من أصحابه
~~فقال ألا أخبركم بصلاة رسول الله فقالوا نعم فقال كان رسول الله
~~PageV01P011 إذا كبر رفع يديه إلى منكبيه
# ولنا حديث وائل بن حجر رضي الله تعالى عنه أن النبي كان إذا كبر رفع يديه
~~حذاء أذنيه والمصير إلى هذا أولى لأن ms0012 فيه إثبات الزيادة
# وتأويل حديثهم أنه كان عند العذر في زمن البرد حين كانت أيديهم تحت
~~ثيابهم
# والمعنى إن خلف الإمام أعمى وأصم فأمر بالجهر بالتكبير ليسمع الأعمى
~~وبرفع اليدين ليري الأصم فيعلم دخوله في الصلاة وهذا المقصود إنما يحصل إذا
~~رفع يديه إلى أذنيه
# وكان طاوس رحمه الله يرفع يديه فوق رأسه
# ولا نأخذ بهذا لما روي أن النبي رأى رجلا قد شخص ببصره إلى السماء ورفع
~~يديه فوق رأسه فقال له عليه الصلاة والسلام غض بصرك فإنك لن تراه وكف يدك
~~فإنك لن تناله
# ولا يطأطىء رأسه عند التكبير ذكره في كتاب الصلاة للحسن بن زياد رحمه
~~الله وقال فيه التزاوج بين القدمين في القيام أفضل من أن ينصبهما نصبا
# ثم يقول سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك
# جاء عن الضحاك رحمه الله في تفسير قوله تعالى @QB@ وسبح بحمد ربك حين
~~تقوم @QE@ 48
# أنه قول المصلي عند الافتتاح سبحانك اللهم وبحمدك وروي هذا الذكر عن رسول
~~الله عمر وعلي وعبد الله بن مسعود رضي الله عنهم أنه كان يقوله عند افتتاح
~~الصلاة ولم يذكر وجل ثناؤك لأنه لم ينقل في المشاهير
# وذكر محمد رحمه الله في كتاب الحج عن أهل المدينة ويقول المصلي أيضا وجل
~~ثناؤك
# وعن أبي يوسف في الأمالي قال أحب إلي أن يزيد في الافتتاح وجهت وجهي للذي
~~فطر السماوات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين إن صلاتي ونسكي ومحياي
~~ومماتي لله رب العالمين لاشريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين لحديث عبد
~~الله بن عمر رضي الله عنهما
# أن النبي كان يقول عند افتتاح الصلاة وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض
~~حنيفا
# إلى آخره والشافعي رضي الله تعالى عنه يقول بهذا ويزيد عليه أيضا ما رواه
~~علي رضي الله عنه عن النبي عليه الصلاة والسلام
# قال اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا ولا يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي
~~مغفرة من عندك وتب علي أنك أنت التواب الرحيم وفي بعض ms0013 الروايات اللهم أنت
~~الملك لا إله إلا أنت ربي وأنا عبدك وأنا على عهدك ووعدك ما استطعت أبوء لك
~~بنعمتك وأبوء لك بذنبي فاغفر لي ذنوبي إنه لا يغفر الذنوب إلا أنت واهدني
~~لأحسن الأخلاق إنه لا يهدي لأحسنها إلا أنت واصرف عني سيئها فإنه لا
~~PageV01P012 يصرف عني سيئها إلا أنت أنا بك ولك تباركت وتعاليت أستغفرك
~~وأتوب إليك فتأويل هذا كله عندنا أنه كان في التهجد بالليل والأمر فيه واسع
~~فأما في الفرائض فإنه لا يزيد على ما اشتهر فيه الأثر
# ثم يتعوذ بالله من الشيطان الرجيم في نفسه لما روي أن أبا الدرداء رضي
~~الله تعالى عنه قام ليصلي فقال له النبي تعوذ بالله من شياطين الإنس والجن
# والذين نقلوا صلاة رسول الله عليه الصلاة والسلام ذكروا تعوذه بعد
~~الافتتاح قبل القراءة ولأن من أراد قراءة القرآن ينبغي له أن يتعوذ لقوله
~~تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم @QE@ 98
~~وأصحاب الظواهر أخذوا بظاهر الآية وقالوا نتعوذ بعد القراءة لأن الفاء
~~للتعقيب ولكن هذا ليس بصحيح لأن هذه الفاء عندنا للحال كما يقال إذا دخلت
~~على السلطان فتأهب أي إذا أردت الدخول عليه فتأهب فكذا معنى الآية إذا أردت
~~قراءة القرآن فاستعذ
# بيانه في حديث الإفك أن النبي لما كشف الرداء عن وجهه فقال أعوذ بالله
~~السميع العليم من الشيطان الرجيم @QB@ إن الذين جاؤوا بالإفك عصبة منكم
~~@QE@ 11 الآيات
# وبظاهر الآية قال عطاء الاستعاذة تجب عند قراءة القرآن في الصلاة وغيرها
~~وهو مخالف لإجماع السلف فقد كانوا مجمعين على أنه سنة
# وبين القراء اختلاف في صفة التعوذ
# فاختيار أبي عمرو وعاصم وبن كثير رحمهم الله أعوذ بالله من الشيطان
~~الرجيم
# زاد حفص من طريق هبيرة أعوذ بالله العظيم السميع العليم من الشيطان
# واختيار نافع وبن عامر والكسائي أعوذ بالله من الشيطان الرجيم إن الله هو
~~السميع العليم
# واختيار حمزة الزيات أستعيذ بالله من الشيطان الرجيم وهو قول محمد بن
~~سيرين وبكل ذلك ورد الأثر
# وإنما يتعوذ ms0014 المصلي في نفسه إماما كان أو منفردا لأن الجهر بالتعوذ لم
~~ينقل عن رسول الله ولو كان يجهر به لنقل نقلا مستفيضا والذي روي عن عمر رضي
~~الله تعالى عنه أنه جهر بالتعوذ تأويله أنه كان وقع اتفاقا لا قصدا أو قصد
~~تعليم السامعين أن المصلي ينبغي أن يتعوذ كما نقل عنه الجهر بثناء الافتتاح
# فأما المقتدي فلا يتعوذ عند محمد رحمه الله لأنه لا يقرأ خلف الإمام فلا
~~يتعوذ حتى أن المسبوق إذا قام لقضاء ما سبق به حينئذ يتعوذ في إحدى
~~الروايتين عن محمد
# وعن أبي يوسف يتعوذ المقتدي فإن التعوذ عنده بمنزلة الثناء لما يأتي
~~بيانه في باب العيدين
# والتعوذ عند افتتاح الصلاة خاصة إلا على قول بن سيرين رحمه الله فإنه
~~يقول يتعوذ في كل ركعة كما يقرأ
# وهذا فاسد PageV01P013 فإن الصلاة واحدة فكما لا يؤتي لها إلا بتحريمه
~~واحدة فكذا التعوذ والله أعلم
# ( قال ) ولا يرفع يديه في شيء من تكبيرات الصلاة سوى تكبيرة الافتتاح
~~وقال الشافعي يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس من الركوع
# ومن الناس من يقول وعند السجود وعند رفع الرأس منه يرفع اليدين أيضا
~~قالوا قد صح أن النبي كان يرفع يديه عند كل تكبيرة فمن ادعى النسخ فعليه
~~إثباته
# وفي المسألة حكاية فإن الأوزاعي لقي أبا حنيفة رحمهم الله في المسجد
~~الحرام فقال ما بال أهل العراق لا يرفعون أيديهم عند الركوع وعند رفع الرأس
~~من الركوع وقد حدثني الزهري عن سالم عن بن عمر رضي الله تعالى عنهم أن
~~النبي كان يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس من الركوع فقال أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى حدثني حماد عن إبراهيم النخعي عن علقمة عن عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه أن النبي كان يرفع يديه عند تكبيرة الإحرام ثم لا يعود
~~فقال الأوزاعي عجبا من أبي حنيفة أحدثه بحديث الزهري عن سالم وهو يحدثني
~~بحديث حماد عن إبراهيم عن علقمة فرجح حديثه بعلو إسناده فقال أبو حنيفة ms0015 أما
~~حماد فكان أفقه من الزهري وأما إبراهيم فكان أفقه من سالم ولولا سبق بن عمر
~~رضي الله عنه لقلت بأن علقمة أفقه منه
# وأما عبد الله فرجح حديثه بفقه رواته وهو المذهب لأن الترجيح بفقه الرواة
~~لا بعلو الإسناد
# فالشافعي اعتمد حديث بن عمر رضي الله عنه وقال تكبير الركوع يؤتى به حالة
~~القيام فليسن رفع اليد عنده كتكبيرة الافتتاح ألا ترى أنه محسوب من تكبيرات
~~العيد ورفع اليد مسنون في تكبيرات العيد فكذا هذا
# ولنا أن الآثار لما اختلفت في فعل رسول الله يتحاكم إلى قوله وهو الحديث
~~المشهور أن النبي قال لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن عند افتتاح الصلاة
~~وفي العيدين والقنوت في الوتر وذكر أربعة في كتاب المناسك
# وحين رأى بعض الصحابة رضوان الله عليهم يرفعون أيديهم في بعض أحوال
~~الصلاة كره ذلك فقال مالي أراكم رافعي أيديكم كأنها أذناب خيل شمس اسكتوا
# وفي رواية قاروا في الصلاة والمعنى فيه أن هذا التكبيرة يؤتي به في حال
~~الانتقال فلا يسن رفع اليد عنده كتكبيرة السجود وفقهه ما بينا أن المقصود
~~من رفع اليد إعلام الأصم الذي خلفه وهذا إنما يحتاج إليه في التكبيرات التي
~~يؤتي بها في حالة الاستواء كالتكبيرات الزوائد في العيدين وتكبير القنوت
~~ولا حاجة إليه فيما يؤتي به في حالة الانتقال فإن الأصم PageV01P014 يراه
~~ينحط للركوع فلا حاجة إلى الاستدلال برفع اليد ( ) ثم يفتتح القراءة ويخفى
~~ببسم الله الرحمن الرحيم فقد أدخل التسمية في القراءة بهذا اللفظ وهذا
~~إشارة إلى أنها من القرآن
# وكان مالك رحمه الله تعالى يقول لا يأتي المصلي بالتسمية لا سرا ولا جهرا
# لحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يفتتح
~~القراءة بالحمد لله رب العالمين
# ولنا حديث أنس قال صليت خلف رسول الله وخلف أبي بكر وعمر فكانوا يفتتحون
~~القرآن ببسم الله الرحمن الرحيم
# وتأويل حديث عائشة رضي الله عنها أنه كان يخفي التسمية وهو مذهبنا وهو
~~قول علي وبن مسعود
# وقال ms0016 الشافعي رحمه الله يجهر بها الإمام في صلاة الجهر وهو قول بن عباس
~~وأبي هريرة رضي الله عنهما
# وعن عمر فيه روايتان
# واحتج بحديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي كان يجهر بالتسمية
~~ولما صلى معاوية بالمدينة ولم يجهر بالتسمية أنكروا عليه وقالوا أسرقت من
~~الصلاة أين التسمية فدل أن الجهر بها كان معروفا عندهم
# ولنا حديث عبد الله بن المغفل رضي الله تعالى عنه إنه سمع ابنه يجهر
~~بالتسمية في الصلاة فنهاه عن ذلك فقال يا بني إياك والحدث في الإسلام فإني
~~صليت خلف رسول الله وخلف أبي بكر وعمر رضي الله عنهما فكانوا لا يجهرون
~~بالتسمية
# وهكذا روى عن أنس رضي الله تعالى عنه
# والمسئلة في الحقيقة تنبنى على أن التسمية ليست بآية من أول الفاتحة ولا
~~من أوائل السور عندنا وهو قول الحسن رحمه الله فإنه كان يعد إياك نعبد
~~وإياك نستعين آية
# وقال الشافعي رحمه الله التسمية آية من أول الفاتحة قولا واحدا وله في
~~أوائل السور قولان
# وكان بن المبارك يقول التسمية آية من أول كل سورة حتى قال من ختم القرآن
~~وترك التسمية فكأنما ترك مائة وثلاث عشرة آية أو مائة وأربع عشرة آية
# والشافعي رحمه الله ربما احتج بحديث أبي الجوزاء عن عائشة رضي الله عنها
# أنه قرأ الفاتحة فقال بسم الله الرحمن الرحيم وعدها آية ثم قال الحمد لله
~~رب العالمين وعدها آية ولأنها مكتوبة في المصاحف بقلم الوحي لمبدأ الفاتحة
~~وكل سورة وقد أمرنا بتجريد القرآن في المصاحف من النقط والتعاشير ولا خلاف
~~أن الفاتحة سبع آيات ولا تكون سبع آيات إلا بالتسمية وقول من يقول إياك
~~نعبد وإياك نستعين آية ضعيف تشهد المقاطع بخلافه
# ولنا حديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي قال يقول الله تعالى
~~قسمت الصلاة بيني PageV01P015 وبين عبدي نصفين فإذا قال العبد الحمد لله رب
~~العالمين يقول الله تعالى حمدني عبدي وإذا قال الرحمن الرحيم قال الله
~~تعالى مجدني عبدي وإذا قال مالك ms0017 يوم الدين قال الله تعالى أثنى علي عبدي
~~وإذا قال إياك نعبد وإياك نستعين قال الله تعالى هذا بيني وبين عبدي نصفين
~~ولعبدي ما سأل
# فالبداءة بقوله الحمد لله رب العالمين دليل على أن التسمية ليست بآية من
~~أول الفاتحة إذ لو كانت آية من أول الفاتحة لم تتحقق المناصفة فإنه يكون في
~~النصف الأول أربع آيات إلا نصفا وقد نص على المناصفة والسلف اتفقوا على أن
~~سورة الكوثر ثلاث آيات وهي ثلاث آيات بدون التسمية ولأن أدنى درجات اختلاف
~~الأخبار والعلماء إيراث الشبهة والقرآن لا يثبت مع الشبهة فإن طريقه طريق
~~اليقين والإحاطة
# ( وعن ) معلى قال قلت لمحمد التسمية آية من القرآن أم لا قال ما بين
~~الدفتين كله قرآن قلت فلم لم تجهر فلم يجبنى
# فهذا عن محمد بيان أنها آية أنزلت للفصل بين السور لا من أوائل السور
~~ولهذا كتبت بخط على حدة وهو اختيار أبي بكر الرازي رحمه الله حتى قال محمد
~~رحمه الله يكره للحائض والجنب قراءة التسمية على وجه قراءة القرآن لأن من
~~ضرورة كونها قرآنا حرمة قراءتها على الحائض والجنب وليس من ضرورة كونها
~~قرآنا الجهر بها كالفاتحة في الآخرتين
# ودليل هذا ما روى بن عباس رضي الله عنهما أنه قال لعثمان لم لم تكتب
~~التسمية بين التوبة والأنفال قال لأن التوبة من آخر ما نزل فرسول الله توفي
~~ولم يبين لنا شأنها فرأيت أوائلها يشبه أواخر الأنفال فألحقتها بها
# فهذا بيان منهما إنها كتبت للفصل بين السور
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمة الله عليهما أن المصلي يسمي في أول صلاته
~~ثم لا يعيد لأنها لافتتاح القراءة كالتعوذ ( وروى ) المعلى عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يؤتي بها في أول كل ركعة وهو قول أبي يوسف
~~رحمه الله وهو أقرب إلى الاحتياط لاختلاف العلماء والآثار في كونها آية من
~~الفاتحة ( وروى ) بن أبي رجاء عن محمد رحمه الله تعالى أنه قال إذا كان
~~يخفي القراءة يأتي بالتسمية بين ms0018 السورة والفاتحة لأنه أقرب إلى متابعة
~~المصحف وإذا كان يجهر لا يأتي بها بين السورة والفاتحة لأنه لو فعل لأخفى
~~بها فيكون ذلك سكتة له في وسط القراءة ولم ينقل ذلك مأثورا
# ثم قال ( ويجهر الإمام في صلاة الجهر ويخافت في صلاة المخافتة ) وهي
~~الظهر والعصر وكان بن عباس رضي الله عنه يقول لا قراءة في هاتين الصلاتين
~~لظاهر قوله عليه الصلاة والسلام صلاة النهار عجماء
# أي ليس فيها قراءة
# والدليل على فساد PageV01P016 هذا القول قوله عليه الصلاة والسلام لا
~~صلاة إلا بقراءة
# وقيل لخباب بن الأرت رضي الله تعالى عنه بم عرفتم قراءة رسول الله في
~~صلاة الظهر والعصر قال باضطراب لحيته وقال قتادة رضي الله عنه كان رسول
~~الله يسمعنا الآية والآيتين في صلاة الظهر أحيانا
# وقال أبو سعيد الخدري رضي الله عنه سجد رسول الله في صلاة الظهر فظننا
~~أنه قرأ الم تنزيل السجدة وقد كان النبي في الابتداء يجهر بالقرآن في
~~الصلاة كلها وكان المشركون يؤذونه ويسبون من أنزل ومن أنزل عليه فأنزل الله
~~تعالى @QB@ ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها وابتغ بين ذلك سبيلا @QE@ 110
~~فكان يخافت بعد ذلك في صلاة الظهر والعصر لأنهم كانوا مستعدين للأذي في
~~هذين الوقتين ويجهر في صلاة المغرب لأنهم كانوا مشغولين بالأكل وفي صلاة
~~العشاء والفجر لأنهم كانوا نياما ولهذا جهر في الجمعة والعيدين لأنه أقامها
~~بالمدينة وما كان للكفار بها قوة الأذي
# وقد صح رجوع بن عباس رضي الله عنه عن هذا القول فإن رجلا سأله أأقرأ خلف
~~إمامي فقال أما في الظهر والعصر فنعم وتأويل قوله عجماء أي ليس فيها قراءة
~~مسموعة ونحن نقول به
# وحد القراءة في هاتين الصلاتين أن يصحح الحروف بلسانه على وجه يسمع من
~~نفسه أو يسمع منه من قرب أذنه من فيه فأما ما دون ذلك فيكون تفكرا ومجمجة
~~لا قراءة فإن كان وحده يخافت في هاتين الصلاتين كالإمام فأما في صلاة الجهر
~~فيتخير فإن شاء خافت لأن الجهر لإسماع من خلفه ms0019 وليس خلفه أحد وإن شاء جهر
~~وهو أفضل لأنه يكون مؤديا صلاته على هيئة الصلاة بالجماعة والمنفرد مندوب
~~إلى هذا وكذلك في التهجد بالليل إن شاء خافت وإن شاء جهر وهو أفضل
# لما روي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي في تهجده كان يؤنس اليقظان ولا
~~يوقظ الوسنان
# ومر النبي بأبي بكر وهو يتهجد ويخفي بالقراءة وبعمر وهو يجهر بالقراءة
~~وببلال وهو ينتقل من سورة إلى سورة فلما أصبحوا سأل كل واحد منهم عن حاله
~~فقال أبو بكر رضي الله عنه كنت أسمع من أناجيه وقال عمر رضي الله عنه كنت
~~أوقظ الوسنان وأطرد الشيطان وقال بلال رضي الله عنه كنت أنتقل من بستان إلى
~~بستان
# فقال لأبي بكر ارفع من صوتك قليلا ولعمر اخفض من صوتك قليلا ولبلال إذا
~~ابتدأت سورة فأتمها وكان بن ليلى رحمه الله يقول يتخير الإمام في التسمية
~~بين الجهر والمخافتة وهذا مذهبه في كل ما اختلف فيه الأثر كرفع اليد عند
~~الركوع وتكبيرات العيد ونحوها PageV01P017 يستدل بما روى عن النبي قال من
~~استجمر فليوتر من فعل هذا فقد أحسن ومن لا فلا حرج وهذا ضعيف فإن آخر
~~الفعلين يكون ناسخا لأولهما والقول بالتخيير بين الناسخ والمنسوخ عملا لا
~~يجوز
# قال ( والقراءة في الركعتين الأوليين يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب
~~وسورة وفي الأخيرتين بفاتحة الكتاب ) وإن تركها جاز والمذهب عندنا أن فرض
~~القراءة في الركعتين من كل صلاة
# وكان الحسن البصري يقول في ركعة واحدة
# وكان مالك يقول في ثلاث ركعات
# والشافعي رضي الله تعالى عنه يقول في كل ركعة
# واستدل الحسن البصري بقوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة إلا بقراءة وهذا
~~يقتضى فرضية القراءة لا تكرارها فان الكل صلاة واحدة
# وهذا ضعيف فإنه لم ينقل عن النبي الاكتفاء بالقراءة في ركعة واحدة في شيء
~~من الصلوات ولو جاز ذلك لفعله مرة تعليما للجواز وقد سمى الله تعالى
~~الفاتحة مثاني لأنها تثني في كل صلاة أي تقرأ مرتين
# والشافعي رضي الله عنه احتج ms0020 فقال أجمعنا على فرضية القراءة في كل ركعة من
~~التطوع والفرض أقوى من التطوع فثبتت الفرضية في كل ركعة من الفرض بطريق
~~الأولى ولأن كل ركعة تشتمل على أركان الصلاة وسائر الأركان كالقيام والركوع
~~والسجود فرض في كل ركعة فكذلك ركن القراءة وهكذا قال مالك رحمه الله إلا
~~أنه قال أقيم القراءة في أكثر الركعات مقامها في الجميع تيسيرا
# ولنا اجماع الصحابة فإن أبا بكر كان يقرأ في الركعتين الأخيرتين زمن
~~النبي على جهة الثناء وروي أنه قرأ في الأخيرتين آمن الرسول على جهة الثناء
~~وعمر رضي الله تعالى عنه ترك القراءة في ركعة من صلاة المغرب فقضاها في
~~الركعة الثالثة وجهر
# وعثمان رضي الله تعالى عنه ترك القراءة في الأوليين من صلاة العشاء
~~فقضاها في الأخيرتين وجهر
# وعن علي وبن مسعود رضي الله عنهما أنهما كانا في الأخيرتين يسبحان وسأل
~~رجل عائشة رضي الله تعالى عنها عن قراءة الفاتحة في الأخيرتين فقالت اقرأ
~~ليكون على جهة الثناء وكفى بإجماعهم حجة
# قال ( ثم القراءة في الأخيرتين ذكر يخافت بها في كل حال ) فلا تكون ركنا
~~كثناء الافتتاح وتأثيره أن مبنى الأركان على الشهرة والظهور ولو كانت
~~القراءة في الأخيرتين ركنا لما خالف الأوليين في الصفة كسائر الأركان وكل
~~شفع من التطوع صلاة على حدة بخلاف الفرض حتى إن فساد الشفع الثاني في
~~التطوع لا يوجب فساد الشفع الأول
# وروي الحسن عن أبي حنيفة أن الأفضل له أن يقرأ الفاتحة في PageV01P018
~~الأخيرتين وإن ترك ذلك عامدا كان مسيئا وإن كان ساهيا فعليه سجود السهو
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يتخير بين قراءة الفاتحة
~~والتسبيح والسكوت ولا يلزمه سجود السهو بترك القراءة فيهما ساهيا وهو الأصح
~~فسجود السهو يجب بترك الواجبات أو السنن المضافة إلى جميع الصلاة
# ووجه رواية الحسن أنه إذا سكت قائما كان سامدا متحيرا وتفسير السامد
~~المعرض عن القراءة فقد كره ذلك رسول الله لأصحابه فقال مالي أراكم سامدين
# قال ( ثم قراءة الفاتحة لا ms0021 تتعين ركنا في الصلاة عندنا ) وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى تتعين حتى لو ترك حرفا منها في ركعة لا تجوز صلاته واستدل
~~بقول النبي لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وبمواظبة النبي على قراءتها في كل
~~ركعة
# ولنا قوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ما تيسر من القرآن @QE@ 20 فتعيين الفاتحة
~~يكون زيادة على هذا النص وهو يعدل النسخ عندنا فلا يثبت بخبر الواحد ثم
~~المقصود التعظيم باللسان وذلك لا يختلف بقراءة الفاتحة وغيرها
# والحاصل أن الركنية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به وخبر الواحد موجب للعمل
~~دون العلم فتعين الفاتحة بخبر الواحد واجبا حتى يكره له ترك قراءتها وتثبت
~~الركنية بالنص وهو الآية
# ولا يفترض عليه قراءة السورة مع الفاتحة في الأوليين إلا على قول مالك
~~رحمه الله تعالى يستدل بقوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة إلا بفاتحة
~~الكتاب وسورة معها أو قال وشيء معها ونحن نوجب العمل بهذا الخبر حتى لا
~~نأذن له بالاكتفاء بالفاتحة في الأوليين ولكن لا نثبت الركنية به للأصل
~~الذي قلنا
# قال ( وإذا أراد أن يركع كبر ) لما روي أن النبي كان يكبر حين يهوي إلى
~~الركوع
# ومن الناس من يقول لا يكبر عند الركوع ولا عند السجود وهو قول بن عمر
~~وأصحابه ويروون عن عثمان رضي الله تعالى عنه أنه كان لا يتم التكبير فأما
~~عمر وعلي وبن مسعود رضوان الله عليهم فكانوا يكبرون عند الركوع والسجود حتى
~~روي أن عليا رضي الله عنه صلى بأصحابه يوما فقام أبو سعيد الخدري رضي الله
~~عنه وقال ذكرني هذا الفتى صلاة رسول الله كان يكبر في كل خفض ورفع
# أو قال عند كل خفض ورفع
# وتأويل حديث عثمان رضي الله عنه كان لا يتم التكبير أي جهرا أي يخافت
~~بآخر التكبير كما هو عادة بعض الأئمة
# قال ( ووضع يديه على ركبتيه ) وهو قول عامة الصحابة رضوان الله تعالى
~~عليهم
# وكان بن مسعود رضي الله PageV01P019 تعالى عنه وأصحابه يقولون بالتطبيق
# وصورته أن يضم إحدى الكفين إلى الأخرى ويرسلهما بين فخذيه ms0022
# ورأى سعد بن أبي وقاص رضي الله تعالى عنه ابنا له يطبق فنهاه فقال رأيت
~~عبد الله بن مسعود يفعل هكذا فقال رحم الله بن أم عبد كنا أمرنا بهذا ثم
~~نهينا عنه
# وفي حديث الأعرابي حين علمه النبي الصلاة قال ثم اركع وضع يديك على
~~ركبتيك
# وهكذا في حديث أنس رضي الله عنه
# قال ( وفرج بين أصابعه ) ولا يندب إلى التفريق بين الأصابع في شيء من
~~أحوال الصلاة إلا هذا ليكون أمكن من الأخذ بالركبة فإن عمر رضي الله تعالى
~~عنه قال يا معشر الناس أمرنا بالركب فخذوا بالركب
# قال ( وبسط ظهره ) لحديث أبي هريرة رضي الله عنه وعائشة رضي الله تعالى
~~عنها أن النبي كان إذا ركع بسط ظهره حتى لو وضع على ظهره قدح من ماء لإستقر
# قال ( ولا ينكس رأسه ولا يرفعه ) ومعناه يسوى رأسه بعجزه
# لما روى أن النبي نهى أن يذبح المصلى تذبخ الحمار يعني إذا شم البول أو
~~أراد أن يتمرغ
# قال ( وإذا اطمأن راكعا رفع رأسه ) والطمأنينة مذكورة في حديث الأعرابي
~~قال ثم اركع حتى يطمئن كل عضو منك
# وكذلك قال في السجود وعند رفع الرأس وهكذا في حديث أنس رضي الله تعالى
~~عنه حين علمه الصلاة قال ثم اركع حتى يستقر كل عضو منك ثم قال في آخر
~~الحديث فإنها من سنتي ومن تبع سنتي فقد تبعني ومن تبعني كان معي في الجنة
# ثم ( يقول سمع الله لمن حمده ويقول من خلفه ربنا لك الحمد ) ولم يقلها
~~الإمام في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويقولها في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله
# لحديث عائشة رضي الله تعالى عنها أن النبي كان إذا رفع رأسه من الركوع
~~قال سمع الله لمن حمده ربنا لك الحمد
# وعن علي رضي الله عنه قال ثلاث يخفيهن الإمام
# وقال بن مسعود رضي الله عنه أربع يخفيهن الإمام وفي جملته ربنا لك الحمد
~~ولأنا لا نجد شيئا من أذكار الصلاة يأتي به المقتدي دون الإمام فقد ms0023 يختص
~~الإمام ببعض الأذكار كالقراءة
# ولأبي حنيفة رحمه الله قول النبي وإذا قال الإمام سمع الله لمن حمده
~~فقولوا ربنا لك الحمد
# فقسم هذين الذكرين بين الإمام والمقتدي ومطلق القسمة يقتضي أن لا يشارك
~~كل واحد منهما صاحبه في قسمه ولأن المقتدي يقول ربنا لك الحمد عند قول
~~الإمام سمع الله لمن حمده فلو قال الإمام ذلك لكانت مقالته بعد مقالة
~~المقتدي وهذا خلاف موضوع الإمامة
# وتأويل الحديث المرفوع PageV01P020 في التهجد حالة الانفراد وبه نقول
~~فأما المنفرد على قولهما فيجمع بين الذكرين
# وعن أبي حنيفة فيه روايتان في رواية الحسن هكذا
# وفي رواية أبي يوسف قال يقول ربنا لك الحمد ولا يقول سمع الله لمن حمده
~~وهو الأصح لأنه حث لمن خلفه على التحميد وليس خلفه أحد
# وعلى قول الشافعي رضي الله تعالى عنه كل مصل يجمع بين الذكرين
# وهذا بعيد فإن الإمام يحث من خلفه على التحميد فلا معنى لمقابلة القوم
~~إياه بالحث بل ينبغي أن يشتغلوا بالتحميد
# والشافعي رضي الله تعالى عنه يزيد على هذا ما نقل في حديث علي رضي الله
~~تعالى عنه ملء السماوات وملء الأرض وملء ما شئت من شيء بعد أهل الثناء
~~والمجد أحق ما قال العبد وكلنا لك عبد الخ
# وتأويله عندنا في التهجد
# قال ( ثم يكبر ويسجد فإذا اطمأن ساجدا رفع رأسه وكبر فإذا اطمأن قاعدا
~~سجد أخرى وكبر ) وقد بينا أو تكلموا أن السجود لماذا كان في كل ركعة مثنى
~~والركوع واحد فمذهب الفقهاء أن هذا تعبدي لا يطلب فيه المعنى كأعداد
~~الركعات
# وقيل إنما كان السجود مثنى ترغيما للشيطان فإنه أمر بسجدة فلم يفعل فنحن
~~نسجد مرتين ترغيما له وإليه أشار في سجود السهو فقال هما ترغيمتان للشيطان
# وقيل إنه في السجدة الأولى يشير إلى أنه خلق من الأرض وفي الثانية يشير
~~إلى أنه يعاد إليها
# قال الله تعالى @QB@ منها خلقناكم وفيها نعيدكم @QE@ 55
# الآية ( ويقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا وفي سجوده سبحان ربي
~~الأعلى ثلاثا وذلك أدناه ms0024 ) لحديث عقبة بن عامر الجهني رضي الله تعالى عنه
~~قال لما نزل قوله تعالى @QB@ فسبح باسم ربك العظيم @QE@ 74
# قال النبي اجعلوها في ركوعكم ولما نزل قوله تعالى @QB@ سبح اسم ربك @QE@
~~الأعلى 1
# قال النبي اجعلوها في سجودكم
# قال عقبة وكان رسول الله يقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا وفي سجوده
~~سبحان ربي الأعلى ثلاثا
# وروى بن مسعود رضي الله تعالى عنه عنه عن رسول الله أنه قال من قال في
~~ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا فقد تم ركوعه وذلك أدناه ومن قال في سجوده
~~سبحان ربي الأعلى ثلاثا فقد تم سجوده وذلك أدناه
# ولم يرد بهذا اللفظ أدنى الجواز وإنما أراد به أدنى الكمال فإن الركوع
~~والسجود يجوزان بدون هذا الذكر إلا على قول بن أبي مطيع البلخي فإنه كان
~~يقول كل فعل هو ركن يستدعي ذكرا فيه يكون ركنا كالقيام
# ولكنا نقول لو شرع في الركوع ذكر هو ركن لكان من القرآن فإن الركوع مشبه
~~بالقيام وحين علم رسول الله PageV01P021 الأعرابي الصلاة لم يذكر له في
~~الركوع والسجود شيئا من الأذكار وقد بين له الأركان
# ولو زاد على الثلاث كان أفضل إلا أنه إذا كان إماما لا ينبغي له أن يطول
~~على وجه يمل القوم لأنه يصير سببا للتنفير وذلك مكروه فإن معاذا لما طول
~~القراءة قال له رسول الله أفتان أنت يا معاذ
# وكان الثوري رحمه الله يقول ينبغي أن يقولها الإمام خمسا ليتمكن المقتدي
~~من أن يقولها ثلاثا
# والشافعي رحمه الله تعالى يقول بهذا ويزيد في الركوع ما روي عن علي رضي
~~الله تعالى عنه اللهم لك ركعت ولك خشعت ولك أسلمت وبك آمنت وعليك توكلت وفي
~~السجود سجد وجهي للذي خلقه وصوره وشق سمعه وبصره بحوله وقوته فتبارك الله
~~أحسن الخالقين
# وهذا محمول عندنا على التهجد بالليل
# ( ويضع يديه في السجود حذاء أذنيه ) لحديث وائل بن حجر رضي الله تعالى
~~عنه قال كان النبي إذا سجد وضع يديه حذاء أذنيه
# ولأن آخر الركعة معتبر ms0025 بأولها فكما يجعل رأسه بين يديه في أول الركعة عند
~~التكبير فكذلك في آخرها والذي روي عن أبي حميد الساعدي رضي الله تعالى عنه
~~أن النبي كان إذا سجد وضع يديه حذو منكبيه
# محمول على حالة العذر للكبر أو المرض
# ( ويوجه أصابعه نحو القبلة ) لحديث عائشة رضي الله تعالى عنها أن النبي
~~كان إذا سجد وضع أصابعه تجاه القبلة
# وفي حديث بن عباس رضي الله تعالى عنه قال النبي إذا سجد العبد سجد كل عضو
~~معه فليوجه من أعضائه القبلة ما استطاع
# ( ويعتمد على راحتيه )
# لحديث وائل بن حجر فإنه قال لأصحابه ألا أصف لكم سجود رسول الله فقالوا
~~نعم فسجد وادعم على راحتيه ورفع عجيزته ثم قال هكذا كان يسجد رسول الله
# ( ويبدي ضبعيه ) للحديث المشهور أنه كان إذا سجد أبدى ضبعيه أو أبد ضبعيه
~~والابداء والتبديد كل واحد منهما لغة وقالت عائشة رضي الله تعالى عنها كان
~~رسول الله إذا سجد جافى عضديه عن جنبيه حتى يرى بياض إبطيه وفي رواية حتى
~~يرثى له أن يرحم من جهده وفي حديث جابر رضي الله تعالى عنه حتى لو أن بهيمة
~~أرادت أن تمر لمرت ( ولا يفترش ذراعيه ) لحديث أبي هريرة رضي الله تعالى
~~عنه أن النبي نهى أن يفترش المصلي ذراعيه افتراش الكلب أو الثعلب فذكره هذا
~~المثل دليل على شدة الكراهة
# وكان مالك يقول في النفل لا بأس PageV01P022 بأن يفترش ذراعيه ليكون أيسر
~~عليه ولكن النهي عام يتناول النفل والفرض جميعا وهذا في حق الرجال فأما
~~المرأة فتحتفز وتنضم وتلصق بطنها بفخذيها وعضديها بجنبيها هكذا عن علي رضي
~~الله تعالى عنه في بيان السنة في سجود النساء ولأن مبني حالها على الستر
~~فما يكون أستر لها فهو أولى لقوله المرأة عورة مستورة
# ( وينهض على صدور قدميه حتى يستتم قائما في الركعة الثانية عندنا ) وقال
~~الشافعي رضي الله عنه الأولى أن يجلس جلسة خفيفة ثم ينهض
# لحديث مالك بن الحويرث رضي الله عنه أن النبي كان إذا رفع رأسه ms0026 من السجود
~~في السجدة الثانية جلس جلسة خفيفة ثم ينهض
# ولأن كل ركعة تشتمل على جميع أركان الصلاة ومن أركانها القعدة فينبغي أن
~~يكون ختم كل ركعة بقعدة قصيرة أو طويلة
# ولنا حديث وائل بن حجر رضي الله تعالى عنه أن النبي كان إذا رفع رأسه من
~~السجود إلى الركعة الثانية نهض على صدور قدميه ولأنه لو كان ها هنا قعدة
~~لكان الانتقال إليها ومنها بالتكبير ولكان لها ذكر مسنون كما في الثانية
~~والرابعة
# وتأويل حديثهم أنه فعل لأجل العذر بسبب الكبر كما روي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال إني امرؤ قد بدنت فلا تبادروني بركوع ولا سجود
# ومنهم من يروي بدنت وهو تصحيف فإن البدانة هي الضخامة ولم ينقل في صفات
~~رسول الله
# وفي قوله نهض على صدور قدميه إشارة إلى أنه لا يعتمد بيديه على الأرض عند
~~قيامه كما لا يعتمد على جالس بين يديه والمعنى أنه اعتماد من غير حاجة فكان
~~مكروها والذي روي عن بن عباس رضي الله تعالى عنه أن النبي كان يقوم في
~~صلاته شبه العاجز
# تأويله أنه كان عند العذر بسبب الكبر ( ويحذف التكبير حذفا ولا يطوله )
~~لحديث إبراهيم النخعي موقوفا ومرفوعا الأذان جزم والإقامة جزم والتكبير جزم
~~ولأن المد في أوله لحن من حيث الدين لأنه ينقلب استفهاما وفي آخره لحن من
~~حيث اللغة فإن أفعل لا يحتمل المبالغة ( ويوجه أصابع رجليه في سجوده نحو
~~القبلة ) لما روي عن النبي أنه كان إذا سجد فتح أصابعه أي أمالها إلى
~~القبلة ولقوله عليه الصلاة والسلام فليوجه من أعضائه القبلة ما استطاع
# قال ( ويعتمد بيمينه على يساره في قيامه في الصلاة ) وأصل الاعتماد سنة
~~إلا على قول الأوزاعي فإنه كان يقول يتخير المصلي بين الاعتماد والإرسال
~~وكان يقول إنما أمروا بالاعتماد اشفاقا عليهم لأنهم كانوا يطولون القيام
~~PageV01P023 فكان ينزل الدم إلى رؤوس أصابعهم إذا أرسلوا فقيل لهم لو
~~اعتمدتم لا حرج عليكم
# والمذهب عند عامة العلماء أنه سنة واظب عليه رسول الله وقال ms0027 عليه الصلاة
~~والسلام إنا معشر الأنبياء أمرنا أن ناخذ شمائلنا بأيماننا في الصلاة وقال
~~علي رضي الله تعالى عنه
# إن من السنة أن يضع المصلي يمينه على شماله تحت السرة في الصلاة
# وأما صفة الوضع ففي الحديث المرفوع لفظ الأخذ وفي حديث علي رضي الله
~~تعالى عنه لفظ الوضع واستحسن كثير من مشايخنا الجمع بينهما بان يضع باطن
~~كفه اليمنى على ظاهر كفه اليسرى ويحلق بالخنصر والإبهام على الرسغ ليكون
~~عاملا بالحديثين
# فأما موضع الوضع فالأفضل عندنا تحت السرة وعند الشافعي رضي الله تعالى
~~عنه الأفضل أن يضع يديه على الصدر لقوله تعالى @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ 2
# قيل المراد منه وضع اليمين على الشمال على النحر وهو الصدر ولأنه موضع
~~نور الإيمان فحفظه بيده في الصلاة أولى من الإشارة إلى العورة بالوضع تحت
~~السرة وهو أقرب إلى الخشوع والخشوع زينة الصلاة
# ولنا حديث علي رضي الله تعالى عنه كما روينا والسنة إذا أطلقت تنصرف إلى
~~سنة رسول الله ثم الوضع تحت السرة أبعد عن التشبه بأهل الكتاب وأقرب إلى
~~ستر العورة فكان أولى والمراد من قوله وانحر نحر الأضحية بعد صلاة العيد
~~ولئن كان المراد بالنحر الصدر فمعناه لتضع بالقرب من النحر وذلك تحت السرة
# ثم قال ( في ظاهر المذهب الاعتماد سنة القيام )
# وروى عن محمد رحمه الله أنه سنة القراءة وإنما يتبين هذا في المصلي بعد
~~التكبير عند محمد رحمه الله يرسل يديه في حالة الثناء فإذا أخذ في القراءة
~~اعتمد وفي ظاهر الرواية كما فرغ من التكبير يعتمد
# قال ( وإذا قعد في الثانية أو الرابعة افترش رجله اليسرى فيجعلها بين
~~أليتيه ويقعد عليها وينصب اليمنى نصبا ويوجه أصابع رجله اليمنى نحو القبلة
~~)
# وقال مالك في القعدتين جميعا المسنون أن يقعد متوركا وذلك بأن يخرج رجليه
~~من جانب ويفضي بأليتيه إلى الأرض لحديث أبي حميد الساعدي رضي الله تعالى
~~عنه أن النبي كان إذا قعد في صلاته قعد متوركا
# والشافعي يقول في القعدة الأولى مثل قولنا لأنها لا تطول ms0028 وهو يحتاج إلى
~~القيام والقعود بهذه الصفة أقرب إلى الاستعداد للقيام وفي القعدة الثانية
~~بقول مالك رحمه الله لأنها تطول ولا يحتاج إلى القيام بعدها فينبغي أن يكون
~~مستقرا على الأرض
# ولنا حديث عائشة رضي الله تعالى عنها أنها وصفت قعود رسول الله في الصلاة
~~فذكرت أنه كان إذا قعد افترش رجله اليسرى PageV01P024 ويقعد عليها وينصب
~~اليمني نصبا وما روي بخلافه فهو محمول على حالة العذر للكبر ولأن القعود
~~على الوجه الذي بينا أشق على البدن ( وسئل ) رسول الله عن أفضل الأعمال
~~فقال أحمزها أي أشقها على البدن
# ويقول الشافعي رضي الله عنه ما كان متكررا من أفعال الصلاة فالثاني لا
~~يخالف الأول في الصفة كسائر الأفعال
# فأما المرأة فينبغي لها أن تقعد متوركة لما روي أن النبي رأى امرأتين
~~تصليان فلما فرغتا دعاهما وقال اسمعان إذا قعدتما فضما بعض اللحم إلى الأرض
# ولأن هذا أقرب إلى الستر في حقهن
# قال ( ويكون منتهى بصره في صلاته حال القيام موضع سجوده ) لحديث أبي
~~قتادة أن النبي كان إذا صلى سما ببصره نحو السماء فلما نزل قوله تعالى @QB@
~~وقوموا لله قانتين @QE@ 238 رمي ببصره إلى موضع سجوده
# ولما نزل قوله تعالى @QB@ قد أفلح المؤمنون الذين هم في صلاتهم خاشعون
~~@QE@ 2 قال أبو طلحة رضي الله عنه ما الخشوع يا رسول الله قال أن يكون
~~منتهى بصر المصلي حال القيام موضع سجوده
# ثم فسر الطحاوي في كتابه فقال في حالة القيام ينبغي أن يكون منتهي بصره
~~موضع سجوده وفي الركوع على ظهر قدميه وفي السجود على أرنبة أنفه وفي القعود
~~على حجره زاد بعضهم وعند التسليمة الأولى على منكبه الأيمن وعند التسليمة
~~الثانية على منكبه الأيسر
# فالحاصل أن يترك التكلف في النظر فيكون منتهى بصره ما بينا
# قال ( ولا يلتفت في الصلاة ) لقوله لو علم المصلي من يناجي ما التفت ولما
~~سئل رسول الله عن الالتفات في الصلاة قال تلك خلسة يختلسها الشيطان من صلاة
~~أحدكم
# وحد الالتفات المكروه أن يلوي عنقه ووجهه ms0029 على وجه يخرج وجهه من أن يكون
~~إلى جهة الكعبة فأما إذا نظر بمؤخر عينيه يمنة أو يسرة من غير أن يلوي عنقه
~~فلا يكون مكروها لما روي أن النبي كان يلاحظ أصحابه في صلاته بمؤخر عينيه
# ( ولا يعبث في الصلاة بشيء من جسده وثيابه ) لحديث أبي هريرة رضي الله
~~تعالى عنه قال إن الله تعالى كره لكم ثلاثا الرفث في الصوم والعبث في
~~الصلاة والضحك في المقابر ولما رأى رسول الله رجلا يصلي وهو يعبث بلحيته
~~قال لو خشع قلب هذا لخشعت جوارحه فجعل فعله دليل نفاقه
# قال الطحاوي تأويله أن النبي عرف بطريق الوحي أن الرجل منافق مستهزىء
~~فأما أن يكون هذا الفعل من علامات النفاق فلا لأن المصلي قلما ينجو منه
~~PageV01P025 ألا ترى أنه قيل لرسول الله ومن يطيق ذلك قال ليكن في الفريضة
~~إذا
# فالحاصل أن كل عمل هو مفيد للمصلي فلا بأس أن يأتي به أصله ما روي عن
~~النبي أنه عرق ليلة في صلاته فسلت العرق عن جبينه لأنه يؤذيه فكان مفيدا
~~وكان رسول الله زمن الصيف إذا قام من السجود نفض ثوبه يمنة أو يسرة لأنه
~~كان مفيدا حتى لا يبقى صورة
# فأما ما ليس بمفيد فيكره للمصلي أن يشتغل به لقوله إن في الصلاة لشغلا
~~والعبث غير مفيد له شيئا فلا يشتغل به
# ( ولا يقلب الحصى ) لأنه نوع عبث غير مفيد والنهي عن تقليب الحصى يرويه
~~عن رسول الله جابر وأبو ذر ومعيقيب بن أبي فاطمة وأبو هريرة حتى قال في
~~بعضها وإن تتركها فهو خير لك من مائة ناقة سود الحدقة تكون لك فإن كان
~~الحصى لا يمكنه من السجود فلا بأس بأن يسويه مرة واحدة وتركه أحب إلي لقوله
~~لأبي ذر يا أبا ذر مرة أو ذر ولأن هذا عمل مفيد له ليتمكن من وضع الجبهة
~~والأنف على الأرض فلا بأس به بعد أن يكون قليلا لا يزيد على مرة وتركه أقرب
~~إلى الخشوع فهو أولى
# قال ( ولا يفرقع أصابعه ms0030 ) لما روي أن النبي نهى عن الفرقعة في الصلاة ومر
~~بمولى له وهو يصلي ويفرقع أصابعه فقال أتفرقع أصابعك وأنت تصلى لا أم لك
~~وكان عليه الصلاة والسلام ينهي المنتظر للصلاة أن يفرقع أصابعه في تلك
~~الحالة ففي الصلاة أولى وهو نوع عبث غير مفيد
# قال ( ولا يضع يديه على خاصرته ) لما روي عن النبي أنه نهي عن التخصر في
~~الصلاة
# وقيل إنه استراحة أهل النار ولا راحة لهم وأن الشيطان أهبط متخصرا ولأنه
~~فعل المصاب وحال الصلاة حال يناجي فيه العبد ربه تعالى فهو حال الافتخار لا
~~حال إظهار المصيبة ولأنه فعل أهل الكتاب وقد نهينا عن التشبه بهم
# قال ( ولا يقعي إقعاء ) لما روي أن النبي نهى أن يقعي المصلى إقعاء الكلب
# وفي تفسير الإقعاء وجهان أحدهما أن ينصب قدميه كما يفعله في السجود ويضع
~~أليتيه على عقبيه وهو معنى نهي النبي عن عقب الشيطان
# الثاني أن يضع أليتيه على الأرض وينصب ركبتيه نصبا وهذا أصح لأن إقعاء
~~الكلب يكون بهذه الصفة إلا أن إقعاء الكلب يكون في نصب اليدين وإقعاء
~~الآدمي يكون في نصب الركبتين إلى صدره
# قال ( ولا يتربع من غير عذر ) لما روي أن عمر رضي الله تعالى عنه رأى
~~ابنه PageV01P026 يتربع في الصلاة فنهاه عن ذلك فقال رأيتك تفعله يا أبت
~~فقال إن رجلي لا تحملاني
# ومن مشايخنا من غلل فيه فقال التربع جلوس الجبابرة فلهذا كره في الصلاة
# وهذا ليس بقوي فإن النبي كان يتربع في جلوسه في بعض أحواله حتى روي أنه
~~كان يأكل يوما متربعا فنزل عليه الوحي كل كما تأكل العبيد
# وهو كان منزها عن أخلاق الجبابرة وكذلك عامة جلوس عمر رضي الله عنه في
~~مسجد رسول الله كان متربعا ولكن العبارة الصحيحة أن يقال الجلوس على
~~الركبتين أقرب إلى التواضع من التربع فهو أولى في حال الصلاة إلا عند العذر
# قال ( لو مسح جبهته من التراب قبل أن يفرغ من صلاته لا بأس به ) لأنه عمل
~~مفيد فإن التصاق ms0031 التراب بجبهته نوع مثلة فربما كان الحشيش الملتصق بجبهته
~~يؤذيه فلا بأس به ولو مسح بعد ما رفع رأسه من السجدة الأخيرة لا خلاف في
~~أنه لا بأس به
# فأما قبل ذلك فلا بأس به في ظاهر الرواية
# وعن أبي يوسف قال أحب إلي أن يدعه لأنه يتترب ثانيا وثالثا فلا يكون
~~مفيدا ولو مسح لكل مرة كان عملا كثيرا
# ومن مشايخنا من كره ذلك قبل الفراغ من الصلاة وجعلوا القول قول محمد رحمه
~~الله في الكتاب لا مفصولا عن قوله أكرهه فإنه قال في الكتاب قلت لو مسح
~~جبهته قبل أن يفرغ من صلاته قال لا أكرهه يعني لا تفعل فإني أكرهه لحديث بن
~~مسعود رضي الله تعالى عنه أربع من الجفاء أن تبول قائما وأن تسمع النداء
~~فلم تجبه وأن تنفخ في صلاتك وأن تمسح جبهتك في صلاتك
# وتأويله عند من لا يكرهه من أصحابنا المسح باليدين كما يفعله الداعي إذا
~~فرغ من الدعاء في غير الصلاة
# قال ( والتشهد أن يقول التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا
~~إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله ) وهو تشهد بن مسعود رضي الله
~~تعالى عنه والمختار عند الشافعي رضي الله تعالى عنه تشهد بن عباس رضي الله
~~تعالى عنه
# وصفته أن يقول التحيات المباركات الطيبات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة
~~الله وبركاته سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله
~~وأشهد أن محمدا رسول الله
# وهو يقول بأن بن عباس رضي الله تعالى عنه كان من فتيان الصحابة رضوان
~~الله عليهم فإنما يختارون ما استقر عليه الأمر آخرا فأما بن مسعود فهو من
~~الشيوخ ينقل ما كان في الابتداء كما نقل التطبيق وغيره ولأن تشهد بن عباس
~~رضي الله تعالى عنه أقرب إلى موافقة القرآن قال الله تعالى @QB@ تحية من
~~عند الله مباركة طيبة @QE@ 61 PageV01P027
# والسلام بغير الألف واللام أكثر في ms0032 القرآن قال الله تعالى @QB@ سلام
~~عليكم طبتم @QE@ 73 @QB@ سلام عليكم بما صبرتم @QE@ 24
# ومالك رحمه الله يأخذ بتشهد عمر رضي الله تعالى عنه
# وصورته التحيات الناميات الزاكيات المباركات الطيبات لله وقال ان عمر رضي
~~الله تعالى عنه علم الناس التشهد بهذه الصفة على منبر رسول الله
# ومن الناس من اختار تشهد أبي موسى الأشعري رضي الله تعالى عنه
# وهو أن يقول التحيات لله الطيبات والصلوات لله والباقي كتشهد بن مسعود
~~رضي الله تعالى عنه
# وفيه حكاية فإن أعرابيا دخل على أبي حنيفة رحمه الله تعالى في المسجد
~~فقال أ بواو أم بواوين فقال بواوين فقال بارك الله فيك كما بارك في لا ولا
~~ثم ولى فتحير أصحابه وسألوه عن ذلك فقال إن هذا سألني عن التشهد أبواوين
~~كتشهد بن مسعود رضي الله تعالى عنه أم بواو كتشهد أبي موسى قلت بواوين قال
~~بارك الله فيك كما بارك في @QB@ شجرة مباركة زيتونة لا شرقية ولا غربية
~~@QE@
# وإنما أخذنا بتشهد بن مسعود رضي الله تعالى عنه لحسن ضبطه ونقله من رسول
~~الله فإن أبا حنيفة قال أخذ حماد بيدي وقال حماد أخذ إبراهيم بيدي وقال
~~إبراهيم أخذ علقمة بيدي وقال علقمة أخذ عبد الله بن مسعود بيدي وقال بن
~~مسعود أخذ رسول الله بيدي وعلمني التشهد كما كان يعلمني السورة من القرآن
~~وكان يأخذ علينا بالواو والألف
# وقال علي بن المديني لم يصح من التشهد إلا ما نقله أهل الكوفة عن عبد
~~الله بن مسعود وأهل البصرة عن أبي موسى
# وعن خصيف قال رأيت رسول الله في المنام فقلت كثر الاختلاف في التشهد
~~فبماذا تأمرني أن آخذ قال بتشهد بن مسعود رضي الله تعالى عنه ولأن تشهد بن
~~مسعود رضي الله تعالى عنه أبلغ في الثناء فإن الواوات تجعل كل لفظ ثناء
~~بنفسه ( والسلام بالألف واللام ليكون أبلغ منه بغير الألف واللام ) وترجيح
~~الشافعي رحمه الله تعالى بعيد فإنه يؤدي إلى تقديم الأحداث على المهاجرين
~~الأولين وأحد لا يقول به
# وترجيح مالك ms0033 ليس بقوي أيضا فإن أبا بكر رضي الله تعالى عنه علم الناس على
~~منبر رسول الله التشهد كما هو تشهد بن مسعود فدل أن الأخذ به أولى ( ويكره
~~أن يزيد في التشهد شيئا أو يبتدئ قبله بشيء ) ومراده ما نقل شاذا في أول
~~التشهد باسم الله وبالله أو باسم الله خير الأسماء وفي آخره أرسله بالهدى
~~ودين الحق ليظهره على الدين كله ولو كره المشركون فإنه لم يشتهر نقل هذه
~~الكلمات وبن مسعود يقول وكان يأخذ علينا بالواو PageV01P028 والألف فذلك
~~تنصيص على أنه لا تجوز الزيادة عليه بخلاف التطوعات فإنها غير محصورة بالنص
~~فجوزنا الزيادة عليه ( ولا يزيد في الفرائض على التشهد في القعدة الأولى
~~عندنا ) وقال الشافعي يزيد الصلاة على النبي
# واستدل بحديث أم سلمة رضي الله تعالى عنها أن النبي قال في كل ركعتين
~~تشهد وسلام على المرسلين ومن تبعهم من عباد الله الصالحين
# ولنا حديث عائشة رضي الله تعالى عنها أن النبي كان لا يزيد على التشهد في
~~القعدة الأولى وروي أنه كان يقعد في القعدة الأولى كأنه علي الرضف يعنى
~~الحجارة المحماة يحكى الراوي بهذا سرعة قيامه فدل أنه كان لا يزيد على
~~التشهد
# وتأويل حديث أم سلمة رضي الله تعالى عنها في التطوعات فإن كل شفع من
~~التطوع صلاة على حدة أو مراده سلام التشهد فأما في الرابعة فيدعو بعده
~~ويسأل حاجته ولم يذكر الصلاة على رسول الله
# وأورد الطحاوي في مختصره أن بعد التشهد يصلى على النبي ثم يدعو حاجته
~~ويستغفر لنفسه وللمؤمنين والمؤمنات وهو الصحيح فإن التشهد ثناء على الله
~~تعالى ويعقبه الصلاة على النبي كما في التحميد المعهود وهو مروي عن بن
~~مسعود رضي الله تعالى عنه
# وكان إبراهيم النخعي يقول يجزئ من الصلاة على النبي بقوله السلام عليك
~~أيها النبي ( ثم الصلاة على النبي في الصلاة ليست من جملة الأركان عندنا )
~~وقال الشافعي هي من جملة أركان الصلاة لا تجوز الصلاة إلا بها
# وفي الصلاة على آله وجهان واستدل بقوله عليه ms0034 الصلاة والسلام لا صلاة لمن
~~لم يصل علي في صلاته ولأن الله تعالى أمرنا بالصلاة عليه ومطلق الأمر
~~للإيجاب ولا تجب في غير الصلاة فدل أنها تجب في الصلاة
# ولنا حديث كعب بن عجرة رضي الله تعالى عنه قال يا رسول الله عرفنا السلام
~~عليك فكيف الصلاة عليك فقال قولوا اللهم صل على محمد وعلى آل محمد فهو لم
~~يعلمهم حتى سألوه ولو كان من أركان الصلاة لبينه لهم قبل السؤال وحين علم
~~الأعرابي أركان الصلاة لم يذكر الصلاة عليه ولأنه صلاة على النبي فلا يكون
~~من أركان الصلاة كالصلاة على إبراهيم عليه الصلاة والسلام
# وتأويل الحديث نقول أراد به نفي الكمال كقوله لا صلاة لجار المسجد إلا في
~~المسجد وبه نقول والآية تدل على أن الصلاة واجبة عليه في العمر مرة فإن
~~مطلق الأمر لا يقتضي التكرار وبه نقول
# وكان الطحاوي يقول كلما سمع ذكر النبي PageV01P029 من غيره أو ذكره بنفسه
~~يجب عليه أن يصلى عليه
# وهو قول مخالف للإجماع فعامة العلماء على أن ذلك مستحب وليس بواجب
# ( ثم يدعو بحاجته ) لقوله تعالى @QB@ فإذا فرغت فانصب وإلى ربك فارغب
~~@QE@ 7 8
# قيل معناه إذا فرغت من الصلاة فانصب للدعاء وارغب إلى الله تعالى
~~بالإجابة وكان رسول الله في آخر صلاته يتعوذ بالله من المغرم والمأثم ومن
~~فتنة المحيا والممات
# ولما علم رسول الله بن مسعود رضي الله عنه التشهد قال له وإذا قلت هذا
~~فاختر من الدعاء أعجبه وكان بن مسعود يدعو بكلمات منهن اللهم إني أسألك من
~~الخير كله ما علمت منه وما لم أعلم وأعوذ بك من الشر كله ما علمت منه وما
~~لم أعلم
# قال ( ثم يسلم تسليمتين إحداهما عن يمينه السلام عليكم ورحمة الله
~~والأخرى عن يساره مثل ذلك ) لقول النبي وتحليلها السلام وقد جاء أوان
~~التحليل ومن تحرم للصلاة فكأنه غاب عن الناس لا يكلمهم ولا يكلمونه وعند
~~التحليل يصير كأنه رجع إليهم فيسلم والتسليمتان قول جمهور العلماء وكبار
~~الصحابة عمر وعلي وبن مسعود ms0035 رضي الله عنهم
# وكان مالك رحمه الله تعالى يقول يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه وهكذا روت
~~عائشة وسهل بن سعد الساعدي رضي الله عنه عن رسول الله والأخذ برواية كبار
~~الصحابة أولى فإنهم كانوا يلون رسول الله كما قال ليلني منكم أولوا الأحلام
~~والنهي فأما عائشة رضي الله تعالى عنها فكانت تقف في صف النساء وسهل بن سعد
~~كان من جملة الصبيان فيحتمل أنهما لم يسمعا التسليمة الثانية على ما روي أن
~~النبي كان يسلم تسليمتين الثانية أخفض من الأولى
# ( ثم في التسليمة الأولى يحول وجهه على يمينه وفي الثانية على يساره )
~~لحديث بن مسعود رضي الله عنه كان رسول الله يحول وجهه في التسليمة الأولى
~~حتى يرى بياض خده الأيمن أو قال الأيسر يحكي الراوي بهذا شدة التفاته
# قال ( وينوى بالتسليمة الأولى من عن يمينه من الحفظة والرجال وبالتسليمة
~~الثانية من عن يساره منهم ) لأنه يستقبلهم بوجهه ويخاطبهم بلسانه فينويهم
~~بقلبة فإن الكلام إنما يصير عزيمة بالنية قال عليه الصلاة والسلام إن الله
~~تعالى وراء لسان كل متكلم فلينظر امرؤ ما يقول وقد ذكر الحفظة هنا وأخر في
~~الجامع الصغير حتى ظن بعض أصحابنا أن ما ذكر هنا بناء على قول أبي حنيفة
~~الأول في تفضيل الملائكة على البشر وما ذكر في الجامع الصغير بناء على قوله
~~الآخر في تفضيل البشر على الملائكة وليس PageV01P030 كما ظنوا فإن الواو لا
~~توجب الترتيب ومن سلم على جماعة لا يمكنه أن يرتب بالنية فيقدم الرجال على
~~الصبيان ولكن مراده تعميم الفريقين بالنية
# وأكثر مشايخنا على أنه يخص بهذه النية من يشاركه في الصلاة من الرجال
~~والنساء
# فأما الحاكم الشهيد رحمه الله فكان يقول ( ينوي جميع الرجال والنساء من
~~يشاركه ومن لا يشاركه ) وهذا عندنا في سلام التشهد قال النبي إذا قال العبد
~~السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أصاب كل عبد صالح من أهل السماء
~~والأرض فأما في سلام التحليل فيخاطب من بحضرته فيخصه بالنية والمقتدي ينوي
~~كذلك فكان بن سيرين يقول ms0036 المقتدي يسلم ثلاث تسليمات إحداهن لرد سلام الإمام
# وهذا ضعيف فإن مقصود الرد حاصل بالتسليمتين إذ لا فرق في الجواب بين أن
~~يقول عليكم السلام وبين قوله السلام عليكم فإن كان الإمام في الجانب الأيمن
~~نواه فيهم وإن كان في الجانب الأيسر نواه فيهم وإن كان بحذائه نواه في
~~الأولى عند أبي يوسف لأنه لما استوى الجانبان في حقه ترجح الجانب الأيمن
~~وقال محمد ينويه في التسليمتين لأن له حظا من الجانبين
# قال ( ويكره في الصلاة تغطية الفم ) لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن
~~النبي نهى أن يغطي المصلي فاه ولأنه إن غطاه بيده فقد قال كفوا أيديكم في
~~الصلاة وإن غطاه بثوب فقد نهى عن التلثم في الصلاة وفيه تشبه بالمجوس في
~~عبادتهم النار
# قال ( ويكره أن يصلي وهو معتجر ) لنهي الرسول عليه الصلاة والسلام عن
~~الاعتجار في الصلاة وتفسيره أن يشد العمامة حول رأسه ويبدي هامته مكشوفا
~~كما يفعله الشطار
# وقيل أن يشد بعض العمامة على رأسه وبعضها على بدنه
# وعن محمد قال لا يكون الاعتجار إلا مع تنقب وهو أن يلف بعض العمامة على
~~رأسه وطرفا منه يجعله شبه المعجر للنساء وهو أن يلفه حول وجهه
# قال ( ويكره أن يصلي وهو عاقص ) لحديث أبي رافع رضي الله عنه أن النبي
~~نهى أن يصلي الرجل ورأسه معقوص وأن الحسن بن علي رضي الله عنهما كان يصلى
~~وهو عاقص شعره فقام أبو هريرة رضي الله عنه إلى جنبه فحله فنظر إليه شبه
~~المغضب فقال أقبل على صلاتك يا بن بنت رسول الله فإن رسول الله كان ينهانا
~~عن هذا والعقص في اللغة الإحكام في الشد حتى قيل في تفسيره أن يجمع شعره
~~على هامته ويشده بخيط أو بخرقة أو بصمغ ليتلبد وقيل أن يلف ذوائبه حول رأسه
~~كما يفعله النساء في بعض أحوالهن
# قال ( ويضع ركبتيه على الأرض قبل يديه إذا انحط للسجود ) وقال
~~PageV01P031 بن سيرين يضع يديه قبل ركبتيه لحديث أبي حميد أن النبي كان يضع
~~يديه ms0037 قبل ركبتيه
# ولنا حديث وائل بن حجر رضي الله عنه أن النبي كان يضع يديه قبل ركبتيه
# وروى الأعرج عن أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي نهي أن يبرك
~~المصلي بروك الإبل وقال ليضع ركبتيه قبل يديه يعني أن الإبل في بروكها تبدأ
~~باليد فينبغي أن يبدأ المصلي بالرجل ولأنه يضع أولا ما كان أقرب إلى الأرض
~~فيضع ركبتيه ثم يديه ثم وجهه وفي الرفع يرفع أولا ما كان أبعد عن الأرض
~~فيرفع وجهه ثم يديه ثم ركبتيه
# قال ( ويخفي الإمام التعوذ والتسمية والتشهد وآمين وربنا لك الحمد ) أما
~~التعوذ والتسمية فقد بينا والتشهد كذلك فإنه لم ينقل الجهر بالتشهد عن رسول
~~الله والناس توارثوا الإخفاء بالتشهد من لدن رسول الله إلى يومنا هذا
~~والتوارث كالتواتر
# وأما قوله اللهم ربنا لك الحمد فقد طعنوا فيه وقالوا من مذهب أبي حنيفة
~~أن الامام لا يقولها أصلا فكيف يستقيم جوابه أنه يخفي بها ولكنا نقول ( عرف
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى أن بعض الأئمة لا يأخذون بقوله لحرمة قول علي
~~وبن مسعود رضي الله تعالى عنهما ففرع على قولهما أنه يخفي بها إذا كان
~~يقولها ) كما فرع مسائل المزارعة على قول من يري جوازها
# فأما آمين فالإمام يقولها بعد الفراغ من الفاتحة إلا على قول مالك رحمه
~~الله وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لقوله إذا قال الإمام
~~ولا الضالين فقولوا آمين والقسمة تقتضي أن الإمام لا يقولها
# ولنا قول رسول الله إذا أمن الإمام فأمنوا فإن الملائكة تؤمن فمن وافق
~~تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وفي الحديث الذي رووا زيادة
~~فإنه قال فقولوا آمين فإن الإمام يقولها وهذا اللفظ دليل على أن الإمام لا
~~يجهر بها وهو قول علمائنا ومذهب علي وبن مسعود رضي الله تعالى عنهما وقال
~~الشافعي رضي الله تعالى عنه يجهر بها وهو قول بن الزبير وأبي هريرة واستدل
~~بحديث وائل بن حجر أن النبي كان إذا فرغ من ms0038 الفاتحة في الصلاة قال آمين ومد
~~بها صوته
# ولكنا نستدل بحديث بن مسعود رضي الله تعالى عنه أن النبي قال في صلاته
~~آمين وخفض بها صوته
# وتأويل حديثهم أنه قال اتفاقا لا قصدا أو كان لتعليم الناس أن الإمام
~~يؤمن كما يؤمن القوم فإنه دعاء فإن معناه على ما قال الحسن اللهم أجب وفي
~~قوله تعالى @QB@ قد أجيبت دعوتكما @QE@ 89 ما يدل عليه فإن موسى عليه
~~السلام كان يدعو PageV01P032 وهارون كان يؤمن والإخفاء في الدعاء أولى قال
~~الله تعالى @QB@ ادعوا ربكم تضرعا وخفية @QE@ 55 وقال عليه الصلاة والسلام
~~خير الدعاء الخفي وخير الرزق ما يكفي وفي التأمين لغتان
# أمين بالقصر
# وآمين بالمد
# والمد يدل على ياء النداء معناه يا آمين كما يقال في الكلام أزيد يعنى
~~يازيد
# وما كان من النفخ غير مسموع فهو تنفس لا بد للحي منه فلا يفسد الصلاة وإن
~~كان مسموعا أفسدها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولم يفسدها في
~~قول أبي يوسف إلا أن يريد به التأفيف ثم رجع وقال صلاته تامة وإن أراد به
~~التأفيف واستدل بما روي عن النبي أنه قال في صلاة الكسوف أف أف ألم تعدني
~~أنك لا تعذبهم وأنا فيهم ولأن هذا تنفس وليس بكلام فالكلام ما يجري في
~~مخاطبات الناس وله معنى مفهوم ولهذا قال في قوله الأول إذا أراد به التأفيف
~~وهو في اللغة أفف يؤفف تأفيفا كان قطعا ثم رجع فقال عينه ليس بكلام فلو
~~بطلت صلاته إنما تبطل بمجرد النية وذلك لا يجوز وقاسه بالتنحنح والعطاس
~~فإنه لا يكون قطعا وإن سمع فيه حروف مهجاة وهو أصوب
# ( ولنا ) حديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام مر بمولى له يقال له رباح وهو ينفخ التراب من موضع سجوده فقال أما
~~علمت أن من نفخ في صلاته فقد تكلم ولأن قوله أف من جنس كلام الناس لأنه
~~حروف مهجاة وله معنى مفهوم يذكر لمقصود قال الله تعالى @QB@ فلا تقل لهما ms0039
~~أف ولا تنهرهما @QE@ 23 فجعله من القول والقائل يقول أفا وتفا لمن مودته إن
~~غبت عنه سويعة زالت إن مالت الريح هكذا وكذا مال مع الريح أينما مالت
~~والكلام مفسد للصلاة بخلاف التنحنح فإنه لإصلاح الحلق ليتمكن به من القراءة
~~والعطاس مما لا يمكنه الامتناع منه فكان عفوا بخلاف التأفيف فإنه بمنزلة ما
~~لو قال في الصلاة هر ونحوه
# وتأويل حديث الكسوف أنه كان في وقت كان الكلام في الصلاة مباحا ثم انتسخ
~~ولا بأس بأن يصلي الرجل في ثوب واحد متوشحا به لما روي في حديث أم هانئ رضي
~~الله تعالى عنها أن النبي صلى يوم الفتح ثمان ركعات في ثوب واحد متوشحا به
~~وسأل ثوبان رسول الله عن الصلاة في ثوب واحد فقال يا ثوبان أولكلكم ثوبان
~~أو قال أو كلكم يجد ثوبين
# ( وصفة ) التوشح أن يفعل بالثوب ما يفعله القصار في المقصرة PageV01P033
~~إذا لف الكرباس على نفسه
# جاء في الحديث إذا كان ثوبك واسعا فاتشح به وإن كان ضيقا فاتزر به وإنما
~~يجوز هذا إذا كان الثوب صفيقا يحصل به ستر العورة وإن كان رقيقا يصف ما
~~تحته لا يحصل به ستر العورة فلا تجوز صلاته وكذلك الصلاة في قميص واحد (
~~وذكر ) بن شجاع رحمه الله تعالى أنه إن لم يزره ينظر إن كان بحيث يقع بصره
~~على عورته في الركوع والسجود لا تجوز صلاته وإن كان ملتحقا لا يقع بصره على
~~عورته تجوز صلاته
# والحاصل أنه تكره الصلاة في إزار واحد لحديث نهي النبي أن يصلي الرجل في
~~ثوب واحد ليس على عاتقه منه شيء وسأل رجل بن عمر رضي الله عنهما عن الصلاة
~~في ثوب واحد فقال أرأيت لو أرسلتك في حاجة كنت منطلقا في ثوب واحد فقال لا
~~فقال الله أحق أن تتزين له
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الصلاة في إزار واحد فعل أهل
~~الجفاء وفي ثوب واحد متوشحا به أبعد عن الجفاء وفي إزار ورداء من أخلاق
~~الكرام ms0040 ( ويكره للمصلي أن يرفع ثيابه أو يكفها أو يرفع شعره ) لحديث بن
~~عباس رضي الله عنهما قال النبي أمرت أن أسجد على سبعة أعضاء وأن لا أكف
~~ثوبا ولا شعرا وقال إذا طول أحدكم شعره فليدعه يسجد معه
# قال بن مسعود رضي الله عنه له أجر بكل شعرة ثم كفه الثوب والشعر لكيلا
~~يتترب نوع تجبر ويكره للمصلي ما هو من أخلاق الجبابرة
# ويسجد على جبهته وأنفه واظب على هذا رسول الله
# وفيه تمام السجود فإن سجد على الجبهة دون الأنف جاز عندنا وعند الشافعي
~~لا يجوز
# وإن سجد على الأنف دون الجبهة جاز عند أبي حنيفة رحمة الله ويكره ولم يجز
~~عند أبي يوسف ومحمد رحمه الله عليهما وهو رواية أسيد بن عمرو عن أبي حنيفة
~~رحمه الله
# أما الشافعي استدل بحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي قال من لم يمس
~~أنفه الأرض في سجوده كما يمس جبهته فلا سجود له والمراد بهذا عندنا نفي
~~الكمال لا نفي الجواز
# واستدل أبو يوسف ومحمد رحمه الله عليهما بقول النبي السجود على الجبهة
~~فريضة وعلى الأنف تطوع فإذا ترك ما هو الفرض لا يجزئه ثم الأنف تبع للجبهة
~~في السجود كما أن الأذن تبع للرأس في المسح ولو اكتفى بمسح الأذن عن مسح
~~الرأس لا يجزئه فهذا مثله
# وأبو حنيفة احتج بقول بن عمر رضي الله عنه فإن زيد بن ركانة كان يصلي
~~وعليه برنس فكان إذا سجد سقط على جبهته فناداه بن PageV01P034 عمر رضي الله
~~عنهما إذا أمسست أنفك الأرض أجزأك ولأن المأمور به السجود على الوجه كما
~~فسر الأعضاء السبعة في الحديث المعروف الوجه واليدان والركبتان والقدمان
~~ووسط الوجه الأنف فبالسجود عليه يكون ممتثلا للأمر وهو أحد أطراف الجبهة
~~فإن عظم الجبهة مثلث والسجود على أحد أطرافه كالسجود على الطرف الآخر ولأن
~~الأنف مسجد حتى إذا كان بجبهته عذر يلزمه السجود على الأنف وما ليس بمسجد
~~لا يصير مسجدا بالعذر في المسجد كالخد والذقن وإذا ثبت أنه ms0041 مسجد فبالسجود
~~عليه يحصل امتثال الأمر وقال الله تعالى @QB@ يخرون للأذقان سجدا @QE@ 107
~~والمراد ما يقرب من الذقن والأنف أقرب إلى الذقن من الجبهة فهو أولى بأن
~~يكون مسجدا والله أعلم
#
# | باب افتتاح الصلاة
# قال ( وإذا انتهى الرجل إلى الإمام وقد سبقه بركعتين وهو قاعد يكبر
~~تكبيرة الافتتاح ليدخل بها في صلاته ثم كبر أخرى ويقعد بها ) لأنه التزم
~~متابعة الإمام وهو قاعد والانتقال من القيام إلى القعود يكون بالتكبير
# والحاصل أنه يبدأ بما أدرك مع الإمام لقوله إذا أتيتم الصلاة فأتوها
~~وأنتم تمشون ولا تأتوها وأنتم تسعون عليكم بالسكينة والوقار ما أدركتم
~~فصلوا وما فاتكم فاقضوا
# وكان الحكم في الابتداء أن المسبوق يبدأ بقضاء ما فاته حتى أن معاذا رضي
~~الله عنه جاء يوما وقد سبقه النبي ببعض الصلاة فتابعه فيما بقي ثم قضى ما
~~فاته فقال عليه الصلاة والسلام ما حملك على ما صنعت يا معاذ فقال وجدتك على
~~حال فكرهت أن أخالفك عليه فقال عليه الصلاة والسلام سن لكم معاذ سنة حسنة
~~فاستنوا بها
# ثم لا خلاف أن المسبوق يتابع الإمام في التشهد ولا يقوم للقضاء حتى يسلم
~~الإمام
# وتكلموا أن بعد الفراغ من التشهد ماذا يصنع فكان بن شجاع رحمه الله يقول
~~يكرر التشهد وأبو بكر الرازي يقول يسكت لأن الدعاء مؤخر إلى آخر الصلاة
~~والأصح أنه يأتي بالدعاء متابعة للإمام لأن المصلي إنما لا يشتغل بالدعاء
~~في خلال الصلاة لما فيه من تأخير الأركان وهذا المعنى لا يوجد هنا لأنه لا
~~يمكنه أن يقوم قبل سلام الإمام
# ويجوز افتتاح الصلاة بالتسبيح والتهليل والتحميد في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله إذا كان يحسن التكبير ويعلم أن الصلاة تفتتح
~~بالتكبير لا يصير شارعا بغيره وإن كان لا يحسنه أجزأه
# وألفاظ التكبير عنده أربعة الله أكبر الله الأكبر PageV01P035 @QB@ وذكر
~~اسم ربه فصلى @QE@ 15 وإذا قال الله أعظم أو الله أجل فقد وجد ما هو الركن
~~فأما لفظ التكبير وردت به الأخبار ms0042 فيوجب العمل به حتى يكره افتتاح الصلاة
~~بغيره لمن يحسنه ولكن الركن ما هو الثابت بالنص
# ثم من قال الرحمن أكبر فقد أتى بالتكبير قال الله تعالى @QB@ قل ادعوا
~~الله أو ادعوا الرحمن @QE@ 110 الآية والتكبير بمعنى التعظيم قال الله
~~تعالى @QB@ فلما رأينه أكبرنه @QE@ 31 أي عظمنه وربك فكبر أي فعظم والتعظيم
~~حصل بقوله الله أعظم فأما الأذان فالمقصود منه الإعلام وبتغيير اللفظ يفوت
~~ما هو المقصود فإن الناس لا يعلمون أنه أذان
# فإن قال الله لا يصير شارعا بهذا اللفظ عند محمد رحمه الله لأن تمام
~~التعظيم بذكر الاسم والصفة
# وعند أبي حنيفة رحمه الله يصير شارعا لأن في هذا الاسم معنى التعظيم فإنه
~~مشتق من التأله وهو التحير
# وإن قال اللهم اغفر لي لا يصير شارعا لأن هذا سؤال والسؤال غير الذكر قال
~~عليه الصلاة والسلام فيما يأثر عن ربه عز وجل من شغله ذكري عن مسألتي
~~أعطيته أفضل ما أعطي السائلين فإن قال اللهم فالبصريون من أهل النحو قالوا
~~الميم بدل عن ياء النداء فهو كقولك يا الله فيصير شارعا عند أبي حنيفة
~~والكوفيون قالوا الميم بمعنى السؤال أي يا الله آمنا بخير فلا يصير شارعا
~~به
# ولو كبر بالفارسية جاز عند أبي حنيفة رحمه الله بناء على أصله أن المقصود
~~هو الذكر وذلك حاصل بكل لسان
# ولا يجوز عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إلا أن لا يحسن العربية
# فأبو يوسف رحمه الله تعالى مر على أصله في مراعاة المنصوص عليه
# ومحمد فرق فقال للعربية من الفضيلة PageV01P036 ما ليس لغيرها من الألسنة
~~فإذا عبر إلى لفظ آخر من العربية جاز وإذا عبر إلى الفارسية لا يجوز
# وأصل هذه المسألة إذا قرأ في صلاته بالفارسية جاز عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ويكره وعندهما لا يجوز إذا كان يحسن العربية وإذا كان لا يحسنها يجوز
# وعند الشافعي رضي الله عنه لا تجوز القراءة بالفارسية بحال ولكنه إن كان
~~لا يحسن العربية وهو أمي يصلي بغير قراءة وكذلك الخلاف ms0043 فيما إذا تشهد
~~بالفارسية أو خطب الإمام يوم الجمعة بالفارسية
# فالشافعي رحمه الله يقول إن الفارسية غير القرآن قال الله تعالى @QB@ إنا
~~جعلناه قرآنا عربيا @QE@ 3 وقال الله تعالى @QB@ ولو جعلناه قرآنا أعجميا
~~@QE@ 44 الآية فالواجب قراءة القرآن فلا يتأدى بغيره بالفارسية والفارسية
~~من كلام الناس فتفسد الصلاة
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا القرآن معجز والإعجاز في النظم والمعنى
~~فإذا قدر عليهما فلا يتأدى الواجب إلا بهما
# وإذا عجز عن النظم أتى بما قدر عليه كمن عجز عن الركوع والسجود يصلي
~~بالإيماء
# وأبو حنيفة رحمه الله استدل بما روي أن الفرس كتبوا إلى سلمان رضي الله
~~عنه أن يكتب لهم الفاتحة بالفارسية فكانوا يقرؤون ذلك في الصلاة حتى لانت
~~ألسنتهم للعربية
# ثم الواجب عليه قراءة المعجز والإعجاز في المعنى فإن القرآن حجة على
~~الناس كافة وعجز الفرس عن الإتيان بمثله إنما يظهر بلسانهم والقرآن كلام
~~الله تعالى غير مخلوق ولا محدث واللغات كلها محدثة فعرفنا أنه لا يجوز أن
~~يقال إنه قرآن بلسان مخصوص كيف وقد قال الله تعالى @QB@ وإنه لفي زبر
~~الأولين @QE@ 196 وقد كان بلسانهم
# ولو آمن بالفارسية كان مؤمنا وكذلك لو سمى عند الذبح بالفارسية أو لبى
~~بالفارسية فكذلك إذا كبر وقرأ بالفارسية
# ( وروى الحسن ) عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه إذا أذن بالفارسية والناس
~~يعلمون أنه أذان جاز وإن كانوا لا يعلمون ذلك لم يجز لأن المقصود الإعلام
~~ولم يحصل به
# ثم عند أبي حنيفة رحمه الله إنما يجوز إذا قرأ بالفارسية إذا كان يتيقن
~~بأنه معنى العربية فأما إذا صلى بتفسير القرآن لا يجوز لأنه غير مقطوع به
# إذا افتتح الصلاة قبل الإمام ثم كبر الإمام فصلى الرجل بصلاته لا يجزئه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إنما جعل الإمام إماما ليؤتم به فلا تختلفوا
~~عليه والائتمام لا يتحقق إذا لم يكبر الإمام وقد اختلف عليه حين كبر قبله
~~فلا يجزئه إلا أن يجدد التكبير بعد تكبير الإمام بنية الدخول في صلاته
~~وحينئذ يصير قاطعا لما ms0044 كان فيه شارعا في صلاة الإمام والتكبيرة الواحدة
~~تعمل هذين العملين كمن كان في 2 النافلة فكبر ينوي الفريضة
# ومن غير PageV01P037 هذا الباب إذا باع بألف ثم جدد بيعا بألفين كان فسخا
~~للأول وانعقاد عقد آخر
# وأشار في الكتاب إلى أنه بالتكبير قبل تكبير الإمام يصير شارعا في الصلاة
~~لأنه قال تكبيره الثاني قطع لما كان فيه
# فقيل تأويله إن لم يكن نوى الاقتداء
# وقيل إن نوى الاقتداء صار شارعا في صلاة نفسه وهو قول أبي يوسف رحمه الله
# وعند محمد رحمه الله لا يصير شارعا في الصلاة
# بناء على أصل وهو أن الجهة إذا فسدت يبقى أصل الصلاة عند أبي يوسف رحمه
~~الله وعند محمد لا يبقى
# وعن أبي حنيفة رحمه الله فيه روايتان يأتي بيانه في موضعه
# ثم الأفضل عند أبي حنيفة أن يكبر المقتدي مع الإمام لأنه شريكه في الصلاة
~~وحقيقة المشاركة في المقارنة
# وعندهما الأفضل أن يكبر بعد تكبير الإمام لأنه تبع للإمام وظاهر قوله
~~عليه الصلاة والسلام إذا كبر الإمام فكبروا
# يشهد لهذا وكذلك سائر الأفعال
# وفي التسليم روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله
# إحداهما أنه يسلم بعد الإمام ليكون تحلله بعد تحلل الإمام
# والأخرى أنه يسلم مع الإمام كسائر الأفعال وإذا سلم الإمام ففي الفجر
~~والعصر يقعد في مكانه ليشتغل بالدعاء لأنه لا تطوع بعدهما ولكنه ينبغي أن
~~يستقبل القوم بوجهه ولا يجلس كما هو مستقبل القبلة وإن كان خير المجالس ما
~~استقبلت به القبلة للأثر المروى جلوس الإمام في مصلاه بعد الفراغ مستقبل
~~القبلة بدعة وكان إذا صلى الفجر استقبل أصحابه بوجهه وقال هل رأى أحد منكم
~~رؤيا فيه بشرى بفتح مكة ولأنه يفتتن الداخل بجلوسه مستقبل القبلة لأنه يظنه
~~في الصلاة فيقتدي به وإنما يستقبلهم بوجهه إذا لم يكن بحذائه مسبوق يصلي
~~فإن كان فلينحرف يمنة أو يسرة لأن استقبال المصلى بوجهه مكروه لحديث عمر
~~رضي الله تعالى عنه فإنه رأى رجلا يصلي إلى وجه رجل فعلاهما بالدرة وقال
~~للمصلي أتستقبل الصورة ms0045 وقال للآخر أتستقبل المصلي بوجهك فأما في صلاة الظهر
~~والعشاء والمغرب يكره له المكث قاعدا لأنه مندوب إلى التنفل بعد هذه
~~الصلوات والسنن لجبر نقصان ما يمكن في الفرائض فيشتغل بها وكراهية القعود
~~في مكانه مروى عن عمر وعلي وبن مسعود وبن عمر رضي الله تعالى عنهم ولا
~~يشتغل بالتطوع في مكان الفريضة للحديث المروي أيعجز أحدكم إذا صلى أن يتقدم
~~أو يتأخر بسبحته أي بنافلته ولأنه يفتتن به الداخل أي يظنه في الفريضة
~~فيقتدي به ولكنه يتحول إلى مكان آخر للتطوع استكثارا من شهوده فإن مكان
~~المصلي يشهد له يوم القيامة
# والأولى أن يتقدم المقتدي ويتأخر الإمام ليكون حالهما في التطوع
~~PageV01P038 خلاف حالهما في الفريضة فإن كان الإمام مع القوم في المسجد
~~فإني أحب لهم أن يقوموا في الصف إذا قال المؤذن حي على الفلاح فإذا قال قد
~~قامت الصلاة كبر الإمام والقوم جميعا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وإن أخروا التكبير حتى يفرغ المؤذن من الإقامة جاز
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا يكبر حتى يفرغ المؤذن من الإقامة
# وقال زفر إذا قال المؤذن مرة قد قامت الصلاة قاموا في الصف وإذا قال
~~ثانيا كبروا وقال لأن الإقامة تباين الأذان بهاتين الكلمتين فتقام الصلاة
~~عندها
# وأبو يوسف احتج بحديث عمر رضي الله تعالى عنه فإنه بعد فراغ المؤذن من
~~الإقامة كان يقوم في المحراب ويبعث رجالا يمنة ويسرة ليسووا الصفوف فإذا
~~نادوا استوت كبر ولأنه لو كبر الإمام قبل فراغ المؤذن من الإقامة فات
~~المؤذن تكبيرة الافتتاح فيؤدي إلى تقليل رغائب الناس في هذه الأمانة
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله استدلا بحديث بلال حيث قال لرسول الله مهما
~~سبقتني بالتكبير فلا تسبقني بالتأمين فدل على أنه كان يكبر بعد فراغه من
~~الإقامة ولأن المؤذن بقوله قد قامت الصلاة يخبر بأن الصلاة قد أقيمت وهو
~~أمين فإذا لم يكبر كان كاذبا في هذا الإخبار فينبغي أن يحققوا خبره بفعلهم
~~لتحقق أمانته وهذا إذا كان المؤذن غير الإمام ms0046 فإن كان هو الإمام لم يقوموا
~~حتى يفرغ من الإقامة لأنهم تبع للإمام وإمامهم الآن قائم للإقامة لا للصلاة
~~وكذلك بعد فراغه من الإقامة ما لم يدخل المسجد لا يقومون فإذا اختلط
~~بالصفوف قام كل صف جاوزهم حتى ينتهي إلى المحراب وكذلك إذا لم يكن الإمام
~~معهم في المسجد يكره لهم أن يقوموا في الصف حتى يدخل الإمام لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا تقوموا في الصف حتى تروني خرجت وأن عليا رضي الله تعالى
~~عنه دخل المسجد فرأى الناس قياما ينتظرونه فقال ما لي أراكم سامدين أي
~~واقفين متحيرين
# ومن تثاءب في الصلاة ينبغي له أن يغطي فاه لقوله عليه الصلاة والسلام إذا
~~تثاءب أحدكم في صلاته فليغط فاه فإن الشيطان يدخل فيه أو قال فمه ولأن ترك
~~تغطية الفم عند التثاؤب في المحادثة مع الناس تعد من سوء الأدب ففي مناجاة
~~الرب أولى
# قال ( وأكره أن يكون الإمام على الدكان والقوم على الأرض ) لأن النبي نزل
~~عن المنبر لصلاة الجمعة فلو لم يكره كون الإمام على الدكان لصلى على المنبر
~~ليكون أشهر وإن حذيفة رضي الله تعالى عنه قام على دكان يصلي لأصحابه فجذبه
~~سلمان حتى أنزله فلما فرغ قال أما علمت أن أصحابك يكرهون PageV01P039 ذلك
~~قال فلهذا اتبعتك حين جذبتني
# ( وروي ) أن عمار بن ياسر رضي الله تعالى عنه قام بالمدائن على دكان يصلي
~~بأصحابه فجذبه حذيفة رضي الله تعالى عنه فلما فرغ قال أما سمعت رسول الله
~~ينهي عن هذا قال لقد تذكرت ذلك حين جذبتني
# وفي قيامه على الدكان تشبه باليهود وإظهار التكبر على القوم وذلك مكروه
~~فإن كان الإمام على الأرض والقوم على الدكان فذلك مكروه في رواية الأصل لأن
~~فيه استخفافا من القوم لأئمتهم
# وفي رواية الطحاوي هذا لا يكره لأنه مخالف لأهل الكتاب وكذلك إن كان مع
~~الإمام بعض القوم لم يكره
# ولم يبين في الأصل حد ارتفاع الدكان ( وذكر ) الطحاوي أنه ما لم يجاوز
~~القامة لا يكره لأن القليل من الارتفاع عفو ms0047 ففي الأرض هبوط وصعود والكثير
~~ليس بعفو فجعلنا الحد الفاصل أن يجاوز القامة لأن القوم حينئذ يحتاجون إلى
~~التكلف للنظر إلى الإمام وربما يشتبه عليهم حاله
# قال ( ويجوز إمامه الأعمى والأعرابي والعبد وولد الزنى والفاسق وغيرهم
~~أحب إلي ) والأصل فيه أن مكان الإمامة ميراث من النبي فإنه أول من تقدم
~~للإمامة فيختار له من يكون أشبه به خلقا وخلقا ثم هو مكان استنبط منه
~~الخلافة فإن النبي لما أمر أبا بكر أن يصلي بالناس قالت الصحابة بعد موته
~~أنه اختار أبا بكر لأمر دينكم فهو المختار لأمر دنياكم فإنما يختار لهذا
~~المكان من هو أعظم في الناس
# ( وتكثير الجماعة مندوب إليه ) قال عليه الصلاة والسلام صلاة الرجل مع
~~اثنين خير من صلاته وحده وصلاته مع الثلاثة خير من صلاته مع اثنين وكلما
~~كثرت الجماعة فهو عند الله أفضل وفي تقديم المعظم تكثير الجماعة فكان أولى
# إذا ثبت هذا فنقول تقديم الفاسق للإمامة جائز عندنا ويكره
# وقال مالك رضي الله تعالى عنه عنه لا تجوز الصلاة خلف الفاسق لأنه لما
~~ظهرت منه الخيانة في الأمور الدينية فلا يؤتمن في أهم الأمور ألا ترى أن
~~الشرع أسقط شهادته لكونها أمانة
# ( ولنا ) حديث مكحول أن النبي قال الجهاد مع كل أمير والصلاة خلف كل إمام
~~والصلاة على كل ميت وقال صلوا خلف كل بر وفاجر ولأن الصحابة والتابعين
~~كانوا لا يمتنعون من الاقتداء بالحجاج في صلاة الجمعة وغيرها مع أنه كان
~~أفسق أهل زمانه حتى قال الحسن رحمه الله تعالى لو جاء كل أمة بخبيثاتها
~~ونحن جئنا بأبي محمد لغلبناهم وإنما يكره لأن في تقديمه تقليل الجماعة
~~وقلما يرغب الناس في الاقتداء به
# وقال أبو يوسف في PageV01P040 الأمالي أكره أن يكون الإمام صاحب هوى أو
~~بدعة لأن الناس لا يرغبون في الاقتداء به وإنما جاز إمامة الأعمى لأن النبي
~~استخلف بن أم مكتوم على المدينة مرة وعتبان بن مالك مرة وكانا أعميين
~~والبصير أولى لأنه قيل لابن عباس رضي الله تعالى عنهما بعد ms0048 ما كف بصره ألا
~~تؤمهم قال كيف أؤمهم وهم يسوونني إلى القبلة
# ولأن الأعمي قد لا يمكنه أن يصون ثيابه عن النجاسات فالبصير أولى
~~بالإمامة
# وأما جواز إمامة الأعرابي فإن الله تعالى أثنى على بعض الأعراب بقوله
~~@QB@ ومن الأعراب من يؤمن بالله واليوم الآخر ويتخذ ما ينفق قربات عند الله
~~@QE@ 99 الآية وغيره أولى لأن الجهل عليهم غالب والتقوى فيهم نادرة وقد ذم
~~الله تعالى بعض الأعراب بقوله تعالى @QB@ الأعراب أشد كفرا ونفاقا @QE@ 97
~~وأما العبد فجواز إمامته لحديث أبي سعيد مولى أبي أسيد قال عرست وأنا عبد
~~فدعوت رهطا من أصحاب رسول الله فيهم أبو ذر فحضرت الصلاة فقدموني فصليت بهم
~~وغيره أولى لأن الناس قلما يرغبون في الاقتداء بالعبيد والجهل عليهم غالب
~~لاشتغالهم بخدمة المولى عن تعلم الأحكام والتقوى فيهم نادرة وكذلك ولد
~~الزنى فإنه لم يكن له أب يفقهه فالجهل عليه غالب والذي روى عن النبي قال
~~ولد الزنى شر الثلاثة فقد روت عائشة رضي الله تعالى عنها هذا الحديث وقالت
~~كيف يصح هذا وقد قال الله تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ ثم
~~المراد شر الثلاثة نسبا أو قاله في ولد زنا بعينه نشأ مرتدا فأما من كان
~~منهم مؤمنا فالاقتداء به صحيح قال ( ويؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله وأعلمهم
~~بالسنة وأفضلهم ورعا وأكبرهم سنا ) لحديث بن مسعود رضي الله تعالى عنه أن
~~النبي قال يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى فإن كانوا سواء فأعلمهم
~~بالسنة فإن كانوا سواء فأقدمهم هجرة فإن كانوا سواء فأكبرهم سنا وأفضلهم
~~ورعا وزاد في حديث عائشة رضي الله تعالى عنها فإن كانوا سواء فأحسنهم وجها
~~فبعض مشايخنا اعتمدوا ظاهر الحديث وقالوا من يكون أقرأ لكتاب الله تعالى
~~يقدم في الإمامة لأن النبي بدأ به وقال النبي أهل القرآن هم أهل الله
~~وخاصته
# والأصح أن الأعلم بالسنة إذا كان يعلم من القرآن مقدار ما تجوز به الصلاة
~~فهو أولى لأن القراءة يحتاج إليها في ركن واحد والعلم يحتاج إليه في جميع ms0049
~~الصلاة والخطأ المفسد للصلاة في القراءة لا يعرف إلا بالعلم وإنما قدم
~~PageV01P041 الأقرأ في الحديث لأنهم كانوا في ذلك الوقت يتعلمون القرآن
~~بأحكامه على ما روي أن عمر رضي الله تعالى عنه حفظ سورة البقرة في ثنتي
~~عشرة سنة فالأقرأ منهم يكون أعلم فأما في زماننا فقد يكون الرجل ماهرا في
~~القرآن ولا حظ له في العلم فالأعلم بالسنة أولى إلا أن يكون ممن يطعن عليه
~~في دينه فحينئذ لا يقدم لأن الناس لا يرغبون في الاقتداء به
# ( فإن استووا في العلم بالسنة فأفضلهم ورعا ) لقوله من صلى خلف عالم تقي
~~فكأنما صلى خلف نبي وقال ملاك دينكم الورع
# وفي الحديث يقدم أقدمهم هجرة لأنها كانت فريضة يومئذ ثم انتسخ بقوله لا
~~هجرة بعد الفتح
# ولأن أقدمهم هجرة يكون أعلمهم بالسنة لأنهم كانوا يهاجرون لتعلم الأحكام
# فإن كانوا سواء فأكبرهم سنا لقوله الكبر الكبر
# ولأن أكبرهم سنا يكون أعظمهم حرمة عادة ورغبة الناس في الاقتداء به أكثر
# والذي قال في حديث عائشة رضي الله عنها فإن كانوا سواء فأحسنهم وجها
# قيل معناه أكثرهم خبرة بالأمور كما يقال وجه هذا الأمر كذا وإن حمل على
~~ظاهره فالمراد منه أكثرهم صلاة بالليل جاء في الحديث من كثرت صلاته بالليل
~~حسن وجهه بالنهار
# قال ( ويكره للرجل أن يؤم الرجل في بيته إلا بإذنه ) لقوله لا يؤم الرجل
~~الرجل في سلطانه ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه ولأن في التقدم عليه ازدراء
~~به بين عشيرته وأقاربه وذلك لا يليق بحسن الخلق إلا أن يكون الضيف سلطانا
~~فحق الإمامة له حيث يكون وليس للغير أن يتقدم عليه إلا بإذنه وإذا كان مع
~~الإمام رجلان فإنه يتقدم الإمام ويصلي بهما لأن للمثنى حكم الجماعة قال
~~الأثنان فما فوقهما جماعة
# وكذلك معنى الجمع من الاجتماع وذلك حاصل بالمثنى
# والذي روي أن بن مسعود رضي الله تعالى عنه صلى بعلقمة والأسود في بيت
~~واحد فقام في وسطهما قال إبراهيم النخعي رحمه الله كان ذلك لضيق البيت
# والأصح أن ms0050 هذا كان مذهب بن مسعود رضي الله تعالى عنه ولهذا قال في الكتاب
~~( وإن لم يتقدم الإمام وصلى بهما فصلاتهم تامة ) لأن فعلهم حصل في موضع
~~الاجتهاد وأقل الجمع المتفق عليه ثلاثة والتقدم للإمامة من سنة الجماعة
~~ولهذا قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى في صلاة الجمعة النصاب ثلاثة
~~سوى الإمام ( وإن كان القوم كثيرا فقام الأمام وسطهم أو في ميمنة الصف أو
~~في ميسرة الصف فقد أساء الإمام وصلاتهم PageV01P042 تامة ) أما جواز الصلاة
~~فلأن المفسد تقدم القوم على الإمام ولم يوجد وأما الكراهة فلأن النبي تقدم
~~للإمامة بأصحابه رضوان الله عليهم وواظب على ذلك والإعراض عن سنته مكروه
~~ولأن مقام الإمام في وسط الصف يشبه جماعة النساء ويكره للرجال التشبه بهن (
~~وإن تقدم المقتدي على الإمام لا يصح اقتداؤه به إلا على قول مالك رحمه الله
~~تعالى فإنه يقول الواجب عليه المتابعة في الأفعال فإذا أتي به لم يضره
~~قيامه قدام الإمام ) ( ولنا ) الحديث ليس مع الإمام من يقدمه ولأنه إذا
~~تقدم على الإمام اشتبه عليه حالة افتتاحه واحتاج إلى النظر وراءه في كل وقت
~~ليقتدي به فلهذا لا يجوز
# فإن كان مع الإمام واحد وقف على يمين الإمام لحديث بن عباس رضي الله
~~تعالى عنهما قال بت عند خالتي ميمونة رضي الله تعالى عنها لأراقب صلاة
~~النبي بالليل فانتبه فقال نامت العيون وغارت النجوم وبقي الحي القيوم ثم
~~قرأ آخر سورة آل عمران إن في خلق السماوات والأرض إلى آخر الآية ثم قام إلى
~~شن ماء معلق فتوضأ وافتتح الصلاة فقمت وتوضأت ووقفت على يساره فأخذ بأذني
~~وأدارني خلفه حتى أقامني عن يمينه فعدت إلى مكاني فأعادني ثانيا وثالثا
~~فلما فرغ قال ما منعك يا غلام أن تثبت في الموضع الذي أوقفتك قلت أنت رسول
~~الله ولا ينبغي لأحد أن يساويك في الموقف فقال اللهم فقهه في الدين وعلمه
~~التأويل
# فإعادة رسول الله إياه إلى الجانب الأيمن دليل على أنه هو المختار إذا
~~كان مع الإمام رجل ms0051 واحد
# ( وفي ظاهر الرواية لا يتأخر المقتدي عن الإمام وعن محمد رحمه الله تعالى
~~قال ينبغي أن تكون أصابعه عند عقب الإمام وهو الذي وقع عند العوام ) وإن
~~كان المقتدي أطول فكان سجوده قدام الإمام لم يضره لأن العبرة بموضع الوقوف
~~لا بموضع السجود كما لو وقف في الصف ووقع في سجوده أمام الإمام لطوله وإن
~~صلى خلفه امرأة جازت صلاته لحديث أنس رضي الله عنه أن جدته مليكة رضي الله
~~تعالى عنها دعت رسول الله إلى طعام فقال قوموا لأصلي بكم فأقامني واليتيم
~~من ورائه وأمي أم سليم وراءنا وصلاة الصبي تخلق فبقي أنس رضي الله تعالى
~~عنه واقفا خلفه وحده وأم سليم وقفت خلف الصبي وحدها
# وفي الحديث دليل على أنه إذا كان مع الإمام اثنان يتقدمهما الإمام
~~ويصطفان خلفه ( قال ) ( وكذلك إن وقف على يسار الإمام ) لأن بن عباس رضي
~~الله تعالى عنهما وقف في الابتداء عن يساره واقتدى PageV01P043 به ثم جواز
~~اقتدائه به وفي الإدارة حصل خلفه فدل أن شيئا من ذلك غير مفسد
# قال ( وهو مسيء من أصحابنا من قال هذه الأساءة إذا وقف عن يسار الإمام لا
~~خلفه ) لأن الواقف خلفه أحد الجانبين منه على يمينه فلا يتم إعراضه عن
~~السنة بخلاف الواقف على يساره والأصح أن جواب الإساءة في الفصلين جميعا
~~لأنه عطف أحدهما على الآخر بقوله وكذلك والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب الوضوء والغسل
# قال ( يبدأ في غسل الجنابة بيديه فيغسلهما ثم يغسل فرجه ويتوضأ وضوءه
~~للصلاة غير رجليه ثم يفيض الماء على رأسه وسائر جسده ثم يتنحى فيغسل قدميه
~~) هكذا روت عائشة رضي الله تعالى عنها وأنس وميمونة رضي الله تعالى عنهما
~~اغتسال رسول الله وأكملها حديث ميمونة رضي الله تعالى عنها قالت وضعت غسلا
~~لرسول الله ليغتسل به من الجنابة فأخذ الإناء بشماله وأكفأه على يمينه فغسل
~~يديه ثلاثا ثم أنقى فرجه بالماء ثم مال بيديه على الحائط فدلكهما بالتراب
~~ثم توضأ للصلاة غير غسل القدمين ثم أفاض الماء على ms0052 رأسه وسائر جسده ثلاثا
~~ثم تنحى فغسل قدميه
# وفي ظاهر الرواية يمسح برأسه في الوضوء
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا يمسح لأنه قد لزمه غسل
~~رأسه وفرضية المسح لا تظهر عند وجوب الغسل
# ويبدأ بغسل ما على جسده من النجاسة لأنه إن لم يفعل ذلك ازدادت النجاسة
~~بإسالة الماء
# والبداءة بالوضوء قبل إفاضة الماء ليس بواجب عندنا
# ومن العلماء من قال هو واجب
# ومنهم من فصل بين ما إذا أجنب وهو محدث أو طاهر فقال إذا كان محدثا يلزمه
~~الوضوء لأنه قبل الجنابة قد كان لزمه الوضوء والغسل فلا يسقط بالجنابة
# ( ولنا ) قوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ 6 والأطهار يحصل
~~بغسل جميع البدن ولأن مبنى الأسباب الموجبة للطهارة على التداخل ألا ترى أن
~~الحائض إذا أجنبت يكفيها غسل واحد
# ومن العلماء من أوجب الوضوء بعد إفاضة الماء وقد روي إنكار ذلك عن علي
~~وبن مسعود رضي الله عنهما
# وسئل بن عمر رضي الله تعالى عنهما عن ذلك فقال للسائل قد تعمقت أما يكفيك
~~غسل جميع بدنك
# والأصل فيه قول رسول الله أما أنا فأفيض على رأسي ثلاث حثيات من ماء فإذا
~~أنا قد طهرت PageV01P044 ( والدلك في الاغتسال ليس بشرط إلا على قول مالك )
~~يقيسه بغسل النجاسة العينية
# ( ولنا ) أن الواجب بالنص الإطهار والدلك يكون زيادة عليه والدلك لمقصود
~~إزالة عين من البدن وليس على بدن الجنب عين يزيلها بالاغتسال فلا حاجة إلى
~~الدلك وإنما يؤخر غسل القدمين عن الوضوء لأن رجليه في مستنقع الماء
~~المستعمل حتى لو كان على لوح أو حجر لا يؤخر غسل القدمين
# فالحاصل أن إمرار الماء على جميع البدن فرض لقوله تحت كل شعرة جنابة ألا
~~فبلوا الشعر وأنقوا البشرة وبإفاضة الماء ثلاثا يتضاعف الثواب وبتقديم
~~الوضوء تتم السنة وهو نظير لمراتب الوضوء على ما بينا
# وأدنى ما يكفي في غسل الجنابة من الماء صاع وفي الوضوء مد لحديث جابر رضي
~~الله تعالى عنه قال كان النبي يتوضأ بالمد ويغتسل ms0053 بالصاع فقيل له إن لم
~~يكفنا فغضب وقال لقد كفى من هو خير منكم وأكثر شعرا وهذ التقدير ليس بتقدير
~~لازم فإنه لو أسبغ الوضوء بدون المد أجزأه لحديث عبد الرحمن بن زيد رضي
~~الله عنه أن النبي توضأ بثلثي مد وإن لم يكفه المد في الوضوء يزيد إلا أنه
~~لا يسرف في صب الماء لحديث سعيد رضي الله عنه حين مر به رسول الله وهو
~~يتوضأ ويصب الماء صبا فاحشا فقال إياك والسرف قال أو في الوضوء سرف قال نعم
~~ولو كنت على ضفة نهر جار
# ثم التقدير بالصاع لماء الإفاضة فإذا أراد تقديم الوضوء زاد مدا له
~~والتقدير بالمد في الوضوء إذا كان لا يحتاج إلى الاستنجاء فإن احتاج إلى
~~ذلك استنجى برطل وتوضأ بمد وإن كان لابسا للخف وهو لا يحتاج إلى الاستنجاء
~~يكفيه رطل كل هذا غير لازم لاختلاف طباع الناس وأحوالهم وكذلك غسل المرأة
~~من الحيض فالواجب فيهما الإطهار
# قال الله تعالى @QB@ ولا تقربوهن حتى يطهرن @QE@ 222 وإن لم تنقض رأسها
~~إلا أن الماء بلغ أصول شعرها أجزأها لحديث أم سلمة رضي الله تعالى عنها
~~فإنها قالت يا رسول الله صلى الله عليك وسلم إني امرأة أشد ضفر رأسي
~~أفأنقضه إذا اغتسلت فقال لا يكفيك أن تفيضى الماء على رأسك وسائر جسدك
~~ثلاثا
# وبلغ عائشة رضي الله تعالى عنها أن بن عمر رضي الله تعالى عنه كان يأمر
~~المرأة بنقض رأسها في الاغتسال فقالت لقد كلفهن شططا إلا أمرهن بجز نواصيهن
# وقال ( إنما شرط تبليغ الماء أصول الشعر ) لحديث حذيفة رضي الله تعالى
~~عنه فإنه كان يجلس إلى جنب امرأته إذا اغتسلت ويقول يا هذه أبلغي الماء
~~أصول شعرك ومتون رأسك
# واختلف مشايخنا في وجوب بل الذوائب
# فقال بعضهم تبل PageV01P045 ذوائبها ثلاثا مع كل بلة عصرة
# والأصح أن ذلك ليس بواجب لما فيه من الحرج
# وظاهر قوله عليه الصلاة والسلام ألا فبلوا الشعر وأنقوا البشرة يشهد
~~للقول الأول
# ( جنب ) اغتسل فانتضح من غسله في إنائه ms0054 لم يفسد عليه الماء
# لقول بن عباس رضي الله تعالى عنهما ومن يملك سيل الماء
# ولما سئل الحسن عن هذا فقال إنا لنرجو من رحمة الله ما هو أوسع من هذا
~~أشار إلى أن ما لا يستطاع الامتناع منه يكون عفوا فإن كان ذلك الماء يسيل
~~في إنائه لم يجز الاغتسال بذلك الماء يريد به أن الكثير يمكن التحرز عنه
~~فلا يجعل عفوا
# والحد الفاصل بين القليل والكثير إن كان يستبين مواقع القطر في الإناء
~~يكون كثيرا
# قال ( ولا يجوز التوضؤ بماء مستعمل في وضوء أو في غسل شيء من البدن )
~~وقال مالك رحمه الله يجوز لأن بدن الجنب والمحدث طاهر حتى لو عرق في ثوبه
~~أو لبس ثوبا مبلولا لم يفسد الثوب واستعمال الماء في محل طاهر لا يغير صفته
~~كما لو غسل به إناء طاهر
# ( ولنا ) قوله عليه الصلاة والسلام لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا
~~يغتسلن فيه من جنابة فالتسوية بينهما تدل على أن الاغتسال يفسد الماء وقال
~~علي وبن عباس رضي الله تعالى عنهما في مسافر معه ماء يحتاج إليه لشربه أنه
~~يتيمم ويمسك الماء لعطشه فلو لم يتغير الماء بالاستعمال لأمر بالتوضيء في
~~إناء ثم بالإمساك للشرب والعادة جرت بصب الغسالة في السفر والحضر مع عزة
~~الماء في السفر فذلك دليل ظاهر على تغير الماء بالاستعمال
# ثم اختلفوا في صفة الماء المستعمل فقال أبو يوسف رحمه الله هو نجس إلا أن
~~التقدير فيه بالكثير الفاحش وهو روايته عن أبي حنيفة رضي الله عنه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه نجس لا يعفي عنه أكثر من قدر الدرهم
# وقال محمد رحمه الله تعالى هو طاهر غير طهور وهو رواية زفر وعافية القاضي
~~عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وجه قول أبي يوسف أن الحدث الحكمى أغلظ من النجاسة العينية ثم إزالة
~~النجاسة العينية بالماء تنجسه فإزالة الحدث الحكمي به أولى ولهذا قال في
~~رواية الحسن رحمه الله التقدير فيه بالدرهم كما في النجاسة العينية ولكنه ms0055
~~بعيد فإن للبلوى تأثيرا في تخفيف النجاسة ومعنى البلوى في الماء المستعمل
~~ظاهر فإن صون الثياب عنه غير ممكن وهو مختلف في نجاسته فلذلك خف حكمه
# وجه قول محمد رحمه الله ما روي أن الصحابة رضوان الله عليهم كانوا
~~يتبادرون إلى وضوء رسول الله فيمسحون به أعضاءهم ومن لم يصبه أخذ بللا من
~~كف صاحبه والتبرك بالنجس لا يكون
# والمعنى PageV01P046 إن أعضاء المحدث طاهرة ولكنه ممنوع من إقامة القربة
~~فإذا استعمل الماء تحول ذلك المنع إلى الماء فصارت صفة الماء كصفة العضو
~~قبل الاستعمال فيكون طاهرا غير طهور بخلاف ما إذا أزال النجاسة بالماء
~~فالنجاسة هناك تتحول إلى الماء
# ( وروى ) المعلى عن أبي يوسف رحمه الله أن المتوضئ بالماء إن كان محدثا
~~يصير الماء نجسا وإن كان طاهرا لا يصير الماء نجسا ولكن باستعمال الطاهر
~~يصير الماء مستعملا إلا على قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى فإنهما
~~يقولان إذا لم يحصل إزالة حدث أو نجاسة بالماء لا يصير الماء مستعملا كما
~~لو غسل به ثوبا طاهرا
# ( ولنا ) أن إقامة القربة حصل بهذا الاستعمال قال عليه الصلاة والسلام
~~الوضوء على الوضوء نور على نور يوم القيامة فنزل ذلك منزلة إزالة الحدث به
~~بخلاف غسل الثوب والإناء الطاهر فإنه ليس فيه إقامة القربة
# ( وذكر ) الطحاوي رحمه الله أنه إذا تبرد بالماء صار الماء مستعملا
# وهذا غلط منه إلا أن يكون تأويله إن كان محدثا فيزول الحدث باستعمال
~~الماء وإن كان قصده التبرد فحينئذ يصير مستعملا
# قال ( وسؤر الآدمي طاهر ) لما روي أن النبي أتي بعس من لبن فشرب بعضه
~~وناول الباقي أعرابيا كان على يمينه فشربه ثم ناوله أبا بكر رضي الله عنه
~~فشربه ولأن عين الآدمي طاهر وإنما لا يؤكل لكرامته لا لنجاسته وسؤره متحلب
~~من عينه وعينه طاهر فكذلك سؤره
# وكذلك سؤر الحائض لما روي أن عائشة رضي الله عنها شربت من إناء في حال
~~حيضها فوضع رسول الله فمه على موضع فيها وشرب
# ولما قال لها ناوليني الخمرة فقالت ms0056 إني حائض فقال حيضتك ليست في يدك
# إذا ثبت هذا في اليد فكذلك في الفم
# وكذلك سؤر الجنب لما روي أن حذيفة رضي الله عنه استقبل رسول الله فأراد
~~أن يصافحه فحبس يده وقال إني جنب فقال عليه الصلاة والسلام إن المؤمن لا
~~ينجس وكذلك سؤر المشرك عندنا وبعض أصحاب الظواهر يكرهون ذلك لقوله تعالى
~~@QB@ إنما المشركون نجس @QE@ 28
# ولكنا نقول المراد منه خبث الإعتقاد بدليل ما روي أن النبي أنزل وفد ثقيف
~~في المسجد وكانوا مشركين ولو كان عين المشرك نجسا لما أنزلهم في المسجد
# وكذلك سؤر ما يؤكل لحمه من الدواب والطيور PageV01P047 لما روي أن النبي
~~توضأ بسؤر بعير أو شاة وقال ما يؤكل لحمه فسؤره طاهر ما خلا الدجاجة
~~المخلاة فإن سؤرها مكروه لأنها تفتش الجيف والأقذار فمنقارها لا يخلو عن
~~النجاسة ولكن مع هذا لو توضأ به جاز لأنه على يقين من طهارة منقارها وفي شك
~~من النجاسة والشك لا يعارض اليقين فإن كانت الدجاجة محبوسة فسؤرها طاهر لأن
~~منقارها عظم جاف ليس بنجس ولأن عينها طاهر مأكول فكذلك ما يتحلب منه
# والذي روي عن بن عمر رضي الله عنهما أنه كان يقول بحرمة الدجاجة شاذ غير
~~معمول به فقد صح في الحديث أن النبي كان يأكل لحم الدجاجة
# وصفة المحبوسة أن لا يصل منقارها إلى ما تحت قدميها فإنه إذا كان يصل
~~ربما تفتش ما يكون منها فهي والمخلاة سواء والذي بينا في سؤر هؤلاء فكذلك
~~في اللعاب والعرق إذا أصاب لعاب ما يؤكل لحمه أو عرقه ثوب إنسان تجوز
~~الصلاة فيه لأن ذلك متحلب من عينه فكان طاهرا كلبنه
# قال ( ولا يصح التطهر بسؤر ما لا يؤكل لحمه من الدواب والسباع ولعابه
~~يفسد الماء ) وهنا مسائل إحداها سؤر الخنزير فإنه نجس بالاتفاق لأن عينه
~~نجس قال الله تعالى @QB@ أو لحم خنزير فإنه رجس @QE@ 145 والرجس والنجس
~~سواء
# ( والثانية ) سؤر الكلب فإنه نجس إلا على قول مالك رحمه الله بناء على
~~مذهبه في تناول لحمه ms0057
# وكان يقول الأمر بغسل الإناء من ولوغ الكلب كان تعبدا لا للنجاسة كما أمر
~~المحدث بغسل أعضائه تعبدا أو كان ذلك عقوبة عليهم والكلاب فيهم كانت تؤذي
~~الغرباء فنهوا عن اقتنائها وأمروا بغسل الإناء من ولوغها عقوبة عليهم
# ( ولنا ) حديث عطاء بن ميناء عن أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي
~~قال طهور إناء إحدكم إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله ثلاثا وفي بعض الروايات
~~قال سبعا وتعفر الثامنة بالتراب
# فقوله طهور إناء أحدكم دليل على تنجس الإناء بولوغه وأن الأمر بالغسل
~~للتنجيس لا للتعبد فإن الجمادات لا يلحقها حكم العبادات والزيادة في العدد
~~والتعفير بالتراب دليل على غلظ النجاسة
# والصحيح من المذهب عندنا أن عين الكلب نجس وإليه يشير محمد رحمه الله في
~~الكتاب في قوله وليس الميت بأنجس من الكلب والخنزير
# وبعض مشايخنا يقول عين الكلب ليس بنجس ويستدلون عليه بطهارة جلده بالدباغ
~~وسنقرره من بعد
# وأما سؤر ما لا يؤكل لحمه من السباع كالأسد والفهد والنمر عندنا نجس
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه طاهر لحديث بن عمر رضي الله تعالى عنهما
~~أن PageV01P048 النبي سئل فقيل أنتوضأ بما أفضلت الحمر فقال نعم وبما أفضلت
~~السباع كلها وفي حديث جابر رضي الله عنه أن النبي سئل عن الحياض التي بين
~~مكة والمدينة وما ينوبها من السباع فقال لها ما ولغت في بطونها وما بقي فهو
~~لنا شراب وطهور ولأن عينها طاهرة بدليل جواز الانتفاع بها في حالة الاختيار
~~وجواز بيعها فيكون سؤرها طاهرا كسؤر الهرة ( ولنا ) ما روي أن بن عمر وعمرو
~~بن العاص رضي الله عنهما وردا حوضا فقال عمرو بن العاص يا صاحب الحوض أترد
~~السباع ماءكم هذا فقال بن عمر رضي الله تعالى عنه يا صاحب الحوض لا تخبرنا
# فلولا أنه كان إذا أخبر بورود السباع يتعذر عليهم استعماله لما نهاه عن
~~ذلك
# والمعنى فيه أن عين هذه الحيوانات مستخبث غير طيب فسؤرها كذلك كالكلب
~~والخنزير وهذا لأن سؤرها يتحلب من عينها كلبنها ثم ms0058 لبنها حرام غير مأكول
~~فكذلك سؤرها وهو القياس في الهرة أيضا لكن تركنا ذلك بالنص وهو قوله في
~~الهرة ليست بنجسة إنها من الطوافين عليكم والطوافات أشار إلى العلة وهي
~~كثرة البلوى لقربها من الناس وهذا لا يوجد في السباع فإنها تكون في المفاوز
~~لاتقرب من الناس اختيارا
# وتأويل الحديثين أنه كان ذلك في الابتداء قبل تحريم لحم السباع
# أو السؤال وقع عن الحياض الكبار وبه نقول أن مثلها لا ينجس بورود السباع
# فأما سؤر الحمار فطاهر عند الشافعي رحمه الله تعالى وهو قول بن عباس رضي
~~الله عنهما فإنه كان يقول الحمار يعلف القت والتبن فسؤره طاهر
# وعندنا مشكوك فيه غير متيقن بطهارته ولا بنجاسته فإن بن عمر رضي الله
~~عنهما كان يقول إنه رجس فيتعارض قوله وقول بن عباس رضي الله عنهما وكذلك
~~الأخبار تعارضت في أكل لحمه
# فروي أن النبي نهى عن أكل لحوم الحمر الأهلية يوم خيبر
# وروي أن أبجر بن غالب رضي الله عنه قال لم يبق لي من مالي إلا حميرات
~~فقال عليه الصلاة والسلام كل من سمين مالك وكذلك اعتبار سؤره بعرقه يدل على
~~طهارته واعتباره بلبنه يدل على نجاسته ولأن الأصل الذي أشار إليه رسول الله
~~في الهرة موجود في الحمار لأنه يخالط الناس لكنه دون ما في الهرة فإنه لا
~~يدخل المضايق فلوجود أصل البلوى لا نقول بنجاسته ولكون البلوى فيه متقاعدا
~~لا نقول بطهارته فيبقي مشكوكا فيه وأدلة الشرع أمارات لا يجوز أن تتعارض
~~والحكم فيها الوقف
# وكان أبو طاهر الدباس رحمه الله PageV01P049 ينكر هذا ويقول لا يجوز أن
~~يكون شيء من حكم الشرع مشكوكا فيه ولكن يحتاط فيه فلا يجوز أن يتوضأ به
~~حالة الاختيار وإذا لم يجد غيره يجمع بينه وبين التيمم احتياطا فبأيهما بدأ
~~أجزأه إلا على قول زفر فإنه يقول يبدأ بالوضوء فلا يعتبر تيممه ما دام معه
~~ماء هو مأمور بالتوضؤ به ولكن نقول الاحتياط في الجمع بينهما لا في الترتيب
~~فإن كان طاهرا فقد ms0059 توضأ به قدم أوأخر وإن كان نجسا ففرضه التيمم وقد أتى به
~~ولا يقال في هذا ترك الاحتياط من وجه لأنه إن كان نجسا تتنجس به أعضاؤه
~~وهذا لأن معنى الشك في طهارته لا في كونه طاهرا لأن الحدث يقين فأما العضو
~~والثوب فطاهر بيقين فلا يتنجس بالشك والحدث موجود بيقين فالشك وقع في
~~طهارته واليقين لا يزال بالشك وهو الصحيح من المذهب
# وذكر أبو يوسف في الإملاء عن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه في لعاب
~~الحمار إذا أصاب الثوب تجوز الصلاة فيه ما لم يفحش
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى أجزأه وإن فحش
# وقال محمد رحمه الله تعالى لو غمس فيه الثوب تجوز الصلاة في ذلك الثوب
~~وجميع ما بينا في الحمار كذلك في البغل فإن والده غير مأكول اللحم
# والصحيح في عرقهما أنه طاهر وأشار في بعض النسخ إلى جواز الصلاة فيه ما
~~لم يفحش والأصح هو الأول فإن النبي كان يركب حمارا معروريا
# والحر حر تهامة ولا بد أن يعرق الحمار ولأن معنى البلوى في عرقه ظاهر لمن
~~يركبه
# فأما سؤر الفرس طاهر في ظاهر الرواية
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه مكروه كلحمه
# وجه ظاهر الرواية وهو أن السؤر لمعنى البلوى أخف حكما من اللحم كما في
~~الحمار والبغل والكراهة التي في اللحم تنعدم في السؤر ليظهر به خفة الحكم
# فأما سؤر حشرات البيت كالفأرة والحية ونحوهما في القياس فنجس لأنها تشرب
~~بلسانها ولسانها رطب من لعابها ولعابها يتحلب من لحمها ولحمها حرام ولكنه
~~استحسن فقال طاهر مكروه لأن البلوى التي وقعت الإشارة إليها في الهرة
~~موجودة هنا فإنها تسكن البيوت ولا يمكن صون الأواني عنها
# وأما سؤر سباع الطير كالبازي والصقر والشاهين والعقاب وما لا يؤكل لحمه
~~من الطير في القياس نجس لأن ما لا يؤكل لحمه من سباع الطير معتبر بما لا
~~يؤكل لحمه من سباع الوحش ولكنا استحسنا فقلنا بأنه طاهر مكروه لأنها تشرب
~~بمنقارها ومنقارها ms0060 عظم جاف بخلاف سباع الوحش فإنها تشرب بلسانها ولسانها
~~رطب بلعابها ولأن في سؤر سباع الطير PageV01P050 تتحقق البلوى فإنها تنقض
~~من الهواء فلا يمكن صون الأواني عنها خصوصا في الصحاري بخلاف سباع الوحش
# وعن أبي يوسف رحمه الله قال ما يقع على الجيف من سباع الطير فسؤره نجس
~~لأن منقاره لا يخلو عن نجاسة عادة
# وأما سؤر السنور ففي كتاب الصلاة قال وإن توضأ بغيره أحب إلي وفي الجامع
~~الصغير قال هو مكروه وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا بأس بسؤره لحديث عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي كان يصغي الإناء لهرة حتى تشرب ثم يتوضأ بالباقي
# ( ولنا ) حديث بن عمر رضي الله عنهما يغسل الإناء من ولوغ الهرة مرة وهو
~~إشارة إلى الكراهة
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي قال الهرة سبع
# وهي من السباع التي لا يؤكل لحمها فهذا الحديث يدل على النجاسة وحديث
~~عائشة رضي الله عنها يدل على الطهارة فأثبتنا حكم الكراهة عملا بهما جميعا
# وكان الطحاوي رحمه الله يقول كراهة سؤره لحرمة لحمه وهذا يدل على أنه إلى
~~التحريم أقرب
# وقال الكرخي رحمه الله كراهة سؤره لأنه يتناول الجيف فلا يخلو فمه عن
~~النجاسة عادة وهذا يدل على أن الكراهة كراهة تنزيه وهو الأصح والأقرب إلى
~~موافقة الأثر
# قال ( وإن مات في الإناء ذباب أو عقرب أو غير ذلك مما ليس له دم سائل لم
~~يفسده عندنا ) وقال الشافعي رضي الله عنه يفسده إلا ما خلق منه كدود الخل
~~يموت فيه وسوس الثمار يموت في الثمار واستدل بقوله تعالى @QB@ حرمت عليكم
~~الميتة @QE@ 3 فهو تنصيص على نجاسة كل ميتة وإذا تنجس بالموت تنجس ما مات
~~فيه إلا أن فيما خلق منه ضرورة ولا يمكن التحرز عنه فصار عفوا لهذا
# ( ولنا ) حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله إذا وقع الذباب
~~في إناء أحدكم فأمقلوه ثم أمقلوه ثم انقلوه فإن في أحد جناحيه سما ms0061 وفي
~~الآخر شفاء وأنه ليقدم السم على الشفاء ومعلوم أن الذباب إذا مقل مرارا في
~~الطعام الحار يموت فلو كان مفسدا لما أمر بمقله
# وفي حديث سلمان الفارسي رضي الله عنه عن النبي قال ما ليس له دم سائل إذا
~~مات في الإناء فهو الحلال أكله وشربه والوضوء به ولأن الحيوان إذا مات
~~فإنما يتنجس لما فيه من الدم المسفوح حتى لو ذكي فسال الدم منه كان طاهرا
~~وهذا لأن المحرم هو الدم المسفوح قال الله تعالى @QB@ أو دما مسفوحا @QE@
~~145 فما ليس له دم سائل لا يتناوله نص التحريم فلا ينجس بالموت ولا يتنجس
~~ما مات فيه قياسا على PageV01P051 ما خلق منه
# قال ( وإن وقع فيه دم أو خمر أو عذرة أو بول أفسده عندنا ) وقال مالك
~~رحمه الله لا يفسده إلا أن يتغير به أحد أو صافه من لون أو ريح أو طعم
# واحتج بما روي أن النبي كان يتوضأ من بئر وهي بضاعة وهي بئر يلقي فيه
~~الجيف ومحايض النساء فلما ذكر له ذلك قال خلق الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا
~~ما غير لونه أو طعمه أو ريحه
# ( ولنا ) قوله عليه الصلاة والسلام لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا
~~يغتسلن فيه من الجنابة فلو لم يكن ذلك مفسدا للماء ما كان للنهي عنه معنى
~~وفائدة وفيه طريقتان إحداهما أن الماء ينجس بوقوع النجاسة فيه لأن صفة
~~الماء تتغير بما يلقى فيه حتى يضاف إليه كماء الزعفران وماء الباقلا
# والثانية أن عين الماء لا يتنجس ولكن يتعذر استعماله لمجاورة الفاسد لأن
~~النجاسة تتفرق في أجزاء الماء فلا يمكن استعمال جزء من الماء إلا باستعمال
~~جزء من النجاسة واستعمال النجاسة حرام
# وأما الحديث فقد قيل أن بئر بضاعة كان ماؤه جاريا يسقى منه خمس بساتين
# وعندنا الماء الجاري لا يتنجس بوقوع النجاسة فيه ما لم يتغير أحد أوصافه
# وقيل إنما كان يلقي فيه الجيف في الجاهلية فإن في الإسلام نهوا عن مثل
~~هذا وكان برسول الله من ms0062 التنزه والتقذر ما يمنعه من التوضىء والشرب من بئر
~~يلقى فيه ذلك في وقته وإنما أشكل عليهم أن ما كان في الجاهلية هل يسقط
~~اعتباره بتطهير البئر في الإسلام
# فأزال أشكالهم بما قال ( وإن بزق في الماء أو امتخط لم يفسده لأنه طاهر
~~لاقى طاهرا ) والدليل على طهارة البزاق أن النبي استعان في محو بعض الكتابة
~~به والدليل على طهارة المخاط أن النبي امتخط في صلاته فأخذه بثوبه ودلكه ثم
~~المخاط والنخامة سواء ولما رأى رسول الله عمار بن ياسر رضي الله عنه يغسل
~~ثوبه من النخامة قال ما نخامتك ودموع عينيك والماء الذي في ركوتك إلا سواء
# ( وإن أدخل جنب أو حائض أو محدث يده في الإناء قبل أن يغسلها وليس عليها
~~قذر لم يفسد الماء استحسانا ) وكان ينبغي في القياس أن يفسده لأن الحدث زال
~~عن يده بإدخاله في الإناء فيصير الماء مستعملا كالماء الذي غسل به يده
# وجه الاستحسان ما روي أن المهراس كان يوضع على باب مسجد رسول الله وفيها
~~ماء فكان أصحاب الصفة رضوان الله عليهم يغترفون منه للوضوء بأيديهم ولأن
~~فيه بلوى وضرورة فقد لا يجد شيئا يغترف به الماء من الإناء العظيم
~~PageV01P052 فيجعل يده لأجل الحاجة كالمغرفة
# وإذا ثبت هذا في المحدث فكذلك في الجنب والحائض لما روي عن عائشة رضي
~~الله تعالى عنها أنها قالت كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~إناء واحد فربما بدأت أنا وربما بدأ هو وكنت أقول أبق لي وهو يقول بق لي
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي قال إذا أدخل الجنب يده أو رجله
~~في البئر لم يفسده وإن أدخل رجله في الإناء أفسده وهذا لمعنى الحاجة ففي
~~البئر الحاجة إلى إدخال الرجل لطلب الدلو فجعل عفوا وفي الإناء الحاجة إلى
~~إدخال اليد فلا تجعل الرجل عفوا فيه وإن أدخل في البئر بعض جسده سوى اليد
~~والرجل أفسده لأنه لا حاجة إليه
# وقال في الأصل ( إذا اغتسل الطاهر في البئر ms0063 أفسده ) وهو بناء على ما تقدم
~~أن المستعمل للماء على قصد التقرب وإن كان طاهرا فالماء بفعله يصير مستعملا
~~فإذا اغتسل في البئر صار الماء مستعملا
# وقوله أفسده دليل على أن الصحيح من قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن
~~الماء المستعمل نجس لأن الفاسد من الماء هو النجس
# وإذا انغمس فيه لطلب دلو وليس على بدنه قذر لم يفسد الماء لأنه لم يوجد
~~فيه إزالة الحدث ولا إقامة القربة لما لم يغتسل فيه
# وإن انغمس في جب يطلب دلوا لم يفسد الماء ولم يجزئه من الغسل في قول أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى لا يفسد الماء ويجزئه من الغسل
# وعن أبي يوسف في الأمالى أن الماء يفسد ولا يجزئه من الغسل
# من أصحابنا من قال هذا الخلاف ينبني على أصل وهو أن عند أبي يوسف الماء
~~يصير مستعملا بأحد شيئين إما بإزالة الحدث أو بإقامة القربة فلو زال الحدث
~~هنا صار الماء مستعملا فلا يجزئه من الاغتسال فلهذا قال الرجل بحاله والماء
~~بحاله ومن أصل محمد أن الماء لا يصير مستعملا إلا بإقامة القربة والاغتسال
~~يتحصل بغير نية فكان الرجل طاهرا والماء غير مستعمل لعدم القصد منه إلى
~~إقامة القربة وهذا ليس بقوي فإن هذا المذهب غير محفوظ عن محمد نصا ولكن
~~الصحيح أن إزالة الحدث بالماء مفسد للماء إلا عند الضرورة كما بينا في
~~الجنب يدخل يده في الإناء وفي البئر معنى الضرورة موجود فإنهم إذا جاؤوا
~~بغواص لطلب دلوهم لا يمكنهم أن يكلفوه الاغتسال أولا فلهذا لا يصير الماء
~~مستعملا ولكن الرجل يطهر لأن الماء مطهر من غير قصد
# وجه رواية الإملاء أنه كما أدخل بعض أعضائه في البئر صار الماء مستعملا
~~فبعد ذلك سواء اغتسل أو لم يغتسل لم يطهره الماء المستعمل
# قال ( وإن وقع في البئر بول ما يؤكل لحمه أفسده في قول أبي حنيفة
~~PageV01P053 وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ولا يفسده في قول محمد ويتوضأ منه
~~ما لم يغلب ms0064 عليه ) أواصل المسألة أن بول ما يؤكل لحمه نجس عندهما طاهر عند
~~محمد رحمه الله تعالى واحتج بحديث أنس رضي الله تعالى عنه أن قوما من عرنة
~~جاؤوا إلى المدينة فأسلموا فاجتووا المدينة فاصفرت ألوانهم وانتفخت بطونهم
~~فأمرهم رسول الله أن يخرجوا إلى إبل الصدقة فيشربوا من أبوالها وألبانها
~~الحديث فلو لم يكن طاهرا لما أمرهم بشربه والعادة الظاهرة من أهل الحرمين
~~بيع أبوال الإبل في القوارير من غير نكير دليل ظاهر على طهارتها
# ولهما قول النبي استنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه ولما ابتلي
~~سعد بن معاذ رضي الله تعالى عنه بضغطة القبر سئل رسول الله عن سببه فقال
~~إنه كان لا يستنزه من البول ولم يرد به بول نفسه فإن من لا يستنزه منه لا
~~تجوز صلاته وإنما أراد أبوال الإبل عند معالجتها
# والمعنى أنه مستحيل من أحد الغذاءين إلى نتن وفساد فكان نجسا كالبعر
# فأما حديث أنس رضي الله تعالى عنه فقد ذكر قتادة عن أنس رضي الله تعالى
~~عنه أنه رخص لهم في شرب ألبان الإبل ولم يذكر الأبوال وإنما ذكره في حديث
~~حميد عن أنس رضي الله تعالى عنهما والحديث حكاية حال فإذا دار بين أن يكون
~~حجة أو لا يكون حجة سقط الاحتجاج به ثم نقول خصهم رسول الله بذلك لأنه عرف
~~من طريق الوحي أن شفاءهم فيه ولا يوجد مثله في زماننا وهو كما خص الزبير
~~رضي الله تعالى عنه بلبس الحرير لحكة كانت به وهي مجاز عن القمل فإنه كان
~~كثير القمل أو لأنهم كانوا كفارا في علم الله تعالى ورسوله علم من طريق
~~الوحي أنهم يموتون على الردة ولا يبعد أن يكون شفاء الكافر في النجس
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا وقع في الماء فعند محمد رحمه الله هو طاهر فلا
~~يفسد الماء حتى يجوز شربه ولكن إذا غلب على الماء لم يتوضأ به كسائر
~~الطاهرات إذا غلبت على الماء
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله هو نجس ms0065 فكان مفسدا للماء والبئر
~~والإناء فيه سواء وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجوز شربه للتداوي
~~وغيره لقوله إن الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم
# وعند محمد يجوز شربه للتداوي وغيره لأنه طاهر عنده
# وعند أبي يوسف يجوز شربه للتداوى لا غير عملا بحديث العرنيين ولا يجوز
~~لغيره
# ولو أصاب الثوب لم ينجسه عند محمد رحمه الله تعالى حتى تجوز الصلاة فيه
~~وإن امتلأ الثوب منه
# وعلى PageV01P054 قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ينجس الثوب
~~إلا أنه يجوز الصلاة فيه ما لم يكن كثيرا فاحشا لأنه مختلف في نجاسته وفيه
~~بلوى لمن يعالجها فخفت نجاسته لهذين المعنيين فكان التقدير بالكثير الفاحش
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى الكثير الفاحش في الثوب الربع فصاعدا
# قيل أراد به ربع الموضع الذي أصابه من ذيل أو غيره
# وقيل أراد به ربع جميع الثوب وهو الصحيح وهذا لأن الربع ينزل منزلة
~~الكمال بدليل أن المسح بربع الرأس كالمسح بجميعه
# وعن أبي يوسف في روايته الكثير الفاحش شبر في شبر
# وفي رواية ذراع في ذراع
# وعن محمد رحمه الله تعالى فيما يقدر الكثير الفاحش على قوله كالأرواث
~~وغيره أنه قدر موضع القدمين وهذا قريب من شبر في شبر
# ( ويستحب للرجل حين يبتدئ الوضوء أن يقول بسم الله وإن لم يقل أجزأه )
~~وعلى قول أصحاب الظواهر التسمية من الأركان لا يجوز الوضوء إلا بها لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا وضوء لمن لم يسم وعندنا التسمية من سنن الوضوء لا
~~من أركانه فإن الله تعالى بين أركان الوضوء بقوله @QB@ فاغسلوا وجوهكم @QE@
~~6 الآية ولم يذكر التسمية وعلم رسول الله الأعرابي الوضوء ولم يذكر التسمية
~~فتبين بهذا أن المراد من قوله عليه الصلاة والسلام لا وضوء لمن لم يسم نفي
~~الكمال لا نفي الجواز كما قال في حديث آخر من توضأ وسمى كان طهورا لجميع
~~بدنه ومن توضأ ولم يسم كان طهورا لأعضاء وضوئه وفي الحديث المعروف كل أمر
~~ذي بال لا ms0066 يبدأ فيه باسم الله فهو أقطع أي ناقص غير كامل وهذا بخلاف
~~التسمية على الذبيحة فإنا أمرنا بها إظهارا لمخالفة المشركين لأنهم كانوا
~~يسمون آلهتهم عند الذبح فكان الترك مفسدا وهنا أمرنا بالتسمية تكميلا
~~للثواب لا مخالفة للمشركين فإنهم كانوا لا يتوضؤون فلم يكن الترك مفسدا
~~لهذا
# قال ( وإن بدأ في وضوئه بذراعيه قبل وجهه أو رجليه قبل رأسه أجزأه عندنا
~~) ولم يجزه عند الشافعي رضي الله عنه فإن الترتيب في الوضوء عندنا سنة
~~وعنده من الأركان واستدل بقوله تعالى @QB@ فاغسلوا وجوهكم @QE@ 6 الآية
~~والفاء للوصل والترتيب فظاهره يقتضي أنه يلزمه وصل غسل الوجه بالقيام إلى
~~الصلاة ولا يجوز تقديم غيره عليه ثم إن الله تعالى عطف البعض على البعض
~~بحرف الواو وذلك موجب للترتيب كما في قوله تعالى @QB@ اركعوا واسجدوا @QE@
~~77 ولما سئل رسول الله عن السعى بين الصفا والمروة بأيهما نبدأ فقال ابدؤا
~~بما بدأ الله تعالى به فدل على أن الواو للترتيب وقال عليه PageV01P055
~~الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعة فيغسل وجهه
~~ثم يديه ولا شك أن حرف ثم للترتيب
# ( ولنا ) ما ذكره أبو داود رحمه الله تعالى في سننه أن النبي تيمم فبدأ
~~بذراعيه ثم بوجهه والخلاف فيهما واحد
# وروى أنه نسى مسح رأسه في وضوئه فتذكر بعد فراغه فمسحه ببلل في كفه ولأن
~~الركن تطهير الأعضاء وذلك حاصل بدون الترتيب ألا ترى أنه لو انغمس في الماء
~~بنية الوضوء أجزأه ولم يوجد الترتيب ومواظبة النبي على الترتيب في الوضوء
~~لا تدل على أنه ركن فقد كان يواظب على السنن كما واظب على المضمضة
~~والاستنشاق وأهل اللغة اتفقوا على أن الواو للعطف مطلقا من غير أن تقتضي
~~جمعا ولاترتيبا فإن الرجل إذا قال جاءني زيد وعمرو كان إخبارا عن مجيئهما
~~من غير ترتيب في المجىء قال الله تعالى @QB@ واسجدي واركعي مع الراكعين
~~@QE@ 43 فلا يدل ذلك على ترتيب الركوع على السجود وكذلك في الآية أمر بغسل
~~الأعضاء لا بالترتيب في الغسل ms0067 ألا ترى أن ثبوت الحدث في الأعضاء لا يكون
~~مرتبا فكذلك زواله والحديث محمول على صفة الكمال وبه نقول ( وإن غسل بعض
~~أعضائه وترك البعض حتى جف ما قد غسل أجزأه لأن الموالاة سنة عندنا ) وقال
~~مالك رحمه الله تعالى وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى الموالاة ركن
~~فلا يجزئه تركه لأن النبي واظب على الموالاة فلو جاز تركه لفعله مرة تعليما
~~للجواز
# وقال بن أبي ليلى إن كان في طلب الماء أجزأه لأن ذلك من عمل الوضوء فإن
~~كان أخذ في عمل آخر غير ذلك وجف وجب علينا إعادة ما جف وجعله قياس أعمال
~~الصلاة إذا اشتغل في خلالها بعمل آخر
# ( ولنا ) ما بينا أن المقصود تطهير الأعضاء وذلك حاصل بدون الموالاة
~~والمنصوص عليه في الكتاب غسل الأعضاء فلو شرطنا الموالاة كان زيادة على
~~النص وقد بينا أن مواظبة رسول الله قد تكون لبيان السنة وأفعال الصلاة تؤدي
~~بناء على التحريمة والاشتغال بعمل آخر مبطل للتحريمة فكان مفسدا بخلاف
~~الوضوء فإن أركان الوضوء لا تنبنى على التحريمة حتى لم يكن الكلام في
~~الوضوء مفسدا له والله أعلم
# قال ( ولا يفسد خرء الحمام والعصفور الماء فإنه طاهر عندنا ) وقال
~~الشافعي رضي الله تعالى عنه نجس يفسد الماء والثوب والقياس ما قال لأنه
~~مستحيل من غذاء الحيوان إلى فساد لكن استحسنه علماؤنا رحمهم الله تعالى
~~لحديث بن PageV01P056 مسعود رضي الله تعالى عنه أنه خرئت عليه حمامة فمسحه
~~بأصبعه وبن عمر رضي الله تعالى عنهما ذرق عليه طائر فمسحه بحصاة وصلى ولم
~~يغسله ولأن الحمام تركت في المساجد حتى في المسجد الحرام مع علم الناس بما
~~يكون منها وأصله حديث أبي أمامة الباهلي رضي الله تعالى عنه أن النبي شكر
~~الحمامة وقال إنها أوكرت على باب الغار حتى سلمت فجازاها الله تعالى بأن
~~جعل المساجد مأواها فهو دليل على طهارة ما يكون منها
# قال ( وخرء ما لا يؤكل لحمه من الطيور ) ذكر في الجامع الصغير أنه تجوز
~~الصلاة فيه وإن كان ms0068 أكثر من قدر الدرهم في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى لا يجوز ( بمنزلة خرء ما لا يؤكل
~~لحمه من السباع ) والمعنى أنه مستحيل من غذائه إلى فساد
# واختلف مشايخنا رحمهم الله على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى
# فمنهم من قال هو نجس عندهما لكن التقدير فيه بالكثير الفاحش لمعنى البلوى
# والاصح أنه طاهر عندهما فإن الخرء لا فرق فيه بين مأكول اللحم وغير مأكول
~~اللحم في النجاسة ثم خرء ما يؤكل لحمه من الطيور طاهر فكذلك ما لا يؤكل
~~لحمه
# قال ( وبول الخفافيش لا يفسد الماء لأنه لا يستطاع الامتناع منه ولا
~~يستقذره الناس عادة ) ويفسده خرء الدجاج لأنه أشبه الأشياء بالعذرة لونا
~~ورائحة فكان نجسا نجاسة غليظة
# قال ( وموت الضفدع والسمك والسرطان في الماء لا يفسده ) لوجهين أحدهما أن
~~الماء معدنه والشيء إذا مات في معدنه لا يعطي له حكم النجاسة كمن صلى وفي
~~كمه بيضة مذرة حال محها دما تجوز صلاته وهذا لأن التحرز عن موته في الماء
~~غير ممكن
# والثاني أنه ليس لهذه الحيوانات دم سائل فإن ما يسيل منها إذا شمس ابيض
~~والدم إذا شمس اسود وهذا الحرف أصح لأنه كما لا يفسد الماء بموت هذه
~~الحيوانات فيه لا يفسد غير الماء كالخل والعصير ويستوي إن تقطع أو لم يتقطع
~~إلا على قول أبي يوسف رحمه الله فإنه يقول إذا تقطع في الماء أفسده بناء
~~على قوله إن دمه نجس وهو ضعيف فإنه لا دم في السمك إنما هو ماء آجن ولو كان
~~فيه دم فهو مأكول فلا يكون نجسا كالكبد والطحال
# وأشار الطحاوي رحمه الله إلى أن الطافي من السمك يفسد الماء وهو غلط منه
~~فليس في الطافي أكثر من أنه غير مأكول فهو كالضفدع والسرطان
# وعن محمد رحمه الله تعالى قال الضفدع إذا تفتت في الماء كرهت شربه لا
~~لنجاسته ولكن لأن أجزاء الضفدع فيه والضفدع غير مأكول ( وإذا ماتت الفأرة
~~PageV01P057 في البئر ms0069 فاستخرجت حين ماتت نزح من البئر عشرون دلوا وإن ماتت
~~في جب أريق الماء وغسل الجب لأنه تنجس بموت الفأرة فيه ) والقياس في البئر
~~أحد شيئين أما ما قاله بشر رحمه الله أنه يطم رأس البئر ويحفر في موضع آخر
~~لأنه وإن نزح ما فيها من الماء يبقى الطين والحجارة نجسا ولا يمكن كبه
~~ليغسل فيطم
# وأما ما نقل عن محمد رحمه الله تعالى قال اجتمع رأيي ورأي أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى أن ماء البئر في حكم الماء الجاري لأنه ينبع من أسفله ويؤخذ من
~~أعلاه فلا يتنجس بوقوع النجاسة فيه كحوض الحمام إذا كان يصب فيه من جانب
~~ويؤخذ من جانب لم يتنجس بإدخال يد نجسه فيه
# ثم قلنا وما علينا لو أمرنا بنزح بعض الدلاء ولا نخالف السلف وتركنا
~~القياس لحديث علي رضي الله تعالى عنه قال في الفأرة تموت في البئر ينزح
~~منها دلاء وفي رواية سبع دلاء
# وفي حديث أبي سعيد الخدري رضي الله تعالى عنه قال في الدجاجة تموت في
~~البئر ينزح منها أربعون دلوا
# ( ولنا ) حديث النخعي والشعبي في الفأرة تموت في البئر ينزح منها عشرون
~~دلوا
# وروي عن أنس بن مالك رضي الله تعالى عنه أن النبي قال في الفأرة تموت في
~~البئر ينزح منها عشرون دلوا ولكنه شاذ
# وعن بن عباس وبن عمر رضي الله تعالى عنهم في الزنجي الذي وقع في بئر زمزم
~~فمات أنهما أمرا بنزح جميع الماء
# ثم في الأصل جعله على ثلاث مراتب في الفأرة عشرون دلوا وفي السنور
~~والدجاجة أربعون دلوا وفي الشاة والآدمي جميع الماء
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى جعله على خمس درجات في
~~الجلة والفأرة الصغيرة عشر دلاء وفي الفأرة الكبيرة عشرون دلوا وفي الحمامة
~~ثلاثون دلوا وفي الدجاجة أربعون دلوا وفي الشاة والآدمي جميع الماء وهذا
~~لأنه إنما يتنجس من الماء ما جاوز النجاسة والفأرة تكون في وجه الماء فإذا
~~نزح عشرون دلوا فالظاهر أنه نزح جميع ما ms0070 جاوز الفأرة فما بقي يبقى طاهرا
~~والدجاجة تغوص في الماء أكثر مما تغوص الفأرة فيتضاعف النزح لهذا والشاة
~~والآدمي يغوص إلى قعر الماء فيموت ثم يطفو فلهذا نزح جميع الماء وهذا إذا
~~لم يتفسخ شيء من هذه الحيوانات فإن انتفخ أو تفسخ نزح جميع الماء الفأرة
~~وغيرها فيه سواء لأنه ينفصل منها بلة نجسة وتلك البلة نجاسة مائعة بمنزلة
~~قطرة من خمر أو بول تقع في البئر ولهذا قال محمد رحمه الله تعالى إذا وقع
~~في البئر ذنب فأرة ينزح جميع الماء لأن موضع القطع فيه لا ينفك عن نجاسة
~~مائعة بخلاف الفأرة فإن غلبهم الماء في موضع وجب نزح جميع الماء
# فالمروي PageV01P058 عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه إذا نزح منها مائة
~~دلو يكفي وهو بناء على آبار الكوفة لقلة الماء فيها
# وعن محمد رحمه الله تعالى في النوادر أنه ينزح منها ثلاثمائة دلو أو
~~مائتا دلو وإنما أجاب بهذا بناء على كثرة الماء في آبار بغداد
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى ينزح قدر ما كان فيها من الماء قيل معناه
~~أنه ينظر إلى عمق البئر وعرضه فيحفر حفيرة مثلها ويصب ما ينزح فيها فإذا
~~امتلأت فقد نزح ما كان فيها
# وقيل يرسل قصبة في الماء ويجعل على مبلغه علامة ثم ينزح عشر دلاء ثم يرسل
~~القصبة ثانيا فينظر كم انتقص فإن انتقص العشر علم أن في البئر مائة دلو
~~والأصح أنه ينظر إليها رجلان لهما بصر في الماء فبأي مقدار قالا في البئر
~~ينزح ذلك القدر وهذا أشبه بالفقه فإن كان توضأ رجل منها بعد ما ماتت الفأرة
~~فيها فعليه إعادة الوضوء والصلوات جميعا لأنه تبين أنه توضأ بالماء النجس
# وإن كان لا يدري متى وقع فيها وقد كان وضوءه من ذلك البئر فإن كانت
~~منتفخة أعاد صلاة ثلاثة أيام ولياليها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~احتياطا وإن كانت غير منتفخة يعيد صلاة يوم وليلة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ليس عليه ms0071 أن يعيد شيئا من صلاته
~~ما لم يعلم أنه توضأ منها وهو فيها
# والقياس ما قالا لأنه على يقين من طهارة البئر فيما مضى وفي شك من نجاسته
~~واليقين لا يزال بالشك كمن رأى في ثوبه نجاسة لا يدرى متى أصابته لا يلزمه
~~إعادة شيء من الصلوات لهذا وكان أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول أولا بقول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى رأى طائرا في منقاره فأرة ميتة وألقاها في
~~بئر فرجع إلى هذا القول وقال لا يعيد شيئا من الصلاة بالشك وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول ظهر لموت الفأرة سبب وهو وقوعها في البئر فيحال موتها عليه
~~كمن جرح إنسانا فلم يزل صاحب فراش حتى مات يحال موته على تلك الحالة لأنه
~~هو الظاهر من السبب ثم الانتفاخ دليل تقادم العهد وأدنى حد التقادم ثلاثة
~~أيام ألا ترى أن من دفن قبل أن يصلى عليه يصلى على قبره إلى ثلاثة أيام ولا
~~يصلى بعد ذلك لأنه يتفسخ في هذه المدة
# وقولهما إن في نجاسة البئر فيما مضى شكا
# قلنا يؤيد هذا الشك تيقن النجاسة في الحال فوجب اعتباره والقول به
~~للاحتياط فيه وفي مسألة الثوب قال معلى الخلاف فيهما واحد وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله إن كانت النجاسة بالية يعيد صلاة ثلاثة أيام ولياليها وإن كانت
~~طرية يعيد صلاة يوم وليلة ومن سلم فرق بينهما لأبي حنيفة رحمه الله فقال
~~الثوب كان يقع بصره PageV01P059 عليه في كل وقت فلو كانت فيه نجاسة فيما
~~مضى لرآها فأما البئر فمغيب عن بصره والموضع موضع الاحتياط فإن كانت غير
~~منتفخة قال أبو حنيفة رحمه الله يعيد صلاة يوم وليلة لأنه لما وجب عليه
~~إعادة الصلاة أمرناه بإعادة صلاة يوم وليلة احتياطا
# ( وإذا صلى وفي ثوبه من الروث أو السرقين أو بول ما لا يؤكل لحمه من
~~الدواب أو خرء الدجاجة أكثر من قدر الدرهم لم تجز صلاته ) والأصل في هذا أن
~~القليل من النجاسة في الثوب لا يمنع جواز الصلاة ms0072 فيه عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله إذا كان بحيث يقع بصره عليه يمنع جواز الصلاة قال
~~لأن الطهارة عن النجاسة العينية شرط جواز الصلاة كالطهارة عن الحدث الحكمي
~~فكما أن الشرط ينعدم بالقليل من الحدث وكثيره فكذلك ينعدم بالقليل من
~~النجاسة وكثيرها
# وحجتنا ما روي عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه سئل عن قليل النجاسة في
~~الثوب فقال إن كان مثل ظفري هذا لا يمنع جواز الصلاة ولأن القليل من
~~النجاسة لا يمكن التحرز عنه فإن الذباب يقعن على النجاسات ثم يقعن على ثياب
~~المصلي ولا بد من أن يكون على أجنحتهن وأرجلهن نجاسة فجعل القليل عفوا لهذا
~~بخلاف الحدث فإنه لا بلوى في القليل منه والكثير
# ثم إن الصحابة رضي الله تعالى عنهم كانوا يكتفون بالاستنجاء بالأحجار
~~وقلما يتطيبون بالماء والاستنجاء بالحجر لا يزيل النجاسة حتى لو جلس بعده
~~في الماء القليل نجسه فاكتفاؤهم به دليل على أن القليل من النجاسة عفو
~~ولهذا قدرنا بالدرهم على سبيل الكناية عن موضع خروج الحدث هكذا قال النخعي
~~رحمه الله تعالى واستقبحوا ذكر المقاعد في مجالسهم فكنوا عنه بالدرهم
# وكان النخعي يقول إذا بلغ مقدار الدرهم منع جواز الصلاة
# وكان الشعبي يقول لا يمنع حتى يكون أكثر من قدر الدرهم وأخذنا بهذا لأنه
~~أوسع ولأنه قد كان في الصحابة رضوان الله عليهم من هو مبطون ولوث المبطون
~~أكثر ومع هذا كانوا يكتفون بالاستنجاء بالأحجار والدرهم أكبر ما يكون من
~~النقد المعروف فأما المنقطع من النقود كالسهيلي وغيره فقد قيل إنه يعتبر به
~~وهو ضعيف والتقدير بالدرهم فيما اتفقوا على نجاسته كالخمر والبول وخرء
~~الدجاج وفي الخرء إذا كان أكثر من وزن مثقال ولا عرض له يمنع جواز الصلاة
~~أيضا
# فأما الروث والسرقين فنقول روث ما لا يؤكل لحمه وما يؤكل سواء وهو نجس
~~عندنا
# وقال مالك رحمه الله روث ما يؤكل لحمه طاهر لما روى أن الشبان من الصحابة
~~في منازلهم في PageV01P060 السفر كانوا يترامون بالجلة فلو كانت نجسة لم
~~يمسوها ms0073 وقال لأنه وقود أهل المدينة يستعملونه استعمال الحطب
# ( ولنا ) ما روي أن النبي طلب من بن مسعود أحجارا للاستنجاء ليلة الجن
~~فأتاه بحجرين وروثة فأخذ الحجرين ورمى بالروثة وقال إنها ركس أي نجس وقيل
~~لمحمد رحمه الله لم قلت بطهارة بول ما يؤكل لحمه ولم تقل بطهارة روثه قال
~~لما قلت بطهارته أجزت شربه فلو قلت بطهارة روثه لأجزت أكله وأحد لا يقول
~~بهذا
# ثم التقدير فيه عند أبي حنيفة رحمه الله بالدرهم وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى بالكثير الفاحش وقال زفر في روث ما يؤكل لحمه ما لم يكن
~~كثيرا فاحشا لم يمنع وفي روث ما لا يؤكل لحمه الجواب ما قال أبو حنيفة رحمه
~~الله واعتبر الروث بالبول فقال في بول ما يؤكل لحمه التقدير بالكثير الفاحش
~~لكونه مختلفا في نجاسته فكذلك في روثه
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا في الأرواث بلوى وضرورة خصوصا لسائر
~~الدواب وللبلوى تأثير في تخفيف حكم النجاسة فكان التقدير فيه بالكثير
~~الفاحش
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الروث منصوص على نجاسته كما روينا في حديث بن
~~مسعود رضي الله تعالى عنه فتتغلظ نجاسته ولا يعفى عنه أكثر من قدر الدرهم
~~كالخمر والبلوى لا تعتبر في موضع النص فإن البلوي للآدمي في بوله أكثر وكذا
~~في بول الحمار فإنه يترشش فيصيب الثياب ومع ذلك لا يعفي عنه أكثر من قدر
~~الدرهم لأنه منصوص على نجاسته
# وروي عن محمد رحمه الله تعالى قال في الروث وإن كان كثيرا فاحشا لا يمنع
~~جواز الصلاة وهذا آخر أقاويله حين كان بالري وكان الخليفة بها فرأى الطرق
~~والخانات مملوءة من الأرواث وللناس فيه بلوى عظيمة فاختار هذا القول لهذا
# قال ( وأدنى ما ينبغي أن يكون بين البئر والبالوعة خمسة أذرع في رواية
~~أبي سليمان والنوادر والأمالى ) وفي رواية أبي حفص سبعة أذرع
# والحاصل إنه ليس فيه تقدير لازم بشيء إنما الشرط أن لا يخلص من البالوعة
~~والبئر شيء وذلك يختلف باختلاف الأراضي في الصلابة والرخاوة ms0074 ألا ترى أنه
~~قال فإن كان بينهما خمسة أذرع فوجد في الماء ريح البول أو طعمه فلا خير فيه
~~وإن لم يوجد شيء من ذلك فلا بأس به وإن كان بينهما أقل من خمسة أذرع فعرفنا
~~أن المعتبر هو الخلوص
# ( ولا بأس بأن يغتسل الرجل والمرأة من إناء واحد ) لحديث عائشة رضي الله
~~تعالى عنها وقد رويناه فإذا جاز أن يفعلا معا فكذلك أحدهما بعد الآخر
# جاء في الحديث أن بعض أزواج النبي PageV01P061 اغتسلت من إناء فأراد رسول
~~الله أن يتوضأ منه فقالت إني كنت جنبا فقال عليه الصلاة والسلام الماء لا
~~يجنب والذي روي أن النبي نهى أن يتوضأ الرجل بفضل وضوء المرأة والمرأة بفضل
~~وضوء الرجل شاذ فيما تعم به البلوى فلا يكون حجة
# ( وإذا نسي المضمضة والاستنشاق في الجنابة حتى صلى لم يجزه ) وهو عندنا
~~فإن المضمضة والاستنشاق فرضان في الجنابة سنتان في الوضوء
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه سنتان فيهما
# وقال أهل الحديث فرضان فيهما
# ومنهم من أوجب الاستنشاق دون المضمضة
# واستدلوا بمواظبة رسول الله عليها في الوضوء ولكنا نقول كان يواظب في
~~العبادات على ما فيه تحصيل الكمال كما يواظب على الأركان وفي كتاب الله
~~تعالى أمر بتطهير أعضاء مخصوصة والزيادة على النص لا تجوز إلا بما يثبت به
~~النسخ وعلم رسول الله صلى الله عليه وسلم الأعرابي الوضوء ولم يذكرهما فيه
# والشافعي رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا
~~@QE@ والإطهار إمرار الطهور على الظواهر من البدن والفم في حكم الباطن
~~بدليل أن الصائم إذا ابتلع بزاقه لم يضره وبدليل الوضوء فالفم والأنف
~~موضعهما الوجه والغسل فرض فيهما وبدليل غسل الميت فإنه ليس فيه مضمضة ولا
~~استنشاق
# وإمامنا في المسألة بن عباس رضي الله عنهما فإنه قال هما فرضان في
~~الجنابة سنتان في الوضوء وقال تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر وأنقوا
~~البشرة وفي الفم بشرة
# قال بن الأعرابي البشرة الجلدة التي تقي اللحم من الأذي وقال من ترك موضع ms0075
~~شعرة في الجنابة عذبه الله بالنار كذا قال علي رضي الله تعالى عنه فمن ثم
~~عاديت شعري وفي الأنف شعرات والمعنى أن للفم حكمين حكم الظاهر من وجه حتى
~~إذا أخذ الصائم الماء بفيه لم يضره وحكم الباطن من وجه كما قال ففيما يعم
~~جميع الظاهر ألحقناه بالظاهر وفيما يخص بعضه ألحقناه بالباطن لأنه لما جعل
~~بعض ما هو ظاهر من كل وجه عفوا فما هو باطن من وجه أولى ولأن الجنابة تحل
~~الفم والأنف بدليل أن الجنب ممنوع عن قراءة القرآن والحدث لا يحلهما بدليل
~~أن المحدث لا يمنع من قراءة القرآن وفي غسل الميت سقوط المضمضة والاستنشاق
~~للتعذر لأنه لا يمكنه كبه حتى يخرج الماء من فيه وبدونه يكون سقيا لا مضمضة
# إذا ثبت هذا فنقول في كل موضع ترك شيئا من الفرائض لم يصح شروعه في
~~الصلاة حتى إذا قهقه لا يلزمه إعادة الوضوء PageV01P062 لأنه لم يصادف حرمة
~~الصلاة في كل موضع ترك شيئا من المسنون صح شروعه في الصلاة فإذا قهقه فعليه
~~إعادة الوضوء وإن كان متنفلا فعليه إعادة الصلاة وإن مسح رأسه بماء أخذه من
~~لحيته لم يجزه لأنه مسح بالماء المستعمل فإن الماء إذا فارق عضوه يصير
~~مستعملا وذلك مروي عن علي وبن عباس رضي الله تعالى عنهما والذي روي أن
~~النبي أخذ الماء من لحيته واستعمله في لمعة رآها تأويله في الجنابة وجميع
~~البدن في الجنابة كعضو واحد وإن كان في كفه بلل فمسحه به أجزأه لأن الماء
~~الذي بقي في كفه غير مستعمل فهو كالباقي في إنائه وقال الحاكم ( وهذا إذا
~~لم يكن استعمله في شيء من أعضائه ) وهو غلط منه فإنه إذا استعمله في شيء من
~~المغسولات لم يضره لأن فرض الغسل تأدى بما جرى على عضوه لا بالبلة الباقية
~~في كفه إلا أن يكون استعمله في المسح بالخف وحينئذ الأمر على ما قاله
~~الحاكم لأن فرض المسح يتأدى بالبلة
# قال ( ولا يجزئ مسح الرأس بأصبع ولا بأصبعين ويجزئه بثلاثة أصابع ms0076 )
# والكلام هنا في فصول أحدهما في قدر المفروض من مسح الرأس ففي الأصل ذكر
~~قدر ثلاثة أصابع وفي موضع الناصية وفي موضع ربع الرأس
# وقال الشافعي رحمه الله أدنى ما يتناوله الاسم ولو ثلاث شعرات
# وقال مالك رحمه الله تعالى المفروض مسح جميع الرأس
# وقال الحسن رحمه الله تعالى أكثر الرأس
# واستدل مالك بفعل رسول صلى الله عليه وسلم فإنه مسح رأسه بيديه كلتيهما
~~أقبل بهما وأدبر
# وبه استدل الحسن رضي الله تعالى عنه إلا أنه قال الأكثر يقوم مقام الكل
~~وقد بينا أن فعله لا يدل على الركنية فقد يكون ذلك لاكمال الفريضة واعتبر
~~الممسوح بالمغسول وهو فاسد فإن المسح بنى على التخفيف وفي كتاب الله تعالى
~~ما يدل على التبعيض في المسح وهو حرف الباء في قوله تعالى وامسحوا برؤوسكم
~~فهو إشارة إلى البعض كما يقال كتبت بالقلم وضربت بالسيف أي بطرف منه
# ولهذا قال الشافعي يتأدى بادنى ما يتناوله الاسم ولكنا نقول من مسح ثلاث
~~شعرات لا يقال إنه مسح برأسه عادة وفي الآية ما يدل على البعض وهو مجمل في
~~مقدار ذلك البعض بيانه في فعل رسول الله كما رواه المغيرة رضي الله تعالى
~~عنه أن النبي توضأ فحسر العمامة عن رأسه ومسح على ناصيته وذلك الربع فإن
~~الرأس ناصية وقذال وفودان ولأن الربع بمنزلة الكمال فإن من رأى وجه إنسان
~~يستجيز له أن يقول رأيت فلانا وإنما رأى أحد PageV01P063 جوانبه الأربعة
# إذا عرفنا هذا فنقول ذكر في نوادر بن رستم أنه إذا وضع ثلاثة أصابع ولم
~~يمرها جاز في قول محمد رحمه الله تعالى في الرأس والخف ولم يجز في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى حتى يمرها بقدر ما تصيب البلة مقدار ربع
~~الرأس فهما اعتبرا الممسوح عليه ومحمد رحمه الله تعالى اعتبر الممسوح به
~~وهو عشرة أصابع وربعها أصبعان ونصف إلا أن الأصبع الواحد لا يتجزأ فجعل
~~المفروض ثلاثة أصابع لهذا وإن مسح بأصبع أو بأصبعين لم يجزه عندنا
# وقال زفر ms0077 رحمه الله تعالى يجوز إذا مسح به مقدار ربع الرأس قال لأن
~~المعتبر إصابة البلة دون الأصابع حتى لو أصاب رأسه ماء المطر أجزأه عن
~~المسح
# ( ولنا ) أنه كما وضع الأصابع صار مستعملا فلا يجوز إقامة الفرض به
~~بالإمرار
# فإن قيل إذا وضع ثلاثة أصابع ومسح بها جميع رأسه جاز وكما لا يجوز إقامة
~~الفرض بالماء المستعمل فكذلك إقامة السنة بالممسوح
# قلنا الرأس تفارق المغسولات في المفروض دون المسنون ألا ترى أن في
~~المسنون يستوعب الحكم جميع الرأس كما في المغسولات فكما أن في المغسولات
~~الماء في العضو لا يصير مستعملا فكذلك في حكم إقامة السنة في الممسوح إلى
~~هذا الطريق يشير محمد رحمه الله تعالى حتى قال في نوادر بن رستم لو أعاد
~~الأصبع إلى الماء ثلاث مرات يجوز
# وهكذا قال محمد بن سلمة رحمه الله تعالى لو مسح بأصبعه بجوانبه الأربعة
~~يجوز
# والأصح عندي أنه لا يجوز وأن الطريقة غير هذا فقد ذكر في التيمم أنه إذا
~~مسح بأصبع أو بأصبعين لا يجوز فالاستيعاب هناك فرض وليس هناك شيء يصير
~~مستعملا ولكن الوجه الصحيح أن المفروض هو المسح باليد فأكثر الأصابع يقوم
~~مقام الكل فإذا استعمل في مسح الرأس أو الخف أو التيمم ثلاثة أصابع كان
~~كالماسح بجميع يده فيجوز وإلا فلا
# وإن كان شعره طويلا فمسح ما تحت أذنيه لم يجزه وإن مسح ما فوقهما أجزأه
~~لأن المسح على الشعر بمنزلة المسح على البشرة التي تحته وما تحت الأذنين
~~عنق وما فوقهما رأس والأفضل أن يمسح ما أقبل من أذنيه وما أدبر مع الرأس
~~وإن غسل ما أقبل منهما مع الوجه جاز لأن في الغسل مسحا وزيادة ولكن الأول
~~أفضل لأن الأذنين من الرأس والفرض في الرأس المسح بالنص وإنما قلنا إنهما
~~من الرأس لأنهما على الرأس واعتبرا بآذان الكلاب والسنانير والفيل ومن فغر
~~فاه فيزول عظم اللحيين عن عظم الرأس وتبقى الأذن مع الرأس وعلى هذا قلنا لا
~~يأخذ لأذنيه ماء PageV01P064 جديدا
# وقال الشافعي رحمه الله ms0078 تعالى يأخذ لأذنيه ماء جديدا
# واستدل بما روى أبو أمامة الباهلي رضي الله تعالى عنه أن النبي توضأ وأخذ
~~لأذنيه ماء جديدا وقال لأن الأذن مع الرأس كالفم والأنف مع الوجه ثم يأخذ
~~للمضمضة والاستنشاق ماء جديدا سوى ما يقيم به فرض غسل الوجه فهذا مثله
# ( ولنا ) حديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما
# أن النبي مسح برأسه وأذنيه بماء واحد وقال الأذنان من الرأس
# فإما أن يكون المراد بيان الحقيقة وهو مشاهد لا يحتاج فيه إلى بيانه أو
~~يكون المراد أنهما ممسوحان كالرأس وهذا بعيد فاتفاق العضوين في الفرض لا
~~يوجب إضافة أحدهما إلى الآخر فعرفنا أن المراد أنهما ممسوحان بالماء الذي
~~مسح به الرأس وتأويل ما رواه أنه لم يبق في كفه بلة فلهذا أخذ في أذنيه ماء
~~جديدا
# وذكر الحاكم رحمه الله في المنتقى إذا أخذ غرفة من الماء فتمضمض بها وغسل
~~وجهه أجزأه
# وبعد التسليم قلنا المضمضة والاستنشاق مقدمان على غسل الوجه فإذا أقامهما
~~بماء واحد كان المفروض تبعا للمسنون وذلك لا يجوز وها هنا إذا أقامهما بماء
~~واحد يكون المسنون تبعا للمفروض وذلك مستقيم
# قال ( وإن مسح أذنيه دون رأسه لم يجزه ) لأنه ترك المفروض والمسنون لا
~~يقوم مقام المفروض
# فإن قيل لكم أين ذهب قولكم الأذنان من الرأس
# ( قلنا ) هما من الرأس وليسا برأس كالثمار من الشجرة وليست بشجرة والواحد
~~من العشرة وليس بعشرة والفقه فيه أن فرض المسح بالرأس ثابت بالنص وكون
~~الأذن من الرأس ثابت بخبر الواحد فلا يتأدى به ما يثبت بالنص كمن استقبل
~~الحطيم بالصلاة فلا تجزئه وإن كان الحطيم من البيت لأن فرضية استقبال
~~الكعبة ثابت بالنص وكون الحطيم من البيت ثابت بخبر الواحد فلا يتأدى به ما
~~ثبت بالنص
# ( ومن توضأ ومسح رأسه ثم جز شعره أو نتف إبطيه أو قلم أظفاره أو أخذ من
~~شاربه لم يكن عليه أن يمس شيئا من ذلك الماء ولا أن يجدد وضوءه ) وكان بن
~~جرير رحمه الله تعالى يقول عليه أن ms0079 يتوضأ
# وكان إبراهيم رحمه الله تعالى يقول يجب عليه إمرار الماء على ذلك الموضع
~~وهو فاسد لأن النبي قال لا وضوء إلا من حدث وفعله هذا تطهير فكيف يكون حدثا
~~وإليه أشار علي رضي الله تعالى عنه لما سئل عن هذا فقال ما ازداد إلا طهرا
~~ونظافة
# قال ( ثم المسح على الشعر مثل المسح على البشرة التى تحته ) لا أنه بدل
~~عنه بدليل أن الأصبع إذا مسح على الشعر جاز ولا يجوز المصير إلى البدل مع
~~القدرة على الأصل فكان جز الشعر بعد المسح كتقشير PageV01P065 الجلد عن
~~العضو المغسول بعد الغسل فكما لا يلزمه امرار الماء ثمة فكذلك هنا بخلاف
~~الماسح على الخفين إذا نزعهما فإن المسح لم يكن بمنزلة الغسل ولكن استتار
~~القدم بالخف يمنع سراية الحدث إلى القدم بدليل أنه لو كان رجله باديا وقت
~~الحدث لم يجزه المسح فبخلع الخف يسري الحدث إلى القدم
# قال ( وكذلك إن مس ذكره بعد الوضوء فلا وضوء عليه وهذا عندنا ) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى إذا مس بباطن كفه من غير حائل فعليه الوضوء والرجل
~~والمرأة في مس الفرج سواء عنده لحديث بسرة بنت صفوان رضي الله تعالى عنها
~~أن النبي قال من مس ذكره فليتوضأ
# وسئلت عائشة رضي الله تعالى عنها عن امرأة مست فرجها فقالت إن كانت ترى
~~ماء هنالك فلتتوضأ ولأن مس الذكر سبب لاستطلاق وكاء المذي فيجعل به كالممذي
~~كما أن التقاء الختانين لما كان سببا لاستطلاق وكاء المني جعل به كالممني
~~وإقامة السبب الظاهر مقام المعنى الخفي أصل في الشرع
# ( ولنا ) حديث قيس بن طلق عن أبيه طلق بن علي أنه سأل رسول الله عمن مس
~~ذكره هل عليه أن يتوضأ فقال لا هل هو إلا بضعة منك أو قال جذوة منك
# وعن جماعة من الصحابة منهم عمر وعلي وبن مسعود رضي الله تعالى عنهم مثل
~~قولنا حتى قال بعضهم إن كان شيء منك نجسا فاقطعه ( وقال ) بعضهم ما أبالي
~~أمسسته أم أنفي وهو المعنى فإنه ms0080 عضو من أعضائه فإما أن يكون طاهرا أو نجسا
~~وليس في مس شيء من الطاهرات ولا من النجاسات وضوء ولو مس ما يخرج منه لم
~~ينتقض به وضوءه وإقامة السبب الظاهر مقام المعنى الخفي عند تعذر الوقوف على
~~الخفي وذلك غير موجود هنا فإن المذي يرى ويشاهد وهو فاسد على أصله فإن من
~~مس ذكر غيره عنده يجب الوضوء على الماس دون الممسوس ذكره واستطلاق وكاء
~~المذي هنا ينبغي في حق الممسوس ذكره وحديث بسرة لا يكاد يصح فقد قال يحيي
~~بن معين ثلاث لا يصح فيهن حديث عن رسول الله منها هذا وما بال رسول الله لم
~~يقل هذا بين يدي كبار الصحابة حتى لم ينقله أحد منهم وإنما قاله بين يدي
~~بسرة وقد كان رسول الله أشد حياء من العذراء في خدرها ولو ثبت فتأويله من
~~بال فجعل مس الذكر كناية عن البول لأن من يبول يمس ذكره عادة كقوله تعالى
~~@QB@ أو جاء أحد منكم من الغائط @QE@ 6 والغائط هو المطمئن من الأرض كنى به
~~عن الحدث لأنه يكون في PageV01P066 مثل هذه المواضع عادة أو المراد بالوضوء
~~غسل اليد استحبابا كما في قوله الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي
~~اللمم والمراد منه غسل اليد ( قال ) ( وكذلك إذا نظر إلى فرج امرأة ) لقول
~~بن عباس رضي الله عنهما الوضوء مما خرج وبمجرد النظر لا يخرج منه شيء فهو
~~والتفكر سواء
# قال ( وفي المني الغسل ) لقوله إنما الماء من الماء يعنى الاغتسال من
~~المني ومراده إذا خرج على وجه الدفق والشهوة فإن خرج لا على هذه الصفة
~~لحمله شيئا ثقيلا أو سقوطه على ظهره يلزمه الاغتسال عند الشافعي رحمه الله
~~تعالى لعموم الحديث ولا يلزمه عندنا لأن خروجه بصفة خروج المذي فحكمه حكم
~~المذي في إيجاب الوضوء
# ثم المعتبر عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى مفارقة المني عن مكانه
~~على وجه الشهوة والدفق وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى المعتبر ظهوره
# بيانه في فصلين أحدهما أن من احتلم ms0081 فأمسك ذكره حتى سكنت شهوته ثم سال منه
~~المني فعليه الغسل عندهما ولا غسل عليه عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
# والثاني أن المجامع إذا اغتسل قبل أن يبول ثم سال منه بقية المني فعليه
~~الاغتسال عندهما ثانيا وليس عليه ذلك عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
# قال ( وفي المذي الوضوء ) لحديث علي رضي الله تعالى عنه قال كنت فحلا
~~مذاء فاستحييت أن أسأل رسول الله لمكان ابنته تحتي فأمرت المقداد بن الأسود
~~حتى سأله فقال كل فحل يمذي وفيه الوضوء ( وكذلك الودي ) فإنه الغليظ من
~~البول فهو كالرقيق منه
# ثم فسر هذه المياه فقال ( المني خائر أبيض ينكسر منه الذكر ) وذكر
~~الشافعي رضي الله تعالى عنه في كتابه أن له رائحة الطلع ( والمذي رقيق يضرب
~~إلى البياض يخرج عند ملاعبة الرجل أهله والودي رقيق يخرج منه بعد البول )
~~وتفسير هذه المياه مروي عن عائشة رضي الله تعالى عنها بهذه الصفة
# قال ( ولا يجب الوضوء من القبلة ومس المرأة بشهوة أو غير شهوة ) وهو قول
~~علي وبن عباس رضي الله تعالى عنهم
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجب الوضوء من ذلك وهو قول عمر وبن مسعود
~~رضي الله تعالى عنهما وهو اختلاف معتبر في الصدر الأول حتى قيل ينبغي لمن
~~يؤم الناس أن يحتاط فيه
# وقال مالك رحمه الله إن كان عن شهوة يجب وإلا فلا
# فالشافعي رحمه الله استدل بقوله تعالى @QB@ أو لامستم النساء @QE@ 6
~~وحقيقة المس باليد قال الله تعالى @QB@ فلمسوه بأيديهم @QE@ 7 ولا يعارض
~~القراءة ألا ترى قوله أو لامستم فأكثر ما في الباب أن يثبت أن المراد بتلك
~~القراءة الجماع PageV01P067 فيعمل بهما جميعا والمعنى ما ذكرنا أن التقبيل
~~والمس سبب لاستطلاق وكاء المذي فيقام مقام خروج المذي حقيقة في ايجاب
~~الوضوء أخذا بالاحتياط في باب العبادة كما فعله أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~في المباشرة الفاحشة
# ( ولنا ) حديث عائشة وأم سلمة رضي الله تعالى عنهما أن النبي قبل بعض
~~نسائه ثم صلى ولم يتوضأ وعن عمر ms0082 رضي الله تعالى عنه أنه انصرف يوما من
~~صلاته فلما فرغ الناس رأوه يصلى في آخر الصفوف فقال إني توضأت فمرت بي
~~جاريتي رومية فقبلتها فلما افتتحت الصلاة وجدت مذيا فقلت أمضي في صلاتي
~~حياء منكم ثم قلت لأن أراقب الله تعالى خير لي من أن أراقبكم فانصرفت
~~وتوضأت فهذا دليل رجوع عمر رضي الله تعالى عنه لأنه افتتح الصلاة بعد
~~التقبيل حتى إذا أحس بالمذي انصرف وتوضأ ولأن عين المس ليس بحدث بدليل مس
~~ذوات المحارم فبقي الحدث ما يخرج عند المس وذلك ظاهر يوقف عليه فلا حاجة
~~إلى إقامة السبب الظاهر مقامه
# وأما الآية فقد قال بن عباس رضي الله تعالى عنهما المراد بالمس الجماع
# إلا أن الله تعالى حيي يكني بالحسن عن القبيح كما كنى بالمس عن الجماع
~~وهو نظير قوله تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن @QE@ 237 والمراد
~~الجماع وهذا لأنه لو حمل على الجماع كان ذكرا للحدث الكبرى بعد ذكر الحدث
~~الصغرى بقوله تعالى @QB@ أو جاء أحد منكم من الغائط @QE@ 6 فأما إذا حمل
~~على المس باليد كان تكرارا محضا
# قال ( فإن باشرها وليس بينهما ثوب فانتشر لها فعليه الوضوء ) عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى استحسانا وقال محمد رحمه الله تعالى لا
~~وضوء عليه وهو القياس لقول بن عباس رضي الله عنهما الوضوء مما خرج وقد تيقن
~~أنه لم يخرج منه شيء فهو كالتقبيل
# ووجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن الغالب من حال من بلغ
~~في المباشرة هذا المبلغ خروج المذي منه حقيقة فيجعل كالممذي بناء للحكم على
~~الغالب دون النادر كمن نام مضطجعا انتقض وضوءه وإن تيقن بأنه لم يخرج منه
~~شيء وكذلك من عدم الماء في المصر لا يجزئه التيمم بناء على الغالب أن الماء
~~في المصر لا يعدم
# وفسر الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى المباشرة الفاحشة بأن يعانقها
~~وهما متجردان ويمس ظاهر فرجه ظاهر فرجها
# قال ( وإذا التقى الختانان وغابت الحشفة وجب ms0083 الغسل أنزل أو لم ينزل ) وهو
~~قول المهاجرين عمر وعلي وبن مسعود رضي الله تعالى عنهم فأما الأنصار كأبي
~~سعيد وحذيفة وزيد بن ثابت الأنصاري رضي الله تعالى عنهم قالوا PageV01P068
~~لا يجب الاغتسال بالإكسال ما لم ينزل وبه أخذ سليمان الأعمش رضي الله تعالى
~~عنه لظاهر قوله إنما الماء من الماء
# ( ولنا ) حديث شاذ أن النبي قال إذا التقى الختانان وجب الغسل أنزل أو لم
~~ينزل وهو قول المهاجرين عمر وعلي وبن مسعود والأصح أن عمر رضي الله تعالى
~~عنه لم يسوغ للأنصار هذا الاجتهاد حتى قال لزيد أي عدو نفسك ما هذه الفتوى
~~التي تقشعت عنك فقال سمعت عمومتي من الأنصار يقلن ذلك فجمعهن عمر وسألهن
~~فقلن كنا نفعل ذلك على عهد رسول الله ولا نغتسل فقال عمر أو كان يعلم به
~~رسول الله فقلن لا فقال ليس بشيء وبعث إلى عائشة رضي الله تعالى عنها
~~فسألها فقالت فعلت ذلك مع رسول الله فاغتسلنا فقال عمر رضي الله تعالى عنه
~~لزيد لئن عدت إلى هذا لآذيتك
# والمعنى أن هذا الفعل سبب لاستطلاق وكاء المنى عادة فقام مقام خروج المني
~~احتياطا لأنه مغيب عن بصره فربما لم يقف عليه ما خرج لقلته فالموضع موضع
~~الاحتياط من هذا الوجه
# قال ( ولا يجب الغسل بالجماع فيما دون الفرج ما لم ينزل ) لأن ما دون
~~الفرج ليس نظير الفرج في استطلاق وكاء المنى بمسه
# والدليل عليه حكم الحد وإليه أشار علي رضي الله تعالى عنه في الإكسال
~~فقال يوجب فيه الحد ولا يوجب فيه صاعا من ماء
# قال ( ومن احتلم ولم ير شيئا فلا غسل عليه ) لأنه تفكر في النوم فهو
~~كالتفكر في اليقظة إذا لم يتصل به الإنزال ( قال ) ( فإن علم أنه لم يحتلم
~~ولكنه استيقظ فوجد على فخذه أو فراشه مذيا فعليه الغسل ) عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى احتياطا ( وقال ) أبو يوسف لا غسل عليه لأنه بات
~~طاهرا بيقين فلا يصبح جنبا بالشك وخروج المذي يوجب الوضوء دون الاغتسال ms0084
# وحجتهما في ذلك ما روي عن رسول الله قال من أصبح فوجد ماء ولم يتذكر شيئا
~~فليغتسل ومن احتلم ثم أصبح على جفاف فلا غسل عليه
# ولسنا نوجب الاغتسال بخروج المذي إنما نوجبه بخروج المنى ولكن من طبع
~~المنى أن يرق بإصابة الهواء فالظاهر أن هذا الخارج كان منيا قد رق قبل أن
~~يستيقظ ومراد محمد رحمه الله تعالى من قوله فوجد مذيا ما يكون صورته صورة
~~المذى لا حقيقة المذي
# ثم إن أبا حنيفة رحمه الله تعالى في هذه المسألة ومسئلة المباشرة الفاحشة
~~ومسئلة الفأرة المنتفخة أخذ بالاحتياط وأبو يوسف رحمه الله تعالى وافقه في
~~الاحتياط في مسألة المباشرة PageV01P069 لوجود فعل من جهته هو سبب خروج
~~المذي وخالفه في الفصلين الآخرين لانعدام الفعل منه ومحمد رحمه الله وافقه
~~في الاحتياط في مسألة النائم لأنه غافل عن نفسه فلا يحس بما يخرج منه فكان
~~الموضع موضع الاحتياط بخلاف الفصلين الآخرين فإن المباشر ليس بغافل عن نفسه
~~فيحس بما يخرج منه
# قال ( والمرأة كالرجل في الاحتلام ) لحديث أم سليم حين سألت رسول الله عن
~~المرأة ترى في منامها مثل ما يرى الرجل فقال إن كان منها مثل ما يكون من
~~الرجل فلتغتسل
# وروي عن محمد رحمه الله تعالى أن المرأة إذا تذكرت الاحتلام والتلذذ ولم
~~تر شيئا فعليها الغسل لأن منيها يتدفق في رحمها فلا يظهر وهو ضعيف فإن وجوب
~~الغسل متعلق بخروج المني والمني يخرج منها عند المواقعة كما يخرج من الرجل
# قال ( وإذا احتلمت المرأة ثم أدركها الحيض فإن شاءت اغتسلت وإن شاءت أخرت
~~حتى تطهر من الحيض ) لأن الاغتسال للتطهير حتى تتمكن به من أداء الصلاة
~~وهذا لا يتحقق من الحائض قبل انقطاع الدم وإن شاءت اغتسلت لأن استعمال
~~الماء يعين على درور الدم
# وكان مالك رحمه الله تعالى يقول عليها أن تغتسل بناء على أصله أن الجنب
~~ممنوع عن قراءة القرآن والحائض لا تمنع
# قال ( وإذا عرق الجنب أو الحائض في ثوب لم يضره ) لما روى أن ms0085 النبي كان
~~يأمر الحائض من نسائه بالاتزار ثم كان يعانقها طول الليل والحر حر الحجاز
~~فكانا يعرقان لا محالة ولم يتحرز رسول الله من عرقها ولأنه ليس على بدن
~~الإنسان الجنب والحائض نجاسة عينية فهو وأعضاء المحدث سواء
# قال ( وإذا وقعت الجيفة أو النجاسة في الحوض فإن كان صغيرا فهو قياس
~~الأواني والجباب يتنجس والأصل فيه الحديث يغسل الإناء من ولوغ الكلب سبعا
~~وإن كان الحوض كبيرا فهو قياس البحر لا يتنجس ) لقوله في البحر هو الطهور
~~ماؤه والحل ميتته
# والفصل بين الصغير والكبير يعرف بالخلوص فإذا كان بحال لو ألقى فيه الصبغ
~~يظهر أثره في الجانب الآخر فهو صغير لأنا علمنا أن النجاسة تخلص إلى الجانب
~~الآخر كما خلص اللون هكذا حكى عن الشيخ الإمام أبي حفص الكبير رحمه الله
~~تعالى
# والمذهب الظاهر في تفسير الخلوص أنه إذا كان بحال لو حرك جانب منه يتحرك
~~الجانب الآخر فهو صغير وإن كان لا يتحرك الجانب الآخر فهو كبير
# وصفة التحريك المروى فيه عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه اعتبر تحريك
~~المتوضىء
# وأبو يوسف رحمه الله اعتبر تحريك PageV01P070 المنغمس
# فرواية أبي حنيفة أوسع
# ثم قال بعض مشايخنا في الحوض الكبير أنه لا يتنجس بوقوع النجاسة فيه لأنه
~~كالماء الجاري والأصح أن الموضع الذي وقع فيه النجاسة يتنجس وإليه إشار في
~~الكتاب وقال ( لا بأس بأن يتوضأ من ناحية أخرى ) ومعناه أنه يترك من موضع
~~النجاسة قدر الحوض الصغير ثم يتوضأ لأن النجاسة لا تخلص إلى ما وراء ذلك هو
~~مفسر في الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وعلى هذا
~~قالوا من استنجى في موضع من حوض لا يجزئه أن يتوضأ من ذلك الموضع قبل تحريك
~~الماء
# وأما التقدير بالمساحة فقد قال أبو عصمة كان محمد رحمه الله تعالى يقدر
~~في ذلك عشرة في عشرة ثم رجع إلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال لا
~~أقدر فيه شيئا والمشهور عن محمد رحمه الله أنه لما سئل ms0086 عن هذا فقال إن كان
~~مثل مسجدي هذا فهو كبير فلما قام مسحوا مسجده فروى أنه كان ثمانيا في ثمان
~~وروى أنه اثنا عشر في اثني عشر فكان من روى ثمانيا في ثمان مسح المسجد من
~~داخل ومن روى اثني عشر مسحه من خارج ولا عبرة بعمق الماء حتى قالوا إذا كان
~~بحيث لا ينحسر بالاغتراف فهذا القدر يكفي هذا كله في بيان مذهبنا
# وقال الشافعي إذا كان الماء بقدر القلتين لا يتنجس بوقوع النجاسة فيه حتى
~~يتغير أحد أوصافه والقلة اسم لجرة تحمل من اليمن تسع فيها قربتين وشيئا
~~فالقلتان خمس قرب كل قربة خمسون منا فيكون جملته مائتين وخمسين منا
# واستدل بما روي أن النبي قال إذا بلغ الماء قلتين لا يحمل خبثا
# ( قلنا ) هذا ضعيف فقد قال الشافعي رحمه الله تعالى في كتابه بلغني
~~بإسناد لم يحضرني من ذكره إذا بلغ الماء قلتين الحديث ومثل هذا دون المرسل
~~ثم قيل معناه ليس لهذا القدر من القوة ما يحتمل النجاسة فيتنجس به كما يقال
~~مال فلان لا يحتمل السرف لقلته
# وقد تكلم الناس في القلة
# فقيل إنها القامة
# وقيل إنه رأس الجبل فيكون معناه إذا بلغ ماء الوادي قامتين أو رأس
~~الجبلين ومثل هذا يكون معناه بحرا وبه نقول ( وكان ) مالك رحمه الله تعالى
~~يقول القليل والكثير سواء لا يتنجس إلا بتغير أحد أوصافه وقد بينا مذهبه
# قال ( ويتوضأ الرجل من الحوض الذي يخاف أن يكون فيه قذر ولا يستيقنه قبل
~~أن يسأل عنه ) لأن الأصل في الماء الطهارة فعليه التمسك به حتى يتبين له
~~غيره وخوفه بناء على الظن والظن لا يغني من الحق شيئا وليس عليه أن يسأل
~~عنه لأن السؤال للحاجة عند عدم الدليل وأصل الطهارة دليل مطلق له الاستعمال
~~فلا حاجة إلى السؤال ألا ترى أن بن عمر رضي PageV01P071 الله عنه أنكر على
~~عمرو بن العاص سؤاله بقوله يا صاحب الحوض لا تخبرنا وكذلك إن أنتن من غير
~~أن يكون فيه جيفة لما روى ms0087 أن النبي أتى على بئر رومة فوجد ماءها منتنا
~~فأخذه بفيه ثم مجه في البئر فعاد الماء طيبا ولأن تغير اللون قد يكون بوقوع
~~الطاهر كالأوراق وغيرها وتغير الرائحة يكون بطول المكث كما قيل الماء إذا
~~سكن منتنه تحرك نتنه وإذا طال مكثه ظهر خبثه فلا يزول أصل الطهارة بهذا
~~المحتمل فلهذا لا ندع التوضؤ به
# قال ( وإذا نسى المتوضىء مسح رأسه فأصابه ماء المطر مقدار ثلاثة أصابع
~~فمسحه بيده أو لم يمسحه أجزأه عن مسح الرأس ) وكذلك الجنب إذا وقف في المطر
~~الشديد حتى غسله وقد أنقى فرجه وتمضمض واستنشق وكذلك المحدث إذا جرى الماء
~~على أعضاء وضوئه لأن الماء مطهر بنفسه قال الله تعالى @QB@ وأنزلنا من
~~السماء ماء طهورا @QE@ 48 والطهور الطاهر في نفسه المطهر لغيره فلا يتوقف
~~حصول التطهر به على فعل يكون منه كالنار فإنه لا يتوقف حصول الاحتراق بها
~~على فعل يكون من العبد وإذا ثبت هذا في المغسول ثبت في الممسوح بطريق
~~الأولى لأنه دون المغسول والمعتبر فيه إصابة البلة
# وعلى هذا الأصل قلنا بجواز الوضوء والغسل من الجنابة بدون النية
# ( وقال ) الشافعي رحمه الله لا يجوز إلا بالنية لقوله إنما الأعمال
~~بالنيات ولكل امرئ ما نوى ولأنها طهارة هي عبادة فلا تتأدى بدون النية
~~كالتيمم وهذا لأن معنى العبادة لا يتحقق إلا بقصد وعزيمة من العبد بخلاف
~~غسل النجاسة فإنه ليس بعبادة
# ( ولنا ) آية الوضوء ففيها تنصيص على الغسل والمسح وذلك يتحقق بدون النية
~~فاشتراط النية يكون زيادة على النص إذ ليس في اللفظ المنصوص ما يدل على
~~النية والزيادة لا تثبت بخبر الواحد ولا بالقياس بخلاف التيمم فإنه عبارة
~~عن القصد لغة قال الله تعالى @QB@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@ 267
~~ففي اللفظ ما يدل على اشتراط النية فيه ولأنها طهارة بالماء فكانت كغسل
~~النجاسة وتأثير ما قلنا أن الماء مطهر في نفسه والحدث الحكمي دون النجاسة
~~العينية فإذا عمل الماء في إزالة النجاسة العينية بدون النية ففي إزالة
~~الحدث الحكمى أولى ms0088 ونحن نسلم أن الوضوء بغير نية لا يكون عبادة ولكن معنى
~~العبادة فيها تبع غير مقصود إنما المقصود إزالة الحدث وزوال الحدث يحصل
~~باستعمال الماء فوجد شرط جواز الصلاة وهو القيام إليها طاهرا بين يدي الله
~~تعالى فيجوز كما لو لم يكن محدثا في الابتداء وبه نجيب عن استدلاله بالحديث
~~فإن المراد أن ثواب العمل بحسب النية وبه نقول وعن التيمم فإن التراب غير
~~مزيل PageV01P072 للحدث أصلا ولهذا لو أبصر المتيمم الماء كان محدثا بالحدث
~~السابق فلم يبق فيه إلا معنى التعبد وذلك لا يحصل بدون النية
# يوضح الفرق أن النية تقترن بالفعل ولا بد من الفعل في التيمم حتى إذا
~~أصاب الغبار وجهه وذراعيه لا يجزئه عن التيمم وفي الوضوء والاغتسال لا
~~معتبر بالفعل حتى إذا سال ماء المطر على أعضائه زال به الحدث فكذلك بدون
~~النية
# قال ( ولا بأس بالتمسح بالمنديل بعد الوضوء والغسل ) لحديث قيس بن سعد
~~رضي الله تعالى عنه قال أتانا رسول الله في يوم شديد الحر فوضعنا له ماء
~~فاغتسل والتحف بملحفة ورسية حتى أثر الورس في عكن رسول الله ولأنه لا بأس
~~بأن يلبس ثيابه فإن من اغتسل في ليلة باردة لا يأمره أحد بالمكث عريانا حتى
~~يجف فلعله يموت قبله ولا فرق بين التمسح بثيابه أو بمنديل ولأن المستعمل ما
~~زايل العضو فأما البلة الباقية غير مستعملة حتى لو جف كان طاهرا فلا بأس
~~بأن يمسح ذلك بالمنديل
# قال ( ولا بأس للجنب أن ينام أو يعاود أهله قبل أن يتوضأ ) لحديث الأسود
~~عن عائشة رضي الله تعالى عنها أن النبي كان يصيب من أهله ثم ينام من غير أن
~~يمس ماء فإذا انتبه ربما عاود وربما قام فاغتسل وفي حديث أنس رضي الله
~~تعالى عنه أن النبي طاف على نسائه في ليلة بغسل واحد فكنا نتحدث بذلك فيما
~~بيننا ونقول إن النبي أعطي قوة أربعين رجلا
# قال ( وإن توضأ قبل أن ينام فهو أفضل ) لحديث عائشة رضي الله عنها أن
~~النبي أصاب ms0089 من أهله فتوضأ ثم نام وهذا لأن الاغتسال والوضوء محتاج إليه
~~للصلاة لا للنوم والمعاودة إلا أنه إذا توضأ ازداد نظافة فكان أفضل
# ( فإن أراد أن يأكل فالمستحب له أن يغسل يديه ويتمضمض ثم يأكل ) لحديث بن
~~عباس رضي الله تعالى عنهما أنه قال سئل النبي عن الجنب أيأكل ويشرب قال نعم
~~إذا توضأ والمراد غسل اليد لأن يده لا تخلو عن نجاسة عادة فالمستحب إزالتها
~~بالماء وكذلك لو لم يتوضأ حتى شرب كان من وجه شاربا للماء المستعمل فإن ترك
~~ذلك لم يضره لأن طهارة يده أصل وفي النجاسة شك
# قال ( وإن كانت الجبائر في موضع من مواضع الوضوء مسح عليها ) والأصل فيه
~~ما روى أن النبي شج وجهه يوم أحد فداواه بعظم بال وعصب عليه فكان يمسح على
~~العصابة ولما كسرت إحدى زندى علي رضي الله تعالى عنه يوم حنين حتى سقط
~~اللواء من يده قال النبي اجعلوها في يساره PageV01P073 فإنه صاحب لوائي في
~~الدنيا والآخرة فقال ماذا أصنع بجبائري فقال امسح عليها
# والحاصل أنه إذا كان لا يضره الغسل بنوع من الماء حار أو بارد فعليه أن
~~يغسله وإن كان بحيث يضره المسح على الجبائر لم يمسح عليه لأن الغسل أقوى من
~~المسح ولما سقط الغسل عن هذا الموضع لخوف الضرر فكذلك المسح وإن كان لا
~~يضره المسح مسح عليها لأن الطاعة بحسب الطاقة
# فإن ترك المسح وهو لا يضره قال في الأصل لم يجزه في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ولم يذكر قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي غير رواية
~~الأصول عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يجزئه
# وقيل هو قوله الأول ثم رجع عنه إلى قولهما
# وجه قولهما أنه لو ترك الغسل وهو لا يضره لم يجزه فكذلك المسح اعتبارا
~~للبدل بالأصل
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال لو ألزمناه المسح كان بدلا عن الغسل ونصب
~~الإبدال بالآحاد من الأخبار لا يجوز ثم وجوب البدل في موضع كان يجب الأصل
~~وها هنا ms0090 لو كان هذا الموضع باديا لم يجب غسله فكذلك لا يجب المسح على
~~الجبيرة بدلا عنه وبه فارق الخف
# قال ( وإن مسح على الجبائر ثم دخل في الصلاة ثم سقطت الجبائر عنه مضى على
~~صلاته ) وهذا إذا كان سقوطها عن غير برء فإن كان عن برء فعليه غسل ذلك
~~الموضع واستقبال الصلاة لزوال العذر فأما إذا سقط عن غير برء فالمسح على
~~الجبائر كالغسل لما تحته ما دامت العلة باقية ولهذا لا يتوقف بخلاف المسح
~~بالخف
# قال ( وإن كانت الجراحة في جانب رأسه لم يجزه إلا أن يمسح على الجانب
~~الآخر مقدار المسح ) لأن المفروض من المسح مقدار ربع الرأس وقد وجد هذا
~~القدر من المحل صحيحا فلا حاجة به إلى المسح على الجبائر والعراقيون يقولون
~~في مثل هذا إن ذهب عير فعير في الرباط
# قال ( وإذا قلس أقل من ملء فيه فلا وضوء عليه ) إلا على قول زفر رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول ثبت من أصلنا أن القلس حدث فلا فرق بين قليله وكثيره
~~كالخارج من السبيلين
# ( ولنا ) قول علي رضي الله تعالى عنه حين عد الأحداث فقال أو دسعة تملأ
~~الفم ولأن القياس أن القلس لا يكون حدثا لأن الحدث خارج نجس بقوة نفسه
~~والقلس مخرج لا خارج فإن من طبع الأشياء السيالة أنها لا تسيل من فوق إلى
~~فوق إلا بدافع دفعها أو جاذب جذبها فهو كالدم إذا ظهر على رأس الجرح
~~PageV01P074 فمسحه ولكنا تركنا القياس عند ملء الفم بالآثار فبقي ما دونه
~~على أصل القياس ولأن في القليل منه بلوى فإن من يملأ من الطعام إذا ركع في
~~الصلاة يعلو شيء إلى حلقه فللبلوى جعلنا القليل عفوا والدليل عليه إذا تجشأ
~~لم ينتقض وضوءه وهو لا يخلو عن قليل شيء ولهذا خبث ريحه وبهذا فارق الخارج
~~من السبيلين فإن الفساء جعل حدثا
# وحد ملء الفم أن يعمه أو يمنعه من الكلام
# وقيل أن يزيد على نصف الفم وعلى هذا حكاية عابد ببلخ يقال له علي بن ms0091 يونس
~~أن ابنته سألته فقالت إن خرج من حلقي شيء فقال لها إذا وجدت طعمه في حلقك
~~فأعيدى الوضوء ثم قال رأيت النبي في المنام فقال لا يا علي حتى يملأ الفم
~~قال فجعلت على نفسي أن لا أفتي بعد هذا أبدا
# ( فإن قاء ملأ الفم مرة أو طعاما أو ماء فعليه الوضوء ) لحديث عائشة رضي
~~الله تعالى عنها أن النبي قال من قاء أو رعف أو أمذى في صلاته فلينصرف
~~وليتوضأ وليبن على ما مضى من صلاته ما لم يتكلم وعلى قول الشافعي القيء ليس
~~بحدث بناء على قوله في الخارج من غير السبيلين على ما نبينه
# وقال الحسن رحمه الله تعالى إذا شرب الماء وقاء من ساعته لا يخالطه شيء
~~لا ينتقض وضوءه وجعله قياس خروج الدمع والعرق والبزاق
# وهذا فاسد فإنه بالوصول إلى المعدة يتنجس فإنما يخرج وهو نجس فكان كالمرة
~~والطعام سواء
# ( وإن قاء بلغما أو بزاقا لم ينتقض وضوءه ) أما البزاق طاهر وبخروج
~~الطاهر من البدن لا ينتقض الوضوء والبلغم كذلك في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى هو نجس ينقض الوضوء إذا ملأ الفم
# قيل إنما أجاب أبو يوسف رحمه الله تعالى فيما يعلو من جوفه وهما فيما
~~ينحدر من رأسه
# وهذا ضعيف فالمنحدر من رأسه طاهر بالاتفاق سواء خرج من جانب الفم أو
~~الأنف لأن الرأس ليس بموضع للنجاسات وإنما الخلاف فيما يعلو من الجوف فأبو
~~يوسف رحمه الله يقول البلغم إحدى الطبائع الأربعة فكان نجسا كالمرة
~~والصفراء ولأن خروجه من موضع النجاسات فكان نجسا بالمجاورة
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا البلغم بزاق والبزاق طاهر ومعنى
~~هذا أن الرطوبة في أعلى الحلق ترق فتكون بزاقا وفي أسفله تثخن فتكون بلغما
~~وبهذا تبين أن خروجه ليس من المعدة بل من أسفل الحلق وهو ليس بموضع للنجاسة
~~فالبلغم هو النخامة وقال لعمار رضي الله تعالى عنه ما نخامتك ودموع عينك
~~والماء الذي في ركوتك إلا سواء ms0092 ( قال ) ( وإن قاء دما فعلى PageV01P075 قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ينتقض وضوءه بقليله وكثيره ) وقال
~~محمد رحمه الله تعالى لا ينتقض وضوءه حتى يملأ الفم لأنه أحد أنواع القيء
~~فيعتبر بسائر الأنواع
# واحتجا بأن المعدة ليس بموضع الدم فخروج الدم من فرجه في الجوف فإذا سال
~~بقوة نفسه إلى موضع يلحقه حكم التطهير كان ناقضا للوضوء كالسائل من جرح في
~~الظاهر
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه قال هذا إذا قاء
~~دما رقيقا فإن كان شبه العلق لم ينتقض الوضوء حتى يملأ الفم لأنه ليس بدم
~~في الحقيقة إنما هو سوداء محترق
# قال ( وإن خرج من جرحه دم أو صديد أو قيح فسال عن رأس الجرح نقض الوضوء
~~عندنا ) وهو قول علي وبن مسعود رضي الله تعالى عنهما
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا ينتقض الوضوء وهو قول بن عباس وأبي
~~هريرة رضي الله تعالى عنهما
# واحتج الشافعي رحمه الله تعالى بقوله لا وضوء إلا من حدث قيل وما الحدث
~~قال صوت أوريح وهذا إشارة إلى موضع الحدث لا عينيه فدل أن الحدث ما يكون من
~~السبيل المعتاد والمعنى فيه أن قليل الخارج من غير السبيل ليس بحدث
~~بالاتفاق وما يكون حدثا فالقليل منه والكثير سواء كالخارج من السبيل
~~والدليل عليه الريح إذا خرج من الجرح لم يكن حدثا بخلاف ما إذا خرج من
~~السبيل وهذا لأن الشرع أقام المخرج مقام الخارج في ثبوت حكم الحدث فما لا
~~يخرج منه إلا النجاسة جعل الخارج منه حدثا ونجسا وما يختلف الخارج منه لم
~~يكن حدثا وإن خرج منه ما هو نجس تيسيرا للأمر
# ( ولنا ) حديث زيد بن علي رضي الله تعالى عنهما أن النبي قال الوضوء من
~~كل دم سائل وقال سلمان رضي الله تعالى عنه مر بي رسول الله والدم يسيل من
~~أنفي فقال أحدث لما حدث بك وضوءا والمعنى فيه أنه خارج نجس وصل إلى موضع
~~يلحقه حكم التطهير فكان حدثا ms0093 كالخارج من السبيل وهذا لأن الحكم للخارج دون
~~المخرج حتى يختلف الواجب باختلاف الخارج فخروج المني يوجب الغسل وخروج
~~المذي يوجب الوضوء والمخرج واحد وهو بخلاف القليل الذي لم يسل لأنه ما صار
~~خارجا إنما تقشر عنه الجلد فظهر ما هو في موضعه والشيء في موضعه لا يعطي له
~~حكم النجاسة وفي السبيل وإن قل ما ظهر فقد فارق مكانه وكذلك الريح إذا خرج
~~من السبيل ومعه قليل شيء وذلك كاف في انتقاض الطهارة بخلاف الخارج من غير
~~السبيل
# يقرر ما قلنا أنه وجب عليه غسل ذلك الموضع لمعنى من PageV01P076 بدنه
~~فيكون حدثا كالخارج من السبيل بخلاف ما إذا لم يسل فإنه لم يلزمه غسل ذلك
~~الموضع وبخلاف ما إذا أصابته نجاسة لأن وجوب غسله لم يكن لمعنى من بدنه فلا
~~تتغير صفة طهارة بدنه
# ثم حاصل المذهب أن الدم إذا سال بقوة نفسه حتى انحدر انتقض به الوضوء وإن
~~لم ينحدر ولكنه علا فصار أكثر من رأس الجرح لم تنتقض به الطهارة إلا في
~~رواية شاذة عن محمد رحمه الله تعالى فإنه إن مسحه قبل أن يسيل فإن كان بحال
~~لو ترك لسال فعليه الوضوء وإن كان بحال لو تركه لم يسل فلا وضوء عليه لحديث
~~بن عباس رضي الله تعالى عنهما قال في الدم إذ سال عن رأس الجرح فهو حدث
~~وإلا فلا
# قال ( فإن بزق فخرج من بزاقه دم فإن كان البزاق هو الغالب فلا وضوء عليه
~~) لأن الدم ما خرج بقوة نفسه وإنما أخرجه البزاق والحكم للغالب
# ( وإن كان الدم هو الغالب فعليه الوضوء ) لأنه خارج بقوة نفسه وإن كانا
~~سواء ففي القياس لا وضوء عليه لأنه تيقن بصفة الطهارة وهو في شك من الحدث
~~ولكنه استحسن فقال البزاق سائل بقوة نفسه فما ساواه يكون سائلا بقوة نفسه
~~أيضا ثم اعتبار أحد الجانبين يوجب الوضوء واعتبار الجانب الآخر لا يوجب
~~الوضوء فالأخذ بالاحتياط أولى لقوله ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا
~~وقد غلب الحرام الحلال ms0094
# وفي الكتاب قال أحب إلي أن يعيد الوضوء وهو إشارة إلى أنه غير واجب وهو
~~اختيار محمد بن إبراهيم الميداني رحمه الله تعالى وأكثر المشايخ على أنه
~~يجب الوضوء لما بينا
# قال ( والقهقهة في الصلاة تنقض الوضوء والتبسم لا ينقضه ) أما التبسم
~~فلحديث جرير بن عبد الله البجلي قال ما رآني رسول الله إلا تبسم ولو في
~~الصلاة وروى أنه تبسم في صلاته فلما فرغ سئل عن ذلك فقال أتاني جبريل عليه
~~الصلاة والسلام فقال من صلى عليك مرة صلى الله عليه عشرا فدل أن التبسم لا
~~يضر المصلي
# فأما القهقهة في الصلاة لا تنقض الوضوء قياسا وهو قول الشافعي رحمه الله
~~لأن انتقاض الوضوء يكون بالخارج النجس ولم يوجد ولو كان هذا حدثا لم يفترق
~~الحال فيه بين الصلاة وغيرها كسائر الأحداث وقاس بالقهقهة في صلاة الجنازة
~~وسجدة التلاوة
# واستحسن علماؤنا رحمهم الله لحديث زيد بن خالد الجهني قال كان رسول الله
~~يصلي بأصحابه رضوان الله عليهم إذ أقبل أعمى فوقع في بئر أو ركية هناك فضحك
~~بعض القوم فلما فرغ النبي من صلاته قال من ضحك منكم فليعد الوضوء والصلاة
~~وفي حديث جابر رضي الله عنه قال قال PageV01P077 صلى الله عليه وسلم = من
~~ضحك في صلاته حتى قرقر فليعد الوضوء والصلاة وتركنا القياس بالسنة
# والضحك في غير الصلاة ليس في معنى الضحك في الصلاة لأن حال الصلاة حال
~~المناجاة مع الله تعالى فتعظم الجناية منه بالضحك في حال المناجاة وصلاة
~~الجنازة ليست بصلاة مطلقة وكذلك سجدة التلاوة والمخصوص من القياس بالنص لا
~~يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه
# قال ( ولا ينقض النوم الوضوء ما دام قائما أو راكعا أو ساجدا أو قاعدا
~~وينقضه مضطجعا أو متكئا أو على إحدى أليتيه ) أما نوم المضطجع ناقض للوضوء
~~وفيه وجهان أحدهما أن عينه حدث بالسنة المروية فيه لأن كونه طاهرا ثابت
~~بيقين ولا يزال اليقين إلا بيقين مثله وخروج شيء منه ليس بيقين فعرفنا أن
~~عينه حدث
# والثاني ms0095 وهو أن الحدث ما لا يخلو عنه النائم عادة فيجعل كالموجود حكما
~~فإن نوم المضطجع يستحكم فتسترخى مفاصله وإليه أشار رسول الله بقوله العينان
~~وكاء السه فإذا نامت العينان استطلق الوكاء وهو ثابت عادة كالمتيقن به
# وكان أبو موسى الأشعري رضي الله تعالى عنه يقول لا ينتقض الوضوء بالنوم
~~مضطجعا حتى يعلم بخروج شيء منه وكان إذا نام أجلس عنده من يحفظه فإذا انتبه
~~سأله فإن أخبر بظهور شيء منه أعاد الوضوء
# والمتكىء كالمضطجع لأن مقعده زائل عن الأرض فأما القاعد إذا نام لم ينتقض
~~وضوءه
# وقال مالك رحمه الله إن طال النوم قاعدا انتقض وضوءه
# وحجتنا حديث حذيفة رضي الله تعالى عنه قال نمت قاعدا في المسجد حتى وقع
~~ذقني على صدري فوجدت برد كف على ظهري فإذا هو رسول الله فقلت أعلي في هذا
~~وضوء فقال لا حتى تضطجع ولأنه مقعده مستقر على الأرض فيأمن خروج شيء منه
~~فلا ينتقض وضوءه كما لو لم يطل نومه
# فأما إذا نام قائما أو راكعا أو ساجدا لم ينتقض وضوءه عندنا
# وعند الشافعي رضي الله عنه ينتقض وضوءه لحديث صفوان بن عسال المرادي قال
~~كان رسول الله يأمرنا إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليها
~~إلا من جنابة لكن من بول أو غائط أو نوم فهذا دليل على أن النوم حدث إلا
~~أنا خصصنا نوم القاعد من هذا العموم بدليل الإجماع فبقى ما سواه على أصل
~~القياس ولأن مقعده زائل عن الأرض في حال نومه فهو كالمضطجع
# ( ولنا ) حديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا وضوء على من نام قائما أو راكعا أو ساجدا إنما الوضوء على من نام
~~PageV01P078 مضطجعا فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله وهو المعنى فإن
~~الاستمساك باق مع النوم في هذه الأحوال بدليل أنه لم يسقط وبقاء الاستمساك
~~يؤمنه من خروج شيء منه فهو كالقاعد بخلاف المضطجع
# وعن أبي يوسف رحمه الله قال إذا تعمد النوم ms0096 في السجود انتقض وضوءه وإن
~~غلبته عيناه لم ينتقض لأن القياس في نوم الساجد أنه حدث كنوم المضطجع ومن
~~الناس من يعتاد النوم على وجهه
# تركنا القياس للبلوى فيه للمتهجدين وهذا إذا غلبته عيناه لا إذا تعمد
# وجه ظاهر الرواية ما روى أن النبي قال إذا نام العبد في سجوده يباهي الله
~~تعالى به ملائكته فيقول انظروا إلى عبدي روحه عندي وجسده في طاعتي وإنما
~~يكون جسده في الطاعة إذا بقى وضوءه ولأن الاستمساك باق فإنه لو زال لسقط
~~على أحد شقيه
# وذكر بن شجاع عن محمد رحمه الله تعالى أن نوم القائم والراكع والساجد
~~إنما لا يكون حدثا إذا كان في الصلاة فأما خارج الصلاة يكون حدثا
# وفي ظاهر الرواية لا فرق بينهما لبقاء الاستمساك
# فإن كان القاعد مستندا إلى شيء فنام قال الطحاوي رحمه الله تعالى إن كان
~~بحال لو أزيل سنده عنه يسقط انتقض وضوءه لزوال الاستمساك
# والمروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا ينتقض وضوءه على كل حال لأن
~~مقعده مستقر على الأرض فيأمن خروج شيء منه
# فإن نام قاعدا فسقط روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال أن انتبه قبل
~~أن يصل جنبه إلى الأرض لم ينتقض وضوءه لأنه لم يوجد شيء من النوم مضطجعا
~~وهو الحدث وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال ينتقض وضوءه لزوال الاستمساك
~~بالنوم حين سقط
# وعن محمد رحمه الله تعالى إن انتبه قبل أن يزايل مقعده الأرض لم ينتقض
~~وضوءه وإن زايل مقعده الأرض قبل أن ينتبه انتقض وضوءه
# قال ( ولا ينقض الكلام الفاحش الوضوء ) لحديث بن عباس رضي الله تعالى
~~عنهما الوضوء مما خرج يعنى الخارج النجس ولأنه لا كلام أفحش من الردة
~~والمتوضىء إذا ارتد نعوذ بالله ثم أسلم فهو على وضوئه
# والذي روى عن عائشة رضي الله تعالى عنها أنها قالت للمتسابين إن بعض ما
~~أنتم فيه شر من الحدث فجددوا الوضوء إنما أمرت به استحسانا ليكون الوضوء
~~على الوضوء مكفرا لذنوبهما
# قال ms0097 ( ولا وضوء في شيء من الأطعمة ما مسته النار وما لم تمسه فيه سواء )
~~وأصحاب الظواهر يوجبون الوضوء مما مسته النار
# ومنهم من أوجب من لحم الإبل خاصة لحديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن
~~النبي قال توضئوا PageV01P079 مما مسته النار وفي حديث آخر توضئوا من لحوم
~~الإبل ولا تتوضئوا من لحوم الغنم
# ولنا ) حديث أبي بكر الصديق رضي الله تعالى عنه أن النبي أكل من كتف شاة
~~ثم صلى ولم يتوضأ وقال جابر توضأ رسول الله فلما فرغ قام ليخرج فرأى عرقا
~~أي عظما في يد بعض صبيانه فأكل منه ثم صلى ولم يتوضأ
# وحديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه ضعيف قد رده بن عباس رضي الله تعالى
~~عنهما فقال ألسنا نتوضأ بالحميم ولو ثبت فالمراد منه غسل اليد بدليل حديث
~~عكراش بن ذؤيب قال أخذ رسول الله بيدي فأدخلني بيت أم سلمة رضي الله تعالى
~~عنها فأتينا بقصعة كثيرة الثريد والودك فجعلت آكل من كل جانب فقال كل مما
~~يليك فإن الطعام واحد ثم أتينا بطبق من رطب فجعلت آكل مما يليني فقال أجل
~~يدك فإن الرطب ألوان ثم أتي بماء فغسل يديه وقال هذا هو الوضوء مما مسته
~~النار ولهذا فصل في روايته بين لحم الإبل وغيره لأن للحم الإبل من اللزوجة
~~ما ليس لغيره والمعنى أنه لو أكل الطعام نيئا لم يلزمه الوضوء فالنار لا
~~تزيده إلا نظافة
# قال ( ويخلل لحيته وأصابعه في الوضوء ) فإن لم يخلل لحيته أجزأه وأما
~~تخليل الأصابع سنة لقوله خللوا أصابعكم حتى لا يتخللها نار جهنم وأما
~~اللحية فقد روى المعلي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أن مواضع
~~الوضوء ما ظهر منها وخلال الشعر ليس من مواضع الوضوء وهذا إشارة إلى أنه
~~يلزمه إمرار الماء على ظاهر لحيته
# ووجهه أن البشرة التي استترت بالشعر كان يجب امرار الماء عليها قبل نبات
~~الشعر فإذا استترت بالشعر يتحول الحكم إلى ما هو الظاهر وهو الشعر
# وعن أبي ms0098 حنيفة وزفر رحمهما الله تعالى قالا إن مسح من لحيته ثلثا أو ربعا
~~أجزأه
# ووجهه أن الاستيعاب في الممسوح ليس بشرط كما في المسح بالرأس
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إن ترك مسح اللحية أجزأه لأنه لا يجتمع
~~في عضو واحد غسل ومسح وغسل الوجه فرض فلا يجب المسح فيه واللحية من جملة
~~الوجه فأما تخليل اللحية فقد ذكر محمد رحمه الله تعالى في شرح الآثار أنه
~~بالخيار إن شاء فعل وإن شاء لم يفعل فلم يعده من سنن الوضوء كما أشار إليه
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى لأنه باطن لا يبدو للناظر
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى التخليل سنة لحديث بن عمر رضي الله تعالى
~~عنهما أنه كان يخلل لحيته إذا توضأ وقال أنس رضي الله تعالى عنه رأيت أصابع
~~رسول الله عليه وسلم في لحيته كأنها أسنان المشط وقال نزل علي جبريل صلوات
~~PageV01P080 الله عليه فأمرني أن أخلل لحيتي إذا توضأت
# قال ( وإذا حت النجاسة عن الثوب لم يجزه إلا في المني اليابس خاصة ) لأن
~~الثوب رقيق تتداخل النجاسة في أجزائه فلا يخرجه الماء فأما الحت يزيل ما
~~على ظاهره دون ما يتداخل في أجزائه
# فأما المنى فالكلام فيه في فصلين أحدهما أنه نجس عندنا وقال الشافعي رحمه
~~الله طاهر لحديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما قال المني كالمخاط فأمطه عنك
~~ولو بإذخرة ولأنه أصل لخلقة الآدمي فكان طاهرا كالتراب لاستحالة أن يقال إن
~~الأنبياء صلوات الله وسلامه عليهم خلقوا من شيء نجس وهذا لأن المستحيل من
~~غذاء الحيوان إنما يكون نجسا إذا كان يستحيل إلى نتن وفساد والمني غير
~~مستحيل إلى فساد ونتن فهو كاللبن والبيضة
# ( ولنا ) قول النبي لعمار بن ياسر إنما يغسل الثوب من خمس من البول
~~والغائط والخمر والدم والمني ولأنه خارج من البدن يجب الاغتسال بخروجه فكان
~~نجسا كدم الحيض وخروجه من مكان النجاسات فلا بد أن يتنجس بالمجاورة وإن لم
~~يكن نجسا في نفسه وكونه أصل خلقه الآدمي ms0099 لا ينفي صفة النجاسة عنه كالعلقة
~~والمضغة وأن بن عباس رضي الله تعالى عنهما شبهه بالمخاط في المنظر لا في
~~الحكم وأمر بالإماطة ليتمكن من غسله فإن قبل الإماطة تنتشر النجاسة في
~~الثوب إذا أصابه الماء
# والفصل الثاني أنه ما دام رطبا لا يطهر إلا بالغسل فإن جف فحته وفرك
~~الثوب القياس أن لا يطهر لأنه دم إلا أنه نضيج فهو كسائر أنواع الدم لا
~~يطهر إلا بالغسل
# استحسن علماؤنا رحمهم الله تعالى فقالوا يطهر بالفرك لما روي أن النبي
~~قال لعائشة رضي الله تعالى عنها في المني إذا رأيتيه رطبا فاغسليه وإذا
~~رأيتيه يابسا فافركيه
# وقالت عائشة رضي الله تعالى عنها كنت أفرك المني من ثوب رسول الله وهو
~~يصلي ولأن جرم المني لا يتداخل في أجزاء الثوب بل هو على ظاهره يزول بالفرك
~~فهو نظير سيف المجاهد وسكين القصاب إذا مسحه بالتراب يطهر به
# وقد روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في المني إذا أصاب البدن لا يطهر
~~به إلا بالغسل لأن لين البدن يمنع زوال أثره بالحت
# وروى عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا كان المني غليظا فجف يطهر بالفرك
~~وإن كان رقيقا لا يطهر إلا بالغسل وقال إذا أصاب المني ثوبا ذا طاقين
~~فالطاق الأعلى يطهر بالفرك والأسفل لا يطهر إلا بالغسل لأنه إنما يصيبه
~~البلة دون الجرم وهذه مسألة مشكلة فإن الفحل لا يمني حتى يمذي والمذي لا
~~يطهر بالفرك إلا أنه جعل PageV01P081 المذي في هذه الحالة مغلوبا مستهلكا
~~بالمني فكان الحكم للمني دون المذي
# قال ( وإن أصابت النجاسة الخف أو النعل فما دام رطبا لا يطهر إلا بالغسل
~~) لأن المسح بالأرض لا يزيله إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال
~~إذا مسح بالأرض حتى لم تبق عين النجاسة ولا رائحتها يحكم بطهارة الخف
~~واعتبر البلوى فيه للناس
# وإن كان يابسا فهو على وجهين إما أن لا يكون للنجاسة جرم كالبول والخمر
~~فلا يطهر إلا بالغسل لأن البلة تداخلت في ms0100 أجزاء الخف وليس على ظاهره جرم
~~حتى يزول بالمسح بالأرض
# فأما إذا كانت النجاسة لها جرم كالعذرة والروث فمسحه بالأرض ففي القياس
~~لا يطهر إلا بالغسل وهو قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى لأن النجاسة
~~تداخلت في أجزاء الخف ألا ترى أنها بعد الجفاف تبقي متصلة بالخف فلا يطهرها
~~إلا الغسل كما إذا أصابت الثوب أو البساط
# استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى فقالا يطهر بالمسح بالأرض
~~لما روى أن النبي خلع نعليه في صلاته فخلع الناس نعالهم فلما فرغ من صلاته
~~قال أتاني جبريل صلوات الله عليه وأخبرني أن فيهما أذى فإذا أتى أحدكم
~~المسجد فليقلب نعليه فإن رأى فيهما قذرا فليمسحه بالأرض وقالت أم سلمة رضي
~~الله تعالى عنها يا رسول الله إني ربما أمشي على مكان نجس ثم على مكان طاهر
~~فقال الأرض يطهر بعضها بعضا والمعنى فيه أن للجلد صلابة تمنع دخول أجزاء
~~النجاسة في باطنه ولهذه النجاسة جرم ينشف البلة المتداخلة إذا جف فإذا مسحه
~~بالأرض فقد زال عين النجاسة فيحكم بطهارة الجلد كما كان عليه قبل الإصابة
~~بخلاف الثوب أو البساط فإنه رقيق تتداخل أجزاء النجاسة في باطنه فلا يخرجه
~~إلا الماء فإن الماء للطافته يتداخل في أجزاء الثوب فيخرج النجاسة ثم يخرج
~~على أثرها بالعصر
# قال ( ولا يجب عليه بتغميض الميت وغسله وحمله وضوء ولا غسل إلا أن يصيب
~~يده أو جسده شيء فيغسله ) لقول بن عباس رضي الله تعالى عنهما الوضوء مما
~~خرج ولأن الميت المسلم طاهر ومس الطاهر ليس بحدث ولو كان نجسا فمس النجس
~~ليس بحدث أيضا
# والذي روي عن أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي قال من غمض ميتا
~~فليتوضأ ومن غسل ميتا فليغتسل ومن حمل جنازة فليتوضأ ضعيف قد رده بن عباس
~~رضي الله تعالى عنهما فقال أيلزمنا الوضوء بمس عيدان يابسة ولو ثبت فالمراد
~~من قوله ( من غمض ميتا فليتوضأ ) غسل اليد لأن ذلك لا يخلو عن قذارة عادة
~~وقوله ( من غسل ميتا ms0101 فليغتسل ) إذا PageV01P082 أصابته الغسالات النجسة
~~وقوله ( من حمل جنازة فليتوضأ ) إذا كان محدثا ليتمكن من أداء الصلاة عليه
# قال ( والحجامة توجب الوضوء وغسل موضع المحجمة ) وهو عندنا
# وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه يوجب غسل موضع المحجمة ولا يوجب الوضوء
~~لحديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما اغسل موضع المحاجم وحسبك
# وعلماؤنا قالوا معناه وحسبك من الاغتسال فإن أصحاب علي رضي الله تعالى
~~عنه كانوا يوجبون الاغتسال من ماء الحمام وغسل الميت والحجامة فابن عباس
~~رضي الله تعالى عنهما قال هذا ردا عليهم فأما الوضوء واجب بخروج النجس كما
~~بينا فإن توضأ ولم يغسل موضع المحجمة فإن كان أكثر من قدر الدرهم لم تجزه
~~الصلاة وإن كان دون ذلك أجزأته
# وعلى قول الشافعي رضي الله تعالى عنه لا تجزئه فإن القليل من النجاسة
~~كالكثير عنده في المنع من جواز الصلاة
# قال ( وإن خرج من دبره دابة أو ريح ينتقض وضوءه ) والمراد بالدابة الدود
~~وهو لا يخلو عن قليل بلة تكون معه وقد بينا أن فيما يخرج من الدبر القليل
~~كالكثير في انتقاض الطهارة بخلاف ما إذا سقط الدود عن رأس الجرح فإنه لا
~~يخلو عن بلة يسيرة وذلك القدر من الخارج ليس بناقض للوضوء لأنه غير سائل
~~بقوة نفسه فأما الريح إذا خرج من الدبر كان ناقضا للوضوء لما روى عن النبي
~~قال الشيطان يأتي أحدكم فينفخ بين أليتيه ويقول أحدثت أحدثت فلا ينصرفن
~~أحدكم من صلاته حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا
# فإن خرج الريح من الذكر فقد روى عن محمد رحمه الله تعالى أنه حدث لأنه
~~خرج من موضع النجاسة
# وعامة مشايخنا يقولون هذا لا يكون حدثا وإنما هو اختلاج فلا ينتقض به
~~الوضوء
# وكذلك إن خرج الريح من قبل المرأة قال الكرخي رحمه الله تعالى إنه لا
~~يكون حدثا إلا أن تكون مفضاة يخرج منها ريح منتن فيستحب لها أن تتوضأ ولا
~~يلزمها ذلك لأنا لا نتيقن بخروج الريح من موضع النجاسة
# قال ( وإن رعف قليلا لم ms0102 يسل لم ينقض وضوءه ) ومراده إذا كان فيما صلب من
~~أنفه لم ينزل إلى ما لان منه فقد قال محمد رحمه الله تعالى في النوادر إذا
~~نزل الدم إلى قصبة الأنف انتقض به الوضوء بخلاف البول إذا نزل إلى قصبة
~~الذكر لأن هناك النجاسة لم تصل إلى موضع يلحقه حكم التطهير وفي الأنف قد
~~وصلت النجاسة إلى موضع يلحقه حكم التطهير فالاستنشاق في الجنابة فرض وفي
~~الوضوء سنة
# قال ( ويتوضأ صاحب الجرح السائل لوقت كل صلاة ويصلي بذلك ما شاء من
~~الفرائض PageV01P083 والنوافل ما دام في الوقت ) وأصل المسألة في المستحاضة
~~فإن دم المستحاضة حدث عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى خلافا لمالك رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول ما ليس بمعتاد من الخارج لا يكون حدثا
# والدليل على أنه حدث قوله المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة ثم عندنا يلزمها
~~الوضوء في كل وقت صلاة
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى تتوضأ لكل صلاة مكتوبة ولها أن تصلي ما
~~شاءت من النوافل بذلك ولا تجمع بين الفرضين بوضوء واحد لقوله لفاطمة بنت
~~قيس حين استحيضت تؤضئي لكل صلاة ومطلقه يتناول المكتوبة ولأن طهارتها طهارة
~~ضرورية لاقتران الحدث بها ويتجدد باعتبار كل مكتوبة ضرورة فيلزمها وضوء
~~جديد فأما النوافل تبع للفرائض فثبوت حكم الطهارة في الأصل يوجب ثبوته في
~~التبع
# ( ولنا ) حديث عائشة رضي الله تعالى عنها قالت قال رسول الله المستحاضة
~~تتوضأ لوقت كل صلاة وما روى لكل صلاة فالمراد منه الوقت فالصلاة تذكر بمعني
~~الوقت قال إن للصلاة أولا وآخرا أي لوقت الصلاة والرجل يقول لغيره آتيك
~~صلاة الظهر أي وقته والمعنى فيه أن الأوقات مشروعة للتمكن من الأداء فيها
~~فإن الناس في الأداء مختلفون فمن بين مطول وموجز فشرع للأداء وقت يفصل عنه
~~تيسيرا وإذا قام الوقت مقام الصلاة لهذا فتجدد الضرورة يكون بتجدد الوقت
~~وما بقي الوقت يجعل الضرورة كالقائمة حكما تيسيرا عليها في إقامة الوقت
~~مقام الفعل وبعد ما فرغت من الأداء إن بقيت طهارتها فلها أن تصلي ms0103 فرضا آخر
~~وإن لم تبق طهارتها ليس لها أن تصلي النوافل لأن الطهارة من شرطها
# ثم انتقاض طهارتها بخروج الوقت عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وبدخول الوقت عند زفر رحمه الله تعالى وبهما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
# ويتبين هذا الخلاف فيما إذا توضأت في وقت الفجر فطلعت الشمس تنتقض
~~طهارتها إلا على قول زفر رحمه الله ولو توضأت في وقت الضحوة فزالت الشمس لا
~~تنتقض طهارتها إلا على قول أبي يوسف وزفر رحمهما الله تعالى وهما يقولان
~~طهارتها قبل وقوع الحاجة غير معتبر فبدخول الوقت تتجدد الحاجة لوجوب الأداء
~~عليها فيلزمها به الطهارة
# ( ولنا ) أن انتقاض طهارتها بوقوع الاستغناء عنها وذلك بخروج الوقت
# ثم صاحب الجرح السائل عندنا في معنى المستحاضة لأن الخارج من غير السبيل
~~حدث عندنا فيتوضأ لوقت كل صلاة ولو قلنا بما قاله زفر رحمه الله لأدى إلى
~~الحرج لأنه إذا كان بيته بعيدا عن الجامع فلو انتظر للوضوء PageV01P084
~~زوال الشمس فاتته الصلاة فلا يجد بدا من أن يتوضأ قبل الزوال
# قال ( وإن سال الدم بعد الوضوء حتى نفذ الرباط فذلك لا يمنعه من أداء
~~الصلاة ما بقى الوقت ) لأن فاطمة بنت قيس رضي الله تعالى عنها لما قالت
~~لرسول الله إني أثج الدم ثجا قال احتشي والتجمي وصلي وإن قطر الدم على
~~الحصير قطرا فإن أصاب ثوبه من ذلك الدم فعليه أن يغسله وهذا إذا كان مفيدا
~~بأن كان لا يصيبه مرة بعد أخرى حتى إذا لم يغسله وصلى وهو أكثر من قدر
~~الدرهم لم يجزه إلا إذا لم يكن الغسل مفيدا بأن كان يصيبه ثانيا وثالثا
# وكان محمد بن مقاتل الرازي رحمه الله يقول عليه غسل ثوبه في وقت كل صلاة
~~مرة بالقياس على الوضوء
# وغيره من مشايخنا يقول لا يلزمه ذلك لأن حكم الوضوء عرفناه بالنص ونجاسة
~~الثوب ليست في معنى الحدث حتى أن القليل منه يكون عفوا فلا يلحق به فإن سال
~~الدم من موضع آخر أعاد الوضوء وإن ms0104 كان الوقت باقيا لأن هذا حدث جديد وتقدر
~~طهارته بالوقت كان للحدث الموجود باعتبار تحقق الضرورة فما يتجدد من الحدث
~~فهو كغيره
# قال ( ومن خاض ماء المطر إلى المسجد أو داس الطين لم ينقض ذلك وضوءه )
~~لأن انتقاض الوضوء بالخارج النجس من البدن وروى أن عليا رضي الله تعالى عنه
~~خرج يوما والسماء تسكب فأخذ نعليه بيده وخاض الماء حتى أتى المسجد فمسح
~~قدميه ودخل وصلى وهكذا روى عن أنس رضي الله تعالى عنه فتبين أنه لا وضوء
~~عليه ولا غسل القدمين بل يمسح قدميه ويصلى هذا إذا كان التراب طاهرا فإن
~~الطين من الماء النازل من السماء والتراب الطاهر طاهر فأما إذا كان أحدهما
~~إما الماء وإما التراب نجسا فالطين نجس لابد من غسله وهو الصحيح من المذهب
~~وإنما مسح قدميه خارج المسجد كي لا يؤدي إلى تلويث المسجد
# وروي أن أبا حنيفة رحمه الله رأى رجلا يمسح خفيه بأسطوانة المسجد فقال له
~~لو مسحته بلحيتك كان خيرا لك إلا أن يكون موضعا معدا لذلك في المسجد فحينئذ
~~لا بأس به لأن ذلك الموضع لا يصلى فيه عادة
# قال ( ومن سال عليه من موضع شيء لا يدري ما هو فغسله أحسن ) لأن غسله لا
~~يريبه وتركه يريبه وقال دع ما يريبك إلى ما لا يريبك فإن تركه جاز لأنه على
~~يقين من الطهارة في ثوبه وفي شك من حقيقة النجاسة فإن كان في أكبر رأيه أنه
~~نجس غسله لأن أكبر الرأي فيما لا تعلم حقيقته كاليقين قال المؤمن ينظر بنور
~~الله تعالى
# وكان شيخنا الإمام شمس الأئمة الحلواني رحمه الله يقول في بلدتنا لا بد
~~من غسله لأن PageV01P085 الظاهر أنه إنما يراق البول أو الماء النجس من
~~السطوح
# قال ( وإن انتضح عليه من البول مثل رؤوس الإبر لم يلزمه غسله ) لأن فيه
~~بلوى فإن من بال في يوم ريح لا بد أن يصيبه ذلك خصوصا في الصحاري وقد بينا
~~أن ما لا يستطاع الامتناع عنه يكون عفوا
# قال ( ومن ms0105 شك في بعض وضوئه وهو أول ما شك غسل الموضع الذي شك فيه ) لأن
~~غسله لا يريبه ولأنه على يقين من الحدث في ذلك الموضع وفي شك من غسله ولم
~~يرد بهذا اللفظ أنه لم يصبه قط مثل هذا إنما مراده أن الشك في مثله لم يصر
~~عادة له حتى قال بعد ذلك ( فإن كان يعرض له ذلك كثيرا لم يلتفت إليه ) لأنه
~~من الوساوس والسبيل في الوساوس قطعها وترك الالتفات إليها لأنه لو اشتغل
~~بها لم يتفرغ لأداء الصلاة فكلما قام إليها يبتلى بمثل هذا الشك
# قال ( ومن شك في الحدث فهو على وضوئه وإن كان محدثا فشك في الوضوء فهو
~~على حدثه لأن الشك لا يعارض اليقين وما تيقن به لا يرتفع بالشك ) وعن محمد
~~رحمه الله تعالى قال المتوضىء إذا تذكر أنه دخل الخلاء لقضاء الحاجة وشك
~~أنه خرج قبل أن يقضيها أو بعد ما قضاها فعليه أن يتوضأ لأن الظاهر من حاله
~~أنه ما خرج إلا بعد قضائها وكذلك المحدث إذا علم أنه جلس للوضوء ومعه الماء
~~وشك في أنه قام قبل أن يتوضأ أو بعد ما توضأ فلا وضوء عليه لأن الظاهر أنه
~~لا يقوم حتى يتوضأ والبناء على الظاهر واجب ما لم يعلم خلافه
# قال ( ومن توضأ ثم رأى البلل سائلا عن ذكره أعاد الوضوء ) لأن البول سال
~~منه وهو ناقض للوضوء وإنما قال رآه سائلا لأن مجرد البلة محتملة أن تكون من
~~ماء الطهارة فإن علم أنه بول ظهر عليه فعليه الوضوء وإن لم يكن سائلا وإن
~~كان الشيطان يريه ذلك كثيرا ولا يعلم أنه بول أو ماء مضى على صلاته لأنه من
~~جملة الوساوس فلا يلتفت إليها لقوله إن الشيطان يأتي أحدكم فينفخ بين
~~أليتيه ويقول أحدثت أحدثت فلا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا وفي الحديث
~~إن شيطانا يقال له الولهان لا شغل له إلا الوسوسة في الوضوء فلا يلتفت إلى
~~ذلك وينبغي أن ينضح فرجه وإزاره بالماء إذا توضأ ms0106 قطعا لهذه الوسوسة حتى إذا
~~أحس بشيء من ذلك أحاله على ذلك الماء وقد روى أنس رضي الله تعالى عنه أن
~~النبي كان ينضح إزاره بالماء إذا توضأ وفي بعض الروايات قال نزل علي جبريل
~~عليه السلام وأمرني بذلك
# قال ( وليس دم البق والبراغيث بشيء لأنه ليس بدم سائل ولا يستطاع
~~الامتناع عنه ) خصوصا في زمن الصيف في حق من ليس له PageV01P086 إلا ثوب
~~واحد ينام فيه كما كان لأصحاب الصفة على عهد رسول الله
# وكذلك دم السمك ليس بشيء يعني ليس بنجس وقد بينا أنه ليس بدم حقيقة
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمه الله في الكبار الذي يسيل منه دم
~~كثير أنه نجس ولا اعتماد على تلك الرواية وأما دم الحلم فإن كان أكثر من
~~قدر الدرهم أعاد ما صلى وهو عليه لأنه دم سائل وقد روى أن الأذى الذي كان
~~في نعل رسول الله حين خلع نعليه في الصلاة كان دم حلم
# قال ( وإذا أراد أن يتوضأ بماء فأخبره بعض أنه قذر لم يتوضأ به ) لأن خبر
~~الواحد في أمر الدين حجة إذا كان المخبر ثقة حتى كان روايته الحديث موجبا
~~للعمل فكذلك إخباره بنجاسة الماء من أمر الدين فيجب العمل بخبره
# قال ( وإذا أدخل الصبي يده في كوز ماء ولا يعلم على يده قذر فالمستحب أن
~~لا يتوضأ به ) لأنه لا يتوقى النجاسات عادة فالظاهر أن يده لا تخلو عن
~~نجاسة فالاحتياط في التوضؤ بغيره وإن توضأ به أجزأه لأنه على يقين من
~~الطهارة وفي شك من النجاسة وحاله كحال الدجاجة المخلاة وقد بينا حكم سؤرها
# قال ( ولا بأس بالتوضؤ من حب يوضع كوزه في نواحي الدار ما لم يعلم أنه
~~قذر ) لأنه عمل الناس ويلحقهم الحرج في النزوع عن هذه العادة والأصل فيه
~~الطهارة فيتمسك به ما لم يعلم بالنجاسة وفي الحديث أن النبي في حجة الوداع
~~استسقى العباس رضي الله تعالى عنه فقال ألا نأتيك بالماء من بعض البيوت فإن
~~الناس يدخلون ms0107 أيديهم في ماء السقاية فقال النبي نحن منهم
# قال ( وإذا وقع بعر الغنم أو الإبل في البئر لم يضره ما لم يكن كثيرا
~~فاحشا ) وفي القياس يتنجس البئر لأنه بمنزلة الإناء يخلص بعضه إلى بعض
~~فيتنجس بوقوع النجاسة فيه ولكنا استحسنا وقلنا بأنه لا ينجس للبلوى فيه فإن
~~عامة الآبار في الفيافي والمواشي تبعر حولها ثم الريح تسفي به فتلقيه في
~~البئر فلو حكمنا بنجاسته كان فيه انقطاع السبل والرسل ولكن هذه الرخصة في
~~القليل دون الكثير وإذا كان كثيرا فاحشا أخذنا فيه بالقياس فقلنا عليهم أن
~~ينزحوا ماء البئر كله
# والكثير ما استكثره الناظر إليه
# وقيل أن يغطي ربع وجه الماء
# وقيل أن لا تخلو دلو عن بعرة وهو الصحيح
# وعن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في الإملاء قال هذا إذا كان
~~يابسا فإن كان رطبا تفسد البئر بقليله وكثيره
# ثم قال لأن الرطب ثقيل لا يسفي به الريح ولأنه ليس للرطب من الصلابة
~~والاستمساك ما لليابس
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنهما سواء لأن اليابس PageV01P087 بالوقوع
~~في البئر يصير رطبا وما على الرطب من الرطوبة رطوبة الأمعاء وهذا كله في
~~غير المتفتت فإن كان متفتتا فقليله وكثيره سواء لأن الماء يدخل في أجزائه
~~فيتنجس ثم يخرج وهو نجاسة مائعة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه استحسن في القليل من المتفتت لأن
~~البلوي فيه قائمة
# وأما السرقين فقليله وكثيره سواء يفسد الماء رطبا كان أو يابسا لأنه ليس
~~له من الصلابة كما للبعر
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال في تبنة أو تبنتين من الأرواث تقع في
~~البئر استحسن أنه لا يفسده ولا أحفظه عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهو
~~الأصح لقيام البلوى فيه حتى قال خلف بن أيوب لو حلب عنزا فبعرت في المحلب
~~يرمى بالبعرة ويحل شربه لأن فيه بلوى فإن العنز لا يمكن أن تحلب من غير أن
~~تبعر في المحلب
# قال ( ولا يتوضأ بشيء من الأشربة سوى الماء ms0108 ) إلا بنبيذ التمر عند عدم
~~الماء أما نبيذ التمر ففي الأصل قال يتوضأ به عند عدم الماء ولو تيمم مع
~~ذلك أحب إلي وفي الجامع الصغير قال يتوضأ به ولا يتيمم
# وقال محمد رحمه الله لابد من الجمع بينه وبين التيمم وهو رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف يتيمم ولا يتوضأ به وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى
# وروى نوح في الجامع عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه رجع إليه
# واحتج أبو يوسف بقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ 43 وخبر
~~نبيذ التمر كان بمكة وآية التيمم نزلت بالمدينة فانتسخ بها خبر نبيذ التمر
~~لأن نسخ السنة بالكتاب جائز والقياس هكذا فإنه ليس بماء مطلق فلا يتوضأ به
~~كسائر الأنبذة
# ترك أبو حنيفة رحمه الله تعالى هذا القياس بحديث بن مسعود رضي الله تعالى
~~عنه أنه كان مع رسول الله ليلة الجن فلما انصرف إليه عند الصباح قال أمعك
~~ماء يا بن مسعود قال لا إلا نبيذ تمر في إداوة فقال تمرة طيبة وماء طهور
~~وأخذه وتوضأ به
# وعن علي وبن عباس رضي الله تعالى عنهما قال نبيذ التمر طهور من لا يجد
~~الماء والقياس يترك بالسنة وبقول الصحابي إذا كان فقيها
# فأما آية التيمم تتناول حال عدم الماء وهذا ماء شرعا كما قال وماء طهور
~~وإنما جمع بينهما محمد رحمه الله تعالى لأن الآية توجب التيمم والخبر يوجب
~~التوضؤ بالنبيذ فيجمع بينهما احتياطا وإذا قلنا بالاحتياط في سؤر الحمار
~~أنه يجمع بينه وبين التيمم فها هنا أولى
# وصفة نبيذ التمر الذي يجوز التوضؤ به أن يكون حلوا رقيقا يسيل على
~~الأعضاء كالماء فإن كان ثخينا فهو كالرب لا يتوضأ به فإن كان مشتدا فهو
~~حرام شربه فكيف يجوز التوضؤ به وإن كان مطبوخا فالصحيح أنه لا يجوز التوضؤ
~~به حلوا PageV01P088 كان أو مشتدا لأن النار غيرته فهو كماء الباقلا
# فأما سائر الأنبذة فكان الأوزاعي رحمه الله يقول بجواز التوضؤ بها
~~بالقياس على نبيذ ms0109 التمر
# وعندنا لا يجوز لأن نبيذ التمر مخصوص من القياس بالأثر فلا يقاس عليه
~~غيره
# واختلف مشايخنا رحمهم الله تعالى في الاغتسال بنبيذ التمر عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى فمنهم من لم يجوزه لأن الأثر في الوضوء خاصة
# والأصح أنه يجوز لأن المخصوص من القياس بالنص يلحق به ما في معناه من كل
~~وجه
# قال ( والإغماء ينقض الوضوء في الأحوال كلها ) لأن النبي توضأ في مرضه
~~فلما أراد أن يقوم أغمي عليه فلما أفاق توضأ ثانيا ولأن الإغماء في غفلة
~~المرء عن نفسه فوق النوم مضطجعا فإن هناك إذا نبه انتبه وها هنا لا ينتبه
~~وكذلك يقطع الصلاة لو عرض في خلال الصلاة ويمنع من البناء عليها لأن البناء
~~على الصلاة عند سبق الحدث مستحسن فيما تعم به البلوى والإغماء ليس من هذا
~~في شيء
# وكذلك لو مات الإمام استقبل القوم الصلاة بإمام آخر لأن عمله انقطع بموته
~~قال رسول الله إذا مات بن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث وهذا ليس من جملتها
~~والبناء على المنقطع غير ممكن فلهذا استقبلوا
# قال ( وليس الغسل بواجب يوم الجمعة ولكنه سنة ) إلا على قول مالك رحمه
~~الله تعالى وحجته ما روي عن النبي قال غسل يوم الجمعة واجب على كل محتلم أو
~~قال حق
# ( ولنا ) حديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي قال من توضأ يوم
~~الجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل فالغسل أفضل ولما دخل عثمان رضي الله تعالى
~~عنه المسجد يوم الجمعة وعمر رضي الله عنه يخطب فقال أية ساعة المجيء هذه
~~قال مازدت بعد أن سمعت النداء على أن توضأت فقال والوضوء أيضا وقد كان رسول
~~الله يأمرنا بالاغتسال في هذا اليوم ثم لم يأمره بالانصراف فدل أنه ليس
~~بواجب
# وتأويل الحديث مروي عن عائشة وبن عباس رضي الله تعالى عنهما قالا كان
~~الناس عمال أنفسهم وكانوا يلبسون الصوف ويعرقون فيه والمسجد قريب السمك
~~فكان يتأذى بعضهم برائحة البعض فأمروا بالاغتسال لهذا ثم انتسخ هذا حين
~~لبسوا ms0110 غير الصوف وتركوا العمل بأيديهم
# واختلف أبو يوسف والحسن بن زياد رحمهما الله تعالى أن الاغتسال يوم
~~الجمعة لليوم أم للصلاة فقال الحسن رحمه الله تعالى لليوم إظهارا لفضيلته
~~كما قال سيد الأيام يوم الجمعة
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى للصلاة لأنها مؤادة بجمع عظيم فلها من
~~الفضيلة ما ليس لغيرها وفائدة هذا PageV01P089 الاختلاف فيما إذا اغتسل يوم
~~الجمعة ثم أحدث فتوضأ وصلى الجمعة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يكون
~~مقيما للسنة وعند الحسن رحمه الله يكون
# والاغتسال في الحاصل أحد عشر نوعا خمسة منها فريضة
# الاغتسال من التقاء الختانين ومن انزال الماء ومن الاحتلام ومن الحيض
~~والنفاس
# وأربعة منها سنة الاغتسال يوم الجمعة ويوم عرفة وعند الإحرام وفي العيدين
# وواحد واجب وهو غسل الميت
# وآخر مستحب وهو الكافر إذا أسلم فإنه يستحب له أن يغتسل به أمر رسول الله
~~من جاءه يريد الإسلام وهذا إذا لم يكن جنبا فإن أجنب ولم يغتسل حتى أسلم
~~فقد قال بعض مشايخنا لا يلزمه الغسل لأن الكفار لا يخاطبون بالشرائع
# والأصح أنه يلزمه لأن بقاء صفة الجنابة بعد إسلامه كبقاء صفة الحدث في
~~وجوب الوضوء به والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب البئر
# قال ( وإذا ماتت الفأرة في البئر ينزح منها عشرون دلوا أو ثلاثون بعد
~~إخراج الفأرة فعشرون واجب وثلاثون أحوط ) وقد بينا هذا فيما مضى وأصحاب
~~الشافعي رضي الله تعالى عنهم يطعنون في هذا ويقولون دلو يميز الماء النجس
~~من الطاهر دلو كيس
# وهذا طعن في السلف وقد بينا أن طهارة البئر بنزح بعض الدلاء قول السلف من
~~الصحابة والتابعين رضوان الله عليهم
# ثم هم قالوا بالرأي ما هو أشد من هذا فقالوا في بئر فيها قلتان من الماء
~~ماتت فيها فأرة فنزح منها دلو فإن حصلت الفأرة في الدلو فالماء الذي في
~~الدلو نجس والذي بقي في البئر طاهر
# وإن بقيت الفأرة في البئر فالماء الذي في الدلو طاهر والذي في البئر نجس
~~فدلوهم هذا أكيس
# قال ( فإن ms0111 نزح منها عشرون دلوا قبل إخراج الفأرة لم تطهر ) لأن بقاء
~~الفأرة فيها بعد النزح كابتداء الوقوع ولأن سبب نجاسة البئر حصول الفأرة
~~الميتة فيها ولا يمكن الحكم بالطهارة مع بقاء السبب الموجب للنجاسة
# قال ( فإن أخرجت الفأرة ثم نزح منها عشرون دلوا وهو يقطر فيها لم يضرها
~~ذلك ) لأن النزح على وجه لا يقطر شيء منه فيها متعذر وما لا يستطاع
~~الامتناع عنه يكون عفوا لقوله تعالى @QB@ لا يكلف الله نفسا إلا وسعها @QE@
~~286
# قال ( وإن صب الدلو الآخر في بئر أخرى فعليهم أن ينزحوا دلوا مثله كما لو
~~صب في البئر الأولى ) لأن حال البئر الثانية بعد ما حصل هذا الدلو فيها
~~كحال البئر الأولى حين كان PageV01P090 هذا الدلو فيها
# ( وإن صب الدلو الأول منها في بئر طاهرة كان عليهم أن ينزحوا منها عشرين
~~دلوا ) لأن حال البئر الثانية بعد حصول هذا الدلو فيها كحال البئر الأولى
~~حين كان هذا الدلو فيها ولو صب دلو في بئر أخرى قبل إخراج الفأرة ينزح جميع
~~ما في البئر الثانية كذا قاله أستاذنا رضي الله تعالى عنه
# وكان الكرخي رحمه الله تعالى يقول لا أعرف هذه المسائل إلا تقلدا فإن ماء
~~الدلو الأخير نجس كماء الدلو الأول والفرق بينهما بطريق المعنى غير ممكن
~~وشبه هذا بالثوب النجس إذا غسل ثلاثا فالماء الثالث في النجاسة كالماء
~~الأول إذا أصاب ثوبا آخر نجسه
# وكان الإمام الحاكم الشهيد رحمه الله تعالى يقول في مسألة الثوب على قياس
~~مسألة البئر إذا أصاب الماء الأول ثوبا لا يطهر إلا بالغسل ثلاثا وإن أصابه
~~الماء الثانى يطهر بالغسل مرتين وإن أصابه الماء الثالث يطهر بالغسل مرة
~~والأصح الفرق بينهما فنقول النجاسة في الثوب عينية وينجس الماء بحصول
~~النجاسة فيه وفي هذا لا فرق بين الماء الأول والثالث
# فأما تنجيس الماء فحكمي وطهارته بالنزح بغالب الرأي فكان ماء الدلو
~~الأخير أخف من الماء الذي في الدلو الأول لأن عند نزح الدلو الأول يتيقن
~~بكون الماء النجس في البئر ms0112 وهو ما جاوز الفأرة وعند نزح الدلو الأخير لا
~~يتيقن بذلك فلعل ما جاوز الفأرة الماء الذي نزح فيما سبق من الدلاء فهذا
~~معنى قول محمد رحمه الله تعالى كلما نزح الماء كان أطهر للبئر فلهذا فرقنا
~~بين الدلو الأول إذا صب في بئر أخرى وبين الدلو الأخير
# وإن صب الدلو الثاني فيها كان عليهم أن ينزحوا منها تسعة عشر دلوا لأن
~~حالها كحال البئر الأولى وإن صبوا الدلو العاشر فيها كان عليهم أن ينزحوا
~~منها عشر دلاء هكذا ذكر في نسخ أبي سليمان رحمه الله وفي نسخ أبي حفص رحمه
~~الله قال أحد عشر دلوا وهو الصواب فإن حال البئر الثانية بعد ما صب الدلو
~~العاشر فيها كحال البئر الأولى حين كان هذا الدلو فيها
# وتأويل ما ذكر في نسخ أبي سليمان أنه ينزح منها عشر دلاء سوى المصبوب
~~فيها والمصبوب فيها واجب النزح بيقين وإن أخرجت الفأرة فألقيت في البئر
~~الثانية وصب فيها عشرون دلوا من البئر الأولى فعليهم إخراج الفأرة ونزح
~~عشرين دلوا لما بينا أن حال البئر الثانية كحال البئر الأولى
# وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن عليهم أن ينزحوا منها عشرين دلوا
~~سوى المصبوب فيها وجعل المصبوب فيها كالفأرة في البئر الأولى
# والأصح هو الأول لأنا نتيقن أنه ليس في هذه البئر إلا نجاسة فأرة ونجاسة
~~الفأرة يطهرها نزح PageV01P091 عشرين دلوا
# قال ( وإذا خرجت الفأرة وجاءوا بدلو عظيم يسع عشرين دلوا بدلوهم فاستقوا
~~منها دلوا واحدا أجزأهم وقد طهرت البئر ) لأن النجس ما جاوز الفأرة من
~~الماء فلا فرق بين أن يؤخذ ذلك في دلو واحد أو في عشرين دلوا
# وكان الحسن بن زياد رحمه الله تعالى يقول لا يطهر بهذا النزح لأن عند
~~تكرار نزح الماء ينبع من أسفله ويؤخذ من أعلاه فيكون في حكم الماء الجاري
~~وهذا لا يحصل بنزح دلو عظيم منها
# ونحن نقول لما قدر الشرع الدلاء بقدر خاص عرفنا أن المعتبر قدر المنزوح
~~وأن معنى الجريان ساقط ms0113 لأن ذلك يحصل بدونه ويزداد بزيادته ولهذا قلنا لو
~~نزحها عشرة أيام ونحوه يطهر لوجود القدر مع عدم الجريان ثم اللفظ المذكور
~~في الكتاب يدل على أنه يعتبر في كل بئر دلو تلك البئر لقوله ( بدلوهم )
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن المعتبر دلو يسع فيه صاعا من
~~الماء ليتمكن كل أحد من النزح به من رجل أو امرأة أو صبي
# قال ( ولو توضأ رجل من هذه البئر بعد ما نحي الدلو الأخير عن رأسها جاز
~~وضوءه ) لأنا حكمنا بطهارة البئر فإن صب ذلك الدلو فيها لم يفسد وضوء الرجل
~~لأن تنجيس البئر حصل الآن وإن كان الدلو بعد في البئر لم يفصل عن وجه الماء
~~لا يجوز لأحد أن يتوضأ بذلك الماء وإن فصل الدلو عن وجه الماء وهو معلق في
~~هواء البئر فتوضأ رجل منها لم يجزه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى أجزأه
# وجه قوله أن الماء الطاهر تميز عن الماء النجس فكأنه نحى عن رأس البئر
~~وكون الماء النجس معلقا في هواء البئر لا يكون أقوى من خمر أو بول في دلو
~~معلق في هواء البئر فلا يحكم هناك بنجاسة البئر بهذا وإنما جعل التقاطر
~~عفوا لأجل الضرورة كما بينا
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن الماء النجس متصل بماء البئر
~~حكما بدليل أن التقاطر فيه يجعل عفوا ولولا الاتصال حكما لما جعل التقاطر
~~عفوا كما في البول والخمر فصار بقاء الاتصال حكما كبقائه حقيقة ولو كان
~~باقيا حقيقة بأن لم يفصل عن وجه الماء فلا يحكم بطهارة البئر وهذا لأن
~~البئر موضع الماء فأعلاه كأسفله كالمسجد لما كان موضع الصلاة جعل كله كمكان
~~واحد في حكم الاقتداء
# قال ( ولو غسل ثوب نجس في إجانة بماء نظيف ثم في أخرى ثم في أخرى فقد طهر
~~الثوب ) وهذا استحسان والقياس أن لا يطهر الثوب ولو غسل في عشر إجانات وبه
~~قال بشر بن غياث ms0114
# ووجهه أن الثوب النجس كلما حصل في الإجانة تنجس ذلك الماء فإنما غسل
~~الثوب بعد ذلك في الماء النجس فلا يطهر PageV01P092 حتى يصب عليه الماء أو
~~يغسل في الماء الجاري
# وجه الاستحسان قوله طهور إناء أحدكم إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله ثلاثا
~~فتبين بهذا الحديث أن الإناء النجس يطهر بالغسل من غير حاجة إلى تقوير
~~أسفله ليجري الماء على النجاسة
# والمعنى فيه أن الثياب النجسة يغسلها النساء والخدم عادة وقد يكون ثقيلا
~~لا تقدر المرأة على حمله لتصب الماء عليه والماء الجاري لا يوجد في كل مكان
~~فلو لم يطهر بالغسل في الاجانات أدى إلى الحرج
# ثم النجاسة على نوعين مرئية وغير مرئية ثم المرئية لابد من إزالة العين
~~بالغسل وبقاء الأثر بعد زوال العين لا يضر هكذا قال رسول الله في دم الحيض
~~حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه ولا يضرك بقاء الأثر ولأن المرأة إذا خضبت يدها
~~بالحناء النجس ثم غسلته تجوز صلاتها ولا يضرها بقاء أثر الحناء
# وكان الفقيه أبو جعفر رحمه الله تعالى يقول بعد زوال عين النجاسة يغسل
~~مرتين لأنه التحق بنجاسة غير مرئية غسلت مرة
# فأما النجاسة التي هي غير مرئية فإنها تغسل ثلاثا لقوله إذا استيقظ أحدكم
~~من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت
~~يده فلما أمر بالغسل ثلاثا في النجاسة الموهومة ففي النجاسة المحققة أولى
~~وهذا مذهبنا وعلى قول الشافعي رضي الله عنه العبرة بغلبة الرأى فيما سوى
~~ولوغ الكلب حتى إن غلب على ظنه أنه طهر بالمرة الواحدة يكفيه ذلك لظاهر
~~قوله ( ثم اغسليه ) فلا يشترط فيه العدد
# ولكنا نقول غلبة الرأى في العام الغالب لا يحصل إلا بالغسل ثلاثا وقد
~~تختلف فيه قلوب الناس فأقمنا السبب الظاهر مقامه تيسيرا وهو الغسل ثلاثا
# قال ( وإن أصابت النجاسة عضوا من أعضائه فأبو يوسف رحمه الله تعالى أخذ
~~فيه بالقياس فقال لا يطهر بالغسل في الإجانات ) لأن صب الماء عليه ممكن من
~~غير حرج ولأن ms0115 استعمال الماء في العضو في تغير صفة الماء أقوى منه في الثوب
~~فإن العضو الطاهر إذا غسل بالماء الطاهر صار مستعملا بخلاف الثوب الطاهر
~~فلا يمكن قياس العضو على الثوب
# ومحمد رحمه الله تعالى سوى بين الثوب والعضو في أنه يطهر بالغسل في
~~الإجانات وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال لأن الضرورة تحققت في بعض
~~الأعضاء فإن من دمى أنفه أو فمه لا يمكنه صب الماء عليه حتى يشرب الماء
~~النجس أو يعلو على دماغه وفيه حرج بين فأخذنا بالاستحسان في العضو كما
~~أخذنا به في الثوب ثم ماء الإجانات كلها نجس ولأن النجاسة تحولت إلى الماء
# فإن قيل جزء من الماء PageV01P093 الثالث قد بقي في الثوب بعد العصر فكيف
~~يحكم بطهارة الثوب
# قلنا ما لايستطاع الامتناع عنه يكون عفوا مع أن الماء يتداخل في أجزاء
~~الثوب فيخرج النجاسة ثم يخرج على أثرها بالعصر فما بقي من البلة بعد العصر
~~لم تجاوزه النجاسة ألا ترى أنه لو كان مكان النجاسة صبغ كالزعفران وغيره
~~يتحول إلى الماء ولا يبقى شيء من ذلك اللون في الثوب ببقاء البلة فكذلك
~~النجاسة
# قال ( جنب اغتسل في ثلاثة آبار وليس على بدنه نجاسة عينية فقد أفسد ماء
~~الآبار ولا يجزئه غسله ) في قول أبي يوسف
# وقال محمد رحمه الله تعالى يخرج من البئر الثالث طاهرا وهذا لأن الحدث
~~الحكمي معتبر بالنجاسة العينية فالآبار كالإجانات
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى النجاسة لا تزول عن البدن بالغسل في
~~الإجانات فكذلك الحدث
# قال ( ولو كان يزول بالغسل في الآبار لكان يخرج الجنب من البئر الأولى
~~طاهرا ) كما إذا صب الماء على بدنه مرة بعد مرة
# وعند محمد رحمه الله تعالى النجاسة العينية عن البدن تزول بالغسل في
~~الإجانات فكذلك الجنابة قال ولما كان ثبوت هذا الحكم بالقياس على النجاسة
~~شرطنا فيه عدد الثلاث كما يشترط في غسل النجاسة بخلاف صب الماء على رأسه
# قال ( فأرة وقعت في بئر فماتت فيها ووقعت فأرة أخرى في بئر ms0116 أخرى فماتت
~~فاستقى من إحداهما عشرون دلوا وصب في الأخرى أجزأهم نزح عشرين دلوا من
~~البئر الثانية ) والأصل أن الشيء ينتظم ما هو مثله أو دونه لا ما هو فوقه
~~فإذا كان ما في البئر الثانية مثل ما صب فيها انتظم أحدهما الآخر فتطهر
~~بنزح عشرين دلوا من البئر الثانية ولأن هذا في معنى ما لو ماتت فأرتان في
~~بئر وحكم الفأرتين كحكم الفأرة الواحدة في أن البئر تطهر بنزح عشرين دلوا
~~منها
# وإن ماتت فأرة في بئر ثالثة فصب منها عشرون دلوا أيضا في هذه البئر فإنها
~~تطهر بنزح أربعين دلوا لأن المصبوب فيها أكثر فينتظم ما كان فيها فتطهر
~~بنزح القدر المصبوب فيها وذلك أربعون دلوا ولأن هذه بمنزلة ثلاث فأرات ماتت
~~في بئر وثلاث فأرات في ظاهر الرواية كالدجاجة إلا في رواية عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى ( قال ) ( ما لم يكن خمس فأرات لا يكون بمنزلة الدجاجة )
~~فإذا كان الثلاث كالدجاجة في ظاهر الرواية يطهرها نزح أربعين دلوا وإن صبوا
~~من البئر الثالثة فيها دلوا أو دلوين فعليهم أن ينزحوا منها عشرين دلوا مع
~~هذه الزيادة لأن المصبوب فيها أكثر فينتظم ما كان فيها وعن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى في هذه الفصول كلها أن بعد نزح القدر المصبوب ينزح منها عشرون
~~دلوا
# قال ( وإن ماتت فأرة في جب PageV01P094 فصب ماؤها في بئر فعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى ينزح منها ما صب فيها وبعده عشرون دلوا وعند محمد رحمه
~~الله تعالى ينظر إلى ماء الجب فإن كان عشرين دلوا أو أكثر ينزح ذلك القدر
~~وإن كان دون عشرين دلوا ينزح منها عشرون ) دلوا لأن الحاصل في البئر نجاسة
~~الفأرة
# قال ( وإن ماتت فأرة في سمن فإن كان جامدا يرمى بها وما حولها ويؤكل ما
~~بقي وإن كان ذائبا لم يؤكل منه شيء ) لحديث أبي موسى الأشعري رضي الله
~~تعالى عنه أن النبي سئل عن فأرة ماتت في سمن فقال إن كان جامدا فألقوها وما
~~حولها ms0117 وكلوا ما بقي وإن كان ذائبا فأريقوه ولأن في الجامد النجاسة إنما
~~جاورت موضعا واحدا فإذا قور ذلك كان الباقي طاهرا وفي الذائب النجاسة جاورت
~~الكل فصار الكل نجسا
# وحد الجمود والذوب إذا كان بحال لو قور ذلك الموضع لا يستوي من ساعته فهو
~~جامد وإن كان يستوي من ساعته فهو ذائب
# ثم الذائب لا بأس بالانتفاع به سوى الأكل من حيث الاستصباح ودبغ الجلد به
~~وكذلك يجوز بيعه مع بيان عيبه عندنا فإذا باعه ولم يبين عيبه فالمشترى
~~بالخيار إذا علم به
# وعند الشافعي رضي الله عنه لا يجوز شيء من ذلك لأنه بصفة النجاسة صار
~~كالخمر فإن عينه نجس فلا يجوز بيعه ولا الانتفاع به ألا ترى أن النبي في
~~الجامد أمر بالقاء ما حول الفأرة وفي الذائب أمر بإراقة الكل فدل أنه لا
~~يجوز الانتفاع به
# وعلماؤنا احتجوا بحديث علي رضي الله تعالى عنه في النجاسة إذا وقعت في
~~الدهن قال يستصبح به ويدبغ به الجلود وفي حديث أبي هريرة رضي الله تعالى
~~عنه أن النبي قال فإن كان مائعا فانتفعوا به ولأن نجاسته لا لعينه بل
~~لمجاورة النجاسة إياه فكان بمنزلة الثوب النجس بخلاف الخمر فإن عينها نجس
# وتأويل حديث أبي موسى الأشعري رضي الله تعالى عنه أن مراده بيان حرمة
~~الأكل فمعظم وجوه الانتفاع بالسمن هو الأكل وإذا دبغ به الجلد ثم غسل
~~بالماء طهر به الجلد وما تشرب فيه عفو لأن عين الدهن يزول بالغسل إنما بقي
~~لينه وذلك غير معتبر
# قال ( وإن ماتت فأرة في جب فيه خل فأدخل رجل يده فيه ثم أدخلها قبل أن
~~يغسلها في عشر خوابي خل أو ماء فقد أفسدهن كلهن ) فإن كان في الخوابي ماء
~~فهذا الجواب قول أبي يوسف رحمه الله تعالى فأما على قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تخرج يده من الخابية الثالثة طاهرة بناء على غسل العضو المتنجس
~~في الإجانات كما بينا إلا أن يكون مراده أدخلها في الخابية الأولى إلى
~~الإبط حتى ms0118 تتنجس PageV01P095 كلها ثم أدخلها في الخابية الثانية إلى الرسغ
~~وكذلك في كل خابية زاد قليلا فحينئذ الكل نجس كما قالا
# فإن كان في الخوابي خل فالجواب قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
# فأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى تخرج يده من الخابية الثالثة طاهرة
~~وهو بناء على أن أزالة النجاسات بالمائعات الطاهرة سوى الماء لا يجوز عند
~~محمد وزفر رحمهما الله تعالى وكذا الشافعي رحمه الله تعالى الثوب والبدن
~~فيه سواء
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يجوز في الثوب والبدن جميعا وهو إحدى
~~الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وفي الرواية الأخرى فصل بين الثوب والبدن فقال في البدن لا تزول النجاسة
~~عنه إلا بالماء وفي الثوب تزول عنه بكل مائع طاهر ينعصر بالعصر
# فأما ما لا ينعصر كالدهن والسمن لا تجوز إزالة النجاسة به
# حجة محمد رحمه الله تعالى قوله تعالى @QB@ وأنزلنا من السماء ماء طهورا
~~@QE@ 48
# فقد خص الماء بكونه مطهرا واعتبر إزالة النجاسة بإزالة الحدث لأن كل واحد
~~منهما طهارة وهي شرط الصلاة فإذا كان أحدهما لا يحصل إلا بالماء فكذلك
~~الآخر ولا عبرة بزوال العين فكما تزول بالأشياء الطاهرة تزول بالأشياء
~~النجسة كبول ما يؤكل لحمه ولم يعتبر ذلك فهذا مثله
# وحجة أبي حنيفة رحمه الله أن الثوب قبل إصابة النجاسة كان طاهرا وبعد
~~الإصابة الواجب إزالة عين النجاسة حتى لو قطعه بالمقراض بقي الثوب طاهرا
~~وإزالة العين كما تحصل بالماء تحصل بسائر المائعات وربما يكون تأثير الخل
~~في قلع النجاسة أكثر من تأثير الماء فإذا زالت به عين النجاسة يبقى طاهرا
~~كما كان بخلاف ما لا ينعصر فإنه يتشرب في الثوب فتزداد به النجاسة ولا تزول
# وفي بول ما يؤكل لحمه فقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله إن النجاسة الأولى
~~تزول به لكن تبقى نجاسة البول حتى يكون التقدير فيه بالكثير الفاحش
# والأصح أن التطهير بالنجس لا يكون لما بين الوصفين من التضاد فأما
~~الطهارة عن الحدث فطهارة حكمية فيها معنى ms0119 العبادة فلا تجوز إلا بما تعبدنا
~~به وإنما تعبدنا بالماء لأنه أهون موجود لا يلحق الناس حرج في إفساده
~~بالاستعمال بخلاف سائر المائعات فإنها أموال يلحق الناس حرج في فسادها
~~بالاستعمال وأبو يوسف رحمه الله لهذا المعنى فرق بين النجاسة على البدن
~~وعلى الثوب فقال ما كان على البدن فهو نظير الحدث الحكمي لأن في تطهير
~~البدن معنى العبادة بخلاف ما لو كان على الثوب
# قال ( فإن صب خابية منها في بئر ماء فعليهم أن ينزحوا الأكثر من عشرين
~~دلوا ومن مقدار الخابية ) لأن الحاصل فيها نجاسة فأرة PageV01P096 لا غير
~~وقد مر
# قال ( ولا بأس بلبس ثياب أهل الذمة والصلاة فيها ما لم يعلم أن فيها قذرا
~~) لأن الأصل في الثوب الطهارة وخبث الكافر في اعتقاده لا يتعدى إلى ثيابه
~~فثوبه كثوب المسلم وعامة من ينسج الثياب في ديارنا المجوس ولم ينقل عن أحد
~~التحرز عن لبسها وكفى بالإجماع حجة إلا الأزار والسراويل فإنه يكره الصلاة
~~فيهما قبل الغسل وإن صلى جاز
# أما الجواز فلأنه على يقين من الطهارة وفي شك من النجاسة
# وأما الكراهة فلأنه يلي موضع الحدث وهم لا يحسنون الاستنجاء ويعرقون
~~فيهما لا محالة والظاهر أن إزارهم لا ينفك عن نجاسة فتكره الصلاة فيه وهو
~~نظير كراهة سؤر الدجاجة المخلاة وقد روى أن رسول الله سئل عن الشرب في
~~أواني المجوس فقال إن لم تجدوا منها بدا فاغسلوها ثم اشربوا فيها وإنما أمر
~~به لأن ذبائحهم كالميتة وأوانيهم قلما تخلو عن دسومة فيها
# قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى وكذلك الجواب في ثياب بعض الفسقة من
~~المسلمين فإن الظاهر أنهم لا يتوقون إصابة الخمر لثيابهم في حالة الشرب
~~وقالوا في الديباج الذي ينسجه أهل فارس لا تجوز الصلاة فيه لأنهم يستعملون
~~فيه عند النسج البول ويزعمون أنه يزيد في بريقه ثم لا يغسلونه لأن ذلك
~~يفسده فإن صح هذا لا يشكل أنه لا تجوز الصلاة فيه والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب المسح على الخفين
# ( أعلم ) أن المسح ms0120 على الخفين جائز بالسنة فقد اشتهر فيه الأثر عن رسول
~~الله قولا وفعلا
# من ذلك حديث المغيرة بن شعبة رضي الله تعالى عنه قال توضأ رسول الله في
~~سفر وكنت أصب الماء عليه وعليه جبة شامية ضيقة الكمين فأخرج يديه من تحت
~~ذيله ومسح على خفيه فقلت نسيت غسل القدمين فقال لا بل أنت نسيت بهذا أمرني
~~ربي
# ومن ذلك حديث جرير بن عبد الله البجلي رضي الله تعالى عنه قال رأيت رسول
~~الله توضأ ومسح على خفيه فقيل له أكان ذلك بعد نزول المائدة فقال وهل أسلمت
~~إلا بعد نزول المائدة وقال إبراهيم رحمه الله تعالى وكان يعجبهم حديث جرير
~~رضي الله عنه لأنه أسلم بعد نزول المائدة وإنما قال هذا لما روى عن بن عباس
~~PageV01P097 رضي الله تعالى عنهما قال سلوا هؤلاء الذين يروون المسح هل مسح
~~رسول الله بعد نزول المائدة والله ما مسح رسول الله بعد نزول المائدة ولأن
~~أمسح على ظهر عنز في الفلاة أحب إلي من أن أمسح على الخفين
# وقد صح رجوعه عنه على ما قال عطاء بن أبي رباح رضي الله تعالى عنه لم يمت
~~بن عباس رضي الله تعالى عنهما حتى اتبع أصحابه في المسح على الخفين
# والذي روى عن عائشة رضي الله تعالى عنها لأن تقطع قدماي أحب إلي من أن
~~أمسح على الخفين فقد صح رجوعها عنه على ما روى شريح بن هانئ قال سألت عائشة
~~رضي الله تعالى عنها عن المسح على الخفين فقالت لا أدري سلوا عليا رضي الله
~~تعالى عنه فإنه كان أكثر سفرا مع رسول الله فسألنا عليا رضي الله تعالى عنه
~~فقال رأيت رسول الله يمسح على الخفين
# وفي رواية سمعت رسول الله يقول يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة
~~أيام ولياليها فبلغ ذلك عائشة رضي الله تعالى عنها فقالت هو أعلم
# ولكثرة الأخبار فيه قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى ما قلت بالمسح حتى
~~جاءني فيه مثل ضوء النهار
# وقال أبو يوسف رحمه ms0121 الله خبر المسح يجوز نسخ الكتاب به لشهرته
# وقال الكرخي رحمه الله تعالى أخاف الكفر على من لم ير المسح على الخفين
~~لأن الآثار التي وردت فيه في حيز التواتر
# وهو مؤقت في حق المقيم بيوم وليلة وفي حق المسافر بثلاثة أيام ولياليها
~~لحديث علي رضي الله تعالى عنه وحديث خزيمة بن ثابت رضي الله تعالى عنه قال
~~قال رسول الله يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها
# وعن بن عمر رضي الله تعالى عنهما قال خرجت إلى العراق فرأيت سعدا يمسح
~~على الخفين فقلت ما هذا فقال إذا رجعت إلى أبيك فسله فسألت أبي فقال عمك
~~أفقه منك رأيت رسول الله يمسح على الخفين وسمعته يقول يمسح المقيم يوما
~~وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها
# ولأن المسح رخصة لدفع المشقة وذلك مؤقت في حق المقيم بيوم وليلة لأنه
~~يلبس خفيه حين يصبح ويخرج فيشق عليه النزع قبل أن يعود إلى بيته ليلا
~~والمسافر يلحقه الحرج بالنزع في كل مرحلة فقدر في حقه بثلاثة أيام ولياليها
~~أدنى مدة السفر إذ لا نهاية لأكثره
# وكان الحسن البصري رضي الله تعالى عنه يقول المسح مؤبد للمسافر لحديث
~~عمار بن ياسر رضي الله عنه قال قلت يا رسول الله أمسح على الخفين يوما فقال
~~نعم فقلت يومين فقال نعم حتى أنتهيت إلى PageV01P098 سبعة أيام فقال إذا
~~كنت في سفر فامسح ما بدا لك
# وتأويله أن مراده بيان أن المسح مؤبد غير منسوخ وأن ينزع في هذه المدة
~~والأخبار المشهورة لا تترك بهذا الشاذ
# وكان مالك رحمه الله تعالى يقول لا يمسح المقيم أصلا ويمسح المسافر ما
~~بدا له لحديث عقبة بن عامر الجهني رضي الله تعالى عنه قال وفدت على عمر رضي
~~الله تعالى عنه من الشام فقال متى عهدك بالخف فقلت منذ أسبوع قال أصبت
# وتأويله أن المراد بيان أول اللبس وخروجه مسافرا لا أنه لم ينزع بين ذلك
# ثم ابتداء المدة من وقت الحدث لأن سبب وجوب الطهارة الحدث واستتار القدم ms0122
~~بالخف يمنع سراية الحدث إلى القدم فما هو موجب لبس الخف إنما يظهر عند
~~الحدث فلهذا كان ابتداء المدة منه ولأنه لا يمكن ابتداء المدة من وقت اللبس
~~فإنه لو لم يحدث بعد اللبس حتى يمر عليه يوم وليلة لا يجب عليه نزع الخف
~~بالاتفاق ولا يمكن اعتباره من وقت المسح لأنه لو أحدث ولم يمسح ولم يصل
~~أياما لا إشكال أنه لا يمسح بعد ذلك فكان العدل في الاعتبار من وقت الحدث
# قال ( وإنما يجوز المسح من كل حدث موجب للوضوء دون الاغتسال ) لحديث
~~صفوان بن عسال المرادي رضي الله عنه قال كان رسول الله يأمرنا إذا كنا سفرا
~~أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليها إلا من جنابة ولكن من بول أو غائط
~~أو نوم ولأن الجنابة ألزمته غسل جميع البدن ومع الخف لا يتأتى ذلك والرجل
~~معتبرة بالرأس فمتى كان الفرض في الرأس المسح كان في الرجل في حق لابس الخف
~~كذلك وفي الجنابة الفرض في الرأس الغسل فكذلك في الرجل عليه نزع الخف وغسل
~~القدمين
# قال ( وإنما يجوز المسح إذا لبس الخف على طهارة كاملة ) لحديث المغيرة بن
~~شعبة رضي الله تعالى عنه أن النبي قال حين مسح على خفيه إني أدخلتهما وهما
~~طاهرتان ولأن موجب لبس الخف المنع من سراية الحدث إلى القدمين لا تحويل حكم
~~الحدث من الرجل إلى الخف وإنما يتحقق هذا إذا كان اللبس على طهارة
# قال ( فإن غسل رجليه أولا ولبس خفيه ثم أحدث قبل إكمال الطهارة لم يجز له
~~أن يمسح عليهما ) لأن أول الحدث بعد اللبس ما طرأ على طهارة كاملة فهو وما
~~لبس قبل غسل الرجل سواء
# وإن أكمل وضوءه قبل الحدث جاز له أن يمسح عندنا ولم يجز عند الشافعي رحمه
~~الله تعالى بناء على أن الترتيب في الوضوء ليس بركن عندنا فأول الحدث بعد
~~لبس الخف طرأ على طهارة كاملة
# قال ( ولو توضأ وغسل إحدى رجليه ولبس الخف ثم غسل الرجل الأخرى ولبس الخف
~~ثم أحدث ms0123 PageV01P099 جاز له عندنا أن يمسح ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~إن لم ينزع الخف الأول فلا يجوز له أن يمسح وإن نزعه ثم لبسه جاز له المسح
~~لأن الشرط أن يكون لبسه بعد إكمال الطهارة
# وهذا اشتغال بما لا يفيد ينزع ثم يلبس من غير أن يلزمه فيه غسل وهو ليس
~~من الحكمة فلا يجوز له اشتراطه
# قال ( ومسح الخف مرة واحدة ) وقال عطاء رضي الله تعالى عنه ثلاثا كالغسل
# ( ولنا ) حديث المغيرة بن شعبة رضي الله تعالى عنهما قال كأني أنظر إلى
~~أثر المسح على ظهر خف رسول الله خطوطا بالأصابع وإنما لم تبق الخطوط إذا لم
~~يمسحه إلا مرة واحدة ولأن في كثرة إصابة البلة إفساد الخف وفيه حرج فيكتفي
~~فيه بالمرة الواحدة ويبدأ من قبل الأصابع حتى ينتهي إلى أسفل الساق اعتبارا
~~بالغسل فالبداءة فيه من الأصابع لأن الله تعالى جعل الكعبين غاية
# قال ( وإن مسح خفيه بأصبع أو أصبعين لم يجزه حتى يمسح بثلاثة أصابع )
~~وعلى قول زفر رضي الله تعالى عنه يجزئه والكلام فيه مثل الكلام في المسح
~~بالرأس وقد مر
# قال ( والخرق اليسير في الخف لا يمنع من المسح عليه وفي القياس يمنع )
~~وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لأن القدر الذي بدا من الرجل وجب غسله
~~اعتبارا للبعض بالكل وإذا وجب الغسل في البعض وجب في الكل لأنه لا يتجزأ
# ووجه الاستحسان أن الخف قلما يخلو عن قليل خرق فإنه وإن كان جديدا فآثار
~~الزرور والاشافي خرق فيه ولهذا يدخله التراب فجعلنا القليل عفوا لهذا
# فأما إذا كان الخرق كبيرا لا يجوز المسح عليه
# وقال سفيان الثوري رحمه الله تعالى إذا كان بحيث يمكن المشي فيه سفرا
~~يجوز المسح عليه لأن الأصل في هذه الرخصة الصحابة رضوان الله تعالى عليهم
~~وعامتهم كانوا محتاجين لا يجدون إلا الخلق من الخفاف وقد جوز لهم المسح
# ولكنا نقول الخرق اليسير إنما جعل عفوا للضرورة ولا ضرورة في الكثير
~~فيبقى على أصل القياس
# والفرق بين القليل والكثير ms0124 ثلاث أصابع فإن كان يبدو منه ثلاث أصابع لم
~~يجز له أن يمسح عليه لأن الأكثر معتبر بالكمال
# وفي رواية الزيادات عن محمد رحمه الله تعالى ثلاث أصابع من أصغر أصابع
~~الرجل لأن الممسوح عليه الرجل
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال ثلاث أصابع من أصابع
~~اليد لأن الممسوح به اليد
# وسواء كان الخرق في ظاهر الخف أو باطنه أو من ناحية العقب ولكن هذا إذا
~~كان يبدو منه مقدار ثلاث أصابع فإن كان صلبا لا يبدو منه شيء يجوز المسح
~~عليه وإن كان يبدو في حالة المشي دون حال وضع القدم PageV01P100 على الأرض
~~لم يجزه المسح لأن الخف يلبس للمشي
# واختلف مشايخنا رحمهم الله تعالى فيما إذا كان يبدو ثلاثة أصابع من
~~الأنامل والأصح أنه لا يجوز المسح عليه وتجمع الخروق في خف واحد ولا تجمع
~~في خفين لأن أحد الخفين منفصل عن الآخر
# قال ( وإن مسح باطن الخف دون ظاهره لم يجزه ) فإن موضع المسح ظهر القدم
~~لما روينا من حديث المغيرة بن شعبة رضي الله تعالى عنه
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى المسح على ظاهر الخف فرض وعلى باطنه سنة
~~فالأولى عنده أن يضع يده اليمنى على ظاهر الخف ويده اليسرى على باطنه فيمسح
~~بهما على كل رجل
# وعندنا المسح على ظاهر الخف فقط لحديث علي رضي الله تعالى عنه قال لو كان
~~الدين بالرأى لكان باطن الخف أولى من ظاهره ولكني رأيت رسول الله يمسح على
~~ظاهر خفيه دون باطنهما ولأن باطن الخف لا يخلو عن لوث عادة فيصيب يده ذلك
~~اللوث وفيه بعض الحرج والمسح مشروع لدفع الحرج
# قال ( ولا يجوز المسح على العمامة والقلنسوة ) ومن العلماء من جوزه لحديث
~~بلال رضي الله تعالى عنه قال رأيت رسول الله مسح على عمامته
# وجاء في الحديث أن النبي بعث سرية فأمرهم بأن يمسحوا على المشاوذ
~~والتساخين
# فالمشاوذ العمائم والتساخين الخفاف
# ( ولنا ) حديث جابر رضي الله تعالى عنه قال رأيت رسول الله حسر ms0125 العمامة
~~عن رأسه ومسح على ناصيته وكأن بلالا رضي الله عنه كان بعيدا منه فظن أنه
~~مسح على العمامة حين لم يضعها عن رأسه
# وتأويل الحديث الآخر أن النبي خص به تلك السرية لعذرهم فقد كان عليه
~~الصلاة والسلام يخص بعض أصحابه بأشياء كما خص عبد الرحمن بن عوف رضي الله
~~تعالى عنه بلبس الحرير
# وخزيمة رضي الله تعالى عنه بشهادته وحده
# ثم المسح إنما يكون بدلا عن الغسل لا عن المسح والرأس ممسوح فكيف يكون
~~المسح على العمامة بدلا عنه بخلاف الرجل ولأنه لا يلحقه كثير حرج في إدخال
~~اليد تحت العمامة والمسح على الرأس
# قال ( وكذلك المرأة لا تمسح على خمارها ) لحديث عائشة رضي الله تعالى
~~عنها أنها أدخلت يدها تحت الخمار ومسحت برأسها وقالت بهذا أمرني رسول الله
~~فإن مسحت على خمارها فنفذت البلة إلى رأسها حتى ابتل قدر الربع أجزأها حتى
~~قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى إذا كان الخمار جديدا يجوز وإن لم يكن
~~جديدا لا يجوز لأن ثقوب الجديد لم تنسد بالاستعمال فتنفذ البلة منها إلى
~~الرأس
# قال ( وأما المسح على الجوربين فإن كانا PageV01P101 ثخينين منعلين يجوز
~~المسح عليهما ) لأن مواظبة المشى سفرا بهما ممكن وإن كانا رقيقين لا يجوز
~~المسح عليهما لأنهما بمنزلة اللفافة وإن كانا ثخينين غير منعلين لا يجوز
~~المسح عليهما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن مواظبة المشي بهما سفرا
~~غير ممكن فكانا بمنزلة الجورب الرقيق
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز المسح عليهما
# وحكى أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى في مرضه مسح على جوربيه ثم قال لعواده
~~فعلت ما كنت أمنع الناس عنه فاستدلوا به على رجوعه
# وحجتهما حديث أبي موسى الأشعري رضي الله تعالى عنه وأرضاه أن النبي مسح
~~على جوربيه وقد روى المسح على الجورب عن أبي بكر وعلي وأنس رضي الله تعالى
~~عنهم
# وتأويله عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه كان منعلا أو مجلدا والثخين
~~من الجورب أن يستمسك على ms0126 الساق من غير أن يشده بشيء
# والصحيح من المذهب جواز المسح على الخفاف المتخذة من اللبود التركية لأن
~~مواظبة المشي فيها سفرا ممكن
# قال ( ويجوز المسح على الجرموقين فوق الخفين ) عندنا
# وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه إن لبس الجرموقين وحدهما مسح وإن لبسهما
~~فوق الخف لم يمسح عليهما لأن ما تحتهما ممسوح والمسح لا يكون بدلا عن المسح
# ( ولنا ) حديث عمر رضي الله تعالى عنه قال رأيت رسول الله مسح على
~~الجرموقين ولأن الجرموق فوق الخف في معنى خف ذي طاقين ولو لبس خفا ذا طاقين
~~كان له أن يمسح عليه فهذا مثله
# وإنما يجوز المسح عندنا على الجرموقين إذا لبسهما فوق الخفين قبل أن يحدث
~~ويمسح فأما إذا كان مسح على الخف أولا ثم لبس الجرموق فليس له أن يمسح على
~~الجرموق لأن حكم المسح استقر على الخف فبهذا يتبين الجواب عما قاله الشافعي
~~رحمه الله تعالى عنه
# وكذلك لو أحدث بعد ما لبس الخف ثم لبس الجرموقين فليس له أن يمسح على
~~الجرموق لأن ابتداء مدة المسح من وقت الحدث وقد انعقد في الخف فلا يتحول
~~إلى الجرموق بعد ذلك
# وإن مسح على الخفين ثم نزع أحدهما انتقض مسحه في الرجلين وعليه غسلهما
# وقال بن أبي ليلى رحمه الله لا شيء عليه
# وعن إبراهيم النخعي رحمه الله فيه ثلاثة أقوال روى حماد رحمه الله تعالى
~~عنه كما هو مذهبنا
# وروى بن أبي يعلى عن الحكم رحمه الله أنه لا شيء عليه
# وروى الحسن بن عمارة عن الحكم أن عليه استقبال الوضوء
# وجه هذه الرواية أن انتقاض الوضوء لا يحتمل التجزؤ كانتقاضه بالحدث
# ووجه الرواية الأخرى أن الطهارة الكاملة لا تنتقض إلا بالحدث في شيء من
~~الأعضاء ونزع الخف ليس بحدث PageV01P102
# ووجه قولنا أن استتار القدم بالخف كان يمنع سراية الحدث إلى القدم وذلك
~~الاستتار بالخلع يزول فيسري ذلك إلى القدم فكأنه توضأ ولم يغسل رجليه فعليه
~~غسلهما والرجلان في حكم الطهارة كشيء واحد فإذا وجب غسل إحداهما ms0127 وجب غسل
~~الأخرى ضرورة أنه لا يجمع بين المسح والغسل في عضو واحد
# قال ( ولو مسح على الجرموقين ثم نزع أحدهما مسح على الخف الظاهر وعلى
~~الجرموق الباقي ) وفي بعض روايات الأصل قال ينزع الجرموق الثاني ويمسح على
~~الخفين
# وقال زفر رحمه الله تعالى عنه يمسح على الخف الذي نزع الجرموق عنه وليس
~~عليه في الآخر شيء
# وجه قوله أن الاستتار باق فكان الفرض المسح ففيما زال الممسوح بالنزع
~~عليه أن يمسح وفيما كان الممسوح باقيا لا يلزمه شيء بخلاف ما إذا خلع إحدى
~~خفيه
# ووجه ما ذكر في بعض النسخ أن نزع أحد الجرموقين كنزعهما جميعا كما إذا
~~خلع أحد الخفين يكون كخلعهما
# ووجه ظاهر الرواية أنه في الابتداء لو لبس الجرموق على إحدى الخفين كان
~~له أن يمسح عليه وعلى الخف الباقي فكذلك إذا نزع أحد الجرموقين إلا أن حكم
~~الطهارة في الرجلين لا يحتمل التجزؤ فإذا انتقض في أحدهما بنزع الجرموق
~~ينتقض في الآخر فلهذا مسح على الخف الظاهر وعلى الجرموق الباقي
# قال ( وإذا انقضى مدة مسحه ولم يحدث فعليه نزع الخفين وغسل القدمين ) لأن
~~الاستتار كان مانعا في المدة فإذا انقضى سرى ذلك الحدث إلى القدمين فعليه
~~غسلهما وليس عليه إعادة الوضوء كما لو كانت السراية بخلع الخفين
# قال ( وإذا توضأ فنسى مسح خفيه ثم خاض الماء فإنه يجزئه من المسح ) لأن
~~تأدى الفرض بإصابة البلة ظاهر الخف وقد وجد
# وهل يصير الماء مستعملا بهذا قال أبو يوسف رحمه الله لا يصير الماء
~~مستعملا بهذا
# وعن محمد رحمه الله تعالى أن الماء يصير مستعملا ولا يجزئه من المسح إذا
~~كان الماء قليلا غير جار وأصل الخلاف في الرأس فأبو يوسف رحمه الله يقول
~~تأدى فرض المسح بالبلة الواصلة إلى موضعها لا بالماء الباقي في الإناء فبقى
~~الإناء كما كان
# ومحمد رحمه الله يقول لو تأدى به الفرض لصار الماء مستعملا بإزالة الحدث
~~فإنما أخرج رأسه من الماء المستعمل وذلك يمنع من جواز المسح به
# قال ( وإذا ms0128 استكمل المقيم مسح الإقامة ثم سافر نزع الخف ) لأن حكم الحدث
~~سرى إلى القدمين بانقضاء مدة المسح فلا يتغير ذلك بالسفر
# قال ( وإن لبس خفيه وهو مقيم ثم سافر قبل أن يحدث فله أن يمسح كمال مدة
~~السفر ) لأن ابتداء المدة انعقد وهو مسافر
# فأما إذا أحدث وهو مقيم أو مسح قبل استكمال يوم وليلة PageV01P103 ثم
~~سافر جاز له عندنا أن يمسح كمال ثلاثة أيام ولياليها
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يمسح إلا يوما وليلة قال لأن المدة
~~انعقدت وهو مقيم فلا يمسح أكثر من يوم وليلة والشروع في مدة المسح كالشروع
~~في الصلاة ومن افتتح الصلاة في السفينة وهو مقيم ثم صار مسافرا لم يجز له
~~أن يتم صلاة السفر وإنما يتم صلاة المقيمين
# ( ولنا ) أن المسح جاز له وهو مسافر فله أن يمسح كمال مدة السفر كما لو
~~سافر قبل الحدث وفعل الصلاة
# دليلنا أنه بالحدث صار شارعا في وقت المسح فوزانه أن لو دخل وقت الصلاة
~~وهو مقيم ثم صار مسافرا فهناك يصلي صلاة المسافرين
# قال ( وإذا قدم المسافر مصره بعد ما مسح يوما وليلة أو أكثر من ذلك فعليه
~~نزع الخفين ) لأنه صار مقيما والمقيم لا يمسح أكثر من يوم وليلة إلا أنه
~~إذا كان قدومه بعد ما مسح يومين نزع خفيه ولم يعد شيئا من الصلاة لأنه حين
~~مسح كان مسافرا
# قال ( وإذا توضأ ومسح على الجبائر ولبس خفيه ثم أحدث فله أن يمسح على
~~الخفين ما لم يبرأ جرحه ) لأن المسح على الجبائر كالغسل لما تحته ما دامت
~~العلة قائمة وقد بينا هذا فيما مضى فكان اللبس حاصلا على طهارة تامة ما
~~بقيت العلة فله أن يمسح على الخفين فإن بريء جرحه فعليه أن ينزع خفيه لأن
~~المسح على الجبائر طهارة تامة ما بقيت العلة واللبس بعد البرء غير حاصل على
~~طهارة تامة فلم يكن له أن يمسح وإن لم يحدث بعد لبس الخف حتى بريء جرحه فإن
~~لم يحدث حتى غسل ذلك ms0129 الموضع جاز له أن يمسح على الخفين لأن أول الحدث بعد
~~اللبس طرأ على طهارة تامة وإن أحدث قبل غسل ذلك الموضع لم يجز له أن يمسح
~~الخف لأن أول الحدث بعد اللبس طرأ على طهارة ناقصة
# قال ( وللماسح على الخفين أن يؤم الغاسلين ) لأنه صاحب بدل صحيح وحكم
~~البدل حكم الأصل ولأن المسح على الخف جعل كالغسل لما تحته في المدة بدليل
~~جواز الاكتفاء به مع القدرة على الأصل وهو غسل الرجلين فكان الماسح في حكم
~~الإمامة كالغاسل
# قال ( وإذا أراد أن يبول فلبس خفيه ثم بال فله أن يمسح على خفيه ) لأن
~~لبسهما حصل على طهارة تامة ولما سئل أبو حنيفة رحمه الله عن هذا فقال لا
~~يفعله إلا فقيه فقد استدل بفعله على فقهه لأنه تطرق به إلى رخصة شرعية
# قال ( وإذا بدا للماسح أن يخلع خفيه فنزع القدم من الخف غير أنه في الساق
~~بعد فقد انتقض مسحه ) لأن موضع المسح فارق مكانه فكأنه ظهر رجله وهذا لأن
~~ساق الخف غير معتبر حتى لو لبس خفا لا ساق له جاز له المسح إذا كان الكعب
~~مستورا فيكون الرجل في ساق الخف PageV01P104 وظهوره في الحكم سواء
# وإن نزع بعض القدم عن مكانه فالمروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في
~~الإملاء أنه إذا نزع أكثر العقب انتقض مسحه لأنه لا يمكنه المشى بهذه الصفة
~~وللأكثر حكم الكمال
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى إن نزع من ظهر القدم قدر ثلاثة أصابع انتقض
~~مسحه
# وعن محمد رحمه الله تعالى قال إن بقى من ظهر القدم مقدار ثلاثة أصابع لم
~~ينتقض مسحه لأنه لو كان بعض رجله مقطوعا وقد بقى من ظهر القدم مقدار ثلاثة
~~أصابع فلبس عليه الخف جاز له أن يمسح فهذا قياسه والله أعلم
# قال ( وإذا لبس الخفين على طهارة التيمم أو الوضوء بنبيذ ثم وجد الماء
~~نزع خفيه ) لأن طهارة التيمم غير معتبرة بعد وجود الماء وكذلك طهارة النبيذ
~~فصار بعد وجود الماء كأنه لبس ms0130 على غير طهارة
# قال ( وإذا لبست المستحاضة الخفين فإن كان الدم منقطعا من حين توضأت إلى
~~أن لبست الخفين فلها أن تمسح كمال مدة المسح ) لأن وضوءها رفع الحدث السابق
~~ولم يقترن الحدث بالوضوء ولا باللبس فإنما طرأ أول الحدث بعد اللبس على
~~طهارة تامة فأما إذا توضأت والدم سائل أو سال بعد الوضوء قبل اللبس فلبست
~~الخفين كان لها أن تمسح في الوقت إذا أحدثت حدثا آخر ولم يكن لها أن تمسح
~~بعد خروج الوقت عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لها أن تمسح كمال مدة المسح لأن سيلان الدم عفو
~~في حقها بدليل جواز الصلاة معه فكان اللبس حاصلا على طهارة
# ( ولنا ) أن سيلان الدم عفو في الوقت لا بعده حتى تنتقض الطهارة بخروج
~~الوقت وخروج الوقت ليس بحدث فكان اللبس حاصلا على طهارة معتبرة في الوقت لا
~~بعد خروج الوقت فلهذا كان لها أن تمسح في وقت الصلاة لا بعد خروج الوقت
# قال ( وإذ كان مع المسافر ماء قدر ما يتوضأ به وفي ثوبه دم أكثر من قدر
~~الدرهم غسل الدم بذلك الماء ثم تيمم للحدث ) وقال حماد بن أبي سليمان رحمه
~~الله تعالى يتوضأ بذلك الماء وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وقيل هذه أول مسألة خالف فيها أبو حنيفة رحمه الله تعالى استاذه
# ووجه قول حماد رحمه الله تعالى أن حكم الحدث أغلظ من حكم النجاسة بدليل
~~أن القليل من النجاسة عفو ومن الحدث لا وبدليل جواز الصلاة في الثوب النجس
~~إذا كان لا يجد ماء يغسله به ولا تجوز الصلاة مع الحدث بحال فصرف الماء إلى
~~أغلظ الحدثين أولى
# ووجه قول أبي حنيفة رحمه الله أنه قادر على الجمع بين الطهارتين بأن يغسل
~~النجاسة بالماء فيطهر به الثوب ثم يكون عادما للماء فيكون طهارته التيمم
~~ومن قدر على الجمع بين الطهارتين لا يكون له PageV01P105 أن يأتي بأحدهما
~~ويترك الآخر فلهذا كان صرف الماء إلى النجاسة أولى والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب
#
# | باب ms0131 التيمم
# قال رضي الله تعالى عنه التيمم في اللغة القصد ومنه قول القائل وما أدري
~~إذا يممت أرضا أريد الخير أيهما يلينى أي قصدت
# وفي الشريعة عبارة عن القصد إلى الصعيد للتطهير الاسم شرعي فيه معنى
~~اللغة
# ( وثبوت التيمم بالكتاب والسنة ) أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ 6 ونزول الآية في غزوة المريسيع حين عرس رسول
~~الله ليلة فسقط عقد عائشة رضي الله عنها فلما ارتحلوا ذكرت ذلك لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فبعث رجلين في طلبه ونزلوا ينتظرونهما فأصبحوا وليس
~~معهم ماء فأغلظ أبو بكر رضي الله تعالى عنه على عائشة رضي الله تعالى عنهما
~~وقال حبست رسول الله والمسلمين على غير ماء فنزلت آية التيمم فلما صلوا جاء
~~أسيد بن الحضير إلى مضرب عائشة رضي الله تعالى عنها فجعل يقول ما أكثر
~~بركتكم يا آل أبي بكر
# وفي رواية يرحمك الله يا عائشة ما نزل بك أمر تكرهينه إلا جعل الله
~~للمسلمين فيه فرجا
# والسنة ما روى عن رسول الله أنه قال جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا أينما
~~أدركتني الصلاة تيممت وصليت وقال عليه الصلاة والسلام التراب طهور المسلم
~~ولو إلى عشر حجج ما لم تجد الماء
# إذا عرفنا هذا فنقول ينتظر من لا يجد الماء آخر الوقت ثم يتيمم صعيدا
~~طيبا وهذا إذا كان على طمع من وجود الماء فإن كان لا يرجو ذلك لا يؤخر
~~الصلاة عن وقتها المعهود لأن الانتظار إنما يؤمر به إذا كان مفيدا فإذا كان
~~على طمع فالانتظار مفيد لعله يجد الماء فيؤدي الصلاة بأكمل الطهارتين وإذا
~~لم يكن على طمع من الماء فلا فائدة في الانتظار فلا يشتغل به
# ثم بين صفة التيمم فقال ( يضع يديه على الأرض ثم يرفعهما فينفضهما ويمسح
~~بهما وجهه ثم يضع يديه ثانية على الأرض ثم يرفعهما فينفضهما ثم يمسح بهما
~~كفيه وذراعيه من المرفقين )
# قال ( فإن مسح وجهه وذراعيه ولم يمسح ظهر كفيه لم يجزه ) فقد ذكر الوضع
~~والآثار جاءت ms0132 بلفظ الضرب قال لعمار بن ياسر أما يكفيك ضربتان والوضع جائز
~~والضرب أبلغ ليتخلل التراب بين أصابعه وينفضهما مرة
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه PageV01P106 قال ينفضهما مرتين وفي الحقيقة
~~لا خلاف فإن ما التصق بكفه من التراب إن تناثر بنفضة واحدة يكتفي بها وإن
~~لم يتناثر نفض نفضتين لأن الواجب التمسح بكف موضوع على الأرض لا استعمال
~~التراب فإن استعمال التراب مثله
# ثم التيمم ضربتان عند عامة العلماء وكان بن سيرين يقول ثلاث ضربات ضربة
~~يستعملها للوجه وضربة في الذراعين وضربة ثالثة فيهما وحديث عمار حجة عليه
~~كما روينا وكذلك ظاهر قوله تعالى @QB@ فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ 6
~~يوجب المسح دون التكرار
# ثم التيمم إلى المرافق في قول علمائنا والشافعي رحمهم الله تعالى
# وقال الأوزاعي والأعمش إلى الرسغين
# وقال الزهري رحمه الله إلى الآباط وحديث عمار رضي الله عنه قد ورد بكل
~~ذلك فرجحنا روايته إلى المرفقين لحديثين أحدهما حديث أبي أمامة الباهلي رضي
~~الله تعالى عنه أن النبي قال التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى
~~المرفقين
# والثاني حديث الأشلع أن النبي علمه التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة
~~لليدين إلى المرفقين والمعنى فيه أن التيمم بدل عن الوضوء ثم الوضوء في
~~اليدين إلى المرفقين فالتيمم كذلك وتقريره أنه سقط في التيمم عضوان أصلا
~~وبقي عضوان فيكون التيمم فيهما كالوضوء في الكل كما أن الصلاة في السفر سقط
~~منه ركعتان كان الباقي منها بصفة الكمال ولهذا شرطنا الاستيعاب في التيمم
~~حتى إذا ترك شيئا من ذلك لم يجزه إلا في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى قال الأكثر يقوم مقام الكمال لأن في الممسوحات الاستيعاب ليس
~~بشرط كما في المسح بالخف والرأس
# فأما في ظاهر الرواية الاستيعاب في التيمم فرض كما في الوضوء ولهذا قالوا
~~لا بد من نزع الخاتم في التيمم ولا بد من تخليل الأصابع ليتم به المسح
# ومن قال التيمم إلى الرسغ استدل بآية السرقة قال الله تعالى @QB@ والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ 38 ثم ms0133 كان القطع من الرسغ
# ولكنا نقول ذاك عقوبة وفي العقوبات لا يؤخذ إلا باليقين والتيمم عبادة
~~وفي العبادات يؤخذ بالاحتياط
# ومن قال إلى الآباط قال اسم الأيدي مطلقا يتناول الجارحة من رؤوس الأصابع
~~إلى الآباط
# ولكنا نقول التيمم بدل عن الوضوء فالتنصيص على الغاية في الوضوء يكون
~~تنصيصا عليه في التيمم
# يقول في الكتاب وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى سألت أبا حنيفة رحمه الله
~~تعالى عن التيمم فقال الوجه والذراعان إلى المرفقين فقلت كيف فمال بيده على
~~الصعيد فأقبل بيده وأدبر ثم نفضهما ثم مسح وجهه ثم أعاد كفيه جميعا على
~~الصعيد فأقبل بهما وأدبر ثم رفعهما PageV01P107 ونفضهما ثم مسح بكل كف ظهر
~~ذراع الأخرى وباطنها إلى المرفقين
# وفي قوله ( أقبل بهما وأدبر ) وجهان أحدهما أنه قبل الوضع على الأرض أقبل
~~بهما وأدبر لينظر هل التصق بكفه شيء يصير حائلا بينه وبين الصعيد
# والثاني أقبل بهما على الصعيد وأدبر بهما وهذا هو الأظهر
# قال ( وإن كان مع رفيق له ماء فطلب منه فلم يعطه فتيمم وصلى أجزأه ) لأنه
~~عادم للماء حين منعه صاحب الماء وهو شرط التيمم وإن لم يطلب منه حتى تيمم
~~وصلى لم يجزه لأن الماء مبذول في الناس عادة خصوصا للطهارة فلا يصير عادما
~~للماء إلا بمنع صاحبه فلا يظهر ذلك إلا بطلبه فإذا لم يطلب لا يجزئه
# فأما إذا لم يكن مع أحد من الرفقة ماء وتيمم وصلى جازت صلاته وإن لم يطلب
~~الماء عندنا
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه لا بد من طلب الماء أولا يمنة ويسرة
~~فيهبط واديا ويعلو شرفا إن كان ثمة لقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا
~~صعيدا طيبا @QE@ 6 وذلك لا يتبين إلا بطلبه
# ولكنا نقول الطلب إنما يلزمه إذا كان على طمع من الوجود فأما إذا لم يكن
~~على طمع منه فلا فائدة في الطلب وقد يلحقه الحرج فربما ينقطع عن أصحابه وما
~~شرع التيمم إلا لدفع الحرج قال الله تعالى @QB@ ما يريد الله ليجعل عليكم
~~من حرج ms0134 @QE@ 6
# قال ( وكل شيء من الأرض تيمم به من تراب أو جص أو نورة أو زرنيخ فهو جائز
~~) في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وكان أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول أولا لا يجوز التيمم إلا بالتراب
~~والرمل ثم رجع فقال لا يجزئه إلا بالتراب الخالص وهو قول الشافعي رضي الله
~~تعالى عنه
# واحتج بقوله تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ 6
# قال بن عباس رضي الله تعالى عنه الصعيد هو التراب الخالص
# وقال التراب طهور المسلم والجص والنورة ليسا بتراب فلا يجوز التيمم بهما
~~وما سوى التراب مع التراب بمنزلة سائر المائعات مع الماء في الوضوء فكما
~~يختص الوضوء بالماء دون سائر المائعات فكذلك التيمم وفيه إظهار كرامة
~~الآدمي فإنه مخلوق من التراب والماء فخصا بكونهما طهورا لهذا
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى استدلا بالآية فإن الصعيد هو الأرض
~~قال يحشر العلماء في صعيد واحد كأنها سبيكة فضة فيقول الله تعالى يا معشر
~~العلماء إني لم أضع علمي فيكم إلا لعلمي بكم إني لم أضع حكمتي فيكم وأنا
~~أريد أن أعذبكم انطلقوا مغفورا لكم فدل أن الصعيد هو الأرض
# وقال جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا ثم ما سوى التراب من الأرض أسوة التراب
~~في كونه مكان الصلاة فكذلك في كونه طهورا PageV01P108 وبين أن الله يسر
~~عليه وعلى أمته وقد تدركه الصلاة في غير موضع التراب كما تدركه في موضع
~~التراب فيجوز التيمم بالكل تيسيرا
# ثم حاصل المذهب أن ما كان من جنس الأرض فالتيمم به جائز وما لا فلا حتى
~~لا يجوز التيمم بالذهب والفضة لأنهما جوهران مودعان في الأرض ليس من جنسه
~~حتى يذوب بالذوب وكذلك الرماد من الحطب لأنه ليس من جنس الأرض هكذا ذكر
~~الشيخ الإمام السرخسي وغيره من مشايخنا رحمهم الله
# قال ( إن كان الملح جبليا يجوز لأنه من جنس التراب وإن كان مائعا لا يجوز
~~لأنه ليس من جنس التراب داء سبخ ) وأما الكحل والمرداء سبخ من جنس الأرض
~~فيجوز التيمم بهما والآجر ms0135 كذلك لأنه طين مستحجر فهو كالحجر الأصلى والتيمم
~~بالحجر يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وإن لم يكن عليه
~~غبار
# وعن محمد رحمه الله تعالى فيه روايتان في إحدى الروايتين لا يجوز إلا أن
~~يكون عليه غبار
# والدليل على الجواز حديث بن عمر رضي الله تعالى عنهما أن النبي بال فسلم
~~عليه رجل فلم يرد عليه حتى كاد الرجل يتوارى بحيطان المدينة فضرب بيده على
~~الحائط فتيمم ثم رد عليه السلام وحيطانهم كانت من الحجر فدل على جواز
~~التيمم بها
# وكذلك الطين عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يجوز به التيمم لأنه من جنس
~~الأرض
# وفي إحدى الروايتين عن محمد رحمه الله تعالى لا يجوز بالطين قال ( وإذا
~~نفض ثوبه أو لبده وتيمم بغباره وهو يقدر على الصعيد أجزأه ) في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# ولا يجزئه عند أبي يوسف رحمه الله تعالى إلا إذا كان لا يقدر على الصعيد
# ووجهه أن الغبار ليس بتراب خالص ولكنه من التراب من وجه والمأمور به
~~التيمم بالصعيد فإن قدر عليه لم يجزه إلا بالصعيد وإن لم يقدر فحينئذ تيمم
~~بالغبار كما أن العاجز عن الركوع والسجود يصلي بالإيماء
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى احتجا بحديث عمر رضي الله تعالى عنه
~~فإنه كان مع أصحابه في سفر فنظروا بالخابية فأمرهم أن ينفضوا لبودهم
~~وسروجهم ويتيمموا بغبارها ولأن الغبار تراب فإن من نفض ثوبه يتأذى جاره من
~~التراب إلا أنه دقيق وكما يجوز التيمم بالخشن من التراب على كل حال فكذلك
~~بالدقيق منه
# قال ( وإن تيمم في أول الوقت أجزأه ) وكذلك قبل دخول الوقت عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يجزئه قبل دخول الوقت لأنها طهارة ضرورية فلا
~~يعتد بها قبل تحقق الضرورة
# لكنا نستدل بقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ 6
~~فشرط عدم الماء فقط وجعله في حال PageV01P109 عدم الماء كالوضوء ثم التوضؤ
~~بالماء قبل دخول الوقت لتقرر سببه وهو الحدث فكذلك التيمم
# فإن ms0136 وجد الماء بعد ذلك فهو على أوجه
# إن وجده قبل الشروع في الصلاة يبطل تيممه إلا على قول أبي سلمة بن عبد
~~الرحمن رضي الله عنهما قال الطهارة متى صحت لا يرفعها إلا الحدث ووجود
~~الماء ليس بحدث
# ولكنا نستدل بقوله التراب كافيك ولو إلى عشر حجج ما لم تجد الماء فإذا
~~وجدت الماء فأمسسه بشرتك ولأن التيمم لا يرفع الحدث ولكنه طهارة شرعا إلى
~~غاية وهو وجود الماء ومن حكم الغاية أن يكون ما بعدها خلاف ما قبلها فعند
~~وجود الماء يصير محدثا بالحدث السابق
# وإن وجد الماء في خلال الصلاة فعليه أن يتوضأ ويستقبل القبلة عندنا وهو
~~أحد أقاويل الشافعي رحمه الله تعالى
# وفي قول آخر يقرب الماء منه حتى يتوضأ ويبني وأظهر أقاويله أنه يمضي على
~~صلاته
# وجه قوله أن الشروع في الصلاة قد صح بطهارة التيمم فلا يبطل برؤية الماء
~~كما لو رأى بعد الفراغ من الصلاة وإذا لم يبطل ما أدى فحرمة الصلاة تمنعه
~~من استعمال الماء فلا يكون واجدا للماء كما لو كان بينه وبين الماء مانع أو
~~كان على رأس البئر وليس معه آلة الاستسقاء
# ( ولنا ) أن طهارة التيمم انتهت بوجود الماء فلو أتم صلاته أتمها بغير
~~طهارة وذلك لا يجوز وحرمة الصلاة إنما تمنعه من استعمال الماء أن لو بقيت
~~ولم تبق ها هنا لما بينا أن التيمم لا يرفع الحدث فعند وجود الماء يصير
~~محدثا بحدث سابق على الشروع في الصلاة وذلك يمنعه من البناء كخروج الوقت في
~~حق المستحاضة لأن البناء على الصلاة عرف بالأثر وذلك في حدث يسبقه للحال
~~فلهذا ألزمناه الوضوء واستقبال الصلاة والشروع في الصلاة وإن صح كما قال
~~إلا أن المقصود لم يحصل به لأنه اسقاط الفرض عن ذمته ومتى قدر على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل سقط اعتبار البدل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت
# وإن وجد الماء بعد الفراغ من الصلاة والسلام لم تلزمه الإعادة إلا على
~~قول مالك رحمه الله فإنه يقول إذا وجد الماء ms0137 في الوقت يعيد الصلاة لأن
~~طهارة التيمم لضرورة التمكن به من أداء الصلاة والأداء باعتبار الوقت فإذا
~~ارتفعت هذه الضرورة بوجود الماء في الوقت سقط اعتبار التيمم كالمريض إذا
~~أحج رجلا بماله ثم بريء فعليه حجة الإسلام لبقاء الوقت فإن العمر للحج
~~كالوقت للصلاة
# ( ولنا ) ما روي أن رجلين من أصحاب رسول الله صليا بالتيمم في الوقت ثم
~~وجدا الماء فأعاد أحدهما ولم يعد الآخر فسألا عن ذلك رسول الله فقال للذي
~~أعاد أتاك أجرك مرتين PageV01P110 وللذي لم يعد أجزأتك صلاتك وعن بن عمر
~~رضي الله عنهما أنه صلى العصر بالتيمم وانصرف من ضيعته وهو ينظر إلى أبيات
~~ثم دخلها قبل غروب الشمس فلم يعد الصلاة
# والمعنى أن المقصود هو إسقاط الفرض عن ذمته وقد حصل بالبدل فلا يعود إلى
~~ذمته بالقدرة على الأصل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت بعد انقضاء العدة وهذا
~~بخلاف الحج فإن جواز الإحجاج باعتبار وقوع اليأس عن الأداء بالبدن وذلك لا
~~يحصل إلا بالموت وها هنا جواز التيمم باعتبار العجز عن استعمال الماء وكان
~~متحققا حين صلى
# قال ( ويؤم المتيمم المتوضئين ) في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى وهو قول بن عباس رضي الله عنهما
# وقال محمد رحمه الله تعالى لا يؤم وهو قول علي رضي الله تعالى عنه فإنه
~~كان يقول لا يؤم المتيمم المتوضئين ولا المقيد المطلقين ولأن طهارة المتيمم
~~طهارة ضرورة فلا يؤم من لا ضرورة له كصاحب الجرح السائل لا يؤم الأصحاء
# وهما استدلا بحديث عمرو بن العاص رضي الله عنه فإن رسول الله جعله أميرا
~~على سرية فلما انصرفوا سألهم عن سيرته فقالوا كان حسن السيرة ولكنه صلى بنا
~~يوما وهو جنب فسأله عن ذلك فقال احتلمت في ليلة باردة فخشيت الهلاك إن
~~اغتسلت فتلوت قول الله عز وجل @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم @QE@ 29 فتيممت وصليت
~~بهم فتبسم رسول الله في وجهه وقال يا لك من فقه عمرو بن العاص ولم يأمرهم
~~بإعادة الصلاة ولأن المتيمم صاحب بدل صحيح فهو ms0138 كالماسح على الخفين يؤم
~~الغاسلين وهذا لأن البدل عند العجز عن الأصل حكمه حكم الأصل بخلاف صاحب
~~الجرح فإنه ليس بصاحب بدل صحيح
# قال ( والجنب والحائض والمحدث في التيمم سواء ) وهو قول علي وبن عباس رضي
~~الله عنهما
# وقال عبد الله بن مسعود رضي الله عنه لا يجوز التيمم للحائض والجنب وروى
~~أن عمار بن ياسر رضي الله عنه قال لعمر رضي الله تعالى عنه أما تذكر إذ كنت
~~معك في الإبل فأجنبت فتمعكت في التراب ثم سألت رسول الله فقال أصرت حمارا
~~أما يكفيك ضربتان فقال له عمر اتق الله فقال إن شئت فلا أذكره أبدا فقال
~~عمر إن شئت فاذكره وإن شئت فلا تذكره ولما ذكر لابن مسعود رضي الله عنه
~~حديث عمار فقال لم يقنع به عمر رضي الله عنه
# وأصل الاختلاف في قوله تعالى @QB@ أو لامستم النساء @QE@ 6 فقال عمر وبن
~~مسعود رضي الله عنهما المراد المس باليد فجوز التيمم للمحدث خاصة
# وقال علي وبن عباس رضي الله عنهما المراد المجامعة فهذا القول أولى فإن
~~الله تعالى ذكر نوعي الحدث عند وجود الماء في قوله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى
~~الصلاة @QE@ وقوله @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ PageV01P111 6 وذكر
~~نوعي الحدث عند عدم الماء وأمر بالتيمم لهما بصفة واحدة فكان الحمل على
~~المجامعة أكثر إفادة من هذا الوجه
# والدليل على جوازه للحائض والجنب حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن قوما
~~سألوا رسول الله فقالوا إنا نكون في هذه الرمال وربما لا نجد الماء شهرا
~~وفينا الجنب والحائض فقال عليكم بأرضكم وفي حديث أبي ذر رضي الله عنه قال
~~اجتمع عند رسول الله إبل الصدقة فقال لي أبديها فبدوت إلى الربذة فأصابتني
~~الجنابة فأتيت رسول الله فقال ما لك فسكت فقال ثكلتك أمك ما لك فقلت إني
~~جنب فأمر جارية سوداء فأتت بعس من ماء وسترتني بالبعير والثوب فاغتسلت
~~فكأنما وضعت عن عاتقي حملا فقال النبي كان يكفيك التيمم ولو إلى عشر حجج ما
~~لم تجد الماء
# قال ms0139 ( ويجوز للمريض أن يتيمم إذا لم يستطع الوضوء أو الغسل ) أما إذا كان
~~يخاف الهلاك باستعمال الماء فالتيمم جائز له بالاتفاق لقوله تعالى @QB@ وإن
~~كنتم مرضى أو على سفر @QE@ 43 قال بن عباس رضي الله عنه نزلت الآية في
~~المجدور والمقروح
# وروى أن رجلا من الصحابة كان به جدري فاحتلم في سفر فسأل أصحابه فأمروه
~~بالاغتسال فاغتسل فمات فلما أخبر بذلك رسول الله فقال قتلوه قتلهم الله كان
~~يكفيه التيمم
# وإن كان يخاف زيادة المرض من استعمال الماء ولا يخاف الهلاك جاز له
~~التيمم عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز لأن التيمم مشروع عند عدم الماء
~~وهو واجد للماء والعجز إنما يتحقق عند خوف الهلاك ولا يجوز التيمم لمن لا
~~يخاف الهلاك
# ( ولنا ) أن زيادة المرض بمنزلة الهلاك في إباحة الفطر وجواز الصلاة
~~قاعدا أو بالإيماء فكذلك في حكم التيمم وهذا لأن حرمة النفس لا تكون دون
~~حرمة المال ولو كان يلحقه الخسران في المال باستعمال الماء بأن كان لا يباع
~~إلا بثمن عظيم جاز له أن يتيمم فعند خوف زيادة المرض أولى
# هذا كله إذا كان يستضر بالماء فإن كان لا يستضر بالماء ولكنه للمرض عاجز
~~عن التحرك للوضوء فظاهر المذهب أنه إن وجد من يستعين به في الوضوء لا يجوز
~~له التيمم وإن لم يجد من يعينه في الوضوء فحينئذ يتيمم لتحقق عجزه عن
~~الوضوء وروي عن محمد رحمه الله تعالى
# قال ( وإن لم يجد من يعينه في الوضوء من الخدم فليس له أن يتيمم في المصر
~~إلا أن يكون مقطوع اليدين ) ووجهه أن الظاهر أنه في المصر PageV01P112 يجد
~~من يستعين به من قريب أو بعيد والعجز بعارض على شرف الزوال فإذا لم يجد من
~~يوضئه جاز له التيمم لهذا ثم يصلي بتيممه ما شاء من الصلاة ما لم يحدث أو
~~تزل العلة وكذلك المسافر يصلى بتيممه ما شاء ما لم يحدث أو يجد الماء عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجمع بين فريضتين بتيمم ms0140 واحد وله أن
~~يصلي من النوافل ما شاء وحجته أنها طهارة ضرورة وباعتبار كل فريضة تتجدد
~~الضرورة فعليه تجديد الوضوء والنوافل تبع للفرائض وهو نظير مذهبه في طهارة
~~المستحاضة وقد بينا
# وحجتنا قوله التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء فقد جعل
~~رسول الله طهارة التيمم ممتدا إلى غاية وجود الماء ويتبين بهذا أنه في حال
~~عدم الماء كالوضوء ثم المتوضىء له أن يصلى بوضوء واحد ما شاء ما لم يحدث
~~فهذا مثله ولأن بالفراغ من المكتوبة لم تنتقض طهارته حتى جاز له أداء
~~النافلة وإذا بقيت الطهارة فله أن يؤدي الفرض لأن الشرط أن يقوم إليه طاهرا
~~وقد وجد
# قال ( وإن وجد المتيمم الماء فلم يتوضأ حتى حضرت الصلاة وقد عدم ذلك
~~الماء فعليه إعادة التيمم ) لأنه لما قدر على استعمال الماء بطل تيممه وصار
~~محدثا بالحدث السابق فهذا محدث لا ماء معه فعليه التيمم للصلاة والله أعلم
# قال ( ولا يجوز بأقل من ثلاثة أصابع ) فهو والمسح بالرأس والخف سواء وقد
~~بينا
# قال ( وإن أجنب المسافر ومعه من الماء مقدار ما يتوضأ به يتيمم عندنا ولم
~~يستعمل الماء ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى يتوضأ بذلك الماء ثم يتيمم
# وكذلك المحدث إذا كان معه من الماء ما يكفيه لغسل بعض الأعضاء عندنا
~~يتيمم وعنده يستعمل الماء فيما يكفيه ثم يتيمم
# واستدل بقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء @QE@ 6 فذكره منكرا في موضع النفي
~~وذلك يتناول القليل والكثير فما بقي واجدا لشيء من الماء لا يجوز له أن
~~يتيمم ولأن الضرورة لا تتحقق إلا بعد استعمال الماء فيما يكفيه فهو كمن
~~أصابته مخمصة ومعه لقمة من الحلال لا يكون له أن يتناول الميتة ما لم
~~يتناول تلك اللقمة الحلال ولا يبعد الجمع بين التيمم واستعمال الماء كما
~~قلتم في سؤر الحمار
# ( ولنا ) قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ 6
# فإن المراد ماء يطهره
# ألا ترى أن وجود الماء النجس لا يمنعه عن التيمم ولأنه معطوف على ما سبق ms0141
~~وقد سبق بيان حكم الوضوء والاغتسال ثم عطف عليه قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا
~~ماء @QE@ 6 فيكون المفهوم منه ذلك الماء الذي يتوضؤن به ويغتسلون به عند
~~الجنابة وهو غير واجد لذلك الماء ولأنه إذا لم يطهره استعمال هذا الماء لا
~~يكون في استعماله إلا مضيعة PageV01P113 ولأن الأصل لا يوفى بالأبدال
~~لأنهما لا يلتقيان كما لا يكمل التكفير بالمال بالصوم ولا العدة بالشهور
~~بالحيض ولو قلنا يتيمم بعد استعمال الماء كان فيه رفو الأصل بالبدل ولا
~~نقول في مسألة المخمصة أنه يلزمه مراعاة الترتيب فإن ما معه من الحلال إذا
~~كان لا يكفيه لسد الرمق فله أن يتناول معه الميتة
# وفي سؤر الحمار الجمع بينهما عندنا للاحتياط لا لرفو الأصل بالبدل ولذلك
~~لو أنه وجد الماء بعد التيمم فإن كان يكفيه لما خوطب به يبطل تيممه وإن كان
~~لا يكفيه لا يبطل تيممه اعتبارا للانتهاء بالابتداء
# قال ( وإن تيمم للجنابة ثم أحدث ومعه من الماء ما يتوضأ به توضأ به ) لأن
~~ذلك التيمم أخرجه من الجنابة إلى أن يجد ما يكفيه للاغتسال فهو الآن محدث
~~معه من الماء ما يكفيه للوضوء فيتوضأ به فإن توضأ به ولبس خفيه ثم مر
~~بالماء فلم يغتسل ثم حضرت الصلاة وعنده من الماء قدر ما يوضئه فإنه يتيمم
~~لأنه لما مر بما يكفيه للاغتسال عاد جنبا كما كان فعليه أن يتيمم ولا يلزمه
~~نزع الخف إذ لا تيمم في الرجل
# قال ( فإن تيمم ثم حضرت الصلاة الأخرى وقد سبقه الحدث فإنه يتوضأ ) لأنه
~~بالتيمم الأول خرج من الجنابة إلى أن يجد ماء يكفيه للاغتسال ولم يجد بعد
~~فهذا محدث معه ماء يتوضأ به فعليه أن يتوضأ وينزع خفيه لأنه لما مر بماء
~~يكفيه للاغتسال بعد لبس الخف وجب عليه نزع الخفين فلا يكون له أن يمسح بعد
~~ذلك وإن لم يكن مر بالماء قبل ذلك مسح على خفيه لأن اللبس حصل على طهارة
~~كاملة ما لم يجد ما يكفيه للاغتسال فكان له أن يمسح
# قال ms0142 ( وإن كان مع المحدث ماء يكفيه للوضوء غير أنه يخاف العطش تيمم ولم
~~يتوضأ به ) هكذا قال علي وبن عباس رضي الله عنهما ولأنه يخاف الهلاك من
~~العطش إذا استعمل الماء فكان عاجزا عن استعماله حكما بمنزلة ما لو كان بينه
~~وبين الماء عدو أو سبع وقد بينا أن حرمة النفس لا تكون دون حرمة المال
# قال ( وإذا تيمم المسافر والماء منه قريب وهو لا يعلم به أجزأه تيممه به
~~) لأنه عاجز عن استعمال الماء حين عدم آلة الوصول إليه وهو العلم به فهو
~~كما لو كان على رأس البئر وليس معه آلة الاستقاء فله أن يتيمم
# ولم يفسر حد القرب في ظاهر الرواية في حالة العلم به والمروي عن محمد
~~رحمه الله تعالى قال إذا كان بينه وبين الماء دون ميل لا يجزئه التيمم وإن
~~كان ميلا أو أكثر أجزأه التيمم والميل ثلث فرسخ
# وقال الحسن بن زياد رحمه الله تعالى إذا كان الماء أمامه يعتبر ميلين وإن
~~كان يمنة أو يسرة فميل واحد لأن الميل للذهاب ومثله في الرجوع فكان ميلين
# وقال PageV01P114 زفر رحمه الله إذا كان بحيث يصل إلى الماء قبل خروج
~~الوقت لا يجزئه التيمم وإن كان لا يصل إلى الماء قبل خروج الوقت يجزئه
~~التيمم وإن كان الماء قريبا منه لأن التيمم لضرورة الحاجة إلى أداء الصلاة
~~في الوقت ولكنا نقول التفريط جاء من قبله بتأخير الصلاة فليس له أن يتيمم
~~إذا كان الماء قريبا منه ومن العلماء من يقول إذا كان لا يبلغه صوتهم فبعيد
~~فحينئذ يجوز له التيمم
# قال ( وإذا كان مع رفيقه ماء فعليه أن يسأله ) إلا على قول الحسن بن زياد
~~رحمه الله تعالى فإنه كان يقول السؤال ذل وفيه بعض الحرج وما شرع التيمم
~~إلا لدفع الحرج
# ولكنا نقول ماء الطهارة مبذول بين الناس عادة وليس في سؤال ما يحتاج إليه
~~مذلة فقد سأل رسول الله بعض حوائجه من غيره
# فإن سأله فأبى أن يعطيه إلا بالثمن فإن لم يكن ms0143 معه ثمنه يتيمم لعجزه عن
~~استعمال الماء وإن كان معه ثمنه فإن أعطاه بمثل قيمته في ذلك الموضع أو
~~بغبن يسير فليس له أن يتيمم وإن أبى أن يعطيه إلا بغبن فاحش فله أن يتيمم
# وقال الحسن البصري رحمه الله تعالى يلزمه الشراء بجميع ماله لأنه لا يخسر
~~على هذه التجارة
# ولا نأخذ بهذا فإن حرمة مال المسلم كحرمة نفسه فإذا كان يلحقه خسران في
~~ماله ففرضه التيمم والغبن الفاحش خسران وقد بين ذلك في النوادر فقال إن كان
~~الماء الذي يكفي للوضوء يوجد في ذلك الموضع بدرهم فأبي أن يعطيه إلا بدرهم
~~ونصف فله أن يشتري وإن أبى أن يعطيه إلا بدرهمين تيمم ولم يشتر فجعل الغبن
~~الفاحش في تضعيف الثمن
# وإنما قلنا إذا كان يعطيه بمثل الثمن فعليه أن يشتري لأن قدرته على بدل
~~الماء كقدرته على عينه كما أن القدرة على ثمن الرقبة كالقدرة على عينها في
~~المنع من التكفير بالصوم
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى في الإملاء سألت أبا حنيفة رضي الله تعالى
~~عنه عن المسافر لا يجد الماء أيطلبه عن يمين الطريق وعن يساره قال إن طمع
~~في ذلك فليفعل ولا يبعد فيضر بأصحابه إن انتظروه أو بنفسه إن انقطع عنهم
~~ولا يطلب ذلك إلا أن يخبر بماء فيطلبه الغلوة ونحوها لأن الطلب إنما يؤمر
~~به إذا كان على رجاء من وجوده فإن لم يكن على رجاء منه فلا فائدة في الطلب
~~وعدم الوجود كالوجود يتحقق من غير تقدم الطلب يقال وجد فلان لقطة وقال الله
~~تعالى @QB@ ووجدك عائلا فأغنى @QE@ 8
# قال ( وإن كان المسافر في ردغة وطين لا يجد الماء ولا الصعيد نفض ثوبه أو
~~لبده وتيمم بغباره ) ولا يؤمر بالتيمم بالطين وإن كان لو فعل أجزأه في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن فيه تلويث الوجه وهو مثلة ولكنه ينفض لبده
~~PageV01P115 فيتيمم بغباره وقد بينا فيه حديث عمر رضي الله تعالى عنه فإن
~~كان المطر عم جميع ذلك لطخ بالطين بعض ms0144 جسده فإذا جف حته وتيمم به وإن لم
~~يجف لم يصل بغير وضوء ولا تيمم وإن ذهب الوقت
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يصلي ثم يعيد إذا قدر على الطهور
# ووجهه أنه لا ينبغي أن يمضي وقت صلاة على المسلم ولا يتشبه فيه بالمصلين
~~فعليه أن يأتي بما قدر عليه تشبها كمن تسحر بعد طلوع الفجر كان عليه
~~الإمساك تشبها بالصائمين ولكنا نقول الصلاة بغير طهارة معصية والتشبه
~~بالمطيعين لا يحصل بمباشرة المعصية بخلاف الإمساك فإنه ليس بمعصية
# قال ( وإن وجد سؤر حمار أو بغل توضأ به وتيمم ) وإن قدم التيمم أجزأه إلا
~~على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول ما دام معه ما هو مأمور باستعماله
~~فلا عبرة بتيممه
# ولكنا نقول الاحتياط في الجمع بينهما لا في الترتيب فلا يلزمه إعادة
~~الترتيب وإن كان الأفضل أن يقدم في التوضؤ به
# قال ( وإذا أصاب بدن المتيمم نجاسة لم ينقض ذلك تيممه ) ولكنه يمسح بخرقة
~~أو تراب لتتقلل به النجاسة ثم يصلى فإن صلى لم يمسحه وأجزأه لأن المسح لا
~~يزيل النجاسة فهو عاجز عن إزالتها فجازت صلاته معها
# قال ( وإذا توضأ الكافر أو اغتسل ثم أسلم فله أن يصلى بذلك الوضوء
~~والاغتسال عندنا ) خلافا للشافعي رحمه الله تعالى بناء على ما تقدم من
~~اشتراط النية فعنده الوضوء لا يجزئ إلا بنية القربة والكافر ليس من أهلها
~~وعندنا يجزئ من غير نية ويزول به الحدث فيصح من الكافر كغسل النجاسة وروى
~~أن عمر رضي الله تعالى عنه لما طلب من أخته أن تناوله الصحيفة قبل أن يؤمن
~~حتى يغتسل ناولته فذلك دليل على صحة الاغتسال من الكافر
# قال ( وإن تيمم الكافر في حال عدم الماء ثم أسلم فليس له أن يصلي بذلك
~~التيمم عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى إذا تيمم بنية الإسلام أو الطهر فله أن يصلى به بعد الإسلام )
# وجه قوله أن التيمم يفارق الوضوء في اشتراط النية وبنية ms0145 الطهر صح لأنه من
~~أهله ونية الإسلام نية قربة فإذا اقترن بالتيمم نية القربة صح منه كما يصح
~~من المسلم
# ( ولنا ) أن من شرط التيمم نية الصلاة به والكافر ليس من أهلها والتيمم
~~لا يصح بغير نية ونية الإسلام لا تعتبر في التيمم إنما تعتبر نية قربة ونية
~~القربة لا تصح إلا بالطهارة
# ألا ترى أن المسلم إذا تيمم بنية الصوم أو الصدقة لا تصح نيته ثم إصراره
~~على الكفر إلى أن يفرغ من التيمم معصية فكيف يصح فيه معنى القربة
# قال ( ولو توضأ المسلم أو اغتسل ثم ارتد نعوذ PageV01P116 بالله لم يبطل
~~وضوءه ) لأن الردة ليست بحدث وهو كفر والكفر لا يمنع ابتداء الوضوء فلا
~~يمنع البقاء بطريق الأولى
# فإن قيل أليس أن الردة تحبط عمله ووضوءه من عمله
# قلنا الردة تحبط ثواب العمل وذلك لايمنع زوال الحدث كمن توضأ على قصد
~~المراءاة زال الحدث به وإن كان لا يثاب على وضوئه
# قال ( ولو تيمم المسلم ثم ارتد لم يبطل تيممه ) إلا على قول زفر رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول الكفر يمنع ابتداء التيمم فيمنع البقاء كمن صلى ثم
~~ارتد بطلت صلاته حتى لو أسلم في الوقت لم تلزمه الإعادة ولكنا نقول تيممه
~~قد صح باقتران نية القربة فلا ينقضه إلا الحدث أو وجود الماء والردة ليست
~~بحدث وهذا لأن التيمم إنما يفارق الوضوء في اشتراط النية وذلك في الابتداء
~~لا في البقاء ففي البقاء الوضوء والتيمم سواء فكما يبقى وضوءه بعد ردته
~~فكذلك تيممه
# قال ( وللمسافر أن يطأ جاريته وإن علم أنه لا يجد الماء ) وقال مالك رحمه
~~الله تعالى يكره ذلك
# وروي أن رجلا سأل بن عمر رضي الله تعالى عنهما عن ذلك فقال أما بن عمر
~~فلا يفعل ذلك وأما أنت إذا وجدت الماء فاغتسل
# قال مالك رحمه الله تعالى الضرورة لا تتحقق في اكتساب سبب الجنابة في حال
~~عدم الماء والصلاة مع الجنابة أمر عظيم فلا ينبغي أن يتعرض لذلك من غير
~~ضرورة
# ( ولنا ) قوله ms0146 تعالى @QB@ أو لامستم النساء @QE@ 6 فذلك يفيد إباحة
~~الملامسة في حال عدم الماء ثم التيمم للجنابة والحدث بصفة واحدة وكما يجوز
~~له اكتساب سبب الحدث في حال عدم الماء فكذلك اكتساب سبب الجنابة لأن في منع
~~النفس بعد غلبة السبق بعض الحرج وما شرع التيمم إلا لدفع الحرج
# قال ( ومن تيمم وهو يريد تعليم الغير ولا يريد به الصلاة لم يجزه ) لما
~~بينا أن التيمم في اللغة هو القصد وذلك يدل على اشتراط النية فيه وظاهر ما
~~يقول في الكتاب أنه يحتاج إلى نية الصلاة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن نية الطهارة تكفي
# وكان أبو بكر الرازي رحمه الله تعالى يقول يحتاج إلى نية التيمم للحدث أو
~~الجنابة لأن التيمم لهما بصفة واحدة فلا يتميز أحدهما عن الآخر إلا بالنية
# قال ( ولو تيمم بنية النفل جاز له أداء الفرض ) عندنا خلافا للشافعي رضي
~~الله عنه وقد بينا هذا أنه يعتبر الضرورة للتيمم
# ثم أداء النافلة بالتيمم يجوز عندنا كأداء الفرض
# وقال الزهري رضي الله تعالى عنه لا يجوز لأنه لا ضرورة في أداء النافلة
# قال ( مسافرة طهرت من حيضها فلم تجد ماء فتيممت وصلت فلزوجها أن يقربها )
~~لأنا حكمنا بطهارتها حين صح تيممها وتأكد ذلك بجواز صلاتها ولم يذكر ما إذا
~~تيممت ولم تصل PageV01P117 فقيل هو على الاختلاف عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى ليس للزوج أن يقربها
# وعند محمد رحمه الله له ذلك بناء على قصد الرجعة
# والأصح أنه ليس للزوج أن يقربها عندهم جميعا لأن محمدا رحمه الله تعالى
~~إنما جعل التيمم كالاغتسال فيما هو مبني على الاحتياط وهو قطع الرجعة
~~والاحتياط في الوطء تركه فلم يجعل التيمم فيه قبل تأكده بالصلاة كالاغتسال
~~كما لم يفعله في الحل للأزواج
# قال ( مسافر مر بمسجد فيه عين ماء وهو جنب ولا يجد غيره فإنه يتيمم لدخول
~~المسجد ) لأن الجنابة تمنعه من دخول المسجد على كل حال عندنا سواء قصد
~~المكث فيه أو الاجتياز
# وعند الشافعي رحمه ms0147 الله تعالى له أن يدخله مجتازا لظاهر قوله تعالى @QB@
~~ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا @QE@ 43
# ولكن أهل التفسير قالوا إن إلا هنا بمعنى ولا أي ولا عابري سبيل وهذا
~~محتمل فبقى المنع بقوله لا تقربوا وهو عاجز عن الماء قبل دخول المسجد
~~فيتيمم ثم يدخل المسجد فيستقى منه وإن لم يكن معه ما يستقى به ولا يستطيع
~~أن يغترف منه ولكنه يستطيع أن يقع فيه فإن كان ماء جاريا أو حوضا كبيرا
~~اغتسل فيه وإن كان عينا صغيرا فالاغتسال فيه ينجس الماء ولا يطهره فلا
~~يشتغل به ولكنه يتيمم للصلاة وهذا إشارة منه إلى أنه لا يصلى بالتيمم الأول
~~لأن قصده عند ذلك دخول المسجد ونية الصلاة شرطه لصحة التيمم في ظاهر
~~الرواية فلهذا تيمم ثانيا وكذلك لو تيمم لمس المصحف فليس له أن يصلى به
~~بخلاف ما إذا تيمم لسجدة تلاوة لأن السجدة من أركان الصلاة فنيته للسجدة
~~عند التيمم كنية الصلاة فأما مس المصحف ودخول المسجد ليس من أركان الصلاة
~~فلا يصير بنيته ذلك ناويا للصلاة
# قال ( ولا يتوضأ بسؤر الكلب ) إلا على قول مالك رحمه الله تعالى وقد بينا
~~أن عنده سؤره طاهر والأمر بغسل الإناء من ولوغه تعبد وعند عامة العلماء
~~سؤره نجس وظاهر قوله طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسله ثلاثا
~~دليل على نجاسته والتطهير لا يحصل بالنجس فكان فرضه التيمم
# قال ( ويتيمم لصلاة الجنازة في المصر إذا خاف فوتها ) وكذلك لصلاة العيد
~~عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يتيمم لهما لأن التيمم طهور شرع عند عدم
~~الماء فمع وجوده لا يكون طهورا ولا صلاة إلا بطهور
# ومذهبنا مذهب بن عباس رضي الله تعالى عنهما قال إذا فاجأتك جنازة فخشيت
~~فوتها فصل عليها بالتيمم ونقل عن بن عمر رضي الله تعالى عنهما في صلاة
~~العيد مثله وقد روينا أن النبي رد السلام بطهارة التيمم حين خاف الفوت
~~PageV01P118 لمواراة المسلم عن بصره فصار هذا أصلا إلى أن كل ما يفوت ms0148 لا
~~إلى بدل يجوز أداؤه بالتيمم مع وجود الماء وصلاة العيد تفوت لا إلى بدل
~~لأنها لا تقضى إذا فاتت مع الإمام وكذلك صلاة الجنازة تفوت لا إلى بدل
~~لأنها لا تعاد عندنا وكأن الخلاف مبنى على هذا الأصل والفقه فيه أن التوضؤ
~~بالماء إنما يلزمه إذا كان يتوصل به إلى أداء الصلاة وهنا لا يتوصل بالتوضؤ
~~إلى أداء الصلاة لأنه تفوته الصلاة لو اشتغل بالوضوء فإذا سقط عنه الخطاب
~~باستعمال الماء صار وجود الماء كعدمه فكان فرضه التيمم وبهذا فارق صلاة
~~الجمعة فإنه لا يتيمم لها وإن خاف الفوت لأن الوضوء هناك يتوصل به إلى
~~الصلاة وهو الطهر الذي هو أصل فرض الوقت فكان مخاطبا باستعمال الماء وبخلاف
~~سجدة التلاوة لأنها غير مؤقتة فلا تفوته وبالوضوء يتوصل إلى أدائها فلا
~~يجزئه أداؤها بالتيمم لهذا
# قال ( وإن سبقه الحدث بعد ما شرع في صلاة العيد فإن كان شروعه بالتيمم
~~تيمم وبنى بالاتفاق وإن كان شروعه بالوضوء تيمم للبناء ) عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى
# وعندهما لا يتيمم لأنه لا يخاف الفوت فإنه إذا ذهب للوضوء كان له أن يبنى
~~وإن عاد بعد فراغ الإمام
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لما جاز الافتتاح بطهارة التيمم فالبناء
~~أجوز لأن حالة البناء أسهل وخوف الفوت قائم فربما يبتلى بالمعالجة مع الناس
~~لكثرة ازدحامهم فتفسد صلاته ولا يصل إلى الماء حتى تزول الشمس فتفوته بمضى
~~الوقت
# وقيل هذا الجواب بناء على جبائية الكوفة فإن الماء بعيد لا يصل إليه حتى
~~يعود إلى المصر فأما في ديارنا الماء محيط بالمصلى فلا يتيمم للابتداء ولا
~~للبناء لأنه لا يخاف الفوت
# وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهم الله أن ولي الميت لا يصلى على الجنازة
~~بالتيمم بخلاف غيره لأنه لا يخاف الفوت فإن الناس وإن صلوا عليها كان له حق
~~الإعادة
# قال ( ولا يجوز التيمم من مكان قد كان فيه بول أو نجاسة وإن ذهب الأثر )
~~وذكر بن كاسر النخعي عن أصحابنا رضي الله تعالى ms0149 عنهم أنه لا يجوز لأنه حكم
~~بطهارة ذلك المكان حين ذهب أثر النجاسة بدليل جواز الصلاة عليها
# وجه ظاهر الرواية أن شرط جواز التيمم طيبة الصعيد كما قال الله تعالى
~~@QB@ فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ 43
# وهذا المكان صار طاهرا وليس من ضرورة الطهارة الطيبة ولم يصر طيبا ثم
~~طهارة هذا المكان ثابتة بخبر الواحد واشتراط الطهارة في الصعيد ثابت بنص
~~مقطوع به فلا يتأدى بما يثبت بخبر الواحد كمن استقبل الحطيم في الصلاة دون
~~البيت لا تجوز صلاته لهذا وقد قررناه
# قال ( وإن افتتح الصلاة بالوضوء ثم سبقه الحدث فلم يجد ماء تيمم وبنى )
~~لأن افتتاح الصلاة بالتيمم عند عدم PageV01P119 الماء جائز فالبناء أجوز
~~لأنه بنى الضعيف على القوي وذلك مستقيم فإن وجد ماء ينظر فإن كان بعد ما
~~عاد إلى مكانه توضأ واستقبل بالاتفاق وإن كان قبل أن يعود إلى مكانه
~~فالقياس يتوضأ ويستقبل الصلاة وهو قول محمد رحمه الله تعالى لأن حرمة
~~الصلاة باقية بعد التيمم وهذا متيمم وجد الماء في خلال صلاته فيتوضأ
~~ويستقبل الصلاة
# استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى فقالا يتوضأ ويبنى ويجعل
~~كأنه لم يتيمم أصلا ولكنه كان في طلب الماء إلى أن يجد الماء بخلاف ما إذا
~~عاد إلى مكان الصلاة فإن هناك لو جعلناه كأنه لم يتيمم كانت صلاته فاسدة
~~وهذا لأنه إنما لا يتوضأ للبناء إذا أدى شيئا من الصلاة بطهارة التيمم وقبل
~~العود إلى مكان الصلاة لم يؤد شيئا بطهارة التيمم فكان له أن يتوضأ ويبنى
# قال ( وإن كان الإمام متيمما فأحدث فاستخلف متوضأ ثم وجد الماء الإمام
~~الأول فسدت صلاته وحده ) لأن الإمامة تحولت منه إلى الثاني وصار هو كواحد
~~من القوم ففساد صلاته لا يفسد صلاة غيره وإن كان الإمام متوضأ والخليفة
~~متيمما فوجد الخليفة الماء فسدت صلاته وصلاة الأول والقوم جميعا لأن
~~الإمامة تحولت إليه وصار الأول كواحد من المقتدين به وفساد صلاة الإمام
~~تفسد صلاة القوم
# قال ( وإذا أم المتيمم المتوضئين فأبصر بعض القوم الماء ms0150 ولم يعلم به
~~الإمام والآخرون حتى فرغوا فصلاة الإمام والقوم تامة إلا من أبصر الماء )
~~فإن صلاته فاسدة عندنا
# وقال زفر رضي الله عنه تعالى لا تفسد صلاته وهو رواية عن أبي يوسف رحمه
~~الله
# ووجهه أنه لا بد لفساد الصلاة من سبب وهو في نفسه متوضئ فرؤية الماء لا
~~تكون مفسدا في حقه وإنما تفسد صلاته لفساد صلاة الإمام وصلاة الأمام هنا
~~صحيحة فلا معنى لفساد صلاته
# ( ولنا ) أن طهارة الإمام معتبرة في حق المقتدي بدليل أنه لو تبين أن
~~الإمام محدث لم تجز صلاة القوم وطهارته هنا تيمم فيجعل في حق من أبصر الماء
~~كأنه هو المتيمم فلهذا فسدت صلاته لأنه اعتقد الفساد في صلاة إمامه لأنه
~~عنده أنه يصلى بطهارة التيمم مع وجود الماء والمقتدي إذا اعتقد الفساد في
~~صلاة إمامه تفسد صلاته كما لو اشتبهت عليهم القبلة فتحرى الإمام إلى جهة
~~والمقتدي إلى جهة أخرى لا يصح اقتداؤه به إذا كان عالما أن إمامه يصلي إلى
~~غير جهته
# قال ( متيمم رأى في صلاته سرابا فظن أنه ماء فمشى إليه فإذا هو سراب
~~فعليه أن يستقبل الصلاة ) لأن مشيه كان على وجه الرفض لتلك الصلاة بدليل أن
~~ما ظن لو كان حقا كانت صلاته فاسدة فلم يكن له PageV01P120 أن يبني كما لو
~~ظن في خلال الصلاة أنه نسي مسح الرأس فمشى ليمسح ثم تذكر أنه كان مسح فليس
~~له أن يبني بخلاف ما إذا ظن أنه سبقه الحدث فمشي ليتوضأ فعلم قبل أن يخرج
~~من المسجد أنه ليس بحدث كان له أن يبني لأن انصرافه هناك كان لإصلاح الصلاة
~~دون رفضها بدليل أن ما ظن لو كان حقا كان له أن يتوضأ ويبنى فما لم يفارق
~~مكان الصلاة جعل كأنه في موضعه فبنى لهذا
# قال ( ومن استيقن بالتيمم فهو على تيممه حتى يستيقن بالحدث أو بوجود
~~الماء ) للأصل الذي قدمناه في الوضوء أن اليقين لا يزول بالشك
# قال ( وإذا أراد التيمم فتمعك في التراب ودلك بذلك جسده ms0151 كله فإن كان أصاب
~~التراب وجهه وذراعيه وكفيه أجزأه ) لأنه أتى بالواجب وزاد عليه وقد بينا
~~فيه حديث عمار رضي الله تعالى عنه أن النبي قال كان يكفيك ضربتان يعنى ضربة
~~للوجه وضربة للذراعين على ما عرف
# قال ( وإن بدأ بذراعيه في التيمم أو مكث بعد تيمم وجهه ساعة ثم تيمم على
~~ذراعيه أجزأه ) لأنه بدل عن الوضوء وقد بينا أن الترتيب والموالاة في
~~الوضوء مسنون لا يمنع تركه الجواز فكذلك في التيمم
# قال ( وإذا تيمم جنب أو حائض من مكان ثم وضع آخر يده على ذلك المكان
~~فتيمم به أجزأه ) لأن الصعيد الباقي في المكان بعد تيمم الأول نظير الماء
~~الباقي في الإناء بعد وضوء الأول واغتساله به فيكون طهورا في حق الثاني كذا
~~هذا
# قال ( وإذا تيمم وهو مقطوع اليدين من المرفقين فعليه مسح موضع القطع من
~~المرفق عندنا ) خلافا لزفر رحمه الله تعالى بناء على أن المرفق يدخل في فرض
~~الطهارة عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى ثم موضع القطع صار باديا في حقه
~~فهو نظير الكف في حق من هو صحيح اليدين فعليه مسحه في التيمم وإن كان القطع
~~من فوق المرفق لم يكن عليه مسحه لأن موضع الطهارة من يده فائت فإن ما فوق
~~المرفق ليس بموضع الطهارة
# قال ( وإذا تيمم وفي رحله ماء لا يعلم به بأن كان نسيه بعد ما وضعه أو
~~وضعه بعض أهله فصلاته بالتيمم جائزة ) عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى
# ولا تجوز عند أبي يوسف رحمه الله تعالى قال لأن الماء في السفر من أهم
~~الأشياء عند المسافر فقد نسي ما لا ينسى عادة فلا يعتبر نسيانه كما لو كان
~~الماء على ظهره أو معلقا في عنقه فنسيه لا يعتبر نسيانه ولأن جواز التيمم
~~عند عدم الماء وهو واجد للماء لكونه في رحله فإن رحله في يده فلا يجزئه
~~التيمم كالمكفر بالصوم إذا نسى الرقبة في ملكه لا يجزئه لهذا
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى احتجا في ms0152 الكتاب PageV01P121 وقالا
~~بأن الله تعالى لم يكلفه إلا علمه ومعنى هذا أن التكليف بحسب الوسع وليس في
~~وسعه استعمال الماء قبل علمه به وإذا لم يكن مخاطبا باستعماله فوجوده كعدمه
~~كالمريض ومن يخاف العطش على نفسه تقديره أنه عدم آلة الوصول إلى الماء وهو
~~العلم به فكان نظير الواقف على شفير البئر وليس معه آلة الاستقاء ففرضه
~~التيمم بخلاف الرقبة فالمعتبر هناك ملكها حتى لو عرض إنسان عليه الرقبة كان
~~له أن لا يقبل ويكفر بالصوم وبالنسيان لم ينعدم ملكه وهنا المعتبر القدرة
~~على استعمال الماء حتى لو عرض إنسان عليه الماء لا يجزئه التيمم وبالنسيان
~~زالت هذه القدرة فجاز تيممه وهو بخلاف ما إذا كان عالما به وظن أنه قد نفد
~~لأن القدرة على الاستعمال ثابتة بعلمه فلا ينعدم بظنه وعليه التفتيش فإذا
~~لم يفعل لا يجزئه التيمم بخلاف ما نحن فيه على ما بينا
# قال ( وإذا كان به جدرى أو جراحات في بعض جسده فإن كان محدثا فالمعتبر
~~أعضاء الوضوء ) فإن كان أكثره صحيحا فعليه الوضوء في الصحيح وإن كان أكثره
~~مجروحا فعليه التيمم دون غسل الصحيح منه وإن كان جنبا فالعبرة بجميع الجسد
~~فإن كان أكثره مجروحا تيمم وصلى عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه الغسل فيما هو صحيح في الوجوه جميعا
~~لأن سقوط الغسل عما هو مجروح لضرورة الضرر في إصابة الماء والثياب والضرورة
~~تتقدر بقدرها
# ( ولنا ) أن الأقل تابع للأكثر فإن النبي قال في المجدور كان يكفيه
~~التيمم وأحد لا يقول أنه يغسل ما بين كل جدريين فدل على أن العبرة للأكثر
~~وإذا كان الأكثر مجروحا فكأن الكل مجروح وقد بينا أنه لا يجمع بين الأصل
~~والبدل على سبيل رفو أحدهما بالآخر فإذا كان الأكثر مجروحا لم يكن له بد من
~~التيمم فسقط فرض الغسل لهذا
# قال ( وإن أجنب الصحيح في المصر فخاف أن يقتله البرد إن اغتسل فإنه يتيمم
~~) في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى كالمسافر إذا خاف ذلك وعندهما يجزئه
~~ذلك ms0153 في السفر ولا يجزئه في المصر
# قالا لأن السفر يتحقق فيه خوف الهلاك من البرد فإنه لا يجد ماء سخينا ولا
~~ثوبا يتدفأ به ولا مكانا يأويه وأما المصر لا يعدم أحد هذه الأشياء إلا
~~نادرا ولا عبرة بالنادر ولهذا لم يجعل عدم الماء في المصر مجوزا للتيمم
~~بخلاف خارج المصر
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المسافر يجوز له التيمم مع وجود الماء
~~لخوف الهلاك من البرد فإذا تحقق ذلك في حق المقيم كان هو كالمسافر لأن معنى
~~الحرج من استعمال الماء ثابت فيهما ولأن من جاز له التيمم مع وجود الماء
~~فالمصر والسفر له سواء كالمريض PageV01P122 وأما المحبوس في السجن فإن كان
~~في موضع نظيف وهو لا يجد الماء كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إن كان
~~خارج المصر صلى بالتيمم وإن كان في المصر لم يصل وهو قول زفر رضى الله
~~تعالى عنه ثم رجع فقال يصلى ثم يعيد وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى
# وجه قوله الأول أن عدم الماء في المصر غير معتبر شرعا حتى لا يسقط عنه
~~الفرض بالتيمم ويلزمه الإعادة فلم يكن التيمم طهورا له ولا صلاة إلا بطهور
# وجه قوله الآخر أن عدم الماء في المصر إنما لا يعتبر لأنه لا يكون إلا
~~نادرا فأما في السجن فعدم الماء ليس بنادر فكان معتبرا فأمر بالصلاة
~~بالتيمم لعجزه عن الماء فأما الإعادة ففي القياس لا يلزمه وهو رواية عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى كما لو كان في السفر وفي الاستحسان يعيد لأن عدم
~~الماء كان لمعنى من العباد ووجوب الصلاة عليه بالطهارة لحق الله تعالى فلا
~~يسقط بما هو من عمل العباد بخلاف المسافر فإن هناك جواز التيمم لعدم الماء
~~لا للحبس فلا صنع للعباد فيه فهو نظير المقيد إذا صلى قاعدا تلزمه الإعادة
~~إذا رفع القيد عنه بخلاف المريض
# وإن كان محبوسا في مكان قذر لا يجد صعيدا طيبا ولا ماء يتوضأ به فإنه لا
~~يصلى في قول ms0154 أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يصلى بالإيماء تشبها بالمصلين
# واختلفت الروايات عن محمد رحمه الله تعالى فذكر في الزيادات ونسخ أبي حفص
~~رحمه الله تعالى من الأصل كقول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي نسخ أبي سليمان رحمه الله تعالى ذكر قوله كقول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى
# ووجهه أن العاقل المسلم لا يجوز أن يمضى عليه وقت الصلاة وهو لا يتشبه
~~بالمصلين فيه بحسب الإمكان والتكليف إنما يثبت بحسب وسعه
# ووجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الصلاة بغير طهور معصية ولا يحصل
~~التشبه بالمصلين فيما هو معصية وقد تقدم نظيره
# ومن نظائره الهارب من العدو ماشيا والمشتغل بالقتال في حال المسايفة
~~والسابح في البحر بعد ما انكسرت السفينة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~يصلون بالإيماء تشبها ثم يعيدون
# وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يصلون لأن مع العمل من القتال
~~والسباحة والمشى لا تكون الصلاة قربة وفي الحديث أن النبي شغل عن أربع
~~صلوات يوم الخندق لكونه كان مشغولا بالقتال فدل أنه لا يصلى في هذه الحالة
# قال ( مسافر جنب غسل فرجه ووجهه وذراعيه ورأسه ثم أهراق الماء فتيمم
~~وافتتح الصلاة ثم قهقه فيها ووجد الماء فعليه أن يغسل وجهه وذراعيه ويمسح
~~برأسه ويغسل PageV01P123 ما بقي من بعض جسده ) لأن شروعه في الصلاة قد صح
~~بالتيمم والقهقهة في الصلاة لو طرأ على غسل جميع الأعضاء نقض طهارته فيها
~~فكذلك إذا طرأ على غسل بعض الأعضاء بمنزلة سائر الأحداث
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في الإملاء قال القهقهة في الصلاة ناقض
~~للطهارة التي بها شرع في الصلاة وشروعه في الصلاة هنا بالتيمم لا بغسل وجهه
~~وذراعيه ولا تنتقض بالقهقهة طهارته في الوجه والذراعين ولا يلزمه إعادة
~~الغسل فيهما كما لا يلزمه إعادة الغسل فيما غسل من جسده سوى أعضاء الوضوء
# قال ( جنب اغتسل فبقى على بدنه لمعة لم يصبها الماء فإنه يتيمم ويصلى )
~~لأن زوال الجنابة معتبر ثبوتها ms0155 حكما فكما لا يتحقق ثبوتها في بعض البدن دون
~~البعض فكذلك لا يتحقق زوالها ما بقى شيء لم يصبه الماء فإن وجد الماء بعد
~~ذلك غسل ذلك الموضع لأنه قدر على ما يطهره ولا يتيمم لأنه طاهر عن الحدث
~~فإن كان أحدث قبل غسل ذلك الموضع فالمسئلة على أوجه
# إن كان الماء الذي وجده يكفيه للمعة والوضوء غسل اللمعة ليخرج من الجنابة
~~ثم يتوضأ لأنه محدث معه ما يوضئه
# وإن كان لا يكفى لواحد منهما يتيمم للحدث وتيممه للجنابة باق ولكنه
~~يستعمل ذلك الماء في اللمعة لتقليل الجنابة
# وإن كان يكفيه للمعة دون الوضوء غسل به اللمعة ليخرج من الجنابة ثم يتيمم
~~للحدث
# وإن كان يكفيه للوضوء دون اللمعة توضأ به وتيممه للجنابة باق
# وإن كان يكفيه لكل واحد منهما على الانفراد غسل به اللمعة لتزول به
~~الجنابة فإن حكمها أغلظ من الحدث حتى يمنع الجنب من القراءة دون المحدث ثم
~~يتيمم للحدث فإن بدأ بالتيمم للحدث أجزأه في رواية كتاب الصلاة ولم يجزه في
~~رواية الزيادات
# وقيل ما ذكر في الزيادات قول محمد رحمه الله تعالى
# ووجهه أنه تيمم ومعه ماء يكفيه للوضوء فلا يعتبر تيممه
# وما ذكر في الأصل قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ووجهه أن الماء مستحق
~~للمعة فهو كالمعدوم في حق الحدث كالمستحق للعطش وشبه هذا بسؤر الحمار في
~~أنه يجمع المسافر بين التوضؤ به والتيمم والأولى أنه يبدأ بالوضوء به فإن
~~بدأ بالتيمم أجزأه فكذلك هنا
# قال ( متيمم افتتح الصلاة ثم وجد سؤر حمار مضى على صلاته فإذا فرغ توضأ
~~به وأعاد الصلاة ) لأن سؤر الحمار مشكوك في طهارته وشروعه في الصلاة قد صح
~~فلا ينتقض بالشك فلهذا يتم للصلاة ثم يتوضأ به ويعيد احتياطا لجواز أن يكون
~~سؤر الحمار طاهرا
# قال ( ولو وجد نبيذ التمر في خلال الصلاة فكذلك ) عند محمد رحمه الله
~~تعالى يتم صلاته ثم يتوضأ به ويعيد PageV01P124 لأنه كسؤر الحمار عنده
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يتم صلاته ولا ms0156 يعيد لأن النبيذ عنده ليس
~~بطهور
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يقطع صلاته لأن نبيذ التمر بمنزلة الماء
~~عنده في حال عدم الماء فتنتقض صلاته بوجوده فيتوضأ به ويستقبل
# وإن وجد سؤر الحمار والنبيذ جميعا فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى تفسد
~~صلاته فيتوضأ بهما ثم يستقبل لأن سؤر الحمار إن كان طاهرا فالنبيذ معه ليس
~~بطهور فلهذا توضأ بهما
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يمضى في صلاته فإذا فرغ توضأ بهما وأعاد
~~الصلاة احتياطا
#
# | فصل في ذكر المسائل المعدودة لأبي حنيفة
# رحمه الله تعالى إذا فرغ المصلي من تشهده ولم يسلم حتى انقضى وقت مسحه أو
~~وجد في خفه شيئا فنزعه فانتقض به مسحه فسدت صلاته في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى
# وكذلك المتيمم إذا وجد الماء ومصلى الجمعة إذا خرج وقتها ومصلي الفجر إذا
~~طلعت عليه الشمس والعارى إذا وجد ثوبا والأمى إذا تعلم القراءة والقارئ إذا
~~استخلف أميا والمومىء إذا قدر على الركوع والسجود والمصلي إذا تذكر الفائتة
~~وصاحب الجرح السائل إذا بريء جرحه أو ذهب وقته وكذلك المستحاضة ومصلي
~~الفائتة إذا تغيرت الشمس
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قد مضت في جميع ذلك وخرج بها
~~عنها وجازت عنه
# فمن أصحابنا من قال هذه المسائل تبتنى على أصل وهو أن الخروج من الصلاة
~~بصنع المصلى فرض عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما ليس بفرض واحتجاجهما
~~بحديث عبد الله بن عمر رضي الله تعالى عنهما أن النبي قال إذا رفع المصلى
~~رأسه من آخر سجدة وقعد قدر التشهد فقد تمت صلاته ولأنه بالاتفاق لو تكلم أو
~~قهقه أو أحدث متعمدا أو حادث المرأة الرجل في هذه الحالة لم تفسد الصلاة
~~ولو بقى عليه شيء من فرائض الصلاة لفسدت في هذه الأمور كما تفسد قبل القعدة
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن هذه عبادة لها تحريم وتحليل فلا يخرج
~~منها على وجه التمام إلا بصنعه كالحج وتقريره أن بعد التشهد لو أراد
~~استدامة ms0157 التحريمة إلى خروج الوقت أو إلى دخول صلاة أخرى منع منه ولو لم يبق
~~عليه شيء من الصلاة لم يمنع من ذلك
# وتأويل الحديث أي قارب التمام كما قال من وقف بعرفة فقد تم حجة أي قارب
~~التمام والكلام والحدث العمد والمحاذاة والقهقهة صنع من جهته
# ( فإن قيل ) فنزع الخف أيضا صنعه
# ( قلنا ) هو PageV01P125 صنع غير قاطع حتى إن غاسل الرجلين لو فعله في
~~خلال الصلاة لا يضره ولهذا قيل تأويله إن كان الخف واسع الساق لا يحتاج في
~~نزعه إلى المعالجة فإن كان يحتاج إلى ذلك فصلاته تامة بالاتفاق
# ( فإن قيل ) فالاستخلاف أيضا صنعه
# ( قلنا ) نعم ولكنه صنع غير مفسد بدليل
# أنه لو استخلف القارئ في خلال الصلاة لم يضره ولكن هذا ليس بقوى لاستحالة
~~أن يقال يتأدى فرض الصلاة بالكلام
# والحدث العمد ولو كان الخروج بصنع المصلى فرضا لاختص بما هو قربة كالخروج
~~من الحج ولكن الصحيح لأبي حنيفة أن التحريمة باقية بعد الفراغ من التشهد
~~واعتراض المغير للفرض في هذه الحالة كاعتراضه في خلال الصلاة بدليل أن
~~المسافر لو نوى الإقامة في هذه الحالة يتغير فرضه كما لو نوى الإقامة في
~~خلال الصلاة وهذه العوارض مغيرة للفرض بخلاف الكلام فإنه قاطع لا مغير
~~والقهقهة والحدث العمد والمحاذاة مبطل لا مغير
# ( فإن قيل ) فطلوع الشمس في خلال الفجر مبطل لا مغير وقد جعلتموه على
~~الاختلاف
# ( قلنا ) لا كذلك بل هو مغير للصلاة من الفرض إلى النفل فإنه لا يصير
~~خارجا به من التحريمة وجميع ما بينا فيما إذا اعترض قبل السلام كذلك في
~~سجود السهو أو بعد ما سلم قبل أن يتشهد أو بعد التشهد
# وقبل أن يسلم لأن التحريمة باقية فإن عرض له شيء من ذلك بعد ما سلم قبل
~~أن يسجد للسهو فصلاته تامة أما عندهما فلا شك وعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لأنه بالسلام يخرج من التحريمة ولهذا لا يتغير فرض المسافر بنية
~~الإقامة في هذه الحالة وكذلك إن كان يسلم إحدى التسليمتين لأن ms0158 انقطاع
~~التحريمة يحصل بتسليمة واحدة وهذا كله بناء على قولنا
# فأما عند الشافعي رحمه الله تعالى تفسد صلاته بالكلام والحدث العمد
~~والعوارض المفسدة في هذه الحالة لأن الخروج بالسلام عنده من فرائض الصلاة
~~لقوله وتحليلها التسليم فكما أن التحريم من الصلاة مختص بما هو قربة فكذلك
~~التحليل
# ( ولنا ) حديث بن مسعود رضي الله تعالى عنه أن النبي لما علمه التشهد قال
~~له إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك فإن شئت أن تقوم فقم وإن شئت أن
~~تقعد فاقعد ولأن التسليم خطاب منه للناس حتى لو باشره في خلال الصلاة عمدا
~~تفسد صلاته وما يكون من أركان الصلاة لا يكون مفسدا للصلاة وتبين بهذا أن
~~المراد بقوله وتحليلها التسليم الإذن بانقضائها فإن من تحرم للصلاة فكأنه
~~غاب عن الناس لا يكلمهم ولا يكلمونه وعند التسليم يصير كالعائد إليهم فلهذا
~~يسلم PageV01P126 عليهم لا أن التسليم من أركان الصلاة ولو عرض له شيء من
~~ذلك قبل أن يقعد قدر التشهد أعاد الصلاة لأن القعدة من الأركان لما روينا
~~من حديث بن مسعود
# وزعم بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن القدر المفروض من القعدة ما يأتى
~~فيه بكلمة الشهادتين
# والأصح أن المفروض قدر ما يتمكن فيه من قراءة التشهد إلى قوله عبده
~~ورسوله فالتشهد إذا أطلق يفهم منه هذا
# وفي الإملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى
~~كان يقول أولا في الأمي يتعلم السورة في خلال الصلاة أنه يقرأ ويبنى
~~كالقاعد يقدر على القيام ثم رجع عن ذلك وقال إن صلاة الأمي ضرورة محضة حتى
~~لا يجوز ترك القراءة مع القدرة في النفل والفرض فهو قياس المومىء يقدر على
~~الركوع والسجود والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب الأذان
# الأذان في اللغة الإعلام ومنه قوله تعالى @QB@ وأذان من الله ورسوله @QE@
~~3 الآية وتكلموا في سبب ثبوته فروى أبو حنيفة رحمه الله تعالى عن علقمة بن
~~مرثد عن أبي بردة عن أبيه قال مر أنصاري بالنبي فرآه حزينا ms0159 وكان الرجل ذا
~~طعام فرجع إلى بيته واهتم لحزنه فلم يتناول الطعام ولكنه نام فأتاه آت فقال
~~أتعلم حزن رسول الله صلى الله عليه وسلم مم ذا هو من هذا الناقوس فمره
~~فليعلم بلالا الأذان وذكره إلى آخره
# والمشهور أنه لما قدم المدينة كان يؤخر الصلاة تارة ويعجلها أخرى فاستشار
~~الصحابة في علامة يعرفون بها وقت أدائه الصلاة لكي لا تفوتهم الجماعة فقال
~~بعضهم ننصب علامة حتى إذا رآها الناس أذن بعضهم بعضا فلم يعجبه ذلك وأشار
~~بعضهم بضرب الناقوس فكرهه لأجل النصارى وبعضهم بالنفخ في الشبور فكرهه لأجل
~~اليهود وبعضهم بالبوق فكرهه لأجل المجوس فتفرقوا قبل أن يجتمعوا على شيء
# قال عبد الله بن زيد بن عبد ربه الأنصاري فبت لا يأخذني النوم وكنت بين
~~النائم واليقظان إذ رأيت شخصا نزل من السماء وعليه ثوبان أخضران وفي يده
~~شبه الناقوس فقلت أتبيعنى هذا فقال ما تصنع به فقلت نضربه عند صلاتنا فقال
~~ألا أدلك على ما هو خير من هذا PageV01P127 فقلت نعم فقام على حذم حائط
~~مستقبل القبلة فأذن ثم مكث هنيهة ثم قام فقال مثل مقالته الأولى وزاد في
~~آخره قد قامت الصلاة مرتين فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وأخبرته
~~بذلك فقال رؤيا صدق أو قال حق ألقها على بلال فإنه أمد صوتا منك فألقيتها
~~عليه فقام على سطح أرملة كان أعلى السطوح بالمدينة وجعل يؤذن فجاء عمر رضى
~~الله تعالى عنه في إزار وهو يهرول ويقول لقد طاف بي الليلة ما طاف بعبد
~~الله إلا أنه قد سبقنى فقال هذا أثبت
# وروى أن سبعة من الصحابة رضي الله تعالى عنهم أجمعين رأوا تلك الرؤيا في
~~ليلة واحدة
# وكان أبو حفص محمد بن علي ينكر هذا ويقول تعمدون إلى ما هو من معالم
~~الدين فتقولون ثبت بالرؤيا كلا ولكن النبي حين أسرى به إلى المسجد الأقصى
~~وجمع له النبيون أذن ملك وأقام فصلى بهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقيل نزل به جبريل عليه الصلاة ms0160 والسلام حتى قال كثير بن مرة أذن جبريل في
~~السماء فسمعه عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه ولا منافاة بين هذه الأسباب
~~فيجعل كأن ذلك كان
# ثم يختلفون في الأذان في ثلاثة مواضع ( أحدهما ) في الترجيع فإنه ليس من
~~سنة الأذان عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى
# ( وصفته ) أن يأتي بكلمة الشهادتين مرتين يخفض بهما صوته ثم يرجع فيأتى
~~بهما مرتين أخريين يرفع بهما صوته واحتج الشافعي رحمه الله تعالى بحديث أبي
~~محذورة أن النبي علمه الأذان تسع عشرة كلمة والإقامة سبع عشرة كلمة ولا
~~يكون تسع عشرة كلمة إلا بالترجيع وروى أنه أمر بالترجيع نصا وجعل كلمة
~~الشهادتين قياس التكبير فكما أنه يأتى بلفظة التكبير أربع مرات فكذلك كلمة
~~الشهادتين
# ( ولنا ) حديث عبد الله بن زيد رضى الله تعالى عنه فهو الأصل وليس فيه
~~ذكر الترجيع ولأن المقصود من الأذان قوله حى على الصلاة حي على الفلاح ولا
~~ترجيع في هاتين الكلمتين ففيما سواهما أولى
# وأما لفظ التكبير فدليلنا فإن ذكر التكبير مرتين لما كان بصوت واحد فهو
~~كلمة واحدة فأما حديث أبي محذورة قلنا إن رسول الله أمر بالتكرار حالة
~~التعليم ليحسن تعلمه وهو كان عادته فيما يعلم أصحابه فظن أنه أمره بالترجيع
# وقيل إن أبا محذورة كان مؤذن مكة فلما انتهى إلى ذكر رسول الله خفض صوته
~~استحياء من أهل مكة لأنهم لم PageV01P128 يعهدوا ذكر اسم رسول الله بينهم
~~جهرا ففرك رسول الله أذنه وأمره أن يعود فيرفع صوته ليكون تأديبا له
# ( والثاني ) في التكبير عندنا أربع مرات
# وعند مالك رحمه الله تعالى مرتين وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~قاسه بكلمة الشهادتين يأتى بهما مرتين
# ( ولنا ) حديث عبد الله بن زيد وحديث أبي محذورة رضى الله تعالى عنهما في
~~الأذان تسع عشرة كلمة ولن يكون ذلك إذا كان التكبير مرتين ثم قد بينا أن كل
~~تكبيرتين بصوت واحد فكأنهما كلمة واحدة فيأتى بهما مرتين كما يأتى
~~بالشهادتين
# ( والثالث ) أن آخر الأذان لا إله ms0161 إلا الله وعلى قول أهل المدينة لا إله
~~إلا الله والله أكبر فاعتبروا آخره بأوله ويروون فيه حديثا ولكنه شاذ فيما
~~تعم به البلوى والاعتماد في مثله على المشهور وهو حديث عبد الله بن زيد رضى
~~الله تعالى عنه على ما توارثه الناس إلى يومنا هذا
# قال ( وينبغي للمؤذن أن يستقبل القبلة في أذانه حتى إذا انتهى إلى الصلاة
~~والفلاح حول وجهه يمينا وشمالا وقدماه مكانهما ) ولأن الأذان مناجاة
~~ومناداة ففي حالة المناجاة يستقبل القبلة وعند المناداة يستقبل من ينادي
~~لأنه يخاطبه بذلك كما في الصلاة يستقبل القبلة فإذا انتهى إلى السلام حول
~~وجهه يمينا وشمالا لأنه يخاطب الناس بذلك فإذا فرغ من الصلاة والفلاح حول
~~وجهه إلى القبلة لأنه عاد إلى المناجاة
# قال ( والإقامة مثنى مثنى كالأذان عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله
~~الإقامة فرادى فرادى إلا قوله قد قامت الصلاة فإنها مرتان واستدل بحديث أنس
~~رضي الله تعالى عنه أن النبي أمر بلالا أن يشفع الأذان ويوتر الإقامة ولأن
~~الأذان للإعلام فمع التكرار أبلغ في الإعلام والإقامة لإقامة الصلاة
~~فالإفراد بها أعجل لإقامة الصلاة فهو أولى
# ( ولنا ) حديث عبد الله بن زيد رضي الله تعالى عنه فهو الأصل كما بينا
# ومر علي بمؤذن يوتر الإقامة فقال اشفعها لا أم لك ولأنه أحد الأذانين وهو
~~مختص بقوله قد قامت الصلاة فلو كان من سنته الأفراد لكان أولى به هذه
~~الكلمة وحديث أنس رضي الله تعالى عنه معناه أمر بلالا أن يؤذن بصوتين ويقيم
~~بصوت واحد بدليل ما روى عن إبراهيم قال أول من أفرد الإقامة معاوية رضي
~~الله تعالى عنه وقال مجاهد رضى الله تعالى عنه كانت الإقامة مثنى كالأذان
~~حتى استخفه بعض أمراء الجور فأفرده لحاجة لهم
# ( وقال ) مالك رحمه الله تعالى يفرد وقد قامت الصلاة أيضا ويروى فيه
~~حديثا عن سعد القرظي ولكنه شاذ فيما تعم به PageV01P129 البلوى والشاذ هي
~~مسألة لا تكون حجة
# قال ( ويجعل أصبعيه في أذنيه عند أذانه ) لقوله لبلال إذا أذنت فاجعل
~~أصبعيك في ms0162 أذنيك فإنه أندى لصوتك
# وقال أبو جحيفة رأيت بلالا يؤذن في صومعته يتبع فاه ها هنا وها هنا
~~وأصبعاه في أذنيه وإن لم يفعل لم يضره لأن المقصود وهو الإعلام حاصل
# قال ( وإن استدار في صومعته لم يضره ) لأنه ربما لا يحصل المقصود بتحويل
~~الوجه يمينا وشمالا بدون الاستدارة لتباعد جوانب المحلة فالاستدارة
~~للمبالغة في الإعلام
# قال ( ولا يثوب في شيء من الصلاة إلا في الفجر وكان التثويب الأول في
~~الفجر بعد الأذان الصلاة خير من النوم مرتين فأحدث الناس هذا التثويب وهو
~~حسن ) أما معنى التثويب لغة فالرجوع ومنه سمي الثواب لأن منفعة عمله تعود
~~إليه ويقال ثاب إلى المريض نفسه إذا برأ فهو عود إلى الإعلام بعد الإعلام
~~الأول بدليل ما روى أن النبي قال إذا أذن المؤذن أدبر الشيطان وله حصاص
~~كحصاص الحمار فإذا فرغ رجع فإذا ثوب أدبر فإذا فرغ رجع فإذا أقام أدبر فإذا
~~فرغ رجع وجعل يوسوس إلى المصلى أنه كم صلى
# فهذا دليل على أن التثويب بعد الأذان وكان التثويب الأول الصلاة خير من
~~النوم لما روي أن بلالا رضي الله تعالى عنه أذن لصلاة الفجر ثم جاء إلى باب
~~حجرة عائشة رضى الله تعالى عنها فقال الصلاة يا رسول الله فقالت عائشة رضى
~~الله تعالى عنها الرسول نائم فقال بلال الصلاة خير من النوم فلما انتبه
~~أخبرته عائشة رضى الله تعالى عنها بذلك فاستحسنه رسول الله
# ( قوله ) ( فأحدث الناس هذا التثويب ) إشارة إلى تثويب أهل الكوفة فإنهم
~~ألحقوا الصلاة خير من النوم بالأذان وجعلوا التثويب بين الأذان والإقامة حي
~~على الصلاة مرتين حي على الفلاح مرتين
# قال ) ( والتثويب في كل بلدة ما يتعارفونه أما بالتنحنح أو بقوله الصلاة
~~الصلاة أو بقوله قد قامت الصلاة قد قامت الصلاة ) لأنه للمبالغة في الإعلام
~~فإنما يحصل ذلك بما يتعارفونه
# قال ( ولا تثويب إلا في صلاة الفجر ) لما روى أن عليا رضى الله تعالى عنه
~~رأى مؤذنا يثوب في العشاء فقال أخرجوا هذا المبتدع من المسجد ms0163 ولحديث مجاهد
~~رضى الله تعالى عنه قال دخلت مع بن عمر رضى الله تعالى عنهما مسجدا نصلي
~~فيه الظهر فسمع المؤذن يثوب فغضب وقال قم حتى نخرج من عند PageV01P130 هذا
~~المبتدع فما كان التثويب على عهد رسول الله إلا في صلاة الفجر ولأن صلاة
~~الفجر تؤدى في حال نوم الناس ولهذا خصت بالتطويل في القراءة فخصت أيضا
~~بالتثويب لكي لا تفوت الناس الجماعة وهذا المعنى لا يوجد في غيرها
# وفسره الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال يؤذن للفجر ثم يقعد بقدر
~~ما يقرأ عشرين آية ثم يثوب ثم يقعد مثل ذلك ثم يقيم لحديث بلال رضى الله
~~تعالى عنه أن النبي قال له إذا أذنت فأمهل الناس قدر ما يفرغ الآكل من أكله
~~والشارب من شربه والمعتصر من قضاء حاجته وإنما استحسن التثويب لأن الدعاء
~~إلى الصلاة في الأذان كان بهاتين الكلمتين فيستحسن التثويب بهما أيضا هذا
~~اختيار المتقدمين
# وأما المتأخرون فاستحسنوا التثويب في جميع الصلوات لأن الناس قد ازداد
~~بهم الغفلة وقلما يقومون عند سماع الأذان فيستحسن التثويب للمبالغة في
~~الإعلام ومثل هذا يختلف باختلاف أحوال الناس
# وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال لا بأس بأن يخص الأمير
~~بالتثويب فيأتى بابه فيقول السلام عليك أيها الأمير ورحمة الله وبركاته حي
~~على الصلاة مرتين حي على الفلاح مرتين الصلاة يرحمك الله لأن الأمراء لهم
~~زيادة اهتمام بأشغال المسلمين ورغبة في الصلاة بالجماعة فلا بأس بأن يخصوا
~~بالتثويب وقد روى عن عمر رضى الله تعالى عنه أنه لما كثر اشتغاله نصب من
~~يحفظ عليه صلاته غير أن محمدا رحمه الله تعالى كره هذا وقال أفا لأبي يوسف
~~حيث خص الأمراء بالذكر والتثويب لما روي أن عمر رضي الله تعالى عنه حين حج
~~أتاه مؤذن مكة يؤذنه بالصلاة فانتهره وقال ألم يكن في أذانك ما يكفينا
# قال ( ويترسل في الأذان ويحدر في الإقامة ) لحديث جابر رضى الله تعالى
~~عنه أن النبي قال لبلال إذا أذنت فترسل ms0164 وإذا أقمت فاحدر ولأن المقصود من
~~الأذان الإعلام فالترسل فيه أبلغ في الإعلام والمقصود من الإقامة إقامة
~~الصلاة فالحدر فيها أبلغ في هذا المقصود
# قال ( فإن ترسل فيهما أو حدر فيهما أو ترسل في الإقامة وحدر في الأذان
~~أجزأه ) لأنه أقام الكلام بصفة التمام وحصل المقصود وهو الإعلام فترك ما هو
~~زينة فيه لا يضره
# قال ( ويجوز الأذان والإقامة على غير وضوء ويكره مع الجنابة حتى يعاد
~~أذان الجنب ولا يعاد أذان PageV01P131 المحدث ) وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه يعاد فيهما وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا
~~يعاد فيهما
# ووجهه أن الأذان ذكر والجنب والمحدث لا يمنعان من ذكر الله تعالى وما هو
~~المقصود به وهو الإعلام حاصل
# ووجه رواية الحسن رحمه الله تعالى أن الأذان مشبه بالصلاة ولهذا يستقبل
~~فيه القبلة والصلاة مع الحدث لا تجوز فما هو من أسبابه مشبه به يكره معه ثم
~~المؤذن يدعو الناس إلى التأهب للصلاة فإذا لم يكن متأهبا لها دخل تحت قوله
~~تعالى @QB@ أتأمرون الناس بالبر وتنسون أنفسكم @QE@ 44
# وجه ظاهر الرواية ما روى أن بلالا ربما أذن وهو على غير وضوء ثم الأذان
~~ذكر معظم فيقاس بقراءة القرآن والمحدث لا يمنع من ذلك ويمنع منه الجنب
~~فكذلك الأذان
# وفي ظاهر الرواية جعل الإقامة كالأذان في أنه لا بأس به إذا كان محدثا
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى الفرق بينهما فقال أكره
~~الإقامة للمحدث لأن الإقامة يتصل بها إقامة الصلاة فلا يتمكن من ذلك مع
~~الحدث بخلاف الأذان
# قال ( ويكره الأذان قاعدا ) لأنه في حديث الرؤيا قال فقام الملك على حذم
~~حائط ولأن المقصود الإعلام وتمامه في حالة القيام ولكنه يجزئه لأن أصل
~~المقصود حاصل
# قال ( ولا بأس بأن يؤذن واحد ويقيم آخر ) لما روى أن عبد الله بن زيد رضى
~~الله عنه سأل رسول الله أن يكون له في الأذان نصيب فأمر بأن يؤذن بلال
~~ويقيم هو ولأن كل واحد منهما ذكر ms0165 مقصود فلا بأس بأن يأتى بكل واحد منهما
~~رجل آخر والذي روى أن الحرث الصدائي أذن في بعض الأسفار وبلال كان غائبا
~~فلما رجع بلال وأراد أن يقيم قال إن أخا صداء أذن ومن أذن فهو يقيم إنما
~~قاله على وجه تعليم حسن العشرة لا أن خلاف ذلك لا يجزئ
# قال ( وإن ترك استقبال القبلة في أذانه أجزأه وهو مكروه ) لأن المقصود به
~~حصل وهو الإعلام والكراهية لمخالفته السنة
# قال ( ويؤذن المسافر راكبا إن شاء ) لما روى أن بلالا في السفر ربما أذن
~~راكبا ولأن المسافر له أن يترك الأذان أصلا فله أن يأتى به راكبا بطريق
~~الأولى
# قال ( وينزل للإقامة أحب إلي ) لأن الإقامة يتصل بها إقامة الصلاة وإنما
~~يصلى على الأرض فينزل للإقامة لهذا
# قال ( وإن اقتصر المسافر بالإقامة أجزأه ) لأن السفر عذر مسقط لشطر
~~الصلاة فلأن يكون مسقطا لأحد الأذانين أولى ولأن الأذان لإعلام الناس حتى
~~يجتمعوا وهم في السفر مجتمعون والإقامة لإقامة الصلاة وهم إليها محتاجون
~~فيؤتى بها في السفر ويكره تركه لهذا PageV01P132 والأولى أن يؤتى بهما لما
~~روى أن النبي قال لمالك بن الحويرث وبن عم له إن سافرتما فأذنا وأقيما
~~وليؤمكما أكثركما قرآنا
# وقال من أذن في أرض قفر وأقام صلى بصلاته ما بين الخافقين من الملائكة
~~ومن صلى بغير أذان وإقامة لم يصل معه إلا ملكاه
# قال ( وليس على النساء أذان ولا إقامة ) لأنهما سنة الصلاة بالجماعة
~~وجماعتهن منسوخة لما في اجتماعهن من الفتنة وكذلك إن صلين بالجماعة صلين
~~بغير أذان ولا إقامة لحديث رابطة قالت كنا جماعة من النساء عند عائشة رضى
~~الله عنها فأمتنا وقامت وسطنا وصلت بغير أذان ولا إقامة ولأن المؤذن يشهر
~~نفسه بالصعود إلى أعلى المواضع ويرفع صوته بالأذان والمرأة ممنوعة من ذلك
~~لخوف الفتنة فإن صلين بأذان وإقامة جازت صلاتهن مع الإساءة لمخالفة السنة
~~والتعرض للفتنة
# قال ( وإن صلى أهل المصر بجماعة بغير أذان ولا إقامة فقد أساءوا ) لترك
~~سنة مشهورة وجازت صلاتهم لأداء أركانها والأذان والإقامة ms0166 سنة ولكنهما من
~~أعلام الدين فتركهما ضلالة هكذا قال مكحول السنة سنتان سنة أخذها هدى
~~وتركها لا بأس به وسنة أخذها هدى وتركها ضلالة كالأذان والإقامة وصلاة
~~العيدين وعلى هذا قال محمد رحمه الله تعالى إذا أصر أهل المصر على ترك
~~الأذان والإقامة أمروا بهما فإن أبوا قوتلوا على ذلك بالسلاح كما يقاتلون
~~عند الإصرار على ترك الفرائض والواجبات
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى المقاتلة بالسلاح عند ترك الفرائض
~~والواجبات فأما في السنن فيؤدبون على تركها ولا يقاتلون على ذلك ليظهر
~~الفرق بين الواجب وغير الواجب
# ومحمد رحمه الله تعالى يقول ما كان من أعلام الدين فالإصرار على تركه
~~استخفاف بالدين فيقاتلون على ذلك لهذا
# قال ( فإن صلى رجل في بيته فاكتفى بأذان الناس واقامتهم أجزأه ) لما روي
~~أن بن مسعود رضي الله تعالى عنه صلى بعلقمة والأسود في بيت فقيل له ألا
~~تؤذن فقال أذان الحي يكفينا وهذا بخلاف المسافر فإنه يكره له تركهما وإن
~~كان وحده لأن المكان الذي هو فيه لم يؤذن فيه لتلك الصلاة فأما هذا الموضع
~~الذي فيه المقيم أذن وأقيم فيه لهذه الصلاة فله أن يتركهما
# قال ( وإن أذن وأقام فهو حسن ) لأن المنفرد مندوب إلى أن يؤدي الصلاة على
~~هيئة الصلاة بالجماعة ولهذا كان الأفضل أن يجهر بالقراءة في صلاة الجهر
~~وكذلك إن أقام ولم يؤذن فهو حسن لأن الأذان لإعلام الناس حتى يجتمعوا وذلك
~~غير موجود هنا والإقامة لإقامة الصلاة وهو يقيمها PageV01P133
# قال ( وليس لغير الصلوات الخمس والجمعة أذان ولا إقامة ) أما لصلاة العيد
~~فلحديث جابر بن سمرة رضى الله تعالى عنه قال صلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في العيدين بغير أذان ولا إقامة وكذلك توارثه الناس إلى يومنا هذا
# وأما في صلاة الوتر فلأنها لا تؤدى بالجماعة إلا في التراويح في ليالي
~~رمضان وعند أدائها هم مجتمعون وأما في السنن والنوافل فلأنها لا تؤدى
~~بالجماعة إلا التراويح في ليالي رمضان وهي تبع لصلاة العشاء وقد أذن وأقيم
~~لها ms0167 وهم مجتمعون عند أدائها
# فأما الجمعة يؤذن لها ويقام لأنها فرض مكتوب والأذان له منصوص في القرآن
~~قال الله تعالى @QB@ إذا نودي للصلاة من يوم @QE@ الجمعة 9
# واختلفوا في الأذان المعتبر الذي يحرم عنده البيع ويجب السعى إلى الجمعة
# فكان الطحاوى يقول هو الأذان عند المنبر بعد خروج الإمام فإنه هو الأصل
~~الذي كان للجمعة على عهد رسول الله لما روى عن السائب بن يزيد قال كان
~~الأذان للجمعة على عهد رسول الله حين يخرج فيستوي على المنبر وهكذا في عهد
~~أبي بكر وعمر رضى الله تعالى عنهما ثم أحدث الناس الأذان على الزوراء في
~~عهد عثمان فكان الحسن بن زياد يقول المعتبر هو الأذان على المنارة لأنه لو
~~انتظر الأذان عند المنبر يفوته أداء السنة وسماع الخطبة وربما تفوته الجمعة
~~إذا كان بيته بعيدا عن الجامع والأصح أن كل أذان يكون قبل زوال الشمس فذلك
~~غير معتبر والمعتبر أول الأذان بعد زوال الشمس سواء كان على المنبر أو على
~~الزوراء
# قال ( ولا يتكلم المؤذن في أذانه وإقامته ) لأنه ذكر معظم كالخطبة فيكره
~~التكلم في خلاله لما فيه من ترك الحرمة وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يكره رد السلام في خلال الأذان
# وكان الثورى رحمه الله تعالى يقول لا بأس برد السلام لأنها فريضة
# ولكنا نقول يحتمل التأخير إلى أن يفرغ من أذانه
# قال ( وإن أذن قبل دخول الوقت لم يجزه ويعيده في الوقت ) لأن المقصود من
~~الأذان إعلام الناس بدخول الوقت فقبل الوقت يكون تجهيلا لا إعلاما ولأن
~~المؤذن مؤتمن قال الإمام ضامن والمؤذن مؤتمن اللهم أرشد الأئمة واغفر
~~للمؤذنين وفي الأذان قبل الوقت إظهار الخيانة فيما اؤتمن فيه ولو جاز
~~الأذان قبل الوقت لأذن عند الصبح خمس مرات لخمس صلوات وذلك لا يجوزه أحد
# ولا خلاف فيه إلا في صلاة الفجر فقد قال أبو يوسف رحمه الله تعالى آخرا
~~لا بأس بأن يؤذن للفجر في النصف الآخر من الليل وهو قول ms0168 للشافعي رضى الله
~~عنه واستدلا PageV01P134 بتوارث أهل الحرمين ولما روي أن بلالا كان يؤذن
~~على عهد رسول الله بالليل فدل أنه لا بأس به ولأن وقت الفجر مشتبه وفي
~~مراعاته بعض الحرج
# ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قاسا الأذان للفجر بالأذان لسائر
~~الصلوات بالمعنى الذي بينا وفي الأذان للفجر قبل الوقت إضرار بالناس لأنه
~~وقت نومهم فيلتبس عليهم وذلك مكروه وقد روى أن الحسن البصرى رحمه الله
~~تعالى كان إذا سمع من يؤذن قبل طلوع الفجر قال علوج فراح لا يصلون إلا في
~~الوقت لو أدركهم عمر لأدبهم فأما أذان بلال فقد أنكر عليه رسول الله الأذان
~~بالليل وأمره أن ينادى على نفسه إلا أن العبد قد زام فكان يبكي ويطوف حول
~~المدينة ويقول ليت بلالا لم تلده أمه وابتل من نضح دم جبينه وإنما قال ذلك
~~لكثرة معاتبة رسول الله إياه
# وقيل إن أذان بلال ما كان لصلاة الفجر ولكن كان لينام القائم ويقوم
~~النائم فقد كانت الصحابة فرقتين فرقة يتهجدون في النصف الأول من الليل
~~وفرقة في النصف الآخر وكان الفاصل أذان بلال
# وإنما كان صلاة الفجر بأذان بن أم مكتوم كما قال لا يغرنكم أذان بلال
~~فإنه يؤذن ليرجع قائمكم ويتسحر صائمكم ويقوم نائمكم فكلوا واشربوا حتى يؤذن
~~بن أم مكتوم وكان هو أعمى لا يؤذن حتى يسمع الناس يقولون أصبحت أصبحت
# قال ( وإذا دخل القوم مسجدا قد صلى فيه أهله كرهت لهم أن يصلوا جماعة
~~بأذان وإقامة ولكنهم يصلون وحدانا بغير أذان ولا إقامة ) لحديث الحسن قال
~~كانت الصحابة إذا فاتتهم الجماعة فمنهم من اتبع الجماعات ومنهم من صلى في
~~مسجده بغير أذان ولا إقامة وفي الحديث أن النبي خرج ليصلح بين الانصار
~~فاستخلف عبد الرحمن بن عوف فرجع بعد ما صلى فدخل رسول الله بيته وجمع أهله
~~فصلى بهم بأذان وإقامة فلو كان يجوز إعادة الجماعة في المسجد لما ترك
~~الصلاة في المسجد والصلاة فيه أفضل وهذا عندنا
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه ms0169 لا بأس بتكرار الجماعة في مسجد واحد لأن
~~جميع الناس في المسجد سواء وإنما بنى لإقامة الصلاة بالجماعة وهو قياس
~~المساجد على قوارع الطرق فإنه لا بأس به بتكرار الجماعة فيها
# ( ولنا ) أنا أمرنا بتكثير الجماعة وفي تكرار الجماعة في مسجد واحد
~~تقليلها لأن الناس إذا عرفوا أنهم تفوتهم الجماعة يعجلون للحضور فتكثر
~~الجماعة وإذا علموا أنه لا تفوتهم يؤخرون فيؤدى إلى تقليل الجماعات وبهذا
~~فارق المسجد الذي على قارعة PageV01P135 الطريق لأنه ليس له قوم معلومون
~~فكل من حضر يصلى فيه فإعادة الجماعة فيه مرة بعد مرة لا تؤدي إلى تقليل
~~الجماعات ثم في مسجد المحال إن صلى غير أهلها بالجماعة فلأهلها حق الإعادة
~~لأن الحق في مسجد المحلة لأهلها ألا ترى أن التدبير في نصب الإمام والمؤذن
~~إليهم فليس لغيرهم أن يفوت عليهم حقهم
# فأما إذا صلى فيه أهلها أو أكثر أهلها فليس لغيرهم حق الإعادة إلا في
~~رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إن وقف ثلاثة أو أربعة ممن فاتتهم
~~الجماعة في زاوية غير الموضع المعهود للإمام فصلوا بأذان وإقامة فلا بأس به
~~وهو حسن لما روى أن النبي صلى بأصحابه فدخل أعرابي وقام يصلي فقال ألا أحد
~~يتصدق على هذا يقوم فيصلى معه فقام أبو بكر رضى الله عنه وصلى معه
# قال ( ومن فاتته صلاة عن وقتها فقضاها في وقت آخر أذن لها وأقام واحدا
~~كان أو جماعة ) لأن النبي في ليلة التعريس بعد ما انتبه مع أصحابه بعد طلوع
~~الشمس فقضى الفجر بأذان وإقامة أمر بلالا بهما
# وشغل رسول الله عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن بعد هوي من الليل قال بن
~~مسعود رضى الله تعالى عنه أمر بلالا فأذن وأقام للأولى ثم أقام لكل صلاة
~~بعدها وقال جابر رضي الله تعالى عنه أمره فأذن وأقام لكل صلاة وقال أبو
~~سعيد الخدري رضى الله تعالى عنه أمره بالإقامة لكل صلاة
# قال ( وإن اكتفوا بالإقامة جاز ) لأن الأذان لإعلام الناس حتى يجتمعوا
~~وذلك معدوم في ms0170 القضاء والإقامة لإقامة الصلاة وإن إذن وأقام فهو حسن ليكون
~~القضاء على سنن الأداء
# قال ( ولا يجوز لمن فاته ظهر أمسه أن يقتدى بمن يصلي ظهر يوم غير ذلك )
~~وها هنا مسائل إحداها اقتداء المتنفل بالمفترض فهو جائز بالاتفاق لقوله
~~سيكون أمراء بعدي يؤخرون الصلاة عن مواقيتها فإذا فعلوا فصلوا أنتم في
~~بيوتكم ثم صلوا معهم واجعلوا صلاتكم معهم سبحة أي نافلة ولأن المقتدي بنى
~~صلاته على صلاة إمامه كما أن المنفرد يبنى آخر صلاته على أول صلاته وبناء
~~النفل على تحريمة انعقدت للفرض يجوز وكذلك اقتداء المتنفل بالمفترض
# فأما المفترض إذا اقتدى بالمتنفل عندنا فلا يصح الأقتداء
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه يصح لحديث معاذ رضي الله تعالى عنه أنه
~~كان يصلى مع رسول الله ثم يأتى قومه فيصلي بهم ولأن المشاركة بين الإمام
~~والمقتدي في التحريمة والنفل والفرض يستدعي كل واحد منهما تحريمة مطلقة
~~PageV01P136 فكما يجوز اقتداء المتنفل بالمفترض فكذلك المفترض بالمتنفل
# ( ولنا ) قوله الإمام ضامن معناه تتضمن صلاته صلاة القوم وتضمين الشيء
~~فيما هو فوقه يجوز وفيهما هو دونه لا يجوز وهو المعنى في الفرق فإن الفرض
~~يشتمل على أصل الصلاة والصفة والنفل يشتمل على أصل الصلاة فإذا كان الإمام
~~مفترضا فصلاته تشتمل على صلاة المقتدي وزيادة فصح اقتداؤه به وإذا كان
~~الإمام متنفلا فصلاته لا تشتمل على ما تشتمل عليه صلاة المقتدي فلا يصح
~~اقتداؤه به لأنه بنى القوي على أساس ضعيف
# وحديث معاذ تأويله كان يصلى مع رسول الله بنية النفل ليتعلم منه سنة
~~القراءة ثم يأتي قومه فيصلي بهم الفرض
# وهذا على أن تغاير الفرضين عندنا يمنع صحة الاقتداء حتى إذا اقتدى مصلي
~~الظهر بمصلي العصر أو مصلي عصر يومه بمصلي عصر أمسه لم يجز الاقتداء
# وعند الشافعي رحمه الله يجوز وإذا اقتدى مصلي الظهر بمصلي الجمعة أو مصلي
~~الظهر بالمصلي على الجنازة فله فيه وجهان
# وهذا الخلاف ينبنى على أصل نذكره بعد هذا هو أن المشاركة بين الإمام
~~والمقتدي لا تقوى عنده ms0171 حتى إذا تبين أن الإمام محدث فصلاة المقتدي عنده
~~صحيحة
# وعندنا المشاركة تقوى بينهما فتغاير الفرضين يمنع صحة المشاركة ثم
~~المذكور في هذا الباب أنه يصير شارعا في التطوع مقتديا بالإمام حتى لو ضحك
~~قهقهة يلزمه الوضوء لأن الاقتداء في أصل الصلاة صحيح إنما لا يصح في الجهة
~~وفي باب الحدث قال ( لا يصير شارعا ) حتى لو قهقه لا يلزمه الوضوء وما ذكر
~~هنا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى بناء على أصلهما أن أصل
~~الصلاة ينفصل عن الجهة ابتداء وبقاء وما ذكر بعد هذا قول محمد رحمه الله
~~تعالى بناء على مذهبه أن الجهة متى فسدت صار خارجا من الصلاة وعليه نص في
~~زيادات الزيادات
# قال ( ويجوز أذان العبد والأعمى وولد الزنى والأعرابي ) لأن المقصود وهو
~~الإعلام حاصل وغيرهم أولى
# أما العبد فلأنه مشغول بخدمة المولى لا يتفرغ لمحافظة المواقيت وروى أن
~~وفدا جاؤوا إلى عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه فقال من يؤذن لكم فقالوا
~~عبيدنا قال إن هذا لنقص بكم
# وأما الأعمى فهو محتاج إلى الرجوع إلى غيره في معرفة المواقيت وكان
~~لإبراهيم النخعي رحمه الله تعالى مؤذن أعمى يقال له معبد فقال له لا تكن
~~آخر من يقيم ولا أولهم
# وأما ولد الزنى والأعرابي فالغالب عليهم الجهل وقد بينا أن الأذان ذكر
~~معظم فيختار له من يكون محترما في الناس متبركا به ولهذا قال ( أحب إلي أن
~~يكون PageV01P137 المؤذن عالما بالسنة ) وفيه حديث أن النبي قال يؤمكم
~~قراؤكم ويؤذن لكم خياركم
# قال ( وإن أذن للقوم غلام مراهق أجزأهم ) لحصول المقصود بأذانه وهو
~~الإعلام والبالغ أولى لأنه أقرب إلى مراعاة الحرمة ولأن الصبي غير مخاطب
~~بالصلاة والأذان للمكتوبات خاصة فالأولى أن يؤذن من هو مخاطب بالمكتوبات
# قال ( وإن أذنت لهم امرأة جاز ) لحصول المقصود وهو مكروه لأن أذان النساء
~~من المحدثات لم يكن في السلف وكل محدثة بدعة ولأن في صوتها فتنة وهي منهية
~~عن الخروج إلى الجماعات والأذان لإقامة الصلاة بالجماعة
# قال ( ويؤذن ms0172 المؤذن حيث يكون أسمع للجيران ) لأن المقصود اعلامهم ويرفع
~~صوته لأن الإعلام لا يحصل إلا به وفي الحديث يشهد للمؤذن من سمع صوته أو
~~يستغفر للمؤذن مدى صوته
# قال ( ولا يجهد نفسه فربما يضره ذلك ) ورأى عمر رضي الله تعالى عنه مؤذن
~~بيت المقدس يجهد نفسه فقال أما تخشى أن ينقطع مريطاؤك والمريطاء عرق مستبطن
~~بالصلب فإذا انقطع لم يكن معه حياة
# قال ( ولا أكره له أن يتطوع في صومعته ) لما روي أن بلالا رضى الله تعالى
~~عنه كان ربما تطوع في صومعته ولأنه بمنزلة السطح فلا بأس بالصلاة عليه
# قال ( وأحب إلي أن يجزم قوله الله أكبر ) وقد بينا هذا في تكبيرة
~~الافتتاح
# قال ( والتلحين في الأذان مكروه ) لما روى أن رجلا جاء إلى عمر رضى الله
~~تعالى عنه فقال إني أحبك في الله فقال إني أبغضك في الله فقال لم قال لأنه
~~بلغني أنك تغنى في أذانك يعني التلحين وأما التفخيم فلا بأس به لأنه إحدى
~~اللغتين
# قال ( وإن افتتح الأذان فظن أنها الإقامة فأقام في آخرها بأن قال قد قامت
~~الصلاة ثم علم فإنه يتم الأذان ثم يقيم وإن كان في الإقامة فظن أنها الأذان
~~فصنع فيها ما صنع في الأذان أعادها من أولها ) لأن هنا وقع التعيين في
~~جميعها وفي الأول في آخرها وحقيقة المعنى في الفرق أن المقصود من الأذان
~~إعلام الناس ليحضروا وبالإقامة في آخرها لا يفوت هذا المقصود بل يزداد لأن
~~الناس يعجلون على ظن أنها الإقامة فلهذا لا يعيدها وعند الإقامة إقامة
~~الصلاة والتعجيل للإدراك فإذا صنع في الإقامة ما يصنع في الأذان يفوت هذا
~~المقصود لأن الناس يظنون أنه الأذان فينتظرون الإقامة فلهذا يعيد الإقامة
~~من أولها
# قال ( فإن غشى عليه ساعة في الأذان أو الإقامة ثم أفاق فأحب إلي أن
~~يبتدئها من أولها ) ألا ترى أنه لو غشى عليه في الصلاة لم يبن على صلاته
~~فكذلك فيما هو من PageV01P138 أسباب الصلاة
# قال ( وإن رعف فيها أو أحدث فذهب وتوضأ ثم ms0173 جاء فأحب إلي أن يبتدئها من
~~أولها ) لأن بذهابه انقطع النظم فربما يشتبه على الناس أنه كان يؤذن أو
~~يتعلم كلمات الأذان والأولى له إذا أحدث في أذانه أو إقامته أن يتمها ثم
~~يذهب فيتوضأ ويصلى لأن ابتداء الأذان أو الإقامة مع الحدث يجوز فإتمامه
~~أولى
# قال ( وإذ قدم المؤذن في أذانه أو إقامته بعض الكلمات على بعض فالأصل فيه
~~أن ما سبق أداؤه يعتد به حتى لا يعيده في أذانه ) وما يقع مكررا لا يعتد به
~~فكأنه لم يكرر
# قال ( وإذا وقع في إقامته فمات أو أغمى عليه فأحب إلي أن يبتدئ الإقامة
~~غيره من أولها ) لأن عمله قد انقطع بالموت ولا بناء على المنقطع
# قال ( مؤذن أذن ثم ارتد فإن اعتدوا بأذانه وأمروا من يقيم ويصلى بهم
~~أجزأهم ) لأن المقصود وهو الإعلام قد حصل بأذانه وبطلان ثواب عمله بالردة
~~في حقه لا يبطله في حق غيره كما لو ارتد الإمام بعد فراغه من الصلاة تبطل
~~صلاته ولا تبطل في حق القوم
# قال ( ويقعد المؤذن بين الأذان والإقامة في جميع الصلوات إلا في المغرب
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أما في سائر الصلوات فيكره له أن يصل
~~الإقامة بالأذان ولا يقعد بينهما ) لما روى أن النبي قال لبلال اجعل بين
~~أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ الآكل من أكله والأولى به في الصلاة التي قبلها
~~تطوع مسنون أو مستحب أن يتطوع بين الأذان والإقامة جاء في تأويل قوله تعالى
~~@QB@ ومن أحسن قولا ممن دعا إلى الله وعمل صالحا @QE@ 33 أنه المؤذن يدعو
~~الناس بأذانه ويتطوع بعده قبل الإقامة فأما في صلاة المغرب فيكره له وصل
~~الإقامة بالأذان كما في غيرها
# والأفضل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن يفصل بينهما بسكتة وذكر الحسن
~~رحمه الله تعالى عنه بقدر ما يقرأ ثلاث آيات
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الأفضل أن يفصل بينهما بجلسة
~~مقدار جلسة الخطيب بين الخطبتين لحديث بن عمر رضى الله تعالى عنهما أنه كان ms0174
~~يفصل بين أذان المغرب والإقامة بجلسة ولأن السكتة تشبه السكتات بين كلمات
~~الأذان فلا يتحقق بها الفصل فالجلسة للفصل أولى
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال أمرنا بتعجيل المغرب قال لا تزال أمتي
~~بخير ما لم يؤخروا المغرب
# وقال بادروا بالمغرب قبل اشتباك النجوم ولا تتشبهوا باليهود فإنهم يصلون
~~والنجوم مشتبكة والفصل بالسكتة أقرب إلى تعجيل المغرب
# وحديث بن عمر رضى الله تعالى عنهما محمول على حالة العذر لكبر أو مرض وبه
~~PageV01P139 نقول
# قال ( ويكره أن يؤذن في مسجدين ويصلى في أحدهما ) لأنه بعد ما صلى يكون
~~متنفلا بالأذان في المسجد الثاني والتنفل بالأذان غير مشروع ولأن الأذان
~~مختص بالمكتوبات فإنما يؤذن ويقيم من يصلى المكتوبة على أثرهما وهو في
~~المسجد الثاني يصلى النافلة على أثرهما
# قال ( ويكره للإمام والمؤذن طلب الأجر على ذلك من القوم ) لأنهما يعملان
~~لأنفسهما فكيف يشترطان الأجر على غيرهما ثم هما خليفتان للرسول في الدعاء
~~والإمامة وقال الله تعالى @QB@ قل لا أسألكم عليه أجرا إلا المودة في
~~القربى @QE@ 23 فمن يكون خليفته ينبغي أن يكون مثله وقال عثمان بن أبي
~~العاص الثقفي رضي الله تعالى عنه آخر ما عهد إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن صل بالناس صلاة أضعفهم وإذا اتخذت مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا
~~وقال رجل لعمر رضى الله تعالى عنه إني أحبك في الله فقال إنى أبغضك في الله
~~قال ولم قال لأنه بلغنى أنك تأخذ على الأذان أجرا
# فإن عرف القوم حاجته فواسوه بشيء فما أحسن ذلك بعد أن لا يكون عن شرط
~~لأنه فرغ نفسه لحفظ المواقيت وإعلامه لهم فربما لايتفرغ للكسب فينبغي لهم
~~أن يهدوا إليه بهدية فقد كان الأنبياء والرسل صلوات الله وسلامه عليهم
~~يقبلون الهدية وعلى هذا قالوا الفقيه الذي يفتى في بلدة أو قرية لا يحل له
~~أن يأخذ على الفتيا شيئا عن شرط فإن عرفوا حاجته فأهدوا إليه فهو حسن لأنه
~~محسن إليهم في تفريغ نفسه عن الكسب وحراسة أمر دينهم فينبغي ms0175 أن يقابلوا
~~إحسانه بالإحسان إليه
# قال ( والذي يواظب على الصلوات كلها أولى بالأذان من غيره ) لأن صوته
~~يصير معهودا للقوم فلا يقع الاشتباه وإن أذن السوقي في صلاة الليل وأذن في
~~صلاة النهار غيره فذلك جائز أيضا
# لأن السوقي محتاج إلى الكسب فيلحقه الحرج بالرجوع إلى المحلة في وقت كل
~~صلاة
# قال ( وإذا أذن السكران أو المجنون فأحب إلي أن يعيدوا ) لأن معنى
~~التعظيم لا يحصل بأذانهما وعامة كلام السكران والمجنون هذيان فلا يحصل به
~~الإعلام فربما يشتبه على الناس فالأولى إعادة أذانهم
# قال ( ولا يجوز لأهل المسجد أن يقتسموا المسجد وينصبوا وسطه حائطا ) لأن
~~بقعة المسجد تحررت عن حقوق العبد فصار خالصا لله تعالى والقسمة من التصرفات
~~في الملك فلا يشتغل بها في المسجد كالزراعة وغيرها فإن فعلوا ذلك فليصل كل
~~فريق منهم بإمام ومؤذن على حدة ما لم ينتقضوا القسمة لأنهما في حكم مسجدين
~~متجاورين فينبغي أن يكون لكل واحد منهما إمام ومؤذن على حدة والله أعلم
#
# | باب مواقيت الصلاة
# ( أعلم ) أن الصلاة فرضت لأوقاتها قال الله تعالى @QB@ أقم الصلاة لدلوك
~~الشمس @QE@ 78 ولهذا تكرر وجوبها بتكرار PageV01P140 الوقت وتؤدى في
~~مواقيتها قال الله تعالى @QB@ إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا
~~@QE@ 103 أي فرضا مؤقتا
# وقال من حافظ على الصلوات الخمس في مواقيتها كان له عند الله عهدا يغفر
~~له يوم القيامة وتلا قوله تعالى @QB@ إلا من اتخذ عند الرحمن عهدا @QE@ 87
# وللمواقيت إشارة في كتاب الله تعالى @QB@ فسبحان الله حين تمسون وحين
~~تصبحون @QE@ 17 أي صلوا لله فقوله @QB@ حين تمسون @QE@ المراد به العصر
~~وعند بعضهم المغرب
# وحين تصبحون الفجر وعشيا العشاء وحين تظهرون الظهر
# وقال الله تعالى @QB@ أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل وقرآن الفجر
~~@QE@ 78 قال بن عباس رضى الله تعالى عنه دلوك الشمس الزوال فالمراد به
~~الظهر
# وقال بن مسعود رضي الله تعالى عنه دلوكها غروبها والمراد المغرب إلى غسق
~~الليل العشاء وقرآن الفجر صلاة الفجر
# وقال الله تعالى @QB@ حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى ms0176 @QE@ 238 وهو
~~العصر وقال الله تعالى @QB@ وأقم الصلاة طرفي النهار @QE@ 14 وقال الحسن
~~الفجر
# @QB@ وزلفا من الليل @QE@ 14 قال محمد بن كعب رضى الله تعالى عنه المغرب
~~والعشاء
# ثم بدأ ببيان وقت الفجر لأنه متفق عليه لم يختلفوا في أوله ولا في آخره
# قال ( وقت صلاة الفجر من حين يطلع الفجر المعترض في الأفق إلى طلوع الشمس
~~) والفجر فجران كاذب تسميه العرب ذنب السرحان وهو البياض الذي يبدو في
~~السماء طولا ويعقبه ظلام والفجر الصادق وهو البياض المنتشر في الأفق فبطلوع
~~الفجر الكاذب لا يدخل وقت الصلاة ولا يحرم الأكل على الصائم ما لم يطلع
~~الفجر الصادق لقوله لا يغرنكم الفجر المستطيلولكن كلوا واشربوا حتى يطلع
~~الفجر المستطير يعني المنتشر في الأفق وقال الفجر هكذا ومد يده عرضا لا
~~هكذا ومد يده طولا
# والأصل حديث بن عباس رضى الله تعالى عنهما أن رسول الله قال أمنى جبريل
~~عليه السلام عند البيت فصلى بي الفجر في اليوم الأول حين طلع الفجر وفي
~~اليوم الثاني حين أسفر جدا ثم قال ما بين هذين وقت لك ولأمتك وهو وقت
~~الأنبياء قبلك
# وفي حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه قال رسول الله إن للصلاة أولا
~~وآخرا وإن أول وقت الفجر حين يطلع الفجر وآخره حين تطلع الشمس وفي حديث
~~PageV01P141 أبى موسى رضى الله عنه أن رجلا سأل رسول الله عن مواقيت الصلاة
~~فلم يجبه ولكنه صلى الفجر في اليوم الأول حين طلع الفجر وفي اليوم الثاني
~~حين كادت الشمس تطلع ثم قال أين السائل عن الوقت الوقت بين هذين
# والدليل على أن آخر الوقت حين تطلع الشمس قوله من أدرك ركعة من الفجر قبل
~~طلوع الشمس فقد أدرك وفي حديث جرير بن عبد الله رضى الله عنه قال قال إنكم
~~سترون ربكم يوم القيامة كما ترون القمر ليلة البدر لا تضامون في رؤيته فإن
~~استطعتم أن لا تغلبوا على صلاة قبل طلوع الشمس وقبل غروبها فافعلوا ثم تلا
~~قوله تعالى @QB@ وسبح بحمد ربك ms0177 قبل طلوع الشمس وقبل غروبها @QE@ 39
# قال ( ووقت الظهر من حين تزول الشمس إلى أن يكون ظل كل شيء مثله ) في قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا يدخل وقت العصر حتى يصير الظل قامتين
# ولا خلاف في أول وقت الظهر أنه يدخل بزوال الشمس إلا شيئا نقل عن بعض
~~الناس إذا صار الفيء بقدر الشراك لحديث إمامة جبريل عليه السلام قال صلى بي
~~الظهر في اليوم الأول حين صار الفيء بقدر الشراك
# ولكنا نستدل بقوله تعالى @QB@ لدلوك الشمس @QE@ 78 أي لزوالها والمراد من
~~الفيء مثل الشراك الفيء الأصلى الذي يكون للأشياء وقت الزوال وذلك يختلف
~~باختلاف الأمكنة والأوقات فاتفق ذلك القدر في ذلك الوقت
# وقد قيل لا بد أن يبقى لكل شيء فيء عند الزوال في كل موضع إلا بمكة
~~والمدينة في أطول أيام السنة فلا يبقى بمكة ظل على الأرض وبالمدينة تأخذ
~~الشمس الحيطان الأربعة وذلك الفيء الأصلي غير معتبر في التقدير بالظل قامة
~~أو قامتين بالاتفاق
# وأصح ما قيل في معرفة الزوال قول محمد بن شجاع رضى الله عنه أنه يغرز
~~خشبة في مكان مستو ويجعل على مبلغ الظل منه علامة فما دام الظل ينقص من
~~الخط فهو قبل الزوال وإذا وقف لا يزداد ولا ينتقص فهو ساعة الزوال وإذا أخذ
~~الظل في الزيادة فقد علم أن الشمس قد زالت
# واختلفوا في آخر وقت الظهر
# فعندهما إذا صار ظل كل شيء مثله خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر وهو رواية
~~محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وإن لم يذكره في الكتاب نصا في خروج
~~وقت الظهر
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يخرج وقت الظهر حتى
~~يصير الظل قامتين
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه إذا صار الظل قامة يخرج
~~وقت الظهر ولا يدخل وقت العصر حتى يصير الظل قامتين PageV01P142 وبينهما
~~وقت مهمل وهو الذي تسميه الناس بين الصلاتين كما أن ms0178 بين الفجر والظهر وقتا
~~مهملا
# واستدل بحديث إمامة جبريل صلوات الله وسلامه عليه فإنه قال صلى بي العصر
~~في اليوم الأول حين صار ظل كل شيء مثله وصلى بي الظهر في اليوم الثاني حين
~~صار ظل كل شيء مثله أو قال حين صلى العصر بالأمس وهكذا في حديث أبي هريرة
~~وأبي موسى رضى الله عنهما في بيان المواقيت قولا وفعلا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بالحديث المعروف قال رسول الله إنما
~~مثلكم ومثل أهل الكتابين من قبلكم كمثل رجل استأجر أجيرا فقال من يعمل لي
~~من الفجر إلى الظهر بقيراط فعملت اليهود ثم قال من يعمل لي من الظهر إلى
~~العصر بقيراط فعملت النصارى ثم قال من يعمل لي من العصر إلى المغرب
~~بقيراطين فعملتم أنتم فغضبت اليهود والنصارى وقالوا نحن أكثر عملا وأقل
~~أجرا قال الله تعالى فهل نقصت من حقكم شيئا قالوا لا قال فهذا فضلى أوتيه
~~من أشاء بين أن المسلمين أقل عملا من النصارى فدل أن وقت العصر أقل من وقت
~~الظهر وإنما يكون ذلك إذا امتد وقت الظهر إلى أن يبلغ الظل قامتين وقال
~~أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم وأشد ما يكون من الحر في ديارهم
~~إذا صار ظل كل شيء مثله ولأنا عرفنا دخول وقت الظهر بيقين ووقع الشك في
~~خروجه إذا صار الظل قامة لاختلاف الآثار واليقين لا يزال بالشك
# والأوقات ما استقرت على حديث إمامة جبريل عليه السلام ففيه أنه صلى الفجر
~~في اليوم الثاني حين أسفر والوقت يبقى بعده إلى طلوع الشمس وفيه أيضا أنه
~~صلى العشاء في اليوم الثاني حين ذهب ثلث الليل والوقت يبقى بعده
# وقال مالك رحمه الله تعالى إذا زالت الشمس دخل وقت الظهر فإذا مضى بقدر
~~ما يصلى فيه أربع ركعات دخل وقت العصر فكان الوقت مشتركا بين الظهر والعصر
~~إلى أن يصير الظل قامتين لظاهر حديث إمامة جبريل عليه السلام فإنه ذكر أنه
~~صلى الظهر في اليوم الثاني في الوقت الذي ms0179 صلى العصر في اليوم الأول
# وهذا فاسد عندنا فإن النبي قال لا يدخل وقت صلاة حتى يخرج وقت صلاة أخرى
# وتأويل حديث امامة جبريل صلى بي الظهر في اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء
~~مثله أي قرب منه وصلى بي العصر في اليوم الأول حين صار ظل كل شيء مثله أي
~~تم وزاد عليه وهو نظير قوله تعالى @QB@ فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن @QE@ 2 أي
~~قارب بلوغ أجلهن وقال تعالى @QB@ فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن @QE@ 232 أي تم
~~عدتهن وحكى أبو عصمة عن أبي PageV01P143 سليمان عن أبي يوسف رحمهم الله
~~تعالى قال خالفت أبا حنيفة رحمه الله تعالى في وقت العصر فقلت أوله إذا زاد
~~الظل على قامة اعتمادا على الآثار التى جاءت به وهو إشارة إلى ما قلنا
# فأما آخر وقت العصر غروب الشمس عندنا
# وقال الحسن بن زياد رضى الله تعالى عنه تغير الشمس إلى الصفرة وهو قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى لحديث إمامة جبريل عليه السلام وصلى بي العصر في
~~اليوم الثاني حين كادت الشمس تتغير
# ( ولنا ) قوله من أدرك ركعة من العصر قبل غروب الشمس فقد أدرك أي أدرك
~~الوقت ولكن يكره تأخير العصر إلى أن تتغير الشمس لقول رسول الله تلك صلاة
~~المنافقين يقعد أحدهم حتى إذا كانت الشمس بين قرني الشيطان قام ينقر أربعا
~~لا يذكر الله تعالى فيها إلا قليلا وقال بن مسعود رضى الله تعالى عنه ما
~~أحب أن يكون لي صلاة حين ما تحمار الشمس بفلسين
# واختلفوا في تغير الشمس أن العبرة للضوء أم للقرص فكان النخعي يعتبر تغير
~~الضوء
# والشعبي يقول العبرة لتغير القرص وبهذا أخذنا لأن تغير الضوء يحصل بعد
~~الزوال فإذا صار القرص بحيث لا تحار فيه العين فقد تغيرت
# قال ( ووقت المغرب من حين تغرب الشمس إلى أن يغيب الشفق عندنا ) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى ليس للمغرب إلا وقت واحد مقدر بفعله فإذا مضى بعد
~~غروب الشمس مقدار ما يصلى فيه ثلاث ركعات خرج وقت المغرب لحديث ms0180 إمامة جبريل
~~عليه السلام فإنه صلى المغرب في اليومين في وقت واحد
# ( ولنا ) حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه قال رسول الله إن أول وقت
~~المغرب حين تغيب الشمس وآخره حين يغيب الشفق
# وتأويل حديث إمامة جبريل عليه السلام أنه أراد بيان وقت استحباب الأداء
~~وبه نقول أنه يكره تأخير المغرب بعد غروب الشمس إلا بقدر ما يستبرئ فيه
~~الغروب رواه الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لقوله لا تزال أمتي بخير
~~ما عجلوا المغرب وأخروا العشاء وأخر بن عمر رضي الله تعالى عنهما أداء
~~المغرب يوما حتى بدا نجم فأعتق رقبة وعمر رضى الله تعالى عنه رأى نجمين
~~طالعين قبل أدائه فأعتق رقبتين
# فهذا بيان كراهية التأخير
# فأما وقت الإدراك يمتد إلى غيبوبة الشفق والشفق البياض الذي بعد الحمرة
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهو قول أبي بكر وعائشة رضى الله تعالى
~~عنهما وإحدى الروايتين عن بن عباس رضى الله PageV01P144 تعالى عنهما
# وفي قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى الحمرة التي قبل
~~البياض وهو قول عمر وعلي وبن مسعود رضى الله تعالى عنهم واحدي الروايتين عن
~~بن عباس رضى الله تعالى عنهما وهكذا روى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى
# ووجه هذا أن الطوالع ثلاثة والغوارب ثلاثة ثم المعتبر لدخول الوقت الوسط
~~من الطوالع وهو الفجر الثاني فكذلك في الغوارب المعتبر لدخول الوقت الوسط
~~وهو الحمرة فبذهابها يدخل وقت العشاء وهذا لأن في اعتبار البياض معنى الحرج
~~فإنه لا يذهب إلا قريبا من ثلث الليل
# ( وقال ) الخليل بن أحمد راعيت البياض بمكة فما ذهب إلا بعد نصف الليل
# وقيل لا يذهب البياض في ليالي الصيف أصلا بل يتفرق في الأفق ثم يجتمع عند
~~الصبح فلدفع الحرج جعلنا الشفق الحمرة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال الحمرة أثر الشمس والبياض أثر النهار فما
~~لم يذهب كل ذلك لا يصير إلى الليل مطلقا وصلاة العشاء صلاة الليل كيف وقد
~~جاء في الحديث ms0181 وقت العشاء إذا ملأ الظلام الظراب وفي رواية إذا ادلهم الليل
~~أي استوى الأفق في الظلام وذلك لا يكون إلا بعد ذهاب البياض فبذهابه يخرج
~~وقت المغرب ويدخل وقت العشاء
# فأما آخر وقت العشاء فقد قال في الكتاب إلى نصف الليل والمراد بيان وقت
~~إباحة التأخير فأما وقت الإدراك فيمتد إلى طلوع الفجر الثاني حتى إذا أسلم
~~الكافر أو بلغ الصبي قبل طلوع الفجر فعليه صلاة العشاء وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى آخر وقت العشاء حين يذهب ثلث الليل لحديث
~~إمامة جبريل عليه الصلاة والسلام وصلى بي العشاء في اليوم الثاني حين ذهب
~~ثلث الليل
# ( ولنا ) حديث أبي هريرة رضى الله عنه قال قال رسول الله وآخر وقت العشاء
~~حين يطلع الفجر وصلاة العشاء صلاة الليل فيبقى وقتها ما بقي الليل وقوله لا
~~يخرج وقت صلاة حتى يدخل وقت صلاة أخرى دليل لنا أيضا أن ثبت هذا اللفظ
~~ولكنه شاذ والمشهور اللفظ الذي روينا
# قال ( والتنوير بصلاة الفجر أفضل من التغليس بها عندنا ) وقال الشافعي
~~التغليس بها أفضل
# وذكر الطحاوي إن كان من عزمه تطويل القراءة فالأفضل أن يبدأ بالتغليس
~~ويختم بالإسفار وإن لم يكن من عزمة تطويل القراءة فالإسفار أفضل من التغليس
# واستدل الشافعي بحديث عائشة رضى الله عنها قالت كن النساء ينصرفن من
~~الصلاة مع رسول الله وهن متلفعات بمروطهن ما يعرفن من شدة الغلس وقال أنس
~~رضى PageV01P145 الله عنه كان النبي يصلى الفجر ولا يعرف أحدنا من إلى جنبه
~~من شدة الغلس ولأن في هذا إظهار المسارعة في أداء العبادة وهو مندوب إليه
~~لقوله تعالى @QB@ وسارعوا إلى مغفرة من ربكم @QE@ 133
# ( ولنا ) حديث رافع بن خديج أن النبي قال أسفروا بالفجر فإنه أعظم للأجر
~~وحديث الصديق عن بلال رضى الله تعالى عنهما أن النبي قال نوروا بالفجر أو
~~قال أصبحوا بالصبح يبارك لكم
# ولأن في الإسفار تكثير الجماعة وفي التغليس تقليلها وما يؤدي إلى تكثير
~~الجماعة فهو أفضل ولأن المكث في مكان الصلاة حتى تطلع ms0182 الشمس مندوب إليه قال
~~من صلى الفجر ومكث حتى تطلع الشمس فكأنما أعتق أربع رقاب من ولد إسماعيل
# وإذا أسفر بها تمكن من إحراز هذه الفضيلة وعند التغليس قلما يتمكن منها
~~فأما حديث عائشة رضى الله عنها فالصحيح من الروايات إسفار رسول الله لصلاة
~~الفجر قال بن مسعود رضى الله تعالى عنه ما رأيت رسول الله صلى صلاة قبل
~~ميقاتها إلا صلاة الفجر صبيحة الجمعة فإنه صلاها يومئذ بغلس فدل أن المعهود
~~إسفاره بها فإن ثبت التغليس في وقت فلعذر الخروج إلى سفر أو كان ذلك حين
~~يحضر النساء الصلاة بالجماعة ثم انتسخ ذلك حين أمرن بالقرار في البيوت
# قال ( والأفضل في صلاة الظهر أن يؤخرها ويبرد بها في الصيف وفي الشتاء
~~يعجلها بعد الزوال )
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه إن كان يصلي وحده يعجلها بعد الزوال في
~~كل وقت وإن كان يصلى بالجماعة يؤخر يسيرا واستدل بحديث خباب بن الأرت رضي
~~الله تعالى عنه قال شكونا إلى رسول الله حر الرمضاء في خيامنا فلم يشكنا أي
~~لم يجبنا إلى شكوانا فدل أنه كان يعجل الظهر
# وأصحابنا استدلوا بقوله أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم وفي حديث
~~أبي هريرة رضى الله تعالى عنه كان النبي في سفر فلما زالت الشمس جاء بلال
~~ليؤذن فقال له أبرد هكذا مرارا فلما صار للتلال فيء قال أذن ولأن في
~~التعجيل في الصيف تقليل الجماعات وإضرارا بالناس فإن الحر يؤذيهم
# وتأويل حديث خباب أنهم طلبوا ترك الجماعة أصلا على أن معنى قوله فلم
~~يشكنا أي لم يدعنا في الشكاية بل أزال شكوانا بأن أبرد بها
# فأما في الشتاء فالمستحب تعجيلها لحديث أنس رضى الله تعالى عنه كان النبي
~~يصلي الظهر في الشتاء فلا يدري أن ما مضى من النهار PageV01P146 أكثر أم ما
~~بقى وقال لمعاذ حين وجهه إلى اليمن إذا كان الصيف فأبرد فإن تقيلوك فأمهلهم
~~حتى يدركوا وإذا كان الشتاء فصل الظهر حين تزول 8 الشمس فإن الليالي طوال
# فأما ms0183 العصر فالمستحب تأخيرها في الصيف والشتاء عندنا بعد أن يؤديها
~~والشمس بيضاء نقية لم يدخلها تغير
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى المستحب تعجيلها لحديث عائشة رضى الله
~~تعالى عنها كان رسول الله يصلي العصر والشمس طالعة في حجرتي ولحديث أنس رضي
~~الله تعالى عنه كان النبي يصلى العصر فيذهب الذاهب إلى العوالي وينحر
~~الجزور ويطبخ ويأكل قبل غروب الشمس
# ( ولنا ) حديث بن مسعود رضى الله تعالى عنه قال كان النبي يصلى العصر
~~والشمس بيضاء نقية وهذا منه بيان تأخير للعصر وقالت أم سلمة رضى الله تعالى
~~عنها أنتم أشد تأخيرا للظهر من رسول الله ورسول الله أشد تأخيرا للعصر منكم
~~وقيل سميت العصر لأنها تعصر أي تؤخر ولأن في تأخير العصر تكثير النوافل
~~وأداء النافلة بعدها مكروه ولهذا كان التعجيل في المغرب أفضل لأن أداء
~~النافلة قبلها مكروه ولأن المكث بعد العصر إلى غروب الشمس في موضع الصلاة
~~مندوب إليه قال عليه الصلاة والسلام من صلى العصر ومكث في المسجد إلى غروب
~~الشمس فكأنما أعتق ثمانية من ولد إسماعيل عليه السلام وإذا أخر العصر يتمكن
~~من إحراز هذه الفضيلة فهو أفضل
# فأما حديث عائشة رضى الله تعالى عنها فقد كانت حيطان حجرتها قصيرة فتبقى
~~الشمس طالعة فيها إلى أن تتغير وحديث أنس فقد كان ذلك في وقت مخصوص لعذر
# فأما صلاة المغرب فالمستحب تعجيلها في كل وقت وقد بينا أن تأخيرها مكروه
~~وكان عيسى بن أبان رحمه الله تعالى يقول الأولى تعجيلها للآثار ولكن لا
~~يكره التأخير مطلقا ألا ترى أن بعذر السفر والمرض تؤخر المغرب ليجمع بينها
~~وبين العشاء فعلا فلو كان المذهب كراهة التأخير لما أبيح ذلك بعذر السفر
~~والمرض كما لا يباح تأخير العصر إلى أن تتغير الشمس
# واستدل فيه بما روى أن النبي قرأ سورة الأعراف في صلاة المغرب ليلة وإنما
~~يحمل ذلك على بيان امتداد الوقت وإباحة التأخير
# فأما صلاة العشاء فالمستحب عندنا تأخيرها إلى ثلث الليل ويجوز التأخير
~~بعد ذلك إلى نصف الليل ويكره ms0184 التأخير بعد ذلك
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه المستحب تعجيلها بعد غيبوبة الشفق لحديث
~~نعمان PageV01P147 بن بشير قال كان النبي يصلى العشاء حين يسقط القمر
~~الليلة الثالثة وذلك عند غيبوبة الشفق يكون ولأن في تعجيلها تكثير الجماعة
~~خصوصا في زمان الصيف
# ( ولنا ) ما روى أن النبي أخر العشاء إلى ثلث الليل ثم خرج فوجد أصحابه
~~في المسجد ينتظرونه فقال أما إنه لا ينتظر هذه الصلاة في هذا الوقت أحد
~~غيركم ولولا سقم السقيم وضعف الضعيف لأخرت العشاء إلى هذا الوقت
# وفي حديث آخر لولا أن أشق على أمتى لأخرت العشاء إلى ثلث الليل
# ( وكتب ) عمر رضى الله تعالى عنه إلى أبي موسى الأشعري رضى الله تعالى
~~عنه أن صل العشاء حين يذهب ثلث الليل فإن أبيت فالى نصف الليل فإن نمت فلا
~~نامت عيناك وفي رواية فلا تكن من الغافلين
# والحاصل أن الشافعي رضى الله تعالى عنه يختار أداء الصلاة في أول الوقت
~~لقوله عليه الصلاة والسلام أول الوقت رضوان الله وآخره عفو الله والعفو
~~يكون بعد التقصير ولأن فيه إحراز الفضيلة قبل أن يعترض عليه عذر يعجزه عن
~~إحرازها
# وأصحابنا اختاروا التأخير ففيه انتظار للصلاة وقال المنتظر للصلاة في
~~الصلاة ما دام ينتظرها وفي التأخير تكثير الجماعة أيضا وفيه تقليل النوم
~~فهو أفضل وما كان امتداد الوقت إلا للتيسير وفي التأخير إظهار معنى التيسير
~~وهو الذي أشار إليه رسول الله في قوله وآخره عفو الله فالمراد بالعفو الفضل
~~قال تعالى @QB@ ويسألونك ماذا ينفقون قل العفو @QE@ 219 ولا يجوز أن يحمل
~~العفو ها هنا على التجاوز عن التقصير فقد ذكر في إمامة جبريل عليه السلام
~~تأخير الأداء للصلاة في اليوم الثاني إلى آخر الوقت وما كان رسول الله يقصد
~~إلى شيء يكون فيه تقصير فإن الزلة التي تجوز على الأنبياء صلوات الله عليهم
~~أجمعين ما تكون من غير تقصير
# قال ( وفي يوم الغيم المستحب تأخير الفجر والظهر والمغرب وتعجيل العصر
~~والعشاء ) وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ms0185 التأخير في جميع
~~الصلوات في يوم الغيم أفضل ووجهه أنه أقرب إلى الاحتياط فأداء الصلاة في
~~وقتها أو بعد ذهابه يجوز ولا يجوز أداؤها قبل دخول الوقت
# ووجه ظاهر الرواية أن في الفجر المستحب التأخير لأنه لو عجل بها لم يأمن
~~أن يقع قبل طلوع الفجر الثاني ولأن الناس يلحقهم الحرج في التعجيل عند
~~الظلمة بسبب الغيم فيؤخر ليكون فيه تكثير الجماعة وكذلك في الظهر يؤخر
~~لكيلا يقع قبل الزوال ويعجل العصر لكيلا يقع في حال تغيير الشمس ويؤخر
~~المغرب لكيلا يقع قبل غروب الشمس PageV01P148 وتعجل العشاء لدفع الحرج عن
~~الناس فإنهم يتضررون بالمطر يأخذهم قبل الرجوع إلى منازلهم وعند الغيم
~~ينتظر المطر ساعة فساعة فتعجل العشاء لينصرفوا إلى منازلهم قبل أن يمطروا
# قال ( ولا يجمع بين صلاتين في وقت إحداهما في حضر ولا في سفر ) ما خلا
~~عرفة ومزدلفة فإن الحاج يجمع بين الظهر والعصر بعرفات فيؤديهما في وقت
~~الظهر وبين المغرب والعشاء بمزدلفة فيؤديهما في وقت العشاء عليه اتفق رواة
~~نسك رسول الله أنه فعله وفيما سوى هذين الموضعين لا يجمع بينهما وقتا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله يجمع بينهما لعذر السفر والمطر
# وقال مالك رحمه الله ولعذر المرض أيضا
# وهو أحد قولى الشافعي رحمه الله تعالى
# وقال أحمد بن حنبل يجوز الجمع بينهما في الحضر من غير عذر السفر واحتجوا
~~بحديث معاذ أن النبي جمع بين الظهر والعصر في سفره إلى تبوك وعن عائشة رضي
~~الله عنها قالت كان رسول الله يجمع بين الصلاتين إذا جد به السفر
# وعن بن عباس رضى الله تعالى عنهما قال صلينا مع رسول الله سبعا جمعا
~~وثمانيا جمعا فالمراد بالسبع المغرب والعشاء وبالثمان الظهر والعصر وعن بن
~~عباس رضى الله تعالى عنهما أيضا قال جمع رسول الله بين الظهر والعصر وبين
~~المغرب والعشاء بالمدينة من غير عذر
# ( ولنا ) قوله تعالى @QB@ حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى @QE@ 238 أي
~~في مواقيتها وقال تعالى @QB@ إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا
~~@QE@ 103 أي فرضا ms0186 مؤقتا وعن بن مسعود رضي الله تعالى عنه أن النبي قال من
~~جمع بين صلاتين في وقت واحد فقد أتى بابا من الكبائر وقال عمر رضى الله
~~تعالى عنه إن من أكبر الكبائر الجمع بين الصلاتين
# فكما لا يجمع بين العشاء والفجر ولا بين الفجر والظهر لاختصاص كل واحد
~~منهما بوقت منصوص عليه شرعا فكذلك الظهر مع العصر والمغرب مع العشاء
# وتأويل الأخبار أن الجمع بينهما كان فعلا لا وقتا وبه نقول وبيان الجمع
~~فعلا أن المسافر يؤخر الظهر إلى آخر الوقت ثم ينزل فيصلى الظهر ثم يمكث
~~ساعة حتى يدخل وقت العصر فيصليها في أول الوقت وكذلك يؤخر المغرب إلى آخر
~~الوقت ثم يصليها في آخر الوقت والعشاء في أول الوقت فيكون جامعا بينهما
~~فعلا
# الدليل عليه حديث نافع قال خرجنا مع بن عمر رضى الله تعالى عنهما من مكة
~~فاستصرخ بامرأته فجعل يسير حتى غربت الشمس فنادى الركب الصلاة فلم يلتفت
~~إليهم حتى إذا دنا غيبوبة الشفق نزل فصلى المغرب ثم مكث حتى غاب الشفق
~~PageV01P149 ثم صلى العشاء ثم قال هكذا كان يفعل رسول الله إذا جد به السير
~~وعن علي رضي الله تعالى عنه أنه فعل مثل ذلك في بعض أسفاره صلى المغرب في
~~آخر الوقت والعشاء في أوله وتعشى بينهما وفي الحقيقة تنبنى هذه المسألة على
~~أصل وهو أن عنده بين وقت الظهر والعصر تداخلا حتى إذا بلغ الصبي أو أسلم
~~الكافر في وقت العصر يلزمهما قضاء الظهر وكذلك المغرب مع العشاء
# وعندنا لا تداخل بل كل واحد منهما مختص بوقته
# ودليلنا ما روينا لا يدخل وقت صلاة حتى يخرج وقت الأخرى
# قال ( ووقت الوتر من حين يصلى العشاء إلى الفجر والأفضل تأخيرها إلى آخر
~~الليل ) لحديث خارجة بن حذافة رضى الله تعالى عنهما أن النبي قال إن الله
~~تعالى أمدكم بصلاة هي خير لكم من حمر النعم ألا وهي الوتر فصلوها ما بين
~~العشاء إلى طلوع الفجر وقالت عائشة رضى الله تعالى عنها من كل ms0187 الليل أوتر
~~رسول الله من أوله وأوسطه وآخره وانتهى وتره إلى السحر وقال صلى الله عليه
~~وسلم صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشيت الصبح فأوتر يوتر لك ما قبله وكان أبو
~~بكر رضى الله تعالى عنه يوتر من أول الليل وعمر رضى الله تعالى عنه من آخر
~~الليل وقال لأبي بكر رضى الله تعالى عنه أخذت بالثقة ولعمر رضى الله تعالى
~~عنه أخذت بفضل القوة
# ( فإن أوتر في وقت العشاء قبل أن يصلى العشاء وهو ذاكر لذلك لم يجزه
~~بالاتفاق ) لأنه أداها قبل وقتها أو ترك الترتيب المأمور به من بناء الوتر
~~على العشاء
# فأما إذا صلى العشاء بغير وضوء وهو لا يعلم به ثم جدد الوضوء فأوتر ثم
~~علم أنه كان صلى العشاء بغير وضوء فعليه إعادة العشاء دون الوتر في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لأن الترتيب كان ساقطا عنه بعذر النسيان
# وعندهما يلزمه اعادة الوتر لأن عندهما دخول وقت الوتر بعد أداء العشاء
~~على وجه الصحة ولم يوجد فكان مصليا قبل وقته
# وعند أبي حنيفة رحمه الله يدخل وقت الوتر بدخول وقت العشاء إنما كان عليه
~~مراعاة الترتيب وقد سقط ذلك بالنسيان
# وإنما ينبني هذا على اختلافهم في صفة الوتر فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى واجب أو فرض فلا يكون تبعا للعشاء
# وعندهما سنة فكان تبعا للعشاء وسيأتي بيان هذا الفصل
# قال ( ولا يتطوع بعد طلوع الفجر إلا بركعتي الفجر إلى أن تطلع الشمس
~~وترتفع ) واعلم بأن الأوقات التي تكره فيها الصلاة خمسة ثلاثة منها لا يصلى
~~فيها جنس الصلوات
# عند طلوع الشمس إلى أن PageV01P150 تبيض وعند غروبها إلا عصر يومه فإنه
~~يؤديها عند الغروب والأصل فيه حديث عقبة بن عامر رضى الله تعالى عنه قال
~~ثلاث ساعات نهانا رسول الله أن نصلى فيهن وأن نقبر فيهن موتانا عند طلوع
~~الشمس حتى ترتفع وعند زوالها حتى تزول وحين تضيف للغروب حتى تغرب
# وفي حديث الصنابحى أن النبي نهى عن الصلاة عند طلوع الشمس وقال إنها ms0188 تطلع
~~بين قرني الشيطان كأن الشيطان يزينها في عين من يعبدونها حتى يسجدوا لها
~~فإن ارتفعت فارقها فإذا كان عند قيام الظهيرة قارنها فإذا مالت فارقها فإذا
~~دنت للغروب قارنها فإذا غربت فارقها فلا تصلوها في هذه الأوقات
# وفي حديث عمر بن عنبسة قال قلت لرسول الله هل من الليل والنهار ساعة لا
~~يصلى فيها فقال إذا صليت المغرب فالصلاة مشهودة مقبولة إلى أن تصلى الفجر
~~ثم أمسك حتى تطلع الشمس ثم الصلاة مشهودة مقبولة إلى وقت الزوال ثم أمسك
~~فإنها ساعة تسعر فيها جهنم ثم الصلاة مشهودة مقبولة إلى أن تصلى العصر ثم
~~أمسك حتى تغرب الشمس والأمكنة في هذا النهى سواء عندنا لعموم الآثار
# وقال الشافعي لا بأس بالصلاة في هذه الأوقات بمكة لحديث روي إلا بمكة
# ولم تثبت هذه الزيادة عندنا لأنها شاذة فلا تعارض المشاهير
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال لا بأس بالصلاة في هذه الأوقات وقت
~~الزوال يوم الجمعة وقد روي شاذا إلا يوم الجمعة به أخذ أبو يوسف وقال للناس
~~بلوى في تحية المسجد عند الزوال يوم الجمعة فالآثار التي روينا توجب
~~الكراهة في الكل
# ثم كل وقت ينهى فيه عن عبادة لا يختلف الحال فيه بين الجمعة وغيرها وبين
~~مكة وغيرها كالنهي عن الصوم في يوم العيد
# وفي هذه الأوقات الثلاثة لا تؤدي الفرائض عندنا
# وقال الشافعي النهى عن أداء النوافل فأما الفرائض فلا بأس بأدائها في هذه
~~الأوقات لقوله من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها
# ( ولنا ) حديث ليلة التعريس فإن النبي لما نزل آخر الليل قال من يكلؤنا
~~الليلة فقال بلال أنا فناموا فما أيقظهم إلا حر الشمس وفي رواية انتبهوا
~~وقد بدا حاجب الشمس فقال عليه الصلاة والسلام لبلال أين ما وعدتنا قال ذهب
~~بنفسي الذي ذهب بنفوسكم فقال رسول الله أرواحنا بيد الله تعالى وأمرهم
~~فانتقلوا عن ذلك الوادي ثم نزلوا فأوتر رسول الله ثم أذن بلال فصلى ركعتي
~~الفجر ثم ms0189 قام فصلى بهم PageV01P151 قضاء وإنما انتقل من ذلك الوادي لأنه
~~تشاءم والأصح أنه أراد أن ترتفع الشمس فلو جاز الفجر المكتوبة في حال طلوع
~~الشمس لما أخر بعد الانتباه والآثار المروية في النهى عامة في جنس الصلوات
~~وبها يثبت تخصيص هذه الأوقات من الحديث الذي رواه الخصم
# قال ( ولا يصلى في هذه الأوقات على الجنازة أيضا ) لقوله وأن نقبر فيهن
~~موتانا فليس المراد به الدفن لأن ذلك جائز بالاتفاق ولكنه كناية عن الصلاة
~~على الجنازة أيضا
# قال ( ولا يسجد فيهن للتلاوة أيضا ) لأن الكراهة للتحرز عن التشبه بمن
~~يعبد الشمس والتشبه يحصل بالسجود والنهي عن الصلاة على الجنازة وعن سجدة
~~التلاوة في هذه الأوقات مروى عن بن عمر رضي الله تعالى عنهما ولو أدى سقط
~~عنه لأن الوجوب في هذا الوقت والنهي ليس لمعنى في عين السجود والصلاة فلا
~~يمنع الجواز
# ( إلا عصر يومه فإنه يؤديها عند غروب الشمس ) لأن هذا الوقت سبب لوجوبها
~~حتى لو أسلم الكافر أو بلغ الصبي في هذا الوقت يلزمه أداؤها فيستحيل أن يجب
~~عليه الأداء في هذا الوقت ويكون ممنوعا من الأداء وعلى هذا لو غربت الشمس
~~وهو في خلال العصر يتم الصلاة بالاتفاق
# ولو طلعت الشمس وهو في خلال الفجر فسدت صلاته عندنا
# وعند الشافعي لا تفسد اعتبارا بحالة الغروب واستدل بقوله عليه الصلاة
~~والسلام من أدرك ركعة من الفجر قبل طلوع الشمس فقد أدرك
# والفرق بينهما عندنا أن بالغروب يدخل وقت الفرض فلا يكون منافيا للفرض
~~وبالطلوع لا يدخل وقت الفرض فكان مفسدا للفرض كخروج وقت الجمعة في خلالها
~~مفسد للجمعة لأنه لا يدخل وقت مثلها
# قال ( والأصح عندي في الفرق أن الطلوع بظهور حاجب الشمس وبه لا تنتفي
~~الكراهة بل تتحقق فكان مفسدا للفرض والغروب بآخره وبه تنتفي الكراهة ) فلم
~~يكن مفسدا للعصر لهذا
# وتأويل الحديث أنه لبيان الوجوب بإدراك جزء من الوقت قل أو كثر
# وعن أبي يوسف أن الفجر لا يفسد بطلوع الشمس ولكنه يصبر حتى إذا ارتفعت
~~الشمس ms0190 أتم صلاته وكأنه استحسن هذا ليكون مؤديا بعض الصلاة في الوقت ولو
~~أفسدناها كان مؤديا جميع الصلاة خارج الوقت وأداء بعض الصلاة في الوقت أولى
~~من أداء الكل خارج الوقت
# ( ووقتان آخران ما بعد العصر قبل تغير الشمس وما بعد صلاة الفجر قبل طلوع
~~الشمس ) فإنه لا يصلى فيهما شيء من النوافل لحديث بن عباس رضى الله تعالى
~~عنهما قال شهد عندي رجال مرضيون وأرضاهم عندي عمر أن النبي PageV01P152 صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن الصلاة بعد الفجر حتى تطلع الشمس وبعد العصر حتى
~~تغرب الشمس وهذا الحديث يرويه أبو سعيد الخدري ومعاذ بن عفراء رضوان الله
~~عليهم وجماعة ولكن يجوز أداء الفريضة في هذين الوقتين وكذلك الصلاة على
~~الجنازة وسجدة التلاوة إنما النهى عن التطوعات خاصة ألا ترى أنه يؤدي فرض
~~الوقت فيهما فكذلك سائر الفرائض
# فأما الصلوات التي لها سبب من العباد كركعتي الطواف وركعتي تحية المسجد
~~لا تؤدى في هذين الوقتين عندنا
# خلافا للشافعي رحمه الله تعالى واستدل بقوله إذا دخل أحدكم المسجد فليحيه
~~بركعتين ورأى رسول الله بعد ما صلى في مسجد الخيف رجلين لم يصليا معه فقال
~~ما بالكما لم تصليا معنا فقالا إنا صلينا في رحالنا فقال إذا صليتما في
~~رحالكما ثم أتيتما إمام قوم فصليا معهم فقد جوز لهما الإقتداء بالإمام بعد
~~الفجر تطوعا
# ( ولنا ) ما روي أن عمر رضى الله تعالى عنه طاف بالبيت سبعا بعد صلاة
~~الفجر ثم خرج من مكة حتى إذا كان بذي طوى فطلعت الشمس صلى ركعتين فقال
~~ركعتان مكان ركعتين فقد أخر ركعتي الطواف إلى ما بعد طلوع الشمس
# وتأويل الحديث الذي روى أنه كان قبل النهي عن الصلاة في هذا الوقت
# فكذلك المنذورة لا تؤدي في هذين الوقتين لأن وجوبها بسبب من العبد فهي
~~كالتطوع وركعتي الطواف وكذلك بعد طلوع الفجر قبل أن يصلى الفجر لا يصلى
~~تطوعا إلا ركعتي الفجر لأن النبي لم يتطوع في هذا الوقت مع حرصه على الصلاة
~~حتى كان يقول وجعلت ms0191 قرة عيني في الصلاة
# ( فان قيل ) لم يذكر في هذا الكتاب وقتا آخر وهو بعد غروب الشمس قبل صلاة
~~المغرب والتطوع فيه مكروه أيضا
# ( قلنا ) نعم ولكن هذا النهي ليس لمعنى في الوقت بل لما فيه من تأخير
~~المغرب كالنهي عن الصلاة عند الخطبة ليس لمعنى بل لما فيه من الاشتغال عن
~~سماع الخطبة فلهذا لم يذكره هنا
# قال ( وإذا نسي الفجر حتى زالت الشمس ثم ذكرها بدأ بها ولو بدأ بالظهر لم
~~يجزه عندنا ) لأن الترتيب بين الفائتة وفرض الوقت مستحق عندنا وهو مستحب
~~عند الشافعي رحمه الله تعالى فإذا بدأ بالظهر جاز عنده لأن ما بعد زوال
~~الشمس وقت للظهر بالآثار المشهورة وأداء الصلاة في وقتها يكون صحيحا كما
~~إذا كان ناسيا للفائتة ثم الترتيب في أداء الصلوات في أوقاتها لضرورة
~~الترتيب في أوقاتها وذلك لا يوجد في الفوائت لأنها صارت مرسلة عن الوقت
~~ثابتة في الذمة فكان قياس قضاء الصوم مع الأداء
# ( ولنا PageV01P153 قوله من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن
~~ذلك وقتها فقد جعل رسول الله وقت التذكر وقتا للفائتة فمن ضرورتها أن لا
~~يكون وقتا لغيرها وأداء الصلاة قبل وقتها لا يجوز بخلاف حالة النسيان فإنه
~~ليس بوقت للفائتة فكان وقتا لفرض الوقت
# ثم القضاء بصفة الأداء فكما يراعي الترتيب بين الفجر والظهر أداء في
~~الوقت فكذلك قضاء بعد خروج الوقت والأصل فيه حديث بن عمر رضى الله تعالى
~~عنهما قال من نسى صلاة فلم يذكرها إلا وهو مع الإمام فليصل معه وليجعلها
~~تطوعا ثم ليقض ما ذكره ثم ليعد ما كان فيه وبعين هذا نقول
# وفيه تنصيص على أن الترتيب شرط ثم يسقط الترتيب بثلاثة أشياء أحدهما
~~النسيان لما روى أن النبي صلى المغرب يوما ثم قال هل رآني أحد منكم صليت
~~العصر فقالوا لا فصلى العصر ولم يعد المغرب
# والثاني ضيق الوقت حتى إذا كان بحيث لو اشتغل بالفائتة خرج الوقت قبل
~~أداء فرض الوقت فليس عليه مراعاة الترتيب لأنه ms0192 ليس من الحكمة تدارك الفائتة
~~بتفويت مثلها ولو اشتغل بالفائتة فإنه فرض الوقت ولكن هنا في هذا الفصل لو
~~بدأ بالفائتة أجزأه بخلاف الأول فإن هناك هو مأمور بالبداءة بالفائتة ولو
~~بدأ بفرض الوقت لم يجزه لأن النهى عن البداءة بفرض الوقت هناك لمعنى في
~~عينها ألا ترى أنه ينهى عن الاشتغال بالتطوع أيضا والنهي متى لم يكن لمعنى
~~في عين المنهي عنه لا يمنع جوازه
# والثالث كثرة الفوائت فإنه يسقط به الترتيب عندنا وحد الكثرة أن تصير
~~الفوائت ستا لأن واحدة منها تصير مكررة وهذا يرجع إلى ضيق الوقت أيضا فلو
~~أمرناه بمراعاة الترتيب مع كثرة الفوائت لفاته فرض الوقت عن وقته
# وعن زفر أنه تلزمه مراعاة الترتيب في صلاة شهر فكأنه جعل حد الكثرة بأن
~~يزيد على شهر
# وكان بشر المريسي يقول من ترك صلاة لم يجزه صلاة في عمره بعد ذلك ما لم
~~يقضها إذا كان ذاكرا لها لأن كثرة الفوائت تكون عن كثرة تفريطة فلا يستحق
~~به التخفيف ثم عند كثرة الفوائت كما لا تجب مراعاة الترتيب بينها وبين فرض
~~الوقت لا يجب مراعاة الترتيب فيما بين الفوائت
# وعند قلة الفوائت يجب لما روى أن النبي شغل عن أربع صلوات يوم الخندق
~~فقضاهن بعد هوى من الليل مرتبا ثم قال صلوا كما رأيتموني أصلى وروى بن
~~سماعة عن محمد رحمه الله تعالى أن بدخول وقت السادسة لا تجب مراعاة الترتيب
~~وجعل أول وقت السادسة كآخره وهذا لا يصح فبدخول وقت السادسة لا تدخل
~~الفوائت PageV01P154 في حد التكرار وإنما تدخل الفوائت في حد التكرار بخروج
~~وقت السادسة
# قال ( وإن ذكر الوتر في الفجر فسد فرضه إذا كان الوقت واسعا ) في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وعندهما لا يفسد لأن الوتر أضعف من الفجر والضعيف لا يفسد القوي
# واستدل أبو حنيفة رحمه الله تعالى بقوله من نام عن الوتر أو نسيه فليصله
~~إذا ذكره فإن ذلك وقته فقد ذكر في الوتر ما ذكر في سائر المكتوبات فدل ms0193 على
~~وجوب الترتيب بين الوتر والمكتوبة ولا يبعد إفساد القوى بما هو أضعف منه
~~لمراعاة الترتيب كالمصلى إذا قعد قدر التشهد ثم تذكر سجدة التلاوة فسجد لها
~~تبطل القعدة والسجدة أضعف من القعدة
# وفي الحقيقة هذه المسألة تنبنى على معرفة صفة الوتر فنقول لا خلاف بيننا
~~أن الوتر أقوى من سائر السنن حتى أنها تقضى إذا انفردت بالفوات ألا ترى أن
~~رسول الله في ليلة التعريس بدأ بقضاء الوتر والذي روى لا وتر بعد الصبح
~~المراد النهي عن تأخيرها لا نفي قضائها وكذلك تقضى بعد صلاة الفجر قبل طلوع
~~الشمس فدل أنها أقوى من السنن وهي دون الفرائض حتى لا يكفر جاحدها ولا يؤذن
~~لها ولا تصلى بالجماعة إلا في شهر رمضان
# واختلفوا وراء هذا فروى حماد بن زيد عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن
~~الوتر فريضة
# وروى يوسف بن خالد السمتي عنه أنها واجبة وهو الظاهر من مذهبه
# وروى أسد بن عمرو عنه أنها سنة مؤكدة وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وحجتهما حديث الأعرابي أن رسول الله علمه خمس صلوات في اليوم والليلة
~~فقال هل علي غيرهن فقال لا إلا أن تطوع
# وروى أن رجلا من الأنصار يقال له أبو محمد قال الوتر فريضة فبلغ ذلك
~~عبادة بن الصامت فقال كذب أبو محمد سمعت رسول الله يقول فرض الله على عباده
~~في اليوم والليلة خمس صلوات وقال على الوتر سنة وليس بحتم وفي القرآن إشارة
~~إلى ما قلنا فإن الله تعالى قال @QB@ حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى
~~@QE@ 238 ولن تتحقق الوسطى إلا إذا كان عدد الواجبات خمسا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بحديث أبي بسرة الغفاري رضى الله تعالى
~~عنه أن رسول الله قال إن الله تعالى زادكم صلاة ألا وهي الوتر فصلوها ما
~~بين العشاء إلى طلوع الفجر فبهذا تبين أن وجوب الوتر كان بعد سائر
~~المكتوبات لأنه قال زادكم وأضاف إلى الله تعالى لا إلى نفسه والسنن تضاف
~~إلى PageV01P155 رسول الله وكذلك ms0194 الزيادة إنما تتحقق في الواجبات لأنها
~~محصورة بعدد النوافل فإنها لا نهاية لها
# وقال بن مسعود رضى الله تعالى عنه الوتر ثلاث ركعات كالمغرب وفي رواية
~~وتر الليل كوتر النهار ثم وتر النهار واجب فكذلك وتر الليل
# وفي اتفاق الصحابة رضوان الله عليهم على تقدير التراويح بعشرين ركعة دليل
~~على أن الواجبات في اليوم والليلة عشرون ركعة وذلك لا يكون إلا إذا كان
~~الوتر واجبا غير أن وجوب الوتر ثبت بدليل موجب للعمل غير موجب علم اليقين
~~فلهذا لا يكفر جاحده وتحط رتبته بسائر المكتوبات فلا يسمى فرضا مطلقا أما
~~الفرض خمس صلوات كما ذكروا من الآثار فيه والفرق بين الفرض والواجبات ظاهر
~~عندنا
# قال ( فإن افتتح تطوعا ثم تذكر فائتة عليه لم يفسد تطوعه ) لأن وجوب
~~مراعاة الترتيب مختص بالواجبات فإنها مؤقتة دون التطوعات ولو تذكر فائتة في
~~خلال الفرض انقلبت صلاته تطوعا فإذا تذكر في التطوع لأن يبقى تطوعا كان
~~أولى
# قال ( والتطوع قبل الظهر أربع ركعات لا فصل بينهن وبعدها ركعتان ) ومراده
~~السنة ولكنه في الكتاب يسمى السنن تطوعات والأصل في سنن الصلاة حديث عائشة
~~رضى الله تعالى عنها قال رسول الله من ثابر على ثنتى عشرة ركعة في اليوم
~~والليلة بنى الله له بيتا في الجنة ركعتين قبل الفجر وأربعا قبل الظهر
~~وركعتين بعدها وركعتين بعد المغرب وركعتين بعد العشاء
# وفي حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه ذكر عشر ركعات ركعتين قبل الظهر
~~وفي حديث بن عمر ذكر ثنتى عشرة ركعة ولكن ذكر أربعا قبل الظهر بتسليمتين
~~وبه أخذ الشافعي رحمه الله تعالى ونحن أخذنا بحديث عائشة رضى الله تعالى
~~عنها وقلنا الأربع قبل الظهر بتسليمة واحدة لحديث أبي أيوب الأنصاري قال
~~كان النبي يصلى بعد الزوال أربع ركعات فقلت ما هذه الصلاة التي تداوم عليها
~~فقال هذه ساعة تفتح فيها أبواب السماء فأحب أن يصعد لي فيها عمل صالح فقلت
~~أفي كلهن قراءة فقال نعم فقلت أبتسليمة واحدة أم بتسليمتين فقال بتسليمة
~~واحدة ( فأما ms0195 قبل العصر فإن تطوع بأربع ركعات فهو حسن ) لحديث أم حبيبة رضى
~~الله تعالى عنها قالت قال رسول الله من صلى قبل العصر أربع ركعات كانت له
~~جنة من النار ولا تطوع بعدها والذي روي أن النبي صلى بعد العصر في بيت أم
~~سلمة رضى الله تعالى عنها ركعتين فسألته أم سلمة رضى الله تعالى عنها فقال
~~ركعتان بعد الظهر شغلني الوفد عنهما فقضيتهما فقالت PageV01P156 أنقضيهما
~~نحن فقال لا
# ( وكذلك لا تطوع بعد غروب الشمس قبل المغرب وبعده ركعتان ) لما ذكرنا من
~~الآثار
# ( وإن تطوع بعد المغرب بست ركعات فهو أفضل ) لحديث بن عمر رضى الله تعالى
~~عنه قال قال النبي من صلى بعد المغرب ست ركعات كتب من الأوابين وتلا قوله
~~تعالى @QB@ فإنه كان للأوابين غفورا @QE@ 25 ولم يذكر التطوع قبل العشاء
~~وإن تطوع بأربع ركعات فحسن لأن العشاء نظير الظهر من حيث إنه يجوز التطوع
~~قبلها وبعدها
# ( فأما التطوع بعد العشاء فركعتان فيما روينا من الآثار وإن صلى أربعا
~~فهو أفضل ) لحديث بن عمر رضى الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا من صلى بعد
~~العشاء أربع ركعات كن له كمثلهن من ليلة القدر
# ( فأما قبل الفجر فركعتان ) اتفقت الآثار عليهما وهو أقوى السنن لحديث
~~عائشة رضى الله عنها أن النبي قال ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها وعن
~~بن عباس رضى الله تعالى عنهما في تأويل قوله تعالى @QB@ وأدبار السجود @QE@
~~40 أنه الركعات بعد المغرب
# قال ( ويكره الكلام بعد انشقاق الفجر إلى أن يصلى الفجر الأخير ) لما روى
~~أن النبي كان في سفر مع أصحابه والحادى يحدوا فلما طلع الفجر قال أمسك
~~فإنها ساعة ذكر وكان الكلام عزيزا على بن مسعود في هذا الوقت أي شديدا ولأن
~~هذه ساعة يشهدها ملائكة الليل وملائكة النهار جاء في تأويل قوله تعالى @QB@
~~إن قرآن الفجر كان مشهودا @QE@ 78 أنه يشهده ملائكة الليل والنهار فلا
~~ينبغي أن يشهدوهم إلا على خير
# قال ( والتطوع بعد الجمعة أربع لا فصل بينهن إلا بتشهد وقبل ms0196 الجمعة أربع
~~) أما قبل الجمعة فلانها نظير الظهر والتطوع قبل الظهر أربع ركعات وفي حديث
~~بن عمر رضى الله عنهما أن النبي كان يتطوع قبل الجمعة أربع ركعات واختلفوا
~~بعدها
# قال بن مسعود رضى الله عنه أربعا وبه أخذ أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لحديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه إن النبي قال من كان مصليا بعد
~~الجمعة فليصل أربع ركعات
# وقال علي رضى الله عنه يصلى بعدها ستا أربعا ثم ركعتين وبه أخذ أبو يوسف
~~رحمه الله
# وقال عمر ركعتين ثم أربعا فمن الناس من رجح قول عمر بالقياس على التطوع
~~بعد الظهر وأبو يوسف رحمه الله أخذ بقول علي رضى الله عنه فقال يبدأ
~~بالأربع لكيلا يكون متطوعا بعد الفرض مثلها
# وهذا ليس بقوى فإن الجمعة بمنزلة أربع ركعات لأن الخطبة شطر الصلاة
# قال ( ولا صلاة قبل صلاة العيد ) فإن النبي لم يتطوع قبل العيد مع حرصه
~~على الصلاة ولما قدم على الكوفة خرج يوم العيد فرأى بعض الناس في الصلاة
~~فقال ما لهم أيصلون العيد قبلنا قيل لا ولكنهم يتطوعون فقال ألا أحد ينهاهم
~~قيل له أنههم أنت فقال إني أحتشم قوله تعالى @QB@ أرأيت الذي ينهى عبدا إذا
~~صلى @QE@ PageV01P157 69 فنهاهم بعض الصحابة
# وكان محمد بن مقاتل الرازي يقول إنما يكره له ذلك في المصلى لكيلا يشبه
~~على الناس فأما في بيته فلا بأس بأن يتطوع بعد طلوع الشمس وغيره من أصحابنا
~~يقول لا يفعل ذلك في بيته ولا في المصلى فأول الصلاة بعد طلوع الشمس في هذا
~~اليوم صلاة العيد
# قال ( وإن تطوع بعدها بأربع ركعات بتسليمة فحسن ) لحديث علي رضي الله عنه
~~قال رسول الله من صلى بعد العيد أربع ركعات كتب الله له بكل نبت نبت وبكل
~~ورقة حسنة
# قال ( وطول القيام أحب إلي من كثرة السجود ) لما روى أن النبي سئل عن
~~أفضل الصلاة فقال طول القنوت وسئل عن أفضل الأعمال فقال أحمزها أي أشقها
~~على البدن وطول القيام أشق ولأن ms0197 فيه جمعا بين فرضين القيام والقراءة وكل
~~واحد منهما فرض
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إن كان له ورد من القرآن يقرؤه فكثرة
~~السجود أحب إلي وأفضل لأنه يقرأ فيه ورده لا محالة وإن لم يكن فطول القيام
~~أحب
# قال ( والتطوع بالليل ركعتان ركعتان أو أربع أربع أو ست ست أو ثمان ثمان
~~أي ذلك شئت ) لما روى أن النبي كان يصلى بالليل خمس ركعات سبع ركعات تسع
~~ركعات إحدى عشرة ركعة ثلاث عشرة ركعة
# الذي قال خمس ركعات ركعتان صلاة الليل وثلاث وتر الليل
# والذي قال تسع ست صلاة الليل وثلاث وتر
# والذي قال ثلاث عشرة ركعة ثمان صلاة الليل وثلاث وتر وركعتان سنة الفجر
# وكان يصلى هذا كله في الابتداء ثم فضل البعض عن البعض هكذا ذكره حماد بن
~~سلمة ولم يذكر كراهة الزيادة على ثمان ركعات بتسليمة والأصح أنه لا يكره
~~لأن فيه وصلا بالعبادة وذلك أفضل
# ثم قال ( والأربع أحب إلي ) وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# فأما عندهما والشافعي فالأفضل ركعتان لحديث بن عمر رضى الله عنهما قال
~~رسول الله صلاة الليل مثنى مثنى ففي كل ركعتين فسلم واستدلالا بالتراويح
~~فإن الصحابة اتفقوا على أن كل ركعتين منها بتسليمة فدل أن ذلك أفضل
# ( ولنا ) ما روي عن عائشة رضى الله تعالى عنها أنها سئلت عن قيام رسول
~~الله في ليالي رمضان فقالت كان قيامه في رمضان وغيره PageV01P158 سواء كان
~~يصلى بعد العشاء أربع ركعات لا تسل عن حسنهن وطولهن ثم أربعا لا تسل عن
~~حسنهن وطولهن ثم كان يوتر بثلاث ولأن في الأربع بتسليمة معنى الوصل
~~والتتابع في العبادة فهو أفضل والتطوع نظير الفرائض والفرض في صلاة الليل
~~العشاء وهي أربع بتسليمة فكذلك النفل وأما قوله ففي كل ركعة فسلم معناه
~~فتشهد والتشهد يسمى سلاما لما فيه من السلام وصلاة التراويح إنما جعلوها
~~ركعتين بتسليمة واحدة ليكون أروح على البدن وما يشترك فيه العامة يبنى على
~~اليسر فأما الأفضل فهو أشق على ms0198 البدن
# ( وأما تطوع النهار فالأفضل أربع ركعات بتسليمة ) عندنا على قياس الفرائض
~~في صلاة النهار ولحديث بن عمر رضى الله تعالى عنهما أن النبي كان يواظب في
~~صلاة الضحي على أربع ركعات وعند الشافعي رحمه الله تعالى الأفضل ركعتان
~~بتسليمة لما فيها من زيادة التكبير والتسليم ولحديث عمارة بن رؤبيه أن
~~النبي كان يفتتح صلاة الضحى بركعتين وإنما بدأ بما هو أفضل وتأويل الأثر
~~الذي جاء لا يصلى بعد صلاة مثلها في ترك القراءة في الأخريين وهذا الأثر
~~مروى عن عمر وعلي وبن مسعود رضى الله تعالى عنهم وبظاهره أخذ الشافعي فقال
~~الأربع قبل الظهر بتسليمتين لكيلا يكون مصليا بعد صلاة مثلها وكذلك بعد
~~العشاء يتطوع بركعتين لهذا
# ونحن نقول المراد صفة القراءة لا عدد الركعات فإن في الفرض القراءة في
~~ركعتين بفاتحة الكتاب وسورة وفي النفل في كل ركعة ألا ترى أن التطوع قبل
~~الفجر ركعتان والمخالفة في صفة القراءة بالتطويل في الفرض دون السنة لا في
~~عدد الركعات
# قال ( رجل افتتح التطوع ينوى أربع ركعات ثم تكلم فعليه قضاء ركعتين ) في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة
~~ألا ترى أن فساد الشفع الثاني لا يوجب فساد الشفع الأول فلا يصير شارعا في
~~الشفع الثاني ما لم يفرغ من الأول وبدون الشروع أو النذر لا يلزمه شيء
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في رواية بن سماعة أنه يلزمه الأربع ولا
~~يلزمه أكثر من أربع ركعات وإن نواها
# وفي رواية بشر بن أبي الأزهر يلزمه ما نوى وإن نوى مائة ركعة
# ووجهه أن لشروع ملزم كالنذر فنيته عند الشروع كتسميته عند النذر فيلزمه
~~ما نوى
# ووجه الرواية الأخرى أن التطوع نظير الفرائض وأربع بالتسليمة مشروع في
~~الفرائض فيلزمه بالشروع في التطوع بخلاف ما زاد عليه
# وبعض المتأخرين من أصحابنا اختاروا قوله فيما يؤدي من الأربع بتسليمة
~~كالأربع قبل PageV01P159 الظهر ونحوها
# قال ( فإن صلى أربع ركعات بغير قراءة فعليه قضاء ركعتين ms0199 ) في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى عليه قضاء الأربع
# قال لأن ترك القراءة لا يفسد التحريمة ألا ترى أن ابتداء التحريمة صحيح
~~قبل مجيء أوان القراءة فصح قيامه إلى الشفع الثاني وقد أفسد كل واحد منهما
~~بترك ما هو ركن وهو القراءة فيلزمه قضاء الكل
# وأما عند محمد رحمه الله فالتحريمة تنحل بترك القراءة في الأوليين لأن مع
~~صفة الفساد لا بقاء لتحريمة الصلاة فلا يصح قيامة إلى الشفع الثاني
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى بصفة الفساد لا تنحل التحريمة ولكنها
~~تضعف فقيامه إلى الشفع الثاني حصل بصفة الفساد والضعف فلا يكون ملزما إياه
~~ما لم يؤكده كما قال في الشروع في صوم يوم النحر وهذه على ثمانية أوجه
~~أحدها ما بينا
# والثاني إذا قرأ في الأوليين ولم يقرأ في الأخريين فعليه قضاء الأخريين
~~لأن شروعه في الشفع الثاني بعد إتمام الأول صحيح وقد أفسده بترك القراءة
# والثالث إذا قرأ في الأخريين دون الأوليين فعليه قضاء ركعتين أما عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى فالتحريمة لم تنحل فصار شارعا في الشفع
~~الثاني وقد أتمها فعليه قضاء ما أفسد وهو الشفع الأول
# وعند محمد رحمه الله تعالى التحريمة انحلت بترك القراءة في الأوليين
~~فعليه قضاؤها فقط والأخريان لا يكونان قضاء عن الأوليين لأنه بناهما على
~~تلك التحريمة والتحريمة الواحدة لا يتسع فيها القضاء والأداء
# والرابع إذا قرأ في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين فعند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى يلزمه قضاء أربع ركعات
# وعند محمد رحمه الله تعالى يلزمه قضاء ركعتين ومحمد مر على أصله أن
~~التحريمة انحلت بترك القراءة في إحدى الأوليين
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى مر على أصله أن التحريمة باقية فصح شروعه في
~~الشفع الثاني وقد أفسده
# فأما أبو حنيفة رحمه الله تعالى فقد جرت محاورة بين أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى في مذهبه حتى عرض عليه الجامع الصغير فقال أبو يوسف رويت ms0200
~~لك عنه أن عليه قضاء ركعتين وقال محمد رحمه الله تعالى بل رويت لي أن عليه
~~قضاء أربع ركعات وقيل ما حفظه أبو يوسف رحمه الله تعالى هو قياس مذهبه لأن
~~التحريمة ضعفت بالفساد بترك القراءة في ركعة فلا يلزمه الشفع الثاني
~~بالشروع فيه بهذه التحريمة
# والاستحسان ما حفظه محمد رحمه الله تعالى لأن الشروع وإن حصل بصفة الفساد
~~فقد أكده بوجود القراءة في ركعة فصار ذلك ملزما إياه لتأكده
# والدليل على أن التأكد PageV01P160 يحصل بالقراءة في ركعة قوله لا صلاة
~~إلا بقراءة وبالقراءة في كل ركعة تكون صلاته بقراءة ولهذا قال بعض العلماء
~~لا تجب القراءة في كل صلاة إلا في ركعة
# والوجه الخامس قرأ في الأوليين وإحدى الأخريين فعليه قضاء ركعتين
# والسادس قرأ في الأخريين وإحدى الأوليين فعليه قضاء ركعتين أيضا وهو ظاهر
# والسابع قرأ في إحدى الأوليين فقط فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى عليه
~~قضاء أربع ركعات
# وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى عليه قضاء ركعتين لأنه لم يؤكد
~~الشفع الثاني بالقراءة في ركعة منها
# والثامن قرأ في إحدى الأخريين فقط فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى عليه
~~قضاء أربع ركعات
# وعند محمد رحمه الله تعالى عليه قضاء ركعتين وهو الأصح عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأنه لم يؤكد الشفع الأول بالقراءة فلا يصح شروعه في الشفع
~~الثاني فإن ترك القراءة في الأوليين ثم اقتدى به رجل في الأخريين فصلاهما
~~معه فعليه قضاء الأوليين كما يقضى الإمام لأنه لما شارك الإمام في التحريمة
~~فقد التزم ما التزمه الإمام بهذه التحريمة وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى
# فأما عند محمد رحمه الله تعالى تحريمة الإمام قد انحلت فلم يصح اقتداء
~~الرجل به وليس عليه قضاء شيء وإن دخل معه في الأوليين رجل فلما فرغ منها
~~تكلم الرجل ومضى الإمام في صلاته حتى صلى أربع ركعات فعلى الرجل الذي كان
~~خلفه أن يقضى ركعتين وهما الأوليان فقط وإن كانت الصلاة كلها صحيحة لم ms0201 يكن
~~على الرجل قضاء ركعتين لأنه خرج من صلاة الإمام قبل قيام الإمام إلى الشفع
~~الثاني وقد بينا أن الإمام إنما يلزمه الشفع الثاني بالقيام إليها فإذا خرج
~~هذا الرجل من صلاته قبل قيام الإمام إلى الشفع الثاني لم يلزمه شيء من هذا
~~الشفع وإنما يلزمه قضاء الشفع الأول إن كان فسد بترك القراءة فيهما أو في
~~إحداهما وإن حصل أداؤهما بصفة الصحة فليس عليه قضاء شيء
# قال ( ولو صلى الرجل الفجر ثم ذكر أنه لم يصل ركعتي الفجر لم يقضهما ) في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى أحب ألي أن يقضيهما إذا ارتفعت الشمس
# أما سائر السنن إذا فاتت عن موضعها لم تقض عندنا
# خلافا للشافعي رضى الله تعالى عنه
# ( ودليلنا ) حديث أم سلمة رضى الله تعالى عنها حين قالت لرسول الله
~~أنقضيها نحن فقال لا ولأن السنة عبارة عن الاقتداء برسول الله فيما تطوع به
~~وهذا المقصود لا يحصل بالقضاء بعد الفوات وهي PageV01P161 مشروعة للفصل بين
~~الأذان والإقامة فلا يحصل هذا بالقضاء بعد الفراغ من المكتوبة فأما سنة
~~الفجر فلو فاتت مع الفجر قضاها معه استحسانا لحديث ليلة التعريس فإن النبي
~~صلى ركعتي الفجر ثم صلى الفجر ولأن لهذه السنة من القوة ما ليس لغيرها قال
~~صلوها فإن فيها الرغائب وإن انفردت بالفوات لم تقض عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى لأن موضعها بين الأذان والإقامة وقد فات ذلك بالفراغ من
~~الفرض
# وعند محمد رحمه الله تعالى يقضيها إذا ارتفعت الشمس قبل الزوال هكذا روى
~~عن بن عمر رضى الله تعالى عنهما ولأن ما قبل الزوال في حكم أول النهار وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يقضيها قبل طلوع الشمس بناء على أصله في الصلوات
~~التي لها سبب والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب القيام في الفريضة
# قال محمد رحمه الله تعالى في الأصل بلغنا عن النبي أنه قال من أم قوما
~~فليصل بهم صلاة أضعفهم فإن فيهم الكبير والمريض وذا ms0202 الحاجة وفي هذا دليل
~~أنه لا ينبغي للإمام أن يطول القراءة على وجه يمل القوم لقوله إن من الأئمة
~~الطرادين ولما شكا قوم معاذا رضى الله تعالى عنه إلى رسول الله تطويل
~~القراءة دعاه قال الراوي فما رأيته في موعظة أشد منه في تلك الموعظة قال
~~أفتان أنت يا معاذ قالها ثلاثا أين أنت من والسماء والطارق والشمس وضحاها
~~وقال تكلفوا من الأعمال ما تطيقون فإن الله تعالى لا يمل حتى تملوا وقال
~~أنس رضى الله تعالى عنه ما صليت خلف أحد أتم وأخف مما صليت خلف رسول الله
~~وروى أن رسول الله قرأ المعوذتين في صلاة الفجر يوما فلما فرغ قالوا أوجزت
~~قال سمعت بكاء صبي فخشيت على أمه أن تفتن فدل أن الإمام ينبغي له أن يراعى
~~حال قومه
# قال ( ويقرأ الإمام في الفجر في الركعتين جميعا بأربعين آية مع فاتحة
~~الكتاب ) يعنى سواها وفي الجامع الصغير قال بأربعين خمسين ستين
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال ما بين الستين إلى
~~مائة آية
# وهذا لاختلاف الآثار فيه فعن بن عباس رضى الله تعالى عنهما أن رسول الله
~~كان يقرأ في الفجر PageV01P162 يوم الجمعة الم تنزيل السجدة وهل أتى على
~~الإنسان
# وعن مورق العجلى قال تلقفت سورة ق واقتربت من في رسول الله من كثرة
~~قراءته لهما في صلاة الفجر
# وعن أبي هريرة رضى الله عنه أنه قرأ والمرسلات وعم يتساءلون في صلاة
~~الفجر وفي رواية إذا الشمس كورت وإذا السماء انفطرت وأن أبا بكر رضى الله
~~تعالى عنه قرأ في الفجر سورة البقرة فلما فرغ قال له عمر كادت الشمس تطلع
~~يا خليفة رسول الله فقال لو طلعت لم تجدنا غافلين وعمر رضى الله تعالى عنه
~~قرأ في الفجر سورة يوسف فلما انتهى إلى قوله إنما أشكو بثي وحزني إلى الله
~~خنقته العبرة فركع فلما اختلفت الآثار اختلفت الروايات فيه كما بينا
# ووجه التوفيق أن القوم إن كانوا من علية الرجال يرغبون في العبادة ms0203 قرأ
~~مائة آية كما في رواية الحسن وإن كانوا كسالى غير راغبين في العبادة يقرأ
~~أربعين آية كما في الأصل وإن كانوا فيما بين ذلك يقرأ خمسين ستين كما في
~~الجامع الصغير
# وقيل يبنى على كثرة اشتغال القوم وقلة ذلك ويختلف ذلك باختلاف الأوقات
# وقيل يبنى على طول الليالي وقصرها
# وقيل يبنى على حال نفسه في الخفة والثقل وحسن الصوت والحاصل أنه يتحرز
~~عما ينفر القوم عنه لكيلا يؤدي إلى تقليل الجماعة
# ويقرأ في الظهر بنحو ذلك أو دونه لحديث أبي سعيد الخدري رضى الله عنه
~~حزرنا قراءة رسول الله في صلاة الظهر في الركعتين بثلاثين آية قال سجد رسول
~~الله في صلاة الظهر فظننا أنه قرأ الم تنزيل السجدة وعن النعمان بن بشير أن
~~النبي قرأ في الجمعة سورة الجمعة والمنافقين والقراءة في الظهر نحو القراءة
~~في الجمعة
# قال ( ويقرأ في العصر بعشرين آية مع فاتحة الكتاب ) لحديث أبي هريرة رضي
~~الله عنه وجابر بن سمرة رضى الله تعالى عنهما كان النبي يقرأ في العصر
~~بعشرين آية سورة سبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث الغاشية وفي العشاء مثل
~~ذلك في رواية الأصل وفي رواية الحسن مثل قراءته في الظهر وفي المغرب بسورة
~~قصيرة خمس آيات أو ستا مع فاتحة الكتاب لحديث عمر رضى الله تعالى عنه فإنه
~~كتب إلى أبي موسى الأشعري رضى الله تعالى عنه أن اقرأ في الفجر والظهر
~~بطوال المفصل وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل وفي المغرب بقصار المفصل
# ومن أصحابنا من تكلف فيه لمعنى قال الفجر يؤدي في حال نوم الناس فيطول
~~القراءة فيها لكي لا تفوتهم الجماعة وكذلك الظهر في الصيف فإن الناس يقيلون
~~PageV01P163 وأما العصر يؤدي في حال حاجة الناس إلى الرجوع إلى منازلهم
~~فلتكن القراءة فيها دون ذلك
# وكذلك العشاء تؤدي في حال عزم الناس على النوم والمغرب تؤدى في حال عزم
~~الناس على الأكل فلتكن القراءة فيها أقصر لقلة صبر الناس على الأكل خصوصا
~~للصائمين
# قال ( وما قرأ في الوتر ms0204 من شيء فهو حسن ) وقد بلغنا عن النبي أنه قرأ في
~~الركعة الأولى من الوتر بسبح اسم ربك الأعلى وفي الثانية بقل يا أيها
~~الكافرون وفي الثالثة بقل هو الله أحد
# والكلام فيه في فصول
# ( أحدها ) أن الوتر ثلاث ركعات لا يسلم إلا في آخرهن عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى ركعة واحدة
# وقال مالك رحمه الله تعالى ثلاث ركعات بتسليمتين
# واستدل الشافعي بقوله عليه الصلاة والسلام إن الله وتر يحب الوتر فأوتروا
~~يا أهل القرآن
# ومالك استدل بحديث بن عمر رضى الله تعالى عنهما قال النبي صلاة الليل
~~مثني مثني فإذا خشيت الصبح فأوتر بركعة يوتر لك ما قبله وكان سعد بن أبي
~~وقاص رضى الله تعالى عنه يوتر بركعة واحدة
# ( ولنا ) حديث عائشة رضى الله تعالى عنها كما روينا في صفة قيام رسول
~~الله ثم يوتر بثلاث وبعث بن مسعود رضى الله تعالى عنه أمه لتراقب وتر رسول
~~الله فذكرت أنه أوتر بثلاث ركعات قرأ في الأولى سبح اسم ربك الأعلى وفي
~~الثانية قل يا أيها الكافرون وفي الثالثة قل هو الله أحد وقنت قبل الركوع
~~وهكذا ذكر بن عباس رضى الله تعالى عنهما حين بات عند خالته ميمونة ليراقب
~~وتر رسول الله ولما رأى عمر رضى الله تعالى عنه سعدا يوتر بركعة فقال ما
~~هذه البتيراء لتشفعنها أو لأوذينك وإنما قال ذلك لأن الوتر اشتهر أن النبي
~~نهى عن البتيراء
# وقال بن مسعود رضى الله تعالى عنه والله ما أخرت ركعة قط ولأنه لو جاز
~~الاكتفاء بركعة في شيء من الصلوات لدخل في الفجر قصر بسبب السفر ولا حجة له
~~فيما روى فإن الله تعالى وتر لا من حيث العدد
# ( والفصل الثاني ) أنه يقنت في الوتر في جميع السنة عندنا لما روينا
# وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يقنت إلا في النصف الأخير من رمضان
~~لما روي أن عمر رضى الله تعالى عنه لما أمر أبي بن كعب بالإمامة في ليالي
~~رمضان أمره بالقنوت في النصف ms0205 الأخير منه وتأويله عندنا أن المراد بالقنوت
~~طول القراءة لا القنوت في الوتر
# ( والثالث ) أنه يقنت قبل الركوع عندنا لما روينا من الآثار ولأن القنوت
~~في معنى القراءة فإن قوله اللهم إنا PageV01P164 نستعينك مكتوب في مصحف أبي
~~وبن مسعود في سورتين فالقراءة قبل الركوع فكذلك القنوت
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى بعد الركوع ولا أثر له في قنوت الوتر في
~~ذلك إنما الأثر في القنوت في صلاة الفجر فقاس به القنوت في الوتر
# قال ( ولا قنوت في شيء من الصلوات سوى الوتر عندنا ) وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى يقنت في صلاة الفجر في الركعة الثانية بعد الركوع واستدل بحديث
~~أنس رضى الله تعالى عنه كان النبي يقنت في صلاة الفجر إلى أن فارق الدنيا
~~وقد صح قنوته فيها فمن قال إنه انتسخ فعليه اثباته بالدليل وقد صح أن عليا
~~رضى الله تعالى عنه في حروبه كان يقنت على من ناواه في صلاة الفجر
# ( ولنا ) حديث بن مسعود رضى الله تعالى عنه أن النبي قنت في صلاة الفجر
~~شهرا يدعو على حي من أحياء العرب ثم تركه وهكذا عن أنس رضى الله تعالى عنه
~~قال قنت رسول الله في صلاة الفجر شهرا أو قال أربعين يوما يدعو على رعل
~~وذكوان ويقول في قنوته اللهم اشدد وطأتك على مضر واجعلها عليهم سنين كسنى
~~يوسف فلما نزل قوله تعالى @QB@ ليس لك من الأمر شيء أو يتوب عليهم @QE@ 128
~~الآية ترك ذلك
# وقال أبو عثمان النهدي رضى الله تعالى عنه صليت خلف أبي بكر سنين وخلف
~~عمر كذلك فلم أر واحدا منهما يقنت في صلاة الفجر
# ورووا القنوت ورووا تركه كذلك ففعله المتأخر ينسخ فعله المتقدم وقد صح
~~أنه كان يقنت في صلاة المغرب كما يقنت في صلاة الفجر ثم انتسخ أحدهما
~~بالاتفاق فكذلك الآخر
# قال ( وكان يقال مقدار القيام في القنوت إذا السماء انشقت وليس فيها دعاء
~~مؤقت ) يريد به سوى قوله اللهم إنا نستعينك فالصحابة اتفقوا على هذا في
~~القنوت والأولى أن ms0206 يأتي بعده بما علم رسول الله الحسن بن علي رضى الله
~~تعالى عنهما في قنوته اللهم اهدني فيمن هديت إلى آخره والقراءة أهم من
~~القنوت فإذا لم يؤقت في القراءة في شيء في الصلاة ففي دعاء القنوت أولى
# وقد روي عن محمد رحمه الله تعالى التوقيت في الدعاء يذهب برقة القلب
# ومشايخنا قالوا مراده في أدعية المناسك فأما في الصلاة إذا لم يؤقت فربما
~~يجرى على لسانه ما يفسد صلاته
# قال ( ويرفع يديه حين يفتتح القنوت ) للحديث المعروف لا ترفع الأيدي إلا
~~في سبعة مواطن في افتتاح الصلاة وقنوت الوتر وفي العيدين وعند استلام الحجر
~~وعلى الصفا والمروة وبعرفات وبجمع وعند المقامين وعند الجمرتين
# ( ثم يكفيهما ) قيل معناه يرسلهما ليكون حال الدعاء مخالفا لحال القراءة
~~PageV01P165 وقيل يضع إحداهما على الأخرى لأن القنوت مشبه بالقراءة وهو
~~الأصح فالوضع سنة القيام فكل قيام فيه ذكر فإنه يطول فالوضع فيه أولى
# وعن محمد بن الحنفية رضى الله تعالى عنه قال الدعاء أربعة دعاء رغبة
~~ودعاء رهبة ودعاء تضرع ودعاء خفية
# ففي دعاء الرغبة يجعل بطون كفيه نحو السماء وفي دعاء الرهبة يجعل ظهر
~~كفيه إلى وجهه كالمستغيث من الشيء وفي دعاء التضرع يعقد الخنصر والبنصر
~~ويحلق بالإبهام والوسطى ويشير بالسبابة ودعاء الخفية ما يفعله المرء في
~~نفسه وعلى هذا قال أبو يوسف رحمه الله تعالى في الإملاء يستقبل بباطن كفيه
~~القبلة عند افتتاح الصلاة واستلام الحجر وقنوت الوتر وتكبيرات العيد
~~ويستقبل بباطن كفيه السماء عند رفع الأيدي على الصفا والمروة وبعرفات وبجمع
~~وعند الجمرتين لأنه يدعو في هذه المواقف بدعاء الرغبة
# والاختيار الإخفاء في دعاء القنوت في حق الإمام والقوم لقوله خير الدعاء
~~الخفي
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الإمام يجهر والقوم يؤمنون على قياس
~~الدعاء خارج الصلاة
# قال ( وإذا أم الرجل نساء في مسجد جماعة ليس معهن رجل فلا بأس بذلك ) لما
~~روى عن عمر رضى الله تعالى عنه أنه أمر أبي بن كعب أن يصلي بالرجال في
~~ليالي رمضان ms0207 وسليمان بن أبي حثمة بأن يصلى بالنساء ولأن المسجد ليس بموضع
~~الخلوة فلا بأس للرجل أن يجمع معهن فيه فأما في غير المسجد من البيوت
~~ونحوها فإنه يكره ذلك إلا أن يكون معهن ذو رحم محرم منهن لقوله ألا لا
~~يخلون رجل بامرأة ليس منها بسبيل فإن ثالثهما الشيطان وبتفرد النساء يزداد
~~معنى خوف الفتنة فلا تزول الكراهة إلا أن يكون معهن محرم لحديث أنس رضى
~~الله تعالى عنه أن النبي صلى بهم في بيتهم قال فأقامني واليتيم من ورائه
~~وأقام أمي أم سليم وراءنا ولأن بوجود المحرم يزول معنى خوف الفتنة ويستوى
~~إن كان المحرم لهن أو لبعضهن وتجوز الصلاة بكل حال لأن الكراهة لمعنى في
~~غير الصلاة
# قال ( رجل فاتته الصلاة بالجماعة في مسجد حيه فإن أتى مسجدا آخر يرجو
~~إدراك الجماعة فيه فحسن وإن صلى في مسجد حيه فحسن ) لحديث الحسن قال كانوا
~~إذا فاتتهم الجماعة فمنهم من يصلى في مسجد حيه ومنهم من يتبع الجماعة
~~ومراده الصحابة ولأن في كل جانب مراعاة جهة وترك أخرى في أحد الجانبين
~~مراعاة حرمة مسجده وترك الجماعة وفي الجانب الآخر مراعاة فضيلة الجماعة
~~وترك حق مسجده فإذا تعذر الجمع بينهما مال إلى PageV01P166 أيهما شاء
~~والأولى في زماننا إن لم يدخل مسجده بعد أن يتبع الجماعة فإن دخل مسجده صلى
~~فيه
# قال ( ولا بأس بأن يتطوع قبل المكتوبة إذا لم يخف فوات الوقت ) وكان
~~الكرخي رحمه الله تعالى يستدل بهذا اللفظ أن له أن يترك الأربع قبل الظهر
~~إذا فاتته الجماعة لأنه قال لا بأس بأن يفعل فدل أن له أن يترك وهو الذي
~~وقع عند العوام والمعنى فيه أن من فاتته الجماعة فهو كالمدد لهم فليعجل
~~أداء الفريضة ليلحق بهم في أن لا يتطوع قبل المكتوبة إذا لم يخف فوات الوقت
~~والأصح أنه لا ينبغي له أن يدعه لأن التطوع مشروع جبرا لنقصان الفرائض
~~وحاجة من فاتته الجماعة إلى هذا أمس
# قال ( وإذا أخذ المؤذن في الإقامة كرهت للرجل أن ms0208 يتطوع لقوله إذا أقيمت
~~الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة إلا ركعتي الفجر فإني لم أكرههما ) وكذلك إذا
~~انتهى إلى المسجد وقد افتتح القوم صلاة الفجر يأتي بركعتي الفجر إن رجا أن
~~يدرك مع الإمام ركعة في الجماعة وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يدخل مع الإمام على قياس سائر التطوعات
# ( ولنا ) ما روى عن بن مسعود رضى الله تعالى عنه أنه دخل المسجد والإمام
~~في صلاة الفجر فقام إلى سارية من سواري المسجد وصلى ركعتي الفجر ثم دخل مع
~~الإمام وعن أبي عثمان النهدي قال إني لأذكر أن أبا بكر كان يفتتح صلاة
~~الفجر فيدخل الناس ويصلون ركعتي الفجر ثم يدخلون معه وهذا بناء على أن
~~عندنا لا يقضى هاتين الركعتين بعد الفوات فيحرزهما إذا طمع في إدراك ركعة
~~من الصلاة كإدراك جميع الصلاة قال من أدرك ركعة من الفجر قبل طلوع الشمس
~~فقد أدرك
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يقضيهما بعد الفراغ من الصلاة فيشتغل
~~بإحراز فضيلة تكبيرة الافتتاح وإن خاف فوت الجماعة دخل مع القوم لأن أداء
~~الصلاة بالجماعة من سنن الهدى قال بن مسعود رضى الله تعالى عنه عليكم
~~بالجماعات فإنها من سنن الهدى ولو صليتم في بيوتكم كما فعل هذا المتخلف
~~لتركتم سنة نبيكم ولو تركتم سنة نبيكم لضللتم ( وقال ) عمر رضي الله تعالى
~~عنه لقد هممت أن آمر من يصلى بالناس ثم أنظر إلى من لم يشهد الجماعة فآمر
~~فتياني أن يحرقوا بيوتهم فدل أن الجماعة أقوى السنن فيشتغل بإحراز فضيلتها
~~ولم يذكر إذا كان يرجو إدراك التشهد وقيل على قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله إدراك التشهد كإدراك ركعة كما في صلاة الجمعة فيبدأ بركعتي
~~الفجر
# وعند محمد رحمه الله تعالى لا يعتبر إدراك التشهد كإدراك ركعة فيدخل مع
~~الإمام
# قال ( رجل سلم على تمام من صلاته في نفسه PageV01P167 ثم اقتدى به رجل
~~وكبر ثم ذكر الإمام أن عليه سجدة التلاوة أو أنه لم يقرأ التشهد في الرابعة
~~فاقتداء الرجل به صحيح ms0209 ) لأن سلام الإمام سهو وسلام السهو لا يخرجه من
~~الصلاة فحصل الاقتداء في حال بقاء تحريمة الإمام فإن عاد الإمام إلى سجدة
~~التلاوة أو قرأ قراءة التشهد تابعه الرجل ثم يقوم لإتمام صلاته بعد فراغ
~~الإمام من التشهد أو من سجود السهو
# وإن لم يعد الإمام إليها لم تفسد صلاته لأن ما تذكر ليس من الأركان وكذلك
~~لا تفسد صلاة المقتدى فيقوم لإتمام صلاته
# وإن ذكر الإمام أن عليه سجود السهو فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهم
~~الله تعالى اقتداء الرجل به موقوف فإن عاد الإمام إلى سجود السهو صح
~~الاقتداء وتابعه الرجل وإن لم يعد لا يصح اقتداؤه به
# وعند محمد وزفر رحمهم الله تعالى الاقتداء صحيح على كل حال
# وقال بشر لا يصح الاقتداء على كل حال لأن مذهبه أن سجود السهو ليس من
~~الصلاة فإنه يؤدي بعد السلام
# وعندنا سجود السهو من الصلاة لأنه جبر لنقصانها
# ثم عند محمد وزفر رحمهما الله تعالى من سلم وعليه سجود سهو لا يصير خارجا
~~من الصلاة لأنه قد بقى عليه واجب من واجبات الصلاة فهو كسجدة التلاوة
~~وقراءة التشهد ولو خرج من الصلاة لم يعد فيها إلا بتحريمة جديدة فإذا لم
~~يخرج صح اقتداء الرجل به على كل حال
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله بالسلام يخرج من الصلاة لأن السلام
~~محلل قال وتحليلها التسليم وقد أتى به في موضعه مع العلم بحاله فيعمل عمله
~~في التحليل إلا أنه إذا عاد يعود إلى حرمة الصلاة ضرورة ولا تتحقق تلك
~~الضرورة قبل عوده فيخرج بالسلام من الصلاة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~ثم يعود إليها بالعود إلى سجود السهو
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يتوقف حكم خروجه من الصلاة فلهذا كان
~~الاقتداء به موقوفا وينبنى على هذا الأصل أربع مسائل
# ( إحداها ) ما بينا
# ( والثانية ) إذا نوى المسافر الإقامة بعد ما سلم وعليه سجود السهو فعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لا يتعين فرضه ويسقط عنه ms0210 سجود السهو
# وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى يتعين فرضه فيقوم لإتمام صلاته
# ( والثالثة ) إذا ضحك قهقهة في هذه الحالة لم يلزمه الوضوء في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى يلزمه الوضوء لصلاة أخرى
# ( والرابعة ) إذا اقتدى به رجل بنية التطوع ثم تكلم قبل عود الإمام إلى
~~سجود السهو فليس عليه قضاء شيء عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~وإن عاد الإمام إلى سجود PageV01P168 السهو بعد ذلك
# وعند محمد رحمه الله تعالى عليه قضاء التطوع لأن أقتداءه به حصل في حال
~~بقاء الحرمة فصار شارعا في التطوع ثم مفسدا فعليه القضاء والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | باب الحدث في الصلاة
# ( مصل سبقه الحدث في الصلاة من بول أو غائط أو ريح أو رعاف بغير قصده
~~انصرف فتوضأ وبنى على صلاته ما لم يتكلم استحسانا وإن تكلم واستقبل فهو
~~أفضل ) وفي القياس عليه استقبال الصلاة بعد الوضوء وهو قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى وكان مالك رحمه الله تعالى يقول يبنى ثم رجع عنه فعابه محمد
~~رحمه الله تعالى في كتاب الحجج برجوعه من الآثار إلى القياس
# وجه القياس أن الطهارة شرط بقاء الصلاة كما هو شرط ابتدائها فكما لا
~~يتحقق شروعه في الصلاة بدون هذا الشرط فكذلك بقاؤها ولأن الحدث مناف للصلاة
~~قال لا صلاة إلا بطهور ولا بقاء للعبادة مع وجود ما ينافيها
# وجه قولنا حديث عائشة رضى الله تعالى عنها أن رسول الله قال من قاء أو
~~رعف أو أمذى في صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على ما مضى من صلاته ما لم
~~يتكلم
# وإن أبا بكر رضى الله تعالى عنه سبقه الحدث في الصلاة فتوضأ وبنى وعمر
~~رضى الله تعالى عنه سبقه الحدث فاستخلف وتوضأ وبنى على صلاته وعلي رضى الله
~~تعالى عنه كان يصلى خلف عثمان فرعف فانصرف وتوضأ وبنى على صلاته وهو مروي
~~عن بن مسعود وبن عباس رضى الله تعالى عنهم والقياس يترك بالآثار
# ثم الذي سبقه الحدث ms0211 إما أن يكون منفردا وإما أن يكون مقتديا أو إماما
# فأما المنفرد يذهب فيتوضأ ثم يتخير بين إتمام بقية الصلاة في بيته وبين
~~الرجوع إلى مصلاه ليكون مؤديا جميع الصلاة في مكان واحد وهو أفضل وإن أتم
~~في بيته فلم يوجد منه إلا ترك المشي في الصلاة وذلك لا يضره
# وأما المقتدي إذا فرغ من الوضوء فإن لم يفرغ إمامه من الصلاة فعليه أن
~~يعود ولو أتم بقية صلاته في بيته لا يجزئه لأن بينه وبين إمامه ما يمنع صحة
~~الإقتداء وإن كان قد فرغ إمامه يخير هو كما بينا وإن كان أماما تأخر وقدم
~~رجلا ممن خلفه يصلى بالقوم والشافعي رحمه الله تعالى في هذا يوافقنا فإن
~~على أصله بحدث الإمام لا تفسد صلاة القوم لأنه لو ظهر أنه كان محدثا جاز
~~صلاة القوم فيستخلف لهم ثم يتوضأ ويستقبل
# وعندنا يستخلف لأنه عجز PageV01P169 عن إتمام ما ضمن لهم الوفاء به
~~فيستعين بمن قدر عليه
# والدليل على جواز هذا أن رسول الله لما أمر أبا بكر رضى الله تعالى عنه
~~أن يصلى بالناس وجد في نفسه خفة فخرج يهادي بين اثنين بعد ما افتتح أبو بكر
~~الصلاة فلما سمع أبو بكر حس رسول الله تأخر وتقدم رسول الله وإنما تأخر
~~لأنه عجز عن المضى لقوله تعالى @QB@ لا تقدموا بين يدي الله ورسوله @QE@ 1
~~فصار هذا أصلا في حق كل إمام عجز عن الإتمام أنه يتأخر ويستخلف ثم يتوضأ
~~ويبنى على صلاته ما لم يتكلم فإن تكلم واستقبل فهو أفضل ليكون أبعد عن شبهة
~~الاختلاف وأقرب إلى الاحتياط فإن كان حين يرجع إلى أهله بال واستمشى لم يبن
~~على صلاته لأن هذا حدث عمد فهو بمنزلة الكلام أو فوقه في إفساد الصلاة
~~وجواز البناء كان بالآثار في الحدث الذي يسبقه فلا يقاس من يتعمد الحدث لأن
~~فيما يسبقه بلوى وضرورة بخلاف ما يتعمده ولهذا لو ابتلى بالجنابة في خلال
~~الصلاة لم يبن بعد الاغتسال لأنه مما لا تعم به البلوى
# قال ms0212 ( فإن تكلم في صلاته ناسيا أو عامدا مخطئا أو قاصدا استقبل الصلاة )
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا كان ناسيا أو مخطئا لا يستقبل إلا إذا
~~طال كلامه واحتج بقوله تعالى @QB@ وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به @QE@ 5
~~وبقوله رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه واعتماده على حديث
~~أبي هريرة رضى الله تعالى عنه قال صلى بنا رسول الله إحدى صلاتي العشى إما
~~الظهر وإما العصر فسلم على رأس ركعتين فقام رجل يقال له ذو اليدين فقال
~~أقصرت الصلاة أم نسيتها فقال كل ذلك لم يكن فقال بعض ذلك قد كان فنظر إلى
~~أبي بكر وعمر رضى الله تعالى عنهما وقال أحق ما يقول ذو اليدين فقالا نعم
~~فأتم صلاته وسجد للسهو فقد تكلم ناسيا ثم بنى على صلاته وقاس الكلام
~~بالسلام لأن كل واحد منهما قاطع ثم في السلام فصل بين العمد والنسيان فكذلك
~~الكلام بخلاف الحدث فإنه مناف للصلاة لأنه ينعدم به شرطها فسوينا بين
~~النسيان والعمد لهذا
# ولنا ما روينا وليبن على صلاته ما لم يتكلم فدل أن بعد الكلام لا يجوز
~~البناء قط وفي حديث بن مسعود رضي الله تعالى عنه أنه قدم من الحبشة فوجد
~~رسول الله في الصلاة فسلم عليه فلم يرد عليه السلام قال فأخذني ما قرب وما
~~بعد فلما فرغ قال يا بن مسعود أن الله تعالى يحدث من أمره ما يشاء وإن مما
~~أحدث أن لا يتكلم في الصلاة وفي حديث معاوية بن الحكم رضى الله PageV01P170
~~تعالى عنه قال صليت خلف رسول الله فعطس بعض القوم فقلت يرحمك الله فرماني
~~القوم بأبصارهم فقلت واثكل أماه ما لي أراكم تنظرون إلي شزرا فضربوا
~~بأيديهم على أفخاذهم فعلمت أنهم يسكتونني فلما فرغ النبي فوالله ما رأيت
~~معلما أحسن تعليما منه ما نهرني ولا زجرني ولكن قال إن صلاتنا هذه لا يصلح
~~فيها شيء من كلام الناس إنما هي للتسبيح والتهليل وقراءة القرآن وما لا
~~يصلح للصلاة فمباشرته مفسدة للصلاة ألا ترى ms0213 أن الأكل والشرب مبطل للصلاة
~~ناسيا أو عامدا لهذا والخروج في الاعتكاف كذلك والجماع في الإحرام كذلك
~~ولهذا لو طال الكلام كان مفسدا ولو كان النسيان فيه عذرا لاستوى فيه أن
~~يطول أو يقصر كالأكل في الصوم
# والقياس في السلام أنه مفسد وإن كان ناسيا ولكن استحسنا ما فيه لمعنى لا
~~يوجد ذلك في الكلام وهو أن السلام من جنس أركان الصلاة فإن المتشهد يسلم
~~على النبي وعلى عباد الله الصالحين وهو اسم من أسماء الله تعالى وإنما أخذ
~~حكم الكلام لكاف الخطاب وإنما يتحقق معنى الخطاب فيه عند القصد وإذا كان
~~ناسيا شبهناه بالأذكار وإذا كان عالما شبهناه بالكلام فأما الكلام فهو ليس
~~من أذكار الصلاة فكان منافيا للصلاة على كل حال والخطأ والنسيان عذر في رفع
~~الإصر وعليه تحمل الآية والخبر
# فأما حديث ذي اليدين فقد كان في وقت كان الكلام فيه مباحا في الصلاة ثم
~~انتسخ الكلام في الصلاة ألا ترى أن ذا اليدين كان عامدا بالكلام وكذلك أبو
~~بكر وعمر رضي الله تعالى عنهما ولم يأمرهم بالاستقبال
# ( فإن قيل ) كيف يستقيم هذا وإسلام أبي هريرة رضى الله تعالى عنه بعد فتح
~~خيبر وقد قال صلى بنا وحرمة الكلام في الصلاة كانت ثابتة حين جاء من الحبشة
~~وذلك في أول الهجرة
# ( قلنا ) معنى قوله بنا بأصحابنا ولا وجه للحديث إلا هذا لأن ذا اليدين
~~قتل ببدر واسمه مشهور في شهداء بدر وذلك قبل خيبر بزمان طويل
# قال ( وإن قهقه في صلاة استقبل الصلاة والوضوء عندنا ناسيا كان أو عامدا
~~) لأن القهقهة أفحش من الكلام عند المناجاة ولهذا جعلت ناقضة للوضوء ثم سوى
~~بين النسيان والعمد وفي القهقهة أولى والبناء لأجل البلوى وذلك لا يتحقق في
~~القهقهة وإن قهقه بعد ما قعد قدر التشهد قبل أن يسلم لم تفسد صلاته كما لو
~~تكلم في هذه الحالة لأنه لم يبق عليه شيء من أركان الصلاة ولكن PageV01P171
~~يلزمه الوضوء لصلاة أخرى عندنا ولا يلزمه عند زفر رحمه الله تعالى قال ms0214
~~القهقهة عرفناها حدثا بالنص بخلاف القياس والنص ورد بإعادة الصلاة والوضوء
~~بالقهقهة فكل قهقهة توجب إعادة الصلاة توجب الوضوء وما لا يوجب إعادة
~~الصلاة لا يوجب الوضوء لأنه ليس في معنى المنصوص من كل وجه
# ( ولنا ) أن الضحك صادف حرمة الصلاة لبقائها ما لم يسلم حتى لو نوى
~~المسافر الإقامة في هذه الحالة لزمه الاتمام وبالنص صار الضحك حدثا
~~لمصادفته حرمة الصلاة فإن الجناية تفحش بالقهقهة في حالة المناجاة وذلك باق
~~ببقاء التحريمة فألزمناه الوضوء لهذا فأما إعادة الصلاة فلبقاء البناء عليه
~~وعجزه عنه بالقهقهة لفساد ذلك الجزء ولم يبق عليه البناء هنا فلم تلزمه
~~الإعادة لهذا وكذلك لو قهقه في سجدتي السهو لأن العود إليهما يرفع السلام
~~دون القعدة فكأنه قهقه بعد القعدة قبل السلام إلا في رواية شاذة عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أن العود إلى سجود السهو يرفع القعدة كالعود إلى سجدة
~~التلاوة فعلى تلك الرواية تلزمه إعادة الصلاة
# قال ( وإن قهقه الإمام والقوم جميعا فإن كان الإمام سبق بها فعليه إعادة
~~الوضوء وليس ذلك على القوم ) لأنهم صاروا خارجين من الصلاة بخروج الإمام
~~منها فضحكهم لم يصادف حرمة الصلاة
# ( وإن قهقه القوم أولا ثم الإمام فعلى الكل إعادة الوضوء ) لأن قهقهة
~~القوم صادفت حرمة الصلاة وكذلك قهقهة الإمام لأنه لا يصير خارجا منها بخروج
~~القوم وإن ضحكوا معا فكذلك لأن ضحك القوم لما اقترن بضحك الإمام كان مصادفا
~~حرمة الصلاة في حقهم فإن خروجهم من حكم خروج الإمام فيعقبه ولا يقترن به
# قال ( إمام أحدث فقدم رجلا قد فاتته ركعة فعليه أن يصلى بهم بقية صلاة
~~الإمام ) والأولى للإمام أن يقدم مدركا لا مسبوقا لأن المدرك أقدر على
~~إتمام صلاته من المسبوق وقال من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه
~~فقد خان الله ورسوله وجماعة المؤمنين ولكن مع هذا المسبوق شريكه في
~~التحريمة وصحة الاستخلاف بوجود المشاركة في التحريمة والحاجة إلى إصلاح
~~صلاته فجاز تقديمه وقام مقام الأول فيتم ما بقى على ms0215 الأول فإذا انتهى إلى
~~موضع السلام تأخر وقدم رجلا من المدركين ليسلم بهم لأنه عاجز عن السلام
~~لبقاء ركعة عليه فيستعين بمن يقدر عليه فإن إتمامه بعد سلام الإمام فلهذا
~~قدم مدركا ليسلم بهم ثم يقوم فيقضى ما بقى عليه من صلاته
# قال ( فإن توضأ الأول وصلى في بيته ما بقي من صلاته PageV01P172 فإن كان
~~صلى بعد فراغ الإمام الثاني من بقية صلاته فصلاته تامة ) لأن الإمامة تحولت
~~إلى الثاني وصار الأول كواحد من المقتدين به وقد بينا أن المقتدي إذا أتم
~~بقية صلاته في بيته بعد فراغ الإمام جاز ولو صلى قبل أن يفرغ الإمام الثاني
~~فصلاته فاسدة كغيره من المقتدين إذا سبقه الحدث
# قال ( فإن قعد الإمام الثاني في الرابعة قدر التشهد ثم قهقه فعليه إعادة
~~الوضوء والصلاة ) لأنه قد بقى عليه ركعة فضحكه حصل في خلال الصلاة في حقه
~~وصلاة القوم تامة لأنه لم يبق عليهم البناء
# وروى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال صلاة القوم فاسدة لفساد ما مضى
~~ولو ضحكوا بأنفسهم في هذه الحالة كانت صلاتهم تامة فضحك الإمام في حقهم لا
~~يكون أكثر تأثيرا من ضحكهم
# فأما الإمام الأول فإن كان قد فرغ من صلاته خلف الإمام الثاني مع القوم
~~فصلاته تامة كغيره من المدركين وإن كان في بيته لم يدخل مع الإمام الثاني
~~في الصلاة فصلاته فاسدة
# وفي رواية أبي حفص رحمه الله تعالى قال صلاته تامة
# وجه هذه الرواية أنه مدرك لأول صلاته فيكون كالفارغ بقعدة الإمام قدر
~~التشهد
# والرواية الأولى أصح وأشبه بالصواب لأنه قد بقي عليه البناء وضحك الإمام
~~في حقه في المنع من البناء كضحكه ولو ضحك هو في هذه الحالة فسدت صلاته
~~فكذلك ضحك الإمام في حقه
# ورواية أبي حفص رحمه الله تعالى كأنه غلط وقع من الكاتب لأنه اشتغل
~~بتقسيم ثم أجاب في الفصلين بأن صلاته تامة وظاهر هذا التقسيم يستدعى
~~المخالفة في الجواب
# قال ( رجل سلم في الركعتين من الظهر ناسيا ثم ذكر فظن ms0216 أن ذلك يقطع الصلاة
~~فاستقبل التكبير ينوى به الدخول في الظهر ثانية وهو إمام قوم وكبروا معه
~~ينوون معه ذلك فهم على صلاتهم الأولى يصلون ما بقى منها ويسجدون للسهو )
~~لما بينا أن سلام الإمام لا يقطع التحريمة فهم في صلاتهم بعد قد نووا إيجاد
~~الموجود وذلك لغو بقى مجرد التكبير وهو لا يقطع الصلاة بخلاف من كان في
~~الظهر فنوى العصر وكبر لأنه نوى إيجاد ما ليس بموجود فصار خارجا من الأولى
~~داخلا في الثانية
# فإن صلوا العصر أربع ركعات هكذا فإن قعدوا في الثانية جازت صلاتهم وما
~~زادوا من الركعتين نافلة لهم فإن لم يقعدوا في الثانية فسدت صلاتهم
~~لاشتغالهم بالنفل قبل إكمال الفرض حتى لو سلم ساهيا بعد ثلاث ركعات فجدد
~~التكبير وصلى أربع ركعات لا تجزئه صلاته لأنه لم يقعد بعد الركعة الرابعة
~~حتى صلى ركعة أخرى وذلك مفسد لفرضه
# قال ( رجل صلى ركعة ثم جاء قوم فاقتدوا به PageV01P173 فلما فرغ من صلاته
~~وقعد قدر التشهد قهقه أو أحدث متعمدا فصلاته تامة ) لأنه لم يقعد بعد
~~الركعة الرابعة حتى صلى ركعة أخرى وذلك مفسد للصلاة لأنه لم يبق عليه
~~البناء وصلاة القوم فاسدة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا تفسد لأنه لا سبب لإفساد
~~صلاتهم فإن الضحك والحدث لم يوجدا منهم فلو فسدت صلاتهم إنما تفسد بفساد
~~صلاة الإمام ولم تفسد صلاة الإمام هنا فهو قياس ضحكه بعد السلام ولأن
~~الإمام لما قعد قدر التشهد فقد صار المسبوق في حكم المنفرد يقوم لإتمام
~~صلاته ألا ترى أن سلام الإمام وكلامه لا يؤثر في حقه ولا يمنعه من البناء
~~فكذلك ضحك الإمام وحدثه
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال ما لم يسلم الإمام فالمسبوق مقتد به ألا
~~ترى أنه لو نوى الإمامة أثر ذلك في حق المسبوق وأنه ممنوع من القيام حتى
~~يسلم الإمام والضحك والحدث إذا لاقى جزءا من الصلاة كان مفسدا لذلك الجزء
~~وبفساد ذلك الجزء ms0217 من صلاة الإمام يفسد مثله من صلاة المقتدي إلا أن الإمام
~~لم يبق عليه البناء بفساد ذلك الجزء ولا يضره والمسبوق قد بقى عليه البناء
~~ففساد ذلك الجزء يمنعه من بناء ما بقى عليه فيلزمه الاستقبال ألا ترى أنه
~~لو ضحك بنفسه أو أحدث في هذه الحالة لزمه الاستقبال فكذلك فعل الإمام في
~~حقه بخلاف السلام والكلام فالسلام منه للصلاة والكلام قاطع لا مفسد لأنه لا
~~يفوت به شرط الصلاة وهو الطهارة فلم يؤثر ذلك في حق المسبوق فأما الضحك
~~والحدث مفسد لا قاطع لأنه يفوت به شرط الصلاة وهو الطهارة ولهذا قيل لو
~~تكلم الإمام بعد ما قعد قدر التشهد فعلى القوم أن يسلموا ولو أحدث الإمام
~~متعمدا أو قهقه لم يسلم القوم وخروج الإمام من المسجد في كونه قاطعا لكلامه
~~فلا يفسد صلاة المسبوقين
# قال ( وإذا افتتح الرجل صلاة المكتوبة في المسجد وحده ثم أقيم له فيها
~~ففي ذوات الأربع كالظهر والعصر والعشاء إن كان صلى ركعة أضاف إليها أخرى
~~وقعد وسلم ثم دخل مع الإمام ) لأنه لو قطعها كذلك كان مبطلا عمله فإن
~~الركعة الواحدة لا تكون صلاة فيضيف إليها ركعة أخرى ليصير شفعا ثم يسلم
~~فيدخل مع الإمام لإحراز فضيلة الجماعة فإن النبي قال صلاة الرجل في الجماعة
~~تزيد على صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة
# ( فإن قيل ) كيف يقطع فرضه بعد الشروع فيها
# ( قلنا ) لا يقطعها رافضا لها وإنما يقطعها ليعيدها على أكمل الوجوه وذلك
~~جائز كما يقطع الظهر إذا أقيمت الجمعة وكذلك إن قام إلى الثالثة ولم يقيدها
~~بالسجدة عاد فقعد وسلم لكيلا PageV01P174 تفوته فضيلة الجماعة ولا يسلم كما
~~هو قائما لأن ما أتى به من القعدة كان سنة وقعدة الختم فرض فعليه أن يعود
~~إلى القعدة ثم يسلم ليكون متنفلا بركعتين فإن قيد الثالثة بالسجدة مضى في
~~صلاته لأنه أتى بأكثرها وللأكثر حكم الكمال فإذا فرغ منها دخل مع الإمام في
~~الظهر والعشاء بنية النفل لأن التنفل بعدهما جائز ولو خرج من المسجد ربما ms0218
~~توهم أنه ممن لا يرى الجماعة فلهذا دخل معه فأما في العصر لا يدخل لأن
~~التنفل بعده مكروه كما بينا
# وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه يدخل بناء على أصله في الصلاة التي لها
~~سبب
# فإذا لم يدخل معه خرج من المسجد لأن في المكث تطول مخالفته للإمام وفي
~~الخروج إنما يظهر مخالفته في لحظة فهو أولى
# ولم يذكر في الكتاب أنه إذا كان في الركعة الأولى ولم يقيدها بالسجدة كيف
~~يصنع والصحيح أنه يقطعها ليدخل مع الإمام فيحرز به ثواب تكبيرة الافتتاح
~~لأن ما دون الركعة ليس لها حكم الصلاة حتى أن من حلف أن لا يصلى لا يحنث
~~على ما دون الركعة ألا ترى أنه من الركعة الثالثة يعود إذا لم يقيدها
~~بالسجدة فكذلك في الركعة الأولى يقطعها ليدخل مع الإمام
# ( فأما في الفجر فإن كان صلى ركعة قطعها ) لأنه لو أدى ركعة أخرى تم فرضه
~~وفاتته الجماعة فالأولى أن يقطعها ليعيدها على أكمل الوجوه
# ( وإن كان قيد الركعة الثانية بسجدة أتمها ) لأنه أدى أكثرها ثم أنه لا
~~يدخل مع الإمام لأنه يكون متنفلا بعد الفجر وذلك مكروه والذي روى من حال
~~الرجلين حين صلى رسول الله في مسجد الخيف صلاة الفجر كما روينا فقد ذكر أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى في الإملاء أن تلك الحادثة كانت في صلاة الظهر ولئن
~~كانت في صلاة الفجر فقد كان في وقت لم ينههم عن صلاة بعد صلاة الفجر حتى
~~تطلع الشمس ثم انتسخ بالنهي
# ( وأما المغرب فإن صلى ركعة قطعها ) لأنه لو أضاف إليها ركعة أخرى كان
~~مؤديا أكثر الصلاة فلا يمكنه القطع بعد ذلك ولو قطع كان متنفلا بركعتين قبل
~~المغرب وذلك منهي عنه فلهذا قطع صلاته ليعيدها على أكمل الوجوه وإن كان قيد
~~الركعة الثانية بسجدة أتم صلاته لأنه قد أدى أكثرها ثم لا يدخل مع الإمام
~~وذلك مروي عن بن عمر رضي الله تعالى عنهما وإنما لا يدخل لا لأن التنفل بعد
~~المغرب منهى عنه ولكن لأنه ms0219 لو دخل معه فإما أن يسلم معه فيكون متنفلا بثلاث
~~ركعات وهو غير مشروع أو يضيف إليها ركعة أخرى فيكون PageV01P175 مخالفا
~~لإمامه فلهذا لا يدخل معه
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يدخل معه فإذا فرغ الإمام قام فصلى
~~ركعة أخرى ليصير شفعا له ولا يبعد أن يقوم لإتمامه بعد فراغ الإمام
~~كالمسبوق وهو بالشروع قد التزم ثلاث ركعات فكأنه التزمها بالنذر فيلزمه
~~أربع
# وعندنا أن دخل فعل كما قال أبو يوسف رحمه الله تعالى
# وقال بشر المريسي يسلم مع الإمام لأن هذا التغير كان بحكم الاقتداء وذلك
~~جائز كالمسبوق يدرك الإمام في القعدة يقعد معه وابتداء الصلاة لا يكون
~~بالقعدة وجاز ذلك بحكم الاقتداء فهذا مثله
# قال ( وإذا صلى الظهر في بيته يوم الجمعة ثم صلى الجمعة مع الإمام
~~فالجمعة فرضه ويصير الظهر تطوعا له ) لأن بأداء الظهر ما سقط عنه الخطاب
~~بالسعي إلى الجمعة فكان في أدائها مفترضا ولا يجتمع فرضان في وقت واحد فمن
~~ضرورة كون الجمعة فرضا له أن ينقلب ما قبله تطوعا
# وهذا بخلاف ما إذا صلى الظهر في بيته يوم الخميس ثم أدركها بالجماعة
~~فصلاها فالأولى فرض والثانية تطوع بعد أداء الفرض وهو غير مخاطب بشهود
~~الجماعة في تلك الصلاة فإن شهدها كان متنفلا
# يوضح الفرق أن الجمعة أقوى من الظهر لأنها تستدعى من الشرائط ما لا
~~يستدعيه الظهر والضعيف لا يظهر في مقابلة القوى وإذا ظهر القوى بأدائه
~~لإسقاط فرض الوقت به سقط اعتبار الضعيف وكان تطوعا فأما الظهر المؤدى في
~~الجماعة في حكم القوة كالمؤدى في بيته فإن أحدهما يستدعى شرطا لا يستدعيه
~~الآخر فإذا استويا ترجح السابق منهما لإسقاط فرض الوقت به فكانت الثانية
~~نفلا
# قال ( وإذا أحدث الإمام فلم يقدم أحدا حتى خرج من المسجد فإن صلاة القوم
~~فاسدة ) لأنهم مقتدون فيها ولم يبق لهم إمام في مكانه وهو في المسجد ولم
~~يبين في الكتاب حال الإمام
# وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أن صلاته تفسد أيضا لأن بعد سبق ms0220 الحدث كان
~~الاستخلاف ليصير هو في حكم المقتدي به كغيره فبترك الاستخلاف لما فسدت صلاة
~~القوم فلأن تفسد صلاته كان أولى
# وذكر أبو عصمة رحمه الله تعالى أن صلاته لا تفسد لأنه في حق نفسه
~~كالمنفرد فلا تفسد صلاته بالخروج من المسجد بعد سبق الحدث
# فعلى ما ذكره الطحاوي رحمه الله تعالى فساد صلاة القوم بطريق القياس على
~~فساد صلاة إمامهم وعلى ما ذكره أبو عصمة وهو الأصح فساد صلاة القوم استحسان
~~فكان ينبغي في القياس أن لا تفسد فإن بعد حدث الإمام بقوا مقتدين به حتى لو
~~وجد الماء في المسجد PageV01P176 فتوضأ وعاد إلى مكانه وأتم بهم الصلاة
~~أجزأهم فكذلك بعد خروجه
# ولكنه استحسن وأراه قبيحا أن يكون القوم في الصلاة في مسجد وإمامهم في
~~أهله فأما ما دام في المسجد فكأنه في المحراب لأن المسجد في كونه مكان
~~الصلاة كبقعة واحدة فليس بينه وبينهم ما ينافي الاقتداء فأما بعد خروجه فقد
~~صار بينه وبينهم ما ينافي الأقتداء فلهذا فسدت صلاتهم
# قال ( فإن قدموا رجلا قبل خروج الإمام من المسجد فصلاته وصلاتهم تامة )
~~لأن تقديم القوم إياه كاستخلاف الإمام الأول ألا ترى أن في الإمامة العظمى
~~لا فرق بين اجتماع الناس على رجل وبين استخلاف الإمام الأعظم وهذا لأن
~~الإمام في الاستخلاف ينظر لهم في إصلاح صلاتهم فيكون لهم أن ينظروا إلى
~~أنفسهم أيضا فإن قدم كل فريق من القوم رجلا فسدت صلاتهم لأنها افتتحت بإمام
~~واحد فلا يجوز إتمامها بإمامين ولو جاز ذلك لجاز بأكثر من اثنين فينوى كل
~~واحد أن يؤم نفسه وهذا إذا استوى الفريقان في العدد لأنه ليس أحدهما بأولى
~~من الآخر فأما إذا اقتدى جماعة من القوم بأحد الإمامين إلا رجلا أو رجلين
~~اقتديا بالثاني فصلاة من اقتدى به الجماعة صحيحة وصلاة الآخرين فاسدة لقوله
~~يد الله مع الجماعة فمن شذ شذ في النار وقال عمر رضى الله تعالى عنه في
~~الشورى إن اتفقوا على شيء وخالفهم واحد فاقتلوه
# فأما إذا اقتدى بكل إمام ms0221 جماعة وأحد الفريقين أكثر عددا من الآخر فقد قال
~~بعض مشايخنا صلاة الأكثرين جائزة ويتعين الفساد في الآخرين كما في الواحد
~~والمثنى
# والأصح أن تفسد صلاة الفريقين لأن كل واحد منهما جمع تام يتم به نصاب
~~الجمعة فيكون الأقل مساويا للأكثر حكما كالمدعيين يقيم أحدهما شاهدين
~~والآخر عشرة من الشهود وكذلك إن كان الإمام هو الذي قدم رجلين فهذا وتقديم
~~القوم إياهما سواء وإن وصل أحدهما إلى موضع الإمامة قبل الآخر تعين للإمامة
~~وجاز صلاته وصلاة من اقتدى به لأن الاستخلاف كان للضرورة وقد ارتفعت بوصوله
~~إلى موضع الإمامة فاستخلاف الآخر وجوده كعدمه
# قال ( وإن أحدث الإمام ولم يكن خلفه إلا رجل واحد صار هو إماما قدمه
~~الإمام أو لم يقدمه نوى هو الإمامة أو لم ينو ) لأنه تعين للاستخلاف فإن
~~صلاحيته للاستخلاف بكونه شريك الإمام في الصلاة ولا مزاحم له والحاجة في
~~هذا إلى الاستخلاف أو النية للتمييز وذلك عند المزاحمة لا عند التعين فإذا
~~توضأ الإمام رجع ودخل مع هذا في صلاته لأن الإمامة تحولت إليه وإن لم
~~PageV01P177 يرجع الإمام حتى أحدث هذا فخرج من المسجد فسدت صلاة الإمام
~~الأول لأنه في حكم المقتدى به ولم يبق له إمام في المسجد وإن لم يخرج حتى
~~رجع الأول ثم خرج الثاني فقد صار الإمام هو الأول لأنه متعين لإصلاح الصلاة
~~وإن جاء ثالث واقتدى بالثاني ثم سبقه الحدث فخرج من المسجد تحولت الإمامة
~~إلى الثالث لكونه متعينا فإن أحدث فخرج من المسجد قبل رجوع أحد الأولين
~~فسدت صلاتهما لأنه لم يبق لهما إمام في المسجد وإن كان قد رجع أحد الأولين
~~قبل خروج الثالث تحولت الإمامة إليه بخروج الثالث فإن كانا رجعا جميعا فإن
~~استخلف الثالث أحدهما صار هو الإمام وإن لم يستخلف حتى خرج فسدت صلاتهما
~~لأنه ليس أحدهما بأولى بالإمامة من الآخر
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى إذا أحدث وليس معه إلا رجل
~~واحد فوجد الماء في المسجد فتوضأ قال يتم صلاته مقتديا بالثاني ms0222 لأنه متعين
~~للإمامة فبنفس انصرافه تتحول الإمامة إليه وإن كان معه جماعة فتوضأ في
~~المسجد عاد إلى مكان الإمامة وصلى بهم لأن الإمامة لم تتحول منه إلى غيره
~~في هذه الحالة إلا بالاستخلاف ولم يوجد
# قال ( إمام أحدث فانفتل وقدم رجلا جاء ساعتئذ فإن كان كبر قبل الحدث من
~~الإمام صح استخلافه ) لأنه شريك الإمام في الصلاة وإن لم يكن كبر فلما
~~استخلفه كبر ينوى الاقتداء به صح الاستخلاف أيضا إلا على قول بشر فإنه يقول
~~لا يصح اقتداؤه بالإمام لأن حدث الإمام في حق المقتدي كحدثه بنفسه وكونه
~~محدثا يمنع الشروع في الصلاة ابتداء فيمنع من الاقتداء به أيضا فإن بقاء
~~الاقتداء بعد الحدث عرفناه بالسنة والابتداء ليس في معنى البقاء
# ولكنا نقول التحريمة في حق الإمام باقية حتى إذا عاد بنى على صلاته وكذلك
~~صفة الإمامة له ما لم يخرج من المسجد حتى لو توضأ في المسجد وعاد إلى مكان
~~الإمامة جاز فاقتداء الغير به صحيح في هذه الحالة وإذا صح الاقتداء جاز
~~استخلافه وإن كان حين كبر نوى أن يصلى بهم صلاة مستقبلة ولم ينو الاقتداء
~~بالأول فصلاته تامة لأنه افتتحها منفردا بها وقد أداها وصلاة القوم فاسدة
~~لأنهم كانوا مقتدين بالأول فلا يمكنهم إتمامها مقتدين بالثاني فإن الصلاة
~~الواحدة لا تؤدى بإمامين بخلاف خليفة الأول فإنه قائم مقامه فكأنه هو بعينه
~~فكان الإمام واحدا معنى وإن كان مثنى في الصورة وهنا الثاني ليس بخليفة
~~الأول فإنه لم يقيد به قط فتحقق أداء الصلاة الواحدة خلف إمامين صورة ومعنى
~~فلهذا لا يجزئهم
# قال ( إمام أحدث وهو مسافر وخلفه مقيمون ومسافرون PageV01P178 فقدم مقيما
~~صح ذلك ) لأن المقيم شريكه في هذه الصلاة ولا يتغير به فرض المسافرين بخلاف
~~ما لو نوى الأول الإقامة لأنهم لما قصدوا الاقتداء بالأول فقد ألزموا
~~أنفسهم حكم الاقتداء وما قصدوا الاقتداء بالثاني إنما لزمهم الاقتداء
~~لضرورة الحاجة إلى إصلاح صلاتهم والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة
~~وعلى هذا قلنا لو قدم مسافرا فنوى الثاني ms0223 الإقامة لا يتغير فرض المسافرين
~~ثم على الثاني أن يتم بهم صلاة المسافرين لأنه خليفة الأول فيأتى بما كان
~~على الأول فإذا قعد قدر التشهد قدم مسافرا ليسلم بهم لأنه عاجز عن التسليم
~~بنفسه لبقاء البناء عليه ثم يقوم هو مع المقيمين فيتمون صلاتهم وحدانا هكذا
~~قال رسول الله حين صلى بعرفات أتموا يا أهل مكة صلاتكم فإنا قوم سفر فإن
~~اقتدوا فيما يقضون فسدت صلاتهم لأن الاقتداء في موضع يحق فيه الانفراد
~~كالانفراد في موضع يحق فيه الاقتداء لما بينهما من المخالفة في الحكم وإن
~~مضى الإمام الثاني في صلاته حتى أتمها صلاة الإقامة والقوم معه فإن قعد في
~~الثانية قدر التشهد فصلاته وصلاة المسافرين تامة لأنه في حق نفسه منفرد لا
~~تتعلق صلاته بصلاة غيره والمسافرون إنما اشتغلوا بالنفل بعد إكمال الفرض
~~فلا يضرهم فأما صلاة المقيمين فاسدة لأن عليهم الانفراد في الأخريين فإذا
~~اقتدوا به فسدت صلاتهم فإن لم يقعد الثاني في الركعتين فسدت صلاته وصلاة
~~القوم كلهم لأنه خليفة الأول فيفترض عليه ما على الأول والأول لو ترك
~~القعدة الأولى فسدت صلاته وصلاة القوم فكذلك الثاني إذا تركها فتفسد به
~~صلاة الإمام الأول أيضا لأنه كغيره من المقتدين به
# قال ( إمام افتتح الصلاة فركع قبل أن يقرأ ثم رفع رأسه فقرأ وركع وسجد
~~وأدرك معه رجل هذا الركوع الثاني فهو مدرك للركعة ) لأن الركوع الأول انتقض
~~بالثاني فإن الأول سبق أوانه لأن أوان الركوع بعد القراءة فما سبقه كان
~~منتقضا والركوع الثاني حصل في أوانه فهو المعتد به وقد أدركه الرجل وإن كان
~~قرأ قبل الركوع الأول فالركوع هو الأول ومن أدرك الركوع الثاني لا يصير به
~~مدركا للركعة لأن الأول حصل في أوانه فهو المعتد به والثاني وقع مكررا ولا
~~تكرار في الركوع في ركعة واحدة فالمنتقض ما وقع مكررا
# وذكر في باب السهو في نوادر أبي سليمان أن المعتبر هو الركوع الثاني
~~ومدركه مدرك للركعة
# ووجهه أن اعتبار الركوع باتصال السجود به وإنما اتصل ms0224 السجود بالركوع
~~الثاني دون الأول فكان المنتقض هو الأول
# والأصح ما ذكر في كتاب الصلاة أن الفرض بالركوع الأول صار PageV01P179
~~مؤدى فيقف ينتظر السجود فيجعل السجود متصلا به حكما وكذلك إن كان الإمام
~~أحدث حين فرغ من الركوع واستخلف رجلا فإن الخليفة يعتد بذلك الركوع إن كان
~~الإمام قرأ قبله وإن لم يكن قرأ قبله لم يعتد به لأنه قائم مقام الأول
~~فحاله في هذا كحال الأول
# قال ( إمام أحدث فقدم رجلا على غير وضوء فصلاته وصلاة القوم فاسدة ) لأن
~~المحدث لا يصلح للاستخلاف فاشتغاله باستخلاف من لا يصلح خليفة له إعراض منه
~~عن صلاته فتفسد صلاته وصلاة القوم وهذا عندنا فإن حدث الإمام إذا تبين
~~للقوم بعد الفراغ فصلاتهم فاسدة فكذلك في حالة الاستخلاف
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى إذا اقتدوا به مع العلم بأنه محدث لا يصح
~~الاقتداء به وإذا لم يعلموا به فصلاتهم تامة في حالة الاستخلاف واستدل
~~بحديث روى عن عمر رضى الله تعالى عنه أنه أم في صلاة أصحابه ثم ظهر أنه كان
~~جنبا فأعاد ولم يأمرهم بالإعادة
# ( ولنا ) ما روى عن النبي قال من أم قوما ثم ظهر أنه كان محدثا أو جنبا
~~أعاد صلاته وأعادوا وقد روى نحو هذا عن عمر وعلي حتى ذكر أبو يوسف في
~~الأمالي أن عليا رضى الله تعالى عنه صلى بأصحابه يوما ثم علم أنه كان جنبا
~~فأمر مؤذنه بن التياح أن ينادى ألا إن أمير المؤمنين كان جنبا فأعيدوا
~~صلاتكم
# وتأويل حديث عمر ما ذكره في بعض الروايات أنه رأى أثر الاحتلام في ثوبه
~~بعد الفراغ ولم يعلم متى أصابه فأعاد صلاته احتياطا
# وعندنا في هذا الموضع لا يجب على القوم إعادة الصلاة وكذلك لو قدم الإمام
~~المحدث صبيا فسدت صلاتهم وصلاته لأن صلاة الصبي تخلق واعتياد أو نافلة فلا
~~يصلح هو خليفة للإمام في الفرض كما لا يصلح للإمامة في هذه الصلاة أصلا
~~بنفسه وهذا بناء على أصلنا أيضا
# فأما الشافعي رضى الله تعالى عنه فإنه ms0225 يجوز الاقتداء بالصبي في المكتوبة
~~وهو بناء على اقتداء المفترض بالمتنفل وقد مر
# وأما الاقتداء بالصبي في التطوع فقد جوزه محمد بن مقاتل الرازي للحاجة
~~إليه
# والأصح عندنا أنه لا يجوز لأن نفل الصبي دون نفل البالغ حتى لا يلزمه
~~القضاء بالإفساد وبناء القوى على الضعيف لا يجوز كيف وقد قال رسول الله
~~الإمام ضامن والصبي لا يصلح ضامنا لفلس فكيف يصح منه الضمان لصلاة المقتدى
~~وكذلك إن قدم الإمام المحدث امرأة فصلاته وصلاتها وصلاة القوم كلهم فاسدة
~~لأن المرأة لا تصلح لإمامة الرجال قال عليه الصلاة والسلام أخروهن من حيث
~~أخرهن الله فاشتغاله باستخلاف من لا يصلح خليفة له إعراض PageV01P180 منه
~~عن الصلاة فتفسد صلاته وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم لأن الإمامة لم تتحول
~~منه إلى غيره
# وعند زفر رحمه الله تعالى صلاة النساء صحيحة إنما تفسد صلاة الرجال لأن
~~المرأة تصلح لإمامة النساء إنما لا تصلح لإمامة الرجال وفيما ذكرنا الجواب
~~عن كلامه
# قال ( أمي صلى بقوم أميين وقارئين فصلاة الإمام والقوم كلهم فاسدة ) عند
~~أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى صلاة الإمام والأميين تامة لأن
~~الأمي صاحب عذر فإذا اقتدي به من هو في مثل حاله ومن لا عذر به جازت صلاته
~~وصلاة من هو في مثل حاله كالعاري يؤم العراة واللابسين والمومىء يؤم من
~~يصلي بالإيماء ومن يصلي بالركوع والسجود وصاحب الجرح السائل يؤم من هو في
~~مثل حاله والأصحاء
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان ( أحدهما ) أنه لما جاؤوا مجتمعين
~~لأداء هذه الصلوات بالجماعة فالأمي قادر على أن يجعل صلاته بالقراءة بأن
~~يقدم القارئ فتكون قراءة إمامه قراءة له قال من كان له إمام فقراءة الإمام
~~له قراءة فإذا تقدم بنفسه فقد ترك أداء الصلاة بالقراءة مع قدرته عليه
~~بنفسه فتفسد صلاته وصلاة القوم أيضا بخلاف سائر الأعذار فلبس الإمام لا
~~يكون لبسا للمقتدين والركوع والسجود من الإمام لا ينوب عن المقتدى ووضوء
~~الإمام لا يكون وضوءا للمقتدي فهو غير قادر على ms0226 إزالة هذا العذر بتقديم من
~~لا عذر له
# ( فإن قيل ) لو كان الإمام يصلى وحده وهناك قارئ يصلى بتلك الصلاة جازت
~~صلاة الأمي ولم ينظر إلى قدرته على أن يجعل صلاته بقراءة بالاقتداء
~~بالقارىء
# ( قلنا ) ذكر أبو حازم أن على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا
~~تجوز صلاته وهو قول مالك رحمه الله تعالى وبعد التسليم قلنا لم يظهر هناك
~~من القارئ رغبة في أداء الصلاة بالجماعة فلا يعتبر وجوده في حق الأمي بخلاف
~~ما نحن فيه
# ( والطريق الثاني ) أن افتتاح الكل للصلاة قد صح لأنه أوان التكبير
~~فالأمي قادر عليه كالقارىء فبصحة الاقتداء صار الأمي متحملا فرض القراءة عن
~~القارئ ثم جاء أوان القراءة وهو عاجز عن الوفاء بما تحمل فتفسد صلاته
~~وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم بخلاف سائر الأعذار فإنها قائمة عند الافتتاح
~~فلا يصح الاقتداء ممن لا عذر له بصاحب العذر ابتداء
# ( فإن قيل ) لو اقتدى القارئ بالأمي بنية النفل لا يلزمه القضاء ولو صح
~~شروعه في الابتداء للزمه القضاء
# ( قلنا ) إنما لا يلزمه القضاء لأنه صار شارعا في صلاة لا قراءة فيها
~~والشروع كالنذر ولو نذر صلاة بغير قراءة لا يلزمه شيء إلا في رواية عن أبي
~~PageV01P181 يوسف رحمه الله فكذلك إذا شرع فيها
# قال ( أمي تعلم سورة وقد صلى بعض صلاته فقرأها فيما بقى فصلاته فاسدة مثل
~~الآخرين ) لزوال أميته في خلال الصلاة وكذلك لو كان قارئا في الابتداء فصلى
~~بعض الصلاة بقراءة ثم نسى فصار أميا فصلاته فاسدة مثل الآخرين وهذا قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وعند زفر رحمه الله تعالى لا تفسد في الموضعين جميعا
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا تعلم السورة استقبل وإذا نسى بنى
~~استحسانا لزفر رحمه الله تعالى إذ فرض القراءة في الركعتين ألا ترى أن
~~القارئ لو ترك القراءة في الركعتين الأوليين وقد قرأ الأخريين أجزأه فإذا
~~كان قارئا في الابتداء فقد أدى فرض القراءة في الأوليين فعجزه عنه بعد ذلك
~~لا يضره كتركه ms0227 مع القدرة وإذا تعلم السورة وقرأ في الأخريين فقد أدى فرض
~~القراءة فلا يضره عجزه عنه في الابتداء كما لا يضره تركه
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا إذا تعلم السورة في خلال الصلاة
~~فلو استقبلها كان مؤديا لها على أكمل الوجوه فأمرناه بالاستقبال فأما إذا
~~نسي القراءة فلو أمرناه بالاستقبال كان مؤديا جميع الصلاة بغير قراءة
~~فالأولى هو البناء ليكون مؤديا بعضها بقراءة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول حين افتتحها وهو أمي فقد انعقدت صلاته
~~بصفة الضعف فحين تعلم السورة فقد قوي حاله وبناء القوي على الضعيف لا يجوز
~~كالعاري إذا وجد الثوب في خلال الصلاة وكالمتيمم إذا وجد الماء في خلالها
~~وإذا كان قارئا في الابتداء فقد التزم أداء جميع الصلاة بقراءة ثم عجز عن
~~الوفاء بما التزم فكان عليه الاستقبال في الفصلين هذا وكذلك إن كان الإمام
~~قارئا فقرأ في الركعتين الأوليين ثم أحدث فاستخلف أميا فسدت صلاتهم إلا على
~~قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول الإمام الأول أدى فرض القراءة وليس في
~~الأخريين قراءة فاستخلاف القارئ والأمي فيه سواء
# ( ولنا ) أن القراءة فرض في جميع الصلاة تؤدي في موضع مخصوص فإذا كان
~~الإمام قارئا فقد التزم أداء جميع الصلاة بقراءة والأمي عاجز عن ذلك فلا
~~يصلح خليفة له واشتغاله باستخلاف من لا يصلح خليفة له يفسد صلاته كما لو
~~استخلف صبيا أو امرأة وعلى هذا لو رفع رأسه من آخر السجدة ثم سبقه الحدث
~~فاستخلف أميا فسدت صلاته وصلاة القوم عندنا فأما إذا قعد قدر التشهد ثم
~~أحدث فاستخلف أميا فهو على الخلاف المعروف بين أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وصاحبيه
# قال ( أمي اقتدى بقارىء بعد ما صلى ركعة فلما فرغ الإمام قام الأمي
~~لإتمام صلاته فصلاته فاسدة في القياس ) وهو قول PageV01P182 أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى
# وفي الاستحسان يجزئه وهو قولهما
# وجه القياس أنه بالاقتداء بالقارىء قد التزم أداء هذه الصلاة بقراءة وقد
~~عجز عن ذلك حين قام للقضاء لأنه منفرد فيما ms0228 يقضى فلا تكون قراءة الإمام له
~~قراءة فتفسد صلاته
# وجه الاستحسان أنه إنما يلتزم القراءة ضمنا للاقتداء وهو مقتد فيما بقى
~~على الإمام لا فيما سبقه به الإمام يوضحه أنه لو بنى كان مؤديا بعض الصلاة
~~بالقراءة ولو استقبل كان مؤديا جميعها بغير قراءة وأداء البعض مع القراءة
~~أولى من أداء الكل بغير قراءة
# قال ( رجل صلى أربع ركعات تطوعا ولم يقعد في الثانية ففي القياس لا يجزئه
~~وهو قول محمد وزفر رحمهما الله ) لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة تفترض
~~القعدة في آخرها فترك القعدة الأولى هنا كتركها في صلاة الفجر والجمعة
~~فتفسد به الصلاة
# وفي الاستحسان تجزئه وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهم الله تعالى
~~بالقياس على الفريضة لأن حكم التطوع أخف من حكم الفريضة ويجوز أداء الفريضة
~~أربع ركعات بقعدة واحدة فكذلك التطوع ألا ترى أن في التطوع يجوز الأربع
~~بتسليمة واحدة وبتحريمة واحدة بالقياس على الفرض فكذلك في القعدة وعلى هذا
~~قالوا لو صلى التطوع بثلاث ركعات بقعدة واحدة ينبغي أن يجوز بالقياس على
~~صلاة المغرب
# والاصح أنه لا يجوز لأن التطوع بالركعة الواحدة غير مشروع فيفسد ما اتصل
~~به القعدة وبفسادها يفسد ما قبله
# واختلف مشايخنا فيمن تطوع بست ركعات بقعدة واحدة
# فجوزها بعضهم بالقياس على التحريمة والتسليمة
# والأصح أنه لا يجوز لأن استحسانه في الأربع كان بالقياس على الفريضة وليس
~~في الفرائض ست ركعات يجوز أداؤها في قعدة واحدة فيعاد فيه إلى أصل القياس
~~لهذا
# قال ( امرأة صلت خلف الإمام وقد نوى الإمام إمامة النساء فوقفت في وسط
~~الصف فإنها تفسد صلاة من عن يمينها ومن عن يسارها ومن خلفها بحذائها عندنا
~~استحسانا ) وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه لا تفسد صلاة أحد بسبب
~~المحاذاة لأن محاذاة المرأة الرجل لا تكون أقوى من محاذاة الكلب أو الخنزير
~~إياه وذلك غير مفسد لصلاة الرجل ولو فسدت الصلاة بسبب المحاذاة لكان الأولى
~~أن تفسد صلاتها لأنها منهية عن الخروج إلى الجماعة والاختلاط بالصفوف ms0229 يدل
~~عليه أن المحاذاة في صلاة الجنازة أو سجدة التلاوة غير مفسد على الرجل
~~صلاته فكذلك في سائر الصلوات
# ( ولنا ) أنه ترك المكان المختار له في الشرع فتفسد صلاته كما لو أخرها
~~وشرها أولها فالمختار للرجال التقدم على النساء فإذا وقف بجنبها أو خلفها
~~PageV01P183 فقد ترك المكان المختار له وترك فرضا من فروض الصلاة أيضا فإن
~~عليه أن يؤخرها عند أداء الصلاة بالجماعة قال عليه الصلاة والسلام أخروهن
~~من حيث أخرهن الله والمراد من الأمر بتأخيرها لأجل الصلاة فكان من فرائض
~~صلاته وهذا لأن حال الصلاة حال المناجاة فلا ينبغي أن يخطر بباله شيء من
~~معاني الشهوة فيه ومحاذاة المرأة إياه لا تنفك عن ذلك عادة فصار الأمر
~~بتأخيرها من فرائض صلاته فإذا ترك تفسد صلاته وإنما لا تفسد صلاتها لأن
~~الخطاب بالتأخير للرجل وهو يمكنه أن يؤخرها من غير أن يتأخر بأن يتقدم
~~عليها ولهذا لم تفسد صلاة الجنازة بالمحاذاة لأنها ليست بصلاة مطلقة هي
~~مناجاة بل هي قضاء لحق الميت ثم ليس لها في الصلاة على الجنازة مقام لكونها
~~منهية عن الخروج في الجنائز ولا تفسد صلاة من هو على يمين من هو على يمينها
~~ومن على يسار من هو على يسارها إذ هناك حائل بينها وبينهما بمنزلة
~~الاسطوانة أو كان من الثياب
# فإن كان صف تام من النساء وراءهن صفوف من الرجال فسدت صلاة تلك الصفوف
~~كلها استحسانا
# والقياس مثل الأول أنه لا تفسد إلا صلاة صف واحد خلف صفوف النساء لأن
~~تحقق المحاذاة في حقهم
# ولكنه استحسن حديث عمر رضى الله تعالى عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول
~~الله من كان بينه وبين الإمام نهر أو طريق أو صف من النساء فلا صلاة له
~~ولأن الصف من النساء بمنزلة الحائط بين المقتدى وبين الإمام ووجود الحائط
~~الكبير الذي ليس عليه فرجة بين المقتدى والإمام يمنع صحة الاقتداء فكذلك في
~~الصف من النساء
# فأما المرأتان والثلاث إذا وقفن في الصف فالمروى عن محمد بن الحسن رحمه
~~الله ms0230 تعالى أن المرأتين تفسدان صلاة أربعة نفر من عن يمينهما ومن عن
~~يسارهما ومن خلفهما بحذائهما والثلاث يفسدن صلاة من عن يمينهن ومن عن
~~يسارهن وثلاثة ثلاثة خلفهن إلى آخر الصفوف وقال الثلاث جمع متفق عليه فهو
~~قياس الصف التام فأما المثنى فليستا بجمع تام فهما قياس الواحدة لا يفسدان
~~إلا صلاة من خلفهما
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى روايتان في إحداهما جعل الثلاث كالاثنتين
~~وقال لا يفسدن إلا صلاة خمسة نفر من عن يمينهن ومن عن يسارهن ومن خلفهن
~~بحذائهن لأن الأثر جاء في صف تام والثلاث ليس بصف تام من النساء
# وفي الرواية الأخرى جعل المثنى كالثلاث وقال يفسدان صلاة من عن يمينهما
~~ومن عن يسارهما وصلاة رجلين خلفهما إلى آخر الصفوف لأن للمثنى حكم الثلاث
~~في الاصطفاف حين يصطفان خلف الإمام قال عليه PageV01P184 الصلاة والسلام
~~الاثنان فما فوقهما جماعة فإن وقفت بحذاء الإمام تأتم به وقد نوى إمامتها
~~فسدت صلاة الإمام والقوم كلهم لأن صلاة الإمام بسبب المحاذاة في صلاة
~~مشتركة تفسد وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم
# وكان محمد بن مقاتل يقول لا يصح اقتداؤها لأن المحاذاة اقترنت بشروعها في
~~الصلاة ولو طرأت كانت مفسدة لصلاتها فإذا اقترنت منعت صحة اقتدائها
# وهذا فاسد لأن المحاذاة لا تؤثر في صلاتها وإنما تبطل صلاتها بفساد صلاة
~~الإمام فلا تفسد صلاة الإمام إلا بعد شروعها لأن المحاذاة ما لم تكن في
~~صلاة مشتركة لا تؤثر في صلاتها إلا فسادا حتى أن الرجل والمرأة إذا وقفا في
~~مكان واحد فصلى كل واحد منهما وحده لا تفسد صلاة الرجل لأن الترتيب في
~~المقام إنما يلزمه عند المشاركة كالترتيب بين المقتدي والإمام والأصل فيه
~~حديث عائشة رضى الله تعالى عنها قالت كان رسول الله يصلى بالليل وأنا نائمة
~~بين يديه معترضة كاعتراض الجنازة فكان إذا سجد خنست رجلى وإذا قام مددتهما
# وأما إذا لم ينو الإمام إمامتها لم تكن داخلة في صلاته فلا تفسد الصلاة
~~على أحد بالمحاذاة عندنا
# وقال زفر رحمه ms0231 الله تعالى يصح اقتداؤها به وإن لم ينو إمامتها
# والقياس ما قاله زفر فإن الرجل صالح لإمامة الرجال والنساء جميعا ثم
~~اقتداء الرجال بالرجل صحيح وإن لم ينو الإمامة فكذلك اقتداء النساء واستدل
~~بالجمعة والعيدين فإن اقتداء المرأة بالرجل صحيح فيهما وإن لم ينو إمامتها
# ( ولنا ) أن الرجل لما كان يلحق صلاته فساد من جهة المرأة أمكنه التحرز
~~عنه بالنية كالمقتدى لما كانت صلاته يلحقها فساد من جهة الإمام أمكنه
~~التحرز عنه بالنية وهو أن لا ينوي الاقتداء به وهذا لأنا لو صححنا اقتداءها
~~بغير النية قدرت على إفساد صلاة الرجل كل امرأة متى شاءت بأن تقتدي به فتقف
~~إلى جنبه وفيه من الضرر ما لا يخفى
# وفي صلاة الجمعة والعيدين أكثر مشايخنا قالوا لا يصح اقتداؤها به ما لم
~~ينو إمامتها وإن كان الجواب مطلقا في الكتاب
# ومنهم من سلم فقال الضرورة في جانبها ها هنا لأنها لا تقدر على أداء صلاة
~~العيد والجمعة وحدها ولا تجد إماما آخر تقتدي به والظاهر أنها لا تتمكن من
~~الوقوف بجنب الإمام في هذه الصلوات لكثرة الازدحام فصححنا اقتداءها به لدفع
~~الضرر عنها بخلاف سائر الصلوات
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنها إذا وقفت خلف
~~الإمام جاز اقتداؤها به وإن لم ينو إمامتها ثم إذا وقفت إلى جنبه فسدت
~~صلاتها لا صلاة الرجل وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله PageV01P185 تعالى
~~الأول
# ووجهه أنها إذا وقفت خلفه فقصدها أداء الصلاة لافساد صلاة الرجل فلا
~~يشترط نية الإمامة فإذا وقفت إلى جنبه فقد قصدت إفساد صلاته فرد قصدها
~~بإفساد صلاتها إلا أن يكون الرجل قد نوى إمامتها فحينئذ هو ملتزم بهذا
~~الضرر
# قال ( وإذا سبق الرجل المرأة ببعض الصلاة فلما سلم الإمام قاما يقضيان
~~فوقفت بحذاء الرجل لم تفسد صلاته ولو كانا لاحقين بأن أدركا أول الصلاة ثم
~~ناما أو سبقهما الحدث فوقفت المرأة بحذائه فيما يتمان فصلاة الرجل فاسدة )
~~لأن المسبوق فيما يقضي كالمنفرد حتى تلزمه القراءة وسجود ms0232 السهو إذا سها فلم
~~توجد المحاذاة في صلاة مشتركة فأما اللاحق فيما يتم كالمقتدي حتى لا يقرأ
~~ولو سها لا يلزمه سجود السهو فوجدت المحاذاة في صلاة مشتركة
# وفقه هذا الحرف أن اللاحق لما اقتدى بالإمام في أول الصلاة قد التزم أداء
~~جميع الصلاة بصفة الاقتداء فلا يجوز أداؤه بدون هذه الصفة فأما المسبوق
~~إنما التزم بحكم الاقتداء ما بقى على الإمام دون ما فرغ منه لأن ذلك لا
~~يتصور فجعلناه كالمنفرد فيما يقضى بهذا
# قال ( وإن كان الإمام يصلي الظهر فائتمت به امرأة تريد التطوع وقد نوى
~~الإمام إمامتها ثم وقفت بحذائه فسدت صلاته وصلاتها ) لأن اقتداء المتنفل
~~بالمفترض صحيح فوجدت المحاذاة في صلاة مشتركة وعليها قضاء التطوع لأن
~~الفساد كان بعد صحة شروعها بسبب فساد صلاة الإمام وإن كانت نوت العصر لم
~~تجزها صلاتها ولم تفسد على الإمام صلاته لأن تغاير الفرضين يمنع صحة
~~الاقتداء على ما مر في باب الأذان وما ذكرنا ها هنا دليل على أنها لا تصير
~~شارعة في الصلاة أصلا بخلاف ما ذكره في باب الأذان ففيه روايتان
# وبعض مشايخنا قال الجواب ما ذكر في باب الأذان ومعنى ما ذكر ها هنا أن
~~الإمام لم ينو إمامتها في صلاة العصر فتجعل هي في الاقتداء به بنية العصر
~~بمنزلة ما لم ينو إمامتها فلهذا لا تصير شارعة في صلاة التطوع
# قال ( ويصلى العراة وحدانا قعودا بإيماء ) وقال بشر المريسى رحمه الله
~~تعالى يصلون قياما بركوع وسجود وهو قول الشافعي رضى الله تعالى عنه لأنهم
~~عجزوا عن شرط الصلاة وهو ستر العورة فهم قادرون على أركانها فعليهم الإتيان
~~بما قدروا عليه وسقط عنهم ما عجزوا عنه
# ومذهبنا مروي عن بن عباس وبن عمر رضى الله تعالى عنهم قالا العاري يصلى
~~قاعدا بالإيماء ولأن القعود والإيماء أستر لهم وفي القيام والركوع والسجود
~~زيادة كشف العورة وذلك حرام في الصلاة وغير الصلاة فكل ركوع وسجود لا يمكنه
~~PageV01P186 أن يأتي به إلا بكشف العورة فذلك حرام فلا يكون من ms0233 أركان صلاته
~~فلهذا لا يلزمه القيام والركوع والسجود
# وإن صلوا جماعة قياما بركوع وسجود أجزأهم لأن تمام الستر لا يحصل بالقعود
~~فتركه لا يمنع جواز الصلاة وإنما أمرناهم بترك الجماعة ليتباعد بعضهم من
~~بعض فلا يقع بصر بعضهم على عورة البعض لأن الستر يحصل به ولكن الأولى
~~لإمامهم إذا صلوا بجماعة أن يقوم وسطهم لكيلا يقع بصرهم على عورته وإن
~~تقدمهم جاز أيضا وحالهم في حال الموضع كحال النساء في الصلاة فالأولى أن
~~يصلين وحدهن فان صلين بالجماعة قامت إمامهن وسطهن وإن تقدمتهن جاز فكذلك
~~حال العراة
# وإن كان مع العاري ثوب فيه نجاسة فإن كان قدر الربع من الثوب طاهرا يلزمه
~~أن يصلى فيه فلو صلى عريانا لم تجز لأن الربع بمنزلة الكمال في بعض الأحكام
~~ألا ترى أن نجاسة الربع في حالة الاختيار في المنع من جواز الصلاة كنجاسة
~~الكل فكذلك طهارة الربع في حالة الضرورة كطهارة الكل لوجوب الصلاة فيه وأما
~~إذا كان الثوب كله مملوءا دما أو كان الطاهر منه دون ربعه فعند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يخير بين أن يصلي عريانا وبين أن يصلي فيه وهو
~~الأفضل
# وقال محمد رحمه الله تعالى لا تجزئه الصلاة إلا فيه لأن الصلاة في الثوب
~~النجس أقرب إلى الجواز من الصلاة عريانا فإن القليل من النجاسة في الثوب لا
~~يمنع الجواز فكذلك الكثير في قول بعض العلماء وقال عطاء من صلى وفي ثوبه
~~سبعون قطرة من دم جازت صلاته ولم يقل أحد بجواز الصلاة عريانا في حالة
~~الاختيار ولأنه لو صلى عريانا كان تاركا لفرائض منها ستر العورة ومنها
~~القيام والركوع والسجود فإذا صلى فيه كان تاركا فرضا واحدا وهو طهارة الثوب
~~فهذا الجانب أهون
# وقالت عائشة رضى الله تعالى عنها ما خير رسول الله عليه وسلم بين شيئين
~~إلا اختار أهونهما
# فمن ابتلى ببليتين فعليه أن يختار أهونهما وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله تعالى قالا الجانبان في حكم الصلاة سواء على معنى أن كل ms0234 واحد منهما
~~ضرورة محضة لا تجوز عند الاختيار في النفل ولا في الفرض يعنى الصلاة عريانا
~~والصلاة في ثوب مملوء دما وإنما يعتبر التفاوت في حكم الصلاة فإذا استويا
~~خير بينهما والأولى أن يصلى فيه لأن ستر العورة غير مختص بالصلاة وطهارة
~~الثوب عن النجاسة تختص بها فلهذا كان الأفضل أن يصلى فيه
# قال ( وإذا أحدث الرجل في ركوعه أو سجوده فذهب وتوضأ وجاء لم يجزئه
~~الاعتداد بالركوع والسجود الذي أحدث فيه ) لأن الحدث قد نقضه ومعنى
~~PageV01P187 هذا أن القياس أن يفسد جميع الصلاة بالحدث تركناه بالنص المجوز
~~للبناء على الصلاة فبقى معمولا به في حق الركن الذي أحدث فيه لأن انتقاض
~~ذلك الركن لا يمنع من البناء ولأن تمام الركن بالانتقال عنه ولا يمكن أن
~~يجعل رفع رأسه بعد الحدث إتماما لذلك الركن لأنه جزء من صلاته وأداء جزء من
~~صلاته بعد سبق الحدث مفسد لصلاته وإذا جاء بعد الوضوء فعليه إتمام ذلك
~~الركن ولا يمكنه إتمامه إلا بإعادته فعليه الإعادة لهذا
# قال ( فإن كان إماما فأحدث وهو راكع فتأخر وقدم رجلا مكث الرجل راكعا كما
~~هو حتى يكون قدر ركوعه ) لأن الاستدامة فيما يستدام كالإنشاء والثاني قائم
~~مقام الأول وعلى الأول إنشاء الركوع فعلى الثاني استدامته أيضا فإن لم يحدث
~~ولكن تذكر في الركوع في الركعة الثانية أنه ترك سجدة من الركعة الأولى فخر
~~ساجدا ثم رفع رأسه فإن احتسب بذلك الركوع جاز وإن أعاده فهو أحب إلي لأن
~~تذكره السجود غير ناقض لركوعه ولأن رفع رأسه يمكن أن يجعل إتماما للركوع
~~بعد تذكره السجدة ألا ترى أنه لو أخرها إلى آخر صلاته جاز فلهذا كان له أن
~~يعتد به والإعادة أفضل لأنه ما قصد إتمام الركن بالانتقال عنه إنما قصد إذا
~~تذكر
# وقال زفر رحمه الله عليه أن يعيد القيام والقراءة والركوع لأن من أصله أن
~~مراعاة الترتيب في أفعال الصلاة ركن واجب فالتحقت هذه السجدة بمحلها وبطل
~~ما أدى من القيام والقراءة والركوع لترك الترتيب
# فأما ms0235 عندنا مراعاة الترتيب ليست بركن ألا ترى أن المسبوق يبدأ بما أدرك
~~مع الإمام فيه ولو كان الترتيب ركنا لما جاز له تركها بعذر الجماعة
~~كالترتيب بين الصلوات ولئن كان الترتيب واجبا فقد سقط بعذر النسيان
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن عليه إعادة الركوع لا محالة وهو بناء
~~على أصله أن القومة التي بين الركوع والسجود ركن حتى لو تركها لا تجوز
~~صلاته
# وأصل المسألة أن الاعتدال في أركان الصلاة سنة موكدة أو واجب عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى هو ركن حتى أنه إن لم يتم
~~ركوعه وسجوده في الصلاة ولم يقم صلبه تجوز صلاته عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ويكره أشد الكراهة
# وروى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال أخشى أن لا تجوز صلاته
# وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى لا تجوز صلاته أصلا لحديث
~~الأعرابي فإنه دخل المسجد وخفف فقال له عليه الصلاة والسلام ارجع فصل فإنك
~~لم تصل حتى فعل ذلك ثلاثا ثم حين PageV01P188 علمه قال له اركع حتى يطمئن
~~كل عضو منك ثم ارفع رأسك حتى يطمئن كل عضو منك الحديث ورأى حذيفة بن اليمان
~~رجلا يصلى ولا يتم الركوع والسجود فقال مذ كم تصلى هكذا فقال مذ كذا فقال
~~إنك لم تصل منذ كذا ومثل هذا لا يعلم بالرأي وإنما يقال سماعا
# ( ولنا ) ما روى عن النبي أنه كان في المسجد مع أصحابه فدخل رجل وصلى
~~وخفف فلما خرج أساءوا القول فيه فقالوا أخرها ثم لم يحسن أداءها فقال عليه
~~الصلاة والسلام ألا أحد يشترى صلاته منه فخرج أبو هريرة رضى الله تعالى عنه
~~فاشتراها بدرهم فأبى فما زال يزيد حتى ضجر الرجل فقال لو أعطيتني ملء الأرض
~~ذهبا ما بعتكها فعاد إلى رسول الله فأخبره بذلك فقال ألم أنهكم عن المصلين
~~فقد جعل فعله صلاة معتبرة وسئل بن عباس رضى الله تعالى عنهما عن صلاة
~~الأعراب الذين ينقرون نقرا ms0236 فقال ذلك خير من لا شيء ولأن الركنية لا تثبت
~~إلا باليقين وإنما ورد النص بالركوع والسجود ومطلق الاسم يتناول الأدنى
~~فبقيت الركنية بذلك القدر والزيادة على ذلك للإكمال ولكن ترك ما هو لإكمال
~~الفريضة مما ليس بركن لا يفسده وقد نص عليه رسول الله في حديث الأعرابي
~~فيما علمه فإنه قال إذا فعلت ذلك فقد أتممت صلاتك وإن نقصت من ذلك فقد نقصت
~~صلاتك
# إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي يوسف رحمه الله تعالى القومة التي بين
~~الركوع والسجود ركن فإنه إذا تذكر السجدة في الركوع إما السجدة الصلاتية أو
~~التلاوية فخر لها ساجدا ولم يأت بتلك القومة فعليه إعادة الركوع ليأتي بتلك
~~القومة
# وعندنا تلك القومة ليست بركن فتركها لا يفسد الصلاة والأولى الإعادة
~~ليأتى بها
# ثم قدر الركن من الركوع أدنى الانحطاط على وجه يسمى راكعا في الناس وفي
~~السجود إمساس جبهته أو أنفه على الأرض عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~والمفروض من الرفع بين السجدتين قدر ما يزايل جبهته وأنفه الأرض ليتحقق به
~~الفصل بين السجدتين
# وقال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى لا يجوز إلا أن يرفع بقدر ما يكون إلى
~~القعود أقرب منه إلى السجود والأول أقيس
# قال ( وإذا أدرك الرجل ركعة مع الإمام من المغرب فلما سلم الإمام قام
~~يقضى قال يصلى ركعة ويقعد ) وهذا استحسان والقياس يصلى ركعتين ثم يقعد لأنه
~~يقضى ما فاته فيقضى كما فاته ويؤيد هذا القياس بالسنة وهو قوله صلى الله
~~عليه وسلم وما فاتكم فاقضوا
# ووجه الاستحسان أن هذه الركعة ثانية هذا المسبوق والقعدة بعد الركعة
~~الثانية في صلاة PageV01P189 المغرب سنة وهذا لأن الثانية هي الثالثة
~~للأولى والثانية للأولى في حقه هذه الركعة وروى أن جندبا ومسروقا رضى الله
~~تعالى عنهما ابتليا بهذا فصلى جندب ركعتين ثم قعد ومسروق ركعة ثم قعد ثم
~~صلى ركعة أخرى فسألا عن ذلك بن مسعود رضى الله تعالى عنه فقال كلاكما أصاب
~~ولو كنت أنا لصنعت كما صنع مسروق
# وتأويل قوله ms0237 ( كلاكما أصاب ) طريق الاجتهاد فأما الحق فواحد غير متعدد
# ثم ما يصلى المسبوق مع الإمام آخر صلاته حكما عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى
# وعند محمد رحمه الله تعالى في القراءة والقنوت هو آخر صلاته وفي حكم
~~القعدة هو أول صلاته ومذهبه مذهب بن مسعود ومذهبهما مذهب علي رضي الله
~~تعالى عنه
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه هو أول صلاته فعلا وحكما لأنه لا يتصور
~~الآخر إلا بعد الأول في الأداء ألا ترى أن تكبيرة الافتتاح في حقه أول
~~الصلاة فكذلك ما بعده
# ولكنا نقول لو كان هذا مؤديا لأول الصلاة كان مخالفا لإمامه ولا يصح
~~الاقتداء به كيف وقد قال رسول الله ما فاتكم فاقضوا فهو نص على أنه مؤد مع
~~الإمام ما أدرك لا ما فاته
# ولكن محمد رحمه الله تعالى جعله في حكم القراءة هكذا احتياطا حتى تلزمه
~~القراءة فيما يقضى لأن القراءة مكررة في صلاة واحدة وكذلك في حكم القنوت
~~لأنه يتكرر في صلاة واحدة فلو جعلنا ما يؤديه مع الإمام أول الصلاة للزمه
~~القنوت فيما يقضى فيؤدي إلى تكرار القنوت في صلاة واحدة فأما في حكم القعدة
~~فتتم الصلاة بقعدة هي ركن ولن يكون ذلك إلا بعد أن يجعل ما يؤديه مع الإمام
~~أول الصلاة فلهذا قعد إذا صلى ركعة
# وحكي عن يحيى البناء وكان من أصحاب محمد رحمه الله تعالى أنه سأله عن هذه
~~المسألة فأجاب بما قلنا فقال على وجه السخرية هذه صلاة معكوسة فقال محمد
~~رحمه الله تعالى لا أفلحت قال وكان كما قال أفلح أصحابه ولم يفلح بدعائه
# قال ( وأحب أن يكون بين يدي المصلى في الصحراء شيء أدناه طول ذراع ) لما
~~روى عن النبي أنه قال إذا صلى أحدكم في الصحراء فليتخذ بين يديه سترة وكانت
~~العنزة تحمل مع رسول الله وتركز في الصحراء بين يديه فيصلى إليها حتى قال
~~عون بن جحيفة عن أبيه رأيت رسول الله بالبطحاء في قبة حمراء من أدم فركز
~~بلال العنزة ms0238 وخرج رسول الله يصلى إليها والناس يمرون من ورائها وإنما قال
~~بقدر ذراع طولا ولم يذكر العرض وكان ينبغي أن تكون PageV01P190 في غلظ أصبع
~~لقول بن مسعود يجزئ من السترة السهم فإن المقصود أن يبدو للناظر فيمتنع من
~~المرور بين يديه وما دون هذا لا يبدو للناظر من بعد
# ( وإذا اتخذ السترة فليدن منها ) لما جاء في الحديث إذا صلى أحدكم إلى
~~سترة فليرهقها وإن لم يكن بين يديه شيء فصلاته جائزة لأن الأمر باتخاذ
~~السترة ليس لمعنى راجع إلى عين الصلاة فلا يمنع تركه جواز الصلاة وإن مر
~~بين يديه مار من رجل أو امرأة أو حمار أو كلب لم يقطع صلاته عندنا
# وقال أصحاب الظواهر مرور المرأة والحمار والكلب بين يدى المصلى يفسد
~~صلاته لحديث أبي ذر رضى الله تعالى عنه أن رسول الله قال يقطع الصلاة
~~المرأة والحمار والكلب وفي بعض الروايات قال الكلب الأسود فقيل له وما بال
~~الأسود من غيره فقال أشكل على ما أشكل فسألت رسول الله عن ذلك فقال الكلب
~~الأسود شيطان
# ( ولنا ) حديث أبي سعيد الخدري رضى الله تعالى عنه قال رسول الله لا يقطع
~~الصلاة مرور شيء وادرءوا ما استطعتم والحديث الذي رووا ردته عائشة رضى الله
~~تعالى عنها فإنها قالت لعروة يا عروة ماذا يقول أهل العراق قال يقولون تقطع
~~الصلاة المرأة والحمار والكلب فقالت يا أهل العراق والشقاق والنفاق
~~قرنتموني بالكلاب والحمير كان رسول الله يصلى بالليل وأنا معترضة بين يديه
~~كاعتراض الجنازة والدليل على أن مرور المرأة لا يقطع الصلاة ما روي أن
~~النبي كان يصلى في بيت أم سلمة فأراد عمر بن أبي سلمة أن يمر بين يديه
~~فأشار عليه فوقف ثم أرادت زينب أن تمر بين يديه فأشار عليها فلم تقف فلما
~~فرغ من صلاته قال هن أغلب صاحبات يوسف يغلبن الكرام ويغلبهن اللئام والدليل
~~على أن مرور الحمار والكلب لا يقطع الصلاة حديث بن عباس رضى الله تعالى
~~عنهما قال زرت رسول الله مع أخي ms0239 الفضل على حمار في البادية فنزلنا فوجدنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي فصلينا معه والحمار يرتع بين يديه
# وينبغي أن يدفع المار عن نفسه لكيلا يشغله عن صلاته عملا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم وادرءوا ما استطعتم إلا أنه يدفعه بالإشارة أو الأخذ بطرف ثوبه
~~على وجه ليس فيه مشي ولا علاج
# ومن الناس من قال إن لم يقف بإشارته جاز دفعه بالقتال لحديث أبي سعيد
~~الخدري رضى الله تعالى عنه أنه كان يصلى فأراد أن يمر بن مروان بين يديه
~~فأشار عليه فلم يقف فلما حاذاه ضربه على صدره ضربة أقعده على PageV01P191
~~إسته فجاء إلى أبيه يشكو أبا سعيد فدعاه فقال لم ضربت ابني فقال ما ضربت
~~ابنك إنما ضربت الشيطان قال لم تسمى ابني شيطانا قال لأني سمعت رسول الله
~~يقول إذا صلى أحدكم فأراد مار أن يمر بين يديه فليدفعه فإن أبى فليقاتله
~~فإنه شيطان ولكنا نستدل بقوله عليه الصلاة والسلام أن في الصلاة لشغلا يعنى
~~بأعمال الصلاة وتأويل حديث أبي سعيد رضى الله عنه أنه كان في وقت كان العمل
~~مباحا في الصلاة
# ( ويكره للمار أن يمر بين يدي المصلي ) لقوله لو علم المار بين يدي
~~المصلى ما عليه لوقف ولو إلى أربعين ولم يوقت يوما ولا شهرا ولا سنة
# ( وحد المرور بين يديه غير منصوص في الكتاب
# وقيل إلى موضع سجود
# وقيل بقدر الصفين ) وأصح ما قيل فيه أن المصلى لو صلى بخشوع فإلى الموضع
~~الذي يقع بصره على المار يكره المرور بين يديه وفيما وراء ذلك لا يكره
# وحكى أبو عصمة عن محمد رحمه الله تعالى إذا لم يجد سترة يخط بين يديه فإن
~~الخط وتركه سواء لأنه لا يبدو للناظر من بعد
# ومن الناس من يقول يخط بين يديه إما طولا شبه ظل السترة أو عرضا شبه
~~المحراب لقوله عليه الصلاة والسلام إذا صلى أحدكم في الصحراء فليتخذ بين
~~يديه سترة فإن لم يجد فليخط بين يديه خطا ولكن الحديث شاذ ms0240 فيما تعم به
~~البلوي فلم نأخذ به لهذا
# قال ( وإذا انفرد المصلى خلف الإمام عن الصف لم تفسد صلاته ) وقال أهل
~~الحديث منهم أحمد بن حنبل رحمه الله تعالى تفسد صلاته لقوله لا صلاة لمنفرد
~~خلف الصف
# وعن وابصة أن النبي رأى رجلا يصلى في حجرة من الأرض فقال أعد صلاتك فإنه
~~لا صلاة لمنفرد خلف الصف
# ( ولنا ) حديث أنس رضى الله تعالى عنه قال فأقامني واليتيم من ورائي وأمي
~~أم سليم وراءنا فقد جوز اقتداءها وهي منفردة خلف الصف وفي هذا الحديث دليل
~~على أنها تفسد صلاة الرجل لأنه أقامها خلفهما مع النهي عن الأنفراد فما كان
~~ذلك إلا صيانة لصلاتهما وأن أبا بكر رضى الله تعالى عنه دخل المسجد ورسول
~~الله راكع فكبر وركع ثم دب حتى لصق بالصف فلما فرغ رسول الله من صلاته قال
~~زادك الله حرصا ولا تعد أو قال لا تعد فقد جوز اقتداءه به وهو خلف الصف
# يدل عليه أنه لو كان بجنبه مراهق تجوز صلاته بالاتفاق وصلاة المراهق تخلق
~~فهو في الحقيقة منفرد خلف الصف ولذلك لو تبين أن من كان بجنبه كان محدثا
~~تجوز صلاته وهو منفرد خلف الصف
# وتأويل الحديث نفي الكمال لقوله PageV01P192 لا صلاة لجار المسجد إلا في
~~المسجد والأمر بالإعادة شاذ ولو ثبت فيحتمل أنه كان بينه وبين الإمام ما
~~يمنع الاقتداء وفي الحديث ما يدل عليه فإنه قال في حجرة من الأرض أي ناحية
~~ولكن الأولى عندنا أن يختلط بالصف إن وجد فرجة وإن لم يجد وقف ينتظر من
~~يدخل فيصطفان معه فإن لم يدخل أحد وخاف فوت الركعة جذب من الصف إلى نفسه من
~~يعرف منه علما وحسن الخلق لكيلا يصعب عليه فيصطفان خلفه
# فإن لم ينجر إليه أحد حينئذ يقف خلف الصف بحذاء الإمام لأجل الضرورة فإن
~~كان بين الإمام وبين المقتدى حائط أجزأته
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تجزئه وإليه أشار في
~~الأصل في تعليل مسألة المحاذاة
# وفي الحاصل ms0241 هذا على وجهين إن كان الحائط قصيرا دليلا يعنى به الصغير جدا
~~حتى يتمكن كل أحد من الركوب عليه كحائط المقصورة لا يمنع الاقتداء
# وإن كان كبيرا فإن كان عليه باب مفتوح أو خوخة فكذلك وإن لم يكن عليه شيء
~~من ذلك ففيه روايتان وجه الرواية التي قال لا يصح الاقتداء أنه يشتبه عليه
~~حال إمامه
# ووجه الرواية الأخرى ما ظهر من عمل الناس كالصلاة بمكة فإن الإمام يقف في
~~مقام إبراهيم وبعض الناس يقفون وراء الكعبة من الجانب الآخر فبينهم وبين
~~الإمام حائط الكعبة ولم يمنعهم أحد من ذلك فإن كان بينهما طريق يمر الناس
~~فيه أو نهر عظيم لم تجز صلاته لما روي عن عمر رضى الله تعالى عنه من كان
~~بينه وبين الإمام نهر أو طريق فلا صلاة له وفي رواية فليس معه والمراد طريق
~~تمر فيه العجلة فما دون ذلك الطريق لا طريق والمراد من النهر ما تجرى فيه
~~السفن فما دون ذلك بمنزلة الجدار لا يمنع صحة الاقتداء فإن كانت الصفوف
~~متصلة على الطريق جاز الاقتداء حينئذ لأن باتصال الصفوف خرج هذا الموضع من
~~أن يكون ممرا للناس وصار مصلى في حكم هذه الصلاة وكذلك إن كان على النهر
~~جسر وعليه صف متصل فبحكم اتصال الصفوف صار في حكم واحد فيصح الاقتداء
# قال ( والفتح على الإمام لا يفسد الصلاة ) يعنى المقتدي فأما غير المقتدى
~~إذا فتح على المصلى تفسد به صلاة المصلى وكذلك المصلى إذا فتح على غير
~~المصلى لأنه تعليم وتعلم والقارئ إذا استفتح غيره فكأنه يقول بعد ما قرأت
~~ماذا فذكرني والذي يفتح عليه كأنه يقول بعد ما قرأت كذا فخذ مني ولو صرح
~~بهذا لم يشكل فساد صلاة المصلى فأما المقتدي إذا فتح على إمامه هكذا في
~~القياس
# ولكنه استحسن لما روى أن النبي قرأ سورة المؤمنين فترك حرفا فلما
~~PageV01P193 فرغ قال ألم يكن فيكم أبي فقالوا نعم يا رسول الله فقال هلا
~~فتحت علي فقال ظننت أنها نسخت فقال لو نسخت ms0242 لأنبأتكم بها وعن علي رضى الله
~~تعالى عنه قال إذا استطعمك الإمام فأطعمه وبن عمر قرأ الفاتحة في صلاة
~~المغرب فلم يتذكر سورة فقال نافع إذا زلزلت الأرض زلزالها فقرأها ولأن
~~المقتدي يقصد إصلاح صلاته فإن قرأ الإمام فلتحقق حاجته
# قلنا لا تفسد صلاته وبهذا لا ينبغي أن يعجل بالفتح على الإمام ولا ينبغي
~~للإمام أن يحوجه إلى ذلك بل يركع أو يتجاوز إلى آية أو سورة أخرى فإن لم
~~يفعل وخاف أن يجري على لسانه ما يفسد الصلاة فحينئذ يفتح لقول علي رضى الله
~~تعالى عنه إذا استطعمك الإمام فأطعمه وهو مليم أي مستحق اللوم لأنه أحوج
~~المقتدي إلى ذلك
# وقد قال بعض مشايخنا ينوي بالفتح على إمامه التلاوة وهو سهو فقراءة
~~المقتدي خلف الإمام منهي عنها والفتح على إمامه غير منهي عنه ولا يدع نية
~~ما رخص له بنية شيء هو منهي عنه وإنما هذا إذا أراد أن يفتح على غير إمامة
~~فحينئذ ينبغي أن ينوي التلاوة دون التعليم فلا يضره ذلك
# قال ( وقتل الحية والعقرب في الصلاة لا يفسدها ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام اقتلوا الأسودين ولو كنتم في الصلاة ولدغ رسول الله عقرب في صلاته
~~فوضع عليه نعله وغمزه حتى قتله فلما فرغ قال لعن الله العقرب لا تبالي نبيا
~~ولا غيره أو قال مصليا ولا غيره ولأنه رخص للمصلي أن يدرأ عن نفسه ما يشغله
~~عن صلاته وهذا من جملة ذاك
# وقيل هذا إذا أمكنه قتل الحية بضربة واحدة كما فعله رسول الله في العقرب
~~فأما إذا احتاج إلى معالجة وضربات فليستقبل الصلاة كما لو قاتل إنسانا في
~~صلاته لأن هذا عمل كثير
# والأظهر أن الكل سواء فيه لأن هذا عمل رخص فيه للمصلي فهو كالمشى بعد
~~الحدث والاستقاء من البئر والتوضؤ
# ( وإذا رمى طائرا بحجر لم تفسد صلاته ) لأن هذا عمل قليل ولكنه مكروه
~~لأنه اشتغال بما ليس من أعمال الصلاة ولم يذكر الكراهة في قتل الحية
~~والعقرب لأنه محتاج إلى ذلك لدفع أذاها عن ms0243 نفسه وليس في أذى الطير ما يحوجه
~~إلى هذا لدفع أذاها عن نفسه فلهذا ذكر الكراهة فيه
# ( وإن أخذ قوسا ورمى به فسدت صلاته ) وبعض أهل الأدب عابوا عليه في هذا
~~اللفظ وقالوا الرمى بالقوس اسقاطه من يده وإنما يقال يرمى إذا رمى بالسهم
~~غير أن المقصود لمحمد كان تعليم عامة الناس ووجد هذا اللفظ معروفا في لسان
~~العامة فلهذا ذكره وإنما فسدت صلاته لأنه عمل كثير فإن أخذ القوس
~~PageV01P194 وتثقيف السهم عليه والمد حتى رمى عمل كثير يحتاج فيه إلى
~~استعمال اليدين والناظر إليه من بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة فكان مفسدا
~~لهذا
# وكذلك لو ادهن أو سرح رأسه أو أرضعت المرأة صبيها
# من أصحابنا من جعل الفاصل بين العمل القليل والكثير أن يحتاج فيه إلى
~~استعمال اليدين حتى قالوا إذا زر قميصه في الصلاة فسدت صلاته وإذا حل إزاره
~~لم تفسد
# والأصح أن يقال فيه إن كل عمل إذا نظر إليه الناظر من بعيد لا يشك أنه في
~~غير الصلاة فهو مفسد لصلاته وكل عمل لو نظر إليه الناظر فربما يشتبه عليه
~~أنه في الصلاة فذلك غير مفسد فما ذكر من الأعمال إذا نظر الناظر إليه لا
~~يشك أنه في غير الصلاة فإن المرأة إذا حملت صبيها أو أرضعته لم يشكل على
~~أحد أنها في غير الصلاة وقد روينا أن النبي قرأ المعوذتين في صلاة الفجر ثم
~~قال سمعت بكاء صبي فخشيت على أمه أن تفتتن فلو كان الإرضاع غير مفسد للصلاة
~~لما ترك رسول الله سنة القراءة لأجل بكائه
# وإن قاتل في صلاته فسدت صلاته لأن النبي شغل عن أربع صلوات يوم الخندق
~~لكونه مشغولا بالقتال فلو جازت الصلاة مع القتال لما أخرها
# وكذلك إن أكل أو شرب في الصلاة ناسيا أو عامدا بخلاف الصوم فإنه يفصل بين
~~النسيان والعمد لأنه قد اقترن بحال المصلى ما يذكره فإن حرمة الصلاة مانعة
~~من التصرف في الطعام المؤدي إلى الأكل فلهذا سوى بين النسيان والعمد وفي
~~الصوم ms0244 لم يقترن بحاله ما يذكره فإن الصوم لا يمنعه ما يؤدي إلى الأكل وهو
~~التصرف في الطعام ثم الأكل عمل لو نظر إليه الناظر لا يشك أنه في غير
~~الصلاة وعلى هذا قال محمد مضغ العلك في الصلاة يفسدها لأن الناظر إليه من
~~بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة وإن كان في أسنانه شيء فابتلعه لم يضره لأن
~~ما يبقى بين الأسنان في حكم التبع لريقه فلهذا لا يفسد الصوم وهذا إذا كان
~~دون الحمصة فإن ذلك يبقى بين الأسنان عادة وكذلك إن قلس أقل من ملء الفم ثم
~~رجع فدخل جوفه وهو لا يملكه فهذا بمنزلة ريقه ألا ترى أنه لا ينقض وضوءه
~~فكذلك لا يفسد صلاته والمتهجد بالليل قد يبتلى بهذا خصوصا في ليالي رمضان
~~إذا امتلأ من الطعام عند الفطر فللبلوى قلنا لا تفسد صلاته
# قال ( وإن انتضح البول على المصلى أكثر من قدر الدرهم من موضع فانفتل
~~فغسله لم يبن على صلاته ) وفي الإملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال
~~يبنى لأن هذا بعض ما ورد به النص فقد روينا في الرعاف ومن رعف يحتاج إلى
~~غسل أنفه إلى الوضوء فإذا كان له أن يبنى ثمة فها هنا أولى
# وجه ظاهر PageV01P195 الرواية أن البناء على الصلاة حكم ثبت بالآثار
~~بخلاف القياس فلا يلحق به إلا ما يكون في معناه من كل وجه وهذا ليس في معنى
~~المنصوص عليه لأن الانصراف هناك كان للوضوء ولا بد منه والانصراف ها هنا
~~لغسل النجاسة عن الثوب وقد لا يحتاج إليه بأن يكون عليه ثوبان فيلقى ما
~~تنجس من ساعته فلهذا أخذنا فيه بالقياس وقلنا لا يبنى
# قال ( وإن سال من دمل به دم توضأ وغسل وبنى على صلاته كما لو رعف )
~~ومراده من هذا إذا سال بغير فعله فأما إذا عصره حتى سال أو كان في موضع
~~ركبتيه فانفتح من اعتماده على ركبتيه في سجوده فهذا بمنزلة الحدث العمد قال
~~لا يبنى على صلاته وإن أصابته بندقة ms0245 فشجته فسال منه دم لم يبن على صلاته في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يبنى إذا توضأ لأن عمر رضى الله تعالى عنه
~~لما طعن في المحراب استخلف عبد الرحمن بن عوف ولو فسدت صلاته لفسدت صلاة
~~القوم فلم يستخلفه ولأن الحدث سبقه بغير صنعه فهو كالحدث السماوي
# ( ولنا ) أن الحدث كان بصنع العباد فيمنعه كما لو كان بصنعه لأن هذا ليس
~~في معنى المنصوص عليه فإن الحدث السماوي العذر المانع من المضي ممن له الحق
~~وهنا العذر من غير من له الحق وبينهما فرق فإن المريض يصلى قاعدا ثم لا
~~يعيد إذا برأ والمقيد يصلى قاعدا ثم تلزمه الإعادة عند إطلاقه وحديث عمر
~~رضى الله تعالى عنه كان قبل افتتاح الصلاة ليفتتح الصلاة ألا ترى أنه روى
~~أنه لما طعن قال آه قتلني الكلب من يصلى بالناس ثم قال تقدم يا عبد الرحمن
~~وهذا كلام يمنع البناء على الصلاة
# قال ( وإن نام في صلاته فاحتلم في القياس يغتسل ويبنى ) يريد القياس على
~~الاستحسان في الحدث الصغرى ولكنى أستحسن أن يستقبل يريد العود إلى القياس
~~الأول لأن هذا ليس في معنى المنصوص عليه فإنه يحتاج في الاغتسال إلى كشف
~~العورة ولا يحتاج إليه في الوضوء ولأن المصلى قد يبتلى بالحدث الصغرى عادة
~~فمن النادر أن يبتلى بالحدث الموجب للاغتسال والنادر ليس في معنى ما تعم به
~~البلوى
# قال ( وإذا سقط عن المصلى ثوبه فقام عريانا وهو لا يعلم ثم تذكر من ساعته
~~فتناول ثوبه ولبسه فإنه يمضى على صلاته ) وفي القياس يستقبل الصلاة لوجود
~~انكشاف العورة في الصلاة وهو مناف لما ابتدأها ولكنه استحسن فقال الانكشاف
~~الكثير في المدة اليسيرة بمنزلة الانكشاف اليسير في المدة الطويلة وذلك لا
~~يمنع جواز الصلاة فهذا مثله وهذا إذا لم يؤد ركنا ولم يمكث عريانا بقدر ما
~~يتمكن فيه من أداء ركن PageV01P196 فإن مكث عريانا ذلك القدر فليس له أن
~~يبنى قياسا واستحسانا وكذلك إن سال ms0246 عليه نجاسة كثيرة وعليه ثوبان فإن ألقى
~~النجس من ساعته فهو على القياس والاستحسان كما مر وإن أدي ركنا أو مكث بقدر
~~ما يتمكن من أداء ركن استقبل الصلاة
# قال ( وإذا صلت المرأة وربع ساقها مكشوف أعادت الصلاة ) وإن كان أقل من
~~ذلك لم تعد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا تعيد حتى يكون النصف مكشوفا
# فالحاصل أن ستر العورة فرض لقوله تعالى @QB@ خذوا زينتكم عند كل مسجد
~~@QE@ 31 والمراد ستر العورة لأجل الصلاة لا لأجل الناس والناس في الأسواق
~~أكثر منهم في المساجد ورأس المرأة عورة قال عليه الصلاة والسلام لا يقبل
~~الله صلاة امرأة حائض إلا بخمار أي صلاة بالغة فإن الحائض لا تصلى
# ثم القليل من الانكشاف عفو عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وهو نظير
~~القليل من النجاسة
# ودليلنا فيه ضرورة وبلوى خصوصا في حق الفقراء والذين لا يجدون إلا الخلق
~~من الثياب فقد روى عن عمرو بن أبي سلمة قال كنت أؤم أصحابي يعنى الصبيان
~~وعلي إزار متخرق فكانوا يقولون لأمي غطى عنا إست ابنك فدل أن القليل من
~~الانكشاف عفو لا يمنع جواز الصلاة والكثير يمنع فقدر أبو يوسف ذلك بالنصف
~~لأن القلة والكثرة من الأسماء المشتركة فإن الشيء إذا قوبل بما هو أكثر منه
~~يكون قليلا وإذا قوبل بما هو أقل منه يكون كثيرا فإذا كان المكشوف دون
~~النصف فهو في مقابلة المستور قليل وإذا كان أكثر من النصف فهو في مقابلة
~~المستور كثير
# وفي النصف سواء روايتان عن أبي يوسف رحمه الله تعالى في إحداهما لا يمنع
~~لأن الانكشاف الكثير مانع ولم يوجد
# وفي الأخرى استوى الجانب المفسد والمجوز فيغلب المفسد احتياطا للعبادة
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قدرا الكثير بالربع فإن الربع يحكى الكمال
~~ألا ترى أن المسح بربع الرأس كالمسح بجميعه ومن نظر إلى وجه إنسان يستجيز
~~من نفسه أن يقول رأيت فلانا وإنما رأى أحد جوانبه الأربعة والذي بينا في
~~الرأس ms0247 كذلك في البطن والشعر والفخذ فأما في القبل والدبر فقد ذكر الكرخي أن
~~التقدير فيهما بالدرهم دون الربع لأنها عورة غليظة فتقاس بالنجاسة الغليظة
~~وهذا ليس بقوى فإنه ليس في هذا إظهار معنى التغليظ لأن الدبر مقدر بالدرهم
~~فعلى قياس قوله إذا انكشف الدبر ينبغي أن تجوز الصلاة حتى تكون أكثر من
~~الدرهم فإن قدر الدرهم من الصلاة لا يمنع جواز الصلاة حتى يكون أكثر منه
# والأصح PageV01P197 أن التقدير بالربع في الكل وإليه أشار في الزيادات
# قال ( وإذا صلت وشيء من رأسها وشيء من بطنها وشيء من عورتها باد فإن كان
~~ذلك إذا جمع بلغ قدر ربع عضو يمنع جواز الصلاة ) وإلا فلا
# قال ( وتقعد المرأة في صلاتها كأستر ما يكون لها ) لما روينا أن النبي
~~قال لتلك المرأة ضمى بعض اللحم إلى الأرض ولأن مبنى حالها على التستر في
~~خروجها فكذلك في صلاتها ينبغي أن تتستر بقدر ما تقدر عليه قال عليه الصلاة
~~والسلام المرأة عورة مستورة
# قال ( رجل دعا في صلاته فسأل الله تعالى الرزق والعافية لم تفسد صلاته )
~~لقوله تعالى @QB@ ادعوا ربكم تضرعا وخفية @QE@ 55 وقال عليه الصلاة والسلام
~~وأما في سجودكم فاجتهدوا بالدعاء فإنه قمن أن يستجاب لكم
# وحاصل المذهب عندنا أنه إذا دعا في صلاته بما في القرآن أو بما يشبه ما
~~في القرآن لم تفسد صلاته
# وإن دعا بما يشبه كلام الناس نحو قولهم اللهم ألبسني ثوبا اللهم زوجني
~~فلانة تفسد صلاته
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه إذا دعا في صلاته بما يباح له أن يدعو
~~به خارج الصلاة لم تفسد صلاته لقوله تعالى @QB@ واسألوا الله من فضله @QE@
~~32 وقال عليه الصلاة والسلام سلوا الله حوائجكم حتى الشسع لنعالكم والملح
~~لقدوركم وأن عليا رضى الله تعالى عنه في حروبه كان يقنت في صلاة الفجر يدعو
~~على من ناواه
# ( ولنا ) حديث معاوية بن الحكم فقد جعل قوله يرحمك الله من جنس كلام
~~الناس وقال إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس ms0248 فهو كلامهم وأن
~~سعد بن أبي وقاص رضى الله تعالى عنه رأى ابنا له يدعو في صلاته فقال إياك
~~أن تكون من المعتدين فإني سمعت رسول الله يقول سيكون في أمتي أقوام يعتدون
~~في الدعاء وتلا قوله تعالى @QB@ إنه لا يحب المعتدين @QE@ 55 ثم قال أما
~~يكفيك أن تقول اللهم إني أسألك الجنة وما قرب إليها من قول وعمل وأعوذ بك
~~من النار وما قرب إليها من قول وعمل
# ولا حجة في حديث علي فإنهم لم يسوغوا له ذلك الاجتهاد حتى كتب إليه أبو
~~موسى الأشعري رضى الله تعالى عنه أما بعد فإذا أتاك كتابي فأعد صلاتك
# وفي الأصل قال أرأيت لو أنشد شعرا أما كان مفسدا لصلاته ومن الشعر ما هو
~~ذكر نحو قول القائل ألا كل شيء ما خلا الله باطل
# قال ( وإذا مر المصلي بآية فيها ذكر الجنة فوقف عندها وسأل أو بآية فيها
~~ذكر النار فوقف عندها وتعوذ بالله منها فهو حسن في التطوع إذا كان وحده )
~~لحديث حذيفة رضى الله تعالى عنه أنه صلى مع رسول الله PageV01P198 قال فما
~~مر بآية فيها ذكر الجنة إلا وقف وسأل الله الجنة وما مر بآية فيها ذكر
~~النار إلا وقف وتعوذ بالله جل وعلا وما مر بآية فيها مثل إلا وقف وتفكر
# فأما إذا كان إماما كرهت له ذلك لأن رسول الله لم يفعله في المكتوبات
~~والأئمة بعده إلى يومنا هذا فكان من جملة المحدثات وربما يمل القوم بما
~~يصنع وذلك مكروه ولكن لا تفسد صلاته لأنه لا يزيد في خشوعه والخشوع زينة
~~الصلاة وكذلك إن كان خلف الإمام فإنه يستمع وينصت لأن القوم بالاستماع
~~أمروا وإلى الإنصات ندبوا وعلى هذا وعدوا الرحمة لقوله تعالى @QB@ وإذا قرئ
~~القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون @QE@ 204
# ويترتب هذا الفصل على اختلاف العلماء في قراءة المقتدى خلف الإمام
# فالمذهب عند أهل الكوفة أنه لا يقرأ في شيء من الصلوات
# وعند أهل المدينة منهم مالك رحمه الله تعالى يقرأ في صلاة الظهر ms0249 والعصر
~~ولا يقرأ في صلاة الجهر
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يقرأ في كل صلاة إلا أن في صلاة الجهر أوان
~~قراءة الفاتحة بعد فراغ الإمام منها فإن الإمام ينصت حتى يقرأ المقتدى
~~الفاتحة واستدل بقول النبي لا صلاة إلا بقراءة وفي حديث عبادة بن الصامت
~~رضى الله تعالى عنه قال صلينا مع رسول الله صلاة الصبح فلما فرغ قال لعلكم
~~تقرؤون خلفي فقلنا نعم فقال لا تقرؤون إلا بفاتحة الكتاب فإنه لا صلاة إلا
~~بها وفي رواية لا صلاة لمن لم يقرأها والمعنى فيه أن القراءة ركن من أركان
~~الصلاة فلا تسقط بسبب الاقتداء عند الاختيار كالركوع والسجود بخلاف ما إذا
~~أدرك الإمام في الركوع لأن تلك الحالة حالة الضرورة فإنه يخاف فوت الركعة
~~بسبب الضرورة وقد تسقط بعض الأركان ألا ترى أن القيام بعد التكبير ركن وقد
~~يسقط هذا للضرورة
# ( ولنا ) قوله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم
~~ترحمون @QE@ 204 وأكثر أهل التفسير على أن هذا خطاب للمقتدى ومنهم من حمله
~~على حال الخطبة ولا تنافي بينهما ففيه بيان الأمر بالاستماع والأنصات في
~~حالة الخطبة لما فيها من قراءة القرآن قال من كان له إمام فقراءة الإمام له
~~قراءة وقال في الحديث المعروف وإذا كبر فكبروا وإذا قرأ فأنصتوا ومنع
~~المقتدى من القراءة خلف الإمام مروى عن ثمانين نفرا من كبار الصحابة وقد
~~جمع أساميهم أهل الحديث
# وقال سعد بن أبي وقاص من قرأ خلف الإمام فسدت صلاته والمعنى فيه أن
~~القراءة PageV01P199 غير مقصودة لعينها بل للتدبر والتفكر والعمل به قال بن
~~مسعود رضى الله تعالى عنه أنزل القرآن ليعمل به فاتخذ الناس تلاوته عملا
~~وحصول هذا المقصود عند قراءة الإمام وسماع القوم فإذا اشتغل كل واحد منهم
~~بالقراءة لا يتم هذا المقصود وهذا نظير الخطبة فالمقصود منها الوعظ والتدبر
~~وذلك بأن يخطب الإمام ويستمع القوم لا أن يخطب كل واحد منهم لنفسه دل عليه
~~إذا أدرك الإمام في حالة الركوع فإن خاف فوت الركعة سقط ms0250 عنه فرض القراءة
~~ولو كان من الإركان في حق المقتدى لما سقط بهذا العذر كالركوع والسجود ولا
~~يقال إن ركن القيام يسقط فإنه لا بد من أن يكبر قائما وفرض القيام يتأدي
~~بأدنى ما يتناوله الاسم
# ولا حجة لهم في الحديث فإنه بقراءة الإمام تصير صلاة القوم بالقراءة كما
~~أن بخطبة الإمام تصير صلاتهم جميعا بالخطبة
# وحديث عبادة بن الصامت رضى الله تعالى عنه يحمل على أنه كان ركنا في
~~الابتداء ثم منعهم عن القراءة خلفه بعد ذلك ألا ترى أنه لما سمع رجلا يقرأ
~~خلفه قال ما لي أنازع في القرآن
# والقراءة مخالفة لسائر الأركان فما هو المقصود بها لا يحصل بفعل الإمام
~~بخلاف القراءة على ما مر
# ومذهب مالك رضي الله تعالى عنه مروى عن بن عباس رضى الله تعالى عنهما فإن
~~رجلا سأله أأقرأ خلف الإمام فقال له أما في الظهر والعصر فنعم
# قال ( وإذا مرت الخادم بين يدي المصلى فقال سبحان الله أو أومأ بيده
~~ليصرفها لم تقطع صلاته ) لما روينا أن النبي أشار على زينب فلم تقف وقال
~~إذا نابت أحدكم نائبة فليسبح فإن التسبيح للرجال والتصفيق للنساء قال في
~~الكتاب ( وأحب إلي أن لا يفعل ) معناه ولا يجمع بين التسبيح والإشارة باليد
~~فإن له بأحدهما كفاية فمنهم من قال المستحب أن لا يفعل شيئا من ذلك وتأويل
~~قول رسول الله أنه كان في وقت كان العمل فيه مباحا في الصلاة فإن استأذن
~~عليه إنسان فسبح وأراد إعلامه أنه في الصلاة لحديث علي رضى الله عنه كان لي
~~مدخلان من رسول الله في كل يوم بأيهما شئت دخلت فكنت إذا أتيت الباب فإن لم
~~يكن في الصلاة فتح الباب فدخلت وإن كان في الصلاة رفع صوته بالقراءة
~~فانصرفت ولأنه قصد بهذا صيانة صلاته ولو لم يفعل ربما يلح المستأذن حتى
~~يبتلى هو بالغلط في القراءة
# وإن أخبر بخبر يسوءه فاسترجع لذلك فإن أراد جوابه قطع صلاته وإن لم يرد
~~جوابه لم يقطع لأن مطلق الكلام ms0251 محمول على قصد التكلم فإذا أراد به الجواب
~~كان جوابا ومعنى استرجاعه PageV01P200 أعينوني فإني مصاب ولو صرح بهذا لم
~~يشكل فساد صلاته فكذلك إذا أراده بالاسترجاع وإذا أخبر بخبر يسره فقال
~~الحمد لله أو أخبر بما يتعجب منه فقال سبحان الله وأراد جواب المخبر فقد
~~قطع صلاته عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف التحميد وأشباه ذلك لا يقطع الصلاة وإن أراد به الجواب لأن
~~النبي قال إنما هي للتسبيح والتهليل وقراءة القرآن فما تلفظ به شرعت الصلاة
~~لأجله فلو فسدت صلاته إنما تفسد بنيته ومجرد نية الكلام غير مفسد
# ولم يذكر خلاف أبي يوسف في مسألة الاسترجاع والأصح أن الكل على الخلاف
~~ومن سلم قال الاسترجاع إظهار المصيبة وما شرعت الصلاة لأجله والتحميد إظهار
~~الشكر والصلاة شرعت لأجله
# ( ولنا ) قوله عليه الصلاة والسلام من سبح من غير غضب ولا عجب فله من
~~الأجر كذا وإنما جعله مسبحا إذا لم يقصد به التعجب فثبت له أنه إذا قصد به
~~التعجب كان متعجبا لا مسبحا وهذا لأن الكلام مبنى على غرض المتكلم فمن رأى
~~رجلا اسمه يحيى وبين يديه كتاب فقال يا يحيى خذ الكتاب بقوة وأراد به خطابه
~~لم يشكل على أحد أنه متكلم لا قارئ
# وإذا قيل للمصلى بأي موضع مررت فقال ببئر معطلة وقصر مشيد وأراد الجواب
~~لا يشكل أنه متكلم به وإذا أنشد شعرا فيه ذكر اسم الله لم يشكل أنه كان
~~منشدا لا ذاكرا حتى تفسد صلاته فكذلك فيما نحن فيه
# قال ( وإذا قرأ في صلاته في المصحف فسدت صلاته ) عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى صلاته تامة ويكره ذلك وقال
~~الشافعي رضى الله عنه لا يكره لحديث ذكوان مولى عائشة رضى الله تعالى عنها
~~أنه كان يؤمها في شهر رمضان وكان يقرأ في المصحف ولأنه ليس فيه إلا حمل
~~المصحف بيده والنظر فيه ولو حمل شيئا آخر لم تفسد صلاته فكذلك المصحف إلا
~~أنهما كرها ذلك لأنه تشبه ms0252 بفعل أهل الكتاب
# والشافعي رحمه الله تعالى قال ما نهينا عن التشبه بهم في كل شيء فإنا
~~نأكل كما يأكلون
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان أحدهما أن حمل المصحف وتقليب الأوراق
~~والنظر فيه والتفكر فيه ليفهم عمل كثير وهو مفسد للصلاة كالرمى بالقوس في
~~صلاته وعلى هذا الطريق يقول إذا كان المصحف موضوعا بين يديه أو قرأ بما هو
~~مكتوب على المحراب لم تفسد صلاته
# والأصح أن يقول إنه يلقن من المصحف فكأنه تعلم من معلم وذلك مفسد لصلاته
~~ألا ترى أن من يأخذ من المصحف يسمى صحفيا ومن لا PageV01P201 يحسن قراءة
~~شيء عن ظهر قلبه يكون أميا يصلى بغير قراءة فدل أنه متعلم من المصحف وعلى
~~هذا الطريق لا فرق بين أن يكون موضوعا بين يديه أو في يديه وليس المراد
~~بحديث ذكوان أنه كان يقرأ من المصحف في الصلاة إنما المراد بيان حاله أنه
~~كان لا يقرأ جميع القرآن عن ظهر القلب والمقصود بيان أن قراءة جميع القرآن
~~في قيام رمضان ليس بفرض
# قال ( رجل صلى ومعه جلد ميتة مدبوغ فلا بأس بذلك عندنا ) وقال مالك رحمه
~~الله تعالى لا تجوز صلاته ولا ينتفع عنده بجلد الميتة وإن كان مدبوغا إلا
~~في الجامد من الأشياء واستدل بحديث عبد الله بن حكيم الليثي قال أتانا كتاب
~~رسول الله قبل موته بسبعة أيام وفيه لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب
# ( ولنا ) قوله أيما إهاب دبغ فقد طهر
# وتأويل حديث عبد الله أنه كان قبل الدباغة قال الأصمعي رحمه الله تعالى
~~إلاهاب اسم لجلد لم يدبغ فإذا دبغ يسمى أديما ثم المحرم بالموت ما يدخل تحت
~~مصلحة الأكل قال إنما حرم من الميتة أكلها وبالدباغ خرج الجلد من أن يكون
~~صالحا للأكل وتبين أن نجاسته بما اتصل به من الدسومات النجسة وقد زال ذلك
~~بالدباغ فصار طاهرا كالخمر تخلل
# وأصح ما قيل في حد الدباغ عندنا ما يعصمه من النتن والفساد حتى إذا شمسه
~~أو تربه كان ذلك دباغا ms0253 عندنا
# وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يكون دباغا إلا بما يزيل الدسومات
~~النجسة عنه وذلك باستعمال الشب والقرض والعفص
# ( ودليلنا ) فيه أن المقصود اخراجه من أن يكون صالحا لمنفعة الأكل وقد
~~حصل ذلك وبه تبين أنه لم يبق فيه الدسومات النجسة فإنها لو بقيت فيه لأنتن
~~بمضي الزمان وكذلك جلود السباع عندنا ما يؤكل لحمه وما لا يؤكل لحمه
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه ما لا يؤكل لحمه لا يطهر جلده بالدباغ
~~وقاس بجلد الخنزير والأدمي
# ( ولنا ) عموم الحديث أيما اهاب دبغ فقد طهر وما طهر من لبس الناس كجلد
~~الثعلب والفيل والسمور ونحوها في الصلاة وغير الصلاة من غير نكير منكر يدل
~~على طهارته بالدباغ
# فأما جلد الخنزير فقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يطهر بالدباغ
~~أيضا
# وفي ظاهر الرواية لا يحتمل الدباغة فإن له جلودا مترادفة بعضها فوق بعض
~~كما للآدمى وإنما لا يطهر لعدم احتماله المطهر وهو الدباغ أو لأن عينه نجس
~~وجلده من عينه
# فأما في سائر الحيوانات النجس ما اتصل بالعين من الدسومات وعلى هذا جلد
~~الكلب يطهر عندنا بالدباغ
# وقال PageV01P202 الحسن بن زياد رحمه الله تعالى لا يطهر وهو قول الشافعي
~~رضى الله تعالى عنه لأن عين الكلب نجس عندهما
# ولكنا نقول الانتفاع به مباح في حالة الاختيار فلو كان عينه نجسا لما
~~أبيح الانتفاع به فإن كان الجلد غير مدبوغ فصلى فيه أو صلى ومعه شيء كثير
~~من لحم الميتة فصلاته فاسدة لأنه حامل للنجاسة وإن صلى ومعه شيء من أصوافها
~~وشعورها أو عظم من عظامها فصلاته تامة عندنا
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه فيهما حياة
# وقال مالك رضى الله تعالى عنه في العظم حياة دون الشعر واستدلوا بقوله
~~تعالى @QB@ قال من يحيي العظام وهي رميم @QE@ 78 ولأنه ينمو بتمادي الروح
~~فكان فيه حياة فيحله الموت فيتنجس به ومالك يقول العظم يتألم ويظهر ذلك في
~~السن بخلاف الشعر
# ( ولنا ) أنه مبان من الحي فلا يتألم به ms0254 ويجوز الانتفاع وقال ما أبين من
~~الحي فهو ميت فلو كان فيه حياة لما جاز الانتفاع به ولا نقول إن العظم
~~يتألم بل ما هو متصل به فاللحم يتألم وبين الناس كلام في السن أنه عظم أو
~~طرف عصب يابس فإن العظم لا يحدث في البدن بعد الولادة
# وتأويل قوله تعالى @QB@ من يحيي العظام وهي رميم @QE@ أي النفوس
# وفي العصب روايتان في إحدى الروايتين فيها حياة لما فيها من الحركة وينجس
~~بالموت ألا ترى أنه يتألم الحي بقطعه بخلاف العظم فإن قطع قرن البقرة لا
~~يؤلمها فدل أنه ليس في العظام حياة فلا يتنجس بالموت وإليه أشار رسول الله
~~حين مر بشاة ملقاة لميمونة فقال هلا انتفعتم بإهابها فقيل إنها ميتة فقال
~~إنما حرم من الميتة أكلها وهذا نص على أن ما لا يدخل تحت مصلحة الأكل لا
~~يتنجس بالموت
# وعلى هذا شعر الآدمى طاهر عندنا خلافا للشافعي رضى الله تعالى عنه فإن
~~النبي حين حلق شعره قسم شعره بين أصحابه فلو كان نجسا لما جاز لهم التبرك
~~به ولكن لا ينتفع به لحرمته لا لنجاسته وكذلك عظمه لا ينتفع به لحرمته
# والذي قيل إذا طحن سن الآدمي مع الحنطة لم يؤكل وذلك لحرمة الآدمي لا
~~لنجاسته
# فأما الخنزير فهو نجس العين عظمه وعصبه في النجاسة كلحمه
# فأما شعره فقد قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى يجوز استعماله للخراز لأجل
~~الضرورة وفي طهارته عنه روايتان في رواية طاهر وهكذا روى عن أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى أنه طاهر لما كان الانتفاع به جائزا ولهذا جوز أبو حنيفة
~~بيعه لأن الانتفاع لا يتأدى به إلا بعد الملك
# وهو نجس في إحدى الروايتين لأن الثابت بالضرورة لا يعدوا موضعها
# وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى أنه ألحق الفيل PageV01P203 بالخنزير
~~والأصح أنه كسائر الحيوانات عظمه طاهر وقد جاء في حديث ثوبان أن النبي
~~اشترى لفاطمة سوارين من عاج وظهر استعمال الناس العاج من غير نكير فدل على
~~طهارته
# قال ( رجل صلى ms0255 وقدامه عذرة قال لا يفسد ذلك صلاته ) لأن شرط الصلاة طهارة
~~مكان الصلاة وقد وجد فالنجاسة فيما وراء ذلك لا تضره والمستحب أن يبعد من
~~موضع النجاسة عند أداء الصلاة لأن لمكان الصلاة حرمة فيختار لها أقرب
~~الأماكن إلى الحرمة وإن كانت النجاسة في موضع قيامه فصلاته فاسدة إذا كانت
~~كثيرة لأن القيام ركن فلا يتأدى على مكان نجس وكونه على النجاسة ككون
~~النجاسة عليه في إفساد الصلاة فإن كانت النجاسة في موضع سجوده فكذلك عند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهو الظاهر من قول أبي حنيفة
# وروى أبو يوسف عنه أن صلاته جائزة
# ووجهه أن فرض السجود يتأدى بوضع الأرنبة على الأرض عنده وذلك دون مقدار
~~الدرهم
# ووجه ظاهر الرواية أن السجود فرض فإذا وضع الجبهة والأنف تأدى الفرض
~~بالكل كما إذا طول القراءة أو طول الركوع كان مؤديا للفرض وأداء الكل
~~بالفرض في المكان النجس لا يجوز والجبهة والأنف أكثر من قدر الدرهم
# وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا سجد على مكان نجس ثم أعاد
~~على مكان طاهر جاز
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا تجوز صلاته
# وجه قوله أن السجدة قد فسدت بأدائها على مكان نجس والصلاة الواحدة لا
~~تتجزأ فإذا فسد بعضها فسد كلها كما لو أقام على النجاسة عند التحريم
# ووجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الركن لا يتأدى على مكان نجس فكأنه
~~لم يؤدها أصلا حتى أداها على مكان طاهر وهكذا نقول إذا كان عند التحرم على
~~مكان نجس يصير كأنه لم يتحرم للصلاة أصلا حتى لو كان متطوعا لا يلزمه
~~القضاء
# وإن كانت النجاسة في موضع الكفين أو الركبتين جازت صلاته عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا تجزئه لأن أداء السجدة بوضع اليدين
~~والركبتين والوجه جميعا فكانت النجاسة في موضع الركبتين كهي في موضع الوجه
~~فأكثر ما في الباب أن له بدا من موضع اليدين والركبتين وهذا لا يدل على
~~الجواز لا إذا وضع يده ms0256 على المكان النجس كما لو لبس ثوبين بأحدهما نجاسة
~~كثيرة لا تجوز صلاته وله بد من لبس الثوب النجس كما بالاكتفاء بثوب واحد
# ( ولنا ) أن وضع اليدين والركبتين على مكان نجس كترك الوضع أصلا وترك وضع
~~اليدين والركبتين في السجود لا يمنع PageV01P204 الجواز كما قاله بن عباس
~~رضى الله تعالى عنهما مثل الذي يصلى وهو عاقص شعره كمثل الذي يصلى وهو
~~مكتوف وبه فارق الوجه فإن ترك الوضع فيه يمنع جواز السجود بخلاف الثوبين
~~فإن اللابس للثوب مستعمل له فإذا كان نجسا كان حاملا للنجاسة فلهذا تفسد
~~صلاته كما لو كان يمسكه بيده والمصلى ليس بحامل للمكان حتى تفسد صلاته بهذا
~~الطريق بل الطريق ما قلناه أن ما وضعه على مكان نجس يجعل كأنه لم يضعه أصلا
# قال ( رجل صلى على مكان من الأرض قد كان فيه نجاسة فجفت وذهب أثرها جازت
~~صلاته عندنا ) وقال زفر رحمه الله تعالى لا تجزئه لأن الشرط طهارة المكان
~~ولم يوجد بدليل أن التيمم لا يجوز بهذا الموضع
# ( ولنا ) قوله أيما أرض جفت فقد زكت أي طهرت وقال زكاة الأرض يبسها ثم
~~النجاسة تحرقها الشمس وتفرقها الريح وتحول عينها الأرض وينشفها الهواء فلا
~~تبقى عينها بعد تأثير هذه الأشياء فيها فتعود الأرض كما كانت قبل الإصابة
~~وقد مر الفرق بين الصلاة والتيمم
# والصحيح من الجواب أنه لا فرق بين موضع تقع عليه الشمس أو لا تقع وبين
~~موضع فيه حشيش نابت أو ليس فيه لأن الحشيش تابع للأرض
# فإن أصاب الموضع ماء فابتل أو ألقى من ترابه في ماء قليل ففيه روايتان
# إحداهما أنه يعود نجسا كما قبل الجفاف
# والأخرى وهو الأصح أنه لا يتنجس لأن بعد الحكم بطهارته لم يوجد إلا إصابة
~~الماء والماء لا ينجس شيئا بخلاف ما إذا أصابت النجاسة البساط فذهب أثرها
~~لأن النجاسة تتداخل في أجزاء البساط فلا يخرجها إلا الغسل بالماء وليس من
~~طبع البساط أن يحول شيئا إلى طبعه ومن طبع الأرض تحويل الأشياء إلى طبعها
~~فإن ms0257 الثياب إذا طال مكثها في التراب تصير ترابا فإذا تحولت النجاسة إلى طبع
~~الأرض بذهاب أثرها حكمنا بطهارة الموضع لهذا وإن كان الأثر باقيا لم تجز
~~الصلاة لأن طهور الأثر دليل على بقاء النجاسة
# قال ( ولا بأس بأن يصلى على الثلج إذا كان ممكنا يستطيع أن يسجد عليه )
~~معناه أن يكون موضع سجوده متلبدا لأنه حينئذ يجد جبينه حجم الأرض فأما إذا
~~لم يكن متلبدا حتى لا يجد جبينه حجم الأرض حينئذ لا يجزئه لأنه بمنزلة
~~السجود على الهواء على هذا السجود على الحشيش أو القطن إن شغل جبينه فيه
~~حتى وجد حجم الأرض أجزأ وإلا فلا وكذلك إذا صلى على طنفسة محشوة جازت صلاته
~~إذا كان متلبدا إلا على قول مالك رحمه الله تعالى وقد روى عن بعض الصحابة
~~قال ما أبالي صليت على PageV01P205 عشر طنافس أو أكثر وكذلك الصلاة على
~~الحصير لأنه عمل الناس في مساجدهم بخلاف ما يقوله بعض من لا يعتد بقوله إنه
~~لا يجوز الصلاة على الحصير لأن سائلا سأل عائشة رضى الله تعالى عنها هل صلى
~~رسول الله على الحصير فإني سمعت قول الله تعالى @QB@ وجعلنا جهنم للكافرين
~~حصيرا @QE@ 8 فقالت لا ولكن هذا الحديث شاذ فقد اشتهر عن عائشة رضى الله
~~تعالى عنها أن رسول الله كان يصلى على الخمرة وهو اسم لقطعة حصير ومعنى قول
~~الله تعالى @QB@ وجعلنا جهنم للكافرين حصيرا @QE@ 8 أي محتبسا وجاء في
~~الحديث الصلاة على ما تنبته الأرض أفضل من الصلاة على ما لم تنبته الأرض
~~فلهذا اختاروا الحشيش والحصير على البساط
# قال ( ويكره أن يكون قبله المسجد إلى حمام أو قبر أو مخرج ) لأن جهة
~~القبلة يجب تعظيمها والمساجد كذلك قال الله تعالى @QB@ في بيوت أذن الله أن
~~ترفع ويذكر فيها اسمه @QE@ 36 ومعنى التعظيم لا يحصل إذا كانت قبلة المسجد
~~إلى هذه المواضع التي لا تخلو عن الأقذار
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال هذا في مساجد الجماعة
~~فأما في مسجد الرجل ms0258 في بيته فلا بأس بأن يكون قبلته إلى هذه المواضع لأنه
~~ليس له حرمة المساجد حتى يجوز بيعه وللناس فيه بلوى بخلاف مسجد الجماعة
# ولو صلى في مثل هذا المسجد جازت صلاته إلا على قول بشر بن غياث المريسى
~~وكذلك لو صلى في أرض مغصوبة أو صلى وعليه ثوب مغصوب عنده لا يجوز لأن
~~العبادة لا تتأدي بما هو منهى عنه
# والنهي عندنا إذا لم يكن لمعنى في الصلاة لا يمنع جوازها وأصل النهي في
~~هذا الباب حديث أبي هريرة رضى الله تعالى عنه أن النبي نهى عن الصلاة في
~~سبع مواطن المجزرة والمزبلة والمقبرة والحمام وقوارع الطريق ومعاطن الإبل
~~وفوق ظهر بيت الله
# فأما المجزرة والمزبلة فموضع النجاسات لا يجوز الصلاة فيها لإنعدام شرطها
~~وهو الطهارة من حيث المكان
# وأما المقبرة فقيل إنما نهى عن ذلك لما فيه من التشبه باليهود كما قال
~~لعن الله اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد فلا تتخذوا قبرى بعدي مسجدا
~~ورأى عمر رضى الله تعالى عنه رجلا يصلى بالليل إلى قبر فناداه القبر القبر
~~فظن الرجل أنه يقول القمر فجعل ينظر إلى السماء فما زال به حتى بينه فعلى
~~هذا القول تجوز الصلاة وتكره
# وقيل معنى النهى أن المقابر لا تخلو عن النجاسات فالجهال يستترون بما
~~يشرف من القبور فيبولون ويتغوطون خلفه فعلى هذا PageV01P206 لا تجوز الصلاة
~~لانعدام طهارة المكان
# ومعنى النهي في الحمام أنه مصب الغسالات والنجاسات عادة فعلى هذا إذا صلى
~~في موضع جلوس الحمامى لا يكره
# وقيل معنى النهى أن الحمام بيت الشيطان فعلى هذا الكراهة في كل موضع منه
~~سواء غسل ذلك الموضع أو لم يغسل
# ومعنى النهي في قوارع الطريق أنه يستضر به المار فعلى هذا إذا كان الطريق
~~واسعا لا يكره وحكي بن سماعة أن محمدا رحمه الله تعالى كان يصلى على الطريق
~~في البادية
# وقيل معنى النهى في قوارع الطرق أنها لا تخلو عن الأرواث والأبوال عادة
~~فعلى هذا لا فرق بين الطريق الواسع والضيق
# ومعنى النهى ms0259 في معاطن الإبل
# قيل لأنها لا تخلو عن النجاسة عادة إلا أنه جاء في الحديث صلوا في مرابض
~~الغنم ولا تصلوا في معاطن الإبل وفيما يكون منها المعاطن والمرابض سواء
# وقيل معنى النهي أن الإبل ربما تصول على المصلى فيبتلى بما يفسد صلاته
~~وهذا لا يتوهم من الغنم
# وأما فوق ظهر بيت الله النهى عندنا لأن الإنسان منهى عن الصعود على سطح
~~الكعبة لما فيه من ترك التعظيم فلا يمنع جواز الصلاة
# وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه هذا النهي لافساد صلاته حتى إذا صلى على
~~سطح الكعبة وليس بين يديه سترة لا تجوز صلاته عنده على ما بينه في آخر
~~الكتاب
# قال ( ومن زحمه الناس فلم يجد موضعا للسجود فسجد على ظهر رجل أجزأه )
~~لقول عمر رضى الله تعالى عنه اسجد على ظهر أخيك فإنه مسجد لك وقال في خطبته
~~حين طلب من الناس أن يوسع المسجد أيها الناس إن هذا مسجد بناه رسول الله
~~والمهاجرون والأنصار معه فمن لم يجد موضعا فليسجد على ظهر أخيه
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال إن كان السجود على
~~ظهر شريكه في الصلاة يجوز وإلا فلا لأن الجواز للضرورة وذلك عند المشاركة
~~في الصلاة
# ومن أصحابنا من قال المراد ظهر القدم فأما إذا سجد على ظهره فهو راكع لا
~~ساجد فلا يجزئه وهو قول الحسن بن زياد
# والأصح أنه يجوز لأن الرخصة فيه ثابتة شرعا للضرورة ومن اقتدى بإمام ينوى
~~صلاته ولم يدر أنها الظهر أو الجمعة أجزأه أيهما كان لأنه بني صلاته على
~~صلاة الإمام وذلك معلوم عند الإمام فالعلم في حق الأصل يغني عنه في حق
~~التبع والبناء والأصل فيه حديث علي وأبي موسى رضى الله تعالى عنهما فإنهما
~~قدما من اليمن على رسول الله فقال بم أهللتما فقالا بإهلال رسول الله فجوز
~~ذلك لهما وإن لم يكن معلوما عندهما وقت الإهلال فإن PageV01P207 لم ينو
~~صلاة الإمام ولكنه نوى الظهر والاقتداء إذا كان إمامه في ms0260 الجمعة فصلاته
~~فاسدة لأنه يؤدي غير صلاة الإمام وتغاير الفرضين يمنع الاقتداء
# وفي غير رواية أبي سليمان قال إذا نوى صلاة الإمام والجمعة فإذا هي الظهر
~~جازت صلاته وهذا صحيح فقد تحقق البناء بنية صلاة الإمام ولا يعتبر بما زاد
~~بعد ذلك وهو كمن نوى الاقتداء بهذا الإمام وعنده أنه زيد فإذا هو عمرو وكان
~~الاقتداء صحيحا بخلاف ما إذا نوى الاقتداء بزيد فإذا هو عمرو
# قال ( وإذا صلى الرجل المكتوبة كرهت له أن يعتمد على شيء إلا من عذر )
~~لأن في الاعتماد تنقيص القيام ولا يجوز ترك القيام في المكتوبة إلا من عذر
~~فكذلك يكره تنقيصه بالاعتماد إلا من عذر وإن فعل جازت صلاته لوجود أصل
~~القيام
# ولم يبين الاعتماد في التطوع فقيل لا بأس به لأن ترك القيام يجوز في
~~التطوع فتنقيصه أولى
# وقيل بل يكره لأن في الاعتماد بعض التنعم والتجبر ولا ينبغي للمصلي أن
~~يفعل شيئا من ذلك بغير عذر وروى أن النبي رأى في المسجد حبلا ممدودا فقال
~~لمن هذا فقيل لفلانة تصلى بالليل فإذا أعيت اتكأت فقال لتصل فلانة بالليل
~~ما بسطت فإذا أعيت فلتنم
# قال ( ومن نسى تكبيرة الافتتاح حتى قرأ لم يكن داخلا في الصلاة ) وكان
~~عطاء يقول تكبيرة الركوع تنوب عن تكبيرة الافتتاح
# وهذا فاسد فإن أركان الصلاة لا تكون إلا بعد التحريمة والتحريم للصلاة
~~بالتكبير يكون فإذا لم يكبر للافتتاح لم يكن داخلا في الصلاة
# قال ( وإذا افتتح التطوع قائما ثم أراد أن يقعد من غير عذر فله ذلك عند
~~أبي حنيفة استحسانا ) وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجزئه
~~قياسا لأن الشروع ملزم كالنذر ومن نذر أن يصلي ركعتين قائما لم يجزه أن
~~يقعد فيهما فكذلك إذا شرع قائما لم يجزه أن يقعد فيهما فكذلك إذا شرع قاعدا
# وأبو حنيفة يقول القعود في التطوع بلا عذر كالقعود في الفرض بعذر ثم هناك
~~لا فرق بين حال الابتداء أو البقاء فكذلك هنا وهذا لأنه في الابتداء كان
~~مخيرا ms0261 بين القيام والقعود وخياره فيما لم يؤد باق والشروع إنما يلزمه ما
~~باشر ولا صحة لما باشر إلا به وللركعة الأولى صحة بدون القيام في الركعة
~~الثانية بدليل حالة العذر فلم يلزمه القيام بالشروع بخلاف النذر فهو التزام
~~بالتسمية وقد نص فيه على صفة القيام
# ولا رواية فيما إذا أطلق النذر فقيل يلزمه بصفة القيام اعتبارا لما يوجبه
~~على نفسه بما يوجب الله تعالى عليه مطلقا
# وقيل لا يلزمه لأن القيام وراء ما به يتم التطوع PageV01P208 ولا يلزمه
~~إلا بالتنصيص عليه كالتتابع في الصوم
# وقيل هو على الخلاف على قياس ما مر في الشروع فإن افتتحها قاعدا فقضي
~~بعضها قائما وبعضها قاعدا أجزأه لما روى عن عائشة رضى الله تعالى عنها أن
~~النبي كان يفتتح التطوع قاعدا فيقرأ ورده حتى إذا بقى عشر آيات أو نحوها
~~قام مقام قراءته ثم ركع وسجد وهكذا كان يفعل في الركعة الثانية فقد انتقل
~~من القعود إلى القيام ومن القيام إلى القعود فدل أن ذلك جائز في التطوع
# قال ( وإذا افتتح التطوع على غير وضوء أو في ثوب نجس لم يكن داخلا في
~~صلاته ولا يلزمه القضاء ) لأن الشروع لم يصح ووجوب القضاء والاتمام ينبنى
~~عليه
# ( وإن افتتحها نصف النهار أو حين تحمر الشمس أو عند طلوعها فإن صلى كذلك
~~فقد أساء ولا يبنى عليه ) لأنه أداها كما شرع فيها وإن قطعها فعليها القضاء
~~إلا على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يعتبر الشروع في الصلاة في الأوقات
~~المكروهة بالشروع في صوم يوم النحر لعله أن يرتكب المنهي
# والفرق لنا أن بالشروع هناك يصير صائما مرتكبا للمنهي وها هنا بنفس
~~الشروع لا يصير مصليا ما لم يقيد الركعة بالسجدة وارتكاب المنهى فيه ولأن
~~هناك لا يتصور الأداء بذلك الشروع إلا بصفة الكراهة وها هنا يتصور بأن يصبر
~~حتى يذهب الوقت فلهذا ألزمناه القضاء والفرق بين هذا وبين ما سبق أن الشروع
~~كالنذر والنذر بالصلاة في هذه الأوقات يصح فكذلك الشروع فأما النذر بالصلاة
~~بغير ms0262 وضوء لا يصح
# وهنا مسائل إذا نذر أن يصلى ركعتين بغير وضوء أو عريانا أو بغير قراءة
~~فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى في المواضع كلها يلزمه ما سمى في الصلاة
~~الصحيحة وما زاد في كلامه فهو لغو
# وعند زفر رحمه الله تعالى لا يلزمه شيء في الأحوال كلها لأن ما سماه في
~~نذره ليس بقربة
# وعند محمد رحمه الله إذا سمى ما لا يجوز أداء الصلاة معه بحال كالصلاة
~~بغير طهارة لا يلزمه شيء وإذا سمى ما يجوز أداء الصلاة معه في بعض الأحوال
~~كالصلاة بغير قراءة تلزمه
# قال ( وإن افتتح صلاة التطوع وقت طلوع الشمس ثم قطعها ثم قضاها وقت تغير
~~الشمس أجزأه ) لأنه لو أتمها في ذلك الوقت أجزأه فكذلك إذا قضاها في مثل
~~ذلك الوقت
# قال ( وإذا صلت المرأة وهي حاملة ابنتها أجزأها ) لما روى أن النبي كان
~~يصلى في بيته وأمامة بنت أبي العاص يحملها على عاتقه فكان إذا سجد وضعها
~~وإذا قام رفعها
# قال ( وهي مسيئة في ذلك ) لأنها شغلت نفسها بما ليس من أعمال صلاتها
~~وأدنى ما فيه أن ذلك يمنعها من سنة الاعتماد
# ( فإن قيل PageV01P209 ورسول الله كان لا يفعل في صلاته ما هو مكروه
# ( قلنا ) تأويله أنه كان في وقت كان العمل في الصلاة مباحا أو لم يكن
~~الاعتماد سنة
# قال ( وإن صلى وفي فمه شيء يمسكه جازت صلاته ) وهذا إذا كان في فمه درهم
~~أو دينار أو لؤلؤة على وجه لا يمنعه من القراءة فإن كان يمنعه من القراءة
~~لا تجوز صلاته لأنه أكل وكذلك إن كان في فمه سكرة لا تجوز صلاته لأنه أكل
~~ولذلك إن كان في كفه متاع يمسكه جازت صلاته كما لو ترك الاعتماد أو وضع
~~اليدين على الركبتين في الركوع
# والمصلى قاعدا تطوعا أو فريضة بعذر يتربع ويقعد كيف شاء من غير كراهة إن
~~شاء محتبيا وإن شاء متربعا لأنه لما جاز له ترك أصل القيام فترك صفة القعود
~~أولى
# وقال زفر رحمه الله ms0263 تعالى يقعد على ركبتيه كما يفعله في التشهد
# وقال أبو يوسف يؤدي جميع صلاته متربعا في حال قيامه فإذا أراد أن يركع
~~قعد على ركبتيه ليكون أيسر عليه
# قال ( وإذا صلى فوق المسجد مقتديا بالإمام أجزأه ) لحديث أبي هريرة أنه
~~وقف على سطح المسجد واقتدى بالإمام وهو في جوفه وهذا إذا كان وقوفه خلف
~~الإمام أو بحذائه فإذا كان متقدما عليه لم يجزه كما لو افتتحها في جوف
~~المسجد
# قال ( وكذلك إن كان على سطح بجنب المسجد وليس بينهما طريق ) وقال الشافعي
~~رضى الله تعالى عنه لا يصح اقتداؤه لأنه ترك مكان الصلاة بالجماعة من غير
~~ضرورة
# ( ولنا ) أن اقتداءه وهو على سطح بجنب المسجد بمنزلة اقتدائه به وهو في
~~جوف المسجد معه لأنه لا يشتبه عليه حال إمامه وليس بينهما مانع من الاقتداء
~~فلهذا جوزناه
# قال ( ولا بأس بالصلاة في بيت في قبلته تماثيل مقطوعة الرأس ) لأن
~~التمثال تمثال برأسه فبقطع الرأس يخرج من أن يكون تمثالا بيانه فيما روى أن
~~النبي أهدي إليه ثوب عليه تمثال طائر فأصبحوا وقد محا وجهه وروى أن جبريل
~~صلوات الله عليه استأذن على رسول الله فأذن له فقال كيف أدخل وفي البيت
~~قرام فيه تمثال خيول ورجال فإما أن تقطع رؤسها أو تتخذ وسائد فتوطأ ولأن
~~بعد قطع الرأس صار بمنزلة تماثيل الشجر وذلك غير مكروه إنما المكروه تمثال
~~ذى الروح هكذا روى عن بن عباس رضى الله تعالى عنهما أنه نهى مصورا عن
~~التصوير فقال كيف أصنع وهو كسبي قال إن لم يكن بد فعليك بتمثال الإشجار وإن
~~عليا رضى الله تعالى عنه قال من صور تمثال ذى الروح كلف يوم القيامة أن
~~ينفخ فيه الروح وليس بنافخ
# وإن لم تكن مقطوعة الرأس كرهتها في القبلة لأن فيه تشبيها بمن يعبد الصور
~~ولكن هذا إذا كان كبيرا يبدو PageV01P210 للناظرين من بعيد فإن كان صغيرا
~~فلا بأس لأن من يعبد الصورة لا يعبد الصغير منها جدا وقد كان على خاتم أبي
~~موسى ms0264 ذبابتان ولما وجد خاتم دانيال صلوات الله وسلامه عليه كان على فصه
~~أسدان بينهما رجل يلحسانه كأنه كان يحكى بهذا ابتداء حاله أو لأن التمثال
~~في شريعة من قبلنا كان حلالا قال الله تعالى @QB@ يعملون له ما يشاء من
~~محاريب وتماثيل @QE@ 13 وكما يكره في القبلة يكره في السقف أو عن يمين
~~القبلة أو عن يسارها لأن الأثر قد جاء أن الملائكة لا تدخل بيتا فيه كلب أو
~~صورة فيجب تنزيه مواضع الصلاة عن ذلك إلا أنه إذا كانت الصورة على الحائط
~~الذي هو خلف المصلى فالكراهة فيه أيسر لأن معنى التعظيم والتشبيه بمن يعبد
~~الصور تنعدم هنا وكذلك إن كانت الصورة على الأرض والأزر والستور وأما على
~~البساط فنقول اتخاذ الصورة على البساط مكروه ولكن لا بأس بالنوم والجلوس
~~عليه لأن البساط يوطأ فلا يحصل فيه معنى التعظيم وكذلك الوسادة ألا ترى أنه
~~قال في حديث جبريل أو تتخذ وسائد فتوطأ فإن كان المصلى على البساط إن كانت
~~الصورة في موضع وجهه أو أمامه فهو مكروه لأن فيه معنى التعظيم يحصل بتقرب
~~الوجه من الصورة وإن كانت في موضع قدميه فلا بأس به لأن معنى التعظيم فيه
~~لا يحصل فصلاته جائزة على كل حال لأن الكراهة ليست لمعنى راجع إلى الصلاة
# قال ( رجل قارئ دخل في صلاة أمي تطوعا أو في صلاة امرأة أو جنب ثم أفسدها
~~على نفسه فليس عليه قضاؤها ) لأن شروعه في الصلاة لم يصح حين اقتدى بمن لا
~~يصلح إماما له ولا يتمكن من أداء الصلاة خلفه ووجوب القضاء يكون بالإفساد
~~بعد صحة الشروع
# قال ( وإذا وقفت جارية مراهقة تعقل الصلاة بجنب رجل خلف الإمام وهما في
~~صلاته فسدت صلاة الرجل ) استحسانا وفي القياس لا تفسد لأن صلاة غير البالغة
~~تخلق وليست بصلاة حقيقية
# ووجه الاستحسان أنها تؤمر بالصلاة وتضرب على ذلك كما ورد به الحديث فكانت
~~كالبالغة في المشاركة في أصل الصلاة وعليه ينبنى الفساد بسبب المحاذاة
~~لأنها تشتهى فلا يصفو قلب الرجل عن ms0265 الشهوة في حال المناجاة عند محاذاتها
~~وهذا المعنى موجود هنا قال ألا ترى أنها لو صلت بغير وضوء أو عريانة أمرتها
~~أن تعيد الصلاة لأنها إنما تؤمر بالصلاة لتتعود فلا يشق عليها إذا بلغت
~~وذلك إذا أدت بصفة يجوز أداؤها بتلك الصفة بعد البلوغ بحال فإن أدت بغير
~~طهارة أو عريانة لا يحصل هذا المقصود فلهذا أمرت بالإعادة ولو صلت بغير
~~قناع في القياس تؤمر بالإعادة كما إذا صلت PageV01P211 عريانة لأن الرأس
~~منها عورة
# ولكنه استحسن فقال تجزئها صلاتها لقول النبي لا يقبل الله صلاة حائض إلا
~~بخمار معناه صلاة بالغة فثبت أن صلاة غير البالغة تجوز بغير الخمار ولأن من
~~البالغات من تصلى بغير قناع وهي المملوكة وتجوز صلاتها فصلاة غير البالغة
~~أولى بخلاف العريانة
# قال ( وللأمة أن تصلى بغير قناع ) لحديث عمر رضى الله تعالى عنه أنه كان
~~إذا رأى جارية متقنعة علاها بالدرة وقال ألقى عنك الخمار يا دفار أتتشبهين
~~بالحرائر وكذلك المكاتبة والمدبرة وأم الولد لأن الرق قائم فيهن فليس
~~لرءوسهن حكم العورة فإن أعتقت في صلاتها أخذت قناعها ومضت في صلاتها
~~استحسانا
# وفي القياس تستقبل كالعريانة إذا وجدت ثوبا في خلال الصلاة
# وجه الاستحسان أن فرض الستر لزمها في خلال الصلاة مقصورا عليها وقد أتت
~~به كما لزمها بخلاف العريانة لأن فرض الستر كان عليها قبل الشروع ولكنها
~~كانت عريانة بعذر العجز فإذا أزيل استقبلت كالمتيمم إذا وجد الماء في خلال
~~الصلاة توضأ واستقبل والمتوضىء إذا سبقه الحدث توضأ وبنى على صلاته فهذا
~~مثله
#
# | باب صلاة المريض
# الأصل في صلاة المريض قوله تعالى @QB@ الذين يذكرون الله قياما وقعودا
~~وعلى جنوبهم @QE@ 16 قال الضحاك في تفسيره هو بيان حال المريض في أداء
~~الصلاة على حسب الطاقة ودخل رسول الله على عمران بن حصين يعوده في مرضه
~~فقال كيف أصلى فقال عليه الصلاة والسلام صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن
~~لم تستطع فعلى الجنب تؤمىء ايماء فإن لم تستطع فالله أولى بالعذر أى بقبول
~~العذر منك ms0266 ولأن الطاعة على حسب الطاقة قال الله تعالى @QB@ لا يكلف الله
~~نفسا إلا وسعها @QE@ 286 ولقوله تعالى @QB@ فاتقوا الله ما استطعتم @QE@ 16
~~فإذا عرفنا هذا فنقول المريض إذا كان قادرا على القيام يصلى قائما فإذا عجز
~~عن القيام يصلى قاعدا بركوع وسجود وإذا كان عاجزا عن القعود يصلى بالإيماء
~~لأنه وسع مثله فإن كان قادرا على القيام في أول الصلاة وعجز عن القيام فإنه
~~يقعد وفرق بين هذا وبين الصوم فإن المريض إذا كان قادرا على الصوم في بعض
~~اليوم ثم عجز فإنه لا يصوم أصلا وهنا يصلى
# وجه الفرق بينهما وذلك لأن في الصوم لما أفطر في آخر اليوم لم يكن فعله
~~في أول اليوم معتدا فلا يشتغل به وفي الصلاة وإن PageV01P212 قعد في آخره
~~ولكن فعله في أول الصلاة وقع معتدا فيشتغل به وأما إذا كان قادرا على
~~القيام وعاجزا عن الركوع والسجود فإنه يصلى قاعدا بإيماء وسقط عنه القيام
~~لأن هذا القيام ليس بركن لأن القيام إنما شرع لافتتاح الركوع والسجود به
~~فكل قيام لا يعقبه سجود لا يكون ركنا ولأن الإيماء إنما شرع للتشبه بمن
~~يركع ويسجد والتشبه بالقعود أكثر ولهذا قلنا بأن المومىء يجعل السجود أخفض
~~من ركوعه لأن ذلك أشبه بالسجود إلا أن بشرا يقول إنما سقط عنه بالمرض ما
~~كان عاجزا عن إتيانه فأما فيما هو قادر عليه لا يسقط عنه ولكن الانفصال عنه
~~على ما بينا إن كان عاجزا عن القعود يصلى بالإيماء مضطجعا مستلقيا على قفاه
~~ووجهه نحو القبلة عند علمائنا رحمهم الله تعالى وهو مذهب عبد الله بن عمر
~~رضى الله تعالى عنهما
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يضطجع على جنبه الأيمن ووجهه نحو القبلة
~~واحتج بحديث عمران بن حصين قال له رسول الله فعلى الجنب تومئ ايماء فالنبي
~~نص على الجنب ولأن فيما قلنا وجهه إلى القبلة وكما إذا احتضر يضطجع على شقه
~~الأيمن هكذا يصلى أيضا وكذلك يوضع في القبر هكذا
# إلا أن أصحابنا قالوا بأنه إذا استلقى ms0267 على قفاه كان أقرب إلى استقبال
~~القبلة فالجانبان منه إلى القبلة ووجهه إلى ما هو القبلة
# وفيما قاله الشافعي رحمه الله تعالى وجهه إلى رجله وذا ليس بقبلة وكذلك
~~إذا قدر على القيام فوجهه أيضا يكون إلى القبلة بخلاف ما إذا احتضر فإن
~~هناك لم يكن مرضه على شرف الزوال فافترقا من هذا الوجه
# وأما الجواب عن احتجاجه بحديث عمران بن حصين رضى الله تعالى عنه فلما قيل
~~بأن مرضه كان باسورا فلا يمكنه أن يستلقى على قفاه
# والثاني وهو أن النبي قال فعلى الجنب تومئ إيماء يعنى ساقطا على الجنب
~~كقوله فإذا وجبت جنوبها أي سقطت فكذلك هنا
# قال ( المومىء إذا اقتدى بالمومىء يصح اقتداؤه به ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الإمام ضامن معناه صلاة الإمام تتضمن صلاة المقتدى وتضمن الشيء
~~إنما يتحقق فيما هو مثله أو فوقه ولا يتحقق فيما هو دونه وها هنا حال
~~المقتدي مثل حال الإمام أو دونه فيصح اقتداؤه به
# فإذا عرفنا هذا فنقول بأن الإمام إن كان قائما أو قاعدا أو موميا يصح
~~اقتداؤه به لأن حاله مثل حال الإمام أو دونه فإن كان الإمام قارئا والمقتدى
~~قارئا أو أميا يصح اقتداؤه به لأن حاله مثل حال الإمام أو دونه فأما إذا
~~كان الإمام قاعدا والمقتدى قائما يصح عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى استحسانا
# وعند محمد PageV01P213 رحمه الله تعالى لا يصح قياسا
# وجه قول محمد رحمه الله تعالى ما روى عن النبي أنه قال لا يؤمن أحد بعدي
~~جالسا وهذا نص عن علي رضى الله عنه أنه قال لا يؤم المتيمم المتوضئين ولا
~~المقيد المطلقين وهذا نص والمعنى فيه وذلك أن الإمام صاحب عذر فمن كان حاله
~~مثل حال الإمام يصح اقتداؤه به وما لا فلا كإمامة صاحب الجرح السائل
~~للأصحاء ولأصحاب الجروح
# وتأثير هذا الكلام وهو أن القيام ركن والمقتدى ينفرد بهذا الركن فلو قلنا
~~بأنه يصح اقتداؤه به يكون هذا مقتديا بالبعض دون البعض وهذا لا يجوز
# ووجه قول ms0268 أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ما روى عن النبي أنه صلى
~~بأصحابه وكان قاعدا وهم قيام خلفه فإنه لما ضعف في مرضه قال مروا أبا بكر
~~يصلي بالناس فقالت عائشة لحفصة قولي له إن أبا بكر رجل أسيف إذا وقف في
~~مكانك لا يملك نفسه فلو أمرت غيره فقالت ذلك كرتين فقال إنكن صاحبات يوسف
~~مروا أبا بكر يصلي بالناس فلما شرع أبو بكر في الصلاة وجد رسول الله خفة في
~~نفسه فخرج وهو يهادي بين الفضل بن عباس وبين علي وكان رجلاه تخطان الأرض
~~حتى دخل المسجد فسمع أبو بكر حس مجيء النبي فتأخر وتقدم النبي وقعد وكان
~~أبو بكر يصلى بصلاة رسول الله والقوم يكبرون بتكبير أبي بكر وأبو بكر يكبر
~~بتكبير رسول الله والصحابة يكبرون بتكبير أبي بكر وهذا آخر فعل رسول الله
~~في مرضه فيكون ناسخا لما كان قبله على ما جاء في حديث جابر رضي الله تعالى
~~عنه أنه قال سقط رسول الله عن فرسه فجحش شقه الأيسر فلم يخرج أياما
~~فالصحابة دخلوا عليه فوجدوه في الصلاة قاعدا فاقتدوا به قياما فأشار إليهم
~~أن اقعدوا فلما فرغ من صلاته قال إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا على
~~أئمتكم فإن صلى قاعدا فصلوا قعودا أجمعين وإن صلى قائما فصلوا قياما أجمعين
~~ولا يؤمن أحد بعدى جالسا
# ولكنا نقول صار هذا منسوخا بفعله الآخر وهو ما روينا في حديث مرض موته
~~وأما حديث علي رضى الله تعالى عنه قلنا لا يمكن العمل به لأن في الحديث
~~زيادة وهو قوله ولا الماسح للغاسلين وبالإجماع إمامة الماسح للغاسل جائزة
~~فدل أنه لا يمكن العمل به
# والفقه فيه أن الإمام صاحب بدل صحيح فاقتداء صاحب الأصل به صحيح كالماسح
~~على الخفين إذا أم الغاسلين بخلاف صاحب PageV01P214 الجرح السائل ونحوه
~~لأنه ليس بصاحب بدل صحيح ولأن بين القيام والقعود تقاربا في الصلاة حتى
~~يجوز القعود في التطوع من غير عذر وهذا لأن القائم كلا الجانبين منه مستو
~~فالقاعد ms0269 أحد الجانبين منه منثن فكان بينهما تقارب فيصح اقتداؤه به كاقتداء
~~القائم بالراكع
# وإن كان الإمام يصلي بالإيماء مضطجعا والمقتدى يصلى بركوع وسجود لا يصح
~~اقتداؤه به عندنا
# خلافا لزفر رحمه الله هو يقول كل واحد منهما مؤد ما هو مستحق عليه بصفة
~~الصحة فيصح اقتداؤه به نظيره اقتداء المتوضىء بالمتيمم والغاسل بالماسح
# ولكنا نقول بان حال المقتدى فوق الإمام لأن الاكتفاء بالإيماء مع القدرة
~~على الركوع والسجود يمنع جواز الصلاة فيمنع صحة الاقتداء ولأن الإيماء ليس
~~ببدل عن الركوع والسجود لأنه بعضه فلو قلنا بأنه يصح اقتداؤه به يكون هذا
~~اقتداء بالبعض دون البعض وهذا لا يجوز بخلاف التيمم والمسح فإن التيمم بدل
~~عن الوضوء والمسح بدل عن الغسل فيصح اقتداؤه به بالإجماع
# فإن كان الإمام يصلى قاعدا بالإيماء والمأموم يصلى قائما بالإيماء يصح
~~اقتداؤه به لأن هذا القيام ليس بركن حتى كان الأولى تركه فيجعل كأن لم يكن
~~ولو كان معدوما أصلا يصح اقتداؤه به لأن هذا اقتداء القاعد بالقاعد فكذلك
~~هنا فإن كان الإمام يصلي بالإيماء مضطجعا والمقتدى يصلي بالإيماء قاعدا أو
~~قائما لا يصح اقتداؤه بالإجماع لأن حاله فوق حال الإمام فيمنع صحة الاقتداء
# قال ( فإن نزع الماء من عينيه وأمر بأن يستلقى على قفاه أياما ونهى عن
~~القيام والقعود له أن يصلى بالإيماء مضطجعا عند علمائنا ) وقال مالك رحمه
~~الله ليس له ذلك واحتج بما روى عن عبد الله بن عباس رضى الله تعالى عنهما
~~أنه قال له طبيب بعد ما كف بصره لو صبرت أياما مستلقيا على قفاك لصحت عيناك
~~فشاور في ذلك عائشة رضى الله تعالى عنها والصحابة فلم يرخصوا له في ذلك
~~وقالوا له أرأيت لو مت في هذه الأيام كيف تصنع بصلاتك فلو جاز ذلك لجوزوا
~~له
# إلا أن علماءنا قالوا بأن حرمة الأعضاء كحرمة النفس ثم إذا خاف الهلاك
~~على نفسه من عدو أو سبع كان معه له أن يصلى مستلقيا على قفاه فكذلك هنا
~~وأما حديث عبد الله بن ms0270 عباس قلنا يحتمل أنه إنما لم يرخصوا له في ذلك لأنه
~~لم يظهر عندهم صدق ذلك الطبيب فيما يدعى فلهذا لم يرخصوا له
# قال ( ولو أن المريض إذا صلى إلى غير القبلة متعمدا لا تجوز وإن أخطأ
~~تجوز ) معناه إذا اشتبهت عليه القبلة فتحرى إلى جهة وصلى إليها ثم تبين أنه
~~أخطأ القبلة تجوز صلاته وإن تعمد لا تجوز لحديث علي رضى الله تعالى عنه أنه
~~قال قبلة المتحري جهة قصده
# فالحاصل أن المريض إنما PageV01P215 يفارق الصحيح فيما هو عاجز عنه وأما
~~فيما هو قادر عليه هو والصحيح سواء ثم الصحيح إذا اشتبهت عليه القبلة في
~~المغارة فتحرى إلى جهة وصلى إليها ثم تبين أنه أخطأ القبلة تجوز صلاته ولو
~~تعمد لا تجوز فكذلك هذا
# وقال محمد بن مقاتل الرازي رحمه الله تعالى إذا كان وجهه إلى غير القبلة
~~ولا يمكنه أن يحول وجهه إلى القبلة ولا يجد أحدا بأن يحول وجهه إلى القبلة
~~له أن يصلى إلى غير القبلة فإذا برأ أعاد الصلاة
# ولكنا نقول في ظاهر الرواية لا يجب عليه إعادة الصلاة لأن التوجه إلى
~~القبلة شرط جواز الصلاة والقيام والقراءة والركوع والسجود أركان الصلاة ثم
~~ما سقط عنه من الأركان بعذر المرض لا يجب عليه إعادة الصلاة فكذلك ما سقط
~~عنه من الشروط بعذر المرض لا يجب عليه إعادة الصلاة
# وأما إذا صلى بغير طهارة أو بغير قراءة أو عريانا لا تجوز صلاته لما بينا
~~أنه فيما هو قادر عليه هو والصحيح سواء ثم الصحيح إذا صلى بغير طهارة أو
~~بغير قراءة أو عريانا لا تجوز صلاته فكذلك هنا
# قال ( قوم مرضى في بيت مظلم اشتبهت عليهم جهة القبلة صلوا بجماعة فتحرى
~~كل واحد منهم إلى جهة وصلى إليها جازت صلاة الكل ) لأنها تجوز من الأصحاء
~~بهذه الصفة فمن المرضى أولى قال الحاكم رحمه الله تعالى ( إنما جازت صلاة
~~المقتدى إذا كان المقتدى لا يعلم أنه خالف إمامه فأما إذا علم أنه خالف
~~إمامه لا تجوز صلاته ms0271 ) لأنه اعتقد فساد صلاة الإمام والأصل أن المقتدى إذا
~~اعتقد فساد صلاة الإمام تفسد صلاته وهذا بخلاف ما إذا صلى في جوف الكعبة
~~وإن علم أنه خالف إمامه جازت صلاته لأنه ما اعتقد فساد صلاة الإمام إلا إذا
~~كان مقدما على الإمام فحينئذ لا تجوز صلاته
# قال ( مريض متحر أو مسافر متحر تبين له في خلال الصلاة أنه أخطأ القبلة
~~له أن يحول وجهه إلى القبلة ويبنى على صلاته ولا يجب عليه أن يستقبل )
~~لحديث أهل قباء أخبروا في خلال الصلاة أن القبلة حولت من بيت المقدس إلى
~~الكعبة فاستداروا كهيئتهم وهم في ركوع فجوز لهم رسول الله ولأن المؤدي حصل
~~بالاجتهاد وهذا اجتهاد آخر والاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله كالقاضي إذا قضى
~~في حادثة بالاجتهاد ثم ظهر أن اجتهاده كان خطأ في تلك الحادثة باجتهاد آخر
~~لا ينقض قضاؤه فكذلك ها هنا
# قال ( المريض المومىء إذا وجب عليه سجدتا السهو يومئ إيماء لسهوه ) لأن
~~سجدتي السهو دون الصلبية وتلك تتأدى بالإيماء فهذا اولى فلو أنه عجز عن
~~الإيماء بالرأس سقط عنه الصلاة عند علمائنا PageV01P216 الثلاثة
# وقال زفر والحسن رحمهما الله تعالى يومئ بعينيه وإن عجز عن الإيماء
~~بالعينين قال زفر رحمه الله تعالى وحده يومئ بالقلب لأنه وسع مثله
# ولكنا نقول بأن الإيماء عبارة عن الإشارة والإشارة إنما تكون بالرأس فأما
~~العين يسمي انحاء ولا يسمي إيماء وبالقلب يسمى نية وعزيمة وبمجرد النية لا
~~تتأدي الصلاة ونصب الأبدال بالرأى لا يجوز
# ثم إذا برأ ينظر إن كان معتقا بعد هذه الحالة حتى إذا برأ يجب إعادة
~~الصلاة
# فإن كان مغمي عليه ينظر إذا كان مغمى عليه يوما وليلة أو أقل يجب عليه
~~إعادة الصلاة وإن كان أكثر من يوم وليلة لا يجب عليه إعادة الصلاة عند
~~علمائنا
# وقال بشر تجب عليه إعادة الصلاة وإن طال الإغماء
# هو يقول الإغماء نوع مرض فلا يسقط القضاء كالنوم
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه إذا استوعب وقت صلاة كاملة لا يجب عليه ms0272
~~إعادة الصلاة ويقول وجوب القضاء ينبنى على وجوب الأداء ولا يجب عليه الأداء
~~فلا يجب عليه القضاء
# ( ولنا ) ما روى عن علي رضى الله تعالى عنه أنه أغمي عليه في أربع صلوات
~~فقضاهن وعن عمار بن ياسر أنه أغمي عليه يوما وليلة فقضاهما وعبد الله بن
~~عمر أغمي عليه ثلاثة أيام ولياليها فلم يقضها
# والفقه فيه هو أن الإغماء إذا طال يجعل كالطويل عادة وهو الجنون والصغر
~~وإذا قصر يجعل كالقصير عادة وهو النوم فيحتاج إلى الحد الفاصل بين القصير
~~والطويل فإن كان يوما وليلة أو أقل فهو قصير لأن الصلاة لم تدخل في حد
~~التكرار وإن كان أكثر من يوم وليلة يكون طويلا لأن الصلاة دخلت تحت حد
~~التكرار
# وروى عن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه أنه قال إذا أغمى عليه يوما وليلة
~~يجب عليه القضاء ولكن يعتبر بالساعات لا بالصلوات والأول أصح
# قال ( وإذا لم يستطع السجود لمرض أو جرح أو خوف فهو كله سواء ويومئ )
~~لأنه وسع مثله
# قال ( فإن عجز عن القراءة تسقط عنه القراءة ) لأن القراءة ركن كما أن
~~القيام ركن فلو عجز عن القيام سقط عنه القيام فكذلك هنا
# قال ( وإن كان على جبهته جراحة ولا يمكنه أن يسجد على الجبهة قال يسجد
~~على أنفه ) لأن الأنف مسجد كالجبهة
# قال ( ويكره للمريض المومئ أن يرفع إليه عود أو وسادة ليسجد عليه ) لما
~~روى عن النبي أنه دخل على مريض ليعوده فوجده يسجد على عوده فقال له إن قدرت
~~أن تسجد على الأرض فاسجد وإلا فأوم برأسك وعبد الله بن مسعود رضى الله
~~تعالى عنه دخل على أخيه عتبة يعوده في مرضه فرأى عودا يرفع بين يديه وكان
~~يسجد عليه فأخذ العود من يد من كان في يديه PageV01P217 وقال إن هذا شيء
~~عرض لكم الشيطان فأوم بسجودك وعبد الله بن عمر رضى الله تعالى عنه رأى
~~مريضا يفعل هكذا فقال أتتخذون مع الله آلهة فدل أنه يكره له ذلك
# وإن سجد هل يجوز له ms0273 ذلك قال ينظر إن خفض رأسه للركوع ثم للسجود يجوز
~~بالإيماء لا بوضع الرأس على العود حتى أنه لو رفع العود إلى جبهته ووضع
~~عليه جبهته لا يجوز لأنه ترك ركنا من أركان الصلاة وهو الإيماء فقلنا بأنه
~~لا يجوز وأما إذا سجد على الوسادة يجزئه لما روى عن أم سلمة أنها كان بها
~~رمد فسجدت على المرفقة فجوز لها رسول الله
# قال ( ولو أن المريض إذا صلى بالإيماء مضطجعا ثم قدر على الركوع والسجود
~~في آخر الصلاة يجب عليه أن يستقبل الصلاة ) ولا يبنى إلا على قول زفر رحمه
~~الله تعالى وهذا بناء على أصل وهو أن المنفرد يبني آخر صلاته على أول صلاته
~~كالمقتدى يبني صلاته على صلاة الإمام ففي كل موضع يصح الاقتداء يصح البناء
~~وإلا فلا فنقول بأن الإمام إذا صلى بالإيماء مضطجعا والمقتدي يصلى بالركوع
~~والسجود لا يصح اقتداؤه به فكذلك هنا لا يجوز له البناء
# وأما إذا صلى قاعدا بالركوع والسجود ثم برأ وقدر على القيام في بعض
~~الصلاة له أن يبنى على صلاته ولا يجب عليه أن يستقبل لأن الإمام إذا صلى
~~قاعدا والمقتدى قائما يصح الاقتداء به عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى فكذلك يصح البناء وأما إذا شرع في الصلاة قائما ثم عجز عن القيام في
~~خلال الصلاة وقعد له أن يبنى على صلاته لأن هذا بناء القوى على الضعيف وذلك
~~يصح والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب سجود السهو
# الأصل في سجود السهو ما روي أن النبي سها في صلاته فسجد وفي حديث ثوبان
~~عن رسول الله لكل سهو سجدتان بعد السلام وكان أبو الحسن الكرخي يقول هو
~~واجب استدلالا بما قال محمد رحمه الله تعالى إذا سها الإمام وجب على المؤتم
~~أن يسجد
# ووجهه أنه جبر لنقصان العبادة فكان واجبا كدماء الجبر في باب الحج وهذا
~~لأن أداء العبادة بصفة الكمال واجب وصفة الكمال لا تحصل إلا بجبر النقصان
# وغيره من أصحابنا كان يقول إنه سنة استدلالا بما ms0274 قال محمد رحمه الله
~~تعالى إن العود إلى سجود السهو لا يرفع التشهد ولو كان واجبا لكان رافعا
~~للتشهد كسجدة التلاوة PageV01P218 ولأنه يجب بترك بعض السنن والخلف لا يكون
~~أقوى فوق الأصل
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا سها ولم يدر أثلاثا صلى أم أربعا وذلك أول ما
~~سها استقبل الصلاة لحديث عبد الله بن عمر رضي الله تعالى عنهما قال رسول
~~الله من شك في صلاته فلم يدر كم صلى ثلاثا أم أربعا فليستقبل ولأن
~~الاستقبال لا يريبه والمضى يريبه بعد الشك والاحتياط في العبادة ليؤديها
~~بكمالها واجب
# ومعنى قوله وذلك أول ما سها أن السهو ليس بعادة له لأنه لم يسه في عمره
~~قط وإن لقى ذلك غير مرة تحرى الصواب وأتم الصلاة على ذلك لحديث بن مسعود
~~رضي الله تعالى عنه قال رسول الله من شك في صلاته فليتحر الصواب ولأنا لو
~~أمرناه بالاستقبال يقع في الشك ثانيا وثالثا إذا صار ذلك عادة له فيتعذر
~~عليه المضى في الصلاة فلهذا تحرى وشهادة القلب في التحرى تكفى عندنا لقوله
~~المؤمن ينظر بنور الله
# وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه لا يكفى ما لم ينضم إليه دليل آخر لأنه
~~مجرد الظن وإن الظن لا يغنى من الحق شيئا وإن لم يكن له تحر أخذ بالأقل
~~لحديث عبد الرحمن بن عوف رضى الله تعالى عنه قال قال رسول الله من شك في
~~صلاته فليأخذ بالأقل وليصل حتى يشك في الزيادة كما يشك في النقصان ولأنه
~~متيقن بوجوب الأداء عليه فلا يترك هذا اليقين إلا بيقين مثله وذلك في الأقل
~~إلا أنه في كل موضع يتوهم أنه آخر صلاته فيقعد لا محالة لأن قعدة الختم ركن
~~والاشتغال بالنافلة قبل إكمال الفرض مفسد لصلاته
# ثم يسجد للسهو بعد السلام عندنا
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه قبل السلام لحديث عبد الله بن بحينة أن
~~النبي سجد سجدتي السهو قبل السلام وما روى بعد السلام أي بعد التشهد كما
~~قلتم في قوله وفي كل ms0275 ركعتين فسلم أي فتشهد ولأن سجود السهو مؤدى في حرمة
~~الصلاة ولهذا لو أدرك الإمام فيه صح اقتداؤه به والسلام محلل له فينبغي أن
~~يتأخر عن كل ما يؤدي في حرمة الصلاة فكان هذا قياس سجدة التلاوة
# ( ولنا ) حديث بن مسعود وعائشة وأبي هريرة رضى الله تعالى عنهم أن النبي
~~سجد للسهو بعد السلام وما روى قبل السلام أي قبل السلام الثاني فإن عندنا
~~يسلم بعد سجود السهو أيضا إذ بما وقع الاختلاف في فعل رسول الله يصار إلى
~~قوله وفي حديث ثوبان لكل سهو سجدتان بعد السلام ولأن سجود السهو مؤخر عن
~~محله فلو كان PageV01P219 مؤدى قبل السلام لكان الأولى أن يؤدى في محله
~~كسجدة التلاوة وإنما كان مؤخرا ليتأخر أداؤه عن كل حالة يتوهم فيها السهو
~~وفيما قبل السلام يتوهم السهو فيؤخر عنه لهذا ولكنه جبر لنقصان الصلاة
~~فبالعود إليه يكون عائدا إلى حرمة الصلاة ضرورة فلهذا يسلم بعده
# وقال مالك رحمه الله تعالى أن كان سهوه عن نقصان سجد قبل السلام لأنه جبر
~~للنقصان ولو كان عن زيادة سجد بعد السلام لأنه ترغيم للشيطان إلا أن أبا
~~يوسف رحمه الله تعالى قال له بين يدي الخليفة أرأيت لو زاد ونقص كيف يصنع
~~فتحير مالك رحمه الله تعالى
# ( ومن سها عن قيام أو قعود فعليه سجود السهو ) لحديث المغيرة بن شعبة رضى
~~الله تعالى عنه أن النبي قام من الثانية إلى الثالثة ولم يقعد فسبحوا له
~~فلم يعد وسجد لسهوه ولأنه تارك للقعدة مقدم للقيام على وقته وكذلك إن قعد
~~في موضع القيام فهو زائد في صلاته قعدة ليست منها مؤخر للقيام عن وقته
~~فيتمكن النقصان في فعله فلهذا سجد للسهو
# قال ( فإن سها عن قراءة التشهد في القعدة الأولى وتكبيرات العيد أو قنوت
~~الوتر ففي القياس لا يسجد للسهو ) لأن هذه الأذكار سنة فبتركها لا يتمكن
~~كثير نقصان في الصلاة كما إذا ترك الثناء والتعوذ ولهذا كان مبنى الصلاة
~~على الأفعال دون الأذكار وسجود السهو عرف بفعل ms0276 رسول الله وما نقل ذلك عنه
~~إلا في الأفعال
# وجه الاستحسان أن هذه السنة تضاف إلى جميع الصلاة يقال تكبيرات العيد
~~وقنوت الوتر وتشهد الصلاة فبتركها يتمكن النقصان والتغير للصلاة فأما ثناء
~~الافتتاح غير مضاف إلى جميع الصلاة بل الافتتاح والتعوذ غير مضاف إلى
~~الصلاة بل هو للقراءة فبتركه لا يتمكن النقصان والتغير في الصلاة
# قال ( وإن سها عن التكبيرات سوى تكبيرة الافتتاح ( فعليه سجود السهو عند
~~مالك ) رحمه الله تعالى إذا سها عن ثلاث تكبيرات فعليه سجود السهو بالقياس
~~على تكبيرات العيد ) ولكنا نقول تكبيرة الانتقال سنة لا تضاف إلى جميع
~~الصلاة فبتركها لا يتمكن التغير في الصلاة وكذلك لو سها عن تسبيحات الركوع
~~والسجود لأنها سنة تضاف إلى ركن منها لا إلى جميعها فكان كالتعوذ وثناء
~~الافتتاح
# قال ( وإن سها عن القراءة في الأوليين فعليه سجود السهو ) لأن القراءة
~~ركن والأوليان تعينتا لأداء هذا الركن واجبا وبترك الواجب يتمكن النقصان في
~~الصلاة
# قال ( وإن سها عن فاتحة الكتاب في الركعة الأولى وبدأ بغيرها فلما قرأ
~~بعض PageV01P220 السورة تذكر يعود فيقرأ بفاتحة الكتاب ثم السورة ) لأن
~~الفاتحة سميت فاتحة الكتاب لافتتاح القراءة بها في الصلاة فإذا تذكر في
~~محله كان عليه مراعاة الترتيب كما لو سها عن تكبيرات العيد حتى اشتغل
~~بالقراءة ثم تذكر عاد إلى التكبيرات ثم القراءة بعدها وعليه سجدتا السهو
~~لأن الترتيب في القراءة واجب فبتركه يتمكن النقصان
# قال ( وإن قرأ في الأوليين سورة ولم يقرأ بفاتحة الكتاب لم يعد قراءة
~~الفاتحة في الأخريين ) لأن الأخريين محل الفاتحة أداء فلا يكون محلا لها
~~قضاء فإنه لو قضى الفاتحة قرأها مرتين وذلك غير مشروع في قيام واحد
# قال ( ولو قرأ الفاتحة في الأوليين ولم يقرأ السورة قضاها في الأخريين )
~~لحديث عمر رضى الله تعالى عنه أنه ترك القراءة في ركعة من صلاة المغرب
~~فقضاها في الركعة الثالثة وجهر بها وعثمان رضى الله تعالى عنه ترك قراءة
~~السورة في الأوليين من صلاة العشاء فقضاها في الأخريين وجهر ولأن ms0277 الأخريين
~~ليستا بمحل للسورة أداء فتكونان محلا لها قضاء
# ثم قال في الكتاب ( وجهر )
# قال البلخي أي بالسورة خاصة لأن القضاء بصفة الأداء فأما الفاتحة فهو مؤد
~~فيخافت بها في الأخريين
# والأصح أنه يجهر بهما لأن القراءة في قيام واحد لا يكون بعضه جهرا دون
~~البعض وقد وجب عليه الجهر بالسورة فيجهر بالفاتحة أيضا
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يخافت فيهما لأن افتتاحه القراءة
~~بالفاتحة والسنة المخافتة في الأخريين فكذلك ماينبني عليها
# وعنه في رواية أخرى أنه لا يقضى السورة في الأخريين كما لا يقضى الفاتحة
~~لأنها سنة فات موضعها
# وعن الحسن بن زياد رحمه الله تعالى أنه يقضى الفاتحة في الأخريين كما
~~يقضى السورة لأن الفاتحة أوجب من غيرها فالقضاء فيها أولى
# ولكنا نقول الفاتحة لافتتاح القراءة بها وذلك لا يحصل إذا قضاها في
~~الآخريين لأنه لا يقرأ بعدها السورة وهذا كله إذا تذكر بعد ما قيد الركعة
~~بالسجدة فإن تذكر قراءة السورة في الركوع أو بعد ما رفع رأسه منها عاد إلى
~~قراءة السورة وانتقض به ركوعه لأن القراءة ركن فإذا طولها فالكل فرض
~~فلمراعاة الترتيب بين الفرائض ينتقض الركوع لبقاء محل القراءة ما لم يقيد
~~الركعة بالسجدة
# قال ( وإذا قرأ في كل ركعة من صلاته بآية أجزأه ) في قول أبي حنيفة رضى
~~الله تعالى عنه الآخر قصيرة كانت أو طويلة
# وفي قوله الأول وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا تجزئ ما لم
~~يقرأ في كل ركعة ثلاث آيات قصار أو آية طويلة
# وفي بعض الروايات عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يجزئه أقل من ثلاث آيات
~~PageV01P221 لأن الواجب عليه قراءة المعجزة وهي السورة وأقصرها الكوثر وهي
~~ثلاث آيات ولأنه لا بد أن يأتي بما يسمى به قارئا ومن قال ثم نظر أو قال مد
~~هامتان لا يسمى به قارئا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ما تيسر من
~~القرآن @QE@ 20 والذي تيسر عليه قراءة آية واحدة فيكون ممتثلا ms0278 للأمر ولأنه
~~يتعلق بالقراءة حكمان جواز الصلاة وحرمة القراءة على الجنب والحائض ثم في
~~أحد الحكمين لا فرق بين الآية القصيرة والطويلة فكذلك في الحكم الآخر وهو
~~بناء على الأصل الذي بيناه لأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الركن يتأدي
~~بأدنى ما يتناوله الاسم
# ( وإن جهر الإمام فيما يخافت فيه أو خافت فيما يجهر به يسجد للسهو ) لأن
~~مراعاة صفة القراءة في كل صلاة بالجهر والمخافتة واجب على الإمام فإذا ترك
~~فقد تمكن النقصان والتغير في صلاته فعليه السهو
# وذكر في نوادر أبي سليمان رحمه الله تعالى إن جهر فيما يخافت فعليه السهو
~~قل أو كثر ذلك وإن خافت فيما يجهر فإن كان في أكثر الفاتحة أو في ثلاث آيات
~~من غير الفاتحة فعليه السهو وإلا فلا
# ووجهه أن صفة المخافتة في صلوات النهار ألزم من صفة الجهر في صلوات الليل
~~ألا تري أن المنفرد في صلاة الجهر يتخير وفي صلاة المخافتة لا يتخير فبنفس
~~الجهر في صلوات المخافتة يتمكن النقصان وبنفس المخافتة في صلوات الجهر لا
~~يتمكن النقصان ما لم يكن في مقدار ثلاث آيات أو أكثر
# وروى بن سماعة عن محمد رحمه الله تعالى التسوية بين الفصلين أنه إن تمكن
~~التغير في ثلاث آيات أو أكثر فعليه سجود السهو وإلا فلا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في آية واحدة وهو بناء على ما
~~سبق أن عندهما لا يتأدى فرض القراءة إلا بثلاث آيات فما لم يتمكن التغير في
~~هذا المقدار لا يجب سجود السهو
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يتأدى الفرض بآية واحدة فإذا تمكن التغير
~~في هذا القدر وجب السهو
# قال ( وإن كان منفردا فليس عليه سجود السهو بهذا ) أما في صلاة الجهر هو
~~مخير بين الجهر والمخافتة فلا يتمكن النقصان في صلاته جهر أو خافت وأما في
~~صلاة المخافتة فجهر المنفرد بقدر إسماعه نفسه وهو غير منهى عن ذلك فلهذا لا
~~يلزمه السهو
# قال ( وسهو الإمام يوجب عليه وعلى المؤتم سجدتى السهو ms0279 ) لأنه شريك الإمام
~~تبع له وقد تقرر السبب الموجب في حق الأصل فيجب على التبع بوجوبه على الأصل
~~وسهو المؤتم لا يوجب شيئا أما على الإمام فلا إشكال لأنه ليس بتبع للمؤتم
~~وأما على المؤتم فلأنه لو سجد كان مخالفا لإمامه وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام فلا تختلفوا عليه
# قال ( وإذا سلم PageV01P222 في الرابعة ساهيا بعد قعود مقدار التشهد ولم
~~يقرأ التشهد أو كان عليه سجدة تلاوة أو سجدة صلاتية عاد إلى قضاء ما عليه )
~~لأن سلامه سلام سهو وقد بقى عليه واجب محل أدائه قبل السلام وقد ذكرنا أن
~~بسلام السهو لا يصير خارجا من الصلاة ثم إن عاد إلى سجدة التلاوة أو قراءة
~~التشهد انتقض به القعدة كما لو عاد إلى سجدة صلاتية لأن قراءة التشهد واجبة
~~محله قبل الفراغ من القعدة وكذلك سجدة التلاوة محلها قبل القعدة فالعود
~~إليها يرفع القعدة كالعود ألى الصلاتية حتى لو تكلم قبل أن يقعد بعدها فسدت
~~صلاته لترك القعدة الأخيرة بخلاف العود إلى سجود السهو فإنه رافع للسلام
~~دون القعدة لأن محله بعد الفراغ من القعدة والسلام إلا أن ارتفاع السلام به
~~للضرورة حتى يكون مؤديا في حرمة الصلاة ولا ضرورة إلى ارتفاع القعدة به حتى
~~لو تكلم بعد ما سجد قبل أن يقعد فصلاته تامة وإن كان قد سلم عامدا فقد قطع
~~صلاته بسلام العمد فإن كان ما ترك سجدة صلاتية فعليه إعادة الصلاة لأنها
~~ركن
# وإن كان ما ترك سجدة التلاوة أو قراءة التشهد فليس عليه إعادة لأنها
~~واجبة وترك الواجب يوجب الكراهة والنقصان ولا يفسد الصلاة لأن حكم الجواز
~~متعلق بأداء الأركان
# وعن زفر رحمه الله تعالى التسوية بين سجدة التلاوة والصلاتية
# والفرق بينهما واضح فإن سجدة الصلاتية من موجبات التحريمة وسجدة التلاوة
~~ليست من موجبات التحريمة ولكنها وجبت بعارض قراءة آية السجدة فبتركها لا
~~تفسد الصلاة وإنما يتمكن النقصان وليس عليه سجود السهو كما يجب عند تمكن
~~السهو ولا سهو إذا كان عامدا
# قال ( وإذا شك في ms0280 شيء من صلاته ثم استيقن به فإن طال تفكره حين شك حتى
~~شغله عن شيء من صلاته سجد للسهو وإن بطل تفكره فليس عليه سهو ) وفي القياس
~~هما سواء ولا سهو عليه لأنه لا يتمكن النقصان في صلاته حين تذكر أنه أداها
~~على وجهها ومجرد التفكر لا يوجب عليه السهو كما لو شك في صلاته قبل هذا ثم
~~تذكر أنه أداها لا سهو عليه وإن طال تفكره
# وجه الاستحسان أنه إذا طال تفكره حتى شغله عن شيء من صلاته فقد تمكن
~~النقصان بتأخير الركن عن أوانه بخلاف ما إذا لم يطل تفكره ثم السهو إنما
~~يوجب السجدة إذا كان هذا في هذه الصلاة فإذا شك في صلاة أخرى لم يكن سهوه
~~في هذه الصلاة فلهذا لا سهو عليه
# قال ( وإذا نهض من الركعتين ساهيا فلم يستتم قائما فقعد فعليه سجود السهو
~~) لتمكن السهولة في صلاته
# وفي ظاهر الرواية إذا لم يستتم قائما يعود وإذا استتم قائما PageV01P223
~~لا يعود لأنه جاء في الحديث عن النبي أنه قام من الثانية إلى الثالثة قبل
~~أن يقعد فسبحوا به فعاد وروى أنه لم يعد ولكنه سبح بهم فقاموا
# ووجه التوفيق بين الحديثين أن ما روى أنه عاد كان قبل أن يستتم قائما وما
~~روى أنه لم يعد كان بعد ما استتم قائما وهذا لأنه لما استتم قائما اشتغل
~~بفرض القيام وليس من الحكمة ترك الفرض للعود إلى السنة بخلاف ما قبل أن
~~يستتم قائما
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال إن كان إلى العود أقرب يعود لأنه
~~كالقاعد وإن كان أقرب إلى القيام لا يعود كما لو استتم قائما
# قال ( وإذا سها في صلاته مرات لا يجب عليه إلا سجدتان ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام سجدتان تجزئان عن كل زيادة أو نقصان ولأن سجود السهو إنما
~~يؤخر إلى آخر الصلاة لكيلا يتكرر في صلاة واحدة بتكرر السهو
# قال ( وإذا أراد أن يقرأ سورة فأخطأ وقرأ غيرها لم يكن عليه سجود السهو )
~~لأن ما ms0281 قرأ وما أراد أن يقرأ في حكم الصلاة سواء فلا يتمكن النقصان في
~~صلاته بهذا السبب وإذا سجد للسهو قبل السلام أجزأه لأن فعله حصل في موضع
~~الاجتهاد ولأنا لو أمرناه بالإعادة بعد التسليم كان ساجدا للسهو مرتين في
~~صلاة واحدة ولم يقل به أحد ولأن يكون فعله على وجه قال به بعض العلماء أولى
~~من أن يكون على وجه لم يقل به أحد
# قال ( وإن كان شك في سجود السهو عمل بالتحرى ولم يسجد للسهو ) لما بينا
~~أن تكرار سجود السهو في صلاة واحدة غير مشروع ولأنه لو سجد بهذا السهو ربما
~~يسهو فيه ثانيا وثالثا فيؤدي إلى ما لا نهاية له
# وحكى أن محمدا رحمه الله تعالى قال للكسائي وكان بن خالته لم لا تشتغل
~~بالفقه مع هذا الخاطر فقال من أحكم علما فذلك يهديه إلى سائر العلوم فقال
~~محمد رحمه الله تعالى إني ألقى عليك شيئا من مسائل الفقه فخرج جوابه من
~~النحو فقال هات فقال ما تقول فيمن سها في سجود السهو ففكر ساعة فقال لا سهو
~~عليه فقال من أي باب من النحو خرجت هذا الجواب فقال من باب إن المصغر لا
~~يصغر فتعجب من فطنته
# قال ( وإن سلم وهو يريد أن لا يسجد لسهوه لم يكن ذلك قطعا ويسجد ) لأن
~~أوان السجود ما بعد السلام فلم يفته بهذا السلام شيء ونيته أن لا يسجد حديث
~~النفس فلا يعتد حكما كما لو نوى أنه يتكلم في حال صلاته لم تفسد صلاته
# قال ( وإن سبقه الحدث بعد ما سلم وبعد ما سجد سجدة واحدة للسهو توضأ وعاد
~~فأتم ) لأن حرمة الصلاة باقية وسبق الحدث لا يمنعه من البناء بعد الوضوء
~~وإن كان إماما استخلف PageV01P224 من يتم بالقوم كما لو سبقه الحدث في خلال
~~الصلاة
# قال ( وإذا أحدث الإمام في خلال صلاته وقد سها فاستخلف رجلا يسجد خليفته
~~للسهو بعد السلام ) لأنه قائم مقام الأول فعليه أن يأتى بما كان يأتى به
~~الأول وإن سها خليفته فيما ms0282 يتم أيضا كفته سجدتان كما لو كان الأول سها
~~مرتين لأن الثاني قائم مقامه
# قال ( وإن لم يكن الإمام الأول سها لزمه سجود السهو لسهو الثاني ) لأنه
~~صار مقتديا بالثاني كغيره من القوم فيلزمه السهو لسهو إمامه ألا ترى أن
~~الثاني لو أفسد الصلاة على نفسه فسدت على الأول فكذلك بسهوة يتمكن النقصان
~~في حق الأول
# قال ( ولو سها الأول بعد الاستخلاف لا يوجب سهوه شيئا ) لأنه صار في حكم
~~المقتدى ألا ترى أنه لو أفسد صلاته لم تفسد به صلاة الثاني ولا صلاة القوم
# قال ( ويسجد المسبوق مع الإمام سجود السهو قبل أن يقوم إلى قضاء ما سبق
~~به ) وعن إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى أنه لا يسجد معه لأن أوان سجود
~~السهو بعد السلام وهو لا يتابعه في السلام فكيف يتابعه فيما يؤدي بعد
~~السلام
# ولكنا نقول بأن سجود السهو وجب على الإمام لعارض في صلاته فيتابعه
~~المسبوق فيها كما يتابعه في سجدة التلاوة ولأن أوان قيامه إلى القضاء ما
~~بعد فراغ الإمام فما دام الإمام مشغولا بواجب من واجبات الصلاة مؤديا في
~~حرمة الصلاة لا يمكنه أن يقوم إلى القضاء فعليه متابعة الإمام فيها وإن لم
~~يفعل سجد في آخر صلاته استحسانا وفي القياس لا يسجد لأن وجوب هذه السجدة
~~عليه في حالة الاقتداء وقد صار منفردا فيما يقضى وكان هذا بمنزلة ما لو
~~اشتغل بصلاة أخرى لأن حكم صلاة المنفرد مخالف لحكم صلاة المقتدى
# ووجه الاستحسان في ذلك أنه يبنى ما يقضي على تلك التحريمة وهو بعد القضاء
~~منفرد في الأفعال مقتد في التحريمة حتى لا يصح اقتداء الغير به فلهذا يسجد
~~لذلك السهو
# قال ( وإن سها فيما يقضى كفاه سجدتان لسهوه ) ولما عليه من قبل الإمام
~~لأن التحريمة واحدة فبتكرر السهو فيها لا يتكرر السجود وإن كان قد سجد مع
~~الإمام لسهوه سجد في آخر صلاته لأن ما أداه مع الإمام كان بطريق المتابعة
~~فلا ينوب عما لزمه مقصودا بنفسه
# ( فإن قيل ) قد تكرر عليه ms0283 سجود السهو في تحريمة واحدة
# ( قلنا ) التحريمة واحدة صورة فأما الأفعال مختلفة في الحكم لكونه منفردا
~~فيما يقضى بعد أن كان مقتديا في أصل الصلاة فنزل هذا بمنزلة اختلاف الصلوات
# قال ( وإذا دخل المسبوق في صلاته بعد ما سلم قبل أن يسجد سجد PageV01P225
~~معه الإمام ) لأن الإمام حين عاد إلى سجود السهو صح اقتداء المقتدى به
~~فيتابعه فيما أدرك معه وإن لم يسجد معه قضى في آخر صلاته استحسانا كما بينا
# قال ( وإذا دخل في صلاته بعد ما سجد سجدة واحدة وهو في الثانية فإنه
~~يسجدها معه ) وهو لا يقضى الأول وكذلك إذا دخل في صلاته بعد ما سجدها لم
~~يقضها لأن الوجوب عليه بحكم المتابعة وإنما يتحقق ذلك فيما لم يفرغ الإمام
~~منه قبل اقتدائه به فأما فيما فرغ منه الإمام فلا متابعة ولا يتقرر السبب
~~في حقه
# قال ( ولا يتابع المسبوق الإمام في التكبير في أيام التشريق ) بخلاف سجود
~~السهو لأن التكبير غير مؤدى في حرمة الصلاة حتى أن من اقتدى به في حالة
~~التكبير لا يصح اقتداؤه به وكذلك لا يسلم بعد التكبير بخلاف سجود السهو
~~لأنه مؤدي في حرمة الصلاة حتى يسلم بعده ويصح اقتداء المقتدى به في هذه
~~الحالة والتكبير في هذا كالتلبية في حق المحرم بعد فراغه من الصلاة فكما لا
~~يتابعه المسبوق في التلبية فكذلك في التكبير إلا أنه إن تابعه في التكبيرات
~~لا تفسد صلاته لأنه من أذكار الصلاة وإن تابعه في التلبية تفسد صلاته لأنه
~~من جنس الكلام فإنه إجابة للداعى والدليل عليه كاف الخطاب فيه
# قال ( وإذا ذكر سجدتين من ركعتين بدأ بالأولى منهما ) لأن القضاء معتبر
~~بالأداء كما أن الثانية تترتب على الأولى في الأداء فكذلك في القضاء
# وعند الشافعي رضى الله تعالى عنه من ترك سجدة وصلى بعدها ركعة أو ركعتين
~~يأتي بتلك السجدة ويعيد ما صلى بعدها لأنه حصل قبل أوانه وهو بناء على أصله
~~أن زيادة ركعة أو ركعتين كزيادة ما دون الركعة في احتمال الإلغاء ms0284
# فأما عندنا زيادة الركعة الواحدة لا تحتمل الإلغاء والركعة تتقيد بالسجدة
~~الواحدة فأداء الركعة الثانية إذا معتبر فليس عليه إلا قضاء المتروك وترك
~~السجود مخالف لترك الركوع لأن كل سجود لم يسبقه ركوع لا يعتد به فإن السجود
~~تتقيد الركعة به وذلك لا يتحقق قبل الركوع
# وكذلك إذا كانت إحداهما لتلاوة
# وقال زفر رحمه الله يبدأ بالصلاتية لأنها أقوى
# ولكنا نقول القضاء معتبر بالأداء فإذا كانت سجدة التلاوة من الركعة
~~الأولى والصلاتية من الركعة الثانية بدأ بالتلاوة لتقدم وجوبها
# قال ( وإذا سلم وانصرف ثم تذكر أن عليه سجدة صلاتية أو سجدة تلاوة فإن
~~كان في المسجد ولم يتكلم عاد إلى صلاته استحسانا ) وفي القياس إذا صرف وجهه
~~عن القبلة لم يمكنه أن يعود إلى صلاته وهي رواية عن محمد رحمه الله تعالى
~~فإن صرف الوجه عن القبلة مفسد للصلاة كالكلام فيمنعه من البناء PageV01P226
~~وجه الاستحسان هو أن المسجد مكان الصلاة فبقاؤه فيه كبقائه في مكان الصلاة
# والدليل على أنه في حكم مكان واحد صحة الاقتداء بالإمام لمن هو في المسجد
~~وإن كان بينهما فرجة صرف الوجه عن القبلة غير مفسد للصلاة كما في حق
~~الملتفت في الصلاة وإن كان قد خرج من المسجد استقبل الصلاة في الصلاتية
~~خاصة لما بينا أنها ركن والخروج من مكان الصلاة يمنعه من البناء
# وإن كان في الصحراء فإن تذكر قبل أن يجاوز أصحابه عاد في الصلاة لأن بحكم
~~اتصال الصفوف صار ذلك الموضع كالمسجد بدليل صحة الاقتداء
# ولم يذكر في الكتاب إذا كان يمشى أمامه قيل وقته بقدر الصفوف خلفه
~~اعتبارا لأحد الجانبين بالآخر
# والأصح أنه إذا جاوز موضع سجوده فذلك في حكم خروجه من المسجد يمنعه من
~~البناء بعد ذلك
# قال ( رجل صلى الظهر خمس ركعات ولم يقعد في الرابعة قال صلاته فاسدة )
~~وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه لا تفسد لما روى أن النبي صلى الظهر خمسا
~~ولم ينقل أنه كان قعد في الرابعة ولا أنه أعاد صلاته وهو بناء على الأصل ms0285
~~الذي بينا أن الركعة الكاملة في احتمال النقص وما دونها سواء فكما أنه لو
~~تذكر قبل أن يقيد الخامسة بالسجدة تمكن من إصلاح صلاته بالعود إلى القعود
~~فكذلك بعد ما قيدها بالسجدة
# ( ولنا ) أنه اشتغل بالنفل قبل إكمال الفريضة ولأن القعدة من أركان
~~الصلاة والركعة الخامسة نفل لا محالة لأن الظهر لا يكون أكثر من أربع ركعات
~~ومن ضرورة استحكام شروعه في النفل خروجه عن الفرض والخروج من الفرض قبل
~~إكماله مفسد للفرض بخلاف ما قبل تقيد الركعة بالسجدة لأن ما دون الركعة ليس
~~لها حكم الصلاة حتى أن من حلف أن لا يصلي لم يحنث بما دون الركعة فلم
~~يستحكم شروعه في النفل بما دون الركعة
# والحديث تأويله أنه كان قعد قدر التشهد في الرابعة بدليل أنه قال صلى
~~الظهر والظهر اسم لجميع أركان الصلاة ومنها القعدة وهو الظاهر فإنما قام
~~إلى الخامسة على تقدير أنها هي القعدة الأولى حملا لفعل رسول الله على ما
~~هو أقرب إلى الصواب
# قال ( وأحب إلي أن يشفع الخامسة بركعة ثم يسلم ثم يستقبل الظهر ) وهو قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# فأما عند محمد رحمه الله تعالى فبالفساد يصير خارجا من الصلاة لأن للصلاة
~~عنده جهة واحدة ولأن ترك القعدة في التطوع في كل شفع عنده مفسد للصلاة
# فأما عندهما تفسد الفريضة ويبقى أصل الصلاة تطوعا فيشفعها بركعة واحدة
~~لأن PageV01P227 ترك القعدة عقيب كل شفع عندهما غير مفسد للتطوع وإن كان
~~قعد في الرابعة قدر التشهد فقد تمت الظهر والخامسة تطوع لأن قيامه إلى
~~النافلة كان بعد إكمال الفرض فلا يفسد به الفرض ويشفع الخامسة بركعة فيكون
~~متطوعا بركعتين وإن لم يفعل فلا شيء عليه
# وقال زفر رحمه الله تعالى عليه قضاء ركعتين وهو بناء على ما إذا شرع في
~~صوم أو في صلاة على ظن أنه عليه لأن شروعه ها هنا في الخامسة على ظن أنها
~~عليه والأولى أن يشفعها بركعة لأن ما دون الركعة لا يكون صلاة تامة ms0286 كما قال
~~بن مسعود رضى الله تعالى عنه والله ما أخرت ركعة قط
# وإذا شفعها بركعة فعليه أن يسجد للسهو استحسانا وفي القياس لا سهو عليه
~~لأن تمكن السهو كان في الفرض وقد أدى بعدها صلاة أخرى
# وفي الاستحسان إنما بنى النفل على التحريمة التي يمكن فيها السهو فيأتي
~~بسجود السهو لبقاء التحريمة وهو قياس المسبوق الذي قدمناه
# والاصح أن هاتين الركعتين لا تنوبان عن السنة التي بعد الظهر لأن شروعه
~~كان لا عن قصد ولهذا لم يلزمه والسنة ما شرع فيه عن قصد الاقتداء برسول
~~الله فيما واظب عليه
# قال ( رجل افتتح الصلاة فقرأ وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ وسجد ولم يركع
~~فهذا قد صلى ركعة ) لأن ركوعه الأول توقف على أن يتقيد بالسجدة والقيام
~~والقراءة بعده غير معتد به فحين سجد تقيد ركوعه به فكان مصليا ركعة واحدة
~~وكذلك إن ركع أولا ثم قرأ وركع وسجد فإنما صلى ركعة لأن ركوعه الأول حصل في
~~أوانه والثاني وقع مكررا فلا يعتد به فبسجوده يتقيد الركوع الأول وكذلك إن
~~قرأ أولا وسجد سجدتين ولم يركع ثم قام فقرأ وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ وسجد
~~ولم يركع فإنما صلى ركعة لأن سجوده الأول حصل قبل أوانه فلا يعتد به فحين
~~قرأ وركع توقف هذا الركوع على التقيد بسجود بعده فحين سجد بعد القراءة تقيد
~~به ذلك الركوع فكان مصليا ركعة
# وكذلك إن ركع في الأولى ولم يسجد وركع في الثانية ولم يسجد وسجد في
~~الثالثة ولم يركع فإنما صلى ركعة واحدة لأن الركوع الأول توقف على السجود
~~فحين سجد في الثالثة تقيد بها الركوع الأول فصار مصليا ركعة وعليه سجود
~~السهو لتمكن السهو له بما زاد ولا تفسد صلاته إلا في رواية عن محمد رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول زيادة السجدة الواحدة كزيادة الركعة بناء على أصله أن
~~السجدة الواحدة قربة بيانه في سجود الشكر
# فأما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى السجدة الواحدة ليست
~~بقربة إلا ms0287 سجدة التلاوة وزيادة ما دون الركعة لا يكون مفسدا للصلاة
# قال ( وإذا سها المصلى PageV01P228 فسجد في ركعة واحدة ثلاث سجدات أو ركع
~~ركوعين لم تفسد صلاته ) لما بينا أنه إنما زاد ما دون الركعة
# قال ( وإذا سها الإمام ثم أحدث فاستخلف مسبوقا فأتم المسبوق بقية صلاة
~~الإمام تأخر من غير أن يسلم ) لأن عليه القضاء لما فاته فكان عاجزا عن
~~التسليم وأوان سجود السهو ما بعد التسليم فقلنا يتأخر ويقدم مدركا يسلم بهم
~~ويسجد سجدتي السهو وسجد هو معهم كما لو كان الإمام الأول هو الذي يسجد
~~لسهوه ثم يقوم إلى قضاء ما سبق به وحده وإن لم يسجد مع خليفته سجد للسهو في
~~آخر صلاته استحسانا وقد بينا هذا في حق الإمام الأول فكذلك هنا
# قال ( وكذلك المقيم خلف المسافر يتابعه في سجود السهو ) ثم يقوم إلى
~~إتمام صلاته وإن سها فيما يقضى سجد أيضا
# وهذه ثلاث فصول أحدها في المسبوق وقد بيناه
# والثاني في اللاحق إذا نام خلف الإمام أو أحدث فذهب وتوضأ ثم جاء فإنه
~~يبدأ بإتمام صلاته أولا ولا يتابع الإمام في سجود السهو قبل إتمام صلاته
~~لأن اللاحق في حكم المقتدى فيما يتم وسهو المقتدى متعطل ولهذا لا يقرأ فيما
~~يتم والمسبوق يقضى كالمنفرد ولهذا تلزمه القراءة فيلزمه سجود السهو أيضا
~~ولا يقوم إلى القضاء إلا بعد إتمام خروج الإمام من صلاته وذلك بعد سجود
~~السهو
# والثالث في المقيم خلف المسافر إذا قام إلى إتمام صلاته لم تلزمه القراءة
~~فيما يتم رواية واحدة لأن فرض القراءة في الأوليين وقراءة الإمام فيهما
~~تكون قراءة له فأما في حكم السهو ففي الكتاب جعله كالمسبوق فقال يتابع
~~الإمام في سجود السهو وإذا سها فيما يتم فعليه سجود السهو أيضا لأنه في
~~الإتمام غير مقتد وكيف يكون مقتديا فيما ليس على إمامه والإمام لو أتم
~~صلاته أربعا كان متنفلا في الأخريين ولو جعلناه مقتديا فيهما كان كاقتداء
~~المفترض بالمتنفل
# وذكر الكرخي رحمه الله تعالى في مختصره أنه كاللاحق لا ms0288 يتابع الإمام في
~~سجود السهو وإذا سها فيما يتم لم يلزمه سجود السهو لأنه مدرك لأول الصلاة
~~فكان في حكم المقتدى فيما يؤديه بتلك التحريمة كاللاحق
# قال ( وإن سجد اللاحق مع الإمام للسهو لم يجزه ) لأنه سجد قبل أوانه في
~~حقه فعليه أن يعيد إذا فرغ من قضاء ما عليه ولكن لا تفسد صلاته لأنه ما زاد
~~إلا سجدتين
# ( فإن قيل ) أليس أن المسبوق لو تابع الإمام في سجود السهو تبين أنه لم
~~يكن على الإمام سهو فصلاة المسبوق فاسدة وما زاد إلا سجدتين ( قلنا ) فساد
~~صلاته ليس للزيادة بل لأنه اقتدى في موضع كان عليه الانفراد في ذلك الموضع
~~ومثله غير موجود ها هنا فاللاحق مقتد في جميع ما يؤدي PageV01P229 فلهذا لم
~~تفسد صلاته
# قال ( ولو كان الإمام لم يقرأ في الأوليين ثم اقتدى به إنسان في الأخريين
~~فقرأ الإمام فيهما ثم قام المسبوق إلى قضاء ما سبق به فعليه القراءة وإن
~~ترك ذلك لم تجزئه صلاته ) لأن الإمام قضى في الأخريين ما فاته من القراءة
~~في الأوليين والفائت إذا قضى التحق بمحله فكأنه قرأ في الأوليين ما فاته من
~~القراءة فلهذا يجب على المسبوق القراءة أيضا بخلاف المقيم خلف المسافر فإن
~~القراءة من الإمام في الأوليين كانت أداء والمقيم شريكه فيهما وكذلك إذا
~~كان المسبوق قرأ خلف الإمام فيما صلى معه فعليه القراءة فيما يقضى لأن
~~قراءته فيما هو مقتد فيه مكروهة غير معتد بها فلا يتأدى بها فرض القراءة في
~~حقه
# قال ( وإذا قام المسبوق إلى قضاء ما عليه بعد ما تشهد الإمام قبل أن يسلم
~~فقضاه أجزأه ) لأن قيامه حصل بعد فراغ الإمام من أركان الصلاة ولكنه مسيء
~~في ترك الانتظار لسلام الإمام فإن أوان قيامه للقضاء ما بعد خروج الإمام من
~~الصلاة فإن قام إليه وقضى قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد لم يجزه لأن قيامه
~~كان قبل أوانه فإن الإمام لم يفرغ من أركان الصلاة بعد لأن القعدة من
~~أركانها
# ثم فسر هذه المسألة ms0289 في نوادر أبي سليمان فقال إن كان مسبوقا بركعة أو
~~بركعتين فإن قرأ بعد فراغ الإمام من التشهد مقدار ما يتأدى به فرض القراءة
~~جازت صلاته وإلا فلا لأن قيامه وقراءته غير معتد بهما ما لم يفرغ الإمام من
~~التشهد ويجعل هو في الحكم كالقاعد معه لأن ذلك مستحق عليه فإنما تعتبر
~~قراءته بعد فراغ الإمام من التشهد وإن كان مسبوقا بثلاث ركعات فإن لم يركع
~~حتى فرغ الإمام من التشهد ثم ركع وقرأ في الركعتين بعد هذه جازت صلاته وإن
~~كان ركع قبل فراغ الإمام من التشهد لم تجزه صلاته لأن القيام فرض في كل
~~ركعة فلا يعتد بقيامه ما لم يفرغ الإمام من التشهد ففرض القراءة هو
~~الركعتان فإذا فرغ الإمام من التشهد قبل أن يركع هو فقد وجد القيام في هذه
~~الركعة والقراءة في الركعتين بعده فتجوز صلاته وإن كان ركع قبل فراغ الإمام
~~من التشهد فلم يوجد منه قيام معتد به في هذه الركعة فلهذا فسدت صلاته وإن
~~كان قام بعد ما تشهد الإمام وعليه سجود السهو فقرأ وركع فإنه يرفض ذلك ويخر
~~فيسجد مع الإمام لأنه لم يستحكم انفراده بأداء ما دون الركعة فعليه أن يعود
~~إلى متابعة الإمام ثم يقوم للقضاء ولا يعتد بما كان يصنع لأنه صار رافضا
~~لها بالعود إلى المتابعة فإن لم يعد إلى المتابعة جازت صلاته ويسجد للسهو
~~في آخر صلاته استحسانا
# قال ( وإن كان ركع وسجد ثم عاد PageV01P230 الإمام إلى سجود السهو لم يعد
~~إلى متابعته ) لأنه قد استحكم انفراده بأداء ركعة كاملة وإن عاد إلى
~~متابعته فسدت صلاته لأنه اقتدى في موضع كان عليه الانفراد في ذلك الموضع
~~وهذه ثلاث فصول أحدها في السهو وقد بيناه
# والثاني في الصلاتية إذا تذكر الإمام سجدة صلاتية بعد ما قام المسبوق إلى
~~القضاء فإن لم يكن قيد الركعة بالسجدة عاد إلى متابعة الإمام فيها وسجد وإن
~~لم يفعل فصلاته فاسدة وإن كان قيد ركعته بالسجدة فصلاته فاسدة عاد إلى
~~المتابعة أو ms0290 لم يعد لأن الصلاتية من أركان الصلاة ألا ترى أن الإمام لو لم
~~يأت بها كانت صلاته فاسدة فكذلك إذا لم يتابعه المسبوق بها وبعد إكمال
~~الركعة هو عاجز عن المتابعة
# والثالث إذا تذكر الإمام سجدة التلاوة فإن كان المسبوق لم يقيد ركعته
~~بالسجدة فعليه أن يعود إلى متابعة الإمام وإن لم يفعل فصلاته فاسدة لأن عود
~~الإمام إلى سجدة التلاوة يرفع القعدة بدليل أنه لو لم يقعد بعدها لم تجز
~~صلاته والقعدة من أركانها كالصلاتية وإن كان المسبوق قيد ركعته بالسجدة قبل
~~أن يعود الإمام إلى سجدة التلاوة ثم عاد الإمام فإن تابعه المسبوق فصلاته
~~فاسدة رواية واحدة
# وإن لم يتابعه ففيه روايتان قال في الأصل صلاته فاسدة أيضا لأن عود
~~الإمام إلى سجدة التلاوة ينقض القعدة وهو والصلاتية سواء
# وفي نوادر أبي سليمان لا تفسد صلاته لأنه لو ترك تلك القعدة جازت صلاته
~~بخلاف الصلاتية
# وفقه هذا أن قعوده كان معتدا به وإنما انتقض في حقه بالعود إلى سجدة
~~التلاوة وذلك بعد ما استحكم انفراد المسبوق عنه فلا يتعدى حكمه ألا ترى أن
~~إماما لو صلى بقوم ثم ارتد بطلت صلاته ولا تبطل صلاة القوم وكذلك لو صلى
~~الظهر بقوم يوم الجمعة ثم راح إلى الجمعة فأدركها انقلب المؤدي في حقه
~~تطوعا وبقى فرضا في حق القوم
# قال ( وإذا اقتدى أحد المسبوقين بالآخر فيما يقضيان فسدت صلاة المؤتم )
~~لأنه اقتدى في موضع كان عليه الانفراد ولأنه كان مقتديا بالإمام الأول في
~~بعض صلاته والآخر ليس بخليفة الأول وكان هذا أداء صلاة بإمامين وذلك لا
~~يجوز لما بينا وكذلك المقيمان خلف المسافر إذا قاما إلى إتمام صلاتهما
~~فاقتدى أحدهما بالآخر فصلاة المقتدى فاسدة لما بينا
# قال ( وإذا اقتدى مصلى التطوع بمصلى الظهر في القعدة الأخيرة فعليه قضاء
~~أربع ركعات ) وكذلك لو اقتدى به في أول الصلاة ثم قطعها لأنه صار بالاقتداء
~~ملتزما صلاة الإمام وصلاة الإمام أربع ركعات
# قال ( وإذا افتتح الظهر وهو ينوى أن يصليها ستا ثم بدا ms0291 له فسلم على
~~الأربع تمت صلاته PageV01P231 وليس عليه شيء لأنه أساء فيما نوى ثم ندم
~~والندم توبة ومجرد النية لا يوجب شيئا ما لم يشرع وإنما حصل شروعه في الظهر
~~والظهر لا يكون أكثر من أربع ركعات وقد أداها
# ( وكذلك لو افتتحها المسافر ينوى أن يصليها أربعا ثم بدا له فصلى ركعتين
~~فصلاته تامة ) لأن الظهر في حق المسافر ركعتان كالفجر في حق المقيم فنية
~~الزيادة على ذلك لغو وكذلك لو نوى أن يقطعها بكلام أو غيره فتلك النية
~~ساقطة ما لم يعمل بها لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله تجاوز عن أمتي ما
~~حدثت به أنفسهم ما لم يتكلموا أو يعملوا
# قال ( وإذا لم يقرأ في ركعة من التطوع أو في ركعة من الفجر فسدت صلاته )
~~لأن فرض القراءة في الركعتين والقراءة في الركعة الواحدة وإن طالت لا تنوب
~~عن القراءة في الركعتين ولا يمكنه أن يصلي بعد الركعة ركعتين لأن الفجر لا
~~يكون ثلاث ركعات فلهذا تعين جهة الفساد في صلاته
# قال ( وإذا توهم مصلى الظهر أنه قد أتمها فسلم ثم علم أنه صلى ركعتين وهو
~~على مكانه فإنه يتمها ثم يسجد للسهو ) لأن سلامه كان سهوا فلم يصر به خارجا
~~من الصلاة وهذا بخلاف ما إذا ظن أنه مسافر أو أنه يصلى الجمعة فسلم على رأس
~~الركعتين فصلاته فاسدة لأنه علم بالقدر الذي أدى فسلامه سلام عمد وذلك قاطع
~~لصلاته وظنه ليس بشيء فأما إذا كان عنده أن هذه هي القعدة الأخيرة فسلامه
~~سلام سهو فلم تفسد به صلاته
# قال ( وإذا لم يسلم ولكنه نوى القطع لصلاته والدخول في صلاة أخرى تطوعا
~~وهو ساه وقد كبر ثم ذكر ذلك فإنه يمضى على التطوع ثم يعيد الظهر ) لأن
~~تكبيره بنية التطوع قطع لما كان فيه وشروع في التطوع فيتم ما شرع فيه ثم
~~يعيد ما كان قطعه قبل إتمامه
# قال ( وإذا سها الإمام في صلاة الخوف سجد للسهو وتابعه فيهما الطائفة
~~الثانية فأما الطائفة الأولى فإنما يسجدون إذا ms0292 فرغوا من الإتمام ) لأن
~~الطائفة الثانية بمنزلة المسبوقين لم يدركوا مع الإمام أول الصلاة والطائفة
~~الأولى بمنزلة اللاحقين قد أدركوا مع الإمام أول الصلاة
# قال ( رجل افتتح الصلاة فقرأ ثم شك في تكبيرة الافتتاح وأعاد التكبير
~~والقراءة ثم علم أنه كان كبر فعليه سجود السهو ) لأن زاد على التكبيرة
~~والقراءة ساهيا وكذلك إن كان ركع قبل أن يشك بنى على ذلك الركوع وليس تكبير
~~الثاني يقطع الصلاة لأنه نوى عندها إيجاد الموجود ونية الإيجاد فيما هو
~~موجود لغو بقى مجرد التكبير وهو ليس يقطع الصلاة
# وإن كان في الظهر فتوهم أنه في العصر وصلى في ذلك ركعة أو ركعتين فلا سهو
~~عليه لأنه ما عين شيئا من أفعال الصلاة وتعين النية كأصلها شرط PageV01P232
~~افتتاح الصلاة لا شرط البقاء فإن تفكر في ذلك تفكرا شغله عن ركن فعليه سجود
~~السهو وقد بينا
# قال ( وإذا قعد المصلي في آخر صلاته قدر التشهد ثم شك في شيء من صلاته
~~حتى شغله ذلك عن التسليم ثم ذكر أنه في الصلاة فسلم فعليه سجود السهو )
~~لتأخيره السلام ولهذا قلنا أوان سجود السهو ما بعد السلام لأن بعد الفراغ
~~من التشهد قبل السلام أوان وجوب سجود السهو فيؤخر الإداء عنه كما قبل
~~القعدة وإن عرض له ذلك بعد ما سلم تسليمة واحدة فلا سهو عليه لأنه
~~بالتسليمة الواحدة صار خارجا من الصلاة والثانية لتعميم القوم بها فلم
~~يتمكن له سهو في صلاته
# قال ( وإذا أحدث في صلاته فذهب فتوضأ فعرض له هذا الشك حتى شغله عن وضوئه
~~ساعة فعليه سجدتا السهو ) لأن حرمة الصلاة باقية بعد الحدث فإنما تمكن له
~~هذا السهو في صلاته
# قال ( وإذا صلى ركعتين تطوعا وسها فيهما فسجد لسهوه بعد التسليم ثم أراد
~~أن يبنى عليهما ركعتين لم يكن له ذلك ) لأنه لو فعل كان سجوده للسهو في وسط
~~الصلاة وذلك غير مشروع بخلاف المسافر إذا صلى الظهر ركعتين وسجد للسهو ثم
~~نوى الإقامة فإنه يقوم لإتمام صلاته لأن هناك إن حصل ms0293 سجود السهو في خلال
~~الصلاة فذلك لمعنى شرعي لا يفعل مباشرة باختياره
# وحقيقة الفرق أن السلام محلل ثم بالعود إلى سجود السهو تعود حرمة الصلاة
~~للضرورة وهذه الضرورة فيما يرجع إلى إكمال تلك الصلاة لا في صلاة أخرى ونية
~~الإقامة عملها في وجوب إكمال تلك الصلاة فيظهر عود الحرمة في حقها فأما كل
~~شفع من التطوع صلاة على حدة ولم تعد الحرمة في حق صلاة أخرى فلهذا لا يمكنه
~~أن يبنى عليها ركعتين
# قال ( رجل صلى العشاء فسها فيها فقرأ آية التلاوة ولم يسجدها وترك سجدة
~~من ركعة ساهيا ثم سلم فإن كان ناسيا للكل لم تفسد صلاته ) لأن هذا سلام
~~السهو
# ( وإن كان ذاكرا للصلاتية حين سلم فصلاته فاسدة ) لأنه سلام عمد
# ( وإن كان ذاكرا لسجدة التلاوة ناسيا للصلاتية فصلاته فاسدة ) أيضا وروى
~~أصحاب الإملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا تفسد صلاته
# ووجهه أن سجدة التلاوة من الواجبات دون الأركان فسلامه فيما هو ركن سلام
~~سهو وذلك لا يفسد الصلاة
# ووجه ظاهر الرواية أنه سلم وهو ذاكر لواجب يؤدى قبل السلام فكان سلامه
~~قطعا لصلاته وإنما قطعها قبل إتمام أركانها ولأنا لو لم تفسد صلاته حتى
~~يأتي بالصلاتية لزمنا أن نقول يأتي بسجدة التلاوة أيضا لبقاء التحريمة ولا
~~وجه إلى ذلك فقد سلم وهو ذاكر PageV01P233 للتلاوة فكان قطعا في حقه
# وقراءة التشهد الأخير في هذا الحكم كسجدة التلاوة لأنه واجب ليس بركن
# قال ( وإذا قرأ الرجل في الصلاة شيئا من التوراة والأنجيل والزبور وهو
~~يحسن القرآن أو لا يحسنه لم تجزئه ) لأنه كلام ليس بقرآن ولا تسبيح ومعنى
~~هذا أن قد ثبت لنا أنهم قد حرفوا وبدلوا فلعل ما قرأ مما حرفوه وهذا كلام
~~الناس ولأن النقل المتواتر الذي لا يثبت كلام الله إلا به غير موجود فيما
~~هو في أيديهم الآن والواجب عليه بالنص قراءة القرآن وهذا ليس بقرآن فلا
~~يقطع القول بأن ما قرأ كلام الله تعالى فلهذا فسدت صلاته
# وقيل هذا إذا لم ms0294 يكن موافقا لما في القرآن وأما إذا كان ما قرأ موافقا
~~لما في القرآن تجوز به الصلاة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه تجوز
~~قراءة القرآن بالفارسية وغيرها من الألسنة فيجعل كأنه قرأ القرآن
~~بالسريانية والعبرانية فتجوز الصلاة عنده لهذا
# قال ( وإن نسي القنوت في الوتر ثم ذكر بعد ما رفع رأسه من الركوع لم يقنت
~~) لأنه سنة فاتت عن موضعها فإن أوان القنوت قبل الركوع وما كان سنة في محله
~~يكون بدعة في غير محله ولأنه لو قنت لكان بعد الركوع والفرض لا ينتقض
~~بالسنة وبه فارق قراءة السورة لأن القراءة ركن وإذا قرأ السورة كان مفترضا
~~فيما يقرأ فينتقض به الركوع
# قال ( وإذا تذكر القنوت وهو راكع ففيه روايتان ) في إحداهما يعود لأن
~~حالة الركوع كحالة القيام ولهذا لو أدرك الإمام فيها كان مدركا للركعة
~~ولهذا يعود لتكبيرات العيد إذا ذكرها في الركوع فكذلك للقنوت
# وفي الرواية الأخرى لا يعود للقنوت لأن الركوع فرض ولا يترك الفرض بعد ما
~~اشتغل به للعود إلى السنة كما لو قام إلى الثالثة قبل أن يقعد بخلاف
~~تكبيرات العيد فإنها لم تسقط فالركوع محل لها حتى إذا أدرك الإمام في
~~الركوع يأتى بها فلهذا يعود لأجلها فأما القنوت فقد سقط بالركوع لأنه ليس
~~بمحل له فالقنوت مشبه بالقراءة وحالة الركوع ليس بحالة القراءة فبعد ما سقط
~~لا يعود لأجله وعليه سجدة السهو على كل حال عاد أو لم يعد قنت أو لم يقنت
~~لتمكن النقصان في صلاته لسهوه
# قال ( ولو صلى ركعتين تطوعا فسها فيهما وتشهد ثم قام فصلى ركعتين فعليه
~~أن يسجد لسهوه في الأوليين ) لأن الشفع الثاني مبني على التحريمة التي تمكن
~~فيها السهو فلا يمنعه من أداء سجود السهو والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# $ باب صلاة المسافر PageV01P234 قال رضي الله تعالى عنه ( وأقل ما يقصر
~~فيه الصلاة في السفر إذا قصد مسيرة ثلاثة أيام ) وفسره في الجامع الصغير
~~بمشي الأقدام وسير الإبل فهو الوسط لأن أعجل السير سير ms0295 البريد وأبطأ السير
~~سير العجلة وخير الأمور أوسطها وهذا مذهب بن عباس رضى الله تعالى عنهما
~~وإحدى الروايتين عن بن عمر رضى الله تعالى عنهما وعنه في رواية أخرى
~~التقدير بيوم وليلة وهو قول الزهري والأوزاعي رحمهما الله تعالى
# وقال مالك رحمه الله تعالى أربعة برد كل بريد اثنا عشر ميلا واستدل بحديث
~~مجاهد وعطاء أن النبي قال يا أهل مكة لا تقصروا الصلاة فيما دون مكة إلى
~~عسفان وذلك أربعة برد
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه في قول التقدير بيوم وليلة
# وفي قول التقدير بستة وأربعين ميلا لحديث مجاهد رضى الله تعالى عنه قال
~~سألت بن عمر رضى الله تعالى عنه عن أدنى مدة السفر فقال أتعرف السويداء
~~فقلت قد سمعت بها فقال كنا إذا خرجنا إليها قصرنا ومن السويداء إلى المدينة
~~ستة وأربعون ميلا
# وقال نفاة القياس لا تقدير لأدنى مدة السفر لظاهر قوله تعالى @QB@ وإذا
~~ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح @QE@ 101 الآية فإثبات التقدير يكون زيادة
# ولكنا نقول ثبت بالنص أن المراد السفر وقد قال في آية أخرى @QB@ فمن كان
~~منكم مريضا أو على سفر @QE@ 184 والخارج إلى حانوت أو إلى ضيعة لا يسمى
~~مسافرا فلا بد من إثبات التقدير لتحقيق اسم السفر وإنما قدرنا بثلاثة أيام
~~لحديثين أحدهما قوله لا تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام ولياليها إلا ومعها
~~زوجها أو ذو رحم محرم منها معناه ثلاثة أيام وكلمة فوق صلة كما في قوله
~~تعالى @QB@ فاضربوا فوق الأعناق @QE@ 12 وهي لا تمنع من الخروج لغيره بدون
~~المحرم
# وقال يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها فهو تنصيص على
~~أن مدة السفر لا تنقص عما يمكن استيفاء هذه الرخصة فيها
# والمعنى فيه أن التخفيف بسبب الرخصة لما فيه من الحرج والمشقة ومعنى
~~الحرج والمشقة أن يحتاج إلى أن يحمل رحله من غير أهله ويحطه في غير أهله
~~وذلك لا يتحقق فيما دون الثلاثة لأن في اليوم الأول يحمل رحله من غير أهله
~~وفي اليوم الثاني ms0296 إذا كان مقصده يحطه في أهله وإذا كان التقدير بثلاثة أيام
~~ففي اليوم الثاني يحمل رحله من غير أهله ويحطه في غير أهله فيتحقق معنى
~~الحرج فلهذا قدرنا بثلاثة أيام ولياليها ولهذا قدر PageV01P235 بعض أصحابنا
~~بثلاث مراحل لأن المعتاد من السفر في كل يوم مرحلة واحدة خصوصا في أقصر
~~أيام السنة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قدر بيومين والأكثر من اليوم الثالث
~~فأقام الأكثر من اليوم الثالث مقام الكمال وهكذا رواه الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وبن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى لأنه إذا بكر واستعجل
~~في اليوم الثالث وصل إلى المقصد قبل غروب الشمس فأقمنا الأكثر من اليوم
~~الثالث مقام الكمال ولا معنى للتقدير بالفراسخ فإن ذلك يختلف باختلاف الطرق
~~في السهول والجبال والبحر والبر وإنما التقدير بالأيام والمراحل وذلك معلوم
~~عند الناس فيرجع إليهم عند الاشتباه فإذا قصد مسيرة ثلاثة أيام قصر الصلاة
~~حين تخلف عمران المصر لأنه ما دام في المصر فهو ناوي السفر لا مسافر فإذا
~~جاوز عمران المصر صار مسافرا لاقتران النية بعمل السفر والأصل فيه حديث علي
~~رضى الله تعالى عنه حين خرج من البصرة يريد الكوفة صلى الظهر أربعا ثم نظر
~~إلى خص أمامه فقال لو جاوزنا ذلك الخص صلينا ركعتين
# قال ( وأقل مدة الإقامة خمسة عشر يوما ) وهو قول بن عمر
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه أربعة أيام وهو قول عثمان رضى الله
~~تعالى عنه فإنه كان يقول من أقام أربعا صلى أربعا
# ولم يأخذ به لحديث جابر رضى الله تعالى عنه أن النبي دخل مكة صبيحة
~~الرابع من ذي الحجة وخرج منها إلى منى في الثامن من ذي الحجة وكان يقصر
~~الصلاة حتى قال بعرفات يا أهل مكة أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر وإنما قدرنا
~~بخمسة عشر يوما لأن التقدير إنما يكون بالأيام أو بالشهور والمسافر لا يجد
~~بدا من المقام في المنازل أياما للاستراحة أو لطلب الرفقة فقدرنا أدنى مدة
~~الإقامة بالشهور وذلك نصف ms0297 شهر ولأن مدة الإقامة في معنى مدة الطهر لأنه
~~يعيد ما سقط من الصوم والصلاة فكما يتقدر ( أدنى مدة الإقامة في معنى الطهر
~~بخمسة عشر يوما ) فكذلك أدنى مدة الإقامة ولهذا قدرنا أدنى مدة السفر
~~بثلاثة أيام اعتبارا بأدنى مدة الحيض
# واستدل الشافعي رضى الله تعالى عنه بما روى أن النبي رخص للمهاجرين
~~بالمقام بمكة بعد قضاء المناسك ثلاثة أيام فهو دليل على أن بالزيادة على
~~ذلك يثبت حكم الإقامة
# ولكنا نقول إنما قدرنا بهذا لأنه علم أن حوائجهم كانت ترتفع في هذه المدة
~~لا لتقدير أدنى مدة الإقامة
# قال ( وإذا قدم الكوفي مكة وهو ينوى أن يقيم فيها وبمنى خمسة عشر يوما
~~فهو مسافر ) لأن نية الإقامة ما يكون في موضع واحد فإن الإقامة ضد السفر
~~والانتقال من PageV01P236 أرض إلى أرض يكون ضربا في الأرض ولو جوزنا نية
~~الإقامة في موضعين جوزنا فيما زاد على ذلك فيؤدي إلى القول بأن السفر لا
~~يتحقق لأنك إذا جمعت إقامة المسافر المراحل ربما يزيد ذلك على خمسة عشر
~~يوما وهذا إذا نوى الإقامة في موضعين بمكة ومنى والكوفة والحيرة فإن كان
~~عزم على أن يقيم بالليالي في أحد الموضعين ويخرج بالنهار إلى الموضع الآخر
~~فإن دخل أولا الموضع الذي عزم على المقام فيه بالنهار لا يصير مقيما وإن
~~دخل الموضع الذي عزم على الإقامة فيه بالليالي يصير مقيما ثم بالخروج إلى
~~الموضع الآخر لا يصير مسافرا لأن موضع إقامة الرجل حيث يثبت فيه ألا ترى
~~أنك إذا قلت للسوقي أين تسكن يقول في محلة كذا وهو بالنهار يكون في السوق
# وكان سبب تفقه عيسى بن أبان هذه المسألة فإنه كان مشغولا بطلب الحديث قال
~~فدخلت مكة في أول العشر من ذي الحجة مع صاحب لي وعزمت على الإقامة شهرا
~~فجعلت أتم الصلاة فلقيني بعض أصحاب أبي حنيفة رحمه الله تعالى فقال أخطأت
~~فإنك تخرج إلى منى وعرفات فلما رجعت من منى بدا لصاحبي أن يخرج وعزمت أن
~~أصاحبه فجعلت أقصر الصلاة فقال ms0298 لي صاحب أبي حنيفة أخطأت فإنك مقيم بمكة فما
~~لم تخرج منها لا تكون مسافرا فقلت أخطأت في مسألة في موضعين ولم ينفعنى ما
~~جمعت من الأخبار فدخلت مجلس محمد رحمه الله تعالى واشتغلت بالفقه
# قال ( فإن لم يعزم على الإقامة مدة معلومة ولكنه مكث أياما في المصر وهو
~~على عزم الخروج لا يصير مقيما عندنا وإن طال مكثه ) وقال الشافعي رضى الله
~~تعالى عنه إذا زاد على ثمان عشرة ليلة أتم الصلاة لأن النبي أقام بمكة بعد
~~الفتح ثمان عشرة ليلة وكان يقصر الصلاة والقياس أن السفر ينعدم بالمقام
~~لأنه ضده تركناه في هذه المدة للنص فبقى ما رواه على أصل القياس
# ( ولنا ) ما روى عن النبي أنه أقام بتبوك عشرين ليلة يقصر الصلاة وبن عمر
~~أقام بأذربيجان ستة أشهر يقصر الصلاة وأنس أقام بنيسابور شهرا يقصر الصلاة
~~وعلقمة بن قيس أقام بخوارزم سنين يقصر الصلاة ولأنه لو خرج خلف غريم له لم
~~يصر مسافرا ما لم ينو أدنى مدة السفر وإن طاف جميع الدنيا فكذلك لا يصير
~~مقيما ما لم ينو المكث أدنى مدة الإقامة وإن طال مقامه اتفاقا
# قال ( وإن خرج من مصره مسافرا بعد ما دخل وقت الصلاة صلى صلاة المسافر
~~عندنا ) وقال بن شجاع رحمه الله تعالى يصلى صلاة المقيم
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه إذا مضى من الوقت مقدار PageV01P237 ما
~~يصلى فيه أربع ركعات ثم خرج مسافرا صلى أربعا وهو بناء على أن وجوب الصلاة
~~عندهما بأول الوقت فإذا كان مقيما في أول الوقت وجب عليه صلاة المقيمين فلا
~~يسقط ذلك بالسفر
# وعندنا الوجوب يتعلق بآخر الوقت لأنه مخير في أول الوقت بين الأداء
~~والتأخير والوجوب ينفي التخير والتخير ينفي الوجوب ولو مات في الوقت لقى
~~الله تعالى ولا شيء عليه فدل أن الوجوب يتعلق بأخر الوقت
# فإذا كان مسافرا في آخر الوقت كان عليه صلاة السفر
# وقال زفر رحمه الله تعالى إذا خرج مسافرا وقد بقي من الوقت مقدار ما
~~يمكنه أن ms0299 يصلي فيه يصلي صلاة السفر وإن كان الباقي من الوقت ما دون ذلك صلي
~~صلاة المقيم لأن التأخير لا يسعه إلى وقت لا يتمكن فيه من أداء الصلاة في
~~الوقت
# ولكنا نقول جزء من الوقت بمنزلة جميعه ألا ترى أن إدراك جزء من الوقت وإن
~~قل سبب لوجوب الصلاة فوجود السفر في ذلك الجزء كوجوده في جميع الوقت
# والدليل عليه أن الصلاة لا تصير دينا في ذمته إلا بخروج الوقت فإذا صار
~~مسافرا قبل أن يصير دينا في ذمته صلى صلاة المسافرين فإذا صارت دينا في
~~ذمته بخروج الوقت قبل أن يصير مسافرا لا يتغير ذلك بالسفر ويعتبر جانب
~~السفر بجانب الإقامة فإنه لو دخل مصره قبل فوات الوقت صلى صلاة المقيمين
~~وإن كان الباقي من الوقت شيئا يسيرا فكذلك في جانب السفر ولا يحتاج إلى نية
~~الإقامة إذا دخل مصره لأن النبي كان يخرج مسافرا إلى الغزوات ثم يعود إلى
~~المدينة ولا يجدد نية الإقامة
# قال ( وإذا قرب المسافر مصره فحضرت الصلاة صلى صلاة المسافر ما لم يدخل
~~مصره ) لأن عليا رضى الله تعالى عنه صلى صلاة السفر وهو ينظر إلى بيوت
~~الكوفة حين قدمها من البصرة وهكذا روى عن بن عمر رضى الله تعالى عنهما قال
~~للمسافر صل ركعتين ما لم تدخل منزلك ولأنه في موضع لو خرج من المصر إليه
~~على قصد السفر صار مسافرا فلأن يبقى مسافرا بعد وصوله إليه أولى
# وإن كان خرج من مصره مسافرا ثم بدا له أن يرجع إلى مصره لحاجة له قبل أن
~~يسير مسيرة ثلاثة أيام صلى صلاة المقيم في انصرافه لأنه فسخ عزيمة السفر
~~بعزمه على الرجوع إلى وطنه وبينه وبين وطنه دون مسيرة السفر فصار مقيما من
~~ساعته بخلاف الأول فإنه ماض على سفره ما لم يدخل مصره
# قال ( رجل خرج من مصره مسافرا فحضرت الصلاة فافتتحها ثم أحدث فانفتل
~~ليأتي مصره فتوضأ ثم علم أن إمامه ما صلى فإنه يتوضأ ويصلى صلاة المقيم فإن
~~تكلم PageV01P238 صلى صلاة ms0300 المسافر ) لأنه من عزم على الانصراف إلى أهله
~~فقد صار مقيما وبعد ما صار مقيما في صلاته لا يصير مسافرا فيها ألا ترى أن
~~المسافر إذا نوى الإقامة في خلال الصلاة يصح والمقيم في السفينة إذا جرت به
~~السفينة لا يصير مسافرا في هذه الصلاة لأن السفر عمل وحرمة الصلاة تمنعه عن
~~مباشرة العمل فأما الإقامة ترك السفر وحرمة الصلاة لا تمنع من ذلك فإذا
~~تكلم فقد ارتفعت حرمة الصلاة وهو متوجه أمامه على عزم السفر فصار مسافرا
~~والأصل أن النية متى تجردت عن العمل لا تكون مؤثرة فإذا نوى الإقامة في
~~موضع الإقامة فقد اقترنت النية بعمل الإقامة فصار مقيما وإذا نوى السفر فقد
~~تجردت النية عن العمل ما لم يخرج فلا يصير مسافرا وهو نظير ما لو نوى في
~~عبد التجارة أن يكون للخدمة صار للخدمة ولو نوى في عبد الخدمة أن يكون
~~للتجارة لا يصير لها ما لم يتجر فيه
# قال ( مسافر صلى في سفره أربعا أربعا فإن كان قعد في كل ركعتين قدر
~~التشهد فصلاته تامة والأخريان تطوع له وإن كان لم يقعد فصلاته فاسدة عندنا
~~) وقال مالك رضى الله تعالى عنه يعيد ما دام في الوقت على كل حال
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه صلاته تامة وكان الأربع فرضا له
# وهو بناء على أن القصر عزيمة في حق المسافر عندنا
# وقال الشافعي رضى الله تعالى عنه رخصة واستدل بقوله @QB@ فليس عليكم جناح
~~أن تقصروا من الصلاة @QE@ 101 فهو تنصيص على أن أصل الفرض أربع والقصر رخصة
~~وعن علي بن ربيعة الوالبي قال سألت عمر بن الخطاب رضى الله تعالى عنه ما
~~بالنا نقصر الصلاة في السفر ولا نخاف شيئا وقد قال الله تعالى @QB@ إن خفتم
~~@QE@ فقال أشكل علي ما أشكل عليك فسألت رسول الله فقال إنها صدقة تصدق الله
~~عليكم فاقبلوا صدقته فهو تنصيص على أن القصر رخصة وأن عائشة رضى الله تعالى
~~عنها كانت تتم الصلاة في السفر وعثمان رضى الله تعالى عنه ms0301 صلى بعرفات أربع
~~ركعات واعتبر الصلاة بالصوم فإن السفر مؤثر فيها ثم الفطر رخصة ومن صام في
~~السفر كان مؤديا للفرض فكذلك القصر في الصلاة
# ( ولنا ) حديث عائشة رضى الله تعالى عنها قالت فرضت الصلاة في الأصل
~~ركعتين إلا المغرب فإنها وتر النهار ثم زيدت في الحضر وأقرت في السفر على
~~ما كانت وعن عمر رضى الله تعالى عنه قال صلاة المسافر ركعتان تام غير قصر
~~على لسان نبيكم وعن بن عمر رضى الله تعالى عنه قال صلاة المسافر ركعتان من
~~خالف السنة فقد كفر وبن عباس رضى الله تعالى عنه قال صلاة المسافر ركعتان
~~وصلاة الفجر PageV01P239 ركعتان وسأله رجلان أحدهما كان يتم الصلاة في
~~السفر والثاني يقصر عن حالهما فقال للذي قصر أنت الذي أكملت وقال للآخر أنت
~~قصرت ولما صلى عثمان رضى الله تعالى عنه بعرفات أربعا قال بن مسعود رضى
~~الله تعالى عنه صليت مع رسول الله في هذا المقام ركعتين ومع أبي بكر وعمر
~~رضي الله تعالى عنهما ركعتين ثم اختلفت بكم الطرق فليت حظى من الأربع مثل
~~حظي من الركعتين فلما بلغ ذلك إلى عثمان قال إني تأهلت بمكة وسمعت رسول
~~الله يقول من تأهل ببلدة فهو من أهلها فإنكار عبد الله بن مسعود واعتذار
~~عثمان دليل على أن فرض المسافر ركعتان إلا أن بن مسعود أحب أن يأمن عثمان
~~غيره لتكون إقامة الصلاة على هيئة فعل رسول الله وعثمان رضى الله تعالى عنه
~~أقام بنفسه لكثرة الأعراب بعرفات كيلا يظن ظان أن الصلاة في حق المقيم
~~ركعتان والمعنى فيه أن الشفع الثاني ساقط عن المسافر لا إلى بدل وبقاء
~~الفرضية يوجب القضاء أو الأداء فحين لم يثبت في حقه واحد منهما عرفنا أنه
~~لم تبق الفرضية فيما زاد على الركعتين في حقه وأن الظهر في حقه كالفجر في
~~حق المقيم
# ثم المقيم إذا صلى أربعا فإن لم يقعد في الثانية فسدت صلاته لاشتغاله
~~بالنفل قبل إكمال الفرض وإن قعد في الثانية جازت صلاته والأخريان ms0302 تطوع له
~~فكذلك هنا وبه فارق الصوم فإن الفرضية لما بقيت هناك لم ينفك عن قضاء أو
~~أداء
# وتأويل حديث عائشة رضى الله تعالى عنها ما قيل إنها كانت تتنقل من بيت
~~بعض أولادها إلى بيت بعض فلم تكن مسافرة وفي قول رسول الله فاقبلوا صدقته
~~ما يدل على أن القصر عزيمة لأنه أمر به والأمر يدل على الوجوب وتأويل الآية
~~التجوز في القراءة والأركان عند الخوف فأما صلاة المسافر عرفناه بالسنة كما
~~روينا من الآثار
# قال ( مسافر صلى الظهر ركعتين وسلم وعليه سهو ثم نوى الإقامة فصلاته تامة
~~) لأن نيته لم تصادف حرمة الصلاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى فلا يتغير به فرضه وليس عليه سجود السهو لأنه لو سجد للسهو كان عائدا
~~إلى حرمة الصلاة فيتغير فرضه بنية الإقامة ويكون سجوده في خلال الصلاة وكما
~~يسجد بترك الإتمام للصلاة فلا فائدة في الاشتغال به وإن كان بنية الإقامة
~~بعد ما عاد إلى سجود السهو قام فأتم صلاته لأن نيته حصلت في حرمة الصلاة
# وعند محمد رحمه الله تعالى هما سواء يقوم فيتم صلاته ثم يسجد للسهو لأن
~~عنده بالسلام لا يصير خارجا من الصلاة PageV01P240 إذا كان عليه سهو وقد
~~بينا هذا
# قال ( مسافر أم مسافرين ومقيمين فصلى بهم ركعة وسجدة ثم أحدث فقدم رجلا
~~دخل معه في الصلاة ساعتئذ وهو مسافر فلا ينبغي لذلك الرجل أن يتقدم ) لأن
~~غيره أقدر على إتمام صلاة الإمام وإن تقدم جاز لأنه شريك الإمام وينبغي له
~~أن يسجد تلك السجدة لأنه خليفة الأول فيبدأ بما كان على الإمام الأول أن
~~يبدأ به فإن لم يفعله ولكنه صلى بهم ركعة وسجدة ثم أحدث فقدم رجلا جاء
~~ساعتئذ فذهب وتوضأ ورجع الإمام الأول والثاني قال يسجد الثالث السجدة
~~الأولى لأنه خليفة الأمامين ويسجدها معه الإمام الأول والقوم لأنهم صلوا
~~تلك الركعة فإنما بقى عليهم تلك السجدة ولا يسجدها الإمام الثاني لأنه
~~مسبوق في تلك الركعة فعليه إعادتها فلا يبدأ بالسجدة منها ms0303
# وفي نوادر أبي سليمان قال يسجدها معهم لأنه كالمقتدى بالإمام الثالث
~~فيتابعه فيما يأتي به وإن لم يكن محسوبا من صلاته كمن أدرك الإمام في
~~السجود ثم سجد السجدة الأخرى وسجدها معه الإمام الثاني والقوم لأنهم صلوا
~~هذه الركعة ولا يسجدها معه الإمام الأول إلا أن يكون صلى تلك الركعة وانتهى
~~إلى هذه السجدة فحينئذ سجدها لأنه لاحق فيبدأ بالأول فالأول ولهذا قلنا
~~يصلى الإمام الأول الركعة الثانية بغير قراءة ثم يتشهد الإمام الثالث
~~ويتأخر ويقدم رجلا قد أدرك أول الصلاة فيسلم بهم لأنه عاجز عن السلام بنفسه
~~فيستعين بمن يقدر عليه ثم يسجد للسهو ويسجدون معه ثم يقوم الثاني فيقضي
~~الركعة التي سبق بها بقراءة ويكمل المقيمون صلاتهم
# ثم ذكر بعد هذا فصلين في المقيمين ( أحدهما ) في اللاحقين إذا صلى الأئمة
~~الأربعة كل واحد منهم ركعة وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم خامسا وجاء الأئمة
~~الأربعة فإنه ينبغي للخامس أن يبدأ بالسجدة الأولى ويسجدها معه الأئمة
~~والقوم لأنهم صلوا تلك الركعة ثم يسجد السجدة الثانية ويسجدونها معه غير
~~الإمام الأول فإنه لم يؤد تلك الركعة بعد إلا أن يكون عجل فصلى الركعة
~~الثانية وأدرك الإمام في السجدة الثانية فحينئذ سجد الثالثة ويسجدها معه ثم
~~يسجد الثالثة ويسجدونها معه من غير الإمام الأول والثاني لأنهما لم يصليا
~~الركعة الثانية ثم يسجد الرابعة ويسجدونها معه غير الإمام الأول والثاني
~~والثالث لأنهم ما صلوا هذه الركعة بعد ثم يقوم الإمام الأول فيقضى ثلاث
~~ركعات والإمام الثاني ركعتين والإمام الثالث الركعة الرابعة بغير قراءة
~~لأنهم مدركون لأول الصلاة ثم يسلم الخامس ويسجد للسهو والقوم معه وكل إمام
~~فرغ من إتمام صلاته وأدركه PageV01P241 تابعه في سجود السهو ومن لم يفرغ
~~أخر سجود السهو إلى آخر صلاته
# ( والفصل الثاني ) في الأئمة الأربعة إذا كانوا مسبوقين وقد صلى كل واحد
~~منهم ركعة وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم رجلا خامسا وتوضأ الأئمة الأربعة
~~وجاءوا فينبغي للخامس أن يسجد السجدة الأولى ويسجدها معه القوم والأمام
~~الأول ولا يسجدها معه ms0304 الإمام الثاني والثالث والرابع لأنهم مسبوقون في تلك
~~الركعة
# وفي رواية النوادر يسجدونها معه للمتابعة ثم يسجد السجدة الثانية ويسجدها
~~معه القوم والإمام الثاني لأنه صلى تلك الركعة بعد ولا يسجدها معه الإمام
~~الأول لأنه ما صلى تلك الركعة بعد ولا الثالث ولا الرابع لأنهما مسبوقان في
~~هذه الركعة إلا على رواية النوادر ثم يسجد الثالثة ويسجدها معه القوم
~~والإمام الثالث لأنهم صلوا هذه الركعة ولم يسجدوا هذه السجدة ثم يسجد
~~الرابعة ويسجدها معه القوم والإمام الرابع ثم يتشهد ويتأخر ويقدم سادسا
~~ليسلم بهم ويسجد سجدتي السهو ثم يقوم الخامس فيصلى أربع ركعات لأنه مسبوق
~~فيها فيقرأ في الأوليين وفي الأخريين هو بالخيار وأما الإمام الأول يقضى
~~ثلاث ركعات بغير قراءة لأنه أدرك أول الصلاة ولا قراءة على اللاحق فيما
~~يقضى والإمام الثاني يقضى ركعتين بغير قراءة لأنه لاحق فيهما ثم ركعة
~~بقراءة والإمام الثالث يقضى الرابعة أولا بغير قراءة ثم يقضى ركعتين بقراءة
~~لأنه مسبوق فيهما والإمام الرابع يقضى ثلاث ركعات يقرأ في ركعتين منها وفي
~~الثالثة هو بالخيار لأنه مسبوق فيها
# ( فإن قيل ) لماذا أورد هذا المسائل مع تيقن كل عاقل بأنها لا تقع ولا
~~يحتاج إليها ( قلنا ) لا يتهيأ للمرء أن يعلم ما يحتاج إليه إلا بتعلم ما
~~لا يحتاج إليه فيصير الكل من جملة ما يحتاج إليه لهذا الطريق وإنما يستعد
~~للبلاء قبل نزوله
# قال ( مسافر أم مسافرين فصلى بهم ركعة ثم نوى الإقامة فعليه أن يكمل بهم
~~الصلاة ) لأن نيته استندت إلى أول الصلاة وهم قد التزموا متابعته فعليهم ما
~~عليه من إتمام الصلاة بخلاف ما إذا كان الناوى للإقامة خليفة الإمام
~~المسافر لأن القوم ما التزموا متابعته وإنما لزمهم ذلك لضرورة إصلاح صلاتهم
~~ففيما وراء ذلك ليس عليهم متابعته
# قال ( إمام أحدث فاستخلف مدركا ثم نام خلفه حتى صلى الإمام ركعة وقدمه
~~فإن تأخر هو وقدم غيره فهو أولى ) لأن غيره أقدر على إتمام صلاة الإمام
~~فإنه محتاج إلى البداءة بما فرغ منه الإمام ms0305 وإن لم يفعل ولكنه أشار عليهم
~~بأن ينتظروه ليصلى ركعة أولا ثم يصلى بهم بقية الصلاة جاز أيضا لأنه شريك
~~الإمام PageV01P242 فيصلح أن يكون خليفة الإمام وإن لم يفعل ولكنه صلى بهم
~~الثلاث ركعات بقية صلاة الإمام وتشهد ثم قدم مدركا وسلم بهم وقام وقضى ما
~~عليه أجزأه ذلك عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا يجزئه لأنه مأمور بالبداءة بالركعة الأولى
~~فإذا لم يفعل فقد ترك الترتيب المأمور به فتفسد صلاته كالمسبوق إذا بدأ
~~بقضاء ما فاته قبل أن يتابع الإمام فيما أدرك معه
# ( ولنا ) أن مراعاة الترتيب في أفعال الصلاة الواحدة واجبة وليست بركن
~~ألا ترى أنه لو ترك سجدة من الركعة الأولى إلى آخر صلاته لم تفسد صلاته وأن
~~المسبوق إذا أدرك الإمام في السجود يتابعه فيه فدل أن مراعاة الترتيب في
~~صلاة واحدة ليست بركن فتركها لا يفسد الصلاة بخلاف المسبوق ففساد صلاته
~~هناك للعمل بالمنسوخ لا لترك الترتيب ولأن حكم ما هو مسبوق فيه مخالف لحكم
~~ما أدركه معه لأنه فيما هو مسبوق فيه كالمنفرد فإذا انفرد في موضع يحق عليه
~~الاقتداء تفسد صلاته وها هنا حكم الكل واحد في حقه فترك الترتيب لا يكون
~~مفسدا صلاته
# قال ( وإن صلى بهم ركعة ثم ذكر ركعته تلك فالأفضل أن يومئ إليهم لينتظروه
~~حتى يقضي تلك الركعة ثم يصلى بهم بقية الصلاة ) كما كان في الابتداء يفعله
~~وإن لم يفعل وتأخر حين تذكر ذلك وقدم رجلا منهم فصلى بهم فهو أفضل أيضا كما
~~في الابتداء وإن لم يفعل ولكنه صلى بهم وهو ذاكر لركعته أجزأه أيضا لما
~~بينا
# قال ( وليس للمسافر أن يقتدي بالمقيم بعد فوات الوقت وللمقيم أن يقتدي
~~بالمسافر في الوقت وبعد فوات الوقت ) أما في الوقت فلأن النبي جوز اقتداء
~~أهل مكة بعرفات حين قال أتموا صلاتكم يا أهل مكة فإنا قوم سفر وكذلك بعد
~~فوات الوقت لأن فرض المقيم لا يتعين بالاقتداء
# وأما اقتداء المسافر بالمقيم في الوقت يجوز ويتغير فرضه هكذا روى ms0306 عن بن
~~عمر وبن عباس رضى الله تعالى عنهما وبعد فوات الوقت لا يصح اقتداؤه لأن
~~فرضه لا يتغير بالاقتداء فإن المغير للفرض إما نية الإقامة أو الاقتداء
~~بالمقيم ثم الفرض بعد خروج الوقت لا يتغير بنية الإقامة فكذلك الاقتداء
~~بالمقيم وإذا لم يتغير فرضه كان هذا عقدا لا يفيد موجبه ولو صلى ركعتين
~~وسلم كان قد فرغ قبل إمامه وإن أتم أربعا كان خالطا النفل بالمكتوبة قصدا
~~وذلك لا يجوز ثم القعدة الأولى نفل في حق الإمام فرض في حقه واقتداء
~~المفترض بالمتنفل لا يجوز على ما بينا هذا الفروق كما أمليناه من شرح
~~الجامع
# قال ( والغلام المراهق إذا كان معه رجل في الصف أجزأهما PageV01P243 ذلك
~~) لحديث أنس رضى الله تعالى عنه فأقامني واليتيم من ورائه
# قال ( رجل ترك صلاة واحدة ثم صلى شهرا وهو ذاكر لها فعليه أن يقضى تلك
~~الصلاة وحدها استحسانا ) وإن كان صلى يوما أو أقل من ذلك أعاد ما صلى بعدها
~~في هذه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهذه المسألة التي يقال لها واحدة
~~تفسد خمسا وواحدة تصحح خمسا لأنه إن صلى السادسة قبل الاشتغال بالقضاء صح
~~الخمس عنده وإن أدى المتروكة قبل أن يصلي السادسة فسد الخمس
# وعلى قولهما عليه قضاء الفائتة وخمس صلوات بعدها وهو القياس لأن الخمس
~~فسدت بسبب ترك الترتيب حتى لو اشتغل بالقضاء في ذلك الوقت كان عليه قضاء
~~الكل فبتأخر القضاء لا ينقلب صحيحا
# وأبو حنيفة رضى الله تعالى عنه يقول الفساد كان بوجوب مراعاة الترتيب وقد
~~سقط ذلك عنه بالاتفاق عند تطاول الزمان
# والدليل عليه أنه لو أعادها غير مرتب يجوز فكيف يلزمه إعادتها لترك
~~الترتيب مع أنه ليس عليه مراعاة الترتيب بالإعادة ولا يبعد أن يتوقف حكم
~~الصلاة المؤداة على ما تبين في الثاني كمصلى الظهر يوم الجمعة إن أدرك
~~الجمعة تبين أن المؤداة كانت تطوعا وإلا كان فرضا وصاحبة العادة إذا انقطع
~~دمها فيما دون عادتها وصلت صلوات ثم عاودها الدم تبين أنها لم ms0307 تكن صلاة
~~صحيحة وإن لم يعاودها كانت صحيحة
# قال ( وإذا زاد على أيام عادتها فإذا انقطع لتمام العشرة تبين أن الكل
~~حيض وليس عليها قضاء الصلوات وإن جاوزها كان عليها قضاء الصلوات ) وقال أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى إذا صلى الحاج المغرب في طريق المزدلفة
~~فعليهم إعادتها إن وصل إلى المزدلفة قبل طلوع الفجر وإن لم يصل فليس عليهم
~~إعادتها فهذا مثله
# وحاصل كلام أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن هذه الصلوات مؤداة في أوقاتها
~~والفساد بسبب ترك الترتيب فساد ضعيف فلا يبقى حكمه بعد سقوط الترتيب
# وهما يقولان ما يحكم بفساده لمراعاة الترتيب لا يصح لسقوط الترتيب كمن
~~افتتح الصلاة في أول الوقت وهو ذاكر للفائتة فطولها حتى يضيق الوقت لم يحكم
~~بجوازها
# إلا أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى قال هناك لم يسقط الترتيب لأن بعد
~~السقوط لا يعود الترتيب وهناك إذا خرج الوقت فعليه مراعاة الترتيب
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يلزمه إعادة المتروكة وصلاة شهر بعده بناء
~~على مذهبه في حد الكثرة التي سقط بها الترتيب وقد بينا
# قال ( رجل صلى الظهر على غير وضوء ثم صلى العصر على وضوء ذاكرا لذلك وهو
~~يظن أنه يجزئه فعليه أن يعيدهما جميعا ) لوجوب مراعاة الترتيب وظنه جهل فلا
~~PageV01P244 يسقط عنه ما هو مستحق عليه
# وكان الحسن بن زياد رحمه الله تعالى يقول إنما يجب مراعاة الترتيب على من
~~يعلم فأما من لا يعلم فليس عليه ذلك لأنه ضعيف في نفسه فلا يثبت حكمه في حق
~~من لا يعلم به
# وكان زفر رحمه الله تعالى يقول إذا كان عنده أن ذلك يجزئه فهو في معنى
~~الناسي للفائتة فيجزئه فرض الوقت
# ( ولنا ) أن نقول إذا كان الرجل مجتهدا قد ظهر عنده أن مراعاة الترتيب
~~ليس بفرض فهو دليل شرعي وكذلك إذا كان ناسيا فهو معذور غير مخاطب بأداء
~~الفائتة قبل أن يتذكر فأما إذا كان ذاكرا وهو غير مجتهد فمجرد ظنه ليس
~~بدليل شرعي فلا يعتبر فإن أعاد ms0308 الظهر وحدها ثم صلى المغرب وهو يظن أن العصر
~~له جائز قال يجزئه المغرب ويعيد العصر فقط لأن ظنه هذا استند إلى خلاف
~~معتبر بين العلماء فكان دليلا شرعيا
# وحاصل الفرق أن فساد الصلاة بترك الطهارة فساد قوى مجمع عليه فيظهر أثره
~~فيما يؤدي بعده فأما فساد العصر بسبب تذكر الترتيب فساد ضعيف مختلف فيه فلا
~~يتعدى حكمه إلى صلاة أخرى فهو كمن جمع بين حر وعبد في البيع بثمن واحد بطل
~~العقد فيهما بخلاف ما إذا جمع بين قن ومدبر
# قال ( رجل أسلم في دار الحرب فمكث فيها شهرا ولم يصل ولم يعلم أن عليه
~~الصلاة فليس عليه قضاؤها ) وقال زفر رحمه الله تعالى عليه قضاؤها لأن بقبول
~~الإسلام صار ملتزما لما هو من أحكامه ولكن قصر عنه خطاب الأداء لجهله به
~~وذلك غير مسقط للقضاء بعد تقرر السبب الموجب كالنائم إذا انتبه بعد مضي وقت
~~الصلاة عليه
# وجه قولنا أن ما يجب بخطاب الشرع لا يثبت حكمه في حق المخاطب قبل علمه به
~~ألا ترى أن أهل قباء افتتحوا الصلاة إلى بيت المقدس بعد فرضية التوجه إلى
~~الكعبة وجوز لهم رسول الله لأنه لم يبلغهم
# وشرب بعض الصحابة الخمر بعد نزول تحريمها قبل علمه بذلك وفيه نزل قوله
~~تعالى @QB@ ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا @QE@ 93
~~وهذا لأن الخطاب بحسب الوسع وليس في وسع المخاطب الائتمار قبل العلم فلو
~~ثبت حكم الخطاب في حقه كان فيه من الحرج ما لا يخفى ولهذا قلنا إن عزل
~~الوكيل والحجر على المأذون لا يثبت في حقه ما لم يعلم
# ( وإن كان ذميا أسلم في دار الإسلام فعليه قضاؤها استحسانا ) وفي القياس
~~لا قضاء عليه أيضا وهو الحد لما بينا
# ووجه الاستحسان هو أن الخطاب شائع في دار الإسلام فيقوم شيوع الخطاب مقام
~~العلم لأنه ليس في وسع المبلغ أن يبلغ كل أحد إنما الذي وسعه أن يجعل
~~الخطاب شائعا وهذا لأنه في دار الإسلام يسمع الأذان PageV01P245 والإقامة
~~ويرى ms0309 شهود الناس الجماعات في كل وقت فإنما يشتبه عليه ما لا يشتبه ولأن في
~~دار الإسلام يجد من يسأل منه فترك السؤال تقصير منه بخلاف دار الحرب
# فإن بلغه في دار الحرب رجل واحد فعليه القضاء فيما ترك بعد ذلك عندهما
~~وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى ما لم يخبره رجلان أو رجل
~~وامرأتان لا يلزمه القضاء لأن هذا خبر ملزم ومن أصله اشتراط العدد في الخبر
~~الملزم كما قال في حق الحجر على المأذون وعزل الوكيل والإخبار بجناية العبد
# وجه الرواية الأخرى وهو الاصح أن كل أحد مأمور من صاحب الشرع بالتبليغ
~~قال عليه الصلاة والسلام نضر الله أمرا سمع منا مقالة فوعاها كما سمعها ثم
~~أداها إلى من لم يسمعها فهذا المبلغ نظير الرسول من المولى والموكل وخبر
~~الرسول هناك ملزم فها هنا كذلك
# قال ( رجل ترك الظهر والعصر من يومين مختلفين لا يدرى لعل الظهر الذي ترك
~~أولا أو العصر فإنه يتحرى في ذلك ) لأن عليه مراعاة الترتيب ولا يتوصل
~~إليها إلا بالتحرى فعليه أن يتحرى كما إذا اشتبهت عليه القبلة فإن لم يكن
~~له في ذلك رأي وأراد الأخذ بالثقة صلاهما ثم أعاد الأولى منهما عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وقالا ليس عليه سوى التحرى لأنا نعلم يقينا أنه ما ترك إلا صلاتين فكيف
~~يلزمه قضاء ثلاث صلوات وهذا نظير من اشتبهت عليه القبلة لا يؤمر بالصلاة
~~إلى الجهات كلها احتياطا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الأخذ بالاحتياط في العبادات أصل وفي
~~إعادة الأولى منهما تيقن بأداء ما كان عليه من الترتيب بخلاف أمر القبلة
~~فإن الصلاة إلى غير جهة القبلة لا تكون قربة فلا يحصل معنى الاحتياط
~~بمباشرة ما ليس بقربة
# فأما ها هنا إعادة الأولى إما أن تكون فرضا أو نفلا وهو قربة وهو نظير من
~~تذكر فائته لا يدرى أيما هي من صلوات اليوم أو الليلة فعليه صلاة يوم ms0310 وليلة
~~احتياطا وكذلك لو تذكر أنه ترك سجدة من صلاة
# وكان محمد بن مقاتل الرازي رحمه الله تعالى يقول يعيد الفجر والمغرب ثم
~~يصلى أربعا بنية ما عليه
# ومن أصحابنا من يقول يصلى أربع ركعات بنية ما عليه بثلاث قعدات
# وهذا كله فاسد فإن القضاء لا يتأدى إلا بتعيين النية وفيما قالوا تضييع
~~النية فكيف يتأدى به القضاء
# والصحيح ما قلنا أنه يعيد صلاة يوم وليلة احتياطا فهذا مثله
# قال ( رجل أم نساء ليس معهن رجل فأحدث فذهب وتوضأ فصلاته تامة وصلاة
~~النسوة فاسدة ) لأن الإمام في حق نفسه كالمنفرد لا تتعلق صلاته بصلاة غيره
~~ولم يبق للنسوة إمام في المسجد فتفسد PageV01P246 صلاتهن لهذا
# قال ( فإن استخلف امرأة فسدت صلاته وصلاتهن ) وقال زفر رحمه الله تعالى
~~تجوز صلاة النسوة لأن المرأة تصلح لإمامة النساء دون الرجال بدليل الابتداء
# ولكنا نقول اشتغاله باستخلاف من لا يصلح أن يكون خليفة له مفسد لصلاته
~~فإنما فسدت صلاته قبل تحول الإمامة منه إلى غيره فتفسد به صلاة المقتدين
# قال ( فإن تقدمت امرأة منهن من غير أن يقدمها قبل أن يخرج من المسجد فهذا
~~والأول سواء ) وهذا جواب مبهم فقد تقدم فصلان حكمهما مختلف ثم ذكر الفصل
~~الثالث ولم يبين بأي فصل يعتبره
# فمن أصحابنا من قال معناه هذا واستخلاف الإمام إياها سواء حتى تفسد صلاة
~~الإمام لما بينا في باب الحدث لأنه لا فرق بين تقدم واحد من القوم وبين
~~تقديم الإمام إياه
# والأصح أن هذا نظير الفصل الأول حتى لا تفسد صلاة الإمام لأنه لم يشتغل
~~باستخلاف من لا يصلح خليفة له وليس للنساء عليه ولاية في إفساد الصلاة فصار
~~في حقه كأن لم يقدم واحدة منهن فتجوز صلاته لأنه في حق نفسه كالمنفرد
# قال ( مسافر صلى الظهر ركعتين بغير قراءة ثم نوى المقام فعليه أن يصلى
~~ركعتين بقراءة ) وهو والمقيم فيه سواء عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى صلاته فاسدة وهذا بناء على ما سبق ms0311 أن فساد
~~الصلاة بترك القراءة يخرجه من حرمة الصلاة عند محمد رحمه الله تعالى ولا
~~يخرجه منها عندهما
# وأما على سبيل الابتداء فها هنا حجة محمد رحمه الله تعالى أن ظهر المسافر
~~كفجر المقيم ثم الفجر في حق المقيم يفسد بترك القراءة فيهما أو في إحداهما
~~على وجه لا يمكنه إصلاح صلاته إلا بالاستقبال فكذلك الظهر في حق المسافر إذ
~~لا تأثير لنية الإقامة في رفع الفساد
# ولهما أن نية الإقامة في آخر الصلاة كهي في أولها ولو كان مقيما في أولها
~~لم تفسد صلاته بترك القراءة في الأوليين فهذا مثله وتبين بهذا أن المفسد لم
~~يتقرر لأن صلاة المسافر بعرض أن يلحقه مدد نية الإقامة والمفسد خلو الصلاة
~~عن القراءة في ركعتين منها ولا يتحقق ذلك بترك القراءة في الأوليين بخلاف
~~فجر المقيم وكذلك إن قام إلى الثالثة وركع ثم نوى الإقامة إلا أنه إن كان
~~لم يقرأ في الأوليين يعيد القراءة وإن كان قرأ في الأوليين يعيد القيام
~~والركوع لأن ما أدى كان نفلا لأنه حين قام إلى الثالثة لم يكن نوى الإقامة
~~فكانت هذه الركعة بقدر ما أدى إلى وقت نية الإقامة نافلة فلا تنوب عن الفرض
~~فكان عليه الإعادة لهذا
# قال ( مسافر دخل في صلاة المقيم ثم ذهب الوقت لم تفسد صلاته ) لأن
~~الأتمام لزمه بالشروع مع الإمام في الوقت فالتحق بغيره من PageV01P247
~~المقيمين بخلاف ما لو اقتدى به بعد خروج الوقت فإن الاتمام لم يلزمه بهذا
~~الاقتداء فإن أفسدها الإمام على نفسه كان على المسافر أن يصلى صلاة السفر
~~لأن وجوب الإتمام عليه بمتابعة الإمام وقد زال ذلك بالإفساد
# ( فإن قيل ) فقد كان هو مقيما في هذه الصلاة عند خروج الوقت فبأن صار في
~~حكم المسافر بعد خروج الوقت لا يتغير ذلك الفرض
# ( قلنا ) لم يكن مقيما فيها وإنما يلزمه الإتمام لمتابعة الإمام ألا ترى
~~أنه لو أفسد الاقتداء في الوقت كان يصلى صلاة السفر والقصر في السفر في
~~الظهر والعصر والعشاء لأن القصر عبارة ms0312 عن سقوط شطر الصلاة وفي هذه الصلاة
~~بعد سقوط الشطر تبقى صلاته كاملة بخلاف الفجر فإن بعد سقوط الشطر منها لا
~~يبقى إلا ركعة وهي لا تكون صلاة تامة وكذلك في المغرب بعد سقوط شطر منها لا
~~تبقى صلاة تامة فلهذا لم يدخلها القصر والسنن والتطوعات لا يدخلها القصر
~~بسبب السفر لأن القصر في الصلاة بسبب السفر توقيف لم يعرف بالرأي ومن الناس
~~من قال بترك السنن في السفر ويروون عن بعض الصحابة أنه قال لو أتيت بالسنن
~~لاتممت الفريضة وتأويل هذا عندنا في حالة الخوف على وجه لا يمكنه المكث في
~~موضع لأداء السنن
# قال ( ويخفف القراءة في جميع الصلوات ) لما روي أن رسول الله قرأ في
~~الفجر في السفر قل يا أيها الكافرون وقل هو الله أحد وأطال القراءة في صلاة
~~الفجر ولأن السفر لما أسقط عنه شطر الصلاة دفعا للحرج فلأن يسقط مراعاة سنة
~~القراءة أولى ولكن المستحب أن تكون قراءته في الفجر والظهر أطول اعتبارا
~~بحالة الإقامة فيقرأ والسماء والطارق والشمس وضحاها وما أشبههما وفي العصر
~~والمغرب والعشاء قل هو الله أحد وما أشبهها
# قال ( ودخول المسافر في صلاة المقيم يلزمه الإكمال إن دخل في أولها أو في
~~آخرها قبل السلام ) لأن الاقتداء بالمقيم في تغير الفرض كنية الإقامة ولا
~~فرق فيه بين أول الصلاة وآخرها فهذا مثله
# قال ( وتوطين أهل العسكر أنفسهم على الإقامة وهم في دار الحرب محاصرون
~~لأهل المدينة ساقط وهم مسافرون ) لحديث بن عباس رضى الله تعالى عنه أن رجلا
~~سأله فقال إنا نطيل الثوى في دار الحرب فقال صل ركعتين حتى ترجع إلى أهلك
~~ولأن نية الإقامة لا تصح إلا في موضع الإقامة ودار الحرب ليس بموضع لإقامة
~~المحاربين من المسلمين لأنه غير متمكن من الفرار بنفسه بل هو بين أن يهزم
~~العدو فيفر وبين أن ينهزم فيفر ولأن فناء البلدة تبع لجوفها والبلدة في يد
~~أهل الحرب فالموضع الذي فيه العسكر كان في أيديهم أيضا PageV01P248 حكما
# وكذلك إذا نزلوا المدينة ms0313 وحاصروا أهلها في الحصن فلا قرار لهم ما داموا
~~محاربين فكأن نية الإقامة في غير موضع الإقامة مقاس نية السفر في غير
~~موضعها وكذلك إن حاربوا أهل البغي في دار الإسلام وحاصروهم
# وقال زفر رحمه الله تعالى في الفصلين جميعا إن كانت الشوكة والغلبة للعدو
~~لم تصح نيتهم الإقامة وإن كانت الشوكة لهم صحت نيتهم الإقامة لأنهم يتمكنون
~~من الفرار باعتبار الظاهر
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إن كانوا في الأخبية والفساطيط خارج
~~البلدة لم تصح نيتهم الإقامة وإن كانوا في البيوت والأبنية صحت نيتهم
~~الإقامة لأن الأبنية موضع الإقامة دون الصحراء
# وعلى هذا اختلف المتأخرون في الذين يسكنون الأخبية في دار الإسلام
~~كالأعراب والأتراك
# فمنهم من يقول لا يكونون مقيمين أبدا لأنهم ليسوا في موضع الإقامة
# والأصح أنهم مقيمون لأن الإقامة للمرء أصل والسفر عارض وهم لا ينوون
~~السفر قط إنما ينتقلون من ماء إلى ماء ومن مرعى إلى مرعى فكانوا مقيمين
~~باعتبار الأصل
# قال ( وإذا مر الإمام بمدينة وهو مسافر فصلى بهم الجمعة أجزأه وأجزأهم )
~~وقال زفر رحمه الله تعالى لا يجوز لأنه لا جمعة على المسافر قال أربعة لا
~~جمعة عليهم المسافر والمريض والعبد والمرأة فكان هذا في معنى اقتداء
~~المفترض بالمتنفل
# ولكنا نقول قد أقام رسول الله الجمعة بمكة وهو كان مسافرا بها ثم صلاة
~~الجمعة من غيره في هذا الموضع إنما تجوز بأمره فلأن تجوز منه أولى وإنما لا
~~يجب الحضور على المسافر لدفع الحرج فإذا حضر وأدى كان مفترضا كالمريض وكذلك
~~الأمير يطوف في بلاد عمله وهو مسافر فهو والإمام سواء في هذا
# قال ( ويصلى المسافر التطوع على دابته بإيماء حيثما توجهت به ) لحديث بن
~~عمر رضى الله تعالى عنهما أن النبي كان يصلى على دابته تطوعا حيثما توجهت
~~به وتلا قوله تعالى @QB@ فأينما تولوا فثم وجه الله @QE@ 115 وعن جابر رضى
~~الله تعالى عنه قال رأيت رسول الله في غزوة إنما يتطوع على دابته بالإيماء
~~ووجهه إلى المشرق إلا أن في حديث ms0314 بن عمر رضى الله تعالى عنه أنه كان ينزل
~~للوتر والمكتوبة وفي حديث جابر رضى الله تعالى عنه ذكر أنه كان يوتر على
~~دابته وينزل للمكتوبة ولو لم يكن له في التطوع على الدابة من المنفعة إلا
~~حفظ اللسان وحفظ النفس عن الوساوس والخواطر الفاسدة لكان ذلك كافيا
# قال ( وإن كان على سرجه قذر فكذلك تجوز صلاته ) وكان محمد بن مقاتل وأبو
~~حفص النجاري رحمهما الله تعالى يقولان لا تجوز إذا كانت النجاسة في
~~PageV01P249 موضع الجلوس أو في موضع الركابين أكثر من قدر الدرهم اعتبارا
~~للصلاة على الدابة بالصلاة على الأرض وكانا يقولان تأويل ما ذكره من
~~القذارة عرق الدابة
# وأكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون تجوز لما قال في الكتاب والدابة
~~أشد من ذلك يعنى أن باطنها لا يخلو عن النجاسات ويترك عليها الركوع والسجود
~~مع التمكن من النزول والأداء والأركان أقوى من الشرائط فإذا سقط اعتبار
~~الأركان هنا لحاجة فشرط طهارة المكان أولى ثم الإيماء لا يصيب موضعه إنما
~~هو إشارة في الهواء وإنما يشترط طهارة الموضع الذي يؤدي عليه ركنا وهو لا
~~يؤدي على موضع سرجه وركابيه ركنا فلا تضره نجاستهما
# وكذلك المقيم يخرج من مصره فرسخين أو ثلاثة فله أن يتطوع على دابته لأنه
~~في معنى المسافر يحتاج إلى قطع الوساوس عن نفسه ولا سير على الدابة ها هنا
~~مديد كسير المسافر
# ولم يذكر في الكتاب إذا كان راكبا في المصر هل يتطوع على دابته وذكر في
~~الهارونيات أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجوز التطوع على الدابة في
~~المصر
# وعند محمد رحمه الله تعالى يجوز ويكره
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا بأس به
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال التطوع على الدابة بالإيماء جوزناه بالنص
~~بخلاف القياس وإنما ورد النص به خارج المصر والمصر في هذا ليس في معنى خارج
~~المصر لأن سيره على الدابة في المصر لا يكون مديدا عادة فرجعنا فيه إلى أصل
~~القياس
# وحكى أن أبا يوسف رحمه ms0315 الله تعالى لما سمع هذا من أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى قال حدثني فلان عن فلان أن النبي ركب الحمار في المدينة يعود سعد بن
~~عبادة وكان يصلى وهو راكب فلم يرفع أبو حنيفة رحمه الله تعالى رأسه قيل
~~إنما لم يرفع رجوعا منه إلى الحديث
# وقيل بل هذا حديث شاذ فيما تعم به البلوى والشاذ في مثله لا يكون حجة
~~عنده فلهذا لم يرفع رأسه
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى أخذ بالحديث ومحمد رحمه الله تعالى كذلك إلا
~~أنه كره ذلك في المصر لأن اللغط يكثر فيها فلكثرة اللغط ربما يبتلى بالغلط
~~في القراءة فلذلك كره
# قال ( ولا يصلى المسافر المكتوبة على الدابة من غير عذر ) لأن المكتوبة
~~في أوقات محصورة فلا يشق عليه النزول لأدائها فيها بخلاف التطوع فإنه ليس
~~بمقدر بشيء فلو ألزمناه النزول لأدائها تعذر عليه إذا ما ينشطه فيه من
~~التطوعات أو ينقطع سفره
# وكذلك ينزل للوتر عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنها واجبة وعندهما له
~~أن يؤتر على الدابة لما روى عن النبي أنه كان مع أصحابه في سفر فمطروا
~~PageV01P250 فأمر مناديا ينادى حتى نادى صلوا على رواحلكم فنزل بن رواحة
~~فطلب موضعا يصلى فيه فأخبر بذلك رسول الله فدعاه فلما أقبل إليه فقال أما
~~أنه يأتيكم وقد لقن حجته قال ألم تسمع ما أمرت به أما لك في أسوة قال يا
~~رسول الله أنت تسعى في رقبة قد فكت وأنا أسعى في رقبة لم يظهر فكاكها قال
~~ألم أقل لكم إنه يأتيكم وقد لقن حجته ثم قال له إني لأرجو على هذا أن أكون
~~اخشاكم لله تعالى فقد جوز لهم الصلاة على الدابة عند تعذر النزول بسبب
~~المطر فكذلك بسبب الخوف من سبع أو عدو ولأن مواضع الضرورة مستثناة
# قال ( وإذا افتتح التطوع على الأرض ثم ركب فأتمها راكبا لم تجزه ولو
~~افتتحها راكبا ثم نزل فأتمها أجزأه ) قيل لأن النزول عمل يسير والركوب عمل
~~كثير لأنه يحتاج فيه إلى استعمال اليدين ms0316 عادة وفي النزول يجعل رجليه من
~~جانب فينزل من غير حاجة إلى معالجة
# وقيل إذا افتتح على الأرض فلو أتمها راكبا كان دون ما شرع فيها لأنه شرع
~~فيها بركوع وسجود والإيماء دون ذلك والراكب إذا نزل يؤديها أتم مما شرع
~~فيها لأنه شرع فيها بالإيماء ويؤديها بركوع وسجود
# وعن زفر رحمه الله تعالى فيهما جميعا يبنى لأنه لما جاز له افتتاح التطوع
~~على الدابة بالإيماء مع القدرة على النزول فالإتمام أولى
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى فيهما جميعا يستقبل لأنه لو بنى بعد
~~النزول كان هذا بناء القوي على الضعيف وذلك لا يجوز كالمريض المومىء يقدر
~~على الركوع والسجود في خلال الصلاة
# وفي ظاهر الرواية فرق فقال هناك ليس له أن يفتتح بالإيماء على الدابة مع
~~القدرة على الركوع والسجود فكذلك إذا قدر على ذلك في خلال الصلاة لا يبنى
~~وبينا له أن يفتتح بالأيماء على الدابة مع القدرة على الركوع والسجود
~~فقدرته على ذلك بالنزول لا تمنعه من البناء
# قال ( ومن قال لله علي أن أصلي ركعتين فصلاهما على الدابة من غير عذر لم
~~يجز ) اعتبارا بما يوجبه على نفسه بما أوجب الله عليه وكذلك إن سمع تلاوة
~~على الأرض فسجدها على الدابة بالإيماء لم تجزه لأنها لزمته بالسجود بالسماع
~~على الأرض حيث سمعها قبل الركوب ولو سمعها وهو راكب فسجدها بالإيماء جاز
~~لأنه أداها كما لو التزمها ولو سجد على الأرض أجزأه لأنه أداها أتم مما
~~التزمها
# قال ( رجلان في محل اقتدى أحدهما بالآخر في التطوع أجزأهما ) كما لو كانا
~~على الأرض إذ ليس بين المقتدى والإمام ما يمنع من الاقتداء ويكره له أن
~~يأتم إذا كان عن يسار الإمام اعتبارا بما لو كان على الأرض وإن كان كل واحد
~~منهما على PageV01P251 دابة لم تجز صلاة المؤتم لأن بين الدابتين طريقا
~~والطريق العظيم بين المقتدي والإمام يمنع الاقتداء
# وعن محمد بن الحسن رحمه الله تعالى قال أستحسن أن يجوز اقتداؤه بالإمام
~~إذا كانت دابتهم بالقرب من ms0317 دابة الإمام على وجه لا يكون الفرجة بينهم وبين
~~الإمام إلا بقدر الصف بالقياس على الصلاة على الأرض
# قال ( ونية اللاحق للإقامة وهو في قضاء ما عليه وقد فرغ الإمام من صلاته
~~ساقطة لا يلزمه الإتمام ) لأنه فيما يتم مقتد بالإمام فنيته في هذه الحالة
~~كنية إمامه ونية الإمام للإقامة لا يلزمه إتمام هذه الصلاة ويعني بعد ما
~~فرغ منها فكذلك نيته
# ( فإن قيل ) نية المقتدي معتبرة في حقه ما لم يخرج من حرمة الصلاة وفي حق
~~الإمام إنما تعتبر بخروجه عن حرمة الصلاة
# ( قلنا ) المقتدي تبع فيجعل كالخارج من الصلاة حكما لخروج إمامه منها
~~وكذلك لو دخل مصره فإن دخول موضع الإقامة ونية الإقامة في الحكم سواء ونية
~~المسبوق في قضاء ما عليه للإقامة أو دخوله مصره يلزمه الإتمام لأن المسبوق
~~فيما يقضى كالمنفرد ونية المنفرد الإقامة معبر فرضه في الوقت فكذلك نية
~~المسبوق لأنه أصل بنفسه ونية المنفرد الإقامة بعد خروج الوقت في صلاة
~~افتتحها في الوقت ساقطة وكذلك دخوله المصر لأن بخروج الوقت صار صلاة السفر
~~دينا في ذمته فلا يتغير بإقامته فأما في الوقت لا يصير دينا في ذمته بعد
~~ألا ترى أن في الوقت يسقط بعذر الحيض وبعد خروج الوقت لا يسقط
# قال ( خراساني قدم الكوفة فأقام بها شهرا ثم خرج منها إلى الحيرة فوطن
~~نفسه على إقامة خمسة عشر يوما ثم خرج منها يريد خراسان ويمر بالكوفة فإنه
~~يصلى ركعتين ) لأن وطنه بالكوفة كان وطنا مستعارا فانتقض بمثله
# فالحاصل أن الأوطان ثلاثة وطن قرار ويسمى الوطن الأصلى وهو أنه إذا نشأ
~~ببلدة أو تأهل بها توطن بها
# ووطن مستعار وهو أن ينوى المسافر المقام في موضع خمسة عشر يوما وهو بعيد
~~عن وطنه الأصلى
# ووطن سكني وهو أن ينوى المسافر المقام في موضع أقل من خمسة عشر يوما أو
~~خمسة عشر يوما وهو قريب من وطنه الأصلى
# ثم الوطن الأصلى لا ينقضه إلا وطن أصلي مثله والوطن المستعار ينقضه الوطن
~~الأصلي ووطن مستعار مثله ms0318 والسفر لا ينقضه وطن السكنى لأنه دونه ووطن السكنى
~~ينقضه كل شيء إلا الخروج منه لا على نية السفر
# وقد قررنا هذا الأصل فيما أمليناه من شرح الزيادات فأكثر المسائل على هذا
~~الأصل بخروجها ثمة والقدر الذي ذكرنا ها هنا ما بينا أنه حين توطن بالحيرة
~~خمسة عشر يوما كان هذا وطنا مستعارا له فانتقض به PageV01P252 وطنه بالكوفة
~~والتحق بمن لم يدخلها قط فلهذا يصلى بها ركعتين وإن لم يوطن على إقامة خمسة
~~عشر يوما بالحيرة صلى بالكوفة أربعا ما لم يخرج منها فإن الحيرة كانت وطن
~~السكنى له فلم ينتقض به وطنه بالكوفة فهو مقيم بها ما لم يخرج على قصد
~~خراسان منها
# قال ( كوفي خرج إلى القادسية لحاجة ثم خرج منها إلى الحفيرة ثم خرج من
~~الحفيرة يريد الشام وله بالقادسية نقل يريد أن يحمله منها من غير أن يمر
~~بالكوفة فإنه يصلى بها ركعتين ) لأن القادسية كانت وطن السكنى في حقه سواء
~~عزم على الإقامة بها خمسة عشر يوما أو لم يعزم لأنه من فناء الوطن الأصلى
~~فإن بينها وبين الكوفة دون مسيرة السفر فلما خرج إلى الحفيرة انتقض وطنه
~~بالقادسية لأن وطن السكنى ينقضه مثله وقد ظهر له بالحفيرة وطن السكنى
~~فالتحق بمن لم يدخل القادسية فلهذا صلى بها ركعتين وشرطه أن لا يمر بالكوفة
~~لأنه إذا كان يمر بها فقد عزم على الرجوع إلى وطنه الأصلي وبينه وبين وطنه
~~الأصلى دون مسيرة السفر فكان مقيما من ساعته
# قال ( وإن كان لم يأت الحفيرة ولكنه خرج من القادسية لحاجة حتى إذا كان
~~قريبا من الحفيرة بدا له أن يرجع إلى القادسية فيحمل ثقله منها ويرتحل إلى
~~الشام ولا يمر بالكوفة صلى أربعا حتى يرتحل من القادسية استحسانا ) وفي
~~القياس يصلى ركعتين لأن وطن السكنى الذي كان له بالقادسية قد انتقض بخروجه
~~منها على قصد الحفيرة كما ينتقض لو دخلها
# ولكنه استحسن فقال القادسية كانت لي وطن السكنى ولم يظهر له بقصد الحفيرة
~~وطن سكني آخر ما ms0319 لم يدخلها فبقى وطنه بالقادسية أرأيت لو خرج منها لبول أو
~~غائط أو تشييع جنازة أو لاستقبال قادم أكان ينتقض وطنه بهذا القدر من
~~الخروج لا ينتقض فكذلك بالخروج إلى الحفيرة ما لم يدخلها فلهذا صلى
~~بالقادسية أربعا حتى يرتحل منها PageV01P253
# | باب في الصلوات في السفينة
# ( قال ) ( وإن استطاع الرجل الخروج من السفينة للصلاة فالأولى له أن يخرج
~~ويصلي قائما على الأرض ليكون أبعد عن الخلاف وإن صلى فيها قاعدا وهو يقدر
~~على القيام أو على الخروج أجزأه عند أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه استحسانا
~~ولا يجزئه عندهما وهو القياس ) ووجهه هو أن السفينة في حقه كالبيت حتى لا
~~يصلي فيه بالإيماء تطوعا مع القدرة على الركوع والسجود فكما إذا ترك القيام
~~في البيت مع قدرته عليه لا يجزئه في أداء المكتوبة فكذلك في السفينة لأن
~~سقوط القيام في المكتوبة للعجز أو للمشقة وقد زال ذلك بقدرته على القيام أو
~~على الخروج
# وجه الاستحسان أن الغالب في حال راكب السفينة دوران رأسه إذا قام والحكم
~~ينبني على العام الغالب دون الشاذ النادر ألا ترى أن نوم المضطجع جعل حدثا
~~على الغالب ممن حاله أن يخرج منه لزوال الاستمساك وسكوت البكر رضا لأجل
~~الحياء بناء على الغالب من حال البكر والشاذ يلحق بالعام الغالب فهذا مثله
~~( وفي ) حديث بن سيرين رضي الله تعالى عنه قال صلينا مع أنس بن مالك رضي
~~الله تعالى عنه في السفينة قعودا ولو شئنا لخرجنا إلى الحد وقال مجاهد رحمه
~~الله صلينا مع جنادة بن أبي أمية قعودا في السفينة ولو شئنا لقمنا فدل على
~~الجواز ( قال ) ( ولا يجوز للمسافر أن يتطوع في السفينة بالإيماء بخلاف
~~راكب الدابة فإن الجواز له بالإيماء هناك لورود النص به وهذا ليس في معناه
~~) لأن راكب الدابة ليس له موضع قرار على الأرض وراكب السفينة له فيها موضع
~~قرار على الأرض فالسفينة في حقه كالبيت ألا ترى أنه لا يجريها بل هي تجري
~~به قال الله تعالى @QB@ وهي تجري ms0320 بهم في موج كالجبال @QE@ 42 وراكب الدابة
~~يجريها حتى يملك إيقافها PageV02P002 متى شاء ولهذا جوزنا الصلاة على
~~الدابة حيث كان وجهه وفي السفينة يلزمه التوجه إلى القبلة عند افتتاح
~~الصلاة وكذلك كلما دارت السفينة يتوجه إليها لأنها في حقه كالبيت فيلزمه
~~التوجه إلى القبلة لأداء الصلاة فيها ولا يصير مقيما بنية الإقامة وصاحب
~~السفينة وغيره في هذا سواء لأن نية الإقامة حصلت في غير موضعها إلا أن تكون
~~قريبة من قريته فحينئذ هو مقيم فيها في موضع إقامته فأما إذا كان مسافرا
~~فيها فلا يصير مقيما بنية الإقامة ( قال ) ( ولا يجوز أن يأتم رجل من أهل
~~السفينة بإمام في سفينة أخرى ) لأن بينهما طائفة من النهر إلا أن يكونا
~~مقرونين فحينئذ يصح الاقتداء لأنه ليس بينهما ما يمنع صحة الاقتداء فكأنهما
~~في سفينة واحدة لأن السفينتين المقرونتين في معنى ألواح سفينة واحدة وكذلك
~~أن اقتدى من على الحد بإمام في سفينة لم يجز اقتداؤه إذا كان بينهما طريق
~~أو طائفة من النهر وقد بينا هذا فيما سبق ( قال ) ( ومن وقف على الأطلال
~~يقتدي بالإمام في السفينة صح اقتداؤه إلا أن يكون أمام الإمام ) لأن
~~السفينة كالبيت واقتداء الواقف على السطح بمن هو في البيت صحيح إذا لم يكن
~~أمام الإمام ( قال ) ( ومن خاف فوت شيء من ماله وسعه أن يقطع صلاته ويستوثق
~~من ماله وكذلك إذا انقلبت سفينته أو رأى سارقا يسرق شيئا من متاعه ) لأن
~~حرمة المال كحرمة النفس فكما يسعه أن يقطع صلاته إذا خاف على نفسه من عدو
~~أو سبع فكذلك إذا خاف على شيء من ماله ولم يفصل في الكتاب بين القليل
~~والكثير وأكثر مشايخنا رحمهم الله قدروا ذلك بالدرهم فصاعدا وقالوا ما دون
~~الدرهم حقير فلا يقطع الصلاة لأجله
# قال الحسن رحمه الله تعالى لعن الله الدانق ومن دنق الدانق
# وإنما يقطع صلاته إذا احتاج إلى عمل كثير فأما إذا لم يحتج إلى شيء وعمل
~~كثير بنى على صلاته لحديث أبي برزة الأسلمي رحمه الله ms0321 تعالى أنه كان يصلي
~~في بعض المغازي فانسل قياد الفرس من يده فمشى أمامه حتى أخذ قياد فرسه ثم
~~رجع القهقري وأتم صلاته وتأويل هذا أنه لم يحتج إلى عمل كثير والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | باب السجدة
# ( قال رضي الله عنه ) ( ويكره للمرء ترك آية السجدة من سورة يقرؤها )
~~لأنه في صورة الفرار عن السجدة وليس ذلك من أخلاق المؤمنين ولأنه في صورة
~~هجر آية السجدة وليس شيء PageV02P003 من القرآن مهجورا ولأن القارئ مأمور
~~باتباع التأليف قال الله تعالى @QB@ فإذا قرأناه فاتبع قرآنه @QE@ القيامة
~~18 أي تأليفه وبغير التأليف يكون مكروها وإذا قرأ آية السجدة من بين آي
~~السورة فالأولى أن يقرأ معها آيات وإن اكتفى بقراءة آية السجدة لم يضره لأن
~~قراءة آية السجدة من بين الآي كقراءة سورة من بين السور وذلك لا بأس به
~~والمستحب أن يقرأ معها آيات ليكون أدل على المعنى والإعجاز ولأنه ربما
~~يعتقد هو أو بعض السامعين منه زيادة فضيلة في آية السجدة ومن حيث إن قراءة
~~الكل سواء فلهذا يستحب أن يقرأ معها آيات ( قال ) ( ومن قرأ آية السجدة أو
~~سمعها وجب عليه أن يسجدها عندنا ) وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه يستحب
~~له ذلك ولا يجب عليه لحديث الأعرابي حين علمه رسول الله الشرائع وقال هل
~~علي غيرها فقال لا إلا أن تطوع فلو كانت سجدة التلاوة واجبة لما ترك البيان
~~بعد السؤال وعن عمر رضي الله تعالى عنه أنه تلا آية السجدة على المنبر وسجد
~~ثم تلاها في الجمعة الثانية فنشز الناس للسجود فقال إنها لم تكتب علينا إلا
~~أن نشاء ( ولنا ) حديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي قال إذا تلا
~~بن آدم السجدة فسجد اعتزل الشيطان يبكي فيقول أمر بن آدم بالسجود فسجد فله
~~الجنة وأمرت بالسجود فلم أسجد فلي النار والأصل أن الحكيم متى حكى عن غير
~~الحكيم ولم يعقبه بالنكير فذلك دليل على أنه صواب ففيه دليل على أن بن آدم
~~مأمور بالسجود والأمر ms0322 للوجوب
# وعن عثمان وعلي وبن عباس رضي الله تعالى عنهم أنهم قالوا السجدة على من
~~تلاها السجدة على من سمعها على من جلس لها اختلفت ألفاظهم بهذه وعلى كلمة
~~إيجاب ولأن الله تعالى وبخ تارك السجود بقوله @QB@ فما لهم لا يؤمنون وإذا
~~قرئ عليهم القرآن لا يسجدون @QE@ الإنشقاق 20 21 والتوبيخ لا يكون إلا بترك
~~الواجب وتأويل حديث عمر لم يكتب علينا التعجيل بها فأراد أن يبين للقوم
~~التأخير عن حالة الوجوب وفي حديث الأعرابي بيان الواجبات ابتداء دون ما يجب
~~بسبب من العبد ألا ترى أنه لم يذكر المنذورة ( قال ) ( فإن قرأها أو سمعها
~~وهو جنب أو على غير وضوء لم يجزئه التيمم إذا كان يقدر على الماء ) لأنه لا
~~يفوته ولأنه باستعماله الماء يتوصل إلى أدائها بخلاف صلاة الجنازة والعيد (
~~قال ) ( ومن سمعها من صبي أو كافر أو جنب أو حائض فعليه أن يسجد ) لأن
~~المتلو قرآن من هؤلاء ولهذا منع الجنب والحائض من قراءته فتقرر السبب
~~الموجب في حق السامع ( قال PageV02P004 ( وليس على الحائض سجدة قرأت أو
~~سمعت ) لأن السجدة ركن من الصلاة والحائض لا تلزمها الصلاة مع تقرر السبب
~~وهو شهود الوقت فلا يلزمها السجدة أيضا بخلاف الجنب فإنه تلزمه الصلاة بسبب
~~الوقت فتلزمه السجدة بالتلاوة أو السماع ( قال ) ( ويستوي في حق التالي إذا
~~تلاها بالفارسية أو بالعربية وفي حق السامع ) كذلك عند أبي حنيفة رضي الله
~~تعالى عنه فهم أو لم يفهم بناء على أصله بالقراءة الفارسية وعندهما إن كان
~~السامع يعلم أنه يقرأ القرآن فعليه سجود السجدة وإلا فلا وفي العربية عليه
~~السجدة على كل حال ولكن يعذر بالتأخير ما لم يعلم ( قال ) ( وإن قرأها ومعه
~~قوم فسمعوها سجد وسجدوا معه ولم يرفعوا رؤوسهم قبله ) لأن التالي إمام
~~السامعين هكذا قال عمر رضي الله تعالى عنه للتالي كنت إمامنا لو سجدت
~~لسجدنا معك فكانوا في حكم المقتدين من وجه فلا يرفعون رؤوسهم قبله لهذا وإن
~~فعلوا أجزأهم لأنه لا مشاركة بينه وبينهم في الحقيقة ms0323 ألا ترى أنه وأن تبين
~~فساد سجدته بسبب لم تفسد عليهم ( قال ) ( وليس عليه في قراءة سجدة واحدة أو
~~سماعها مرة بعد أخرى في مجلس واحد قائما أو قاعدا أو مضطجعا أكثر من سجدة
~~واحدة ) لما روي أن جبريل عليه السلام كان ينزل بالوحي فيقرأ آية السجدة
~~على رسول الله ثم يقرؤها رسول الله على أصحابه ولا يسجد إلا مرة واحدة ولأن
~~مبنى السجدة على التداخل فإن التلاوة من الأصم والسماع من السميع موجبان
~~لها ثم لو تلاها سميع لا يلزمه إلا سجدة واحدة وقد وجد في حقه التلاوة
~~والسماع لأن السبب واحد وهو حرمة المتلو فالقراءة الثانية تكرار محض بسبب
~~اتحاد المجلس فلا يتجدد به المسبب وهذا الحرف أصح من الأول فإنه لو تلاها
~~وسجد ثم تلاها في مجلسه لم يلزمه أخرى والتداخل لا يكون بعد أداء الأول فدل
~~أن الصحيح اتحاد السبب
# ولم يذكر الصلاة على رسول الله إذا ذكره أو سمع ذكره في مجلس مرارا
~~فالمتقدمون من أصحابنا يجعلون هذا قياس السجدة فيقولون يكفيه أن يصلى عليه
~~مرة واحدة لاتحاد السبب
# وبعض المتأخرين يقولون يصلى عليه في كل مرة لأنه حق رسول الله كما قال لا
~~تجفوني بعد موتي قيل وكيف تجفى يا رسول الله قال أن أذكر في موضع فلا يصلى
~~علي وحقوق العباد لا تتداخل ولهذا قالوا من عطس وحمد الله في مجلس ينبغي
~~للسامع أن يشمته في كل مرة لأنه حق العاطس والأصح أنه إذا زاد على الثلاث
~~PageV02P005 لا يشمته
# وفي حديث عمر رضي الله تعالى عنه قال للعاطس بعد الثلاث قم فانتثر فإنك
~~مزكوم إلا أن يكون ذهب من ذلك المكان ثم رجع فقرأها فعليه سجدة أخرى لأنه
~~تجدد له بالرجوع مجلس آخر وبتجدد المجلس يتجدد السبب للتلاوة حكما
# وعن محمد رحمه الله قال هذا إذا بعد عن ذلك المكان فأما إذا كان قريبا
~~منه لم يلزمه سجدة أخرى فكأنه تلاها في مكانه لحديث أبي موسى الأشعري رضي
~~الله تعالى عنه أنه كان ms0324 يعلم الناس بالبصرة وكان يزحف إلى هذا تارة وإلى
~~هذا تارة فيعلمهم آية السجدة ولا يسجد إلا مرة واحدة
# وإن قرأ آية أخرى وهو في مجلسه فعليه سجدة أخرى لأن السبب قد تجدد فإن
~~السجدة الثانية غير الأولى
# ثم ذكر عدد سجود القرآن وهي أربع عشرة سجدة عندنا
# وكان بن عباس رضي الله تعالى عنه يقول عدد سجود القرآن إحدى عشرة سجدة
~~وليس في المفصل عنده سجدة وكان يعد الأعراف والرعد والنحل وبني إسرائيل
~~ومريم والحج الأولى منها والفرقان والنمل والم تنزيل وص وحم السجدة قال
~~سعيد بن جبير وسألت بن عمر رضي الله عنهم فعدهن كما عدهن بن عباس رضي الله
~~تعالى عنه إحدى عشرة سجدة وقال ليس في المفصل شيء منها وهكذا ذكر الكرخي
~~رضي الله عنه في الجامع الصغير له وليس في المفصل عنده سجدة والذي في سورة
~~ص عنده سجدة شكر
# والاختلاف بين العلماء في مواضع منها في الحج عندنا سجدة التلاوة الأولى
~~منهما وعند الشافعي رضي الله عنه سجدتان الأولى والثانية لحديث مسرع بن
~~ماهان عن عقبة بن عامر قال رسول الله في الحج سجدتان أو قال فضلت الحج
~~بسجدتين من لم يسجدهما فلا يقرأهما وهو مروي عن عمر ومذهبنا مروي عن بن
~~عباس وبن عمر رضي الله عنهم قال سجدة التلاوة هي الأولى والثانية سجدة
~~الصلاة وهو الظاهر فقد قرنها بالركوع فقال اركعوا واسجدوا والسجدة المقرونة
~~بالركوع سجدة الصلاة وتأويل الحديث فضلت الحج بسجدتين احداهما سجدة التلاوة
~~والأخرى سجدة الصلاة
# ويختلفون في التي في سورة ص عندنا وهي سجدة التلاوة وعند الشافعي رضي
~~الله عنه سجدة الشكر وفائدة الاختلاف إذا تلاها في الصلاة عندنا يسجدها
~~وعند الشافعي لا يسجدها واستدل بما روى عن النبي أنه تلا في خطبته سورة ص
~~فنشز الناس للسجود فقال علام نشزتم إنها توبة نبي ( ولنا ) ما روي أن رجلا
~~من الصحابة قال يا رسول الله رأيت فيما يرى النائم كأني أكتب سورة ص فلما
~~انتهيت إلى PageV02P006 موضع السجدة سجد ms0325 الدواة والقلم فقال عليه الصلاة
~~والسلام نحن أحق بها من الدواة والقلم فأمر حتى يكتب في مجلسه وسجدها مع
~~أصحابه ( فإن قيل ) في الحديث زيادة وهو أنه قال سجدها داود توبة ونحن
~~نسجدها شكرا ( قلنا ) هذا لا ينفي كونها سجدة تلاوة فما من عبادة يأتي بها
~~العبد إلا وفيها معنى الشكر ومراده من هذا بيان سبب الوجوب أنه كان توبة
~~داود عليه السلام وإنما لم يسجدها في خطبته ليبين لهم أنه يجوز تأخيرها
# وقد روى أنه سجدها في خطبته مرة وذلك دليل على الوجوب وعلى أنها سجدة
~~تلاوة فقد قطع الخطبة لها
# ويختلفون في التي في حم السجدة في موضعها فقال علي رضي الله تعالى عنه
~~آخر الآية الأولى عند قوله @QB@ إن كنتم إياه تعبدون @QE@ 37 وبه أخذ
~~الشافعي رضي الله تعالى عنه
# وقال بن مسعود رضي الله تعالى عنه عند آخر الآية الثانية عند قوله تعالى
~~@QB@ وهم لا يسأمون @QE@ 38 وبه أخذنا لأنه أقرب إلى الاحتياط فإنها إن
~~كانت عند الآية الثانية لم يجز تعجيلها وإن كانت عند الأولى جاز تأخيرها
~~إلى الآية الثانية
# ويختلفون في المفصل فعندنا فيه ثلاث سجدات
# وقال مالك رضي الله تعالى عنه ليس في المفصل سجدة واحدة لقول بن عباس رضي
~~الله تعالى عنهما ( ولنا ) حديث علي رضي الله تعالى عنه عزائم سجود القرآن
~~أربعة التي في الم تنزيل وحم السجدة وفي النجم واقرأ باسم ربك وعن بن مسعود
~~رضي الله تعالى عنه قال رأيت رسول الله قرأ سورة والنجم بمكة فسجد وسجد
~~الناس معه المسلمون والمشركون إلا شيخا وضع كفا من التراب على جبهته وقال
~~إن هذا يكفيني فلقيته قتل كافرا ببدر وعن أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن
~~رسول الله قرأ إذا السماء انشقت فسجد وسجد معه أصحابه ( قال ) ( فإن تلا
~~آية السجدة راكبا أجزأه أن يومئ بها ) وقال بشر لا يجزئه لأنها واجبة فلا
~~يجوز أداؤها على الدابة من غير عذر كالمنذورة فإن الراكب إذا نذر أن يصلي
~~ركعتين لم ms0326 يجز أن يؤديهما على الدابة من غير عذر ( ولنا ) أنه أداها كما
~~التزمها فتلاوته على الدابة شروع فيما تجب به السجدة فكان نظير من شرع على
~~الدابة في التطوع فكما تجوز هناك تجوزها هنا بخلاف النذر فإنه ليس بشروع في
~~أداء الواجب فكان الوجوب بالنذر مطلقا فيقاس بما وجب بإيجاب الله تعالى (
~~قال ) ( وإن تلاها على الدابة فنزل ثم ركب وأداها بالإيماء جاز إلا على قول
~~زفر رضي الله تعالى عنه ) فإنه يقول لما نزل وجب عليه أداؤها على الأرض
~~فكأنه تلاها على الأرض ( ولنا ) أنه لو أداها قبل PageV02P007 نزوله جاز
~~فكذلك بعد ما نزل وركب لأنه يؤديها بالإيماء في الوجهين وهو نظير ما تقدم
~~لو افتتح الصلاة في وقت مكروه ( قال ) ( ومن تلاها ماشيا لم يجز أن يومئ
~~لها ) لأن السجدة ركن الصلاة فكما لا يصلي الماشي بالإيماء فكذلك لا يسجد
~~بخلاف الراكب ( قال ) ( وإذا قرأها في صلاته وهو في آخر السورة إلا آيات
~~بقين بعدها فإن شاء ركع وإن شاء سجد لها ) هكذا روي عن بن عمر رضي الله
~~تعالى عنهما أنه كان إذا تلا آية السجدة في الصلاة ركع ولأن المقصود الخضوع
~~والخشوع وذلك يحصل بالركوع كما يحصل بالسجود
# واختلف مشايخنا في أن الركوع ينوب عن سجدة التلاوة أم السجود بعده فمنهم
~~من قال الركوع أقرب إلى موضع التلاوة فهو الذي ينوب عنها والأصح أن سجدة
~~الصلاة تنوب عن سجدة التلاوة لأن المجانسة بينهما أظهر ولأن الركوع افتتاح
~~للسجود ولهذا لا يلزمه الركوع في الصلاة إن كان عاجزا عن السجود وإنما ينوب
~~ما هو الأصل ( قال ) ( فإذا أراد أن يركع بها ختم السورة ثم ركع ونوى هكذا
~~فسره الحسن عن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنهما وإن أراد أن يسجد لها سجد
~~عند الفراغ من آية السجدة ثم يقوم فيتلو بقية السورة ثم يركع إن شاء وإن
~~شاء وصل إليها سورة أخرى فهو أحب إلي ) لأن الباقي من خاتمة السورة دون
~~ثلاث آيات فالأولى إذا قام من ms0327 سجوده أن يقرأ ثلاث آيات لكيلا يكون بانيا
~~للركوع على السجود ( قال ) ( وإن كانت السجدة عند ختم السورة فإن ركع لها
~~فحسن وإن سجد لها ثم قام فلا بد أن يقرأ آيات من سورة أخرى ثم يركع ) لكيلا
~~يكون بانيا للركوع على السجود
# ( قال ) ( فإن لم يفعل ولكنه كما رفع رأسه ركع أجزأه ويكره ذلك ) وإن
~~كانت السجدة في وسط السورة فينبغي أن يسجد لها ثم يقوم فيقرأ ما بقي ثم
~~يركع وإن ركع في موضع السجدة أجزأه وإن ختم السورة ثم ركع لم يجزئه ذلك عن
~~السجدة نواها أو لم ينوها لأنها صارت دينا عليه بفوات محل الأداء فلا ينوب
~~الركوع عنها بخلاف ما إذا ركع عندها فإنها ما صارت دينا بعد لبقاء محلها
# وبخلاف ما إذا كانت قريبة من خاتمة السورة فإنها ما صارت دينا بعد حين لم
~~يقرأ بعدها ما يتم به سنة القراءة وهو نظير من أراد دخول مكة فعليه الإحرام
~~فإن لم يحرم ثم خرج من عامه ذلك وأحرم بحجة الإسلام ناب عما يلزمه لدخول
~~مكة أيضا وإن تحولت السنة ثم أحرم بحجة الإسلام لم يجزئه عما لزمه لدخول
~~مكة لأنها صارت دينا عليه بتحول السنة ( قال ) ( فإن أراد أن يركع بالسجدة
~~بعينها فالقياس أن الركعة والسجدة في ذلك سواء وبالقياس PageV02P008 نأخذ
~~وفي الاستحسان لا يجزئه إلا السجدة ) وتكلموا في موضع هذا القياس
~~والاستحسان من أصحابنا من قال مراده إذا تلاها في غير الصلاة وركع ففي
~~القياس يجزئه لأن الركوع والسجود يتقاربان قال الله تعالى @QB@ وخر راكعا
~~وأناب @QE@ 24 أي ساجدا ويقال ركعت النخلة أي طأطأت رأسها والمقصود منهما
~~الخضوع والخشوع فينوب أحدهما عن الآخر كما في الصلاة وفي الاستحسان الركوع
~~خارج الصلاة ليس بقربة فلا ينوب عما هو قربة بخلاف الركوع في الصلاة
~~والأظهر أن مراده من هذا القياس والاستحسان في الصلاة إذا ركع عند موضع
~~السجدة في الاستحسان لا يجزئه لأن سجدة التلاوة نظير سجدة الصلاة فكما أن
~~إحدى السجدتين في الصلاة لا ms0328 تنوب عن الأخرى والركوع لا ينوب عنهما فكذلك لا
~~ينوب عن سجدة التلاوة وفي القياس يجوز التقارب بين الركوع والسجود فيما هو
~~المقصود وكل واحد منهما في الصلاة قربة وأخذنا بالقياس لأنه أقوى الوجهين
~~والقياس والاستحسان في الحقيقة قياسان وإنما يؤخذ بمايترجح بظهور أثره أو
~~قوة في جانب صحته ( قال ) ( وإذا سلم من صلاته وعليه سجدة التلاوة ولا
~~يذكرها فقد ذكرنا أن هذا سلام السهو فلا يخرج من الصلاة ) حتى لو اقتدى به
~~انسان جاز اقتداؤه ويسجدها الإمام إذا ذكرها والمقتدي معه ثم يتشهد لأن
~~عوده إلى السجدة ينقض القعدة ( قال ) ( فإن تكلم قبل أن يذكرها سقطت عنه )
~~لأن الكلام قاطع لحرمة الصلاة وما وجب بالتلاوة في الصلاة كان من أعمال
~~الصلاة فلا يؤدى بعد انقطاع حرمة الصلاة ولم تفسد صلاته لأنها ليست من جملة
~~الإركان ( قال ) ( وإن وجبت عليه في غير الصلاة ثم ذكرها في الصلاة لم
~~يقضها فيها ) لأنها ليست بصلاتية وحرمة الصلاة تمنع من أداء ما ليس من
~~أعمالها فيها وكذلك إن سمعها في صلاته ممن ليس معه في الصلاة لم يسجدها
~~فيها لأنها ليست بصلاتية فإن سببها تلاوة في غير الصلاة فلا يؤديها حتى
~~يفرغ منها وإن سجدها فيها لم تجزئه لأنه أداها قبل وقتها ولا تفسد صلاته
~~إلا في رواية محمد رحمه الله تعالى وقد بيناه فيما تقدم ( قال ) ( فإن سجد
~~للتلاوة لغير القبلة فإن كان عالما لم يجزئه وإن كان جاهلا أجزأه ) يعني
~~إذا اشتبهت عليه القبلة فتحرى وسجد إلى جهة وقد بينا أن الصلاة بالتحري
~~تجوز إلى غير القبلة فالسجدة أولى وإن ضحك فيها أعادها كما لو تكلم ولم يعد
~~الوضوء لأن الضحك عرف حدثا بالأثر وإنما ورد الأثر في صلاة مطلقة وهذه ليست
~~بصلاة مطلقة وكانت قياس PageV02P009 صلاة الجنازة ( قال ) ( ولا ينبغي
~~للإمام أن يقرأ سورة فيها سجدة في صلاة لا يجهر فيها بالقرآن ) لأنه لو فعل
~~ذلك وسجد لها اشتبه على القوم فيظنون أنه غلط فقدم السجود على الركوع وفيه
~~من ms0329 الفتنة ما لا يخفى فإن قرأ بها سجد لها لتقرر السبب في حقه وهو التلاوة
~~وسجد القوم معه لوجوب المتابعة عليهم وفي حديث أبي سعيد الخدري رضي الله
~~تعالى عنه قال سجد رسول الله في صلاة الظهر فظننا أنه قرأ الم تنزيل السجدة
~~( قال ) ( ويكبر لسجدة التلاوة إذا سجد وإذا رفع رأسه ) كما في سجدة الصلاة
~~( قال ) ( ولا يسلم فيها ) لأن السلام للتحليل عن التحريمة وليس فيها
~~تحريمة ولم يذكر ماذا يقول في سجوده والأصح أنه يقول في سجوده من التسبيح
~~ما يقول في سجدة الصلاة وبعض المتأخرين استحسن أن يقول فيها سبحان ربنا إن
~~كان وعد ربنا لمفعولا لقوله تعالى @QB@ يخرون للأذقان سجدا @QE@ الآية (
~~107 ) واستحسن أيضا أن يقوم فيسجد لأن الخرور سقوط من القيام والقرآن ورد
~~به فإن لم يفعل لم يضره ( قال ) ( رجل قرأ آية السجدة خلف الإمام فسمعها
~~الإمام والقوم فليس على أحد منهم أن يسجدها في الحال ولا بعد الفراغ من
~~الصلاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى يسجدون إذا فرغوا من صلاتهم أما في الصلاة لا
~~يسجدون ) لأنه لو سجدها التالي وتابعه الإمام انقلب المتبوع تابعا وإن لم
~~يتابعه الإمام كان هو مخالفا لإمامه وإن سجدها الإمام وتابعه التالي كان
~~هذا خلاف موضوع السجدة فإن التالي المعتد به إمام السامعين وأما بعد الفراغ
~~فمحمد رحمه الله تعالى يقول السبب الموجب للسجدة في حقهم قد وجد وهو
~~التلاوة والسماع وحرمة الصلاة منعت الأداء فيها فيسجدون بعد الفراغ كما لو
~~سمعوا من رجل ليس معهم في الصلاة وليس في هذا أكثر من أن المقتدي ممنوع من
~~القراءة خلف الإمام وهذا لا يمنع وجوب السجدة بتلاوته كالجنب إذا تلاها
# ولهما حرفان الأول أن الإمام يحمل عن المقتدي فرضا كما يحمل عنه موجب
~~السهو ثم سهو المقتدي يتعطل فكذلك تلاوته
# والثاني أن هذه السجدة صلاتية لأن سببها تلاوة من يشاركهم في الصلاة
~~والصلاتية إذا لم تؤد في الصلاة لا تؤدى بعد ms0330 الفراغ منها كما لو تلاها
~~الإمام ولم يسجد في الصلاة بخلاف ما إذا سمعوا ممن ليس معهم في الصلاة
~~لأنها ليست بصلاتية ألا ترى أن المقتدي إذا فتح على إمامه لم تفسد به
~~الصلاة ومن ليس معه في الصلاة إذا فتح على المصلي فسدت صلاته وبه يتضح
~~الفرق وليس هذا كقراءة الجنب لأنه غير ممنوع من قراءة PageV02P010 القرآن
~~الموجب للسجدة وهو ما دون الآية بخلاف المقتدي ولأن الجنب ممنوع عن القراءة
~~غير مولي عليه والمقتدي مولى عليه في القراءة والمولى عليه في التصرف لا
~~يتعلق بتصرفه حكم
# ( قال ) ( وإذا سمعها من الإمام من ليس معهم في الصلاة فعليه أن يسجدها )
~~لتقرر السبب وهو السماع فإن دخل مع الإمام في صلاته فإن كان الإمام لم
~~يسجدها بعد سجدها والداخل معه كما لو كان في صلاته عند القراءة وإن كان
~~الإمام قد سجدها سقطت عن الرجل لأنه لا يمكنه أن يسجدها في الصلاة إذا يكون
~~مخالفا لإمامه ولا يمكنه أن يسجدها بعد الفراغ لأنها صلاتية في حقه كما هي
~~في حق الإمام فإنه شريك الإمام فيها والصلاتية لا تؤدى بعد الفراغ منها
# وفي الأصل بعد ذكر هذه المسألة ( قال ) ( ألا ترى لو أن رجلا افتتح
~~الصلاة مع الإمام وهو ينوي التطوع والإمام في الظهر ثم قطعها فعليه قضاؤها
~~فإن دخل معه فيها ينوي صلاة أخرى تطوعا فصلاها معه لم يكن عليه قضاء شيء )
~~وهذه المسألة مبتدأة وهي على ثلاثة أوجه إما أن ينوي قضاء الأولى أو لم يكن
~~له نية أو نوى صلاة أخرى ففي الوجهين الأولين عندنا سقط عنه ما لزمه
~~بالإفساد وقال زفر رضي الله تعالى عنه لا يسقط لأن ما لزمه بالإفساد صار
~~دينا كالمنذورة فلا بد أن يتأدى خلف الإمام حين يصلي صلاة أخرى ولكنا نقول
~~لو أتمها حين شرع فيها لم يلزمه شيء آخر فكذلك إذا أتمها بالشروع الثاني
~~لأنه ما التزم بالشروع إلا أداء هذه الصلاة مع الإمام وقد أداها
# فإن كان قد نوى تطوعا آخر ms0331 فقد قال ها هنا ينوب عما لزمه بالإفساد وهو قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رضي الله تعالى عنهما وفي زيادات الزيادات قال لا ينوب
~~وهو قول محمد رضي الله تعالى عنه
# ووجهه أنه لما نوى صلاة أخرى فقد أعرض عما كان دينا في ذمته بالإفساد فلا
~~ينوب هذا المؤدى عنه بخلاف الأول وجه قولهما أنه ما التزم في المرتين إلا
~~أداء هذه الصلاة مع الإمام وقد أداها ( قال ) ( فإن قرأها المصلي وسمعها
~~أيضا من أجنبي أجزأه سجدة واحدة ) وروى بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى
~~أنه قال لا تجزئه لأن السماعية ليست بصلاتية والتي أداها صلاتية فلا تنوب
~~عما ليست بصلاتية
# وجه ظاهر الرواية أنه أدى ما لزمه بالتلاوة وهو أقوى من السماعية لأن لها
~~حرمتين حرمة التلاوة لها وحرمة الصلاة وللسماعية حرمة واحدة والقوي ينوب عن
~~الضعيف ولو استويا ناب أحدهما عن الثاني فلأن ينوب القوي عن الضعيف كان
~~أولى
# ( قال ) ( وإن تلاها في الصلاة وسجد ثم أحدث فذهب وتوضأ ثم عاد
~~PageV02P011 إلى مكانه وبنى على صلاته ثم قرأ ذلك الأجنبي تلك السجدة فعلى
~~هذا المصلي أن يسجدها إذا فرغ من صلاته ) لأن بذهابه ورجوعه تجدد له مجلس
~~آخر مما لا يكون من صلاته والسماعية ليست من صلاته فيجعل في حقها كأنه لم
~~يكن في الصلاة ومن ليس في الصلاة إذا سمع وسجد ثم ذهب فتوضأ ثم عاد وسمع
~~فعليه سجدة أخرى ( قال ) ( وإن قرأها في غير الصلاة وسجد ثم افتتح الصلاة
~~في مكانه فقرأها فعليه سجدة أخرى ) لأن التي وجبت للتلاوة في الصلاة صلاتية
~~فلا تنوب عنها المؤداة قبل الشروع في الصلاة لأنها أضعف
# وإن لم يكن سجد أولا حتى شرع في الصلاة في مكانه فقرأها فسجد أجزأته
~~عنهما في ظاهر الرواية
# وفي رواية بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى وهو إحدى روايتي نوادر
~~الصلاة لا تجزئه عن الأولى ووجهه أنه لا يمكن إدخال الثانية في الأولى
~~لأنها أقوى ولا يمكن إدخال الأولى في الثانية لأنه ms0332 خلاف موضوع التداخل فلا
~~بد من اعتبار كل واحدة منهما على حدة الصلاتية تؤدى في الصلاة وغير
~~الصلاتية وهي الأولى تؤدى بعد الفراغ منها
# ووجه ظاهر الرواية أن السبب واحد فإن المتلو آية واحدة والمكان واحد
~~والمؤداة أكمل من الأولى لأن لها حرمتين ولو كانت مثل الأولى لنابت عنها
~~فإذا كانت أكمل من الأولى فأولى أن تنوب عنها
# ( قال ) ( رجل قرأ آية السجدة فسجدها ثم قرأها ثانية بعد ما أطال القعود
~~أجزأته السجدة الأولى ) لأنه لم يشتغل بين التلاوتين بعمل يقطع به المجلس
~~وباتحاد المجلس يتحد السبب فإن أكل أو نام مضطجعا أو أخذ في بيع أو شراء أو
~~عمل يعرف أنه قطع لما كان قبل ذلك ثم قرأ فعليه سجدة أخرى لأن المجلس يبتدل
~~بهذه الأعمال ألا ترى أن القوم يجلسون لدرس العلوم فيكون مجلسهم مجلس الدرس
~~ثم يشتغلون بالأكل فيصير مجلس الأكل ثم يقتتلون فيصير مجلسهم مجلس القتال
~~وصار تبدل المجلس بهذه الأعمال كتبدله بالذهاب والرجوع
# ( قال ) ( وإن نام قاعدا أو أكل لقمة أو شرب شربة أو عمل عملا يسيرا ثم
~~قرأها فليس عليه أخرى ) لأن بهذا القدر لا يتبدل المجلس والقياس فيهما سواء
~~أنه لا يلزمه أخرى لبقائه في مكانة حقيقة ولكنا استحسنا إذا طال العمل
~~اعتبارا بالمخيرة إذا عملت عملا كثيرا خرج الأمر من يدها وكان قطعا للمجلس
~~بخلاف ما إذا أكلت لقمة أو شربت شربة
# ( قال ) ( وإن قرأ بعدها سورة طويلة ثم أعاد قراءة تلك السجدة لم يكن
~~عليه أن يسجدها ) لأن مجلسه لم يتبدل بقراءة القرآن فإن قراءة القرآن من
~~السجود فباتحاد المجلس يتحد السبب PageV02P012 ( قال ) ( وإن قرأها في
~~الركعة الأولى وسجدها ثم أعادها في الثانية أو الثالثة لم يكن عليه سجود )
~~ولم يذكر ها هنا اختلافا وقال في الجامع الكبير في القياس وهو قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى الآخر ليس عليه سجدة أخرى وفي الاستحسان وهو قوله الأول
~~وقول محمد رحمه الله تعالى عليه سجدة أخرى
# وجه ذلك أن للقراءة في كل ms0333 ركعة حكما على حدة حتى يسقط به فرض القراءة
~~فكانت الأعادة في الركعتين نظير الإعادة في الصلاتين
# وجه القياس أن المكان مكان واحد وحرمة الصلاة حرمة واحدة والمتلو آية
~~واحدة فلا يجب إلا سجدة واحدة كما لو أعادها في الركعة الأولى وقد قررنا
~~هذا الفصل فيما أمليناه من شرح الجامع ( قال ) ( وإذا قرأ الإمام سجدة في
~~ركعة وسجدها ثم أحدث في الركعة الثانية فقدم رجلا جاء ساعتئذ فقرأ تلك
~~السجدة فعليه أن يسجدها ) لتقرر السبب في حقه وهو التلاوة ولم يوجد منه
~~أداء قبل هذا وهو في هذه التلاوة مبتدىء وعلى القوم أن يسجدوا معه لأنهم
~~التزموا متابعته
# وإذا سجدها في الصلاة ثم سلم وتكلم ثم قرأها في مكانه فعليه أن يسجدها
# وفي نوادر أبي سليمان قال إذا سلم ثم قرأ فليس عليه أن يسجدها وإنما
~~اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فموضوع المسألة هناك فيما إذا أعادها قبل أن
~~يتكلم وبالسلام لم ينقطع فور الصلاة فكأنه أعادها في الصلاة وهنا موضوع
~~المسألة فيما إذا تكلم وبالكلام ينقطع فور الصلاة ألا ترى أنه لو تذكر سجدة
~~تلاوة بعد السلام يأتي بها وبعد الكلام لا يأتي بها فيكون هذا في معنى تبدل
~~المجلس
# ( قال ) ( في الأصل وإن لم يسجدها في الصلاة حتى سجدها الآن أجزأه عنهما
~~وهو سهو ) وإن كان مراده أعادها بعد الكلام لأن الصلاتية قد سقطت عنه
~~بالكلام إلا أن يكون مراده أعادها بعد السلام قبل الكلام فحينئذ يستقيم
~~لأنه لم يخرج عن حرمة الصلاة وإنما كررها في الصلاة وسجد
# وإن قرأها راكبا ثم نزل قبل أن يسير فقرأها فعليه سجدة واحدة استحسانا
~~وفي القياس عليه سجدتان لتبدل مكانه بالنزول وفي الاستحسان النزول عمل يسير
~~حتى لا يمنعه من البناء على الصلاة فلا يتبدل به المجلس فإن كان سار ثم نزل
~~فعليه سجدتان لأن سير الدابة كمشيه فيتبدل به المجلس ( قال ) ( وإن قرأها
~~على الأرض ثم ركب فقرأها قبل أن يسير سجدها سجدة واحدة على الأرض ولو سجدها
~~على الدابة لا ms0334 تجزئه عن الأولى ) لأن المؤداة أضعف من الأولى وإن سجدها على
~~الأرض فالمؤداة أقوى والمكان مكان واحد فتنوب المؤداة عنهما
# وإن قرأها راكبا ثم PageV02P013 نزل ثم ركب فقرأها وهو في مكانه فعليه
~~سجدة واحدة لما بينا أن المكان واحد والمتلو آية واحدة
# وإن قرأها راكبا سائرا مرتين فإن كان في غير الصلاة فعليه سجدتان لأن سير
~~الدابة مضاف إليه فإنه يملك إيقافها متى شاء فكان نظير مشيه وهو يتبدل به
~~المجلس بخلاف راكب السفينة فإن السفينة في حقه كالبيت وهو لا يجريها بل هي
~~تجري به
# وإن كان في الصلاة لم يكن عليه إلا سجدة واحدة لأن المكان وإن تفرق فإن
~~حرمة الصلاة واحدة والسجدة من الصلاة لا من المكان فيراعي فيها اتحاد حرمة
~~الصلاة
# ومن أصحابنا من يقول هذا إذا أعادها في ركعة واحدة فإن أعادها في ركعتين
~~ينبغي أن يكون على الخلاف الذي بينا في المصلي على الأرض
# ومنهم من قال لا بل الجواب ها هنا في الكل واحد والفرق لمحمد بينه وبين
~~المصلي على الأرض أن هناك يركع ويسجد وذلك عمل كثير يتخلل بين التلاوتين
~~والراكب يومئ وهو عمل يسير فلهذا لا يتجدد به وجوب السجدة ( قال ) ( فإن
~~سمعها من غيره مرتين وهو يسير على الدابة فعليه سجدتان ) لأن هذه ليست
~~بصلاتية فيعتبر فيه اختلاف الأمكنة لاتحاد حرمة الصلاة فلهذا يلزمه بالسماع
~~في كل مرة سجدة والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب المستحاضة
# ( قال ) ( وإذا أدركها الحيض في شيء من الوقت وقد افتتحت الصلاة أو لم
~~تفتتحها سقطت تلك الصلاة عنها أما إذا حاضت بعد دخول الوقت فليس عليها قضاء
~~تلك الصلاة إذا طهرت عندنا ) وقال إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى عليها
~~قضاؤها لأن الحيض يمنع وجوب الصلاة ولا يسقط الواجب وقد وجب عليها بإدراك
~~جزء من أول الوقت بدليل أنها لو أدت كانت مؤدية للفرض
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه إذا مضى من الوقت مقدار ما يمكنها أن
~~تصلي فيه ثم حاضت فعليها القضاء لأن التمكن ms0335 من الأداء معتبر لتقرر الوجوب
~~فإذا وجد تقرر وجوب الصلاة عليها فلا تسقط بعد ذلك بالحيض
# وقال زفر رضي الله تعالى عنه إذا كان الباقي من الوقت حين حاضت مقدار ما
~~يمكنها أن تصلي فيه فليس عليها قضاء تلك الصلاة وإن كان دون ذلك فعليها
~~القضاء لأن الوجوب في أول الوقت موسع وإنما يضيق بآخر الوقت والقضاء يجب
~~بالتفويت فما بقي من الوقت مقدار ما يمكن فيه أداء الصلاة لم تكن هي مفوتة
~~بالتأخير شيئا حتى لا تكون آثمة مفرطة وإن كان الباقي دون ذلك فهي آثمة
~~PageV02P014 مفرطة وكانت مفوتة فيلزمها القضاء كما لو حاضت بعد خروج الوقت
# ولكنا نقول ما بقي شيء من الوقت فالصلاة لم تصر دينا في ذمتها بل هي في
~~الوقت عين وإنما تعذر عليها الأداء بسبب الحيض وذلك غير موجب للقضاء فأما
~~بخروج الوقت فتصير الصلاة دينا في ذمتها والحيض لا يمنع كون الصلاة دينا في
~~ذمتها وقد بينا فيما سبق أن الوجوب يتعلق بآخر الوقت لكونه مخيرا في أول
~~الوقت وما لم يتقرر الوجوب لا يجب القضاء فإذا اقترن الحيض بوقت تقرر
~~الوجوب فلم يتقرر الوجوب وإذا حاضت بعد خروج الوقت فلم يقترن الحيض بحال
~~تقرر الوجوب فتقرر وعلى هذا لو نفست في آخر الوقت بالولادة أو بإسقاط سقط
~~مستبين الخلق وكذلك لو أغمى على الرجل بعد دخول الوقت وطال اغماؤه ففي وجوب
~~قضاء تلك الصلاة اختلاف على ما بينا وكذلك لو افتتحت الصلاة في الوقت ثم
~~حاضت وهذا بخلاف التطوع فإنه لو أدركها الحيض بعد ما افتتحت التطوع كان
~~عليها قضاء تلك الصلاة إذا طهرت لأنها بالشروع التزمت الأداء فكأنها
~~التزمته بالنذر وفي الفريضة بالشروع ما التزمت شيئا وإنما شرعت للإسقاط لا
~~للالتزام فإذا أدركها الحيض التحقت بما لو لم تشرع وإنما قلنا هذا لأن
~~التزام ما هو لازم لا يتحقق ألا ترى أن من نذر أداء فريضة لم يلزمه بالنذر
~~شيء
# ( قال ) ( وإذا طهرت من الحيض وعليها من الوقت مقدار ما تغتسل ms0336 فيه فعليها
~~قضاء تلك الصلاة ) وإن كان عليها من الوقت مقدار ما لا تستطيع أن تغتسل فيه
~~فليس عليها قضاء تلك الصلاة ( قال ) ( وهذا إذا كانت أيامها دون العشرة
~~فأما إذا كانت أيامها عشرة فانقطع الدم وقد مر عليها من الوقت شيء قليل أو
~~كثير فعليها قضاء تلك الصلاة ) هكذا فسره في نوادر أبي سليمان رحمه الله
~~تعالى لأنه إذا كانت أيامها عشرة فبمجرد انقطاع الدم تيقنا خروجها من الحيض
~~لأن الحيض لا يكون أكثر من ذلك فإذا أدركت جزءا من الوقت لزمها قضاء تلك
~~الصلاة سواء تمكنت فيه من الاغتسال أو لم تتمكن بمنزلة كافر أسلم وهو جنب
~~أو صبي بلغ بالاحتلام في آخر الوقت فعليه قضاء تلك الصلاة سواء تمكن من
~~الاغتسال في الوقت أو لم يتمكن وأما إذا كانت أيامها دون العشرة فمدة
~~الاغتسال من جملة حيضها على ما قال الشعبي حدثني سبعة عشر نفرا من الصحابة
~~أن الزوج أحق برجعتها ما لم تغتسل وهذا لأن صاحبة هذه البلوى لا تكاد ترى
~~الدم على الولاء ولكنه يسيل تارة وينقطع أخرى فبمجرد الانقطاع لا تخرج من
~~الحيض لجواز أن يعاودها فإذا اغتسلت يحكم بطهارتها شرعا PageV02P015 فإذا
~~ثبت أن مدة الاغتسال من حيضها قلنا إذا أدركت من الوقت مقدار ما يمكنها أن
~~تغتسل فيه وتفتتح الصلاة فقد أدركت جزأ من الوقت بعد الطهارة فعليها قضاء
~~تلك الصلاة وإلا فلا
# وعلى هذا حكم القربان للزوج إن كانت أيامها عشرة فمتى انقطع الدم جاز
~~للزوج أن يقربها عندنا
# وعند زفر رحمة الله تعالى ليس له ذلك ما لم تغتسل لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تقربوهن حتى يطهرن @QE@ 222 والإطهار بالاغتسال
# ( ولنا ) أن بمجرد انقطاع الدم تيقنا خروجها من الحيض والمانع من الوطء
~~الحيض لا وجوب الاغتسال عليها ألا ترى أن الطاهرة إذا كانت جنبا فللزوج أن
~~يقربها فكذلك هنا بعد التيقن بالخروج من الحيض للزوج أن يقربها
# ولو كانت أيامها دون العشرة فانقطع دمها لم يكن للزوج أن يقربها
# ما لم تغتسل لأن ms0337 مدة الاغتسال من حيضها فإن مضى عليها وقت صلاة فللزوج أن
~~يقربها عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى ليس له ذلك لبقاء فرض الاغتسال
~~عليها كما لو كان قبل مضي الوقت ولكنا نقول بمضي الوقت صارت الصلاة دينا في
~~ذمتها وذلك من أحكام الطهارات فثبتت صفة الطهارة به شرعا كما ثبتت
~~بالاغتسال ومن ضرورته انتفاء صفة الحيض فكان له أن يقربها ( قال ) ( وإذا
~~كان حيضها خمسة أيام فزاد الدم عليها فالزيادة دم حيض معها إلى تمام العشرة
~~) لأن عادة المرأة في جميع عمرها لا تبقى على صفة واحدة بل تزداد تارة
~~وتنقص أخرى بحسب اختلاف طبعها في كل وقت فما يمكن أن يجعل حيضا جعلناه لأن
~~مبنى الحيض على الإمكان ألا ترى أن الصغيرة إذا بلغت فاستمر بها الدم يجعل
~~حيضها عشرة للإمكان فهذا كذلك فإذا زاد على العشرة كان حيضها هي الخمسة
~~والزيادة استحاضة لأن الحيض لا يكون أكثر من عشرة فتيقنا فيما زاد على
~~العشرة أنها استحاضة وتيقنا في أيامها بالحيض بقي التردد فيما زاد عليه إلى
~~تمام العشرة إن الحقناه بما قبله كان حيضا وإن الحقناه بما بعده كان
~~استحاضة فلا تترك الصلاة فيه بالشك وإلحاقه بما بعده أولى لأنه ما ظهر إلا
~~في الوقت الذي ظهرت فيه الاستحاضة متصلا به والأصل فيه قوله عليه الصلاة
~~والسلام المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها
# ( قال ) ( ولو كان حيضها خمسة أيام في أول كل شهر فتقدم حيضها بيوم أو
~~بيومين أو خمسة فهي حائض اعتبارا للمتقدم بالمتأخر ) ولم يذكر الاختلاف في
~~الأصل وذكر في نوادر أبي سليمان رضي الله تعالى عنه
# والحاصل أن المتقدم إذا كان بحيث لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده وما رأت
~~في أيامها بحيث يمكن أن يجعل حيضا فالمتقدم PageV02P016 تبع لأيامها والكل
~~حيض بالاتفاق لأن ما لا يستقل بنفسه تبع لما يستقل بنفسه
# فأما إذا لم تر في أيامها شيئا ورأت قبل أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا من
~~خمسة أيام أو ثلاثة أو رأت في ms0338 أيامها مع ذلك يوما أو يومين أو رأت قبل
~~أيامها يوما أو يومين لم يكن شيء من ذلك حيض عند أبي حنيفة رضي الله تعالى
~~عنه لأنه دم مستنكر مرئي قبل وقته فهي كالصغيرة جدا إذا رأت الدم لا يكون
~~حيضا
# وعندهما الكل حيض لوجود الإمكان فإنه مرئي عقيب طهر صحيح وباب الحيض مبني
~~على الإمكان كما قررنا
# فأما إذا رأت قبل أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا بانفراده وفي أيامها ما
~~يمكن أن يجعل حيضا بانفراده فعندهما الكل حيض إذا لم يجاوز العشرة
# وعن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه فيه روايتان أحداهما أن الكل حيض لأن
~~ما رأت في أيامها كان أصلا مستقلا بنفسه فيستتبع ما قبله
# والرواية الأخرى أن حيضها ما رأت في أيامها دون ما رأت قبلها وهو رواية
~~المعلى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن كل واحد منهما لما كان مستقلا
~~بنفسه لم يكن تبعا لغيره والمتقدم مستنكر مرئي قبل وقته وهو خلاف المتأخر
~~لأن في المتأخر قد صارت هي حائضا بما رأت في أيامها فبقيت صفة الحيض لها
~~بالمرئي بعده تبعا وفي المتقدم الحاجة في اثبات صفة الحيض لها ابتداء وذلك
~~لا يكون بالمستنكر المرئي قبل وقته
# ( قال ) ( وإن كان حيضها مختلفا مرة تحيض خمسة ومرة سبعة فاستحيضت فإنها
~~تدع الصلاة خمسة بيقين ثم تغتسل ) لتوهم خروجها من الحيض وتصلي يومين
~~بالوضوء لوقت كل صلاة ثم تغتسل لتوهم خروجها من الحيض وليس لزوجها أن
~~يقربها في هذين اليومين احتياطا لجواز أنها حائض فيهما ولو كان هذا آخر
~~عدتها لم يكن للزوج أن يراجعها في هذين اليومين احتياطا
# ( قال ) ( وليس لها أن تتزوج في هذين اليومين احتياطا ) وهذا كله إذا لم
~~ينقطع الدم في هذين اليومين فتأخذ بالاحتياط في كل جانب وقد بينا فيما سبق
~~أن المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة ولها أن تصلي في الوقت ما شاءت بوضوء واحد
~~من فرض أو نفل أو نذر أو فائتة
# ( قال ) ( فإن أحدثت حدثا آخر في ms0339 الوقت فعليها إعادة الوضوء ) لأن
~~طهارتها تتقدر بالوقت في حق الدم السائل لأجل الضرورة ولا ضرورة في سائر
~~الأحداث فهي فيها كغيرها من الأصحاء وكذلك إن توضأت للحدث أولا ثم سال دم
~~الاستحاضة فعليها الوضوء لأن الوضوء الأول لما سبق دم الاستحاضة لم يكن
~~واقعا عن دم الاستحاضة فالحكم لا PageV02P017 يسبق سببه فكان ذلك في حكم دم
~~الاستحاضة كالمعدوم
# ( قال ) ( ولو كان حيضها خمسة فحاضت ستة ثم حاضت حيضة أخرى سبعة ثم حاضت
~~أخرى ستة فحيضها ستة وكلما عاودها الدم مرتين فحيضها ذلك ) ومراده إذا
~~استمر بها الدم واحتاجت إلى البناء وهذا الجواب وهو قوله حيضها ستة عندهم
~~جميعا أما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى فإن العادة تنتقل بالمرة الواحدة
~~فإنما تبنى على ما رأت آخر مرة لأن عادتها انتقلت إليها
# وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يحصل انتقال العادة بما دون
~~المرتين ليتأكد بالتكرار فستة قد رأته مرتين فانتقلت إليها واليوم السابع
~~إنما رأت الدم فيه مرة فلم يتأكد بالتكرار والبناء في زمان الاستمرار على
~~ما تأكد بالتكرار هذا معنى قوله ( كلما عاودها الدم مرتين فحيضها ذلك )
# ( قال ) ( وإن كان حيضها خمسا فحاضتها وطهرت أربعة أيام ثم عاودها اليوم
~~العاشر كله ثم انقطع فذلك كله حيض ) ولا يجزئها صومها في الأربعة الأيام
~~التي طهرت فيها عند أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن عنده الطهر المتخلل إذا
~~كان دون خمسة عشر يوما لم يكن فاصلا عنده وهو روايته عن أبي حنيفة رضي الله
~~تعالى عنه وكذلك على رواية محمد عن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنهما لأن
~~الدم محيط بطرفي العشرة وكذلك على رواية بن المبارك عن أبي حنيفة رضي الله
~~تعالى عنهم لأنها رأت في أكثر الحيض مثل أقله وزيادة وكذلك على قول محمد
~~رضي الله تعالى عنه لأن الدم غالب على الطهر في العشرة فأما قول الحسن رضي
~~الله تعالى عنه فحيضها خمستها لأن عنده إذا بلغ الطهر المتخلل ثلاثة أيام
~~يصير فاصلا والاستقصاء في ms0340 بيان هذه الرواية في كتاب الحيض
# ( قال ) والحمرة والصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض حتى ترى البياض
~~الخالص وقال أبو يوسف رضي الله تعالى عنه لا تكون الكدرة حيضا إلا بعد
~~الحيض لأن الحيض الدم الخارج من الرحم دون الخارج من العرق ودم الحيض يجتمع
~~في الطهر في الرحم ثم يخرج الصافي منه ثم الكدرة فأما دم العرق فيخرج منه
~~الكدرة أولا ثم الصافي ومن أشكل عليه هذا فلينظر في حال المفتصد فإذا خرجت
~~الكدرة أولا كان ذلك دليلا لنا على أنه دم عرق وأما إذا خرج الصافي منه
~~أولا ثم الكدرة عرفنا أنه من الرحم فكان الكل حيضا ولكنا نقول ما يكون حيضا
~~إذا رأته المرأة في آخر أيامها يكون حيضا إذا رأته في أول أيامها كالحمرة
~~والصفرة وهذا لأن الحيض بالنص هو الأذى المرئي من موضع مخصوص والكل في صفة
~~PageV02P018 الأذى سواء
# ( قال ) ( وألوان الدم ستة والبيان الشافي فيه في كتاب الحيض ) وإنما قال
~~حتى ترى البياض الخالص لحديث عائشة رضي الله تعالى عنها أن النساء كن يبعثن
~~بالكراسف إليها لتنظرها فكانت إذا رأت كدرة قالت لا حتى ترين القصة البيضاء
~~يعني البياض الخالص
# قيل هو بياض الخرقة
# وقيل هو شبه خيط دقيق أبيض تراه المرأة على الكرسف إذا طهرت
# ( قال ) ( فإن حاضت المرأة في شهر مرتين فهي مستحاضة ) والمراد أنه لا
~~يجتمع في شهر واحد حيضتان وطهران لأن أقل الحيض ثلاثة وأقل الطهر خمسة عشر
# وقد ذكر في الأصل سؤالا ( فقال ) ( لو رأت في أول الشهر خمسة ثم طهرت
~~خمسة عشر ثم رأت الدم خمسة أليس قد حاضت في شهر مرتين ) ثم أجاب ( فقال ) (
~~إذا ضممت إليها طهرا آخر كان أربعين يوما والشهر لا يشتمل على ذلك )
# ( ويحكي ) أن امرأة جاءت إلى علي رضي الله عنه فقالت إني حضت في شهر ثلاث
~~مرات فقال رضي الله تعالى عنه لشريح ماذا تقول في ذلك فقال إن أقامت بينة
~~من بطانتها ممن يرضى بدينه وأمانته قبل منها قال علي ms0341 رضي الله عنه قالون
~~وهي بلغة الرومية أصبت ومراد شريح من هذا تحقيق نفي أنها لا تجد ذلك وأن
~~هذا لا يكون ( قال ) ( وما رأت النفساء من الدم زيادة على أربعين يوما فهي
~~استحاضة تصلي فيها ويأتيها زوجها ) لأن أكثر النفاس يتقدر بأربعين يوما
~~عندنا وبيانه في كتاب الحيض فكانت الأربعون للنفاس كالعشرة للحيض فكما أن
~~الزيادة على العشرة هناك تكون استحاضة فكذلك الزيادة على الأربعين ها هنا
# ( قال ) ( وإن طهرت قبل الأربعين اغتسلت وصلت ) لأنه لا تقدير في أقل
~~النفاس فإنه اسم للدم الخارج عقب الولادة مشتق من تنفس الرحم به والقليل
~~والكثير فيه سواء فإذا طهرت كان عليها أن تغتسل وتصلي بناء على الظاهر لأن
~~معاودة الدم إياها موهومة ولا يترك المعلوم بالموهوم
# ( قال ) ( فإن كانت عادتها في النفاس ثلاثين يوما فطهرت في عشرين يوما
~~وصلت وصامت عشرة أيام ثم عاودها الدم فاستمر بها حتى جاوز الأربعين فهي
~~مستحاضة فيما زاد على الثلاثين ) لأن صاحبه العادة في
# النفاس كصاحبة العادة في الحيض وقد بينا هناك أنه متى زاد على عادتها
~~وجاوز العشرة ترد إلى أيام عادتها وتجعل مستحاضة فيما زاد على ذلك فهذا
~~مثله
# ( قال ) ( ولا يجزئها صومها في العشرة التي صامتها قبل الثلاثين ) قال
~~الحاكم ( وهذا على مذهب أبي يوسف مستقيم وعلى مذهب محمد فيه نظر ) وهذا لأن
~~أبا يوسف يرى ختم النفاس بالطهر إذا كان بعده دم PageV02P019 كما يرى ختم
~~الحيض بالطهر إذا كان بعده دم فيمكن جعل الثلاثين نفاسا لها عنده وإن كان
~~ختمها بالطهر
# ومحمد لا يرى ختم النفاس والحيض بالطهر فنفاسها عنده في هذا الفصل عشرون
~~يوما فلا يلزمها قضاء ما صامت في العشرة الأيام التي بعد العشرين ( قال ) (
~~ودم الحامل ليس بحيض وإن كان ممتدا عندنا ) وقال الشافعي رضي الله عنه هو
~~حيض في حكم ترك الصوم والصلاة وحرمة القربان دون أقراء العدة قال لأن
~~الحامل من ذوات الأقراء فإن المرأة إما صغيرة أو آيسة أو ذات قرء والحامل
~~ليست بصغيرة ولا ms0342 آيسة ولأن ما ينافي الأقراء ينافي الحبل كالصغر واليأس
~~وإذا ثبت أنها من ذوات الإقراء وقد رأت من الدم ما يمكن أن يجعل حيضا جعل
~~حيضا لها والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام لفاطمة بنت أبي حبيش إذا
~~أقبل قرؤك فدعي الصلاة إلا أنا لا نجعل حيضها معتبرا في حكم أقراء العدة
~~لأنها لا تدل على فراغ الرحم في حقها وهي المقصود بأقراء العدة ومذهبنا
~~مذهب عائشة رضي الله عنها فإنها قالت الحامل لا تحيض ومثل هذا لا يعرف
~~بالرأي فيحمل على أنها قالت ذلك سماعا ثم إن الله تعالى أجرى العادة أن
~~المرأة إذا حبلت انسد فم رحمها فلا يخلص شيء إلى رحمها ولا يخرج منه شيء
~~فالدم المرئي ليس من الرحم فلا يكون حيضا والدليل عليه أنه لما نزل قوله
~~تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ 288 قالت الصحابة فإن كانت آيسة
~~أو صغيرة فنزل قوله واللائي يئسن فقالوا فإن كانت حاملا فنزل قوله وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن ففي هذا بيان أن الحامل لا تحيض وأنها ليست من
~~ذوات الأقراء وتبين بهذا أن قوله إذا أقبل قرؤك يتناول الحائل دون الحامل (
~~قال ) ( فإن ولدت ولدا وفي بطنها آخر فالنفاس من الأول في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد وزفر رحمهما الله تعالى من الآخر )
~~لأنها بعد وضع الأول حامل بعد والحامل لا تصير نفساء كما لا تحيض والدليل
~~عليه حكم انقضاء العدة فإنه معتبر بالولد الآخر
# وهما يقولان النفاس من تنفس الرحم بالدم من خروج النفس الذي هو الولد أو
~~من خروج النفس الذي هو عبارة عن الدم وقد وجد ذلك كله بالولد الأول وإنما
~~لا تحيض الحامل لانسداد فم الرحم وقد انفتح بالولد الأول فكان الدم المرئي
~~بعده من الرحم وفي حكم انقضاء العدة العبرة بفراغ الرحم ولا يحصل ذلك إلا
~~بالولد الآخر
# ( قال ) ( وإذا توضأت المستحاضة والدم سائل ولبست خفيها فلها أن تمسح
~~عليهما ما دامت في وقت تلك الصلاة PageV02P020 عندنا ms0343 وقال زفر رضي الله عنه
~~تمسح كمال مدة المسح ) وقد بينا هذا في باب المسح على الخفين
# ( قال ) ( وإذا وجب الوضوء بذهاب الوقت وهي في الصلاة استقبلت الصلاة
~~وإذا وجب بسيلان الدم بنت على صلاتها ) ومعنى هذا إذا كان الدم سائلا حين
~~توضأت أو سال بعد الوضوء قبل خروج الوقت فخرج الوقت وهي في الصلاة فعليها
~~أن تستقبل لأن خروج الوقت ليس بحدث ولكن عند خروج الوقت تنتقض طهارتها
~~بالدم السائل مقرونا بالطهارة أو بعدها في الوقت وقد أدت جزءا من الصلاة
~~بعد ذلك الدم وأداء جزء من الصلاة بعد سبق الحدث يمنع البناء عليها
# فأما إذا توضأت والدم منقطع وخرج الوقت في خلال الصلاة قبل سيلان الدم ثم
~~سال الدم فإنها تتوضأ وتبني لأن وجوب الوضوء بالدم السائل بعد خروج الوقت
~~ولم يوجد بعده أداء شيء من الصلاة فكان لها أن تتوضأ وتبني ( قال ) ( وصاحب
~~الرعاف السائل كالمستحاضة ) فإنه يتوضأ لوقت كل صلاة ( قال ) ( وإن سال
~~الدم من أحد المنخرين فتوضأ له ثم سال من المنخر الآخر فعليه الوضوء ) لأن
~~هذا حدث جديد لم يكن موجودا وقت الطهارة فلم تقع الطهارة له فهو والبول
~~والغائط سواء
# وإن كان سال منهما جميعا فتوضأ لهما ثم انقطع أحدهما فهو على وضوء ما بقى
~~الوقت لأن وضوءه وقع لهما وما بقي بعد انقطاع أحدهما حدث كامل ألا ترى أنه
~~لو لم يكن توضأ في الابتداء إلا لواحد كان يتقدر وضوؤه بالوقت لأجله فكذلك
~~في حكم البقاء وما انقطع صار كأن لم يكن وعلى هذا حكم صاحب القروح إذا كان
~~البعض سائلا ثم سال من آخر أو كان الكل سائلا فانقطع السيلان عن البعض
~~والله تعالى أعلم
#
# | باب صلاة الجمعة
# ( قال ) رضي الله عنه ( اعلم أن الجمعة فريضة بالكتاب والسنة ) أما
~~الكتاب فقوله تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ 9 والأمر بالسعي إلى
~~الشيء لا يكون إلا لوجوبه والأمر بترك البيع المباح لأجله دليل على وجوبه
~~أيضا
# والسنة حديث جابر رضي الله عنه قال ms0344 خطبنا رسول الله فقال أيها الناس
~~توبوا إلى ربكم قبل أن تموتوا وتقربوا إلى الله بالأعمال الصالحة قبل أن
~~تشغلوا وتحببوا إلى الله بالصدقة في السر والعلانية تجبروا وتنصروا وترزقوا
~~واعلموا أن الله تعالى كتب عليكم الجمعة في يومي هذا في شهري هذا في مقامي
~~PageV02P021 هذا فمن تركها تهاونا بها واستخفافا بحقها وله إمام جائر أو
~~عادل فلا جمع الله شمله ألا فلا صلاة له ألا فلا صوم له إلا أن يتوب فإن
~~تاب تاب الله عليه وفي حديث بن عباس وبن عمر رضي الله عنهم قالا سمعنا رسول
~~الله على أعواد منبره يقول لينتهين أقوام عن ترك الجمعة أو ليختمن الله على
~~قلوبهم وليكونن من الغافلين والأمة أجمعت على فرضيتها وإنما اختلفوا في أصل
~~الفرض في الوقت فمن العلماء من يقول أصل الفرض الجمعة في حق من تلزمه
~~إقامتها وكانت فريضة الجمعة بزوال الشمس في هذا اليوم كفريضة الظهر في سائر
~~الأيام وهو قول الشافعي
# وأكثر العلماء على أن أصل فرض الوقت في هذا اليوم ما هو في سائر الأيام
~~وهو الظهر ولكنه مأمور بإسقاط هذا الفرض بالجمعة إذا استجمع شرائطها لأن
~~أصل الفرض في حق كل أحد ما يتمكن من أدائه ولا يتمكن من أداء الجمعة بنفسه
~~وإنما يتمكن من أداء الظهر ولو جعلنا أصل الفرض الجمعة لكان الظهر خلفا عن
~~الجمعة عند فواتها وأربع ركعات لا تكون خلفا عن ركعتين فعلمنا أن أصل الفرض
~~الظهر ولكنه مأمور بإسقاط هذا الفرض عن نفسه بأداء الجمعة إذا استجمع
~~شرائطها فهي تختص بشرائط منها في المصلي ومنها في غيره ( قال ) ( أما
~~الشرائط في المصلي لوجوب الجمعة فالإقامة والحرية والذكورة ) والصحة لحديث
~~جابر رضي الله تعالى عنه قال قال رسول الله من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فعليه الجمعة إلا مسافر ومملوك وصبي وامرأة ومريض فمن استغنى عنها بلهو أو
~~تجارة استغنى الله عنه والله غني حميد والمعنى أن المسافر تلحقه المشقة
~~بدخول المصر وحضور الجمعة وربما لا يجد أحدا يحفظ ms0345 رحله وربما ينقطع عن
~~أصحابه فلدفع الحرج أسقطها الشرع عنه والمملوك مشغول بخدمة المولى فيتضرر
~~منه المولى بترك خدمته وشهود الجمعة وانتظاره الإمام فلدفع الضرر عنه
~~أسقطها الشرع عنه كما أسقط عنه الجهاد بخلاف الظهر فإنه يتمكن من أدائه حيث
~~هو بنفسه فلا ينقطع عن خدمة المولى أو ذلك القدر مستثنى عنه من حق المولى
~~إذ ليس فيه ضرر كثير عليه وتحمل الضرر اليسير لا يدل على تحمل الضرر الكثير
~~( قال ) ( والمرأة كذلك مشغولة بخدمة الزوج منهية عن الخروج شرعا ) لما في
~~خروجها إلى مجمع الرجال من الفتنة والمريض يلحقه الحرج في شهود الجمعة
~~وانتظار الإمام
# وعلى هذا قال أبو حنيفة رضي الله تعالى عنه الأعمى لا يلزمه شهود الجمعة
~~وإن وجد قائدا لأنه عاجز عن السعي بنفسه ويلحقه من الحرج ما يلحق
~~PageV02P022 المريض
# وعندهما إذا وجد قائدا تلزمه لأنه قادر على السعي وإنما لا يهتدي إلى
~~الطريق فهو كالضال إذا وجد من يهديه إلى الطريق غير أن هذه شرائط الوجوب لا
~~شرائط الأداء حتى أن المسافر والمملوك والمرأة والمريض إذا شهدوا الجمعة
~~فأدوها جازت لحديث الحسن رضي الله تعالى عنه كن النساء يجمعن مع رسول الله
~~ويقال لهن لا تخرجن إلا تفلات أي غير متطيبات ولأن سقوط فرض السعي عنهم لا
~~لمعنى في الصلاة بل للحرج والضرر فإذا تحملوا التحقوا في الأداء بغيرهم (
~~قال ) ( فأما الشرائط في غير المصلي لأداء الجمعة فستة المصر والوقت
~~والخطبة والجماعة والسلطان والإذن العام ) أما المصر فهو شرط عندنا وقال
~~الشافعي رضي الله تعالى عنه ليس بشرط فكل قرية سكنها أربعون من الرجال لا
~~يظعنون عنها شتاء ولا صيفا تقام بهم لما روي أن أول جمعة جمعت في الإسلام
~~بعد المدينة جمعت بجواثى وهي قرية من قرى عبد القيس بالبحرين وكتب أبو
~~هريرة إلى عمر رحمه الله تعالى يسأله عن الجمعة بجواثى فكتب إليه أن جمع
~~بها وحيثما كنت ( ولنا ) قوله عليه الصلاة والسلام لا جمعة ولا تشريق إلا
~~في مصر جامع وقال علي ms0346 رضي الله تعالى عنه لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا
~~أضحى إلا في مصر جامع ولأن الصحابة حين فتحوا الأمصار والقرى ما اشتغلوا
~~بنصب المنابر وبناء الجوامع إلا في الأمصار والمدن وذلك اتفاق منهم على أن
~~المصر من شرائط الجمعة وجوائي مصر بالبحرين وتسمية الراوي إياها بالقرية لا
~~ينفي ما ذكرنا من التأويل قال الله تعالى @QB@ لتنذر أم القرى ومن حولها
~~@QE@ 92 ومعنى قول عمر رضي الله تعالى عنه وحيثما كنت أي مما هو مثل جواثي
~~من الأمصار
# وظاهر المذهب في بيان حد المصر الجامع أن يكون فيه سلطان أو قاض لإقامة
~~الحدود وتنفيذ الأحكام
# وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن يتمكن كل صانع أن يعيش بصنعته
~~فيه ولا يحتاج فيه إلى التحول إلى صنعة أخرى
# وقال بن شجاع رضي الله تعالى عنه أحسن ما قيل فيه أن أهلها بحيث لو
~~اجتمعوا في أكبر مساجدهم لم يسعهم ذلك حتى احتاجوا إلى بناء مسجد الجمعة
~~فهذا مصر جامع تقام فيه الجمعة
# ثم في ظاهر الرواية لا تجب الجمعة إلا على من سكن المصر والأرياف المتصلة
~~بالمصر
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن كل من سمع النداء من أهل القرى القريبة
~~من المصر فعليه أن يشهدها وهو قول الشافعي رضي الله تعالى عنه لظاهر قوله
~~تعالى @QB@ إذا نودي للصلاة من يوم @QE@ الجمعة 9 الآية وقال مالك رضي الله
~~تعالى عنه من سكن من PageV02P023 المصر على ثلاثة أميال أو دونها فعليه أن
~~يشهدها وقال الأوزاعي رضي الله تعالى عنه من كان يمكنه أن يشهدها ويرجع إلى
~~أهله قبل الليل فعليه أن يشهدها والصحيح ما قلنا إن كل موضع يسكنه من إذا
~~خرج من المصر مسافرا فوصل إلى ذلك الموضع كان له أن يصلي صلاة السفر فليس
~~عليه أن يشهدها لأن مسكنه ليس من المصر ألا ترى أن المقيم في المصر لا يكون
~~مقيما في هذا الموضع
# وأما الوقت فمن شرائط الجمعة يعني به وقت الظهر لما روي أن رسول ms0347 الله لما
~~بعث مصعب بن عمير رضي الله تعالى عنه إلى المدينة قبل هجرته قال له إذا
~~مالت الشمس فصل بالناس الجمعة وكتب إلى سعد بن زرارة رحمه الله تعالى إذا
~~زالت الشمس من اليوم الذي يتجهز فيه اليهود لسبتهم فازدلف إلى الله تعالى
~~بركعتين والذي روي أن بن مسعود أقام الجمعة ضحى معناه بالقرب منه ومقصود
~~الراوي أنه ما أخرها بعد الزوال
# وكان مالك رضي الله عنه يقول تجوز إقامتها في وقت العصر بناء على مذهبه
~~من تداخل الوقتين وقد بينا فساده ( قال ) ( والخطبة من شرائط الجمعة )
~~لحديث بن عمر وعائشة رضي الله عنهما إنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة ولظاهر
~~قوله تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ 9 يعني الخطبة والأمر بالسعي
~~دليل على وجوبها ولأن رسول الله ما صلى الجمعة في عمره بغير خطبة فلو جاز
~~لفعله تعليما للجواز
# قال بعض مشايخنا الخطبة تقوم مقام ركعتين ولهذا لا تجوز إلا بعد دخول
~~الوقت والأصح أنها لا تقوم مقام شطر الصلاة فإن الخطبة لا يستقبل القبلة في
~~أدائها ولا يقطعها الكلام ويعتد بها وإن أداها وهو محدث أو جنب فبه تبين
~~ضعف قوله إنها بمنزلة شطر الصلاة ( قال ) ( والجماعة من شرائطها ) لظاهر
~~قوله تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ 9 ولأنها سميت جمعة وفي هذا
~~الاسم ما يدل على اعتبار الجماعة فيها
# ويختلفون في مقدار العدد فقال أبو حنيفة رضي الله عنه ثلاثة نفر سوى
~~الإمام
# وقال أبو يوسف رضي الله عنه اثنان سوى الإمام لأن المثنى في حكم الجماعة
~~حتى يتقدم الإمام عليهما وفي الجماعة معنى الاجتماع وذلك يتحقق بالمثنى
# وجه قولهما الاستدلال بقوله تعالى @QB@ إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ 9 وهذا يقتضي مناديا وذاكرا وهو المؤذن والإمام
~~والاثنان يسعون لأن قوله فاسعوا لا يتناول إلا المثنى ثم ما دون الثلاث ليس
~~بجمع متفق عليه فإن أهل اللغة فصلوا بين التثنية والجمع فالمثنى وإن كان
~~فيه معنى الجمع من وجه فليس بجمع مطلق واشتراط الجماعة ms0348 ثابت مطلقا ثم يشترط
~~في الثلاثة أن PageV02P024 يكونوا بحيث يصلحون للإمامة في صلاة الجمعة حتى
~~أن نصاب الجمعة لا يتم بالنساء والصبيان ويتم بالعبيد والمسافرين لأنهم
~~يصلحون للإمامة فيها
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه النصاب أربعون رجلا من الأحرار المقيمين
~~وهذا فاسد فإن مصعب بن عمير أقام الجمعة بالحديبية مع اثني عشر رجلا وأسعد
~~بن زرارة أقامها بتسعة عشر رجلا
# ولما نفر الناس في اليوم الذي دخل فيه العير المدينة كما قال الله تعالى
~~@QB@ وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا إليها @QE@ 11 بقي رسول الله مع اثني
~~عشر رجلا فصلى بهم الجمعة ولا معنى لاشتراط الإقامة والحرية فيهم لأن درجة
~~الإمامة أعلى فإذا لم يشترط هذا في الصلاحية للإمامة فكيف يشترط فيمن يكون
~~مؤتما ولا وجه لمنع هذا فقد أقام رسول الله الجمعة بمكة وهو كان مسافرا حتى
~~قال لأهل مكة أتموا يا أهل مكة صلاتكم فإنا قوم سفر ( قال ) ( والسلطان من
~~شرائط الجمعة عندنا ) خلافا للشافعي رضي الله عنه وقاسه بأداء سائر
~~المكتوبات فالسلطان والرعية في ذلك سواء ( ولنا ) ما روينا من حديث جابر
~~رضي الله عنه وله إمام جائر أو عادل فقد شرط رسول الله الإمام لإلحاقه
~~الوعيد بتارك الجمعة وفي الأثر أربع إلى الولاة منها الجمعة
# ولأن الناس يتركون الجماعات لإقامة الجمعة ولو لم يشترط فيها السلطان أدى
~~إلى الفتنة لأنه يسبق بعض الناس إلى الجامع فيقيمونها لغرض لهم وتفوت على
~~غيرهم وفيه من الفتنة ما لا يخفى فيجعل مفوضا إلى الإمام الذي فوض إليه
~~أحوال الناس والعدل بينهم لأنه أقرب إلى تسكين الفتنة
# والإذن العام من شرائطها حتى إن السلطان إذا صلى بحشمه في قصره فإن فتح
~~باب القصر وأذن للناس إذنا عاما جازت صلاته شهدها العامة أو لم يشهدوها وإن
~~لم يفتح باب قصره ولم يأذن لهم في الدخول لا يجزئه لأن اشتراط السلطان
~~للتحرز عن تفويتها على الناس ولا يحصل ذلك إلا بالإذن العام وكما يحتاج
~~العامة إلى السلطان في إقامتها فالسلطان يحتاج ms0349 إليهم بأن يأذن لهم إذنا
~~عاما بهذا يعتدل النظر من الجانبين ( قال ) ( فإن صلى الإمام بأهل المصر
~~الظهر يوم الجمعة أجزأهم وقد أساؤوا في ترك الجمعة ) أما الجواز فلأنهم
~~أدوا أصل فرض الوقت ولو لم نجوزها لهم أمرناهم بإعادة الظهر بعد خروج الوقت
~~والأمر بإعادة الظهر عند تفويتها في الوقت وما فوتوها وأما الإساءة فلتركهم
~~أداء الجمعة بعد ما استجمعوا شرائطها وفي حديث بن عمر قال رسول الله من ترك
~~ثلاث جمع تهاونا بها طبع على قلبه ( قال ) ( ويخطب الإمام يوم الجمعة قائما
~~) لما روى أن بن مسعود رضي الله عنه لما سئل عن هذا فقال أليس تتلو قوله
~~تعالى @QB@ وتركوك قائما @QE@ PageV02P025 11 ) كان رسول الله يخطب قائما
~~حين انفض عنه الناس بدخول العير المدينة وهكذا جرى التوارث من لدن رسول
~~الله إلى يومنا هذا والذي روى عن عثمان رضي الله تعالى عنه أنه كان يخطب
~~قاعدا إنما فعل ذلك لمرض أو كبر في آخر عمره وفي حديث جابر بن سمرة رضي
~~الله تعالى عنه أن رسول الله كان يخطب قائما خطبة واحدة فلما أسن جعلها
~~خطبتين يجلس بينهما جلسة ففي هذا دليل أنه يجوز الاكتفاء بالخطبة الواحدة
~~بخلاف ما يقوله الشافعي رضي الله تعالى عنه وفي هذا دليل على أن الجلسة بين
~~الخطبتين للاستراحة وليست بشرط عندنا خلافا للشافعي رضي الله تعالى عنه
~~أنها شرط ( قال ) ( إمام خطب جنبا ثم اغتسل فصلى بهم أو خطب محدثا ثم توضأ
~~فصلى بهم أجزأهم عندنا وعند أبي يوسف رضي الله تعالى عنه لا يجزئهم ) وهو
~~قول الشافعي رضي الله تعالى عنه لأن الخطبة بمنزلة شطر الصلاة حتى لا يجوز
~~أداؤها إلا في وقت الصلاة وفي الأثر إنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة فكما
~~تشترط الطهارة في الصلاة فكذلك في الخطبة
# ( ولنا ) أن الخطبة ذكر والمحدث والجنب لا يمنعان من ذكر الله ما خلا
~~قراءة القرآن في حق الجنب وليست الخطبة نظير الصلاة ولا بمنزلة شطرها بدليل
~~أنها تؤدى غير مستقبل بها القبلة ولا ms0350 يفسدها الكلام وتأويل الأثر أنها في
~~حكم الثواب كشطر الصلاة لا في اشتراط شرائط الصلاة فيها وقد ذكرنا في باب
~~الأذان أنه يعاد أذان الجنب ولم يذكر إعادة خطبة الجنب ولا فرق بينهما في
~~الحقيقة غير أن الأذان لا يتعلق به حكم الجواز فذكر استحباب الإعادة
~~والخطبة يتعلق بها حكم الجواز فذكر الجواز هنا واستحباب الإعادة ها هنا كهو
~~في الأذان ( قال ) ( وينبغي للإمام أن يقرأ سورة في خطبته ) لقوله تعالى
~~@QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له @QE@ 204 قيل الآية في الخطبة سماها
~~قرآنا لما فيها من قراءة القرآن وكان رسول الله يبلغهم ما أنزل الله تعالى
~~في خطبته وذكر السورة لأنها أدل على المعنى والإعجاز
# ولو اكتفى بقراءة آية طويلة جاز أيضا لأن فرض القراءة في الصلاة يتأدى
~~بهذا فسنة القراءة في الخطبة أولى ( قال ) ( وإذا أحدث الإمام يوم الجمعة
~~بعد الخطبة وأمر رجلا يصلي بالناس فإن كان الرجل شهد الخطبة جاز ذلك ) لأنه
~~قام مقام الأول وهو مستجمع PageV02P026 شرائط افتتاح الجمعة ويستوي إن كان
~~الإمام مأذونا في الاستخلاف أو لم يكن بخلاف القاضي فإنه إذا لم يكن مأذونا
~~في الاستخلاف لا يكون له أن يستخلف لأن القضاء غير مؤقت لا يفوت بتأخيره
~~عند العذر والجمعة مؤقتة تفوت بتأخيرها عند العذر إذا لم يستخلف ومن ولاه
~~لما أمره بذلك مع علمه أنه قد يعرض له عارض يمنعه من أدائها في الوقت فقد
~~صار راضيا باستخلافه
# وإن لم يكن المأمور شهد الخطبة لم يجز له أن يصلي بهم الجمعة لأن الخطبة
~~من شرائط افتتاح الجمعة وهو المفتتح لها فإذا لم يستجمع شرائطها لم يجز له
~~افتتاحها كالأول إذا لم يخطب وهذا بخلاف ما لو افتتح الأول الصلاة ثم سبقه
~~الحدث فاستخلف من لم يشهد الخطبة أجزأهم لأن هناك الثاني بان وليس بمفتتح
~~والخطبة من شرائط الافتتاح وقد وجد ذلك في حق الأصيل فيتعين اعتباره في حق
~~التبع
# فإن قيل لو أفسد الباني صلاته ثم افتتح بهم الجمعة جاز أيضا وهو مفتتح ms0351 في
~~هذه الحالة
# قلنا نعم ولكنه لما صح شروعه في الجمعة وصار خليفة الأول التحق بمن شهد
~~الخطبة حكما فلهذا جاز له افتتاحها بعد الإفساد
# ( قال ) ( وإن كان المأمور جنبا وقد شهد الخطبة فلما أمره الإمام بذلك
~~أمر هو رجلا طاهرا قد شهد الخطبة فصلى بهم أجزأه ) لأن استخلاف الإمام إياه
~~يثبت له ولاية إقامة الجمعة بدليل أنه لو اغتسل وصلى بهم أجزأهم فيفيده
~~ولاية الاستخلاف أيضا بخلاف ما إذا كان المأمور الأول لم يشهد الخطبة فأمر
~~غيره ممن شهد الخطبة لم يجز له أن يصلي بهم الجمعة لأن أمر الإمام إياه لم
~~يفده ولاية إقامة الجمعة بنفسه فلا يفيده ولاية الاستخلاف الذي هو تبع له
~~وكذلك إن كان المأمور الأول صبيا أو معتوها أو كافرا أو امرأة فأمر غيره
~~بذلك لم يجز له إقامة الجمعة بأمره لأنه لم يفده ولاية إقامتها بنفسه
~~وولاية الاستخلاف تثبت تبعا لثبوت ولاية الإقامة بنفسه ( قال ) ( وإذا أحدث
~~الإمام قبل افتتاح الصلاة فلم يأمر أحدا فتقدم صاحب الشرط إماما أو القاضي
~~أو أمر رجلا قد شهد الخطبة فتقدم وصلى بهم أجزأهم ) لأن اقامة الجمعة من
~~أمور العامة وقد فوض إلى القاضي وصاحب الشرط ما هو من أمور العامة فنزلا
~~فيه منزلة الإمام في الإمامة والاستخلاف
# ( قال ) ( ولا ينبغي للإمام أن يتكلم في خطبته بشيء من حديث الناس ) لأنه
~~ذكر منظوم والتكلم في خلاله يذهب بهاءه فلا يشتغل به كما في خلال الأذان
~~والذي روي أن عثمان رضي الله عنه كان يسأله الناس عن سعر الشعير وعن سعر
~~الزيت فقد كان PageV02P027 ذلك قبل الشروع في الخطبة لا في خلالها والذي
~~روى أن عمر رضي الله عنه قال لعثمان رضي الله عنه حين دخل وهو يخطب أية
~~ساعة المجيء هذه الحديث فقد كان ذلك منه أمرا بالمعروف والخطبة كلها وعظ
~~وأمر بمعروف والذي روى أن النبي كان يخطب إذ دخل أعرابي وقال هلكت المواشي
~~وتقطعت السبل وخشينا القحط فاستسقى رسول الله قيل كان ذلك قبل نزول ms0352 قوله
~~تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن @QE@ 204 الآية وقيل كان ملكا مقيضا هبط في
~~الجمعتين ليذكر رسول الله دعاء الاستسقاء ودعاء الفرج من خوف الغرق والخطبة
~~فيها الدعاء
# ( قال ) ( ولا ينبغي للقوم أن يتكلموا والإمام يخطب ) لقوله تعالى @QB@
~~فاستمعوا له وأنصتوا @QE@ 204 الآية ولأنه في الخطبة يخاطبهم بالوعظ فإذا
~~اشتغلوا بالكلام لم يفد وعظه إياهم شيئا وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه
~~أن النبي قال من قال لصاحبه والإمام يخطب انصت فقد لغا ومن لغا فلا صلاة له
# وقرأ رسول الله سورة في خطبته فقال أبو الدرداء لأبي بن كعب رحمهما الله
~~تعالى متى أنزلت هذه السورة فلم يجبه فلما فرغ من صلاته قال أما أن حظك من
~~صلاتك ما لغوت فجاء إلى رسول الله يشكوه فقال عليه الصلاة والسلام صدق أبي
~~وسمع بن عمر رجلا يقول لصاحبه يوم الجمعة والإمام يخطب متى تخرج القافلة
~~فقال صاحبه غدا فلما فرغ بن عمر رضي الله تعالى عنهما من صلاته قال للمجيب
~~أما أنك فقد لغوت وأما صاحبك هذا فحمار
# فإن كان بحيث لا يسمع الخطبة فظاهر الجواب أنه يسكت لأن المأمور به شيئان
~~الاستماع والإنصات فمن قرب من الإمام فقد قدر عليهما ومن بعد عنه فقد قدر
~~على أحدهما وهو الإنصات فيأتي بما قدر عليه وكان محمد بن سلمة رضي الله
~~تعالى عنه يختار السكوت ونصير بن يحيى رضي الله تعالى عنه يختار قراءة
~~القرآن في نفسه والحكم بن زهير كان ينظر في الفقه وهو من كبار أصحابنا وكان
~~مولعا بالتدريس
# قال الحسن بن زياد رضي الله تعالى عنه ما دخل العراق أحد أفقه من الحكم
~~بن زهير
# قلت فهل يردون السلام ويشمتون العاطس ويصلون على النبي ويقرؤون القرآن
~~قال أحب إلي أن يستمعوا
# فقد أظرف في هذا الجواب ولم يقل لا ولكنه ذكر ما هو المأمور به وهو
~~الاستماع والإنصات ولم يذكر أن العاطس هل يحمد الله تعالى والصحيح أنه
~~يقوله في نفسه فذلك لا يشغله عن الاستماع وأما التشميت ms0353 ورد السلام فلا يأتي
~~بهما عندنا خلافا للشافعي رضي الله تعالى عنه PageV02P028 وهو رواية عن أبي
~~يوسف رضي الله تعالى عنه لأن رد السلام فرض والاستماع سنة
# ولكنا نقول رد السلام إنما يكون فريضة إذا كان السلام تحية وفي حالة
~~الخطبة المسلم ممنوع من السلام فلا يكون جوابه فرضا كما في الصلاة ثم ما
~~طلب أبو الدرداء من أبي بن كعب رضي الله تعالى عنهما من تاريخ المنزل فقد
~~كان فرضا عليهم ليعرفوا آية الناسخ من المنسوخ وقد جعله رسول الله من اللغو
~~في حالة الخطبة فكذلك رد السلام
# وأما الصلاة على النبي فقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الخطيب
~~إذا قال يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه ينبغي لهم أن يصلوا عليه وهو اختيار
~~الطحاوي لأنه يبلغهم أمرا فعليهم الامتثال
# وجه ظاهر الرواية أن حالة الخطبة كحالة الصلاة في المنع من الكلام فكما
~~أن الإمام لو قرأ هذه الآية في صلاته لم يشتغل القوم بالصلاة عليه فكذلك
~~إذا قرأها في خطبته ( قال ) ( الإمام إذا خرج فخروجه يقطع الصلاة حتى يكره
~~افتتاحها بعد خروج الإمام وينبغي لمن كان فيها أن يفرغ منها ) يعني يسلم
~~على رأس الركعتين لحديث بن مسعود وبن عباس رضي الله تعالى عنهم موقوفا
~~عليهما ومرفوعا إذا خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام وقال عقبة بن عامر رضي
~~الله تعالى عنهما الصلاة في حالة الخطبة خطيئة ولأن الاستماع واجب والصلاة
~~تشغله عنه ولا يجوز الاشتغال بالتطوع وترك الواجب وقال الشافعي رضي الله
~~تعالى عنه يأتي بالسنة وتحية المسجد إذا دخل والإمام يخطب لحديث سليك
~~الغطفاني أنه دخل المسجد ورسول الله يخطب فجلس فقال له رسول الله أركعت
~~ركعتين فقال لا فقال قم فاركعهما ودخل أبو الدرداء المسجد ومروان يخطب فركع
~~ركعتين ثم قال لا أتركهما بعد ما سمعت رسول الله يقول فيهما ما قال
# وتأويل حديث سليك أنه كان قبل وجوب الاستماع ونزول قوله وإذا قرئ القرآن
~~وقيل لما دخل وعليه هيئة رثة ترك ms0354 رسول الله الخطبة لأجله وانتظره حتى قام
~~وصلى ركعتين والمراد أن يرى الناس سوء حاله فيواسوه بشيء وفي زماننا الخطيب
~~لا يترك الخطبة لأجل الداخل فلا يشتغل هو بالصلاة
# وقال أبو حنيفة رضي الله عنه يكره الكلام بعد خروج الإمام قبل أن يأخذ في
~~الخطبة وبعد الفراغ من الخطبة قبل الاشتغال بالصلاة كما تكره الصلاة وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تكره الصلاة في هذين الوقتين ولا يكره
~~الكلام لما جاء في الحديث خروج الإمام PageV02P029 يقطع الصلاة وكلامه يقطع
~~الكلام ولأن الصلاة تمتد وربما لا يمكنه قطعها حين يأخذ الإمام في الخطبة
~~والكلام يمكن قطعه متى شاء والنهي عنه لوجوب استماع الخطبة فيقتصر على حالة
~~الخطبة
# وأبو حنيفة رضي الله عنه استدل بما روى عن رسول الله قال إذا كان يوم
~~الجمعة وقفت الملائكة على أبواب المساجد يكتبون الناس الأول فالأول الحديث
~~إلى أن قال فإذا خرج الإمام طووا الصحف وجاؤوا يستمعون الذكر وإنما يطوون
~~الصحف إذا طوى الناس الكلام وأما إذا كانوا يتكلمون فهم يكتبونه عليهم قال
~~الله تعالى @QB@ ما يلفظ من قول إلا لديه رقيب عتيد @QE@ 18 ولأن الامام
~~إذا صعد المنبر ليخطب فكان مستعدا لها فيجعل كالشارع فيها من وجه ألا ترى
~~أن في كراهة الصلاة جعل الاستعداد لها كالشروع فيها فكذلك في كراهة الكلام
~~ووجوب الإنصات غير مقصور على حال تشاغله بالخطبة حتى يكره الكلام في حالة
~~الجلسة بين الخطبتين ( قال ) ( وينبغي للرجل أن يستقبل الخطيب بوجهه إذا
~~أخذ في الخطبة وهكذا نقل عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه كان يفعله ) لأن
~~الخطيب يعظهم ولهذا استقبلهم بوجهه وترك استقبال القبلة فينبغي لهم أن
~~يستقبلوه بوجوههم ليظهر فائدة الوعظ وتعظيم الذكر كما في غير هذا من مجالس
~~الوعظ ولكن الرسم الآن أن القوم يستقبلون القبلة ولم يؤمروا بترك هذا لما
~~يلحقهم من الحرج في تسوية الصفوف بعد فراغه لكثرة الزحام إذا استقبلوه
~~بوجوههم في حالة الخطبة
# ( قال ) ( وإذا خطب بتسبيحة واحدة أو بتهليل أو بتحميد ms0355 أجزأه في قول أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجزئه حتى يكون كلاما يسمى
~~خطبة وقال الشافعي رضي الله عنه لا يجزئه حتى يخطب خطبتين يقرأ فيهما شيئا
~~من القرآن ويجلس بينهما جلسة ) واستدل بالتوارث من لدن رسول الله إلى يومنا
~~هذا والتوارث كالتواتر
# ولكنا قد روينا أن النبي في الابتداء كان يخطب خطبة واحدة فلما أسن جعلها
~~خطبتين وجلس بينهما فدل على أنه إنما فعل ذلك ليكون أروح عليه لا لأنه شرط
# وأبو يوسف ومحمد قالا الشرط الخطبة ومن قال الحمد لله أو قال لا إله إلا
~~الله فهذه الكلمة لا تسمى خطبة وقائلها لا يسمى خطيبا فما لم يأت بما يسمى
~~خطبة لا يتم شرط الجمعة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بما روى أن عثمان
~~رضي الله عنه لما استخلف صعد المنبر فقال الحمد لله فارتج عليه فقال إن أبا
~~بكر وعمر رضي الله عنهما كانا يعدان لهذا المكان مقالا PageV02P030 أو قال
~~يرتادان أنتم إلى إمام فعال أحوج منكم إلى إمام قوال وستأتي الخطب الله
~~أكبر ما شاء الله فعل ونزل وصلى الجمعة ولم ينكر عليه أحد من الصحابة فدل
~~أنه يكتفى بهذا القدر
# ولما أتى الحجاج العراق صعد المنبر فقال الحمد لله فارتج عليه فقال يا
~~أيها الناس قد هالني كثرة رؤوسكم وإحداقكم إلي بأعينكم وإني لا أجمع عليكم
~~بين الشح والعي إن لي نعما في بني فلان فإذا قضيتم الصلاة فانتهبوها ونزل
~~وصلى معه من بقي من الصحابة كابن عمر وأنس بن مالك رضي الله عنهما ولأن
~~المنصوص عليه الذكر قال الله تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ 9 وقد
~~بينا أن الذكر بها ثبت بالنص والذكر يحصل بقوله الحمد لله فما زاد عليه شرط
~~الكمال لا شرط الجواز وهو نظير ما قال أبو حنيفة إن فرض القراءة يتأدى بآية
~~واحدة ثم قوله الحمد لله كلمة وجيزة تحتها معان جمة تشتمل على قدر الخطبة
~~وزيادة والمتكلم بقوله الحمد لله كالذاكر لذلك كله ms0356 فيكون ذلك خطبة لكنها
~~وجيزة وقصر الخطبة مندوب إليه جاء عن عمر رضي الله عنه قال طولوا الصلاة
~~وقصروا الخطبة وقال بن مسعود رضي الله عنه طول الصلاة وقصر الخطبة من فقه
~~الرجل إلا أن الشرط عند أبي حنيفة رضي الله عنه أن يكون قوله الحمد لله على
~~قصد الخطبة حتى إذا عطس وقال الحمد لله يريد به الحمد على عطاسه لا ينوب عن
~~الخطبة هكذا نقل عنه مفسرا في الأمالي
# ( قال ) ( والأذان إذا صعد الإمام المنبر فإذا نزل أقام الصلاة بعد فراغه
~~من الخطبة ) هكذا كان على عهد رسول الله والخليفتين من بعده إلى أن أحدث
~~الناس الأذان على الزوراء على عهد عثمان رضي الله عنه وقد بينا ذلك في باب
~~الأذان ( قال ) ( رجل ذكر في الجمعة أن عليه الفجر فهذا على ثلاثة أوجه )
~~أحدها أنه لا يخاف فوت الجمعة لو اشتغل بالفجر فعليه أن يقطع الجمعة ويبدأ
~~بالفجر ثم بالجمعة لمراعاة الترتيب فإنه واجب عندنا
# والثاني أن يخاف فوت الوقت لو اشتغل بالفجر فهذا يتم الجمعة لأن الترتيب
~~عنه ساقط بضيق الوقت
# والثالث أن يخاف فوت الجمعة دون الوقت لو اشتغل بالفجر فهذا في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى نظير الفصل الأول يلزمه مراعاة الترتيب
~~وعند محمد رحمه الله تعالى نظير الفصل الثاني لأن شروعه في الجمعة قد صح
~~وهو يخاف فوتها لو اشتغل بالفجر فلا يلزمه مراعاة الترتيب كما لو تذكر
~~العشاء في خلال الفجر وهو يخاف طلوع الشمس لو اشتغل بالعشاء بل أولى فإن
~~هناك لا يفوته أصل الصلاة إنما يفوته الأداء في الوقت وها هنا PageV02P031
~~يفوته أصل الصلاة وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا الجمعة في
~~هذا اليوم كالظهر في سائر الأيام فكما أنه لو تذكر الفجر في خلال الظهر وهو
~~يخاف فوت الجماعة دون الوقت يلزمه مراعاة الترتيب فكذلك ها هنا وهذا لأن
~~أصل فرض الوقت لا يفوته وقد بينا أنها كالظهر وهو يتمكن من أدائها في الوقت
~~مع ms0357 مراعاة الترتيب بخلاف ما إذا كان يخاف فوت الوقت ( قال ) ( رجل زحمه
~~الناس يوم الجمعة فلم يستطع أن يسجد فوقف حتى سلم الإمام فهذا واللاحق سواء
~~يمضي في صلاته بغير قراءة ) لأنه أدرك أولها فكان مقتديا في الإتمام ولا
~~قراءة عليه كالذي نام أو سبقه الحدث فإن لم يقم في الركعة الثانية مقدار
~~قراءة الإمام ولكنه كما استتم قائما ركع أجزأه لأن الركن أصل القيام في كل
~~ركعة لا امتداده ألا ترى أن الإمام في سائر الصلوات لو لم يطول القيام في
~~الشفع الثاني أجزأه لأنه لا قراءة فيهما فهذا مثله ( قال ) ( ولا يجزئه
~~التيمم في الجمعة وإن خاف فوتها ) لأنها تفوت إلى خلف وهو الظهر وقد بينا
~~هذا في باب التيمم ( قال ) ( مريض لا يستطيع أن يشهد الجمعة فصلى الظهر في
~~بيته بأذان وإقامة فهو حسن ) لأن هذا اليوم في حقه كسائر الأيام إذ ليس
~~عليه شهود الجمعة فيه ( قال ) ( ومن صلى الظهر لمرض أو سفر أو بغير عذر ثم
~~صلى الجمعة مع الإمام فالجمعة هي الفريضة عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى
~~إن كان مريضا أو مسافرا ففرضه الظهر وإن لم يكن له عذر ففرضه الجمعة ولا
~~يجزئه الظهر قبل فراغ الإمام من الجمعة ) فالكلام في فصلين أحدهما في
~~المعذور وجه قول زفر رحمه الله تعالى أن هذا اليوم في حقه كسائر الأيام وفي
~~سائر الأيام لو صلى الظهر في بيته ثم أدرك الجماعة كان فرضه ما أدى في بيته
~~فكذلك هنا
# ولكنا نقول الجمعة أقوى من الظهر ولا يظهر الضعيف في مقابلة القوى وإنما
~~فارق المريض الصحيح في الترخص بترك السعي إلى الجمعة فإذا شهدها فهو
~~والصحيح سواء فيكون فرضه الجمعة
# والفصل الثاني في الصحيح المقيم إذا صلى الظهر في بيته ولم يشهد الجمعة
~~أجزأه عندنا وقد أساء
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا يجزئه الظهر إلا بعد فراغ الإمام من الجمعة
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه لا يجزئه الظهر إلا بعد خروج الوقت لأن
~~من ms0358 أصل زفر والشافعي أن الفرض في حقه الجمعة والظهر بدل فإنه مأمور بالسعي
~~إلى الجمعة وترك الاشتغال بالظهر ما لم يتحقق فوت الجمعة وهذا صورة الأصل
~~والبدل فإذا أدى البدل مع قدرته على الأصل لا يجزئه وعند زفر رحمه الله
~~تعالى فوات الأصل بفراغ الإمام لأنه يشترط السلطان PageV02P032 لإقامة
~~الجمعة
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى فوات الأصل بخروج الوقت لأن السلطان عنده
~~ليس بشرط لإقامة الجمعة
# فأما عندنا فأصل فرض الوقت الظهر قال عليه الصلاة والسلام وأول وقت الظهر
~~حين تزول الشمس ولم يفصل بين هذا اليوم وغيره ولأنه ينوي القضاء في الظهر
~~إذا أداه بعد خروج الوقت فلو لم يكن أصل فرض الوقت في حقه الظهر لما احتاج
~~إلى نية القضاء بعد فوات الوقت فإذا ثبت أن أصل الفرض هو الظهر وقد أداه في
~~وقته فيجزئ عنه
# وقد روي عن محمد رحمه الله تعالى قال لا أدري ما أصل فرض الوقت في هذا
~~اليوم ولكن يسقط الفرض عنه بأداء الظهر أو الجمعة يريد به أن أصل الفرض
~~أحدهما لا بعينه ويتعين بفعله
# ( قال ) ( ولو صلى الظهر ثم سعى إلى الجمعة فوجد الإمام قد فرغ منها فإن
~~كان خروجه من بيته بعد فراغ الإمام منها فليس عليه إعادة الظهر وإن كان قبل
~~فراغ الإمام منها فعليه إعادة الظهر عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ليس عليه إعادة الظهر ما لم يفتتح الجمعة
~~مع الإمام ) وجه قولهما أنه أدى فرض الوقت بأداء الظهر فلا ينتقض إلا بما
~~هو أقوى منه وهو الجمعة فأما مجرد السعي فليس بأقوى مما أدى ولا يجعل السعي
~~إليها كمباشرتها في ارتفاض الظهر به كالقارن إذا وقف بعرفات قبل أن يطوف
~~لعمرته يصير رافضا لها ولو سعى إلى عرفات لا يصير به رافضا لعمرته
# وجه قوله أن السعي من خصائص الجمعة لأنه أمر به فيها دون سائر الصلوات
~~فكان الاشتغال بما هو من خصائصها كالاشتغال بها من وجه فيصير به ms0359 رافضا
~~للظهر ولكن السعي إليها إنما يتحقق قبل فراغ الإمام منها لا بعده وفي مسألة
~~القارن في القياس ترتفض عمرته بالسعي إلى عرفات وفي الاستحسان لا ترتفض لأن
~~السعي هناك منهى عنه قبل طواف العمرة فضعف في نفسه وها هنا مأمور به فكان
~~قويا في نفسه
# ( قال ) ( وإذا لم يفرغ الإمام من الجمعة حتى دخل وقت العصر فسدت الجمعة
~~) لأن الوقت من شرائطها فإذا فات قبل الفراغ منها كان بمنزلة فواته قبل
~~الشروع فيها لأن شرائط العبادة مستدامة من أولها إلى آخرها كالطهارة للصلاة
~~فإن قهقه لم يلزمه وضوء وهذا قول محمد رضي الله عنه وهو إحدى الروايتين عن
~~أبي حنيفة رحمه الله لأن التحريمة انحلت بفساد الجمعة فأما عند أبي يوسف
~~وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله فلم تحل التحريمة بفساد الفريضة
~~فإذا قهقه فعليه الوضوء لمصادفة القهقهة حرمة الصلاة ( قال ) ( وإذا فزع
~~الناس فذهبوا بعد ما خطب الإمام لم يصل الجمعة إلا PageV02P033 أن يبقى معه
~~ثلاثة رجال سواء ) لأن الجماعة من شرائط افتتاح الجمعة
# وقد بينا اختلافهم في مقدارها
# وإن بقي معه ثلاثة من العبيد أو المسافرين يصلي بهم الجمعة لأنهم يصلحون
~~للإمامة فيها بخلاف ما إذا بقي ثلاثة من النساء أو الصبيان وإن كان صلى
~~بالناس ركعة ثم ذهبوا أتم صلاته جمعة عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى
~~يستقبل الظهر إذا ذهبوا قبل أن يقعد مقدار التشهد لأن الجماعة شرط الجمعة
~~كالوقت
# ولكنا نقول الجماعة شرط افتتاح الجمعة وقد وجد ذلك حتى صلى بهم ركعة فكان
~~له أن يتمها جمعة بخلاف الوقت فإنه شرط الأداء لا شرط الافتتاح وتمام
~~الأداء بالفراغ من الصلاة ألا ترى أن المسبوق إذا أدرك ركعة مع الإمام قام
~~بعد فراغه فأتم الجمعة كما قال رسول الله من أدرك ركعة من الجمعة مع الإمام
~~فقد أدرك ومثله لو خرج الوقت قبل فراغه من قضاء الركعة الثانية فسدت به
~~جمعته فاتضح الفرق
# ولو ذهبوا بعد ما كبر الإمام وكبروا معه قبل تقييد ms0360 الركعة بالسجدة فعلى
~~قول أبي حنيفة رضي الله عنه يستقبل الظهر وعندهما يتمها جمعة لأن الافتتاح
~~بالتكبير يحصل وقد كان شرط الجماعة موجودا عنده وقياسا بالخطبة فإن الإمام
~~بعد ماكبر لو سبقه الحدث فاستخلف من لم يشهد الخطبة أتم الجمعة وكان
~~استخلافه إياه بعد التكبير كاستخلافه بعد أداء ركعة فهذا مثله
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الجماعة شرط صلاة الجمعة ولا يصير مصليا ما لم
~~يقيد الركعة بالسجدة فكان ذهاب الجماعة قبل تقييدها كذهابهم قبل التكبير ثم
~~الجماعة شرط الافتتاح وما لم يقيد الركعة بالسجدة فهو مفتتح لكل ركن بخلاف
~~ما بعد تقييد الركعة بالسجدة فإنه معيد للأركان لا مفتتح وليس كالخطبة فإن
~~الذي يستخلفه هناك بان على صلاته وشرط الخطبة موجود في حق الأصل وها هنا
~~الإمام أصل في افتتاح الأركان فلا بد من وجود شرط الجماعة عند افتتاح كل
~~ركن ( قال ) ( رجل صلى الجمعة بالناس بغير إذن الإمام أو خليفته أو صاحب
~~الشرط أو القاضي لم يجزئهم ) لما بينا أن السلطان شرط لأقامتها وقد عدم ولم
~~يذكر أنه لو مات من يصلي الجمعة بالناس فاجتمعوا على رجل فصلى بهم الجمعة
~~هل يجزئهم والصحيح أنه يجزئهم فقد ذكر بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى
~~أنه لو مات عامل إفريقية فاجتمع الناس على رجل فصلى بهم الجمعة أجزأهم لأن
~~عثمان رحمه الله تعالى لما حصر اجتمع الناس على علي رضي الله عنه فصلى بهم
~~الجمعة ولأن الخليفة إنما يأمر بذلك نظرا منه لهم فإذا نظروا لأنفسهم
~~PageV02P034 واتفقوا عليه كان ذلك بمنزلة أمر الخليفة إياه ( قال ) ( ومن
~~صلى الجمعة في الطاقات أو في السدة أو في دار الصيارفة أجزأه إذا كانت
~~الصفوف متصلة ) لأن اتصال الصفوف يجعل هذا الموضع في حكم المسجد في صحة
~~الاقتداء بالإمام بدليل سائر الصلوات والاصطفاف بين الاسطوانتين غير مكروه
~~لأنه صف في حق كل فريق وإن لم يكن طويلا وتخلل الاسطوانة بين الصف كتخلل
~~متاع موضوع أو كفرجة بين رجلين وذلك لا يمنع صحة الاقتداء ms0361 ولا يوجب الكراهة
~~( قال ) ( ومن أدرك الإمام في التشهد في الجمعة أو في سجدتي السهو فاقتدى
~~به فقد أدركها ويصليها ركعتين في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى يصلي أربعا ) لما روى أن النبي قال من
~~أدرك ركعة من الجمعة مع الإمام فقد أدرك وإن أدركهم جلوسا صلى أربعا
# وهما استدلا بقوله ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا وقد فاته ركعتان ثم
~~هو بإدراك التشهد مدرك للجمعة بدليل أنه ينويها دون الظهر حتى لو نوى الظهر
~~لم يصح اقتداؤه به ثم الفرض بالاقتداء تارة يتعين إلى الزيادة كما في حق
~~المسافر يقتدي بالمقيم وتارة إلى النقصان كما في حق الجمعة ثم في اقتداء
~~المسافر بالمقيم لا فرق بين الركعة وما دونها في تعين الفرض به فكذا هنا
~~وتأويل الحديث وإذا أدركهم جلوسا قد سلموا والقياس ما قالا إلا أن محمدا
~~رحمه الله تعالى احتاط وقال يصلي أربعا احتياطا وذلك جمعته ولهذا ألزمه
~~القراءة في كل ركعة وكذلك تلزمه القعدة الأولى على ما ذكره الطحاوي عنه كما
~~هو لازم للإمام وفي رواية المعلى عنه لا تلزمه القعدة الأولى لأنه ظهر من
~~وجه فلا تكون القعدة الأولى فيه واجبة وهذا الاحتياط لا معنى له فإنه إن
~~كان ظهرا فلا يمكنه أن يبنيها على تحريمة عقدها للجمعة وإن كان جمعة فلا
~~تكون الجمعة أربع ركعات ( قال ) ( إمام خطب يوم الجمعة فلما فرغ منها قدم
~~أمير آخر يصلي فإن صلى القادم بخطبة الأول صلى الظهر ) لأن الخطبة من شرائط
~~افتتاح الجمعة وهو غير موجود في حقه وإن خطب خطبة أخرى صلى ركعتين لاستجماع
~~شرائط الجمعة وإن كان صلى الأول الجمعة بالناس فإن لم يعلم بقدوم الثاني
~~أجزأهم لأنه لا ينعزل ما لم يعلم بقدوم الثاني وإن علم به لم يجزئهم إلا أن
~~يكون الثاني أمر بإقامتها فحينئذ يجزئهم لأنه مستجمع لشرائطها وقد قيل لا
~~يجزئهم لأن الثاني لما لم يملك إقامتها لعدم شهود الخطبة لم يصح أمره ms0362 الأول
~~بها وقد بينا هذا فيما سبق ( قال ) ( ويكره أن يصلي الظهر يوم الجمعة في
~~المصر PageV02P035 جماعة في سجن أو في غير سجن ) هكذا روي عن علي رضي الله
~~عنه ولأن الناس أغلقوا أبواب المساجد في وقت الظهر يوم الجمعة في الأمصار
~~فدل أنه لا يصلي جماعة فيها ولأن المأمور به في حق من يسكن المصر في هذا
~~الوقت شيئان ترك الجماعة وشهود الجمعة وأصحاب السجن قدروا على أحدهما وهو
~~ترك الجماعة فيأتون بذلك ولو جوزنا للمعذور إقامة الظهر بالجماعة في المصر
~~ربما يقتدي بهم غير المعذور وفيه تقليل الناس في الجامع وهذا بخلاف القرى
~~فإنه ليس على من يسكنها شهود الجمعة فكان هذا اليوم في حقهم كسائر الأيام (
~~قال ) ( والخطبة يوم الجمعة قبل الصلاة ) هكذا فعله رسول الله وقد بينا
~~أنها من شرائط الجمعة ( قال ) ( ويجهر بالقراءة في صلاة الجمعة به جرى
~~التوارث ) وهكذا نقل عن رسول الله حتى حفظ عنه أصحابه ما قرأ فيها ونقلوه
~~قال أبو هريرة رضي الله عنه قرأ في الركعة الأولى سورة الجمعة وفي الثانية
~~المنافقين وقال النعمان بن بشير رحمه الله تعالى قرأ في الأولى سبح اسم ربك
~~الأعلى وفي الثانية هل أتاك حديث الغاشية ( قال ) ( ومن أدرك الإمام بعد ما
~~رفع رأسه من الركوع فأحدث الإمام وقدمه سجد بهم السجدتين ولم يحتسب بهما من
~~صلاته ) لأنه خليفة الأول فيأتي بما كان يأتي الأول إلا أن شرط الاحتساب
~~بهما لم يوجد في حقه وهو تقدم الركوع
# فإن قيل فإذا لم يحتسب بهما كان تطوعا في حقه فكيف يجوز اقتداء القوم به
~~وهم مفترضون قلنا لا كذلك بل هما فرض في حقه حتى لو تركهما لم تجز صلاته
~~ولكنه لا يحتسب بهما لانعدام شرط الاحتساب في حقه ( قال ) ( وإذا أمر
~~الإمام مسافرا أو عبدا يقيم الجمعة بالناس جاز ذلك إلا عند زفر رحمة الله
~~تعالى ) وقد بينا هذا ( قال ) ( وما قرأ من القرآن في الجمعة فهو حسن كما
~~في سائر الصلوات ) إلا أنه لا ms0363 يوقت لذلك شيئا لأنه يؤدي إلى هجر ما سوى ما
~~وقته وليس شيء من القرآن مهجورا إلا أن يتبرك بقراءة سورة ثبت عنده أن
~~النبي قرأها فيها فيقتدي به ( قال ) ( وإذا قام الإمام من الركعة الثانية
~~في الجمعة ولم يقعد فإنه يعود ويقعد ) لأنها قعدة الختم في هذه الصلاة
~~فيعود إليها كما في سائر الصلوات والجمعة في حق المقيم كالظهر في حق
~~المسافر ( قال ) ( وللرجل أن يحتبي في يوم الجمعة في المسجد إن شاء ) لأن
~~قعوده لانتظار الصلاة فيقعد كما شاء وقد صح أن النبي في التطوعات في بيته
~~كان يقعد محتبيا فإذا جاز ذلك في الصلاة ففي حالة انتظارها أولى والله
~~تعالى أعلم
# $ باب صلاة العيدين PageV02P036 الأصل في العيدين حديث أنس رضي الله عنه
~~قال قدم رسول الله المدينة ولهم يومان يلعبون فيهما فقال قد أبدلكم الله
~~سبحانه وتعالى بهما خيرا منهما الفطر والأضحى واشتبه المذهب في صلاة العيد
~~أنها واجبة أم سنة فالمذكور في الجامع الصغير أنها سنة لأنه قال في العيدين
~~يجتمعان في يوم واحد فالأولى منهما سنة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه تجب صلاة العيد على من
~~تجب عليه صلاة الجمعة
# وقال في الأصل ( لا يصلي التطوع في الجماعة ما خلا قيام رمضان وكسوف
~~الشمس ) فهو دليل على أن صلاة العيد واجبة والأظهر أنها سنة ولكنها من
~~معالم الدين أخذها هدي وتركها ضلالة وإنما يكون الخروج في العيدين على أهل
~~الأمصار دون أهل القرى والسواد لما روينا لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر
~~جامع والمراد بالتشريق صلاة العيد على ما جاء في الحديث لا ذبح إلا بعد
~~التشريق
# والحاصل أنه يشترط لصلاة العيد ما يشترط لصلاة الجمعة إلا الخطبة فإنها
~~من شرائط الجمعة وليست من شرائط العيد ولهذا كانت الخطبة في الجمعة قبل
~~الصلاة وفي العيد بعدها لأنها خطبة تذكير وتعليم لما يحتاج إليه في الوقت
~~فلم تكن من شرائط الصلاة كالخطبة بعرفات والخطبة يوم الجمعة بمنزلة شطر
~~الصلاة لما ذكرنا ms0364
# والدليل على أن الخطبة في العيد بعد الصلاة ما روي أن مروان رحمه الله
~~تعالى لما خطب في العيد قبل الصلاة قام رجل فقال أخرجت المنبر يا مروان ولم
~~يخرجه رسول الله وخطبت قبل الصلاة ولم يخطب هو قبلها وإنما كان يخطب بعد
~~الصلاة فقال مروان ذاك شيء قد ترك فقال أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أما
~~هذا فقد قضى ما عليه سمعت رسول الله يقول من رأى منكم منكرا فليغيره بيده
~~فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان يعني أضعف
~~أفعال الإيمان فقد كانت الخطبة بعد الصلاة في عهد رسول الله والخلفاء
~~الراشدين حتى أحدث بنو أمية الخطبة قبل الصلاة لأنهم كانوا في خطبتهم
~~يتكلمون بما لا يحل فكان الناس لا يجلسون بعد الصلاة لسماعها فأحدثوها قبل
~~الصلاة ليسمعها الناس والخطبة في العيدين كهي في الجمعة يخطب خطبتين يجلس
~~بينهما جلسة خفيفة ويقرأ فيها سورة من القرآن PageV02P037 ويستمع لها القوم
~~وينصتوا له لأنه يعظهم فإنما ينفع وعظه إذا استمعوا ( قال ) ( وليس في
~~العيدين أذان ولا إقامة ) هكذا جرى التوارث من لدن رسول الله إلى يومنا هذا
~~وهو دليل على أنها سنة ( قال ) ( وإن خطب أولا ثم صلى أجزأهم ) كما لو ترك
~~الخطبة أصلا ( قال ) ( والتكبير في صلاة العيد تسع خمس في الركعة الأولى
~~فيها تكبيرة الافتتاح والركوع وأربع في الثانية فيها تكبيرة الركوع ويوالي
~~بين القراءة في الركعتين ) وهذه مسألة اختلف الصحابة رضوان الله عليهم فيها
~~والذي بينا قول بن مسعود رضي الله عنه وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله
# وقال علي رضي الله عنه في الفطر يكبر إحدى عشرة تكبيرة ستا في الأولى
~~وخمسا في الثانية فيها تكبيرة الافتتاح وتكبيرة الركوع والزوائد ثمان
~~تكبيرات وفي الأضحى خمس تكبيرات تكبيرة الافتتاح وتكبيرتا الركوع وتكبيرتان
~~زائدتان واحدة في الأولى والأخرى في الثانية ومن مذهبه البداءة بالقراءة في
~~الركعتين ثم بالتكبير
# وعن بن عباس رضي الله عنهما ثلاث روايات روي عنه كقول بن مسعود وهي شاذة
~~والمشهور ms0365 عنه روايتان إحداهما أنه يكبر في العيدين ثلاث عشرة تكبيرة تكبيرة
~~الافتتاح وتكبيرة الركوع وعشر زوائد خمس في الأولى وخمس في الثانية
# وفي الرواية الأخرى اثنتي عشرة تكبيرة تكبيرة الافتتاح وتكبيرة الركوع
~~وتسع زوائد خمس في الأولى وأربع في الثانية
# وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه رجع إلى هذا وهو قول الشافعي
~~رضي الله عنه وعليه عمل الناس اليوم لأن الولاية لما انتقلت إلى بني العباس
~~أمروا الناس بالعمل في التكبيرات بقول جدهم ومن مذهبه البداءة بالتكبير في
~~كل ركعة
# وإنما أخذنا بقول بن مسعود رضي الله عنه لأن ذلك شيء اتفقت عليه جماعة من
~~الصحابة منهم أبو مسعود البدري وأبو موسى الأشعري وحذيفة بن اليمان رضي
~~الله عنهم فإن الوليد بن عقبة أتاهم فقال هذا العيد فكيف تأمرونني أن أفعل
~~فقالوا لابن مسعود علمه فعلمه بهذه الصفة ووافقوه على ذلك وفي الحديث أن
~~النبي كبر في صلاة العيد أربعا ثم قال أربع كأربع الجنائز فلا يشتبه عليكم
~~وأشار بأصابعه وحبس إبهامه ففيه قول وعمل وإشارة واستدلال وتأكيد وإنما
~~قلنا بالموالاة بين القراءتين لأن التكبيرات يؤتى بها عقب ذكر هو فرض ففي
~~الركعة الأولى يؤتى بها عقيب تكبيرة الافتتاح وفي الثانية عقيب القراءة
~~ولأنه يجمع بين التكبيرات ما أمكن ففي الركعة PageV02P038 الأولى يجمع
~~بينها وبين تكبيرة الافتتاح وفي الثانية يجمع بينها وبين تكبيرة الركوع
# ولم يبين مقدار الفصل بين التكبيرات في الكتاب وروي عن أبي حنيفة رحمه
~~الله قال ويسكت بين كل تكبيرتين بقدر ثلاث تسبيحات
# وقال بن أبي ليلى يأخذ بأي هذه التكبيرات شاء وهو رواية عن أبي يوسف لأن
~~الظاهر أن كل واحد منهم إنما أخذ بما رآه من رسول الله أو سمعه منه فإن هذا
~~شيء لا يعرف بالرأي ولكنا نقول الآخر ناسخ للأول فلا وجه لإثبات التخيير
~~بين القليل والكثير ( قال ) ( ويرفع يديه في سائر هذه التكبيرات إلا في
~~تكبيرتي الركوع ) وحكى أبو عصمة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لا يرفع ms0366
~~يديه في شيء منها لما جاء في الحديث عن بن مسعود رضي الله عنه أن النبي كان
~~لا يرفع يديه في الصلاة إلا في تكبيرة الافتتاح
# ( ولنا ) ما روينا لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وفيها في العيدين
~~ولأن هذا تكبير يؤتى به في قيام مستو فترفع اليد فيه كتكبيرة القنوت
~~وتكبيرة الافتتاح وهذا لأن المقصود إعلام من لا يسمع بخلاف تكبيرتي الركوع
~~لأنه يؤتى بهما في حالة الانتقال فلا حاجة إلى رفع اليد للإعلام ( قال ) (
~~ولا شيء على من فاتته صلاة العيد مع الإمام ) وقال الشافعي رضي الله عنه
~~يصلي وحده كما يصلي مع الإمام وهذا غير صحيح فالصلاة بهذه الصفة ما عرفت
~~قربة إلا بفعل رسول الله وما فعلها إلا بالجماعة ولا يجوز أداؤها إلا بتلك
~~الصفة وإذا فاتت فليس لها خلف لأن وقتها بعد طلوع الشمس وهذا ليس بوقت
~~لصلاة واجبة في سائر الأيام بخلاف من فاتته الجمعة فإنه يصلي الظهر لأن
~~وقتها بعد الزوال وهو وقت لوجوب الظهر في سائر الأيام ولكنه إن أحب صلى
~~ركعتين إن شاء وإن شاء أربعا كصلاة الضحى في سائر الأيام لحديث عمارة بن
~~رويبة رضي الله عنه كان رسول الله يفتتح الضحى بركعتين ولحديث بن مسعود رضي
~~الله عنه كان رسول الله يواظب على أربع ركعات في صلاة الضحى والذي يختص
~~بهذا اليوم حديث علي رضي الله عنه عن رسول الله قال من صلى بعد العيد أربع
~~ركعات كتب الله تعالى له بكل نبت نبت وبكل ورقة حسنة
# ( قال ) ( وإذا خرج الإمام إلى الجبانة لصلاة العيد فإن استخلف رجلا يصلي
~~بالناس في المسجد فحسن وإن لم يفعل فلا شيء عليه ) لما روينا أن عليا رضي
~~الله عنه لما قدم الكوفة استخلف من يصلي بالضعفة صلاة العيد في PageV02P039
~~الجامع وخرج إلى الجبانة مع خمسين شيخا يمشي ويمشون ويكبر ويكبرون ولأن في
~~الاستخلاف نظرا منه للضعفاء وهو حسن وإن لم يفعل فلا شيء عليه لأن من له
~~قدرة على الخروج لا ms0367 يترك الخروج إلى الجبانة ومن هو عاجز عن ذلك فليس عليه
~~شهودها ( قال ) ( فإن أحدث الرجل في الجبانة فخاف إن رجع إلى المصر أن
~~تفوته الصلاة وهو لا يجد الماء يتيمم ويصلي ) وقد بينا هذا في باب التيمم
~~غير أن اللفظ المذكور هنا يقوي قول من قال من أصحابنا إن هذا في جبانة
~~الكوفة لأن الماء بعيد وأما في ديارنا فلا يجوز لأن الماء محيط بالمصلى وقد
~~قال وهو لا يجد الماء إلا أنه قال بعده وصلاة العيد بمنزلة صلاة الجنازة
~~لأنها إن فاتت لم يكن عليه قضاؤها فهذا يدل على أنه متى خاف الفوت يجوز له
~~أداؤها بالتيمم في أي موضع كان ( قال ) ( وكذلك إن كان الإمام هو الذي أحدث
~~) وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أنه ليس للإمام أن يتيمم
~~لأنه لا يخاف الفوت فإنه لا يجوز للناس أن يصلوها دونه
# وجه ظاهر الرواية أنه يخاف الفوت بخروج الوقت فربما تزول الشمس قبل فراغه
~~من الوضوء وكذلك إن أحدث بعد ما دخل في الصلاة وقد بينا الاختلاف في هذا
~~بين أبي حنيفة وصاحبيه ( قال ) ( وأي سورة قرأ في صلاة العيد جاز ) وقد
~~بلغنا عن النبي أنه كان يقرأ فيها سبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث
~~الغاشية فإن تبرك بالاقتداء برسول الله في قراءة هاتين السورتين فحسن ولكن
~~يكره له أن يتخذ شيئا من القرآن حتما في صلاة لا يقرأ فيها غيره فربما يظن
~~ظان أنه لا تجوز تلك الصلاة إلا بقراءة تلك السورة فكان هو مدخلا في الدين
~~ما ليس منه وقال عليه الصلاة والسلام من أدخل في ديننا ما ليس منه فهو رد (
~~قال ) ( وليس قبل العيدين صلاة ) لما روينا عن علي رضي الله عنه أنه كره
~~ذلك لمن رآه يفعله ( قال ) ( والمسبوق بركعة في العيد إذا قام يقضي ما فاته
~~بنى على رأي نفسه في عدد التكبيرات ومحلها إذا كان رأيه مخالفا لرأي إمامه
~~) لأنه فيما يقضي كالمنفرد إن كان يرى ms0368 قول بن مسعود رضي الله عنه كما فعله
~~الإمام بدأ بالقراءة ثم بالتكبير وبه أجاب في الجامع والزيادات وفي نوادر
~~أبي سليمان في أحد الموضعين وقال في الموضع الآخر يبدأ بالتكبير وهو القياس
~~لأنه يقضي ما فاته فيقضيه كما فاته ولكنه استحسن فقال لو بدأ بالتكبير كان
~~مواليا بين التكبيرات فإن في الركعة المؤداة مع الإمام كانت البداءة
~~بالقراءة والموالاة بين التكبيرات لم يقل بها أحد من الصحابة ولو بدأ
~~بالقراءة كان فعله PageV02P040 موافقا لقول علي رضي الله عنه ولأن يفعل كما
~~قال بعض الصحابة أولى من عكسه ولأنه لو بدأ بالقراءة كان آتيا بالتكبيرات
~~عقيب ذكر هو فرض جامعا بينها وبين تكبير الركوع وهو أصل بن مسعود رحمه الله
~~تعالى كما بينا ( قال ) ( وليس على النساء خروج في العيدين وقد كان يرخص
~~لهن في ذلك فأما اليوم فإني أكره ذلك ) يعني للشواب منهن فقد أمرن بالقرار
~~في البيوت ونهين عن الخروج لما فيه من الفتنة فأما العجائز فيرخص لهن في
~~الخروج إلى الجماعة لصلاة المغرب والعشاء والفجر والعيدين ولا يرخص لهن في
~~الخروج لصلاة الظهر والعصر والجمع في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يرخص للعجائز في حضور الصلوات
~~كلها وفي الكسوف والاستسقاء لأنه ليس في خروج العجائز فتنة والناس قل ما
~~يرغبون فيهن وقد كن يخرجن إلى الجهاد مع رسول الله يداوين المرضى ويسقين
~~الماء ويطبخن
# وأبو حنيفة رضي الله عنه قال في صلوات الليل تخرج العجوز مستترة وظلمة
~~الليل تحول بينها وبين نظر الرجال إليها بخلاف صلوات النهار والجمعة تؤدى
~~في المصر فلكثرة الزحام ربما تصرع وتصدم وفي ذلك فتنة فإن العجوز إذا كان
~~لا يشتهيها شاب يشتهيها شيخ مثلها وربما يحمل فرط الشبق الشاب على أن
~~يشتهيها ويقصد أن يصدمها فأما صلاة العيد فتؤدي في الجبانة فيمكنها أن
~~تعتزل ناحية عن الرجال كيلا تصدم
# ثم إذا خرجن في صلاة العيد ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى يصلين لأن المقصود ms0369 بالخروج هو الصلاة وقال عليه الصلاة والسلام لا
~~تمنعوا إماء الله مساجد الله وليخرجن إذا خرجن تفلات أي غير متطيبات وروى
~~المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى لا يصلين العيد مع
~~الإمام وإنماخروجهن لتكثير سواد المسلمين جاء في حديث أم عطية أن النساء كن
~~يخرجن مع رسول الله في العيدين حتى ذوات الخدور والحيض ومعلوم أن الحائض لا
~~تصلي فظهر أن خروجهن لتكثير سواد المسلمين فكذلك في زماننا ( قال ) (
~~وللمولى منع عبده من حضور الجمعة والجماعة والعيدين ) لأن خدمته حق مولاه
~~وفي خروجه إبطال حق المولى في خدمته وإضرار به فكان له أن يمنعه من ذلك
~~وإنما لا يمنعه من أداء المكتوبات لأن ذلك صار مستثنى من حق المولى
# واختلف مشايخنا فيما إذا حضر مع مولاه ليحفظ دابته
# فمنهم من قال ليس له أن يصلي الجمعة والعيدين بغير رضاه
# والأصح أن له ذلك إذا كان لا يخل بحق PageV02P041 مولاه في إمساك دابته (
~~قال ) ( ولا يخرج المنبر في العيدين ) لما روينا وقد صح أن النبي كان يخطب
~~في العيدين على ناقته والناس من لدن رسول الله إلى يومنا هذا اتفقوا على
~~ترك إخراج المنبر ولهذا اتخذوا في المصلى منبرا على حدة من اللبن والطين
~~واتباع ما اشتهر العمل به في الناس واجب ( قال ) ( وإذا كبر الإمام أكثر من
~~تسع تكبيرات اتبعه المؤتم ) إلا أن يكبر ما لم يقل به أحد من الصحابة لأن
~~الإمام مجتهد فإذا حصل فعله في موضع الاجتهاد وجب متابعته لقوله عليه
~~الصلاة والسلام فلا تختلفوا عليه
# وإذا كبر ما لم يقل به أحد من الصحابة كان فعله خطأ مخالفا للإجماع ولا
~~متابعة في الخطأ
# فأكثر مشايخنا على أنه يتابعه إلى ثلاث عشرة تكبيرة ثم يسكت بعد ذلك
# وقال بعضهم يتابعه إلى ست عشرة تكبيرة لأن فعله إلى هذا الموضع محتمل
~~للتأويل فلعله ذهب إلى أن مراد بن عباس رضي الله عنهما ثلاث عشرة تكبيرة
~~زوائد فإذا ضممت إليها تكبيرة الافتتاح وتكبيرتي الركوع صارت ms0370 ست عشرة
~~تكبيرة فلاحتمال هذا التأويل لا يتيقن بخطئه فيتابعه وهذا إذا كان سمع
~~التكبير من الإمام فإن كان يكبر بتكبير المنادي فلا ينبغي له أن يدع شيئا
~~من التكبيرات وإن كثرت لجواز أن هذا الخطأ من المنادي فلو ترك شيئا منها
~~كان المتروك ما أتى به الإمام والمأتي به ما أخطأ به المنادي فلهذا لا يدع
~~شيئا منها وقد قالوا إذا كان يكبر بتكبير المنادي ينبغي أن ينوي الصلاة عند
~~كل تكبيرة لجواز أن ما تقدم منه كان خطأ من المنادي وإنما كبر الإمام
~~للافتتاح الآن
# ثم لا خلاف أنه يأتي بثناء الافتتاح عقيب تكبيرة الافتتاح قبل الزوائد
~~إلا في قول بن أبي ليلى فإنه يقول يأتي بالثناء بعد تكبيرات الزوائد فأما
~~التعوذ فيأتي به عند أبي يوسف رحمه الله تعالى عقيب ثناء الافتتاح قبل
~~التكبيرات الزوائد
# وعند محمد رحمه الله بعد الزوائد حين يريد القراءة لأنها للقراءة عنده
~~وبيان هذا فيما أمليناه من شرح الزيادات والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب التكبير في أيام التشريق
# اتفق المشايخ من الصحابة عمر وعلي وبن مسعود رضي الله عنهم أنه يبدأ
~~بالتكبير من صلاة الغداة من يوم عرفة وبه أخذ علماؤنا رضي الله عنهم في
~~ظاهر الرواية لقوله تعالى @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات @QE@ 203 وهي
~~أيام العشر عند المفسرين PageV02P042 فيقتضي أن يكون التكبير فيها مشروعا
~~إلا ما قام عليه الدليل وعن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أفضل ما قلت وقالت الأنبياء قبلي يوم عرفة الله
~~أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد ولأن هذه
~~التكبيرات لإظهار فضيلة وقت الحج ومعظم أركان الحج الوقوف فينبغي أن يكون
~~التكبير مشروعا في وقته ولهذا قال مكحول البداءة بها من صلاة الظهر يوم
~~عرفة لأن وقت الوقوف بعد الزوال ثم قال بن مسعود رضي الله عنه إلى صلاة
~~العصر من يوم النحر يكبر في العصر ثم يقطع وبه أخذ ms0371 أبو حنيفة رضي الله عنه
~~لأن البداءة لما كانت في يوم يؤدى فيه ركن الحج فالقطع مثله يكون في يوم
~~النحر الذي يؤدى فيه ركن الحج من الطواف ولأن رفع الأصوات بالتكبير في
~~أدبار الصلوات خلاف المعهود فلا يثبت إلا باليقين واليقين فيما اتفق عليه
~~كبار الصحابة وقال علي رضي الله تعالى عنه إلى صلاة العصر من آخر أيام
~~التشريق يكبر في العصر ثم يقطع وهو إحدى الروايتين عن عمر رضي الله عنه وفي
~~الأخرى إلى صلاة الظهر من آخر أيام التشريق
# وأخذ أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى بقول علي رضي الله عنه لقوله
~~تعالى @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات @QE@ 203 وهي إما أيام التشريق أو
~~أيام النحر فينبغي أن يكون التكبير فيها مشروعا ولأنا أمرنا بإكثار الذكر
~~ولأن يكبر ما ليس عليه أولى من أن يترك ما عليه واتفق الشبان من الصحابة
~~زيد بن ثابت وبن عمر وبن عباس رضي الله عنهم على أنه يبدأ بها من صلاة
~~الظهر يوم النحر وإليه رجع أبو يوسف لقوله تعالى @QB@ فإذا قضيتم مناسككم
~~فاذكروا الله كذكركم آباءكم @QE@ 200 والفاء للتعقيب وقضاء المناسك وقت
~~الضحى من يوم النحر فينبغي أن يكون التكبير عقيبه والناس في هذه التكبيرات
~~تبع للحاج ثم الحاج يقطعون التلبية عند رمي جمرة العقبة ويأخذون في
~~التكبيرات وذلك وقت الضحوة فعلى الناس أن يكبروا عقيب أول صلاة مؤداة بعد
~~هذا الوقت وهي صلاة الظهر ثم قال بن عمر رضي الله عنهما إلى صلاة الفجر من
~~آخر أيام التشريق وقال بن عباس رضي الله عنهما إلى صلاة الظهر وقال زيد إلى
~~صلاة العصر وبه أخذ الشافعي رضي الله عنه
# والتكبير أن يقول بعد التسليم الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله
~~أكبر الله أكبر ولله الحمد وهو قول علي وبن مسعود رحمهما الله تعالى وكان
~~بن عمر يقول الله أكبر الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر
~~الله أكبر ولله الحمد وبه أخذ الشافعي رضي ms0372 الله عنه
# وكان بن عباس رضي PageV02P043 الله عنه يقول الله أكبر الله أكبر لا إله
~~إلا الله والله أكبر لا إله إلا الله الحي القيوم يحيي ويميت وهو على كل
~~شيء قدير
# وإنما أخذنا بقول علي وبن مسعود رضي الله عنهما لأنه عمل الناس في
~~الأمصار ولأنه يشتمل على التكبير والتهليل والتحميد فهو أجمع
# وهذا التكبير على الرجال المقيمين من أهل الأمصار في الصلوات المكتوبات
~~في الجماعة عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~كل من يصلي مكتوبة في هذه الأيام فعليه التكبير مسافرا كان أو مقيما في
~~المصر أو القرية رجلا أو امرأة في الجماعة أو وحده وهو قول إبراهيم رحمه
~~الله تعالى لأن هذه التكبيرات في حق غير الحاج بمنزلة التلبية في حق الحاج
~~وفي التلبية لا تراعى هذه الشروط فكذلك في التكبيرات
# وأبو حنيفة رضي الله عنه احتج بما روينا لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر
~~جامع قال الخليل والنضر بن شميل رحمهما الله تعالى التشريق في اللغة
~~التكبير ولا يجوز أن يحمل على صلاة العيد فقد قال في حديث علي رضي الله عنه
~~لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع فقد ثبت في الحديث أنه
~~بمنزلة الجمعة في اشتراط المصر فيه فكذلك في اشتراط الذكورة والإقامة
~~والجماعة ولهذا لم يشترط أبو حنيفة رضي الله عنه فيه الحرية كما لا تشترط
~~في صلاة الجمعة ( قال ) ( وإن صلى النساء مع الرجال أو المسافر خلف المقيم
~~وجب عليهم التكبير تبعا ) كما يتأدى بهم فرض الجمعة تبعا وفي المسافرين إذا
~~صلوا في المصر جماعة روايتان رواية الحسن رحمه الله تعالى عليهم التكبير
~~لأن المسافر يصلح للإمامة في الجمعة والأصح أنه ليس عليهم التكبير لأن
~~السفر مغير للفرض مسقط للتكبير ثم لا فرق في تغير الفرض بين أن يصلوا في
~~المصر أو خارجا عنه فكذلك في التكبير ( قال ) ( ولا تكبير على المتطوع
~~بصلاته ) وقال مجاهد عليه التكبير وقاس التكبير في ms0373 آخر الصلاة بالتكبير في
~~أولها ( ولنا ) أن الأذان أوجب من التكبير لأن ذلك في جميع السنة وهذا في
~~أيام مخصوصة ثم الأذان غير مشروع في التطوعات فكذلك هذه التكبيرات وكذلك لا
~~يكبر عقيب الوتر عندهما لأنه سنة وعند أبي حنيفة رضي الله عنه لأن الوتر لا
~~يؤدى بالجماعة في هذه الأيام وكذلك عقيب صلاة العيد لا يكبرون لأنها سنة
~~فأما عقيب الجمعة فيكبرون لأنها فرض مكتوبة ( قال ) ( ويبدأ الإمام إذا فرغ
~~من صلاته بسجود السهو ثم بالتكبير ثم بالتلبية إن كان محرما ) لأن سجود
~~السهو مؤدى في حرمة الصلاة ولهذا يسلم بعده ومن PageV02P044 اقتدى به في
~~سجود السهو صح اقتداؤه والتكبير يؤدى في فور الصلاة لا في حرمتها حتى لا
~~يسلم بعده ولا يصح اقتداء المقتدي به في حال التكبير والتلبية غير مؤداة في
~~حرمة الصلاة ولا في فورها حتى لا تختص بحالة الفراغ من الصلاة فيبدأ بما هو
~~مؤدى في حرمتها ثم بما هو مؤدى في فورها ثم بالتلبية والمسبوق يتابع الإمام
~~في سجود السهو لأنه مؤدى في حرمة الصلاة ولا يتابعه في التكبير والتلبية
~~لأنها غير مؤداة في حرمة الصلاة وعلى هذا إذا نسي الإمام سجود السهو لم
~~يسجد القوم لأنه مؤدى في حرمة الصلاة فكانوا مقتدين به لا يأتون به دونه (
~~قال ) ( وإذا نسي التكبير أو التلبية أو تركهما متأولا لم يترك القوم )
~~لأنها غير مؤداة في حرمة الصلاة وإذا نسي الإمام التكبير حتى انصرف فإن
~~ذكره قبل أن يخرج من المسجد عاد وكبر وإن كان قد خرج أو تكلم ناسيا أو
~~عامدا أو أحدث عامدا سقط لأن الانصراف قبل الخروج من المسجد لا يقطع فور
~~الصلاة حتى لا يمتنع البناء عليها لو حصل في خلالها كمن ظن أنه سبقه الحدث
~~فأما الخروج والكلام والحدث العمد فيقطع فور الصلاة حتى يمنع البناء عليها
~~لو حصل في خلالها فإن سبقه الحدث فإن شاء ذهب فتوضأ ورجع فكبر وإن شاء كبر
~~من غير تطهر لأن سبق الحدث لا يقطع ms0374 فور الصلاة حتى لا يمنع من البناء
~~والتكبير غير مؤدى في حرمة الصلاة فلا يشترط فيه الطهارة كالأذان
# قال الشيخ الإمام ( والأصح عندي أنه يكبر ولا يخرج من المسجد للطهارة )
~~لأنه لما لم يكن به حاجة إلى الطهارة كان خروجه قاطعا لفور الصلاة فلا
~~يمكنه أن يكبر بعدها فيكبر للحال والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب صلاة الخوف
# اعلم أن العلماء اختلفوا في صلاة الخوف في فصول أحدها أنه مشروع بعد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى أولا كذلك ثم رجع فقال كانت في حياته خاصة
~~ولم تبق مشروعة بعده هكذا ذكره في نوادر أبي سليمان رضي الله عنه لقوله
~~تعالى @QB@ وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة @QE@ 102 فقد شرط كونه فيهم
~~لإقامة صلاة الخوف ولأن الناس كانوا يرغبون في الصلاة خلفه ما لا يرغبون في
~~الصلاة خلف غيره فشرع بصفة الذهاب والمجيء لينال كل فريق فضيلة الصلاة خلفه
~~PageV02P045 وقد ارتفع هذا المعنى بعده فكل طائفة يتمكنون من أداء الصلاة
~~بإمام على حدة فلا يجوز لهم أداؤها بصفة الذهاب والمجيء
# ( وحجتنا ) في ذلك أن الصحابة أقاموها بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~روي ذلك عن سعد بن أبي وقاص وأبي عبيدة بن الجراح وأن سعيد بن العاص سأل
~~عنها أبا سعيد الخدري فعلمه فأقامها وسببه وهو الخوف يتحقق بعد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كما كان في حياته ولم يكن ذلك لنيل فضيلة الصلاة خلفه
~~فترك المشي واجب في الصلاة ولا يجوز ترك الواجب لإحراز الفضيلة ثم الآن
~~يحتاجون إلى إحراز فضيلة تكثير الجماعة فإنها كلما كانت أكثر فهي أفضل
~~وقوله @QB@ وإذا كنت فيهم @QE@ 102 معناه أنت أو من يقوم مقامك في الإمامة
~~كما في قوله @QB@ خذ من أموالهم صدقة @QE@ 103 وقد يكون الخطاب مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولا يختص هو به كما في قوله تعالى @QB@ يا أيها
~~النبي إذا طلقتم النساء ms0375 @QE@ 1
# والثاني وهو أنه لا ينتقص عدد الركعات بسبب الخوف عندنا وكان بن عباس رضي
~~الله عنه يقول صلاة المقيم أربع ركعات وصلاة المسافر ركعتان وصلاة الخوف
~~ركعة وبه أخذ بعض العلماء
# واستدل بما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام صلى صلاة الخوف في غزوة ذات
~~الرقاع بكل طائفة ركعة فكانت له ركعتان ولكل طائفة ركعة
# وتأويل هذا عندنا ولكل طائفة ركعة مؤداة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وركعة أخرى صلوها وحدهم
# والثالث في صفة صلاة الخوف فالمذهب عندنا أن يجعل الإمام الناس طائفتين
~~فيصلي بالطائفة الأولى ركعة فإذا رفع رأسه منها ذهبوا فوقفوا بإزاء العدو
~~وجاءت الطائفة الأخرى فيصلي بهم ركعة ويسلم ثم ذهبوا فوقفوا بإزاء العدو
~~وجاءت الطائفة الأولى فيتمون صلاتهم بلا قراءة ثم ذهبوا وجاءت الطائفة
~~الأخرى فيصلون الركعة الأولى بقراءة وهكذا روى بن مسعود رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل الناس طائفتين فصلى بكل طائفة ركعة وقضت كل
~~طائفة ركعة أخرى وهكذا روى سالم عن بن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صلى صلاة الخوف بالطائفتين بهذه الصفة
# وكان بن أبي ليلى يقول إذا كان العدو في ناحية القبلة جعل الناس صفين
~~وافتتح الصلاة بهم جميعا فإذا ركع الإمام ركعوا معه وإذا سجد الإمام
~~PageV02P046 سجد معه الصف الأول والصف الثاني قيام يحرسونهم وإذا رفعوا
~~رؤوسهم سجد الصف الثاني والصف الأول قعود يحرسونهم فإذا رفعوا رؤوسهم سجد
~~الإمام السجدة الثانية وسجد معه الصف الأول والصف الثاني قعود يحرسونهم
~~فإذا رفعوا رؤوسهم سجد الصف الثاني والصف الأول قيام يحرسونهم فإذا رفعوا
~~رؤوسهم تأخر الصف الأول وتقدم الصف الثاني فصلى بهم الركعة الثانية بهذه
~~الصفة أيضا فإذا قعد وسلم سلموا معه واستدل بحديث بن عباس الزرقي رضي الله
~~تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الخوف بعسفان بهذه الصفة
~~وأبو يوسف يجوز صلاة الخوف بهذه الصفة لأنه ليس فيها ذهاب ومجيء
# وعندنا إذا كان العدو في ms0376 ناحية القبلة فإن صلوا بهذه الصفة أجزأهم وإن
~~صلوا بصفة الذهاب والمجيء كما بينا أجزأهم لأن ظاهر الآية شاهد لذلك قال
~~الله تعالى @QB@ ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا معك @QE@ 102
# وقال مالك رضي الله عنه يجعل الناس طائفتين فيصلي بالطائفة الأولى ركعة
~~وطائفة تقف بإزاء العدو ثم ينتظر الإمام حتى تصلي الطائفة الأولى الركعة
~~الثانية ويسلمون فيذهبون إلى العدو وجاءت الطائفة الثانية فيصلي بهم الإمام
~~الركعة الثانية ثم يسلم ويقومون لقضاء الركعة الأولى وهكذا روى صالح بن
~~خوات رحمه الله تعالى أن النبي صلى الله عليه وسلم فعله بذي قرد وذكر
~~الطحاوي حديث صالح بن خوات في شرح الآثار أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~صلاة الخوف يوم ذات الرقاع وذكر فيه أن النبي صلى الله عليه وسلم ثبت جالسا
~~للطائفة الأخرى حتى أتموا لأنفسهم ثم سلم بهم وبه أخذ الشافعي رضي الله
~~تعالى عنه أيضا إلا أنه يقول لا يسلم الإمام حتى تقضي الطائفة الثانية
~~الركعة الأولى ثم يسلم ويسلمون معه وقال كما ينتظر فراغ الطائفة الأولى من
~~إتمام صلاتهم فكذلك يفعل بالطائفة الثانية ولم نأخذ بهذا لأن فيه فراغ
~~المؤتم من صلاته قبل فراغ الإمام وذلك لا يجوز بحال بخلاف المشي فقد ورد به
~~الأثر في حق من سبقه الحدث مع الإمام فجوزنا ذلك في حالة الخوف
# وروى أبو هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لما صلى
~~بالطائفة الأولى ركعة انتظرهم حتى أتموا صلاتهم وذهبوا إلى العدو وجاءت
~~الطائفة الأخرى فبدؤوا بالركعة الأولى والنبي عليه الصلاة والسلام ينتظرهم
~~ثم صلى بهم الركعة الثانية ولم يأخذ بهذا أحد من العلماء لأنه حكم كان في
~~الابتداء أن المسبوق يبدأ بقضاء ما فاته ثم بأداء ما أدرك مع الإمام وقد
~~ثبت انتساخه
# وروي شاذا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بكل طائفة ركعتين فكان له
~~أربع ركعات ولكل طائفة ركعتان ولم نأخذ بهذا لأن في حق الطائفة الثانية
~~يحصل اقتداء المفترض بالمتنفل إلا ms0377 أن يكون تأويله PageV02P047 أنه كان
~~مقيما فصلى بكل طائفة ركعتين وقضت كل طائفة ركعتين وهو المذهب عندنا فإنه
~~يصلي بكل طائفة شطر الصلاة
# وأما في صلاة المغرب فيصلي بالطائفة الأولى ركعتين وبالطائفة الثانية
~~ركعة عندنا
# وقال الثوري رحمه الله تعالى يصلي بالطائفة الأولى ركعة وبالطائفة
~~الثانية ركعتين لأن فرض القراءة في الركعتين الأوليين فينبغي أن يكون لكل
~~طائفة في ذلك حظ
# ( ولنا ) أنه إنما يصلي بكل طائفة شطر الصلاة وشطر المغرب ركعة ونصف فثبت
~~حق الطائفة الأولى في نصف ركعة والركعة الواحدة لا تجزئ فثبت حقهم في كلها
~~ولأن الركعتين شطر المغرب ولهذا كانت القعدة بعدهما وهي مشروعة للفصل بين
~~الشطرين ثم الطائفة الأولى تصلي الركعة الثالثة بغير قراءة لأنهم لاحقون
~~والطائفة الثانية يصلون الركعتين الأوليين بالقراءة ويقعدون بينهما وبعدهما
~~كما يفعله المسبوق بركعتين في المغرب ( قال ) ( ومن قاتل منهم في صلاته
~~فسدت صلاته عندنا ) وقال مالك رضي الله عنه لا تفسد وهو قول الشافعي رضي
~~الله عنه في القديم لظاهر قوله تعالى @QB@ وليأخذوا حذرهم وأسلحتهم @QE@
~~102 والأمر بأخذ السلاح لا يكون إلا للقتال به
# ولكنا نقول القتال عمل كثير وهو ليس من أعمال الصلاة ولا تتحقق فيه
~~الحاجة لا محالة فكان مفسدا لها كتخليص الغريق واتباع السارق لاسترداد
~~المال والأمر بأخذ الأسلحة لكيلا يطمع فيهم العدو إذا رآهم مستعدين أو
~~ليقاتلوا بها إذا احتاجوا ثم يستقبلون الصلاة
# ( قال ) ( ولا يصلون وهم يقاتلون وإن ذهب الوقت ) لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن بعد هدء من الليل وقال
~~شغلونا عن صلاة الوسطى ملأ الله قبورهم وبطونهم نارا فلو كان تجوز الصلاة
~~في حالة القتال لما أخرها رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وكذلك من ركب منهم في صلاته عند انصرافه إلى وجه العدو فسدت صلاته لأن
~~الركوب عمل كثير وهو مما لا يحتاج إليه بخلاف المشي فإنه لا بد منه حتى
~~يقفوا بإزاء العدو وجواز العمل لأجل الضرورة فيختص بما يتحقق فيه الضرورة (
~~قال ms0378 ) ( ولا يصلون جماعة ركبانا ) لأن بينهم وبين الإمام طريقا فيمنع ذلك
~~صحة الاقتداء إلا أن يكون الرجل مع الإمام على دابة فيصح اقتداؤه به لأنه
~~ليس بينهما مانع
# وقد روي عن محمد رحمه الله تعالى أنه جوز لهم في الخوف أن يصلوا ركبانا
~~بالجماعة وقال أستحسن ذلك لينالوا فضيلة الصلاة بالجماعة فقد جوزنا لهم ما
~~هو أعظم من ذلك وهو الذهاب والمجيء لينالوا فضيلة الجماعة
# ولكنا نقول ما أثبتناه PageV02P048 من الرخصة أثبتناه بالنص ولا مدخل
~~للرأي في إثبات الرخص ( قال ) ( وإن صلوا صلاة الخوف من غير أن يعاينوا
~~العدو جاز للإمام ولم يجز للقوم إذا صلوا بصفة الذهاب والمجيء ) لأن الرخصة
~~إنما وردت إذا كانوا بحضرة العدو فإذا لم يكونوا بحضرته لم يتحقق سبب
~~الترخص بالذهاب والمجيء فلا تجوز صلاتهم بها وأما الإمام فلم يوجد منه
~~الذهاب والمجيء فتجوز صلاته
# ولو رأوا سوادا فظنوا أنه العدو فصلوا صلاة الخوف فإن تبين أنه سواد
~~العدو فقد ظهر أن سبب الترخص كان متقررا فتجزئهم وإن ظهر أن السواد سواد
~~إبل أو بقر أو غنم فقد ظهر أن السبب لم يكن متقررا فلا تجزئهم والخوف من
~~سبع يعاينونه كالخوف من العدو لأن الرخصة لدفع سبب الخوف عنهم ولا فرق في
~~هذا بين السبع والعدو والله تعالى أعلم
#
# | باب الشهيد
# ( قال ) ( وإذا قتل الشهيد في معركة لم يغسل وصلي عليه عندنا ) وقال
~~الحسن البصري رضي الله تعالى عنه يغسل ويصلى عليه
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه لا يصلى عليه
# أما الحسن فقال الغسل سنة الموتى من بني آدم جاء في الحديث أن آدم لما
~~مات غسلته الملائكة وصلوا عليهثم قالوا هذه سنة موتاكم يا بني آدم والشهيد
~~ميت بأجله ولأن غسل الميت تطهير له حتى تجوز الصلاة عليه بعد غسله لا قبله
~~والشهيد يصلى عليه فيغسل أيضا تطهيرا له وإنما لم يغسل شهداء أحد لأن
~~الجراحات فشت في الصحابة في ذلك اليوم وكان يشق عليهم حمل الماء من المدينة
~~وغسلهم لأن عامة جراحاتهم ms0379 كانت في الأيدي فعذرهم لذلك
# ( ولنا ) ما روي أن النبي قال في شهداء أحد زملوهم بدمائهم ولا تغسلوهم
~~فإنه ما من جريح يجرح في سبيل الله إلا وهو يأتي يوم القيامة وأوداجه تشخب
~~دما اللون لون الدم والريح ريح المسك
# وما قاله الحسن من التأويل باطل فإنه لم يأمر بالتيمم ولو كان ترك الغسل
~~للتعذر لأمر أن ييمموا كما لو تعذر غسل الميت في زمان لعدم الماء ولأنه لم
~~يعذرهم في ترك الدفن وكانت المشقة في حفر القبور للدفن أظهر منها في الغسل
~~وكما لم يغسل شهداء أحد لم يغسل شهداء بدر كما رواه عقبة بن عامر وهذه
~~الضرورة لم تكن يومئذ وكذلك لم يغسل شهداء الخندق وخيبر فظهر أن الشهيد لا
~~يغسل
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه لا يصلى PageV02P049 عليه لحديث جابر
~~رضي الله تعالى عنه أن النبي ما صلى على أحد من شهداء أحد ولأنهم بصفة
~~الشهادة تطهروا من دنس الذنوب كما قال عليه الصلاة والسلام السيف محاء
~~الذنوب والصلاة عليه شفاعة له ودعاء لتمحيص ذنوبه وقد استغنى عن ذلك كما
~~استغنى عن الغسل ولأن الله تعالى وصف الشهداء بأنهم أحياء فقال @QB@ ولا
~~تحسبن الذين قتلوا في سبيل الله أمواتا بل أحياء @QE@ 169 والصلاة على
~~الميت لا على الحي
# ( ولنا ) ما روي أن النبي صلى على شهداء أحد صلاته على الجنازة حتى روي
~~أنه صلى على حمزة رضي الله تعالى عنه سبعين صلاة وتأويله أنه كان موضوعا
~~بين يديه فيؤتى بواحد واحد فيصلي عليه رسول الله فظن الراوي أنه صلى على
~~حمزة في كل مرة فقال صلى عليه سبعين صلاة
# وحديث جابر رضي الله تعالى عنه ليس بقوي
# وقيل إنه كان يومئذ مشغولا فقد قتل أبوه وأخوه وخاله فرجع إلى المدينة
~~ليدبر كيف يحملهم إلى المدينة فلم يك حاضرا حين صلى رسول الله عليهم فلهذا
~~روى ما روى ومن شاهد النبي فقد روى أنه صلى عليهم ثم سمع جابر رضي الله عنه
~~منادي رسول الله أن يدفن ms0380 الموتى في مصارعهم فرجع فدفنهم فيها ولأن الصلاة
~~على الميت لإظهار كرامته ولهذا اختص به المسلمون ونهى رسول الله عن الصلاة
~~على المنافقين والشهيد أولى بما هو من أسباب الكرامة والعبد وإن تطهر من
~~الذنوب فلا تبلغ درجته درجة الاستغناء عن الدعاء له ألا ترى أنهم صلوا على
~~رسول الله فلا إشكال أن درجته فوق درجة الشهداء والشهيد حي في أحكام الآخرة
~~كما قال تعالى @QB@ بل أحياء عند ربهم @QE@ 169 فأما في أحكام الدنيا فهو
~~ميت يقسم ميراثه وتتزوج امرأته بعد انقضاء العدة وفريضة الصلاة عليه من
~~أحكام الدنيا فكان فيه ميتا يصلى عليه
# ( قال ) ( ويكفن في ثيابه التي هي عليه ) لقول رسول الله زملوهم بدمائهم
~~وكلومهم وروى أن زيد بن صوحان لما استشهد يوم الجمل قال لا تغسلوا عني دما
~~ولا تنزعوا عني ثوبا فإني رجل محجاج أحاج يوم القيامة من قتلني ولما استشهد
~~عمار بن ياسر بصفين قال لا تغسلوا عني دما ولا تنزعوا عني ثوبا فإني ألتقي
~~ومعاوية بالجادة وهكذا نقل عن حجر بن عدي غير أنه ينزع عنه السلاح والجلد
~~والفرو والحشو والخف والقلنسوة لأنه إنما لبس هذه الأشياء لدفع بأس العدو
~~وقد استغنى عن ذلك ولأن هذا عادة أهل الجاهلية لأنهم كانوا يدفنون
~~PageV02P050 أبطالهم بما عليهم من الأسلحة وقد نهينا عن التشبه بهم
# ( قال ) ( ويزيدون في أكفانهم ما شاؤوا وينقصون ما شاؤوا ) واستدلوا بهذا
~~اللفظ على أن عدد الثلاث في الكفن ليس بلازم ويخيطونه إن شاؤوا كما يفعل
~~ذلك بغيره من الموتى إنما لا يزال عنه أثر الشهادة فأما فيما سوى ذلك فهو
~~كغيره من الموتى
# ( قال ) ( وإن حمل من المعركة حيا ثم مات في بيته أو على أيدي الرجال غسل
~~) لأنه صار مرتثا وقد ورد الأثر بغسل المرتث ومعناه من خلق أمره في باب
~~الشهادة يقال ثوب رث أي خلق
# والأصل فيه أن عمر رضي الله عنه لما طعن حمل إلى بيته فعاش يومين ثم غسل
~~وكان شهيدا على لسان رسول الله صلى الله ms0381 عليه وسلم وكذلك علي رضي الله عنه
~~حمل حيا بعد ما طعن ثم غسل وكان شهيدا فأما عثمان رضي الله عنه فأجهز عليه
~~في مصرعه ولم يغسل فعرفنا بذلك أن الشهيد الذي لا يغسل من أجهز عليه في
~~مصرعه دون من حمل حيا وهذا إذا حمل ليمرض في خيمته أو في بيته
# وأما إذا جر برجله من بين الصفين لكيلا تطؤه الخيول فمات لم يغسل لأن هذا
~~ما نال شيئا من راحة الدنيا بعد صفة الشهادة فتحقق بذل نفسه ابتغاء مرضات
~~الله تعالى والأول بحسب ما مرض قد نال راحة الدنيا بعد فيغسل وإن كان له
~~ثواب الشهداء كالغريق والحريق والمبطون والغريب يغسلون وهم شهداء على لسان
~~رسول الله
# ( قال ) ( وما قتل به في المعركة من سلاح أو غيره فهو سواء لا يغسل ) لأن
~~الأصل شهداء أحد وفيهم من دمغ رأسه بالحجر وفيهم من قتل بالعصا ثم عمهم
~~رسول الله في الأمر بترك الغسل ولأن الشهيد باذل نفسه ابتغاء مرضات الله
~~تعالى قال الله تعالى @QB@ إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم بأن
~~لهم الجنة @QE@ 111 وفي هذا المعنى السلاح وغيره سواء
# ( قال ) ( وإن وجد في المعركة ميتا ليس به أثر غسل ) لأن المقتول يفارق
~~الميت بالأثر فإذا لم يكن به أثر فالظاهر أنه لم يكن انزهاق روحه بقتل مضاف
~~إلى العدو بل لما التقى الصفان انخلع قناع قلبه من شدة الفزع فمات والجبان
~~مبتلى بهذا
# وإن كان به أثر لم يغسل لأن الظاهر أن موته كان بذلك الجرح وأنه كان من
~~العدو فاجتماع الصفين كان لهذا والأصل أن الحكم متى ظهر عقيب سبب يحال على
~~ذلك السبب
# فإن كان الدم يخرج من بعض مخارقه نظر فإن كان الدم يخرج من ذلك الموضع من
~~غير جرح في الباطن غسل وذلك كالأنف والدبر والذكر فقد يبتلى بالرعاف وقد
~~يبول دما لشدة الفزع وقد يخرج الدم من الدبر من غير جرح في الباطن وإن كان
~~PageV02P051 يخرج الدم من أذنه أو عينه لم ms0382 يغسل لأن الدم لا يخرج من هذين
~~الموضعين عادة إلا بجرح في الباطن فالظاهر أنه ضرب على رأسه حتى خرج الدم
~~من أذنه أو عينه وإن كان يخرج من فيه فإن كان ينزل من رأسه غسل وجرحه من
~~جانب الفم ومن جانب الأنف سواء وإن كان يعلو من جوفه لم يغسل لأن الدم لا
~~يعلو من الجوف إلا بجرح في الباطن وإنما يعرف ذلك بلون الدم
# ( قال ) ( ومن صار مقتولا من جهة قطاع الطريق لم يغسل أيضا ) لأنه قتل
~~دافعا عن ماله وقد قال عليه الصلاة والسلام من قتل دون ماله فهو شهيد فلهذا
~~لا يغسل
# ( قال ) ( ومن قتل في المصر بسلاح ظلما لم يغسل أيضا عندنا ) وقال
~~الشافعي رضي الله عنه يغسل وهو بناء على أن عنده القتل العمد موجب للدية
~~كالخطأ فإذا وجب عن نفسه بدل هو مال غسل وعندنا العمد غير موجب للمال فهذا
~~مقتول ظلما لم يجب عن نفسه بدل هو مال فكان شهيدا
# والقصاص الواجب ليس ببدل محض بل هو عقوبة زاجرة فلا يخل بصفة الشهادة
~~واعتمادنا فيه على حديث عثمان رضي الله تعالى عنه فقد قتل في المصر وكان
~~شهيدا ولم يغسل
# وإن قتل بغير سلاح غسل لأن هذا في معنى الخطأ حتى يجب عن نفسه بدل هو مال
# وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أنه إذا قتل بحجر أو عصا كبير فهو عندهما
~~والقتل بالسلاح سواء وعند أبي حنيفة رضي الله عنه يغسل وهو بناء على
~~اختلافهم في وجوب القصاص في القتل بهذه الآلة
# ( قال ) ( ولو قتل بحق في قصاص أو رجم غسل ) لما روى أن ماعزا لما رجم
~~جاء عمه إلى رسول الله فقال قتل ما عز كما تقتل الكلاب فماذا تأمرني أن
~~أصنع به فقال لا تقل هذا فقد تاب توبة لو قسمت توبته على أهل الأرض لوسعتهم
~~اذهب فغسله وكفنه وصل عليه ولأن الشهيد باذل نفسه لابتغاء مرضات الله تعالى
~~وهذا لا يوجد في المقتول بحق فإنه باذل نفسه لإيفاء حق ms0383 مستحق عليه وكذلك من
~~مات من حد أو تعزير غسل لما بينا وكذلك من عدا على قوم ظلما فقتلوه غسل لأن
~~الظالم غير باذل نفسه لابتغاء مرضات الله تعالى فهو في حكم الغسل كغيره من
~~الموتى
# ( قال ) ( ومن قتله السبع أو احترق بالنار أو تردى من جبل أو مات تحت هدم
~~أو غرق غسل كغيره من الموتى ) لأن هذه الأشياء غير معتبرة شرعا في أحكام
~~الدنيا فهو والميت حتف أنفه سواء وكذلك من وجد مقتولا في محلة لا يدري من
~~قتله غسل لأنه استحق عن نفسه بدلا هو مال فالقسامة والدية تجب على أهل
~~المحلة
# ( قال ) ( ويصنع بالمحرم ما يصنع بالحلال ) يعني يخمر رأسه ووجهه بالكفن
~~عندنا PageV02P052 وقال الشافعي رضي الله عنه لا يخمر رأسه واستدل بما روى
~~أن أعرابيا محرما وقصت به ناقته في أخافيق جردان فاندقت عنقه فقال رسول
~~الله لا تخمروا وجهه ولا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا أو قال ملبدا
~~ولأنه مات وهو مشغول بعبادة لها أثر فيبقى عليه ذلك الأثر كالغازي إذا
~~استشهد ( ولنا ) حديث عطاء أن النبي سئل عن محرم مات فقال خمروا رأسه ووجهه
~~ولا تشبهوه باليهود
# وسئلت عائشة رضي الله عنها عن ذلك فقالت اصنعوا به ما تصنعون بموتاكم وأن
~~عبد الله بن عمر رضي الله عنهما لما مات ابنه واقد وهو محرم كفنه وعممه
~~وحنكه وقال لولا أنا محرمون لحنطناك يا واقد ولأن إحرامه قد انقطع بموته
# وقال عليه الصلاة والسلام إذا مات بن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث
~~والإحرام ليس منها فينقطع بالموت ولهذا لا يبني المأمور بالحج على إحرامه
~~والتحق بالحلال وإذا جاز أن يخمر رأسه ووجهه باللبن والتراب فكذلك بالكفن
# وحديث الأعرابي تأويله أن النبي عليه الصلاة والسلام عرف بطريق الوحي
~~خصوصيته ببقاء إحرامه بعد موته وقد كان رسول الله يخص بعض أصحابه بأشياء
# ( قال ) ( ومن قتل من أهل العدل في محاربة أهل البغي فهو شهيد لا يغسل )
~~لأن المحاربة معهم مأمور بها قال الله تعالى ms0384 @QB@ فقاتلوا التي تبغي حتى
~~تفيء إلى أمر الله @QE@ 9 فالمقتول في هذه المحاربة باذل نفسه لابتغاء
~~مرضات الله كالمقتول في محاربة المشركين
# ولما قاتل علي رضي الله تعالى عنه أهل النهروان لم يغسل من استشهد من
~~أصحابه
# ولم يذكر في الكتاب أن من قتل من أهل البغي ماذا يصنع به وروى المعلى عن
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنه لا يغسل ولا يصلى عليه
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه يغسل ويصلى عليه لأنه مسلم قال الله
~~تعالى @QB@ وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا @QE@ 9 الآية ولكنه مقتول بحق
~~فهو كالمقتول رجما أو في قصاص
# ( ولنا ) حديث علي رضي الله تعالى عنه أنه لم يغسل أهل النهروان ولم يصل
~~عليهم فقيل له أكفارهم قال لا ولكنهم إخواننا بغوا علينا
# أشار إلى أن ترك الغسل والصلاة عليهم عقوبة لهم ليكون زجرا لغيرهم وهو
~~نظير المصلوب يترك على خشبته عقوبة له وزجرا لغيره
# ( قال ) ( وإذا أغار أهل الحرب على قرية من قرى المسلمين فقتلوا الرجال
~~والنساء والصبيان فلا خلاف أنه لا يغسل النساء كما لا يغسل الرجال ) لأنهن
~~مخاطبات يخاصمن يوم القيامة من قتلهن فيبقى عليهن أثر الشهادة ليكون شاهدا
~~PageV02P053 لهن كالرجال
# فأما الصبيان عند أبي حنيفة رضي الله عنه فيغسلون
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يغسلون قال لأن حال الصبيان في
~~الطهارة فوق حال البالغين فإذا لم يغسل البالغ إذا استشهد لأنه قد تطهر
~~فالصبي أولى
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال ليس للصبي ذنب يمحوه السيف فالقتل في حقه
~~والموت حتف أنفه سواء فيغسل ثم الصبي غير مكلف ولا يخاصم بنفسه في حقوقه في
~~الدنيا فإنما الخصم في حقوقه في الآخرة هو خالقه سبحانه وتعالى والله غني
~~عن الشهود فلا حاجة إلى إبقاء الشهادة عليه
# ( قال ) ( وإذا وجد عضو من أعضاء الآدمي كيد أو رجل لم يغسل ولم يصل عليه
~~لكنه يدفن ) لأن المشروع الصلاة على الميت وذلك عبارة عن بدنه لا عن عضو من
~~أعضائه ولعل ms0385 صاحب العضو حي ولا يصلى على الحي ولو قلنا يصلى على عضو إذا
~~وجد لكان يصلى على عضو آخر إذا وجد أيضا فيؤدي إلى تكرار الصلاة على ميت
~~واحد وذلك غير مشروع عندنا
# وقال الشافعي رضي الله عنه يغسل ما وجد ويصلى عليه اعتبارا للبعض بالكل
~~فإن لأطراف الآدمي حرمة كما لنفسه وعنده لا بأس بتكرار الصلاة على ميت واحد
# ثم عندنا إن وجد النصف من بدنه مشقوقا طولا لا يصلى عليه لأنه لو صلى
~~عليه لكان يصلى على النصف الآخر إذا وجد فيؤدي إلى تكرار الصلاة على ميت
~~واحد
# فأما إذا وجد أكثر البدن أو النصف ومعه الرأس يصلى عليه لأن للأكثر حكم
~~الكل ولا يؤدي هذا إلى تكرار الصلاة على ميت واحد
# ( قال ) ( وإذا وجد ميت لا يدرى أمسلم هو أم كافر فإن كان في قرية من قرى
~~أهل الإسلام فالظاهر أنه مسلم فيغسل ويصلى عليه وإن كان في قرية من قرى أهل
~~الشرك فالظاهر أنه منهم فلا يصلى عليه إلا أن يكون عليه سيما المسلمين
~~فحينئذ يغسل ويصلى عليه وسيما المسلمين الختان والخضاب ولبس السواد وما
~~تعذر الوقوف على حقيقته يعتبر فيه العلامة والسيما ) قال الله تعالى @QB@
~~يعرف المجرمون بسيماهم @QE@ 41 وقال @QB@ ولو أرادوا الخروج لأعدوا له عدة
~~@QE@ 46 قال وإذا اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار فإن كانت الغلبة
~~للمسلمين غسلوا وصلي عليهم إلا من عرف أنه كافر لأن الحكم للغلبة والمغلوب
~~لا يظهر حكمه مع الغالب وإن كانت الغلبة لموتى الكفار لا يصلى عليهم إلا من
~~عرف أنه مسلم بالسيما فإذا استويا لم يصل عليهم عندنا لأن الصلاة على
~~الكفار منهى عنها ويجوز ترك الصلاة على بعض المسلمين وقال عليه الصلاة
~~والسلام ما اجتمع الحلال والحرام إلا وقد غلب الحرام على الحلال
~~PageV02P054 ومن العلماء من قال يصلى عليهم ترجيحا للمسلمين على الكفار
~~وينوي من يصلي عليهم المسلمين لأنه لو قدر على التمييز فعلا فعل فإذا عجز
~~عنه ميز بالنية
# وعلى قول الشافعي رضي الله عنه يستعمل ms0386 التحري فيصلي على من وقع في أكبر
~~رأيه أنه مسلم وهي مسألة التحري
# ولم يبين في الكتاب أي موضع يدفنون فقال بعض مشايخنا إذا لم يصل عليهم
~~دفنوا في مقابر المشركين
# وقال بعضهم يتخذ لهم مقبرة على حدة
# وأصل الاختلاف في نصرانية تحت مسلم حبلت ثم ماتت وفي بطنها ولد مسلم
~~اختلف الصحابة أنها في أي موضع تدفن فرجح بعضهم جانب الولد وقال تدفن في
~~مقابر المسلمين وبعضهم جانبها فإن الولد في حكم جزء منها ما دام في البطن
~~وقال تدفن في مقابر المشركين
# وقال عقبة بن عامر رحمه الله تعالى تتخذ لها مقبرة على حدة
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يغسل المسلم أباه الكافر إذا مات ويدفنه ) لما
~~بينا أن الغسل سنة الموتى من بني آدم وهو مع كفره منهم والولد المسلم مندوب
~~إلى بر والده وإن كان مشركا قال الله تعالى @QB@ ووصينا الإنسان بوالديه
~~حسنا @QE@ 15 والمراد به الوالد المشرك بدليل قوله تعالى @QB@ وإن جاهداك
~~على أن تشرك بي @QE@ 15 الآية ومن الإحسان والبر في حقه القيام بغسله ودفنه
~~بعد موته ولما مات أبو طالب جاء علي رضي الله عنه إلى رسول الله فقال إن
~~عمك الضال قد مات فقال اذهب فغسله وكفنه وواره ولا تحدث حدثا حتى تلقاني
~~فلما رجعت إليه دعا لي بدعوات ما أحب أن يكون لي بها حمر النعم
# وقال سعيد بن جبير رحمه الله تعالى سأل رجل بن عباس رضي الله عنه فقال إن
~~أمي ماتت نصرانية فقال غسلها وكفنها وادفنها
# وأن الحارث بن أبي ربيعة ماتت أمه نصرانية فتبع جنازتها في نفر من
~~الصحابة
# وإنما يغسل الكافر كما تغسل النجاسات بإفاضة الماء عليه ولا يوضأ وضوء
~~الصلاة كما يفعل بالمسلم لأنه كان لا يتوضأ في حياته وكذلك كل ذي رحم محرم
~~منه وإنما يقوم بذلك إذا لم يكن هناك من يقوم به من المشركين فإذا كان خلي
~~المسلم بينه وبينهم ليصنعوا به ما يصنعون بموتاهم
# ولم يبين أن الابن المسلم إذا كان هو ms0387 الميت هل يمكن أبوه الكافر من
~~القيام بغسله وتجهيزه وينبغي أن لا يمكن من ذلك بل يفعله المسلمون لأن
~~اليهودي لما آمن برسول الله عند موته ما قام رسول الله حتى مات ثم قال
~~لأصحابه لوا أخاكم ولم يخل بينه وبين والده اليهودي
# ويكره أن يدخل الكافر قبر ابنه من المسلمين لأن الموضع الذي فيه الكافر
~~ينزل فيه السخط واللعنة فينزه قبر المسلم من ذلك وإنما يدخل قبره المسلمون
~~PageV02P055 ليضعوه على سنة المسلمين ويقولون عند وضعه بسم الله وعلى ملة
~~رسول الله والله تعالى أعلم
#
# | باب حمل الجنازة
# السنة في حمل الجنازة أن يحملها أربعة نفر من جوانبها الأربع عندنا
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه السنة حملها بين العمودين وهو أن يحملها
~~رجلان يتقدم أحدهما فيضع جانبي الجنازة على كتفيه ويتأخر الآخر فيفعل مثل
~~ذلك واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه حمل جنازة سعد بن معاذ
~~بين عمودين
# ( وحجتنا ) حديث بن مسعود رضي الله عنه من السنة أن تحمل الجنازة من
~~جوانبها الأربع ولأن عمل الناس اشتهر بهذه الصفة وهو أيسر على الحاملين
~~المتداولين بينهم وأبعد عن تشبيه حمل الجنازة بحمل الأثقال وقد أمرنا بذلك
~~ولهذا كره حملها على الظهر أو على الدابة
# وتأويل الحديث أنه لضيق الطريق أو لعوز بالحاملين
# ومن أراد كمال السنة في حمل الجنازة ينبغي له أن يحملها من الجوانب
~~الأربع يبدأ بالأيمن المقدم لأن النبي عليه الصلاة والسلام كان يحب التيامن
~~في كل شيء والمقدم أول الجنازة والبداءة بالشيء من أوله ثم بالأيمن المؤخر
~~ثم بالأيسر المقدم ثم بالأيسر المؤخر لأنه لو تحول من الأيمن المقدم إلى
~~الأيسر المقدم احتاج إلى المشي أمامها والمشي خلفها أفضل فلهذا يتحول من
~~الأيمن المقدم إلى الأيمن المؤخر والأيمن المقدم جانب السرير الأيسر فذلك
~~يمين الميت ويمين الحامل وينبغي أن يحمل من كل جانب عشر خطوات جاء في
~~الحديث من حمل جنازة أربعين خطوة كفرت له أربعون كبيرة
# ( قال ) ( وليس في المشي بالجنازة شيء ms0388 مؤقت غير أن العجلة أحب إلي من
~~الإبطاء بها ) لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن المشي بالجنازة
~~فقال ما دون الخبب فإن يكن خيرا عجلتموه إليه وإن يكن شرا وضعتموه عن
~~رقابكم أو قال فبعدا لأهل النار
# ( قال ) ( ولا بأس بالمشي قدامها والمشي خلفها أفضل عندنا ) وقال الشافعي
~~رضي الله عنه المشي أمامها أفضل لما روى أن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما
~~كانا يمشيان أمام الجنازة وأن الناس شفعاء الميت والشفيع يتقدم في العادة
~~على من يشفع له
# ( ولنا ) حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان يمشي خلف جنازة سعد
~~بن معاذ وأن علي بن أبي طالب رضي الله عنه كان يمشي خلف الجنازة فقيل له أن
~~أبا بكر وعمر كانا يمشيان أمام الجنازة فقال يرحمهما الله PageV02P056 قد
~~عرفا أن المشي خلفها أفضل ولكنهما أرادا أن ييسرا الأمر على الناس معناه أن
~~الناس يتحرزون عن المشي أمامها فلو اختار المشي خلفها لضاق الطريق على من
~~يشيعها
# وقال بن مسعود رضي الله تعالى عنه فضل المشي خلف الجنازة على المشي
~~أمامها كفضل المكتوبة على النافلة ولأن المشي خلفها أوعظ فإنه ينظر إليها
~~ويتفكر في حال نفسه فيتعظ به وربما يحتاج إلى التعاون في حملها فإذا كانوا
~~خلفها تمكنوا من التعاون عند الحاجة فذلك أفضل والشفيع إنما يتقدم من يشفع
~~له للتحرز عن تعجيل من تطلب منه الشفاعة بعقوبة من يشفع له حتى يمنعه من
~~ذلك إذا عجل به وذلك لا يتحقق ها هنا
# ( قال ) ( وإذا وضعت الجنازة على الأرض عند القبر فلا بأس بالجلوس به )
~~أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أصحابه حين كانوا قياما معه على رأس قبر
~~فقال يهودي هكذا نصنع بموتانا فجلس وقال لأصحابه خالفوهم وإنما يكره الجلوس
~~قبل أن توضع عن مناكب الرجال فربما يحتاجون إلى التعاون قبل الوضع وإذا
~~كانوا قياما أمكن التعاون وبعد الوضع قد وقع الاستغناء عن ذلك ولأنهم إنما
~~حضروا إكراما له فالجلوس قبل أن ms0389 يوضع عن المناكب يشبه الإزدراء والاستخفاف
~~به وبعد الوضع لا يؤدي إلى ذلك
# ( قال ) ( وحمل الرجال جنازة الصبي أحب إلي من حملها على الدابة ) لأن في
~~حملها على الدابة تشبيها لها بحمل الأثقال وفي حملها على الأيدي إكرام
~~للميت والصغار من بني آدم مكرمون كالكبار
# ( قال ) ( ومن ولد ميتا لا يغسل ولا يصلى عليه ) وفي غسله اختلاف في
~~الروايات فروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يغسل ويسمى ولا يصلى عليه
~~هكذا ذكره الطحاوي رحمه الله تعالى
# وعن محمد رحمه الله تعالى أنه لا يغسل ولا يسمى ولا يصلى عليه هكذا ذكره
~~الكرخي ووجه هذا أن المنفصل ميتا في حكم الجزء حتى لا يصلى عليه فكذلك لا
~~يغسل
# ووجه ما اختاره الطحاوي أن المولود ميتا نفس مؤمنة ومن النفوس من يغسل
~~ولا يصلى عليه وأكثر ما فيه أنه في حكم الجزء من وجه وفي حكم النفس من وجه
~~فلاعتبار الشبهين قلنا يغسل اعتبارا بالنفوس ولا يصلى عليه اعتبارا
~~بالأجزاء
# وإن ولد حيا ثم مات صنع به ما يصنع بالموتى من المسلمين لأنه نفس مؤمنة
~~من كل وجه حين انفصل حيا
# ( قال ) ( وإذا قتل الرجل شهيدا وهو جنب غسل عند أبي حنيفة رضي الله عنه
~~ولم يغسل عندهما ) قالا صفة الشهادة تتحقق مع الجنابة وهي مانعة من غسله
~~لإبقاء أثر الشهادة عليه وحنظلة بن عامر إنما غسلته الملائكة عليهم السلام
~~إكراما له PageV02P057 ولو كان الغسل واجبا على بني آدم لم يكتف رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بغسل الملائكة إياه وحيث اكتفي دل أنه لم يكن واجبا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه حديث حنظلة فإنه لما استشهد يوم أحد غسلته
~~الملائكة فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهله عن حاله فقالت زوجته أصاب
~~مني فسمع الهيعة فاعجله ذلك عن الاغتسال فاستشهد وهو جنب فقال عليه الصلاة
~~والسلام هو ذاك
# ولما مات سعد بن معاذ رحمه الله تعالى قال عليه الصلاة والسلام بادروا
~~بغسل سعد لا تبادرنا به الملائكة كما ms0390 بادرونا بغسل حنظلة فهو دليل على أن
~~حنظلة لو لم تغسله الملائكة حتى علم رسول الله صلى الله عليه وسلم حاله
~~لغسله وإنما لم يعد لان الواجب تأدى بفعل الملائكة فإنهم غسلوا آدم ثم
~~قالوا هذه سنة موتاكم ولم يعد أولاده غسله ثم صفة الشهادة تمنع وجوب الغسل
~~بالموت ولا تسقط ما كان واجبا
# ألا ترى أنه لو كان في ثوب الشهيد نجاسة تغسل تلك النجاسة ولا يغسل الدم
~~عنه فكذلك ها هنا في حق الطاهر الغسل يجب بالموت فصفة الشهادة تمنع منه
# وفي حق الجنب الغسل كان واجبا قبل الموت فلا يسقط بصفة الشهادة وعلى هذا
~~الاختلاف إذا انقطع دم الحيض ثم استشهدت
# فإن استشهدت قبل انقطاع الدم فيه روايتان عن أبي حنيفة رضي الله تعالى
~~عنه إحداهما أنها لا تغسل لأن الاغتسال ما كان واجبا عليها قبل الانقطاع
# والأخرى أنها تغسل لأن الانقطاع قد حصل بالموت والدم السائل موجب
~~للاغتسال عند الانقطاع والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب غسل الميت
# اعلم بأن غسل الميت واجب وهو من حق المسلم على المسلم قال عليه الصلاة
~~والسلام للمسلم على المسلم ستة حقوق وفي جملته أن يغسله بعد موته ولكن إذا
~~قام به بعض المسلمين سقط عن الباقين لحصول المقصود
# ثم ذكر أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم رضي الله عنهما قال يجرد الميت إذا
~~أريد غسله لأنه في حالة الحياة كان يتجرد عن ثيابه عند الاغتسال فكذلك بعد
~~الموت يجرد عن ثيابه وقد كان مشهورا في الصحابة حتى إنهم لما أرادوا أن
~~يفعلوه برسول الله نودوا من ناحية البيت اغسلوا نبيكم وعليه قميصه فدل أنه
~~كان مخصوصا بذلك
# ( قال ) ( ويوضع على تخت ) ولم يبين كيفية وضع PageV02P058 التخت إلى
~~القبلة طولا أو عرضا ومن أصحابنا من اختار الوضع طولا كما كان يفعله في
~~مرضه إذا أراد الصلاة بالإيماء
# ومنهم من اختار الوضع عرضا كما يوضع في قبره
# والأصح أنه يوضع كما تيسر فذلك يختلف باختلاف المواضع
# ويطرح على عورته خرقة لأن ستر ms0391 العورة واجب على كل حال والآدمي محترم حيا
~~وميتا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أنه يؤزر بإزار سابغ كما يفعله
~~في حياته إذا أراد الاغتسال
# وفي ظاهر الرواية قال يشق عليهم غسل ما تحت الإزار فيكتفى بستر العورة
~~الغليظة بخرقة ثم يوضأ وضوءه للصلاة
# ويبدأ بميامن الميت لأنه في حال حياته إذا أراد الاغتسال بدأ بالوضوء
~~فكذلك بعد الموت إلا أنه لا يمضمض ولا يستنشق لأنه يتعذر عليهم إخراج الماء
~~من فيه فيكون سقيا لا مضمضة ولو كبوه على وجهه ليخرج الماء من فيه ربما
~~يسيل منه شيء
# وتغسل رجلاه عند الوضوء بخلاف الاغتسال في حق الحي فإنه يؤخر فيه غسل
~~الرجلين لأنهما في مستنقع الماء المستعمل وذلك غير موجود هنا
# ثم يغسل رأسه ولحيته بالخطمى ولا يسرح لأن ذلك يفعله الحي للزينة وقد
~~انقطع عنه ذلك بالموت ولو فعل ربما يتناثر شعره
# والسنة دفنه على ما مات عليه ولهذا لا تقص أظفاره ولا شاربه ولا ينتف
~~إبطه ولا تحلق عانته ورأت عائشة رضي الله عنها قوما يسرحون ميتا فقالت علام
~~تنصون ميتكم
# ثم يضجعه على شقه الأيسر فيغسل بالماء القراح حتى ينقيه لأن البداءة
~~بالشق الأيمن مندوب إليه فإن النبي كان يحب التيامن في كل شيء فيغسل هذا
~~الشق حتى يرى أن الماء قد خلص إلى ما يلي التخت وقد أمر قبل ذلك بالماء
~~فأغلى بالسدر فإن لم يكن سدر فحرض فإن لم يكن واحد منهما فالماء القراح
# ثم يضجعه على شقه الأيمن فيغسله بالماء القراح حتى ينقيه ويرى أن الماء
~~قد خلص إلى ما يلي التخت ثم يقعده فيمسح بطنه مسحا رفيقا حتى إن بقي عند
~~المخرج شيء يسيل منه لكيلا تتلوث أكفانه فقد فعل ذلك العباس رضي الله عنه
~~برسول الله فلم يجد شيئا فقال طبت حيا وميتا وفي رواية فاح ريح المسك في
~~البيت لما مسح بطنه
# فإن سال منه شيء مسحه ثم أضجعه على شقه الأيسر فيغسله بالماء القراح حتى
~~ينقيه لأن ms0392 السنة في اغتسال الحي عدد الثلاث فكذلك في غسل الميت ثم ينشفه في
~~ثوب كيلا تبتل أكفانه وقد أمر قبل ذلك بأكفانه وسريره فأجمرت وترا والأصل
~~فيه ما روي أن النبي قال للنساء اللاتي غسلن ابنته ابدأن بالميامن واغسلنها
~~وترا PageV02P059 وأمر بإجمار أكفانها وترا وهذا لأنه يلبس كفنه للعرض على
~~ربه وفي حياته كان إذا لبس ثوبه للجمعة والعيد تطيب فكذلك بعد الموت يفعل
~~بكفنه والوتر مندوب إليه في ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله تعالى
~~وتر يحب الوتر ثم تبسط اللفافة وهي الرداء طولا ثم يبسط الإزار عليها طولا
~~فإن كان له قميص ألبس إياه وإن لم يكن لم يضره
# والمذهب عندنا أن القميص في الكفن سنة
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه ليس في الكفن قميص إنما الكفن ثلاث
~~لفائف عنده واستدل بحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي كفن في ثلاثة أثواب
~~بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة
# ( ولنا ) حديث بن عباس رضي الله عنه أن النبي كفن في ثلاثة أثواب فيها
~~قميصه ولباسه بعد موته معتبر بلباسه في حياته إلا أن في حياته كان يلبس
~~السراويل حتى إذا مشى لم تنكشف عورته وذلك غير محتاج إليه بعد موته فالإزار
~~قائم مقام السراويل ولكن في حال حياته الإزار تحت القميص ليتيسر المشي عليه
~~وبعد الموت الإزار فوق القميص من المنكب إلى القدم لأنه لا يحتاج إلى المشي
# ولم يذكر العمامة في الكفن وقد كرهه بعض مشايخنا لأنه لو فعل كان الكفن
~~شفعا والسنة فيه أن يكون وترا
# واستحسنه بعض مشايخنا لحديث عمر رضي الله عنه أنه كان يعمم الميت ويجعل
~~ذنب العمامة على وجهه بخلاف حالة الحياة فإنه يرسل ذنب العمامة من قبل
~~القفا لمعنى الزينة وبالموت قد انقطع عن ذلك
# ( قال ) ( ثم يوضع الحنوط في لحيته ورأسه ويوضع الكافور على مساجده يعني
~~جبهته وأنفه ويديه وركبتيه وقدميه ) لأنه كان يسجد بهذه الأعضاء فتخص
~~بزيادة الكرامة وعن زفر رضي الله عنه قال يذر الكافور على ms0393 عينيه وأنفه وفمه
~~لأن المقصود أن يتباعد الدود من الموضع الذي ينثر عليه الكافور وإنما تخص
~~هذه المخارق من بدنه بالكافور لهذا
# ( قال ) ( ثم يعطف الإزار عليه من قبل شقه الأيسر إن كان طويلا حتى يعطف
~~على رأسه وسائر جسده فهو أولى ثم يعطف من قبل شقه الأيمن كذلك ثم يعطف
~~اللفافة وهي الرداء كذلك ) لأن الميت في حال حياته إذا تحزم بدأ بعطف شقه
~~الأيسر ثم يعطف الأيمن على الأيسر فكذلك يفعل به بعد الموت
# ( قال ) ( وإن تخوفت أن تنتشر أكفانه عقدته ولكن إذا وضع في قبره يحل
~~العقد ) لأن المعنى الذي لأجله عقدته قد زال
# ولم يبين في الكتاب أنه هل تحشى مخارقه وقالوا لا بأس بذلك في أنفه وفمه
~~كيلا يسيل منه شيء وقد جوزه الشافعي رضي الله عنه في دبره PageV02P060 أيضا
~~واستقبح ذلك مشايخنا
# ثم يحمل على سريره ولا يتبع بنار إلى قبره يعني الاجمار في القبر قال
~~إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى أكره أن يكون آخر زاده من الدنيا نارا وروي
~~أن النبي خرج في جنازة فرأى امرأة في يدها مجمر فصاح عليها وطردها حتى
~~توارت بالآكام فإذا انتهى إلى قبره فلا يضره وترا دخله أو شفعا لأن في
~~الحديث أنه دخل قبر رسول الله أربعة نفر علي والعباس والفضل بن العباس
~~واختلفوا في الرابع أنه المغيرة بن شعبة أو أبو رافع ولأن المقصود وضع
~~الميت في القبر فإنما يدخل قبره بقدر ما تحصل به الكفاية الشفع والوتر فيه
~~سواء فإذا وضع في اللحد قالوا بسم الله وعلى ملة رسول الله أي بسم الله
~~وضعناك وعلى ملة رسول الله سلمناك
# والسنة عندنا أن يدخل من قبل القبلة يعني توضع الجنازة في جانب القبلة من
~~القبر ويحمل منه الميت فيوضع في اللحد
# وقال الشافعي رضي الله عنه السنة أن يسل إلى قبره وصفة ذلك أن الجنازة
~~توضع على يمين القبلة ثم يؤخذ برجله فيحمل إلى القبر فيسل جسده سلا لما روى
~~أن النبي سل إلى قبره ms0394 ولأنه في حال حياته كان إذا دخل بيته دخل برجله
~~والقبر بيته بعد الموت فيبدأ بإدخال رجليه فيه
# ( ولنا ) ما روى إبراهيم النخعي أن النبي أدخل قبره من قبل القبلة فإن صح
~~هذا اتضح المذهب
# وإن صح ما رووا فقيل إنما كان ذلك لأجل الضرورة لأن النبي مات في حجرة
~~عائشة رضي الله عنها وعن أبيها من قبل الحائط وكانت السنة في دفن الأنبياء
~~صلوات الله عليهم أجمعين في الموضع الذي قبضوا فيه فلم يتمكنوا من وضع
~~السرير قبل القبلة لأجل الحائط فلهذا سل إلى قبره
# وعن بن عباس وبن عمر رضي الله عنهم قال يدخل الميت قبره من قبل القبلة
~~لأن جانب القبلة معظم ألا ترى أن المختار للجلوس في حال الحياة استقبال
~~القبلة قال صلى الله عليه وسلم خير المجالس ما استقبلت به القبلة فكذلك بعد
~~الوفاة يختار إدخاله من قبل القبلة
# ( قال ) ( ويلحد له ولا يشق عندنا ) وقال الشافعي رضي الله عنه يشق
# واعتمادنا فيه على قوله اللحد لنا والشق لغيرنا وكان بالمدينة حفاران
~~أحدهما يلحد والآخر يشق فلما قبض رسول الله بعثوا في طلب الحفار فقال
~~العباس رضي الله تعالى عنه اللهم خر لنبيك فوجد الذي يلحد
# وصفة اللحد أن يحفر القبر ثم يحفر في جانب القبلة منه حفيرة فيوضع فيه
~~الميت
# وصفة الشق أن يحفر حفيرة في PageV02P061 وسط القبر ويوضع فيه الميت وإنما
~~اختاروا الشق في ديارنا لتعذر اللحد فإن الأرض فيها رخاوة فإذا ألحد انهار
~~عليه فلهذا استعملوا الشق ويجعل على لحده اللبن والقصب جاء في الحديث أنه
~~وضع على قبر رسول الله طن من قصب ورأى رسول الله فرجة في قبر فأخذ مدرة
~~وناولها الحفار وقال سد بها تلك الفرجة فإن الله تعالى يحب من كل صانع أن
~~يحكم صنعته والمدرة قطعة من اللبن فدل أنه لا بأس باستعمال اللبن
# ويكره الأجر لأنه إنما استعمل في الأبنية للزينة أو لإحكام البناء والقبر
~~موضع البلى فلا يستعمل فيه الآجر
# وكان الشيخ الإمام أبو بكر ms0395 محمد بن الفضل رحمه الله تعالى يقول لا بأس به
~~في ديارنا لرخاوة الأرض وكان يجوز استعمال رفوف الخشب واتخاذ التابوت للميت
~~حتى قالوا لو اتخذوا تابوتا من حديد لم أر به بأسا في هذه الديار
# ( قال ) ( ويسجى قبر الميت بثوب حتى يفرغ من اللحد ) لما روى أن فاطمة
~~رضي الله تعالى عنها سجى قبرها بثوب وغشى على جنازتها ولأن مبنى حال المرأة
~~على الستر كما في حال حياتها ولا يسجي قبر الرجل لما روى أن عليا رضي الله
~~تعالى عنه رأى قبر رجل سجي بثوب فنحى الثوب وقال لا تشبهوه بالنساء ولأن
~~مبنى حال الرجل على الانكشاف والظهور إلا إذا كان عند الضرورة لدفع مطر أو
~~ثلج أو حر على الداخلين في القبر فحينئذ لا بأس به
# ( قال ) ( ويسنم القبر ولا يربع ) لحديث النخعي قال حدثني من رأى قبر
~~رسول الله وأبي بكر وعمر رضي الله تعالى عنهما مسنمة عليها فلق من مدر بيض
~~ولأن التربيع في الأبنية للأحكام ويختار للقبور ما هو أبعد من إحكام
~~الأبنية
# وعلى قول الروافض السنة التربيع في القبور ولا تجصص لما روي أن النبي نهى
~~عن تجصيص القبور وتربيعها ولأن التجصيص في الأبنية أما للزينة أو لإحكام
~~البناء
# ( قال ) ( وإمام الحي أحق بالصلاة على الميت ) وحاصل المذهب عندنا أن
~~السلطان إذا حضر فهو أحق بالصلاة عليه لأن إقامة الجمعة والعيدين إليه
~~فكذلك الصلاة على من كان يحضر الجمعة والعيدين ولأن في المتقدم على السلطان
~~ازدراء به والمأمور في حقه التوقير
# ولما مات الحسن بن علي رضي الله تعالى عنهما حضر جنازته سعيد بن العاص
~~فقدمه الحسين رضي الله تعالى عنه وقال لولا أنها سنة ما قدمتك
# وكذلك إن حضر القاضي فهو أحق بالصلاة عليه فإن لم يحضر واحد منهما فإمام
~~الحي عندنا لأن الميت كان راضيا بإمامته في حياته فهو أحق بالصلاة عليه بعد
~~PageV02P062 موته
# وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه الولي أحق من إمام الحي لظاهر قوله
~~تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ms0396 ببعض @QE@ 75 فإن لم يحضر إمام الحي
~~فالأولياء
# وفي الكتاب قال الأب أحق من غيره وهو قول محمد رحمه الله تعالى
# فأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى فالابن أحق من الأب ولكن الأولى له أن
~~يقدم الأب لأنه جده وفي التقدم عليه ازدراء به فالأولى أن يقدمه
# وعند محمد رحمه الله تعالى الأب أعم ولاية حتى يعم ولاية النفس والمال
# وهذا نظير اختلافهم في ولاية التزويج كما بينته في كتاب النكاح والحاصل
~~أنه يترتب هذا الحق على ترتيب العصوبة كولاية التزويج وبن العم أحق بالصلاة
~~على المرأة من زوجها إن لم يكن لها منه بن لما روي أن عمر بن الخطاب رضي
~~الله تعالى عنه ماتت امرأة له فقال لأوليائها كنا أحق بها حين كانت حية
~~فأما إذ ماتت فأنتم أحق بها
# ولأن الزوجية تنقطع بالموت والقرابة لا تنقطع به
# ( قال ) ( والصلاة على الجنازة أربع تكبيرات ) وكان بن أبي ليلى يقول خمس
~~تكبيرات وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى والآثار قد اختلفت في فعل
~~رسول الله فروي الخمس والسبع والتسع وأكثر من ذلك إلا أن آخر فعله كان أربع
~~تكبيرات فكان هذا ناسخا لما قبله وأن عمر رضي الله عنه جمع الصحابة حين
~~اختلفوا في عدد التكبيرات وقال لهم إنكم اختلفتم فمن يأتي بعدكم أشد
~~اختلافا فانظروا آخر صلاة صلاها رسول الله على جنازة فخذوا بذلك فوجدوه صلى
~~على امرأة كبر عليها أربعا فاتفقوا على ذلك ولأن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة
~~في سائر الصلوات وليس في المكتوبات زيادة على أربع ركعات
# إلا أن بن أبي ليلى رحمه الله يقول التكبيرة الأولى للافتتاح فينبغي أن
~~يكون بعدها أربع تكبيرات كل تكبيرة قائمة مقام ركعة
# وأهل الزيغ يزعمون أن عليا رضي الله عنه كان يكبر على أهل بيته خمس
~~تكبيرات وعلى سائر الناس أربعا وهذا افتراء منهم عليه فقد روي أنه كبر على
~~فاطمة أربعا وروي أنه إنما صلى على فاطمة أبو بكر وكبر عليها أربعا وعمر
~~صلى ms0397 على أبي بكر وكبر أربعا ثم يثني على الله تعالى في التكبيرة الأولى كما
~~في سائر الصلوات يثني عقيب الافتتاح ويصلي على النبي في الثانية لأن الثناء
~~على الله تعالى تعقبه الصلاة على النبي على هذا وضعت الخطب واعتبر هذا
~~بالتشهد في الصلاة لأن الثناء على الله يعقبه الصلاة على النبي ويستغفر
~~للميت ويشفع له في الثالثة لأن الثناء على الله تعالى والصلاة على
~~PageV02P063 النبي يعقبه الدعاء والاستغفار والمقصود بالصلاة على الجنازة
~~الاستغفار للميت والشفاعة له فلهذا يأتي به ويذكر الدعاء المعروف اللهم
~~اغفر لحينا وميتنا إن كان يحسنه وألا يذكر ما يدعو به في التشهد اللهم اغفر
~~للمؤمنين والمؤمنات إلى آخره ويسلم تسليمتين بعد الرابعة لأنه جاء أوان
~~التحلل وذلك بالسلام وفي ظاهر المذهب ليس بعد التكبيرة الرابعة دعاء سوى
~~السلام وقد اختار بعض مشايخنا ما يختم به سائر الصلوات اللهم ربنا آتنا في
~~الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا برحمتك عذاب القبر وعذاب النار
# فإن كبر الإمام خمسا لم يتابعه المقتدي في الخامسة إلا على قول زفر رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول هذا مجتهد فيه فيتابعه المقتدي كما في تكبيرات العيد
# ( ولنا ) أن ما زاد على أربع تكبيرات ثبت انتساخه بما روينا ولا متابعة
~~في المنسوخ لأنه خطأ ثم في إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رضي الله عنه يسلم
~~حين رأى إمامه يشتغل بما هو خطأ وفي الرواية الأخرى ينتظر سلام الإمام حتى
~~يسلم معه
# ( قال ) ( ولا يقرأ في الصلاة على الجنازة بشيء من القرآن ) وقال الشافعي
~~رضي الله عنه تفترض قراءة الفاتحة فيها وموضعها عقيب تكبيرة الافتتاح لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا صلاة إلا بقراءة وهذه صلاة بدليل اشتراط الطهارة
~~واستقبال القبلة فيها وفي حديث جابر رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان يقرأ في الصلاة على الجنازة بأم القرآن وقرأ بن عباس فيها
~~بالفاتحة وجهر ثم قال عمدا فعلت ليعلم أنها سنة
# ( ولنا ) حديث بن مسعود رحمه الله تعالى قال لم يوقت لنا في ms0398 الصلاة على
~~الجنازة دعاء ولا قراءة كبر ما كبر الإمام واختر من الدعاء أطيبه وهكذا روي
~~عن عبد الرحمن بن عوف وبن عمر رضي الله تعالى عنهما أنهما قالا ليس فيها
~~قراءة شيء من القرآن
# وتأويل حديث جابر رضي الله عنه أنه كان قرأ على سبيل الثناء لا على وجه
~~قراءة القرآن
# ولأن هذه ليست بصلاة على الحقيقة إنما هي دعاء واستغفار للميت ألا ترى
~~أنه ليس فيها أركان الصلاة من الركوع والسجود والتسمية بالصلاة لما بينا
~~فيما سبق أن الصلاة في اللغة الدعاء واشتراط الطهارة واستقبال القبلة فيها
~~لا يدل على أنها صلاة حقيقة وأن فيها قراءة كسجدة التلاوة
# ولا ترفع الأيدي إلا في التكبيرة الأولى الإمام والقوم فيها سواء وكثير
~~من أئمة بلخ اختاروا رفع اليد عند كل تكبيرة فيها وكان نصير بن يحيى رحمه
~~الله تعالى يرفع تارة ولا يرفع تارة فمن اختار الرفع قال هذه تكبيرات يؤتى
~~بها في قيام مسنون فترفع الأيدي عندها كتكبيرات العيد PageV02P064 وتكبير
~~القنوت والفقه فيما بينا من الحاجة إلى إعلام من خلفه من أصم أو أعمى
# وجه ظاهر الرواية قوله عليه الصلاة والسلام لا ترفع الأيدي إلا في سبع
~~مواطن وليس فيها صلاة الجنازة وعن بن عمر رضي الله عنهما قال لا ترفع اليد
~~فيها إلا عند تكبيرة الافتتاح والمعنى أن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة فكما
~~لا ترفع الأيدي في سائر الصلوات عند كل ركعة فكذلك ها هنا
# ( قال ) ( وإذا اجتمعت الجنائز فإن شاؤوا جعلوها صفا وإن شاؤوا وضعوا
~~واحدا خلف واحد ) وكان بن أبي ليلى رحمه الله تعالى يقول توضع شبه الدرج
~~وهو أن يكون رأس الثاني عند صدر الأول
# وعند أبي حنيفة رضي الله عنه أنه إن وضع هكذا فحسن أيضا لأن الشرط أن
~~تكون الجنائز أمام الإمام وقد وجد ذلك كيف وضعوا فكان الاختيار إليهم
# ( قال ) ( وإن كانت رجالا ونساء يوضع الرجال مما يلي الإمام والنساء خلف
~~الإمام مما يلي القبلة ) ومن العلماء من قال على عكس ms0399 هذا لأن الصلاة
~~بالجماعة صف النساء خلف صف الرجال إلى القبلة فكذلك في وضع الجنائز
# ولكنا نقول في الصلاة بالجماعة الرجال أقرب إلى الإمام من النساء فكذلك
~~في وضع الجنائز
# وإن كانت جنازة غلام وامرأة وضع الغلام مما يلي الإمام والمرأة خلفه مما
~~يلي القبلة لما روي أن أم كلثوم ابنة علي رضي الله عنهما امرأة عمر رضي
~~الله عنه وابنها زيد بن عمر رضي الله عنهما ماتا معا فوضع بن عمر جنازتهما
~~بهذه الصفة وصلى عليهما ولأن الرجل إنما يقدم مما يلي الإمام للفضيلة
~~بالذكورة وهذا موجود في الغلام
# والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام ليلني منكم أولو الأحلام والنهي ثم
~~الذين يلونهم ثم الذين يلونهم فصار الحاصل أنه توضع جنازة الرجل مما يلي
~~الإمام وخلفه مما يلي القبلة جنازة الغلام وخلفه جنازة الخنثى إن كان وخلفه
~~جنازة المرأة
# ( قال ) ( وإذا وقعت الحاجة إلى دفن اثنين أو ثلاثة في قبر واحد فلا بأس
~~بذلك به ) أمر رسول الله أصحابه يوم أحد وقال احفروا واوسعوا واجعلوا في كل
~~قبر اثنين أو ثلاثة وقدموا أكثرهم أخذا للقرآن فقلنا يوضع الرجل مما يلي
~~القبلة ثم خلفه الغلام ثم خلفه الجنين ثم خلفه المرأة ويجعل بين كل ميتين
~~حاجز من التراب ليصير في حكم قبرين
# ( قال ) ( وأحسن مواقف الإمام من الميت في الصلاة عليه بحذاء الصدر وإن
~~وقف في غيره أجزأه ) وكان بن أبي ليلى رحمه الله يقول يقف من الرجل بحذاء
~~الصدر ومن المرأة بحذاء وسطها لما روى أن أم بريدة صلى عليها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فوقف بحذاء وسطها
# ( ولنا ) أن أشرف الأعضاء في البدن الصدر فإنه موضع العلم والحكمة
~~PageV02P065 وهو أبعد من الأذى والوقوف عنده أولى كما في حق الرجال ثم
~~الصدر موضع نور الإيمان قال الله تعالى @QB@ أفمن شرح الله صدره للإسلام
~~@QE@ 22 الآية
# وإنما يصلى عليه لإيمانه فيختار الوقوف حذاء الصدر لهذا أو الصدر هو
~~الوسط في الحقيقة فإنه فوقه رأس ويدان وتحته بطن ورجلان
# ( قال ms0400 ) ( ويتيمم لصلاة الجنازة إذا خاف فوتها في المصر عندنا وكذلك لو
~~افتتح الصلاة ثم أحدث تيمم وبني ) وقد بينا هذا فيما سبق فإن صلى على جنازة
~~بالتيمم ثم جيء بجنازة أخرى فإن وجد بينهما من الوقت ما يمكنه أن يتوضأ
~~فعليه إعادة التيمم للصلاة على الجنازة الثانية لأنه تمكن من استعمال الماء
~~بعد التيمم للأول فإن لم يجد فرجة من الوقت ذلك القدر فله أن يصلي بتيممه
~~على الجنازة الثانية عند أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن العذر قائم وهو خوف
~~الفوت لو اشتغل بالوضوء
# وعند محمد رحمه الله تعالى يعيد التيمم على كل حال ذكره في نوادر أبي
~~سليمان رحمه الله تعالى لأنه تجددت ضرورة أخرى فعليه تجديد التيمم
# ( قال ) ( وإذا كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين ثم جاء رجل فإنه ينتظر حتى
~~يكبر الإمام فيكبر معه فإذا سلم قضى ما بقي عليه قبل أن ترفع الجنازة في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رضي الله تعالى عنه
~~يكبر حين يحضر ) لقوله عليه الصلاة والسلام اتبع إمامك حين تحضر في أي حال
~~أدركته وقاس هذا بسائر الصلوات فإن المسبوق يكبر للافتتاح فيها حين ينتهي
~~إلى الإمام فهذا مثله وكذلك لو كان واقفا خلف الإمام فتأخر تكبيره عن
~~تكبيرة الإمام لم ينتظر أن يكبر الإمام الثانية بالاتفاق فهذا مثله
# ومذهبنا مروي عن بن عباس رضي الله تعالى عنهما والمعني فيه أن كل تكبيرة
~~في الصلاة على الجنازة قائمة مقام ركعة فلو لم ينتظر تكبير الإمام حين جاء
~~كان قاضيا ما فاته قبل أداء ما أدرك مع الإمام وذلك منسوخ إلا أن أبا يوسف
~~رحمه الله تعالى يقول في تكبيرة الافتتاح معنيان معنى الافتتاح والقيام
~~مقام ركعة ومعنى الافتتاح مرجح فيها بدليل تخصيصها برفع اليد عندها
# ولو جاء بعد ما كبر الإمام الرابعة لم يدخل معه وقد فاتته الصلاة في
~~قولهما
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يكبر فإذا سلم الإمام قضى ثلاث تكبيرات
~~بمنزلة ما لو ms0401 كان خلف الإمام ولم يكبر حتى كبر الإمام الرابعة والفرق بين
~~الفصلين لهما أن من كان خلف الإمام فهو مدرك لتكبيرة الافتتاح فيأتي بها
~~حين حضرته النية بخلاف المسبوق فإنه غير مدرك للتكبيرة الأولى وهي قائمة
~~مقام ركعة فلا يشتغل بقضائها قبل سلام الإمام كسائر PageV02P066 التكبيرات
# ( قال ) ( وإذا صلي على جنازة ثم حضر قوم لم يصلوا عليها ثانية جماعة ولا
~~وحدانا عندنا إلا أن يكون الذين صلوا عليها أجانب بغير أمر الأولياء ثم حضر
~~الولي فحينئذ له أن يعيدها ) وقال الشافعي رضي الله عنه تعاد الصلاة على
~~الجنازة مرة بعد مرة لما روى أن النبي مر بقبر جديد فسأل عنه فقيل قبر
~~فلانة فقال هلا آذنتموني بالصلاة عليها فقيل إنها دفنت ليلا فخشينا عليك
~~هوام الأرض فقام وصلى على قبرها ولما قبض رسول الله صلى الصحابة عليه فوجا
~~بعد فوج
# ( ولنا ) ما روي عن بن عباس رضي الله عنهما وبن عمر رضي الله عنه أنهما
~~فاتتهما الصلاة على جنازة فلما حضرا ما زادا على الاستغفار له وعبد الله بن
~~سلام رضي الله عنه فاتته الصلاة على جنازة عمر فلما حضر قال إن سبقتموني
~~بالصلاة عليه فلا تسبقوني بالدعاء له
# والمعنى فيه أن حق الميت قد تأدى بفعل الفريق الأول فلو فعله الفريق
~~الثاني كان تنفلا بالصلاة على الجنازة وذلك غير مشروع ولو جاز هذا لكان
~~الأولى أن يصلي على قبر رسول الله من يرزق زيارته الآن لأنه في قبره كما
~~وضع فإن لحوم الأنبياء حرام على الأرض به ورد الأثر ولم يشتغل أحد بهذا فدل
~~أنه لا تعاد الصلاة على الميت إلا أن يكون الولي هو الذي حضر فإن الحق له
~~وليس لغيره ولاية إسقاط حقه وهو تأويل فعل رسول الله فإن الحق كان له قال
~~الله تعالى @QB@ النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم @QE@ 6 وهكذا تأويل فعل
~~الصحابة فإن أبا بكر رضي الله عنه كان مشغولا بتسوية الأمور وتسكين الفتنة
~~فكانوا يصلون عليه قبل حضوره وكان الحق له لأنه هو ms0402 الخليفة فلما فرغ صلى
~~عليه ثم لم يصل أحد بعده عليه
# وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى لا يصلى على ميت غائب
# وقال الشافعي رضي الله عنه يصلى عليه فإن النبي عليه الصلاة والسلام صلى
~~على النجاشي وهو غائب
# ولكنا نقول طويت الأرض وكان هو أولى الأولياء ولا يوجد مثل ذلك في حق
~~غيره
# ثم إن كان الميت من جانب المشرق فإن استقبل القبلة في الصلاة عليه كان
~~الميت خلفه وذلك لا يجوز وإن استقبل الميت كان مصليا لغير القبلة وذلك لا
~~يجوز
# ( قال ) ( وإذا كبر الإمام على جنازة ثم أتي بجنازة أخرى فوضعت معها قال
~~يفرغ من الصلاة على الأولى PageV02P067 ثم يستأنف الصلاة على الثانية )
~~لأنه شرع في الصلاة على الأولى فيتمها وكذلك إن كبر الثانية ينوي الصلاة
~~عليهما أو لم يحضره نية فيها فهو في الأولى وإن كبر ينوي الصلاة على
~~الثانية كان قاطعا للأولى شارعا في الثانية فيصلي على الثانية ثم يستأنف
~~الصلاة على الأولى بمنزلة ما لو كان في الظهر فكبر ينوي العصر بخلاف ما إذا
~~نواهما لأنه غير رافض للأولى فلا يصير شارعا في الثانية مع بقائه في الأولى
# ( قال ) ( وتكره الصلاة على الجنازة عند طلوع الشمس أو عند غروبها أو نصف
~~النهار ) لحديث عقبة بن عامر رضي الله تعالى عنه وأن نقبر فيهن موتانا
~~والمراد الصلاة على الجنازة فلا بأس بالدفن في هذه الأوقات وإن صلوها لم
~~يكن عليهم إعادتها لأن حق الميت تأدى بما أدوا فإن المؤدى في هذه الأوقات
~~صلاة وإن كان فيها نقصان ألا ترى أن التطوع إنما يلزم بالشروع في هذه
~~الأوقات
# ( قال ) ( وإذا أرادوا أن يصلوا على جنازة بعد غروب الشمس بدؤوا بالمغرب
~~) لأنها أقوى فإنها فرض عين على كل واحد والصلاة على الجنازة فرض على
~~الكفاية والبداءة بالأقوى أولى لأن تأخير صلاة المغرب بعد غروب الشمس مكروه
~~وتأخير الصلاة على الجنازة غير مكروه
# ( قال ) ( وتكره الصلاة على الجنازة في المسجد عندنا ) وقال الشافعي رضي
~~الله عنه لا ms0403 تكره لما روى أن سعد بن أبي وقاص رحمه الله تعالى لما مات أمرت
~~عائشة رضي الله عنها بإدخال جنازته المسجد حتى صلى عليها أزواج رسول الله
~~ورضي عنهن ثم قالت لبعض من حولها هل عاب الناس علينا بما فعلنا قال نعم
~~فقالت ما أسرع ما نسوا ما صلى رسول الله على جنازة سهل بن أبي البيضاء إلا
~~في المسجد ولأنها دعاء أو صلاة والمسجد أولى به من غيره
# ( ولنا ) حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال قال عليه الصلاة والسلام من
~~صلى على جنازة في المسجد فلا أجر له
# وحديث عائشة رضي الله عنها دليلنا لأن الناس في زمانها المهاجرون
~~والأنصار وقد عابوا عليها فدل أنه كان معروفا فيما بينهم كراهة هذا
# وتأويل حديث رسول الله أنه كان معتكفا في ذلك الوقت فلم يمكنه أن يخرج
~~وأمر بالجنازة فوضعت خارج المسجد
# وعندنا إذا كانت الجنازة خارج المسجد لم يكره أن يصلي الناس عليها في
~~المسجد إنما الكراهة في إدخال الجنازة لقوله عليه الصلاة والسلام جنبوا
~~مساجدكم صبيانكم ومجانينكم فإذا كان الصبي ينحى عن المسجد فالميت أولى
# ( قال ) ( وإذا صلوا على جنازة والإمام غير طاهر فعليهم إعادة الصلاة )
~~لأن صلاة الإمام فاسدة لعدم الطهارة فتفسد صلاة القوم بفساد صلاته وإن كان
~~الإمام طاهرا والقوم على غير طهارة لم يكن عليهم إعادتها لأن صلاة الإمام
~~قد صحت وحق الميت به تأدى فالجماعة ليست بشرط في الصلاة على الجنازة
# ( قال ) ( وإذا أخطؤوا PageV02P068 بالرأس فوضعوها في موضع الرجلين وصلوا
~~عليها جازت الصلاة ) لأن ما هو شرط وهو كون الميت أمام الإمام فقد وجد إنما
~~التغير في صفة الوضع وذلك لا يمنع جواز الصلاة إلا أنهم إن تعمدوا ذلك فقد
~~أساؤوا بتغيير الوضع عما توارثه الناس
# ( قال ) ( وإذا أخطؤوا القبلة جازت صلاتهم يعني إذا صلوا بالتحري وإن
~~تعمدوا خلافها لم تجز ) على قياس سائر الصلوات فإنها في وجوب استقبال
~~القبلة كسائر الصلوات
# ( قال ) ( وإن دفن قبل الصلاة عليها صلي في القبر عليها إنما لا ms0404 يخرج من
~~القبر ) لأنه قد سلم إلى الله تعالى وخرج من أيديهم
# جاء عن رسول الله قال القبر أول منزل من منازل الآخرة ولكنهم لم يؤدوا
~~حقه بالصلاة عليه والصلاة على القبر تتأتى فقد فعله رسول الله فلهذا يصلى
~~على القبر ما لم يعلم أنه تفرق لأن المشروع الصلاة على الميت لا على أعضائه
# وفي الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال يصلى عليه إلى ثلاثة أيام
~~وهكذا ذكره بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى لأن الصحابة كانوا يصلون على
~~رسول الله إلى ثلاثة أيام
# والصحيح أن هذا ليس بتقدير لازم لأنه يختلف باختلاف الأوقات في الحر
~~والبرد وباختلاف الأمكنة وباختلاف حال الميت في السمن والهزال والمعتبر فيه
~~أكبر الرأي
# والذي روي أن النبي صلى على شهداء أحد بعد ثمان سنين معناه دعا لهم قال
~~الله تعالى @QB@ وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم @QE@
# وقيل إنهم كما دفنوا لم تتفرق أعضاؤهم وهكذا وجدوا حين أراد معاوية أن
~~يحولهم فتركهم
# ( قال ) ( ويصف النساء خلف الرجال في الصلاة على الجنازة ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام خير صفوف النساء آخرها وإن وقفت امرأة بجنب رجل لم تفسد
~~عليه صلاته لأن الفساد بسبب المحاذاة ثبت بالنص بخلاف القياس وإنما ورد
~~النص به في صلاة مطلقة وهذه ليست بصلاة مطلقة ولهذا لا وضوء على من قهقه
~~فيها بخلاف سائر الصلوات
# ( قال ) ( وإذا صلوا قعودا أو ركبانا في القياس يجزيهم ) لأنها دعاء في
~~الحقيقة ولأن ركن القيام معتبر بسائر الأركان كالقراءة والركوع والسجود
# وفي الاستحسان عليهم الإعادة لأن فيها شيئين التكبير والقيام فكما أن ترك
~~التكبير يمنع الاعتداد فكذلك ترك القيام والقيام ها هنا كوضع الجبهة والأنف
~~في سجدة التلاوة فكما لا تتأدى السجدة إلا بهما كذا هنا
# ( قال ) ( ولو مات رجل في سفر ومعه نساء ليس معهن رجل فإن كان فيهن
~~امرأته غسلته ) لأن أبا بكر رضي الله عنه أوصى إلى امرأته أسماء
~~PageV02P069 أن تغسله وهكذا أبو موسى الأشعري رضي الله عنه وقالت عائشة رضي ms0405
~~الله عنها لو استقبلنا من أمرنا ما استدبرنا ما غسل رسول الله إلا نساؤه
~~ولأن النكاح بينهما في حكم القائم ما لم تنقض العدة فإن الموت محول للملك
~~لا مبطل وملك النكاح لا يحتمل التحول إلى الورثة فبقي موقوفا على الزوال
~~بانقضاء العدة كما بعد الطلاق الرجعي ولو ارتفع النكاح بالموت فإنما ارتفع
~~إلى خلف وهي العدة وهذه العدة حق النكاح فتقوم مقام حقيقته في إبقاء حل
~~المس والنظر
# ( قال ) ( وإن كان فيهن أم ولده لم تغسله في قول أبي حنيفة الآخر وفي
~~قوله الأول لها أن تغسله ) وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنها معتدته من
~~فراش صحيح فهي كالمنكوحة
# وجه قوله الآخر أنها عتقت بالموت فصارت أجنبية منه ووجوب العدة عليها
~~بطريق الاستبراء ولهذا لا يختلف بالحياة والوفاة فلا يثبت باعتباره حل المس
~~والنظر كالعدة من نكاح فاسد
# ( قال ) ( وإن كان فيهن امرأة قد بانت منه في حياته لم تغسله سواء كانت
~~البينونة بطلاق أو غير طلاق ) لأن النكاح قد ارتفع في حالة الحياة والعدة
~~الواجبة عليها بطريق الاستبراء ولهذا تقدر بالأقراء وكذلك لو ارتدت قبل
~~موته ثم أسلمت بعد موته لم تغسله عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى لأن
~~الردة بعد الموت لا ترفع النكاح فقد ارتفع بالموت بخلاف الردة في حال
~~الحياة
# ولكنا نقول النكاح كالقائم على إحدى الطريقتين فارتفع بالردة وعلى الطريق
~~الآخر فقد بقي حل المس والنظر وكما ترفع الردة مطلق الحل ترفع ما بقي منه
~~وهو حل المس والنظر
# وعلى هذا لو طاوعت بن زوجها بعد موته أو وطئت بشبهة فوجب عليها العدة لم
~~تغسله عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى
# ولو مات الزوج وهي معتدة من وطىء بشبهة فانقضت عدتها لم تغسله عندنا لأنه
~~لم يثبت حل الغسل عند الموت لها فلا يثبت بعده خلافا لأبي يوسف رحمه الله
~~تعالى وكذلك لو كانت أختها تعتد منه فانقضت عدتها بعد موته فهو على هذا
~~الخلاف
# وكذلك المجوسية إذا أسلمت بعد موت زوجها المسلم ms0406 لم تغسله عندنا خلافا
~~لأبي يوسف
# وإن كان فيهن أمته لم تغسله
# وقال الشافعي رضي الله عنه لها أن تغسله لأن ملكه فيها يبقى حكما لحاجته
~~إلى من يغسله
# ( ولنا ) أنها قد انتقلت إلى الوارث وصارت كسائر إمائه وهذا لأن حل المس
~~يعتمد ملك المتعة لا ملك المالية وملك المتعة في الأمة تبع فلا يمكن
~~إبقاؤها له بعد تحول ما هو الأصل وهو ملك الرقبة إلى الوارث وكذلك إن كان
~~فيهن أحد من ذوات محارمه لأن PageV02P070 المحرم في حكم النظر إلى العورة
~~كالأجنبية فكذلك ذوات محارمه ولكن ييمم لأنه تعذر غسله لانعدام من يغسله
~~فصار كتعذر غسله لانعدام ما يغسل به فإن كان من ييممه محرما يممه بغير خرقة
~~لأنه حل لها مس هذين العضوين في حياته فكذلك بعد وفاته فإن كانت أجنبية
~~يممته بخرقة تلفها على كفها لأنه لم يكن لها أن تمسه في حياته فكذلك بعد
~~وفاته ثم يصلين عليه وقام الإمام منهن وسطهن كما هو الحكم في جماعة النساء
~~وإن كان معهن رجل كافر علمنه غسل الميت ليغسله لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف
~~وإن لم يكن بينهما موافقة في الدين ألا ترى أن المسلم يغسل قرابته من
~~الكفار
# ولو ماتت امرأة بين الرجال وفيهم زوجها لم يكن له أن يغسلها عندنا
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه له ذلك لحديث عائشة رضي الله تعالى عنها
~~أن النبي دخل عليها وهي تقول وارأساه فقال وأنا وارأساه لا عليك إنك لو مت
~~غسلتك وكفنتك وصليت عليك وما جاز لرسول الله يجوز لأمته إلا ما قام عليه
~~دليل وأن عليا رضي الله تعالى عنه غسل فاطمة بعد موتها ولأن النكاح انتهى
~~بينهما بالموت فيفيد الباقي منهما حل الغسل كالرجل إذا مات وهذا لأن
~~المنتهي متقرر في حق أحكامه نحو الإرث وغيره ولأن الملك جعل كالقائم لحاجة
~~الميت منهما إلى الغسل وملك الحل مشترك بينهما
# ( ولنا ) حديث بن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله سئل عن امرأة تموت
~~بين ms0407 رجال فقال تيمم الصعيد ولم يفصل بين أن يكون فيهم زوجها أو لا يكون
# والمعنى فيه أن النكاح بموتها ارتفع بجميع علائقه فلا يبقى حل المس
~~والنظر كما لو طلقها قبل الدخول
# وبيان الوصف أنها بالموت صارت محرمة البتة والحرمة تنافي النكاح ابتداء
~~وبقاء ولهذا جاز للزوج أن يتزوج بأختها وأربع سواها بخلاف ما إذا مات الزوج
~~ثم الزوج بالنكاح مالك والمرأة مملوكة فبعد موته يمكن إبقاء صفة المالكية
~~له حكما لبقاء محل الملك فأما بعد موتها فلا يمكن إبقاء الملك مع فوات
~~المحل
# ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام غسلتك أي قمت بأسباب غسلك كما يقال بنى
~~فلان دارا وإن لم يكن هو بنى وحديث علي رضي الله تعالى عنه أنه غسلها فقد
~~ورد أن فاطمة غسلتها أم أيمن ولو ثبت أن عليا رضي الله تعالى عنه غسلها فقد
~~أنكر عليه بن مسعود رضي الله عنه حتى قال له علي أما علمت أن رسول الله قال
~~فاطمة زوجتك في الدنيا والآخرة فادعاؤه الخصوصية دليل على أنه كان معروفا
~~بينهم أن الرجل لا يغسل زوجته وقد قال عليه الصلاة والسلام كل سبب ونسب
~~PageV02P071 ينقطع بالموت إلا سببي ونسبي فهذا دليل على الخصوصية في حقه
~~وفي حق علي رضي الله تعالى عنه أيضا لأن نكاحه كان من أسباب رسول الله وإذا
~~لم تغسل يممها فإن كان من ييممها محرما لها يممها بغير خرقة وإن كان أجنبيا
~~ييممها بخرقة يلفها على كفه ويعرض وجهه عن ذراعيها دون وجهها لأن في حالة
~~حياتها ما كان للأجنبي أن ينظر إلى ذراعيها فكذلك بعد الموت وإن كان معهم
~~امرأة كافرة علموها غسل الميت لتغسلها ثم يصلي عليها الرجال لما بينا
# ( قال ) ( وتكفن المرأة في خمسة أثواب والرجل في ثلاثة أثواب ) هكذا قال
~~علي رضي الله عنه كفن المرأة خمسة أثواب وكفن الرجل ثلاثة أثواب ولا تعتدوا
~~أن الله لا يحب المعتدين ولأن حال كل واحد منهما بعد الموت معتبر بحال
~~الحياة والرجل في حياته يخرج في ms0408 ثلاثة أثواب عادة قميص وسراويل وعمامة
~~والمرأة في خمسة أثواب درع وخمار وإزار وملاءة ونقاب فكذلك بعد الموت ولأن
~~مبنى حالها على الستر فيزاد كفنها على كفن الرجل وتفسير الأثواب الخمسة درع
~~وخمار وإزار ولفافة وخرقة تربط فوق الأكفان عند الصدر فوق الثديين والبطن
~~حتى لا ينتشر عليها الكفن إذا حملت على السرير
# وقال زفر رحمه الله تعالى تربط الخرقة على فخذيها لئلا تضطرب إذا حملت
~~على السرير ويوضع الحنوط منها موضعه من الرجال ولا يسدل شعرها خلف ظهرها
~~ولكن يسدل من بين ثدييها من الجانبين جميعا لأن سدل الشعر خلف ظهرها في حال
~~الحياة كان لمعنى الزينة وقد انقطع ذلك بالوفاة ثم يسدل الخمار عليها كهيئة
~~المقنعة فوق الدرع وتحت الإزار وإن كفنت المرأة في ثوبين وخمار ولم تكفن في
~~درع جاز ذلك لأن معنى الستر في حال الحياة يحصل بثلاثة أثواب حتى يجوز لها
~~أن تصلي فيها وتخرج فكذلك بعد الموت
# ( قال ) ( والخلق إذا غسل والجديد فيه سواء ) لحديث أبي بكر رضي الله عنه
~~قال اغسلوا ثوبي هذين وكفنوني فيهما فإنهما للمهل والصديد وإن الحي أحوج من
~~الميت إلى الجديد
# ( قال ) ( والبرود والبياض كل ذلك حسن ) لحديث جابر رضي الله عنه أن
~~النبي قال إن أحب الثياب إلى الله تعالى البياض فليلبسها أحياؤكم وكفنوا
~~فيها موتاكم وقال عليه الصلاة والسلام حسنوا أكفان الموتى فإنهم يتزاورون
~~فيما بينهم ويتفاخرون بحسن أكفانهم والحاصل أن ما يجوز لكل جنس أن يلبسه في
~~حياته يجوز أن يكفن فيه بعد موته والسنة في كفن الرجل ثلاثة أثواب كما روي
~~أن النبي كفن PageV02P072 في برد وحلة اسم للزوج من الثياب والبرد اسم
~~للفرد من الثياب وقالت عائشة رضي الله عنها كفن رسول الله في ثلاثة أثواب
~~بيض سحولية
# ( قال ) ( وأدنى ما يكفن فيه في حالة الاختيار ثوبان ) لأنه يجوز له أن
~~يخرج فيهما ويصلي فيهما من غير كراهة فكذلك يكفن فيهما
# ( قال ) ( فإن كفنوه في واحد فقد أساؤوا ) لأن في حالة حياته تجوز صلاته ms0409
~~في إزار واحد مع الكراهة فكذلك بعد الموت يكره أن يكفن فيه إلا عند الضرورة
~~بأن كان لا يوجد غيره لأن مصعب بن عمير رضي الله تعالى عنه لما استشهد كفن
~~في نمرة فكان إذا غطى بها رأسه بدت رجلاه وإذا غطى بها رجلاه بدا رأسه فأمر
~~رسول الله أن تغطى رأسه ويجعل على رجليه شيء من الإذخر وكذلك حمزة رضي الله
~~عنه لما استشهد كفن في ثوب واحد لم يوجد له غيره فدل على أن عند الضرورة
~~يجوز هذا
# ( قال ) ( والغلام المراهق كالرجل يكفن فيما يكفن فيه الرجل فأما الطفل
~~الذي لم يتكلم فإن كفن في خرقتين إزار ورداء فحسن وإن كفن في إزار واحد جاز
~~) لأن في حال حياته كان يجوز الاقتصار على ثوب واحد في حقه فكذلك بعد الموت
# ( قال ) ( وتغسل المرأة الصبي الذي لم يتكلم ) لأنه ليس لفرجه حكم العورة
~~حتى لا يجب ستره في حال حياته ويجوز النظر إليه
# ( قال ) ( قوم صلوا على ميت قبل أن يغسل قال تعاد الصلاة بعد الغسل ) لأن
~~الطهارة في حقه معتبرة للصلاة عليه كما هي معتبرة في حق من يصلي عليه ولو
~~صلي بغير طهارة على جنازة أعادها بعد الطهارة فكذا هذا وكذلك لو غسلوه وبقي
~~عضو من أعضائه أو قدر لمعة فإن كان قد لف في كفنه وقد بقي عضو لم يصبه
~~الماء يخرج من الكفن فيغسل ذلك العضو بالاتفاق وإن كان الباقي شيئا يسيرا
~~كالإصبع ونحوه فكذلك عند محمد رحمه الله تعالى لأن الاصبع في حكم العضو
~~بدليل اغتسال الحي
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا يخرج من الكفن لأنه لا يتيقن بعدم وصول
~~الماء إلى ذلك القدر فلعله أسرع إليه الجفاف لقلته وهذا الخلاف في نوادر
~~أبي سليمان رحمه الله تعالى
# ( قال ) ( فإن كانوا قد دفنوه لم ينبش عنه القبر ) لما بينا أنه قد خرج
~~من أيديهم فسقط فرض غسله عنهم ثم يصلى على قبره لأن الصلاة الأولى لم تصح
~~فكأنهم دفنوه قبل الصلاة عليه ms0410
# ( قال ) ( ميت وضع في لحده لغير القبلة أو على شقه الأيسر أو جعل رأسه في
~~موضع رجليه قال لا ينبش عنه قبره ) لأن وضعه إلى القبلة سنة وقد تم خروجه
~~من أيديهم بعد ما أهالوا عليه PageV02P073 التراب فلا يجوز نبشه فإن وضع
~~اللبن ولم يهل التراب عليه فإنه ينزع اللبن ويوضع كما ينبغي ويغسل إن لم
~~يكن غسل لأنه لم يتم خروجه من أيديهم بعد فنزع اللبن بعد الوضع متيسر لا
~~يحتاج فيه إلى حفر بخلاف الأول
# ( قال ) ( وإن سقط شيء من متاع القوم في القبر فلا بأس بأن يحفروا التراب
~~في ذلك الموضع ليخرجوا متاعهم من غير أن ينبش الميت ) لأن لمال المسلم حرمة
~~وقد نهى رسول الله عن إضاعة المال وفي إبقاء المتاع في القبر إضاعة المال
~~وقد صح في الحديث أن المغيرة بن شعبة رضي الله عنه سقط خاتمه في قبر رسول
~~الله فما زال بالصحابة حتى رفع اللبن وأخذ خاتمه وقبل بين عيني رسول الله
~~ثم كان يفتخر بذلك ويقول إنا آخركم عهدا برسول الله
# ( قال ) ( ويكره أن يجعل على اللحد رفوف الخشب ) لأن ذلك يستعمل في
~~الأبنية للزينة أو لإحكام البناء وقد بينا أنه لا بأس بذلك في ديارنا
~~لرخاوة الأرض والله أعلم
#
# | باب صلاة الكسوف
# الأصل فيه حديث بن مسعود رضي الله عنه قال انكسفت الشمس يوم مات إبراهيم
~~بن رسول الله فقال الناس إنما انكسفت الشمس لموته فقال عليه الصلاة والسلام
~~إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى لا ينكسفان لموت أحد ولا لحياته
~~فإذا رأيتم شيئا من هذه الأهوال فافزعوا إلى الصلاة وفي حديث أبي موسى قال
~~انكسفت الشمس فخرج رسول الله فزعا يخشى أن تكون الساعة حتى أتى المسجد فصلى
~~ثم قال إن هذه الآيات لا ترسل لموت أحد ولكن يرسلها الله تعالى ليخوفكم بها
~~فإذا رأيتموها فاذكروا الله تعالى واستغفروه
# ثم الصلاة في كسوف الشمس ركعتان كسائر الصلوات عندنا كل ركعة بركوع
~~وسجدتين
# وقال الشافعي رضي الله عنه كل ms0411 ركعة بركوعين وسجودين لحديث عائشة رضي الله
~~عنها وبن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في كسوف
~~الشمس ركعتين بأربع ركوعات وأربع سجدات ولنا حديث عبد الله بن عمر والنعمان
~~بن بشير وأبي بكرة وسمرة بن جندب بألفاظ مختلفة أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام صلى في كسوف الشمس ركعتين كأطول صلاة PageV02P074 كان يصليها
~~فانجلت الشمس مع فراغه منها
# وفي الكتاب ذكر حديث إبراهيم رضي الله عنه أن النبي صلى ركعتين في الكسوف
~~ثم كان الدعاء حتى تجلت وهو كان مقدما في باب الإخبار فإنما يعتمد على ما
~~يصح منها فدل أن الصحيح أنها كسائر الصلوات ولو جاز الأخذ بما روت عائشة
~~وبن عباس رضي الله عنهم لجاز الأخذ بما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~في الكسوف ركعتين بست ركوعات وست سجدات
# وقال علي رضي الله عنه صلى رسول الله في الكسوف ركعتين بثمان ركوعات
~~وأربع سجدات وبالإجماع هذا غير مأخوذ به لأنه مخالف للمعهود فكذلك ما روت
~~عائشة وبن عباس رضي الله عنهما
# وتأويل ذلك أن النبي طول الركوع فيها فإنه عرض عليه الجنة والنار في تلك
~~الصلاة فمل بعض القوم فرفعوا رؤوسهم وظن من خلفهم أن النبي رفع رأسه فرفعوا
~~رؤوسهم ثم عاد الصف المتقدم إلى الركوع اتباعا لرسول الله عليه الصلاة
~~والسلام فركع من خلفهم أيضا وظنوا أنه ركع ركوعين في كل ركعة ومثل هذا
~~الاشتباه قد يقع لمن كان في آخر الصفوف وعائشة رضي الله عنها كانت واقفة في
~~صف النساء وبن عباس في صف الصبيان في ذلك الوقت فلهذا نقلا كما وقع عندهما
~~ولو كان هذا صحيحا لكان أمرا بخلاف المعهود فينقلها الكبار من الصحابة
~~الذين كانوا يلون رسول الله وحيث لم يروها أحد منهم دل أن الأمر كما قلنا
# ثم هذه الصلاة لا يقيمها بالجماعة إلا الإمام الذي يصلي بالناس الجمعة
~~والعيدين فأما أن يصلي كل فريق في مسجدهم فلا لأنه أقامها رسول الله وإنما
~~يقيمها الآن ms0412 من هو قائم مقامه وإن لم يقمها الإمام صلى الناس فرادى إن
~~شاؤوا ركعتين وإن شاؤوا أربعا لأن هذا تطوع والأصل في التطوع اداؤها فرادى
~~إن شاؤوا ركعتين وإن شاؤوا أربعا وذلك أفضل ثم إن شاؤوا طولوا القراءة وإن
~~شاؤوا قصروا ثم اشتغلوا بالدعاء حتى تنجلي الشمس فإن عليهم الاشتغال
~~بالتضرع إلى أن تنجلي وذلك بالدعاء تارة وبالقراءة أخرى وصح في الحديث أن
~~قيام رسول الله في الركعة الأولى كان بقدر سورة البقرة وفي الركعة الثانية
~~بقدر سورة آل عمران فالأفضل أن يطول القراءة فيها
# فأما كسوف القمر فالصلاة حسنة وكذلك في الظلمة والريح والفزع لقوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا رأيتم شيئا من هذه الأهوال فافزعوا إلى الصلاة وعاب أهل
~~الأدب على محمد رحمه الله تعالى في هذا PageV02P075 اللفظ وقالوا إنما
~~يستعمل في القمر لفظ الخسوف قال الله تعالى @QB@ فإذا برق البصر وخسف القمر
~~@QE@ 7 ولكنا نقول الخسوف ذهاب دائرته والكسوف ذهاب ضوئه دون دائرته فإنما
~~أراد محمد هذا النوع بذكر الكسوف ثم الصلاة فيها فرادى لا بجماعة لأن كسوف
~~القمر بالليل فيشق على الناس الاجتماع وربما يخاف الفتنة ولم ينقل أن النبي
~~صلى فيها بالجماعة والأصل في التطوعات ترك الجماعة فيها ما خلا قيام رمضان
~~لاتفاق الصحابة عليه وكسوف الشمس لورود الأثر به
# ألا ترى أن ما يؤدى بالجماعة من الصلاة يؤذن لها ويقام ولا يؤذن للتطوعات
~~ولا يقام فدل أنها لا تؤدى بالجماعة
# ( قال ) ( ولا يجهر بالقراءة في صلاة الجماعة في كسوف الشمس في قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه ويجهر بها في قول أبي يوسف رحمه الله وقول محمد رحمه
~~الله تعالى مضطرب ) وجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى حديث علي رضي الله
~~عنه أنه جهر بالقراءة في صلاة الكسوف ولأنها صلاة مخصوصة تقام بجمع عظيم
~~فيجهر فيها بالقراءة كالجمعة والعيدين
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه حديث بن عباس وسمرة بن جندب رضي الله
~~عنهما أن النبي لم يسمع منه حرف من قراءته في ms0413 صلاة الكسوف ولأنها صلاة
~~النهار وفي الحديث صلاة النهار عجماء أي ليس فيها قراءة مسموعة وتأويل حديث
~~علي رضي الله عنه أنه وقع اتفاقا أو تعليما للناس أن القراءة فيها مشروعة
# ( قال ) ( ولا يصلى الكسوف في الأوقات الثلاثة التي تكره فيها الصلاة )
~~لأنها تطوع كسائر التطوعات
# ( قال ) ( ولا صلاة في الاستسقاء ) إنما فيها الدعاء في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى يصلى فيها ركعتين
~~بجماعة كصلاة العيد إلا أنه ليس فيها تكبيرات كتكبيرات العيد وهو رواية بشر
~~بن غياث عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وقال الشافعي رضي الله عنه فيها تكبيرات كتكبيرات العيد لحديث بن عباس
~~رضي الله عنهما أن النبي صلى بالجماعة في الاستسقاء ركعتين وفي حديث عبد
~~الله بن عامر بن ربيعة رضي الله عنهما أن النبي صلى فيها ركعتين كصلاة
~~العيد ولأبي حنيفة قوله تعالى استغفروا ربكم أنه كان غفارا يرسل السماء
~~عليكم مدرارا فإنما أمرنا بالاستغفار في الاستسقاء بدليل أنه قال يرسل
~~السماء عليكم مدرارا وفي حديث أنس رضي الله عنه أن الأعرابي لما سأل رسول
~~الله أن يستسقي وهو على المنبر رفع يديه يدعو فما نزل عن المنبر حتى نشأت
~~سحابة فمطرنا إلى الجمعة القابلة PageV02P076 الحديث وأن عمر رضي الله عنه
~~خرج للاستسقاء فما زاد على الدعاء فلما قيل له في ذلك قال لقد استسقيت لكم
~~بمجاديح السماء التي يستنزل بها المطر وروى أنه خرج بالعباس رضي الله عنه
~~فأجلسه على المنبر ووقف بجنبه يدعو ويقول اللهم إنا نتوسل إليك بعم نبيك
~~ودعا بدعاء طويل فما نزل عن المنبر حتى سقوا فدل أن في الاستسقاء الدعاء
~~وهو الاستغفار
# والأثر الذي نقل أنه صلى فيها شاذ فيما تعم به البلوى وما يحتاج الخاص
~~والعام إلى معرفته لا يقبل فيه شاذ وهذا مما تعم به البلوى في ديارهم ثم
~~عند محمد رحمه الله تعالى يخطب الإمام بعد الصلاة نحو الخطبة في صلاة العيد
# وعن أبي يوسف أنه يخطب خطبة ms0414 واحدة لأن المقصود الدعاء فلا يقطعها بالجلسة
~~وقد ورد بكل واحد منهما أثر عن رسول الله
# وكان الزهري يقول يخطب قبل الصلاة وهو قول مالك رضي الله عنه وقد ورد به
~~حديث ولكنه شاذ
# فإذا مضى صدر من خطبته قلب رداءه وصفته إن كان مربعا جعل أعلاه أسفله وإن
~~كان مدورا جعل الجانب الأيمن على الجانب الأيسر وقد ورد به حديث أن النبي
~~فعله
# ولا تأويل له سوى أن يقال تغير الهيئة ليتغير الهواء ولا بأس بأن يعتمد
~~في خطبته على عصا وأن يتنكب قوسا به ورد الأثر وهذا لأن خطبته تطول فيستعين
~~بالاعتماد على عصا
# وإذا قلب الإمام رداءه لم يقلب الناس أرديتهم إلا على قول مالك رضي الله
~~تعالى عنه
# وقد روى أن الناس فعلوا ذلك حين فعله رسول الله ولم ينكر عليهم وبه أخذ
~~مالك
# وتأويله انهم اقتدوا به على ظن أنها سنة كما خلعوا نعالهم حين خلع نعليه
~~في الصلاة ولم يأمرهم به رسول الله وما يكون من سنة الخطبة يأتي به الخطيب
~~دون القوم كالقيام
# وعن أبي يوسف رضي الله تعالى عنه قال إن شاء رفع يديه في الدعاء وإن شاء
~~أشار بأصبعه لأن رفع اليد عند الدعاء سنة جاء في الحديث أن النبي كان يدعو
~~بعرفات باسطا يديه كالمتضرع المسكين
# وإنما يخرجون في الاستسقاء ثلاثة أيام لم ينقل أكثر من ذلك ولا يخرجون
~~المنبر فيها كما بينا في صلاة العيد
# ( قال ) ( ولا يخرج أهل الذمة في الاستسقاء )
# وقال مالك رضي الله تعالى عنه إن خرجوا لم يمنعوا من ذلك وقد ورد به أثر
~~أنهم خرجوا في عهد بعض الخلفاء مع المسلمين فلم يمنعوا من ذلك
# ولكنا نقول إنما يخرج الناس للدعاء وما دعاء الكافرين إلا في ضلال ولأنهم
~~بالخروج يستنزلون الرحمة وما ينزل على الكفار إلا اللعن PageV02P077 والسخط
~~وقد أمر رسول الله بتبعيد المشركين بقوله أنا بريء من كل مسلم مع مشرك لا
~~تتراءى ناراهما فلهذا لا يمكنون من الخروج مع المسلمين
# ( قال ) ( وينصت ms0415 القوم لخطبة الإمام ) لأنه يعظهم فيها وفائدة الوعظ إنما
~~تظهر بالإنصات
# وليس فيها أذان ولا إقامة أما عند أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه فلا يشكل
~~لأنه ليس فيها صلاة بالجماعة إنما فيها الدعاء فإن شاؤوا صلوا فرادى وذلك
~~في معنى الدعاء
# وعند محمد رحمه الله تعالى فيها صلاة بالجماعة لكنها تطوع كصلاة العيد
~~وليس فيها أذان ولا إقامة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب الصلاة بمكة في الكعبة
# ( قال ) ( وإذا صلى الإمام بالناس في المسجد الحرام وقف في مقام إبراهيم
~~وتحلق الناس حول الكعبة يقتدون به فيجزيهم به جرى التوارث من لدن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا ) والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فول وجهك
~~شطر المسجد الحرام @QE@ 144 والقوم كلهم قد استقبلوا القبلة وواحد منهم لم
~~يتقدم الإمام في مقامه فيجزيهم إلا من كان ظهره إلى وجه الإمام وكان
~~مستقبلا الجهة التي استقبلها الإمام وهو أقرب إلى حائط الكعبة من الإمام
~~فهذا متقدم على الإمام فلا يصح اقتداؤه به
# فإن وقفت امرأة بحذاء الإمام تقتدي به وقد نوى إمامتها فإن استقبلت الجهة
~~التي استقبلها الإمام فصلاة الإمام والقوم فاسدة لوجود المحاذاة في صلاة
~~مشتركة وإن استقبلت الجهة الأخرى لم تفسد صلاة الإمام وإنما تفسد صلاة
~~ثلاثة نفر من عن يمينها ومن عن يسارها ومن خلفها بحذائها لوجود المحاذاة في
~~حقهم فإنهم يستقبلون الجهة التي استقبلتها هي وإن كانوا يصلون فرادي لم
~~تفسد صلاة أحد بالمحاذاة وقد بينا هذا فيما سبق
# ( قال ) ( وإن كانت الكعبة تبنى ) وقد أظرف في العبارة في هذا اللفظ لأنه
~~كره اطلاق لفظ الانهدام على الكعبة وبهذا اللفظ يفهم هذا المقصود
# فإذا تحلق الناس حول الكعبة وصلوا هكذا جازت صلاتهم عندنا
# وقال الشافعي رضي الله عنه إن لم يكن في تلك البقعة شيء موضوع لا يجزئهم
~~لأن عنده القبلة هي البناء والبقعة جميعا فإن الاستقبال إنما يتحقق إلى
~~البناء
# فأما عندنا فالقبلة هي الكعبة سواء كان هناك بناء أو لم ms0416 يكن ألا ترى أن
~~البناء لو نقل إلى موضع آخر لا يكون قبلة وقد رفع البناء في عهد بن الزبير
~~حين بنى البيت على قواعد PageV02P078 الخليل صلوات الله عليه وفي عهد
~~الحجاج حين أعاده إلى ما كان عليه في الجاهلية وكان يجوز الصلاة للناس وإن
~~لم يكن هناك بناء إلا أنه يكره ترك اتخاذ السترة لما فيه من استقبال الصورة
~~وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك في الصلاة وأن بن عباس رضي
~~الله تعالى عنه في عهد بن الزبير رحمه الله تعالى أمر بتعليق الأنطاع في
~~تلك البقعة وإنما أمر بذلك ليكون بمنزلة السترة لهم
# ( قال ) ( فإن صلوا في جوف الكعبة فالمذهب عندنا أنه يجوز أداء الصلاة في
~~جوف الكعبة النافلة والمكتوبة فيه سواء ) وقال مالك رضي الله عنه لا يجوز
~~أداء المكتوبة في جوف الكعبة لأنه إن كان مستقبلا جهة فهو مستدبر جهة أخرى
~~والصلاة مع استدبار القبلة لا تجوز فيؤخذ بالاحتياط في المكتوبة وفي التطوع
~~الأمر أوسع وقاس الصلاة بالطواف فإن من طاف في جوف الكعبة لا يجزئه طوافه
# ( ولنا ) أن الواجب عليه استقبال جزء من الكعبة وقد استقبلها بيقين
~~والفرض والنفل في وجوب استقبال القبلة سواء فإذا جاز أداء النفل في الكعبة
~~بهذا الطريق فكذلك الفرض وليس الصلاة كالطواف فإن الطواف بالبيت لا فيه ألا
~~ترى أن الطواف خارج المسجد لا يجوز بخلاف الصلاة
# وقد اختلف الرواة أن النبي صلى الله عليه وسلم هل صلى في الكعبة حين
~~دخلها فروى أسامة بن زيد رضي الله تعالى عنه أنه لم يصل فيها وروى بن عمر
~~رضي الله تعالى عنهما أنه صلى فيها ركعتين بين الساريتين المقدمتين ومنه
~~إلى الحائط قدر ثلاثة أذرع
# فإن كان الإمام في جوف الكعبة والناس قد تحلقوا حولها كما ذكرنا أجزأهم
~~وإن كانوا معه في جوف الكعبة فصلاة الإمام ومن وجهه إلى ظهر الإمام أو إلى
~~يمين الإمام أو إلى يساره تجوز
# وكذلك من كان وجهه إلى وجه الإمام إلا ms0417 أنه يكره استقبال الصورة وإنما لا
~~تجوز صلاة من ظهره إلى وجه الإمام وصلاة من كان مستقبلا الجهة التي
~~استقبلها الإمام وهو أقرب إلى الحائط من الإمام لأنه متقدم عليه وهذا بخلاف
~~ما إذا تحروا في ظلمة الليل واقتدوا بالإمام فإنه لا تجوز صلاة من علم أنه
~~مخالف للإمام في الجهة هناك لأن عنده أن إمامة غير مستقبل القبلة فلا يصح
~~اقتداؤه به وها هنا كل جانب قبلة بيقين فهو لا يعتقد الخطأ في صلاة إمامه
~~فجاز اقتداؤه به
# ومن صلى على سطح الكعبة جازت صلاته عندنا وإن لم يكن بين يديه سترة
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه لا يجوز إلا أن يكون بين يديه سترة بناء
~~على أصله أن البناء معتبر في جواز التوجه إليه للصلاة وعندنا القبلة هي
~~الكعبة فسواء كان بين يديه سترة أو لم يكن فهو مستقبل القبلة PageV02P079
~~وبالاتفاق من صلى على أبي قبيس جازت صلاته وليس بين يديه شيء من بناء
~~الكعبة فدل أنه لا معتبر للبناء
# وبعض أئمة بلخ قالوا بالاتفاق لو صلى على سطح الكعبة ووضع بين يديه إكافا
~~تجوز صلاته ومن المحال أن يتعلق جواز الصلاة باستقبال الإكاف فدل أنه لا
~~معتبر بالبناء والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | كتاب السجدات
# ( قال ) الشيخ الإمام رحمه الله تعالى مسائل هذا الكتاب مبنية على أصول
~~قد بيناها في كتاب الصلاة منها إن زيادة ما دون الركعة قبل إكمال الفريضة
~~لا يكون مفسدا للصلاة بخلاف زيادة الركعة الكاملة وإنما تتقيد الركعة
~~بالسجدة
# وفي رواية عن محمد زيادة السجدة الواحدة قبل إكمال الفريضة يفسدها
# ومنها أن الترتيب في أفعال صلاة واحدة فيما شرع متكررا لا يكون ركنا
~~وتركها لا يفسد الصلاة عمدا كان أو سهوا
# ومنها أن المتروكة إذا قضيت التحقت بمحلها وصارت كالمؤداة في موضعها
# ومنها سلام السهو لا يفسد الصلاة وأن سجود السهو يجب بتأخير ركن عن محله
~~ويؤدى بعد السلام عندنا
# ومنها أن ما تردد بين الواجب والبدعة فعليه أن ms0418 يأتي به إحتياطا لأنه لا
~~وجه لترك الواجب وما تردد بين البدعة والسنة يتركه لأن ترك البدعة لازم
~~وأداء السنة غير لازم
# ومنها أن القعدة الأولى في ذوات الأربع أو الثلاث من المكتوبات سنة وقعدة
~~الختم فريضة
# ومنها أن الصلاة إذا فسدت من وجه يجب إعادتها وإن كانت تصح من وجوه أخذا
~~بالاحتياط في باب العبادات
# ومنها أنك تنظر في تخريج هذه المسائل إلى المتروكات من السجدات وإلى
~~المأتى بها فعلى الأقل منها تخريج المسائل وأدله هذه الأصول قد بيناها في
~~كتاب الصلاة
# إذا عرفنا هذا فنقول قال محمد رحمه الله تعالى رجل صلى الغداة وترك منها
~~سجدة
# قال يسجد تلك السجدة ويستوي إن ذكرها قبل السلام أو بعده لأنه تبين أنه
~~سلم وعليه ركن فلم يخرج به من الصلاة فيسجدها فإن كانت متروكة من الركعة
~~الأولى التحقت بمحلها وإن كانت من الركعة الثانية فهي مؤداة في محلها لأن
~~القعدة تنتقض بالعود إليها ثم يأتي بعدها بقعدة الختم ويسلم ويسجد للسهو
~~إما لتأخير ركن عن محله أو لزيادة قعدة أو للسلام ساهيا
# ولو ترك سجدتين سجد سجدتين PageV02P080 ويصلي ركعة لأنه إن كان تركهما من
~~ركعتين فعليه سجدتان لأن كل ركعة تقيدت بسجدة واحدة
# وإن كان تركهما من الركعة الأخيرة فعليه سجدتان أيضا لأنه ركع ثم قعد قبل
~~أن يسجد وإن كان تركهما من الركعة الأولى فعليه قضاء تلك الركعة لأنه في
~~الحقيقة ركع ركوعين ثم سجد سجدتين فكان مصليا ركعة والمعتبر هو الركوع
~~الأول إن كان بعد القراءة في أصح الروايتين كما بينا في كتاب الصلاة
# وإذا لم يتذكر أنه كيف تركهما أخذ بالاحتياط فسجد سجدتين وصلى ركعة إلا
~~أنه يبدأ بالسجدتين لأنه لو بدأ بالركعة وكان الواجب عليه سجدتان فسدت
~~صلاته لاشتغاله بالنفل قبل إكمال الفريضة وإن بدأ بالسجدتين فإن كان الواجب
~~عليه قضاء ركعة لم تفسد صلاته لأن زيادة السجدة والسجدتين قبل إكمال
~~الفريضة لا يفسد الفريضة فلهذا بدأ بالسجدتين
# وإنما تبين في هذه المسائل وجه الفساد لأن ms0419 الصلاة إذا فسدت من وجه واحد
~~يكفي ذلك لوجوب الإعادة فإن سجد سجدتين قعد بعدهما لا محالة لأنه إن كان
~~الواجب عليه سجدتين فقد تمت صلاته وقعدة الختم فريضة وإن كان الواجب عليه
~~ركعة كانت هذه القعدة بدعة وما تردد بين البدعة والفريضة يجب أداؤه ثم يقوم
~~فيصلي ركعة لجواز أن يكون الواجب عليه قضاء ركعة ثم يتشهد ويسلم ثم يسجد
~~للسهو
# فإن قيل فلماذا لا تأمره بركعة أخرى حتى لا يكون متنفلا بركعة واحدة إن
~~كان الواجب عليه سجدتين
# قلنا هذا تردد بين التطوع والبدعة وقد بينا أنه لا يؤتى بمثله ولو فعله
~~كان متطوعا بعد الفجر قبل طلوع الشمس وذلك منهي عنه وكما يتوهم أن يكون
~~متنفلا بركعة إذا سلم عليها يتوهم ذلك إذا أضاف إليها ركعة أخرى لجواز أن
~~الواجب عليه قضاء ركعة فلا معنى للاشتغال بهذا
# وإن ترك ثلاث سجدات فنقول هذا في الحقيقة ما سجد إلا سجدة واحدة وبالسجدة
~~الواحدة لا يتقيد إلا ركعة واحدة فعليه أن يسجد سجدة واحدة ليتم بها ركعة
~~ثم لا يقعد لأنه تيقن أنه لم يتم صلاته ولكن يصلي ركعة ثم يقعد ويسلم ويسجد
~~للسهو إلا أنه ينبغي أن ينوي بالسجدة قضاء المتروكة لجواز أن يكون إنما أتى
~~بسجدة بعد الركوع الأول وإذا لم ينو بهذه السجدة القضاء تتقيد بها الركعة
~~الثانية فإذا قام بعدها وصلى ركعة كان متنفلا بها قبل إكمال الفريضة فتفسد
~~صلاته فإذا نوى بها القضاء التحقت بمحلها وانتقض الركوع المؤدى بعدها لأن
~~ما دون الركعة يحتمل النقض فلهذا ينوي بها القضاء
# فإن تذكر أنه ترك منها أربع سجدات فهذا ركع ركوعين ولم يسجد شيئا فعليه
~~أن يسجد سجدتين PageV02P081 ليتم ركعة ثم لا يقعد ولكن يصلي ركعة ثم يقعد
~~ويسلم ويسجد للسهو
# ( قال ) ( رجل صلى الظهر أربع ركعات وترك منها سجدة قال يسجد تلك السجدة
~~وعليه سجدتا السهو ) لما بينا فإن تذكر أنه ترك منها سجدتين يسجد سجدتين ثم
~~يصلي ركعة لأنه إن كان تركهما من ركعتين ms0420 أو من الركعة الأخيرة فعليه سجدتان
~~وإن كان تركها من ركعة قبل الركعة الأخيرة فعليه قضاء ركعة فإذا لم يعلم
~~كيف تركهما أخذ بالاحتياط فسجد سجدتين ثم قعد بعدهما لجواز أن يكون قد تمت
~~صلاته ثم قام فصلى ركعة
# وإن تذكر أنه ترك ثلاث سجدات يسجد ثلاث سجدات ثم يصلي ركعة لأنه إن كان
~~تركها من ثلاث ركعات أو سجدتين من الركعة الأخيرة فعليه ثلاث سجدات
# وإن ترك سجدتين من ركعة قبل الركعة الأخيرة فعليه ركعة وسجدة فيبدأ
~~بالسجود احتياطا فيسجد ثلاث سجدات ثم يقعد لجواز أن صلاته قد تمت ثم يقوم
~~فيصلي ركعة
# وإن كان ترك منها أربع سجدات يسجد أربع سجدات ثم يصلي ركعتين يقعد بينهما
~~وبعدهما لأنه من وجه عليه أربع سجدات فقط وهو أن يكون تركها من أربع ركعات
~~أو ترك سجدتين من الركعة الأخيرة وسجدتين من الركعتين قبلها
# ومن وجه عليه سجدتان وركعة وهو أن يكون ترك سجدتين من ركعة قبل الركعة
~~الأخيرة وسجدتين من ركعتين ومن وجه عليه قضاء ركعتين وهو أن يكون تركها من
~~ركعتين قبل الركعة الأخيرة فيأخذ بالاحتياط ويبدأ فيسجد أربع سجدات ثم يقعد
~~لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلي ركعة ويقعد لأن صلاته قد تمت
~~باعتبار الوجه الثاني ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثالث ثم يقعد
~~ويسلم ويسجد للسهو
# ( قال ) ( فإن ترك خمس سجدات فنقول المأتي به من السجدات ها هنا أقل
~~فنبني التخريج عليها فنقول إنما أتى بثلاث سجدات ) فإن كان أتى بها في ثلاث
~~ركعات فعليه قضاء ثلاث سجدات وركعة وإن كان أتى بسجدتين في ركعة وسجدة في
~~ركعة فعليه قضاء سجدة وركعتين فيأخذ بالاحتياط فيسجد ثلاث سجدات ثم لا يقعد
~~لأن هذه القعدة تتردد بين السنة والبدعة فإنه إن تم له ركعتان فالقعدة له
~~سنة وإن تم له ثلاث ركعات فالقعدة بدعة فلا يقعد لكن يصلي ركعة ثم يقعد لأن
~~صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني ms0421
# وإن ترك منها ست سجدات فإنما أتى بسجدتين فإن كان أتى بهما في ركعتين
~~فعليه سجدتان وركعتان وإن أتى بهما في ركعة فعليه ثلاث ركعات فيحتاط فيسجد
~~سجدتين ثم لا يقعد PageV02P082 لكنه يقوم فيصلي ركعتين ثم يقعد لأن صلاته
~~قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني ثم
~~يتشهد ويسلم
# ( قال ) ( فإن ترك منها سبع سجدات فهذا ما أتى إلا بسجدة واحدة )
~~وبالسجدة الواحدة لا يتقيد إلا ركعة فيسجد سجدة أخرى ثم يقوم فيصلي ركعة ثم
~~يقعد وهذه القعدة سنة لأنها القعدة الأولى من ذوات الأربع ثم يصلي ركعتين
~~ويسجد للسهو
# فإن ترك منها ثمان سجدات فهذا ركع أربع ركوعات ولم يسجد شيئا فيسجد
~~سجدتين فيتم بها ركعة ثم يصلي ثلاث ركعات وكذلك الجواب في العصر والعشاء
# ( قال ) ( رجل صلى المغرب ثلاث ركعات وترك منها سجدة ) قال ( يسجد تلك
~~السجدة ويتشهد ويسلم ويسجد للسهو ) كما بينا فإن ترك سجدتين يسجد سجدتين ثم
~~يصلي ركعة لأنه إن تركهما من ركعتين أو من الركعة الأخيرة فعليه سجدتان وإن
~~تركهما من ركعة قبل الركعة الأخيرة فعليه ركعة فيسجد أولا سجدتين احتياطا
~~ثم يقعد لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يقوم فيصلي ركعة لاحتمال
~~الوجه الثاني ثم يسجد للسهو بعد السلام
# فإن ترك منها ثلاث سجدات فعليه أن يسجد ثلاث سجدات ثم يصلي ركعة لأنه إن
~~تركها من ثلاث ركعات أو سجدتين من الركعة الأخيرة فعليه ثلاث سجدات
# وإن ترك سجدتين من ركعة قبل الركعة الأخيرة وسجدة من ركعة فعليه قضاء
~~ركعة وسجدة فيحتاط فيسجد أولا ثلاث سجدات ثم يقعد لأن صلاته قد تمت باعتبار
~~الوجه الأول ثم يصلي ركعة لاحتمال الوجه الثاني
# ( قال ) ( فإن ترك منها أربع سجدات فهذا إنما أتى بسجدتين ) فإن كان أتى
~~بهما في ركعتين فعليه سجدتان وركعة وإن كان أتى بهما في ركعة فعليه قضاء
~~ركعتين فيبدأ فيسجد سجدتين أولا ثم لا يقعد ولكنه يصلي ركعة ثم يقعد لأن
~~صلاته قد تمت باعتبار ms0422 الوجه الأول ثم يصلي ركعة لاحتمال الوجه الثاني
# ( قال ) ( فإن ترك منها خمس سجدات فإنما سجد سجدة واحدة ) وبالسجدة
~~الواحدة لا يتقيد إلا ركعة فيسجد سجدة ليتم بها ركعة ثم يصلي ركعتين يقعد
~~بينهما وهذه القعدة سنة ويقعد بعدهما وهي قعدة الختم فإن ترك منها ست سجدات
~~فهذا ركع ثلاث ركوعات ولم يسجد شيئا فيسجد سجدتين ثم يقوم فيصلي ركعتين
# ( قال ) ( رجل صلى الغداة ثلاث ركعات ولم يقعد في الثانية فصلاته فاسدة )
~~لأنه أدى ركعة كاملة قبل إكمال الفريضة فإن القعدة من أركان الصلاة وهو لم
~~يقعد في الثانية فإن تذكر أنه ترك منها سجدة لم يرتفع الفساد لأنه لا يخرج
~~بهذا من أن يكون PageV02P083 مصليا ثلاث ركعات فالركعة تتقيد بسجدة واحدة
~~وكذلك إن ترك منهاسجدتين أو ثلاث سجدات لا يرتفع الفساد لجواز أن يكون إنما
~~ترك من كل ركعة سجدة فيكون مصليا الركعة الثالثة قبل إكمال الفريضة وهذا هو
~~الأصل في هذا الجنس من المسائل أن المتروكات من السجدات متى كانت أقل من
~~المأتى بها أو مثل المأتى بها لا يرتفع الفساد
# وإن كان المأتى بها أقل فالآن يرتفع الفساد حتى إذا تذكر أنه ترك منها
~~أربع سجدات فهذا إنما أتى بسجدتين ولا يتقيد بسجدتين إلا ركعتان فقد تيقنا
~~أنه غير مصلي الركعة الثالثة فلهذا يرتفع الفساد ثم يسجد سجدتين ويصلي ركعة
~~لأن من وجه عليه سجدتان وهو أن يكون أتى بهما في ركعتين
# ومن وجه عليه ركعة فيسجد سجدتين ثم يقعد لأن صلاته قد تمت من وجه ثم يقوم
~~فيصلي ركعة
# ( قال ) ( وإن كان ترك خمس سجدات فهذا ما سجد إلا سجدة واحدة ) فيسجد
~~سجدة أخرى ثم يصلي ركعة ثم يسجد للسهو وهذا كله إذا كان قد صلى الركعة
~~الثالثة وإن كان قد تذكر في ركوعه في الركعة الثالثة أو حين رفع رأسه منها
~~قبل أن يسجد لم تفسد صلاته لأنه إنما زاد ما دون الركعة وبزيادة ما دون
~~الركعة قبل إكمال الفريضة لا تفسد صلاته
# ( قال ) ( رجل ms0423 صلى الظهر خمس ركعات وترك منها سجدة فصلاته فاسدة ) لأنه
~~زاد ركعة كاملة قبل إكمال الفريضة وكذلك لو ترك منها سجدتين أو ثلاثا أو
~~أربعا أو خمسا لم يرتفع الفساد لجواز أن يكون ترك خمس سجدات من خمس ركعات
# فإن قيل إذا تذكر أنه ترك منها سجدتين لماذا لا يجعل هاتان السجدتان مما
~~هو خطأ وهو الركعة الأخيرة حتى يرتفع الفساد
# قلنا وإن جعلناه كذلك لا يرتفع به الفساد لاحتمال أنه تركهما من ركعتين
~~والصلاة متى فسدت من وجه واحد يكفي ذلك لوجوب الإعادة احتياطا فإن تذكر أنه
~~ترك منها ست سجدات فقد ارتفع الفساد لأنه ما أتى إلا بأربع سجدات فيتيقن
~~بأنه لم يصل أكثر من أربع ركعات ثم وجه الإتمام أن يقول من وجه عليه قضاء
~~أربع سجدات وهو أن يكون سجد سجدة في كل ركعة
# ومن وجه عليه قضاء ركعة وهو أن يكون سجد سجدتين في ركعتين وسجدتين في
~~ركعة
# ومن وجه عليه قضاء ركعتين وهو أن يكون سجد أربعا في ركعتين فيحتاط فيسجد
~~أولا أربع سجدات ثم يقعد لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلي
~~ركعة ثم يقعد لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الثاني ثم يصلي ركعة أخرى
~~لاحتمال الوجه الثالث
# فإن ترك منها سبع سجدات PageV02P084 فإنما أتى بثلاث سجدات فإن كان أتى
~~بها في ثلاث ركعات فعليه ثلاث سجدات وركعة وإن كان أتى بسجدتين في ركعة
~~وسجدة في ركعة فعليه سجدة وركعتان فيحتاط فيسجد ثلاث سجدات ثم يصلي ركعة ثم
~~يقعد لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال
~~الوجه الثاني فإن ترك منها ثمان سجدات فإنما أتى بسجدتين فإن كان أتى بهما
~~في ركعتين فعليه سجدتان وركعتان وإن كان أتى بهما في ركعة فعليه ثلاث ركعات
~~فيسجد أولا سجدتين ثم يصلي ركعتين ثم يقعد
# لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه
~~الثاني
# فإن ترك منها تسع سجدات فإنما أتى بسجدة واحدة ms0424 فيسجد سجدة ليتم ركعة ثم
~~يصلي ركعة ثم يقعد وهذه القعدة سنة ثم يصلي ركعتين ويقعد لختم صلاته
# فإن ترك منها عشر سجدات فهذا قد ركع خمس ركوعات ولم يسجد شيئا فيسجد
~~سجدتين ثم يصلي ثلاث ركعات ويسجد للسهو وكذلك الجواب في العصر والعشاء
# فإن صلى المغرب أربع ركعات فصلاته فاسدة لأنه لم يقعد في الركعة الثالثة
~~حتى صلى بعدها ركعة كاملة فإن تذكر أنه ترك منها سجدة أو سجدتين أو ثلاثا
~~أو أربعا لم يرتفع الفساد لجواز أنه ترك من كل ركعة سجدة فلا يخرج من أن
~~يكون مصليا أربع ركعات فإن تذكر أنه ترك منها خمس سجدات فقد ارتفع الفساد
~~بيقين لأنه ما سجد إلا ثلاث سجدات فلا يتقيد بها إلا ثلاث ركعات فيتيقن أنه
~~غير مصل أربع ركعات ثم إن كان أتى بثلاث سجدات في ثلاث ركعات فعليه ثلاث
~~سجدات
# وإن كان أتى بسجدتين في ركعة وسجدة في ركعة فعليه سجدة وركعة فيحتاط أولا
~~فيسجد أولا ثلاث سجدات ثم يقعد لأن صلاته قد تمت باعتبار الوجه الأول ثم
~~يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني
# وإن تذكر أنه ترك منها ست سجدات فهو ما أتى إلا بسجدتين فإن كان أتى بهما
~~في ركعتين فعليه سجدتان وركعة وإن أتى بهما في ركعة فعليه ركعتان فيحتاط
~~فيسجد سجدتين ثم لا يقعد ولكنه يصلي ركعة ثم يقعد لأن صلاته قد تمت باعتبار
~~الوجه الأول ثم يصلي ركعة أخرى لاحتمال الوجه الثاني
# فإن تذكر أنه ترك منها سبع سجدات فهذا ما سجد إلا سجدة واحدة فيسجد سجدة
~~ليتم ركعة ثم يصلي ركعتين يقعد بينهما وهذه القعدة سنة وبعدهما وهي قعدة
~~الختم
# وإن تذكر إنه ترك ثمان سجدات فهذا ركع أربع ركوعات ولم يسجد شيئا فيسجد
~~سجدتين ليتم ركعة ثم يصلي ركعتين يقعد بينهما PageV02P085 وهذه القعدة سنة
~~وبعدهما وهي قعدة الختم
# ( قال ) ( رجل افتتح الصلاة خلف الامام ثم نام حتى صلى الإمام أربع ركعات
~~وترك من كل ركعة سجدة وانتبه النائم فأحدث الإمام ms0425 وقدمه ) قال ( لا ينبغي
~~له أن يتقدم ) لأن المقصود من الاستخلاف إتمام صلاة الإمام وغيره أقدر على
~~هذا الإتمام منه فإنه لاحق حين أدرك أول الصلاة فعليه أن يبدأ بالأول
~~فالأول فلهذا لا ينبغي له أن يتقدم فإن تقدم جاز لأن صحة الاستخلاف تعتمد
~~المشاركة بينه وبين الإمام في الصلاة وهذا شريكه فيها فيبدأ فيصلي الأولى
~~ويسجد القوم معه لأن عليهم قضاء هذه السجدة من هذه الركعة مع الإمام ثم
~~يقوم فيصلي ركعة بسجدة من غير أن يصلي القوم معه لأنهم قد أدوا هذه الركعة
# ثم يسجد تلك السجدة التي تركها الإمام من الركعة الثانية ويسجد القوم معه
~~لأن عليهم قضاء هذه السجدة من هذه الركعة مع الإمام ثم يقوم فيصلي الركعة
~~الثالثة بسجدة من غير أن يصلي القوم معه لأنهم قد أدوا هذه الركعة ثم يسجد
~~السجدة الثانية من هذه الركعة ويسجد القوم معه لأن عليهم قضاء هذه السجدة
~~من الركعة الثالثة مع الإمام ثم يقوم فيصلي الركعة الرابعة بسجدة من غير أن
~~يصلي القوم معه لأنهم قد أدوا هذه الركعة ثم يسجد السجدة الثانية ويسجد
~~القوم معه لأن عليهم قضاء هذه السجدة من هذه الركعة مع الإمام ثم يتشهد
~~ويسلم ويسجد للسهو ويسجد القوم معه لأنه خليفة الإمام الأول وقد كان على
~~الأول سجود السهو فعليه أن يأتي به يقول في الكتاب أنه تفسد عليه صلاته قال
~~ولماذا تفسد
# قلت لأن الإمام يصير مرة للقوم إماما ومرة غير إمام وهذا قبيح ولو كان
~~هذا في ركعة استحسنت أن أجيزه
# فقد أشار إلى أن في هذه الواقعة تفسد الصلاة في القياس لأنه فيما يشتغل
~~به من الإتمام ليس بإمام للقوم لأنهم قد فرغوا منها فلم يبق لهم إمام في
~~المسجد فتفسد صلاتهم وصلاة الإمام الأول وصلاة الإمام الثاني لأنه لاحق
~~واللاحق في حكم المقتدي إلا أني أستحسن في ركعة واحدة لأنه لا يتكرر خروجه
~~من حكم الإمامة وحرمة الصلاة حرمة واحدة فللقوم أن ينتظروه حتى يصلي الركعة
~~التي بقيت ms0426 عليه ثم يسجد بهم السجدة المتروكة
# فأما إذا كان ذلك في أربع ركعات فصلاته وصلاتهم فاسدة لأنه يقبح أن يتكرر
~~خروجه من الإمامة في كل ركعة حين يشتغل بإتمام ما عليه خاصة ثم عوده إلى
~~الإمامة حين انتهى إلى السجدة التي تركها الإمام من تلك الركعة فلهذا تفسد
~~صلاتهم وعليه أن يستقبل الصلاة بهم والله أعلم PageV02P086
# | باب نوادر الصلاة
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الاسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى بنى مسائل أول الكتاب على ما بينا في
~~كتاب الصلاة أن مراعاة الترتيب بين الفوائت وبين فرض الوقت واجب إلا في
~~حالة النسيان أو ضيق الوقت أو كثرة الفوائت
# ( وقال ) ( لو أن رجلا نسي الظهر فصلى من العصر ركعة في أول وقتها ثم ذكر
~~فإنه يقطع العصر ثم يصلي الظهر ثم يصلي العصر ) لأنه لو كان ذاكرا للظهر
~~عند الشروع لم يصح شروعه في العصر في أول وقتها فإذا ذكرها قبل الفراغ من
~~العصر لا يمكنه إتمام العصر أيضا كالمتيمم إذا أبصر الماء قبل الفراغ من
~~الصلاة
# وفي قوله ( يقطع العصر ) إشارة إلى أنه بمجرد تذكر الظهر لا يصير خارجا
~~من العصر على الإطلاق وهذا لاختلاف العلماء واشتباه الآثار فيه والسبيل في
~~العبادات الأخذ بالاحتياط وتمام الاحتياط في أن يقطع العصر
# ( قال ) ( فإن مضى في العصر لم يجزه ) لانعدام شرط الجواز فإن مراعاة
~~الترتيب بعد التذكر شرط لجواز العصر ثم يجزيه عن التطوع في قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى وهو أظهر الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى رواه
~~الحسن
# وفي قول محمد رحمه الله تعالى لا يجزئه عن التطوع وهو رواية عن أبي حنيفة
~~أيضا وهو قول زفر رحمه الله تعالى بناء على ما بينا في كتاب الصلاة أن عند
~~محمد رحمه الله تعالى للصلاة جهة واحدة فإذا فسدت صار خارجا من الصلاة
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى بفساد الجهة لا يفسد أصل
~~الصلاة إذا لم يكن ms0427 ما اعترض منافيا لأصل الصلاة وتذكر الظهر لا ينافي أصل
~~الصلاة وإنما يمنع أداء العصر فيفسد العصر ويبقى أصل الصلاة بمنزلة المكفر
~~بالصوم إذا أيسر في بعض اليوم
# وعلى هذا لو افتتح العصر الأول وقتها وهو ذاكر للظهر لم يجزه عن العصر
~~وعند محمد رحمه الله تعالى لا يصير شارعا في الصلاة حتى لو ضحك قهقهة لا
~~يلزمه الوضوء وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى يصير شارعا في الصلاة وفرق بين أول الوقت وبين آخر الوقت فقال
~~عند ضيق الوقت عليه أن يبدأ PageV02P087 بفرض الوقت
# ولو بدأ بالفائتة أجزأه إذا كان الوقت قابلا للفائتة وعند سعة الوقت عليه
~~أن يبدأ بالفائتة ولو بدأ بفرض الوقت لم يجزه لأن عند ضيق الوقت النهي عن
~~البداءة بالفائتة لم يكن لمعنى فيها بل لما فيه من تفويت فرض الوقت ألا ترى
~~أنه كما ينهى عن البداءة بالفائتة ينهى عن الاشتغال بالتطوع والنهي متى كان
~~لمعنى في غير المنهي عنه لا يكون مفسدا كالنهي عن الصلاة في الأرض المغصوبة
~~وعند سعة الوقت النهي عن البداءة بفرض الوقت لمعنى فيها بدليل أنه لا ينهى
~~عن الاشتغال بالتطوع في هذه الحالة والنهي متى كان لمعنى في المنهي عنه كان
~~مفسدا له
# فإن افتتح العصر في آخر وقتها وهو ناس للظهر فصلى منها ركعة ثم احمرت
~~الشمس ثم تذكر أن الظهر عليه فإنه يمضي في صلاته لأن تذكر الظهر في هذا
~~الوقت لا يمنع افتتاح العصر فلا يمنع المضي فيها بطريق الأولى وهذا لأنه لو
~~قطعها واشتغل بالظهر لم يجز له أداء الظهر ففيه تفويت الصلاتين عن الوقت
~~فكان تذكر الظهر وجودا وعدما بمنزلة
# ( قال ) ( وهي تامة ) يعني من حيث الجواز لا من حيث الاستحباب فإن أداء
~~العصر في هذا الوقت مكروه على ما قال بن مسعود رضي الله تعالى عنه ما أحب
~~أن يكون لي صلاة حين تحمر الشمس بفلسين
# وإن كان قد افتتح العصر لأول وقتها وهو ms0428 ذاكر للظهر فصلى منها ركعة ثم
~~احمرت الشمس فإنه يقطع الصلاة لأنه ما صح شروعه في العصر في أول وقتها مع
~~ذكره للظهر والبناء على الفاسد غير ممكن فعليه أن يقطع صلاته ثم يستقبل
~~العصر وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لأن عندهما صار
~~شارعا في التطوع ولكن أداء التطوع بعد ما احمرت الشمس منهي عنه وأداء عصر
~~اليوم مأمور به في هذا الوقت فعليه أن يقطع المنهي عنه ويشتغل بالمأمور به
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى هو غير شارع في الصلاة أصلا فعليه أن
~~يستقبل العصر
# وإن افتتح العصر والشمس حمراء وهو ذاكر للظهر فإنه يجزئه لأن هذه ساعة لا
~~يجوز فيها أداء الظهر ولا غيرها من الصلاة سوى عصر اليوم فعليه أن يشتغل
~~بما يكون الوقت قابلا له ولأن في تأخير العصر عن هذا الوقت تفويتها لأن
~~تأخير العبادة المؤقتة عن وقتها يكون تفويتا لأدائها وذلك لا يجوز ولو
~~اشتغل بالفائتة كان متداركا لما فوت بتفويت مثله وذلك لا يليق بالحكمة فإن
~~غربت الشمس وهو في العصر فأنه يتمها
# وطعن عيسى في هذا وقال الصحيح أنه يقطعها بعد غروب الشمس ثم يبدأ بالظهر
~~ثم PageV02P088 بالعصر لأن ما بعد غروب الشمس الوقت قابل للظهر والمعنى
~~المسقط لمراعاة الترتيب ضيق الوقت وقد انعدم لغروب الشمس لأن الوقت قد اتسع
~~فهو بمنزلة ما لو افتتح العصر في أول الوقت وهو ناس للظهر ثم تذكر وقد بينا
~~هناك أنه يلزمه مراعاة الترتيب فكذلك في هذا الموضع وهذا لأن ما يعرض في
~~خلال الصلاة يجعل كالموجود عند افتتاحها كالمتيمم إذا وجد الماء أو العاري
~~إذا وجد الثوب
# وما ذكره عيسى رحمه الله تعالى فهو القياس ولكن محمدا رحمه الله تعالى
~~استحسن فقال لو قطع صلاته بعد غروب الشمس كان مؤديا جميع العصر في غير
~~وقتها ولو أتمها كان مؤديا بعض العصر في وقتها وكما سقط مراعاة الترتيب
~~لحاجته إلى أداء جميع العصر في وقتها يسقط مراعاة الترتيب لحاجته إلى ms0429 أداء
~~بعض العصر في وقتها
# يوضحه أنه بالابتداء كان مأمورا بالشروع في العصر وإن كان يعلم يقينا أن
~~الشمس تغرب قبل فراغه منها ولو كان هذا المعنى مانعا له من إتمام العصر
~~لكان تيقنه به عند الشروع مانعا له من افتتاح العصر
# وأحد لا يقول أنه لا يفتتح العصر عند ضيق الوقت
# وإن كان يعلم أن الشمس تغرب قبل الفراغ منها
# يوضحه أن عند ضيق الوقت قد سقط عنه مراعاة الترتيب في هذه الصلاة وبعد ما
~~سقط الترتيب في صلاة لا يعود في تلك الصلاة بخلاف حالة النسيان فهناك
~~الترتيب غير ساقط عنه ولكنه يعذر بالجهل فإذا زال العذر قبل الفراغ من
~~الصلاة بقي عليه مراعاة الترتيب كما كان
# ( قال ) ( فإن كان افتتح العصر بعد ما غربت الشمس وهو ذاكر للظهر فإنه
~~يقطعها ويصلي الظهر ثم العصر ثم المغرب ) لأن الوقت واسع وقد صارت العصر
~~فائتة كالظهر فعليه مراعاة الترتيب بينهما وبين فرض الوقت وإن كان ناسيا
~~للظهر حين افتتح العصر بعد غروب الشمس فلما صلى منها ركعة ذكر أن الظهر
~~عليه فإنه يفسد عصره ويصلي الظهر لأن التذكر في هذا الوقت يمنعه من افتتاح
~~العصر فيمنعه من إتمامها أيضا وهذا لأن الترتيب غير ساقط عنه ولكنه يعذر
~~للنسيان فإذا زال العذر في خلال الصلاة صار كأن لم يكن
# وان افتتح العصر في أول وقتها وهو ناس للظهر فلما صلى منها ركعة احمرت
~~الشمس ثم ذكر أن الظهر عليه فإنه يمضي فيها لأن شروعه في العصر قد صح في
~~الابتداء لكونه ناسيا للظهر وإنما تذكر بعد ما احمرت الشمس ومراعاة الترتيب
~~ساقط عنه في هذه الحالة فكان تذكره وجودا وعدما بمنزلة
# يوضحه أنه لو قطع صلاته حين تذكر لكان يستقبل العصر ولا فائدة في أن يقطع
~~عصرا صح شروعه فيه ثم يستقبلها PageV02P089 بخلاف ما إذا كان ذاكرا للظهر
~~حين افتتحها لأن هناك ما صح شروعه في العصر فهو إنما يقطع التطوع ليشتغل
~~بأداء العصر في وقتها وذلك مفيد
# ثم الحاصل ms0430 أنه إن أمكنه أداء الظهر والعصر قبل تغير الشمس فعليه مراعاة
~~الترتيب
# وإن كان لا يمكنه أداء الصلاتين قبل غروب الشمس فعليه أداء العصر
# وإن كان يمكنه أداء الظهر قبل تغير الشمس ويقع العصر كله أو بعضه بعد
~~تغير الشمس فعليه مراعاة الترتيب إلا على قول الحسن بن زياد رحمه الله
~~تعالى فإن عنده ما بعد تغير الشمس ليس بوقت للعصر
# وقد بينا هذا في كتاب الصلاة وبينا الاختلاف في أن المعتبر تغير الضوء أم
~~تغير القرص
# ويحكى عن أبي جعفر الهندواني رحمه الله تعالى أنه كان يقول في هذا الفصل
~~على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يلزمه مراعاة الترتيب
# وعند محمد رحمه الله تعالى لا يلزمه لأن ما بعد تغير الشمس
# وإن كان وقتا للعصر ولكن تأخير العصر إليه مكروه
# وعلى أصل محمد رحمه الله تعالى معنى الكراهة يسقط مراعاة الترتيب كما أن
~~معنى تفويت الوقت يسقط ذلك
# بيانه في مصلي الجمعة إذا تذكر الفجر وكان بحيث لو اشتغل بالفجر تفوته
~~الجمعة ولا يفوته الوقت عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يلزمه
~~مراعاة الترتيب
# وعند محمد رحمه الله تعالى لا يلزمه ولكن يتم الجمعة لأن ترك الجمعة
~~للصحيح المقيم في المصر مكروه فينزل ذلك منزلة خوف فوات الوقت في سقوط
~~مراعاة الترتيب فهذا مثله
# ( قال ) رضي الله عنه ( وأكثر مشايخنا على أنه يلزمه مراعاة الترتيب ها
~~هنا عند علمائنا الثلاثة ) والفرق لمحمد رحمه الله أن الجمعة أقوى من الفجر
~~فإنها أدعى للشرائط ولهذا لو صلى الظهر ثم أدرك الجمعة كان فرضه الجمعة
~~فالأضعف لا يكون مفسدا للأقوى وخوف فوات الأقوى يمنعه من الاشتغال بالأدنى
~~وها هنا الظهر والعصر يستويان في القوة فلا يسقط عنه مراعاة الترتيب إلا
~~بخوف فوات الوقت
# ( ) ( رجل توضأ بالنبيذ وصلى ثم أصاب الماء في الوقت فصلاته تامة في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن من أصله أن نبيذ التمر طهور في حال عدم
~~الماء وهو بدل عن الماء فإذا ms0431 قدر على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل فلا
~~يلزمه الإعادة كالمتيمم إذا وجد الماء بعد الفراغ من الصلاة والمكفر بالصوم
~~إذا أيسر بعد الفراغ من التكفير بالصوم
# فإن قيل الوقت باق فينبغي أن يجعل وجود الماء في آخر الوقت كوجوده في أول
~~الوقت
# قلنا وجوب استعمال الماء عليه لأجل الصلاة لا لأجل الوقت وما وجد الماء
~~إلا بعد الفراغ من الصلاة وكذا المكفر بالصوم PageV02P090 إذا أيسر بعد
~~الفراغ من التكفير بالصوم فلا يعتبر وجوده في هذه الصلاة وإنما يعتبر في
~~صلاة أخرى فعليه أن يتوضأ لصلاة أخرى
# ( رجل فاتته ركعة من الظهر مع الإمام فلما رفع الإمام رأسه من السجدة
~~الأخيرة قام الرجل ولم يقعد معه فإن كان قرأ بعد ما قعد الإمام قدر التشهد
~~مقدار ما يتأدى به فرض القراءة جازت صلاته وإلا لم تجزه ) لأن قيامه
~~وقراءته غير معتد به ما لم يقعد الإمام قدر التشهد لمعنيين أحدهما أنه مقتد
~~ما لم يفرغ الإمام من التشهد لأنه كان شريك الإمام مقتديا به فلا يجوز أن
~~يخرج من الاقتداء إلا في وقت لو خرج الإمام فيه من الصلاة جازت صلاته وما
~~لم يقعد الإمام مقدار التشهد لو خرج من الصلاة لم تجزئه صلاته فكذلك لا
~~يخرج هو من الاقتداء ولا يعتد بقراءة المقتدي ولأن العود إلى القعود مع
~~الإمام مستحق عليه ما لم يفرغ من التشهد فيجعل هو في الحكم كالقاعد وإن كان
~~قائما في الصورة فإذا ركع قبل فراغ الإمام من التشهد فكأنه ترك القيام
~~والقراءة في هذه الركعة فلا تجزئه صلاته وإن قرأ بعد ما قعد الإمام من
~~التشهد فكأنه ترك القيام والقراءة في هذه الركعة فلا تجزئه صلاته وإن قرأ
~~بعد ما قعد الإمام قدر التشهد مقدار ما يتأدى به فرض القراءة جازت صلاته
~~بمنزلة ما لو قام في هذه الحالة
# فإن قيل القعدة الأخيرة ركن وقد تركها فينبغي أن تفسد صلاته
# قلنا هذه القعدة في حقه ليست هي القعدة الأخيرة وإنما تلزمه لمتابعة
~~الإمام فإن ms0432 القعدة الأخيرة ما يكون ختم الصلاة بها وذلك بعد فراغه من
~~القضاء وقد أتى بها
# وإن كان أدرك مع الإمام ركعة من الظهر والمسئلة بحالها قال إن كان قرأ
~~بعد فراغ الإمام من التشهد شيئا قليلا أو كثيرا أجزأته صلاته إن قرأ في
~~الثالثة والرابعة
# وإن كان لم يقرأ بعد قعود الإمام مقدار التشهد شيئا استقبل الصلاة ولم
~~يرد حقيقة القراءة وإنما أراد القيام فكنى بالقراءة عنه لأن القيام محل
~~القراءة
# والحاصل أنه إن بقي قائما بعد فراغ الإمام من التشهد جازت صلاته لأن
~~القيام ركن في كل ركعة وفرض القراءة ركن في ركعتين وفرض القيام يتأدى بأدنى
~~ما يتناوله الاسم وقد بينا أنه لا يعتبر قيامه ما لم يفرغ الإمام من التشهد
~~فإذا بقي قائما بعد فراغ الإمام فقد وجد فرض القيام في هذه الركعة وقد قرأ
~~في الركعتين بعدها فتتم صلاته وإن كان ركع قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد
~~لم تجزئه صلاته لانعدام القيام المعتد به في هذه الركعة
# وإن افتتح الصلاة قاعدا مع الإمام من غير عذر وصلى معه حتى فرغ الإمام لم
~~تجز صلاته لأن القيام ركن
# وأما قوله تعالى @QB@ الذين يذكرون الله قياما وقعودا @QE@ 191 الآية
~~فالمراد بيان أحوال المصلي بحسب الإمكان
# قال الله تعالى @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@ 238 @QB@ وكذلك @QE@
~~PageV02P091 إن افتتحها قائما ثم قعد من غير عذر فجعل يركع ويسجد وهو قاعد
~~لم تجزه صلاته
# وإن كان حين قعد من غير عذر بعد ما افتتحها قائما جعل يومئ للركوع
~~والسجود فعليه أن يقوم ويتبع الإمام في صلاته وهي تامة بخلاف الأول والفرق
~~من وجهين أحدهما أن ركوعه وسجوده على الأرض وهو قاعد يتأدى به التطوع في
~~حال الاختيار
# فإذا لم يجزئ ما أدى عن الفرض كان نفلا واشتغاله بأداء النفل قبل إكمال
~~الفرض مفسد للفرض فعليه استقبال الصلاة وأما الإيماء في غير حالة العذر فلا
~~يجوز أداء التطوع به كما لا يجوز أداء الفرض فلم يكن هو مؤديا للنفل ولكنه
~~مؤخر أداء الأركان ms0433 بعد ما صح اقتداؤه بالإمام فعليه أن يقوم ويؤدي أركان
~~الصلاة ويكون مسيئا لمخالفته الإمام بالتأخير
# والثاني أن الركوع والسجود عمل كثير وهو ليس من عمل صلاته لأنه غير معذور
~~واشتغاله بعمل كثير ليس من أعمال صلاته يكون مفسدا لصلاته
# فأما الإيماء فليس بعمل وهو يسير فالاشتغال به لا يكون قطعا لصلاته
~~كالالتفات فلهذا يقوم ويبني على صلاته
# ولو ظن القوم أن الإمام قد كبر ولم يكن فعل فكبروا ثم قهقه بعض القوم فلا
~~وضوء عليهم لأنه لم يصح شروعهم في الصلاة قبل الإمام فضحكهم لم يصادف حرمة
~~الصلاة
# وقد ذكر في كتاب الصلاة أنه لو كبر قبل الإمام ثم كبر الإمام ثم كبر
~~الرجل يكون شارعا في صلاة الإمام ويكون تكبيره هذا قطعا لما كان فيه وشروعا
~~في صلاة الإمام فهذا يدل على أنه شارع في الصلاة بالتكبير قبل الإمام فمن
~~أصحابنا من يقول موضوع المسألة هناك أنه نوى أصل الصلاة ونوى الاقتداء
~~بالإمام فصحت نيته أصل الصلاة ولم تصح نية الاقتداء فيكون شارعا في صلاة
~~نفسه وموضوع المسألة ها هنا أنه نوى صلاة الإمام ولم تصح نيته هذا حين لم
~~يكبر الإمام فلا يصير شارعا في الصلاة
# والأصح أن ما أجاب به في كتاب الصلاة قول أبي يوسف وهو إحدى الروايتين عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لأن بفساد الجهة عندهما لا يفسد أصل الصلاة
~~فكذلك في الابتداء وإذا لم تصح نية الجهة تبقى نية أصل الصلاة فيصير شارعا
~~في صلاة نفسه
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى بفساد الجهة يفسد أصل الصلاة فكذلك ببطلان
~~نية الجهة ها هنا تبطل نية الصلاة هنا فلا يصير شارعا فيها بالتكبير قبل
~~الإمام من غير نية
# ولو أن إماما صلى بقوم وسلم من أحد الجانبين فضحك بعض من خلفه أو ضحك
~~الإمام بنفسه قبل أن يسلم من الجانب الأيسر فصلاته تامة ولا وضوء عليه
# أما الإمام PageV02P092 إذا ضحك فلأنه بالتسليمة الواحدة صار خارجا من
~~الصلاة لقوله عليه الصلاة والسلام وتحليلها التسليم ms0434 وقد وجد وتسليمه من
~~الجانب الآخر للتحرز عن الجفاء ولتعميم جميع القوم بالسلام فلا يتوقف خروجه
~~من الصلاة على وجوده وإذا صار خارجا بالتسليمة الواحدة فضحكه لم يصادف حرمة
~~الصلاة
# وأما المقتدي إذا ضحك في هذه الحالة فلأنه تبع للإمام وثبوت الحكم في
~~التبع ثبوته في المتبوع وكما أنه في حق الإمام السلام من الجانب الأيسر تبع
~~فلا يتوقف الخروج من الصلاة عليه فكذلك السلام في حق المقتدي تبع فلا يتوقف
~~خروجه من الصلاة عليه
# وقيل هذا قول محمد وأما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~فالمقتدي إنما يصير خارجا من الصلاة بسلام نفسه وإذا ضحك قبل أن يسلم كان
~~عليه الوضوء لأن كل ذكر يكون المقتدي فيه تبعا لإمامه لم يأت به المقتدي
~~أصلا كالقراءة ولأن التحليل معتبر بالتحريم فكما لا يصير المقتدي شارعا
~~بتكبير الإمام لا يصير خارجا من الصلاة بتسليم الإمام
# ومحمد رحمه الله تعالى يقول هو تبع للإمام في الصلاة فلو بقي بعد خروج
~~الإمام في حرمة الصلاة بقي مقصودا وفيما يكون هو تبعا لا يكون مقصودا
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( وكان شيخنا الإمام رحمه الله يقول بهذه
~~المسألة يتبين جهل بعض الناس ممن يشتغل بالدعوات بعد تسليم الإمام فإن
~~الأولى أن يسلم مع الإمام ثم يشتغل بالدعوات ليكون خروجه بسلام نفسه ) لأنه
~~إذا أخر صار خارجا بسلام الإمام يعني عند محمد رحمه الله تعالى وعلى ما ذكر
~~في الكتاب من الجواب مطلقا يكون خارجا على قول الكل فإن الجواب مطلق في
~~الكتاب أنه يصير خارجا بسلام الإمام لا بسلام نفسه فلا تكون دعواته في حرمة
~~الصلاة
# وقد بينا في كتاب الصلاة أن الأولى عند أبي حنيفة رضي الله عنه أن يكبر
~~مع الإمام وكذلك يأتي بسائر الأفعال معه وفي التسليم روايتان إحداهما أنه
~~يسلم مع الإمام لأنه شريك الإمام والمشاركة تقتضي المقارنة
# وعندهما الأولى أن يكبر عقيب تكبير الإمام وكذلك سائر الأفعال لأنه تبع
~~لإمامه وعلى هذا لو كان الإمام حين سلم ms0435 عن يمينه اقتدى به رجل لم يكن داخلا
~~معه في الصلاة لأنه بالتسليمة الواحدة صار خارجا منها فكيف يقتدي به غيره
~~بعد خروجه من الصلاة
# ولو نام المقتدي فلم يتشهد حتى سلم الإمام فإنه لا يصير خارجا بسلام
~~الإمام ها هنا ولكن ينبغي له أن يتشهد ثم يسلم لأنه قد بقي عليه واجب من
~~واجبات الصلاة وإنما يصير خارجا بسلام الإمام إذا لم يبق عليه شيء من
~~واجبات الصلاة فأما مع PageV02P093 بقاء شيء من أعمال الصلاة عليه فلا يصير
~~خارجا بسلام الإمام كاللاحق والمسبوق
# فإن ضحك الرجل النائم في هذه الحالة كانت صلاته تامة لأنه لم يبق عليه
~~شيء من أركانها وقراءة التشهد واجبة وليست بركن ولكن عليه الوضوء لصلاة
~~أخرى لأن ضحكه لاقى حرمة الصلاة فيكون حدثا إلا على قول زفر رحمه الله
~~تعالى فإنه يقول الضحك متى لم يوجب إعادة الصلاة لا يوجب إعادة الوضوء
# وإن سلم هذا النائم عمدا كانت صلاته تامة لأنه لم يبق عليه شيء من
~~أركانها وإن سلم ساهيا فعليه أن يتشهد ثم يسلم لأنه قد بقي عليه واجب من
~~واجبات صلاته فلا يصير خارجا بسلامه ساهيا كمن سلم ساهيا وعليه سجود
~~التلاوة
# ولو أدرك الإمام في الركوع فكبر ثم انحط يركع فرفع الإمام رأسه قبل أن
~~يركع ثم ركع الرجل لم يجزئ عندنا
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يجزئه وهو قول بن أبي ليلى لأن حالة الركوع
~~كحالة القيام فإن القائم إنما يفارق القاعد في النصف الأسفل لأن النصف
~~الأسفل من القاعد منثن ومن القائم مستو فأما النصف الأعلى فيهما سواء
~~والراكع كالقائم في استواء النصف الأسفل منه ولهذا يجعل مدركا للركعة إذا
~~أدرك الركوع مع الإمام فيكون اقتداؤه بالإمام وهو راكع بمنزلة اقتدائه
~~بالإمام قبل أن يركع
# ولو كبر قبل أن يركع الإمام ولم يتابعه في الركوع حتى رفع رأسه منه جازت
~~صلاته فكذلك ها هنا
# ولكنا نستدل بحديث أبي بكر رضي الله عنه حيث كبر وركع عند باب المسجد ثم ms0436
~~دب راكعا حتى التحق بالصف
# فلو لم تكن مشاركته مع الإمام في الركوع شرطا للادراك لما فعل هكذا ولأن
~~القيام ركن في كل ركعة فلا يصير مدركا للركعة إلا بمشاركة الإمام في حقيقة
~~القيام أو فيما هو مشبه بالقيام وهو الركوع ولم يوجد ذلك حين رفع الإمام
~~رأسه قبل أن يركع هو فكان هذا وما لو أدركه في السجود سواء بخلاف ما إذا
~~أدركه في حالة القيام لأن هناك قد وجدت المشاركة بينهما في حقيقة القيام
# ولو انتهى إلى الإمام وهو ساجد فكبر ثم رفع الإمام رأسه وسجد السجدة
~~الثانية ولم يسجد هذا الرجل معه واحدة من السجدتين فعليه أن يتبعه في
~~السجدة الثانية دون الأولى لأن هاتين السجدتين لا يحتسب بهما من صلاته لعدم
~~شرطه وهو تقدم الركوع فإن الركوع افتتاح السجود ولم يوجد في حقه وإنما يأتي
~~بهما لمتابعة الإمام فإنما يلزمه المتابعة فيما أتى به الإمام بعد ما صار
~~هو مقتديا به وقد سجد الإمام السجدة الأولى قبل أن يصير هو مقتديا به فلا
~~تلزمه بذلك السجدة للمتابعة وسجد السجدة الثانية بعد ما صار هو مقتديا
~~PageV02P094 به فعليه أن يأتي بها ما لم يركع الإمام الركعة الأخرى ويسجد
~~فإذا فعل ذلك فحينئذ لا يشتغل بها وإنما يشتغل بما هو الأهم وهو الركوع
~~وسجدة الركعة الثانية لأنها محسوبة من صلاته
# ( قال ) ( رجل رفع رأسه من السجود قبل الإمام ثم عاد فإن نوى عند عودة
~~السجدة الأولى أو متابعة الإمام أو لم يكن له نية فهو عائد في السجدة
~~الأولى ) لأن ذلك مستحق عليه
# وكذلك لو نوى السجدة الثانية ومتابعة الإمام لأن متابعة الإمام تكون فيما
~~فيه الإمام وهي السجدة الأولى فصار ناويا لهما والجمع بينهما غير متأت
~~فتلغو نيته ويصير كأنه لم تحضره النية
# ولو نوى السجدة الثانية خاصة فلم يزل ساجدا حتى رفع الإمام رأسه وسجد
~~السجدة الثانية فذلك يجزئه عن السجدة الثانية لأنه سجد للثانية في وقت لو
~~سجدها إمامه جاز وقد وقعت المشاركة بينه وبين ms0437 الإمام في آخرها حين أدركه
~~فيها فهو كما لو وقعت المشاركة بينه وبين الإمام في أولها بأن سجد الثانية
~~مع الإمام
# وإن رفع الإمام رأسه وسجد الثانية ثم رفع المقتدي رأسه فظن أن الإمام في
~~السجدة الأولى فسجد ينوي الأولى أو متابعة الإمام أو الثانية أو لم يكن له
~~نية فسجوده هذه هي الثانية لأن السجدة الأولى قد تمت حين رفع رأسه منها
~~وجاء أوان السجدة الثانية فعلى أي نية أتى بها كانت هي الثانية
# ولو أن قارئا اقتدى بأمي ثم قهقهه لم يكن عليه وضوء لأن على إحدى
~~الطريقتين وإن صار شارعا في الصلاة لكن تفسد صلاته إذا جاء أوان القراءة
~~لأن الإمام يتحمل عنه فرض القراءة فإذا عجز عن إيفائه فسدت صلاتهما فهذا
~~الضحك منه في صلاة لا ركوع فيها ولا سجود فهو كالضحك في صلاة الجنازة
# وكذلك لو افتتحها خلف أخرس أو صبي أو مجنون أو مريض يومئ لأن هؤلاء لا
~~يصلحون للإمامة فلا يصير شارعا في الصلاة إذا اقتدى بهم
# ولو أن غلاما صلى العشاء الآخرة ثم نام فاحتلم وانتبه قبل أن يذهب وقت
~~العشاء فعليه أن يعيدها عندنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى ليس عليه أن يعيدها لأن وقت الصلاة في
~~حكم حالة واحدة فالمؤدى في أول الوقت بمنزلة المؤدى في آخر الوقت على معنى
~~أن ما أداه في أول الوقت كان موقوفا فإذا تحققت الفريضة في آخر الوقت وقع
~~المؤدى عن الفرض بمنزلة ما لو عجل الزكاة ثم تم الحول ووجبت عليه الزكاة
# ولكنا نقول المؤدى وقع نفلا لأنه لم يكن أهلا للفرض حين أدى فإن الأهلية
~~للفرض باعتبار الخطاب والصبي غير مخاطب ثم لما بلغ في آخر الوقت لزمه أداء
~~الفرض والنفل لا يقوم مقام الفرض والقول PageV02P095 بالتوقف ينبني على
~~الأهلية للفرض وهو ليس بأهل له بخلاف الذي عجل الزكاة لأنه أهل للفرض وإنما
~~أدى بعد كمال سبب الوجوب
# وهذه هي المسألة التي سمعها محمد رحمه الله تعالى من أبي حنيفة رضي ms0438 الله
~~عنه أولا على ما يحكى عنه أنه كان من أولاد بعض الأغنياء فمر يوما ببني
~~حرام ووقف عند باب المسجد يسمع كلام أبي حنيفة رضي الله عنه كما يفعله
~~الصبيان وكان هو يعلم أصحابه هذه المسألة وكان محمد رحمه الله تعالى قد
~~ابتلي بها في تلك الليلة فدخل المسجد وأعاد العشاء فدعاه أبو حنيفة رضي
~~الله عنه وقال ما هذه الصلاة التي صليتها فأخبره بما ابتلى به فقال يا غلام
~~الزم مجلسنا فإنك تفلح فتفرس فيه خيرا حين رآه عمل بما تعلم من ساعته
# ولو لم ينتبه حتى طلع الفجر الثاني فقد قال بعض مشايخنا لا قضاء عليه
~~لأنه لم يصر مخاطبا في وقت العشاء فإنه كان في أول الوقت صبيا وفي آخر
~~الوقت نائما والنوم يمنع توجه الخطاب عليه ابتداء
# واستدلوا بظاهر لفظ الكتاب فإنه شرط الانتباه قبل ذهاب الوقت والأصح أنه
~~يلزمه القضاء لأن النوم يمنع توجه خطاب الأداء ولكن لا يمنع الوجوب
# ألا ترى أن من بقي نائما وقت صلاة أو صلاتين كان عليه القضاء إذا انتبه
~~وقد جعل النائم كالمنتبه في بعض الأحكام خصوصا على أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فيلزمه القضاء إذا علم أنه احتلم قبل طلوع الفجر وإن لم يعلم ذلك بأن
~~انتبه في آخر وقت الفجر وهو يتذكر الاحتلام ويرى الأثر ولا يدري متى احتلم
~~فحينئذ لا يلزمه قضاء العشاء لأن الاحتلام حادث فإنما يحال حدوثه على أقرب
~~الأوقات
# ولو أن مسلما صلى الظهر ثم ارتد والعياذ بالله تعالى ثم أسلم في وقت
~~الظهر كان عليه أن يعيدها عندنا خلافا للشافعي رضي الله عنه
# وهو بناء على الأصل الذي بينا في كتاب الصلاة أن عنده مجرد الردة لا يحبط
~~عمله ما لم يمت عليها قال الله تعالى @QB@ ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو
~~كافر @QE@ 217 الآية وعندنا بنفس الردة قد حبط عمله قال الله تعالى @QB@
~~ومن يكفر بالإيمان فقد حبط عمله @QE@ 5 والتحق بالكافر الأصلي الذي أسلم
~~الآن فيلزمه فرض ms0439 الوقت لأنه أدرك جزأ منه
# وعلى هذا الأصل لو حج حجة الإسلام ثم ارتد ثم أسلم فعليه حجة الإسلام
~~عندنا
# وعند الشافعي رضي الله عنه لا يلزمه ذلك
# ولو صلى الظهر في منزله ثم جاء وهو ناس أنه قد صلى فدخل مع الإمام ينوي
~~الظهر ثم ذكر أنه قد صلاها فأفسدها لم يكن عليه قضاؤها إلا على قول زفر
~~رحمه الله تعالى لأنه شرع فيها على ظن إنها عليه فإن رعف الإمام واستخلف
~~هذا الرجل فصلاتهم جميعا فاسدة لأنه متنفل PageV02P096 فلا يصلح أن يكون
~~إماما للمفترض واشتغال الإمام باستخلاف من لا يصلح أن يكون خليفة له يكون
~~مفسدا لصلاته ثم تفسد صلاة القوم بفساد صلاة الإمام
# ولو أن الإمام قرأ في الأوليين من الظهر ثم أحدث فاستخلف أميا فسدت
~~صلاتهم إلا على قول زفر والحسن بن زياد رحمهما الله تعالى قالا لأن فرض
~~القراءة في الأوليين وقد أداه الإمام وليس في الأخريين قراءة والأمي
~~والقارئ فيهما سواء
# ولكنا نقول القراءة فرض للصلاة تؤدى في محل مخصوص قال عليه الصلاة
~~والسلام لا صلاة إلا بقراءة وهذه الصلاة افتتحها القارئ والأمي لا يصلح
~~للإمامة فيها واشتغال الإمام باستخلاف من لا يصلح أن يكون خليفة له يكون
~~مفسدا لصلاته
# ولو أن رجلا قال لله علي أن أصلي ركعتين فصلاهما عند زوال الشمس لم تجزئه
~~لأنه بمطلق النذر يلزمه الصلاة بصفة الكمال والمؤدى في الأوقات المكروهة
~~ناقص ولأن بالنذر يلزم أداء صحيح والمؤدى في الأوقات المكروهة يكون فاسدا
~~لما فيه من ارتكاب النهي فلا يحصل الوفاء بها
# ولو نسي صلاة في أيام التشريق فذكرها بعد أيام التشريق فقضاها لم يكبر
~~عقيبها وهذه أربع فصول بيناها في الصلاة أحدها هذه والثانية ما إذا نسي
~~صلاة في غير أيام التشريق ثم قضاها في أيام التشريق
# والثالثة ما إذا نسيها في أيام التشريق وقضاها في أيام التشريق من قابل
# وفي هذه الفصول لا يكبر لأن التكبير مؤقت بوقت مخصوص فلا يقضى بعد مضي
~~ذلك الوقت كصلاة الجمعة ms0440 ورمي الجمار وهذا لأن ما يكون سنة في وقته يكون
~~بدعة في غير وقته وإذا كان يقضي في أيام التشريق صلاة نسيها قبله فالقضاء
~~بصفة الأداء
# وأما إذا نسيها في أيام التشريق وقضى في أيام التشريق في تلك السنة كبر
~~عقيبها عندهما المنفرد والجماعة فيه سواء وعند أبي حنيفة رضي الله عنه إذا
~~كانوا جماعة كبروا لأن وقت التكبير باق والقضاء بصفة الأداء فهو نظير رمي
~~الجمار إذا تركها في اليوم الأول والثاني يقضيها في اليوم الثالث
# ولو صلى الوتر في منزله ثم جاء إلى قوم في شهر رمضان يصلون الوتر وهو يرى
~~أنهم في التطوع فدخل في صلاتهم ثم قطع حيث علم أنهم في الوتر فعليه قضاء
~~أربع ركعات لأنه بالشروع التزم صلاة الإمام وصلاة الإمام ثلاث ركعات ومن
~~التزم ثلاث ركعات يلزمه أربع ركعات كمن نذر أن يصلي ثلاث ركعات وهذا لأن
~~مبنى التطوع على الشفع دون PageV02P097 الوتر والشفع الواحد لا يتجزأ
~~فالتزام بعضه التزام لكله
# وإن دخل يريد الوتر ولم يكن أوتر وقد فاتته ركعتان مع الإمام وهو في
~~الركعة الأخيرة فأوتر معهم أو أدركهم ركوعا فركع معهم ثم قام فقضاهما فليس
~~عليه أن يقنت فيما يقضي
# قال لأنه يقضي أول صلاته وقد بينا هذا الأصل في كتاب الصلاة أنه في حكم
~~القنوت يجعل ما أدرك مع الإمام آخر صلاته لأن القنوت لم يشرع مكررا في وتر
~~واحد فلو جعلنا ما أتى به مع الإمام أول صلاته كان يقنت فيما يقضي فيؤدي
~~إلى تكرار القنوت وكذلك إن أدركهم في الركوع لأنه مدرك لهذه الركعة وهي محل
~~للقنوت فيجعل إدراكه محل القنوت مع الإمام بمنزلة قنوته مع الإمام
# ( رجل افتتح المغرب فصلى منها ركعة ثم ظن أنه لم يكن افتتح الصلاة فجدد
~~التكبير وصلى ثلاث ركعات مستقبلات ) قال ( يجزئه ) لأنه بقي في صلاته
~~الأولى لأنه نوى إيجاد الموجود ونية الإيجاد في الموجود لغو فلما صلى
~~ركعتين فقد تمت فريضته ثم كانت الركعة الثالثة نفلا له لأنه اشتغل بها ms0441 بعد
~~إكمال الفريضة
# ولو كان صلى ركعتين والمسئلة بحالها لم تجز صلاته لأنه بقي بعد تجديد
~~التكبير في صلاته الأولى فلما صلى ركعة كان عليه أن يقعد ولم يفعل حتى صلى
~~ركعة أخرى فكان قد اشتغل بالنفل قبل إكمال الفريضة وذلك مفسد لصلاته
# ولو اقتدى بالإمام في المغرب بنية التطوع فصلى منها ركعة وفاتته ركعتين
~~ثم رعف فانطلق فتوضأ وقد أدرك أول الركعة يعني نام خلف الإمام حتى صلى
~~ركعتين ثم أحدث فتوضأ ثم جاء وقد فرغ الإمام فعليه أن يصلي ركعة بغير قراءة
~~ويقعد ثم يصلي ركعة بغير قراءة ويقعد لأنه لاحق في هاتين الركعتين فيصليهما
~~بغير قراءة ثم يصلي ركعة بقراءة ويقعد لأنه ليس بتبع للإمام في الركعة
~~الرابعة فإنها لم تكن على إمامه ولكنها نفل مقصود في حقه فعليه أن يصليها
~~بقراءة وفيما كان تبعا للإمام عليه أن يؤديه كما أداه الإمام ولهذا قلنا
~~يقعد في الثالثة كما قعد الإمام
# ( رجل افتتح الصلاة مع الإمام فنام خلفه حتى فرغ الإمام ثم انتبه وقد كان
~~الإمام ترك سجدة من الركعة الأولى فقضاها في الثانية ولم يقعد في الثانية
~~مقدار التشهد ساهيا ثم علم الرجل كيف صنع الإمام ) قال ( يتبعه ويصلي بغير
~~قراءة ) لأنه قد أدرك أول الصلاة مع الإمام والتزم الاقتداء به فكان هو
~~مقتديا بالإمام فيما يأتي به وليس على المقتدى قراءة ويسجد في موضعها من
~~الركعة الأولى لأن الإمام قضى تلك السجدة فالتحقت بمحلها وصار كأنه أداها
~~في موضعها ولا يقعد PageV02P098 يعني نام خلف الإمام ومن كان خلف الإمام
~~تسقط عنه القعدة الأولى بسقوطها عن الإمام ألا ترى أن الإمام لو قام إلى
~~الثالثة ساهيا ولم يقم القوم كان عليهم أن يتبعوه ولا يأتون بتلك القعدة
~~فكذلك هذا الرجل وبه فارق السجدة فإن تلك السجدة ما سقطت عن الإمام بالترك
~~ولهذا قضاها وقد سقطت القعدة عن الإمام ألا ترى أنه لا يقضيها فتسقط عن
~~المقتدي
# ولو نام خلف الإمام حتى صلى ركعة ثم رعف فقدمه فإنه ms0442 لا ينبغي له أن يتقدم
~~لأن غيره أقدر على إتمام صلاة الإمام منه فهو أولى بأن يكون خليفة له وإن
~~فعل جاز لأنه شريك الإمام في الصلاة فيصلح أن يكون خليفة له ثم ينبغي له أن
~~يشير إلى القوم لينتظروه حتى يقضي الركعة التي نام فيها لأنه لاحق فيبدأ
~~بالأول فالأول
# فإن لم يفعل ولكن صلى بهم بقية صلاة الإمام ثم أخذ بيد رجل فقدمه حتى سلم
~~بهم وقام هو فقضى ركعته جاز عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى وهو بناء على
~~الأصل الذي بينا في الصلاة أن مراعاة الترتيب في أعمال صلاة واحدة ليست
~~بركن عندنا وعنده ركن
# وإن بدأ بالتي نام فيها فأتبعه القوم فصلاته تامة لأنه في حق نفسه
~~كالمنفرد وصلاة من ائتم به فاسدة لأنهم صلوا ركعة قبل أن يصليها إمامهم فإن
~~إمامهم مشغول بالركعة التي أدوها هم مع الأول وهم قد صلوا ركعة أخرى وذلك
~~مفسد لصلاتهم
# ولو أن رجلا قال لله علي أن أصلي ركعتين فاقتدى فيهما بمتطوع لم يجزه عن
~~الركعتين لأن المنذور واجب عليه قبل الشروع فيه والتطوع ليس بواجب وصلاة
~~المقتدي بناء على صلاة الإمام وبناء القوي على الضعيف لا يجوز بمنزلة
~~المفترض يقتدي بالمتطوع وهذا بخلاف ماإذا قال والله لأصلين ركعتين فأداهما
~~خلف متطوع فإن ذلك يجزيه لأنه بيمينه ما وجب عليه الصلاة فكان هو في الأداء
~~متطوعا وإن كان يبر به في يمينه ألا ترى أن البر في اليمين يحصل بما هو
~~حرام لا يجوز التزامه بخلاف النذر والذي يوضح الفرق أنه لو قال لله علي أن
~~أصلي ركعتين اليوم فلم يفعل كان عليه قضاؤهما
# ولو قال والله لأصلين اليوم ركعتين فلم يفعل حتى مضى اليوم لم يكن عليه
~~قضاؤهما فبهذا يتضح PageV02P099 الفرق
# ولو أن مسافرا ومقيما نسيا صلاة فأم أحدهما صاحبه بعد ما تذكرا فإن أم
~~المسافر المقيم جاز وإن أم المقيم المسافر لم تجز صلاة المسافر وقد بينا
~~هذا الفرق في كتاب الصلاة أن اقتداء المقيم بالمسافر ms0443 يجوز بعد خروج الوقت
~~كما يجوز في الوقت لأن فرضه لا يتغير بالاقتداء واقتداء المسافر بالمقيم
~~يجوز في الوقت ولا يجوز بعد خروج الوقت لأن فرضه يتغير بالاقتداء
# ولو أن رجلا صلى مع الإمام الفجر فجعل يركع معه ويسجد قبله فعليه أن يسجد
~~سجدتين وصلاته تامة لأنه لما سجد قبله ورفع رأسه قبل أن يسجد الإمام لم
~~يعتد بهذه السجدة فلما سجد الإمام وسجد الرجل ينوي الثانية كانت هذه هي
~~السجدة الأولى في حقه فإنما صلى مع الإمام ركعتين وترك من كل ركعة سجدة
~~فعليه أن يسجد سجدتين وليس مراده من هذه المسألة أنه سجد قبل الإمام ثم سجد
~~الإمام قبل أن يرفع هو رأسه لأن هناك لا يلزمه قضاء شيء فإن الإمام لما
~~أدركه في آخر السجدة فقد وجدت المشاركة بينهما في هذه السجدة وليس مراده
~~أنه سجد سجدتين جميعا ورفع رأسه منهما قبل أن يسجد الإمام لأنه حينئذ لا
~~تجوز صلاته بأداء السجدتين فإنه في الحقيقة يكون مصليا ركعة فإنما عليه أن
~~يصلي أخرى فعرفنا أن مراده ما بينا
# ولو صلى ركعة وترك منها سجدة ثم صلى ركعة أخرى بسجدتين فهما لهذه الركعة
~~لأن الركعة تتقيد بالسجدة الواحدة فقد سجد للركعة الثانية في أوانها فيكون
~~سجوده عن الركعة الثانية وسجدة الركعة الأولى صارت في حكم القضاء لفوات
~~محلها فلا تتأدى بدون النية
# فإن طاف بالبيت أسبوعا ثم صلى ركعتين عند طلوع الشمس أو بعد ما تغيرت
~~الشمس لم يجزئه عندنا عن ركعتي الطواف خلافا للشافعي رضي الله تعالى عنه
~~لحديث جبير بن مطعم رضي الله عنه أن النبي قال لا تمنعوا أحدا يطوف بهذا
~~البيت أي ساعة شاء من ليل أو نهار وليصل لكل أسبوع ركعتين
# ولكنا نستدل بحديث معوذ بن عفراء رضي الله عنه فإنه طاف بعد العصر أسبوعا
~~ثم لم يصل فقيل له في ذلك فقال نهانا رسول الله عن الصلاة في هذه الساعة
# وعن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أنه طاف بعد العصر أسبوعا ms0444 فقال عطاء
~~ارمقوا صاحب رسول الله هل يصلي فرمقوه فلم يصل حتى غربت الشمس
# وعن عمر رضي الله تعالى عنه أنه طاف بعد صلاة الفجر أسبوعا ثم خرج من مكة
~~فلما كان بذي طوى وارتفعت الشمس صلى ركعتين ثم قال ركعتان مكان ركعتين
# ولأن ركعتي الطواف تجب بسبب من PageV02P100 جهة العبد فهي كالمنذورة وقد
~~بينا أن المنذورة لا تؤدى بعد الفجر قبل طلوع الشمس ولا بعد العصر قبل غروب
~~الشمس
# وتأويل حديث جبير وليصل لكل أسبوع ركعتين في الأوقات التي لا تكره الصلاة
~~فيها
# رجل صلى ركعتين تطوعا ثم اقتدى به رجل ثم رعف فانطلق يتوضأ فصلى إمامه
~~ركعة أخرى ثم تكلم الذي أحدث فصلى هذا الإمام تمام ست ركعات فعلى الرجل
~~الداخل معه أن يقضي أربع ركعات لأنه اقتدى بالإمام في الشفع الثاني فيصير
~~ملتزما لهذا الشفع والشفع الأول الذي أداه الإمام بهذه التحريمة فعليه قضاء
~~الشفعين ثم هو قد أفسد الاقتداء قبل قيام الإمام إلى الشفع الثالث وإنما
~~يلزمه الشفع الثالث بالقيام إليه كما لو لم يكن إماما له حين قام إليها لم
~~يكن عليه قضاؤها
# ولو أن رجلين افتتحا الصلاة معا ينوي كل واحد منهما أن يكون إماما لصاحبه
~~فصلاتهما تامة لأن الإمام في حق نفسه كالمنفرد فإن صلاته لا تنبني على صلاة
~~غيره فنية كل واحد منهما للإمامة ونيته الانفراد سواء
# وإن نوى كل واحد منهما أن يأتم بصاحبه فصلاتهما فاسدة لأن كل واحد منهما
~~نوى الاقتداء عند الشروع ونيته الاقتداء بالمقتدي لا تصح ألا ترى أن
~~المسبوق إذا قام إلى قضاء ما فات فاقتدى به إنسان لم يصح اقتداؤه وهذا لأن
~~المقتدي تبع
# ويستحيل أن يكون كل واحد منهما تبعا لصاحبه في صلاة واحدة فلهذا تفسد
~~صلاتهما
# ثم ذكر مسألة المغمى عليه وقد بيناها في كتاب الصلاة وفرق بين الإغماء
~~والنوم فإن النوم لا يسقط القضاء وإن كان أكثر من يوم وليلة لأن النائم في
~~حكم القضاء كالمنتبه ألا ترى أنه إذا نبه انتبه بخلاف ms0445 المغمي عليه
# وجعل الجنون كالإغماء فقال ( إذا جن يوما وليلة أو أقل فعليه قضاء
~~الصلوات وإذا جن أكثر من يوم وليلة فليس عليه قضاء الصلوات ) وهذا لأن
~~الجنون يعجزه عن فهم الخطاب مع بقاء الأهلية للفرض ألا ترى أن فرضه المؤدى
~~يبقى على حاله يعني حجة الإسلام والصلاة المؤداة حتى لو أفاق قبل مضي الوقت
~~لم يكن عليه إعادة الصلاة فعرفنا أن الجنون إذا قصر فهو كالإغماء فإن كان
~~يوما وليلة أو أقل كان عليه قضاء الصلوات
# وقد ظن بعض أصحابنا أن الجنون إذا استوعب وقت صلاة كاملة لم يكن عليه
~~قضاؤها بخلاف الإغماء قالوا لأن الجنون يزيل العقل ألا ترى أن من قال جن
~~رسول الله في شيء من عمره كفر وقد أغمي عليه في مرضه ولكن الأصح أنه في حكم
~~الصلاة لا فرق بين الجنون والاغماء كما نص عليه ها هنا
# ( رجل نسي صلاتين من يومين PageV02P101 وهو لا يدري أي صلاتين هما فعليه
~~إعادة صلاة يومين أخذا بالاحتياط وليس عليه مراعاة الترتيب في القضاء ) لأن
~~ما لزمه قضاؤها أكثر من ست صلوات فيسقط مراعاة الترتيب للكثرة وكذلك لو نسي
~~صلاة من يوم وهو لا يدري أيها هي أو نسي سجدة من صلاة
# وعلى قول سفيان الثوري رضي الله عنه يعيد الفجر والمغرب ثم يصلي أربع
~~ركعات بنية ما عليه
# وعلى قول محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى يصلي أربع ركعات بثلاث قعدات
# وهذا ليس بصحيح عندنا لأن تعين النية في القضاء شرط للجواز والصلوات وإن
~~اتفقت في أعداد الركعات فهي مختلفة في الأحكام لأن اقتداء من يصلي الظهر
~~بمن يصلي العصر لا يجوز فلا يتحقق تعيين النية فيما يقول محمد بن مقاتل
~~رحمه الله تعالى ولا فيما يقول سفيان رضي الله عنه فلهذا ألزمناه قضاء صلاة
~~يوم وليلة
# ولو أن رجلا أم قوما شهرين ثم قال قد كان في ثوبي قذر فعلى القوم أن
~~يصدقوه ويعيدوا صلاتهم لأنه أخبر بأمر من أمور الدين وخبر الواحد في أمر
~~الدين ms0446 حجة يجب العمل بها إلا أن يكون ماجنا فحينئذ لا يصدق لأن خبره في
~~أمور الدين غير مقبول إذا كان ماجنا والذي يسبق إلى الأوهام أنه يكذب في
~~خبره على قصد الإضرار بالقوم لمعنى دخله من جهتهم والماجن هو الفاسق فإن
~~المجون نوع جنون وهو أن لا يبالي بما يقول ويفعل فتكون أعماله على نهج
~~أعمال المجانين
# وكان شيخنا الإمام رضي الله عنه يقول الماجن هو الذي يدعى ( سبب نبت )
~~وهو الذي يلبس قباطاق ويتمندل بمنديل خيش ويطوف في السكك ينظر في الغرف أن
~~النساء ينظرن إليه أم لا
# ولو طلعت الشمس وهو في خلال صلاة الفجر ثم قهقه قبل أن يسلم فليس عليه
~~وضوء لصلاة أخرى أما على قول محمد رحمه الله تعالى فلأنه صار خارجا بطلوع
~~الشمس وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رضي الله عنه وفي الرواية الأخرى
~~وأن لم يصر خارجا من أصل التحريمة فقد فسدت صلاته بطلوع الشمس لأنه لا يجوز
~~أداء النفل في هذا الوقت كما لا يجوز أداء الفرض فالضحك في هذه الحالة دون
~~الضحك في صلاة الجنازة فلا يجعل حدثا
# وعلى قياس قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يلزمه الوضوء خصوصا على الرواية
~~التي رويت عنه أنه يصبر حتى تطلع الشمس ثم يتم الفريضة
# فعلى هذه الرواية لا يشكل أن ضحكه صادف حرمة صلاة مطلقة فكان حدثا
# ولو افتتح التطوع PageV02P102 حين طلعت الشمس ثم أفسدها متعمدا ثم قضاها
~~حين احمرت الشمس أجزأه إلا على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول لما
~~أفسدها فقد لزمه قضاؤها وصار ذلك دينا في ذمته فلا يسقط بالأداء في الوقت
~~المكروه بمنزلة المنذورة التي شرع فيها في وقت مكروه
# ولكنا نقول لو أداها حين افتتحها لم يكن عليه شيء آخر فكذلك إذا قضاها في
~~مثل ذلك الوقت لم يلزمه شيء آخر لأن القضاء بصفة الأداء فهو والمؤدي حين
~~شرع فيه سواء وقد بينا نظائره في كتاب الصلاة والله أعلم بالصواب
#
# | باب صلاة المسافر
# ( رجل صلى بمسافرين ms0447 ومقيمين ركعتين وقعد قدر التشهد ثم قام بعض من خلفه
~~من المسافرين فتكلموا ثم نوى الإمام الإقامة فعليه أن يتم صلاته ) لأن نيته
~~حصلت في حرمة الصلاة وعلى من خلفه من المسافرين إتمام الصلاة أيضا لأنهم
~~صاروا مقيمين في هذه الصلاة تبعا لإمامهم ومن تكلم منهم في صلاته فصلاته
~~تامة لأنه خرج من حرمتها في وقت لو خرج إمامهم منها كانت صلاته تامة وإنما
~~يلزمهم صلاة المقيمين باعتبار التبعية ومن تكلم منهم فقد خرج من أن يكون
~~تبعا للإمام قبل أن يتغير فرض الإمام ومن تكلم منهم بعد ما نوى الإمام
~~الإقامة فسدت صلاته بمنزلة ما لو تكلم الإمام في هذه الحالة وهذا لأن فرضه
~~تغير بنية الإمام الإقامة فيكون هو متكلما في وسط الصلاة
# فإن قام بعض من خلفه من المقيمين فقرأ وركع وسجد ثم نوى الإمام الإقامة
~~فهذا الرجل خارج من صلاته يتم بقية الصلاة وحده لأنه استحكم انفراده حين
~~قيد الركعة بالسجدة قبل أن ينوي الإمام الإقامة فإن عاد إلى متابعته في
~~الرابعة فسدت صلاته لأنه اقتدى به بعد ما استحكم انفراده وإن كان قد قرأ
~~وركع ولم يسجد حتى نوى الإمام الإقامة فعليه أن يعود إلى متابعته لأنه لم
~~يستحكم انفراده بمجرد القيام والركوع فكان كغيره ممن لم يقم بعد من
~~المقيمين فعليه أن يتابع الإمام في إتمام الصلاة فإن لم يفعل ولكنه سجد
~~فصلاته فاسدة لأنه انفرد في موضع كان عليه الاقتداء فيه ومن اقتدى في موضع
~~كان عليه الانفراد أو انفرد في موضع كان عليه الاقتداء فيه فسدت صلاته
~~وإنما قلنا إن انفراده إنما استحكم بتقييده الركعة بالسجدة لأن ما دون
~~الركعة يحتمل الرفض والركعة الكاملة لا تحتمله ولأن زيادة ما دون الركعة لا
~~يفسد الصلاة PageV02P103 وزيادة الركعة الكاملة يفسدها فإن الركعة الكاملة
~~إذا لم يحتسب بها من الفريضة كانت نافلة وخلط النفل بالفرض قبل إكمال الفرض
~~مفسد للصلاة
# فإن كان الإمام لم يقرأ في الأوليين ثم تكلم بعض من خلفه بعد ما قعد ms0448 قدر
~~التشهد فصلاة من تكلم فاسدة لأن الإمام لو تكلم في هذه الحالة كانت صلاته
~~فاسدة ويقوم الإمام فيتم ما بقي من صلاته ويقرأ في الآخريين في قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وأبي يوسف رضي الله عنه
# وفي قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى صلاته وصلاة من خلفه فاسدة لأن
~~عندهما ظهر المسافر كفجر المقيم فترك القراءة فيهما أو في إحداهما يفسد
~~صلاته على وجه لا يمكن تصحيحه
# وفي قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يتوقف حكم الفساد بتوقف
~~حال فريضته فإن فرضه في الوقت بعرض التغيير بنية الإقامة فإذا نوى الإقامة
~~في الانتهاء يجعل ذلك كنيته في الابتداء وترك القراءة في الأوليين من
~~المقيم لا يكون مفسدا لصلاته حتى إذا قرأ في الآخريين كانت صلاته تامة
~~فكذلك هنا وهو بناء على الأصل الذي بينا أن بمجرد ترك القراءة لا يخرج عن
~~حرمة الصلاة عندهما
# فإن كان بعض من خلفه من المقيمين قام فقرأ وركع وسجد ثم نوى الإمام
~~الإقامة فصلاة هذا الرجل فاسدة لأنه استحكم انفراده قبل تمام صلاة الإمام
~~في حال لو تكلم فيه الإمام كانت صلاته فاسدة وإن كان قرأ وركع ولم يسجد حتى
~~نوى الإمام الإقامة فإنه يرفض ما صنع ويعود إلى إتمام صلاته مع الإمام لأنه
~~لم يستحكم انفراده بعد وهذا قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى
# فإن سجد بعد ما نوى الإمام الإقامة فصلاته فاسدة لأنه انفرد في موضع كان
~~عليه الاقتداء فيه
# ولو أن مسافرا صلى ركعتين بغير قراءة فظن بعد ما قعد قدر التشهد أنه إنما
~~صلى ركعة فقام وقرأ وركع ثم رفع رأسه ثم نوى الإقامة فإنه يعيد القراءة
~~والركوع ويمضي في صلاته وإن سجد قبل أن ينوي الإقامة فصلاته فاسدة وكذلك إن
~~سجد بعد نية الإقامة قبل أن يعيد القراءة والركوع لأن ما دون الركعة يحتمل
~~الرفض
# فإن نوى الإقامة قبل أن يسجد صار هذا ونية الإقامة قبل أن يقوم إلى
~~الثالثة سواء فإن ms0449 كان سجد فهذه الركعة نافلة في حقه لا تحتمل الرفض
~~واشتغاله بالنفل قبل إكمال الفرض مفسد لصلاته وكذلك إن سجد بعد النية لأن
~~بهذه السجدة يتقيد ما أدى من الركعة وهي نافلة والنفل لا ينوب عن الفرض وإن
~~كان هو أعاد القراءة والركوع PageV02P104 فقد صار رافضا لما زاد مؤديا
~~للفرض فتجوز صلاته في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وإن كان قرأ في الأوليين وقعد قدر التشهد ثم قام فقرأ وركع وسجد ثم نوى
~~الإقامة فقد استحكم خروجه من الفرض بتقييد الركعة بالسجدة فلا يتغير فرضه
~~بنية الإقامة ولكنه متنفل بركعة فيضيف إليها ركعة أخرى ليكون شفعا وإن كان
~~ركع ولم يسجد حتى نوى الإقامة فإنه يعيد الركوع لأن فرضه تغير بهذه النية
~~على ما بينا أنه لا يستحكم خروجه من الفرض ما لم يقيد الركعة بالسجدة فعليه
~~إعادة القيام والركوع لأن ما أدى كان نافلة والقيام والركوع فرض في كل ركعة
# وفي الكتاب ذكر إعادة الركوع خاصة لأنه إنما يركع عن قيام وفرض القيام
~~إنما يتأدى بأدنى ما يتناوله الاسم وإن لم يعد فصلاته فاسدة لترك القيام
~~والركوع في الفريضة وأداء النافلة قبل إكمال الفريضة فإن لم يقعد في
~~الركعتين حتى قام ساهيا ثم نوى الإقامة فإنه يمضي على قيامه ولا يعود إلى
~~القعدة لأنه صار مقيما في هذه الصلاة والمقيم بعد ما قام إلى الثالثة ساهيا
~~لا يعود إلى القعدة لما فيه من العود من الفرض إلى السنة فإن كان عاد إلى
~~القعدة قبل أن ينوي الإقامة ثم نواها قبل إتمام التشهد فإنه يتم التشهد
~~لأنه قبل نية الإقامة العود مستحق عليه وإنما تغير فرضه بنية الإقامة وهو
~~قاعد فعليه أن يتم التشهد ثم يقوم لإتمام صلاته
# ( مسافر اقتدى بمقيم فعليه أن يصلي أربعا ) لأنه التزم متابعة الإمام
~~بالاقتداء به فإن تكلم صلى ركعتين لأنه مسافر على حاله وإنما كان يلزمه
~~الإتمام لأجل المتابعة وقد زال ذلك حين تكلم وهذا بخلاف ما لو اقتدى به
~~بنية ms0450 النفل ثم تكلم فإنه يلزمه قضاء أربع ركعات لأن هناك بالشروع يكون
~~ملتزما صلاة الإمام وصلاة الإمام أربع ركعات وهنا بالشروع ما قصد التزام
~~شيء وإنما قصد إسقاط الفرض عن ذمته وتغير فرضه حكما للمتابعة فإذا انعدمت
~~صار كأنه لم يشرع في صلاته أصلا
# ولو نام هذا المسافر خلف المقيم حتى دخل وقت العصر فعليه أن يصلي أربعا
~~لأنه لاحق واللاحق في حكم المقتدي فإن تكلم صلى ركعتين وكذلك إن نوى
~~الإقامة بعد ما تكلم لأنه بالكلام يخرج عن متابعة الإمام فتبقى نية الإقامة
~~منه بعد خروج الوقت وذلك لا يغير فرضه
# فإن قيل هذا إذا كان الواجب عليه عند خروج الوقت ركعتين وهنا الواجب عليه
~~عند خروج الوقت أربع ركعات
# قلنا نعم ولكن وجوب الأربع عليه عند خروج الوقت كان من المتابعة وقد
~~انعدم ذلك حين تكلم فكان هذا وما لو خرج الوقت PageV02P105 قبل شروعه في
~~الصلاة سواء فلا يتغير فرضه بنية الإقامة
# ولو أن امرأة سافرت مع زوجها فنوى هو أن يقيم في موضع خمسة عشر يوما
~~فعليها أن تصلي أربعا وإن لم تنو الإقامة ولو أنها نوت الإقامة دون الزوج
~~كان عليها أن تصلي ركعتين لأنها تابعة للزوج في السفر والإقامة
# قال الله تعالى @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم @QE@ 6
# وقال الله تعالى @QB@ الرجال قوامون على @QE@ النساء 34 وإنما يعتبر تغير
~~النية ممن هو أصل دون من هو تبع لأن ثبوت الحكم في التبع بثبوته في الأصل
~~ومن أصحابنا من يقول هذا إذا كانت قد استوفت صداقها
# فإن لم تكن استوفت صداقها ولم يدخل بها الزوج فإنه تعتبر نيتها لأن لها
~~أن تحبس نفسها لاستيفاء الصداق فلا تخرج مع زوجها
# وإن كان قد دخل بها فعلى الخلاف المعروف في ثبوت حق الحبس لها لاستيفاء
~~الصداق
# وقيل بل هو قولهم جميعا لأنه وإن كان لها أن تحبس نفسها فما لم تحبس كانت
~~تابعة لزوجها وإنما وضع المسألة فيما إذا نوت الإقامة أو السفر من غير أن
~~قصدت حبس نفسها ms0451 عن زوجها وعلى هذا حكم كل تبع مع أصله كالعبد مع سيده
~~والأجير للخدمة مع المستأجر والجندي مع السلطان إنما يعتبر نية الإقامة
~~والسفر ممن هو أصل دون التبع وإن كان الزوج أو السيد خلى بين المرأة والعبد
~~وبين النية الآن تعتبر نيتهما لأنهما صارا أصلين بهذه التخلية ما لم يرجع
~~الزوج والسيد عنها
# ( قال ) ( كوفي خرج يريد مكة فلما انتهى إلى الحيرة توضأ وافتتح الصلاة
~~ثم رعف فنوى الرجوع إلى الكوفة ثم أصاب الماء في مكانه فتوضأ صلى أربعا )
~~لأنه لما نوى الرجوع إلى وطنه الأصلي وهو في فناء وطنه فقد صار رافضا لسفره
~~والتحق بالمقيم في هذه الصلاة فعليه أن يصلي أربعا وكذلك إن تكلم لأنه صار
~~مقيما بنيته الأولى في هذا المكان فلا يصير مسافرا ما لم يرتحل منه
# وإن لم يتكلم ولكن قيل له إن أمامك ماء على رأس غلوة فمشى إليه فتوضأ
~~فإنه يصلي أربعا لأنه قد لزمه الإتمام بنيته الأولى ولأنه بالتوجه أمامه لا
~~يصير مسافرا بعد ما صار مقيما لأن السفر عمل وحرمة الصلاة تمنعه من مباشرة
~~عمل ليس من أعمال صلاته بخلاف نية الإقامة فإنه ترك للسفر وهو يحصل بمجرد
~~النية فحرمة الصلاة لا تمنع منه
# فإن تكلم بعد ما مشى أمامه صلى ركعتين لأنه خرج عن حرمة الصلاة وهو منشىء
~~للسفر بمشيه بعد ما خرج من حرمة الصلاة
# ولو أن خراسانيا أوطن الكوفة سنة فعليه أن يصلي أربعا لأنه نوى الإقامة
~~في موضعها وهذا وطن مستعار له وقد بينا في كتاب الصلاة أن الأوطان ثلاثة
~~فعلى ذلك الأصل بنى هذه المسائل فقال إن خرج هذا PageV02P106 الخرساني مع
~~كوفي إلى مكة فلما انتهيا إلى الحيرة نويا الإقامة بالقادسية شهرا فعلى
~~الكوفي أن يصلي أربعا والخراساني يصلي ركعتين حتى يدخل القادسية على نيته
~~لأن وطن الكوفي بالكوفة وطن أصلي فلا ينتقض بالخروج منه على قصد السفر
~~فإنما نوى الإقامة في فناء وطنه الأصلي لأن القادسية على مرحلتين من الكوفة
~~فصار هو مقيما من ms0452 ساعته ووطن الخرساني بالكوفة كان مستعارا فانتقض بالخروج
~~من الكوفة على قصد السفر فهو مسافر نوى الإقامة في موضع فما لم يدخل ذلك
~~الموضع لا يصير مقيما فإذا دخلا القادسية صليا أربعا حتى يخرجا منها إلى
~~مكة
# فإن بدا لهما أن لا يقيما بالقادسية بعد نيتهما الأولى وهما بالحيرة بعد
~~فإن الكوفي يصلي أربعا والخراساني يصلي ركعتين لأن الكوفي مقيم بنيته
~~الأولى في هذا الموضع فلا يصير مسافرا برفض النية ما لم يخرج منها
# وإن شخصا من ذلك الموضع صليا ركعتين وإن نويا من الحيرة أن يخرجا إلى
~~خراسان ويمران بالكوفة فالخراساني يصلي ركعتين والكوفي يصلي أربعا لأنه عزم
~~على الرجوع إلى وطنه الأصلي وبينه وبين وطنه دون مسيرة سفر فيصير مقيما في
~~الحال حتى يخرج من الكوفة إلى خراسان
# وإن نويا الذهاب إلى خراسان ولا يمران بالكوفة صليا ركعتين لأن الكوفي لم
~~يعزم على الرجوع إلى وطنه فهو ماض على سفره يصلي ركعتين كالخراساني
# وإن خرج الكوفي والخراساني يريدان قصر بن هبيرة وهو على ليلتين من الكوفة
~~صليا أربعا لأنهما لم يعزما على السفر من الكوفة فإن أدنى مدة السفر ثلاثة
~~أيام
# فإن بدا لهما أن يقيما بالقصر خمسة عشر يوما ثم يمضيان إلى بغداد صليا
~~أربعا لأن من القصر إلى بغداد دون مدة السفر
# فإن بدا لهما الرجوع من بغداد إلى الكوفة ويمران بالقصر فالخراساني يصلي
~~أربعا والكوفي يصلي ركعتين لأن وطن الخرساني بالقصر كان وطنا مستعارا
~~فانتقض به وطنه بالكوفة وصار وطنه القصر وقد عزم على الرجوع إلى وطنه وبينه
~~وبين وطنه دون مسيرة سفر فيصلي أربعا وأما وطن الكوفي بالقصر فكان وطن
~~السكنى لأنه في فناء وطنه الأصلي ولا يكون له وطنا مستعارا في فناء وطنه
~~الأصلي فإن الوطن الأصلي ينقض الوطن المستعار لأنه فوقه ووطن السكنى ينتقض
~~بالخروج منه لا على قصد السفر فالتحق هو بعد ما وصل إلى بغداد بمن لم يدخل
~~القصر فإذا عزم على الرجوع إلى وطنه فقد أنشأ سفرا من بغداد ms0453 إلى الكوفة
# وإن كانا أوطنا ببغداد خمسة عشر يوما ثم بدا لهما الرجوع صليا جميعا
~~ركعتين لأن وطن PageV02P107 الخرساني بالقصر قد انتقض بمثله وهو وطنه
~~ببغداد وإن لم يكونا نويا الإقامة بالقصر ولا ببغداد فإذا خرجا من بغداد
~~إلى الكوفة صليا ركعتين لأن وطنهما بالقصر كان وطن السكنى وقد انتقض
~~بالخروج منه
# ولو أن كوفيا باع داره وخرج مع عياله يريد أن يوطن مكة فلما انتهى إلى
~~الثعلبية بدا له أن يوطن خراسان فمر بالكوفة صلى أربعا لأن الوطن الأصلي لا
~~ينقضه إلا وطن أصلي مثله ولم يظهر له وطن أصلي في موضع آخر فكانت الكوفة
~~وطنا له فيصلي بها أربعا فإن كان أتى مكة ودخلها على عزيمته ثم بدا له أن
~~يرجع إلى خراسان فمر بالكوفة صلى ركعتين لأنه لما دخل مكة بأهله وثقله على
~~قصد التوطن بها صار ذلك وطنا أصليا له وانتقض وطنه بالكوفة ألا ترى أن
~~النبي كان متوطنا بمكة فلما توطن بالمدينة انتقض وطنه بمكة حتى لما دخلها
~~قال أتموا يا أهل مكة صلاتكم فإنا قوم سفر
# فإن بدا له أن يرجع إلى اليمن ويمر بمكة صلى أربعا لأنها صارت وطنا أصليا
~~له ولم يتخذ بعدها وطنا آخر
# ولو أن كوفيا قدم مكة في عيد الأضحى يريد الحج ويريد أن يقيم بمكة سنة
~~فإنه يصلي ركعتين حتى يخرج من منى لأنه على عزم الخروج منها إلى منى وعرفات
~~فلا يصير مقيما بهذا الدخول حتى يرجع من منى إلا أن يكون حين أتاها كان
~~بينه وبين يوم التروية خمسة عشر يوما أو أكثر فحينئذ يصير مقيما ثم بالخروج
~~إلى منى وعرفات لا يصير مسافرا وإن بدا له قبل أن يرجع إلى منى أن ينصرف
~~إلى الكوفة بعد ما قضى حجه صلى ركعتين بمكة في المسألة الأولى لأنه بعد
~~الرجوع من منى ما دخلها على عزم الإقامة فلا يصير مقيما وإن كان إنما بدا
~~له هذا بعد ما رجع من منى صلى أربعا حتى يخرج من مكة ms0454 يريد سفرا لأنه صار
~~مقيما بها حين دخلها على عزم الاقامة
# ولو أن خراسانيا أوطن الكوفة والحيرة عشرين يوما صلى ركعتين لأنه نوى
~~الإقامة في الموضعين وإنما تعتبر نية الإقامة في موضع واحد إلا أن يكون نوى
~~أن يكون بالليل بالحيرة وبالنهار بالكوفة فحينئذ يصير مقيما إذا انتهى إلى
~~الحيرة لأن موضع إقامة المرء حيث يبيت فيه ألا ترى أنك تسأل السوقي أين
~~يقيم فيقول في محله كذا ويشير إلى مبيته وإن كان هو بالنهار يكون في السوق
# ولو أن كوفيا خرج حاجا ثم رجع إلى الحيرة فنوى بها الإقامة صلى أربعا فإن
~~بدا له أن يخرج إلى مكة فلما انتهى إلى النجف وهو على رأس فرسخين بدا له أن
~~يرجع إلى الكوفة فإنه يصلي ركعتين ما لم يدخل الكوفة لأن الحيرة كانت وطن
~~السكنى PageV02P108 في حقه فانتقض بالخروج منها والتحق بمن لم يدخلها
# وكذلك لو بدا له أن يرجع إلى الحيرة فإنه يصلي ركعتين وإن كان هو على أقل
~~من يوم من أهله لأنه ماض على سفره ما لم يدخل الكوفة فإن وطنه بالحيرة كان
~~وطن السكنى
# ولو أن كوفيين خرج أحدهما من أهله يريد مكة وأقبل الآخر من الشام يريد
~~الكوفة فالتقيا بالحيرة وقد حضرت الصلاة فافتتحا الصلاة ثم رعفا فأقبلا
~~يريدان الكوفة ثم أصابا ماء قبل أن ينتهيا إلى بنيان الكوفة فالذي خرج من
~~الكوفة يصلي أربعا والذي أقبل من الشام يصلي ركعتين لأن الذي أقبل من الشام
~~ماض على سفره ما لم يدخل الكوفة والذي خرج عزم على الرجوع إلى وطنه الأصلي
~~الذي خرج منه فصار مقيما في الحال فلهذا صلى أربعا وإن كانا دخلا الكوفة
~~فتوضيأ صليا أربعا لأن الذي أقبل من الشام بدخوله إلى وطنه الأصلي صار
~~مقيما
# فإن كانا مقتديين بمسافر فدخلا الكوفة قبل أن يفرغ إمامهما صليا أربعا
~~لأن حالهما معتبر بحال إمامهما
# ولو دخل إمامهما وطنه في هذه الحالة صلى أربعا وإن كان فرغ إمامهما من
~~صلاته وقد أحدثا فدخلا الكوفة ms0455 صلى كل واحد منهما ركعتين لأنهما مقتديان به
~~وإمامهما لو صار مقيما في هذه الحالة لم يتغير فرضه فكذلك لا يتغير فرضهما
~~وإن تكلما صليا أربعا لأن حكم المتابعة قد انقطع حين تكلما وقد دخلا وطنهما
~~الأصلي فكانا مقيمين فيه يصليان أربعا
# ( قال ) ( اللاحق إذا نوى الإقامة بعد فراغ الإمام لم يتغير فرضه بخلاف
~~المسبوق ) لأن اللاحق في حكم المقتدي فيكون تبعا للإمام والإمام لو نوى
~~الإقامة في هذه الحالة لم يتغير فرضه والمسبوق في حكم المنفرد ولو نوى
~~اللاحق الإقامة قبل فراغ الإمام تغير فرضه لأن إمامه لو نوى الإقامة في هذه
~~الحالة تغير فرضه وإن تكلم اللاحق بعد ما نوى الإقامة بعد فراغ الإمام في
~~المسألة الأولى تغير فرضه لأنه خرج من حكم المتابعة فصار أصلا ونية الإقامة
~~في الوقت ممن هو أصل يكون مغيرا للفرض
# ولو أن الإمام المسافر سبقه الحدث فأخذ بيد رجل ثم نوى الإقامة صلى بهم
~~أربعا لأنه بمجرد الأخذ بيده لم تتحول الإمامة عنه البتة فإنما نوى الإقامة
~~وهو إمام فتغير فرضه وفرض القوم ولو أخذ بيد مقيم فقدمه لم يتغير فرض
~~المسافرين فإذا أتم بهم المقيم الصلاة وقعد في الركعتين وقرأ في الأوليين
~~جازت صلاته وصلاة المسافرين لأنهم اشتغلوا بالنفل بعد أداء الفرض فأما صلاة
~~غيره من المقيمين ففاسدة لأنهم اقتدوا في موضع كان عليهم الانفراد فيه وإن
~~لم يقرأ هذا الخليفة في الركعة PageV02P109 الثانية فسدت صلاته وصلاة القوم
~~لأنه قائم مقام الأول والأول لو ترك القراءة في هذه الحالة فسدت صلاته
~~وصلاة جميع القوم
# ولو أن أمة افتتحت الصلاة بغير قناع فرعفت فذهبت لتتوضأ فأعتقت أو كانت
~~أم ولد فمات سيدها فأخذتا القناع من ساعتيهما قبل أن تعودا إلى مكان الصلاة
~~جازت صلاتهما استحسانا وفي القياس عليهما استقبال الصلاة وفيه قياسان
~~كلاهما في كتاب الصلاة أحدهما أن فرض التقنع لما لزمهما في خلال الصلاة
~~أوجب استقبال الصلاة كالعاري لو وجد ثوبا في خلال الصلاة
# والثاني أنهما لما رعفتا وهما في حرمة ms0456 الصلاة بعد فكأنهما في مكان الصلاة
~~فإذا تركتا التقنع ساعة فسدت صلاتهما
# وفي الاستحسان قال هذا الفرض لم يكن عليهما في أول الصلاة وإنما لزمهما
~~في خلال الصلاة وقد أتيا به بخلاف العريان فهناك فرض الستر كان واجبا عليه
~~في أول الصلاة ولكنه كان معذورا للعجز
# والثاني أنهما بعد سبق الحدث وإن كانتا في حرمة الصلاة فهما غير مشغولتين
~~بأداء أعمال الصلاة فإذا أخرتا التقنع فلم يوجد منهما أداء شيء من الصلاة
~~مكشوفتي العورة بخلاف ما إذا رجعتا إلى مكان الصلاة ثم تقنعتا فقد وجد هناك
~~أداء جزء من الصلاة مكشوفتي العورة وهو القيام فيكون ذلك مفسدا لصلاتيهما
~~وهذا نظير ما ذكر في كتاب الصلاة أن من سبقه الحدث فذهب ليتوضأ إذا لم يجد
~~ماء فتيمم ثم وجد ماء قبل أن يعود إلى مكان الصلاة فتوضأ لم تفسد صلاته
~~استحسانا ولو عاد إلى مكان الصلاة فتوضأ لم تفسد صلاته استحسانا ولو عاد
~~إلى مكان الصلاة بطهارة التيمم ثم وجد ماء فعليه استقبال الصلاة
# ( رجل صلى بالقوم الظهر ركعتين في مصر أو قرية وهم لا يدرون أمسافر هو أم
~~مقيم فصلاة القوم فاسدة سواء كانوا مقيمين أو مسافرين ) لأن الظاهر من حال
~~من كان في موضع الإقامة أنه مقيم والبناء على الظاهر واجب حتى يتبين خلافه
~~ألا ترى أن من كان في دار الحرب إذا لم يعرف حاله يجعل من أهل دار الحرب
~~بخلاف من كان في دار الإسلام فإنه يجعل من المسلمين إذا لم يعرف حاله وإن
~~كان هذا الإمام مقيما باعتبار الظاهر فسدت صلاته وصلاة جميع القوم حين سلم
~~على رأس الركعتين وذهب فإن سألوه فأخبرهم أنه مسافر جازت صلاة القوم إن
~~كانوا مسافرين أو مقيمين فأتموا صلاتهم بعد فراغه لأنه أخبر بما هو من أمور
~~الدين وبما لا يعرف إلا من جهته فيجب قبول خبره في ذلك والله أعلم بالصواب
~~PageV02P110
# | باب السهو
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل أم قوما فنسي أن يتشهد حتى قام إلى الثالثة
~~فعلى القوم ms0457 أن يقوموا معه ) لأنهم تبع له وقد جاء في الحديث أن النبي قام
~~من الثانية إلى الثالثة ولم يقعد فسبحوا به فسبح بهم حتى قاموا وإن كان
~~الإمام تشهد فنسي بعض من خلفه التشهد حتى قاموا جميعا فعلى من لم يتشهد أن
~~يعود فيتشهد ثم يتبع إمامه وإن خاف أن تفوته الركعة الثالثة لأنه تبع
~~لإمامه فيلزمه أن يتشهد بطريق المتابعة وهذا بخلاف المنفرد لأن التشهد
~~الأول في حقه سنة وبعد ما اشتغل بفرض القيام لا يعود إلى السنة وهنا التشهد
~~فرض عليه بحكم المتابعة وهذا بخلاف ما إذا أدرك الإمام في السجود فلم يسجد
~~معه السجدتين فإنه يقضي السجدة الثانية ما لم يخف فوت ركعة أخرى فإن خاف
~~فوت ذلك تركها لأن هناك هو يقضي تلك الركعة بسجدتيها فعليه أن يشتغل بإحراز
~~الركعة الأخرى إذا خاف فوتها وهنا لا يقضي هذا التشهد بعد هذا فعليه أن
~~يأتي به ثم يتبع إمامه بمنزلة الذي نام خلف الإمام إذا انتبه فإنه يأتي بما
~~يأتي به الإمام وإن سها هذا المقتدي في الركعة الرابعة عن التشهد حين سلم
~~الإمام ثم قهقه فعليه الوضوء لصلاة أخرى ومراده أنه سها عن قراءة التشهد لا
~~عن القعدة لأنه إذا لم يقعد حتى سلم الإمام ثم قهقه هو فعليه استقبال
~~الصلاة وهذا لأن القعدة الأخيرة ركن فتركها يفسد الصلاة فأما قراءة التشهد
~~واجب فهو لا يصير خارجا بسلام الإمام إذا بقي عليه واجب فضحكه يكون مصادفا
~~حرمة الصلاة فعليه الوضوء لصلاة أخرى لكن لا يلزمه استقبال الصلاة لأن ترك
~~الواجب لا يفسد صلاته
# ولو أن إماما سلم ناسيا وعليه سجدة صلبية ثم اقتدى به رجل صح الاقتداء
~~لأن الإمام بسلام السهو لم يصر خارجا من الصلاة فإن ذهب الإمام ولم يسجد
~~فسدت صلاة المقتدي كما فسدت صلاة الإمام وإن سجد الإمام سجد الرجل معه ثم
~~قام إلى قضاء ما سبقه به فإن قيد الركعة بالسجدة قبل أن يسجد الإمام فسدت
~~صلاته لأنه يتعذر عليه العود إلى ms0458 متابعته بعد أن صلى ركعة كاملة فقد انفرد
~~في موضع كان عليه الاقتداء فيه
# وإن كانت السجدة التي تركها الإمام سجدة تلاوة وقد قيد هذا الرجل ركعته
~~بالسجدة قبل أن يعود الإمام إليها ففي رواية هذا الكتاب قال صلاته تامة ولا
~~يعود إلى متابعته
# وفي رواية كتاب الصلاة يقول صلاته فاسدة
# وجه تلك الرواية أن العود إلى سجدة التلاوة ينقض القعدة كالعود إلى
~~السجدة الصلبية فكان هذا PageV02P111 المسبوق قيد ركعته بالسجدة قبل قعود
~~الإمام وذلك مفسد لصلاته
# وجه هذه الرواية أنه انفرد في موضع لو تكلم فيه إمامه كانت صلاته تامة
~~فلا يكون ذلك مفسدا لصلاته بخلاف ما إذا كانت السجدة التي تذكرها سجدة
~~صلبية وهذا لأن انتقاض القعدة في حق الإمام إنما كان بالعود إلى سجدة
~~التلاوة وقد صار هذا المقتدي خارجا عن متابعته قبل ذلك فلا يؤثر ذلك في حقه
~~كالإمام إذا ارتد بعد السلام حتى بطلت صلاته ولم تبطل صلاة القوم
# ولو صلى بقوم الظهر يوم الجمعة ثم راح الإمام إلى الجمعة فأدركها انقلب
~~ما أدى نفلا في حقه وبقي فرضا في حق القوم على ما كان وإن تذكر الإمام سجود
~~السهو واقتدى به هذا الرجل قبل أن يعود إليها ففي صحة اقتدائه خلاف معروف
~~بيناه في كتاب الصلاة
# وإن كان قد اقتدى به قبل أن يسلم ثم قام وقيد ركعته بالسجدة قبل أن يعود
~~الإمام إلى سجدة السهو جازت صلاته ولم يعد إلى متابعته بعد ذلك لأن عود
~~الإمام إلى السهو يرفع السلام ولا ينقض القعدة
# ولو نسي سجدة من صلب الصلاة وسجدة من تلاوته حتى سلم فإن كان ناسيا لهما
~~لم تفسد صلاته لأنه سلم ساهيا وذلك غير مفسد لصلاته فيعود ويسجد السجدة
~~الصلبية ثم سجدة التلاوة وإن كان ذاكرا لإحداهما فصلاته فاسدة
# أما إذا كان ذاكرا للصلبية فسلامه قطع للصلاة لأنه تعمد السلام وعليه ركن
~~من أركان الصلاة
# وإن كان ذاكرا للتلاوة ناسيا للصلبية فكذلك في ظاهر الرواية
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى ms0459 أن صلاته لا تفسد ها هنا حين سلم فهو غير
~~ذاكر لما بقي عليه من ركن الصلاة
# وفي ظاهر الرواية يقول سلامه هذا قطع لصلاته لأنه سلم وهو ذاكر لواجب من
~~واجبات الصلاة محله قبل السلام فيكون سلامه قطعا لا نهاية وبعد قطع الصلاة
~~لا يمكنه أن يبني عليها
# يوضحه أنه لو نسي فأتى بالصلبية فلا بد أن يأتي بسجدة التلاوة أيضا وقد
~~كان ذاكرا لها حين سلم فلا يمكنه أن يأتي بها
# وعلى هذا أيضا لو سلم وعليه سجدة صلبية وقراءة التشهد الأخير وهو ذاكر
~~لهما أو لإحداهما فصلاته فاسدة فلو سلم وعليه سجدة تلاوة وقراءة التشهد وهو
~~ذاكر لهما أو لإحداهما كان سلامه قاطعا أيضا حتى لا يمكنه أن يأتي بهما
~~ولكن لا تفسد صلاته لأنه لم يبق عليه شيء من أركانها
# فإن سها الإمام في صلاته فسجد للسهو ثم اقتدى به رجل في القعدة التي
~~بعدها صح اقتداؤه لأن الإمام في حرمة الصلاة بعد وليس على الرجل سجود السهو
~~فيما يقضي لأنه ما سها وإنما يلزمه متابعة الإمام فيما أدرك الإمام فيه
~~PageV02P112 وهو لم يدركه في هاتين السجدتين فلا تلزمه بحكم المتابعة
# ثم ذكر ما إذا جهر الإمام فيما يخافت فيه أو خافت فيما يجهر فيه قال هنا
~~إذا جهر فيما يخافت فيه فعليه السهو قل ذلك أو كثر وإن خافت فيما يجهر فيه
~~فكان ذلك في أكثر الفاتحة أو في ثلاث آيات من غيرها فعليه السهو وفيما دون
~~ذلك لا يلزمه السهو وقد بينا اختلاف الروايات في هذه المسألة في كتاب
~~الصلاة
# ولو أن إماما نسي أن يقرأ في الأوليين ثم اقتدى به رجل ثم رعف الإمام
~~فقدم هذا الرجل فعليه أن يقرأ في الأخريين لأنه قائم مقام الإمام الأول وإن
~~قرأ فيهما ثم تأخر وقدم من أدرك أول الصلاة وقام هو لإتمام صلاته فعليه أن
~~يقضي الركعتين بقراءة حتى إذا ترك القراءة فيهما أو في إحداهما فسدت صلاته
~~لأنه في الآخريين كان خليفة الإمام الأول ms0460 فتلتحق قراءته بمحلها بمنزلة ما
~~لو قرأ الإمام الأول ولا يتأدى بذلك فرض القراءة في حقه وهو فيما يتم مسبوق
~~فعليه أن يقضي بقراءة
# ومن عليه سهو وتكبير وتلبية بدأ بالسهو ثم بالتكبير ثم بالتلبية لأن
~~السهو مؤدى في حرمة الصلاة بدليل أنه يسلم بعده والتكبير مؤدى في فور
~~الصلاة لا في حرمتها فلهذا لا يسلم بعده والتلبية تؤدى لا في حرمة الصلاة
~~ولا في فورها فيؤخرها فإن سلم في خلال صلاته ساهيا ثم كبر ثم تذكر أتم
~~صلاته وأعاد التكبير ولو لبى ثم تذكر استقبل الصلاة لأن التكبير ذكر فلا
~~تفسد به الصلاة والتلبية كلام فإنه إجابة للداعي فيكون من جنس الكلام ومن
~~تكلم ساهيا في خلال صلاته فسدت صلاته
# ثم خروج الوقت قبل سجود السهو في كل موضع لو كان في خلال الصلاة كان
~~مفسدا لصلاته فإنه يسقط عنه سجود السهو أيضا نحو طلوع الشمس أو خروج وقت
~~الظهر في صلاة الجمعة أو تغير الشمس في حق من يقضي فائتة عليه وفي كل موضع
~~لو كان ذلك في خلال الصلاة لم يمنعه من إتمام الصلاة فذلك لا يمنعه من سجود
~~السهو أيضا نحو دخول وقت العصر في حق من يصلي الظهر
# ولو قرأ الفاتحة ثم ركع ساهيا ثم رفع رأسه فقرأ سورة ثم ركع فاقتدى به
~~رجل في الركوع الثاني فهو مدرك للركعة لأن المعتد به هو الركوع الثاني
~~والأول حصل قبل أوانه لأن الركوع ما كان بعد قراءة الفاتحة والسورة ولو كان
~~قرأ الفاتحة والسورة ثم ظن بعد ما رفع رأسه من الركوع أنه لم يقرأ فقرأ
~~وركع الثاني فأدرك رجل معه الركوع الثاني لم يكن مدركا للركعة لأن المعتد
~~به هو الركوع الأول فإنه حصل في أوانه والركوع الثاني وقع مكررا فلا يكون
~~معتدا به
# ولو صلى من الظهر ركعة وترك سجدة ثم قام فقرأ وركع PageV02P113 وسجد ثلاث
~~سجدات فالسجدة الثالثة لا تكون من الركعة الأولى إلا بالنية لأن الركعة
~~تتقيد بالسجدة الواحدة وقد صارت السجدة ms0461 المتروكة في حكم الدين حين صلى
~~بعدها ركعة تامة فلا تتأدى بدون نية القضاء بخلاف ما إذا لم يركع في
~~الثانية حتى سجد فإنه يقع عما عليه ولا يحتاج إلى النية لأن محل تلك السجدة
~~لم يفت ولم يأت محل الثانية
# فلو سها عن سجدة من الركعة الأولى حتى صلى الثانية وقام ساهيا قبل أن
~~يتشهد ثم تذكر فسجد تلك السجدة لم يقعد بعدها ولكنه يقوم لأنه لما أدى تلك
~~السجدة فقد التحقت بمحلها وهي الركعة الأولى ويبقى هو في حكم القائم إلى
~~الركعة الثالثة قبل أن يقعد فلا يعود للقعدة
# وإن كان ترك من الثانية أيضا سجدة والمسألة بحالها فإنه يأتي بالسجدتين
~~ثم يقعد لأن السجدة الأولى تلتحق بمحلها من الركعة الأولى والسجدة الثانية
~~تلتحق بمحلها من الركعة الثانية وبعدها أوان القعدة فعليه أن يقعد وهذا لأن
~~الثانية في حكم العين بعد إذ لم يصل بعدها ركعة وكانت مؤداة في محلها
~~وارتفض ما أدى من القيام به فكأنه لم يقم إلى الثالثة فيتشهد ثم يقوم
# وكذلك لو كان تشهد فإنه يعيد التشهد لأن بالعود إلى السجدة المتروكة من
~~الركعة الثانية انتقض تشهده كما انتقض قيامه
# ثم ذكر المسألة المعروفة التي بيناها في كتاب الصلاة وهي الخمس إمامية
~~إلا أنه أجاب هنا في المسبوقين أن الإمام الخامس يسجد السجدة الأولى ويسجد
~~معه جميع القوم والأئمة الأربعة وفي كتاب الصلاة يقول لا يسجد معه الإمام
~~الأول لأنه قد أتى بتلك الركعة وإنما بقي له هذه السجدة منها
# فأما غيره من الأئمة فعليهم قضاء هذه الركعة بسجدتيها فلا يتابعونه فيها
~~وفي هذه الرواية قال على المسبوق متابعة الإمام فيما أدركه معه وإن كان
~~يقضي ذلك إذا قام إلى القضاء بمنزلة ما لو أدرك الإمام في السجود واقتدى به
~~فإنه يتابعه في السجدتين
# وإن كان عليه قضاء ركعة يسجد بعد فراغ الإمام
# ولو قرأ سجدة في وسط السورة ثم أتم السورة ثم ركع بعد وسجد ينوي التلاوة
~~فإن هذه السجدة تكون من صلب ms0462 الصلاة ولا تكون من التلاوة لأنها صارت في حكم
~~الدين فلا تؤدى بغيرها بخلاف ما إذا ركع وسجد في موضع التلاوة لأنها في حكم
~~العين فتجعل مؤداة بغيرها لحصول المقصود بمنزلة ما لو أراد دخول مكة وأحرم
~~بحجة الإسلام فذلك يجزئه عما يلزمه لدخول مكة ولو دخل مكة بغير إحرام ثم
~~بعد ما تحولت السنة خرج وأحرم بحجة الإسلام فإنه لا ينوب هذا عما يلزمه
~~لدخول مكة لأنه صار في حكم الدين
# ثم اللفظ المذكور PageV02P114 هنا دليل على أنه إذا ركع وسجد في موضع
~~التلاوة فإن السجدة التي بعد الركوع هي التي تنوب عن سجدة التلاوة دون
~~الركوع وقد بينا اختلاف المشايخ في هذا الفصل وأقسام هذه المسألة في كتاب
~~الصلاة
# ولو أن إماما صلى ركعة بغير قراءة ثم قام فقرأ وركع وسجد سجدة وقام فقرأ
~~وركع ثم تذكر ما فعل فإنه ينحط فيسجد ويتشهد لأن السجدة التي بقيت عليه من
~~الركعة الثانية في حكم العين فإنه لم يقيد الركعة الثالثة بالسجدة فيسجدها
~~ويرتفض ما أدى بعدها فلهذا يتشهد ثم يقوم فيقرأ لأنه لم يقرأ في الركعة
~~الأولى فعليه أن يقرأ في الركعة الثالثة فإن اعتد بذلك الركوع وسجد ثلاث
~~سجدات لم يجزه ذلك لأن الركعة الثالثة لما أداها بسجدتيها فقد فات محل
~~السجود من الركعة الثانية فلا يتأدى إلا بالنية ولم ينوها فلا تجزئه صلاته
~~إذا لم يقض تلك السجدة والله الموفق والهادي للصواب
#
# | باب الحدث
# ( قال ) رضي الله عنه ( ولو أن إماما صلى بقوم ركعتين من الظهر ثم اقتدى
~~به رجل ثم أحدث الإمام فقدمه فظن الرجل أنه صلى ثلاث ركعات فصلى بهم ركعة
~~أخرى ثم تأخر فأخذ بيد رجل ممن أدرك أول الصلاة فسلم بهم فصلاتهم جميعا
~~فاسدة ) لأن الإمام الثاني استخلف في غير موضعه
# ولو أن الأول استخلف في غير موضعه من غير عذر كان ذلك مفسدا لصلاته وصلاة
~~القوم فكذلك الثاني إذا فعل ذلك وإن كان ظن أنه إنما صلى ركعة فصلى ثلاث
~~ركعات ولم ms0463 يقعد في رابعة الإمام فصلاتهم أيضا فاسدة لأنه قائم مقام الأول
~~والأول لو قام إلى الخامسة قبل أن يقعد وقيد الركعة بالسجدة فسدت صلاته
~~وصلاة جميع القوم فكذلك الثاني
# ولو أن إماما أحدث فتقدم رجلان ممن خلفه ونوى كل واحد منهما أن يكون
~~إماما فائتم بكل واحد منهما طائفة فصلاة الذي ائتم به الأكثر من القوم تامة
~~وصلاة الآخرين فاسدة لأن هذه صلاة افتتحت بإمام فلا يمكن إتمامها بإمامين
~~والأقل لا يزاحم الأكثر فالإمام هو الذي ائتم به أكثر القوم
# وبما ذكر هنا تبين أنه لا معتبر بما قاله بعض مشايخنا أنه إذا ائتم بكل
~~واحد منهما طائفة أنه تفسد صلاة الفريقين ولا عبرة بالأقل والأكثر بعد أن
~~وجد جمع متفق عليه مع كل واحد منهما فإنه نص هنا على الترجيح بالكثرة وهو
~~أصل في الفقه فإن للأكثر حكم الكمال والذي ائتم به أكثر القوم في حكم ما لو
~~ائتم به PageV02P115 جميع القوم وإن لم تزد بعض الطائفة على بعض فصلاتهم
~~فاسدة لأنه لا ترجيح لأحد الفريقين
# ولا وجه لتصحيح صلاة الفريقين لأن الصلاة التي افتتحت بإمام لا يمكن
~~إتمامها بإمامين
# ولو قدم الإمام رجلا قبل أن يخرج من المسجد وتقدم آخر وائتم بكل واحد
~~منهما طائفة من القوم فهذا والأول سواء لأن الذي تقدم بنفسه قبل خروج
~~الإمام في حكم من قدمه الإمام إذا اقتدى به القوم فإن الإمام إنما يستخلف
~~لإصلاح صلاتهم ولهم أن يشتغلوا بإصلاح صلاتهم كما يكون ذلك للإمام واقتداء
~~القوم بمن تقدم بمنزلة تقديم الإمام إياه ألا ترى أن اجتماع الناس على رجل
~~بمنزلة استخلاف الإمام الأعظم إياه في حكم ثبوت الإمامة له
# ولو أن رجلا أم رجلين في مسجد فأحدث فقدم أحدهما ثم أحدث الثاني فخرج
~~ونوى الثالث أن يكون إماما فهذا لا معتبر به فإنه متعين للإمامة سواء نوى
~~أو لم ينو تحولت الإمامة إليه فإن أحدث فخرج من المسجد قبل أن يعود أحد
~~الأولين فسدت صلاتهما لأنه لم يبق لهما إمام في ms0464 المسجد ولم تفسد صلاته لأنه
~~في حق نفسه كالمنفرد ولو لم يخرج من المسجد حتى استقبله الرجلان ثم خرج قبل
~~أن يستخلف أحدهما وقبل أن يتقدم أحدهما فصلاة الرجلين فاسدة لأنه ليس
~~أحدهما بتحول الإمامة إليه بأولى من الآخر وإن تقدم أحدهما للإمامة أو قدمه
~~الإمام ثم خرج فصلاتهم جميعا تامة لأن الإمامة قد تحولت إلى من قدمه الإمام
~~أو تقدم بنفسه فلم يخل مكان الإمامة عن الإمام
# ولو أن رجلا أم قوما في المسجد والمسجد ملآن وصف خارج من المسجد متصل بهم
~~يصلون فأحدث وأخذ بيد رجل ممن هو خارج المسجد فقدمه فصلاتهم جميعا فاسدة
~~وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# فأما على قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى فصلاتهم تامة قال لأن الصفوف
~~متصلة وبحكم اتصال الصفوف تصير الأمكنة المختلفة كمكان واحد ألا ترى أنهم
~~إذا كانوا يصلون في الصحراء فاستخلف الإمام من آخر الصفوف قبل أن يجاوزها
~~صح الاستخلاف ولم تفسد صلاتهم بتأخير الاستخلاف إلى آخر الصفوف فكذلك إذا
~~كان الإمام في المسجد
# والدليل عليه أن القوم الذين هم خارج المسجد صح اقتداؤهم بالإمام وإنما
~~صح اقتداؤهم به لأن الموضع الذين هم فيه بمنزلة المسجد في حكم الصلاة فكذلك
~~في حكم الاستخلاف وهذا لأن الاستخلاف إنما يكون لإصلاح صلاة القوم وحاجة
~~الذين هم خارج المسجد إلى ذلك كحاجة الذين هم في المسجد ألا ترى أنه قبل أن
~~يخرج من المسجد لو أشار إلى بعض من كان خارج المسجد حتى دخل فتقدم كان
~~استخلافه صحيحا PageV02P116 فكذلك إذا خرج إليه فقدمه قبل أن يجاوز الصفوف
~~فقلنا بأن استخلافه يكون صحيحا
# وجه قولهما أن الإمام خرج من المسجد قبل الاستخلاف وذلك مفسد لصلاة القوم
~~كما لو لم تكن الصفوف متصلة خارج المسجد وتحقيق هذا الكلام أن القياس أن
~~تفسد صلاته بترك الاستخلاف من أول الصفوف وإن كان في المسجد لخلو موضع
~~الإمامة وهو المحراب عن الإمام
# ولكن تركنا هذا القياس ما دام الإمام في المسجد لأن جميع ms0465 المسجد في حكم
~~مكان واحد ولهذا صح اقتداء من وقف في آخر المسجد بالإمام وإن لم تكن الصفوف
~~متصلة بينه وبين الإمام وهذا المعنى لا يوجد خارج المسجد لأن ذلك لم يجعل
~~في حكم المسجد فأخذنا فيه بالقياس وإنما جعلنا ذلك في حكم صحة الاقتداء
~~بمنزلة المسجد لأجل الضرورة ألا ترى أنه في غير موضع الضرورة وهو ما إذا لم
~~يكن المسجد ملآنا لا يجعل كذلك حتى لا يصح اقتداؤهم بالإمام فكذلك في حكم
~~الاستخلاف لا ضرورة لأنه يتمكن من الاستخلاف في المسجد وهذا بخلاف ما إذا
~~كانوا يصلون في الصحراء لأن تلك الأمكنة قبل افتتاح الصلاة فيها لم تكن في
~~حكم مكان واحد وإنما صارت كذلك باتصال الصفوف فالمواضع التي فيها الصفوف
~~متصلة تكون بمنزلة المسجد وها هنا المسجد في حكم مكان واحد بدون اتصال
~~الصفوف
# ألا ترى أن الإمام لو جاوز الصفوف قبل أن يستخلف وهو في المسجد بعد ثم
~~استخلف كان استخلافه صحيحا فلما كان فيما يرجع إلى تصحيح صلاتهم يعتبر
~~المسجد ها هنا ولا يعتبر اتصال الصفوف فكذلك فيما يرجع إلى فساد صلاتهم
# ولو أن رجلا صلى ركعة وهو إمام وليس خلفه أحد ثم جاء قوم واقتدوا به
~~وأحدث ثم أخذ بيد رجل منهم فقدمه وقد كان سها قال يتم هذا بقية صلاة الإمام
~~الأول فإنه قائم مقامه ثم يتأخر فيقضون ما فاتهم وحدانا لأنهم مسبوقون في
~~ذلك فإذا فرغوا سجدوا للسهو ولا يسجدون عند إتمام صلاة الإمام لأن موضع
~~سجود السهو بعد السلام وليس هنا مدرك لأول الصلاة حتى يسلم بهم فلهذا لا
~~يسجدون للسهو حتى يفرغوا من قضاء ما عليهم فإذا سلموا سجدوا للسهو بمنزلة
~~المسبوق إذا لم يتابع الإمام في سجود السهو حتى يفرغ من قضاء ما عليه فإنه
~~يسجد للسهو استحسانا فهذا مثله
# ولو أن رجلا صلى مع الإمام ركعة ثم رعف فذهب وتوضأ وقد فرغ الإمام من
~~صلاته ثم صلى هذا في منزله ما بقي من صلاته قال يجزئه لأنه لم ms0466 يوجد منه إلا
~~ترك المشي في الصلاة وذلك لا يضره
# فإن قيل كيف PageV02P117 يستقيم هذا واللاحق في حكم المقتدي فيما يتم
~~فإذا كان بينه وبين الإمام ما يمنع صحة الاقتداء به من طريق أو نهر ينبغي
~~أن لا تجوز صلاته
# قلنا نعم هو فيما يؤدي من الأفعال بمنزلة المقتدي ولكن الإمام قد خرج من
~~حرمة الصلاة فكيف يراعي ترتيب المقام بينه وبين من خرج من الصلاة وربما خرج
~~أو أحدث أو نام وإن كان الإمام لم يفرغ من صلاته بعد فصلاة هذا الرجل فاسدة
~~إذا كان أمام الإمام أو كان بينه وبين الإمام ما يمنع صحة الاقتداء به إلا
~~أن يكون بيته بجنب المسجد بحيث لو اقتدى به من بيته يكون اقتداؤه صحيحا
~~فحينئذ يجوز له أن يؤدي بقية تلك الصلاة في بيته لأن البقاء على الشيء أيسر
~~من الابتداء وإن كان يجوز اقتداؤه بالإمام ابتداء وهو في هذا الموضع إذا
~~كان المسجد ملآنا فلأن يجوز له إتمام الصلاة في هذا الموضع مع الإمام كان
~~أولى والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
#
# | باب الجمعة
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا سجد الإمام في الركعة الأولى من الجمعة فلم
~~يستطع بعض من خلفه أن يسجد لكثرة الزحام حتى قام الإمام في الثانية فقرأ
~~وركع وهذا الرجل معه يريد اتباعه في الثانية فسجد معه ) قال ( هذه السجدة
~~للثانية ) لأنه نوى بها متابعة الإمام فسجدة الإمام للركعة الثانية فنيته
~~متابعة الإمام بمنزلة نيته أن يسجد للثانية فيقيد الركوع الثاني بالسجدة
~~ولم يتقيد الركوع الأول بها وكل ركوع لم يعقبه سجود فإنه لا يعتد به فعليه
~~قضاء الركعة الأولى بركوعها وسجودها ولا يقرأ فيها لأنه مدرك لأول الصلاة
~~ولا يتابع الإمام في التشهد ولكن يقوم فيقضي ركعة لأنه لاحق فهو بمنزلة
~~النائم خلف الإمام إذا انتبه ومراعاة الترتيب في ركعات صلاة واحدة ليست
~~بركن فلا يضره هذا التقديم والتأخير وإن لم يركع يتبعه في الثانية ولكنه
~~سجد معه ينوي اتباعه لم تجزه هذه السجدة ms0467 لواحدة من الركعتين لأنه نواها
~~للثانية حين نوى متابعة الإمام وشرط جوازها للثانية تقدم الركوع فإن الركوع
~~افتتاح للسجود ولم يوجد فلا يمكن تجويزها للأولى
# لأنه قصد متابعة الإمام فيها وإن انحط للسجدة على نية متابعة الإمام فسجد
~~قبله ثم أدركه الإمام فيها فهذا يجزئه من الركعة الأولى لأن نية المتابعة
~~لا تكون نية لسجدة الركعة الثانية فإن الإمام ما اشتغل PageV02P118 بها
~~وإنما يتابع الإمام فيما أداه الإمام أو هو فيه فإنما أدى الإمام سجدة
~~الركعة الأولى فنيته هذه بمنزلة نية السجدة للركعة الأولى ويرتفض ركوعه
~~الثاني فعليه أن يقضي الركعة الثانية بركوع وزعم بعض مشايخنا أن جواب هذا
~~الفصل فيما إذا لم يركع مع الإمام الثانية
# ( قال ) رضي الله عنه ( والصحيح عندي أنه سواء ركع معه أو لم يركع إذا
~~سجد قبله ) فإن سجوده للركعة الأولى وكذلك لو سجد بعد ما رفع الإمام رأسه
~~من الركوع ينوي اتباعه في الثانية كانت للأولى وإن سجد مع الإمام في
~~الثانية ينوي الأولى فهي للأولى أيضا لأنه لم يقصد متابعة الإمام وإنما قصد
~~أداء ما سبقه الإمام به وله ما نوى وإن كان ركع في الثانية وسجد ينوي
~~اتباعه وهو ساجد فهي الثانية
# وبقوله هو ساجد تبين أن الصحيح من الجواب فيما سجد قبله أنها للأولى سواء
~~ركع أو لم يركع
# ولو أن إماما كبر يوم الجمعة ومعه قوم متوضؤون فلم يكبروا معه حتى دخل
~~قوم المسجد فأحدث هؤلاء وكبر الذين دخلوا فصلاتهم تامة لأن الإمام حين كبر
~~كان مستجمعا لشرائط الجمعة فإن من شرط الجمعة الجماعة والقوم الذين كانوا
~~معه قد كانوا مستعدين للجمعة فانعقدت تحريمته للجمعة ثم مشاركة الفريق
~~الآخر معه ومشاركة الفريق الأول أن لو كبروا معه سواء فإن أحدث الذين كانوا
~~معه قبل أن يجيء أولئك ثم جاؤوا فكبروا قبل أن يخرج هؤلاء من المسجد
~~فصلاتهم تامة أيضا لأن الذين أحدثوا لو وجدوا الماء في المسجد فتوضؤوا
~~واقتدوا به كانت صلاتهم تامة فكذلك الفريق الثاني وهذا لأن سبق ms0468 الحدث لما
~~كان لا ينافي صفة الإمامة عن الإمام ما دام في المسجد لا ينافي الاستعداد
~~للجمعة عن القوم ما داموا في المسجد
# وإن كانوا على غير وضوء فكبر الإمام ثم جاء قوم آخرون فدخلوا معه فعليه
~~أن يستقبل بهم التكبير وإلا لم يجزه لأنه حين كبر لم يكن مستجمعا جميع
~~شرائط الجمعة فإن نصاب الجماعة لا يتم في الجمعة بالمحدثين فانعقدت تحريمته
~~للظهر ثم لا تتحول إلى الجمعة باقتداء القوم به ما لم يجدد التكبير
# ولو أن أميرا قدم والوالي الأول يخطب فاستمع الخطبة والأول لا يعلم به ثم
~~تقدم الأول فأدى الفرض فصلاتهم تامة لأن الأول لا ينعزل ما لم يعلم بقدوم
~~الثاني فإنما صلى بهم وهو إمام
# وإن كان الأول قد علم بقدوم هذا فإن أمره الآخر أن يعتزل الصلاة لم تجزهم
~~صلاتهم لأنه كما علم بالعزل صار كغيره من الرعية وإن تقدم الثاني فصلى
~~الجمعة لم يجزهم إلا أن يعيد الخطبة لأن الثاني لما نهى الأول عن الصلاة
~~صار هو كغيره من الرعية PageV02P119 فلا يعتد بخطبته والثاني لم يخطب ومن
~~شرط الجمعة الخطبة وإن كان الثاني أمره بأن يمضي في خطبته ففعل ثم تقدم
~~الآخر فصلى بهم أجزأهم لأن خطبة الأول بأمر الثاني كخطبة الثاني بنفسه وهذا
~~إذا كان الثاني شهد خطبة الأول فإن لم يشهد لم تجزئهم الجمعة لأن شرط
~~الجمعة انعدم في حق الثاني حين لم يشهد الخطبة إلا أن يأمر الأول بأن يصلي
~~أو تقدم الأول واقتدى به الثاني يكون ذلك منه دليل الرضا بإمامته ودليل
~~الرضا كصريح الرضا فيجزيهم حينئذ لأن من افتتح الجمعة كان مستجمعا لشرائطها
# ولو أن أميرا فتح أبواب القصر وأمر المؤذن فأذن فجمع بالناس في قصره فإنه
~~يجزيهم
# والمراد من فتح أبواب القصر الإذن للعامة بالدخول وقد أدى الجمعة وهو
~~مستجمع لشرائطها ولكنه مسيء فيما صنع لأن الموضع المعد لإقامة الجمعة فيه
~~المسجد وقد جفا ذلك الموضع وفي فعله نوع ترفع حيث لم يخرج من قصره إلى
~~المسجد ms0469 ففعله هذا مخالف فعل السلف فكان مسيئا في ذلك وإن لم يفتح باب قصره
~~ولم يأذن للناس بالدخول وصلى بحشمه ومواليه لم يجزهم لأن من شرط الجمعة
~~الإذن العام ولم يوجد وإنما جعلنا الإذن العام شرطا لأنه مأمور بأن يصلي
~~الجمعة بأهل المصر فإن موضع إقامة الجمعة فيه المصر وإذا لم يفتح باب قصره
~~ولم يأذن للناس بالدخول لم يكن مصليا بأهل المصر وإنما جعلنا السلطان شرطا
~~في الجمعة لئلا يفوت بعض أهل المصر على البعض صلاة الجمعة لذلك لا يكون
~~للسلطان أن يفوت الجمعة على أهل المصر فلهذا شرطنا الإذن العام في ذلك
# ( ولو أمر الأمير إنسانا فصلى بالناس الجمعة في المسجد الجامع وانطلق في
~~حاجة له ثم دخل المصر في بعض المساجد فصلى الجمعة ) قال ( يجزئ أهل المسجد
~~الجامع ) لأن خليفته مستجمع لشرائط الجمعة وقد صلى بأهل المصر ولا يجزئه
~~صلاته إلا أن يكون علم الناس بذلك بأن أذن لهم إذنا عاما في الصلاة معه
~~فحينئذ يجوز لأنه لا يكون مستجمعا شرائط الجمعة إلا بذلك
# ( قال ) ( وهذا إقامة الجمعة في موضعين ) واختلفت الروايات في إقامة
~~الجمعة في موضعين في مصر واحد فالصحيح من قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى أنه يجوز إقامة الجمعة في مصر واحد في موضعين وأكثر من ذلك وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى فيه روايتان في إحدى الروايتين تجوز في موضعين ولا
~~تجوز في أكثر من ذلك
# وفي الرواية الأخرى لا يجوز إقامة الجمعة في مصر واحد في موضعين إلا أن
~~يكون في وسط المصر نهر عظيم كما هو ببغداد فحينئذ يكون كل جانب في حكم مصر
~~على حدة PageV02P120 ووجه هذه الرواية أن في زمن رسول الله والخلفاء بعده
~~فتحت الأمصار ولم يتخذ أحد منهم في كل مصر أكثر من مسجد واحد لإقامة الجمعة
~~ولو جاز إقامتها في موضعين جاز في أكثر من ذلك فيؤدي إلى القول بأن يصلي
~~أهل كل مسجد في مسجدهم وأحد لا يقول بذلك وفي تجويز إقامة الجمعة في ms0470 موضعين
~~في مصر واحد تقليل الجماعة وإقامة الجمعة من أعلام الدين فلا يجوز القول
~~بما يؤدي إلى تقليلها
# ووجه الرواية الأخرى أن المصر قد يكون متباعد الجوانب فيشق على الشيوخ
~~والضعفاء التحول من جانب إلى جانب لإقامة الجمعة فلدفع هذا العسر جوزنا
~~إقامتها في موضعين والأصل فيه حديث علي رضي الله عنه حين خرج يوم العيد إلى
~~الجبانة استخلف من يصلي بالضعفة في المسجد الجامع وما ثبت بالضرورة يتقدر
~~بقدرها وهذه الضرورة ترتفع بتجويزها في موضعين فلا نجوزها في أكثر من ذلك
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قول النبي لا جمعة ولا تشريق
~~إلا في مصر جامع فإنما شرط لإقامة الجمعة المصر الواحد وهذا الشرط في حق كل
~~فريق ولأن الحرج مدفوع وفي القول بأنه لا تجوز إقامتها إلا في موضع واحد
~~معنى الحرج ومعنى تهييج الفتنة فقد يكون بين أهل مصر واحد اختلاف على وجه
~~لو اجتمعوا في موضع كان ذلك سببا لتهييج الفتنة وقد أمرنا بتسكينها فلهذا
~~جوزنا إقامتها في موضعين وأكثر من ذلك
# ولو خرج الإمام يوم الجمعة إلى الاستسقاء وخرج معه ناس كثير وخلف إنسانا
~~فصلى بهم في المسجد الجامع وصلى هو بمن معه الجمعة في الجبانة وهو على غلوة
~~من المصر فصلاة الفريقين جائزة لأن فناء المصر في حكم جوف المصر فكان هذا
~~وما لو صلى الإمام في جوف المصر سواء ثم المصر كما يشترط لإقامة الجمعة
~~يشترط لإقامة صلاة العيد وهو إنما يؤدى في الجبانة على غلوة من المصر أو
~~أكثر من ذلك فكذلك تجوز إقامة الجمعة في مثل هذا الموضع
# فإن قيل أليس في حق المسافر هذا الموضع في حكم المفازة لا في حكم جوف
~~المصر حتى أن من خرج من أهل هذا المصر على نية السفر يصلى صلاة المسافرين
~~في هذا الموضع ومن قدم مسافرا من أهل هذا المصر فانتهى إلى هذا الموضع صلى
~~صلاة المسافرين أيضا فكذلك في حق إقامة الجمعة ينبغي أن يجعل هذا الموضع
~~بمنزلة المفازة ms0471
# قلنا فناء المصر موضع معد لحوائج أهل المصر بإقامتهم في المصر لا
~~بإقامتهم في فنائها وإنما يتغير فرض المسافر بالإقامة فيعتبر فيه موضع
~~الإقامة وهو ما بين الأبنية وأما إقامة صلاة الجمعة والعيدين PageV02P121
~~من حوائج أهل المصر وهذا موضع معد لذلك فيجعل في حق هذا الحكم فناء المصر
~~كجوف المصر
# رجل صلى الظهر في منزله يوم الجمعة ثم راح إلى الجمعة قد بينا هذه
~~المسألة بفصولها في كتاب الصلاة والذي زاد هنا حرف واحد وهو ما إذا كان
~~خروجه من أهله بعد فراغ الإمام من الجماعة وأجاب بأنه لا ينتقض ظهره ومعنى
~~هذا أنه إذا كان سعى في داره قبل فراغ الإمام من الجمعة ففرغ منها قبل أن
~~يخرج هو من باب داره فإنه لا يرتفض ظهره بالاتفاق لأن أبا حنيفة رحمه الله
~~تعالى جعل السعي إلى الجمعة على الخصوص بمنزلة إدراك الجمعة في ارتفاض
~~الظهر وسعيه في داره لا يكون في الجمعة على الخصوص وإنما سعيه إلى الجمعة
~~على الخصوص بعد خروجه من باب داره ولم يوجد ذلك حين خرج بعد فراغ الإمام من
~~الجمعة
# ولو أحدث الإمام بعد ما دخل في الصلاة فتقدم رجل وأتم الصلاة بالقوم
~~أجزأهم بمنزلة ما لو قدمه الإمام وقد بينا هذا في سائر الصلوات أن تقدم بعض
~~القوم كتقديم الإمام لحاجتهم إلى إصلاح الصلاة وهذا المعنى موجود في الجمعة
~~بل أظهر فإن هنا لو فسدت صلاتهم لم يقدروا على استقبالها بأنفسهم بخلاف
~~سائر الصلوات وهذا بخلاف ما لو أحدث الإمام قبل أن يدخل في الصلاة فتقدم
~~رجل من العوام من غير أن يقدمه الإمام فإنه لا يجزيهم لأن المتقدم هنا
~~يحتاج إلى افتتاح الجمعة ولا يصح افتتاح الجمعة ممن لا يكون مستجمعا
~~لشرائطها ومن شرائطها السلطان فلهذا لا يجزيهم إلا أن يكون المتقدم ذا
~~سلطان فأما في الأول فحاجة المتقدم إلى البناء على الصلاة ولا يعتبر
~~استجماع الشرائط في حق من بنى على الصلاة وهو نظير ما لو قدم الإمام رجلا
~~لم يشهد ms0472 الخطبة فإن كان ذلك بعد الشروع في الصلاة صح تقديمه وإن كان قبل
~~الشروع فيها لم يصح تقديمه
# يوضحه أن الإمام حين افتتح بهم الجمعة فقد صار مستعينا بهم فيما يعجز هو
~~عن إقامته بنفسه وذلك دلالة الإذن منه لكل واحد من القوم في التقدم لإتمام
~~الصلاة عند سبق الحدث وهذا المعنى لا يوجد قبل دخوله في الصلاة فلا يكون
~~تقدمه بإذن الإمام
# ولو أن الإمام قدم رجلا لم يشهد الخطبة قبل أن يدخل في الصلاة لم يجز له
~~أن يصلي بهم الجمعة لأنه غير مستجمع لشرائطها
# فإن قدم هذا المقدم غيره ممن شهد الخطبة فصلى بهم الجمعة قال هنا يجزيهم
~~لأنه مستجمع لشرائط الجمعة وفي غير هذا الموضع لا يجزيهم
# وهو الأصح لأن الاستخلاف إنما يصح ممن يملك إقامة الجمعة بنفسه والذي لم
~~يشهد الخطبة PageV02P122 لا يملك إقامتها بنفسه فهو نظير ما لو قدم صبيا أو
~~امرأة فقدم هذا المقدم غيره
# وإن كان الإمام إنما قدم من لم يشهد الخطبة بعد ما دخل في الصلاة أجزأهم
# لأن خليفته يبني على صلاته
# واستجماع الشرائط غير معتبر في البناء ولأنه لما صح تحرمه للجمعة التحق
~~بمن شهد الخطبة في الحكم وهذا هو الأصح
# وقد قال إن تكلم هذا المقدم استقبل بهم الجمعة وهو يحتاج الآن إلى افتتاح
~~الجمعة فعرفنا أن المعنى الصحيح ما قلنا إنه لما صح تحرمه للجمعة صار هو
~~بمنزلة من شهد الخطبة في الحكم والله أعلم
#
# | باب صلاة العيدين
# ( قال ) رضي الله عنه ( ولو أن رجلا أدرك الركعة الثانية من العيد مع
~~الإمام فكبر ثم رعف فتوضأ ثم جاء وقد صلى الإمام ) قال ( يقوم مقدار
~~القراءة ثم يكبر ثلاثا ثم يركع بالرابعة ) وهذا لأنه لاحق في الركعة
~~الثانية مسبوق في الركعة الأولى فإنما يبدأ بما هو لاحق فيه وهي الركعة
~~الثانية فيقضيها بغير قراءة والذي قال أنه يقوم مقدار القراءة على طريق
~~الاستحباب فأما فرض القيام فيتأدى بأدنى ما يتناوله الاسم فإذا فرغ من هذه
~~الركعة قام فقضى ms0473 الركعة الأولى بقراءة لأنه مسبوق فيها
# ثم ذكر ها هنا أنه يبدأ بالقراءة فيها ثم بالتكبير وذكر بعد هذا هذه
~~المسألة في الكتاب وقال يبدأ بالتكبير ثم بالقراءة ففيها روايتان كلاهما في
~~صفحة واحدة
# فالرواية التي قال يبدأ فيها بالتكبير جواب القياس لأنه إنما يقضي ما
~~فاته فيقضيه كما فاته
# والرواية التي قال يبدأ فيها بالقراءة جواب الاستحسان وهو أظهر الروايات
~~على ما ذكره في كتاب الصلاة والجامع والزيادات والسير الكبير وقد بينا وجوه
~~هذا في كتاب الصلاة
# وإذا صلى الرجل مع الإمام في العيد ركعة ثم تكلم فلا قضاء عليه في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يذكر قولهما في الكتاب وقد ذكرنا في بعض
~~النوادر أن عليه قضاء ركعتين في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
# وجه قولهما أنه بالشروع التزم أداء ركعتين ولو التزم ذلك بالنذر كان عليه
~~أداؤهما فكذلك إذا التزم ذلك بالشروع وقياسا بسائر الصلوات
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هو بالشروع ما قصد أداء شيء ليس عليه
~~وإنما قصد إقامة ما هو من أعلام الدين وذلك مستحق على جماعة المسلمين فكان
~~هذا في المعنى بمنزلة الشروع في أداء الفريضة وذلك لا يلزمه شيئا ليس
~~PageV02P123 عليه فكذلك هذا الشروع
# والمعنى أنه قصد الإسقاط لا الالتزام ألا ترى أن من شرع في صلاة الجمعة
~~مع الإمام ثم تكلم لم يلزمه إلا ما يلزمه قبل الشروع وهو أداء الظهر فكذلك
~~هنا
# يوضحه أنا لو أوجبنا عليه القضاء فإما أن يقضي مع التكبيرات أو بدون
~~التكبيرات ولا يمكنه أن يقضي مع التكبيرات لأن ذلك غير مشروع إلا في صلاة
~~العيد والمنفرد لا يتمكن من أداء صلاة العيد ولا يجوز أن يقضيه بدون
~~التكبيرات لأن القضاء بصفة الأداء
# وردوا هذه المسألة إلى الخلاف الذي بينا في كتاب الصوم أن من شرع في صوم
~~يوم النحر ثم أفسده لم يلزمه القضاء في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وعندهما يلزمه قضاء يوم آخر وهذا في المعنى متقارب ms0474 فإن أبا حنيفة رحمه
~~الله يقول لا يلزمه القضاء بغير صفة الأداء ولا يمكن إيجاب القضاء عليه
~~بصفة الأداء
# وهما يعتبران الأصل لإيجاد القضاء بدون الصفة فكذلك هنا
# ثم ذكر باب التكبير في أيام التشريق ولم يذكر فيه من المسائل إلا ما بينا
~~في كتاب الصلاة وذكر باب صلاة الخوف أيضا ومسائله عين ما بينا في كتاب
~~الصلاة إلا أنه نص هنا على قول أبي يوسف رحمه الله أنه لا تجوز صلاة الخوف
~~بصفة الذهاب والمجيء اليوم إنما كان ذلك في زمن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم خاصة وهذا القول لم يذكره في كتاب الصلاة وقد بينا المسألة هناك
# ثم ذكر أن الإمام لو رعف في الركعة الثانية فقدم رجلا من الطائفة الثانية
~~فإنه يصلى بقية صلاة الإمام ثم ينفتل هو ومن خلفه فيقومون بإزاء العدو وهذا
~~لا يشكل في حق القوم لأنهم الطائفة الثانية فأوان انصرافهم من الصلاة إلى
~~العدو عند تمام صلاة الإمام فأما في حقه فنقول هو خليفة الإمام في إتمام
~~بقية صلاته وقد فعل ففيما وراء ذلك هو من جملة الطائفة الثانية فلهذا ينصرف
~~مع الطائفة الثانية ثم يعود معهم لإتمام صلاته والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب صلاة المريض
# ( قال ) ( ولو أن مريضا يصلي بالإيماء فأم قوما يومئون وقوما يسجدون فإنه
~~تجوز صلاته وصلاة من هو في مثل حاله ولا تجوز صلاة من يسجد ) إلا على قول
~~زفر رحمه الله تعالى وقد بينا هذا في كتاب الصلاة أن المقتدي يبني صلاته
~~على صلاة الإمام ويجوز بناء الضعيف على الضعيف ولا يجوز بناء القوي على
~~الضعيف
# ثم فرع على هذا الأصل هنا فقال ( إذا كان PageV02P124 الإمام مستلقيا
~~يومئ إيماء وخلفه من يومئ مستلقيا ومن يومئ قاعدا فإنه تجوز صلاته وصلاة من
~~هو في مثل حاله ولا تجوز صلاة القاعد ) لما فيه من بناء القوي على الضعيف
~~فإن حال المستلقي في الإيماء دون حال القاعد
# ألا ترى أنه لا يجوز الإيماء مستلقيا ممن يقدر على القعود في ms0475 النافلة ولا
~~في المكتوبة وبهذا الحرف يفرق أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى بين
~~هذا وبين اقتداء القائم بالقاعد الذي يركع ويسجد فإنهما يجوزان هناك لأن
~~حال الإمام قريب من حال المقتدي حكما ألا ترى أنه يجوز أداء النفل قاعدا مع
~~القدرة على القيام مع أن أبا يوسف رحمه الله تعالى ذكر في الأمالي أن
~~القياس أن لا يجوز اقتداء القائم بالقاعد وإنما جوزنا ذلك بخلاف القياس
~~بالسنة فإن آخر صلاة صلاها رسول الله صلى الله عليه وسلم بأصحابه في المسجد
~~كان هو قاعدا وهم خلفه قيام والمخصوص من القياس بالأثر لا يلحق به إلا ما
~~يكون في معناه من كل وجه وهذا ليس في معنى المنصوص من كل وجه على ما بينا
~~فلهذا أخذنا فيه بالقياس
# ولو افتتح المكتوبة وهو صحيح مع الإمام قاعدا ثم قام فلم يعد التكبير
~~فصلاته فاسدة وكذلك لو مرض بعد ما كبر ولم يستطع القيام إلا أن يعيد
~~التكبير بعد أن يقوم أو بعد ما يعجز عن القيام لأن القيام شرط عند التحرم
~~في حق من يقدر عليه وقد انعدم ذلك فلم تنعقد تحريمته للمكتوبة إلا أن يجدد
~~التكبير لها بعد العجز وهو نظير ما لو افتتح صلاة الظهر قبل زوال الشمس ثم
~~زالت الشمس فأداها لم يجزه عن المكتوبة لانعدام شرطها وهو الوقت عند
~~الافتتاح إلا أن يجدد التكبير بعد زوال الشمس فهذا مثله والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | باب الصلاة على الجنازة
# ( قال ) رضي الله عنه ( ولو أن رجلا صلى على جنازة وهو مريض قاعدا وصلى
~~القوم معه قياما فإنه يجزئهم في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~ولا يجزئ في قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى ) لأن القيام فرض في حق من
~~يقدر عليه في صلاة الجنازة كما هو فرض في سائر المكتوبات وقد بينا اقتداء
~~القائم بالقاعد أنه على الإطلاق في سائر المكتوبات وكذلك اقتداء القائم
~~بالقاعد في التطوعات كالقيام في شهر رمضان فإنه على الخلاف فكذلك في ms0476 صلاة
~~الجنازة إلا أن معنى قول محمد رحمه الله تعالى ها هنا لا يجزئ أنه لا يجزئ
~~PageV02P125 القوم فأما الصلاة على الجنازة فتتأدى بأداء الإمام وحده لأن
~~الجماعة ليست بشرط للصلاة على الجنازة والإمام الذي صلى قاعدا عليها كان
~~مريضا فجازت صلاته والصلاة على الجنازة فرض على الكفاية تسقط بأداء الواحد
~~إذا كان هو الولي وليس للقوم أن يعيدوا بعد ذلك
# ولو أن جنازة تشاجر فيها قوم أيهم يصلي عليها فوثب رجل غريب فصلى عليها
~~وصلى معه بعض القوم فصلاتهم تامة وإن أحب الأولياء أعادوا الصلاة لأن حق
~~الصلاة على الجنازة للأولياء فلا يكون لغيرهم أن يبطل حقهم وهم بمنزلة ما
~~لو صلى غير أهل المسجد المكتوبة بالجماعة في المسجد كان لأهل المسجد حق
~~الإعادة بخلاف ما إذا صلى فيه أهل المسجد فإنه ليس لغيرهم حق الإعادة بعد
~~ذلك فإن كان حين افتتح الرجل الغريب صلاة الجنازة اقتدى به بعض الأولياء
~~فليس لمن بقي منهم حق الإعادة لأن الذي اقتدى به رضي بإمامته فكأنه قدمه
~~ولكل واحد من الأولياء حق الصلاة على الجنازة كأنه ليس معه غيره لأن ولايته
~~متكاملة فإذا سقط بأداء أحدهم لم يكن للباقين حق الإعادة
# وقد بينا في كتاب الصلاة جواز أداء الصلاة على الجنازة بالتيمم في المصر
~~زاد ها هنا فقال وكذلك لو كان هو بنفسه الإمام وقد روى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه لا يجوز للإمام أن يصلي على الجنازة بالتيمم في
~~المصر
# قال عيسى رحمه الله تعالى وهو الصحيح لأن التيمم إنما يجوز في حال عدم
~~الماء فأما مع وجود الماء فلا يكون طهارة إلا عند الضرورة وهو خوف الفوت
~~وهذا لم يوجد في حق الإمام الذي يكون حق الصلاة على الجنازة له لأن الناس
~~ينتظرونه ولو لم يفعلوا كان له حق إعادة الصلاة عليها فلا يجزيه الأداء
~~بالتيمم مع وجود الماء
# وجه ظاهر الرواية حديث بن عباس رضي الله عنه إذا فجئتك جنازة وأنت على
~~غير وضوء فتيمم وصل ms0477 عليها ولأن الإمام قد يحتاج إلى ذلك كما يحتاج إليه
~~القوم فإنه عند كثرة الزحام ربما يلحقه الحرج إذا ذهب إلى موضع الماء
~~ليتوضأ أولا ينتظره الناس فيصلون عليها ويدفنون الميت قبل أن يفرغ هو من
~~الطهارة ولو انتظره الناس ربما يلحقهم الحرج في ذلك فلدفع الحرج جوزنا له
~~الأداء بالتيمم ( فإنما التيمم إنما جعل طهارة ) لدفع الحرج قال الله تعالى
~~@QB@ ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج @QE@ 6 الآية وفيه معنى آخر في حق
~~القوم وهو أن الصلاة على الجنازة دعاء وليست بصلاة على الحقيقة فإنه ليس
~~فيها أركان الصلاة من القيام والقراءة والركوع والسجود والطهارة شرط صلاة
~~مطلقة فكان ينبغي أن تتأدى الصلاة PageV02P126 على الجنازة بغير طهارة
~~بمنزلة الدعاء ولكن لكونها صلاة تسمية شرطنا فيها نوع طهارة وفي هذا المعنى
~~لا فرق بين الإمام والقوم
# وعلى هذا قال لو كان جنبا في المصر تيمم وصلى عليها أيضا لأنها بمنزلة
~~الدعاء وذلك صحيح من الجنب إلا أنه أمره بأن يتيمم لها كما تيمم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لرد السلام في حديث معروف بيناه في الصلاة
# فإن تيمم وصلى على الجنازة ثم أتي بجنازة أخرى فإن تمكن من أن يتوضأ فلم
~~يفعل أعاد التيمم للصلاة على الجنازة ثانيا لأنه لما تمكن من استعمال الماء
~~فقد انتهى تيممه الأول ولو لم يتمكن من ذلك وخاف إن اشتغل بالوضوء أن تفوته
~~الصلاة على الجنازة ثانيا فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~يصلي عليها بذلك التيمم وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يعيد التيمم على كل
~~حال لأن تيممه الأول كان لحاجته إلى احراز الصلاة على الجنازة الأولى وقد
~~حصل مقصوده بالفراغ منها فانتهى حكم ذلك التيمم ثم حدثت له حاجة جديدة إلى
~~إحراز الصلاة على الجنازة الثانية فيلزمه أن يتيمم لها لأن الثابت بالضرورة
~~يتقدر بقدر الضرورة ويتجدد بتجددها وقاس بما لو تمكن من الوضوء بين
~~الصلاتين وجه قولهما أن المعنى الذي لأجله جوزنا الصلاة على الجنازة ms0478 الأولى
~~بالتيمم قائم بعد وهو خوف الفوت فيبقى تيممه ببقاء المعنى بخلاف ما إذا
~~تمكن من الطهارة بين الصلاتين
# يوضحه أن التيمم بعد ما صح لا ينتقض إلا بالقدرة على استعمال الماء وهو
~~لم يقدر على استعمال الماء بالفراغ من الصلاة على الجنازة الأولى إذا كان
~~يخاف فوت الثانية بخلاف ما إذا تمكن من الطهارة بينهما وإذا ثبت أنه غير
~~متمكن من استعمال الماء كان فرض استعمال الماء ساقطا عنه فيكون وجود الماء
~~وعدمه في حقه سواء
# وإن صلى على جنازة فكبر تكبيرة ثم جيء بأخرى فوضعت إلى جنبها فإن كبر
~~الثانية ينوي الصلاة على الأولى أو عليهما أو لا نية له فهو في الصلاة على
~~الأولى على حاله يتمها ثم يستقبل الصلاة على الجنازة الثانية لأنه نوى ما
~~هو موجود وعند عدم النية يكون فعله مما هو مستحق عليه والمستحق عليه اتمام
~~الصلاة على الأولى وإن كبر ينوي الصلاة على الجنازة الثانية فهو رافض
~~للأولى شارع في الصلاة على الجنازة الثانية لأن الصلاة على كل جنازة فرض
~~على حدة ومن كان في فريضة فكبر ينوي فريضة أخرى كان رافضا للأولى شارعا في
~~الثانية فهذا مثله
# ولو أن امرأة حائضا انقطع عنها الدم في مصر فتيممت فصلت على جنازة فإن
~~كانت أيامها عشرا فذلك يجزئها لأنا تيقنا بخروجها من الحيض بمضي أيامها
~~وإنما بقي عليها الاغتسال فقط فهي بمنزلة الجنب في ذلك وكذلك PageV02P127
~~إن كانت أيامها دون العشر وقد مضى عليها وقت صلاة كامل بعد ما انقطع عنها
~~الدم لأنها صارت طاهرة حكما حتى وجبت الصلاة دينا في ذمتها ولهذا حل للزوج
~~غشيانها وحكم بخروجها من العدة فأما إذا كانت أيامها دون العشر ولم يمض
~~عليها وقت صلاة كامل فإنه لا تجزئها الصلاة على الجنازة بالتيمم لأنها لم
~~تخرج من الحيض حقيقة ولا حكما ولهذا لا يحل للزوج أن يقربها ولا ينقطع حق
~~الرجعة بنفس انقطاع الدم وإذا كانت حائضا حكما فليس للحائض أن تصلي على
~~الجنازة إلا أن تكون ms0479 في سفر وهي عادمة للماء فحينئذ لها أن تتيمم بعد
~~انقطاع الدم وتصلي على الجنازة لأن التيمم في حقها بمنزلة الاغتسال في هذا
~~المكان ولهذا يجوز لها أداء المكتوبة بالتيمم فكذلك الصلاة على الجنازة ثم
~~هذا على أصل محمد رحمه الله تعالى ظاهر فإنه يقول الرجعة تنقطع بنفس التيمم
~~وعلى أصل أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى الرجعة وإن كانت لا تنقطع
~~بنفس التيمم ولكن التيمم طهارة بالنص في حكم الصلاة والصلاة على الجنازة
~~دون سائر الصلوات فمن ضرورة كونه طهارة في حق سائر الصلوات أن يكون طهارة
~~في الصلاة على الجنازة أيضا فإن غسل ميت وبقي منه عضو لم يصبه الماء فكفن
~~فإنه يخرج من الكفن فيغسل ذلك الموضع ثم يكفن لأن بقاء العضو الكامل في حكم
~~الاغتسال كبقاء جميع البدن حتى لا تنقطع الرجعة إذا اغتسلت المرأة وبقي
~~منها عضو فيكون هذا وما لو كفن قبل أن يغسل سواء وهناك يخرج من الكفن ويغسل
~~لأنه في أيديهم على حاله بعد ما كفن فلا يسقط فرض غسله بخلاف ما بعد الدفن
~~فإنه خرج من أيديهم حين أهالوا التراب عليه فيسقط فرض الغسل عنه وإن كان
~~بقي موضع أصبع أو نحو ذلك فإنه لا يخرج من الكفن لأجل ذلك في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وفي قول محمد رحمه الله تعالى يخرج فيغسل ذلك
~~الموضع لأن بقاء اللمعة كبقاء جميع البدن في حكم الصلاة في اغتسال الحي
~~فكذلك في غسل الميت وهذا لأن البدن في حكم الطهارة كشيء واحد فكما لا يتجزأ
~~حكم الغسل في البدن وجوبا فكذلك لا يتجزأ سقوطا وما بقي شيء منه قل أو كثر
~~كانوا مخاطبين بغسله وقيام الخطاب بغسله عذر لهم في الإخراج من الكفن فكان
~~هذا وما لو علموا به من قبل التكفين سواء وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى يقولان لا يتيقن بقيام فرض الغسل عليهم لأن ذلك القدر مما يسرع إليه
~~الجفاف فلعله وصل إليه الماء ثم ms0480 جف وقد اعتبرنا هذا المعنى في حكم الرجعة
~~فقلنا بانقطاع الرجعة عند بقاء اللمعة لهذا فكذلك في PageV02P128 حكم
~~الإخراج من الكفن لأن ذلك نوع بأس لا يجوز الإقدام عليه إلا عند تحقق
~~الضرورة
# يوضحه أن ذلك القليل يتأدى فرض الغسل فيه بدون استعمال ماء جديد بأن تحول
~~البلة من موضع آخر إليه على ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم اغتسل ثم
~~رأى لمعة على بدنه فغسلها بحمة أي أخذ البلة منها فغسل تلك اللمعة فإذا ثبت
~~أنه لا يجب عليهم استعمال ماء جديد في غسله كان هذا وما لو فرغوا من غسله
~~سواء فلا يجوز إخراجه من الكفن بخلاف ما إذا بقي عضو أو أكثر منه
# ولو خرج شيء من الميت بعد ما غسل فإنه يغسل ذلك عنه على سبيل إماطة الأذى
~~ولا يعاد غسله لأن الميت لا يحدث ولا يجنب
# ولو أن صبيا حمل في سفط على دابة فصلوا عليها وهو على الدابة لم تجزهم
~~صلاتهم لأنهم أمروا بالصلاة على الجنازة وهم إنما صلوا على الدابة وهذا
~~استحسان وفي القياس يجوز وهو نظير القياس والاستحسان فيما إذا كان المصلي
~~على الدابة فإن في القياس يجوز لأن الصلاة على الميت دعاء ودعاء الراكب
~~والنازل سواء وفي الاستحسان لا يجوز لأن الركن في الصلاة على الجنازة
~~التكبيرات والقيام فكما لا تتأدى بدون التكبيرات لا تتأدى بدون القيام من
~~غير عذر وإذا ثبت هذا فيما إذا كان المصلي على الدابة فكذلك إذا كان الميت
~~على الدابة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | باب الصلاة بمكة
# ( قال ) رضي الله عنه رجل أهل بعمرة ثم صلى مع الإمام بعرفة الظهر ثم أهل
~~بحجة ثم صلى العصر معه لم يجزه إلا أن يصلي الصلاتين معه جميعا وهو مهل
~~بالحج في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رضي
~~الله عنهما أن على قول زفر رضي الله عنه يجزئه وهو قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ففيه روايتان عن أبي حنيفة ms0481 رحمه الله تعالى وهكذا عن أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى فيه روايتان وجه الرواية التي قال يجوز أن التغير إنما
~~حصل في العصر من حيث أنه معجل على وقته ولا تغير في الظهر لأنه مؤدى في
~~وقته فإنما يشترط الإحرام بالحج فيما وقع فيه التغير ولأن الإحرام بالحج
~~شرط الجمع بين الصلاتين وإنما يحصل الجمع بأداء العصر دون الظهر وجه
~~الرواية الأخرى أن من شرط صحة العصر في هذا اليوم تقديم الظهر عليه على وجه
~~الصحة بدليل أنه لو صلى الظهر ثم العصر وكان اليوم يوم غيم ثم تبين أنه صلى
~~الظهر قبل الزوال والعصر بعد الزوال
# لم يجزه PageV02P129 العصر وكذلك لو صلى الظهر ثم جدد الوضوء ثم صلى
~~العصر ثم تبين أنه صلى الظهر بغير وضوء لم يجزه العصر فثبت أن من شرط صحة
~~العصر تقديم الظهر عليه والإحرام بالحج شرط لأداء العصر فيشترط لأداء الظهر
~~أيضا كالخطبة يوم الجمعة فإنه لما كان من شرط صحة الجمعة تقدم الخطبة
~~والسلطان شرط لإقامة الجمعة كان شرطا لإقامة الخطبة أيضا
# يوضحه أن الجمع بين الصلاتين للحاجة إلى امتداد الوقوف وإنما يحتاج إلى
~~ذلك المحرم بالحج فيشترط الإحرام بالحج لهذا الجمع ثم الجمع إنما يحصل بهما
~~جميعا فيشترط الإحرام فيهما
# ولو أن أمير الموسم جمع بمكة وهو مسافر جاز لأنه فوض إليه أمر المسلمين
~~فلا يكون هو دون القاضي وصاحب الشرط في إقامة الجمعة بمكة ولو صلى بهم بمنى
~~لم يجزهم لأنه مسافر أمر بإقامة المناسك وما أمر بإقامة الجمعة وحقيقة
~~الفرق أن مكة مصر وأهلها يحتاجون إلى إقامة الجمعة فمن كان ذا سلطان فهو
~~يملك إقامة الجمعة مسافرا كان أو مقيما وأما أهل منى فلا يحتاجون إلى إقامة
~~الجمعة لأنه ليس عليهم ذلك فلا يكون لأمير الموسم أن يقيم الجمعة بمنى فإن
~~كان أمير مكة أو أمير الحجاز أو الخليفة حج بنفسه ففي إقامة الجمعة له بمنى
~~خلاف قد بيناه في كتاب الصلاة
# فإن صلى الظهر والعصر بعرفات ولم يخطب ms0482 أجزأه لأن هذه خطبة وعظ وتذكير
~~وتعليم لبعض ما يحتاج إليه في ذلك الوقت فتركه لا يمنع جواز الصلاة كالخطبة
~~في صلاة العيد بخلاف الخطبة في الجمعة فإنه بمنزلة شطر الصلاة على ما قال
~~بن عمر رضي الله عنه وإنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة ثم ينبغي للإمام أن
~~يخطب في الحج ثلاث خطب خطبة قبل يوم التروية بيوم يخطبها بمكة بعد الظهر
~~وخطبة بعرفات بعد زوال الشمس يوم عرفة قبل صلاة الظهر وخطبة في اليوم
~~الثاني من أيام النحر وهو يوم القر
# كما روي في حديث عبد الله بن قرظ أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أفضل
~~الأيام عند الله تعالى يوم النحر ثم يوم القر يريد اليوم الثاني من أيام
~~النحر سمي بهذا الاسم لأن الحاج يقرون فيه بمنى وهذه الخطبة بعد الظهر وقال
~~زفر رحمه الله تعالى يخطب ثلاث خطب خطبة يوم التروية وخطبة يوم عرفة وخطبة
~~يوم النحر وما قلناه أحسن لأن في يوم التروية هم يخرجون من مكة إلى منى فلا
~~يتفرغون لسماع الخطبة فينبغي أن يخطب قبل التروية بيوم يعلمهم في هذه
~~الخطبة الخروج من مكة إلى منى ثم من منى إلى عرفات ثم يخطب يوم عرفة يعلمهم
~~في هذه الخطبة كيفية الوقوف بعرفات والإفاضة إلى المزدلفة والوقوف
~~بالمزدلفة والرمي والذبح PageV02P130 والحلق والرجوع إلى مكة لطواف الزيارة
~~والسعي ثم العود إلى منى ثم يخطب في اليوم الثاني من أيام النحر يعلمهم في
~~هذه الخطبة بقية أعمال الحج فيكون للتعليم يوم وللعمل يوم فكان هذا أحسن
~~مما ذهب إليه زفر رحمه الله تعالى والله أعلم بالصواب
#
# | باب السجدة
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه رجل قرأ آية السجدة في مكان ثم قام فدخل مع
~~الإمام في صلاته في موضعه فقرأها الإمام فسجدها وسجد هذا الرجل معه فعليه
~~أن يسجد الأولى إذا فرغ من صلاته وفي كتاب الصلاة والجامع يقول ليس عليه أن
~~يسجد الأولى إذا فرغ من صلاته ووجه تلك الرواية أن المتلو آية واحدة
~~والمكان ms0483 مكان واحد والمؤداة أكمل فإن لها حرمتين حرمة الصلاة وحرمة التلاوة
~~ولو كانت المؤداة مثل الأولى نابت عنها فإذا كانت أكمل من الأولى فلأن تنوب
~~عنها أولى ووجه هذه الرواية أنهما مختلفتان في الحكم فإن احداهما صلاتية
~~والأخرى ليست بصلاتية فلا تدخل إحداهما في الأخرى كما لو كان المتلو آيتين
~~وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فإن وضع المسألة ها هنا فيما إذا
~~أعادها الإمام فيكون هذا الرجل فيما يلزمه بحكم تلاوة الإمام تبعا والأولى
~~وجبت عليه بتلاوته مقصودا فلا تتأدى بالتبع وهناك وضع المسألة فيما إذا قام
~~فدخل في الصلاة بنفسه ثم قرأها فيكون كل واحد منهما مقصودا في حقه والمؤداة
~~أكمل فإن سها الإمام فلم يسجدها فعلى الرجل السجدة الأولى وليس عليه
~~الثانية لأن الثانية صلاتية عليه فلا يمكنه أن يؤديها بعد الفراغ من الصلاة
~~ولا في الصلاة لأنه تبع للإمام وأما الأولى ففي هذه الرواية لم تدخل في
~~الثانية فعليه أن يؤديها بعد الفراغ من الصلاة
# وفي رواية الجامع ليس عليه أن يؤديها لأنها دخلت في الصلاتية فتسقط بسقوط
~~الصلاتية عنه ولو أن رجلين افتتحا التطوع كل واحد منهما على حياله فقرأ كل
~~واحد منهما سورة لم يقرأها صاحبه وفيها سجدة فسجد كل واحد منهما التي قرأها
~~فعلى كل واحد منهما أن يسجد لما سمع من صاحبه إذا فرغ لأن تلك السجدة
~~سماعية في حقه لا صلاتية بمنزلة ما لو سمعها من رجل ليس في الصلاة وإن كانا
~~قرأ سورة واحدة فسجد كل واحد منهما لما كان قرآ فليس على كل واحد منهما أن
~~يسجد إذا فرغ لما سمع من صاحبه لأن المتلو آية واحدة والمكان PageV02P131
~~مكان واحد والمؤداة أكمل لاجتماع الحرمتين لها وإن سها كل واحد منهما أن
~~يسجدها في الصلاة فلا سجود على واحد منهما بعد الخروج من الصلاة لأن
~~السماعية قد دخلت في الصلاتية بسبب اتحاد السبب وقد سقطت الصلاتية بالخروج
~~منها فتسقط السماعية أيضا
# فإن قرأ آية السجدة في الصلاة فسجدها ثم فرغ ms0484 من صلاته فقرأها في مقامه
~~ذلك فلا سجود عليه وفي كتاب الصلاة يقول إذا سلم وتكلم ثم أعادها فعليه
~~سجدة أخرى قيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فهناك وضع المسألة فيما
~~إذا سلم ولم يتكلم وبمجرد السلام لا ينقطع فور الصلاة ألا ترى أنه يأتي
~~بسجود السهو بعد السلام ولو أنه تذكر شيئا من أركان الصلاة بعد السلام كان
~~يأتي به ولا يأتي به بعد الكلام وقيل بل ما ذكر هنا قول أبي يوسف الآخر وما
~~ذكر في كتاب الصلاة قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى وهو نظير
~~الإختلاف فيما إذا قرأها في ركعة وسجد ثم أعادها في ركعة أخرى وقد بينا وجه
~~الروايتين في كتاب الصلاة
# ولو أن امرأة انقطع عنها الدم فلم تغتسل حتى سمعت السجدة فليس عليها قضاء
~~تلك السجدة إذا اغتسلت وهذا إذا كانت أيامها دون العشر فأما إذا كانت
~~أيامها عشرا فقد تيقنا بخروجها من الحيض وإنما بقي عليها الاغتسال فقط فهي
~~كالجنب والجنب إذا سمع آية السجدة كان عليه أن يسجدها بعد الاغتسال
# وكذلك إن كانت أيامها دون العشر وذهب وقت صلاة منذ انقطع الدم عنها فقد
~~حكمنا بطهارتها حين أوجبنا الصلاة عليها فيلزمها السجدة بالسماع أيضا فأما
~~إذا لم يذهب وقت صلاة بعد ما انقطع الدم وهي في مصر فسمعت آية التلاوة فلا
~~سجود عليها لأنها حائض بعد فإن مدة الاغتسال في حقها من جملة الحيض ألا ترى
~~أنه لا ينقطع حق الزوج في الرجعة ما لم تغتسل والحائض لا يلزمها السجدة كما
~~لا تلزمها الصلاة وقد قال بعض مشايخنا إذا تمكنت من الاغتسال فلم تغتسل ثم
~~سمعت آية السجدة يلزمها السجدة لأن السماع سبب موجب للسجدة كما أن جزأ من
~~الوقت سبب موجب للصلاة ثم لو أدركت جزأ من الوقت بعد التمكن من الاغتسال
~~تلزمها الصلاة فكذلك إذا سمعت بعد التمكن من الاغتسال
# ولو كانت في سفر فإن تيممت ثم سمعت فعليها السجدة لأن التيمم في حقها
~~بمنزلة الاغتسال في ms0485 حكم الصلاة فكذلك في حكم السجدة وإن لم تتيمم حتى سمعت
~~فلا قضاء عليها لأنها لم تخرج من الحيض ما لم تتيمم أو يذهب وقت الصلاة
# ولو قرأ سجدة ثم PageV02P132 ارتد ثم أسلم فلا سجود عليه لأن الردة تحبط
~~عمله وتجعله ككافر أصلي أسلم الآن في حكم سائر العبادات فكذلك في حكم سجدة
~~التلاوة
# ولو قرأها الإمام في صلاة لا يجهر فيها ولم يسمعها القوم فعليهم أن
~~يسجدوا لأنها وجبت على الإمام بالتلاوة وهي صلاتية والمقتدي تبع للإمام في
~~أعمال الصلاة فيجب عليه ما هو واجب على الإمام وهذا بخلاف ما إذا قرأها على
~~المنبر يوم الجمعة فإن هناك لا تجب السجدة على من لم يسمعها لأن الخطبة
~~تؤدى في غير تحريمة مشتركة فلا يكون بين القوم والإمام فيها متابعة وإنما
~~السبب الموجب للسجدة هناك التلاوة والسماع فلا تجب إلا على من تقرر السبب
~~في حقه
# ولو قرأها رجل بالفارسية وسمعها قوم لا يفقهون الفارسية وهم في غير
~~الصلاة فعليه وعليهم أن يسجدوها وهذا قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وذكر في الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إنما تجب السجدة ها هنا
~~على من يعلم أنه يقرأ آية السجدة ولا تجب على من لا يفهم ذلك وهو قول محمد
~~رحمه الله تعالى أيضا وهذا لأن من أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن
~~القراءة بالفارسية كالقراءة بالعربية حتى قال يتأدى بها فرض القراءة في
~~الصلاة ولو قرأها بالعربية وجبت السجدة على من سمعها لتقرر السبب ويلزمه
~~أداؤها إذا علم بذلك فكذلك إذا قرأ بالفارسية فأما عندهما فالفارسية ليست
~~بقرآن على الإطلاق ولهذا لا يتأدى فرض القراءة بها في حق من يعرف العربية
~~ويتأدى في حق من لا يعرف العربية فكذلك يجب بهذا السماع السجدة على من يعرف
~~أنه يقرأ القرآن ولا يجب على من لا يعرف ذلك
# ولو أن سكرانا قرأ سجدة أو سمعها فعليه أن يسجدها لأن السكران مخاطب
~~تلزمه الصلاة بإدراك الوقت فكذلك تلزمه ms0486 السجدة بخلاف المجنون إذا قرأها أو
~~سمعها في حال جنونه لأنه غير مخاطب قالوا وهذا إذا طال جنونه فأما إذا قصر
~~فكان يوما وليلة أو أقل ينبغي أن تلزمه السجدة استحسانا كما يلزمه قضاء
~~الصلوات على رواية هذا الكتاب كما بينا ولو قرأها عند ارتفاع الضحى فقضاها
~~نصف النهار لم تجزه
# لأنها وجبت عليه بصفة الكمال والمؤداة عند الزوال ناقصة وإن قرأها نصف
~~النهار فسجدها أجزأه لأنه أداها كما وجبت عليه وإن لم يسجدها حتى تغيرت
~~الشمس عند الغروب ثم أداها فإنه يجزئه وهذا قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~وهو قياس قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فأما على قول زفر رحمه
~~الله تعالى فلا تجزيه وأصل الخلاف فيما بينا إذا شرع في الصلاة عند الزوال
~~ثم أفسدها وقضاها عند الغروب أجزأه PageV02P133 عندنا ولم يجزئه عند زفر
~~رحمه الله تعالى
# وكذلك إذا قرأ آية السجدة على الدابة ثم نزل ثم ركب فأداها جاز عندنا
~~بمنزلة ما لو أداها قبل النزول وعند زفر لا يجزئه لأنه لما نزل فقد لزمه
~~أداؤها على الأرض فلا تتأدى بالإيماء بعد ذلك كما لو قرأها وهو نازل فكذلك
~~في هذه المسألة والله أعلم بالصواب
#
# | باب المسح على الخفين
# ( قال ) رضي الله عنه ولو أن مستحاضة توضأت ولبست الخفين في وقت العصر
~~فلما صلت ركعة من العصر غربت الشمس فهذه المسألة على ثلاثة أوجه في وجه
~~عليها أن تتوضأ وتغسل قدميها وتستقبل الصلاة
# وفي وجه عليها أن تتوضأ وتمسح على خفيها وتستقبل الصلاة
# وفي وجه عليها أن تتوضأ وتمسح على خفيها وتبنى على صلاتها أما بيان الوجه
~~الأول فيما إذا توضأت والدم سائل ولبست الخف فإن هذا اللبس حصل على طهارة
~~معتبرة في الوقت غير معتبرة بعد خروج الوقت وتنتقض طهارتها عند خروج الوقت
~~بالحدث المقارن للوضوء وكان ذلك سابقا على الشروع في الصلاة والأصل أن
~~طهارة المصلي متى انتقضت في خلال الصلاة بسبب سابق على الشروع في الصلاة
~~يلزمه استقبال الصلاة كالمتيمم إذا ms0487 أبصر الماء فلهذا يلزمها أن تتوضأ وتغسل
~~قدميها وتستقبل الصلاة
# وبيان الوجه الثاني فيما إذا توضأت والدم منقطع ولبست الخف ثم سال الدم
~~قبل غروب الشمس فهنا اللبس حصل على طهارة كاملة فيكون لها أن تمسح في الوقت
~~وبعد خروج الوقت إلى تمام المدة ولكن انتقضت طهارتها عند خروج الوقت بسيلان
~~كان في الوقت فقد أدت جزءا من الصلاة بعد سبق الحدث وذلك يمنعها من البناء
~~على الصلاة
# وبيان الوجه الثالث فيما إذا توضأت والدم منقطع ولبست الخف ثم لم يسل
~~الدم حتى غربت الشمس ثم سال الدم فها هنا طهارتها إنما تنتقض بالحدث لا
~~بخروج الوقت ولم يوجد منها أداء جزء من الصلاة بعد سبق الحدث فيكون لها أن
~~تتوضأ وتبني على صلاتها ويكون لها أن تمسح على الخفين لأنها لبست على طهارة
~~كاملة
# ولو لم يسل الدم حتى فرغت من صلاتها ثم سال الدم فصلاتها تامة لأنها أدت
~~الصلاة بطهارة كاملة فإن دخل الوقت والدم منقطع ثم توضأت ثم سال الدم
~~فعليها الوضوء وإنما أراد بهذا أن الدم كان منقطعا حين توضأت ولم يسل بعد
~~ذلك PageV02P134 حتى دخل وقت آخر فإن طهارتها لم تنتقض بخروج الوقت وإنما
~~تنتقض بسيلان الدم فلا ينفعها الوضوء المتقدم لهذا السيلان فأما إذا كان
~~الدم سائلا حين توضأت ثم انقطع ثم دخل وقت آخر فتوضأت ثم سال الدم فليس
~~عليها وضوء آخر لأنه قد انتقضت طهارتها بخروج الوقت فإنها توضأت والوضوء
~~واجب عليها
# فلا يلزمها وضوء آخر بسيلان الدم ما بقي الوقت
# ولو توضأ بالنبيذ في سفر وهو لا يقدر على ماء ولبس خفيه ثم أصاب ماء
~~كثيرا فعليه أن ينزع خفيه ويغسل قدميه لأن الطهارة بالنبيذ بدل عن الطهارة
~~بالماء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلا يكون معتبرا مع القدرة على الأصل
~~فإنما لبس الخف بطهارة غير معتبرة بعد وجود الماء وكذلك لو توضأ بسؤر
~~الحمار ثم تيمم ولبس الخف ثم وجد ماء طهورا فعليه أن ينزع خفيه ويغسل قدميه
~~لأن ms0488 التوضؤ بسؤر الحمار لا يكون طهارة بعد وجود الماء المطلق
# ولو أن رجلا انكسرت يده وهو على غير وضوء فربط الجبائر عليها ثم توضأ فله
~~أن يمسح على الجبائر بخلاف ما إذا لبس الخف وهو على غير وضوء لأن المسح على
~~الجبائر كالغسل لما تحته ما دامت العلة قائمة ألا ترى أنه لا يتوقت بوقت
~~وأنه يجمع بين المسح على الجبائر والغسل في عضو واحد ولا يجوز الجمع بين
~~البدل والأصل فعرفنا أنه بمنزلة الغسل لما تحته فلا يضره الحدث عند ربط
~~الجبائر وأما المسح على الخف فلم يجعل كغسل الرجل ولكن استتار القدم بالخف
~~يمنع سراية الحدث إلى القدم ولا يرفع الحدث عنها وشرط جواز المسح اللبس على
~~طهارة كاملة كما قال عليه الصلاة والسلام إني أدخلتهما وهما طاهرتان
# ولو ربط الجبائر وهو على غير وضوء ولبس خفيه ثم أحدث فتوضأ مسح على خفيه
~~لأن اللبس حصل على طهارة فإن المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها ما دامت
~~العلة قائمة فلهذا كان له أن يمسح على الخف والجبائر فإن بريء ما تحت
~~الجبائر وهو على طهارته فإنه يغسل موضعها ويصلي لأن المسح على الجبائر كان
~~معتبرا قبل البرء فإذا برئت فقد انتهى حكم ذلك المسح فعليه غسل ذلك الموضع
~~والبرء ليس بحدث فلا ينتقض به وضوؤه فإن غسل ذلك الموضع قبل أن يحدث ثم
~~أحدث فله أن يتوضأ ويمسح على خفيه لأنه لما غسل ذلك الموضع فقد تمت طهارته
~~وإنما اعترض أول الحدث بعد لبس الخف على طهارة كاملة فيكون له أن يمسح على
~~الخف ولو أحدث قبل أن يغسل ذلك الموضع كان عليه أن يتوضأ ويغسل قدميه لأن
~~أول الحدث بعد لبس الخف ما طرأ على طهارة كاملة فإن المسح على الجبائر لا
~~معتبر به بعد PageV02P135 البرء فلهذا لزمه غسل القدمين
# ولو أن جنبا معه من الماء ما يتوضأ به فإنه يتيمم وقد بينا هذا في الصلاة
~~فإن تيمم ثم أحدث ثم توضأ ولبس خفيه ثم أحدث ومعه ms0489 من الماء ما يتوضأ به
~~فإنه يتوضأ ويمسح على خفيه لأنه بالتيمم قد خرج من حكم الجنابة ما لم يجد
~~ماء يكفيه للاغتسال فإنما لبس الخف بعد الوضوء على طهارة تامة ما لم يجد
~~ماء يكفيه للاغتسال ولو لم يتيمم ولكنه توضأ ولبس خفيه ثم تيمم ثم أحدث
~~ومعه من الماء مقدار ما يتوضأ به فإنه يلزمه غسل القدمين لأنه لبس الخف لا
~~على طهارة فإن الوضوء في حق الجنب لا يكون طهارة فإن تيمم ثم أحدث ثم توضأ
~~ولبس خفيه ثم مر بماء يكفيه للاغتسال فلما جاوزه أحدث فعليه أن يتيمم لأن
~~حكم تيمم الأول قد انتهى بما أصاب من الماء فإن تيمم ثم أحدث ومعه من الماء
~~ما يتوضأ به فإنه يتوضأ ويغسل قدميه لأنه حين مر بماء يكفيه للاغتسال فقد
~~عاد جنبا كما كان ووجب عليه نزع الخفين فلا يكون له أن يمسح عليهما بعد ذلك
# ولو أن جنبا اغتسل وبقي بعض جسده لم يصبه الماء فلبس خفيه ثم أحدث ثم
~~أصاب ماء فعليه أن يغسل ما بقي من جسده ويتوضأ ويغسل قدميه لأنه لبس الخف
~~على غير طهارة فلا يكون له أن يمسح ولو أن هذا الجنب الذي بقي من جسده لمعة
~~لم يصبها الماء تيمم وصلى ثم أحدث ثم أصاب ماء فهذه المسألة على خمسة أوجه
~~أحدها أن يكون الماء الموجود يكفيه لما بقي من جسده وللوضوء فعليه أن يغسل
~~ما بقي من جسده ليخرج من الجنابة ثم هو محدث معه من الماء ما يتوضأ به
~~فعليه أن يتوضأ
# والثاني أن يكون الماء بحيث لا يكفيه لواحد من الأمرين فعليه أن يتيمم
~~ولكن يستعمل الماء الموجود فيما بقي من جسده لتقليل الجنابة
# والثالث أن يكون الماء الموجود بحيث يكفيه للمعة ولا يكفيه للوضوء فعليه
~~أن يغسل به اللمعة حتى يخرج من الجنابة ثم هو محدث لا ماء معه فيتيمم للحدث
# والرابع أن يكون الماء الذي معه يكفيه للوضوء ولا يكفيه لما بقي من جسده
~~فعليه ms0490 أن يتوضأ به لأن تيممه للجنابة باق حين لم يجد ماء يكفيه لإزالتها
~~فهو محدث معه من الماء ما يتوضأ به
# والخامس أن يكون الماء بحيث يكفي كل واحد منهما على الانفراد ولا يكفيه
~~لهما فعليه أن يصرف الماء إلى غسل ما بقي من جسده لأن حكم الجنابة أغلظ ألا
~~ترى أن الجنب يمنع من قراءة القرآن والمحدث لا يمنع من ذلك فعليه إزالة
~~أغلظ الحدثين بالماء ثم يتيمم بعد ذلك للحدث فإن تيمم أولا ثم غسل اللمعة
~~بالماء أجزأه في رواية هذا الكتاب
# وفي الزيادات يقول لا يجزئه وقيل ما ذكر في الزيادات قول محمد رحمه الله
~~PageV02P136 تعالى وما ذكر ها هنا قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وجه قول
~~محمد أنه تيمم ومعه من الماء ما يكفيه لوضوئه فلا يعتبر تيممه وقاس هذا
~~برجلين في السفر وجدا ماء يتوضأ به أحدهما فإنه يجب على أحدهما أن يتوضأ به
~~ثم يتيمم الآخر بعد ذلك فإن بدأ أحدهما فتيمم ثم توضأ الآخر بالماء لم يجز
~~تيمم المتيمم
# وجه هذه الرواية أن الماء الذي معه مستحق لإزالة الجنابة فيجعل كالمعدوم
~~في حق المحدث حتى يصح تيممه كما لو كان مستحقا لعطشه ثم شبه هذا في الكتاب
~~بمن كان معه سؤر الحمار وهو محدث فإنه ينبغي له أن يتوضأ به ثم يتيمم فإن
~~تيمم أولا ثم توضأ به أجزأه لأن الواجب عليه الجمع بينهما فبأيهما بدأ
~~أجزأه فكذلك هنا الواجب عليه التيمم واستعمال الماء في اللمعة فبأيهما بدأ
~~يجزئه
# ولو توضأ للفجر ولبس خفيه وصلى ثم أحدث في وقت الظهر وتوضأ وصلى ثم في
~~وقت العصر كذلك ثم ذكر أنه لم يمسح برأسه في الفجر فعليه أن ينزع خفيه
~~ويغسل قدميه ويعيد الصلوات كلها لأنه تبين أن اللبس لم يكن على طهارة تامة
~~وأن وضوءه في وقت الظهر والعصر لم يكن طهارة بالمسح على الخفين فيلزمه
~~إعادة الصلوات كلها بعد إكمال الطهارة وإن تبين أنه ترك مسح الرأس في الظهر
~~فعليه إعادة ms0491 الظهر خاصة لأن لبسه كان على طهارة كاملة فتكون طهارته في وقت
~~العصر بالمسح بالخف تامة ولا يجب عليه مراعاة الترتيب عند النسيان
~~والاشتباه فلهذا لا يلزمه إلاقضاء الظهر
# ولو سقطت الجبائر بعد ما مسح عليها في خلال الصلاة عن غير برء فإنه يمضي
~~على صلاته لأن المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها ما دامت العلة قائمة
~~لعجزه عن الغسل لما تحتها
# ولو نسي أن يمسح على الجبائر حتى دخل في الصلاة ثم سقطت عنه الجبائر فإنه
~~يستقبل الصلاة بعد ما يعيد الجبائر ويمسح عليها وهذا على الرواية الظاهرة
~~التي تقول أنه لا يجزئه ترك المسح على الجبائر إذا كان يقدر عليها وقد
~~بيناها في الصلاة
# ولو توضأ بسؤر حمار وتيمم ثم أصاب ماء نظيفا فلم يتوضأ حتى ذهب الماء
~~ومعه سؤر الحمار فعليه إعادة التيمم وليس عليه إعادة الوضوء بسؤر الحمار
~~لأن ذلك طهارة بالماء فلا تنتقض بوجود الماء لمعنى وهو أن سؤر الحمار إن
~~كان طاهرا فقد توضأ به وإن كان نجسا فليس عليه الوضوء به في المرة الأولى
~~ولا في المرة الثانية فلهذا يكفيه إعادة التيمم
# ومن صلى على بساط مبطن أو مصلى مبطن وفي البطانة قذر أكثر من قدر الدرهم
~~وهو قائم على ذلك الموضع فإنه يجزئه وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى
# وروى الحسن بن أبي مالك PageV02P137 عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه
~~لا يجزئه قيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فموضوع المسألة في الكتاب
~~فيما إذا لم يكن مضربا ولا كانت الظهارة متصلة بالبطانة بالعرى أو غيرها
~~فيكون هذا في حكم ثوبين يبسط أحدهما فوق الآخر والأسفل منهما نجس فرش وذلك
~~لا يمنع جواز الصلاة وموضوع تلك الرواية فيما إذا كان مضربا أو متصلا
~~بالعرى فحينئذ يكون في حكم ثوب واحد وفي الثوب الواحد إذا كانت النجاسة في
~~الوجه الأسفل منه فوقف على ذلك الموضع فإنه لا تجزئه صلاته فهذا كذلك ومنهم
~~من حقق الخلاف في المسألة وجه قول أبي يوسف ms0492 رحمه الله تعالى أن هذا المصلى
~~وإن كان مبطنا فإنه يعد في الناس ثوبا واحدا ويستعمل كذلك فيكون هو بالوقوف
~~عليه واقفا على النجاسة وشرط جواز الصلاة طهارة مكان الصلاة وهذا بخلاف ما
~~إذا كان فراشه نجسا وعليه مجلس طاهر فصلى عليه لأن المجلس هناك منفصل عن
~~الفراش وهما ثوبان مختلفان وقيامه يكون مضافا إلى الأعلى دون الأسفل
# ووجه ظاهر الرواية أن المصلى المبطن في الحقيقة ثوبان وإن خيط جوانبه
~~لتيسر الاستعمال وإنما يضاف قيامه وجلوسه في العادة إلى الأعلى دون الأسفل
# ألا ترى أن الأعلى إذا كان ديباجا يقال فلان جالس على الديباج فإذا كان
~~الأعلى طاهرا قلنا تجوز صلاته كما في مسألة الفراش والمجلس ومن هذا وقع عند
~~العوام نزع المكعب والقيام عليه في الصلاة على الجنازة وغيرها فإن النجاسة
~~إنما تكون على الصرم لا على المكعب فلا يكون ذلك مانعا من جواز الصلاة على
~~ظاهر الرواية
# وقد قال بعض مشايخنا أن ذلك يمنع لأن الصرم متصل بالمكعب بعرى فيكون في
~~حكم شيء واحد ولو أن جبة مبطنة فيها دم قدر الدرهم وقد نفذ من أحد الجانبين
~~إلى الجانب الآخر فصلى فيه لم تجز صلاته لأن الظهارة مع البطانة ثوبان وفي
~~كل واحد منهما نجاسة بقدر الدرهم فإذا جمعت بينهما كان أكثر من قدر الدرهم
~~وهذا بخلاف الثوب الذي هو طاق واحد إذا أصابته نجاسة قدر الدرهم ونفذ من
~~أحد الجانبين إلى الجانب الآخر فإنه تجوز الصلاة فيه لأن ذلك الثوب شيء
~~واحد فباعتبار الوجهين لا تزداد النجاسة في ثوبه على قدر الدرهم وها هنا
~~الظهارة غير البطانة فهما ثوبان مختلفان
# ولو أن رجلا به جرحان لا يرقآن فتوضأ وهما سائلان ثم رقأ أحدهما فله أن
~~يصلي في الوقت لأن عذره قائم ولو لم يكن السائل حين توضأ إلا أحدهما كأن
~~يتقدر وضوؤه بالوقت فكذلك إذا رقأ أحدهما وبقي الآخر سائلا PageV02P138 فإن
~~سكن هذا وانفجر الذي كان سكن وهو في خلال الصلاة فإنه يمضي على صلاته قال
~~لأن ms0493 هذا بمنزلة جرح واحد يعني في حكم الطهارة لأن طهارته وقعت لهما جميعا
# ثم حقيقة المعنى فيه أن الذي انفجر كان ساكنا حين توضأ فيجعل بمنزلة ما
~~لو لم يسكن أصلا فتبقى طهارته ما بقي الوقت
# ولو توضأ وصلى ثم رقأ بعد الفراغ من الصلاة لم تفسد صلاته لأنه أتم
~~الصلاة بطهارة ذوي الأعذار والعذر قائم فزوال العذر بعد الفراغ لا يفسد
~~صلاته بخلاف ما إذا زال العذر في خلال الصلاة وهو نظير المتيمم يجد الماء
~~في خلال الصلاة أو بعد الفراغ منها وعلى هذا حكم المستحاضة
# والمبطون الذي لا ينقطع استطلاق بطنه ومن به سلس البول أو سقوط الدود أو
~~انفلات الريح فإن طهارة هؤلاء تتقدر بالوقت لأجل العذر فإن كان مع
~~المستحاضة ثوبان أحدهما طاهر والآخر غير طاهر فلها أن تصلي في أيهما شاءت
~~إذا كان الطاهر يفسد إذا لبسته أما إذا صلت في الطاهر منهما فلا يشكل لأن
~~ما لا يمكن الاحتراز عنه عفو وإليه أشار رسول الله في قوله لفاطمة بنت قيس
~~صلي وإن قطر الدم على الحصير قطرا وكذلك إن صلت في الثوب الآخر لأنه لا
~~فائدة في لبس الطاهر منهما لأنه يتنجس بما يصيبه من الدم وتجعل صلاتها في
~~الثوب النجس جائزة فالصلاة في الثوب النجس جائزة عند العجز عن أدائها في
~~الثوب الطاهر ولا يجوز أن نلزمها بتنجيس الثوب الطاهر فلهذا جوزنا صلاتها
~~في أي الثوبين لبسته والله أعلم بالصواب
#
# | باب المستحاضة
# ( قال ) رضي الله عنه ولو أن امرأة كانت تحيض في غرة كل شهر خمسا فتقدم
~~حيضها في شهر خمسة أيام ثم انقطع عنها الدم ولم تر في خمستها شيئا فهذا
~~المتقدم لا يكون حيضا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى نص عليه في هذا
~~الموضع وفي كتاب الصلاة أطلق الجواب فقال المتقدم يكون حيضا وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى والمسألة في الحاصل على ثلاثة أوجه في وجه
~~يكون المتقدم حيضا بالإتفاق وفي وجه آخر اختلفوا فيه وفي ms0494 وجه اختلفت
~~الروايات عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أما الوجه الأول وهو ما إذا رأت قبل
~~أيامها ما لا يكون حيضا بانفراده كيوم أو يومين ورأت في أيامها ما يكون
~~حيضا بانفراده بأن رأت خمستها أو ثلاثة في خمستها فالكل حيض لأن المتقدم لا
~~يستقل بنفسه فيجعل تبعا لأيامها PageV02P139 فإن إتباع ما لا يستقل بنفسه
~~لما يستقل بنفسه أصل والوجه الثاني الذي اختلفوا فيه ثلاثة فصول أحدها ما
~~إذا رأت خمسة قبل خمستها ولم تر في خمستها شيئا أو رأت في خمستها مع ذلك
~~يوما أو يومين أو رأت قبل خمستها يوما أو يومين وفي خمستها يوما أو يومين
~~فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يكون شيء من ذلك حيضا وعندهما كل
~~ذلك حيض
# والوجه الثالث ما إذا رأت قبل خمستها ما يكون حيضا بانفراده ورأت في
~~خمستها ما يكون حيضا بانفراده فعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان
~~في رواية هذا الكتاب حيضها ما رأت في أيامها وهي مستحاضة فيما رأت قبل
~~أيامها وفي الرواية الأخرى عنه الكل حيض وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى إلا أن على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى تنتقل عادتها بهذه
~~المرة لأنه يرى انتقال العادة برؤية المخالف مرة وعلى قول محمد يكون حيضا
~~ولكن يكون حكم انتقال العادة به يتوقف على ما تراه في الشهر الثاني فإن رأت
~~في أيام عادتها المعروفة فعادتها الأولى تكون باقية وإن رأت كما رأت في هذه
~~المرة فحينئذ تنتقل عادتها برؤية المخالف مرتين وهذا إذا لم يجاوز الكل
~~عشرة فإن جاوز فحينئذ يكون حيضها أيامها المعروفة بالاتفاق وهي مستحاضة
~~فيما سوى ذلك وفي المتأخر اتفاق أنه يكون حيضا تبعا لأيامها إذا لم يجاوز
~~العشرة فإن جاوز فحيضها أيامها المعروفة وهي مستحاضة فيما زاد على ذلك فإن
~~لم تر في أيامها ورأت بعد أيامها فإن ذلك لا يكون حيضا في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وفي قول محمد رحمه الله ms0495 تعالى يكون حيضا بطريق الإبدال إن
~~أمكن ذلك والإمكان بأن يبقى بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني خمسة عشر
~~يوما أو أكثر حتى قال لو رأت بعد أيامها بعشرة أيام فهي مستحاضة في القولين
~~جميعا لأنا لو أبدلنا لها خمسة من أول ما رأت لا يبقى إلى موضع حيضها
~~الثاني إلا عشرة أيام وذلك دون مدة الطهر وقد بينا وجوه هذه الفصول
~~بمعانيها في كتاب الحيض
# فإن رأت الدم يوما من أيام أقرائها ثم انقطع ثم رأته يوم العاشر من أيام
~~أقرائها فهذا حيض في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى بناء على مذهبه أن الطهر
~~المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من خمسة عشر يوما يجعل كله كالدم المتوالي
~~وإن رأته في اليوم الحادي عشر فهي مستحاضة فيما تقدم من حيضها وما تأخر وهي
~~حائض في أيام أقرائها في القولين جميعا لأن الكل جاوز العشرة فلا يمكن أن
~~يجعل جميع ذلك حيضا وإنما يكون أيام أقرائها حيضا إذا رأت الدم فيها فأما
~~إذا لم تر إلا اليوم الأول من أيام أقرائها PageV02P140 فعلى قول محمد رحمه
~~الله تعالى لا تكون أيام اقرائها حيضا أيضا لأنه لا يرى ختم الحيض بالطهر
~~وقد بينا هذا في كتاب الحيض
# والنفساء إذا ولدت فرأت الدم خمسة عشر يوما ثم انقطع خمسة عشرة يوما ثم
~~رأته في تمام أربعين يوما فهذا كله نفاس عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن
~~الأربعين للنفاس بمنزلة العشرة للحيض فكما أن من أصله أن الطهر المتخلل بين
~~الدمين في مدة العشرة لا يصير فاصلا فكذلك الطهر المتخلل بين الدمين في مدة
~~الأربعين لا يكون فاصلا في النفاس وعندهما نفاسها خمسة عشر يوما لأن الطهر
~~خمسة عشر كما يصلح للفصل بين الحيضين يصلح للفصل بين الحيض والنفاس
# وإن رأت الدم أكثر من أربعين يوما فهي مستحاضة في الزيادة على الأربعين
~~إذا كانت مبتدأة في النفاس وإن كانت صاحبة عادة فهي مستحاضة في الزيادة على
~~أيام عادتها المعروفة لأن الأربعين أكثر ms0496 مدة النفاس كما أن العشرة أكثر مدة
~~الحيض وقد قال رسول الله المستحاضة تدع الصلاة في أيام أقرائها
# ولو أن امرأة ولدت في غرة شهر رمضان فصامت رمضان كله ثم جاءت بولد بعد
~~رمضان بخمسة أشهر ونصف فإنها تقضي صوم خمسة عشر يوما وصلاة خمسة عشر يوما
~~إذا كانت اغتسلت في غرة شوال لأن أدنى مدة الحمل ستة أشهر فقد تيقنا أنها
~~حبلت في النصف من رمضان والحامل كما لا تحيض لا تكون نفساء فإن النفاس أخو
~~الحيض فإذا تيقنا بخروجها من النفاس في النصف من شهر رمضان جاز صومها في
~~النصف الآخر فعليها قضاء النصف الأول وهو خمسة عشر يوما وهي لم تصل في
~~النصف الأخير من رمضان بعد ما حكمنا بطهرها فعليها قضاء خمسة عشر يوما فإن
~~كانت اغتسلت يوم الفطر وصامت شوال وصلت ثم جاءت بولد لخمسة أشهر ونصف بعد
~~ذلك فإنما تقضي يوما واحدا وهو يوم الفطر لأنه لا يجوز صومها فيه من القضاء
~~وعليها قضاء صلاة خمسة عشر يوما لأنا حكمنا بطهرها حين حملت وقد أخرت
~~الإغتسال بعد ذلك خمسة عشر يوما فعليها قضاء تلك الصلوات والعجوز الكبيرة
~~إذا رأت الدم كانت حائضا في ظاهر الرواية
# وكان محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى يقول بعد ما حكم باياسها إذا رأت
~~الدم لا يكون ذلك حيضا لأن ذلك مستنكر مرئي في غير وقته فلا يكون حيضا
~~بمنزلة ما تراه الصغيرة جدا وجه ظاهر الرواية أن مبنى الحيض على الإمكان
~~وفيما رأته العجوز إمكان جعله حيضا ثابت بخلاف ما تراه الصغيرة جدا فإنه
~~ليس فيه إمكان جعله حيضا لأنه إذا جعل ذلك حيضا فلا بد من أن يحكم ببلوغها
~~PageV02P141 والصغيرة جدا لا تكون أهلا لذلك وكان محمد بن إبراهيم الميداني
~~رحمهما الله تعالى يقول إن رأت دما سائلا ثلاثة أيام أو أكثر فهو حيض وإن
~~رأت شيئا قليلا ليس بسائل وإنما هو بلة تظهر على الكرسف لم يكن ذلك حيضا بل
~~هو من نداوة الرحم فلا تجعل ms0497 حائضا به
# والمراهقة إذا رأت الدم يوما أو يومين والأكثر من اليوم الثالث فهي حائض
~~يحكم ببلوغها به وهذا قول أبي يوسف رحمه الله تعالى فأما على قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى فأقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها فإن كان ما رأت
~~أقل من ذلك لم يكن حيضا وقد بينا هذا في كتاب الحيض
# ولو ان امرأة رأت الدم أيام أقرائها عشرا ثم انقطع الدم عنها قبل طلوع
~~الفجر في رمضان في وقت لا تقدر فيه على الغسل حتى يطلع الفجر فهذه تصلي
~~وتصوم ولا تقضي صوم هذا اليوم وتصلي العشاء الأخيرة ولا يملك الزوج
~~مراجعتها إن كان طلقها لأنا تيقنا بخروجها من الحيض قبل طلوع الفجر فتلزمها
~~صلاة العشاء لأنها أدركت جزءا من الوقت ويجوز صومها لأنها أهل لأداء الصوم
~~من أول النهار وإن كانت أيام أقرائها خمسا خمسا ثم انقطع الدم عنها قبل
~~طلوع الفجر في وقت لا تقدر فيه على الغسل حتى طلع الفجر فهذه تصوم وتقضي
~~ومعناه تمسك في هذا اليوم وعليها قضاء هذا اليوم لأنه لا يحكم بخروجها عن
~~الحيض ما لم تغتسل فهي لم تكن من أهل أداء الصوم عند طلوع الفجر فلا يجزئها
~~صومها وزوجها يملك الرجعة حتى تطلع الشمس ووقع في بعض النسخ وتصلي العشاء
~~وهذا غلط فإنها لم تدرك من وقت العشاء مقدار ما يمكنها أن تغتسل فيه فلا
~~يلزمها قضاء العشاء ولو لزمها ذلك لانقطعت الرجعة بطلوع الفجر وجاز صومها
~~في هذا اليوم فإن كان بقي إلى طلوع الفجر مقدار ما يمكنها أن تغتسل فيه
~~فحينئذ يلزمها قضاء العشاء ويجوز صومها في هذا اليوم ولا يملك الزوج رجعتها
~~بعد طلوع الفجر لأنا تيقنا بطهارتها حين حكمنا بوجوب الصلاة دينا في ذمتها
~~عند طلوع الفجر ولو انقطع عنها الدم حين زالت الشمس وأيامها دون العشرة
~~فزوجها يملك الرجعة إلى دخول وقت العصر لأن الحكم بطهارتها يكون ضمنا لوجوب
~~الصلاة دينا في ذمتها وإنما يكون ذلك بخروج الوقت لا بدخول الوقت ms0498 فبعد زوال
~~الشمس هي حائض بعد وإنما يحكم بطهارتها حين يدخل وقت العصر لأن صلاة الظهر
~~تصير دينا في ذمتها
# ولو أن نصرانية أيام أقرائها خمس خمس انقطع عنها الدم في مقدار لا تقدر
~~فيه على الغسل حتى طلع الفجر PageV02P142 في شهر رمضان ثم أسلمت فإنها تصوم
~~ولا تقضي وتصلي العشاء ولا يملك الزوج رجعتها لأن النصرانية غير مخاطبة
~~بالاغتسال فبنفس انقطاع الدم يحكم بخروجها من الحيض لأنه لا غسل عليها فهي
~~نظير ما لو كانت أيامها عشرا ثم أسلمت قبل طلوع الفجر وهي طاهرة فتلزمها
~~صلاة العشاء ويجزيها صومها من الغد ولا يملك الزوج رجعتها
# ولو أسلمت ثم انقطع عنها الدم في مقدار لا تقدر فيه على الغسل حتى طلع
~~الفجر فإنها تصوم وتقضي وزوجها يملك الرجعة إلا أن تطلع الشمس لأنها لما
~~انقطع الدم عنها بعد ما أسلمت وأيامها دون العشرة فقد لزمها الاغتسال ولا
~~يحكم بخروجها من الحيض ما لم تغتسل أو يمضي عليها وقت صلاة فلهذا لا يجزيها
~~صومها من الغد ويكون للزوج حق المراجعة إلى طلوع الشمس
# ( قال ) ( وتصلي العشاء وهذا غلط كما بينا في الفصل الأول ) لأنا لو
~~ألزمناها قضاء العشاء لحكمنا بطهرها بطلوع الفجر فلا يملك الزوج رجعتها بعد
~~ذلك
# فإن توضأت المستحاضة في وقت الظهر وصلت والدم سائل ثم انقطع دمها فصلاتها
~~تامة لبقاء العذر إلى الفراغ من الصلاة وإن كان الانقطاع قبل الشروع في
~~الصلاة أو في خلال الصلاة فعليها إعادة الوضوء والصلاة لأنها صلت بطهارة
~~ذوي الأعذار بعد زوال العذر وهذا إذا تم الانقطاع وقت صلاة أو أكثر فإن كان
~~أقل من ذلك فصلاتها تامة لأن القليل من الانقطاع غير معتبر فإن صاحبة هذه
~~البلوى لا تكاد ترى الدم على الولاء ولكنه يسيل تارة وينقطع أخرى لأنها لو
~~رأت الدم على الولاء أضناها ذلك وربما يكون سببا لهلاكها فجعلنا القليل من
~~الانقطاع عفوا وجعلنا الفاصل بين القليل والكثير وقت صلاة كامل اعتبارا
~~للانقطاع بالسيلان فإن السيلان إذا كان دون وقت ms0499 صلاة لا يثبت به حكم
~~الاستحاضة وإذا كان وقت صلاة أو أكثر يثبت به حكم الاستحاضة وكذلك الانقطاع
~~إذا كان دون وقت صلاة لا يكون برأ وإن كان وقت صلاة أو أكثر كان برأ والله
~~أعلم بالصواب
#
# | كتاب التراويح
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( يحتاج إلى معرفة أحكام التراويح ) والأمة
~~أجمعت على شرعيتها وجوازها ولم ينكرها أحد من أهل العلم إلا الروافض لا
~~بارك الله فيهم ولم يذكرها محمد رحمه الله تعالى وذكرها غيره ثم نقول
~~الكلام في صلاة التراويح على اثني عشر فصلا
# الفصل الأول في عدد الركعات PageV02P143 فإنها عشرون ركعة سوى الوتر
~~عندنا وقال مالك رحمه الله تعالى السنة فيها ستة وثلاثون قيل من أراد أن
~~يعمل بقول مالك رحمه الله تعالى ويسلك مسلكه ينبغي أن يفعل كما قال أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يصلي عشرين ركعة كما هو السنة ويصلي الباقي فرادى كل
~~تسليمتين أربع ركعات وهذا مذهبنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا بأس بأداء الكل جماعة كما قال مالك رحمه
~~الله تعالى بناء على أن النوافل بجماعة مستحب عنده وهو مكروه عندنا
# ( قال ) ( والشافعي رحمه الله تعالى قاس النفل بالفرض ) لأنه تبع له
~~فيجري مجرى الفرض فيعطي حكمه ولنا أن الأصل في النوافل الإخفاء فيجب
~~صيانتها عن الاشتهار ما أمكن وفيما قاله الخصم إشهار فلا يعمل به بخلاف
~~الفرائض لأن مبناها على الإعلان والإشهار وفي الجماعة إشهار فكان أحق
# يوضح ما قلنا أن الجماعة لو كانت مستحبة في حق النوافل لفعله المجتهدون
~~القائمون بالليل لأن كل صلاة جوزت على وجه الانفراد وبالجماعة كانت الجماعة
~~فيها أفضل ولم ينقل أداؤها بالجماعة في عصره ولا في زمن الصحابة رضوان الله
~~عليهم أجمعين ولا في زمن غيرهم من التابعين فالقول بها مخالف للأمة أجمع
~~وهذا باطل
# الفصل الثاني إنها تؤدى بجماعة أم فرادى ذكر الطحاوي في اختلاف العلماء
~~عن المعلى عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى وذكر أيضا عن مالك رحمه الله
~~تعالى أنهما قالا إن أمكنه أداؤه في ms0500 بيته صلى كما يصلي في المسجد من مراعاة
~~سنة القراءة وأشباهه فيصلي في بيته
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى في قوله القديم أداء التراويح على وجه
~~الانفراد لما فيها من الإخفاء أفضل وقال عيسى بن أبان وبكار بن قتيبة
~~والمزني من أصحاب الشافعي وأحمد بن عمران رحمهم الله تعالى الجماعة أحب
~~وأفضل وهو المشهور عن عامة العلماء رحمهم الله تعالى وهو الأصح والأوثق
~~ويدل عليه ما روي في حديث أبي ذر رضي الله عنه أن رسول الله خرج لما بقي
~~سبع من شهر رمضان فصلى بهم حتى مضى ثلث الليل ولم يخرج في الليلة السادسة
~~ثم خرج في الليلة الخامسة وصلى بنا حتى مضى شطر الليل فقلنا لو نفلتنا يا
~~رسول الله فقال عليه الصلاة والسلام من صلى مع الإمام حتى ينصرف كتب الله
~~له ثواب تلك الليلة ثم خرج في الليلة الرابعة PageV02P144 وصلى بنا حتى
~~خشينا أن يفوتنا الفلاح يعني السحر وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى في اختلاف
~~العلماء وقال لا ينبغي أن يختار الانفراد على وجه يقطع القيام في المسجد
~~فالجماعة من سنن الصالحين والخلفاء الراشدين رضوان الله عليهم أجمعين حتى
~~قالوا رضي الله تعالى عنهم نور الله قبر عمر رضي الله تعالى عنه كما نور
~~مساجدنا
# والمبتدعة أنكروا أداءها بالجماعة في المسجد فأداؤها بالجماعة جعل شعارا
~~للسنة كأداء الفرائض بالجماعة شرع شعار الإسلام
# الفصل الثالث في بيان كونها سنة متوارثة أم تطوعا مطلقة مبتدأة اختلفوا
~~فيها وينقطع الخلاف برواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن
~~التراويح سنة لا يجوز تركها لأن النبي أقامها ثم بين العذر في ترك المواظبة
~~على أدائها بالجماعة في المسجد وهو خشية أن تكتب علينا ثم واظب عليها
~~الخلفاء الراشدون رضي الله عنهم وقد قال النبي عليكم بسنتي وسنة الخلفاء
~~الراشدين من بعدي وأن عمر رضي الله عنه صلاها بالجماعة مع أجلاء الصحابة
~~فرضي به علي رضي الله عنه حتى دعا له بالخير بعد موته كما ورد وأمر به في
~~عهده ms0501
# ( قال ) ( ولو صلى إنسان في بيته لا يأثم ) هكذا كان يفعله بن عمر
~~وإبراهيم والقاسم وسالم الصواف رضي الله عنهم أجمعين بل الأولى أداؤها
~~بالجماعة لما بينا
# الفصل الرابع في الانتظار بعد كل ترويحتين وهو مستحب هكذا روي عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لأنها إنما سميت بهذا الاسم لمعنى الاستراحة وأنها
~~مأخوذة عن السلف وأهل الحرمين فإن أهل مكة يطوفون سبعا بين كل ترويحتين كما
~~حكينا عن مالك رحمه الله تعالى ولو استراح إمام بعد خمس ترويحات قال بعض
~~الناس لا بأس به وهذا ليس بشيء لما فيه من المخالفة لأهل الحرمين والصحيح
~~هو الانتظار والاستراحة بين كل ترويحتين على ما حكينا
# الفصل الخامس في كيفية النية واختلفوا فيها والصحيح أن ينوي التراويح أو
~~السنة أو قيام الليل ولو نوى مطلق الصلاة لا تجوز عن التراويح لأنها سنة
~~والسنة لا تتأدى بنية مطلقة أو بنية التطوع فإنه روى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى في ركعتي الفجر أنها لا تجوز بمطلق النية ونية التطوع
~~فلو كان PageV02P145 الإمام يصلي التسليمة الثانية والمقتدي ينوي التسليمة
~~الأولى أو الثانية اختلفوا فيه والأصح أنها تجوز عن التراويح والنية في
~~مثلها لغو لأن الصلاة هذه وإن كثرت أعداد ركعاتها ولكنها من جنس واحد فلا
~~تعتبر فيها النية من المقتدي كما لا تعتبر من الإمام فإنه لو نوى عند تسليم
~~الأولى الثانية أو على القلب من هذا كان لغوا وجازت صلاته فكذلك في حق
~~المقتدي يكون لغوا
# الفصل السادس في حق قدر القراءة واختلف فيه مشايخنا رحمهم الله تعالى قال
~~بعضهم يقرأ مقدار ما يقرأ في المغرب تحقيقا لمعنى التخفيف لأن النوافل يحسن
~~أن تكون أخف من الفرائض وهذا شيء مستحسن لما فيه من درك الختم والختم سنة
~~في التراويح وقال بعضهم في كل ركعة من عشرين آية إلى ثلاثين آية أصله ما
~~روي عن عمر رضي الله عنه أنه دعا ثلاثة من الأئمة واستقرأهم فأمر أحدهم أن
~~يقرأ في كل ركعة ثلاثين آية ms0502 وأمر الآخر أن يقرأ في كل ركعة خمسة وعشرين آية
~~وأمر الثالث أن يقرأ في كل ركعة عشرين آية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن الإمام يقرأ في كل ركعة
~~عشر آيات ونحوها وهو الأحسن لأن السنة في التراويح الختم مرة وبما أشار
~~إليه أبو حنيفة رحمه الله تعالى يختم القرآن مرة فيها لأن عدد ركعات
~~التراويح في جميع الشهر ستمائة وعدد آي القرآن ستة آلاف وشيء فإذا قرأ في
~~كل ركعة عشر آيات يحصل الختم فيها ولو كان كما حكي عن عمر رضي الله عنه
~~لوقع الختم مرتين أو ثلاثا
# قال القاضي الإمام المحسن المروزي رحمه الله تعالى الأفضل عندي أن يختم
~~في كل عشر مرة وذلك أن يقرأ في كل ركعة ثلاثين آية أو نحوها كما أمر به عمر
~~رضي الله عنه أحد الأئمة الثلاثة ولأن كل عشر مخصوص بفضيلة على حدة كما
~~جاءت به السنة وبه نطق الحديث وهو شهر أوله رحمة ووسطه مغفرة وآخره عتق من
~~النار فيحسن أن يختم في كل عشر ولأن التثليث يستحب في كل شيء فكذا في الختم
# وحكي عن القاضي الإمام عماد الدين رحمه الله تعالى أن مشايخ بخارى جعلوا
~~القرآن خمسمائة وأربعين ركوعا وعلموا الختم بها ليقع الختم في الليلة
~~السابعة والعشرين رجاء إن ينالوا فضيلة ليلة القدر إذ الأخبار قد كثرت
~~بأنها ليلة السابع والعشرين من رمضان وفي غير هذه البلدة المصاحف معلمة
~~بالآيات وإنما سموه ركوعا على تقدير أنها تقرأ في كل ركعة PageV02P146
~~الفصل السابع في أدائها قاعدا من غير عذر اختلفوا فيه قال بعضهم لا ينوب عن
~~التراويح على قياس ما روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في ركعتي
~~الفجر أنه لو أداهما قاعدا من غير عذر لم يجزه عن السنة وعليه الاعتماد
~~فكذا هذا لأنها مثله والصحيح أنها تجوز والفرق ظاهر فإن ركعتي الفجر آكد
~~وأشهر وهذا الفرق يوافق رواية أبي سليمان عن أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد
~~رحمهم الله تعالى ms0503 ومع الفرق فإنه لا يستحب لما فيه من مخالفة السنة والسلف
# الفصل الثامن في الزيادة على قدر المسنون وهو ركعتان بتسليمة واحدة فنقول
~~لا يخلو إما أن يقعد على رأس الشفع الأول أو لا يقعد فإن قعد ففيه خلاف
~~والأصح أنه يجوز عن التسليمتين لأن كل شفع صلاة على حدة ولهذا لو فسد الشفع
~~الثاني فسد هو لا غير ولأنه لم يحل بينهما بالسلام الذي هو بمعنى الكلام
~~فكان أحق بالجواز فإن صلى ست ركعات أو ثمان ركعات وقعد على رأس كل شفع
~~اختلف فيه المتقدمون والمتأخرون فالمتقدمون اختلفوا فيما بينهم قال بعضهم
~~المسألة على الخلاف عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع عن العدد
~~المستحب وهو أربع ركعات لأن الزيادة على الأربع غير مستحب في التطوع
# وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يقع عن العدد الجائز وهو ست ركعات في
~~رواية الجامع الصغير وفي رواية كتاب الصلاة ثمان ركعات ولو صلى عشر ركعات
~~فهو عن التسليمات الخمس في رواية شاذة عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى إلا
~~أنها مكروهة لأنها خلاف الظاهر
# وفي رواية الجامع أربع ركعات بتسليمة واحدة ولو لم يقعد على رأس الشفع
~~الأول
# القياس أنه لا يجوز وبه أخذ محمد وزفر رحمهما الله تعالى وهو إحدى
~~الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي الاستحسان يجوز وهو قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى واختلفوا على قولهما أنه متى جاز تجوز
~~عن تسليمة واحدة أم عن تسليمتين والأصح أنه يجوز عن تسليمة واحدة ولو صلى
~~ثلاث ركعات بقعدة واحدة لم يجز عند محمد وزفر رحمهما الله تعالى
# واختلفوا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى قال بعضهم لا
~~يجزئه لأنه لا أصل لها في النوافل فإنها غير مشروعة بثلاث ركعات وقال بعضهم
~~يجزئه عن تسليمة واحدة اعتبارا بالمغرب ثم على قول من يقول لا يجزئه عن
~~تسليمة واحدة لا شك PageV02P147 أنه يلزمه قضاء الشفع الأول وهل يلزمه قضاء
~~الشفع الثاني فعند ms0504 أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجب سواء شرع في الشفع
~~الثاني عامدا أو ساهيا وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ينظر إن شرع عامدا
~~يجب وإن شرع ساهيا لا يجب وإنما على القول الذي يجوزه عن تسليمة واحدة يجب
~~عليه قضاء الشفع الثاني إن شرع فيه عامدا وإن شرع ساهيا لا يجب باتفاق بين
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لأن الشفع الأول لما صح صح الشروع
~~في الشفع الثاني فيجب عليه إكماله إن شرع فيه عن قصد حتى لو صلى الرجل
~~التراويح بعشر تسليمات في كل تسليمة ثلاث ركعات بقعدة واحدة جاز ويسقط عنه
~~التراويح وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى لا يسقط ولو صلى التراويح كلها
~~بتسليمة واحدة وقعد في كل ركعتين الأصح أنه يجزئه عن الترويحات أجمع وهو
~~أصح الروايتين وإن لم يقعد اختلفت فيه الأقاويل على قياس قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى والأصح أنه يجزئه عن تسليمة واحدة
# الفصل التاسع أنه متى وقع الشك في أن الإمام صلى عشر تسليمات فالصحيح من
~~المذهب أن يصلوا ركعتين فرادى لتصير عشرا بيقين ولئلا يصير مؤديا للتطوع
~~بجماعة اذ هي مكروهة على ما بينا
# الفصل العاشر في تفضيل التسليمتين على البعض وهو جائز من غير كراهة
~~والتسوية أفضل وأما تفضيل إحدى الركعتين على الأخرى فإن فضل الثانية على
~~الأولى لا شك أنه يكره إلا بما لا يمكن الاحتراز عنه كآية أو آيتين وفي
~~تفضيل الأولى على الثانية اختلفوا فيه
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى التعديل أفضل
# وقال محمد رحمه الله تعالى الأفضل تفضيل الأولى على الثانية كما في سائر
~~الصلوات
# الفصل الحادي عشر في وقتها المستحب الأفضل إلى ثلث الليل أو إلى النصف
~~اعتبارا بالعشاء ولو أخرها إلى ما وراء النصف اختلف فيه قال بعضهم يكره
~~استدلالا بالعشاء لأنه تبع لها
# والصحيح أنه لا يكره لأنها صلاة الليل والأفضل فيها آخر الليل فإن فاتت
~~عن وقتها هل تقضى قال بعضهم تقضى ms0505 ما دام الليل PageV02P148 باقيا وقال
~~بعضهم تقضى ما لم يأت وقتها في الليلة المستقبلة وقال بعضهم تقضى ما دام
~~الشهر باقيا وقال آخرون لا تقضى أصلا كسنة المغرب وغيرها من السنن في غير
~~وقتها إلا سنة الفجر في قول محمد رحمه الله تعالى على ما عرف في الأصل
~~وقالوا جميعا أنها لا تقضى بجماعة ولو كانت مما تقضى لكانت تقضى على صفة
~~الأداء
# الفصل الثاني عشر في إمامة الصبي في التراويح جوزها مشايخ خراسان رحمهم
~~الله تعالى ورضي عنهم ولم يجوزها مشايخ العراق رحمهم الله تعالى ورضي الله
~~عنهم والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | كتاب الزكاة
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الائمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله تعالى الزكاة في اللغة عبارة عن النماء والزيادة ومنه
~~يقال زكا الزرع إذا نما فسميت الزكاة زكاة لأنها سبب زيادة المال بالخلف في
~~الدنيا والثواب في الآخرة قال الله تعالى وما أنفقتم من شيء فهو يخلفه وقيل
~~أيضا أنها عبارة عن الطهر قال الله تعالى @QB@ قد أفلح من تزكى @QE@ 14 أي
~~تطهر وإنما سمي الواجب زكاة لأنها تطهر صاحبها عن الآثام قال الله تعالى
~~@QB@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها @QE@ وهي فريضة مكتوبة وجبت
~~بإيجاب الله تعالى فإنها في القرآن ثالثة الإيمان قال الله تعالى @QB@ فإن
~~تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة @QE@ 5 وفي السنة هي من جملة أركان
~~الدين الخمس قال بني الإسلام على خمس شهادة أن لا إله إلا الله وإقام
~~الصلاة وإيتاء الزكاة وصوم رمضان وحج البيت من استطاع إليه سبيلا
# فأصل الوجوب ثابت بإيجاب الله تعالى وسبب الوجوب ما جعله الشرع سببا وهو
~~المال قال الله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة @QE@ 103 ولهذا يضاف الواجب
~~إليه فيقال زكاة المال والواجبات تضاف إلى أسبابها ولكن المال سبب باعتبار
~~غنى المالك قال النبي لمعاذ رضي الله عنه أعلمهم أن الله تعالى فرض عليهم
~~صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم والغنى لا يحصل إلا بمال ms0506 مقدر وذلك
~~هو النصاب الثابت ببيان صاحب الشرع والنصاب إنما يكون سببا باعتبار صفة
~~النماء فإن الواجب جزء من فضل المال قال الله تعالى @QB@ ويسألونك ماذا
~~ينفقون قل العفو @QE@ PageV02P149 219 أي الفضل فصار السبب النصاب النامي
~~ولهذا يضاف إلى النصاب وإلى السائمة يقال زكاة السائمة وزكاة التجارة
# والدليل عليه أن الواجب يتضاعف بتضاعف النصاب
# فإن قيل الزكاة تتكرر في النصاب الواحد بتكرر الحول ثم الحول شرط وليس
~~بسبب
# قلنا التكرر باعتبار تجدد النمو فإن النماء لا يحصل إلا بالمدة فقدر ذلك
~~الشرع بالحول تيسيرا على الناس فيتكرر الحول بتجدد معنى النمو ويتجدد وجوب
~~الزكاة باعتبار تجدد السبب إذا عرفنا هذا فنقول بدأ محمد رحمه الله تعالى
~~الكتاب بزكاة المواشي وإنما فعل ذلك اقتداء بكتب رسول الله فإنها كانت
~~مبتدأة كلها بزكاة المواشي وقيل لأن قاعدة هذا الأمر كان في حق العرب وهم
~~كانوا أرباب المواشي وكانوا يعدونها من أنفس الأموال وقيل لأن زكاة السائمة
~~مجمع عليها فبدأ بما هو المجمع عليه ليرتب عليه المختلف فيه
# ( قال ) ( وليس في أربع من الإبل السائمة صدقة ) لحديث علي رضي الله عنه
~~أن النبي قال من لم يكن عنده إلا أربع من الإبل فلا زكاة عليه وإذا كانت
~~خمسا ففيها شاة على هذا اتفقت الآثار عن رسول الله وأجمعت الأمة وقيل
~~المعنى فيه أن العبرة للقيمة في المقادير فإن الشاة تقوم بخمسة دراهم في
~~ذلك الوقت وبنت المخاض بأربعين درهما فإيجاب الزكاة في خمس من الإبل كإيجاب
~~الزكاة في مائتي درهم وأن أدنى الأسباب التي تجب فيها الزكاة من الإبل بنت
~~مخاض وفي العشر شاتان وفي خمسة عشر ثلاث شياه وفي عشرين أربع شياه وفي خمس
~~وعشرين بنت مخاض وعلى هذا اتفقت الآثار
# وأجمع العلماء رحمهم الله تعالى إلا ما روى شاذا عن علي رضي الله عنه أنه
~~قال في خمس وعشرين خمس شياه وفي ست وعشرين بنت مخاض
# قال سفيان الثوري رحمه الله تعالى وهذا غلط وقع من رجال علي رضي الله عنه ms0507
~~أما علي رضي الله عنه فإنه كان أفقه من أن يقول هكذا لأن في هذا موالاة بين
~~الواجبين بلا وقص بينهما وهو خلاف أصول الزكاة فإن مبنى الزكاة على أن
~~الوقص يتلو الواجب وعلى أن الواجب يتلو الوقص وفي ست وثلاثين بنت لبون وفي
~~ست وأربعين حقة وفي إحدى وستين جذعة وهي أعلى الأسنان التي تؤخذ في زكاة
~~الإبل لأن ما بعدها ثنى وسديس وبازل وبازل عام وبازل عامين ولا يجب شيء من
~~ذلك في الزكاة لنهي النبي السعاة عن أخذ كرائم أموال الناس وبنت المخاض
~~التي تم لها سنة وطعنت في الثانية سميت به لمعنى في أمها فإنها صارت مخاضا
~~أي حاملا قال الله تعالى @QB@ فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة @QE@ وبنت
~~PageV02P150 اللبون التي تم لها سنتان وطعنت في الثالثة سميت به لمعنى بها
~~في أمها فإنها لبون بولادة أخرى والحقة التي لها ثلاث سنين وطعنت في
~~الرابعة سميت به لمعني فيها وهو أنه حق لها أن تركب ويحمل عليها والجذعة
~~التي تم لها أربع سنين وطعنت في الخامسة سميت به لمعنى في أسنانها معروف
~~عند أرباب الإبل ثم بعد ذلك يزاد القدر بزيادة الإبل فيجب في ست وسبعين
~~بنتا لبون وفي إحدى وتسعين حقتان إلى عشرين ومائة وعلى هذا اتفقت الآثار
~~وأجمع العلماء رحمهم الله تعالى ثم الاختلاف بينهم بعد ذلك فالمذهب عندنا
~~استئناف الفريضة بعد مائة وعشرين فإذا بلغت الزيادة خمسا ففيها حقتان وشاة
~~إلى مائة وثلاثين ففيها حقتان وشاتان وفي مائة وخمس وثلاثين حقتان وثلاث
~~شياه وفي مائة وأربعين حقتان وأربع شياه وفي مائة وخمس وأربعين حقتان وبنت
~~مخاض إلى مائة وخمسين ففيها ثلاث حقاق ثم تستأنف الفريضة فيجب في مائة وخمس
~~وخمسين ثلاث حقاق وشاة وفي مائة وستين ثلاث حقاق وشاتان وفي مائة وخمس
~~وستين ثلاث حقاق وثلاث شياه وفي مائة وسبعين ثلاث حقاق وأربع شياه وفي مائة
~~وخمس وسبعين ثلاث حقاق وبنت مخاض وفي مائة وست وثمانين ثلاث حقاق وبنت لبون
~~وفي مائة وست وتسعين ms0508 أربع حقاق إلى مائتين فإن شاء أدى عنها أربع حقاق عن
~~كل خمسين حقة وإن شاء خمس بنات لبون عن كل أربعين بنت لبون ثم تستأنف كما
~~بينا
# وقال مالك رحمه الله بعد مائة وعشرين يجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل
~~خمسين حقة والأوقاص تسع تسع فلا يجب في الزيادة شيء حتى تكون مائة وثلاثين
~~ففيها حقة وبنت لبون لأنها مرة خمسون ومرتين أربعون وفي مائة وأربعين حقتان
~~وبنت لبون وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق وفي مائة وستين أربع بنات لبون وفي
~~مائة وسبعين حقة وثلاث بنات لبون وفي مائة وثمانين حقتان وبنتا لبون وفي
~~مائة وتسعين ثلاث حقاق وبنت لبون إلى مائتين فإن شاء أدى أربع حقاق وإن شاء
~~خمس بنات لبون
# وقال الشافعي رضي الله عنه مثل قول مالك رضي الله عنه إلا في حرف واحد
~~وهو أن عند الشافعي رحمه الله تعالى إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة
~~ففيها ثلاث بنات لبون إلى مائة وثلاثين ثم مذهبه كمذهب مالك رحمه الله
~~تعالى
# وعند مالك لا يجب شيء حتى تكون الإبل مائة وثلاثين وحجتهما في ذلك ما روي
~~عن عبد الله بن عمر وأنس بن مالك رضي الله عنهما أن رسول الله كتب كتاب
~~الصدقة وقربه PageV02P151 بقراب سيفه ولم يخرجه إلى عماله حتى قبض فعمل به
~~أبو بكر وعمر رضي الله عنهما حتى قبضا وكان فيه إذا زادت الإبل على مائة
~~وعشرين ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة إلا أن مالكا رحمه الله
~~حمله على الزيادة التي يمكن اعتبار المنصوص عليه فيها وذلك لا يكون فيما
~~دون العشرة والشافعي رحمه الله تعالى يقول أن رسول الله قد علق هذا الحكم
~~بنفس الزيادة وذلك بزيادة الواحدة فعندها يوجب في كل أربعين بنت لبون وهذه
~~الواحدة لتعيين الواجب بها فلا يكون لها حظ من الواجب واستدل عليه بالحديث
~~الذي ذكره أبو داود وبن المبارك رحمهما الله تعالى بالإسناد أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ms0509 إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون
~~وهذا نص في الباب والمعنى فيه أن الواجب في كل مال من جنسه فإن الواجب جزء
~~من المال إلا أن الشرع عند قلة الإبل أوجب من خلاف الجنس نظرا للجانبين فإن
~~خمسا من الإبل مال عظيم ففي إخلائه عن الواجب إضرار بالفقراء وفي إيجاب
~~الواحدة إجحاف بأرباب الأموال وكذلك في إيجاب الشقص فإن الشركة عيب فأوجب
~~من خلاف الجنس دفعا للضرر وقد ارتفعت هذه الضرورة عند كثرة الإبل فلا معنى
~~لإيجاب خلاف الجنس ومبنى الزكاة على أن عند كثرة العدد وكثرة المال يستقر
~~النصاب والوقص والواجب على شيء معلوم كما في زكاة الغنم عند كثرة العدد يجب
~~في كل مائة شاة ثم أعدل الإسنان بنت اللبون والحقاق فإن أدناها بنت المخاض
~~وأعلاها الجذعة والأعدل هو الأوسط وكذلك أعدل الأوقاص هو العشر فإن الأوقاص
~~في الابتداء خمس وفي الانتهاء خمسة عشر فالمتوسط هو العشر وهو الأعدل فلهذا
~~أوجبنا في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة
# ( ولنا ) حديث قيس بن سعد رحمهما الله تعالى قال قلت لأبي بكر محمد بن
~~عمرو بن حزم رضي الله تعالى عنهم أخرج لي كتاب الصدقات الذي كتبه رسول الله
~~لعمرو بن حزم فأخرج كتابا في ورقة وفيه إذا زادت الابل على مائة وعشرين
~~استؤنفت الفريضة فما كان أقل من خمس وعشرين ففيها الغنم في كل خمس ذود شاة
~~وروي بطريق شاذ إذا زادت الإبل على مائة وعشرين فليس في الزيادة شيء حتى
~~تكون خمسا فإذا كانت مائة وخمسا وعشرين ففيها حقتان وشاة وهذا نص ولكنه شاذ
~~والقول باستقبال الفريضة بعد مائة وعشرين مشهور عن علي وبن مسعود رضي الله
~~عنهما ثم نقول وجوب الحقتين في مائة وعشرين ثابت باتفاق الآثار وإجماع
~~الأمة فلا يجوز PageV02P152 إسقاطه إلا بمثله وبعد مائة وعشرين اختلفت
~~الآثار فلا يجوز إسقاط ذلك الواجب عند اختلاف الآثار بل يؤخذ بحديث عمرو بن
~~حزم رضي الله عنه ويحمل حديث بن عمر ms0510 رضي الله عنه على الزيادة الكبيرة حتى
~~يبلغ مائتين وبه نقول أن في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة وحديث بن
~~المبارك رحمه الله تعالى محمول على ما إذا كانت مائة وعشرين من الإبل بين
~~ثلاثة نفر لأحدهم خمس وثلاثون وللآخر أربعون وللآخر خمس وأربعون فإذا زادت
~~لصاحب الخمس وثلاثين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون وهذا التأويل وإن كان فيه
~~بعض بعد فالقول به أولى مما ذهب إليه الشافعي رحمه الله تعالى فإنه أوجب
~~ثلاث بنات لبون وهو مخالف للآثار المشهورة وإن كان لم يجعل لهذه الواحدة
~~حظا من الواجب كما هو مذهبه فهو مخالف لأصول الزكوات فإن ما لاحظ له من
~~الواجب لا يتغير به الواجب كما في الحمولة والعلوفة وحقيقة الكلام في
~~المسألة وهو أن بالإجماع يدار الحكم على الخمسينات والأربعينات ولكن
~~اختلفنا في أن أي الإدارتين أولى ففي حديث عمرو بن حزم رضي الله عنهما أدار
~~على الخمسينات وفيها الحقة ولكن بشرط عود ما دونها وفي حديث بن عمر رضي
~~الله عنه على الأربعينات والخمسينات فنقول الأخذ بما كان في حديث عمرو بن
~~حزم رضي الله عنه أولى فإن مبنى أصول الزكاة على أن عند كثرة المال يستقر
~~النصاب على شيء واحد معلوم كما في نصاب البقر فإنه يستقر على شيء واحد وهو
~~المسنة في الأربعين ولكن بشرط عود ما دونها وهو التبيع فكذلك زكاة الإبل
~~ولهذا لم تعد الجذعة لأن الإدارة على الخمسينات ولا يوجد فيها نصاب الجذعة
~~فأما ما دون الجذعة فيوجد نصابها في الخمسينات فتعود لهذا ولسنا نسلم
~~احتمال الزيادة الواجب من الجنس فإن حكم الزيادة كالمقطوع عن مائة وعشرين
~~لإيفاء الحقتين فيها كما ثبت باتفاق الآثار فلم يكن محتملا للإيجاب من جنسه
~~فلهذا صرنا إلى إيجاب الغنم فيها كما في الابتداء حتى أنه لما أمكن البناء
~~مع إبقاء الحقتين بعد مائة وخمس وأربعين بنينا فنقلنا من بنت المخاض إلى
~~الحقة إذا بلغت مائة وخمسين فإنها ثلاث مرات خمسون فيؤخذ من كل ms0511 خمسين حقة
~~وإن كانت السائمة بين رجلين لم يجب على كل واحد منهما في نصيبه من الزكاة
~~إلا مثل ما يجب عليه في حال انفراده حتى أن النصاب الواحد وهو خمس من الإبل
~~إذا كان مشتركا بين اثنين لا تجب فيها الزكاة عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا كان كل واحد PageV02P153 منهما من أهل
~~وجوب الزكاة عليه تجب الزكاة إذا استجمعت شرائط الخلطة وذلك باتحاد البئر
~~والدلو والراعي والمرعى والكلب وحجته الحديث المشهور أن رسول الله قال لا
~~يجمع بين متفرق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة وما كان بين الخليطين
~~فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية قال يحيى بن سعيد القطان والخليطان ما
~~اجتمعا في الدلو والحوض والراعي وقد نهى عن التفريق بين المجتمع وهذا
~~النصاب مجتمع فلا يفرق واعتبر الخلطة في إثبات التراجع والتراجع إنما يكون
~~بعد وجوب الزكاة فدل أن للخلطة تأثيرا في وجوب الزكاة والمعنى أن هذا نصاب
~~تام مملوك لمن هو أهل لوجوب الزكاة عليه فيجب فيه الزكاة كما إذا كان لواحد
~~بخلاف ما إذا كان أحد الشريكين ذميا أو مكاتبا لأنه ليس من أهل وجوب الزكاة
~~عليه وهذا لأن بسبب الخلطة تخف المؤنة على كل واحد منهما ولخفة المؤنة
~~تأثير في وجوب الزكاة ولهذا وجبت في السائمة دون العلوفة وأوجب صاحب الشرع
~~فيما سقت السماء العشر وفيما يسقى بالغرب والدالية نصف العشر
# ( ولنا ) قوله وسائمة المرء إذا كانت أقل من أربعين من الغنم فليس فيها
~~الزكاة وهنا سائمة كل واحد منهما أقل من أربعين والمعنى فيه أن غنى المالك
~~بملك النصاب معتبر لإيجاب الزكاة قال لا صدقة إلا عن ظهر غنى وكل واحد
~~منهما ليس بغني بما يملك بدليل حل أخذ الصدقة له فلا يجب عليه الزكاة ولأنه
~~من نصيب شريكه أبعد من المكاتب من كسبه فللمكاتب حق ملك في كسبه وليس
~~للشريك في نصيب شريكه حق الملك فإذا لم تجب الزكاة على المكاتب باعتبار
~~كسبه فلأن لا تجب على كل واحد من الشريكين باعتبار ms0512 ملك صاحبه كان أولى (
~~وأما الحديث ) فدليلنا لأن المراد به الجمع والتفريق في الملك لا في المكان
~~لإجماعنا على أنه إذا كان في ملك رجل واحد نصاب كامل في أمكنة متفرقة يجمع
~~فدل أن المتفرق في الملك لا يجمع في حكم الصدقة ونحن نقول بالتراجع بين
~~الخليطين فإن مائة وعشرين من الغنم إذا كانت لرجلين لأحدهما أربعون وللآخر
~~ثمانون فحال الحول فجاء المصدق وأخذ من عرضها شاتين يرجع صاحب الكثير على
~~صاحب القليل بثلث شاة ثم في الحول الثاني إنما يجب شاة في نصيب صاحب الكثير
~~خاصة دون صاحب القليل لأن نصابه قد نقص عن الأربعين فإذا أخذ المصدق شاة
~~رجع صاحب القليل على صاحب الكثير بثلث شاة فهذا هو معنى التراجع
~~PageV02P154 واعتبار النصاب بدون غنى المالك في حكم الزكاة لا يجوز كما إذا
~~كان أحد الشريكين ذميا أو مكاتبا وبه يبطل اعتبارهم خفة المؤنة
# ( قال ) ( وإذا كان عشر من الإبل بين رجل وبين عشرة نفر كل بعير بينه
~~وبين أحدهم فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يجب عليه شاة وعلى قول زفر
~~رحمه الله تعالى لا يجب شيء )
# زفر يقول كل بعير غير محتمل للقسمة فلم يجتمع في ملكه نصاب تام وأبو يوسف
~~رحمه الله تعالى يقول لو كان شريكه فيها رجلا واحدا تجب عليه الزكاة فتعدد
~~الشركاء لا ينقص ملكه ولا يعدم صفة الغنى في حقه بل هو غني بملك خمس من
~~الإبل فتلزمه الزكاة
# ( قال ) ( وإذا وجبت الفريضة في الإبل ولم يوجد ذلك السن ووجد أفضل من
~~ذلك أو دونه أخذ المصدق قيمة الواجب إن شاء وإن شاء أخذ ما وجد ورد فضل
~~القيمة إن كان أفضل فإن كان دونه أخذ فضل القيمة دراهم ) والكلام في هذه
~~المسألة يشتمل على فصول أحدها أن جبران ما بين السنين غير مقدر عندنا ولكنه
~~بحسب الغلاء والرخص وعند الشافعي رحمه الله تعالى يتقدر بشاتين أو بعشرين
~~درهما واستدل بالحديث المعروف أن النبي قال من وجب في إبله بنت لبون ms0513 فلم
~~يجد المصدق فيها إلا حقة أخذها ورد شاتين أو عشرين درهما مما استيسر عليه
~~وإن لم يجد إلا بنت مخاض أخذها وأخذ شاتين أو عشرين درهما مما استيسر عليه
~~ولكنا نقول إنما قال النبي ذلك لأن تفاوت ما بين السنين في زمانه كان ذلك
~~القدر لا أنه تقدير شرعي بدليل ما روي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه
~~قدر جبران ما بين السنين بشاة أو عشرة دراهم وهو كان مصدق رسول الله فما
~~كان يخفى عليه هذا النص ولا يظن به مخالفة رسول الله وإنما يحمل على أن
~~تفاوت ما بين السنين في زمانه كان ذلك القدر ولأنا لو قدرنا تفاوت ما بين
~~السنين بشيء أدى إلى الإضرار بالفقراء أو الإجحاف بأرباب الأموال فإنه إذا
~~أخذ الحقة ورد شاتين فربما تكون قيمتهما قيمة الحقة فيصير تاركا للزكاة
~~عليه معنى وإذا أخذ بنت مخاض وأخذ الشاتين فقد تكون قيمتهما مثل قيمة بنت
~~اللبون فيكون آخذا للزكاة بأخذهما وبنت المخاض تكون زيادة وفيه اجحاف
~~بأرباب الأموال
# الفصل الثاني إذا وجب عليه في إبله بنت مخاض فلم توجد ووجد بن اللبون
~~فعندنا لا يتعين أخذ بن اللبون وعند الشافعي رحمه الله تعالى يتعين وهو
~~رواية عن أبي يوسف PageV02P155 رحمه الله تعالى في الأمالي واستدلا في ذلك
~~بقول رسول الله في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاض فإن لم تكن فابن لبون ذكر
~~عين رسول الله بن اللبون عند عدم ابنة مخاض ولكنا نقول إنما اعتبر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بهذا المعادلة في المالية معنى فإن الإناث من
~~الإبل أفضل قيمة من الذكور والمسنة أفضل قيمة من غير المسنة فأقام رسول
~~الله زيادة السن في المنقول إليه مقام زيادة الأنوثة في المنقول عنه ونقصان
~~الذكورة في المنقول إليه مقام نقصان السن في المنقول عنه ولكن هذا يختلف
~~باختلاف الأوقات والأمكنة فلو عينا أخذ بن اللبون من غير اعتبار القيمة أدى
~~إلى الإضرار بالفقراء أو الإجحاف بأرباب الأموال
# الفصل ms0514 الثالث أن أداء القيمة مكان المنصوص عليه في الزكاة والصدقات
~~والعشور والكفارات جائز عندنا
# خلافا للشافعي رحمه الله تعالى فظن بعض أصحابنا أن القيمة بدل عن الواجب
~~حتى لقبوا هذه المسألة بالأبدال وليس كذلك فإن المصير إلى البدل لا يجوز
~~إلا عند عدم الأصل وأداء القيمة مع قيام عين المنصوص عليه في ملكه جائز
~~عندنا ( حجته ) في ذلك قوله في أربعين شاة شاة وهذا بيان لما هو مجمل في
~~كتاب الله تعالى لأن الايتاء منصوص عليه والمؤتى غير مذكور فالتحق بيانه
~~بمجمل الكتاب فصار كأن الله تعالى قال وآتوا الزكاة من كل أربعين شاة شاة
~~فتكون الشاة حقا للفقير بهذا النص فلا يجوز الاشتغال بالتعليل لإبطال حقه
~~من العين والمعنى فيه أن هذا حق مالي مقدر بأسنان معلومة شرعا فلا يتأدى
~~بالقيمة كالهدايا والضحايا أو يقال قربة تعلقت بمحل عين فلا يتأدى بغيره
~~كالسجود لما تعلق بالجبهة والأنف لم يتأد بالخد والذقن وجواز أداء البعير
~~عن خمس من الإبل عندي باعتبار النص لا باعتبار القيمة فإن النبي قال خذ من
~~الإبل الإبل إلا أنه عند قلة الإبل أوجب من خلاف الجنس للتيسير على أرباب
~~الأموال فإذا سمحت نفسه بأداء البعير فقد ترك هذا التيسير فجاز باعتبار
~~النص لا باعتبار القيمة ( ولنا ) قوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة @QE@
~~فهو تنصيص على أن المأخوذ مال وبيان رسول الله لما ذكر للتيسير على أرباب
~~المواشي لا لتقييد الواجب به فإن أرباب المواشي تعز فيهم النقود والأداء
~~مما عندهم أيسر عليهم
# ألا ترى أنه قال في خمس من الإبل شاة وكلمة في حقيقة للظرف وعين الشاة لا
~~توجد في الإبل فعرفنا أن المراد قدرها PageV02P156 من المال ورأى رسول الله
~~في إبل الصدقة ناقة كوماء فغضب على المصدق وقال ألم أنهكم عن أخذ كرائم
~~أموال الناس فقال الساعي أخذتها ببعيرين من إبل الصدقة وفي رواية قال
~~ارتجعتها ببعيرين فسكت رسول الله وأخذ البعير ببعيرين إنما يكون باعتبار
~~القيمة وقال معاذ رضي الله عنه في خطبته ms0515 باليمن ائتوني بخميس آخذ منكم مكان
~~الصدقة أو قال مكان الذرة والشعير وذلك لا يكون إلا باعتبار القيمة والمعنى
~~فيه أنه ملك الفقير مالا متقوما بنية الزكاة فيجوز كما لو أدى بعيرا عن خمس
~~من الإبل وهذا لأن المقصود إغناء الفقير كما قال النبي اغنوهم عن المسألة
~~في مثل هذا اليوم والإغناء يحصل بأداء القيمة كما يحصل بأداء الشاة وربما
~~يكون سد الخلة بأداء القيمة أظهر ولا نقول بأن الواجب حق الفقير ولكن
~~الواجب حق الله تعالى خالصا ولكنه مصروف إلى الفقير ليكون كفاية له من الله
~~تعالى عما وعد له من الرزق فكان المعتبر في حق الفقير أنه محل صالح لكفايته
~~له فكان هذا نظير الجزية فإنها وجبت لكفاية المقاتلة فكان المعتبر في حقهم
~~أنه محل صالح لكفايتهم حتى تتأدى بالقيمة بخلاف الهدايا والضحايا فإن
~~المستحق فيها إراقة الدم حتى لو هلك بعد الذبح قبل التصدق به لم يلزمه شيء
~~وإراقة الدم ليس بمتقوم ولا معقول المعنى والسجود على الخد والذقن ليس
~~بقربة أصلا حتى لا يتنفل به ولا يصار إليه عند العجز وما ليس بقربة لا يقام
~~مقام القربة فأما التصدق بالقيمة فقربة وفيه سد خلة الفقير فيحصل به ما هو
~~المقصود
# الفصل الرابع إن ظاهر ما ذكر في الكتاب يدل على أن الخيار في هذه الأشياء
~~إلى المصدق يعين أيها شاء وليس كذلك بل الخيار إلى صاحب المال إن شاء أدى
~~القيمة وإن شاء أدى سنا دون الواجب وفضل القيمة وإن شاء أدى سنا فوق الواجب
~~واسترد فضل القيمة حتى إذا عين شيئا فليس للساعي أن يأبى ذلك لأن صاحب
~~الشرع اعتبر التيسير على أرباب الأموال وإنما يتحقق ذلك إذا كان الخيار
~~لصاحب المال
# ( قال ) ( وليس في الحملان والفصلان والعجاجيل زكاة في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يجب فيها واحدة
~~منها وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى وقال زفر رحمه الله تعالى يجب فيها
~~ما يجب في المسان وهو ms0516 قول مالك رحمه الله تعالى ) وذكر الطحاوي في اختلاف
~~العلماء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال دخلت على أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فقلت ما تقول فيمن ملك أربعين حملا فقال فيها شاة مسنة فقلت ربما
~~تأتي قيمة الشاة على أكثرها أو PageV02P157 على جميعها فتأمل ساعة ثم قال
~~لا ولكن تؤخذ واحدة منها فقلت أو يؤخذ الحمل في الزكاة فتأمل ساعة ثم قال
~~إذا لا يجب فيها شيء فأخذ بقوله الأول زفر رحمه الله تعالى وبقوله الثاني
~~أبو يوسف وبقوله الثالث محمد رحمه الله تعالى وعد هذا من مناقبه حيث تكلم
~~في مسألة في مجلس بثلاثة أقوال فلم يضع شيء منها
# فأما زفر رحمه الله تعالى فاستدل بقوله في خمس من الإبل السائمة شاة وهذا
~~اسم جنس يتناول الصغار والكبار كاسم الآدمي ولأن بالإجماع لو كانت واحدة
~~منها بنت مخاض تجب شاة فيها ولا تجب الشاة في تلك الواحدة بل في الكل فإذا
~~جاز إيجاب أربعة أخماس شاة باعتبار أربعة من الفصلان جاز إيجاب الشاة
~~باعتبار خمس من الفصلان وهذا لأن زيادة السن عفو لأرباب الأموال لا يزداد
~~بها الواجب فكذلك نقصان السن عفو في حق الفقراء لا ينتقص به الواجب
# ( وحجتنا ) قوله إياكم وكرائم أموال الناس وقال لا تأخذوا من حزرات أموال
~~الناس شيئا وإيجاب المسنة في الصغار يؤدي إلى هذا ثم ربما تكون قيمة المسنة
~~آتية على أكثر النصاب والواجب قليل من الكثير فأخذ المسنة من الصغار فيه
~~إجحاف بأرباب الأموال بخلاف ما إذا كانت الواحدة مسنة فإنه هو الأصل
~~والصغار تبع له وقد ثبت الحكم في المحل تبعا وإن كان لا يجوز إثباته مقصودا
~~كالشرب والطريق في البيع وأبو يوسف رحمه الله تعالى استدل بحديث أبي بكر
~~رضي الله تعالى عنه قال لو منعوني عناقا مما كانوا يؤدونه إلى رسول الله
~~لقاتلتهم عليه فدل أن للعناق مدخلا في الزكاة ولا يكون ذلك إلا من الصغار
~~ثم اعتبر نقصان العين بنقصان الوصف فإن كل واحد منهما ينقص ms0517 المالية ولا
~~يعدمها ونقصان الوصف لا يسقط الزكاة أصلا حتى إن في العجاف والمهازيل تجب
~~الزكاة من جنسها فكذلك نقصان السن
# ولنا حديث سويد بن غفلة قال أتانا مصدق رسول الله فتبعته فسمعته يقول في
~~عهدي أن لا آخذ من راضع اللبن شيئا وقال عمر رضي الله تعالى عنه للساعي عد
~~عليهم السخلة ولو جاء بها الراعي يحملها على كتفه ولا تأخذها منهم فقد نهى
~~عن أخذ الصغار عند الاختلاط والمعنى فيه أن هذا حق الله تعالى تعلق بأسنان
~~معلومة فلا مدخل للصغار فيها مقصودا كالهدايا والضحايا وهذا لأن الأسنان
~~التي اعتبرها صاحب الشرع لا تؤخذ في PageV02P158 الصغار وبه فارق العجاف
~~فإن تلك الأسنان تؤخذ فيها مع العجف وصاحب الشرع اعتبر السن في المأخوذ
~~وحديث أبي بكر رضي الله تعالى عنه محمول على أنه قال ذلك على سبيل المبالغة
~~والتمسك
# ألا ترى أنه قال في بعض الروايات والله لو منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى
~~رسول الله لقاتلتهم عليه وهذا لا يدل على أن للعقال مدخلا في الزكاة ثم
~~اختلفت الروايات عن أبي يوسف في الفصلان
# فروى محمد عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لا يجب فيها الزكاة حتى
~~تبلغ عددا لو كانت كبارا تجب فيها الواحدة وذلك بأن تبلغ خمسا وعشرين ثم
~~ليس في الزيادة شيء حتى تبلغ ستا وسبعين فحينئذ يجب اثنتان منها إلى مائة
~~وخمس وأربعين فحينئذ يجب ثلاث منها
# قال محمد رحمه الله تعالى وهذا غير صحيح فإن رسول الله أوجب في خمس
~~وعشرين واحدة من مال اعتبر قبله أربعة نصب وأوجب في ست وسبعين ثنتين في
~~موضع اعتبر ثلاثة نصب بينها وبين خمس وعشرين ففي المال الذي لا يمكن اعتبار
~~هذه النصب لو أوجبنا كان بالرأي لا بالنص
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن تعيين الواجب بالنص كان باعتبار
~~العدد والسن وقد تعذر اعتبار أحدهما وهو السن في الفصلان فبقي الآخر وهو
~~العدد معتبرا
# وروى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف رحمهما ms0518 الله تعالى قال يجب في خمس
~~فصلان الأقل من واحد منها ومن شاة وفي العشر الأقل من واحد منها ومن شاتين
~~وفي الخمسة عشر الأقل من واحد منها ومن ثلاث شياه وفي العشرين الأقل من
~~واحد منها ومن أربع شياه وفي خمس وعشرين واحدة ووجهه أن في الكبار الواجب
~~في الخمس شاة للتيسير حتى لو أدى واحدة منها جاز وكذلك ما بعدها إلى خمس
~~وعشرين فكذلك في الصغار يؤخذ على ذلك القياس وروى بن سماعة عن أبي يوسف في
~~الخمس خمس فصيل وفي العشر خمسا فصيل وهكذا إلى خمس وعشرين فكأنه اعتبر
~~البعض بالجملة في هذه الرواية
# وكثير من أصحابنا رحمهم الله تعالى خرجوا قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~في هذه المسألة على قياس ما ذكر محمد رحمه الله تعالى في الزيادات في زكاة
~~المهازيل فقالوا إذا ملك خمسا من الفصلان نظر إلى قيمة بنت مخاض والشاة فإن
~~كان قيمة بنت المخاض خمسين وقيمة الشاة عشرة فنقول لو كانت الواحدة بنت
~~المخاض لكان يجب فيها شاة تساوي عشرة وذلك بمعنى خمس قيمة بنت المخاض ثم
~~ينظر إلى قيمة أفضلهن فإن كانت عشرين يجب فيها شاة تساوي أربعة دراهم ليكون
~~بمعنى خمس PageV02P159 أفضلهن فهذا هو الإيجاب في الصغار على قياس الإيجاب
~~في الكبار
# وإذا كان على صاحب السائمة دين يحيط بقيمتها فلا زكاة عليه فيها عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تجب الزكاة لأن وجوب الزكاة باعتبار ملك النصاب
~~الكامل النامي والمديون مالك لذلك فإن دين الحر الصحيح يجب في ذمته لا تعلق
~~له بماله ولهذا ملك التصرف فيه كيف شاء وصفة النماء بالإسامة ولم ينعدم ذلك
~~بسبب الدين ثم الدين مع الزكاة حقان اختلفا محلا ومستحقا وسببا فوجوب
~~أحدهما لا يمنع وجوب الآخر كالدين مع العشر
# ( ولنا ) حديث عثمان رضي الله عنه حيث قال في خطبته في رمضان ألا إن شهر
~~زكاتكم قد حضر فمن كان له مال وعليه دين فليحتسب ما له بما عليه ثم ليزك
~~بقية ماله ولم ms0519 ينكر عليه أحد من الصحابة رضي الله عنهم فكان إجماعا منهم
~~على أنه لا زكاة في القدر المشغول بالدين ثم المديون فقير ولهذا تحل له
~~الصدقة مع تمكنه من ماله والصدقة لا تحل لغني ولا تجب إلا على الغني
# قال لا صدقة إلا عن ظهر غني وهذا لأن الواجب إغناء المحتاج والخطاب
~~بالإغناء لا يتوجه إلا على الغني ومن كان مستحقا للمواساة شرعا لا يلزمه أن
~~يواسي غيره والشرع لا يرد بما لا يفيد ولا فائدة في أن يأخذ شاة من سائمة
~~الغير صدقة ويعطي شاة من سائمته ولأن ملكه في النصاب ناقص فإن صاحب الدين
~~يستحقه عليه من غير قضاء ولا رضا وذلك أنه عدم الملك كما في الوديعة
~~والمغصوب فلأن يكون دليل نقصان الملك كان أولى وقد جعل مال المديون في حكم
~~الزكاة كالمملوك لصاحب الدين حيث يجب عليه الزكاة بسببه ومحمد رحمه الله
~~تعالى أشار في الكتاب إلى هذا وقال إيجاب الزكاة في مال المديون يؤدي إلى
~~تزكية مال واحد في حول واحد مرارا
# بيانه فيمن له عبد للتجارة يساوي ألف درهم باعه بألف نسيئة ثم باعه
~~المشتري من آخر حتى تداولته عشر من الأيدي فعنده يجب على كل واحد منهم زكاة
~~الألف إذا تم الحول والمال في الحقيقة ليس إلا العبد حتى إذا أقيلت البيوع
~~رجع العبد إلى الأول ولم يبق لأحد سواه شيء
# وروى بن المبارك عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الدين يمنع وجوب العشر
~~وبعد التسليم فالعشر مؤنة الأرض النامية كالخراج لا معتبر فيه بغنى المالك
~~فإن أصل المالك فيه غير معتبر عندنا حتى يجب في الأرض الموقوفة وأرض
~~المكاتب بخلاف الزكاة فإن وجوبها في المال النامي بواسطة غنى المالك وذلك
~~ينعدم بسبب الدين فإن لحقه دين في خلال الحول قال أبو يوسف رحمه الله تعالى
~~لا ينقطع به الحول PageV02P160 حتى إذا سقط قبل تمام الحول تلزمه الزكاة
~~إذا تم الحول وقال زفر رحمه الله تعالى ينقطع الحول بلحوق الدين وهذا لأن ms0520
~~الدين يعدم صفة الغنى في المالك فيكون نظير نقصان النصاب وعند زفر رحمه
~~الله تعالى بنقصان النصاب في خلال الحول ينقطع الحول وعندنا لا ينقطع على
~~ما نبين فهذا مثله
# ( قال ) ( فإن حضر المصدق فقال لم يحل الحول على السائمة أو قال علي دين
~~يحيط بقيمتها أو قال ليست هذه السائمة لي وحلف صدق على جميع ذلك ) لأنه
~~أمين فيما يجب عليه من الزكاة فإنها عبادة خالصة لله تعالى وكل أمين مقبول
~~القول في العبادات التي تجب لحق الله تعالى فإذا أنكر وجوب الزكاة عليه بما
~~ذكر من الأسباب وجب على الساعي تصديقه ولكن يحلفه على ذلك إلا في رواية عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى قال لا يمين عليه لأن في العبادات لا يتوجه
~~اليمين كما لو قال صمت أو صليت يصدق في ذلك من غير يمين وفي ظاهر الرواية
~~قال القول قول الأمين مع اليمين وفي سائر العبادات إنما لا يتوجه اليمين
~~لأنه ليس هناك من يكذبه وهنا الساعي مكذب له فيما يخبر به فلهذا يحلف على
~~ذلك
# ( قال ) ( وإن قال أخذها مني مصدق آخر وحلف على ذلك فإن لم يكن في تلك
~~السنة مصدق آخر لا يقبل قوله ) لأن الامين إذا أخبر بما هو محتمل كان مصدقا
~~وإذا أخبر بما هو مستنكر لم يكن مصدقا وهذا أخبر بما هو مستنكر وإن كان في
~~تلك السنة مصدق آخر فالقول قوله أتى بالبراءة أو لم يأت بها هكذا ذكره في
~~المختصر وهو رواية الجامع الصغير وفي كتاب الزكاة يقول وجاء بالبراءة وفيه
~~إشارة إلى أن المجيء بالبراءة شرط لتصديقه وهو رواية الحسن بن زياد عن أبي
~~حنيفة رحمهم الله تعالى وجهه أنه أخبر بخبر ولصدقه علامة فإن العادة أن
~~المصدق إذا أخذ الصدقة دفع البراءة فإن وافقته تلك العلامة قبل خبره وإلا
~~فلا كالمرأة التي أخبرت بالولادة فإن شهدت القابلة بها قبلت وإلا فلا ووجه
~~الرواية الأخرى وهو أصح أن البراءة خط والخط يشبه الخط وقد لا يأخذ صاحب ms0521
~~السائمة البراءة غفلة منه وقد تضل البراءة منه بعد الأخذ فلا يمكن أن تجعل
~~حكما فبقي المعتبر قوله مع يمينه
# ( قال ) ( فإن قال دفعتها إلى المساكين لم يصدق وتؤخذ منه الزكاة عندنا )
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى يصدق في ذلك لأن الزكاة إنما وجبت لحق
~~الفقراء قال الله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء @QE@ وقال @QB@ في
~~أموالهم حق معلوم للسائل والمحروم @QE@ فإذا أوصل الحق إلى المستحق
~~والمستحق من أهل أخذ حقه برئت ذمته PageV02P161 كالمشتري من الوكيل إذا
~~أقبض الموكل الثمن وهذا لأن الساعي يقبض ليصرف إلى الفقراء فهو كفى الساعي
~~هذه المؤنة وأوصلها إلى محلها فلم يبق عليه سبيل
# ( ولنا ) أن هذا حق مالي يستوفيه الإمام بولاية شرعية فلا يملك من عليه
~~إسقاط حقه في الاستيفاء كمن عليه الجزية إذا صرف بنفسه إلى المقاتلة ثم
~~تقرير هذا الكلام من وجهين أحدهما أن الزكاة محض حق الله تعالى فإنما
~~يستوفيه من يعين نائبا في استيفاء حقوق الله تعالى وهو الإمام فلا تبرأ
~~ذمته إلا بالصرف إليه وعلى هذا نقول وإن علم صدقه فيما يقول يؤخذ منه ثانيا
~~ولا يبرأ بالأداء إلى الفقير فيما بينه وبين ربه وهو اختيار بعض مشايخنا
~~رحمهم الله تعالى أن للإمام رأيا في اختيار المصرف فلا يكون له أن يبطل رأي
~~الإمام بالأداء بنفسه
# والطريق الآخر أن الساعي عامل للفقير وفي المأخوذ حق الفقير ولكنه مولى
~~عليه في هذا الأخذ حتى لا يملك المطالبة بنفسه ولا يجب الأداء بطلبه فيكون
~~بمنزلة دين لصغير دفعه المديون إليه دون الوصي وعلى هذا الطريق يقول يبرأ
~~بالأداء فيما بينه وبين ربه وظاهر قوله في الكتاب لم يصدق في ذلك إشارة إلى
~~ذلك وهو أنه إذا علم صدقه لم يتعرض له وهذا لأن الفقير من أهل أن يقبض حقه
~~ولكن لا يجب الإيفاء بطلبه فجعل الساعي نائبا عنه كان نظرا من الشرع له
~~فإذا أدى من عليه من غير مطالبة إليه حصل به ما هو المقصود بخلاف الصبي
~~فإنه ليس من أهل أن ms0522 يقبض حقه فلا يبرأ بالدفع إليه
# ( قال ) ( ولا زكاة على الصبي والمجنون في سائمتهما عندنا ) وهو قول علي
~~وبن عباس رضي الله تعالى عنهما قالا لا تجب الزكاة على الصبي حتى تجب
~~الصلاة عليه
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى تجب الزكاة في مالهما ويؤديها الولي وهو
~~قول بن عمر وعائشة رحمهما الله تعالى
# وكان بن مسعود رحمه الله تعالى يقول يحصي الولي أعوام اليتم فإذا بلغ
~~أخبره وهو إشارة إلى أنه تجب عليه الزكاة وليس للولي ولاية الأداء وهو قول
~~بن أبي ليلى رحمه الله تعالى حتى قال إذا أداه الولي من ماله ضمن واستدل
~~الشافعي رحمه الله تعالى بقوله ابتغوا في أموال اليتامى خيرا كيلا تأكلها
~~الصدقة أو قال تأكلها الزكاة وذلك دليل وجوب الزكاة في ماله
# والمعنى أن هذا حق مالي مستحق يصرف إلى أهل السهمان شرعا فالصغر لا يمنع
~~وجوبه كالعشر وصدقة الفطر وبالصرف إلى أهل السهمان يتبين أنه حق مستحق لهم
~~والصغر لا يمنع وجوب حق العباد وإن كان بطريق الصلة كالنفقة ولا فرق بينهما
~~فالنفقة صلة وجبت للمحاويج الماسين له في القرابة والزكاة صلة للمحاويج
~~PageV02P162 الماسين له في الملة فإذا ثبت الوجوب كان للولي ولاية الأداء
~~من ماله لأن هذا مما تجري فيه النيابة في أدائه حتى أن بعد البلوغ يتأدى
~~بأداء وكيله والولي نائب عن الصبي وبه فارق العبادات البدنية فلا تجري فيه
~~النيابة في أدائها ( ولنا ) قوله رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يحتلم وعن
~~النائم حتى ينتبه وعن المجنون حتى يفيق وفي إيجاب الزكاة عليه إجراء القلم
~~عليه فإن الوجوب يختص بالذمة ولا يجب في ذمة الولي فلا بد من القول بوجوبه
~~على الصبي وفيه يوجد الخطاب عليه والمراد بقوله كيلا تأكلها الصدقة أي
~~النفقة ألا ترى أنه أضاف الأكل إلى جميع المال والنفقة هي التي تأتي على
~~جميع المال دون الزكاة والمعنى فيه أنها عبادة محضة فلا تجب على الصبي
~~كسائر العبادات وتفسير الوصف أنها أحد أركان الدين والمقصود من ms0523 أصل الدين
~~معنى العبادة فكذلك ما هو من أركان الدين وهذا لأن المتصدق يجعل ماله لله
~~تعالى ثم يصرفه إلى الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى قال الله تعالى
~~@QB@ هو يقبل التوبة عن عباده ويأخذ الصدقات @QE@ 25 وقال @QB@ من ذا الذي
~~يقرض الله قرضا حسنا @QE@ وبجعل المال له خالصا يكون عبادة خالصة ولهذا
~~يحصل به التطهير وبه تبين أنه ليس فيه حق العباد لأن الشركة تنافي معنى
~~العبادة وإذا ثبت أنه عبادة فلا بد فيه من نية وعزيمة ممن هي عليه عند
~~الأداء وولاية الولي على الصبي تثبت من غير اختياره شرعا ومثل هذه الولاية
~~لا تتأدى بها العبادة بخلاف ما إذا وكل بالأداء بعد البلوغ فتلك نيابة عن
~~اختيار وقد وجدت النية والعزيمة منه وبه فارق صدقة الفطر فإن وجوبها لمعنى
~~المؤنة حتى تجب على الغير بسبب الغير وفيه حق للأب فإنا لو لم نوجب في ماله
~~احتجنا إلى الإيجاب على الأب كما إذا لم يكن للصبي مال بخلاف الزكاة وبه
~~فارق العشر فإنه مؤنة الأرض النامية كالخراج وكذلك النفقة وجوبها لحق العبد
~~بطريق المؤنة بخلاف الزكاة
# ثم المجنون الأصلي لا ينعقد الحول على ماله حتى يفيق فإن كان جنونه طارئا
~~فقد ذكر هشام في نوادره أن على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى العبرة لاكثر
~~الحول فإن كان مفيقا في أكثر الحول تجب الزكاة وإلا فلا وجعل هذا نظير
~~الجزية فإن الذمي إذا مرض في بعض السنة فإن كان صحيحا في أكثر السنة تلزمه
~~الجزية وإن كان مريضا في أكثر السنة لم تلزمه الجزية
# وقال محمد رحمه الله تعالى إن كان مفيقا في جزء من السنة في أوله أو آخره
~~قل أو كثر تلزمه الزكاة هكذا روى بن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~وجعل هذا نظير الصوم فالسنة للزكاة كالشهر للصوم والإفاقة في جزء من الشهر
~~PageV02P163 كالإفاقة في جميعه في وجوب صوم جميع الشهر فهذا كذلك وروى
~~الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمه الله ms0524 تعالى أن المجنون إذا أفاق ينعقد
~~الحول على ماله ولكن المراد بهذا المجنون المجنون الأصلي فقد ذكر بعده في
~~كتاب الحسن رحمه الله تعالى إذا اعترض جنونه إن كان مفيقا في جزء من آخر
~~السنة تلزمه الزكاة وإن تم الحول وهو مجنون فقد انقطع حكم ذلك الحول ففي
~~هذه الرواية اعتبر الإفاقة في آخر السنة لأن الوجوب عندها يكون
# ( قال ) ( ولا زكاة على المكاتب في كسبه ) لأنه مصرف للزكاة بقوله تعالى
~~@QB@ وفي الرقاب @QE@ 177 ولأنه ليس بغني بكسبه فإنه لا يملك كسبه حقيقة
~~لأن الرق المنافي للملك موجود فيه وبدون الملك لا تثبت صفة الغنى والمال
~~النامي سبب لوجوب الزكاة بواسطة غنى المالك فبدون هذه الواسطة لا يكون سببا
~~كشراء القريب إعتاق بواسطة الملك وبدونه لا يكون إعتاقا وهو ما إذا اشتراه
~~لغيره وأما العبد المأذون فإن كان عليه دين محيط بكسبه فلا زكاة فيه على
~~أحد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن المولى لا يملك كسبه وكذلك عندهما
~~لأن المولى وإن كان يملك كسبه فهو مشغول بالدين والمال المشغول بالدين لا
~~يكون نصاب الزكاة وإن لم يكن عليه دين فكسبه لمولاه وعلى المولى فيه الزكاة
~~إذا تم الحول
# ( قال ) ( وإذا كان عند الرجل من السائمة مقدار ما يجب فيه الزكاة
~~فاستفاد من ذلك الجنس في خلال الحول بشراء أو هبة أو ميراث ضمها إلى ما
~~عنده وزكاها كلها عند تمام الحول عندنا )
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يعتبر للمستفاد حول جديد من حين ملكه فإذا
~~تم الحول وجبت فيه الزكاة سواء كان نصابا أو لم يكن ( وحجته ) قوله لا زكاة
~~في مال حتى يحول فيه الحول والمراد الحول المعهود وهو اثنا عشر شهرا
~~والمعنى فيه أن المستفاد أصل في الملك لأنه أصل في سببه فيكون أصلا باعتبار
~~الحول فيه كالمستفاد من خلاف الجنس بخلاف الأولاد والأرباح فإنها متولدة من
~~العين فيسري إليها حكم العين وإنما لم يعتبر فيه النصاب لأن اعتبار النصاب
~~ليحصل الغنى به للمالك وذلك حاصل ms0525 بالنصاب الأول فبالزيادة بعده يزداد الغنى
~~وذلك حاصل بالقليل والكثير واعتبار الحول لحصول النماء من المال حتى ينجبر
~~بالنماء النقصان الحاصل بأداء الزكاة والمستفاد من هذا كأصل المال ( ولنا )
~~قوله اعلموا أن من السنة شهرا تؤدون فيه زكاة أموالكم فما حدث بعد ذلك من
~~مال فلا زكاة فيه حتى يجيء رأس السنة فهذا يقتضي أن عند مجيء رأس السنة تجب
~~الزكاة في الحادث كما تجب في الأصل وإن وقت PageV02P164 الوجوب فيهما واحد
~~ثم الضم في خلال الحول بالعلة التي بها يضم في ابتداء الحول فضم بعض المال
~~إلى البعض في ابتداء الحول باعتبار المجانسة دون التوالد فكذلك في خلال
~~الحول ولو كان هذا مما يسري بعلة التوالد لكان الأولى أن يسري إلى الحادث
~~بعد الحول لتقرر الزكاة في الأصل ثم ما بعد النصاب الأول بناء على النصاب
~~الأول وتبع له حتى يسقط اشتراط النصاب فيه فكذلك يسقط اعتبار الحول فيه
~~ويجعل حؤول الحول على الأصل حؤولا على التبع وتحريره ان كل مال لا يعتبر
~~فيه كمال النصاب لإيجاب حق الله عز وجل لا يعتبر فيه الحول كالمستخرج من
~~المعادن وأما الحديث فلنا حؤول الحول عبارة عن آخر جزء منه وقد حال ذلك على
~~المستفاد إذ حؤول الحول على الأصل يكون حؤولا على التبع معنى فإن كان إنما
~~استفادها بعد تمام الحول فلا زكاة فيها لانعدام حؤول آخر جزء من الحول
~~عليها وإن كانت الفائدة من غير جنس ما عنده من السائمة لم يضمها إلى ما
~~عنده لأنها لو كانت موجودة في أول الحول لم يضمها إلى ما عنده فكذلك إذا
~~وجدت في خلال الحول كما لو كانت الفائدة من غير السائمة
# ( قال ) ( وإذا لم تكن الإبل أو البقر أو الغنم سائمة فلا زكاة فيها وذلك
~~كالحوامل والعوامل ) وقال مالك رحمه الله تعالى فيها الزكاة لظاهر قوله في
~~خمس من الإبل شاة ثم وجوب الزكاة باعتبار الملك والمالية شكرا لنعمة المال
~~وذلك لا ينعدم بالاستعمال بل يزداد الانتفاع بالمال بالاستعمال ( ولنا ms0526 )
~~قوله في خمس من الإبل السائمة شاة والصفة متى قرنت بالاسم العلم تنزل منزلة
~~العلم لإيجاب الحكم والمطلق في هذا الباب بمنزلة المقيد لأنهما في حادثة
~~واحدة وحكم واحد وعن بن عباس رضي الله عنهما أن النبي قال ليس في الحوامل
~~والعوامل صدقة وفي الحديث المعروف أن النبي قال ليس في الجبهة ولا في النخة
~~ولا في الكسعة صدقة وفسر عبد الوارث بن سعيد الجبهة بالخيل والنخة بالإبل
~~العوامل وقال الكسائي رحمه الله تعالى النخة بضم النون وفسرها بالبقر
~~العوامل وقال أبو عمرو غلام ثعلب هو من النخ وهو السوق الشديد وذلك إنما
~~يكون في العوامل ثم مال الزكاة ما يطلب النماء من عينه لا من منافعه
# ألا ترى إلى دار السكنى وعبد الخدمة لا زكاة فيهما والعوامل إنما يطلب
~~النماء من منافعها وكذلك إن كان يمسكها للعلف في مصر أو غير مصر فلا زكاة
~~فيها لأن المؤونة تعظم على صاحبها ووجوب الزكاة في السائمة باعتبار خفة
~~المؤونة فلا تجب عند كثرة المؤونة لأن لخفة المؤنة تأثيرا في PageV02P165
~~إيجاب حق الله تعالى قال ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي بغرب أو دالية
~~ففيه نصف العشر وإن كان يسيمها في بعض السنة ويعلفها في بعض السنة فالعبرة
~~لأكثر السنة لأن أصحاب السوائم لا يجدون بدا من أن يعفوا سوائمهم في زمان
~~البرد والثلج فجعلنا الأقل تابعا للأكثر
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن علفها بقدر ما يتبين فيه مؤنة علفه أكثر
~~مما كانت سائمة فلا زكاة فيها
# ( قال ) ( والصدقة واجبة في ذكران السوائم وإناثها ) لأن النصوص جاءت
~~باسم الإبل والبقر والغنم وذلك يتناول الذكور والإناث ثم طلب النماء من
~~العين متحقق في كل نوع أما من الأولاد إذا كن إناثا بأن يستعار لها فحل أو
~~من السمن إذا كانوا ذكورا فإنها مأكولة اللحم
# ( قال ) ( وإذا باع السائمة قبل الحول بيوم بجنسها أو بخلاف جنسها انقطع
~~الحول عندنا ) وقال زفر رحمه الله تعالى إذا باعها بخلاف جنسها فكذلك وإذا
~~باعها بجنسها ms0527 لم ينقطع الحول
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى في القديم سواء باعها بجنسها أو بخلاف
~~جنسها لم ينقطع الحول لأن الحكم الثابت في الأصل وهو غنى المالك به يبقى
~~ببقاء البدل وقاسه بعروض التجارة وزفر رحمه الله يقول إذا باعها بجنسها
~~فحكم الزكاة في البدل لا يخالف حكم الزكاة في الأصل وإذا باعها بخلاف جنسها
~~فحكم الزكاة في البدل يخالف حكم الزكاة في الأصل ولا يمكن إبقاء ما كان
~~ثابتا ببقاء البدل فوجب القول بالاستئناف
# ألا ترى أن في ابتداء الحول يضم الجنس إلى الجنس ولا يضم إلى خلاف الجنس
~~فكذلك في أثناء الحول ينبني عند المجانسة ويستقل عند اختلاف الجنس
# ( ولنا ) أن وجوب الزكاة في السائمة باعتبار العين حتى يعتبر نصابه من
~~العين والنماء فيه مطلوب من العين والعين الثاني غير الأول بخلاف مال
~~التجارة فإن المعتبر فيه صفة المالية دون العين حتى يعتبر النصاب من قيمته
~~ثم الاستبدال يحقق ما هو المقصود من مال التجارة وهو الاسترباح ويضاد ما هو
~~المقصود بالسائمة لأن مقصود أصحاب السوائم استبقاؤها في ملكهم عادة وذلك
~~ينعدم بالاستبدال فيكون نظير ترك الإسامة فيها وكذلك إن باعها بدراهم يريد
~~به الفرار من الصدقة أو لا يريد به ذلك فلا زكاة عليه إلا بحول جديد ولم
~~يبين في الكتاب أنه هل يكره له هذا الصنيع فعلى قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى لا يكره وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يكره وهو نظير اختلافهم في
~~الاحتيال لإبطال الشفعة ولإسقاط الاستبراء محمد رحمه الله تعالى يقول
~~الزكاة عبادة محضة والفرار من العبادة ليس من أخلاق المؤمنين وأبو يوسف
~~رحمه الله PageV02P166 يقول هذا امتناع من التزام الحق مخافة أن لا يخرج
~~منه إذا التزمه فلا يكون مكروها كمن امتنع من جمع المال حتى لا يلزمه حج أو
~~زكاة وهذا لأن المذموم منع الحق الواجب وليس في هذا الاستبدال من منع الحق
~~الواجب شيء
# ( قال ) ( وإن حال الحول على سائمته وعنده نصاب من الدراهم فزكى السائمة
~~ثم باعها ms0528 بدراهم ثم تم الحول على الدراهم التي كانت عنده لم يزك معها أثمان
~~الإبل في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويزكيها في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ) قالا الضم لعلة المجانسة وهي موجودة في ثمن الإبل
~~السائمة وأداء الصدقة عن أصله لا يمنع ضم الثمن إلى ما عنده كمن أدى صدقة
~~الفطر عن عبد الخدمة ثم باعه بدراهم أو أدى عشر الطعام عن الخارج من أرضه
~~ثم باعه بدراهم أو جعل السائمة علوفة بعد أداء الزكاة عنها ثم باعها بدراهم
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله لا ثنا في الصدقة غير ممدود وإيجاب
~~الزكاة في ثمن السائمة في هذا الحول بعد ما أدى الزكاة عن أصلها يؤدي إلى
~~الثنا في الصدقة ولأن وجوب الزكاة باعتبار صفة المالية وإنما يبقي بالثمن
~~المالية التي كانت له بملك الأصل إلا أن يتجدد له ملك المالية وإنما يتجدد
~~له بالبيع ملك العين والعين بدون صفة المالية لا زكاة فيها ثم زيادة الزكاة
~~باعتبار زيادة الغنى ولم يستفد ذلك بالبيع لأنه كان غنيا بأصل هذا المال
~~حقيقة وشرعا بخلاف المستفاد بهبة أو وراثة فقد استفاد به زيادة الغنى
~~وبخلاف أداء صدقة الفطر عن عبد الخدمة فالمالية غير معتبرة فيه حتى تجب عن
~~الحر والعبد المستغرق بالدين وإن كانت مالية مستحقة بخلاف الزكاة ولا معتبر
~~للحول فيه حتى لو ملك عبدا ليلة الفطر أدى عنه صدقة الفطر والعشر كذلك لا
~~معتبر بالحول فيه ووجوبه ليس باعتبار المالية بل هو مؤنة الأرض النامية ثم
~~هو لم يكن غنيا بما عنده من الطعام حتى إذا بقي في ملكه أحوالا لا شيء فيه
~~فالبيع أفاده الغنى شرعا وكذلك السائمة إذا جعلها علوفة فقد خرج من أن يكون
~~غنيا بها شرعا فبالبيع استفاد صفة الغنى فهو والمستفاد بالهبة سواء بخلاف
~~ما نحن فيه على ما بينا
# ( قال ) ( وإذا قتل الرجل فقضى على عاقلة القاتل لولده بالدية من الإبل
~~ثم قبضها بعد الحول فلا زكاة عليه حتى ms0529 يحول عليه الحول من حين يقبضها ) لأن
~~وجوب الزكاة في الإبل بصفة الإسامة وما يكون في الذمة لا يكون سائمة ولأن
~~الدية على العاقلة ليست بدين على الحقيقة حتى لا يستوفي من تركة من مات
~~منهم فالملك للوارث يحصل بالقبض حقيقة وكذلك لو تزوج امرأة على إبل بغير
~~أعيانها لم يكن عليها فيها زكاة PageV02P167 حتى يحول الحول بعد القبض لما
~~بينا أن ما في الذمة لا يكون سائمة فإن تزوجها على إبل سائمة بأعيانها وحال
~~الحول وهي في يد الزوج كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أولا إذا قبضت
~~منها نصابا كاملا فعليها الزكاة لما مضى ثم رجع وقال لا زكاة عليها حتى
~~يحول عليها الحول بعد القبض
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا قبضت منها شيئا يلزمها أداء
~~الزكاة بقدر المقبوض لما مضى سواء كان نصابا أو دونه
# وجه قولهما أنها بالعقد ملكت الصداق ملكا تاما بدليل أنها تملك التصرف
~~فيه على الإطلاق وإنما انعدم اليد وذلك غير مانع من انعقاد الحول ووجوب
~~الزكاة فيه كالمبيع قبل القبض والمغصوب إذا كان الغاصب مقرى وجه قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى أنها ملكت المالية ابتداء بعقد النكاح فلا يتم ملكها
~~فيه إلا بالقبض كالدية على العاقلة بخلاف المبيع فإن ملك المالية لا يثبت
~~ابتداء بالبيع بل يتحول من أصل كان مالا إلى بدله وهذا لأن وجوب الزكاة في
~~السائمة باعتبار معنى النماء وقبل القبض الحكم متردد بين أن يسلم لها
~~بالقبض أو ينتصف بالطلاق قبل الدخول بخلاف ما بعد القبض ولهذا لو مر يوم
~~الفطر على العبد المجعول صداقا ثم طلقها قبل الدخول لم يكن عليها صدقة
~~الفطر بخلاف ما بعد القبض فصار الحاصل أن بالعقد يحصل أصل الملك وتمام ما
~~هو المقصود لا يحصل إلا بالقبض وصيرورته نصاب الزكاة ينبني على تمام
~~المقصود لا على حصول أصل الملك بخلاف التصرف فإن نفوذه ينبني على ثبوت أصل
~~الملك
# وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى في ms0530 المبيع قبل القبض أنه لا يكون
~~نصاب الزكاة لأن الملك فيه غير نام حتى لا يملك التصرف فيه ثم وجه قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى الأول أن الصدق بمنزلة مال البدل فإن أصله لم يكن
~~مال الزكاة ومن أصله أن مال البدل تجب فيه الزكاة ولا يلزمه الأداء حتى
~~يقبض نصابا تاما على ما بيناه ولكنه رجع عن هذا فقال هناك أصله كان مالا
~~وهذا أصله وهو ملك النكاح لم يكن مالا متقوما والصداق جعل صلة من وجه فلا
~~يتم ملكها المال إلا بالقبض
# فإن طلقها الزوج قبل الدخول بها والصداق خمس من الإبل فليس عليها زكاة في
~~نصيبها في قول أبي حنيفة لأنه دون النصاب ولو كان عشرا كان عليها الزكاة في
~~نصيبها في قوله الأول وفي قوله الآخر لا زكاة عليها في الوجهين وعلى قولهما
~~يلزمها زكاة نصيبها في الوجهين
# ( قال ) ( رجل له إبل سائمة فأراد أن يستعملها أو يعلفها فلم يفعل ذلك
~~حتى حال عليه الحول فعليه زكاة السائمة ) لأنها كانت سائمة في جميع
~~PageV02P168 الحول وما نوى كان حديث النفس وقال إن الله تجاوز لأمتي عما
~~حدثوا به أنفسهم ما لم يعملوا أو يتكلموا ثم الاستعمال فعل وذلك لا يحصل
~~بالنية ما لم يفعل ألا ترى أن من نوى في عبد الخدمة أن يكون للتجارة لا
~~يصير للتجارة ما لم يتجر فيه بخلاف ما إذا كان للتجارة فنواه للخدمة لأنه
~~نوى ترك التجارة وهو تارك لها فاقترنت النية بالعمل وهو نظير الكافر ينوي
~~الاسلام لا يصير مسلما ما لم يأت بكلمة الشهادة والمسلم لو نوى أن يكفر
~~والعياذ بالله صار كافرا بنيته ترك الاسلام
# ( قال ) ( رجل له عشر من الإبل السائمة فحل عليها حولان فعليه للسنة
~~الأولى شاتان وللسنة الثانية شاة ) ولم يبين في الكتاب أنه هل يأثم بما صنع
~~فكان أبو الحسن الكرخي رحمه الله تعالى يقول هو آثم بتأخير الأداء بعد
~~الوجوب وهكذا ذكره في المنتقى
# وروي عن محمد رحمه الله تعالى أنه قال ms0531 من أخر أداء الزكاة من غير عذر لم
~~تقبل شهادته وفرق محمد رحمه الله تعالى على مذهبه بين الزكاة والحج فقال في
~~الزكاة حق الفقراء وفي تأخير الأداء إضرار بهم ولا يسعه ذلك بخلاف الحج
~~وكان أبو عبد الله البلخي يقول يسعه التأخير في الزكاة لأن الأمر به مطلق
~~عن الوقت وهكذا رواه هشام عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وفرق على قوله بين
~~الزكاة وبين الحج وقال أداء الحج يختص بوقت وفي التأخير عنه تفويت لأنه لا
~~يدري هل يبقى إلى السنة الثانية أم لا وليس في تأخير الزكاة تفويت فكل وقت
~~صالح لأدائها ثم في السنة الأولى وجب عليه شاتان فانتقص بقدرهما من العشر
~~فلا يلزمه في الثانية إلا شاة وهذا عندنا
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يلزمه شاتان للسنة الثانية فإن دين الزكاة
~~عنده لا يمنع وجوب الزكاة قال لأنه دين وجب لله تعالى كالنذور والكفارات
~~والفقه فيه أنه ليس بدين على الحقيقة حتى يسقط بموته قبل الأداء
# وكان البلخي يفرق على أصل زفر رحمه الله تعالى بين دين الزكاة عن الأموال
~~الظاهرة والباطنة فقال في الأموال الظاهرة للساعي حق المطالبة بها فكان
~~نظير دين العباد بخلاف الأموال الباطنة وقيل لأبي يوسف رحمه الله تعالى ما
~~حجتك على زفر رحمه الله تعالى فقال ما حجتي على رجل يوجب في مائتي درهم
~~أربعمائة درهم ومراده إذا ملك مائتي درهم فحال عليها ثمانون حولا
# ثم دين الزكاة عن الأموال الباطنة بمنزلته عن الأموال الظاهرة فإن المصدق
~~كان يأخذ منها في عهد رسول الله والخليفتين من بعده رضي الله عنهما حتى فوض
~~عثمان رضي الله عنه الأداء إلى أرباب الأموال لما خاف المشقة PageV02P169
~~والحرج في تفتيش الأموال عليهم من سعاة السوء فكان ذلك توكيلا منه لصاحب
~~المال بالأداء فنفذ توكيله لأنه كان عن نظر صحيح وقد تثبت المطالبة به
~~للمصدق إذا مر بالمال عليه في سفره فلهذا منع وجوب الزكاة وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أن دين الزكاة عن ms0532 المال القائم يمنع وجوب الزكاة وعن المال
~~المستهلك لا يمنع وجوب الزكاة لأن المال القائم يتصور أن يمر به على العاشر
~~حتى يثبت له حق الأخذ بخلاف المستهلك
# ( قال ) ( وإن كانت الإبل خمسا وعشرين فعليه للحول الأول بنت مخاض وللحول
~~الثاني أربع شياه لما بينا ) ( قال ) ( رجل له أربع وعشرون فصيلا وناقة
~~مسنة فعليه فيها بنت مخاض ) لأن الصغار تبع للمسنة تعد معها كما قال وتعد
~~صغارها وكبارها وهذا لأن ما هو الواجب موجود في ماله فإذا أوجبنا لم يخرج
~~الواجب من أن يكون جزأ من النصاب بخلاف ما إذا كان الكل صغارا
# فإن كان له خمس وسبعون فصيلا وناقة مسنة فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى لا يجب إلا تلك الواحدة لأن الوجوب باعتبارها وعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى يجب تلك الواحدة مع فصيل لأنه يوجب في الصغار منها وقد
~~بينا هذا
# ( قال ) ( رجل له إبل سائمة قد اشتراها للتجارة فعليه فيها زكاة التجارة
~~عندنا )
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى فيها زكاة السائمة إلا أن لا يكون نصاب
~~السائمة تاما فحينئذ عليه زكاة التجارة إذا كانت القيمة نصابا ولا خلاف في
~~أنه لا تلزمه الزكاتان جميعا لأن وجوب كل واحد منهما باعتبار صفة المالية
~~ثم قال الشافعي رحمه الله تعالى زكاة السائمة أقوى لأن وجوبها باتفاق الأمة
~~والنصوص الظاهرة والضعيف لا يعارض القوي فإذا أمكن إيجاب زكاة السائمة لا
~~تظهر زكاة التجارة وفي ترجيح زكاة السائمة منفعة للفقراء لأن الساعي يأخذها
~~وزكاة التجارة مفوض أداؤها إلى من وجبت عليه وربما لا يؤدي وعلماؤنا رحمهم
~~الله تعالى قالوا أن بنية التجارة ينعدم ما هو المقصود بالسوم وما لأجله
~~أوجب زكاة السائمة لأن النماء في السائمة مطلوب من عينها وذلك لا يحصل إلا
~~باستبقاء الملك فيها وبنية التجارة ينعدم هذا فكانت سائمة صورة لا معنى وهو
~~مال التجارة صورة ومعنى فترجح زكاة التجارة لهذا وحق الأخذ ثابت للساعي
~~سواء أوجب فيها زكاة السائمة أو زكاة التجارة فإنه مال ms0533 ظاهر يحتاج صاحبه
~~إلى حماية الإمام وثبوت حق الأخذ باعتبار الحاجة إلى الحماية بخلاف سائر
~~أموال التجارة حتى إذا احتاج إلى الحماية فيها بالمرور على العاشر كان له
~~أن يأخذ الزكاة منها PageV02P170 ( قال ) ( وإن كانت السائمة بين رجل مسلم
~~عاقل وبين صبي أو مجنون أو كافر فعلى الرجل المسلم العاقل زكاة نصيبه لو
~~بلغ نصابا ولا شيء على الآخر ) لما بينا أن حالة الاختلاط معتبرة بحالة
~~الانفراد
# ( قال ) ( وإذا ذهب العدو بالسائمة أو غصبها غاصب ثم رجعت إلى صاحبها بعد
~~سنين فلا زكاة عليه لما مضى عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى كذلك في الذي ذهب بها العدو ) لأنهم ملكوها
~~بالإحراز وفي المغصوب المجحود تلزمه الزكاة لما مضى إذا وصلت إلى يده وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه فيها الزكاة لما مضى إذا وصلت إلى يده بناء
~~على أصله أنهم لا يملكون أموالنا بالإحراز
# وجه قولهما أن وجوب الزكاة في السائمة باعتبار الملك دون اليد
# ألا ترى أن بن السبيل تلزمه الزكاة لما مضى إذا وصلت يده إلى الأموال
~~لقيام ملكه فيها فكذلك في المغصوب فإن بالغصب تنعدم اليد بالمغصوب منه دون
~~الملك
# وجه قولنا حديث علي رضي الله تعالى موقوفا عليه ومرفوعا إلى النبي قال لا
~~زكاة في مال الضمار ومعناه مال يتعذر الوصول إليه مع قيام الملك من قولك
~~بعير ضامر إذا كان نحيفا مع قيام الحياة فيه وأن عمر بن عبد العزيز في
~~خلافته لما أمر برد أموال بيت المال على أصحابها قيل أفلا نأخذ منهم زكاتها
~~لما مضى قال لا فإنها كانت ضمارا والمعنى فيه أن وجوب الزكاة في السائمة
~~كان باعتبار معنى النماء وقد انسد على صاحبها طريق يحصل النماء منها بجحود
~~الغاصب إياها فانعدم ما لأجله كان نصاب الزكاة بخلاف بن السبيل فإن النماء
~~يحصل له بيد ثانية كما يحصل بيده فكان نصاب الزكاة لهذا وكذلك الضالة وما
~~سقط منه في البحر من مال التجارة إذا وصلت يده إليه بعد الحول فليس عليه
~~الزكاة ms0534 لما مضى لأن معنى المالية في النمو والانتفاع وذلك منعدم فكان
~~مستهلكا معنى وإن كان قائما صورة وكذلك الدين المجحود وأطلق الجواب فيه في
~~الكتاب وروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى قال إن كان معلوما للقاضي
~~فعليه الزكاة لما مضى لتمكنه من الأخذ بعلم القاضي
# وجه رواية الكتاب أنه لا زكاة عليه سواء كانت له بينة أو لم تكن له بينة
~~إذ ليس كل شاهد يعدل ولا كل قاض يعدل وفي المحاباة بين يديه في الخصومة ذل
~~فكان له أن لا يذل نفسه وكثير من أصحابنا رحمهم الله تعالى قالوا إذا كانت
~~له عليه بينة تلزمه الزكاة لما مضى لأن التقصير جاء منه
# وروى بن سماعة عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أن المديون إذا كان
~~يقر معه سرا ويجحد في العلانية فليس عليه PageV02P171 الزكاة لما مضى إذا
~~أخذه بمنزلة الجاحد سرا وعلانية
# ( قال ) وإذا كان النصاب كاملا في أول الحول وآخره فالزكاة واجبة وإن
~~انتقص فيما بين ذلك وقتا طويلا ما لم ينقطع أصله من يده ومال السائمة
~~والتجارة فيه سواء عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا تلزمه الزكاة إلا أن يكون النصاب من أول
~~الحول إلى آخره كاملا وقال الشافعي رحمه الله تعالى في السائمة كذلك وفي
~~مال التجارة قال إنما يعتبر كمال النصاب في آخر الحول خاصة ولا يعتبر في
~~أوله
# وجه قول زفر رحمه الله تعالى أن حولان الحول على المال شرط لوجوب الزكاة
~~وكل جزء من الحول بمنزلة أوله وآخره
# ألا ترى أنه لو هلك جميع النصاب في خلال الحول يجعل كهلاكه في أول الحول
~~وآخره وكذلك السائمة إذا جعلها حمولة أو علوفة في وسط الحول انقطع به الحول
~~كما لو فعل ذلك في أوله وآخره وهذا لأن ما دون النصاب ليس بمحل لوجوب
~~الزكاة فيه كالعلوفة
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى في السائمة كذلك وفي مال التجارة قال
~~القياس هكذا ولكني أزكيه لأن النصاب فيها معتبر من القيمة ويشق على صاحب ms0535
~~المال تقويم ماله في كل يوم فلدفع المشقة قلنا إنما يعتبر كمال النصاب عند
~~وجوب الزكاة وذلك في آخر الحول
# ( ولنا ) إن اشتراط كمال النصاب ليحصل به صفة الغنى للمالك والغنى معتبر
~~عند ابتداء الحول لينعقد الحول على المال وعند كماله لتجب الزكاة فأما فيما
~~بين ذلك فليس بحال انعقاد الحول ولا بحال وجوب الزكاة فلا يشترط غنى المالك
~~فيه إنما هو حال بقاء الحول المنعقد فلا بد من بقاء شيء من المحل لبقاء
~~الحول فإذا هلك كله لم يبق شيء من المحل صالحا لبقاء الحول وكذلك إذا جعلها
~~علوفة أو أعدها للاستعمال لم يبق شيء من المحل صالحا لبقاء الحول فأما بعد
~~هلاك البعض فبقي المحل صالحا لبقاء الحول وهو نظير عقد المضاربة يبقى على
~~الألف ببقاء بعضها حتى إذا ربح فيها يحصل جميع رأس المال أولا بخلاف ما إذا
~~هلكت كلها وما اعتبره الشافعي رحمه الله تعالى من المشقة صالح لإسقاط
~~اعتبار كمال النصاب في خلال الحول لا في أوله لأنه لا يشق عليه تقويم ماله
~~عند ابتداء الحول ليعرف به انعقاد الحول كما لا يشق عليه ذلك في آخر الحول
~~ليعرف به وجوب الزكاة في ماله
# ( قال ) ( ويحتسب على الرجل في سائمته العمياء والعجفاء والصغيرة وما
~~أشبهها ولا يؤخذ شيء منها ) لأن المعتبر فيها كمال النصاب من حيث العدد
~~وذلك حاصل بالكل والأصل فيه حديث عمر رضي الله عنه فإن الناس شكوا إليه من
~~السعاة فقالوا إنهم يعدون علينا السخال ولا يأخذونها PageV02P172 فقال عمر
~~رضي الله عنه للساعي عد عليهم السخلة وإن جاء بها الراعي يحملها على كتفه
~~ألسنا تركنا لكم الربى والأكيلة والماخض وفحل الغنم وذلك عدل بين خيار
~~المال ورذاله فبقول عمر رضي الله عنه أخذنا وقلنا لا تؤخذ الربى وهي التي
~~تربي ولدها ولا الأكيلة وهي التي تسمن للأكل
# قال يونس رحمه الله تعالى هي الأكولة وأما الأكيلة فهي التي تكثر تناول
~~العلف ولكن في عادة العوام أنهم يسمون التي تسمن للأكل الأكيلة ومقصود ms0536 محمد
~~رحمه الله تعالى تعليم العوم فاختار ما كان معروفا في لغتهم ليكون أقرب إلى
~~أفهامهم مع ما فيه من اتباع الأثر إلا أن يشكل عليه هذه اللغة والماخض هي
~~التي في بطنها ولد وفحل الغنم ظاهر لا يؤخذ من ذلك شيء لأنها من أعز
~~الأموال عند أرباب المواشي
# وقال إياكم وكرائم أموال الناس ثم كما نظرنا لأرباب الأموال في ترك الأخذ
~~من الكرائم نظرنا للفقراء في ترك الأخذ من الصغار والعجاف مع عدها عليهم
~~ليعتدل النظر من الجانبين
# ( قال ) ( وإذا وجبت الصدقة في السائمة ثم باعها صاحبها جاز بيعه عندنا )
~~ولم يجز في قدر الزكاة عند الشافعي رحمه الله تعالى قولا واحدا وله فيما
~~وراء ذلك قولان
# وحجته أن نصاب الزكاة صار مشغولا بحق الفقراء فيمتنع على صاحبها بيعها
~~كالعبد المديون والنصاب لوجوب الزكاة فيه يصير كالمرهون بما وجب فيه وبيع
~~المرهون لا يجوز
# وعلماؤنا رحمهم الله تعالى استدلوا بحديث حكيم بن حزام رضي الله عنه أن
~~رسول الله دفع إليه دينارا وأمره أن يشتري به أضحية فاشترى شاة بالدينار ثم
~~باعها بدينارين فاشترى شاة أخرى بدينار وجاء بالشاة والدينار إلى رسول الله
~~فقال رسول الله بارك الله لك في صفقتك فقد جوز بيع الأضحية بعد ما وجب حق
~~الله تعالى فيها فصار هذا أصلا لنا أن تعلق حق الله تعالى في المال لا يمنع
~~جواز البيع فيه والمعنى أن البيع يعتمد الملك والقدرة على التسليم وملكه
~~باق بعد وجوب الزكاة فيها وقدرته على التسليم باعتبار يده ولم يختل ذلك
~~بوجوب الزكاة فيه فكان بيعه نافذا بخلاف المرهون فإن اليد هناك مستحقة عليه
~~للمرتهن فلم يكن مقدور التسليم له بخلاف العبد المديون فإن ماليته مستحقة
~~عليه للغريم بدينه وجواز البيع باعتبار المالية ثم الزكاة في المال لا
~~تتعلق بالمال تعلقا يتعين فيه حتى أن لصاحب المال اختيار الأداء من موضع
~~آخر فهو نظير تعلق حق أولياء الجناية برقبة الجاني وذلك لا يمنع صحة بيع
~~المولى فيه كما قلنا فكذلك ms0537 هذا
# ( قال ) ( وإذا حضر المصدق بعد البيع فالقياس أن يأخذ PageV02P173 الصدقة
~~من البائع ولا سبيل له على عين السائمة ) لأنها صارت مملوكة للمشتري ولا
~~زكاة عليه ولكن البائع صار متلفا محل حق الفقراء فيضمنه ولكن استحسن فقال
~~إن حضر المصدق قبل أن يتفرقا عن المجلس فله الخيار إن شاء أخذ الصدقة من
~~العين ورجع المشتري على البائع بحصته من الثمن وإن شاء أخذ من البائع وإن
~~حضر بعد التفرق أخذ الصدقة من البائع ولا سبيل له على العين وهذا لأن
~~العلماء رحمهم الله تعالى اختلفوا في زوال الملك قبل التفرق وظاهر قوله
~~البيعان بالخيار ما لم يتفرقا يدل على عدم زوال ملك البائع والساعي مجتهد
~~فإن شاء اعتبر ظاهر الحديث وأخذ الصدقة من العين وإن شاء اعتمد القياس
~~الظاهر أن عقد البيع يوجب زوال الملك بنفسه وأخذ الصدقة من البائع وذكر بن
~~سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أن العبرة بنقل الماشية فإن حضر بعد ما
~~نقلها المشتري لم يأخذ شيئا وإن حضر قبل أن ينقلها يخير لأنها إنما تصير
~~داخلة في ضمان المشتري حقيقة بالنقل حتى إذا هلكت قبل النقل ثم استحقت لم
~~يضمن المشتري شيئا بخلاف ما بعد النقل وهذا بخلاف العشر فإن صاحب الطعام
~~إذا باعه ثم حضر المصدق فله أن يأخذ العشر من العين تفرقا أو لم يتفرقا
~~نقله المشتري أو لم ينقله لأن الواجب عشر الطعام بعينه ولا معتبر بالملك
~~فيه وفي الزكاة الوجوب على المالك حتى لا تجب إلا باعتبار المالك فلهذا
~~افترقا
# ( قال ) ( وإذا نفقت السائمة كلها بعد حؤول الحول عليها سقطت الزكاة عنها
~~) وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن هلكت بعد التمكن من الأداء ضمن صاحبها
~~الزكاة فأما قبل التمكن فلا ضمان وله قولان في وجوب الزكاة قبل التمكن من
~~الأداء قال في كتاب الأم لا تجب الزكاة إلا بثلاث شرائط كمال النصاب وحولان
~~الحول والتمكن من الأداء
# وقال في الإملاء التمكن شرط الضمان لا شرط وجوب الزكاة
# وحجته أن هذا حق ms0538 مالي وجب بإيجاب الله تعالى فلا يسقط بهلاك المال بعد
~~التمكن من الأداء كصدقة الفطر واستدل بالحج فإنه إن كان موسرا وقت خروج
~~القافلة من بلده ثم هلك ماله لا يسقط عنه الحج ولأن أكثر ما في الباب أن
~~قدر الزكاة أمانة في يده وهو مطالب شرعا بالأداء بعد التمكن منه فإذا امتنع
~~بعد توجه المطالبة عليه صار ضامنا كسائر الأمانات والخلاف ثابت فيما إذا
~~طالبه الفقير بالأداء والحق ثابت للفقير فإذا امتنع بعد وجوب الطلب ممن له
~~الحق صار ضامنا
# ( وحجتنا ) فيه أن محل الزكاة هو النصاب والحق لا يبقى بعد فوات محله
~~كالعبد الجاني PageV02P174 أو المديون إذا مات والشقص الذي فيه الشفعة إذا
~~صار بحرا بطل حق الشفيع ولا يجوز أن يصير ضامنا لأن وجوب الضمان بتفويت ملك
~~أو يد كسائر الضمانات وهو بهذا التأخير ما فوت على الفقير يدا ولا ملكا فلا
~~يصير ضامنا له شرعا بخلاف صدقة الفطر والحج فإن محل الوجوب هناك ذمته لا
~~ماله وذمته باقية بعد هلاك المال ولأن وجوب الزكاة لمواساة الفقراء وبعد
~~هلاك المال استحق المواساة معهم فلا يلزمه أن يواسي غيره والواجب قليل من
~~كثير على وجه لا يكون أداؤه ملحقا الضرر به ولهذا اختص بالمال النامي حتى
~~ينجبر بالنماء ما يلحقه من الخسران بالأداء وهذا لا يتحقق بعد هلاك المال
~~فلو استوفى كان المستوفى غير ما وجب وذلك لا يجوز بخلاف صدقة الفطر والحج
~~فإن المال هناك شرط الوجوب لا شرط الأداء فإذا تقرر الوجوب في ذمته لم يسقط
~~بهلاك ماله أما إذا طالبه الفقير فهذا الفقير ما تعين مستحقا له وله رأي في
~~الصرف إلى من شاء من الفقراء وإنما امتنع من الأداء إليه ليصرفه إلى من هو
~~أحوج منه
# فإن طالبه الساعي وامتنع من الأداء إليه حتى هلك المال فالعراقيون من
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى يقولون يصير ضامنا لأن الساعي متعين للأخذ فيلزمه
~~الأداء عند طلبه وبالامتناع يصير مفوتا
# ومشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون لا يصير ضامنا ms0539 وهو الأصح فقد قال في
~~الكتاب إذا حبسها بعد ما وجبت الزكاة حتى ماتت لم يضمنها وليس مراده بهذا
~~الحبس أنه يمنعها العلف والماء فإن ذلك استهلاك وبه يصير ضامنا إنما مراده
~~بهذا الحبس بعد طلب الساعي
# والوجه فيه أنه ما فوت بهذا الحبس على أحد ملكا ولا يدا فلا يصير ضامنا
~~وله رأي في اختيار محل الأداء إن شاء من السائمة وإن شاء من غيرها فإنما
~~حبس السائمة ليؤدي من محل آخر فلا يصير ضامنا فإن هلك نصفها فعليه في
~~الباقي حصته من الزكاة إذا لم يكن في المال فضل على النصاب ولا خلاف فيه
~~والبعض معتبر بالكل فكما أنه إذا هلك النصاب كله سقط جميع الزكاة فكذلك إذا
~~هلك البعض يسقط بقدره
# فإن قيل ما هو شرط الوجوب وهو ملك المال جعلتموه شرط الأداء فكذلك كمال
~~النصاب شرط الوجوب فينبغي أن يجعل شرط الأداء حتى لا يلزمه أداء شيء إذا
~~انتقص النصاب
# قلنا كمال النصاب ليس بشرط الوجوب لعينه ولكن لحصول الغني للمالك به وغني
~~المالك إنما يعتبر وقت الوجوب فإن الغني ليس شرطا لتحقق أداء الصدقة
# ( قال ) ( وإن كان المال مشتملا على النصاب والوقص فهلك منه شيء فعلى
~~PageV02P175 قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يجعل الهالك من
~~الوقص دون النصاب حتى لا يسقط شيء من الزكاة إذا لم ينقص من النصاب ) ومحمد
~~وزفر رحمهما الله تعالى يجعلان الهالك من الكل حتى إذا كان له تسع من الإبل
~~فحال الحول فهلك منها أربع فعليه في الباقي شاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد وزفر رحمهم الله تعالى في الباقي خمسة اتساع شاة ( حجتهما )
~~قوله في خمس من الإبل السائمة شاة إلى تسع أخبر أن الوجوب في الكل والمعنى
~~يشهد له فإن المال النامي لا يخلو عن الزكاة وما زاد على النصاب مال نام لا
~~يجب بسببه زيادة فعرفنا أن الوجوب في الكل وهو نظير ما لو شهد له ثلاثة نفر
~~بحق فقضى به القاضي فإن ms0540 القضاء يكون بشهادة الكل وإن كان القاضي يستغني عن
~~الثالث وإذا ثبت أن الوجوب في الكل فما هلك يهلك بزكاته وما بقي يبقى
~~بزكاته كالمال المشترك وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى استدلا
~~بحديث عمرو بن حزم رضي الله عنهما أن النبي قال في خمس من الإبل السائمة
~~شاة وليس في الزيادة شيء حتى يكون عشرا فهذا تنصيص على أن الواجب في النصاب
~~دون الوقص
# والمعنى فيه أن الوقص تبع للنصاب والنصاب باسمه وحكمه يستغني عن الوقص
~~والوقص لا يستغني باسمه وحكمه عن النصاب والمال متى اشتمل على أصل وتبع
~~فإذا هلك منه شيء يصرف الهلاك إلى التبع دون الأصل كمال المضاربة إذا كان
~~فيها ربح فهلك شيء منها يصرف الهلاك إلى الربح دون رأس المال فكذا هذا
# ثم الأصل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن أول النصاب يجعل أصلا وما
~~بعده بناء وتبعا فيجعل الهلاك فيما زاد على أول النصاب كأنه لم يكن في ملكه
~~إلا أول النصاب وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى هو كذلك ما لم يأت نصاب آخر
~~فإذا أتى نصاب آخر فحينئذ يجعل آخر النصاب أصلا
# وبيانه أن من له خمس وثلاثون من الإبل فحال الحول ثم هلك خمسة عشر فعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى في الباقي أربع شياه وما هلك صار كان لم يكن
~~وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى في الباقي أربعة أخماس بنت مخاض لأنه يجعل
~~آخر النصاب أصلا والهالك فيما زاد عليه يصير كأن لم يكن وعند محمد رحمه
~~الله تعالى في الباقي أربعة أسباع بنت مخاض لأن بنت المخاض واجبة في الكل
~~عنده فيسقط حصة ما هلك ويبقى حصة ما بقي
# ( قال ) ( وتعجيل الزكاة عن المال الكامل الموجود في ملكه من سائمة أو
~~غيرها جائز عن سنة أو سنتين أو أكثر من ذلك ) والكلام في هذه المسألة في
~~فصول ( أحدها PageV02P176 في جواز التعجيل
# فإن مالكا رحمه الله تعالى لا يجوز التعجيل أصلا ويعتبر العبادة المالية
~~بالعبادة البدنية ms0541 ويقول أداء الزكاة إسقاط الواجب عن ذمته فلا يتصور قبل
~~الوجوب
# ( ولنا ) ما روي عن النبي أنه استسلف من العباس صدقة عامين ثم بكمال
~~النصاب حصل الوجوب على أحد الطريقين لاجتماع شرائط الزكاة من النصاب النامي
~~وغنى المالك وحولان الحول تأجيل وتعجيل الدين المؤجل صحيح وعلى الطريق
~~الآخر أن سبب الوجوب قد تقرر وهو المال والأداء بعد تقرر سبب الوجوب جائز
~~كالمسافر إذا صام في رمضان والرجل إذا صلى في أول الوقت جاز لوجود سبب
~~الوجوب وإن كان الوجوب متأخرا أو لأن تأخر الوجوب لتحقق النماء فإذا تحقق
~~استند إلى أول السنة فكان التعجيل صحيحا ولهذا قلنا أن تعجيل الزكاة قبل
~~كمال النصاب لا يجوز لأن سبب الوجوب لا يتحقق إلا بعد كمال النصاب وبعد
~~كمال النصاب يجوز التعجيل لسنتين عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز إلا لسنة واحدة فإن التعجيل عنده
~~على آخر الحول لا على أوله قال ألا ترى أن التعجيل قبل كمال النصاب لا يجوز
~~لأن الحول غير منعقد عليه فكذلك الحول الثاني بعد كمال النصاب
# ( ولنا ) حديث العباس رضي الله عنه والمعنى فيه أن ملك النصاب سبب لوجوب
~~الزكاة في كل حول ما لم ينتقص عنه وجواز التعجيل باعتبار تمام السبب وفي
~~ذلك الحول الثاني كالحول الأول بخلاف ما قبل كمال النصاب
# ثم بعد كمال النصاب يجوز التعجيل عن النصب عندنا وعلى قول زفر رحمه الله
~~لا يجوز التعجيل إلا عن النصاب الموجود في ملكه حتى إذا كان له خمس من
~~الإبل فعجل أربع شياه ثم تم الحول وفي ملكه عشرون من الإبل عندنا يجوز
~~التعجيل عن الكل وعند زفر رحمه الله تعالى لا يجوز إلا عن زكاة الخمس قال
~~لأن جواز التعجيل بعد وجود ملك المال بدليل النصاب الأول
# ( وحجتنا ) فيه أن ملك النصاب كما هو سبب لوجوب الزكاة فيه عند كمال
~~الحول فهو سبب لوجوب الزكاة فيه في نصب يملكها عند كمال الحول فإذا جعل
~~الملك الحاصل في خلال الحول كالموجود في ms0542 أوله في وجوب الزكاة فكذلك في جواز
~~التعجيل يجعل المستفاد في خلال الحول كالموجود في أوله
# وإذا لم يجب عليه الزكاة عند كمال الحول لهلاك ماله فليس له أن يسترد من
~~الفقير ما أداه إليه عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى له أن يسترد المال من الفقراء الذين دفع
~~إليهم إن بين له أنه يعطي معجلا وإن أطلق عند الأداء لم يكن له أن يرجع
~~عليه وقال إذا بين له أنه يعطيه ما يستحقه PageV02P177 عليه بوجوب الزكاة
~~فإذا لم يثبت الاستحقاق كان له أن يرجع عليه كمن قضى دين إنسان ثم انفسخ
~~السبب الموجب للدين
# ( ولنا ) أن المتصدق يجعل ما يؤديه لله تعالى خالصا ثم يصرفه إلى الفقراء
~~ليكون كفاية لهم من الله تعالى وقد تم ذلك بالوصول إلى يد الفقير فلا يرجع
~~عليه بشيء بل إن وجبت الزكاة كان مؤديا للواجب وإن لم تجب كان متنفلا كما
~~لو أطلق الأداء
# ( قال ) ( وينظر في السائمة إلى كمال النصاب فتجب الزكاة فيه وإن كانت
~~قيمتها ناقصة عن مائتي درهم وينظر إلى قيمتها إن أراد بها التجارة فإن كانت
~~أقل من مائتي درهم لم تجب الزكاة وإن كان العدد كاملا ) لأن النبي اعتبر في
~~السائمة كمال العدد دون القيمة ولأن النماء في السائمة مطلوب من عينها وفي
~~مال التجارة إنما يطلب النماء من ماليتها فاعتبرنا النصاب في الموضعين من
~~حيث يطلب النماء فإذا كانت قيمتها أقل من مائتي درهم لم تجب فيها زكاة
~~التجارة لنقصان النصاب ولا زكاة السائمة وإن كان العدد كاملا لأن النصاب
~~فيها غير معتبر من حيث العدد
# فإن قيل إذا لم تجب فيها زكاة التجارة صار وجود نية التجارة كعدمها فتجب
~~زكاة السائمة
# قلنا نية التجارة معتبرة في إخراجها من أن تكون سائمة معنى على ما بينا
~~والصورة بدون المعنى لا تكفي لإيجاب الزكاة
# ( قال ) ( وإذا اشترى الإبل للتجارة فلما مضت طائفة من الحول بدا له
~~فجعلها سائمة فرارا من الصدقة فلا زكاة عليه حتى يحول عليها الحول ms0543 من حين
~~جعلها سائمة ) لأنه نوى ترك التجارة فيها وهو تارك لها في ذلك الوقت حقيقة
~~فاقترنت النية بالفعل وزكاة السائمة ليست من جنس زكاة التجارة فلا يمكن
~~بناء أحدهما على الآخر فقلنا باستئناف الحول من حين جعلها سائمة
# ( قال ) ( ويؤخذ من بني تغلب صدقة سائمتهم ضعف ما يؤخذ من المسلم إذا
~~بلغت مقدار ما يجب في مثله الصدقة على المسلم ) وبنو تغلب قوم من النصارى
~~من العرب كانوا بقرب الروم فلما أراد عمر رضي الله عنه أن يوظف عليهم
~~الجزية أبوا وقالوا نحن من العرب نأنف من أداء الجزية فإن وظفت علينا
~~الجزية لحقنا بأعدائك من الروم وإن رأيت أن تأخذ منا ما يأخذ بعضكم من بعض
~~وتضعفه علينا فعلنا ذلك فشاور عمر رضي الله عنه الصحابة في ذلك وكان الذي
~~يسعى بينه وبينهم كردوس التغلبي فقال يا أمير المؤمنين صالحهم فإنك إن
~~تناجزهم لم تطقهم فصالحهم عمر رضي الله عنه على أن يأخذ منهم ضعف ما يؤخذ
~~من المسلمين ولم يتعرض لهذا الصلح بعده عثمان رضي الله عنه فلزم أول الأمة
~~وآخرها
# فإن قيل أليس أن عليا رضي الله عنه أراد أن ينقض PageV02P178 صلحهم حين
~~رآهم قلوا وذلوا
# قلنا قد شاور الصحابة رضي الله عنهم في ذلك ثم اتفق معهم على أنه ليس
~~لأحد أن ينقض هذا الصلح وذكر محمد رحمه الله تعالى في النوادر أن صلحهم في
~~الابتداء كان ضغطة ولكن تأيد بالإجماع وبقول رسول الله أن ملكا ينطق على
~~لسان عمر رضي الله عنه وقال أينما دار عمر رضي الله عنه فالحق يدور معه
# إذا عرفنا هذا فنقول لا يؤخذ من المسلم مما دون النصاب شيء فكذلك منهم
~~ويؤخذ من النصاب من المسلم ما قدره الشرع في كل مال فيؤخذ منهم ضعف ذلك لأن
~~الصلح وقع على هذا ويؤخذ من نسائهم مثل ما يؤخذ من رجالهم
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنها لا تؤخذ من
~~نسائهم قال لأنها بدل عن الجزية ms0544 ولا جزية على النساء وجه ظاهر الرواية أن
~~هذا مال الصلح والنساء فيه كالرجال قال لمعاذ رضي الله تعالى عنه خذ من كل
~~حالم وحالمة دينارا أو عدله معافرية وهو نظير الدية على العاقلة لا شيء
~~منها على النساء فإن صالحت امرأة عن قصاص على مال أخذت به وهذا لأن الوفاء
~~بالعهد واجب من الجانبين والعهد على أن يضعف عليهم ما يؤخذ من المسلمين
~~والصدقة تؤخذ من المسلمات كما تؤخذ من الرجال فكذلك في حقهم
# ولا يؤخذ من صبيانهم شيء لأنه لا تؤخذ الصدقة من سوائم الصبيان من
~~المسلمين فكذلك منهم
# أما مواليهم فلا تؤخذ منهم الصدقة ولكن توضع على رؤوسهم الجزية بمنزلة
~~سائر الكفار فإن ظاهر قوله تعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون
~~@QE@ يتناول كل كافر إلا أنه خص من هذا الظاهر بنو تغلب باتفاق الصحابة رضي
~~الله تعالى عنهم وإنما يتناول هذا الاسم من كان منهم نسبا لا ولاءا فبقيت
~~مواليهم على حكم ظاهر الآية
# فإن قيل أليس أن النبي قال مولى القوم من أنفسهم
# قلنا المراد مولى بني هاشم في حرمة الصدقة عليهم كرامة لهم
# ألا ترى أن موالي بني تغلب لا يكونون أعلى حالا من موالي المسلمين ومولى
~~المسلمين إذا كان ذميا توضع عليه الجزية فمولى التغلبي أولى
# ( قال ) ( وما أخذ من صدقات بني تغلب يوضع موضع الجزية ) لأن عمر رضي
~~الله تعالى عنه لما صالحهم قال هذه جزية فسموها ما شئتم معناه جزية في حقنا
~~فنضعه موضع الجزية ولأنه ليس بصدقة حقيقية لأن الصدقة اسم لما يتقرب به إلى
~~الله عز وجل وهو ليس بأهل لهذا التقرب وهو جزية معنى فالجزية اسم لمال
~~مأخوذ بسبب الكفر على وجه العقوبة والتضعيف عليهم بهذه الصفة حتى يسقط إذا
~~أسلموا فلهذا يوضع موضع الجزية PageV02P179 ( قال ) ( وإذا ظهر الخوارج على
~~بلد من بلاد أهل العدل فأخذوا منهم صدقة أموالهم ثم ظهر عليهم الإمام لم
~~يأخذ منهم ثانيا ) لأنه عجز عن حمايتهم والجباية تكون بسبب الحماية وهذا
~~بخلاف ms0545 التاجر إذا مر على عاشر أهل البغي فعشره ثم مر على عاشر أهل العدل
~~يعشره ثانيا لأن صاحب المال هو الذي عرض ماله حين مر به عليه فلم يعذر
~~وهناك صاحب المال لم يصنع شيئا ولكن الإمام عجز عن حمايته فلهذا لا يأخذ
~~ولكن يفتي فيما بينه وبين الله تعالى بالأداء ثانية لأنهم لا يأخذون
~~أموالنا على طريق الصدقة بل على طريق الاستحلال ولا يصرفونها إلى مصارف
~~الصدقة فينبغي لصاحب المال أن يؤدي ما وجب عليه لله تعالى فإنما أخذوا منه
~~شيئا ظلما وكذلك إن أخذوا من أهل الذمة في ذلك البلد خراج رؤوسهم لم يأخذهم
~~الإمام بما مضى لعجزه عن حمايتهم
# فأما ما يأخذ سلاطين زماننا هؤلاء الظلمة من الصدقات والعشور والخراج
~~والجزية فلم يتعرض له محمد رحمه الله تعالى في الكتاب وكثير من أئمة بلخ
~~يفتون بالأداء ثانيا فيما بينه وبين الله تعالى كما في حق أهل البغي لعلمنا
~~أنهم لا يصرفون المأخوذ مصارف الصدقة وكان أبو بكر الأعمش يقول في الصدقات
~~يفتون بالإعادة فأما في الخراج فلا لأن الحق في الخراج للمقاتلة وهم
~~المقاتلة حتى إذا ظهر عدو ذبوا عن دار الإسلام فأما الصدقات فللفقراء
~~والمساكين وهم لا يصرفون إلى هذه المصارف والأصح أنه يسقط ذلك عن جميع
~~أرباب الأموال إذا نووا بالدفع التصدق عليهم لأن ما في أيديهم من أموال
~~المسلمين وما عليهم من التبعات فوق مالهم فلو ردوا ما عليهم لم يبق في
~~أيديهم شيء فهم بمنزلة الفقراء حتى قال محمد بن سلمة يجوز أخذ الصدقة لعلي
~~بن عيسى بن يونس بن ماهان وإلي خراسان وكان أميرا ببلخ وجب عليه كفارة يمين
~~فسأل عنها الفقهاء عما يكفر به فأفتوه بصيام ثلاثة أيام فجعل يبكي ويقول
~~لحشمه أنهم يقولون لي ما عليك من التبعات فوق مالك من المال وكفارتك كفارة
~~يمين من لا يملك شيئا وكذلك ما يؤخذ من الرجل من الجبايات إذا نوى عند
~~الدفع أن يكون ذلك من عشره وزكاته جاز على الطريق الذي ms0546 قلنا
# ( قال ) ( وتقسم صدقة كل بلد على فقراء بلادهم ولا يخرج إلى غيرهم )
~~لقوله لمعاذ رضي الله تعالى عنه خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم ولأن
~~لفقراء تلك البلدة حق القرب والمجاورة واطلاعهم على أرباب أموالهم أكثر
~~فالصرف إليهم أولى لقوله أدناك فادناك ولما سأله رجل فقال إن لي جارين
~~أيهما أبر فقال إلى أقربهما منك بابا وإن أخرجها إلى غيرهم جاز PageV02P180
~~وهو مكروه
# وللشافعي رحمه الله تعالى قول أنه لا يجوز لحديث معاذ رضي الله تعالى عنه
~~من نقل عشره وصدقته من مخلاف عشيرته إلى غير مخلاف عشيرته فعشره وصدقته في
~~مخلاف عشيرته أي مردودة عليهم
# ( ولنا ) ظاهر قوله تعالى إنما الصدقات للفقراء وتخصيص فقراء البلدة ليس
~~لمعنى في أعيانهم فلا يمنع جواز الصرف إلى غيرهم لأن ما هو المقصود وهو سد
~~خلة المحتاج قد حصل وقول معاذ رضي الله تعالى عنه محمول على بيان الأولى
# ألا ترى أنه حين كان باليمن كان ينقل الصدقة إلى المدينة على ما قال في
~~خطبته وأنفع لمن في المدينة من المهاجرين والأنصار وإنما كان ينقل إلى
~~المدينة لأن فقراءها كانوا أشرف الفقراء حيث هجروا أوطانهم وهاجروا لنصرة
~~رسول الله وتعلم أحكام الدين وعلى هذا روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~أنه إذا كان لصاحب المال قرابة محتاجون في بلدة أخرى فلا بأس بأن يصرف
~~الصدقة إليهم وهو أفضل له لما فيه من صلة الرحم مع إسقاط الفرض عن نفسه
# ( قال ) ( ومن كان في عسكر الخوارج سنين فلم يؤد صدقة ماله ثم تاب لم
~~يؤخذ بها ) لأنه لم يكن تحت حماية الإمام حين وجبت عليه فحكمه كان لا يجري
~~عليه وعليه أن يؤدي فيما بينه وبين الله تعالى لأن الحق قد لزمه بتقرر سببه
~~فلا يسقط عنه إلا بالأداء وصارت الأموال الظاهرة في حقه حين لم يثبت للإمام
~~حق الأخذ منها كالأموال الباطنة
# ( قال ) ( والعاشر يأخذ الصدقة من رسول أهل البغي إذا مر عليه كما يأخذها
~~من المسلم ) لأن أهل البغي مسلمون ms0547 كما قال الله تعالى @QB@ وإن طائفتان من
~~المؤمنين اقتتلوا @QE@ إلى قوله @QB@ فإن بغت إحداهما على الأخرى @QE@
# وقال علي رضي الله عنه إخواننا بغوا علينا وإنما يأخذ من سائر المسلمين
~~ما لزمهم من الزكاة من المال الممرور به عليه فكذلك من أهل البغي
# ( قال ) ( ومن أسلم في دار الحرب وأقام في تلك الدار سنين فإن عرف وجوب
~~الزكاة عليه فلم يؤدها ثم خرج إلينا لم يؤخذ بها ) لأنه لم يكن تحت حماية
~~الإمام في ذلك الوقت ولكنه يفتي بأدائها فيما بينه وبين الله تعالى وإذا لم
~~يعلم بوجوب الزكاة عليه فليس عليه أداؤها إلا على قول زفر رحمه الله تعالى
~~والقياس ما قاله لأنه بقبول الإسلام صار قابلا لأحكامه وجهله عذر في دفع
~~المأثم لا في إسقاط الواجب بعد تقرر سببه ولكنا استحسنا وقلنا توجه خطاب
~~الشرع يتوقف على البلوغ إليه
# ألا ترى أن أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد تحول القبلة إلى
~~الكعبة وجوز لهم ذلك لأنه لم يبلغهم وهذا لأن التكليف بحسب الوسع ولا وسع
~~في حق العمل PageV02P181 به قبل البلوغ إليه فصار كأن الخطاب غير نازل في
~~حقه وهذا لأن الخطاب غير شائع في دار الحرب لأن أحكام الإسلام غير شائعة في
~~دار الحرب لقيام الشيوع مقام الوصول إليه
# ( قال ) ( وإذا حلف الرجل أنه قد أدى صدقة ماله إلى المصدق الذي كان في
~~تلك السنة فكف عنه المصدق ثم اطلع على كذبه بعد سنين أخذه بتلك الصدقة )
~~لأن السبب المثبت لحق الأخذ له قد تقرر فلا يسقط باليمين الكاذبة كسائر
~~حقوق العباد والتأخير ليس بمسقط حق الأخذ بعد ثبوته فلهذا أخذه بالصدقة
~~والله أعلم
#
# | باب زكاة الغنم
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( الأصل في وجوب الزكاة في الغنم قول رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ما من صاحب غنم لا يؤدي زكاتها إلا بطح لها يوم القيامة
~~بقاع قرقر تطؤه بأظلافها وتنطحه بقرونها ) وقال صلى الله عليه وسلم لا
~~ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه شاة ms0548 تيعر يقول يا محمد يا محمد
~~فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت إذا عرفنا هذا فنقول ليس في أقل
~~من أربعين من الغنم السائمة صدقة فإذا كانت أربعين ففيها شاة إلى مائة
~~وعشرين فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى مائتين فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث
~~شياه إلى ثلاثمائة ثم ليس في الزيادة شيء إلى أربعمائة فبعد ذلك في كل مائة
~~شاة
# وقال الحسن بن حي رحمه الله تعالى إذا زادت على ثلاثمائة ففيها أربع شياه
~~وفي أربعمائة خمس شياه ( وحجتنا ) حديث أنس رضي الله عنه أن أبا بكر الصديق
~~رضي الله عنه كتب كتاب الصدقات الذي كتبه له رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وفيه وفي أربعين من الغنم شاة وفي مائة وواحدة وعشرين شاتان وفي مائتين
~~وواحدة ثلاث شياه إلى أربعمائة ففيها أربع شياه وقد بينا أن طريق معرفة
~~النصب لا تكون بالرأي والاجتهاد بل بالنص
# ( قال ) ( ولا تؤخذ الجذعة من الغنم في الصدقة وإنما يؤخذ الثنى فصاعدا )
~~والجذعة هي التي تم لها حول واحد وطعنت في الثانية والثنى الذي تم له سنتان
~~وطعن في الثالثة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا يؤخذ من المعز إلا الثنى
~~فأما من الضأن فتؤخذ الجذعة وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهو
~~الذي ذكره الطحاوي في مختصره قال ولا يؤخذ في زكاة الغنم إلا ما يجزى في
~~الضحايا
# وجه تلك الرواية قوله صلى الله عليه وسلم إنما حقنا في الجذعة والثنى
~~ولأن الجذعة PageV02P182 من الضأن تجزى في الضحايا وهي أدعى للشروط من
~~الأخذ في الزكاة فجوازالتضحية بها يدل على أخذها في الزكاة بطريق الأولى
# وجه ظاهر الرواية حديث علي رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا يؤخذ في الزكاة إلا الثنى فصاعدا ثم ما دون
~~الثنى قاصر في نفسه ألا ترى أنه لا يجوز أخذه من المعز ولا يؤخذ في الزكاة
~~إلا البالغ كما لا ms0549 يؤخذ من المعز ما دون الثنى وكذلك في الضأن وهو القياس
~~في الأضحية أيضا ولكن ترك لنص خاص ورد فيه وذلك إذا كان سمينا لو اختلط
~~بالثنيات لا يمكن تمييزه قبل التأمل ومثل هذا يقارب الثنى فيما هو المقصود
~~بإراقة الدم وهنا ما دون الثنى لا يقارب الثنى فيما هو المقصود بإراقة الدم
~~من كل وجه فإن منفعة النسل لا تحصل به
# ( قال ) ( ويجوز في زكاة الغنم أخذ الذكور والإناث عندنا ) وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا يؤخذ الذكر إلا إذا كان النصاب كله ذكورا لأن منفعة
~~النسل لا تحصل به ويجوز في زكاة الذكور لأن الواجب جزء من النصاب
# ( ولنا ) قوله صلى الله عليه وسلم في أربعين شاة شاة واسم الشاة يتناول
~~الذكر والأنثى جميعا بالدليل الموجب فيه
# ( قال ) ( فإن اختلط المعز بالضأن فلا خلاف أن نصاب البعض يكمل بالبعض ثم
~~لا يؤخذ إلا الوسط عندنا ) وذلك الأدون من الأرفع والأرفع من الأدون ذكره
~~في المنتقى وكذلك في البقر مع الجواميس وللشافعي فيه قولان في أحدهما يقول
~~يؤخذ من جنس الأغلب منهما لأن المغلوب لا يظهر في مقابلة الغالب وفي القول
~~الآخر تقوم واحدة من الأرفع والأخرى من الأدون ثم ينظر إلى نصف القيمتين
~~فيؤخذ واحدة بتلك القيمة قال وهو العدل وبه يتم النظر من الجانبين ( ولنا )
~~قوله صلى الله عليه وسلم لا تأخذوا من حزرات أموال الناس وخذوا من حواشي
~~أموالهم والأخذ من الحواشي فيما قلنا
# ( قال ) ( والمتولد من الظبي والغنم يكون نصابا إذا كانت الأم نعجة وكذلك
~~المتولد من البقر الوحشي والبقر الأهلي عندنا العبرة للأم وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا تجب فيه الزكاة ) لأنه تجاذبه جانبان أحدهما يوجب
~~والآخر لا يوجب والأصل عدم الوجوب والوجوب بالشك لا يثبت ولكنا نقول
~~المتولد من جنس الأم يشبهها عادة ويتبعها في الحكم حتى يكون لمالك الأم
~~وحتى يتبع الولد الأم في الرق والحرية وهذا لما عرف أن ماء الفحل يصير
~~مستهلكا بمائها فالولد يكون منها
# ( قال ) ( رجل تزوج ms0550 امرأة على غنم سائمة ودفعها إليها وحال الحول ثم
~~طلقها قبل الدخول بها فعليها زكاة النصف ولا شيء على PageV02P183 الزوج )
~~لأنه لم يكن مالكا لها في الحول إنما عادت إليه بعده وأما المرأة فكانت
~~مالكة للكل فكان النصاب كاملا فوجب عليها الزكاة ثم استحق البعض من يدها
~~بسبب حادث بعد الحول فعليها الزكاة فيما بقي كما لو نقص النصاب فإن كان لم
~~يدفعها إليها حتى حال الحول ثم طلقها قبل أن يدخل بها فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله الآخر لا زكاة عليها وفي قوله الأول عليها الزكاة في نصيبها إذا
~~قبضت وكان نصابا تاما فإن كان دون ذلك فلا زكاة عليها وفي قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى عليها الزكاة في نصيبها سواء كان نصابا أو دونه
~~بعد أن كان الكل نصابا وقد بينا هذا في زكاة الإبل وأوضحه في الكتاب بما لو
~~كان الصداق عبدا للخدمة فمر يوم الفطر وهو عندها ثم طلقها قبل أن يدخل بها
~~فعليها صدقة الفطر ولو كان عند الزوج حين مر يوم الفطر ثم طلقها قبل أن
~~يدخل بها فليس على واحد منهما صدقة الفطر عنه قيل هذا قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أما عندهما فينبغي أن تجب عليها صدقة الفطر وما قبل القبض كما
~~بعده في حكم الزكاة والأصح أنه قولهم جميعا وهما فرقا وقالا صدقة الفطر
~~تعتمد الولاية التامة لا مجرد الملك وذلك لا يحصل بدون اليد بخلاف الزكاة
~~فإنها وظيفة الملك وملكها في الصداق قبل القبض تام بدليل أنها تتصرف كيف
~~شاءت
# ( قال ) ( رجل له مائتا درهم وعليه مثلها دين وله أربعون من الغنم سائمة
~~فحال الحول فعليه الزكاة في الغنم ) لأن الدين يصرف إلى الدراهم فإنه مخلوق
~~للتقلب والتصرف معد له فأما السائمة فمعدة لاستبقاء الملك فيها وهذا إذا
~~حضره المصدق فإن لم يحضره فالخيار لرب المال إن شاء صرف الدين إلى السائمة
~~وأدى الزكاة من الدراهم وإن شاء صرف الدين إلى الدراهم وأدى الزكاة من
~~السائمة ms0551 لأن في حق صاحب المال هما سواء وإنما الاختلاف في حق المصدق فإن له
~~ولاية أخذ الزكاة من السائمة دون الدراهم فلهذا صرف الدين إلى الدراهم وأخذ
~~الزكاة من السائمة
# ( قال ) ( رجل له أربعون شاة سائمة فحل عليها حولان فعليه للحول الأول
~~شاة ولا شيء عليه للحول الثاني ) لأن نصابه قد انتقص بما وجب عليه في الحول
~~الأول وقد بينا قول زفر رحمه الله تعالى في نظيره في زكاة الإبل فكذلك في
~~زكاة الغنم
# ( قال ) ( في الكتاب وتفسير قوله لا يفرق بين مجتمع أن يكون للرجل مائة
~~وعشرون شاة ففيها شاة وليس للمصدق أن يفرقها في ثلاثة مواطن ليأخذ من كل
~~أربعين شاة وتفسير قوله لا يجمع بين متفرق أن يكون بين رجلين أربعون شاة
~~فليس للمصدق أن يجمعها ويأخذ منها الزكاة ) وقد بينا أن المراد به الجمع
~~PageV02P184 والتفريق في الملك لا في المكان وقد تقدم بيان هذا وبينا تفسير
~~قوله وما كان بين الخليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية ونزيده وضوحا
~~فنقول المراد إذا كان بين رجلين إحدى وستون من الإبل لأحدهما ست وثلاثون
~~وللآخر خمس وعشرون فإن المصدق يأخذ منها بنت لبون وبنت مخاض ثم يرجع كل
~~واحد منهما على صاحبه بنصف ما أخذ من ماله بزكاة صاحبه وحمله على هذا أولى
~~فإن التراجع على وزن التفاعل فينبغي أن يثبت من الجانبين في وقت واحد وذلك
~~فيما قلنا
# ( قال ) ( والشريك المفاوض والعنان وغير ذلك كلهم سواء في حكم الصدقة )
~~لأن وجوبها باعتبار حقيقة الملك وغنى المالك به ولا ملك للشريك في نصيب
~~شريكه مفاوضا كان أو غيره
# ( قال ) ( وإذا مر المسلم على العاشر بالماشية وغيرها من الأموال فقال
~~ليس شيء من هذا للتجارة وحلف على ذلك لا يأخذ منه شيئا ) لأنه أمين فيما
~~يلزمه من الزكاة فإذا أنكر وجوبها عليه فالقول قوله مع يمينه والعاشر لا
~~يأخذ إلا الزكاة ووجوب الزكاة بصفة الأسامة أو التجارة وما يمر به على
~~العاشر لا يكون سائمة وقد انتفى صفة التجارة في حقه ms0552 بحلفه فلا يأخذ منه
~~شيئا وكذلك الذمي والتغلبي لأنهما من أهل دارنا فمرورهما على العاشر قد
~~يكون بغير مال التجارة كما يكون بمال التجارة كالمسلم وأما الحربي فلا يصدق
~~في ذلك ويؤخذ منه العشر لأن الأخذ منهم بطريق المجازاة وهم لا يصدقون في
~~هذا من يمر به منا عليهم فكذلك نحن لا نصدقهم ولأن الحربي في دارنا لا يدخل
~~إلا على قصد التجارة لأنه ليس من أهل دارنا فما معه يكون للتجارة فلهذا أخذ
~~منه
# ( قال ) ( رجل مات بعد ما وجبت عليه الصدقة في سائمته فجاء المصدق وهي في
~~يد الورثة فليس له أن يأخذ منهم صدقتها إلا أن يكون الميت أوصى بذلك فحينئذ
~~يأخذ من ثلث ماله ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى يأخذ الصدقة من جميع ماله
~~أوصى أو لم يوص
# وحجته قوله صلى الله عليه وسلم في حديث الخثعمية أرأيت لو كان على أبيك
~~دين أكنت تقضيه قالت نعم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم فدين الله أحق
~~فقد شبه رسول الله صلى الله عليه وسلم دين الله بدين العباد ثم دين العباد
~~يقضى من التركة بعد الوفاة مقدما على الميراث فكذلك دين الله تعالى وهذا
~~الفقه وهو أن هذا حق كان مطالبا به في حال حياته وتجري النيابة في إيفائه
~~فيستوفى من تركته بعد وفاته كديون العباد
# وتقريره أن المال خلف عن الذمة بعد الموت في الحقوق التي تقضى بالمال
~~والوارث قائم مقام المورث في أداء ما تجري PageV02P185 النيابة في أدائه
# ألا ترى أن بعد الإيصاء يقوم مقامه في الأداء فكذلك قبله
# ( وحجتنا ) قوله صلى الله عليه وسلم يقول بن آدم مالي مالي وهل لك من
~~مالك إلا ما أكلت فأفنيت أو لبست فأبليت أو تصدقت فأبقيت وما سوى ذلك فهو
~~مال الوارث وهذا يقتضى أن ما لم يمضه من الصدقة يكون مال الوارث بعد موته
~~وبه علل في الكتاب قال لأنها خرجت من ملكه الذي كان له
# يعني أن المال صار ملك الوارث ولم يجب ms0553 على الوارث شيء ليؤخذ ملكه به وهذا
~~لأن حقوق الله تعالى مع حقوق العباد إذا اجتمعا في محل تقدم حقوق العباد
~~على حقوق الله تعالى
# ثم الواجب عليه فعل الإيتاء وفعل الإيتاء لا يمكن إقامته بالمال ليقوم
~~المال فيه مقام الذمة بعد موته والوارث لا يمكن أن يجعل نائبا في أداء
~~الزكاة لأن الواجب ما هو عبادة ومعنى العبادة لا يتحقق إلا بنية وفعل ممن
~~يجب عليه حقيقة أو حكما وخلافة الوارث المورث تكون جبرا من غير اختيار من
~~المورث وبه لا تتأدى العبادة واستيفاء الواجب لا يجوز إلا من الوجه الذي
~~وجب فإذا لم يمكن استيفاؤه من ذلك الوجه لا يستوفى إلا أن يكون أوصى فحينئذ
~~يكون بمنزلة الوصية بسائر التبرعات تنفذ من ثلثه ويظهر بما ذكرنا الفرق بين
~~ديون الله تعالى وبين ديون العباد إذا تأملت
# فإن كان موت صاحب السائمة في وسط الحول ينقطع به حكم الحول عندنا لخروجها
~~عن ملكه كما لو باعها
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يبني على حوله فإذا تم فعلى الوارث الزكاة
~~قال لأن ملك الوارث بناء على ملك المورث وليس بابتداء ملك بدليل ثبوت حق
~~الرد بالعيب وغيره ولكنا نقول صفة المالكية للوارث متجددة وفي حكم الزكاة
~~المالك معتبر فلتجدد صفة المالكية قلنا يستقبل الحول في ملك الوارث والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
#
#
# | باب زكاة البقر
# ( الأصل في وجوب الزكاة في البقر ) حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~مانعي الزكاة لا ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه بعير له رغاء
~~فيقول يا محمد يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا PageV02P186 قد
~~بلغت ولا ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه بقرة لها ثغاء فيقول يا
~~محمد يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت ولا ألفين أحدكم
~~يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه فرس لها حمحمة فيقول يا محمد يا محمد فأقول لا
~~أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت إذا عرفنا ms0554 هذا فنقول ليس فيما دون ثلاثين
~~بقرة سائمة صدقة وفي ثلاثين منها تبيع أو تبيعة وهي التي لها سنة وطعنت في
~~الثانية وفي أربعين منها مسنة وهي التي تم لها سنتان وبهذا أمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم معاذ بن جبل رضي الله عنه حين بعثه إلى اليمن واختلفت
~~الروايات فيما زاد على الأربعين فقال في كتاب الزكاة وما زاد على الأربعين
~~ففي الزيادة بحساب ذلك
# ولم يفسر هذا الكلام وفي كتاب اختلاف أبي حنيفة وبن أبي ليلى رحمهما الله
~~تعالى قال إذا كان له إحدى وأربعون بقرة فقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~عليه مسنة وربع عشر مسنة أو ثلث عشر تبيع وهذا يدل على أنه لا نصاب عنده في
~~الزيادة على الأربعين فإنه تجب فيه الزكاة قل أو كثر بحساب ذلك
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يجب في الزيادة شيء
~~حتى تبلغ خمسين ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع
# وروى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه ليس في الزيادة شيء
~~حتى تكون ستين ففيها تبيعان وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهما الله
~~تعالى ثم لا خلاف أنه ليس في الزيادة شيء إلى سبعين ثم بعد ستين الأوقاص
~~تسع تسع وإن الواجب في كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة حتى إذا كانت
~~سبعين ففيها مسنة وتبيع وفي ثمانين مسنتان وفي تسعين ثلاثة أتبعة وفي
~~المائة مسنة وتبيعان وفي مائة وعشر مسنتان وتبيع وفي مائة وعشرين إن شاء
~~أدى ثلاث مسنات وإن شاء أدى أربعة أتبعة فإنها ثلاث مرات أربعون وأربع مرات
~~ثلاثون
# وجه قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى حديث معاذ أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا تأخذوا من أوقاص البقر شيئا وفسروا الأوقاص بما بين
~~الأربعين إلى الستين ولأن مبنى زكاة السائمة على أنه لا يجب فيها الأشقاص
~~دفعا للضرر عن أرباب الأموال حتى أن في الإبل عند قلة العدد أوجب من ms0555 خلاف
~~الجنس تحرزا عن إيجاب الشقص فكذلك في زكاة البقر لا تجوز الأشقاص لأنها عيب
# ووجه رواية الحسن رحمه الله تعالى أن الأوقاص في البقر تسع تسع بدليل ما
~~قبل الأربعين وبعد الستين فكذلك فيما بين ذلك لأنه يلحق بما قبله أو بما
~~بعده ووجه الرواية الأخرى أن نصب النصاب بالرأي لا يكون وإنما يكون طريق
~~معرفته النص ولا نص فيما بين الأربعين إلى الستين فإذا تعذر اعتبار النصاب
~~فيه أوجبنا الزكاة في قليله وكثيره بحساب ما سبق وحديث معاذ رضي الله عنه
~~المراد به حال قلة العدد في الابتداء فإن الوقص في الحقيقة اسم لما لم يبلغ
~~نصابا وذلك PageV02P187 في الابتداء يكون وقيل المراد بالأوقاص الصغار وهي
~~العجاجيل وبه نقول أنه لا شيء فيها
# ( قال ) ( والجواميس بمنزلة البقر ) وقد بينا هذا فيما سبق من زكاة الغنم
# ( قال ) ( وذكورها وإناثها في الصدقة سواء وكذلك في الأخذ لا فرق بين
~~الذكور والإناث في زكاة البقر بخلاف زكاة الإبل فإنه لا يؤخذ فيها إلا
~~الإناث ) وهذا لتقارب ما بين الذكور والإناث في الغنم والبقر وتباين ما
~~بينهما في الإبل وقد بينا هذا في زكاة الإبل
# فإما الخيل السائمة إذا اختلط ذكورها وإناثها ففيها الصدقة في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى إن شاء صاحبها أدى عن كل فرس دينارا وإن شاء قومها
~~وأدى عن كل مائتي درهم خمسة دراهم
# وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى لا شيء فيها فإن كانت
~~إناثا كلها فعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان ذكرهما الطحاوي رحمه
~~الله تعالى وإن كانت ذكورا كلها فليس فيها شيء إلا في رواية عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ذكرها في كتاب الآثار
# وجه قولهم قول رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس على المسلم في عبده ولا
~~فرسه صدقة وفي الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم قال عفوت لأمتي عن صدقة
~~الخيل والرقيق إلا أن في الرقيق صدقة الفطر ولأنه لا يثبت للإمام حق الأخذ
~~بالاتفاق ms0556 ولا يجب من عينها شيء ومبنى زكاة السائمة على أن الواجب جزء من
~~العين وللإمام فيه حق الأخذ بدليل سائر الحيوانات واحتج أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى بحديث بن الزبير عن جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~في كل فرس سائمة دينار أو عشرة دراهم وليس في المرابطة شيء وأن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح رضي الله عنه وأمره بأن
~~يأخذ من الخيل السائمة عن كل فرس دينارا أو عشرة دراهم ووقعت هذه الحادثة
~~في زمن مروان فشاور الصحابة رضي الله عنهم فروى أبو هريرة ليس على الرجل في
~~عبده ولا في فرسه صدقة فقال مروان لزيد بن ثابت ما تقول يا أبا سعيد فقال
~~أبو هريرة عجبا من مروان أحدثه بحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو
~~يقول ماذا تقول يا أبا سعيد قال زيد صدق رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وإنما أراد فرس الغازي فأما ما حبست لطلب نسلها ففيها الصدقة فقال كم فقال
~~في كل فرس دينار أو عشرة دراهم والمعنى فيه أنه حيوان سائم في أغلب البلدان
~~فتجب فيه زكاة السائمة كالإبل والبقر والغنم إلا أن الآثار فيها لم تشتهر
~~لعزة الخيل ذلك الوقت وما كانت إلا معدة للجهاد وإنما لم يثبت أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى للإمام ولاية الأخذ لأن الخيل مطمع كل طامع فإنه سلاح
~~والظاهر أنهم إذا علموا به لا يتركونه PageV02P188 لصاحبه وإنما لم يؤخذ من
~~عينه لأن مقصود الفقير لا يحصل به لأن عينه غير مأكول اللحم عنده وأما
~~الإناث قال في إحدى الروايتين التي ذكرها الطحاوي رحمه الله تعالى أنه لا
~~شيء فيها لأن معنى النماء فيها من حيث النسل وذلك لا يحصل بالإناث المفردات
~~وفي الأخرى قال يمكن أن يستعار لها فحل فيحصل النماء من حيث النسلوأما في
~~الذكور المنفردين لا شيء فيها في ظاهر الرواية لأن معنى النسل لا يحصل بها
~~وبزيادة السن لا تزداد القيمة في ms0557 الخيل بخلاف سائر الحيوانات ومعنى السمن
~~غير معتبر لأن عينه غير مأكول عنده فلهذا قال لانعدام النماء لا شيء عليه
~~فيها وفي رواية الآثار جعل هذا قياس سائر أنواع السائمة فإن بسبب السوم تخف
~~المؤنة على صاحبها وبه يصير مال الزكاة فكذلك في الخيل
# ( قال ) ( وليس في الحمير والبغال السائمة صدقة ) لأن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال حين سئل عن البغال والحمير لم ينزل على فيها إلا هذه الآية
~~الجامعة فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره ولأنها لا
~~تسأم في غالب البلدان مع كثرة وجودها والنادر لا يعتبر إنما يعتبر الحكم
~~العام الغالب فلهذا لا تجب فيها زكاة السائمة والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب
#
# | باب زكاة المال
# ( قال ) ( وليس في أقل من مائتي درهم زكاة فإذا بلغت مائتي درهم وحال
~~عليهاالحول ففيها خمسة دراهم ) لحديث عمرو بن حزم رضي الله تعالى عنه عن
~~رسول الله
# أنه قال في الورقة ليس فيها صدقة حتى تبلغ مائتي درهم فإذا بلغت مائتي
~~درهم ففيها خمسة دراهم وحين بعث معاذا رضي الله تعالى عنه إلى اليمن قال
~~ليس فيما دون مائتي درهم من الورق شيء وفي مائتين خمسة وما زاد على
~~المائتين فليس فيه شيء حتى تبلغ أربعين ففيها درهم مع الخمسة وفي قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وهكذا في كل أربعين درهما درهم وهو قول عمر بن
~~الخطاب رضي الله تعالى عنه
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي يجب في الزيادة بحساب ذلك قل أو كثر حتى
~~إذا كانت الزيادة درهما ففيها جزء من أربعين جزءا من درهم وهو قول علي وبن
~~عمر وإبراهيم النخعي رحمهما الله تعالى
# وقال طاووس اليماني رحمه الله تعالى لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ
~~مائتي درهم ويجب في كل مائتي درهم خمسة دراهم واحتجوا بحديث علي بن أبي
~~طالب عن النبي أنه قال في مائتي درهم خمسة دراهم وما زاد PageV02P189
~~فبحساب ذلك ولأن نصب النصاب لا يكون إلا ms0558 بالتوقيف ولم يشتهر الأثر باعتبار
~~نصيب المائتين ثم اعتبار النصاب في الابتداء لحصول الغنى للمالك به ففي
~~الزيادة المعتبر زيادة الغنى وذلك حاصل بالقليل والكثير
# واحتج أبو حنيفة بحديث عمرو بن حزم أن رسول الله قال وفي كل مائتي درهم
~~خمسة دراهم وفي كل أربعين درهما درهم ولم يرد به في الابتداء فعلم أن
~~المراد به بعد المائتين وفي حديث معاذ رضي الله تعالى عنه أن النبي قال له
~~لا تأخذ من الكسور شيئا وفي مائتي درهم خمسة دراهم فما زاد على ذلك ففي كل
~~أربعين درهما درهم وقاس بالسوائم ففيها وقص بعد النصاب الأول وكذلك في
~~النقود بعلة أن الزكاة واجبة في الكل على وجه يحصل به النظر للفقراء وأرباب
~~الأموال وحديث علي رضي الله تعالى عنه لم ينقله أحد من الثقات مرفوعا إلى
~~رسول الله فالمصير إلى ما رويناه أولى
# ( قال ) ( وليس في أقل من عشرين مثقالا من الذهب زكاة ) لحديث عمرو بن
~~حزم قال فيه وفي الذهب ما لم تبلغ قيمته مائتي درهم فلا صدقة فيه والدينار
~~كان مقوما بعشرة دراهم على عهد رسول الله فذلك تنصيص على أنه لا شيء في
~~الذهب حتى يبلغ عشرين مثقالا ففيه نصف مثقال ثم ليس في الزيادة شيء حتى
~~تبلغ أربعة دنانير ففي قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيها قيراطان وهكذا
~~في كل أربعة مثاقيل
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فيما زاد بحساب ذلك هذا والدراهم
~~سواء كما بينا وكذلك زكاة مال التجارة تجب بالقيمة والكلام فيه في فصول (
~~أحدها ) أن الزكاة تجب في عروض التجارة إذا حال الحول عندنا
# وقال مالك رحمه الله تعالى إذا باعها زكى لحول واحد وإن مضى عليها في
~~ملكه أحوال
# وقال نفاة القياس لا شيء فيها
# والدليل على وجوب الزكاة فيها حديث سمرة بن جندب أن النبي كان يأمرنا
~~بإخراج الزكاة من الرقيق وفي كل مال يتبعه وفي حديث أبي ذر رضي الله عنه أن
~~النبي قال وفي البر صدقة إذا ms0559 كان للتجارة وفي حديث عمر رضي الله عنه أنه
~~قال لحماس ما مالك يا حماس فقال ضأن وأدم قال قومها وأد الزكاة من قيمتها
# والدليل على اعتبار الحول قوله لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول ثم
~~معنى النماء مطلوب في أموال التجارة في قيمتها كما أنه مطلوب في السوائم من
~~عينها وكما يتجدد وجوب الزكاة في السوائم باعتبار كل حول يتجدد النماء
~~بمضيه فكذلك في مال التجارة ويعتبر أن PageV02P190 تكون قيمتها نصابا في
~~أول الحول وآخره كما في السوائم عندنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى المعتبر كمال النصاب آخر الحول فقط
# وقد بينا هذا قال في الكتاب ويقومها يوم حال الحول عليها إن شاء بالدراهم
~~وإن شاء بالدنانير وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في الأمالي أنه يقومها
~~بأنفع النقدين للفقراء
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يقومها بما اشتراها إن كان اشتراها
~~بأحد النقدين فيقومها به وإن كان اشتراها بغير نقود قومها بالنقد الغالب في
~~البلد وعن محمد رحمه الله تعالى أنه يقومها بالنقد الغالب على كل حال
# وجه قول محمد رحمه الله تعالى أن التقويم في حق الله تعالى معتبر
~~بالتقويم في حق العباد ومتى وقعت الحاجة إلى تقويم المغصوب والمستهلك يقوم
~~بالنقد الغالب في البلد فهذا مثله وأبو يوسف يقول البدل معتبر بأصله فإن
~~كان اشترى بأحد النقدين فتقويمه بما هو أصله أولى
# وجه قول أبي حنيفة أن المال كان في يد المالك وهو المنتفع به في زمان
~~طويل فلا بد من اعتبار منفعة الفقراء عند التقويم لأداء الزكاة فيقومها
~~بأنفع النقدين
# ألا ترى أنه لو كان بتقويمه بأحد النقدين يتم النصاب وبالآخر لا يتم فإنه
~~يقوم بما يتم به النصاب لمنفعة الفقراء فهذا مثله
# وجه رواية الكتاب أن وجوب الزكاة في عروض التجارة باعتبار ماليتها دون
~~أعيانها والتقويم لمعرفة مقدار المالية والنقدان في ذلك على السواء فكان
~~الخيار إلى صاحب المال يقومها بأيهما شاء ألا ترى أن في السوائم عند الكثرة
~~وهو ms0560 ما إذا بلغت الإبل مائتين الخيار إلى صاحب المال إن شاء أدى أربع حقاق
~~وإن شاء أدى خمس بنات لبون فهذا مثله ثم وجوب الزكاة عندنا في عين مال
~~التجارة باعتبار قيمتها
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى الوجوب في قيمتها لأن النصاب معتبر
~~بالقيمة فعرفنا أن الواجب فيها
# ( ولنا ) أن الواجب في ملكه وملكه العين فكان الواجب باعتبار صفة المالية
# ( قال ) ( وما كان من الدراهم والدنانير والذهب والفضة تبرا مكسورا أو
~~حليا مصوغا أو حلية سيف أو منطقة أو غير ذلك ففي جميعه الزكاة إذا بلغ
~~الذهب عشرين مثقالا أو من الفضة مائتي درهم نوى به التجارة أو لم ينو )
# والأصل فيه قوله تعالى @QB@ والذين يكنزون الذهب والفضة @QE@ 34 @QB@ ولا
~~ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم @QE@ والكنز اسم لمال مدفون لا
~~يراد به التجارة وقد ألحق الله الوعيد بمانعي الزكاة منها فذلك دليل على
~~وجوب الزكاة فيها بدون نية التجارة ثم سائر الأموال مخلوقة للابتذال
~~والانتفاع بأعيانها فلا تصير معدة للنماء إلا بفعل من العباد من إسامة أو
~~تجارة
# وأما الذهب PageV02P191 والفضة فخلقا جوهرين للأثمان لمنفعة التقلب
~~والتصرف فكانت معدة للنماء على أي صفة كانت فتجب الزكاة فيها
# ( قال ) ( والحلى عندنا نصاب للزكاة سواء كان للرجال أو للنساء مصوغا
~~صياغة تحل أو لا تحل )
# وللشافعي رحمه الله تعالى في حلى النساء قولان في أحد القولين لا شيء فيه
~~وهو مروي عن عمر وعائشة رحمهما الله تعالى قال إنه مبتذل في مباح فلا يكون
~~مال الزكاة كمال البذلة بخلاف حلي الرجال فإنه مبتذل في محظور وهذا لأن
~~الحظر شرعا يسقط اعتبار الصنعة والابتذال حكما فيكون مال الزكاة بخلاف ما
~~إذا كان مباحا شرعا وهو نظير ذهاب العقل يسقط اعتباره شرعا بخلاف ذهاب
~~العقل بسبب شرب دواء فإنه لا يسقط اعتباره شرعا
# ( ولنا ) حديث عبد الله بن عمرو بن العاص أن رسول الله رأى امرأتين
~~تطوفان بالبيت وعليهما سواران من ذهب فقال أتؤديان زكاتهما فقالتا لا فقال
~~رسول الله أتحبان ms0561 أن يسوركما الله بسوارين من نار فقالتا لا فقال أديا
~~زكاتهما والمراد الزكاة دون الإعارة لأنه ألحق الوعيد بهما وذلك لا يكون
~~إلا بترك الواجب والإعارة ليست بواجبة
# وفي حديث أم سلمة أنها كانت تلبس أوضاحا لها من ذهب فسألت رسول الله عليه
~~وسلم أكنز هي فقال إن أديت منها الزكاة فليست بكنز والمعنى فيه أن الزكاة
~~حكم تعلق بعين الذهب والفضة فلا يسقط بالصنعة كحكم التقابض في المجلس عند
~~بيع أحدهما بالآخر وجريان الربا وبيان الوصف أن صاحب الشرع ما اعتبر في
~~الذهب والفضة مع اسم العين وصفا آخر لإيجاب الزكاة فعلى أي وجه أمسكهما
~~المالك للنفقة أو لغير النفقة تجب عليه الزكاة ولو كان للابتذال فيهما عبرة
~~لم يفترق الحال بين أن يكون محظورا أو مباحا كما في السوائم إذا جعلها
~~حمولة ثم الابتذال ها هنا لمقصود الحمل زائد لا يتعلق به حياة النفس أو
~~المال فلا تنعدم به صفة التنمية الثابتة لهذين الجوهرين باعتبار الأصل
# ( قال ) ( وإن كان له عشرة مثاقيل ذهب ومائة درهم ضم أحدهما إلى الآخر في
~~تكميل النصاب عندنا ) وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يضم أحدهما إلى
~~الآخر بل يعتبر كمال النصاب من كل واحد منهما على حدة لأنهما جنسان مختلفان
~~فلا يضم أحدهما إلى الآخر ليكمل النصاب كالسوائم وبيان الوصف من حيث
~~الحقيقة غير مشكل ومن حيث المعنى أنه لا يجري بينهما ربا الفضل
# ( ولنا ) حديث بكير بن عبد الله بن الأشج رضي الله عنه قال من السنة أن
~~يضم الذهب إلى الفضة لإيجاب الزكاة ومطلق السنة ينصرف إلى PageV02P192 سنة
~~رسول الله ولأنهما مالان يكمل نصاب أحدهما بما يكمل به نصاب الآخر فيكمل
~~نصاب أحدهما بالآخر كالسود مع البيض والنيسابوري من الدنانير مع الهروي
~~وبيان الوصف أن نصاب كل واحد منهما يكمل بمال التجارة وهذا لأنهما وإن كانا
~~جنسين مختلفين صورة ففي حكم الزكاة هما جنس واحد حتى يتفق الواجب فيهما
~~فيتقدر بربع العشر على كل حال ووجوب الزكاة فيهما باعتبار ms0562 معنى واحد وهو
~~المالية القائمة باعتبار أصلهما فإذا وجبت الزكاة عند ضم أحدهما إلى الآخر
~~اختلفت الرواية فيما يؤدى فروى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه يؤدي من مائة درهم درهمين ونصفا ومن عشرة مثاقيل ذهب
~~ربع مثقال وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله تعالى ووجهه أنه أقرب
~~إلى المعادلة والنظر من الجانبين وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في رواية
~~أخرى أنه يقوم أحدهما بالآخر ثم يؤدي الزكاة من نوع واحد وهذا أقرب إلى
~~موافقة نصوص الزكوات
# ثم اختلفوا في كيفية الضم فقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى يضم أحدهما إلى
~~الآخر باعتبار القيمة
# وقال أبو يوسف ومحمد باعتبار الأجزاء وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ذكره في نوادر هشام رحمه الله تعالى
# وبيان ذلك أنه إذا كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل ذهب تساوي مائة درهم أو
~~خمسون درهما وعشرة مثاقيل ذهب تساوي مائة وخمسين درهما فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى يضم أحدهما إلى الآخر وتجب الزكاة وعندهما يضم باعتبار الأجزاء
~~وقد ملك نصف نصاب أحدهما وربع نصاب الآخر فلا يجب فيهما شيء ثم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يعتبر في التقويم منفعة الفقراء كما هو أصله حتى روي
~~عنه أنه إذا كان للرجل مائة وخمسة وتسعون درهما ودينار يساوي خمسة دراهم
~~أنه تجب الزكاة وذلك بأن يقوم الذهب بالفضة
# وجه قولهما أن التقويم في النقود ساقط الاعتبار كما في حقوق العباد فإن
~~سائر الأشياء تقوم بها ألا ترى أن من ملك أبريق فضة وزنه مائة وخمسون
~~وقيمته مائتا درهم لا يجب فيه الزكاة ولو كان للتقويم عبرة في باب الزكاة
~~من الذهب والفضة لوجبت الزكاة ها هنا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هما
~~عينان وجب ضم أحدهما إلى الآخر لإيجاب الزكاة فكان الضم باعتبار القيمة
~~كعروض التجارة وهذا لأن كمال النصاب لا يكون إلا عند اتحاد الجنس وذلك لا
~~يكون إلا ms0563 باعتبار صفة المالية دون العين فإن الأموال أجناس باعتبار أعيانها
~~جنس واحد PageV02P193 باعتبار صفة المالية فيها وهذا بخلاف الإبريق فإنه ما
~~وجب ضمه إلى شيء آخر حتى تعتبر فيه القيمة وهذا لأن القيمة في الذهب والفضة
~~إنما تظهر شرعا عند مقابلة أحدهما بالآخر فإن الجودة والصنعة لا قيمة لها
~~إذا قوبلت بجنسها لقوله جيدها ورديئها سواء فأما عند مقابلة أحدهما بالآخر
~~فيظهر للجودة قيمة
# ألا ترى أنه متى وقعت الحاجة إلى تقويم الذهب والفضة في حقوق العباد يقوم
~~بخلاف جنسه فكذا في حقوق الله تعالى وجميع ما ذكرنا في نصاب الذهب والفضة
~~المعتبر فيهما الوزن دون العدد لأن في النص ذكر الدرهم والدينار وهو يشتمل
~~على ما لا يعلم إلا بالوزن من الدوانيق والحبات والمعتبر في الدنانير وزن
~~المثقال وفي الدراهم وزن سبعة وهو أن يكون كل عشرة منها بوزن سبعة مثاقيل
~~وهو الوزن المعروف في الدراهم في غالب البلدان وأصله وهو أنه كان في
~~الجاهلية نوعان من الدراهم
# يقال لهما مثاقيل وخفاف فلما أرادوا في الإسلام ضرب الدراهم جمعوا أحدهما
~~إلى الآخر وجعلوه درهمين فكان وزن سبعة ولم يبين في الكتاب صفة الدراهم
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن الزكاة تجب في الجياد من
~~الدراهم والزيوف والمبهرجة والمكحلة والمزيفة قال لأن الغالب في كلها الفضة
~~وما يغلب فضته على غشه يتناوله اسم الدراهم مطلقا أما في الستوقة وهو ما
~~يغلب غشه على فضته نظر إلى ما يخلص منه من الفضة فإن بلغ وزنه مائتي درهم
~~تجب فيها الزكاة وإلا فلا ومراده إذا لم تكن للتجارة فإن كانت تلك الدراهم
~~للتجارة فالعبرة بقيمتها كما في عروض التجارة وقد ذكر في روايته في الفلوس
~~والدراهم المضروبة من الصفر إذا كان لا يخلص منها فضة فإن لم تكن للتجارة
~~فلا شيء فيها وإن كانت للتجارة فإن بلغت قيمتها مائتي درهم مما يغلب فيها
~~الفضة ففيها الزكاة وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري رحمه
~~الله تعالى يفتي ms0564 بوجوب الزكاة في المائتين من الدراهم الغطريفية عددا وكان
~~يقول هي من أعز النقود فينا بمنزلة الفضة فيهم ونحن أعرف بنقودنا وهو
~~اختيار شيخنا الإمام الحلواني رحمه الله تعالى وهو الصحيح عندي
# ( قال ) ( رجل له على رجل ألف درهم قرض أو ثمن متاع كان للتجارة فحال
~~الحول ووجبت الزكاة عليه لا يلزمه الأداء قبل القبض عندنا ) وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى يلزمه الأداء لأن صيرورة المال دينا كان بتصرفه واختياره
~~وذلك غير معتبر في تأخير حق الفقراء فإنه كما لا يملك إبطال حقهم لا يملك
~~التأخير ولأن هذا مال مملوك كالعين
# ( ولنا ) أن PageV02P194 الواجب جزء من النصاب فإذا كان النصاب دينا فيده
~~مقصورة عما هو حق الفقراء فلا يلزمه الأداء ما لم تصل يده إليه بالقبض كابن
~~السبيل ثم الديون على ثلاث مراتب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى دين قوي
~~وهو ما يكون بدلا عن مال كان أصله للتجارة لو بقي في ملكه ودين وسط وهو أن
~~يكون بدلا عن مال لا زكاة فيه لو بقي في ملكه كثياب البذلة والمهنة ودين
~~ضعيف وهو ما يكون بدلا عما ليس بمال كالمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد
~~ففي الدين القوي لا يلزمه الأداء ما لم يقبض أربعين درهما فإذا قبض هذا
~~المقدار أدى درهما وكذلك كلما قبض أربعين درهما وفي الدين المتوسط لا يلزمه
~~الأداء ما لم يقبض مائة درهم فحينئذ يؤدي خمسة دراهم وفي الدين الضعيف لا
~~تلزمه الزكاة ما لم يقبض ويحول الحول عنده وروى بن سماعة عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أن الدين نوعان وجعل الوسط كالضعيف وهو اختيار
~~الكرخي على ما ذكره في المختصر وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~الديون كلها سواء لا تجب الزكاة فيها قبل القبض وكلما قبض شيئا يلزمه
~~الأداء بقدره قل أو كثر ما خلا دين الكتابة فإنه لا يجب عليه فيه الزكاة
~~حتى يحول عليه الحول بعد القبض وذكر الكرخي أن المستثنى عندهما دينان ms0565
~~الكتابة والدية على العاقلة
# وجه قولهما أن الديون في المالية كلها سواء من حيث أن المطالبة تتوجه بها
~~في الحياة وبعد الوفاة وتصير مالا بالقبض حقيقة فتجب الزكاة في كلها ويلزمه
~~الأداء بقدر ما يصل إليه كابن السبيل بخلاف دين الكتابة فإنه ليس بدين على
~~الحقيقة حتى لا تتوجه المطالبة به ولا تصح الكفالة به وهذا لأن المولى لا
~~يستوجب على عبده دينا وكذلك الدية على العاقلة وجوبها بطريق الصلة لا أنه
~~دين على الحقيقة حتى لا يستوفي من تركة من مات من العاقلة
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن ما هو بدل عما ليس بمال فملك
~~المالية يثبت فيه ابتداء فهو دين والدين ليس بمال على الحقيقة حتى لو حلف
~~صاحبه أن لا مال له لا يحنث في يمينه وإنما تتم المالية فيه عند تعيينه
~~بالقبض فلا يصير نصاب الزكاة ما لم تثبت فيه صفة المالية والحول لا ينعقد
~~إلا على نصاب الزكاة فأما ما كان بدلا عن مال التجارة فملك المالية كان
~~تاما في أصله قبل أن يصير دينا فبقي على ما كان لأن الخلف يعمل عمل الأصل
~~فيجب فيه الزكاة قبل القبض ولكن وجوب الأداء يتوقف على القبض ونصاب الأداء
~~يتقدر بأربعين درهما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كما بينا في الزيادة
~~على المائتين وأما بدل ثياب البذلة والمهنة فذهب الكرخي إلى أن PageV02P195
~~أصله لم يكن مالا شرعا حتى لم يكن محلا للزكاة فهو وما لم يكن أصله مالا
~~على الحقيقة سواء
# وجه ظاهر الرواية أنه أخذ شبها من أصلين من عروض التجارة باعتبار أن أصله
~~مال على الحقيقة ومن المهر باعتبار أن أصله ليس بمال في حكم الزكاة شرعا
~~فيوفر حظه منهما ويقال أن وجوب الزكاة فيه ابتداء فيعتبر في المقبوض أن
~~يكون نصاب الزكاة وهو المائتان ويجب فيها الزكاة قبل القبض من حيث أن ملك
~~المالية لم يثبت في الدين ابتداء وفي الأجرة ثلاث روايات عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى في ms0566 رواية جعلها كالمهر لأنها ليست ببدل عن المال حقيقة لأنها
~~بدل عن المنفعة وفي رواية جعلها كبدل ثياب البذلة لأن المنافع مال من وجه
~~لكنه ليس بمحل لوجوب الزكاة فيه
# والأصح أن أجرة دار التجارة أو عبد التجارة بمنزلة ثمن متاع التجارة كلما
~~قبض منها أربعين تلزمه الزكاة اعتبارا لبدل المنفعة ببدل العين
# وإن كان الدين وجب له بميراث أو وصية أوصي له به ففي كتاب الزكاة جعله
~~كالدين الوسط وقال إذا قبض مائتي درهم تلزمه الزكاة لما مضى لأن ملك الوارث
~~ينبني على ملك المورث وقد كان في ملك المورث بدلا عما هو مال وفي نوادر
~~الزكاة جعله كالدين الضعيف لأن الوارث ملكه ابتداء وهو دين فلا تجب فيه
~~الزكاة حتى يقبض ويحول عليه الحول عنده وإن كان الدين ضمان قيمة عبد أعتق
~~شريكه نصيبه منه فاختار تضمينه فهذا والدين الواجب بسبب بيعه نصيبه من
~~شريكه سواء لأن هذا الضمان يوجب الملك لشريكه في نصيبه
# وإن كان الدين سعاية لزم ذمة العبد بعتق شريكه وهو معسر ففي الكتاب يقول
~~هو ودين الكتابة سواء لا يجب فيه الزكاة حتى يحول عليه الحول بعد القبض قيل
~~هو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإن المستسعى عنده مكاتب
# فأما عندهما فالمستسعي حر عليه دين فيجب فيه الزكاة عندهما قبل القبض
~~وقيل هو قولهم جميعا وعذرهما أن سبب وجوب هذا الدين لم يكن من العبد فكان
~~صلة في حقه فلا يتم الملك فيه إلا بالقبض كالدية على العاقلة
# ( قال ) ( رجل له ألف درهم فحال عليها الحول ثم اشترى بها عبدا للتجارة
~~فمات العبد لم يضمن الزكاة وإن اشترى بها عبدا للخدمة فهو ضامن للزكاة )
~~لأن المشترى للتجارة محل لحق الفقراء فهو بتصرفه حول حقهم من محل إلى محل
~~فلم يكن مستهلكا وكان هلاك البدل في يده كهلاك الأصل فأما عبد الخدمة فليس
~~بمحل لحق الفقراء حتى صار هو بتصرفه مفوتا محل حقهم فيصير ضامنا للزكاة مات
~~العبد في يده أو بقي ألا ترى ms0567 أن في خلال الحول لو اشترى عبدا للتجارة لم
~~ينقطع فيه PageV02P196 الحول بخلاف ما إذا اشترى بالألف عبدا للخدمة
# ولو أبدل الدراهم بالدنانير أو الدنانير بالدراهم في خلال الحول لم ينقطع
~~الحول عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا بادل بالدنانير انقطع الحول وهو بناء
~~على أصله أنهما جنسان في باب الزكاة حتى لا يضم أحدهما إلى الآخر فهو
~~كالسوائم وعندنا هما جنس واحد في حكم الزكاة حتى يضم أحدهما إلى الآخر
~~فكانا بمنزلة عروض التجارة يبادل بها في خلال الحول
# ( قال ) ( رجل له ألف درهم وعليه ألف درهم وله دار وخادم لغير التجارة
~~بقيمة عشرة آلاف درهم فلا زكاة عليه ) لأن الدين مصروف إلى المال الذي في
~~يده لأنه فاضل عن حاجته معد للتقليب والتصرف به فكان الدين مصروفا إليه
~~فأما الدار والخادم فمشغول بحاجته فلا يصرف الدين إليه
# ( قال ) ( في الكتاب أرأيت لو تصدق عليه أنه يكون موضعا للصدقة ) لأنه
~~معدوم يريد به أن المال مشغول بالدين فهو كالمعدوم وملك الدار والخادم لا
~~يحرم عليه أخذ الصدقة لأنه لا يزيل حاجته بل يزيد فيها فالدار تسترم والعبد
~~يستنفق فلا بد له منهما وهو في معنى ما نقل عن الحسن البصري رحمه الله
~~تعالى أن الصدقة كانت تحل للرجل وهو صاحب عشرة آلاف درهم قيل وكيف يكون ذلك
~~قال يكون له الدار والخادم والكراع والسلاح وكانوا ينهون عن بيع ذلك فعلى
~~هذا قال مشايخنا رحمهم الله تعالى أن الفقيه إذا ملك من الكتب ما يساوي
~~مالا عظيما ولكنه محتاج إليها يحل له أخذ الصدقة إلا أن يملك فضلا عن حاجته
~~ما يساوي مائتي درهم
# ( قال ) ( وإن كان للرجل التاجر ديون على الناس وفيهم الملىء وغير الملىء
~~وحال الحول فمن كان منهم مقرى مليا وجبت فيه الزكاة على صاحبه ولزمه الأداء
~~إذا قبض أربعين درهما ومن كان منهم جاحدا فليس فيه الزكاة على صاحبه إلا
~~على قول زفر رحمه الله تعالى ) وقد بينا هذا في تفسير مال الضمار ومن كان ms0568
~~منهم مقرى مفلسا فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يجب على
~~صاحبها الزكاة قبل القبض وعند محمد رحمه الله تعالى إذا فلسه الحاكم فلا
~~زكاة على صاحبها قبل القبض مر محمد رحمه الله تعالى على أصله أن التفليس
~~يتحقق فيصير المال تاويا ومر أبو حنيفة رحمه الله تعالى على أصله أن
~~التفليس لا يتحقق لأن المال غاد ورائح فلا يصير به المال تاويا وأبو يوسف
~~رحمه الله تعالى يقول التفليس وإن كان يتحقق عندي ولكن لا يسقط به الدين
~~إنما تتأخر المطالبة فهو نظير الدين المؤجل والزكاة في الدين تجب قبل القبض
~~المؤجل ثم قد بينا أنه لا يلزمه الأداء قبل القبض عندنا وإن فعل كان فضلا
~~كمن عجل الزكاة بعد كمال النصاب قبل حولان الحول PageV02P197 ( قال ) (
~~وليس على التاجر زكاة مسكنه وخدمه ومركبه وكسوة أهله وطعامهم وما يتجمل به
~~من آنية أو لؤلؤ وفرس ومتاع لم ينو به التجارة ) لأن نصاب الزكاة المال
~~النامي ومعنى النماء في هذه الأشياء لا يكون بدون نية التجارة وكذلك الفلوس
~~يشتريها للنفقة فإنها صفر والصفر ليس بمال الزكاة باعتبار عينه بل باعتبار
~~طلب النماء منه وذلك غير موجود فيما إذا اشتراه للنفقة
# وذكر بشر بن الوليد عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الصباغ إذا اشترى
~~العصفر والزعفران ليصبغ بهما ثياب الناس فعليه فيهما الزكاة لأن ما يأخذه
~~عوض عن الصبغ القائم بالثوب ألا ترى أن عند فساد العقد يصار إلى التقويم
~~فكان هذا مال التجارة بخلاف القصار إذا اشترى الحرض والصابون والقلى لأن
~~ذلك آلة عمله فيصير مستهلكا ولا يبقى في الثوب عينه فما يأخذ من العوض يكون
~~بدل عمله لا بدل الآلة ونخاس الدواب إذا اشترى الجلال والبراقع والمقاود
~~فإن كان يبيعها مع الدواب فعليه فيها الزكاة وإن كان يحفظ الدواب بها ولا
~~يبيعها فليس عليه فيها الزكاة إذا لم ينو التجارة عند شرائها ثم لا خلاف أن
~~نية التجارة إذا اقترنت بالشراء أو الإعارة صار المال للتجارة ms0569 لأن النية
~~اقترنت بعمل التجارة ولو ورث مالا فنوى به التجارة لا يكون للتجارة لأن
~~النية تجردت عن العمل فالميراث يدخل في ملكه من غير صنعه
# ولو قبل الهبة والوصية في مال بنية التجارة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~يكون للتجارة
# وعند محمد رحمه الله تعالى لا يكون للتجارة وكذلك في المهر وبدل الخلع
~~والصلح عن دم العمد فمحمد رحمه الله تعالى يقول نية التجارة لا تعمل إلا
~~مقرونة بعمل التجارة وهذه الأسباب ليست بتجارة وأبو يوسف رحمه الله تعالى
~~يقول التجارة عقد اكتساب المال فما لا يدخل في ملكه إلا بقبوله فهو كسبه
~~فيصح اقتران نية التجارة بفعله كالشراء والإجارة
# ( قال ) ( وما كان عنده من المال للتجارة فنواه للمهنة خرج من أن يكون
~~للتجارة ) لأنه نوى ترك التجارة وهو تارك لها للحال فاقترنت النية بالعمل
~~وإن كان عنده عبيد للخدمة فنوى التجارة لم تكن للتجارة ما لم يبعهم لأن
~~النية تجردت عن عمل التجارة وهو نظير المسافر ينوي الإقامة فإنه يصير مقيما
~~والمقيم ينوي السفر فلا يصير مسافرا ما لم يخرج إلى السفر والله أعلم
~~بالصواب PageV02P198
# | باب العشر
# ( قال ) رحمه الله ( العاشر من ينصبه الإمام على الطريق ليأخذ الصدقات من
~~التجار وتأمن التجار بمقامه من اللصوص ) وقد روي أن عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه
# أراد أن يستعمل أنس بن مالك رحمه الله تعالى على هذا العمل
# فقال له أتستعملني على المكس من عملك فقال ألا ترضى أن أقلدك ما قلدنيه
~~رسول الله والذي روي من ذم العشار محمول على من يأخذ مال الناس ظلما كما هو
~~في زماننا دون من يأخذ ما هو حق وهو الصدقة إذا عرفنا هذا فنقول العاشر
~~يأخذ مما يمر به المسلم عليه الزكاة إذا استجمعت شرائط الوجوب لأن عمر بن
~~الخطاب رضي الله تعالى عنه
# لما نصب العشار قال لهم خذوا مما يمر به المسلم ربع العشر ومما يمر به
~~الذمي نصف العشر فقيل له فكم نأخذ مما يمر به الحربي فقال ms0570 كم يأخذون منا
~~فقالوا العشر فقال خذوا منهم العشر
# وفي رواية خذوا منهم مثل ما يأخذون منا فقيل له فإن لم يعلم كم يأخذون
~~منا فقال خذوا منهم العشر وإن عمر بن عبد العزيز رحمه الله تعالى كتب إلى
~~عماله بذلك وقال أخبرني به من سمعه من رسول الله ثم المسلم حين أخرج مال
~~التجارة إلى المفاوز فقد احتاج إلى حماية الإمام فيثبت له حق أخذ الزكاة
~~منه لأجل الحماية كما في السوائم يأخذ الإمام الزكاة لحاجته إلى حمايته
~~وكما أن المسلم يحتاج إلى الحماية فكذلك الذمي بل أكثر لأن طمع اللصوص في
~~أموال أهل الذمة أكثر وأبين
# ( قال ) ( وما يؤخذ من المسلم إذا وجب أخذه من الكافر يضعف عليه ) كصدقات
~~بني تغلب فأما أهل الحرب فالأخذ منهم على طريق المجازاة كما أشار إليه عمر
~~رضي الله تعالى عنه ولسنا نعني بهذا أن أخذنا بمقابلة أخذهم فأخذهم أموالنا
~~ظلم وأخذنا بحق ولكن المراد أنا إذا عاملناهم بمثل ما يعاملوننا به كان ذلك
~~أقرب إلى مقصود الأمان واتصال التجارات وإذا لم نعلم كم يأخذون منا نأخذ
~~منهم العشر لأن حال الحربي مع الذمي كحال الذمي مع المسلم فإن الذمي منا
~~دارا دون الحربي فكما يضعف على الذمي ما يؤخذ من المسلم فكذلك يضعف على
~~الحربي ما يؤخذ من الذمي
# ( قال ) ( فإن مر على العاشر بأقل من مائتي درهم لم يأخذ منه شيئا وإن
~~علم أن له في منزله مالا ) لأن حق الأخذ إنما يثبت باعتبار المال الممرور
~~به عليه لحاجته إلى الحماية وهذا غير موجود فيما في بيته وما مر به عليه لم
~~يبلغ نصابا وهذا إذا كان المار مسلما أو ذميا وقال PageV02P199 في الحربي
~~في كتاب الزكاة هكذا وفي الجامع الصغير والسير الكبير قال إلا أن يكونوا هم
~~يأخذون من تجارنا من أقل من مائتي درهم فنحن نأخذ أيضا حينئذ ووجهه أن
~~الأخذ منهم بطريق المجازاة ووجه رواية كتاب الزكاة أن القليل عفو شرعا
~~وعرفا فإن كانوا يظلموننا في أخذ ms0571 شيء من القليل فنحن لا نأخذ منهم ألا ترى
~~أنهم لو كانوا يأخذون جميع الأموال من التجار لا نأخذ منهم مثل ذلك لأن ذلك
~~يرجع إلى غدر الأمان وإذا كان المرور به نصابا كاملا أخذ من المسلم ربع
~~العشر ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي مثل ما يأخذون من تجارنا عشرا كان أو
~~أقل أو أكثر
# ( قال ) ( فإن ادعى المسلم أن عليه دينا يحيط بماله أو أن حوله لم يتم أو
~~أنه ليس للتجارة صدقة على ذلك إذا حلف ) لإنكاره وجوب الزكاة عليه وقد بينا
~~مثله في السوائم
# وكذلك إذا قال هذا المال ليس لي صدقة مع يمينه ولم يأخذ منه شيئا لأن
~~ثبوت حق الأخذ له إذا حضره المالك والملك فكما أن حضور المالك بدون الملك
~~لا يثبت له حق الأخذ فكذلك حضور الملك بدون المالك ولأن المستبضع فوض إليه
~~التصرف في المال دون أداء الزكاة وليس للعاشر أن يأخذ غير الزكاة
# ( قال ) ( ويصدق الذمي أيضا فيما يصدق فيه المسلم ) لأنه من أهل دارنا
~~فأما الحربي فلا يصدق على شيء من ذلك لأنه إن قال لم يتم الحول ففي الأخذ
~~منه لا يعتبر الحول لأنه لا يمكن من المقام في دارنا حولا وإن قال على دين
~~فالدين الذي وجب عليه في دار الحرب لا يطالب به في دارنا وإن قال ليس
~~للتجارة فهو ما دخل دارنا إلا لقصد التجارة فما معه يكون للتجارة إلا أن
~~يقول لغلام في يده هذا ولدي أو لجارية في يده هذه أم ولدي لأن النسب يثبت
~~في دار الحرب كما يثبت في دار الإسلام فأمومية الولد تثبت بناء على نسب
~~الولد فتنعدم المالية فيهما بإقراره فلا يأخذ منه شيئا فإن قال المسلم دفعت
~~صدقتها إلى المساكين صدقه على ذلك لو حلف بخلاف السوائم لأن في عروض
~~التجارة كان الدفع إلى المساكين مفوضا إليه قبل المرور به على العاشر وفي
~~السوائم كان حق الأخذ للإمام
# ( قال ) ولا يأخذ العاشر مما يمر به المكاتب واليتيم وإن ms0572 كان وصية معه
~~لما بينا أنه إنما يأخذ الزكاة ولاتجب الزكاة في كسب المكاتب ولافي مال
~~اليتيم
# ( قال ) ( وإذا أخبر التاجر العاشر أن متاعه مروي أو هروي واتهمه العاشر
~~وفي فتحه ضرر عليه حلفه وأخذ منه الصدقة على قوله ) لأنه ليس له ولاية
~~الإضرار به وقد نقل عن عمر رضي الله عنه أنه قال لعماله لا تفتشوا على
~~الناس متاعهم ثم لو أنكر وجوب الزكاة فيه PageV02P200 صدقة مع اليمين فكذلك
~~لو أنكر الزيادة
# ( قال ) ( والتغلبي والذمي في المرور على العاشر سواء ) لأن الصلح مع بني
~~تغلب على أن يؤخذ منهم ضعف ما يؤخذ من المسلم فلا تجوز الزيادة عليه
# ( قال ) ( وإن أخذ من الحربي العشر لم يطالب به مرة أخرى ما دام في أرض
~~الإسلام ) لما روى أن نصرانيا خرج بفرس من الروم ليبيعه في دارنا فأخذ منه
~~العاشر العشر ثم لم يتفق له بيعه فلما عاد به ليدخل دار الحرب طالبه العاشر
~~بعشره فقال إني كلما مررت عليك لو أديت إليك عشره لم يبق لي شيء فترك الفرس
~~عنده وجاء إلى المدينة فوجد عمر رضي الله عنه في المسجد مع أصحابه ينظرون
~~في كتاب فوقف على باب المسجد فقال أنا الشيخ النصراني فقال عمر وأنا الشيخ
~~الحنفي فما وراءك فقص عليه القصة فعاد عمر إلى ما كان فيه فظن أنه لم يلتفت
~~إلى كلامه فرجع عازما على أداء العشر ثانيا فلما انتهى إلى العاشر إذا كتاب
~~عمر سبقه أنك إن أخذت مرة فلا تأخذ مرة أخرى
# ( قال ) ( النصراني إن دينا يكون العدل فيه بهذه الصفة لحقيق أن يكون حقا
~~فأسلم ) ولأن تجدد حق الأخذ باعتبار تجدد الحول والحربي لا يمكن من المقام
~~في دارنا حولا
# قال في الكتاب إلا أن يتجدد الحول ومراده إذا لم يعلم الإمام بحاله حتى
~~حال الحول فحينئذ يأخذ منه ثانيا لتجدد الحول كما يأخذ من الذمي
# ( قال ) ( فإن رجع إلى دار الحرب ثم عاد عشره ثانية وإن كان في يومه ذلك
~~) لأنه بالرجوع التحق ms0573 بحربي لم يدخل دارنا قط
# ألا ترى أنه في الدخول يحتاج إلى استئمان جديد ولأن الأخذ منه لأجل
~~الأمان وقد انتهى ذلك برجوعه فدخوله ثانيا يكون بأمان جديد فلهذا يأخذ منه
# ( قال ) ( وإذا مر العبد بمال مولاه يتجر به لم يأخذ منه العشر ) إلا أن
~~يكون المولى حاضرا أما إذا كان المال بضاعة في يد العبد للمولى فهو غير
~~مشكل كما لو كان بضاعة مع أجنبي وأما إذا كان المال كسب العبد وهو مأذون
~~فإن كان عليه دين يحيط به فلا زكاة عليه فيه وإن لم يكن عليه دين فإن كان
~~المولى معه يأخذ منه الزكاة وإن لم يكن المولى معه ففي كتاب الزكاة يقول لا
~~يأخذ منه الزكاة ثم رجع وقال لا يأخذ منه شيئا
# وفي الجامع الصغير يقول يأخذ منه ربع العشر في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ولا يأخذ منه في قولهما وفي المضارب إذا مر على العاشر بمال المضاربة
~~كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أولا يأخذ منه الزكاة ثم رجع وقال لا
~~يأخذ منه شيئا وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ولا أعلمه رجع في
~~العبد أم لا وقياس قوله الثاني في المضارب يوجب أن لا يأخذ من العبد شيئا
~~أيضا
# وجه قوله الأول PageV02P201 أن المضارب له حق قوي يشبه الملك فإنه شريك
~~في الربح وإذا صار المال عروضا يملك التصرف على وجه لو نهاه رب المال لا
~~يعمل نهيه فكان حضور المضارب كحضور المالك
# وجه قوله الآخر أن المضارب أمين في المال كالمستبضع والأجير وإنما فوض
~~إليه التجارة في المال لا أداء الزكاة والزكاة تستدعي نية من عليه فإن كان
~~قوله الثاني في العبد أنه لا يأخذ منه أيضا فلا حاجة إلى الفرق وإن لم يرجع
~~في العبد فوجه الفرق أن المأذون يتصرف لنفسه حتى إذا لحقته العهدة لا يرجع
~~به على المولى فكان في أداء ما يجب في كسبه كالمالك بخلاف المضارب فإنه
~~نائب في التصرف يرجع بما يلحقه ms0574 من العهدة على رب المال فلا يكون له ولاية
~~أداء الزكاة
# ( قال ) ( وإذا مر على العاشر بمال ومعه براءة بغير اسمه يقول هذه براءة
~~من عاشر كذا مر به رجل كان هذا المال معه مضاربة في يده فإن حلف على ذلك كف
~~عنه ) لأنه أخبر بخبر محتمل
# وهو أمين فيصدقه على ذلك كما لو قال أديتها إلى المساكين
# ( قال ) ( وإن مر به على عاشر الخوارج فعشره لم يحسبه له عاشر أهل العدل
~~قال لأن ذلك لا يجزئه من زكاته ) ومعناه أنهم يأخذون أموالنا بطريق
~~الاستحلال لا بطريق الصدقة ولا يصرفونه مصارف الصدقة وصاحب المال هو الذي
~~عرض ماله للأخذ بالمرور عليه فلا يسقط به حق عاشر أهل العدل في الأخذ منه
# ( قال ) ( ولا يجزى في الزكاة عتق رقبة ولا الحج ولا قضاء دين ميت ولا
~~تكفينه ولا بناء مسجد ) والأصل فيه أن الواجب فيه فعل الإيتاء في جزء من
~~المال ولا يحصل الإيتاء إلا بالتمليك فكل قربة خلت عن التمليك لا تجزى عن
~~الزكاة وإعتاق الرقبة ليس فيه تمليك شيء من العبد لأن العبد يعتق على ملك
~~المولى ولهذا كان الولاء له وكذلك الحج فإن ما ينفقه الحاج في الطريق لا
~~يملكه غيره وإن أحج رجلا فالحاج ينفق على ملك المحجوج عنه ذلك المال وكذلك
~~قضاء دين الميت فإنه لا يملك الميت شيئا وما يأخذه صاحب الدين يأخذه عوضا
~~عن ملكه وكذلك تكفين الميت فإنه ليس فيه تمليك من الميت فإنه ليس من أهل
~~الملك ولا من الورثة لأنهم لا يملكون ما هو مشغول بحاجة الميت وكذلك بناء
~~المسجد ليس فيه تمليك من أحد
# ( قال ) ( ولا يعطى من الزكاة كافر إلا عند زفر رحمه الله تعالى فإنه
~~يجوز دفعها إلى الذمي وهو القياس ) لأن المقصود إغناء الفقير المحتاج على
~~طريق التقرب وقد حصل
# ( ولنا ) قوله خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم فذلك تنصيص على الدفع
~~إلى فقراء من PageV02P202 تؤخذ من أغنيائهم وهم المسلمون
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يعين به حاجا ms0575 منقطعا أو غازيا أو مكاتبا ) لأن
~~التمليك على سبيل التقرب يحصل به والمكاتب من مصارف الصدقات بالنص
# قال الله تعالى @QB@ وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله @QE@ ويدخل في
~~هذا الحاج المنقطع أيضا ثم هو بمنزلة بن السبيل وبن السبيل من مصارف
~~الصدقات وكذلك يقضي دين مغرم بأمره ويجوز ذلك إذا كان المديون فقيرا لأنه
~~يملكه أولا ثم يقضي دينه بأمره بملكه
# ألا ترى أن من أمر انسانا بقضاء دينه كان له أن يرجع عليه إذا قضاه ولا
~~يكون ذلك إلا بعد التمليك منه
# ( قال ) ( ويجزئه أن يعطي من الواجب جنسا آخر من المكيل والموزون أو
~~العروض أو غير ذلك بقيمته ) وهذا عندنا وقد بيناه
# ( قال ) ( وإن أعطى من جنس ماله وكان من الأموال الربوية فلا معتبر
~~بالقيمة عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى ) بيانه إذا كان له مائتا درهم
~~نبهرجة فأدى منها أربعة دراهم جيادا تبلغ قيمتها خمسة نبهرجة لا يجوز عندنا
~~إلا عن أربعة دراهم وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يجوز عن الكل لأن في
~~القيمة وفاء بالواجب ولا ربا بين الله تعالى وبين العبد ولكنا نقول ليس
~~للجودة قيمة في الأموال الربوية عند مقابلتها بجنسها وأداء أربعة جياد
~~كأداء أربعة نبهرجة فلا تجزيه إلا عن مثل وزنه
# ( قال ) ( رجل له على آخر دين فتصدق به عليه ينوي أن يكون من زكاة ماله
~~لا يجزئه إلا عن مقدار الدين إن كان المديون فقيرا ) لأن الواجب في المال
~~العين جزء منه والدين أنقص في المالية من العين ولا يجوز أداء الناقص عن
~~الكامل فإن أراد الحيلة فالوجه أن يتصدق عليه بقدر الزكاة من العين ثم
~~يسترده من يده بحساب دينه وكذلك أداء زكاة الدين عن دين آخرلا يجوز بأن كان
~~له مائتا درهم على رجل وخمسة على فقير فأبرأه من تلك الخمسة ينوي به زكاة
~~المائتين لم يجزئه لأن هذا الدين يتعين بالقبض وما أبرأ الفقير منه لا
~~يتعين فكأن دونه في المالية ولأن مبادلة الدين بالدين لا تجوز ms0576 في حق العباد
~~فكذلك في حقوق الله تعالى والواجب من كل دين جزء منه فأما إذا كان الدين
~~كله على الفقير فوهبه له أو أبرأه منه ينوي عن زكاة ذلك الدين يجزئه لأن
~~الواجب جزء من ذلك الدين وقد أوصله إلى مستحقه فيجوز وهو كما لو وهب النصاب
~~العين كله من الفقير
# ( قال ) ( وإن كان المديون غنيا فوهب له ما عليه بعد وجوب الزكاة قال في
~~الجامع يضمن مقدار الزكاة للفقراء وقال في نوادر الزكاة لا يضمن شيئا ) لأن
~~وجوب الأداء ينبني على القبض وهو لم يقبض شيئا وفي رواية الجامع قال صار
~~مستهلكا حق الفقراء بما صنع فهو كما لو وجبت الزكاة PageV02P203 عليه في
~~مال عين فوهبه لغني وهذا أصح لأنه بتصرفه يجعل قابضا حكما كالمشتري إذا
~~أعتق العبد المشتري قبل القبض يصير قابضا
# وأما مال المضاربة فعلى رب المال زكاة رأس المال وحصته من الربح وعلى
~~المضارب زكاة حصته من الربح إذا وصلت يده إليه إن كان نصابا أو كان له من
~~المال ما يتم به النصاب عندنا
# وللشافعي رحمه الله تعالى ثلاثة أقاويل في نصيب المضارب قول مثل قولنا
# وقول أن زكاة ذلك على رب المال لأنه موقوف لحقه حتى لا يظهر الربح ما لم
~~يصل إليه رأس المال ولأن الربح تبع وزكاة الأصل عليه فكذلك التبع
# وقول آخر أنه لا زكاة في نصيب المضارب على أحد لأنه متردد بينه وبين رب
~~المال يسلم له إن بقي كله ويكون لرب المال إن هلك بعضه فهو نظير كسب
~~المكاتب فليس فيه زكاة على أحد لأنه متردد بينه وبين المولى وفي الحقيقة
~~هذه المسألة بناء على أصله أن استحقاق المضارب الربح بطريق الجعالة لا
~~بطريق الشركة إذ ليس له رأس مال ولا بطريق الأجرة لأن عمله غير معلوم عند
~~العقد والجعالة لا تملك إلا بالقبض كالعمالة لعامل الصدقات
# ( ولنا ) أن المضارب شريكه في الربح فكما يملك رب المال نصيبه من الربح
~~في حكم الزكاة فكذلك المضارب لأن مطلق الشركة ms0577 يقتضي المساواة وبيان الوصف
~~أن رأس ماله العمل ورأس مال الثاني المال والربح يحصل بهما فقد تحققت
~~الشركة وقد نصا في العقد على هذا وتنصيصهما معتبر بالإجماع والدليل عليه أن
~~المضارب يملك المطالبة بالقسمة ويتميز به نصيبه ولا حكم للشركة إلا هذا
~~واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بما لو اشترى بألف المضاربة عبدين كل واحد
~~منهما يساوي ألفا فإنه لا شيء على المضارب هنا والربح موجود ولكنا نقول عند
~~زفر رحمه الله تعالى
# تجب عليه الزكاة في نصيبه وكذلك عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~لأنهما يريان قسمة الرقيق أما أبو حنيفة رحمه الله تعالى فلا يرى قسمة
~~الرقيق فكل واحد من العبدين في حق المضارب مشغول برأس المال كأنه ليس معه
~~غيره فلا يظهر الربح حتى أن في حق رب المال لما كانا كشيء واحد كان عليه
~~زكاة رأس المال وحصته من الربح
# ( قال ) ( ويأخذ العاشر من مال الصبي الحربي إذا مر به عليه إلا أن
~~يكونوا لا يأخذون من مال صبياننا شيئا وكذلك المكاتب ) لأن الأخذمنهم بطريق
~~المجازاة فنعاملهم بمثل ما يعاملوننا به كما بينا فيما دون النصاب
# ( قال ) ( وإذا مر التاجر على العاشر بالرمان والبطيخ والقثاء والسفرجل
~~والعنب والتين قد اشتراه للتجارة وهو يساوي نصابا لم يعشره في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله PageV02P204 تعالى ولكن يأمره بأداء الزكاة بنفسه وعندهما
~~يعشره ) لأن الزكاة تجب في هذه الأموال إذا كانت للتجارة والعاشر يأخذ
~~الزكاة الواجبة فيأخذ من هذه الأموال كما يأخذ من سائر الأموال وإنما يأخذ
~~لحاجة صاحب المال إلى حمايته وذلك موجود في هذه الأشياء ولأبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى حرفان أحدهما أن حق الأخذ للعاشر باعتبار المال الممرور به عليه
~~خاصة وهذه الأشياء لا تبقى حولا فلا تجب الزكاة فيها إلا باعتبار غيرها مما
~~لم يمر به عليه فهو نظير ما لو مر عليه بما دون النصاب وقال في بيتي مايتم
~~به النصاب والثاني أن العاشر يأخذ من عين ما يمر به عليه وليس بحضرته ms0578 فقراء
~~ليصرفه إليهم ولا يمكنه أن يدخره إلى أن يأتيه الفقراء لأن ذلك يفسد فقلنا
~~لا يأخذ منه شيئا ولكن يأمره بالأداء بنفسه وكذلك لا يأخذ من الذمي والحربي
~~أما على الأول فظاهر وكذلك على الطريق الثاني لأنه ليس بحضرته من المقاتلة
~~من يصرف إليهم المأخوذ
# ( قال ) ( وإن مر الذمي على العاشر بالخمر والخنزير للتجارة عشر الخمر من
~~قيمتها ولم يعشر الخنازير ) ورواه في الخمر عن إبراهيم وكان مسروق يقول
~~يأخذ من عين الخمر وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى إن مر على العاشر
~~بالخنازير وحدها لم يأخذ منه شيئا وإن مر بها مع الخمر أخذ منها جميعا من
~~القيمة وكأنه جعل الخنازير في هذا تبعا للخمر وهو نظير مذهبه في وقف
~~المنقول أنه لا يجوز إلا تبعا للعقار
# وجه قوله أن كل واحد منهما مال في حق أهل الذمة يضمن بالإتلاف له
# وجه ظاهر الرواية ما روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه بلغه أن
~~عماله يأخذون العشر من خمور أهل الذمة فقال ولو هم بيعها وخذوا العشر من
~~أثمانها ثم الخمر عين هو قريب من المالية في حق المسلمين لأن العصير قبل
~~التخمر كان مالا وهو بعرض المالية إذا تخلل بخلاف الخنزير فإنه ليس له
~~عرضية المالية في حق المسلمين والعاشر مسلم فلهذا لا يأخذ منها
# ( قال ) ( رجل له مائتا درهم مكثت عنده أشهرا ثم وهبها لرجل ودفعها إليه
~~ثم رجع فيها قال يستأنف لها الحول من وقت رجوعه فيها ) لأن ملكه زال بالهبة
~~والتسليم ولم يبق شيء مما انعقد عليه الحول له ولا يتصور بقاء الحول إلا
~~بمحل
# ( قال ) ( وإن مكثت عند الموهوب له سنة ثم رجع فيها لم يكن على واحد
~~منهما زكاة تلك السنة ) أما على الواهب فلأنها لم تكن في ملكه في الحول
~~وأما على الموهوب له فلأن مال الزكاة استحق من يده بغير اختباره ويستوي إن
~~كان رجوع الواهب بقضاء أو بغير قضاء عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى إن كان ms0579 رجوعه بقضاء PageV02P205 فكذلك وإن كان
~~رجوعه بغير قضاء القاضي فعلى الموهوب له زكاة تلك السنة وقال سفيان الثوري
~~رضي الله عنه ليس للواهب أن يرجع في مقدار الزكاة لأنها صارت مستحقة
~~للفقراء وتعلق حق الفقراء بالموهوب يمنع الواهب من الرجوع كما لو جعله
~~الموهوب له مرهونا
# وجه قول زفر رحمه الله تعالى أن الرجوع إذا كان بغير قضاء فالموهوب له
~~أزال ملكه باختياره بعد وجوب الزكاة فيضمن الزكاة كما لو وهبه ابتداء ألا
~~ترى أنه لو كان في مرضه كان معتبرا من ثلث ماله
# وجه قولنا أن حق الواهب مقصور على العين وفي مثله القضاء وغير القضاء
~~سواء لأنهما فعلا بدون القاضي عين ما يأمر به القاضي
# لو رفعا الأمر إليه والموهوب له نظر لنفسه حين لم ير في الخصومة فائدة
~~فلم يكن متلفا حق الفقراء وإن كان في مرضه ففيه روايتان كلاهما في كتاب
~~الهبة والأصح أنه يعتبر من جميع ماله سواء رجع بقضاء أو بغير قضاء
# ( قال ) ( وإذا أخرجت الأرض العشرية طعاما فباعه قبل أن يؤدي عشره فجاء
~~العاشر والطعام عند المشتري فإن شاء أخذ عشر الطعام من المشتري ورجع
~~المشتري على البائع بعشر الثمن وإن شاء أخذه من البائع ) لأن على أحد
~~الطريقين الحب ينبت على الحقين عشره للفقراء وتسعة أعشاره للمالك فلم ينفذ
~~بيعه في مقدار العشر فكان للمصدق أن يأخذ العشر من المشتري قبل الافتراق
~~وبعد الافتراق بخلاف زكاة السائمة وعلى الطريق الثاني يجب إيتاء العشر إلى
~~الفقراء من غير اعتبار حال من يجب عليه فكان العين هو المقصود فلا يبطل
~~الحق عنه بالبيع بخلاف الزكاة فإن الفعل هو المقصود فيه بدليل اعتبار حال
~~من يجب عليه وإن شاء أخذ من البائع لإتلافه محل حق الفقراء
# ( قال ) ( وإذا باع الأرض وفيها زرع قد أدرك فعشر الزرع على البائع ) لأن
~~حق الفقراء قد ثبت في الزرع وهو ملك البائع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~بنفس الخروج كما قال الله تعالى @QB@ ومما أخرجنا لكم من الأرض ms0580 @QE@ وعند
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى بالإدراك قال الله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم
~~حصاده @QE@ وعند محمد رحمه الله تعالى بالاستحكام وذلك كله حصل في ملك
~~البائع وهو نماء أرضه فوجب عليه عشره وأما المشتري فقد استحقه عوضا عما
~~أعطى من الثمن فلا شيء عليه فإن باعها والزرع بقل فعشره على المشتري إذا
~~حصده بعد الإدراك لأن وجوب العشر في الحب وانعقاده كان في ملك المشتري وهو
~~نماء أرضه وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى عشر مقدار البقل على البائع لأن
~~ذلك القدر من النماء حصل في ملكه أما عشر الحب فعلى المشتري وكذلك إن باع
~~الزرع وهو PageV02P206 قصيل فإن قصله المشتري في الحال فالعشر على البائع
~~وإن تركه على الأرض بإذن البائع حتى استحصد فالعشر على المشتري وكذلك كل
~~شيء من الثمار وغيره مما فيه العشر يبيعه صاحبه في أول ما يطلع فإن قطعه
~~المشتري فالعشر على البائع وإن تركه بإذن البائع حتى أدرك فالعشر على
~~المشتري وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى عشر مقدار الطلع والبقل على البائع
~~والزيادة على المشتري
# وحاصل مذهب أبي يوسف رحمه الله تعالى أن بانعقاد الحب وإدراك الثمار
~~يزداد النماء فيزداد الواجب لا أنه يسقط ما كان واجبا أو يتحول إلى غيره
~~وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى الحب هو المقصود فإذا انعقد كان
~~الواجب فيه دون غيره وانعقاده كان في ملك المشتري فلهذا كان العشر عليه
# ( قال ) ( وإذا اشترى أرض عشر أو خراج للتجارة لم يكن عليه زكاة التجارة
~~عندنا )
# وعند محمد رحمه الله تعالى إن عليه زكاة التجارة مع العشر والخراج وهو
~~قول الشافعي رحمه الله تعالى ووجهه أن العشر محله الخارج والزكاة محلها عين
~~مال التجارة وهو الأرض فلم يجتمعا في محل واحد فوجوب أحدهما لا يمنع وجوب
~~الآخر كالدين مع العشر وجه ظاهر الرواية أن العشر والخراج مؤنة الأرض
~~النامية ألا ترى أنه يقال عشر الأرض وخراج الأرض وكذلك الزكاة وظيفة المال
~~النامي وهي الأرض فكل واحد منهما يجب ms0581 حقا لله تعالى فلا يجب بسبب ملك مال
~~واحد حقان لله تعالى كما لا تجب زكاة السائمة وزكاة التجارة باعتبار مال
~~واحد وإذا ثبت أنه لا وجه للجمع بينهما قلنا العشر والخراج صار وظيفة لازمة
~~لهذه الأرض لا يسقط بإسقاط المالك وهو أسبق ثبوتا من زكاة التجارة التي كان
~~وجوبها بنيته فلهذا بقيت عشرية وخراجية كما كانت
# ( قال ) ( وإن اشترى دارا للتجارة فحال عليها الحول زكاها من قيمتها )
~~لأنه ما تعلق برقبة الدار حق آخر لله تعالى وهي وسائر العروض سواء
# ( قال ) ( ولا يجتمع العشر والخراج في أرض واحدة عندنا ) وقال بن أبي
~~ليلى في الأرض الخراجية يجب أداء العشر من الخارج منها مع الخراج وهو قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى واستدلا في ذلك بظاهر قوله ما أخرجت الأرض ففيه
~~العشر ولأن العشر مع الخراج حقان اختلفا محلا ومستحقا وسببا فإن الخراج في
~~ذمة المالك مصروف إلى المقاتلة والعشر في الخارج مصروف إلى الفقراء فوجوب
~~أحدهما لا ينفي وجوب الآخر كالدين مع العشر ثم الخراج بمنزلة الأجرة للأرض
~~ولهذا لا يجب إلا في الأراضي المفتوحة عنوة ووجوب الأجرة لا ينفي وجوب
~~PageV02P207 العشر في الخارج وجه قولنا ما روي عن بن مسعود رحمه الله تعالى
~~موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله قال لا يجتمع العشر والخراج في أرض رجل
~~مسلم ولأن أحدا من أئمة العدل والجور لم يأخذ العشر من أرض السواد مع كثرة
~~احتيالهم لأخذ أموال الناس وكفى بالإجماع حجة ثم الخراج والعشر كل واحد
~~منهما مؤنة الأرض النامية ولا يجتمع المؤنتان بسبب أرض واحدة وسببهما لا
~~يجتمع فإن سبب وجوب الخراج فتح الأرض عنوة وثبوت حق الغانمين فيها وسبب
~~وجوب العشر إسلام أهل البلدة البلدة طوعا وعدم ثبوت حق الغانمين فيها
~~وبينهما تناف فإذا لم يجتمع السببان لا يثبت الحكمان جميعا
# ( قال ) ( رجل مات وله أرض عشرية قد أدرك زرعها قال يؤخذ منها العشر )
# وروى بن المبارك عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يؤخذ منها العشر
~~لأنها ms0582 صارت لغير من وجب عليه فهو بمنزلة صدقة السائمة وجه ظاهر الرواية أن
~~العين هي المقصودة هنا دون الفعل والعين باقية بعد موته فيبقى مشغولا بحق
~~الفقراء بخلاف الزكاة فإن الواجب هناك فعل الإيتاء والفعل لا يمكن إبقاؤه
~~مستحقا ببقاء المال فلهذا سقط بالموت
# ( قال ) ( رجل له رطبة في أرض العشر وهي تقطع في كل أربعين يوما قال يأخذ
~~منها العشر كلما قطعت ) وهذا بناء على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى في
~~إيجاب العشر في الرطب فأما عندهما فلا يجب العشر إلا فيما له ثمرة باقية
~~على ما نبينه ومقصوده في هذه المسألة أن الحول لا يعتبر لإيجاب العشر وهو
~~ظاهر على مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنه لا يعتبر النصاب لإيجاب
~~العشر وأما عندهما فالنصاب معتبر والحول لا يعتبر لأن اعتبار الحول لتحقق
~~النماء في السوائم وعروض التجارة والعشر لا يجب إلا فيما هو نماء محض فلا
~~حاجة إلى اعتبار الحول فيه
# ( قال ) ( وإذا كان صاحب العنب يبيعه مرة عنبا ومرة عصيرا ومرة زبيبا
~~بأقل من قيمته أو بأكثر أخذ العشر في جميع ذلك من الثمن إذا لم يكن حابى
~~فيه محاباة فاحشة ) وهذا على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنه يوجب
~~العشر في القليل والكثير وفيما يبقى أو لا يبقى أما عندهما فلا يجب العشر
~~فيما دون خمسة أوسق مما يبقى فينظر إلى هذا العنب فإن كان مقدارا يكون فيه
~~من الزبيب خمسة أوسق أو أكثر يجب العشر فيؤخذ ذلك من الثمن كما قال أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى لأن وجوب حق الله تعالى في المال لا يمنع صحة البيع
~~من صاحبه وإن كان دون ذلك أو كان عنبا رطبا رقيقا لا يصلح إلا للماء ولا
~~يتأتى منه الزبيب فلا شيء فيه عندهما PageV02P208 ( قال ) ( رجل له على رجل
~~دين فدافعه سنين وليس له عليه بينة ثم أعطاه فليس عليه زكاة ما مضى وكذلك
~~الوديعة ) ومعنى قوله دافعه أي أنكره فإنه قال في بعض نسخ لزكاة ms0583 فكابره به
~~سنين وهو عبارة عن الجحود وقد بينا أن المجحود ضمار ولا زكاة في الضمار وفي
~~قوله وليست له عليه بينة دليل على أنه إذا كان لصاحب الحق بينة فلم يقمها
~~سنين أنه تلزمه الزكاة لما مضى لأن التفريط من قبله جاء وقد بينا في هذا
~~اختلاف الروايات
# ( قال ) ( رجل تزوج امرأة على ألف درهم بعينها ولم يدفعها إليها حتى حال
~~الحول ثم قبضت فليس عليها فيما مضى زكاة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~الآخر ولا على الزوج وفي قولهما عليها زكاة الألف ) وقد بينا هذا في
~~السوائم ففي النقود مثله فإن كانت قبضتها وحال عليها الحول عندها ثم طلقها
~~قبل الدخول بها لم يسقط عنها شيء من الزكاة عندنا وعلى قول زفر رحمه الله
~~تعالى يسقط عنها زكاة النصف كما في السوائم وهذا بناء على أن النقود تتعين
~~عنده بالتعيين فعند الطلاق يلزمها رد نصف المقبوض بعينه واستحقاق مال
~~الزكاة بعد الحول من يد صاحبه يسقط الزكاة وعندنا النقود لا تتعين في
~~العقود فعند الطلاق لا يلزمها رد شيء من المقبوض بعينه إنما عليها خمسمائة
~~دينا للزوج فهذا دين لحقها بعد الحول وذلك غير مسقط للزكاة
# ( قال ) ( وإذا حال الحول على مال الشريكين المفاوضين فأدى كل واحد منهما
~~زكاة جميع المال فإن أدى كل واحد منهما بغير أمر صاحبه ضمن لصاحبه ) لأن كل
~~واحد منهما بسبب الشركة صار نائبا عن صاحبه في التجارات دون إقامة العبادات
~~وإن كان كل واحد منهما قد أمر صاحبه بأداء الزكاة فهذا على وجهين إما أن
~~يؤديا معا أو على التعاقب فإن أديا معا ضمن كل واحد منهما لصاحبه حصته مما
~~أدى في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يضمن عندهما وإن أديا على
~~التعاقب فلا ضمان على المؤدي أولا منهما لصاحبه ويضمن المؤدي آخرا لصاحبه
~~حصته مما أدى في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى سواء علم بأدائه أو لم يعلم
~~وعندهما إن علم بأداء صاحبه يضمن وإلا فلا ms0584 هكذا أشار إليه في كتاب الزكاة
~~وفي الزيادات يقول لا ضمان عليه سواء علم بأداء شريكه أو لم يعلم وهو
~~الصحيح عندهما وكذلك الخلاف في الوكيل بأداء الزكاة إذا أدى بعد أداء
~~الموكل بنفسه وكذلك الخلاف في الوكيل يعتق العبد عن الظهار إذا أعتقه بعد
~~ما كفر الموكل بنفسه أو بعد ما عمي العبد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا
~~ينفذ عتقه وعندهما ينفذ سواء علم بتكفير الموكل أو لم يعلم على ما ذكره في
~~الزيادات وجه قولهما أن أداء PageV02P209 الزكاة بنفسه يتضمن عزل الوكيل
~~فلا يثبت حكمه في حقه قبل العلم به ولأنه كان عن قصد وفعل من الموكل فهو
~~كالتصريح بالعزل ونظيره لوكيل بقضاء الدين إذا قضى الموكل بنفسه ثم قضى
~~الوكيل فإن علم بأداء الموكل فهو ضامن وإلا لم يضمن شيئا أما على رواية
~~الزيادات قال هو مأمور بدفع المال إلى الفقير على وجه يكون صدقة وقربة
~~وأداء الموكل بنفسه لا ينفي هذا المعنى فلا يوجب عزل الوكيل فكان هو في
~~الأداء ممتثلا أمره فلا ضمان عليه سواء علم بأدائه أو لم يعلم بخلاف
~~المأمور بقضاء الدين فإنه مأمور بأن يملكه ما في ذمته بما يدفع إليه وذلك
~~لا يتصور بعد قضاء الموكل بنفسه الدين فكان قضاؤه عزلا للوكيل ولكن لا يثبت
~~حكمه في حقه قبل العلم به دفعا للضرر عنه
# فأما أبو حنيفة رحمه الله تعالى قال هو مأمور بأداء الزكاة وقد أدى غير
~~الزكاة فكان مخالفا ضامنا بيانه أن موجب أداء الزكاة سقوط الفرض عن ذمته
~~وقد سقط بأداء الموكل بنفسه فلا يتصور إسقاطه بأداء الوكيل وكان أداء
~~الموكل عزلا للوكيل من طريق الحكم لفوات المحل وذلك لا يختلف بالعلم والجهل
~~كالوكيل ببيع العبد إذا أعتق الموكل العبد انعزل الوكيل علم به أو لم يعلم
~~بخلاف الوكيل بقضاء الدين فإنه مأمور بأن يجعل المؤدى مضمونا على القابض
~~على ما هو الأصل بأن الديون تقضى بأمثالها وذلك لا يتصور بعد أداء الموكل
~~فلم يكن أداؤه ms0585 موجبا عزل الوكيل حكما
# يوضح الفرق أن هناك لو لم نوجب الضمان على الوكيل لجهله بأداء الموكل لا
~~يلحق الموكل فيه ضرر فإنه يتمكن من استرداد المقبوض من القابض ويضمنه إن
~~كان هالكا وهنا لو لم نوجب الضمان أدى إلى إلحاق الضرر بالموكل لأنه لا
~~يتمكن من استرداد الصدقة من الفقير ولا تضمينه والضرر مدفوع فلهذا أوجبنا
~~الضمان بكل حال
# ( قال ) ( رجل دفن ماله في بعض بيوته فنسيه حتى مضى على ذلك سنون ثم تذكر
~~فعليه الزكاة لما مضى بخلاف ما إذا دفنه في الصحراء ) لأن البيت حرز
~~فالمدفون فيه يكون في يده حكما وقيام الملك واليد يمنع أن يكون المال تاويا
~~فأما الصحراء فليس بحرز فانعدم به يده حين عدم طريق الوصول إليه وهو العلم
~~فكان تاويا
# يوضحه أن المدفون في بيته يتيسر طريق الوصول إليه بنبش كل جانب منه بخلاف
~~المدفون في الصحراء وكذلك لو أودعه عند إنسان ثم نسيه إن كان المودع من
~~معارفه فعليه الزكاة لما مضى إن تذكره وإن كان ممن لا يعرفه فلا زكاة عليه
~~فيما مضى لما بينا من تيسر الوصول إليه وتعذره والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب PageV02P210
# | باب المعادن وغيرها
# إعلم أن المستخرج من المعادن أنواع ثلاثة منها جامد يذوب وينطبع كالذهب
~~والفضة والحديد والرصاص والنحاس ومنها جامد لا يذوب بالذوب كالجص والنورة
~~والكحل والزرنيخ ومنها مائع لا يجمد كالماء والزئبق والنفط
# فأما الجامد الذي يذوب بالذوب ففيه الخمس عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى فيما سوى الذهب والفضة لا يجب شيء وفي
~~الذهب والفضة يجب ربع العشر والنصاب عنده معتبر حتى إذا كان دون المائتين
~~من الفضة لا يجب شيء وفي اعتبار الحول له وجهان
# حجته قوله في الرقة ربع العشر وهو اسم للذهب والفضة
# وفي الحديث أن النبي أعطى بلال بن الحارث معادن القبلية وهي يؤخذ منها
~~ربع العشر إلى يومنا هذا والمعنى فيه أنه مباح لم تحرزه يد قط فكان لمن
~~وجده ولا شيء فيه كالصيد والحطب والحشيش وهذا ms0586 لأن الناس في المباحات سواء
~~وإنما يظهر التقوم فيها بالإحراز فكانت للمحرز إلا أن الزكاة واجبة في
~~الذهب والفضة باعتبار أعيانهما دون سائر الجواهر ولكن يشترط تكميل النصاب
~~والحول على أحد الوجهين وفي الوجه الآخر قال كم من حول مضى على هذا العين
~~قبل أخذه واعتبار الحول لحصول النماء وهذا كله نماء فلا معنى لاعتبار الحول
~~فيه بخلاف الكنز فإنه كان في يد أهل الحرب وقد وقع في يد المسلمين بإيجاف
~~الخيل والركاب ووجب فيها الخمس ولم يؤخذ لخفاء مكانه حتى ظهر الآن فلهذا
~~يؤخذ منه الخمس
# فأما الذهب والفضة من المعدن فحادث يحدث بمرور الزمان من غير أن كان في
~~يد أحد فهو كالحطب والحشيش
# ( وأصحابنا ) احتجوا بحديث أبي سلمة عن أبي هريرة عن النبي أنه قال وفي
~~الركاز الخمس واسم الركاز يتناول الكنز والمعدن جميعا لأنه عبارة عن
~~الإثبات يقال ركز رمحه في الأرض إذا أثبته والمال في المعدن مثبت كما هو في
~~الكنز ولما قيل يا رسول الله وما الركاز قال الذهب والفضة الذين خلقهما
~~الله في الأرض يوم خلقها
# ولما سئل رسول الله عما يوجد في الخرب العادي قال فيه وفي الركاز الخمس
~~فعطف الركاز على المدفون فعلم أن المراد بالركاز المعدن والمعنى فيه أن هذا
~~مال نفيس مستخرج من الأرض فيجب فيه الخمس كالكنز وهذا لأن المعنى الذي
~~لأجله وجب الخمس في الكنز موجود في المعدن فإن الذهب والفضة PageV02P211
~~تحدث في المعدن من عروق كانت موجودة حين كانت هذه الأرض في يد أهل الحرب ثم
~~وقعت في يد المسلمين بإيجاف الخيل فتعلق حق مصارف الخمس بتلك العروق فيثبت
~~فيما يحدث منها فكان هذا والكنز سواء من هذا الوجه ثم يستوي إن كان الواجد
~~حرا أو عبدا مسلما أو ذميا صبيا أو بالغا رجلا أو امرأة فإنه يؤخذ منه
~~الخمس والباقي يكون للواجد سواء وجده في أرض العشر أو أرض الخراج لأن
~~استحقاق هذا المال كاستحقاق الغنيمة ولجميع من سمينا حق في الغنيمة إما
~~سهما وإما ms0587 رضخا فإن الصبي والعبد والذمي والمرأة يرضخ لهم إذا قاتلوا ولا
~~يبلغ بنصيبهم السهم تحرزا عن المساواة بين التابع والمتبوع وهنا لا مزاحم
~~للواجد في الاستحقاق حتى يعتبر التفاضل فلهذا كان الباقي له والذي روى أن
~~عبدا وجد جرة من ذهب على عهد عمر رضي الله عنه فأدى ثمنه منه وأعتقه وجعل
~~ما بقي منه لبيت المال
# تأويله أنه كان وجده في دار رجل فكان لصاحب الخطة ولم يبق أحد من ورثته
~~فلهذا صرفه إلى بيت المال ورأى المصلحة في أن يعطي ثمنه من بيت المال
~~ليوصله إلى العتق
# وأما الجامد الذي لا يذوب بالذوب فلا شيء فيه لقوله لا زكاة في الحجر
~~ومعلوم أنه لم يرد به إذا كان للتجارة وإنما أراد به إذا استخرجه من معدنه
~~فكان هذا أصلا في كل ما هو في معناه
# وكذلك الذائب الذي لا يتجمد أصلا فلا شيء فيه لأن أصله الماء والناس
~~شركاء فيه شرعا قال الناس شركاء في ثلاث في الماء والكلأ والنار فما يكون
~~في معنى الماء وهو أنه يفور من عينه ولا يستخرج بالعلاج ولا يتجمد كان
~~ملحقا بالماء فلا شيء فيه
# ( قال ) ( وإذا عمل الرجل في المعادن يوما ثم جاء آخر من الغد فعمل فيها
~~حتى أصاب المال أخذ منه خمسه والباقي للثاني دون الأول ) لأن الواجد هو
~~الثاني والمعدن لمن وجده فأما الأول فحافر للأرض لا واجد للمعدن وبحفر
~~الأرض لا يستحق المعدن وقد جاء في الحديث الصيد لمن أخذه لا لمن أثاره
~~والأول كالمثير والثاني كالآخذ فكان المأخوذ له
# ( قال ) ( وليس في السمك واللؤلؤ والعنبر يستخرج من البحر شيء في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ) وقال أبو يوسف في العنبر الخمس وكذلك في اللؤلؤ
~~عنده ذكره في الجامع الصغير أما السمك فهو من الصيود وليس في صيد البر شيء
~~على من أخذه فكذلك في صيد البحر وأما العنبر واللؤلؤ فقد احتج أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى بما روي أن يعلى بن أمية كتب إلى عمر ms0588 بن الخطاب
~~PageV02P212 رضي الله عنه يسأله عن عنبر وجد على الساحل فكتب إليه في جوابه
~~أنه مال الله يؤتيه من يشاء وفيه الخمس ولأن نفيس ما يوجد في البحر معتبر
~~بنفيس ما يوجد في البر وهو الذهب والفضة فيجب فيه الخمس
# وأبو حنيفة ومحمد استدلا بما روي عن بن عباس رضي الله عنه أنه قال في
~~العنبر إنه شيء دسره البحر فلا شيء فيه وحديث عمر محمول على الجيش دخلوا
~~أرض الحرب فيصيبون العنبر في الساحل وعندنا في هذا الخمس لأنه غنيمة ثم
~~وجوب الخمس فيما يوجد في الركاز لمعنى لا يوجد ذلك المعنى في الموجود في
~~البحر وهو أنه كان في يد أهل الحرب وقع في يد المسلمين بإيجاف الخيل
~~والركاب وما في البحر ليس في يد أحد قط لأن قهر الماء يمنع قهر غيره ولهذا
~~قال مشايخنا لو وجد الذهب والفضة في قعر البحر لم يجب فيهما شيء ثم الناس
~~تكلموا في اللؤلؤ فقيل إن مطر الربيع يقع في الصدف فيصير لؤلؤا فعلى هذا
~~أصله من الماء وليس في الماء شيء وقيل إن الصدف حيوان تخلق فيه اللؤلؤ وليس
~~في الحيوان شيء وهو نظير ظبي المسك يوجد في البر فإنه لا شيء فيه وكذلك
~~العنبر فقيل إنه نبت ينبت في البحر بمنزلة الحشيش في البر وقيل إنه شجرة
~~تتكسر فيصيبها الموج فيلقيها على الساحل وليس في الأشجار شيء وقيل إنه خثى
~~دابة في البحر وليس في أخثاء الدواب شيء
# ( قال ) ( وليس في الياقوت والزمرد والفيروزج يوجد في المعدن أو الجبل
~~شيء ) لأنه جامد لا يذوب بالذوب ولا ينطبع بالطبع كالتراب وليس في التراب
~~شيء فكذلك ما يكون في معناه لا يكون فيه شيء ولأنه حجر وليس في الحجر صدقة
~~وإن كان بعض الحجر اضوأ من بعض وأما الزئبق إذا أصيب في معدنه ففيه الخمس
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله لا شيء
~~فيه وحكي عن أبي يوسف أن أبا حنيفة كان ms0589 يقول لا شيء فيه وكنت أقول فيه
~~الخمس فلم أزل به أناظره وأقول إنه كالرصاص حتى قال فيه الخمس ثم رأيت أن
~~لا شيء فيه فصار الحاصل أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى في قوله الآخر
~~وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد فيه الخمس وعند أبي يوسف في قوله
~~الآخر وهو قول أبي حنيفة الأول لا شيء فيه قال لأنه ينبع من عينه ولا ينطبع
~~بنفسه فهو كالقير والنفط وجه قول من أوجب الخمس أنه يستخرج بالعلاج من عينه
~~وينطبع مع غيره فكان كالفضة فإنها لا تنطبع ما لم يخلطها شيء ثم يجب
~~فيهاالخمس فهذا مثله
# ( قال ) ( وإذا وجد الرجل الركاز من الذهب والفضة والجواهر مما يعرف أنه
~~قديم فاستخرجه من أرض الفلاة ففيه PageV02P213 الخمس وما بقي فهو له فهذا
~~على وجهين ) إما أن يكون فيه من علامات الإسلام كالمصحف والدرهم المكتوب
~~عليه كلمة الشهادة فيكون بمنزلة اللقطة فعليه أن يعرفها أو يكون فيه شيء من
~~علامات الشرك كالصنم والصليب فحينئذ فيه الخمس
# لما روي أن النبي قال ما يوجد في الأرض الميتة فهو لقطة تعرف وما يوجد في
~~الخرب العادي ففيه وفي الركاز الخمس ولأنه إذا كان فيه شيء من علامات الشرك
~~عرفنا أنه من وضع أهل الحرب وقع في أيدي المسلمين بإيجاف الخيل والركاب
~~ففيه الخمس وإذا كان فيه شيء من علامات الإسلام عرفنا أنه من وضع المسلمين
~~ومال المسلم لا يغنم والموجود في باطن الأرض كالموجود على ظاهرها فإن لم
~~يكن به علامة يستدل بها فهو لقطة في زماننا لأن العهد قد تقادم والظاهر أنه
~~لم يبق شيء مما دفنه أهل الحرب ويستوي إن كان الواجد ذميا أو مكاتبا أو
~~صبيا أو حرا أو مسلما وقد بيناه في المعدن فكذلك في اللقطة وكذلك في الركاز
# ( قال ) ( وإن وجده في دار رجل فإن قال صاحب الدار أنا وضعته فالقول قوله
~~) لأنه في يده وإن تصادقا على أنه ركاز ففيه الخمس والباقي لصاحب الخطة
~~سواء كان ms0590 الواجد ساكنا في الدار بعارية أو إجارة أو شراء وصاحب الخطة هو
~~الذي أصاب هذه البقعة بالقسمة حين افتتحت البلدة فسمي صاحب الخطة لأن
~~الإمام يخط لكل واحد من الغانمين حيزا ليكون له فإن كان هو باقيا أو وارثه
~~دفع إليه وإلا فهو لأقصى مالك يعرف لهذه البقعة في الإسلام وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى الباقي للواجد قال أستحسن ذلك
~~وأجعل الموجود في الدار والأرض كالموجود في المفازة بعلة أن الواجد هو الذي
~~أظهره وحازه ولا يجوز أن يقال إن الإمام قد ملكه صاحب الخطة في القسمة لأن
~~الإمام عادل في القسمة فلو جعلناه مملكا للكنز منه لم يكن عدلا هذا معنى
~~الاستحسان وإذا لم يملكه بقي على أصل الإباحة فمن سبقت يده إليه كان أحق به
~~فأما وجه قولهما فما روي أن رجلا أتى علي بن أبي طالب رضي الله عنه بألف
~~وخمسمائة درهم وجدها في خربة فقال علي إن وجدتها في أرض يؤدي خراجها قوم
~~فهم أحق بها منك وإن وجدتها في أرض لا يؤدي خراجها أحد فخمسها لنا وأربعة
~~أخماسها لك وهذا مراد محمد من قوله وهذا قياس الأثر عن علي بن أبي طالب رضي
~~الله تعالى عنه والمعنى فيه أن صاحب الخطة ملك البقعة بالحيازة فملك ظاهرها
~~وباطنها ثم المشتري منه يملك بالعقد فيملك الظاهر دون الباطن كمن اصطاد
~~سمكة فوجد PageV02P214 في بطنها لؤلؤة فهي له بخلاف ما لو اشترى سمكة وإذا
~~لم يتملك المشتري عليه بقي على ملك صاحب الخطة ثم الإمام مأمور بالعدل بحسب
~~الإمكان فما وراء ذلك ليس في وسعه ولا نقول الإمام يملكه الكنز بالقسمة بل
~~يقطع مزاحمة سائر الغانمين عن تلك البقعة ويقرر يده فيها وتقرر يده في
~~المحل يوجب ثبوت يده على ما هو موجود في المحل فصار مملوكا له بالحيازة على
~~هذا الطريق
# ( قال ) ( مسلم دخل دار الحرب بأمان فوجد ركازا فإن كان وجده في دار
~~بعضهم رده عليه ) لأن ما في الدار ms0591 في يد صاحب الدار وهو قد ضمن بعقد الأمان
~~أن لا يخونهم فعليه الوفاء بما ضمن وإن كان وجده في الصحراء فهو له لأنه
~~مباح ليس في يد أحد منهم فلا يكون هو في أخذه غادرا بهم كالحطب والحشيش
~~وليس فيه خمس لأن الخمس فيما كان وقوعه في يد المسلمين بإيجاف الخيل
~~والركاب وذلك غير موجود هنا وإن كان المعدن في دار الإسلام للمسلم أو الذمي
~~فهو له وليس فيه خمس في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى فيه الخمس وإن كان في أرض المسلم فكذلك الجواب في رواية
~~كتاب الزكاة وفي الجامع الصغير فرق أبو حنيفة رحمه الله بين الموجود في
~~الأرض والدار وجه قولهما قوله وفي الركاز الخمس وقد بينا أن اسم الركاز
~~يتناول المعدن ثم قاسه بالموجود في الفلاة بعلة أنه مال نفيس يستخرج من
~~معدنه وقد كانت عزوفة في يد أهل الحرب وقعت في يد المسلمين بإيجاف الخيل
~~والركاب
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان أحدهما أن المعدن جزء من أجزاء ملكه
~~وسائر أجزاء هذه البقعة مملوكة له لا شيء عليه فيها فكذلك هذا الجزء بخلاف
~~الموجود في الفلاة وبخلاف الكنز وعلى هذا الطريق يسوي بين الدار والأرض
# والطريقة الثانية أن الدار ملكت بشرط قطع حقوق الله تعالى حتى لا يجب
~~فيها خراج ولا عشر إذا كان فيها نخيل يخرج أكرارا من تمر وعلى هذه الطريق
~~يقول في الأرض يجب الخمس في المعدن لأن الأرض ما ملكت بشرط قطع حقوق الله
~~تعالى عنه ألا ترى أنه يجب فيها الخراج أو العشر فكذلك الخمس فيما يوجد فيه
~~حق الله تعالى
# ( قال ) ( حربي دخل دارنا بأمان فأصاب كنزا أو معدنا يؤخذ منه كله ) لأن
~~هذا في معنى الغنيمة ولا حق لأهل الحرب في غنائم المسلمين رضخا ولا سهما
~~بخلاف أهل الذمة وإن عمل في المعدن بإذن الإمام أخذ منه الخمس وما بقي فهو
~~له لأن الإمام شرط له ذلك لمصلحة رأي ms0592 فيه لمصارف الخمس فعليه الوفاء بما
~~شرط له ألا ترى PageV02P215 أنه لو استعان بهم في قتال أهل الحرب رضخ لهم
~~فهذا مثله
# ( قال ) ( ولا شيء في العسل إذا كان في أرض الخراج وإن كان في أرض العشر
~~أو في الجبال ففيه العشر كيف كان صاحبه ) وذكر الشافعي رحمه الله تعالى في
~~كتابه أن ما روي في إيجاب العشر في العسل لم يثبت وما روي من أنه لا شيء
~~فيه لم يثبت فهذا منه إشارة إلى أنه لا عشر في العسل
# ووجهه أنه منفصل من الحيوان فلا شيء فيه كالابريسم الذي يكون من دود القز
# ( ولنا ) ما روي عن عبد الله بن عمرو بن العاص رحمهما الله تعالى أن بني
~~سامر قوم من جرهم كانت لهم نحل عسالة فكانوا يؤدون إلى رسول الله من كل عشر
~~قرب قربة وكان يحمي لهم واديهم فلما كان في زمن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~استعمل عليهم سفيان بن عبد الله الثقفي فأبوا أن يعطوه شيئا فكتب في ذلك
~~إلى عمر فكتب إليه عمر أن النحل ذباب غيث يسوقه الله تعالى إلى من شاء فإن
~~أدوا إليك ما كانوا يؤدونه إلى رسول الله فاحم لهم واديهم وإلا فخل بينهم
~~وبين الناس فدفعوا إليه العشر
# وعن أبي سلمة عن أبي هريرة أن النبي كتب إلى أهل اليمن أن في العسل العشر
~~والمعنى فيه أن النحل تأكل من نوار الشجر وثمارها كما قال الله تعالى @QB@
~~ثم كلي من كل الثمرات @QE@ فما يكون منها من العسل متولد من الثمار وفي
~~الثمار إذا كانت في أرض عشرية العشر فكذلك فيما يتولد منها ولهذا لو كانت
~~في أرض خراجية لم يكن فيها شيء فإنه ليس في ثمار الأشجار النابتة في أرض
~~الخراج شيء وبهذا فارق دود القز فإنه يأكل الورق وليس في الأوراق عشر فكذلك
~~ما يتولد منها
# ( قال ) ( ولا شيء في القير والنفط والملح ) لأنها فوارة كالماء وأما ما
~~حولها من الأرض فقد قال بعض مشايخنا لا شيء ms0593 فيها من الخراج وإن كانت هذه
~~العيون في أرض الخراج لأنها غير صالحة للزراعة فكانت كالأرض السبخة وما لا
~~يبلغها الماء وكان أبو بكر الرازي رضي الله عنه يقول لا شيء في موضع القير
~~وأما حريمه مما أعده صاحبه لإلقاء ما يحصل له فيه يمسح فيوجب فيه الخراج
~~لأنه في الأصل صالح للزراعة إنما عطله صاحبه لحاجته فلا يسقط الخراج عنه
# ( قال ) ( ولا شيء في الطرفاء والقصب الفارسي ) لأنه لا يستنبت في الجنان
~~بماء ولا يقصد به استغلال الأراضي عادة بل لا يبقي على الأرض فإنه مفسد لها
~~والعشر إنما يجب فيما يقصد به استغلال الأراضي عادة
# ( قال ) ( ولا يسقط فيه الخمس عن الركاز والمعدن وإن كان واجده معسرا أو
~~فقيرا ) لقوله وفي الركاز الخمس ولأنه PageV02P216 ليس يجب على الواحد ولكن
~~الخمس صار حقا لمصارف الخمس حين وقع هذا في يد المسلمين من يد أهل الحرب
~~فلا يختلف باختلاف حال من يظهره
# ( قال ) ( وإذا تقبل الرجل من السلطان معدنا ثم استأجر فيه أجراء
~~واستخرجوا منه مالا قال يخمس وما بقي فهو للمتقبل ) لأن عمل أجرائه كعمله
~~بنفسه ولأن عملهم صار مسلما إليه حكما بدليل وجوب الأجرة لهم عليه وإن
~~كانوا عملوا فيه بغير أمره فالأربعة الأخماس لهم دونه لأنهم وجدوا المال
~~والأربعة الأخماس للواجد والتقبل من السلطان لم يكن صحيحا لأن المقصود منه
~~ما هو عين والتقبل في مثله لا يصح كمن تقبل أجمة فاصطاد فيها السمك غيره
~~كان للذي اصطاده وكذلك من تقبل بعض المقانص من السلطان فاصطاد فيها غيره
~~كان الصيد لمن أخذه ولا يصح ذلك التقبل منه فهذا مثله والله أعلم
~~PageV02P217
# | باب عشر الأرضين
# ( قال ) الأصل في وجوب العشر قوله تعالى @QB@ أنفقوا من طيبات ما كسبتم
~~ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ 267 قيل المراد بالمكسوب مال التجارة ففيه
~~بيان زكاة التجارة والمراد بقوله ومما أخرجنا لكم من الأرض العشر
# وقال الله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ 141 وقال ما أخرجت الأرض
~~ففيه العشر ثم الأصل عند أبي ms0594 حنيفة رحمه الله تعالى أن كل ما يستنبت في
~~الجنان ويقصد به استغلال الأراضي ففيه العشر الحبوب والبقول والرطاب
~~والرياحين والوسمة والزعفران والورد والورس في ذلك سواء وهو قول بن عباس
~~رضي الله عنه وقد روى أنه حين كان واليا بالبصرة أخذ العشر من البقول من كل
~~عشر دستجات دستجة وأخذ فيه أبو حنيفة بالحديث العام ما سقت السماء ففيه
~~العشر وما أخرجت الأرض ففيه العشر وكان يقول العشر مؤنة الأرض النامية
~~كالخراج فكما أن هذا كله يعد من نماء الأرض في وجوب الخراج فكذلك في وجوب
~~العشر والمستثنى عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى خمسة أشياء
# السعف فإنه من أغصان الأشجار وليس في الشجر شيء
# والتبن فإنه ساق للحب كالشجر للثمار
# والحشيش فإنه ينقى من الأرض ولا يقصد به استغلال الأراضي
# والطرفاء والقصب فإنه لا يقصد استغلال الأراضي بهما عادة والمراد القصب
~~الفارسي فأما قصب السكر ففيه العشر وكذلك على قولهما إذا كان يتخذ منه
~~السكر وكذلك في قصب الذريرة العشر
# وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه ليس فيه شيء والأصل
~~عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أن ما ليست له ثمرة باقية مقصودة فلا
~~شيء فيه كالبقول والخضر والرياحين إنما العشر فيما له ثمرة باقية مقصودة
# واحتجا فيه بحديث موسى بن طلحة عن أبيه أن النبي قال ليس في الخضراوات
~~صدقة
# وتأويله عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى صدقة تؤخذ أي لا يأخذ العاشر من
~~الخضراوات إذا مر بها PageV03P002 عليه
# ثم قال ما كان تافها عادة يتيسر وجوده على الغني والفقير فلا يجب فيه حق
~~الله تعالى كما لا تجب الزكاة في الصيود والحطب والحشيش وإنما يجب حق الله
~~تعالى فيما يعز وجوده فيناله الأغنياء دون الفقراء كالسوائم ومال التجارة
~~فكذلك هنا ماله ثمرة باقية يعز وجوده فأما الخضراوات والرياحين فتافهة عادة
~~ولهذا أوجبنا في الزعفران ولم نوجب في الورس والوسمة لأنه لا ينتفع بهما
~~انتفاعا عاما
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى أوجب ms0595 في الحناء لأنه ينتفع به انتفاعا عاما
# ولم يوجبه فيه محمد رحمه الله تعالى لأنه من الرياحين
# وفي الثوم والبصل روايتان عن محمد رحمه الله تعالى قال في إحدى الروايتين
~~هما من الخضر فلا شيء فيهما
# وفي الرواية الأخرى قال يقعان في الكيل ويبقيان في أيدي الناس من حول إلى
~~حول فيجب فيهما العشر
# والبطيخ والقثاء والخيار لا شيء فيها عندهما لأنها من الرطاب وبزرها غير
~~مقصود فلا يكون معتبرا وكذلك في الثمار
# قال لا شيء في الكمثري والخوخ والمشمش والإجاص وما يجفف منها لا يعتبر
~~وأوجبنا في الجوز واللوز العشر وفي الفستق على قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى يجب العشر وعلى قول محمد رحمه الله تعالى لا يجب ثم عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى العشر يجب في القليل من الخارج وكثيره ولا يعتبر فيه
~~النصاب لعموم الحديثين كما روينا ولأن النصاب في أموال الزكاة كان معتبرا
~~لحصول صفة الغنى للمالك بها وذلك غير معتبر لإيجاب العشر فإن أصل المال هنا
~~لا يعتبر فهو وخمس الركاز سواء
# والأصل عندهما أنه لا يجب العشر فيما دون خمسة أوسق مما يدخل تحت الوسق
~~والوسق ستون صاعا فخمسة أوسق ألف ومائتا من
# واحتجا فيه بقوله صلى الله عليه وسلم فيما دون خمسة أوسق صدقة
# وأبو حنيفة يقول تأويل الحديث زكاة التجارة فإنهم كانوا يتبايعون
~~بالأوساق كما ورد به الحديث فقيمة خمسة أوسق مائتا درهم
# ثم قالا هذا حق مالي وجب بإيجاب الله تعالى فيعتبر فيه النصاب كالزكاة
~~وهذا لأن القليل تافه عادة وهو عفو شرعا ومروءة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال العشر مؤنة الأرض النامية وباعتبار
~~الخارج قل أو كثر تصير الأرض نامية فيجب العشر كما يجب الخراج
# ثم المذهب عند محمد رحمه الله تعالى وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى أن ما يحرم التفاضل فيه بالبيع يضم بعضه إلى بعض وما لا يحرم التفاضل
~~فيه كالحنطة والشعير لا يضم بعضه إلى بعض لأنهما مختلفان فيعتبر كمال
~~النصاب ms0596 من كل واحد منهما كالسوائم
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الكل إذا أدرك في وقت واحد يضم بعضه إلى
~~بعض لأن العشر وجوبه PageV03P003 باعتبار منفعة الأرض فإذا أدركت في وقت
~~واحد فهي منفعة واحدة فيضم بعضها إلى بعض كأموال التجارة
# وإذا تفرقت الأراضي لرجل واحد فالمروى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن ما
~~كان من عمل عامل واحد يجمع وما كان من عمل عاملين يعتبر فيه النصاب في كل
~~واحد منهما على حدة فإنه ليس للعامل ولاية الأخذ مما ليس في عمله وما في
~~عمله دون النصاب
# والمروى عن محمد رحمه الله تعالى أنه يضم بعض ذلك إلى البعض لإيجاب العشر
~~لأن المالك واحد ووجوب العشر عليه فكان مراد محمد رحمه الله تعالى من هذا
~~فيما بينه وبين الله تعالى فأما في حق الأخذ للعامل فعلى ما قاله أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى
# وإن كانت الأرض مشتركة بين جماعة فأخرجت طعاما فعلى قول محمد رحمه الله
~~تعالى يعشر إن بلغ نصيب كل واحد منهم خمسة أوسق كما بينا في السوائم
# وقال أبو يوسف إذا كان الخارج كله خمسة أوسق ففيه العشر لأنه لا معتبر
~~بالمالك في العشر وإنما المعتبر بالخارج حتى يجب العشر في الأراضي الموقوفة
~~التي لا مالك لها ثم العشر يجب فيما سقته السماء أو سقي سيحا فأما ما سقي
~~بغرب أو دالية أو سانية ففيه نصف العشر وبه ورد الأثر عن رسول الله قال ما
~~سقته السماء ففيه العشر وما سقى بغرب أو دالية ففيه نصف العشر وفي رواية ما
~~سقي بعلا أو سيحا ففيه العشر وما سقي بالرشاء ففيه نصف العشر
# وعلل بعض مشايخنا بقلة المؤنة فيما سقته السماء وكثرة المؤنة فيما سقي
~~بغرب أو دالية وقالوا لكثرة المؤنة تأثير في نقصان الواجب
# وهذا ليس بقوي فإن الشرع أوجب الخمس في الغنائم والمؤنة فيها أعظم منها
~~في الزراعة ولكن هذا تقدير شرعي فنتبعه ونعتقد فيه المصلحة وإن لم نقف عليه
# وكان بن أبي ms0597 ليلى يقول لا عشر إلا في الحنطة والشعير والزبيب والتمر إذا
~~بلغ خمسة أوسق لظاهر الحديث الخاص
# فإن اعتبار الوسق للنصاب دليل على أنه لا يجب إلا فيما يدخل تحت الوسق
# ( قال ) ( وإذا أخرجت الأرض العشرية طعاما وعلى صاحبها دين كثير لم يسقط
~~عنه العشر ) وكذلك الخراج لأن الدين يعدم غنى المالك بما في يده وقد بينا
~~أن غنى المالك غير معتبر لإيجاب العشر
# ( قال ) ( وإن كانت الأرض لمكاتب أو صبي أو مجنون وجب العشر في الخارج
~~منها عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا شيء في الخارج من أرض
~~المكاتب والعشر عنده قياس الزكاة لا يجب إلا باعتبار المالك
# أما عندنا فالعشر مؤنة الأرض النامية كالخراج والمكاتب والحر فيه سواء
# وكذلك الخارج من الأراضي الموقوفة على الرباطات والمساجد PageV03P004 يجب
~~فيها العشر عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يجب إلا في الموقوفة على أقوام بأعيانهم
~~فإنهم كالملاك
# أما الموقوفة على أقوام بغير أعيانهم فلا شيء فيها ( قال ) ( رجل استأجر
~~أرضا من أرض العشر وزرعها قال عشر ما خرج منها على رب الأرض بالغا ما بلغ
~~سواء كان أقل من الأجر أو أكثر في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى العشر في الخارج على المستأجر ) وجه قولهما أن الواجب
~~جزء من الخارج والخارج كله للمستأجر فكان العشر عليه كالخارج في يد
~~المستعير للأرض
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول وجوب العشر باعتبار منفعة الأرض
~~والمنفعة سلمت للآجر لأنه استحق بدل المنفعة وهي الأجرة وحكم البدل حكم
~~الأصل أما المستأجر فإنما سلمت له المنفعة بعوض فلا عشر عليه كالمشتري
~~للزرع ثم العشر مؤنة الأرض النامية كالخراج وخراج أرض المؤاجر على المؤاجر
~~فكذلك العشر عليه
# أما إذا أعار أرضه من مسلم فالعشر على المستعير في الخارج عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى على المعير وقاسه بالخراج وقال حين سلط
~~المستعير على الانتفاع بالأرض فكأنه انتفع به بنفسه ولكنا نقول منفعة الأرض
~~سلمت للمستعير بغير عوض ووجوب العشر باعتبار ms0598 حقيقة المنفعة حتى لا يجب ما
~~لم يحصل الخارج بخلاف المستأجر فإن سلامة المنفعة له كان بعوض وبخلاف
~~الخراج فإن وجوبه باعتبار التمكن من الانتفاع وقد تمكن المعير من ذلك ثم
~~محل الخراج الذمة ولا يمكن إيجابه في ذمة المستعير لأنه ليس له حق لازم في
~~الأرض ومحل العشر الخارج وهو مستحق للمستعير فإن كان أعار الأرض من ذمي
~~فالعشر على المعير لأن العشر صدقة لا يمكن إيجابها على الكافر والمعير صار
~~مفوتا حق الفقراء بالإعارة من الكافر فكان ضامنا للعشر
# ( قال ) ( مسلم اشترى من كافر أرض خراج فهي خراجية عندنا ) وقال مالك
~~رحمه الله تعالى تصير عشرية لأن في الخراج معنى الصغار وهذا لا يبدأ به
~~المسلم فكذلك لا يبقى بعد الإسلام إذا أسلم مالكه أو باعه من مسلم وقاس
~~خراج الأرض بخراج الرءوس
# ولكنا نستدل بحديث بن مسعود رحمه الله تعالى أنه كان له أرض خراج بالسواد
~~فكان يؤدي فيها الخراج وكذلك روى عن الحسن بن علي وأبي هريرة رحمهما الله
~~تعالى ثم معنى الصغار في ابتداء وضع الخراج دون البقاء كما أن معنى العقوبة
~~في ابتداء الاسترقاق دون البقاء حتى إذا أسلم الرقيق يبقى رقيقا بخلاف خراج
~~الرءوس فإنه ذل ابتداء وبقاء فلهذا لا يبقى بعد الإسلام والمرجع في معرفة
~~ما قلنا إلى PageV03P005 عادات الناس
# ( قال ) ( وإن اشترى ذمي من مسلم أرض عشر فإن أخذها مسلم بالشفعة أو كان
~~في البيع خيار للبائع أو كان البيع فاسدا فرجعت إلى المسلم فهي عشرية كما
~~كانت ) لأن حق المسلم لم ينقطع عنها
# فإن بقيت في ملك الكافر وانقطع حق المسلم عنها فهي خراجية في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى عليه عشران
# وقال محمد رحمه الله تعالى يؤخذ منه عشر واحد
# وقال مالك رحمه الله تعالى يجبر على بيعها من المسلمين
# وعلى أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز البيع أصلا
# وفي القول الآخر وهو قول بن أبي ليلى يؤخذ منه العشر ms0599 والخراج جميعا وكان
~~شريك بن عبد الله يقول لا شيء فيها وجعل هذا قياس السوائم إذا اشتراها
~~الكافر من مسلم
# ولكن هذا ليس بصحيح فإن الأراضي النامية في دارنا لا تخلو عن وظيفة بخلاف
~~سائر الأموال والشافعي في أحد قوليه لا يجوز البيع أصلا كما هو مذهبه في
~~الكافر يشتري عبدا مسلما وفي قوله الآخر يقول بأن ما كان وظيفة لهذه الأرض
~~يبقى وباعتبار كفر المالك الحادث يجب الخراج بناء على أصله في الجمع بينهما
# ومالك يقول يجبر على بيعه من المسلمين لأن حق الفقراء تعلق بها ومال
~~الكافر لا يصلح لذلك فيجبر على بيعها لإبقاء حق الفقراء فيها
# وأما محمد رحمه الله تعالى فقال ما صار وظيفة للأرض لا يتبدل بتبدل
~~المالك كالخراج في الأراضي الخراجية ثم العشر الذي يؤخذ منه عند محمد رحمه
~~الله تعالى يوضع موضع الصدقات كما ذكره في السير لأن حق الفقراء تعلق بها
~~فهو كتعلق حق المقاتلة بالأراضي الخراجية
# وروى بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أن هذا العشر يوضع في بيت مال
~~الخراج لأنه إنما يصرف إلى الفقراء ما كان لله تعالى بطريق العبادة ومال
~~الكافر لا يصلح لذلك فيوضع موضع الخراج كمال يأخذه العاشر من أهل الذمة
# وإنما قال أبو يوسف رحمه الله تعالى يؤخذ منه عشران لأن ما كان مأخوذا من
~~المسلم إذا وجب أخذه من الكافر يضعف عليه كصدقة بني تغلب وما يمر به الذمي
~~على العاشر
# أما أبو حنيفة رحمه الله تعالى فقال الأراضي النامية لا تخلو عن وظيفة في
~~دارنا والوظيفة إما الخراج أو العشر ولا يمكن إيجاب العشر عليه لأنها صدقة
~~والكافر ليس من أهل الصدقة فتعين الخراج بخلاف الخراج في الأراضي الخراجية
~~لأن استيفاءها بعد الوجوب كاستيفاء الأجرة باعتبار التمكن من الانتفاع ومال
~~المسلم يصلح لذلك
# ( قال ) ( وإن اشترى تغلبي أرض عشر من مسلم ضوعف عليه العشر ) للصلح الذي
~~جرى بيننا وبينهم PageV03P006 وذكر بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أن
~~تضعيف العشر عليهم في ms0600 الأراضي التي كانت لهم في الأصل فأما من اشترى منهم
~~أرضا عشرية من مسلم فعليه عشر واحد بناء على أصله أن ما صار وظيفة للأرض
~~يقرر ولا يتغير بتغير المالك
# فإن أسلم عليها أو باعها من مسلم فعليه العشر مضاعفا في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف رضي الله تعالى عنه عشر واحد
# وذكر في رواية أبي سليمان المسألة بعد هذا وذكر قول محمد رحمه الله تعالى
~~كقول أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وتأويله ما بينا أن عند محمد في الأراضي التي كانت لهم في الأصل سواء
~~أسلموا عليها أو باعوها من مسلم يجب العشر مضاعفا لأنها صارت وظيفة لهذه
~~الأرض
# أما أبو يوسف رحمه الله تعالى فقال تضعيف العشر باعتبار كفر المالك وقد
~~زال ذلك بإسلامه أو بيعه من المسلم فهو نظير السوائم إذا أسلم عليها
~~التغلبي أو باعها من المسلم لا يجب فيها إلا صدقة واحدة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال التضعيف على بني تغلب في العشر بمنزلة
~~الخراج حتى يوضع موضع الخراج وبعد ما صارت خراجية لا تتبدل بإسلام المالك
~~ولا يبيعها من المسلم فهذا كذلك بخلاف السوائم فإنه لا وظيفة فيها باعتبار
~~الأصل حتى إذا كانت لغير التغلبي من الكفار لا يجب فيها شيء فعرفنا أن
~~التضعيف فيها كان باعتبار المالك فيسقط بتبدل المالك أو بتبدل حاله
~~بالإسلام
# أما بيان الأرض العشرية والخراجية فنقول أرض العرب كلها أرض عشرية وحدها
~~من العذيب إلى مكة ومن عدن أبين إلى أقصى حجر باليمن بمهرة وكان ينبغي في
~~القياس أن تكون أرض مكة أرض خراج لأن رسول الله فتحها عنوة وقهرا ولكنه لم
~~يوظف عليها الخراج فكما لا رق على العرب لا خراج على أرضهم وكل بلدة أسلم
~~أهلها طوعا فهي أرض عشرية لأن ابتداء الوظيفة فيها على المسلم والمسلم لا
~~يبدأ بالخراج صيانة له عن معنى الصغار فكان عليه العشر وكل بلدة افتتحها
~~الإمام عنوة وقسمها بين الغانمين فهي أرض عشرية لما ms0601 بينا وكذلك المسلم إذا
~~جعل داره بستانا أو أحيا أرضا ميتة فهي أرض عشرية
# وفي النوادر ذكر اختلافا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وقال عند
~~أبي يوسف إن كانت هذه الأراضي تقرب من الأراضي العشرية فهي عشرية وإن كانت
~~بالقرب من الأراضي الخراجية فهي خراجية لأن للقرب عبرة ألا ترى أن ما يقرب
~~من القرية ليس لأحد إحياؤها لحق أهل القرية والمرء أحق بالانتفاع بفناء
~~داره
# وقال محمد رحمه الله تعالى إن أحياها بماء السماء أو عين استنبطها أو نهر
~~شقه لها من الأودية PageV03P007 العظام كالفرات ودجلة وجيحون فهي عشرية وإن
~~شق لها نهرا من بعض الأنهار الخراجية فهي خراجية لأن الخراج لا يوظف على
~~المسلم إلا بالتزامه فإذا ساق إلى أرضه ماء الخراج فهو ملتزم للخراج فيلزمه
~~وإلا فلا وأما أرض السواد والجبل فهي أرض خراج وحد السواد من العذيب إلى
~~عقبة حلوان ومن الثعلبية إلى عبادان لأن عمر رضي الله عنه حين فتح السواد
~~وظف عليها الخراج وبعث لذلك عثمان بن حنيف وحذيفة بن اليمان
# ( قال ) ( وكل بلدة فتحها الإمام عنوة وقهرا ثم من بها على أهلها فهي أرض
~~خراج ) لأن ابتداء الوظيفة فيها على الكافر ولا يمكن إيجاب العشر لأنها
~~صدقة والكافر ليس من أهلها فيوظف الخراج عليها ولأن خراج الأراضي تبع لخراج
~~الجماجم والذمي إذا جعل داره بستانا أو أحيا أرضا ميتة بإذن الإمام فعليه
~~فيها الخراج لما بينا
# ( قال ) ( وإذا قال صاحب الأرض قد أديت العشر إلى المساكين لم يقبل قوله
~~وإن حلف على ذلك ) لأن حق الأخذ فيه إلى السلطان فكان نظير زكاة السوائم
~~على ما بينا
# ( قال ) ( وإن وضع العشر أو الزكاة في صنف واحد من غير أن يأتي به
~~السلطان وسعه ذلك فيما بينه وبين الله تعالى )
# واعلم أن مصارف العشر والزكاة ما يتلى في كتاب الله عز وجل في قوله تعالى
~~@QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين @QE@ 60 الآية وللناس كلام في الفرق
~~بين الفقير والمسكين
# فروى أبو يوسف عن أبي ms0602 حنيفة رحمهما الله تعالى أن الفقير هو الذي لا يسأل
~~والمسكين هو الذي يسأل قال الله تعالى في صفة الفقراء @QB@ لا يسألون الناس
~~إلحافا @QE@ 273 قيل لا إلحافا ولا غير إلحاف وفي المسكين قال الله تعالى
~~@QB@ ويطعمون الطعام على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا @QE@ 8 وقد جاء يسأل
# وقد روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن الفقير هو الذي
~~يسأل ويظهر افتقاره وحاجته إلى الناس قال الله تعالى @QB@ وأنتم الفقراء
~~@QE@ 38 والمسكين هو الذي به زمانة لا يسأل ولا يعطى له قال الله تعالى
~~@QB@ أو مسكينا ذا متربة @QE@ 16 أي لاصقا بالتراب من الجوع والعرى
# فالحاصل أن المذهب عندنا أن المسكين أسوأ حالا من الفقير
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى الفقير أسوأ حالا من المسكين وبين أهل
~~اللغة فيه اختلاف
# ومن قال بأن المسكين أسوأ حالا قال الفقير الذي يملك شيئا ولكن لا يغنيه
# قال الراعي أما الفقير الذي كانت حلوبته وفق العيال فلم يترك له سبد
~~والمسكين من لا يملك شيئا
# ومن قال الفقير أسوأ حالا من المسكين قال المسكين من يملك مالا يغنيه قال
~~الله تعالى @QB@ أما السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر @QE@ 79 وقال
~~الراجز PageV03P008 هل لك في أجر عظيم تؤجره تغيث مسكينا كثيرا عسكره عشر
~~شياه سمعه وبصره والفقير الذي لا يملك شيئا مشتق من انكسار فقار الظهر
~~والحديث يشهد لهذا وهو ما روى عن النبي قال اللهم أحيني مسكينا وأمتني
~~مسكينا واحشرني في زمرة المساكين
# وفائدة هذا الخلاف إنما تظهر في الوصايا والأوقاف أما الزكاة فيجوز صرفها
~~إلى صنف واحد عندنا فلا يظهر هذا الخلاف
# والعاملين عليها وهم الذين يستعملهم الإمام على جمع الصدقات ويعطيهم مما
~~يجمعون كفايتهم وكفاية أعوانهم ولا يقدر ذلك بالثمن عندنا
# خلافا للشافعي رحمه الله تعالى
# لأنهم لما فرغوا أنفسهم لعمل الفقراء كانت كفايتهم في مالهم ولهذا يأخذون
~~مع الغنى
# ولو هلك ما جمعوه قبل أن يأخذوا منه شيئا سقط حقهم كالمضارب إذا هلك مال
~~المضاربة في يده ms0603 بعد التصرف وكانت الزكاة مجزية عن المؤدين لأنهم نائبون عن
~~الفقراء بالقبض
# وأما المؤلفة قلوبهم فكانوا قوما من رؤساء العرب كأبي سفيان بن حرب
~~وصفوان بن أمية وعيينة بن حصن والأقرع بن حابس وكان يعطيهم رسول الله بفرض
~~الله سهما من الصدقة يؤلفهم به على الإسلام
# فقيل كانوا قد أسلموا
# وقيل كانوا وعدوا أن يسلموا
# فإن قيل كيف يجوز أن يقال بأنه يصرف إليهم وهم كفار قلنا الجهاد واجب على
~~الفقراء من المسلمين والأغنياء لدفع شر المشركين فكان يدفع إليهم جزأ من
~~مال الفقراء لدفع شرهم وذلك قائم مقام الجهاد في ذلك الوقت
# ثم سقط ذلك السهم بوفاة رسول الله هكذا قال الشعبي انقضى الرشا بوفاة
~~رسول الله
# وروى أنهم في خلافة أبي بكر رضي الله تعالى عنه استبذلوا الخط لنصيبهم
~~فبذل لهم وجاءوا إلى عمر فاستبذلوا خطه فأبى ومزق خط أبي بكر رضي الله
~~تعالى عنه وقال هذا شيء كان يعطيكم رسول الله تأليفا لكم وأما اليوم فقد
~~أعز الله الدين فإن ثبتم على الإسلام وإلا فبيننا وبينكم السيف فعادوا إلى
~~أبي بكر رضي الله تعالى عنه وقالوا له أنت الخليفة أم عمر بذلت لنا الخط
~~ومزقه عمر فقال هو إن شاء ولم يخالفه
# وأما قوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ فالمراد إعانة المكاتبين على أداء
~~بدل الكتابة بصرف الصدقة إليهم عندنا
# وقال مالك رحمه الله تعالى المراد أن يشتري بالصدقة عبدا فيعتقه
# وهذا فاسد لأن التمليك لا بد منه وما يأخذه بائع العبد عوض عن ملكه
~~والعبد يعتق على ملك المولى فلا يوجد التمليك
# والدليل عليه ما روى أن رجلا قال أي رسول الله دلني على عمل يدخلني الجنة
~~فقال فك الرقبة وأعتق النسمة قال أوليسا سواء يا رسول الله قال لا فك
~~الرقبة أن تعين في عتقه
# وأما قوله تعالى @QB@ والغارمين @QE@ فهم المديونون الذين لا يملكون
~~نصابا PageV03P009 فاضلا عن دينهم
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى المراد من تحمل غرامة في إصلاح ذات البين
~~وإطفاء الثائرة بين القبيلتين
# وأما قوله ms0604 تعالى @QB@ وفي سبيل الله @QE@ فهم فقراء الغزاة هكذا قال أبو
~~يوسف
# وقال محمد هم فقراء الحاج المنقطع بهم
# لما روى أن رجلا جعل بعيرا له في سبيل الله فأمر رسول الله أن يحمل عليه
~~الحاج
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول الطاعات كلها في سبيل الله تعالى ولكن
~~عند اطلاق هذا اللفظ المقصود بهم الغزاة عند الناس
# ولا يصرف إلى الأغنياء من الغزاة عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى
# واستدل بقوله لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة وذكر من جملتهم الغازي في
~~سبيل الله تعالى
# ولكنا نقول المراد الغني بقوة البدن والقدرة على الكسب إنما تكون بالبدن
~~لا بملك المال بدليل الحديث الآخر وردها في فقرائهم
# وأما بن السبيل فهو المنقطع عن ماله لبعده منه والسبيل الطريق فكل من
~~يكون مسافرا على الطريق يسمى بن السبيل كمن يكون فقيرا أو غنيا يسمى بن
~~الفقر وبن الغنى وبن السبيل غني ملكا حتى تجب الزكاة في ماله ويؤمر بالأداء
~~إذا وصلت يده إليه وهو فقير يدا حتى تصرف إليه الصدقة للحال لحاجته
# ثم هؤلاء الأصناف مصارف الصدقات لا مستحقون لها عندنا حتى يجوز الصرف إلى
~~واحد منهم
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى هم مستحقون لها حتى لا تجوز ما لم تصرف إلى
~~الأصناف السبعة من كل صنف ثلاثة
# واستدل بالآية وبحديث إن الله تعالى لم يرض في الصدقات بقسمة ملك مقرب
~~ولا نبي مرسل حتى تولى قسمتها من فوق سبعة أرقعة واعتبر أمر الشرع بأمر
~~العباد فإن من أوصى بثلث ماله لهؤلاء الأصناف لم يجز حرمان بعضهم فكذلك في
~~أمر الشرع
# ( ولنا ) قوله تعالى @QB@ وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم @QE@
~~271
# وقال لمعاذ رضي الله عنه
# وردها في فقرائهم
# وبعث عمر رضي الله عنه بصدقة إلى بيت أهل رجل واحد هكذا نقل عن بن عباس
~~وحذيفة بن اليمان رضي الله عنهم وقد بينا أن المقصود إغناء المحتاج وذلك
~~حاصل بالصرف إلى واحد وبه فارق أوامر العباد لأن المعتبر فيها اللفظ دون ms0605
~~المعنى فقد تقع خالية عن حكمة حميدة بخلاف أوامر الشرع أما الآية فقد قال
~~بن عباس PageV03P010 رضي الله عنه المراد بيان المصارف فإلى أيهم انصرفت
~~أجزأت كما أن الله تعالى أمره باستقبال الكعبة في الصلاة وإذا استقبل جزأ
~~كان ممتثلا للأمر ألا ترى أن الله تعالى ذكر الأصناف بأوصاف تنبئ عن الحاجة
~~فعرفنا أن المقصود سد خلة المحتاج
# ( قال ) ( ولا يجوز تعجيل عشر ما لم يزرع وعشر ثمر لم يخرج ) أما تعجيل
~~عشر الثمار قبل ظهور الطلع فلا يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى
# ويجوز في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ذكره في الإملاء
# قال لأنه لم يبق بينه وبين الوجوب إلا مجرد مضي الزمان فهو كتعجيل الزكاة
~~بعد كمال النصاب
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا السبب الموجب لم يوجد لأن
~~الموجود ملك رقاب النخيل وهو ليس بسبب للعشر حتى لو قطعها لم يلزمه شيء
~~وتعجيل الحق قبل وجود سبب وجوبه لا يجوز كتعجيل الزكاة قبل تمام النصاب
# أما تعجيل عشر الزرع قبل الزراعة فلا يجوز بالاتفاق لأن الأرض ليست بسبب
~~لوجوب العشر وقد بقي بينه وبين الوجوب عمل سوى مضي الزمان وهو الزراعة وبعد
~~نبات الزرع يجوز التعجيل بالاتفاق وأما بعد ما زرع قبل أن ينبت فيجوز في
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لأنه لم يبق بينه وبين وجوب العشر إلا مضي
~~الزمان
# ولا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأن السبب لم يوجد لأن
~~الحب في الأرض كهو في الحب ليس بسبب لوجوب العشر
# ( قال ) ( ولا يعطى زكاته وعشره ولده وولد ولده وأبويه وأجداده وكل من
~~ينسب إلى المؤدي بالولادة أو ينسب إليه بالولادة ولا يجوز صرف الزكاة إليه
~~) لأن تمام الإيتاء بانقطاع منفعة المؤدي عما أدى والمنافع بين الآباء
~~والأبناء متصلة قال الله تعالى @QB@ آباؤكم وأبناؤكم لا تدرون أيهم أقرب
~~لكم نفعا فريضة @QE@ 11 فلم يتم الإيتاء بالصرف إليهم فأما من سواهم من
~~القرابة فيتم الإيتاء بالصرف إليه ms0606 وهو أفضل لما فيه من صلة الرحم
# ( قال ) ( ولا يعطى مدبره وعبده وأم ولده ) لأنهم مماليكه كسبهم له وكذلك
~~لا يعطى مكاتبه لأن كسب المكاتب دائر بينه وبين المولى فلم يتم الإيتاء
~~بالصرف إليه وهذا بخلاف ما لو دفع إلى مكاتب غني لأن هناك الإيتاء تم
~~بانقطاع منفعة المؤدي عما أدى ولم يثبت فيه للغنى ملك ولا يد للحال وكذلك
~~لا يصرف إلى زوجته لأن الإيتاء لا يتم فمال الزوجة من وجه لزوجها قال الله
~~تعالى @QB@ ووجدك عائلا فأغنى @QE@ 8 قيل بمال خديجة
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يجوز بناء على أن شهادة الزوج لزوجته جائزة
# فأما المرأة فلا تعطي زوجها في قول أبي حنيفة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعطيه
# ( واستدلا ) بحديث زينب امرأة عبد الله بن مسعود رحمهما PageV03P011 الله
~~تعالى فإنها سألت رسول الله عن التصدق على زوجها فقال يجوز ولك أجران أجر
~~الصدقة وأجر الصلة ولأنه لا حق للزوجة في مال زوجها فيتم الإيتاء كما يتم
~~بالصرف إلى الأخوة بخلاف الزوج يصرف إلى زوجته على ما بينا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لزوجته أصل الولاد ثم ما يتفرع من هذا
~~الأصل يمنع صرف زكاة كل واحد منهما إلى صاحبه فكذلك الأصل ألا ترى أن كل
~~واحد منهما متهم في حق صاحبه لا تجوز شهادته له وأن كل واحد منهما يرث
~~صاحبه من غير حجب كما بالولاد وحديث زينب رضي الله عنها محمول على صدقة
~~التطوع فقد روى أنها كانت امرأة ضيقة اليد تعمل للناس وتتصدق من ذلك وبه
~~نقول إنه يجوز صرف صدقة التطوع لكل واحد منهما إلى صاحبه وكذلك لو أعطى
~~غنيا أو ولدا صغيرا لغنى مع علمه بحاله لا يجوز لأن مصرف الصدقات الفقراء
~~بالنص
# فإن صرف إلى زوجة غني وهي فقيرة أو إلى بنت بالغة لغنى وهي فقيرة جاز في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه صرفها إلى الفقير واستحقاقها
~~النفقة على الغني لا يخرجها من أن تكون مصرفا ms0607 كأخت فقيرة لغني فرض عليه
~~نفقتها
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى قال لا يجوز لأنها مكفية المؤنة باستحقاقها
~~النفقة على الغني بالإنفاق فهو نظير ولد صغير لغني وكذلك لو صرفها إلى
~~هاشمي أو مولى هاشمي وهو يعلم بحاله لا يجوز لقوله لا تحل الصدقة لمحمد ولا
~~لآل محمد وعن بن عباس رضي الله عنهما أن النبي استعمل الأرقم بن أبي الأرقم
~~على الصدقات فاستتبع أبا رافع فجاء معه فقال النبي يا أبا رافع إن الله
~~تعالى كره لبني هاشم غسالة الناس وإن مولى القوم من أنفسهم
# وهذا في الواجبات فأما في التطوعات والأوقاف فيجوز الصرف إليهم وذلك مروي
~~عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في النوادر لأن في الواجب المؤدى يطهر
~~نفسه بإسقاط الفرض فيتدنس المؤدى بمنزلة الماء المستعمل وفي النفل يتبرع
~~بما ليس عليه فلا يتدنس به المؤدى كمن تبرد بالماء فإن أعطاه غنيا وهو لا
~~يعلم بحاله فإنه يجزى إن وقع عنده أنه فقير أو سأله فأعطاه أو كان جالسا مع
~~الفقراء أو كان عليه زي الفقراء ثم تبين أنه غني جاز عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى
# ولم يجز عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وهو قول الشافعي رضي الله عنه لأن
~~الخطأ ظهر له بيقين لأن المصرف في الصدقات الفقراء دون الأغنياء فلا يجزئه
# كمن توضأ بالماء ثم تبين أنه نجس أو قضى القاضي في حادثة باجتهاد ثم ظهر
~~نص بخلافه
# ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما PageV03P012 الله تعالى أن الواجب عليه الصرف
~~إلى من هو فقير عنده وقد فعل فيجوز كما إذا صلى الإنسان إلى جهة بالتحري ثم
~~ظهر الأمر بخلافه وهذا لأن الغنى والفقر لا يوقف عليهما وقد لا يقف الإنسان
~~على غنى نفسه فضلا عن غيره والتكليف إنما يثبت بحسب الوسع بخلاف النص فإنه
~~مما يوقف على حقيقته وكذلك يوقف على نجاسة الماء وطهارته
# وإن تبين أنه دفع إلى أبيه أو ابنه جاز في ظاهر الرواية عندهما
# وذكر بن شجاع رواية عن أبي ms0608 حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا يجوز
# وجه تلك الرواية أن النسب مما يحكم به ويمكن معرفته حقيقة فيتبين الخطأ
~~بيقين كما لو ظهر أنه عبده أو مكاتبه
# وجه ظاهر الرواية حديث معن بن يزيد رضي الله عنه قال دفع أبي صدقته إلى
~~رجل ليصرفها ويفرقها على المساكين فأعطاني فلما رآه أبي في يدي فقال ما
~~إياك أردت يا بني فقلت ما أنا بالذي أرده عليك فاختصمنا إلى رسول الله فقال
~~يا معن لك ما أخذت ويا يزيد لك ما نويت فقد جوز الصرف إلى الولد عند
~~الاشتباه وكان المعنى فيه وهو أن الصرف إلى الولد قربة بدليل التطوع فأقام
~~النبي الأكثر مما هو مستحق عن المؤدي عند الاشتباه مقام الكمال في حكم
~~الجواز وكذلك إذا تبين أن المدفوع إليه هاشمي فهو على هاتين الروايتين وإن
~~تبين أن المدفوع إليه ذمي فهو على هاتين الروايتين أيضا لأن الكفر يحكم به
~~ويوقف على حقيقته
# وإن تبين أن المدفوع إليه حربي قال في كتاب الزكاة يجوز
# وتأويله أنه إذا كان مستأمنا في دارنا فهو كالذمي
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى ذكر في جامع البرامكة عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أنه لا يجزئه لأن التصدق على الحربي ليس بقربة أصلا فلا يمكن أن يقام
~~مقام ما هو قربة عند الاشتباه
# ( قال ) ( ويكره أن يعطي رجلا من الزكاة مائتي درهم إذا لم يكن عليه دين
~~أو له عيال وإن أعطاه جاز ) وعند زفر رحمه الله تعالى لا يجزئه إعطاء
~~المائتين
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا بأس بإعطاء المائتين إليه إنما يكره
~~أن يعطيه فوق المائتين
# وزفر رحمه الله تعالى يقول غنى المدفوع إليه يقترن بقبضه وذلك مانع من
~~جوازه
# ولكنا نقول الغنى يحصل بالملك وذلك حكم يثبت بعد قبضه فلم يقترن الغنى
~~بالدفع والقبض فلا يمنع الجواز ولكن يعقبه متصلا به فأوجب الكراهة للقرب
~~كمن صلى وبقربه نجاسة جازت الصلاة للوقوف على مكان طاهر وكان مكروها للقرب
~~من النجاسة
# وأبو ms0609 يوسف يقول جزء من المائتين مستحق لحاجته للحال والباقي دون المائتين
~~فلا تثبت به صفة الغنى إلا أن يعطيه فوق PageV03P013 المائتين
# ثم الغنى الذي يثبت به حرمة أخذ الصدقة أن يملك مائتي درهم أو ما يساويها
~~فضلا عن حاجته عندنا
# وقال سفيان الثوري أن يملك خمسين درهما
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا كان صاحب عيال لا تغنيه المائتان جاز
~~صرف الزكاة إليه وإن كان يملك المائتين لقيام حاجته كابن السبيل تصرف إليه
~~الزكاة وإن كان مالكا للمال
# وسفيان رحمه الله تعالى استدل بما روى عن النبي أنه قال من سأل الناس وهو
~~غني عن المسألة جاءت مسألته يوم القيامة خدوشا أو خموشا أو كدوشا في وجهه
~~قيل وما الغنى يا رسول الله قال أن يملك خمسين درهما
# وتأويله عندهما في حرمة السؤال والطلب وبه نقول قال لعمر رضي الله تعالى
~~عنه ما أتاك من هذا المال من غير طلب ولا استشراف فخذه فإنه مال الله تعالى
~~يؤتيه من يشاء وذم السؤال لقوله السؤال آخر كسب العبد أي يبقى في ذله إلى
~~يوم القيامة
# وإن كان قادرا على الكسب وليس له عيال ولا مال يجوز صرف الزكاة إليه
~~عندنا
# ولا يجوز عند الشافعي رحمه الله تعالى لقوله لا تحل الصدقة لغني ولا لذي
~~مرة سوي
# وتأويله عندنا حرمة الطلب والسؤال
# ألا ترى إلى ما روى عن رسول الله أنه كان يقسم الصدقات فقام إليه رجلان
~~يسألانه فنظر إليهما ورآهما جلدين فقال أما أنه لاحق لكما فيه وإن شئتما
~~أعطيتكما معناه لاحق لكما في السؤال ألا ترى أنه جوز الإعطاء لهما
# وقيل كان الحكم في الابتداء أن حرمة الأخذ كانت متعلقة بقوة البدن ثم
~~انتسخ بملك خمسين ثم انتسخ ذلك واستقر الأمر على ملك النصاب وإنما حملناه
~~على هذا ليكون الناسخ أخف من المنسوخ كما قال الله تعالى @QB@ نأت بخير
~~منها أو مثلها @QE@ 106
# ( قال ) ( رجل له على رجل دين فتصدق به على آخر عن زكاة ماله وأمره بقبضه
~~فقبضه أجزأه ms0610 ) لأنه في القبض وكيله فتعين المقبوض ملكا لصاحب المال فكأنه
~~قبض بنفسه ثم صرف إليه بنية الزكاة فيكون مؤديا العين دون الدين
# ( قال ) ( رجل تصدق على رجل بدراهم من ماله عن زكاة مال رجل بغير أمره ثم
~~علم بعد ذلك ورضي به لم يجزه من زكاته ) لأن رضاه في الانتهاء إنما يؤثر
~~فيما كان موقوفا عليه والصدقة عن المتصدق كان تاما غير موقوف فلا يؤثر فيه
~~رضا الآخر به وإن كان تصدق عليه بأمره أجزأه لأنه يصير مستقرضا المال منه
~~إن شرط له الرجوع عليه أو مستوهبا منه إن لم يشترط له ذلك والفقير يكون
~~نائبا عنه في القبض يقبض له أولا ثم لنفسه بخلاف ما إذا انعدم PageV03P014
~~الأمر في الابتداء ثم لا يرجع المؤدى على الآمر هنا إلا بالشرط بخلاف
~~المأمور بقضاء الدين فهناك أمره أن يملك ما في ذمته بما يؤدى فله حق الرجوع
~~عليه بدون الشرط وهنا لا يصير مملكا منه شيئا في ذمته بما يؤدى
# يوضح الفرق بينهما أن هناك هو مطالب بقضاء الدين يجبر عليه في الحكم فهو
~~بالأداء بأمره سقطت عنه هذه المطالبة فثبت له حق الرجوع عليه وهنا من عليه
~~الزكاة لا يطالب بأداء الزكاة ولا يجبر عليه في الحكم فلا يثبت للمؤدى
~~بأمره حق الرجوع عليه إلا بالشرط كمن يقول لغيره عوض هبتي من مالك لفلان
~~فعوضه لا يرجع إلا بالشرط
# ( قال ) ( رجل له مائتا قفيز حنطة للتجارة قيمتها مائتا درهم فحال الحول
~~عليها ثم رجعت قيمتها إلى مائة درهم فإن أراد أداء الزكاة من العين تصدق
~~بربع عشرها خمسة أقفزة بالاتفاق وإن أراد أداء الزكاة من القيمة قال أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يؤدي خمسة دراهم معتبرا وقت الوجوب وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يؤدي درهمين ونصفا معتبرا وقت الأداء ) فالأصل
~~عندهما أن الواجب جزء من العين وهو ربع العشر جاء في الأثر هاتوا ربع عشر
~~أموالكم ولأن الواجب فيما هو مملوك له وهو العين إلا أن له ولاية ms0611 نقل الحق
~~من العين إلى القيمة باختياره فتعتبر قيمة العين وقت الاختيار زائدا كان أو
~~ناقصا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الواجب عند حولان الحول إما ربع عشر
~~العين أو ربع عشر القيمة يتعين ذلك باختياره والمخير بين الشيئين إذا أدى
~~أحدهما تعين ذلك من الأصل واجبا
# والدليل على هذا أن تأثير القيمة في إيجاب الزكاة هنا أكثر من تأثير
~~العين حتى إذا كمل النصاب من حيث القيمة تجب الزكاة سواء كان كاملا من حيث
~~العين أو لم يكن وقد فرع على هذه المسألة بابا في الجامع فما زاد على هذا
~~فيما أمليناه في شرح الجامع وقررنا الفرق بين حقوق الله تعالى وحقوق العباد
~~على أصل الكل
# ( قال ) ( والعشر واجب في قليل العسل وكثيره عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى إذا كان في أرض العشر كما هو مذهبه في باب العشر وقال أبو يوسف رحمه
~~الله تعالى ليس فيما دون خمسة أوسق من العسل العشر ) ومراده من هذا اللفظ
~~أن تبلغ قيمته قيمة خمسة أوسق من أدنى ما يدخل تحت الوسق
# فالحاصل أن ما لا يدخل تحت الوسق كالقطن والزعفران والسكر والعسل عند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى تعتبر القيمة فيه
# وعند محمد رحمه الله تعالى يعتبر فيه خمسة أمثال أعلى ما يقدر به ذلك
~~الشيء ففي القطن يعتبر خمسة أحمال وفي الزعفران خمسة أمنان وفي السكر كذلك
~~وفي العسل PageV03P015 خمسة أفراق والفرق ستة وثلاثون رطلا فخمسة أفراق
~~تكون تسعين منا هكذا ذكره في نوادر هشام
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي أن في العسل المعتبر عشرة أرطال
~~وروى عشر قرب كما ورد به الحديث
# وجه قول محمد رحمه الله تعالى أن غير المنصوص عليه يقاس على المنصوص عليه
~~لمعنى مؤثر يجمع بينهما والمنصوص عليه خمسة أوسق فيما يدخل تحت الوسق لأن
~~الوسق أعلى ما يقدر به ذلك الجنس فكذلك في كل مال يعتبر فيه خمسة أمثال
~~أدنى ما يقدر به
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول ms0612 نصب النصاب بالرأي لا يكون ولكن فيما فيه
~~نص يعتبر المنصوص وما لا نص فيه المعتبر هو القيمة كما في عروض التجارة مع
~~السوائم في حكم الزكاة
# ( قال ) ( رجل له أرض عشرية وفيها نحل لا يعلم به صاحبها فجاء رجل وأخذ
~~عسلها فهو لصاحب الأرض وفيه العشر وإن كانت لم تتخذ لذلك ) أما كونه لصاحب
~~الأرض فلأنه صار محرزا له بملكه فكانت يده إليه أسبق حكما فيكون هو أولى
~~بملكه وهذا بخلاف الطير إذا فرخ في أرض رجل فجاء رجل وأخذه فهو للآخذ لأن
~~الطير لا يفرخ في موضع ليتركه فيه بل ليطيره إذا قوي على ذلك فلم يصر صاحب
~~الأرض محرزا للفرخ بملكه فكان للآخذ فأما النحل فيعسل في الموضع ليتركه فيه
~~فصار صاحب الأرض محرزا له بملكه كالماء إذا اجتمع في أرض فاجتمع منه الحمأ
~~والطين فهو لصاحب الأرض ووجوب العشر عليه باعتبار أنه نماء في أرض العشر
# وقال في كتاب الزكاة ( إذا وجد الجوز أو اللوز في جبل ففيه العشر ) وروى
~~عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا شيء فيه لأنه مباح كالصيود والعشر فيما
~~يكون من نماء أرض العشر
# وجه ظاهر الرواية أن الموجود نماء كله فلا فرق في وجوب حق الله تعالى بين
~~أن يكون في ملكه أو في غير ملكه كخمس المعادن
# ( قال ) ( ومن أحيا أرضا ميتة فهي له إذا كان بإذن الإمام في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هي له سواء
~~أذن له الإمام أو لا ) لظاهر قوله من أحيا أرضا ميتة فهي له ومثل هذا اللفظ
~~لبيان السبب في لسان صاحب الشرع كقوله من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر وقال
~~ألا أن عادي الأرض لله ورسوله ثم هي لكم مني وبعد وجود الإذن من صاحب الشرع
~~لا حاجة إلى إذن أحد من الأئمة وأبو حنيفة استدل بقوله ليس لأحدكم إلا ما
~~طابت به نفس إمامه فتبين بهذا الحديث شرط الملك وهو ms0613 إذن الإمام كما تبين
~~بما ورد السبب وهو PageV03P016 الإحياء والحكم بعد وجوب السبب يتوقف على
~~وجود شرطه ثم الناس في الموات من الأراضي سواء فلو لم يشترط فيه إذن الإمام
~~أدى إلى امتداد المنازعة والخصومة بينهم فيها فكل واحد منهم يرغب في إحياء
~~ناحية وجعل التدبير في مثله إلى الأئمة يرجع إلى المصلحة لما فيه من إطفاء
~~ثائرة الفتنة وهذه المسألة تعود في كتاب الشرب مع بيان حد الموات فما زاد
~~على هذا نبينه هناك إن شاء الله تعالى
#
# | باب ما يوضع فيه الخمس
# ( قال ) ( من أصاب ركازا وسعه أن يتصدق بخمسه على المساكين وإذا اطلع
~~الإمام على ذلك أمضى له ما صنع ) لأن الخمس حق الفقراء والمساكين وقد أوصله
~~إلى مستحقه وهو في إصابة الركاز غير محتاج إلى حماية الإمام فكان هو في
~~الحكم كزكاة الأموال الباطنة وإن كان محتاجا إلى جميع ذلك وسعه أن يمسكه
~~لنفسه لقول علي رضى الله تعالى عنه وإن وجدتها في قرية خربت على عهد فارس
~~فخمسها لنا وأربعة أخماسها لك وسنتمها لك أي نعطيك الخمس منها أيضا ولأن
~~وجوب الخمس في المصاب باعتبار أنه مما أوجف عليه المسلمون فلا يكون الوجوب
~~على المصيب خاصة فهو في كونه مصرفا كغيره
# ولو رأى الإمام في خمس الغنائم أن يصرفها إلى الغانمين لحاجتهم وسعه ذلك
~~فكذلك هذا المصيب في الخمس وإن تصدق بالخمس على أهل الحاجة من أولاده
~~وآبائه جاز لأنه لما جاز له وضعه في نفسه عند حاجته ففي آبائه وأولاده أولى
~~وهو نظير خمس الغنائم إذا رأى الإمام أن يضعه في أولاد الغانمين وآبائهم
# ( قال ) ( وما جبي من الخراج فهو لجميع المسلمين يعطى الإمام منه أعطية
~~المقاتلة وفي نوائب المسلمين )
# والحاصل أن ما يجبى إلى بيت المال أنواع أربع أحدها الخمس ومصرفه ما قال
~~الله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ 41 الآية قال
~~عطاء بن أبي رباح سهم الله وسهم الرسول واحد
# وقال قتادة ذكر اسم الله تعالى لافتتاح الكلام ms0614 فكان الخمس يقسم على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على خمسة ثم سقط سهم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بموته عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى هو مصروف إلى كل خليفة بعده لأنهم نائبون
~~منا به محتاجون إلى ما كان محتاجا إليه من جوائز الوفود والرسل
# ( ولنا ) أن الخلفاء الراشدين رضوان الله عليهم أجمعين ما رفعوا هذا
~~السهم لأنفسهم وكان لرسول PageV03P017 الله صلى الله عليه وسلم بسبب النبوة
~~ولم ينتقل ذلك إلى أحد بعده فهو نظير الصفي الذي كان يصطفيه لنفسه وكذلك
~~سهم ذوي القربى سقط بوفاة رسول الله صلى الله عليه وسلم عندنا
# وبيانه في كتاب السير وبقي المصرف لليتامى والمساكين وبن السبيل
# وجاء في الحديث أن الخلفاء الراشدين قسموا الخمس على ثلاثة أسهم لليتامى
~~والمساكين وأبناء السبيل
# والنوع الثاني الصدقات والعشور وقد بينا مصارفها
# والنوع الثالث الخراج والجزية وما يؤخذ من صدقات بني تغلب وما يأخذ
~~العاشر من أهل الذمة ومن أهل الحرب إذا مروا عليه فهذا النوع مصروف إلى
~~نوائب المسلمين
# ومنها إعطاء المقاتلة كفايتهم وكفاية عيالهم لأنهم فرغوا أنفسهم للجهاد
~~ودفع شر المشركين عن المسلمين فيعطون الكفاية من أموالهم ومن هذا النوع
~~إيجاد الكراع والأسلحة وسد الثغور وإصلاح القناطر والجسور وسد البثق وكرى
~~الأنهار العظام
# ومنه أرزاق القضاة والمفتين والمحتسبين والمعلمين وكل من فرغ نفسه لعمل
~~من أعمال المسلمين على وجه الحسبة فكفايته في هذا النوع من المال
# والنوع الرابع تركة من لا وارث له من المسلمين أو من يرثه الزوج أو
~~الزوجة فقط فإن الباقي مصروف إلى بيت المال وما يوجد من اللقطة إذا لم
~~يعرفها أحد فهو موضوع في هذا النوع من بيت المال ومصروف هذا النوع نفقة
~~اللقيط وتكفين من يموت من المسلمين ولا مال له
# وهو معنى قول محمد رحمه الله تعالى فعلى الإمام أن يتقي الله في صرف
~~الأموال إلى المصارف فلا يدع فقيرا إلا أعطاه حقه من الصدقات حتى يغنيه
~~وعياله وإن احتاج بعض المسلمين وليس في ms0615 بيت المال من الصدقات شيء أعطى
~~الإمام ما يحتاجون إليه من بيت مال الخراج ولا يكون ذلك دينا على بيت مال
~~الصدقة لما بينا أن الخراج وما في معناه يصرف إلى حاجة المسلمين بخلاف ما
~~إذا احتاج الإمام إلى إعطاء المقاتلة ولا مال في بيت مال الخراج صرف ذلك من
~~بيت مال الصدقة وكان دينا على بيت مال الخراج لأن الصدقة حق الفقراء
~~والمساكين فإذا صرف الإمام منها إلى غير ذلك للحاجة كان ذلك دينا لهم على
~~ما هو حق المصروف إليهم وهو مال الخراج
# ( قال ) ( وما أخذ من صدقات بني تغلب وضع موضع الخراج ) لما مر وما أخذ
~~من صدقات أهل بلد رد على فقرائهم كما أمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~معاذ بن جبل رضي الله عنه
# وحكى بن المبارك عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال لا تخرج الزكاة من
~~بلد إلى بلد إلا لذي قرابة وقد بينا هذا
# ( قال ) ( وإذا لم يبق محتاج من أهل تلك البلدة PageV03P018 فإن كان بقرب
~~منهم محتاج فهو أحق من فقراء غيرهم ) لقربهم فلو وضعها الإمام في أهل
~~الحاجة من غيرهم وسعه ذلك فإن أخرجها إلى غيرهم جاز وهو مكروه وقد تقدم
~~بيان هذا الفصل
# ( قال ) ( ومن كان غنيا ولم يقر وليس في الديوان اسمه ولا يلي للمسلمين
~~شيئا لم يعط من الخراج شيئا ) لأنه مشغول بالكسب لنفسه ولا يعمل للمسلمين
~~عملا فلا يستحق شيئا من مالهم
# ( قال ) ( وتجب للإمام نفقته في بيت المال قدر ما يغنيه يفرض له ذلك )
~~لما روى أن أبا بكر رضي الله عنه لما استخلف رآه عمر يحمل شيئا من متاع
~~أهله فقال إلى أين يا خليفة رسول الله فقال إلى السوق أبيع متاعا لأهلي
~~لأنفقه في حوائجي فجمع الصحابة وفرضوا له كل يوم درهمين وثلثي درهم أو
~~ثلاثة دراهم وثلثا درهم على ما اختلفت الروايات فيه إلا أنه روى أنه أوصى
~~إلى عائشة عند موته أن ترد ذلك كله حتى قال عمر رضي ms0616 الله عنه رحمك الله يا
~~أبا بكر لقد اتعبت من بعدك وعمر في خلافته كان يأخذ الكفاية من بيت المال
~~على ما روى عنه أنه قال إن الجزور ينحر كل يوم والعنق منه لآل عمر أما
~~عثمان رضي الله عنه فكان لا يأخذ شيئا من بيت المال لثروته ويساره وأما علي
~~فكان يأخذ على ما روى أنه قال إن مالي من مالكم كل يوم قصعتا ثريد
# فالحاصل أن الإمام إذا كان غنيا فالأولى أن لا يأخذ وإن كان محتاجا أخذ
~~كفايته وكفاية عياله على ما أشار الله تعالى إليه في حق الأوصياء @QB@ ومن
~~كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف @QE@
# ( قال ) ( ولا شيء لأهل الذمة في بيت المال وإن كانوا فقراء ) لأنه مال
~~المسلمين فلا يصرف إلى غيرهم وكذلك لا يرد عليهم مما أخذ منهم العاشر شيئا
~~لأن المأخوذ صار حقا للمسلمين
# ومن الناس من قال إذا كان محتاجا عاجزا عن الكسب يعطى قدر حاجته لما روى
~~أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه رأى شيخا من أهل الذمة يسأل فقال ما أنصفناه
~~أخذنا منه في حال قوته ولم نرد عليه عند ضعفه وفرض له من بيت المال ولكن
~~الحديث شاذ فلم يأخذ به علماؤنا ورأوا أن من الترغيب له في الإسلام أن لا
~~يعطى من مال المسلمين شيئا ما لم يسلم
# ( قال ) ( وأمير الجيش في الغنيمة بمنزلة رجل من الجند إن كان فارسا فله
~~سهم الفرسان وإن كان راجلا فله سهم الرجالة ) لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يجعل سهمه في الغنيمة كسهم واحد من المسلمين وكذلك من جاهد بعده من
~~الخلفاء الراشدين وقد كان للنبي صلى الله عليه وسلم من الغنائم ثلاث حظوظ
~~خمس الخمس وصفي يصطفيه لنفسه من درع أو سيف أو جارية وسهم كسهم أحدهم فخمس
~~الخمس والصفي كان هو مختصا به أخذهما PageV03P019 بولاية النبوة فليس من
~~ذلك شيء لأمراء الجيوش وبعده بقي السهم فهو لأمراء الجيوش كما كان يأخذه
~~رسول الله صلى الله ms0617 عليه وسلم والله أعلم بالصواب
#
# | بسم الله الرحمن الرحيم
# ( قال ) الشيخ الإمام شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله تعالى اعلم أن مسائل أول الكتاب مبنية على الأصل الذي
~~بيناه في كتاب الزكاة وهو أن ضم النقود بعضها إلى بعض في تكميل النصاب
~~باعتبار معنى المالية فإن الذهب والفضة وإن كانا جنسين صورة ففي معنى
~~المالية هما جنس واحد على معنى أنه تقوم الأموال بهما وأنه لا مقصود فيهما
~~سوى أنهما قيم الأشياء وبهما تعرف خيرة الأموال ومقاديرها ووجوب الزكاة
~~باعتبار المالية قال الله تعالى @QB@ في أموالهم حق معلوم للسائل والمحروم
~~@QE@ 24 ثم اعتبار كمال النصاب لأجل صفة الغنى كما قال النبي لا صدقة إلا
~~عن ظهر غنى والغنى بهما يكون بصفة واحدة واعتبار كمال النصاب لمعرفة مقدار
~~الواجب وهما في مقدار الواجب فيهما كشيء واحد فإن الواجب فيهما ربع العشر
~~على كل حال وكذلك وجوب الزكاة باعتبار معنى النماء فإنها لا تجب إلا في
~~المال النامي ومعنى النماء فيها بطريق التجارة وربما يحصل بالتجارة في
~~الذهب النماء من الفضة أو على عكس ذلك فكانا بمنزلة عروض التجارة في معنى
~~النماء وعروض التجارة وإن كانت أجناسا مختلفة صورة يضم بعضها إلى بعض في حق
~~حكم الزكاة فكذلك النقود ألا ترى أن نصاب كل واحد منهما يكمل بما يكمل به
~~نصاب الآخر وهو العروض فكذلك يكمل نصاب أحدهما بالآخر بخلاف السوائم
# ثم على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى يضم أحد النقدين إلى الآخر باعتبار
~~القيمة
# وعندهما باعتبار الأجزاء لأن المقصود تكميل النصاب ولا معتبر بالقيمة فيه
~~ألا ترى أن من كانت له عشرة دنانير وهي تساوي مائتي درهم لا تجب عليه
~~الزكاة والدليل عليه أن المعتبر صفة المالية والمالية من الذهب والفضة
~~باعتبار الوزن إليه أشار رسول الله في قوله جيدها ورديئها سواء وباعتبار
~~الوزن لا يمكن تكميل النصاب إلا من حيث الأجزاء
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ضم الأجناس المختلفة بعضها إلى ms0618 بعض في
~~تكميل النصاب لا يكون إلا باعتبار القيمة PageV03P020 كما في عروض التجارة
~~وهذا لأن المعتبر صفة المالية وصفة الغنى للمالك وذلك إنما يحصل باعتبار
~~القيمة وإنما لا تعتبر قيمة النقد عند الانفراد فأما عند مقابلة أحدهما
~~بالآخر فتعتبر القيمة ألا ترى أن من كسر على إنسان قلب فضة جيدة فإنه يجب
~~عليه قيمته من الذهب فلما كان في حقوق العباد تعتبر القيمة عند مقابلة
~~أحدهما بالآخر فكذلك في حق الله تعالى تعتبر القيمة عند ضم أحدهما إلى
~~الآخر
# إذا عرفنا هذا فنقول رجل له ثمانية دنانير ثمنها مائة درهم ومائة درهم
~~حال عليهما الحول فعليه الزكاة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن نصابه
~~بلغ مائتي درهم باعتبار القيمة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا زكاة عليه لأن نصابه ناقص
~~باعتبار الأجزاء فإنه يملك نصف نصاب من الفضة وخمسي نصاب من الذهب فإذا
~~جمعت بينهما كانت أربعة أخماس نصاب ونصف خمس
# وقد روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أيضا أنه إذا كانت له خمسة وتسعون
~~درهما ودينار قيمته خمسة دراهم فإنه يلزمه الزكاة باعتبار أن كل دينار ثمن
~~خمسة دراهم فثمن خمسة وتسعين درهما تسعة عشر دينارا فإن ضمها إلى الدينار
~~يكون عشرين دينارا وبهذه الرواية يتبين أن على أصله يقوم الذهب تارة بالفضة
~~والفضة تارة بالذهب وذلك لأجل الاحتياط وتوفير المنفعة على الفقراء
# ( قال ) ( وإن كان له مائة وخمسون درهما وخمسة دنانير ثمنها خمسون درهما
~~فعليه الزكاة بالاتفاق ) لأن النصاب كامل من حيث القيمة ومن حيث الأجزاء
~~فإنه يملك ثلاثة أرباع نصاب الفضة وربع نصاب الذهب وكذلك إن كانت له خمسة
~~عشر دينارا وخمسون درهما ثمنها خمسة دنانير أو كانت له عشرة دنانير ومائة
~~درهم ثمنها عشرة دنانير فعليه الزكاة بالاتفاق لكمال النصاب سواء اعتبرت
~~الضم بالأجزاء أو بالقيمة
# ولم يبين في الكتاب أنه من أي الجنسين تؤدى الزكاة والصحيح أنه يؤدى من
~~كل واحد منهما ربع عشره لأن الواجب فيهما ربع العشر ms0619 بالنص قال في الرقة ربع
~~العشر وقال عمر رضي الله عنه هاتوا عشور أموالكم وفي أداء ربع العشر من كل
~~نوع مراعاة النظر لصاحب المال والفقراء ألا ترى أن بعد تمام الحول لو هلك
~~أحد النوعين لم يكن عليه أن يؤدي من النوع الآخر إلا ربع عشره فكذلك في حال
~~بقاء النوعين
# ( قال ) ( ولو أن رجلا له ألف درهم حال عليها الحول ثم أضاف إليها ألفا
~~أخرى ثم خلطهما ثم ضاعت منهما ألف درهم فعليه أن يزكي خمسمائة إذا لم يعرف
~~الذي ضاع من PageV03P021 الذي بقى ) لأن نصف المال كان مشغولا بحق الفقراء
~~ونصفه كان فارغا عن حقهم وليس صرف الهلاك إلى أحد النوعين بأولى من الآخر
~~فيجعل الهالك منهما والباقي منهما كما هو الأصل في المال المشترك فإنما بقي
~~من مال الزكاة خمسمائة وهذا بخلاف ما إذا اشتمل المال على النصاب والوقص
~~فهلك منهما شيء يجعل الهالك من الوقص خاصة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى نحو ما إذا كان له فوق النصاب ثمانون من الغنم فحال
~~عليها الحول ثم هلك أربعون فعليه في الباقي شاة لأن هناك الوقص تبع للنصاب
~~باسمه وحكمه فإنه لا يتحقق الوقص إلا بعد النصاب وهذا هو علامة الأصل مع
~~التبع فإن التبع يقوم بالأصل والأصل يستغنى عن التبع ثم لا يتحقق المعارضة
~~بين التبع والأصل وجعل الهالك من المالين باعتبار المعارضة فأما هنا فأحد
~~الألفين ليس بتبع للآخر فتتحقق المعارضة بينهما فلهذا يجعل الهالك منهما
~~وهو بمنزلة مال المضاربة إذا كان فيها ربح فهلك منها شيء يجعل الهالك من
~~الربح خاصة لأنه تبع لرأس المال والمال المشترك بين الشريكين إذا هلك منه
~~شيء يجعل الهالك من نصيب الشريكين والباقي من نصيبهما
# فإن قيل لماذا لم يجعل صاحب المال بهذا الخلط مستهلكا لمال الزكاة حتى
~~يكون ضامنا اعتبارا لحقوق العباد فإنه لو غصب ألف درهم وخلطها بألف من ماله
~~كان ضامنا
# قلنا لأن هناك حق المغصوب منه في عين الدراهم حتى ms0620 لو أراد أن يمسك تلك
~~الدراهم ويعطيه غيرها لم يكن له ذلك والخلط استهلاك العين على معنى أنه لا
~~يتوصل بعده إلى تلك العين فأما حق الفقراء هنا ففي معنى المالية بدليل أن
~~لصاحب المال أن يؤدي الزكاة من دراهم غير تلك الدراهم ومن جنس آخر من المال
~~وليس في هذا الخلط تفويت معنى المالية ولا إخراج المال من أن يكون محلا لحق
~~الفقراء فلهذا لا يضمن بالخلط شيئا فإن عرف مائة درهم من الباقي أنها من
~~دراهمه الأولى ولم يعرف غيرها فإنه يزكي هذه المائة درهمين ونصفا لأنه يعرف
~~أن ربع عشرها حق الفقراء ويزكي تسعة أجزاء من تسعة عشر جزأ مما بقي لأنه
~~لما عرف المائة بقي المشتبه ألف وتسعمائة فإذا جعلت كل مائة سهما كانت عشرة
~~أسهم من ذلك فارغة عن الزكاة وتسعة أسهم مشغولة بالزكاة فما هلك يكون منها
~~بالحصة وما بقي كذلك فلهذا يزكى تسعة أجزاء من تسعة عشر جزأ مما بقي ولو
~~عرف مائة درهم أنها من دراهمه الأخرى ولم يعرف غير ذلك فلا شيء عليه في هذه
~~المائة لأنه لم يحل عليها الحول وعليه أن يزكي عشرة أجزاء من تسعة عشر جزأ
~~مما بقي لأن المشتبه تسعة عشر PageV03P022 سهما عشرة من ذلك مال الزكاة
~~وتسعة فارغة فيكون الهلاك منهما بالحصة والباقي كذلك
# ( قال ) ( رجل له ألف درهم سود وألف درهم بيض فلما كان قبل الحول بشهر
~~زكى خمسة وعشرين درهما من البيض ) فهذه المسألة على ثلاثة أوجه إما أن يهلك
~~البيض قبل كمال الحول أو تستحق أو يتم الحول على المالين
# فإن ضاعت البيض قبل الحول وتم الحول على السود يجزئه ما أدى عن زكاة
~~السود لأنه إنما عجل ما يجب عليه من الزكاة عند كمال الحول وهو زكاة السود
~~فالمعجل يجزئ من ذلك بمنزلة ما لو أدى بعد كمال الحول خمسة وعشرين درهما
~~بيضا بزكاة السود وهذا لأن البيض والسود جنس واحد في حكم الزكاة فلهذا يضم
~~أحدهما إلى الآخر في تكميل ms0621 النصاب والمعتبر في الجنس الواحد أصل النية فأما
~~نية التعيين فغير معتبرة في الجنس الواحد إذا لم يكن مفيدا كمن عليه قضاء
~~أيام من رمضان وصام بعددها ينوي القضاء يجزئه وإن لم يعين في نيته يوم
~~الخميس والجمعة وهذا بخلاف ما إذا كانت له خمس من الإبل وأربعون من الغنم
~~فعجل زكاة الغنم شاة ثم ضاعت الغنم وتم الحول على الإبل فإن المعجل لا يجزئ
~~عن زكاة الإبل لأنهما جنسان مختلفان في حكم الزكاة ولهذا لا يضم أحدهما إلى
~~الآخر وعند اختلاف الجنس تعتبر نية التمييز
# ولو استحقت البيض قبل كمال الحول لم يجز المعجل عن زكاة السود لأنه إنما
~~عجل الزكاة من مال الغير فلا يجزئ ذلك عن زكاة ماله وكيف يجزئ وهو ضامن لما
~~أدى من البيض إلى الفقراء أما هنا إنما عجل الزكاة من مال نفسه لأن بالهلاك
~~لا يتبين أنه لم يكن ملكا له فيجزئ المعجل عما يلزمه عند كمال الحول ولو
~~حال الحول على المالين جميعا ففي رواية هذا الكتاب قال المعجل يكون من زكاة
~~البيض حتى إذا هلكت البيض بعد كمال الحول فعليه زكاة السود خمسة وعشرون
~~درهما
# وقال في الجامع الكبير المعجل يكون بينهما حتى إذا هلكت البيض فعليه نصف
~~زكاة السود اثنا عشر درهما ونصف درهم
# وجه هذه الرواية أن بعد ما وجبت الزكاة فيهما يجعل الأداء بطريق التعجيل
~~كالأداء بعد كمال الحول ولو أدى بعد كمال الحول زكاة البيض كان المؤدى عما
~~نواه خاصة فكذلك إذا عجل وهذا لأن المعارضة قد تحققت حين وجبت الزكاة فيهما
~~فاعتبرنا نيته في التمييز في ترجيح أحدهما عملا بقوله ولكل امرئ ما نوى
~~بخلاف ما إذا هلك أحدهما قبل كمال الحول لأن هناك لم تتحقق المعارضة بينهما
~~في حكم الزكاة فإن الزكاة وجبت في إحداهما دون الأخرى
# وجه رواية الجامع وهي الأصح ما بينا أن السود PageV03P023 والبيض جنس
~~واحد في حكم الزكاة فيسقط اعتبار نية التمييز فيهما فكأنه قصد عند الأداء
~~تعجيل الزكاة فقط فيجعل ms0622 المؤدى من المالين جميعا إذا وجبت الزكاة فيهما
~~وهذا بخلاف الأداء بعد الوجوب فإنه تفريغ للمال عن حق الفقراء لأن بوجوب
~~الزكاة يصير المال مشغولا بحق الفقراء فكانت نية الأداء عن زكاة البيض
~~مفيدة من حيث إنه قصد به تفريغ البيض دون السود بخلاف التعجيل قبل الوجوب
~~فإنه لا فائدة في نية التمييز هناك وباعتبار هذا المعنى لو أدى زكاة البيض
~~بعد الوجوب ثم هلكت البيض لم يكن المؤدى عن السود ولو عجل قبل الوجوب ثم
~~هلكت البيض وتم الحول على السود كان المعجل من زكاة السود والذي بينا في
~~السود والبيض كذلك الجواب في الذهب والفضة إذا كانت له مائتا درهم وعشرون
~~مثقالا من ذهب فعجل زكاة أحد المالين أو أدى بعد الوجوب فهي في جميع الفصول
~~مثل ما سبق وعلى هذا لو كان له ألف درهم عينا وألف درهم دينا على إنسان
~~فعجل زكاة العين ثم ضاعت قبل كمال الحول فالمعجل يجزئ عن زكاة الدين ولو
~~أدى زكاة العين بعد كمال الحول ثم ضاعت قبل الحول لم يجز المؤدى عن زكاة
~~الدين لأنه في الأداء بعد الوجوب إنما قصد تطهير ماله العين وقد حصل مقصوده
~~فكان بقاؤه بعد ذلك وهلاكه سواء في التعجيل وقبل الوجوب إنما قصد إسقاط ما
~~يلزمه من الزكاة عند كمال الحول وإنما لزمته الزكاة في الدين وأداء العين
~~عن زكاة الدين جائز
# وعلى هذا لو كان له عبد وجارية للتجارة قيمة كل واحد منهما ألف فعجل زكاة
~~أحدهما قبل الحول ثم مات الذي عجل الزكاة عنه قبل كمال الحول وتم الحول على
~~الآخر فالمعجل يجزئ عنه بخلاف ما إذا زكى أحدهما بعد الحول ثم مات الذي زكى
~~عنه ولو عجل زكاة أحدهما قبل الحول ثم مات الذي زكى عنه بعد كمال الحول
~~فعليه أن يزكي الباقي على هذه الرواية وعلى رواية الجامع عليه نصف زكاة
~~الباقي لأن المعجل يجزئ عنهما إذا وجبت الزكاة فيهما على تلك الرواية
# ( قال ) ( ولو أن رجلا له مائتا درهم ms0623 فتصدق بدرهم منها قبل الحول بيوم ثم
~~تم الحول وفي يده مائتا درهم إلا درهم فلا زكاة عليه ) لأن المعجل خرج عن
~~ملكه بالوصول إلى كف الفقير فتم الحول ونصابه ناقص وكمال النصاب عند تمام
~~الحول معتبر لإيجاب الزكاة فإذا لم يجب عليه الزكاة كان المؤدى تطوعا لا
~~يملك استرداده من الفقير لأنه وصل إلى كف الفقير بطريق القربة فلا يملك
~~الرجوع فيه وهذا لأنه نوى أصل التصدق والصفة فيسقط إعتبار الصفة حين لم يجب
~~عليه الزكاة عند كمال الحول PageV03P024 فيبقى أصل نية الصدقة
# ( قال ) ( ولو أن رجلا له جارية للتجارة حال عليها الحول إلا يوم ثم
~~اعورت فتم الحول وهي كذلك قال يزكيها عوراء ومراده إذا كانت قيمتها بعد
~~العور نصابا فأما إذا كانت دون النصاب فلا شيء عليه ) لأن بالعور فات نصفها
~~وكمال النصاب في آخر الحول معتبر لإيجاب الزكاة فإذا كانت قيمتها مع العور
~~نصابا فعليه أن يزكيها عوراء لأن ما هلك منها قبل كمال الحول يصير في حكم
~~الزكاة كما لم يكن فإن ذهب العور بعد كمال الحول فلا شيء عليه باعتبار ذهاب
~~العور لأن هذه زيادة متصلة بعد كمال الحول وحكم الزكاة لا يسري إلى الزيادة
~~الحادثة بعد كمال الحول متصلة كانت أو منفصلة
# ألا ترى أنه لو كانت قيمتها بعد العور أقل من نصاب فتم الحول وهي كذلك ثم
~~ذهب العور لم تلزمه الزكاة فكما لا يعتبر ذهاب العور بعد كمال الحول لإيجاب
~~أصل الزكاة فكذلك لا يعتبر لإيجاب أصل الزيادة ولو ذهب العور قبل كمال
~~الحول فتم الحول وهي صحيحة العينين فعليه زكاة قيمتها صحيحة لأن الزيادة
~~إنما حدثت قبل كمال الحول ومثل هذه الزيادة يضم إلى أصل المال في حكم
~~الزكاة متصلة كانت أو منفصلة متولدة كانت أو غير متولدة
# ألا ترى أنه لو كانت له ألفا درهم فضاع ألف منهما قبل الحول ثم حال الحول
~~على الباقية فزكاها ثم وجد المال الذي كان ضاع لم يكن عليه فيه زكاة بخلاف
~~ما ms0624 إذا وجد المال الذي ضاع قبل كمال الحول وهذا لأن المال الذي ضاع صار
~~تاويا في حكم الزكاة فإذا وجده كان بمنزلة استفادة استفادها من جنس ماله
~~وحكم الزكاة إنما يتقرر بآخر الحول فإذا تقرر حكم الزكاة عليه في الألف لا
~~يلزمه بعد ذلك في الألف الأخرى شيء وإن وجدها أما إذا وجدها قبل كمال الحول
~~فإنما يقرر حكم الزكاة عليه في الفين
# ولو كانت الجارية اعورت بعد كمال الحول فعليه أن يزكيها عوراء
# لأنه هلك نصفها ولو هلكت كلها بعد كمال الحول سقطت عنه الزكاة فكذلك إذا
~~هلك البعض فإن ذهب العور فعليه أن يزكيها صحيحة لأنه تقرر عليه حكم الزكاة
~~في قيمتها صحيحة ثم انتقض بالخسران الذي لحقه وقد ارتفع ذلك الخسران بذهاب
~~العور فهو نظير ما لو ضاع أحد الألفين بعد كمال الحول فزكى ما بقي ثم وجد
~~الذي كان ضاع فعليه أن يزكيه
# وهذا الأصل الذي بيناه في كتاب الغصب أن الزيادة إذا حدثت في محل النقصان
~~كانت جابرة للنقصان وينعدم بها النقصان معنى
# يوضحه أن وجوب الزكاة باعتبار المالية وهي قد عادت بذهاب العور إلى
~~المالية الأولى التي تقررت عليه الزكاة PageV03P025 فيها عند كمال الحول
~~فعليه أن يؤدي ذلك كله
# ( قال ) ( رجل له ألف درهم حال عليها الحول ثم ابتاع بها جارية للتجارة
~~قيمتها ثمانمائة فعليه زكاة الألف فإن ماتت الجارية فليس عليه إلا زكاة
~~المائتين ) لأنه حابى في الشراء بقدر المائتين وذلك لا يتغابن الناس في
~~مثله فصار مستهلكا محل حق الفقراء في ذلك القدر فيضمن زكاة المائتين وفي
~~مقدار ثمانمائة حول حقهم من محل إلى محل يعدله فإن الجارية التي للتجارة
~~بمنزلة الدراهم في كونها مال الزكاة فيكون هلاك الجارية في يده كهلاك
~~الدراهم وهذا بخلاف السوائم فإن من وجب عليه الزكاة في خمس من الإبل فاشترى
~~بها أربعين من الغنم ثم هلكت الغنم فهو ضامن للزكاة لأن وجوب الزكاة في
~~السوائم باعتبار العين فإنما النماء مطلوب من عينها والعين الثاني غير
~~الأول ms0625
# ألا ترى أن هذا التصرف لو وجد منه في خلال الحول انقطع به الحول فكذلك
~~إذا وجد بعد كمال الحول صار مستهلكا ضامنا للزكاة وهنا وجوب الزكاة في
~~الدراهم وعروض التجارة باعتبار المالية والنماء مطلوب بالتصرف ولهذا لو وجد
~~منه هذا التصرف في خلال الحول لم ينقطع به الحول فإذا وجد بعد كمال الحول
~~لا يصير ضامنا للزكاة أيضا فإن كان ابتاع بالألف جارية لغير التجارة
~~والمسألة على حالها فعليه زكاة الألف ماتت الجارية أو بقيت لأنه صار
~~مستهلكا حق الفقراء بتصرفه فالجارية التي للخدمة ليست بمال الزكاة ألا ترى
~~أن هذا التصرف لو وجد منه في خلال الحول انقطع به الحول فإذا وجد بعد كمال
~~الحول صار ضامنا للزكاة
# ( قال ) ( رجل عنده جارية للتجارة فولدت ولدا قبل الحول بيوم ثم حال
~~الحول عليها فعليه زكاتهما جميعا ) لأن الولد إنما ينفصل عن الأم بصفتها
~~وهي عنده للتجارة فولدها كذلك ثم المستفاد في خلال الحول يضم إلى أصل
~~النصاب بعلة المجانسة وإن لم يكن متولدا من الأصل فالمتولد أولى فإن ولدت
~~بعد الحول بيوم فإنه يزكيها ولا يزكي ولدها لأن الحول قد انتهى قبل انفصال
~~الولد وإنما يسري من الأصل إلى الولد ما كان قائما لا ما كان منتهيا ألا
~~ترى أن الرق ينتهي بالعتق فالولد الذي ينفصل منها بعد العتق لا يكون رقيقا
~~ولا لنا هذا بمنزلة مال استفاده من جنس النصاب بعد كمال الحول فلا تجب فيه
~~الزكاة إلا باعتبار حول جديد
# فإن قيل لما ولدت بعد الحول بيوم فقد علمنا أن حدوث الولد كان قبل كمال
~~الحول فينبغي أن يثبت فيه حكم الحول
# قلنا نعم لكن وجوب الزكاة في الولد باعتبار صفة المالية لا باعتبار عينه
~~وصفة المالية PageV03P026 تحدث بعد الانفصال فإن الجنين في البطن لا يكون
~~مالا متقوما ولهذا لا يضمن بالغصب فما به صار الولد محل وجوب الزكاة حادث
~~بعد كمال الحول فلا يسري إليه حكم الزكاة
# ( قال ) ( رجل له جارية قيمتها ألف درهم فباعها قبل ms0626 الحول بيوم بثمانمائة
~~درهم فعليه زكاة ثمانمائة درهم ) لأن وجوب الزكاة عند كمال الحول وماله عند
~~ذلك ثمانمائة ولو استهلك الكل قبل كمال الحول لم يضمن شيئا من الزكاة فكذلك
~~إذا استهلك البعض بتصرفه
# ولو باعها بعد الحول فعليه زكاة الألف لأنه بقدر المحاباة صار مستهلكا
~~ولو استهلك الكل بعد الحول كان ضامنا للزكاة فكذلك إذا استهلك البعض
# ( قال ) ( وإن كانت عنده لغير التجارة فباعها قبل الحول بيوم بثمانمائة
~~درهم فإنه يضم هذا إلى ماله فيزكيه مع ماله إذا تم الحول ) لأن هذا مستفاد
~~من جنس النصاب في خلال الحول ولو باعها بعد الحول بيوم لم يكن عليه زكاة في
~~ثمنها حتى يحول عليه الحول لأنه مستفاد بعد تمام الحول وهذا لأن الجارية
~~لما لم تكن للتجارة عنده فإنما حدثت المالية له في حكم الزكاة بتصرفه هذا
~~فيكون ثمنها بمنزلة مال وهب له في حكم الزكاة
# ( قال ) ( ولو كانت الجارية عنده للتجارة وقيمتها ألف درهم فباعها بعد
~~الحول بمائة درهم فعليه زكاة الألف قال لأن هذا مما لا يتغابن الناس فيه
~~بقدره ) يشير بهذا إلى الفرق بين هذه وبين مسألة الجامع وهو ما إذا باعها
~~بتسعمائة وخمسين فإنه لا يكون ضامنا شيئا من الزكاة لأن الخمسين ونحوها مما
~~يتغابن الناس فيه وصاحب المال مسلط على التصرف في ماله شرعا بمنزلة الأب
~~والوصي في مال اليتيم وكما أن هناك يفصل بين ما يتغابن الناس فيه وما لا
~~يتغابن الناس فيه في تصرفهما فكذلك هنا يفصل بينهما فإذا كانت المحاباة
~~بقدر ما يتغابن الناس فيه لم يكن مستهلكا شيئا وإن كانت بقدر ما لا يتغابن
~~الناس فيه كان مستهلكا محل حق الفقراء في مقدار المحاباة فكان ضامنا للزكاة
# ولو باعها قبل الحول بيوم بمائة درهم ضم المائة إلى ماله ثم زكاه ولا شيء
~~عليه في مقدار المحاباة لأنه صار مستهلكا قبل وجوب الزكاة
# ( قال ) ( ولو كانت له جارية قيمتها خمسمائة فباعها بألف درهم واشتراها
~~المشتري للتجارة ثم حال الحول عليها ثم وجد ms0627 بها عيبا فردها بقضاء أو بغير
~~قضاء فعلى البائع زكاة الألف ) لأن حق المشتري عند رد الجارية بالعيب يثبت
~~دينا في ذمة البائع ويتخير هو بين أداء الألف وبين أداء ألف أخرى بناء على
~~الأصل المعروف أن النقود لا تتعين في العقود والفسوخ فهذا دين لحقه بعد
~~الحول فلا يسقط عنه شيء من الزكاة PageV03P027 قال ( وعلى الراد زكاة
~~خمسمائة درهم ) لأنه تم الحول وفي ملكه الجارية فقط وإنما استفاد الزيادة
~~بردها بعد كمال الحول فلهذا لا يلزمه إلا زكاة الخمسمائة
# فإن قيل إنما كانت قيمة الجارية خمسمائة حين كانت صحيحة لا عيب فيها فأما
~~مع وجود العيب تكون قيمتها دون الخمسمائة فينبغي أن لا تجب على المشتري
~~زكاة خمسمائة
# قلنا مراد محمد رحمه الله تعالى من هذا الجواب ما إذا كانت قيمتها
~~خمسمائة مع وجود هذا العيب على أن المشتري يستحق الرجوع بحصة العيب إذا
~~تعذر رد الجارية فبهذا الطريق يكون الجزء الفائت بسبب العيب كالقائم حكما
~~فلهذا يلزمه زكاة خمسمائة
# ( قال ) ( وإن كانت قيمتها ألف درهم فباعها بخمسمائة ثم حال الحول فوجد
~~المشتري بها عيبا فردها فعلى المشتري زكاة ألف درهم ) لأنه تم الحول
~~والجارية في ملكه وهي تساوي ألف درهم فتلزمه زكاة الألف سواء ردها بقضاء أو
~~بغير قضاء لأنه مختار في الرد فيكون هذا بمنزلة بيعه إياها بخمسمائة بعد
~~كمال الحول وعلى البائع زكاة خمسمائة لأنه تم الحول وفي ملكه خمسمائة ثم
~~استفاد الزيادة بعد ذلك بالرد عليه فلا يلزمه إلا زكاة خمسمائة
# ( قال ) ( ولو كان لرجل عبد ثمنه ألف درهم ولآخر جارية ثمنها ألف درهم
~~فتبايعا العبد بالجارية وتقابضا وهما للتجارة جميعا فحال الحول ثم وجد الذي
~~قبض العبد بالعبد عيبا فرده فإن كان رده بقضاء قاض وأخذ جاريته فعلى كل
~~واحد منهما زكاة ألف درهم ) أما الراد فلأنه تم الحول وفي ملكه العبد ثم
~~استفاد الزيادة بعد ذلك فلا يلزمه إلا زكاة الألف وأما المردود عليه فلأن
~~عين الجارية استحقت من يده من غير اختياره ms0628 وذلك مسقط للزكاة عنه فلا يلزمه
~~إلا زكاة ما عاد إليه من المالية وذلك ألف درهم
# ( قال ) ( وإن ردها بغير قضاء قاض فعلى الراد زكاة الألف ) لما قلنا وعلى
~~المردود عليه زكاة الألفين لأنه تم الحول وفي ملكه جارية قيمتها ألفا درهم
~~ثم أخرجها من ملكه باختياره حين أقال العقد بالعيب بغير قضاء القاضي فيلزمه
~~زكاة الألفين وهذا لأن الرد بالعيب بغير القضاء فيلزمه زكاة الألفين وهذا
~~لأن الرد بالعيب بغير قضاء بمنزلة الإقالة وهو في حق غيرهما كبيع مستقل
~~وهذا بخلاف ما سبق في الدراهم لأن حق الراد هناك لا يتعين في الدراهم
~~المدفوعة فلا يكون ذلك بمنزلة الاستحقاق وها هنا حق الراد يتعين في الجارية
~~فلهذا جعل بمنزلة الاستحقاق إذا رد العبد بقضاء القاضي ولو كان الذي قبض
~~الجارية هو الذي وجد العيب بها فردها بقضاء أو بغيره فعليه زكاة الألفين
~~لأنه هو المختار للرد وقد تم الحول وماله ألفا درهم فلا يسقط عنه
~~PageV03P028 شيء من الزكاة بإخراجها من ملكه باختياره
# ( قال ) ( رجل له جارية للتجارة باعها بألف درهم ثم باعها المشتري من آخر
~~بألف درهم واشتراها كل واحد منهما للتجارة ثم استحقت بعد الحول فعلى
~~المشتري الآخر زكاة ألف درهم ولا زكاة على واحد من البائعين ) لأنها لما
~~استحقت من يد المشتري الآخر فقد استوجب الرجوع بثمنها على بائعها وذلك مال
~~سالم له فعليه زكاته وأما بائعها فقد تبين أنه كان له حق الرجوع على بائعها
~~أيضا بألف درهم فإنما كان ماله ألفا وعليه ألف درهم دين للمشتري الآخر فلا
~~تلزمه الزكاة وكذلك الأول كان في يده ألف درهم في الحول وعليه ألف درهم دين
~~للمشتري الأول فلا تلزمه الزكاة ومال المديون لا يكون نصاب الزكاة
# ( قال ) ( رجل له جارية للتجارة بثمن ألفي درهم فباعها بألف درهم بيعا
~~فاسدا واشتراها المشتري بنية التجارة وتقابضا فحال الحول فعلى المشتري أن
~~يردها على البائع بفساد العقد وعلى البائع زكاة ألفي درهم ) لأنها كانت
~~مضمونة على المشتري بقيمتها وقيمتها ألفا ms0629 درهم فهي بمنزلة المغصوبة وتبين
~~أن مال البائع عند كمال الحول ألفا درهم وعلى المشتري زكاة الألف لأن
~~قيمتها دين في ذمته فإنما ماله الذي يسلم له ما دفع في ثمنها وهو ألف درهم
~~فلهذا لا يلزمه إلا زكاة الألف ويستوي إن ردها بقضاء أو بغير قضاء أو لم
~~يردها ولكن أعتقها المشتري بعد الحول لأن المعتبر هو المالية والمالية التي
~~تسلم للبائع عند كمال الحول مقدارها ألفان فإنه إما أن يرد عليه الجارية أو
~~قيمتها إذا تعذر رد عينها والذي يسلم للمشتري مقدار الألف درهم فيلزمه زكاة
~~الألف
# ( قال ) ( ولو أن رجلا له مائتا درهم فضاع نصفها قبل كمال الحول بيوم ثم
~~أفاد مائة فتم الحول وعنده مائتا درهم فعليه الزكاة ) لأن المعتبر كمال
~~النصاب في آخر الحول مع بقاء شيء منه في خلال الحول وقد وجد والمستفاد لو
~~كان قبل هلاك بعض النصاب كان مضموما إلى النصاب لعلة المجانسة فكذلك بعد
~~هلاك بعض النصاب لبقاء حكم الحول في الموضعين فإن تم الحول ولم يستفد هذه
~~المائة ثم مضت السنة الثانية إلا يوما ثم استفاد مائة ثم تم الحول فلا شيء
~~عليه في الحولين لأنه تم الحول الأول وماله دون النصاب فلم تلزمه الزكاة
~~ولم ينعقد الحول الثاني على ماله لنقصان النصاب في أول هذا الحول وإنما
~~استفاد المائة وليس على ماله حول ينعقد فلا تلزمه الزكاة ولكن ينعقد الحول
~~من حين استفاد المائة لأنه تم نصابه الآن فإذا تم الحول من هذا الوقت زكى
~~المائتين
# ( قال ) ( ولو أن رجلا وهب لرجل ألف درهم ثم حال عليها الحول عنده ثم
~~وهبها الموهوب PageV03P029 له لغيره فعليه زكاتها ) لأنه صار مستهلكا محل
~~حق الفقراء بما صنع حين أخرج المال من ملكه بغير عوض ومراده ما إذا وهبها
~~لغني فأما إذا وهبها لفقير لم يكن ضامنا شيئا لأن الهبة من الفقير صدقة لا
~~رجوع فيها ومن تصدق بجميع المال بعد كمال الحول لم يكن ضامنا للزكاة وإن لم
~~ينو الزكاة لأنه في ms0630 مقدار الزكاة أوصل الحق إلى مستحقه فلو رجع فيها الواهب
~~الآخر فضاعت عنده لم يكن عليه فيها زكاة لأن بالرجوع يعود إلى قديم ملكه
~~ويخرج به من أن يكون مستهلكا محل حق الفقراء فهلاكه في يده بعد الرجوع
~~كهلاكه في يده قبل الهبة وكذلك لو لم يضع ولكن رجع فيها الأول فلا زكاة على
~~الواهب الثاني ولا على الأول لأنها استحقت من يد الثاني بغير اختياره
~~فالدراهم تتعين في الهبة والرجوع فيها ولا زكاة على الأول لأنها لم تكن في
~~ملكه حين تم الحول
# ويستوي إن كان الأول رجع فيها بقضاء أو بغير قضاء عندنا خلافا لزفر رحمه
~~الله تعالى
# وعلى قول سفيان الثوري رحمه الله ليس للواهب الأول أن يرجع في مقدار
~~الزكاة إذا أدى ولكن الموهوب له يتصدق به على الفقراء وقد بينا هذا في كتاب
~~الهبة
# ( قال ) ( ولو كان له عبد للتجارة فحال عليه الحول ثم باعه بمثل قيمته
~~فعليه أداء الزكاة من ثمنه إذا قبضه ) لأنه حول حق الفقراء من محل إلى محل
~~يعد له فلو رده المشتري بخيار الرؤية واسترد الثمن فمات في يد البائع فلا
~~زكاة عليه لأن الرد بخيار الرؤية فسخ من الأصل فإنما عاد العبد إلى قديم
~~ملكه وهلاكه في يده بعد ما عاد إليه كهلاكه قبل البيع وكذلك لو مات العبد
~~قبل أن يقبض المشتري لأن البيع ينتقض من الأصل بفوات القبض المستحق بالعقد
~~وكذلك لو رده المشتري بخيار الشرط فمات عند البائع فإن خيار الشرط يمنع
~~تمام الصفقة فالرد بحكمه يكون فسخا من الأصل سواء كان بقضاء أو بغير قضاء
# ( قال ) ( رجل له عبد للتجارة فحال الحول وهو عنده ثم تزوج عليه امرأة
~~ودفعه إليها ثم فجر بها بن زوجها قبل الدخول فعليها رد العبد ) لأن الفرقة
~~جاءت من قبلها قبل الدخول فيلزمها رد الصداق فإن ردته فمات عند الزوج فلا
~~زكاة عليه لأن الفرقة من جهتها قبل الدخول في حكم الفسخ فإنما عاد العبد
~~إلى قديم ملك الزوج فيكون ms0631 هلاكه بعد الاسترداد كهلاكه قبل النكاح وهذا لأنه
~~لا بد للملك الجديد من سبب جديد ولم يوجد هنا سبب جديد لملك الزوج في العبد
~~فلا بد من القول بعوده إلى قديم ملكه فلو مات العبد في يدها فهي ضامنة
~~قيمته للزوج لأنه تعذر عليها رد العبد بعد تقرر PageV03P030 السبب الموجب
~~للرد فتلزمها القيمة لأنها قبضته على وجه الملك لنفسها بعوض فيدخل المقبوض
~~في ضمانها فلو قبض الزوج منها القيمة فضاعت في يده فعليه الزكاة لأنه صار
~~مستهلكا محل حق الفقراء بتصرفه حين تزوج على رقبة العبد فإنه أخرجه من ملكه
~~بعوض لا يكون محلا لحق الفقراء فكان ضامنا للزكاة إلا أنه متى عاد إلى قديم
~~ملكه يرتفع حكم الاستهلاك به ولم يعد إلى قديم ملكه حتى هلك في يدها فبقي
~~مستهلكا وهلاك القيمة المقبوضة في يده كهلاك مال آخر وهو نظير ما لو اشترى
~~جارية للخدمة ثم هلكت الجارية قبل التسليم فاسترد القيمة لم يكن ضامنا
~~للزكاة ولو كان العبد مات في يد بائع الجارية فاسترد قيمته فهلكت القيمة في
~~يده كان ضامنا للزكاة
# ولو كان مكان العبد عنده ألف درهم فحال عليها الحول ثم تزوج امرأة على
~~ألف درهم ودفع إليها ثم قبلت بن زوجها بشهوة قبل الدخول فردت الألف إلى
~~الزوج فضاعت منه فعليه فيها الزكاة بخلاف ما سبق لأن هناك لا يجب عليها رد
~~الألف المقبوضة بعينها ولكن لها الخيار إن شاءت ردت تلك الألف وإن شاءت ردت
~~مثلها فلم يخرج الزوج من أن يكون مستهلكا محل حق الفقراء وإن ردت عليه تلك
~~الألف وفي الأول عليها رد العبد بعينه فيخرج الزوج من أن يكون مستهلكا بعود
~~العبد إلى قديم ملكه
# ( قال ) ( ولو حال الحول بعد التسليم إليها ثم قبلت ابنه بشهوة فردت عليه
~~الألف فعليها زكاة الألف للسنة الثانية ) لأنه لما لم يلزمها رد الألف
~~بعينها كان هذا دينا لحقها بعد الحول فلا يسقط الزكاة عنها وعلى الزوج
~~الزكاة للسنة الأولى ولا زكاة عليه فيها للسنة ms0632 الثانية لأنها في السنة
~~الثانية كانت في ملك المرأة ويدها وفي مسألة العبد لو نوت هي التجارة وحققت
~~ذلك وحال الحول عندها ثم قبلت بن الزوج فردت العبد عليه لم يكن عليها زكاة
~~لأن عين العبد استحقت من يدها بعد وجوب الزكاة وذلك مسقط للزكاة عنها
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا تسقط الزكاة عنها هنا لأن الفرقة جاءت
~~من قبلها فهي التي اكتسبت سبب زوال ملكها عن العبد فتكون متلفة حق الفقراء
~~فتلزمها الزكاة ولكنا نقول لم يوجد منها صنع في إبطال ملكها في العبد لأن
~~صنعها تقبيل بن الزوج وذلك غير مبطل ملكها العبد ألا ترى أنه لو حصل ذلك
~~منها بعد الدخول لم يبطل ملكها في شيء من العبد ولكن المبطل لملكها انفساخ
~~النكاح وذلك أمر حكمي فلهذا يجعل هذا بمنزلة الاستحقاق من يدها
# ( قال ) ( رجل له ألف درهم ومائة درهم حال عليها الحول PageV03P031 إلا
~~شهرا فزكى الألف عما يستفيده فيما يستقبل ثم أفاد أربعين ألفا وحال عليها
~~لحول فالمعجل يجزئ من زكاة المستفاد وعليه زكاة المائة ) لأن بما عجل لم
~~ينقطع حكم الحول فقد بقي في ملكه بعض النصاب وهو المائة ثم المستفاد مضموم
~~إلى ما بقي عنده في حكم الحول بعلة المجانسة فعند كمال الحول تلزمه الزكاة
~~في الكل وزكاة أربعين ألف درهم ألف درهم وقد عجلها فإنما بقي عليه زكاة
~~المائة درهمان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# ودرهمان ونصف عندهما
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى تعجيل الزكاة إنما يجوز عن المال القائم في
~~ملكه ولا يجوز عما يستفيده فعليه زكاة المستفاد عند كمال الحول
# ونحن نقول لما جعل المستفاد بمنزلة الموجود عنده في أول الحول في حكم
~~وجوب الزكاة فيه فكذلك يجعل بمنزلة الموجود عنده في حكم جواز التعجيل فإن
~~تم الحول قبل أن يستفيد شيئا ثم أفاد أربعين ألفا فالمعجل لا يجزئ من
~~زكاتها ويجزي من زكاة المائة خاصة وهذا غلط لأنه تم الحول وفي ملكه مائة
~~درهم فالمعجل قد ms0633 تم خروجه عن ملكه بالوصول إلى الفقير فلا تجب عليه الزكاة
~~في المائة أصلا إلا أن يكون المعجل يجزئ من زكاة المائة ثم حين استفاد
~~أربعين ألفا نعقد الحول على ماله فإذا تم الحول من هذا الوقت كان عليه أن
~~يزكي الكل
# ( قال ) ( ولو كانت له مائة درهم فتصدق بها عما يفيد ثم أفاد ألف درهم من
~~عامه ذلك فالمعجل لا يجزئ من زكاته ) لأنه إنما عجل قبل كمال النصاب وتعجيل
~~الزكاة قبل النصاب لا يجوز لمعنى وهو أن جواز التعجيل بعد تقرر السبب
~~والسبب هو كمال النصاب فالأداء قبله يكون تعجيلا قبل وجود السبب وذلك باطل
~~بمنزلة أداء الصلاة قبل دخول الوقت والصوم قبل دخول شهر رمضان
# ( قال ) ( فإن كانت له مائتا درهم فتصدق بها كلها عما يفيد ثم أفاد عشرة
~~آلاف درهم من عامه ذلك فإنه يستقبل بها حولا ولا يجزيه المعجل عما يلزمه من
~~زكاتها ) لأنه لما تصدق بجميعها فقد انقطع حكم الحول إذ لم يبق في ملكه شيء
~~مما انعقد عليه الحول فإذا انقطع حكم الحول كان المؤدى تطوعا ولا يجزيه عما
~~يلزمه من الزكاة من مال آخر باعتبار حول آخر وهذا بخلاف ما لو عجل عن
~~المائتين عشرة دراهم زكاة حولين ثم استفاد عشرة دراهم فمضى حولان فالمعجل
~~يجزيه عن زكاة الحولين جميعا لأن هناك قد بقي حكم الحول ببقاء بعض النصاب
~~وملك النصاب الواحد سبب لوجوب الزكاة باعتبار كل حول وحولان الحول شرط لا
~~سبب فلهذا جاز التعجيل أما هنا لم يبق في ملكه شيء مما انعقد عليه الحول
~~وملك ذلك النصاب ليس بسبب لوجوب الزكاة PageV03P032 في مال آخر مقصودا
~~فلهذا لا يجزئ المعجل حتى لو بقي عنده درهم من المائتين ثم استفاد عشرة
~~آلاف فتم الحول تلزمه الزكاة ويجزي المعجل عما يلزمه لأنه بقي الحول منعقدا
~~ببقاء جزء من النصاب في ملكه وقد استفاد من جنسه فتم الحول ونصابه كامل
~~فتلزمه الزكاة ويجزيه المعجل عما يلزمه باعتبار هذا الحول
# ( قال ) ( ولو كانت له ms0634 مائتا درهم فضاع نصفها بعد كمال الحول فعليه أداء
~~درهمين ونصف ) اعتبارا للبعض بالكل فإنه لو ضاع الكل يسقط عنه جميع الزكاة
~~فإن ضاع النصف سقط عنه نصف الزكاة ثم هذا على أصلهما واضح فإنما يوجبان
~~الكسور في زكاة الدراهم ابتداء فالبقاء أولى
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى لا يوجب الكسور في زكاة الدراهم ابتداء ولكن
~~يقول ببقاء الكسور بعد الوجوب لأن كمال النصاب معتبر لوجوب الزكاة وهو غير
~~معتبر لبقاء الواجب
# ( قال ) ( رجل له ألف درهم حال عليها خمسة أحوال ثم ضاع نصفها فعليه نصف
~~ما وجب عليه في هذه الخمس سنين ) وهذا ظاهر لأن هلاك النصف معتبر بهلاك
~~الكل وإنما الكلام في بيان ما يلزمه فيها في هذه الأحوال فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يلزمه في الحول الأول خمسة وعشرون درهما وفي الحول
~~الثاني أربعة وعشرون درهما لأن مقدار خمسة وعشرين درهما صار دينا عليه ودين
~~الزكاة يمنع وجوب الزكاة عنده وهو لا يرى الزكاة في الكسور وإنما يلزمه في
~~السنة الثانية زكاة تسعمائة وستين درهما وهكذا في كل سنة لا يعتبر في ماله
~~ما وجب عليه من الزكاة للسنين الماضية والكسور في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتبر من ماله ما وجب عليه
~~من الزكاة للسنين الماضية وتعتبر الكسور لأنهما يوجبان الزكاة في الكسور
~~ولا يعتبران بعد النصاب الأول نصابا
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يلزمه في كل سنة خمسة وعشرون درهما لأن دين
~~الزكاة عنده لا يمنع وجوب الزكاة في الأموال الباطنة وقد بينا هذا الأصل في
~~كتاب الزكاة
# ( قال ) ( رجل له ألف درهم حال عليها الحول ثم استفاد ألفا أخرى فحال
~~الحول عليها ثم استفاد ألفا أخرى فحال الحول عليها ثم ضاع نصفها فإنه يزكي
~~في السنة الأولى نصف المال الأول وفي السنة الثانية ما بقي من نصف المال
~~الأول ونصف المال الآخر وفي السنة الثالثة ما بقي من المال الأول والمال ms0635
~~الثاني ونصف المال الآخر كله ) لأن الألف الأولى حال عليها ثلاثة أحوال ثم
~~هلك نصفها فعليه فيها للسنة الأولى زكاة نصف الألف وفي السنة الثانية كذلك
~~إلا مقدار PageV03P033 ما وجب فيها للسنة الأولى فإن ذلك صار دينا عليه وفي
~~السنة الثالثة كذلك إلا مقدار ما وجب عليه للحولين والألف الثانية حال
~~عليها حولان ثم هلك نصفها فعليه أن يزكي للحول الأول نصفها وللحول الثاني
~~كذلك إلا مقدار ما وجب عليه للحول الأول والألف الثالثة حال عليها حول واحد
~~ثم هلك نصفها فعليه أن يزكي نصفها لأن هلاك بعض المال بعد وجوب الزكاة
~~معتبر بهلاك الكل
# ( قال ) ( ولو أن رجلا له أربعون ألف درهم حال عليها الحول ثم أخرج ألف
~~درهم منها يزكيها فتصدق بخمسمائة درهم ثم ضاع عشرون ألف درهم من المال وبقي
~~تسعة عشر ألفا وهذه الخمس مائة التي بقيت من الألف التي أخرجها للزكاة
~~فالخمسمائة التي زكى عن تسعة وثلاثين ألفا وخمسمائة ) لأنه حين أدى كان في
~~ملكه تسعة وثلاثون ألفا سوى الألف التي أخرجها للزكاة فإذا ضمت هذه
~~الخمسمائة المؤداة إلى تسعة وثلاثين ألفا كان الكل تسعة وثلاثين ألفا
~~وخمسمائة وإنما قصد أداء الزكاة عن جميع ذلك فلهذا تتوزع تلك الخمسمائة على
~~هذه الجملة فما أصاب عشرين ألفا التي هلكت بطل عنه لأنه أدى بعض زكاتها
~~وهلك البعض وما أصاب تسعة عشر ألفا وخمسمائة يحتسب له من زكاتها ويؤدي ما
~~بقي من زكاتها اعتبارا لهلاك البعض بهلاك الكل
# ( قال ) ( ولو أن رجلا له ثلاثمائة درهم فحال عليها ثلاثة أحوال ثم ضاع
~~نصفها فإنه يزكي خمسين ومائة درهم لسنة واحدة ) وهذا إنما يستقيم على أصل
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن عنده النصاب الأول يجعل أصلا ويجعل الهلاك
~~فيما زاد على النصاب الأول كأن لم يكن فكأنه كان في ملكه في الأحوال
~~الثلاثة مائتا درهم فلا يجب فيها إلا خمسة دراهم للحول الأول ثم هلك ربعها
~~فيسقط عنه ربع الواجب ويبقي ثلاثة أرباعه
# أما على قول محمد وهو ms0636 رواية عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى يجمع بين ما
~~وجب عليه في الأحوال الثلاثة ثم يسقط نصف ذلك بهلاك نصف المال ويبقى النصف
~~لبقاء نصف المال
# ( قال ) ( ولو أن رجلا تصدق بمال لا ينوي به زكاته فإنه لا يجزيه من
~~زكاته ) لقوله ولكل امرئ ما نوى ولأن الزكاة عبادة مقصودة فلا تتأدى بدون
~~النية ومراده إذا تصدق بمال آخر سوى النصاب فأما إذا تصدق بجميع النصاب
~~الذي وجبت فيه لزكاة فإنه يسقط عنه الزكاة نوى أو لم ينو استحسانا لأن
~~الواجب جزء منه وقد أوصله إلى مستحقه
# فإن تصدق ببعض النصاب ففيه اختلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~عند أحدهما لا يسقط شيء PageV03P034 من الزكاة
# وعند الآخر يسقط عنه مقدار زكاة المؤدي وقد بينا هذا في كتاب الزكاة
# ( قال ) ( وإن تصدق رجل عنه بأمره من مال نفسه جاز ) لأن الصدقة تجزئ
~~فيها النيابة فأداء الغير بأمره كأدائه بنفسه وهذا لحصول المقصود به وهو
~~إغناء المحتاج ثم لا يكون للمؤدى أن يرجع عليه بدون الشرط بخلاف ما لو قضى
~~دينه بأمره فإن الدين كان واجبا في ذمته وكان هو مطلوبا به مجبرا على قضائه
~~فإذا ملكه المؤدي ببدل أداه من عند نفسه بأمره رجع به عليه ولا يوجد مثله
~~في الزكاة فإنه كان مخيرا بأدائه ولا يجبر عليه في الحكم فلم يكن المؤدي
~~مملكا شيئا منه فلا يرجع عليه بدون شرط كما لو عوض عن هبته بأمره وإن تصدق
~~عنه بغير أمره لم يجزه عن الزكاة لانعدام النية منه وهذا لأن معنى الابتلاء
~~مطلوب في العبادة وذلك لا يتحقق بأداء الغير بدون أمر من وجبت عليه الزكاة
# ( قال ) ( ولو أن رجلا له جارية للتجارة حال عليها الحول وهي تساوي مائتي
~~درهم فصارت تساوي أربعمائة درهم ثم اعورت فصارت قيمتها مائة درهم فعليه أن
~~يؤدي الزكاة عن مائة درهم ) لأن الزيادة الحادثة كانت تبعا للأصل فيجعل ما
~~هلك من الزيادة أولا ويصير ذلك كأن لم يكن فكأنها اعورت حين ms0637 كان قيمتها
~~مائتي درهم وتراجعت قيمتها إلى مائة فيسقط عنه نصف الزكاة باعتبار ما هلك
~~ويبقى النصف باعتبار ما بقي
# ولو كانت عنده جارية قيمتها مائتا درهم حال عليها الحول ثم باعها
~~بثلثمائة درهم ثم توت منه مائتا درهم فعليه أن يزكي المائة لأن الربح كان
~~تبعا للأصل فما توى من الربح صار كأنه لم يكن وكأنه باعها بمائتين فتوت
~~مائة واستوفى مائة فيلزمه زكاة المائة اعتبارا للبعض بالكل
# ( قال ) ( رجل له ألف درهم على غني أو فقير فحال عليها الحول ثم تصدق بها
~~عليه أو أبرأه منها فلا زكاة عليه فيها ولا تجزيه من زكاة غيرها وإن نوى
~~ذلك ) وقد بينا أن أداء الدين بزكاة المال العين لا يجوز لأن العين أكمل من
~~الدين في المالية أما زكاة هذه الألف فلا إشكال أنها تسقط عنه إذا كان
~~المديون فقيرا لأنه أوصل الحق إلى مستحقه وإن كان المديون غنيا فكذلك
~~الجواب في رواية هذا الكتاب وفي رواية الجامع قال يكون ضامنا زكاتها
# وجه تلك الرواية أنه لو كان المال عينا في يده فوهبه من غني بعد وجوب
~~الزكاة عليه صار مستهلكا حق الفقراء ضامنا للزكاة فكذلك إذا كان دينا
~~فأبرأه منه لأنه لا حق في الزكاة للغني فلا يكون في فعله إيصال الحق إلى
~~مستحقه
# وجه هذه الرواية أن أداء الزكاة عن الدين PageV03P035 لا يجب إلا بعد
~~القبض وحين أبرأه المديون منه فقد انعدم القبض فلا يلزمه أداء الزكاة عنه
# والأصح ما ذكر في الجامع أنه بالإبراء صار مبطلا الدين بتصرفه فيكون
~~بمنزلة القابض المستهلك كالمشتري إذا أعتق المبيع قبل القبض يصير قابضا حتى
~~يتقرر عليه جميع الثمن ولو تصدق بها على فقير آخر وأمر بقبضها منه ينوي عن
~~زكاته فإن ذلك يجزيه لأن ذلك الفقير وكيل من جهته في القبض فكأنه قبضها
~~بنفسه ثم تصدق بها عليه ينوي من زكاته وكذلك إن قبضها ثم تصدق بها على
~~المديون وهو ينوي من زكاته فإنه يجزيه إذا كان فقيرا كما لو ms0638 تصدق بها على
~~غيره وإن كان غنيا وهو يعلم بذلك لم يجزه عن الزكاة ويكون ضامنا زكاة هذه
~~الألف على الروايتين جميعا أما على رواية الجامع فلا يشك فيه وعلى رواية
~~هذا الكتاب فلأنه بالقبض وجب عليه أداء الزكاة فكان هبته منه كهبته من غني
~~آخر وإن كان لا يعلم بغناه ثم علم بعد الأداء إليه فذلك يجزيه من الزكاة في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى
~~ومراده إذا تحرى ودفع إليه على أنه فقير وقد بينا هذا في كتاب التحري وكذلك
~~لو كان المتصدق عليه ذميا فإن دفع الزكاة إلى الذمي مع العلم لا يجوز كدفعه
~~إلى الغني وإن تصدق بها على والده أو ولده أو زوجته أو تصدقت المرأة بذلك
~~على زوجها وهم لا يعلمون بذلك ثم علموا فإنه لا يجزيهم من الزكاة في رواية
~~هذا الكتاب وفي رواية كتاب الزكاة والتحري قال يجزئ ذلك في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى
# واستدلا فيه بحديث معن بن يزيد وقد بينا وجه تلك الرواية ووجه هذه
~~الرواية أن النسب وإن كان طريق معرفته في الأصل الاجتهاد فإنه بمنزلة
~~المقطوع به شرعا ولهذا لو نفى نسب رجل عن أبيه لزمه الحد فإنما تحول من
~~اجتهاد إلى يقين ولا معتبر بالاجتهاد بعد اليقين كما لو قضى القاضي في
~~حادثة باجتهاده ثم ظهر نص بخلافه بخلاف مسألة الغنى لأن الغني والفقير مما
~~لا يمكن الوقوف على حقيقته فإنما تحول هناك من اجتهاد إلى اجتهاد وكذلك لو
~~تصدق به على عبد أبيه أو أمه وهو لا يعلم به ثم علم بعده لم يجزه عندهم
~~جميعا وهذا على رواية هذا الكتاب فإن التصدق بالزكاة على عبده بمنزلة
~~التصدق على مولاه ولهذا لو تصدق به على عبد غني وهو يعلم به فإنه لا يجزيه
~~ولو تصدق به على حربي دخل إلينا بأمان أو بغير أمان لم يجزه على رواية هذا
~~الكتاب إذا كان لا يعلم به وفي ms0639 رواية كتاب الزكاة جعله بمنزلة التصدق به
~~على الذمي فقال يجزيه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# ووجه هذه الرواية أن التصدق على PageV03P036 الحربي لا يكون قربة ألا ترى
~~أنه لا يتنفل به وقد نهينا عن مبرة أهل الحرب قال الله تعالى @QB@ إنما
~~ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين @QE@ 9 فلا يقع فعله موقع الصدقة
~~بخلاف التصدق به على الذمي فإنه يقع موقع الصدقة لأنا لم ننه عن المبرة مع
~~من لا يقاتلنا ولهذا جاز التنفل به
# ( قال ) ( ولو دخل مسلم دار الحرب بأمان فمكث فيها سنتين فعليه الزكاة في
~~المال الذي خلف وفيما أفاد في دار الحرب ) لأنه مخاطب بحكم الإسلام حيث ما
~~يكون إلا أن ماله الذي خلف في دار الإسلام إذا كان من السوائم فللسلطان حق
~~أخذ الزكاة منه بخلاف ما أفاد في دار الحرب لأن فيما أفاد في دار الحرب قد
~~انعدمت الحماية من إمام المسلمين فلا يكون له أن يأخذ الزكاة منها ولكن
~~يعنى من عليه بالأداء إلى فقراء المسلمين الذين يسكنون في دار الإسلام
~~بخلاف ما إذا وجبت عليه الزكاة في دار الإسلام فإنه يؤمر بالدفع إلى أهل
~~بلده لأن فقراء أهل بلده لهم حق المجاورة مع الحاجة وقد بينا هذا في كتاب
~~الزكاة فأما في دار الحرب قل ما يجد فقراء المسلمين ولو وجدهم فالفقراء
~~الذين يسكنون في دار الإسلام أفضل من الذين يسكنون في دار الحرب وقد بينا
~~أن من في دار الإسلام لو نقل صدقة بلده إلى فقراء بلدة أخرى هم أفضل من
~~فقراء أهل بلدته فذلك أولى به ولو أن رجلا له مائة درهم وسيف فيه فضة مائة
~~درهم ولا مال له غيره فعليه فيه الزكاة لأن وجوب الزكاة في الفضة باعتبار
~~العين فحلية السيف وغيرها من ذلك سواء في تكميل النصاب به
# ( قال ) ( ولو كانت له أوان من الذهب والفضة للاستعمال لا للتجارة فعليه
~~فيها الزكاة بخلاف اللؤلؤ والياقوت والجواهر إذا لم تكن للتجارة فإنه لا ms0640
~~زكاة فيها ) لأن وجوب الزكاة فيها باعتبار معنى النماء ولا يتحقق ذلك إلا
~~بنية التجارة فيها كسائر العروض فأما وجوب الزكاة في الذهب والفضة باعتبار
~~عينها والعين لا تتبدل بالصنعة ولا بالاستعمال
# ثم لم يبين هنا ولا في كتاب الزكاة أنه كيف يؤدي الزكاة من الأواني
~~المصوغة وقد روي عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا كان له إناء مصوغ من
~~الفضة وزنه مائتا درهم فإما أن يتصدق بربع عشره على فقير فيكون شريكا له في
~~ذلك أو يؤدي قيمة ربع عشره من الذهب فإن أدى خمسة دراهم لم يسقط عنه جميع
~~الزكاة وعليه أن يؤدي فضل القيمة وهذا صحيح على أصل محمد وزفر رحمهما الله
~~تعالى في اعتبار القيمة فيما يؤدى مع المجانسة فإنه لا ربا في أداء الزكاة
# فأما على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن أدى خمسة دراهم تسقط عنه
~~PageV03P037 الزكاة لأنه يعتبر الوزن دون الجودة والصنعة فإن أدى قيمة خمسة
~~دراهم من الذهب لم يسقط عنه جميع الزكاة لأن عند اختلاف الجنس تعتبر القيمة
~~فلا بد من أداء الفضل
# ( قال ) ( رجل له مائتا درهم فقال هي في المساكين صدقة إن كلمت فلانا
~~فكلمه ثم حال عليها الحول فعليه فيها الزكاة ) لأنه وإن لزمه التصدق بها
~~بحكم النذر فملكه كامل فيها فإن ديون الله تعالى لا تمكن نقصانا في الملك
~~خصوصا ما لا تتوجه المطالبة به بحال فلا يمنع ذلك وجوب الزكاة في ماله
~~بخلاف دين الزكاة فإن تصدق بها عما أوجب على نفسه فعليه زكاتها خمسة دراهم
~~لأنه صرف حق الفقراء إلى حاجته فإن الوفاء بالنذر من جملة حاجته فهو بمنزلة
~~انفاقه المال على نفسه فيكون ضامنا للزكاة وإن تصدق بخمسة دراهم منها ينوي
~~عن زكاتها ثم تصدق بما بقي مما أوجب على نفسه فعليه خمسة دراهم يتصدق بها
~~لأن التصدق بالخمسة الأولى كان عن الزكاة دون النذر فإنه نواها عن الزكاة
~~وللمرء ما نوى ثم تصدق عن نذره بمائة وخمسة وتسعين وإنما التزم التصدق ms0641
~~بمائتين عن نذره فعليه أن يؤدي خمسة أخرى
# وإن ضاع المال بعد الحول فلا شيء عليه من الزكاة ولا مما أوجب على نفسه
~~لأن كل واحد منهما كان غنيا في هذا المحل فلا يبقى بعد فوات المحل بخلاف ما
~~سبق لأن هناك وجد منه تصرف وهو الأداء ولا وجه لتجويز المؤدى عنهما جميعا
~~لأن المحل الواحد لا يتسع لذلك فجعلنا المؤدى عما نواه وصار هو في حق الآخر
~~كالمستهلك للمحل وهنا لم يوجد منه تصرف وإنما فات المحل لضياع المال ومعنى
~~فوات المحل يتحقق في كل واحد من الحقين فلهذا لا يلزمه شيء آخر
# ( قال ) ولو أن أم ولد لرجل لها حلي من ذهب أو فضة فعلى المولى أن يزكى
~~ذلك مع ماله إذا حال الحول لأن أم الولد في حكم الملك كالأمة القنة فكسبها
~~وما في يدها يكون ملكا للمولى وكذلك كسب العبد الذي لا دين عليه
# فإن كان على العبد دين كثير محيط بما في يده فلا زكاة على سيده فيما في
~~يده
# أما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلأن المولى لا يملك ما في يده
# وأما عندهما فلأن ما في يده مشغول بحق الغرماء والمال المشغول بالدين لا
~~يكون نصاب الزكاة فإن كان في يده أكثر مما عليه فالفضل مملوك للمولى فارغ
~~عن حق الغرماء فيضمه إلى ماله ويزكيه ولكن هذا بعد ما يقضي العبد ديونه
~~لأنه لا يسلم للمولى شيء من كسبه قبل قضاء ديونه فإذا قضى ديونه فالآن يسلم
~~الفضل للمولى فيؤدي الزكاة عنه بمنزلة مال له على رجل فقضاه فإنه يلزمه
~~أداء الزكاة عنه بعد الاستيفاء PageV03P038 ( قال ) ( والمجنون إذا كان له
~~مال فحال عليه الحول ثم برأ فلا زكاة عليه للحول الماضي سواء كان مجنونا
~~جنونا أصليا أو جنونا طارئا وإن أفاق في يوم من الحول في أوله أو في آخره
~~فعليه الزكاة قال وهو بمنزلة رمضان ) يعني إذا كان مفيقا في يوم من رمضان
~~في أوله أو في آخره فعليه صوم جميع ms0642 الشهر ويتبين بما ذكر هنا أن في الصوم
~~لا فرق بين الجنون الأصلي والجنون الطارئ وقد بينا اختلاف الروايات فيه في
~~كتاب الصوم والذي قال هنا في كتاب الزكاة قول محمد رحمه الله تعالى وهو
~~رواية بن سماعة عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وروى هشام عن أبي يوسف أن
~~المعتبر أكثر الحول وقال إن كان مفيقا في أكثر الحول تلزمه الزكاة وإن كان
~~مجنونا في أكثر الحول لا تلزمه الزكاة وقاس الأهلية فيمن تجب عليه بالمحلية
~~فيما تجب فيه الزكاة وهي السائمة فإن صاحب السائمة إذا كان يعلفها بعض
~~الحول اعتبرنا فيه أكثر الحول فإن كانت سائمة في أكثر الحول تجب فيها
~~الزكاة وإلا فلا وهذا لأن الأقل تبع للأكثر وللأكثر حكم الكل ألا ترى أن
~~الذمي إذا كان صحيحا في أكثر السنة تلزمه الجزية وإن كان مريضا في أكثر
~~السنة لا تلزمه الجزية
# وجه ظاهر الرواية أن الحول للزكاة كالشهر للصوم ثم لو أدرك جزءا من الشهر
~~مفيقا يلزمه صوم جميع الشهر فكذلك إذا أدرك جزءا من الحول مفيقا تلزمه
~~الزكاة والدليل عليه المستفاد فإن وجود المستفاد في ملكه في جزء من الحول
~~وإن قل كوجوده في جميع الحول في حكم الزكاة فكذلك حكم الإفاقة
# ( قال ) ( والأجير والمضارب وصاحب البضاعة والمستودع والعبد والمكاتب لا
~~يعتبر أحد من هؤلاء ) أما الأجير وصاحب البضاعة والمستودع فلأنهم أمناء لا
~~حق لهم في المال والعاشر إنما يأخذ الزكاة وذلك لا يكون إلا بنية صاحب
~~المال وأدائه أو أمره بذلك ولم يوجد وأما المضارب ففي قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى الأول يأخذ العاشر منه الزكاة وفي قوله الآخر لا يأخذ نص عليه
~~في الجامع الصغير
# قال يعقوب ولا أعلمه رجع في العبد وقياس قوله الآخر يوجب أن لا يعتبر
~~العبد أيضا وهنا نص على التسوية بين العبد والمضارب فعرفنا أن الصحيح رجوعه
~~في العبد أيضا وأما المكاتب فلا شك أن العاشر لا يأخذ منه شيئا لأنه لا
~~مالك لكسبه فالمكاتب ليس من ms0643 أهل الملك والمولى لا يملك كسبه ما بقي عقد
~~الكتابة فلا يأخذ منه شيئا سواء كان السيد معه أو لم يكن فأما المتفاوضان
~~والشريكان شركة عنان فعلى كل واحد منهما أن يزكي نصف ما في أيديهما لأن ملك
~~كل واحد منهما في PageV03P039 النصف المشترك كامل وإن أخذ العاشر من
~~المضارب شيئا فكذلك لا يجزئ رب المال من زكاته لأن العاشر غاصب فيما أخذ
~~منه بغير حق ومن عليه الزكاة إذا غصب بعض ماله لم يجزه ذلك من الزكاة ولا
~~ضمان على المضارب لأنه أمين أخذ منه المال بغير اختياره ولكن لا ربح له حتى
~~يستوفي رب المال ماله لأن ما أخذه العاشر تاو فكأنه هلك بعض المال من يد
~~المضارب وإن كان المضارب هو الذي دفع ذلك إليه كان ضامنا لرب المال ما دفعه
~~إليه لأنه خائن في دفع المال إلى غير من أمر بالدفع إليه
# ( قال ) ( ولو أن أحد المتفاوضين أو أحد الشريكين شركة عنان أدى الزكاة
~~عن المال كله بغير أذن الشريك فهو ضامن لنصيب الشريك فيما أدى ) لأن كل
~~واحد منهما نائب عن صاحبه في التجارة واستنماء المال لا في أداء الزكاة
~~فكان متعديا فيما أدى من نصيب الشريك وذلك لا يجزئ من زكاة الشريك لانعدام
~~نيته وأمره فإن كان كل واحد منهما فعل ذلك كان كل واحد منهما ضامنا لصاحبه
~~نصيبه فيتعاوضان ويكون كل واحد منهما متطوعا فيم أدى زيادة على ما عليه حتى
~~لا يرجع واحد منهما على الفقير بشيء
# وإن كان واحد منهما أمر صاحبه بأداء الزكاة عن جميع المال فإن أدى أحدهما
~~جاز المؤدى عن زكاتهما وإن أديا جميعا معا فكل واحد منهما يكون مؤديا زكاة
~~نصيبه ولا رجوع لواحد منهما على صاحبه بشيء سواء أديا من المال المشترك أو
~~أدى كل واحد منهما من خالص ماله
# فإن أدى أحدهما أولا من خالص ملكه لم يرجع على صاحبه بشيء إلا أن يكون كل
~~واحد منهما شرط عند الأمر أن يرجع عليه بما يؤدى ms0644 عنه وقد بينا هذا في
~~المأمور إذا لم يكن شريكا فكذلك إذا كان شريكا في المال
# وإن أدى أحدهما من المال المشترك ثم أدى الآخر من المال المشترك أيضا
~~فالثاني ضامن لنصيب صاحبه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى سواء علم بذلك
~~أو لم يعلم
# وعندهما لا يكون ضامنا سواء علم بأدائه أو لم يعلم نص عليه في الزيادات
~~وفي كتاب الزكاة فرق بين أن يعلم بأدائه أو لم يعلم وقد بينا المسألة هناك
# ( قال ) ( ولو أن رجلين بينهما عبد قيمته ألف درهم فأعتقه أحدهما وهو
~~معسر فاستسعى الآخر العبد في حصته وأخذها منه بعد حول فلا زكاة عليه في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن من أصله أن المستسعى في بعض قيمته مكاتب
~~وما عليه بمنزلة بدل الكتابة ولا زكاة في بدل الكتابة حتى يحول عليه الحول
~~بعد القبض وأما عندهما المستسعي في بعض قيمته حر عليه دين لأن العتق عندهما
~~لا يتجزأ فتجب الزكاة فيه قبل القبض PageV03P040 ويلزمه الأداء إذا قبضه
~~بمنزلة دين له على آخر فإن كان المعتق موسرا فضمنه الشريك نصف قيمته وقبضه
~~بعد الحول تلزمه الزكاة عندهم جميعا لأنه صار مملكا نصيبه من شريكه
~~باختياره تضمينه فهو بمنزلة ما لو ملك نصيبه بالبيع بالدراهم إذا قبض الثمن
~~بعد الحول تلزمه الزكاة لما مضى
# ( قال ) ( ولو أن رجلا ورث عن أبيه ألف درهم فأخذها بعد سنين فلا زكاة
~~عليه ) لما مضى في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر
# وفي قولهما عليه الزكاة لما مضى
# ففي هذه الرواية جعل الموروث بمنزلة الدين الضعيف مثل الصداق وبدل الخلع
~~وفي ذلك قولان لأبي حنيفة رحمه الله تعالى فكذلك في هذا وفي كتاب الزكاة
~~جعل الموروث كالدين المتوسط عند أبي حنيفة رحمه الله وهو ثمن مال البذلة
~~والمهنة فقال إذا قبض نصابا كاملا بعد كمال الحول تلزمه الزكاة لما مضى
# وجه تلك الرواية أن الوارث يخلف المورث في ملكه وذلك الدين كان مال
~~الزكاة في ملك المورث ms0645 فكذلك في ملك الوارث
# ووجه هذه الرواية أن الملك في الميراث يثبت للوارث بغير عوض فيكون هذا
~~بمنزلة ما يملك دينا عوضا عما ليس بمال وهو الصداق فلا يكون نصاب الزكاة
~~حتى يقبض يوضحه أن الميراث صلة شرعية والصداق للمرأة في معنى الصلة أيضا من
~~وجه قال الله تعالى @QB@ وآتوا النساء صدقاتهن نحلة @QE@ 4 أي عطية وما
~~يستحق بطريق الصلة لا يتم فيه الملك قبل القبض فلا يكون نصاب الزكاة
# ( قال ) ( ولو باع جارية بألف درهم لغير التجارة فأخذها بعد سنين فعليه
~~الزكاة ) لما مضى عندهم جميعا وهذا ذكره في كتاب الزكاة وذكر بن سماعة أن
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تلزمه الزكاة حتى يحول عليه الحول
~~بعد القبض
# قال الكرخي وهو الصحيح وقد بينا وجه الروايتين في كتاب الزكاة ثم على هذه
~~الرواية ما لم يقبض مائتين لا تلزمه الزكاة في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى بخلاف الدين الذي هو عوض عن مال التجارة فإنه إذا قبض منه أربعين
~~درهما تلزمه الزكاة لأن أصل ذلك المال كان نصاب الزكاة فعوضه يكون بناء في
~~حكم الزكاة ونصاب البناء يتقدر بأربعين درهما عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وهنا أصل هذا المال لم يكن مال الزكاة فكان ثمنه في حكم الزكاة أصلا
~~مبتدأ ونصاب الابتداء يتقدر بمائتين فلا يلزمه أداء الزكاة ما لم يقبض
~~مائتين
# وعندهما إذا قبض شيئا قليلا أو كثيرا تلزمه الزكاة بقدر ما قبض في الديون
~~كلها وقد بينا هذا في كتاب الزكاة
# ( قال ) ( ولو أن رجلا أوصى لرجل بوصية ألف درهم فمكث سنين ثم بلغه فقبل
~~الوصية ثم أخذها فلا زكاة عليه ) لما مضى لأن PageV03P041 الموصى به لا
~~يدخل في ملك الموصى له قبل قبوله فلا يكون نصاب الزكاة في حقه
# وعلى قياس قول زفر رحمه الله تعالى ينبغي أن تلزمه الزكاة لما مضى لأن
~~عنده الموصى به يدخل في ملك الموصي له قبل قبوله بمنزلة الميراث
# فإن قبلها ثم حال الحول قبل ms0646 أن يقبضها فلا زكاة عليه في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى
# وعليه الزكاة لما مضى في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهذا لأن
~~الموصى به إنما يملكه الموصى له بطريق الصلة فلا يتم ملكه فيه إلا بالقبض
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# ومن أصحابنا من قال مسألة الوصية بعد قبول الموصى له نظير مسألة الميراث
~~وفيها رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى كما بينا في الميراث
# والأصح أن في مسألة الوصية الرواية واحدة أنه لا تجب عليه الزكاة في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر بخلاف الميراث على رواية كتاب الزكاة لأن
~~ملك الموصى له بناء على ملك الموصي حتى لا يرد بالعيب ولا يصير مغرورا فيما
~~اشتراه الموصى فأما ملك الوارث ينبني على ملك المورث فلهذا اعتبر هناك ملك
~~المورث وجعله نصاب الزكاة قبل القبض واعتبر ها هنا ملك الموصى له ابتداء
~~فلم يجعله نصاب الزكاة ما لم يتم ملكه بالقبض
# ( قال ) ( ولو أن رجلا له ألف درهم وخاتم فضة في أصبعه فيه درهم فحال
~~الحول على المال غير شهر ثم ضاع المال وبقي الخاتم ثم استفاد ألفا وتم
~~الحول فعليه أن يزكي المال ) لأن فضة الخاتم كانت مضمومة إلى الألف في حكم
~~النصاب فيبقى الحول ببقائها وإن ضاع الألف على ما بينا أن بقاء جزء من
~~النصاب يكفي لبقاء الحول فإنما استفاد الألف والحول باق فتلزمه الزكاة إذا
~~تم الحول لوجود كمال النصاب في طرفي الحول مع بقاء شيء منه في خلال الحول
~~ولو لم يكن له خاتم والمسئلة بحالها فإنه يستقبل الحول على المستفاد منذ
~~ملكه لأنه هلك جميع النصاب حين ضاع المال الأول فلم يبق الحول الأول منعقدا
~~لأن البقاء يستدعي جزءا من النصاب فإن وجد درهما من الدراهم الأول قبل
~~الحول بيوم ضمه إلى ما عنده فيزكي الكل وكذلك إن وجد البقية بعد ما زكى
~~فعليه أن يزكي كلها وإن لم يكن له خاتم لأن بالضياع لا ينعدم ms0647 أصل الملك
~~وإنما تنعدم يده وتمكنه من التصرف فيه فإذا ارتفع ذلك قبل كمال الحول بأن
~~وجد كله أو بعضه صار الضياع كأن لم يكن فكأنه كان في يده حتى وجد الألف
~~الأخرى وتم الحول فتلزمه الزكاة عن الكل وهو نظير ما لو وجب عليه دين
~~مستغرق في خلال الحول ثم سقط الدين قبل تمام الحول فإنه يلزمه أداء الزكاة
~~إذا تم الحول وإن كان إنما وجد ما ضاع بعد الحول PageV03P042 فلا زكاة عليه
~~فيها حتى يكمل الحول فيه منذ استفاد المال لأنه لما تم الحول والمال الأول
~~تاو لم يجب عليه شيء باعتباره وإنما انعقد الحول على ماله من حين استفاد
~~وإن كانت ضاعت الألف الأولى بعد الحول وبقي الخاتم فعليه الزكاة في الخاتم
~~بقدر حصته لأنه كان مضموما إلى ماله ووجبت الزكاة فيه ولما تم الحول ثم هلك
~~بعض ماله بعد وجوب الزكاة وبقي البعض فعليه أن يؤدي من الباقي حصته
# ( قال ) ( فإن مر على العاشر بمائتي درهم غير درهم وفي يده خاتم فضة فيه
~~درهم فإن العاشر يأخذ منه الزكاة ) لأن المعتبر كمال النصاب فيما يمر به
~~على العاشر وقد وجد فإن الخاتم من نصابه وإن لم يكن في يده خاتم فلا زكاة
~~عليه ولا يأخذ منه العاشر شيئا وإن أخبره بمال آخر له في بيته لأنه إنما
~~يعتبر كمال النصاب في المال الممرور به عليه ولم يوجد وهذا لأن ثبوت حق
~~الأخذ للعاشر باعتبار حاجة صاحب المال إلى الحماية وذلك في المال الممرور
~~به عليه دون الذي خلفه في بيته فإذا كان الممرور به عليه نصابا كاملا يأخذ
~~منه الزكاة وإلا لم يأخذ منه شيئا
# ( قال ) ( ولو أن رجلا وهب لرجل ألف درهم فحال عليها الحول ثم رجع فيها
~~الواهب بقضاء أو بغير قضاء فلا زكاة فيها على الواهب ) لأنها لم تكن في
~~ملكه ولا على الموهوب له لأن مال الزكاة استحق من يده بعد كمال الحول بعينه
~~ويستوي فيه الرجوع بقضاء أو بغير قضاء لأن ms0648 حق الواهب في الرجوع مقصور على
~~العين فيستوي فيه القضاء وغير القضاء بمنزلة الأخذ بالشفعة وإن لم يحل
~~عليها الحول عند الموهوب له حتى استفاد ألف درهم ثم رجع فيها الواهب بقضاء
~~أو بغير قضاء فلا زكاة عليه فيها لما قلنا ويزكي الموهوب له المال المستفاد
~~إذا تم الحول
# ( قال ) ( في الكتاب إذا مضى تمام حول منذ ملكها فمن أصحابنا من يقول إن
~~بالرجوع في الهبة يبطل ملك الموهوب له من الأصل فيقطع حكم ذلك الحول ويعتبر
~~مضى حول على المستفاد من حين ملكه ) ( قال ) الشيخ الإمام شمس الأئمة رحمه
~~الله تعالى والأصح عندي أنه إذا تم الحول من حين ملك الموهوب فعليه زكاة
~~المستفاد لأن الحول كان انعقد من حين ملك الموهوب فحين استفاد ألفا كانت
~~هذه الألف مضمومة إلى أصل النصاب في حكم الحول ثم لما رجع الواهب في
~~الموهوب صار كأن ذلك القدر هلك من ماله فيبقى الحول ببقاء المستفاد ويلزمه
~~أداء الزكاة عند تمام الحول عما هو باق وهذا لأن الرجوع في الهبة ينهي ملك
~~الموهوب له فالملك ثبت له في الهبة إلى أن يرجع الواهب فيه ولهذا لو كان
~~الموهوب جارية PageV03P043 فوطئها ثم رجع فيها الواهب فليس على الموهوب له
~~عقرها ولو ولدت ولدا ثم رجع فيها الواهب بقي الولد سالما للموهوب له فعرفنا
~~أن الرجوع في الهبة في حق الموهوب له بمنزلة الهلاك
# ( قال ) ( رجل له أرض أجرها ثلاث سنين كل سنة بثلثمائة درهم ولم يأخذ
~~الأجرة حتى مضت المدة ثم أخذها جملة واحدة فنقول إذا مضى ثمانية أشهر من
~~وقت العقد انعقد الحول على ماله ) لأن الأجرة لا تملك بنفس العقد وإنما
~~تملك بالتعجيل أو باستيفاء المنفعة ولم يوجد التعجيل هنا فإنما يملك بحسب
~~ما يستوفى من المنفعة شيئا فشيئا فإذا مضت ثمانية أشهر فقد ملك مائتي درهم
~~ولا ينعقد الحول على ماله إلا بعد كمال النصاب فإذا مضى بعد ذلك اثني عشر
~~شهرا وجب عليه زكاة خمسمائة درهم لأنه ملك في هذه ms0649 المدة من الأجرة ثلاثمائة
~~أخرى وذلك مستفاد في خلال الحول فإنما تم الحول وفي ملكه خمسمائة فلهذا
~~يلزمه زكاة خمسمائة ثم إذا مضت سنة بعد ذلك فعليه زكاة ثمانمائة إلا مقدار
~~ما وجب عليه من زكاة الخمسمائة لأنه قد ملك بمضي الحول الثاني ثلاثمائة
~~أخرى فتم الحول الثاني وماله ثمانمائة إلا أن ما وجب عليه من زكاة
~~الخمسمائة دين فلا يعتبر ذلك القدر من ماله في الحول الثاني
# وكذلك الكسور في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي قولهما تعتبر الكسور وهذا على الرواية التي يوجب فيها الزكاة في
~~الأجرة قبل القبض وهو رواية هذا الكتاب والجامع والأمالي
# وذكر أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن الأجرة بمنزلة الصداق
~~لا تجب فيها الزكاة حتى يحول الحول عليها بعد القبض لأن المنفعة ليست بمال
# ولكن الرواية الأولى أصح لأن المنفعة تأخذ حكم المالية بالعقد ولهذا لا
~~يثبت الحيوان دينا في الذمة بمقابلتها ثم على هذه الرواية في وجوب أداء
~~الزكاة عند القبض روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في إحدى الروايتين
~~ما لم يقبض مائتين لا يلزمه أداء الزكاة لأن المنافع وإن أخذت حكم المالية
~~بالعقد فإنها لا تكون نصاب الزكاة بحال فكانت الأجرة بمنزلة ثمن مال البذلة
~~والمهنة فلا يلزمه أداء الزكاة ما لم يقبض مائتين
# وفي الرواية الأخرى قال إذا قبض منها أربعين درهما فعليه أداء الزكاة لأن
~~المنفعة في حكم التجارة بمنزلة العين فكانت الأجرة بمنزلة دين هو ثمن مال
~~التجارة فإذا قبض منها أربعين درهما يلزمه أداء درهم فإن كان أجرها كل سنة
~~بمائتي درهم لم ينعقد الحول ما لم يمض كمال السنة لأنه إنما ملك مائتي درهم
~~عند مضي سنة فإذا مضت سنة أخرى زكى أربعمائة درهم لأن بمضي السنة الثانية
~~ملك مائتي PageV03P044 درهم أخرى من الأجر فإنما تمت السنة وفي ملكه
~~أربعمائة درهم ثم إذا مضت سنة أخرى فعليه زكاة ستمائة لأنه تم الحول وفي
~~ملكه ستمائة إلا أنه يطرح ما وجب ms0650 عليه من الزكاة للسنة الماضية وهو عشرة
~~دراهم والكسور في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أيضا فإنما يزكي عنده
~~للسنة الثانية خمسمائة وستين درهما
# ( قال ) ( رجل له على رجل ألف درهم ضمنها رجل بغير أمره فحال الحول على
~~ماله ثم أبرأ منه الأصيل فلا زكاة على الذي كان له المال ولا على الضامن
~~وإن كان له ألف درهم ) أما الذي له أصل المال فقد بينا أنه بعد الإبراء لا
~~يكون ضامنا للزكاة على رواية هذا الكتاب سواء كان المديون غنيا أو فقيرا
~~وأما على الضامن فلأن المال قد وجب دينا في ذمته بالضمان ولم يكن له حق
~~الرجوع على الأصيل عند الأداء لأنه ضمن بغير أمره فكان عليه الدين بقدر
~~ماله في جميع الحول ومال المديون لا يكون نصاب الزكاة فلهذا لا تلزمه
~~الزكاة وإن سقط عنه الدين بالإبراء بعد كمال الحول والله أعلم
#
# | باب زكاة الأرضين والغنم والإبل
# ( قال ) ( رحمه الله تعالى رجل له أرض عشرية فمنحها لمسلم فزرعها فالعشر
~~على المستعير ) لأن العشر يجب في الخارج والخارج سلم للمستعير بغير عوض
~~التزمه فيكون هذا والخارج من ملكه في حقه سواء
# وروى بن المبارك عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن العشر على المعير لأنه
~~مؤنة الأرض النامية فيجب على مالك الأرض كالخراج إلا أنه فرق ما بين العشر
~~والخراج أنه يعتبر في العشر حصول النماء حقيقة وقد وجد ذلك إلا أن المعير
~~آثر المستعير على نفسه في تحصيل النماء فيكون مستهلكا محل حق الفقراء
~~بمنزلة ما لو زرع الأرض لنفسه ثم وهب الخارج من غيره
# ( قال ) ( ولو منحها لرجل كافر فعشرها على رب الأرض ) وهذا يؤيد رواية بن
~~المبارك والفرق بين الفصلين في ظاهر الرواية أن هنا منحها من لا عشر عليه
~~لأن في العشر معنى الصدقة والكافر ليس من أهلها فيصير به مستهلكا محل حق
~~الفقراء وفي الأول إنما منحها لمسلم وهو من أهل أن يلزمه العشر فلا يصير
~~مستهلكا بل يكون محولا حقهم من نفسه ms0651 إلى غيره
# ( قال ) ( ولو غصبها مسلم فزرعها فإن كان الزرع نقصها فالعشر على ربها )
~~لأن الغاصب ضامن لنقصان الأرض وذلك بمنزلة الأجرة يسلم لرب الأرض فيلزمه
~~العشر في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي قولهما العشر في الخارج بمنزلة ما لو أجرها من PageV03P045 مسلم وإن
~~لم ينقصها الزرع فلا عشر على ربها لأنه لم يكن متمكنا من الانتفاع بها ولا
~~كان مسلطا للزارع على زراعتها ولكن العشر في الخارج على الغاصب لأن منفعة
~~الأرض سلمت له بغير عوض وإن غصبها منه كافر فإن نقصها الزراعة فالعشر على
~~ربها لأنه قد سلم له عوض منفعة الأرض فهو بمنزلة ما لو أجرها وإن لم ينقصها
~~فلا عشر فيها لأن من سلمت له المنفعة ليس من أهل أن يلزمه العشر والمالك لم
~~يكن متمكنا من الانتفاع بها
# وروى جرير بن إسماعيل عن محمد رحمهما الله تعالى أن على الغاصب عشرها لأن
~~المنفعة سلمت له على الوجه الذي يسلم أن لو كان مالكا للأرض وهذا صحيح على
~~أصل محمد رحمه الله تعالى فإن عنده الكافر إذا اشترى أرضا عشرية من مسلم
~~فعليه عشرها كما كان وإن اختلفت الرواية عنه في مصرف العشر المأخوذ من
~~الكافر وقد بينا ذلك في السير والزكاة
# ( قال ) ( ولو أعار المسلم أرضه الخراجية فالخراج عليه سواء كان المستعير
~~مسلما أو كافرا ) لأن وجوب الخراج باعتبار التمكن من الانتفاع بالأرض وقد
~~كان المعير متمكنا من ذلك ثم الخراج مؤنة الأرض النامية ومؤنة الملك تجب
~~على المالك إلا أن في العشر محل هذه المؤنة الخارج فأمكن إيجابها فيه فإن
~~كان المستعير مسلما أوجبنا الخراج في الخارج ومحل الخراج ذمة المالك فسواء
~~كان المستعير مسلما أو كافرا كان الخراج على المالك في ذمته فإن غصبها مسلم
~~أو كافر فعلى الغاصب نقصان الأرض والخراج على ربها
# ويستوى إن قل النقصان أو كثر في قول أبي حنيفة بمنزلة ما لو أخرجها بعوض
~~قليل أو كثير
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى إن كان النقصان ms0652 مثل الخراج أو أكثر
~~فالخراج على ربها وإن كان النقصان أقل فعلى الغاصب أن يؤدي الخراج وليس
~~عليه ضمان النقصان استحسن ذلك لدفع الضرر عن صاحب الأرض وإن لم تنقصها
~~الزراعة شيئا فالخراج على الغاصب دون المالك لأن الغاصب هو المتمكن من
~~الانتفاع بها بغير عوض دون المالك
# ( قال ) ( ولو أن صاحب الأرض الخراجية زرعها ولم تخرج شيئا أو أصاب الزرع
~~آفة فلا خراج فيها بخلاف ما إذا لم يزرعها ) لأنه إذا عطلها فقد تمكن من
~~الانتفاع بها وإذا زرعها فلم تخرج شيئا أو أصاب الزرع آفة فقد انعدم تمكنه
~~من الانتفاع بها وهو مصاب في هذه الحالة يعان ولا يغرم شيئا كيلا يؤدي إلى
~~استئصالها ومما حمد من سير الأكاسرة أنه إذا أصاب زرع بعض الرعية آفة غرموا
~~له ما أنفق في الزراعة من بيت مالهم وقالوا التاجر شريك في الخسران كما هو
~~شريك في الربح فإن لم يعطه PageV03P046 الإمام شيئا فلا أقل من أن لا يغرمه
~~الخراج فإن لم يزرعها ولكنها غرقت ثم نضب الماء عنها في وقت لا يقدر على
~~زراعتها قبل مضي السنة فلا خراج عليه لأنه لم يتمكن من الانتفاع بها ولو
~~نضب الماء عنها في وقت يقدر على زراعتها قبل مضي السنة فعليه الخراج زرعها
~~أو لم يزرعها لأنه تمكن من الانتفاع بها
# ( قال ) ( ولو أن رجلا اشترى أرضا عشرية أو خراجية للتجارة فلا زكاة فيها
~~وإن حال الحول عليها ولكن فيها العشر أو الخراج ) لأن وجوب العشر أو الخراج
~~باعتبار نماء الأرض وكذلك وجوب الزكاة باعتبار معنى النماء وكل واحد من
~~الحقين يجب لله تعالى فلا يجوز الجمع بينهما بسبب أرض واحدة ولما تعذر
~~الجمع بينهما رجحنا ما تقرر فيها وهو العشر أو الخراج فقد صار ذلك وظيفة
~~لازمة لهذه الأرض فلا يتغير ذلك بنيته ولأن العشر والخراج أسرع وجوبا من
~~الزكاة فإنه لا يعتبر فيهما كمال النصاب ولا صفة الغنى في المالك وبه فارق
~~ما لو اشترى دارا للتجارة فإنه ليس في ms0653 رقبة الدار وظيفة أخرى فتعمل نية
~~التجارة فيها حتى تلزمه الزكاة
# وروى بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أن الأرض إذا كانت عشرية
~~فاشتراها للتجارة فعليه فيها الزكاة لأن العشر إنما يجب في الخارج والزكاة
~~إنما تجب باعتبار مالية الأرض في ذمة المالك فقد اختلف محل الحقين فيجمع
~~بينهما بخلاف الخراج فإنه يجب في ذمة المالك كالزكاة
# ولكن هذا ضعيف وقد صح من أصل علمائنا أنه لا يجمع بين العشر والخراج
~~والعشر يجب في الخارج والخراج يجب في ذمة المالك ثم لم يجز الجمع بينهما
#
# ( قال ) ( ولو أن كافرا اشترى أرضا عشرية فعليه فيها الخراج في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ولكن هذا بعد ما انقطع حق المسلم عنها من كل وجه حتى
~~لو استحقها مسلم أو أخذها بالشفعة كانت عشرية على حالها سواء وضع عليها
~~الخراج أو لم يوضع ) لأنه لم ينقطع حق المسلم عنها فلو وجد المشتري بها
~~عيبا لم يستطع أن يرده بعد ما وضع عليها الخراج لأن الخراج عيب وهذا عيب
~~حدث في ملك المشتري فيمنعه من الرد بالعيب ألا ترى أن مسلما لو اشترى أرضا
~~خراجية بشرط أن خراجها درهم فوجده درهمين كان له أن يردها فإن كان زيادة
~~الخراج عيبا فكذلك أصل الخراج فإذا تعذر ردها بالعيب رجع بحصة العيب من
~~الثمن فإن لم يكن وضع عليها الخراج حتى وجد بها عيبا فله أن يرد الأرض
~~لأنها إنما بيعت بوضع الخراج عليها وإنما ذكر هذا التفصيل هنا ومراده من
~~وضع الخراج عليها مطالبة صاحبها بأداء الخراج
# ( قال ) ( ولو PageV03P047 أن تغلبيا اشترى أرضا من أرض العشر فعليه
~~العشر مضاعفا ) وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# أما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلأن الصلح وقع بيننا وبينهم على أن
~~يضعف عليهم ما يؤخذ من المسلم والعشر يؤخذ من المسلم فيضعف عليهم
# وأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى فلأن كافرا آخر لو اشترى أرضا عشرية
~~كان العشر عليه مضاعفا عنده ms0654 فالتغلبي أولى
# وأما عند محمد رحمه الله تعالى عليه عشر واحد لأن تضعيف العشر في الأراضي
~~الأصلية لهم وهي التي وقع عليها الصلح فأما فيما سوى ذلك من الأرضين
~~التغلبي كغيره من الكفار وما صار وظيفة في الأرض لا يتبدل بتبدل المالك عند
~~محمد رحمه الله تعالى
# قال ألا ترى أنه لو اشترى أرضا خراجية كان عليه الخراج على حاله ولو
~~اشترى أرضا من أرض نجران كان عليه المال على حاله
# ولكنا نقول إنما وقع الصلح بيننا وبينهم على أن يضعف عليهم ما يبذله
~~المسلم والخراج مما لا يبذله المسلم فلا يضعف عليهم وأما العشر مما يبذله
~~المسلم فيضعف عليهم باعتبار الصلح كما لو اشترى سائمة من مسلم يجب عليه
~~الصدقة فيها مضعفة ولو أن رجلا اشترى أرضا خراجية فإن كان العقد في وقت
~~يتمكن فيه من زراعتها قبل مضي السنة فالخراج على المشتري لأنه تمكن من
~~الانتفاع بها بعد ما تملكها وإن كان لا يقدر على زراعتها حتى تمضي السنة
~~فالخراج على البائع لأنه هو المتمكن من الانتفاع بها في السنة قبل أن
~~يبيعها وقد بينا أن وجوب الخراج باعتبار التمكن من الانتفاع
# ( قال ) ( وإن باع أرضا عشرية بما فيها من الزرع فإن كان الزرع قد بلغ
~~فالعشر على البائع ) لأن بإدراك الزرع وجب عليه العشر فيها ثم بإخراجها من
~~ملكه صار مستهلكا محل حق الفقراء فيكون ضامنا للعشر
# وإن لم يبلغ الزرع فالعشر على المشتري في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى عشر الزرع على البائع وفضل ما بينهما
~~على المشتري لأن من أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن العشر يجب في القصيل
~~إذا قصله صاحبه وإذا لم يقصله حتى انعقد الحب فإنما يجب العشر في الحب دون
~~القصيل وقد انعقد الحب في ملك المشترى فكان العشر عليه
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول هو عند اتحاد المالك كذلك فأما إذا كان
~~الزرع في ملك إنسان وانعقاد الحب في ms0655 ملك غيره فلا بد من اعتبار الحالين لأن
~~وجوب العشر في النماء الحاصل وأصل الزرع إنما حصل للبائع بغير عوض فأما
~~المشتري إنما حصل له ذلك بعوض وهو الثمن فلا يمكن إيجاب العشر في ذلك القدر
~~على المشتري فأوجبناه على البائع PageV03P048 وما حصل من الفضل بعد الشراء
~~فهو إنما يسلم للمشتري بغير عوض فعليه عشر ذلك الفضل فإن كان من جملة
~~الخضراوات ولكن ليس له ثمرة باقية يجب فيه العشر عندهما
# ( قال ) ( ولو أن أرضا غصبها رجل فزرعها فالزرع له ويتصدق بالفضل على ما
~~أنفق فيها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا يتصدق في قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى بشيء ) وقد بينا هذا في كتاب الغصب فيما إذا تصرف الغاصب
~~في المغصوب أو تصرف المودع وربح
# ( قال ) ( فإن كان أجرها بمال كثير يجب في مثله الزكاة فحال عليها الحول
~~فعليه أن يتصدق بها ولا زكاة عليه ) لأنه قد لزمه التصدق بجميعها قبل حولان
~~الحول فلا يلزمه شيء آخر باعتبار مضي الحول وهذا بخلاف ما تقدم وهو ما إذا
~~نذر أن يتصدق بمائتي درهم عينها فحال عليها الحول تجب فيها الزكاة لأن
~~المال هناك كان ملكا طيبا له وإنما التزم التصدق بها بنذره والالتزام
~~بالنذر يكون في الذمة ولهذا كان له أن يتصدق بغيرها ويمسكها فلهذا لزمته
~~الزكاة فيها وأما هنا إنما لزمه التصدق في عين هذا المال حيث تمكن منه حتى
~~لا يكون له أن يتصدق بغيره ويمسكه فلهذا لا يلزمه شيء آخر
# فإن حال عليه الحول رجع أبو يوسف رحمه الله تعالى عن هذا فقال عليه
~~الزكاة فيها والفضل يتصدق به لأن ملكه فيها كامل فتلزمه الزكاة باعتبار
~~الحول ولكن هذا ضعيف فإن وجوب الزكاة في المال بمعنى التطهير
# قال الله تعالى @QB@ تطهرهم وتزكيهم بها @QE@ 103 وهذا لا يحصل بإيجاب
~~الزكاة في هذا المال لأنه لا يزول الخبث بأداء الزكاة ولكن يلزمه التصدق
~~بالفضل فلا معنى لإيجاب الزكاة فيها فقلنا يتصدق بجميعها بعد الحول كما كان ms0656
~~يتصدق قبل الحول
# ( قال ) ( ولو أن مسلما باع أرضه العشرية بما فيها من زرع لم يدرك من
~~كافر فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يوضع فيها الخراج ) لأن الحب
~~انعقد في ملك المشتري فكأنه هو الذي زرعها بعد الشراء فعليه الخراج
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى على البائع عشر الزرع ويوضع الخراج على
~~الكافر
# أما قوله على البائع عشر الزرع صحيح على قياس مذهبه فيما إذا باعها من
~~مسلم وأما قوله ويوضع الخراج على الكافر فهو غلط لأن من أصل أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى أن الكافر إذا اشترى أرضا عشرية فعليه فيها عشران ولا يوضع
~~الخراج عليه فهنا أيضا على قوله يجب في الفضل عشران على المشتري لأن
~~المشتري لو كان مسلما كان عليه عشر الفضل فإذا كان كافرا كان عليه في الفضل
~~عشران
# ( قال ) ( وإن أجرها مسلم من مسلم فلم يزرعها فلا عشر فيها ) لأن محل
~~العشر الخارج ولم يحصل ولو عطلها PageV03P049 المالك لم يجب عشرها على أحد
~~فكذلك إذا عطلها المستأجر ولكن على المستأجر الأجر إن كان قد قبضها لأنه
~~كان متمكنا من الانتفاع بها في المدة وبالتمكن من الانتفاع يتقرر الأجر
~~عليه
# ( قال ) ( ولو أن أرضا من أرض الخراج مات ربها قبل أن يؤخذ منه الخراج )
~~فإنه لا يؤخذ من ورثته لأن الخراج في معنى الصلة فيسقط بالموت قبل
~~الاستيفاء ولا يتحول إلى التركة كالزكاة ثم خراج الأرض معتبر بخراج الرأس
~~ففي كل واحد منهما معنى الصغار وكما أن خراج الرأس يسقط بموت من عليه قبل
~~الاستيفاء فكذلك خراج الأرض ولا يمكن استيفاؤه من الورثة باعتبار ملكهم
~~لأنهم لم يتمكنوا من الانتفاع بها في السنة الماضية
# ( قال ) ( ولو مات رب الأرض العشرية وفيها زرع فإنه يؤخذ منه العشر على
~~حاله ) وفي رواية بن المبارك عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه سوى بين
~~العشر والخراج وقال يسقط بموت رب الأرض
# فأما في ظاهر الرواية الزرع كما حصل صار مشتركا بين الفقراء ورب الأرض
~~عشره ms0657 حق الفقراء وتسعة أعشاره حق رب الأرض ولهذا لا يعتبر في إيجاب العشر
~~المالك حتى يجب في أرض المكاتب والعبد والمديون والصبي والمجنون فبموت أحد
~~الشريكين لا يبطل حق الآخر ولكن يبقى ببقاء محله فأما الخراج محله الذمة
~~وبموته خرجت ذمته من أن تكون صالحة لالتزام الحقوق والمال لا يقوم مقام
~~الذمة فيما طريقه طريق الصلة وقد بينا في كتاب الزكاة وجوب الخراج في أرض
~~الصبي والمجنون لأنه مؤنة الأرض النامية ومال الصبي محتمل للمؤنات بمنزلة
~~النفقات
# ( قال ) ( ولو أن رجلا عجل خراج أرضه ألف درهم فذلك يجزيه ) لأن سبب وجوب
~~الخراج ملك الأرض المنتفع بها وذلك موجود والتعجيل بعد تمام السبب جائز
~~لسنة ولسنتين ألا ترى أنه لو عجل صدقة الفطر لسنتين كان جائزا فكذلك إذا
~~عجل الزكاة عن النصاب لسنتين كان جائزا فأما إذا عجل عشر أرضه قبل أن
~~يزرعها لم يجزه لأن العشر وإن كان مؤنة الأرض النامية فإنه لا يجب إلا
~~باعتبار حصول الخارج فلا يتم السبب قبل الزراعة وقبل تمام السبب لا يجوز
~~التعجيل كما لو عجل الزكاة عن الإبل والغنم قبل أن يجعلها سائمة وبعد ما
~~زرعها جاز تعجيل العشر سواء استحصد أو لم يستحصد لأن سبب الوجوب قد تم ولم
~~يبق إلى وجوب العشر إلا مجرد مضي الزمان فهو كتعجيل الزكاة بعد كمال النصاب
~~قبل الحول
# ( فإن عجل عشر نخله ) قال هنا ( يجزيه وهو قول أبي يوسف فأما على قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى إن حصل الطلع جاز التعجيل وإلا لم يجز ) لأن
~~ملك النخل PageV03P050 كملك الأرض على معنى أن العشر لا يجب فيه وإنما يجب
~~في الخارج منه فكما لا يجوز تعجيل العشر باعتبار ملك الأرض قبل الزراعة
~~فكذلك لا يجوز تعجيل عشر النخل قبل أن يخرج الطلع بخلاف ما إذا عجل عشر
~~الزرع قبل أن ينعقد الحب لأن القصيل محل لوجوب العشر فيه بدليل أنه لو قصله
~~كما هو يلزمه أداء العشر منه فلهذا جاز التعجيل باعتباره وأما النخل ms0658 ليس
~~بمحل للعشر فإنه لو قطعه كان حطبا لا شيء فيه فلا يجوز فيه تعجيل العشر
~~باعتباره
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول لم يبق بينه وبين وجوب العشر إلا مجرد
~~مضي الزمان فيجوز التعجيل كما يجوز التعجيل عن الزرع قبل أن ينعقد الحب وعن
~~النصاب قبل أن يحول الحول
# ( قال ) ( ولو كان في الأرض الخراجية أرض نخل أو مشجرة فلا خراج فيها لكن
~~يوضع عليها بقدر ما تطيق ) ومعنى هذا أنه ليس فيها خراج الكرم ولا خراج
~~الرطبة ولا خراج الزرع لأنها ليست بمنزلة هذه الأراضي في الانتفاع ولكن عمر
~~بن الخطاب رضي الله تعالى عنه فيما وظف من الخراج اعتبر الطاقة حيث قال
~~للذين مسحا الأراضي لعلكما حملتما الأراضي ما لا تطيق فقالا بل حملناها ما
~~تطيق فعرفنا أن المعتبر هو الطاقة ففي المشجرة وأرض النخل تعتبر الطاقة
~~أيضا وذلك أن ينظر إلى غلته فإن كانت مثل غلة الرطبة فخراجها مثل خراج أرض
~~الرطبة وإن كانت مثل غلة الكرم فخراجها كذلك
# ( قال ) ( فإن عجل خراج أرضه ثم غرقت تلك السنة كلها فإنه يرد عليه ما
~~أدى من خراجها ) لأنه لم يكن متمكنا من الانتفاع بها فلا يلزمه خراجها ويد
~~الإمام في الخراج المعجل نائبة عن يد صاحب الأرض وقد بينا نظير هذا في زكاة
~~السائمة إذا عجلها فدفعها إلى الساعي ثم هلكت السائمة والمعجل قائم في يد
~~الساعي فإنه يرد عليه فكذلك في الخراج
# ( قال ) ( فإن زرعها في السنة الثانية فإنه يحسب له ما أدى من خراجها في
~~هذه السنة إن لم يرد عليه ) لأن يده نائبة في ذلك المال كيده ولا فائدة في
~~الرد عليه ثم الاستيفاء منه
# فإن قيل أليس أنكم قلتم في الزكاة إذا عجلها ولم تجب عليه الزكاة في ذلك
~~الحول فإن المعجل لا يجزئ عما يلزمه في حول آخر
# قلنا ذلك فيما إذا دفعها إلى الفقير فتتم الصدقة تطوعا عند مضي الحول
~~وهنا لا يتم المؤدى خراجا في الحول الأول ولكن له حق ms0659 الاسترداد فيحسب ذلك
~~له من خراجه في الحول الثاني
# ( قال ) ( فإن أجر أرضه سنين فغرقت سنة فلم يفسخ القاضي الإجارة فلا أجر
~~عليه حتى ينضب الماء عنها ولا خراج على ربها في السنة التي غرقت فيها ) لأن
~~وجوب كل واحد منهما باعتبار PageV03P051 التمكن من الانتفاع وقد انعدم إلا
~~أن فرق ما بينهما أن الأجر يجب للمدة التي مضت قبل أن تغرق والخراج لا يجب
~~لأن الأجر عوض يجب شيئا فشيئا بحسب ما يستوفى من المنفعة فأما الخراج إنما
~~يجب جملة واحدة باعتبار التمكن من الانتفاع ولم يوجد ذلك حين غرقت الأرض
~~وتكون الإجارة على حالها لأن تعذر الانتفاع بالأرض مع بقائها بعارض على شرف
~~الزوال فتبقى الإجارة ما لم يفسخ القاضي العقد فإن فسخ القاضي العقد في تلك
~~الحالة فإنها لا تعود الإجارة مستقبلة لأنه قضى بفسخ العقد والسبب الموجب
~~له قائم وهو بمنزلة العبد المستأجر إذا أبق
# فإن لم يفسخ القاضي العقد حتى عاد كانت الإجارة باقية وإن فسخ القاضي
~~العقد بينهما لم تعد الإجارة بعد ذلك وإن عاد من إباقه
# ( قال ) ( ولو أن صبيا أدى أبوه عشر أرضه أو خراجها أو أدى ذلك وصيه فهما
~~ضامنان ) وإنما أراد ما إذا أديا العشر إلى الفقراء أو الخراج إلى المقاتلة
~~لأن حق الأخذ فيهما للسلطان فلا يسقط عن الصبي بأدائها إلى الفقراء أو
~~المقاتلة فأما إذا أديا إلى السلطان فلا ضمان عليهما وكيف يضمنا والسلطان
~~يطالبهما بذلك ويجبرهما على الأداء
# ثم بين مصارف الصدقات والعشر والخراج والخمس والجزية وما يؤخذ من أهل
~~نجران ومن بني تغلب وقد بينا جميع ذلك في كتاب الزكاة
# ( قال ) ( فإن اشترى بمال الخراج غنما سائمة للتجارة وحال عليها الحول
~~فعليه فيها الزكاة ) وهذا بخلاف ما إذا اجتمعت الغنم المأخوذة في الزكاة في
~~يد الإمام وهي سائمة فحال عليها الحول لأن هناك لا فائدة في إيجاب الزكاة
~~فإن مصرف الواجب والموجب فيه واحد وهنا في إيجاب الزكاة فائدة فإن مصرف
~~الموجب فيه المقاتلة ومصرف الواجب الفقراء ms0660 فكان الإيجاب مفيدا فلهذا تجب
~~الزكاة
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل رحمه الله تعالى وفي هذا الفصل نظر فإن
~~الزكاة لا تجب إلا باعتبار الملك والمالك ولهذا لا تجب في سوائم الوقف ولا
~~في سوائم المكاتب ويعتبر في إيجابها صفة الغنى للمالك وذلك لا يوجد هنا إذا
~~اشتراها الإمام بمال الخراج للمقاتلة فلا تجب فيها الزكاة إلا أن يكون
~~مراده أنه اشتراها لنفسه فحينئذ تجب عليه الزكاة باعتبار وجود المالك وصفة
~~الغنى له
# ( قال ) ( وإن كان للرجل خمسة وعشرون بعيرا حال عليها الحول ثم استفاد
~~عشرة أبعرة فضمها معها ثم ضاع منها عشر من الابل لا يعلم من أيها هي فعليه
~~ثلاث من الغنم فيها ) والقياس في ذلك أن يكون عليه خمسة أسباع بنت مخاض
# وجه القياس أن الجملة كانت خمسة وثلاثين فحين ضاع منها عشرة يجعل ما ضاع
~~مما فيه الزكاة ومما PageV03P052 لا زكاة فيه بالحصة فيكون خمسة أسباع ما
~~ضاع من مال الزكاة وسبعاه مما لا زكاة فيه وخمسة أسباع العشرة سبعة وسبع
~~وقد كان وجب عليه بنت مخاض في خمسة وعشرين ضاع منها سبعة وسبع وبقي منها
~~سبعة عشر وستة أسباع خمسة وعشرين فإن كل سبع من خمسة وعشرين ثلاثة وأربعة
~~أسباع فإذا اجتمعت خمس مرات ثلاثة وأربعة أسباع يكون سبعة عشر وستة أسباع
~~فلهذا كان الواجب فيه خمسة أسباع بنت مخاض
# ولكنه استحسن فقال الشرع أوجب الغنم عند قلة الإبل وإن لم يكن بينهما
~~مجانسة لدفع الضرر عن صاحب المال بإيجاب الشقص عليه كما يدفع الضرر عنه في
~~الابتداء فيجعل الهلاك من مال الزكاة كأن لم يكن فكأن في ملكه سبعة عشر
~~بعيرا وستة أسباع فعليه فيها ثلاثة من الغنم
# ولكن وجه القياس أقوى لأن معنى دفع الضرر معتبر في الابتداء فأما في حالة
~~البقاء لا يعتبر ولكن يبقى من الواجب بقدر ما بقي من المال ألا ترى أنه لا
~~يعتبر النصاب في البقاء بخلاف الابتداء وقد كان الواجب عند تمام الحول بنت
~~مخاض فلا معنى للتحويل ms0661 إلى الغنم عند هلاك بعض المال فعرفنا أن وجه القياس
~~أقوى فلهذا فرع على وجه القياس فقال إن عرف خمسة من الإبل فعليه فيها خمس
~~بنت مخاض وفي الباقية أربعة أخماس ثلثي بنت مخاض أما وجوب خمس بنت مخاض في
~~الخمسة ظاهر لأنه قد وجب بنت المخاض في خمسة وعشرين فيكون في خمسة خمسها ثم
~~بقي من مال الزكاة عشرون وما لا زكاة فيه عشرة والهالك عشرة فثلث الهالك
~~مما لا زكاة فيه وثلثاه مما فيه الزكاة وهو ستة وثلثان فإذا نقصنا ذلك من
~~العشرين بقي ثلث عشر وثلث وقد كان عليه ثلثا بنت مخاض في ستة عشر وثلثان
~~لأنها ثلثا خمسة وعشرين وثلاثة عشر وثلث يكون أربعة أخماسه فإن كل خمس يكون
~~ثلاثة وثلث فلهذا قال في الباقية أربعة أخماس ثلثي بنت مخاض ولو كان له
~~خمسة وعشرون بعيرا فخلطها بمثلها بعد الحول بيوم ثم ضاع نصفها فعليه في
~~الباقي نصف بنت مخاض لأن نصف الهالك من مال الزكاة ونصفه مما لا زكاة فيه
~~وإن ما بقي نصف مال الزكاة فلهذا قال عليه نصف بنت مخاض في القياس وينبغي
~~على طريقة الاستحسان أن يكون عليه في الباقي شاتان لأن الهالك يجعل كأن لم
~~يكن والباقي من مال الزكاة اثنا عشر ونصف ولكن وجه القياس أقوى كما بينا
# وما ذكر بعد هذا إلى آخر الكتاب من مسائل المعدن وصدقة الفطر فقد بينا
~~جميع ذلك في كتاب الزكاة والصوم فلا معنى لإعادة ذلك هنا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV03P053
# | كتاب الصوم
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله تعالى الصوم في اللغة هو الإمساك ومنه قول النابغة خيل
~~صيام وخيل غير صائمة تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما أي واقفة ومنه صام
~~النهار إذا وقفت الشمس ساعة الزوال
# وفي الشريعة عبارة عن إمساك مخصوص وهو الكف عن قضاء الشهوتين شهوة البطن
~~وشهوة الفرج من شخص مخصوص وهو أن يكون مسلما ms0662 طاهرا من الحيض والنفاس في وقت
~~مخصوص وهو ما بعد طلوع الفجر إلى وقت غروب الشمس بصفة مخصوصة وهو أن يكون
~~على قصد التقرب
# فالاسم شرعي فيه معنى اللغة
# وأصل فرضية الصوم ثبت بقوله تعالى @QB@ كتب عليكم الصيام @QE@ إلى قوله
~~@QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ 183 185 ففيه بيان السبب الذي جعله
~~الشرع موجبا وهو شهود الشهر وأمر بالأداء نصا بقوله @QB@ فليصمه @QE@ وقال
~~بني الإسلام على خمس وذكر من جملتها الصوم
# وقد كان وقت الصوم في الابتداء من حين يصلي العشاء أو ينام وهكذا كان في
~~شريعة من قبلنا ثم خفف الله تعالى الأمر على هذه الأمة وجعل أول الوقت من
~~حين يطلع الفجر بقوله تعالى @QB@ وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم @QE@ 187
~~الآية
# قال أبو عبيد الخيط الأبيض الصبح الصادق والخيط اللون وفي حديث عدي بن
~~حاتم عن النبي أنه قال الخيط الأبيض والأسود بياض النهار وسواد الليل وسبب
~~هذا التخفيف ما ابتلى به عمر بن الخطاب رضي الله عنه وما ابتلى صرمة بن أنس
~~حين رآه النبي مجهودا فقال مالك أصبحت طلحا أو قال طليحا الحديث ومعنى
~~التخفيف أن المعتاد في الناس أكلتان الغداء والعشاء فكان التقرب بالصوم في
~~الابتداء بترك الغداء والاكتفاء بأكلة واحدة وهي العشاء ثم إن الله تعالى
~~أبقى لهذه الأمة الأكلتين جميعا وجعل معنى التقرب في تقديم الغداء عن وقته
~~كما أشار إليه رسول الله في السحور إنه الغذاء المبارك والتقرب بالصوم من
~~حيث مجاهدة النفس والمجاهدة في هذا من وجهين أحدهما بمنع النفس من
~~PageV03P054 الطعام وقت الاشتهاء
# والثاني بالقيام وقت حبها المنام ومن المجاهدة حفظ اللسان وتعظيم ما عظم
~~الله تعالى كما بدأ به الكتاب
# وذكر عن مجاهد رحمه الله تعالى أنه كان يكره أن يقول الرجل جاء رمضان
~~وذهب رمضان ولكن ليقل جاء شهر رمضان وذهب شهر رمضان قال لا أدري لعل رمضان
~~اسم من أسماء الله تعالى
# فكأنه ذهب في هذا إلى ما رواه أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله ms0663 قال
~~لا تقولوا جاء رمضان وذهب رمضان فإن رمضان اسم من أسماء الله تعالى وفي
~~رواية ولكن عظموه كما عظمه الله تعالى
# واختار بعض مشايخنا قول مجاهد في هذا فقال والصحيح من المذهب أنه يكره
~~ذلك لأن محمدا رحمه الله تعالى لم يبين مذهب نفسه ولا روى خبرا بخلاف قول
~~مجاهد وقالوا في بيان المعنى أنه مشتق من الإرماض وهو الإحراق والمحرق
~~للذنوب المذهب لها هو الله تعالى
# والذي عليه عامة مشايخنا أنه لا بأس بذلك قال رسول الله عمرة في رمضان
~~تعدل حجة وقال من صام رمضان وقامه إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه
~~وما تأخر وقال إن لله تعالى تسعة وتسعين اسما من أحصاها دخل الجنة وليس
~~فيها ذكر رمضان وإثبات الاسم لا يكون بالآحاد وإنما يكون بالمتواتر
~~والمشاهير ولو كان من أسماء الله تعالى فهو اسم مشترك كالحكيم والعالم ولا
~~بأس بأن يقال جاء الحكيم والعالم والمراد به غير الله تعالى
# ( قال ) ( رجل تسحر وقد طلع الفجر وهو لا يعلم به في شهر رمضان ( )
~~ومراده الفجر الثاني فبطلوع الفجر الأول الذي تسميه العرب ذنب السرحان لا
~~يدخل وقت الصوم قال لا يغرنكم أذان بلال ولا الفجر المستطيل وكلوا واشربوا
~~حتى يطلع الفجر المستطير المنتشر
# وإذا تبين أن تسحره كان بعد طلوع الفجر الثاني فسد صومه إلا على قول بن
~~أبي ليلى فإنه يقيسه على الناسي بناء على أصله أن المخصوص من القياس بالنص
~~يقاس عليه غيره
# وعندنا المخصوص من القياس بالنص لا يقاس عليه فإن قياس الأصل يعارضه ولا
~~يلحق به إلا ما كان في معناه من كل وجه وهذا ليس في معنى الناسي لأن
~~الاحتراز عن هذا الغلط ممكن في الجملة بخلاف النسيان ثم فساد صومه لفوات
~~ركن الصوم وهو الإمساك وعليه الإمساك في بقية يومه قضاء لحق الوقت فإن
~~الإمساك في نهار رمضان عند فوات الصوم مشروع قال ألا من أكل فلا يأكل بقية
~~يومه وعليه قضاء هذا اليوم لأن فوات الأداء بعد ms0664 تقرر السبب الموجب له
~~فيضمنه بالمثل بما هو مشروع له ولا كفارة عليه PageV03P055 لأنه معذور
~~وكفارة الفطر عقوبة لا تجب إلا على الجاني قال من أفطر في نهار رمضان
~~متعمدا فعليه ما على المظاهر والذي أفطر وهو يرى أن الشمس قد غابت ثم تبين
~~أنها لم تغب فعليه مثل هذا وفيه حديث عمر رضي الله عنه عنه حين أفطر مع
~~الصحابة يوما فلما صعد المؤذن المأذنة قال الشمس يا أمير المؤمنين قال
~~بعثناك داعيا ولم نبعثك راعيا ما تجانفنا لإثم وقضاء يوم علينا يسير
# ( قال ) ( رجل أصبح في شهر رمضان جنبا فصومه تام ) إلا على قول بعض أصحاب
~~الحديث يعتمدون فيه حديث أبي هريرة رضي الله عنه من أصبح جنبا فلا صوم له
~~محمد ورب الكعبة قاله
# ( ولنا ) قوله تعالى @QB@ فالآن باشروهن @QE@ إلى قوله @QB@ حتى يتبين
~~لكم الخيط الأبيض @QE@ 185 وإذا كانت المباشرة في آخر جزء من أجزاء الليل
~~مباحة فالاغتسال يكون بعد طلوع الفجر ضرورة وقد أمر الله تعالى بإتمام
~~الصوم وفي حديث عائشة رضي الله تعالى عنها أن رجلا سأل رسول الله فقال إني
~~أصبحت جنبا وأنا أريد الصوم فقال وأنا ربما أصبح جنبا وأنا أريد الصوم فقال
~~لست كأحدنا فغضب رسول الله وقال إني لأرجو أن أكون أعلمكم بما يبقى
# ولما بلغ عائشة حديث أبي هريرة قالت رحم الله أبا هريرة كان رسول الله
~~يصبح جنبا من غير احتلام ثم يتم صومه وذلك في رمضان فذكر قولها لأبي هريرة
~~رضي الله تعالى عنه فقال هي أعلم حدثني به الفضل بن عباس رضي الله تعالى
~~عنه وكان يومئذ ميتا
# ثم تأويل الحديث من أصبح بصفة توجب الجنابة وهو أن يكون مخالطا أهله
# وإن احتلم نهارا لم يفطر لقوله ثلاث لا يفطرن الصائم القيء والحجامة
~~والاحتلام
# ( قال ) ( وإن ذرعه القيء لم يفطر ) لما روينا ولقول بن عباس رضي الله
~~تعالى عنه الصوم مما دخل وإن تقيأ متعمدا فعليه القضاء لحديث علي رضي الله
~~تعالى عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى ms0665 رسول الله قال من قاء فلا قضاء عليه ومن
~~استقاء فعليه القضاء ولأن فعله يفوت ركن الصوم وهو الإمساك ففي تكلفه لا بد
~~أن يعود شيء إلى جوفه ولا كفارة عليه إلا على قول مالك رحمه الله تعالى
~~فإنه يقول كل مفطر غير معذور فعليه الكفارة
# ولم يفصل في ظاهر الرواية بين مليء الفم وما دونه
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فرق بينهما وهو الصحيح فإن
~~ما دون مليء الفم تبع لريقه فكان قياس ما لو تجشأ وملء الفم لا يكون تبعا
~~لريقه ألا ترى أنه ناقض PageV03P056 لطهارته
# فإن عاد إلى جوفه أو أعاده فقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~إذا ذرعه القيء فرده وهو يستطيع أن يرمي به فعليه القضاء
# وروى بن مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أنه إذا ذرعه
~~القيء فكان ملء فيه أو أكثر فعاد إلى جوفه فسد صومه تعمد ذلك أو لم يتعمد
# والمشهور أن فيه خلافا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# فمحمد اعتبر الصنع في طرف الإخراج أو الإدخال لأنه يفوت به الإمساك
# وأبو يوسف يعتبر انتقاض الطهارة ليستدل به على أنه ليس بتبع لريقه حتى
~~إذا ذرعه القيء دون ملء الفم وعاد بنفسه لم يفسد صومه بالاتفاق وإن أعاده
~~فسد صومه عند محمد ولم يفسد عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وإن كان ملء الفم فعاد بنفسه فسد صومه عند أبي يوسف ولم يفسد عند محمد
~~وإن أعاده فسد صومه بالاتفاق وإن تقيأ أقل من ملء فمه
# فإن عاد بنفسه يفسد صومه عند محمد ولم يفسد صومه عند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى
# وإن أعاده ففيه روايتان عن أبي يوسف في إحداهما لا يفسد صومه لأنه ليس
~~بناقض لطهارته
# وفي الأخرى يفسد صومه لكثرة صنعه في الإدخال والإخراج جميعا فكان قياس
~~ملء الفم
# ( قال ) ( وإن احتجم الصائم لم يضره ) إلا على قول أصحاب الحديث يستدلون
~~فيه بما روى أن رسول الله ms0666 مر بمعقل بن يسار وهو يحتجم في رمضان فقال افطر
~~الحاجم والمحجوم
# ( ولنا ) حديث أنس بن مالك رضي الله تعالى عنه قال مر بنا أبو طيبة في
~~بعض أيام رمضان فقلنا من أين جئت فقال حجمت رسول الله وعنه أن النبي لما
~~قال أفطر الحاجم والمحجوم شكى الناس إليه الدم فرخص للصائم أن يحتجم وفي
~~حديث بن عباس رضي الله تعالى عنه أن النبي احتجم وهو صائم محرم بالقاحة
# وتأويل الحديث الذي روى أن النبي مر بهما وهما يغتابان آخر فقال أفطر
~~الحاجم والمحجوم أي أذهب ثواب صومهما الغيبة
# وقيل الصحيح أنه غشي على المحجوم فصب الحاجم الماء في حلقه فقال أفطر
~~الحاجم والمحجوم أي فطره بما صنع به فوقع عند الراوي أنه قال أفطر الحاجم
~~والمحجوم ثم خروج الدم من البدن لا يفوت ركن الصوم ولا يحصل به اقتضاء
~~الشهوة وبقاء العبادة ببقاء ركنها
# ( قال ) ( وإذا طهرت الحائض في بعض نهار رمضان لم يجزها صومها في ذلك
~~اليوم ) لانعدام الأهلية للأداء في أوله وعليها الامساك عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى عنه فالأصل عنده أن PageV03P057 من كان مباحا له
~~الإفطار في أول اليوم ظاهرا وباطنا لا يلزمه الإمساك فيه في بقية اليوم لأن
~~وجوب الإمساك في يوم واحد لا يتجزأ كوجوب الصوم وعلى هذا الصبي إذا بلغ
~~والكافر إذا أسلم والمريض إذا بريء والمسافر إذا قدم مصره والمجنون إذا
~~أفاق في بعض النهار لا يلزمهم الإمساك عنده بخلاف يوم الشك إذا تبين أنه من
~~رمضان والمتسحر بعد طلوع الفجر وهو لا يعلم به لأن الأكل كان مباحا له
~~باطنا
# والأصل عندنا أن من صار في بعض النهار على صفة لو كان عليها في أول
~~النهار يلزمه الصوم فعليه الإمساك في بقية النهار لأن الامساك مشروع خلفا
~~عن الصوم عند فواته لقضاء حق الوقت ولأنه لو أكل ولا عذر به اتهمه الناس
~~والتحرز عن مواضع التهمة واجب قال من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن
~~مواقف التهم وقال علي ms0667 رضي الله تعالى عنه إياك وما يقع عند الناس إنكاره
~~وفي رواية ما يسبق إلى القلوب إنكاره وإن كان عندك اعتذاره فليس كل سامع
~~نكرا يطيق أن يوسعه عذرا
# وإن أكلت لم يلزمها شيء لأن الامساك لحق الوقت وقد فات على وجه لا يمكن
~~تداركه وعليها قضاء هذا اليوم مع سائر أيام الحيض لما روى أن امرأة قالت
~~لعائشة رضي الله عنها ما بال إحدانا تقضي صيام أيام الحيض ولا تقضي الصلاة
~~فقالت أحرورية أنت كنا على عهد رسول صلى الله عليه وسلم نقضي صيام أيام
~~الحيض ولا نقضي الصلاة ولأن الحرج عذر مسقط للقضاء كما أنه مسقط للأداء وفي
~~قضاء خمسين صلاة في كل عشرين يوما حرج بين وليس في قضاء صوم عشرة أيام في
~~إحدى عشر شهرا كبير حرج
# ( قال ) ( ويقبل الصائم ويباشر إذا كان يأمن على نفسه ما سوى ذلك ) لحديث
~~عائشة رضي الله عنها أن النبي كان يقبل وهو صائم وفي رواية كان يصيب من
~~وجهها وهو صائم قالت وكان أملككم لأدبه أو لإربه فالأدب العضو والإرب
~~الحاجة وجاء عمر رضي الله عنه إلى رسول الله فقال أذنبت ذنبا فاستغفر لي
~~قال وما ذنبك قال هششت إلى امرأتي وأنا صائم فقبلتها فقال أرأيت لو تمضمضت
~~بماء ثم مججته أكان يضرك فقال لا قال فقم أذن وفيه إشارة إلى معنى بقاء ركن
~~الصوم وانعدام اقتضاء الشهوة بنفس التقبيل فإن كان لا يأمن على نفسه
~~فالتحرز أولى لما روي أن شابا سأل رسول الله عن القبلة للصائم فمنعه وسأل
~~شيخ عن ذلك فأذن له فيه فنظر القوم بعضهم إلى بعض فقال رسول الله قد علمت
~~لم نظر بعضكم PageV03P058 إلى بعض إن الشيخ يملك نفسه وهكذا روي عن بن عباس
~~رضي الله عنه وفي حديثه أن الشاب قال له إن ديني ودينه واحد قال نعم ولكن
~~الشيخ يملك نفسه وهو إشارة إلى معنى تعريض الصوم للفساد والتجاوز عن القبلة
~~إلى غيرها
# وقال رسول الله إن لكل ملك حمى وإن ms0668 حمى الله محارمه فمن رتع حول الحمى
~~يوشك أن يقع فيه وعلى هذا روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه
~~كره المباشرة الفاحشة للصائم وكذلك بأن يعانقها وهما متجردان ويمس ظاهر
~~فرجه ظاهر فرجها
# ( قال ) ( وإن اشتبه شهر رمضان على الأسير تحرى وصام شهرا بالتحري ) لأنه
~~مأمور بصوم رمضان وطريق الوصول إليه التحري عند انقطاع سائر الأدلة كأمر
~~القبلة فإن تبين أنه أصاب شهر رمضان أجزأه لأنه أدرك ما هو المقصود بالتحري
~~وإن تبين أنه صام شهرا قبله لم يجزه لأنه أدى العبادة قبل وجود سبب وجوبها
~~فلم تجزه كمن صلى قبل الوقت
# وذكر الشافعي رحمه الله تعالى في كتاب الأم أنه إن علم به قبل مضي شهر
~~رمضان فعليه أن يصوم وإن علم به بعد مضي شهر رمضان جاز صومه
# وإن تبين أنه صام شهرا بعده جاز بشرطين إكمال العدة وتبييت النية لشهر
~~رمضان لأنه قاض لما وجب عليه بشهود الشهر وفي القضاء يعتبر هذان الشرطان
# فإن قيل كيف يجوز ولم ينو القضاء
# قلنا لأنه نوى ما هو واجب عليه من الصوم في هذه السنة وهذا ونية القضاء
~~سواء فإن تبين أنه صام شوال فعليه قضاء يوم الفطر لأن الصوم فيه لا يجوز عن
~~القضاء وإن تبين أنه صام ذي الحجة فعليه قضاء يوم النحر وأيام التشريق وإن
~~تبين أنه صام شهرا آخر فليس عليه قضاء شيء إلا أن يكون رمضان كاملا وذلك
~~الشهر ناقصا فحينئذ يقضي يوما لإكمال العدة
# ( قال ) ( وإن صام شهر رمضان تطوعا وهو يعلم به أو لا يعلم فصومه عن شهر
~~رمضان ) والكلام في هذه المسألة على فصول أحدها أن أصل النية شرط لأداء صوم
~~رمضان إلا على قول زفر رحمه الله تعالى وحجته أن المشروع في زمان رمضان صوم
~~واحد لأن الزمان معيار للصوم ولا يتصور في يوم واحد إلا صوم واحد ومن ضرورة
~~استحقاق الفرض فيه انتفاء غيره فما يتصور منه من الإمساك في هذا اليوم
~~مستحق عليه لصوم الفرض فعلى ms0669 أي وجه أتى به يقع من الوجه المستحق وهو نظير
~~من وهب النصاب الذي وجبت فيه الزكاة من فقير جاز عن الزكاة وإن لم ينو
# ( ولنا ) حرفان أحدهما أن المستحق عليه فعل هو عبادة والعبادة لا تكون
~~إلا بالإخلاص والعزيمة قال الأعمال PageV03P059 بالنيات ولكل امرئ ما نوى
# والثاني أن مع استحقاق الصوم عليه في هذا اليوم بقيت منافعه مملوكة له
~~فإن معنى العبادة لا يحصل إلا بفعل يباشره عن اختيار ويصرف إليه ما هو
~~مملوك له وصرف منافعه المملوكة إلى ما هو مستحق عليه على وجه يكون مختارا
~~فيه لا يكون إلاعن قصد وعزيمة وفي مسألة هبة النصاب معنى القصد والعزيمة
~~حصل باختيار المحل ومعنى العزيمة حصل لحاجة المحل ألا ترى أن من وهب لفقير
~~شيئا لا يملك الرجوع فيه لحصول المقصود وهو الثواب
# وكان أبو الحسن الكرخي رحمه الله ينكر هذا المذهب لزفر رحمه الله تعالى
~~ويقول المذهب عنده أن صوم جميع الشهر يتأدى بنية واحدة كما هو قول مالك
~~رحمه الله تعالى وحجتهما أن صوم الشهر في معنى عبادة واحدة فإن سببها واحد
~~وهو شهود جزء من الشهر والشروع فيها في وقت واحد والخروج منها كذلك فكان
~~بمنزلة ركعات صلاة واحدة
# ( ولنا ) أن صوم كل يوم عبادة على حدة ألا ترى أن فساد البعض لا يمنع صحة
~~ما بقي وأنه يتخلل بين الأيام زمان لا يقبل الصوم وهو الليل وإن انعدمت
~~الأهلية في بعض الأيام لا يمنع تقرر الأهلية فيما بقي فكانت بمنزلة صلوات
~~مختلفة فيستدعي كل واحد منهما نية على حدة
# ثم إن أطلق نية الصوم أو نوى النفل فهو صائم عن الفرض عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن كان يعلم أن اليوم من رمضان فنوى النفل
~~لم يكن صائما وإن كان لا يعلم جاز صومه عن النفل لأن الخطاب بأداء الفرض لا
~~يتوجه عليه إلا بعد العلم به
# وقال بن أبي ليلى إن كان يعلم أن اليوم من رمضان جاز صومه عن الفرض وإن
~~كان ms0670 لا يعلم لم يكن صائما لأن قصده عند عدم العلم كان إلى أداء النفل غير
~~مشروع في هذا اليوم فهو كنية أداء الصوم في الليل وأنه لغو لكونه غير مشروع
~~فيه
# والشافعي رحمه الله تعالى يقول إن صفة الفريضة قربة كأصل الصوم فكما لا
~~يتأدى أصل الصوم إلا بالنية فكذلك الصفة وبانعدام الصفة ينعدم الصوم ضرورة
~~وعلى هذا إذا أطلق النية لا يجوز والوجه الآخر أن بنية النفل صار معرضا عن
~~الفرض لما بينهما من المغايرة فصار كاعراضه بترك النية ولا يجوز أن يصير
~~ناويا للصوم المشروع في هذا الوقت بنية النفل لأنه لو اعتقد في المشروع في
~~هذا الوقت أنه نفل يكفر وعلى هذا لو أطلق النية يجوز لأنه ما صار معرضا
~~بهذه النية
# ( ولنا ) حديث علي وعائشة رضي الله تعالى عنهما أنهما كان يصومان يوم
~~الشك وكانا يقولان لأن نصوم يوما من شعبان أحب إلينا من أن نفطر يوما من
~~رمضان وإنما كانا يصومان بنية النفل PageV03P060 لإجماعنا على أنه لا يباح
~~صوم يوم الشك بنية الفرض فلولا أن عند التبين يجوز الصوم عن الفرض لم يكن
~~لهذا التحرز منهما معنى ثم هذا صوم عين فيتأدى بمطلق النية كالنفل ومعناه
~~أنه هو المشروع فيه وغيره ليس بمشروع أصلا والمتعين في زمان كالمتعين في
~~مكان فيتناوله اسم الجنس كما يتناوله اسم النوع ومعنى القربة في أصل الصوم
~~يتحقق لبقاء الاختيار للعبد فيه ولا يتحقق في الصفة إذ لا اختيار له فيها
~~فلا يتصور منه إبدال هذا الوصف بوصف آخر في هذا الزمان فيسقط اعتبار نية
~~الصفة ونية النفل لغو بالاتفاق لأن النفل غير مشروع في هذا الوقت والإعراض
~~عن الفرض يكون بنية النفل فإذا لغت نية النفل لم يتحقق الإعراض وهو نظير
~~الحج على قوله وبه يبطل قوله أنه لو اعتقد أنه نفل يكفر
# وعلى هذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في المسافر إذا نوى واجبا
~~آخر في رمضان وقع عن فرض رمضان لأن وجوب الأداء ثابت في ms0671 حق المسافر حتى لو
~~أدى جاز وإنما يفارق المقيم في الترخص بالفطر فإذا لم يترخص كان هو والمقيم
~~سواء
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول يقع صومه عما نوى لأنه ما ترك الترخص
~~حين قصد صرف منافعه إلى ما هو الأهم وهو ما تقرر دينا في ذمته وهذه الرخصة
~~لدفع الحرج والمشقة عنه فكان من مصالح بدنه وفي هذه النية اعتبار المصلحة
~~أن يصوم أو يفطر فصح منه ولأن رمضان في حق المسافر كشعبان في حق المقيم على
~~معنى أنه مخير بين أن يصوم أو يفطر
# فإن نوى المسافر النفل ففيه روايتان عن أبي حنيفة
# في رواية بن سماعة عنه يقع عن فرض رمضان لأنه ترك الترخص
# وفي رواية الحسن يقع عن النفل لأن رمضان في حقه كشعبان في حق غيره
# فأما المريض إذا نوى واجبا آخر فالصحيح أن صومه يقع عن رمضان لأن إباحة
~~الفطر له عند العجز عن أداء الصوم فأما عند القدرة هو والصحيح سواء بخلاف
~~المسافر
# وذكر أبو الحسن الكرخي أن الجواب في المريض والمسافر سواء على قول أبي
~~حنيفة وهو سهو أو مؤول ومراده مريض يطيق الصوم ويخاف منه زيادة المرض
# وأما الكلام في وقت النية فلا خلاف في أن أوله من وقت غروب الشمس لأن
~~الأصل في العبادات اقتران النية بحال الشروع في الصوم إلا أن وقت الشروع في
~~الصوم وقت مشتبه لا يعرفه إلا من يعرف النجوم وساعات الليل وهو مع ذلك وقت
~~نوم وغفلة والمتهجد بالليل يستحب له أن ينام سحرا فلدفع الحرج جوز له بنية
~~متقدمة على حالة الشروع وإن كان غافلا عنه عند الشروع بأن تجعل PageV03P061
~~تلك النية كالقائمة حكما فأما النية بعد طلوع الفجر لصوم رمضان تجوز في قول
~~علمائنا رحمهم الله تعالى
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا تجوز
# وفي الكتاب لفظان أحدهما إذا نوى قبل الزوال
# والثاني إذا نوى قبل انتصاف النهار وهو الأصح فالشرط عندنا وجود النية في
~~أكثر وقت الأداء ليقام مقام الكل وإذا ms0672 نوى قبل الزوال لم يوجد هذا المعنى
~~لأن ساعة الزوال نصف النهار من طلوع الشمس ووقت أداء الصوم من طلوع الفجر
# فالشافعي رحمه الله تعالى استدل بقوله لا صيام لمن لم يعزم الصيام من
~~الليل والعزم عقد القلب على الشيء فإذا لم ينعقد قلبه على الصوم من الليل
~~لا يجزئه
# والمعنى فيه أن القصد والعزيمة عند أول جزء من العبادة شرط ليكون قربة
~~كالصلاة وسائر العبادات فإذا انعدم ذلك لم يكن ذلك الجزء قربة وما بقي لا
~~يكفي للفريضة لأن المستحق عليه صوم يوم كامل بخلاف النفل فإنه غير مقدر
~~شرعا فيمكن أن يجعل صائما من حين نوى مع أن مبنى النفل على المسامحة والفرض
~~على الضيق ألا ترى أن صلاة النفل تجوز قاعدا مع القدرة على القيام وراكبا
~~مع القدرة على النزول بخلاف الفرض
# ( ولنا ) حديث عكرمة عن بن عباس رضي الله عنهما أن الناس أصبحوا يوم الشك
~~على عهد رسول الله فقدم أعرابي وشهد برؤية الهلال فقال رسول الله أتشهد أن
~~لا إله إلا الله وأني رسول الله فقال نعم فقال الله أكبر يكفي المسلمين
~~أحدهم فصام وأمر الناس بالصيام وأمر مناديا فنادى ألا من كان أكل فلا يأكلن
~~بقية يومه ومن لم يأكل فليصم
# وتأويل حديثه أن المراد هو النهي عن تقديم النية على الليل ثم هو عام
~~دخله الخصوص بالاتفاق وهو صوم النفل فنحمله على سائر الصيامات بالقياس وهو
~~أن هذا يوم صوم فالإمساك في أول النهار يتوقف على أن يصير صوما بالنية قبل
~~الزوال كالنفل وهذا لأن الصوم ركن واحد وهو الإمساك من أول النهار إلى آخره
~~فإذا اقترنت النية بأكثره ترجح جانب الوجود على جانب العدم فيجعل كاقتران
~~النية بجميعه ثم اقتران النية بحالة الشروع ليس بشرط في باب الصوم بدليل
~~جواز التقديم فصارت حالة الشروع هنا كحالة البقاء في سائر العبادات وإذا
~~جاز نيته متقدمة دفعا للحرج جاز نيته متأخرة عن حالة الشروع بطريق الأولى
~~لأنه إن لم تقترن بالشروع هنا فقد اقترنت ms0673 بالأداء ومعنى الحرج في جنس
~~الصائمين لا يندفع بجواز التقديم ففي الصائمين صبي يبلغ نصف الليل وحائض
~~PageV03P062 تطهر في آخر الليل فلا ينتبه إلا بعد طلوع الفجر وفي أيامه يوم
~~الشك فلا يمكنه أن ينوي الفرض ليلا إذ لم يتبين أنه من رمضان وإن نوى الصوم
~~بعد الزوال لم يجزه لانعدام الشرط في أكثر وقت الأداء فيترجح به جانب العدم
~~ثم القرب بسبب الصوم وقع في ترك الغداء كما بينا ووقت الغداء قبل الزوال لا
~~بعده فإذا نوى قبل الزوال كان تاركا للغداء على قصد التقرب وإذا نوى بعد
~~الزوال لم يكن تركه الغداء على قصد التقرب فلا يكون صوما
# وكذلك المسافر إذا نوى قبل الزوال وقد قدم مصره أو لم يقدم ولم يكن أكل
~~شيئا جاز صومه عن الفرض عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى هو يقول إمساك
~~المسافر في أول النهار لم يكن مستحقا لصوم الفرض فلم يتوقف على وجود النية
~~ولم يستند إليه في حقه إلى أول النهار بخلاف المقيم
# ( ولنا ) أن المعنى الذي لأجله جوز في حق المقيم إقامة النية في أكثر وقت
~~الأداء مقامها في جميع الوقت وجد في حق المسافر فالمسافر في هذا الوقت أسوة
~~المقيم إنما يفارقة في الترخص بالفطر ولم يترخص به ولأن العبادة في وقتها
~~مع ضرب نقصان أولى من تفويتها عن وقتها والمسافر والمقيم في هذا سواء وبهذا
~~فارق صوم القضاء فإنه دين في ذمته والأيام في حقه سواء فلا يفوته شيء إذا
~~لم نجوزه مع النقصان فلهذا اعتبر ناصفة الكمال منه
# ( قال ) ( رجل أصبح صائما في رمضان قبل أن تبين أنه من رمضان ثم تبين أنه
~~منه فصومه جائز وقد أساء حين تقدم الناس ) ومراده في هذا يوم الشك ومعنى
~~الشك أن يستوي طرف العلم وطرف الجهل بالشيء وإنما يقع الشك من وجهين
# إما أن غم هلال شعبان فوقع الشك أنه اليوم الثلاثون منه أو الحادي
~~والثلاثون أو غم هلال رمضان فوقع الشك في اليوم الثلاثين أنه من شعبان ms0674 أو
~~من رمضان
# ولا خلاف أنه يكره الصوم فيه بنية الفرض لقوله لا تقدموا رمضان بصوم يوم
~~ولا يومين ولأنه حين نوى الفرض فقد اعتقد الفريضة فيما ليس بفرض وذلك
~~كاعتقاد النفلية فيما هو فرض ولكن مع هذا إذا تبين أن اليوم من رمضان فصومه
~~تام لأن النهي ليس لعين الصوم فلا يؤثر فيه
# فأما إذا صام فيه بنية النفل فلا بأس به عندنا وهو الأفضل
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى ان وافق ذلك يوما كان يصومه أو صام قبله
~~أياما فلا بأس به وإلا فهو مكروه لقوله من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم
~~ولما روي أن النبي نهى عن صوم ستة أيام يوم الفطر ويوم النحر وأيام التشريق
~~ويوم الشك
# ولنا حديث علي وعائشة رضي الله عنهما أنهما كانا PageV03P063 يصومان يوم
~~الشك كما روينا ولأن هذا اليوم من شعبان لأن اليقين لا يزال بالشك والصوم
~~من شعبان تطوعا مندوب إليه كما في سائر أيامه جاء في الحديث أنه ما كان
~~يصوم في شهر أكثر منه في شعبان فإنه كان يصومه كله وتأويل النهي أن ينوي
~~الفرض فيه وبه نقول
# ( قال ) ( إلا أن يكون أبصر الهلال وحده ورد الإمام شهادته ) وإنما ترد
~~شهادته إذا كانت السماء مصحية وهو من أهل المصر
# فأما إذا كانت السماء مغيمة أو جاء من خارج المصر أو كان من موضع نشز
~~فإنه تقبل شهادته عندناخلافا للشافعي رحمه الله تعالى في أحد قوليه قال لأن
~~تهمة الكذب إذا كان بالسماء غيم أظهر فإن الغيم مانع من الرؤية فإذا لم
~~تقبل شهادته عند عدم المانع فعند قيامه أولى
# ( ولنا ) حديث عكرمة على ما رويناه ثم هو مخبر بأمر ديني وهو وجوب أداء
~~الصوم على الناس فوجب قبول خبره إذا لم يكذبه الظاهر كمن روى حديثا وهذا
~~الظاهر لا يكذبه فلعله تقشع الغيم عن موضع القمر فاتفقت له الرؤية دون غيره
~~بخلاف ما إذا كانت السماء مصحية لأن الظاهر يكذبه فإنه مساو للناس في
~~الموقف والمنظر ms0675 وحدة البصر وموضع القمر
# فإذا رد الإمام شهادته فعليه أن يصوم ولا يفطر إلا على قول الحسن بن حي
~~يعتمد ظاهر قوله تعالى @QB@ أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم
~~@QE@ 59 وقوله صومكم يوم تصومون وهذا ليس بيوم الصوم في حق الجماعة فكذلك
~~في حق الواحد
# ( ولنا ) قوله صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا شعبان
~~ثلاثين يوما ولأن وجوب الصوم برؤية الهلال أمر بينه وبين ربه فلا يؤثر فيه
~~الحكم وقد كان لزمه الصوم قبل أن ترد شهادته فكذلك بعده
# فإن أفطر بالجماع لم تلزمه الكفارة عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى
~~هو يقول إنه متيقن أن اليوم من رمضان إذ لا طريق للتيقن أقوى من الرؤية
~~وتيقنه لا يتغير بشك غيره ألا ترى أنه يلزمه الصوم فيه عن الفرض ويوم الشك
~~ينهى فيه عن مثله وكما أن وجوب الصوم بينه وبين ربه فكذلك وجوب الكفارة عند
~~الفطر
# ( ولنا ) أنه مفطر بالشبهة لأن الإمام حين رد شهادته فقد حكم بأنه كاذب
~~بدليل شرعي أوجب له الحكم به ولو كان حكمه هذا حقا ظاهرا وباطنا لكان يباح
~~الفطر له فإذا كان نافذا ظاهرا يصير شبهة وكفارة الفطر عقوبة تدرأ بالشبهات
~~حتى لا يجب على المخطئ ثم الكفارة إنما وجبت بالفطر في يوم رمضان مطلقا
~~وهذا اليوم رمضان من وجه شعبان من وجه PageV03P064 ألا ترى أن سائر الناس
~~لا يلزمهم الصوم فيه ويوم من رمضان لا ينفك عن الصوم فيه قضاء أو أداء فلم
~~يكن هذا اليوم في معنى المنصوص من كل وجه فلو أوجبنا الكفارة فيه كان بطريق
~~القياس على المنصوص ولا مدخل للقياس في إثبات الكفارة فأما وجوب الصوم فهو
~~عبادة يؤخذ فيه بالاحتياط فكونه من رمضان من وجه يكفي في حقه
# ( قال ) ( رجل قبل امرأته في شهر رمضان فانزل عليه القضاء ولا كفارة عليه
~~) لحديث ميمونة بنت سعد ان النبي سئل عن رجل قبل امرأته وهما صائمان فقال
~~قد أفطرا
# وتأويله أنه قد علم من طريق الوحي ms0676 حصول الإنزال به ثم معنى افتضاء الشهوة
~~قد حصل بالإنزال فانعدم ركن الصوم ولا يتصور أداء العبادة بدون ركنها ولكن
~~لا تلزمه الكفارة لنقصان في الجناية من حيث إن التقبيل تبع وليس بمقصود
~~بنفسه وفي النقصان شبهة العدم إلا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه يوجب
~~الكفارة على كل مفطر غير معذور وكذلك المرأة إن أنزلت لحديث أم سليم أنها
~~سألت رسول الله عن امرأة ترى في منامها مثل ما يرى الرجل فقال إن كان منها
~~مثل ما يكون منه فلتغتسل أشار إلى أنها تنزل كالرجل وإذا أنزلت فحكمها حكم
~~الرجل
# ( قال ) ( ومن أكل أو شرب أو جامع ناسيا في صومه لم يفطره ذلك والنفل
~~والفرض فيه سواء ) وقال مالك رحمه الله تعالى في الفرض يقضى وهو القياس على
~~ما قاله أبو حنيفة رحمه الله تعالى في الجامع الصغير لولا قول الناس لقلت
~~يقضى أي لولا روايتهم الأثر أو لولا قول الناس إن أبا حنيفة رحمه الله
~~تعالى خالف الأثر
# ووجه القياس أن ركن الصوم ينعدم بأكله ناسيا كان أو عامدا وبدون الركن لا
~~يتصور أداء العبادة والنسيان عذر بمنزلة الحيض والمرض فلا يمنع وجوب القضاء
~~عند انعدام الأداء
# ( ولنا ) حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رجلا سأل رسول الله عليه وسلم
~~فقال إني أكلت وشربت في رمضان ناسيا وأنا صائم فقال إن الله أطعمك وسقاك
~~فتم على صومك وهكذا روى عن علي رضي الله عنه
# وقال سفيان الثوري رضي الله عنه إن أكل أو شرب لم يفطر وإن جامع ناسيا
~~أفطر قال لأن الحديث ورد في الأكل والشرب والجماع ليس في معناه لأن زمان
~~الصوم زمان وقت للأكل عادة فيبتلى فيه بالنسيان وليس بوقت الجماع عادة فلا
~~تكثر فيه البلوى
# ولكنا نقول قد ثبت بالنص المساواة بين الأكل والشرب والجماع في حكم الصوم
~~فإذا ورد نص في أحدهما كان ورودا في الآخر باعتبار هذه المقدمة كمن يقول
~~لغيره PageV03P065 إجعل زيدا وعمرا في العطية سواء ثم يقول أعط ms0677 زيدا درهما
~~كان ذلك تنصيصا على أنه يعطى عمرا أيضا درهما فإن تذكر فنزع نفسه من ساعته
~~فصومه تام وكذا الذي طلع عليه الفجر وهو مخالط لأهله إذا نزع نفسه من ساعته
~~فصومه تام
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى فيهما جميعا يقضى الصوم لوجود جزء من
~~المواقعة وإن قل بعد التذكر وطلوع الفجر
# ( ولنا ) أنه لم يوجد بعد التذكر وطلوع الفجر إلا الامتناع من قضاء
~~الشهوة وذلك ركن الصوم فلا يفسد الصوم
# وروى محمد عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى في نوادر الصوم أنه قال في الذي
~~طلع عليه الفجر يقضى بخلاف الناسي والفرق أن اقتران المواقعة بطلوع الفجر
~~مانع من انعقاد الصوم وفي الناسي صومه كان منعقدا ولم يوجد ما يرفعه وهو
~~اقتضاء الشهوة بعد التذكر فبقي صائما فإن أتم الفعل فعليه القضاء دون
~~الكفارة إلا على قول الشافعي رحمه الله تعالى فإنه يجعل استدامة الفعل بعد
~~التذكر وطلوع الفجر كالإنشاء
# ( ولنا ) أن الشبهة قد تمكنت في فعله من حيث أن ابتداءه لم يكن جناية
# وروى هشام عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى في الذي طلع عليه الفجر إذا أتم
~~الفعل فعليه الكفارة بخلاف ما إذا تذكر لأن آخر الفعل من جنس أوله وفي الذي
~~طلع عليه الفجر أول فعله عمد فكذلك آخره بخلاف الناسي
# فإن ذكر الناسي فلم يتذكر وأكل مع ذلك فقد ذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن
~~على قول زفر لا يفسد صومه لبقاء المانع وهو النسيان
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يفسد صومه لأن الاحتياط قد لزمه حين
~~ذكر وعدم التذكر بعد ما ذكر نادر فلا يعتبر
# ( قال ) ( وإذا تمضمض الصائم فسبقه الماء فدخل حلقه فإن لم يكن ذاكرا
~~لصومه فصومه تام كما لو شرب وإن كان ذاكرا لصومه فعليه القضاء عندنا )
~~خلافا للشافعي رحمه الله تعالى واستدل بقوله رفع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~وما استكرهوا عليه ثم عذر هذا أبين من عذر الناسي فإن الناسي قاصد إلى
~~الشرب غير قاصد إلى ms0678 الجناية على الصوم وهذا غير قاصد إلى الشرب ولا إلى
~~الجناية على الصوم فإذا لم يفسد الصوم ثمة فهنا أولى
# ( ولنا ) ما روي أن النبي قال للقيط بن صبرة بالغ في المضمضة والاستنشاق
~~إلا أن تكون صائما فالنهي عن المبالغة التي فيها كمال السنة عند الصوم دليل
~~على أن دخول الماء في حلقه مفسد لصومه ولأن ركن الصوم قد انعدم مع عذر
~~الخطأ وأداء العبادة بدون ركنها لا يتصور وهكذا القياس في الناسي ولكنا
~~تركناه بالسنة وهذا ليس في معناه لأن PageV03P066 التحرز عن النسيان غير
~~ممكن والتحرز عن مثل هذا الخطأ ممكن ثم ركن الصوم قد انعدم معنى فإن الذي
~~حصل له وإن كان مخطئا قد انعدم صورة لا معنى بأن يتناول حصاة فسد صومه فإذا
~~انعدم معنى أولى لأن مراعاة المعاني في باب العبادات أبين من مراعاة الصور
# وكان بن أبي ليلى يقول إن كان وضوؤه فرضا لم يفسد صومه وإن كان نفلا فسد
~~صومه لهذا
# وقال بعض أهل الحديث إن كان في الثلاث لا يفسد صومه وإن جاوز الثلاث يفسد
~~صومه
# ومنهم من فصل بين المضمضة والاستنشاق في الوضوء والجنابة والاعتماد على
~~ما ذكرنا وتأويل الحديث أن المراد رفع الاثم دون الحكم وبه نقول
# ( قال ) ( والاكتحال لا يضر الصائم وإن وجد طعمه في حلقه ) وكان إبراهيم
~~النخعي يكره للصائم أن يكتحل
# وبن أبي ليلى كان يقول إن وجد طعمه في حلقه فطره لوصول الكحل إلى باطنه
# ( ولنا ) حديث أبي رافع أن النبي دعا بمكحلة إثمد في رمضان فاكتحل وهو
~~صائم
# وعن أبي مسعود قال خرج رسول الله يوم عاشوراء من بيت أم سلمة وعيناه
~~مملوءتان كحلا كحلته أم سلمة وصوم يوم عاشوراء في ذلك الوقت كان فرضا ثم
~~صار منسوخا ثم ما وجد من الطعم في حلقه أثر الكحل لا عينه كمن ذاق شيئا من
~~الأدوية المرة يجد طعمه في حلقه فهو قياس الغبار والدخان
# وإن وصل عين الكحل إلى باطنه فذلك من قبل المسام لا من قبل ms0679 المسالك إذ
~~ليس من العين إلى الحلق مسلك فهو نظير الصائم يشرع في الماء فيجد برودة
~~الماء في كبده وذلك لا يضره وعلى هذا إذا دهن الصائم شاربه فأما السعوط
~~والوجور يفطره لوصوله إلى أحد الجوفين إما الدماغ أو الجوف والفطر مما يدخل
~~ولا كفارة عليه لأن معنى الجناية لا يتم به فإن اقتضاء الشهوة لا يح صل به
~~إلا في رواية هشام عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أن عليه الكفارة إذا لم
~~يكن به عذر والحقنة تفطر الصائم لوصول المفطر إلى باطنه وهذا بخلاف الرضيع
~~إذا احتقن بلبن امرأة لا يثبت به حرمة لرضاع إلا في رواية شاذة عن محمد
~~رحمه الله تعالى لأن ثبوت حرمة الرضاع بما يحصل به إنبات اللحم وإنشاز
~~العظم وذلك بما يحصل إلى أعالي البدن لا إلى الأسافل فأما الفطر يحصل بوصول
~~المفطر إلى باطنه لانعدام الامساك به والإقطار في الأذن كذلك يفسد لأنه يصل
~~إلى الدماغ والدماغ أحد الجوفين
# فأما الإقطار في الإحليل لا يفطره عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# ويفطره عند أبي يوسف وحكى بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى
~~PageV03P067 أنه توقف فيه وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه
~~إذا صب الدهن في إحليله فوصل إلى مثانته فسد صومه وهذا الاختلاف قريب فقد
~~وقع عند أبي يوسف رحمه الله تعالى أن من المثانة إلى الجوف منفذ حتى لا
~~تقدر المرأة على استمساك البول والأمر على ما قالا فإن أهل الطب يقولون
~~البول يخرج رشحا وما يخرج رشحا لا يعود رشحا
# وبعضهم يقول هناك منفذ على صورة حرف الخاء فيخرج منه البول ولا يتصور أن
~~يعود فيه شيء مما يصب في الإحليل فأما الجائفة والآمة إذا داواهما بدواء
~~يابس لم يفطره
# وإن دواهما بدواء رطب فسد صومه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# ولم يفسد في قولهما والجائفة اسم لجراحة وصلت إلى الجوف والآمة اسم
~~لجراحة وصلت إلى الدماغ فهما يعتبران الوصول إلى الباطن من ms0680 مسلك هو خلقة في
~~البدن لأن المفسد للصوم ما ينعدم به الإمساك المأمور به وإنما يؤمر
~~بالإمساك لأجل الصوم من مسلك هو خلقة دون الجراحة العارضة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المفسد للصوم وصول المفطر إلى باطنه
~~فالعبرة للواصل لا للمسلك وقد تحقق الوصول هنا
# وفي ظاهر الرواية فرق بين الدواء الرطب واليابس
# وأكثر مشايخنا رضي الله عنهم أن العبرة بالوصول حتى إذا علم أن الدواء
~~اليابس وصل إلى جوفه فسد صومه وإن علم أن الرطب لم يصل إلى جوفه لا يفسد
~~صومه عنده إلا أنه ذكر اليابس والرطب بناء على العادة فاليابس إنما يستعمل
~~في الجراحة لاستمساك رأسها به فلا يتعدى إلى الباطن والرطب يصل إلى الباطن
~~عادة فلهذا فرق بينهما والدليل على أن العبرة لما قلنا إن اليابس يترطب
~~برطوبة الجراحة
# ( قال ) ( رجل أصبح في أهله صائما ثم سافر لم يفطر ) لأنه حين أصبح مقيما
~~وجب عليه أداء الصوم في هذا اليوم حقا لله تعالى وإنما أنشأ السفر باختياره
~~فلا يسقط به ما تقرر وجوبه عليه وإن أفطر فلا كفارة عليه لتمكن الشبهة بسبب
~~اقتران المبيح للفطر فإن السفر مبيح للفطر في الجملة فصورته وإن لم تبح
~~تمكن شبهة وكفارة الفطر تسقط بالشبهة
# وذكر الشافعي رحمه الله تعالى في رواية البويطي أنه يلزمه الكفارة
~~اعتبارا لآخر النهار بأوله
# وهذا بعيد فإن في أوله يتعرى فطره عن الشبهة وبعد السفر يقترن السبب
~~المبيح بالفطر ولو وجد هذا السبب في أول النهار لكان الفطر يباح له فإذا
~~وجد في آخره يصير شبهة
# ( قال ) ( رجل أصبح صائما متطوعا ثم أفطر عليه القضاء عندنا ) خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى وحجته حديث أم هانئ أن النبي ناولها فضل سؤره
~~فشربت ثم قالت إني كنت PageV03P068 صائمة لكن كرهت أن أرد سؤرك فقال إن كان
~~صومك عن قضاء فاقضي يوما وإن كان صومك تطوعا فإن شئت فاقضيه وإن شئت فلا
~~تقضيه ولأن المتنفل متبرع بما ليس عليه فلا يلزمه ما لم يتبرع به ولكنه ms0681
~~مخير في آخره كما كان مخيرا في أوله كمن شرع في صلاة التطوع ينوي أربعا
~~فصلى ركعتين كان مخيرا في الشفع الثاني وهذا بخلاف الحج فإن بتبرعه هناك لا
~~يلزمه شيء إنما تعذر الخروج عما شرع فيه فيلزمه الإتمام حتى لو تيسر عليه
~~الخروج بالإحصار لم يلزمه القضاء عندي وبخلاف الناذر فإنه ملتزم ما ليس
~~عليه فكان نظير النذر من المعاملات الكفالة ونظير الشروع في الهبة والإقرار
# ( ولنا ) حديث عائشة قالت أصبحت أنا وحفصة صائمتين متطوعتين فأهدى لنا
~~حيس فأكلنا فدخل رسول الله وابتدرنا لنسئله فبدرتني حفصة وكانت بنت أبيها
~~سباقة إلى الخيرات فقال إقضيا يوما مكانه فإن كان هذا بعد حديث أم هانئ كان
~~ناسخا له وإن كان قبله فتبين به أن المراد بقوله إن شئت فاقضيه وإن شئت فلا
~~تقضيه تأخير القضاء وتعجيله أو تبين به أن النبي خص أم هانئ بإسقاط القضاء
~~عنها بقصدها التبرك بسؤر رسول الله فكأنها غفلت عن الصوم لفرط قصدها إلى
~~التبرك كما أن أبا طيبة لما حجم النبي شرب دمه فقال حرم الله جسدك على
~~النار وشرب الدم لا يوجب هذا ولكنه لفرط المحبة غفل عن الحرمة فأكرمه رسول
~~الله بما ذكر ولأنه باشر فعل قربة مقصودة فيجب عليه إتمامها ويلزمه القضاء
~~بالإفساد كمن أحرم بحج التطوع ولا نقول إن تبرعه بما ليس عليه يلزمه ما لم
~~يتبرع به ولكن وجب عليه حفظ المؤدى لكونه قربة فإن التحرز عن إبطال العمل
~~واجب قال الله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@ 33 كما أن الوفاء بالعهد
~~واجب فكما يلزمه الأداء بعد النذر لأن الوفاء به ( ) فكذلك يلزمه أداء ما
~~بقي لأن التحرز عن إبطال العمل فيه بخلاف الصلاة فإنه ليس في الامتناع من
~~الشفع الثاني إبطال الشفع الأول ولأنه بالشروع تعين هذا اليوم لأداء الصوم
~~المشروع فيه وله ولاية التعيين فيتعين بتعيينه والتحق بالزمان المتعين
~~المصوم شرعا والإفساد في ذلك الزمان يوجب القضاء فهذا مثله وهو كالناذر لما
~~كان له ولاية الايجاب التحق ذلك بالواجب ms0682 شرعا حتى إذا انعدم الأداء منه
~~لزمه القضاء فهذا مثله
# وهذه المسألة تبنى على أصل وهو أن بعد الشروع لا يباح له الإفطار بغير
~~عذر عندنا PageV03P069 فيصير بالافطار جانيا فيلزمه القضاء
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يباح له الافطار من غير عذر
# واختلفت الروايات في الضيافة هل تكون عذرا
# فروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه عذر مبيح للفطر
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يكون عذرا
# وروى بن مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يكون عذرا
~~وهو الأظهر لما روي أن رسول الله عليه وسلم كان في ضيافة رجل من الأنصار
~~فامتنع رجل من الأكل فقال إني صائم فقال إنما دعاك أخوك لتكرمه فافطر واقض
~~يوما مكانه
# ووجه الرواية الأخرى ما روي عن النبي أنه قال إذا دعي أحدكم إلى طعام
~~فليجب فإن كان مفطرا فليأكل وإن كان صائما فليصل أي فليدع لهم وقال إن أخوف
~~ما أخاف على أمتي الشرك والشهوة الخفية فقيل أو تشرك أمتك بعدك فقال لا
~~ولكنهم يراءون بأعمالهم فقيل وما الشهوة الخفية فقال أن يصبح أحدهم صائما
~~ثم يفطر على طعام يشتهيه وسواء كان الفطر بعذر أو بغير عذر فالقضاء واجب
~~وكذلك سواء حصل الفطر بصنعه أو بغير صنعه حتى إذا حاضت الصائمة تطوعا
~~فعليها القضاء في أصح الروايتين وفي كتاب الصلاة إذا افتتح التطوع بالتيمم
~~ثم أبصر الماء فعليه القضاء والخروج هنا ما كان بصنعه فتبين أن الصحيح أن
~~الشروع ملزم للإتمام كالنذر موجب للأداء وأنه متى تعذر الإتمام بعد صحة
~~الشروع فعليه القضاء
# ( قال ) ( رجل أغمي عليه في شهر رمضان حين غربت الشمس فلم يفق إلا بعد
~~الغد فليس عليه قضاء اليوم الأول ) لأنه لما غربت الشمس وهو مفيق فقد صح
~~منه نية صوم الغد وركن الصوم هو الإمساك والإغماء لا ينافيه فتأدى صومه في
~~اليوم الأول لوجود ركنه وشرطه وعليه قضاء اليوم الثاني لأن النية في اليوم
~~الثاني لم توجد وقد ms0683 بينا أن صوم كل يوم يستدعي نية على حدة وبمجرد الركن
~~بدون الشرط لا تتأدى العبادة
# ( قال ) ( وإذا نظر إلى فرج امرأته فأنزل فصومه تام ما لم يمسها ) وقال
~~مالك رحمه الله تعالى إن نظر مرة فكذلك وإن نظر مرتين فسد صومه لما روي أن
~~النبي قال لعلي لا تتبع النظرة النظرة فإنما الأولى لك والأخرى عليك ولأن
~~النظر الأول يقع بغتة فلا ينعدم به الإمساك فإذا تعمد النظر بعد ذلك حتى
~~أنزل فقد فوت ركن الصوم
# ( ولنا ) أن النظر كالتفكر على معنى أنه مقصور عليه غير متصل بها ولو
~~تفكر في جمال امرأة فأنزل لم يفسد صومه فكذلك إذا نظر إلى فرجها ولو كان
~~هذا مفسدا للصوم لم يشترط فيه PageV03P070 التكرار كالمس
# وتأويل الحديث المؤاخذة بالمأثم إذا تعمد النظر إلى ما لا يحل وإن جامعها
~~متعمدا فعليه أن يتم صوم ذلك اليوم بالإمساك تشبها بالصائمين وعليه قضاء
~~ذلك اليوم والكفارة
# أما وجوب القضاء فقول جمهور العلماء
# وقال الاوزاعي ليس عليه القضاء واستدل بحديث الأعرابي فإن النبي بين حكم
~~الكفارة له ولم يبين حكم القضاء وتأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز وقال
~~من أفطر في رمضان متعمدا فعليه ما على المظاهر وليس على المظاهر سوى
~~الكفارة
# ( ولنا ) أنه وجب عليه الصوم بشهود الشهر وقد انعدم الأداء منه فيلزمه
~~القضاء كما لو كان معذورا وفوت ما لزمه من الأداء فيضمنه بمثل من عنده كما
~~في حقوق العباد وإنما أراد بقوله فعليه ما على المظاهر بسبب الفطر وبه نقول
~~أن وجوب القضاء ليس بسبب الفطر وإنما بين للأعرابي ما كان مشكلا عليه ووجوب
~~القضاء غير مشكل
# فأما وجوب الكفارة قول جمهور العلماء
# وكان سعيد بن جبير يقول لا كفارة على المفطر في رمضان لأن في آخر حديث
~~الأعرابي أن النبي قال له كلها أنت وعيالك فانتسخ بهذا حكم الكفارة
# ( ولنا ) قول النبي من أفطر في رمضان متعمدا فعليه ما على المظاهر وحديث
~~الأعرابي حين جاء إلى رسول الله وهو ينتف شعره ms0684 ويقول هلكت وأهلكت فقال ماذا
~~صنعت فقال واقعت أهلي في رمضان نهارا متعمدا فقال اعتق رقبة فضرب بيده على
~~صفحة عنقه وقال لا أملك إلا رقبتي هذه فقال صم شهرين متتابعين فقال وهل
~~أتيت ما أتيت إلا من الصوم فقال اطعم ستين مسكينا فقال لا أجد فقال اجلس
~~فجلس فأتى بصدقات بني زريق فقال خذ خمسة عشر صاعا فتصدق بها على المساكين
~~فقال على أهل بيت أحوج إليها مني ومن عيالي والله ما بين لابتي المدينة
~~أحوج إليها مني ومن عيالي فقال كلها أنت وعيالك زاد في بعض الروايات تجزيك
~~ولا تجزي أحدا بعدك
# فإن ثبتت هذه الزيادة ظهر أنه كان مخصوصا وإن لم تثبت هذه الزيادة لا
~~يتبين به انتساخ الكفارة ولكنه عذره في التأخير للعسرة
# ثم الكفارة مرتبة عند علمائنا والشافعي رحمهم الله تعالى
# وقال مالك رحمه الله تعالى ثبتت على سبيل التخيير لحديث سعد بن أبي وقاص
~~أن رجلا سأل رسول الله فقال إني أفطرت في رمضان فقال اعتق رقبة أو صم شهرين
~~أو أطعم ستين مسكينا
# ( ولنا ) ما روينا من قوله فعليه PageV03P071 ما على المظاهر وتبين بهذا
~~أن المراد بالحديث الآخر بيان ما به تتأدى الكفارة في الجملة لا بيان
~~التخيير ثم بعد العجز عن العتق كفارته بالصوم إلا على قول الحسن البصري
~~فإنه يقول عليه بدنة وجعل هذا قياس المجامع في الإحرام
# ولكنا نقول لا مدخل للقياس في إثبات ما به تتأدى الكفارة إنما طريق
~~معرفته النص وليس في شيء من النصوص ذكر البدنة في كفارة الفطر فكما لا مدخل
~~للقياس فيما تتأدى به العبادات فكذا فيما يجب بالجناية فيها
# والصوم مقدر بالشهرين بصفة التتابع إلا على قول بن أبي ليلى فإنه يقول إن
~~شاء تابع وإن شاء فرق بالقياس على القضاء وما روينا من الآثار حجة عليه
# وكان ربيعة الرازي يقول الصوم مقدر باثني عشر يوما قال لأن السنة اثني
~~عشر شهرا فصوم كل يوم يقوم مقام اثني عشر يوما
# وبعض الزهاد يقول الصوم ms0685 مقدر بألف يوم فإن في رمضان ليلة القدر وهي خير
~~من ألف شهر فإذ فوت صوم يوم منه فعليه أن يصوم ألف يوم ليقوم مقامه
# ولسنا نأخذ بشيء من هذا فإن الاعتماد على الآثار المشهورة كما روينا وهذه
~~آثار تلقتها العلماء بالقبول والعمل بها وإثبات الكفارة بمثلها جائز
# وكما تجب الكفارة على الرجل تجب عليها إن طاوعته
# وللشافعي رحمه الله تعالى ثلاثة أقاويل قول مثل هذا
# وقول آخر إن الكفارة عليه دونها
# وقول آخر فصل بين البدني والمالي فقال عليها الكفارة بالصوم ويتحمل الزوج
~~عنها إذا كان ماليا
# واستدل بحديث الأعرابي فإن النبي بين حكم الكفارة في جانبه لا في جانبها
~~فلو لزمتها الكفارة لبين ذلك كما بين الحد في جانبها في حديث العسيف ثم سبب
~~الكفارة المواقعة المعدمة للصوم والرجل هو المباشر لذلك دونها إذ هي محل
~~المواقعة وليست بمباشرة للمواقعة فكان فعلها دون فعل الرجل كالجماع فيما
~~دون الفرج بخلاف الحد فإن سببه الزنى وهي مباشرة للزنا فإن الله تعالى
~~سماها زانية وعلى القول الآخر يقول ما يتعلق بالمواقعة إذا كان بدنيا
~~اشتركا فيه كالاغتسال وإذا كان ماليا تحمل الزوج عنها كالمهر وثمن ماء
~~الاغتسال
# ( ولنا ) قوله من أفطر في رمضان وكلمة من تعم الرجال والنساء وتبين بهذا
~~أن السبب الموجب للكفارة فطر هو جناية كاملة وهذا السبب يتحقق في جانبها
~~كما يتحقق في جانبه فنلزمها الكفارة كما يلزمها الحد بسبب الزنى وبه تبين
~~أن تمكينها فعل كامل فإن مع النقصان لا يجب الحد وبيان النبي الكفارة في
~~جانبه بيان في جانبها لأن كفارتهما واحدة بخلاف حديث العسيف فإن الحد في
~~جانبه كان PageV03P072 هو الجلد وفي جانبها الرجم ولا معنى للتحمل لأن
~~الكفارة إما أن تكون عقوبة أو عبادة وبسبب النكاح لا يجري التحمل في
~~العبادات والعقوبات إنما ذلك في مؤن الزوجية
# وإن غلبها على نفسها فعليها القضاء دون الكفارة
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يفسد صومها والكلام في هذا نظير
~~الكلام في الخاطئ وقد بيناه ms0686
# ( قال ) ( وكذلك ان أكل أو شرب متعمدا فعليه القضاء والكفارة عندنا )
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا كفارة عليه لأن سبب وجوب الكفارة بالنص
~~المواقعة المعدمة للصوم فلو أوجب بالأكل كان بالقياس على المواقعة ولا مدخل
~~للقياس في الكفارة ألا ترى أنه لا تقاس دواعي الجماع على الجماع فيه ولأن
~~الحرمة تارة تكون لأجل العبادة وتارة لعدم الملك ثم ما يتعلق بالأكل لا
~~يتعلق بالمواقعة متى كانت الحرمة لعدم الملك فكذلك العبادة واستدل بالحج
~~فإن ما يتعلق بالمواقعة فيه وهو فساد النسك لا يتعلق بسائر المحظورات فكذلك
~~الصوم والجامع أن هذه عبادة للكفارة العظمى فيها فتختص بالمواقعة
# ( ولنا ) حديث أبي هريرة أن رجلا قال يا رسول الله أفطرت في رمضان فقال
~~من غير مرض ولا سفر فقال نعم فقال أعتق رقبة وإنما فهم رسول الله من سؤاله
~~الفطر بما يحوجه إليه كالمرض والسفر وذكر أبو داود أن الرجل قال شربت في
~~رمضان وقال علي رضي الله عنه إنما الكفارة في الأكل والشرب والجماع ولأن
~~فطره تضمن هتك حرمة النص فكان كالفطر بالجماع
# وبيانه أن نص التحريم بالشهر يتناول ما يتناوله نص الإباحة بالليالي وهتك
~~حرمة النص جناية متكاملة ثم نحن لا نوجب الكفارة بالقياس وإنما نوجبها
~~استدلالا بالنص لأن السائل ذكر المواقعة وعينها ليس بجناية بل هو فعل في
~~محل مملوك وإنما الجناية الفطرية فتبين أن الموجب للكفارة فطر هو جناية ألا
~~ترى أن الكفارة تضاف إلى الفطر والواجبات تضاف إلى أسبابها والدليل عليه
~~أنه لا تجب على الناسي لانعدام الفطر والفطر الذي هو جناية متكاملة يحصل
~~بالأكل كما يحصل بالجماع ولأنه آلة له وتعلق الحكم بالسبب لا بالآلة ثم
~~إيجابه في الأكل أولى لأن الكفارة أوجبت زاجرة ودعاء الطبع في وقت الصوم
~~إلى الأكل أكثر منه إلى الجماع والصبر عنه أشد فإيجاب الكفارة فيه أولى كما
~~أن حرمة التأفيف يقتضي حرمة الشتم بطريق الأولى ثم لأجل العبادة استوى حرمة
~~الجماع وحرمة الأكل بخلاف حال عدم الملك فإن حرمة الجماع ms0687 أغلظ حتى تزيد
~~حرمة الجماع على حرمة الأكل وبخلاف الحج PageV03P073 فإن حرمة الجماع فيه
~~أقوى حتى لا يرتفع بالحلق
# والدليل على المساواة هنا فصل الناسي فقد جعلنا النص الوارد في الأكل حال
~~النسيان كالوارد في الجماع فكذلك يجعل النص الوارد في إيجاب الكفارة
~~بالمواقعة كالوارد في الأكل والدواعي تبع فلا تتكامل به الجناية
# ثم حاصل المذهب عندنا أن الفطر متى حصل بما يتغذى به أو يتداوى به تتعلق
~~الكفارة به زجرا فإن الطباع تدعو إلى الغذاء وكذلك إلى الدواء لحفظ الصحة
~~أو إعادتها
# فأما إذا تناول ما لا يتغذى به كالتراب والحصاة يفسد صومه إلا على قول
~~بعض من لا يعتمد على قوله فإنه يقول حصول الفطر بما يكون به اقتضاء الشهوة
# ولكنا نقول ركن الصوم الكف عن إيصال الشيء إلى باطنه وقد انعدم ذلك
~~بتناول الحصاة ثم لا كفارة عليه إلا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه قال
~~هو مفطر غير معذور قال وجنايته هنا أظهر إذ لا غرض له في هذا الفعل سوى
~~الجناية على الصوم بخلاف ما يتغذى به
# ولكنا نقول عدم دعاء الطبع إليه يغني عن إيجاب الكفارة فيه زاجرا كما لم
~~نوجب الحد في شرب الدم والبول بخلاف الخمر ثم تمام الجناية بانعدام ركن
~~الصوم صورة ومعنى فانعدام معنى ما يحصل به اقتضاء الشهوة إذا انعدم لم تتم
~~الجناية وفي النقصان شبهة العدم والكفارة تسقط بالشبهة
# ( قال ) ( وإن جامعها ثانيا في الشهر فعليه كفارة واحدة عندنا ) وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى عليه كل يوم كفارة قال لأن السبب تقرر في اليوم
~~الثاني وهو الجماع المعدم للصوم أو الفطر الذي هو جناية على الصوم فوجبت
~~الكفارة ثم الكفارات لا تتداخل كما في سائر الكفارات فإن معنى العبادة فيها
~~راجح حتى يفتى بها وتتأدى بما هو عبادة والتداخل في العقوبات المحضة
# ( ولنا ) حرفان أحدهما أن كمال الجناية باعتبار حرمة الصوم والشهر جميعا
~~حتى أن الفطر في قضاء رمضان لا يوجب الكفارة لانعدام حرمة الشهر وباعتبار
~~تجدد ms0688 الصوم لا تتجدد حرمة الشهر ومتى صارت الحرمة معتبرة لإيجاب الكفارة
~~مرة لا يمكن اعتبارها لإيجاب كفارة أخرى لأنها تلك الحرمة بعينها
# ( والثاني ) أن كفارة الفطر عقوبة تدرأ بالشبهات فتتداخل كالحدود وبيان
~~الوصف أن سبب الوجوب جناية محضة على حق الله تعالى والجنايات سبب لإيجاب
~~العقوبات
# والدليل عليه سقوطها بعذر الخطأ بخلاف سائر الكفارات
# ( قال ) ( فإن أفطر في يوم وكفر ثم أفطر في يوم آخر فعليه كفارة أخرى )
~~إلا في رواية زفر عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى فإنه يقول يكفيه تلك
~~الكفارة لاعتبار اتحاد حرمة الشهر وهو قياس من تلى آية السجدة في مجلس وسجد
~~ثم PageV03P074 تلاها مرة أخرى لم تلزمه سجدة أخرى لاتحاد السبب
# وجه ظاهر الرواية أن التداخل قبل أداء الأول لا بعده كما في الحدود إذا
~~زنى بامرأة فحد ثم زنى بها يلزمه حد آخر وهذا أصح لأن السبب فطر هو جناية
~~على الصوم وحرمة الشهر محل تغلظ به هذه الجناية والعبرة للأسباب دون المحال
# فإن جامع في رمضانين فقد ذكر في الكسائيات عن محمد رحمه الله تعالى أن
~~عليه كفارتين لاعتبار تجدد حرمة الشهر والصوم
# وأكثر مشايخنا يقولون لا اعتماد على تلك الرواية والصحيح أن عليه كفارة
~~واحدة لاعتبار معنى التداخل
# ( قال ) ( وكل صوم في القرآن لم يذكره الله متتابعا فله أن يفرقه وما ذكر
~~متتابعا فليس له أن يفرقه ) أما المذكور متتابعا فصوم كفارة القتل وكفارة
~~الظهار فإن النص ورد بقدر معلوم مقيد بوصف فكما لا يجوز الإخلال بالقدر
~~المنصوص فكذا بالوصف المنصوص
# فأما ما لم يذكره متتابعا فصوم القضاء قال الله تعالى @QB@ فعدة من أيام
~~أخر @QE@ 184 ويجوز القضاء متتابعا ومتفرقا لأنه مطلق عن الوصف
# وقال بن عباس رضي الله عنه اتهموا ما أنهم الله وفي الحديث أن رجلا سأل
~~رسول الله عن قضاء أيام من رمضان أفيجزيني أن أصوم متفرقا فقال أرأيت لو
~~كان عليك دين فقضيت الدرهم والدرهمين أكان يقبل منك فقال نعم فقال الله أحق
~~بالتجاوز والقبول والذي في قراءة ms0689 أبي بن كعب / < فعدة من أيام أخر متتابعة
~~> / شاذ غير مشهور وبمثله لا تثبت الزيادة على النص
# فأما صوم كفارة اليمين فثلاثة أيام متتابعة عندنا خلافا للشافعي رحمه
~~الله تعالى
# قال إنه مطلق في القرآن
# ونحن أثبتنا التتابع بقراءة بن مسعود فإنها كانت مشهورة إلى زمن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى حتى كان سليمان الأعمش يقرأ ختما على حرف بن مسعود
~~وختما من مصحف عثمان رضي الله عنه والزيادة عندنا تثبت بالخبر المشهور
# ( قال ) ( رجل جامع امرأته في يوم من رمضان ثم حاضت المرأة ومرض الرجل في
~~ذلك اليوم سقطت عنهما الكفارة عندنا ) وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله
~~تعالى لا تسقط وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى على القول الذي يوجب
~~الكفارة على المرأة
# وقال زفر رحمه الله تعالى تسقط عنها بعذر الحيض ولا تسقط عنه بعذر المرض
# وجه قول بن أبي ليلى أن السبب الموجب للكفارة قد تم وهو الفطر فوجبت
~~الكفارة دينا في الذمة والحيض والمرض لا ينافي بقاء الكفارة ثم الحيض
~~والمرض لم يصادف الصوم هنا فاعتراضهما في اليوم والليل سواء وهو قياس السفر
~~بعد الفطر لا يسقط الكفارة ليلا كان أو نهارا
# وزفر PageV03P075 رحمه الله تعالى يفرق ويقول الحيض ينافي الصوم وصوم يوم
~~واحد لا يتجزأ فتقرر المنافي في آخره يمكن شبهة المنافاة في أوله فأما
~~المرض لا ينافي الصوم فلا يتمكن بالمرض في آخر النهار شبهة المنافاة في
~~أوله للصوم
# ولكنا نقول المرض ينافي استحقاق الصوم بدليل أنه لو لم يفطر حتى مرض يباح
~~له الفطر والكفارة لا تجب إلا بالفطر في صوم مستحق واستحقاق الصوم في يوم
~~واحد لا يتجزأ فتقرر المنافاة للاستحقاق في آخر النهار يمكن شبهة منافاة
~~الاستحقاق في أوله بخلاف السفر فإنه غير مناف للاستحقاق حتى لو لم يفطر حتى
~~سافر لا يباح له الفطر فلا يتمكن بالسفر في آخر النهار شبهة في أوله بخلاف
~~ما إذا لم يفطر حتى سافر ثم أفطر لأن سقوط الكفارة هناك باعتبار الصورة ms0690
~~المبيحة والصورة المبيحة إنما تعمل إذا اقترنت بالسبب ولا إسناد في الصور
~~إنما ذلك في المعاني ثم السفر فعله والكفارة إنما وجبت حقا لله تعالى فلا
~~يسقط بفعل العبد باختياره بخلاف المرض والحيض فإنه سماوي لا صنع للعباد فيه
~~فإذا جاء العذر ممن له الحق سقطت به الكفارة
# فإن سوفر به مكرها فقد ذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن
~~على قول أبي يوسف رضي الله تعالى عنه لا تسقط به الكفارة لأن الصنع للعباد
~~فيه فهو قياس ما لو أكره على الأكل بعد ما أفطر
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى تسقط لأنه لا صنع له فيه
# ولا اعتماد على هذه الرواية عن زفر رحمه الله تعالى فإن عنده بالمرض لا
~~تسقط الكفارة فبالسفر مكرها كيف تسقط
# ( قال ) ( رجل أصبح صائما في غير رمضان يريد به قضاء رمضان ثم أكل متعمدا
~~فقد أساء ولا كفارة عليه ) لأن وجوب الكفارة بالنصوص والنصوص وردت بالفطر
~~في رمضان والفطر في غير رمضان ليس في معنى الفطر في رمضان من كل وجه لأن
~~هذا اليوم ما كان متعينا لقضائه وهذا بخلاف الحج فإن الجماع في قضاء الحج
~~يوجب ما يوجب في الأداء لتحقق المساواة في معنى الجناية ألا ترى أن في حج
~~النفل يتعلق بالجماع ما يتعلق في حج الفرض بخلاف الصوم
# ( قال ) ( مسافر أصبح صائما في رمضان ثم أفطر قبل أن يقدم مصره أو بعد ما
~~قدم فلا كفارة عليه ) لأن أداء الصوم في هذا اليوم ما كان مستحقا عليه حين
~~كان مسافرا في أوله فهذا والفطر في قضاء رمضان سواء
# وحكي عن الشافعي رحمه الله تعالى أنه إن أفطر بعد ما صار مقيما فعليه
~~الكفارة وجعل وجود الإقامة في آخره كوجودها في أوله
# ولكنا نقول الشبهة تمكنت بالسفر الموجود في أول النهار فإنه ينعدم به
~~استحقاق الأداء وصوم يوم واحد لا يتجزأ في الاستحقاق PageV03P076 ( قال ) (
~~رجل عليه قضاء أيام من شهر رمضان فلم يقضها حتى دخل رمضان من قابل ms0691 فصامها
~~منه فإن صيامه عن هذا الرمضان الداخل ) وقد بينا هذا الفصل في المقيم
~~والمسافر جميعا وعليه قضاء رمضان الماضي ولا فدية عليه عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه مع القضاء لكل يوم إطعام مسكين
~~ومذهبه مروي عن بن عمر
# ومذهبنا مروي عن علي وبن مسعود رحمهما الله تعالى
# وحاصل الكلام أن عنده القضاء مؤقت بما بين الرمضانين يستدل فيه بما روى
~~عن عائشة رضي الله عنها أنها كانت تؤخر قضاء أيام الحيض إلى شعبان وهذا
~~منها بيان آخر ما يجوز التأخير إليه ثم جعل تأخير القضاء عن وقته كتأخير
~~الأداء عن وقته فكما أن تأخير الأداء عن وقته لا ينفك عن موجب فكذلك تأخير
~~القضاء عن وقته
# ولنا ظاهر قوله تعالى @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ 184 وليس فيها توقيت
~~والتوقيت بما بين الرمضانين يكون زيادة ثم هذه عبادة موقتة قضاؤها لا يتوقت
~~بما قبل مجيء وقت مثلها كسائر العبادات وإنما كانت عائشة رضي الله تعالى
~~عنها تختار للقضاء شعبان لأن رسول الله كان لا يحتاج إليها فيه فإنه كان
~~يصوم شعبان كله ولأن كان القضاء مؤقتا بما بين الرمضانين فالتأخر عن وقت
~~القضاء كالتأخر عن وقت الأداء وتأخير الأداء عن وقته لا يوجب عليه شيئا
~~إنما وجوب الصوم باعتبار السبب لا بتأخير الأداء فكذلك تأخير القضاء عن
~~وقته ثم الفدية تقوم مقام الصوم عند اليأس منه كما في الشيخ الفاني
~~وبالتأخير لم يقع اليأس عن الصوم والقضاء واجب عليه فلا معنى لإيجاب الفدية
~~وكما لم يتضاعف القضاء بالتأخير فكذلك لا ينضم القضاء إلى الفدية لأنه في
~~معنى التضعيف
# ( قال ) ( وإن شك في الفجر فأحب إلي أن يدع الأكل وإن أكل وهو شاك فصومه
~~تام ) أما التسحر فهو مندوب إليه لقوله استعينوا بقائلة النهار على قيام
~~الليل وبأكلة السحور على صيام النهار وعن بن عباس رضي الله عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال فرق ما بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكل السحور
~~والتأخير مندوب إليه قال ثلاث ms0692 من أخلاق المرسلين تعجيل الإفطار وتأخير
~~السحور والسواك إلا أنه يؤخر على وجه لا يشك في الفجر الثاني فإن شك فيه
~~فالمستحب أن يدع الأكل لقوله دع ما يريبك إلى ما لا يريبك والأكل يريبه فإن
~~أكل وهو شاك فصومه تام لأن الأصل بقاء الليل والتيقن لا يزال بالشك فإن كان
~~أكبر رأيه أنه تسحر والفجر طالع فالمستحب له أن يقضي احتياطا للعبادة ولا
~~يلزمه القضاء في ظاهر الرواية لأنه PageV03P077 غير متيقن بالسبب والأصل
~~بقاء الليل
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال إن كان في موضع
~~يستبين له الفجر فلا يلتفت إلى الشك ولكنه يأكل إلى أن يستيقن بطلوع الفجر
~~وإن كان في موضع لا يستبين له الفجر أو كانت الليلة مقمرة فالأولى أن يحتاط
~~وإن أكل لم يلزمه شيء إلا أنه إذا كان أكبر رأيه أنه أكل بعد طلوع الفجر
~~فحينئذ يلزمه القضاء لأن أكبر الرأي بمنزلة التيقن فيما يبنى أمره على
~~الاحتياط
# ( قال ) ( وإن صام أهل المصر من غير رؤية الهلال ولم يصم رجل منهم حتى
~~أبصر الهلال من الغد فصام أهل المصر ثلاثين يوما والرجل تسعة وعشرين يوما
~~فليس على الرجل قضاء شيء ) وقد أخطأ أهل المصر حين صاموا بغير رؤية الهلال
~~لقوله صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا شعبان ثلاثين يوما
~~فأهل المصر خالفوا أمر رسول الله فكانوا مخطئين ومنهم من قال يرجع إلى قول
~~أهل الحساب عند الاشتباه وهذا بعيد فإن النبي قال من أتى كاهنا أو عرافا
~~وصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد والذي روي عن النبي فإن غم عليكم
~~فأقدروا له معناه التقدير بإكمال العدة كما في الحديث المبين وإنما لا يجب
~~على الرجل قضاء شيء لأن الشهر قد يكون تسعة وعشرين يوما قال الشهر هكذا
~~وهكذا وهكذا وأشار بأصابعه وخنس إبهامه في الثالثة وقال عبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنه ما صمنا على عهد رسول الله رمضان تسعة وعشرين يوما أكثر ms0693 مما
~~صمنا ثلاثين يوما وهكذا عن عائشة فلم يتبين خطأ الرجل فيما صنع فلا يلزمه
~~قضاء شيء والذي روي شهران لا ينقصان رمضان وذو الحجة المراد في حق الثواب
~~دون العدد لاستحالة أن يقع الخلف في خبر صاحب الشرع إلا أن يكون أهل المصر
~~رأوا هلال شعبان فأحصوا ثلاثين يوما ثم صاموا فقد أحسنوا وعلى من لم يصم
~~معهم قضاء يوم لأنا تيقنا أنه أفطر يوما من شهر رمضان لأن الشهر لا يكون
~~أكثر من ثلاثين يوما وعلى هذا روي عن محمد رحمه الله تعالى أنهم لو صاموا
~~بشهادة الواحد على رؤية الهلال فصاموا ثلاثين يوما ثم لم يروا الهلال
~~أفطروا لأن الشهر لا يكون أكثر من ثلاثين يوما
# وقد ألزمه بن سماعة فقال هذا فطر بشهادة الواحد وأنت لا ترى ذلك
# وهذا إلزام ظاهر والجواب عنه أن الفطر بقضاء القاضي وذلك بمقتضى الشهادة
~~ويثبت بمثله ما لا يثبت بنفس الشهادة كالميراث عند شهادة القابلة
~~PageV03P078 على الولادة وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~فيمن أبصر الهلال وحده ورد الإمام شهادته فصام ثلاثين يوما ولم يروا الهلال
~~لم يفطر إلا مع الإمام والجماعة فلعل الغلط وقع له كما ورد في حديث عمر رضي
~~الله عنه أنه أمر الذي قال رأيت الهلال أن يمسح حاجبه بالماء ثم قال أين
~~الهلال فقال فقدته فقال شعرة قامت من حاجبك فحسبتها هلالا وإنما أمرناه
~~بالصوم في الابتداء احتياطا من غير أن نحكم أن اليوم من رمضان والاحتياط في
~~أن لا يفطر إلا مع الإمام والجماعة
# ( قال ) ( وإذا جامع الرجل امرأته في الفرج فغابت الحشفة ولم ينزل
~~فعليهما القضاء والكفارة والغسل ) أما الغسل فلاستطلاق وكاء المني بفعله
~~وأما الكفارة فلحصول الفطر على وجه تتم الجناية به
# قيل تمام الجناية في اقتضاء الشهوة وذلك لا يحصل بدون إنزال
# ( قلنا ) اقتضاء الشهوة في المحل يتم بالإيلاج فأما الإنزال تبع لا يعتد
~~به في تكميل الجناية فلو جامعها في الموضع المكروه فعليهما الغسل لما بينا
~~ولا ms0694 شك في إيجاب الكفارة على قولهما
# وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان روى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه لا كفارة عليهما وهو ظاهر على أصله لأنه لا يجعل هذا
~~الفعل كاملا في إيجاب العقوبة التي تندرىء بالشبهات كالحد وفي جانب المفعول
~~ظاهر فليس لها فيه اقتضاء الشهوة
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن عليهما الكفارة وهو
~~الأصح فإن السبب قد تم وهو الفطر بجناية متكاملة إنما يدعي أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى النقصان في معنى الزنى من حيث إنه لا يحصل به إفساد الفراش ولا
~~معتبر به في إيجاب الكفارة
# ( قال ) ( فإن جامع بهيمة أو ميتة فليس عليه الكفارة أنزل أو لم ينزل
~~عندنا ) خلافا للشافعي رحمه الله تعالى فإن السبب عنده الجماع المعدم للصوم
~~وقد وجد
# ولكنا نقول الجناية لا تتكامل إلا باقتضاء شهوة المحل وهذا المحل غير
~~مشتهى عند العقلاء فإن حصل به قضاء الشهوة فذلك لغلبة الشبق أو لفرط السفه
~~وهو كمن يتكلف لقضاء شهوته بيده لا تتم جنايته في إيجاب الكفارة فهذا مثله
# ( قال ) ( فإن جامع أو أكل أو شرب ناسيا فظن أن ذلك يفطره فأكل بعد ذلك
~~متعمدا فعليه القضاء ولا كفارة عليه ) لأنه اشتبه عليه ما يشتبه فإن الأكل
~~مع النسيان يفوت ركن الصوم حقيقة ولا بقاء للعبادة مع فوات ركنها فيكون ظنه
~~هذا في موضعه فصار شبهة في اسقاط الكفارة
# قال محمد رحمه الله تعالى إلا أن يكون بلغه خبر الناسي فحينئذ عليه
~~القضاء والكفارة لأن ظنه مدفوع بقول رسول الله حيث قال تم على صومك فلا
~~PageV03P079 تبقى شبهة
# وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا كفارة عليه وإن
~~بلغه الخبر لأن خبر الواحد لا يوجب علم اليقين وإنما يوجب العمل تحسينا
~~للظن بالراوي فلا تنتفي الشبهة به
# وعلى هذا لو احتجم فظن أن ذلك فطره فأكل بعد ذلك متعمدا فعليه القضاء
~~والكفارة لأن ظنه في غير موضعه فإن انعدام ms0695 ركن الصوم بوصول الشيء إلى باطنه
~~ولم يوجد إلا أن يكون افتاه مفتى العامة بأن صومه قد فسد فحينئذ لا كفارة
~~عليه لأن الواجب على العامي الأخذ بفتوى المفتي فتصير الفتوى شبهة في حقه
~~وإن كان خطأ في نفسه
# وإن كان سمع الحديث أفطر الحاجم والمحجوم فاعتمد ظاهره قال محمد رحمه
~~الله تعالى تسقط عنه الكفارة أيضا كما لو اعتمد الفتوى
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنها لا تسقط لأن العامي إذا سمع حديثا
~~فليس له أن يأخذ بظاهره لجواز أن يكون مصروفا عن ظاهره أو منسوخا
# وإن دهن شاربه أو اغتاب فظن أن ذلك فطره فأكل بعد ذلك متعمدا فعليه
~~القضاء والكفارة سواء اعتمد حديثا أو فتوى لأن هذا الظن والفتوى بخلاف
~~الإجماع غير معتبر
# ( قال ) ( وإذا أسلم الكافر في النصف من شهر رمضان صام ما بقي من الشهر
~~وليس عليه قضاء ما مضى منه وكذلك اليوم الذي أسلم فيه لا يجزيه صومه وإن لم
~~يأكل ونوى قبل الزوال ) لانعدام أهلية العبادة في أول النهار ولكنه يمسك
~~تشبها بالصائمين وليس عليه قضاؤه
# ومن العلماء من يقول عليه قضاء هذا اليوم والأيام الماضية من الشهر
~~وجعلوا إدراك جزء من الشهر كإدراك جميع الشهر كما أن ادراك جزء من وقت
~~الصلاة بعد الإسلام كإدراك جميع الوقت والتفريط إنما جاء من قبله بتأخير
~~الاسلام فلا يعذر في إسقاط القضاء وهو قريب من أصل الشافعي رحمه الله تعالى
~~أن الكفار مخاطبون بالشرائع
# ( ولنا ) ما روي أن وفد ثقيف حين قدموا على عهد رسول الله أسلموا في
~~النصف من رمضان فأمرهم بصوم ما بقي من الشهر ولم يأمرهم بقضاء ما مضى
~~وتأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز لأن وجوب القضاء ينبني على خطاب الشرع
~~بالأداء وذلك لا يكون بدون الأهلية للعبادة والكافر ليس بأهل لثوابها فلا
~~يثبت خطاب الأداء في حقه والصوم عبادة معلومة بميعادها وهو الزمان فلا تصور
~~للصوم منه في الزمن الماضي بخلاف الصلاة فإنها معلومة بأوقاتها والوقت ظرف
~~لها ms0696 فجعل إدراك جزء من الوقت سببا لوجوب الأداء ثم القضاء ينبي عليه
# ( قال ) ( ولا تصلي الحائض ولا تصوم ) لقوله عليه الصلاة والسلام في بيان
~~نقصان دين المرأة تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم PageV03P080 ولا تصلي يعني
~~زمان الحيض فإذا طهرت قضت أيام الصوم ولا تقضي الصلاة لما تقدم بيانه
# ( قال ) ( وكل وقت جعلتها فيه نفساء أو حائضا فإنها تعيد صوم ذلك اليوم
~~ولا تعيد صلاته وكل وقت عددتها فيه مستحاضة فإنها تعيد صلاته إن لم تكن
~~صلتها فإن كانت صلت وصامت فقد جاز ) لأن المستحاضة في حكم الطاهرات فيما
~~يرجع إلى العبادات قال للمستحاضة توضئي وصلي وإن قطر الدم على الحصير قطرا
~~وقال المستحاضة تتوضأ لكل صلاة ثم طول محمد رحمه الله هذا الفصل في الأصل
~~فذكر في باب المستحاضة مسائل منها أن ينقص الدم عن أقل مدة الحيض أو يزيد
~~على أكثر مدة الحيض أو أكثر مدة النفاس أو يسبق رؤية الدم أوانه فالاستحاضة
~~تكون بدم فاسد ويستدل بتقدمه على أوانه على فساده وتمام شرح هذه المسائل في
~~كتاب الحيض
# ( قال ) ( ولا يجوز شيء من الصوم الواجب أن يصومه في يوم الفطر أو النحر
~~أو أيام التشريق ) لأن الصوم في هذه الأيام منهي عنه قال أبو رافع أمرني
~~رسول الله أن أنادي في أيام منى ألا لا تصوموا في هذه الأيام فإنها أيام
~~أكل وشرب وبعال وفي رواية إنها أيام أكل وشرب وذكر وعن عقبة بن عامر الجهني
~~أن النبي نهى عن صوم يوم التروية ويوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق
~~وتأويل النهي في يوم التروية وعرفة في حق الحاج إذا كان يضعف بالصوم عن
~~الوقوف والذكر
# وفي الحديث المشهور الذي روينا أن النبي نهى عن صوم ستة أيام والمنهى عنه
~~يكون فاسدا والواجب في ذمته مستحق عليه أداؤه بصفة الصحة فلا يتأدى بما هو
~~فاسد
# وكذلك صوم المتعة عندنا لا يتأدى في يوم النحر وأيام التشريق
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه في القديم يتأدى صوم المتعة في ms0697 أيام
~~التشريق وهو مروي عن عائشة وبن عمر ومعاذ
# ومذهبنا مروي عن علي وبن مسعود رضي الله تعالى عنهما
# ( قال ) ( وإن كان على الرجل صيام شهرين متتابعين من فطر أو ظهار أو قتل
~~فصامها وأفطر فيها يوما لمرض فعليه استقبال الصيام ) لانعدام صفة التتابع
~~بالفطر فإن كانت امرأة فأفطرت فيما بين ذلك للحيض لم يكن عليها استقباله
# وكان إبراهيم النخعي يسوي بين اللفظين في أنه لا يجب الاستقبال لاعتبار
~~العذر
# وبن أبي ليلى رحمه الله كان يسوي بين الفصلين في أنه يجب الاستقبال
~~لانعدام التتابع بالفطر وكان يقول قد تجد المرأة شهرين خاليين من الحيض إذا
~~حبلت أو أيست
# والفرق لنا بين الفصلين من وجهين أحدهما أن PageV03P081 الرجل يجد شهرين
~~خاليين عن المرض فلو أمرناه بالاستقبال لم يكن فيه كبير حرج والمرأة لا تجد
~~شهرين خاليين عن الحيض عادة فلعلها لا تحبل ولا تعيش إلى أن تيأس ففي الأمر
~~بالاستقبال حرج بين
# والثاني أن المرض لا ينافي الصوم حتى لو تكلف وصام جاز فانقطاع التتابع
~~كان بفعله والواجب عليه تتابع الصوم في الوقت الذي يتصور فيه الأداء منه
~~فإذا لم يوجد استقبل فأما الحيض ينافي أداء الصوم منها فلم ينقطع التتابع
~~بفعلها إلا أن عليها أن تصل قضاء أيام الحيض بصومها لأن هذا القدر من
~~التتابع في وسعها فعليها أن تأتي به
# وروى بن رستم عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا صامت شهرا فأفطرت فيه بعذر
~~الحيض ثم أيست فعليها الاستقبال لزوال العذر قبل تمام المقصود
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنها لو حبلت بعد ما صامت شهرا فأفطرت فيه
~~لعذر الحيض بنت على صومها لأنها بالحبل لا تخرج من أن تكون من ذوات الأقراء
~~وإن لم تصل قضاء أيام الحيض بصومها استقبلت لأنها تركت التتابع الذي في
~~وسعها
# ( قال ) ( وإن صام عن ظهار شهرين أحدهما رمضان لم يكن عما نواه وكان عن
~~رمضان ) لأن صوم الظهار دين في ذمته فإنما يتأدى ما هو مشروع له الوقت لا ms0698
~~ما هو مستحق عليه بجهة مخصوصة وعليه الاستقبال لأنه يجده شهرين خاليين عن
~~رمضان وهذا بخلاف ما إذا نذر أن يصوم رجب فصامه عن الظهار جاز عما نوى لأن
~~صوم رجب كان مشروعا له وكان صالحا لأداء الواجب به قبل النذر وهو بالنذر
~~موجب على نفسه ما ليس بواجب ولا تبقى صلاحية لغيره إذ ليس له هذه الولاية
~~فأما الشرع لما عين صوم رمضان للفرض نفى صلاحيته لغيره وللشرع هذه الولاية
~~فلهذا لا يتأدى صوم الظهار من المقيم في رمضان
# وله أن يفرق بين قضاء رمضان وقد بينا هذا وفيه قول عن عائشة رضي الله
~~عنها أنه يجب متتابعا وكذلك صوم جزاء الصيد والمتعة لأنه مطلق في القرآن
~~قال الله تعالى @QB@ أو عدل ذلك صياما @QE@ 95
# وقال تعالى @QB@ فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم @QE@ 196
~~والذي روى في قراءة أبي بن كعب فصيام ثلاثة أيام متتابعة في الحج شاذ غير
~~مشهور والزيادة على النص بمثله لا تثبت
# ( قال ) ( رجل أصبح صائما ينوي قضاء رمضان ثم علم أنه ليس عليه شيء منه
~~فالأحسن له أن يتم صومه تطوعا وإن أفطر لم يلزمه شيء ) إلا على قول زفر
~~رحمه الله تعالى فإنه يقول يلزمه القضاء وليس له أن يفطر وذكر الطحاوي رحمه
~~الله تعالى في الصلاة عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى مثل قول زفر رحمه الله
~~تعالى وكذلك المكفر بالصوم إذا PageV03P082 أيسر في خلاله فالأولى أن يتم
~~صومه تطوعا وإن أفطر لم يلزمه القضاء إلا على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه
~~يقول بعد التبين واليسار هو في نفل صحيح حتى لو أتمه كان نفلا فيلزمه
~~التحرز عن إبطاله والقضاء إن أبطله كما لو كان شروعه بنية النفل وكمن أحرم
~~بحج مظنون وكمن تصدق على فقير على ظن أنه عليه ثم علم أنه ليس عليه لم يكن
~~له أن يسترد
# ( ولنا ) أن عمله كان في أداء الفرض أما في حق المكفر فقد كان واجبا عليه
~~حين شرع ظاهرا وباطنا ms0699 وكذلك في المظنون فإن المرء يخاطب بما عنده لا بما
~~عند الله تعالى وذلك الفرض الذي شرع فيه قد سقط عنه شرعا فما بقي من النفل
~~إنما بقي نظرا من الشرع له لا إيجابا عليه فالأولى له أن يتمه ولكن لا
~~يلزمه شيء إن لم يتمه لأن الواجب عليه التحرز عن إبطال عمله وهو لم يبطل
~~عمله بالفطر لأن عمله كان في أداء الفرض دون النفل وهو نظير النفل المشروع
~~في كل يوم الأولى للمرء أن يأتي به ولا شيء عليه إن امتنع منه ثم الشروع في
~~كونه ملزما لا يكون أقوى من النذر وإضافة النذر إلى ما هو واجب لا يفيد
~~الإيجاب فالشروع أولى بخلاف الحج فإن ما أدى من الفرض قد سقط بالتبين ولكن
~~لم يخرج به من الإحرام فالإحرام عقد لازم لا خروج منه إلا بأداء الأفعال
~~ألا ترى أنه لو فاته الحج لا يخرج من الإحرام إلا بأعمال العمرة
# فإن أحصر في الحج المظنون فتحلل بالهدي فقد اختلف فيه مشايخنا منهم من
~~يقول لا يلزمه قضاء شيء لأنه تم خروجه من الإحرام
# والأصح أنه يلزمه القضاء لأن الإحرام في الأصل لازم والتحلل بالإحصار
~~لدفع الحرج والمشقة عنه ففيما وراء ذلك تبقى صفة اللزوم معتبرة بخلاف
~~الصدقة لأنها تمت بالوصول إلى الفقير فوزانه ما لو أتم الصوم ثم تبين أنه
~~ليس عليه وفي هذا لا يمكنه إبطاله
# ( قال ) ( امرأة أصبحت صائمة متطوعة ثم أفطرت ثم حاضت فعليها القضاء
~~عندنا ) وعند زفر رحمه الله تعالى لا قضاء عليها لأن الحيض الموجود في آخر
~~النهار في منافاة الصوم كالموجود في أوله فتبين أن هذا اليوم لم يكن وقت
~~أداء الصوم في حقها والشروع في غير وقت الصوم لا يكون ملزما شيئا كالشروع
~~ليلا
# ( ولنا ) أن شروعها في الصوم قد صح لاستجماع شرائط الأداء عند الشروع ثم
~~بالإفساد وجب القضاء دينا في ذمتها والحيض بعد ذلك لا ينافي بقاء الصوم
~~دينا وإنما يكون الحيض مؤثرا إذا صادف الصوم وهنا الحيض ms0700 لم يصادف الصوم
~~فاعتراضه ليلا أو نهارا سواء ولأن الشروع كالنذر
# ولو نذرت أن تصوم هذا اليوم ثم أفطرت ثم حاضت كان عليها القضاء فكذلك إذا
~~PageV03P083 شرعت
# فإن لم تفطر حتى حاضت فقد ذكر بن سماعة عن محمد رحمه الله تعالى أن عليها
~~القضاء أيضا وهو الصحيح على ما أشار إليه الحاكم
# وفي رواية بن رستم عن محمد لا قضاء عليها لأن الحيض صادف الصوم والمنافاة
~~لم تكن بفعلها فلا تكون جانية ملزمة للقضاء
# وجه الرواية الأخرى أن شروعها قد صح فكان بمنزلة نذرها ولو نذرت أن تصوم
~~هذا اليوم فحاضت فيه كان عليها القضاء وإن لم يكن تعذر الإتمام مضافا إلى
~~فعلها لا يمنع وجوب القضاء كالمتيمم إذا شرع في النفل ثم أبصر الماء فعليه
~~القضاء
# ( قال ) ( المكفر بالصوم عن ظهار إذا جامع بالنهار عامدا وجب عليه
~~الاستقبال سواء جامع التي ظاهر منها أو غيرها ) لانقطاع التتابع بفعله فإن
~~جامع بالنهار ناسيا أو بالليل عامدا نظر فإن جامع غير التي ظاهر منها لم
~~يكن عليه الاستقبال لأن جماعه لم يؤثر في صومه فلم ينقطع التتابع
# وإن جامع التي ظاهر منها فعليه الاستقبال في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى لا يلزمه الاستقبال فإن
~~جماع الناسي والجماع بالليل لا يؤثر في إفساد الصوم فلا ينقطع به التتابع
~~كالأكل والشرب وجماع غير التي ظاهر منها ولأنه لو استقبل صار مؤديا صوم
~~الشهرين بعد المسيس ولو بنى صار مؤديا أحد الشهرين قبل المسيس والآخر بعده
~~وهذا أقرب إلى الامتثال وهو نظير ما لو أطعم ثلاثين مسكينا ثم جامع لم يكن
~~عليه استقبال الإطعام
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الواجب عليه بالنص إخلاء
~~الشهرين عن المسيس وهو قادر على هذا فلا يتأدى الواجب إلا به
# وبيانه أن الله تعالى قال فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا ومن
~~ضرورة الأمر بتقديم الشهرين على المسيس الأمر بإخلائهما عنه والثابت بضرورة
~~النص كالمنصوص فكان ms0701 الواجب عليه شيئين عجز عن أحدهما وهو تقديم الشهرين على
~~المسيس وهو قادر على الآخر وهو إخلاؤهما عن المسيس فيأتي بما قدر عليه وذلك
~~بالاستقبال بخلاف جماع غير التي ظاهر منها فإنه غير مأمور بتقديم صوم شهرين
~~على جماعها فلا يكون مأمورا بإخلائها عنه وإن لم يؤثر جماعه في الصوم لا
~~يدل على أنه لا يبطل به معنى الكفارة إذا انعدم به الشرط المنصوص كما لو
~~أيسر في خلال صوم الكفارة فإن يساره لا يؤثر في الصوم وتبطل به الكفارة ثم
~~حرمة الجماع في حق التي ظاهر منها بدوام الليل والنهار وفي مثله النسيان
~~والعمد سواء كالجماع في الإحرام وهذا بخلاف الإطعام فإنه ليس في التكفير
~~بالإطعام تنصيص على التقديم على المسيس و PageV03P084 الأمر بإخلائه عن
~~المسيس كان لضرورة الأمر بالتقديم على المسيس
# فإن قيل بالإجماع ليس له أن يجامعها قبل أن يكفر وإن كانت كفارته
~~بالإطعام وعندكم لا يجوز قياس المنصوص على المنصوص
# ( قلنا ) ما عرفنا ذلك بالقياس بل بالنص وهو حديث أوس بن الصامت رضي الله
~~عنه حين ظاهر من امرأته ثم رآها في ليلة قمراء وعليها خلخال فأعجبته
~~فواقعها ثم سأل رسول الله فقال له استغفر الله ولا تعد حتى تكفر فبهذا النص
~~تبين أنه ليس له أن يغشاها قبل التكفير سواء كانت كفارته بالإطعام أو
~~بالصيام
# ( قال ) ( وتجوز نية صوم التطوع قبل انتصاف النهار ) وقال مالك رحمه الله
~~تعالى لا تجوز لأنه حين أصبح غير ناو للصوم فقد تعين أول النهار لفطره
~~والصوم والفطر في يوم واحد لا يحتمل الوصف بالتجزى فهو كما لو تعين بأكله
# ( ولنا ) قوله المتطوع بالخيار ما لم تزل الشمس يعني المريد للصوم وعن
~~عائشة رضي الله عنها أن النبي كان إذا أصبح دخل على نسائه وقال هل عندكن
~~شيء فإن قلن لا قال إني صائم وفي حديث عاشوراء أن النبي قال ومن لم يأكل
~~فليصم فإن كان صوم عاشوراء نفلا فهو نص وإن كان فرضا فجواز الفرض بنية من
~~النهار يدل ms0702 على جواز النفل بطريق الأولى
# ولسنا نقول إن جهة الفطر قد تعينت بترك النية في أول النهار ولكن بقي
~~الأمر مراعى ما بقي وقت الغداء فإن الصوم ليس إلا ترك الغداء في وقته على
~~قصد التقرب وفوات وقت الغداء بزوال الشمس فإذا نوى قبل الزوال فقد ترك
~~الغداء في وقته على قصد التقرب فكان صوما
# ( قال ) ( ولو نوى التطوع بعد انتصاف النهار لم يكن صائما عندنا ) وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يكون صائما إذا نوى قبل غروب الشمس ولم يكن أكل في
~~يومه شيئا قال لأن النفل غير مقدر شرعا بل هو موكول إلى نشاطه فربما ينشط
~~فيه بعد الزوال وهو وقت الأداء كما قبله وشبهه بالصلاة فإن التطوع بالصلاة
~~يجوز راكبا وقاعدا مع القدرة على القيام لأنه موكول إلى نشاطه
# ( ولنا ) ما بينا أن الصوم ترك الغداء في وقته على قصد التقرب فإن العشاء
~~باق في حق الصائم والمفطر جميعا ووقت الغداء ما قبل الزوال دون ما بعده
~~فإذا لم ينو قبل الزوال لم يكن تركه الغداء على قصد التقرب فلا يكون صوما
~~وأما في قضاء رمضان وكل صوم واجب في ذمته فسواء نوى قبل الزوال أو بعده لم
~~يكن عنه ما لم ينو من الليل لأن ما كان دينا في ذمته لم يتعين لأدائه يوم
~~ما لم يعينه فإمساكه في أول النهار قبل النية لم يتوقف عليه فلا
~~PageV03P085 يستند حكم النية إليه بخلاف صوم رمضان فإنه متعين في وقته
~~فيتوقف إمساكه عليه فيستند حكم النية ثم إقامة النية في أكثر الوقت مقام
~~النية في جميعه لأجل الضرورة والحاجة وذلك فيما يفوته دون ما لا يفوته وصوم
~~رمضان يفوته عن وقته والنفل لا يفوته أصلا فأما ما كان دينا في ذمته لا
~~يفوت فلا تقام النية في أكثر الوقت في حقه مقام النية في جميعه
# ( قال ) ( ولا يكون صائما في رمضان ولا في غيره ما لم ينو الصوم وإن
~~اجتنب المفطرات إلى آخر يومه بمرض أو غير مرض ) وقد ms0703 بينا قول زفر رحمه الله
~~تعالى في الصحيح المقيم أنه يتأدى منه الصوم بمجرد الإمساك من غير النية
~~فإن كان مريضا أو مسافرا فلا خلاف أنه لا يكون صائما ما لم ينو
# وعند زفر رحمه الله تعالى ما لم ينو من الليل قال لأن الأداء غير مستحق
~~عليه في هذا الوقت نفسه فلا يتعين إلا بنيته بخلاف الصحيح المقيم
# وعندنا اشتراط النية ليصير الفعل قربة فإن الإخلاص والقربة لا يحصل إلا
~~بالنية قال الله تعالى @QB@ وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين
~~@QE@ 5 ففي هذا المسافر والمقيم سواء إنما فارق المسافر المقيم في الترخص
~~بالفطر فإذا لم يترخص صحت منه النية قبل انتصاف النهار كما تصح من المقيم
# ( قال ) ( فإن أصبح بنية الفطر فظن أن نيته هذه قد أفسدت عليه صومه وأفتى
~~بذلك فأكل قبل انتصاف النهار فعليه القضاء ولا كفارة عليه ) للشبهة التي
~~دخلت وهما فصلان أحدهما إذا أصبح ناويا للصوم ثم نوى الفطر لا يبطل به صومه
~~عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يبطل فإن الشروع في الصوم لا يستدعي فعلا
~~سوى نية الصوم فكذلك الخروج لا يستدعي فعلا سوى النية ولأن النية شرط أداء
~~الصوم وقد أبدله بضده وبدون الشرط لا تتأدى العبادة
# ( ولنا ) الحديث الذي روينا الفطر مما يدخل وبنيته ما وصل شيء إلى باطنه
~~ثم هذا حديث النفس
# وقال النبي إن الله تجاوز لأمتي عما حدثت به أنفسها ما لم يعملوا أو
~~يتكلموا وكما أن الخروج من سائر العبادات لا يكون بمجرد النية فكذلك من
~~الصوم وبالاتفاق اقتران النية بحالة الأداء ليس بشرط فإنه لو كان مغمى عليه
~~في بعض اليوم يتأدى صومه
# ففي هذا الفصل إذا أفتي بأن صومه لا يجوز فأفطر لم يكن عليه كفارة لشبهة
~~اختلاف العلماء لأن على العامي أن يأخذ بقول المفتي
# وإن كان أصبح غير ناو للصوم ثم أكل فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لا كفارة عليه سواء أكل قبل الزوال أو بعده
# وعلى قول أبي ms0704 يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن أكل قبل الزوال فعليه
~~الكفارة وإن أكل بعد الزوال PageV03P086 فلا كفارة عليه قال لأن قبل الزوال
~~حكم الإمساك موقوف على أن يصير صائما بنيته فصار بأكله جانيا مفوتا للصوم
~~فأما بعد الزوال إمساكه غير موقوف على أن يصير صوما بالنية فلم يكن في أكله
~~جانيا على الصوم
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الكفارة تستدعي كمال الجناية وذلك بهتك
~~حرمة الصوم والشهر جميعا ولم يوجد منه هتك حرمة الصوم لأنه ما كان صائما
~~قبل أن ينوي فتجرد هتك حرمة الشهر عن حرمة الصوم وهو غير موجب للكفارة كما
~~لو تجرد هتك حرمة الصوم عن هتك حرمة الشهر بأن أفطر في قضاء رمضان
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى عليه الكفارة سواء أكل قبل الزوال أو بعده
~~لأن عنده هو صائم وإن لم ينو
# ( قال ) ( فإن أصبح غير ناو للصوم ثم نوى قبل الزوال ثم أكل فلا كفارة
~~عليه ) إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه تلزمه الكفارة لأن
~~شروعه في الصوم قد صح فتكاملت جنايته بالفطر كما لو كان نوى بالليل
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أن ظاهر قول النبي لا صيام
~~لمن لم يعزم الصيام من الليل ينفي كونه صائما بهذه النية والحديث وإن ترك
~~العمل بظاهره يبقي شبهة في درء ما يندرىء بالشبهات كمن وطىء جارية ابنه مع
~~العلم بالحرمة لا يلزمه الحد لظاهر قوله أنت ومالك لأبيك ثم هذا على أصل
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ظاهر لأن عنده لو أكل قبل النية لا تلزمه
~~الكفارة وما كان موجودا في أول النهار يصير شبهة في آخره كالسفر إنما
~~الشبهة على قول محمد رحمه الله تعالى وعذره ما بينا
# ( قال ) ( المغمى عليه في جميع الشهر إذا أفاق بعد مضيه فعليه القضاء )
~~إلا على قول الحسن البصري فإنه يقول سبب وجود الأداء وهو شهود الشهر لم
~~يتحقق في حقه لزوال عقله بالإغماء ووجوب القضاء ينبني عليه
# ( ولنا ms0705 ) أن الاغماء مرض وهو عذر في تأخير الصوم إلى زواله لا في إسقاطه
~~وهذا لأن الإغماء يضعف القوى ولا يزيل الحجا ألا ترى أنه لا يصير موليا
~~عليه وأن رسول الله ابتلي بالإغماء في مرضه وكان معصوما عما يزيل العقل قال
~~الله تعالى @QB@ فما أنت بنعمة ربك بكاهن ولا مجنون @QE@ 29 فإذا كان
~~مجنونا في جميع الشهر فلا قضاء عليه إلا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه
~~يقول الجنون مرض يخل العقل فيكون عذرا في التأخير إلى زواله لا في إسقاط
~~الصوم كالإغماء
# ولنا قول النبي رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يحتلم وعن المجنون حتى
~~يفيق وعن النائم حتى يستيقظ ومن كان مرفوعا عنه القلم لا يتوجه عليه الخطاب
~~بأداء الصوم والقضاء ينبني عليه PageV03P087 ثم الجنون يزيل عقله فلا يتحقق
~~معه شهود الشهر وهو السبب الموجب للصوم بخلاف الإغماء فإنه يعجزه عن
~~استعمال عقله ولا يزيله فلذلك جعل شاهدا للشهر حكما وهو كابن السبيل تلزمه
~~الزكاة لقيام ملكه وإن عجز عن إثبات اليد عليه بخلاف من هلك ماله
# ( قال ) ( فإن أفاق المجنون في بعض الشهر فعليه صوم ما بقي من الشهر وليس
~~عليه قضاء ما مضى في القياس ) وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لأنه
~~لو استوعب الشهر كله منع القضاء في الكل فإذا وجد في بعضه يمنع القضاء
~~بقدره اعتبارا للبعض بالكل وقياسا على الصبي وهذا لأن الصبي أحسن حالا من
~~المجنون فإنه ناقص العقل في بعض أحواله عديم العقل في بعض أحواله والمجنون
~~عديم العقل بعيد عن الإصابة عادة ولهذا جاز إعتاق الصغير عن الكفارة دون
~~المجنون فإذا كان الصغر في بعض الشهر يمنع وجوب القضاء فالجنون أولى
# استحسن علماؤنا بقوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ 185
~~والمراد منه شهود بعض الشهر لأنه لو كان السبب شهود جميع الشهر لوقع الصوم
~~في شوال فصار بهذا النص شهود جزء من الشهر سببا لوجوب صوم جميع الشهر إلا
~~في موضع قام الدليل على خلافه ثم ms0706 الجنون عارض أعجزه عن صوم بعض الشهر مع
~~بقاء أثر الخطاب فيلزمه القضاء كالإغماء وبيان الوصف أنه لو كان حج ثم جن
~~بقي المؤدى فرضا له وكذلك لو كان صلى الفرض ثم جن وبقاء المؤدى فرضا دليل
~~بقاء أثر الخطاب فأما إذا استوعب الجنون الشهر كله فإنما أسقطنا القضاء لا
~~لانعدام أثر الخطاب بل لدفع الحرج والمشقة والحرج عذر مسقط للقضاء كالحيض
~~في حق الصلاة فحاصل الكلام أن الوجوب في الذمة ولا ينعدم ذلك بسبب الصبي
~~ولا بسبب الجنون ولا بسبب الإغماء إلا أن الصبي يطول عادة فيكون مسقطا
~~للقضاء دفعا للحرج والإغماء لا يطول عادة فلا يكون مسقطا للقضاء والجنون قد
~~يطول وقد يقصر فإذا طال التحق بما يطول عادة وإذا قصر التحق بما يقصر عادة
~~ثم فرق ما بين الطويل والقصير في الصوم أن يستوعب الشهر كله لأن الشهر في
~~حكم الأجل وفي الصلاة أن يزيد على يوم وليلة لتدخل الفوائت في حد التكرار
~~وعلى هذا الأصل قلنا لو نوى الصوم بالليل ثم جن بالنهار جاز صومه عن الفرض
~~في ذلك اليوم خلافا للشافعي رحمه الله تعالى لأن الجنون لا ينافي العبادة
~~ولا صفة الفرضية فإن الأهلية للعبادة لكونه أهلا لثوابها وركن الصوم بعد
~~النية هو الإمساك والجنون لا ينافيه
# ( قال ) ( وإن جن في شهر رمضان ثم أفاق بعد سنين في رمضان فعليه
~~PageV03P088 قضاء الشهر الأول ) لإدراكه جزء منه وقضاء الشهر الآخر لإدراكه
~~جزءا منه وليس عليه قضاء الشهور التي في السنين الماضية بين ذلك لأنه لم
~~يدرك جزءا منها في حال الإفاقة
# فإن كان جنونه أصليا بأن بلغ مجنونا ثم أفاق في بعض الشهر فالمحفوظ عن
~~محمد رحمه الله تعالى أنه ليس عليه قضاء ما مضى لأن ابتداء الخطاب يتوجه
~~عليه الآن فيكون بمنزلة الصبي حين يبلغ
# وروى هشام عن أبي يوسف قال في القياس لا قضاء عليه
# ولكن استحسن فأوجب عليه قضاء ما مضى من الشهر لأن الجنون الأصلي لا يفارق
~~الجنون العارض في شيء من ms0707 الأحكام وليس فيه رواية عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى واختلف فيه المتأخرون على قياس مذهبه والأصح أنه ليس عليه قضاء ما
~~مضى
# ( قال ) ( مريض أفطر في شهر رمضان ثم مات قبل أن يبرأ فليس عليه شيء )
~~لأن وقت أداء الصوم في حقه عدة من أيام أخر بالنص ولم يدركه ولأن المرض لما
~~كان عذرا في إسقاط أداء الصوم في وقته لدفع الحرج فلأن يكون عذرا في إسقاط
~~القضاء أولى
# وإن بريء وعاش شهرا فلم يقض الصوم حتى مات فعليه قضاؤه لأنه أدرك عدة من
~~أيام أخر وتمكن من قضاء الصوم فصار القضاء دينا عليه
# وفي حديث أبي مالك الأشجعي رحمه الله تعالى أن رجلا سأل رسول الله عمن
~~كان مريضا في شهر رمضان ثم مات فقال عليه الصلاة والسلام إن كان مات قبل أن
~~يطيق الصوم فلا شيء عليه وإن أطاق الصوم ولم يصم حتى مات فليقض عنه يعني
~~بالإطعام ثم لا يجوز لوليه أن يصوم عنه وحكي عن الشافعي رحمه الله تعالى
~~قال إن صح الحديث صام عنه وارثه قال أبو حامد من أصحابهم وقد صح الحديث
~~والمراد منه قوله من مات وعليه صيام صام عنه وليه
# ( ولنا ) حديث بن عمر رضي الله عنهما موقوفا عليه ومرفوعا لا يصوم أحد عن
~~أحد ولا يصلي أحد عن أحد ثم الصوم عبادة لا تجري النيابة في أدائها في حالة
~~الحياة فكذلك بعد الموت كالصلاة وهذا لأن المعنى في العبادة كونه شاقا على
~~بدنه ولا يحصل ذلك بأداء نائبه ولكن يطعم عنه لكل يوم مسكينا لأنه وقع
~~اليأس عن أداء الصوم في حقه فتقوم الفدية مقامه كما في حق الشيخ الفاني
~~وإنما يجب عليهم الإطعام من ثلثه إذا أوصى ولا يلزمهم ذلك إذا لم يوص عندنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يلزمهم ذلك من جميع ماله أوصى أو لم
~~يوص وهو نظير الخلاف في دين الزكاة
# ثم الإطعام عندنا يقدر بنصف صاع لكل مسكين وعنده يقدر بالمد وأصل الخلاف
~~في ms0708 طعام الكفارة ونحن PageV03P089 نقيسه على صدقة الفطر بعلة أنه أوجب
~~كفاية للمسكين في يومه وعلى هذا إذا مات وعليه صلوات يطعم عنه لكل صلاة نصف
~~صاع من حنطة وكان محمد بن مقاتل يقول أولا يطعم عنه لصلوات كل يوم نصف صاع
~~على قياس الصوم ثم رجع فقال كل صلاة فرض على حدة بمنزلة صوم يوم وهو الصحيح
~~والصاع قفيز بالحجاجي وهو ربع الهاشمي وهو ثمانية أرطال في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول
# ثم رجع فقال خمسة أرطال وثلث رطل
# ومن أصحابنا من وفق فقال ثمانية أرطال بالعراقي كل رطل عشرون إستارا فذلك
~~مائة وستون إستارا وخمسة أرطال وثلث رطل بالحجاجي كل رطل ثلاثون إستارا
~~فذلك مائة وستون وهذا ليس بقوي فقد نص في كتاب العشر والخراج عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أنه خمسة أرطال وثلث رطل بالعراقي وهو قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى وإنما رجع أبو يوسف حين حج مع الرشيد فدخل المدينة وسألهم عن
~~صاع رسول الله فأتاه سبعون شيخا منهم كل واحد منهم يحمل صاعا تحت ثوبه فقال
~~ورثت هذا عن أبي عن آبائه إلى رسول الله فكان كل ذلك خمسة أرطال وثلث رطل
# ( ولنا ) حديث أنس رضي الله عنه قال كان رسول الله يتوضأ بالمد رطلين
~~ويغتسل بالصاع ثمانية أرطال وتوارث أهل المدينة ليس بقوي فقد قال مالك رحمه
~~الله تعالى فقيهم صاع أهل المدينة تحرى عبد الملك بن مروان على صاع رسول
~~الله فإذا آل الأمر إلى التحري فتحرى عمر رضي الله عنه أولى بالمصير إليه
~~والقفيز الحجاجي صاع عمر رضي الله عنه حتى كان الحجاج يمن به على أهل
~~العراق ويقول ألم أخرج لكم صاع عمر رضي الله عنه
# ( قال ) إبراهيم النخعي رحمه الله كان صاع عمر حجاجيا ثم قد كان لرسول
~~الله صاعان مختلفان منها للنفقات ومنها للصدقات فما روي أنه كان خمسة أرطال
~~وثلث محمول على صاع النفقات
# ( قال ) ( وإن صح بعد ms0709 رمضان عشرة أيام ثم مات فعليه قضاء العشرة الأيام
~~التي صح فيها ) لأنه بقدرها أدرك عدة من أيام أخر والبعض معتبر بالكل وذكر
~~الطحاوي أنه على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يلزمه قضاء
~~جميع الشهر وإن صح يوما واحدا وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يلزمه القضاء
~~بقدر ما صح وهذا وهم من الطحاوى فإن هذا الخلاف في النذر إذا نذر المريض
~~صوم شهر ثم برأ يوما ولم يصم فهو على هذا الخلاف PageV03P090 فأما قضاء
~~رمضان فلا خلاف بينهم والفرق لأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن
~~هناك السبب الموجب هو النذر إلا أنه ليس للمريض ذمة صحيحة في التزام أداء
~~الصوم حتى يبرأ فعند البرء يصير كالمجدد للنذر والصحيح إذا قال لله علي أن
~~أصوم شهرا ثم مات بعد يوم فعليه قضاء جميع الشهر وهنا السبب الموجب للأداء
~~إدراك عدة من أيام أخر فلا يلزمه القضاء إلا بقدر ما أدرك والمسافر في جميع
~~هذه الوجوه بمنزلة المريض
# ( قال ) ( مسافر أصبح صائما ثم قدم المصر فأفتى بأن صيامه لا يجزئه وأنه
~~عاص فأفطر فعليه القضاء ولا كفارة عليه ) والكلام في هذه المسألة في فصول
~~أحدها أن أداء الصوم في السفر يجوز في قول جمهور الفقهاء وهو قول أكثر
~~الصحابة وعلى قول أصحاب الظواهر لا يجوز وهو مروي عن بن عمر وأبي هريرة رضي
~~الله تعالى عنهما يستدلون بقوله تعالى @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ فصار هذا
~~الوقت في حقه كالشهر في حق المقيم فلا يجوز الأداء قبله وقال الصائم في
~~السفر كالمفطر في الحضر وقال ليس من البر الصيام في السفر وفي رواية ليس من
~~امبر امصيام في امسفر
# ( ولنا ) قوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ 185 وهذا يعم
~~المسافر والمقيم ثم قوله @QB@ ومن كان مريضا أو على سفر @QE@ 184 لبيان
~~الترخص بالفطر فينتفي به وجوب الأداء لا جوازه وفي حديث عائشة رضي الله
~~عنها أن حمزة بن عمرو الأسلمي قال يا رسول الله إني أسافر ms0710 في رمضان أفأصوم
~~فقال صم إن شئت وفي حديث أنس رضى الله تعالى عنه قال سافرنا مع رسول الله
~~في رمضان فمنا الصائم ومنا المفطر لا يعيب البعض على البعض وتأويل حديثهم
~~إذا كان يجهده الصوم حتى يخاف عليه الهلاك على ما روي أنه مر برجل مغشي
~~عليه قد اجتمع عليه الناس وقد ظلل عليه فسأل عن حاله فقيل إنه صائم فقال
~~ليس من البر الصيام في السفر يعني لمن هذا حاله
# والثاني أن المسافرة في رمضان لا بأس بها وعلى قول أصحاب الظواهر يستديم
~~السفر في رمضان ولا ينشئه
# والدليل على جواز المسافرة حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله خرج
~~من المدينة إلى مكة لليلتين خلتا من رمضان فصام حتى أتى قديدا فشكى الناس
~~إليه فأفطر ثم لم يزل مفطرا حتى دخل مكة فإن سافرت في رمضان فقد سافر رسول
~~الله وإن صمت فقد صام وإن أفطرت فقد أفطر وكل ذلك واسع
# والثالث إذا أنشأ السفر في رمضان فله أن يترخص بالفطر وكان علي وبن عباس
~~كانا يقولان ذلك لمن أهل الهلال PageV03P091 وهو مسافر فأما من أنشأ السفر
~~في رمضان فليس له أن يفطر
# والحديث الذي روينا حجة فقد أفطر رسول الله حين شكى الناس إليه ولا يقال
~~لما أهل الهلال وهو مقيم فقد لزمه أداء صوم الشهر فلا يسقط ذلك عنه بسفر
~~ينشئه باختياره كاليوم الذي يسافر فيه لأنا نقول صوم الشهر عبادات متفرقة
~~وإنما يلزمه الأداء باعتبار اليوم الذي كان مقيما في شيء منه دون اليوم
~~الذي كان مسافرا في جميعه قياسا على الصلوات
# والرابع أن الصوم في السفر أفضل من الفطر عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى الفطر أفضل لأن ظاهر ما روينا من الآثار
~~يدل على أن الصوم في السفر لا يجوز فإن ترك هذا الظاهر في حق الجواز بقي
~~معتبرا في أن الفطر أفضل وقاس بالصلاة فإن الاقتصار على الركعتين في السفر
~~أفضل من الإتمام فكذلك الصوم لأن السفر يؤثر فيهما ms0711 قال إن الله وضع عن
~~المسافر شطر الصلاة والصوم
# ( ولنا ) ما روي عن النبي أنه قال في المسافر يترخص بالفطر وإن صام فهو
~~أفضل له وبدأ رسول الله بالصوم حتى شكى الناس إليه ثم أفطر فذلك دليل على
~~أن الصوم أفضل ثم الفطر رخصة وأداء الصوم عزيمة والتمسك بالعزيمة أولى من
~~الترخص بالرخصة وهذا لأن الرخصة لدفع الحرج عنه وربما يكون الحرج في حقه في
~~الفطر أكثر فإنه يحتاج إلى القضاء وحده والصوم مع الجماعة في السفر يكون
~~أخف من الفطر والقضاء وحده في يوم جميع الناس فيه مفطرون بخلاف الصلاة فإن
~~شطر الصلاة سقط عنه أصلا حتى لا يلزمه القضاء فإن الظهر في حقه كالفجر في
~~حق المقيم
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا قدم المصر فأفتى أن صومه لا يجزيه تصير هذه
~~الفتوى شبهة في إسقاط الكفارة وكذا كونه مسافرا في أول النهار يصير شبهة في
~~آخره والكفارة تسقط بالشبهة
# ( قال ) ( ولا بأس بقضاء رمضان في أيام العشر يريد به تسعة أيام من أول
~~ذي الحجة ) وهو قول عمر رضي الله تعالى عنه وكان علي رضي الله عنه يقول لا
~~يجوز لحديث روي عن رسول الله أنه نهى عن قضاء رمضان في أيام العشر
# ونحن أخذنا بقول عمر رضي الله تعالى عنه لأن الصوم في هذه الأيام مندوب
~~إليه وهو قياس صوم عاشوراء وصوم شعبان وقضاء رمضان في هذه الأوقات يجوز
# وقال أفضل الصيام بعد رمضان عشر ذي الحجة وتأويل النهي في حق من يعتاد
~~صوم هذه الأيام تطوعا أنه لا ينبغي له أن يترك عادته ويؤدي ما عليه من
~~القضاء في هذه الأيام PageV03P092 ( قال ) ( وإذا بلغ الغلام في يوم من
~~رمضان فأفطر فيه فلا شيء عليه
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا بلغ قبل الزوال فعليه أن يصوم وإن
~~أفطر فعليه قضاء هذا اليوم ) لأن وقت النية يمتد إلى وقت الزوال في حق من
~~كان أهلا للعبادة في أول النهار فصار بلوغه قبل الزوال كبلوغه ليلا ms0712 فعليه
~~أن ينوي الصوم
# وجه ظاهر الرواية أن الخطاب بالصوم ما كان متوجها عليه في أول النهار
~~وصوم اليوم الواحد لا يتجزأ وجوبا وإمساكه في أول النهار ما توقف على صوم
~~الفرض لأنه لم يكن أهلا له فهو نظير الكافر يسلم ولو بلغ في غير رمضان في
~~يوم فنوى الصوم تطوعا أجزأه بالاتفاق وفي الكافر يسلم اشتباه فقد ذكر في
~~الجامع الصغير في صبي بلغ وكافر يسلم قال هما سواء وهذا يدل على أن نية كل
~~واحد منهما صوم التطوع صحيح
# وأكثر مشايخنا على الفرق بين الفصلين فقالوا لا يصح من الكافر نية صوم
~~التطوع بعد ما أسلم قبل الزوال لأنه ما كان أهلا للعبادة في أول النهار فلا
~~يتوقف إمساكه على أن يصير عبادة بالنية قبل الزوال
# ( قال ) ( وإذا ذاق الصائم بلسانه شيئا ولم يدخل حلقه لم يفطر ) لأن
~~الفطر بوصول شيء إلى جوفه ولم يوجد والفم في حكم الظاهر
# ألا ترى أن الصائم يتمضمض فلا يضره ذلك ويكره له أن يعرض نفسه لشيء من
~~هذا لأنه لا يأمن أن يدخل حلقه بعد ما أدخله فمه فيحوم حول الحمى قال فمن
~~رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه
# ( قال ) ( وإن دخل ذباب جوفه لم يفطره ولم يضره ) وهذا استحسان وكان
~~ينبغي في القياس أن يفسد صومه لأنه ليس فيه أكثر من أنه غير مغذ وأنه لا
~~صنع له فيه فكان نظير التراب يهال في حلقه
# وفي الاستحسان لا يضره هذا لأنه لا يستطاع الامتناع منه فإن الصائم لا
~~يجد بدا من أن يفتح فمه فيتحدث مع الناس وما لا يمكن التحرز عنه فهو عفو
~~ولأنه مما لا يتغذى به فلا ينعدم به معنى الإمساك وهو نظير الدخان والغبار
~~يدخل حلقه
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى وقد يدخل في هذا الاستحسان بصفة القياس
~~فإنه لو كان الذباب في حلقه ثم طار لم يضره ولو كان هذا مفسدا للصوم لكان
~~بوصوله إلى باطنه يفسد صومه وإن خرج بعد ذلك وإن ms0713 نزل في حلقه ثلج أو مطر
~~فقد اختلف مشايخنا فيه والصحيح أنه يفطره لأن هذا مما يستطاع الامتناع منه
~~بأن يكون تحت السقف ولأن هذا مما يتغذى به
# ( قال ) ( وإن كان بين أسنانه شيء فدخل جوفه لم يفطر ) لأن هذا لا يستطاع
~~الامتناع منه فإن تسحر بالسويق فلا بد من أن يبقى بين أسنانه شيء فإذا أصبح
~~يدخل في حلقه مع ريقه ثم ما يبقى بين الأسنان تبع لريقه فكما أنه
~~PageV03P093 إذا ابتلع ريقه لم يضره فكذلك ما هو تبع وهذا إذا كان صغيرا
~~يبقى بين الأسنان عادة وهو بخلاف ما إذا دخل ذلك القدر في فمه لأن ذلك مما
~~يستطاع الامتناع منه فإن كان بحيث لا يبقى بين الأسنان عادة يفسد صومه لأن
~~هذا لا تكثر فيه البلوى والتحرز عنه ممكن وقدروا ذلك بالحمصة فإن كان دونها
~~لم يفسد به الصوم وقدر الحمصة إذا أدخله في حلقه فسد صومه وعليه القضاء ولا
~~كفارة عليه في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وقال زفر رحمه الله تعالى عليه الكفارة لأنه ليس فيه أكثر من أنه طعام
~~متغير فهو كالمفطر باللحم المنتن
# ولأبي يوسف أن هذا من جنس ما لا يتغذى به والطباع تعافه فهو نظير التراب
~~ثم للفم حكم الباطن من وجه وحكم الظاهر من وجه والكفارة تسقط بالشبهة فلهذا
~~أسقطنا عنه الكفارة
# ( قال ) ( رجل قال لله علي صوم شهر فله أن يصومه متفرقا ) أما وجوب الصوم
~~بنذره فلأنه عاهد الله عهدا والوفاء بالعهد واجب قال الله تعالى @QB@
~~وأوفوا بعهد الله @QE@ إذا عاهدتم وذم من ترك الوفاء بالعهد بقوله @QB@
~~ومنهم من عاهد الله @QE@ الآية ثم ما كان من جنسه واجب شرعا صح التزامه
~~بالنذر وما ليس من جنسه واجب شرعا كعيادة المريض لا يصح التزامه بالنذر إلا
~~في رواية عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وهو قول أبي يوسف
~~فكأنه اعتبر في تلك الرواية كون المنذور قربة ثم ما يلزمه بالنذر فرع لما
~~هو واجب بإيجاب الله ms0714 تعالى وما أوجب الله تعالى من الصوم مطلقا فتعيين وقت
~~الأداء إلى العبد والخيار إليه في الأداء متفرقا أو متتابعا كقضاء رمضان
~~فكذلك ما يوجبه على نفسه ولأن صوم الشهر عبادات متفرقة لأنه يتخلل بين
~~الأيام وقت لا يقبل الصوم فلا يلزمه التتابع فيه إلا أن ينص عليه أو ينويه
~~فإن المنوي إذا كان من محتملات لفظه جعل كالملفوظ
# ( قال ) ( فإن سمى شهرا بعينه كرجب فعليه أن يصومه وإن لم يصمه فعليه
~~القضاء ) وكذلك إن أفطر فيه يوما فعليه قضاء ذلك اليوم بالقياس على ما وجب
~~بإيجاب الله تعالى من الصوم في وقت بعينه وهو صوم رمضان ويستوي إن كان قال
~~متتابعا أو لم يقل لأن الصفة في العين غير معتبرة وأيام شهر بعينه متجاورة
~~لا متتابعة فلا يلزمه صفة التتابع فيه وإن نص عليه أو نواه بخلاف ما إذا
~~سمى شهرا بغير عينه لأن الوصف في غير المعين معتبر ثم في المعين إذا لم
~~يصمه حتى وجب عليه القضاء فله أن يفرق القضاء لأن القضاء معتبر بالأداء كما
~~في صوم رمضان
# ( قال ) ( وإن كان أراد يمينا فعليه كفارة اليمين سواء أفطر في جميع
~~الشهر أو في يوم منه ) لأن المنوي من محتملات PageV03P094 لفظه فإن الحالف
~~يعاهد الله تعالى كالناذر ثم شرط حنثه أن لا يصوم جميع الشهر فسواء أفطر
~~فيه يوما أو أكثر فقد وجد شرط الحنث والحاصل أنه إذا لم ينو شيئا كان كلامه
~~نذرا باعتبار الظاهر والعادة وإن نوى اليمين كان يمينا بنيته نذرا بظاهره
~~وإن نواهما جميعا كان نذرا ويمينا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى
# وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنهما لا يجتمعان في
~~كلمة واحدة ولكنه إن نوى اليمين فهو يمين تلزمه الكفارة بالحنث دون القضاء
~~وإن نواهما كان نذرا ولم يكن يمينا
# وجه قوله أن حكم النذر يخالف حكم اليمين فلا يجتمعان في كلام واحد كقوله
~~لامرأته أنت علي حرام إن نوى به الطلاق كان طلاقا وإن ms0715 نوى به اليمين كان
~~يمينا ولا يجتمعان وإن نواهما وليس هذا نظير قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~في اجتماع معنى الحقيقة والمجاز في كلام واحد في بعض مسائل الأيمان لأن حكم
~~المجاز هناك غير مخالف لحكم الحقيقة فكان بمنزلة لفظ العموم
# وجه قولهما أن في لفظه كلمتين إحداهما يمين وهو قوله لله فإن معناه بالله
~~قال بن عباس رضي الله عنه دخل آدم الجنة فلله ما غربت الشمس حتى خرج وهذا
~~لأن اللام والباء يتعاقبان قال الله تعالى @QB@ آمنتم له @QE@ 49 وفي موضع
~~آخر به ( 123 )
# وقوله علي نذر إلا أن عند الإطلاق غلب عليه معنى النذر باعتبار العادة
~~فحمل عليه فإذا نواهما فقد نوى بكل لفظ ما هو من محتملاته فيعمل بنيته وليس
~~هذا نظير ما يقال إن على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تجتمع الحقيقة
~~والمجاز في لفظ واحد لأن الحقيقة استعمال اللفظ في موضعه والمجاز استعماله
~~في غير موضعه وإنما ذلك في كلمة واحدة لا في كلمتين
# ( قال ) ( وإن نذر صوم سنة بعينها أفطر يوم النحر ويوم الفطر وأيام
~~التشريق ) لأن الصوم في هذا الأيام منهي عنه شرعا وإلى العبد ولاية الإيجاب
~~بنذره لا رفع المنهي ثم عليه قضاء هذه الأيام عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى ليس عليه القضاء وهو قول الشافعي رحمه الله
~~تعالى
# وأصل المسألة إذا قال لله علي أن أصوم غدا وغدا يوم النحر أو قال لله علي
~~أن أصوم يوم النحر صح نذره في الوجهين ويؤمر بأن يصوم يوما آخر فإن صام في
~~ذلك اليوم خرج من موجب نذره وعند زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يصح
~~نذره وهو رواية بن المبارك عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا قال لله علي صوم يوم النحر لم يصح نذره
~~وإن قال غدا وغدا يوم النحر صح نذره
# وجه قولهما أن الصوم غير مشروع في هذه الأيام وليس إلى العبد شرع ما ليس
~~بمشروع كالصوم ms0716 ليلا PageV03P095 وبيانه أن الشرع عين هذا الزمان للأكل
~~بقوله عليه السلام فإنها أيام أكل وشرب وتعينه لأحد الضدين ينفي الضد الآخر
~~فيه والدليل على أنه لا يصلح لأداء شيء من الواجبات أن الصوم اسم لما هو
~~قربة والمنهي عنه يكون معصية فلا يكون صوما
# ( ولنا ) أن الصوم مشروع في هذه الأيام فإن النبي نهى عن صوم هذه الأيام
~~وموجب النهي الانتهاء والانتهاء عما ليس بمشروع لا يتحقق ولأن موجب النهي
~~الانتهاء على وجه يكون للعبد فيه اختيار بين أن ينتهي فيثاب عليه وبين أن
~~يقدم على الارتكاب فيعاقب عليه وذلك لا يتحقق إذا لم يبق الصوم مشروعا فيه
~~وموجب النهي غير موجب النسخ فإذا كان موجب النسخ رفع المشروع عرفنا أنه ليس
~~موجب النهي رفع المشروع والمعنى الذي لأجله كان الصوم مشروعا في سائر
~~الأيام كون الامساك فيها بخلاف العادة وهذا المعنى في هذه الأيام أظهر
~~والشرع أمر بالفطر فيه لا أنه جعله مفطرا فيه بخلاف الليل فقد جعله مفطرا
~~بدخول الليل بقوله فقد أفطر الصائم أكل أو لم يأكل والنهي يجعل الأداء من
~~العبد فاسدا ولهذا لا يصلح لأداء شيء من الواجبات به ولكن صفة الفساد لا
~~تمنع بقاء أصله شرعا كمن أفسد إحرامه نفي عقد الإحرام وعليه أداء الأفعال
~~شرعا وإذا ثبت أن الصوم مشروع في هذا اليوم فقد حصل نذره مضافا إلى محله
~~فيصح وليس في النذر ارتكاب المنهي إنما ذلك في أداء الصوم ولهذا أمرناه بأن
~~يصوم يوما آخر كيلا يكون مرتكبا للنهي ولو صام في هذه الأيام خرج عن موجب
~~نذره لأنه ما التزم إلا هذا القدر وقد أدى كمن قال لله علي أن أعتق هذه
~~الرقبة وهي عمياء خرج عن موجب نذره بإعتاقها لأنه ما التزم إلا هذا القدر
~~وقد أدى بإعتاقها وإن كان لا يتأدى شيء من الواجبات بها وكمن نذر أن يصلي
~~عند طلوع الشمس فعليه أن يصلي في وقت آخر فإذا صلى في ذلك الوقت خرج عن
~~موجب نذره
# وجه رواية ms0717 الحسن أنه إذا نص على يوم النحر فقد صرح في نذره بما هو منهي
~~عنه فلم يصح وإذا قال غدا لم يصرح في نذره بما هو منهي عنه فصح نذره وهو
~~كالمرأة إذا قالت لله علي أن أصوم يوم حيضي لم يصح نذرها ولو قالت غدا وغدا
~~يوم حيضها صح نذرها
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا نذر صوم سنة بعينها فعليه قضاء خمسة أيام إذا
~~أفطر فيها يوم الفطر ويوم النحر وأيام التشريق وإن التزم سنة بغير عينها
~~فعليه قضاء خمسة وثلاثين يوما لأن صوم رمضان لا يكون عن المنذور
# ولو قال سنة متتابعة فعليه أن يصل هذا القضاء بالأداء
# وكان محمد بن سلمة رحمه الله تعالى يقول في هذا الفصل لا يفطر
~~PageV03P096 في الأيام الخمسة لأن هذا القدر من التتابع في وسعه والأول أصح
~~وهو مروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وكذلك المرأة إن نذرت صوم سنة بعينها
~~قضت أيام الحيض لما بينا
# ( قال ) ( رجل جعل لله عليه أن يصوم كل خميس يأتي عليه فأفطر خميسا فعليه
~~القضاء وكفارة اليمين إن أراد يمينا فإن أفطر خميسا آخر قضاه أيضا ولم يكن
~~عليه كفارة أخرى ) لأن اليمين واحدة فإذا حنث فيها مرة لا يحنث مرة أخرى
~~وبحكم النذر لزمه صوم كل خميس فكل ما أفطر في خميس كان عليه قضاؤه وهذا لأن
~~إيجاب القضاء في كل خميس لا يقتضي تعدد النذر بخلاف إيجاب الكفارتين
# ( قال ) ( وإن جعل لله عليه أن يصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان أبدا فقدم
~~فلان ليلا لم يلزمه شيء ) لأن اليوم حقيقة لبياض النهار ولم يوجد ذلك عند
~~قدوم فلان ولا يقال اليوم بمعنى الوقت كما لو قال لامرأته أنت طالق في
~~اليوم الذي يقدم فيه فلان لأن اليوم قد يحتمل معنى الوقت ولكن إذا قرن به
~~ما يختص بأحد الوقتين وهو بياض النهار علم أنه ليس مراده الوقت مطلقا بخلاف
~~الطلاق فإنه لا يختص بأحد الوقتين وإن قدم فلان في يوم قد أكل فيه ms0718 فعليه أن
~~يصوم ذلك اليوم فيما يستقبل ولا يقضي هذا اليوم الذي أكل فيه
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن عليه قضاءه
# قال لأن السبب هو النذر والوقت شرط فيه فعند وجوده يستند الوجوب إلى نذره
~~فكأنه قال لله علي أن أصوم غدا فأكل الغد فعليه قضاؤه
# وجه ظاهر الرواية أنه أضاف النذر إلى وقت قدوم فلان فعند وجود القدوم
~~يصير كالمجدد للنذر كما هو الأصل أن المعلق بالشرط عند وجوده كالمنجز
# ومن أكل في يوم ثم قال لله علي أن أصوم هذا اليوم أبدا فعليه أن يصومه
~~فيما يستقبل وليس عليه قضاء هذا اليوم وكذلك لو قدم فلان بعد الزوال
# وجواب أبي يوسف رحمه الله تعالى في هذا غير محفوظ ويجوز أن يفرق بينهما
~~بعلة أن ما بعد الزوال ليس بوقت لالتزام الصوم من أحد وما قبل الزوال إن لم
~~يكن وقتا لالتزام الصوم في حق الأكل فهو وقت في حق غيره
# وإلا ظهر أنه يسوي بينهما وإن كان قدم قبل الزوال ولم يكن أكل فيه صامه
~~لبقاء وقت النية عند القدوم وصار كالمنجز للنذر في الحال
# ( قال ) ( رجل أصبح صائما يوم الفطر ثم أفطر فلا قضاء عليه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وعليه القضاء في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى ) لأن الشروع ملزم كالنذر بدليل سائر الأيام والنهي لا يمنع صحة
~~الشروع فيجب القضاء كمن شرع في الصلاة في الأوقات المكروهة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لم يجب عليه الإتمام بعد الشروع
~~PageV03P097 لأن فيه معصية ووجوب القضاء ينبني على وجوب الإتمام ولأن القدر
~~المؤدى كان فاسدا لما فيه من ارتكاب النهي فلا يجب عليه حفظه ووجوب الإتمام
~~والقضاء لحفظ المؤدى بخلاف النذر فإنه بنذره صار مرتكبا للنهي وفي الشروع
~~في الصلاة في الوقت المكروه روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وبعد
~~التسليم الفرق من وجهين أحدهما أن بالشروع هناك لا يصير مرتكبا للنهي لأن
~~بمجرد التكبير لا يصير مصليا كمن حلف ms0719 أن لا يصلي فكبر لا يحنث فلهذا صح
~~الشروع وهنا بمجرد الشروع صار صائما مرتكبا للنهي بدليل مسألة اليمين ولأن
~~هناك يمكنه الأداء بذلك الشروع لا بصفة الكراهة بأن يصبر حتى تبيض الشمس
~~فلهذا لزمه وهنا بهذا الشروع لا يمكنه الأداء بدون صفة الكراهة فلم تلزمه
# ( قال ) ( امرأة قالت لله علي أن أصوم يوم حيضي فلا شيء عليها ) لأن
~~الحيض ينافي أداء الصوم ومع التصريح بالمنافي لا يصح الالتزام كمن قال لله
~~علي أن أصوم اليوم الذي أكلت فيه وكذلك إن حاضت ثم قالت لله علي أن أصوم
~~هذا اليوم لأن المنافي متحقق فكأنها صرحت به بخلاف ما إذا قالت لله علي أن
~~أصوم غدا فحاضت من الغد لأنه ليس في لفظها تصريح بالمنافي فصح الالتزام ثم
~~تعذر عليها الأداء بما اعترض من الحيض فعليها القضاء
# ( قال ) ( وإذا دخل الغبار أو الدخان حلق الصائم لم يضره ) لأن هذا لا
~~يستطاع الامتناع منه فالتنفس لا بد منه للصائم والتكليف بحسب الوسع ولو طعن
~~برمح حتى وصل إلى جوفه لم يفطره لأن كون الرمح بيد الطاعن يمنع وصوله إلى
~~باطنه حكما فإن بقي الزج في جوفه فسد صومه لأنه صار مغيبا حقيقة فكان واصلا
~~إلى باطنه وهو قياس ما لو ابتلع خيطا فإن بقي أحد الجانبين بيده لم يفسد
~~صومه وإن لم يبق فسد صومه
# ( قال ) ( ولو أكره على أكل وشرب فعليه القضاء دون الكفارة عندنا ) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى إن تناول بنفسه مكرها فكذلك وإن صب في حلقه لم
~~يفسد صومه واعتبر صنعه في ذلك ونحن نعتبر وصول المفطر إلى باطنه مع ذكره
~~للصوم وذلك لا يختلف بفعله وبفعل غيره وكذلك النائم إن صب في حلقه ماء فسد
~~صومه عندنا
# ولم يفسد عند زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لأنه أعذر من الناسي إذا لا
~~صنع له أصلا
# ولكنا نقول الناسي معدول به عن القياس بالنص وهذا ليس في معناه لأن
~~النسيان لا صنع فيه للعباد فإذا كان العذر ممن له ms0720 الحق منع فساد صومه وإليه
~~أشار رسول الله فقال إن الله أطعمك وسقاك وهنا إنما PageV03P098 جاء العذر
~~بسبب مضاف إلى العباد وهو النوم منه والصب من غيره وهذا غير مانع من فساد
~~الصوم لوصول المفطر إلى باطنه
# ( قال ) ( وللصائم أن يستاك بالسواك أول النهار وآخره ) وكره الشافعي
~~رحمه الله تعالى للصائم السواك آخر النهار لقوله لخلوف فم الصائم أطيب عند
~~الله تعالى من ريح المسك والسواك يزيل الخلوف وما هو أثر العبادة يكره
~~إزالته كدم الشهيد
# ( ولنا ) قوله خير خلال الصائم السواك وقال لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالوضوء عند كل صلاة وبالسواك عند كل وضوء ثم هو تطهير للفم فلا يكره
~~للصائم كالمضمضة والسواك لا يزيل الخلوف بل يزيد فيه إنما يزيل النكهة
~~الكريهة ومراده بيان درجة الصائم لا عين الخلوف فإن الله تعالى يتعالى عن
~~أن تلحقه الروائح ودم الشهيد يبقى عليه ليكون شاهدا له على خصمه يوم
~~القيامة والصوم بين العبد وبين من يعلم السر وأخفى فلا حاجة إلى الشاهد
~~والسواك الرطب واليابس فيه سواء لقول بن عباس رضي الله عنه لا بأس للصائم
~~أن يستاك بالسواك الأخضر وكذلك لا بأس أن يبله بالماء إلا في رواية عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه كره ذلك لأنه يجد منه بدا فهو نظير الذوق وإدخال
~~الماء في فمه من غير حاجة
# ( ولنا ) حديث عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله يستاك بالسواك
~~الرطب وهو صائم
# ( قال ) ( وإذا خافت الحامل أو المرضع على نفسها أو ولدها أفطرت ) لقوله
~~إن الله تعالى وضع عن المسافر شطر الصلاة والصوم وعن الحامل والمرضع الصوم
~~ولأنه يلحقها الحرج في نفسها أو ولدها والحرج عذر في الفطر كالمريض
~~والمسافر وعليها القضاء ولا كفارة عليها لأنها ليست بجانية في الفطر ولا
~~فدية عليها عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى ان خافت على نفسها فكذلك وإن خافت على
~~ولدها فعليها الفدية
# ومذهبه مروي عن بن عمر رحمه الله تعالى
# ومذهبنا مروي عن علي وبن ms0721 عباس رضي الله عنهما إلا أن المروي عن بن عمر
~~الفدية دون القضاء والجمع بينهما لم يشتهر عن أحد من الصحابة
# وهو يقول الفطر منفعة حصلت بسبب نفس عاجزة عن الصوم خلقة لا علة فيوجب
~~الفدية كفطر الشيخ الفاني وهذا لأن الفطر منفعة شخصين منفعتها ومنفعة ولدها
~~فباعتبار منفعتها يجب القضاء وباعتبار منفعة ولدها تجب الفدية
# ( ولنا ) أن هذا مفطر يرجى له القضاء فلا يلزمه الفداء كالمريض والمسافر
~~وهذا لأن الفدية PageV03P099 مشروعة خلفا عن الصوم والجمع بين الخلف والأصل
~~لا يكون وهو خلف غير معقول بل هو ثابت بالنص في حق من لا يطيق الصوم فلا
~~يجوز إيجابه في حق من يطيق الصوم ولا يجوز أن يجب باعتبار الولد لأنه لا
~~صوم على الولد فكيف يجب ما هو خلف عنه ولأنه لا يجب في مال الولد ولو كان
~~باعتباره لوجب في ماله كنفقته ولتضاعف بتعدد الولد
# وأما الشيخ الكبير الذي لا يطيق الصوم فإنه يفطر ويطعم لكل يوم نصف صاع
~~من حنطة
# وقال مالك لا فدية عليه قال لأن أصل الصوم لم يلزمه لكونه عاجزا عنه فكيف
~~يلزمه خلفه لأن الخلف مشروع ليقوم مقام الأصل
# ولنا أن الصوم قد لزمه لشهود الشهر حتى لو تحمل المشقة وصام كان مؤديا
~~للفرض وإنما يباح له الفطر لأجل الحرج وعذره ليس بعرض الزوال حتى يصار إلى
~~القضاء فوجبت الفدية كمن مات وعليه الصوم
# يوضحه أن الصوم لزمه لا باعتبار عينه بل باعتبار خلفه كالكفارة تجب على
~~العبد لا باعتبار المال بل باعتبار خلفه وهو الصوم
# والأصل فيه قوله تعالى @QB@ وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين @QE@ 184
~~جاء عن بن عباس رضي الله تعالى عنه وعلى الذين يطيقونه فلا يطيقونه فدية
# وقيل حرف لا مضمر فيه معناه وعلى الذين لا يطيقونه قال الله تعالى @QB@
~~يبين الله لكم أن تضلوا @QE@ 176 أي لئلا تضلوا @QB@ وألقى في الأرض رواسي
~~أن تميد بكم @QE@ 15 أي لئلا تميد بكم
# ( قال ) ( وإذا أكل الصائم الطين أو الجص أو الحصاة ms0722 متعمدا فعليه القضاء
~~ولا كفارة عليه ) وقد بينا هذا ومراده طين الأرض فأما إذا أكل الطين
~~الارمني تلزمه الكفارة رواه بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى لأن هذا مما
~~يتداوى به فإنه والغاريقون سواء
# ( قال ) بن رستم قلت لمحمد فإن أكل من هذا الطين الذي يقلى ويؤكل قال لا
~~أدري ما هذا والصحيح أنه تلزمه الكفارة لأنه يؤكل تفكها ويؤكل على سبيل
~~التداوي فقد ينفع المرطوب
# ( قال ) ( ويكره للصائم مضغ العلك ولا يفطره ) لأن مضغ العلك يدبغ المعدة
~~ويشهي الطعام ولم يأن له فهو اشتغال بما لا يفيد والناظر إليه من بعد يظن
~~أنه يتناول شيئا فيتهمه ولا يأمن أن يدخل شيئا منه حلقه فيكون معرضا صومه
~~للفساد ولكن لا يفطره لأن عين العلك لا تصل إلى حلقه إنما يصل إليه طعمه
~~وهذا إذا كان العلك مصلحا ملتئما فأما إذا لم يكن ملتئما فمضغه حتى صار
~~ملتئما يفسد صومه لأنه تتفتت أجزاؤه فيدخل حلقه مع ريقه
# ( قال ) ( ولا بأس بأن تمضغ المرأة لصبيها طعاما إذا لم تجد منه بدا )
~~لأن الحال حال الضرورة ويجوز لها الفطر لحاجة الولد فلأن يجوز مضغ الطعام
~~كان أولى فأما إذا كانت PageV03P100 تجد من ذلك بدا يكره لها ذلك لأنها لا
~~تأمن أن يدخل شيء منه حلقها فكانت معرضة صومها للفساد وذلك مكروه عند عدم
~~الحاجة قال من حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه والله تعالى أعلم بالصواب
#
# | باب صدقة الفطر
# ( الأصل ) في وجوب صدقة الفطر حديث بن عمر أن رسول الله فرض صدقة الفطر
~~على كل حر وعبد ذكرا أو أنثى صغيرا أو كبيرا صاعا من تمر وصاعا من شعير
~~وحديث عبد الله بن ثعلبة العدوي ويقال العبدري الذي بدأ به محمد رحمه الله
~~تعالى الباب فقال خطبنا رسول الله فقال أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير
~~نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير وحديث بن عباس رضي الله عنه
~~أنه خطب بالبصرة فقال أدوا ms0723 زكاة فطركم فنظر الناس بعضهم إلى بعض فقال من
~~هنا من أهل المدينة قوموا رحمكم الله فعلموا إخوانكم فإنهم لا يعلمون كان
~~رسول الله يأمرنا في هذا اليوم أن نؤدي صدقة الفطر عن كل حر وعبد نصف صاع
~~من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير
# ثم الشافعي رحمه الله تعالى أخذ بحديث بن عمر وقال إنها فريضة بناء على
~~أصله أنه لا فرق بين الواجب والفريضة
# وعندنا هي واجبة لأن ثبوتها بدليل موجب للعمل غير موجب علم اليقين وهو
~~خبر الواحد وما يكون بهذه الصفة يكون واجبا في حق العمل ولا يكون فرضا حتى
~~لا يكفر جاحده إنما الفرض ما ثبت بدليل موجب للعلم
# وقيل في قوله تعالى @QB@ قد أفلح من تزكى وذكر اسم ربه فصلى @QE@ 14 15
~~أي تطهر بأداء زكاة الفطر وصلى صلاة العيد بعده ثم سبب وجوب صدقة الفطر رأس
~~يمونه بولايته عليه قال أدوا عمن تمونون وحرف عن للانتزاع من الشيء فيحتمل
~~أحد وجهين إما أن يكون سببا ينتزع منه الحكم أو محلا يجب عليه ثم يؤدى عنه
# وبطل الثاني لاستحالة الوجوب على العبد والكافر فتعين الأول ولأنه يتضاعف
~~بتضاعف الرءوس فعلم أن السبب هو الرأس وإنما يعمل في وقت مخصوص وهو وقت
~~الفطر ولهذا يضاف إليه فيقال صدقة الفطر والإضافة في الأصل وإن كان إلى
~~السبب فقد يضاف إلى الشرط مجازا فإن الإضافة تحتمل الاستعارة فأما التضاعف
~~بتضاعف الرءوس لا يحتمل الاستعارة ثم هي عبادة فيها معنى PageV03P101
~~المؤنة ولهذا لا يشترط لوجوبه كمال الأهلية ومعنى المؤنة يرجح الرأس في
~~كونه سببا على الوقت وإذا كان الوجوب في وقت الفطر من رمضان وهو عند طلوع
~~الفجر من يوم الفطر يستحب أداؤه كما وجب قبل الخروج إلى المصلى لحديث بن
~~عمر أن رسول الله كان يأمرهم أن يؤدوا صدقة الفطر قبل أن يخرجوا إلى المصلى
~~وقال اغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم والمعنى أنه إذا أدى قبل الخروج
~~تفرغ قلب الفقير عن حاجة ms0724 العيال فتفرغ لأداء الصلاة
# وقيل في يوم الفطر يستحب للمرء ستة أشياء أن يغتسل ويستاك ويتطيب ويلبس
~~أحسن ثيابه ويؤدي فطرته ويتناول شيئا ثم يخرج إلى المصلى
# ( قال ) ( وعلى المسلم الموسر أن يؤدي زكاة الفطر عن نفسه ) أما اشتراط
~~الإسلام فلان في آخر حديث بن عمر رضي الله عنه قال من المسلمين وقال في
~~زكاة الفطر طهرة للصائمين من اللغو والرفث
# وقال عمر رضي الله عنه الصوم محبوس بين السماء والأرض حتى تؤدي زكاة
~~الفطر ولأنها عبادة فلا تجب إلا على من هو أهل لثوابها وهو المسلم
# وأما اشتراط اليسار فقول علمائنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى من ملك قوت يومه وزيادة بقدر ما يؤدي زكاة
~~الفطر فيؤدي زكاة الفطر لأنه ذكر في آخر حديث بن عمر رضي الله عنه غني أو
~~فقير ولأنه واجد لما يتصدق به فضلا عن حاجته فيلزمه الأداء كالموسر وهذا
~~لأن صدقة الفطر تشبه الكفارة دون الزكاة حتى لا يعتبر فيها الحول وفي
~~الكفارة يعتبر تيسر الأداء دون الغنى فكذلك في زكاة الفطر
# ( ولنا ) قوله لا صدقة إلا عن ظهر غنى ولأن الفقير محل الصرف إليه فلا
~~يجب عليه الأداء كالذي لا يملك إلا قوت يومه وهذا لأن الشرع لا يرد بما لا
~~يفيد فلو قلنا بأنه يأخذ من غيره ويؤدي عن نفسه كان اشتغالا بما لا يفيد
~~وحديث بن عمر رضي الله عنه محمول على ما كان في الابتداء ثم انتسخ بقوله
~~إنما الصدقة ما كانت عن ظهر غنى أو ما أبقت غنى أو هو محمول على الندب فإنه
~~قال في آخره أما غنيكم فيزكيه الله وأما فقيركم فيعطيه الله أفضل مما أعطى
~~ثم اليسار المعتبر لإيجاب زكاة الفطر أن يملك مائتي درهم أو ما يساوي مائتي
~~درهم من الدراهم التي تغلب النقرة فيها على الغش فضلا عن حاجته ويتعلق بهذا
~~اليسار أحكام ثلاثة حرمة أخذ الصدقة ووجوب زكاة الفطر والأضحية
# وكما يؤدي عن نفسه فكذلك يؤدي عن أولاده الصغار لأن رأس أولاده في ms0725 معنى
~~رأسه فإنه يمونهم بولايته وقد بينا أن سبب الوجوب هذا وكذلك يؤدي عن
~~مماليكه للخدمة PageV03P102 لأنه يمونهم بولايته عليهم القن والمدبر وأم
~~الولد في ذلك سواء فإن ولايته عليهم لا تنعدم بالتدبير والاستيلاد إنما
~~تستحيل المالية بهذا السبب ولا عبرة للمالية فإنه يؤدي عن نفسه وعن أولاده
~~الصغار ولا مالية فيهم ما خلا مكاتبيه فإنه لا يؤدي عنهم لأن ولايته عليهم
~~قد اختلت بسبب الكتابة فإن المكاتب صار بمنزلة الحر في حق اليد والتصرف
# وحكي عن عطاء أنه يؤدي عنهم لقوله أدوا عن كل حر وعبد
# وقال المكاتب عبد ما بقي عليه درهم
# ولكنا نستدل بقوله أدوا عمن تمونون وهو لا يمون المكاتب وعن بن عمر رضي
~~الله عنه أنه كان يؤدي زكاة الفطر عن جميع مماليكه إلا المكاتبين له وليس
~~على المكاتب أن يؤدي عن نفسه ولا عن مماليكه إلا على قول مالك رحمه الله
~~تعالى فإنه يجعل المكاتب مالكا لكسبه بناء على أصله أن المملوك من أهل ملك
~~المال إذا ملكه المولى
# وعندنا المملوك مال ليس من أهل ملك المال للتضاد بين المالكية وبين
~~المملوكية والمكاتب ليس بمالك لكسبه على الحقيقة وقد بينا أن شرط الوجوب
~~الغنا وذلك لا يثبت بدون حقيقة الملك والدليل عليه إباحة الأخذ له وإن كان
~~في يده كسب
# ( قال ) ( ويؤدي المسلم عن مملوكه الكافر عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى لا يؤدى عنه وهذه المسألة تنبني على أصل وهو أن الوجوب عندنا على
~~المولى عن عبده فتعتبر أهلية المولى وعنده الوجوب على العبد ثم يتحمل
~~المولى عنه فيعتبر كون العبد أهلا للوجوب عليه وهو يستدل لإثبات هذا الأصل
~~بحديث بن عمر أن النبي فرض صدقة الفطر على كل حر وعبد ولأنها طهرة للصائم
~~ووجوب الصوم على العبد
# وقيل صدقة الفطر للصوم كسجود السهو للصلاة والسجود يجب على المصلي لا على
~~غيره
# وقال بن عمر في صدقة الفطر ثلاثة أشياء قبول الصوم والفلاح والنجاة من
~~سكرات الموت وعذاب القبر
# ( ولنا ) قوله عليه الصلاة ms0726 والسلام أدوا عمن تمونون فإنما الوجوب على من
~~خوطب بالأداء وجعله بمنزلة النفقة ونفقة المملوك على المولى فكذلك صدقة
~~الفطر عنه ثم هذه صدقة واجبة باعتبار ملكه فكانت عليه ابتداء كزكاة المال
~~عن عبد التجارة وهذا لأن حال العبد دون حال فقير لا يملك شيئا لأن ذلك
~~الفقير من أهل الملك والعبد لا فإذا لم تجب على الفقير الذي لا يملك شيئا
~~فلأن لا تجب على العبد أولى والدليل عليه أنه لا يخاطب بالأداء بحال بخلاف
~~الصغير الذي له مال فإنه يخاطب بالأداء بعد البلوغ إذا لم يؤده عنه وليه
~~وحرف على في حديث بن عمر بمعنى PageV03P103 حرف عن قال الله تعالى @QB@ إذا
~~اكتالوا على الناس يستوفون @QE@ 2 أي عن الناس ولا معتبر بالصوم فإنه يجب
~~على الرضيع ولا صوم عليه وعلى سبيل الابتداء في المسألة لنا حديث نافع عن
~~بن عمر ومقسم عن بن عباس رضي الله عنهما أن النبي قال أدوا عن كل حر وعبد
~~يهودي أو نصراني أو مجوسي وهو نص ولكنه شاذ وقد بينا أن السبب رأس يمونه
~~بولايته عليه وذلك لا يختلف بكفر المملوك وإسلامه
# ولا يؤدي الكافر عن مملوكه المسلم أما عندنا فلأن الوجوب على المولى
~~والمولى ليس بأهل له وعند الشافعي رحمه الله تعالى تحمل المولى عن عبده
~~يستدعي أهلية أداء العبادة والكافر ليس بأهل له والوجوب على العبد عنده
~~باعتبار تحمل المولى الأداء عنه فإذا انعدم ذلك في حق المملوك لم يجب أصلا
# ( قال ) ( وإذا كان للولد الصغير مال أدى عنه أبوه من مال الصغير في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ) وكذلك يضحى عنه من ماله استحسانا
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ذكره في كتاب الحيل
# وقال محمد وزفر رحمهما الله تعالى يؤدي من مال نفسه ولو أدى من مال
~~الصغير ضمن وكذلك الخلاف في الوصي إلا أن عند محمد وزفر رحمهما الله تعالى
~~الوصي لا يؤدى عنه أصلا والقياس ما قالا لأنها زكاة في الشريعة كزكاة ms0727 المال
~~فلا تجب على الصغير ولأنها عبادة والصبي ليس بأهل لوجوب العبادة عليه فإن
~~الوجوب ينبني على الخطاب
# استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى فقالا فيها معنى المؤنة
~~بدليل الوجوب على الغير بسبب الغير فهو كالنفقة ونفقة الصغير في ماله إذا
~~كان له مال ثم هذه طهرة شرعية فتقاس بنفقة الختان وهذا لأنا لو لم نوجب
~~عليه احتجنا إلى الإيجاب على الأب فكان في الإيجاب في ماله حفظ حق الأب وهو
~~إسقاط عنه ومال الصبي يحتمل حقوق العباد وبه فارق الزكاة
# ثم على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى كما يؤدي عن الصغير من
~~ماله فكذلك عن مماليك الصغير يؤدي من مال الصغير
# وعند محمد لا يؤدى عن مماليكه أصلا والمعتوه والمجنون في ذلك بمنزلة
~~الصغير
# وروى عن محمد رحمه الله تعالى أن الأب إنما يؤدي عن ابنه المعتوه
~~والمجنون إذا بلغ كذلك فأما إذا بلغ مفيقا ثم جن فليس عليه أن يؤدي عنه من
~~مال نفسه ولا من مال ولده لأنه إذا ولد مجنونا بقي ما كان واجبا ببقاء
~~ولايته فأما إذا بلغ مفيقا فقد سقط عنه لزوال ولايته فلا يعود بعد ذلك وإن
~~عادت الولاية لأجل الضرورة
# وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى السبب رأس يمونه بولايته
~~عليه وذلك لا يختلف بالجنون الأصلي PageV03P104 والطارئ
# ( قال ) ( وليس على الرجل أن يؤدي عن أولاده الكبار ) وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى ان كانوا زمنى معسرين فعليه الأداء عنهم وإن كانوا أصحاء معسرين
~~في عياله فله فيه وجهان واستدل بقوله أدوا عمن تمونون هو يمون ولده الزمن
~~والمعسر
# وأصحابنا قالوا بأن السبب رأس يمونه بولايته عليه ليكون في معنى رأسه ولا
~~ولاية له على أولاده الزمنى إذا كانوا كبارا وبدون تقرر السبب لا يثبت
~~الوجوب
# ( قال ) ( ولا يؤدي الجد عن نوافله الصغار وإن كانوا في عياله ) وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن عليه الأداء عنهم بعد موت الأب
~~وهذه أربع مسائل يخالف ms0728 الجد فيها الأب في ظاهر الرواية ولا يخالف في رواية
~~الحسن أحدها وجوب صدقة الفطر
# والثاني التبعية في الإسلام
# والثالث جر الولاء
# والرابع الوصية لقرابة فلان
# وجه رواية الحسن أن ولاية الجد عند عدم الأب ولاية متكاملة وهو يمونهم
~~فيتقرر السبب في حقه
# ووجه ظاهر الرواية أن ولاية الجد منتقلة من الأب إليه فهو نظير ولاية
~~الوصي وهذا لأن السبب إنما يتقرر إذا كان رأسه في معنى رأس نفسه باعتبار
~~الولاية وذلك لا يتقرر في حق الجد لأن ثبوت ولايته بواسطة وولايته على نفسه
~~ثابتة بدون الواسطة
# ( قال ) ( ولا يؤدي الزوج زكاة الفطر عن زوجته ) وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى يجب عليه الأداء عنها لقوله عليه الصلاة والسلام أدوا عمن تمونون وهو
~~يمون زوجته وملكه عليها نظير ملك المولى على أم ولده فإنه يثبت به الفراش
~~وحل الوطىء فكما يجب عليه الأداء عن أم ولده فكذلك عن زوجته
# ( ولنا ) أن عليها الأداء عن مماليكها ومن يجب عليه الأداء من غيره لا
~~يجب على الغير الأداء عنه وهذا لأن نفسها أقرب إليها من نفس مماليكها ثم
~~النفقة على الزوج باعتبار العقد فلا يكون موجبا للصدقة كنفقة الأجير على
~~المستأجر وهذا لأن في الصدقة معنى العبادة وهو ما تزوجها ليحمل عنها
~~العبادات وقد بينا أن مجرد المؤنة بدون الولاية المطلقة لا ينهض سببا وبعقد
~~النكاح لا يثبت له عليها الولاية فيما سوى حقوق النكاح بخلاف أم الولد فإن
~~للمولى عليها ولاية مطلقة بسبب ملك الرقبة
# فإن أدى الزوج عن زوجته بأمرها جاز وإن أدى عنها بغير أمرها لم يجز في
~~القياس كما لو أدى عن أجنبي ويجوز استحسانا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى لأن العادة أن الزوج هو الذي يؤدي فكان الأمر منها ثابتا باعتبار
~~العادة فيكون كالثابت بالنص
# ( قال ) ( وليس على الرجل أن يؤدي عن أبويه ولا عن أحد من قرابته وإن
~~كانوا في عياله ) لأنه لا ولاية له PageV03P105 عليهم ولأنه متبرع في
~~الإنفاق عليهم فهو كمن تبرع ms0729 بالإنفاق على الغير فلا يجب عليه الصدقة عنهم
~~باعتباره
# ( قال ) ( ويؤدي صدقة الفطر عن نفسه حيث هو ويكره له أن يبعث بصدقته إلى
~~موضع آخر ) لحديث معاذ بن جبل رضي الله عنه من نقل عشره وصدقته عن مخلاف
~~عشيرته إلى غير مخلاف عشيرته فعشره وصدقته في مخلاف عشيرته
# وأما عن رقيقه فإنما يؤدي صدقة الفطر حيث هو وإن كانوا في بلد آخر
# وحكى بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه رجع عن هذا القول فقال يؤدي
~~عنهم حيث هم وجعله قياس زكاة المال ولا خلاف أن المعتبر هناك موضع المال لا
~~موضع صاحبه فهنا كذلك
# ووجه ظاهر الرواية أن الوجوب على المولى في ذمته ورأس المماليك في حقه
~~كرأسه فكما أن في أداء الصدقة عن نفسه يعتبر موضعه فكذلك عن مماليكه بخلاف
~~الزكاة فإن الواجب جزء من المال حتى يسقط بهلاك المال وهنا لا يسقط بهلاك
~~المماليك بعد الوجوب على المولى
# ( قال ) ( رجلان بينهما مملوك للخدمة لا يجب على واحد منهما صدقة الفطر
~~عنه عندنا )
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجب عليهما وهو بناء على الأصل الذي تقدم
~~بيانه فإن عنده الوجوب على العبد وهو كامل في نفسه
# وعندنا الوجوب على المولى عن عبده وكل واحد منهما لا يملك ما يسمى عبدا
~~فإن نصف العبد ليس بعبد وعلى سبيل الابتداء هو يستدل بقوله أدوا عمن تمونون
~~وهما يمونانه فإن نفقته عليهما فكذلك الصدقة عنه
# ( ولنا ) أن السبب رأس يمونه بولايته عليه ولا ولاية لواحد منهما عليه
~~حتى لو أراد أن يزوجه لا يملك ذلك وبمجرد وجوب النفقة لا يكون عليه وجوب
~~الصدقة فإن النفقة تجب باعتبار ملك سائر الحيوانات ولا تجب الصدقة ما لم
~~يتقرر السبب وهو رأس يمونه بولايته عليه
# ( قال ) ( فإن كان بينهما مماليك للخدمة ) فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لا يجب على واحد منهما صدقة الفطر عنهم
# وعند محمد رحمه الله تعالى يجب على كل واحد منهما الصدقة في حصته إذا كان
~~كاملا في ms0730 نفسه حتى إذا كان بينهما خمسة أعبد يجب على كل واحد منهما الصدقة
~~عن عبدين
# ومذهب أبي يوسف رحمه الله تعالى مضطرب ذكر في بعض روايات هذا الكتاب كقول
~~محمد رحمه الله تعالى والأصح أن قوله كقول أبي حنيفة وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى مر على أصله فإنه لا يرى قسمة الرقيق جبرا فلا يملك كل واحد منهما ما
~~يسمى عبدا ومحمد مر على أصله فإنه يرى قسمة الرقيق جبرا وباعتبار القسمة
~~ملك كل واحد منهما PageV03P106 في البعض متكامل وكذلك مذهب أبي يوسف إن كان
~~قوله كقول محمد وإن كان قوله كقول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فعذره أن
~~القسمة تنبني على الملك فأما وجوب الصدقة فينبني على الولاية لا على الملك
~~حتى تجب الصدقة عن الولد الصغير وليس لواحد منهما ولاية متكاملة على شيء من
~~هذه الرءوس
# ( قال ) ( فإن كان بينهما جارية فجاءت بولد فادعياه ثم مر يوم الفطر فلا
~~صدقة على واحد منهما عن الأم ) لما بينا فأما على الولد يجب على كل واحد
~~منهما صدقة كاملة في قول أبي يوسف
# وعند محمد رحمهما الله تعالى تجب عليهما صدقة واحدة عنه ولا رواية فيه عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى فمحمد يقول الأب أحدهما في الحقيقة وصدقة الفطر
~~عليه وليس أحدهما بأولى من الآخر فجعلناها عليهما نصفين ألا ترى أنهما
~~يرثانه ميراث بن واحد
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول هو بن لكل واحد منهما بكماله لأن البنوة
~~لا تحتمل التجزيء ألا ترى أنه يرث من كل واحد منهما ميراث بن كامل فكذلك
~~يجب على كل واحد منهما عنه صدقة كاملة
# ( قال ) ( وليس على الرجل صدقة الفطر في مماليك التجارة عندنا ) وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يجب وهو بناء على الأصل الذي بينا فإن عنده الوجوب
~~على العبد وزكاة التجارة على المولى فلا يمنع ذلك وجوب زكاة الفطر على
~~العبد
# وعندنا الوجوب على المولى كزكاة التجارة فلا يجتمع زكاتان على ملك واحد
~~على رجل واحد
# ( قال ) ( وله أن ms0731 يجمع صدقة نفسه ومماليكه فيعطيها مسكينا واحدا ) لقوله
~~اغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم والإغناء يحصل بصرف الكل إلى واحد فوق
~~ما يحصل بالتفريق ولأن المعتبر القدر المنصوص عليه وصفة الفقر في المصروف
~~إليه وذلك لا يختلف بالتفريق والجمع فجاز الكل وهذا بخلاف الكفارة فإنه لو
~~صرف الكل إلى مسكين واحد جملة لا يجوز لأن العدد في المصروف إليه منصوص
~~عليه فلا بد من وجوده صورة ومعنى
# ( قال ) ( فإن أعطي قيمة الحنطة جاز عندنا ) لأن المعتبر حصول الغنى وذلك
~~يحصل بالقيمة كما يحصل بالحنطة وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز وأصل
~~الخلاف في الزكاة
# وكان أبو بكر الأعمش رحمه الله تعالى يقول أداء الحنطة أفضل من أداء
~~القيمة لأنه أقرب إلى امتثال الأمر وأبعد عن اختلاف العلماء فكان الاحتياط
~~فيه
# وكان الفقيه أبو جعفر رحمه الله تعالى يقول أداء القيمة أفضل لأنه أقرب
~~إلى منفعة الفقير فإنه يشتري به للحال ما يحتاج إليه والتنصيص على الحنطة
~~والشعير كان لأن البياعات في ذلك الوقت بالمدينة يكون بها فأما في
~~PageV03P107 ديارنا البياعات تجرى بالنقود وهي أعز الأموال فالأداء منها
~~أفضل
# ( قال ) ( ومن مات من مماليكه وولده ليلة العيد فلا صدقة عليه عنهم ومن
~~مات بعد الصبح فالصدقة واجبة عنهم ) ولا خلاف أن وجوب الصدقة يتعلق بالفطر
~~من رمضان وإنما الخلاف في وقت الفطر من رمضان عندنا وقت الفطر عند طلوع
~~الفجر من يوم الفطر
# وعنده وقت غروب الشمس من الليلة التي يهل بها هلال شوال حجته لإثبات هذا
~~الأصل أن حقيقة الفطر عند غروب الشمس وكذلك انسلاخ شهر رمضان يكون عن رؤية
~~هلال شوال وذلك عند غروب الشمس
# وحجتنا ما روي عن النبي أنه قال أنهاكم عن صوم يومين يوم تفطرون فيه من
~~صومكم ويوم تأكلون فيه لحم نسككم ولأن حقيقة الفطر عند غروب الشمس كما يكون
~~في هذا اليوم كذلك فيما قبله والفطر من رمضان إنما يتحقق بما يكون مخالفا
~~لما تقدم وذلك عند طلوع الفجر لأن فيما تقدم ms0732 كان يلزمه الصوم في هذا الوقت
~~وفي هذا اليوم يلزمه الفطر وهذا اليوم يسمى يوم الفطر فينبغي أن يكون الفطر
~~من رمضان فيه ليتحقق هذا الاسم كيوم الجمعة تجب فيه الجمعة وتؤدى فيه
~~ليتحقق هذا الاسم فيه
# إذا عرفنا هذا فنقول كل من أسلم من الكفار ليلة الفطر فعليه صدقة الفطر
~~عندنا لأن وقت الوجوب جاء وهو مسلم وكل من يولد ليلة الفطر فعليه صدقة
~~الفطر عندنا لأنه جاء وقت الوجوب وهو منفصل ومن مات من أولاده ومماليكه
~~ليلة الفطر فليس عليه الصدقة عنه لأنه جاء وقت الوجوب وهو ميت ومن مات بعد
~~طلوع الفجر منهم فعليه الصدقة عنه لأن وقت الوجوب جاء وهو حي وصدقة الفطر
~~بعد ما وجبت لا تسقط بموت المؤدى عنه بخلاف الزكاة فإن الواجب هناك جزء من
~~المال وبهلاكه يفوت محل الواجب وهنا الصدقة تجب في ذمة المؤدي فبموت المؤدى
~~عنه لا يفوت محل الواجب فلهذا لا تسقط حتى روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~في الأمالي أن من قال لعبده إذا جاء يوم الفطر فأنت حر فعليه صدقة الفطر
~~عنه لأنه إنما عتق بعد طلوع الفجر فلا تسقط به الصدقة الواجبة عنه
# والدليل على أن وقت الوجوب عند طلوع الفجر حديث بن عمر كان النبي يأمرنا
~~بأداء صدقة الفطر قبل الخروج إلى المصلى والمقصود بهذا الأمر المسارعة إلى
~~الأداء لا التأخير عن وقت الوجوب
# ( قال ) ( وإذا مر يوم الفطر وفي يد الرجل مملوك قد اشتراه وفي البيع
~~خيار لأحد المتبايعين فإنما الصدقة على من يستقر له الملك عندنا ) وعند زفر
~~رحمه الله تعالى PageV03P108 على من له الخيار وعند الشافعي رحمه الله
~~تعالى على من له ملك العبد وقت الوجوب هو يقول هذه مؤنة بسبب الملك فتكون
~~نظير النفقة والنفقة تجب على من له الملك وقت الوجوب فكذلك الصدقة
# وزفر رحمه الله تعالى يقول الولاية لمن له الخيار على المشتري ووجوب
~~الصدقة باعتبار الولاية على الرأس
# ( ولنا ) أن البيع بشرط الخيار إذا تم يثبت ms0733 الملك للمشتري من وقت العقد
~~حتى يستحق الزوائد المتصلة والمنفصلة وإذا فسخ عاد إلى قديم ملك البائع
~~فحكم الملك والولاية موقوف فيه فكذلك ما ينبني عليه وما يجب عليه بسبب
~~الملك مقابل بما يستحقه بسبب الملك وهو الزوائد فكما توقف حكم استحقاقه
~~فكذلك حكم الاستحقاق عليه إلا أن النفقة لا تحتمل التوقف لأنها تجب لحاجة
~~المملوك للحال فإذا جعلناها موقوفة مات المملوك جوعا فلأجل الضرورة اعتبرنا
~~فيه النفقة للحال بخلاف الصدقة وكذلك الخلاف في زكاة التجارة إن كان اشتراه
~~للتجارة
# ( قال ) ( فإن لم يكن في البيع خيار إلا أن المشتري لم يقبضه حتى مر يوم
~~الفطر فإن قبضه بعد ذلك فصدقته عليه ) لأنه كان مالكا له وقت الوجوب وقد
~~تقرر ملكه بقبضه وإن تلف قبل أن يقبضه فلا صدقة على واحد منهما أما البائع
~~فلأنه لم يكن مالكا وقت الوجوب لأن البيع البات يزيل ملكه وأما المشتري
~~فلأن البيع انفسخ من الأصل بهلاك المعقود عليه قبل القبض فينعدم به ملكه من
~~الأصل ووجوب الصدقة بحكم الملك ولم يبق لملكه حكم حين انفسخ البيع من الأصل
~~وإن لم يمت ورده قبل القبض بعيب أو خيار رؤية فصدقته على البائع ولا شيء
~~على المشتري لأن البيع انفسخ من الأصل بالرد قبل القبض بهذه الأسباب وعاد
~~إلى قديم ملك البائع فكأنه لم يخرج عن ملكه بخلاف الأول فإن انفساخ البيع
~~هناك بعد الهلاك كفوات القبض المستحق بالعقد فلا يظهر حكم ملك البائع في
~~حال قيامه
# فإن رده بعد القبض بعيب أو خيار رؤية فصدقته على المشتري لأن ملكه
~~وولايته كانت تامة وقت الوجوب لكونه قابضا فوجبت الصدقة عليه ثم لا تسقط
~~عنه بزوال ملكه عن العين كما لا يسقط بهلاكه في يده
# ( قال ) ( فإن كان اشتراه شراء فاسدا فمر يوم الفطر قبل أن يقبضه فصدقته
~~على البائع سواء قبضه المشتري بعد ذلك أو لم يقبضه وفسخ البيع ) لأن البيع
~~الفاسد لا يزيل الملك بنفسه فبقي ملك البائع بعده كما كان قبله وإذا قبضه ms0734
~~المشتري بعد ذلك فزوال ملك البائع كان مقصورا على الحال لأن السبب إنما تم
~~الآن والموهوب في هذا نظير المشترى PageV03P109 شراء فاسدا
# ( قال ) ( فإن مر يوم الفطر وهو مقبوض فإن أعتقه المشتري فصدقته عليه )
~~لأنه كان مالكا وقت الوجوب وتقرر ملكه بتعذر فسخ البيع وإن رده فصدقته على
~~البائع لأنه عاد إلى قديم ملكه فإن المشتري وإن كان قابضا مالكا وقت الوجوب
~~ولكن يده وملكه مستحق الرفع عنها شرعا فإذا رفع صار كأن لم يكن بخلاف الرد
~~بالعيب وخيار الرؤية فإنه غير مستحق الرفع عليه ولكنه يرفعه باختياره
# ( قال ) ( وإذا عجز المكاتب فليس على المولى فيه زكاة السنين الماضية
~~لفطر ولا تجارة ) أما زكاة الفطر فلأن السبب رأس يمونه بولايته عليه وذلك
~~لم يكن موجودا فيما مضى وأما زكاة التجارة فلأنه ما كان متمكنا من التصرف
~~فيه بل كان كالخارج من ملكه وكذلك إذا كان العبد آبقا فوجده لأنه كان تاويا
~~في السنين الماضية فليس عليه عنه زكاة الفطر ولا التجارة وكذلك إن كان
~~مغصوبا مجحودا أو مأسورا لأن ملكه في حكم التاوي ويده مقصورة عنه
# ( قال ) ( وإذا عجز المكاتب وقد كان قبل الكتابة للتجارة لم يعد إلى مال
~~التجارة ) لأن بعقد الكتابة صار فاسخا لنية التجارة فيه فإنه أخرجه من أن
~~يكون محلا لتصرفاته فلا يصير للتجارة بعد ذلك إلا بفعل هو تجارة وعليه زكاة
~~الفطر عنه إذا مر يوم الفطر لأن المملوك في الأصل للخدمة حتى يجعله للتجارة
~~بخلاف ما إذا أذن لعبده في التجارة ثم حجر عليه وقد كان اشتراه للتجارة
~~لأنه ما صار فاسخا لنية التجارة فيه فإنه بالإذن لم يخرجه من أن يكون محلا
~~لتصرفاته
# ( قال ) ( وإذا لم يخرج الرجل صدقة الفطر فعليه إخراجها وإن طالت المدة )
~~إلا على قول الحسن بن زياد فإنه يقول يسقط بمضي يوم الفطر لأنها قربة اختصت
~~بأحد يومي العيد فكانت قياس الأضحية تسقط بمضي أيام النحر
# ( ولنا ) أن هذه صدقة مالية فلا تسقط بعد الوجوب إلا بالأداء كزكاة المال ms0735
~~ولا نقول الأضحية تسقط بل ينتقل الواجب إلى التصدق بالقيمة لأن إراقة الدم
~~لا تكون قربة إلا في وقت مخصوص أو مكان مخصوص فأما التصدق بالمال قربة في
~~كل وقت
# ولم يذكر في الكتاب جواز التعجيل في صدقة الفطر إلا في بعض النسخ فإنه
~~قال ( لو أدى قبل يوم الفطر بيوم أو بيومين ) جاز والصحيح من المذهب عندنا
~~أن تعجيله جائز لسنة ولسنتين لأن السبب متقرر وهو الرأس فهو نظير تعجيل
~~الزكاة بعد كمال النصاب وعلى قول الحسن بن زياد لا يجوز تعجيله أصلا
~~كالأضحية
# وكان خلف بن أيوب يقول يجوز PageV03P110 تعجيله بعد دخول شهر رمضان لا
~~قبله لأنه صدقة الفطر ولا فطر قبل الشروع في الصوم
# وكان نوح بن أبي مريم يقول يجوز تعجيله في النصف الأخير من رمضان ومنهم
~~من قال في العشر الأواخر منه
# ( قال ) ( ويجوز أن يدفع صدقة الفطر إلى أهل الذمة ) وعلى قول الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا يجوز وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى ثلاث روايات
# في رواية قال كل صدقة مذكورة في القرآن لا يجوز دفعها إلى أهل الذمة فعلى
~~هذه الرواية يجوز دفع صدقة الفطر إليهم
# وفي رواية قال كل صدقة واجبة بإيجاب الشرع ابتداء من غير سبب من العبد لا
~~يجوز دفعها إلى أهل الذمة فعلى هذا لا يجوز دفع صدقة الفطر إليهم ويجوز دفع
~~الكفارات والنذور إليهم
# وفي رواية قال كل صدقة هي واجبة لا يجوز دفعها إليهم فعلى هذا لا يجوز
~~دفع الكفارات وإنما يجوز دفع التطوعات
# والشافعي رحمه الله تعالى يقيس هذا بزكاة المال بعلة أنها صدقة واجبة فإن
~~الصدقة المالية صلة واجبة للمحاويج المناسبين له في الملة فلا يملك صرفها
~~إلى غيرهم والمقصود منه أن يتقوى به على الطاعة ويتفرغ عن السؤال لإقامة
~~صلاة العيد ولا يحصل هذا المقصود بالصرف إلى أهل الذمة كما لا يحصل بالصرف
~~إلى المستأمنين فكما لا يجوز صرفها إليهم فكذلك إلى أهل الذمة
# ( ولنا ) أن المقصود سد خلة المحتاج ودفع حاجته بفعل ms0736 هو قربة من المؤدي
~~وهذا المقصود حاصل بالصرف إلى أهل الذمة فإن التصدق عليهم قربة بدليل
~~التطوعات لأنا لم ننه عن المبرة لمن لا يقاتلنا قال الله تعالى @QB@ لا
~~ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين @QE@ 8 الآية بخلاف المستأمن
~~فإنه مقاتل وقد نهينا عن المبرة مع من يقاتلنا قال الله تعالى @QB@ إنما
~~ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين @QE@ 9 الآية
# والقياس أن يجوز صرف الزكاة إليهم إنما تركنا القياس فيه بالنص وهو قوله
~~لمعاذ خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم والمراد به الزكاة لا صدقة الفطر
~~والكفارات إذ ليس للساعي فيها ولاية الأخذ فبقي على أصل القياس
# ( قال ) ( وفقراء المسلمين أحب إلي ) لأنه أبعد عن الخلاف ولأنهم يتقوون
~~بها على الطاعة وعبادة الرحمن والذمي يتقوى بها على عبادة الشيطان
# ( قال ) ( وإذا كان للرجل دار وخادم ولا مال له غير ذلك فليس عليه صدقة
~~الفطر ) لأنه يحل له أخذ الصدقة ولأنه محتاج فإن الدار تسترم والخادم
~~يستنفق ولا بد له منهما فهما يزيدان في حاجته ولا يغنيانه وقد بينا أن
~~الصدقة لا تجب إلا على الغني لأن وجوبها للإغناء كما قال أغنوهم ولا يخاطب
~~بالإغناء من ليس بغني في نفسه
# ( قال ) ( وإذا أذن الرجل لعبده في التجارة فتعلقت رقبته بالدين ومولاه
~~موسر فعليه صدقة الفطر ) لأنه يمونه بولايته عليه وبسبب الدين تستحق ماليته
~~ومالية من يؤدى عنه PageV03P111 صدقة الفطر غير معتبرة للوجوب كما في ولده
~~وأم ولده وبسبب الإذن في التجارة لم يخرج من أن يكون للخدمة لأن شغله بنوع
~~من خدمته وهذا بخلاف ما إذا كان الدين المستغرق على المولى فإنه لا يلزمه
~~صدقة الفطر لأن الدين عليه ينفي غناه ولا صدقة إلا على الغني
# ( قال ) ( فإن اشترى العبد المأذون له عبيدا فليس على المولى عنهم صدقة
~~الفطر ) لأنه إنما اشتراهم للتجارة
# وفي الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى إن كان اشتراهم للخدمة فإن أذن
~~له المولى في ذلك فإن لم يكن على المأذون دين فعلى ms0737 المولى صدقة الفطر عنهم
~~لأنه مالك لرقابهم
# وإن كان على العبد دين مستغرق لكسبه ورقبته فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لا تجب على المولى صدقة الفطر عنهم بناء على أصله أنه لا يملك رقابهم
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجب على المولى صدقة الفطر
~~عنهم بناء على أصلهما أن دين العبد لا يمنع ملك المولى في كسبه كما لا يمنع
~~ملكه في رقبته
# ( قال ) ( وزكاة الفطر في العبد الموصى بخدمته على مالك الرقبة وارثا كان
~~أو موصى له ) لأنه تقرر السبب في حقه فأما الموصى له بالخدمة فحقه في
~~المنفعة لا في الرقبة وكذلك العبد المستعار والمؤاجر تجب الصدقة على المالك
~~دون المستعير والمستأجر وكذلك عبد الوديعة تجب الصدقة عنه على المودع فإن
~~يد المودع كيده وكذلك إن كان في عنقه جناية عمدا أو خطأ لأن ملكه وولايته
~~لا يزول بهذا السبب وكذلك العبد المرهون تجب الصدقة عنه على الراهن إذا كان
~~عنده وفاء بالدين وفضل مائتي درهم لأن الرهن لا يزيل ملك الرقبة ولا يوجب
~~فيها حقا للمرتهن إنما حق المرتهن في المالية وذلك غير معتبر لإيجاب الصدقة
# وفي الاملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى ليس على الراهن أن يؤدي الصدقة
~~عنه حتى يفكه فإذا فكه أعطاها لما مضى وإن هلك قبل أن يفكه فلا صدقة عنه
~~على الراهن وجعله كالبيع بشرط الخيار
# بقي الكلام في بيان القدر الواجب من الصدقة وذلك من البر نصف صاع في قول
~~علمائنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى صاع
# واستدل بحديث بن عمر رضي الله عنه فإنه ذكر فيه صاعا من بر أو صاعا من
~~تمر أو صاعا من شعير والتقدير بنصف صاع شيء أحدثه معاوية برأيه على ما قاله
~~أبو سعيد الخدري رضي الله عنه كنا نخرج زكاة الفطر صاعا من طعام حتى قدم
~~معاوية من الشام فقال لا أرى إلا مدين من سمراء الشام يعدل صاعا من طعامكم
~~هذا
# وأكثر ما في الباب أن ms0738 الآثار فيه قد اختلفت والأخذ بالاحتياط في باب
~~العبادات واجب والاحتياط في إتمام الصاع وقاسه بالشعير والتمر لعلة
~~PageV03P112 أنه أحد الأنواع التي تتأدى به صدقة الفطر
# ( ولنا ) حديث عبد الله بن ثعلبة بن صعير كما روينا في أول الباب وفي
~~حديث آخر قال وعن كل اثنين صاعا من بر فالذي روى الصاع كأنه سمع آخر الحديث
~~لا أوله وهو قوله وعن كل اثنين والتقدير من البر بنصف صاع مذهب أبي بكر
~~وعمر وعلي وجماعة من الصحابة رضي الله عنهم أجمعين حتى قال أبو الحسن
~~الكرخي إنه لم ينقل عن أحد منهم أنه لا يجوز أداء نصف صاع من بر وبهذا
~~يندفع دعواه أنه رأى معاوية ونقيسه على كفارة الأذى لعلة أنها وظيفة
~~المسكين ليوم وفي كفارة الأذى نص فإن كعب بن عجرة سأل رسول الله فقال ما
~~الصدقة فقال ثلاثة آصع على ستة مساكين وليس البر نظير التمر والشعير فإن
~~التمر والشعير يشتمل على ما ليس بمأكول وهو النوى والنخالة وعلى ما هو
~~مأكول فأما البر مأكول كله فإن الفقير يمكنه أكل دقيق الحنطة بنخالته بخلاف
~~الشعير وقد بينا تفسير الصاع فيما تقدم وإنما يعتبر نصف صاع من بر وزنا
~~هكذا رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
# وقال بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى كيلا حتى قال قلت له لو وزن
~~الرجل منوين من الحنطة وأعطاها الفقير هل تجوز من صدقته فقال لا فقد تكون
~~الحنطة ثقيلة الوزن وقد تكون خفيفة فإنما يعتبر نصف الصاع كيلا
# وجه قوله أن الآثار جاءت بالتقدير بالصاع وهو اسم للمكيال
# ووجه الرواية الأخرى أن العلماء حين اختلفوا في مقدار الصاع أنه ثمانية
~~أرطال أو خمسة أرطال وثلث فقد اتفقوا على التقدير بما يعدل بالوزن فإنما
~~يقع عليه كيل الرطل فهو وزنه
# ( قال ) ( ودقيق الحنطة كالحنطة ودقيق الشعير كعينه عندنا ) وعند الشافعي
~~لا يجوز الأداء من الدقيق بناء على أصله أن في الصدقات يعتبر عين المنصوص
~~عليه
# ( ولنا ) حديث أبي هريرة ms0739 رضي الله عنه أن النبي قال أدوا قبل خروجكم زكاة
~~فطركم فإن على كل مسلم مدين من قمح أو دقيقه ولأن المقصود سد خلة المحتاج
~~وإغناؤه عن السؤال كما قال صاحب الشرع وحصول هذا بأداء الدقيق أظهر لأنه
~~أعجل لوصول منفعته إليه وعلى هذا روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال أداء
~~الدقيق أفضل من أداء الحنطة وأداء الدرهم أفضل من أداء الدقيق لأنه أعجل
~~لمنفعته
# وأما من الزبيب يتقدر الواجب بنصف صاع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~ذكره في الجامع الصغير
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد يتقدر بصاع وهو PageV03P113 رواية أسد بن عمرو
~~والحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
# ووجهه أن الزبيب نظير التمر فإنهما يتقاربان في المقصود والقيمة فكما
~~يتقدر من التمر بصاع فكذلك من الزبيب وقد روي في بعض الآثار أو صاعا من
~~زبيب
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الزبيب نظير البر فإنه مأكول فكما
~~يتقدر من البر بنصف صاع لهذا المعنى فكذلك من الزبيب والأثر فيه شاذ وبمثله
~~لا يثبت التقدير فيما تعم به البلوى ويحتاج الخاص والعام إلى معرفته لأنه
~~لو كان صحيحا لاشتهر لعلمهم به وإن أراد الأداء من سائر الحبوب أعطى
~~باعتبار القيمة وقد بينا جواز أداء القيمة عندنا وهذا لأنه ليس في سائر
~~الحبوب نص على التقدير فالتقدير بالرأي لا يكون
# وكذا من الأقط يؤدى باعتبار القيمة عندنا
# وقال مالك رضي الله عنه يتقدر من الأقط بصاع
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى في كتابه لا أحب له الأداء من الأقط وإن
~~أدى فلم يتبين لي وجوب الإعادة عليه
# وهذا الحديث روي أو صاعا من أقط وبه أخذ مالك رحمه الله تعالى وقال الأقط
~~كان قوتا لأهل البادية في ذلك الوقت كما أن الشعير والتمر كانا قوتا في أهل
~~البلاد
# وأصحابنا قالوا الحديث شاذ لم ينقل في الآثار المشهورة وبمثله لا يجوز
~~إثبات التقدير فيما تعم به البلوى فيبقى الاعتبار بالقيمة فإن كانت قيمته
~~قيمة نصف صاع ms0740 من بر أو صاع من شعير جاز وإلا فلا
# والحاصل أن فيما هو منصوص لا تعتبر القيمة حتى لو أدى نصف صاع من تمر
~~تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من بر لا يجوز لأن في اعتبار القيمة هنا إبطال
~~التقدير المنصوص في المؤدى وذلك لا يجوز فأما ما ليس بمنصوص عليه فإنه ملحق
~~بالمنصوص باعتبار القيمة إذ ليس فيه إبطال التقدير المنصوص وسويق الحنطة
~~كدقيقها لأن التقدير منه نصف صاع لما بينا في الدقيق والله تعالى أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الاعتكاف
# الاعتكاف قربة مشروعة بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ 187 فالإضافة إلى المساجد المختصة
~~بالقرب وترك الوطء المباح لأجله دليل على أنه قربة
# والسنة حديث أبي هريرة وعائشة رضي الله عنهما أن النبي كان يعتكف في
~~العشر الأواخر من رمضان منذ قدم المدينة إلى أن توفاه الله تعالى وقال
~~الزهري عجبا من الناس كيف تركوا الاعتكاف ورسول الله كان PageV03P114 يفعل
~~الشيء ويتركه وما ترك الاعتكاف حتى قبض وفي الاعتكاف تفريغ القلب عن أمور
~~الدنيا وتسليم النفس إلى بارئها والتحصن بحصن حصين وملازمة بيت الله تعالى
# قال عطاء مثل المعتكف كمثل رجل له حاجة إلى عظيم فيجلس على بابه ويقول لا
~~أبرح حتى تقضي حاجتي والمعتكف يجلس في بيت الله تعالى ويقول لا أبرح حتى
~~يغفر لي فهو أشرف الأعمال إذا كان عن إخلاص ثم جوازه يختص بمساجد الجماعات
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال كل مسجد له إمام ومؤذن
~~معلوم وتصلى فيه الصلوات الخمس بالجماعة فإنه يعتكف فيه
# وكان سعيد بن المسيب يقول لا اعتكاف إلا في مسجدين مسجد المدينة والمسجد
~~الحرام
# ومن العلماء من قال لا اعتكاف إلا في ثلاثة مساجد وضموا إلى هذين
~~المسجدين المسجد الأقصى لقوله لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد مسجدي هذا
~~والمسجد الحرام ومسجد إيليا يعني مسجد بيت المقدس والدليل على الجواز في
~~سائر المساجد قوله تعالى @QB@ وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ 187 فعم
~~المساجد ms0741 في الذكر
# واختلفت الروايات عن بن مسعود وحذيفة بن اليمان رضي الله عنهما فروى أن
~~حذيفة قال لابن مسعود عجبا من قوم عكوف بين دارك ودار أبي موسى وأنت لا
~~تمنعهم فقال بن مسعود ربما حفظوا ونسيت وأصابوا وأخطأت كل مسجد جماعة يعتكف
~~فيه
# وروي أن بن مسعود مر بقوم معتكفين فقال لحذيفة وهل يكون الاعتكاف إلا في
~~المسجد الحرام فقال حذيفة رضي الله عنه سمعت رسول الله يقول كل مسجد له
~~إمام ومؤذن فإنه يعتكف فيه
# وفي الكتاب ذكر عن حذيفة قال لا اعتكاف إلا في مسجد جماعة
# هذا بيان حكم الجواز فأما الأفضل فالاعتكاف في المسجد الحرام أفضل منه في
~~سائر المساجد
# وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه كان يكره الجوار بمكة
~~ويقول إنها ليست بدار هجرة فإن رسول الله هاجر منها إلى المدينة
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا بأس بذلك وهو أفضل وعليه عمل
~~الناس اليوم
# ثم الاعتكاف غير واجب بإيجاب الشرع ابتداء إلا أن يوجبه العبد بنذره
~~فيلزمه لحديث عمر رضي الله عنه أنه سأل رسول الله فقال إني نذرت أن أعتكف
~~يوما في الجاهلية أو قال ليلة أو قال يومين فقال أوف بنذرك
# ومن شرط الاعتكاف الواجب الصوم عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى ليس بشرط
# ومذهبنا مروي عن بن عباس وعائشة رضي الله عنهما أنهما PageV03P115 قالا
~~لا اعتكاف إلا بصوم
# ومذهبه مروي عن بن مسعود
# وعن علي فيه روايتان إحدى الروايتين مثل قولنا
# والثاني ما روي عنه قال ليس على المعتكف صوم إلا أن يوجب ذلك على نفسه
# فالشافعي رحمه الله تعالى استدل بهذا وبحديث عمر رضي الله عنه في سؤاله
~~أني نذرت أن أعتكف ليلة في الجاهلية فأمره رسول الله بالوفاء بالنذر والليل
~~لا يصام فيه ولأن ابتداء الاعتكاف من وقت غروب الشمس في حق من نذر أن يعتكف
~~شهرا وما يكون شرط العبادة شرط اقترانه بأوله كالطهارة للصلاة وكذلك
~~الاعتكاف بدوام الليل والنهار ولا صوم بالليل ms0742 فتبين بهذا أنه ليس شرط
~~الاعتكاف ولا هو ركنه لأن الصوم أحد أركان الدين والاعتكاف نفل زائد فلا
~~يكون الأقوى ركنا للأضعف بل هو زائد في معنى القربة على ما يتم به الاعتكاف
~~فيلزمه التنصيص عليه كالتتابع في الصوم والقرآن في الحج
# ( ولنا ) أن النبي ما اعتكف إلا صائما والأفعال المتفقة في الأوقات
~~المختلفة لا تجري على نمط واحد إلا لداع يدعو إليه وليس ذلك إلا بيان أنه
~~من شرائط الاعتكاف والمعنى فيه أنه لو قال لله علي أن أعتكف صائما يلزمه
~~الجمع بينهما وبقوله صائما ولا يصح أن يجعل نصبا على المصدر كما يقال ضربته
~~وجيعا أي ضربا وجيعا فإنه حينئذ يصير كأنه قال اعتكف اعتكافا صائما والصوم
~~لا يكون صفة للاعتكاف فالاعتكاف لبث في مقام لتعظيم ذلك المقام والصوم كف
~~النفس عن اقتضاء الشهوات إتعابا للبدن فكيف يكون صفة للاعتكاف فعرفنا أنه
~~نصب على الحال كما يقال دخل الدار راكبا والحال خلو عن الإيجاب لأنه صفة
~~الموجب لا الواجب ومع ذلك يلزمه الجمع بينهما فعرفنا أنه إنما لزمه لأنه
~~شرط الاعتكاف كمن يقول أصلي طاهرا وشرط الشيء يتبعه فيثبت بثبوته سواء ذكر
~~أو لم يذكر بخلاف قوله أصوم متتابعا فإنه نصب على المصدر لأن التتابع صفة
~~الصوم وبخلاف قوله أصلي قائما فإنه ينصب قائما على المصدر يقال صلاة قائمة
~~وبخلاف قوله أحج قارنا فإن العمرة بالانضمام إلى الحج يزداد فيها معنى
~~القربة ولهذا لزمه دم القران وهو دم نسك
# وعن كلامه جوابان أحدهما أن الصوم شرط الاعتكاف والشرائط إنما تثبت بحسب
~~الإمكان ولا يمكن اشتراط الصوم ليلا فسقط للتعذر وجعل الليل تبعا للأيام
~~كما أن الشرب والطريق يجعل تبعا في بيع الأرض
# والثاني أن شرط الاعتكاف أن يكون مؤدى في وقت الصوم وبوجود الصوم في
~~النهار يتصف جميع الشهر بأنه وقت الصوم ودليله شهر رمضان PageV03P116 فصار
~~الشرط به موجودا كما أن من شرط الصلاة أن يقوم إليها طاهرا وذلك يحصل في
~~جميع البدن بغسل الأعضاء الأربعة
# وحديث عمر ms0743 رضي الله عنه دليلنا فإن النبي قال له اعتكف وصم وبلفظ رسول
~~الله تبين أن الصحيح من الرواية إني نذرت أن أعتكف يوما
# فأما التطوع من الاعتكاف في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~لا يكون إلا بصوم ولا يكون أقل من يوم فجعل الصوم للاعتكاف كالطهارة للصلاة
# وفي ظاهر الرواية يجوز التنفل بالاعتكاف من غير صوم فإنه قال في الكتاب (
~~إذا دخل المسجد بنية الاعتكاف فهو معتكف ما أقام تارك له إذا خرج ) وهذا
~~لأن مبنى النفل على المساهلة والمسامحة حتى تجوز صلاة النفل قاعدا مع
~~القدرة على القيام وراكبا مع القدرة على النزول والواجب لا يجوز تركه
# ( قال ) ( ولا ينبغي للمعتكف أن يخرج من المسجد إلا لجمعة أو غائط أو بول
~~) أما الخروج للبول والغائط فلحديث عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله
~~لا يخرج من معتكفه إلا لحاجة الإنسان ولأن هذه الحاجة معلوم وقوعها في زمان
~~الاعتكاف ولا يمكن قضاؤها في المسجد فالخروج لأجلها صار مستثنى بطريق
~~العادة
# وكان مالك رحمه الله تعالى يقول إذا خرج لحاجة الإنسان لا ينبغي أن يدخل
~~تحت سقف فإن آواه سقف غير سقف المسجد فسد اعتكافه
# وهذا ليس بشيء فإن النبي كان يدخل حجرته إذا خرج لحاجة وإذا خرج للحاجة
~~لم يمكث في منزله بعد الفراغ من الطهر لأن الثابت للضرورة يتقدر بقدرها
# وأما إذا خرج للجمعة فلا يفسد اعتكافه عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يفسد اعتكافه
# فإن كان اعتكافه دون سبعة أيام اعتكف في أي مسجد شاء وإن كان سبعة أيام
~~أو أكثر اعتكف في المسجد الجامع
# قال * لأن ركن الاعتكاف هو المقام والخروج ضده فيكون مفسدا له إلا بقدر
~~ما تحققت الضرورة فيه ولا ضرورة في الخروج للجمعة لأنه يمكنه أن يعتكف في
~~الجامع فلا يحتاج إلى هذا الخروج فهو والخروج لعيادة المريض وتشييع الجنائز
~~سواء
# ( ولنا ) أن الخروج للجمعة معلوم وقوعه في زمان الاعتكاف فصار مستثنى من
~~نذره كالخروج للحاجة والخروج لعيادة المريض ليس ms0744 بمعلوم وقوعه في زمان
~~الاعتكاف لا محالة وهذا لأن الناذر يقصد التزام القربة لا المعصية والتخلف
~~عن الجمعة معصية فيعلم يقينا PageV03P117 أنه لم يقصده بنذره فإذا اعتكف في
~~الجامع كان خروجه أكثر لأنه يحتاج في الخروج لحاجة الإنسان إلى الرجوع إلى
~~بيته وإذا كان بيته بعيدا عن الجامع يزداد خروجه إذا اعتكف في الجامع على
~~ما إذا اعتكف في مسجد حيه
# فإذا أراد الخروج للجمعة قال في الكتاب ( يخرج حين تزول الشمس فيصلي
~~قبلها أربعا وبعدها أربعا أو ستا ) قالوا هذا إذا كان معتكفه قريبا من
~~الجامع بحيث لو انتظر زوال الشمس لا تفوته الخطبة ولا الجمعة فإذا كان بحيث
~~تفوته لم ينتظر زوال الشمس ولكنه يخرج في وقت يمكنه أن يأتي الجامع فيصلي
~~أربع ركعات قبل الأذان عند المنبر
# وفي رواية الحسن ست ركعات ركعتان تحية المسجد وأربع سنة وكذلك بعد الجمعة
~~يمكث مقدار ما يصلي أربع ركعات أو ستا بحسب اختلافهم في سنة الجمعة ولا
~~يمكث أكثر من ذلك لأن الخروج للحاجة والسنن تبع للفرائض ولا حاجة بعد
~~الفراغ من السنة فإن مكث أكثر من ذلك لم يضره ذكره بن سماعة عن محمد رحمهما
~~الله تعالى
# قال ألا ترى أنه لو بدا له أن يتم اعتكافه في الجامع جاز وهذا لأن المفسد
~~للاعتكاف الخروج من المسجد لا المكث في المسجد إلا أنه لا يستحب له ذلك
~~لأنه التزم أداء الاعتكاف في مسجد واحد فلا ينبغي له أن يتمه في مسجدين
# ( قال ) ( ولا يعود المعتكف مريضا ولا يشهد جنازة ) إلا على قول الحسن
~~البصري فإنه يروي حديثا أن رسول الله قال يعود المعتكف المريض ويشهد
~~الجنازة
# ( ولنا ) حديث عائشة رضي الله عنها أن رسول الله كان في اعتكافه إذا خرج
~~لحاجة الإنسان يمر بالمريض فيسأل عنه ولا يعرج عليه ولأن هذا لم يكن معلوما
~~وقوعه في مدة اعتكافه فالخروج لأجله لم يكن مستثنى كالخروج لتلقي الحاج
~~وتشييعهم وما كان من أكل أو شرب فإنه يكون في معتكفه إذ لا ms0745 ضرورة في الخروج
~~لأجله فإن هذه الحاجة يمكن قضاؤها في معتكفه
# ( قال ) ( وإذا مرض المعتكف في اعتكاف واجب فإن أفطر يوما استقبل
~~الاعتكاف ) لأن من شرط الاعتكاف الصوم وقد فات والعبادة لا تبقى بدون شرطها
~~كما لا تبقى بدون ركنها
# ( قال ) ( وإذا خرج من المسجد يوما أو أكثر من نصف يوم فكذلك الجواب )
~~لأن ركن الاعتكاف قد فات
# فأما إذا خرج ساعة من المسجد فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يفسد
~~اعتكافه
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يفسد ما لم يخرج أكثر من نصف
~~يوم
# وقول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أقيس وقولهما أوسع
# قالا اليسير من الخروج عفو لدفع الحاجة PageV03P118 فإنه إذا خرج لحاجة
~~الإنسان لا يؤمر بأن يسرع المشي وله أن يمشي على التؤدة فظهر أن القليل من
~~الخروج عفو والكثير ليس بعفو فجعلنا الحد الفاصل أكثر من نصف يوم فإن الأقل
~~تابع للأكثر فإذا كان في أكثر اليوم في المسجد جعل كأنه في جميع اليوم في
~~المسجد كما قلنا في نية الصوم في رمضان إذا وجدت في أكثر اليوم جعل كوجودها
~~في جميع اليوم
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ركن الاعتكاف هو المقام في المسجد
~~والخروج ضده فيكون مفوتا ركن العبادة والقليل والكثير في هذا سواء كالأكل
~~في الصوم والحدث في الطهارة
# ( قال ) ( ولا تعتكف المرأة إلا في مسجد بيتها ) وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى لا اعتكاف إلا في مسجد جماعة الرجال والنساء فيه سواء قال لأن مسجد
~~البيت ليس له حكم المسجد بدليل جواز بيعه والنوم فيه للجنب والحائض وهذا
~~لأن المقصود تعظيم البقعة فيختص ببقعة معظمة شرعا وذلك لا يوجد في مساجد
~~البيوت
# ( ولنا ) أن موضع أداء الاعتكاف في حقها الموضع الذي تكون صلاتها فيه
~~أفضل كما في حق الرجال وصلاتها في مسجد بيتها أفضل فإن النبي لما سئل عن
~~أفضل صلاة المرأة فقال في أشد مكان من بيتها ظلمة
# وفي الحديث أن النبي لما أراد الاعتكاف أمر بقبة فضربت ms0746 في المسجد فلما
~~دخل المسجد رأى قبابا مضروبة فقال لمن هذه فقيل لعائشة وحفصة فغضب وقال
~~البر يردن بهن وفي رواية يردن بهذا وأمر بقبته فنقضت فلم يعتكف في ذلك
~~العشر فإذا كره لهن الاعتكاف في المسجد مع أنهن كن يخرجن إلى الجماعة في
~~ذلك الوقت فلأن يمنعن في زماننا أولى
# وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنها إذا اعتكفت في مسجد
~~الجماعة جاز ذلك واعتكافها في مسجد بيتها أفضل وهذا هو الصحيح لأن مسجد
~~الجماعة يدخله كل أحد وهي طول النهار لا تقدر أن تكون مستترة ويخاف عليها
~~الفتنة من الفسقة فالمنع لهذا وهو ليس لمعنى راجع إلى عين الاعتكاف فلا
~~يمنع جواز الاعتكاف
# وإذا اعتكفت في مسجد بيتها فتلك البقعة في حقها كمسجد الجماعة في حق
~~الرجل لا تخرج منها إلا لحاجة الإنسان فإذا حاضت خرجت ولا يلزمها به
~~الاستقبال إذا كان اعتكافها شهرا أو أكثر ولكنها تصل قضاء أيام الحيض لحين
~~طهرها وقد بينا هذا في الصوم المتتابع في حقها ومسجد بيتها الموضع الذي
~~تصلى فيه الصلوات الخمس من بيتها
# ( قال ) ( وإذا قال الرجل لله علي أن اعتكف شهرا فعليه اعتكاف شهر متتابع
~~في قول علمائنا ) و PageV03P119 قال زفر رحمه الله تعالى هو بالخيار إن شاء
~~تابع وإن شاء فرق قال
# لأن الاعتكاف فرع عن الصوم فإن ما لا أصل له في الفرائض لا يصح التزامه
~~بالنذر ولا أصل للاعتكاف في الفرائض سوى الصوم ثم التتابع في الصوم لا يجب
~~بمطلق النذر فكذلك في الاعتكاف والدليل على التسوية أن تعيين الوقت إليه
~~ولا يتعين لأدائه الشهر الذي يعقب نذره فيهما بخلاف الأيمان والآجال
~~والإجارات فإنه يتعين لها الشهر الذي يعقب السبب
# ( ولنا ) أن الاعتكاف يدوم بالليل والنهار جميعا فبمطلق ذكر الشهر فيه
~~يكون متتابعا كاليمين إذا حلف لا يكلم فلانا شهرا والآجال والإجارات بخلاف
~~الصوم فإنه لا يدوم بالليل والنهار وتأثيره أن ما كان متفرقا في نفسه لا
~~يجب الوصل فيه إلا بالتنصيص وما ms0747 كان متصل الأجزاء لا يجوز تفريقه إلا
~~بالتنصيص ثم الاعتكاف من حيث الابتداء يشبه الصوم فإن أداءه يستدعي فعلا من
~~جهته وكل وقت لا يصلح له كاليوم الذي أكل فيه بخلاف الأيمان فإن موجب
~~اليمين لا يستدعي فعلا من جهته وكل وقت يصلح له فيتعين له الوقت الذي يعقب
~~السبب ومن حيث الدوام الاعتكاف يشبه الأيمان والآجال دون الصوم فصار الحاصل
~~أن الأيمان والآجال والإجارات عامة في الوقت ابتداء ودواما والصوم خاص
~~بالوقت ابتداء ودواما والاعتكاف خاص بالوقت ابتداء عام بالوقت دواما فمن
~~حيث الابتداء ألحقناه بالصوم فكان تعيين الوقت إليه ومن حيث الدوام ألحقناه
~~بالآجال والأيمان فكان متتابعا
# وكذلك لو قال في نذره ثلاثين يوما فهذا وقوله شهرا سواء لأن ذكر أحد
~~العددين من الأيام والليالي بعبارة الجمع يقتضي دخول ما بإزائه من العدد
~~الآخر قال الله تعالى ثلاث ليال سويا ( 10 ) وفي تلك القصة قال في موضع آخر
~~ثلاثة أيام إلا رمزا ( 41 )
# فقوله ثلاثين يوما أي بلياليها فكان متتابعا
# ( قال ) ( وإذا قال لله علي اعتكاف شهر بالنهار فهو كما قال إن شاء تابع
~~وإن شاء فرق ) لأن وجوب التتابع لاتصال بعض الأجزاء بالبعض وقد انقطع ذلك
~~بتنصيصه على النهار دون الليالي
# وإن لم يقل بالنهار ونواه فنيته باطلة لأن الشهر اسم لقطعة من الزمان من
~~حين يهل الهلال إلى أن يهل الهلال فليس في لفظه الشهر ولا الليالي فإنما
~~نوى تخصيص ما ليس في لفظه وذلك باطل كمن قال لا آكل ونوى مأكولا دون مأكول
~~ولأن هذا استثناء لبعض الوقت الذي سماه والاستثناء بالنية لا يحصل كما لو
~~قال شهرا ونوى نصف شهر بخلاف ما لو قال ثلاثين يوما ونوى النهار دون الليل
~~لأن هنا إنما نوى حقيقة كلامه فإن اليوم في الحقيقة هو بياض النهار
~~PageV03P120 فلهذا أعملنا نيته أو لأنه نوى تخصيص ما في لفظه
# ( قال ) ( وإن قال لله علي اعتكاف شهر كذا فمضى ولم يعتكفه فعليه قضاؤه )
~~لأن إضافة النذر بالاعتكاف إلى زمان بعينه كإضافة ms0748 النذر بالصوم إليه فيلزمه
~~أداؤه وإذا فوت الأداء فعليه قضاؤه
# وهذا في شهر سوى رمضان مجمع عليه فأما إذا قال لله علي اعتكاف شهر رمضان
~~فمضى ولم يعتكف فإن كان لم يصم في الشهر لمرض أو سفر قضى اعتكافه بقضاء صوم
~~الشهر وإن كان صام الشهر فعليه اعتكاف شهر بصوم
# وعند زفر والحسن بن زياد رحمهما الله تعالى لا شيء عليه وهو إحدى
~~الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
# ووجهه أن اعتكافه تعلق بصوم رمضان فإذا صام رمضان ولم يعتكف بقي الاعتكاف
~~بغير صوم والاعتكاف الواجب لا يكون إلا بصوم
# وجه ظاهر الرواية أن نذره قد صح وتعلق بالزمان الذي عينه فإذا لم يعتكف
~~فيه انقطع هذا التعيين وصار دينا في الذمة فكأنه قال لله علي اعتكاف شهر
~~والتزام الاعتكاف يكون التزاما لشرطه وهو الصوم ولهذا قلنا لو اعتكف في
~~رمضان القابل قضاء عما التزمه لا يجوز وعليه كفارة اليمين إن كان أراد
~~يمينا لوجود شرط حنثه وإن اعتكف ذلك الشهر الذي سماه إلا أنه أفطر منه يوما
~~قضى ذلك اليوم لأن الشهر المتعين متجاور الأيام لا متتابع فصفة التتابع في
~~الاعتكاف لا تثبت إلا إذا أضافه إلى شهر بعينه
# ( قال ) ( وإذا نذرت المرأة اعتكاف شهر فحاضت فيه فعليها أن تقضي أيام
~~حيضها وتصلها بالشهر فإن لم تصلها به فعليها أن تستقبله ) لأن هذا القدر من
~~التتابع في وسعها وما سقط عنها معلوم بأنه ليس في وسعها ولهذا قلنا لو نذرت
~~اعتكاف عشرة أيام فحاضت فيها فعليها الاستقبال
# ( قال ) ( وإذا اعتكف الرجل من غير أن يوجبه على نفسه فهو معتكف ما أقام
~~في المسجد وإن قطعه فلا شيء عليه ) لأنه لبث في مكان مخصوص فلا يكون مقدرا
~~باليوم كالوقوف بعرفة وهذا لأن المقصود تعظيم البقعة وذلك يحصل ببعض اليوم
~~وقد ينافي هذا رواية الحسن
# ( قال ) ( وإذا اعتكف في مسجد فانهدم فهذا عذر ويخرج منه إلى مسجد آخر )
~~لأن المسجد المهدوم لا يمكن المقام فيه ولأنه خرج من أن يكون ms0749 معتكفا
~~فالمعتكف مسجد تصلى فيه الصلوات الخمس بالجماعة ولا يتأتى ذلك في المسجد
~~المهدوم فكان عذرا في التحول إلى مسجد آخر
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يشتري المعتكف ويبيع في المسجد ويتحدث بما بداله
~~بعد أن لا يكون مأثما ) فإن النبي كان يتحدث مع الناس في اعتكافه وصوم
~~الصمت ليس بقربة في PageV03P121 شريعتنا والبيع والشراء من جنس الكلام
~~المباح فلا بأس به للمعتكف
# قالوا وهذا إذا لم يحضر السلعة إلى المسجد فأما إحضار السلعة إلى المسجد
~~للبيع والشراء في المسجد مكروه فإن النبي قال جنبوا مساجدكم إلى قوله
~~وبيعكم وشراءكم ولأن بقعة المسجد تحررت عن حقوق العناد وصارت خالصة لله
~~تعالى فيكره شغلها بالبيع والتجارة بخلاف ما إذا لم يحضر السلعة فقد انعدم
~~هناك شغل البقعة
# ( قال ) ( وإذا أخرجه السلطان من المسجد مكرها في اعتكاف واجب فإن دخل
~~مسجدا آخر كما تخلص استحسنا أن يكون على اعتكافه ) وفي القياس عليه
~~الاستقبال وكذلك لو أخذه غريم فحبسه وقد خرج لغائط أو بول من أصحابنا من
~~قال هذا القياس والاستحسان على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# والأصح أن عند أبي حنيفة يلزمه الاستقبال وهذا الاستحسان
# والقياس على قولهما فيما إذا كان خروجه أكثر من نصف يوم
# وجه القياس أن ركن الاعتكاف وهو اللبث قد فات فيستوي فيه المكره والطائع
~~كما إذا فات ركن الصوم بالإكراه على الأكل
# وجه الاستحسان أنه معذور فيما صنع فإنه لا يمكنه مقاومة السلطان ولا دفع
~~الغريم عن نفسه إلا بإيصال حقه إليه فلم يصر بهذا تاركا تعظيم البقعة
# ولم يذكر القياس والاستحسان فيما إذا انهدم المسجد
# فقال بعض مشايخنا الجواب فيهما سواء
# والأصح أن هناك لا يفسد اعتكافه قياسا واستحسانا لأن العذر كان ممن له
~~الحق إذ لا صنع للعباد في انهدام المسجد وهنا العذر كان من جهة العباد
~~فلهذا كان القياس فيه أن يستقبل
# ( قال ) ( وإذا أوجب على نفسه الاعتكاف يوما دخل المسجد قبل طلوع الفجر
~~فأقام فيه إلى أن تغرب الشمس ) لأنه التزم الاعتكاف في ms0750 جميع اليوم واليوم
~~اسم للوقت من طلوع الفجر إلى غروب الشمس بدليل الصوم
# ( قال ) ( وإن أوجب على نفسه اعتكاف شهر دخل المسجد قبل غروب الشمس ) لما
~~بينا أن الشهر اسم لقطعة من الزمان وذلك يشتمل على الأيام والليالي ومتى
~~دخل في اعتكافه الليل مع النهار فابتداؤه يكون من الليل لأن الأصل أن كل
~~ليلة تتبع اليوم الذي بعدها ألا ترى أنه يصلى التراويح في أول ليلة من
~~رمضان ولا يفعل ذلك في أول ليلة من شوال واليوم الذي بعد ليلته زمان
~~الاعتكاف فكذلك الليلة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال في شهر بعينه كذلك يدخل في المسجد قبل
~~غروب الشمس فأما في شهر بغير عينه فالخيار إليه إن شاء دخل المسجد قبل طلوع
~~الفجر وإن شاء قبل غروب الشمس وهو أفضل
# ( قال ) ( وإن أوجب اعتكاف PageV03P122 يومين دخل المسجد قبل غروب الشمس
~~فأقام فيه ليلة ويومها والليلة الأخرى ويومها إلى أن تغرب الشمس ) وكذلك
~~هذا في الأيام الكثيرة أما إذا ذكر ثلاثة أيام أو أكثر فالجواب في قولهم
~~جميعا إن ذكر أحد العددين بعبارة الجمع يقتضي دخول ما بإزائه من العدد
~~الآخر
# فأما إذا ذكر يومين فقد روي عن أبي يوسف أنه يلزمه اعتكاف يومين بليلة
~~تتخللهما فإنما يدخل المسجد قبل طلوع الفجر
# قال لأن التثنية غير الجمع فهذا والمذكور بلفظ الفرد سواء إلا أن الليلة
~~المتوسطة تدخل بضرورة اتصال بعض الأجزاء بالبعض وهذه الضرورة لا توجد في
~~الليلة الأولى
# وجه ظاهر الرواية أن في المثنى معنى الجمع قال الاثنان فما فوقهما جماعة
~~فكان هذا والمذكور بلفظ الجمع سواء ألا ترى أنه لو قال ليلتين صح نذره
~~بخلاف ما إذا قال ليلة واحدة
# ( قال ) ( وإذا جامع المعتكف امرأته في الفرج فسد اعتكافه سواء جامعها
~~ليلا أو نهارا ناسيا كان أو عامدا أنزل أو لم ينزل ) لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ 187 فصار الجماع بهذا النص محظور
~~الاعتكاف فيكون مفسدا له بكل حال كالجماع في الإحرام لما كان ms0751 محظورا كان
~~مفسدا للإحرام
# وقد ذكر بن سماعة في روايته عن بعض أصحابنا أنه إذا كان ناسيا لا يفسد
~~اعتكافه
# قال الاعتكاف فرع عن الصوم والفرع يلحق بالأصل في حكمه
# فإن باشرها فيما دون الفرج فإن أنزل فسد اعتكافه وإن لم ينزل لم يفسد
~~اعتكافه وقد أساء فيما صنع
# وللشافعي رحمه الله تعالى ثلاثة أقاويل قول مثل قولنا
# وقوله الآخر أنه لا يفسد اعتكافه وإن أنزل كما لا يفسد الإحرام بالمباشرة
~~فيما دون الفرج وإن أنزل فإنهما متقاربان على معنى أن كل واحد منهما يدوم
~~بالليل والنهار
# والقول الثالث أنه يفسد اعتكافه وإن لم ينزل لظاهر الآية فإن اسم
~~المباشرة يتناول الجماع فيما دون الفرج كما يتناول الجماع في الفرج فصار
~~ذلك محظور الاعتكاف بالنص
# وجه قولنا أن المباشرة فيما دون الفرج إذا اتصل به الإنزال مفسد للصوم
~~والاعتكاف فرع عليه وهو في معنى الجماع في الفرج فيما هو المقصود فيفسد
~~اعتكافه
# فأما إذا لم يتصل به الإنزال فهو ليس في معنى الجماع في الفرج ولا ملحق
~~به حكما في إفساد العبادة ألا ترى أنه لا يفسد به الصوم فكذلك الاعتكاف
# وهذا كله إذا لم يخرج من المسجد فإن خرج لهذا الفعل فسد اعتكافه بالخروج
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى على ما بينا
# ( قال ) ( فإذا أوجب على نفسه اعتكافا ثم مات قبل أن يقضيه أطعم عنه لكل
~~يوم نصف صاع من حنطة وهذا إذا أوصى ) لأن الاعتكاف PageV03P123 فرع عن
~~الصوم وقد بينا في الصوم حكم الفدية فكذلك في الاعتكاف
# فإن قيل الفدية عن الصوم غير معقول ولا هو ثابت بطريق القياس فكيف قستم
~~الاعتكاف عليه والعجب أن في الصلاة قلتم مثل هذا ولا مدخل للقياس فيه
# قلنا أما في الاعتكاف فالجواب عن هذا السؤال سهل لأن صحة النذر بالاعتكاف
~~باعتبار الصوم فإن ما لا أصل له في الفرائض لا يصح التزامه بالنذر فكان
~~التنصيص على الفدية في الصوم تنصيصا عليه في الاعتكاف وأما في الصلاة فلم
~~يطلق الجواب ms0752 في شيء من الكتب على الفدية مكان الصلاة ولكن قال في موضع من
~~الزيادات يجزيه ذلك إن شاء الله تعالى فبتقييده بالاستثناء بيان أنه لا
~~يثبت الجواب فيه إذ لا مدخل للقياس فيه
# ( قال ) ( وإن كان مريضا حين نذر الاعتكاف فلم يبرأ حتى مات فلا شيء عليه
~~) لأنه ليس للمريض ذمة صحيحة في وجوب أداء الصوم والاعتكاف بناء عليه ألا
~~ترى أنه لا يلزمه أداء صوم رمضان بشهوده الشهر فكذلك لا يلزمه الأداء
~~بالنذر والفدية تنبني على وجوب الأداء وإن صح يوما ثم مات أطعم عنه عن جميع
~~الشهر في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وفي قول محمد رحمه الله تعالى يطعم عنه بعدد ما صح من الأيام
# وأبو حنيفة وأبو يوسف قالا لما صح فقد صارت له ذمة صحيحة في التزام
~~الأداء فيجعل كالمجدد للنذر في هذا الوقت
# والصحيح لو نذر اعتكاف شهر ثم مات بعد يوم أطعم عنه لجميع الشهر إن أوصى
~~يجبر الوارث عليه من الثلث وإن لم يوص لم يجبر الوارث عليه ولكنه إن أحب
~~فعل فكذلك هذا
# ( قال ) ( وإن نذر اعتكاف ليلة لم يلزمه شيء ) وروي عن أبي يوسف أنه إن
~~نوى ليلة بيومها يلزمه وليس بينهما اختلاف في الحقيقة ولكن جواب محمد رحمه
~~الله تعالى فيما إذا لم تكن له نية فاسم الليل خاص بزمان لا يقبل الصوم
~~وشرط الاعتكاف الواجب الصوم فإذا نوى ليلة بيومها عملت نيته اعتبارا للفرد
~~بالجمع فصار شرط الاعتكاف وهو الصوم بنيته موجودا فصح نذره
# ( قال ) ( ولو أصبح في يوم ثم قال لله علي أن أعتكف هذا اليوم فإن كان قد
~~أكل فيه أو كان بعد الزوال لم يلزمه شيء ) لأنه أضاف النذر بالاعتكاف إلى
~~وقت لا يقبل الصوم في حقه وإن كان قبل الزوال ولم يكن أكل شيئا فعلى قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يصح نذره
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يصح نذره وهو بناء على ما
~~تقدم بيانه أن ms0753 القليل من الخروج يفسد الاعتكاف عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى
# وعندهما الخروج فيما دون نصف اليوم لا يفسد PageV03P124 الاعتكاف وما هو
~~الشرط وهو الصوم يصح منه في هذا اليوم
# ( قال ) ( وإن نذر اعتكاف وقت ماض وهو يعلم أو لا يعلم فلا شيء عليه )
~~لأن ما يوجبه على نفسه معتبر بما أوجب الله تعالى ولم يتعبد الله بشيء من
~~العبادات في الزمان الماضي وصحة الأداء باعتبار إمكان الأداء وذلك لا يتحقق
~~في الزمن الماضي
# ( قال ) ( وإن أحرم المعتكف بحج أو عمرة لزمه الإحرام ) لأنه لا منافاة
~~بين الاعتكاف والإحرام ثم يتم اعتكافه ويشرع فيه وأداء المناسك يحتمل
~~التأخير عن الإحرام فإذا فرغ منه مضى في إحرامه إلا أن يخاف فوت الحج
~~فحينئذ يدع الاعتكاف ويحج لأن ما يخاف فوته يكون أهم فيبدأ به ثم يستقبل
~~الاعتكاف لأنه قد لزمه بالنذر متتابعا فإذا انقطع التتابع لخروجه كان عليه
~~أن يستقبله
# ( قال ) وإن أوجب على نفسه اعتكافا ثم ارتد والعياذ بالله ثم أسلم سقط
~~عنه الاعتكاف اعتبارا لما التزمه بما أوجب الله تعالى وشيء من العبادات
~~التي كانت واجبة عليه لحق لله تعالى خالصا لا يبقى بعد الردة لأنه بالردة
~~خرج من أن يكون أهلا للعبادة فإن الأهلية للعبادة بكونه أهلا لثوابها
~~والمرتد ليس بأهل لثواب العبادة ولأنه بالردة التحق بكافر أصلي فإن الردة
~~تحبط عمله والكافر الأصلي إذا أسلم لم يكن عليه اعتكاف ما لم يلتزمه بنذره
~~بعد الاسلام فهذا مثله
# ( قال ) ( وإذا نذر المملوك اعتكافا صح نذره ) لأن له ذمة صحيحة في
~~التزام الأداء إلا أن لمولاه أن يمنعه منه لأن منافعه مستحقة للمولى إلا ما
~~صار مستثنى شرعا وذلك مقدار ما تتأدى به الفرائض فلا يدخل فيه ما يلتزمه من
~~الاعتكاف باختياره فكان للمولى منعه فإذا اعتق قضاه وكذلك الزوج له أن يمنع
~~امرأته من الاعتكاف الذي التزمته بنذرها لأن منافعها مستحقة للزوج بعقد
~~النكاح
# وأما المكاتب فليس لمولاه منعه لأنه صار أحق بنفسه ومنافعه والذي بينا في
~~النذر ms0754 كذلك في الشروع فإن كان بإذن المولى والزوج فليس للزوج منع زوجته من
~~الإتمام وللمولى منع عبده وإن كان لا يستحب له ذلك لأن الزوج بالإذن ملكها
~~منافعها وهي من أهل الملك والمولى بالإذن ما ملك العبد منافعه لأنه ليس من
~~أهل الملك ولكنه وعد فالوفاء له وخلف الوعد مذموم فلا يستحب له منعه فإن
~~فعل لم يكن عليه شيء غير أنه قد أساء وأثم وهو قياس الإحرام فإن المرأة إذا
~~أحرمت بإذن زوجها لم يكن للزوج أن يحللها والعبد إذا أحرم بإذن مولاه كان
~~للمولى أن يحلله وإن كره له ذلك
# ( قال ) ( وإذا أكل المعتكف نهارا ناسيا لم يضره الأكل ) لأن حرمة الأكل
~~لأجل الصوم لا لأجل الاعتكاف حتى اختص PageV03P125 بوقت الصوم والأكل ناسيا
~~لا يفسد الصوم بخلاف ما إذا جامع ناسيا فحرمة الجماع لأجل الاعتكاف حتى يعم
~~الليل والنهار جميعا وقد بينا أن ما كانت حرمته لأجل الاعتكاف يستوي فيه
~~الناسي والعامد بالقياس على الإحرام ومعنى الفرق أنه متى اقترن بحاله ما
~~يذكره لا يبتلى فيه بالنسيان عادة فيعذر لأجله ففي الإحرام هيئة المحرمين
~~مذكرة له وفي الاعتكاف كونه في المسجد مذكرا له فأما في الصوم لم يقترن
~~بحاله ما يذكره لأنه غير ممنوع عن التصرف في الطعام في حالة الصوم ألا ترى
~~أن في الأكل في الصلاة سوى بين النسيان والعمد لأنه ليس من جنس أركان
~~الصلاة
# ( قال ) ( وإذا أغمي على المعتكف أياما أو أصابه لمم فعليه إذا بريء أن
~~يستقبل الاعتكاف ) لأن ما هو شرط الأداء وهو الصوم قد انعدم بتطاول الإغماء
~~فعليه الاستقبال فإن صار معتوها ثم أفاق بعد سنين ففي القياس ليس عليه قضاء
~~الاعتكاف كما لا يلزمه قضاء الفرائض لسقوط الخطاب عنه بالعته
# وفي الاستحسان عليه القضاء لأن سبب الالتزام تقرر قبل العته فكان بمنزلة
~~الفرائض التي لزمته بتقرر السبب قبل العته وهذا لأنه بالعته لم يخرج من أن
~~يكون أهلا للعبادة فإنه أهل لثوابها فبقيت ذمته صالحة للوجوب فيها فيما
~~تقرر سببه ms0755
# ( قال ) ( ويلبس المعتكف وينام ويأكل ويدهن ويتطيب بما شاء ) فإن النبي
~~كان يفعل ذلك كله في اعتكافه
# ( قال ) ( ولا يفسد الاعتكاف سباب ولا جدال ) فإن حرمة هذه الأشياء ليس
~~لأجل الاعتكاف ألا ترى أنه كان محرما قبل الاعتكاف ولا يفوت به ركن
~~الاعتكاف وهو اللبث ولا شرطه وهو الصوم وكذلك إن سكر ليلا لما بينا أن حرمة
~~السكر ليست لأجل الاعتكاف فلا يكون مؤثرا فيه
# ( قال ) ( وصعود المعتكف على المئذنة لا يفسد اعتكافه ) أما إذا كان باب
~~المئذنة في المسجد فهو والصعود على سطح المسجد سواء وإن كان بابها خارج
~~المسجد فكذلك من أصحابنا من يقول هذا قولهما فأما عند أبي حنيفة رضي الله
~~عنه فينبني أن يفسد اعتكافه للخروج من المسجد من غير ضرورة
# والأصح أنه قولهم جميعا واستحسن أبو حنيفة هذا لأنه من جملة حاجته فإن
~~مسجده إنما كان معتكفا لإقامة الصلاة فيه بالجماعة وذلك إنما يتأتى بالأذان
~~وهو بهذا الخروج غير معرض عن تعظيم البقعة أصلا بل هو ساع فيما يزيد في
~~تعظيم البقعة فلهذا لا يفسد اعتكافه
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يخرج رأسه من المسجد إلى بعض أهله ليغسله ) لما
~~روي أن النبي في اعتكافه كان يخرج رأسه إلى عائشة فكانت تغسله وترجله ولأنه
~~بإخراج رأسه لا يصير خارجا من المسجد فإن من حلف PageV03P126 لا يخرج من
~~هذه الدار فأخرج رأسه منها لم يحنث وإن غسل رأسه في المسجد في إناء فلا بأس
~~بذلك إذ ليس فيه تلويث المسجد
# وذكر حديث عائشة أن النبي كان إذا أراد أن يعتكف أصبح في المكان الذي
~~يريد أن يعتكف فيه ففي هذه دليل على أن من أراد اعتكاف يوم أو نذر ذلك
~~ينبغي أن يدخل المسجد قبل طلوع الفجر وقد بينا هذا
# ( قال ) ( وإن نذر اعتكاف يوم العيد قضاه في وقت آخر وكفر عن يمينه إن
~~كان أراد يمينا وإن اعتكف فيه أجزأه وقد أساء ) وهذا عندنا اعتبارا
~~للاعتكاف بالصوم وقد بينا هذه الأحكام في النذر بصوم يوم العيد ms0756 فكذلك
~~الاعتكاف
# وذكر محمد رحمه الله في الأصل حديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن
~~النبي اعتكف في العشر الأوسط من رمضان فأتاه جبرائيل عليه السلام فقال إن
~~ما تطلبت وراءك فقال عليه السلام من كان معتكفا معنا فليعد إلى معتكفه وإني
~~أراني أسجد في ماء وطين فقال أبو سعيد فمطرنا وكان عريش المسجد من جريد
~~فوكف فوالذي بعثه بالحق لقد صلى بنا المغرب ليلة الحادي والعشرين وإني أرى
~~جبهته وأرنبة أنفه في الماء والطين وإنما أورد هذا الحديث لبيان ليلة القدر
~~وفيه اختلاف بين الصحابة والعلماء بعدهم فأما أبو سعيد الخدري رضي الله عنه
~~كان مذهبه أن ليلة القدر الحادي والعشرون لهذا الحديث ولم يأخذ به علماؤنا
~~لما صح في الحديث أن النبي قال من فاته ثلاث ليال فقد فاته خير كثير ليلة
~~التاسع عشر والحادي والعشرين وآخرها ليلة فقيل سوى ليلة القدر يا رسول الله
~~فقال سوى ليلة القدر
# وليس في حديث أبي سعيد كبير حجة فإنه لم يقل أراني أسجد في ماء وطين في
~~ليلة القدر
# وكان علي بن أبي طالب رضي الله عنه يقول إنها ليلة الخامس والعشرين فإنه
~~صح في الحديث أن نزول القرآن كان لأربع وعشرين مضين من رمضان
# وقال الله تعالى @QB@ إنا أنزلناه في ليلة @QE@ القدر 1 والهاء كناية عن
~~القرآن باتفاق المفسرين فإذا جمعت بين الآية والحديث تبين أنها ليلة الخامس
~~والعشرين
# وأكثر الصحابة على أنها ليلة السابع والعشرين فقد ذكر عاصم عن ذر بن حبيش
~~قال قلت لأبي بن كعب يا أبا المنذر أخبرني عن ليلة القدر فإن بن مسعود كان
~~يقول من يقم الحول يدركها فقال يرحم الله أبا عبد الرحمن قد كان يعلم أنها
~~ليلة السابع والعشرين ولكنه أراد حث الناس على الجهد في جميع الحول قلت بم
~~عرفت ذلك قال بالعلامة التي أخبرنا بها رسول الله فاعتبرناها فوجدناها قلت
~~وما تلك PageV03P127 العلامة قال تطلع الشمس من صبيحتها كأنها طست لا شعاع
~~لها
# وكان بن عباس رضي الله ms0757 عنه يقول إنها ليلة السابع والعشرين فقيل له ومن
~~أين تقول ذلك قال لأن سورة القدر ثلاثون كلمة وقوله هي الكلمة السابعة
~~والعشرون وفيها إشارة إلى ليلة القدر
# وذكر الفقيه أبو جعفر أن المذهب عند أبي حنيفة رضي الله عنه أنها تكون في
~~شهر رمضان ولكنها تتقدم وتتأخر
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تكون في شهر رمضان لا تتقدم
~~ولا تتأخر
# وفائدة الاختلاف أن من قال لعبده أنت حر ليلة القدر فإن قال ذلك قبل دخول
~~شهر رمضان عتق إذا انسلخ الشهر وإن قال ذلك بعد مضي ليلة من الشهر لم يعتق
~~حتى ينسلخ شهر رمضان من العام القابل في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لجواز أنها كانت في الشهر الماضي في الليلة الأولى وفي الشهر الآتي في
~~الليلة الأخيرة
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا مضت ليلة من الشهر في
~~العام القابل فجاء مثل الوقت الذي حلف فيه عتق لأن عندهما لا تتقدم ولا
~~تتأخر بل هي في ليلة من الشهر في كل وقت فإذا جاء مثل ذلك الوقت فقد تيقنا
~~بمجيء الوقت المضاف إليه العتق بعد يمينه فلهذا عتق والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب
#
# | كتاب نوادر الصوم
# ( قال ) الشيخ الإمام شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي إملاء
~~اعلم بأن موجب النذر الوفاء قال الله تعالى @QB@ وأوفوا بعهد الله إذا
~~عاهدتم @QE@ 9 والناذر معاهد لله تعالى بنذره فعليه الوفاء بذلك وقد ذم
~~الله تعالى قوما تركوا الوفاء بالنذر فقال تعالى @QB@ ومنهم من عاهد الله
~~@QE@ 75 الآية وإنما يذم المرء بترك الواجب ومدح قوما بالوفاء بالنذر فقال
~~تعالى @QB@ يوفون بالنذر ويخافون @QE@ الآية ثم النذر إنما يصح بما يكون
~~قربة مقصودة فأما ما ليس بقربة مقصودة فإنه لا يصح التزامه بالنذر لقوله من
~~نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه ولأن الناذر لا
~~يجعل ما ليس بعبادة عبادة وإنما يجعل العبادة المشروعة نفلا واجبا بنذره
~~وما ms0758 فيه معنى القربة ولكن ليس بعبادة مقصودة بنفسها كتشييع الجنازة وعيادة
~~المريض لا يصح التزامه بالنذر إلا في رواية الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف
~~عن أبي حنيفة رحمهم الله قال إن نذر أن يعود مريضا اليوم صح نذره وإن نذر
~~أن PageV03P128 يعود فلانا لا يلزمه شيء لأن عيادة المريض قربة شرعا قال
~~عائد المريض يمشي على محارف الجنة حتى يرجع وعيادة فلان بعينه لا يكون معنى
~~القربة فيها مقصودا للناذر بل معنى مراعاة حق فلان فلا يصح التزامه بالنذر
# وفي ظاهر الرواية قال عيادة المريض وتشييع الجنازة وإن كان فيه معنى حق
~~الله تعالى فالمقصود حق المريض والميت والناذر إنما يلتزم بنذره ما يكون
~~مشروعا حقا لله تعالى مقصودا
# إذا عرفنا هذا فنقول النذر إما أن يكون بالصدقة أو بالصوم أو الصلاة أو
~~الاعتكاف فنبدأ بالنذر بالصدقة فنقول إما أن يعين الوقت بنذره فيقول لله
~~علي أن أتصدق بدرهم غدا أو يعين المكان فيقول في مكان كذا أو يعين المتصدق
~~عليه فيقول على فلان المسكين أو يعين الدرهم فيقول لله علي أن أتصدق بهذا
~~الدرهم وفي الوجوه كلها يلزمه التصدق بالمنذور عندنا ويلغو اعتبار ذلك
~~التقييد حتى لو تصدق به قبل مجيء ذلك الوقت أو في غير ذلك المكان أو على
~~غير ذلك المسكين أو بدرهم غير الذي عينه خرج عن موجب نذره
# وعلى قول زفر لا يخرج عن موجب نذره إلا بالأداء كما التزمه
# قال لأن في ألفاظ العباد يعتبر اللفظ ولا يعتبر المعنى ألا ترى أن من قال
~~لغيره طلق امرأتي للسنة فطلقها لغير السنة لم يقع ولو أمره أن يتصدق بدرهم
~~على فلان الفقير فتصدق على غيره كان مخالفا وهذا لأن أوامر العباد قد تكون
~~خالية عن فائدة حميدة فلا يمكن اعتبار المعنى فيها وإنما يعتبر اللفظ فلا
~~يحصل الوفاء إلا بالتصدق على الوجه الذي التزمه
# وعلماؤنا رحمهم الله قالوا ما يوجبه المرء على نفسه معتبر بما أوجب الله
~~تعالى عليه ألا ترى أن ما ms0759 لله تعالى من جنسه واجبا على عباده صح التزامه
~~بالنذر وما ليس لله تعالى من جنسه واجبا على عباده لا يصح التزامه بالنذر
~~ثم ما أوجب الله تعالى من التصدق بالمال مضافا إلى وقت يجوز تعجيله قبل ذلك
~~الوقت كالزكاة بعد كمال النصاب قبل حولان الحول وصدقة الفطر قبل مجيء يوم
~~الفطر فكذلك ما يوجبه العبد على نفسه وهذا لأن صحة النذر باعتبار معنى
~~القربة وذلك في التزام الصدقة لا في تعيين المكان والزمان والمسكين والدرهم
~~وإنما يعتبر من التعيين ما يكون مفيدا فيما هو المقصود لا ما ليس بمفيد
~~ومعنى العبادة في التصدق باعتبار سد خلة المحتاج إذ أخرج المتصدق ما يجري
~~فيه الشح والضنة عن ملكه ابتغاء مرضاة الله تعالى وهذا المعنى حاصل بدون
~~مراعاة تعيين المكان والزمان
# وبهذا يتبين الجواب عما اعتمد عليه من اعتبار اللفظ فإن صحة النذر لم تكن
~~باعتبار اللفظ PageV03P129 بل باعتبار معنى القربة كما بينا وبه فارق
~~الوصية فإن صحة الوصية لم يكن باعتبار معنى القربة فلهذا اعتبرنا تعيين
~~المصروف إليه فصار فلان موصى له بما سمى فإذا دفعه إلى غيره كان مخالفا أمر
~~الموصي
# وهذا بخلاف ما إذا قال إذا قدم فلان فلله علي أن أتصدق بدرهم فتصدق به
~~قبل قدوم فلان لم يجزه وكذلك لو قال إذا جاء غد لأن هناك علق النذر بالشرط
~~والمعلق بالشرط معدوم قبل وجود الشرط وإنما يجوز الأداء بعد وجود السبب
~~والسبب هو النذر فإذا علقه بالشرط كان معدوما قبله وهنا أضاف النذر إلى وقت
~~والإضافة إلى وقت لا يخرجه من أن يكون سببا في الحال فيجوز التعجيل بمنزلة
~~أداء الزكاة قبل كمال الحول
# وعلى قول الشافعي رضي الله عنه يجوز التعجيل قبل قدوم فلان بناء على
~~مذهبه في جواز التكفير بالمال بعد اليمين قبل الحنث وقد بينا المسألة في
~~كتاب الأيمان
# وأما النذر بالعبادات البدنية فإما أن يضيفه إلى مكان أو زمان
# أما إذا أضافه إلى زمان بأن قال لله علي أن أصوم رجب فصام ms0760 شهرا قبله
~~أجزأه عن المنذور في قول أبي يوسف وهو رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى
# وفي قول محمد وزفر لا يجزئه
# وكذلك لو قال لله علي أن أعتكف رجب فاعتكف شهرا قبله أو قال لله علي أن
~~أصلي ركعتين غدا فصلى اليوم فهو على هذا الخلاف
# وجه قول محمد وزفر رحمهما الله أن ما يوجبه العبد على نفسه معتبر بما
~~أوجب الله تعالى عليه وما أوجب الله تعالى عليه من الصوم في وقت بعينه لا
~~يجوز تعجيله على ذلك الوقت كصوم رمضان وكذلك ما أوجب الله تعالى عليه من
~~الصلاة في وقت بعينه كصلاة الظهر لا يجوز تعجيلها قبل الزوال فكذلك ما
~~يوجبه على نفسه وبه فارق الصدقة ولأن بالنذر بالصوم جعل ما هو المشروع في
~~الوقت نفلا واجبا بنذره ولهذا لا يصح إضافة النذر بالصوم إلى الليل لأن
~~الصوم غير مشروع فيه نفلا والمشروع من الصوم في وقت غير المشروع في وقت آخر
~~ونذره تعلق بالصوم المشروع في الوقت المضاف إليه حتى يتأدى فيه بمطلق النية
~~وبالنية قبل الزوال ولو لم يتعين صوم ذلك الوقت بنذره لما تأدى إلا بالنية
~~من الليل كما لو أطلق النذر بالصوم
# وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن الناذر يلتزم بنذره
~~الصوم دون الوقت لأن معنى القربة في الصوم باعتبار أنه عمل بخلاف هوى النفس
~~وإنما يلزم بالنذر ما هو قربة وتعيين الوقت غير مفيد في هذا المعنى فلا
~~يكون معتبرا كما في الصدقة
# ولا يقال الصوم في بعض الأوقات قد يكون أعظم في الثواب كما ورد به الأثر
~~في صوم الأيام البيض وفي صوم بعض الشهور PageV03P130 والأيام لأن بالإجماع
~~النذر لا يتقيد بالفضيلة التي في الوقت المضاف إليه حتى لو نذر أن يصوم يوم
~~عرفة أو يوم عاشوراء فصام بعد مضي ذلك اليوم يوما دونه في الفضيلة فإنه
~~يخرج عن موجب نذره وهذا بخلاف صوم رمضان وصلاة الظهر لأن الشرع جعل شهود
~~الشهر سببا ms0761 لوجوب الصوم قال الله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه
~~@QE@ 185 ومثل هذا لبيان السبب كما قال النبي من بدل دينه فاقتلوه ومن ملك
~~ذا رحم محرم فهو حر وكذلك الشرع جعل زوال الشمس سببا لوجوب صلاة الظهر قال
~~الله تعالى @QB@ أقم الصلاة لدلوك الشمس @QE@ 78 فإذا أدى قبل ذلك الوقت
~~كان مؤديا قبل وجود سبب الوجوب فلهذا لا يجوز أما هنا الناذر لم يجعل الوقت
~~بنذره سببا للوجوب لأنه ليس للعباد ولاية نصب الأسباب فيكون السبب متقررا
~~قبل مجيء الوقت المضاف إليه وإن كان وجوب الأداء متأخرا فلهذا جاز التعجيل
~~وهو نظير المسافر في شهر رمضان إذا صام كان مؤديا للفرض وإن كان وجوب
~~الأداء متأخرا في حقه إلى عدة من أيام أخر
# والحرف الثاني أنه أدى العبادة بعد وجود سبب وجوبها قبل وجوبها فيجوز كما
~~لو كفر بعد الجرح قبل زهوق الروح في قتل المسلم أو في قتل الصيد وبيان
~~الوصف أن هذه عبادة تضاف إلى النذر لا إلى الوقت يقال صوم النذر والواجبات
~~تضاف إلى أسبابها والإضافة إلى وقت لا يمنع كونه نذرا في الحال بدليل أن
~~التعجيل في النذر بالصدقة يجوز بالاتفاق وما لم يوجد السبب لا يجوز الأداء
~~هناك كما لو علق النذر بالشرط وبعد وجود السبب يجوز التعجيل ماليا كان أو
~~بدنيا كما في كفارة القتل وكما لو صام المسافر في شهر رمضان يجوز لوجود
~~السبب وهو شهود الشهر
# فإذا ثبت هنا أن السبب وهو النذر متقرر قلنا يجوز تعجيل الأداء وفي جواز
~~التعجيل هنا منفعة للناذر فربما لا يقدر على الأداء في الوقت المضاف إليه
~~لمرض أو غيره وربما تخترمه المنية قبل مجيء ذلك الوقت إلا أنه بالإضافة إلى
~~ذلك الوقت قصد التخفيف على نفسه حتى لو مات قبل مجيء ذلك الوقت لا يلزمه
~~شيء فأعطيناه مقصوده واعتبرنا تعيينه في هذا الحكم وجوزنا التعجيل لتوفير
~~المنفعة عليه كما في الصدقة إذا عين الدراهم فهلكت تلك الدراهم لم يلزمه
~~شيء ولو تصدق بمثلها وأمسكها ms0762 خرج عن موجب نذره
# وإذا ثبت اعتبار التعيين من هذا الوجه قلنا يجوز الأداء بمطلق النية
~~وبالنية قبل الزوال لأن تعيينه معتبر فيما يرجع إلى النظر له وفي التأدي
~~بمطلق النية قبل الزوال معنى النظر له فاعتبرنا تعيينه في هذا الحكم
# وأما إذا عين PageV03P131 المكان بأن قال لله علي أن أصوم شهرا بمكة أو
~~أعتكف فصام أو اعتكف في غير ذلك المكان خرج عن موجب نذره عندنا
# وقال زفر لا يخرج عن موجب نذره
# وكذلك لو قال لله علي أن أصلي ركعتين بمكة فصلاهما هنا أجزأه عندنا
# خلافا لزفر والأصل عنده أنه لا يخرج عن موجب نذره إلا بالأداء في المكان
~~الذي عينه أو في مكان هو أعلى من المكان الذي عينه
# وأفضل البقاع لأداء الصلاة فيها المسجد الحرام ثم مسجد رسول الله
~~بالمدينة ثم مسجد بيت المقدس على ما روي عن النبي قال صلاة في مسجد بيت
~~المقدس تعدل ألف صلاة فيما سواه من المساجد سوى المسجد الحرام ومسجدي هذا
~~وصلاة في مسجدي هذا تعدل ألف صلاة في مسجد بيت المقدس وصلاة في المسجد
~~الحرام تعدل ألف صلاة في مسجدي هذا
# فإذا نذر أن يصلي في المسجد الحرام ركعتين لا يجوز أداؤهما إلا في ذلك
~~الموضع عنده وإن نذر أن يصلي ركعتين في مسجد رسول الله لا يجوز أداؤهما إلا
~~في مسجد رسول الله أو في المسجد الحرام وإذا نذر الصلاة في مسجد بيت المقدس
~~لا يجوز أداؤها إلا في أحد هذه المساجد الثلاثة ولا يجوز أداؤها في غير هذه
~~المساجد في سائر البلاد
# وإذا نذر الصلاة في المسجد الجامع لا يجوز أداؤها في مسجد المحلة وإذا
~~نذر الصلاة في مسجد المحلة يجوز أداؤها في المسجد الجامع ولا يجوز أداؤها
~~في بيته واعتمد في ذلك ما روي أن عائشة رضي الله تعالى عنها قالت لرسول
~~الله إني نذرت إن فتح الله عليك مكة أن أصلي ركعتين في البيت فأخذ رسول
~~الله بيدها وأدخلها الحطيم وقال صلي ها هنا فإن ms0763 الحطيم من البيت الحديث
~~فهذا دليل اعتبار تعيينه المكان في النذر بالصلاة وجاء رجل إلى رسول الله
~~فقال إني نذرت أن أصلي ركعتين في مسجد بيت المقدس فقال من صلى في مسجدي هذا
~~فكأنما صلى في بيت المقدس
# فهو دليل على جواز الأداء في مكان هو أعلى من المكان الذي عينه ولأن
~~المذهب عند أهل السنة والجماعة أن لبعض الأمكنة فضيلة على البعض وكذلك لبعض
~~الأزمنة فإذا عين لنذره مكانا ثم أدى في مكان دون ذلك المكان في الفضيلة
~~فإنما يقيم الناقص مقام الكامل مع قدرته على الأداء بصفة الكمال كما التزمه
~~فلا يجوز وإن أدى في مكان هو أفضل من المكان الذي عينه فقد أدى أتم مما
~~التزمه فيجزيه ذلك ألا ترى أنه لو نذر أن يصوم يوما فصام بالنية قبل الزوال
~~لا يخرج عن موجب نذره لأن المؤدى PageV03P132 أنقص مما التزمه وهذا بخلاف
~~ما إذا أضاف النذر إلى وقت فاضل فمضى ذلك الوقت لأن هناك قد تحقق العجز عن
~~الأداء بالصفة التي التزمه ولهذا لم يجوز زفر التعجيل على ذلك الوقت لأن
~~العجز لا يتحقق قبل مجيء ذلك الوقت
# وحجتنا في ذلك أن صحة النذر باعتبار معنى القربة وذلك في الصلاة لا في
~~المكان لأن الصلاة تعظيم لله تعالى بجميع البدن وفي هذا المعنى الأمكنة
~~كلها سواء وإن كان الأداء في بعض الأمكنة أفضل فذلك لا يدل على أن الواجب
~~لا يتأدى بدون ذلك كما في أداء المكتوبات ولا شك أن أداء الصلاة بالجماعة
~~في المسجد أفضل وقد أمر شرعا بالأداء بهذه الصفة ومع ذلك إذا أداها في بيته
~~وحده سقط عنه الواجب ولما بين النبي ثواب المتطوع بالصلاة في هذه المساجد
~~قال وأفضل ذلك كله صلاة الرجل في بيته في جوف الليل الآخر ثم عنده لو التزم
~~صلاة في بعض هذه البقاع فصلاها في بيته لم يجز ولما سئل رسول الله عن أفضل
~~صلاة المرأة فقال في أشد مكان من بيتها ظلمة فعلى هذا ينبغي أنها إذا ms0764
~~التزمت الصلاة في المسجد الحرام فصلت في أشد مكان من بيتها ظلمة أن تخرج عن
~~موجب نذرها
# وعند زفر رحمه الله تعالى لا تخرج
# والذي يوضح ما قلنا أن الناذر إنما يلتزم بنذره ما هو من فعله لا ما ليس
~~من فعله والمكان ليس من فعله فيكون هو بالنذر ملتزما للصلاة دون المكان وفي
~~أي موضع صلى فقد أدى ما التزمه فيخرج عن موجب نذره وإن كان الأداء في
~~الموضع الذي عينه أفضل
# ( قال ) ( وإن قال لله علي أن أصوم شهرا متتابعا فأفطر يوما في الشهر
~~استقبل الشهر من أوله ) لأن ما يوجبه على نفسه معتبر بما أوجب الله تعالى
~~عليه وما أوجب الله تعالى عليه من الصوم متتابعا إذا أفطر فيه يوما لزمه
~~الاستقبال كصوم الظهار والقتل فكذلك ما يوجبه على نفسه بخلاف ما إذا أطلق
~~النذر بالصوم فإن ما أوجب الله تعالى عليه من الصوم مطلقا وهو قضاء رمضان
~~إذا أفطر فيه يوما لا يلزمه الاستقبال فكذلك ما يوجبه على نفسه
# ( قال ) ( ولو قال لله علي أن أصوم رجب متتابعا فأفطر فيه يوما فعليه
~~قضاء ذلك اليوم وحده ) لأن ما يوجبه على نفسه من الصوم في وقت بعينه معتبر
~~بما أوجب الله عليه من الصوم في وقت بعينه وهو صوم رمضان وهذا لأن ذكر
~~التتابع PageV03P133 في شهر بعينه غير معتبر لأن المعين لا يعرف إلا بصفته
~~وإنما ذكر الصفة لتعريف ما ليس بمعين فيعتبر ذلك عند إطلاق لفظ الشهر ولا
~~يعتبر عند التعيين ولأن أيام الشهر المعين تكون متجاورة لا متتابعة فذكر
~~التتابع في الشهر المعين وجوده كعدمه
# وكذلك لو قال لله علي أن أصوم شهرا وهو يعني رجب بعينه لأن المنوي من
~~محتملات لفظه فيجعل كالمصرح به
# وفي الكتاب أشار إلى فرق آخر فقال في الشهر المعين إذا أفطر يوما فقد عجز
~~عن أداء الصوم على الوجه الذي التزمه لأنه لو استقبل الصوم لم يكن مؤديا في
~~ذلك الوقت الذي أوجبه على نفسه وعند إطلاق الشهر بعد ms0765 ما أفطر يوما هو قادر
~~على أن يصوم شهرا متتابعا كما التزمه فلهذا أوجبنا عليه الاستقبال
# ( قال ) ( وإن أراد بقوله لله علي يمينا كفر عن يمينه مع قضاء ذلك اليوم
~~في الشهر المعين ) لأن المنوي من محتملات لفظه فإن في النذر معنى اليمين
~~قال النذر يمين وكفارته كفارة اليمين وقد حنث حين أفطر يوما فعليه الكفارة
~~والقضاء لأن ظاهر كلامه نذر وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى إن أراد به اليمين فعليه الكفارة دون
~~القضاء وإن أراد النذر أو أرادهما فعليه القضاء دون الكفارة لأن لفظه للنذر
~~حقيقة ولليمين مجازا ولا يجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد
# ولكنا نقول قوله لله علي يمين فإن اللام والباء يتعاقبان قال الله @QB@
~~آمنتم به @QE@ 123 وفي موضع آخر قال @QB@ آمنتم له @QE@ 71 فقوله لله
~~بمنزلة قوله بالله
# وقال بن عباس رضي الله عنه دخل آدم الجنة فلله ما غربت الشمس حتى خرج
~~معناه بالله وقوله علي نذر فإنما أثبتنا كل واحد من الحكمين بلفظ آخر ثم
~~الحالف يلتزم البر حقا لله تعالى والناذر يلتزم الوفاء حقا لله تعالى فكان
~~اللفظ محتملا لكل واحد منهما لا أن يكون حقيقة لأحدهما مجازا للآخر فيكون
~~بمنزلة اللفظ العام إلا أن عند الاطلاق يحمل على النذر لغلبة الاستعمال
~~فإذا نوى اليمين مع ذلك كان اللفظ متناولا لهما بمنزلة اللفظ العام في كونه
~~متناولا لجميع محتملاته
# ( قال ) ( ولو قال لله علي صوم يوم فأصبح من الغد لا ينوي صوما فلم تزل
~~الشمس حتى نوى أن يصومه عن نذره لم يجزه ذلك ) بخلاف ما إذا قال لله علي
~~صوم غد لأن ما يوجبه على نفسه في الوجهين معتبر بما أوجب الله تعالى عليه
~~من الصوم في وقت بعينه وهو صوم رمضان يتأدى بالنية قبل الزوال وما كان في
~~وقت بغير عينه لا يتأدى إلا بنية من الليل نحو قضاء رمضان فكذلك ما يوجب
~~على نفسه في الوجهين وهذا لمعنيين ms0766 أحدهما أن عند تعيين اليوم إمساكه في أول
~~النهار يتوقف على الصوم المنذور عند وجود النية فإذا وجدت النية قبل الزوال
~~استندت إلى أول النهار لتوقف الإمساك عليه وذلك لا يوجد فيما إذا أطلق
~~النذر
# والثاني أن في النذر المعين إذا ترك النية من الليل فقد تحقق PageV03P134
~~عجزه عن أدائه بصفة الكمال كما التزمه فجوزناه بضرب نقصان بطريق إقامة
~~النية في أكثر النهار مقام النية في جميع النهار لأجل العجز وذلك لا يوجد
~~فيما إذا لم يعين الوقت فإنه قادر على أن يصوم يوما آخر بصفة الكمال كما
~~التزمه
# ثم هنا ذكر النية قبل الزوال وفي كتاب الصوم قبل انتصاف النهار وهو
~~الصحيح لأن الشرط وجود النية في أكثر وقت الصوم وذلك لا يوجد إذا نوى قبل
~~الزوال لأن ساعة الزوال نصف النهار من طلوع الشمس ووقت الصوم من طلوع الفجر
~~فإنما يشترط وجود النية في وقت الضحوة على وجه تكون النية موجودة في أكثر
~~وقت الصوم فإذا نوى بالنهار في النذر المطلق لم يجزه عن المنذور وكان صائما
~~عن التطوع والمستحب له أن يتمه
# فإن أفطر فلا قضاء عليه عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى عليه القضاء
# وأصل المسألة فيما إذا شرع في الصوم على ظن أنه عليه ثم تبين أنه ليس
~~عليه وقد بينا ذلك في كتاب الصوم وإنما شبهنا هذه المسألة بتلك المسألة لأن
~~في الموضعين جميعا إنما قصد اسقاط الواجب عن نفسه وما قصد التنفل بالصوم
~~وإنما جعل شارعا في النفل من غير قصده على سبيل النظر له لكيلا يضيع سعيه
~~لا على سبيل الإيجاب عليه فإذا أفطر لم يلزمه القضاء
# ( قال ) ( ولو قال لله علي أن أصوم غدا ثم أصبح فنوى أن يصوم تطوعا فإنه
~~يكون صومه مما أوجبه على نفسه بخلاف ما إذا أطلق النذر ) وهذا للأصل الذي
~~بيناه أن ما أوجب الله في وقت بعينه وهو صوم رمضان يتأدى بمطلق النية وبنية
~~النفل وما أوجب الله تعالى عليه من الصوم في وقت بغير ms0767 عينه لا يتأدى إلا
~~بتعيين النية فكذلك ما أوجبه على نفسه وهذا لأن الناذر لا يجعل بنذره ما
~~ليس بمشروع مشروعا ولكن يجعل ما كان مشروعا نفلا في الوقت واجبا على نفسه
~~ففي النذر المعين إنما التزم الصوم المشروع في هذا الزمان وقد أصابه بمطلق
~~النية وبنية النفل ألا ترى أنه قبل النذر كان مصيبا له بهذه النية فكذلك
~~بعد النذر وعند إطلاق النذر الواجب في ذمته والمشروع في هذا اليوم غير
~~متعين لما هو الواجب في ذمته فإنما يكون بمطلق النية وبنية النفل مصيبا
~~للمشروع في هذا الوقت وهو التطوع فلا يكون محولا عن ذمته ما التزمه فيها
~~إلى المشروع في هذا الوقت بدون تعيين النية
# ( قال ) ( ولو قال لله علي أن أصوم رجب ثم ظاهر من امرأته فصام شهرين
~~متتابعين أحدهما رجب اجزآه من الظهار كما نواه وعليه قضاء المنذور ) بخلاف
~~ما إذا صام عن ظهاره شهرين أحدهما رمضان وهو مقيم فإن صومه PageV03P135
~~يكون عن فرض رمضان وأشار إلى الفرق بينهما في الكتاب فقال لأن صوم الظهار
~~مثل صوم المنذور من حيث إن كل واحد منهما وجب بسبب من جهته فعن أيهما نواه
~~كان عن ذلك وأما صوم رمضان أقوى من صوم الظهار لأنه واجب بإيجاب الله تعالى
~~ابتداء وصوم الظهار إنما وجب بسبب من جهة العبد والضعيف لا يظهر في مقابلة
~~القوى فلهذا كان صومه عن فرض رمضان على كل حال
# ولكن هذا ليس بقوي فإنه لا مساواة بين صوم الظهار وصوم المنذور لأن
~~المنذور هو المشروع في رجب نفسه وصوم الظهار واجب في ذمته فينبغي أن يترجح
~~المنذور باعتبار السبق لأن صوم الظهار إنما يتحول من ذمته إلى المشروع في
~~الوقت بنيته وقد كان النذر سابقا على هذه النية ولأن المشروع في الوقت لما
~~صار واجبا عليه بنذره لا يبقى صالحا لصوم الظهار لأن ما في ذمته إنما يتأدى
~~بما كان مشروعا في الوقت له لا عليه فالفرق الصحيح بينهما أن قبل نذره كان
~~الصوم المشروع ms0768 في رجب صالحا لأداء صوم الظهار فلا يتغير ذلك بنذره لأنه
~~يوجب على نفسه بنذره ما لم يكن واجبا عليه ولكن لا ينفي صلاحيته لغيره إذ
~~ليس ذلك تحت ولاية العبد فإذا بقي بعد نذره صالحا لأداء صوم الظهار به تأدى
~~بنيته وأما صوم رمضان فقد جعله الشرع فرضا عليه ومن ضرورته أن لا ينفي
~~صالحا لأداء صوم الظهار به وللشرع هذه الولاية فإذا لم يبق صالحا لأداء صوم
~~الظهار به تلغو نيته عن الظهار به وانتفاء الصلاحية من ضرورة وجوب الأداء
~~عن فرض رمضان حتى أن في حق المسافر لما لم يكن الأداء في الشهر واجبا عليه
~~فإذا نواه عن الظهار كان عن الظهار في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~ومسئلة النذر بمنزلة المسافر في صوم رمضان ثم في مسألة النذر إذا كان نوى
~~اليمين لم تلزمه الكفارة لأن شرط بره أن يكون صائما في رجب لا أن يكون صومه
~~عن المنذور وقد وجد ذلك وإن صامه عن الظهار
# ( قال ) ( والمجنونة والنائمة إذا جامعهما زوجهما وهما صائمتان في رمضان
~~فعليهما القضاء دون الكفارة ) لأن وجوب الكفارة يستدعي جناية متكاملة فإنها
~~ستارة للذنب ولم يوجد ذلك في حقهما ووجوب القضاء لانعدام أداء الصوم في
~~الوقت وقد وجد ذلك في حقهما فإن الصوم لا يتأدى مع فوات ركنه وقد انعدم ركن
~~الصوم في حقهما مع قيام العذر وقد بينا خلاف زفر رحمه الله تعالى في هذه
~~المسألة في كتاب الصوم
# قال هنا ألا ترى أنهما لو قتلا رجلا خطأ لم يكن عليهما في ذلك كفارة ولا
~~تحرمان الميراث
# قال رحمه PageV03P136 الله تعالى وهذا صحيح في حق المجنونة غلط في حق
~~النائمة فالرواية محفوظة أن النائم إذا انقلب على مورثه فقتله تلزمه
~~الكفارة ويحرم الميراث ثم هذا الاستشهاد ضعيف فإن كفارة القتل لا تستدعي
~~جناية متكاملة ولهذا تجب على الخاطىء بخلاف كفارة الفطر
# ( قال ) ( وإذا خاف الرجل وهو صائم إن هو لم يفطر تزداد عينه وجعا أو
~~تزداد حماه شدة فينبغي ms0769 أن يفطر ) لأن الله تعالى رخص للمريض في الفطر بقوله
~~@QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ 184 وهذا مريض
~~لأن وجع العين نوع مرض والحمى كذلك ثم إن الله تعالى بين المعنى فيه فقال
~~@QB@ يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر @QE@ 185 وفي إيجاب أداء
~~الصوم مع هذا الخوف عسر فينبغي له أن يأخذ باليسر فيه ويترخص بالفطر قال إن
~~الله تعالى يحب أن تؤتى رخصه كما تؤتى عزائمه
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى كل من كان له أن يفطر في يوم فأفطر فيه
~~بعد ما صام فلا كفارة عليه وهذا قول أصحابنا جميعا لأن صوم اليوم الواحد لا
~~يتجزأ وجوبا كما لا يتجزأ أداء فإذا لم يكن الأداء واجبا في جزء من النهار
~~لا تتكامل الجناية بالفطر فيه ولأن الكفارة في رمضان تسقط بالشبهة ولهذا لا
~~تجب على المتسحر الذي لا يعلم بطلوع الفجر وعلى المفطر الذي يرى أن الشمس
~~قد غابت ولم تغب وإباحة الفطر له في جزء من اليوم يكون شبهة قوية في المحل
~~فإنه ينعدم بها استحقاق الأداء ولا شبهة أقوى من ذلك والشبهة في المحل
~~مسقطة للكفارة سواء علم بها أو لم يعلم
# ألا ترى أن من وطىء جارية ابنه لا يلزمه الحد سواء علم بالحرمة أو لم
~~يعلم لشبهة في المحل باعتبار أن مال الولد مضاف إلى والده شرعا
# وبيان هذا الأصل أنه إذا أصبح مريضا أو مسافرا في أول النهار ونوى الصوم
~~ثم بريء من مرضه أو صار مقيما ثم أفطر فلا كفارة عليه لأنه كان له أن يفطر
~~في أول النهار وكذلك لو كان صحيحا مقيما في أول النهار ثم مرض في آخره
~~فأفطر لأنه لما عجز عن الصوم بسبب المرض صار الفطر مباحا له ولو سافر في
~~آخر النهار ثم أفطر لم يكن عليه الكفارة لا لأن الفطر صار مباحا له فإنه
~~إذا شرع في الصوم وهو مقيم ثم سافر لا يباح له الفطر ms0770 ولكن لأن السفر في
~~الأصل مبيح للفطر فإذا اقترن بالسبب الموجب للكفارة يكون مورثا شبهة مسقطة
~~للكفارة وإن لم يصر الفطر مباحا له بمنزلة النكاح الفاسد يكون مسقطا للحد
~~وإن لم يكن مبيحا للوطء
# وخرج على هذا الأصل ما إذا أصبحت المرأة صائمة ثم أفطرت ثم حاضت أو أصبح
~~الرجل صائما ثم أفطر ثم مرض وقد بينا هذه PageV03P137 المسائل في كتاب
~~الصوم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | باب ما يجب فيه القضاء والكفارة
# وما يجب فيه القضاء دون الكفارة وما يجوز من الشهادة على رؤية الهلال وما
~~لا يجوز ( قال ) رضي الله عنه ( ومن ابتلع جوزة رطبة وهو صائم فعليه القضاء
~~ولا كفارة عليه وإن ابتلع لوزة رطبة أو بطيخة صغيرة فعليه القضاء والكفارة
~~) والأصل في هذا أنه متى حصل الفطر بما لا يتغذى به أو يتداوى به عادة
~~فعليه القضاء دون الكفارة لأن وجوب الكفارة يستدعي كمال الجناية والجناية
~~تتكامل بتناول ما يتغذى به أو يتداوى به لانعدام الإمساك صورة ومعنى ولا
~~تتكامل الجناية بتناول ما لا يتغذى به ولا يتداوى به لأن الإمساك ينعدم به
~~صورة لا معنى ولأن الكفارة مشروعة للزجر والطباع السليمة تدعو إلى تناول ما
~~يتغذى به وما يتداوى به لما فيه من إصلاح البدن فتقع الحاجة إلى شرع الزاجر
~~فيه ولا تدعو الطباع السليمة إلى تناول ما لا يتغذى به ولا يتداوى به فلا
~~حاجة لشرع الزاجر فيه
# إذا عرفنا هذا فنقول الجوزة الرطبة لا تؤكل كما هي عادة واللوزة الرطبة
~~تؤكل كما هي عادة وهذا إذا ابتلع الجوزة فأما إذا مضغها وهي رطبة أو يابسة
~~فعليه الكفارة ذكره الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لأنه تناول لبها
~~ولب الجوز مما يتغذى به وأكثر ما فيه أنه جمع بين ما يتغذى به وبين ما لا
~~يتغذى به في التناول وذلك موجب للكفارة عليه
# وإذا ابتلع أهليلجة فعليه القضاء والكفارة أراد به الدواء أو لم يرد هكذا
~~ذكره بن سماعة وهشام عن محمد رحمهم ms0771 الله تعالى
# وذكر بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى أن عليه القضاء دون الكفارة قال
~~لأنها لا تؤكل كما هي للتداوي عادة
# والأصح ما ذكره هنا فإن الهليلجة مما يتداوى به فسواء أكلها على الوجه
~~المعتاد أو على غير الوجه المعتاد قلنا إنه تجب عليه الكفارة وكذلك إن أكل
~~مسكا أو غالية أو زعفرانا فعليه القضاء والكفارة لأن هذه الأشياء تؤكل عادة
~~للتغذي أو للتداوي
# وذكر الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لو أكل عجينا لا تلزمه
~~الكفارة لأن العجين لا يؤكل عادة قبل الطبخ ولا يدعو الطبع إلى تناوله
~~وهكذا ذكر بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى
# وقال لو أكل الدقيق أيضا لا تلزمه الكفارة لأنه يصير عجينا في فمه قبل أن
~~يصل إلى جوفه
# ( قال ) ( ولو أكل حنطة يجب عليه القضاء PageV03P138 والكفارة ) لأن
~~الحنطة تؤكل كما هي عادة فإنها مادامت رطبة تؤكل وبعد اليبس تغلى فتؤكل
~~وتقلى فتؤكل
# ( قال ) ( ولو أكل طينا أرمنيا فعليه الكفارة ) ذكره بن رستم عن محمد
~~رحمهما الله تعالى
# قال لأنه بمنزلة الغاريقون يتداوى به
# قال بن رستم فقلت له فإن أكل من هذا الطين الذي يأكله الناس
# قال لا أعرف أحدا يأكله
# وفي رواية أخرى عن محمد رحمه الله تعالى أنه لا تلزمه الكفارة في الطين
~~الأرمني أيضا إذا أكله كما هو إلا أن يسويه على الوجه المعتاد الذي يتداوى
~~به والأول أصح
# ( قال ) ( ومن أفطر في شهر رمضان بعذر والشهر ثلاثون يوما فقضى شهرا
~~بالأهلة وهو تسعة وعشرون يوما فعليه قضاء يوم آخر ) لقوله تعالى @QB@ فعدة
~~من أيام أخر @QE@ 184 ففي هذا بيان أن المعتبر في القضاء إكمال العدة
~~بالأيام
# ( قال ) ( ولو شهد رجل واحد برؤية هلال رمضان وبالسماء علة قبلت شهادته
~~إذا كان عدلا ) وقد بينا هذه المسألة في كتاب الصوم والاستحسان وشرط في
~~الكتاب أن يكون الشاهد عدلا
# والطحاوي يقول عدلا كان أو غير عدل
# قيل مراده أنه يكتفي بالعدالة الظاهرة ولا يشترط أن يكون الشاهد ms0772 عدلا في
~~الباطن
# وقيل إنما لا تشترط العدالة في هذا الموضع لانتفاء التهمة لأنه يلزمه من
~~الصوم ما يلزم غيره وإنما لا يقبل خبر الفاسق لتمكن التهمة
# والأصح اشتراط العدالة فيه لأن هذا من أمور الدين ولهذا يكتفى فيه بخبر
~~الواحد وخبر الفاسق في باب الدين غير مقبول بمنزلة رواية الحديث عن رسول
~~الله
# ( قال ) ( وأما على الفطر فلا تقبل إلا شهادة رجلين إذا كان بالسماء علة
~~) وأشار في بعض النوادر إلى الفرق فقال المتعلق بهلال رمضان هو الشروع في
~~العبادة وخبر الواحد فيه مقبول كما لو أخبر بإسلام رجل والمتعلق بهلال شوال
~~الخروج من العبادة وذلك لا يثبت إلا بشهادة رجلين كما في الشهادة على ردة
~~المسلم
# وأشار هنا إلى فرق آخر فقال المتعلق بهلال شوال ما فيه منفعة للناس وهو
~~الترخص بالفطر فيكون هذا نظير الشهادة على حقوق العباد والمتعلق بهلال
~~رمضان محض حق الشرع وهو الصوم الذي هو عبادة يؤخذ فيها بالاحتياط فلهذا
~~يكتفى فيه بخبر الواحد إذا كان بالسماء علة وهذا صحيح على ما روى الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنهم يصومون بخبر الواحد ولا يفطرون إذا لم
~~يروا الهلال وإن أكملوا العدة ثلاثين يوما بدون التيقن بانسلاخ رمضان للأخذ
~~بالاحتياط في الجانبين
# فأما بن سماعة يروي عن محمد رحمه الله تعالى أنهم يفطرون إذا أكملوا
~~العدة ثلاثين يوما لأن صوم الفرض في رمضان لا يكون PageV03P139 أكثر من
~~ثلاثين يوما
# وقال بن سماعة فقلت لمحمد كيف يفطرون بشهادة الواحد قال لا يفطرون بشهادة
~~الواحد بل بحكم الحاكم لأنه لما حكم بدخول رمضان وأمر الناس بالصوم فمن
~~ضرورته الحكم بانسلاخ رمضان بعد مضي ثلاثين يوما
# والحاصل أن الفطر هنا مما تفضي إليه الشهادة لا أنه يكون ثابتا بشهادة
~~الواحد وهو نظير شهادة القابلة على النسب فإنها تكون مقبولة ثم يفضي ذلك
~~إلى استحقاق الميراث والميراث لا يثبت بشهادة القابلة ابتداء ويستوي إن شهد
~~رجل أو امرأة على شهادة نفسه أو على شهادة غيره حرا كان ms0773 أو عبدا محدودا في
~~القذف أو غير محدود بعد أن يكون عدلا في ظاهر الرواية بمنزلة رواية الأخبار
~~فإن الصحابة كانوا يقبلون رواية أبي بكرة بعد ما أقيم عليه حد القذف
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لا تقبل شهادة المحدود
~~في القذف على رؤية الهلال وإن حسنت توبته لأنه محكوم بكذبه شرعا
# قال الله تعالى @QB@ فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون
~~@QE@ 13 فإذا كان المتهم بالكذب وهو الفاسق غير مقبول الشهادة هنا فالمحكوم
~~بكذبه كان أولى
# فأما إذا لم يكن بالسماء علة فلا تقبل شهادة الواحد والمثنى حتى يكون
~~أمرا مشهورا ظاهرا في هلال رمضان وهكذا في هلال الفطر في رواية هذا الكتاب
~~وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال تقبل فيه شهادة رجلين
~~أو رجل وامرأتين بمنزلة حقوق العباد
# والأصح ما ذكر هنا فإن في حقوق العباد إنما تقبل شهادة رجلين إذا لم يكن
~~هناك ظاهر يكذبهما وهنا الظاهر يكذبهما في هلال رمضان وفي هلال شوال جميعا
~~لأنهما أسوة سائر الناس في الموقف والمنظر وحدة البصر وموضع القمر فلا تقبل
~~فيه الشهادة إلا أن يكون أمرا مشهورا ظاهرا وقد بينا اختلاف الأقاويل في
~~ذلك في كتاب الصوم
# ( قال ) ( ولو أن رجلا جامع امرأته ناسيا في رمضان فتذكر ذلك وهو مخالطها
~~فقام عنها أو جامعها ليلا فانفجر الصبح وهو مخالطها فقام عنها من ساعته فلا
~~قضاء عليه في الوجهين جميعا ) وقال زفر رحمه الله تعالى عليه القضاء في
~~الوجهين لوجود جزء من المجامعة بعد التذكر وانفجار الصبح إلى أن نزع نفسه
~~منها وذلك يكفي لإفساد الصوم
# ولكنا نقول ذلك PageV03P140 ما لا يستطاع الامتناع عنه ومما لا يمكن
~~التحرز عنه فهو عفو
# وأصل هذه المسألة فيما إذا حلف لا يلبس هذه الثوب وهو لابسه فنزعه من
~~ساعته فهو حانث في القياس وهو قول زفر رحمه الله تعالى لوجود جزء من اللبس
~~بعد اليمين
# وفي الاستحسان لا حنث لأن ما لا يستطاع ms0774 الامتناع عنه فهو عفو
# يوضحه أن نزع النفس كف عن المجامعة والكف عن المجامعة ركن الصوم فلم يوجد
~~منه بعد انفجار الصبح ولا بعد التذكر إلا ما هو ركن الصوم وذلك غير مفسد
~~لصومه
# ألا ترى أن اللقمة لو كانت في فيه فألقاها بعد التذكر أو بعد انفجار
~~الصبح لم يفسد صومه إلا أن زفر رحمه الله تعالى يفرق فيقول الموجود هناك
~~جزء من إمساك اللقمة في فيه إلى أن يلقيها وذلك غير مفسد للصوم والموجود
~~هنا جزء من الجماع وذلك مفسد للصوم
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال في الناسي لا يفسد صومه إذا نزع نفسه
~~كما تذكر وإذا انفجر الصبح فعليه القضاء وإن نزع نفسه لأن آخر الفعل من جنس
~~أوله وأول الفعل من الناسي غير مفسد للصوم مع مصادفته وقت الصوم فكذلك آخره
~~وأول الفعل في حق الذي انفجر له الصبح عمد مفسد للصوم إذا صادف وقت الصوم
~~فكذلك آخره
# يوضحه أن الشروع في الصوم يكون عند طلوع الفجر فاقتران المجامعة بطلوع
~~الفجر يمنع صحة الشروع في الصوم فيلزمه القضاء وفي حق الناسي شروعه في
~~الصوم صحيح ولم يوجد بعده ما يفسد الصوم فلهذا لا يلزمه القضاء
# ولم يذكر في الكتاب أنه بعد ما نزع نفسه لو أمنى هل يلزمه القضاء أم لا
~~قال رضي الله عنه والصحيح أنه لا يفسد صومه لأن مجرد خروج المني لا يفسد
~~الصوم وإن كان على وجه الشهوة كما لو احتلم ولم يوجد بعد التذكر وطلوع
~~الفجر إلا ذلك
# وإذا أتم الفعل بعد التذكر وطلوع الفجر فعليه القضاء دون الكفارة عندنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى عليه القضاء والكفارة لوجود المجامعة
~~بعد التذكر وطلوع الفجر والموجب للكفارة عنده الجماع المعدم للصوم وقد وجد
# فأما عندنا الموجب للكفارة هو الفطر على وجه تتكامل به الجناية وذلك لم
~~يوجد فيما إذا طلع الفجر وهو مخالط لأهله فداوم على ذلك لأن شروعه في الصوم
~~لم يصح مع المجامعة والفطر إنما يكون بعد ms0775 الشروع في الصوم ولم يوجد ولئن
~~كان الموجب للكفارة الجماع المعدم للصوم فالجماع هو إدخال الفرج في الفرج
~~ولم يوجد منه بعد التذكر ولا بعد طلوع الفجر إدخال الفرج في الفرج وإنما
~~وجد منه الاستدامة وذلك غير الإدخال ألا ترى أن من حلف لا يدخل دار فلان
~~وهو فيها لم يحنث وإن مكث في الدار ساعة فهذا مثله
# ولو أنه نزع نفسه ثم أولج ثانيا فعليه الكفارة بالاتفاق لأنه وجد منه
~~إبتداء المجامعة بعد صحة الشروع في الصوم مع التذكر فيكون عليه القضاء
~~والكفارة وهذا على الرواية الظاهرة فيما إذا جامع ثانيا وهو يعلم أن
~~PageV03P141 صومه لم يفسد به ثم أفطر بعد ذلك متعمدا فإنه تلزمه الكفارة
~~فأما على الرواية التي رويت عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا يلزمه
~~الكفارة وإن كان عالما لشبهة القياس فهنا أيضا يقول لا تجب الكفارة
# ( قال ) ( ولو أن صائما ابتلع شيئا كان بين أسنانه فلا قضاء عليه سمسمة
~~كانت أو أقل منها ) لأن ذلك مغلوب لا حكم له كالذباب يطير في حلقه وإن
~~تناول سمسمة وابتلعها ابتداء فهو مفطر لأن هذا يقصد إبطال صومه ومعنى هذا
~~أنه إذا أدخل سمسمة في فمه فابتلعها فقد وجد منه القصد إلى إيصال المفطر
~~إلى جوفه وذلك مفسد لصومه فأما إذا كان باقيا بين أسنانه فلم يوجد منه
~~القصد إلى إيصال المفطر إلى جوفه والذي بقي بين أسنانه تبع لريقه ولو ابتلع
~~ريقه لم يفسد صومه فهذا مثله
# يوضح الفرق أنه لا يمكنه التحرز عن اتصال ما بقي بين أسنانه إلى جوفه
~~خصوصا إذا تسحر بالسويق وما لا يمكنه التحرز عنه فهو عفو ألا ترى أن الصائم
~~إذا تمضمض فإنه يبقى في فمه بلة ثم تدخل بعد ذلك حلقه مع ريقه وأحد لا يقول
~~بأن ذلك يفطره
# وذكر الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لو بقي لحم
~~بين أسنان الصائم فابتلعه فعليه القضاء قال وهذا إذا كان قدر الحمصة أو
~~أكثر ms0776 فإن كان دون ذلك فلا قضاء عليه
# فبهذه الرواية يظهر الفرق بين القليل الذي لا يستطاع الامتناع عنه وبين
~~الكثير الذي يستطاع الامتناع عنه
# ثم في قدر الحمصة أو أكثر إذا ابتلعه فعليه القضاء دون الكفارة عند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أيضا
# وعند زفر رحمه الله تعالى عليه القضاء والكفارة لأن ذلك مما يتغذى به ولو
~~أدخله في فيه وابتلعه كان عليه القضاء والكفارة فكذلك إذا كان باقيا بين
~~أسنانه فابتلعه وليس فيه أكثر من أنه متغير وذلك لا يمنع وجوب الكفارة عليه
~~كما لو أفطر بلحم منتن
# ولكنا نقول ما بقي بين الأسنان مما لا يتغذى به ولا يتداوى به في العادة
~~مقصودا فالفطر به لا يوجب الكفارة كالفطر بتناول الحصاة
# يوضحه أنه لم يوجد منه ابتداء الأكل في حالة الصوم لأن ابتداء الأكل
~~بإدخال الشيء في فيه وإتمامه بالاتصال إلى جوفه وحين أدخل هذا في فيه لم
~~يكن فعله جناية على الصوم فتتمكن الشبهة في حقه في فعله والكفارة تسقط
~~بالشبهة
# ولو أن مسافرا صام في رمضان عن واجب آخر أجزأه من ذلك الواجب في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وعليه قضاء رمضان
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع صومه عن رمضان ولا يكون عن
~~غيره بنيته مريضا كان أو مسافرا
# ولم يذكر قول PageV03P142 أبي حنيفة رحمه الله تعالى في المريض نصا ولكن
~~أطلق الجواب في حق من كان مقيما أنه يكون صومه عن فرض رمضان وهو الصحيح
~~لأنه لا فرق في ذلك بين المريض والصحيح لأن المريض إنما يباح له الترخص
~~بالفطر إذا كان عاجزا عن الصوم فأما إذا كان قادرا على الصوم فهو والصحيح
~~سواء فيكون صومه عن فرض رمضان
# وأما المسافر إذا نوى التطوع في رمضان فلا إشكال في قولهما أنه يكون صومه
~~عن فرض رمضان
# وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان
# وجه قولهما أن المسافر إنما يفارق المقيم في ms0777 الترخص بالفطر فإذا ترك هذا
~~الترخص كان هو والمقيم سواء وصوم المقيم لا يكون إلا عن رمضان لأنه لم يشرع
~~في هذا الزمان إلا هذا الصوم فنيته جهة أخرى تكون لغوا فكذلك في حق المسافر
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى حرفان أحدهما أن أداء صوم رمضان غير مستحق
~~على المسافر في هذا الوقت ولكنه مخير بين الصوم والفطر مع قدرته على الصوم
~~كالمقيم في شعبان ثم هناك يتأدى صومه عما نوى فكذلك هنا وعلى هذا الطريق
~~يقول إذا نوى التطوع يكون صومه عن التطوع والطريق الآخر أنه ما ترك الترخص
~~حين نوى واجبا آخر كان مؤاخذا به ولكنه صرف صومه إلى ما هو أهم عليه لأن
~~الواجب الآخر دين في ذمته لو مات قبل إدراك عدة من أيام أخر كان مؤاخذا به
~~فيكون هو مترخصا بصرف الصوم إلى ما هو الأهم فإنه في رمضان لو مات قبل
~~إدراك عدة من أيام أخر لم يكن مؤاخذا به
# وعلى هذا الطريق يقول إذا نوى التطوع كان صائما عن الفرض لأنه ترك الترخص
~~حين لم يصرف الصوم إلى ما هو الأهم عنده وإذا ترك الترخص كان هو والمقيم
~~سواء فيكون صومه عن رمضان
# ولو قال لله علي أن أصوم هذا اليوم شهرا فعليه أن يصوم ذلك اليوم كلما
~~دار إلى تمام ثلاثين يوما منذ قال هذا القول فيكون صومه في أربعة أيام أو
~~خمسة أيام من الشهر لأن معنى كلامه لله علي أن أصوم هذا اليوم كلما دار في
~~شهر ويتعين له الشهر الذي يعقب نذره بمنزلة ما لو أجر داره شهرا
# ولو قال لله علي أن أصوم هذا الشهر يوما كان عليه أن يصوم ذلك الشهر متى
~~شاء وهو في سعة ما بينه وبين أن يموت لأن معنى كلامه لله علي أن أصوم هذا
~~الشهر وقتا من الأوقات فيكون موسعا عليه في مدة عمره وحقيقة الفرق أن اليوم
~~قد يكون بمعنى الوقت قال الله تعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ دبره @QE@ 16
~~والمراد منه ms0778 الوقت والرجل يقول انتظر يوم فلان أي وقت إقباله أو إدباره وقد
~~يكون عبارة عن بياض النهار PageV03P143 على ضد الليل وهذا ظاهر فإذا قرنه
~~بذكر الصوم عرفنا أن المراد بياض النهار لأنه وقت للصوم ومعيار له ففي
~~المسألة الأولى قرن اليوم بالصوم فقال أصوم هذا اليوم فحملناه على بياض
~~النهار ثم ذكر الشهر لبيان مقدار الأيام التي تناولها نذره وفي المسألة
~~الثانية قرن الشهر بذكر اليوم فصار مقدار الصوم بذكر الشهر معلوما ثم ذكر
~~اليوم بعد ذلك من غير أن جعله معيارا للصوم فعرفنا أن المراد به الوقت
~~فجعلنا كأنه قال أصوم هذا الشهر وقتا
# ( قال ) ( ولو قال لله علي صوم هذا اليوم غدا فإن قال هذا قبل الزوال ولم
~~يكن أكل فيه شيئا فعليه صوم هذا اليوم وإن قال بعد الزوال أو بعد ما أكل
~~فلا شيء عليه ولو قال لله علي صوم غد اليوم كان عليه الصوم غدا ) لأنه ذكر
~~الوقتين من غير أن ذكر بينهما حرف العطف فيكون المعتبر من كلامه أول
~~الوقتين ذكرا ويلغو آخر الوقتين ذكرا
# وقد بينا هذا الأصل في الطلاق إذا قال لامرأته أنت طالق اليوم غدا فهي
~~طالق اليوم ولو قال غدا اليوم تطلق غدا ففي المسألة الأولى المعتبر من
~~كلامه ذكر اليوم فكأنه اقتصر على قوله لله علي صوم هذا اليوم فإن كان قبل
~~الزوال ولم يكن أكل صح نذره وإلا فلا وفي المسألة الثانية المعتبر من كلامه
~~قوله غدا فيكون ملتزما صوم الغد بنذره وذلك صحيح فإن أفطر في الغد فعليه
~~القضاء
# ( قال ) ( ولو قال لله علي صوم الأيام ولا نية له ففي قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى عليه صوم عشرة أيام وفي قولهما عليه صوم سبعة أيام ) لأن حرف
~~اللام حرف العهد والمعهود هي الأيام السبعة التي تدور عليها الشهور والسنون
~~كلما مضت عادت فإليها ينصرف مطلق لفظه
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ذكر الألف واللام دليل الكثرة فإنما
~~ينصرف كلامه إلى أكثر ما يتناوله اسم الأيام ms0779 في اللغة مقرونا بالعدد وذلك
~~عشرة أيام لأنه يقال لما بعد العشرة أحد عشر يوما
# وإنما قلنا إن الألف واللام دليل الكثرة لأنهما لاستغراق الجنس وقد بينا
~~هذا في كتاب الأيمان
# وعلى هذا الأصل إذا قال لله علي صيام الشهور فعليه في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى عشرة أشهر لأنه أكثر ما يتناوله لفظ الجمع مقرونا بالعدد فإنه
~~يقال عشرة أشهر أو شهور ثم يقال لما بعده أحد عشر شهرا
# وعندهما يلزمه صوم اثني عشر شهرا باعتبار المعهود قال الله تعالى @QB@ إن
~~عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا @QE@ 36 وهي التي تدور عليها السنون
# وإن قال لله علي صيام شهور فعليه صيام ثلاثة أشهر لأنه أدنى ما يتناوله
~~اسم الجمع لأنه ليس في كلامه حرف العهد ولا ما يدل على الكثرة
# ولو قال لله علي صوم الجمع فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى PageV03P144
~~هذا على عشر جمع
# وعندهما على جمع العمر
# ولو قال لله علي صوم جمع هذا الشهر فعليه أن يصوم كل جمعة تمر عليه في
~~ذلك الشهر لأن الجمع جمع جمعة وهو اسم لليوم الذي تقام فيه صلاة الجمعة
# وقد روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يلزمه صوم جميع ذلك الشهر لأن
~~الجمعة تذكر بمعنى الأسبوع في العادة يقول الرجل لغيره لم ألقك منذ جمعة
~~وإنما يريد به الأسبوع
# قال رضي الله عنه والأصح ما ذكر في ظاهر الرواية لأنه لا يلزمه بالنذر
~~إلا القدر المتيقن به وكل واحد من هذين المعنيين من محتملات كلامه فيلزمه
~~المتيقن
# ولو قال لله علي صوم أيام الجمعة كان عليه صوم سبعة أيام لأن الأيام اسم
~~جمع فبه يتبين أن مراده الأسبوع دون اليوم الذي تقام فيه الجمعة خاصة
# ولو قال لله علي صوم جمعة فهذا على وجهين
# قد يقع على أيام الجمعة السبعة وقد يقع على الجمعة بعينها فأي ذلك نوى
~~عملت نيته وإن لم تكن له نية فهذا على أيام الجمعة سبعة أيام وهذا يؤيد
~~رواية ms0780 أبي يوسف رحمه الله تعالى في الفصل الأول فإنه لم يعتبر المتيقن هنا
~~واعتبر ما تعارفه الناس ولكن الفرق بينهما في ظاهر الرواية أن هنا ذكر
~~الجمعة مطلقا ولو كان المراد بهذا اللفظ اليوم الذي تقام فيه الجمعة لقيد
~~بذكر اليوم فترك التقييد هنا دليل على أن مراده الأيام السبعة وفي الفصل
~~الأول وإن لم يذكر اليوم ففي لفظه ما يدل على أنه هو المراد لأنه أضاف
~~الجمع إلى الشهر فذلك دليل على أن مراده أيام الجمعة التي تدور في الشهر
# ( قال ) ( ولو قال لله علي صوم كذا كذا يوما فإن نوى عددا هو من محتملات
~~لفظه كان على ما نوى وإن لم يكن له نية فهو على أحد عشر يوما ) لأن كذا اسم
~~لعدد مبهم فقد ذكر عددين مبهمين ليس بينهما حرف العطف وأقل عددين مفسرين
~~ليس بينهما حرف العطف أحد عشر فعلى ذلك يحمل ما ذكر من العددين المبهمين
# ولو قال كذا وكذا يوما لزمه صوم أحد وعشرين يوما لأنه ذكر حرف العطف بين
~~العددين المبهمين وأقل عددين مفسرين بينهما حرف العطف أحد وعشرون فعلى ذلك
~~يحمل مبهم كلامه إذا لم ينو شيئا آخر
# ( قال ) ( ولو قال لله علي صوم بضعة عشر يوما لزمه صيام ثلاثة عشر يوما )
~~لأن البضع أدناه الثلاثة على ما روى أنه لما نزل قوله تعالى @QB@ وهم من
~~بعد غلبهم سيغلبون في بضع سنين @QE@ 13 خاطر أبو بكر مع قريش على أن الروم
~~تغلب فارس في ثلاث سنين إلى أن قال له رسول الله كم تعدون البضع فيكم فقال
~~من الثلاث إلى سبع فقال عليه الصلاة والسلام زد في الخطر وأبعد في الأجل
~~فقد بين أن أدنى ما PageV03P145 يتناوله اسم البضع ثلاثة فإنما يلزمه القدر
~~المتيقن فلهذا كان عليه صيام ثلاثة عشر يوما
# ( قال ) ( ولو قال لله علي صوم السنين فهو على عشر سنين في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ) للأصل الذي بينا له
# وفي قولهما إن نوى شيئا فهو على ما نوى ms0781 وإن لم يكن له نية فهو على جميع
~~العمر لأنه ليس في السنين شيء معهود فيحمل لفظه على استغراق الجنس وذلك
~~جميع عمره في حقه
# ( قال ) ( ولو قال لله علي صوم زمان أو صوم الزمان فهذا على ستة أشهر )
~~لأن الزمان والحين يستعملان استعمالا واحدا فإن الرجل يقول لغيره لم ألقك
~~منذ زمان لم ألقك منذ حين ولفظ الحين يتناول ستة أشهر سواء قرن به الألف
~~واللام أو لم يقرن فكذلك لفظ الزمان وإنما حملنا لفظ الحين على ستة أشهر
~~لقوله تعالى @QB@ تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها @QE@ 45 قال بن عباس رضي
~~الله تعالى عنه المراد ستة أشهر ثم لفظ الحين في كتاب الله تعالى ورد بمعنى
~~أشياء بمعنى الوقت قال الله تعالى @QB@ حين تمسون وحين تصبحون @QE@ 17
~~والمراد وقت الصلاة
# وبمعنى أربعين سنة
# قال الله تعالى @QB@ هل أتى على الإنسان حين من الدهر @QE@ 1 والمراد
~~أربعون سنة
# وبمعنى قيام الساعة قال الله تعالى @QB@ فذرهم في غمرتهم حتى حين @QE@ 54
~~يعني قيام الساعة وقد علمنا أنه لم يرد بنذره ساعة واحدة ولا أربعين سنة
~~لأن بقاء الآدمي إلى هذه المدة الطويلة للصوم فيها نادر فعرفنا أن المراد
~~ستة أشهر وهو المتوسط في هذه الأعداد وخير الأمور أوسطها
# ولو قال لله علي صوم أبد أو الأبد فهو على جميع العمر لأن الأبد ما لا
~~غاية له ولكن علمنا أنه لم يرد به زيادة على مدة عمره
# وإن قال صوم الدهر فأبو حنيفة رحمه الله تعالى لم يوقت فيه شيئا وقال لا
~~أدري ما الدهر
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى جعلا لفظ الدهر كلفظ الحين والزمان
~~وقد بينا ذلك في كتاب الأيمان والنذور والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب
#
# | كتاب الحيض
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله تعالى إملاء اعلم بأن ما اختصره الحاكم من تصنيف محمد بن
~~الحسن في الحيض قاصر مبهم لا يتم المقصود به فوقعت ms0782 الحاجة لهذا إلى
~~الاستعانة بما خرجه المشايخ وما PageV03P146 اختاروا من الأقاويل فيه فذكرت
~~ذلك في شرح الكتاب فوقع في البيان بعض البسط لهذا فنقول وبالله التوفيق
~~الحيض في اللغة هو الدم الخارج ومنه يقال حاضت الأرنب وحاضت الشجرة إذا خرج
~~منها الصمغ الأحمر
# وفي الشريعة اسم لدم مخصوص وهو أن يكون ممتدا خارجا من موضع مخصوص وهو
~~القبل الذي هو موضع الولادة والمباضعة بصفة مخصوصة فإن وجد ذلك كله فهو حيض
~~وإلا فهو استحاضة
# والاستحاضة استفعال من الحيض قالت فاطمة بنت قيس رضي الله عنها لرسول
~~الله إني أستحاض فلا أطهر فقال ليس ذلك دم حيض إنما هو عرق امتد أو داء
~~اعترض توضئي لكل صلاة أشار إلى أنه فاسد لا يتعلق به ما يتعلق بالصحيح
# والفرق بين الصحيح والفاسد من الدماء من أهم ما يحتاج إلى معرفته في هذا
~~الكتاب فنقول الفاسد من الدماء أنواع فمنها ما نقص عن أقل مدة الحيض لأن
~~التقدير الشرعي يمنع أن يكون لما دون المقدر حكم المقدر وينبني على هذا
~~اختلاف العلماء في أقل مدة الحيض عندنا ثلاثة أيام ولياليها
# وقال بن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى يومان والأكثر من اليوم
~~الثالث
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى ثلاثة أيام بما يتخللها من
~~الليالي وذلك ليلتان
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يوم وليلة
# وقال مالك رحمه الله تعالى بقدر ما يوجد ولو ساعة احتج بأن هذا نوع حدث
~~فلا يتقدر أقله بشيء كسائر الأحداث أقربها دم النفاس
# لكنا نقول في الفرق بينهما أن دم النفاس يخرج عقيب خروج الولد فيستدل بما
~~تقدمه على أنه من الرحم فلا حاجة إلى التقدير فيه بالمدة
# فأما الحيض فليس يسبقه علامة يستدل بها على أنه من الرحم فجعلنا العلامة
~~فيه الامتداد ليستدل به على أنه ليس بدم عرق ثم قدره الشافعي رحمه الله
~~تعالى بيوم وليلة تحرزا عن الكبر فقال لما استوعب السيلان جميع الساعات
~~عرفنا أنه من الرحم فلا حاجة إلى الاستظهار ms0783 بشيء آخر
# ونحن قدرنا بثلاثة أيام بالنص وهو ما روى أبو أمامة الباهلي رضي الله عنه
~~أن النبي قال أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة أيام وهو مروي عن عمر وعلي
~~وبن مسعود وبن عباس وعثمان بن أبي العاص الثقفي وأنس بن مالك رضي الله عنهم
~~والمقادير لا تعرف قياسا فما نقل عنهم كالمروي عن رسول الله
# ولأبي يوسف رحمه الله تعالى أن الأكثر من اليوم الثالث يقام مقام الكمال
~~لمعنى وهو أن الدم من المرأة لا يسيل على الولاء لأن ذلك يضنيها ويجحفها
~~ولكنه يسيل تارة وينقطع أخرى
# وجه رواية PageV03P147 الحسن رحمه الله تعالى أن في الآثار ذكر التقدير
~~بالأيام فجعلنا الثلاثة من الأيام أصلا وما يتخللها من الليالي يتبعها
~~ضرورة
# ومن الدماء الفاسدة أن يتجاوز أكثر مدة الحيض فإن أكثره مقدر شرعا فلا
~~يكون لما زاد عليه حكمه إذ يفوت به فائدة التقدير الشرعي وإليه أشار رسول
~~الله بقوله المستحاضة تدع الصلاة أيام اقرائها
# وعلى هذا ينبني اختلافهم في أكثر مدة الحيض فعندنا عشر أيام ولياليها لما
~~روينا من الآثار
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى خمسة عشر يوما لقوله في نقصان دين المرأة
~~تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم ولا تصلي والمراد زمان الحيض والحيض والطهر
~~يجتمعان في الشهر عادة ولهذا جعل الله تعالى عدة الآيسة والصغيرة ثلاثة
~~أشهر مكان ثلاثة قروء فيتعين شطر كل شهر للحيض وذلك خمسة عشر يوما
# ولكنا نقول ليس المراد حقيقة الشطر ففي عمرها زمان الصغر ومدة الحبل
~~وزمان الإياس ولا تحيض في شيء من ذلك فعرفنا أن المراد ما يقارب الشطر وإذا
~~قدرنا بالعشرة فقد جعلنا ما يقارب الشطر حيضا
# فأما أقل مدة الطهر خمسة عشر يوما عندنا والشافعي رحمه الله تعالى
# وقال عطاء تسعة عشر يوما قال لأن الشهر يشتمل على الحيض والطهر عادة وقد
~~يكون الشهر تسعة وعشرين يوما فإذا كان أكثر الحيض عشرة بقي الطهر تسعة عشر
# ولكنا نقول إن مدة الطهر نظير مدة الإقامة من حيث إنها تعيد ms0784 ما كان سقط
~~من الصوم والصلاة وقد ثبت بالأخبار أن أقل مدة الإقامة خمسة عشر يوما فكذلك
~~أقل مدة الطهر ولهذا قدرنا أقل مدة الحيض بثلاثة أيام اعتبارا بأقل مدة
~~السفر فإن كل واحد منهما يؤثر في الصوم والصلاة وقد ثبت لنا أن أقل مدة
~~السفر ثلاثة أيام ولياليها فكذلك هذا فأما أكثر مدة الطهر فلا غاية له إلا
~~إذا ابتليت بالاستمرار حتى ضلت أيامها ووقعت الحاجة إلى نصب العادة لها
~~فحينئذ فيه اختلاف
# قال أبو عصمة سعد بن معاذ المروزي لا يتقدر أكثر طهرها بشيء ولا تنقضي
~~عدتها أبدا لأن نصب المقادير بالتوقيف لا بالرأي
# وكان محمد بن إبراهيم الميداني يقول يتقدر أكثر الطهر في حقها بستة
~~PageV03P148 أشهر إلا ساعة
# قال لأن الطهر المتخلل بين الدمين دون مدة الحبل عادة وأدنى مدة الحبل
~~ستة أشهر فقدرنا أكثر مدة الطهر بستة أشهر إلا ساعة فإذا طلقها زوجها تنقضي
~~عدتها بتسعة عشر شهرا وعشرة أيام إلا ثلاث ساعات لجواز أن يكون الطلاق في
~~أول الحيض وهذه الحيضة لا تحسب من العدة فتحتاج إلى عشرة أيام وثلاثة أطهار
~~كل طهر ستة أشهر إلا ساعة وثلاث حيض كل حيضة عشرة أيام
# وكان الزعفراني يقول أكثر الطهر يتقدر في حقها بسبعة وعشرين يوما لأن
~~الشهر يشتمل على الحيض والطهر وأقل الحيض ثلاثة فبقي الطهر سبعة وعشرين
~~يوما
# وكان أبو سهل الغزالي يقول بأنه يتقدر أكثر الطهر في حقها بشهرين فقد لا
~~ترى المرأة الحيض في كل شهر عادة
# ومن الدماء الفاسدة ما جاوز أكثر مدة النفاس وينبني عليه اختلاف العلماء
~~في أكثر مدة النفاس
# فعندنا أربعون يوما
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى ستون يوما
# وقال مالك رحمه الله تعالى سبعون يوما وإنما قدرنا بالأربعين لحديث عبد
~~الله بن باباه رضي الله عنه وكان من التابعين أن النبي قال تقعد النفساء ما
~~بينها وبين أربعين يوما إلا أن ترى طهرا قبل ذلك وفي حديث أم سلمة رضي الله
~~عنها أن النبي قال تنتظر النفساء ما ms0785 بينها وبين أربعين صباحا إلا أن ترى
~~طهرا قبل ذلك
# وفي الحقيقة بيننا وبين الشافعي رحمه الله تعالى اتفاق لأن أكثر النفاس
~~أربعة أمثال أكثر الحيض إلا أن عنده أكثر الحيض خمسة عشر يوما فأربعة
~~أمثاله ستون يوما وعندنا أكثر الحيض عشرة فأربعة أمثاله أربعون يوما
# ومن الدماء الفاسدة ما تراه الحامل فقد ثبت لنا أن الحامل لا تحيض وذلك
~~مروى عن عائشة رضي الله عنها وعرف أنها إذا حبلت انسد فم رحمها فالدم
~~المرئي ليس من الرحم فيكون فاسدا
# ومن الدماء الفاسدة ما تراه الصغيرة جدا لأنه سبق أوانه فلا يعطى له حكم
~~الصحة إذ لو جعلناه حيضا حكمنا ببلوغها به ضرورة وذلك محال في الصغيرة جدا
# واختلف مشايخنا في أدنى المدة التي يجوز الحكم فيها ببلوغ الصغيرة فكان
~~محمد بن مقاتل الرازي رحمه الله تعالى يقدر ذلك بتسع سنين لأن النبي بنى
~~بعائشة رضي الله عنها وهي بنت تسع سنين والظاهر أنه بنى بها بعد البلوغ
~~وكان لأبي مطيع البلخي ابنة صارت جدة وهي بنت تسعة عشرة سنة حتى قال فضحتنا
~~هذه الجارية
# ومن مشايخنا من قدر ذلك بسبع سنين لقوله مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا
~~والأمر حقيقة للوجوب وذلك بعد البلوغ
# وسئل أبو نصر محمد بن سلام رحمهما الله تعالى عن ابنة ست سنين إذا رأت
~~الدم هل يكون حيضا فقال نعم إذا تمادى بها مدة الحيض ولم يكن نزوله لآفة
# وأكثر المشايخ على ماله محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى لأن رؤية الدم
~~فيما دون ذلك نادر ولا حكم للنادر
# ومن الدماء الفاسدة ما تراه الكبيرة جدا إلا أن محمدا رحمه الله تعالى
~~ذكر في نوادر الصلاة أن العجوز الكبيرة إذا رأت الدم مدة PageV03P149 الحيض
~~كان حيضا
# وكان محمد بن مقاتل الرازي رحمه الله تعالى يقول هذا إذا لم يحكم بإياسها
~~أما إذا انقطع عنها الدم زمانا حتى حكم بإياسها وكانت بنت تسعين سنة أو نحو
~~ذلك فرأت الدم بعد ذلك لم يكن حيضا
# وكان محمد ms0786 بن إبراهيم الميداني رحمه الله تعالى يقول إن رأت دما سائلا
~~كما تراه في زمان حيضها فهو حيض وإن رأت بلة يسيرة لم يكن ذلك حيضا بل ذلك
~~بلل من فم الرحم فكان فاسدا لا يتعلق به حكم الحيض فهذا بيان أنواع الدماء
~~الفاسدة
#
# | فصل ( ألوان ما تراه المرأة في أيام الحيض ستة )
# السواد والحمرة والصفرة والكدرة والخضرة والتربية
# أما السواد فغير مشكل أنه حيض لقوله دم الحيض أسود عبيط محتدم والحمرة
~~كذلك فهو اللون الأصلي للدم إلا أن عند غلبة السوداء يضرب إلى السواد وعند
~~غلبة الصفراء يرق فيضرب إلى الصفرة ويتبين ذلك لمن افتصد
# والصفرة كذلك حيض لأنها من ألوان الدم إذا رق وقيل هو كصفرة السن أو
~~كصفرة التبن أو كصفرة القز وأما الكدرة فلون كلون الماء الكدر وهو حيض في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى سواء رأت في أول أيامها أو في آخر
~~أيامها
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إن رأت الكدرة في أول أيامها لم يكن حيضا
~~وإن رأت في آخر أيامها يكون حيضا قال لأن الكدرة من كل شيء تتبع صافيه فإذا
~~تقدمه دم أمكن جعل الكدرة حيضا تبعا فأما إذا لم يتقدمها دم لو جعلناه حيضا
~~كان مقصودا لا تبعا وهما يقولان ما يكون حيضا إذا رأته المرأة في آخر
~~أيامها يكون حيضا إذا رأته في أول أيامها كالسواد والحمرة لأن جميع مدة
~~الحيض في حكم وقت واحد
# وما قاله أبو يوسف رحمه الله تعالى فيما إذا كان النقب من أعلى الظرف
~~فأما إذا كان النقب من أسفله فالكدرة يسبق خروجها الصافي وهنا النقب من
~~أسفل فجعلنا الكدرة حيضا وإن رأته ابتداء
# وأما الخضرة فقد أنكر بعض مشايخنا وجودها حتى قال أبو نصر بن سلام حين
~~سئل عن الخضرة كأنها أكلت قصيلا على طريق الاستبعاد
# وذكر أبو علي الدقاق أن الخضرة نوع من الكدرة
# والجواب فيها على الاختلاف الذي بينا
# وأما التربية فهو ما يكون لونه كلون التراب وهو نوع ms0787 من الكدرة
# وقد روي عن أم عطية وكانت غزت مع رسول الله ثنتي عشرة غزوة قالت كنا نعد
~~التربية حيضا والأصل فيه قوله تعالى @QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى
~~@QE@ 222 وجميع هذه الألوان في حكم PageV03P150 الأذى سواء
# وروي أن النساء كن يبعثن بالكرسف إلى عائشة رضي الله عنها لتنظر فكانت
~~إذا رأت كدرة قالت لا حتى ترين القصة البيضاء يعني البياض الخالص والقصة
~~الطين الذي يغسل به الرأس وهو أبيض يضرب لونه إلى الصفرة فإنما أرادت أنها
~~لا تخرج من الحيض حتى ترى البياض الخالص والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل اعلم بأن حكم الحيض والنفاس والاستحاضة
# لا يثبت إلا بظهور الدم وبروزه وقد روي عن محمد رحمه الله تعالى في غير
~~الأصول أن حكم الحيض والنفاس يثبت إذا أحست بالبروز وإن لم يظهر وحكم
~~الاستحاضة لا يثبت إلا بالظهور وفرق بينهما فقال للحيض والنفاس وقت معلوم
~~فيمكن إثبات حكمهما باعتبار وقتهما إذا أحست بالبروز والاستحاضة حدث كسائر
~~الأحداث ليس له وقت معلوم لاثبات حكمه فلا يثبت حكمه إلا بالظهور والفتوى
~~على القول الأول لما روي أن امرأة قالت لعائشة رضي الله تعالى عنها إن
~~فلانة تدعو بالمصباح ليلا لتنظر إلى نفسها فقالت ما كانت إحدانا تتكلف لذلك
~~على عهد رسول الله ولكنها تعرف ذلك بالمس فهو إشارة منها إلى الظهور ولأن
~~ما لم يظهر فهو في معدنه والشيء في معدنه لا يعطى له حكم الظهور ما لم يظهر
# إذا عرفنا هذا فنقول للمرأة فرجان داخل وخارج فالفرج الخارج بمنزلة
~~الإليتين من الدبر فإذا وضعت الكرسف فإما أن تضعه في الفرج الداخل أو في
~~الفرج الخارج فإذا وضعته في الفرج الخارج فابتل الجانب الداخل من الكرسف
~~كان ذلك حيضا وإن لم ينفذ إلى الجانب الخارج لأنه صار ظاهرا بهذا القدر من
~~الخروج وإن وضعته في الفرج الداخل فابتل الجانب الداخل من الكرسف لم يكن
~~حيضا
# فإن نفذت البلة إلى الجانب الخارج نظر فإن كانت القطنة عالية أو محاذية
~~لحرف الفرج ms0788 كان حيضا لظهور البلة وإن كانت متسفلة لم يكن حيضا وعلى هذا لو
~~حشى الرجل إحليله بقطنة فابتل الجانب الداخل من القطنة لم ينتقض وضوءه
# وإن تعدت البلة إلى الجانب الخارج نظرنا فإن كانت القطنة عالية أو محاذية
~~لرأس الإحليل انتقض وضوءه وإن كانت متسفلة لم ينتقض وضوؤه
# وهذا كله ما لم تسقط القطنة فإن سقطت فهو حيض وحدث سواء ابتل الخارج أو
~~الداخل لظهور البلة
# ولو أن حائضا وضعت الكرسف في أول الليل ونامت فلما أصبحت نظرت إلى الكرسف
~~فوجدت البياض الخالص فعليها صلاة العشاء لأنا تيقنا بطهرها من حين وضعت
~~الكرسف فلو كانت طاهرة حين وضعت الكرسف ونامت ثم انتبهت بعد طلوع الفجر
~~PageV03P151 فوجدت البلة على الكرسف فإنه يجعل حيضا من أقرب الأوقات وذلك
~~بعد طلوع الفجر أخذا باليقين والاحتياط حتى يلزمها قضاء العشاء إن لم تكن
~~صلت
#
# | فصل وأما الأحكام التي تتعلق بالحيض عشرة
# أو أكثر منها أن الحائض لا تصوم ولا تصلي لقوله تقعد إحداهن شطر عمرها لا
~~تصوم ولا تصلى يعني زمان الحيض
# ومنها أنه يلزمها قضاء الصوم دون الصلاة لما روي أن امرأة قالت لعائشة
~~رضى الله عنها ما بال إحدانا تقضي صيام أيام الحيض ولا تقضي الصلاة فقالت
~~أحرورية أنت كنا على عهد رسول الله نقضي صيام أيام الحيض ولا نقضي الصلاة
~~أنكرت عليها السؤال لشهرة الحال ونسبتها إلى حرور وهي قرية كان أهلها
~~يسألون سؤال التعنت في الدين
# ومنها أنه لا يأتيها زوجها لقوله تعالى @QB@ فاعتزلوا النساء في المحيض
~~@QE@ 222 الآية فذلك تنصيص على حرمة الغشيان في أول الحيض وآخره قال من أتى
~~امرأته الحائض أو أتاها في غير مأتاها أو أتى كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر
~~بما أنزل الله على محمد ومراده إذا استحل ذلك الفعل
# ومنها أنها لا تمس المصحف ولا اللوح المكتوب عليه آية تامة من القرآن
~~لقوله تعالى @QB@ لا يمسه إلا المطهرون @QE@ 79 وهذا وإن قيل في تأويله لا
~~ينزله إلا السفرة الكرام البررة فظاهره يفيد منع ms0789 غير الطاهر من مسه وكتب
~~رسول الله إلى بعض القبائل لا يمس القرآن حائض ولا جنب
# ومنها أنها لا تقرأ القرآن إلا على قول مالك رحمه الله تعالى فإنه كان
~~يجوز للحائض قراءة القرآن دون الجنب
# قال لأن الجنب قادر على تحصيل صفة الطهارة بالاغتسال فيلزمه تقديمه على
~~القراءة والحائض عاجزة عن ذلك فكان لها أن تقرأ
# ( ولنا ) حديث بن عمر أن النبي كان ينهى الحائض والجنب عن قراءة القرآن
~~ثم عجزها عن تحصيل صفة الطهارة يدل على تغلظ ما بها من الحدث فلا يدل على
~~اطلاق القراءة لها
# وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أنها إنما تمنع عن قراءة آية تامة ولا تمنع
~~عن قراءة ما دون ذلك
# وقال الكرخي رحمه الله تعالى تمنع عن قراءة ما دون الآية أيضا على قصد
~~قراءة القرآن كما تمنع عن قراءة الآية التامة لأن الكل قرآن
# وجه قول الطحاوي رحمه الله أن المتعلق بالقرآن حكمان جواز الصلاة ومنع
~~الحائض عن قراءته ثم في حق أحد الحكمين يفصل بين الآية وما دونها وكذلك في
~~الحكم الآخر
# ومنها أنها لا تطوف بالبيت لقوله لعائشة رضي الله عنها حين PageV03P152
~~حاضت بسرف اصنعي جميع ما يصنع الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت
# ومنها أن لا تدخل المسجد لأن ما بها من الأذى أغلظ من الجنابة والجنب
~~ممنوع من دخول المسجد فكذلك الحائض وهذا لأن المسجد مكان الصلاة فمن ليس من
~~أهل اداء الصلاة ممنوع من دخوله
# ومنها أنه يلزمها الاغتسال إذا انقطع عنها الدم لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تقربوهن حتى يطهرن @QE@ 222 والاطهار بالاغتسال
# ومنها أنه يتقرر به الاستبراء قال في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى
~~حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة
# ومنها أن العدة تنقضي به لقوله تعالى @QB@ ثلاثة قروء @QE@ 228 والقرء
~~الحيض بيانه قوله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم @QE@ 4 نقل
~~الحكم إلى الأشهر عند عدم الحيض وذلك دليل على أن أصل ما تنقضي به العدة
~~الحيض والنفاس كالحيض فيما ذكرنا من ms0790 الأحكام إلا في حكم الاستبراء وانقضاء
~~العدة حتى لو اشترى جارية بعد ما ولدت فإذا طهرت من نفاسها لم يكن له أن
~~يطأها حتى يستبرئها بحيضة وكذلك النفاس لم يعتبر من أقراء العدة
#
# | فصل مراهقة رأت الدم
# فجاءت تستفتي قبل أن يتمادى بها الدم هل تؤمر بترك الصوم والصلاة كان
~~الشيخ الإمام أبو حفص ومحمد بن سلمة رحمهما الله تعالى يقولان بأنها تؤمر
~~بذلك
# وقد روي عن محمد رحمه الله تعالى في غير رواية الأصول أنها لا تؤمر بذلك
~~حتى يستمر بها الدم ثلاثة أيام وهو اختيار بشر بن غياث
# ووجهه أنها على يقين من الطهارة وفي شك من الحيض لجواز أن ينقطع فيما دون
~~الثلاث فلا يكون حيضا واليقين لا يزال بالشك فتؤمر بالصوم والصلاة فإن
~~استمر بها الدم ثلاثة أيام علم بأنها كانت حائضا فعليها قضاء الصيام إذا
~~طهرت
# والأصح هو الأول فإن الله تعالى وصف الحيض بأنه أذى وقد تيقنت به في وقته
~~فيتعلق به حكمه وإنما يخرج المرئي من أن يكون حيضا إذا انقطع لما دون
~~الثلاث وفي هذا الانقطاع شك فحكمنا بهذا الظاهر وتركنا المشكوك وجعلناها
~~حائضا لا تصوم ولا تصلي فإذا انقطع دمها لتمام عشرة أيام فهو حيض كله فإن
~~جاوز العشرة واستمر بها الدم فحيضها عشرة أيام من أول ما رأت الدم وطهرها
~~عشرون يوما لأن أمر الحيض مبني على الإمكان لتأيده بسبب ظاهر وهو رؤية الدم
~~وإلى العشرة الإمكان موجود فجعلناها حيضا
# وإذا انقطع لتمام العشرة كان الكل حيضا فبزيادة السيلان لا ينتقص الحيض
~~وإذا كانت العشرة حيضا فبقية الشهر وذلك عشرون يوما طهرها لأن الشهر
~~PageV03P153 يشتمل على الحيض والطهر عادة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنها تأخذ بالاحتياط فتغتسل بعد ثلاثة أيام
~~ثم تصوم وتصلي سبعة أيام بالشك ولا يقربها زوجها حتى تغتسل بعد تمام العشرة
~~وتقضي صيام الأيام السبعة لأن الاحتياط في باب العبادات واجب ومن الجائز أن
~~حيضها أقل الحيض فتحتاط لهذا
# وهو ضعيف فإنا قد عرفناها حائضا ms0791 ودليل بقائها حائضا ظاهر وهو سيلان الدم
~~فلا معنى لهذا الاحتياط
# وكان إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى يقول ترد إلى عادة نسائها يعني نساء
~~عشيرتها
# وهذا ضعيف أيضا لأن طباع النساء مختلفة حتى لا تجد أختين أو أما وابنة
~~على طبع واحد وكذلك المرأة يختلف طبعها في كل فصل فكيف يستقيم اعتبار حال
~~نسائها في معرفة مدة حيضها
# وللشافعي قولان أحدهما أن حيضها يوم وليلة أقل مدة الحيض أخذا باليقين
# والثاني أن حيضها سبعة أيام بناء على العادة الظاهرة وإليه أشار رسول
~~الله في قوله تحيضي يعلم الله ستا أو سبعا كما تحيض النساء في كل شهر وتطهر
# وهذا ضعيف أيضا فإن اعتبار العادة عند عدم ظهور ما يخالفها وقد ظهر هنا
~~ما يضاد الطهر وهو سيلان الدم فكان الحكم له إلا إذا تعذر الإمكان
# هذا إذا كانت مبتدأة فأما صاحبة العادة إذا استمر بها الدم فحيضها أيام
~~عادتها عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يحكم لون الدم فما دام على لون واحد من
~~السواد والحمرة فهو حيض
# واستدل بالحديث الذي روينا دم الحيض أسود عبيط محتدم والمراد به البيان
~~عند الاشتباه
# ( ولنا ) قوله المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها وهذه مستحاضة فترد إلى
~~أيام أقرائها وبهذا اللفظ تبين أن أقل مدة الحيض ثلاثة أيام لأن الأيام اسم
~~جمع وأقله ثلاثة
# ومراده من الحديث الآخر بيان لون الدم في أصل الخلقة وقد يختلف ذلك
~~باختلاف الأغذية والطباع كما بينا
# وقال مالك رحمه الله تعالى المستحاضة تستظهر بثلاثة أيام بعد أيامها
~~للاختبار فإن طهرت وإلا اغتسلت وصلت
# وما روينا من الحديث حجة عليه فقد اعتبر رسول الله أيام أقرائها من غير
~~زيادة وقال لفاطمة بنت أبي حبيش حين استحيضت انتظري الأيام التي كنت تحيضين
~~فيها فإذا مضت فاغتسلي وصلي ولم يأمرها بالاستظهار بعدها بشيء
#
# | فصل هو دائرة الكتاب الأصل عند أبي يوسف
# وهو قول أبي حنيفة رحمهما الله تعالى الآخر أن الطهر المتخلل بين الدمين
~~إذا كان أقل من خمسة عشر يوما ms0792 لا يصير PageV03P154 فاصلا بل يجعل كالدم
~~المتوالي
# ومن أصله أنه يجوز بداية الحيض بالطهر ويجوز ختمه به بشرط أن يكون قبله
~~وبعده دم فإن كان بعده دم ولم يكن قبله دم يجوز ختم الحيض بالطهر ولا يجوز
~~بدايته به
# وإن كان قبله دم ولم يكن بعده دم يجوز بداية الحيض بالطهر ولا يجوز ختمه
~~به
# ومن أصله أنه يجعل زمانا هو طهر كله حيضا بإحاطة الدمين به
# وحجته في ذلك أن الطهر الذي هو دون خمسة عشر يوما لا يصلح للفصل بين
~~الحيضتين فكذلك للفصل بين الدمين
# وبيانه أن أقل مدة الطهر الصحيح خمسة عشر يوما فما دونه فاسد وبين صفة
~~الصحة والفساد منافاة والفاسد لا تتعلق به أحكام الصحيح شرعا فكان كالدم
~~المتوالي وبيانه من المسائل مبتدأة رأت يوما دما وأربعة عشر طهرا ويوما دما
~~فالعشرة من أول ما رأت عنده حيض يحكم ببلوغها به وكذلك إذا رأت يوما دما
~~وتسعة طهرا ويوما دما
# واحتج محمد رحمه الله تعالى في الكتاب على أبي يوسف رحمه الله تعالى فقال
~~الدم المرئي في اليوم الحادي عشر لما كان استحاضة كان بمنزلة الرعاف فلو
~~جاز أن تجعل أيام الطهر حيضا بالدم الذي ليس بحيض لجاز بالرعاف ولأن ذلك
~~الدم ليس بحيض بنفسه فكيف يجعل باعتباره زمان الطهر حيضا
# والجواب لأبي يوسف رحمه الله تعالى أنه خارج من الفرج فلا يكون كالرعاف
~~ألا ترى أن المرأة إذا كانت عادتها في الحيض خمسة فرأت ستة دما ثم أربعة
~~طهرا ثم يوما دما فإنها تصير مستحاضة في اليوم السادس باعتبار المرئي في
~~اليوم الحادي عشر ولو كان ذلك كالرعاف ما صارت به مستحاضة في اليوم السادس
# وكذلك لو رأت بعد ستة دما أربعة عشر طهرا ثم ثلاثة دما فهذه الثلاثة تكون
~~استحاضة فلو كان الدم المرئي في اليوم السادس الذي هو استحاضة بمنزلة
~~الرعاف لكانت الثلاثة حيضا لتمام الطهر خمسة عشر
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى وقد يجوز أن يجعل الزمان الذي هو حيض ms0793 كله
~~صورة طهرا حكما
# فكذلك يجوز أن يجعل الزمان الذي هو طهر كله صورة حيضا بإحاطة الدمين به
~~وإذا ثبت جواز هذا في جميع المدة ثبت في أوله وآخره بطريق الأولى لكن إذا
~~وجد شرطه وهو أن يكون قبله دم وبعده دم ليكون الدم محيطا بالطهر
# وبيان هذا الأصل من المسائل على قوله في امرأة عادتها في أول كل شهر خمسة
~~فرأت قبل أيامها بيوم دما ثم طهرت خمستها ثم رأت يوما دما فعنده خمستها حيض
~~إذا جاوز المرئي عشرة لإحاطة الدمين بزمان عادتها وإن لم تر فيه شيئا وكذلك
~~لو رأت قبل خمستها يوما دما ثم طهرت أول يوم من خمستها ثم رأت ثلاثة دما ثم
~~PageV03P155 طهرت آخر يوم من خمستها ثم استمر الدم فحيضها خمستها عنده وإن
~~كان ابتداء الخمسة وختمها بالطهر لوجود الدم قبله وبعده
# وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن الشرط أن يكون الدم محيطا
~~بطرفي العشرة فإن كان كذلك لم يكن الطهر المتخلل فاصلا بين الدمين وإلا كان
~~فاصلا وعلى هذه الرواية لا يجوز بداية الحيض ولا ختمه بالطهر
# قال لأن الطهر ضد الحيض فلا يبدأ الشيء بما يضاده ولا يختم به ولكن
~~المتخلل بين الطرفين يجعل تبعا لهما كما قلنا في الزكاة أن كمال النصاب في
~~أول الحول وآخره شرط لوجوب الزكاة ونقصانه في خلال الحول لا يضر
# وبيان هذا من المسائل لو رأت يوما دما وثمانية طهرا ويوما دما أو رأت
~~ساعة دما وعشرة أيام غير ساعتين طهرا وساعة دما فالعشرة كلها حيض لإحاطة
~~الدم بطرفي العشرة
# ولو رأت يوما دما وسبعة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منه حيضا على هذه
~~الرواية بخلاف الرواية الأولى
# وروى بن المبارك عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى مع هذا شرطا آخر وهو أن
~~يكون المرئي في أكثر الحيض مثل أقله فإن وجد هذا الشرط فالطهر المتخلل لا
~~يكون فاصلا وإن لم يوجد كان فاصلا ولم يكن شيء منه حيضا وهو قول زفر ms0794 رحمه
~~الله تعالى
# ووجهه أن الحيض لا يكون أقل من ثلاثة أيام وهو اسم للدم فإذا بلغ المرئي
~~هذا المقدار كان قويا في نفسه فجعل أصلا وما يتخلله من الطهر تبعا له وإن
~~كان الدم دون هذا كان ضعيفا في نفسه لا حكم له إذا انفرد فلا يمكن جعل زمان
~~الطهر حيضا تبعا وبيان هذا من المسائل لو رأت يوما دما وثمانية طهرا ويوما
~~دما لم يكن شيء منه حيضا على هذه الرواية لأن المرئي من الدم دون الثلاث
# ولو رأت يومين دما وسبعة طهرا ويوما دما فالعشرة حيض لأن المرئي بلغ أقل
~~مدة الحيض
# وكذلك إن رأت يوما دما وأربعة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما
~~فالعشرة حيض على ما بينا
# والأصل عند محمد رحمه الله تعالى وهو الأصح وعليه الفتوى أن الطهر
~~المتخلل بين الدمين إذا كان دون ثلاثة أيام لا يصير فاصلا فإذا بلغ الطهر
~~ثلاثة أيام أو أكثر نظر فإن استوى الدم بالطهر في أيام الحيض أو كان الدم
~~غالبا لا يصير فاصلا وإن كان الطهر غالبا يصير فاصلا فحينئذ ينظر إن لم
~~يمكن أن يجعل واحد منهما بانفراده حيضا لا يكون شيء منه حيضا وإن أمكن أن
~~يجعل أحدهما بانفراده حيضا إما المتقدم أو المتأخر يجعل ذلك حيضا وإن أمكن
~~أن يجعل كل واحد منهما بانفراده حيضا يجعل الحيض أسرعهما إمكانا ولا يكون
~~كلاهما حيضا إذ لم يتخللهما طهر تام
# وهو PageV03P156 لا يجوز بداية الحيض بالطهر ولا ختمه به سواء كان قبله
~~وبعده دم أو لم يكن ولا يجعل زمان الطهر زمان الحيض بإحاطة الدمين به
# ووجهه أن الطهر معتبر بالحيض فكما أن ما دون الثلاث من الحيض لا حكم له
~~ويجعل كحال الطهر فكذلك ما دون الثلاث من الطهر لا حكم له فيجعل كالدم
~~المتوالي
# وإذا بلغ ثلاثة أيام فصاعدا فإن كان الدم غالبا فالمغلوب لا يظهر في
~~مقابلة الغالب وإن كانا سواء فكذلك لوجهين أحدهما قياس وهو أن اعتبار الدم
~~يوجب حرمة ms0795 الصوم والصلاة واعتبار الطهر يوجب حل ذلك فإذا استوى الحلال
~~والحرام يغلب الحرام الحلال كما في التحري في الأواني إذا كانت الغلبة
~~للنجاسة أو كانا سواء لا يجوز التحري فهذا مثله
# والثاني وهو الاستحسان أن المرأة لا ترى الدم على الولاء لأن ذلك يضنيها
~~فيقتلها فباعتبار هذه القاعدة لا بد أن يجعل بعض الزمان الذي لم يكن فيه
~~الدم معتبرا بالحيض وعند ذلك يغلب الدم على الطهر عند التساوي فلهذا جعلناه
~~كالدم المتوالي
# فأما إذا غلب الطهر الدم يصير فاصلا لأن حكم الغالب ظاهر شرعا وإذا صار
~~فاصلا بقي كل واحد من الدمين منفردا عن صاحبه فيعتبر فيه إمكان جعله حيضا
~~كأنه ليس معه غيره وإن وجد الامكان فيهما جعل المتقدم حيضا لأنه أسرعهما
~~إمكانا وأمر الحيض مبني على الإمكان ثم لا يجعل المتأخر حيضا لأنه ليس
~~بينهما طهر خمسة عشر يوما ولا بد أن يتخلل بين الحيضتين طهر تام وأقل الطهر
~~التام خمسة عشر يوما وبيان مذهبه من المسائل مبتدأة رأت يوما دما ويومين
~~طهرا ويوما دما فالأربعة حيض لأن الطهر المتخلل دون الثلاث
# ولو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منه حيضا لأن الطهر
~~بلغ ثلاثة أيام وهو غالب على الدمين فصار فاصلا وكذلك إن زادت في الطهر
# فإن رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما فالستة كلها حيض لأن الدم استوى
~~بالطهر في طرفي الستة فصار غالبا
# ولو رأت يوما دما وأربعة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منه حيضا لأن الطهر
~~غالب وكذلك لو رأت يومين دما وخمسة طهرا ويوما دما ما لم يكن شيء منه حيضا
~~لأن الطهر غالب
# ولو رأت ثلاثة دما وأربعة طهرا ويوما دما فالثمانية حيض لاستواء الدم
~~بالطهر
# ولو رأت ثلاثة دما وخمسة طهرا ويوما دما فحيضها الثلاثة الأولى لأن الطهر
~~غالب فصار فاصلا والمتقدم يمكن أن يجعل بانفراده حيضا فجعلناه حيضا
# ولو رأت يوما دما وخمسة طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة الأخيرة لما بينا
# فإن رأت ms0796 ثلاثة دما وستة طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة الأول لأنه
~~أسرعها إمكانا
# فإن قيل قد استوى الدم بالطهر هنا فلماذا لم يجعل كالدم المتوالي قلنا
~~استواء الدم بالطهر إنما يعتبر في مدة الحيض وأكثر مدة الحيض PageV03P157
~~عشرة والمرئي في العشرة ثلاثة دم وستة طهر ويوم دم فكان الطهر غالبا فلهذا
~~صار فاصلا
# والأصل عند الحسن بن زياد رحمه الله تعالى أن الطهر المتخلل بين الدمين
~~إذا كان دون ثلاثة أيام لا يصير فاصلا فإذا بلغ الطهر ثلاثة أيام كان فاصلا
~~على كل حال ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحدهما بانفراده حيضا يجعل ذلك حيضا
~~كما بينا قبل من مذهب محمد وإنما خالفه في حرف واحد وهو أنه لم يعتبر غلبة
~~الدم ولا مساواة الدم بالطهر وبيانه من المسائل مبتدأة رأت يوما دما ويومين
~~طهرا ويوما دما فالأربعة حيض
# وكذلك لو رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير ساعة طهرا وساعة دما فالكل حيض
# فإن رأت يومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منه حيضا على قوله
~~لأن الطهر المتخلل بلغ ثلاثة أيام وواحد منهما بانفراده لا يمكن أن يجعل
~~حيضا
# وإن رأت يوما دما وثلاثة طهرا وثلاثة دما فعنده الثلاثة الأخيرة حيض
# ولو كانت رأت أولا ثلاثة دما كان الحيض هذه الثلاثة وإن رأت ثلاثة دما
~~وثلاثة طهرا وثلاثة دما فالحيض عنده الثلاثة الأولى لأنه أسرعهما إمكانا
~~والله أعلم
#
# | فصل أشكل فيه مذهب محمد رحمه الله تعالى
# من هذه الجملة
# مبتدأة رأت يومين دما وخمسة طهرا ويوما دما ويومين طهرا ويوما دما فجواب
~~محمد رحمه الله تعالى أنه يلغي اليومين والخمسة ويجعل الأربعة المتأخرة
~~حيضها لأنا لو اعتبرنا حيضها من أول اليومين كان ختم العشرة بالطهر وذلك لا
~~يجوز عنده
# وطعنوا عليه في هذا الجواب فقالوا ينبغي أن يلغى أحد اليومين الأولين
~~ويجعل العشرة بعده حيضا لأن الطهر الثاني قاصر فهو كالدم المتوالي فإذا
~~جعلناه كالدم استوى الدم بالطهر في العشرة فيكون الكل حيضا لأن ابتداءه
~~وختمه بالدم ms0797
# قالوا وليس لأحد أن يعيب علينا في إلغاء أحد اليومين لأنكم ألغيتم
~~اليومين والخمسة بعده وما قلناه أولى لأن أمر الحيض مبني على الإمكان فإذا
~~أمكن جعل العشرة حيضا بهذا الطريق ينبغي أن يجعل
# والجواب عن هذا الطعن أن اليومين كشيء واحد لاتصال بعضهما ببعض فلا يجوز
~~إلغاء أحدهما واعتبار الآخر مع أن جهات الإلغاء بهذا الطريق تكثر فإنك إذا
~~ألغيت ربع اليوم الأول أو ثلثه أو نصفه يحصل به هذا المقصود وعند كثرة
~~الجهات لا يترجح البعض على البعض من غير دليل فلم يبق إلا القول بإلغاء
~~اليومين والخمسة وجعل الأربعة حيضا
#
# | فصل من هذه الجملة اختلف فيه المشايخ على قول محمد
# رحمه الله تعالى وهو أنه إذا PageV03P158 اجتمع طهران معتبران وصار
~~أحدهما حيضا مغلوبا كالدم المتوالي هل يتعدى حكمه إلى الطهر الآخر
# قال أبو زيد الكبير يتعدى
# وقال أبو سهل الغزالي لا يتعدى
# وبيان ذلك مبتدأة رأت يومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ويوما
~~دما فعلى قول أبي زيد رضي الله عنه كلها حيض عند محمد رحمه الله تعالى لأن
~~في الثلاثة الأول الدم في طرفيه استوى بالطهر فيجعل كالدم المتوالي فكأنها
~~رأت ستة دما وثلاثة طهرا ويوما دما
# وعلى قول أبي سهل حيضها الستة الأولى لأنه تخلل العشرة طهران كل واحد
~~منهما تمام ثلاثة أيام فإذا لم يميز أحدهما عن الآخر كان الطهر غالبا فلم
~~يمكن جعله حيضا فلهذا ميزنا وجعلنا الستة الأولى حيضا لاستواء الدم بالطهر
~~فيها
# وكذلك لو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما على
~~قول أبي زيد العشرة حيض وعلى قول أبي سهل حيضها الستة الأولى
# وكذلك لو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما
~~فعلى قول أبي زيد العشرة حيض
# وعلى قول أبي سهل حيضها الستة الأخيرة بعد اليوم والثلاثة
# فإن رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ثم استمر بها الدم
~~فعلى قول أبي زيد يضاف يومان من أول ms0798 الاستمرار إلى ما سبق فتكون العشرة
~~كلها حيضا
# وعلى قول أبي سهل حيضها عشرة بعد اليوم والثلاثة الأولى فمن أول
~~الاستمرار ستة حيض على قوله
# ولو رأت يومين دما وثلاثة طهرا ويوما دما وثلاثة طهرا ثم استمر بها الدم
~~فعلى قول أبي زيد حيضها من أول ما رأت عشرة فيكون أول يوم من الاستمرار من
~~جملة حيضها وبه تتم العشرة
# وعلى قول أبي سهل حيضها ستة أيام من أول ما رأت فلا يكون شيء من أول
~~الاستمرار حيضا لها فيصل إلى موضع حيضها الثاني
# وكذلك لو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما وثلاثة طهرا ثم استمر بها
~~الدم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | فصل في بيان الأوقات والساعات وأجزاء النهار
# ( اعلم ) بأن الوقت الواحد لا يتكرر في يوم واحد وذلك كطلوع الفجر وطلوع
~~الشمس فإن كان ابتداء الوقت من عند طلوع الشمس فتمام اليوم والليلة قبيل
~~طلوع الشمس من الغد لأن قبيل اسم لوقت يتصل به الوقت المذكور بخلاف قبل
# بيانه فيمن قال لامرأته وقت PageV03P159 الضحوة أنت طالق قبيل غروب الشمس
~~لم تطلق حتى تغرب الشمس
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا قيل امرأة رأت الدم عند طلوع الشمس ثم انقطع قبل
~~طلوع الشمس من اليوم الرابع
# فالجواب أن الثلاثة كلها حيض لأن الكل ثلاثة أيام والطهر فيه قاصر فهو
~~كالدم المتوالي
# وكذلك لو رأت في اليوم الرابع عند طلوع الشمس فالجملة ثلاثة أيام وساعة
~~والطهر فيه قاصر عن الثلاثة فكان الكل حيضا
# وإن رأت من اليوم الرابع بعد طلوع الشمس لم يكن شيء منه حيضا لأن الطهر
~~ثلاثة أيام فصار فاصلا بين الدمين
# فإن رأت عند طلوع الشمس ثم رأت من اليوم الرابع عند طلوع الشمس أيضا ثم
~~رأت من اليوم السابع بعد طلوع الشمس فالكل حيض لأن الطهر الأول لما كان دون
~~الثلاث فهو كالدم المتوالي فيصير الدم غالبا حكما
# فإن رأت عند طلوع الشمس ثم رأت من اليوم الرابع قبل طلوع الشمس ثم من ms0799
~~اليوم السابع عند طلوع الشمس ثم من العاشر بعد طلوع الشمس فعلى قول أبي زيد
~~رحمه الله تعالى الكل حيض لأن الطهر الأول دون الثلاث فهو كالدم المتوالي
~~فصار الطهر الثاني مغلوبا به فيتعدى أثره إلى الطهر الثالث كما بينا
# وعند أبي سهل رحمه الله تعالى الستة الأولى حيض لأن الطهر الثاني كان
~~ثلاثة أيام وإن صار مغلوبا بالدم فلا يتعدى أثره إلى الطهر الثالث
# وأما الساعة ففي لسان الفقهاء اسم لجزء من الزمان بخلاف ما يقوله
~~المنجمون أنه وقت ممتد حتى يشتمل اليوم والليلة عندهم على أربعة وعشرين
~~ساعة فتارة ينتقص الليل حتى يكون تسع ساعات ويزداد النهار حتى يكون خمس
~~عشرة ساعة وتارة ينتقص النهار حتى يزداد الليل ويثبتون ذلك بطريقهم فأما في
~~لسان الفقهاء الساعة عبارة عن جزء من الزمان
# فإذا قيل مبتدأة رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير ساعتين طهرا وساعة دما
~~فالكل حيض لأن الكل ثلاثة أيام والطهر قاصر
# وإن رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير ثلاث ساعات طهرا وساعة دما لم يكن شيء
~~منه حيضا لأن الكل دون ثلاثة أيام إلا على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~فإنه يقول الكل حيض لأن الأكثر من اليوم الثالث بمنزلة كماله عنده
# وإن رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير ساعة طهرا وساعة دما فالكل حيض لأن
~~الكل ثلاثة أيام وساعة والطهر فيه قاصر
# وإن رأت ساعة دما وثلاثة أيام طهرا وساعة دما لم يكن شيء من ذلك حيضا عند
~~محمد رحمه الله تعالى لأن الطهر لما بلغ ثلاثة أيام صار فاصلا
# فإن رأت ساعة دما وثلاثة أيام غير ساعتين طهرا وساعة دما وثلاثة أيام
~~طهرا وساعة دما وثلاثة أيام طهرا وساعة PageV03P160 دما فعلى قول أبي زيد
~~الكل حيض لأن الطهر الأول لقصوره عن الثلاث كالدم المتوالي فصار الطهر
~~الثاني مغلوبا به ثم يتعدى أثره إلى الطهر الثالث
# وعلى قول أبي سهل حيضها ستة أيام وساعة لأن الطهر الثاني كامل وإن صار
~~مغلوبا فلا يتعدى أثره ألى ms0800 الطهر الثالث كما هو أصله
# وأما أجزاء النهار فبحسب ما يذكر من ثلث أو ربع أو غيره
# فإذا قيل مبتدأة رأت ربع يوم دما ثم يومين وثلث يوم طهرا ثم ربع يوم دما
~~لم يكن شيء منه حيضا لأن الكل قاصر عن الثلاث بسدس يوم
# وإن قيل رأت يوم ربع دما ويومين ونصف يوم طهرا وربع يوم دما فالكل حيض
~~لأنها بلغت ثلاثة أيام والطهر قاصر
# وإن رأت ربع يوم دما وثلاثة أيام طهرا وربع يوم دما لم يكن شيء منه حيضا
~~لأن الطهر كامل فصار فاصلا بين الدمين وعلى هذا فقس ما تسأل عنه من هذا
~~النوع فإن هذا النوع لا يدخل في الواقعات إنما وضعوه لتشحيذ الخواطر
~~وامتحان المتبحرين في العلم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب واليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب نصب العادة للمبتدأة
# ( قال ) رضي الله عنه اعلم بأن بلوغ المرأة قد يكون بالسن وقد يكون
~~بالعلامة والعلامة إما الحيض وإما الحبل فنبتدئ بالحيض فنقول إذا رأت
~~المبتدأة دما صحيحا وطهرا صحيحا مرة واحدة ثم ابتليت بالاستمرار يصير ذلك
~~عادة لها في زمان الاستمرار بخلاف ما يقوله أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى في صاحبة العادة أنها لا تنتقل عادتها برؤية المخالف مرة واحدة
# لأن هنا الانتقال عن حالة الصغر وذلك عادة في النساء فيحصل بالمرة فأما
~~في صاحبة العادة الانتقال عن العادة الثابتة إلى ما ليس بعادة فلا يحصل
~~بالمرة حتى يتأكد بالتكرار
# يوضح الفرق أن الحاجة هناك إلى نسخ العادة الأولى وإثبات الثانية فلا
~~يحصل بالمرة فأما هنا الحاجة إلى إثبات العادة دون النسخ فيحصل بالمرة
# وبيان هذا مبتدأة رأت خمسة دما وخمسة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فإنها
~~تترك من أول الاستمرار خمسة وتصلي خمسة عشرة يوما وذلك دأبها
# ثم تفسير الدم الصحيح أنه لا ينتقص عن ثلاثة أيام ولا يزاد على عشرة أيام
~~ولا يصير مغلوبا بالطهر
# وتفسير الطهر الصحيح أن لايكون دون خمسة عشر يوما ولا تصلي المرأة في شيء
~~منه بدم ms0801 من أوله أو وسطه أو آخره وكان بين الحيضتين PageV03P161 ثم بعد هذا
~~أربعة فصول إما أن يفسد الدم والطهر جميعا أو يفسد الدم ويصح الطهر أو يصح
~~الدم ويفسد الطهر أو يكون الدم صحيحا والطهر صحيحا في الظاهر ولكنه يفسد
~~بطريق الضرورة فلا يصلح لنصب العادة
# أما بيان الفصل الأول مبتدأة رأت أربعة عشر يوما دما وأربعة عشر يوما
~~طهرا ثم استمر بها الدم فهنا الدم والطهر فاسدان فكأنها ابتليت بالاستمرار
~~ابتداء فكان حيضها من أول ما رأت عشرة وطهرها بقية الشهر عشرون ومعنا
~~ثمانية وعشرون فمن أول الاستمرار تصلي يومين ثم تدع عشرة وتصلي عشرين
# فإن كان الدم خمسة عشر والطهر أربعة عشر فكذلك الجواب تصلي من أول
~~الاستمرار يوما واحدا تمام عشرين
# وإن كان الدم ستة عشر فأول الاستمرار يوافق ابتداء حيضها فتدع عشرة وتصلي
~~عشرين
# ثم نسوق المسألة هكذا إلى أن يكون الدم ثلاثة وعشرين والطهر أربعة عشر ثم
~~استمر بها الدم فالعشرة من أول ما رأت حيض وقد صلت ثلاثة عشر يوما بالدم ثم
~~طهرت أربعة عشر ثم من أربعة عشر طهر سبعة تمام الطهر وسبعة من موضع حيضها
~~الثاني لم تر فيه ثم جاء الاستمرار وقد بقي من موضع حيضها الثاني ثلاثة
~~فالثلاثة حيض كامل فتدع من أول الاستمرار ثلاثة ثم تصلي عشرين ثم تدع عشرة
~~وتصلي عشرين وذلك دأبها
# فإن كان الدم أربعة وعشرين والمسئلة بحالها فنقول ستة من طهر أربعة عشر
~~بقية طهرها بقي ثمانية أيام من موضع حيضها الثاني لم تر فيه ثم جاء
~~الاستمرار وقد بقي من موضع حيضها يومان ويومان لا يكون حيضا فهذه لم تر مرة
~~فتصلي إلى موضع حيضها الثاني وذلك اثنان وعشرون يوما من أول الاستمرار ثم
~~تدع عشرة وتصلي عشرين وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# فأما قول أبي يوسف رحمه الله تعالى بخلاف هذا فإنه ينقل العادة بعد
~~الرؤية مرة
# وكذلك قول محمد رحمه الله تعالى بخلاف هذا فإنه يرى الإبدال على ما نذكره ms0802
~~في باب الانتقال
# وبيان الفصل الثاني مبتدأة رأت أحد عشر يوما دما وخمسة عشر يوما طهرا ثم
~~استمر بها الدم فنقول الدم هنا فاسد لأنه زاد على العشرة وبفساده يفسد
~~الطهر لأنها صلت في أول يوم منه بالدم
# فأما على قول محمد بن إبراهيم الميداني رحمهما الله تعالى حيضها عشرة
~~أيام وطهرها عشرون فجاء الاستمرار وقد بقي من طهرها أربعة فتصلي أربعة أيام
~~ثم تدع عشرة وتصلي عشرين
# وعلى قول أبي علي الدقاق طهرها ستة عشر فتدع من أول الاستمرار عشرة وتصلي
~~ستة عشر لأن فساد الدم في اليوم الحادي عشر لما لم يؤثر في الدم حتى كانت
~~PageV03P162 العشرة حيضا فلأن لا يؤثر في الطهر أولى
# والأصح ما قاله محمد بن إبراهيم الميداني رحمه الله تعالى لأن اليوم
~~الحادي عشر من الطهر لا من الحيض فرؤية الدم الفاسد فيه تؤثر في الطهر
# وبيان الفصل الثالث وهو أن يكون الدم صحيحا والطهر فاسدا بأن نقول مبتدأة
~~رأت خمسة أيام دما وأربعة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فحيضها خمسة وطهرها
~~بقية الشهر وذلك خمسة وعشرون يوما فجاء الاستمرار وقد بقي من طهرها أحد عشر
~~يوما فتصلي أحد عشر يوما ثم تدع خمسة وتصلي خمسة وعشرين وكذلك دأبها
# وبيان الفصل الرابع مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا ويوما دما
~~ويومين طهرا ثم استمر بها الدم فهنا الدم في الثلاثة صحيح والطهر خمسة عشر
~~صحيح في الظاهر ولكنها لما رأت بعده يوما دما ويومين طهرا فهذه الثلاثة لا
~~يمكن أن تجعل حيضا لأن ختمها بالطهر ولا وجه إلى الإبدال فتصلي في هذه
~~الأيام ضرورة فيفسد به ذلك الطهر ويخرج من أن يكون صالحا لنصب العادة فيكون
~~حيضها ثلاثة وطهرها بقية الشهر سبعة وعشرون يوما وقد مضى ثمانية عشر فتصلي
~~تسعة من أول الاستمرار ثم تترك ثلاثة أيام وتصلي سبعة وعشرين يوما
# ولو رأت في الابتداء أربعة دما وخمسة عشر طهرا ثم يوما دما ويومين طهرا
~~ثم استمر بها الدم فهنا الطهر صحيح ms0803 صالح لنصب العادة
# لأن بعده دم يوم وطهر يومين ثم يوم من أول الاستمرار تمام الأربعة
~~فابتداء الحيض الثاني وختمه بالدم فلهذا كان الطهر خمسة عشر خالصا فتدع من
~~أول الاستمرار يوما وتصلي خمسة عشر ثم تدع أربعة وتصلي خمسة عشر وذلك دأبها
# فإن رأت الدم عشرة والطهر خمسة عشر ثم الدم يوما والطهر ثلاثة أيام والدم
~~يوما والطهر ثلاثة ثم استمر الدم فعلى قول أبي زيد رحمه الله تعالى الطهر
~~خالص هنا صالح لنصب العادة لأنه يجر من أول الاستمرار يومين إلى ما رأت بعد
~~خمسة عشر فتجعل العشرة كلها حيضا فكان الطهر خمسة عشر خالصا
# فأما على قول أبي سهل رحمه الله تعالى اليوم والثلاثة بعد الخمسة عشر لا
~~يكون حيضا وإنما حيضها سبعة أيام بعد ذلك فيفسد طهر خمسة عشر لأنها صلت في
~~شيء منه بدم فكان حيضها عشرة وطهرها عشرون وقد مضى خمسة عشر يوما ثم يوم دم
~~وثلاثة طهر قد صلت فيه فذلك تسعة عشر ثم يوم دم قد صلت فيه وذلك عشرون ثم
~~ثلاثة أيام طهر ولا يبتدئ الحيض بالطهر فقد جاء الاستمرار والباقي من أيام
~~حيضها سبعة فتدع سبعة وتصلي عشرين وعلى هذا فقس ما يكون من هذا النوع من
~~المسائل PageV03P163
# | فصل في نصب العادة أيضا
# وإذا ابتليت المبتدأة بالاستمرار بعد ما يكون منها الصحاح من الدماء
~~والاطهار فهو على خمسة أوجه أحدها أن ترى دمين وطهرين متفقين على الولاء ثم
~~الاستمرار
# والثاني أن يكونا مختلفين ثم الاستمرار
# والثالث أن ترى ثلاثة دماء وثلاثة أطهار مختلفة ثم الاستمرار
# والرابع أن ترى متفقين بعدهما مخالف لهما ثم الاستمرار
# والخامس أن ترى متفقين بينهما ما يخالفهما ثم الاستمرار
# فصورة الفصل الأول إذا رأت الدم ثلاثة والطهر خمسة عشر والدم ثلاثة
~~والطهر خمسة عشر ثم استمر بها الدم فالجواب أنها تدع من أول الاستمرار
~~ثلاثة وتصلي خمسة عشر لأن ما رأت صار عادة قوية بالتكرار وقد بينا أنه لو
~~رأته مرة صار عادة لها فإذا رأته ms0804 مرتين أولى
# وبيان الفصل الثاني مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة
~~عشر طهرا ثم استمر بها الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم الميداني رحمه الله
~~تعالى تبني ما رأت في المرة الثانية على ما رأته في المرة الأولى
# وعلى قول أبي عثمان سعيد بن مزاحم السمرقندي لا تبني ولكنها تستأنف من
~~أول الاستمرار
# وتفسير قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى أنها لما رأت أربعة دما
~~فثلاثة منها مدة حيضها واليوم الرابع من حساب طهرها ولكنها تترك الصلاة فيه
~~لرؤية الدم فلما طهرت ستة عشر فأربعة عشر منها تمام طهرها ويومين من مدة
~~حيضها ولكنها لم تر فيه فلا تترك الصوم والصلاة لأن بداية الحيض لا يكون
~~بالطهر ثم جاء الاستمرار وقد بقي من مدة حيضها يوم وذلك لا يكون حيضا فتصلي
~~إلى موضع حيضها الثاني وذلك ستة عشر يوما
# ووجهه أن ما رأت في المرة الأولى صار عادة لها بالمرة الواحدة لما بينا
~~وصاحبة العادة تبني ما ترى على عادتها ما لم يوجد ما ينقضها ألا ترى أنها
~~لو رأت ذلك مرتين بنت عليه ما ترى بعدهما فكذلك إذا رأته مرة
# وجه قول أبي عثمان أن ما رأت ثانيا في صفة الصحة مثل ما رأته أولا وإنما
~~تبني الفاسد على الصحيح فأما الصحيح لا يبنى على الصحيح لأن البناء للحاجة
~~والضرورة وإنما أثبتنا العادة للمبتدأة بالمرة الواحدة لأجل الضرورة فأما
~~العادة في الأصل مشتقة من العود وذلك لا يحصل بالمرة ولا ضرورة في بناء
~~الصحيح على الصحيح لما بينهما من المعارضة والمساواة بخلاف إذا ما رأت أولا
~~مرتين متفقتين لأن ذلك تأكد بالتكرار وترجح به
# ثم على قول أبي عثمان رحمه الله تعالى إذا استأنفت من أول الاستمرار تبني
~~على أقل المدتين لأنها عائدة اليها فالأقل موجود في الأكثر فتترك من أول
~~الاستمرار ثلاثة وتصلي خمسة عشر PageV03P164 وذلك دأبها
# وبيان الفصل الثالث مبتدأة رأت الدم ثلاثة والطهر خمسة عشر والدم أربعة
~~والطهر ستة عشر والدم ms0805 خمسة والطهر سبعة عشر ثم استمر بها الدم فهنا لا خلاف
~~بينهما أنه لا تبنى بعض الصحاح على البعض
# ومحمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى يفرق بين هذا وبين ما سبق فيقول هنا
~~رأت مرتين خلاف ما رأت أولا والعادة تنتقل برؤية المخالف مرتين فلهذا لا
~~تبني على الأول وهناك إنما رأت خلاف العادة مرة واحدة فلا تنتقل به العادة
~~فلهذا تبني الثاني على الأول ثم في هذه المسألة يقول محمد بن إبراهيم تبني
~~على أوسط الأعداد وهو قول أبي عبد الله بن أبي حفص رحمه الله تعالى وعبد
~~الله بن النجم رحمه الله تعالى
# فأما على قول أبي عثمان رحمه الله تعالى تبني على أقل المرتين الأخيرتين
~~فلا يظهر هذا الخلاف فيما ذكرنا من الصورة فإن أوسط الأعداد أربعة وستة عشر
~~وهكذا أقل المرتين الأخيرتين إنما يظهر الخلاف فيما إذا قلبت الصورة فقلت
~~رأت في الابتداء خمسة وسبعة عشر ثم أربعة وستة عشر ثم ثلاثة وخمسة عشر فعلى
~~قول من يقول بأوسط الأعداد تدع من أول الاستمرار أربعة وتصلي ستة عشر يوما
~~وذلك دأبها وعلى قول من يقول بأقل المرتين الأخيرتين تدع من أول الاستمرار
~~ثلاثة وتصلي خمسة عشر وذلك دأبها
# وجه قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى أن عند التعارض العدل هو الوسط
~~قال خير الأمور أوسطها ولهذا قلنا إذا تزوج امرأة على عبد يلزمه عبد وسط
~~وكذلك هنا عند التعارض تبني في زمان الاستمرار على أوسط الأزمان
# وجه قول أبي عثمان أن أقل المرتين الأخيرتين تأكد بالتكرار لأن القليل
~~موجود في الكثير فيصير ذلك عادة لها في زمان الاستمرار
# والفتوى على قول أبي عثمان رحمه الله تعالى لأنه أيسر على النساء فإن على
~~ما قاله محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى تحتاج إلى حفظ جميع ما ترى ليتبين
~~الأوسط من ذلك وعلى ما قاله أبو عثمان لا تحتاج إلى حفظ مرتين لتبني على
~~أقلهما ولليسر أخذوا بهذا القول في الفتوى كما أن في مسائل الانتقال افتوا ms0806
~~بقول أبي يوسف رحمه الله تعالى في أن العادة تنتقل برؤية المخالف مرة لأن
~~ذلك أيسر على النساء
# وبيان الفصل الرابع مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وثلاثة دما
~~وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فعلى قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى تصلي من أول الاستمرار ستة عشر لأنهما
~~يقولان العادة لا تنتقل برؤية المخالف مرة فكان البناء باقيا فحين رأت
~~أربعة فثلاثة من PageV03P165 ذلك مدة حيضها ويوم من حساب طهرها ومن ستة عشر
~~أربعة عشر تمام طهرها ويومان من حساب حيضها لم تر فيه فتصلي إلى موضع حيضها
~~الثاني
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى العادة تنتقل برؤية المخالف مرة فتترك
~~من أول الاستمرار أربعة وتصلي ستة عشر وذلك دأبها
# وبيان الفصل الخامس مبتدأة رأت ثلاثة دما وخمسة عشر طهرا وأربعة دما وستة
~~عشر طهرا وثلاثة دما وخمسة عشر طهرا ثم استمر بها الدم فالجواب أنها تدع من
~~أول الاستمرار ثلاثة وتصلي خمسة عشر وذلك عادة جعلية لها فإنها لو رأت
~~متفقين على الولاء كانت عادة أصلية لها فإذا كان بينهما مخالف صار ما رأت
~~مرتين متفقتين عادة جعلية لها ومعنى هذه التسمية أنا جعلنا ما رأته آخرا
~~كالمضموم إلى ما رأته أولا لما بينهما من الموافقة في العدد فتأكد بالتكرار
~~وصار عادة لها تبني عليه في زمان الاستمرار
#
# | فصل مبتدأة بلغت بالحبل
# بأن حبلت من زوجها قبل أن تحيض فولدت واستمر بها الدم فنفاسها أربعون
~~يوما
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى نفاسها ساعة وهو بناء على ما بيناه في
~~الحيض أن المعتبر هناك أكثر الحيض عند الإمكان فكذلك هنا المعتبر أكثر
~~النفاس
# وعنده هناك المعتبر أقل الحيض يوم وليلة فكذا نفاسها أقل النفاس وذلك
~~ساعة ثم بعد الأربعين يجعل طهرها عشرون لأنه كما لا يتوالى حيضتان ليس
~~بينهما طهر لا يتوالى حيض ونفاس ليس بينهما طهر وإنما قدرنا طهرها بعشرين
~~يوما لأن حيض المبتدأة إذا ابتليت بالاستمرار أكثر الحيض ms0807 وذلك عشرة وطهرها
~~بقية الشهر وذلك عشرون فلا فرق بين أن تكون البداءة من الحيض أو من الطهر
~~في مقدار العدد فلهذا جعلنا طهرها عشرين وحيضها بعد ذلك عشرة وذلك دأبها
# وكذلك لو طهرت بعد الأربعين أربعة عشر يوما فهذا طهر قاصر لا يصلح للفصل
~~بين الحيض والنفاس فكان كالدم المتوالي فإن طهرت بعد الأربعين خمسة عشر
~~يوما ثم استمر بها الدم فإنها تترك من أول الاستمرار عشرة لأن طهرها خمسة
~~عشر طهر صحيح فيصير عادة لها بالمرة الواحدة ولا عادة لها في الحيض فيكون
~~حيضها عشرة
# فلهذا تدع من أول الاستمرار عشرة وتصلي خمسة عشر فدورها في كل خمسة
~~وعشرين يوما
# ثم نسوق المسألة إلى أن نقول طهرت بعد الأربعين أحدا وعشرين يوما ثم
~~استمر بها الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى تدع من أول
~~الاستمرار تسعة ثم تصلي أحدا وعشرين يوما وذلك دأبها لأنها لما طهرت في
~~الحادي والعشرين فلا يمكن جعل PageV03P166 ذلك حيضا بل هو طهر صحيح وعادتها
~~بالطهر والحيض يجتمع في الشهر فإذا صار أحدا وعشرين طهرا لها لم يبق لحيضها
~~إلا تسعة فجعلنا حيضها تسعة
# ألا ترى أنها لو حاضت خمسة في الابتداء ثم طهرت أربعة عشر واستمر بها
~~الدم جعلنا حيضها خمسة وطهرها بقية الشهر وذلك خمسة وعشرون فهذا مثله
# وقال أبو عثمان رحمه الله تعالى تدع من أول الاستمرار عشرة وتصلي أحدا
~~وعشرين وذلك دأبها فيكون دورها في كل واحد وثلاثين يوما
# قال لأنا إنما قدرنا الطهر بما بقي من الشهر لأنه ليس لأكثره غاية معلومة
~~وذلك لا يوجد في الحيض فأكثره معلوم وهو عشرة فكان طهرها أحدا وعشرين يوما
~~كما رأت وحيضها عشرة
# ثم نسوق هذه المسألة إلى أن نقول طهرت سبعة وعشرين ثم استمر بها الدم
~~فعلى قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى حيضها من أول الاستمرار ثلاثة
~~لأنه هو الباقي من الشهر ويمكن أن يجعل حيضا
# وعلى قول أبي عثمان رحمه الله تعالى حيضها من أول ms0808 الاستمرار عشرة ودورها
~~في كل سبعة وثلاثين يوما فإن طهرت ثمانية وعشرين يوما ثم استمر بها الدم
~~فهنا حيضها من أول الاستمرار عشرة بالاتفاق ودورها في كل ثمانية وثلاثين
~~يوما لأنه لم يبق من الشهر ما يمكن أن يجعل حيضا لها فلأجل التعذر رجعنا
~~إلى اعتبار أكثر الحيض وتركنا معنى اجتماع الحيض والطهر في شهر واحد
# فإن رأت أحدا وأربعين يوما دما كما ولدت ثم خمسة عشر طهرا ثم استمر بها
~~الدم فعلى قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى نفاسها أربعون وطهرها عشرون
~~لأنها صلت في اليوم الحادي والأربعين بالدم فيفسد به طهر خمسة عشر ولا يصلح
~~لنصب العادة فلهذا كان طهرها عشرين فمن أول الاستمرار تصلي أربعة تمام
~~طهرها ثم تدع عشرة
# وعلى قول أبي علي الدقاق طهرها ستة عشر كما بينا فمن أول الاستمرار تدع
~~عشرة وتصلي ستة عشر يوما وذلك دأبها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الاستمرار
# ( قال ) رضي الله عنه اعلم بأن الاستمرار نوعان متصل ومنقطع
# فالمتصل أن يستمر الدم بالمرأة في جميع الاوقات وحكم هذا ظاهر بها إن
~~كانت مبتدأة فحيضها من أول ما رأت عشرة وطهرها عشرون إلى أن تموت أو تطهر
~~وإن كانت صاحبة عادة فأيام عادتها في الحيض PageV03P167 تكون حيضا لها
~~وأيام عادتها في الطهر تكون مستحاضة فيها
# فأما الاستمرار المنقطع وهو مقصود هذا الباب أن نقول مبتدأة رأت يوما دما
~~ويوما طهرا واستمر بها كذلك أشهرا
# فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الجواب في جنس هذه المسائل ظاهر لأنه
~~يرى ختم الحيض بالطهر وبدايته بالطهر فحيضها عشرة من أول ما رأت وطهرها
~~عشرون وهو والاستمرار المتصل سواء
# فأما على قول محمد رحمه الله تعالى فحيضها من أول ما رأت تسعة وطهرها أحد
~~وعشرون لأن اليوم العاشر كان طهرا وهو لا يرى ختم الحيض بالطهر ويحتاج على
~~قوله إلى معرفة ختم العشرة وإلى معرفة ختم الشهر ليتبين به حكم بداية الحيض
~~في الشهر الثاني وفي معرفته ms0809 طريقان أحدهما أن الأوتار من أيامها حيض
~~والشفوع طهر واليوم العاشر من الشفوع فعرفنا أنه كان طهرا وكذلك اليوم
~~الثلاثين ختم الشهر من الشفوع فكان طهرا وتستقبلها في الشهر الثاني مثل ما
~~كان في الشهر الأول
# والثاني طريق الحساب وعليه تخرج المسائل لأنه أقرب إلى الفهم فنقول
~~السبيل أن يأخذ يوما دما ويوما طهرا وذلك اثنان فيضربه فيما يوافق العشرة
~~وذلك خمسة واثنان في خمسة يكون عشرة وآخر المضروب طهر ومعرفة ختم الشهر أن
~~يأخذ دما وطهرا وذلك اثنان يضربه فيما يوافق الشهر وذلك خمسة عشر فيكون
~~ثلاثين وآخر المضروب طهر ويستقبلها في الشهر الثاني مثل ما كان في الشهر
~~الأول فكان دورها في كل شهر تسعة حيضا واحدا وعشرين طهرا
# فإن رأت يومين دما ويوما طهرا واستمر كذلك فالعشرة من أوله حيض لأن ختم
~~العشرة بالدم
# وإذا أردت معرفة ذلك فالسبيل أن تأخذ دما وطهرا وذلك ثلاثة فتضربه فيما
~~يقارب العشرة لأنك لا تجد الموافق وذلك ثلاثة وثلاثة في ثلاثة تسعة وآخر
~~المضروب طهر ثم بعده يوم دم فعرفت أن ختم العشرة كان بالدم
# ومعرفة ختم الشهر أن تأخذ دما وطهرا وذلك ثلاثة فتضربه فيما يوافق الشهر
~~وذلك عشرة فيكون ثلاثين وآخر المضروب طهر ثم استقبلها في الشهر الثاني مثل
~~ذلك فيكون دورها في كل شهر عشرة حيضا وعشرين طهرا وكذلك إن رأت يوما دما
~~ويومين طهرا فهو على هذا التخريج
# فإن رأت يومين دما ويومين طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت عشرة
~~لأن ختم العشرة بالدم ومعرفة ذلك أن تأخذ دما وطهرا وذلك أربعة فتضربه فيما
~~يوافق العشرة وذلك اثنان فيكون ثمانية وآخر المضروب طهر ثم بعده يومان دم
~~تمام العشرة فعرفنا أن ختم العشرة كان بالدم إلى أن ينظر أن ختم
~~PageV03P168 الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك أربعة فتضربه فيما
~~يقارب الشهر وذلك سبعة فيكون ثمانية وعشرين وآخر المضروب طهر ثم بعده يومان
~~دم تمام الشهر واستقبلها في الشهر الثاني يومان طهر ويومان دم ms0810 فهذه الستة
~~تكون حيضا لها في الشهر الثاني لأن ختم العشرة في الشهر الثاني بيومين طهر
~~ولا يختم الحيض بالطهر إلى أن ينظر إن ختم الشهر الثاني بماذا يكون فيأخذ
~~دما وطهرا وذلك أربعة فيضربه فيما يوافق الشهرين وذلك خمسة عشر فيكون ستين
~~وآخر المضروب طهر ثم استقبلها في الشهر الثالث يومان دم فاستقام أمرها فكان
~~دورها في كل شهرين في الشهر الأول عشرة حيض ثم اثنان وعشرون طهر ثم ستة حيض
~~ثم اثنان وعشرون طهر
# فإن رأت ثلاثة دما ويومين طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت ثمانية
~~لأن ختم العشرة بالطهر إلى أن ينظر إن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما
~~وطهرا وذلك خمسة فيضربه فيما يوافق الشهر وذلك ستة فيكون ثلاثين وآخر
~~المضروب طهر فكان دورها في كل شهر ثمانية حيضا واثنين وعشرين طهرا
# وكذلك إن قلبت وقلت رأت يومين دما وثلاثة طهرا فهو على هذا التخريج إلا
~~أن حيضها هنا من أول كل شهر سبعة
# فإن رأت ثلاثة دما وثلاثة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت تسعة
~~إلى أن ينظر إن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك ستة فيضربه فيما
~~يوافق الشهر وذلك خمسة فيكون ثلاثين وآخر المضروب طهر فاستقام أمرها وكان
~~دورها في كل شهر الحيض تسعة والطهر واحد وعشرون
# فإن رأت أربعة دما وثلاثة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت عشرة
~~لأن ختم العشرة بالدم إلى أن ينظر إلى ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما
~~وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب الشهر وذلك أربعة فيكون ثمانية وعشرين
~~وآخر المضروب طهر ثم بعده دم أربعة يومان تمام الشهر الأول ويومان من أول
~~الشهر الثاني فيكون حيضا وفي الشهر الثاني حيضها تسعة لأن اليوم العاشر كان
~~طهرا إلى أن ينظر أن ختم الشهرين بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة
~~فيضربه فيما يقارب الشهرين وذلك تسعة فيكون ثلاثة وستين وآخر المضروب طهر
~~فقد مضى من أيام حيضها في الشهر ms0811 الثالث ثلاثة كان طهرا وبداءة الحيض بالطهر
~~لا يكون ثم بعده أربعة دم وثلاثة طهر فما وجدت في الشهر الثالث من أيام
~~الحيض إلا أربعة فذلك حيضها إلى أن ينظر أن ختم الشهر الثالث بماذا يكون
~~فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب تسعين يوما PageV03P169 وذلك
~~ثلاثة عشر فيكون أحدا وتسعين وآخر المضروب طهر فقد مضى من الشهر الرابع يوم
~~لم تر فيه ثم بعده أربعة دم وثلاثة طهر ويومان تمام العشرة دم فوجدت تسعة
~~أيام في الشهر الرابع فذلك حيضها إلى أن ينظر أن ختم الشهر الرابع بماذا
~~يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يقارب مائة وعشرين يوما وذلك
~~سبعة عشر فيكون مائة وتسعة عشر وآخر المضروب طهر ثم بعده يوم دم تمام الشهر
~~الرابع وفي الشهر الخامس ثلاثة دم وثلاثة طهر وأربعة دم فهذه العشرة حيضها
~~إلى أن ينظر أن ختم الشهر الخامس بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة
~~فيضربه فيما يقارب مائة وخمسين يوما وذلك أحد وعشرون فيكون مائة وسبعة
~~وأربعين وآخر المضروب طهر ثم بعده أربعة دم ثلاثة من ذلك تمام الشهر الخامس
~~تصلي فيه ثم في الشهر السادس رأت يوما دما وثلاثة طهرا وأربعة دما فهذه
~~الثمانية تكون حيضا لها لأن ختم العشرة في الشهر السادس كان بالطهر إلى أن
~~ينظر إن ختم الشهر السادس بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه
~~فيما يقارب مائة وثمانين وذلك ستة وعشرون فيكون مائة واثنين وثمانين وآخر
~~المضروب طهر فقد مضى من الشهر السابع يومان من أيام حيضها لم تر فيه ثم
~~بعده أربعة دم وثلاثة طهر وأربعة دم فختم العشرة في الشهر السابع كان بالدم
~~فيكون حيضها ثمانية أيام بعد يومين مضت من الشهر السابع إلى أن ينظر أن ختم
~~الشهر السابع بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك سبعة فيضربه فيما يوافق سبعة
~~أشهر وذلك ثلاثون فتكون مائتين وعشرة وآخر المضروب طهر فاستقام وكان دورها
~~في كل سبعة أشهر حيضها وطهرها في ms0812 كل شهر ما ذكرنا لأنه استقبلها في الشهر
~~الثامن مثل ما كان في الشهر الأول أربعة دم وثلاثة طهر
# وكذلك إن قلبت فقلت رأت ثلاثة دما وأربعة طهرا فهو في التخريج مثل ما سبق
~~واستقام دورها في كل سبعة أشهر إلا أنه ربما يزداد وينقص في هذه المدة بعض
~~أيام حيضها ويتبين ذلك إذا خرجت فإن رأت أربعة دما وأربعة طهرا واستمر كذلك
~~أشهرا فحيضها من أول ما رأت عشرة لأن ختمها بالدم والدم غالب على الطهر
~~فيها إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك ثمانية
~~ويضربه فيما يقارب الشهر وذلك أربعة فيكون اثنين وثلاثين وآخر المضروب طهر
~~فقد مضى من أيام حيضها في الشهر الثاني يومان لم تر فيهما ثم استقبلها
~~أربعة دم وأربعة طهر فحيضها في هذا الشهر أربعة لأنها لم تجد في العشرة إلا
~~هذا إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا PageV03P170 وذلك
~~ثمانية فيضربه فيما يقارب الشهرين وذلك ثمانية فيكون أربعة وستين يوما
~~وآخره طهر فقد مضى من الشهر الثالث أربعة أيام لم تر فيها ثم استقبلها دم
~~أربعة فهذه الأربعة حيضها في الشهر الثالث لأن ختم العشرة بالطهر إلى أن
~~ينظر أن ختم الشهر الثالث بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك ثمانية فيضربه
~~فيما يقارب ثلاثة أشهر وذلك أحد عشر فيكون ثمانية وثمانين وآخره طهر ثم
~~استقبلها أربعة دم يومان تمام الشهر الثالث تصلي فيهما
# وفي الشهر الرابع وجدت عشرة يومان دم وأربعة طهر وأربعة دم فهذه العشرة
~~حيضها إلى أن ينظر أن ختم الشهر الرابع بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك
~~ثمانية فيضربه فيما يوافق أربعة أشهر وذلك خمسة عشر فيكون مائة وعشرين يوما
~~وآخره طهر فاستقام أمرها واستقبلها في الشهر الخامس أربعة دم كما كان في
~~الشهر الأول فيكون دورها في كل أربعة أشهر في الشهر الأول عشرة حيض وفي
~~الشهر الثاني أربعة بعد يومين مضيا حيض وفي الشهر الثالث أربعة حيض بعد
~~أربعة ms0813 مضت منه وفي الشهر الرابع عشرة حيض
# فإن رأت خمسة دما وأربعة طهرا واستمر كذلك فحيضها في الشهر الأول عشرة
~~لأن ختم العشرة بالدم إلى أن ينظر أن ختمه بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك
~~تسعة فيضربه فيما يقارب الشهر وذلك ثلاثة فيكون أوله سبعة وعشرين وآخره طهر
~~ثم بعده دم خمسة ثلاثة منها تمام الشهر وتصلي فيها ثم يومان من أول الشهر
~~الثاني رأت فيهما وبعدهما طهر أربعة ودم خمسة فالعشرة من أول الشهر الثاني
~~حيض إلى أن ينظر أن ختمه بماذا يكون فيضرب تسعة فيما يقارب الشهر وذلك سبعة
~~فيكون ثلاثة وستين وآخره طهر فقد مضى من الشهر الثالث ثلاثة لم تر فيها ثم
~~استقبلها دم خمسة فهذا حيضها في الشهر الثالث لأن ختم العشرة بالطهر إلى أن
~~ينظر أن ختم الشهر الثالث بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك تسعة فيضربه
~~فيما يوافق ثلاثة أشهر وذلك عشرة فيكون تسعين وآخره طهر فاستقام أمرها
# لأنه استقبلها في الشهر الرابع مثل ما كان في الشهر الأول فعلمنا أن
~~دورها في كل ثلاثة أشهر كما بينا
# وكذلك إن قلبت فقلت رأت أربعة دما وخمسة طهرا فهو في التخريج كما بينا
# فإذا رأت خمسة دما وخمسة طهرا واستمر كذلك فحيضها خمسة من أول ما رأت لأن
~~ختم العشرة بالطهر إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا
~~وذلك عشرة ويضربه فيما يوافق الشهر وذلك ثلاثة فيكون ثلاثين وآخره طهر
~~فاستقام أمرها في كل شهر الحيض خمسة والطهر خمسة وعشرون
# فإن رأت خمسة دما وستة طهرا PageV03P171 واستمر كذلك فحيضها من أول ما
~~رأت خمسة لأن ختم العشرة بالطهر وتصير هذه الخمسة عادة لها بالمرة الواحدة
~~لأنها مبتدأة إلى أن ينظر أن ختم الشهر الثاني بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا
~~وذلك أحد عشر ويضربه فيما يقارب الشهر وذلك ثلاثة فيكون ثلاثة وثلاثين وآخر
~~المضروب طهر فقد مضى في الشهر الثاني من أيام عادتها ثلاثة وبقي يومان
~~ويومان لا يكون حيضا ومن ms0814 أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن العادة لا تنتقل
~~بالمرة الواحدة
# وتخرج هذه المسألة على قولهما دون قول أبي يوسف رحمه الله تعالى كما بينا
~~في أول الكتاب
# فأما على قول من لا يرى البدل وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنها
~~لا تترك الصلاة في شيء من الشهر الثاني إلى أن ينظر أنها هل ترى في الشهر
~~الثالث في أيام عادتها فتأخذ دما وطهرا وذلك أحد عشر فتضربه فيما يقارب
~~الشهرين وذلك ستة فيكون ستة وستين وآخره طهر فقد مضى من أيام عادتها في
~~الشهر الثالث لم تر فيه شيئا وصاحبة العادة إن لم تر مرتين على الولاء
~~يستأنف لها موضع الرؤية لأن العادة كما تنتقل برؤية المخالف مرتين تنتقل
~~بعدم الرؤية في أيامها مرتين وإذا استأنف في موضع الرؤية كان حيضها خمسة
~~واستقام أمرها على أن يكون دورها في كل ستة وستين يوما الحيض خمسة والطهر
~~أحد وستون يوما
# وأما على قول من يرى البدل وهو قول محمد رحمه الله تعالى فإنه يقول يبدل
~~لها خمسة بعد ثلاثة مضت من الشهر الثاني لوجود شرط الإبدال لأنه يبقى بعده
~~طهر تام وهو ثمانية وعشرون على ما نثبته في بابه فيترك هذه الخمسة إلى أن
~~ينظر أن ختم الشهرين بماذا يكون فيأخذ أحد عشر ويضربه فيما يقارب الشهرين
~~وذلك ستة فيكون ستة وستين فلم تر مرتين على الولاء فيستأنف لها من موضع
~~الرؤية واستقام دورها في كل ستة وستين تدع خمسة وتصلي ثمانية وعشرين
# ثم تدع خمسة بحساب البدل ثم تصلي ثمانية وعشرين وهذا دأبها
# وإن استمر بها الدم بعد شهور استمرارا متصلا فكان محمد بن إبراهيم
~~الميداني رحمه الله تعالى يقول حيضها في أيام الاستمرار خمسة وطهرها بقية
~~الشهر خمسة وعشرون لأنها كانت تصلي في ثمانية وعشرين لأجل الضرورة لا لأنه
~~كان طهرا صحيحا يصلح لنصب العادة فإذا ارتفعت الضرورة باتصال الاستمرار
~~عادت إلى ما هو الأصل وهو أن يكون باقي الشهر بعد أيام عادتها في الحيض ms0815
~~طهرا لها وذلك خمسة وعشرون
# وكان أبو عثمان يقول حيضها عشرة في زمان الاستمرار وطهرها عشرون لأن
~~الطهر لما فسد فسد الدم أيضا وإنما كنا لا نجعل العشرة حيضا لأن ختمها
~~بالطهر وقد PageV03P172 زال ذلك المعنى فحيضها عشرة وطهرها عشرون كما لو
~~ابتليت بالاستمرار ابتداء
# وكان أبو سهل يقول حيضها خمسة وطهرها ثمانية وعشرون لأنها قد رأت كل واحد
~~منهما مرات وحكمنا بأن الخمسة حيض وطهرها ثمانية وعشرون فعلى ذلك تبني في
~~زمان الاستمرار لأن المحكوم بصحته شرعا بمنزلة ما هو صحيح حقيقة
# فإن رأت ستة دما وخمسة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت ستة وباقي
~~الشهر طهر إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك أحد
~~عشر ويضربه فيما يقارب الشهر وذلك ثلاثة فيكون ثلاثة وثلاثين وآخر المضروب
~~طهر فقد مضى من أيامها في الشهر الثاني ثلاثة لم تر فيها ثم رأت ستة دما
~~وقد بقي من أيام حيضها ثلاثة وذلك يكفيها فكان حيضها في الشهر الثاني هذه
~~الثلاثة إلى أن ينظر أن ختمه بماذا يكون فيأخذ أحد عشر ويضربه فيما يقارب
~~الشهرين وذلك ستة فيكون ستة وستين وآخره طهر فقد مضت أيامها في الشهر
~~الثالث لم تر فيها فتصلي إلى موضع حيضها الآخر على قول من لا يرى البدل
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يبدل لها ستة بعد ستة مضت من الشهر الثالث
~~لأنه يبقى بعدها من الشهر الثالث ثمانية عشر وذلك طهر تام إلى أن ينظر أن
~~ختم الشهر الثالث بماذا يكون فيضرب أحد عشر فيما يقارب ثلاثة أشهر وذلك
~~ثمانية فيكون ثمانية وثمانين يوما وآخره طهر ثم رأت ستة دما يومان تمام
~~الشهر الثالث تصلي فيهما وأربعة وجدته في أيامها فذلك حيضها في الشهر
~~الرابع إلى أن ينظر أن ختمه بماذا يكون فيأخذ أحد عشر ويضربه فيما يقارب
~~أربعة أشهر وذلك أحد عشر فيكون مائة واحدا وعشرين وآخره طهر ثم الدم بعده
~~ستة وجدتها في أيامها فذلك حيضها في ms0816 الشهر الخامس إلى أن ينظر أن ختمه
~~بماذا يكون فيضرب أحد عشر في أربعة عشر فيكون مائة وأربعة وخمسين وآخره طهر
~~فقد مضى من أيامها في الشهر السادس أربعة بقي يومان وذلك لا يكون حيضا
~~فتصلي إلى موضع حيضها الآخر عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويبدل لها عند
~~محمد رحمه الله تعالى ستة بعد أربعة مضت من الشهر السادس إلى أن ينظر أن
~~ختم الشهر بماذا يكون فيضرب أحد عشر فيما يقارب ستة أشهر وذلك ستة عشر
~~فيكون مائة وستة وسبعين وآخر المضروب طهر ثم بعده دم ستة أربعة تمام الشهر
~~السادس تصلي فيه وإنما رأت في الشهر السابع يومين في أيامها وذلك لا يكون
~~حيضا فتبين أنها لم تر مرتين على الولاء فيستأنف لها من وقت الإبدال وتجعل
~~تلك الستة يعني الستة التي جعلت PageV03P173 بدلا عند محمد رحمه الله تعالى
~~حيضا لها بطريق انتقال العادة إليه حتى إذا كانت لم تصل فيها أخذا بقول
~~محمد رحمه الله تعالى فليس عليها قضاء تلك الصلوات أيضا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى واستقام أمرها على أن يكون دورها في كل ستة أشهر على ما بينا
~~فتنتقل عادتها من حيث المكان والعدد على حاله فإن رأت ستة دما وستة طهرا
~~واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت ستة إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون
~~فيأخذ دما وطهرا وذلك اثني عشر ويضربه فيما يقارب الشهر وذلك ثلاثة فيكون
~~ستة وثلاثين وآخره طهر فقد مضت أيامها في الشهر الثاني لم تر فيها فتصلي
~~إلى موضع حيضها الثاني عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويبدل لها ستة بعد
~~ستة مضت من الشهر الثاني عند محمد رحمه الله تعالى تترك فيها الصلاة إلى أن
~~ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فيضرب اثني عشر فيما يوافق الشهرين وذلك خمسة
~~فيكون ستين وآخره طهر فاستقام أمرها واستقبلها في الشهر الثالث مثل ما كان
~~في الشهر الأول فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى تترك ستة من ms0817 أول كل شهرين
~~وتصلي أربعة وخمسين
# وعند محمد رحمه الله تعالى تترك ستة من أول الشهر وتصلي ثلاثين ثم تترك
~~ستة بحساب البدل ثم تصلي ثمانية عشر وذلك دأبها
# وعلى هذا الطريق يخرج ستة وسبعة وقلبها وثمانية وثمانية وثمانية وتسعة
~~وقلبها وتسعة وتسعة وتسعة وعشرة وقلبها إلى أن يقول رأت في الابتداء عشرة
~~دما وعشرة طهرا واستمر كذلك فحيضها من أول ما رأت عشرة إلى أن ينظر أن ختم
~~الشهر بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا وذلك عشرون ويضربه فيما يقارب الشهر وذلك
~~اثنان فيكون أربعين وآخره طهر فقد مضت أيامها في الشهر الثاني لم تر فيها
~~شيئا والإبدال غير ممكن إلا على قول من يقول بالجر أو الطرح على ما نبينه
~~في بابه لأن بعد الإبدال لا يبقى إلى موضع حيضها الثاني طهر تام فتصلي إلى
~~موضع حيضها الثاني حتى ينظر إلى أن ختم الشهرين بماذا يكون فيأخذ دما وطهرا
~~وذلك عشرون ويضربه فيما يوافق الشهرين وذلك ثلاثة فيكون ستين وآخره طهر
~~فاستقام أمرها واستقبلها في الشهر الثالث مثل ما كان في الشهر الأول فيكون
~~دورها في كل شهرين تترك عشرة وتصلي خمسين يوما وذلك دأبها والله أعلم
#
# | باب الانتقال
# قال رحمه الله تعالى الانتقال على ضربين انتقال موضع وانتقال عدد ولا
~~يحصل الانتقال PageV03P174 بالمرة الواحدة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ما لم تر مرتين
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى بالمرة الواحدة يحصل انتقال العادة قال
~~لأن ابتداء العادة يحصل بالمرة فيكون كذلك انتقالها لأن المرأة صاحبة بلوى
~~وفي الانتقال بالمرة الواحدة تيسير عليها فكان القول به أولى لقوله تعالى
~~@QB@ يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر @QE@ 185 ولأن المرة الأخيرة
~~متصلة بالاستمرار والبناء على العادة في زمان الاستمرار فترجح ما كان متصلا
~~بالاستمرار على ما كان قبله لأن هذه المرة لصحتها صارت فاصلة بين زمان
~~الاستمرار وما تقدم
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا العادة مشتقة من العود ولن يحصل
~~العود بدون التكرار ms0818 ولأن الشيء لا ينسخه إلا ما هو مثله أو فوقه قال الله
~~تعالى @QB@ ما ننسخ من آية أو ننسها نأت بخير منها أو مثلها @QE@ 106
~~والأول متأكد بالتكرار فلا ينسخه إلا ما هو مثله في التأكد وقد بينا الفرق
~~بين ابتداء العادة وانتقالها ثم نبدأ ببيان انتقال الموضع فنقول هو نوعان
~~تارة يكون بالرؤية في غير موضع عادتها مرتين وتارة يكون بعدم الرؤية مرتين
# وبيان ذلك امرأة حيضها عشرة وطهرها خمسة عشر طهرت مرة خمسة وعشرين يوما
~~ثم رأت الدم عشرة فهذه العشرة حيض عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وتنتقل
~~عادتها في الحيض إلى موضع الرؤية وفي الطهر إلى خمسة وعشرين
# وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا تكون هذه العشرة حيضا لها
~~ولكن يتوقف أمرها على الرؤية في أيام عادتها في الثاني فإن رأت تبين أن ما
~~سبق لم يكن حيضا وإن لم تر بأن طهرت خمسة وعشرين بعد هذه العشرة ثم رأت
~~الدم عشرة تبين أن العشرة الأولى كانت حيضا لأنها رأت خلاف عادتها في
~~الموضع مرتين والعدد بحاله فانتقلت عادتها إلى موضع الرؤية ولو كانت عادتها
~~في الحيض ثلاثة وفي الطهر خمسة عشر فطهرت ستة عشر يوما فهذه لم تر مرة لأنه
~~لم يبق من أيام عادتها ما يمكن أن يجعل حيضا لها فتصلي إلى موضع حيضها
~~وموضع حيضها الأول من خمسة عشر إلى ثمانية عشر وموضع حيضها الثاني من ثلاثة
~~وثلاثين إلى ستة وثلاثين حتى إذا طهرت ثلاثة وثلاثين ثم استمر بها الدم فقد
~~وافق الاستمرار ابتداء حيضها الثاني فيجعل ثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا وإن
~~طهرت أربعة وثلاثين فلم تر مرتين على الولاء لأن الباقي من أيامها الثاني
~~لا يمكن أن يجعل حيضا فانتقلت عادتها إلى أول الاستمرار لعدم الرؤية مرتين
~~فتكون الثلاثة من أول الاستمرار حيضا لها ألا ترى أن امرأة عادتها في الحيض
~~في أول كل شهر عشرة وفي الطهر عشرين فحبلت ثم PageV03P175 ولدت وقد بقي من
~~الشهر عشرة واستمر بها ms0819 الدم فهذه العشرة والشهر الذي يليها نفاسها ثم بعده
~~عشرون طهرها ثم عشرة حيضها فقد انتقلت عادتها في الحيض من أول الشهر إلى
~~آخره لعدم الرؤية مرارا في زمان الحبل فعرفنا أن العادة تنتقل بعدم الرؤية
~~مرتين والله أعلم بالصواب
#
# | فصل في بيان البدل على قول محمد رحمه الله تعالى صاحبة العادة
# المعروفة إذا لم تر في أيامها ما يصلح أن يكون حيضا ورأت بعد أيامها ما
~~يصلح أن يكون حيضا فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يتوقف حكم ما رأت على ما
~~ترى في المرة الثانية فإن رأت في موضع عادتها تبين أن ما سبق لم يكن حيضا
~~وإن رأت في الشهر الثاني مثل ما رأت في الشهر الأول تبين أن ما سبق كان
~~حيضا وانتقلت عادتها وكان لا يجوز الإبدال لأن في الإبدال إبهام نقل العادة
~~بالمرة الواحدة وذلك لا يجوز
# فأما محمد قال إذا رأت بعد أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا جعل حيضا بدلا عن
~~أيامها إذا أمكن الإبدال والإمكان بأن يبقى إلى موضع حيضها الثاني بعد
~~الإبدال أقل مدة الطهر وذلك خمسة عشر يوما أو أكثر سواء كان الطهر خالصا أو
~~فيه استمرار فإن كان الباقي بعد الإبدال من طهرها دون خمسة عشر نظر فإن
~~أمكن أن يجر من موضع حيضها الثاني ما يضم إلى ما في الطهر فيكون ذلك خمسة
~~عشر ويبقى بعد الجر من موضع حيضها الثاني ما يمكن أن يجعل حيضا يبدل لها
~~أيضا وإن كان الباقي دون ذلك فحينئذ لا يبدل لها وتصلي إلى موضع حيضها
~~الثاني لأن الحيض مبني على الإمكان والإمكان موجود إذا بقي بعد الإبدال مدة
~~طهر تام أو أمكن تتميمه بالجر لأن عادة المرأة لا تبقى على صفة واحدة
~~ولكنها تتقدم تارة وتتأخر أخرى
# وكان أبو حفص الكبير ومحمد بن مقاتل يقولان بالبدل على قول محمد رحمه
~~الله تعالى بطريق الطرح لا بطريق الجر
# وبيانه إذا كان الباقي بعد الإبدال أقل من خمسة عشر يوما فإن أمكن ms0820 أن
~~يطرح من أيام البدل ما يضم إلى باقي الطهر فيتم خمسة عشر يوما ويبقى من
~~موضع البدل ما يمكن أن يجعل حيضا يبدل لها وإن كان الباقي دون ذلك لا يبدل
~~لها
# وقالا هذا الوجه أولى لأن التغيير فيه في موضع واحد وفي الجر التغيير في
~~موضعين وجواز التغيير لأجل الضرورة فإذا كان يرتفع ذلك بالمرة لا يجوز
~~إثباته في موضعين وعدد البدل دون عدد الأصل
# وبيانه في التيمم مع الوضوء
# وكان أبو زيد الكبير وأبو يعقوب الغزالي يقولان بالبدل إذا كان
~~PageV03P176 يبقى بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني خمسة عشر يوما فإن كان
~~الباقي دون ذلك لا يبدل لها لأن إثبات البدل ليكون الدم المرئي بين طهرين
~~تامين فإذا وجد بهذه الصفة يبدل لها وإلا فلا
# وبيانه من المسائل امرأة عادتها في الحيض خمسة وطهرها عشرون طهرت مرة
~~اثنين وعشرين يوما ثم استمر بها الدم يجعل حيضها من أول الاستمرار ثلاثة
~~لأنها رأت في أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا
# فإن طهرت ثلاثة وعشرين ثم استمر بها الدم فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~تصلي إلى موضع حيضها الثاني وذلك اثنان وعشرون يوما
# وعند محمد رحمه الله تعالى يبدل لها خمسة من أول الاستمرار لأن الباقي
~~بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني سبعة عشر يوما
# وكذلك إن طهرت أربعة وعشرين يوما أو خمسة وعشرين ثم استمر بها الدم فعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى تصلي إلى موضع حيضها الثاني وذلك اثنان وعشرون
~~يوما
# وعند محمد رحمه الله تعالى يبدل لها خمسة من أول الاستمرار لأن الباقي
~~بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني سبعة عشر يوما
# وكذلك إن طهرت أربعة وعشرين يوما أو خمسة وعشرين واستمر بها الدم يبدل
~~لها خمسة لأن الباقي بعد خمسة عشر يوما فتدع خمسة وتصلي خمسة عشر ثم تدع
~~خمسة وتصلي عشرين
# فإن طهرت ستة وعشرين يوما ثم استمر بها الدم فعلى قول أبي زيد وأبي يعقوب
~~لا يبدل لها لأن الباقي بعد الإبدال ms0821 أربعة عشر يوما ولكنها تصلي من أول
~~الاستمرار تسعة عشر يوما ثم تدع خمسة وتصلي عشرين
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يبدل لها خمسة لأن الإبدال بطريق الجر
~~ممكن فيجر من موضع حيضها الثاني يوما إلى بقية طهرها ليتم خمسة عشر فتدع من
~~أول الاستمرار خمسة بطريق البدل ثم تصلي خمسة عشر ثم تدع أربعة ثم تصلي
~~عشرين ثم تدع خمسة وتصلي عشرين
# وعلى قول أبي حفص ومحمد بن مقاتل رحمهما الله تعالى يبدل لها بطريق الطرح
~~فتدع من أول الاستمرار أربعة ثم تصلي خمسة عشر ثم تدع خمسة وتصلي عشرين
# وكذلك إن طهرت سبعة وعشرين ثم استمر بها الدم فهو في التخريج كما بينا
# وإن طهرت ثمانية وعشرين ثم استمر بها الدم لا يبدل لها بالاتفاق لأن بعد
~~الإبدال يبقى من الطهر اثني عشر فإن جررت إليه ثلاثة لا يبقى من موضع حيضها
~~الثاني ما يمكن أن يجعل حيضا وإن ضممت من أيام البدل ثلاثة لا يبقى ما يمكن
~~أن يجعل حيضا فلا يبدل لها ولكنها تصلي إلى موضع حيضها الثاني وذلك سبعة
~~عشر يوما ثم تدع خمسة وتصلي عشرين وكما يجوز الإبدال بعد أيامها عند
~~PageV03P177 محمد رحمه الله تعالى يجوز قبل أيامها بشرط أن يكون دما عقيب
~~طهر صحيح لا استمرار فيه حتى إذا صلت في شيء من الطهر المتقدم بالدم لا
~~يبدل لها قبل أيامها
# بيانه امرأة حيضها خمسة وطهرها عشرون طهرت خمسة عشر ثم رأت خمسة دما ثم
~~طهرت أيامها فعند محمد رحمه الله تعالى تجعل الخمسة المتقدمة حيضا بدلا عن
~~أيامها
# ولو طهرت أربعة عشر ثم رأت ستة دما ثم طهرت أيامها لم يبدل لها شيء من
~~المتقدم لأنها صلت في يوم منه بالدم وهو اليوم الخامس عشر
# وعند محمد رحمه الله تعالى يبدل لها مثل أيامها أو أقل من أيامها بقدر
~~الممكن ولا يجوز أن يبدل لها أكثر من أيامها إلا بشرط أن يكون بين طهرين
~~صحيحين لا استمرار فيهما لأن الحاجة إلى ms0822 جعل الزيادة حيضا ابتداء فما لم
~~يكن مرئيا بين طهرين صحيحين لا يمكن جعله حيضا ابتداء فإن أمكن الإبدال قبل
~~أيامها وبعد أيامها يبدل لها قبل أيامها لأنه أسرعهما إمكانا
# وبيانه إذا كانت عادتها في الحيض ثلاثة وفي الطهر سبعة وعشرون فطهرت خمسة
~~عشر يوما ثم رأت الدم ثلاثة ثم طهرت اثني عشر يوما ثم رأت الدم فإنها لم تر
~~في أيامها شيئا فتبدل لها الثلاثة التي رأتها بعد خمسة عشر لأنها مرئية بعد
~~طهر صحيح فكان إمكان البدل فيه قائما فلهذا يبدل لها تلك الثلاثة دون ما
~~رأته بعد أيامها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الزيادة والنقصان في أيام الحيض
# ( قال ) رحمه الله تعالى اعلم بأن صاحبة العادة المعروفة إذا رأت الدم
~~زيادة على عادتها المعروفة يجعل ذلك حيضا ما لم يجاوز أكثر الحيض فإن جاوز
~~ردت إلى أيام عادتها فيجعل ذلك حيضها وما سواه استحاضة لأن طبع المرأة لا
~~يكون على صفة واحدة في جميع الأوقات فيزداد حيضها تارة باعتبار قوة طبعها
~~وينقص أخرى بضعف طبعها وأمر الحيض مبني على الإمكان فإذا لم تجاوز العشرة
~~فالإمكان قائم في الكل وإن جاوز العشرة فقد صارت مستحاضة لما رأت زيادة على
~~العشرة قال صلى الله عليه وسلم المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها ولأن ما
~~رأته بعد معروفها تبع لمعروفها إذا لم يجاوز العشرة وحكم التبع حكم المتبوع
~~فأما بعد المجاوزة تجاذبه جانبان فإن اعتباره بأيامها يجعله حيضا واعتباره
~~بما زاد على العشرة يجعله استحاضة فيترجح هذا الجانب لأنه ما ظهر إلا عند
~~ظهور هذه الاستحاضة فالظاهر أنه PageV03P178 كان لداء في باطنها
# فإن جاءت المرأة تستفتي فقالت كانت عادتي في الحيض خمسة والآن أرى الدم
~~في اليوم السادس فقد اختلف فيه مشايخنا قال أئمة بلخ أنها تؤمر بالاغتسال
~~والصلاة لأن حال الزيادة متردد بين الحيض والاستحاضة فلا تترك الصلاة مع
~~التردد ولأن هذه الزيادة لا تكون حيضا إلا بشرط وهو الانقطاع قبل أن يجاوز
~~العشرة وذلك موهوم ms0823 فلا تترك الصلاة باعتبار أمر موهوم
# وكان محمد بن إبراهيم الميداني رحمه الله تعالى يقول لا تؤمر بالاغتسال
~~والصلاة وهو الأصح لأنها عرفناها حائضا بيقين وفي خروجها من الحيض شك ودليل
~~بقائها حائضا ظاهر وهو رؤية الدم وهذه الزيادة لا تكون استحاضة إلا بشرط
~~الاستمرار حتى تجاوز العشرة وذلك الشرط غير ثابت فتيقناها حائضا لا تؤمر
~~بالاغتسال والصلاة حتى يتبين أمرها فإن جاوز العشرة فحينئذ تؤمر بقضاء ما
~~تركت من الصلوات بعد أيام عادتها واعتبر هذا بالمبتدأة لا تؤمر بالاغتسال
~~والصلاة مع رؤية الدم ما لم تجاوز العشرة
# ومما ذكر محمد رحمه الله تعالى في هذا الباب من المسائل امرأة عادتها في
~~الحيض خمسة في أول كل شهر فرأت ثلاثة أيام دما في أيامها ثم انقطع سبعة
~~أيام أو ستة أيام ثم رأته يوما أو أكثر فخمستها المعروفة هي الحيض في قول
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى بناء على جواز ختم الحيض بالطهر وأن طهر ما دون
~~خمسة عشر كالدم المتوالي عنده
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى الثلاثة الأولى هي الحيض لأنه لا يرى ختم
~~الحيض بالطهر
# ولو أنها رأت في أول العشرة يومين دما وفي آخرها يومين دما فذكر الشيخ
~~الإمام برهان الدين رحمه الله تعالى أن قوله خمستها حيض إذا كان اليومان
~~الآخران هما اليوم العاشر والحادي عشر أما إذا كان اليومان التاسع والعاشر
~~فالكل حيض عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
# ولم يكن شيء من ذلك حيضا في قول محمد رحمه الله تعالى لأن الطهر غالب
~~فصار فاصلا بين الدمين وواحد منهما بانفراده لا يمكن أن يجعل حيضا فإن لم
~~تر في أولها يومين دما لم يكن شيء من ذلك حيضا عندهم جميعا
# وإن رأت في أولها يومين دما ورأت اليوم العاشر والحادي عشر والثاني عشر
~~دما كانت خمستها هي الحيض في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن الطهر قاصر
~~فهو كالدم المتوالي
# وعند محمد الثلاثة الأخيرة هي الحيض بطريق البدل فإن الإبدال ممكن لأنه ms0824
~~يبقى بعده إلى مدة حيضها الثاني مدة طهر كامل
# فإن رأت في أول خمستها يوما دما ويوما طهرا حتى جاوز العشرة كانت خمستها
~~حيضا في قولهم جميعا لأن ابتداء الخمسة PageV03P179 وختمها كان بالدم
~~والطهر المتخلل قاصر
# فإن طهرت أول يوم من الشهر ثم رأت يوما دما ويوما طهرا حتى جاوز العشرة
~~فاليوم الأول ليس بحيض عندهم جميعا لأنه لم يسبقه دم وهو في نفسه طهر وإنما
~~جوز أبو يوسف رحمه الله تعالى ابتداء الحيض بالطهر بشرط أن يتقدمه دم
~~الاستحاضة
# والأربعة الباقية من أيامها حيض في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لأنه لا
~~يرى ختم الحيض بالطهر إلا إذا تعقب دما
# وعلى قول محمد حيضها ثلاثة وهي الثاني والثالث والرابع من أيامها فإن
~~الخامس كان طهرا وهو لا يرى ختم الحيض بالطهر وإن وقف على العشرة كان ما
~~بعد اليوم الأول حيضا كله
# وإن رأت يوما دما قبل رأس الشهر ومن أول الشهر يوما طهرا ويوما دما إلى
~~تمام العشرة فاليوم الأول وجميع ذلك حيض إلى اليوم العاشر فإنها لم تر فيه
~~دما ولا بعده وما سوى ذلك وجد فيه شرط الإمكان فجعل حيضا
# وإن جاوز العشرة فخمستها المعروفة هي الحيض في قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى
# وقال محمد حيضها ثلاثة أيام وهي الثاني والثالث والرابع من معروفها لأنها
~~طهرت في اليوم الأول والخامس وهو لا يرى بداية الحيض ولا ختمه بالطهر وبعض
~~هذه المسائل يأتي بيانه في فصل يفرد له
#
# | باب في تقديم الحيض وتأخيره
# اعلم أن صاحبة العادة إذا رأت قبل عادتها دما فهو على ثلاثة أوجه في وجه
~~هو حيض بالاتفاق
# وفي وجه اختلفوا فيه
# وفي وجه روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# أما الوجه الأول وهو أنها إذا رأت قبل أيامها ما لا يمكن أن يجعل حيضا
~~بانفراده ورأت في أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا بانفراده ولم يجاوز الكل
~~عشرة فالكل حيض بالاتفاق لأن ما رأته قبل أيامها غير مستقل بنفسه فيجعل ms0825
~~تبعا لما رأته في أيامها
# وذكر في نوادر الصلاة عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى مطلقا أن المتقدم لا
~~يكون حيضا ولكن تأويله إذا كان بحيث لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده
# وبعض أئمة بلخ أخذوا بالظاهر فقالوا المتقدم عنده لا يكون حيضا على حال
~~لأنه مستنكر مرئي قبل وقته
# وأما الوجه الذي اختلفوا فيه فثلاثة فصول أحدها أن ترى قبل خمستها
~~المعروفة خمسة أو ثلاثة أو لا ترى في خمستها شيئا أو رأت قبل خمستها يوما
~~أو يومين ومن أول خمستها يوما أو يومين بحيث لا يمكن جعل كل واحد منهما
~~بانفراده حيضا ما لم يجتمعا ففي كتاب الصلاة قال الكل حيض وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد PageV03P180 رحمهما الله تعالى ولم يذكر قول أبي حنيفة وقد نص على
~~الخلاف في نوادر الصلاة أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يكون شيء من
~~ذلك حيضا
# وجه قولهما أن الحيض مبني على الإمكان والمتقدم قياس المتأخر فكما جعل
~~المتأخر عند الإمكان حيضا فكذلك المتقدم
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المتقدم دم مستنكر مرئي قبل وقته فلا
~~يكون حيضا كالصغيرة جدا إذا رأت الدم وهذا لأن الحاجة إلى إثبات الحيض لها
~~ابتداء ولا يحصل ذلك بما ليس بمعهود لها ما لم يتأكد بالتكرار لأن الدلالة
~~قامت على أن العادة لا تنتقل بالمرة الواحدة بخلاف المتأخر فإن الحاجة هناك
~~إلى إبقاء ما ثبت من صفة الحيض والإبقاء لا يستدعي دليلا موجبا
# والوجه الثالث إذا رأت قبل أيامها ما يكون حيضا بانفراده ورأت أيامها مع
~~ذلك فعلى قولهما لا يشكل أن الكل حيض إذا لم يجاوز العشرة اعتبارا للمتقدم
~~بالمتأخر
# وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى روايتان فيه روى المعلى عن أبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى أن الكل حيض وما رأت في أيامها يكون أصلا لكونه مستقلا
~~بنفسه فيستتبع ما تقدم كما لو كان المتقدم يوما أو يومين
# وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن أيامها حيض فأما المتقدم
~~فحكمه ms0826 موقوف على ما ترى في الشهر الثاني فإن رأت مثل ما رأته في الشهر
~~الأول تبين أنه كان حيضا وانتقلت عادتها بالتكرار وإن رأت في الشهر الثاني
~~في أيامها ولم تر قبل أيامها تبين أن المتقدم لم يكن حيضا لأنه مستنكر مرئي
~~قبل وقته وهو في نفسه مستقل فلا يمكن جعله تبعا لأيامها بخلاف اليوم
~~واليومين
# فإذا جاءت المرأة تستفتي أنها ترى الدم قبل أيامها فعندهما تؤمر بترك
~~الصلاة إذا كان الباقي من أيام طهرها ما لو ضم إلى أيامها لم يجاوز العشرة
~~لأنها ترى الدم عقيب طهر صحيح فكان حيضا للإمكان
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن كان الباقي من طهرها ثلاثة أيام أو
~~أكثر لم تؤمر بترك الصلاة لأن هذا المتقدم ليس بحيض لكونه مستقلا في نفسه
~~فلا تستتبعه أيام حيضها
# وإن كان يوما أو يومين فعلى قول أئمة بلخ تؤمر بترك الصلاة
# وعلى قول أئمة بخارى لا تؤمر به عند أبي حنيفة لأن هذا المتقدم عنده لا
~~يكون حيضا إلا بشرط أن ترى في أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا بانفراده ولم
~~يثبت هذا الشرط بعد فلا تؤمر بترك الصلاة وهو نظير الاختلاف الذي بيناه في
~~الباب المتقدم
# فأما في المتأخر إن رأت أيامها ورأت بعد أيامها أيضا ولم يجاوز العشرة
~~فالكل حيض بالاتفاق لأن ما بعد أيامها في حكم التبع لأيامها ويستقيم إثبات
~~التبع بعد ثبوت الأصل بخلاف PageV03P181 المتقدم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى
# وإن لم تر في أيامها ورأت بعد أيامها ما يمكن أن يجعل حيضا أو رأت في
~~أيامها يوما أو يومين وبعد أيامها مثل ذلك بحيث لا يمكن جعل كل واحد منهما
~~بانفراده حيضا ويمكن جعل ذلك كله حيضا ففي ظاهر الرواية أن ذلك حيض عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى للإمكان
# وذكر أبو سهل الفرائضي رحمه الله تعالى رواية أخرى عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أنه موقوف على ما ترى في الشهر الثاني فإن رأت في الشهر الثاني
~~في ms0827 أيامها تبين أن ذلك لم يكن حيضا وانتقلت به عادتها
# وإن رأت قبل أيامها وفي أيامها وبعد أيامها فعلى أصل أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى حكم المتقدم والمتأخر سواء لا يفصل البعض عن البعض ولكن
~~إن لم يجاوز الكل عشرة فالكل حيض وإن جاوز كان حيضها أيام عادتها دون ما
~~تقدم وما تأخر
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن أيامها تصير فاصلة بين
~~المتقدم والمتأخر ومعنى هذا أنه لا يعتبر المتقدم إنما تعتبر أيامها وما
~~تأخر فإن لم يجاوز العشرة فالكل حيض وإن جاوز فحيضها أيامها
# وظاهر المذهب عن أبي حنيفة أنه ينظر إلى قدر المتقدم فإن كان يوما أو
~~يومين لا يفصل عن أيامها
# والجواب فيه كما قالا إن لم يجاوز الكل العشرة فالكل حيض
# وإن كان المتقدم ثلاثة أيام أو أكثر يصير فاصلا فينظر إلى أيامها وما
~~تأخر خاصة وهذا بناء على أصله أن المتقدم إذا كان لا يستقل بنفسه يجعل حيضا
~~تبعا لها بخلاف ما إذا استقل بنفسه
# وأما إذا رأت قبل أيامها ولم تر في أيامها شيئا ورأت بعد أيامها فعلى قول
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى إذا جاوز الكل العشرة فحيضها أيامها لأنه يجعل
~~زمان الطهر حيضا بإحاطة الدمين به
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى حيضها ما تقدم إن أمكن وإن لم يمكن فحيضها
~~ما تأخر
# وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان في ظاهر الرواية يجعل المتأخر
~~حيضا
# وعلى ما ذكر أبو سهل الفرائضي رحمه الله تعالى يكون موقوفا على ما ترى في
~~الشهر الثاني وعلى هذا بنى محمد رحمه الله تعالى أول الباب فقال امرأة كان
~~حيضها خمسة أيام من أول كل شهر فرأت قبلها خمسة دما وطهرت أيامها ثم رأت
~~بعد ذلك يوما أو يومين أو ثلاثة فأيامها المعروفة هي الحيض في قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى المتقدم هو الحيض
# وكذلك إن كانت رأت يومين دما من أول أيامها مع ms0828 ذلك أو من آخر أيامها لأن
~~ما رأته في أول أيامها لا يمكن أن يجعل حيضا بانفراده وإن رأت ثلاثة دما في
~~أيامها مع ذلك من أولها أو من آخرها كانت هذه الثلاثة هي الحيض في
~~PageV03P182 قول محمد رحمه الله تعالى لأنها رأت في أيامها ما يمكن أن يجعل
~~حيضا بانفراده
# وإن كان حيضها ثلاثة أيام من أول كل شهر فتقدم حيضها قبل ذلك أحد عشر عشر
~~يوما ثم طهرت أيامها فلم تر فيها ولا فيما بعدها دما فعلى قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى أن ذلك استحاضة إلا أن يعاودها الدم في مثل تلك
~~الحالة أحد عشر يوما أخر فإن عاودها كانت ثلاثة أيام من الأيام الأول من
~~أولها حيضا وثلاثة أيام من هذه الأحد عشر يوما الأخرى حيضا من أولها
# لأنه لا يرى الإبدال فجعل حكم ذلك موقوفا فإن تأكد بالتكرار انتقلت به
~~العادة لما بينا أن انتقال العادة يحصل بعدم الرؤية في أيامها مرتين
# فأما عند محمد رحمه الله تعالى ثلاثة أيام من أول الأحد عشر يوما الأول
~~حيض بطريق البدل لأنه مرئي عقيب طهر صحيح وحكم انتقال العادة به يكون
~~موقوفا على ما ترى في الشهر الثاني كما قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى
# فإن كان حيضها خمسة أيام من أول الشهر فحاضتها ثم استمر بها الدم إلى
~~تمام الشهر ثم انقطع في خمستها ثم استمر بعدها ففي قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى حيضها خمستها لإحاطة الدم بجانبيها
# وقال محمد رحمه الله حيضها خمسة أيام بعد أيامها لأن شرط الإبدال في
~~المتقدم أن يكون مرئيا عقيب طهر صحيح لا استمرار فيه ولم يوجد فكان الإبدال
~~بعد أيامها لأنه يبقى بعد الإبدال إلى موضع حيضها الثاني مدة طهر تام وإن
~~كان فيه استمرار وإن لم تر كذلك ولكنها رأت خمسة قبل أيامها دما وطهرت
~~أيامها فتلك الخمسة هي الحيض في قول محمد رحمه الله تعالى لوجود شرط
~~الإبدال في المتقدم
# فإن رأت في المرة الثانية ms0829 تلك الخمسة وأيامها المعروفة وزيادة يوم دما
~~فحيضها الخمسة المعروفة لأن انتقال العادة لا يحصل بالمرة الواحدة فإن لم
~~تر في المرة الثانية كذلك ولكنها رأت الخمسة التي قبل أيامها وطهرت أيامها
~~وطهرت بعد أيامها ثم رأت في المرة الثالثة تلك الخمسة وخمستها وزيادة يوم
~~فحيضها هي الخمسة الأولى لان انتقال العادة حصل بعدم الرؤية في أيامها
~~مرتين وكذلك ان طهرت في أيامها مرتين ولم تر في غيرها دما ثم رأت الدم خمسة
~~قبل أيامها وفي أيامها وزيادة يوم فحيضها خمسة من أول ما رأت لانتقال
~~العادة في الموضع لعدم الرؤية مرتين وإن كانت طهرت في أيامها مرة واحدة
~~فحيضها هي الخمسة المعروفة لأن الانتقال لا يحصل بعدم الرؤية مرة إلا في
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
# فإن كانت لم تر قبل أيامها ولا في أيامها ورأت بعدها خمسة دما ثم في
~~المرة الثانية طهرت خمستها وهذه الخمسة ثم استمر بها الدم فأيامها خمسة
~~PageV03P183 من حين استمر بها الدم لانتقال العادة إلى موضع الرؤية بعدم
~~الرؤية في أيامها مرتين
# ( قال ) في الكتاب وما بعدها طهر إلى تمام الشهر من حين استمر بها الدم
~~ثم تكون حائضا
# وأكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى على أن هذا الجواب غلط والصحيح أن بعد ما
~~تترك خمسة من أول الاستمرار تصلي ثلاثين يوما لأن عادتها في الطهر قد
~~انتقلت إلى ثلاثين يوما برؤيته مرتين على الولاء ففي الشهر الأول طهرت
~~خمستها بعد ما مضى من طهرها خمسة وعشرون فذلك ثلاثون يوما ثم رأت خمسة ثم
~~طهرت بقية الشهر وذلك عشرون يوما وطهرت خمستها وخمسة بعد خمستها في الشهر
~~الثالث فذلك ثلاثون يوما فعلمنا أنها طهرت مرتين على الولاء ثلاثين فانتقلت
~~عادتها في الطهر إلى هذا فعليه تبني في زمان الاستمرار
# ( قال ) الحاكم رحمه الله تعالى ويحتمل أن يكون وجه جواب محمد رحمه الله
~~تعالى أنها لما طهرت أيامها المعروفة مرتين كان حيضها منتقلا إلى حيث ترى
~~الدم فلما رأته في الخمسة الثالثة من الشهر ms0830 صار ذلك الموضع وقتها وكان
~~حكمها كالتي تدرك فحيضها من أول الإدراك أو كالتي انتقلت عادتها بالحبل عن
~~موضع عادتها فإذا استمر بها الدم حتى ينتهي إلى هذه الخمسة من الشهر الآخر
~~فقد انتهت إلى معروفها وهي ترى الدم فلا بد من أن يجعل ذلك حيضا ولم يحصل
~~بين هذه الخمسة وبين الخمسة الأولى من حساب الطهر إلا خمسة وعشرون يوما
~~فلذلك أجاب بما أجاب به
# وهذا الذي قاله ضعيف لأن في حق المبتدأة ليس لها في الطهر عادة تبني على
~~تلك العادة ولهذه في الطهر عادة متأكدة بالتكرار وذلك ثلاثون يوما فلا يجوز
~~النقصان عنه في زمان الاستمرار
# ومن أصحابنا من قال مراده مما قال وما بعدها طهر إلى تمام الشهر خمسة عشر
~~يوما لأنه إنما استمر بها الدم بعد ما مضى عشرة أيام من الشهر فإن تركت
~~خمسة بقي إلى تمام الشهر خمسة عشر يوما فتصلي فيها ثم تدع خمسة من أول
~~الشهر
# وهذا أيضا ضعيف فقد قال في الكتاب وما بعدها طهر إلى تمام الشهر من حين
~~استمر بها الدم فإنما جعل أول الشهر في حقها من وقت الاستمرار والأصح أنه
~~غلط لما بينا
#
# | فصل في بيان أصول مسائل انتقال العدد
# اعلم بأن العادة نوعان أصلية وجعلية
# فصورة العادة الأصلية أن ترى المرأة دمين وطهرين PageV03P184 متفقين
~~صحيحين على الولاء أو أكثر من ذلك
# وصورة العادة الجعلية أن ترى المرأة دمين وطهرين متفقين بينهما مخالف
~~لهما أو ترى أطهارا مختلفة أو دماء مختلفة فينصب أوسط الأعداد لها عادة على
~~قول من يقول بأوسط الأعداد وأقل المرتين على قول من يقول بأقل المرتين
~~الأخيرتين فتكون هذه عادة جعلية لها في زمان الاستمرار سميت جعلية لأنه جعل
~~عادة لها للضرورة ولم يوجد فيها دليل ثبوت العادة حقيقة
# فإن رأت العادة الجعلية بعد العادة الأصلية قال أئمة بلخ رحمهم الله
~~تعالى لا تنتقض به العادة الأصلية لأنها دونها والشيء لا ينقضه ما هو دونه
~~إنما ينقضه ما هو مثله أو فوقه ms0831 ولأن ما ثبت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة
~~وقد تحققت الضرورة في إثبات عادة لها ولا ضرورة في نقض العادة التي كانت
~~لها
# ومشايخ بخارى رحمهم الله تعالى يقولون تنقض العادة الأصلية بالعادة
~~الجعلية لأنه لا بد من التكرر في العادة الجعلية بخلاف ما كان في العادة
~~الأصلية مثاله إذا كانت العادة الأصلية في الحيض خمسة لا تثبت الجعلية إلا
~~برؤية ستة أو سبعة أو ثمانية فالتكرار فيها خلاف العادة الأصلية مرارا لأن
~~سبعة وثمانية يتكرر فيها ستة فبالتكرار بخلاف العادة الأصلية تنتقض تلك
~~العادة ولكن لكونها متفاوتة في نفسها تكون العادة الثانية جعلية لا أصلية
~~ثم قد بينا أن العادة الأصلية لا تنتقض برؤية المخالف مرة واحدة إلا على
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى حتى إذا كانت عادتها في الحيض خمسة وفي الطهر
~~عشرين فطهرت خمسة عشر ثم استمر بها الدم فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى تصلي من أول الاستمرار خمسة تمام عادتها في الطهر
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تدع من أول الاستمرار خمسة وقد انتقلت
~~عادتها في الطهر إلى خمسة عشر بالرؤية مرة واحدة
# فأما العادة الجعلية تنتقض برؤية المخالف مرة واحدة بالاتفاق لأنها أضعف
~~من العادة الأصلية وثبوتها ما كان بسبب التكرار فكذلك انتقاضها لا يتوقف
~~على وجود التكرار فيما يخالفها
# بخلاف العادة الأصلية
# ثم المبتدأة إذا رأت أطهارا مختلفة ودماء مختلفة فوقعت الحاجة إلى نصب
~~العادة لها فالبناء على أوسط الأعداد عند محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى
~~وعلى أقل المرتين الأخيرتين عند أبي عثمان رحمه الله تعالى وصاحبة العادة
~~والمبتدأة في هذا الحكم سواء وقد تكون عادة المرأة في الحيض والطهر جميعا
~~أصلية وقد تكون جعلية فيهما وقد تكون أصلية في أحدهما جعلية في الآخر بحسب
~~ما يتفق وذلك كله ينبني على معرفة الأطهار الصحيحة والدماء الصحيحة
~~PageV03P185 فالطهر الصحيح على الإطلاق أن لا ينتقص عن أدنى مدته وأن لا
~~تصلي المرأة في شيء منه بالدم فإن صلت في أول ms0832 يوم منه بالدم ثم كان الطهر
~~بعده خمسة عشر أو أكثر فهذا صالح لجعل ما بعده من الدم حيضا غير صالح لنصب
~~العادة به وإن صلت في شيء منه بالدم ثم كان الطهر بعده دون خمسة عشر فهو
~~غير صالح لنصب العادة ولا يجعل ما بعده حيضا والدم الصحيح أن لا ينتقص عن
~~أدنى مدته وأن يكون بين طهرين كاملين
# وبيان هذا أنه لو كانت عادتها في الحيض عشرة وفي الطهر عشرين فرأت الدم
~~أحد عشر يوما ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم استمر بها الدم فنقول عشرة من أول
~~ما رأت حيضها واليوم الحادي عشر أول طهرها فتصلي فيه بالدم ثم الطهر خمسة
~~عشر فقد جاء الاستمرار وقد بقي من زمان طهرها أربعة فتصلي هذه الأربعة ثم
~~تترك عشرة وتصلي عشرين وإن كان بعد طهر خمسة عشر رأت خمسة دما ثم طهرت خمسة
~~عشر فهذه الخمسة تكون حيضا لها لأنه مرئي عقيب طهر خمسة عشر فيمكن جعله
~~حيضا ولكن لا تنتقل عادتها في الطهر إلى خمسة عشر لأن الطهر الأول قد صلت
~~في أول يوم منه بالدم فلا يصلح لنصب العادة
# ولو كانت رأت الدم أحد عشر ثم الطهر أربعة عشر ثم الدم خمسة ثم الطهر
~~خمسة عشر ثم استمر فإن الخمسة لا تجعل حيضا لها لأنها غير مرئية عقيب طهر
~~كامل بل بتلك الخمسة يتم طهرها ثم طهرت خمسة عشر فعشرة من ذلك مدة حيضها لم
~~تر فيه ثم جاء الاستمرار وقد بقي من طهرها خمسة عشر فتصلي من أول الاستمرار
~~خمسة عشر ثم تدع عشرة وتصلي عشرين
# وأما بيان البناء على أوسط الأعداد أو على أقل المرتين الأخيرتين أن نقول
~~امرأة حيضها خمسة وطهرها عشرون رأت الدم سبعة والطهر خمسة عشر والدم ستة
~~والطهر سبعة عشر ثم استمر بها الدم فعلى قول من يقول بأوسط الاعداد تبني
~~على ستة في الحيض وعلى سبعة عشر في الطهر لأن المعتبر أوسط الأعداد فيما
~~رأت لا أوسط ما ترى وأوسط ms0833 الأعداد في الحيض ستة لأن قبله كان خمسة وبعده
~~كان سبعة وأوسط الأعداد في الحيض ستة لأن الطهر سبعة عشر فإنه كانت عادتها
~~في الطهر عشرين وقد رأت مرة خمسة عشر فأوسط الأعداد سبعة عشر
# وعلى قول من يقول بأقل المرتين الأخيرتين إنما تبني على ستة في الحيض
~~وخمسة عشر في الطهر لأنها أقل المرتين الأخيرتين فقد رأت مرة سبعة ومرة ستة
~~وفي الطهر مرة سبعة عشر ومرة خمسة عشر فلهذا بنت في زمان الاستمرار على أقل
~~المرتين الأخيرتين
# وأصل آخر أنه PageV03P186 متى كان لها عادة أصلية فوقعت الحاجة إلى نصب
~~العادة لها برؤية أطهار مختلفة أو دماء مختلفة فينصب لها أوسط الأعداد على
~~قول من يقول به وأقل المرتين على قول من يقول به مما يوافق العادة الأصلية
~~فإنه يطرح المأخوذ ثم ينظر إلى أوسط الأعداد من الباقي أو إلى أقل المرتين
~~فإن كان يوافق العادة الأصلية عرفت أنها باقية فتبني عليها الفساد وإن لم
~~تكن موافقة للعادة الأصلية عرفت أن العادة الأصلية قد انتقضت والمطروح يصير
~~عادة جعلية لها فتبني على ذلك في زمان الاستمرار
# وبيانه امرأة عادتها في الحيض عشرة وفي الطهر عشرون طهرت ثلاثين يوما ثم
~~رأت الدم عشرة ثم الطهر أربعين ثم الدم عشرة ثم الطهر خمسة عشر ثم الدم
~~عشرة ثم الطهر عشرين ثم استمر فنقول أوسط الأعداد في الطهر عشرون لأنها رأت
~~مرة ثلاثين ومرة أربعين ومرة خمسة عشر فأوسط الأعداد عشرون وهو موافق
~~للعادة الأصلية فيطرح ذلك يبقي بعده خمسة عشر وثلاثون وأربعون فأوسط
~~الأعداد ثلاثون فلم يكن موافقا للعادة الأصلية فعرفنا أن العادة الأصلية قد
~~انتقضت به وإنما تبني في زمان الاستمرار على ما هو المطروح وهو دم عشرة
~~وطهر عشرين
# ولو رأت الدم عشرة والطهر ثلاثين والدم عشرة والطهر خمسة عشر والدم عشرة
~~والطهر عشرين ثم استمر فأوسط الأعداد في الطهر عشرون فيطرح ذلك يبقى بعده
~~خمسة عشر وثلاثون وما كان في الأصل عادة لها وذلك عشرون فأوسط الأعداد من ms0834
~~ذلك عشرون فلما وافق أوسط الأعداد من الباقي
# بعد الطرح العادة الأصلية عرفنا أنها لم تنتقض فتبني عليها ما بعدها فحين
~~طهرت ثلاثين فعشرون منها زمان طهرها وعشرة من حساب حيضها ثم رأت الدم عشرة
~~وهو ابتداء طهرها ثم الطهر خمسة عشر عشرة تمام مدة طهرها وخمسة من حساب
~~حيضها ثم الدم عشرة خمسة بقية مدة حيضها وخمسة من حساب طهرها ثم الطهر
~~عشرين خمسة عشر بقية مدة طهرها وخمسة من حساب حيضها فجاء الاستمرار وقد بقي
~~من مدة حيضها خمسة فتدع خمسة من أول الاستمرار ثم تصلي عشرين ثم تدع عشرة
~~ثم تصلي عشرين وذلك دأبها
# والمسائل المخرجة على هذا الأصل كثيرة في السؤالات ومن أحكم الأصول فهما
~~ودراية تيسر عليه تخريجها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب PageV03P187
# | باب في التقدم والتأخر بالافراد والشفوع
# ( قال ) رضي الله عنه الأصل أن التقدم متى كان بفرد فإنها لا ترى في
~~أيامها الأول ولا في أيامها الثواني ومتى كان التقدم بشفع فإنها ترى في
~~أيامها الأول والثواني والتأخر متى كان بفرد فإنها لا ترى في أيامها الأول
~~ولا الثواني ومتى كان بشفع فإنها لا ترى في أيامها الأول وترى في أيامها
~~الثواني
# وبيان هذا امرأة حيضها ثلاثة من أول الشهر وطهرها سبعة وعشرون فرأت من
~~أول الشهر يوما دما ويوما طهرا واستمر كذلك فإنها من أول الشهر حيض لأن
~~ابتداءه وختمه كان بالدم إلى أن ينظر أن ختم هذا الشهر بماذا يكون فيأخذ
~~دما وطهرا وذلك اثنان فيضربه فيما يوافق الشهر وذلك خمسة عشر فيكون ثلاثين
~~وآخر المضروب طهر فعرفنا أنها وجدت أيامها في الشهر الثاني كما وجدت في
~~الشهر الأول وهكذا في كل مرة
# فإن تقدم بيوم بأن طهرت ستة وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا فاليوم
~~الأول تمام طهرها ثم كان أيامها ابتداؤه وختمه بالطهر فلم تجد أيامها في
~~هذا الشهر فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يتوقف حكمها على ما ترى في الشهر
~~الثاني
# وعند محمد ms0835 رحمه الله تعالى تجعل ثلاثة من أول ما رأت حيضا لها بدلا عن
~~أيامها وحكم انتقال العادة موقوف على ما ترى في المرة الثانية فانظر أن ختم
~~الشهر الثاني بماذا يكون فخذ دما وطهرا وذلك اثنان فاضربه فيما يقارب أحدا
~~وثلاثين وذلك خمسة عشر فيكون ثلاثين وآخره طهر ثم يوم دم تتم به مدة طهرها
~~ثم استقبلها في المرة الثانية يوم طهر ويوم دم ويوم طهر فلم تجد في هذه
~~المرة أيضا فانتقلت عادتها إلى موضع الإبدال لعدم الرؤية في أيامها مرتين
~~فإن تقدم بشفع بأن طهرت خمسة وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا واستمر
~~كذلك فقدم طهرها بيومين واستقبلها زمان الحيض يوم دم ويوم طهر ويوم دم فقد
~~وجدت في هذه المدة إلى أن ينظر أن ختم الشهر بماذا يكون فتأخذ دما وطهرا
~~وذلك اثنان فيضرب فيما يوافق اثنين وثلثين وذلك ستة عشر فيكون اثنين
~~وثلاثين وآخره طهر ثم استقبلها في أيامها في الشهر الثاني دم يوم وطهر يوم
~~ودم يوم فقد وجدت أيامها وهكذا تجد في كل مرة ثم تسير
# والمسألة في التقدم فردا أو شفعا إلى أن تقول طهرت ستة عشر يوما ثم رأت
~~يوما دما ويوما طهرا كذلك فقد بقي من زمان طهرها أحد عشر فخذ دما وطهرا
~~وذلك اثنان فاضربه فيما يقارب أحد عشر وذلك خمسة فتكون عشرة PageV03P188
~~وآخره طهر ثم دم يتم به طهرها ثم استقبلها في أيامها طهر يوم ودم يوم وطهر
~~يوم فلم تجد في أيامها في هذه المرة أيضا وانتقلت عادتها إلى موضع الإبدال
~~لعدم الرؤية في أيامها مرتين ثم تجد ذلك في كل مرة
# فإن طهرت خمسة عشر ثم رأت يوما دما ويوما طهرا فقد بقي من طهرها اثني عشر
~~فخذ دما وطهرا وذلك اثنان فاضربه فيما يوافق اثني عشر وذلك ستة فيكون اثني
~~عشر وآخر المضروب طهر فاستقبلها في أيامها يوم دم ويوم طهر ويوم دم فقد
~~وجدت في أيامها إلى أن ينظر أنها هل تجد في المرة ms0836 الثانية فخذ دما وطهرا
~~واضربه فيما يوافق اثنين وأربعين وذلك أحد وعشرون فيكون اثنين وأربعين
~~وآخره طهر ثم استقبلها في أيامها دم يوم وطهر يوم ودم يوم فقد وجدت وهكذا
~~تجد في كل مرة
# فإن تأخر بيوم بأن طهرت ثمانية وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا فنقول
~~إنها لم تجد في هذه المرة أيامها فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى تصلي إلى
~~موضع حيضها الثاني وحكمها موقوف على ما ترى في المرة الثانية
# وعند محمد رحمه الله تعالى تجعل الثلاثة من أول ما رأت حيضا لها بدلا
~~وحكم انتقال العادة موقوف على ما ترى في الشهر الثاني فخذ دما وطهرا واضربه
~~فيما يقارب تسعة وعشرين وذلك أربعة عشر فيكون ثمانية وعشرين وآخره طهر ثم
~~يوم دم به يتم طهرها فيستقبلها في الشهر الثاني طهر يوم ودم يوم وطهر يوم
~~فلم تجد وانتقلت عادتها لعدم الرؤية مرتين إلى موضع الإبدال فتجد بعد ذلك
~~في كل مرة
# فإن تأخر بيومين بأن طهرت تسعة وعشرين ثم رأت يوما دما ويوما طهرا فعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى تصلي إلى موضع حيضها الثاني
# وعند محمد رحمه الله تعالى تدع من أول ما رأت ثلاثة بطريق البدل إلى أن
~~ينظر أنها هل ترى في الشهر الثاني فيأخذ دما وطهرا وذلك اثنان ويضربه فيما
~~يوافق ثمانية وعشرين وذلك أربعة عشر فيكون ثمانية وعشرين وآخره طهر ثم
~~استقبلها في الشهر الثاني دم يوم وطهر يوم ودم يوم فقد وجدت في هذه المرة
~~وهكذا تجد في كل مرة
# فإن رأت بعد طهرها سبعة وعشرين يومين دما ويوما طهرا واستمر كذلك فعند
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى حيضها من أول ما رأت ثلاثة لأنه يرى ختم الحيض
~~بالطهر
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى حيضها من أول ما رأت خمسة وطهرها خمسة
~~وعشرون
# ( قال ) الحاكم رحمه الله تعالى وهذا غير مطرد على أصل محمد رحمه الله
~~تعالى غير أنه اضطر إلى هذا الجواب ومعنى هذا أن الإبدال زيادة ms0837 على أيام
~~عادتها لا يجوز عنده إلا أن يكون بين طهرين صحيحين لا استمرار فيهما ولم
~~PageV03P189 يوجد ذلك الشرط هنا ولكنه قال إنها لم تجد أيامها في المرة
~~الأولى لأن ختم الثلاثة بالطهر وهكذا لا تجد في كل مرة
# وإذا أردت معرفة ذلك فخذ دما وطهرا وذلك ثلاثة واضربه فيما يوافق الشهر
~~وذلك عشرة فيكون ثلاثين وآخره طهر ثم استقبلها في الشهر الثاني يومان دم
~~ويوم طهر فلم تجد وهكذا لا تجد في كل مرة فلو لم نزد في أيامها أدى ذلك إلى
~~أن لا تكون حائضا في شيء من عمرها مع رؤيتها الدم في أكثر عمرها وذلك لا
~~يجوز فلهذه الضرورة زدنا في أيامها فجعلناها خمسة من أول ما رأت يومان دم
~~ويوم طهر ويومان دم فهذه الخمسة حيضها وباقي الشهر طهرها خمسة وعشرون فتجد
~~بعد ذلك في كل مرة
# وكان أبو سهل الفرائضي رحمه الله تعالى يقول الأصح عندي أن يجعل حيضها
~~أربعة لأن الزيادة على أيامها لأجل الضرورة وهذه الضرورة تندفع بزيادة يوم
~~واحد ليكون ابتداء حيضها وختمه بالدم فلا يزاد أكثر من يوم واحد فكان حيضها
~~أربعة
# وكان أبو عبد الله الزعفراني رحمه الله تعالى يقول الأصح عندي أن يجعل
~~حيضها ثلاثة أيام وساعة فإن الزيادة للضرورة فتتقدر بقدر الضرورة وترتفع
~~هذه الضرورة بزيادة ساعة من أيام الدم فلا يزاد أكثر من ذلك فيكون حيضها
~~ثلاثة أيام وساعة
# ولم يعتبر محمد رحمه الله تعالى شيئا من هذا لأن كل دور من الدم وذلك
~~يومان في حكم شيء واحد لاتصال بعضه بالبعض فإذا وجب زيادة شيء منه يزاد كله
~~فيجعل حيضها خمسة أيام من أول كل شهر
# فإن رأت يومين دما ويوما طهرا واستمر بها الدم فثلاثة أيام من حين استمر
~~بها الدم حيض وما قبله استحاضة في قول محمد رحمه الله تعالى لأنا لو
~~اعتبرنا من أول الرؤية كان ختم أيامها بالطهر فلا يجد بدا من أن يزيد في
~~أيامها حيضها وإذا اعتبرنا من أول الاستمرار ms0838 أمكن جعل الثلاثة حيضا لها من
~~غير حاجة إلى الزيادة وإلغاء يومي دم ويوم طهر قبل الاستمرار أهون من
~~الزيادة في أيامها فلهذا يلغي ذلك ويجعل حيضها من أول الاستمرار ثلاثة
# وكان الزعفراني رحمه الله تعالى يقول إنما يلغي من أول اليومين ساعة
~~فيبقى يومان إلا ساعة دم ويوم طهر فيضم إليه ساعة من أول الاستمرار حتى تتم
~~ثلاثة أيام ويمكن جعل هذه الثلاثة حيضا لأن ابتداءه وختمه بالدم والإلغاء
~~لأجل الضرورة فإذا ارتفعت الضرورة بإلغاء ساعة لا يجوز إلغاء ثلاثة أيام
# فإن رأت بعد طهر سبعة وعشرين يوما دما ويومين طهرا واستمر كذلك فنقول
~~إنها لم تجد أيامها في المرة الأولى لأن ختم الثلاثة كان بالطهر وهكذا لا
~~تجد في كل مرة لما بينا أنه يستقبلها في الشهر الثاني مثل ما كان
~~PageV03P190 يستقبلها في الشهر الأول يوم دم ويومان طهر فلا بد من الزيادة
~~في مدة حيضها فيجعل حيضها من أول ما رأت أربعة ليكون ابتداؤه وختمه بالدم
~~والطهر في خلاله قاصر ثم طهرها بقية الشهر وذلك ستة وعشرون
# وعلى قول الزعفراني رحمه الله تعالى إنما يزاد ساعة واحدة من اليوم
~~الرابع لأن الضرورة به ترتفع كما بينا والمسائل المخرجة على هذا الأصل
~~كثيرة وفيما بيناه كفاية
# فإن كان حيضها عشرة أيام من أول الشهر وطهرها عشرين فطهرت ثلاثين يوما ثم
~~استمر بها الدم فعشرة من أول الدم المستمر حيض عند محمد رحمه الله تعالى
~~بطريق البدل لأنها لم تر في أيامها شيئا والإبدال بطريق الجر ممكن
# فإنا إذا أبدلنا هذه العشرة يبقى من زمان طهرها عشرة فيجر خمسة من أيام
~~الحيض إلى باقي الطهر ليتم خمسة عشر فلهذا أبدل لها وقال تترك من أول
~~الاستمرار عشرة ثم تصلي خمسة عشر ثم تترك خمسة ثم تصلي عشرين ثم تترك عشرة
~~وتصلي عشرين وكذلك إن طهرت اثنين وثلاثين يوما لأنا إذا أبدلنا لها من أول
~~الاستمرار عشرة يبقى من الطهر ثمانية فيجر من أيامها الثاني سبعة إليه ليتم
~~خمسة عشر ms0839 فإنه يبقى بعده ثلاثة أيام وذلك حيض تام فأما إذا طهرت اثنين
~~وثلاثين فالآن لا يبدل لها من أول الاستمرار لأنا لو أبدلنا لها عشرة يبقى
~~من زمان طهرها سبعة فلا يمكن أن يجر من الحيض الثاني إليه ما يتم به الطهر
~~خمسة عشر لأن ذلك ثمانية والباقي بعدها يومان ويومان لا يمكن أن يجعل حيضا
~~فلهذا لم يبدل لها ولكنه قال تصلي إلى موضع حيضها الثاني والله أعلم
~~بالصواب
#
# | فصل في بيان التاريخ امرأة كان أيام حيضها عشرة
# وأيام طهرها عشرين ثم استمر بها الدم يوم الأحد لأربع عشرة ليلة خلت من
~~جمادى الأولى سنة أربع وسبعين وأربعمائة ثم جنت وبقيت كذلك مدة طويلة ثم
~~أفاقت والدم مستمر كذلك فجاء اليوم وهو يوم الخميس السابع والعشرين من ذي
~~القعدة سنة سبع وسبعين وأربعمائة إلى فقيه تستفتيه أنها حائض اليوم أم طاهر
~~فإن كانت حائضا فهذا أول حيضها أو آخره وإن كانت طاهرا فكذلك فالسبيل لذلك
~~الفقيه أن ينظر من تاريخ الاستمرار إلى يوم السؤال فيأخذ السنين الكوامل
~~والشهور الكوامل والأيام التي لم تبلغ شهرا فيجعل السنين شهورا والشهور
~~أياما ثم يطرح من الجملة العدد PageV03P191 الناقص من الشهور فنقول من
~~تاريخ الاستمرار إلى وقت السؤال ثلاث سنين وستة أشهر وثلاثة عشر يوما فاجعل
~~السنين شهورا بأن تضرب ثلاثة في اثني عشر فيكون ستة وثلاثين وتضم إليه ستة
~~أشهر فيكون اثنين وأربعين يضرب ذلك في ثلاثين فيكون ألفا ومائتين وستين يضم
~~إليه ثلاثة عشر يوما فيكون ألفا ومائتين وثلاثة وسبعين إلا أن في الأشهر
~~كوامل ونواقص فاجعل النصف كوامل والنصف نواقص واطرح بعدد نصف الشهور من
~~الجملة وذلك أحد وعشرون يوما يبقى ألف ومائتان واثنان وخمسون ثم انظر إلى
~~ماله ثلث صحيح وعشر صحيح فاطرحه لأن دورها في كل ثلاثين عشرة حيض وعشرون
~~طهر فألف وماتان وثلاثون تطرح من هذه الجملة يبقى اثنان وعشرون وليس له ثلث
~~صحيح ولا عشر صحيح فعرفت أن عشرة من أول هذا الباقي حيضها واثني عشر ms0840 طهرها
~~فيقال لها قد بقي من مدة طهرك ثمانية فتصلي ثمانية إلا أنه يبقى فيه شبهة
~~وهو أنه من الجائز أن عدد الكوامل من الشهور كان أقل وعدد النواقص كان أكثر
~~فإن أردت إزالة هذه الشبهة فاحسبه بالأسابيع لأن كل أسبوع سبعة أيام من غير
~~زيادة فإن وافق العدد بالأسابيع ما كان معك علمت أن النواقص والكوامل كانا
~~سواء فإن فضل يوم علمت أن النواقص كان أكثر بشهر وإن انتقص يوم علمت أن
~~الكوامل أكثر بشهر فانظر إلى ماله سبع صحيح فاطرحه من أصل الحساب ولألف
~~ومائة وتسعين سبع صحيح يبقى اثنان وستون ولستة وخمسين سبع صحيح فاطرحه من
~~الباقي بقي معك ستة فابتداء الاستمرار كان يوم الأحد ومنه إلى وقت السؤال
~~خمسة أيام لأنها سألت يوم الخميس وقد فضل يوم فعلمت أن النواقص كان أكثر
~~بشهر فاطرح من الباقي معك وذلك اثنان وعشرون واحدا بقي أحد وعشرون حيضها من
~~ذلك عشرة وطهرها أحد عشر فيقال لها هذا يوم الحادي عشر من طهرك فصلي تسعة
~~أيام تمام طهرك ثم اتركي عشرة وصلي عشرين وما كان من هذا الجنس تخرجه على
~~هذا الوجه والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل امرأة جاءت إلى فقيه فأخبرته عن طهر خمسة عشر يوما
# ولا تحفظ شيئا سوى ذلك فهذا لا يكفيها لنصب العادة ولا الاستئناف لتوهم
~~الاستحاضة قبلها أو بعدها فيقال لها تذكري فإن لم تتذكر شيئا فحكمها حكم
~~الضالة على ما يأتي بيانه في بابه فإن أخبرته عن طهر صحيح ودم صحيح ولا
~~تحفظ شيئا آخر فهذا أيضا لا يكفيها لنصب العادة لتوهم PageV03P192
~~الاستحاضة قبلها أو بعدها
# فإن قالت اعلم أني لم أكن مستحاضة فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~يكفيها لنصب العادة لأنه يرى انتقال العادة بالمرة الواحدة
# وعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يكفيها لنصب العادة لأن
~~عندهما لا تنتقل العادة بالمرة الواحدة
# فإن أخبرت عن دمين صحيحين وطهرين صحيحين متفقين وعلمت أنها لم تكن
~~مستحاضة قبلهما ولا بعدهما ms0841 فهذا يكفيها لنصب العادة ولا يكفيها للاستئناف
~~لأن العادة تنتقل برؤية المخالف مرتين ولكن لا يكفيها للاستئناف لتوهم
~~الطهر الطويل قبلهما أو بعدهما
# فإن أخبرت عن دمين صحيحين مختلفين في العدد وعن طهرين صحيحين مختلفين في
~~العدد فعلى قول من يقول بأقل المرتين هذا يكفيها لنصب العادة ولكن لا
~~يكفيها للاستئناف لتوهم الطهر الطويل
# وعلى قول من يقول بأوسط الأعداد هذا لا يكفيها لنصب العادة
# فإن أخبرت عن ثلاثة أطهار ودماء مختلفة فإن لم تعلم أنها هل كانت مستحاضة
~~قبلها أو بعدها فهذا لا يكفيها لنصب العادة على قول من يقول بأوسط الأعداد
~~لأن الخالص من هذه الثلاثة دمان وطهران وإن علمت أنها لم تكن مستحاضة قبلها
~~ولا بعدها فهذا يكفيها لنصب العادة بالبناء على أوسط الأعداد ولا يكفيها
~~للاستئناف لتوهم الطهر الطويل وعلى هذا القياس يخرج ما كان من هذا الوجه
~~والله أعلم
#
# | باب الإضلال
# ( قال ) ( وإذا كانت امرأة تحيض في كل شهر حيضة فاستحيضت وطبقت بين
~~الفريقين ونسيت عدد أيامها وموضعها فإنها تبني على أكبر رأيها ) لأن
~~الطهارة شرط لصحة الصلاة كاستقبال القبلة فكما أن عند اشتباه أمر القبلة
~~عليها تتحرى فكذا اشتباه حالها في الحيض والطهر عليها تتحرى فكل زمان يكون
~~أكبر رأيها أنها حائض فيه تترك الصلاة وكل زمان أكثر رأيها على أنها فيه
~~طاهرة تصلي فيه بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك وكل زمان لم يستقر رأيها فيه
~~على شيء بل تردد بين الحيض والطهر والدخول في الحيض فإنها تصلي فيه بالوضوء
~~لوقت كل صلاة بالشك
# وكل زمان لم يستقر رأيها على شيء بل تردد رأيها فيه بين الحيض والطهر
~~والخروج عن الحيض فإنها تصلي فيه بالغسل لكل صلاة بالشك والقياس فيما إذا
~~لم يكن لها رأي أن تغتسل في كل ساعة لأنه ما من ساعة إلا ويتوهم أنه وقت
~~خروجها من PageV03P193 الحيض ولكن لو أخذنا بهذا كان فيه حرج بين فإنها لا
~~تتفرغ عن الاغتسال لشغل آخر ديني أو دنيوي فأمرناها بالاغتسال لكل صلاة
~~لهذا ms0842
# وكان أبو علي الدقاق رحمه الله تعالى يقول هذا قياس أيضا والاستحسان أنها
~~تغتسل لوقت كل صلاة وزعم أن هذا هو قول محمد رحمه الله تعالى لأن في أمرنا
~~إياها بالاغتسال لكل صلاة من الحرج ما لا يخفى فكما أن في المستحاضة التي
~~تعرف أيامها يقام الوقت مقام الصلاة حتى يكفيها في كل وقت وضوء واحد فكذلك
~~في الاغتسال
# ولكن الأصح ما ذكر في الكتاب أنها تغتسل لكل صلاة لأن اعتبار الحرج فيما
~~لا نص فيه بخلافه والأثر جاء هنا بالاغتسال لكل صلاة فإن حمنة بنت جحش رضي
~~الله تعالى عنها لما استحيضت سبع سنين أمرها رسول الله أن تغتسل لكل صلاة
~~فإن كانت فيه قد نسيت أيامها فهو نص وإن كانت تحفظ أيامها فلما أمرنا
~~بالاغتسال لكل صلاة من حفظت أيامها فلمن نسيت أولى وبه أمر حمنة بنت جحش
~~وكانت تحت عبد الرحمن بن عوف رضي الله تعالى عنه وبه أمر سلمة بنت سهيل
~~وكانت تحت أبي حذيفة رضي الله تعالى عنه فشق عليها ذلك فأمرها أن تؤخر
~~الصلاة إلى آخر الوقت ثم تصلي الظهر في آخر الوقت والعصر في أول الوقت بغسل
~~واحد ثم تؤخر المغرب إلى آخر الوقت فتغتسل وتصلي المغرب في آخر الوقت
~~والعشاء في أول الوقت بغسل واحد ثم تغتسل للفجر وبه أخذ إبراهيم النخعي
~~رحمه الله تعالى
# وتأويله عندنا أنها تذكرت أن خروجها من الحيض كان يكون في آخر هذه
~~الأوقات
# وقال سعيد بن جبير رحمه الله تعالى رفع فتوى إلى بن عباس رضي الله عنهما
~~بعد ما كف بصره فدفعه إلي فقرأته عليه فإذا فيه إني امرأة من المسلمين
~~ابتليت بالدم وقد سألت عليا رضي الله تعالى عنه فأمرني أن أغتسل لكل صلاة
~~فقال وأنا أرى لها مثل ما رأى علي رضي الله تعالى عنه فلهذه الآثار أمرناها
~~بالاغتسال لكل صلاة
# وكان أبو سهل رحمه الله تعالى يقول تغتسل في وقت وتصلي ثم تغتسل في الوقت
~~الثاني لأداء صلاة الوقت وتعيد ما صلت ms0843 قبل هذا الوقت لتتيقن أداء أحدهما
~~بصفة الطهارة لأن الاحتياط في باب العبادات واجب وإنما تصلي المكتوبات
~~والسنن المشهورة لأنها تبع للمكتوبات شرعت لجبر النقصان المتمكن فيها وكذلك
~~تصلي الوتر لأنها واجبة أو سنة مؤكدة ولا تصلي شيئا من التطوعات سوى هذا
~~لأن أداء التطوع في حالة الطهر مباح وفي حالة الحيض حرام PageV03P194 وما
~~تردد بين المباح والبدعة لا يؤتى به فإن التحرز عن البدعة واجب وفيما تصلي
~~تقرأ في كل ركعة آية واحدة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وثلاث آيات
~~عندهما قدر ما يتم به فرض القراءة ومن مشايخنا رحمهم الله تعالى من يقول
~~تقرأ الفاتحة في الأوليين من المكتوبة وفي السنن في كل ركعة لأن الفاتحة
~~تعينت واجبة في حق العمل فلا تترك قراءتها ولا تقرأ السورة معها كما لا
~~تقرأ خارج الصلاة آية تامة من القرآن لأن ما تردد بين السنة والبدعة لا
~~يؤتى به وكذلك لا تمس المصحف ولا تدخل المسجد لأنها في كل وقت على احتمال
~~أنها حائض وليس للحائض مس المصحف ولا دخول المسجد ولا قراءة آية تامة من
~~القرآن فإن سمعت سجدة فسجدت كما سمعت سقطت عنها لأنها إن كانت طاهرة فقد
~~أدت ما لزمها وإن كانت حائضا فلا تجب السجدة على الحائض بالسماع وإن سجدت
~~بعد ذلك يلزمها أن تعيدها بعد عشرة أيام لجواز أن سماعها كان في حالة الطهر
~~فلزمتها السجدة ثم أدت في حالة الحيض فلا تسقط عنها فإذا أعادت بعد عشرة
~~أيام تيقنت أن إحداهما كانت في حالة الطهر وإن حجت فلا تأتي بطواف التحية
~~أصلا لأنه سنة وما تردد بين السنة والبدعة لا يؤتى به فأما طواف الزيارة
~~فركن الحج لا بد أن تأتي به ثم تعيده بعد عشرة أيام لتتيقن أن أحدهما حصل
~~في حالة الطهر فتتحلل به بيقين وتأتي بطواف الصدر ثم لا تعيده لأن طواف
~~الصدر واجب على الطاهر دون الحائض فإن كانت حائضا فليس عليها ذلك وإن كانت
~~طاهرة فقد أتت به ولا ms0844 يطؤها زوجها لأن الوطء لاتتحقق فيه الضرورة ولكنه
~~اقتضاء للشهوة وهو حرام في حالة الحيض
# وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى للزوج أن يتحرى ويطأها بالتحري
~~لأنه حقه في حالة الطهر وزمان الطهر أكثر من زمان الحيض وعند غلبة الحلال
~~يجوز التحري كالمساليخ إذا اختلطت والحلال غالب على الميتة ولكن هذا غير
~~صحيح فإن التحري في باب الفروج لا يجوز نص عليه في كتاب التحري في الجواري
~~وإنما التحري فيما يحل تناوله بالإذن دون الملك ولا تفطر في شيء من شهر
~~رمضان ثم بعد مضي شهر رمضان يلزمها قضاء أيام الحيض وأكثر ما كان حيضها في
~~الشهر عشرة أيام سواء كان الشهر كاملا أو ناقصا لأن باقي الشهر بعد أيام
~~الحيض طهر فإن انتقص الشهر فظهور ذلك النقصان في الطهر لا في الحيض
# ثم المسألة على ثلاثة أوجه إما أن تعلم أن ابتداء حيضها كان يكون بالليل
# أو تعلم أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار أو لا تتذكر PageV03P195 شيئا
~~من ذلك فإن علمت أن ابتداء حيضها كان يكون بالليل فعليها قضاء عشرين يوما
~~لأن أكثر ما فسد صومها فيه في الشهر عشرة
# وربما وافق ابتداء حيضها ابتداء القضاء فلا يجزيها صومها في عشرة أيام ثم
~~يجزيها في عشرة أخرى فإذا صامت عشرين يوما خرجت مما عليها من القضاء بيقين
~~وإن علمت أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار فعليها أن تصوم اثنين وعشرين
~~يوما احتياطا لأن أكثر ما فسد صومها فيه في الشهر أحد عشر يوما فإن ابتداء
~~الحيض إذا كان من عند طلوع الشمس فتمام عشرة أيام في مثل هذا الوقت من
~~اليوم الحادي عشر فيفسد صومها فيه ثم عليها قضاء ضعف ذلك لجواز أن ابتداء
~~القضاء وافق أول يوم من حيضها فلا يجزيها الصوم في أحد عشر ثم يجزيها في
~~أحد عشر أخرى
# وإن كانت لا تدري أن ابتداء حيضها كان يكون بالليل أو بالنهار فأكثر
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون يلزمها قضاء عشرين يوما لأن الحيض لا ms0845 يكون
~~أكثر من عشرة
# وكان الفقيه أبو جعفر رحمه الله تعالى يقول تقضي اثنين وعشرين يوما لتوهم
~~أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار والاحتياط في باب العبادات واجب ويستوي
~~إن قضت موصولا بالشهر أو مفصولا عنه وهذا كله إذا علمت أن دورها كان يكون
~~في كل شهر وإن لم تعرف ذلك أيضا فعليها الأخذ بالاحتياط فلا تفطر في شيء من
~~الشهر وعليها إن كانت تعرف أن ابتداء حيضها كان يكون بالليل قضاء خمسة عشر
~~يوما لأن من الجائز أن حيضها كان عشرة وطهرها خمسة عشر يوما فإنما فسد
~~صومها في خمسة عشر يوما إما عشرة من أول الشهر وخمسة من آخره أو خمسة من
~~أول الشهر بقية حيضها وعشرة من آخر الشهر
# فإذا عرفنا أن عليها قضاء خمسة عشر يوما فإما أن تقضي موصولا بالشهر أو
~~مفصولا عنه فإن قضت موصولا فعليها أن تقضي خمسة وعشرين يوما لأنه إن كان
~~فسد صومها من أول الشهر عشرة ومن آخر الشهر خمسة فيوم الفطر هو السادس من
~~حيضها لا تصوم فيه ثم تصوم بعده تسعة عشر يوما فلا يجزيها في أربعة أيام
~~بقية حيضها ثم يجزيها في خمسة عشر وإن كان إنما فسد من آخر الشهر عشرة فيوم
~~الفطر أول يوم من طهرها لا تصوم فيه ثم يجزيها الصوم في أربعة عشر يوما ثم
~~لا يجزيها في عشرة ثم يجزيها في يوم آخر فمن هذا الوجه عليها أن تصوم خمسة
~~وعشرين يوما
# ومن الوجه الأول تسعة عشر فتحتاط وتصوم خمسة وعشرين وكذلك إن قضت مفصولا
~~فإنما تقضي خمسة وعشرين يوما لتوهم أن ابتداء القضاء وافق أول يوم من حيضها
~~فلا يجزيها الصوم في عشرة أيام ثم يجزيها في خمسة عشر PageV03P196 يوما
# وإن علمت أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار فأكثر ما فسد من صومها في
~~الشهر ستة عشر يوما إما أحد عشر من أوله وخمسة من آخره أو خمسة من أول
~~الشهر بقية الحيض وأحد عشر من آخره وإما أن تقضي ذلك ms0846 موصولا برمضان أو
~~مفصولا عنه فإن قضت موصولا فعليها أن تصوم اثنين وثلاثين يوما لأنه إن كان
~~أول الشهر ابتداء حيضها فيوم الفطر هو السادس من حيضها لا تصوم فيه ثم لا
~~يجزئها الصوم بعده في خمسة أيام ويجزئها في أربعة عشر يوما ثم لا يجزئها في
~~أحد عشر يوما ثم يجزئها في يومين فتكون الجملة اثنين وثلاثين
# وإن كان ابتداء شوال أول طهرها بأن كان ختم حيضها في آخر رمضان فلا تصوم
~~في يوم العيد ثم يجزئها الصوم بعده في ثلاثة عشر يوما ثم لا يجزئها في أحد
~~عشر ثم يجزئها في ثلاثة فتكون الجملة سبعة وعشرين فمن هذا الوجه عليها قضاء
~~سبعة وعشرين يوما ومن الوجه الأول عليها قضاء اثنين وثلاثين فتأخذ
~~بالاحتياط وتصوم اثنين وثلاثين لتخرج مما عليها بيقين
# وإن قضت مفصولا فعليها قضاء ثمانية وثلاثين لأنه يتوهم أن يوافق ابتداء
~~القضاء أول يوم من حيضها فلا يجزئها الصوم في أحد عشر يوما ثم يجزئها في
~~أربعة عشر ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في يومين فتكون الجملة ثمانية
~~وثلاثين يوما فإذا صامت هذا المقدار تيقنت بجواز صومها في ستة عشر يوما
~~وذلك القدر كان واجبا عليها
# وإن كانت لا تدري أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار أو بالليل فعلى قول
~~عامة مشايخنا رحمهم الله تعالى تصوم خمسة وعشرين يوما
# وعلى قول الفقيه أبي جعفر رحمه الله تعالى تأخذ بأحوط الوجهين فإن قضت
~~موصولا بالشهر صامت اثنين وثلاثين يوما وإن قضت مفصولا عن الشهر صامت
~~ثمانية وثلاثين يوما
# وهذا كله إذا كان شهر رمضان كاملا فإن كان ناقصا فالواجب عليها قضاء خمسة
~~عشر يوما لأنا تيقنا بجواز صومها في أربعة عشر فيتعين للفساد خمسة عشر فإذا
~~أرادت القضاء صامت سبعة وثلاثين يوما لأن من الجائز أن يوافق ابتداء صومها
~~ابتداء حيضها فلا يجزئها في أحد عشر يوما بأن كان حيضها بالنهار ويجزئها في
~~أربعة عشر ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في يوم ms0847 فجملة ذلك سبعة
~~وثلاثون يوما فلهذا صامت هذا القدر لتخرج مما عليها بيقين ولو وجب على هذه
~~المرأة صوم شهرين متتابعين في كفارة القتل أو في كفارة الفطر بأن كانت
~~أفطرت قبل هذه الحالة إذ في هذه الحالة لا تلزمها الكفارة لتمكن الشبهة في
~~كل يوم بالتردد بين الحيض والطهر ثم هذا على وجهين إما أن كانت PageV03P197
~~تعلم أن حيضها كان يكون في كل شهر أو لا تعلم ذلك وكل وجه على وجهين أما إن
~~كانت تعلم أن ابتداء حيضها بالليل أو بالنهار أولا تعلم ذلك
# فأما الفصل الأول وهو ما إذا كان دورها في كل شهر فإن علمت أن ابتداء
~~حيضها كان يكون بالليل فعليها أن تصوم تسعين يوما لأن الواجب عليها صوم
~~ستين يوما متتابعة فمن كل ثلاثين يتيقن بجواز صومها في عشرين فإذا صامت
~~تسعين يوما تيقنت بجواز صومها في ستين يوما فتسقط به الكفارة عنها وإن علمت
~~أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار فعليها أن تصوم مائة يوم وأربعة أيام
~~لجواز أن يكون ابتداء صومها يوافق ابتداء حيضها فلا يجزئها في أحد عشر يوما
~~ثم يجزئها في تسعة عشر يوما ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في تسعة عشر
~~ثم في الشهر الثالث كذلك فيبلغ العدد تسعين يوما وإنما جاز صومها منه في
~~سبعة وخمسين ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في ثلاثة تتمة ستين فبلغ
~~عدد الجملة مائة يوم وأربعة أيام فلهذا صامت هذا المقدار
# وإن كانت لا تدري أن حيضها كان يكون بالليل أو بالنهار فعلى قول أكثر
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى تصوم تسعين يوما
# وعلى ما ذكره الفقيه أبو جعفر رحمه الله تعالى تأخذ بأحوط الوجهين فتصوم
~~مائة وأربعة أيام
# وأما الفصل الثاني وهو ما إذا كانت لا تدري أن دورها في كم يكون فإن علمت
~~أن ابتداء حيضها كان يكون بالليل فعليها أن تصوم مائة يوم لأن من كل خمسة
~~وعشرين يتيقن بجواز صومها في خمسة عشر بأن ms0848 كان حيضها عشرة وطهرها خمسة عشر
~~فإذا صامت مائة يوم جاز صومها في ستين يوما بيقين فتسقط عنها الكفارة به
# وإن كانت تعلم أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار فعليها أن تصوم مائة
~~وخمسة عشر يوما لأن من الجائز أن يوافق ابتداء الصوم ابتداء الحيض فلا
~~يجزئها في أحد عشر ثم يجزئها في أربعة عشر ثم لا يجزئها في أحد عشر ثم
~~يجزئها في أربعة عشر فيبلغ العدد مائة وإنما جاز صومها في ستة وخمسين يوما
~~ثم لا يجزئها في أحد عشر يوما ثم يجزئها في أربعة من أربعة عشر يوما تتمة
~~ستين فبلغ مائة وخمسة وعشرين وإنما جاز صومها فيه في ستين يوما
# وإن كانت لا تدري كيف كان ابتداء حيضها فهو على الاختلاف الذي بينا ولو
~~وجب عليها صوم ثلاثة أيام في كفارة يمين فإن كانت تعلم أن ابتداء حيضها كان
~~يكون بالليل فعليها أن تصوم خمسة عشر يوما لأنه إن وافق ابتداء صومها
~~ابتداء الحيض لم يجزئها في عشرة ثم يجزئها في ثلاثة بعدها وذلك ثلاثة عشر
# فإن كانت حين افتتحت الصوم بقي من طهرها يوم أو يومان جاز PageV03P198
~~صومها فيهما ثم لم يجز في عشرة وانقطع به التتابع فإن صوم ثلاثة أيام في
~~كفارة اليمين متتابعة وعذر الحيض فيه لا يكون عفوا لأنها تجد ثلاثة أيام
~~خالية عن الحيض بخلاف الشهرين وقد بينا هذا في كتاب الصوم فعليها أن تحتاط
~~بصوم خمسة عشر يوما حتى إذا كان الباقي من طهرها يومين حين افتتحت الصوم لم
~~يجزها صومها فيهما عن الكفارة لانقطاع التتابع في العشرة بعدهما لعذر الحيض
~~وجاز صومها في ثلاثة بعدها فكانت الجملة خمسة عشر يوما وإن شاءت صامت ثلاثة
~~أيام ثم بعد عشرة أيام تصوم ثلاثة أيام أخرى فتيقن أن إحدى الثلاثتين وافقت
~~زمان طهرها وجاز صومها فيها عن الكفارة
# وإن كانت تعلم أن ابتداء حيضها كان يكون بالنهار فعليها أن تصوم ستة عشر
~~يوما لأن من الجائز أن الباقي من طهرها حين افتتحت ms0849 الصوم يومان فلا يجزيها
~~الصوم فيهما عن الكفارة لانقطاع التتابع ثم لا يجزيها في أحد عشر يوما بسبب
~~الحيض ثم يجزيها في ثلاثة أيام فتكون الجملة ستة عشر يوما صامت ثلاثة أيام
~~ثم أفطرت أحد عشر ثم صامت ثلاثة أيام فتيقن أن إحدى الثلاثتين في زمان
~~طهرها فيجزيها وعلى هذا قال في قضاء رمضان أيضا إذا كان الواجب عليها قضاء
~~عشرة أيام بأن كان دورها في كل شهر فإن شاءت صامت عشرين يوما كما بينا وإن
~~شاءت صامت عشرة أيام في شهر ثم في شهر آخر عشرة أخرى سوى العشرة الأولى
~~لتتيقن أن إحدى العشرتين موافق زمان طهرها وكذلك إن كانت تعلم أن ابتداء
~~حيضها كان يكون في كل شهر ثلاثة أو أربعة فعليها بعد مضي رمضان قضاء ضعف
~~عدد أيامها وإن شاءت صامت عدد أيامها في عشر من شهر ثم في شهر آخر صامت مثل
~~ذلك في عشر آخر لتتيقن أن إحداهما موافق زمان طهرها فيجزيها من القضاء إلا
~~أنا لم نشتغل بهذا في قضاء رمضان لأنه ليس فيه تخفيف عليها بنقصان العدد
~~وبيناه في صوم كفارة اليمين لأن التخفيف فيه يتحقق
# ولو وجب عليها قضاء صلاة تركتها في زمان طهرها صلت تلك الصلاة بعد
~~الاغتسال ثم أعادتها بعد عشرة أيام لتخرج مما عليها بيقين فإن أحد الوقتين
~~زمان طهرها بيقين
# ولو أن هذه المرأة طلقها زوجها بعد الدخول بها فعلى قول أبي عصمة سعد بن
~~معاذ رضي الله عنه لا تنقضي عدتها في حكم التزوج بزوج آخر أبدا لما بينا
~~أنه لا يقدر أكثر الطهر بشيء فإن التقدير بالرأي لا يجوز
# وعلى قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى إذا مضى من وقت الطلاق تسعة
~~عشر شهرا وعشرة أيام غير أربع ساعات يجوز لها أن تتزوج لأنه يقدر أكثر مدة
~~الطهر بستة أشهر غير ساعة كما بينا PageV03P199 ومن الجائز أن الطلاق كان
~~بعد مضي ساعة من حيضها فلا تحتسب هذه الحيضة من العدة وذلك عشرة أيام غير
~~ساعة ms0850 ثم بعد ثلاثة أطهار كل طهر ستة أشهر غير ساعة وثلاثة حيض كل حيضة عشرة
~~أيام فإذا جمعت الكل بلغ تسعة عشر شهرا وعشرة أيام غير أربع ساعات فيحكم
~~بانقضاء عدتها بهذه المدة ولها أن تتزوج بعدها
# وعلى قول من يقدر مدة الطهر في حقها بتسعة وعشرين يوما كما بينا تتزوج
~~بعد أربعة أشهر ويوم واحد غير ساعة لأن من الجائز أن الطلاق كان بعد مضي
~~ساعة من حيضها فلا تحسب هذه الحيضة من العدة وهو عشرة أيام غير ساعة ثم بعد
~~ثلاثة أطهار كل طهر سبعة وعشرين يوما وثلاث حيض كل حيضة عشرة فيبلغ عدد
~~الجملة مائة وواحدا وعشرين يوما غير ساعة فلهذا كان لها أن تتزوج بعد هذه
~~المدة فأما في حكم انقطاع الرجعة فإذا مضى تسعة وثلاثون يوما من وقت الطلاق
~~انقطعت الرجعة لأن بابها مبني على الاحتياط ومن الجائز أن حيضها كان ثلاثة
~~وطهرها خمسة عشر وكان وقوع الطلاق في آخر جزء من أجزاء طهرها فتنقضي عدتها
~~بتسع وثلاثين يوما فلهذا حكمنا بانقطاع الرجعة بهذا القدر احتياطا وهو نظير
~~ما قلنا في امرأة تحفظ أيامها طهرت من الحيضة الثالثة وأيامها دون العشرة
~~فاغتسلت بسؤر الحمار انقطعت به الرجعة ولا تحل للأزواج ما لم تتيمم معه أو
~~تصلي بعد التيمم
# ولو أن هذه المبتلاة كانت أمة فاشتراها إنسان فمدة استبرائها على قول أبي
~~عصمة رحمه الله تعالى لا تقدر بشيء لما بينا
# وعلى قول محمد بن إبراهيم رحمه الله تعالى تقدر بستة أشهر وعشرين يوما
~~غير ساعتين لجواز أن الشراء كان بعد ما مضى من حيضها ساعة فلا تحسب هذه
~~الحيضة من الاستبراء وهو عشرة أيام إلا ساعة ثم بعده طهر ستة أشهر إلا ساعة
~~ثم بعده الحيض عشرة أيام فتكون الجملة ستة أشهر وعشرين يوما غير ساعتين
~~يستبرئها بها وإنما هذا كالبناء على قول من يجوز وطأها بالتحري لأن المقصود
~~من الاستبراء استباحة الوطء
# فأما على قول من لا يبيح وطأها أصلا وهو الأصح فلا حاجة ms0851 إلى هذا التكلف
~~وما كان من أحكامها فعلى هذا الوجه تخريجه والله أعلم
#
# | فصل في اضلال عدد في عدد
# فإن سأل سائل عن امرأة أضلت أيامها فيما هو دونها من العدد فهذا محال بأن
~~قال أيامها PageV03P200 عشرة فاضلت ذلك في أسبوع لأن العشرة لا توجد في
~~الأسبوع فكيف تضل فيه
# وكذلك لو قال أضلت في مثلها من العدد فهو محال أيضا بأن قال أيامها سبعة
~~فأضلت ذلك في أيام الجمعة لأنها واجدة عالمة بحالها
# وإن قال أضلت أيامها فيما هو فوقها من العدد فالسؤال مستقيم ثم الأصل فيه
~~أن كل زمان يتيقن فيه بالحيض تترك الصلاة والصوم ولا يأتيها زوجها فيه
~~بيقين وكل زمان تيقنت فيه بالطهر تصلي فيه بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين ولا
~~يأتيها زوجها فيه وكل زمان تردد بين الحيض والطهر تصلي فيه بالوضوء لوقت كل
~~صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها فيه وكل زمان تردد بين الحيض والطهر والخروج
~~من الحيض تصلي فيه بالاغتسال لكل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها فيه
# وأصل آخر أنها متى أضلت أيامها في ضعفها من العدد أو أكثر من الضعف فلا
~~يتيقن بالحيض في شيء منه نحو ما إذا كانت أيامها ثلاثة فضلت ذلك في ستة أو
~~ثمانية لأنها لا تتيقن بالحيض في شيء من أوله وآخره ومتى ضلت أيامها فيما
~~دون ضعفه يتيقن بالحيض في بعضه نحو ما إذا كانت أيامها ثلاثة فضلت ذلك في
~~خمسة فإنها تتيقن بالحيض في اليوم الثالث فإنه أول الحيض أو آخره أو الثاني
~~منه بيقين فتترك الصلاة فيه لهذا
# إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان المسائل فنقول إن كانت تعلم أن أيامها كانت
~~ثلاثة في العشر الآخر من الشهر ولا تدري في أي موضع من العشر كانت ولا رأي
~~لها في ذلك فهذه أضلت أيامها في أكثر من ضعفها فتصلي ثلاثة أيام من أول
~~العشر بالوضوء لوقت كل صلاة لأنه تردد حالها في هذه المسألة بين الحيض
~~والطهر ثم بعد ذلك تغتسل لكل صلاة إلى ms0852 آخر العشر لأنه تردد حالها فيه بين
~~الحيض والطهر والخروج من الحيض إلا أنها إن كانت تذكر أن خروجها من الحيض
~~في أي وقت من اليوم كان يكون تغتسل في كل يوم في ذلك الوقت مرة وإن كانت لا
~~تعرف ذلك تغتسل لكل صلاة فإن كانت أيامها أربعة فأضلت ذلك في العشرة فإنها
~~تتوضأ أربعة أيام من أول العشرة لوقت كل صلاة لأنه تردد حالها فيه بين
~~الحيض والطهر ثم بعد ذلك تغتسل لكل صلاة إلى آخر العشرة لأنه تردد حالها
~~بين الحيض والطهر والخروج من الحيض وإن كانت أيامها خمسة فأضلت ذلك في عشرة
~~فإنها تصلي خمسة أيام من أول العشرة بالوضوء لوقت كل صلاة لأنه تردد حالها
~~فيه بين الحيض والطهر ثم تصلي إلى آخر العشرة بالاغتسال لكل صلاة لأنه تردد
~~حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من PageV03P201 الحيض
# فإن كانت أيامها ستة فأضلت ذلك في عشرة فإنها تصلي من أول العشرة أربعة
~~أيام بالوضوء لوقت كل صلاة ثم تدع يومين ثم تصلي في أربعة أيام بالاغتسال
~~لكل صلاة لأن الأربعة الأولى ترددت بين الحيض والطهر فأما اليوم الخامس
~~والسادس فهو حيض بيقين لأنه إن كانت أيامها من أول العشر فهذا آخر حيضها
~~وإن كانت من آخر العشر فهذا أول حيضها فلهذا تركت الصلاة فيهما بيقين ثم في
~~الأربعة الأواخر تردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض فتصلي فيه
~~بالاغتسال لكل صلاة وإن كانت أيامها سبعة فأضلت ذلك في عشرة فإنها تصلي
~~ثلاثة من أول العشرة بالوضوء لوقت كل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر ثم تدع أربعة بيقين لأن هذه الأربعة فيها يقين الحيض فإنها آخر
~~الحيض إن كانت البداية من أول العشرة وأول الحيض إن كانت أيامها في آخر
~~العشرة ثم تصلي ثلاثة أيام بالاغتسال لكل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر والخروج من الحيض
# وإن كانت أيامها ثمانية فأضلت ذلك في عشرة فإنها تصلي في يومين من أول
~~العشرة بالوضوء لوقت كل ms0853 صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع
~~الصلاة ستة لأن فيها يقين الحيض ثم تصلي في اليومين الآخرين بالاغتسال لكل
~~صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من الحيض
# فإن كانت أيامها تسعة فأضلتها في عشرة فإنها تصلي في يوم من أول العشرة
~~بالوضوء لوقت كل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع الصلاة
~~ثمانية أيام لأن فيها يقين الحيض ثم تصلي في اليوم الآخر بالاغتسال لكل
~~صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر والخروج من الحيض
# فإن كانت أيامها عشرة فهي واجدة لأن إضلال العشرة في العشرة لا يتحقق
# فإن كانت تذكر أنها كانت تطهر في آخر الشهر ولا تدري كم كانت أيامها
~~توضأت إلى تمام سبعة وعشرين يوما من الشهر ثم أمسكت عن الصلاة ثلاثة أيام
~~ثم اغتسلت غسلا واحدا
# وهذا الجواب صحيح لكن فيه بعض الإبهام فإنه لم يميز وقت التيقن بالطهر من
~~وقت الشك وتمام الجواب في أن نبين ذلك فنقول إلى عشرين من الشهر لها يقين
~~الطهر فتتوضأ فيها لوقت كل صلاة ويأتيها زوجها ثم في سبعة أيام بعد ذلك
~~تردد حالها بين الحيض والطهر فإن كان حيضها ثلاثة فهذه السبعة من جملة
~~الطهر وإن كان حيضها عشرة فهذه السبعة من جملة حيضها فتصلي فيها بالوضوء
~~لوقت كل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها ثم في ثلاثة أيام تتيقن بالحيض فتترك
~~الصلاة فيها ووقت الخروج من الحيض معلوم PageV03P202 لها وهو عند انسلاخ
~~الشهر فاغتسلت عند ذلك غسلا واحدا
# فإن كانت تذكر أنها كانت ترى الدم إذا جاوزت عشرين يوما ولا تدري كم كانت
~~أيامها فإنها تدع بعد العشرين الصلاة ثلاثة أيام بيقين لأن الحيض لا يكون
~~أقل منها ثم تغتسل لكل صلاة إلى آخر الشهر لتردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر والخروج من الحيض وتعيد صوم هذا العشر في عشر آخر من شهر آخر لأن
~~فيها يقين الطهر
# وهذا الجواب مستقيم إذا كانت تعلم أن ابتداء رؤية الدم كان بعد مجاوزة ms0854
~~العشرين فأما إذا كانت تعلم أنها كانت ترى الدم يوم الحادي والعشرين ولا
~~تتذكر سوى ذلك شيئا فالجواب أنها تتيقن بالطهر إلى الحادي والعشرين من
~~الشهر فتصلي فيها بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين ويأتيها زوجها ثم تصلي في
~~تسعة أيام بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك لأنه تردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر فمن الجائز أن اليوم الحادي والعشرين آخر حيضها وأيامها عشرة ولا
~~يأتيها زوجها فيه لتردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض
# وإن كانت تستيقن أنها كانت ترى الدم بعد ما مضى سبعة عشر من الشهر ولا
~~تدري كم كانت أيامها فقد ذكر في بعض نسخ الحيض أنها تدع ثلاثة أيام بعد ستة
~~عشر لأن فيها يقين الحيض والطهر والخروج من الحيض ثم تصلي في سبعة أيام
~~بالاغتسال لكل صلاة بالشك لأن فيه تردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من
~~الحيض ولكن تأويل هذا أنها كانت تذكر أن ابتداء حيضها كان يكون بعد سبعة
~~عشر
# وفي عامة النسخ قال إنها تصلي بالوضوء ثلاثة أيام ثم بالاغتسال سبعة أيام
~~وهذا الذي ذكره الحاكم في المختصر وقال إنما خالف بين الجواب في هذه
~~والجواب في الأولى لأنها لا تعلم أن حيضها كان متصلا بمضي سبعة عشر من
~~الشهر وإنما تعلم كونه في العشرة التي بعدها
# فإذا كان موضوع المسألة هذا فهذه امرأة أضلت أيامها في العشرة بعد سبعة
~~عشر من الشهر ولا تدري كم كانت أيامها فأقلها ثلاثة بيقين وقد بينا فيمن
~~أضلت ثلاثة في عشرة أنها تتوضأ لوقت كل صلاة وإذا كان على المستحاضة صلوات
~~فائتة ولا تذكر شيئا من أمرها فإنها تقضي ما عليها في يوم إن قدرت عليه
# وإن لم تقدر ففي يومين بالاغتسال لكل صلاة ثم تعيدها بعد مضي عشرة أيام
~~في اليوم الحادي عشر والثاني عشر لتتيقن بالأداء في زمان الطهر في إحدى
~~المرتين
# فإن كانت تذكر أنها ترى الدم يوم الحادي عشر في الشهر ولا تذكر أوله
~~وآخره فإنها تتوضأ إلى الحادي عشر بيقين ms0855 الطهر ويأتيها زوجها فيه ثم تتوضأ
~~لوقت كل PageV03P203 صلاة في تسعة أيام بالشك لتردد حالها فيه بين الحيض
~~والطهر ثم تدع اليوم الحادي والعشرين ثم تغتسل في تسعة أيام لكل صلاة بالشك
~~لا يأتيها زوجها فيه لتردد حالها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض
# وإن كانت تعلم أنها كانت تحيض في كل شهر مرة في أوله أو في آخره ولا تدري
~~كم كان حيضها ولا تدخل شهرا في شهر فإنها تتوضأ من أول الشهر ثلاثة أيام
~~لوقت كل صلاة لتردد حالها في هذه الثلاثة بين الحيض والطهر ولا يأتيها
~~زوجها ثم تغتسل سبعة أيام لكل صلاة لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر
~~والخروج من الحيض ولا يأتيها زوجها أيضا ثم تتوضأ إلى آخر الشهر
# ولم يميز في هذا الجواب الزمان الذي فيه يقين الطهر ولا بد من ذلك فنقول
~~في العشر الأوسط تتوضأ لوقت كل صلاة لأنها تتيقن بالطهر فيها ويأتيها زوجها
~~وفي العشر الأواخر تتوضأ لوقت كل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها لتردد حالها
~~فيه بين الحيض والطهر ولا يحتمل الخروج من الحيض في هذه العشرة إنما تردد
~~حالها بين الحيض والطهر والدخول في الحيض لأنه لو تصور الخروج من الحيض في
~~هذه العشرة كان فيه إدخال شهر في شهر وقد نصت على أنها كانت لا تدخل شهرا
~~في شهر فلهذا تتوضأ في العشرة لوقت كل صلاة ثم تغتسل مرة واحدة لاحتمال
~~خروجها من الحيض لتمام الشهر إن كان حيضها في هذه العشرة الأخيرة
# فإن كانت تعرف أنها كانت ترى الدم عشرة أيام من الشهر ولا تدري أوله
~~وآخره فإنها تتوضأ من أول الشهر إلى تمام العشرة لتردد حالها فيها بين
~~الحيض والطهر ثم تغتسل مرة ثم تتوضأ وتصلي إلى آخر الشهر ولكن في العشر
~~الأوسط يقين الطهر فتتوضأ لوقت كل صلاة بيقين ويأتيها زوجها وفي العشر
~~الآخر تتوضأ لوقت كل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها لتردد حالها فيها بين
~~الحيض والطهر ثم تغتسل مرة واحدة لاحتمال خروجها من ms0856 الحيض عند تمام الشهر
~~إن كان حيضها العشر الآخر
# فإن كانت تعلم أن أيامها خمسة وأنها كانت ترى الدم في اليوم العشرين من
~~الشهر ولا تحفظ شيئا سوى هذا فمن أول الشهر إلى تمام خمسة عشر تصلي بالوضوء
~~لوقت كل صلاة باليقين ويأتيها زوجهالأنها تتيقن بالطهر فيها ثم في أربعة
~~أيام تتوضأ لوقت كل صلاة بالشك ولا يأتيها زوجها
# لتردد حالها بين الحيض والطهر وفي اليوم العشرين تترك بيقين وتغتسل بعدها
~~أربعة أيام بالشك لأن كل ساعة من هذه الأربعة الأيام فيها توهم خروجها من
~~الحيض
# ( قال ) ( وإذا كانت لها أيام معلومة من PageV03P204 كل شهر فانقطع عنها
~~الدم أشهرا ثم عاودها واستمر بها وقد نسيت أيامها فإنها تمسك عن صلاة ثلاثة
~~أيام من أول الاستمرار ) لأنها يتيقن فيها بالحيض فإن عادتها في الموضع قد
~~انتقلت بعدم الرؤية مرتين أو أكثر فأول عادتها من وقت الاستمرار وتتيقن
~~بالحيض في ثلاثة أيام فتترك الصلاة فيها ثم تغتسل لكل صلاة في سبعة أيام
~~لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر والخروج من الحيض وتتوضأ عشرين يوما
~~لوقت كل صلاة لأنها تتيقن فيها بالطهر ويأتيها زوجها وذلك دأبها
# وتأويل هذه المسألة إذا كانت تعلم أن دورها في كل شهر وأنها كانت لا تدخل
~~شهرا في شهر فإن كانت لا تعرف ذلك فلم يتعرض لهذا الفصل في الكتاب ولا بد
~~من بيانه فنقول هو على ثلاثة أوجه إما أن كانت لا تدري كم كان حيضها وطهرها
~~أو كانت تذكر مقدار طهرها ولا تذكر مقدار حيضها أو كانت تذكر مقدار حيضها
~~ولا تذكر مقدار طهرها
# فأما الفصل الأول فنقول أنها تدع الصلاة من أول الاستمرار ثلاثة أيام
~~بيقين ثم تصلي سبعة أيام بالاغتسال لكل صلاة بالشك لتردد حالها فيها بين
~~الحيض والطهر والخروج من الحيض ولا يأتيها زوجها في هذه العشرة ثم تصلي
~~ثمانية أيام بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين ويأتيها زوجها فيها لأنها بيقين
~~الطهر في هذه الثمانية فإنه إن كان حيضها ثلاثة أيام فهذا آخر ms0857 طهرها
# وإن كان حيضها عشرة فهذا أول طهرها ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك
~~لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر ولا يأتيها زوجها فبلغ الحساب أحدا
~~وعشرين ثم تصلي بعد ذلك بالاغتسال لكل صلاة بالشك لأنه لم يبق لها يقين
~~بالطهر ولا بالحيض بعد هذا فما من ساعة بعد هذا إلا ويتوهم أنه وقت خروجها
~~من الحيض إما بالزيادة في حيضها على الثلاثة أو في طهرها على خمسة عشر
# وأما الفصل الثاني وهو إذا علمت أن طهرها خمسة عشر ولا تدري كم حيضها
~~فإنها تترك الصلاة من أول الاستمرار ثلاثة أيام ثم تغتسل سبعة أيام بالشك
~~ثم تصلي ثمانية أيام بالوضوء بيقين ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك فبلغ
~~الحساب أحدا وعشرين
# ولو كان حيضها ثلاثة فابتداء طهرها بعد أحد وعشرين
# وإن كان حيضها عشرة فابتداء طهرها الثاني بعد خمسة وثلاثين ففي هذه
~~الأربعة عشر تصلي بالاغتسال لكل صلاة بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض
~~والطهر والخروج من الحيض ثم تصلي يوما واحدا بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين
~~وذلك بعد ما تغتسل عند تمام خمسة وثلاثين يوما لأن في هذا اليوم يقين الطهر
~~ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك PageV03P205 لتردد حالها فيها بين الحيض
~~والطهر ثم تغتسل بعد ذلك لكل صلاة أبدا لأنه لم يبق لها يقين في شيء بعدها
~~فما من ساعة إلا ويتوهم أنه وقت خروجها من الحيض
# وأما الفصل الثالث وهو ما إذا كانت تعلم أن حيضها ثلاثة ولا تدري كم كان
~~طهرها فإنها تدع ثلاثة من أول الاستمرار بيقين ثم تصلي خمسة عشر يوما
~~بالوضوء لوقت كل صلاة بيقين ويأتيها زوجها ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء
~~بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر فإذا بلغ الحساب أحدا وعشرين فبعد
~~ذلك تغتسل لكل صلاة أبدا لأنه لم يبق لها يقين في شيء وما من ساعة إلا
~~ويتوهم أنه وقت خروجها من الحيض فتغتسل لكل صلاة ولا يأتيها زوجها
# وإن كانت تذكر أن طهرها خمسة عشر وتردد رأيها ms0858 في الحيض بين الثلاثة
~~والأربعة فإنها تترك من أول الاستمرار ثلاثة ثم تغتسل غسلا واحدا ثم تصلي
~~في اليوم الرابع بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ثم تغتسل عند مضي اليوم الرابع
~~مرة أخرى ثم تصلي بالوضوء أربعة عشر يوما باليقين فبلغ الحساب ثمانية عشر
~~ثم تصلي في اليوم التاسع عشر بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك لتردد حالها فيه
~~بين الحيض والطهر ثم تدع اليوم العشرين والحادي والعشرين بيقين ثم تغتسل
~~وتصلي اليوم الثاني والعشرين بالوضوء بالشك ولا تغتسل في اليوم الثالث
~~والعشرين وتغتسل عند تمام الثالث والعشرين لأنه إن كان حيضها ثلاثة فأوان
~~خروجها من الحيضة الثانية عند تمام الحادي والعشرين وإن كان حيضها أربعة
~~فأوان خروجها من الحيضة الثانية عند تمام الثالث والعشرين فلهذا تغتسل عند
~~ذلك ثم تصلي ثلاثة عشر يوما بالوضوء لوقت كل صلاة باليقين فبلغ الحساب ستة
~~وثلاثين ثم تصلي في يومين بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ثم تدع يوما واحدا
~~لأن هذا اليوم آخر حيضها إن كان حيضها ثلاثة وأول حيضها إن كان حيضها أربعة
~~فتتيقن فيه بالحيض فبلغ الحساب تسعة وثلاثين ثم تغتسل لجواز أن هذا وقت
~~خروجها من الحيض ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك لتردد حالها بين الحيض
~~والطهر فبلغ الحساب اثنين وأربعين ثم تغتسل لأن هذا أوان خروجها من الحيض
~~إذا كانت أيامها أربعة ثم تصلي اثني عشر يوما بالوضوء لوقت كل صلاة باليقين
~~لأنها تتيقن بالطهر فيها فبلغ الحساب أربعة وخمسين ثم تصلي بعد ذلك ثلاثة
~~أيام بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ثم تغتسل مرة أخرى ولم يبق لها يقين الترك
~~في شيء بعد أربعة وخمسين فنسوق المسألة هكذا ونأمرها PageV03P206 بالاغتسال
~~في كل وقت يتوهم أنه وقت خروجها من الحيض إلا أن لا يبقى لها يقين الطهر في
~~شيء أيضا فحينئذ تغتسل لكل صلاة أبدا وعلى هذا النحو يخرج ما إذا علمت أن
~~حيضها ثلاثة وتردد رأيها في الطهر بين خمسة عشر وستة عشر فمن فهم الفصل
~~الأول تيسر عليه ms0859 تخريج الثاني
# ( قال ) ( وإذا كانت المستحاضة لا تذكر أيامها غير أنها تتيقن بالطهر يوم
~~العاشر ويوم العشرين ويوم الثلاثين فإنها تتوضأ من أول الشهر ثلاثة أيام ثم
~~تغتسل لكل صلاة ستة أيام ) لاحتمال خروجها من الحيض في كل ساعة منها ثم
~~تصلي اليوم العاشر بالوضوء بيقين الطهر ثم تصلي اليوم الحادي عشر والثاني
~~عشر والثالث عشر بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك ثم تغتسل ستة أيام إلى تمام
~~تسعة عشر ثم تتوضأ وتصلي يوم العشرين بيقين ثم ثلاثة أيام بعده تصلي فيها
~~بالوضوء بالشك ثم تغتسل ستة أيام إلى تمام تسعة وعشرين يوما لكل صلاة ثم
~~تصلي اليوم الثلاثين بالوضوء بيقين الطهر ولا يجزيها صومها في تسعة أيام من
~~شهر رمضان فلتصم ضعفها ثمانية عشر يوما لما بينا
# قال الحاكم رحمه الله تعالى ( فإن قضت الصوم في هذه الأيام الثلاثة
~~العاشر والعشرين والثلاثين كفاها تسعة أيام ) وهو صحيح لأنها تتيقن بالطهر
~~في هذه الأيام فيصح صومها فيها عن القضاء والتتابع في صوم القضاء ليس بشرط
~~وما قضت من الفوائت في غير هذه الأيام الثلاثة أعادتها في هذه الأيام
~~الثلاثة ولا يقربها زوجها إلا في هذه الأيام لأنها تتيقن فيها بالطهر
# وإن كانت تعلم أن أيام حيضها كانت ثلاثة في العشر الآخر من الشهر ولا
~~تدري إذا مضى عشرون من الشهر أو إذا بقي ثلاثة من الشهر فإنها إلى تمام
~~العشرين تصلي بالوضوء بيقين ثم تصلي ثلاثة أيام بالوضوء بالشك لتردد حالها
~~فيها بين الحيض والطهر ثم تغتسل غسلا واحدا ثم تتوضأ إلى آخر الشهر ولكن في
~~أربعة أيام لها يقين الطهر فيأتيها زوجها فيها وفي الثلاثة تردد حالها بين
~~الحيض والطهر فتتوضأ فيها بالشك ولا يأتيها زوجها ثم تغتسل غسلا واحدا
# وإن كانت أيامها ثلاثة في وسط العشر الآخر ولا تدري غير ذلك فإنها تصلي
~~بالوضوء إلى تمام ثلاثة وعشرين بيقين الطهر ثم تصلي في اليوم الرابع
~~والعشرين بالوضوء بالشك لتردد حالها فيه بين الحيض والطهر ثم تدع الصلاة
~~يوم الخامس ms0860 والعشرين والسادس والعشرين لأنها تتيقن بالحيض وتغتسل يوم
~~السابع والعشرين لكل صلاة لتوهم خروجها من الحيض فيه وفي الحقيقة هذه
~~المرأة أضلت أيامها الثلاثة في أربعة أيام وقد بينا حكمها فيما سبق والله
~~سبحانه وتعالى أعلم PageV03P207
# | باب حل الوطء بانقطاع الدم قبل وقته
# ( قال ) رضي الله عنه ( إذا انقطع دم المرأة دون عادتها المعروفة في حيض
~~أو نفاس اغتسلت حين تخاف فوت الصلاة وصلت وتجنبها زوجها احتياطا حتى تأتي
~~على عادتها ) لأن حيض المرأة لا يبقى على صفة واحدة في جميع عمرها بل يزداد
~~تارة وينقص أخرى فالانقطاع قبل تمام عادتها طهر ظاهر على احتمال أن لا يكون
~~طهرا بأن يعاودها الدم فإن الدم لا يسيل في زمان الحيض على الولاء فينبغي
~~لها أن تأخذ بالاحتياط فتنتظر آخر الوقت لأنها لا يفوتها بهذا القدر من
~~التأخير شيء فإذا خافت فوت الوقت اغتسلت وصلت احتياطا لأن الانقطاع طهر
~~ظاهرا ومضي الوقت على الطاهر يجعل الصلاة دينا في ذمتها وذلك لا يكون إلا
~~بتفويت منها بترك الأداء في الوقت فعليها أن لا تفوت ولأنه يفحش أن يمضي
~~عليها وقت صلاة وليس فيها مانع من أداء الصلاة ظاهرا ولا تصلي فيه ويجتنبها
~~زوجها احتياطا لاحتمال أنها حائض بعد بأن يعاودها الدم وتأثير هذا الاحتمال
~~بعادتها المعروفة ولكن لا تتزوج بزوج آخر إن كان هذا آخر عدتها احتياطا
~~لتوهم أنها حائض بعد وكذلك ان كانت مستبرأة لا يطؤها المولى حتى تمضي أيام
~~عادتها احتياطا
# وإن كانت استكملت عادتها في الدم ثم انقطع اغتسلت في آخر الوقت وصلت وهذا
~~أظهر من الأول لأن الاعتبار بما سبق يدل على أن هذا الانقطاع طهر لأنها
~~تنتظر آخر الوقت إذا كانت أيامها دون العشرة لاحتمال أن يعاودها الدم وليس
~~في هذا التأخير تفويت شيء وإنما تؤخر إلى آخر الوقت المستحب دون المكروه نص
~~عليه محمد رحمه الله تعالى في آخر الكتاب فقال إذا انقطع الدم عنها في وقت
~~العشاء فإنها تؤخر الصلاة إلى وقت يمكنها أن تغتسل فيه ms0861 وتصلي قبل انتصاف
~~الليل ووقت العشاء يبقى إلى طلوع الفجر ولكن التأخير إلى ما بعد نصف الليل
~~مكروه وكذلك لو انقطع عنها الدم في وقت العصر فإنها تؤخر إلى وقت يمكنها أن
~~تغتسل فيه وتصلي قبل تغير الشمس لأن تأخير الصلاة إلى ما بعد تغير الشمس
~~مكروه وبالتوهم لا يحل لها ارتكاب المكروه ولا بأس لزوجها أن يطأها هنا لأن
~~انقطاع الدم طهر من حيث الظاهر والاستدلال بما قبله واحتمال توهم العود لم
~~يتأيد بدليل هنا فلا يمنعه من الوطء وكذلك لها أن تتزوج إن كان هذا آخر
~~عدتها لأنها قد طهرت ظاهرا والمعلوم الظاهر لا يترك العمل PageV03P208 به
~~بالمحتمل
# وهذا إذا كانت أيامها دون العشرة فإن كانت أيامها عشرة فكما تمت العشرة
~~اغتسلت وصلت ولا تؤخر سواء انقطع عنها الدم أو لم ينقطع لأنا تيقنا بخروجها
~~من الحيض فإن الحيض لا يكون أكثر من عشرة
# وإن لم يكن لها قبل ذلك عادة وكانت مبتدأة وانقطع دمها على الخمس أو في
~~النفاس وانقطع دمها على العشرين وسعها أن تمكن زوجها من نفسها وأن تتزوج
~~لأن في حق المبتدأة العادة تحصل بالمرة الواحدة فالتحقت بصاحبة العادة غير
~~أن قوله ( وأن تتزوج إن لم يكن لها زوج ) كلام مختل لأنها إن لم تكن معتدة
~~فقد كان لها أن تتزوج في حالة الحيض والنفاس وإن كانت معتدة فلا يتصور
~~انقضاء عدتها بالحيضة الأولى لأن الصغيرة إذا اعتدت شهرين ثم حاضت يلزمها
~~استئناف العدة لقدرتها على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فدل أنه كلام
~~مختل ذكره بالقياس على ما سبق من غير تأمل فيه
# ولو كانت نصرانية تحت مسلم فانقطع عنها الدم فيما دون العشرة وسع الزوج
~~أن يطأها ووسعها أن تتزوج لأنه لا اغتسال عليها فإنها لا تخاطب قبل الإسلام
~~بأحكام الشرع
# وكذلك لو كانت مطلقة رجعية فانقطع عنها الدم قبل تمام العشرة في الحيضة
~~الثالثة فإنه لا اغتسال عليها
# فإن أسلمت بعد انقطاع الدم فليس للزوج أن يراجعها أيضا ولها أن تتزوج ms0862
~~لأنا حكمنا بطهارتها بنفس انقطاع الدم فلا تعود فيه بالإسلام بخلاف ما إذا
~~عاودها الدم فرؤية الدم مؤثر في إثبات الحيض به ابتداء
# فكذلك يكون مؤثرا في البقاء بخلاف الإسلام
# وإن كانت أيامها عشرة فكما انقطع الدم عند تمام العشرة انقطعت الرجعة
~~ولها أن تتزوج لأنها خرجت من الحيض بيقين ولكنها لا تقرأ القرآن ما لم
~~تغتسل وهي بمنزلة الجنب في وجوب الاغتسال عليها وللجنابة تأثير في المنع من
~~قراءة القرآن دون بقاء العدة
# ( قال ) ( عجوز كبيرة حكم بإياسها ثم رأت الدم بعد ذلك فقد ذكر الزعفراني
~~رحمه الله تعالى في كتاب الحيض أنها لا تكون حائضا ولو كانت اعتدت بالشهور
~~وتزوجت لم يبطل نكاحها ) لأن الظاهر أن الدم في هذه الحالة من فساد الرحم
~~أو الغذاء فلا يبطل به ما تقدم من الحكم بإياسها
# وكان محمد بن إبراهيم الميداني رحمه الله تعالى يقول إن رأت حمرة وتمادى
~~بها إلى مدة الحيض كان حيضا استدلالا بما ذكر محمد رحمه الله تعالى في
~~نوادر أبي سليمان رحمه الله تعالى فإنه قال بنت ثمانين أو تسعين إذا رأت
~~الدم فهو حيض فإن كانت كدرة لم يكن حيضا لأن الظاهر أنه من فساد الرحم أو
~~الغذاء ثم المعتبر في اللون في حقها عند رفع PageV03P209 الخرقة فإن
~~الرطوبة على الخرقة قد تتغير من الحمرة إلى الكدرة أو من الكدرة إلى الخضرة
~~قبل الرفع أو بعد الرفع ولا معتبر بواحد من الحالين إنما المعتبر عند الرفع
~~لأن الظهور عند ذلك يحصل وكذلك في حق الحائض إذا تغير اللون من الحمرة إلى
~~البياض أو من البياض إلى الحمرة فالعبرة بحالة الرفع
# فإن رأت البياض عند الرفع ثم تغير إلى الحمرة بعد ذلك أو إلى الخضرة أو
~~إلى الصفرة فهذا انقطاع وإن كانت كدرة عند الرفع ثم تغيرت إلى البياض فهي
~~حائض بعد لأن الخروج عند رفع الخرقة يكون فيعتبر اللون في تلك الحالة
# وإن كان حيضها مرة ستا ومرة خمسا فانقطع عنها الدم لتمام الخمسة فإنها ms0863
~~تغتسل وتصلي احتياطا ولا يأتيها زوجها حتى يمضي اليوم السادس لتوهم معاودة
~~الدم وقد تأيد هذا التوهم بدليل معتبر كان قبل هذا
# ولو كانت معتدة انقطعت الرجعة بمضي خمسة أيام من الحيضة الثالثة وليس لها
~~أن تتزوج حتى يمضي اليوم السادس وعند مضيه يلزمها أن تغتسل فتأخذ بالاحتياط
~~في كل حكم وإنما يتصور لزوم الاغتسال عند مضي اليوم السادس فأما إذا انقطع
~~دمها لتمام الخمسة ولم تبتل بالاستمرار فإنها تغتسل لتمام الخمسة ولا
~~يلزمها أن تغتسل لتمام الستة إذا لم يعاودها الدم هذا في حق من ليست لها
~~عادة معروفة ولكنها ابتليت بالاستمرار وتردد رأيها في الحيض بين الخمس
~~والست وقد بينا هذا فيما سبق والله أعلم بالصواب
#
# | باب النفاس
# ( قال ) رضي الله عنه النفاس هو الدم الخارج عقيب الولادة قيل إنه مشتق
~~من تنفس الرحم به وقيل هو من النفس الذي هو عبارة عن الدم وقيل هو من النفس
~~التي هي الولد فخروجه لا ينفك عن دم يتعقبه
# وأكثر مدته أربعون يوما عندنا وقد بينا اختلاف العلماء فيه واعتمادنا فيه
~~على السنة فقد روي عن أم سلمة رضي الله عنها قالت كانت النفساء يقعدن على
~~عهد رسول الله أربعين يوما وكنا نطلي وجوهنا بالورس من الكلف وفي حديث أبي
~~الدرداء وأبي هريرة رضي الله عنهما قالا وقت رسول الله للنفساء أربعين
~~صباحا ألا أن ترى الطهر قبل ذلك ولا غاية لأفلة لعموم قوله إلا أن ترى
~~الطهر قبل ذلك حتى إذا رأت الدم يوما ثم طهرت فذلك اليوم نفاس لها بخلاف
~~الحيض فإن أقله مقدر لأن دم الحيض والنفاس ما يكون من الرحم ولدم النفاس
~~دليل PageV03P210 يستدل به على أنه من الرحم وهو تقدم خروج الولد فلا حاجة
~~إلى الاستدلال عليه بالامتداد بخلاف دم الحيض
# والذي ذكره أبو موسى رحمه الله تعالى في مختصره أن أقل النفاس عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى خمسة وعشرون يوما وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى أحد
~~عشر يوما ليس المراد به أنه ms0864 إذا انقطع فيما دون ذلك لا يكون نفاسا ولكن
~~المراد به إذا وقعت الحاجة إلى نصب العادة لها في النفاس لا ينقص ذلك من
~~خمسة وعشرين يوما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا كانت عادتها في الطهر
~~خمسة عشر لأنه لو نصب لها دون هذا القدر أدى إلى نقض العادة فمن أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى أن الدم إذا كان محيطا بطرفي الأربعين فالطهر
~~المتخلل لا يكون فاصلا طال أو قصر فلو قدر نفاسها بأقل من خمسة وعشرين يوما
~~فعاودها الدم قبل تمام الأربعين كان الكل نفاسا فلهذا قدر بخمسة وعشرين وفي
~~الإخبار بانقضاء العدة قدر مدة نفاسها بخمسة وعشرين على ما سنبينه
# وكذلك أبو يوسف رحمه الله تعالى إنما قدر بأحد عشر يوما في الإخبار
~~بانقضاء العدة فأما إذا انقطع الدم دون ذلك فلا خلاف في أنه نفاس
# ثم أبو حنيفة رحمه الله تعالى مر على أصله فقال الأربعون للنفاس كالعشرة
~~للحيض ثم الطهر المتخلل في العشرة عنده لا يكون فاصلا
# وإذا كان الدم محيطا بطرفي العشرة يجعل الكل كالدم المتوالي فكذلك في
~~النفاس إذا أحاط الدم بطرفي الأربعين
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى مر على أصله أن الطهر المتخلل إذا كان أقل من
~~خمسة عشر لا يصير فاصلا ويجعل كالدم المتوالي فإذا بلغ خمسة عشر يوما صار
~~فاصلا بين الدمين فهذا مثله
# ومحمد رحمه الله تعالى فرق بين النفاس وبين ما تقدم في الحيض فقال هناك
~~إذا كانت الغلبة للطهر يصير فاصلا بين الدمين وإن كان دون الخمسة عشر وهنا
~~لا يصير فاصلا لأنه لا يتصور هنا في مدة الأربعين طهر ما دون خمسة عشر وهو
~~غالب على الدم إنما يتصور ذلك في مدة الحيض ثم هناك الدم قد يتقدم وقد
~~يتأخر فلو لم يعتبر غلبة أحدهما على الآخر أدى إلى القول بجعل زمان هو طهر
~~كله حيضا وذلك لا يجوز بخلاف النفاس وإنما قال إن الطهر خمسة عشر هنا يصير
~~فاصلا بين الدمين لأن طهر ms0865 خمسة عشر صالح للفصل بين الحيضتين فكذلك للفصل
~~بين الحيض والنفاس فكان المتقدم نفاسا والمتأخر حيضا
# وبيان هذا إذا رأت الدم يوما بعد الولادة ثم طهرت ثمانية وثلاثين يوما ثم
~~رأت الدم يوما فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأربعون كلها نفاس
# وعندهما النفاس هو اليوم الأول فقط
# ثم PageV03P211 يخرج على هذا الأصل المسائل إلى أن يقول رأت الدم خمسة
~~بعد الولادة والطهر خمسة عشر يوما والدم خمسة والطهر خمسة عشر ثم استمر بها
~~الدم فعندهما نفاسها الخمسة الأولى وعادتها في الطهر خمسة عشر لأنها رأت
~~مرتين وحيضها الخمسة التي بعد العشرين وصار ذلك عادة لها بالمرة الواحدة
~~لأنها مبتدأة
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى نفاسها خمسة وعشرون والطهر الأول غير
~~معتبر لإحاطة الدم بطرفيه في مدة الأربعين فأما الطهر الثاني فهو صحيح
~~معتبر لأن به تتم الأربعون فيصير ذلك عادة لها في الطهر بالمرة الواحدة ولا
~~عادة لها في الحيض فيجعل أول الاستمرار حيضها عشرة وطهرها خمسة
# وعندهما يجعل حيضها من أول الاستمرار خمسة وطهرها خمسة عشر
# وعادتها في النفاس عندهما تكون خمسة
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى خمسة وعشرون لأن العادة في النفاس في حق
~~المبتدأة تثبت بالمرة الواحدة كالعادة في الحيض
# ويختلفون في أول وقت النفاس فقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى
~~وقت الولادة أول وقت النفاس
# وقال محمد وزفر رحمهما الله تعالى وقت فراغ رحمها أول وقت النفاس
# وإنما يتبين ذلك فيما إذا ولدت ولدا وفي بطنها ولد آخر فعند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى تصير نفساء
# وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى لا تصير نفساء ما لم تضع الولد الثاني
~~قالا لأنها حامل بعد والحامل كما لا تحيض فكذلك لا تصير نفساء لأن النفاس
~~أخو الحيض واستدلا بحكم انقضاء العدة فإنه لا يثبت إلا بوضع آخر الولدين
~~فكذلك حكم النفاس
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قال النفاس هو الدم الخارج عقب
~~الولادة وقد تحقق ذلك وإنما لا ms0866 يجعل لما تراه المرأة الحامل من الدم حكم
~~الحيض لأنه ليس من الرحم فإن الله تعالى أجرى العادة أن المرأة إذا حبلت
~~انسد فم رحمها وهذا المعنى غير موجود هنا لأن فم الرحم قد انفتح بوضع أحد
~~الولدين فالدم المرئي من الرحم كان نفاسا وهذا بخلاف حكم انقضاء العدة لأنه
~~متعلق بفراغ الرحم ولا فراغ مع بقاء شيء من الشغل وهنا حكم النفاس للدم
~~الخارج من الرحم بعد الولادة وقد تحقق ذلك
# فإن كان بين الولدين عشرة أيام واستمر بها الدم وهي مبتدأة في النفاس
~~فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى تترك الصوم والصلاة بعد ولادة
~~الولد الأول ونفاسها بعد وضع الولد الثاني ثلاثون يوما
# وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى لا تترك الصوم والصلاة ما لم تضع الولد
~~الثاني ونفاسها بعد ذلك أربعون يوما
# وحكي أن أبا يوسف قال لأبي حنيفة رحمهما الله تعالى أرأيت لو كان بين
~~الولدين PageV03P212 أربعون يوما قال هذا لا يكون
# قال فإن كان قال لا نفاس لها من الولد الثاني وإن رغم أنف أبي يوسف
~~ولكنها تغتسل كما تضع الولد الثاني وهذا صحيح لأنه لا يتوالى نفاسان ليس
~~بينهما طهر كما لا تتوالى حيضتان ليس بينهما طهر
# ( قال ) ( فإن خرج بعض الولد ثم رأت الدم فروى خلف بن أيوب عن أبي يوسف
~~وهو قول أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أنه إن خرج الأكثر منه فهي نفساء ) لأن
~~بقاء الأقل لا يمنع خروج الدم من الرحم وكذلك لو انقطع الولد فيها فإذا خرج
~~الأكثر كانت نفساء لأن للأكثر حكم الكمال
# فأما إذا أسقطت سقطا فإن كان قد استبان شيء من خلقه فهي نفساء فيما ترى
~~من الدم بعد ذلك وإن لم يستبن شيء من خلقه فلا نفاس لها ولكن إن أمكن جعل
~~المرئي من الدم حيضا يجعل حيضا وإن لم يمكن بأن لم يتقدمه طهر تام فهو
~~استحاضة
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يمتحن السقط بالماء الحار فإن ذاب فيه فليس
~~بولد فلا ms0867 نفاس لها وان لم يذب فهو ولد وتصير به نفساء
# وهذا من باب الطب ليس من الفقه في شيء فلم نقل به لهذا ولكن حكمنا السيما
~~والعلامة فإن ظهر فيه شيء من آثار النفوس فهو ولد والنفاس هو الدم الخارج
~~بعقب خروج الولد وإن لم يستبن فيه شيء من الآثار فهذه علقة أو مضغة فلم يكن
~~للدم المرئي بعدها حكم النفاس
# ثم المسألة على وجهين إما أن ترى الدم قبل إسقاط السقط أو لا تراه
# فإن رأت الدم قبل إسقاط السقط فإن كان السقط مستبين الخلق لا تترك الصلاة
~~والصوم بالدم المرئي قبله وإن كانت تركت الصلاة فعليها قضاؤها لأنه تبين
~~أنها كانت حاملا حين رأت الدم وليس لدم الحامل حكم الحيض وهي نفساء فيما
~~تراه بمد السقط وإن لم يكن السقط مستبين الخلق فما رأته قبل السقط حيض إن
~~أمكن أن يجعل حيضا بأن وافق أيام عادتها وكان مرئيا عقيب طهر صحيح لأنه
~~تبين أنها لم تكن حاملا ثم إن كان ما رأت قبل السقط مدة تامة فما رأت بعد
~~السقط استحاضة وإن لم تكن مدة تامة تكمل مدتها مما رأت بعد السقط ثم هي
~~مستحاضة بعد ذلك فإن كانت أيامها ثلاثة فرأت قبل السقط ثلاثة دما ثم استمر
~~بها الدم بعد السقط فحيضها الثلاثة التي رأتها قبل السقط وهي مستحاضة فيما
~~رأت بعد السقط
# وإن كان ما رأت قبل السقط يوما أو يومين تكمل مدتها ثلاثة أيام مما تراه
~~بعد السقط ثم هي مستحاضة بعد ذلك
# وإن لم ترد ما قبل السقط ورأته بعده فإن كان السقط مستبين الخلق فهي
~~نفساء وإن لم يكن مستبين الخلق فإن أمكن جعل ما تراه بعد السقط حيضا يجعل
~~حيضا لها بعدل PageV03P213 أيام عادتها وإن لم يمكن جعله حيضا فهي مستحاضة
~~في ذلك
# فإن أسقطت في بئر المخرج سقطا لا تدري أنه كان مستبين الخلق أو لم يكن
~~فهذا أيضا على وجهين إما أن ترى الدم قبل السقط أو لا تراه إلا ms0868 بعد السقط
~~فإن لم تر الدم إلا بعد السقط وأيامها في الحيض عشرة وفي الطهر عشرون فنقول
~~إذا كان السقط مستبين الخلق فلها نفاس أربعين لأنها مبتدأة في النفاس وقد
~~استمر بها الدم فيكون نفاسها أكثر النفاس كالمبتدأة بالحيض إذا استمر بها
~~الدم وإن لم يكن السقط مستبين الخلق فحيضها عشرة فتترك الصلاة عقيب السقط
~~عشرة أيام بيقين لأنها في هذه العشرة إما حائض وإما نفساء ثم تغتسل وتصلي
~~عشرين يوما بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك لأنه تردد حالها فيها بين الطهر
~~والنفاس ثم تترك عشرة بيقين لأنها في هذه العشرة إما حائض أو نفساء ثم
~~تغتسل لتمام مدة النفاس والحيض ثم بعده طهرها عشرون وحيضها عشرة وهكذا
~~دأبها أن تغتسل في كل وقت تتوهم أنه وقت خروجها من الحيض والنفاس
# فإن كانت قد رأت قبل إسقاط السقط دما فإن كان ما رأت قبل الإسقاط مستقلا
~~لا تترك الصلاة بعد الإسقاط وإن لم يكن مستقلا تركت بعد الإسقاط قدر ما تتم
~~به مدة حيضها ولا تترك الصلاة فيما رأت قبل الإسقاط على كل حال ولو تركت
~~فعليها قضاؤها لأنه إن كان السقط مستبين الخلق لم يكن ما رأت قبله حيضا وإن
~~لم يكن مستبين الخلق كان ذلك حيضا فتردد حالها فيما رأت قبل السقط بين
~~الحيض والطهر فلا تترك الصلاة بالشك
# ثم إن كان حيضها عشرة وطهرها عشرون فإن رأت قبل الإسقاط عشرة ثم أسقطت
~~اغتسلت وصلت عشرين يوما بعد السقط لأنه تردد حالها فيه بين الطهر والنفاس
~~ثم تترك عشرة بيقين لأنها فيه نفساء أو حائض ثم تغتسل وتصلي عشرين يوما
~~عشرة بالشك لأنه تردد حالها فيها بين النفاس والطهر ثم تغتسل وتصلي عشرة
~~أخرى بيقين الطهر ثم تصلي عشرة بالشك لتردد حالها فيها بين الحيض والطهر ثم
~~تغتسل وهكذا دأبها
# وإن كانت رأت قبل السقط خمسة أيام دما ثم أسقطت كما بينا فإنها تترك
~~الصلاة خمسة أيام بعد السقط لأن السقط إن لم يكن مستبين الخلق فهذه الخمسة ms0869
~~تتمة مدة حيضها وإن كان مستبين الخلق فهذا أول نفاسها فتترك الصلاة في هذه
~~الخمسة بيقين ثم تغتسل وتصلي عشرين يوما بالوضوء لوقت كل صلاة بالشك لتردد
~~حالها فيه بين النفاس والطهر ثم تترك عشرة بيقين لأنها في هذه العشرة إما
~~حائض أو نفساء فبلغ الحساب خمسة PageV03P214 وثلاثين ثم تغتسل وتصلي خمسة
~~أيام بالوضوء بالشك ثم تغتسل لتمام الأربعين لأنه وقت خروجها من النفاس إن
~~كان السقط مستبين الخلق ثم تصلي خمسة عشر يوما بالوضوء بيقين لأنه طهرها
~~فبلغ الحساب خمسة وخمسين ثم تصلي خمسة أيام بالوضوء بالشك لتردد حالها فيها
~~بين أول الحيض إن لم يكن السقط مستبين الخلق وبين آخر الطهر إن كان السقط
~~مستبين الخلق فبلغ الحساب ستين ثم تترك خمسة لأنها تتيقن بأن هذه الخمسة
~~إما أول حيضها أو آخر حيضها ثم تغتسل وتصلي خمسة أيام بالوضوء بالشك ثم
~~تغتسل مرة أخرى لأن هذا آخر حيضها إن كان السقط مستبين الخلق ثم تصلي خمسة
~~عشر يوما بالوضوء بيقين وهكذا دأبها أن تترك في كل مرة الصلاة في كل خمسة
~~فيها يقين الحيض وأن تغتسل في كل وقت تتوهم أنه وقت خروجها من الحيض
# وإن ولدت ولدا أو أسقطت سقطا مستبين الخلق واستمر بها الدم وشكت في حيضها
~~أو طهرها فهذه المسألة على ثلاثة أوجه إما أن شكت في حيضها أنه خمسة أو
~~عشرة وتيقنت بأن طهرها عشرون أو شكت في طهرها أنه خمسة عشر أو عشرون وعلمت
~~أن حيضها عشرة أو شكت فيهما جميعا
# فإن شكت في الحيض أنه خمسة أو عشرة ولم تشك في الطهر فإنها بعد الأربعين
~~التي هي نفاسها تغتسل وتصلي عشرين يوما باليقين لأنها عالمة بمدة طهرها ثم
~~تدع خمسة بيقين لأنها حائض فيها ثم تغتسل فبلغ الحساب خمسة وعشرين ولها
~~حسابان الأقصر والأطول ففي الحساب الأقصر استقبلها طهر عشرين وفي الحساب
~~الأطول بقي من حيضها خمسة فتصلي خمسة أيام بالوضوء بالشك ثم تغتسل وتصلي
~~خمسة عشر بالوضوء بيقين الطهر فبلغ الحساب ms0870 خمسة وأربعين وفي الحساب الأقصر
~~استقبلها الحيض خمسة وفي الأطول بقي من طهرها خمسة فتصلي خمسة بالوضوء
~~بالشك فبلغ الحساب خمسين ثم تغتسل وفي الحساب الأقصر استقبلها الطهر عشرون
~~وفي الأطول الحيض عشرة فتصلي عشرة بالوضوء بالشك ثم تغتسل فبلغ الحساب ستين
~~ثم في الحساب الأقصر بقي من طهرها عشرة وفي الأطول استقبلها طهر عشرين
~~فتصلي عشرة بيقين فبلغ الحساب سبعين ثم في الحساب الأقصر استقبلها الحيض
~~خمسة وفي الأطول بقي من طهرها عشرة فتصلي خمسة بالوضوء بالشك فبلغ الحساب
~~خمسة وسبعين فتغتسل ثم في الحساب الأقصر استقبلها طهر عشرين وفي الأطول بقي
~~من طهرها خمسة فتصلي خمسة بالوضوء بيقين فبلغ الحساب ثمانين ثم PageV03P215
~~في الحساب الأقصر بقي من طهرها خمسة عشر وفي الأطول استقبلها الحيض عشرة
~~فتصلي عشرة بالوضوء بالشك فبلغ الحساب تسعين فتغتسل ثم في الحساب الأقصر
~~بقي من طهرها خمسة وفي الأطول استقبلها طهر عشرين فتصلي بالوضوء بيقين خمسة
~~فبلغ خمسة وتسعين ثم في الأقصر استقبلها الحيض خمسة وفي الأطول بقي من
~~طهرها خمسة عشر فتصلي خمسة بالوضوء بالشك ثم تغتسل فبلغ الحساب مائة ثم في
~~الأقصر استقبلها طهر عشرين وفي الأطول بقي من طهرها عشرة فتصلي عشرة بيقين
~~فبلغ الحساب مائة وعشرة ثم في الأقصر بقي من طهرها عشرة وفي الأطول
~~استقبلها الحيض عشرة فتصلي عشرة بالشك ثم تغتسل فبلغ الحساب مائة وعشرين ثم
~~في الأقصر استقبلها الحيض خمسة وفي الأطول استقبلها طهر عشرين فتصلي خمسة
~~بالوضوء بالشك فبلغ الحساب مائة وخمسة وعشرين ثم في الأقصر استقبلها الطهر
~~عشرين وفي الأطول بقي من طهرها خمسة عشر فتصلي خمسة عشر بالوضوء بيقين فبلغ
~~الحساب مائة وأربعين ثم في الأقصر بقي من طهرها خمسة وفي الأطول استقبلها
~~الحيض عشرة فتصلي خمسة بالضوء بالشك بلغ الحساب مائة وخمسة وأربعين ثم في
~~الأطول بقي من حيضها خمسة وفي الأقصر استقبلها الحيض خمسة فتترك هذه الخمسة
~~بيقين ثم تغتسل فبلغ الحساب مائة وخمسين واستقام دورها في ذلك
# وعلى هذا النحو يخرج ms0871 ما إذا كان الشك في الطهر أنه خمسة عشر أو عشرون
~~واستقام دورها فيه أيضا في مائة وخمسين ثم تخرج على هذا النحو ما إذا شكت
~~فيهما في الحيض أنه خمسة أو عشرة وفي الطهر أنه خمسة عشرة أو عشرون وإنما
~~يستقيم دورها في هذا الفصل في ثلاثمائة يوم
# ( قال ) ( امرأة ولدت وانقطع دمها بعد يوم أو يومين أو ثلاثة انتظرت إلى
~~آخر الوقت ثم اغتسلت وصلت فالانتظار لتوهم أن يعاودها الدم والاغتسال في
~~آخر الوقت ) لأنها طاهرة ظاهرا وقد بينا نظيره في الحيض
# فإن كانت طلقت حين ولدت صدقت على انقضاء العدة في أربعة وخمسين يوما
~~وزيادة ( ما ) في قول محمد رحمه الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لا تصدق في أقل من خمسة وستين يوما
# وفي قول أبي حنيفة في رواية محمد رحمهما الله تعالى لا تصدق في أقل من
~~خمسة وثمانين يوما
# وفي رواية الحسن رحمه الله تعالى لا تصدق في أقل من مائة يوم
# وذكر أبو سهل الفرائضي رحمه الله تعالى في كتاب الحيض رواية عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أنها لا تصدق في أقل من مائة وخمسة عشر يوما وهذه المسألة
~~تنبني PageV03P216 على فصلين أحدهما ما بينا أن عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى إذا كان الدم محيطا بطرفي الأربعين فالطهر المتخلل لا يكون فاصلا وإن
~~طال
# والثاني أن المطلقة إذا كانت تعتد بالأقراء في كم تصدق إذا أخبرت بانقضاء
~~العدة فقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا تصدق في أقل من ستين يوما
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تصدق في تسعة وثلاثين يوما وتخريج
~~قولهما أنه يجعل كأنه طلقها في آخر جزء من أجزاء الحيض وحيضها أقل الحيض
~~ثلاثة وطهرها أقل الطهر خمسة عشر فثلاث مرات ثلاثة يكون تسعة وطهران كل
~~واحد منهما خمسة عشر يكون ثلاثين فلهذا صدقت في تسعة وثلاثين يوما لأنها
~~أمينة فإذا أخبرت بما هو محتمل يجب قبول خبرها
# وقيل على قول أبي يوسف ms0872 رحمه الله تعالى ينبغي أن تصدق في سبعة وثلاثين
~~يوما ونصف وأربع ساعات لأنا قد بينا أن أقل الحيض عنده يومان والأكثر من
~~اليوم الثالث فيجعل كل حيضة يومان ونصف وساعة فذلك سبعة ونصف وثلاث ساعات
~~وساعة الإخبار والاغتسال فتصدق في سبعة وثلاثين يوما ونصف وأربع ساعات
~~للاحتمال
# فأما تخريج قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فعلى ما ذكره محمد رحمه الله
~~تعالى يجعل كأنه طلقها من أول الطهر تحرزا عن إيقاع الطلاق في الطهر بعد
~~الجماع وطهرها خمسة عشر لأنه لا غاية لأكثر الطهر فيقدر بأقله وحيضها خمسة
~~لأن من النادر أن يكون حيضها أقل أو يمتد إلى أكثر الحيض فيعتبر الوسط من
~~ذلك وذلك خمسة فثلاثة أطهار كل طهر خمسة عشر يكون خمسة وأربعين وثلاث حيض
~~كل حيضة خمسة يكون خمسة عشر فذلك ستون يوما
# وعلى ما رواه الحسن رحمه الله تعالى يجعل كأنه طلقها في آخر جزء من الطهر
~~لأن التحرز عن تطويل العدة واجب وإيقاع الطلاق في آخر الطهر أقرب إلى
~~التحرز عن تطويل العدة ثم الحيض لها عشرة لأنا لما قدرنا طهرها بأقل المدة
~~نظرا إليها يقدر حيضها بأكثر الحيض نظرا للزوج فثلاث حيض كل حيضة عشرة يكون
~~ثلاثين وطهران كل طهر خمسة عشر يوما يكون ثلاثين فذلك ستون
# قال ولا معنى لما قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه لا احتمال
~~لتصديقها في تلك المدة إلا بعد أمور كلها نادرة منها أن يكون الإيقاع في
~~آخر جزء من أجزاء الطهر
# ومنها أن يكون حيضها أقل مدة الحيض
# ومنها أن يكون طهرها أقل مدة الطهر
# ومنها أن لا تؤخر الإخبار عن ساعة الانقضاء والأمين إذا أخبر بما لا يمكن
~~تصديقه فيه إلا بأمور هي نادرة لا يصدق كالوصي إذا قال أنفقت على الصبي في
~~يوم مائة درهم لا يصدق PageV03P217 وما قاله محتمل بأن يشتري له نفقة فتسرق
~~ثم مثلها فتحرق ثم مثلها فتتلف فلا يصدق لكون هذه الأمور نادرة فكذلك هنا
# فإن كانت المطلقة ms0873 أمة فعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تصدق في
~~أحد وعشرين يوما لأن حيضها ثلاثة وطهرها خمسة عشر فحيضتان تكون ستة وطهرها
~~بينهما يكون خمسة عشر فذلك أحد وعشرون يوما
# وعند أبي حنيفة في رواية محمد رحمهما الله تعالى تصدق في أربعين يوما
~~ويجعل كأنه طلقها في أول الطهر فطهران كل واحد منهما خمسة عشر يكون ثلاثين
~~وحيضتان كل واحدة منهما خمسة يكون عشرة فذلك أربعون
# وعلى رواية الحسن رحمه الله تعالى تصدق في خمسة وثلاثين يوما ويجعل كأنه
~~طلقها في آخر الطهر فحيضتان كل واحدة منهما عشرة وطهرها خمسة عشر بينهما
~~يكون خمسة وثلاثين يوما
# إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان مسألة الكتاب إذا قال لامرأته الحامل إذا
~~ولدت فأنت طالق فأما تخريج قول أبي حنيفة على رواية محمد رحمهما الله تعالى
~~أن يجعل نفاسها خمسة وعشرين يوما تحرزا عن معاودة الدم بعد الطهر قبل كمال
~~الأربعين وطهرها خمسة عشر فذلك أربعون ثم حيضها خمسة وطهرها خمسة عشر فثلاث
~~حيض كل حيضة خمسة وطهران بينها كل واحد منهما خمسة عشر يكون خمسة وأربعين
~~فإذا ضممته إلى الأربعين يكون خمسة وثمانين فتصدق في هذا القدر
# وعلى رواية الحسن رحمه الله تعالى التخريج هكذا إلا أن حيضها بعد
~~الأربعين عشرة فثلاث حيض كل حيضة عشرة وطهران بينها يكون ستين يوما إذا
~~ضممتها إلى الأربعين يكون مائة يوم
# وعلى رواية أبي سهل الفرائضي رحمه الله تعالى قال يجعل نفاسها أربعين
~~يوما لأن أكثر مدة النفاس معلوم كأكثر مدة الحيض وكما قدرنا حيضها بأكثر
~~المدة كذلك قدرنا نفاسها بأكثر المدة ثم بعد النفاس طهر خمسة عشر فذلك خمسة
~~وخمسون إذا ضممت إليه ستين يوما كما بينا كان مائة يوم وخمسة عشر يوما
~~فلهذا لا تصدق فيما دون هذا القدر
# فأما على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يجعل نفاسها أحد عشر يوما لأن
~~أدنى مدة النفاس هذا وذلك لأن العادة أن مدة النفاس تزيد على مدة الحيض
~~والساعات لا يمكن ضبطها ms0874 وكذلك الأيام لا غاية لأكثرها فقدرنا الزيادة بيوم
~~واحد فكان نفاسها أحد عشر يوما
# وعابه محمد رحمه الله تعالى في ذلك فقال هو يقول إذا انقطع عن النفساء
~~دمها في أقل من أحد عشر يوما اغتسلت وصلت فهذا ينقض قوله في المعتدة
# ولكن أبو يوسف رحمه الله تعالى في هذا الحرف اعتبر PageV03P218 العادة
~~دون الاحتمال ثم طهرها خمسة عشر فذلك ستة وعشرون ثم بعده تسعة وثلاثون يوما
~~لثلاث حيض كما بينا فذلك خمسة وستون يوما فلهذا صدقها في هذا القدر
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى تصدق في أربعة وخمسين يوما وزيادة لأنه لا
~~غاية لأقل النفاس فإذا قالت كان ساعة وجب تصديقها للاحتمال والطهر بعده
~~خمسة عشر ثم تسعة وثلاثون يوما لثلاث حيض فذلك أربعة وخمسون يوما وساعة
~~فصدقت في هذا المقدار للاحتمال
# فإن كانت المرأة أمة والمسئلة بحالها فعلى تخريج محمد لقول أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى تصدق في خمسة وستين يوما نفاسها خمسة وعشرون وطهرها خمسة
~~عشر وحيضها خمسة فحيضتان بعد الأربعين وطهر بينهما يكون خمسة وعشرين إذا
~~ضممته إلى الأربعين يكون خمسة وستين يوما
# وعلى رواية الحسن رحمه الله تعالى تصدق في خمسة وسبعين لأنه يجعل حيضها
~~عشرة فحيضتان بعد الأربعين وطهر بينهما يكون خمسة وثلاثين يوما إذا ضممتها
~~إلى الأربعين يكون خمسة وسبعين
# وعلى رواية أبي سهل الفرائضي رحمه الله تعالى تصدق في تسعين يوما نفاسها
~~أربعون وحيضها عشرة فطهران وحيضتان يكون خمسين يوما إذا ضممته إلى الأربعين
~~يكون تسعين
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى تصدق في سبعة وأربعين يوما نفاسها أحد
~~عشر والطهر بعده خمسة عشر فذلك ستة وعشرون إذا ضممته إلى أحد وعشرين كما
~~بينا يكون سبعة وأربعين
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى تصدق في ستة وثلاثين يوما وساعة لأنه يجعل
~~نفاسها ساعة وطهرها خمسة عشر ثم بعد ذلك أحد وعشرون كما بينا من قوله فذلك
~~ستة وثلاثون يوما وساعة تصدق في هذا المقدار إذا أخبرت بانقضاء العدة
~~للاحتمال والله ms0875 أعلم بالصواب PageV03P219
# | كتاب المناسك
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى اعلم أن الحج في اللغة القصد ومنه قول
~~القائل وأشهد من عوف حلولا كثيرة يحجون سب الزبرقان المزعفرا أي يقصدون له
~~معظمين إياه وفي الشريعة عبارة عن زيارة البيت على وجه التعظيم لأداء ركن
~~من أركان الدين عظيم ولا يتوصل إلى ذلك إلا بقصد وعزيمة وقطع مسافة بعيدة
~~فالاسم شرعي فيه معنى اللغة والمناسك جمع النسك والنسك اسم لكل ما يتقرب به
~~إلى الله عز وجل ومنه سمي العابد ناسكا ولكنه في لسان الشرع عبارة عن أركان
~~الحج قال الله تعالى @QB@ فإذا قضيتم مناسككم @QE@ 200 وفرضية الحج ثابتة
~~بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا @QE@ وآكد ما يكون من ألفاظ الإلزام كلمة على وأما السنة
~~فقول رسول الله من وجد زادا وراحلة يبلغانه بيت الله تعالى ولم يحج حتى مات
~~فليمت إن شاء يهوديا وإن شاء نصرانيا وفي رواية فليمت على أي ملة شاء سوى
~~ملة الإسلام وتلا قوله تعالى @QB@ ومن كفر فإن الله غني عن العالمين @QE@
~~97 وسبب وجوب الحج ما أشار الله تعالى إليه في قوله @QB@ حج البيت @QE@
~~فالواجبات تضاف إلى أسبابها ولهذا لا يجب في العمر إلا مرة واحدة لأن سببه
~~وهو البيت غير متكرر والأصل فيه حديث الأقرع بن حابس رضي الله تعالى عنه
~~حيث قال يا رسول الله الحج في كل عام أم مرة فقال بل مرة فما زاد فتطوع
~~والوقت فيه شرط الأداء وليس بسبب ولهذا لا يتكرر بتكرر الوقت إلا أن أركان
~~هذه العبادة متفرقة على الأمكنة والأزمنة فلا يجوز إلا بمراعاة الترتيب
~~فيها ولهذا لا يتأدى طواف الزيارة قبل الوقوف كما لا يتأدى السجود في فصل
~~الصلاة قبل الركوع والمال شرط يتوصل به إلى الأداء ولهذا لا يتحقق الأداء
~~من فقير لا مال له فرضا وأركان هذه العبادة الأفعال والمال ليس ms0876 بسبب فيه
~~ولكنه معتبر ليتيسر به الوصول إلى مواضع إداء أركانه ثم بدأ الكتاب فقال
~~إذا أردت أن تحرم بالحج إن شاء الله اقتد بكتاب الله تعالى في ذكر
~~الاستثناء في قوله تعالى @QB@ لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله @QE@
~~PageV04P002 27 ) وقيل إن أبا حنيفة رحمه الله تعالى خاطب أبا يوسف رحمه
~~الله تعالى والواحد يشك في حاله أنه يحج أو لا يحج فقيد بالاستثناء وتفرس
~~فيه أنه يحج فما أخطأت فراسته ( قال ) ( فاغتسل أو توضأ والغسل فيه أفضل )
~~هكذا روي أن النبي تجرد لإهلاله فاغتسل رواه خارجة بن زيد بن ثابت رضي الله
~~عنه وهذا الاغتسال ليس بواجب لما روي أن أبا بكر رضى الله عنه قال لرسول
~~الله إن أسماء قد نفست قال مرها فلتغتسل ولتحرم بالحج ومعلوم أن الاغتسال
~~الواجب مع النفاس والحيض لا يتأدى فعرفنا أن هذا الاغتسال لمعنى النظافة
~~وما كان لهذا المقصود فالوضوء يقوم مقامه كما في العيدين والجمعة ولكن
~~الغسل أفضل لأن معنى النظافة فيه أكمل ثم ألبس ثوبين إزارا ورداء جديدين أو
~~غسيلين هكذا ذكر جابر رضي الله عنه أن النبي ائتزر وارتدى عند إحرامه ولأن
~~المحرم ممنوع من لبس المخيط ولا بد له من ستر العورة فتعين للستر الارتداء
~~والائتزار والجديد والغسيل في هذا المقصود سواء غير أن الجديد أفضل لقوله
~~لأبي ذر رضي الله عنه تزين لعبادة ربك ( قال ) ( وادهن بأي دهن شئت ) وهو
~~الظاهر من المذهب عندنا
# أنه لا بأس بأن يتطيب ويدهن قبل إحرامه بما شاء وروي عن محمد رحمه الله
~~تعالى قال كنت لا أرى بذلك بأسا حتى رأيت أقواما يحضرون طيبا كثيرا ويصنعون
~~شيئا شنعا فكرهت ذلك وهو قول مالك رحمه الله تعالى وقد نقل عن عمر وعثمان
~~رضي الله عنهما كراهة ذلك وحجة هذا القول حديث الأعرابي حيث جاء إلى رسول
~~الله وعليه جبة متضمخة أي متلطخة بالخلوق فسأله عن العمرة فلم يجبه حتى نزل
~~عليه الوحي فلما سرى عنه قال أين السائل عن العمرة فقال ms0877 الأعرابي ها أنا ذا
~~يا رسول الله فقال أما جبتك فانزعها وأما الخلوق فاغسله واصنع في عمرتك ما
~~أنت صانع في حجتك فقد أمره بإزالة الطيب عن نفسه عند الإحرام ولنا حديث
~~عائشة رضي الله عنها PageV04P003 قالت كنت أطيب رسول الله لإحرامه قبل أن
~~يحرم ولحله قبل أن يزور البيت وفي رواية كنت أرى وبيص المسك في مفارق رسول
~~الله بعد إحرامه فتطيبوا وعن عائشة رضي الله عنها قالت كنا نخرج مع رسول
~~الله متضمخا جباهنا بالمسك ثم نحرم فنعرق فيسيل على وجوهنا ورسول الله يرى
~~ذلك ولا يكرهه وتأويل حديث الإعرابي أنه كره الخلوق له لكونه بمنزلة الثوب
~~المورس والمزعفر ومعنى كراهة محمد رحمه الله تعالى لاستعمال الطيب الكثير
~~أنه بعد الإحرام ربما ينتقل على بدنه من موضع إلى موضع فيكون ذلك بمنزلة
~~التطيب ابتداء بعد الإحرام في الموضع الثاني ولكن هذا ليس بقوي فإنه لا
~~تلزمه الكفارة بهذا ولو كان بهذه المنزلة لوجب عليه الكفارة واختلف مشايخنا
~~رحمهم الله تعالى فيما إذا تطيب بعد إحرامه وكفر ثم تحول الطيب مع عرقه من
~~موضع إلى موضع فمنهم من يقول لا تلزمه كفارة جديدة لأن أصل فعله قد انقطع
~~بالتكفير فلا معتبر بأثره كما لو فعله قبل الإحرام ومنهم من قال تلزمه
~~كفارة أخرى هنا لأن أصل فعله كان محظورا فتحوله من موضع إلى موضع يكون
~~جناية أيضا في حكم الكفارة بخلاف ما قبل الإحرام فإن أصل فعله لم يكن
~~محظورا ثم لا معتبر ببقاء الأثر بعد الإحرام إذا كان أصل فعله قبل الإحرام
~~كالحلق ثم قال وصلى ركعتين لحديث عمر رضي الله عنه أن النبي قال أتاني آت
~~من ربي وأنا بالعقيق فقال صل في هذا الوادي المبارك ركعتين وقل لبيك بحجة
~~وعمرة معا وفيما ذكر جابر رضي الله عنه إن النبي صلى بذي الحليفة ركعتين
~~عند إحرامه ثم قال وقل اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني لأنه محتاج
~~في أداء أركانه إلى تحمل المشقة ويبقي في ms0878 ذلك أياما فيطلب التيسير من الله
~~تعالى إذ لا يتيسر للعبد إلا ما يسره الله تعالى ويسأل القبول كما فعله
~~الخليل وإسماعيل صلوات الله عليهما في قولهما ربنا تقبل منا إنك أنت السميع
~~العليم ولم يأمر بمثل هذا الدعاء لمن يريد افتتاح الصلاة لأن أداءها يسير
~~عادة ولا تطول في أدائها المدة فأما أركان الحج متفرقة على الأمكنة
~~والأزمنة ولا يؤمن فيها اعتراض الموانع عادة فلهذا أمر بتقديم سؤال التيسير
~~( قال ) ( ثم لب في دبر صلواتك تلك فإن شئت بعد ما يستوي بك بعيرك )
~~والكلام فيه في فصول أحدها في اشتقاق التلبية لغة فقيل هو مشتق من قولهم
~~ألب الرجل إذا أقام في مكان فمعنى قول القائل لبيك أنا مقيم على طاعتك وقيل
~~هو مشتق من قولهم PageV04P004 داري تلب دارك أي تواجهها فمعنى قوله لبيك
~~اتجاهي لك يا رب وقيل هو مشتق من قولهم امرأة لبة أي محبة لزوجها فمعناه
~~محبتي لك يارب
# والثاني أن المختار عندنا أن يلبي من دبر صلواته وهذا قول بن عباس رضي
~~الله عنه وكان بن عمر رضي الله عنه يقول يلبي حين تستوي به راحلته وذكر
~~جابر رضي الله عنه أن النبي لبى حين علا البيداء إلا أن بن عمر رضي الله
~~عنه رد هذا فقال إن بيداءكم هذه تكذبون فيها على رسول الله وإنما لبى رسول
~~الله حين استوت به راحلته وعن سعيد بن جبير رضي الله عنه قال قلت لابن عباس
~~رضي الله عنه كيف اختلف الناس في وقت تلبية رسول الله وما حج إلا مرة واحدة
~~قال لبى رسول الله في دبر صلواته فسمع ذلك قوم من أصحابه رضوان الله عليهم
~~أجمعين فنقلوه وكانوا القوم يأتونه أرسالا فلبى حين استوت به راحلته فسمع
~~تلبيته قوم فظنوا أنه أول تلبيته فنقلوا ذلك ثم لبى حين علا البيداء فسمعه
~~آخرون فظنوا أنه أول تلبيته فنقلوا ذلك وأيم الله ما أوجبها إلا في مصلاه
~~والثالث أنه لا خلاف أن التلبية جواب الدعاء والكلام في ms0879 أن الداعي من هو
~~فقيل الداعي هو الله تعالى كما قال تعالى @QB@ فاطر السماوات والأرض يدعوكم
~~ليغفر لكم من ذنوبكم @QE@ 10
# وقيل الداعي رسول الله كما قال صلوات الله عليه إن سيدا بنى دارا واتخذ
~~فيها مأدبة وبعث داعيا وأراد بالداعي نفسه والأظهر أن الداعي هو الخليل
~~صلوات الله عليه على ما روي أنه لما فرغ من بناء البيت أمر بأن يدعو الناس
~~إلى الحج فصعد بأبي قبيس وقال ألا إن الله تعالى أمر ببناء بيت له وقد بنى
~~ألا فحجوه فبلغ الله صوته الناس في أصلاب آبائهم وأرحام أمهاتهم فمنهم من
~~أجاب مرة ومنهم من أجاب مرتين وأكثر من ذلك وعلى حسب جوابهم يحجون وبيان
~~هذا في قوله تعالى @QB@ وأذن في الناس بالحج @QE@ الآية فالتلبية إجابة
~~لدعاء الخليل صلوات الله عليه وسلامه ثم صفة التلبية أن يقول لبيك اللهم
~~لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك هكذا رواه بن
~~عمر وبن مسعود رضي الله عنهما في صفة تلبية رسول الله ومن أهل اللغة من
~~اختار نصب الألف في قوله إن الحمد ومعناه لأن الحمد أو بأن الحمد فأما
~~المختار عندنا الكسر وهو المروي عن محمد رحمه الله تعالى ووافقه الفراء لأن
~~بكسر الألف يكون ابتداء الثناء وبنصب الألف يكون وصفا لما تقدم وابتداء
~~الثناء أولى ولا بأس عندنا في الزيادة على هذه التلبية وبين العلماء اختلاف
~~يأتي في موضعه إن PageV04P005 شاء الله تعالى فظاهر المذهب عندنا أن غير
~~هذا اللفظ من الثناء والتسبيح يقوم مقامه في حق من يحسن التلبية أو لا يحسن
~~وكذلك لو أتي به بالفارسية فهو والعربية سواء أما على قول أبي حنيفة فظاهر
~~لأنا قد بينا مذهبه في التكبير عند افتتاح الصلوات أن المعتبر ذكر الله
~~تعالى على سبيل التعظيم وأن لفظ الفارسية والعربية فيه سواء فكذلك هنا
~~ومحمد رحمه الله تعالى هناك يقول لا يتأدى بالفارسية ممن يحسن العربية وهنا
~~يتأدى لأن غير الذكر هنا يقوم مقام الذكر ms0880 وهو تقليد الهدي فكذلك غير
~~العربية يقوم مقام العربية بخلاف الصلوات وبهذا يفرق أبو حنيفة وأبو يوسف
~~رحمهما الله تعالى بين التلبية والتكبير عند افتتاح الصلوات وقد روى الحسن
~~عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أن غير التلبية من الأذكار لا يقوم مقام
~~التلبية هنا كما في الصلوات على قوله ولا يصير محرما بمجرد النية ما لم يأت
~~بالتلبية أو ما يقوم مقامها خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وبيانه يأتي في
~~موضعه إن شاء الله تعالى
# ( قال ) ( والمستحب رفع الصوت بالتلبية ) هكذا روى خلاد بن السائب أن
~~النبي قال أمرني جبريل عليه السلام أن آمر أمتي أو من معي بأن يرفعوا
~~أصواتهم بالتلبية وقال أفضل الحج العج والثج فالعج رفع الصوت بالتلبية
~~والثج إراقة الدم والمستحب عندنا في الأذكار والدعاء الخفية إلا فيما تعلق
~~بإعلانه مقصود كالأذان للإعلام والخطبة للوعظ وتكبيرات الصلوات لإعلام
~~التحرم والانتقال والقراءة لإسماع المؤتم فالتلبية للشروع فيما هو من إعلام
~~الدين فلهذا كان المستحب رفع الصوت به
# ( قال ) ( فإذا لبيت فقد أحرمت ) يعني إذا نويت ولبيت إلا أنه لم يذكر
~~النية لتقدم الإشارة إليها في قوله اللهم إني أريد الحج قال فاتق ما نهى
~~الله عنه من قتل الصيد والرفث والفسوق والجدال أما قتل الصيد فالمحرم منهي
~~عنه في قوله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ والصيد محرم عليه
~~ما دام محرما لقوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ وأما
~~الرفث والفسوق والجدال فالنهي عنها في قوله تعالى @QB@ فلا رفث ولا فسوق
~~ولا جدال في الحج @QE@ فهو نهي بصيغة النفي وهذا آكد ما يكون من النهي وفي
~~تفسير الرفث قولان
# أحدهما الجماع بيانه في قوله تعالى @QB@ أحل لكم ليلة الصيام الرفث @QE@
# والثاني الكلام الفاحش إلا أن بن عباس رضي الله عنه كان يقول إنما يكون
~~الكلام الفاحش رفثا بحضرة النساء حتى روي أنه كان ينشد في إحرامه وهن يمشين
~~بنا هميسا إن تصدق الطير ننك لميسا PageV04P006 ( لميس اسم جاريته ) فقيل
~~له أترفث وأنت محرم ms0881 فقال إنما الرفث بحضرة النساء وقال أبو هريرة رضي الله
~~عنه كنا ننشد الأشعار في حالة الإحرام فقيل له مثل ماذا فقال مثل قول
~~القائل قامت تريك رهبة إن تصر ما ساقا بحناء وكعبا أدرما ذكر في كفاية
~~المتحفظ وأما الفسوق فهو اسم للمعاصي وذلك منهي عنه في الإحرام وغير
~~الإحرام إلا أن الحظر في الإحرام أشد لحرمة العبادة وفي تفسير الجدال قولان
~~أحدهما أن يجادل رفيقه في الطريق والثاني أن المراد مجادلة المشركين في
~~تقديم وقت الحج وتأخيره وذلك هو النسيء الذي قال الله تعالى @QB@ إنما
~~النسيء زيادة في الكفر @QE@ الآية وذلك منفي بعد الإسلام ( قال ) ( ولا
~~يشير إلى صيد ولا يدل عليه ) لحديث أبي قتادة رضي الله عنه أن النبي قال
~~لأصحابه رضوان الله عليهم وكانوا محرمين هل أشرتم هل أعنتم هل دللتم فقالوا
~~لا فقال إذن فكلوا ولأن المحرم على المحرم التعرض للصيد بما يزيل الأمن عنه
~~وذلك يحصل بالدلالة والإشارة وربما يتطرق به إلى القتل وما يكون محرم العين
~~فهو محرم بدواعيه كالزنا
# ( قال ) ( ولا تغط رأسك ولا وجهك ) وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا
~~بأس للرجل بأن يغطي وجهه ولا يغطي رأسه والمرأة تغطي رأسها لا وجهها واستدل
~~بقوله إحرام الرجل في رأسه وإحرام المرأة في وجهها ( ولنا ) حديث الأعرابي
~~حين وقصت به ناقته في أخافيق جردان وهو محرم فقال لا تخمروا رأسه ووجهه وفي
~~هذا تنصيص على أن المحرم لا يغطي رأسه ووجهه ورخص رسول الله لعثمان رضي
~~الله عنه حين اشتكت عينه في حال الإحرام أن يغطي وجهه فتخصيصه حالة الضرورة
~~بالرخصة دليل على أن المحرم منهي عن تغطية الوجه ولأن المرأة لا تغطى وجهها
~~بالإجماع مع أنها عورة مستورة فإن في كشف الوجه منها خوف لفتنة فلأن لا
~~يغطي الرجل وجهه لأجل الإحرام أولى وتأويل الحديث بيان الفرق بين الرجل
~~والمرأة في تغطية الرأس ( قال ) ( ولا تلبس قباء ولا قميصا ولا سراويل ولا
~~قلنسوة ) لحديث بن عمر رضي الله عنه أن ms0882 النبي قال لا يلبس المحرم القباء
~~ولا القميص ولا السراويل ولا القلنسوة ولا الخفين إلا أن يجد نعلين
~~فليقطعهما أسفل من الكعبين ولا تتنقب المرأة الحرام
# ( قال ) ( ولا تلبس ثوبا مصبوغا بالعصفر ولا بالزعفران ولا بالورس ) لما
~~روي عن النبي PageV04P007 صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يلبس المحرم ثوبا
~~مسه زعفران أو ورس وإن عمر بن الخطاب رضي الله عنه لما رأى على طلحة بن
~~عبيد الله ثوبا مصبوغا بعد إحرامه علاه بالدرة فقال لا تعجل يا أمير
~~المؤمنين فإنما هو بمشق فقال نعم ولكن من ينظر إليك من بعد لا يعرف ذلك
~~فيرجع إلى قبيلته ويقول رأيت على طلحة في إحرامه ثوبا مصبوغا فيعيرك الناس
~~بذلك فإن كان قد غسل حتى لا ينفض فلا بأس بلبسه لأن المنهي نفس الطيب لا
~~لونه وبعد الغسل بهذه الصفة لا يبقى من عين الطيب فيه شيء
# ( قال ) ( ولا تمس طيبا بعد إحرامك ولا تدهن ) لقوله الحاج الشعث التفل
~~واستعمال الدهن والطيب يزيل هذه الصفة فيكون محرما بعد الإحرام
# ( قال ) ( وإذا حككت رأسك فارفق بحكه حتى لا يتناثر الشعر فإن إزالة ما
~~ينمو من البدن حرام على المحرم ) لأن أوان قضاء التفث عند التحلل من
~~الإحرام كما قال الله تعالى بعد ذبح الهدي @QB@ ثم ليقضوا تفثهم @QE@
# ( قال ) ( ولا تغسل رأسك ولحيتك بالخطمى ) لأن الخطمى تقتل هوام الرأس
~~وتزيل الشعث الذي جعله رسول الله صفة الحاج وهو من نوع قضاء التفث أيضا
# ( قال ) ( ولا تقص أظفارك ) لأنه إزالة ما ينمو من البدن فكان من نوع
~~قضاء التفث
# ( قال ) ( وأكثر من التلبية في دبر كل صلاة وكلما لقيت ركبا وكلما علوت
~~شرفا وكلما هبطت واديا وبالأسحار ) هكذا نقل أن أصحاب رسول الله ورضي عنهم
~~كانوا يلبون في هذه الأحوال ثم تلبية المحرم في أدبار الصلوات كتكبير غير
~~المحرم في أيام الحج
# في أدبار الصلوات فكما يؤتى بالتكبير بعد السلام فكذلك بالتلبية وكما أن
~~المصلي يكبر عند الانتقال من ركن إلى ركن فكذلك لمحرم يلبي ms0883 عند الانتقال من
~~حال إلى حال
# وروى الأعمش عن خثعمة قال كانوا يستحبون التلبية عند ست في أدبار الصلوات
~~وإذا استعطف الرجل براحلته وإذا صعد شرفا وإذا هبط واديا وإذا لقي بعضهم
~~بعضا وبالأسحار
# ( قال ) ( وإذا قدمت مكة فلا يضرك ليلا دخلتها أو نهارا ) لأن هذا دخول
~~بلدة فيستوي فيه الليل والنهار كسائر البلدان والرواة اختلفوا في وقت دخول
~~رسول الله مكة فروى جابر رضي الله عنه أنه صلى العشاء بذي طوى ثم هجع هجعة
~~ثم دخل مكة فطاف ليلا وروى بن عمر رضي الله عنه أنه بات بذي طوى فلما أصبح
~~دخل مكة نهارا والذي روى عن عمر رضي الله عنه أنه كان ينهى الناس عن دخول
~~مكة ليلا كان PageV04P008 ذلك للإشفاق مخافة السرق ليرى الإنسان أين ينزل
~~ويضع رحله وروي عن عمر رضي الله عنه أنه حين قدم مكة معتمرا في رمضان وجد
~~الناس يصلون التراويح فصلى معهم وعن عائشة والحسن والحسين رضوان الله عليهم
~~أنهم كانوا يدخلون مكة ليلا
# ( قال ) ( فادخل المسجد ) لأنه قصد زيارة البيت والبيت في المسجد وروى
~~جابر رضي الله عنه أن النبي لما دخل مكة دخل المسجد فلما وقع بصره على
~~البيت قال اللهم زد بيتك تشريفا وتعظيما وتكريما وبرا ومهابة ولم يذكر في
~~الكتاب تعيين شيء من الأدعية في مشاهد الحج لما قال محمد رحمه الله تعالى
~~التوقيت في الدعاء يذهب رقة القلب فاستحبوا أن يدعو كل واحد بما يحضره
~~ليكون أقرب إلى الخشوع وإن تبرك بما نقل عن رسول الله فهو حسن وكان بن عمر
~~رضي الله عنه يقول إذا لقي البيت بسم الله والله أكبر وعن عطاء رضي الله
~~عنه أن النبي كان إذا لقي البيت يقول أعوذ برب البيت من الدين والفقر ومن
~~ضيق الصدر وعذاب القبر
# ( قال ) ( ثم ابدأ بالحجر الأسود فاستلمه ) هكذا روى جابر رضي الله عنه
~~أن النبي بدأ بالحجر الأسود فاستلمه وعن عمر رضي الله عنه أنه استلم الحجر
~~الأسود وقال رأيت أبا القاسم بك ms0884 حفيا وعن بن عمر رضي الله عنه أن النبي قبل
~~الحجر ووضع شفتيه عليه وبكى طويلا ثم نظر فإذا هو بعمر رضي الله عنه فقال
~~يا عمر هنا تسكب العبرات وإن عمر رضي الله عنه في خلافته لما أتى الحجر
~~الأسود وقف فقال أما إني أعلم أنك حجر لا تضر ولا تنفع ولولا أني رأيت رسول
~~الله استلمك ما استلمتك فبلغت مقالته عليا رضي الله عنه فقال أما إن الحجر
~~ينفع فقال له عمر رضي الله عنه وما منفعته يا ختن رسول الله فقال سمعت رسول
~~الله يقول إن الله تعالى لما أخذ الذرية من ظهر آدم عليه السلام وقررهم
~~بقوله ألست بربكم قالوا بلى أودع إقرارهم الحجر فمن يستلم الحجر فهو يجدد
~~العهد بذلك الإقرار والحجر يشهد له يوم القيامة واستلام الحجر للطواف
~~بمنزلة التكبير للصلوات فيبدأ به طوافه ( قال ) ( إن استطعت من غير أن تؤذي
~~مسلما ) لما روي أن النبي قال لعمر رضي الله عنه إنك رجل أيد تؤذي الضعيف
~~فلا تزاحم الناس على الحجر ولكن إن وجدت فرجة فاستلمه وإلا فاستقبله وكبر
~~وهلل ولأن استلام الحجر سنة والتحرز عن أذى المسلم واجب فلا ينبغي له أن
~~يؤذي PageV04P009 مسلما لإقامة السنة ولكن إن استطاع تقبيله فعل وإلا مس
~~الحجر بيده وقبل يده وإن لم يستطع ذلك أمس الحجر شيئا من عرجون أو غيره ثم
~~قبل ذلك الشيء جاء في الحديث أن النبي طاف على راحلته واستلم الأركان
~~بمحجنه وإن لم يستطع شيئا من ذلك استقبله وكبر وهلل وحمد الله تعالى وصلى
~~على النبي وهذا استقبال مستحب غير واجب لأن استقبال البيت عند الطواف لو
~~كان واجبا كان في جميعه كاستقبال القبلة في الصلوات ولكنه مستحب لحديث بن
~~عباس رضي الله عنهما قال إن الحجر يبعث يوم القيامة له عينان يبصر بهما
~~ولسان ينطق به فيشهد بالحق لمن استلمه أو استقبله ( قال ) ( ثم خذ عن يمينك
~~على باب البيت فطف سبعة أشواط ) هكذا رواه جابر رضي الله عنه أن ms0885 النبي أخذ
~~على يمينه من باب الكعبة فطاف سبعة أشواط ومقادير العبادة تعرف بالتوقيف لا
~~بالرأي ( قال ) ( يرمل في الثلاثة الأول في كل شوط منها من الحجر الأسود
~~إلى الحجر الأسود ) فالحاصل أن كل طواف بعده سعي فالرمل في الثلاثة الأول
~~منها سنة وكل طواف ليس بعده سعي فلا رمل فيه والرمل هو الاضطباع وهز
~~الكتفين وهو أن يدخل أحد جانبي ردائه تحت إبطه ويلقيه على المنكب الآخر
~~ويهز الكتفين في مشيه كالمبارز الذي يتبختر بين الصفين وكان بن عباس رضي
~~الله عنه يقول لا رمل في الطواف وإنما فعله رسول الله إظهارا للجلادة
~~للمشركين على ما روي أن في عمرة القضاء لما أخلوا له البيت ثلاثة أيام
~~وصعدوا الجبل طاف رسول الله مع أصحابه فسمع بعض المشركين يقول لبعض أضناهم
~~حمى يثرب فاضطبع رسول الله رداءه فرمل فقال لأصحابه رضوان الله عليهم
~~أجمعين رحم الله امرأ أرى من نفسه قوة وجلدا فإذا كان ذلك لإظهار الجلادة
~~يومئذ وقد انعدم ذلك المعنى الآن فلا معنى للرمل والمذهب عندنا أن الرمل
~~سنة لحديث جابر وبن عمر رضي الله عنهما أن النبي طاف يوم النحر في حجة
~~الوداع فرمل في الثلاثة الأول ولم يبق المشركون بمكة عام حجة الوداع وروي
~~أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه لما أراد الرمل في طوافه فقال علام أهز كتفي
~~وليس هنا أحد أرائيه ولكنني رأيت رسول الله يفعله فأفعله اتباعا له وأكثر
~~ما فيه أن سببه ما ذكره بن عباس رضي الله عنه ولكنه صار سنة بذلك السبب
~~فيبقى بعد زواله كرمى الجمار سببه رمي الخليل صلوات الله عليه الشيطان ثم
~~بقي بعد زوال ذلك السبب والرمل من PageV04P010 الحجر الأسود إلى الحجر
~~الأسود عندنا
# وقال سعيد بن جبير رضي الله عنه لا رمل بين الركن اليماني والحجر وإنما
~~الرمل من الحجر إلى الركن اليماني وروي في بعض الآثار أن النبي كان يرمل من
~~الحجر الأسود إلى الركن اليماني لأن المشركين كانوا يطلعون عليه فإذا تحول ms0886
~~إلى الجانب الآخر حال البيت بينه وبينهم فكان لا يرمل وبهذا أخذ سعيد بن
~~جبير وعطاء رحمهما الله تعالى ولكنا نأخذ بحديث جابر وبن عمر رضي الله
~~عنهما أن النبي رمل في الثلاثة الأول من الحجر إلى الحجر ( قال ) ( وإن
~~زحمك الناس في رملك فقم فإذا وجدت مسلكا فارمل ) لأنه تعذر عليه إقامة
~~السنة في الطواف للزحام فليصبر حتى يتمكن من إقامة السنة كالمزحوم يوم
~~الجمعة يصبر حتى يتمكن من السجود وتطوف الأربعة الأشواط الأخر مشيا على
~~هينتك على هذا اتفق رواة نسك رسول الله وكلما مررت بالحجر الأسود في طوافك
~~هذا فاستلمه إن استطعت من غير أن تؤذي مسلما فإن لم تستطع فاستقبله وكبر
~~وهلل لأن أشواط الطواف كركعات الصلوات فكما تفتتح كل ركعة تقوم إليها
~~بالتكبير فكذلك تفتتح كل شوط باستلام الحجر وإن أفتتحت به الطواف وختمت به
~~أجزأك كما في الصلوات فترك تكبيرات الانتقال لا يمنع الجواز فكذلك لا بأس
~~بترك استلام الحجر عند افتتاح كل شوط فإذا كان افتتاحه للطواف باستلام
~~الحجر وختمه بذلك ففيما بين ذلك يجعل كالمستلم حكما ( قال ) ( وليكن طوافك
~~في كل شوط وراء الحطيم ) والحطيم اسم لموضع بينه وبين البيت فرجة يسمى ذلك
~~الموضع حطيما وحجرا فتسميته بالحجر على معنى أنه حجر من البيت أي منع منه
~~وتسميته بالحطيم على معنى أنه محطوم من البيت أي مكسور منه فعيل بمعنى
~~مفعول كالقتيل بمعنى مقتول وقيل بل فعيل بمعنى فاعل أي حاطم كالعليم بمعنى
~~عالم وبيانه فيما جاء في الحديث من دعى على من ظلمه فيه حطمه الله تعالى
~~فينبغي لمن يطوف أن لا يدخل في تلك الفرجة في طوافه ولكنه يطوف وراء الحطيم
~~كما يطوف وراء البيت لأن الحطيم من البيت وهكذا روي أن عائشة رضي الله عنها
~~نذرت إن فتح الله مكة على رسول الله أن تصلي في البيت ركعتين فأخذ رسول
~~الله بيدها وأدخلها الحطيم وقال صلى هنا فإن الحطيم من البيت إلا أن قومك
~~قصرت بهم النفقة فأخرجوه من ms0887 البيت ولولا حدثان عهد قومك بالجاهلية لنقضت
~~بناء الكعبة وأظهرت قواعد الخليل صلوات الله عليه وأدخلت الحطيم في البيت
~~PageV04P011 والصقت العتبة بالأرض وجعلت لها بابين بابا شرقيا وبابا غربيا
~~ولئن عشت إلى قابل لأفعلن ذلك فلم يعش صلى الله عليه وسلم ولم يتفرغ لذلك
~~أحد من الخلفاء الراشدين رضوان الله عليهم حتى كان زمن عبد الله بن الزبير
~~رضي الله عنه وكان سمع الحديث فيها ففعل ذلك وأظهر قواعد الخليل صلوات الله
~~عليه وبنى البيت على قواعد الخليل صلوات الله عليه بمحضر من الناس وأدخل
~~الحطيم في البيت فلما قتل كره الحجاج أن يكون بناء البيت على ما فعله بن
~~الزبير فنقض بناء الكعبة وأعاده على ما كان عليه في الجاهلية فإذا ثبت أن
~~الحطيم من البيت فالطواف بالبيت كما قال الله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت
~~العتيق @QE@ 29 ينبغي له أن يطوف من وراء الحطيم ولا يقال لو استقبل الحطيم
~~في الصلاة لا تجوز صلاته ولو كان الحطيم من البيت لجازت لأن كون الحطيم من
~~البيت إنما يثبت بخبر الواحد وفرضية استقبال القبلة بالنص فلا يتأدى بما
~~ثبت بخبر الواحد والحاصل أنه يحتاط في الطواف والصلاة جميعا لأن خبر الواحد
~~يوجب العمل ولا يوجب علم اليقين
# ( قال ) ( ثم إئت المقام فصل عنده ركعتين أو حيثما تيسر عليك من المسجد )
~~هكذا روى جابر رضي الله عنه أن النبي لما فرغ من طوافه أتى المقام وصلى
~~ركعتين وروى عن عمر رضي الله عنه أنه قال يا رسول الله لو صليت في مقام
~~إبراهيم فأنزل الله تعالى @QB@ واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى @QE@ فصلى
~~رسول الله عند المقام ركعتين وهاتان الركعتان عند الفراغ من الطواف واجب
~~لقول النبي وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين والأمر للوجوب ولأن عمر رضي الله
~~عنه نسي ركعتي الطواف حين خرج من مكة فلما كان بذي طوى صلاهما وقال ركعتان
~~مكان ركعتين وقال أو حيث تيسر عليك من المسجد ومراده أن الزحام يكثر عند
~~المقام فلا ينبغي أن يتحمل المشقة لذلك ms0888 ولكن المسجد كله موضع الصلاة فيصلي
~~حيث تيسر عليه
# ( قال ) ( فإذا فرغت منها فعد إلى الحجر فاستلمه فإن لم تستطع فاستقبل
~~وهلل وكبر ) والأصل أن كان كل طواف بعده سعي يعود إلى استلام الحجر فيه بعد
~~الفراغ من الصلاة وكل طواف ليس بعده سعي لا يعود إلى استلام الحجر فيه بعد
~~الصلاة لأن الطواف الذي ليس بعده سعي عبادة قد تم فراغه منها حين فرغ من
~~الركعتين فلا معنى للعود إلى ما به بدء الطواف فأما الطواف الذي بعده سعي
~~فكما يفتتح طوافه باستلام الحجر فكذلك السعي يفتتح باستلام الحجر فلهذا
~~يعود إلى الحجر فيستلمه
# ( قال ) ( ثم أخرج إلى الصفا فمن أي باب شاء خرج ) إلا أن جابرا رضي الله
~~عنه روى أن النبي خرج من باب بني مخزوم وليس ذلك بسنة بل إنما فعله لأنه
~~كان أقرب الأبواب إلى الصفا فهو الذي يسمى الآن باب الصفا فإذا خرج بدأ
~~بالصفا لما روي أن الصحابة رضي الله عنهم قالوا يا رسول الله بأيهما نبدأ
~~قال ابدؤا بما بدأ الله تعالى به يريد قوله تعالى @QB@ إن الصفا والمروة من
~~شعائر الله @QE@ PageV04P012 158 قال ? < وقم عليها مستقبل الكعبة فتحمد
~~الله تعالى وتثني عليه وتكبر وتهلل وتلبي وتصلي على النبي وتدعو الله تعالى
~~بحاجتك > ? لما روي عن بن عمر رضي الله عنه أن النبي صعد الصفا حتى إذا نظر
~~إلى البيت قام مستقبل البيت يدعو وروى جابر رضي الله عنه أن النبي لما صعد
~~الصفا استقبل البيت وقال لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله
~~الحمد يحيي ويميت وهو على كل شيء قدير لا إله إلا الله وحده أنجز وعده ونصر
~~عبده وهزم الأحزاب وحده ثم قرأ مقدار خمسة وعشرين آية من سورة البقرة ثم
~~نزل وجعل يمشي نحو المروة فلما انتصبت قدماه في بطن الوادي سعى حتى التوى
~~إزاره بساقيه وهو يقول رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت الأعز الأكرم
~~حتى إذا خرج من بطن الوادي ms0889 مشى حتى صعد المروة وطاف بينهما سبعة أشواط ثم
~~الصعود على الصفا ليصير البيت بمرأى العين منه فإنما يصعد بقدر ما يحصل به
~~هذا المقصود وهذا المقصود كان ليستقبل البيت فينبغي أن يستقبله فيأتي
~~بالتحميد والثناء والتكبير والتهليل والصلاة على النبي لأن قصده أن يسأل
~~حاجته من الله تعالى فيجعل الثناء مقدمة دعائه وبعد الصلاة على النبي كما
~~يفعله الداعي عند ختم القرآن وغير ذلك ثم ذكر الدعاء هنا ولم يذكره عند
~~استلام الحجر لأن تلك الحالة حال ابتداء العبادة وهذا حال ختم العبادة فإن
~~ختم الطواف بالسعي يكون والدعاء عند الفراغ من العبادة لا عند ابتدائها كما
~~في فصل الصلاة
# ( قال ) ( ثم اهبط منها نحو المروة وامش على هينتك مشيا حتى تأتي بطن
~~الوادي فاسع في بطن الوادي سعيا فإذا خرجت منه تمشي على هينتك مشيا حتى
~~تأتي المروة فتصعد عليها وتقوم مستقبل الكعبة فتحمد الله تعالى وتثني عليه
~~وتهلل وتكبر وتلبي وتصلي على النبي ثم تدعو الله تعالى بحاجتك ) وللناس في
~~أصل السعي في بطن الوادي كلام فقد قيل بأن أصله من فعل أم إسماعيل هاجر حين
~~كانت في طلب الماء كلما صار الجبل حائلا بينها وبين النظر إلى ولدها كانت
~~تسعى PageV04P013 حتى تنظر إلى ولدها شفقة منها على الولد فصار ذلك سنة
~~والأصح أن يقال فعله رسول الله في نسكه وأمر أصحابه رضوان الله عليهم
~~أجمعين أن يفعلوا ذلك فنفعله اتباعا له ولا نشتغل بطلب المعنى فيه كما لا
~~نشتغل بطلب المعنى في تقدير الطواف والسعي بسبعة أشواط ( قال ) ( فطف
~~بينهما هكذا سبعة أشواط تبدأ بالصفا وتختم بالمروة وتسعى في بطن الوادي في
~~كل شوط ) وظاهر ما قال في الكتاب أن ذهابه به من الصفا إلى المروة شوط
~~ورجوعه من المروة إلى الصفا شوط آخر وإليه أشار في قوله يبدأ بالصفا ويختم
~~بالمروة وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أنه يطوف بينهما سبعة أشواط من الصفا
~~إلى الصفا وهو لا يعتبر رجوعه ولا يجعل ذلك شوطا آخر والأصح ms0890 ما ذكر في
~~الكتاب لأن رواة نسك رسول الله اتفقوا على أنه طاف بينهما سبعة أشواط وعلى
~~ما قاله الطحاوي رحمه الله تعالى يصير أربعة عشر شوطا ( قال ) ( ثم تقيم
~~بمكة حراما لا تحل منه بشيء ) وهذا لأنه أحرم بالحج فلا يتحلل ما لم يأت
~~بأفعال الحج ( قال ) ( وتطوف بالبيت كلما بدا لك وتصلي لكل أسبوع ركعتين
~~فإن الطواف بالبيت مشبه بالصلوات ) قال الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله
~~تعالى أحل فيه المنطق فمن نطق فلا ينطق إلا بخير والصلاة خير موضوع فمن شاء
~~استقل ومن شاء استكثر وكذلك الطواف ولكنه لا يسعى عقيب سائر الأطوفة في هذه
~~المدة لأن السعي الواحد من الواجبات للحج وقد أتى به فلو سعى بعد ذلك كان
~~متنفلا به والتنفل بالسعي غير مشروع ( قال ) ( حتى تروح مع الناس إلى منى
~~يوم التروية فتبيت بها ليلة عرفة وتصلي بها الغداة يوم عرفة ) هكذا روى
~~جابر وبن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الفجر يوم التروية بمكة فلما
~~طلعت الشمس راح إلى منى فصلى بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء
# والفجر يوم عرفة ثم راح إلى عرفات ( قال ) ( ثم تغدو إلى عرفات ) لحديث
~~بن عمر رضي الله عنه أن جبرائيل صلوات الله عليه أتى إبراهيم يوم التروية
~~فأمره فراح إلى منى وبات بها ثم غدا به إلى عرفات ( قال ) ( وتنزل بها مع
~~الناس ) لأنه من الناس فينزل حيث ينزلون ومراده أنه لا ينزل على الطريق
~~كيلا يضيق على المارة ولا يتأذى هو بهم ( قال ) ( فإن صليت الظهر والعصر مع
~~الإمام فحسن ) والحاصل أنه كما زالت الشمس يوم عرفة يصلي الإمام بالناس
~~الظهر والعصر بعرفات هكذا روى جابر رضي الله عنه في حديثه قال لما زالت
~~الشمس صلى رسول الله PageV04P014 بالناس الظهر والعصر بأذان وإقامتين وكتب
~~عبد الملك بن مروان إلى الحجاج أن لا يخالف بن عمر رضي الله عنه في شيء من
~~أمر المناسك فلما زالت الشمس أتى بن عمر رضي الله عنه سرادقه فقال أين ms0891 هذا
~~فخرج الحجاج فقال إن أردت السنة فالساعة فقال انتظرني حتى أغتسل فانتظره
~~فاغتسل وراح إلى المصلى والاغتسال في هذا الوقت بعرفات سنة فإن اكتفى
~~بالوضوء أجزأه وإن اغتسل فهو أفضل كما عند الإحرام وكما في العيدين والجمعة
~~ثم يخطب قبل الصلاة خطبتين بينهما جلسة كما في الجمعة والعيدين هكذا فعله
~~رسول الله وهذا لأن المقصود تعليم الناس المناسك والجمع بين الصلاتين من
~~المناسك فيقدم الخطبة عليه لتعليم الناس ولأنهم بعد الفراغ من الصلاة
~~يتفرقون في الموقف ولا يجتمعون لاستماع الخطبة وفي ظاهر المذهب إذا صعد
~~الإمام المنبر فجلس أذن المؤذن كما في الجمعة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه يؤذن قبل خروج الإمام لأن هذا الأذان لأداء الظهر كما في سائر الأيام
~~وهذا قوله الأول فإذا فرغ من الخطبة أقام المؤذن وصلى الإمام بالناس الظهر
~~ركعتين إذا كان مسافرا ثم يقوم المؤذن فيقوم ثانية فيصلي بهم العصر من غير
~~أن يتنفل بين الصلاتين هكذا رواه جابر بن عبد الله رضي الله عنه في صفة نسك
~~رسول الله وهذا لأن تقديم العصر على وقته ليتوصل إلى الوقوف المقصود ولئلا
~~ينقطع وقوفه فلأن لا يشتغل بالنافلة بين الصلاتين ليحصل هذا المقصود أولى
~~وإنما يعيد الإقامة للعصر لأنه معجل على وقته المعهود فيعيد الإقامة له
~~إعلاما للناس وإن اشتغل بالتطوع بين الصلاتين أعاد الأذان للعصر إلا في
~~رواية بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه قال ما دام في وقت الظهر لا
~~يعيد الأذان للعصر فأما في ظاهر الرواية فاشتغاله بالنفل أو بعمل آخر يقطع
~~فور الأذان الأول فيعيد الأذان للعصر
# ( قال ) ( وإن لم يدرك الجمع مع الإمام وأراد أن يصلي وحده صلى كل صلاة
~~لوقتها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعلى قول أبي يوسف ومحمد والشافعي
~~رحمهم الله تعالى يجمع بينهما كما يفعل مع الإمام ) قال في الكتاب بلغنا
~~ذلك عن عائشة وبن عمر رضي الله عنهم وعلل فقال لأن العصر إنما قدمت لأجل
~~الوقت ومعنى هذا ms0892 الكلام أن الجمع بين الصلاتين إنما جاز لحاجته إلى امتداد
~~الوقوف فإن الموقف هبوط وصعود لا يمكن تسوية الصفوف فيها فيحتاجون إلى
~~الخروج منها والاجتماع لصلاة العصر فينقطع وقوفهم وامتداد الوقوف إلى غروب
~~الشمس واجب PageV04P015 فللحاجة إلى ذلك جوز له الجمع بين الصلاتين وفي هذا
~~المنفرد والذي يصلي مع الإمام سواء وقاس هذا الجمع بالجمع الثاني بالمزدلفة
~~فإن الإمام فيه ليس بشرط بالاتفاق وهذا النسك معتبر بسائر المناسك في أنه
~~لا يشترط فيه الإمام وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى @QB@ إن
~~الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا @QE@ أي فرضا مؤقتا فالمحافظة على
~~الوقت في الصلاة فرض بيقين فلا يجوز تركه إلا بيقين وهو الموضوع الذي ورد
~~النص به وإنما ورد النص بجمع رسول الله بين الصلاتين والخلفاء من بعده فلا
~~يجوز الجمع إلا بتلك الصفة وكأن المعنى فيه أن هذا الجمع مختص بمكان وزمان
~~ومثله لا يجوز إلا بإمام كإقامة الخطبة مقام ركعتين في الجمعة لما كان
~~مختصا بمكان وزمان كان الإمام شرطا فيه بخلاف الجمع الثاني فإنه أداء
~~المغرب في وقت العشاء وذلك غير مختص بمكان وزمان فأما هذا تعجيل العصر على
~~وقته وذلك لا يجوز إلا في هذا المكان وهذا الزمان ثم يسلم أن هذا الجمع
~~لأجل الوقوف ولكن الحاجة إلى الجمع للجماعة لا للمفرد لأن المنفرد يمكنه أن
~~يصلي العصر في وقته في موضع وقوفه فإن المصلي واقف فلا ينقطع وقوفه
~~بالاشتغال بالصلاة وإنما يحتاجون إلى الخروج لتسوية الصفوف إذا أدوها
~~بالجماعة ولأنه يشق عليهم الاجتماع فإنهم بعد الفراغ من الصلاة يتفرقون في
~~الموقف فيختار كل واحد منهم موضعا خاليا يناجي فيه ربه عز وجل وهذا المعنى
~~ينعدم في حق المنفرد لأنه يمكنه أداء العصر في وقته في موضع خلوته وحديث
~~عائشة وبن عمر رضي الله تعالى عنهم محمول على الإمام الأجل وهو الخليفة أنه
~~ليس بشرط ثم يعارضه قول بن مسعود رضي الله تعالى عنه يصلي المنفرد كل صلاة
~~لوقتها
# ( قال ) ( ولو فاته الظهر ms0893 مع الإمام وأدرك العصر معه عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى لم يجمع بينهما أيضا وعند زفر رحمه الله تعالى يجمع بينهما )
~~لأن التغيير إنما وقع في العصر فإنها معجلة على وقتها واشتراط الإمام لوقوع
~~التغيير فيقتصر على ما وقع فيه التغيير وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~أن العصر في هذا اليوم كالتبع للظهر لأنهما صلاتان أديتا في وقت واحد
~~والثانية منهما مرتبة على الأولى فكان بمنزلة العشاء مع الوتر فكما أن
~~الوتر تبع للعشاء فكذلك العصر تبع للظهر هنا ولما جعل الإمام شرطا في التبع
~~كان شرطا في الأصل بطريق الأولى ودليل التبعية أنه لا يجوز العصر في هذا
~~اليوم إلا بعد صحة أداء الظهر حتى لو تبين في يوم الغيم إنهم صلوا الظهر
~~قبل الزوال والعصر بعده لزمهم إعادة الصلاتين وكذلك لو جدد الوضوء بين
~~PageV04P016 الصلاتين ثم تبين أنه صلى الظهر بغير وضوء لزمه إعادة الصلاتين
~~بخلاف سائر الأيام وعلى هذا الأحرام بالحج شرط لأداء هاتين الصلاتين حتى أن
~~الحلال إذا صلى الظهر مع الإمام ثم أحرم بالحج فصلى العصر والمحرم بالعمرة
~~صلى الظهر مع الإمام ثم أحرم بالحج فصلى العصر معه لم يجزه العصر إلا في
~~وقتها وعند زفر رحمه الله تعالى يجزيه وفي إحدى الروايتين يشترط لهذا الجمع
~~أن يكون محرما بالحج قبل زوال الشمس لأن بزوال الشمس يدخل وقت الجمع ويختص
~~بهذا الجمع المحرم بالحج فيشترط تقديم الإحرام بالحج على الزوال وفي
~~الرواية الأخرى وإن أحرم بالحج بعد الزوال فله أن يجمع بين الصلاتين لأن
~~اشتراط الإحرام بالحج لأجل الصلاة لا لأجل الوقت فإذا صلى العصر راح إلى
~~الموقف فوقف به ويحمد الله تعالى ويثني عليه ويهلل ويكبر ويصلي على النبي
~~ويلبي ويدعو الله تعالى بحاجته والحاصل فيه أنه يقف في أي موضع شاء من
~~الموقف والأفضل أن يقف بالقرب من الإمام لأن الإمام يعلم الناس ما يحتاجون
~~إليه ويدعو فمن كان أقرب إليه كان أقرب إلى الاستماع والتأمين على دعائه
~~فيكون أفضل ms0894
# ( قال ) ( وينبغي أن يقف مستقبل القبلة إن شاء راكبا وإن شاء على قدميه )
~~وقد ذكر جابر رضي الله عنه في حديثه أن النبي وقف على راحلته وجعل نحرها
~~إلى بطن المحراب فوقف عليها مستقبل القبلة يدعو وفي الحديث خير المواقف ما
~~استقبلت به القبلة وإن اختار بوقوفه موضعا آخر بالبعد من الإمام جاز لحديث
~~عطاء رحمه الله تعالى أن النبي قال عرفة كلها موقف وفجاج مكة كلها منحر وفي
~~حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضي الله عنهم أن النبي قال عرفة كلها
~~موقف وارتفعوا عن بطن عرنة والمزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن وادي محسر وفي
~~وقوفه يدعو هكذا رواه علي رضي الله عنه أن النبي قال أفضل دعائي ودعاء
~~الأنبياء قبلي بعرفات لا إله إلا الله وحده لا شريك له إلى آخره اللهم اجعل
~~لي في قلبي نورا وفي سمعي نورا وفي بصري نورا اللهم اشرح لي صدري ويسر لي
~~أمري حديث فيه طول وقد بينا أنه يختار من الدعاء ما يشاء واجتهد رسول الله
~~في الدعاء في هذا الموقف لأمته فاستجيب له إلا في الدماء والمظالم ( قال )
~~( ويلبي في هذا الموقف عندنا ) وقال مالك رحمه الله تعالى الحاج يقطع
~~التلبية كما يقف بعرفة لأن إجابته باللسان إلى أن يحضر وقد تم حضوره فإن
~~معظم أركان الحج الوقوف PageV04P017 بعرفة قال الحج عرفة ولكنا نستدل بحديث
~~عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه لبى عشية عرفة فقال له رجل يا شيخ ليس
~~هذا موضع التلبية فقال بن مسعود رضي الله عنه أجهل الناس أم طال بهم العهد
~~لبيك عدد التراب لبيك حججت مع رسول الله فما زال يلبي حتى رمى جمرة العقبة
~~ولأن التلبية في هذه العبادة كالتكبير في الصلوات وكما يأتي بالتكبير إلى
~~آخر الصلاة فكذلك يأتي بالتلبية هنا إلى وقت الخروج من الإحرام وذلك عند
~~الرمي يكون
# ( قال ) ( وإذا غربت الشمس دفع على هينته ) على هذا اتفق رواة نسك رسول
~~الله أنه وقف بعرفة حتى ms0895 إذا غربت الشمس دفع منها وروي أنه خطب عشية عرفة
~~فقال أيها الناس إن أهل الجاهلية والأوثان يدفعون من عرفة قبل غروب الشمس
~~إذا تعممت بها رؤوس الجبال كعمائم الرجال في وجوههم وإن هدينا ليس كهديهم
~~فادفعوا بعد غروب الشمس فقد باشر ذلك وأمر به إظهارا لمخالفة المشركين فليس
~~لأحد أن يخالف ذلك إلا أنه إن خاف الزحام فتعجل قبل الإمام فلا بأس به إذا
~~لم يخرج من حدود عرفة قبل غروب الشمس وكذلك إن مكث قليلا بعد غروب الشمس
~~وذهاب الإمام مع الناس لخوف الزحام فلا بأس به بعد أن لا يطوله لحديث عائشة
~~رضي الله تعالى عنها أنها بعد إفاضة الإمام دعت بشراب فأفطرت ثم أفاضت
# ( قال ) ( ويمشى على هينته في الطريق ) هكذا قال رسول الله أيها الناس
~~ليس البر في إيجاف الخيل ولا في إيضاع الإبل عليكم بالسكينة والوقار
# وروى جابر رضي الله تعالى عنه أن النبي كان يمشي على راحلته في الطريق
~~على هينته حتى إذا كان في بطن الوادي أوضع راحلته وجعل يقول إليك تعدو قلقا
~~وضينها مفارقا دين النصاري دينها معترضا في بطنها جنينها فزعم بعض الناس أن
~~الإيضاع في هذا الموضع سنة ولسنا نقول به وتأويله أن راحلته كلت في هذا
~~الموضع فبعثها
# فانبعثت كما هو عادة الدواب لا أن يكون قصده الايضاع
# ( قال ) ( ولا يصلي المغرب في الطريق حتى يأتي المزدلفة ) لما روي أن
~~أسامة بن زيد رضي الله تعالى عنه كان رديف رسول الله في الطريق من المزدلفة
~~فقال الصلاة يا رسول الله فقال عليه الصلاة والسلام الصلاة أمامك ومراده من
~~هذا اللفظ إما الوقت أو المكان ولم PageV04P018 يصل حتى انتهى إلى المزدلفة
~~فكان ذلك دليلا ظاهرا
# على أنه لا يشتغل بالصلاة قبل الإتيان إلى المزدلفة فإذا أتى المزدلفة
~~نزل بها مع الناس وإنما ينزل عن يمين الطريق أو عن يساره ويتحرز عن النزول
~~على الطريق كيلا يضيق على المارة ولا يتأذى هو بهم فيصلي المغرب والعشاء
~~بأذان وإقامة واحدة وقال ms0896 زفر رحمه الله تعالى بأذان وإقامتين هكذا رواه بن
~~عمر رضي الله عنه عن رسول الله فأما جابر رضي عنه يروي أنه جمع بينهما
~~بأذان وإقامة واحدة والمراد بحديث بن عمر رضي الله عنه هذا أيضا إلا أنه
~~سمى الأذان إقامة وكل واحد منهما يسمى باسم صاحبه قال بين كل أذانين صلاة
~~لمن شاء يريد بين الأذان والإقامة ثم العشاء هنا مؤداة في وقتها المعهود
~~فلا تقع الحاجة إلى إفراد الإقامة لها بخلاف العصر بعرفات فإنها معجلة على
~~وقتها وإن صح أن النبي أفرد الإقامة فتأويله أنه اشتغل بين الصلاتين بنفل
~~أو شغل آخر وعندنا في مثل هذا الموضع تفرد الإقامة للعشاء وقد ذكر في بعض
~~روايات بن عمر رضي الله عنه أنه تعشى بعد المغرب ثم أفرد الإقامة للعشاء (
~~قال ) ( ثم يبيت بها فإذا انشق الفجر صلى الفجر بغلس ) هكذا رواه جابر رضي
~~الله عنه أن النبي لما صلى العشاء بالمزدلفة بسط له شيء فبات عليه فلما طلع
~~الفجر صلى الفجر
# وقال بن مسعود رضي الله عنه ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~وقف بعرفة حتى إذا غربت الشمس دفع منها وروي أنه خطب عشية عرفة فقال أيها
~~الناس إن أهل الجاهلية والأوثان يدفعون من عرفة قبل غروب الشمس إذا تعممت
~~بها رؤوس الجبال كعمائم الرجال في وجوههم وإن هدينا ليس كهديهم فادفعوا بعد
~~غروب الشمس فقد باشر ذلك وأمر به إظهارا لمخالفة المشركين فليس لأحد أن
~~يخالف ذلك إلا صلاة الفجر صبيحة الجمع فإنه صلاها يومئذ بغلس ولأن الأسفار
~~بالفجر وإن كان يمشي على راحلته في الطريق على هينته حتى إذا كان في بطن
~~الوادي أوضع راحلته وجعل يقول إليك تعدو قلقا وضينها مفارقا دين النصارى
~~دينها معترضا في بطنها جنينها فزعم بعض الناس أن الإيضاع في هذا الموضع
~~التغليس أفضل لحاجته إلى الوقوف بعده وفي الأسفار بعض التأخير في الوقوف
~~فإذا كان يجوز تعجيل العصر على وقتها للحاجة إلى الوقوف بعدها فلأن يجوز
~~التغليس ms0897 بالفجر كان أولى
# ( قال ) ( ثم يقف بالمشعر الحرام مع الناس يحمد الله تعالى ويثني عليه
~~ويهلل ويكبر ويلبي ويصلي على النبي ويدعو الله تعالى بحاجته ) وهذا الوقوف
~~منصوص عليه في القرآن والوقوف بعرفات مشار إليه في قوله تعالى فإذا @QB@
~~أفضتم من عرفات @QE@ الآية وقد وقف رسول الله في هذا الموضع يدعو حتى قال
~~بن عباس رضي الله عنه رأيت يديه عند نحره بالمشعر الحرام وهو يدعو
~~كالمستطعم المسكين وإنما تم مراد رسول الله في هذا الموقف فإنه دعا لأمته
~~فاستجيب له في الدماء والمظالم أيضا والناس في الجاهلية كانوا متفقين على
~~هذا PageV04P019 الموقف مختلفين في الوقوف بعرفة فإن الحمس كانوا لا يقفون
~~بعرفة ويقولون لا يعظم غير الحرم حتى أن النبي لما وقف بعرفة جعل الناس
~~يتعجبون ويقولون فيما بينهم هذا من الحمس فما باله خرج من الحرم فعرفنا أنه
~~ينبغي أن لا يترك الوقوف بالمشعر الحرام حتى إذا أسفر جدا دفع قبل أن تطلع
~~الشمس هكذا رواه جابر وبن عمر رضي الله عنهما أن النبي وقف بالمشعر الحرام
~~حتى إذا كادت الشمس أن تطلع دفع إلى منى وإن أهل الجاهلية كانوا لا يدفعون
~~من هذا الموقف حتى تطلع الشمس فإذا طلعت وصارت كالعمائم على رؤوس الجبال
~~دفعوا وكانوا يقولون أشرق ثبير كيما نغير فخالفهم رسول الله ودفع قبل طلوع
~~الشمس فيجب الأخذ بفعله لما فيه من إظهار مخالفة المشركين كما في الدفع من
~~عرفات فإذا أتى منى يأتي جمرة العقبة ويرميها من بطن الوادي بسبع حصيات مثل
~~حصى الخذف لما روي أن النبي لما أتى منى يوم النحر لم يعرج على شيء حتى رمى
~~جمرة العقبة وقال أول نسكنا هنا بمنى أن نرمي ثم نذبح ثم نحلق ويرميها من
~~بطن الوادي لما روي أن بن مسعود رضي الله عنه وقف في بطن الوادي فرمى سبع
~~حصيات فقيل له إن ناسا يرمونها من فوقها فقال أجهل الناس أم نسوا هذا والله
~~الذي لا إله غيره مقام الذي أنزلت عليه سورة ms0898 البقرة وهكذا نقل عن بن عمر
~~رضي الله عنهما أنه رمى جمرة العقبة من بطن الوادي وقال هكذا فعله رسول
~~الله وإنما يرمي مثل حصى الخذف لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بن
~~عباس رضى الله عنهما أن يناوله سبع حصيات فأخذهن بيده وجعل يقول للناس بمثل
~~هذا فارموا وفي رواية عليكم بحصى الخذف لا يؤذي بعضكم بعضا والمقصود اتباع
~~سنة الخليل عليه السلام وبهذا القدر يحصل المقصود فلو رمى بأكبر من حصى
~~الخذف ربما يصيب إنسانا فيؤذيه ويكبر مع كل حصاة ويقطع التلبية عند أول
~~حصاة يرمي بها جمرة العقبة أما قطع التلبية عند الرمي فقد رواه بن مسعود
~~رضي الله عنه عن رسول الله وهكذا رواه جابر رضي الله عنه أن النبي قطع
~~التلبية عند أول حصاة رمى بها جمرة العقبة وأما التكبير عند كل حصاة فقد
~~رواه بن عمر رضي الله عنهما عن رسول الله وعن سالم بن عبد الله أنه لما
~~أراد الرمي وقف في بطن الوادي وجعل يقول عند رمي كل حصاة بسم الله والله
~~أكبر اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وسعيا مشكورا ثم قال هكذا حدثني
~~أبي عن رسول الله PageV04P020 أنه قال عند كل حصاة مثل ما قلت
# ( قال ) ( وابتداء وقت الرمي عندنا من وقت طلوع الفجر من يوم النحر )
~~وعلى قول سفيان الثوري رحمه الله تعالى من وقت طلوع الشمس وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى يجوز الرمي بعد النصف الأول من ليلة النحر
# واستدل الثوري رحمه الله تعالى بحديث بن عباس رضي الله عنهما أن النبي
~~قدم ضعفة أهله من المزدلفة وجعل يلظخ أفخاذهم ويقول أغيلمة بني عبد المطلب
~~لا ترموا جمرة العقبة حتى تطلع الشمس
# وحجتنا في ذلك ما روي أنه لما قدم ضعفة أهله قال أي بني لا ترموا جمرة
~~العقبة إلا مصبحين فنعمل بالحديثين جميعا فنقول بعد الصبح يجوز وتأخيره إلى
~~ما بعد طلوع الشمس أولى
# واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بما روي أن النبي رخص ms0899 للرعاة أن يرموا
~~ليلا
# وتأويل ذلك عندنا في الليلة الثانية والثالثة دون الأولى والمعنى فيه أن
~~دخول وقت الرمي بخروج وقت الوقوف إذ لا يجتمع الرمي والوقوف في وقت واحد
~~ووقت الوقوف يمتد إلى طلوع الفجر فوقت الرمي يكون بعده أو وقت الرمي هو وقت
~~التضحية وإنما يدخل وقت التضحية بطلوع الفجر الثاني فكذلك وقت الرمي
# ( قال ) ( ولا يرمي يومئذ من الجمار غيرها ) لحديث جابر رضي الله عنه أن
~~النبي لم يرم في اليوم الأول إلا جمرة العقبة
# ( قال ) ( ولا يقوم عندها ) لأنه قد بقي عليه أعمال يحتاج إلى أدائها في
~~هذا اليوم ولأن النبي لم يقم عند جمرة العقبة ولكنه يأتي منزله فيحلق أو
~~يقصر والحلق أفضل لأنه جاء أوان التحلل عن الإحرام والتحلل بالحلق أو
~~بالتقصير كما أشار الله عز وجل إليه في قوله @QB@ ثم ليقضوا تفثهم @QE@ 29
~~وقضاء التفث بالحلق يكون
# وروي أن النبي لما ذبح هداياه دعى بالحلاق فأهوى إليه الشق الأيمن من
~~رأسه فحلقه وقسم شعره على أصحابه رضي الله تعالى عنهم ثم حلق الشق الأيسر
~~وأعطى شعره أم سليم رضي الله تعالى عنها
# ولم يذكر الذبح هنا لأنه من حكم المفرد بالحج وليس عليه هدي وهو مسافر
~~أيضا لا تلزمه التضحية ولكنه لو تطوع بذبح الهدي فهو حسن يذبحه بعد الرمي
~~قبل الحلق لما روينا أن أول نسكنا أن نرمي ثم نذبح ثم نحلق والحلق أفضل من
~~التقصير لأن الله تعالى بدأ به في كتابه في قوله @QB@ محلقين رؤوسكم
~~ومقصرين @QE@ 27 وقال @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@ 196
~~فهذا بيان أنه ينبغي أن يتحلل بالحلق وقال رسول الله رحم الله المحلقين
~~فقيل والمقصرين فقال رحم الله المحلقين حتى قال في الرابعة والمقصرين فقد
~~PageV04P021 ظاهر في هذا الدعاء ثلاث مرات للمحلقين فدل أنه أفضل ( قال ) (
~~ثم قد حل له كل شيء إلا النساء ) فالحاصل أن في الحج إحلالين
# أحدهما بالحلق
# والثاني بالطواف
# فبالحلق يحل له كل شيء كان حراما على المحرم إلا النساء ms0900
# وقال مالك رحمه الله تعالى إلا النساء والطيب
# وقال الليث رحمه الله تعالى إلا النساء وقتل الصيد لأنهما محرمان بنص
~~القرآن فلا ترتفع حرمتهما إلا بتمام الإحلال ولكنا نقول قتل الصيد ليس نظير
~~الجماع ألا يرى أن الإحرام يفسد بالجماع وقتل الصيد لا يفسده فكان هو نظير
~~سائر المحظورات يرتفع بالحلق
# ومالك رحمه الله تعالى يقول استعمال الطيب من دواعي الجماع فلا يحل إلا
~~بالطواف كنفس الجماع وحجتنا حديث عائشة رضي الله عنها كنت أطيب رسول الله
~~لإحرامه قبل أن يحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت واستعمال الطيب لا يفسد
~~الإحرام بحال بخلاف النساء فكان قياس سائر المحظورات
# ولهذا الأصل قال الشافعي رحمه الله تعالى حرمة الجماع فيما دون الفرج
~~ترتفع بالحلق أيضا لأنه لا يفسد الإحرام بحال ولكنا نقول ما يقصد منه قضاء
~~الشهوة بالنساء فحله مؤخر إلى تمام الإحلال بالطواف شرعا وفي ذلك الجماع في
~~الفرج وفيما دون الفرج سواء ( قال ) ( ثم يزور من يومه ذلك البيت إن استطاع
~~أو من الغد أو من بعد الغد ولا يؤخره إلى ما بعد ذلك فيطوف به أسبوعا ويصلي
~~ركعتين ) لما روي أن النبي لما حلق أفاض إلى مكة فطاف بالبيت ثم عاد إلى
~~منى وصلى الظهر بمنى وفي بعض الروايات أنه أتى بمكة ليلا فطاف ووجه التوفيق
~~أنه في أيام منى كان يأتي مكة بالليل مستترا فيطوف فمن رأى ذلك منه ظن أن
~~طوافه ذلك للزيارة فنقل كما وقع عنده وإنما طاف للزيارة قبل الظهر وطواف
~~الزيارة ركن الحج وهو الحج الأكبر في تأويل قوله تعالى @QB@ وأذان من الله
~~ورسوله إلى الناس يوم الحج الأكبر @QE@ 3 ووقته أيام النحر فلا ينبغي أن
~~يؤخره عن أيام النحر والأفضل أداؤه في أول أيام النحر كالتضحية لقوله أيام
~~النحر ثلاثة
# أفضلها أولها ثم لم يذكر السعي عقيب هذا الطواف لأنه قد سعى عقيب طواف
~~التحية وليس عليه في الحج إلا سعي واحد
# فإن قيل السعي واجب أو ركن وطواف التحية سنة فكيف يترتب ms0901 ما هو واجب على
~~ما هو سنة
# قلنا نعم لكن الشرع جوز له أداء هذا الواجب عقيب طواف هو سنة للتيسير فإن
~~الطواف الذي هو ركن لا يجوز قبل يوم النحر وفي يوم النحر على الحاج أعمال
~~كثيرة ولو وجب عليه أداء السعي PageV04P022 في هذا اليوم لحقته المشقة
~~فللتيسير جوز له أداء السعي عقيب طواف التحية فلا يعيده يوم النحر وكذلك لا
~~يرمل في طوافه يوم النحر لأن الرمل سنة أول طواف يأتي به في الحج فقد أتى
~~به في طواف التحية فلا يعيده في طواف الزيارة لكنه يصلى ركعتين عقيب الطواف
~~لأن ختم كل طواف يكون بركعتين واجبا كان الطواف أو نفلا ثم قد حل له النساء
~~لأنه تم إحلاله ثم يرجع إلى منى فإذا كان الغد من يوم النحر رمي الجمار
~~الثلاث بعد زوال الشمس يبدأ بالتي تلي المسجد فيرميها بسبع حصيات يكبر مع
~~كل حصاة ثم يأتي المقام الذي يقوم فيه الناس فيقوم فيه فيحمد الله جلت
~~قدرته ويثني عليه ويهلل ويكبر ويصلى على النبي ويدعو بحاجته ثم يأتي الجمرة
~~الوسطى فيرميها بسبع حصيات كذلك ثم يقوم حيث يقوم الناس فيصنع في قيامه كما
~~صنع في الأول ثم يأتي جمرة العقبة فيرميها من بطن الوادي بسبع حصيات ويكبر
~~مع كل حصاة ولا يقيم عندها هكذا رواه جابر رضي الله عنه مفسرا فيما نقل من
~~نسك رسول الله والحديث المشهور أن النبي قال لا ترفع الأيدي إلا في سبعة
~~مواطن عند افتتاح الصلاة وعند القنوت في الوتر وفي العيدين وعند استلام
~~الحجر وعلى الصفا والمروة وبعرفات وبجمع عند المقامين عند الجمرتين وهذا
~~دليل على أنه إنما يقيم عند الجمرتين الأولى والوسطى ولا يقيم عند جمرة
~~العقبة والمراد من رفع اليدين الرفع للدعاء دل على أن الدعاء عند المقامين
~~وينبغي للحاج أن يستغفر للمؤمنين والمؤمنات في دعائه في هذا الموقف
# قال النبي اللهم اغفر للحاج ولمن استغفر له الحاج والحاصل أن كل رمي بعده
~~رمي فحال الفراغ منه حال ms0902 وسط العبادة فيأتي بالدعاء فيه وكل رمي ليس بعده
~~رمي فبالفراغ منه قد فرغ من العبادة فلا يقيم بعده للدعاء ولم يذكر في
~~الكتاب أن الرمي ماشيا أفضل أم راكبا وحكي عن إبراهيم الجراح قال دخلت على
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى في مرضه الذي مات فيه ففتح عينيه وقال الرمي
~~راكبا أفضل أم ماشيا فقلت ماشيا فقال أخطأت فقلت راكبا فقال أخطأت ثم قال
~~كل رمي كان بعده وقوف فالرمي فيه ماشيا أفضل وما ليس بعده وقوف فالرمي
~~راكبا أفضل فقمت من عنده فما انتهيت إلى باب الدار حتى سمعت الصراخ لموته
~~فتعجبت من حرصه على العلم في مثل تلك الحالة والذي رواه جابر رضي الله عنه
~~أن النبي رمى الجمار كلها راكبا
# إنما فعله ليكون أشهر للناس حتى يقتدوا به فيما يشاهدون منه ألا ترى
~~PageV04P023 أنه قال خذوا عني مناسككم فلا أدري لعلي لا أحج بعد هذا العام
~~فإذا كان من الغد رمى الجمار الثلاث حين تزول الشمس كذلك ثم ينفر إن أحب من
~~يومه فإن أقام إلى الغد وهو آخر أيام التشريق فعل كما فعل بالأمس لقوله
~~تعالى @QB@ فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم عليه @QE@
# ( قال ) ( وقد كان يكره له أن ينفر قبل أن يقدم ثقله ) لما روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه كان يمنع الناس منه ويؤدب عليه ولأنه شغل قلبه بهم إذ
~~قدمهم قبله وربما يمنعه شغل القلب من إتمام سنة الرمي ولا يأمن أن يضيع شيء
~~من أمتعتهم فلهذا كره له أن يقدم ثقله
# ( قال ) ( ثم يأتي الأبطح فينزل به ساعة ) وهذا اسم موضع قد نزله رسول
~~الله حين انصرف من منى إلى مكة يسمى المحصب والأبطح وكان بن عباس رضي الله
~~عنهما يقول ليس النزول فيه بسنة ولكنه موضع نزله رسول الله اتفاقا
# والأصح عندنا أنه سنة وإنما نزله رسول الله صلى الله عليه وسلم قصدا على
~~ما روي أنه قال لأصحابه رضي الله عنهم بمنى إنا ms0903 نازلون غدا بالخيف خيف بني
~~كنانة حيث تقاسم المشركون فيه على شركهم يريد به الإشارة إلى عهد المشركين
~~في ذلك الموضع على هجران بني هاشم فعرفنا أنه نزوله إراءة للمشركين لطيف
~~صنع الله تعالى به فيكون النزول فيه سنة بمنزلة الرمل في الطواف
# ( قال ) ( ثم يطوف طواف الصدر ويصلي ركعتين ) لقوله من حج هذا البيت
~~فليكن آخر عهده بالبيت الطواف ورخص للنساء الحيض ويسمى هذا الطواف طواف
~~الوداع وطواف الصدر لأنه يودع به البيت ويصدر به عن البيت
# ( قال ) ( ثم يرجع إلى أهله ) وقد قال شيخنا الإمام رحمه الله تعالى
~~يستحب له أن يأتي الباب ويقبل العتبة ويأتي الملتزم فيلتزمه ساعة يبكي
~~ويتشبث بأستار الكعبة ويلصق جسده بالجدار إن تمكن ثم يأتي زمزم فيشرب من
~~مائه ثم يصب منه على بدنه ثم ينصرف وهو يمشي وراءه ووجهه إلى البيت متباكيا
~~متحسرا على فوات البيت حتى يخرج من المسجد فهذا بيان تمام الحج الذي أراده
~~رسول الله بقوله من حج هذا البيت فلم يرفث ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم
~~ولدته أمه
# وقال العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما والحج المبرور ليس له جزاء إلا
~~الجنة
# ( قال ) ( وإن كان الذي أتى مكة لطواف الزيارة بات بها فنام متعمدا أو في
~~الطريق فقد أساء وليس عليه شيء إلا الإساءة ) لما روي أن عمر رضي الله عنه
~~كان يؤدب الناس على ترك المقام بمنى في ليالي الرمي ولكن PageV04P024 ليس
~~عليه شيء عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن ترك البيتوتة ليلة فعليه
~~مد وإن ترك ليلتين فعليه مدان وإن ترك ثلاث ليال فعليه دم وقاس ترك
~~البيتوتة في وجوب الجزاء به بترك الرمي
# ولكنا نستدل بحديث العباس رضي الله عنه أنه استأذن رسول الله في البيتوتة
~~بمكة في ليالي الرمي لأجل السقاية فأذن له في ذلك ولو كان ذلك واجبا ما رخص
~~له في تركه لأجل السقاية ولأن هذه البيتوتة غير مقصودة بل هي تبع للرمي في
~~هذه الأيام فتركها لا يوجب إلا ms0904 الإساءة كالبيتوتة بمزدلفة ليلة يوم النحر
~~والله أعلم
#
# | باب القران
# ( قال ) رضي الله عنه ( ومن أراد القران فعل مثل ذلك ) ( والكلام هنا في
~~فصول ) أحدها في تفسير القران والتمتع والإفراد فالقران هو الجمع بين الحج
~~والعمرة بأن يحرم بهما أو يحرم بالحج بعد إحرام العمرة قبل أداء الأعمال من
~~قولهم قرن الشيء إلى الشيء إذا جمع بينهما والتمتع هو الترفق بأداء النسكين
~~في سفر واحد من غير أن يلم بينهما بأهله إلماما صحيحا والإفراد بالحج أن
~~يحج أولا ثم يعتمر بعد الفراغ من الحج أو يؤدي كل نسك في سفر على حدة أو
~~يكون أداء العمرة في غير أشهر الحج
# ( والفصل الثاني ) في بيان الأفضل فعندنا الأفضل هو القران ثم بعده
~~التمتع
# وعلى رواية بن شجاع عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى الإفراد أفضل من
~~التمتع
# وعن محمد رحمه الله تعالى قال حجة كوفية وعمرة كوفية أفضل عندي من القران
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى الإفراد أفضل من القران
# وعلى قول مالك رحمه الله تعالى التمتع أفضل من القران فالشافعي استدل
~~بحديث جابر رضي الله عنه أن النبي كان مفردا بالحج وأنا ممن كنت أفرد وهكذا
~~روت عائشة رضي الله عنها أن النبي كان مفردا بالحج وإنما حج رسول الله بعد
~~الهجرة مرة فما كان يترك ما هو الأفضل فيما يؤديه مرة واحدة ولأن القران
~~رخصة كما قال رسول الله لعائشة رضي الله عنها إنما أجرك على قدر تعبك ونصبك
~~وإنما القران رخصة والإفراد عزيمة والتمسك بالعزيمة خير من التمسك بالرخصة
~~ولأن في الإفراد زيادة الإحرام والسعي والحلق فإن القارن يؤدي النسكين بسفر
~~واحد ويلبي لهما تلبية واحدة ويحلق لهما حلقا واحدا ولأجل هذا النقصان يجب
~~عليه PageV04P025 الدم جبرا والمفرد يؤدي كل نسك بصفة الكمال وأداء النسك
~~بصفة الكمال يكون أفضل من إدخال النقصان والجبر فيها ومالك رحمه الله تعالى
~~استدل بحديث عثمان رضي الله عنه أن النبي تمتع بالعمرة إلى الحج وعلماؤنا
~~رحمهم الله تعالى استدلوا بحديث علي ms0905 وبن مسعود وعمران بن الحصين رضي الله
~~عنهم أن النبي قرن بين الحج والعمرة فطاف لهما طوافين وسعى سعيين
# وعن أنس بن مالك رضي الله تعالى عنه قال كنت آخذ بزمام ناقة رسول الله
~~وهي تقصع بجرتها ولعابها يسيل على كتفي وهو يقول لبيك بحجة وعمرة معا
# وأهل الحديث جمعوا رواة نسك رسول الله فكانوا ثلاثين نفرا فعشرة منهم
~~تروي أنه كان قارنا وعشرة أنه كان مفردا وعشرة أنه كان متمتعا فنوفق بين
~~هذه الروايات فنقول لبى رسول الله أولا بالعمرة فسمعه بعض الناس ثم رأوه
~~بعد ذلك حج فظنوا أنه كان متمتعا فنقلوا كما وقع عندهم ثم لبى بعد ذلك
~~بالحج فسمعه قوم آخرون فظنوا أنه كان مفردا بالحج ثم لبى بهما فسمعه قوم
~~آخرون فعلموا أنه كان قارنا وكل نقل ما وقع عنده وهو نظير ما روينا من
~~توفيق بن عباس رضي الله عنه في اختلاف الروايات في وقت تلبية رسول الله ثم
~~لما وقع الاختلاف في فعله نصير إلى قوله وقد قال صلى الله عليه وسلم وأتاني
~~آت من ربي وأنا بالعقيق فقال صل في هذا الوادي المبارك ركعتين وقل لبيك
~~بحجة وعمرة معا وقال يا آل محمد أهلوا بحجة وعمرة معا ولأن في القران معنى
~~الوصل والتتابع في العبادة ومعنى الجمع بين العبادتين وهو أفضل من إفراد كل
~~واحد منهما كالجمع بين الصوم والاعتكاف والجمع بين الحراسة في سبيل الله
~~تعالى مع صلوات الليل ولأن في القران زيادة نسك وهو إراقة دم الهدي وقد قال
~~أفضل الحج العج والثج
# والثج إراقة الدم والكلام في الحقيقة ينبني على هذا الحرف فإن دم القران
~~عنده دم جبر حتى لا يباح التناول منه وعندنا هو دم نسك يباح التناول منه
~~والدليل على أنه دم نسك أنه يتوقف بأيام النحر كالأضحية ودم الجبر لا يتوقت
~~به وإن سببه مباح محض ودم الجبر يستدعي سببا محظورا لأن النقصان إنما يتمكن
~~بارتكاب ما لا يحل
# وقد تناول رسول الله من هداياه على ms0906 ما روي أنه ساق مائة بدنة فنحر نيفا
~~وستين بنفسه وولى الباقي عليا رضي الله عنه ثم أمر أن يؤخذ PageV04P026 من
~~كل واحدة قطعة فتطبخ له فأكل من لحمها وحسا من مرقها وقد صح عندنا أنه كان
~~قارنا فدل أن دم القران يباح التناول منه وإذا ثبت أنه دم نسك فما يكون فيه
~~زيادة نسك فهو أفضل ولهذا جعل التمتع أفضل من الإفراد في ظاهر الرواية لأن
~~فيه زيادة نسك إلا أن القران أفضل منه لما فيه من زيادة التعجيل بالإحرام
~~بالحج واستدامة إحرامهما من الميقات إلى أن يفرغ منهما وفي حق المتمتع
~~العمرة ميقاتية والحجة مكية وعلى رواية بن شجاع رحمه الله تعالى الإفراد
~~أفضل من التمتع لهذا المعنى أن حجة المتمتع مكية يحرم بها من الحرم والمفرد
~~يحرم بكل واحد منهما من الحل ولهذا جعل محمد رحمه الله تعالى الإفراد بكل
~~واحد منهما من الكوفة أفضل لأنه ينشئ سفرا مقصودا لكل واحد منهما وقد صح أن
~~عمر رضي الله عنه نهى الناس عن المتعة فقال متعتان كانتا على عهد رسول الله
~~وأنا أنهي الناس عنهما متعة النساء ومتعة الحج وتأويله أنه كره أن يخلو
~~البيت عن الزوار في غير أشهر الحج فأمرهم أن يعتمروا بسفر مقصود في غير
~~أشهر الحج كيلا يخلو البيت من الزوار في شيء من الأوقات لا أن يكون التمتع
~~مكروها عنده بدليل حديث الصبي بن معبد قال كنت امرأ نصرانيا فأسلمت فوجدت
~~الحج والعمرة واجبتين علي فقرنت بينهما فلقيت نفرا من الصحابة فيهم زيد بن
~~صوحان وسلمان بن ربيعة رضي الله عنهما فقال أحدهما لصاحبه هو أضل من بعيره
~~فلقيت عمر بن الخطاب رضي الله عنه فأخبرته بذلك فقال ما قالا ليس بشيء هديت
~~لسنة نبيك إذا عرفنا هذا فنقول من أراد القران فتأهبه للإحرام كتأهب المفرد
~~على ما بينا إلا أنه في دعائه بعد الفراغ من الركعتين يقول اللهم إني أريد
~~العمرة والحج وكذلك يلبي بهما ويقول لبيك بعمرة وحجة معا وإنما يقدم ms0907 ذكر
~~العمرة لأن الله تعالى قدمها في قوله تعالى @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج
~~@QE@ 196 ولأنه في أداء الأفعال يبدأ بالعمرة فكذلك في الإحرام يبدأ في
~~التلبية بذكر العمرة وإن اكتفى بالنية ولم يذكرهما في التلبية اجزأه على
~~قياس الصلاة إذا نوى بقلبه الصلاة وكبر
# ( قال ) ( ثم يبدأ إذا دخل مكة بطواف العمرة بالبيت وسعى بين الصفا
~~والمروة على نحو ما وصفنا في الحج ثم يطوف للحج بالبيت ويسعى له بين الصفا
~~والمروة ) وهذا عندنا أن القارن يطوف طوافين ويسعي سعيين
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يطوف طوافا واحدا ويسعى سعيا واحدا واحتج
~~بحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي PageV04P027 طاف لحجته وعمرته طوافا
~~واحدا وسعى سعيا واحدا هكذا رواه الشافعي وهو منه تناقض بين فإنه روى عن
~~عائشة رضي الله عنها في المسألة الأولى أن النبي كان مفردا ثم روى في هذه
~~المسألة أنه كان قارنا وطاف لهما طوافا واحدا وروي أن النبي قال لعائشة رضي
~~الله عنها طوافك بالبيت يكفيك لحجك ولعمرتك وقال دخلت العمرة في الحجة إلى
~~يوم القيامة والمعنى فيه أن مبنى القران على التداخل ألا ترى أنه يكتفي
~~لهما بتلبية واحدة وسفر واحد وحلق واحد فكذلك يثبت التداخل في الأركان ولأن
~~العمرة تبع للحج فهي من الحج بمنزلة الوضوء مع الاغتسال فكما يدخل الوضوء
~~في الاغتسال فكذلك العمرة في الحج وحجتنا حديث علي رضي الله عنه وبن مسعود
~~وعمران بن الحصين رضي الله عنهم أن النبي قرن وطاف لهما طوافين وسعى سعيين
~~وحديث الصبي بن معبد أنه قرن وطاف طوافين وسعى سعيين فقال له عمر رضي الله
~~عنه هديت لسنة نبيك وفي الكتاب ذكر عن علي رضي الله عنه أنه قال يطوف
~~القارن طوافين ويسعى سعيين والمعنى فيه أن القران ضم الشيء إلى الشيء وإنما
~~يتحقق ذلك لأداء عمل كل نسك بكماله ولأن كل واحد منهما عبادة محضة ولا
~~تداخل في أعمال العبادات إنما التداخل فيما يندرىء بالشبهات ألا ترى أنه لا
~~يتداخل أشواط طواف ms0908 واحد وسعي واحد ومعنى الدخول المذكور في الحديث الوقت أي
~~دخل وقت العمرة في وقت الحج على معنى أنه يؤديهما في وقت واحد والسفر
~~والتلبية والحلق غير مقصودة إنما السفر للتوصل إلى أداء النسك والتلبية
~~للتحرم والحلق للتحلل فلا تكون مقصودة وإنما المقصود أركان العبادة ألا ترى
~~أن أداء شفعين من التطوع بتكبيرة واحدة وتسليمة واحدة يجوز ولا يدخل أحد
~~الشفعين في الآخر والوضوء مع الاغتسال غير مقصود بل المقصود تطهير البدن
~~ليقوم إلى المناجاة طاهرا وقد حصل ذلك بالاغتسال وهنا كل نسك مقصود فيلزمه
~~أداء أعمال كل واحد منهما والحديث الذي رواه أن النبي قال لعائشة رضي الله
~~تعالى عنها طوافك بالبيت يكفيك لحجك وعمرتك لا يكاد يصح فإنها قد رفضت
~~العمرة بأمر رسول الله حين حاضت بسرف على ما نبينه من بعد إن شاء الله
~~تعالى
# ( قال ) ( ثم يأنى بالأعمال حتى إذا رمى جمرة العقبة يوم النحر ذبح هدى
~~القران وتجزئه الشاة ) لقوله تعالى PageV04P028 فما استيسر من الهدي قال بن
~~عباس رضي الله تعالى عنه ما استيسر من الهدي شاة
# وفي حديث جابر رضي الله تعالى عنه قال اشتركنا حين كنا مع رسول الله في
~~البقرة سبعة وفي البدنة سبعة وفي الشاة واحد والبقرة أفضل من الشاة والجزور
~~أفضل من البقرة لقوله تعالى @QB@ ومن يعظم شعائر الله @QE@ 32
# فما كان أقرب في التعظيم فذلك أفضل وقد نحر رسول الله مائة بدنة في حجة
~~الوداع ولو كان ساق هداياه مع نفسه كان أفضل من ذلك كله لأن رسول الله ساق
~~الهدايا مع نفسه وقلدها هكذا قالت عائشة رضي الله تعالى عنها كنت أفتل
~~قلائد هدي رسول الله فقلدها بيده وقال رسول الله أما إني قلدت هديي ولبدت
~~رأسي فلا أحل حتى أحل منهما جميعا
# وفي رواية فلا أحل حتى أنحر
# ولهذه الرواية قال الشافعي رحمه الله تعالى تحلل القارن بالذبح لا بالحلق
# ولكنا نقول التحلل يحصل بالحلق كما في حق المفرد وتأويل الحديث حتى أنحر
~~ثم أحلق بعده على ms0909 ما روينا أنه حلق رأسه بعد ذبح الهدايا ولأن التحلل من
~~العبادة بما لا يحل في أثنائها كالسلام في الصلاة وذلك بالحلق أو التقصير
~~دون الذبح
# ( قال ) ( وإذا طاف الرجل بعد طواف الزيارة طوافا ينوي به التطوع أو طواف
~~الصدر وذلك بعد ما حل النفر فهو طواف الصدر ) لأنه أتى به في وقته فيكون
~~عنه وإن نوى غيره كمن نوى بطواف الزيارة يوم النحر التطوع يكون للزيارة بل
~~أولى لأن ذلك ركن وهذا واجب
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يقيم بعد ذلك ما شاء ثم يخرج ولكن الأفضل أن يكون
~~طوافه حين يخرج ) وعن أبي يوسف والحسن رحمهما الله تعالى قالا إذا اشتغل
~~بعمل مكة بعد طواف الصدر يعيد طواف الصدر لأنه كاسمه يكون للصدر فإنما
~~يحتسب به إذا أداه حين يصدر وظاهر قوله وليكن آخر عهده الطواف بالبيت يشهد
~~لهذا ولكنا نقول ما قدم مكة إلا لأداء النسك فعندما تم فراغه منها جاء أوان
~~الصدر فطوافه بعد ذلك يكون للصدر وتأويل الحديث أن آخر نسكه طواف الصدر لا
~~آخر عمله بمكة وأما العمرة المفردة إذا أرادها يتأهب لها مثل ما وصفناه في
~~الحج إذا أراد الإحرام بها عند الميقات وكذلك إن كان بمكة وأراد أن يعتمر
~~خرج من الحرم إلى الحل من أي جانب شاء وأقرب الجوانب التنعيم وعنده مسجد
~~عائشة رضي الله عنها وسبب ذلك أنها قالت يا رسول الله أو كل نسائك ينصرفن
~~بنسكين وأنا بنسك واحد فأمر أخاها عبد الرحمن أن PageV04P029 يعمرها من
~~التنعيم مكان عمرتها يعني مكان العمرة التي رفضتها على ما نبينه إن شاء
~~الله تعالى فمن ذلك الوقت عرف الناس موضع إحرام العمرة فيخرجون إليه إذا
~~أرادوا الإحرام بالعمرة وهو من جملة ما قيل ما نزل بعائشة رضي الله عنها
~~أمر تكرهه إلا كان للمسلمين فيه فرج ثم بعد إحرامه يتقي ما يتقيه في إحرام
~~الحج على ما ذكرنا حتى يقدم مكة ويدخل المسجد فيبدأ بالحجر فيستلمه ويطوف
~~بالبيت ويسعى بين الصفا والمروة ثم ms0910 يحلق أو يقصر وقد فرغ من عمرته وحل له
~~كل شيء هكذا فعل رسول الله في عمرة القضاء حين اعتمر من الجعرانة
# والاختلاف في فصول أحدها أن عندنا يقطع التلبية في العمرة حين يستلم
~~الحجر الأسود عند أول شوط من الطواف بالبيت
# وعند مالك رحمه الله تعالى كما وقع بصره على البيت يقطع التلبية لأن
~~العمرة زيارة البيت
# وقد تم حضوره بوقوع بصره على البيت ولأن هذا الطواف هو الركن في العمرة
~~بمنزلة طواف الزيارة في الحج فكما يقدم قطع التلبية هناك على الاشتغال
~~بالطواف فهنا يقدم قطع التلبية على الاشتغال بالطواف ولكنا نستدل بحديث بن
~~مسعود رضي الله عنه أن النبي في عمرة القضاء قطع التلبية حين استلم الحجر
~~الأسود والمعنى فيه أن قطع التلبية هنا عند الطواف بالاتفاق لأن مالكا رحمه
~~الله تعالى اعتبر وقوع بصره على البيت ورؤية البيت غير مقصودة إنما المقصود
~~الطواف فينبغي أن يكون القطع مع افتتاح الطواف وذلك عند استلام الحجر كما
~~قلنا في الحج أن قطع التلبية عند الرمي وذلك مع أول حصاة يرمي بها
# ( والثاني ) أن في العمرة بعد الطواف والسعي يحلق عندنا وعلى قول مالك
~~رحمه الله تعالى لا حلق عليه إنما العمرة الطواف والسعي فقط وحجتنا قوله
~~تعالى @QB@ محلقين رؤوسكم ومقصرين @QE@ وهو بشرى لهم بما عاينوه في عمرة
~~القضاء وقد صح أن النبي أمرهم بالحلق وحلق رأسه في عمرة القضاء ولأن التحرم
~~للإحرام بالتلبية والتحلل بالحلق فكما سوى بين إحرام العمرة وإحرام الحج في
~~التحرم فكذلك في التحلل ألا ترى أن في باب الصلاة سوى بين المكتوبة
~~والنافلة في التحرم بالتكبير والتحلل بالتسليم فكذلك هذا ( قال ) ( وكذا إن
~~أراد التمتع ولم يسق هديا ويقيم بمكة بعد الفراغ من العمرة حلالا ) وقد
~~بينا صورة التمتع وهو أن يعتمر في أشهر الحج ويحج من عامه ذلك من غير أن
~~يلم بأهله بين النسكين إلماما صحيحا وكان مالك رحمه الله تعالى يقول إن أتى
~~بالعمرة قبل أشهر الحج ولم يتحلل من إحرام ms0911 العمرة حتى دخلت أشهر الحج
~~PageV04P030 فهو متمتع
# وقال الشافعي رحمه الله إذا أحرم بالعمرة قبل أشهر الحج لم يكن متمتعا
~~وإن كان أداء أعمال العمرة في أشهر الحج فعنده المعتبر وقت الإحرام بالعمرة
~~وعند مالك رحمه الله تعالى وقت التحلل من الإحرام ونحن نقول إن كان أداء
~~الأعمال قبل أشهر الحج لم يكن متمتعا لأن إحرامه في غير أشهر الحج صار بحيث
~~لا يفسد بالجماع فهو بمنزلة ما لو لم يحل منه وإن لم يأت بالأعمال حتى دخلت
~~أشهر الحج فإحرامه للعمرة في أشهر الحج بحيث يفسد بالجماع فهو كما لو أحرم
~~بها في أشهر الحج لأنه مترفق بأداء النسكين في أشهر الحج ثم هو على ثلاثة
~~أوجه إما أن يصبر بمكة بعد الفراغ من العمرة حتى يؤدي الحج فيكون متمتعا
~~بالاتفاق وإما أن يعود إلى أهله بعد ما حل من عمرته ثم حج من عامه ذلك فلا
~~يكون متمتعا بإجماع بين أصحابنا وفي أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى يكون
~~متمتعا ويقول لا أعرف ذلك الإلمام ماذا يكون فهو بناء على أصله في أن المكي
~~له المتعة والقران ويأتي بيان هذا في موضعه إن شاء الله تعالى واعتمادنا
~~فيه على حديث بن عباس رضي الله عنه قال إذا ألم بأهله بين النسكين إلماما
~~صحيحا فهو متمتع وهكذا روي عن عمر وبن عمر رضي الله عنهما وكان المعنى فيه
~~وهو أنه أنشأ لكل نسك سفرا من أهله والمتمتع من يترفق بأداء النسكين في سفر
~~واحد فأما إذا جاوز الميقات بعد الفراغ من العمرة فأتى بلدة أخرى غير بلدته
~~بأن يكون كوفيا فأتى البصرة ثم عاد وحج من عامه ذلك كان متمتعا في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ولم يكن متمتعا في قولهما ذكره الطحاوي رحمه الله
~~تعالى في كتابه وجه قولهما أن صورة المتمتع أن تكون عمرته ميقاتية وحجته
~~مكية وهذا حجته وعمرته ميقاتيتان لأنه بعد ما جاوز الميقات حلالا إذا عاد
~~يلزمه الإحرام من الميقات فهو والذي ألم ms0912 بأهله سواء وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى استدل بحديث بن عباس رضي الله عنه فإن قوما سألوه فقالوا اعتمرنا في
~~أشهر الحج ثم زرنا القبر ثم حججنا فقال أنتم متمتعون ولأنه مترفق بأداء
~~النسكين في سفر واحد لأنه ماض على سفره ما لم يعد إلى أهله فهو بمنزلة ما
~~لو لم يخرج من الميقات حتى حج وعاد فيكون متمتعا
# ( قال ) ( وإذا كان يوم التروية وهو بمكة فأراد الرواح إلى منى لبس
~~الإزار والرداء ولبي بالحج إن شاء من المسجد أو من الأبطح أو من أي موضع من
~~الحرم شاء ) لأن رسول الله أمر أصحابه الذين فسخوا إحرام الحج بالعمرة أن
~~يحرموا بالحج يوم التروية من المسجد الحرام
# وفي حديث جابر رضي الله عنه قال فخرجنا من مكة فلما جعلناها بظهر أحرمنا
~~بالحج PageV04P031 والحاصل أن من بمكة حلال إذا أراد الإحرام بالحج يحرم من
~~الحرم وإذا أراد الإحرام بالعمرة يحرم من الحل لأن موضع أداء الأفعال غير
~~موضع الإحرام وركن العمرة الطواف وهو مؤدى في الحرم فالإحرام بها يكون في
~~الحل ومعظم الركن في الحج الوقوف وهو في الحل فالإحرام به يكون في الحرم
# ( قال ) ( وإن شاء أحرم بالحج قبل يوم التروية وما قدم إحرامه بالحج فهو
~~أفضل لأن فيه إظهار المسارعة والرغبة في العبادة ولأنه أشق على البدن وقال
~~لعائشة رضي الله عنها إنما أجرك على قدر نصبك ولما سئل عن أفضل الأعمال قال
~~أحمزها
# ( قال ) ( ويروح مع الناس إلى منى فيبيت بها ليلة عرفة ويعمل على ما
~~وصفناه في الحج في حق المفرد غير أن عليه دم المتعة يوم النحر بعد رمي جمرة
~~العقبة ) لقوله تعالى @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي
~~@QE@ ثم يحلق بعد الذبح ويزور البيت فيطوف به أسبوعا يرمل في الثلاثة الأول
~~ويمشي في الأربعة الأواخر على هينته ويصلي ركعتين ويسعى بين الصفا والمروة
~~على قياس ما بيناه في الحج ) لأن هذا أول طواف يأتي به في الحج وقد بينا أن
~~الرمل في ms0913 أول طواف الحج سنة والسعي عقيب أول طواف في الحج وهذا بخلاف
~~المفرد لأنه طاف للقدوم في الحج هناك وسعى بعده فلهذا لا يرمل في طواف يوم
~~النحر ولا يسعى بعده ولو كان هذا المتمتع بعد ما أحرم بالحج طاف وسعى قبل
~~أن يروح إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة يوم النحر ولم يطف بين الصفا
~~والمروة أيضا لأنه قد أتى بذلك في الحج مرة وإن كان حين اعتمر في أشهر الحج
~~ساق هديا للمتعة فينبغي له أن يقلد هديه لقوله تعالى @QB@ لا تحلوا شعائر
~~الله @QE@ إلى قوله @QB@ ولا القلائد @QE@
# ولكن السنة أن يقلد الهدي بعد ما يحرم بالعمرة لأنه لو قلد الهدي قبل
~~الإحرام وساقه بنية الإحرام صار محرما هكذا روي عن بن عباس رضي الله عنهما
~~وفي سياق الآية ما يدل عليه لأنه بعد ذكر القلائد قال @QB@ وإذا حللتم
~~فاصطادوا @QE@ فدل أنه بالتقليد يصير محرما والأولى أن يحرم بالتلبية فلهذا
~~كان الأفضل أن يلبي أولا ثم يقلد هديه فإذا طاف للعمرة وسعى أقام حراما لأن
~~سوق هدي المتعة يمنعه من التحلل بين النسكين على ما قال لو استقبلت من أمري
~~ما استدبرت لما سقت الهدي ولجعلتها عمرة وتحللت منها وقال في حديث آخر أما
~~إني قلدت هديي ولبدت رأسي فلا أحل حتى أنحر
# فإذا كانت عشية التروية أحرم بالحج وإن أحب أن يقدم الإحرام ويطوف بالبيت
~~والصفا والمروة لحجته فعل كما بينا في المتمتع الذي PageV04P032 لم يسق
~~الهدي إلا أنه إن لم يطف بعد الإحرام بالحج رمل في طواف يوم النحر وإن كان
~~طاف بعد الإحرام بالحج وسعى لم يرمل في طواف يوم النحر ولم يطف بين الصفا
~~والمروة
# ( قال ) ( ولا يدع الحلق في جميع ذلك ملبدا أو مضفرا أو عاقصا ) والتلبيد
~~أن يجمع شعر رأسه على هامته ويشده بصمغ أو غيره حتى يصير كاللبد والتضفير
~~أن يجعل شعره ضفائر والعقص هو الإحكام وهو أن يشد شعره حول رأسه وقد بينا
~~أن الحلق أفضل ولا يدع ما ms0914 هو الأفضل بشيء من هذه الأسباب وقد لبد رسول الله
~~رأسه كما روينا من قوله ولبدت رأسي ومع ذلك حلق
# ( قال ) ( والمرأة بمنزلة الرجل في جميع ما وصفناه ) لأنها مخاطبة كالرجل
~~ألا ترى أن أم سلمة رضي الله عنها لما سألت رسول الله عن الاغتسال من
~~الجنابة وصف لها حال نفسه في الاغتسال فدل أن حال الرجل والمرأة سواء غير
~~أنها تلبس ما بدا لها من الدروع والقمصان والخمار والخف والقفازين لأنها
~~عورة كما قال رسول الله المرأة عورة مستورة وفي لبس الإزار والرداء ينكشف
~~بعض البدن عادة وهي مأمورة بأداء العبادة على أستر الوجوه كما بينا في
~~الصلاة فلهذا تلبس المخيط والخفين وتغطي رأسها ولا تغطي وجهها لأن الرأس
~~منها عورة وقد قال النبي إحرام الرجل في رأسه وإحرام المرأة في وجهها
# فعرفنا أنها لا تغطي وجهها إلا أن لها أن تسدل على وجهها إذا أرادت ذلك
~~على وجه تجافي عن وجهها هكذا روي عن عائشة رضي الله عنها قالت كنا في
~~الإحرام مع رسول الله نكشف وجوهنا فإذا استقبلنا قوم أسدلنا من غير أن نصيب
~~وجوهنا ولا تلبس المصبوغ بورس ولا زعفران ولا عصفر إلا أن يكون قد غسل لأن
~~ما حل في حقها من اللبس كان للضرورة ولا ضرورة في لبس المصبوغ وهي في ذلك
~~بمنزلة الرجل ولأن هذا تزين وهي من دواعي الجماع وهي ممنوعة من ذلك في
~~الإحرام كالرجل ولا حلق عليها إنما عليها التقصير هكذا روي عن رسول الله
~~أنه نهى النساء عن الحلق وأمرهن بالتقصير عند الخروج من الإحرام ولأن الحلق
~~في حقها مثلة والمثلة حرام وشعر الرأس زينة لها كاللحية للرجل فكما لا يحلق
~~الرجل لحيته عند الخروج من الإحرام لا تحلق هي رأسها ولا رمل عليها في
~~الطواف بالبيت ولا بين الصفا والمروة لأن الرمل لإظهار التجلد والقوة
~~والمرأة ليست من أهل القتال لتظهر الجلادة من نفسها ولا يؤمن أن يبدو شيء
~~PageV04P033 من عورتها في رملها وسعيها أو تسقط لضعف بنيتها ms0915 فلهذا تمنع من
~~ذلك وتؤمر بأن تمشي مشيا فهذا القدر ذكره في الكتاب في الفرق وقد قال
~~مشايخنا أنها لا ترفع صوتها بالتلبية أيضا لما في رفع صوتها من الفتنة
~~وكذلك لا تستلم الحجر إذا كان هناك جمع لأنها ممنوعة عن مماسة الرجال
~~والزحمة معهم فلا تستلم الحجر إلا إذا وجدت ذلك الموضع خاليا عن الرجال
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب الطواف
# اعلم بأن الطواف أربعة ثلاثة في الحج وواحد في العمرة أما أحد الأطوفة في
~~الحج فهو طواف التحية ويسمى طواف القدوم وطواف اللقاء وذلك عند ابتداء
~~وصوله إلى البيت وهو سنة عندنا
# وقال مالك رحمه الله تعالى هو واجب لأن النبي أتى به ثم قال لأصحابه رضي
~~الله عنهم خذوا عني مناسككم فهذا أمر والأمر على الوجوب ولأن المقصود زيارة
~~البيت للتعظيم فالنسك الذي يكون عند ابتداء الزيارة يكون واجبا بمنزلة
~~الذكر عند افتتاح الصلاة وهو التكبير
# وحجتنا في ذلك أن الله عز وجل أمر بالطواف والأمر المطلق لا يقتضي
~~التكرار وبالإجماع طواف يوم النحر واجب فعرفنا أن ما تقدم ليس بواجب ولأنه
~~ثبت بالإجماع أن الطواف الذي هو ركن في الحج مؤقت بيوم النحر حتى لا يجوز
~~قبله فما يؤتى به قبل يوم النحر لا يكون واجبا لأنه يؤتى به في الإحرام ولا
~~يتكرر ركن واحد في الإحرام واجبا كالوقوف بعرفة فجعلناه سنة لهذا بخلاف
~~طواف الصدر فإنه يؤتى به بعد تمام التحلل فلو جعلناه واجبا لا يؤدي إلى
~~تكرار الطواف واجبا في الإحرام والطواف في الحج بمنزلة ثناء الافتتاح في
~~الصلاة لأن التلبية عند الإحرام هنا كالتكبير هناك وكما أن ثناء الافتتاح
~~الذي يؤتى به عقيب التكبير سنة فكذلك الطواف الذي يؤتى به عقيب الإحرام سنة
# ومما يحتج به مالك رحمه الله تعالى أن السعي الذي بعد هذا الطواف واجب
~~ولا يكون الواجب بناء على ما ليس بواجب وقد بينا العذر عن هذا فيما مضى
# والطواف الثاني طواف الزيارة وهو ركن الحج ثبت بقوله تعالى @QB@ وليطوفوا ms0916
~~بالبيت العتيق @QE@ 29 وبقوله تعالى @QB@ يوم الحج الأكبر @QE@ والمراد به
~~طواف الزيارة
# والطواف الثالث طواف الصدر وهو واجب عندنا سنة عند الشافعي رحمه الله
~~تعالى قال لأنه بمنزلة طواف القدوم ألا ترى أن كل واحد منهما PageV04P034
~~يأتي به الآفاقي دون المكي وما يكون من واجبات الحج فالآفاقي والمكي فيه
~~سواء
# ( ولنا ) في ذلك قول رسول الله من حج هذا البيت فليكن آخر عهده بالبيت
~~الطواف ورخص للنساء الحيض والأمر دليل الوجوب وتخصيص الحائض برخصة الترك
~~دليل على الوجوب أيضا وكما أن طواف الزيارة لتمام التحلل عن إحرام الحج
~~فطواف الصدر لانتهاء المقام بمكة فيكون واجبا على من ينتهي مقامه بها وهو
~~الآفاقي أيضا الذي يرجع إلى أهله دون المكي الذي لا يرجع إلى موضع آخر
~~ويسمى هذا طواف الوداع فإنما يجب على من يودع البيت دون من لا يودعه
# فأما الطواف الرابع فهو طواف العمرة وهو الركن في العمرة وليس في العمرة
~~طواف الصدر ولا طواف القدوم أما طواف القدوم فلأنه كما وصل إلى البيت يتمكن
~~من أداء الطواف الذي هو ركن في هذا النسك فلا يشتغل بغيره بخلاف الحج فإنه
~~عند القدوم لا يتمكن من الطواف الذي هو ركن الحج فيأتي بالطواف المسنون إلى
~~أن يجيء وقت الطواف الذي هو ركن وأما طواف الصدر فقد قال الحسن رحمه الله
~~تعالى في العمرة طواف الصدر أيضا في حق من قدم معتمرا إذا أراد الرجوع إلى
~~أهله كما في الحج ولكنا نقول أن معظم الركن في العمرة الطواف وما هو معظم
~~الركن في النسك لا يتكرر عند الصدر كالوقوف في الحج لأن الشيء الواحد لا
~~يجوز أن يكون معظم الركن في نسك وهو بعينه غير ركن في ذلك النسك ولأن ما هو
~~معظم الركن مقصود وطواف الصدر تبع يجب لقصد توديع البيت والشيء الواحد لا
~~يكون مقصودا وتبعا
# ( قال ) ( وإذا قدم القارن مكة فلم يطف حتى وقف بعرفات كان رافضا لعمرته
~~عندنا ) وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون رافضا لعمرته ms0917 وهو بناء على
~~ما سبق فإن عنده طواف العمرة يدخل في طواف الحج فلا يلزمه طواف مقصود
~~للعمرة وعندنا لا يدخل طواف العمرة في طواف الحج بل عليه أن يأتي بطواف كل
~~واحد منهما ويقدم العمرة في الأداء على الحج وهذا يفوته بالوقوف لأن معظم
~~أركان الحج الوقوف ويصير به مؤديا للحج على وجه يأمن الفوت فلو بقيت عمرته
~~لكان يأتي بأعمالها فيصير بانيا أعمال العمرة على الحج وهذا ليس بصفة
~~القران فجعلناه رافضا للعمرة لهذا والأصل فيه حديث عائشة رضي الله عنها فإن
~~النبي دخل عليها بسرف وهي تبكي قال ما يبكيك لعلك نفست فقالت نعم فقال هذا
~~شيء كتبه الله تعالى على بنات آدم فدعي عنك العمرة أو قال ارفضي عمرتك
~~وانقضي رأسك وامتشطي واصنعي جميع ما يصنع PageV04P035 الحاج غير أن لا
~~تطوفي بالبيت فقد أمرها برفض العمرة لما تعذر عليها الطواف فلولا أنها
~~بالوقوف تصير رافضة لعمرتها لما أمرها برفض العمرة
# فإن توجه إلى عرفات بعد ما دخل وقت الوقوف فعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~روايتان في ذلك في الكتاب يقول لا يصير رافضا حتى إذا عاد من الطريق إلى
~~مكة وطاف للعمرة فهو قارن
# والحسن يروي عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يصير رافضا للعمرة
~~بالتوجه إلى عرفات وهذا هو القياس على مذهبه كما جعل التوجه إلى الجمعة قبل
~~فراغ الإمام بمنزلة الشروع في الجمعة في ارتفاض الظهر والذي ذكره في الكتاب
~~استحسان
# والفرق بينه وبين تلك المسألة أنه هناك مأمور بالسعي إلى الجمعة فيتقوى
~~السعي بمشيه وهنا هو منهي عن التوجه إلى عرفات قبل طواف العمرة ولأن الموجب
~~هنا للارتفاض صيرورة ركن الحج مؤدى حتى يكون ما بعده بناء العمرة على الحج
~~وهذا بنفس التوجه لا يحصل وهناك الموجب لرفض الظهر المنافاة بينه وبين
~~الجمعة والسعي من خصائص الجمعة فأقيم مقام الشروع في ارتفاض الظهر به فلو
~~طاف للعمرة ثلاثة أشواط ثم ذهب فوقف بعرفات فهو رافض للعمرة أيضا لأن ركن
~~العمرة الطواف ms0918 فإذا بقي أكثره غير مؤدى جعل كأنه لم يؤد منه شيئا ولو كان
~~طاف أربعة أشواط ثم وقف بعرفات لم يكن رافضا للعمرة لأنه قد أدى أكثر
~~الطواف فيكون ذلك كأداء الكل ولهذا قلنا أن بعد أداء أربعة أشواط من طواف
~~العمرة يأمن فسادها بالجماع وبعد أداء ثلاثة أشواط لا يأمن من ذلك وهذا لأن
~~المؤدى إذا كان أكثر فالأقل في مقابلته كالعدم فكان جانب الأداء راجحا فإذا
~~ترجح جانب الأداء فهو بالوقوف بعد ذلك وإن صار مؤديا للحج فإنما يصير مؤديا
~~بعد أداء العمرة وإذا كان طاف ثلاثة أشواط فلم يصر رافضا بالوقوف كان مؤديا
~~للعمرة بأداء الأشواط الأربعة بعد الوقوف فيكون بانيا للعمرة على الحج وكما
~~يأمن الفساد في العمرة بطواف أربعة أشواط يأمن ارتفاضها بالوقوف وبعد ما
~~طاف ثلاثة أشواط لا يأمن فسادها بالجماع فلا يأمن ارتفاضها بالوقوف وفي
~~الموضع الذي صار رافضا لها عليه دم لرفضها لأنه خرج منها بعد صحة الشروع
~~قبل أداء الأعمال فيلزمه دم اعتبارا بالمحصر وعليه قضاء العمرة لخروجه منها
~~بعد صحة الشروع فيها والأصل فيه حديث عائشة رضي الله تعالى عنها حين أمر
~~رسول الله عليه وسلم أخاها عبد الرحمن أن يعمرها من التنعيم مكان عمرتها
~~التي فاتتها ويسقط عنه دم القران لأنه وجب بالجمع بين النسكين في
~~PageV04P036 الأداء وقد انعدم وفي الموضع الذي لم يصر رافضا للعمرة يتم
~~بقية طوافها وسعيها يوم النحر وعليه دم القران لأنه تحقق الجمع بينهما أداء
~~وإن لم يطف لعمرته حين قدم مكة ولكنه طاف وسعى لحجته ثم وقف بعرفة لم يكن
~~رافضا لعمرته وكان طوافه وسعيه للعمرة دون الحج لأن المستحق عليه البداية
~~بطواف العمرة فلا تعتبر نيته بخلاف ذلك لأن الأصل أن كل طواف مستحق عليه في
~~وقت بجهة فأداؤه يقع عن تلك الجهة وإن نوى جهة أخرى كطواف الزيارة يوم
~~النحر وهذا لاعتبار الطواف بالوقوف فإنه لو وجد منه الوقوف في وقته ونوى
~~شيئا آخر سوى الوقوف للحج يتأدى به ركن الحج ms0919 ولا تعتبر نيته بخلاف ذلك
~~فكذلك في الطواف إلا أن في الطواف أصل النية شرط حتى لو عدا خلف غريم له
~~حول البيت لا يتأدى به طوافه بخلاف الوقوف فإنه يتأدى بغير النية لأن
~~الوقوف ركن عبادة وليس بعبادة مقصودة ولهذا لا يتنفل به فوجود النية في أصل
~~تلك العبادة يغني عن اشتراط النية في ركنها والطواف عبادة مقصودة ولهذا
~~يتنفل به فلا بد من اشتراط النية فيه ويسقط اعتبار نية الجهة لتعينه كما
~~قلنا في صوم رمضان ولأن الوقوف يؤدى في إحرام مطلق فأما طواف الزيارة فإنه
~~يؤدى بعد التحلل من الإحرام بالحلق فوجود النية في الإحرام لا يغني عن
~~النية في الطواف ولكن هذا الفرق الثاني يتأتى في طواف الزيارة دون طواف
~~العمرة والفرق الأول يعم الفصلين فإذا ثبت أن طوافه وسعيه للعمرة فهذا رجل
~~لم يطف لحجته وترك طواف التحية لا يضره فعليه أن يرمل في طواف يوم النحر
~~ويسعى بين الصفا والمروة وإن كان طاف للحج وسعى أولا ثم طاف للعمرة وسعى
~~فليس عليه شيء وطوافه الأول للعمرة كما هو المستحق عليه ونيته بخلاف ذلك
~~لغو فلا يلزمه به شيء
# وإن طاف طوافين لهما ثم سعى سعيين فقد أساء بتقديمه طواف التحية على سعي
~~العمرة ولا شيء عليه أما عندهما فظاهر لأن من أصل أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أنه لا يجب بتقديم النسك وتأخيره شيء سوى الإساءة وعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى تقديم نسك على نسك يوجب الدم عليه على ما نبينه إن
~~شاء الله تعالى ولكن في هذا الموضع لا يلزمه دم لأن تقديم طواف التحية على
~~سعي العمرة لا يكون أعلى من طواف التحية أصلا واشتغاله بطواف التحية قبل
~~سعي العمرة لا يكون أكثر تأثيرا من اشتغاله بأكل أو نوم ولو أنه بين طواف
~~العمرة وسعيها اشتغل بنوم أو أكل لم يلزمه دم فكذا إذا اشتغل بطواف التحية
# ( قال PageV04P037 ( وإن طاف لعمرته على غير وضوء وللتحية كذلك ثم سعى
~~يوم ms0920 النحر فعليه دم من أجل طواف العمرة من غير وضوء ) والحاصل أنه يبني
~~المسائل بعد هذا على أصل وهو أن طواف المحدث معتد به عندنا ولكن الأفضل أن
~~يعيده وإن لم يعده فعليه دم
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتد بطواف المحدث أصلا لأن الطواف
~~بالبيت بمنزلة الصلاة من حيث أنها عبادة متعلقة بالبيت ولأن النبي شبه
~~الطواف بالصلاة فقال الطواف بالبيت صلاة فأقلوا فيه الكلام ثم الطهارة في
~~الصلاة شرط الاعتداد به فكذلك الطهارة في الطواف وحجتنا في ذلك أن المأمور
~~به بالنص هو الطواف قال الله تعالى @QB@ وليطوفوا @QE@ وهو اسم للدوران حول
~~البيت وذلك يتحقق من المحدث والطاهر فاشتراط الطهارة فيه يكون زيادة على
~~النص ومثل هذه الزيادة لا تثبت بخبر الواحد ولا بالقياس لأن الركنية لا
~~تثبت إلا بالنص فأما الوجوب يثبت بخبر الواحد لأنه يوجب العمل ولا يوجب علم
~~اليقين والركنية إنما تثبت بما يوجب علم اليقين فأصل الطواف ركن ثابت بالنص
~~والطهارة فيه تثبت بخبر الواحد فيكون موجب العمل دون العلم فلم تصر الطهارة
~~ركنا ولكنها واجبة والدم يقوم مقام الواجبات في باب الحج وهو الصحيح من
~~المذهب أن الطهارة في الطواف واجبة وكان بن شجاع رحمه الله تعالى يقول إنه
~~سنة وفي إيجاب الدم عند تركه دليل على وجوبه ثم المراد تشبيه الطواف
~~بالصلاة في حق الثواب دون الحكم ألا ترى أن الكلام الذي هو مفسد للصلاة غير
~~مؤثر في الطواف وأن الطواف يتأدى بالمشي والمشي مفسد للصلاة ولأن الطواف من
~~حيث أنه ركن الحج لا يستدعي الطهارة كسائر الأركان ومن حيث أنه متعلق
~~بالبيت يستدعي الطهارة كالصلاة وما يتردد بين أصلين فيوفر حظه عليهما
~~فلشبهه بالصلاة تكون الطهارة فيه واجبة ولكونه ركنا من أركان الحج يعتد به
~~إذا حصل بغير طهارة والأفضل فيه الإعادة ليحصل الجبر بما هو من جنسه وإن لم
~~يعد فعليه دم للنقصان المتمكن فيه بترك الواجب فإن نقائص الحج تجبر بالدم
# وعلى هذا لو طاف للزيارة جنبا يعتد ms0921 بهذا الطواف في حكم التحلل عن الإحرام
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتد به ثم عليه الإعادة عندنا وإن لم يعد
~~حتى رجع إلى أهله فعليه بدنة لأن النقصان بسبب الجنابة أعظم من النقصان
~~بسبب الحدث ألا ترى أن المحدث لا يمنع من قرءاة القرآن والجنب يمنع من ذلك
~~ولأن المنع من الجنابة من وجهين من حيث الطواف ومن حيث دخول المسجد
~~PageV04P038 ومنع المحدث من وجه واحد فلتفاحش النقصان هنا قلنا يلزمه الجبر
~~بالبدنة وهو مروي عن بن عباس رضي الله تعالى عنهما قال البدنة في الحج تجب
~~في شيئين على من طاف جنبا وعلى من جامع بعد الوقوف وإن أعاد طوافه سقطت عنه
~~البدنة واختلف مشايخنا رحمهم الله تعالى أن المعتبر طوافه الثاني أم الأول
~~وكان الكرخي رحمه الله تعالى يقول المعتبر هو الأول والثاني جبر للأول وكان
~~يستدل على هذا بما قال في الكتاب إنه لو طاف لعمرته جنبا في رمضان ثم أعاد
~~طوافه في أشهر الحج وحج من عامه ذلك لا يكون متمتعا فلو كان المعتبر هو
~~الطواف الثاني كان متمتعا ووجه هذا القول أن المعتد به ما يتحلل به من
~~الإحرام والتحلل حصل بالطواف الأول فهو المعتد به والثاني جبر للنقصان
~~المتمكن فيه كالبدنة وكما لو كان محدثا في الطواف الأول كان هو المعتد به
~~والثاني جبرا للنقصان والأصح أن المعتد به هو الثاني وأن الأول ينفسخ
~~بالثاني ألا ترى أنه قال في الكتاب لو طاف للزيارة جنبا في أيام النحر ثم
~~أعاد طوافه بعد أيام التشريق فعليه الدم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لتأخير طواف الزيارة عن وقته ولو كان المعتد به هو الأول لم يلزمه دم
~~التأخير لأن الأول مؤدى في وقته وأما مسألة التمتع فلأنه بما أدى من الطواف
~~في رمضان وقع له إلا من عن فساد العمرة فإذا أمن فسادها قبل دخول وقت الحج
~~لا يكون بها متمتعا وهذا لأن الأول كان حكمه مراعى لتفاحش النقصان فإن
~~أعاده انفسخ الأول ms0922 وصار المعتد به هو الثاني وإن لم يعد كان معتدا به في
~~التحلل كمن قام في صلاته ولم يقرأ حتى ركع كان قيامه وركوعه مراعى على سبيل
~~التوقف فإن عاد فقرأ ثم ركع انفسخ الأول حتى أن من أدرك معه الركوع الثاني
~~كان مدركا للركعة وإن لم يعد وقرأ في الركعتين الأخريين كان الأول معتدا به
~~وهذا بخلاف المحدث لأن النقصان هناك يسير فلا يتوقف به حكم الطواف الأول بل
~~بقي معتدا به على الإطلاق فكان الثاني جابرا للنقصان المتمكن فيه وعلى هذا
~~لو طافت المرأة للزيارة حائضا فهذا والطواف جنبا سواء ولو طاف للزيارة وفي
~~ثوبه نجاسة كان مسيئا ولا يلزمه شيء لأن حكم النجاسة في الثوب أخف ألا ترى
~~أن الصلاة مع قليل النجاسة في الثوب تجوز وكذلك مع النجاسة الكثيرة في حالة
~~الضرورة فلا يتمكن بنجاسة الثوب نقصان في طوافه وهذا بخلاف ما إذا طاف
~~عريانا فإنه يؤمر بالإعادة وإن لم يعد فعليه الدم لأن ستر العورة من واجبات
~~الطواف والكشف محرم لأجل الطواف على ما قال ألا لا يطوفن PageV04P039
~~بالبيت بعد العام مشرك ولا عريان فبسبب الكشف يتمكن نقصان في الطواف فأما
~~اشتراط طهارة الثوب ليس لأجل الطواف على الخصوص فلا يتمكن بتركه نقصان في
~~الطواف ولو كان طاف للعمرة جنبا ففي القياس عليه بدنة أيضا كما في طواف
~~الزيارة لأن كل واحد منهما ركن ولكنه ترك القياس هنا وقال عليه الدم فقط
~~لأنه لا مدخل للبدنة في العمرة ألا ترى أن بالجماع لا تجب البدنة في إحرام
~~العمرة بخلاف الحج ولأن الدم يقوم مقام العمرة فإن فات الحج يتحلل بأفعال
~~العمرة ثم الدم في حق المحصر يقوم مقام أفعال العمرة للتحلل فلأن يقوم الدم
~~مقام النقصان المتمكن في طواف العمرة بسبب الجنابة كان أولى فأما الدم لا
~~يقوم مقام طواف الزيارة والبدنة قد تقوم مقامه حتى إذا مات بعد الوقوف
~~وأوصى بالإتمام عنه تجب بدنة لطواف الزيارة فكذلك البدنة تقوم مقام النقصان
~~المتمكن بسبب الجنابة ms0923 في طواف الزيارة إذا عرفنا هذا فنقول القارن إذا طاف
~~حين قدم مكة طوافين محدثا ثم وقف بعرفات فعليه دم للنقصان المتمكن بسبب
~~الحدث في طواف العمرة ولا شيء عليه بطواف التحية مع الحدث لأن ذلك لا يكون
~~أعلى من ترك طواف التحية أصلا ولكنه يرمل في طواف الحج في يوم النحر ويسعى
~~بين الصفا والمروة استحسانا وإن لم يفعل لم يضره ولا شيء عليه لأن طوافه
~~الأول للتحية معتد به مع الحدث فالسعي بعده معتد به أيضا والطهارة في السعي
~~ليست بشرط ولكن المستحب إعادة ذلك الطواف فكذلك يستحب إعادة ذلك الرمل
~~والسعي يوم النحر وإن لم يفعل لم يضره ولا شيء عليه
# قال ( وقال محمد رحمه الله تعالى ليس عليه أن يعيد طواف العمرة وإن أعاد
~~فهو أفضل والدم عليه على كل حال ) لأنه لا يمكن أن يجعل المعتد به الطواف
~~الثاني لأنه حصل بعد الوقوف ولا يجوز طواف العمرة بعد الوقوف على ما بينا
~~فالمعتبر هو الأول لا محالة وهو ناقص فعليه دم ولم يذكر قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى وقيل على قولهما ينبغي أن يسقط عنه الدم بالإعادة
~~لأن رفع النقصان عن طواف العمرة بعد الوقوف صحيح كما لو طاف للعمرة قبل
~~الوقوف أربعة أشواط ثم أتم طوافه يوم النحر كان صحيحا فكذا هذا وإذا ارتفع
~~النقصان بالإعادة لا يلزمه الدم وإن طافهما جنبا فعليه دم لطواف العمرة
~~ويعيد السعي للحج لأنه أداه عقيب طواف التحية جنبا فعليه إعادته بعد طواف
~~الزيارة
# ( قال ) ( فإن لم يعد فعليه دم ) وهذا دليل على أن طواف الجنب للتحية غير
~~معتبر أصلا فإنه جعله كمن ترك السعي حين أوجب PageV04P040 عليه الدم فدل أن
~~الصحيح أن الجنب إذا أعاد الطواف كان المعتد به الثاني دون الأول مفرد أو
~~قارن طاف للزيارة محدثا ولم يطف للصدر حتى رجع إلى أهله فعليه دمان أحدهما
~~للحدث في طواف الزيارة والآخر لترك طواف الصدر وإن كان طاف للصدر فعليه دم
~~واحد لترك ms0924 الطهارة في طواف الزيارة ولا يجعل طوافه للصدر إعادة منه لطواف
~~الزيارة لأن إقامة هذا الطواف مقام طواف الزيارة غير مفيد في حقه فإنه إذا
~~جعل هذا إعادة لطواف الزيارة صار تاركا لطواف الصدر فيلزمه الدم لأجله وإذا
~~لم يكن مفيدا لا يشتغل به وإن كان طاف للزيارة جنبا ولم يطف للصدر حتى رجع
~~إلى أهله فإنه يعود إلى مكة ليطوف طواف الزيارة وإذا عاد فعليه إحرام جديد
~~لأن طوافه الأول معتد به في حق التحلل وليس له أن يدخل مكة بغير إحرام
~~فيلزمه إحرام جديد لدخول مكة ثم يلزمه دم لتأخيره طواف الزيارة عن وقته
~~وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى بمنزلة ما لو أخر الطواف حتى مضت أيام
~~التشريق وسنبين هذا الفصل إن شاء الله تعالى وهذه المسألة تدل على أن
~~المعتبر هو الطواف الثاني وإن لم يرجع إلى مكة فعليه بدنة لطواف الزيارة
~~وشاة لترك طواف الصدر وعلى الحائض مثل ذلك للزيارة وليس عليها لترك طواف
~~الصدر شيء لأن للحائض رخصة في ترك طواف الصدر والأصل فيه حديث صفية رضي
~~الله عنها فإنه أخبر رسول الله في أيام النحر أنها حاضت فقال عقري حلقي
~~احابستنا هي فقيل إنها قد طافت قال فلتنفر إذن فهذا دليل على أن الحائض
~~ممنوعة عن طواف الزيارة وأنه ليس عليها طواف الصدر لأنه لما أخبر أنها طافت
~~للزيارة أمرها بأن تنفر معهم وإن طاف للزيارة جنبا وطاف للصدر طاهرا في آخر
~~أيام التشريق كان طواف الصدر مكان طواف الزيارة لأن الإعادة مستحقة عليه
~~فيقع عما هو المستحق وإن نواه عن غيره وفي إقامة هذا الطواف مقام طواف
~~الزيارة فائدة وهي إسقاط البدنة عنه ثم يجب عليه دمان أحدهما لترك طواف
~~الصدر عندهم جميعا والآخر لتأخير طواف الزيارة إلى آخر أيام التشريق عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وكذلك الجواب في الحائض إذا طافت للزيارة ثم
~~طهرت فطافت للصدر في آخر أيام التشريق والحاصل أن طواف الزيارة مؤقت بأيام
~~النحر فتأخيره عن ms0925 أيام النحر يوجب الدم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~ولا يوجب الدم في قولهما وعلى هذا من قدم نسكا على نسك كأن حلق قبل الرمي
~~أو نحر القارن قبل PageV04P041 الرمي أو حلق قبل الذبح فعليه دم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما لا يلزمه الدم بالتقديم والتأخير
# وحجتهما في ذلك حديث بن عباس رضي الله عنه أن رجلا قال لرسول الله يوم
~~النحر حلقت قبل أن أرمي فقال إرم ولا حرج وقال آخر حلقت قبل أن أذبح فقال
~~اذبح ولا حرج وما سئل عن شيء يومئذ قدم أو أخر إلا قال افعل ولا حرج فدل أن
~~التقديم والتأخير لا يوجب شيئا ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى حديث بن مسعود
~~رضي الله عنه قال من قدم نسكا على نسك فعليه دم وتأويل الحديث المرفوع أن
~~النبي عذرهم في ذلك الوقت لقرب عهدهم بتعلم الترتيب وما يلحقهم من المشقة
~~في مراعاة ذلك ومعنى قوله افعل ولا حرج أي لا حرج فيما تأتي به وبه يقول
~~وإنما الدم عليه بما قدمه على وقته والمعنى فيه أن توقت النسك بزمان كتوقته
~~بالمكان لأنه لا يتأدى النسك إلا بمكان وزمان ثم ما كان مؤقتا بالمكان إذا
~~أخره عن ذلك المكان يلزمه الدم كالإحرام المؤقت بالميقات إذا أخره عنه بأن
~~جاوز الميقات حلالا ثم أحرم فكذلك ما كان مؤقتا بالزمان وهو طواف الزيارة
~~الذي هو مؤقت بأيام النحر بالنص إذا أخره قلنا يلزمه الدم وهذا لأن مراعاة
~~الوقت في الأركان واجب كمراعاة المكان ألا ترى أن الوقوف لا يجوز في غير
~~وقته كما لا يجوز في غير مكانه فبتأخر الطواف عن وقته يصير تاركا لما هو
~~واجب وترك الواجب في الحج يوجب الجبر بالدم ثم الأصل بعد هذا أن أكثر أشواط
~~الطواف بمنزلة الكل في حكم التحلل به عن الإحرام عندنا وكذلك في حكم
~~الطهارة وغيرها من الأحكام
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يقوم الأكثر مقام الكمال بناء على أصله
~~في اعتبار ms0926 الطواف بالصلاة فكما أن أكثر عدد ركعات الصلاة لا يقوم مقام
~~الكمال فكذلك أشواط الطواف لا تقوم مقام الكمال وهذا لأن تقدير الطواف
~~بسبعة أشواط ثابت بالنصوص المتواترة فكان كالمنصوص عليه في القرآن وما يقدر
~~شرعا بقدر لا يكون لما دون ذلك القدر حكم ذلك القدر كما في الحدود وغيرها
# ولنا أن المنصوص عليه في القرآن الطواف بالبيت وهو عبارة عن الدوران حوله
~~ولا يقتضي ظاهره التكرار إلا أنه ثبت عن رسول الله قولا وفعلا تقدير كمال
~~الطواف بسبعة أشواط فيحتمل أن يكون ذلك التقدير للإتمام ويحتمل أن يكون
~~للاعتداد به فيثبت منه القدر المتيقن وهو أن يجعل ذلك شرط الإتمام ولئن كان
~~شرط الاعتداد يقام الأكثر فيه مقام الكمال
# لترجح جانب PageV04P042 الوجود على جانب العدم إذا أتى بالأكثر منه ومثله
~~صحيح في الشرع كمن أدرك الإمام في الركوع يجعل اقتداؤه في أكثر الركعة
~~كالاقتداء في جميع الركعة في الاعتداد به والمتطوع بالصوم إذا نوى قبل
~~الزوال يجعل وجود النية في أكثر اليوم كوجودها في جميع اليوم وكذلك في صوم
~~رمضان عندنا ومن أصحابنا من يقول الطواف من أسباب التحلل وفي أسباب التحلل
~~يقام البعض مقام الكل كما في الحلق إلا أنا اعتبرنا هنا الأكثر ليترجح جانب
~~الوجود فإن الطواف عبادة مقصودة والحلق ليس بعبادة مقصودة فيقام الربع مقام
~~الكل هناك إذا عرفنا هذا فنقول إذا طاف للزيارة أربعة أشواط يتحلل به من
~~الإحرام عندنا حتى لو جامع بعد ذلك لا يلزمه شيء بخلاف ما لو طاف ثلاثة
~~أشواط وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يتحلل ما بقي عليه خطوة من شوط
~~ولو طاف ثلاثة أشواط للزيارة ولم يطف للصدر ورجع إلى أهله فعليه أن يعود
~~بالإحرام الأول ويقضي بقية طواف الزيارة لأن الأكثر باق عليه فكان إحرامه
~~في حق النساء باقيا ولا يحتاج هذا إلى إحرام جديد عند العود ولا يقوم الدم
~~مقام ما بقي عليه ولكن يلزمه العود إلى مكة لبقية الطواف عليه ثم يريق دما
~~لتأخيره ms0927 عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن تأخير أكثر الأشواط عن أيام
~~النحر كتأخير الكل ويطوف للصدر وإن كان طاف أربعة أشواط أجزأه أن لا يعود
~~ولكن يبعث بشاتين أحداهما لما بقي عليه من أشواط الطواف لأن ما بقي أقل
~~وشرط الطواف الكمال فيقوم الدم مقامه والدم الآخر لطواف الصدر وإن اختار
~~العود إلى مكة يلزمه إحرام جديد لأن التحلل قد حصل له من الإحرام الأول
~~فإذا عاد بإحرام جديد وأعاد ما بقي من طواف الزيارة وطاف للصدر أجزأه وكان
~~عليه لتأخير كل شوط من أشواط طواف الزيارة صدقة لأن تأخير الكل لما كان
~~يوجب الدم عنه فتأخير الأقل لا يوجب الدم ولكن يوجب الصدقة وفي كل موضع
~~يقول تلزمه صدقة فالمراد طعام مسكين مدين من حنطة إلا أن يبلغ قيمة ذلك
~~قيمة شاة فحينئذ ينقص منه ما أحب
# ( قال ) ( وإن طاف الأقل من طواف الزيارة وطاف للصدر في آخر أيام التشريق
~~يكمل طواف الزيارة من طواف الصدر ) لأن استحقاق الزيارة عليه أقوى فما أتى
~~به مصروف إلى إكماله وإن نواه عن غيره وعليه لتأخير ذلك دم عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ثم قد بقي من طوافه للصدر ثلاثة أشواط فصار تاركا للأكثر
~~من طواف الصدر وذلك ينزل منزلة ترك الكل فعليه دم لذلك وإن كان المتروك من
~~طواف الزيارة ثلاثة PageV04P043 أشواط أكمل ذلك من طواف الصدر كما بينا
~~وعليه لكل شوط منه صدقة بسبب التأخير عن وقته لأنه لا يجب في تأخير الأقل
~~ما يجب في تأخير الكل ثم قد بقي من طواف الصدر أربعة أشواط فإنما ترك الأقل
~~منها فيكفيه لكل شوط صدقة لأن الدم يقوم مقام جميع طواف الصدر فلا يجب في
~~ترك أقله ما يجب في ترك كله ولو طاف للصدر جنبا فعليه دم لتفاحش النقصان
~~بسبب الجنابة ويكون هو كالتارك لطواف الصدر أصلا ولو طاف للصدر وهو محدث
~~فعليه صدقة لقلة النقصان بسبب الحدث
# وفي رواية أبي حفص رحمه الله تعالى سوى بين الحدث ms0928 والجنابة في ذلك لأن
~~طواف الجنب معتد به ألا ترى أن التحلل من الإحرام يحصل به في طواف الزيارة
~~فلا يجب بسبب هذا النقصان ما يجب بتركه أصلا
# ( قال ) ( ولو طاف بالبيت منكوسا بأن استلم الحجر ثم أخذ على يسار الكعبة
~~وطاف كذلك سبعة أشواط عندنا يعتد بطوافه في حكم التحلل وعليه الإعادة ما
~~دام بمكة فإن رجع إلى أهله قبل الإعادة فعليه دم ) وعند الشافعي رحمه الله
~~تعالى لا يعتد بطوافه بناء على أصله أن الطواف بمنزلة الصلاة فكما أنه لو
~~صلى منكوسا بأن بدأ بالتشهد لا يجزيه فكذلك الطواف
# ولنا الأصل الذي قلنا أن الثابت بالنص الدوران حول البيت وذلك حاصل من أي
~~جانب أخذ ولكن بفعل رسول الله عليه وسلم حين أخذ على يمينه على باب الكعبة
~~تبين أن الواجب هذا فكانت هذه صفة واجبة في هذا الركن بمنزلة شرط الطهارة
~~عندنا فتركه لا يمنع الاعتداد به ولكن يمكن فيه نقصانا يجبر بالدم وهذا لأن
~~المعنى فيه معقول وهو تعظيم البقعة وذلك حاصل من أي جانب أخذ فعرفنا أن فعل
~~رسول الله في البداية بالجانب الأيمن لبيان صفة الإتمام لا لبيان صفة
~~الركنية بخلاف أركان الصلاة واستدل الشافعي رحمه الله تعالى علينا بما لو
~~بدأ بالمروة في السعي حيث لا يعتد به لما أنه أداه منكوسا فمن أصحابنا
~~رحمهم الله تعالى من قال يعتد به ولكن يكون مكروها والأصح أنه لا يعتد
~~بالشوط الأول لا لكونه منكوسا ولكن لأن الواجب هناك صعود الصفا أربع مرات
~~والمروة ثلاث مرات فإذا بدأ بالمروة فإنما صعد الصفا ثلاث مرات فعليه أن
~~يصعد الصفا مرة أخرى ولا يمكن أن يأمر بذلك إلا بإعادة شوط واحد من الطواف
~~بين الصفا والمروة فأما هنا ما ترك شيئا من أصل الواجب عليه فقد دار حول
~~البيت سبع مرات فلهذا كان طوافه معتدا به
# ( قال ) ( وإن طاف راكبا أو محمولا فإن كان لعذر من مرض أو كبر لم يلزمه
~~PageV04P044 شيء وإن كان لغير عذر أعاده ms0929 ما دام بمكة فإن رجع إلى أهله
~~فعليه الدم عندنا وعلى قول الشافعي رضي الله عنه لا شيء عليه ) لأنه صح في
~~الحديث أن النبي طاف للزيارة يوم النحر على ناقته واستلم الأركان بمحجنه
~~ولكنا نقول التوارث من لدن رسول الله إلى يومنا هذا الطواف ماشيا وعلى هذا
~~على قول من يجعله كالصلاة الدم لأن أداء المكتوبة راكبا من غير عذر لا يجوز
~~فكان ينبغي أن لا يعتد بطواف الراكب من غير عذر ولكنا نقول المشي شرط
~~الكمال فيه فتركه من غير عذر يوجب الدم لما بينا فأما تأويل الحديث فقد ذكر
~~أبو الطفيل رحمه الله تعالى أنه طاف راكبا لوجع أصابه وهو أنه وثبت رجله
~~فلهذا طاف راكبا وذكر بن الزبير عن جابر رضي الله عنهما أن النبي إنما طاف
~~راكبا ليشاهده الناس فيسألوه عن حوادثهم وقيل إنما طاف راكبا لكبر سنه
~~وعندنا إذا كان لعذر فلا بأس به وكذلك إذا طاف بين الصفا والمروة محمولا أو
~~راكبا وكذلك لو طاف الأكثر راكبا أو محمولا فالأكثر يقوم مقام الكل على ما
~~بينا
# ( قال ) ( وإذا طاف المعتمر أربعة أشواط من طواف العمرة في أشهر الحج بأن
~~كان أحرم للعمرة في رمضان فطاف ثلاثة أشواط ثم دخل شوال فأتم طوافه وحج من
~~عامه ذلك كان متمتعا وإن كان طاف لأكثر في رمضان لم يكن متمتعا ) لما بينا
~~أن الأكثر يقوم مقام الكل وعلى هذا لو جامع المعتمر بعد ما طاف لعمرته
~~أربعة أشواط لم تفسد عمرته ويمضى فيها وعليه دم وإن جامع بعد ما طاف لها
~~ثلاثة أشواط فسدت عمرته فيمضى في الفاسد حتى يتمها وعليه دم للجماع وعمرة
~~مكانها لما ذكرنا أن الأكثر يقوم مقام الكمال وجماعه بعد إكمال طواف العمرة
~~غير مفسد لأنها صارت مؤداة بأداء ركنها فكذلك بعد أداء الأكثر من الطواف
# ( قال ) ( وإن طاف للعمرة في رمضان جنبا أو على غير وضوء لم يكن متمتعا
~~إن أعاده في شوال أو لم يعده ) وبهذه المسألة استدل الكرخي رحمه ms0930 الله تعالى
~~وقد بينا العذر فيه أنه إنما لا يكون متمتعا لوقوع الأمن له من الفساد بما
~~أداه في رمضان ولو كان ذلك موقوفا لبطل بالإعادة في شوال
# ( قال ) ( كوفي اعتمر في أشهر الحج فطاف لعمرته ثلاثة أشواط ورجع إلى
~~الكوفة ثم ذكر بعد ذلك فرجع إلى مكة فقضى ما بقي عليه من عمرته من الطواف
~~والسعي وحج من عامه ذلك كان متمتعا ) لأنه لما أتى بأكثر الأشواط بعد ما
~~رجع ثانيا فكأنه أتى بالكل بعد رجوعه ولو كان طاف أولا أربعة أشواط لم يكن
~~متمتعا PageV04P045 كما لو أكمل الطواف وهذا لوجود الإلمام بأهله بين
~~النسكين وأنشائه السفر لأداء كل نسك من بيته
# ( قال ) ( وترك الرمل في طواف الحج والعمرة والسعي في بطن الوادي بين
~~الصفا والمروة لا يوجب عليه شيئا غير أنه مسيء إذا كان لغير عذر وكذلك ترك
~~استلام الحجر ) فالرمل واستلام الحجر وهذه الخلال من آداب الطواف أو من
~~السنن وترك ما هو سنة أو أدب لا يوجب شيئا إلا الإساءة إذا تعمد ( قال ) (
~~وإذا طاف الطواف الواجب في الحج والعمرة في جوف الحطيم قضى ما ترك منه إن
~~كان بمكة وإن كان رجع إلى أهله فعليه دم ) لأن المتروك هو الأقل فإنه إنما
~~ترك الطواف على الحطيم فقط وقد بينا أنه لو ترك الأقل من أشواط الطواف
~~فعليه إعادة المتروك وإن لم يعد فعليه الدم عندنا فهذا مثله ثم الأفضل
~~عندنا أن يعيد الطواف من الأصل ليكون مراعيا للترتيب المسنون وإن أعاده على
~~الحطيم فقط أجزأه لأنه أتى بما هو المتروك
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه إعادة الطواف من الأصل بناء على
~~أصله في أن مراعاة الترتيب في الطواف واجب كما هو في الصلاة فإذا ترك لم
~~يكن طوافه معتدا به
# وعندنا الواجب هو الدوران حول البيت وذلك يتم بإعادة المتروك فقط ولكن
~~الترتيب سنة والإعادة من الأصل أفضل ويلزمون علينا بما لو ابتدأ الطواف من
~~غير موضع الحجر لا يعتد بذلك القدر حتى ms0931 ينتهي إلى الحجر ولو لم يكن الترتيب
~~واجبا لكان ذلك القدر معتدا به
# ومن أصحابنا من يقول بأنه معتد به عندنا ولكنه مكروه
# ولكن ذكر محمد رحمه الله تعالى في الرقيات أنه لا يعتبر طوافه إلى الحجر
~~لا لترك الترتيب ولكن لأن مفتاح الطواف من الحجر الأسود على ما روي أن
~~إبراهيم صلوات الله وسلامه عليه قال لإسماعيل عليه السلام ائتني بحجر أجعله
~~علامة افتتاح الطواف فأتاه بحجر فألقاه ثم بالثاني ثم بالثالث فناداه قد
~~أتاني بالحجر من أغناني عن حجرك ووجد الحجر الأسود في موضعه فعرفنا أن
~~افتتاح الطواف منه فما أداه قبل الافتتاح لا يكون معتدا به
# ( قال ) ( فإن طاف لعمرته ثلاثة أشواط وسعى بين الصفا والمروة ثم طاف
~~لحجته كذلك ثم وقف بعرفة فالأشواط التي طافها للحج محسوبة عن طواف العمرة )
~~لأنه هو المستحق عليه قبل طواف التحية فإذا جعلنا ذلك من طواف العمرة كان
~~الباقي عليه شوطا واحدا حين وقف بعرفة فيكون قارنا ويعيد طواف الصفا
~~والمروة لعمرته ولحجته لأن ما أدى من السعي بين الصفا والمروة لعمرته كان
~~عقيب أقل الأشواط فلا يكون معتدا به PageV04P046 فيجب أن يعيده مع السعي
~~للحج ومع الشوط الواحد عن طواف العمرة وإن رجع إلى الكوفة قبل أن يفعل ذلك
~~فعليه دم لترك ذلك الشوط ودم لترك سعي الحج ولا يلزمه شيء لسعي العمرة لأنه
~~قد سعى لعمرته عقيب ستة أشواط لأن موضوع المسألة فيما إذا كان سعي للحج
~~وذلك يقع عن سعي العمرة وإن لم يكن سعي أصلا فعليه دم لترك السعي في كل نسك
~~قال الحاكم رحمه الله تعالى قوله يعيد الطواف لعمرته غير سديد إلا أن يريد
~~به الاستحباب يريد به بيان أن موضوع المسألة فيما إذا كان سعي بعد طواف
~~التحية ثلاثة أشواط فكان ذلك سعيا معتدا به للعمرة فلا يلزمه إعادته وإن
~~كان يستحب له إعادة ذلك بعد ما أكمل طواف العمرة بالشوط المتروك
# ( قال ) ( ويكره أن يجمع بين أسبوعين من الطواف قبل أن يصلي ms0932 في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ) وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا بأس
~~بذلك إذا انصرف على وتر ثلاثة أسابيع أو خمسة أسابيع لحديث عائشة رضي الله
~~عنها أنها طافت ثلاثة أسابيع ثم صلت لكل أسبوع ركعتين ولأن مبنى الطواف على
~~الوتر في عدد الأشواط فإذا انصرف على وتر لم يخالف انصرافه مبنى الطواف
~~واشتغاله بأسبوع آخر قبل الصلاة كاشتغاله بأكل أو نوم وذلك لا يوجب الكراهة
~~فكذا هنا إذا انصرف على ما هو مبني الطواف بخلاف ما إذا انصرف على شفع لأن
~~الكراهة هناك لانصرافه على ما هو خلاف مبنى الطواف لا لتأخيره الصلاة وأبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا إتمام كل أسبوع من الطواف بركعتين
~~فيكره له الاشتغال بالأسبوع الثاني قبل إكمال الأول كما أن إكمال كل شفع من
~~التطوع لما كان بالتشهد يكره له الاشتغال بالشفع الثاني قبل إكمال الأول
# ( قال ) ( وإذا طاف قبل طلوع الشمس لم يصل حتى تطلع الشمس ) وقد بينا في
~~كتاب الصلاة أن ركعتي الطواف سنة أو واجب بسبب من جهته كالمنذور وذلك لا
~~يؤدى عندنا بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس ولا بعد العصر قبل غروب الشمس
~~وقد روي أن عمر رضي الله عنه طاف قبل طلوع الشمس ثم خرج من مكة حتى إذا كان
~~بذي طوى وارتفعت الشمس صلى ركعتين ثم قال ركعتان مكان ركعتين وكذلك بعد
~~غروب الشمس يبدأ بالمغرب لأن أداء ما ليس بمكتوبة قبل صلاة المغرب مكروه
~~ولا تجزئه المكتوبة عن ركعتي الطواف لأنه واجب كالمنذور أو سنة كسنن الصلاة
~~فالمكتوبة لا تنوب عنه
# ( قال ) ( ويكره له أن ينشد الشعر في طوافه أو يتحدث أو يبيع أو يشتري
~~فإن فعله لم يفسد PageV04P047 عليه طوافه ) لقوله الطواف بالبيت صلاة إلا
~~أن الله تعالى أباح فيه المنطق فمن نطق فلا ينطق إلا بخير وقد بينا أن
~~المراد تشبيه الطواف بالصلاة في الثواب لا في الأحكام فلا يكون الكلام فيه
~~مفسدا للطواف
# ( قال ) ( ويكره له أن يرفع ms0933 صوته بقراءة القرآن فيه ) لأن الناس يشتغلون
~~فيه بالذكر والثناء فقل ما يستمعون لقراءته وترك الاستماع عند رفع الصوت
~~بالقراءة من الجفاء فلا يرفع صوته بذلك صيانة للناس عن هذا الجفاء ولا بأس
~~بقراءته في نفسه هكذا روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان في طوافه يقرأ
~~القرآن في نفسه ولأن المستحب له الاشتغال بالذكر في الطواف وأشرف الأذكار
~~قراءة القرآن
# ( قال ) ( وإن طافت المرأة مع الرجل لم تفسد عليه طوافه ) يريد به بسبب
~~المحاذاة لأن الطواف في الأحكام ليس كالصلاة ومحاذاة المرأة الرجل إنما
~~يوجب فساد الصلاة إذا كانا يشتركان في الصلاة فأما إذا لم يشتركا في الصلاة
~~فلا وهنا لا شركة بينهما في الطواف
# ( قال ) ( وإذا خرج الطائف من طوافه لصلاة مكتوبة أو جنازة أو تجديد وضوء
~~ثم عاد بنى على طوافه ) لما بينا أنه ليس كالصلاة في الأحكام فالاشتغال في
~~خلاله بعمل لا يمنع البناء عليه وروي عن بن عباس رضي الله عنه أنه خرج
~~لجنازة ثم عاد فبنى على الطواف
# ( قال ) ( وإن أخر الطائف ركعتين حتى خرج من مكة لم يضره ) لما روينا من
~~حديث عمر رضي الله عنه ( قال ) ( والصلاة لأهل مكة أحب إلى وللغرباء الطواف
~~) فإن التطوع من الصلاة عبادة بجميع البدن تشتمل على أركان مختلفة
~~فالاشتغال بهذا أفضل من الاشتغال بطواف التطوع إلا أن في حق الغرباء الطواف
~~يفوته والصلاة لا تفوته لأنه يتمكن من الصلاة إذا رجع إلى أهله ولا يتمكن
~~من الطواف إلا في هذا المكان والاشتغال في هذا المكان بما يفوته أولى
~~كالاشتغال بالحراسة في سبيل الله أولى من صلاة الليل إذا تعذر عليه الجمع
~~بينهما فأما المكي لا يفوته الطواف ولا الصلاة فكان الاشتغال بالصلاة في
~~حقه أولى لما بينا
# ( قال ) ( رجل طاف أسبوعا وشوطا أو شوطين من أسبوع آخر ثم ذكر له أنه لا
~~ينبغي أن يجمع بين أسبوعين ) قال ( يتم الأسبوع الذي دخل فيه وعليه لكل
~~أسبوع ركعتان ) لأنه صار شارعا في الأسبوع الثاني مؤكدا له ms0934 بشوط أو شوطين
~~فعليه أن يتمه كمن قام إلى الركعة الثالثة قبل التشهد وقيد الركعة بالسجدة
~~كان عليه إتمام الشفع الثاني ثم كل أسبوع سبب التزام ركعتين بمنزلة النذر
~~فعليه لكل أسبوع ركعتان
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يطوف وعليه خفاه أو نعلاه إذا كانا طاهرين ) وإنما
~~أورد هذا ردا على PageV04P048 المتشفعة فإنهم يقولون لا يطوف إلا حافيا
~~وإذا كان يجوز الصلاة مع الخفين أو النعلين إذا كانا طاهرين فالطواف أولى
# ( قال ) ( واستلام الركن اليماني حسن وتركه لا يضره ) وروي عن محمد رحمه
~~الله تعالى أنه يستلمه ولا يتركه
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يستلمه ويقبل يده ولا يقبل الركن هكذا روي
~~أن النبي استلم الركن اليماني ولم يقبله
# وبن عباس رضي الله عنه يروي أن النبي استلم الركن اليماني ووضع خده عليه
~~وبن عمر رضي الله عنه يروي أن النبي استلم الركنين يعني الحجر الأسود
~~واليماني فهو دليل لمحمد رحمه الله تعالى ووجه ظاهر الرواية أن كل ركن يكون
~~استلامه مسنونا فتقبيله كذلك مسنون كالحجر الأسود وبالاتفاق هنا التقبيل
~~ليس بمسنون فكذا الاستلام
# ( قال ) ( ولا يستلم الركنين الآخرين ) إلا على قول معاوية رضي الله عنه
~~فإنه استلم الأركان الأربعة فقال له بن عباس رضي الله عنهما لا تستلم
~~الركنين فقال ليس شيء منه بمهجور ولكنا نقول القياس ينفي استلام الركن لأن
~~ذلك ليس من تعظيم البقعة كسائر المواضع من البيت ولكنا تركنا القياس في
~~الحجر بفعل رسول الله فبقي ما سواه على أصل القياس ثم الركنان الآخران ليسا
~~من أركان البيت لأن أهل الجاهلية قصروا البيت عن قواعد الخليل صلوات الله
~~عليه على ما بينا فلا يستلمهما
# ( قال ) ( وإن رمل في طوافه كله لم يكن عليه شيء ) لأن المشي على هينته
~~في الأشواط الأربعة من الآداب وبترك الآداب لا يلزمه شيء
# ( قال ) ( وإن مشى في الثلاثة الأول أو في بعضها ثم ذكر ذلك لم يرمل فيما
~~بقي ) لأن الرمل في الأشواط الثلاثة سنة فإذا فاتت من موضعها لا تقضى
~~والمشي ms0935 على هينته في الأربعة الأخر من آداب الطواف أو من السنن فإن ترك في
~~الثلاثة الأول ما هو سنتها لا يترك في الأربعة الأخر ما هو سنتها
# ( قال ) ( وإن جعل لله عليه أن يطوف زحفا فعليه أن يطوف ماشيا ) لأنه
~~إنما يلتزم بالنذر ما يتنفل به أو ما يكون قربة في نفسه وأصل الطواف قربة
~~فأما الزحف من أفعال أهل الجاهلية وليس بقربة في شريعتنا فلا تلزمه هذه
~~الصفة بالنذر وإن طاف كذلك زحفا فعليه الإعادة ما دام بمكة وإن رجع إلى
~~أهله فعليه دم بمنزلة ما لو طاف محمولا أو راكبا على ما بينا
# ( قال ) ( وإن طاف بالبيت من وراء زمزم أو قريبا من ظلة المسجد أجزأه عن
~~ذلك ) لأنه إذا كان في المسجد فطوافه يكون بالبيت فيصير به ممتثلا للأمر
~~فأما إذا طاف من وراء المسجد فكانت حيطانه بينه وبين الكعبة لم يجزه
~~PageV04P049 لأنه طاف بالمسجد لا بالبيت والواجب عليه الطواف بالبيت أرأيت
~~لو طاف بمكة كان يجزئه وإن كان البيت في مكة أرأيت لو طاف في الدنيا أكان
~~يجزئه من الطواف بالبيت لا يجزئه شيء من ذلك فهذا مثله والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب
#
# | باب السعي بين الصفا والمروة
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا سعى بين الصفا والمروة ورمل في سعيه كله من
~~الصفا إلى المروة ومن المروة إلى الصفا فقد أساء ولا شيء عليه وكذلك إن مشى
~~في جميع ذلك ) لأن الواجب عليه الطواف بينهما قال الله تعالى @QB@ فلا جناح
~~عليه أن يطوف بهما @QE@ 158 فأما السعي في بطن الوادي والمشي فيما سوى ذلك
~~أدب أو سنة فتركه لا يوجب إلا الإساءة كترك الرمل في الطواف
# ( قال ) ( وإن بدأ بالمروة وختم بالصفا حتى فرغ أعاد شوطا واحدا ) لأن
~~الذي بدأ بالمروة فيه ثم أقبل منها إلى الصفا لا يعتد به ومعنى هذا أن
~~افتتاح هذا الطواف مشروع من الصفا على ما روينا أنه لما سئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بأيهما نبدأ فقال ابدءوا بما ms0936 بدأ الله تعالى به وإذا افتتح
~~من غير موضع الافتتاح لا يعتد بطوافه حتى يصل إلى موضع الافتتاح ثم المعتد
~~به يبقى بعد ذلك فعليه إتمامه بشوط آخر كما لو افتتح الطواف من غير الحجر
# ( قال ) ( وإن ترك السعي فيما بين الصفا والمروة رأسا في حج أو عمرة
~~فعليه دم عندنا ) وهذا لأن السعي واجب وليس بركن عندنا الحج والعمرة في ذلك
~~سواء وترك الواجب يوجب الدم وعند الشافعي رحمه الله تعالى السعي ركن لا يتم
~~لأحد حج ولا عمرة إلا به
# واحتج في ذلك بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سعى بين الصفا
~~والمروة وقال لأصحابه رضي الله عنهم إن الله تعالى كتب عليكم السعي فاسعوا
~~والمكتوب ركن وقال صلى الله عليه وسلم ما أتم الله تعالى لامرىء حجة ولا
~~عمرة لا يطوف لها بين الصفا والمروة
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن
~~يطوف بهما @QE@ 158 ومثل هذا اللفظ للإباحة لا للإيجاب فيقتضي ظاهر الآية
~~أن لا يكون واجبا ولكنا تركنا هذا الظاهر في حكم الإيجاب بدليل الإجماع
~~فبقي ما وراءه على ظاهره وإنما ذكر هذا اللفظ والله أعلم لأصحابه لأنهم
~~كانوا يتحرزون عن الطواف بهما لمكان الصنمين عليهما في الجاهلية إساف
~~ونائلة فأنزل الله تعالى هذه الآية ثم بين في الآية أن المقصود حج البيت
~~بقوله تعالى @QB@ فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه @QE@ 158 فكان ذلك
~~دليلا على أن ما لا يتصل بالبيت PageV04P050 من الطواف يكون تبعا لما هو
~~متصل بالبيت ولا تبلغ درجة التبع درجة الأصل فتثبت فيه صفة الوجوب لا
~~الركنية فكان السعي مع الطواف بالبيت نظير الوقوف بالمشعر الحرام مع الوقوف
~~بعرفة وذلك واجب لا ركن فهذا مثله وهو نظير رمي الجمار من حيث أنه مقدر
~~بعدد السبع غير مختص بالبيت ولا يصح استدلاله بظاهر الحديث الذي رواه لأن
~~في ظاهره ما يدل على أن السعي مكتوب وبالاتفاق عين السعي غير مكتوب ms0937 فإنه لو
~~مشى في طوافه بينهما أجزأه وفي الحديث الآخر ما يدل على الوجوب دون الركينة
~~لأنه علق التمام بالسعي وأداء أصل العبادة يكون بأركانها فصفة التمام
~~بالواجب فيها وكذلك لو ترك منها أربعة أشواط فهو كترك الكل في أنه يجب عليه
~~الدم به لأن الأكثر يقوم مقام الكمال وإن ترك ثلاثة أشواط أطعم لكل شوط
~~مسكينا إلا أن يبلغ ذلك دما فحينئذ ينقص منه ما شاء وهو نظير طواف الصدر في
~~ذلك وكذلك إن فعله راكبا فإن كان لعذر فلا شيء عليه وإن كان لغير عذر فعليه
~~الدم في الأكثر والصدقة في الأقل لما بينا
# ( قال ) ( ويجوز سعي الجنب والحائض ) لأنه غير مختص بالبيت فلا تكون
~~الطهارة شرطا فيه كالوقوف وغيره من المناسك وإنما اشتراط الطهارة في الطواف
~~خاصة لاختصاصه بالبيت
# ( قال ) ( ولا يجوز السعي قبل الطواف ) لأنه إنما عرف قربة بفعل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وإنما سعى رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد
~~الطواف وهكذا توارثه الناس من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا
~~هذا وهو في المعنى متمم للطواف فلا يكون معتدا به قبله كالسجود في الصلاة
~~أو شرط الاعتداد به تقدم الطواف فإذا انعدم هذا الشرط لا يعتد به كالسجود
~~لما كان شرط الاعتداد به تقدم الركوع فإذا سبق الركوع لا يعتد به
# ( قال ) ( ويجوز السعي بعد أن يطوف الأكثر من الطواف ) لأن الأكثر يقوم
~~مقام الكل
# ( قال ) ( ويكره له ترك الصعود على الصفا والمروة ) فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم صعد عليهما وأمرنا بالاقتداء به بقوله خذوا عني مناسككم وكذلك
~~الصحابة رضي الله عنهم أجمعين ومن بعدهم توارثوا الصعود على الصفا والمروة
~~بقدر ما يصير البيت بمرأى العين منهم فهو سنة متبعة يكره تركها وروي أن عمر
~~رضي الله عنه في نزوله من الصفا كان يقول اللهم استعملني بسنة نبيك صلى
~~الله عليه وسلم وتوفني على ملته واعذني من معضلات الفتن أو من معضلات يوم
~~القيامة ولا يلزمه بترك ms0938 الصعود شيء لأن الواجب PageV04P051 عليه الطواف
~~بينهما وقد أتى بذلك ( قال ) ( وإن طاف لحجته وواقع النساء ثم سعى بعد ذلك
~~أجزأه ) لأن تمام التحلل بالطواف بالبيت يحصل على ما جاء في الحديث فإذا
~~طاف بالبيت حل له النساء فاشتغاله بالجماع بعد الطواف قبل السعي كاشتغاله
~~بعمل آخر من نوم أو أكل فلا يمنع صحة أداء السعي بعده وإن أخر السعي حتى
~~رجع إلى أهله فعليه دم لتركه كما بينا وأن أراد أن يرجع إلى مكة ليأتي
~~بالسعي يرجع بإحرام جديد لأن تحلله بالطواف قد تم وليس له أن يدخل مكة إلا
~~بإحرام
# ( قال ) ( والدم أحب إلي من الرجوع ) لأنه إذا رجع كان مؤديا السعي في
~~إحرام آخر غير الإحرام الذي أدى به الحج وإن أراق دما انجبر به النقصان
~~الواقع في الحج ولأن في إراقة الدم توفير منفعة اللحم على المساكين فهو
~~أولى من الرجوع للسعي وإن رجع وسعى أو كان بمكة وسعى بعد أيام النحر فليس
~~عليه شيء لأن السعي غير مؤقت بايام النحر إنما التوقيت في الطواف بالنص فلا
~~يلزمه بتأخير السعي شيء
# ( قال ) ( ولا ينبغي له في العمرة أن يحل حتى يسعى بين الصفا والمروة )
~~لأن الأثر جاء فيها أنه إذا طاف وسعى وحلق أو قصر حل وإنما أراد به الفرق
~~بين سعي العمرة وسعي الحج فإن أداء سعي الحج بعد تمام التحلل بالطواف صحيح
~~ولا يؤدي سعي العمرة إلا في حال بقاء الإحرام لأن الأثر في كل واحد منهما
~~ورد بهذه الصفة وفي مثله علينا الاتباع إذ لا يعقل فيه معنى ثم من واجبات
~~الحج ما هو مؤدى بعد تمام التحلل كالرمي فيجوز السعي أيضا بعد تمام التحلل
~~وليس من أعمال العمرة ما يكون مؤدى بعد تمام التحلل والسعي من أعمال العمرة
~~فعليه أن يأتي به قبل التحلل بالحلق والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب الخروج إلى منى
# ( قال ) ( ويستحب للحاج أن يصلي الظهر يوم التروية بمنى ويقيم بها إلى
~~صبيحة عرفة ) هكذا علم جبرائيل عليه السلام ms0939 إبراهيم صلوات الله عليه حين
~~وقفه على المناسك فإنه خرج به يوم التروية إلى منى فيصلي الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء والفجر من يوم عرفة بمنى وإنما سمي يوم التروية لأن الحاج
~~يروون فيه بمنى أو لأنهم يروون ظهورهم فيه بمنى ففي هذه التسمية ما يدل على
~~أنه ينبغي لهم أن يكونوا بمنى يوم التروية وإن صلى الظهر بمكة ثم راح إلى
~~منى لم يضره لأنه لا يتعلق بمنى في هذا اليوم نسك مقصود فلا يضره تأخير
~~إتيانه وإن بات بمكة ليلة عرفة PageV04P052 وصلى بها الفجر ثم غدا منها إلى
~~عرفات ومر بمنى أجزأه لما بينا وقد أساء في تركه الاقتداء برسول الله فإنه
~~أقام بمنى يوم التروية كما رواه جابر رضي الله عنه مفسرا ( قال ) ( ثم ينزل
~~حيث أحب من عرفات ويصعد الإمام المنبر بعد الزوال ويؤذن المؤذن وهو عليه
~~فإذا فرغ قام الإمام يخطب فحمد الله وأثنى عليه ولبى وهلل وكبر وصلى على
~~النبي ووعظ الناس وأمرهم ونهاهم ودعى الله تعالى بحاجته ) وقد بينا هذا
~~فيما سبق والحاصل أن في الحج عندنا ثلاث خطب
# إحداها قبل التروية بيوم والثانية يوم عرفة بعرفات والثالثة في الغد من
~~يوم النحر بمنى فيخطب بمكة قبل التروية بيوم يعلمهم كيف يحرمون بالحج وكيف
~~يخرجون منها إلى منى وكيف يتوجهون إلى عرفات وكيف ينزلون بها ثم يمهلهم يوم
~~التروية حتى يعملوا بما علمهم ثم يخطب يوم عرفة خطبة يعلمهم فيها ما
~~يحتاجون إليه في هذا اليوم وفي يوم النحر ثم يمهلهم يوم النحر ليعملوا بما
~~علمهم ثم يخطب في اليوم الثاني من أيام النحر خطبة يعلمهم فيها بقية ما
~~يحتاجون إليه من أمور المناسك وعن زفر رحمه الله تعالى قال يخطب يوم
~~التروية بمنى ويوم عرفة بعرفات ويوم النحر بمنى لأنه يوم التروية يحرم
~~بالحج ويوم عرفة يقف ويوم النحر يطوف بالبيت وأركان الحج هذه الأشياء
~~الثلاثة فيخطب في كل يوم يأتي فيه بذلك الركن ثم بين في الكتاب كيفية الجمع
~~بين الصلاتين بعرفة ms0940 واشتراط الإمام فيها عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقد
~~تقدم بيان هذا الفصل بتمامه
# ( قال ) ( ومن أدرك مع الإمام شيئا من كل صلاة فهو كإدراك جميع الصلاة )
~~في أنه يجوز له الجمع بينهما على قياس الجمعة إذا أدرك الإمام في التشهد
~~منها كان مدركا الجمعة
# ( قال ) ( وإن كان الإمام سبقه الحدث في الظهر فاستخلف رجلا فإنه يصلي
~~بهم الظهر والعصر ) لأن الإمام أقامه مقام نفسه فيما كان عليه أداؤه وكان
~~عليه أداء الصلاتين فيقوم خليفته مقامه في ذلك
# ( قال ) ( فإن رجع الإمام فأدرك معه جزء من صلاة العصر جمع بين الصلاتين
~~) لأنه مدرك لأول الظهر ومدرك لآخر العصر وإن لم يرجع حتى فرغ خليفته من
~~العصر فإن الإمام لا يصلي العصر ما لم يدخل وقتها في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وهذه المسألة تدل على أن من أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن
~~الجماعة شرط في الجمع بين الصلاتين هنا كالإمام وإنه بمنزلة الجمعة في هذا
~~وقد ذكر بعد هذا أنه إذا نفر الناس عنه فصلى وحده الصلاتين أجزأه فهو دليل
~~على أن الجماعة فيه ليس بشرط وقيل ما ذكر PageV04P053 بعد هذا قولهما لأنه
~~أطلق الجواب وهنا نص على قول أبي حنيفة وقيل بل فيه روايتان عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى في إحدى الروايتين جعلها كالجمعة في اشتراط الجماعة فيها
~~وفي الرواية الأخرى فرق بينهما فقال اشتراط الجماعة هناك لتسمية تلك الصلاة
~~جمعة وفي هذا الموضع إنما سمى هاتين الصلاتين الظهر والعصر وليس في هذا
~~الاسم ما يدل على اشتراط الجماعة ومعنى الجمع هنا منصرف إلى الصلاتين لا
~~إلى المؤدين لهما فلا تشترط الجماعة فيهما
# ( قال ) ( وليس في هاتين الصلاتين القراءة جهرا إلا على قول مالك رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول يجهر بالقراءة فيها ) لأنها صلاة مؤداة بجمع عظيم
~~فيجهر فيها بالقراءة كالجمعة والعيدين ولكنا نقول أن رواة نسك رسول الله لم
~~ينقلوا أنه جهر في هاتين الصلاتين بالقراءة وهما يؤديان في هذا المكان كما
~~يؤديان ms0941 في غيره من الأمكنة وفي غير هذا اليوم فلا يجهر بالقراءة فيهما عملا
~~بقوله صلاة النهار عجماء أي ليس فيها قراءة مسموعة
# ( قال ) ( وإن خطب قبل الزوال أو ترك الخطبة وصلى الصلاتين معا أجزأه )
~~وقد أساء في تركه الاقتداء برسول الله فإن الخطبة ليس من شرائط هذا الجمع
~~بخلاف الجمعة وقد بينا ذلك فهذه خطبة وعظ وتذكير وتعليم لبعض ما يحتاج إليه
~~في الوقت فتركها لا يوجب إلا الإساءة كترك الخطبة في العيدين
# ( قال ) ( وإن كان يوم غيم فاستبان أنه صلى الظهر قبل الزوال والعصر بعده
~~فالقياس أنه يعيد الظهر وحدها ) لأن العصر مؤداة في وقتها وحين أدى العصر
~~ما كان ذاكرا للظهر فيكون في معنى الناسي والترتيب يسقط بالنسيان ولكن
~~استحسن أن يعيد الخطبة والصلاتين جميعا لأن شرط صحة العصر في هذا اليوم
~~تقديم الظهر عليه على وجه الصحة فإن العصر معجل على وقته وهذا التعجيل
~~للجمع فإنما يحصل الجمع بأداء العصر إذا تقدم أداء الظهر بصفة الصحة فإذا
~~تبين أن الظهر لم يكن صحيحا كان عليه إعادة الصلاتين جميعا
# ( قال ) ( وإن أحدث الإمام بعد الخطبة قبل أن يدخل في الصلاة فأمر رجلا
~~قد شهد الخطبة أو لم يشهد أن يصلي بهم أجزأهم ) لأن الخطبة ليست من شرائط
~~هذا الجمع
# ( قال ) ( وإن تقدم رجل من الناس بغير أمر الإمام فصلى بهم الصلاتين
~~جميعا لم يجزهم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن هذا الإمام شرط هذا
~~الجمع عنده
# ( قال ) ( وإن مات الإمام فصلى بهم خليفته أو ذو سلطان أجزأهم ) لأن
~~خليفته قائم مقامه فهو بمنزلة ما لو صلى الإمام بنفسه وإن لم يكن فيهم ذو
~~سلطان صلى كل صلاة لوقتها PageV04P054 بمنزلة الجمعة
# ( قال ) ( ولا جمعة بعرفة ) يعني إذا كان الناس يوم الجمعة بعرفات لا
~~يصلون الجمعة بها لأن المصر من شرائط الجمعة وعرفات ليس في حكم المصر إذ
~~ليس لها أبنية إنما هي فضاء وليست من فناء مكة لأنها من الحل بخلاف منى عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ms0942 تعالى وأبي يوسف لأنها من فناء مكة ولأنها بمنزلة
~~المصر في هذه الأيام لما فيها من الأبنية والأسواق المركبة وقد بينا هذا في
~~الصلاة
# ( قال ) ( ومن وقف بعرفة قبل الزوال لم يجزه ومن وقف بعد زوال الشمس أو
~~ليلة النحر قبل انشقاق الفجر أو مر بها مجتازا وهو يعرفها أو لا يعرفها
~~أجزأه ) فالحاصل أن ابتداء وقت الوقوف بعد الزوال عندنا وقال مالك رحمه
~~الله تعالى من طلوع الشمس لأن هذا اليوم مسمى بأنه يوم عرفة فإنما يصير
~~اليوم مطلقا من وقت طلوع الفجر فتبين أن وقت الوقوف من ذلك الوقت واستدل
~~بقوله الحج عرفة فمن وقف بعرفة ساعة من ليل أو نهار فقد تم حجه والنهار اسم
~~للوقت من طلوع الشمس سمي نهارا لجريان الشمس فيه كالنهر يسمى نهرا لجريان
~~الماء فيه وحجتنا في ذلك أن النبي إنما وقف بعد الزوال فكان مبينا وقت
~~الوقوف بفعله فدل أن ابتداء الوقوف بعد الزوال والدليل عليه ما روينا من
~~حديث بن عمر رضي الله عنه أنه قال للحجاج بعد الزوال إن أردت السنة فالساعة
~~ولا يبعد أن يسمى اليوم بهذا الاسم وإن كان وقت الوقوف بعد الزوال كيوم
~~الجمعة صار وقتا لأداء الجمعة بعد الزوال مع أن اليوم مسمى بهذا الاسم
# ثم الأصل فيما قلنا حديث عروة بن مضرس بن أوس الطائي رحمه الله تعالى أنه
~~جاء إلى النبي صبيحة الجمع وهو بالمشعر الحرام
# فقال أكللت راحلتي وأجهدت نفسي وما مررت بجبل من الجبال إلا وقفت عليه
~~فهل لي من حج فقال من وقف معنا هذا الموقف وصلى معنا هذه الصلاة وقد كان
~~أفاض قبل ذلك من عرفات ساعة من ليل أو نهار فقد تم حجه
# ( قال ) ( ومن وقف بعرفة بعد الزوال ثم أفاض من ساعته أو أفاض قبل غروب
~~الشمس أو صلى بها الصلاتين ولم يقف وأفاض أجزأه عندنا ) وعلى قول مالك رحمه
~~الله تعالى لا يجزئه إلا أن يقف في اليوم وجزء من الليل وذلك بأن تكون
~~إفاضته بعد ms0943 غروب الشمس واستدل بقوله من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ومن
~~فاته عرفة بليل فقد فاته الحج ولكنا نقول هذه الزيادة غير مشهورة وإنما
~~المشهور ما رواه في الكتاب ومن فاته عرفة فقد فاته الحج وفيما روينا وهو
~~قوله ساعة من ليل أو PageV04P055 نهار دليل على أن بنفس الوقوف في وقته
~~يصير مدركا للحج وإن لم يستدم الوقوف إلى وقت غروب الشمس ثم يجب عليه الدم
~~إذا أفاض قبل غروب الشمس لأن نفس الوقوف ركن واستدامته إلى غروب الشمس
~~واجبة لما فيها من إظهار مخالفة المشركين فعله رسول الله وأمر به وترك
~~الواجب يوجب الجبر بالدم فإن رجع ووقف بها بعد ما غابت الشمس لم يسقط الدم
~~إلا في رواية بن شجاع عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى فإنه يقول يسقط عنه
~~الدم قال لأنه استدرك ما فاته وأتى بما عليه لأن الواجب عليه الإفاضة بعد
~~غروب الشمس وقد أتى به فيسقط عنه الدم كمن جاوز الميقات حلالا ثم عاد إلى
~~الميقات وأحرم وفي ظاهر الرواية لا يسقط عنه الدم لأن الواجب على من وصل
~~إلى عرفات بعد الزوال استدامة الوقوف إلى غروب الشمس ولم يتدارك ذلك
~~بالانصراف بعد الشمس فلا يسقط عنه الدم وإن عاد قبل غروب الشمس حتى أفاض مع
~~الإمام فذكر الكرخي في مختصره أن الدم يسقط عنه لأن الواجب عليه الإفاضة مع
~~الإمام بعد غروب الشمس وقد تدارك ذلك في وقته ومن أصحابنا من يقول لا يسقط
~~الدم هنا أيضا لأن استدامة الوقوف قد انقطعت بذهابه فبرجوعه لا يصير وقوفه
~~مستداما بل ما فات منه لا يمكنه تداركه فلا يسقط عنه الدم
# ( قال ) ( وإذا أغمي على المحرم فوقف به أصحابه بعرفات أجزأه ذلك ) لأنه
~~تأدى الوقوف بحصوله في الموقف في وقت الوقوف ألا ترى أنه لو مر بعرفات مار
~~وهو لا يعلم بها في وقت الوقوف أجزأه ولا يبعد أن يتأدى ركن العبادة من
~~المغمى عليه كما يتأدى ركن الصوم وهو الإمساك بعد النية من ms0944 المغمى عليه
# ( قال ) ( ووقوف الجنب والحائض ومن صلى صلاتين ومن لم يصل جائز ) لأن
~~الوقوف غير مختص بالبيت فلا تكون الطهارة شرطا فيه وفرضية الصلاة عليه غير
~~متصل بالوقوف فتركها لا يؤثر في الوقوف كما لا يؤثر في الصوم
# ( قال ) ( وإن وقف القارن بعرفة قبل أن يطوف للعمرة فهو رافض لها إن نوى
~~الرفض وإن لم ينو ) لأن المعنى المعتبر تعذر أداء العمرة بعد الوقوف وهذا
~~متحقق نوى الرفض أو لم ينو ولم يذكر في الكتاب ما إذا اشتبه يوم عرفة على
~~الناس بأن لم يروا هلال ذي الحجة وهو مروي عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا
~~نحروا ووقفوا بعرفة في يوم فإن تبين أنهم وقفوا في يوم التروية لا يجزيهم
~~وإن تبين أنهم وقفوا يوم النحر أجزأهم استحسانا وفي القياس لا يجزيهم لأن
~~الوقوف مؤقت بوقت مخصوص فلا يجوز بعد ذلك الوقت كصلاة الجمعة PageV04P056
~~ولكنه استحسن لقوله عرفتكم يوم تعرفون وفي رواية حجكم يوم تحجون والحاصل
~~أنهم بعد ما وقفوا بيوم إذا جاء الشهود ليشهدوا أنهم رأوا الهلال قبل ذلك
~~لا ينبغي للقاضي أن يستمع إلى هذه الشهادة ولكنه يقول قد تم للناس حجهم ولا
~~مقصود في شهادتهم سوى ابتغاء الفتنة فإن جاؤوا فشهدوا عشية عرفة فإن كان
~~بحيث يتمكن فيه الناس من الخروج إلى عرفات قبل طلوع الفجر قبل شهادتهم وأمر
~~الناس بالخروج ليقفوا في وقت الوقوف وإن كان بحيث لا يتمكن من ذلك لا يستمع
~~إلى شهادتهم ويقف الناس في اليوم الثاني ويجزئهم
# ( قال ) ( وإن جامع القارن بعرفة قبل زوال الشمس وقد طاف لعمرته فعليه
~~دمان ويفرغ من حجته وعمرته وعليه قضاء الحج ) وهنا فصول ( أحدها ) في
~~المفرد بالحج إذا جامع قبل الوقوف يفسد حجه لقوله تعالى @QB@ فلا رفث ولا
~~فسوق ولا جدال في الحج @QE@ فهو دليل على المنافاة بين الحج والجماع فإذا
~~وجد الجماع فسد الحج وعليه المضي في الفاسد والقضاء من قابل على هذا اتفق
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه من ms0945 شرع في الإحرام لا يصير خارجا
~~عنه إلا بأداء الأعمال فاسدا كان أو صحيحا وعليه دم عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى عليه بدنة بمنزلة ما لو جامع بعد الوقوف ولكنا نقول هذا
~~الدم لتعجيل هذا الإحلال والشاة تكفي فيه كما في المحصر وجزاء فعله هنا
~~وجوب القضاء عليه لأنه أهم ما يجب في الحج فلا يجب معه كفارة أخرى فأما إذا
~~جامع بعد الوقوف بعرفة لا يفسد حجه عندنا ولكن يلزمه بدنة ويتم حجه وعلى
~~قول الشافعي رحمه الله تعالى إذا جامع قبل الرمي يفسد حجه لأن إحرامه قبل
~~الرمي مطلق ألا ترى أنه لا يحل له شيء مما هو حرام على المحرم والجماع في
~~الإحرام المطلق مفسد للنسك كما قبل الوقوف بعرفة بخلاف ما بعد الرمي فقد
~~جاء أوان التحلل وحل له الحلق الذي كان حراما قبل على المحرم والحجة لنا في
~~ذلك حديث بن عباس رضي الله تعالى عنه قال إذا جامع قبل الوقوف فسد نسكه
~~وعليه بدنة وإذا جامع بعد الوقوف فحجته تامة وعليه دم وقال الحج عرفة فمن
~~وقف بعرفة فقد تم حجه وبالاتفاق لم يرد التمام من حيث أداء الأفعال فقد بقي
~~عليه بعض الأركان وإنما أراد به الإتمام من حيث أنه يأمن الفساد بعده وهو
~~المعنى الفقهي أن بالوقوف تأكد حجه ألا ترى أنه يأمن الفوات بعد الوقوف
~~فكما يثبت حكم التأكد في الأمن من الفوات فكذلك في الأمن من الفساد فأما
~~قبل الوقوف حجه غير متأكد ألا ترى أنه PageV04P057 يفوته بمضي وقت الوقوف
~~فكذلك يفسد بالجماع وهذا لأن الجماع محظور كسائر المحظورات وارتكاب محظورات
~~الحج غير مفسد له فكان ينبغي أن لا يكون الجماع مفسدا تركنا هذا الأصل فيما
~~إذا حصل الجماع قبل تأكد الإحرام بدليل الإجماع وما بعد التأكد ليس في معنى
~~ما قبله فيبقى على أصل القياس وهذا على أصله أظهر فإنه يقول إذا بلغ الصبي
~~قبل الوقوف جاز حجه عن الفرض بخلاف ما بعد الوقوف توضيحه أن عنده لو ms0946 جامع
~~قبل الرمي يفسد الحج وإذا جامع بعده لا يفسد والجماع قبل الرمي لا يكون
~~أكثر تأثيرا من ترك الرمي وترك الرمي غير مفسد للحج فكيف يكون الجماع قبله
~~مفسدا
# ( والفصل الثاني ) المفرد بالعمرة إذا جامع قبل أن يطوف أكثر الأشواط
~~فسدت عمرته وعليه دم وإن جامع بعد ما طاف أكثر الأشواط لا تفسد عمرته لأن
~~ركن العمرة هو الطواف فيتأكد إحرامه بأداء أكثر الأشواط كما يتأكد إحرام
~~الحج بالوقوف ولكن عليه دم عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى في
~~الوجهين جميعا تفسد عمرته وعليه بدنة لأن الجماع محظور كل واحد من النسكين
~~فكما أن في الحج تجب البدنة بالجماع فكذلك بالعمرة وعندنا لا مدخل للبدنة
~~في العمرة بخلاف الحج على ما بينا في طواف الحج ففي الحقيقة إنما ينبني هذا
~~على الخلاف المعروف بيننا وبينهم في العمرة عندنا العمرة سنة وعلى قوله
~~فريضة كفريضة الحج واحتج بقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@
~~فقد قرن بينهما في الأمر بالإتمام فدل على فرضيتهما وفي حديث بن ثابت أن
~~النبي قال العمرة فريضة الحج وقال صبي بن معبد فوجدت الحج والعمرة واجبين
~~على وقال للخثعمية حجي عن أبيك واعتمري وحقيقة الأمر للوجوب
# ( ولنا ) حديث أم سلمة رضي الله عنها أن النبي قال الحج جهاد والعمرة
~~تطوع وسأل رجل رسول الله عن العمرة أواجبة هي فقال لا وإن تعتمر خير لك
~~ولأن العمرة لا تتوقت بوقت معلوم في السنة وإنما باين النفل الفرض بهذا فإن
~~الفرض يتوقت بوقت والنفل لا يتوقت ولأنه يتأدى بنية غيره فإن عنده المحرم
~~بالحج قبل أشهر الحج يكون محرما بالعمرة وبالإجماع فائت الحج يتحلل بأعمال
~~العمرة
# والفرض إنما باين النفل بهذا فإن النفل يتأدى بنية الفرض والفرض الذي هو
~~غير معين لا يتأدى بنية النفل فأما الآية فقد قرئت بالنصب وبالرفع والعمرة
~~لله فالقراءة بالرفع ابتداء خبر العمرة لله والنوافل لله تعالى كالفرائض ثم
~~هذا أمر بالإتمام بعد الشروع ولا خلاف فيه وما عرفنا ابتداء فرضية الحج ms0947
~~بهذه الآية بل عرفناه بقوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت @QE@ وبهذا
~~PageV04P058 تبين أن المقصود زيارة البيت وهذا المقصود حاصل بفرضية نسك
~~واحد فلا تثبت صفة الفرضية في عدد منه ولهذا لا تتكرر فرضية الحج ومعنى
~~قوله فريضة أي مقدرة بأعمال كالحج فإن الفرض هو التقدير وبه نقول أنها
~~مقدرة فأكثر ما في الباب أن الآثار قد اشتبهت فيه ولكن صفة الفرضية مع
~~اشتباه الأدلة لا تثبت فإذا ثبت عندنا أن أصله ليس بفرض بل هو تبع للحج لا
~~يكون وجوب البدنة بالجماع في الحج دليلا على وجوبها في العمرة وعنده لما
~~كان فرضا وجب بالجماع فيه ما يجب في الحج
# ( والفصل الثالث ) القارن إذا جامع قبل الزوال وقد طاف لعمرته فإنما جامع
~~بعد تأكد إحرام العمرة فلا تفسد عمرته بهذا الجماع وعليه دم لأجله وجامع
~~قبل تأكد إحرام الحج فيفسد حجه وعليه دم لتعجيل الإحلال وقضاء الحج وقد سقط
~~عنه دم القران بفساد أحد النسكين وإن جامع بعد الوقوف فعليه للعمرة دم
~~وللحج جزور وعليه دم القران لأنه لم يفسد واحد من النسكين بهذا الجماع
# ( قال ) ( وكذلك لو جامع بعد الحلق قبل أن يطوف بالبيت يريد به في وجوب
~~الجزور عليه ) لأن إحرامه للحج في حق النساء باق حتى يطوف بالبيت ولكن لا
~~يلزمه دم العمرة هنا لأن تحلله للعمرة قد تم بالحلق ( قال ) ( ومن جامع
~~ليلة عرفة قبل أن يأتي عرفة فسد حجه وعليه شاة ) لأن إحرامه لا يتأكد بدخول
~~وقت الوقوف وإنما يتأكد بفعل الوقوف
# ألا ترى أن الأمن من الفوات لا يحصل بدخول وقته وإنما يحصل بالوقوف فكان
~~هذا وما لو جامع قبل دخول وقت الوقوف سواء
# ( قال ) ( وإذا وقف القارن بعرفة قبل طواف العمرة ثم جامع فقد بينا أن
~~إحرامه للعمرة قد ارتفض بالوقوف ولزمه دم لرفض العمرة وعليه جزور للجماع )
~~لأن جماعه صادف إحرام الحج بعد ما تأكد فيتم حجه وعليه قضاء العمرة بعد
~~أيام التشريق
# ( قال ) ( ومن دخل مكة بغير إحرام فخاف الفوت ms0948 إن رجع إلى الميقات فأحرم
~~ووقف أجزأه وعليه دم لترك الوقت ) هكذا نقل عن عبد الله بن مسعود وغيره من
~~الصحابة رضي الله تعالى عنهم أنهم قالوا إذا جاوز الميقات بغير إحرام فعليه
~~دم لترك الوقت وكان المعنى فيه أن الشرع عين الميقات للإحرام فبتأخيره
~~الإحرام عن الميقات يتمكن فيه النقصان ونقائص الحج تجبر بالدم ولما ابتلي
~~ببليتين يختار أهونهما والتزام الدم أهون من الرجوع إلى الميقات لتفويته
~~الحج
# ( قال ) ( وإذا PageV04P059 وقف الحاج بعرفة ثم أهل وهو واقف بحجة أخرى
~~فإنه يرفضها وعليه دم لرفضها وحجة وعمرة مكانها ويمضي في التي هو فيها )
~~وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى فأما عند محمد فإحرامه
~~باطل بمنزلة اختلافهم فيمن أحرم بحجتين على ما نبينه وإنما يرفضها لأنه لو
~~لم يرفضها ووقف لها لبقاء وقت الوقوف يصير مؤديا حجتين في سنة واحدة ولا
~~يجوز أن يؤدي في سنة أكثر من حجة واحدة وإذا رفضها فعليه الدم لرفضها لأنه
~~خرج من الإحرام بعد صحة الشروع قبل أداء الأفعال فلزمه الدم كالمحصر وعليه
~~قضاء حجة وعمرة مكانها بمنزلة المحصر بالحج إذا تحلل وهذا لأنه في معنى
~~فائت الحج وفائت الحج يتحلل بأفعال العمرة وهذا لم يأت بأعمال العمرة فكان
~~عليه قضاؤها مع قضاء الحج
# ( قال ) ( وكذلك إن أهل بعمرة أيضا يرفضها ) لأن وقوفه لو طرأ على عمرة
~~صحيحة أوجب رفضها على ما بينا في القارن إذا وقف قبل أن يطوف لعمرته فكذلك
~~إذا اقترن بوقوفه إحرام العمرة وهذا لأنه لو لم يرفضها أدى أفعالها فيكون
~~بانيا أعمال العمرة على أعمال الحج فلهذا يرفضها وعليه دم وقضاؤها لخروجه
~~منها بعد صحة الشروع
# ( قال ) ( وكذلك لو كان أهل بالحج ليلة المزدلفة بالمزدلفة فهو رافض ساعة
~~أهل ) لأنه لو لم يرفضها عاد إلى عرفات فوقف فيصير مؤديا حجتين في سنة
~~واحدة وهذا بخلاف ما إذا أهل بحجتين فإن هناك إذا عجل في عمل أحدهما لا
~~يصير رافضا للأخر وهنا هو مشغول بعمل أحدهما بل هو ms0949 مؤد له فلهذا يرتفض
~~الآخر في الحال فكذلك إن أهل بعمرة ليلة المزدلفة فهو رافض لها وفي الكتاب
~~أضاف هذا القول إلى أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى لا يخالفهما في هذا لما قلنا أنه لو لم يصر رافضا كان بانيا أعمال
~~العمرة على أعمال الحج فأما إذا أهل بحجة أخرى بعد طلوع الفجر من يوم النحر
~~لم يرفضها لأن وقت الوقوف قد فات فلو بقي إحرامه هذا لا يكون مؤديا حجتين
~~في سنة واحدة ولكنه يتم أعمال الحجة الأولى ويمكث حراما إلى أن يحج في
~~السنة الثانية إلا أنه إن حلق للحجة الأولى يلزمه دم لجنايته على الإحرام
~~الثاني بذلك الحلق وإن لم يحلق فعليه الدم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~أيضا لتأخير الحلق في الحجة الأولى عن وقته وعندهما بهذا التأخير لا يلزمه
~~دم
# وأصل المسألة أن من أحرم بالحج قبل أشهر الحج يكون محرما بالحج عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يكون محرما بالعمرة وهكذا روى الحسن بن أبي
~~مالك عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي
~~الحجة عندنا وقال PageV04P060 مالك رحمه الله تعالى جميع ذي الحجة استدلالا
~~بقوله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ وأقل الجمع المتفق عليه ثلاثة
~~ولكنا نستدل بقول بن عباس وبن مسعود وبن عمر وبن الزبير رضي الله عنهم أن
~~أشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة فأقاموا أكثر الثلاثة مقام
~~الكمال في معنى الآية لمعنى وهو أن بالاتفاق يفوت الحج بطلوع الفجر من يوم
~~النحر وفوات العبادة يكون بمضي وقتها فأما مع بقاء الوقت لا يتحقق الفوات
~~ولهذا قال أبو يوسف رحمه الله تعالى أن من ذي الحجة عشر ليال وتسعة أيام
~~فأما اليوم العاشر ليس بوقت الحج لأن الفوات يتحقق بطلوع الفجر من اليوم
~~العاشر وهو يوم النحر وفي ظاهر المذهب اليوم العاشر من وقت الحج لأن
~~الصحابة رضي الله عنهم قالوا وعشر من ذي الحجة وذكر ms0950 أحد العددين من الإيام
~~والليالي بعبارة الجمع يقتضي دخول ما بإزائه من العدد الآخر ولأن الله
~~تعالى سمى هذا اليوم يوم الحج الأكبر قال الله تعالى @QB@ وأذان من الله
~~ورسوله إلى الناس يوم الحج الأكبر @QE@ 3 والمراد يوم النحر لا وقت الحج
~~لأداء الطواف فيه دون الوقوف فلهذا يتحقق الفوات بطلوع الفجر منه لفوات ركن
~~الوقوف
# ( فأما ) الشافعي رحمه الله تعالى احتج بقوله المهل بالحج في غير أشهر
~~الحج مهل بالعمرة ولأن الإحرام بالحج كالتكبير للصلاة فكما لا يجوز الشروع
~~في الفريضة قبل دخول وقت الصلاة في الصلاة فكذلك في الحج والإحرام أحد
~~أركان الحج فلا يتأدى في غير وقت الحج كسائر الأركان وإذا لم يصح إحرامه
~~بالحج كان محرما بالعمرة لأن الوقت وقت العمرة ألا ترى أنه لو فات حجه بمضي
~~الوقت يبقى إحرامه للعمرة فكذلك إذا حصل ابتداء إحرامه في غير أشهر الحج
# ( ولنا ) أن الإحرام للحج بمنزلة الطهارة للصلاة فإنه من الشرائط لا من
~~الأركان حتى يكون مستداما إلى الفراغ منه وهذا حد شرط العبادة لأحد ركن
~~العبادة ولأنه لا يتصل به أداء الأفعال فالإحرام يكون عند الميقات وأداء
~~الأفعال بمكة ولو أحرم في أول يوم من أشهر الحج يصح وأداء الأفعال بعد ذلك
~~بزمان فعرفنا أنه بمنزلة الشرط فلا يستدعي صحة الوقت بخلاف الصلاة فإن أداء
~~الأركان هناك يتصل بالتكبير فإذا حصل قبل دخول الوقت لا يتصل أداء الأركان
~~به والحديث في الباب شاذ جدا فلا يعتمد على مثله ولكن يكره له أن يحرم
~~بالحج قبل أشهر الحج من أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول الكراهة لمعنى أن
~~الإحرام من وجه بمنزلة الأركان ولهذا لو حصل PageV04P061 قبل العتق لا
~~يتأدى به فرض الحج بعد العتق وما تردد بين أصلين يوفر حظه عليهما فلشبهه
~~بالشرائط يجوز قبل الوقت ولشبهه بالأركان يكون مكروها وقيل بل الكراهة لأنه
~~لا يأمن من مواقعة المحظور إذا طال مكثه في الإحرام
# ( قال ) ( ويجمع الإمام بين صلاة المغرب والعشاء بمزدلفة بآذان وإقامة
~~فإن ms0951 تطوع بينهما أقام للعشاء إقامة أخرى ) وقال زفر رحمه الله تعالى إذا
~~تطوع بينهما آذن وأقام للعشاء لأن الفصل بينهما قد تحقق بالاشتغال بالتطوع
~~فهو بمنزلة من يؤدي كل صلاة في وقتها فعليه الآذان والإقامة لكل صلاة ولكنا
~~نقول الجمع بينهما لا ينقطع بهذا الفصل كما لا ينقطع إذا اشتغل بالأكل
~~ولكنه يحتاج إلى إعلام الناس أنه يصلي العشاء وبالإقامة يتم هذا الإعلام
~~والأصل فيه حديث بن عمر رضي الله عنه فإنه صلى المغرب بمزدلفة ثم تعشى ثم
~~أفرد الإقامة للعشاء فإن صلى المغرب بعرفات بعد غروب الشمس أو صلاها في
~~طريق المزدلفة قبل غيبوبة الشفق أو بعده فعليه أن يعيدها بمزدلفة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يكره ما
~~صنع ولا يلزمه الإعادة لأنه أدى الفرض في وقته فإن ما بعد غروب الشمس وقت
~~المغرب بالنصوص الظاهرة وأداء الصلاة في وقتها صحيح ألا ترى أنه لو لم يعد
~~حتى طلع الفجر لم يلزمه الإعادة ولو لم يقع ما أدى موقع الجواز لما سقطت
~~عنه الإعادة بطلوع الفجر ولكنا نستدل بحديث أسامة بن زيد رضي الله عنه فإنه
~~كان رديف رسول الله في طريق المزدلفة فلما غربت الشمس قال الصلاة يا رسول
~~الله فقال الصلاة أمامك ولم يرد بهذا فعل الصلاة لأن فعل الصلاة حركات
~~المصلي وهو معه فأما إن أراد به الوقت أو المكان فإن كان المراد به المكان
~~فقد بين بهذا النص اختصاص أداء الصلاة بمكان وهو المزدلفة فلا يجوز في
~~غيرها وإن كان المراد به الوقت فقد تبين أن وقت المغرب في حق الحاج لا يدخل
~~بغروب الشمس وأداء الصلاة قبل الوقت لا يجوز والدليل عليه أنه مأمور
~~بالتأخير لا لأن في الاشتغال بالصلاة انقطاع سيرة فإن أداء الصلاة في وقتها
~~فريضة فلا يسقط بهذا العذر ولكن الأمر بالتأخير للجمع بينهما بالمزدلفة
~~وهذا المعنى يفوت بأداء المغرب في طريق المزدلفة فعليه الإعادة بعد الوصول
~~إلى المزدلفة ليصير جمعا بين ms0952 الصلاتين كما هو المشروع نسكا ولهذا سقطت عنه
~~الإعادة بطلوع الفجر لأن وجوب الإعادة لمكان إدراك فضيلة الجمع بينهما وهذا
~~يفوت بفوات وقت العشاء ولهذا قلنا إذا بقي PageV04P062 في الطريق حتى صار
~~بحيث يعلم أنه لا يصل إلى المزدلفة قبل طلوع الفجر يصلي المغرب ولا يؤخرها
~~بعد ذلك ( قال ) ( ويغلس بصلاة الفجر بالمزدلفة حين ينشق له الفجر الثاني )
~~لحديث بن مسعود رضي الله عنه كما بينا ثم يغفي حتى إذا أسفر دفع قبل طلوع
~~الشمس وهذا الوقوف واجب عندنا وليس بركن حتى إذا تركه لغير علة يلزمه دم
~~وحجه تام وعلى قول الليث بن سعد رحمه الله تعالى هذا الوقوف ركن لا يتم
~~الحج إلا به لأنه مأمور به في كتاب الله تعالى قال الله تعالى @QB@ فاذكروا
~~الله عند المشعر الحرام @QE@ 198 وقال في حديث عروة بن مضرس رحمه الله
~~تعالى من وقف معنا هذا الموقف فقد تم حجة علق تمام حجه بهذا الوقوف فعرفنا
~~أنه لا يتم إلا به ( ولنا ) قوله الحج عرفة فمن وقف بعرفة فقد تم حجه ولأنه
~~يجوز ترك هذا الوقوف بعذر فإن ضباعة عمة رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي
~~عنها كانت شاكية فاستأذنت رسول الله في المصير إلى منى ليلة المزدلفة فأذن
~~لها وروي أن رسول الله قدم ضعفة أهله من المزدلفة بليل ولو كان ركنا لم يجز
~~تركه لعذر وبهذا تبين أن هذا الوقوف مع الوقوف بعرفة بمنزلة طواف الزيارة
~~مع طواف الصدر ثم طواف الصدر واجب وليس بركن ويجوز تركه بعذر الحيض فكذا
~~هذا والمزدلفة كلها موقف إلا محسر وعرفة كلها موقف إلا بطن عرنة وقد بينا
~~الأثر المروي في هذا الباب فيما سبق
# ( قال ) ( وأحب إلي أن يكون وقوفه بمزدلفة عند الجبل الذي يقال له قزح من
~~وراء الإمام ) لأن النبي اختار لوقوفه ذلك الموضع وقد بينا في الوقوف بعرفة
~~أن الأفضل أن يقف من وراء الإمام قريبا منه ليؤمن على دعائه فكذلك في
~~الوقوف بمزدلفة فإن تعجل من المزدلفة ms0953 بليل فإن كان لعذر من مرض أو امرأة
~~خافت الزحام فلا شيء عليه لما روينا وإن كان لغير عذر فعليه دم لتركه واجبا
~~من واجبات الحج فإن أفاض منها بعد طلوع الفجر قبل أن يصلي مع الناس فلا شيء
~~عليه لأنه أتى بأصل الوقوف في وقته ولكنه مسيء فيما صنع لتركه امتداد
~~الوقوف
# ( قال ) ( فإن مر بالمشعر الحرام مرا بعد طلوع الفجر فلا شيء عليه ) لأن
~~وقوفه تأدى بهذا المقدار وكذا إن كان مر بها نائما أو مغمى عليه فلم يقف مع
~~الناس حتى أفاضوا لأن حصوله في موضع الوقوف في وقته يكون بمنزلة وقوفه وقد
~~بينا هذا في الوقوف بعرفة فكذلك في الوقوف بالمشعر الحرام وإن لم يبت
~~بالمزدلفة ليلة النحر بأن نام في الطريق فلا شيء عليه PageV04P063 لأن
~~البيتوتة بالمزدلفة ليست بنسك مقصود ولكن المقصود الوقوف بالمشعر الحرام
~~بعد طلوع الفجر وقد أتى بما هو المقصود فلا يلزمه بترك ما ليس بمقصود شيء
~~كما بينا في ترك البيتوتة بها في ليالي الرمي والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب رمي الجمار
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( ويبدأ إذا وافى منى برمي جمرة العقبة ثم
~~بالذبح إن كان قارنا أو متمتعا ثم بالحلق ) لحديث عائشة رضي الله تعالى
~~عنها أن النبي قال إن أول نسكنا في هذا اليوم أن نرمي ثم نذبح ثم نحلق ولأن
~~الذبح والحلق من أسباب التحلل ألا ترى أن تحلل المحصر بالذبح فيقدم الرمي
~~عليهما ثم الذبح في معنى التحلل دون الحلق فإن الحلق محظور الإحرام والذبح
~~لا فكان الذبح مقدما على الحلق وقد بينا اختلاف العلماء في وقت ابتداء
~~الرمي في هذا اليوم وكذلك يختلفون في آخر وقته نفى ظاهر المذهب وقته إلى
~~غروب الشمس ولكنه لو رمى بالليل لا يلزمه شيء وعند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى وقته إلى زوال الشمس وما بعد الزوال يكون قضاء وللشافعي رحمه الله
~~تعالى فيه قولان في أحد القولين إنما يرمي ذلك إلى غروب الشمس ms0954 فإذا غربت
~~تعين عليه الفدية بفوات الوقت في هذا الرمي وما عرف الرمي قربة إلا بفعل
~~رسول الله في هذا الوقت فيتحقق فواته بفوات الوقت كالوقوف بعرفة وفي القول
~~الآخر يقول يمتد وقته إلى آخر أيام التشريق حتى يأتي بما ترك من الرمي في
~~آخر أيام التشريق ولا شيء عليه لأن الرمي كله في حكم نسك واحد وإن اختلف
~~مكانه وزمانه فلا يتحقق الفوات فيه إلا بفوات وقته وذلك بمضى آخر أيام
~~التشريق وقاس بالتكبيرات فإن من ترك شيئا من الصلوات في هذه الأيام يقضيها
~~بالتكبيرات إلى آخر أيام التشريق وحجتنا في ذلك أن وقت رمي جمرة العقبة يوم
~~النحر بالنص قال إن أول نسكنا في هذا اليوم وذهاب تمام اليوم بغروب الشمس
~~إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يقيس الرمي في هذا اليوم بالرمي في اليوم
~~الثاني فيقول كما أن في اليوم الثاني وقت الرمي نصف اليوم وهو ما بعد
~~الزوال فكذا في هذا اليوم وقت الرمي نصف اليوم وذلك إلى زوال الشمس إلا أنه
~~رمى بالليل لم يغرم شيئا لأن رسول الله رخص للرعاة أن يرموا ليلا ولأن
~~اليوم لما كان وقتا للرمي فالليل يتبعه في PageV04P064 ذلك كليلة النحر
~~تجعل تبعا ليوم عرفة في حكم الوقوف فإن لم يرمها حتى يصبح من الغد رماها
~~لبقاء وقت جنس الرمي ولكن عليه دم للتأخير في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ولا دم عليه عندهما وهو نظير ما بينا في تأخير طواف الزيارة عن أيام
~~النحر فأبو حنيفة رحمه الله تعالى هنا جعل تأخير الرمي عن وقته بمنزلة تركه
~~ورمي جمرة العقبة يوم النحر نسك تام فكما إن تركه يوجب الدم فكذلك تأخيره
~~عن وقته وكذلك إن ترك الأكثر منها لأن الأكثر بمنزلة الكل وإن ترك منها
~~حصاة أو حصاتين أو ثلاثا إلى الغد رماها وتصدق لكل حصاة بنصف صاع من حنطة
~~على مسكين إلا أن يبلغ دما فحينئذ ينقص منه ما شاء لأن المتروك قل فتكفيه
~~الصدقة وقد ms0955 بينا نظيره في تأخير طواف الزيارة وإن ترك رمي إحدى الجمار في
~~اليوم الثاني فعليه صدقة لأن رمي الجمار الثلاث في اليوم الثاني نسك واحد
~~فإذا ترك أحدها كان المتروك أقل فتكفيه الصدقة إلا أن المتروك أكثر من
~~النصف فحينئذ يلزمه الدم وجعل ترك الأكثر كترك الكل
# ( قال ) ( وإن ترك الرمي كله في سائر الأيام إلى آخر أيام الرمي رماها
~~على التأليف ) لأن وقت الرمي باق فعليه أن يتدارك المتروك ما بقي وقته
~~كالأضحية إذا أخرها إلى آخر أيام النحر وعليه دم للتأخير في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ولا دم عليه في قولهما فإن تركها حتى غابت الشمس من آخر
~~أيام الرمي سقط عنه الرمي بفوات الوقت لأن معنى القربة في الرمي غير معقول
~~وإنما عرفناه قربة بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم هو إنما رمى في هذه
~~الأيام فلا يكون الرمي قربة بعد مضي وقتها كما لا يكون إراقة الدم قربة بعد
~~مضي أيام النحر وإذا لم يكن قربة كان عبثا فلا يشتغل به وعليه دم واحد
~~عندهم جميعا لأن الرمي كله نسك واحد وهو واجب فتركه يوجب الجبر بالدم كما
~~هو مذهبنا في ترك السعي بين الصفا والمروة ولا يبعد أن يكون ترك البعض
~~موجبا للدم ثم لا يجب بترك الكل إلا دم واحد كما إن حلق ربع الرأس في غير
~~أوانه يوجب الدم ثم حلق جميع الرأس لا يوجب إلا دما واحدا وقص أظافر يد
~~واحدة يوجب الدم ثم قص الأظافر كلها لا يوجب إلا دما واحدا
# ( قال ) ( وإن بدأ في اليوم الثاني بجمرة العقبة فرماها ثم بالوسطى ثم
~~بالتي تلي المسجد ثم ذكر ذلك في يومه قال يعيد على الجمرة الوسطى وجمرة
~~العقبة ) لأنه نسك شرع مرتبا في هذا اليوم فما سبق أوانه لا يعتد به فكان
~~رمي الجمرة الأولى بمنزلة الافتتاح للجمرة الوسطى والوسطى بمنزلة الافتتاح
~~لجمرة العقبة فما أدى قبل وجود مفتاحه لا يكون معتدا به PageV04P065 كمن
~~سجد قبل الركوع أو ms0956 سعى قبل الطواف بالبيت فالمعتد من رميه هنا الجمرة
~~الأولى فلهذا يعيد على الوسطى وعلى جمرة العقبة
# ( قال ) ( وإن رمى من كل جمرة ثلاث حصيات ثم ذكر بعد ذلك فإنه يبدأ من
~~الأولى بأربع حصيات ليتمها ثم يعيد على الوسطى بسبع حصيات وكذلك على جمرة
~~العقبة ولا يعتد بما رمى من الوسطى وجمرة العقبة ) لأن ذلك سبق أوانه فإنه
~~حصل قبل أن يأتي بأكثر الرمي عند الجمرة الأولى فكأنه لم يرم منهما شيئا
# ( قال ) ( وإن رمى من كل واحدة بأربع أربع فإنه يرمي لكل واحدة بثلاث
~~حصيات ) لأن رمي أكثر الجمرة الأولى بمنزلة كماله في الاعتداد برمي الجمرة
~~الوسطى كما أن أكثر أشواط الطواف ككماله في الاعتداد بالسعي بعده وإذا كان
~~ما رمى من كل جمرة معتدا به فعليه إكمال رمي كل جمرة بثلاث حصيات فإن
~~استقبل رميها فهو أفضل لأنه أقرب إلى موافقة فعل رسول الله عليه وسلم فإنه
~~ما اشتغل بالثانية إلا بعد إكمال الأولى
# ( قال ) ( وإن رمى جمرة العقبة من فوق العقبة أجزأه ) وقد بينا أن الأفضل
~~أن يرميها من بطن الوادي ولكن ما حول ذلك الموضع كله موضع الرمي فإذا رماها
~~من فوق العقبة فقد أقام النسك في موضعه فجاز ( قال ) ( وكذلك لو لم يكبر مع
~~كل حصاة أو جعل مكان التكبيرات تسبيحا أجزأه ) لأن المقصود ذكر الله تعالى
~~عند كل حصاة وذلك يحصل بالتسبيح كما يحصل بالتكبير ثم هو من آداب الرمي
~~فتركه لا يوجب شيئا
# ( قال ) ( وإن رماها بحجارة أو بطين يابس جاز عندنا ) وعلى ( قول الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا يجوز إلا بالحجر اتباعا لما ورد به الأثر فإن فيما لا
~~يعقل المعنى فيه إنما يحصل الامتثال بعين المنصوص ) ولكنا نقول المنصوص
~~عليه فعل الرمي وذلك يحصل بالطين كما يحصل بالحجر والأصل فيه فعل الخليل
~~صلوات الله عليه ولم يكن له في الحجر بعينه مقصود إنما مقصوده فعل الرمي
~~إما لإعادة الكبش أو لطرد الشيطان على حسب ما اختلف فيه الرواة فقلنا بأي ms0957
~~شيء حصل فعل الرمي أجزأه بمنزلة أحجار الاستنجاء فكما يحصل الاستنجاء
~~بالحجر يحصل الاستنجاء بالطين وغيره وبعض المتشفعة يقولون إن رمى بالبعرة
~~أجزأه وإن رمى بالفضة أو الذهب أو اللؤلؤ والجواهر لا يجوز لأن المقصود
~~إهانة الشيطان وذلك يحصل بالبعر دون الذهب والفضة والجواهر ولسنا نقول بهذا
~~ولكن نقول الرمي بالفضة والذهب يسمى في الناس نثارا لا رميا والواجب عليه
~~الرمي فعليه أن يرمي بكل ما يسمى به راميا
# ( قال ) ( فإن رمى إحدى PageV04P066 الجمار بسبع حصيات جملة فهذه واحدة )
~~لأن المنصوص عليه تفرق الأعمال لا عين الحصيات فإذا أتى بفعل واحد لا يكون
~~إلا عن حصاة واحدة كما لو أطعم كفارة اليمين مسكينا واحدا مكان إطعام عشرة
~~مساكين جملة لم يجزه إلا عن إطعام مسكين واحد
# ( قال ) ( وإن رماها بأكثر من سبع حصيات لم تضره تلك الزيادة ) لأنه أتى
~~بما هو الواجب عليه فلا يضره الزيادة عليه بعد ذلك ( قال ) ( وإن نقص حصاة
~~لا يدري من أيتهن نقصها أعاد على كل واحدة منهن حصاة واحدة ) أخذا
~~بالاحتياط في باب العبادة كما لو ترك سجدة من صلاة من الصلوات الخمس ولا
~~يدري من أيها ترك فعليه قضاء الصلوات الخمس
# ( قال ) ( وإن قام عند الجمرة ووضع الحصاة عندها وضعا لم يجزه ) لأن
~~الواجب عليه فعل الرمي والواضع غير رام وإن طرحها طرحا أجزأه وقد أساء لأن
~~الطارح رام إلا أن الرمي تارة يكون أمامه وتارة يكون عند قدميه بالطرح
~~ولكنه مسيء لمخالفة فعل رسول الله وصفا
# ( قال ) ( فإن رماها من بعيد فلم تقع الحصاة عند الجمرة فإن وقعت قريبا
~~منها أجزأه ) لأن هذا القدر مما لا يتأتى التحرز عنه خصوصا عند كثرة الزحام
~~وإن وقعت بعيدا منها لم يجزه لأن الرمي قربة في مكان مخصوص ففي غير ذلك
~~المكان لا يكون قربة
# ( قال ) ( وإن رماها بحصاة أخذها من عند الجمرة أجزأه وقد أساء ) لأن ما
~~عند الجمرة من الحصى مردود فيتشاءم به ولا يتبرك به وبيانه في حديث سعيد بن
~~جبير قال ms0958 قلت لابن عباس رضي الله عنه ما بال الجمار ترمى من وقت الخليل
~~صلاة الله عليه ولم تصر هضابا تسد الأفق فقال أما علمت أن من يقبل حجه رفع
~~حصاه ومن لم يقبل حجه ترك حصاه حتى قال مجاهد لما سمعت هذا من بن عباس رضي
~~الله عنه جعلت على حصياتي علامة ثم توسطت الجمرة فرميت من كل جانب ثم طلبت
~~فلم أجد بتلك العلامة شيئا من الحصا فهذا معنى قولنا أن ما بقي في موضع
~~الرمي مردود ولكن مع هذا يجزئه لوجود فعل الرمي ومالك رحمه الله تعالى يقول
~~لا يجزئه وهذا عجب من مذهبه فإنه يجوز التوضؤ بالماء المستعمل ولا يجوز
~~الرمي بما قد رمى به من الأحجار ومعلوم أن فعل الرمي لا يغير صفة الحجارة
# ( قال ) ( فإن لم يقم عند الجمرتين اللتين يقوم الناس عندهما لم يلزمه
~~شيء ) لأن القيام عند الجمرتين سنة فتركه لا يوجب إلا الإساءة
# ( قال ) ( وإن كان أقام أيام منى بمكة غير أنه يأتي منى في كل يوم فيرمي
~~الجمار فقد أساء ولا شيء عليه ) لأنه ما ترك إلا السنة وهي البيتوتة بمنى
~~في ليالي الرمي وقد PageV04P067 بينا أن العباس رضي الله عنه استأذن رسول
~~الله في ذلك لأجل السقاية فأذن له فدل أنه ليس بواجب
# ( قال ) ( فإن رمى جمرة العقبة يوم النحر بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس
~~أجزأه ) قال ( بلغنا ذلك عن عطاء رحمه الله تعالى ) والمروي عنه أنه قال
~~يجعل منى عن يمينه والكعبة عن يساره ويرمي جمرة العقبة بسبع حصيات والأفضل
~~أن يرميها بعد طلوع الشمس وإن رماها قبل طلوع الشمس أجزأه وإن رماها في
~~اليوم الثاني من أيام النحر قبل الزوال لم يجزه لأن وقت الرمي في هذا اليوم
~~بعد الزوال عرف بفعل رسول الله فلا يجزئه قبله وذكر الحاكم الشهيد رحمه
~~الله تعالى في المنتقى أن ما قبل الزوال يوم النحر وقت الرمي حتى لو رمى
~~أجزأه ( قال ) ( وكذلك في اليوم الثالث من يوم النحر وهو اليوم ms0959 الثاني من
~~أيام التشريق ) وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى إن كان من قصده
~~أن يتعجل النفر الأول فلا بأس بأن يرمي في اليوم الثالث قبل الزوال وإن رمى
~~بعد الزوال فهو أفضل وإن لم يكن ذلك من قصده لا يجزئه الرمي إلا بعد الزوال
~~لأنه إذا كان من قصده التعجيل فربما يلحقه بعض الحرج في تأخير الرمي إلى ما
~~بعد الزوال بأن لا يصل إلى مكة إلا بالليل فهو محتاج إلى أن يرمي قبل
~~الزوال ليصل إلى مكة بالنهار فيرى موضع نزوله فيرخص له في ذلك والأفضل ما
~~هو العزيمة وهو الرمي بعد الزوال وفي ظاهر الرواية يقول هذا اليوم نظير
~~اليوم الثاني فإن النبي رمى فيه بعد الزوال فلا يجزئه الرمي فيه قبل الزوال
# ( قال ) ( فإن رمى في اليوم الثالث يخير بين النفر وبين المقام إلى أن
~~يرمي في اليوم الرابع لقوله تعالى @QB@ فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن
~~تأخر فلا إثم عليه @QE@ وخياره هذا يمتد إلى طلوع الفجر من اليوم الرابع
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى إلى غروب الشمس من اليوم الثالث ) لأن
~~المنصوص عليه الخيار في اليوم وامتداد اليوم إلى غروب الشمس ولكنا نقول
~~الليل ليس بوقت لرمي اليوم الرابع فيكون خياره في النفر باقيا قبل غروب
~~الشمس من اليوم الثالث بخلاف ما بعد طلوع الفجر من اليوم الرابع فإنه وقت
~~الرمي على ما نبينه إن شاء الله تعالى فلا يبقى خياره بعد ذلك
# وقد بينا أن الليالي هنا تابعة للأيام الماضية فكما كان خياره ثابتا في
~~اليوم الثالث فكذلك في الليلة التي بعده
# ( قال ) ( وإن صبر إلى اليوم الرابع جاز له أن يرمي الجمار فيه قبل
~~الزوال استحسانا ) في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعلى قولهما لا يجزئه
~~بمنزلة اليوم الثاني والثالث لأنه يوم ترمى فيه الجمار PageV04P068 الثلاث
~~فلا يجوز إلا بعد الزوال بخلاف يوم النحر
# وأبو حنيفة احتج بحديث بن عباس رضي الله تعالى عنه إذا انتفح النهار ms0960 في
~~آخر أيام التشريق فارموا يقال انتفح النهار إذا علا واعتبر آخر الأيام بأول
~~الأيام فكما يجوز الرمي في اليوم الأول قبل زوال الشمس فكذا في اليوم الآخر
~~وهذا لأن الرمي في اليوم الرابع يجوز تركه أصلا فمن هذا الوجه يشبه النوافل
~~والتوقيت في النفل لا يكون عزيمة فلهذا جوز الرمي فيه قبل الزوال ليصل إلى
~~مكة قبل الليل
# ( قال ) ( وأحب إلي أن يرمي الجمار مثل حصاة الخذف ) هكذا علم رسول الله
~~أصحابه فإنه جعل طرف إحدى سبابتيه عند الأخرى فرمى بمثل حصى الخذف وقال
~~هكذا فارموا وإن رمى بأكبر من ذلك أجزأه ولكن لا ينبغي أن يرمي الكبار من
~~الأحجار لأنه ربما يصيب أحدا فيتأذى به
# وقال عليكم بحصي الخذف وإياكم والغلو في الدين فإنما هلك من كان قبلكم
~~بالغلو في الدين ( قال ) ( وليس في القيام عند الجمرتين دعاء مؤقت ) لما
~~بينا أن التوقيت في الدعاء يذهب برقة القلب ويرفع يديه عندهما حذاء منكبيه
~~للحديث لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وفي المقامين عند الجمرتين
# ( قال ) ( والرجل والمرأة في رمي الجمار سواء كما في سائر المناسك وإن
~~رماها راكبا أجزأه ) لحديث جابر رضي الله عنه أن النبي رمى الجمار راكبا
~~وقد بينا ما هو المختار عند كل جمرة
# ( قال ) ( وقد بينا ما هو المختار عند كل جمرة )
# ( قال ) ( والمريض الذي لا يستطيع رمي الجمار يوضع الحصى في كفه حتى يرمي
~~به ) لأنه فيما يعجز عنه يستعين بغيره وإن رمى عنه أجزأه بمنزلة المغمى
~~عليه فإن النيابة تجري في النسك كما في الذبح
# ( قال ) ( والصبي الذي يحج به أبوه يقضي المناسك ويرمي الجمار ) لأنه
~~يأتي به للتخلق حتى يتيسر له بعد البلوغ فيؤمر به بمثل ما يؤمر به البالغ
~~وإن ترك الرمي لم يكن عليه شيء وكذلك المجنون يحرم عنه أبوه لأن فعلهما
~~للتخلق فلا يكون واجبا إذ ليس للأب عليهما ولاية الإيجاب فيما لا منفعة
~~لهما فيه عاجلا ولهذا لا يجب الدم بترك الرمي عليهما وهو معتبر بالكفارات ms0961
~~لا يجب شيء منها على الصبي والمجنون عندنا والأصل في جواز الرمي هكذا ما
~~روي عن رسول الله أن امرأة رفعت صبيا من هودجها إليه فقالت ألهذا حج فقال
~~نعم ولك أجره فدل ذلك على أنه يجوز للأب أن يحرم عن ولده الصغير والمجنون
~~بمنزلة الصغير والله أعلم بالصواب PageV04P069
# | باب الحلق
# ( قال ) رضي الله عنه الحلق أفضل من التقصير لما روينا من الأثر فيه ولأن
~~المأمور به بعد الذبح قضاء التفث قال الله تعالى @QB@ ثم ليقضوا تفثهم @QE@
~~وهو في الحلق أتم والتقصير فيه بعض الحلق فلهذا كان الحلق أفضل والتقصير
~~يجزئ وهو أن يأخذ شيئا من أطراف شعره ورواه في الكتاب عن بن عمر رضي الله
~~عنه أنه سئل كم تقصر المرأة فقال مثل هذه يعني مثل الأنملة وهذا لأنه لو لم
~~يكن على رأسه من الشعر إلا ذلك القدر كان يتم تحلله بأخذه فكذلك إذا كان
~~على رأسه من الشعر أكثر من ذلك يتم تحلله بأخذ ذلك المقدار والتقصير قائم
~~مقام الحلق في حكم التحلل فإذا فعل ذلك في أحد جانبي رأسه أجزأه بمنزلة ما
~~لو حلق نصف رأسه وكذلك أن فعله في أقل من النصف وكان بقدر الثلث أو الربع
~~فكذلك يجزئه لأن كل حكم تعلق بالرأس فالربع منه ينزل منزلة الكمال كالمسح
~~بالرأس ولكنه مسيء في الاكتفاء بهذا المقدار لأن النبي حلق جميع رأسه
~~وأمرنا بالاقتداء به فما كان أقرب إلى موافقة فعله فهو أفضل ولأنه إنما
~~يفعل هذا ضنة منه بشعره وفيما هو نسك تكره الضنة فيه بالمال والنفس فكيف
~~بالشعر
# ( قال ) ( وإذا جاء يوم النحر وليس على رأسه شعر أجرى الموسى على رأسه
~~تشبها بمن يحلق ) لأنه وسع مثله والتكليف بحسب الوسع ألا ترى أن الأخرس
~~يؤمر بتحريك الشفتين عند التكبير والقراءة في الصلاة فينزل ذلك منه منزلة
~~قراءة الناطق فهذا مثله
# ( قال ) ( وإن حلق رأسه بالنورة أجزأه ) لأن قضاء التفث فيه يحصل والموسى
~~أحب إلى لأنه أقرب إلى موافقة فعل رسول الله
# ( قال ) ( وأكره ms0962 له أن يؤخر الحلق حتى تذهب أيام النحر ) والحاصل أن عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى الحلق للتحلل في الحج مؤقت بالزمان وهو أيام
~~النحر وبالمكان وهو الحرم وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يتوقت
~~بالزمان ولا بالمكان وعند محمد رحمه الله تعالى يتوقت بالمكان دون الزمان
~~وعند زفر رحمه الله تعالى يتوقت بالزمان دون المكان فزفر رحمه الله تعالى
~~يقول التحلل عن الإحرام معتبر بابتداء الإحرام وابتداء الإحرام مؤقت
~~بالزمان غير مؤقت بالمكان حتى يكره له أن يحرم بالحج في غير أشهر الحج ولا
~~يكره له أن يحرم بالحج في أي مكان شاء قبل أن يصل إلى الميقات فكذلك التحلل
~~عنه بالحلق PageV04P070 يتوقت من حيث الزمان دون المكان حتى إذا أخره عن
~~أيام النحر يلزمه الدم وإذا خرج من الحرم ثم حلق لا يلزمه شيء وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول ما كان للتحلل في الحج يتوقت بالزمان والمكان جميعا
~~كالطواف الذي يتم به التحلل لا يكون إلا في المسجد ويتوقت بأيام النحر فكما
~~أنه لو أخر الطواف عن وقته يلزمه دم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فكذلك
~~إذا أخر الحلق عن وقته وعلى هذا كان ينبغي أن لا يعتد بحلقه خارج الحرم كما
~~لا يعتد بطوافه ولكن جعلناه معتدا به لأن محل فعله الرأس دون الحرم فيحصل
~~به التحلل ولكنه جان بتأخيره عن مكانه فيلزمه دم بالتأخير عن المكان كما
~~يلزمه بتأخيره عن وقته وهذا لأن الحلق لا يعقل فيه معنى القربة وإنما
~~عرفناه قربة بفعل رسول الله وهو ما حلق للحج إلا في الحرم يوم النحر فما
~~وجد بهذه الصفة يكون قربة وما خالف هذا لا يتحقق فيه معنى القربة فيلزمه
~~الجبر فيه بالدم
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى الحلق الذي هو نسك في أوانه بمنزلة الحلق
~~الذي هو جناية قبل أوانه فكما أن ذلك لا يختص بزمان ولا مكان فكذلك هذا لا
~~يختص بزمان ولا مكان لأنه لو اختص بزمان ومكان لم ms0963 يكن معتدا به في غير ذلك
~~المكان ولا في غير ذلك الزمان كالوقوف بعرفة فسواء أخره عن أيام النحر أو
~~خرج من الحرم فحلق لا يلزمه شيء ومحمد رحمه الله تعالى يقول تعلق المناسك
~~بالمكان آكد من تعلقها بالزمان ألا ترى أن الطواف المختص بمكان لا يعتد به
~~في غير ذلك المكان والمؤقت من الطواف بزمان يكون معتدا به في غير ذلك
~~الزمان فعرفنا أن تعلقه بالمكان أشد فالحلق الذي هو مختص بالحرم بفعل النبي
~~إذا أتى به خارج الحرم يتمكن فيه النقصان فيلزمه الجبر بالدم وبتأخيره عن
~~أيام النحر لا يتمكن فيه كثير نقصان فلا يلزمه الجبر بالدم فأما في العمرة
~~فلا يتوقت الحلق بزمان حتى لو أخر الحلق فيه شهرا لا يلزمه شيء لأن أصل
~~العمرة لا يتوقت بالزمان وما هو الركن وهو الطواف فيه أيضا لا يتوقت من حيث
~~الزمان فكذلك الحلق فيه لا يتوقت بخلاف الحج ولكنه يتوقت بالحرم حتى لو حلق
~~للعمرة خارج الحرم فعليه دم عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى كما في
~~الحج وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا شيء عليه
# ( قال ) ( وليس على المحصر حلق إذا حل وإن حلق أو قصر فحسن وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ) وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى أرى عليه
~~الحلق وإن لم يفعل فلا شيء عليه واحتج أبو يوسف رحمه الله تعالى بالحديث
~~فإن النبي PageV04P071 أحصر بالحديبية مع أصحابه فأمرهم بالحلق بعد بلوغ
~~الهدايا محلها وكره لهم تأخير ذلك حتى ذكر ذلك لأم سلمة رضي الله عنها
~~فقالت ابدأ بنفسك يا رسول الله فإنهم يظنون أن في نفسك رجاء الوصول إلى
~~البيت للحال فحلق رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما رأوا ذلك منه بادروا
~~إلى الحلق ولأنه لو لم يحصر لكان يتحلل بالحلق عند أداء الأعمال فكذلك بعد
~~الإحصار ينبغي أن يتحلل بالحلق لقدرته على أن يأتي به وإن عجز عن سائر
~~الأفعال وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا ms0964 الحلق إنما يكون نسكا بعد
~~أداء الأفعال فأما قبل أداء الأفعال فهو جناية فإذا تحقق عجزه عن ترتيب
~~الحلق على سائر الأفعال لا يلزمه أن يأتي به وإنما تحلله بالهدي هنا
~~والدليل عليه أن الله تعالى نهى المحصر عن الحلق حتى يبلغ الهدي محله بقوله
~~تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@ 196 فذلك دليل
~~الإباحة بعد بلوغ الهدي محله لا دليل الوجوب فأما حلق رسول الله بالحديبية
~~فقد ذكر أبو بكر الرازي أن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى إنما لا
~~يحلق المحصر إذا أحصر في الحل أما إذا أحصر في الحرم يحلق لأن الحلق عندهما
~~مؤقت بالحرم ورسول الله إنما كان محصرا بالحديبية وبعض الحديبية من الحرم
~~على ما روي أن مضارب رسول الله كانت في الحل ومصلاه في الحرم فإنما حلق في
~~الحرم وبه نقول على أن رسول الله إنما أمرهم بالحلق ليحقق به عزمهم على
~~الانصراف ويأمن المشركون من جانبهم ولا يشتغلون بمكيدة أخرى بعد الصلح
# ( قال ) ( وليس على الحاج إذا قصر أن يأخذ شيئا من لحيته أو شاربه أو
~~أظفاره أو يتنور ) لأن التقصير قائم مقام الحلق ولو أراد الحلق لم يكن عليه
~~ذلك في لحيته ولا في شاربه فكذلك التقصير وإن فعل لم يضره لأنه جاء أوان
~~التحلل وهذا كله مما يحصل به التحلل لأنه من جملة قضاء التفث
# ( قال ) ( وإن حلق المحرم رأس حلال تصدق بشيء عندنا ) وقال الشافعي رضي
~~الله عنه لا شيء عليه لأن المحرم ممنوع عن أزالة ما ينمو من البدن عن نفسه
~~لما فيه من معنى الراحة والزينة له ولا يحصل شيء من ذلك بحلق رأس الحلال
~~فلا يلزمه به شيء ألا ترى أن الحلال لو حلق بنفسه لم يلزمه شيء ولكنا نقول
~~أن إزالة ما ينمو من بدن الآدمي من محظورات الإحرام فيكون المحرم ممنوعا عن
~~مباشرة ذلك من بدن غيره كما يكون ممنوعا من مباشرته في نفسه بمنزلة قتل
~~الصيد فإنه جان في قتل صيد ms0965 غيره كما يكون جانيا PageV04P072 في قتل صيد
~~نفسه إلا أن كمال جنايته بانضمام معنى الراحة والزينة إلى فعله فإذا فعل
~~ذلك في نفسه تكاملت جنايته فلزمه الدم وإذا فعله بغيره لا تتكامل جنايته
~~فتكفيه الصدقة
# ( قال ) ( وإذا حلق المحرم رأس محرم آخر فإن فعله بأمره فعلى المحلوق دم
~~لأن فعل الغير بأمره كفعله بنفسه ومعنى الراحة والزينة له متحقق فيلزمه دم
~~وعلى الحالق رأسه صدقة لما بينا أنه جان في أصل فعله وإن حلق بغير أمره بأن
~~كان المحرم نائما فجاء وحلق رأسه أو أكرهه على ذلك فعلى المحلوق رأسه دم
~~عندنا ولا شيء عليه عند الشافعي رحمه الله تعالى بناء على أصله أن الإكراه
~~يخرج المكره من أن يكون مؤاخذا بحكم الفعل والنوم أبلغ من الإكراه لأن
~~الإكراه يفسد قصده وبالنوم ينعدم القصد أصلا وعندنا بسبب الإكراه والنوم
~~ينتفي عنه الإثم ولكن لا ينتفي حكم الفعل إذا تقرر سببه والسبب هنا ما نال
~~من الراحة والزينة بإزالة التفث عن بدنه وذلك حصل له فيلزمه الدم ولا يتخير
~~هنا بين أجناس الكفارات الثلاث بخلاف المضطر لأن هناك العذر سماوي وجد ممن
~~له الحق وهنا العذر كان بسبب وجد من جهة العباد فيؤثر في إسقاط الذنب ولا
~~يخرج به الدم من أن يكون متعينا عليه ثم لا يرجع المحلوق رأسه بهذا الدم
~~على الحالق وقال بعض العلماء يرجع به لأنه هو الذي أوقعه في هذه العهدة
~~وألزمه هذا الغرم ولكنا نقول إنما لزمه ذلك لمعنى الراحة والزينة وهو حاصل
~~له فلا يرجع به على غيره كما لا يرجع المغرور بالعقر لأنه بمقابلة اللذة
~~الحاصلة له بالوطء والجواب في قص الأظفار هنا كالجواب في الحلق
# ( قال ) ( وإذا أخذ المحرم من شاربه أو من رأسه شيئا أو من مس من لحيته
~~فانتثر منها شعر فعليه في ذلك كله صدقة ) لوجود أصل الجناية بما أزاله من
~~بدنه ولكن لم تتم جنايته حين فعله لأنه لم يكن مقصودا لتحصيل الراحة
~~والزينة فتكفيه الصدقة
# ( قال ) ( وإن ms0966 أخذ ثلث رأسه أو ثلث لحيته فعليه دم ) ولم يذكر الربع في
~~الكتاب والجواب في الربع كذلك لما بينا أن ما يتعلق بالرأس فالربع فيه
~~بمنزلة الكمال كما في الحلق عند التحلل وهذا لأن حلق بعض الرأس لمعنى
~~الراحة والزينة معتاد فإن الأتراك يحلقون أوساط رؤوسهم وبعض العلوية يحلقون
~~نواصيهم لابتغاء الراحة والزينة فتتكامل الجناية بهذا المقدار والجناية
~~المتكاملة توجب الجبر بالدم ثم الأصل بعد هذا أنه متى حلق عضوا مقصودا
~~بالحلق من بدنه قبل أوان التحلل فعليه دم وإن حلق ما ليس بمقصود فعليه
~~الصدقة ومما ليس بمقصود حلق شعر الصدر أو الساق ومما هو مقصود حلق الرأس أو
~~الإبطين PageV04P073 فإن حلق أحدهما أو نتف أو طلى بنورة فعليه الدم أيضا
~~لأن كل واحد منهما مقصود بالحلق لمعنى الراحة وفيما ذكر إشارة إلى أن السنة
~~في الإبطين النتف دون الحلق فإنه قال نتف إبطيه أو أحدهما ولم يذكر الحلق
~~فإن حلق موضع المحاجم فعليه دم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي
~~قولهما عليه صدقة لأن ذلك الموضع غير مقصود بالحلق وإنما يحلق للتمكن من
~~الحجامة فهو بمنزلة حلق شعر الصدر والساق وصح في الحديث أن النبي احتجم وهو
~~محرم وما كان يرتكب في إحرامه الجناية المتكاملة وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول إنه حلق مقصود لأنه لا يتوصل إلى المقصود إلا به وما لا يتوصل
~~إلى المقصود إلا به يكون مقصودا فتتكامل الجناية ولم ينقل أن النبي حلق
~~موضع المحاجم إنما نقل عنه الحجامة وليس من ضرورته الحلق فإن الحجام إذا
~~كان حاذقا يشرط طولا فلا يحتاج إلى الحلق وكذلك إذا لم يكن المحجوم أشعر
~~البدن ولم ينقل في صفة رسول الله أنه أشعر البدن والدليل عليه أنه كان
~~يتحرز عن الجناية الموجبة للصدقة كما كان يتحرز عن الجناية الموجبة للدم
~~وعندهما هذه جناية موجبة للصدقة
# ( قال ) ( فإن حلق الرقبة كلها فعليه دم ) لأنه حلق مقصود للراحة والزينة
~~فإن العلوية يفعلون ذلك ولم يذكر في الكتاب ما ms0967 إذا حلق شاربه إنما ذكر إذا
~~أخذ من شاربه فعليه الصدقة فمن أصحابنا من يقول إذا حلق شاربه يلزمه الدم
~~لأنه مقصود بالحلق يفعله الصوفية وغيرهم والأصح أنه لا يلزمه الدم لأنه طرف
~~من أطراف اللحية وهو مع اللحية كعضو واحد وإن كانت السنة قص الشارب وإعفاء
~~اللحى وإذا كان الكل عضوا واحدا لا يجب بما دون الربع منه الدم والشارب دون
~~الربع من اللحية فتكفيه الصدقة في حلقه
# ( قال ) ( وعلى القارن في ذلك كله كفارتان ) لأنه محرم بإحرامين ففعله
~~جناية على كل واحد منهما فيلزمه جزآن عندنا على ما نبينه في باب جزاء الصيد
~~إن شاء الله تعالى
# ( قال ) ( وإن أصاب المحرم أذى في رأسه فحلق قبل يوم النحر فعليه أي
~~الكفارات الثلاث شاء ) والأصل فيه حديث كعب بن عجرة رضي الله عنه قال مر بي
~~رسول الله والقمل يتهافت على وجهي وأنا أوقد تحت قدر لي فقال أتؤذيك هوام
~~رأسك فقلت نعم فأنزل الله عز وجل قوله @QB@ ففدية من صيام أو صدقة أو نسك
~~@QE@ فقلت ما الصيام يا رسول الله فقال ثلاثة أيام فقلت وما الصدقة قال
~~ثلاثة آصع من حنطة على ستة مساكين فقلت وما النسك قال شاة وفي الآية دليل
~~PageV04P074 على أنه يتخير بين هذه الأشياء الثلاثة لأنها ذكرت بحرف أو
~~وذلك يوجب التخيير كما في كفارة اليمين ولو لم يرد النص عن رسول الله
~~بتقدير الصوم بثلاثة أيام لكنا نقدره بستة أيام لأنه لما تقدر الطعام بطعام
~~ستة مساكين وصوم يوم بمنزلة طعام مسكين فينبغي أن يلزمه صوم ستة أيام ولكن
~~ثبت بيان رسول الله أن الصوم ثلاثة أيام فسقط اعتبار كل قياس بمقابلته
~~وكذلك الجواب في كل ما اضطر إليه مما لو فعله غير مضطر لزمه الدم فإذا فعله
~~المضطر فعليه أي الكفارات الثلاث شاء لأنه في معنى المنصوص عليه من كل وجه
~~فيكون ملحقا به فإن اختار الصيام يصوم في أي موضع شاء من الحرم أو غير
~~الحرم لأن الصوم عبادة في كل ms0968 مكان وإن اختار الطعام يجزئه ذلك أيضا في
~~الحرم وغير الحرم عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجزئه ذلك إلا في
~~الحرم لأن المقصود به رفق فقراء الحرم ووصول المنفعة إليهم ولكنا نقول
~~التصدق بالطعام قربة في أي مكان كان فهو بمنزلة الصيام وإن اختار النسك كان
~~مختصا بالحرم بالاتفاق لأن إراقة الدم لا تكون قربة إلا في وقت مخصوص وهو
~~أيام النحر أو مكان مخصوص وهو الحرم وهذا الدم غير مؤقت بالزمان فيكون
~~مختصا بالمكان وهو الحرم ليتحقق معنى القربة فيه فيكون كفارة لفعله قال
~~الله تعالى @QB@ إن الحسنات يذهبن السيئات @QE@ 114 ولأن الله تعالى قال في
~~جزاء الصيد @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ 95 وذلك واجب بطريق الكفارة فصار
~~أصلا في كل هدي وجب بطريق الكفارة في اختصاصه بالحرم ولأنه بعد ذكر الهدايا
~~قال @QB@ ثم محلها إلى البيت العتيق @QE@ والمراد به الحرم ومعلوم أنه ليس
~~المراد من الاختصاص بالحرم عين إراقة الدم لأن فيه تلويث الحرم إنما
~~المقصود التصدق باللحم بعد الذبح فعليه أن يتصدق بلحمه وكذلك كل دم وجب
~~عليه بطريق الكفارة في شيء من أمر الحج أو العمرة فإنه لا يجزئه ذبحه إلا
~~في الحرم وعليه التصدق بلحمه بعد الذبح على فقراء الحرم وإن تصدق على غيرهم
~~من الفقراء أجزأه عندنا لأن الصدقة على كل فقير قربة
# ( قال ) ( وإن سرق المذبوح لم يكن عليه شيء ) لأن بالذبح قد بلغ محله
~~ووجوب التصدق كان متعلقا بالعين فيسقط بهلاك العين كما إذا هلك مال الزكاة
~~سقطت عنه الزكاة
# ( قال ) ( وإن سرق قبل الذبح فعليه بدله ) لأنه ما بلغ محله بعد وهو نظير
~~الأضحية الواجبة إذا سرقت قبل الذبح فعلى صاحبها مثلها ولا خلاف أن دماء
~~الكفارات لا يختص بيوم النحر وأن دم المتعة والقران مختص بيوم النحر لأنه
~~نسك يباح التناول منه كالأضحية وهو من أسباب التحلل في أوانه كالحلق فأما
~~PageV04P075 دم الإحصار لا يتوقت بيوم النحر عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وعلى قولهما يختص بيوم النحر لأنه ms0969 مشروع للتحلل فكان بمنزلة دم المتعة
~~والقران وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إنه في معنى دماء الكفارات بدليل
~~أنه لا يباح التناول منه إلا للفقراء بخلاف دم المتعة والقران فإنه يباح
~~التناول منه للأغنياء ثم وجوب هذا الدم للتحلل قبل أوانه فإن أوان التحلل
~~ما بعد أداء الأفعال والمحصر يتحلل قبل أداء الأفعال فكان في فعله معنى
~~الجناية وإن أبيح له ذلك للعذر فالدم الواجب عليه يكون كفارة لا يتوقت بيوم
~~النحر كالدم في حق من كان برأسه أذى فأما التطوعات من الدماء يجوز ذبحها
~~قبل يوم النحر وذبحها في يوم النحر أفضل لأن التطوعات هدايا والواجب في
~~الهدايا تبليغها إلى الحرم فإذا وجد ذلك يجوز ذبحها في غير أيام النحر وفي
~~أيام النحر أفضل لأن معنى القربة في إراقة الدم في هذه الأيام أظهر
# ( قال ) ( ويباح التناول من هدي المتعة والقران والتطوع بمنزلة الأضحية )
~~والجواب في الأضحية معلوم وهو أن الواجب يتأدى بإراقة الدم فإنه يباح
~~التناول منه للمضحي ولمن شاء المضحي من غني أو فقير فإن أكل المضحي كلها لم
~~يكن عليه شيء والأفضل له أن يتصدق بالثلث ويأكل الثلثين فكذلك فيما هو في
~~معنى الأضحية من الهدايا ألا ترى أن النبي تناول من هداياه حتى أمر أن يؤخذ
~~من كل بدنة قطعة فتطبخ له ولو كان الواجب التصدق بها على الفقراء لما أكل
~~رسول الله منها شيئا فكما يباح له تناول لحوم هذه الهدايا يباح له الانتفاع
~~بجلودها أيضا ولا ينتفع بجلود غيرها من دماء الكفارات بل يتصدق بذلك كله
~~كما يتصدق بلحمها هكذا قال رسول الله لناجية حين بعث بالهدايا على يديه
~~وقال تصدق بجلالها وخطمها فذلك دليل على وجوب التصدق بجلودها بطريق الأولى
~~( قال ) ( ولا يعطي أجرة الجزار منها ولا من غيرها شيئا ) لأن ما يأخذه
~~الجزار إنما يأخذه عوضا عن عمله فيكون ذلك بمنزلة البيع
# ( قال ) ( ولا ينبغي له أن يبيع شيئا من لحوم الهدايا بثمن ) لأنها صارت
~~لله تعالى خالصا فلا ينبغي ms0970 له أن يشتغل بالتجارة فيها ولولا الإذن من قبل
~~من له الحق لما أبيح له تناول بعضها وليس من ضرورة الإذن في التناول الإذن
~~في التجارة والمنصوص عليه الإذن في التناول بقوله تعالى @QB@ فكلوا منها
~~وأطعموا البائس الفقير @QE@ 28
# ( قال ) ( وإذا باع شيئا من لحمها بثمن أو أعطى الجزار أجره عمله من
~~اللحم فعليه أن يتصدق بقيمة ذلك ) لأنه متلف حق الفقراء في ذلك القدر بصرفه
~~إلى PageV04P076 قضاء ما هو مستحق عليه أو بتحصيل عوضه لنفسه وهو الثمن
~~فيلزمه التصدق بقيمته كمن قضى بنصاب الزكاة دينا عليه
# ( قال ) ( وإذا لم يبق على المحرم غير التقصير فبدأ بقص أظفاره فعليه
~~كفارة ذلك ) لأن إحرامه باق ما لم يحلق أو يقصر ففعله في قص الأظفار يكون
~~جناية على الإحرام
# وعلى قول الشافعي لا يلزمه شيء بناء على مذهبه أن تحلل الحاج يكون بالرمي
~~فقص الأظفار بعد الرمي لا يكون جناية منه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب
#
# | باب كفارة قص الأظفار
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا قص المحرم أظفار يديه ورجليه فعليه دم عندنا
~~) وقال عطاء رضي الله عنه لا شيء عليه لأن قص الأظفار من الفطرة ولم يصح
~~حديث في النهي عنه بسبب الإحرام فكان نظير الختان ولا بأس بالختان في
~~الإحرام فكذلك قص الأظفار ومذهبنا مروي عن بن عباس رضي الله عنه ولأن قص
~~الأظفار من قضاء التفث فإنه إزالة ما ينمو من البدن لمعنى الزينة والراحة
~~كحلق الرأس فيكون مؤخرا إلى ما بعد التحلل ومباشرته قبل ذلك جناية على
~~الإحرام فيوجب الجبر بالدم وإن قص ظفرا واحدا أو ظفرين فعليه لكل ظفر صدقة
~~إلا أن يبلغ دما فينقص عنه ما شاء وعن محمد رحمه الله تعالى ( قال في كل
~~ظفر خمس الدم لأنه لما وجب الدم في قص خمسة أظافر ففي كل ظفر بحساب ذلك )
~~ولكنا نقول إن جنايته لم تتكامل لأن معنى الراحة والزينة لا يحصل بقص ظفر
~~أو ظفرين والجناية الناقصة في الإحرام توجب الجبر ms0971 بالصدقة
# ( قال ) ( وإن قص ثلاثة أظافر فعليه دم ) في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى الأول استحسانا وهو قول زفر رحمه الله تعالى وفي قوله الآخر وهو قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليه لكل ظفر صدقة وجه قوله الأول أن قص
~~أظافر يد واحدة يوجب الدم بالاتفاق والأكثر منها ينزل منزلة الكمال فالثلاث
~~أكثر الأظافر من اليد الواحدة ولكنه رجع عن هذا فقال الدم في الأصل إنما
~~يجب بقص أظافر اليدين والرجلين واليد الواحدة ربع ذلك فتجعل بمنزلة الكمال
~~كربع الرأس في الحلق فكان هذا أدنى ما يتعلق به الدم فلا يمكنه أن يقام
~~الأكثر فيه مقام الكمال إذ لو فعل أدى إلى ما لا يتناهى فيقال إذا قص
~~الظفرين فقد قص أكثر الثلاثة ثم إذا قص ظفرا ونصفا فقد قص أكثر الظفرين
~~PageV04P077 ولكن يقال ما كان أدنى المقدار شرعا لا يتعلق بما دونه الحكم
~~المتعلق به
# ( قال ) ( ولو قص خمسة أظافر متفرقة من اليدين والرجلين يلزمه لكل ظفر
~~صدقة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ) وقال محمد رحمه الله
~~تعالى يلزمه الدم لأن المقصوص خمسة أظافر فلا فرق بين أن يكون من عضو واحد
~~أو عضوين أو من أعضاء متفرقة كما في الحلق لأنه لا فرق بين أن يحلق ربع
~~الرأس من جانب واحد أو من جوانب متفرقة في إيجاب الدم وكما في حكم الأرش لا
~~فرق في إيجاب دية اليدين بين قطع خمسة أصابع من يد واحدة أو من يدين فهذا
~~مثله وهما يقولان جنايته لم تتكامل لأن معنى الزينة والراحة لا يحصل بقص
~~بعض الأظفار من كل عضو لأنه لا يحسن في النظر أن يكون بعض الأظافر مقصوصا
~~دون البعض فيزداد به شغل قلبه لا أن ينال به الراحة فإذا لم تتكامل الجناية
~~كان عليه لكل ظفر صدقة حتى قالوا لو قص ستة عشر ظفرا من كل عضو أربعة فعليه
~~لكل ظفر طعام مسكين إلا أن يبلغ ذلك دما فحينئذ ينقص منه ms0972 ما شاء بخلاف
~~الحلق فإن تفريق الحلق من جوانب الرأس عادة فيتم به معنى الراحة
# ( قال ) ( وإذا انكسر ظفر المحرم فانقطع منه شظية فقلعه لم يكن عليه شيء
~~) لأن ذلك المنكسر لا ينمو من البدن فقلعه لا يكون جناية بمنزلة ما لو تكسر
~~من شجر الحرم ويبس إذا أخذه إنسان لا يجب فيه شيء لانعدام معنى النمو
# ( قال ) ( وإن قص الأظافر كلها في مجالس متفرقة فإن كان حين قص أظافر يد
~~واحدة كفر ثم قص أظافر يد أخرى فعليه كفارة أخرى ) لأن الجناية الأولى قد
~~ارتفعت بالتكفير ففعله الثاني يكون جناية مبتدأة فيوجب كفارة أخرى وإن لم
~~يكفر حتى قص الأظافر كلها فعليه دم واحد في قول محمد رحمه الله تعالى
~~بمنزلة ما لو قص الأظافر كلها في مجلس واحد لأن هذه الجنايات تستند إلى سبب
~~واحد فلا توجب إلا كفارة واحدة كما في حلق جميع الرأس لا فرق بين أن يكون
~~في مجالس متفرقة أو في مجلس واحد وهذا لأن مبنى الواجب على التداخل وفيما
~~ينبني على التداخل المجلس الواحد والمجالس المتفرقة فيه سواء كما في كفارة
~~الفطر وكما في الحدود وفي قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى عليه
~~أربعة دماء باعتبار كل عضو في مجلس دم لأن هذه الأفعال في محال مختلفة وكل
~~واحد منها جناية متكاملة فتوجب الدم وكان بمنزلة ما لو حلق في مجلس وقص
~~الأظافر في مجلس آخر وهذا لأن كفارات الإحرام يغلب فيها معنى العبادة ولا
~~يجري التداخل في العبادة إلا أنه إذا كان في مجلس واحد فالمقصود واحد
~~والمحال PageV04P078 مختلفة فرجحنا جانب اتحاد المقصود بسبب اتحاد المجلس
~~وأما إذا اختلفت المجالس يترجح جانب اختلاف المحال فيوجب بكل فعل دما
~~بمنزلة من تلا آية السجدة مرارا فإن كان في مجلس واحد فعليه سجدة واحدة وإن
~~كان في مجالس متفرقة فعليه بكل تلاوة سجدة وبه فارق الحلق فإن محل الفعل
~~هناك واحد والمقصود واحد وعلى هذا الاختلاف لو جامع مرة بعد أخرى امرأة ms0973
~~واحدة أو نسوة إلا أن مشايخنا رحمهم الله تعالى قالوا في الجماع بعد الوقوف
~~في المرة الأولى عليه بدنة وفي المرة الثانية عليه شاة لأنه قد دخل فيه
~~نقصان بالجناية الأولى فالجناية الثانية صادفت إحراما ناقصا فيجب الدم
~~ويكون قياس الجماع في إحرام العمرة وإن أصابه أذى في أظفاره حتى قصها فعليه
~~أي الكفارات الثلاث شاء للأصل الذي تقدم بيانه أن ما يكون موجبا للدم إذا
~~فعله لعذر تخير فيه المعذور بين الكفارات الثلاث والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# ( قال ) رضي الله عنه ( محرم دل محرما أو حلالا على صيد فقتله المدلول
~~فعلى الدال الجزاء عندنا استحسانا ) وفي القياس لا جزاء على الدال وبه أخذ
~~الشافعي رحمه الله تعالى قال لأن الجزاء واجب بقتل الصيد بالنص قال الله
~~تعالى @QB@ ومن قتله منكم متعمدا @QE@ الآية 95 والدلالة ليست في معنى
~~القتل لأن القتل فعل متصل من القاتل بالمقتول فأما الدلالة والإشارة غير
~~متصل بالمحل وهو الصيد والحكم الثابت بالنص لا يجوز إثباته فيما ليس في
~~معنى المنصوص والدليل عليه جزاء صيد الحرم يجب على القاتل الحلال ولا يجب
~~على الدال إذا كان حلالا بالاتفاق للمعنى الذي قلنا والدليل عليه أن حرمة
~~الصيد في حق المحرم لا تكون أقوى من حرمة مال المسلم ونفسه ولا يضمن الدال
~~على مال المسلم ولا على نفسه شيئا بسبب الدلالة فكذلك هنا إلا أنا تركنا
~~القياس باتفاق الصحابة رضي الله عنهم فإن رجلا سأل عمر رضي الله عنه فقال
~~إني أشرت إلى ظبي وأنا محرم فقتله صاحبي فقال عمر لعبد الرحمن بن عوف رضي
~~الله عنه ماذا ترى عليه فقال أرى عليه شاة فقال عمر رضي الله عنه وأنا أرى
~~عليه ذلك وإن عليا وبن عباس رضي الله تعالى عنه سئلا عن محرم دل على بيض
~~نعامة فأخذه المدلول عليه فشواه فقالا على الدال جزاؤه والقياس يترك بقول
~~الفقهاء من الصحابة رضي الله عنهم وما PageV04P079 نقل عنهم في هذا الباب
~~كالمنقول عن رسول ms0974 الله إذ لا أظن بهم أنهم قالوا جزافا
# والقياس لا يشهد لقولهم حتى يقول قالوا ذلك قياسا فلم يبق إلا السماع ثم
~~ثبت باتفاقهم أن الدلالة على الصيد من محظورات الإحرام وذلك ثابت بالنص
~~أيضا فإن النبي قال لأصحاب أبي قتادة رضي الله عنهم في صيد أخذه أبو قتادة
~~وكانوا محرمين هل أعنتم هل أشرتم هل دللتم فجعل الإشارة كالإعانة فعرفنا
~~أنه من محظورات الإحرام وذلك يوجب الجزاء وبه فارق صيد الحرم فإن الموجب
~~للحظر هناك معنى في الحل وهو أمن الصيد بسبب الحرم فلا بد من أن يكون فعله
~~متصلا بالمحل حتى يكون جناية في إزالة الأمن عن المحل وهنا الحظر بسبب معنى
~~في الفاعل وهو أنه محرم فكان فعله محظورا لإحرام وإن لم يتصل بالمحل ولهذا
~~كان معنى الجزاء هنا راجحا ومعنى غرامة المحل هناك راجح على ما نبينه إن
~~شاء الله تعالى ثم الإحرام عقد خاص وقد ضمن له ترك التعرض بعقده فإذا تعرض
~~له بالدلالة فقد باشر بخلاف ما التزمه فكان قياس المودع يدل سارقا على سرقة
~~الوديعة بخلاف الدلالة على مال المسلم ونفسه فإنه ما التزم ترك التعرض لذلك
~~بعقد خاص ثم الواجب هناك ضمان الحيوان فيكون بمقابلة المحل فيجب على من
~~اتصل فعله بالمحل والدلالة المعتبرة لإيجاب الجزاء أن لا يكون المدلول
~~عالما بمكان الصيد فأما إذا كان المدلول عالما به فلا جزاء على الدال لأن
~~المدلول ما تمكن من قتله بدلالته
# وعلى هذا لو أعار المحرم سكينا من غيره ليقتل صيدا فإن لم يكن مع ذلك
~~الغير ما يقتل به الصيد فعلى المعير الجزاء وإن كان معه ما يقتل به الصيد
~~فلا شيء على المعير لأن تمكنه من قتله لم يكن بإعارة السكين وإنما يجب على
~~الدال الجزاء إذا صدقه المدلول في دلالته فأما إذا كذبه ولم يتبع الصيد
~~بدلالته حتى دله عليه آخر فصدقه وقتل الصيد فالجزاء على الدال الثاني إذا
~~كان محرما دون الأول وكذلك لو أمر المحرم إنسانا بأخذ الصيد ms0975 فأمر المأمور
~~به إنسانا آخر فالجزاء على الآمر الثاني دون الأول لأن المأمور الأول لم
~~يمتثل أمر الآمر فإنه أمره بالأخذ دون الأمر وإنما يجب الجزاء على الدال
~~الأول إذا أخذ المدلول الصيد والدال محرم فأما إذا حل الدال عن إحرامه قبل
~~أن يأخذ المدلول الصيد فلا جزاء على الدال لأن فعله إنما يتم جناية عند
~~زوال معنى النفرة بإثبات يد الأخذ عليه فإذا كان الدال عند ذلك حلالا لم
~~يكن أخذ الغير في حقه أكثر تأثيرا من أخذه بنفسه ولو أخذه بنفسه لم يلزمه
~~شيء فكذا إذا أخذه غيره بدلالته ( قال ) ( وإذا اشترك رهط محرمون في
~~PageV04P080 قتل صيد فعلى كل واحد منهم جزاء كامل عندنا ) وقال الشافعي
~~عليهم جزاء واحد لأن من أصله أن المعتبر هو المحل ولهذا قال الدال الذي لم
~~يتصل فعله بالمحل لا يلزمه شيء والمحل هنا واحد فلا يلزمهم إلا جزاء واحد
~~وقاس بصيد الحرم فإن جماعة من الحلالين إذا اشتركوا في قتل صيد الحرم لا
~~يلزمهم إلا جزاء واحد وقاس بحقوق العباد أيضا فإن الصيد إذا كان مملوكا لا
~~يجب على الذين قتلوه إلا قيمة واحدة لصاحبه كذلك فيما يجب لحق الله تعالى
# وحجتنا ما بينا أن الواجب على المحرم جزاء فعله وفعل كل واحد من الفاعلين
~~كامل جنى به على إحرام كامل فيجعل في حق كل واحد منهم كأنه ليس معه غيره
~~كما في كفارة القتل وكما في القصاص الواجب بطريق جزاء الفعل يجعل كل قاتل
~~كالمنفرد به وبه فارق صيد الحرم لأن وجوب الضمان هناك باعتبار المحل ويسلك
~~بضمان الصيد مسلك الغرامات ولهذا لا مدخل للصوم فيه وفي إباحة الدم روايتان
~~أيضا فالغرامات تكون واجبة بدلا عن المتلف فإذا كان المتلف واحدا لا يجب
~~إلا بدل واحد كالدية فإنها لا تتعدد بتعدد القاتلين فأما هذه كفارة تجب
~~بطريق جزاء الفعل والفعل يتعدد بتعدد الفاعلين يوضح الفرق أن المعتبر هنا
~~حرمة الإحرام وإحرام زيد غير إحرام عمرو وهناك المعتبر حرمة الحرم وهي
~~متحدة ms0976 في حق الفاعلين فأما ضمان حقوق العباد فوجوبه بطريق الجبران وذلك يتم
~~بإيجاب بدل واحد وما يجب لحق الله تعالى لا يكون بطريق الجبران لأن الله
~~تعالى يتعالى عن أن يلحقه نقصان ليكون ما يجب له جبرانا وعلى هذا الأصل
~~القارن إذا قتل صيدا فعليه جزآن عندنا وعنده جزاء واحد لأن المعتبر عنده
~~اتحاد المحل وعندنا هو الجناية على الإحرام والقارن جان على إحرامين وحقيقة
~~المسألة تنبني على الأصل الذي أشرنا إليه فإن عنده يدخل إحرام العمرة في
~~إحرام الحج ولهذا قال يطوف القارن طوافا واحدا فيدخل أحدهما في الآخر
~~وعندنا لا يدخل أحدهما في الآخر فإن القران ينبئ عن الضم والجمع دون
~~التداخل فصار القارن بقتل الصيد جانيا على إحرامين فيلزمه جزاآن ثم
# ( قال الشافعي رحمه الله تعالى إحرام العمرة في حكم التبع لإحرام الحج
~~ولهذا يتحقق الجمع بين النسكين أداء فإن الأصلين لا يجتمعان أداء كالحجتين
~~والعمرتين وإذا كان تبعا لا يظهر مع الأصل كحرمة الحرم مع حرمة الإحرام فإن
~~المحرم إذا قتل صيدا في الحرم لا يلزمه إلا جزاء واحد وقيل إن حرمة الحرم
~~تبع لحرمة الإحرام فلا يظهر تأثيره مع الإحرام
# ولكنا نقول PageV04P081 كل واحد من الإحرامين أصل مثل صاحبه لأن كل واحد
~~منهما يعم البقاع كلها فلا يكون أحدهما تبعا للآخر بل يعتبر كل واحد منهما
~~في إيجاب موجبه كأنه ليس معه صاحبه كما أن حرمة الجماع بسبب حرمة الصوم
~~وعدم الملك إذا اجتمعا بأن زني الصائم في رمضان يجب عليه الحد والكفارة
~~جميعا وكذلك حرمة الخمر ثابتة لعينها فيثبت باليمين إذا حلف لا يشربها حرمة
~~أخرى ثم عند الشرب يلزمه الحد والكفارة جميعا وهذا بخلاف حرمة الحرم فإنها
~~دون حرمة الإحرام
# ألا ترى أنه لا يعم البقاع كلها وأنه لا بد من اعتباره في حق المحرم فإن
~~المحرم لا يستغني عن دخول الحرم وإذا كان في حكم التبع لم يعتبر في حق
~~المحرم ولأنه لا مقصود هناك سوى وجوب ترك التعرض للصيد وذلك حاصل ms0977 في حق
~~المحرم بإحرامه فلا يزداد بالحرم في حقه فأما هنا العمرة بعقد مقصود يحوي
~~ترك التعرض للصيد فوجب اعتباره في حق المحرم بالحج كما يجب اعتباره في حق
~~غير المحرم بالحج
# ( قال ) ( فإن قتل حلالان صيدا في الحرم بضربة واحدة فعلى كل واحد منهما
~~نصف جزاء كامل بخلاف ما إذا ضربه كل واحد منهما ضربة فإنه يجب على كل واحد
~~منهما ما تقتضيه ضربته ثم يجب على كل واحد منهما نصف قيمته مضروبا بضربتين
~~) لأن عند اتحاد فعلهما جميع الصيد صار متلفا بفعلهما فيضمن كل واحد منهما
~~نصف الجزاء وعند اختلاف محل الفعل الجزء الذي تلف بضربة كل واحد منهما كان
~~هو المختص بإتلافه فعليه جزاؤه والباقي متلفا بفعلهما فضمانه عليهما وقد
~~قررنا هذا الفرق فيما أمليناه من شرح الجامع
# ( قال ) ( وإذا قتل المحرم صيدا فعليه قيمة الصيد في الموضع الذي قتله
~~فيه إن كان الصيد يباع ويشترى في ذلك الموضع وإلا ففي أقرب المواضع من ذلك
~~الموضع مما يباع ذلك الصيد ويشترى في ذلك الموضع مما له نظير من النعم أو
~~لا نظير له في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ) وقال محمد
~~والشافعي رحمهما الله تعالى فيما له نظير ينظر إلى نظيره من النعم الذي
~~يشبهه في المنظر لا إلى القيمة حتى يجب في النعامة بدنة وفي حمار الوحش
~~بقرة وفي الظبي شاة وفي الأرنب عناق وفي اليربوع جفرة
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى في الحمامة شاة وهو قول بن أبي ليلى وزعم
~~أن بينهما مشابهة من حيث أن كل واحد منهما يعب ويهدر وفيما لا نظير له
~~تعتبر القيمة واحتجا في ذلك بقوله تعالى @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم
~~@QE@ 95 وحقيقة المثل ما يماثل الشيء صورة ومعنى ولا يجوز العدول عن
~~الحقيقة إلى المجاز إلا عند تعذر العمل بالحقيقة والنظير مثل صورة ومعنى
~~PageV04P082 والقيمة مثل معنى لا صورة وفي قوله من النعم تنصيص على أن
~~المعتبر هو المثل صورة وعلى هذا اتفقت الصحابة ms0978 رضي الله تعالى عنهم نقل ذلك
~~عن علي وعمر وعبد الله بن مسعود رضي الله تعالى عنهم أنهم أوجبوا ما سمينا
~~من النظائر وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى أخذا بقول بن عباس رضي
~~الله تعالى عنه فإنه فسر المثل بالقيمة والمعنى الفقهي يشهد له فإن الحيوان
~~لا مثل له من جنسه ألا ترى أن في حق حقوق العباد يكون الحيوان مضمونا
~~بالقيمة دون المثل فكذلك في حقوق الله تعالى وكما أن المثل منصوص عليه هنا
~~فكذلك في حقوق العباد في قوله تعالى @QB@ فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم
~~@QE@ 194 يوضحه أن المماثلة بين الشيئين عند اتحاد الجنس أبلغ منه عند
~~اختلاف الجنس فإذا لم تكن النعامة مثلا للنعامة كيف تكون البدنة مثلا
~~للنعامة والمثل من الأسماء المشتركة فمن ضرورة كون الشيء مثلا لغيره أن
~~يكون ذلك الغير مثلا له ثم لا تكون النعامة مثلا للبدنة عند الإتلاف فكذلك
~~لا تكون البدنة مثلا للنعامة وإذا تعذر اعتبار المماثلة صورة وجب اعتبارها
~~بالمعنى وهو القيمة فأما قوله من النعم فقد قيل فيه تقديم وتأخير ومعناه
~~@QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة
~~@QE@ 95 ثم ذكر الأصمعي وأبو عبيدة أن اسم النعم يتناول الأهلي والوحشي
~~جميعا ومعناه فجزاء قيمة ما قتل من النعم الوحشي وحمله على هذا أولى لأن
~~قوله فجزاء مصدر وما ذكر بعده وصف فإنما يكون وصفا للمذكور وذلك إذا حمل
~~على ما بينا وإيجاب الصحابة رضي الله عنهم لهذه النظائر لا باعتبار أعيانها
~~بل باعتبار القيمة إلا أنهم كانوا أرباب المواشي فكان ذلك أيسر عليهم من
~~النقود وهو نظير ما قال علي رضي الله عنه في ولد المغرور يفك الغلام
~~بالغلام والجارية بالجارية المراد القيمة والاختلاف في هذه المسألة في فصول
~~أحدها ما بينا والثاني أن الذي أتي الحكمين يقوم الصيد فإذا ظهرت قيمته
~~فالخيار إلى المحرم بين التكفير بالهدي والإطعام والصيام في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ms0979 وعند محمد رحمه الله تعالى الخيار إلى الحكمين
~~فإذا عينا نوعا عليه يلزمه التكفير به بعينه فأما اعتبار الحكمين بالنص وهو
~~قوله تعالى @QB@ يحكم به ذوا عدل منكم @QE@ وعلى طريقة القياس يكفي الواحد
~~للتقويم وإن كان المثنى أحوط ولكن يعتبر المثنى بالنص وبيانه في حديث عمر
~~رضي الله عنه فإن رجلين أتياه فقال أحدهما إن صاحبي هذا كان محرما وأنه رمى
~~إلى ظبي وأصاب أحشاءه فماذا يجب عليه فسار عمر عبد الرحمن بن عوف رضي الله
~~عنهما بشيء PageV04P083 ثم قال عليه شاة فقاما من عنده وجعل السائل يقول
~~لصاحبه أن فتوى أمير المؤمنين لا تغني عنك شيئا ألا ترى أنه لم يعرفه حتى
~~سأل غيره فأرى أن تنحر راحلتك هذه وتعظم شعائر الله فسمع ذلك عمر رضي الله
~~عنه فدعاه وعلاه بالدرة فقال يا أمير المؤمنين أني لا أحل لك من نفسي شيئا
~~حرم الله عليك فانظر لنفسك فقال عمر رضي الله عنه أراك حسن اللهجة والبيان
~~أما سمعت الله يقول @QB@ يحكم به ذوا عدل منكم @QE@ فأنا ذو عدل وعبد
~~الرحمن ذو عدل ومن يعمل بكتاب الله تعالى يسمى جاهلا فيكم فتاب الرجل عن
~~مقالته ثم احتج محمد رحمه الله تعالى بظاهر الآية فإنه قال @QB@ يحكم به
~~ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة @QE@ فذكر الهدي منصوبا على أنه تفسير لقوله
~~يحكم أو مفعول حكم الحكم فهو تنصيص على أن التعيين إلى الحاكم وفي تسمية
~~الله تعالى فعلهما حكما دليل ظاهر على أن الإلزام إليهما وليس إليهما الزام
~~أصل الواجب فعرفنا أن إليهما التعيين وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى قالا الحاجة إلى الحكمين لإظهار قيمة الصيد فبعد ما ظهرت القيمة فهي
~~كفارة واجبة على المحرم فإليه التعيين لما يؤدي به الواجب كما في كفارة
~~اليمين وكما في ضمان قيم المتلفات فإن تعيين ما يؤدي به الضمان إليه دون
~~المقومين فكذا في هذا الموضع فإن اختار التكفير بالهدى فعليه الذبح في
~~الحرم والتصدق بلحمه على الفقراء لقوله تعالى @QB@ هديا بالغ ms0980 الكعبة @QE@
~~فالهدي اسم لما يهدي إلى موضع معين وإن اختار الإطعام اشترى بالقيمة طعاما
~~فيطعم المساكين كل مسكين نصف صاع من حنطة وإن اختار الصيام يصوم مكان طعام
~~كل مسكين يوما وإن كان الواجب دون طعام مسكين فأما أن يطعم قدر الواجب وأما
~~أن يصوم يوما كاملا فالصوم لا يكون أقل من يوم وعندنا يجوز له أن يختار
~~الصوم مع القدرة على الهدي والإطعام لقوله تعالى @QB@ أو عدل ذلك صياما
~~ليذوق وبال أمره @QE@ 95 وحرف أو للتخيير وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا
~~يجوز له الصيام مع القدرة على التكفير بالمال وقاس بكفارة اليمين وهدي
~~المتعة والقران وقال حرف أو لا ينفي الترتيب في الواجب كما في حق قطاع
~~الطريق في قوله تعالى @QB@ أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف @QE@ الآية ولكن
~~هذا خلاف الحقيقة والتمسك بالحقيقة واجب حتى يقوم دليل المجاز وقياس
~~المنصوص على المنصوص باطل
# وإذا اختار الطعام فالمعتبر قيمة الصيد يشترى به الطعام عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى المعتبر قيمة النظير وهو قول محمد رحمه
~~الله تعالى بناء على أصلهما أن الواجب هو النظير فإنما يحوله إلى الطعام
~~باختياره PageV04P084 فتعتبر قيمة الواجب وهو النظير كمن أتلف شيئا من ذوات
~~الأمثال فانقطع المثل من أيدي الناس فإنه يجب قيمة المثل وعندنا الواجب
~~قيمة الصيد والأصل كما بينا فإذا اختار أداء الواجب بالطعام تعتبر قيمة
~~الصيد لأنه هو الواجب الأصلي وإن اختار الصيام صام مكان كل نصف صاع يوما
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى يصوم مكان كل مد يوما وهذا بناء على
~~الاختلاف في طعام الكفارة لكل مسكين عندنا يتقدر بنصف صاع وعنده بمد ومذهبه
~~في هذا مروي عن بن عباس رضي الله عنه ( قال ) ( فإن أخرج الحلال صيد الحرم
~~ولم يقتله فعليه جزاء استحسانا ) وإن أرسله في الحل ما لم يعلم عوده إلى
~~الحرم لأنه بالحرم كان آمنا وقد زال هذا الأمن بإخراجه فيكون كالمتلف له
~~إلا أن يعلم عوده إلى الحرم فحينئذ يعود إليه الأمن ms0981 على ما كان وهو كالمحرم
~~يأخذ صيدا فيموت في يده لزمه جزاؤه لأنه متلف معنى الصيدية فإن معنى
~~الصيدية في نفره وبعده عن الأيدي ( قال ) ( وإذا رمى الحلال صيدا من الحل
~~في الحرم أو من الحرم في الحل فعليه جزاؤه ) هكذا روي عن جابر وبن عمر رضي
~~الله عنهما وهذا لأنه إذا كان الصيد في الحرم فهو آمن بالحرم وإن كان
~~الرامي في الحرم فهو منهي عن الرمي إلى الصيد من الحرم قال الله تعالى @QB@
~~لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ يقال أحرم إذا عقد عقد الإحرام وأحرم إذا
~~دخل الحرم كما يقال أشأم إذا دخل الشام فكان في الوجهين مرتكبا للنهي
~~فيلزمه الجزاء إلا أن يكون الصيد والرامي في الحل فرماه ثم دخل الصيد الحرم
~~فيصيبه فيه فحينئذ لا يلزمه الجزاء لأنه في الرمي غير مرتكب للنهي ولكن لا
~~يحل تناول ذلك الصيد وهذه هي المسألة المستثناة من أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فإن عنده المعتبر حالة الرمي إلا في هذه المسألة خاصة فإنه اعتبر في
~~حل التناول حالة الإصابة احتياطا لأن الحل بالذكاة يحصل وإنما يكون ذلك عند
~~الإصابة فإن كان عند الإصابة الصيد صيد الحرم لم يحل تناوله وعلى هذا إرسال
~~الكلب ( قال ) ( ولا يحل تناول ما ذبحه المحرم لأحد من الناس ) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يحل للمحرم القاتل تناوله ويحل لغيره من الناس
~~وحجته في ذلك أن معنى الذكاة في تسييل الدم النجس من الحيوان وشرط الحل
~~التسمية ندبا أو واجبا على اختلاف الأصلين وذلك يتحقق من المحرم كما يتحقق
~~من الحلال إلا أن الشرع حرم التناول على المحرم القاتل بطريق العقوبة ليكون
~~زجرا له وهذا لا يدل على حرمة التناول في حق غيره كما يجعل المقتول ظلما
~~حيا في حق القاتل حتى لا يرثه وهو ميت في حق غيره وحجتنا في ذلك قوله تعالى
~~@QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ والفعل الموجب PageV04P085 للحل مسمي
~~باسم الذكاة شرعا فلما سماه قتلا هنا عرفنا أن هذا ms0982 الفعل غير موجب للحل
~~أصلا والدليل عليه أن النبي قال لأصحاب أبي قتادة رضي الله تعالى عنهم هل
~~أعنتم هل أشرتم هل دللتم فقالوا لا فقال إذن فكلوا فإذا ثبت بالأثر أن
~~الإعانة من المحرم توجب الحرمة فمباشرة القتل هنا أولى فإن قيل كيف يصح هذا
~~الاستدلال وعندكم الصيد لا يحرم تناوله بإشارة المحرم ودلالته قلنا فيه
~~روايتان وقد بينا هما في الزيادات ومن ضرورة حرمة التناول عند الإشارة حرمة
~~التناول عند مباشرة القتل فإن قام هذا الدليل على انتساخ هذا الحكم عند
~~الإشارة فذلك لا يدل على انتساخه عند المباشرة والمعنى فيه أن هذا الاصطياد
~~محرم لمعنى الدين ولهذا حرم التناول عليه فيكون نظير اصطياد المجوسي وذلك
~~موجب للحرمة في حق الكل فهذا مثله
# ( قال ) ( فإن أدى المحرم جزاءه ثم أكل فعليه قيمة ما أكل في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وإن كان قتله غيره لم يكن عليه شيء فيما أكل ) وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يلزمه شيء آخر سوى الاستغفار وحجتهما
~~أن صيد المحرم كالميتة أو كذبيحة المجوسي وتناول الميتة لا يوجب إلا
~~الاستغفار
# ألا ترى أنه إذا أكل منه حلال أو محرم آخر لم يلزمه إلا الاستغفار فكذا
~~إذا أكل هو منه
# والدليل عليه أن الحلال إذا ذبح صيدا في الحرم فأدى جزاءه ثم أكل منه لا
~~يلزمه شيء آخر وكذلك المحرم إذا كسر بيض صيد فأدى جزاءه ثم شواه فأكله لا
~~يلزمه شيء آخر كذا هذا وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه تناول محظور
~~إحرامه فيلزمه الجزاء كسائر المحظورات وبيانه أن قتل هذا الصيد من محظورات
~~إحرامه والقتل غير مقصود لعينه بل للتناول منه فإذا كان ما ليس بمقصود
~~محظور إحرامه حتى يلزمه الجزاء به فما هو المقصود بذلك أولى بخلاف محرم آخر
~~فإن هذا التناول ليس من محظورات إحرامه وبخلاف الحلال في الحرم لأن وجوب
~~الجزاء هناك باعتبار الأمن الثابت بسبب الحرم وذلك للصيد لا للحم وكذلك
~~البيض وجوب ms0983 الجزاء فيه باعتبار أنه أصل الصيد وبعد الكسر انعدم هذا المعنى
~~يقرره أن المقتول بغير حق في حق القاتل كالحي من وجه حتى لا يرث وكالميت من
~~وجه حتى تعتق أم الولد إذا قتلت مولاها ففيما ينبني أمره على الاحتياط
~~جعلناه كالحي في حق القاتل وهو جزاء الإحرام فيلزمه بالتناول جزاء آخر وأما
~~جزاء صيد الحرم غير مبني على الاحتياط في الإيجاب فلهذا اعتبرنا معنى
~~PageV04P086 اللحمية فلا يوجب فيه الجزاء ( قال ) ( وإذا أصاب الحلال صيدا
~~في الحل فذبحه فلا بأس بأن يأكل المحرم منه ) وهو قول عثمان وبن عباس رضي
~~الله عنهما وكان بن عمر رضي الله عنه يكره ذلك حتى روي أن عثمان رضي الله
~~عنه دعاه إلى طعام وكان محرما فرأى اليعاقيب في القصعة فقام فقيل لعثمان
~~رضي الله عنه إنما قام كراهة لطعامك فبلغ ذلك بن عمر رضي الله عنه فقال ما
~~كرهت طعامه ولكن كنت محرما فمن أخذ بقوله استدل بما روي أن رجلا أهدى إلى
~~رسول الله رجل حمار وحش فرده فرأى الكراهة في وجهه فقال ما بنارد لهديتك
~~ولكنا حرم
# ( ولنا ) في ذلك حديث طلحة رضي الله عنه قال تذاكرنا لحم الصيد في حق
~~المحرم فارتفعت أصواتنا ورسول الله نائم في حجرته فخرج إلينا فقال فيم كنتم
~~فذكرنا ذلك له فقال لا بأس به وفي الحديث أن النبي مر بالروحاء مع أصحابه
~~رضوان الله عليهم أجمعين وهم محرمون فرأى حمار وحش عقيرا وفيه سهم ثابت
~~فأراد أصحابه رضي الله عنهم أخذه فقال دعوه حتى يأتي صاحبه فجاء رجل من بهز
~~فقال يا رسول الله هذه رميتي فهي لك فأمر أبا بكر رضي الله عنه أن يقسمها
~~بين الرفاق والحديث الذي روي أنه رده تصحيف وقع من الراوي والصحيح أنه أهدى
~~إليه حمار وحش ولئن صح فليس المراد بالرجل القطعة من اللحم بل هو العدد من
~~حمار الوحش كما يقال رجل جراد للجماعة منه وكان مالك رحمه الله تعالى يقول
~~إن اصطاد الحلال لأجل المحرم ms0984 فليس للمحرم أن يتناول منه لما روي أن النبي
~~قال للمحرمين صيد البر حلال لكم إلا ما اصطدتموه أو صيد لكم ولكنا نقول هذه
~~اللام لام التمليك فإنما يتناول ما كان مملوكا للمحرم صيدا وسواء اصطاد
~~الحلال لنفسه أو لمحرم فهو لم يصر مملوكا للمحرم صيدا وإنما يصير مملوكا
~~للمحرم حين يهديه إليه بعد الذبح وهو عند ذلك لحم لا صيد فيه فلهذا حل
~~تناوله
# ( قال ) ( محرم كسر بيض صيد فعليه قيمته ) وقال بن أبي ليلى رضي الله عنه
~~عليه درهم ومذهبنا مروى عن علي وبن عباس رضي الله عنهم والمعنى فيه وهو أن
~~البيض أصل الصيد فإنه معد ليكون صيدا ما لم يفسد فيعطى له حكم الصيد في
~~إيجاب الجزاء على المحرم بإفساده كما أن الماء في الرحم جعل بمنزلة الولد
~~في حكم العتق والوصية ولأنه منع حدوث معنى الصيدية فيه فيجعل كالمتلف بعد
~~الحدوث بمنزلة المغرور يضمن قيمة الولد لأنه منع PageV04P087 حدوث الرق فيه
~~فإن كان فيه فرخ ميت فعليه قيمة الفرخ حيا وهذا استحسان وفي القياس لا يغرم
~~إلا قيمة البيضة لأنه لم تعلم حياة الفرخ قبل كسره ولكنه استحسن فقال البيض
~~ما لم يفسد فهو معد ليخرج منه فرخ حي والتمسك بهذا الأصل واجب حتى يظهر
~~خلافه ولأن كسر البيضة سبب لموت الفرخ إذا حصل قبل أوانه فإذا ظهر الموت
~~عقيب هذا السبب يحال به عليه وكذلك لو ضرب بطن ظبية فطرحت جنينا ميتا ثم
~~ماتت فعليه جزاؤهما جميعا أخذا فيه بالثقة لأن الضرب سبب صالح لموتهما وقد
~~ظهر الموت عقيبه وإنما أراد بقوله أخذا بالثقة الإشارة إلى الفرق بين هذا
~~وبين الضمان الواجب لحق العباد فإن من ضرب بطن جارية فألقت جنينا ميتا
~~وماتت لما وجب هناك ضمان الأصل لم يجب ضمان الجنين لأن الجنين في حكم الجزء
~~من وجه وفي حكم النفس من وجه والضمان الواجب لحق العباد غير مبني على
~~الاحتياط فلا يجب في موضع الشك فأما جزاء الصيد مبني على الاحتياط فلهذا ms0985
~~رجح شبه النفس في الجنين فاوجب عليه جزاءهما
# ( قال ) ( وإذا عطب الصيد بفسطاط المحرم أو بحفيرة حفرها للماء فلا شيء
~~عليه بخلاف ما إذا نصب شبكة أو حفر حفيرة لأخذ الصيد ) لأنه متسبب في
~~الموضعين إلا أن التسبب إذا كان تعديا يكون موجبا للضمان كحفر البئر على
~~الطريق وإذا لم يكن تعديا لا يكون موجبا للضمان كحفر البئر في ملك نفسه
~~ونصب الشبكة من المحرم تعد لأنه قصد به الاصطياد فأما ضرب الفسطاط ليس بتعد
~~إذ لم يقصد به الاصطياد ألا ترى أن الحلال لو نصب شبكة فتعقل بها صيد ملكه
~~حتى لو أخذه غيره كان له أن يسترده منه بخلاف ما إذا ضرب فسطاطا وعلى هذا
~~إذا فزع منه الصيد فاشتد فانكسر لم يلزمه شيء بخلاف ما إذا أفزعه هو أو
~~حركه فإنه وجد بسبب هو فيه متعد فيكون هو ضامنا
# ( قال ) ( محرم اصطاد صيدا فأرسله محرم آخر من يده فلا شيء عليه ) لأن
~~الصيد محرم العين على المحرم بالنص قال الله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد
~~البر ما دمتم حرما @QE@ فلم يملكه بالأخذ كمن اشترى خمرا لا يملكها لأنها
~~محرمة العين فإذا لم يملكه لم يكن المرسل من يده متلفا عليه شيئا ولأنه فعل
~~عين ما يحق عليه فعله شرعا فهو كمن أراق الخمر على المسلم
# ( قال ) ( ولو قتله في يده فعلى كل واحد منهما جزاؤه ) أما القاتل فلأنه
~~جنى على إحرامه بقتل الصيد وأما الآخذ فلأنه كان متلفا لمعنى الصيدية فيه
~~حكما بإثبات يده ثم يرجع الآخذ بما ضمن من الجزاء على القاتل عندنا وقال
~~زفر رحمه الله تعالى لا يرجع عليه بشيء لأن الآخذ لم يملك الصيد ولا كانت
~~له PageV04P088 فيه يد محترمة ووجوب الضمان له على القاتل باعتبار أحد هذين
~~المعنيين ولأنه بالقتل لزمته كفارة يفتي بها ويخرج بالصوم منها فلو رجع
~~عليه إنما يرجع بضمان المالية ويطالب به ويحبس به ولا يجوز له أن يرجع عليه
~~بأكثر مما لزمه وحجتنا في ذلك أن اليد على ms0986 هذا الصيد كانت يدا معتبرة لحق
~~الآخذ لأنه يتمكن به من الإرسال وإسقاط الجزاء به عن نفسه والقاتل يصير
~~مفوتا عليه هذه اليد فيكون ضامنا له وإن لم يملكه الآخذ كغاصب المدبر إذا
~~قتله إنسان في يده يدل عليه أنه قرر عليه ما كان على شرف السقوط وذلك سبب
~~مثبت للرجوع عليه كشهود الطلاق إذا رجعوا قبل الدخول والذي قال يفتي به
~~ويخرج عنه بالصوم فذلك ليس لمعنى راجع إلى نفس الحق بل لمعنى ممن له الحق
~~فإن حقوق الله تعالى على عباده بطريق الفتوى والخروج عنه بالصوم لأن الله
~~تعالى غني عن مال عباده إنما يطلب منهم التعظيم لأمره ومثل هذا التفاوت لا
~~يمنع الرجوع كالأب إذا غصب مدبر ابنه فغصبه منه آخر ثم أن الابن ضمن أباه
~~رجع الأب على الغاصب منه وإن كان هو لا يحبس فيما لزمه لابنه ويكون له أن
~~يحبس الغاصب منه فيما يطالبه به
# ( قال ) ( ولو أحرم وفي يده ظبي فعليه أن يرسله ) لأن استدامة اليد عليه
~~بعد الإحرام بمنزلة الإنشاء فإن اليد مستدامة وكما أن إنشاء اليد متلف معنى
~~الصيدية فيه فالاستدامة كذلك
# ( قال ) ( فإن أرسله إنسان من يده فعلى المرسل قيمته في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لذي اليد وهو القياس وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لا شيء عليه استحسانا ) وهو نظير اختلافهم فيمن أتلف على غيره شيئا
~~من المعازف فأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا فعله أمر بالمعروف ونهي
~~عن المنكر لأنه مأمور شرعا بإرساله فإذا كان ذلك مما يلزمه شرعا ففعل ذلك
~~غيره لا يكون مستوجبا للضمان كمن أراق خمر مسلم وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول الصيد قبل الإحرام كان ملكا له متقوما ولم يبطل ذلك بالإحرام
# ألا ترى أن الصيد لو كان في بيته بقي مملوكا متقوما على حاله فالذي أرسله
~~من يده أتلف عليه ملكا متقوما فيضمن له بخلاف إراقة الخمر على المسلم ثم
~~الواجب عليه رفع يده ولو رفع بنفسه ms0987 يرفعه على وجه لا يفوت ملكه بعد ما يحل
~~من إحرامه فإذا فوت هذا المرسل ملكه فقد زاد على ما يحق عليه فعله فيكون
~~ضامنا له وهذا طريقه أيضا في إتلاف المعازف وفرق بين هذا وبين ما إذا أخذ
~~الصيد وهو محرم فقال هناك لم يملكه بالأخذ فالمرسل لا يكون PageV04P089
~~مفوتا عليه ملكا متقوما وهنا بالإحرام لم يبطل ملكه على ما قررنا والدليل
~~في الفرق أن المحرم إذا أخذ صيدا ثم أرسله فأخذه غيره ثم وجده المحرم في
~~يده بعد ما حل فليس له أن يسترده منه ولو أحرم وفي يده صيد فأرسله ثم وجده
~~بعد ما حل في يد غيره كان له أن يسترده منه فدل على الفرق بين الفصلين
# ( قال ) ( محرم قتل سبعا فإن كان السبع هو الذي ابتدأه فآذاه فلا شيء
~~عليه ) والحاصل أن نقول ما استثناه رسول الله من المؤذيات بقوله خمس من
~~الفواسق يقتلن في الحل والحرم وفي حديث آخر يقتل المحرم الحية والفأرة
~~والعقرب والحدأة والكلب العقور فلا شيء على المحرم ولا على الحلال في الحرم
~~بقتل هذه الخمس لأن قتل هذه الأشياء مباح مطلقا وهذا البيان من رسول الله
~~كالملحق بنص القرآن فلا يكون موجبا للجزاء والمراد من الكلب العقور الذئب
~~فأما ما سوى الخمس من السباع التي لا يؤكل لحمها إذا قتل المحرم منها شيئا
~~ابتداء فعليه جزاؤه عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا شيء عليه لأن
~~النبي إنما استثنى الخمس لأن من طبعها الأذي فكل ما يكون من طبعه الأذى فهو
~~بمنزلة الخمس مستثنى من نص التحريم فصار كأن الله تعالى قال لا تقتلوا من
~~الصيود غير المؤذي ولو كان النص بهذه الصفة لم يتناول إلا ما هو مأكول
~~اللحم غير الموذي ولأن النبي استثني الكلب العقور وهذا يتناول الأسد ألا
~~ترى أنه حين دعا على عتبة بن أبي لهب قال اللهم سلط عليه كلبا من كلابك
~~فافترسه أسد بدعائه ولأن الثابت بالنص حرمة ممتدة إلى غاية وهو الخروج من ms0988
~~الإحرام لأن الله تعالى قال @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@
~~وهذا يتناول مأكول اللحم فأما غير مأكول اللحم محرم التناول على الإطلاق
~~فلا يتناوله هذا النص وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم
~~حرم @QE@ واسم الصيد يعم الكل لأنه يسمى به لتنفره واستيحاشه وبعده عن أيدي
~~الناس وذلك موجود فيما لا يؤكل لحمه والدليل عليه أن لفظة الاصطياد بهذا
~~المعنى تطلق على أخذ الرجال قال القائل صيد الملوك ثعالب وأرانب وإذا ركبت
~~فصيدى الأبطال ثم النبي نص على أن المستثنى من النص خمس فهو دليل على أن ما
~~سوى الخمس فحكم النص فيه ثابت
# والدليل عليه وهو أنا لو جعلنا الاستثناء باعتبار معنى الإيذاء خرج
~~المستثنى من أن يكون محصورا بعدد الخمس فكان هذا تعليلا مبطلا للنص ثم ما
~~سوى PageV04P090 الخمس في معنى الأذى دون الخمس لأن الخمس من طبعها البداءة
~~بالأذى وما سواها لا يؤذى إلا أن يؤذي فلم يكن في معنى المنصوص ليلحق به
~~ولذا قال الحرمة ثابتة بالنص إلى غاية فحرمة الاصطياد هكذا لأن النص يثبت
~~حرمة الاصطياد لا حرمة التناول وحرمة الاصطياد بهذه الصفة تثبت في غير
~~مأكول اللحم كما تثبت في مأكول اللحم ثم لا اختلاف بيننا وبين الشافعي رحمه
~~الله تعالى أن الجزاء يجب بقتل الضبع على المحرم لأن عنده الضبع مأكول
~~اللحم وعندنا هو من السباع التي لم يتناولها الاستثناء وفيه حديث جابر رضي
~~الله عنه حين سئل عن الضبع أصيد هو فقال نعم فقيل أعلى المحرم الجزاء فيه
~~قال نعم فقيل له أسمعته من رسول الله قال نعم ولكن السبع إن كان هو الذي
~~ابتدأ المحرم فلا شيء عليه في قتله عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى عليه
~~الجزاء لأن فعل الصيد هدر قال العجماء جبار من غير ذكر الجرح أي جرح
~~العجماء جبار فوجوده كعدمه فيما يجب من الجزاء بقتله على المحرم
# ألا ترى أن في الضمان الواجب لحق العباد إذا كان السبع مملوكا لا فرق بين ms0989
~~أن تكون البداءة منه أو من السبع فكذلك فيما يجب لحق الله تعالى وحجتنا في
~~ذلك حديث عمر رضي الله تعالى عنه فإنه قتل ضبعا في الإحرام فأهدى كبشا وقال
~~إنا ابتدأناه ففي هذه التعليل بيان أن البداءة إذا كانت من السبع لا يوجب
~~شيئا ولأن صاحب الشرع جعل الخمس مستثناة لتوهم الأذى منها غالبا وتحقق
~~الأذى يكون أبلغ من توهمه فتبين بالنص أن الشرع حرم عليه قتل الصيد وما
~~ألزمه تحمل الأذى من الصيد فإذا جاء الأذى من الصيد صار مأذونا في دفع أذاه
~~مطلقا فلا يكون فعله موجبا للضمان عليه وبهذا فارق ضمان العباد فإن الضمان
~~يجب لحق العباد ولم يوجد الإذن ممن له الحق في إتلافه مطلقا حتى يسقط به
~~الضمان بخلاف ما نحن فيه ولا يدخل على ما ذكرنا قتل المحرم القمل فإنه يوجب
~~الجزاء عليه وإن كان يؤذيه لأن المحرم إذا قتل قملة وجدها على الطريق لم
~~يضمن شيئا لأنها مؤذية ولكن إذا قتل القمل على نفسه إنما يضمن لمعنى قضاء
~~التفث بإزالة ما ينمو من بدنه عن نفسه وهذا بخلاف المحرم إذا كان مضطرا
~~فقتل صيدا لأن الإذن ممن له الحق هناك مقيد وليس بمطلق فإن الإذن في حق
~~المضطر في قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه @QE@
~~الآية والإذن عند الأذى ثابت بالنص مطلقا في حق الصيد فلا يكون موجبا
~~للضمان عليه فأما إذا كان هو الذي ابتدأ السبع يلزمه قيمته بقتله لا يجاوز
~~بقيمته شاة عندنا وعلى قول زفر PageV04P091 رحمه الله تعالى تجب قيمته
~~بالغة ما بلغت على قياس ما يؤكل لحمه من الصيود هكذا ذكر أصحابنا هذا
~~الخلاف وذكر بن شجاع رحمه الله تعالى في شرح اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله
~~تعالى أن عند زفر فيما هو مأكول اللحم لا يجاوز بقيمته شاة والحاصل أن زفر
~~رحمه الله تعالى يقول بأن الضمان الواجب لحق الله تعالى معتبر بالواجب لحق
~~العباد وهناك لا فرق بين مأكول اللحم وبين ms0990 غير مأكول اللحم فهنا لا فرق
~~بينهما أيضا فأما أن يقال تجب القيمة بالغة ما بلغت في الموضعين جميعا أو
~~لا يجاوز بالقيمة شاة في الموضعين جميعا وحجتنا في ذلك أن فيما لا يؤكل
~~لحمه وجوب الجزاء باعتبار معنى الصيدية فقط لا باعتبار عينه فإنه غير مأكول
~~وباعتبار معنى الصيدية يكون مرتكبا محظور إحرامه فلا يلزمه أكثر من شاة
~~كسائر محظورات الإحرام فأما في مأكول اللحم وجوب الجزاء باعتبار عينه لأنه
~~مفسد للحمه بفعله فتجب قيمته بالغة ما بلغت وكذلك في حقوق العباد وجوب
~~الضمان باعتبار ملك العين فيتقدر بقيمة العين وهذا لأن زيادة القيمة في
~~الفهد والنمر والأسد لمعنى تفاخر الملوك به لا لمعنى الصيدية وذلك غير
~~معتبر في حق المحرم فلهذا لا يلزمه أكثر من شاة إن كان مفردا بالحج أو
~~العمرة وإن كان قارنا لا يجاوز بما يجب عليه شاتين لأنه محرم بإحرامين
# ( قال ) ( وكل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير في هذا الحكم سواء
~~على ما بينا ) وذكر في بعض الروايات في الحديث المستثنى مكان الحدأة الغراب
~~والمراد به الأبقع الذي يأكل الجيف ويخلط فإنه يبتدئ بالأذى فأما العقعق
~~يجب الجزاء بقتله على المحرم لأنه لا يبتدئ بالأذى غالبا والخنزير والقرد
~~يجب الجزاء بقتلهما على المحرم في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وقال زفر
~~رضي الله تعالى عنه لا يجب لأن الخنزير بمنزلة الكلب العقور مؤذ بطبعه وقد
~~ندب الشرع إلى قتله قال النبي بعثت لكسر الصليب وقتل الخنزير ولكن أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى يقول بأنه متوحش لا يبتدئ بالأذى غالبا فيكون نص التحريم
~~متناولا له وكذلك السمور والدلق يجب الجزاء بقتلهما على المحرم والفيل كذلك
~~إذا كان وحشيا فأما الفأرة مستثناة في الحديث وحشيها وأهليها سواء والسنور
~~كذلك في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجب الجزاء بقتله
~~أهليا كان أو وحشيا
# وفي رواية هشام عن محمد رحمهما الله تعالى ما كان منه بريا فهو متوحش
~~كالصيود ms0991 يجب الجزاء بقتله على المحرم فأما الضب فليس في معنى الخمسة
~~المستثناة لأنه لا يبتدئ بالأذى فيجب الجزاء على المحرم PageV04P092 بقتله
~~وكذلك الأرنب واليربوع يجب بقتلهما القيمة على المحرم فأما ما كان من هوام
~~الأرض فلا شيء على المحرم في قتله غير أن في القنفذ روايتين عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى في إحدى الروايتين قال هو نوع من الفأرة وفي رواية جعله
~~كاليربوع فإذا بلغت قيمة شيء من هذه الحيوانات حملا أو عناقا لم يجزه الحمل
~~ولا العناق من الهدي في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأدنى ما يجزى في
~~ذلك الجذع العظيم من الضأن أو الثني من غيرها فإن كان الواجب دون ذلك كفر
~~بالإطعام أو الصيام وجعل هذا قياس الأضحية فكما لا يجزى هناك التقرب بإراقة
~~دم الحمل والعناق مقصودا فكذلك هنا ولأن الواجب بالنص هنا الهدي قال الله
~~تعالى @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ فهو بمنزلة هدي المتعة والقران فكما لا
~~يجزئ الحمل والعناق في هدي المتعة والقران لا يجزئ هنا وأبو يوسف ومحمد وبن
~~أبي ليلى رحمهم الله تعالى جوزوا ذلك في جزاء الصيد استحسانا بالآثار التى
~~جاءت به فإن الصحابة رضي الله عنهم قالوا في الأرنب عناق وفي اليربوع جفرة
~~ولأن الرجل قد يسمي الدراهم والثوب هديا ألا ترى أن الرجل لو قال لله علي
~~أن أهدي هذه الدراهم يلزمه أن يفعل ذلك فالحمل والعناق أولى في ذلك ولا
~~يستقيم قياسه على هدي المتعة لأنه قياس المنصوص بالمنصوص ولأن الهدي قد
~~يكون عناقا وفصيلا وجديا
# ألا ترى أنه لو أهدى ناقة فنتجت كان ولدها هديا معها ينحر ولو كان غير
~~هدي لكان يتصدق به كذلك قبل النحر ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~أجوزه هديا تبعا لا مقصودا كما يجوز به التضحية تبعا لا مقصودا إذا نتجت
~~الأضحية
# ( قال ) ( وفي بيض النعامة على المحرم القيمة ) وفي الكتاب رواه عن عمر
~~وبن مسعود رضي الله عنهما أنهما أوجبا في بيض النعامة القيمة
# ( قال ) ( ولو أن ms0992 المحرم رمى صيدا فجرحه ثم كفر عنه ثم رآه بعد ذلك فقتله
~~فعليه كفارة أخرى ) لأنه صيد على حاله بعد الجرح الأول وقد انتهى حكم ذلك
~~الجرح بالتكفير فقتله الآن جناية أخرى مبتدأة فيلزمه به كفارة أخرى وإن لم
~~يكفر عنه في الأولى لم يضره ولم يكن عليه في ذلك شيء إذا كفر في هذه
~~الأخيرة إلا ما نقصه الجرح الأول يريد به إذا كفر بقيمة صيد مجروح فأما إذا
~~كفر بقيمة صيد صحيح فليس عليه شيء آخر لأن الفعلين منه جناية في إحرام واحد
~~على محل واحد فيكون بمنزلة فعل واحد فلهذا لا يجب عليه إلا كفارة واحدة
~~وهذا لأن حكم الفعل الأول قبل التكفير باق فيجعل الثاني إتماما له فأما بعد
~~التكفير قد انتهى حكم الفعل الأول فيكون الفعل الثاني جناية مبتدأة
# ( قال PageV04P093 ( محرم جرح صيدا ثم كفر عنه قبل أن يموت ثم مات أجزأته
~~الكفارة التى أداها ) لأن سبب الوجوب عليه جنايته على الإحرام بجرح الصيد
~~فإنما أدى الواجب بعد ما تقرر سبب الوجوب فإذا تم الوجوب بذلك السبب جاز
~~المؤدى كما لو جرح مسلما ثم كفر ثم مات المجروح
# ( قال ) ( وإذا أحرم الرجل وله في منزله صيد لم يكن عليه إرساله عندنا )
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه إرساله لأنه متعرض للصيد بامساكه في
~~ملكه وذلك حرام عليه بسبب الإحرام فيلزمه إرساله كما لو كان الصيد في يده
~~بحضرته
# ولكنا نستدل عليه بالعادة الظاهرة لأن الناس يحرمون ولهم في بيوتهم بروج
~~الحمامات وغيرها ولم يتكلف أحد لإرسال ذلك قبل الإحرام ولا أمر بذلك وهذا
~~لأن المستحق عليه ترك التعرض للصيد لإزالة الصيد عن ملكه وتعرضه إنما يتحقق
~~إذا كان الصيد في يده بحضرته فأما إذا كان الصيد غائبا عنه في بيته لا يكون
~~هو متعرضا له فلا يلزمه إرساله
# ألا ترى أنه كما يحرم عليه التعرض للصيد يحرم عليه التطيب ولبس المخيط
~~ولا يلزمه إخراج شيء من ذلك من ملكه
# ( قال ) ( وللمحرم أن يذبح الشاة والدجاجة ms0993 ) لأن هذا ليس من الصيود فإن
~~الصيد اسم لما يكون ممتنعا متوحشا فما لا يكون جنسه ممتنعا متوحشا لا يكون
~~صيدا
# ( قال ) ( وكذلك البط الذي يكون عند الناس ) والمراد منه الكسكري الذي
~~يكون في الحياض هو كالدجاج مستأنس بجنسه فأما البط الذي يطير فهو صيد يجب
~~الجزاء فيه على المحرم والحمام أصله صيد يجب على المحرم الجزاء في كل نوع
~~منه ( وقال مالك رحمه الله تعالى ليس في المسرول من الحمام شيء على المحرم
~~لأنه مستأنس لا يفر من الناس ) ولكنا نقول الحمام بجنسه ممتنع متوحش فكان
~~صيدا وإن كان بعضه قد استأنس كالنعامة وحمار الوحش وغيرهما
# ( قال ) ( والذي يرخص للمحرم من صيد البحر هو السمك خاصة فأما طير البحر
~~لا يرخص فيه للمحرم ويجب الجزاء بقتله ) وهذا لأن الله تعالى أباح صيد
~~البحر مطلقا بقوله عز وجل @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@ الآية فالمحرم
~~والحلال فيه سواء ولأن المحرم بالنص قتل الصيد على المحرم والقتل في صيد
~~البحر لا يتحقق ولأن صيد البحر ما يكون بحري الأصل والمعاش كالسمك فأما
~~الطير فهو بري الأصل بحري المعاش لأن توالده يكون في البر دون الماء فيكون
~~من صيد البر
# ألا ترى أن ما يكون مائي الأصل وإن كان قد يعيش في البر كالضفدع جعل
~~مائيا باعتبار أصله حتى لا يجب على المحرم بقتله شيء فكذلك ما يكون بري
~~الأصل لا يرخص للمحرم فيه
# ( قال ) ( محرم اصطاد PageV04P094 ظبية فولدت عنده قبل أن يحل أو بعد ما
~~حل ثم ذبحها وولدها في الحل أو في الحرم فعليه جزاؤهما جميعا ) لأنه حين
~~أخذ الظبية وجب عليه أرسالها لإزالة جنايته وذلك حق مستحق عليه في الحل
~~شرعا فيسري إلى الولد ويجب عليه إرسال ولدها معها وما كان من الحق المستحق
~~عليه في العين أو في المعنى لا يرتفع بخروجه عن الإحرام فإذا ذبحهما فقد
~~فوت الحق المستحق فيهما شرعا فلهذا وجب عليه جزاؤهما جميعا
# ألا ترى أنه لو كان الصيد مملوكا لغيره لكان الرد فيهما مستحقا ms0994 عليه لحق
~~المالك فبذبحهما يلزمه قيمتهما فهذا مثله أو أولى ( قال ) ( وأكره للمحرم
~~أن يشتري الصيد وأنهاه عنه ) لأن الصيد في حقه محرم العين فلا يكون مالا
~~متقوما كالخمر فلهذا لا يجوز شراؤه أصلا وإن اشتراه من محرم أو حلال فعليه
~~أن يخلي سبيله بمنزلة ما لو أخذه فإن عطب في يده فعليه جزاؤه لجنايته على
~~الصيد بإثبات يده عليه وأنه إتلاف لمعنى الصيدية فيه ويجب على البائع جزاؤه
~~أيضا إن كان محرما لأنه جان على الصيد بتسليمه إلى المشتري مفوت لما كان
~~مستحقا عليه من تخلية سبيله فكان ضامنا للجزاء
# ( قال ) ( وإن اصطاد المحرم صيدا فحبسه عنده حتى مات فعليه جزاؤه وإن لم
~~يقتله ) لأنه متلف معنى الصيدية فيه معنى بإثبات يده عليه والإتلاف الحكمي
~~بمنزلة الإتلاف الحقيقي في إيجاب الضمان عليه كما لو قطع إحدى قوائم الظبي
# ( قال ) ( محرم أو حلال أخرج صيدا من الحرم فإنه يؤمر برده على الحرم )
~~لأنه كان بالحرم آمنا صيدا وقد أزال ذلك الأمن عنه بإخراجه فعليه إعادة
~~أمنه بأن يرده إلى الحرم فيرسله فيه وهذا لأن كل فعل هو متعد في فعله فعليه
~~نسخ ذلك الفعل قال علي اليد ما أخذت حتى ترد ونسخ فعله بأن يعيده كما كان
# ( قال ) ( فإن أرسله في الحل فعليه جزاؤه ) لأنه ما أعاده آمنا كما كان
~~فإن الأمن كان ثابتا بسبب الحرم فما لم يصل إلى الحرم لا يعود إليه ذلك
~~الأمن ولا يخرج الجاني عن عهدة فعله بمنزلة الغاصب إذا رده على غير المغصوب
~~منه إلا أن يحيط العلم بأنه وصل إلى الحرم سالما فحينئذ يبرأ عن جزائه كما
~~إذا وصل المغصوب إلى يد المغصوب منه
# ( قال ) وكل شيء صنعه المحرم بالصيد مما يتلفه أو يعرضه للتلف فعليه
~~جزاؤه إلا أن يحيط علمه بأنه سلم منه فحينئذ يتم انتساخ حكم فعله وذلك بأن
~~يجرحه فتندمل الجراحة بحيث لا يبقى لها أثر أو ينتف ريشه فينبت مكانه آخر
~~أو يقلع سنه فينبت مكانه آخر فحينئذ لا ms0995 يلزمه شيء في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وقاسا هذا بالضمان الواجب في حق العباد فإن PageV04P095
~~ذلك يسقط إذا لم يبق للفعل أثر في المحل فكذا هنا وقال أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى يلزمه صدقة باعتبار ما أوصل من الألم إلى الصيد لأن باندمال الجراحة
~~لم يتبين أن الألم لم يصل إليه
# وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى اعتبار الألم أيضا في الجناية على
~~حقوق العباد حتى أوجب على الجاني ثمن الدواء وأجرة الطبيب إلى أن تندمل
~~الجراحة
# ( قال ) ( ولا ينبغي للحلال أن يعين المحرم على قتل الصيد ) لأن فعل
~~المحرم معصية والإعانة على المعصية معصية فقد سمى رسول الله المعين شريكا
~~ولأن الواجب عليه أن يأمره بالمعروف وينهاه عن التعرض للصيد فإذا اشتغل
~~بالإعانة فقد أتى بضد ما هو واجب عليه فكان عاصيا فيه ولكن ليس عليه شيء
~~سوى الاستغفار لأن الاصطياد ليس بحرام عليه إنما المحرم عليه الإعانة على
~~المعصية وذلك موجب للتوبة
# ( قال ) ( وكذلك لا ينبغي له أن يشتريه منه ) لأن بيعه حرام على المحرم
~~ولأن في امتناعه عن الشراء زجرا للمحرم عن اصطياده فإنه تقل رغبته في
~~الاصطياد إذا علم أنه لا يشترى منه الصيد وسواء أصاب المحرم الصيد عمدا أو
~~خطأ فعليه الجزاء عندنا وهو قول عمر وعبد الرحمن بن عوف وسعد بن أبي وقاص
~~رضي الله عنهم ( وقال بن عباس رضي الله عنهما ليس على المحرم في قتل الصيد
~~خطأ جزاء لظاهر قوله تعالى @QB@ ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من
~~النعم @QE@ الآية 95 فالتقييد بالعمدية لإيجاب الجزاء يمنع وجوبه على
~~المخطىء ) ولكنا نقول هذا ضمان يعتمد وجوبه الإتلاف فيستوي فيه العامد
~~والخاطىء كغرامات الأموال وهذه كفارة تجب جزاء للفعل فيكون واجبا على
~~المخطىء كالكفارة بقتل المسلم وهذا لأن الله تعالى حرم على المحرم قتل
~~الصيد مطلقا وارتكاب ما هو محرم بسبب الإحرام موجب للجزاء عمدا كان أو خطأ
~~فأما تقييده بالعمد في الآية فليس لأجل الجزاء بل ms0996 لأجل الوعيد المذكور في
~~آخر الآية بقوله عز وجل ليذوق وبال أمره إلى قوله ومن عاد فينتقم الله منه
~~وهذا الوعيد على العامد دون المخطىء ثم ذكر العمد هنا للتنبيه لأن الدلالة
~~قد قامت على أن صفة العمدية في القتل مانعة من وجوب الكفارة لتمحض الحظرية
~~فذكره الله هنا حتى يعلم أنه لما وجبت الكفارة هنا إذا كان الفعل عمدا وجب
~~إذا كان خطأ بطريق الأولى وكذلك إن كان هذا القتل أول ما أصاب أو أصاب قبله
~~شيئا فعليه الجزاء في الوجهين جميعا
# وكان بن عباس رضي الله عنه يقول يجب الجزاء على المبتدئ بقتل الصيد فأما
~~العائد إليه لا يلزمه الجزاء ولكن يقال له اذهب فينتقم الله منك لظاهر قوله
~~تعالى @QB@ ومن عاد فينتقم الله منه @QE@ 95 ولكنا نقول PageV04P096 بأن
~~الإتلاف لا يختلف بين الابتداء والعود إليه وجزاء الجناية يجب عند العود
~~إليها بطريق الأولى لأن جناية العائد أظهر من جناية المبتدئ بالفعل مرة
~~فأما الآية فالمراد من عاد بعد العلم بالحرمة كما في قوله تعالى في آية
~~الربا @QB@ ومن عاد فأولئك أصحاب النار @QE@ 275 يعنى من عاد إلى المباشرة
~~بعد العلم بالحرمة لا أن يكون المراد العود إلى القتل بعد القتل
# ( قال ) ( وإذا قتل الحلال الصيد في الحرم فعليه قيمته ) إلا على قول
~~أصحاب الظواهر وهذا قول غير معتد به لكونه مخالفا للكتاب والسنة والإجماع
~~أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ يقال في اللغة
~~إحرم إذا دخل في الحرم كما يقال أشتى إذا دخل في الشتاء وقال إن مكة حرام
~~حرمها الله تعالى يوم خلق السماوات والأرض لا يختلي خلاها ولا يعضد شوكها
~~ولا ينفر صيدها فإذا ثبت أمن صيد الحرم بهذه النصوص كان القاتل جانيا
~~بإتلافه محلا محترما متقوما فيلزمه جزاؤه والجزاء قيمة الصيد كما في حق
~~المحرم إلا أن المذهب عندنا أن جزاء صيد الحرم يتأدى بإطعام المساكين ولا
~~يتأدى بالصوم وفي التأدي بالهدي روايتان
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يتأدى بالصوم ms0997 أيضا والمذهب عنده أن الواجب
~~هنا الكفارة كالواجب على المحرم لأن الوجوب لمحض حق الله تعالى فيكون
~~الواجب جزاء الفعل بطريق الكفارة بمنزلة ما يجب على المحرم فكما أن ذلك
~~يتأدى بالصوم إذا لم يجد المال عنده فكذلك هنا
# والمذهب عند الشافعي رحمه الله تعالى أن معنى الغرامة والمقابلة بالمحل
~~يغلب في الفصلين جميعا لأن الواجب مثل المتلف بالنص أما من حيث الصورة أو
~~من حيث القيمة ومثل الشيء إنما يجب في الأصل ليقوم مقامه فكان جانب المحل
~~هو المراعى في الفصلين جميعا وقد ثبت في حق المحرم أن الواجب يتأدى بالصوم
~~بالنص فكذلك في صيد الحرم وأما عندنا الواجب على المحرم بطريق الكفارة
~~فالمعتبر فيه معنى جزاء الفعل لأنه لا حرمة في المحل إنما المحرم في
~~المباشر وهو إحرامه ألا ترى أنه بعد ما حل من إحرامه يجوز له الاصطياد وإن
~~لم يتبدل وصف المحل وجزاء الفعل يجب بطريق الكفارة فأما في صيد الحرم وجوب
~~الجزاء باعتبار وصف ثابت في المحل وهو صفة الأمن الثابت للصيد بسبب الحرم
# ألا ترى أنه إنما يتغير هذا الحكم بتغير وصف المحل بخروجه من الحرم إلى
~~الحل
# ألا ترى أنه كما يجب ضمان الصيد بسبب الحرم يجب ضمان النامي من الأشجار
~~النامية في الحرم لما فيها من حياة مثلها وثبوت الأمن PageV04P097 لها بسبب
~~الحرم ولا شك أن ما يجب بقطع الأشجار يكون غرم المحل فكذلك ما يجب بقتل صيد
~~الحرم يكون غرم المحل فكان هذا بغرامات المالية أشبه فكما لا مدخل للصوم في
~~غرامات الأموال وإن كان وجوبها لحق الله تعالى كإتلاف مال الزكاة والعشر
~~فكذلك لا مدخل للصوم في جزاء صيد الحرم يقرره وهو أنه لما أزال الأمن عن
~~محل أمن لحق الله تعالى فيلزمه بمقابلته إثبات صفة الأمن عن الجوع للمسكين
~~حقا لله تعالى وذلك بالإطعام يحصل دون الصيام فأما في صيد الإحرام لما كان
~~الواجب لارتكابه فعلا محرما حقا لله تعالى يتأدى ذلك بفعل ما هو مأمور به
~~حقا لله ms0998 تعالى وهو الصيام وفي الهدي روايتان هنا في إحدى الروايتين يقول لا
~~يتأدى الواجب بإراقة الدم بل بالتصدق باللحم حتى يشترط أن تكون قيمة اللحم
~~بعد الذبح مثل قيمة الصيد فإن كان دون ذلك لا يتأدى الواجب به وكذلك إن سرق
~~المذبوح لأنه لا مدخل لإراقة الدم في الغرامات وإنما المعتبر فيه التمليك
~~من المحتاج وذلك يحصل في اللحم وفي الرواية الأخرى يقول يتأدى الواجب
~~بإراقة الدم حتى إذا سرق المذبوح لا يلزمه شيء ويشترط أن تكون قيمته قبل
~~الذبح مثل قيمة الصيد لأن الهدي مال يجب لله تعالى وإراقة الدم طريق صالح
~~لجعل المال خالصا لله تعالى بمنزلة التصدق ألا ترى أن المضحي يجعل الأضحية
~~خالصا لله تعالى بإراقة دمها فكذلك هنا
# ( قال ) ( ومن دخل الحرم بصيد فعليه أن يرسله عندنا وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى ليس عليه إرساله ) لأن الأمن بسبب الحرم يثبت لحق الشرع فإنما
~~يثبت في المباح دون المملوك كالأشجار فإن ما ينبته الناس في الحرم لا يثبت
~~فيه حرمة الحرم وقاس هذا بالاسترقاق فإن الإسلام يمنع الاسترقاق لحق الشرع
~~ثم لا يزيل الرق الثابت قبله فكذا هذا ولكنا نقول حرمة الحرم في حق الصيد
~~كحرمة الإحرام فكما أن الحرمة بسبب الإحرام تثبت في حق الصيد المملوك حتى
~~يجب إرساله فكذلك الحرمة بسبب الحرم وليس هذا نظير الأشجار لأن ما ينبته
~~الناس ليس بمحل لحرمة الحرم أصلا بمنزلة الأهلي من الحيوانات كالإبل والبقر
~~والغنم فأما الصيد مملوكا كان أو غير مملوك فهو محل لثبوت الأمن له بسبب
~~الحرم فإن باع الصيد بعد ما أدخله الحرم كان البيع فاسدا يرد إن كان الصيد
~~قائما وإن كان فائتا فعليه جزاؤه لأن حرمة الحرم في الصيد مانعة من بيعه
~~كحرمة الإحرام
# ( قال ) ( رجل أدخل الحرم بازيا أو صقرا فعليه إرساله ) لأنه صيد ممتنع
~~فيثبت فيه الأمن بسبب الحرم فعليه إرساله كما لو أخذه في الحرم PageV04P098
~~فإن أرسله فجعل يقتل حمامات الحرم لم يكن عليه في ذلك شيء لأنه بالإرسال ms0999 ما
~~قصد الاصطياد وإنما قصد مباشرة ما هو مستحق عليه وهو رفع اليد عن الصيد
~~الآمن فلا يكون عليه عهدة ما يفعله الصيد بعد ذلك كمن أعتق عبدا عن كفارته
~~فجعل العبد يرتكب الكبائر لا يكون على المعتق شيء من ذلك فهذا مثله
# ( قال ) ( ولا خير فيما يرخص فيه أهل مكة من الحجل واليعاقيب ولا يدخل
~~الحرم شيئا منها ) لحديث بن عمر رضي الله عنه أن عبد الله بن عامر رضي الله
~~عنه أهدى إليه بمكة بيض نعام وظبيين حيين فلم يقبلهما وقال أهديتهما إلي
~~آمنين ما كانا أي ما داما يريد به أنهما صارا آمنين بإدخالهما في الحرم
~~حيين والحجل واليعاقيب من الصيود فبإدخال الحرم إياهما حيين يثبت الأمن
~~فيهما فلا يحل تناول شيء منهما وذلك مروي عن عائشة والحسين بن علي رضي الله
~~تعالى عنه وعادة أهل مكة في هذا الترخيص بخلاف النص فيكون ساقط الاعتبار
~~فإن ذبحهما قبل أن يدخلهما الحرم فلا بأس بتناولهما في الحرم لأنه إنما
~~أدخل اللحم في الحرم واللحم ليس بصيد
# ( قال ) ( وإن رمى صيدا بعض قوائمه في الحل وبعضها في الحرم فعليه جزاؤه
~~) لأن جزاء صيد الحرم مبني على الاحتياط ولأنه إذا اجتمع المعني الموجب
~~للحظر والموجب للإباحة في شيء واحد يغلب الموجب للحظر لقوله ما اجتمع
~~الحلال والحرام في شيء إلا غلب الحرام الحلال فلا يحل تناول هذا الصيد لهذا
~~المعنى أيضا ( قال ) وإن كان الرامي في الحرم والصيد في الحل فقد بينا أن
~~الاصطياد محرم على من كان في الحرم كما هو محرم على المحرم فهذا وما لو كان
~~الصيد في الحرم سواء وإن كان الرامي في الحل والصيد في الحل إلا أن بينهما
~~قطعة من الحرم فمر فيها السهم فلا شيء عليه ولا بأس بأكله لأنا إن اعتبرنا
~~الرامي فهو حلال في الحل وإن اعتبرنا جانب الصيد فهو صيد الحل وبمرور السهم
~~في هواء الحرم لا تثبت حرمة الحرم في حق الصيد ولا في حق الرامي والسهم ليس
~~بمحل ms1000 حرمة الحرم فلهذا لا يجب على الرامي شيء ولا بأس بأكله
# ( قال ) ( وإن جرح صيدا في الحل وهو حلال فدخل الحرم ثم مات فيه لم يكن
~~عليه جزاؤه ) لأن فعله في وقت الجرح كان مباحا والسراية أثر الفعل فإذا لم
~~يكن أصل فعله موجبا للجزاء لا يكون أثره موجبا كمن جرح مرتدا فأسلم ثم مات
~~وفي القياس لا بأس بأكل هذا الصيد لأن فعله كان مذكيا له موجبا للحل حتى لو
~~مات منه في الحل حل تناوله ولكنه كره أكله استحسانا لما بينا أن حل التناول
~~حكم يثبت عند زهوق الروح عنه وعند ذلك هو صيد PageV04P099 الحرم فاعتبار
~~هذا الجانب يحرم التناول واعتبار جانب الجرح يبيح تناوله فيترجح الموجب
~~للحرمة على الموجب للحل
# ( قال ) ( وإذا ذبح الهدي في جزاء الصيد بالكوفة وتصدق به لم يجزه من
~~الهدي ) لأن إراقة الدم لا يكون قربة إلا في وقت مخصوص أو مكان مخصوص وهو
~~الحرم كيف وقد نص الله تعالى على التبليغ إلى الحرم هنا بقوله عز وجل @QB@
~~هديا بالغ الكعبة @QE@ ولكن إن كانت قيمة اللحم بعد الذبح مثل قيمة الصيد
~~أجزأه من الطعام إذا أصاب كل مسكين قيمة نصف صاع على قياس كفارة اليمين إذا
~~كسى عشرة مساكين ثوبا واحدا أجزأه من الطعام دون الكسوة إن كانت قيمة ما
~~أصاب كل مسكين قيمة نصف صاع من حنطة أو أكثر
# ( قال ) ( وإذا أراد الصوم بالكوفة فذلك جائز في حق المحرم ) لأن الصوم
~~قربة في أي موضع كان فأما صيد الحرم في حق الحلال فقد بينا أنه لا مدخل
~~للصوم فيه إلا أن يكون محرما أصاب الصيد في الحرم فحينئذ تتأدى كفارته
~~بالصوم لأن في حق المحرم لا يظهر حرمة الحرم فالواجب عليه كفارة ألا ترى
~~أنها لا تتجزى فلهذا يتأدى بالصوم وعلى هذا لو دل محرم على صيد في الحرم
~~وجب عليه الجزاء بخلاف الحلال إذا دل على صيد في الحرم لا يلزمه الجزاء
~~كالمحرم بناء على أصله أن الواجب عليه كفارة حتى ms1001 تتأدى بالصوم فيكون الدال
~~فيه كالمباشر وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى في هذا الفصل مثل قول
~~زفر رحمه الله تعالى
# ( قال ) ( وإذا أكل المحرم من جزاء الصيد فعليه قيمة ما أكل ) لأن حق
~~الله تعالى بالتصدق تعلق بالمذبوح فإذا صرفه إلى حاجته صار ضامنا قيمته
~~للمساكين وكذلك إن أكله بعد ما ذبحه بمكة فعليه قيمته مذبوحا بخلاف ما إذا
~~سرق فإن الهدي قد بلغ محله حين ذبحه بمكة وبقي وجوب التصدق معلقا بعين
~~المذبوح فإذا هلك من غير صنعه لا يلزمه شيء وإذا استهلكه بالأكل فعليه ضمان
~~قيمته للفقراء بمنزلة مال الزكاة فإذا تصدق بهذه القيمة على مسكين واحد
~~أجزأه بمنزلة اللحم إذا تصدق به على مسكين بخلاف ما إذا اختار التكفير
~~بالإطعام فإنه لا يجزيه لا أن يطعم كل مسكين نصف صاع لأن طعام الكفارة في
~~حق كل مسكين مقدر بنصف صاع كما في كفارة اليمين فأما في الهدي التكفير يحصل
~~بإراقة الدم دون التصدق باللحم ثم التصدق بعد ذلك يلزمه باعتبار أنه صار
~~لله تعالى خالصا فهو بمنزلة الزكاة فإن شاء صرف الكل إلى مسكين واحد وإن
~~شاء فرقه على المساكين وفي التكفير بالطعام إذا أعطى كل مسكين نصف صاع ففضل
~~مد تصدق به على مسكين واحد بمنزلة ما لو كان الواجب هذا المقدار يتصدق به
~~على مسكين واحد وإن اختار الصوم يصوم باعتبار هذا المد يوما كاملا أو يطعم
~~لأن الصوم لا يكون أقل من يوم وله أن يفرق الصوم في جزاء الصيد لأنه مطلق
~~في كتاب الله عز وجل قال الله تعالى @QB@ أو عدل ذلك صياما ليذوق وبال أمره
~~@QE@ PageV04P100 فإن شاء تابع وإن شاء فرق
# ( قال ) ( وإذا قتل المحرم الجراد فعليه فيه القيمة ) لأن الجراد من صيد
~~البر وقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال تمرة خير من جرادة
~~وقصة هذا الحديث أن أهل حمص أصابوا جرادا كثيرا في إحرامهم فجعلوا يتصدقون
~~مكان كل جرادة بدرهم فقال عمر رضي ms1002 الله عنه أرى دراهمكم كثيرة يا أهل حمص
~~تمرة خير من جرادة
# ( قال ) ( وليس على المحرم في قتل البعوض والذباب والنمل والحلمة والقراد
~~شيء ) لأن هذه الأشياء ليست من الصيود فإنها لا تنفر من بني آدم ولو كانت
~~من الصيود كانت مؤذية بطبعها فلا شيء على المحرم فيها وقد روي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه كان يقرد بعيره في إحرامه وقال بن عباس رضي الله عنه لعكرمة
~~مولاه قم فقرد البعير فقال أنا محرم فقال لو أمرتك بنحره هل كنت تنحره قال
~~نعم فقال كم من قراد وحمنانة تقتل بالنحر بين أنه ليس على المحرم في القراد
~~والحمنانة شيء ويكره له قتل القملة لا لأنه صيد ولكن لأنه ينمو من بدنه
~~فيكون قتله من قضاء التفث والمحرم ممنوع من ذلك بمنزلة إزالة الشعر فإن
~~قتلها فما تصدق به فهو خير من القملة إذ لا خير في القمل كما قال علي رضي
~~الله عنه القملة ضالة لا تلتمس فلهذا يخرج عن الواجب بما يتصدق به من قليل
~~أو كثير
# ( قال ) ( ولا بأس للمحرم أن يغتسل فإن عمر رضي الله عنه اغتسل وهو محرم
~~وإنما أورد هذا ) لأن من الناس من كره ذلك ويقول إن الماء يقتل هوام الرأس
~~وليس كذلك بل الماء لا يزيده إلا شعثا
# ( قال ) ( ولو أن حلالا أصاب بيضا من بيض الصيد فأعطاه محرما فشواه فعلى
~~المحرم جزاؤه ) لأن البيض أصل الصيد وقد أفسده المحرم بفعله فعليه جزاؤه
~~ولا بأس بأكله بخلاف الصيد إذا قتله المحرم لأنه إنما يحرم بفعل المحرم ما
~~يحتاج في حله إلى الذكاة ولا حاجة إلى الذكاة في حل تناول البيض ألا ترى أن
~~المسلم والمجوسي فيه سواء فكذا المحرم والحلال ووجوب الجزاء على المحرم لا
~~يوجب الحرمة كما لو دل حلالا على صيد يلزمه الجزاء ولا يحرم به تناول الصيد
# ( قال ) ( محرم أصاب صيدا كثيرا على قصد الإحلال والرفض لإحرامه فعليه
~~لذلك كله دم عندنا ) وقال الشافعي رحمه PageV04P101 الله تعالى عليه جزاء ms1003
~~كل صيد لأنه مرتكب محظور الإحرام بقتل كل صيد فيلزمه جزاؤه كما لو لم يقصد
~~رفض الإحرام وهذا لأن قصده هذا ليس بشيء لأن إحرامه لا يرتفض بقتل الصيد
~~فكان وجود هذا القصد كعدمه وهو بناء على أصله أن في وجوب الجزاء العبرة
~~للمحل دون الفعل فلا معتبر بقصده إلى الرفض بفعله ولكنا نقول أن قتل الصيد
~~من محظورات الإحرام وارتكاب محظورات العبادة يوجب ارتفاضها كالصوم والصلاة
~~إلا أن الشرع جعل الإحرام لازما لا يخرج منه إلا بأداء الأعمال ألا ترى أنه
~~حين لم يكن لازما في الابتداء كان يرتفض بارتكاب المحظور وكذلك الأمة إذا
~~أحرمت بغير إذن مولاها أو المرأة إذا أحرمت بغير إذن زوجها بحجة التطوع لما
~~لم يكن ذلك لازما في حق الزوج كان له أن يحللها بفعل شيء من المحظورات بها
~~فكان هو في قتل الصيود هنا قاصدا إلى تعجيل الإحلال لا إلى الجناية على
~~الإحرام وتعجيل الإحلال يوجب دما واحدا كما في حق المحصر بخلاف ما إذا لم
~~يكن على قصد رفض الإحرام لأنه قصد الجناية على الإحرام بقتل كل صيد فيلزمه
~~جزاء كل صيد وقد بينا أن حكم جزاء الصيد في حق المحرم ينبني على قصده حتى
~~أن ضارب الفسطاط لا يكون ضامنا للجزاء بخلاف ناصب الشبكة
# ( قال ) ( ولا يتصدق من جزاء الصيد على والده وولده بمنزلة الزكاة وصدقة
~~الفطر فإنه مال وجب التصدق به لحق الله تعالى وإن أعطى منه ذميا أجزأه )
~~إلا أن في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى حيث كل صدقة واجبة لا يجوز
~~صرفها إلى فقراء أهل الذمة وقد بينا هذه الفصول في كتاب الصوم فهو على ما
~~ذكرناه ثمة
# ( قال ) ( وإذا بلغ جزاء الصيد جزورا فهو أحب إلي من أن يشتري بقيمته
~~أغناما ) لأن المندوب إليه التعظيم في الهدايا قال الله تعالى @QB@ ومن
~~يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب @QE@ فما كان أقرب إلى التعظيم فهو
~~أولى وإن اشترى أغناما فذبحها وتصدق بها أجزأه على قياس سائر ms1004 الهدايا نحو
~~هدي الإحصار وهدي المتعة
# ( قال ) ( وليس عليه أن يعرف بالجزور في جزاء الصيد ولا أن يقلده ) لأن
~~سنة التقليد والتعريف فيما يكون نسكا وهذا دم كفارة فلا يسن فيه التعريف
~~والتقليد وإن كان لو فعل ذلك لا يضره وعلى هذا هدي الأحصار والكفارات وكان
~~المعنى فيه أن ما يكون نسكا فالتشهير فيه أولى ليكون باعثا لغيره على أن
~~يفعل مثل ما فعله فأما ما يكون كفارة فسببه ارتكاب المحظور فالستر على نفسه
~~في مثله أولى من التشهير قال من أصاب من هذه القاذورات شيئا فليستتر يستر
~~الله PageV04P102 تعالى عليه
# ( قال ) ( وإذا رمى الصيد وهو حلال ثم أحرم فليس عليه في ذلك شيء ) لأن
~~فعله في الرمي كان مباحا مطلقا ولأن الجناية على الإحرام بما يتعقبه لا بما
~~يسبقه
# ( قال ) ( وإذا رمى طائرا على غصن شجرة أصلها في الحرم أو في الحل لم
~~ينظر إلى أصلها ولكن ينظر إلى موضع الطائر فإن كان ذلك الغصن في الحل فلا
~~جزاء عليه وإن كان في الحرم فعليه فيه الجزاء ) لأن قوام الصيد ليس بالغصن
~~قال الله تعالى @QB@ ألم يروا إلى الطير مسخرات في جو السماء ما يمسكهن إلا
~~الله @QE@ 79 فكان المعتبر فيه موضع الصيد فإن كان ذلك الموضع من هواء
~~الحرم فالصيد صيد الحرم وإن كان من هواء الحل فالصيد صيد الحل فأما في قطع
~~الغصن فينظر إلى أصل الشجرة فإن كان في الحل فله أن يقطعه وإن كان في الحرم
~~فليس له أن يقطعه لأن قوام الأغصان بالشجرة فينظر إلى أصل الشجرة فيجعل حكم
~~الأغصان حكم أصلها وإن كان بعض الأصل في الحرم وبعضه في الحل فهو من شجر
~~الحرم أيضا لأنه اجتمع فيه المعنى الموجب للحظر والموجب للحل فهو بمنزلة
~~صيد قائم بعض قوائمه في الحل وبعضها في الحرم يكون من صيد الحرم بخلاف ما
~~إذا كانت قوائم الصيد في الحل ورأسه في الحرم فإن قوامه بقوائمه دون رأسه
~~إلا أن يكون نائما ورأسه في الحرم فحينئذ قوامه ms1005 بجميع بدنه فإذا كان جزء
~~منه في الحرم فهو بمنزلة صيد الحرم ثم الأصل في حرمة أشجار الحرم قوله لا
~~يختلي خلاها ولا يعضد شوكها
# قال هشام سألت محمدا رحمه الله تعالى عن معنى هذا اللفظ فقال كل مالا
~~يقوم على ساق
# وروي أن عمر رضي الله تعالى عنه قطع دوحة كانت في موضع الطواف تؤذي
~~الطائفين فتصدق بقيمتها وحرمة أشجار الحرم كحرمة صيد الحرم فإن صيد الحرم
~~يأوي إلى أشجار الحرم ويستظل بظلها ويتخذ الأوكار على أغصانها فكما تجب
~~القيمة في صيد الحرم على من أتلفه فكذلك تجب القيمة على من قطعه وشجر الحرم
~~ما ينبت بنفسه لا ما ينبته الناس فأما ما ينبته الناس عادة ليس له حرمة
~~الحرم سواء أنبته إنسان أو نبت بنفسه لأن الناس يزرعون ويحصدون في الحرم من
~~لدن رسول الله إلى يومنا هذا من غير نكير منكر ولا زجر زاجر فأما ما لا
~~ينبته الناس عادة إذا أنبته إنسان فلا شيء عليه في قطعه أيضا لأنه ملكه
~~والتحق فعله بما ينبته الناس عادة فأما إذا نبت بنفسه فله حرمة الحرم وإن
~~كان مملوكا لإنسان بأن نبت في ملكه حتى قالوا لو نبت في ملك رجل أم غيلان
~~فقطعه إنسان فعليه قيمته لمالكه وعليه قيمة لحق الشرع PageV04P103 بمنزلة
~~ما لو قتل صيدا مملوكا في الحرم
# ( قال ) ( وإن قطع رجلان شجرة من شجر الحرم فعليهما قيمة واحدة على قياس
~~صيد الحرم إذا قتله رجلان إلا أن هنا يستوي إن كانا محرمين أو حلالين بخلاف
~~صيد الحرم ) لأن حرمة الصيد في حق المحرم بسبب الإحرام فيتكامل على كل واحد
~~منهما فأما حرمة الشجرة بسبب الحرم لأن الإحرام لا يمنع قطع الشجرة فلهذا
~~كان المحرم والحلال في ذلك سواء ويكون الواجب على كل واحد منهما نصف القيمة
~~ولا يجزئ فيه الصيام إنما يهدى أو يطعم على قياس ما بينا في صيد الحرم في
~~حق الحلال
# ( قال ) ( ولا أحب له أن ينتفع بتلك الشجرة التي أدى قيمتها ) لأنه ms1006 لو
~~أبيح له ذلك لتطرق الناس إلى مثله فلا تبقى أشجار الحرم وفي ذلك إيحاش صيد
~~الحرم ولكنه لو انتفع بها فلا شيء عليه لأن المقطوع صار مملوكا له بما غرم
~~من القيمة وليس للمقطوع حرمة الحرم بعد القطع فلا شيء عليه في الانتفاع ألا
~~ترى أنه لو ذبح صيد الحرم ثم تناوله بعد ما أدى الجزاء لم يلزمه بالتناول
~~شيء فهذا مثله فإن غرسها فنبتت فله أن يقطعها ويصنع بها ما شاء لأن المقطوع
~~ملكه وهو الذي أنبته وقد بينا أن ما ينبته الناس لا يثبت فيه حرمة الحرم
# ( قال ) ( وما تكسر من شجر الحرم ويبس حتى سقط فلا بأس بالانتفاع به )
~~لأن ثبوت الحرمة بسبب الحرم بما يكون ناميا فيه حياة مثله والمتكسر وما يبس
~~ليس فيه معنى النمو فلا بأس بالانتفاع به
# ( قال ) ( ولا يختلي حشيش الحرم ولا يقطع إلا الأذخر ) فإنه بلغنا عن
~~رسول الله أنه رخص فيه وإنما أراد به ما روي أن العباس رضي الله عنه لما
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها قال إلا
~~الأذخر يا رسول الله فإنها لقبورهم وبيوتهم أو لبيوتهم وقبورهم فقال إلا
~~الأذخر وتأويل هذا أنه كان من قصده أن يستثني إلا أن العباس سبقه لذلك أو
~~كان أوحى إليه أن يرخص فيما يستثنيه العباس رضي الله عنه وكما لا يرخص في
~~قطع الحشيش في الحرم بالمنجل فكذلك لا يرخص في رعي الدواب في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا بأس بالرعي لأن
~~الذين يدخلون الحرم للحج أو العمرة يكونون على الدواب ولا يمكنهم منع
~~الدواب من رعي الحشيش ففي ذلك من الحرج ما لا يخفى فيرخص فيه لدفع الحرج
~~وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله تعالى لا بأس بأن يحتش ويرعى لأجل البلوى
~~والضرورة فيه فإنه يشق على الناس حمل علف الدواب من خارج الحرم ولكن أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ms1007 استدلا بقوله PageV04P104 لا يختلى خلاها
~~ولا يعضد شوكها وفي الاحتشاش ارتكاب النهي وكذلك في رعي الدواب لأن مشافر
~~الدواب كالمناجل وإنما تعتبر البلوى فيما ليس فيه نص بخلافه فأما مع وجود
~~النص لا معتبر به
# ( قال ) ( ولا بأس بأخذ الكمأة في الحرم ) لأنه ليس من نبات الأرض بل هو
~~مودع فيه وكذلك لا بأس بأخذ حجارة الحرم
# وقد نقل عن بن عباس وبن عمر رضي الله عنهما أنهما كرها ذلك ولكنا نأخذ
~~بالعادة الجارية الظاهرة فيما بين الناس بإخراج القدور ونحوها من الحرم
~~ولأن الانتفاع بالحجر في الحرم مباح وما يجوز الانتفاع به في الحرم يجوز
~~إخراجه من الحرم أيضا ثم حرمة الحرم خاصة بمكة عندنا وليس للمدينة حرمة
~~الحرم في حق الصيود والأشجار ونحوها
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى للمدينة حرمة الحرم حتى أن من قتل صيدا
~~فيها فعليه الجزاء لقوله إن إبراهيم عليه الصلاة والسلام حرم مكة وأنا أحرم
~~ما بين لابتيها يعنى المدينة وقال من رأيتموه يصطاد في المدينة فخذوا ثيابه
# وحجتنا في ذلك ما روي أن رسول الله أعطى بعض الصبيان بالمدينة طائرا فطار
~~من يده فجعل يتأسف على ذلك ورسول الله يقول يا أبا عمير ما فعل النغير اسم
~~ذلك الطير وهو طير صغير مثل العصفور ولو كان للصيد في المدينة حرمة الحرم
~~لما ناوله رسول الله صبيا ولأن هذه بقعة يجوز دخولها بغير إحرام فتكون قياس
~~سائر البلدان بخلاف الحرم فإنه ليس لأحد أن يدخلها إلا محرما
# ( قال ) ( وإذا قتل المحرم البازي المعلم فعليه فيه الكفارة غير قيمته
~~معلما ) لأن وجوب الجزاء باعتبار معنى الصيدية فكونه معلما صفة عارضة ليست
~~من الصيدية في شيء لأن معنى الصيدية في تنفره وبكونه معلما ينتقص ذلك ولا
~~يزداد لأن توحشه من الناس يقل إذا كان معلما فلا يجوز أن يكون ذلك زائدا في
~~الجزاء بخلاف ما إذا كان مملوكا لإنسان فإن متلفه يغرم قيمته معلما لأن
~~وجوب القيمة هناك باعتبار المالية وماليته بكونه منتفعا به وذلك يزداد ms1008
~~بكونه معلما وكذلك الحمامة إذا كانت تجيء من موضع كذا ففي ضمان قيمتها على
~~المحرم لا يعتبر ذلك المعنى وفي ضمان قيمتها للعباد يعتبر فأما إذا كانت
~~تصوت فتزداد قيمتها لذلك ففي اعتبار ذلك في الجزاء روايتان في إحدى
~~الروايتين لا يعتبر لأنه ليس من معنى الصيدية في شيء وفي رواية أخرى يعتبر
~~لأنه وصف ثابت بأصل الخلقة بمنزلة الحمام إذا كان مطوقا
# ( قال ) ( وإذا اضطر المحرم إلى قتل الصيد فلا بأس بأن يقتله ليأكل من
~~لحمه ويؤدي الجزاء ) وقد بينا هذا فيما PageV04P105 سبق أورد في كتاب
~~اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أنه إذا اضطر إلى ميتة أو صيد فعلى
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يتناول من هذا الصيد ويؤدي
~~الجزاء وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يتناول من الميتة لأنه لو قتل الصيد
~~صار ميتة فيكون جامعا بين أكل الميتة وقتل الصيد وله عن أحدهما غنية بأن
~~يتناول الميتة ولكنا نقول حرمة الميتة أغلظ
# ألا ترى أن حرمة الصيد ترتفع بالخروج من الإحرام وحرمة الميتة لا فعليه
~~أن يتحرز عن أغلظ الحرمتين بالإقدام على أهونهما وقتل الصيد وإن كان محظور
~~الإحرام ولكنه عند الضرورة لا بأس به كالحلق عند الأذى فلهذا يقتل الصيد
~~ويتناول من لحمه ويؤدي الجزاء والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب المحصر
# ( قال ) رضي الله عنه الأصل في حكم الإحصار قوله تعالى @QB@ وأتموا الحج
~~والعمرة لله فإن أحصرتم @QE@ أي منعتم من إتمامهما @QB@ فما استيسر من
~~الهدي @QE@ شاة تبعثونها إلى الحرم لتذبح ثم تحلقون لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@ 196 فعلى المحصر إذا كان محرما
~~بالحج أن يبعث بثمن هدي يشتري له بمكة فيذبح عنه يوم النحر فيحل من إحرامه
~~وهذا قول علمائنا رحمهم الله تعالى أن هدي الإحصار مختص بالحرم
# وعلى قول الشافعي رضي الله عنه لا يختص بالحرم ولكن يذبح الهدي في الموضع
~~الذي يحصر فيه وحجته في ذلك حديث بن عمر رضي الله عنهما أن النبي خرج ms1009 مع
~~أصحابه رضي الله عنهم معتمرا فأحصر بالحديبية فذبح هداياه وحلق بها وقاضاهم
~~على أن يعود من قابل فيخلوا له مكة ثلاثة أيام بغير سلاح فيقضي عمرته فإنما
~~نحر رسول الله الهدي في الموضع الذي أحصر فيه ولأنه لو بعث بالهدي لا يأمن
~~أن لا يفي المبعوث على يده أو يهلك الهدي في الطريق وإذا ذبحه في موضعه
~~يتيقن بوصول الهدي إلى محله وخروجه من الإحرام بعد إراقة دمه فكان هذا أولى
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله
~~@QE@ والمراد به الحرم بدليل قوله تعالى @QB@ ثم محلها إلى البيت العتيق
~~@QE@ 33 بعد ما ذكر الهدايا ولأن التحلل بإراقة دم هو قربة وإراقة الدم لا
~~يكون قربة إلا في مكان مخصوص وهو الحرم أو زمان مخصوص وهو أيام النحر ففي
~~غير ذلك المكان والزمان لا تكون قربة ونقيس هذا الدم بدم المتعة من حيث أنه
~~تحلل به عن الإحرام وذلك يختص بالحرم فكذا هذا وأما ما روي فقد اختلفت
~~الروايات في نحر رسول الله الهدايا حين أحصر فروي أنه بعث الهدايا على يدي
~~ناجية لينحرها في الحرم حتى قال ناجية ماذا أصنع فيما يعطب منها قال انحرها
~~واصبغ نعلها بدمها واضرب بها صفحة سنامها وخل بينها وبين الناس ولا تأكل
~~أنت ولا رفقتك منها شيئا وهذه الرواية أقرب إلى موافقة الآية قال الله
~~تعالى @QB@ هم الذين كفروا وصدوكم عن المسجد الحرام والهدي معكوفا أن يبلغ
~~محله @QE@ PageV04P106 فأما الرواية الثانية إن صحت فنقول الحديبية من
~~الحرم فإن نصفها من الحل ونصفها من الحرم ومضارب رسول الله كانت في الحل
~~ومصلاه كان في الحرم فإنما سيقت الهدايا إلى جانب الحرم منها ونحرت في
~~الحرم فلا يكون للخصم فيه حجة وقيل إن النبي كان مخصوصا بذلك لأنه ما كان
~~يجد في ذلك الوقت من يبعث الهدايا على يده إلى الحرم
# قال ( ثم إذا بعث بالهدي إلى الحرم فذبح عنه فليس عليه حلق ولا تقصير في
~~قول أبي حنيفة ومحمد ms1010 رحمهما الله تعالى خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى
~~وقد بينا هذا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى الحلق نسك فعلى المحصر أن
~~يأتي به ثم عليه عمرة وحجة هكذا روي عن بن عباس وبن عمر رضي الله تعالى
~~عنهما أما قضاء الحج فإن كان محرما بحجة الإسلام فقد بقيت عليه حين لم تصر
~~مؤداة وإن كان محرما بحجة التطوع فعليه قضاؤها عندنا لأنه صار خارجا منها
~~بعد صحة الشروع قبل أدائها وعند الشافعي رضي الله عنه لا يجب عليه القضاء
~~وهو نظير الشارع في صوم التطوع إذا أفسده وقد بيناه في كتاب الصوم وأما
~~قضاء العمرة فلأنه صار في معنى فائت الحج حين كان خروجه بعد صحة الشروع قبل
~~أداء الأعمال وعلى فائت الحج أعمال العمرة فإذا لم يأت بها كان عليه قضاء
~~العمرة أيضا
# قال ( وإذا بعث بالهدي فإن شاء أقام مكانه وإن شاء رجع ) لأنه لما صار
~~ممنوعا من الذهاب يخير بين المقام والانصراف وهذا إذا كان محصرا بعدو وفإن
~~كان محصرا بمرض أصابه فعندنا هو والمحصر بالعدو سواء يتحلل ببعث الهدي وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى ليس للمريض أن يتحلل إلا أن يكون شرط ذلك عند
~~إحرامه ولكنه يصبر إلى أن يبرأ فإن هذا حكم ثابت بالنص من الكتاب والسنة
~~والآية في الإحصار بالعدو بدليل قوله تعالى في آخر الآية @QB@ فإذا أمنتم
~~فمن تمتع بالعمرة إلى الحج @QE@ وكذلك كان رسول الله محصرا بالعدو ففيما لم
~~يرد PageV04P107 فيه النص يتمسك بالأصل وهو لزوم الإحرام إلى أن يؤدي
~~الأفعال إلا أن يشترط ذلك عند الإحرام فحينئذ يصير التحلل له حقا بالشرط
~~لما روي أن ضباعة عمة رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنها كانت
~~شاكية فقال لها أهلي بالحج واشترطي أن تحلي حيث حبست فلو كان لها أن تتحلل
~~من غير شرط لما أمرها رسول الله بالشرط والمعنى فيه أن ما ابتلى به لا يزول
~~بالتحلل فلا يكون له أن يتحلل كالذي ضل الطريق أو أخطأ العدد ms1011 أو سرقت نفقته
~~بخلاف المحصر بالعدو فإن ما ابتلي به هناك يزول بالتحلل لأنه يرجع إلى أهله
~~فيندفع شر العدو عنه
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ فإن أحصرتم @QE@ فإن أهل اللغة يقولون إن
~~الإحصار لا يكون إلا في المرض ففي العدو يقال حصر فهو محصر وفي المرض يقال
~~أحصر فهو محصر وقال الفراء رحمه الله تعالى يقال في العدو والمرض جميعا
~~أحصر وحصر في العدو خاصة فقد اتفقوا على أن لفظة الإحصار تتناول المرض
~~وقوله @QB@ فإذا أمنتم @QE@ لا يمنع من حمله على المرض ومعناه إذا برئتم
~~قال الزكام أمان من الجذام والدمامل أمان من الطاعون فعرفنا أن لفظة الأمن
~~تطلق في المرض
# وفي الحديث عن الحجاج بن عمر رحمه الله تعالى أن النبي قال من كسر أو عرج
~~فعليه الحج من قابل فذكر ذلك لابن عباس وأبي هريرة رضي الله تعالى عنهما
~~فقالا صدق وعن الأسود بن يزيد قال خرجنا من البصرة عمارا أي معتمرين فلدغ
~~صاحب لنا فأعرضنا الطريق لنسأل من نجده فإذا نحن بركب فيهم بن مسعود رضي
~~الله تعالى عنه فسألناه عن ذلك فقال ليبعث صاحبكم بدم ويواعد المبعوث على
~~يديه أي يوم شاء فإذا ذبح عنه حل والمعنى فيه أن المعنى الذي لأجله ثبت حق
~~التحلل للمحصر بالعدو موجود هنا وهو زيادة مدة الإحرام عليه لأنه إنما
~~التزم إلى أن يؤدي أعمال الحج وبتعذر الأداء تزداد مدة الإحرام عليه ويلحقه
~~في ذلك ضرب مشقة فأثبت له الشرع حق التحلل وهذا المعنى موجود هنا فقد يزداد
~~عليه مدة الإحرام بسبب المرض والمشقة عليه في المكث محرما مع المرض أكثر
~~فيثبت له حق التحلل بطريق الأولى
# والدليل على أن المعنى هذا لا ما قال إن العدو إذا أحاطوا به من الجوانب
~~الأربعة أو حبسوه في موضع لا يزول ما به بالتحلل بأن إن كان لا يمكنه
~~الرجوع إلى أهله مع ذلك يثبت له حق التحلل عرفنا أن المعنى ما قلنا فأما
~~الذي ضل الطريق عندنا فليس محصرا لأنه ms1012 إن وجد من يبعث بالهدي على يده فذلك
~~الرجل يهديه إلى الطريق فلا حاجة به إلى PageV04P108 التحلل وإن لم يجد من
~~يبعث بالهدي على يديه فإنما يتحلل لعجزه عن تبليغ الهدي محله والذي أخطأ
~~العدد فائت الحج وفائت الحج يتحلل بأعمال العمرة فأما إذا سرقت نفقته فذكر
~~بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إن كان يقدر على المشي فليس له أن
~~يتحلل بالهدي وإن كان لا يقدر على المشي فهو محصر يتحلل بالهدي وهكذا قال
~~أبو يوسف رحمه الله تعالى إلا أنه قال إن كان يعلم أنه يقدر على المشي إلى
~~البيت يلزمه المشي وإلا فلا ولا يبعد أن لا يلزمه المشي في الابتداء ويلزمه
~~بعد الشروع كما لا يلزمه حجة التطوع ابتداء ويلزمه الإتمام إذا شرع فيها
~~والفقير لا يلزمه حجة الإسلام ويلزمه الاتمام إذا شرع فيها
# ( قال ) ( وإذا كان محرما بعمرة فأحصر يتحلل بالهدي ) إلا على قول مالك
~~رحمه الله تعالى فإنه يقول حكم الإحصار لمن يخاف الفوت والمعتمر لا يخاف
~~الفوت
# ولكنا نقول رسول الله حين أحصر بالحديبية كان محرما بالعمرة وقد بينا
~~حديث بن مسعود رضي الله عنه في الملدوغ والمعنى فيه زيادة مدة الإحرام عليه
~~والمعتمر في هذا كالحاج فيتحلل بالهدي إلا أنه إذا بعث بالهدي هنا يواعد
~~صاحبه يوما أي يوم شاء لأن عمل العمرة لا يختص بوقت فكذا الهدي الذي يتحلل
~~به عن إحرام العمرة بخلاف المحصر بالحج على قولهما لأن أعمال الحج مختصة
~~بوقت الحج فكذلك الهدي الذي به يتحلل مؤقت بيوم النحر وإذا حل من عمرته
~~فعليه عمرة مكانها لأن الشروع فيها قد صح
# قال ( والقارن يبعث بهديين ) لأنه محرم بإحرامين وتحلله عن كل واحد منهما
~~يحصل قبل أداء الأعمال فلهذا يبعث بهديين وإذا تحلل بهما فعليه عمرتان وحجة
~~يقضيهما بقران أو إفراد لما بينا أن إحدى العمرتين تلزمه للتحلل عن العمرة
~~بعد الشروع فيها والأخرى للتحلل عن إحرام الحج وقد بينا في المفرد بالحج أن
~~عليه عمرة وحجة ms1013 إذا تحلل بالهدي
# ( قال ) ( وإن بعث القارن بهدي واحد ليتحلل به من أحد الإحرامين لا يصح
~~ذلك ولا يتحلل به ) لأن أوان التحلل من الإحرامين في حق القارن واحد كما
~~قال فلا أحل منهما وبالهدي الواحد لا يتحلل منهما فلا يكون له أن يتحلل
~~أصلا
# ( قال ) ( وإذا بعث بهديين فلا يحتاج إلى أن يعين الذي للعمرة منهما
~~والذي للحج ) لأن هذا التعيين غير مفيد فلا يعتبر أصلا ثم المذهب عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى أن دم الإحصار لا يختص بيوم النحر حتى لو واعد
~~المبعوث على يده بأن يذبح عنه في أول أيام العشر جاز وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى يختص بيوم النحر فالإهداء دم يتحلل به من إحرام الحج
~~فيختص بيوم النحر كهدي PageV04P109 المتعة والقران وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول إن الله تعالى نص في هدي الإحصار على مكان بقوله @QB@ حتى يبلغ
~~الهدي محله @QE@ فالتقيد بالزمان يكون زيادة عليه فلا يثبت بالرأي ثم هذا
~~بمنزلة دماء الكفارات فإنه يجب للإحلال قبل أوانه ولهذا لا يباح التناول
~~منه ودماء الكفارات تختص بالحرم ولا تختص بيوم النحر بخلاف دم المتعة
~~والقران فإنه نسك يباح التناول منه بمنزلة الأضحية
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا بعث بالهدي ثم زال الإحصار فالمسئلة على ثلاثة
~~أوجه إن كان يقدر على إدراك الحج والهدي جميعا فعليه أن يتوجه لأداء الحج
~~وليس له أن يتحلل بالهدي لأن ذلك كان للعجز عن أداء الحج فكان في حكم البدل
~~وقد قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فسقط اعتبار البدل ويلزمه أن
~~يتوجه فإذا أدرك هديه صنع به ما شاء لأنه ملكه وقد كان عينه لمقصود وقد
~~استغنى عنه وإن كان لا يقدر على إدراك الحج والهدي جميعا لا يلزمه التوجه
~~لأن العجز عن أداء الأعمال لم ينعدم بزوال الإحصار فكان له أن يتحلل بالهدي
~~وإن توجه ليتحلل بأعمال العمرة فله ذلك لأنه فائت الحج وفائت الحج يتحلل
~~بأعمال العمرة وله في هذا التوجه غرض ms1014 وهو أن لا يلزمه قضاء العمرة وأما إذا
~~قدر على إدراك الحج ولم يقدر على إدراك الهدي وإنما يتصور هذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا عندهما لأن عندهما هذا الهدي يختص بيوم النحر فلا
~~يتصور إدراك الحج دون الهدى ثم في القياس على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى يلزمه أن يتوجه وليس له أن يتحلل بالهدي وهو قول زفر رحمه الله تعالى
~~لأن العجز عن أداء الأعمال قد ارتفع بزوال الإحصار وقد بينا أن حكم البدل
~~يسقط اعتباره إذا قدر على الأصل فيلزمه أن يتوجه ولكنه استحسن فقال له أن
~~يتحلل بالهدي لأنه لو توجه ضاع ما له فإن الهدي ملكه جعله لمقصود وهو
~~التحلل فإن كان لا يدركه ولا يتحلل به يضيع ماله وحرمة المال كحرمة النفس
~~فكما كان الخوف على نفسه عذرا له في التحلل فكذلك الخوف على ماله والأفضل
~~له أن يتوجه لأنه أقرب إلى الوفاء بما وعد وهو أداء ما شرع فيه
# ( قال ) ( وكذلك المرأة تحرم بالحج وليس لها محرم ولا زوج يخرج معها فهي
~~بمنزلة المحصر وهذا بناء على أن المرأة لا يجوز لها أن تخرج لسفر الحج إلا
~~مع محرم أو زوج عندنا )
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا وجدت رفقة نساء ثقات فلها أن تخرج وإن
~~لم تجد محرما واحتج في ذلك بأن النبي فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة
~~فاشتراط المحرم يكون زيادة على النص ومثل هذه الزيادة PageV04P110 تعدل
~~عندكم النسخ ثم هذا سفر لإقامة الفرض فلا يشترط فيه المحرم كسفر الهجرة فإن
~~التي أسلمت في دار الحرب لها أن تهاجر إلى دار الإسلام بغير محرم وهذا لأن
~~شرائط إقامة الفرض ما يكون في وسع المرء عادة ولا ولاية لها على المحرم في
~~إحرامه ولا يجب على المحرم الخروج معها وليس عليها أن تتزوج لأجل هذا
~~الخروج بالاتفاق فعرفنا أن المحرم ليس بشرط إلا أن عليها أن تتحرز عن
~~الفتنة وفي اختلاطها بالرجال فتنة وهي تستوحش بالوحدة فتخرج مع رفقة نسوة ms1015
~~ثقات لتسأنس بهن ولا تحتاج إلى مخالطة الرجال وحجتنا في ذلك حديث بن عباس
~~رضي الله عنه أن النبي قال لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر
~~فوق ثلاثة أيام ولياليها إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها فقام رجل
~~فقال إني أريد الخروج في غزوة كذا وإن امرأتي تريد الحج فماذا أصنع فقال
~~أخرج معها لا تفارقها ففي هذا دليل على أنهم فهموا من السفر الذي ذكره سفر
~~الحج حتى قال السائل ما قال وفي أمر رسول الله الزوج بأن يترك الغزو ويخرج
~~معها دليل على أنه ليس لها أن تخرج إلا مع زوج أو محرم والمعنى في ذلك أنها
~~تنشئ سفرا عن اختيار فلا يحل لها ذلك إلا مع زوج أو محرم كسائر الأسفار
~~بخلاف المهاجرة فإنها لا تنشئ سفرا ولكنها تقصد النجاة
# ألا ترى أنه لو وصلت إلى جيش من المسلمين في دار الحرب حتى صارت آمنة لم
~~يكن لها أن تسافر بعد ذلك من غير محرم ولأنها مضطرة هناك لخوفها على نفسها
# ألا ترى أن العدة هناك لا تمنعها من الخروج وهنا لو كانت معتدة لم يكن
~~لها أن تخرج للحج وتأثير فقد المحرم في المنع من السفر كتأثير العدة فإذا
~~منعت من الخروج لسفر الحج بسبب العدة فكذلك بسبب فقد المحرم وهذا لأن
~~المرأة عرضة للفتنة وباجتماع النساء تزداد الفتنة ولا ترتفع إنما ترتفع
~~بحافظ يحفظها ولا يطمع فيها وذلك المحرم وتفسيره من لا يحل له نكاحها على
~~التأبيد بسبب قرابة أو رضاع أو مصاهرة
# ألا ترى أنه يجوز له أن يخلو بها لأنه لا يطمع فيها إذا علم أنها محرمة
~~عليه أبدا فكذلك يسافر بها
# ( قال ) ( ويستوي أن يكون المحرم حرا أو مملوكا مسلما أو كافرا ) لأن كل
~~ذي دين يقوم بحفظ محارمه إلا أن يكون مجوسيا فحينئذ لا تخرج معه لأنه يعتقد
~~إباحتها له فلا ينقطع طمعه عنها فلهذا لا تسافر معه ولا يخلو بها إذا عرفنا
~~هذا فنقول إذا ms1016 لم تجد المحرم وقد أحرمت بحجة الإسلام فهي ممنوعة من الخروج
~~شرعا فصارت كالمحصر تبعث بالهدي فتتحلل به وإن كانت ذات زوج وأرادت
~~PageV04P111 أن تخرج لحجة الإسلام مع المحرم فليس للزوج أن يمنعها من
~~الخروج عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى له أن يمنعها من الخروج لأنها
~~صارت كالمملوكة له بعقد النكاح وثبت له حق الاستمتاع بها فهي بهذا الخروج
~~تحول بين الزوج وبين حقه أو تلزمه مشقة السفر فكان له أن يمنعها من ذلك كما
~~يمنعها من الخروج لزيارة الأقارب وكما يمنعها من الخروج لحجة التطوع لكنا
~~نقول فرض الحج يتوجه عليها باستجماع الشرائط فكان ذلك مستثنى من حق الزوج
~~وبسبب عقد النكاح لا يثبت عليها للزوج ولاية المنع من أداء الفرائض
# ألا ترى أنه لا يمنعها من صيام شهر رمضان والمولى لا يمنع مملوكه من أداء
~~الصلاة لأن ذلك مستثنى من حقه فهذا مثله بخلاف ما إذا لم تجد محرما فإن
~~هناك الفرض لم يتوجه عليها لانعدام شرائطه حتى لو كانت لا تحتاج إلى سفر
~~بأن كان بينها وبين مكة دون مسيرة ثلاثة أيام فليس للزوج أن يمنعها وإن لم
~~تجد محرما لأن اشتراط المحرم للسفر لا لما دونه وأما حج التطوع فالخروج
~~لأجله لم يصر مستثنى من حق الزوج لأن ذلك ليس بفرض عليها فإذا أحرمت بحجة
~~التطوع كان للزوج أن يمنعها ويحللها إلا أن هنا لا يتأخر تحليله إياها إلى
~~ذبح الهدي ولكن يحللها من ساعته وعليها هدي لتعجيل الإحلال وعمرة وحجة لصحة
~~شروعها في الحج بخلاف حجة الإسلام لأن هناك لا تتحلل إلا بالهدي لأن هناك
~~لا حق للزوج في منعها لو وجدت محرما وإنما تعذر عليها الخروج لفقد المحرم
~~فلا تتحلل إلا بالهدي وهنا تعذر الخروج لحق الزوج وكما لا يكون لها أن تبطل
~~حق الزوج لا يكون لها أن تؤخر حق الزوج فكان له أن يحللها من ساعته وتحليله
~~لها أن ينهاها ويصنع بها أدنى ما يحرم عليها في الإحرام من قص ظفر ms1017 ونحوه
~~ولا يكون التحليل بالنهي ولا بقوله حللتك لأن عقد الإحرام قد صح فلا يصح
~~الخروج إلا بارتكاب محظوره وذلك لا يحصل بقوله حللتك وهو نظير الصوم إذا صح
~~الشروع فيه لا يصير خارجا إلا بارتكاب محظوره حتى أن الزوج لو نهاها عن صوم
~~التطوع لا تصير خارجة عن الصوم بمجرد نهيه وكذلك المملوك يهل بغير إذن
~~مولاه فللمولى أن يحلله لقيام حقه في خدمته ومنافعه والمملوك في هذا
~~كالزوجة في حجة التطوع على ما بينا
# ( قال ) والمحصر بالحج إذا بعث بهديين حل بأولهما ) لأنه ما لزمه للتحلل
~~إلا هدي واحد والأول منهما معين لأداء الفرض والثاني يكون تطوعا والإحلال
~~لا يتوقف على هدي التطوع
# ( قال ) ( وإن حل المحصر قبل أن ينحر هديه فعليه دم لإحلاله ) لأنه حل
~~قبل أوانه كما قال الله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله
~~@QE@ ويعود حراما كما كان حتى ينحر هديه PageV04P112 لأن ذبح الهدي متعين
~~للتحلل فلا يحل بغيره كطواف الزيارة لما كان متعينا للإحلال به في حق
~~النساء لا يحصل الإحلال بغيره
# ( قال ) ( وإن كان المحصر معسرا لم يحل أبدا إلا بدم ) لأن الدم متعين
~~لإحلاله بالنص كما أن طواف الزيارة متعين لإحلاله في حق النساء فكما لا
~~يحصل الإحلال بغيره هناك فكذلك هذا وكان عطاء رحمه الله تعالى يقول إذا عجز
~~عن الهدي نظر إلى قيمة الهدي فجعل ذلك طعاما يطعم به المساكين كل مسكين نصف
~~صاع أو يصوم مكان طعام كل مسكين يوما فيتحلل به بمنزلة الهدي في جزاء الصيد
~~قال أبو يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي وهذا أحب إلي وللشافعي رحمه الله
~~تعالى فيه قولان أحدهما هكذا والثاني أنه إذا عجز عن الهدي صام مكانه عشرة
~~أيام على قياس هدي المتعة لكنا نقول هذا كله قياس المنصوص على المنصوص ولا
~~يجوز ذلك بل المرجع في كل موضع إلى ما وقع التنصيص عليه ولا يجوز العدول
~~عنه إلى غيره
# ( قال ) ( وكل شيء صنعه المحصر قبل أن يحل فهو بمنزلة ms1018 المحرم الذي ليس
~~بمحصر وكذلك إن ذبح عن المحصر هديه في غير الحرم فإنه يبقى حراما على حاله
~~حتى يبعث بهدي فيذبح عنه في الحرم وإن كان قد حل قبل ذلك فعليه دم )
~~لإحلاله سواء كان عالما به أو لم يكن عالما
# ( قال ) ( ويجزئه في هدي الإحصار الجذع العظيم من الضأن والثني من غيرها
~~) لما روي عن بن عباس رضي الله عنه قال ما استيسر من الهدي شاة وعن جابر
~~رضي الله عنه قال أشرك رسول الله كل سبعة من الصحابة في بدنة عام الحديبية
~~فتبين بهذا أن الواجب هنا ما يجزى في الضحايا والذي يجزى في الضحايا ما
~~سمينا فكذا هنا وإن سرق الهدي بعد ما ذبح عنه فليس عليه شيء لأنه بلغ محله
~~فإن أكل منه الذي ذبحه بعد ما ذبح فهو ضامن لقيمة ما أكل يتصدق به عن
~~المحصر لأن النبي قال للمبعوث على يده لا تأكل أنت ولا رفقتك منها شيئا
~~ولأنه قد لزمه التصدق بجميع اللحم عن المحصر فإذا أكل منه شيئا كان ضامنا
~~بدله وحكم البدل حكم المبدل فعليه أن يتصدق ببدله عن المحصر أيضا
# ( قال ) ( وإن قدم مكة قارنا فطاف وسعى لعمرته وحجته ثم خرج إلى بعض
~~الآفاق قبل أن يقف بعرفة فأحصر فإنه يبعث بالهدي ويحل به وعليه حجة وعمرة
~~مكان حجته وليس عليه عمرة مكان عمرته ) لأنه فرغ من عمرته حين طاف لها وسعى
~~وإنما بقى عليه للعمرة الحلق أو التقصير فلهذا لا يبعث بهدي لأجل
~~PageV04P113 العمرة وإنما يبعث بالهدي للتحلل عن إحرام الحج فإن قيل أليس
~~أنه طاف وسعى لحجته فينبغي أن يكفيه ذلك للتحلل كما في فائت الحج قلنا ما
~~أتى به من الطواف لم يكن واجبا بل كان ذلك طواف التحية ولا يجوز أن يتحلل
~~بمثله فلهذا يبعث بالهدي للتحلل من الإحرام للحج ولهذا كان عليه قضاء عمرة
~~لأن ذلك الطواف والسعي صار وجوده كعدمه في حكم الإحصار فعليه عمرة وحجة
~~وعليه دم لتقصيره في غير الحرم وهذا ms1019 الدم إنما يلزمه عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لأن عندهما الحلق للعمرة يتوقت بالحرم خلافا لأبي يوسف
~~رحمه الله تعالى وقد بينا هذا
# ( قال ) ( فإذا وقف بعرفة ثم أحصر لم يكن محصرا ) لأن معنى قوله تعالى
~~@QB@ فإن أحصرتم @QE@ أي منعتم عن إتمام الحج والعمرة وقال من وقف بعرفة
~~فقد تم حجه فإنما منع هذا بعد الإتمام فلهذا لا يكون محصرا ولأن حكم
~~الإحصار إنما يثبت عند خوف الفوت وبعد الوقوف بعرفة لا يخاف الفوت فلا يكون
~~محصرا ولكنه يبقى محرما إلى أن يصل إلى البيت فيطوف طواف الزيارة وطواف
~~الصدر ويحلق أو يقصر وعليه دم لترك الوقوف بمزدلفة ولرمي الجمار دم ولتأخير
~~الطواف دم ولتأخير الحلق دم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى ليس عليه لتأخير الحلق والطواف شيء وقد تقدم بيان
~~هذه الفصول فإن قيل أليس أنكم قلتم إذا ازدادت عليه مدة الإحرام يثبت حكم
~~الإحصار في حقه وقد ازدادت مدة الإحرام هنا فلماذا لا يثبت حكم الإحصار في
~~حقه قلنا لا كذلك فإنه يتمكن من التحلل بالحلق إلا من النساء وإن كان يلزمه
~~بعض الدماء فلا يتحقق العذر الموجب للتحلل هنا
# ( قال ) ( وإذا قدم مكة فأحصر بها لم يكن محصرا ) وذكر علي بن الجعد عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى قال سألت أبا حنيفة رحمه الله تعالى عن المحرم
~~يحصر في الحرم فقال لا يكون محصرا فقلت أليس أن النبي أحصر بالحديبية وهي
~~من الحرم فقال إن مكة يومئذ كانت دار الحرب فأما اليوم فهي دار الإسلام فلا
~~يتحقق الإحصار فيها قال أبو يوسف رحمه الله تعالى وإنما أنا أقول إذا غلب
~~العدو على مكة حتى حالوا بينه وبين البيت فهو محصر والأصح أن يقول إذا كان
~~محرما بالحج فإن منع من الوقوف وطواف الزيارة جميعا فهو محصر وإن لم يمنع
~~من أحدهما لا يكون محصرا لأنه إن لم يكن ممنوعا من الطواف يمكنه أن يصبر
~~حتى يفوته الحج ms1020 فيتحلل بالطواف والسعي وإن لم يكن ممنوعا من الوقوف يمكنه
~~أن يقف بعرفة ليتم حجه وإن كان PageV04P114 ممنوعا منهما فقد تعذر عليه
~~الإتمام والتحلل بالطواف فيكون محصرا كما لو أحصر في الحل
# ( قال ) ( رجل أهل بعمرتين معا فسار إلى مكة ليقضيهما ثم أحصر قال يبعث
~~بالهدي لواحد ) والأصل في هذه المسألة أن نقول من أحرم بعمرتين معا أو
~~بحجتين معا انعقد إحرامه بهما في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى وقال محمد والشافعي رحمهما الله تعالى ينعقد إحرامه بأحدهما لأن
~~الإحرام غير مقصود لعينه بل لأداء الأفعال به ولا يتصور أداء حجتين في سنة
~~واحدة ولا أداء عمرتين في وقت واحد والعقد إذا خلا عن مقصوده لا يكون
~~منعقدا أصلا فإذا خلا أحد العقدين هنا عما هو مقصود لم ينعقد الإحرام إلا
~~بأحدهما وقاسا بالصوم والصلاة فإن من شرع في صومين في يوم واحد وفي صلاتين
~~بتكبيرة واحدة لا يصير شارعا إلا في أحدهما وهذا على أصل الشافعي رحمه الله
~~تعالى واضح لأن عنده الإحرام من الأركان ولهذا لا ينعقد الإحرام بالحج في
~~غير أشهر الحج عنده وعند محمد رحمه الله تعالى وإن كان الإحرام من الشرائط
~~ففي بعض الأحكام جعل من الأركان
# ألا ترى أن فائت الحج ليس له أن يستديم الإحرام إلى أن يؤدي الحج به في
~~السنة القابلة ولو كان من الشرائط لكان له ذلك كما في الطهارة للصلاة فإذا
~~كان من الأركان فهو بمنزلة سائر الأعمال لا يتصور اجتماع المثنى منه في وقت
~~واحد كالوقوف لحجتين والطواف لعمرتين وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
~~تعالى قالا لا تنافي بين العقدين بدليل أنه يثبت أحدهما وهما متساويان
~~والأصل أنه إذا كان منافاة بين العقدين المتساويين أن لا يثبت أحدهما كنكاح
~~الأختين معا وإذا ثبت أنه لا منافاة انعقد الإحرام ثم أداء الأفعال لا يتصل
~~بالإحرام والتنافي بينهما في أداء الأفعال وإذا كان أداء الأفعال لا يتصل
~~بالإحرام لا يمنع انعقاد الإحرام بهما بخلاف الصوم والصلاة ms1021 فالشروع هناك من
~~الأداء ويتصل به الأداء والوقت معيار الصوم فلا يتصور أداء الصومين في وقت
~~واحد ثم الإحرام سبب لالتزام الأداء من غير أن يتصل به الأداء فيكون بمنزلة
~~النذر والنذر بالعمرتين صحيح وقد بينا فيما سبق أن الإحرام من جملة الشرائط
~~ابتداء وإن أعطى له حكم الأركان انتهاء فكان بمنزلة الطهارة للصلاة فلا
~~تتحقق المنافاة فيه كمن تطهر لأداء الصلاتين إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى من عقد إحرامه بهما يصير رافضا لأحدهما لأنه كما فرغ
~~من الإحرام جاء أو إن أداء الأعمال والمنافاة متحققة فيصير رافضا لأحدهما
~~وعليه دم لرفضها ويمضي في الآخر فإن كان أحرم بعمرتين فعليه PageV04P115
~~قضاء العمرة التي رفضها وإن كان إحرامه بحجتين فعليه قضاء عمرة وحجة لرفض
~~أحدهما وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يصير رافضا لأحدهما ما لم يشتغل
~~بالعمل للآخر ففي ظاهر الرواية كما يسير إلى مكة لأداء الأعمال يصير رافضا
~~لأحدهما وفي الرواية الأخرى ما لم يأخذ في الطواف لا يصير رافضا لأحدهما
~~لأنه لما لم يتناف الإحرامان ابتداء لا يتنافيان بقاء بل البقاء أسهل من
~~الابتداء وإنما المنافاة في الأعمال فما لم يشتغل بعمل أحدهما لا يصير
~~رافضا للآخر وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر فيما إذا أحصر قبل أن يسير إلى
~~مكة فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يبعث بهديين للتحلل لأنه محرم
~~بإحرامين وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يبعث بهدي واحد لأنه صار رافضا
~~لأحدهما فإنما أحصر وهو حرام بإحرام واحد وعند محمد رحمه الله تعالى لم
~~ينعقد إلا إحرام واحد فلا يبعث إلا بهدي واحد وإن كان سار إلى مكة ثم أحصر
~~فإنما يبعث بهدي واحد لأنه صار رافضا لأحدهما حين سار في عمل الآخر فعليه
~~دم للرفض ودم آخر للتحلل فأما حكم القضاء فإن كان أهل بعمرتين فعليه قضاء
~~عمرتين وإن كان أهل بحجتين فعليه قضاء حجتين وعمرتين
# ( قال ) ( رجل أهل بشيء واحد لا ينوي حجة ولا عمرة ينعقد ms1022 إحرامه مع
~~الإبهام ) لما روي أن عليا وأبا موسى رضي الله عنهما لما قدما من اليمن قال
~~لهما رسول الله بم أهللتما قالا أهللنا بإهلال كإهلال رسول الله فقد صحح
~~رسول الله إحرامهما مع الإبهام وقد بينا أن الإحرام بمنزلة الشرط للنسك
~~ابتداء والإبهام فيه لا يمنع صحته كالطهارة للصلاة وبعد ما انعقد الإحرام
~~مبهما فللخروج منه طريقان شرعا إما الحج أو أعمال العمرة فيتخير بينهما إن
~~شاء خرج عنه بأعمال العمرة وإن شاء بأعمال الحج وكان تعيينه في الانتهاء
~~بمنزلة التعيين في الابتداء فإن أحصر قبل أن يعين شيئا فعليه أن يبعث بهدي
~~واحد لأنه محرم بإحرام واحد فالتحلل عن إحرام واحد وعليه قضاء عمرة
~~استحسانا وفي القياس عليه قضاء حجة وعمرة لأن إحرامه إن كان للحج فعليه
~~قضاء حجة وعمرة والأخذ بالاحتياط في قضاء العبادات واجب ولكنه استحسن فقال
~~المتيقن به يصير دينا في ذمته فقط والمتيقن العمرة ولما كان متمكنا من
~~الخروج عن عهدة هذا الإحرام قبل الإحصار بأداء العمرة فكذلك بعد الإحصار
~~يتمكن من الخروج عن هذه العهدة بأداء العمرة
# ( قال ) ( وإن لم يحصر فهو على خياره ما لم يطف بالبيت فإن طاف بالبيت
~~قبل أن ينوي شيئا فهي عمرة ) لأن طواف PageV04P116 العمرة واجب والتحية في
~~الحج ليس بواجب فلا تتحقق المعارضة بين الواجب وبين ما ليس بواجب فلهذا
~~جعلنا طوافه للعمرة ويحصل التعيين به
# ( قال ) ( وكذلك إذا جامع قبل التعيين فعليه دم الجماع والمضي في أعمال
~~العمرة وقضاء عمرة ) لأنه لا يلزمه إلا المتيقن به إذا آل الأمر إلى أن
~~يصير دينا والمتيقن هو العمرة فلهذا تعين إحرامه للعمرة ولأنه لو تعين للحج
~~وقد أفسدها بالجماع في هذه السنة فيفوته الحج بصفة الصحة أصلا في هذه السنة
~~وإذا تعين للعمرة لا يفوته شيء فلهذا تعين إحرامه للعمرة
# ( قال ) ( ولو أهل بشيء واحد كما بينا وسمى ثم نسيه وأحصر بعث بهدي واحد
~~) لما بينا أنه محرم بإحرام واحد
# ( قال ) ( وإذا تحلل بالهدي فعليه عمرة وحجة ) وهذا ms1023 احتياط وأخذ بالثقة
~~لجواز أن يكون حين أحرم نوى الحج فيلزمه قضاء عمرة وحجة بخلاف الأول فإن
~~هناك يتيقن أنه لم ينو الحج عند إحرامه ووجوب القضاء عليه باعتبار نية الحج
~~فإذا تيقن هناك أنه لم ينو الحج لا يكون للأمر بالاحتياط معنى وهنا هو غير
~~متيقن فمن الجائز أنه حين أحرم نوى الحج فكان هذا أوان الأخذ بالاحتياط
~~فلهذا يحتاط ويقضي عمرة وحجة والفرق بين ما إذا لم يعين في الابتداء وبين
~~ما إذا عين ثم نسي ظاهر في المسائل ألا ترى أن من أعتق إحدى أمتيه بغير
~~عينها لا يجب عليه أن يجتنبهما وبمثله لو أعتق إحداهما بعينها ثم نسي فعليه
~~أن يجتنبهما إلا أن يتذكر وكذا إن لم يحصر في هذا الفصل ولكنه وصل إلى
~~البيت فعليه أن يؤدي عمرة وحجة ويلزمه ما يلزم القارن لأنه يحتمل أنه نوى
~~إحرام الحج ويحتمل أنه نوى إحرام العمرة فيجمع بينهما أخذا بالاحتياط في
~~العبادة ألا ترى أن من نسي صلاة من صلاة اليوم والليلة لا يعرفها يلزمه
~~قضاء صلاة يوم وليلة استحسانا فكذلك هنا
# ( قال ) ( ولو جامع قبل أن يصل إلى البيت فعليه هدي واحد للجماع ) لأنه
~~يتيقن أنه محرم بإحرام واحد ولكن عليه إتمام عمرة وحجة لأن الفاسد معتبر
~~بالصحيح فكما أن قبل الإفساد عليه عمرة وحجة فكذلك بعد الإفساد عليه المضي
~~في عمرة وحجة لأنه لا يخرج من الإحرام بالإفساد قبل أداء الأعمال والفاسد
~~معتبر بالصحيح وليس عليه دم القران لأن دم القران إنما يلزمه عند صحة
~~النسكين
# ( قال ) ( ولو جامع بعد ما نوى أن يجعلها عمرة وحجة ولبى بهما فعليه دمان
~~) لأنه يتيقن بعد ما لبى بهما أنه محرم بإحرامين بطريقة إضافة أحد
~~الإحرامين إلى الآخر فعليه دمان للجماع وحكمه في القضاء مثل الأول كما بينا
# ( قال ) ( ولو أهل بشيئين ثم نسيهما فأحصر بعث بهديين ) لأنه متيقن أنه
~~محرم بإحرامين فإذا تحلل بهديين كان عليه عمرتان PageV04P117 وحجة استحسانا
~~وفي القياس عليه حجتان وعمرتان لأن من الجائز ms1024 أنه نوى عند إحرامه حجتين
~~فعليه قضاء عمرتين وحجتين احتياطا ولكنه استحسن فقال فعل المسلم محمول على
~~الصحة ما أمكن وعلى ما هو الأفضل فلا يحمل على الفساد إلا بعد تعذر حمله
~~على الصحة فلو جعلنا إحرامه بحجة وعمرة كان فيه حمل أمره على الصحة وعلى ما
~~هو الأفضل وهو القران ولو جعلنا إحرامه بحجتين كان فيه حمل أمره على الفساد
~~لأنه يتعذر عليه الجمع بينهما أداء فلهذا جعلناه كالمحرم بالحج والعمرة
~~فإذا تحلل بهديين كان عليه عمرتان وحجة بمنزلة القارن وإن لم يحصر ووصل إلى
~~البيت فكذلك الجواب يجعل إحرامه عمرة وحجة كما يعمل القارن استحسانا وكان
~~القياس أن يقضي عمرته وحجته مع الناس وعليه دم القران وعليه دم آخر وحجة
~~وعمرة لأن من الجائز أنه كان أحرم بحجتين فعليه دم لرفض إحداهما وقضاء وحجة
~~وعمرة ومن الجائز أنه أحرم بعمرة وحجة فعليه دم القران فقلنا إنه يحتاط من
~~كل جانب فيقضي عمرته وحجته مع الناس وعليه دم القران لاحتمال أحد الجانبين
~~ثم عليه دم وقضاء عمرة وحجة لاحتمال الجانب الآخر وإن كان قد أهل بعمرتين
~~فقد أتى بأعمال إحداهما وقضى الأخرى مع قضاء الحج فيصير خارجا مما عليه
~~بيقين هذا هو القياس ولكنه استحسن فجعله قارنا حملا لأمره على الصحة وعلى
~~ما يفعله الناس ثم عليه دم وقضاء عمرة وحجة وكذلك لو جامع فيهما وهو بمنزلة
~~القارن إذا جامع استحسانا لأن الفاسد معتبر بالصحيح والله أعلم بالصواب
#
# | باب الجماع
# ( قال ) ( وإذا جامع الرجل امرأته وهما مهلان بالحج قبل أن يقفا بعرفة
~~فعلى كل واحد منهما شاة ويمضيان في حجتهما وعليهما الحج من قابل ) هكذا روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عمن واقع امرأته وهما محرمان بالحج
~~قال يريقان دما ويمضيان في حجتهما وعليهما الحج من قابل وهكذا روي عن
~~الصحابة عمر وعلي وبن مسعود رضي الله عنهم ولكنهم قالوا إذا رجعا للقضاء
~~يفترقان معناه أن يأخذ كل واحد منهما في طريق غير طريق صاحبه ومالك ms1025 رحمه
~~الله تعالى أخذ بظاهر هذا اللفظ فقال كما خرجا من بيتهما فعليهما أن يفترقا
~~ولكن هذا بعيد من الفقه فإن له أن يواقعها ما لم يحرما والافتراق للتحرز عن
~~المواقعة PageV04P118 فلا معنى للأمر بالافتراق في وقت تحل المواقعة بينهما
~~فيه وزفر رحمه الله تعالى يقول يفترقان من وقت الإحرام لأن الافتراق نسك
~~بقول الصحابة رضي الله عنهم وأوان أداء ما هو نسك بعد الإحرام وهذا ليس
~~بقوي فإن الافتراق ليس بنسك في الأداء فلا يكون نسكا في القضاء لأن القضاء
~~بصفة الأداء وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا قربا من الموضع الذي جامعها
~~فيه يفترقان لأنهما لا يأمنان إذا وصلا إلى ذلك الموضع أن تهيج بهما الشهوة
~~فيواقعها فيفترقان للتحرز عن هذا وهذا ليس بصحيح أيضا لأنه إنما واقعها في
~~السنة الأولى بسبب النكاح القائم بينهما فلو وجب الافتراق إنما يجب عن
~~النكاح وأحد لا يأمر بهذا ثم إذا بلغا إلى ذلك الموضع فتأملا فيما لحقهما
~~من المشقة بسبب لذة يسيرة ازدادا ندما وتحرزا عن ذلك ثانيا لكيلا يصيبهما
~~الآن مثل ما أصابهما في المرة الأولى ولكنا نقول مراد الصحابة رضي الله
~~عنهم أنهما يفترقان على سبيل الندب إن خافا على أنفسهما الفتنة لا أن يكون
~~ذلك واجبا عليهما كما يندب الشاب إلى الامتناع عن التقبيل في حالة الصيام
~~إذا كان لا يأمن على نفسه ما سوى ذلك
# ( قال ) ( وإن كانا قارنين فعلى كل واحد منهما شاتان ) لأن كل واحد منهما
~~محرم بإحرامين وعلى كل واحد منهما قضاء عمرة وحجة إن لم يكن طاف بالبيت قبل
~~المواقعة وقد سقط دم القران عنهما لفساد نسكهما وإن لزمهما المضي في الفاسد
~~لأن هذا دم نسك فلا يجب إلا على من جمع بين الحج والعمرة بصفة الصحة وإن
~~كان طاف بالبيت قبل الجماع فكذلك الجواب في أنه يجب عليه دمان لأن بالطواف
~~لم يتحلل عن إحرام العمرة ما لم يحلق ولكن ليس عليه قضاء العمرة هنا لأنه
~~إنما جامع بعد ما أدى ms1026 عمرته لأن ركن العمرة هو الطواف فلم تفسد عمرته بهذا
~~وإنما فسد حجه فعليه قضاؤه وقد سقط عنه دم القران بفساد أحد النسكين وإن
~~جامع بعد ما وقف بعرفة لم يفسد واحد من النسكين عندنا وقد بينا هذا ولكن
~~عليه جزور لجماعه بعد الوقوف في إحرام الحج وشاة لجنايته على إحرام العمرة
~~وعليه دم القران لأنه أدى النسكين بصفة الصحة
# ( قال ) ( وإذا جامع الحاج بعد ما وقف بعرفة فأهدى جزورا ثم جامع بعد ذلك
~~فعليه شاة ) لأنه دخل إحرامه نقصان بالجماع الأول فالجماع الثاني صادف
~~إحراما ناقصا فيكفيه شاة بخلاف الجماع في المرة الأولى فإن هناك صادف
~~إحراما تاما فكان عليه جزور
# ( قال ) ( وإن طاف أربعة أشواط من طواف الزيارة بعد ما حلق أو قصر ثم
~~جامع فليس عليه شيء ) لأن أكثر أشواط الطواف في حكم التحلل PageV04P119
~~كجميع الطواف فكما أنه لو أتم الطواف تحلل في حق النساء فكذلك إذا أتى
~~بأكثر أشواط الطواف وذكر بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إذا طاف
~~جنبا ثم جامع بعد قبل الإعادة في القياس لا شيء عليه كما لو طاف محدثا لأن
~~التحلل يحصل بطواف الجنب وفي الاستحسان عليه دم فيحتاج إلى الفرق بين هذا
~~وبين ذلك والفرق ما بينا أن طواف الجنب غير معتد به إلا في حكم التحلل
~~ولهذا لو أعاده انفسخ الأول بالثاني في أصح الطريقين فصار في المعنى
~~كالجماع قبل الطواف وهنا ما أتى به من أكثر أشواط الطواف معتد به على
~~الإطلاق توضيحه أن ما بقي هنا يقوم الدم مقامه فيكون هذا نظير النقصان في
~~طواف المحدث ولو طاف محدثا ثم جامع لم يلزمه شيء بخلاف ما إذا طاف جنبا فإن
~~الواجب هناك لا يجب بمقابلة أصل الطواف عند فوت أدائه وهي البدنة فجماعه في
~~تلك الحالة كجماعه قبل الطواف وإن لم يكن حلق قبل الطواف حتى جامع بعد ما
~~طاف أربعة أشواط فعليه دم لارتكاب محظور الإحرام فإن التحلل بالطواف لا
~~يحصل إذا لم يحلق ms1027
# ( قال ) ( والمس والتقبيل عن شهوة والجماع فيما دون الفرج أنزل أو لم
~~ينزل لا يفسد الإحرام ) وللشافعي رحمه الله تعالى قول إنه إذا اتصل به
~~الإنزال يفسد به الإحرام على قياس الصوم فإنه يفسد بالتقبيل إذا اتصل به
~~الإنزال ولكنا نقول فساد الإحرام حكم متعلق بعين الجماع ألا ترى أن بارتكاب
~~سائر المحظورات لا يفسد وما تعلق بعين الجماع من العقوبة لا يتعلق بالجماع
~~فيما دون الفرج كالحد ثم ما يجب هنا أبلغ مما يجب هناك وهو القضاء فيكون
~~قياس الكفارة في الصوم ولا يجب بالجماع فيما دون الفرج الكفارة هناك فكذلك
~~لا يجب هنا القضاء ولكن عليه دم أما إذا أنزل فغير مشكل وكذلك إذا لم ينزل
~~عندنا وللشافعي رحمه الله تعالى قول إنه لا يلزمه شيء إذا لم ينزل على قياس
~~الصوم فإنه لا يلزمه شيء إذا لم ينزل بالتقبيل فكذلك في الحج ولكنا نقول
~~الجماع فيما دون الفرج من جملة الرفث فكان منهيا عنه بسبب الإحرام
~~وبالإقدام عليه يصير مرتكبا محظور إحرامه فيلزمه الدم وهكذا ينبغي في الصوم
~~إلا أن الشرع ورد بالرخصة في التقبيل هناك ثم المحرم هناك قضاء الشهوة ولا
~~يحصل ذلك بالتقبيل بدون الإنزال وهنا المحرم الجماع بدواعيه والتقبيل من
~~جملتها
# ألا ترى أن التطيب محرم هنا ولا يحرم هناك
# ( قال ) ( والنظر لا يوجب على المحرم شيئا وإن أنزل ) لأن النظر بمنزلة
~~التفكر إذا لم يتصل منه صنع بالمحل ولو تفكر فأمنى لا يلزمه شيء فكذلك إذا
~~PageV04P120 نظر
# ( قال ) ( وحكم الجماع في الحج والعمرة واحد إذا كان عن نسيان أو عمد أو
~~في حال نوم أو إكراه أو طوع إلا في الإثم ) أما الناسي عندنا يفسد نسكه
~~بالجماع ويلزمه ما يلزم العامد إلا أنه لا يأثم بعذر النسيان ( وللشافعي
~~رضي الله عنه قول إنه لا يفسد النسك بجماع الناسي على قياس الصوم ) ولكنا
~~نقول هذا الحكم تعلق بعين الجماع وبسبب النسيان لا ينعدم عين الجماع وهذا
~~لأنه قد اقترن بحالة ما يذكره وهو هيئة ms1028 المحرمين فلا يعذر بالنسيان كما في
~~الصلاة إذا أكل أو شرب بخلاف الصوم فإنه لم يقترن بحالة ما يذكره فجعل
~~النسيان فيه عذرا في المنع من إفساد الصوم بخلاف القياس
# ( قال ) ( وإن كانت نائمة أو مكرهة يفسد حجها عندنا ) ولا يفسد عند
~~الشافعي رحمه الله تعالى بناء على أصله أن الإكراه متى أباح الإقدام أعدم
~~أصل الفعل من المكره في الإحكام والنوم يعدم أصل الفعل من النائم ولهذا قال
~~لا يفسد الصوم بهذا الفعل في حالة الإكراه أو النوم فكذلك الإحرام وعندنا
~~تأثير الإكراه والنوم في دفع المأثم لا في إعدام أصل الفعل ألا ترى أنه
~~يلزمه الاغتسال ويثبت به حرمة المصاهرة فكذلك يتعلق به فساد النسك ويستوي
~~إن كان الزوج محرما أو حلالا بالغا أو صغيرا عاقلا أو مجنونا أو تكون
~~المرأة مجنونة أو صغيرة لأن فساد النسك متعلق بعين الجماع وذلك لا ينعدم
~~بالجنون والصغر إذا كان يجامع مثله وإنما قلنا إنه يتعلق بعين الجماع لأن
~~المنهي عنه في الإحرام الرفث والرفث اسم الجماع
# ( قال ) ( رجل أهل بعمرة وجامع فيها ثم أحرم بأخرى ينوي قضاءها قال هي هي
~~) لأنه بالجماع وإن فسد نسكه فقد لزمه المضي في الفاسد ولا يخرج من الإحرام
~~إلا بأداء الأعمال فنيته في الإحرام بالإهلال الثاني لغو لأنه ينوي إيجاد
~~الموجود ونية القضاء كذلك فإن الإحرام الواحد لا يتسع للقضاء والأداء فكان
~~عليه دم للجماع ويفرغ منها وعليه عمرة وكذلك هذا الحكم لو كان مهلا بالحجة
# ( قال ) ( وإن جامع في العمرة قبل الطواف ثم أضاف إليها حجة يقضيهما
~~جميعا ) لأن إضافة الحج إلى العمرة الصحيحة جائز فإلى العمرة الفاسدة أولى
~~وليس عليه دم القران لفساد أحد النسكين وكذلك يسقط عنه دم ترك الوقت إذا
~~أفسد بعد ما أحرم به يعني إذا جاوز الميقات حلالا ثم أحرم بعمرة أو حجة
~~فعليه دم لترك الإحرام من الميقات فإن أفسدها بالجماع سقط عنه هذا الدم
~~لأنه وجب عليه قضاء النسك فيعود فيحرم من الميقات ولأن الدم إنما ms1029 يلزمه
~~بترك الإحرام من الميقات لأنه يؤدي النسك بهذا الإحرام ولم يتأد نسكه بهذا
~~الإحرام حين أفسده ولهذا لزمه قضاؤه
# ( قال ) ( المحرم بالعمرة إذا جامع النساء PageV04P121 ورفض إحرامه وأقام
~~حلالا يصنع ما يصنع الحلال من الطيب والصيد وغيره فعليه أن يعود حراما كما
~~كان ) لأن بإفساد الإحرام لم يصر خارجا منه قبل أداء الأعمال وكذلك بنية
~~الرفض وارتكاب المحظورات فهو محرم على حاله إلا أن عليه بجميع ما صنع دم
~~واحد لما بينا أن ارتكاب المحظورات استند إلى قصد واحد وهو تعجيل الإحلال
~~فيكفيه لذلك دم واحد وعليه عمرة مكان عمرته لأنها لزمته بالشروع والأداء
~~بصفة الفساد لا ينوب عما لزمه بصفة الصحة فعليه قضاؤها والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
#
# | باب الدهن والطيب
# ( اعلم ) بأن المحرم ممنوع من استعمال الدهن والطيب لقوله صلى الله عليه
~~وسلم الحج الشعث التفل وقال يأتون شعثا غبرا من كل فج عميق واستعمال الدهن
~~والطيب يزيل هذا الوصف وما يكون صفة العبادة يكره إزالته إلا أن في ظاهر
~~الرواية قال إن استعمل الطيب في عضو كامل يلزمه الدم وقد فسره هشام عن محمد
~~رحمهما الله تعالى قال كالفخذ والساق ونحوهما وإن استعمله فيما دون ذلك
~~فعليه الصدقة وعلى قول محمد رحمه الله تعالى عليه بحصته من الدم وقال
~~الشعبي رحمه الله تعالى القليل والكثير من الطيب سواء في وجوب الدم به لأن
~~رائحة الطيب توجد منه سواء استعمل القليل أو الكثير ولكنا نقول الجزاء إنما
~~يجب بحسب الجناية وإنما تتكامل الجناية بما هو مقصود من قضاء التفث
~~والمعتاد استعمال الطيب في عضو كامل فتم به جنايته وفيما دون ذلك في جنايته
~~نقصان فتكفيه الصدقة ومحمد رحمه الله تعالى يوجب بحصنه من الدم اعتبارا
~~للجزء بالكل كما هو أصله وذكر في المنتقى إذا طيب شاربه أو طرفا من أطراف
~~لحيته دون الربع فعليه الصدقة وإن استعمل الطيب في ربع رأسه فعليه الدم
~~وكذلك في ربع عضو آخر وجعل الربع بمنزلة الكمال على قياس الحلق ثم الدهن
~~إذا ms1030 كان مطيبا كدهن البان والبنفسج والزنبق فهو طيب يجب باستعماله الدم
~~وكذلك إذا كان الدهن قد طبخ وجعل فيه طيب فأما إذا أدهن بزيت أو بخل غير
~~مطبوخ فعليه الدم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى عليه صدقة وقال الشافعي رحمه الله تعالى لو استعمله في
~~الشعر فعليه دم وإن استعمله في غيره لم يلزمه شيء لأن استعمال الدهن في
~~الشعر يزيل الشعث فيكون من قضاء التفث وأما في غير الشعر ليس فيه معنى
~~PageV04P122 قضاء التفث ولا معنى استعمال الطيب لأن الدهن مأكول وليس بطيب
~~فيكون قياس الشحم والسمن وبهذا يحتج أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~ولكنهما قالا استعمال الدهن يقتل الهوام فيكون فيه بعض الجناية فيلزمه
~~الصدقة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الدهن أصل الطيب فإن الروائح تلقى
~~في الدهن فيصير تاما فيجب باستعمال أصل الطيب ما يجب باستعمال الطيب كما
~~إذا كسر المحرم بيض الصيد يلزمه الجزاء كما يجب بقتل الصيد
# ( قال ) ( وإذا دهن شقاق رجله بزيت أو شحم أو سمن لم يكن عليه شيء ) لأن
~~قصده التداوي والتداوي غير ممنوع منه في حال الإحرام ولأنه لو أكله لم
~~يلزمه شيء فإن دهن به شقاق رجله أولى
# ( قال ) ( ويكره للمحرم أن يشم الطيب والزعفران ) هكذا روي عن عمر وجابر
~~رضي الله عنهما وكان بن عباس رضي الله عنه لا يرى به بأسا لأنه إنما يحرم
~~عليه مس الطيب وهو لم يمسه وإن شم رائحته كمن اجتاز في سوق العطارين لم
~~يكره له ذلك وإن كان محرما مع أن الريحان من جملة نبات الأرض لا من الطيب
~~فهو كالتفاح والبطيخ ونحوهما ولكنا نأخذ بقول عمر رضي الله عنه لأن في
~~الطيب معنى الرائحة واستعمال عين الطيب غير مقصود بل المقصود من الطيب
~~رائحته فما يوجد منه رائحة الطيب يكره للمحرم أن يشمه لأن ذلك من قضاء
~~التفث
# وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى في التفاح هكذا ومن فرق ms1031 فقال
~~المقصود هناك الأكل فأما الريحان فليس فيه مقصود سوى رائحته فيمنع منه في
~~حالة الإحرام ولكن لا يجب عليه شيء لأن الاستمتاع لا يتم بمجرد اشتمام
~~الرائحة بمنزلة الجلوس عند العطار ونحوه وذكر حمران عن إبان عن عثمان رضي
~~الله تعالى عنهم أنه سئل عن المحرم أيدخل البستان قال نعم ويشم الريحان فهو
~~دليل لمن أخذ بقول بن عباس رضي الله تعالى عنه
# ( قال ) ( فإن كان تطيب أو ادهن قبل الإحرام ثم وجد ريحه بعد الإحرام لم
~~يضره وكذلك إن أجمر ثيابه قبل أن يحرم ثم لبسها بعد الإحرام فلا شيء عليه )
~~وذكر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أن المحرم إذا دخل بيتا قد أجمر فيه
~~فطال مكثه حتى علق ثوبه لا يلزمه شيء ولو أجمر ثيابه بعد الإحرام فعليه
~~الجزاء لأن الإجمار إذا كان في البيت فعين الطيب لم يتصل بثوبه ولا ببدنه
~~إنما نال رائحته فقط بخلاف ما إذا أجمر ثيابه فإن عين الطيب قد علق بثيابه
~~فإذا كان الإجمار قبل الإحرام لم يكن ممنوعا عن استعمال عين الطيب يومئذ
~~وإنما بقي مع المحرم رائحته فلا يلزمه شيء
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يأكل الطعام الذي فيه الزعفران أو PageV04P123
~~الطيب ) هكذا روي عن بن عمر رضي الله تعالى عنهما أنه كان يأكل السكباج
~~الأصفر في إحرامه ولأن قصده بهذا الطعام التغذي لا التطيب وإن أكل الزعفران
~~من غير أن يكون في الطعام فعليه دم إن كان كثيرا لأن الزعفران لا يتغذى به
~~كما هو وإنما يجعل تبعا للطعام ومن أكل الزعفران كما هو يضحك حتى يموت فكان
~~هو بالأكل مطيبا فمه بالزعفران وهو عضو فيلزمه الدم فأما إذا جعل في الطعام
~~فقد صار مستهلكا فيه إن كان في طعام قد مسته النار وإن كان في طعام لم تمسه
~~النار مثل الملح وغيره فلا بأس به أيضا لأنه صار مغلوبا فيه والمغلوب
~~كالمستهلك إلا أن يكون الزعفران غالبا على الملح فحينئذ هو والزعفران البحت
~~سواء إن مس طيبا ms1032 فإن لزق بيديه تصدق بصدقة إلا أن يكون ما لزق بيديه كثيرا
~~فحينئذ يلزمه الدم وقد بينا حد الكثير فيه وإن لم يلتزق به شيء فلا شيء
~~عليه بمنزلة ما لو اجتاز في سوق العطارين وإن استلم الركن فأصاب فمه أو يده
~~خلوق كثير فعليه دم وإن كان قليلا فعليه صدقة إذ لا فرق بين أن يكون الخلوق
~~التزق به من الركن أو من موضع آخر
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يكتحل المحرم بكحل ليس فيه طيب فإن كان فيه طيب
~~فعليه صدقة إلا أن يكون كثيرا فعليه الدم ) لأن الكحل ليس بطيب فلا يمنع من
~~استعماله وإن كان فيه طيب فتتفاوت الجناية باستعماله من حيث القلة والكثرة
~~كما في سائر الأعضاء وإن كان من أذى فعليه أي الكفارات الثلاث شاء لما بينا
~~أن فيما يجب فيه الدم على المحرم إذا لم يكن معذورا فإن كان عن عذر وضرورة
~~يتخير بين الكفارات الثلاث وكذلك لو تداوى بدواء فيه طيب فألزقه بجراحة أو
~~شرب شرابا لأن التداوي يكون عن ضرورة وإن داوى قرحة بدواء فيه طيب فألزقه
~~بجراحه ثم خرجت به قرحة أخرى والأولى على حالها فداوى الثانية مع الأولى
~~فليس عليه إلا كفارة واحدة فكأنه فعل الكل دفعة واحدة إذا لم تبرأ الأولى
~~لأن الجنايات استندت إلى سبب واحد
# ( قال ) ( وللمحرم أن يبط القرحة ويجبر الكسر ويعصب عليه وينزع ضرسه إذا
~~اشتكى ويحتجم ويغتسل ويدخل الحمام ) لأن هذا كله من باب المعالجة فالمحرم
~~والحلال فيه سواء
# ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وهو صائم محرم بالقاحة ودخل
~~عمر رضي الله تعالى عنه الحمام بالجحفة وهو محرم
# ( قال ) ( وإن غسل رأسه ولحيته بالخطمى فعليه دم ) في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليه صدقة لأن الخطمى
~~ليس بطيب بل هو كالأشنان يغسل به PageV04P124 رأسه ولكنه يقتل الهوام فلذلك
~~يلزمه الصدقة وروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال لا يلزمه شيء ms1033 قالوا
~~وتأويل تلك الرواية أنه إذا غسل رأسه بالخطمى بعد الرمي يوم النحر فأما قبل
~~ذلك يلزمه الصدقة عنده وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الخطمى من الطيب
~~فإن له رائحة وإن لم تكن زكية وهو يقتل الهوام أيضا فتتكامل الجناية
~~باعتبار المعنيين فلهذا يلزمه الدم
# ( قال ) ( وإن خضبت المحرمة بالحناء يدها فعليها دم ) لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى المعتدة أن تختضب بالحناء وقال الحناء طيب
# ولأن له رائحة مستلذة وإن لم تكن زكية وإن خضب رأسه بالوسمة رجل أو امرأة
~~فلا دم عليه لأن الوسمة ليست بطيب إنما تغير لون الشعر إلا أنه روي عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا خضب رأسه بالوسمة فعليه دم لا للإخضاب ولكن
~~لتغطية الرأس به وهذا هو الصحيح
# ( قال ) ( وإن خضب لحيته به فليس عليه دم ولكن إن خاف أن يقتل الهوام
~~أطعم شيئا ) لأن فيه معنى الجناية من هذا الوجه ولكنه غير متكامل فتلزمه
~~الصدقة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب ما يلبسه المحرم من الثياب
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يلبس المحرم القباء ويدخل فيه منكبيه دون يديه
~~عندنا ) وقال زفر رحمه الله تعالى ليس له ذلك لأن القباء مخيط فإذا أدخل
~~فيه منكبيه صار لابسا للمخيط فإن القباء يلبس هكذا عادة ولكنا نقول لبس
~~القباء إنما يحصل بإدخال اليدين في الكمين فإذا لم يفعل ذلك كان واضعا
~~القباء على منكبيه لا لابسا وهذا لأنه في معنى لبس الرداء لأنه يحتاج إلى
~~تكلف حفظه على منكبيه عند اشتغاله بعمل كما يحتاج إليه لابس الرداء أما إذا
~~أدخل يديه في كميه فلا يحتاج في حفظه على نفسه عند الاشتغال بالعمل فيكون
~~لابسا للمخيط وكذلك إن زره عليه كان لابسا لأنه لا يحتاج إلى تكلف حفظه
~~عليه بعد ما زره فإن فعل ذلك يوما أو أكثر فعليه دم وهكذا روي عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى إذا لبس المخيط ms1034 لزمته
~~الكفارة وإن كان في ساعة واحدة لأن لبس المخيط محظور الإحرام فيصير هو
~~مرتكبا محظور الإحرام فيلزمه الدم وإن فعله في ساعة واحدة كالتطيب ولكنا
~~نقول إنما تتم جنايته بلبس مقصود واللبس المقصود في الناس عادة يكون في يوم
~~كامل فإن من أصبح يلبس الثياب ثم لا ينزعها إلى الليل فإذا لبس في هذه
~~المدة تكاملت PageV04P125 الجناية باستمتاع مقصود وفيما دون ذلك لم تتكامل
~~جنايته باستمتاع مقصود فتكفيه صدقة إلا أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى كان
~~يقول أولا قد يرجع المرء إلى بيته قبل الليل فينزع ثيابه التي لبسها للناس
~~فكان للبس في أكثر اليوم استمتاعا مقصودا عادة والأكثر ينزل منزلة الكمال
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يلبس الخز والبرود إذا لم يكن مخيطا كما كان يفعله
~~في غير الإحرام إلا أنه لا يلبس البرد المصبوغ بالعصفر أو الزعفران أو
~~الورس ) فقد روى بن عمر رضي الله عنه أن النبي نهى عن لبس المزعفر والمورس
~~في حالة الإحرام وكذلك المصبوغ بالعصفر عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله
~~تعالى لا بأس به لما روى عن عثمان رضي الله عنه أنه رأى على عبد الله بن
~~جعفر رضي الله عنه رداء معصفرا في إحرامه فأنكر عليه ذلك فقال علي رضي الله
~~عنه ما أرى أحدا يعلمنا السنة ولأن العصفر ليس بطيب فهو قياس ثوب هروي ولا
~~بأس للمحرم أن يلبسه ولكنا نستدل بحديث عائشة رضي الله عنها فإنها كرهت لبس
~~المعصفر في الإحرام وكذلك عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنكر على طلحة الرداء
~~المعصفر حتى قال لا تعجل يا أمير المؤمنين فإنه ممشق ولأن العصفر له رائحة
~~وإن لم تكن زكية فكان بمنزلة الورس والزعفران وتأويل حديث عبد الله رضي
~~الله عنه أنه كان قد غسل وصار بحيث لا ينفض قد عرف عبد الله بن جعفر ذلك
~~ولم يعرفه عثمان رضي الله عنه أو كان ذلك مصبوغا بمدر على لون العصفر وقد
~~عرف ذلك علي رضي الله عنه ولم يعرفه ms1035 عثمان فلهذا قال ما قال فأما المصبوغ
~~على لون الهروي وهو أدمي اللون ليس له رائحة فكان قياس المعصفر إذا غسل حتى
~~صار بحيث لا ينفض وقد بينا هناك أنه لا يلزمه شيء فهذا مثله ثم التقدير في
~~إيجاب الدم عند لبس المصبوغ بنحو ما بينا في لبس القباء وكذلك لو لبس قميصا
~~أو سراويل أو قلنسوة يوما إلى الليل فعليه دم وإن كان فيما دون ذلك فعليه
~~صدقة كما بينا وإنما أراد بهذا إذا لبسه على الوجه المعتاد أما إذا ائتزر
~~بالسراويل أو ارتدى بالقميص أو اتشح به فلا شيء عليه لأنه يحتاج إلى تكلف
~~حفظه على نفسه عند اشتغاله بالعمل فلا يكون لابسا للمخيط وأما في القلنسوة
~~فلتغطية الرأس بها يلزمه الجزاء وقد بينا أن المحرم ممنوع عن تغطية الرأس
~~وقد ذكر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إذا لم يجد الأزار ففتق
~~السراويل إلا موضع التكة فلا بأس حينئذ بلبسه بمنزلة المئزر وهو نظير ما
~~ورد به الأثر فيما إذا لم يجد لمحرم نعلين قطع خفيه PageV04P126 أسفل من
~~الكعبين ليصير في معنى النعلين وفسر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى الكعب
~~في هذا الموضع بالمفصل الذي في وسط القدم عند معقد الشراك وعلى هذا قال
~~المتأخرون من مشايخنا لا بأس للمحرم بأن يلبس المشك لأنه لا يستر الكعب فهو
~~بمنزلة النعلين فإن لبس القميص والقلنسوة والقباء والسراويل يوما إلى الليل
~~فعليه دم واحد لأن جنس الجناية واحد والمقصود واحد وهو الاستمتاع بلبس
~~المخيط فعليه دم واحد كما لو حلق رأسه كله وكذلك إن غطى وجهه يوما فعليه دم
~~وقد بينا فيما سبق أنه ليس للمحرم أن يغطي وجهه ولا رأسه عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى وقد ورد الأثر بالنهي عن تغطية اللحية في الإحرام
~~لأنه من الوجه فعرفنا أنه لا يغطي وجهه
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يلبس الهميان والمنطقة يشد بها حقويه فيها نفقته )
~~هكذا روى عن عائشة رضي الله عنها أنها سئلت هل يلبس ms1036 المحرم الهميان فقالت
~~استوثق من نفقتك بما شئت وفي حديث بن عباس رضي الله عنهما عن النبي أنه لم
~~ير للمحرم بأسا بأن يعقد الهميان على وسطه وفيه نفقته
# وكان مالك رحمه الله تعالى يقول إن كان فيه نفقته فلا بأس وإن كان فيه
~~نفقة غيره كرهت له ذلك لأنه لا حاجة إلى حمل نفقة غيره ولكنا نقول جواز لبس
~~الهميان والمنطقة باعتبار أنه ليس في معنى لبس المخيط وفي هذا يستوي نفقته
~~ونفقة غيره وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه كره للمحرم لبس المنطقة
~~المتخذة من الإبريسم فقيل لأنه في معنى المخيط وقيل هو بناء على أصل أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى في كراهة ما قل من الحرير وكثر للرجال
# ( قال ) ( ويتوشح المحرم بالثياب ولا يعقد على عنقه ) لأنه إذا عقده لا
~~يحتاج في حفظه على نفسه إلى تكلف فكان في معنى لبس المخيط وكذلك قالوا إذا
~~ائتزر فلا ينبغي له أن يعقد إزاره على نفسه بحبل أو غيره فقد روي أن النبي
~~رأى رجلا قد شد فوق إزاره حبلا فقال ألق ذلك الحبل ويلك وكذلك يكره له أن
~~يخل رداءه بخلال لأنه لا يحتاج إلى تكلف في حفظه على نفسه ولكنه مع هذا لو
~~فعل لا شيء عليه لأن المحظور عليه الاستمتاع بلبس المخيط ولم يوجد ذلك
# ( قال ) ( ويكره له أن يعصب رأسه فإن فعل يوما إلى الليل فعليه صدقة )
~~لأنه غطى بعض رأسه بالعصابة وهو ممنوع من تغطية الرأس إلا أن ما غطى به جزء
~~يسير من رأسه فتكفيه الصدقة لعدم تمام جنايته وإن عصب شيئا من جسده من علة
~~أو غير علة فلا شيء عليه PageV04P127 لأنه غير ممنوع عن تغطية سائر الجسد
~~سوى الرأس والوجه ولكن يكره له أن يفعل ذلك من غير علة كما يكره شد الإزار
~~وشد الرداء على ما بينا
# ( قال ) ( وإن غطى المحرم ربع رأسه أو وجهه يوما فعليه دم وإن كان دون
~~ذلك فعليه صدقة ) وعن أبي يوسف رحمه الله ms1037 تعالى قال إن غطى أكثر رأسه فعليه
~~دم وإلا فعليه صدقة لأن القليل من تغطية الرأس لا تتم به الجناية والقلة
~~والكثرة إنما تظهر بالمقابلة وهذا أصل أبي يوسف رحمه الله تعالى في المسائل
# وفي ظاهر الرواية الجواب قال ما يتعلق بالرأس من الجناية فللربع فيه حكم
~~الكمال كالحلق وهذا لأن تغطية بعض الرأس استمتاع مقصود يفعله الأتراك
~~وغيرهم عادة بمنزلة حلق بعض الرأس فأما المحرمة تغطي كل شيء منها إلا وجهها
~~وتلبس كل شيء من المخيط وغيره إلا الثوب المصبوغ فإن فيما لا حاجة بها إلى
~~لبسه فهي بمنزلة الرجل وفيما تحتاج إلى لبسه وستره يخالف حالها حال الرجل
~~وقد بيناه
# ( قال ) ( ولا بأس لها أن تلبس القفازين ) هكذا روي عن سعد بن أبي وقاص
~~رضي الله عنه أنه كان يلبس بناته القفازين في الإحرام ولها أن تلبس الحرير
~~والحلي
# وعن عطاء رحمه الله تعالى أنه يكره للنساء لبس الحلي في الإحرام
# والصحيح أنه لا بأس به وقد روي عن بن عمر رضي الله عنه أنه كان يلبس
~~نساءه الحلي في حالة الإحرام ورأى رسول الله امرأتين تطوفان بالبيت وعليهما
~~سواران من ذهب الحديث فدل أنه لا بأس بذلك
# ( قال ) ( وكل ما يحل للمرأة أن تلبسه في غير حالة الإحرام فكذلك يحل في
~~حالة الإحرام إلا المصبوغ ) على ما بينا
# ( قال ) ( ولا بأس بأن تسدل الخمار على وجهها من فوق رأسها على وجه لا
~~يصيب وجهها ) وقد بينا ذلك عن عائشة رضي الله عنها لأن تغطية الوجه إنما
~~يحصل بما يماس وجهها دون ما لا يماسه فيكون هذا في معنى دخولها تحت سقف
~~ويكره لها أن تلبس البرقع لأن ذلك يماس وجهها فإن لبس المحرم ما لا يحل له
~~من الثياب أو الخفاف يوما أو أكثر من ذلك لضرورة فعليه أي الكفارات شاء وقد
~~بينا فيما سبق أن ما يجب الدم بلبسه في غير موضع الضرورة إذا لبسه لأجل
~~الضرورة يتخير فيه بين الكفارات ما شاء وذكر في الرقيات ms1038 عن محمد رحمه الله
~~تعالى قال إذا اضطر إلى لبس قميص فلبس قميصين فعليه أي الكفارات شاء وإذا
~~اضطر إلى لبس قميص فلبس معه عمامة أو قلنسوة فعليه دم في لبس القلنسوة
~~ويتخير في الكفارات أيها شاء في لبس القميص لأن في الفصل الأول زيادة في
~~موضع الضرورة فلا تكون جناية مبتدأة كما لو اضطر إلى لبس قميص فلبس جبة وفي
~~الفصل الثاني الزيادة في PageV04P128 غير موضع الضرورة فكانت جناية مبتدأة
~~فتعلق بها ما هو موجبها
# ( قال ) ( فإن لبس المخيط للضرورة أياما وكان ينزع بالليل للنوم لا
~~للاستغناء عن ذلك فهذه كلها جناية واحدة بخلاف ما إذا نزع لزوال الضرورة ثم
~~اضطر إليه بعد ذلك فلبس فإنه يلزمه كفارة أخرى ) لأن حكم الضرورة الأولى قد
~~انتهى بالبرء وهو نظير ما تقدم فيمن يداوي القرحة بدواء فيه طيب مرارا أن
~~عليه كفارة واحدة ما لم يبرأ فإذا بريء ثم خرجت به قرحة أخرى فداواها
~~بالطيب فهذه جناية أخرى ولو كان به حمى غب فكان يلبسه يوم الحمى ولا يلبسه
~~في غير ذلك فهذه كلها جناية واحدة لا يجب بها إلا كفارة واحدة لأن العلة
~~المحوجة إلى اللبس قائمة أرأيت لو جلس في الشمس فاستغنى عن لبس المخيط فلما
~~ذهبت الشمس احتاج إلى المخيط فأعاد اللبس أكانت هذه جناية أخرى بل الكل
~~جناية واحدة ما دامت العلة قائمة فعليه أي الكفارات شاء
# فإن اختار الإطعام فدعى المساكين فغداهم وعشاهم أجزأه ذلك في قول أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى ولم يجزه في قول محمد رحمه الله تعالى
# فأبو يوسف رضي الله تعالى عنه اعتبر المقصود فقال هذا طعام كفارة فيتأدى
~~بالتغدية والتعشية كسائر الكفارات ومحمد رحمه الله تعالى يعتبر المنصوص
~~عليه فيقول المنصوص عليه الصدقة هنا لقوله تعالى @QB@ ففدية من صيام أو
~~صدقة أو نسك @QE@ 196 وما ورد بلفظة الصدقة لا يتأدى بطعام الإباحة كالزكاة
~~وصدقة الفطر
# ( قال ) ( فإن لبس المحرم قميصه ولم يزرره فعليه الجزاء ) لأن استمتاعه
~~بلبس المخيط قد تم فإنه ms1039 يستغني عن التكلف لحفظ القميص على نفسه وإن لم يزره
# ( قال ) ( ولا بأس للمحرم بلبس الطيلسان فإنه بمنزلة الرداء ولكنه يكره
~~له أن يزره عليه ) وهذا قول بن عمر رضي الله عنه وكان بن عباس رضي الله عنه
~~يقول لا بأس بذلك لأن الطيلسان ليس بمخيط
# ولكنا أخذنا بقول بن عمر رضي الله عنه لأن الازار محيط عليه ولأنه إذا
~~زره لا يحتاج إلى التكلف لحفظه على نفسه فكان بمنزلة لبس المخيط
# ( قال ) ( ولا يلبس المحرم الجوربين كما لا يلبس الخفين ) وقد بينا هذا
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يضرب المحرم فسطاطا ليستظل فيه عندنا ) وكان مالك
~~رحمه الله تعالى يكره ذلك وهذا مروي عن بن عباس رضي الله عنه
# ولكنا نأخذ بما روي أن عثمان رضي الله عنه كان يضرب له فسطاط في إحرامه
~~وأن عمار بن ياسر رضي الله عنه كان إذا آذاه الحر ألقى ثوبه على شجرة
~~واستظل تحته ولأنه لا بأس بأن يستظل بسقف البيت لأن ذلك لا يماس بدنه فكذلك
~~الفسطاط
# ( قال ) ( وإن دخل تحت ستر الكعبة حتى غطاه فإن كان PageV04P129 الستر
~~يصيب رأسه ووجهه كرهت له ذلك لتغطية الرأس والوجه به وإن كان لا يصيب رأسه
~~ولا وجهه فلا بأس به ولا شيء عليه ) لأن التغطية إنما تحصل بما يماس بدنه
~~وعلى هذا لو حمل المحرم شيئا على رأسه فإن كان شيئا من جنس ما لا يغطى به
~~الرأس كالطست والإجانة ونحوها فلا شيء عليه وإن كان من جنس ما يغطى به
~~الرأس من الثياب فعليه الجزاء لأن ما لا يغطى به الرأس يكون هو حاملا لا
~~مستعملا ألا ترى أن الأمين لو فعل ذلك لا يصير ضامنا
# ( قال ) ( فإن كان المحرم نائما فغطى رجل وجهه ورأسه بثوب يوما كاملا
~~فعليه دم ) لأن ما فعله به غيره كفعله في الجزاء وإن كانا يفترقان في
~~المأثم وقد بيناه في حلق الرأس والجماع ونحوه وعذر النوم لا يمنع إيجاب
~~الجزاء عليه كما لو انقلب على صيد في ms1040 حال نومه فقتله
# ( قال ) ( صبي أحرم عنه أبوه وجنبه ما يجنب المحرم فلبس ثوبا أو أصاب
~~طيبا أو صيدا فليس عليه شيء عندنا ) والشافعي رحمه الله تعالى يوجب الكفارة
~~المالية على الصبي كالبالغ بناء على أصله في إيجاب الزكاة عليه ويأمر الولي
~~بأدائه من ماله وعندنا المالي والبدني سواء في أن وجوب ذلك ينبني على
~~الخطاب والصبي غير مخاطب ثم إحرام الصبي للتخلق فلا تتحقق جنايته في
~~الإحرام بهذه الأفعال وهذا لأنه ليس للأب عليه ولاية الإلزام فيما يضره ولو
~~جعلنا إحرامه ملزما إياه في الاجتناب عن المحظورات وموجبا للكفارة عليه لم
~~يكن تصرف الأب في الإحرام واقعا بصفة النظر له فلهذا جعلناه تخلقا غير ملزم
~~إياه فلا يلزمه الجزاء بارتكاب المحظور غير أن الأب يمنعه من ذلك لتحقيق
~~معنى التخلق والاعتياد
#
# | باب النذر
# ( قال ) ( وإذا حلف بالمشي إلى بيت الله تعالى فحنث فعليه حجة أو عمرة )
~~استحسانا وفي القياس لا شيء عليه لأن الالتزام بالنذر إنما يصح فيما يكون
~~من جنسه واجب شرعا والمشي إلى بيت الله تعالى ليس من جنسه واجب شرعا فلا
~~يصح الالتزام بالنذر توضيحه أن الالتزام باللفظ ولم يلزمه ما تلفظ به
~~بالاتفاق وهو المشي فلأن لا يلزمه ما لم يتلفظ به من الحج والعمرة أولى
# ولكنا تركنا القياس بحديث علي رضي الله عنه قال فيمن نذر المشي إلى بيت
~~الله تعالى فعليه حجة أو عمرة والعرف الظاهر بين الناس أنهم يذكرون هذا
~~اللفظ ويريدون به التزام النسك واللفظ إذا صار عبارة عن غيره مجازا سقط
~~اعتبار حقيقته ويجعل PageV04P130 كأنه تلفظ بما صار عبارة عنه ولأنه لا
~~يتوصل إلى بيت الله تعالى إلا بالإحرام فكأنه التزم الإحرام بهذا اللفظ
~~والإحرام لأداء أحد النسكين أما الحج أو العمرة فكأنه التزم بهذا اللفظ ما
~~يخرج به عن الإحرام فلهذا يلزمه حجة أو عمرة ويمشي فيها كما التزم فإذا ركب
~~أراق دما لحديث عقبة بن عامر رضي الله تعالى عنه حيث قال يا رسول الله إن
~~أختي نذرت ms1041 أن تحج ماشية فقال إن الله تعالى غني عن تعذيب أختك مرها فلتركب
~~ولترق دما ولأن الحج ماشيا أفضل فإن الله تعالى قدم المشاة على الركبان
~~فقال @QB@ يأتوك رجالا وعلى كل ضامر @QE@ 27 ولهذا كان بن عباس رضي الله
~~تعالى عنه بعد ما كف بصره يتأسف على تركه الحج ماشيا والحسن بن علي رضي
~~الله تعالى عنه كان يمشي في طريق الحج والجنائب تقاد بجنبه فقيل له ألا
~~تركب فقال سمعت رسول الله يقول من مشى في طريق الحج كتب الله له بكل خطوة
~~حسنة من حسنات الحرم قيل وما حسنات الحرم قال الواحدة بسبعمائة ضعف فإذا
~~ثبت أن المشي أفضل قلنا إذا ركب فقد أدى أنقص مما التزم فعليه لذلك دم فإن
~~قيل كيف يستقيم هذا وقد كره أبو حنيفة رحمه الله تعالى المشي في طريق الحج
~~قلنا لا كذلك وإنما كره الجمع بين الصوم والمشي وقال إذا جمع بينهما ساء
~~خلقه فجادل رفيقه والجدال منهي عنه
# فإن اختار المشي فالصحيح من المذهب أنه يلزمه المشي من بيته
# وقال بعض أصحابنا رحمهم الله تعالى يلزمه المشي من الميقات لأنه التزم
~~المشي في النسك وذلك عند إحرامه من الميقات ولكن العادة الظاهرة أن الناس
~~بهذا اللفظ يقصدون المشي من بيوتهم وقد قال علي وبن مسعود رضي الله عنهما
~~في قوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ قال إتمامهما أن تحرم
~~بهما من دويرة أهلك فميقات الرجل في الإحرام منزله ولكن يرخص له في تأخير
~~الإحرام إلى الميقات ولو أحرم من بيته لا إشكال أنه يمشي من بيته فكذلك إذا
~~أخر الإحرام قلنا يمشي من بيته كما التزم ثم لا يركب إلى أن يطوف طواف
~~الزيارة لأن تمام الخروج من الإحرام به يحصل فإن تمام التحلل في حق النساء
~~إنما يحصل بالطواف وإذا اختار العمرة مشى إلى أن يحلق فإن قرن بهذه العمرة
~~حجة الإسلام أجزأه لأن القارن يأتي بكل واحد من النسكين بكماله فنسك العمرة
~~التزمه بالنذر والحج حجة الإسلام وقد ms1042 أداهما بصفة الكمال فعليه دم القران
~~لذلك وإن كان ركب فعليه دم لركوبه مع دم القران
# ( قال ) ( وكل من وجب عليه دم في المناسك جاز أن يشاركه في بدنة ستة نفر
~~PageV04P131 قد وجبت عليهم الدماء فيها ) ألا ترى أن النبي جوز ذلك في كل
~~سبعة من أصحابه عام الحديبية ولا فرق بين أن يكون جنس الواجب عليهم واحدا
~~أو مختلفا في حكم الجواز حتى إذا قصد بعضهم دم المتعة وبعضهم دم الإحصار
~~وجزاء الصيد فذلك جائز بخلاف ما إذا قصد بعضهم اللحم لأن الواجب إراقة دم
~~هو قربة وإراقة الدم في كونه قربة لا يتجزأ فإذا قصد بعضهم اللحم لم يكن
~~فيه معنى القربة خالصا فأما عند اختلاف جهات القربة فقصد كل واحد منهم معنى
~~القربة فقط فلهذا يتأدى الواجب به ولو كان كله جنسا واحدا كان أحب إلي لأن
~~دماء القرب مختلفة بعضها لا يحل التناول منه للأغنياء كدماء الكفارات
~~وبعضها يحل فإذا اتحد الجنس فقد اتحد معنى القربة في المذبوح فيكون أقرب
~~إلى الجواز
# ( قال ) ( فإذا نذر المشي إلى بيت الله تعالى ونوى مسجد المدينة أو مسجد
~~بيت المقدس أو مسجدا آخر فلا شيء عليه ) أما صحة نيته فلأنها مطابقة للفظه
~~والمساجد كلها بيوت الله تعالى قال الله تعالى @QB@ في بيوت أذن الله أن
~~ترفع @QE@ وإذا عملت نيته صار ذلك كالملفوظ به فلا يلزمه شيء لأن سائر
~~المساجد يباح دخولها بغير إحرام فلا يصير به ملتزما للإحرام وعلى هذا لو
~~قال أنا أمشي إلى بيت الله تعالى قال فإن نوى به العدة فلا شيء عليه لأن
~~المواعيد لا يتعلق بها اللزوم ولكن يندب إلى الوفاء بالوعد وإن نوى به
~~النذر كان نذرا وكذلك إن لم يكن له نية فهو نذر وكذلك إن لم يكن نوى شيئا
~~من المساجد فهو على الكعبة للعادة الظاهرة فإن الناس إذا أطلقوا هذه اللفظة
~~يريدون بها الكعبة وعلى هذا لو قال علي المشي إلى مكة أو إلى الكعبة فهو
~~وقوله إلى بيت الله ms1043 سواء وقوله وإن قال علي المشي إلى الحرم أو إلى المسجد
~~الحرام فلا شيء عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أخذا بالقياس فيه
~~لأن الناس لا يطلقون هذا اللفظ عادة لإرادة التزام الحج والعمرة بخلاف ما
~~تقدم من الألفاظ الثلاثة ثم المسجد الحرام بمنزلة الفناء للكعبة والحرم
~~بمنزلة الفناء لمكة فلا يجعل ذكر الفناء كذكر الأصل في النذر بل يجعل هذا
~~بمنزلة ما لو قال لله علي المشي إلى الصفا أو إلى المروة أو إلى مقام
~~إبراهيم صلوات الله عليه وسلامه فلا يلزمه شيء وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى قالا نأخذ بالاحتياط أو بالاستحسان في هذين الفصلين أيضا لأنه لا
~~يتوصل إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام إلا بالإحرام فصار بهما ملتزما
~~للإحرام
# ( قال ) ( ولو قال على السفر إلى مكة أو الذهاب أو الاتيان إلى مكة أو
~~الركوب فلا شيء عليه ) والقياس في الألفاظ كلها واحد ولكن فيما تعارف الناس
~~التزام PageV04P132 النسك به تركنا القياس فيه للعرف فما لا عرف فيه أخذنا
~~بالقياس فإن قال إن كلمت فلانا فلله علي حجة يوم أكلمه ينوي أنه يجب عليه
~~يوم يكلمه فكلمه وجب عليه حجة يقضيها متى شاء ولم يكن محرما بها يومئذ ما
~~لم يحرم بمنزلة ما لو قال علي حجة اليوم كانت واجبة عليه يحرم بها متى شاء
~~لأنه التزمها في ذمته والشروع في الأداء لا يتصل بالالتزام في الذمة كسائر
~~العبادات فإن من قال لله علي أن أصوم اليوم لا يصير صائما بنذره والإحرام
~~شروع في الأداء فلا يثبت بالالتزام ولأن ما يوجب على نفسه معتبر بما أوجب
~~الله تعالى عليه ومن وجب عليه الحج بوجود الزاد والراحلة لا يصير محرما
~~بنفس الوجوب عليه فكذلك لا يصير محرما بمجرد ما قال وإن وصل الاستثناء
~~بنذره لم يلزمه شيء لأن الاستثناء يخرج الكلام من أن يكون عزيمة قال من حلف
~~بطلاق أو عتاق واستثني فلا حنث عليه ولو قال لآخر علي حجة إن شئت فقال قد
~~شئت ms1044 فهو عليه لأن تعليق النذر بالشرط صحيح فإذا علقه بمشيئته وشاء جعل كأنه
~~أرسل النذر عند ذلك فيلزمه كالطلاق والعتاق وقوله علي حجة مثل قوله لله علي
~~حجة لأن الحج لا يكون إلا لله تعالى والالتزام بقوله علي ولو قال إن فعلت
~~كذا فأنا أحرم فإن نوى به العدة فلا شيء عليه وإن نوى به الايجاب لزمه إذا
~~فعل ذلك إما حجة أو عمرة وإن لم يكن له نية فالقياس أن لا يلزمه شيء لأن
~~ظاهر لفظه عدة وفي الاستحسان يلزمه لأن في عرف اللسان يراد بمثله التحقيق
~~للحال
# ألا ترى أن المؤذن يقول أشهد أن لا إله إلا الله والشاهد يقول بين يدي
~~القاضي أشهد ويريد به التحقيق لا العدة وقوله أنا أهدي بمنزلة قوله أنا
~~أحرم
# ( قال ) ( وإن قال إن فعلت كذا فأنا أحج بفلان فحنث فإن كان نوى فأنا أحج
~~وهو معنا فعليه أن يحج وليس عليه أن يحج به وإن نوى أن يحججه فعليه أن
~~يحججه كما نوى ) لأن الباء للالصاق فقد ألصق فلانا بحجة وهذا يحتمل معنيين
~~أن يحج فلان معه في الطريق وأن يعطي فلانا ما يحج به من المال والتزام
~~الأول بالنذر غير صحيح والتزام الثاني صحيح لأن الحج يؤدي بالمال عند اليأس
~~عن الأداء بالبدن فكان هذا في حكم البدل وحكم البدل حكم الأصل فيصح التزامه
~~بالبدل كما يصح التزامه بالأصل فإن نوى الوجه الأول عملت نيته لاحتمال
~~كلامه ولكن المنوي لا يصح التزامه بالنذر فلا يلزمه به شيء وإنما عليه أن
~~يحج بنفسه فقط وإن نوى الثاني فقد نوى ما يصح التزامه بالنذر فيلزمه ذلك
~~وإذا لزمه ذلك فإما أن يعطيه من المال ما يحج به أو يحج به مع نفسه ليحصل
~~به الوفاء PageV04P133 بالنذر فإن لم يكن له نية فعليه أن يحج وليس عليه أن
~~يحجج فلانا لأن لفظه في حق فلان محتمل والوجوب لا يحصل باللفظ المحتمل وإن
~~كان قال فعلي أن أحجج فلانا فهذا محكم غير محتمل فإنه ms1045 تصريح الالتزام
~~بإحجاج فلان وذلك صحيح بالنذر ولو قال إن فعلت كذا فأنا أهدي فلانا ففعل
~~ذلك الفعل فلا شيء عليه لأن النذر بالهدي لا يصح إلا في الملك وهو قد نذر
~~هدي ما لا يملكه وما لا مالية فيه فكان نذره لغوا إذ لا ولاية له على فلان
~~ليهديه إلا أن يكون فلان ذلك ولده فحينئذ يكون على القياس والاستحسان
~~المعروف في نذر ذبح الولد
# ( قال ) ( ولو قال إن فعلت كذا فأنا أهدي كذا وسمى شيئا من ماله فعليه أن
~~يهديه ) لأنه التزم أن يهدي ما هو مملوك له والهدي قربة والتزام القربة في
~~محل مملوك له صحيح كما لو نذر أن يتصدق به ثم الاهداء يكون إلى مكان وذلك
~~المكان وإن لم يكن في لفظه حقيقة ولكن صار معلوما بالعرف أنه مكة فإن الله
~~تعالى قال في الهدايا @QB@ ثم محلها إلى البيت العتيق @QE@ فإذا تعين
~~المكان بهذا المعنى فإن كان ذلك الشيء مما يتقرب بإراقة دمه فعليه أن يذبحه
~~بمكة وإن كان لا يتقرب بإراقة دمه وإنما يتقرب بالتصدق به فإنه يتصدق به
~~على مساكين مكة وإن كان ذلك الشيء لا يستطيع أن يهديه بنفسه كالدار والأرض
~~فعليه أن يهديه بقيمته لأن التقرب يحصل بالعين تارة ويحصل بمعنى المالية
~~أخرى فإذا كانت العين لا تحول من مكان إلى مكان عرفنا أن مراده التزام
~~التصدق بماليته فعليه أن يهدي قيمته يتصدق به على مساكين مكة وإن أعطاه
~~حجبة البيت أجزأه بعد أن يكونوا فقراء لأنهم بمنزلة غيرهم من المساكين
# ( قال ) ( وكذلك إن قال فثوبي هذا ستر البيت أو قال أنا أضرب به حطيم
~~البيت فعليه أن يهديه ) استحسانا وفي القياس لا شيء عليه لأن ما صرح به في
~~كلامه لا يلزمه لأنه ليس بقربة فلأن لا يلزمه غيره أولى وفي الاستحسان إنما
~~يراد بهذا اللفظ الاهداء به فصار اللفظ عبارة عما يراد به غيره فكأنه التزم
~~أن يهديه لأن اللفظ متى صار عبارة عن غيره سقط اعتباره في نفسه ms1046 حقيقة
# ( قال ) ( وإن قال مالي هدى فعليه أن يهدي ماله كله ) قال بلغنا عن
~~إبراهيم أنه قال في مثل هذا يتصدق بماله كله ويمسك منه قدر قوته فإذا أفاد
~~ما لا يتصدق بقدر ما أمسك وأورد هذه المسألة في كتاب الهبة فيما إذا قال
~~مالي صدقة فقال في القياس ينصرف هذا إلى كل مال له وهو قول زفر رحمه الله
~~تعالى وفي الاستحسان ينصرف إلى مال الزكاة خاصة بخلاف أما إذا قال جميع ما
~~أملك فمن أصحابنا من قال ما ذكر هنا جواب PageV04P134 القياس لأن التزام
~~الهدي في كل مال كالتزام الصدقة في كل مال والأصح أن يفرق بينهما فيقال في
~~لفظة الصدقة إنما حمل هذا اللفظ على مال الزكاة خاصة اعتبارا لما يوجبه على
~~نفسه بما أوجبه الله تعالى عليه وما أوجب الله تعالى عليه من الصدقة في
~~المال مختص بمال الزكاة فكذلك ما يوجبه العبد على نفسه وهنا إنما أوجب
~~الهدي وما أوجب الله تعالى من الهدي لا يختص بمال الزكاة فكذلك ما يوجبه
~~على نفسه فلهذا اعتبرنا فيه حقيقة اللفظ ولكنه يمسك مقدار قوته لأن حاجته
~~مقدمة على حاجة غيره فإذا أفاد مالا تصدق بمثل ما أمسك لتعلق حق المساكين
~~به ثم قال وكذلك إن قال كل مالي صدقة في المساكين فهذا مثل الأول في قول
~~إبراهيم رحمه الله تعالى وهذا العطف يؤيد ما قلنا أولا أن المذكور جواب
~~القياس فإن القياس والاستحسان منصوص عليهما في لفظ الصدقة في كتاب الهبة
~~وإن قال إن فعلت كذا فغلامي هذا هدي فباعه ثم فعل ذلك لم يلزمه شيء لأن
~~المعلق بالشرط عند وجوده كالمنشأ ولو أنشأ النذر عند ذلك الفعل لم يلزمه
~~شيء لأن العبد ليس في ملكه فكذلك إذا وجد الشرط وكذلك إن كان الغلام في غير
~~ملكه حين حلف ثم اشتراه ثم فعل ذلك لأن اليمين بالنذر في محل معين لا يصح
~~إلا باعتبار الملك أو الإضافة إلى الملك ولم يوجد الملك ولا الإضافة إلى
~~الملك في ms1047 المحل وقت اليمين فلم ينعقد يمينه أصلا
# ( قال ) ( وإن قال إن كلمت فلانا فهذا المملوك هدي ثم اشتراه صحت يمينه )
~~لوجود الإضافة إلى الملك ثم عند وجود الشرط وهو الكلام يصير كأنه أرسل
~~النذر وإنما ينصرف إلى شراء بعده لا إلى شراء سبقه
# ( قال ) ( وإن قال فهذه الشاة هدي إلى بيت الله تعالى أو إلى مكة أو إلى
~~الكعبة وهو يملكها فعليه أن يهديها ) لأنه لو أطلق التزام الهدي صح نذره
~~باعتبار هذا المكان فإذا صرح به كان أولى
# ( قال ) ( وإذا قال إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام لم يلزمه أن يهديهما
~~) في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولزمه ذلك عندهما وهو نظير ما سبق من
~~التزام المشي إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام لما جعل ذكر هذين الموضعين
~~عندهما كذكر مكة ولم يجعل كذلك عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كذلك هنا فإن
~~قيل فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ينبغي أن يلزمه هنا لأن ذكره الحرم
~~والمسجد الحرام غير ملزم فكأنه لم يذكر ولكنه قال هذه الشاة هدي فتلزمه
~~بخلاف المشي فإن هناك لو ( قال علي مشي لا يلزمه شيء ) قلنا هذا غير صحيح
~~لأنه إذا قال هذه الشاة هدي إنما يلزمه باعتبار PageV04P135 أن ذكر مكة
~~يصير مضمرا في كلامه بدلالة العرف فإذا نص إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام
~~لا يمكن أن يجعل ذكر مكة مضمرا في كلامه فلهذا لا يلزمه شيء عنده
# ( قال ) ( وكل شيء يجعله على نفسه من المتاع والرقيق فإنما عليه أن يبيعه
~~ويتصدق به على مساكين أهل مكة وإن تصدق به بالكوفة أجزأه ) وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يجزيه لأنه التزم الهدي والهدي لا يكون إلا في
~~موضع فكان من ضرورة ما نص عليه تعيين مساكين أهل مكة للتصدق عليهم ولكنا
~~نقول هو بهذا اللفظ ملتزم للقربة في هذه المحال والفعل الذي هو قربة في هذه
~~المحال التصدق بها فكأنه نذر أن يتصدق بها والتصدق على فقراء الكوفة
~~كالتصدق ms1048 على فقراء مكة لأن معنى القربة في التصدق إنما يحصل بسد خلة
~~المحتاج وفي هذا فقراء مكة وفقراء الكوفة سواء
# ( قال ) ( وكل هدى جعله على نفسه من الإبل والبقر والغنم فعليه أن يذبحه
~~بمكة ) لأن فعل القربة في هذه المحال بإراقة الدم وإراقة الدم لا تكون قربة
~~إلا في مكان مخصوص وهو الحرم أو زمان مخصوص وهو يوم النحر وفي لفظه ما ينبئ
~~عن المكان دون الزمان ولهذا كان عليه أن يذبحه بمكة وبعد الذبح صار المذبوح
~~لله تعالى خالصا فالسبيل أن يتصدق بلحمه والأولى أن يتصدق به على مساكين
~~مكة وإن تصدق على غيرهم أجزأه عندنا لما بينا في الفصل الأول إن كان ذلك في
~~أيام النحر فعليه أن ينحر بمنى كما هو السنة في الهدايا وإن كان في غير
~~أيام النحر فعليه أن يذبح بمكة وهذا على سبيل بيان الأولى فأما في حكم
~~الجواز إذا ذبحه في الحرم جاز كما قال منى منحر وفجاج مكة كلها منحر
# ( قال ) ( ولو قال إن فعلت كذا فعلي هدي ففعله كان عليه ما استيسر من
~~الهدي شاة ) لأن اسم الهدي عند الإطلاق يتناول الإبل والبقر والغنم فإن هذه
~~الحيوانات يتقرب بإراقة دمها إلا أن عند الاطلاق يلزمه المتيقن وهو الشاة
~~فإن نوى الإبل أو البقر كان عليه ما نوى لأنه شدد الأمر على نفسه في نيته
~~ونوى التعظيم فيما التزمه من الهدي فيلزمه ما نوى ولا يذبحها إلا بمكة
~~لتصريحه بالهدي فإن كان قال علي بدنة فإن كان نوى شيئا من البدن بعينه
~~فعليه ما نوى لأن المنوي إذا كان من محتملات كلامه فهو كالمصرح به وإن لم
~~يكن له نية فعليه بقرة أو جزور لأن اسم البدنة مشتق من البدانة وهي الضخامة
~~والعظم وذلك لا يتناول الشاة وإنما يتناول البقرة والجزور هكذا نقل عن علي
~~وبن عباس رضي الله عنهما وعن بن مسعود وبن عمر رضي الله عنهما أن لفظة
~~البدنة لا تتناول إلا الجزور فإن سائلا سأل PageV04P136 بن مسعود رضي ms1049 الله
~~عنه أن صاحبا لنا أوجب بدنة أفتجزى البقرة فقال مم صاحبكم فقال من بني رباح
~~فقال ومتى اقتنت بنو رباح البقر وإنما وهم صاحبكم الإبل ثم إن كان نوى أن
~~ينحرها بمكة فليس له أن ينحرها إلا بمكة كما نوى لأن المنوي كالمصرح به وإن
~~كان لم يكن له نية نحرها حيث شاء في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا يجزئه إلا أن ينحرها بمكة وجه قوله إنه
~~التزم التقرب بإراقة الدم وإراقة الدم لا تكون قربة إلا في مكان مخصوص أو
~~زمان مخصوص وإذا لم يختص هنا بالزمان يختص بالمكان وهو الحرم كما لو أوجبه
~~بلفظة الهدي وهما قالا كما لا يختص بالزمان لأنه ليس في لفظه ما يدل عليه
~~فكذلك لا يختص بالمكان لأنه ليس في لفظة البدنة ما يدل عليه بخلاف لفظة
~~الهدي وإذا لم يكن في لفظه ما يدل على مكان أو زمان عرفنا أن مراده التزام
~~التقرب والتصدق باللحم وذلك يحصل في أي موضع نحر وهو قياس ما لو قال لله
~~علي جزور كان له أن ينحر في أي مكان شاء ولكن أبو يوسف رحمه الله تعالى
~~يفرق بينهما فيقول لإعادة في استعمال لفظة الجزور في معنى الهدي بخلاف لفظة
~~البدنة
# ألا ترى أن اسم البدنة لا ينطلق إلا على ما هو معد للقربة كاسم الهدي
~~بخلاف اسم الجزور ولمعنى القربة جعلنا اسم البدنة متناولا للبقرة والجزور
~~جميعا لأن كل واحد منهما يجزئ في الهدايا والضحايا عن سبعة فعرفنا أن معنى
~~التقرب بإراقة الدم معتبر في لفظة البدنة كما هو معتبر في لفظة الهدي فكان
~~مختصا بالحرم
# ( قال ) ( ولا يقلد إلا هدي متعة أو قران أو تطوع من الإبل والبقر دون
~~الغنم ) والكلام في فصول أحدها أن التقليد في الهدايا سنة ثبتت بقوله تعالى
~~@QB@ ولا الهدي ولا القلائد @QE@ 2 وصح أن النبي قلد هداياه في حجة الوداع
~~وصفة التقليد هو أن يعلق على عنق البدنة نعل ms1050 أو قطعة أدم أو عروة مزادة قيل
~~والمعنى فيه إعلام الناس أن هذا أعد للتطوع بإراقة دمه فيصير جلده عن قريب
~~مثل هذه القطعة من الجلد والمقصود به التشهير وقد بينا أن التشهير فيما هو
~~نسك دون ما هو جبر ولهذا لا يقلد إلا هدي متعة أو قران أو تطوع والمقصود أن
~~لا يمنع من الماء والعلف إذا علم أنه هدي وهذا فيما يبعد عن صاحبه في الرعي
~~كالإبل والبقر دون الغنم فإن الغنم يعدم إذا لم يكن صاحبه معه فلهذا لا
~~يقلد الغنم وهذا عندنا وعلى قول مالك رحمه الله تعالى يقلد الغنم أيضا لأن
~~التقليد سنة في الهدايا والغنم من الهدايا وقد ورد فيه أثر ولكنه شاذ فلم
~~نأخذ به وهذا لأن تقليد الغنم غير معتاد في الناس ظاهرا بخلاف تقليد الإبل
~~PageV04P137 والبقر
# ( قال ) ( والتجليل حسن ) لأن هدايا رسول الله كانت مقلدة مجللة حيث قال
~~لعلي رضي الله عنه تصدق بجلالها وخطامها وإن ترك التجليل لم يضره والتقليد
~~أحب إلي من التجليل لأن للتقليد ذكرا في كتاب الله تعالى دون التجليل وأما
~~الإشعار فهو مكروه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما هو حسن في البدنة
~~وإن ترك لم يضره وصفة الإشعار هو أن يضرب بالمبضع في أحد جانبي سنام البدنة
~~حتى يخرج الدم منه ثم يلطخ بذلك الدم سنامه سمى ذلك إشعارا بمعنى أنه جعل
~~ذلك علامة له والإشعار هو الإعلام
# وكان بن أبي ليلى رحمه الله تعالى يقول الإشعار في الجانب الأيسر من
~~السنام وقد صح في الحديث أن النبي أشعر البدن بيده وهو مروي عن الصحابة رضي
~~الله عنهم ظاهر حتى قال الطحاوي رحمه الله تعالى ما كره أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى أصل الإشعار وكيف يكره ذلك مع ما اشتهر فيه من الآثار وإنما كره
~~إشعار أهل زمانه لأنه رآهم يستقصون ذلك على وجه يخاف منه هلاك البدنة
~~لسرايته خصوصا في حر الحجاز فرأى الصواب في سد هذا الباب على العامة لأنهم
~~لا يراعون ms1051 الحد فأما من وقف على ذلك بأن قطع الجلد فقط دون اللحم فلا بأس
~~بذلك ثم حجتهما من حيث المعنى لأن المقصود من الإشعار والتقليد إعلام بأنها
~~بدنة حتى إذا ضلت ردت وإذا وردت الماء والعلف لم تمنع لكن هذا المقصود
~~بالتقليد لا يتم لأن القلادة تحل ويحتمل أن تسقط منه فإنما يتم بالإشعار
~~لأنه لا يفارقه فكان الإشعار حسنا لهذا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~معنى الإعلام بالتقليد يحصل وهو لإكرام البدنة وليس في الإشعار معنى
~~الإكرام بل ذلك يؤذي البدنة ولأن التجليل مندوب إليه وإنما كان مندوبا لدفع
~~أذى الذباب عن البدنة والإشعار من جوالب الذباب فلهذا كرهه أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى
# ( قال ) ( ولا يصير بالإشعار والتجليل محرما وإنما يصير محرما بالتقليد )
~~وأصل هذا أن الإحرام لا ينعقد بمجرد النية عندنا وفي أحد قولي الشافعي رحمه
~~الله تعالى ينعقد بمجرد النية وجعل الإحرام قياس الصوم من حيث إنه التزام
~~الكف عن ارتكاب المحظورات ومثل هذه العبادة يحصل الشروع فيها بمجرد النية
~~كالصوم وعلى قولنا الإحرام قياس الصلاة لأن الإحرام لأداء الحج أو العمرة
~~وذلك يشتمل على أركان مختلفة كالصلاة فكما لا يصير شارعا في الصلاة بمجرد
~~النية بدون التحريمة فكذلك في الإحرام بخلاف الصوم فإنه ليس للصوم إلا ركن
~~واحد وهو الإمساك وذلك معلوم بزمانه PageV04P138 فكان الوقت للصوم معيارا
~~ولهذا لا يصح في كل زمان إلا صوم واحد فبعد وجود النية ودخول وقت الأداء لا
~~حاجة إلى مباشرة فعل الأداء فلهذا صار شارعا فيه بمجرد النية وهنا الزمان
~~ليس بمعيار للحج ولهذا صح أداء النفل في الزمان الذي يؤدي فيه الفرض وإنما
~~أداؤه بأفعاله وبمجرد النية لا يصير مباشرا للفعل فلا يصير شارعا في الأداء
~~أيضا ولكن لو قلد البدنة بنية الإحرام أو أمر فقلد له وهو ينوي الإحرام صار
~~محرما عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يصير محرما إلا بالتلبية على
~~القول الذي يقول لا ينعقد الإحرام بمجرد النية وحجته في ذلك أن الفعل ms1052 لا
~~يقوم مقام الذكر في التحرم للعبادة كما في الصلاة لما كان الشروع فيها
~~بالتكبير لا يقوم الفعل فيه مقامه حتى لو ركع أو سجد بنية الشروع في الصلاة
~~لا يصير شارعا ولا فرق بينهما لأن الهدي نسك في هذه العبادة كالركوع
~~والسجود في الصلاة توضيحه أن تقليد الهدي لا يكون أقوى من من إراقة دم
~~الهدي وبإراقة دم الهدي على قصد الإحرام لا يصير محرما فكذلك بالتقليد
~~وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ ولا الهدي ولا القلائد @QE@ إلى أن قال @QB@
~~وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ ولم يتقدم ذكر الإحرام ففي قوله @QB@ وإذا حللتم
~~فاصطادوا @QE@ إشارة إلى أن الإحرام يحصل بتقليد الهدي وذلك مروي عن
~~الصحابة عمر وبن مسعود وبن عباس رضي الله تعالى عنهم حتى روي عن قيس بن سعد
~~أنه كان يغسل رأسه فبعد ما غسل أحد شقي رأسه نظر فإذا هداياه قد قلدت فقام
~~وترك غسل الشق الآخر وقال إما أن من قلدت هذه الهدايا له فقد أحرم والمعنى
~~فيه أن الحج يشبه الصلاة من وجه والصوم من وجه فمن حيث إنه ليس في إثنائه
~~ذكر مفروض كان مشبها بالصوم ومن حيث إنه يشتمل على أركان مختلفة كان مشبها
~~بالصلاة فيوفر على الشبهين حظهما من الحكم فنقول بشبهه بالصلاة لا يصير
~~شارعا فيه بمجرد النية وبشبهه بالصوم يصير شارعا فيه وإن لم يأت بالذكر إذا
~~أتى بفعل يقوم مقام الذكر وهذا لأن المقصود بالتلبية إظهار إجابة الدعوة
~~وبتقليد الهدي يحصل إظهار الإجابة أيضا وفرق بين التجليل والتقليد فقال
~~بالتجليل لا يصير محرما وإن نوى لأن التجليل لا يختص به ما أعد للقربة فقد
~~تجلل البدنة لا على قصد التقرب بها فلا يكون ذلك دليل الإجابة بخلاف
~~التقليد بالصفة التي ذكرنا فإنه لا يكون إلا عند قصد التقرب فكان إظهارا
~~للإجابة وكذلك بالإشعار لا يصير محرما أما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~فلا يشكل لأن الإشعار مكروه عنده فكيف يصير PageV04P139 محرما به وعندهما
~~الإشعار بمنزلة التجليل فإنه إخراج شيء من ms1053 الدم من البدنة وذلك لا يختص
~~بحال التقرب بها فلم يكن ذلك دليل الإجابة فلهذا لا يصير محرما ثم إذا نوى
~~عند التقليد حجة أو عمرة فهو على ما نوى لأن التقليد بمنزلة التلبية وإن لم
~~يكن له نية في حجة أو عمرة إنما نوى الإحرام فقط فهو بمنزلة ما لو أتى بنية
~~الإحرام مطلقا فإن شاء جعله حجا وإن شاء جعله عمرة وإن قلد الشاة بنية
~~الإحرام لا يصير محرما لما بينا أن التقليد في الشاة ليس بقربة فلا يصير به
~~محرما وإن قلد الهدي وبعث به وهو لا ينوي الإحرام ثم خرج في أثره لم يصر
~~محرما حتى يدرك هديه فإذا أدركه وسار معه صار محرما الآن والأصل فيه حديث
~~عائشة رضي الله تعالى عنها قالت كنت أفتل قلائد هدي رسول الله بيدي فقلدها
~~وبعث بها وأقام بأهله حلالا لا يحرم به ما يحرم على المحرم فعرفنا أنه لا
~~يصير محرما بمجرد التقليد والصحابة رضي الله تعالى عنهم كانوا مختلفين في
~~هذه المسألة على ثلاثة أقاويل فمنهم من يقول إذا قلدها صار محرما
# ومنهم من قال إذا توجه في أثرها صار محرما
# ومنهم من قال إذا أدركها فساقها صار محرما فأخذنا بالمتيقن من ذلك وقلنا
~~إذا أدركها وساقها صار محرما لاتفاق الصحابة رضي الله عنهم في هذه الحالة
~~إلا في بدنة المتعة فإنه لا يصير محرما حتى يخرج على أثرها وإن لم يدركها
~~استحسانا
# وفي القياس لا يصير محرما حتى يدركها فيسوقها كما في هدي التطوع ولكنه
~~استحسن فقال لهدي المتعة نوع اختصاص لبقاء الإحرام بسببه فإن المتمتع إذا
~~ساق الهدي فليس له أن يتحلل من النسكين بخلاف ما إذا لم يسق الهدي وكما كان
~~له نوع اختصاص ببقاء الإحرام فكذلك بابتداء الشروع في الإحرام لهدي المتعة
~~نوع اختصاص وذلك في أن يصير محرما بنفس التوجه وإن لم يدرك الهدي بخلاف هدي
~~التطوع
# ( قال ) ( وإن اشترك قوم في هدي المتعة وهم يؤمون البيت فقلدها بعضهم
~~بأمر أصحابه صاروا ms1054 محرمين ) لأن فعله بأمر شركائه كفعلهم بأنفسهم وإن قلدها
~~بغير أمرهم صار هو محرما دونهم لأن فعله بغير أمرهم لا يقوم مقام فعلهم
~~وبدون فعل من جهتهم لا يصيرون محرمين ألا ترى أنه لو قلدها أجنبي بغير
~~أمرهم لا يصيرون محرمين فكذلك إذا قلد بعضهم بغير أمر الشركاء يصير هو
~~محرما دونهم
# ( قال ) ( ويتصدق بجلال هديه إذا نحره ) لقول النبي لعلي رضي الله عنه
~~تصدق بجلالها وخطامها
# ( قال ) ( ولا يعطي شيئا من ذلك في أجر جزارته لا من جلده ولا من لحمه
~~ولا من جلاله PageV04P140 هكذا قال النبي لعلي رضي الله عنه ولا تعط الجزار
~~منها شيئا وقال من باع جلد أضحيته فلا أضحية له
# ( قال ) ( ويستحب له أن يأكل من هدي المتعة والقران والتطوع ) فإن الله
~~تعالى أمر به بقوله @QB@ فإذا وجبت جنوبها فكلوا منها @QE@ وأدنى ما يثبت
~~بالأمر الاستحباب فلذلك يستحب له ولا ينبغي له أن يتصدق بأقل من الثلث هكذا
~~روي عن بن مسعود رضي الله عنه أنه بعث بهدي مع علقمة فأمره أن يتصدق بثلث
~~وأن يأكل ثلثا وأن يبعث إلى آل عبد الله بن مسعود رضي الله عنه بثلث
# ( قال ) ( وإن ساق بدنة لا ينوي بها الهدي ) قال إذا كان ساقها إلى مكة
~~فهو هدي وإنما أراد بهذا إذا قلدها وساقها لأن هذا لا يفعل عادة إلا بالهدي
~~فكان سوقها بعد إظهار علامة الهدي عليها بمنزلة جعله إياها بلسانه هديا
# ( قال ) ( ولا يجزئ في الهدايا والضحايا إلا الجذع من الضأن ) إذا كان
~~عظيما فما فوق ذلك أو الثني من المعز والإبل والبقر لقوله ضحوا بالثنيان
~~ولا تضحوا بالجذعان إلا أن الجذع من الضأن إذا كان عظيما يجزئ لما روي أن
~~رجلا ساق جذعانا إلى منى فبادت عليه فقال أبو هريرة رضي الله عنه سمعت
~~النبي يقول نعمت الأضحية الجذع من الضأن فانتهزوها ولما قال النبي في خطبة
~~يوم النحر من ضحى قبل الصلاة فليعد قال أبو بردة بن نيار إني ذبحت نسكي
~~لأطعم أهلي وجيراني ms1055 فقال تلك شاة لحم فأعد نسكك فقال عندي عتود خير من
~~شاتين فقال صلوات الله عليه يجزيك ولا يجزئ أحدا بعدك فدل أن ما دون الثني
~~من المعز لا يجوز والجذع من الضأن عند الفقهاء ما أتى عليه سبعة أشهر وعند
~~أهل اللغة ما تم له ستة أشهر والثني من الغنم عند الفقهاء ما أتى عليه سنة
~~وطعن في الثانية وعند أهل اللغة ما تم له سنتان والثني من المعز والبقر ما
~~تم له سنتان وطعن في الثالثة ومن الإبل الجذع ما تم له أربع سنين والثني ما
~~تم له خمس سنين
# ( قال ) ( ولا يجزئ في الهدايا العوراء أو المقطوعة الذنب أو الأذن
~~اشتراها كذلك أو وجدت عنده بعد الشراء ) لحديث جابر رضي الله تعالى عنه أن
~~النبي قال استشرفوا العين والأذن ونهى رسول الله عليه وسلم أن يضحى
~~بالعوراء البين عورها والعجفاء التي لا تبقى والعرجاء التي لا تمشي إلى
~~منسكها والحادث من هذه العيوب بعد الشراء بمنزلة الموجود وقت الشراء في
~~المنع من الجواز وهكذا إن أضجعها ليذبحها فأصابها شيء من ذلك في القياس
~~ولكن في الاستحسان هذا PageV04P141 لا يمنع الجواز لأنها تضطرب عند الذبح
~~فيصيبها شيء من ذلك ولا يمكن التحرز في هذه الحالة فجعل عفوا لهذا ولأنه
~~أضجعها ليتلفها فتلف جزء منها في هذه الحالة لا يؤثر في المنع من الجواز
~~بخلاف ما قبله
# ( قال ) ( وإن كان الذاهب من العين أو الأذن أو الذنب بعضه فإن كان ما
~~ذهب منه كثيرا يمنع الجواز أيضا ) لما روي أن النبي نهى أن يضحى بالشرقاء
~~والخرقاء والمقابلة والمدابرة فالشرقاء مشقوفة الأذن عرضا والخرقاء طولا
~~والمقابلة التي ذهب قدام أذنها والمدابرة أن يكون الذاهب خلف أذنها إلا أن
~~القليل لا يمكن التحرز عنه عادة فجعل عفوا والحد الفاصل بين القليل والكثير
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى في ظاهر الرواية أن يكون الذاهب أكثر من
~~الثلث فإن النبي قال الثلث كثير ولكن جعله من الكثير الذي يجزى في الوصية
~~بخلاف ms1056 ما وراءه فعرفنا أن ما زاد على الثلث حكمه مخالف للثلث وما دونه وذكر
~~بن شجاع عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أن الذاهب إذا كان بقدر الربع يمنع
~~على قياس ما تقدم من المسائل أن الربع ينزل منزلة الكمال كما في المسح
~~والحلق
# وعلى قولهما إذا كان الذاهب أكثر من الباقي لم يجز وإن كان الباقي أكثر
~~من الذاهب أجزأه لأن القلة والكثرة من الأسماء المشتركة فإنما يظهر عند
~~المقابلة وإن كان الذاهب والباقي سواء لم يجز في قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى لأن المانع من الجواز إذا استوى بالمجوز يترجح المانع وقال أبو يوسف
~~أخبرت بقولي أبا حنيفة رحمه الله تعالى فقال قولي قولك أو مثل قولك قيل هذا
~~رجوع من أبي حنيفة رحمه الله تعالى إلى قوله وقيل هو إشارة إلى التفاوت بين
~~القولين ( قال ) ( ويجزى في الهدي الخصي ومكسورة القرن ) لأن ما لا قرن له
~~يجزى فمكسور القرن أولى وهذا لأنه لا منفعة للمساكين في قرن الهدي وأما
~~جواز الخصي فلأنه أطيب لحما وقال الشعبي رحمه الله تعالى ما زاده الخصا في
~~طيبة لحمه خير للمساكين مما فات من الخصيين والأصل فيه ما روي أن النبي ضحى
~~بكبشين أملحين موجوأين ينظران في سواد ويمشيان في سواد ويأكلان في سواد
~~أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته ( قال ) ( فإن اشترى هديا ثم ضل منه فاشترى
~~مكانه آخر وقلده وأوجبه ثم وجد الأول فإن نحرهما فهو أفضل ) لأنه أتى
~~بالواجب وزاد ولأنه كان وعد أن ينحر كل واحد منهما والوفاء بالوعد مندوب
~~إليه وإن نحر الأول وباع الثاني جاز لأنه ما أوجب الثاني ليكون أصلا بنفسه
~~وإنما أوجبه ليكون خلفا عن الأول قائما مقامه فإذا PageV04P142 أوجد ما هو
~~الأصل سقط اعتبار الخلف وإن باع الأول وذبح الآخر فإن كانت قيمتهما سواء أو
~~كانت قيمة الثاني أكثر جاز لأنه مثل الأول أو أفضل منه وإن كانت قيمة الأول
~~أكثر فعليه أن يتصدق بالفضل لأنه جعل الأول هديا أصلا فإنما ms1057 يجوز إقامة
~~الثاني مقام الأول بشرط أن لا يكون أنقص من الأول فإذا كان أنقص كان عليه
~~أن يتصدق بقدر النقصان لأنه قصد أن يمنع شيئا مما جعله لله تعالى وليس له
~~ذلك فيتصدق بالفضل ليتم جعل ذلك القدر من المالية لله تعالى وهدي المتعة
~~والتطوع في هذا سواء لأنهما صار لله تعالى إذا جعلهما هديا في الوجهين
~~جميعا فإن عرف بهدي المتعة فهو حسن لأن هدي المتعة نسك فينبني أمره على
~~الشهرة وإن ترك ذلك لم يضره لأن الواجب هو التقرب بإراقة الدم فالتعريف فيه
~~ليس من الواجب في شيء وإن كان معه للمتعة هديان فنحر أحدهما حل لأن ما زاد
~~على الواحد تطوع فلا يتوقف حكم التحلل عليه
# ( قال ) ( وهدي التطوع إذا بلغ الحرم فعطب فنحر وتصدق به أجزأه بخلاف هدي
~~المتعة ) فإن ذلك مختص بيوم النحر فلا يجوز ذبحه قبل يوم النحر فأما هدي
~~التطوع غير مختص بيوم النحر وإنما عليه تبليغه محله بأن يذبحه في الحرم وقد
~~فعل ذلك
# ( قال ) ( فإن اشترى بدنة لمتعته ثم اشترك ستة نفر فيها بعد ما أوجبها
~~لنفسه خاصة لا يسعه ذلك ) لأنه لما أوجبها لنفسه صار الكل لازما عليه فإن
~~قدر ما يجزئ من هدي المتعة كان واجبا عليه وما زاد على ذلك وجب بإيجابه
~~فإشراكه الغير بعد ذلك مع نفسه يكون رجوعا عما أوجب في البعض وكما لا يجوز
~~له أن يرجع في الكل فكذلك لا يجوز له أن يرجع في البعض ولأن إشراكه بيع
~~للبعض منهم وليس له أن يبيع شيئا مما أوجبه هديا وإن فعل فعليه أن يتصدق
~~بالثمن وإن كان نوى عند الشراء أن يشرك فيها ستة نفر أجزأه ذلك لأنه ما
~~أوجب الكل على نفسه بمجرد الشراء فكان هذا وما لو اشتراه السبعة سواء فإن
~~لم يكن له نية عند الشراء ولكن لم يوجبها حتى أشرك فيها ستة نفر أجزأه ولكن
~~الأفضل أن يكون ابتداء الشراء منهم أو من أحدهم بأمر الباقين حتى تثبت
~~الشركة ms1058 منهم في الابتداء
# ( قال ) ( وإذا ولدت البدنة بعد ما اشتراها لهديه ذبح ولدها معها ) لأنه
~~جعلها لله تعالى خالصا والولد جزء منها فإن كان انفصاله بعد ما جعلها لله
~~تعالى سرى حق الله تعالى إليه فعليه أن يذبحها والولد معها وإن باع الولد
~~فعليه قيمته اعتبارا للجزء بالكل وإن اشترى بها هديا فحسن وإن تصدق بها
~~فحسن اعتبارا للقيمة بالولد فإن PageV04P143 الأفضل أن يذبح ولو تصدق به
~~كذلك أجزأه فكذلك بقيمته
# ( قال ) ( وإذا مات أحد الشركاء في البدنة أو الأضحية فرضي وارثه أن
~~يذبحها معهم عن الميت أجزأهم ) وهو الاستحسان وفي القياس لا يجوز لأن الميت
~~إذا لم يوص بأن يذبح عنه فقد انقطع حكم القربة عن نصيبه فصار ميراثا لوارثه
~~والوارث لم يقصد التقرب بذبحه عن نفسه فخرج ذلك القدر من أن يكون قربة وهذا
~~لأن التقرب بالذبح تقرب بطريق الإتلاف وذلك لا يجوز عن الميت بغير أمره
~~كالعتق ولكنه استحسن فقال يجوز لأن المقصود هو التقرب وتقرب الوارث بالتصدق
~~عن الميت صحيح وإن لم يوص به فكذلك تقربه بإيفاء ما قصد المورث في نصيبه
~~بإراقة الدم فالتصدق به يكون صحيحا
# ( قال ) ( وإن كان أحد الشركاء في البدنة كافرا أو مسلما يريد به اللحم
~~دون الهدي لم يجزهم ) أما إذا كان أحدهم كافرا فلا يتحقق معنى القربة في
~~نفسه لوجود ما ينافي معنى القربة وهو كفره وإراقة الدم الواحد إذا اجتمع
~~فيه ما ينافي معنى القربة مع الموجب لها يترجح المنافي وأما إذا كان مراد
~~أحدهم اللحم فلا يجزئ الباقين عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجزيهم لأن المنافي لمعنى القربة لم يتحقق
~~هنا ليكون معارضا ونصيب كل واحد منهم بمنزلة هدي على حدة ولكل واحد منهم ما
~~نوى ولكننا نقول الذي نوى اللحم فكأنه نفى معنى القربة في نصيبه
# ألا ترى أن النبي قال فيما ذبحه أبو بردة قبل الصلاة تلك شاة لحم فعرفنا
~~أن هذه عبارة عما لا يكون قربة وما يمنع الجواز وإراقة الدم لا يتجزى ms1059 فإذا
~~اجتمع فيه المانع من الجواز مع المجوز يترجح المانع كما لو كان أحدهم كافرا
~~فأما إذا نووا القربة ولكن اختلفت جهات قصدهم فعلى قول زفر رحمه الله تعالى
~~لا يجوز أيضا لأن إراقة الدم لا يتبعض فلا تسع فيها الجهات المختلفة ولكنا
~~نقول قصد الكل التقرب فكانت الإراقة لله خالصا فلا يعتبر فيه اختلاف الجهات
~~بعد ذلك ألا ترى أن الواحد إذا وجبت عليه دماء من جهات مختلفة فنحر بدنة
~~ينوي عن ذلك كله أجزأه فكذلك الشركاء
# ( قال ) ( ولا يركب البدنة بعد ما أوجبها ) لأنه جعلها لله جلت قدرته
~~خالصا فلا ينبغي له أن يصرف شيئا من عينها أو منافعها إلى نفسه قبل أن يبلغ
~~محله إلا أن يحتاج إلى ركوبها فحينئذ لا بأس بذلك لما روي أن رسول الله رأى
~~رجلا يسوق بدنة فقال اركبها فقال إنها بدنة يا رسول الله فقال اركبها ويلك
~~وإنما أمره بذلك لأنه رآه عاجزا عن المشي محتاجا إلى ركوبها فإذا ركبها
~~وانتقص بركوبه شيء ضمن ما نقص ذلك لأنه صرف جزء منها PageV04P144 إلى حاجته
~~وكذلك لا يحلب لبنها لأن اللبن متولد منها فلا يصرفه إلى حاجة نفسه ولكن
~~ينبغي أن ينضح ضرعها بالماء البارد حتى يتقلص لبنها ولكن هذا إذا كان قريبا
~~من وقت الذبح فأما إذا كان بعيدا ينزل اللبن ثانيا وثالثا فيصير ذلك
~~بالبدنة ضارا فيحلبها ويتصدق بلبنها وإن صرفه إلى حاجة نفسه تصدق بمثل ذلك
~~أو بقيمته وأي الشركاء فيها نحرها يوم النحر أجزأهم لأن كل واحد يستعين
~~بشركائه في نحرها في وقته دلالة فيجعل ذلك بمنزلة الأمر به إفصاحا
# ( قال ) ( وإذا عطب الهدي في الطريق نحره صاحبه فإن كان واجبا فهو لصاحبه
~~يصنع به ما شاء ) لأنه قصد بهذا إسقاط الواجب عن ذمته فإذا خرج من أن يكون
~~صالحا لإسقاط الواجب به بقي الواجب في ذمته كما كان وهذا ملكه فيصنع به ما
~~شاء وإن كان تطوعا نحره وصبغ نعله بدمه ثم ضرب به صفحته ولم يأكل منه ms1060 شيئا
~~بل يتصدق به وذلك أفضل من أن يتركه للسباع هكذا نقل عن عائشة رضي الله عنها
~~والأصل فيه ما روي أن النبي بعث عام الحديبية الهدايا على يد ناجية بن جندب
~~الأسلمي رضي الله عنه وأمره أن يسلك بها الفجاج والأودية حتى يخرج بها إلى
~~منى فقال ماذا أصنع بما عطب على يدي منها فقال انحرها واصبغ نعلها بدمها
~~والمراد بالنعل قلادتها واضرب بها صفحة سنامها ثم خل بينها وبين الناس ولا
~~تأكل أنت ولا أحد من رفقتك منها شيئا ومقصوده مما ذكر أن يجعل عليها علامة
~~يعلم بتلك العلامة أنها هدي فيتناول منها الفقراء دون الأغنياء وإنما نهاه
~~أن يتناول منها لأنه كان غنيا مع رفقته ثم المتطوع بالهدايا إنما يتناول
~~بإذن من له الحق والإذن معلق بشرط بلوغه محله قال الله تعالى @QB@ فإذا
~~وجبت جنوبها فكلوا منها @QE@ 36 فإذا لم تبلغ محلها لا يباح له التناول
~~منها ولا أن يطعم غنيا بل يتصدق بها على الفقراء لأنه قصد بها التقرب إلى
~~الله تعالى فإذا فات معنى التقرب إلى الله تعالى بإراقة الدم يتعين التقرب
~~إلى الله تعالى بالتصدق وذلك بالصرف إلى الفقراء دون الأغنياء فإن أعطى من
~~ذلك غنيا ضمن قيمته ويتصدق بجلالها وخطمها أيضا كما يفعل ذلك إذا بلغت
~~محلها
# ( قال ) ( وإذا أخطأ الرجلان فنحر كل واحد منهما هدي صاحبه أو أضحيته عن
~~نفسه أجزأه استحسانا وفي القياس لا يجزئ ) لأن كل واحد منها غير مأمور بما
~~صنع في هدي صاحبه فكان متعديا ضامنا ولكنه استحسن فقال كل واحد منهما مأذون
~~بما صنع من صاحبه دلالة لأن صاحب الهدي والأضحية يستعين بكل أحد أن ينوب
~~عنه في الذبح في وقته دلالة والإذن دلالة بمنزلة PageV04P145 الإذن إفصاحا
~~كقرب ماء السقاية ونحوها ويأخذ كل واحد منهما هديه من صاحبه فيصنع به ما
~~شاء بمنزلة ما لو فعله صاحبه بأمره وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال لكل
~~واحد منهما الخيار بين أن يأخذ من صاحبه هديه فيصنع به ms1061 ما شاء كما لو ذبحه
~~بنفسه وبين أن يضمن صاحبه قيمة هديه فيشتري بها هديا آخر ويذبحه في أيام
~~النحر وإن كان بعد أيام النحر تصدق بالقيمة وإن نحر هديه قائما أو أضجعه
~~فأي ذلك فعل فهو حسن
# وبلغنا أن أصحاب رسول الله كانوا ينحرونها قياما معقولة الأيدي اليسرى
~~وفي قوله تعالى @QB@ فإذا وجبت جنوبها @QE@ 36 ما يدل على أنه لا بأس بأن
~~ينحرها قائمة لأن وجوب الجنب السقوط من القيام
# وروي أن النبي نحر خمس هدايا أو ستا فطفقن يزدلفن إليه بأيتهن يبدأ فدل
~~أنه ينحر قياما
# وقد حكي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال نحرت بيدي بدنة قائمة معقولة
~~فكدت أهلك قوما من الناس لأنها نفرت فاعتقدت أن لا أنحر بعد ذلك إلا باركة
~~معقولة أو أستعين بمن يكون أقوى عليه مني
# ( قال ) ( ولا أحب أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره نحو قوله اللهم تقبل
~~من فلان ) لقوله جردوا التسمية يعني ذكر اسم الله تعالى عند الذبح ويكفي في
~~هذا أن ينويه بقلبه أو يذكره قبل ذكر التسمية ثم يقول بسم الله والله أكبر
~~وينحر
# ( قال ) ( ولا يذبح البقر والغنم قياما ) لأنه مندوب في كل نوع أن يذبحه
~~على وجه يكون أيسر على المذبوح قال إذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة الحديث
# ( قال ) ( ويستحب له أن يذبح هديه أو أضحيته بيده ) لما روي أن النبي ساق
~~مائة بدنة في حجة الوداع فنحر نيفا وستين بنفسه وولى الباقي عليا رضي الله
~~عنه وفي هذا دليل على أن الأولى أن يذبح بنفسه فأما إذا لم يقدر على ذلك
~~ولم يهتد لذلك فلا بأس بأن يستعين بغيره لأن فعل الغير بأمره كفعله بنفسه
# ( قال ) ( ولا أحب أن يذبحه يهودي أو نصراني ) لأن هذا من باب القربة فلا
~~يستعان فيه بالكافر قال إنا لا نستعين في أمر ديننا بمن ليس على ديننا
# ( قال ) ( وإن ذبح هديه يوم النحر بعد طلوع الفجر أجزأه ولا يجزيه قبل
~~طلوع الفجر إن كان هدي المتعة ) لأنه ms1062 مؤقت بيوم النحر وإنما يدخل يوم النحر
~~بعد طلوع الفجر الثاني وإن جعل ثوبه هديا أجزأه أن يهدي قيمته لأنه جعله
~~لله تعالى وفيما صار لله تعالى صرف العين والقيمة سواء كما في الزكاة وكذلك
~~لو جعل شاة من غنمه هديا أجزأه أن يهدي قيمتها
# وفي رواية PageV04P146 أبي حفص رحمه الله تعالى أجزأه أن يهدي مثلها قال
~~ألا ترى أنه يعطي في الزكاة قيمة الشاة فيجوز وذكر في الجامع الكبير إذا
~~قال لله علي أن أهدي شاتين وسطين فأهدى شاة تبلغ قيمتها قيمة شاتين لا يجوز
~~بخلاف الزكاة لأنه التزم إراقة دمين وإراقة دم واحد لا يقوم مقام إراقة
~~دمين وما ذكر في هذا الموضع أنه لا يجزئه التصدق بالقيمة لأنه إنما التزم
~~التقرب بإراقة الدم فلا يقوم التصدق بالقيمة مقامه حتى قيل في المسألة
~~روايتان فعلى ما ذكر هنا يجب أن يجوز هناك أيضا وإن قال لله علي أن أهدي
~~شاة فأهدى جزورا يجزئه وهو محسن في ذلك لأنه أدى الواجب عليه وزيادة فإن
~~الجزور قائم مقام سبع من الغنم حتى يجزئ عن سبعة نفر ففيه وفاء بالواجب
~~وزيادة وإنما أورد هذا لإيضاح أنه إذا أهدى مثل ما عينه في نذره أو أفضل
~~منه أو أهدى قيمته أجزأه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب الحج عن الميت
# وغيره ( قال ) رضي الله عنه ( رجل دفع مالا إلى رجل ليحج به عن الميت فلم
~~يبلغ مال الميت النفقة فأنفق المدفوع إليه من ماله ومال الميت فإن كان أكثر
~~النفقة من مال الميت وكان ماله بحيث يبلغ ذلك أو عامة النفقة فهو جائز وإلا
~~فهو ضامن يرده ويحج من حيث يبلغ ) لأن المعتبر في الحج عن الغير الإنفاق من
~~ماله في الطريق والأكثر له حكم الكل والتحرز عن القليل غير ممكن فقد يضيفه
~~إنسان يوما فلا ينفق من مال الميت وقد يستصحب مع نفسه زادا أو ثوبا من مال
~~نفسه وقد يشرب الماء فيعطي السقاء شيئا من عند نفسه ms1063 وما لا يمكن التحرز عنه
~~يجعل عفوا فاعتبرنا الأكثر وقلنا إذا كان أكثر النفقة من مال الميت فكأن
~~الكل من مال الميت وإن كان أكثر النفقة من مال نفسه كان جميع نفقته من مال
~~نفسه فيكون الحج عنه ويضمن ما أنفق من مال الميت لأنه مخالف لأمره فإنه أمر
~~بأن ينفق في سفر الحج بذلك السفر عن الميت لا عن نفسه وهذه المسألة تدل على
~~أن الصحيح من المذهب فيمن حج عن غيره أن أصل الحج يكون عن المحجوج عنه وأن
~~إنفاق الحاج من مال المحجوج عنه كإنفاق المحجوج عنه من مال نفسه أن لو قدر
~~على الخروج بنفسه وبنحوه جاءت السنة فإن النبي قال لسائله حجي عن أبيك
~~واعتمري وقال رجل PageV04P147 يا رسول الله إن أبي مات ولم يحج أفيجزئني أن
~~أحج عنه فقال نعم وحديث الخثعمية مشهور حيث قالت يا رسول الله إن فريضة
~~الله الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن يستسمك على الراحلة أفيجزئني
~~أن أحج عنه فقال صلوات الله تعالى عليه أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته
~~أكان يقبل منك قالت نعم فقال الله أحق أن يقبل
# فدل أن أصل الحج يقع عن المحجوج عنه وروي عن محمد رحمه الله تعالى أنه
~~قال للمحجوج عنه ثواب النفقة فأما الحج يكون عن الحاج وهذا لأن الحج عبادة
~~بدنية والعبادات البدنية لا تجري النيابة في أدائها لأن الواجب عليه إنفاق
~~المال في الطريق وأداء الحج فإذا عجز عن أداء الحج بقي عليه مقدار ما يقدر
~~عليه وهو إنفاق المال في الطريق فلزمه دفع المال لينفقه الحاج في طريق الحج
~~ولكن الأول أصح فإن فرض الحج لا يسقط بهذا عن الحاج وكذلك في هذه المسألة
~~إذا كان أكثر نفقته من مال نفسه حتى صار حجه عن نفسه كان ضامنا لما أنفق من
~~مال الميت ولو كان للميت ثواب النفقة فقط لا يصير ضامنا لأن ذلك قد حصل
~~للميت فلما قال يضمن ويحج به عن الميت من ms1064 حيث يبلغ عرفنا أن الحج عن الميت
# ( قال ) ( وإن أنفق المدفوع إليه من مال نفسه وفي مال الميت وفاء بحجه
~~رجع به في مال الميت إذا كان قد دفع إليه وجاز الحج عن الميت ) لأنه قد
~~يبتلى بالإنفاق من مال نفسه في طريق الحج بأن لا يكون مال الميت حاضرا أو
~~يتعذر عليه إظهاره ولا فرق في حق الميت بين أن ينفق من ماله وبين أن ينفق
~~من مال نفسه فيرجع به في مال الميت كالوصي والوكيل يشتري لليتيم ويعطي
~~الثمن من مال نفسه يرجع به في مال اليتيم
# ( قال ) ( فإن نوى الحاج عن الغير أن يقيم بمكة بعد النفر خمسة عشر يوما
~~بطلت نفقته من مال الميت ) لأن بهذه النية صار مقيما بمكة وتوطنه بمكة
~~لحاجة نفسه لا لحاجة الميت فلا يستحق فيه النفقة في مال الميت وإنما
~~استحقاقه النفقة في مال الميت في سفره ذاهبا وجائيا لأنه في ذلك عامل للميت
~~وإن كان أقام دون خمسة عشر يوما فهو مسافر على حاله فنفقته في مال الميت
~~وقد كان بعض المتقدمين من مشايخنا رحمهم الله تعالى يقول إن أقام بعد النفر
~~ثلاثا فنفقته في مال الميت لأنه محتاج إلى هذا القدر من المقام للاستراحة
~~وإن أقام أكثر من ذلك فنفقته في مال نفسه ولكن هذا الجواب كان في زمانهم
~~لأنه كان يقدر أن يخرج من مكة متى شاء فأما في زماننا لا يقدر على الخروج
~~إلا مع الناس فإن كان مقامه بمكة لانتظار خروج قافلته فنفقته في مال الميت
~~سواء أقام خمسة عشر PageV04P148 يوما أو أقل أو أكثر لأنه لا يقدر على
~~الخروج إلا معهم فلم يكن هو متوطنا بمكة لحاجة نفسه وإن أقام بعد خروج
~~قافلته فحينئذ ينفق من مال نفسه فإن بدا له بعد المقام أن يرجع فنفقته في
~~مال الميت لأنه كان استحق نفقة الرجوع في مال الميت وإنما كان ينفق من مال
~~نفسه لتأخير الرجوع فإذا أخذ في الرجوع عادت نفقة الرجوع في مال الميت ms1065 وهو
~~نظير الناشزة إذا عادت إلى بيت زوجها تستحق النفقة وكذلك المضارب إذا أقام
~~في بلدته أو في بلدة أخرى ونوى الإقامة خمسة عشر يوما لحاجة نفسه لم ينفق
~~من مال المضاربة فإن خرج مسافرا بعد ذلك كانت النفقة في مال المضاربة وقد
~~روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال لا تعود نفقته في مال الميت هنا
~~لأن القياس أن لا يستوجب نفقة الرجوع في مال الميت لأنه في حق الرجوع عامل
~~لنفسه لا للميت ولكنا تركنا ذلك وقلنا أصل سفره كان لعمل الميت فما بقي ذلك
~~السفر تبقى نفقته في مال الميت وبالوصول لم يبق ذلك السفر ثم هو أنشأ سفرا
~~بعد ذلك لحاجة نفسه وهو الرجوع إلى وطنه فلا يستوجب لهذا السفر النفقة في
~~مال الميت ولم يذكر في الكتاب أنه إذا وصل إلى مكة قبل وقت الحج بزمان كيف
~~يكون حاله في الانفاق وقد ذكر في النوادر عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى أنه إذا قدم في الأيام العشر فنفقته في مال الميت وإن قدم قبل ذلك
~~أنفق من مال نفسه إلى أن تدخل أيام العشر ثم نفقته في مال الميت بعد ذلك
~~لأن العادة أن قدوم قوافل مكة يتقدم ويتأخر ولكنه في الأيام العشر موافق
~~لما هو العادة فأما قدومه قبل أيام العشر مخالف لما هو العادة وهو في هذه
~~الإقامة ليس يعمل للميت شيئا فلهذا كانت نفقته في مال نفسه
# ( قال ) ( فإن أوصى أن يحج عنه بألف درهم فبلغت حججا فالوصي بالخيار إن
~~شاء دفع كل سنة حجة وإن شاء أحج عنه رجالا في سنة واحدة وهو أفضل ) لأن
~~الوصية بالحج بمال مقدر بمنزلة الوصية بالتصدق بمال مقدر وفي ذلك الوصي
~~بالخيار بين التقديم والتأخير والتعجيل أفضل لأنه أقرب إلى تحصيل مقصود
~~الموصي وأبعد عن فوات مقصوده بهلاك المال
# ( قال ) ( وإذا حج العبد بإذن مولاه فإن ذلك لا يجزئه عن حجة الإسلام )
~~لقوله أيما عبد حج ولو عشر حجج فعليه حجة الإسلام ms1066 إذا عتق وأيما صبي حج ولو
~~عشر حجج فعليه حجة الإسلام إذا بلغ وأيما أعرابي حج ولو عشر حجج فعليه حجة
~~الإسلام إذا هاجر وإنما قال هذا حين كانت الهجرة فريضة وكان المعنى فيه أن
~~العتق من شرائط وجوب PageV04P149 الحج ولا يتحقق الوجوب بدون شرطه فيكون
~~المؤدى قبل وجود الشرط نفلا فلا ينوب عن الفرض وهذا بخلاف الفقير إذا حج ثم
~~استغنى حيث جاز ما أدى عن الفرض لأن ملك المال ليس بشرط للوجوب إنما شرط
~~الوجوب التمكن من الوصول إلى موضع الأداء ألا ترى أن المكي الذي هو في موضع
~~الأداء لا يعتبر في حقه ملك المال وفي حق الآفاقي لا يتقدر المال بالنصاب
~~بل يختلف ذلك باختلاف قربه من موضع الأداء وبعده فعرفنا أن الشرط هو التمكن
~~من الوصول إلى موضع الأداء فبأي طريق وصل الفقير إلى ذلك الموضع وجب الأداء
~~فإنما حصل أداؤه بعد الوجوب فكان فرضا فأما العتق من شرائط الوجوب فإن
~~العبد الذي هو بمكة لا يلزمه الحج فالمؤدى قبل العتق لا يكون فرضا توضيحه
~~أنه إنما أدى الحج بمنافعه ومنافع الفقير حقه فإذا أداه بما هو حقه كان
~~فرضا فأما منافع العبد لمولاه وبإذن مولاه لا تخرج المنفعة من ملكه فإنما
~~أداه بما هو ملك الغير وملك الغير لا يسقط ما هو فرض العمر عنه وهذا بخلاف
~~الجمعة إذا أداها بإذن المولى لأن الجمعة تؤدى في وقت الظهر ومنافعه لأداء
~~الظهر صارت مستثناة عن حق المولى فإنما أداه بمنافع مملوكة له فهذا جائز
~~عنه بخلاف ما نحن فيه فإن هذا غير مستثنى من حق المولى فلا تتأدى به حجة
~~الإسلام
# ( قال ) ( فإن أصاب صيدا فعليه الصيام ) لأنه صار جانيا على إحرامه بقتل
~~الصيد وهو ليس من أهل التكفير بإراقة الدم ولا بالإطعام فيكفر بالصوم كما
~~إذا حنث في يمينه كان عليه أن يكفر بالصوم
# ( قال ) ( وإن جامع مضى فيه حتى يفرغ منه ) لأن حجه وإن فسد لكن عليه
~~المضي في الفاسد وإن إحرامه كان ms1067 لازما فلا يخرج عنه إلا بأداء أفعال الحج
~~فاسدا كان أو صحيحا وعليه الهدي إذا عتق لتعجل الإحلال بالجماع وهذا الدم
~~لا يقوم الصوم مقامه والأصل في كل دم لا يقوم الصوم مقامه يتأخر عن العبد
~~حتى يعتق وكل ما يقوم الصوم مقامه فعليه أن يؤديه بالصوم وعليه حجة مكان
~~هذه ينوي حجة الإسلام لأنه أفسدها بعد ما صح شروعه فيها فعليه قضاؤها وإن
~~لم يجامع ولكنه فاته الحج يحل بالطواف والسعي والحلق لأنه بعد صحة شروعه في
~~الإحرام يتحلل بما يتحلل به الحر والحر إنما يتحلل بعد فوات الحج بأعمال
~~العمرة فكذلك العبد وعليه أن يحج حجة إذا عتق سوى حجة الإسلام لفوات ما شرع
~~فيه وإن أطعم عنه مولاه أو ذبح عنه من الدماء ما يلزمه لا يجزئه لأنه لم
~~يصر مالكا للطعام الذي يؤدى في الكفارة ولا لما يراق دمه فإن الرق ينافي
~~الملك وبدون الملك فيما PageV04P150 كفر به لا تسقط عنه الكفارة إلا في
~~الإحصار خاصة فإن على مولاه أن يبعث بهدي عنه حتى يحل لأنه هو الذي أدخله
~~في هذه العهدة بإذنه بالإحرام فإنه لو أحرم بغير إذنه كان له أن يحلله بغير
~~هدي فإذا أحرم بإذنه كان المولى هو المكتسب لسبب وجوب هذا الدم فعليه أن
~~يحلله ولا يبعد أن يجب على المولى حق بسبب عبده كما يجب عليه صدقة الفطر عن
~~عبده ثم على العبد إذا عتق حجة وعمرة كما هو الحكم في المحصر إذا كان حرا
~~ويتحلل بالهدي العبد إذا تحلل به
# ( قال ) ( وإذا أراد الرجل أن يحج رجلا عن نفسه فأحب إلي أن يحج رجلا قد
~~حج عن نفسه ) لأنه أبعد عن اختلاف العلماء رحمهم الله تعالى ولأنه أهدى في
~~إقامة أعمال الحج لصيرورتها معهودة عنده
# فإن أحج صرورة عن نفسه يجوز عندنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز ويكون حج الصرورة عن نفسه لا
~~عن الآمر وحجته ما روي عن النبي أنه رأى رجلا يلبي عن شبرمة فقال ms1068 عليه
~~الصلاة والسلام من شبرمة فقال أخ لي أو صديق لي فقال عليه الصلاة والسلام
~~حج عن نفسك ثم عن شبرمة
# وحجتنا في ذلك حديث الخثعمية أن رسول الله جوز لها أن تحج عن أبيها ولم
~~يستفسر أنها حجت عن نفسها أو لا وفي الحديث الأخير تعارض فقد روي أنه سمع
~~رجلا يلبي عن نبيشة فقال من نبيشة فقال صديق لي فقال إذا حججت عن نبيشة فحج
~~عن نفسك وتأويل الحديث الأخير أن ذلك الرجل لم يحرم بعد ولكن على سبيل
~~التعليم للكيفية في التلبية عن الغير فأشار عليه عليه الصلاة والسلام بأن
~~يبدأ بالحج عن نفسه وبه نقول إن الأفضل أن يحج عن نفسه أولا والاختلاف في
~~هذا نظير الاختلاف في الصرورة إذا حج بنية النفل عندنا حجة يكون نفلا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يكون عن حجة الإسلام وحجته في ذلك أن نية النفل
~~لغو لأنه عبارة عن الزيادة ولا يتصور ذلك قبل الأصل وإذا لغت نية النفل
~~يبقى مطلق نية الحج وبمطلق النية يتأدى الفرض يدل عليه أن نية النفل نوع
~~سفه قبل أداء حجة الإسلام والسفيه مستحق الحجر فجعل نية النفل لغوا تحقيقيا
~~لمعنى الحجر فيبقى مطلق النية ويجوز أن تتأدى حجة الإسلام بغير نية كما في
~~المغمى عليه إذا أحرم عنه أصحابه فبنية النفل أولى وحجتنا في ذلك أن وقت
~~أداء الفرض في الحج يتسع لأداء النفل فلا يتأدى الفرض منه بنية النفل
~~كالصلاة بخلاف الصوم عندنا ووقت أداء الصوم لا يتسع لأداء النفل وهذا لأن
~~الحج عبادة معلومة بالأفعال لا بالوقت فكان الوقت ظرفا له لا معيارا وفي
~~مثله PageV04P151 لا يتميز الفرض من النفل إلا بالتعيين وقوله يتأدى بمطلق
~~النية قلنا عندنا لا يتأدى إلا بالتعيين غير أن التعيين يثبت بالنص تارة
~~وبالدلالة أخرى وفي الحج التعيين حاصل بدلالة العرف فالظاهر أن الإنسان لا
~~يتحمل المشقة العظيمة ثم يشتغل بأداء النفل مع بقاء الفرض عليه والتعيين
~~بالعرف كالتعيين بالنص كمن اشترى بدراهم مطلقة ينصرف ms1069 إلى نقد البلد بدلالة
~~العرف وإنما يعتبر العرف إذا لم يوجد التصريح بخلافه فإذا صرح بنية النفل
~~سقط اعتبار العرف فكان حجه عما نوى وما قال باطل على أصله في الصوم فإنه لا
~~يلغي اعتبار نية النفل بل يجعله معتبرا في الإعراض عن الفرض والمغمى عليه
~~آذن لأصحابه بطريق الدلالة في الإحرام عنه فينزل ذلك منزلة الإذن إفصاحا
~~فإنما يتأدى له الحج بالنية وإن أراد أن يعين رجلا بماله للحج عن نفسه
~~فالصرورة أولى بذلك ممن قد حج لأن الصرورة بماله يتوسل إلى أداء الفرض ومن
~~قد حج مرة يتوسل إلى أداء النفل وكما أن درجة أداء الفرض أعلى كانت الإعانة
~~عليه بالمال أولى
# ( قال ) ( والحج التطوع جائز عن الصحيح ) يريد به أن الصحيح البدن إذا
~~أحج رجلا بماله على سبيل التطوع عنه فهو جائز لأن هذا انفاق المال في طريق
~~الحج ولو فعله بنفسه كان طاعة عظيمة فكذلك إذا صرفه إلى غيره ليفعله عنه
~~يكون جائزا وكونه صحيحا لا يمنعه عن أداء التطوع بهذا الطريق وإن كان يمنعه
~~عن أداء الفرض لأن في التطوع الأمر موسع عليه ألا ترى أن في الصلاة يجوز
~~التطوع قاعدا مع القدرة على القيام وإن كان لا يجوز ذلك في الفرض فكذا هنا
~~في حجة الإسلام والحاصل أن العبادات المالية المقصود منها صرف المال إلى سد
~~خلة المحتاج وذلك يحصل نيابة فيجوز الإنابة فيها في حالة الاختيار والضرورة
~~والعبادات البدنية المحضة المقصود منها إما التعظيم بالجوارح كالصلاة وإما
~~إتعاب النفس الأمارة بالسوء ابتغاء مرضات الله تعالى وذلك لا يحصل بالنائب
~~أصلا ولا تجري النيابة في أدائها والحج فيه المعنيان جميعا معنى التعظيم
~~للبقعة وذلك بالنائب يحصل ومعنى تحمل المشقة للتوسل إلى أدائها وذلك
~~بالنائب لا يحصل فلا تجزئ النيابة فيها عند القدرة على الأداء بنفسه
~~لانعدام أحد المعنيين في الأداء بالنائب وتجزى النيابة فيها عند تحقق العجز
~~عن الأداء بالبدن لحصول أحد المعنيين بالنائب وفي العبادات البدنية المعتبر
~~الوسع ولا يعتبر العجز للحال لأن ms1070 الحج فرض العمر فيعتبر فيه عجز مستغرق
~~لبقية العمر ليقع به اليأس عن الأداء بالبدن فقلنا إن كان عجزه بمعنى لا
~~يزول أصلا كالزمانة يجوز الأداء بالنائب PageV04P152 مطلقا وإن كان عارضا
~~يتوهم زواله بأن كان مريضا أو مسجونا فإذا أدى بالنائب كان ذلك مراعى فإن
~~دام به العذر إلى أن مات تحقق اليأس عن الأداء بالبدن فوقع المؤدي موقع
~~الجواز وإن بريء من مرضه تبين أنه لم يقع فيه اليأس عن الأداء بالبدن فكان
~~عليه حجة الإسلام والمؤدي تطوع له والمال جعل خلفا عن القدرة على الأداء
~~بالبدن في جواز الأداء به بعد تقرر الوجوب فأما في ثبوت حكم الوجوب بسببه
~~ففيه اختلاف العلماء فالمذهب عندنا أن المعضوب والمقعد والزمن لا يجب عليه
~~الحج باعتبار ملك المال وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يجب وهو رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وحجته في ذلك حديث الخثعمية حيث قالت
~~إن فريضة الله الحج أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن يستمسك على الراحلة
~~فقولها شيخا كبيرا نصب على الحال يعني لزمه الحج في هذه الحالة ولم ينكر
~~عليها رسول الله ذلك فدل أن الحج يجب على المعضوب والمقعد والزمن والمعنى
~~فيه أن شرط الوجوب التمكن من أداء الواجب بالمال فإذا جاز أداء الواجب
~~بالمال عند العجز عن الأداء بالبدن عرفنا أن شرط الوجوب يتم به وإذا جاز
~~بقاء الواجب بعد وقوع اليأس عن الأداء بالبدن يؤدى بالمال فكذلك يثبت
~~الوجوب بالبدن ابتداء بهذه الصفة كالصوم في حق الشيخ الفاني يجب باعتبار
~~بدله وهو الفدية وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ من استطاع إليه سبيلا @QE@
~~فإنما أوجب الله تعالى الحج على من يستطيع الوصول إلى بيت الله تعالى
~~والزمن لا يستطيع الوصول إلى بيت الله تعالى فلا يتناوله هذا الخطاب ثم
~~رسول الله جعل الشرط ما لا يوصله إلى البيت بقوله من وجد زادا وراحلة
~~يبلغانه بيت الله تعالى وزاد المعضوب وراحلته لا يبلغانه بيت الله تعالى
~~فصار وجوده كعدمه ولأن ms1071 المقصود بهذه العبادة تعظيم البقعة بالزيارة والمال
~~شرط ليتوسل به إلى هذا المقصود وما هو المقصود فائت في حق المعضوب ولا
~~يعتبر وجود الشرط لأن الشرط تبع والتبع لا يقوم مقام الأصل في إثبات الحكم
~~به ابتداء وإن كان يبقى الحكم بعد ثبوته باعتباره واعتبار الابتداء بالبقاء
~~فاسد فإنه إذا افتقر بهلاك ماله بعد ما وجب الحج عليه يبقى واجبا ثم لا يجب
~~ابتداء على الفقير وليس هذا نظير الفدية في حق الشيخ الفاني لأنه بدل عن
~~أصل الصوم بالنص فيجوز أن يجب الأصل باعتبار البدل وهناك المال ليس ببدل عن
~~أصل الحج ألا ترى أنه لا يتأدى بالمال وإنما يتأدى PageV04P153 بمباشرة
~~النائب بالحج عنه فإذا لم يكن المال بدلا عن أصل الحج لا يثبت الوجوب
~~باعتباره والروايات اختلفت في الخثعمية ففي بعضها قالت هو شيخ كبير وهذا
~~بيان أنه في الحال بهذه الصفة لا أنه في وقت الوجوب بهذه الصفة ثم مرادها
~~أن تزول فريضة الحج عنه في حال كونه شيخا لا أنه وجب عليه ولظاهر هذا
~~الحديث قال الشافعي رحمه الله تعالى المعضوب الذي لا مال له إذا بذل ولده
~~له الطاعة ليحج عنه يلزمه فرض الحج وبطاعة غيره من القرابات لا يلزمه لأن
~~الخثعمية لما بذلت الطاعة جعل رسول الله الحج دينا على أبيها بقوله فدين
~~الله أحق ولم يستفسر أنه غني أو فقير فدل أن بذل الولد الطاعة يلزمه الحج
~~وهذا لأن الولد كسبه فيكون بمنزلة ماله فكما أن القدرة على الأداء بالمال
~~تكفي للايجاب عنده فكذلك القدرة بمنفعة الابن الذي هو كسبه وهذا لأنه ليس
~~للولد في هذه الطاعة كثير منه على أبيه بخلاف سائر القرابات فإن ذلك لا
~~يخلو عن منة وحجتنا في ذلك أن الولد متبرع في بذل هذه الطاعة كغيره فلا
~~يجوز أن يكون تبرعه موجبا للحج على الأب
# ألا ترى أن الابن لو بذل المال لأبيه لا يلزمه قبوله ولا يجب الحج
~~باعتبار هذا البذل فكذلك ببذل الطاعة بل أولى لأن ms1072 هناك لم يكن للابن أن
~~يرجع بعد ذلك ليتمكن الأب من مكافأته إذا استفاد مالا وهنا للابن أن يرجع
~~عما بذل من الطاعة فإذا لم يجب الحج على الوالد ببذل الولد المال فببذله
~~الطاعة أولى وعلى الأصل الذي قلنا إن المعتبر استطاعة توصله إلى البيت يتضح
~~الكلام في هذه المسألة وعلى هذا الأصل قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~الأعمى لا يلزمه الحج وإن وجد مالا وقائدا وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يلزمه ذلك وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وجه
~~قولهما أن الأعمى متمكن من الأداء ببدنه ولكنه محتاج إلى قائد يهديه إلى
~~ذلك فيكون بمنزلة الضال والذي ضل الطريق إذا وجد من يهديه إلى الطريق يلزمه
~~الحج وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هو عاجز عن الوصول إلى البيت بنفسه
~~فكان بمنزلة المعضوب وهذا لأن ملك المال إنما يعتبر إذا كان يوصله إلى
~~البيت والمال هنا لا يوصله إليه وبذل القائد الطاعة غير معتبر فكان وجود
~~ذلك كعدمه فلهذا لا يلزمه الحج وأما إذا مات الرجل فأوصى أن يحج عنه فعلى
~~الوصي أن يحج بماله لأن بموته تحقق العجز عن الأداء بالبدن والوصي قائم
~~مقامه فكما أنه بعد وقوع اليأس يحج بماله في حياته فكذا وصيه تقوم مقامه
~~بعد موته PageV04P154 والأولى أن يحجج الوصي بماله رجلا فإن حجج امرأة جاز
~~مع الكراهة لأن حج المرأة أنقص لأنه ليس فيه رمل ولا سعي في بطن الوادي ولا
~~رفع الصوت بالتلبية ولا الحلق فكان إحجاج الرجل عنه أكمل من إحجاج المرأة
# ( قال ) ( وإن أحج بماله رجلا فجامع ذلك الرجل في إحرامه قبل الوقوف
~~بعرفة فقد فسد حجه وهو ضامن للنفقة ) لأنه أمر بإنفاق المال في سفر يؤدي به
~~حجا صحيحا فبالإفساد يصير مخالفا فيكون ضامنا للنفقة وعليه المضي في الفاسد
~~والدم وقضاء الحج وبهذا استدل محمد رحمه الله تعالى أن أصل الحج يكون للحاج
~~حتى إن القضاء عليه عند الإفساد دون المحجوج عنه فأما ms1073 على ظاهر الرواية إذا
~~وافق فالحج عن المحجوج عنه ألا ترى أنه لا بد له من أن ينوي عن المحجوج عنه
~~ولكن إذا خالف خرج من أن يكون بأمر المحجوج عنه فكان واقعا عن نفسه فعليه
~~موجبه كالوكيل بالشراء إذا وافق كان مشتريا لأمره ولو خالف كان مشتريا
~~لنفسه
# ( قال ) ( ولو قرن مع الحج عمرة كان مخالفا ضامنا للنفقة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وعندهما لا يصير مخالفا استحسانا ) لأنه أتى بالمأمور به
~~وزاد عليه ما يجانسه فلا يصير به مخالفا كالوكيل بالبيع إذا باع بأكثر مما
~~سمى له من جنسه توضيحه أن القران أفضل من الإفراد فهو بالقران زاد للميت
~~خيرا فلا يكون مخالفا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هو مأمور بإنفاق
~~المال في سفر مجرد للحج وسفره هذا ما تفرد للحج بل للحج والعمرة جميعا فكان
~~مخالفا كما لو تمتع ولأن العمرة التي زادها لا تقع عن الميت لأنه لم يأمره
~~بذلك ولا ولاية عليه للحاج في أداء النسك عنه إلا بقدر ما أمره ألا ترى أنه
~~لو لم يأمره بشيء لم يجز أداؤه عنه فكذلك إذا لم يأمره بالعمرة فإذا لم تكن
~~عمرته عن الميت صار كأنه نوى العمرة عن نفسه وهناك يصير مخالفا فكذا هنا
~~إلا أنه ذكر بن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه وإن نوى العمرة عن
~~نفسه لا يصير مخالفا ولكن يرد من النفقة بقدر حصة العمرة التي أداها عن
~~نفسه وذهب في ذلك إلى أنه مأمور بتحصيل الحج للميت بجميع النفقة فإذا ضم
~~إليه عمرة نفسه فقد حصل الحج للميت ببعض النفقة وبهذا لا يكون مخالفا
~~كالوكيل بشراء عبد بألف إذا اشتراه بخمسمائة ولكن هذا ليس بشيء فإنه مأمور
~~بأن يجرد السفر للميت فإذا اعتمر لنفسه لم يجرد السفر للميت ثم الذي يحصل
~~للميت ثواب النفقة فبقدر ما ينتقص به ينتقص من الثواب فكان هذا الخلاف ضررا
~~عليه لا منفعة له ثم دم القران عندهما يكون على الحاج ms1074 من مال نفسه وكذلك
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى PageV04P155 إذا كان مأمورا بالقران من جهة
~~الميت حتى لم يصر مخالفا لأن دم القران نسك وسائر المناسك عليه فكذلك هذا
~~النسك ولأن لهذا الدم بدلا وهو الصوم ولو كان معسرا لم يشكل أن الصوم عليه
~~دون المحجوج عنه فكذلك الهدي يكون عليه
# ( قال ) ( وكذلك لو أمر بالعمرة عن الميت فقرن معها حجة فهو على الخلاف
~~الذي ذكرنا إلا أن على قولهما نفقة ما بقي من الحج بعد أداء العمرة يكون
~~على الحاج خاصة ) لأنه في ذلك عامل لنفسه لا للميت فلا يستوجب النفقة في
~~مال الميت وبهذا الفصل يتضح كلام أبي حنيفة رحمه الله تعالى على ما بينا
# ( قال ) ( وإذا كان أمر بالحج فبدأ واعتمر في أشهر الحج ثم حج من مكة كان
~~مخالفا في قولهم جميعا ) لأنه مأمور بأن يحج عن الميت من الميقات والمتمتع
~~يحج من جوف مكة فكان هذا غير ما أمر به ولأنه مأمور بالانفاق في سفر يعمل
~~فيه للميت وإنما أنفق في سفر كان عاملا فيه لنفسه لأن سفره إنما كان للعمرة
~~وهو في العمرة عامل لنفسه
# ( قال ) ( وكل دم يلزم المجهز يعني الحاج عن الغير فهو عليه في ماله )
~~لأنه إن كان دم نسك فإقامة المناسك عليه وإن كان دم كفارة فالجناية وجدت
~~منه وإن كان دما وجب بترك واجب فهو الذي ترك ما كان واجبا عليه فلهذا كانت
~~هذه الدماء عليه في ماله إلا دم الإحصار فإنه في مال المحجوج عنه في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى هو على
~~الحاج أيضا لأن وجوبه لتعجيل الإحلال فيكون قياس الدم الواجب بالجماع ولأنه
~~في معنى دم القران لأنه مشروع للتحلل وهما احتجا وقالا دم الإحصار للخروج
~~عن الإحرام وهو بمباشرة الإحرام كان عاملا للميت فكان الميت هو المدخل له
~~في هذا حكما فعليه إخراجه كما بينا في العبد إذا أحرم بإذن مولاه ثم أحصر
~~كان عليه إخراجه ms1075 توضيحه أن دم الإحصار بمنزلة نفقة الرجوع ونفقة الرجوع في
~~مال الميت وكان الحاج هو المنتفع به فكذلك دم الإحصار في ماله وإن كان
~~الحاج هو المنتفع به ثم يرد ما بقي من المال على وصي الميت فيحج به إنسانا
~~من حيث يبلغ ولا ضمان عليه فيما أنفق لأنه لم يكن مخالفا لأمر الميت فيما
~~أنفق ألا ترى أنه لو مات في الطريق لم يضمن ما أنفق فكذلك إذا أحصر وقوله
~~من حيث يبلغ يعني إذ كان ما بقي من المال لا يمكن أن يحج به من منزل الميت
~~فيحج به من حيث يمكن وصار هذا كما لو لم يبلغ في الابتداء ثلث ماله إلا هذا
~~القدر فيحج به بحسب الإمكان وأصل المسألة أن من أوصى بأن يحج عنه بثلث ماله
~~فإنما يحج من منزله لأنه لو خرج للحج بنفسه كان يخرج من منزله فكذلك
~~PageV04P156 يحج عنه بعد موته من منزله فإن كان ثلث ماله لا يكفي للحج من
~~منزله يحج عنه من حيث يبلغ استحسانا وفي القياس تبطل هذه الوصية لأنه عجز
~~الوصي عن تنفيذ ما أمر به وهو الحج من منزله فكان هذا بمنزلة ما إذا أوصي
~~بأن يشتري نسمة بألف درهم فتعتق عنه وكان ثلث ماله دون الألف درهم تبطل
~~الوصية وجه الاستحسان أن المقصود من الحج ابتغاء مرضاة الله تعالى ونيل
~~الثواب فيكون بمنزلة الوصية بالصدقة وذلك ينفذ بحسب الإمكان بخلاف الوصية
~~بالعتق فإن العبد إن كان معينا فالوصية تقع له وكذلك إن لم يكن معينا فإنما
~~أوصى بعبد يساوي ألفا فلا يجوز تنفيذه بعبد يساوي خمسمائة فلو وجدوا من يحج
~~عن الميت من منزله بذلك المال ماشيا لا يجوز لهم أن يحجوا من منزله وإنما
~~يجوز من حيث يبلغ راكبا حتى قال محمد رحمه الله تعالى في النوادر راكب
~~البعير في ذلك أفضل من راكب الحمار وهذا لأنه لا يلزمه أن يحج بنفسه ماشيا
~~وإن وجد النفقة فكذلك لا يحج عنه ماشيا لأن الحاصل للميت ms1076 ثواب النفقة على
~~ما بينا وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال الخيار إلى الوصي
~~إن شاء أحج عنه من حيث يبلغ راكبا وإن شاء من منزله ماشيا لأن في أحد
~~الجانبين زيادة في المسافة ونقصانا في النفقة وفي الجانب الآخر زيادة في
~~النفقة ونقصان في المسافة وفي كل واحد منهما نيل الثواب فيختار الوصي أي
~~الجانبين شاء فأما المحصر بعد ما تحلل فعليه قضاء الحج والعمرة بمنزلة ما
~~لو كان أحرم عن نفسه فتحلل بالهدي وهذا شاهد لمحمد رحمه الله تعالى فإن
~~المحصر غير مخالف ومع ذلك كان قضاء الحجة والعمرة عليه فدل أن أصل حجه عن
~~نفسه وأن للميت ثواب النفقة فإن أمره رجلان كل واحد منهما بالحج فأهل بحجة
~~عنهما كان ضامنا لهما جميعا لأن كل واحد منهما أمره بأن ينفق من ماله في
~~سفر يخلص له وأن ينويه بعينه عند الإحرام وإذا لم يفعل صار مخالفا ولا
~~يستطيع أن يجعل الحجة لواحد منهما لأنهما قد لزماه عن نفسه وهذا لأنه حين
~~نواهما ولم يمكن تصحيح نيته عنهما لأن الحجة الواحدة لا تكون عن الاثنين
~~وليس أحدهما بأولى من الآخر فبطلت نيته عنهما فبقيت نية أصل الإحرام فكان
~~محرما عن نفسه فلا يستطيع أن يحوله إلى غيره من بعد وهذا بخلاف من أحرم عن
~~أبويه كان له أن يجعله عن أيهما شاء لأنه متبرع وكان ذلك أمرا بينه وبين
~~الله تعالى فلا يتحقق الخلاف في تركه تعيين أحدهما في الابتداء بل يجعل
~~التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء وهنا هو غير متبرع فيما صنع وهذا
~~أمر بينه وبين العباد فبترك التعيين في PageV04P157 الابتداء يصير مخالفا
~~وإن أمره أحدهما بالحج والآخر بالعمرة ولم يأمراه بالجمع فجمع بينهما كان
~~مخالفا أيضا لأنه ما أتي بسفر خالص لواحد منهما فلم يكن مستوجبا للنفقة في
~~مال واحد منهما وإن أمراه بالجمع جاز لأن كل واحد منهما صرح أن مقصوده
~~تحصيل النسك لا خلوص السفر له وقد حصل مقصود كل ms1077 واحد منهما ولا ضمان عليه
~~فيما أنفق من مالهما وهدي المتعة عليه في ماله وكذلك إن أمره بالقران رجل
~~واحد لأن الهدي نسك وسائر المناسك على الحاج فكذا هذا النسك
# ( قال ) ( رجل استأجر رجلا ليحج عنه لم تجز الإجارة عندنا ) وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى تجوز وأصل المسألة أن الاستئجار على الطاعات التي لا يجوز
~~أداؤها من الكافر لا يجوز عندنا وعند الشافعي رضي الله عنه كل ما لا يتعين
~~على الأجير أداؤه يجوز الاستئجار عليه إذا كان تجزى فيه النيابة واستدل
~~بحديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه حيث رقى الملدوغ بفاتحة الكتاب فأعطي
~~قطيعا من الغنم فسأل عن ذلك رسول الله فقال لمن أكل برقيه باطل لقد أكلت
~~برقيه حق والرقية بهذه الصفة طاعة ثم جوز أخذ البدل عليه والمعنى فيه أن
~~الحج تجزى فيه النيابة في الأداء ولا يتعين على الأجير إقامته فيجوز
~~استئجاره عليه كبناء الرباط والمسجد وبهذا الوصف تبين أن عمل الأجير وقع
~~للمستأجر والدليل عليه أنه استوجب النفقة في ماله عندكم وإنما يستوجب
~~النفقة في ماله إذا عمل له والدليل عليه أنه إذا خالف لا يستوجب النفقة
~~عليه وإذا وقع عمله له استحق الأجر عليه بخلاف من استؤجر على الإمامة فإن
~~عمله في الصلاة يقع له لا لغيره وكذلك من استؤجر على الجهاد فإن المجاهد
~~يؤدي الفرض لنفسه فلا يكون عمله لغيره وحجتنا في ذلك حديث مرداس السلمي رضي
~~الله عنه أن النبي قال إياك والخبز الرقاق والشرط على كتاب الله وحديث أبي
~~بن كعب رضي الله عنه حين علم سورة من القرآن فأعطى قوسا فقال أتحب أن يقوسك
~~الله بقوس من النار فقال لا فقال صلوات الله عليه رد عليه قوسه وفي حديث
~~عثمان بن أبي العاص الثقفي رضي الله تعالى عنه أن النبي قال إذا اتخذت
~~مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا ولأن المباشر لعمل الطاعة عمله لله تعالى
~~فلا يصير مسلما إلى المستأجر فلا يجب الأجر عليه بخلاف بناء الرباط والمسجد ms1078
~~فالعمل هناك ليس بعبادة محضة بدليل أنه يصح من الكافر والدليل عليه أن
~~المؤذن والمصلي خليفة النبي وهو ما كان يأخذ أجرا كما قال الله تعالى @QB@
~~قل لا أسألكم عليه أجرا @QE@ PageV04P158 الآية فكذلك الخليفة وأما حديث
~~الرقية قلنا كان ذلك مالا أخذه من الحربي بطريق الغنيمة ألا ترى أن النبي
~~قال اضربوا لي فيها بسهم مع أن ذلك لم يكن مشروطا بعينه وعندنا ما ليس
~~بمشروط يجوز أخذه وإذا ثبت أن الاستئجار على الحج لا يجوز قلنا العقد الذي
~~لا جواز له بحال يكون وجوده كعدمه وإذا سقط اعتبار العقد بقي أمره بالحج
~~فيكون له نفقة مثله في ماله وهذه النفقة ليس يستحقها بطريق العوض ولكن
~~يستحق كفايته لأنه فرغ نفسه لعمل ينتفع به المستأجر فيستحق الكفاية في ماله
~~كالقاضي يستحق كفايته في بيت المال والعامل يستحق الكفاية في مال الصدقة
~~والمرأة تستحق النفقة في مال الزوج لا بطريق العوض
# ( قال ) ( ويجوز حجة الإسلام عن المحبوس إذا مات قبل أن يخرج ) لأنه قد
~~تحقق اليأس عن الأداء بالبدن
# ( قال ) ( والحاج عن غيره إن شاء قال لبيك عن فلان وإن شاء اكتفى بالنية
~~) بمنزلة الحاج عن نفسه إن شاء صرح بالحج عند الإحرام وإن شاء نوى واكتفى
~~بالنية
# ( قال ) ( وإن كان الميت أوصى بالقران فخرج المجهز يؤم البيت وساق هديا
~~فقلده يكون محرما بهما جميعا ) لأن إحرامه عن غيره معتبر بإحرامه عن نفسه
~~وقد بينا أن ذلك يحصل بسوق الهدي كما يحصل بالتلبية فكذلك إحرامه عن غيره
~~وكذلك إن لم يكن الهدي لقرانه إنما هو من نذر كان عليه أو من جزاء صيد أو
~~من جماع في إحرام قبل هذا أو إحصار كان قبل هذا فساق معه لذلك هديا بدنة
~~وقلدها فهو محرم على قياس ما لو نوى الإحرام عن نفسه فإنه يصير محرما
~~بتقليد هذه الهدايا وسوقها فكذلك إذا نوى الإحرام عن غيره لأن هذه الهدايا
~~عليه في ماله على كل حال
# ( قال ) ( رجل أمره رجلان أن يحج عن كل ms1079 واحد منهما فأهل بحجة عن أحدهما
~~لا ينوي عن واحد منهما قال له أن يصرفه إلى أيهما شاء في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى ) وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى أرى ذلك عن نفسه
~~وهو ضامن لنفقتهما وحجته في ذلك أنه مأمور من كل واحد منهما بتعيين النية
~~له فإذا لم يفعل صار مخالفا كما إذا نوى عنهما جميعا بخلاف الحاج عن
~~الأبوين فإنه غير مأمور به من جهتهما
# ألا ترى أنه يصح نيته عنهما فكذلك عن أحدهما بغير عينه وهذا لأن النية
~~بمنزلة الركن في العبادات فإن قيمة العمل يكون بالنية فبتركه تعيين النية
~~يكون مخالفا في حق كل واحد منهما وهما قالا الإبهام في الابتداء لا يمنع من
~~انعقاد الإحرام صحيحا والتعيين في الانتهاء بمنزلة التعيين في الابتداء
# ألا ترى أنه لو أحرم لا ينوي PageV04P159 حجة ولا عمرة بعينها كان له أن
~~يعين في الانتهاء ويجعل ذلك كتعيينه في الابتداء وهذا لأن الإحرام بمنزلة
~~الشرط لأداء النسك
# ألا ترى أنه يصح في غير وقت الأداء ولا يتصل به الأداء فتركه نية التعيين
~~فيه لا يجعله مخالفا وإذا عين قبل الاشتغال بعمل الأداء كان ذلك كالتعيين
~~في الابتداء حتى أنه لو اشتغل بالطواف قبل التعيين لم يكن له أن يعين بعد
~~ذلك عن واحد منهما لأنه لما اشتغل بالعمل تعين إحرامه عن نفسه فإن أداء
~~العمل مع إبهام النسك لا يكون وليس أحدهما بأولى من الآخر فتعين إحرامه عن
~~نفسه فلا يملك أن يجعله لغيره بعد ذلك
# ( قال ) ( وإذا أهل الرجل عن نفسه وعن ولده الصغير الذي معه ثم أصاب صيدا
~~فعليه دم واحد ولا يجب عليه من جهة إهلاله عن ابنه شيء ) لأن عبارته في
~~إهلاله عن ابنه كعبارة ابنه أن لو كان من أهله فيصير الابن محرما بهذا لا
~~أن يصير الأب محرما عنه بقي للأب إحرام واحد فعليه جزاء واحد بخلاف القارن
~~فهو محرم عن نفسه بإحرامين فكان عليه جزاآن
# ( قال ) ( وإذا أم الرجل ms1080 البيت فأغمي عليه فأهل عنه أصحابه بالحج ووقفوا
~~به في المواقف وقضوا له النسك كله قال يجزيه ذلك عن حجة الإسلام في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ) وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجزيه
~~والقياس قولهما لأنه لم يأمر أصحابه بالإحرام عنه وليس للأصحاب عليه ولاية
~~فلا يصير هو محرما بإحرامهم عنه لأن عقد الإحرام عقد لازم وإلزام العقد على
~~الغير لا يكون إلا بولاية ولأن الإحرام لا ينعقد إلا بالنية وقد انعدمت
~~النية من المغمى عليه حقيقة وحكما لأن نية الغير عنه بدون أمره لا تقوم
~~مقام نيته والدليل عليه أن سائر المناسك لا تتأدى بأداء الأصحاب عنه فكذلك
~~الإحرام وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهو أنه لما عاقدهم عقد الرفقة
~~فقد استعان بهم في كل ما يعجز عن مباشرته بنفسه والإذن دلالة بمنزلة الإذن
~~إفصاحا كما في شرب ماء السقاية وكمن نصب القدر على الكانون وجعل فيه اللحم
~~وأوقد النار تحته فجاء إنسان وطبخه لم يكن ضامنا لوجود الإذن دلالة وإذا
~~ثبت الإذن قامت نيتهم مقام نيته كما لو كان أمرهم بذلك نصا وأما سائر
~~المناسك فالأصح أن نياتهم عنه في أدائها صحيح إلا أن الأولى أن يقفوا به
~~وأن يطوفوا به ليكون أقرب إلى أدائه لو كان مفيقا ولو أدوا عنه جاز ومن
~~أصحابنا من فرق فقال الإحرام بمنزلة الشرط فتجزى النيابة في الشروط وإن كان
~~لا تجزى في الأعمال
# ألا ترى أن المحدث إذا غسل أعضاءه غيره كان له أن يصلي بتلك PageV04P160
~~الطهارة وإن كانت النيابة لا تجزى في أعمال الصلاة توضيحه أن النيابة عند
~~تحقق العجز ففي أصل الإحرام تحقق عجزه عنه بسبب الإغماء فينوب عنه أصحابه
~~فأما في أداء الأعمال لم يتحقق العجز لأنهم إذا أحضروه المواقف كان هو
~~الواقف وإذا طافوا به كان هو الطائف بمنزلة من طاف راكبا لعذر
# ( قال ) ( فإن أصاب الذي أهل عن المغمى عليه صيدا فعليه الجزاء من قبل
~~إهلاله عن نفسه إن كان ms1081 محرما وليس عليه من جهة إهلاله عن المغمى عليه شيء )
~~لما بينا أن بهذا الإهلال يصير المغمى عليه محرما كما لو كان أمره به
~~إفصاحا فأما المهل بهذا الإهلال لا يصير محرما فلا يلزمه الجزاء باعتبار
~~إحرامه
# ( قال ) ( وإذا حج الرجل عن أبيه أو عن أمه حجة الإسلام من غير وصية أوصى
~~بها الميت أجزأه إن شاء الله تعالى ) ( قال ) ( بلغنا عن النبي أنه قال
~~للخثعمية أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيتيه أما كان يقبل منك فقالت نعم
~~فقال صلوات الله عليه الله أحق أن يقبل ) وفي الحديث الآخر قال للتي سألته
~~أن تحج عن أبيها حجي واعتمري وأن سعد بن أبي وقاص رضي الله تعالى عنه قال
~~يا رسول الله إن أمي قد توفيت وإنها كانت تحب الصدقة أفأتصدق عنها فقال نعم
~~فهذه الآثار تدل على أن الوارث يتبرع على مورثه بمثل هذه القرب
# فإن قيل فلماذا قيد الجواب بالاستثناء بعد ما صح الحديث فيه
# ( قلنا ) لأن خبر الواحد لا يوجب علم اليقين
# فإن قيل فقد أطلق الجواب في كثير من الأحكام الثابتة بخبر الواحد
# ( قلنا ) خبر الواحد موجب للعمل ففيما طريقه العمل أطلق الجواب فيه فأما
~~سقوط حجة الإسلام عن الميت بأداء الورثة طريقه العلم فإنه أمر بينه وبين
~~ربه تعالى فلهذا قيد الجواب بالاستثناء
# ( قال ) ( رجل أوصى بحجة فأحج الوصي عنه رجلا فهلكت النفقة من ذلك الرجل
~~قال يحج عنه حجة أخرى من ثلث ما بقي من المال ) وهذا قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى فأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى إن بقي من ثلث مال الميت ما
~~يمكن أن يحج به يحج عنه ثانيا وإلا فقد بطلت الوصية وعند محمد رحمه الله
~~تعالى الوصية تبطل لأن الوصي قائم مقام الموصي في تعيين المال ولو عين
~~الموصي مالا فهلك بطلت الوصية فكذلك إذا عين الوصي وأبو يوسف يقول محل
~~الوصية الثلث فتعيين الوصي الثلث صحيح لأن به يتميز الثلث للوصية فأما
~~تعيينه في الثلث غير ms1082 صحيح لأن جميع الثلث محل الوصية فما بقي شيء يجب تنفيذ
~~الوصية فيه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول تعيين المال ليس بمقصود وإنما
~~المقصود به الحج عن PageV04P161 الميت فإذا لم يفد هذا التعيين ما هو
~~المقصود صار كأن التعيين لم يوجد وما هلك من المال صار كأن لم يكن فلهذا
~~يحج عنه بثلث ما بقي
# ( قال ) ( وإن أوصى بحجة وعتق نسمة والثلث لا يسعهما يبدأ بالذي بدأ به
~~الميت ) لأن البداية تدل على زيادة العناية وقد ثبت وجوب تنفيذ الوصية
~~الأولى قبل ذكر الثانية فلا يتغير ذلك بذكر الوصية الثانية إذ ليس في آخر
~~كلامه ما يغير موجب أوله إلا أن يكون الحج حجة الإسلام فحينئذ يبدأ بها وإن
~~أخره الميت لأن الترجيح بالبداية بعد المساواة في القوة ولا مساواة بين
~~الفرض والنفل في القوة ولأن الظاهر أن الموصي يقصد تقديم الفرض في الأداء
~~وإن أخره في الذكر لأن إسقاط الفرض عن ذمته يترجح عنده على التبرع بما ليس
~~عليه
# ( قال ) ( وإن أوصى بأن يحج عنه بثلثه ولم يقل حجة حج عنه بجميع الثلث )
~~لأنه جعل الثلث مصروفا إلى هذا النوع من القربة فيجب تحصيل مقصوده في جميع
~~الثلث كما لو أوصى أن يفعل بثلثه طاعة أخرى
# ( قال ) ( وإن أوصى أن يحج عنه رجل حجة فأحجوه فلما قدم فضل معه كسوة
~~ونفقة فإن ذلك لورثة الميت ) لأن الحاج عن الغير لا يتملك المال المدفوع
~~إليه فإن التمليك يكون بطريق الاستئجار وقد بينا بطلان الاستئجار على
~~الطاعة وإنما ينفق المال على ملك الموصي بطريق الإباحة لاستحقاقه الكفاية
~~حين فرغ نفسه ليعمل له فما فضل من ذلك يكون باقيا على ملك الميت فيرد على
~~ورثته
# ( قال ) ( وإذا أوصى لرجل فقال أحجوا فلانا حجة ولم يقل عني ولم يسم كم
~~يعطي فإنه يعطي بقدر ما يحجه حجة وله أن لا يحج به إذا أخذه بل يصرفه إلى
~~حاجة أخرى ) لأنه ما أمره بالحج عنه إنما جعل ذلك الحج عيارا لما أوصى له ms1083
~~به من المال ثم أشار عليه بأن يحج بذلك المال عن نفسه فكانت وصية صحيحة يجب
~~تنفيذها بالدفع إليه ومشورته غير ملزمة فإن شاء حج به وإن شاء لم يحج
# ( قال ) ( وإذا أوصى أن يحج عنه رجل بعينه أو بغير عينه وأوصى بوصايا
~~لأناس بأكثر من الثلث قسم الثلث بينهم بالحصص يضرب للحج فيه بأدنى ما يكون
~~من نفقة الحج ) لأن الوصية بالحج وجب تنفيذها له بنفقة الموصي ووجب تنفيذ
~~سائر الوصايا حقا للموصى لهم فعند اختلاف الحقوق تجري المزاحمة بينهم في
~~الثلث لمراعاة حق كل مستحق بخلاف ما ذكرنا من الحج والعتق لأن تنفيذ
~~الوصيتين هناك لحق الموصي فلهذا كانت البداية بما بدأ به الميت ثم ما خص
~~الحج من الثلث هنا يحج به من حيث يبلغ لأنه هو الممكن من تحصيل مقصود
~~الموصي بمنزلة ما لو لم يكن ثلث ماله PageV04P162 إلا هذا وأوصى بأن يحج
~~عنه فإنه يحج من حيث يبلغ فإن أحجوا به من موضع فرجع الحاج بفضل نفقة وكسوة
~~فقد تبين أنهم أخطأوا فكان الوصي ضامنا لما أنفقه فيضم ذلك إلى ما بقي ويحج
~~به عن الميت من حيث يبلغ إلا إذا كان الفاضل شيئا يسيرا فحينئذ هذا والأول
~~سواء في القياس ولكن في الاستحسان تجزى الحجة عن الميت ولا يكون الوصي
~~ضامنا لأن اليسير من التفاوت لا يمكن الاحتراز عنه فلا بد من أن يبقى بعد
~~رجوعه كسرة أو جراب خلق أو ثوب خلق فلهذا جعل هذا القدر عفوا ولكن يرد على
~~الورثة أو على الموصى له إن كان هناك موصى له بالثلث
# ( قال ) ( وإذا أهلت المرأة بحجة الإسلام لم يكن لزوجها أن يمنعها إذا
~~كان معها محرم وإن لم يكن معها محرم كان له أن يمنعها وهي بمنزلة الحرة
~~المحصرة ) وقد بينا فيما تقدم أن من شرائط وجوب الحج عليها في حقها المحرم
~~عندنا ثم يشترط أن تملك قدر نفقة المحرم لأن المحرم إذا كان يخرج معها
~~فنفقته في مالها إلا في رواية عن ms1084 محمد رحمه الله تعالى يقول نفقة المحرم في
~~ماله لأنه غير مجبر على الخروج فإذا تبرع به لم يستوجب بتبرعه النفقة عليها
~~ولكن في ظاهر الرواية هي لا تتوسل إلى الحج إلا بنفقة المحرم كما لا تتوسل
~~إلا بنفقتها فكما يشترط لوجوب الحج عليها ملك الزاد والراحلة ويجعل ذلك
~~شرطا لنفسها فكذلك للمحرم الذي يخرج معها يجعل ذلك شرطا وقد بينا شرائط
~~الوجوب فيما سبق ولم يتعرض في شيء من المواضع لا من الطريق واختلف مشايخنا
~~أن أمن الطريق شرط للوجوب أم شرط للأداء وكان بن أبي شجاع رحمه الله تعالى
~~يقول هو شرط الوجوب لأن بدونه يتعذر الوصول إلى البيت إلا بمشقة عظيمة
~~فيكون شرط الوجوب كالزاد والراحلة وكان أبو حازم رحمه الله تعالى يقول هو
~~شرط الأداء لأن النبي لما سئل عن الاستطاعة فسرها بالزاد والراحلة ولا تجوز
~~الزيادة في شرط وجوب العبادة بالرأي ولم يكن الطريق في وقت أخوف مما كان
~~يومئذ لغلبة أهل الشرك في ذلك الموضع ولم يشترط رسول الله أمن الطريق فدل
~~أن ذلك ليس من شرائط الوجوب إنما شرط الوجوب ملك الزاد والراحلة للذهاب
~~والمجيء وملك نفقة من تلزمه نفقته من العيال كالزوجة والولد الصغير وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى مع ذلك زيادة نفقة شهر لأن الظاهر أنه إذا رجع لا
~~يشتغل بالكسب إلا بعد مدة فاستحسن اشتراط ملك نفقة شهر بعد رجوعه ثم بعد
~~استجماع شرائط الوجوب يجب على الفور حتى يأثم بالتأخير عند أبي يوسف رواه
~~عنه بشر بن المعلى وهكذا ذكره بن شجاع عن أبي PageV04P163 حنيفة رحمهما
~~الله تعالى قال سئل عمن له مال أيحج به أم يتزوج قال بل يحج به فذلك دليل
~~على أن الوجوب عنده على الفور وعن محمد رحمه الله تعالى يسعه التأخير بشرط
~~أن لا يفوته بالموت فإن أخر حتى مات فهو آثم بالتأخير
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يأثم بالتأخير وإن مات واستدل محمد
~~بتأخير رسول الله الحج بعد نزول فرضيته فإنها ms1085 نزلت فرضية الحج في سنة ست من
~~الهجرة وحج رسول الله في سنة عشر والمعنى فيه أن الحج فرض العمر فكان جميع
~~العمر وقت أدائه ولا يستغرق جميع العمر أداؤه فصار جميع الوقت في حق الحج
~~كجميع وقت الصلاة في حق الصلاة وهناك التأخير يسعه بشرط أن لا يفوته عن
~~وقته ودليل صحة هذا الكلام أنه إذا أخره كان مؤديا لا قاضيا فدل أن جميع
~~العمر وقت أدائه وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى استدلا بقوله من
~~وجد زادا وراحلة يبلغانه بيت الله تعالى ولم يحج عليه فلا أن يموت يهوديا
~~أو نصرانيا الحديث وقال عمر رضي الله عنه لقد هممت أن أنظر إلى من ملك
~~الزاد والراحلة ولم يحج فأحرق عليهم بيوتهم والله ما أراهم مسلمين قالها
~~ثلاثا والمعنى فيه أن السنة الأولى بعد ما تمت الاستطاعة متعينة لأداء الحج
~~بعد دخول وقت الحج فالتأخير عنه يكون تفويتا كتأخير الصوم عن شهر رمضان
~~وتأخير الصلاة عن وقتها بيانه وهو أن يمضي هذا الوقت يعجز عن الأداء بيقين
~~وقدرته على الأداء بمجيء أشهر الحج من السنة الثانية موهوم فربما لا يعيش
~~إليها وبالموهوم لا تثبت القدرة فبقي مضي هذا الوقت تفويتا له توضيحه أن
~~وقت أداء أشهر الحج من عمره لا من جميع الدنيا وهذه السنة متعينة لذلك لأن
~~عدم التعيين لاعتبار المعارضة ولا تتحقق المعارضة إلا أن يتيقن بحياته إلى
~~السنة الثانية ولا طريق لأحد إلى معرفة ذلك ولهذا قلنا لو أخره كان مؤديا
~~لأنه لما بقي إلى السنة الثانية تحققت المعارضة فخرجت السنة الأولى من أن
~~تكون متعينة وكانت هذه السنة في حقه تعد لما أدركها بمنزلة السنة الأولى
~~فأما تأخير النبي فقد منع ذلك بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى فقالوا نزول
~~فريضة الحج بقوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت @QE@ وإنما نزلت هذه
~~الآية في سنة عشر فأما النازل سنة ست فقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة
~~لله @QE@ وهذا أمر بالإتمام لمن شرع فيه فلا يثبت به ms1086 ابتداء الفرضية مع أن
~~التأخير إنما لا يحل لما فيه من التعريض للفوت ورسول الله كان يأمن من ذلك
~~لأنه مبعوث لبيان PageV04P164 الأحكام للناس والحج من أركان الدين فأمن أن
~~يموت قبل أن يبينه للناس بفعله ولأن تأخيره كان لعذر وذلك أن المشركين
~~كانوا يطوفون بالبيت عراة ويلبون تلبية فيها شرك وما كان التغيير ممكنا
~~للعهد حتى إذا تمت المدة بعث عليا رضي الله تعالى عنه حتى قرأ عليهم سورة
~~براءة ونادى أن لا يطوفن بهذا البيت بعد هذا العام مشرك ولا عريان ثم حج
~~بنفسه ومن ذلك أنه كان لا يستطيع الخروج وحده بل يحتاج إلى أصحاب يكونون
~~معه ولم يكن متمكنا من تحصيل كفاية كل واحد منهم ليخرجوا معه فلهذا أخره أو
~~كان للنسيء الذي كان يفعله أهل الجاهلية وقد بينا هذه الأعذار في الخلافيات
# ( قال ) ( وإن أهلت المرأة بغير حجة الإسلام فللزوج أن يمنعها من الخروج
~~إن كان لها محرم أو لم يكن ) لأنها ممنوعة عن التطوع بغير إذن الزوج قال
~~لتلك المرأة لا تصومي تطوعا إلا بإذن زوجك ولأنا لو مكناها من ذلك فوتت على
~~الزوج حقه أصلا لأنها كما خرجت عن حجة أحرمت بأخرى وهي لا تملك تفويت حق
~~الزوج عليه فلهذا كان له أن يمنعها وهي بمنزلة المحصرة إلا أن للزوج أن
~~يحللها هنا قبل أن تبعث بالهدى ليوفر حقه عليه بخلاف ما إذا عدمت المحرم في
~~حجة الإسلام وقد بينا هذا فيما سبق وكذلك المملوك إذا أهل بغير إذن المالك
# ( قال ) ( وإذا أذن لعبده أو لأمته في الإحرام كرهت له أن يمنعه بعد ذلك
~~ولو حلله جاز بخلاف الزوج وقد تقدم بيان هذا الفرق أيضا إعادة للفرق وهو
~~أنه لما باع المملوك بعد الإذن له فللمشتري أن يحلله بغير كراهة عندنا )
~~لأن الكراهة في حق البائع كان لمعنى خلف الوعد وذلك غير موجود في حق
~~المشتري وعلى قول زفر رحمه الله تعالى ليس للمشتري أن يحلله ويكون له أن
~~يرده عليه بعيب الإحرام ms1087 وجعله بمنزلة النكاح إذا زوج أمته ثم باعها لم يكن
~~للمشتري أن يبطل ذلك النكاح لأنه سبق ملكه ولكن يجوز له أن يردها إذا لم
~~يكن عالما به فكذلك هنا ولكنا نقول المشتري في ملك الرقبة قائم مقام البائع
~~ولم يكن للبائع ولاية إبطال النكاح بعد صحته فلا يكون ذلك للمشتري أيضا وقد
~~كان للبائع ولاية التحليل من الإحرام قبل أن يبيعه فيكون ذلك للمشتري أيضا
~~وإذا ثبت له ولاية التحليل لم يكن ذلك عيبا لازما توضيحه أن النكاح حق
~~العباد فيكون معارضا لحق المشتري فيترجح عليه بالسبق فأما الإحرام لزومه
~~ليس لحق العباد وحق العبد في المحل مقدم على حق الله تعالى فلهذا كان
~~للمشتري أن يحلله وعلى هذا الخلاف إذا أحرمت المرأة ثم PageV04P165 تزوجت
~~كان للزوج أن يحللها إذا أحرمت بغير حجة الإسلام عندنا وعند زفر ليس له ذلك
~~وإن أحرمت المرأة بحجة التطوع بغير إذن زوجها فحللها ثم جامعها ثم بدا له
~~أن يأذن لها في عامه ذلك فعليها أن تحج بإحرام مستقبل وعليها دم لأنها قد
~~تحللت من الإحرام الأول بإحلال الزوج قبل أداء الأعمال فعليها الدم وقضاء
~~الحج وليس عليها قضاء العمرة عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى عليها ذلك
~~بمنزلة ما لو أذن لها بعد تحول السنة وهذا لأن بالتحلل الأول وجب عليها
~~قضاء حجة وعمرة كما هو الحكم في المحصر وصار ذلك دينا في ذمتها فلا فرق بين
~~أن يأذن لها في عامه ذلك أو في عام آخر وحجتنا في ذلك أن وجوب العمرة على
~~المحصر باعتبار فوت أداء الحج في هذه السنة بالقياس على فائت الحج فإن فائت
~~الحج يلزمه أداء العمرة فإذا أذن لها فحجت في هذه السنة لم يتحقق سبب وجوب
~~العمرة عليها فأما بعد تحول السنة فقد تحقق سبب وجوب العمرة عليها وهو فوات
~~أداء الحج في السنة الأولى فلهذا فرقنا بينهما والله أعلم بالصواب
#
# | باب المواقيت
# ( قال ) ( بلغنا عن النبي أنه وقت لأهل المدينة ذا الحليفة ولأهل الشام ms1088
~~جحفة ولأهل نجد قرن ولأهل اليمن يلملم ولأهل العراق ذات عرق ) وهذا الحديث
~~مروي عن عائشة رضي الله عنها فأما بن عباس روى الحديث وذكر المواقيت
~~الأربعة ولم يذكر ذات عرق لأهل العراق وبن عمر رضي الله عنه روى الحديث
~~وذكر المواقيت الثلاث ولم يذكر ذات عرق ولا يلملم وفي هذه الآثار دليل على
~~أن كل من وصل إلى شيء من هذه المواقيت وهو يريد دخول مكة يلزمه الإحرام لأن
~~توقيت النبي لا يخلو عن فائدة ولا فائدة في هذه المواقيت سوى المنع من
~~تأخير الإحرام بعد ما انتهى إلى هذه المواقيت فإن قبل ذلك كان يسعه التأخير
~~بالاتفاق
# والشافعي رحمه الله تعالى لظاهر الحديث يقول الأفضل أن يكون إحرامه عند
~~الميقات وعلماؤنا رحمهم الله تعالى قالوا التأقيت لبيان أنه لا يسعه
~~التأخير عنه فأما الأفضل أن يحرم قبل أن ينتهي إلى المواقيت لحديث أم سلمة
~~رضي الله تعالى عنها أن النبي قال من أحرم من المسجد الأقصى إلى المسجد
~~الحرام غفرت له ذنوبه وإن كانت أكثر من زبد البحر ووجبت له PageV04P166
~~الجنة وقال علي وبن مسعود رضي الله تعالى عنهما في تفسير قوله تعالى @QB@
~~وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ أن إتمامهما أن يحرم بهما من دويرة أهله قال
~~وبلغنا عن النبي أنه قال من وقتنا له وقتا فهو له وقت ولمن مر به من غير
~~أهله ممن أراد الحج والعمرة ففي هذا دليل أن كل من ينتهي إلى الميقات على
~~قصد دخول مكة أن عليه أن يحرم من ذلك الميقات سواء كان من أهل ذلك الميقات
~~أو لم يكن ألا ترى أن من دخل مكة من أهل الآفاق حلالا فأراد أن يحرم بالحج
~~كان ميقاته للإحرام ميقات أهل مكة فكذا هنا ثم أخذ الشافعي رحمه الله تعالى
~~بظاهر هذا الحديث فقال إنما يجب الإحرام عند الميقات على من أراد دخول مكة
~~للحج أو العمرة وأما من أراد دخولها لقتال فليس عليه الإحرام عنده قولا
~~واحدا لأن النبي دخلها يوم الفتح ms1089 بغير إحرام وإن أراد دخولها للتجارة أو
~~طلب غريم له فله فيه قولان في أحد قوليه لا يلزمه الإحرام لأن الإحرام غير
~~مقصود لعينه بل لأداء النسك به وهذا الرجل غير قاصد أداء النسك فكان الحرم
~~في حقه كسائر البقاع فكان له أن يدخلها بغير إحرام فأما عندنا ليس لأحد
~~ينتهي إلى الميقات إذا أراد دخول مكة أن يجاوزها إلا بإحرام سواء كان من
~~قصده الحج أو القتال أو التجارة لحديث بن شريح الخزاعي رضي الله تعالى عنه
~~أن النبي قال في خطبته يوم الفتح إن مكة حرام حرمها الله تعالى يوم خلق
~~السماوات والأرض لم تحل لأحد قبلي ولا لأحد بعدي وإنما أحلت لي ساعة من
~~نهار ثم هي حرام إلى يوم القيامة فقد ترخص للقتال رسول الله فقال إنما أحلت
~~لي ساعة فلا تحل لأحد بعده فيتبين بهذا الحديث خصوصية النبي بدخول مكة
~~للقتال بغير إحرام وإنما تظهر الخصوصية إذا لم يكن لغيره أن يصنع كصنيعه
~~وجاء رجل إلى بن عباس رضي الله تعالى عنهما فقال إني جاوزت الميقات من غير
~~إحرام فقال ارجع إلى الميقات ولب وإلا فلا حج لك فإني سمعت رسول الله يقول
~~لا يجاوز الميقات أحد إلا محرما ولأن وجوب الإحرام على من يريد الحج
~~والعمرة عند دخول مكة لإظهار شرف تلك البقعة وفي هذا المعنى من يريد النسك
~~ومن لا يريد النسك سواء فليس لأحد ممن يريد دخول مكة أن يجاوز الميقات إلا
~~محرما فأما من كان وراء الميقات إلى مكة فله أن يدخلها لحاجته بغير إحرام
~~عندنا وفي أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى ليس له ذلك فإنه لا يفرق على
~~أحد القولين PageV04P167 بين أهل الميقات وأهل الآفاق في أنه لا يدخل أحد
~~منهم مكة إلا محرما وحجتنا في ذلك حديث بن عباس رضي الله عنهما أن النبي
~~رخص للحطابين أن يدخلوا مكة بغير إحرام والظاهر أنهم لا يجاوزون الميقات
~~فدل أن كل من كان داخل الميقات له أن يدخل مكة بغير ms1090 إحرام وبن عمر رضي الله
~~عنه خرج من مكة يريد المدينة فلما انتهى إلى قديد بلغته فتنة بالمدينة فرجع
~~إلى مكة ودخلها بغير إحرام وكان المعنى فيه أن من كان داخل الميقات فهو
~~بمنزلة أهل مكة لأنه محتاج إلى الدخول في كل وقت ولأن مصالحهم متعلقة بأهل
~~مكة ومصالح أهل مكة متعلقة بهم فكما يجوز لأهل مكة أن يخرجوا لحوائجهم ثم
~~يدخلوها بغير إحرام فكذا لأهل الميقات وهذا لأنا لو ألزمناهم الإحرام في كل
~~وقت كان عليهم من الضرر ما لا يخفى فربما يحتاجون إليه في كل يوم فلهذا
~~جوزنا لهم الدخول بغير إحرام إلا إذا أرادوا النسك فالنسك لا يتأدى إلا
~~بإحرام وإرادة النسك لا تكون عند كل دخول وإذا أراد الإحرام وأهله في الوقت
~~أو دون الوقت إلى مكة فوقته من أهله حتى لو أحرموا من الحرم أجزأهم وليس
~~عليهم شيء لأن خارج الحرم كله بمنزلة مكان واحد في حقه والحرم حد في حقه
~~بمنزلة الميقات في حق أهل الآفاق وكما أن ميقات الآفاقي للإحرام من دويرة
~~أهله ويسعه التأخير إلى الميقات فكذا هنا يسعه التأخير إلى الحرم ولكن
~~الشرط هناك أن لا يجاوز الميقات إلا محرما والشرط هنا أن لا يدخل الحرم إلا
~~محرما لأن تعظيم الحرم بهذا يحصل فإن دخل مكة قبل أن يحرم فأحرم منها فعليه
~~أن يخرج من الحرم فيلبي فإن لم يفعل حتى يطوف بالبيت فعليه دم لأنه ترك
~~الميقات المعهود في حقه للإحرام فهو بمنزلة الآفاقي يجاوز الميقات بغير
~~إحرام ثم يحرم وراء الميقات وهناك يلزمه الدم إذا لم يعد لتأخير الإحرام عن
~~مكانه فكذلك هنا يلزمه الدم إذا لم يعد إلى الحل وإن عاد فالخلاف فيه مثل
~~الخلاف في الآفاقي إذا عاد إلى الميقات بعد ما أحرم وراء الميقات على ما
~~نبينه بعد هذا إن شاء الله تعالى
# ( قال ) ( وإن أراد الكوفي بستان بني عامر لحاجة فله أن يجاوز الميقات
~~غير محرم ) لأن وجوب الإحرام عند الميقات على من يريد دخول ms1091 مكة وهذا لا
~~يريد دخول مكة إنما يريد البستان وليس في تلك البقعة ما يوجب التعظيم لها
~~فلهذا لا يلزمه الإحرام فإذا حصل بالبستان ثم بدا له أن يدخل مكة لحاجة له
~~كان له أن يدخلها بغير إحرام لأنه لما حصل بالبستان حلالا كان مثل أهل
~~البستان ولأهل البستان أن يدخلوا مكة لحوائجهم من غير إحرام فكذلك هذا
~~الرجل وهذا هو الحيلة لمن يريد دخول PageV04P168 مكة من أهل الآفاق بغير
~~إحرام إلا أنه روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إن نوى الإقامة
~~بالبستان خمسة عشر يوما كان له أن يدخل وإن نوى الإقامة بالبستان دون خمسة
~~عشر يوما ليس له أن يدخل مكة إلا بإحرام لأن بنية الإقامة خمسة عشر يوما
~~يصير متوطنا بالبستان فيصير بمنزلة أهل البستان وإن نوى المقام بها دون
~~خمسة عشر يوما فهو ماض على سفره فلا يدخل مكة إلا بإحرام وجه ظاهر الرواية
~~وهو أنه حصل بالبستان قبل قصده دخول مكة فإنما قصد دخول مكة بعد ما حصل
~~بالبستان فكان حاله كحال أهل البستان
# ( قال ) ( وليس للرجل من أهل المواقيت ومن دونها إلى مكة أن يقرن أو أن
~~يتمتع وهم في ذلك بمنزلة أهل مكة أما المكي فلأنه ليس له أن يتمتع بالنص )
~~لأن الله تعالى قال في ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام واختلف
~~العلماء رحمهم الله تعالى في حاضري المسجد الحرام فقال مالك رحمه الله
~~تعالى هم أهل مكة خاصة
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى هم أهل مكة ومن يكون منزله من مكة على
~~مسيرة لا يجوز فيها قصر الصلاة
# وقلنا أهل المواقيت ومن دونها إلى مكة من حاضري المسجد الحرام بمنزلة أهل
~~مكة بدليل أنه يجوز لهم دخول مكة بغير إحرام فلا يكون لهم أن يتمتعوا وكما
~~لا يتمتع من هو من حاضر المسجد الحرام فكذلك لا يقرن بين الحج والعمرة وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يجوز له القران من قبل أن القارن على قوله يترفه
~~بإدخال عمل ms1092 أحد النسكين في الآخر والمكي في هذا وغيره سواء وعندنا معنى
~~الترفه بالقران والتمتع في أداء النسكين في سفر واحد لا في إدخال عمل
~~أحدهما في الآخر ومن كان من حاضري المسجد الحرام فهو غير محتاج إلى السفر
~~لأداء النسك ولا يلحقه بالسفر كثير مشقة فكما لا يكون له أن يتمتع بالعمرة
~~إلى الحج فكذلك لا يكون له أن يقرن بينهما عندنا إلا أن المكي إذا كان
~~بالكوفة فلما انتهى إلى الميقات قرن بين الحج والعمرة فأحرم لهما صح ويلزمه
~~دم القران لأن صفة القارن أن تكون حجته وعمرته متقارنتين يحرم بهما جميعا
~~معا وقد وجد هذا في حق المكي ولو اعتمر هذا المكي في أشهر الحج ثم حج من
~~عامه ذلك لا يكون متمتعا لأن الآفاقي إنما يكون متمتعا إذا لم يلم بأهله
~~بين النسكين إلماما صحيحا والمكي هنا يلم بأهله بين النسكين حلالا إن لم
~~يسق الهدي وكذلك إن ساق الهدي لا يكون متمتعا بخلاف الآفاقي إذا ساق الهدي
~~ثم ألم بأهله محرما كان متمتعا لأن العود هناك مستحق عليه فيمنع ذلك صحة
~~إلمامه بأهله وهنا العود غير مستحق عليه وإن ساق الهدي فكان إلمامه بأهله
~~صحيحا فلهذا PageV04P169 لم يكن متمتعا وعلى هذا روى هشام عن أبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى أن المكي إذا خرج إلى الكوفة ثم مات وأوصى بأن يحج عنه
~~من منزله وهو بمكة بمنزلة الآفاقي يخرج مسافرا فيوصي بأن يحج عنه ولو أوصى
~~هذا المكي بأن يقرن عنه من الكوفة لأن القران لا يكون من مكة فعرفنا أن
~~مراده أن يقرن عنه من حيث هو
# ( قال ) ( والمكي إذا خرج من مكة لحاجة له فلم يجاوز الوقت فله أن يدخل
~~مكة بغير إحرام وإن جاوز لم يكن له أن يدخل مكة إلا بإحرام ) لما بينا أن
~~من قصد إلى موضع فحاله في حكم الإحرام كحال أهل ذلك الموضع
# ( قال ) ( ووقت أهل مكة للإحرام بالحج الحرم وكذلك كل من حصل بمكة حلالا
~~) لما روي أن النبي ms1093 لما أمر أصحابه رضي الله تعالى عنهم بفسخ إحرام الحج
~~والإحرام بالعمرة فحلوا منها فلما كان يوم التروية أمرهم بأن يحرموا بالحج
~~من جوف مكة
# ( قال ) ( وميقات إحرام أهل مكة للعمرة التنعيم أو غيره من الحل ) لأن
~~موضع الإحرام غير موضع أداء النسك وأداء الحج يكون بالوقوف وهو في الحل
~~فالإحرام به يكون في الحرم وأداء نسك العمرة بالطواف وهو في الحرم فالإحرام
~~بها يكون في الحل
# ( قال ) ( كوفي جاوز الميقات نحو مكة ثم أحرم بالحج ووقف بعرفة جاز حجه
~~وعليه دم لترك الوقت ) لأنه لما انتهى إلى الميقات وجب عليه الإحرام بالحج
~~من الميقات لما روي عن بن عباس رضي الله عنه عن النبي أنه قال لا يجاوز
~~الميقات أحد إلا محرما فإذا جاوزه حلالا فقد ارتكب المنهي وأخر الإحرام عن
~~الميقات فتمكن نقصان في حجه ونقصان الحج يجبر بالدم فإن رجع إلى الميقات
~~ولبى إن رجع قبل أن يحرم وأحرم بالحج من الميقات فلا شيء عليه بالاتفاق
~~لأنه تلافي المتروك في وقته ومكانه فصار في الحكم كأنه لم يجاوز الميقات
~~إلا محرما فإن الواجب عليه أداء الحج بإحرام يباشره من الميقات وقد أتى
~~بذلك وإن كان أحرم بعد ما جاوز الميقات ثم عاد إلى الميقات فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى إن لبى عند الميقات يسقط عنه الدم وإن لم يلب لم
~~يسقط عنه الدم وعندهما يسقط عنه الدم في الحالين جميعا وعند زفر رحمه الله
~~تعالى لا يسقط عنه الدم في الوجهين لأن المستحق عليه إنشاء الإحرام بالحج
~~من الميقات فإذا أحرم بعد ما جاوز الميقات فقد ترك ما هو المستحق عليه
~~فلزمه الدم كما لو لم يعد وهذا لأن الواجب عليه إنشاء تلبية واجبة عند
~~الميقات ووجوب التلبية عند الإحرام لا بعده فهو وإن لبى عند الميقات فإنما
~~أتى بتلبية غير واجبة فلا يصير به متداركا لما فاته بخلاف ما إذا عاد
~~PageV04P170 فأحرم من الميقات وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقولان
~~الواجب عليه أن ms1094 يكون محرما عند الميقات لا أن ينشئ الإحرام عند الميقات ألا
~~ترى أنه لو أحرم قبل أن ينتهي إلى الميقات ثم مر بالميقات محرما ولم يلب
~~عند الميقات لا يلزمه شيء وكذلك إذا عاد إلى الميقات بعد ما أحرم ولم يلب
~~فقد تدارك ما هو واجب عليه وهو كونه محرما عند الميقات واستدل أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى بقول بن عباس رضي الله عنهما أنه قال لذلك الرجل ارجع إلى
~~الميقات وإلا فلا حج لك والمعنى فيه أنه لما انتهى إلى الميقات حلالا وجب
~~عليه التلبية عند الميقات
# والإحرام فإذا ترك ذلك بالمجاوزة حتى أحرم وراء الميقات ثم عاد فإن لبى
~~فقد أتى بجميع ما هو المستحق عليه فيسقط عنه الدم وإن لم يلب فلم يأت بجميع
~~ما استحق عليه وهذا بخلاف من أحرم قبل أن ينتهي إلى الميقات لأن ميقاته
~~هناك موضع إحرامه وقد لبى عنده فقد خرج الميقات المعهود من أن يكون ميقاتا
~~للإحرام في حقه فلهذا لا يضره ترك التلبية عنده بخلاف ما نحن فيه على ما
~~بينا
# ( قال ) ( فإن قرن هذا الكوفي بعد ما جاوز الميقات فأحرم بالحج والعمرة
~~ولم يرجع إلى الميقات فعليه دم واحد عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى عليه
~~دمان ) لأنه أخر الإحرامين جميعا عن الميقات فيلزمه لكل إحرام دم ألا ترى
~~أن القارن إذا ارتكب سائر المحظورات يجب عليه ضعف ما يجب على المفرد فكذلك
~~إذا أحرم وراء الميقات وعلماؤنا قالوا المستحق عليه عند الميقات إحرام واحد
~~ألا ترى أنه لو أحرم بالعمرة عند الميقات ثم أحرم بالحج بعد ما جاوز
~~الميقات كان جائزا ولا شيء عليه فعرفنا أن المستحق عليه عند الميقات إحرام
~~واحد فيجب عليه بتأخير ذلك الإحرام دم واحد بخلاف سائر المحظورات فإنه صار
~~بجنايته مرتكبا محظور إحرامين فكان عليه جزاآن وكذلك إن أهل بعمرة بعد ما
~~جاوز الميقات ثم أهل بحجة بمكة فعليه دم واحد لتأخيره إحرام العمرة عن
~~الميقات لأنه لما دخل مكة بإحرام العمرة فميقات ms1095 إحرامه للحج الحرم وقد أحرم
~~به في الحرم وإن كان أهل بالحجة بعد ما جاوز الميقات ثم دخل مكة فأهل
~~بالعمرة أيضا كان عليه دمان لأنه أخر إحرام الحج عن ميقاته فوجب عليه دم
~~ولما دخل مكة بإحرام الحجة فميقات إحرامه للعمرة الحل بمنزلة ميقات أهل مكة
~~فحين أهل بالعمرة في الحرم فقد ترك ميقات إحرام العمرة أيضا فيلزمه لذلك دم
~~آخر
# ( قال ) ( كوفي دخل مكة بغير إحرام لحاجة له فقال عليه حجة أو عمرة أي
~~ذلك شاء ) لأن دخول PageV04P171 مكة سبب لوجوب الإحرام عليه فمباشرة ذلك
~~السبب بمنزلة التزامه الإحرام بالنذر وفي نذر الإحرام يلزمه حجة أو عمرة
~~فكذلك إذا لزمه الإحرام بدخول مكة فإن رجع إلى الميقات فأهل بحجة الإسلام
~~أجزأه عن حجة الإسلام وعما لزمه بدخول مكة استحسانا عندنا وفي القياس لا
~~يجزيه عما لزمه لدخول مكة وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه بدخول مكة بغير
~~إحرام وجب عليه حجة أو عمرة وصار ذلك دينا في ذمته وحجة الإسلام لا تنوب
~~عما صارت نسكا دينا في ذمته ألا ترى أنه لو تحولت السنة ثم أحرم بالحج في
~~السنة الثانية من الميقات لا ينوب هذا عما لزمه لدخول مكة فكذلك في السنة
~~الأولى ولكن استحسن علماؤنا رحمهم الله تعالى فقالوا لو كان حين انتهى إلى
~~الميقات في الابتداء أحرم بحجة الإسلام ناب ذلك عما يلزمه لدخول مكة لأن
~~الواجب عليه أن يكون محرما عند دخول مكة لا أن يكون إحرامه لدخول مكة كمن
~~اعتكف في رمضان أجزأه لأن الواجب عليه أن يكون صائما في مدة الاعتكاف لا أن
~~يكون صومه للاعتكاف فإذا عرفنا هذا فنقول لو أحرم عند الميقات في الابتداء
~~كان يؤدي حجة الإسلام بذلك الإحرام في تلك السنة وقد أداها حين عاد إلى
~~الميقات فأحرم بحجة الإسلام فصار به متلافيا للمتروك فيسقط عنه ما لزمه
~~لدخول مكة فأما بعد ما تحولت السنة لم يصر متلافيا للمتروك لأنه لو أحرم
~~بالحج في السنة الأولى لم يكن ms1096 له أن يؤدي الحج بذلك الإحرام في الثانية
~~فعرفنا أنه لا يصير متلافيا للمتروك
# فإن قيل أليس أنه لو عاد إلى الميقات وأحرم بعمرة منذورة لا يسقط عنه
~~بهذا العود ما لزمه بدخول مكة وهو حين انتهى إلى الميقات لو أحرم بالعمرة
~~المنذورة ودخل به مكة لا يلزمه شيء ثم لا يصير به متداركا لما هو الواجب
# ( قلنا ) هو خارج على ما ذكرنا لأن العمرة وإن لم تكن مؤقتة فيكره أداؤها
~~في خمسة أيام من السنة فلو أحرم بها في الابتداء لم يكن له أن يؤخرها إلى
~~الوقت المكروه فلا يصير بالرجوع إلى الميقات والإحرام بالعمرة متداركا
~~للمتروك
# ( قال ) ( وإذا جاوز الميقات حلالا ثم أحرم بالحج ففاته الحج سقط عنه دم
~~الوقت عندنا ) ولم يسقط عند زفر رحمه الله تعالى لأن الدم بمجاوزة الميقات
~~صار واجبا عليه فلا يسقط بفوات الحج كما لو وجب عليه الدم بالتطيب أو لبس
~~المخيط لا يسقط عنه ذلك بفوات الحج ولكنا نقول لما فاته الحج وجب عليه
~~القضاء وهو للقضاء يحرم من الميقات فينعدم به المعنى الذي لأجله يلزمه الدم
~~وهو أداء الحج بإحرام بعد مجاوزة الميقات بخلاف سائر الدماء لأن وجوب ذلك
~~عليه بما PageV04P172 ارتكب من المحظورات ولا ينعدم ذلك بفوات الحج وعلى
~~هذا لو جامع قبل الوقوف حتى فسد حجه سقط عنه دم الوقت عندنا لأن القضاء وجب
~~عليه فإذا عاد للقضاء يحرم من الميقات فانعدم به المعنى الذي لأجله كان
~~يلزمه الدم
# ( قال ) ( وكذلك من جاوز الميقات غير محرم ثم أتى وقتا آخر فأحرم منه
~~أجزأه ولا شيء عليه ) لأن اتيانه وقتا آخر بمنزلة رجوعه إلى الميقات
~~والإحرام عنده للأصل الذي قلنا إن من حصل في ميقات فإحرامه يكون من ذلك
~~الميقات سواء كان من أهل ذلك الميقات أو لم يكن فإنما أحرم بالحج من ميقاته
~~فلهذا لا يلزمه الدم
# ( قال ) ( عبد دخل مكة مع مولاه بغير إحرام ثم أذن له مولاه فأحرم بالحج
~~فعليه إذا عتق دم لترك الوقت ) لأنه ms1097 مخاطب فيتحقق منه السبب الموجب للدم
~~وهو تأخير الإحرام بالحج من ميقاته ولكن ما يلزمه من الدم إذا لم يكن له
~~مال يتأخر إلى ما بعد العتق وهذا بخلاف النصراني يدخل مكة ثم يسلم ثم يحرم
~~من مكة أو الصبي يدخل مكة بغير إحرام ثم يحتلم بمكة فيحرم بالحج فإن هناك
~~لا يلزمه بترك الوقت شيء لأن النصراني لم يكن مخاطبا بالإحرام بالحج حين
~~انتهى إلى الميقات فإن الخطاب بالإحرام إنما يتوجه على من يصح منه الإحرام
~~وكذلك الصبي فلا يتحقق منهما تأخير الإحرام الواجب لأنه إنما لزمهما
~~الإحرام عند الإسلام والبلوغ وعند ذلك هما بمكة وميقات إحرام الحج في حق من
~~هو بمكة الحرم وقد أحرما منه بخلاف العبد على ما بينا وذكر في اختلاف زفر
~~ويعقوب رحمهما الله تعالى أن النصراني لو أسلم أو بلغ الصبي فمات قبل إدراك
~~الوقت وأوصى كل واحد منهما بأن يحج عنه حجة الإسلام فوصيتهما باطلة عند زفر
~~رحمه الله تعالى لأنه لم يلزمهما الحج قبل إدراك الوقت إذ لا يتصور الأداء
~~قبل إدراك الوقت فلا تصح وصيتهما به وعلى قول أبي يوسف يصح لأن سبب الوجوب
~~قد تقرر في حقهما والوقت شرط الأداء وانعدام شرط الأداء لا يمنع تقرر سبب
~~الوجوب فتصح وصيتهما بالأداء في وقته
# ( قال ) ( ولو أن الصبي أهل بالحج قبل أن يحتلم ثم احتلم قبل أن يطوف
~~بالبيت أو قبل أن يقف بعرفة لم يجزه عن حجة الإسلام عندنا ) وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى يجزئه وهو بناء على ما بينا في كتاب الصلاة إذا
~~صلى في أول الوقت ثم بلغ في آخره عنده يجزئه عن الفرض ويجعل كأنه بلغ قبل
~~أداء الصلاة وهنا أيضا يجعل كأنه بلغ قبل مباشرة الإحرام فيجزئه ذلك عن حجة
~~الإسلام قال وهذا على أصلكم أظهر لأن الإحرام عندكم من الشرائط PageV04P173
~~دون الأركان ولهذا صح الإحرام بالحج قبل دخول أشهر الحج ولكنا نقول حين
~~أحرم هو لم يكن من أهل أداء الفرض فانعقد إحرامه ms1098 لأداء النفل فلا يصح أداء
~~الفرض به وهو نظير الصرورة إذا أحرم بنية النفل عندنا لا يجزئه أداء الفرض
~~به وعنده ينعقد إحرامه للفرض والإحرام وإن كان من الشرائط عندنا ولكن في
~~بعض الأحكام هو بمنزلة الأركان ومع الشك لا يسقط الفرض الذي ثبت وجوبه
~~بيقين فلهذا لا يجزئه حجة الإسلام بذلك الإحرام إلا أن يجدد إحرامه قبل أن
~~يقف بعرفة فحينئذ يجزئه عن حجة الإسلام لأن ذلك الإحرام الذي باشره في حالة
~~الصغر كان تخلقا ولم يكن لازما عليه فيتمكن من فسخه بتجديد الإحرام وهذا
~~بخلاف العبد فإنه لو أعتقه المولى بعد ما أحرم لا يجزئه عن حجة الإسلام وإن
~~جدد الإحرام بعد العتق لأن إحرام العبد لازم في حقه لكونه مخاطبا فلا يتمكن
~~بعد العتق من فسخ ذلك الإحرام وإنما طريق خروجه من ذلك الإحرام أداء
~~الأفعال فسواء جدد التلبية أو لم يجدد فهو باق في ذلك الإحرام فلا يجزئه عن
~~حجة الإسلام بخلاف الصبي على ذكرنا وإن أعتق العبد قبل أن يحرم ثم أحرم
~~بحجة الإسلام أجزأه لأن شرط الوجوب تقرر في حقه بالعتق فلهذا يجزئه عن حجة
~~الإسلام
# ( قال ) ( وإذا دخل الرجل مكة بغير إحرام فوجب عليه حجة أو عمرة فأهل بها
~~بعد سنة في وقت غير وقته الأول هو أقرب منه قال يجزيه ولا شيء عليه ) لأنه
~~في السنة الأولى لو أحرم من هذا الميقات أجزأه عما يلزمه لدخول مكة وجعل
~~هذا كعوده إلى الميقات الأول فكذلك في السنة الثانية إذا جاء إلى هذا
~~الميقات لأن من حصل عند ميقات فحكمه حكم أهل ذلك الميقات والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الذي يفوته الحج
# ( قال ) ( رضي الله عنه رجل أهل بحجة ففاته فإنه يحل بعمرة وعليه الحج من
~~قابل قال وبلغنا ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم عن عمر وزيد بن ثابت رضي
~~الله تعالى عنهما ) والمراد بالحديث المرفوع ما رواه بن عباس وبن عمر رضي
~~الله تعالى عنهم أن النبي قال من ms1099 أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ومن فاته
~~عرفة بليل فقد فاته الحج وليتحلل بالعمرة وعليه الحج من قابل وأما حديث عمر
~~وزيد بن ثابت رضي الله تعالى عنهما PageV04P174 ما رواه الأسود قال سمعت
~~عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه يقول من فاته الحج تحلل بعمرة عليه الحج
~~من قابل ثم لقيت زيد بن ثابت رضي الله تعالى عنه بعد ذلك بثلاثين سنة
~~فسمعته يقول مثل ذلك وكان المعنى فيه أن الإحرام بعد ما انعقد صحيحا فطريق
~~الخروج عنه أداء أحد النسكين أما الحج أو العمرة كمن أحرم إحراما بهما وهنا
~~تعذر عليه الخروج عنه بالحج حين فاته الحج فعليه الخروج بعمل العمرة ثم إن
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أصل إحرامه باق بالحج ويتحلل بعمل
~~العمرة وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يصير إحرامه إحرام عمرة وعند زفر
~~رحمه الله تعالى ما يؤديه من الطواف والسعي بقايا أعمال الحج لأنه بالإحرام
~~بالحج التزم أداء أفعال يفوت بعضها بمضي الوقت ولا يفوته البعض فيسقط عنه
~~ما يفوت بمضي المدة ويلزمه ما لا يفوت وهو الطواف والسعي وأبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى قالا الطواف والسعي للحج إنما يتحلل بهما من الإحرام بعد
~~الوقوف فأما قبل الوقوف فلا وحاجته إلى التحلل هنا قبل الوقوف فإنما يأتي
~~بطواف وسعي يتحلل بهما من الإحرام وذلك طواف العمرة ولهذا قال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى يصير أصل إحرامه للعمرة ضرورة لأن التحلل بطواف العمرة
~~إنما يكون بإحرام العمرة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا لا يمكن
~~جعل إحرامه للعمرة إلا بفسخ إحرام الحج الذي كان شرع فيه ولا طريق لنا إلى
~~ذلك والدليل عليه أن المكي إذا فاته الحج يتحلل بعمل العمرة من غير أن يخرج
~~من الحرم ولو انقلب إحرامه للعمرة لكان يلزمه الخروج إلى الحرم لأنه ميقات
~~إحرام العمرة في حق المكي
# ( قال ) ( فإن كان أهل بحجة وعمرة فقدم مكة وقد فاته الحج فإنه يطوف
~~بالبيت وبالصفا والمروة ms1100 لحجه ويحل وعليه الحج من قابل ولا يجعل ما أتى به
~~من الطواف والسعي قبل فوات الحج كافيا للتحلل عن إحرام الحج ) لأن ذلك كان
~~طواف التحية وهو سنة فلا يحصل به التحلل فإن كان طاف لعمرته وسعى فقد أتى
~~بهما وإن لم يكن طاف بعمرته يطوف لها الآن لأن العمرة لا تفوته ثم يطوف بعد
~~ذلك لحجته ويسعى حتى يتحلل وهذا دليل لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~على أن أصل إحرامه لا ينقلب عمرة لأنه لو انقلب عمرة لصار جامعا بين إحرام
~~عمرتين وأدائهما في وقت واحد وذلك لا يجوز ثم لا يجب عليه الدم بالقياس على
~~المحصر وهذا فاسد لأن المحصر عاجز عن التحلل بالطواف والسعي وفائت الحج
~~قادر على ذلك ثم فائت الحج يقطع التلبية حين يستلم الحجر في الطواف
~~PageV04P175 لما بينا أن هذا الطواف عمل العمرة وأوان قطع التلبية في حقه
~~ما هو أوان قطع التلبية في حق المعتمر فإن كان قارنا فإنما يقطع التلبية
~~حين يأخذ في الطواف الثاني لأن العمرة ما فاتته فيجعل كأنه طاف لها قبل
~~الفوات فلا يقطع التلبية عندها وإنما يقطع التلبية إذا أخذ في الطواف الذي
~~يتحلل به عن الإحرام في الحج
# ( قال ) ( ولو فاته الحج فمكث حراما حتى دخلت أشهر الحج من قابل فتحلل
~~بعمل العمرة ثم حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا وهذا أيضا يدل على أن إحرامه
~~لم ينقلب إحرام عمرة ) فإنه لو انقلب إحرام عمرة كان متمتعا كمن أحرم
~~للعمرة في رمضان فطاف لها في شوال ولكنه بعمل العمرة يتحلل من إحرام الحج
~~في شوال وليس هذا صورة المتمتع
# ( قال ) ( رجل أهل بحجة فجامع فيها ثم قدم وقد فاته الحج فعليه دم لجماعه
~~ويحل بالطواف والسعي ) لأن الفاسد معتبر بالصحيح فكما أن التحلل بالإحرام
~~الصحيح بعد الفوات يكون بالطواف والسعي فكذلك عن الإحرام الفاسد ولو كان
~~أصاب في حجه صيدا فعليه الكفارة لأن إحرامه بعد الفساد باق فيجب بارتكاب
~~المحظور ما يلزمه بارتكابه في ms1101 الإحرام الصحيح وهذا الذي أفسد الحج إنما
~~يقطع التلبية بعد الفوات حين يأخذ في الطواف ألا ترى أنه لو لم يفته كان
~~أوان قطع التلبية في حقه حين يرمي جمرة العقبة اعتبارا بمن صح حجه فكذلك
~~بعد الفوات
# ( قال ) ( رجل أهل بحجة فقدم مكة وقد فاته الحج فأقام حراما حتى يحج مع
~~الناس من قابل بذلك الإحرام قال لا يجزئه عن حجته ) وبهذا يستدل أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى على أن إحرامه صار للعمرة حيث لا يجوز أداء الحج به ولكنا
~~نقول قد بقي أصل إحرامه للحج ولكنه تعين عليه الخروج بإعمال العمرة فلا
~~يبطل هذا التعيين بتحول السنة مع أن إحرامه انعقد لأداء الحج في السنة
~~الأولى فلو صح أداء الحج به في السنة الثانية تغير موجب ذلك العقد بفعله
~~وليس إليه تغيير موجب عقد الإحرام وإن قدم وقد فاته الحج فأهل بحجة أخرى
~~فإنه يطوف للذي قد فاته ويسعى ويرفض التي أهل بها وعليه فيها ما على الرافض
~~وعليه قضاء الفائت أيضا لأن أصل إحرامه بعد الفوات تعين للحج فهو بالإهلال
~~بحجة أخرى يصير جامعا بين حجتين فلهذا يرفض التي أهل بها وقد تعين عليه
~~التحلل عن الأولى بالطواف والسعي فلا يتغير ذلك بفعله وإن نوى بهذه التي
~~أهل بها قضاء الفائت فهي هي يعني لا يلزمه بهذا الإهلال شيء لأنه نوى إيجاد
~~الموجود فإن إحرامه بالحج باق بعد الفوات ونية الإيجاد فيما هو موجود لغو
~~فيتحلل بالطواف والسعي PageV04P176 وعليه قضاء الفائت فقط بخلاف الأول فقد
~~نوى بالإهلال هناك حجة أخرى سوى الموجود
# ( قال ) ( وإن أهل بعمرة بعد ما فاته الحج رفضها أيضا ومضى في عمل
~~الفائتة ) لأنه لما لزمه التحلل عن الأول بعمل العمرة يصير جامعا بين
~~العمرتين من حيث العمل وذلك لا يجوز فلهذا يرفض التي أهل بها وقد تعين عليه
~~التحلل عن الأولى بالطواف والسعي فلا يتغير ذلك بفعله
# ( قال ) ( رجل أهل بحجتين وقدم مكة وقد فاته الحج قال يحل بالطواف والسعي
~~وعليه عمرة وحجتان ms1102 ودم ) لأنه صار رافضا لإحدى الحجتين ولزمه دم لرفضها
~~وقضاء حجة وعمرة ثم قد فاتته الأخرى فيتحلل منها بالطواف والسعي وعليه
~~قضاؤها ولا يكون له أن يتحلل منهما بعمل عمرتين لأنهما لا يجتمعان عملا
~~فكما أخذ في عمل إحداهما صار رافضا للأخرى ولزمه الدم بالرفض
# ( قال ) ( وإذا ساق هديا للقران فقدم وقد فاته الحج قال يصنع بهديه ما
~~شاء ) لأنه ملكه وقد أعده لمقصوده فإذا فاته ذلك المقصود صنع به ما أحب
~~وكذلك إن لم يفته ولكنه جامع لأن بالجماع فسد حجه وخرج من أن يكون قارنا
~~وإنما أعد هذا الهدي للقران فإذا فاته ذلك صنع به ما شاء فإن كان هديه قد
~~نتج في الطريق ثم فاته الحج أو جامع أو أحصر صنع أيضا بالولد ما شاء لأنه
~~جزء من الأم فكما يصنع بالأم ما شاء فكذلك بالولد وإن لم يكن شيء من هذه
~~العوارض فعليه أن ينحر الأم والولد جميعا فإن نحر الأم ووهب الولد أو باعه
~~فعليه قيمة الولد وكذلك إن ولد هذا الولد ولدا فعليه قيمة ذلك الولد أيضا
~~لأن ما ثبت من الحق في الأصل سري إلى الولد لكونه جزءا من أجزائه وإن كان
~~قد كفر عن الولد بعد ما وهبه أو باعه ثم حدث له ولد لم يكن عليه من قبل
~~ولده شيء لأن بأداء الكفارة قد سقط عنه الحق في الولد لله تعالى فلا يلزمه
~~فيما يلد هذا الولد بعد ذلك شيء بخلاف ما قبل التكفير فإن حق الله تعالى في
~~الولد لازم إياه قبل التكفير فيسري إلى ما يتولد منه وهو نظير من أخرج ظبية
~~من الحرم فكفر عنها ثم ولدت ثم ماتت لم يكن عليه فيها ولا في ولدها شيء وإن
~~لم يكفر عنها كان عليه فيها وفي ولدها الكفارة
# ( قال ) ( محرم بالحج قدم مكة وطاف بالبيت ثم خرج إلى الربذة فأحصر بها
~~ثم قدم مكة بعد فوات الحج فعليه أن يحل بعمرة ولا يكفيه الطواف الأول ) لأن
~~ذلك كان طواف ms1103 التحية وليس لطواف التحية أثر في التحلل ولأن التحلل بالطواف
~~يكون في يوم النحر أو بعده وذلك الطواف كان قبل يوم النحر فلا يكون معتبرا
~~في التحلل وإن كان PageV04P177 خروجه إلى الربذة بعد الوقت لم يفته لقوله
~~من أدرك عرفة فقد أدرك الحج ثم قد تقدم بيان ما عليه من الدماء بعد هذا
~~بسبب الترك والتأخير
# ( قال ) ( فإن أهل بعمرة في أشهر الحج ثم قدم مكة بعد يوم النحر يقضي
~~عمرته وليس عليه شيء ) لأن العمرة غير مؤقتة فلا يفوته عمل العمرة بمضي
~~أيام النحر فلهذا لا يلزمه شيء
# والحاصل أن جميع السنة وقت العمرة عندنا ولكن يكره أداؤها في خمسة أيام
~~يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق هكذا روي عن عائشة رضي الله عنها أنها
~~كانت تكره العمرة في هذه الأيام الخمسة ولأن الله تعالى سمى هذه الأيام
~~أيام الحج فيقتضي أن تكون متعينة للحج الأكبر فلا يجوز الاشتغال فيها
~~بغيرها
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا تكره العمرة في هذه الأيام الخمسة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا تكره العمرة في يوم عرفة قبل الزوال
~~لأن دخول وقت ركن الحج بعد الزوال لا قبله ولكن مع هذه الكراهة لو أدى
~~العمرة في هذه الأيام صح فيبقى محرما في هذه الأيام بها وهو نظير بقاء حرمة
~~الصلاة بعد دخول وقت الكراهة
# ( قال ) ( وإذا أهل الحاج صبيحة يوم النحر بحجة أخرى لزمته ويقضي ما بقي
~~عليه من الأولى ويقيم حراما إلى أن يؤدي الحج بهذا الإحرام من قابل ) لأنه
~~أحرم بعد مضي وقت الحج من السنة الماضية فينعقد إحرامه لأداء الحج به في
~~السنة القابلة وعليه بجمعه بين الحجتين دم لأن إحرامه للحج باق ما لم يتحلل
~~بالحلق والطواف والجمع بين إحرام الحجتين ممنوع عنه فإذا فعل ذلك لزمه الدم
~~بالجمع المنهي عنه وهذا بخلاف ما إذا أهل بحجتين لأن الدم هناك يلزمه لرفض
~~إحداهما لأن الجمع هناك لا يتحقق حين صار قاضيا لإحداهما وهنا يتحقق لأنه ms1104
~~يؤدي ما بقي من أعمال الأولى من غير أن يصير رافضا للأخرى فلهذا لزمه للجمع
~~بينهما دم وإن قدم الحاج مكة فأدرك الوقوف بمزدلفة لم يكن مدركا للحج لقوله
~~من فاته عرفة بليل فقد فاته الحج ثم ذكر بعد هذا حكم الإهلال بحجتين أو
~~بعمرتين وقد بينا ذلك ويستوي فيه إن أهل بهما معا أو بإحداهما ثم بالأخرى
~~معا لأنه جامع بين الإحرامين في الحالين فإن رفض إحدى العمرتين ثم قضاها في
~~العام القابل ومعها حجة فهو قارن لأن القران بالجمع بين الحجة والعمرة فكما
~~أن كون الحج في ذمته لا يمنع تحقق القران فكذلك كون العمرة واجبة في ذمته
~~وكذلك إن أتى بهذه العمرة في أشهر الحج ثم حج من عامه ذلك فهو متمتع إن لم
~~يكن ألم بأهله PageV04P178 بين النسكين حلالا فإن ألم بأهله بين النسكين
~~حلالا لم يكن متمتعا بلغنا ذلك عن بن عمر وسعيد بن المسيب رضي الله عنهم
~~وهذا بخلاف القارن إن رجع إلى أهله بعد طواف العمرة لأنه إنما رجع محرما
~~فلم يصح إلمامه بأهله فلهذا كان قارنا وقد بينا الفرق بين المتمتع الذي ساق
~~الهدي وبين الذي لم يسق الهدي في حكم الإلمام بأهله وقد بينا الفرق أيضا في
~~حكم المكي الذي قدم الكوفة وبينا القران والتمتع وروى بن سماعة عن محمد أن
~~المكي إذا قدم الكوفة إنما يجوز له أن يقرن إذا كان خروجه من الميقات قبل
~~دخول أشهر الحج فأما إذا دخلت أشهر الحج قبل خروجه من الميقات فقد حرم عليه
~~القران والتمتع فلا يرتفع ذلك بالخروج عن الميقات بعد ذلك
# ( قال ) ( وإذا قدمت المرأة مكة محرمة بالحج حائضا مضت على حجتها غير
~~أنها لا تطوف بالبيت حتى تطهر ) لقوله لعائشة رضي الله عنها واصنعي جميع ما
~~يصنعه الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت فإذا طهرت بعد مضي أيام النحر طافت
~~للزيارة ولا شيء عليها بهذا التأخير لأنه كان بعذر الحيض وعليها طواف الصدر
~~لأنها طاهرة وإن حاضت بعد ما طافت ms1105 للزيارة يوم النحر فليس عليها طواف الصدر
~~لما بينا من الرخصة الواردة للحائض في ذلك
# ( قال ) ( وليس على أهل مكة ومن وراء الميقات طواف الصدر إنما ذلك على
~~أهل الآفاق الذين يصدرون عن البيت بالرجوع إلى منازلهم فإن نوى الإقامة
~~بمكة واتخذها دارا سقط عنه طواف الصدر إن كانت نيته قبل أن يحل النفر الأول
~~) لأن وقت الصدر بعد حل النفر الأول فإنما جاء وقت الصدر وهو من أهل مكة
~~فلا يلزمه طواف الصدر وإن كانت نيته الإقامة بعد ما حل النفر الأول فعليه
~~طواف الصدر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأن ذلك قد لزمه
~~بمجيء وقت الصدر قبل نية الإقامة فلا يسقط عنه بنيته الإقامة بعد ذلك
~~كالمرأة إذا حاضت بعد خروج وقت الصلاة لا تسقط عنها تلك الصلاة
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إذا نوى الإقامة قبل أن يأخذ في طواف
~~الصدر سقط عنه طواف الصدر لأنه وإن دخل وقته فلا يصير طواف الصدر دينا عليه
~~بدخول وقته فنيته الإقامة بعد دخول وقته وقبله سواء كالمرأة إذا حاضت بعد
~~دخول وقت الصلاة لا تلزمها تلك الصلاة فأما إذا نوى الإقامة بعد ما أخذ في
~~طواف الصدر فعليه أن يأتي بذلك الطواف لأن بالشروع فيه لزم إتمامه فلا يسقط
~~بنية الإقامة بعد ذلك فإن بدا له الخروج من مكة بعد ما اتخذها دارا لا
~~يلزمه طواف الصدر لأنه بمنزلة المكي يقصد الخروج PageV04P179 من مكة وإن
~~نوى أن يقيم بمكة أياما ثم يصدر لم يسقط عنه طواف الصدر وإن نوى الإقامة
~~سنة أو أكثر لأن بهذه النية لم يصر كأهل مكة لأن المكي غير عازم على الصدر
~~منها بعد مدة وهذا على الصدر منها بعد مدة فيبقى عليه طواف الصدر على حاله
# ( قال ) ( وليس على فائت الحج طواف الصدر ) لأن العود للقضاء مستحق عليه
~~ولأنه صار بمنزلة المعتمر المقيم في حق الأعمال وليس على المعتمر طواف
~~الصدر
# ( قال ) ( رجل قصد مكة للحج فدخلها بغير إحرام ووافاها ms1106 يوم النحر وقد
~~فاته الحج فأحرم بعمرة وقضاها أجزأه وعليه دم لترك الوقت ) لأنه لو أحرم
~~بالحج بعد ما جاوز الميقات وقضاه كان عليه دم لترك الوقت فكذلك إذا أحرم
~~بالوقت بالعمرة وقضاها لأن الواصل إلى الميقات يلزمه الإحرام حاجا كان أو
~~معتمرا وإن لم يحرم بعمرة ولكنه أحرم بحجة فهو محرم حتى يحج مع الناس من
~~قابل وقد بينا حكم الإحرام في غير أشهر الحج ولكنه ينبغي أن يرجع إلى الوقت
~~فيلبي منه ليسقط عنه الدم فإن لم يرجع فعليه دم لتأخير الإحرام
# ( قال ) ( ومن فاته الحج لم يسعه أن يقيم في منزله حراما من غير عذر
~~ويبعث بالهدي ولا يحل بالهدي إن بعث به ) لأن التحلل بالهدي للمحصر وهذا
~~غير محصر بل هو فائت الحج وقد تعين عليه التحلل بالطواف والسعي شرعا فلا
~~يتحلل بغير ذلك والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الجمع بين الاحرامين
# ( قال ) ( والعمرة لا تضاف إلى الحج والحج يضاف إلى العمرة قبل أن يعمل
~~منها شيئا وبعد أن يعمل ) هكذا نقل عن بن عباس رضي الله عنه وهذا لأن الله
~~تعالى جعل العمرة بداية والحج نهاية بقوله تعالى @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج @QE@ 196 فمن أضاف الحجة إلى العمرة كان فعله موافقا لما في القرآن
~~ومن أضاف العمرة إلى الحج كان فعله مخالفا لما في القرآن فكان مسيئا من هذا
~~الوجه ولكن مع هذا هو قارن فإن القارن هو جامع بين العمرة والحج وهو جامع
~~بينهما على كل حال إلا أنه إذا أضاف الحج إلى العمرة بأن أهل بالعمرة أولا
~~ثم بالحج فهو جامع مصيب للسنة فيكون محسنا ومن أهل بالحج ثم بالعمرة فهو
~~جامع مخالف للسنة فكان مسيئا لهذا ويلزمه في الوجهين جميعا ما أوجب الله
~~تعالى على المتمتع المترفق بأداء النسكين في سفر واحد كما قال الله تعالى
~~@QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي @QE@ 196 وهو شاة
~~PageV04P180 في قول علي وبن عباس وبن مسعود رضي الله عنهم وفي ms1107 قول بن عمر
~~وعائشة رضي الله عنهما بدنة وأخذنا بالأول لحديث جابر رضي الله عنه قال
~~تمتعنا بالعمرة إلى الحج مع رسول الله فاشتركنا في البدنة عن سبعة فإن لم
~~يجد الهدي فعليه صوم ثلاثة أيام في الحج والأفضل أن يصوم قبل يوم التروية
~~بيوم ويوم التروية ويوم عرفة لأن صوم اليوم بدل عن الهدي فالأولى أن يؤخره
~~إلى آخر الوقت الذي يفوته بمضيه رجاء أن يجد الهدي
# ( قال ) ( ولو صام هذه الأيام الثلاثة بعد إحرامه للعمرة قبل إحرام الحجة
~~جاز عندنا ) خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وحجته ظاهر الآية قال الله
~~تعالى @QB@ فصيام ثلاثة أيام في الحج @QE@ 196 وحين صام قبل أن يحرم بالحج
~~فصومه هذا ليس في الحج وحجتنا في ذلك أن نقول جعل الحج ظرفا للصوم وفعل
~~الحج لا يصلح ظرفا للصوم فعرفنا أن المراد به الوقت كما قال الله تعالى
~~@QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ 197 وهذا قد صام في وقت الحج بعد ما تقرر
~~السبب وهو التمتع لأن معنى التمتع في أداء العمرة في سفر الحج في وقت الحج
~~وقد وجد ذلك وأداء العبادة البدنية بعد وجود سبب وجوبها جائز كالمسافر إذا
~~صام شهر رمضان وإن لم يصم حتى جاء يوم النحر تعين عليه الهدي عندنا وهو قول
~~عمر رضي الله تعالى عنه فإن رجلا أتاه يوم النحر فقال إني تمتعت بالعمرة
~~إلى الحج فقال اذبح شاة فقال ليس معي شيء فقال سل أقاربك فقال ليس هنا أحد
~~منهم فقال لغلامه يا مغيث أعطه قيمة شاة وذلك لأن البدل كان مؤقتا بالنص
~~فبعد فوات ذلك الوقت لا يكون بدلا فتعين عليه الهدي
# والشافعي رحمه الله تعالى كان يقول في الابتداء يصوم أيام التشريق وهو
~~مروي عن بن عمر وعائشة رضي الله عنهما ولكن هذا فاسد فقد صح النهي عن الصوم
~~في هذه الأيام عن رسول الله فلا يجوز أداء الواجب بها ولو وجد الهدي بعد
~~صوم يومين من الثلاثة كان عليه الهدي لأنه قدر على الأصل قبل ms1108 حصول المقصود
~~بالخلف بخلاف ما إذا قدر على أصل الهدي بعد ما يحل يوم النحر لأن المقصود
~~هو التحلل فإنما قدر على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل وهو كالمتيمم إذا
~~وجد الماء بعد الفراغ من الصلاة وأما صوم السبعة ليس ببدل فيما هو المقصود
~~وهو التحلل ألا ترى أن أوان أدائها بعد التحلل ووجوب الهدي لا يمنع أداءها
~~والمراد من الرجوع المذكور في قوله تعالى @QB@ وسبعة إذا رجعتم @QE@ مضي
~~أيام التشريق حتى إذا صام بعد مضيها قبل أن يرجع إلى أهله جاز عندنا ولا
~~يجوز عند الشافعي رحمه الله تعالى إلا أن ينوي PageV04P181 المقام فحينئذ
~~يجوز الصوم
# ( قال ) ( وإن أهل الآفاقي بالحج فطاف لها شوطا ثم أهل بالعمرة رفضها
~~وعليه قضاؤها ودم للرفض ) لأن إحرام الحج قد تأكد بما أتى به من الطواف فإن
~~ذلك من عمل الحج ولو بقي إحرامه للعمرة كان بانيا عمل العمرة على أعمال
~~الحج وذلك لا يجوز فلهذا يرفضها وإن كان أهل بالعمرة أولا فطاف لها شوطا ثم
~~أهل بالحج مضى فيها لأنه يبني أعمال الحج على العمرة وذلك صحيح إلا أنه لو
~~طاف للعمرة أقل الأشواط يكون قارنا وإن طاف لها أكثر الأشواط ثم أهل بالحج
~~كان متمتعا لأن المتمتع من يحرم بالحج بعد عمل العمرة ولا كثر الطواف حكم
~~الكل والقارن من يجمع بينهما وقد صار جامعا حين أحرم بالحج وقد بقي عليه
~~أكثر طواف العمرة وقد بينا أن المكي لا يقرن بين الحج والعمرة ولا يضيف
~~أحدهما إلى الآخر فإن قرن بينهما رفض العمرة ومضى في الحج لأنه ممنوع من
~~الجمع بينهما فلا بد من رفض أحدهما ورفض العمرة أيسر لأنها دون الحج في
~~القوة ولأنه يمكنه أن يقضيها متى شاء وكذلك إن أحرم أولا بالعمرة ثم أحرم
~~بالحج رفض العمرة لأن الترجيح بالبداءة بعد المساواة في القوة ولا مساواة
~~هنا فيرفض العمرة على كل حال وإن مضى فيهما حتى قضاهما أجزأه لأن النهي لا
~~يمنع تحقق المنهي عنه وهذا بخلاف الجامع ms1109 بين الحجتين والعمرتين فإن الجمع
~~بينهما عملا منفي هناك ومع النفي لا يتحقق الاجتماع فيكون رافضا لأحدهما
~~على كل حال وهنا الجمع بين الحج والعمرة في حق المكي منهي عنه ومع النهي
~~يتحقق الجمع فيجب عليه الدم لجمعه بينهما ولكن هذا الدم ليس نظير الدم في
~~حق الآفاقي إذا قرن بينهما فإن ذلك نسك يحل التناول منه وهذا جبر لا يحل
~~التناول منه لأن وجوب هذا الدم بارتكاب ما هو منهي عنه فيكون واجبا بطريق
~~الجبر للنقصان فلهذا لا يباح التناول منه وإن كان طاف للعمرة شوطا أو ثلاثة
~~أشواط ثم أحرم بالحج رفض الحج في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يرفض العمرة لأنه أهل بالحج فأكثر أعمال
~~العمرة باق عليه وللأكثر حكم الكل فكأنه أهل بالحجة قبل أن يأتي بشيء من
~~أعمال العمرة فيرفضها
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إن إحرام العمرة قد تأكد بما أتى به من
~~طواف العمرة وإحرام الحج لم يتأكد بشيء من عمله والمتأكد بأداء العمل أقوى
~~من غير المتأكد فلهذا يرفض الحجة والدليل على أن التأكد يحصل بشوط من
~~الطواف ما بينا في الآفاقي إذا طاف للحج شوطا ثم أحرم للعمرة كان عليه
~~رفضها لتأكد PageV04P182 إحرام الحج بالعمل قبل الإهلال بالعمرة بخلاف ما
~~لو أهل بالعمرة قبل أن يأتي بشيء من طواف الحج ولو كان المكي طاف للعمرة
~~أربعة أشواط ثم أحرم بالحج فنقول إنما أحرم بالحج بعد ما أتى بأكثر طواف
~~العمرة وللأكثر حكم الكل فكأنه أحرم بالحج بعد الفراغ من العمرة فلا يرفض
~~شيئا ولكن يفرغ من عمرته ومن حجته وعليه دم لأنه صار كالمتمتع وهو منهي عن
~~التمتع إلا أنه لا يحل التناول من هذا الدم لأنه دم جبر كما بينا ولو كان
~~هذا الطواف منه للعمرة في غير أشهر الحج كان عليه الدم أيضا لأنه أحرم
~~بالحج قبل أن يفرغ من العمرة وليس للمكي أن يجمع بينهما فإذا صار جامعا ms1110 كان
~~عليه الدم ولو كان هذا آفاقيا لم يكن عليه هذا الدم لأنه غير ممنوع من
~~الجمع بينهما قال في الأصل وعليه دم لترك الوقت في العمرة أيضا وإنما أراد
~~به إذا كان أحرم للعمرة في الحرم فإن ميقات أهل مكة لإحرام العمرة هو الحل
# ( قال ) ( كوفي أهل بحجة وطاف لها ثم أهل بعمرة قال يرفض عمرته ) لأنه لو
~~لم يرفضها كان بانيا للعمرة على الحجة هذا إذا أهل بعمرة بعرفة فإن أهل بها
~~يوم النحر قبل أن يحل بحجته أو بعد ما حل قبل أن يطوف أمر أن يرفضها أيضا
~~وإن لم يرفضها ومضى فيها أجزأه وعليه دم إن كان أهل بها قبل أن يحل بحجته
~~وإن كان بعد ما حل من حجته فليس عليه شيء إن لم يترك الوقت فيها ولا يؤمر
~~بأن يرفضها إذا أحرم بها بعد تمام الإحلال لأنه وإن كان منهيا عن الإحرام
~~فبعد ما أحرم يجب عليه الإتمام لأنه غير جامع بينه وبين إحرام آخر فإذا
~~أداها كان صحيحا بخلاف ما إذا أهل بها بعرفات فإن هناك قد صار رافضا للعمرة
~~لتحقق المنافي على ما سبق ثم إن كان إهلاله بالعمرة قبل أن يحل من الحج فقد
~~صار جامعا بين الإحرامين على وجه هو منهي عن ذلك فلزمه لذلك دم وإن كان بعد
~~ما حل لم يصر جامعا بين الإحرامين فلا يلزمه شيء
# ( قال ) ( مكي أهل بالحجة فطاف لها شوطا ثم أهل بالعمرة قال يرفض العمرة
~~) لأن إحرامه للحج قد تأكد وقبل تأكده كان يؤمر برفض العمرة فبعد تأكده
~~أولى فإن لم يرفضها وطاف لها وسعى أجزأه لما بينا أن النهي لا يمنع تحقق
~~المنهي عنه ولكن عليه دم لإهلاله بها قبل أن يفرغ من حجته وقد صار جامعا
~~بينهما وهو ممنوع من هذا الجمع
# ( قال ) ( محرم بعمرة جامع ثم أضاف إليها عمرة أخرى قال يرفض هذه ويمضي
~~في الأولى ) لأن الفاسد معتبر بالصحيح في وجوب الإتمام ولو كانت الأولى
~~صحيحة كان عليه أن ms1111 يمضي فيها ويرفض الثانية فكذلك بعد فسادها وكذلك لو لم
~~يجامع في PageV04P183 الأولى ولكنه طاف لها شوطا ثم أحرم بالثانية يرفض
~~الثانية لأن الأولى قد تأكدت لما طاف لها فتعينت الثانية للرفض وكذا هذا في
~~حجتين
# ( قال ) ( وإذا أهل بحجتين معا ثم جامع قبل أن يسير فعليه للجماع دمان )
~~في قول أبي حنيفة لأن من أصله أنه لا يصير رافضا لأحدهما ما لم يأخذ في عمل
~~الأخرى وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى عليه دم واحد للجماع لأنه كما فرغ من
~~الإحرامين صار رافضا لأحدهما فجماعه جناية على إحرام واحد وإن كان ذلك
~~الجماع منه بعد ما سار فعليه دم واحد لأنه صار رافضا لأحدهما حين سار إلى
~~مكة فجماعه جناية على إحرام واحد ثم ما يلزمه بالرفض وبالإفساد من القضاء
~~والدم قد بيناه فيما سبق فإن أحرم لا ينوي شيئا فطاف ثلاثة أشواط ثم أهل
~~بعمرة فإنه يرفض هذه الثانية لأن الأولى قد تعينت عمرة حين أخذ في الطواف
~~لما بينا أن الإبهام لا يبقى بعد الشروع في الأداء بل يبقى ما هو المتيقن
~~وهو العمرة فحين أهل بعمرة أخرى فقد صار جامعا بين عمرتين فلهذا يرفض
~~الثانية
# ( قال ) ( وإذا كان للكوفي أهل بالكوفة وأهل بمكة يقيم عند هؤلاء سنة
~~وعند هؤلاء سنة فاعتمر في أشهر الحج وحج من عامه لم يكن متمتعا ) لأنه ملم
~~بين النسكين بأهله إلماما صحيحا فإن لم يكن له أهل بمكة واعتمر من الكوفة
~~في أشهر الحج وقضى عمرته ثم خرج إلى مصر ليس فيه أهله ثم حج من عامه ذلك
~~كان متمتعا ما لم يرجع إلى المصر الذي كان فيه أهله ثم قال بلغنا ذلك عن
~~عبد الله بن عمر وسعيد بن المسيب رضي الله عنهما وإبراهيم رحمه الله تعالى
# وقد بينا أن الطحاوي رحمه الله تعالى ذكر في هذا الفصل خلافا بين أبي
~~حنيفة وصاحبيه رحمهما الله تعالى وهو الصحيح أن عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى يكون متمتعا وحديث زيد الثقفي ms1112 رضي الله عنه أنه سأل بن عباس رضي الله
~~عنهما فقال أتينا عمارا فقضيناها ثم زرنا القبر ثم حججنا فقال أنتم متمتعون
~~والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه ما لم يصل إلى أهله فهو متمتع
~~كمن لم يجاوز الميقات وعندهما من خرج من الميقات فهو كمن وصل إلى أهله في
~~أنه لا يكون متمتعا بعد ذلك فإن كان له بالكوفة أهل وبالبصرة أهل فرجع إلى
~~أهله بالبصرة ثم حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا لأنه ألم بأهله بين النسكين
~~حلالا
# ( قال ) ( وإن اعتمر الكوفي في أشهر الحج وساق هديا للمتعة وهو يريد الحج
~~فطاف لعمرته ولم يحلق ثم رجع إلى أهله ثم حج كان متمتعا في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ولم يكن متمتعا في قول محمد رحمه الله تعالى
~~إذا كان PageV04P184 رجوعه إلى أهله بعد ما أتى بأكثر طواف العمرة وحجته
~~وهو أنه ملم بأهله بين النسكين وهو إلمام صحيح ) فإن العود غير مستحق عليه
~~حتى لو بعث بهديه لينحر عنه ولم يحج كان جائزا فهو بمنزلة المكي الذي اعتمر
~~من الكوفة وساق الهدي لمتعته فهناك لا يكون متمتعا فكذلك هنا وأبو حنيفة
~~وأبو يوسف رحمهما الله تعالى يقولان إلمامه غير صحيح بأهله هنا لأنه محرم
~~على حاله ما لم ينحر عنه الهدي فكان العود مستحقا عليه وذلك يمنع صحة
~~إلمامه بأهله كالقارن إذا أتى بعمل العمرة ثم رجع إلى أهله ثم عاد فحج كان
~~قارنا ولم يصح إلمامه بأهله محرما فكذا هذا وهذا بخلاف من لا هدي معه وقد
~~حل هناك من إحرام العمرة فإنما لم بأهله حلالا فكان إلمامه صحيحا
# ( قال ) ( رجل أهل بعمرة في أشهر الحج وساق هديا معه لمتعته ثم بدا له أن
~~يحل وينحر هديه ويرجع إلى أهله ولا يحج كان له ذلك ) لأن بمجرد النية قبل
~~الإحرام لا يلزمه أداء الحج في هذه السنة فإن فعل ذلك ثم حج من عامه فلا
~~شيء عليه لأنه ألم بأهله ms1113 بين النسكين حلالا فخرج من أن يكون متمتعا وإن
~~أراد أن ينحر هديه ويحل ولا يرجع إلى أهله ويحج من عامه ذلك لم يكن له ذلك
~~لأنه إذا لم يقصد الرجوع إلى أهله فهو قاصد إلى التمتع فكان هديه هدي
~~المتعة فليس له أن ينحرها قبل يوم النحر لاختصاص هدي المتعة بيوم النحر
~~ولأنه لما ساق الهدي وهو عازم على التمتع لزمه البقاء في الإحرام إلى أن
~~يفرغ من عمل الحج وليس له أن يتعجل في الإحلال قبل وقته فإن فعل ذلك ثم رجع
~~إلى أهله ثم حج فلا شيء عليه لأنه لما رجع إلى أهله فقد خرج من أن يكون
~~متمتعا وإنما كان يلزمه تأخير الخروج عن إحرام العمرة لأجل التمتع فإذا خرج
~~من أن يكون متمتعا تبين أن إحلاله كان في وقته فلا يلزمه شيء وإن فرغ من
~~عمرته وحل ونحر هديه ثم أقام بمكة حتى حج من عامه فعليه دمان لمتعته فإنه
~~أتى بالنسكين في سفر واحد فكان متمتعا وما نحر من الهدي قبل يوم النحر فلا
~~يجزئه عن هدي المتعة فلهذا لزمه دم المتعة ودم آخر لإحلاله قبل وقته لأنه
~~لما كان متمتعا وقد ساق الهدي لم يكن له أن يحل قبل يوم النحر وهو قد حل من
~~عمرته قبل يوم النحر فعليه دم لتعجيل الإحلال
# ( قال ) ( رجل أهل بعمرة في أشهر الحج ثم أفسدها بالجماع فلما فرغ منها
~~أهل بأخرى ينوي قضاءها ثم حج من عامه لم يكن متمتعا ) أما بالعمرة الأولى
~~فلأنه أفسدها بالجماع والتمتع بالعمرة الفاسدة لا يكون وأما بالثانية فلأنه
~~أحرم لها من غير الميقات والمتمتع من تكون عمرته ميقاتية وحجته مكية ولأنه
~~لما دخل مكة بالعمرة الفاسدة صار بمنزلة أهل مكة وإن كان حين PageV04P185
~~فرغ من العمرة الفاسدة خرج من مكة حتى جاوز المواقيت ثم أهل بعمرة في أشهر
~~الحج ثم حج من عامه ذلك فإن كان جاوز الوقت قبل أشهر الحج كان متمتعا لأنه
~~بمجاوزة الميقات صار في حكم من ms1114 لم يدخل مكة فإذا اعتمر في أشهر الحج وحج من
~~عامه فقد أتى بعمرة ميقاتية وحجة مكية فكان متمتعا وإن لم يجاوز الوقت إلا
~~في أشهر الحج فليس بمتمتع لأن أشهر الحج لما دخلت وهو داخل الميقات حرم
~~عليه التمتع كما هو حرام على أهل مكة ومن هو داخل الميقات فلا تنقطع هذه
~~الحرمة بخروجه من الميقات بعد ذلك في حق المكي ومن هو داخل الميقات فإن كان
~~دخوله الأول في أشهر الحج بعمرة فأفسدها وأتمها مع الفساد ثم رجع إلى أهله
~~ثم عاد فقضاها وحج من عامه ذلك كان متمتعا لأن سفره الأول قد انقطع برجوعه
~~إلى أهله فصار كأن لم يوجد فالمعتبر سفره الثاني وقد أدى النسكين في هذا
~~السفر بصفة الصحة فكان متمتعا وإن رجع إلى بلدة أخرى ثم عاد فقضى عمرته وحج
~~من عامه لم يكن متمتعا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى بناء على الأصل
~~الذي قررنا أنه ما لم يصل إلى بلدته فهو في الحكم كأن لم يخرج من مكة فلا
~~يكون متمتعا وعندهما يكون متمتعا لأن من أصلهما أن بخروجه من الميقات انقطع
~~حكم ذلك السفر في حق التمتع بمنزلة ما لو رجع إلى بلدته فإذا عاد معتمرا
~~وحج من عامه كان متمتعا لأداء النسكين في سفر واحد صحيحا وإن دخل بعمرة
~~فاسدة في أشهر الحج فقضاها ثم خرج حتى جاوز الميقات ثم قرن عمرة وحجة كان
~~قارنا لأن أكثر ما فيه أن حاله كحال المكي متى حصل بمكة بالعمرة الفاسدة
~~وقد بينا أن المكي إذا خرج من الميقات ثم قرن حجة وعمرة كان قارنا فهذا
~~مثله ولو قضى عمرته الفاسدة ثم أهل من مكة بعمرة وبحجة فإنه يرفض العمرة
~~لأنه متى حصل بمكة بعمرة فاسدة فهو بمنزلة مكي محرم بهما وقد بينا أن المكي
~~يرفض العمرة إذا أحرم بهما كذلك هنا ولو كان أهل بعمرة في أشهر الحج فطاف
~~لها شوطا ثم أهل بحجة فهو على الخلاف الذي ذكرناه في حق ms1115 المكي أن عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يرفض الحج لتأكد إحرام العمرة بالطواف وعندهما يرفض
~~العمرة على ما مر لأنه لما لم يطف لها أربعة أشواط فهو بمنزلة من لم يطف
~~لها شيئا وإذا ترك المكي أو الكوفي ميقات الإحرام في العمرة وطاف لها شوطا
~~ثم أراد أن يلبي من الوقت لم ينفعه ولم يسقط عنه الدم لأن إحرامه وراء
~~الميقات قد تأكد بالطواف فهو وإن عاد إلى الميقات ولبى فلم يصر متداركا لما
~~فاته في وقته فلا يسقط عنه الدم PageV04P186 ألا ترى أنه إذا عاد لا يمكن
~~أن يجعل كالمنشىء للإحرام الآن لأن ما تقدم من الطواف محسوب له وكيف يجعل
~~كالمنشىء الآن وطوافه قبل ذلك محسوب فلهذا لا يسقط عنه الدم والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب التلبية
# ( قال ) ( وبلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول لبيك
~~اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك ) اتفق
~~على هذا رواة نسك رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهم في نقل
~~تلبيته فإن اقتصر عليه فحسن وإن زاد على هذا فحسن أيضا عندنا وبعض أصحاب
~~الشافعي رحمهم الله تعالى يقولون يباح له الزيادة وأكثرهم على أن ذلك مكروه
~~لحديث سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه أنه سمع رجلا يقول في تلبيته لبيك ذي
~~المعارج لبيك فقال مه ما كنا نلبي هكذا على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولأنه ذكر منظوم فلا يزاد عليه كالأذان والتشهد وحجتنا في ذلك حديث
~~أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول في
~~تلبيته لبيك إله الحق لبيك وعن بن مسعود أنه خرج من مسجد الخيف يلبي فقال
~~قائل لا يلبي هنا فقال بن مسعود رضي الله عنه أجهل الناس أم طال بهم العهد
~~لبيك عدد التراب لبيك وعن بن عمر رضي الله عنهما أنه كان يقول في تلبيته
~~لبيك مرهوب منك ومرغوب إليك والنعمى ms1116 والفضل والحسن لك لبيك لبيك وتأويل
~~حديث سعد رضي الله عنه أن ذلك الرجل كان ترك التلبية المعروفة واكتفى بذلك
~~القدر فلهذا أنكر عليه وهكذا نقول إذا ترك التلبية المعروفة كان مكروها
~~فأما إذا أتى بالمعروف ثم زاد كان ذلك حسنا لأن المقصود هو الثناء على الله
~~تعالى وإظهار العبودية من نفسه وقد نقل من طريق أهل البيت عليهم السلام
~~تلبية طويلة من ذلك والجاريات في الفلك على مجاري من سلك ثم الحاج والقارن
~~في قطع التلبية سواء لأنه لا يحل من النسكين قبل يوم النحر وقطع التلبية
~~حين يرمي جمرة العقبة وقد بينا وقت قطع التلبية في حق فائت الحج والمحصر
~~ومن أفسد حجه وإنما يصير محرما بالتلبية إذا نوى الإحرام فأما بدون النية
~~لا يصير محرما وإن لبى كما لا يصير بالتكبير شارعا في الصلاة إذا لم ينو
~~والتهليل والتسبيح بنية الإحرام به بمنزلة التلبية كما عند افتتاح الصلاة
~~وقد بينا الفرق بينه وبين الصلاة لأبي يوسف رحمه PageV04P187 الله تعالى
~~وإذا توضأ الأخرس ولبس ثوبين وصلى ركعتين ثم نوى الإحرام بقلبه وحرك لسانه
~~كان محرما لأنه أتى بما في وسعه وليس عليه فوق ذلك كما إذا شرع في الصلاة
~~بتحريك اللسان مع النية يصح شروعه والمرأة بمنزلة الرجل في التلبية غير
~~أنها لا ترفع صوتها لما بينا أن صوتها فتنة وإذا لم يلب القارن والمفرد
~~بالحج والعمرة إلا مرة واحدة فقد أساء ولا شيء عليه لأن الشروع في الإحرام
~~بالتلبية كما أن صحة الشروع في الصلاة بالتكبير ولو لم يأت المصلي إلا
~~بتكبيرة الافتتاح جازت صلاته وكان مسيئا فكذلك إذا لم يأت المحرم بالتلبية
~~إلا مرة واحدة جاز لأنه أتى بما هو الواجب وترك المسنون فيكون مسيئا والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الصيد في الحرم
# ( قال ) ( رضي الله عنه رجل رمى صيدا في الحل وهو في الحل فأصابه في
~~الحرم كان عليه الجزاء ) لأنه من جنايته وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~فيما ms1117 أعلم ومعنى هذا التعليل أن ذهاب السهم حتى وصل إلى الصيد كان بقوة
~~الرامي وهو مباشر لذلك الفعل حتى يستوجب القصاص به إذا رمى إلى مسلم عمدا
~~فقتله وإنما أصابه بعد ما صار صيد الحرم فكان هو قاتلا صيد الحرم بفعله
~~فيلزمه الجزاء وهذا بخلاف ما لو أرسل كلبه على صيد في الحل فطرد الكلب
~~الصيد حتى قتله في الحرم حيث لا يضمن قال لأن هذا ليس من جنايته ومعنى هذا
~~أن طرد الكلب الصيد فعل أحدثه الكلب فلا يصير المرسل به جانيا على صيد
~~الحرم وحقيقة المعنى في الفرق أن الرامي مباشر لما يصيبه سهمه وفي مباشرة
~~الفعل لا فرق بين أن يكون متعديا وبين أن يكون غير متعد فيما يلزمه من
~~الجزاء ألا ترى أن من رمى سهما في ملك نفسه فأصاب مالا أو نفسا كان ضامنا
~~له فأكثر ما في الباب هنا أنه في أصل الرمي لم يكن متعديا وهذا لا يمنع
~~وجوب الجزاء عليه عند مباشرته فأما مرسل الكلب متسبب لإتلاف ما يأخذه الكلب
~~لا مباشر حتى لا يلزمه القصاص بحال والمتسبب إذا كان متعديا في تسببه كان
~~ضامنا وإذا لم يكن متعديا لا يكون ضامنا كمن حفر بئرا في ملك نفسه وهنا هو
~~غير متعد في إرسال الكلب على صيد في الحل فلهذا لا يلزمه الجزاء
# ( قال ) ( وإن زجر الكلب بعد ما دخل في الحرم فانزجر وأخذ الصيد فعليه
~~جزاؤه استحسانا وفي PageV04P188 القياس لا يلزمه شيء ) لأن الأخذ من الكلب
~~يكون محالا على أصل الإرسال دون الزجر ألا ترى لو أن مسلما أرسل كلبه على
~~صيد فزجره مجوسي فانزجر حتى أخذ الصيد حل تناوله وأصل الإرسال هنا لم يكن
~~جناية فوجود الزجر بعد ذلك كعدمه وجه الاستحسان أنه في هذا الزجر متسبب
~~لأخذ الصيد وهو متعد في هذا التسبب ثم أصل الإرسال هنا ما انعقد تعديا وكان
~~ذلك في حكم الزجر كالمعدوم أصلا وهو نظير القياس والاستحسان الذي ذكره في
~~كتاب الصيد أن الكلب المعلم ms1118 إذا انبعث على أثر الصيد من غير إرساله فزجره
~~صاحبه فانزجر حتى أخذ الصيد إنما يحل تناوله استحسانا بخلاف ما إذا أرسله
~~مجوسي ثم زجره مسلم لأن أصل الإرسال هناك كان معتبرا فيحال الحكم عليه دون
~~الزجر
# ( قال ) ( ولو أرسل كلبا في الحرم على ذئب فأصاب صيدا في الحرم لم يكن
~~عليه شيء ) لأنه غير متعد في هذا التسبب فإن إرسال الكلب على الذئب مباح له
~~فلهذا لا يوجب عليه الضمان وإن أخذ الكلب الصيد بخلاف ما إذا رمى إلى ذئب
~~فأصاب صيدا لأنه مباشر فلا يعتبر فيه معنى التعدي ولكن قتل الصيد في الحرم
~~خطأ موجب للضمان كقتله عمدا وكذلك لو أرسل حلال كلبا على صيد في الحل فذهب
~~الكلب إلى صيد في الحرم فقتله لم يكن عليه جزاء كما لو دخل الصيد الذي
~~أرسله عليه في الحرم فقتله فيه
# ( قال ) ( ولو أرسل المجوسي كلبا على صيد في الحرم فزجره مسلم محرم
~~فانزجر فقتل الصيد كان على المحرم جزاؤه ) لأن زجر المحرم لا يكون دون
~~دلالته على الصيد والمحرم يضمن الصيد بالدلالة فبالزجر أولى ولا يؤكل ذلك
~~الصيد لا لزجر المحرم فإن حرمة الصيد تثبت به كما تثبت بالدلالة ولكن لأن
~~أخذه محال به على أصل الإرسال والمرسل كان مجوسيا
# ( قال ) ( ولو نصب شبكة للصيد فأصاب الصيد فعليه جزاؤه ) لأنه متعد في
~~هذا التسبب ولو نصبها لذئب أو سبع آذاه وابتدأه فوقع فيه صيد لم يكن عليه
~~شيء لأنه غير متعد في هذا التسبب وهو قياس نصب الفسطاط من المحرم على ما
~~سبق
# ( قال ) ( محرم دل محرما على صيد وأمره بقتله وأمر المأمور ثانيا بقتله
~~فقتله كان على كل واحد منهم جزاء كامل ) لأن كل واحد منهم جان على الصيد
~~بما صنع القاتل بالمباشرة والآمر الثاني بدلالة القاتل عليه والآمر الأول
~~بإعلامه الآمر الثاني بمكان الصيد حتى أمر به غيره فكانوا جميعا ضامنين
~~وهذا لأن فعل المأمور الثاني كفعل آمره ولو قتل الآمر الثاني وجب الجزاء به
~~على الآمر ms1119 الأول فكذلك إذا أمر به غيره PageV04P189 حتى قتله وجزاء الصيد
~~في حق المحرم لا يتجزأ فلهذا كان على كل واحد من الثلاثة جزاء كامل ( قال )
~~( ولو أخبر محرم محرما بصيد فلم يره حتى أخبره به محرم آخر فلم يصدق الأول
~~ولم يكذبه ولكن طلب الصيد فقتله كان على كل واحد منهم جزاؤه ) لأن كل واحد
~~منهم جان فيما صنع وهذا بخلاف ما إذا أكذب الأول فإن هناك لا يلزمه الجزاء
~~لأنه بتكذيبه إياه انتسخ حكم دلالته فلم يكن قتل الصيد بعد ذلك محالا به
~~على دلالة الأول وإنما كان محالا به على دلالة الثاني فأما إذا لم يصدقه
~~ولم يكذبه لم ينتسخ حكم دلالته
# ( قال ) ( محرم أرسل محرما إلى محرم فقال إن فلانا يقول لك إن في هذا
~~الموضع صيدا فذهب فقتله كان على المرسل والرسول والقاتل الجزاء ) لأن كل
~~واحد منهم متعد فيما صنع فإن القاتل إنما تمكن من قتل الصيد بإرسال المرسل
~~وتبليغ الرسول فلهذا ضمن كل واحد منهم الجزاء
# ( قال ) ( وإن دل محرم على صيد رجلا وهو يعلم به ويراه فقتله لم يكن على
~~الدال شيء ) لأن تمكن القاتل من قتل الصيد لم يكن بدلالته فقد كان متمكنا
~~منه قبل دلالته
# ( قال ) ( محرم استعار من محرم سكينا ليذبح بها صيدا فأعاره إياه فذبح
~~الصيد فلا جزاء على صاحب السكين ويكره له ذلك ) أما الكراهة بالاعانة على
~~المعصية بما أعطاه من الآلة وأما حكم الجزاء فأكثر مشايخنا يقولون تأويل
~~هذه المسألة أنه إذا كان مع المحرم القاتل سلاح يقتل بذلك السلاح الصيد
~~فحينئذ لا يلزم الجزاء على من أعطي السكين لأنه وإن لم يعطه كان متمكنا من
~~قتله فإذا لم يكن تمكنه بما أعطى لا يجب عليه الجزاء كما لا يجب الجزاء على
~~الدال إذا كان للمدلول علم بمكان الصيد فأما إذا لم يكن مع المحرم القاتل
~~ما يقتل به الصيد ينبغي أن يجب الجزاء على هذا المعير لأن التمكن من قتل
~~الصيد كان بإعارته السكين وإلى هذا ms1120 أشار في السير الكبير والأصح عندي أنه
~~لا يجب الجزاء على المعير للسكين على كل حال لوجهين ( أحدهما ) أن الصيد
~~مأخوذ المستعير قبل إعارة السكين منه وكان قد تلف معنى الصيدية بأخذ
~~المستعير إياه حكما وبقتله حقيقة فأما إعارة السكين ليس بإتلاف معنى
~~الصيدية عليه لا حقيقة ولا حكما بخلاف الدلالة فإنه إتلاف لمعنى الصيدية من
~~وجه حين أعلم بمكانه من لا يقدر الصيد على الامتناع منه فإن امتناع الصيد
~~ممن يقدر على الامتناع منه يكون بجناحه ومن لا يقدر على الامتناع منه يكون
~~بتواريه عن عينه فإذا أعلمه بمكانه صار متلفا معنى الصيدية حكما
# ( والثاني ) أن الإعارة تتصل بالسكين لا بالصيد فإنها صحيحة وإن لم يكن
~~هناك صيد ولا يتعين استعماله في حق قتل الصيد بخلاف PageV04P190 الإشارة
~~إلى قتل الصيد فإنها متصلة بالصيد ليس فيها فائدة أخرى سوى ذلك ولا يتم ذلك
~~إلا بصيد هناك فلهذا يتعلق وجوب الجزاء بها
# ولم يذكر في الكتاب مسألة نكاح المحرم وهي مسألة خلافية معروفة عندنا
~~يجوز للمحرم أن يتزوج وأن يزوج وليته
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى ليس للمحرم أن يتزوج ولا أن يزوج ولو فعل
~~لم ينعقد النكاح لحديث عثمان رضي الله عنه أن النبي قال لا ينكح المحرم ولا
~~ينكح ولأن المقصود من النكاح الوطء وبسبب الإحرام يحرم عليه الوطء بدواعيه
~~فيحرم العقد الذي لا يقصد به إلا هذا وهذا بخلاف شراء الأمة فإن الشراء غير
~~مقصود للوطء بل للتجارة والمحرم غير ممنوع عنه ألا ترى أن المسلم لا يتزوج
~~المجوسية ولا أخته من الرضاعة لأنه لما حرم عليه وطؤها حرم عليه العقد أيضا
~~وله أن يشتري هؤلاء وحجتنا حديث بن عباس رضي الله عنهما أن النبي تزوج
~~ميمونة رضي الله عنها وهو محرم وهكذا روي عن عائشة رضي الله عنها واختلفت
~~الروايات في حديث أبي رافع قال في بعض الروايات تزوجها رسول الله وهو حلال
~~وفي بعضها تزوجها وهو محرم وبنى بها وهو حلال وكنت أنا السفير فيما بينهما ms1121
~~ويتبين بهذا الحديث أن المراد من حديث عثمان رضي الله عنه الوطء دون العقد
~~فإنه للوطء حقيقة وإن كان مستعارا للعقد مجازا على ما نبينه في كتاب النكاح
~~إن شاء الله تعالى ومن حيث المعنى الكلام واضح في المسألة فإن النكاح عقد
~~معاوضة والمحرم غير ممنوع عن مباشرة المعاوضات كالشراء ونحوه ولو جعل عقد
~~النكاح بمنزلة ما هو المقصود به وهو الوطء لكان تأثيره في ايجاب الجزاء أو
~~إفساد الإحرام به لا في بطلان عقد النكاح توضيحه أن بعد الإحرام يبقى
~~النكاح بينه وبين امرأته صحيحا ولو كان عقد الإحرام ينافي ابتداء النكاح
~~لكان منافيا للبقاء كتمجسها والحرمة بسبب الرضاع ولما لم يناف بقاء النكاح
~~فكذلك الابتداء وبهذا فارق شراء الصيد أيضا لأن الإحرام يمنع استدامة اليد
~~على الصيد فيمنع إثبات اليد بالشراء ابتداء بخلاف النكاح والدليل عليه أنه
~~لو راجعها وهو محرم كان صحيحا بالاتفاق وعلى أصل الشافعي رحمه الله تعالى
~~الرجعة سبب يحل الوطء به ثم لم يكن المحرم ممنوعا عنه فكذلك النكاح وأصل
~~كلامه يشكل بالظهار فإن الظهار يحرم الوطء بدواعيه ولا يمنع العقد ابتداء
~~بأن ظاهر منها ثم فارقها ثم تزوجها
# ثم الشافعي رحمه الله تعالى يمنع المحرم PageV04P191 من تزويج وليته وليس
~~في هذا تطرق المحرم إلى استباحة الوطء فعرفنا أن كلامه من حيث المعنى ضعيف
~~جدا والله أعلم
# ( قال ) رحمه الله تعالى وغفر له هذا آخر شرح العبادات بأوضح المعاني
~~وأوجز العبارات أملاه المحبوس عن الجمع والجماعات مصليا على سيد السادات
~~محمد المبعوث بالرسالات وعلى أهله من المؤمنين والمؤمنات تم كتاب المناسك
~~ولله المنة وله الحمد الدائم الذي لا يفنى أمده ولا ينقضي عدده
#
# | كتاب النكاح
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمهما الله تعالى إملاء
# اعلم بأن النكاح في اللغة عبارة عن الوطء تقول العرب تناكحت العرى أي
~~تناتجت ويقول أنكحنا العري فسنرى لأمر يجتمعون عليه وينظرون ماذا يتولد منه
~~وحقيقة المعنى فيه هو ms1122 الضم ومنه يقال أنكح الظئر ولدها أي ألزمه ويقال إنكح
~~الصبر أي الزمه وقال القائل إن القبور تنكح الأيامى والنسوة الأرامل
~~اليتامى أي تضمهن إلى نفسها واحد الواطئين ينضم إلى صاحبه في تلك الحالة
~~فسمي فعلهما نكاحا قال القائل كبكر تحب لذيذ النكاح أي الجماع وقال القائل
~~التاركين على طهر نساءهم والناكحين بشطى دجلة البقرا أي الواطئين ثم يستعار
~~للعقد مجازا إما لأنه سبب شرعي يتوصل به إلى الوطء أو لأن في العقد معنى
~~الضم فإن أحدهما ينضم به إلى الآخر ويكونان كشخص واحد في القيام بمصالح
~~المعيشة
# وزعم الشافعي رحمه الله تعالى أن اسم النكاح في الشريعة يتناول العقد فقط
# وليس كذلك فقد قال الله تعالى @QB@ حتى إذا بلغوا النكاح @QE@ 6 يعني
~~الاحتلام فإن المحتلم يرى في منامه صورة الوطء وقال الله تعالى @QB@ الزاني
~~لا ينكح إلا زانية @QE@ 3 والمراد الوطء وفي الموضع الذي حمل على العقد
~~فذلك لدليل اقترن به من ذكر العقد أو خطاب الأولياء في قوله @QB@ وأنكحوا
~~الأيامى منكم @QE@ أو اشتراط إذن الأهل في قوله تعالى @QB@ فانكحوهن بإذن
~~أهلهن @QE@ النور 32 ثم يتعلق بهذا العقد أنواع من المصالح الدينية
~~والدنيوية من ذلك حفظ النساء والقيام عليهن والإنفاق ومن ذلك صيانة النفس
~~عن الزنى ومن ذلك تكثير عباد الله تعالى وأمة الرسول وتحقيق مباهاة الرسول
~~صلى الله عليه وسلم بهم PageV04P192 كما قال تناكحوا تناسلوا تكثروا فإني
~~مباه بكم الأمم يوم القيامة وسببه تعلق البقاء المقدور به إلى وقته فإن
~~الله تعالى حكم ببقاء العالم إلى قيام الساعة وبالتناسل يكون هذا البقاء
~~وهذا التناسل عادة لا يكون إلا بين الذكور والإناث ولا يحصل ذلك بينهما إلا
~~بالوطء فجعل الشرع طريق ذلك الوطء النكاح لأن في التغالب فسادا وفي الإقدام
~~بغير ملك اشتباه الأنساب وهو سبب لضياع النسل لما بالإناث من بني آدم من
~~العجز عن التكسب والإنفاق على الأولاد فتعين الملك طريقا له حتى يعرف من
~~يكون منه الولد فيوجب عليه نفقته لئلا يضيع وهذا الملك على ما ms1123 عليه أصل حال
~~الآدمي من الحرية لا يثبت إلا بطريق النكاح فهذا معنى قولنا إنه تعلق به
~~البقاء المقدور به إلى وقته ثم هذا العقد مسنون مستحب في قول جمهور العلماء
~~رحمهم الله تعالى وعند أصحاب الظواهر واجب لظاهر الأمر به في الكتاب والسنة
~~ولما روي أن النبي قال لعكاف بن خالد ألك امرأة فقال لا فقال تزوج فإنك من
~~إخوان الشياطين وفي رواية إن كنت من رهبان النصارى فالحق بهم وإن كنت منا
~~فتزوج فإن المهاجر من أمتي من مات وله زوجة أو زوجتان أو ثلاث زوجات ولأن
~~التحرز من الزنى فرض ولا يتوصل إليه إلا بالنكاح وما لا يتوصل إلى الفرض
~~إلا به يكون فرضا وحجتنا أن النبي ذكر أركان الدين من الفرائض وبين
~~الواجبات ولم يذكر من جملتها النكاح وقد كان في الصحابة رضي الله عنهم من
~~لم يتزوج ولم ينكر عليه رسول الله ذلك والصحابة رضي الله عنهم فتحوا البلاد
~~ونقلوا ما جل ودق من الفرائض ولم يذكروا من جملتها النكاح وكما يتوصل
~~بالنكاح إلى التحرز عن الزنى يتوصل بالصوم إليه قال يا معشر الشبان عليكم
~~بالنكاح فمن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء وتأويل ما روي في حق من
~~تتوق نفسه إلى النساء على وجه لا يصبر عنهن وبه نقول إذا كان بهذه الصفة لا
~~يسعه ترك النكاح فأما إذا لم يكن بهذه الصفة فالنكاح سنة له قال ثلاث من
~~سنن المرسلين النكاح والتعطر وحسن الخلق وقال النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي
~~فليس مني أي ليس على طريقتي
# ولهذا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى النكاح أفضل من التخلي لعبادة الله
~~في النوافل
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى التخلي لعبادة الله تعالى أفضل إلا أن تتوق
~~نفسه إلى النساء ولا يجد الصبر على التخلي لعبادة الله واستدل PageV04P193
~~بقوله تعالى @QB@ وسيدا وحصورا @QE@ فقد مدح يحيى بأنه كان حصورا والحصور
~~هو الذي لا يأتي النساء مع القدرة على الإتيان فدل أن ذلك أفضل ولأن النكاح
~~من ms1124 جنس المعاملات حتى يصح من المسلم والكافر والمقصود به قضاء الشهوة وذلك
~~مما يميل إليه الطبع فيكون بمباشرته عاملا لنفسه وفي الاشتغال بالعبادة هو
~~عامل لله تعالى بمخالفة هوى النفس وفيه اشتغال بما خلقه الله تعالى لأجله
~~قال الله تعالى @QB@ وما خلقت الجن والإنس إلا ليعبدون @QE@ 56 فكان هذا
~~أفضل إلا أن تكون نفسه تواقة إلى النساء فحينئذ في النكاح معنى تحصين الدين
~~والنفس عن الزنى كما قال عمر رضي الله عنه أيما شاب تزوج فقد حصن ثلثي دينه
~~فليتق الله في الثلث الباقي فلهذا كان النكاح أفضل في حقه
# وحجتنا قوله من كان على ديني ودين داود وسليمان عليهما السلام فليتزوج
~~وقد اشتغل رسول الله بالتزويج حتى انتهى العدد المشروع المباح له ولا يجوز
~~أن يقال إنما فعل ذلك لأن نفسه كان تواقة إلى النساء فإن هذا المعنى يرتفع
~~بالمرأة الواحدة ولما لم يكتف بالواحدة دل أن النكاح أفضل والاستدلال بحال
~~الرسول أولى من الاستدلال بحال يحيى عليه السلام مع أنه كان في شريعتهم
~~العزلة أفضل من العشرة وفي شريعتنا العشرة أفضل من العزلة كما قال لا
~~رهبانية في الإسلام وقد بينا أن النكاح مشتمل على مصالح جمة فالاشتغال به
~~أولى من الاشتغال بنفل العبادة على ما اختاره الخلفاء الراشدون رضي الله
~~عنهم وليس المقصود بهذا العقد قضاء الشهوة وإنما المقصود ما بيناه من أسباب
~~المصلحة ولكن الله تعالى علق به قضاء الشهوة أيضا ليرغب فيه المطيع والعاصي
~~المطيع للمعاني الدينية والعاصي لقضاء الشهوة بمنزلة الإمارة ففيها قضاء
~~شهوة الجاه والنفوس ترغب فيه لهذا المعنى أكثر من الرغبة في النكاح حتى
~~تطلب ببذل النفوس وجر العساكر لكن ليس المقصود بها قضاء شهوة الجاه بل
~~المقصود إظهار الحق والعدل ولكن الله تعالى قرن به معنى شهوة الجاه ليرغب
~~فيه المطيع والعاصي فيكون الكل تحت طاعته والانقياد لأمره مع أن منفعة
~~العبادة على العابد مقصورة ومنفعة النكاح لا تقتصر على الناكح بل تتعدى إلى
~~غيره وما يكون أكثر نفعا فهو أفضل ms1125 قال خير الناس من ينفع الناس إذا عرفنا
~~هذا فنقول بدأ الكتاب فقال بلغنا عن رسول الله أنه قال لا تنكح المرأة على
~~عمتها ولا على خالتها ولا على بنت أخيها ولا على PageV04P194 بنت أختها ولا
~~تسأل المرأة طلاق أختها لتكفي ما في صحفتها فإن الله تعالى هو رازقها وهذا
~~الحديث يرويه رجلان من الصحابة رضي الله عنهم بن عباس وجابر رضي الله عنهما
~~وهو مشهور بلغة العلماء بالمقبول والعمل به ومثله حجة يجوز به الزيادة على
~~كتاب الله تعالى عندنا وفيه دليل على حرمة نكاح المرأة على عمتها وخالتها
~~لأن هذا النهي بصيغة الخير وهذا أبلغ ما يكون من النهي كما أن الأمر قد
~~يكون بصيغة الخبر قال الله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن @QE@ 228
~~الآية وقال الله تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن @QE@ 233 والنهي يقتضي
~~التحريم ثم ذكر هذا النهي من الجانبين إما للمبالغة في بيان التحريم أو
~~لإزالة الإشكال فربما يظن ظان أن نكاح بنت الأخ على العمة لا يجوز ونكاح
~~العمة على بنت الأخ يجوز لتفضيل العمة كما لا يجوز نكاح الأمة على الحرة
~~ويجوز نكاح الحرة على الأمة فبين رسول الله ثبوت هذه الحرمة من الجانبين
~~وقوله لا تسأل المرأة طلاق أختها نهي بصيغة الخبر وله تأويلان
# إما أن يكون المراد به الأخت دينا بأن تكون امرأتان تحت رجل وهو يحسن
~~إليهما فتجيء إلى الزوج إحداهما وتقول طلق صاحبتي ليتحول نصيبها إلي هذا
~~منهي عنه لأنه سبب للتحاسد والتنافر وقال لا تحاسدوا ولا تباغضوا وكونوا
~~عباد الله إخوانا
# أو يكون المراد به الأخت نسبا بأن تأتي المرأة إلى زوج أختها وتقول
~~فارقها وتزوجني فإني أوفق لك وهذا منهي عنه لأنه سبب لقطيعة الرحم بينهما
~~وقطيعة الرحم من الملاعن وإليه أشار في بعض الروايات فقال إنكم إذا فعلتم
~~ذلك قطعتم أرحامهن ومعنى قوله لتكفىء ما في صحيفتها أي لتحول نصيبها إلى
~~نفسها وروي لتكفىء وكلاهما لغة يقال كفأت القدر وأكفأتها إذا أملتها وأرقت
~~ما فيها وفي بعض الروايات ms1126 لتكف ما في صحفتها ومعناه لتقنع بما آتاها الله
~~فإن الله تعالى هو رازقها والصحفة عبارة عن الحظ والنصيب وقد اشتمل الحديث
~~على الحتم والوعظ والندب فإن قوله فإن الله هو رازقها وعظ وقوله لا تسأل
~~ندب لأنها لو فعلت ذلك جاز ولكن لا ينبغي لها أن تفعله وقوله لا تنكح
~~المرأة على عمتها حتم حتى إذا فعل ذلك لم يجز النكاح عندنا وقال عثمان
~~البتي رحمه الله تعالى يجوز في غير الأختين لأن المحرم بالنص الجمع بين
~~الأختين وهذا ناسخ لما يتلى في قوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@
~~ونسخ الكتاب بخبر الواحد لا يجوز ولكنا نقول الحديث صحيح مقبول والعمل به
~~واجب فلكونه مشهورا نقول يجوز نسخ الكتاب به عندنا أو نقول هذا مبين لما
~~ذكر في الكتاب وليس بناسخ لأن الحل في الكتاب مقيد بشرط مبهم وهو قوله
~~تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين @QE@ PageV04P195 24
~~وهذا الشرط مبهم فالحديث ورد لبيان ما هو مبهم في الكتاب ورسول الله بعث
~~مبينا قال الله تعالى @QB@ لتبين للناس ما نزل إليهم @QE@ أو نقول هذا
~~الحديث مقرر للحرمة المذكورة في الكتاب فإن الله تعالى ذكر في المحرمات
~~الجمع بين الأختين لأن بينهما رحما يفترض وصلها ويحرم قطعها وفي الجمع
~~قطيعة لرحم على ما يكون بين الضرائر من التنافر فبين رسول الله أن كل قرابة
~~يفترض وصلها فهي في معنى الأختية في تحريم الجمع والتي بين العمة وبنت الأخ
~~قرابة يفترض وصلها حتى لو كان أحدهما ذكرا والأخرى أنثى لم يجز للذكر أن
~~يتزوج الأنثى صيانة للرحم وإذا ملكه عتق عليه تحرزا عن قطيعة الرحم فكان
~~الحديث مقررا للحرمة المذكورة في القرآن لا أن يكون ناسخا
# ( قال ) ( وبلغنا عن عمر رضي الله عنه أنه قال لأمنعن النساء فروجهن إلا
~~من الأكفاء ) وفي هذا دليل على أن للسلطان يدا في الأنكحة فقد أضاف المنع
~~إلى نفسه وذلك يكون بولاية السلطنة وفيه دليل أن الكفاءة في النكاح معتبرة
~~وأن المرأة غير ممنوعة ms1127 من أن تزوج نفسها ممن يكافئها وأن النكاح ينعقد
~~بعبارتها ( قال ) ( وبلغنا عن النبي أنه قال البكر تستأمر في نفسها وإذنها
~~صماتها والثيب تشاور ) ومعنى قوله تستأمر في نفسها أي في أمر نفسها في
~~النكاح فهو دليل على أنه ليس لأحد من الأولياء أن يزوجها من غير استئمارها
~~أبا كان أو غيره وقيل معناه تستأمر خالية لا في ملأ من الناس لكيلا يمنعها
~~الحياء من الرد إذا كانت كارهة ولا تذهب حشمة الولي عنه بردها قوله وإذنها
~~صماتها وفي بعض الروايات سكوتها رضاها وذلك دليل على أن رضاها شرط وأن
~~السكوت منها دليل على الرضا فيكتفي به شرعا لما روي أن عائشة رضي الله عنها
~~قالت يا رسول الله إنها تستحي فتسكت فقال صلى الله عليه وسلم سكوتها رضاها
~~ومعنى هذا أنها تستحي من إظهار الرغبة في الرجال وإذا استؤمرت فلها جوابان
~~نعم أو لا وسكوتها دليل على الجواب الذي يحول الحياء بينها وبين ذلك الجواب
~~وهو الرضا دون الإباء إذ ليس في الإباء إظهار الرغبة في الرجال وقد يكون
~~السكوت دليل الرضا كسكوت الشفيع بعد العلم بالبيع وسكوت المولى عند رؤيته
~~تصرف العبد عن الحجر عليه وقوله والثيب تشاور دليل على أنه لا يكتفي بسكوت
~~الثيب فإن PageV04P196 المشاورة على ميزان المفاعلة ولا يحصل ذلك إلا
~~بالنطق من الجانبين وبظاهره يستدل الشافعي على أن الثيب الصغيرة لا يزوجها
~~أحد حتى تبلغ فتشاور ولكنا نقول هذا اللفظ يتناول ثيبا تكون من أهل
~~المشاورة والصغيرة ليست بأهل المشاورة فلا يتناولها الحديث
# ( قال ) ( وبلغنا عن إبراهيم رحمه الله تعالى قال البكر تستأمر في نفسها
~~فلعل بها داء لا يعلمه غيرها ) قيل معنى هذا لعلها رتقاء أو قرناء وذلك في
~~باطنها لا يعلمه غيرها فإذا زوجت من غير استئمارها لا يحصل المقصود بالنكاح
~~وينهتك سترها وقيل معناه لا تشتهي صحبة الرجال لمعنى في باطنها من غلبة
~~الرطوبة أو نحو ذلك فإذا زوجت بغير استئمارها لا تحسن العشرة مع زوجها أو
~~لعل قلبها مع غير ms1128 هذا الذي تزوج منه فإذا زوجت بغير استئمارها لم تحسن صحبة
~~هذا الزوج ووقعت في الفتنة لكون قلبها مع غيره وأى داء أدوى من العشق
# ( قال ) ( وبلغنا عن رسول الله عليه وسلم أنه قال لا تنكح الأمة على
~~الحرة وتنكح الحرة على الأمة ) وفيه دليل على أن نكاح الأمة على الحرة لا
~~يجوز وأن هذه الحرمة ثابتة شرعا رضيت الحرة أو لم ترض وهو مذهبنا
# وقال مالك رحمه الله تعالى إذا رضيت الحرة جاز قال لأن المنع لحق الحرة
~~لا للجمع بدليل أنه إذا تقدم نكاح الأمة بقي نكاحها بعد الحرة والجمع موجود
~~فدل أن المنع لحق الحرة وهو أنه يغصها إدخال ناقصة الحال في فراشها وذلك
~~ينعدم برضاها ولكنا نقول المنع ليس لحقها بل لأنها ليست من المحللات مضمومة
~~إلى الحرة وهي من المحللات منفردة عن الحرة فإن الحل برقها يتنصف كما ينتصف
~~برق الرجل على ما نبينه إن شاء الله تعالى فإذا تزوجها على الحرة فهذا حال
~~ضمها إلى الحرة وهي ليست من المحللات في هذه الحالة وهذا المعنى لا يزول
~~برضاها فلهذا لا يجوز النكاح والكلام فيه أن هذا الحديث ناسخ لما في الكتاب
~~أو مبين بطريق التخصيص على نحو ما بينا في الحديث الأول ثم ذكر هذا اللفظ
~~عن علي رضي الله عنه أيضا وزاد فيه وللحرة الثلثان من القسم وللأمة الثلث
~~وبه نأخذ فإن القسم ينبني على الحل الذي ينبني عليه النكاح وحظ الأمة فيه
~~على النصف من حظ الحرة
# وزعم بعض العلماء رحمهم الله تعالى أنه يسوى بينهما في القسم كما يسوى
~~بينهما في النفقة للمساواة بينهما في الملك والحاجة ولكنا نقول لا يسوى
~~بينهما في النفقة أيضا فالحرة تستحق نفقة خادمها كما تستحق نفقة نفسها
~~والأمة لا تستحق النفقة إلا أن يبوئها المولى بيتا مع زوجها
# ( قال ) ( وبلغنا عن بن عباس رضي PageV04P197 الله عنهما أنه قال إن بعض
~~العرب كان في الجاهلية يستحل الرجل نكاح امرأة أبيه فإذا مات أبوه ورث
~~نكاحها عنه ms1129 فأنزل الله تعالى قوله @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم @QE@ 22
~~الآية وأنزل الله تعالى قوله @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ 23 الآية ) وإن
~~العرب في الجاهلية كانوا فريقين فريق يعتقدون الإرث في منكوحة الأب ويقولون
~~إن ولد الرجل إذا لم يكن منها يخلفه في نكاحها كما يخلفه في ملكه فيطأها
~~بغير عقد جديد رضيت أو كرهت وفيه نزل قوله تعالى @QB@ لا يحل لكم أن ترثوا
~~النساء كرها @QE@ وبعضهم كانوا يعتقدون أنها تحل له بعقد جديد وأنه متى رغب
~~فيها فهو أحق بها من غيره وفيه نزل قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح
~~آباؤكم @QE@ 19 وكانوا في الجاهلية يسمون الولد الذي يكون بينهما ولد المقت
~~وإليه أشار الله تعالى في قوله @QB@ إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا @QE@
~~22 وقوله تعالى @QB@ إلا ما قد سلف @QE@ معناه أن ما قد سلف في الجاهلية
~~فإنكم لا تؤاخذون بذلك إذا خليتم سبيلهن بعد العلم بالحرمة وقيل معناه ولا
~~ما قد سلف فإن كلمة إلا قد تكون بمعنى ولا قال الله تعالى @QB@ إلا الذين
~~ظلموا منهم @QE@ فيكون المعنى أنه كما لا يحل ابتداء العقد بعد نزول الحرمة
~~لا يحل امساك ما قد سلف بعد نزول الحرمة لكيلا يظن ظان أن هذه الحرمة تمنع
~~ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء كحرمة العدة فأما قوله تعالى @QB@ حرمت
~~عليكم أمهاتكم @QE@ 23 ففيه بيان المحرمات والحاصل أن المحرمات أربعة عشر
~~سبع من جهة النسب وسبع من جهة السبب
# أما من جهة النسب فالأمهات بقوله تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ 23
~~فأم الرجل حرام عليه وكذلك جداته من قبل أبيه أو من قبل أمه فعلى قول من
~~يقول إن اللفظ الواحد يجوز أن يراد به الحقيقة والمجاز في محلين مختلفين
~~يقول حرمت الجدات بالنص لأن اسم الأمهات يتناولهن مجازا وعلى قول من يقول
~~لا يراد باللفظ الواحد الحقيقة والمجاز يقول حرمت الجدات بدليل الإجماع إذ
~~الأمهات هن الأصول وهو حقيقة معنى هذا الاسم وذلك يجمع الكل إلا أن إطلاق
~~الاسم في الأم الأدنى دون غيرها ms1130 لدليل العرف فعلى هذا يتناول النص الجدات
~~حقيقة
# والثاني البنات فعلى القول الأول حرمة بنات البنات وبنات البنين وإن سفلن
~~ثابتة بالنص أيضا لأن الاسم يتناولهن مجازا وعلى القول الآخر حرمتهن بدليل
~~الإجماع على ما بينا
# والثالث الأخوات تثبت حرمتهن بقوله تعالى @QB@ وأخواتكم @QE@ وهن أصناف
~~ثلاثة الأخت لأب وأم والأخت لأب والأخت لأم وهن محرمات بالنص فالأختية
~~عبارة عن المجاورة في الرحم أو في الصلب فكان الاسم حقيقة يتناول الفرق
~~الثلاث
# والرابع العمات تثبت حرمتهن بقوله تعالى @QB@ وعماتكم @QE@ ويدخل في ذلك
~~أخوات الأب لأب وأم أو لأب أو لأم PageV04P198
# والخامس الخالات تثبت حرمتهن بقوله تعالى @QB@ وخالاتكم @QE@ ويدخل في
~~ذلك أخوات الأم لأب وأم أو لأب أو لأم
# والسادس بنات الأخ تثبت حرمتهن بقوله تعالى @QB@ وبنات الأخ @QE@ 23
~~ويدخل في ذلك بنات الأخ لأب وأم أو لأب أو لأم
# والسابع بنات الأخت تثبت حرمتهن بقوله تعالى @QB@ وبنات الأخت @QE@
~~ويستوي في ذلك بنات الأخت لأب وأم أو لأب أو لأم
# وأما السبع اللاتي من جهة النسب الأمهات من الرضاعة
# والأخوات تثبت حرمتهن بقوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم
~~من الرضاعة @QE@ 23 والحاصل أنه يثبت بالرضاع من الحرمة ما يثبت بالنسب قال
~~يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
# والثالث أم المرأة فإن من تزوج امرأة حرمت عليه أمها ثبت بقوله تعالى
~~@QB@ وأمهات نسائكم @QE@
# وهذه الحرمة تثبت بنفس العقد عندنا وكان بشر المريسي وبن شجاع رحمهما
~~الله تعالى يقولان لا تثبت إلا بالدخول بالبنت وهو أحد قولى الشافعي رحمه
~~الله تعالى
# ومذهبنا مذهب عمر وبن عباس رضي الله عنهم وإليه رجع بن مسعود رضي الله
~~عنه حين ناظره عمر رضي الله عنه ومذهبهم مذهب علي وزيد بن ثابت رضي الله
~~عنهما واستدلوا بقوله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ الآية والأصل أن الشرط
~~والإستثناء إذا تعقب كلمات منسوقة بعضها على بعض ينصرف إلى جميع ما سبق
~~ذكره
# ولكنا نستدل بحديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي قال من تزوج
~~امرأة حرمت عليه أمها ms1131 دخل بها أو لم يدخل وحرمت عليه ابنتها إن دخل بها
~~وكان بن عباس رضي الله عنهما يقول أم المرأة مبهمة فأبهموا ما أبهم الله
~~بين أن الشرط المذكور ينصرف إلى الربائب دون الأمهات وهذا هو الظاهر لغة
~~فالنساء المذكورة في قوله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ مخفوضة بالإضافة
~~وفي قوله من نسائكم مخفوض بحرف من والمخفوضات بأداتين لا ينعتان بنعت واحد
~~ألا ترى أنه لا يستقيم أن يقول مررت بزيد إلى عمرو الظريفين وهو الأصل في
~~اللغة أن المعمول الواحد لا يكون بعاملين فلو جعلنا قوله وربائبكم عطفا
~~لصار قوله من نسائكم مخفوضا بحرف من وبالإضافة جميعا وذلك لا يجوز فعرفنا
~~أن قوله وربائبكم ابتداء بحرف الواو وأن أمهات النساء مبهمة كما قال بن
~~عباس رضي الله عنهما فأما حرمة الربيبة وهي بنت المرأة لا تثبت الحرمة إلا
~~بالدخول بالأم لقوله تعالى @QB@ من نسائكم اللاتي دخلتم بهن @QE@ 23 ولأن
~~الربائب ليس في معنى الأمهات فالظاهر من العبارة أن أم الزوجة تبرز إلى زوج
~~بنتها قبل الدخول وأما بنت المرأة لا تبرز إلى زوج أمها قبل الدخول بالأم
~~واختلفت الصحابة رضي الله عنهم أن الحجر هل ينتصب شرطا لهذه الحرمة أو لا
~~فكان علي رضي الله عنه يقول الحجر شرط لقوله تعالى @QB@ وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن @QE@ PageV04P199 ولما روي أنه عرض على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم زينب بنت أم سلمة رضي الله عنهما
# فقال لو لم تكن ربيبتي في حجري ما كانت تحل لي أرضعتني وأباها ثوبية فأما
~~عمر وبن مسعود رضي الله عنهما كانا يقولان الحجر ليس بشرط وبه أخذ علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى للحديث الذي رويناه وتفسير الحجر وهو أن البنت إذا زفت مع
~~الأم إلى بيت زوج الأم فهذه كانت في حجره وإذا كانت مع أبيها لم تكن في حجر
~~زوج الأم وإنما ذكر الحجر في الآية على وجه العادة فإن بنت المرأة تكون في
~~حجر زوج أمها لا على وجه الشرط مثل ms1132 قوله تعالى @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا @QE@ 33 مذكور على وجه العادة لا على وجه الشرط ألا ترى أنه قال @QB@
~~فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم @QE@ 23 شرط للحل عدم الدخول فذلك
~~دليل على أنه بعد ما دخل بالأم لا تحل له البنت قط سواء كانت في حجره أو لم
~~تكن ولا يحل له أن يجمع بين الأم والبنت وإن لم يكن دخل بالأم لأن القرابة
~~التي بينهما أقوى من القرابة التي بين المرأة وعمتها وقد بينا أن هناك لا
~~يجوز الجمع بينهما نكاحا فهنا أولى فأما إذا طلق الأم قبل أن يدخل بها أو
~~ماتت يحل له أن يتزوج البنت وكان زيد رحمه الله تعالى يفرق بين الطلاق
~~والموت فيقول بالموت ينتهي النكاح
# حتى يتقرر به كمال المهر فنزل ذلك منزلة الدخول ولكنا نقول هذه الحرمة
~~تعلقت شرعا بشرط الدخول فلو أقمنا الموت مقامه كان ذلك بالرأي وكما لا يجوز
~~نصب شرط بالرأي لا يجوز إقامة شرط مقام شرط بالرأي فأما حليلة الابن على
~~الأب حرام سواء دخل الابن بها أو لم يدخل لقوله تعالى @QB@ وحلائل أبنائكم
~~@QE@ 23 سميت حليلة لأنها تحل للابن من الحل أو هو مشتق من الحلول على معنى
~~أنها تحل على فراشه وهو يحل في فراشها
# وكما تحرم حليلة الابن نسبا فكذلك حليلة الابن من الرضاع عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا تحرم حليلة الابن من الرضاع بناء على
~~أصله أن لبن الفحل لا يحرم واستدل بالتقييد المذكور هنا بقوله من أصلابكم
# ولكنا نستدل بقوله يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب والمراد بقوله تعالى
~~@QB@ من أصلابكم @QE@ بيان إباحة حليلة الابن من التبني فإن التبني انتسخ
~~بقوله تعالى @QB@ ادعوهم لآبائهم @QE@ 5 وكان النبي تبنى زيد بن حارثة ثم
~~تزوج زينب بعد ما طلقها زيد فطعن المشركون وقالوا إنه تزوج حليلة ابنه وفيه
~~نزل قوله تعالى @QB@ ما كان محمد أبا أحد من رجالكم @QE@ PageV04P200 40 )
~~فهذا التقييد هنا لدفع طعن المشركين وكما تحرم حليلة ms1133 الابن فكذلك حليلة بن
~~الإبن وإن سفل لأن اسم الابن يتناوله مجازا فإن قيل بن الابن لا يكون من
~~صلبه فكيف يصح تعدية هذا التحريم إليه مع هذا التقييد قلنا مثل هذا اللفظ
~~يذكر باعتبار أن الأصل من صلبه كقوله تعالى @QB@ هو الذي خلقكم من تراب
~~@QE@ 67 والمخلوق من التراب هو الأصل وكذلك منكوحة الأب حرام على الابن دخل
~~بها الأب أو لم يدخل لقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم @QE@ وكما
~~يحرم على الابن يحرم على النوافل من قبل الرجال والنساء جميعا لأن اسم الأب
~~يتناول الكل مجازا فأما قوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ معناه
~~حرم عليكم أن تجمعوا بين الأختين لأنه معطوف على أول الآية والجمع بين
~~الأختين نكاحا حرام وكذلك الجمع بينهما فراشا حتى لا يجمع بين الأختين وطئا
~~بملك اليمين وهو مذهب علي وبن مسعود وعمار بن ياسر رضوان الله عليهم فإنه
~~قال ما حرم الله تعالى من الحرائر شيئا إلا وحرم من الإماء مثله إلا رجل
~~يجمعهن يريد به الزيادة على الأربع وكان عثمان رضي الله عنه يقول أحلتهما
~~آية وحرمتهما آية يريد بآية التحليل قوله تعالى @QB@ أو ما ملكت أيمانكم
~~@QE@ وبآية التحريم قوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ فكان
~~يتوقف في ذلك ولكنا نقول عند التعارض يترجح جانب الحرمة ويتأيد هذا بقوله
~~لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر أن يجمع ماءه في رحم أختين ولأن
~~المراد من قوله @QB@ وأن تجمعوا @QE@ حرمة الجمع فراشا كما أن قوله تعالى
~~@QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ يقتضي حرمة الاستفراش بأي سبب كان والجمع
~~فراشا يحصل بالوطء بملك اليمين فلهذا يحرم عليه الجمع بينهما فإن تزوجهما
~~في عقدة واحدة بطل نكاحهما لأنه لا وجه لتصحيح نكاح إحداهما بغير عينها فإن
~~النكاح عقد تمليك فلا يثبت في المجهولة ابتداء ولا بعينها إذ ليست إحداهما
~~بأولى من الأخرى ولا يمكن تصحيح نكاحهما لأن الجمع محرم بالنص فتعين
~~البطلان وإن نكح إحداهما قبل الأخرى فنكاح الأولى جائز لأن بهذا العقد لا
~~يصير ms1134 جامعا ونكاح الثانية فاسد لأن بهذا العقد يصير جامعا بين الأختين
~~فتعين فيه جهة البطلان فيفرق بينهما فإن لم يكن دخل بها فلا شيء لها عليه
~~وإن كان قد دخل بها فعليها العدة ولها الأقل من المسمى ومن مهر المثل لأن
~~الدخول حصل بشبهة صورة النكاح فيسقط به الحد ويجب المهر والعدة كما إذا زفت
~~إليه غير امرأته PageV04P201 وحكم ذلك مروي عن علي رضي الله عنه
# فأما وجوب الأقل من المسمى ومن مهر المثل فهو مذهبنا
# وعند زفر رحمه الله تعالى يجب مهر المثل بالغا ما بلغ لأن الواجب عند
~~فساد العقد بدل المتلف ألا ترى أن المقبوض بحكم الشراء الفاسد يكون مضمونا
~~بالقيمة بالغة ما بلغت عند الإتلاف فكذلك المستوفي بالنكاح الفاسد ولكنا
~~نقول المستوفي بالوطء ليس بمال فإنما يتقدر بالمال بالتسمية
# إلا أن المسمى إذا كان أكثر من مهر المثل لم تجب الزيادة لعدم صحة
~~التسمية فإذا كان أقل لم تجب الزيادة على قدر المسمى لانعدام التسمية فيه
~~ولتمام التراضي على قدر المسمى بخلاف المبيع فإنه مال متقوم بنفسه فبدله
~~يتقدر بالقيمة وإنما يتحول عنه إلى المسمى إذا صحت التسمية فإذا لم تصح
~~لفساد العقد كان مضمونا بالقيمة ثم يعتزل عن امرأته حتى تنقضي عدة الأخرى
~~سواء دخل بالأولى أو لم يدخل بها لأن رحم المعتدة مشغول بمائه حكما ولو
~~وطىء الأخرى في هذه الحالة صار جامعا ماءه في رحم الأختين وذلك حرام شرعا
~~ولكن أصل نكاح الأولى بهذا لا يبطل لأن اشتغال رحم الثانية عارض على شرف
~~الزوال فلا يبطل ذلك أصل النكاح كالمنكوحة إذا وطئت بالشبهة ووجبت عليها
~~العدة لا يكون للزوج أن يطأها حتى تنقضي عدتها ولا يبطل نكاحها ولا تتزوج
~~المرأة في عدة أختها منه من نكاح فاسد أو جائز عن طلاق بائن أو غير بائن
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى إن كانت تعتد منه من طلاق رجعي فليس له
~~أن يتزوج أختها وإن كان من ثلاث أو خلع فله أن يتزوج أختها ms1135 في عدتها وقد
~~روي مثل مذهبه عن زيد بن ثابت رضي الله عنه إلا أن أبا يوسف رحمه الله
~~تعالى ذكر في الأمالي رجوع زيد رضي الله عنه عن هذا القول وذكر الطحاوي
~~رحمه الله تعالى قول زيد الآخر أنه ليس له أن يتزوجها وحكي أن مروان شاور
~~الصحابة رضي الله عنهم في هذا فاتفقوا على أنه يفرق بينهما وخالفهم زيد ثم
~~رجع إلى قولهم وقال عبيدة السلماني ما اجتمع أصحاب رسول الله ورضي الله
~~عنهم على شيء كاجتماعهم على تحريم نكاح الأخت في عدة الأخت والمحافظة على
~~الأربع قبل الظهر وذكر سلمان بن بشار عن علي وبن مسعود وبن عباس رضي الله
~~عنهم المنع من نكاح الأخت المعتدة من طلاق بائن أو ثلاث
# وكان الحسن البصري رحمه الله تعالى يقول إن كانت حاملا فليس له أن يتزوج
~~أختها وإن كانت حائلا فله أن يتزوجها وحجة الشافعي رحمه الله تعالى أن
~~النكاح مرتفع بينهما بجميع علائقه فيجوز له نكاح أختها كما بعد انقضاء
~~العدة PageV04P202 ودليل الوصف أنه لو وطئها وقال علمت أنها علي حرام يلزمه
~~الحد ولو جاءت بولد لأكثر من سنتين حتى علم أن العلوق كان في العدة لم يثبت
~~النسب ولو بقيت بينهما علاقة من علائق النكاح لسقط به الحد وثبت النسب
~~والعدة الواجبة أثر ماء محترم لأنها من حقوق النكاح حتى لا يجب بدون توهم
~~الدخول وما كان من العدة لحق النكاح لا يعتبر فيه توهم الدخول كعدة الوفاة
~~وإذا ثبت الوصف فتأثيره أن المحرم هو الجمع بينهما نكاحا فلا يصير جامعا
~~بهذا حتى لم يبق بينه وبين الأولى علقة من علائق النكاح والمقصود من هذا
~~التحريم صيانة الرحم عن القطيعة التي تكون بسبب المنازعة بينهما في القسم
~~وذلك لا يتحقق بعد الخلع والتطليقات الثلاثة
# ( ولنا ) أن هذه معتدة على الإطلاق فليس له أن يتزوج بأختها كالعدة من
~~طلاق رجعي وهذا لأن العدة حق من حقوق النكاح ألا ترى أنها لا تجب بدون
~~النكاح أو شبهة النكاح ms1136 ولا معنى لما قال إن وجوبها بماء محترم لأنه إن
~~اعتبر أصل الماء فهو موجود في الزانية ولا عدة وإن اعتبر الماء المحترم
~~فاحترام الماء يكون بالنكاح والدليل عليه أن العدة تختلف بالرق والحرية
~~واشتغال الرحم بالماء لا يختلف وإنما يختلف ملك النكاح لتفاوت بينهما في
~~الحل الذي ينبني عليه النكاح فعرفنا أنه من حقوق النكاح ولكن حق النكاح بعد
~~ارتفاعه إنما يبقى إذا كان النكاح متأكدا وتأكده بالموت أو بالدخول ولهذا
~~لا تجب العدة على المطلقة قبل الدخول وإذا ثبت أنه من حقوق النكاح فالحق
~~يعمل عمل الحقيقة في إثبات الحرمة كما أن حق ملك اليمين للمكاتب كحقيقة ملك
~~اليمين للحر في المنع من نكاح أمته وكما أن الرضاع في التحريم ينزل منزلة
~~النسب لأنه في البعضية بمنزلة الحق من الحقيقة والدليل عليه أن في جانبها
~~جعل الحق كالحقيقة في حق المنع من التزوج فكذلك في جانبه ونحن نسلم ارتفاع
~~ملك النكاح بجميع علائقه إنما ندعي بقاء الحق وهذا الحكم عندنا يثبت بدون
~~ملك النكاح فإن بالنكاح الفاسد أصل الملك لا يثبت ثم يكون ممنوعا من نكاح
~~أختها وكما يلزمه الحد إذا وطئها يلزمها الحد إذا مكنت نفسها منه ولا يدل
~~ذلك على زوال المنع من جانبها فكذلك من جانبه وكما لا يجوز له أن يتزوج
~~أختها في عدتها فكذلك لا يجوز أن يتزوج أحدا من محارمها لأنهما في معنى
~~الأختين في حرمة الجمع بينهما وكذلك لا يجوز له أن يتزوج أربعا سواها في
~~عدتها لأن الجمع بين الخمس حرام بالنكاح بمنزلة الجمع بين الأختين
# ( قال ) ( ولا يحل له أن يجمع بين امرأتين PageV04P203 ذواتي رحم محرم من
~~نسب أو رضاع ) لأن الرضاع في حكم الحرمة بمنزلة النسب وبهذا تبين أن في
~~المنصوص لا يعتبر المعنى وإن المعتبر حرمة الجمع بالنص لا صيانة الرحم عن
~~القطيعة فإنه ليس بين الأختين من الرضاعة قرابة يفترض وصلها ثم كان الجمع
~~بينهما حراما فإن تزوجها فهو على ما بينا في الأختين نسبا زاد ms1137 في التفريع
~~هنا فقال إن تزوجهما في عقدة ودخل بهما فرق بينه وبينهما وعليهما العدة
~~وإنما تصير كل واحدة منهما شارعة في العدة من وقت التفريق عندنا وقال زفر
~~رحمه الله تعالى من آخر الوطآت وكذلك في كل نكاح فاسد لأن وجوب العدة بسبب
~~الوطء فيعتبر من آخر الوطآت ولكنا نقول الموجب للعدة شبهة النكاح ورفع هذه
~~الشبهة بالتفريق ألا ترى إن وطأها قبل التفريق لا يلزمه الحد وبعده يلزمه
~~فلا تصير شارعة في العدة ما لم ترتفع الشبهة وذلك بالتفريق بينهما والدليل
~~على أن المعتبر هو الشبهة أنه وإن وطئها مرارا لا يجب إلا مهر واحد
~~لاستناده إلى شبهة واحدة إذا ثبت هذا فنقول بعد ما فرق بينه وبينهما ليس له
~~أن يتزوج واحدة منهما حتى تنقضي عدة الأخرى لأن الأخرى في عدته وعدة الأخت
~~تمنع نكاح الأخت فإن انقضت عدتهما معا فله أن يتزوج أيتهما شاء وإن انقضت
~~عدة إحداهما فليس له أن يتزوج التي انقضت عدتها لأن الأخرى معتدة وله أن
~~يتزوج المعتدة لأن الأخرى منقضية العدة وعدة هذه لا تمنع صاحب العدة من
~~نكاحها إنما تمنع غيره من ذلك وكذلك لو كان دخل بإحداهما ثم فرق بينه
~~وبينهما فالعدة على التي دخل بها دون الأخرى وله أن يتزوج المعتدة ولا
~~يتزوج الأخرى حتى تنقضي عدة المعتدة لما بينا ( قال ) ( وإذا وطىء الرجل
~~امرأة بملك يمين أو نكاح أو فجور يحرم عليه أمها وابنتها وتحرم هي على
~~آبائه وأبنائه ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن كان الوطء بنكاح أو ملك
~~يمين فكذلك الجواب وإن كان بالزنى لا تثبت به الحرمة واستدل بقوله الحرام
~~لا يحرم الحلال وهكذا رواه بن عباس رضي الله عنه وروى أبو هريرة رضي الله
~~عنه أن النبي سئل عمن يبتغي من امرأة فجورا ثم يتزوج ابنتها فقال لا بأس لا
~~يحرم الحرام الحلال وقالت عائشة رضي الله عنها سئل رسول الله عن رجل يبتغي
~~من امرأة حراما ثم يتزوج ابنتها فقال يجوز لا ms1138 يحرم الحرام الحلال وإنما
~~يحرم ما كان من قبل النكاح وعلل الشافعي رحمه الله تعالى في كتابه فقال
~~النكاح أمر حمدت عليه والزنا فعل رجمت عليه فأنى يستويان ومعنى PageV04P204
~~هذا أن ثبوت حرمة المصاهرة بطريق النعمة والكرامة فإن الله تعالى من به على
~~عباده بقوله تعالى @QB@ فجعله نسبا وصهرا @QE@ وهو معقول فإن أمهاتها
~~وبناتها يصرن كأمهاته وبناته حتى يخلو بهن ويسافر بهن وهذا يكون بطريق
~~الكرامة والزنا المحض سبب لإيجاب العقوبة فلا يصلح سببا لإيجاب الحرمة
~~والكرامة ألا ترى أنه لا يثبت به النسب والعدة فكذلك حرمة المصاهرة وحجتنا
~~في ذلك قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم @QE@ 22 وقد بينا أن
~~النكاح للوطء حقيقة فتكون الآية نصا في تحريم موطوءة الأب على الابن
~~فالتقييد بكون الوطء حلالا زيادة ولا تثبت هذه الزيادة بخبر الواحد ولا
~~بالقياس والدليل عليه أن موطوءة الأب بالملك حرام على الابن بهذه الآية فدل
~~أن المراد بالنكاح الوطء لا العقد وقد نقل مثل مذهبنا عن بن مسعود وبن عباس
~~وأبي بن كعب وعمران بن حصين ( رضي الله عنهم ) بألفاظ مختلفة والمعنى فيه
~~أنه وطء في محله فيكون موجبا للحرمة كالوطء بالنكاح وملك اليمين وتفسير
~~الوصف أن الوطء في هذا المحل محرم لكونه مثبتا لأن هذا الفعل حرث والحرث لا
~~يكون إلا في محل مثبت وكون المحل مثبتا لا يختلف بالملك وعدم الملك وتأثيره
~~أن ثبوت الحرمة بسبب هذا الوطء في الملك ليس لعين الملك بل لمعنى البعضية
~~لأن الولد الذي يتخلق من الماءين يكون بعضا لكل واحد منهما فتتعدى شبهة
~~البعضية إلى أمهاتها وبناتها وإلى آبائه وأبنائه والشبهة تعمل عمل الحقيقة
~~في إيجاب الحرمة وهذا المعنى لا يختلف بالملك وعدم الملك لأن سبب البعضية
~~حسي وإنما تكون هذه البعضية موجبة حرمة الموطوءة لأن البعضية الحكمية عملها
~~كعمل حقيقة البعضية وحقيقة البعضية توجب الحرمة في غير موضع الضرورة فأما
~~في موضع الضرورة لا توجب ألا ترى أن حواء عليها السلام خلقت من آدم عليه
~~السلام فكانت ms1139 بعضه حقيقة وهي حلال له فكذلك شبهة البعضية إنما توجب الحرمة
~~في غير موضع الضرورة وفي حق الموطوءة ضرورة وهذا لأن العلل الشرعية إمارات
~~لا موجبات فلهذا ثبت الحكم بها في الموضع الذي جعلها الشرع علة وقد جعل
~~الشرع موضع الضرورة مستثنى من الحرمة بقوله تعالى @QB@ إلا ما اضطررتم إليه
~~@QE@ فأما النسب فعندنا أحكام النسب تثبت ولكن الانتساب لا يثبت لأنه
~~لمقصود الشرف به ولا يحصل ذلك بالنسبة إلى الزاني والعدة إنما لا تجب لأن
~~وجوبها في الأصل باعتبار حق النكاح أو الفراش وبين النكاح والسفاح منافاة
~~فبانعدام الفراش ينعدم السبب الموجب للعدة وبعض أصحابنا رحمهم الله تعالى
~~يقولون الحرمة تثبت هنا بطريق العقوبة كما تثبت حرمة الميراث في حق القاتل
~~عقوبة والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فبظلم من الذين هادوا حرمنا عليهم @QE@
~~الآية وعلى هذا الطريق يقولون PageV04P205 المحرمية لا تثبت حتى لا تباح
~~الخلوة والمسافرة بها ولكن هذا التعليل فاسد فإن التعليل لتعدية حكم النص
~~لا لإثبات حكم آخر سوى المنصوص فإن ابتداء الحكم لا يجوز إثباته بالتعليل
~~والمنصوص حرمة ثابتة بطريق الكرامة فإنما يجوز التعليل لتعدية تلك الحرمة
~~إلى الفروع لا لإثبات حكم آخر سوى المنصوص ولكن الصحيح أن نقول هذا الفعل
~~زنا موجب للحد كما قال ولكنه مع ذلك حرث للولد ويصلح أن يكون سببا لثبوت
~~الحرمة والكرامة باعتبار أنه حرث للولد ألا ترى أنه في جانبها الفعل زنا
~~ترجم عليه وإذا حبلت به كان لذلك الولد من الحرمة ما لغيره من بني آدم
~~فيثبت نسبه منها وتحرم هي عليه وثبوت هذا كله بطريق الكرامة لأنه حرث لا
~~لإنه زنا فكذا هنا فبهذا التقرير يتبين فساد استدلالهم بالحديث فإنا لا
~~نجعل الحرام محرما للحلال وإنما نثبت الحرمة باعتبار أن الفعل حرث للولد
~~وحرمة هذا الفعل بكونه زنا على أن هذا الحديث غير مجرى على ظاهره فإن كثيرا
~~من الحرام يحرم الحلال كما إذا وقعت قطرة من خمر في ماء وكالوطء بالشبهة
~~ووطء الأمة المشتركة ووطء الأب جارية الابن ms1140 فإن هذا كله حرام حرم الحلال لا
~~لأنه حرام بل للمعنى الذي قلنا فكذلك هنا
# ومن فروع هذه المسألة بنت الرجل من الزنى بأن زني ببكر وأمسكها حتى ولدت
~~بنتا حرم عليه تزوجها عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون حراما وله في البنت الملاعنة التي
~~لم يدخل بالأم قولان واستدل فقال نص التحريم قوله تعالى @QB@ وبناتكم @QE@
~~وذلك يتناول البنت المضافة إليه نسبا والبنت من الزنى غير مضافة إليه نسبا
~~بل هي حرام الإضافة إليه نسبا ولو أثبتنا الحرمة فيها كان إثبات الحرمة
~~بالزنى وبه فارق جانبها فإن الابن من الزنى يضاف إلى الأم نسبا فكانت هي
~~حراما عليه لقوله تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ وتبين بهذا التفريق
~~أن هذه الحرمة الثابتة شرعا تنبني على ثبوت النسب شرعا والنسبة إلى الزاني
~~غير ثابتة من كل وجه فكذا هنا وهكذا يقول على أحد القولين في بنت الملاعنة
~~وعلى القول الآخر يفرق بينهما فيقول النسب هناك كان ثابتا باعتبار الفراش
~~لكن انقطع باللعان وبقي موقوفا على حقه حتى لو أكذب نفسه يثبت النسب منه
~~ولا يثبت من غيره وإن أعاده فيجوز إبقاء الحرمة وهنا النسب لم يكن ثابتا
~~أصلا PageV04P206 لانعدام الفراش ولا هو بعرض الثبوت منه ولنا إن ولد الزنى
~~بعضه فتكون محرمة عليه كولد الراشدة وهذا لأن البعضية باعتبار الماء وذلك
~~لا يختلف حقيقته بالملك وعدم الملك فالولد المخلوق من الماءين يكون بعض كل
~~واحد منهما قال النبي لفاطمة ( رضي الله عنها ) هي بضعة مني والبعضية علة
~~صالحة لإثبات الحرمة لأن الإنسان كما لا يستمتع بنفسه لا يستمتع ببعضه إلا
~~أن النسب لا يثبت لا لانعدام البعضية بل للاشتباه لأن الزانية يأتيها غير
~~واحد ولو أثبتنا النسب بالزنى ربما يؤدي إلى نسبة ولد إلى غير أبيه وذلك
~~حرام بالنص حتى أن في جانبها لما كان لا يؤدي إلى هذا الاشتباه كان النسب
~~ثابتا ولأن قطع النسب شرعا لمعنى الزجر عن الزنى فإنه إذا علم أن ماءه يضيع
~~بالزنى يتحرز عن فعل ms1141 الزنى وذلك يوجب إثبات الحرمة لأن معنى الزجر عن الزنى
~~به يحصل فإنه إذا علم أنه بسبب الحرام مرة يفوته حلال كثير يمتنع من مباشرة
~~الحرام فلهذا أثبتنا الحرمة وإن لم يثبت النسب هنا إذا عرفنا هذا فنقول كما
~~ثبتت حرمة المصاهرة بالوطء تثبت بالمس والتقبيل عن شهوة عندنا سواء كان في
~~الملك أو في غير الملك وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا تثبت الحرمة
~~بالتقبيل والمس عن شهوة أصلا في الملك أو في غير الملك حتى أنه لو قبل أمته
~~ثم أراد أن يتزوج ابنتها عنده يجوز وكذلك لو تزوج امرأة وقبلها بشهوة ثم
~~ماتت عنده يجوز له أن يتزوج ابنتها بناء على أصله
# إن حرمة المصاهرة تثبت بما يؤثر في إثبات النسب والعدة وليس للمس
~~والتقبيل عن شهوة تأثير في إثبات النسب والعدة فكذلك في إثبات الحرمة وقاس
~~بالنكاح الفاسد فإن التقبيل والمس فيه لا يجعل كالدخول في إيجاب المهر
~~والعدة وكذلك في إيجاب الحل للزوج الأول فكذا هنا ولكنا نستدل بآثار
~~الصحابة رضي الله عنهم فقد روي عن بن عمر رضي الله عنه أنه قال إذا جامع
~~الرجل المرأة أو قبلها بشهوة أو لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة حرمت
~~على أبيه وابنه وحرمت عليه أمها وابنتها وعن مسروق رحمه الله تعالى قال
~~بيعوا جاريتي هذه أما أني لم أصب منها ما يحرمها على ولدي من المس والقبلة
~~ولأن المس والتقبيل سبب يتوصل به إلى الوطء فإنه من دواعيه ومقدماته فيقام
~~مقامه في إثبات الحرمة كما أن النكاح الذي هو سبب الوطء شرعا يقام مقامه في
~~إثبات الحرمة إلا فيما استثناه الشرع وهي الربيبة وهذا لأن الحرمة تنبني
~~على الاحتياط فيقام السبب الداعي فيه مقام الوطء احتياطا وإن لم يثبت به
~~سائر PageV04P207 الأحكام كما تقام شبهة البعضية بسبب الرضاع مقام حقيقة
~~البعضية في إثبات الحرمة دون سائر الأحكام ولو نظر إلى فرجها بشهوة تثبت به
~~الحرمة عندنا استحسانا وفي القياس لا تثبت وهو قول بن أبي ms1142 ليلى والشافعي
~~رحمهما الله تعالى لأن النظر كالتفكر إذ هو غير متصل بها إلا ترى أنه لا
~~يفسد به الصوم وإن اتصل به الإنزال ولأن النظر لو كان موجبا للحرمة لاستوى
~~فيه النظر إلى الفرج وغيره كالمس عن شهوة ولكنا تركنا القياس بحديث أم هانئ
~~رضي الله تعالى عنها أن النبي قال من نظر إلى فرج امرأة بشهوة حرمت عليه
~~أمها وابنتها وعن عمر رضي الله تعالى عنه أنه جرد جارية ثم نظر إليها ثم
~~استوهبها منه بعض بنيه فقال أما أنها لا تحل لك وفي الحديث ملعون من نظر
~~إلى فرج امرأة وابنتها ثم النظر إلى الفرج بشهوة نوع استمتاع لأن النظر إلى
~~المحل إما لجمال المحل أو للاستمتاع وليس في ذلك الموضع جمال ليكون النظر
~~لمعنى الجمال فعرفنا أنه نوع استمتاع كالمس بخلاف النظر إلى سائر الأعضاء
~~ولأن النظر إلى الفرج لا يحل إلا في الملك بمنزلة المس عن شهوة بخلاف النظر
~~إلى سائر الأعضاء ثم معنى الشهوة المعتبرة في المس والنظر أن تنتشر به
~~الآلة أو يزداد انتشارها فأما مجرد الاشتهاء بالقلب غير معتبر ألا ترى أن
~~هذا القدر يكون من الشيخ الكبير الذي لا شهوة له والنظر إلى الفرج الذي
~~تتعلق به الحرمة هو النظر إلى الفرج الداخل دون الخارج وإنما يكون ذلك إذا
~~كانت متكثة أما إذا كانت قاعدة مستوية أو قائمة لا تثبت الحرمة بالنظر ثم
~~حرمة المصاهرة بهذه الأسباب تتعدى إلى آبائه وإن علوا وأبنائه وإن سفلوا من
~~قبل الرجال والنساء جميعا وكذلك تتعدى إلى جداتها وإلى نوافلها لما بينا أن
~~الأجداد والجدات بمنزلة الآباء والأمهات والنوافل بمنزلة الأولاد فيما
~~تنبني عليه الحرمة وذلك كله مروي عن إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى وعلى
~~هذا إذا جامع الرجل أم امرأته حرمت عليه امرأته نقل ذلك عن أبي بن كعب رضي
~~الله عنه وكان المعني فيه أن الحرمة بسبب المصاهرة مثل الحرمة بالرضاع
~~والنسب وذلك كما يمنع ابتداء النكاح يمنع بقاء النكاح فكذلك هذا يمنع ms1143 بقاء
~~النكاح كما يمنع ابتداءه
# ( قال ) ( رجل له أربع نسوة فطلق واحدة منهن بعد ما دخل بها ثلاثا أو
~~واحدة بائنة أو خلعها لم يجز له أن يتزوج أخرى ما دامت في العدة ) لأن حرمة
~~ما زاد على الأربع كحرمة الأختين فكما أن هناك العدة تعمل على حقيقة النكاح
~~في المنع فكذا هنا فإن قال أخبرتني أن عدتها قد انقضت فإن كان ذلك
~~PageV04P208 في مدة لا تنقضي في مثلها العدة لا يقبل قوله ولا قولها إن
~~أخبرت إلا أن تفسر بما هو محتمل من إسقاط سقط مستبين الخلق ونحوه وإن كان
~~ذلك في مدة تنقضي في مثلها العدة أن صدقته أو كانت ساكتة أو غائبة فله أن
~~يتزوج أخرى أو أختها إن شاء ذلك وكذلك إن كذبته في قول علمائنا وعن زفر
~~رحمه الله تعالى ليس له ذلك لأن عدتها باقية فإنها أمينة في الإخبار بما في
~~رحمها وقد أخبرت ببقاء عدتها والزوج إنما أخبر عليها وهي تكذبه في ذلك
~~فيسقط منه اعتبار قوله كشاهد الأصل إن أكذب شاهد الفرع أو راوي الأصل إن
~~كذب الراوي عنه والدليل عليه بقاء نفقتها وسكناها وثبوت نسب ولدها إن جاءت
~~به لأقل من سنتين وبالاتفاق إذا حكمنا بثبوت نسب ولدها يبطل نكاح أختها
~~فكذلك إذا قضينا بنفقتها وحجتنا في ذلك أنه أخبر عن أمر بينه وبين ربه عز
~~وجل فكان أمينا مقبول القول فيه إذا احتمل كمن قال صمت أو صليت وبيان الوصف
~~أنه أخبر بحل نكاح أختها له ولا حق للمطلقة في ذلك فإن الحل والحرمة من حق
~~الشرع وإنما حق العباد فيه باعتبار قيام حق لهم في محله ولا حق لها في نكاح
~~أختها فلا يعتبر تكذيبها فيه والدليل أن بمجرد الخبر يثبت له حل نكاح أختها
~~ألا ترى أنها لو كانت غائبة كان له أن يتزوج بأختها ولو بطل ذلك الحق إنما
~~يبطل بتكذيبها وتكذيبها يصلح حجة في إبقاء حقها لا في إبطال حق ثابت للزوج
~~والنفقة والسكنى حقها فيكون ms1144 باقيا وأما نكاح الأخت لا حق لها فيه فلا يعتبر
~~تكذيبها في ذلك لأن ثبوت الحكم بحسب الحجة وكذلك ثبوت النسب من حقها وحق
~~الولد لأنه يندفع به تهمة الزنى عنها ويتشرف به الولد ثم من ضرورة القضاء
~~بالنسب الحكم بإستناد العلوق إلى ما قبل الطلاق فإذا أسندنا صار الخبر
~~بانقضاء العدة قبل الوضع مستنكرا فلهذا بطل نكاح الأخت بخلاف القضاء
~~بالنفقة فإنه يقتصر على الحال وليس من ضرورة الحكم بها الحكم ببقاء العدة
~~مطلقا فإن المال تكثر أسباب وجوبه في الجملة توضيحه أن من ضرورة القضاء
~~بالنسب القضاء بالفراش فتبين أنه صار جامعا بين الأختين في الفراش وليس من
~~ضرورة القضاء بالنفقة القضاء بالفراش وأكثر ما فيه أنه يجتمع عليه استحقاق
~~النفقة للأختين وذلك جائز كما في ملك اليمين
# ( قال ) ( وإن مات لم يكن لها ميراث وكان الميراث للأخرى ) هكذا ذكر هنا
~~وذكر في كتاب الطلاق وقال الميراث للأولى دون الثانية ولكن وضع المسألة
~~فيما إذا كان مريضا حين قال أخبرتني أن عدتها قد انقضت وإنما يتحقق اختلاف
~~الروايات في حكم PageV04P209 الميراث إذا كان الطلاق رجعيا فأما إذا كان
~~الطلاق بائنا أو ثلاثا وكان في الصحة فلا ميراث للأولى سواء أخبر الزوج
~~بهذا أو لم يخبر ولكن في كتاب الطلاق لما وضع المسألة في المريض وكان قد
~~تعلق حقها بماله لم يقبل قوله في إبطال حقها كما في نفقتها وهنا وضع
~~المسألة في الصحيح ولا حق لها في مال الزوج في صحته فكان قوله مقبولا في
~~إبطال إرثها توضيحه أن بقوله أخبر أن الواقع صار بائنا فكأنه أبانها في
~~صحته فلا ميراث لها ولو أبانها في مرضه كان لها الميراث وقيل هذا قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لأن عندهما للزوج أن يجعل الرجعي بائنا
~~خلافا لمحمد رحمه الله تعالى ومتى كان الميراث للأولى فلا ميراث للثانية
~~لأن بين إرث الأختين منه بالنكاح منافاة ومتى لم ترث الأولى ورثته الثانية
# ( قال ) ( وإن ماتت في العدة أو لحقت ms1145 بدار الحرب مرتدة حل له أن يتزوج
~~أختها ) لأن لحوقها كموتها فلا تبقى معتدة بعد موتها فإن رجعت مسلمة قبل أن
~~يتزوج أختها فله أن يتزوج أختها عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن العدة
~~بعد ما سقطت لا تعود إلا بتجدد سببها وعندهما ليس له أن يتزوج أختها لأنها
~~لما عادت مسلمة كان لحوقها بمنزلة الغيبة ألا ترى أنه يعاد إليها مالها فلا
~~تعود كحالها فتعود كما كانت وإن كان قد تزوج أختها قبل رجوعها ثم رجعت
~~مسلمة عن أبي يوسف رحمه الله تعالى روايتان في إحدى الروايتين يبطل نكاح
~~الأخت وفي الرواية الأخرى لا يبطل ذكر الروايتين عنه في الأمالي
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يتزوج المسلم الحرة من أهل الكتاب ) لقوله تعالى
~~@QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب @QE@ 5 الآية وكان بن عمر رضي الله
~~عنهما لا يجوز ذلك ويقول الكتابية مشركة وقد قال الله تعالى @QB@ ولا
~~تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@ 221 وكان يقول معنى الآية الثانية و اللاتي
~~أسلمن من أهل الكتاب ولسنا نأخذ بهذا فإن الله تعالى عطف المشركين على أهل
~~الكتاب فدل أن اسم المشرك لا يتناول الكتابي مطلقا ولو حملنا الآية الثانية
~~على ما قال بن عمر رضي الله عنهما لم يكن لتخصيص الكتابية بالذكر معنى فإن
~~غير الكتابية إذا أسلمت حل نكاحها وقد جاء عن حذيفة بن اليمان رضي الله عنه
~~أنه تزوج يهودية وكذلك كعب بن مالك رحمهما الله تعالى تزوج يهودية وكذلك إن
~~تزوج الكتابية على المسلمة أو المسلمة على الكتابية جاز والقسم بينهما سواء
~~كأن جواز النكاح ينبني على الحل الذي به صارت المرأة محلا للنكاح وعلى ذلك
~~ينبني القسم والمسلمة والكتابية في ذلك سواء إسرائيلية كانت أو غير
~~إسرائيلية وبعض من لا يعتبر قوله فصل PageV04P210 بين الإسرائيلية وغيرها
~~ولا معنى لذلك في الجواز لكونها كتابية وأما المجوسية لا يجوز نكاحها
~~للمسلم لأنها ليست من أهل الكتاب وذكر بن إسحاق في تفسيره عن علي رضي الله
~~عنه جواز نكاح المجوسية بناء ms1146 على ما روي عنه أن المجوس أهل كتاب ولكن لما
~~واقع ملكهم أخته ولم ينكروا عليه أسرى بكتابهم فنسوه وهو مخالف للنص فإن
~~الله تعالى قال @QB@ أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا @QE@
~~وإذا قلنا للمجوس كتاب كانوا ثلاث طوائف وقال سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب
~~غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم ولئن كان الأمر على ما قال علي رضي الله
~~عنه ولكن بعد ما نسوا خرجوا من أن يكونوا أهل كتاب فأما نكاح الصابئة فإنه
~~يجوز للمسلم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويكره ولا يجوز عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وكذلك ذبائحهم وهذا الاختلاف بناء على أن الصابئين
~~من هم فوقع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنهم قوم من النصارى يقرؤون
~~الزبور ويعظمون بعض الكواكب كتعظيمنا القبلة وهما جعلا تعظيمهم لبعض
~~الكواكب عبادة منهم لها فكانوا كعبدة الأوثان وقالا إنهم يخالفون النصارى
~~واليهود فيما يعتقدون فلا يكونون من جملتهم ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول مخالفتهم للنصارى في بعض الأشياء لا تخرجهم من أن يكونوا من جملتهم
~~كبني تغلب فإنهم يخالفون النصارى في الخمور والخنازير ثم كانوا من جملة
~~النصارى
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يتزوج الرجل المرأة وبنت زوج قد كان لها من قبل
~~ذلك يجمع بينهما ) لأنه لا قرابة بينهما وقال بن أبي ليلى لا يجوز ذلك لأن
~~بنت الزوج لو كان ذكرا لم يكن له أن يتزوج الأخرى لأنها منكوحة أبيه وكل
~~امرأتين لو كانت إحداهما ذكرا لم تجز المناكحة بينهما فالجمع بينهما نكاحا
~~لا يجوز كالأختين ولكنا نستدل بحديث عبد الله بن جعفر رضي الله تعالى عنه
~~فإنه جمع بين امرأة علي رضي الله تعالى عنه وابنته ثم المانع من الجمع
~~قرابة بين المرأتين أو ما أشبه القرابة في الحرمة كالرضاع وذلك غير موجود
~~هنا وما قاله بن أبي ليلى رحمه الله تعالى إنما يعتبر إذا تصور من الجانبين
~~كما في الأختين وذلك لا يتصور هنا فإن امرأة الأب ms1147 لو صورتها ذكرا جاز له
~~نكاح البنت فعرفنا أنهما ليستا كالأختين ولا بأس بأن يجمع بين امرأتين
~~كانتا عند رجل واحد لأنه لا قرابة بينهما وكما جاز للأول أن يجمع بينهما
~~فكذلك للثاني وكذلك لا بأس بأن يتزوج المرأة ويزوج ابنه أمها أو ابنتها فإن
~~محمد بن الحنفية رضي الله تعالى عنه تزوج PageV04P211 امرأة وزوج ابنتها من
~~ابنه وهذا لأن بنكاح الأم تحرم الأم هي على ابنه فأما أمها وابنتها تحرم
~~عليه لا على ابنه فلهذا جاز لابنه أن يتزوج أمها أو ابنتها والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب نكاح الصغير والصغيرة
# ( قال ) ( وبلغنا عن رسول الله أنه تزوج عائشة رضي الله عنها وهي صغيرة
~~بنت ستة سنين وبنى بها وهي بنت تسع سنين وكانت عنده تسعا ) ففي الحديث دليل
~~على جواز نكاح الصغير والصغيرة بتزويج الآباء
# بخلاف ما يقوله بن شبرمة وأبو بكر الأصم رحمهم الله تعالى أنه لا يزوج
~~الصغير والصغيرة حتى يبلغا لقوله تعالى @QB@ حتى إذا بلغوا النكاح @QE@ فلو
~~جاز التزويج قبل البلوغ لم يكن لهذا فائدة ولأن ثبوت الولاية على الصغيرة
~~لحاجة المولى عليه حتى أن فيما لا تتحقق فيه الحاجة لا تثبت الولاية
~~كالتبرعات ولا حاجة بهما إلى النكاح لأن مقصود النكاح طبعا هو قضاء الشهوة
~~وشرعا النسل والصغر ينافيهما ثم هذا العقد يعقد للعمر وتلزمهما أحكامه بعد
~~البلوغ فلا يكون لأحد أن يلزمهما ذلك إذ لا ولاية لأحد عليهما بعد البلوغ
~~وحجتنا قوله تعالى @QB@ واللائي لم يحضن @QE@ 4 بين الله تعالى عدة الصغيرة
~~وسبب العدة شرعا هو النكاح وذلك دليل تصور نكاح الصغيرة والمراد بقوله
~~تعالى @QB@ حتى إذا بلغوا النكاح @QE@ 6 الاحتلام ثم حديث عائشة رضي الله
~~عنها نص فيه وكذلك سائر ما ذكرنا من الآثار فإن قدامة بن مظعون تزوج بنت
~~الزبير رضي الله عنه يوم ولدت وقال إن مت فهي خير ورثتي وإن عشت فهي بنت
~~الزبير وزوج بن عمر رضي الله عنه بنتا له صغيرة من عروة بن ms1148 الزبير رضي الله
~~عنه وزوج عروة بن الزبير رضي الله عنه بنت أخيه بن أخته وهما صغيران ووهب
~~رجل ابنته الصغيرة من عبد الله بن الحسن فأجاز ذلك علي رضي الله عنه وزوجت
~~امرأة بن مسعود رضي الله عنه بنتا لها صغيرة ابنا للمسيب بن نخبة فأجاز ذلك
~~عبد الله رضي الله عنه ولكن أبو بكر الأصم رحمه الله تعالى كان أصم لم يسمع
~~هذه الأحاديث والمعنى فيه أن النكاح من جملة المصالح وضعا في حق الذكور
~~والإناث جميعا وهو يشتمل على أغراض ومقاصد لا يتوفر ذلك إلا بين الأكفاء
~~والكفء لا يتفق في PageV04P212 كل وقت فكانت الحاجة ماسة إلى إثبات الولاية
~~للولي في صغرها ولأنه لو انتظر بلوغها لفات ذلك الكفء ولا يوجد مثله ولما
~~كان هذا العقد يعقد للعمر تتحقق الحاجة إلى ما هو من مقاصد هذا العقد فتجعل
~~تلك الحاجة كالمتحققة للحال لإثبات الولاية للولي ثم في الحديث بيان أن
~~الأب إذا زوج ابنته لا يثبت لها الخيار إذا بلغت فإن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لم يخيرها ولو كان الخيار ثابتا لها لخيرها كما خير عند نزول آية
~~التخيير حتى قال لعائشة إني أعرض عليك أمرا فلا تحدثي فيه شيئا حتى تستشيري
~~أبويك ثم تلا عليها قوله تعالى @QB@ فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا
~~@QE@ 28 فقالت أفي هذا أستشير أبوي أنا أختار الله تعالى ورسوله ولما لم
~~يخيرها هنا دل أنه لا خيار للصغيرة إذا بلغت وقد زوجها أبوها وذكر ذلك في
~~الكتاب عن إبراهيم وشريح رحمهما الله تعالى وبن سماعة رحمه الله تعالى ذكر
~~فيه قياسا واستحسانا قال في القياس يثبت لها الخيار لأنه عقد عليها عقدا
~~يلزمها تسليم النفس بحكم ذلك العقد بعد زوال ولاية الأب فيثبت لها الخيار
~~كما لو زوجها أخوها ولكنا نقول تركنا القياس للحديث ولأن الأب وافر الشفقة
~~ينظر لها فوق ما ينظر لنفسه ومع وفور الشفقة هو تام الولاية فإن ولايته تعم
~~المال والنفس جميعا فلهذا لا يثبت لها ms1149 الخيار في عقده وليس النكاح كالإجارة
~~لأن إجارة النفس ليست من المصالح وضعا بل هو كد وتعب وإنما تثبت الولاية
~~فيه على الصغير لحاجته إلى التأدب وتعلم الأعمال وذلك يزول بالبلوغ فلهذا
~~أثبتنا لها الخيار قال وفي الحديث دليل فضيلة عائشة رضي الله تعالى عنها
~~فإنها كانت عند رسول الله تسع سنين في بدء أمرها وقد أحرزت من الفضائل ما
~~قال صلوات الله عليه تأخذون ثلثي دينكم من عائشة وفيه دليل أن الصغيرة يجوز
~~أن تزف إلى زوجها إذا كانت صالحة للرجال فإنها زفت إليه وهي بنت تسع سنين
~~فكانت صغيرة في الظاهر وجاء في الحديث أنهم سمنوها فلما سمنت زفت إلى رسول
~~الله
# ( قال ) ( وبلغنا عن إبراهيم أنه كان يقول إذا أنكح الوالد الصغير أو
~~الصغيرة فذلك جائز عليهما وكذلك سائر الأولياء ) وبه أخذ علماؤنا رحمهم
~~الله تعالى فقالوا يجوز لغير الأب والجد من الأولياء تزويج الصغير والصغيرة
# وعلى قول مالك رحمه الله تعالى ليس لأحد سوى الأب تزويج الصغير والصغيرة
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى ليس لغير الأب والجد تزويج الصغير
~~والصغيرة
# فمالك يقول القياس أن لا يجوز تزويجهما إلا أنا تركنا ذلك في حق الأب
~~للآثار المروية فيه فبقي ما سواه على PageV04P213 أصل القياس
# والشافعي رحمه الله تعالى استدل بقوله لا تنكح اليتيمة حتى تستأمر
~~واليتيمة الصغيرة التي لا أب لها قال لا يتم بعد الحلم فقد نفي في هذا
~~الحديث نكاح اليتيمة حتى تبلغ فتستأمر وفي الحديث أن قدامة بن مظعون زوج
~~ابنة أخيه عثمان بن مظعون من بن عمر رضي الله تعالى عنه فردها رسول الله
~~وقال إنها يتيمة وإنها لا تنكح حتى تستأمر وهو المعنى في المسألة فنقول هذه
~~يتيمة فلا يجوز تزويجها بغير رضاها كالبالغة وتأثير هذا الوصف أن مزوج
~~اليتيمة قاصر الشفقة عليها ولقصور الشفقة لا تثبت ولايته في المال وحاجتها
~~إلى التصرف في المال في الصغر أكثر من حاجتها إلى التصرف في النفس فإذا لم
~~يثبت للولي ولاية التصرف في ms1150 مالها مع الحاجة إلى ذلك فلأن لا يثبت له ولاية
~~التصرف في نفسها كان أولى وحجتنا قوله تعالى @QB@ وإن خفتم ألا تقسطوا في
~~اليتامى @QE@ الآية معناه في نكاح اليتامى وإنما يتحقق هذا الكلام إذا كان
~~يجوز نكاح اليتيمة وقد نقل عن عائشة رضي الله عنها في تأويل الآية أنها
~~نزلت في يتيمة تكون في حجر وليها يرغب في مالها وجمالها ولا يقسط في صداقها
~~فنهوا عن نكاحهن حتى يبلغوا بهن أعلى سنتهن في الصداق وقالت في تأويل قوله
~~تعالى في يتامى النساء اللاتي لا تؤتوهن ما كتب لهن أنها نزلت في يتيمة
~~تكون في حجر وليها ولا يرغب في نكاحها لدمامتها ولا يزوجها من غيره كيلا
~~يشاركه في مالها فأنزل الله تعالى هذه الآية فأمر الأولياء بتزوج اليتامى
~~أو بتزويجهن من غيرهم فذلك دليل على جواز تزويج اليتيمة وزوج رسول الله بنت
~~عمه حمزة رضي الله عنه من عمر بن أبي سلمة رضي الله عنه وهي صغيرة والآثار
~~في جواز ذلك مشهورة عن عمر وعلي وعبد الله بن مسعود وبن عمر وأبي هريرة
~~رضوان الله عليهم والمعنى فيه أنه وليها بعد البلوغ فيكون وليا لها في حال
~~الصغر كالأب والجد وهذا لأن تأثير البلوغ في زوال الولاية فإذا جعل هو وليا
~~بعد بلوغها بهذا السبب عرفنا أنه وليها في حال الصغر وبه فارق المال لأنه
~~لا يستفيد الولاية بهذا السبب في المال بحال وكان المعنى فيه أن المال تجري
~~فيه الجنايات الخفية وهذا الولي قاصر الشفقة فربما يحمله ذلك على ترك النظر
~~لها فأما الجناية في النفس من حيث التقصير في المهر والكفاءة وذلك ظاهر
~~يوقف عليه إن فعله يرد عليه تصرفه ولأنه لا حاجة إلى إثبات الولاية لهؤلاء
~~في المال فإن الوصي يتصرف في المال والأب متمكن من نصب الوصي وباعتباره
~~تنعدم حاجتها فأما التصرف في النفس لا يحتمل الإيصاء إلى الغير فلهذا يثبت
~~للأولياء بطريق القيام مقام الآباء والمراد بالحديث اليتيمة البالغة قال
~~الله تعالى @QB@ وآتوا اليتامى أموالهم ms1151 @QE@ PageV04P214 والمراد البالغين
~~والدليل عليه أنه مده إلى غاية الاستئمار وإنما تستأمر البالغة دون الصغيرة
~~وتأويل حديث قدامة رضي الله عنه أنها بلغت فخيرها رسول الله فاختارت نفسها
~~ألا ترى أنه روي عن بن عمر رضي الله عنهما أنه قال والله لقد انتزعت مني
~~بعد أن ملكتها فإذا ثبت جواز تزويج الأولياء الصغير والصغيرة فلهما الخيار
~~إذا أدركا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول بن عمر وأبي
~~هريرة رضي الله عنهما وبه كان يقول أبو يوسف رحمه الله تعالى ثم رجع وقال
~~لا خيار لهما وهو قول عروة بن الزبير رضي الله عنهما قال لأن هذا عقد عقد
~~بولاية مستحقة بالقرابة فلا يثبت فيه خيار البلوغ كعقد الأب والجد وهذا لأن
~~القرابة سبب كامل لاستحقاق الولاية والقريب بالتصرف ينظر للمولى عليه لا
~~لنفسه وهو قائم مقام الأب في التصرف في النفس كالوصي في التصرف في المال
~~فكما أن عقد الوصي يلزم ويكون كعقد الأب فيما قام فعله مقامه فكذلك عقد
~~الولي وجه قولهما إنه زوجها من هو قاصر الشفقة عليها فإذا ملكت أمر نفسها
~~كان لها الخيار كالأمة إذا زوجها مولاها ثم أعتقها وهذا لأن أصل الشفقة
~~موجود للولي ولكنه ناقص يظهر ذلك عند المقابلة بشفقة الآباء وقد ظهر تأثير
~~هذا النقصان حكما حين امتنع ثبوت الولاية في المال للأولياء فلاعتبار وجود
~~أصل الشفقة نفذنا العقد ولاعتبار نقصان الشفقة أثبتنا الخيار لأن ثبوت
~~الولاية لكيلا يفوت الكفء الذي خطبها فيكون بمعنى النظر لها وإنما يتم
~~النظر بإثبات الخيار حتى ينظر لنفسه بعد البلوغ بخلاف الأب فإنه وافر
~~الشفقة تام الولاية فلا حاجة إلى إثبات الخيار في عقده وكذلك في عقد الجد
~~لأنه بمنزلة الأب حتى تثبت ولايته في المال والنفس وأما القاضي إذا كان هو
~~الذي زوج اليتيمة ففي ظاهر الرواية يثبت لها الخيار لأنه قال ولهما الخيار
~~في نكاح غير الأب والجد إذا أدركا وروى خالد بن صبيح المروزي عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أنه ms1152 لا يثبت الخيار وجه تلك الرواية أن للقاضي ولاية تامة
~~تثبت في المال والنفس جميعا فتكون ولايته في القوة كولاية الأب ووجه ظاهر
~~الرواية أن ولاية القاضي متأخرة عن ولاية العم والأخ فإذا ثبت الخيار في
~~تزويج الأخ والعم ففي تزويج القاضي أولى وهذا لأن شفقة القاضي إنما تكون
~~لحق الدين والشفقة لحق الدين PageV04P215 لا تكون الأمن المتقين بعد التكلف
~~فيحتاج إلى إثبات الخيار لهما إذا أدركا فأما الأم إذا زوجت الصغير
~~والصغيرة جاز عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي إثبات الخيار لهما إذا
~~أدركا عنه روايتان في إحدى الروايتين لا يثبت لأن شفقتها وافرة كشفقة الأب
~~أو أكثر والأصح أنه يثبت الخيار لأن بها قصور الرأي مع وفور الشفقة ولهذا
~~لا تثبت ولايتها في المال وتمام النظر بوفور الرأي والشفقة فلتمكن النقصان
~~في رأيها أثبتنا لهما الخيار إذا أدركا فإن اختارا الفرقة عند الإدراك لم
~~تقع الفرقة إلا بحكم الحاكم لأن السبب مختلف فيه من العلماء من رأي ومنهم
~~من أبي وهو غير متيقن به أيضا فإن السبب قصور الشفقة ولا يوقف على حقيقته
~~فكان ضعيفا في نفسه فلهذا توقف على قضاء القاضي وهذا بخلاف خيار الطلاق فإن
~~المخيرة إذا اختارت نفسها وقعت الفرقة من غير قضاء القاضي لأن السبب هناك
~~قوي في نفسه وهو كونها نائبة عن الزوج في إيقاع الطلاق أو مالكة أمر نفسها
~~بتمليك الزوج وهذا بخلاف خيار العتق فإن المعتقة إذا اختارت نفسها وقعت
~~الفرقة من غير قضاء القاضي لأن السبب هناك قوي وهو زيادة ملك الزوج عليها
~~فإن قبل العتق كان يملك مراجعتها من قرأين ويملك عليها تطليقتين وعدتها
~~حيضتان وقد زاد ذلك بالعتق فكان لها أن تدفع الزيادة ولا تتوصل إلى دفع
~~الزيادة إلا بدفع أصل الملك فكما أن دفع أصل الملك عند انعدام رضاها يتم
~~بها فكذلك دفع زيادة الملك فأما هنا بالبلوغ لا يزداد الملك وإنما كان ثبوت
~~الخيار لتوهم ترك النظر من الولي وذلك غير متيقن به فلهذا لا ms1153 تتم الفرقة
~~إلا بالقضاء فالحاصل أن الفرق بين خيار البلوغ وخيار العتق في أربعة فصول (
~~أحدها ) ما بينا
# ( والثاني ) خيار المعتقة لا يبطل بالسكوت بل يمتد إلى آخر المجلس كخيار
~~المخيرة وخيار البلوغ في جانبها يبطل بالسكوت لأن المعتقة إنما يثبت لها
~~الخيار بتخيير الشرع حيث قال ملكت بضعك فاختاري فيكون بمنزلة الثابت بتخيير
~~الزوج فأما هنا الخيار يثبت للبكر لانعدام تمام الرضا منها ورضاء البكر يتم
~~بسكوتها شرعا ألا ترى أنها لو زوجت بعد البلوغ فسكتت كان سكوتها رضا فكذلك
~~إذا زوجت قبل البلوغ ولهذا قلنا لو بلغت ثيبا لا يبطل خيارها بالسكوت كما
~~لو زوجت بعد البلوغ وكذلك الغلام لا يبطل خياره بالسكوت لأن السكوت في حقه
~~لم يجعل رضا كما لو زوج بعد البلوغ
# ( والثالث ) أن خيار العتق يثبت للأمة دون الغلام وخيار البلوغ يثبت لهما
~~جميعا لأن ثبوت خيار العتق باعتبار زيادة الملك وذلك في عتق الأمة دون
~~PageV04P216 الغلام وثبوت خيار البلوغ لنقصان شفقة الولي وذلك موجود في حق
~~الغلام والجارية ولأن في تزويج الغلام المولى ينظر له لا لنفسه وفي تزويج
~~الأمة ينظر لنفسه باكتساب المهر وإسقاط النفقة عن نفسه فلهذا اختلفا في حكم
~~الخيار وهنا لا يختلف معنى نظر الولي بالغلام والجارية فلهذا يثبت الخيار
~~في الموضعين جميعا ولا يقال بأن الغلام هنا يتمكن من التخلص بالطلاق كما في
~~المعتق لأنه لا يتمكن من التخلص عن المهر بالطلاق ولم يكن متمكنا من التخلص
~~عند العقد بخلاف العبد فإنه كان عند العقد متمكنا من التخلص بالطلاق ووجوب
~~المهر يومئذ كان في مالية المولى وباعتباره ملك المولى إجباره على النكاح
~~فلهذا فرقنا بينهما
# ( والرابع ) أن المعتقة إذا علمت بالعتق ولم تعلم أن لها الخيار لا يسقط
~~خيارها حتى تعلم به والتي بلغت إذا لم تعلم بالخيار وعلمت بالنكاح فسكتت
~~سقط خيارها لأن سبب الخيار في العتق وهو زيادة الملك حكم لا يعلمه إلا
~~الخواص من الناس فتعذر بالجهل وقد كانت مشغولة بخدمة المولى فعذرناها لذلك
~~أما ms1154 خيار البلوغ فظاهر يعرفه كل واحد ولظهوره ظن بعض الناس أنه يثبت في
~~انكاح الأب أيضا فلهذا لا تعذر بالجهل ولأنها ما كانت مشغولة بشيء قبل
~~البلوغ فكان سبيلها أن تتعلم ما تحتاج إليه بعد البلوغ فلهذا لا تعذر
~~بالجهل
# ( قال ) ( فإن اختار الصغير أو الصغيرة الفرقة بعد البلوغ فلم يفرق
~~القاضي بينهما حتى مات أحدهما توارثا ) لأن أصل النكاح كان صحيحا والفرقة
~~لا تقع إلا بقضاء القاضي فإذا مات أحدهما قبل القضاء كان انتهاء النكاح
~~بينهما بالموت فيتوارثان بمنزلة ما لو وجد الإعتراض بعدم الكفاءة فمات
~~أحدهما قبل قضاء القاضي وباعتبار هذا المعنى نقول يحل للزوج أن يطأها ما لم
~~يفرق القاضي بينهما لأن أصل النكاح كان صحيحا بخلاف النكاح الفاسد فإن أصل
~~الملك لم يكن ثابتا فلا يثبت حل الوطء والتوارث
# ( قال ) ( وإذا مات زوج الصغيرة عنها بعد ما دخل بها أو طلقها وانقضت
~~عدتها كان لأبيها أن يزوجها عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى ليس للأب
~~أن يزوج الثيب الصغيرة حتى تبلغ فيشاورها لقوله والثيب تشاور فقد علق هذا
~~الحكم باسم مشتق من معنى وهو الثيوبة فكان ذلك المعنى هو المعتبر في إثبات
~~هذا الحكم كالزنا والسرقة لإيجاب الحد وقد قال الأيم أحق بنفسها من وليها
~~والمراد بالأيم الثيب ألا ترى أنه قابلها بالبكر فقال البكر تستأمر في
~~نفسها والمعنى فيه أنها ثيب ترجى مشورتها إلى وقت معلوم فلا يزوجها وليها
~~بدون رضاها PageV04P217 كالنائمة والمغمى عليها وتأثير هذا الوصف أن في
~~الثيوبة معنى الاختبار وممارسة الرجال وفي النكاح في جانب النساء معنيان
~~معنى الضرر بإثبات الملك عليها ومعنى المنفعة بقضاء شهوتها فمن ترجح معنى
~~قضاء الشهوة في جانبها تختار الزوج ومن ترجح معنى ضرر الملك تختار التأيم
~~وإنما تتمكن من التمييز بالتجربة لأن لذة الجماع بالوصف لا تصير معلومة
~~والتجربة إنما تحصل بالثيوبة فكانت صفة الثيوبة في حقها نظير البلوغ في حق
~~الغلام وفي حق التصرف في المال ولهذا تزول ولاية الإفتيات عليها بالثيوبة
~~لأن فيه تفويت ms1155 ما يحدث لها في التأني من الرأي وهذا بخلاف المجنونة لأن
~~الجنون لا يفقد شهوة الجماع ولو لم يزوجها وليها كان فيه إضرار بها في
~~الحال والصغر يفقد شهوة الجماع فلا يكون في تأخير العقد إلا أن تبلغ معنى
~~الإضرار بها ولأنه ليس لزوال الجنون غاية معلومة ولا يدري أيفيق أم لا وفي
~~تأخير العقد لا إلى وقت معلوم إبطال حقها فأما الصغر لزواله غاية معلومة
~~فلا يكون في تأخير العقد إلى بلوغها إبطال حقها وحجتنا في ذلك أنه ولي من
~~لا يلي نفسه وماله فيستبد بالعقد عليها كالبكر وتأثيره أن الشرع باعتبار
~~صغرها أقام رأي الولي مقام رأيها كما في حق الغلام وكما في حق المال
~~وبالثيوبة لا يزول الصغر وكذلك معنى الرأي لا يحصل لها بالثيوبة في حالة
~~الصغر لأنها ما نضت شهوتها بهذا الفعل ولو ثبت لها رأي فهي عاجزة عن التصرف
~~بحكم الرأي فيقام رأي الولي مقام رأيها كما أنها لما كانت عاجزة عن التصرف
~~في ملكها أقيم تصرف الولي مقام تصرفها والمراد بالحديث البالغة لأنه علق به
~~ما لا يتحقق إلا بعد البلوغ وهو المشاورة وكونها أحق بنفسها وذلك إنما
~~يتحقق في البالغة دون الصغيرة ولئن ثبت أن الصغيرة مراد فالمراد المشورة
~~على سبيل الندب دون الحتم كما أمر باستئمار أمهات البنات فقال وتؤامر
~~النساء في إبضاع بناتهن وكان بطريق الندب فهذا مثله وكما يجوز للأب عندنا
~~تزويج الثيب الصغيرة فكذلك يجوز لغير الأب والجد
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز لمعنيين
# أحدهما أنها يتيمة
# والثاني أنها ثيب ( قال ) ( وإذا اجتمع في الصغيرة أخوان لأب وأم فأيهما
~~زوجها جاز عندنا ومن العلماء رحمهم الله تعالى من يقول لا يجوز ما لم
~~يجتمعا عليه ) لأن هذا قام مقام الأب فيشترط اجتماعهما لنفوذ العقد
~~كالموليين في حق العبد أو الأمة أو المعتقة ولكنا نستدل بقوله إذا أنكح
~~الوليان فالأول أحق وفي هذا تنصيص على أن كل واحد منهما ينفرد بالعقد
~~والمعنى فيه أن سبب الولاية هو ms1156 القرابة وهو غير محتمل للوصف بالتجزي والحكم
~~PageV04P218 الثابت أيضا غير متجز وهو النكاح فيجعل كل واحد منهما كالمنفرد
~~به لثبوت صفة الكمال في حق كل واحد منهما بكمال السبب وكونه غير محتمل
~~للتجزي كما في ولاية الأمان يثبت لكل واحد من المسلمين بهذا الطريق بخلاف
~~الموليين فإن هناك السبب هو الملك أو الولاء وذلك متجز في نفسه فلم يتكامل
~~في حق كل واحد منهما ألا ترى أن أحد الموليين لا يرث جميع المال بالولاء
~~وإن تفرد به أحد الأخوين يرث جميع المال فلهذا فرقنا بينهما وإن كان أحد
~~الأخوين لأب وأم والآخر لأب فعندنا الأخ لأب وأم أولى بالتزويج وعلى قول
~~زفر رحمه الله تعالى يستويان لأن ولاية التزويج لقرابة الأب دون قرابة الأم
~~فإن الولي إنما يقوم مقام الأب لقرابته منه وقد استويا في قرابة الأب ولكنا
~~نستدل بحديث علي رضي الله تعالى عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله أنه
~~قال النكاح إلى العصبات والأخ لأب وأم في العصوبة مقدم وهو المعنى فإنه
~~يدلي بقرابتين فيترجح على من يدلي بقرابة واحدة ويثبت الترجيح بقرابة الأم
~~وإن كان لا يثبت به أصل الولاية كالعصوبة والأصل في ترتيب الأولياء قوله
~~النكاح إلى العصبات والمولى عليها لا يخلو إما أن تكون صغيرة أو كبيرة
~~معتوهة فإن كانت صغيرة فأولى الأولياء عليها أبوها ثم الجد بعد الأب قائم
~~مقام الأب في ظاهر الرواية وذكر الكرخي رحمه الله تعالى أن هذا قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الأخ
~~والجد يستويان لأن من أصلهما أن الأخ يزاحم الجد في العصوبة حتى يشتركا في
~~الميراث فكذا في الولاية وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الجد مقدم في
~~العصوبة فكذلك في الولاية والأصح أن هذا قولهم جميعا لأن في الولاية معنى
~~الشفقة معتبر وشفقة الجد فوق شفقة الأخ ولهذا لا يثبت لها الخيار في عقد
~~الجد كما لا يثبت في عقد الأب بخلاف الأخ ويثبت للجد الولاية في ms1157 المال
~~والنفس جميعا ولا يثبت للأخ وكذلك في حكم الميراث حال الجد أعلى حتى لا
~~ينقص نصيبه عن السدس بحال فلهذا كان في حكم الولاية بمنزلة الأب لا يزاحمه
~~الأخوة ثم بعد الأجداد من قبل الآباء وإن علوا الأخ لأب وأم ثم الأخ لأب ثم
~~بن الأخ لأب وأم ثم بن الأخ لأب ثم العم لأب وأم ثم العم لأب ثم بن العم
~~لأب وأم ثم بن العم لأب على قياس ترتيب العصوبة
# فأما المجنونة إذا كان لها بن فللأبن عليها ولاية التزويج عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى ليس للإبن ولاية تزويج الأم إلا أن يكون من
~~عشيرتها بأن كان أبوه تزوج بنت عمه وهذا بناء على أصل PageV04P219 يأتي
~~بيانه من بعد إن شاء الله تعالى في أن المرأة لا ولاية لها على نفسها عنده
~~والولد جزء منها فلا يثبت له الولاية عليها وعندنا تثبت لها الولاية على
~~نفسها فكذلك تثبت لابنها وحجته في ذلك أن ثبوت الولاية لمعنى النظر للمولى
~~عليه ولا يحصل ذلك بإثبات الولاية للابن لأنه يمتنع من تزويج أمه طبعا فلا
~~ينظر لها في التزويج ولئن فعل ذلك يميل إلى قوم أبيه وربما لا يكون كفء لها
~~إلا أن يكون من عشيرتها فحينئذ ينعدم هذا الضرر فأثبتنا له الولاية وحجتنا
~~في ذلك الحديث النكاح إلى العصبات والابن يستحق العصوبة وهو المعنى الفقهي
~~أن الوراثة نوع ولاية لأن الوارث يخلف المورث ملكا وتصرفا والوراثة هي
~~الخلافة في التصرفات وللوراثة أسباب الفريضة والعصوبة والقرابة ولكن أقوى
~~الأسباب العصوبة لأن الإرث بها متفق عليه ويستحق بها جميع المال فلهذا
~~رتبنا الولاية على أقوى أسباب الإرث وهو العصوبة ولا ينظر إلى امتناعه من
~~تزويجها طبعا فإن ذلك موجود فيما إذا كان الابن من عشيرتها وهذا لأنه إذا
~~خطبها كفء فلو لم يزوجها الابن حكم القاضي عليه بالعضل فيزوجها بنفسه كما
~~في سائر الأولياء ثم اختلف أصحابنا رضي الله عنهم في الأب والابن أيهما أحق
~~بالتزويج فقال أبو حنيفة وأبو ms1158 يوسف رحمهما الله تعالى الابن أحق لأنه مقدم
~~في العصوبة ألا ترى أن الأب معه يستحق السدس بالفريضة فقط وقال محمد رحمه
~~الله تعالى الأب أولى لأن ولاية الأب تعم المال والنفس فلا يثبت للابن
~~الولاية في المال ولأن الأب ينظر لها عادة والابن ينظر لنفسه لا لها فكان
~~الأب مقدما في الولاية وبعد هذا الترتيب في الأولياء لها كالترتيب في
~~أولياء الصغيرة
# ( قال ) ( فإن زوجها الأبعد والأقرب حاضر توقف على إجازة الأقرب ) لأن
~~الأبعد كالأجنبي عند حضرة الأقرب فيتوقف عقده على إجازة الولي فإن كان
~~الأقرب غائبا غيبة منقطعة فللأبعد أن يزوجها عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يزوجها السلطان
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا يزوجها أحد حتى يحضر الأقرب وحجتهم في ذلك
~~أن الأبعد محجوب بولاية الأقرب وولايته باقية بعد الغيبة إذ لا تأثير
~~للغيبة في قطع الولاية ألا ترى أنه لا ينقطع التوارث وأن الولاية من حق
~~الولي ليطلب به الكفاءة فلا يبطل شيء من حقوقه بالغيبة والدليل عليه أنه لو
~~زوجها حيث هو جاز النكاح فدل أن ولاية الأقرب باقية إذا ثبت هذا فالشافعي
~~رحمه الله تعالى يقول تعذر عليها الوصول إلى حقها من جهة الأقرب مع بقاء
~~ولايته فيزوجها السلطان كما لو عضلها الأقرب بخلاف ما إذا كان PageV04P220
~~الأقرب صغيرا أو مجنونا لأنه لا ولاية له عليها والأبعد محجوب بولاية
~~الأقرب إلا بالغيبة وزفر رحمه الله تعالى يقول الأبعد لا يزوجها لبقاء
~~ولاية الأقرب وكذلك السلطان لا يزوجها لأن ولاية السلطان متأخرة عن ولاية
~~الأبعد فإذا لم تثبت الولاية للأبعد هنا فالسلطان أولى بخلاف ما إذا عضلها
~~لأن هناك هو ظالم في الامتناع من إيفاء حق مستحق عليه فيقوم السلطان مقامه
~~في دفع الظلم لأنه نصب لذلك وهنا الأقرب غير ظالم في سفره خصوصا إذا سافر
~~للحج وهو غير ممتنع من إيفاء حق مستحق عليه ليقوم السلطان مقامه في الإيفاء
~~فيتأخر إلى حضوره وحجتنا في ذلك أن ثبوت الولاية لمعنى النظر للمولى عليه
~~حتى ms1159 لا يثبت إلا على من هو عاجز عن النظر لنفسه وجعل الأقرب مقدما لأن نظره
~~لها أكثر لزيادة القرب ثم النظر لها لا يحصل بمجرد رأي الأقرب بل رأى حاضر
~~منتفع به وقد خرج رأيه من أن يكون منتفعا به في هذه الحال بهذه الغيبة
~~فالتحق بمن لا رأي له أصلا كالصغير والمجنون ورأي الأبعد خلف عن رأي الأقرب
~~وفي ثبوت الحكم للخلف لا فرق بين انعدام الأصل وبين كونه غير منتفع به ألا
~~ترى أن التراب لما كان خلفا عن الماء في حكم الطهارة فمع وجود الماء النجس
~~يكون التراب خلفا كما أن عند عدم الماء يكون التراب خلفا لأن الماء النجس
~~غير منتفع به في حكم الطهارة فهو كالمعدوم أصلا ونظيره الحضانة والتربية
~~يقدم فيه الأقرب فإذا تزوجت الأقرب حتى اشتغلت بزوجها كانت الولاية للأبعد
~~وكذلك النفقة في مال الأقرب فإذا انقطع ذلك ببعد ماله وجبت النفقة في مال
~~الأبعد فأما إذا زوجها الأقرب حيث هو فإنما يجوز لأنها انتفعت برأيه ولكن
~~هذه المنفعة حصلت لها اتفاقا فلا يجوز بناء الحكم عليه فلهذا تثبت الولاية
~~للأبعد توضيحه أن للأبعد قرب التدبير وبعد القرابة وللأقرب قرب القرابة
~~وبعد التدبير وثبوت الولاية بهما جميعا فاستويا من هذا الوجه فكانا بمنزلة
~~وليين في درجة واحدة فأيهما زوجها يجوز والولاية إنما تثبت للقاضي عند
~~الحاجة ولا حاجة إلى ذلك لما ثبتت الولاية للأبعد بالطريق الذي قلنا ثم
~~تكلموا في حد الغيبة المنقطعة فكان أبو عصمة سعد بن معاذ رحمه الله تعالى
~~يقول أدنى مدة السفر تكفي لذلك وهو ثلاثة أيام ولياليها لأنه ليس لأقصى مدة
~~السفر نهاية فيعتبر الأدنى وإليه يشير في الكتاب فيقول أرأيت لو كان في
~~السواد ونحوه أما كان يستطلع رأيه فهذا دليل على أنه إذا جاوز السواد تثبت
~~للأبعد وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى فيه PageV04P221 روايتان في إحدى
~~الروايتين قال من جابلقا إلى جابلتا وهما قريتان أحداهما بالمشرق والأخرى
~~بالمغرب فقالوا هذا رجوع منه إلى قول زفر ms1160 رحمه الله تعالى أن الولاية لا
~~تثبت للأبعد وإنما ذكر هذا على طريق المثل وفي الرواية الأخرى قال من بغداد
~~إلى الري وهكذا روي عن محمد رحمه الله تعالى وفي رواية قال من الكوفة إلى
~~الري ومن مشايخنا رحمهم الله تعالى من يقول حد الغيبة المنقطعة أن يكون
~~جوالا من موضع إلى موضع فلا يوقف على أثره أو يكون مفقودا لا يعرف خبره
~~وقيل إن كان في موضع يقطع الكري إلى ذلك الموضع فليست الغيبة بمنقطعة وإن
~~كان إنما يقطع الكري إلى ذلك الموضع بدفعتين أو أكثر فالغيبة منقطعة وقيل
~~إن كانت القوافل تنفر إلى ذلك الموضع في كل عام فالغيبة ليست بمنقطعة وإن
~~كانت لا تنفر فالغيبة منقطعة والأصح أنه إذا كان في موضع لو انتظر حضوره أو
~~استطلاع رأيه فات الكفء الذي حضر لها فالغيبة منقطعة وإن كان لا يفوت
~~فالغيبة ليست بمنقطعة وبعد ما تثبت الولاية للأبعد إذا زوجها ثم حضر الأقرب
~~فليس له أن يرد نكاحها لأن العقد عقد بولاية تامة
# ( قال ) ( ولا يجوز لغير الولي تزويج الصغير والصغيرة ) لقوله لا نكاح
~~إلا بولي قال والوصي ليس بولي عندنا في التزويج وقال بن أبي ليلى رحمه الله
~~تعالى للوصي ولاية التزويج لأن وصي الأب قائم مقام الأب فيما يرجع إلى
~~النظر للمولى عليه ألا ترى أنه في التصرف في المال يقوم مقامه فكذلك في
~~التصرف في النفس ومالك رحمه الله تعالى يقول إن نص في الوصاية على التزويج
~~فله أن يزوجها كما لو وكل بذلك في حياته وإن لم ينص على ذلك فليس له أن
~~يزوج ولكنا نستدل بما روينا النكاح إلى العصبات والوصي ليس بعصبة إذا لم
~~يكن من قرابته فهو كسائر الأجانب في التزويج وإن كان الوصي من القرابة بأن
~~كان عما أو غيره فله ولاية التزويج بالقرابة لا بالوصاية ولهذا يثبت لهما
~~الخيار إذا أدركا وإن حصل التزويج ممن له ولاية التصرف في المال والنفس
~~جميعا لأن ولايته في المال بسبب الوصاية ولا ms1161 تأثير للوصاية في ولاية
~~التزويج فكان وجوده كعدمه وكذلك إن كانا في حجر رجل يعولهما فحال هذا الرجل
~~دون حال الوصي فلا يثبت له ولاية التزويج ولأن من يعول الصغير إنما يملك
~~عليه ما يتمحض منفعة للصغير كالحفظ وقبول الهبة والصدقة والنكاح ليس بهذه
~~الصفة
# ( قال ) ( ومولى العتاقة تثبت له الولاية إذا لم يكن هناك أحد من القرابة
~~) لأن العصوبة تستحق بولاء PageV04P222 العتاقة وعليه ينبني ولاية التزويج
# ( قال ) ( والرجل من عرض النسب إذا لم يكن أقرب منه يعني به العصبات )
~~فأما ذوو الأرحام كالأخوال والخالات والعمات فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى يثبت لهم ولاية التزويج عند عدم العصبات استحسانا وعلى قول محمد رحمه
~~الله تعالى لا يثبت وهو القياس وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة وقول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى مضطرب فيه وذكر في كتاب النكاح قوله مع أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وفي كتاب الولاء ذكر في الأم قوله مع محمد رحمه الله تعالى أن
~~الأم إذا عقدت الولاء على ولدها لم يصح عندهما والخلاف في التزويج وعقد
~~الولاء سواء وكذلك في الأم وعشيرتها من ذوي الأرحام وجه قولهما الحديث
~~النكاح إلى العصبات وإدخال الألف واللام دليل على أن جميع الولاية في باب
~~النكاح
# إنما نثبت لمن هو عصبة دون من ليس بعصبة والدليل عليه أنه لا يثبت لغير
~~العصبات ولاية التصرف في المال بحال وأن مولى العتاقة مقدم عليهم فلو كان
~~لقرابتهم تأثير في استحقاق الولاية بها لكانوا مقدمين على مولى العتاقة إذ
~~لا قرابة لمولى العتاقة وحجة أبي حنيفة رحمه الله تعالى حديث بن مسعود رضي
~~الله عنه في إجازته تزويج امرأته ابنتها على ما روينا فإن الأصح أن ابنتها
~~لم تكن من عبد الله فإنما جوز نكاحها بولاية الأمومة والمعنى فيه وهو أن
~~استحقاق الولاية باعتبار الشفقة الموجودة بالقرابة وهذه الشفقة توجد في
~~قرابة الأم كما توجد في قرابة الأب فيثبت لهم ولاية التزويج أيضا إلا إن
~~قرابة الأب يقدمون باعتبار العصوبة وهذا ms1162 لا ينفي ثبوته لهؤلاء عند عدم
~~العصبات كاستحقاق الميراث يكون بسبب القرابة ويقدم في ذلك العصبات ثم يثبت
~~بعد ذلك لذوي الأرحام وبه ينتقض قولهم أن مولى العتاقة في الولاية مقدم على
~~ذوي الأرحام فإن في الإرث أيضا يقدم مولى العتاقة ولا يدل ذلك على أنه لا
~~يثبت لذوي الأرحام أصلا فكذا هنا وعلى هذا الخلاف مولى الموالاة له ولاية
~~التزويج على الصغير والصغيرة إذا لم يكن لهما قريب عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وليس له ذلك عند محمد رحمه الله تعالى لأنه مؤخر عن ذوى الأرحام
# ( قال ) ( ولا ولاية للأب الكافر والمملوك على الصغير والصغيرة إذا كان
~~حرا مسلما ) لأن اختلاف الدين يقطع التوارث فكذلك يقطع ولاية التزويج قال
~~الله تعالى @QB@ والذين آمنوا ولم يهاجروا @QE@ 72 الآية نص على قطع
~~الولاية بين من هاجر وبين من لم يهاجر حين كانت الهجرة فريضة فكان ذلك
~~تنصيصا على انقطاع الولاية بين الكفار والمسلمين بطريق الأولى وكذلك الرق
~~ينفي الولاية حتى يقطع التوارث ولأنه ينفي ولايته عن نفسه فلأن ينفي ولايته
~~عن غيره أولى وأما الكافر فثبت له ولاية التزويج على ولده الكافر كما تثبت
~~للمسلم قال الله تعالى @QB@ والذين كفروا بعضهم أولياء بعض @QE@
~~PageV04P223 73 والدليل عليه جريان التوارث فيما بينهم كما يجري فيما بين
~~المسلمين
# ( قال ) ( ولأنكحة الكفار فيما بينهم حكم الصحة إلا على قول مالك رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول أنكحتهم باطلة ) لأن الجواز نعمة وكرامة ثابتة شرعا
~~والكافر لا يجعل أهلا لمثله ولكنا نستدل بقوله تعالى @QB@ وامرأته حمالة
~~الحطب @QE@ ولو لم يكن لهم نكاح لما سماها امرأته وقال ولدت من نكاح ولم
~~أولد من سفاح وهذه نعمة كما قال ولكن الأهلية لهذه النعمة باعتبار صفة
~~الآدمية وبالكفر لم يخرج من أن يكون من بني آدم فلا يخرج من أن يكون أهلا
~~لهذه النعمة ( قال ) ( ولو زوج الأب ابنته الصغيرة ممن لا يكافئها أو زوج
~~ابنه الصغير امرأة ليست بكفء له جاز في قول أبي حنيفة استحسانا ولم يجز ms1163
~~عندهما وهو القياس وكذلك لو زوج ابنته بأقل من صداق مثلها أو ابنه بأكثر من
~~صداق مثلها بقدر ما لا يتغابن الناس فيه لا يجوز عندهما ) هكذا قال في
~~الكتاب ولم يبين ماذا لا يجوز حتى ظن بعض أصحابنا أن الزيادة والنقصان لا
~~يجوز فأما أصل النكاح صحيح لأن المانع هنا من قبل المسمى وفساد التسمية لا
~~يمنع صحة النكاح كما لو ترك التسمية أصلا أو زوجها بخمر أو خنزير ولكن
~~الأصح أن النكاح لا يجوز هكذا فسره في الجامع الصغير وجه قولهما أن ولاية
~~الأب مقيدة بشرط النظر ومعنى الضرر في هذا العقد ظاهر فلا يملكها الأب
~~بولايته كما لا يملك البيع والشراء في ماله بالغبن الفاحش والدليل عليه أنه
~~لو زوج أمتها بمثل هذا الصداق لا يجوز فإذا زوجها أولى وولايته عليها دون
~~ولاية المرأة على نفسها ولو زوجت هي نفسها من غير كفء أو بدون صداق مثلها
~~يثبت حق الاعتراض للأولياء فهذا أولى ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى ترك
~~القياس بما روي أن رسول الله تزوج عائشة رضي الله عنها على صداق خمسمائة
~~درهم زوجها منه أبو بكر رضي الله عنه وزوج فاطمة رضي الله عنها من علي رضي
~~الله عنه على صداق أربعمائة درهم ومعلوم أن ذلك لم يكن صداق مثلهما لأنه إن
~~كان صداق مثلهما هذا المقدار مع أنهما مجمع الفضائل فلا صداق في الدنيا
~~يزيد على هذا المقدار والمعنى فيه أن النكاح يشتمل على مصالح وأغراض ومقاصد
~~جمة والأب وافر الشفقة ينظر لولده فوق ما ينظر لنفسه فالظاهر أنه إنما قصر
~~في الكفاءة PageV04P224 والصداق ليوفر سائر المقاصد عليها وذلك أنفع لها من
~~الصداق والكفاءة فكان تصرفه واقعا بصفة النظر فيجوز كالوصي إذا صانع في مال
~~اليتيم جاز ذلك لحصول النظر في تصرفه وإن كان هو في الظاهر يعطي مالا غير
~~واجب وهذا بخلاف تصرف الأب في المال إذ لا مقصود هناك سوى المالية فإذا قصر
~~في المالية فليس بإزاء هذا النقصان ما يجبره ms1164 وهذا بخلاف ما إذا زوج أمتهما
~~لأن سائر مقاصد النكاح لا تحصل للصغير والصغيرة هنا إنما يحصل للأمة ففي حق
~~الصغير قد انعدم ما يكون جبرا للنقصان وبخلاف العم والأخ لأنه ليس لهما
~~شفقة وافرة فيحمل تقصيرها في الكفاءة والمهر على معنى ترك النظر والميل إلى
~~الرشوة لا لتحصيل سائر المقاصد وبخلاف المرأة في نكاح نفسها لأنها سريعة
~~الانخداع ضعيفة الرأي متابعة للشهوة عادة فيكون تقصيرها في الكفاءة والصداق
~~لمتابعة الهوى لا لتحصيل سائر المقاصد على أن سائر المقاصد تحصل لها دون
~~الأولياء وبسبب عدم الكفاءة والنقصان في الصداق يتعير الأولياء وليس بإزاء
~~هذا النقصان في حقهم ما يكون جايرا فلهذا يثبت لهم حق الإعتراض
# ( قال ) ( وإذا أقر الولد على الصغير أو الصغيرة بالنكاح لم يثبت النكاح
~~بإقراره ما لم يشهد به شاهدان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يثبت النكاح بإقراره ) وإنما يتبين هذا الخلاف
~~فيما إذا أقر الولي عليهما ثم أدركا وكذباه وأقام المدعى عليهما بعد البلوغ
~~شاهدين بإقرار الولي بالنكاح في الصغر وعلى هذا الخلاف الوكيل من جهة الرجل
~~والمرأة إذا أقر على موكله بالنكاح وكذلك المولى إذا أقر على عبده بالنكاح
~~فهو على هذا الخلاف أيضا أما إذا أقر على أمته بالنكاح صح إقراره بالاتفاق
~~فهما يقولان أقر بما يملك إنشاءه فيصح كالمولى إذا أقر على أمته وهذا لأن
~~الإقرار خبر متمثل بين الصدق والكذب فإذا حصل بما لا يملك إنشاءه تتمكن
~~التهمة في إخراج الكلام مخرج الإخبار وإذا حصل بما لا يملك انشاءه لا يكون
~~متهما في إخراج الكلام مخرج الأخبار لتمكنه من تحصيل المقصود بطريق الإنشاء
~~ألا ترى أن المطلق إذا قال قبل انقضاء العدة كنت راجعتها كان مصدقا بخلاف
~~ما لو أقر بذلك بعد انقضاء العدة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هذا
~~إقرار على الغير والإقرار على الغير لا يكون حجة لأنه شهادة وشهادة الفرد
~~لا تثبت الحكم بقي كونه مالكا للإنشاء فنقول هو لا ms1165 يملك إنشاء هذا العقد
~~إلا بشاهدين كما قال لا نكاح إلا بشهود فلا يملك الإقرار به إلا من
~~PageV04P225 الوجه الذي يملك الإنشاء وهكذا نقول إذا ساعده شاهدان على ذلك
~~كان صحيحا اعتبارا للإقرار بالإنشاء وهذا بخلاف الأمة فإن المولى هناك يقر
~~على نفسه لأن بضعها مملوك للمولى وإقرار الإنسان على نفسه صحيح مطلقا من
~~غير أن يكون ذلك معتبرا بالإنشاء فأما في حق العبد الإقرار عليه لا على
~~نفسه فلا يملك الأ من الوجه الذي يملك الإنشاء وأصل كلامهم يشكل بإقرار
~~الوصي بالاستدانة على اليتيم فإنه لا يكون صحيحا وإن كان هو يملك إنشاء
~~الاستدانة
# ( قال ) ( وإن كان للصغيرة وليان فزوجها كل واحد منهما رجلا فإن علم
~~أيهما أول جاز نكاح الأول منهما ) لقوله إذا أنكح الوليان فالأول أحق وهذا
~~لأن الأول صادف عقده محله وعقد الثاني لم يصادف محله لأنها بالعقد الأول
~~صارت مشغولة وإن لم يعلم أيهما أول أو وقع العقدان معا بطلا جميعا لأنه لا
~~وجه لتصحيحهما وليس أحدهما بأولى من الآخر فتعين جهة البطلان فيهما
# ( قال ) ( وإذا تزوج الصغير امرأة فأجاز ذلك وليه جاز عندنا ) لأن الصبي
~~العاقل من أهل العبارة عندنا ولكن يحتاج إلى انضمام رأي الولي إلى مباشرته
~~ليحصل تمام النظر فإذا أجاز الولي جاز ذلك وكان ذلك كمباشرة الولي بنفسه
~~حتى يثبت له الخيار إذا بلغ وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا ينفذ
~~بإجازة الولي لأن من أصله أن عبارة الصبي غير معتبرة في العقود وكذلك من
~~أصله أن العقود لا تتوقف على الإجازة وعلى هذا لو زوجت الصغيرة نفسها فأجاز
~~الولي ذلك جاز عندنا ولم يجز عند الشافعي رحمه الله تعالى لهذين المعنيين
~~ومعنى ثالث أن عبارة النساء عنده لا تصلح لعقد النكاح وإن كان المجيز غير
~~الأب والجد فلمعنى رابع على قوله أيضا وهو أن هذا المجيز لا يملك مباشرة
~~التزويج وإن أبطل الولي عقدهما بطل وإن لم يتعرض له بالإجازة ولا بالإبطال
~~حتى بلغا فالرأي إليهما أن أجازا ذلك ms1166 العقد جاز كما لو أجاز الولي في
~~صغرهما ولا ينفذ بمجرد بلوغهما إلا أن يجيز لأن النظر عند مباشرتهما ما تم
~~لصغرهما ونفوذ هذا العقد يعتمد تمام النظر فلهذا يعتمد إجازتهما بعد البلوغ
# ( قال ) ( وإذا زوج الأب ابنته الصغيرة وضمن لها المهر عن زوجها فهو جائر
~~) لأنه صير نفسه زعيما والزعيم غارم بخلاف ما إذا باع مال ولده الصغير وضمن
~~الثمن عن المشتري لا يصح الضمان لأن ثبوت حق قبض الثمن للأب هناك بحكم
~~العقد لا بولايته عليه ألا ترى أن بعد بلوغه الأب هو الذي يقبض الثمن دون
~~الصبي وفيما يكون وجوبه بحكم عقده فهو كالمستحق لأن حقوق ذلك العقد تتعلق
~~بالعاقد ولهذا لو أبرأ المشتري عن الثمن PageV04P226 كان صحيحا فإذا ضمن
~~الثمن عن المشتري كان في معنى الضامن لنفسه فلا يصح فأما ثبوت حق قبض
~~الصداق للأب بولاية الأبوة لا بمباشرته عقد النكاح لأن حقوق العقد في
~~النكاح لا تتعلق بالعاقد ألا ترى أنها لو بلغت كان القبض إليها دون الأب
~~فكان الأب في هذا الضمان كسائر الأجانب ولو ضمن الصداق لها أجنبي آخر وقبل
~~الأب ذلك كان الضمان صحيحا فكذلك إذا ضمنه الأب فإذا بلغت إن شاءت طالبت
~~الزوج بالصداق بحكم النكاح وإن شاءت طالبت بحكم الضمان وإذا أداه الأب لم
~~يرجع على الزوج لأنه ضمن بغير أمره وإن كان ضمن عن الزوج بأمره فحينئذ يكون
~~له أن يرجع عليه إذا أدى فإن كان هذا الضمان في مرض الأب ومات منه فهو باطل
~~لأنه قصد إيصال النفع إلى وارثه وتصرف المريض فيما يكون فيه إيصال النفع
~~إلى وارثه باطل
# ( قال ) ( وإذا زوج ابنه الصغير في صحته وضمن عنه المهر جاز ) يعني إذا
~~قبلت المرأة الضمان ثم إذا أدى الأب لم يرجع بما أدى على الابن استحسانا
~~وفي القياس يرجع عليه لأن غيره لو ضمن بأمر الأب وأدى كان له أن يرجع به في
~~مال الابن فكذلك الأب إذا ضمن لأن قيام ولايته عليه في حالة الصغر بمنزلة ms1167
~~أمره إياه بالضمان عنه بعد البلوغ ألا ترى أن الوصي لو كان هو الضامن
~~بالمهر عن الصغير وأدى من مال نفسه يثبت له الرجوع في ماله فكذلك الأب وجه
~~الاستحسان أن العادة الظاهرة أن الآباء بمثل هذا يتبرعون وفي الرجوع لا
~~يطمعون والثابت بدلالة العرف كالثابت بدلالة النص فلا يرجع به إلا أن يكون
~~شرط ذلك في أصل الضمان فحينئذ يرجع لأن العرف إنما يعتبر عند عدم التصريح
~~بخلافه كتقديم المائدة بين يدي الإنسان يكون إذنا له في التناول بطريق
~~العرف فإن قال له لا تأكل لم يكن ذلك إذ ناله فهذا مثله بخلاف الوصي فإن
~~عادة التبرع في مثل هذا غير موجودة في حق الأوصياء بل يكتفي من الوصي أن لا
~~يطمع في مال اليتيم فلهذا ثبت له حق الرجوع إذا ضمن وأدى من مال نفسه وإن
~~مات الأب قبل أن يؤدي فهذه صلة لم تتم لأن تمام الصلة يكون بالقبض ولم يوجد
~~ولكنها بالخيار إن شاءت أخذت الصداق من الزوج وإن شاءت من تركة الأب بحكم
~~الضمان لأن الاستحقاق كان ثابتا لها في حياة الأب بحكم الكفالة فلا يبطل
~~ذلك بموته وإذا استوفت من تركة الأب رجع سائر الورثة بذلك في نصيب الابن أو
~~عليه إن كان قبض نصيبه وقال زفر رحمه الله تعالى لا يرجعون لأن أصل الكفالة
~~انعقدت غير موجبة للرجوع عند الأداء بدليل أنه لو PageV04P227 أداه في
~~حياته لم يرجع عليه فبموته لا يصير موجبا للرجوع ولكنا نقول إنما لا يرجع
~~في حياته إذا أدى لمعنى الصلة وقد بطل ذلك بموته قبل التسليم فكان هذا
~~بمنزلة ما لو ضمن عنه بعد البلوغ بأمره واستوفاه من تركته بعد وفاته وإن
~~كان هذا الضمان في مرض الأب الذي مات فيه فهو باطل لأنه تبرع منه على ولده
~~بضمان الصداق منه وتبرع الوالد على ولده في مرضه باطل وكذلك كل من ضمن عن
~~وارثه أو لوارثه ثم مات فضمانه باطل لما بينا
# ( قال ) ( والمجنون المغلوب بمنزلة الصبي في ms1168 جميع ذلك ) لأنه مولى عليه
~~كالصغير ويستوي إن كان جنونه أصليا أو طارئا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى
~~في الجنون الأصلي كذلك الجواب بأن بلغ مجنونا فأما في الجنون الطارئ لا
~~يكون للمولى عليه ولاية التزويج لأنه ثبت له الولاية على نفسه عند بلوغه
~~والنكاح يعقد للعمر ولا تتجدد الحاجة إليه في كل وقت فبصيرورته من أهل
~~النظر لنفسه يقع الاستغناء فيه عن نظر الولي بخلاف المال فإن الحاجة إليه
~~تتجدد في كل وقت ولكنا نقول ثبوت الولاية لعجز المولى عليه عن النظر لنفسه
~~والجنون الأصلي والعارض في هذا سواء فربما لم يتفق له كفء في حال إفاقته
~~حتى جن أو ماتت زوجته بعد ما جن فتتحقق الحاجة في الجنون الطارى كما تتحقق
~~في الجنون الأصلي والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV04P228
# | باب نكاح البكر
# ( قال ) رضي الله عنه وإذا زوج الرجل ابنته الكبيرة وهي بكر فبلغها فسكتت
~~فهو رضاها والنكاح جائز عليها وإذا أبت وردت لم يجز العقد عندنا وعلى قول
~~بن أبي ليلى رحمه الله تعالى يجوز العقد وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى
~~احتج بقوله ليس للولى مع الثيب أمر فتخصيص الثيب بالذكر عند نفي ولاية
~~الاستبداد للولي بالتصرف دليل على أنه يستبد بتزويج البكر ولأن هذه بكر
~~فيملك أبوها تزويجها كما لو كانت صغيرة وهذا لما بينا أن بالبلوغ لا يحدث
~~لها رأى في باب النكاح فإن طريق معرفة ذلك التجربة فكان بلوغها مع صفة
~~البكارة كبلوغها مجنونة بخلاف المال والغلام فإن الرأي هناك يحدث بالبلوغ
~~عن عقل والدليل عليه أن للاب أن يقبض صداقها بغير أمرها إذا كانت بكرا فإذا
~~جعل في حق قبض الصداق كإنها صغيرة حتى يستبد الأب بقبض صداقها فكذا في
~~تزويجها وحجتنا في ذلك حديث أبي هريرة وأبي موسى الأشعري رضي الله عنهما أن
~~النبي رد نكاح بكر زوجها أبوها وهي كارهة وفي حديث آخر قال في البكر يزوجها
~~وليها فإن سكتت فقد رضيت وإن أبت لم تكره وفي رواية ms1169 فلا جواز عليها والدليل
~~عليه حديث الخنساء فإنها جاءت إلى النبي فقالت أن أبي زوجني من بن أخيه
~~وأنا لذلك كارهة فقال أجيزى ما صنع أبوك فقالت ما لي رغبة فيما صنع أبي
~~فقال أذهبي فلا نكاح لك انكحى من شئت فقالت أجزت ما صنع أبي ولكني أردت أن
~~يعلم النساء أن ليس للآباء من أمور بناتهم شيء ولم ينكر عليها رسول الله
~~مقالتها ولم يستفسر أنها بكر أو ثيب فدل أن الحكم لا يختلف وفي الحديث
~~المعروف البكر تستأمر في نفسها وسكوتها رضاها فدل أن أصل الرضا منها معتبر
~~والشافعي رحمه الله تعالى لا يعمل بهذا الحديث أصلا فإنه يقول في حق الأب
~~والجد لا يشترط رضاها PageV05P002 وفي تزويج غير الأب والجد لا يكتفي
~~بسكوتها وما علق في حديث آخر من الحق لها بصفة الثيوبة المراد به في حق
~~الضم والتفرد بالسكني يعني أن للولي أن يضم البكر إلى نفسه لأنه يخاف عليها
~~أن تخدع فإنها لم تمارس الرجال ولم تعرف كيدهم وللثيب أن تنفرد بالسكني
~~لأنها آمنة من ذلك والمعني فيه إنها حرة مخاطبة فلا يجوز تزويجها بغير
~~رضاها كالثيب وتأثيره أن الحرية والخطاب وصفان مؤثران في استبداد المرء
~~بالتصرف وزوال ولاية الافتيات عليه كما في حق المال والغلام وبقاء صفة
~~البكارة تأثيره في عدم الإهتداء بسبب انعدام التجربة والامتحان ولهذا لا
~~تثبت ولاية الافتيات عليه كما في المال فإن الظاهر إن من يبلغ لا يكون
~~مهتديا إلى التصرفات قبل التجربة والامتحان ولكن الاهتداء وعدم الاهتداء لا
~~يوقف على حقيقته وتختلف فيه أحوال الناس فاقام الشرع البلوغ عن عقل مقام
~~حقيقة الاهتداء تيسيرا للأمر على الناس وسقط اعتبار الاهتداء الذي يحصل قبل
~~البلوغ بسبب التجربة ويسقط اعتبار الجهل الذي يبقى بعد البلوغ لعدم التجربة
~~ألا ترى أن البكر التي لا أب لها غير مهتدية كالتي لها أب ثم اعتبر رضاها
~~في تزويجها بالإتفاق وكذلك إقرارها بالنكاح يصح فلو كان بقاء صفة البكارة
~~في حقها كبقاء صفة الصغر لم ms1170 يجز إقرارها بالنكاح وإما قبض الصداق فعندنا لو
~~نهت الأب عن قبض صداقها لم يكن له أن يقبض ولكنه عند عدم النهي له أن يقبض
~~لوجود الأذن دلالة فإن الظاهر أن البكر تستحي من قبض صداقها وأن الأب هو
~~الذي يقبض لتجهيزها بذلك مع مال نفسه إلى بيت زوجها فكان له ان يقبض لهذا
~~وبعد الثيوبة لا توجد هذه العادة لأن التجهيز من الآباء بالإحسان مرة بعد
~~مرة لا يكون فصار الأب في المرة الثانية كسائر الأولياء ( قال ) وأن سكتت
~~حين بلغها عقد الأب فالنكاح جائز عليها لأن الشرع جعل السكوت منها رضا لعلة
~~الحياء فإن ذلك يحول بينها وبين النطق فتكون بمنزلة الخرساء فكما تقوم
~~أشارة الخرساء مقام عبارتها فكذلك يقام سكوت البكر مقام رضاها وكان محمد بن
~~مقاتل رحمه الله تعالى يقول إذا استأمرها قبل العقد فسكتت فهو رضا منها
~~بالنص فأما إذا بلغها العقد فسكتت لايتم العقد لأن الحاجة إلى الإجازة هنا
~~والسكوت لا يكون إجازة منها لأن هذا ليس في معنى المنصوص فإن السكوت عند
~~الاستئمار لا يكون ملزما وحين يبلغها العقد الرضا يكون ملزما فلا يثبت ذلك
~~بمجرد السكوت ولكنا نقول هذا في معنى المنصوص لأن عند الاستئمار لها جوابان
~~نعم أو لا فيكون PageV05P003 سكوتها دليلا على الجواب الذي يحول الحياء
~~بينها وبين ذلك وهو نعم لما فيه من إظهار الرغبة إلى الرجال وكذلك إذا
~~بلغها العقد فلها جوابان أجزت أو رددت فيجعل السكوت دليلا على الجواب الذي
~~يحول الحياء بينها وبين ذلك وهو الإجازة ( قال ) وكذلك لو ضحكت لأن الضحك
~~أدل علي الرضا بالتصرف من السكوت بخلاف ما إذا بكت فإن البكاء دليل السخط
~~والكراهة وقد قال بعض المتأخرين هذا إذا كان لبكائها صوت كالويل فأما إذا
~~خرج الدمع من عينها من غير صوت البكاء لم يكن هذا ردا بل هي تحزن علي
~~مفارقة بيت أبويها وإنما يكون ذلك عند الإجازة وكذلك قالوا إن ضحكت
~~كالمستهزئة لما سمعت لا يكون رضا والضحك الذي يكون ms1171 بطريق الاستهزاء معروف
~~بين الناس ( قال ) فإن قال قبل النكاح أن فلانا يخطبك وأنا مزوجك إياه
~~فسكتت ثم ذهب فزوجها جاز النكاح لما روى أن النبي كان إذا خطب إليه بنت من
~~بناته دنا من خدرها وقال إن فلانا يخطب فلانة ثم ذهب فزوجها أن سكتت وأن
~~نكتت خدرها بأصبعها لم يزوجها وفي رواية أنه كان يقول أن فلانا يخطب فلانة
~~فإن كرهتيه قولي لا فإنما طلب منها جواب الرد لا جواب الرضا فدل أن السكوت
~~يكفي للرضا وفي الكتاب لم يشترط تسمية الصداق في الاستئمار وإنما اشترط
~~تسمية الزوج لأن الظاهر أن اختلاف رغبتها يكون باختلاف الزوج وإن الأب لا
~~يقف على مرادها في حق الزوج فأما في حق الصداق فالأب يعلم بمرادها في ذلك
~~وهو صداق مثلها فلا حاجة إلى تسمية ذلك مع أن في أصل النكاح الشرط تسمية
~~الزوجين لا المهر ففي الاستئمار أولى وبعض المتأخرين يقولون لا بد من تسمية
~~المهر في الاستئمار لأن رغبتها تختلف باختلاف الصداق والقلة والكثرة والذي
~~بيناه في الأب هو الحكم في سائر الأولياء فهذا دليل على أن الاستئمار إنما
~~يكون معتبرا من الولي الذي يملك مباشرة العقد فأما الأجنبي إذا استأمرها
~~فسكتت لم يكن له أن يزوجها لأن سكوتها لعدم الالتفات إلى إستئمار الأجنبي
~~فكأنها قالت مالك وللاستئمار حين لم تكن بسبيل من العقد إلا أن يكون الذي
~~استأمرها رسول الولي فحينئذ الرسول قائم مقام المرسل وحكي عن الكرخي رحمه
~~الله تعالى أن سكوتها عند استئمار الأجنبي يكون رضا لأنها تستحي من الأجنبي
~~أكثر مما تستحي من الولى ( قال ) وإذا قالت البكر لم أرض حين بلغني وادعى
~~الزوج رضاها فالقول قولها عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى القول قول الزوج
~~لأنه متمسك بما هو الأصل PageV05P004 وهو السكوت والمرأة تدعى عارضا وهو
~~الرد فيكون القول قول من يتمسك بالأصل كالمشروط له الخيار مع صاحبه إذا
~~اختلفا بعد مضي المدة فادعى المشروط له الخيار الرد وأنكره صاحبه فالقول
~~قوله لتمسكه بالأصل وهو ms1172 السكوت وكذلك الشفيع مع المشتري إذا اختلفا فقال
~~الشفيع علمت بالبيع أمس فطلبت الشفعة وقال المشتري بل سكت فالقول قول
~~المشتري لتمسكه بما هو الأصل ولكنا نقول الزوج يدعى ملك بضعها وهذا ملك
~~حادث وهي تنكر ثبوت ملكه عليها فكانت هي المتمسكة بالأصل فكان القول قولها
~~كما لو ادعى أصل العقد وأنكرت هي وهذا لأن ما قاله زفر رحمه الله تعالى نوع
~~ظاهر والظاهر يكفي لدفع الاستحقاق لا لأثبات الاستحقاق وحاجة الزوج هنا إلى
~~اثبات الاستحقاق وفي الحقيقة المسألة تنبنى على مسألة أخرى وهو أنه إذا قال
~~لعبده ان لم تدخل الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم وقال العبد لم أدخل وقال
~~المولى قد دخلت عند زفر رحمه الله تعالى القول قول العبد لتمسكه بما هو
~~الاصل وعندنا القول قول المولى لان حاجة العبد إلى اثبات الاستحقاق والظاهر
~~لهذا لا يكفي ولأن عدم الدخول شرط للعتق ولا يكتفي بثبوت الشرط بطريق
~~الظاهر فكذا هنا رضاها شرط لثبوت النكاح والظاهر لا يكفي لذلك فأما الشفيع
~~إذا قال طلبت الشفعة حين علمت فالقول قوله وأن قال علمت أمس وطلبت الآن
~~فالقول قول المشتري لأن حاجة المشتري إلى دفع استحقاق الشفيع والظاهر يكفي
~~للدفع وكذلك في باب البيع فإن سبب لزوم العقد وهو مضى مدة الخيار قد ظهر
~~فحاجة الآخر إلى دفع استحقاق مدعي الفسخ والظاهر يكفي لذلك فإن أقام الزوج
~~البينة على سكوتها ثبت النكاح وإلا فلا نكاح بينهما ولا يمين عليها في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تستحلف
~~فإن نكلت قضى عليها بالنكاح وأصل المسألة أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لا يستحلف في ستة أشياء في النكاح والرجعة والفيء في الإيلاء والرق والنسب
~~والولاء وعندهما يستحلف في ذلك كله فيقضي بالنكول وقد ذكر في الدعوى فصلا
~~شائعا إذا ادعت الأمة على مولاها أنها أسقطت سقطا مستبين الخلق وصارت أم
~~ولد له بذلك وحجتهما في ذلك أن هذه الحقوق تثبت مع الشبهات ms1173 فيجوز القضاء
~~فيها بالنكول كالأموال وهذا لأن النكول قائم مقام الإقرار ولكن فيه نوع
~~شبهة لأنه سكوت والسكوت محتمل فإنما يثبت به ما يثبت مع الشبهات ولهذا لا
~~يثبت القصاص PageV05P005 بالنكول لأنه يندرىء بالشبهات وإنما يثبت بالنكول
~~ما يثبت بالإبدال من الحجج نحو كتاب القاضي إلى القاضي والشهادة على
~~الشهادة وهذه الحقوق تثبت بذلك فكذلك بالنكول لأنه بدل عن الإقرار وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول هذه الحقوق لا يجزئ فيها البدل فلا يقضي فيها
~~بالنكول كالقصاص في النفس وبيان الوصف ظاهر فإن المرأة لو قالت لا نكاح
~~بيني وبينك ولكن بذلت لك نفسي لا يعمل بذلها وكذلك لو قال لست بابن لك ولا
~~مولى ولكن أبذل لك نفسي أو قال أنا حر الأصل ولكن أبذل لك نفسي لتسترقني لا
~~يعمل بذله أصلا بخلاف المال فإنه لو قال هذا المال ليس لك ولكن أبذله لك
~~لأتخلص من خصومتك كان بذله صحيحا وتأثيره إن النكول بمنزلة البذل لا بمنزلة
~~الإقرار فإنا لو جعلناه بذلا يتوصل المدعي إلى حقه مع بقاء المدعى عليه
~~محقا في إنكاره وإذا جعلناه إقرارا يجعل المدعى عليه مبطلا في إنكاره وذلك
~~لا يجوز إلا بحجة ولأن النكول سكوت فهو إلى ترك المنازعة أقرب منه إلى
~~الإقرار فإنما يثبت به أدنى ما يثبت بترك المنازعة وهو البذل فرق أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى بين هذا وبين القصاص في النفس فإن هناك يستحلف وإن كان لا
~~يقضي بالنكول لأن اليمين في النفس مقصودة لعظم أمر الدم إلا ترى أن الإيمان
~~في القسامة شرعت مكررة وفي هذه المسائل اليمين ليست بحق له مقصودا وإنما
~~المقصود منه القضاء بالنكول فإذا لم يجز القضاء بالنكول لا حاجة إلى
~~الاستحلاف لكونه غير مفيد وبان كان يثبت بالإبدال من الحجج فذلك لا يدل على
~~أنه يستحلف فيه كتصديق المقذوف القاذف يثبت بالإبدال من الحجج ولا يجري فيه
~~الاستحلاف ( قال ) وإن كان الزوج قد دخل بها ثم قالت لم أرض لم تصدق على
~~ذلك لأن ms1174 تمكينها الزوج من نفسها أدل على الرضا من سكوتها إلا أن يكون دخل
~~بها وهي مكرهة فحينئذ القول قولها لظهور دليل السخط منها دون دليل الرضا
~~ولا يقبل عليها قول وليها بالرضا لأنه يقر عليها بثبوت الملك للزوج وإقراره
~~عليها بالنكاح بعد بلوغها غير صحيح بالاتفاق وهذا لأنه لا يملك الزام العقد
~~عليها فلا يعتبر إقراره في لزوم العقد عليها أيضا ( قال ) وإذا زوج ابنه
~~الكبير فبلغه فسكت لم يكن رضا حتى يرضى بالكلام أو بفعل يكون دليل الرضا
~~لأن في حق الأنثى السكوت جعل رضا لعلة الحياء وذلك لا يوجد في الغلام فإنه
~~لا يستحي من الرغبة في النساء ولأن السكوت من البكر محبوب في الناس عادة
~~وفي حق الغلام السكوت مذموم لأنه دليل على التخنث فلهذا لا يقام سكوته مقام
~~رضاه PageV05P006 ( قال ) وإذا مات زوج البكر قبل أن يدخل بها بعد ما
~~خلابها زوجها أبوها بعد انقضاء العدة كما تزوج البكر لأن صفة البكارة قائمة
~~والحياء الذي هو علة قائم فإن بوجوب العدة والمهر لا يزول الحياء فلهذا
~~يكتفي بسكوتها وإن جومعت بشبهة أو نكاح فاسد لم يجز تزويجها بعد ذلك إلا
~~برضاها ولا يكتفي بسكوتها في هذا الموضع لأنها ثيب لقوله والثيب تشاور فأما
~~إذا زنت يكتفى بسكوتها عند التزويج عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي
~~يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى لا يكتفي بسكوتها لأنها ثيب لأن
~~الثيب اسم لامرأة يكون مصيبها عائدا إليها مشتق من قولهم ثاب أي رجع والبكر
~~اسم لامرأة مصيبها يكون أول مصيب لها لأن البكارة عبارة عن أولية الشيء
~~ومنه يقال لأول النهار بكرة وأول الثمار باكورة والدليل عليه أنها تستحق من
~~الوصية للثيب دون الوصية للأبكار وإذا كانت ثيبا وجب مشورتها بالنص ولا
~~يجوز الاشتغال بالتعليل مع هذا لأنه يكون تعليلا لابطال حكم ثابت بالنص
~~ولأن الحياء بعد هذا يكون رعونة منها فإنها لما لم تستح من إظهار الرغبة في
~~الرجال على أفحش الوجوه كيف تستحي من إظهار ms1175 الرغبة على أحسن الوجوه بخلاف
~~حياء البكر لأنه حياء كرم الطبيعة وذلك أمر محمود وهذه لو كان فيها حياء
~~إنما هو استحياء من ظهور الفاحشة وذلك غير ما ورد فيه النص ولكن أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول صاحب الشرع إنما جعل سكوتها رضا لا للبكارة بل لعلة
~~الحياء فإن عائشة رضي الله تعالى عنها لما أخبرت أنها تستحي فحينئذ قال
~~سكوتها رضاها وغلبة الحياء هنا موجودة فإنها وإن أبتليت بالزنى مرة لفرط
~~الشبق أو أكرهت على الزنى لا ينعدم حياؤها بل يزداد لأن في الاستنطاق ظهور
~~فاحشتها وهي تستحي من ذلك غاية الاستحياء وهذا الاستحياء محمود منها لأنها
~~سترت ما على نفسها وقد أمرت بذلك قال من أصاب من هذه القاذورات شيئا
~~فليستتر بستر الله وقبل هذا الفعل إنما كانت لا تستنطق لأن الاستنطاق دليل
~~ظهور رغبتها في الرجال فإذا سقط نطقها في موضع يكون النطق دليل رغبتها في
~~الرجال على أحسن الوجوه فلان يسقط نطقها في موضع يكون النطق دليل الرغبة في
~~الرجال على أفحش الوجوه كان أولى بخلاف ما إذا وطئت بشبهة أو بنكاح فاسد
~~لأن الشرع أظهر ذلك الفعل عليها حين ألزم المهر والعدة وأثبت النسب بذلك
~~الفعل وهنا الشرع ما أظهر ذلك عليها إذ لم يعلق به شيئا من الأحكام وأمرها
~~بالستر على نفسها فإن PageV05P007 أخرجت وأقيم عليها الحد فالصحيح أنه لا
~~يكتفي بسكوتها أيضا بعد ذلك وكذلك إذا صار الزنى عادة لها وبعض مشايخنا
~~رحمهم الله تعالى يقول في هذين الفصلين يكتفي بسكوتها أيضا لأنها بكر شرعا
# ألا ترى أنها تدخل تحت قوله البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام ولكن هذا
~~ضعيف فإن في الموطؤة بالشبهة والنكاح الفاسد هذا موجود ولا يكتفي بسكوتها
~~فعرفنا أن المعتبر بقاء صفة الحياء ولو زالت بكارتها بالوثبة أو الطفرة أو
~~بطول التعنيس يكتفي بسكوتها عندنا وفي أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى هي
~~بمنزلة الثيب استدلالا بالبيع فإنه لو باع جارية بشرط أنها بكر فوجدها
~~المشتري بهذه الصفة ms1176 كان له أن يردها فدل أنها ليست ببكر بعد ما أصابها ما
~~أصابها ولكنا نقول هي بكر لأن مصيبها أول مصيب لها إلا أنها ليست بعذراء
~~والعادة بين الناس أنهم باشتراط البكارة في السرائر يريدون صفة العذرة
~~فلهذا ثبت حق الرد فأما هذا الحكم تعلق بالحياء أو بصفة البكارة وهما
~~قائمان إلا ترى أن عائشة رضي الله عنها لما افتخرت بالبكارة بين يدي رسول
~~الله أشارت إلى هذا المعنى فقال رأيت لووردت وأدبين أحداهما رعاها أحد قبلك
~~والأخرى لم يرعها أحد قبلك إلى إيهما تميل فقال إلى التي لم يرعها أحد قبلى
~~فقالت أنا ذاك فعرفنا أنها ما لم توطأ فهي بكر ( قال ) وإذا زوج البكر
~~أبوها من رجل وأخوها من رجل آخر بعده فأجازت نكاح الأخ جاز ذلك عليها ولم
~~يجز نكاح الأب وهو بناء على أصلنا أن العقد لا يجوز إلا برضاها سواء كان
~~المباشر أبا أو أخا فإنما وجد شرط نفوذ نكاح الأخ وهو رضاها بذلك ومن ضرورة
~~رضاها بنكاح الأخ رد نكاح الأب فلهذا يبطل نكاح الأب ( قال ) وإذا زوجها
~~وليها بغير أمرها فلم يبلغها حتى ماتت هي أو مات الزوج لم يتوارثا لأن
~~النكاح لا ينفذ عليها إلا برضاها والأرث حكم يختص بالنكاح الصحيح المنتهى
~~بالموت ولم يوجد فهو بمنزلة النكاح الفاسد إذا مات فيه أحدهما لم يتوارثا (
~~قال ) وإن زوجها أبوها وهو عبد أو كافر ورضيت به جازلان العقد كان موقوفا
~~على إجازتها إلا ترى أنها لو أذنت في الإبتداء نفذ عقده بإذنها فكذلك إذا
~~أجازت في الإنتهاء ولكن لا نقول سكوتها رضا منها لأن العاقد لم يكن وليا
~~لها والحاجة في عقد غير الولي إلى توكيلها لا إلى رضاها والتوكيل غير الرضا
~~فإن التوكيل إنابة والرضا إسقاط حق الرد فلهذا لا يثبت التوكيل بالسكوت
~~وهذا يبين لك ما قلنا أن الصحيح في استئمار الأجنبي أنه لا يكتفي بسكوتها (
~~قال ) وإذا زوج البكر PageV05P008 وليها بأمرها وزوجت هي نفسها فإن قالت هو
~~الأول فالقول قولها ms1177 وهو الزوج لأنها أقرت بملك النكاح له على نفسها
~~وإقرارها حجة تامة عليها وإن قالت لا أدري أيهما أول ولا يعلم ذلك فرق
~~بينهما لأنه لا يمكن تصحيح نكاحهما فإن المرأة لا تحل لرجلين بالنكاح وليس
~~أحدهما بأولى من الآخر فيفرق بينها وبينهما لهذا وكذلك لو زوجها وليان
~~بأمرها والثيب والبكر في هذا سواء لما بينا ( قال ) وإذا زوج البكر وليها
~~فأخبرها بذلك فقالت لا أرضى ثم قالت قد رضيت فلا نكاح بينهما لأن العقد قد
~~بطل بينهما بردها فإنما رضيت بعد ذلك بالعقد المفسوخ وذلك باطل ولهذا جرى
~~الرسم بتجديد العقد عند الزفاف لأنها في المرة الأولى تظهر الرد وغير ذلك
~~لا يحمد منها ثم لا يزال بها أولياؤها يرغبونها حتى رضيت فلو لم يتجدد
~~العقد كانت تزف إلى أجنبي فلهذا استحسنا تجديد العقد عند الزفاف ( قال )
~~وإذا استؤمرت في نكاح رجل خطبها فأبت ثم زوجها الولى منه فسكتت فهو رضاها
~~لأنها لما أبت بطل استئمارها فكانه زوجها من غير استئمار فيكون سكوتها
~~رضاها وكان محمد بن مقاتل رحمه الله تعالى يقول هنا لا يجوز ولا يكون
~~سكوتها رضا لأنها قد صرحت بالسخط فكيف يكون سكوتها بعد ذلك دليل رضاها
~~ولكنا نقول قد يسخط المرء الشيء في وقت ويرضى به في وقت آخر فسخطها قبل
~~العقد لا يمنعنا أن نجعل سكوتها رضا بعد العقد والله أعلم بالصواب
#
# | باب نكاح الثيب
# ( قال ) قد بلغنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن رجلا زوج ابنته وهي
~~كارهة وهي تريد عم صبيانها ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينها وبين
~~الذي زوجها منه أبوها ثم زوجها عم ولدها وهذه المرأة كانت ثيبا لأن الراوي
~~قال وهي تريد عم صبيانها فهذا دليل على أن نكاح الأب الثيب لا ينفذ بدون
~~رضاها وهو مجمع عليه ولا يكون للشافعي في هذا الحديث حجة علينا في البكر
~~لأن ضد هذا الحكم في حق البكر مفهوم والمفهوم عندنا ليس بحجة ولأنه خص
~~الثيب بالذكر وتخصيص الثيب ms1178 بالذكر لا يدل على أن الحكم في غيرها بخلافه ثم
~~في هذا الحديث دليل على أن الولي إذا امتنع عن التزويج زوجها الإمام فإن
~~الأب هنا امتنع من تزويجها ممن أرادت فزوجها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بولاية الإمامة وفيه دليل على أن اختيار الأزواج إليها لا إلى الولي لأنها
~~هي التي تعاشر الأزواج فإنما تحسن PageV05P009 العشرة مع من تختاره دون من
~~يختاره الولى ( قال ) وإذا زوج الثيب أبوها فبلغها فسكتت لم يكن سكوتها رضا
~~بالنكاح لأن الأصل في السكوت أن لا يكون رضا لكونه محتملا في نفسه وإنما
~~أقيم مقام الرضا في البكر لضرورة الحياء والثابت بالضرورة لا يعدو موضع
~~الضرورة ولا ضرورة في حق الثيب فلهذا لا يكتفي بسكوتها عند الاستئمار ولا
~~إذا بلغها العقد والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب النكاح بغير ولي
# ( قال ) رضي الله عنه بلغنا عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أن امرأة
~~زوجت ابنتها برضاها فجاء أولياؤها فخاصموها إلى علي رضي الله عنه فأجاز
~~النكاح وفي هذا دليل على أن المرأة إذا زوجت نفسها أو أمرت غير الولي أن
~~يزوجها فزوجها جاز النكاح وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله تعالى سواء كانت
~~بكرا أوثيبا إذا زوجت نفسها جاز النكاح في ظاهر الرواية سواء كان الزوج
~~كفؤا لها أو غير كفء فالنكاح صحيح إلا أنه إذا لم يكن كفؤا لها فللأولياء
~~حق الاعتراض وفي رواية الحسن رضي الله عنه أن كان الزوج كفؤا لها جاز
~~النكاح وإن لم يكن كفؤا لها لا يجوز وكان أبو يوسف رحمه الله تعالى أولا
~~يقول لا يجوز تزويجها من كفء أو غير كفء إذا كان لها ولي ثم رجع وقال أن
~~كان الزوج كفؤا جاز النكاح وإلا فلا ثم رجع فقال النكاح صحيح سواء كان
~~الزوج كفؤا لها أو غير كفء لها وذكر الطحاوي قول أبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى أن الزوج أن كان كفؤا أمر القاضي الولي بإجازة العقد فإن أجازه ms1179 جاز
~~وإن أبي أن يجيزه لم ينفسخ ولكن القاضي يجيزه فيجوز وعلى قول محمد رحمه
~~الله تعالى يتوقف نكاحها على إجازة الولى سواء زوجت نفسها من كفء أو غير
~~كفء فإن أجازه الولي جاز وأن أبطله بطل إلا إنه إذا كان الزوج كفؤا لها
~~ينبغي للقاضي أن يجدد العقد إذا أبي الولى أن يزوجها منه وعلى قول مالك
~~والشافعي رحمهما الله تعالى تزويجها نفسها منه باطل على كل حال ولا ينعقد
~~النكاح بعبارة النساء أصلا سواء زوجت نفسها أو بنتها أو أمتها أو توكلت
~~بالنكاح عن الغير ومن العلماء رحمهم الله تعالى من يقول إذا كانت غنية
~~شريفة لم يجز تزويجها نفسها بغير رضا الولي وإن كانت فقيرة خسيسة يجوز لها
~~أن تزوج نفسها من غير رضا الولي ومنهم من فصل بين البكر والثيب وهم أصحاب
~~الظواهر أما من شرط الولى استدل بقوله PageV05P010 تعالى @QB@ فلا تعضلوهن
~~أن ينكحن أزواجهن @QE@
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى وهذه آبين آية في كتاب الله تعالى تدل على
~~أن النكاح لا يجوز بغير ولي لأنه نهي الولي عن المنع وإنما يتحقق المنع منه
~~إذا كان الممنوع في يده وفي حديث عائشة رضي الله عنها أن النبي قال أيما
~~امرأة نكحت بغير أذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل وإذا دخل بها فلها المهر
~~بما استحل من فرجها لاوكس ولا شطط فإن تشاجرا فالسلطان ولي من لا ولي له
~~وفي الحديث المشهور أن النبي قال لا نكاح إلا بولي وفي حديث بن عباس رضي
~~الله عنهما ان النبي قال كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح خاطب وولي وشاهدا
~~عدل وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي قال لا تنكح المرأة المرأة
~~ولا المرأة نفسها وإنما لزانية هي التي تنكح نفسها وإن عائشة رضي الله عنها
~~كانت تحضر النكاح وتخطب ثم تقول اعقدوا فإن النساء لا يعقدن والمعنى فيه
~~أنها ناقصة بنقصان الأنوثة فلا تملك مباشرة عقد النكاح لنفسها كالصغيرة
~~والمجنونة وهذا لأن النكاح عقد ms1180 عظيم خطره كبير ومقاصده شريفة ولهذا أظهر
~~الشرع خطره باشتراط الشاهدين فيه من بين سائر المعاوضات فلا ظهار خطره تجعل
~~مباشرته مفوضة إلى أولى الرأى الكامل من الرجال لأن النساء ناقصات العقل
~~والدين فكان نقصان عقلها بصفة الأنوثة بمنزلة نقصان عقلها بصفة الصغر ولهذا
~~قال محمد رحمه الله تعالى أن عقدها يتوقف على إجازة الولي كما أن عقد
~~الصغيرة التي تعقل يتوقف على إجازة الولي وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى
~~لا ينعقد العقد بعبارتها أصلا كما لا ينعقد التصرف بعبارة الصغيرة عنده
~~والدليل عليه ثبوت حق الاعتراض للأولياء إذا وضعت نفسها في غير كفء ولو
~~ثبتت لها ولاية الإستبداد بالمباشرة لم يثبت للأولياء حق الاعتراض كالرجل
~~وكذلك تملك مطالبة الولى بالتزويج ولو كانت مالكة للعقد على نفسها لما كان
~~لها أن تطالب الولي به والدليل على اعتبار نقصان عقلها أنه لم يجعل إليها
~~من جانب رفع العقد شيء بل الزوج هو الذي يستبد بالطلاق وأما من جوز النكاح
~~بغير ولي استدل بقوله تعالى @QB@ فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن @QE@
~~وبقوله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا @QE@ غيره وقوله تعالى @QB@ أن ينكحن
~~أزواجهن @QE@ أضاف العقد إليهن في هذه الآيات فدل أنها تملك المباشرة
~~والمراد بالعضل المنع حسا بأن يحبسها في بيت ويمنعها من أن تتزوج وهذا خطاب
~~للأزواج فإنه قال في أول الآية وإذا طلقتم PageV05P011 النساء وبه نقول أن
~~من طلق امرأته وانقضت عدتها فليس له أن يمنعها من التزوج بزوج آخر وأما
~~الأخبار فقوله الأيم أحق بنفسها من وليها والأيم اسم لامرأة لا زوج لها
~~بكرا كانت أو ثيبا وهذا هو الصحيح عند أهل اللغة وهو اختيار الكرخي رحمه
~~الله تعالى قال الأيم من النساء كالأعزب من الرجال بخلاف ما ذكر محمد رحمه
~~الله تعالى أن الأيم اسم للثيب وقد بينا هذا في شرح الجامع وقال ليس للولي
~~مع الثيب أمر وحديث الخنساء حيث قالت بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولكني أردت أن تعلم النساء ان ليس ms1181 إلى الآباء من أمور بناتهم شيء ولما خطب
~~رسول الله أم سلمة رضي الله عنها اعتذرت بأعذار من جملتها أن أولياءها غيب
~~فقال ليس في أوليائك من لا يرضي بي قم يا عمر فزوج أمك من رسول الله خاطب
~~به عمر بن أبي سلمة وكان بن سبع سنين وعن عمر وعلي وبن عمر رضي الله تعالى
~~عنهم جواز النكاح بغير ولي وأن عائشة رضي الله تعالى عنها زوجت ابنة أخيها
~~حفصة بنت عبد الرحمن من المنذر بن الزبير وهو غائب فلما رجع قال أو مثلى
~~بفتات عليه في بناته فقالت عائشة رضي الله تعالى عنها أو ترغب عن المنذر
~~والله لتملكنه أمرها وبهذا تبين أن مارووا من حديث عائشة رضي الله تعالى
~~عنها غير صحيح فإن فتوي الراوي بخلاف الحديث دليل وهن الحديث ومدار ذلك
~~الحديث على الزهري وأنكره الزهري وجوز النكاح بغير ولي ثم هو محمول على
~~الأمة إذا زوجت نفسها بغير أذن مولاها أو على الصغيرة أو على المجنونة
~~وكذلك سائر الأخبار التي رووا على هذا تحمل أو على بيان الندب أن المستحب
~~أن لا تباشر المرأة العقد ولكن الولي هو الذي يزوجها والمعني فيه أنها
~~تصرفت في خالص حقها ولم تلحق الضرر بغيرها فينعقد تصرفها كما لو تصرفت في
~~مالها وبيان الوصف أن النكاح من الكفء بمهر المثل خالص حقها بدليل أن لها
~~أن تطالب الولي به ويجبر الولي على الإيفاء عند طلبها وهي من أهل استيفاء
~~حقوق نفسها فإنما استوفت بالمباشرة حقها وكفت الولى مؤنة الإيفاء فهو نظير
~~صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه فاستوفى كان استيفاؤه صحيحا فكذلك هنا والدليل
~~عليه أن اختيار الأزواج إليها بالإتفاق والتفاوت في حق الإغراض والمقاصد
~~إنما يقع باختيار الزوج لا بمباشرة العقد ولو كان لنقصان عقلها عبرة لما
~~كان لها اختيار الأزواج وكذلك إقرارها بالنكاح صحيح على نفسها ولو كانت
~~بمنزلة الصغيرة ما صح PageV05P012 إقرارها بالنكاح وكذلك يعتبر رضاها في
~~مباشرة الولي العقد ولو كانت بمنزلة الصغيرة لما اعتبر ms1182 رضاها ويجب على
~~الولي تزويجها عند طلبها ولو كانت كالصغيرة لما وجب الإيفاء بطلبها وإنما
~~يثبت لها حق مطالبة الولي لنوع من المروءة وهو أنها تستحي من الخروج إلى
~~محافل الرجال لتباشر العقد على نفسها ويعد هذا رعونة منها ووقاحة ولكن هذا
~~لا يمنع صحة مباشرتها كما ورد الشرع بالنهي عن ان يخطب على خطبة غيره ولو
~~فعل جاز لأن هذاالنهي لنوع من المروءة فلا يمنع جواز المنهي عنه وإذا زوجت
~~نفسها من غير كفء فقد ألحقت الضرر بالأولياء فيثبت لهم حق الاعتراض لدفع
~~الضرر عن أنفسهم كما أن الشفيع يثبت له حق الأخذ بالشفعة لدفع الضرر عن
~~نفسه ولأن طلب الكفاءة لحق الأولياء فلا تقدر على إسقاط حقهم وهذا لا يمنع
~~وجود أصل عقدها في حق نفسها كأحد الشريكين إذا كاتب كان للآخر أن يفسخ دفعا
~~للضرر عن نفسه وعلى رواية الحسن رحمه الله تعالى قال إذا زوجت نفسها من غير
~~كفء لم يجز النكاح أصلا وهو أقرب إلى الاحتياط فليس كل ولي يحتسب في
~~المرافعة إلى القاضي ولا كل قاض يعدل فكان الأحوط سد باب التزويج من غير
~~كفء عليها وبهذا الطريق قال أبو يوسف رحمه الله تعالى الأحوط أن يجعل عقدها
~~موقوفا على إجازة الولي ليندفع الضرر عن الولي إلا أن الولي إذا قصد بالفسخ
~~دفع الضرر عن نفسه بأن لم يكن كفؤا لها صح فسخه وإن قصد الإضرار بها بأن
~~كان الزوج كفؤا لها لم يصح فسخه ولكن القاضي يقوم مقامه في الإجازة كما
~~يقوم مقامه في العقد إذا عضلها ومحمد رحمه الله تعالى يقول لما توقف العقد
~~على إجازة الولي لتمام الاحتياط فكما ينعقد بإجازته ينفسخ بفسخه وبعد ما
~~يفسخ فليس للقاضي أن يجيزه ولكن يستقبل العقد إذا تحقق العضل من الولي وعلى
~~هذا الأصل يقول إذا زوجت نفسها من كفء ثم مات أحدهما قبل المرافعة إلى
~~القاضي توارثا إما على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فظاهر وأما على قول
~~أبي يوسف رحمه الله ms1183 تعالى فلأن تصرفها في حق نفسها صحيح ومعنى التوقف لدفع
~~الضرر عن الولي ولهذا لا ينفسخ بفسخ الولي وإنما انتهى النكاح الصحيح
~~بالموت فيجري التوارث بينهما وعلى قول محمد رحمه الله تعالى لا يتوارثان
~~لأن أصل العقد كان موقوفا وفي العقد الموقوف لا يجري التوارث وعلى هذا لو
~~ظاهر منها أو آلى منها صح عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى خلافا
~~لمحمد رحمه الله تعالى وإن كانت قصرت في مهرها فزوجت نفسها بدون صداق مثلها
~~كان للأولياء حق الاعتراض حتى PageV05P013 يبلغ بها مهر مثلها أو يفرق
~~بينهما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى لا يثبت للأولياء حق الاعتراض إلا أن قول محمد رحمه الله تعالى
~~لا يتحقق في تزويجها نفسها وإنما يتحقق فيما قال في كتاب إلا كراه وإذا
~~أكرهت المرأة الولي على أن يزوجها بأقل من مهر مثلها فزوجها ثم زال إلا
~~كراه فرضيت المرأة وأبي الولي أن يرضي فليس له ذلك في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لأن المهر من خالص حقها فإنه بدل ما هو مملوك لها ألا
~~ترى أن الاستيفاء والإبراء إليها والتصرف فيه كيف شاءت وتصرفها فيما هو
~~خالص حقها صحيح فلا يكون للأولياء حق الاعتراض وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول أنها ألحقت الضرر بالأولياء فيكون لهم حق الاعتراض كما لو زوجت نفسها
~~من غير كفء وبيان ذلك أن الأولياء يتفاخرون بكمال مهرها ويعيرون بنقصان
~~مهرها فإن ذلك مهر المومسات الزانيات عادة وفيه يقول القائل
# وما علي أن تكون جاريه تمشط رأسي وتكون فاليه حتى ما إذا بلغت ثمانية
~~زوجتها مروان أو معاويه أختان صدق ومهور غاليه ومع لحوق العار بالأولياء
~~فيه الحاق الضرر بنساء العشيرة أيضا فإن من تزوج منهن بعد هذا بغير مهر
~~فإنما يقدر مهرها بمهر هذه فعرفنا أن في ذلك ضررا عليهن وإنما يذب عن نساء
~~العشيرة رجالها فكان لهم حق الاعتراض فأما بعد تسمية الصداق كاملا ms1184 صار حق
~~العشيرة مستوفي وبقاء المهر يخلص لها فإن شاءت استوفت وإن شاءت أبرأت
~~وهونظير حق الشرع في تسمية أصل المهر في الإبتداء وإن كان البقاء يخلص لها
~~وإن طلقها قبل أن يدخل بها كان لها نصف ما سمى لها لأن الطلاق قبل الدخول
~~مسقط للصداق قياسا فإن المعقود عليه يعود إليها كما خرج عن ملكها وذلك سبب
~~لسقوط البدل إلا أنا أوجبنا لها نصف المسمى بالنص وهو قوله تعالى فنصف ما
~~فرضتم فلا تجب الزيادة على ذلك وأن فرق القاضي بينهما فإن كان قبل الدخول
~~بها فلا شيء عليه لأنه فسخ أصل النكاح بهذا التفريق فلا يجب لها شيء وإن
~~ولت المرأة أمرها رجلا فزوجها كفؤا فهو بمنزلة تزويجها نفسها وفي قول محمد
~~رحمه الله تعالى لا يجوز ذلك كما لا يجوز تزويجها نفسها زاد في نسخ أبي حفص
~~رضي الله عنه وقال إلا أن يكون لها ولي فحينئذ يجوز وهذا شيء رواه أبو رجاء
~~بن أبي رجاء عن محمد PageV05P014 رحمهما الله تعالى أنه قال سألته عن
~~النكاح بغير ولي فقال لا يجوز قلت فإن لم يكن لها ولي قال يرفع أمرها إلى
~~الحاكم ليزوجها قلت فإن كانت في موضع لاحاكم في ذلك الموضع قال يفعل ما قال
~~سفيان رحمه الله تعالى قلت وما فعل سفيان قال تولى أمرها رجلا ليزوجها ثم
~~قد صح رجوع محمد إلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى في النكاح بغير ولي
~~وعلى ذلك تنبني مسائل الجامع يقول في الكتاب فإن طلقها ثلاثا قبل أن يجيز
~~الحاكم أو الولي عقدها يكون هذا ردا للنكاح وهو قول محمد رحمه الله تعالى
~~فإما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى تصح التطليقات الثلاث ولا
~~تحل له حتى تنكح زوجا غيره وعند محمد رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق ولكن
~~هذا رد للنكاح إلا أنه يكره له أن يتزوجها ثانيا قبل أن تتزوج بزوج آخر
~~لاختلاف العلماء واشتباه الأخبار في جواز النكاح بغير ولي ولأن ترك ms1185 نكاح
~~امرأة تحل له خير من أن يتزوج امرأة لا تحل له ولكنه لو تزوجها لم يفرق
~~بينهما عنده لأن الطلاق لم يكن واقعا عليها والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الوكالة في النكاح
# ( قال ) وإذا خطب الرجل امرأة على رجل غائب لم يأمره فزوجت نفسها أو
~~زوجها أبوها برضاها فقدم الغائب أو بلغه ذلك فأجاز النكاح فهو جائز عندنا
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى هو باطل بناء على أصله أن العقود لا تتوقف
~~على الإجازة وهي مسألة في البيوع معروفة وعندنا تتوقف العقود على الإجازة
~~وكلعقد لو سبق الإذن به ممن يقع له كان صحيحا فإنه يتوقف على إجازته فإذا
~~أجازه في الانتهاء جعل ذلك كالإذن في الإبتداء ولو عقد هذا العقد بإذنه في
~~الإبتداء كان صحيحا فكذلك بإجازته في الانتهاء وهذا لأن ركن العقد هو
~~الإيجاب والقبول وذلك من حق المتعاقدين وقد أضافه إلى محل قابل للعقد فيتم
~~به الانعقاد إذ لا ضرر على الغائب في انعقاد العقد وإنما الضرر عليه في
~~التزام العقد وقد يتراخى الالتزام عن أصل العقد فتثبت صفة الانعقاد لأنه حق
~~المتعاقدين ويتوقف تمامه وثبوت حكمه على إجازة من وقع العقد له دفعا للضرر
~~عنه ولو أن الغائب وكل هذا الحاضر بكتاب كتبه إليه حتى زوجها منه كان صحيحا
~~وكذلك لو كتب إليها يخطبها فزوجت نفسها منه كان صحيحا والأصل فيه ما روى أن
~~النبي كتب إلى النجاشي يخطب أم حبيبة رضي الله عنها فزوجها PageV05P015
~~النجاشي منه وكان هو وليها بالسلطنة وروي أنه زوجها منه قبل أن يكتب به
~~رسول الله فأجاز رسول الله كتابه وكلاهما حجة لنا على أن النكاح تلحقه
~~الإجازة وأن الخطبة بالكتاب تصح وهذا لأن الكتاب ممن نأى كالخطاب ممن دنى
~~فإن الكتاب له حروف ومفهوم يؤدي عن معنى معلوم فهو بمنزلة الخطاب من الحاضر
~~وكان الحسن بن حي رحمه الله تعالى يقول لا ينعقد النكاح بالكتاب لعظم خطر
~~أمر النكاح وهذا فاسد فإن رسول الله كان ms1186 مأمورا بتبليغ الرسالة بقوله تعالى
~~يا أيها الرسول بلغ وقد بلغ تارة بالكتاب وتارة باللسان فإنه كتب إلى ملوك
~~الأفاق يدعوهم إلى الدين وكان ذلك تبليغا تاما فكذلك في عقد النكاح الكتاب
~~بمنزلة الخطاب إلا أنه إذا كتب إليها فبلغها الكتاب فقالت زوجت نفسي منه
~~بغير محضر من الشهود لا ينعقد النكاح كما في حق الحاضر فإن النبي قال لا
~~نكاح إلا بشهود ولو قالت بين يدي الشهود زوجت نفسي منه لا ينعقد النكاح
~~أيضا لأن سماع الشهود كلام المتعاقدين شرط لجواز النكاح وإنما سمعوا كلامها
~~هنا لا كلامه لو كانت حين بلغها الكتاب قرأته على الشهود وقالت أن فلانا
~~كتب إلي يخطبني فاشهدوا أني قد زوجت نفسي منه فهذا صحيح لأنهم سمعوا كلام
~~الخاطب باسماعها إياهم إما بقراءة الكتاب أو العبارة عنه وسمعوا كلامها حيث
~~أوجبت العقد بين أيديهم فلهذا تم النكاح وهذا بخلاف البيع فإن المكتوب إليه
~~إذا قال هناك بعت هذه العين من فلان بكذا جاز وإن لم يكن بحضرة الشهود أو
~~كان بحضرتهم ولم يقرأ الكتاب عليهم لأن البيع يصح بغير شهود كما في الحاضر
~~إلا أنه ذكر في الكتاب في البيع أنه إذا كتب إليه أن بعني كذا بكذا فقال
~~بعت يتم البيع وقد طعنوا في هذا فقالوا أن البيع لا ينعقد بهذا اللفظ من
~~الحاضر فإن من قال لغيره بع عبدك منى بكذا فقال بعت لا ينعقد ما لم يقل
~~الثاني اشتريت لأنه لا بد في البيع من لفظين هما عبارة عن الماضي بخلاف
~~النكاح فإن النكاح ينعقد بلفظين أحدهما عبارة عن الماضي والآخر عن المستقبل
~~والشافعي ومحمد رحمهما الله تعالى سويا بينهما والفرق لعلمائنا رحمهم الله
~~تعالى أن البيع يقع بغتة وفلتة فقوله بعني يكون استياما عادة فلا بد من
~~الإيجاب والقبول بعده فأما النكاح يتقدمه خطبة ومراودة فقلما يقع بغتة
~~فقوله زوجني يكون أحد شطري العقد توضيح الفرق أن قوله زوجيني نفسك تفويض
~~للعقد إليها وكلام الواحد في باب النكاح يصلح لا ms1187 تمام العقد إذا كان الأمر
~~مفوضا PageV05P016 إليه من الجانبين فيمكن أن يجعل قولها زوجت نفسي عقدا
~~تاما وفي باب البيع كلام الواحد لا يصلح لا تمام العقد من الجانبين وأن كان
~~مفوضا إليه من الجانبين فكان قوله بعت منك شطر العقد فلا بد من أن ينضم
~~إليه الشطر الثاني ليصح إذا عرفنا هذا فنقول مراد محمد رحمه الله تعالى هنا
~~بيان الفرق بين النكاح والبيع في شرط الشهود دون اللفظ الذي ينعقد به البيع
~~أو نقول بعني قوله من الحاضر يكون إستياما عادة فأما من الغائب إذا كتب
~~إليه فقوله بغي يكو أحد شطري العقد فإذا انضم إليه الشطر الثاني تم البيع
~~فإن جاء الزوج بالكتاب مختوما إلى الشهود وقال هذا كتابي إلى فلانة فاشهدوا
~~على ذلك لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى حتى يعلم
~~الشهود ما في الكتاب وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع فقال يجوز ولا يشترط
~~اعلام الشهود بما في الكتاب وأصل الخلاف في كتاب القاضي إلى القاضي عند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى تجوز الشهادة على الكتاب والختم وإن كان لا يعلم
~~الشهود ما في الكتاب وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا تجوز لأن
~~المشهود به ما في الكتاب لا نفس الكتاب ولكن استحسن أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى فقال قد يشتمل الكتاب على شرط لا يعجبهم اعلام الشهود بذلك وإذا كان
~~مختوما يؤمن من الزيادة والنقصان فيه فيكون صحيحا ثم في هذا الكتاب قال
~~يجوز عند أبي يوسف رحمه الله تعالى مختوما كان أو غير مختوم وذكر في
~~الأمالي أن الكتاب إذا كان غير مختوم لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أصلا وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يجوز إلا أن يعلم الشهود
~~ما فيه وإذا كان مختوما فحينئذ هل يشترط إعلام الشهود ما فيه فعن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى فيه روايتان وكما ينعقد النكاح بالكتاب ينعقد البيع وسائر
~~التصرفات للمعنى الذي ms1188 قلنا ( قال ) ويجوز للواحد أن ينفرد بالعقد عند
~~الشهود على الاثنين إذا كان وليا لهما أو كيلا عنهما وعلى قول زفر رحمه
~~الله تعالى أن كان وليهما جاز وأن كان وكيلا لا يجوز أما زفر رحمه الله
~~تعالى يقول النكاح عقد معاوضة فلا يباشره الواحد من الجانبين كعقد البيع
~~وهو قياس يوافقه الأثر وهو ما روينا أن النبي قال كل نكاح لم يحضره أربعة
~~فهو سفاح خاطب وولي وشاهدا عدل والشافعي رحمه الله تعالى بنحوه يستدل في
~~الوكيل من الجانبين أنه لا يتم العقد بعبارته لأنه لا ضرورة في توكيل
~~الواحد من الجانبين بخلاف ما إذا كان وليا من الجانبين لأن في تنفيذ العقد
~~بعبارته ضرورة PageV05P017 لأن أكثر ما في الباب أن يأمر غيره من أحد
~~الجانبين فيكون مأموره قائما مقامه وهو الولي من الجانبين شرعا فيملك
~~مباشرة العقد وهو نظير ما قلتم في الأب إذا باع مال ولده من نفسه بمثل
~~قيمته يجوز ولا يجوز بيعه من غيره ووجه قول علمائنا قوله تعالى وإن خفتم أن
~~لا تقسطوا في اليتامي أي في نكاح اليتامى فهو دليل على أن للولي أن يزوج
~~وليته من نفسه وكذا قوله تعالى وترغبون ان تنكحوهن دليل على ان للولي ان
~~يزوج وليته من نفسه وفي الحديث أن شرط علي رضي الله تعالى عنه أتوه بشيخ مع
~~جارية فسأله عن قصتها فقال أنها ابنة عمي وإني خشيت أنها إذا بلغت ترغب عني
~~فتزوجتها فقال خذ بيد امرأتك والمعنى فيه أن العاقد في باب النكاح سفير
~~ومعبر والواحد كما يصلح أن يكون معبرا عن الواحد يصلح أن يكون معبرا عن
~~اثنين ودليل الوصف أنه لا يستغني عن إضافة العقد إلى الزوجين وبه يظهر
~~الفرق بينه وبين البيع فإنه يستغني عن إضافة العقد إلى غيره فكان مباشرا
~~للعقد لا معبرا توضيحه أن حقوق العقد في باب البيع تتعلق بالعاقد فإذا باشر
~~العقد من الجانبين يؤدي إلى تضاد الأحكام لأنه يكون مطالبا مطالبا مسلما
~~مستلما مخاصما مخاصما وفي ms1189 باب النكاح لا تتعلق الحقوق بالعاقد فلا يؤدي إلى
~~تضاد الإحكام ولهذا قلنا يبيع الأب مال ولده من نصيبه لأنه في جانب الصغير
~~يكون ملزما إياه حقوق العقد بولايته عليه حتى إذا بلغ كانت الخصومة في ذلك
~~إليه دون الأب بخلاف بيعه من غيره فلا يؤدي إلى تضاد الإحكام توضيحه أن
~~البيع لا يصح إلا بتسمية الثمن فإذا تولاه من الجانبين كان مستزيدا مستنقصا
~~وذلك لا يجوز والنكاح يصح من غير تسمية المهر فلا يؤدي إلى هذا المعنى إذا
~~باشره الواحد من الجانبين وعلى هذا روى إبن سماعة عن محمد رحمهما الله
~~تعالى في الكتابة ان الواحد لا يباشره من الجانبين لأنه لا يصح إلا بتسمية
~~البدل فأما على ظاهر الرواية يجوز لأن حقوق العقد في الكتابة لا تتعلق
~~بالعاقد بل هو معتبر كما في النكاح ولا حجة لهم في هذا الحديث لأن هذا
~~النكاح قد حضره أربعة معنى فإنه إذا اجتمع وصفان في واحد كان بمنزلة المثنى
~~من حيث المعنى لاعتبار كل صفة على حدة فإن هذا الواحد إذا كان وليا أو
~~وكيلا من أحد الجانبين دون الآخر وفضوليا من الجانب الآخر أو لم يكن وليا
~~ولا وكيلا من الجانبين ولكنه فضولي باشر النكاح بمحضر من الشهود فبلغ
~~الزوجين فاجازاه لم يجز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول وجاز في قوله الآخر وكذلك لو قال الزوج بين
~~يدي الشهود PageV05P018 أشهدوا أني تزوجت فلانة ولم يخاطب عنها أحدا فبلغها
~~فاجازت أو قالت المرأة أشهدوا أني قد زوجت نفسي من فلان ولم تخاطب عنه أحدا
~~فبلغه فاجاز فهو على هذا الخلاف ولو قبل فضولي من جهة الغائب ينعقد موقوفا
~~بالإتفاق حتى لو أجاز يجوز
# أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول الإجازة في الانتهاء كالإذن في الإبتداء
~~وإذا كان كلام الواحد في باب النكاح عقدا تاما باعتبار الاذن في الابتداء
~~فكذلك باعتبار الاجازة في الانتهاء وجعل هذا قياس الطلاق والعتاق بمال فإن ms1190
~~كلام الواحد فيه لما كان عقدا تاما عند الإذن كان عقدا موقوفا على إجازة
~~الغائب عند عدم الإذن وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا النكاح عقد
~~معاوضة محتمل للفسخ فكلام الواحد فيه يكون شطر العقد وشطر العقد لا يتوقف
~~على ما وراء المجلس كما في البيع بخلاف الطلاق والعتاق فإنه لا يحتمل الفسخ
~~بعد وقوعه أصلا وتحقيقه أن قول الرجل طلقت فلانة بكذا أو أعتقت عبدي فلانا
~~بكذا يكون تعليقا للطلاق والعتاق بالقبول لأن تعليقهما بالشرط صحيح فإذا
~~بلغهما فقبلا وقع لوجود الشرط وفي النكاح قوله زوجت فلانة لا يمكن أن يجعل
~~تعليقا لأن النكاح لا يحتمل التعليق بالشرط فكان هذا شطر العقد ولا يدخل
~~على هذا ما لو قال الزوج بمحضر منها طلقتك بكذا فقامت عن المجلس قبل القبول
~~فإنه يبطل ذلك ولو كان تعليقا بالشرط لما بطل بقيامها عن المجلس لأن من
~~التعليقات ما يقتصر على وجود الشرط في المجلس كقوله لها أنت طالق أن شئت
~~يقتصر على وجود المشيئة في المجلس فهذا مثله وهذا بخلاف ما إذا كانمأمورا
~~من الجانبين لأن هناك عبارته تنتقل إليهما فيصير قائما مقام عبارتهما فإنما
~~يكون تمام العقد بالمثنى من حيث المعني وهنا لا تنتقل عبارته إلى الغير
~~لأنه غير مأمور به فإذا بقى مقصورا عليه كان شطر العقد والدليل عليه أنه لو
~~قال لها تزوجتك وهي حاضرة كان هذا شطر العقد حتى لا يتوقف على اجازتها بعد
~~قيامها من ذلك المجلس فكذا إذا قال ذلك وهي غائبة يكون هذا شطر العقد ولو
~~كان عقد النكاح بين فضوليين خاطب أحدهما عن الرجل والآخر عن المرأة فبلغهما
~~فاجازا جاز ذلك العقد لأنه جرى بين اثنين ولو كانا وكيلين كان كلامهما عقدا
~~تاما فكذلك إذا كانا فضوليين يكون كلامهما عقدا موقوفا ( قال ) وليس على
~~العاقد في باب النكاح وليا كان أو وكيلا حق قبض مهرها بدون أمرها لما بينا
~~أنه معبر لا يتعلق به شيء من حقوق العقد وكما لا يتوجه عليه المطالبة ms1191
~~بتسليم المعقود عليه لا يكون إليه قبض البدل وكذلك الوكيل من جانب الزوج لا
~~يكون عليه PageV05P019 من المهر شيء كما لا يكون إليه قبض المعقود عليه
~~وإليه أشار علي رضي الله عنه في قوله الصداق على من أخذ الساق إلا الأب في
~~حق ابنته البالغة فإنه يقبض مهرها فيجوز ذلك استحسانا وقد بيناه
# ( قال ) وإذا أرسل إلى المرأة رسولا حرا أو عبدا صغيرا أو كبيرا فهو سواء
~~لأن الرسالة تبليغ عبارة المرسل إلى المرسل إليه ولكل واحد من هؤلاء عبارة
~~مفهومة فيصلح أن يكون رسولا إلا ترى أن سليمان عليه السلام جعل الهدهد
~~رسولا في تبليغ كتابه إلى بلقيس فالآدمى المميز أولى أن يصلح لذلك فإذا بلغ
~~الرسالة فقال أن فلانا سألك أن تزوجيه نفسك فاشهدت أنها قد تزوجته كان ذلك
~~جائزا إذا أقر الزوج بالرسالة أو أقامت عليه البينة لأن الرسول بلغها رسالة
~~المرسل فكانه حضر بنفسه وعبر عن نفسه بين يدي الشهود وقد سمع الشهود كلامها
~~أيضا فكان نكاحا بسماعهما كلام المتعاقدين وإذا أنكر الرسالة ولم تقم عليه
~~البينة لها فالقول قوله ولا نكاح بينهما لأن الرسالة لما لم تثبت كان
~~المخاطب فضوليا ولم يرض الزوج بما صنع فلا نكاح بينهما فإن كان الرسول قد
~~خطبها وضمن لها المهر وزوجها إياه وقال قد أمرني بذلك فالنكاح لازم للزوج
~~أن أقر أو قامت عليه البينة بالأمر والضمان لازم للرسول ان كان من أهل
~~الضمان لأنه جعل نفسه زعيما بالمهر والزعيم غارم وان جحد الزوج ولم يكن
~~عليه بينة بالأمر فلا نكاح بينهما لما قلنا وللمرأة على الرسول نصف الصداق
~~من قبل أنه مقر بأنه قد أمره وإن النكاح جائز وأن الضمان قد لزمه وإقراره
~~على نفسه صحيح وذكر في كتاب الوكالة أن على الرسول جميع المهر بحكم الضمان
~~فقيل ما ذكر هنا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقول أبي يوسف الأول وما
~~ذكر هناك قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد رحمه الله بناء على أن قضاء
~~القاضي ms1192 ينفذ ظاهرا وباطنا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول فنفذ قضاؤه
~~بالفرقة هنا قبل الدخول وسقط نصف الصداق عن الزوج فيسقط عن الكفيل أيضا
~~وعلى قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد رحمه الله تعالى لا ينفذ قضاؤه باطنا
~~فيبقى جميع المهر واجبا على الزوج ويكون الكفيل مطالبا به لاقراره وقيل بل
~~فيه روايتان وجه تلك الرواية أن الزوج منكر لاصل النكاح وإنكاره اصل النكاح
~~لا يكون طلاقا فلا يسقط به شيء من الصداق بزعم الكفيل ووجه هذه الرواية أنه
~~أنكر وجوب الصداق عليه وهو مالك لاسقاط نصف الصداق عن نفسه بسبب يكسبه
~~فيجعل مسقطا فيما يمكنه اسقاطه ومن ضرورة سقوط نصف PageV05P020 الصداق عن
~~الأصيل سقوطه عن الكفيل فلهذا كان الكفيل ضامنا لنصف الصداق ( قال ) فإن
~~كان الرسول قال لم يأمرني ولكن أزوجه وأضمن عنه المهر ففعل ثم أجاز الزوج
~~جاز عليه ولزم الزوج الضمان لأن الإجازة في الإنتهاء بمنزلة الأذن في
~~الإبتداء وأن أبي الزوج أن يجيز النكاح لم يكن على الرسول شيء من الضمان
~~لأن أصل السبب انتفى برد الزوج النكاح فينتفي حكمه وهو وجوب الصداق وبراءة
~~الأصيل حقيقة توجب براءة الكفيل ( قال ) وأن أمره أن يزوجه امرأة بعينها
~~على مهر قد سماه فزوجها إياه وزاد عليه في المهر فإن شاء الزوج أجازه وإن
~~شاء رده لأنه أتى بخلاف ما أمر به فكان مبتدئا فيتوقف عقده على إجازته وإن
~~لم يعلم الزوج بذلك حتى دخل بها فهو بالخيار أيضا لأن دخوله بها كان
~~باعتبار أنه امتثل الوكيل أمره فلا يصير به راضيا بما خالف فيه الوكيل فإن
~~الرضا بالشيء لا يتحقق قبل العلم به فكان على خياره إن شاء أقام معها
~~بالمهر المسمى وأن شاء فارقها وكان لها الأقل من المسمى ومن مهر مثلها لأن
~~الدخول بحكم النكاح الموقوف بمنزلة الدخول في النكاح الفاسد فيسقط به الحد
~~للشبهة ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل لأن الوطء في غير الملك لا ينفك
~~عن عقوبة أو غرامة ( قال ms1193 ) فإن كان الرسول ضمن لها المهر ولم يدخل بها
~~الزوج وأخبرهم أنه أمره بذلك ثم رد الزوج النكاح للزيادة في المهر فعلى
~~الرسول نصف المسمى لاقراره على نفسه أنه أمره به وهذا لأن انكار الزوج
~~الأمر بالزيادة بمنزلة انكاره الأمر بالعقد أصلا كما بيناه في الفصل الأول
~~( قال ) فإن قال الرسول أنا أغرم المهر وألزمك النكاح لم يكن له ذلك إلا أن
~~يشاء الزوج لأنه فيما باشر من العقد غير ممتثل أمره فكان بمنزلة الفضولي
~~والفضولي ولا يملك أن يلزم عليه حكم العقد إلا برضاه وهذا لأنه وإن تبرع
~~باداء الزيادة فلا بد من أن يجب على الزوج أولا لأن المسمي في العقد صداق
~~والصداق مطلقا يجب على الزوج وقد تعذر الزام الزوج بذلك وانعدم منها الرضا
~~بدونه ( قال ) وإذا وكل الرجل الرجل أن يزوجه امرأة فزوجها إياه وضمن لها
~~عنه المهر جاز ذلك ولم يرجع به الوكيل على الزوج لأنه ضمن عنه بغير أمره
~~فإن أمره إياه بالنكاح لا يكون أمرا بالتزام الصداق لأن الوكيل بالنكاح
~~سفير ومعبر لا ملتزم ومن ضمن عن غيره دينه بغير أمره لم يرجع به عليه لأن
~~تبرعه بالضمان كتبرعه بالإداء فإن كان أمره بذلك رجع عليه كما لو أمره
~~بالإداء ( قال ) وإذا كان العقد من الوكيل بشهود جاز وإن لم يكن على
~~التوكيل شهود لأن التوكيل بالنكاح ليس بنكاح والشهود من خصائص شرائط
~~PageV05P021 النكاح وإنما شرط الشهود في النكاح لأنه يتملك به البضع فلا
~~ظهار خطره اختص بشهود وذلك لا يوجد في التوكيل فإن البضع لا يتملك بالتوكيل
~~فهو بمنزلة التوكيل بسائر العقود ( قال ) وإذا أدخل على الرجل غير أمرأته
~~فدخل بها فعلى الزوج مهر التي دخل بها لأنه دخل بها بشبهة النكاح بخبر
~~المخبر أنها امرأته وخبر الواحد في المعاملات حجة فيصير شبهة في اسقاط الحد
~~فإذا سقط الحد وجب المهر وعليها العدة ويثبت نسب ولدها منه ولا تتقى في
~~عدتها ما تتقى المعتدة وبنحوه قضى علي رضي الله عنه في الوطء ms1194 بالشبهة
~~والحداد إظهار التحزن على فوات نعمة النكاح وذلك لا يوجد في الوطء بالشبهة
~~وليس لها عليه نفقة العدة لأن وجوب النفقة باعتبار ملك اليد الثابت بالنكاح
~~وذلك غير موجود في الوطء بالشبهة ولأنه يبقى بالعدة ما كان ثابتا من النفقة
~~باصل النكاح ولم يكن لها نفقة مستحقة هنا ليبقى ذلك ببقاء العدة ولا يرجع
~~بالمهر على الذي أدخلها عليه لأنه وجب عليه عوضا عما استوفى وهو الذي نال
~~اللذة بالاستيفاء فلا يرجع بالعوض على غيره ولأن المخبر أخبر بكذب من غير
~~أن ضمن له شيئا وهذا العقد من الغرور لا يثبت له الرجوع عليه كمن أخبره
~~بأمن الطريق فسلك فيه حتى أخذ اللصوص متاعه ( قال ) فإن كانت هذه أم امرأته
~~حرمت عليه امرأته بالمصاهرة ولها عليه نصف الصداق لوقوع الفرقة قبل الدخول
~~بسبب من جهة الزوج ولا يرجع به علي أحد أيضا لما قلنا وإن كانت بنت امرأته
~~حرمت عليه امرأته بالمصاهرة وله أن يتزوج التي دخل بها لأن مجرد العقد على
~~الام لا يوجب حرمة الربيبة وليس له أن يتزوج أم التي دخل بها لأن بالدخول
~~بالبنت تحرم الأم على التأبيد بخلاف الفصل الأول فإن هناك لا يتزوج واحدة
~~منهما لوجود العقد الصحيح على البنت والدخول بالام ولو كانت هذه أخت امرأته
~~أو ذات رحم محرم منها لم يقرب امراته حتى تنقضى عدتها لأن أختها معتدة منه
~~فلو قربها كان جامعا ماءه في رحم أختين وذلك لا يجوز والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإكفاء
# ( قال ) إعلم أن الكفاءة في النكاح معتبرة من حيث النسب الأعلى قول سفيان
~~الثوري رحمه الله تعالى فإنه كان يقول لا معتبر في الكفاءة من حيث النسب
~~وقيل إنه كان من العرب فتواضع ورأى الموالى إكفاء له وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى كان من الموالى فتواضع PageV05P022 ولم ير نفسه كفؤا للعرب وحجته في
~~ذلك قوله الناس سواسية كأسنان المشط لا فضل لعربي على عجمى إنما الفضل
~~بالتقوى وهذا الحديث يؤيده قوله تعالى أن أكرمكم عند ms1195 الله اتقاكم وقال كلكم
~~بنو آدم طف للصاع لم يملأ وقال الناس كابل مائة لا تكاد تجد فيها راحلة
~~واحدة فهذه الآثار تدل على المساواة وإن التفاضل بالعمل ومن أبطا به عمله
~~لم يسرع به نسبه وخطب أبو طيبة امرأة من بني بياضة فابوا أن يزوجوه فقال
~~زوجوا أباطيبة إلا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير فقالوا نعم وكرامة
~~وخطب بلال رضي الله عنه إلى قوم من العرب فقال له رسول الله قل لهم أن رسول
~~الله يأمركم أن تزوجوني وأن سلمان خطب بنت عمر رضي الله عنه فهم أن يزوجها
~~منه ثم لم يتفق ذلك وحجتنا في ذلك قوله قريش بعضهم اكفاء لبعض بطن ببطن
~~والعرب بعضهم اكفاء لبعض قبيلة بقبيلة والموالي بعضهم اكفاء لبعض رجل برجل
~~وفي حديث جابر رضي الله عنه ان النبي قال ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء
~~ولا يزوجن إلا من الإكفاء وما زالت الكفاءة مطلوبة فيما بين العرب حتى في
~~القتال بيانه في قصة الثلاثة الذين خرجوا يوم بدر للبراز عتبة وشيبة
~~والوليد فخرج إليهم ثلاثة من فتيان الأنصار فقالوا لهم انتسبوا فانتسبوا
~~فقالوا أبناء قوم كرام ولكنا نريد أكفاءنا من قريش فرجعوا إلى رسول الله
~~فأخبروه بذلك فقال صدقوا وأمر حمزة وعليا وعبيدة بن الحارث رضوان الله
~~عليهم أجمعين بأن يخرجوا إليهم فلما لم ينكر عليهم طلب الكفاءة في القتال
~~ففي النكاح أولى وهذا لأن النكاح يعقد للعمر ويشتمل على أغراض ومقاصد من
~~الصحبة والألفة والعشرة وتأسيس القرابات وذلك لا يتم الابين الأكفاء وفي
~~أصل الملك على المرأة نوع ذلة وإليه أشار رسول الله فقال النكاح رق فلينظر
~~أحدكم أين يضع كريمته واذلال النفس حرام قال ليس للمؤمن أن يذل نفسه وإنما
~~جوز ما جوز منه لأجل الضرورة وفي استفراش من لا يكافئها زيادة الذل ولا
~~ضرورة في هذه الزيادة فلهذا اعتبرت الكفاءة والمراد من الآثار التي رواها
~~في أحكام الآخرة وبه نقول أن التفاضل في الآخرة بالتقوى وتأويل الحديث
~~الآخر ms1196 الندب إلى التواضع وترك طلب الكفاءة لا الالزام وبه نقول أن عند
~~الرضا يجوز العقد ويحكي عن PageV05P023 الكرخي رحمه الله تعالى أنه كان
~~يقول الأصح عندي أن لا تعتبر الكفاءة في النكاح أصلا لأن الكفاءة غير
~~معتبرة فيما هو أهم من النكاح وهو الدماء فلأن لا تعتبر في النكاح أولى
~~ولكن هذا ليس بصحيح فإن الكفاءة غير معتبرة في الدين في باب الدم حتى يقتل
~~المسلم بالكافر ولا يدل ذلك على أنه غير معتبر في النكاح إذا عرفنا هذا
~~فنقول الكفاءة في خمسة أشياء ( أحدها ) النسب وهو على ما قال قريش أكفاء
~~بعضها لبعض فإنهم فيما بينهم يتفاضلون وأفضلهم بنو هاشم ومع التفاضل هم
~~أكفاء ألا ترى أن رسول الله تزوج عائشة رضي الله تعالى عنها وكانت تيمية
~~وتزوج حفصة رضي الله تعالى عنها وكانت عدوية وزوج ابنته من عثمان رضي الله
~~تعالى عنه وكان عبشميا فعرفنا أن بعضهم أكفاء لبعض
# وروى عن محمد رحمه الله تعالى أنه قال إلا أن يكون نسبا مشهورا نحو أهل
~~بيت الخلافة فإن غيرهم لا يكافئهم وكإنه قال ذلك لتسكين الفتنة وتعظيم
~~الخلافة لا لانعدام أصل الكفاءة والعرب بعضهم أكفاء لبعض فإن فضيلة العرب
~~بكون رسول الله منهم ونزول القرآن بلغتهم وقال حب العرب من الإيمان وقال
~~لسلمان رضي الله تعالى عنه لا تبغضني قال وكيف أبغضك وقد هداني الله بك قال
~~تبغض العرب فتبغضني ولا تكون العرب كفؤا لقريش والموالي لا يكونون كفؤا
~~للعرب كما قال والموالي بعضهم أكفاء لبعض وهذا لأن الموالي ضيعوا أنسابهم
~~فلا يكون التفاخر بينهم بالنسب بل بالدين كما أشار إليه سلمان رضي الله
~~تعالى عنه حين تفاخر جماعة من الصحابة بذكر الانساب فلما انتهى إلى سلمان
~~رضي الله تعالى عنه قالوا سلمان بن من فقال سلمان بن الإسلام فبلغ ذلك عمر
~~رضي الله تعالى عنه فبكى وقال وعمر بن الإسلام فمن كان من الموالي له أبوان
~~في الإسلام فهو كفؤ لمن له عشرة آباء لأن النسبة تتم بالانتساب ms1197 إلى الأب
~~والجد فمن كان له أبوان مسلمان فله في الإسلام نسب صحيح ومن أسلم بنفسه لا
~~يكون كفؤا لمن له أب في الإسلام ومن أسلم أبوه لا يكون كفؤا لمن له أبوان
~~في الإسلام لأن هذا يحتاج في النسبة إلى الأب الكافر وذلك منهى عنه لما روى
~~أن رجلا انتسب إلى تسعة آباء في الجاهلية فقال هو عاشرهم في النار ولكن هذا
~~إذا كان على سبيل التفاخر دون التعريف ( والثاني ) الكفاءة في الحرية فإن
~~العبد لا يكون كفؤا لامرأة حرة الأصل وكذلك المعتق لا يكون كفؤا لحرة الأصل
~~والمعتق أبوه لا يكون كفؤا لامرأة PageV05P024 لها أبوان في الحرية وهذا
~~لأن الرق أثر من آثار الكفر وفيه معنى الذل فكان هو بمنزلة أصل الدين من
~~الوجه الذي قلنا وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الذي أسلم بنفسه
~~أو أعتق لو أحرز من الفضائل ما يقابل نسب الآخر كان كفؤا له ( والثالث )
~~الكفاءة من حيث المال فإن من لا يقدر على مهر امرأة ونفقتها لا يكون كفؤا
~~لها لأن المهر عوض بضعها والنفقة تندفع بها حاجتها وهي إلى ذلك أحوج منها
~~إلى نسب الزوج فإذا كانت تنعدم الكفاءة بضعة نسب الزوج فبعجزه عن المهر
~~والنفقة أولى وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إذا كان يقدر على ما يعجله
~~ويكتسب فينفق عليها يوما بيوم كان كفؤا لها وأما إذا كان قادرا على المهر
~~والنفقة كان كفؤا لها وإن كانت المرأة صاحبة مال عظيم وبعض المتأخرين
~~اعتبروا الكفاءة في كثرة المال لحديث عائشة رضي الله عنها رأيت ذا المال
~~مهيبا ورأيت ذا الفقر مهينا وقالت أن أحساب ذوي الدنيا المال والأصح أن ذلك
~~لا يعتبر لأن كثرة المال في الأصل مذموم قال هلك المكثرون إلا من قال بماله
~~هكذا وهكذا يعني تصدق به ( والرابع ) الكفاءة في الحرف والمروي عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى أن ذلك غير معتبر أصلا وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه معتبر حتى أن ms1198 الدباغ والحجام والحائك والكناس لا يكون كفؤا لبنت البزاز
~~والعطار وكأنه اعتبر العادة في ذلك وورد حديث عن رسول الله أنه قال الناس
~~أكفاء إلا الحائك والحجام ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى قال الحديث شاذ
~~لا يؤخذ به فيما تعم به البلوي والحرفة ليست بشيء لازم فالمرء تارة يحترف
~~بحرفة نفيسة وتارة بحرفة خسيسة بخلاف صفة النسب لأنه لازم له وذل الفقر
~~كذلك فإنه لا يفارقه ( والخامس ) الكفاءة في الحسب وهو مروى عن محمد رحمه
~~الله تعالى قال هو معتبر حتى أن الذي يسكر فيخرج فيستهزئ به الصبيان لا
~~يكون كفؤا لامرأة صالحة من أهل البيوتات وكذلك أعوان الظلمة من يستخف به
~~منهم لا يكون كفؤا لامرأة صالحة من أهل البيوتات إلا أن يكون مهيبا يعظم في
~~الناس وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال الذي يشرب المسكر فإن كان يسر ذلك
~~فلا يخرج سكران كان كفؤا وإن كان يعلن ذلك لم يكن كفؤا لامرأة صالحة من أهل
~~البيوتات ولم ينقل عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى شيء من ذلك والصحيح عنده
~~أنه غير معتبر لأن هذا ليس بلازم حتى لا يمكن تركه ( قال ) وإذا زوجت
~~المرأة نفسها من غير كفء فللأولياء أن يفرقوا بينهما لأنها PageV05P025
~~ألحقت العار بالأولياء فإنهم يتعيرون بأن ينسب إليهم بالمصاهرة من لا
~~يكافئهم فكان لهم أن يخاصموا لدفع ذلك عن أنفسهم ولا يكون التفريق بذلك إلا
~~عند القاضي لأنه فسخ للعقد بسبب نقص فكان قياس الرد بالعيب بعد القبض وذلك
~~لا يثبت إلا بقضاء القاضي ولأنه مختلف فيه بين العلماء فكان لكل واحد من
~~الخصمين نوع حجة فيما يقول فلا يكون التفريق إلا بالقضاء وما لم يفرق
~~القاضي بينهما فحكم الطلاق والظهار والإيلاء والتوارث قائم بينهما لأن أصل
~~النكاح انعقد صحيحا في ظاهر الرواية فإنه لا ضرر على الأولياء في صحة العقد
~~وإنما الضرر عليهم في اللزوم فتتوفر عليه أحكام العقد الصحيح فإذا فرق
~~القاضي بينهما كانت فرقة بغير طلاق لأن هذا التفريق كان ms1199 على سبيل الفسخ
~~لأصل النكاح والطلاق تصرف في النكاح فما النكاح فما يكون فسخا لاصل النكاح
~~عندنا لا يكون تصرفا فيه ولأن الطلاق إلى الزوج فتفريق القاضي متى كان على
~~وجه النيابة عن الزوج كان طلاقا وهذا التفريق ليس على وجه النيابة عنه فإذا
~~لم يكن طلاقا قلنا لا مهرلها عليه أن لم يكن دخل بها وإن كان دخل بها أو
~~خلا بها فلها ما سمى من المهر وعليها العدة لأن أصل النكاح كان صحيحا
~~فيتقرر المسمى بالتسليم أما بالدخول أو بالخلوة والمكاتب والمدبر نظير
~~العبد في أنه لا يكون كفؤا للحرة لأن الرق فيهما قائم قال المكاتب عبد ما
~~بقي عليه درهم ( قال ) وإذا تزوجت المرأة غير كفء فرضي به أحد الأولياء جاز
~~ذلك ولا يكون لمن هو مثله في الولاية أو أبعد منه أن ينقضه إلا أن يكون
~~أقرب منه فحينئذ له المطالبة بالتفريق وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى في
~~نوادر هشام إذا رضى أحد الوليين بغير كفء فللولى الذي هو مثله أن لا يرضى
~~به وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى وكذلك ان كان هذا الولي الراضي
~~هو الذي زوجها والخلاف مع الشافعي إنما يتحقق هنا وجه قولهم أن طلب الكفاءة
~~حق جميع الأولياء فإذا رضى منهم واحد فقد أسقط حق نفسه وحق غيره فيصح
~~اسقاطه في حق نفسه دون غيره كالدين المشترك إذا أبرأ أحدهم أوارتهن رجلان
~~عينا ثم رده أحدهما أو سلم أحد الشفيعين الشفعة أو عفى أحد الولبين عن
~~القصاص يصح في حقه دون غيره وكذلك لو قذف أم جماعة وصدقه أحدهم كان للباقين
~~المطالبة بالحد والدليل عليه أنها لو زوجت نفسها من غير كفء كان للأولياء
~~أن يفرقوا ولم يكن رضاها بعدم الكفاءة مبطلا حق الأولياء فكذلك هنا وحجتنا
~~أن الحق واحد وهو غير محتمل للتجزي لأنه ثبت بسبب PageV05P026 لا يحتمل
~~التجزي فيجعل كل واحد منهم كالمنفرد به كما في الأمان فإن فيه إبطال حق
~~الاستغنام والاسترقاق ثم صح من واحد ms1200 من المسلمين في حق جماعتهم للمعنى الذي
~~قلنا وهذا لأن الأسقاط صحيح في حق المسقط بالاتفاق فإذا كان الحق واحدا وقد
~~سقط في حق المسقط فمن ضرورته سقوطه في حق غيره لأنه لو لم يسقط في حق غيره
~~لكان إذا استوفاه يصير حق الغير مستوفي أيضا وذلك لا يجوز ولأنه لما لم يبق
~~بعد السقوط لا يتمكن الآخر من المطالبة به بخلاف الدين فإنه متجزىء في نفسه
~~وبخلاف الرهن فأنا لو نفينا حق الآخر لا يصير حق المسقط مستوفى وبه تبين أن
~~الحق يتعدد هناك وكذلك في الشفعة وفي القصاص مالا يحتمل التجزي لا يبقى بعد
~~عفو أحدهم وإنما يبقى ما يحتمل التجزي وهو الدية وبخلاف حد القذف فإن ذلك
~~لا يحتمل السقوط ولكن المصدق ينكر سبب الوجوب وهو احصان المقذوف وانكار سبب
~~وجوب الشيء لا يكون اسقاطا له فوزانه مما نحن فيه أن لوادعي أحد الأولياء
~~أن الزوج كفؤ وأثبت الآخر أنه ليس بكفء فيكون له أن يطلب التفريق وأما إذا
~~رضيت هي فلان الحق الثابت لها غير الحق الثابت للأولياء لأن الثابت لها
~~صيانة نفسها عن ذل الاستفراش وللأولياء صيانة نسبهم عن أن ينسب إليهم
~~بالمصاهرة من لا يكافئهم وأحدهما غير الآخر فلم يكن اسقاط أحدهما موجبا
~~سقوط الآخر إلا ترى إنه قد يثبت الخيار لها في موضع لا يثبت للأولياء على
~~ما نبينه في آخر الباب إن شاء الله تعالى ومتى فرق القاضي بينهما بعد
~~الدخول لعدم الكفاءة حتى وجبت عليها العدة فلها نفقة العدة على الزوج لأنها
~~كانت تستحق النفقة في أصل النكاح فيبقى ذلك ببقاء العدة وسكوت الولى عن
~~المطالبة بالتفريق ليس برضى منه بالنكاح وأن طال ذلك حتى تلد وله الخصومة
~~إن شاء لأن هذا حق ثابت له والسكوت ليس بمبطل للحق الثابت بصفة التأكد
~~ولأنه يحتاج إلى الخصومة في المطالبة وقد لا يرغب الإنسان بالخصومة في كل
~~وقت فتأخيره إلى أن يتمكن منه لا يكون مبطلا حقه ( قال ) وإذا زوجها الولي
~~غير كفء ms1201 ثم فارقها ثم تزوجت به بغير ولي كان للولي أن يفرق بينهما لأن
~~العقد الثاني غير الأول ورضاه بالعقد الأول بينهما لا يكون رضا بالعقد
~~الآخر كما أن رضاه برجل لا يكافئها لا يكون رضا برجل آخر إذا زوجت نفسها
~~منه بعد ذلك ( قال ) وإذا تزوجت المرأة غير كفء ثم جاء الولي فقبض مهرها
~~وجهزها فهذا منه رضا بالنكاح لأن قبض المهر تقرير لحكم العقد فيتضمن ذلك
~~الرضا بالعقد ضرورة PageV05P027 ومباشرة الفعل الذي هو دليل الرضا بمنزلة
~~التصريح بالرضا ألا ترى أن مثل هذا الفعل يكون إجازة للعقد فلأن يكون رضا
~~بالعقد النافذ كان أولى وأن لم يفعل هذا ولكن خاصم زوجها في نفقتها أو في
~~بقية مهرها عليه بوكالة منها ففي القياس هذا لا يكون رضا لأنه إنما خاصم في
~~ذلك ليظهر عجز الزوج عنه وهو أحد أسباب عدم الكفاءة واشتغاله بإظهار سبب
~~عدم الكفاءة يكون تقريرا لحقه لا اسقاطا وفي الاستحسان يكون هذا رضا
~~بالنكاح لأنه إنما يخاصم في المهر والنفقة ليستوفي والاستيفاء ينبنى على
~~تمام العقد فتكون خصومته في ذلك رضا منه بتمام النكاح بينهما ( قال ) وإذا
~~تزوجت المرأة غير كفء ودخل بها وفرق القاضي بينهما بخصومة الولي وألزمه
~~المهر وألزمها العدة ثم تزوجها في عدتها بغير ولي وفرق القاضي بينهما قبل
~~الدخول بها كان لها عليه المهر الثاني كاملا وعليها عدة ستقبلة في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمه الله تعالى لا مهر لها عليه
~~وعليها بقية العدة الأولى وعند زفر رحمه الله تعالى لاعدة عليها وعلى هذا
~~الخلاف لو طلقها تطليقة ثانية في النكاح الأول ثم تزوجها في العدة فطلقها
~~قبل الدخول عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يجب المهر الثاني
~~كاملا وعليها العدة وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى يجب نصف المهر الثاني
~~ولا عدة عليها إلا أن عند محمد يلزمها بقية العدة الأولى لظاهر قوله تعالى
~~@QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن @QE@ الآية وقال @QB@ ثم طلقتموهن من ms1202
~~قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@ وفي النكاح الثاني
~~الطلاق حصل قبل المسيس لأن العقد الثاني غير مبني على الأول والدخول في
~~النكاح الأول لم يجعل دخولا في النكاح الثاني
# ألا ترى أن صريح الطلاق يبينها فصار في حق العقد الثاني كأن الأول لم
~~يوجد أصلا إلا أن محمدا رحمه الله تعالى يوجب بقية العدة الأولى احتياطا
~~لأن تلك العدة كانت واجبة وبالطلاق قبل الدخول صار النكاح الثاني كالمعدوم
~~وزفر رحمه الله تعالى يقول العدة الأولى سقطت بالنكاح الثاني والساقط من
~~العدة لا يعود وتجدد وجوب العدة يستدعى تجدد السبب وهما قالا العقد الثاني
~~يتأكد بنفسه والفرقة متى حصلت بعد تأكد العقد يجب كمال العدة والمهر وبيان
~~التأكد أن اليد والفراش يبقي ببقاء العدة فإنما تزوجها والمعقود عليه في
~~يده حكما فيصير قابضا بنفس العقد كالغاصب إذا اشترى من المغصوب منه المغصوب
~~وبه يتأكد حكم النكاح سواء وجد الدخول أو لم يوجد كما يتأكد بالخلوة وبه
~~يبطل اعتمادهم على حصول البينونة بصريح الطلاق فإن بعد الخلوة صريح الطلاق
~~يبينها PageV05P028 ويكون النكاح متأكدا في حكم المهر والعدة ولأن وجوب
~~العدة لتوهم اشتغال الرحم بالماء عند الفرقة وهذا قائم في العقد الثاني
~~لأنه لا تأثير في تجديد العقد في براءة الرحم وقد كان نوهم الشغل ثابتا حتى
~~أوجبنا العدة عند الفرقة لأولى وهذا على قول محمد رحمه الله تعالى الزم
~~لأنه يلزمها بقية العدة الأولى باعتبار توهم الشغل والعدة لا تتجزى في
~~الوجوب وعلى هذا الأصل لو كانت الفرقة بسبب اللعان أو بخيار البلوغ أو
~~بخيار العتق كله على الأصل الذي بيناه وكذلك أن كان النكاح الأول فاسدا أو
~~كان دخل بها بشبهة ثم تزوجها نكاحا صحيحا في العدة وان كان النكاح الأول
~~صحيحا والثاني فاسدا ففرق بينهما قبل الدخول لا يجب المهر بالاتفاق لأن
~~صيرورته قابضا باعتبار تمكنه من القبض شرعا وذلك بالعقد الفاسد لا يكون ألا
~~ترى أن الخلوة في النكاح الفاسد لا توجب المهر والعدة فهنا ms1203 كذلك العدة
~~الأولى لم تسقط بمجرد العقد الفاسد فبقيت معتدة كما كانت ولا مهر لها عليه
~~إذا فرق بينهما قبل الدخول ولو كان العقد الثاني صحيحا فارتدت ووقعت الفرقة
~~بينهما فهو على هذا الخلاف الذي قلنا لها كمال المهر في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى لا مهر لها لأن الفرقة
~~جاءت من قبلها قبل الدخول فلو كان تزوجها في جميع هذه الوجوه بعد انقضاء
~~العدة كان الجواب عندهم كما هو قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى في الفصول
~~المتقدمة لأنه لم يبق له عليها تلك اليد بعد انقضاء العدة فالتزوج بها
~~وبأجنبية أخرى سواء ( قال ) وإذا تزوجت المرأة رجلا خيرا منها فليس للولي
~~أن يفرق بينهما لأن الكفاءة غير مطلوبة من جانب النساء فإن الولي لا يتغير
~~بأن يكون تحت الرجل من لا تكافئه ولأن نسب الولد يكون إلى أبيه لا إلى أمه
~~ألا ترى أن إسماعيل عليه السلام كان من قوم إبراهيم صلوات الله عليه لا من
~~قوم هاجر وكذلك إبراهيم بن رسول الله كان من قريش وما كان قبطيا وأولاد
~~الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة ( قال ) وإذا تسمى الرجل لامرأة بغير
~~اسمه وانتسب لها إلى غير نسبه فتزوجته فالمسألة على ثلاثة أوجه ( أحدها )
~~أن يكون النسب المكتوم أفضل مما أظهره بأن أخبرها أنه من العرب ثم تبين أنه
~~من قريش وفي هذا لا خيار لها ولا للأولياء لأنها وجدته خيرا مما شرط لها
~~فهو كمن اشترى شيئا على أنه معيب فإذا هو سليم ( والثاني ) إذا كان نسبه
~~المكتوم دون ما أظهره ولكنه في النسب المكتوم غير كفء لها بأن تزوج قرشية
~~على أنه من قريش ثم تبين أنه من PageV05P029 العرب أو من الموالي وفي هذا
~~لها الخيار وإن رضيت هي فللأولياء أن يفرقوا بينهما لعدم الكفاءة ( والثالث
~~) إن كان النسب المكتوم دون ما أظهر ولكنه في النسب المكتوم كفؤ لها بأن
~~تزوج عربية على أنه من قريش ثم تبين أنه ms1204 من العرب وفي هذا ليس للأولياء حق
~~المطالبة بالفرقة بالاتفاق لأن حق الخصومة للأولياء لدفع العار عن أنفسهم
~~حتى لا ينسب إليهم بالمصاهرة من لا يكافئهم وهذا غير موجود هنا ولكن لها
~~الخيار إن شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى
~~لا خيار لها كما لا يثبت للأولياء لأن الحق في المطالبة بالكفاءة وهي
~~موجودة ولكنا نقول شرط لها زيادة منفعة وهو أن يكون ولدها منه صالحا
~~للخلافة فإذا لم تنل هذا الشرط كان لها الخيار كمن اشترى عبدا على أنه كاتب
~~أو خباز فوجده لا يحسنه وهذا لأن في الاستفراش ذلا في جانبها والمرأة قد
~~ترضى استفراش من هو أفضل منها ولا ترضى استفراش من هو مثلها فإذا ظهر أنه
~~غرها فقد تبين انعدام تمام الرضا منها فلهذا كان لها الخيار بخلاف الأولياء
~~فإن ثبوت الخيار لهم لعدم الكفاءة فقط وللشافعي رحمه الله تعالى في هذه
~~المسألة ثلاثة أقوال قول مثل قولنا وقول مثل قول زفر رحمه الله تعالى وقول
~~آخر أن النكاح باطل لأنها زوجت نفسها من رجل هو قرشي ولم يوجد ذلك الرجل
~~ولكنا نقول الإشارة مع التسمية إذا اجتمعا فالعبرة للإشارة لأن التعريف
~~بالإشارة أبلغ وبهذا ونحوه نستدل على قلة فقهه فإن مثل هذا الجواب لا يعجز
~~عنه غير الفقيه ومن سئل عن طريق فقال إما من هذا الجانب وإما من هذا الجانب
~~فيشير إلى الجوانب الأربعة علم أنه لا علم له بالطريق أصلا
# ( قال ) وإن كانت المرأة هي التي غرت الزوج وانتسبت إلى غير نسبها فلا
~~خيار له فيه إذا علم وهي امرأته إن شاء طلقها وإن شاء أمسكها لما بينا أنه
~~لا يفوت عليه شيء من مقاصد النكاح بما ظهر من غرورها لا في حق نفسه ولا في
~~ولده ولأنه يتمكن من التخلص منها بالطلاق فلا حاجة إلى إثبات الخيار والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
#
# | باب النكاح بغير شهود
# ( قال ) بلغنا عن رسول الله صلى الله ms1205 عليه وسلم أنه قال لا نكاح إلا
~~بشهود وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى وكان مالك وبن أبي ليلى وعثمان
~~البتى رحمهم الله تعالى يقولون PageV05P030 الشهود ليس بشرط في النكاح إنما
~~الشرط الإعلان حتى لو أعلنوا بحضرة الصبيان والمجانين صح النكاح ولو أمر
~~الشاهدين بأن لا يظهرا العقد لا يصح وحجتهم في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم
~~أعلنوا النكاح ولو بالدف وحضر رسول الله صلى الله عليه وسلم أملاك رجل من
~~الأنصار فقال أين شاهدكم فأتى بالدف فأمر بأن يضرب على رأس الرجل وكان
~~لعائشة رضي الله عنها دف تعيره للانكحة وهذا لأن حرام هذا الفعل لا يكون
~~إلا سرا فالحلال لا يكون إلا ضده وذلك بالاعلان لتنتفي التهم وحجتنا في ذلك
~~الحديث الذي رويناه ولحديث بن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح خاطب وولى وشاهدان وقال عمر رضي
~~الله عنه لا أوتي برجل تزوج امرأة بشهادة رجل واحد إلا رجمته ولأن الشرط
~~لما كان هو الإظهار يعتبر فيه ما هو طريق الظهور شرعا وذلك شهادة الشاهدين
~~فإنه مع شهادتهما لا يبقى سرا قال القائل وسرك ما كان عند امرئ وسر الثلاثة
~~غير الخفي ولأن اشتراط زيادة شيء في هذا العقد لاظهار خطر البضع فهو نظير
~~اشتراط زيادة شيء في إثبات إتلاف ما يملك بالنكاح وإنما اختص ذلك من بين
~~سائر نظائره بزيادة شاهدين فكذلك هذا التمليك مختص من بين سائر نظائره
~~بزيادة شاهدين ثم الأصل عندنا أن كل من يصلح أن يكون قابلا للعقد بنفسه
~~ينعقد النكاح بشهادته وكل من يصلح أن يكون وليا في نكاح يصلح أن يكون شاهدا
~~في ذلك النكاح وعلى هذا الأصل قلنا ينعقد النكاح بشهادة الفاسقين ولا ينعقد
~~عند الشافعي رحمه الله تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدى عدل ولكنا نقول ذكر العدالة في هذا الحديث والشهادة مطلقة فيما
~~روينا فنحن نعمل بالمطلق والمقيد جميعا مع ms1206 أنه نكر ذكر العدالة في موضع
~~الإثبات فيقتضي عدالة ما وذلك من حيث الإعتقاد وفي الحقيقة المسألة تنبني
~~على أن الفاسق من أهل الشهادة عندنا وإنما لا تقبل شهادته لتمكن تهمة الكذب
~~وفي الحضور والسماع لا تتمكن هذه التهمة فكان بمنزلة العدل وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى الفاسق ليس من أهل الشهادة أصلا لنقصان حاله بسبب الفسق
~~وهو ينبني أيضا على أصل أن الفسق لا ينقص من إيمانه عندنا فإن الإيمان لا
~~يزيد ولا ينقص والأعمال من شرائع الإيمان لا من نفسه وعنده الشرائع من نفس
~~الإيمان ويزداد الإيمان بالطاعة وينتقص بالمعصية فجعل نقصان الدين بسبب
~~الفسق PageV05P031 كنقصان الحال بسبب الرق والصغر واعتبر بطرف الأداء فإن
~~المقصود إظهار النكاح عند الحاجة إليه والصيانة عن خلل يقع بسبب التجاحد
~~ولا يحصل ذلك بشهادة الفاسق ولكنا نقول الفسق لا يخرجه من أن يكون أهلا
~~للإمامة والسلطنة فإن الأئمة بعد الخلفاء الراشدين رضي الله تعالى عنهم قل
~~ما يخلو واحد منهم عن فسق فالقول بخروجه من أن يكون إماما بالفسق يؤدي إلى
~~فساد عظيم ومن ضرورة كونه أهلا للإمامة كونه أهلا للقضاء لأن تقلد القضاء
~~يكون من الإمام ومن ضرورة كونه أهلا لولاية القضاء أن يكون أهلا للشهادة
~~وبه ظهر الفرق بينه وبين نقصان الحال بسبب الرق والأداء ثمرة من ثمرات
~~الشهادة وفوت الثمرة لا يدل على انعدام الشيء من أصله إلا ترى أن بشهادة
~~المستور الذي ظاهر حاله العدالة ينعقد النكاح ولا يظهر بمقالته وكذلك
~~بشهادة ابنته منها وكذلك ينعقد بشهادة الأعميين بالإتفاق أما عندنا فلان
~~الأعمى إنما لا تقبل شهادته لأنه لا يميز بين المشهود له والمشهود عليه إلا
~~بدليل مشتبه وهو النغمة والصوت وذلك لا يكون في حالة الحضور والسماع وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى لأن الأعمى من أهل أداء الشهادة ولهذا قال لو تحمل
~~وهو بصير ثم عمى تقبل شهادته فإما بشهادة المحدودين في القذف فإن لم تظهر
~~توبتهما فهما فاسقان وأن ظهرت توبتهما ينعقد النكاح بشهادتهما بالاتفاق عند ms1207
~~الشافعي رحمه الله تعالى لجواز الإداء منهما بعد التوبة وعندنا إنما لا
~~تقبل شهادة المحدود في القذف لكونه محكوما بكذبه فإنما يؤثر ذلك فيما يتصور
~~فيه تهمة الكذب أو فيما يستدعي قولا من جهتهما وذلك لا يكون في الحضور
~~والسماع فأما بشهادة العبدين والصبيين لا ينعقد النكاح لأنهما لا يقبلان
~~هذا العقد بأنفسهما ولأنهما لا يصلحان للولاية في هذا العقد وهذا لأن
~~النكاح يعقد في محافل الرجال والصبيان والعبيد لا يدعون إلى محافل الرجال
~~عادة فلهذا جعل حضورهما كلا حضورهما وعلى هذا الأصل ينعقد النكاح بشهادة
~~رجل وامرأتين عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا ينعقد بناء على أصله
~~أن شهادة النساء مع الرجال إنما تكون حجة في الأموال وفيما يكون تبعا
~~للأموال باعتبار أن المعاملة تكثر بين الناس ويلحقهم الحرج بإشهاد رجلين في
~~كل حادثة فكانت حجة ضرورية في هذا المعنى ولا ضرورة في النكاح والطلاق وما
~~ليس بمال لأن المعاملة فيها لا تكثر فكانت كالحدود والقصاص وكذلك هذا ينبني
~~على أصله أن المرأة لا تصلح أن تكون موجبة للنكاح ولا قابلة فكذلك لا تصلح
~~PageV05P032 شاهدة في النكاح وعندنا هي تصلح لذلك وللنساء مع الرجال شهادة
~~أصلية ولكن فيها ضرب شبهة من حيث أنه يغلب الضلال والنسيان عليهن كما أشار
~~الله تعالى في قوله أن تضل إحداهما الآخرى فتذكر أحداهما الأخرى وبانضمام
~~إحدى المرأتين إلى الآخرى تقل تهمة النسيان ولا تنعدم لبقاء سببها وهي
~~الانوثة فلا تجعل حجة فيها يندرىء بالشبهات كالحدود والقصاص فأما النكاح
~~والطلاق يثبت مع الشبهات فهذه الشهادة فيها نظير شهادة الرجال ولا اشكال ان
~~تهمة الضلال والنسيان في شهادة الحضور لا تتحقق فكان ينبغي أن ينعقد النكاح
~~بشهادة رجل وامرأة ولكنا نقول قد ثبت بالنص أن المرأتين شاهد واحد فكانت
~~المرأة الواحدة نصف الشاهد وبنصف الشاهد لا يثبت شيء ولهذا لو شهد رجلان
~~وامرأة ثم رجعوا لم تضمن المرأة شيئا وسنقرر هذه الأصول في موضعها من كتاب
~~الشهادات إن شاء الله تعالى واعتمادنا على حديث ms1208 عمر رضي الله تعالى عنه حيث
~~أجاز شهادة رجل وامرأتين في النكاح والفرقة ( قال ) ولو تزوجها بشهادة
~~ابنته أو ابنتها أو بنته منها ينعقد النكاح بالاتفاق لحضور من هو أهل
~~للشهادة فإن امتناع قبول شهادة الولد لوالده لا لنقصان حاله بل لتهمة ميل
~~كل واحد منهما إلى صاحبه ولا تتمكن هذه التهمة في إنعقاد العقد بشهادتهما (
~~قال ) ولو تزوج مسلم نصرانية بشهادة نصرانيين جاز النكاح في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ولم يجز في قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى
~~لأن هذا نكاح لا يصح إلا بشهود فلا يصح بشهادة الكافرين كالعقد بين
~~المسلمين بخلاف أنكحة الكفار فإنها تنعقد بغير شهود وحقيقة المعنى أن هذا
~~السماع شهادة ولا شهادة للكافر على المسلم فلم يصح سماعهما كلام المسلم
~~بطريق الشهادة وشرط الانعقاد سماع البينة كلا شطري العقد ولم يوجد فكان هذا
~~بمنزلة ما لو سمع الشاهدان كلام المرأة دون كلام الزوج ولهما طريقان (
~~أحدهما ) ما بينا أن الكافر يصلح أن يكون وليا في العقد ويصلح أن يكون
~~قابلا لهذا العقد بنفسه فيصلح أن يكون شاهدا فيه أيضا كالمسلم وهذا استدلال
~~بطريق الأولى فإن الإيجاب والقبول ركن العقد والشهادة شرطه فإذا كان يصلح
~~الكافر للقيام بركن هذا العقد بنفسه فلأن يقوم بشرطه كان أولى بخلاف ما
~~يجري بين المسلمين ولأن المخاطب بالإشهاد هو الرجل لأنه يتملك البضع ولا
~~يتملك إلا بشهادة الشهود فإما المرأة تملك المال والشهود ليس بشرط لتملك
~~المال ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان مخصوصا PageV05P033
~~بالنكاح بغير شهود ثم كانت المرأة لا تحتاج إلى الإشهاد عليه إذا ثبت هذا
~~فنقول الرجل قد اشهد عليها من يصلح أن يكون شاهدا عليها بخلاف ما إذا كانت
~~مسلمة وبخلاف ما إذا سمعوا كلامها لأنه مخاطب بالإشهاد عليها بالعقد والعقد
~~لا يكون إلا بكلام المتعاقدين وسماعهما كلام المسلم صحيح ألا ترى أنه لو
~~تزوجها بشهادة كافرين ومسلمين ثم وقعت الحاجة إلى أداء هذه الشهادة تقبل
~~شهادة ms1209 الكافرين بالعقد عليها إذا جحدت وعلى الزوج لو كانا اسلما بعد ذلك
~~فظهر أن سماعهما كلام المسلم صحيح فيحصل به الإشهاد عليها بالعقد وهذا
~~بخلاف ما إذا تزوجها بغير شهود فإنه لا يجوز ذلك وإن كان في دينهم حلالا
~~لأن صاحب العقد هو الزوج وهو مسلم مخاطب بالإشهاد فلا يعتبر اعتقادها في
~~حقه ( قال ) وإذا زوج ابنته بشهادة ابنيه ثم جحد الزوج النكاح وادعاه الأب
~~والمرأة فشهد الابنان بذلك فشهادتهما لا تقبل في قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى تقبل ولو كان الزوج هو المدعي وجحد الأب
~~والمرأة لذلك فشهادة الابنين فيه تكون مقبولة على أبيهما والحاصل أن
~~شهادتهما لاختهما وعلى أختهما تكون مقبولة وشهادتهما على أبيهما فيما يجحده
~~الأب مقبولة فأما إذا شهدا لأبيهما فيما يدعيه إن كان للأب فيه منفعة نحو
~~أن يشهدا بعقد تتعلق الحقوق به لا تقبل شهادتهما وإن لم يكن للأب فيه منفعة
~~لا تقبل الشهادة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى أيضا وعند محمد تقبل واصل
~~المسألة فيما إذا قال لعبده إن كلمك فلان فأنت حر فشهدا بنا فلان أن أباهما
~~كلم العبد فإن كان الأب يجحد ذلك فشهادتهما مقبولة وإن كان الأب يدعى ذلك
~~لا تقبل الشهادة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى
~~تقبل قال لأن امتناع قبول شهادة الولد لوالده لتمكن تهمة الميل إليه
~~وإيثاره بالمنفعة على غيره وهذا لا يتحقق فيما لا منفعة للأب فيه فقبلت
~~الشهادة جحدها أو ادعاها وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول شهادة الولد
~~لوالده لا تكون مقبولة بالنص وهو قوله صلى الله عليه وسلم لا تقبل شهادة
~~الولد لوالده وإنما تكون شهادة له إذا كان مدعيا بشهادته ولا معتبر
~~بالمنفعة فإن جحوده الشهادة يقبل وإن كان له فيه منفعة بأن شهدوا عليه ببيع
~~ما يساوي مائة درهم بألف درهم مع أن المنفعة هنا تتحقق فإن ظهور صدقه عند
~~القاضي والناس من جملة المنفعة والعاقل يؤثر هذا ms1210 على كثير من المنافع
~~الدنيوية ثم ذكر في الكتاب وقال محمد رحمه الله تعالى كل شيء للأب فيه
~~منفعة جحد أو ادعى فشهادة ابنيه فيه باطل PageV05P034 وكذلك كل شيء تولاه
~~مما يكون فيه خصما كالبيع وما أشبهه والمراد بهذا أن عند دعوى الأب لا تقبل
~~شهادة الابن للتهمة وعند جحود الأب أن كان الآخر جاحدا أيضا لا تقبل
~~الشهادة لعدم الدعوى فأما إذا كان الآخر مدعيا كانت الشهادة مقبولة وإن كان
~~للأب فيها منفعة كما إذا شهدوا عليه ببيع ما يساوي مائة درهم بألف درهم
~~والمشتري يدعيه وهذا لأن هذه منفعة غير مطلوبة من جهة الأب والمنفعة التي
~~هي غير مطلوبة لا تؤثر في المنع من قبول الشهادة ( قال ) وأما شهادة الشاهد
~~على فعل تولاه لنفسه أو لغيره مما يكون فيه خصما ومما لا يكون خصما فساقطة
~~بالاتفاق وبهذا يستدل أبو يوسف رحمه الله تعالى فقال الابن جزء من أبيه
~~فشهادته كشهادة الأب لنفسه فكما أن شهادة الأب فيما باشره لا تكون مقبولة
~~وإن لم يكن له فيه منفعة فكذلك شهادة الابن للأب ولكنا نقول فيما باشره
~~يكون مدعيا لا شاهدا فأما الابن فيما باشر أبوه يكون شاهدا فبعد تحقق
~~الشهادة المانع من القبول هو التهمة ففي كل موضع لا تتحقق التهمة تكون
~~الشهادة مقبولة ( قال ) وإذا زوج الرجل ابنته فأنكرت الرضا فشهد عليها
~~أخوها وأبوها بالرضا لم تقبل لأن الأب يريد تتميم ما باشره ولو شهد عليها
~~أخواها بالرضا كانت مقبولة لأنه لا تهمة في شهادتهما عليها ( قال ) ولو
~~تزوج امرأة بغير شهود أو بشاهد واحد ثم أشهد بعد ذلك لم يجز النكاح لأن
~~الشرط هو الإشهاد على العقد ولم يوجد وإنما وجد الإشهاد على الإقرار بالعقد
~~الفاسد والإقرار بالعقد الفاسد ليس بعقد وبالإشهاد عليه لا ينقلب الفاسد
~~صحيحا ( قال ) ولا يجوز النكاح بين مسلمين بشهادة عبدين أو كافرين أو صبيين
~~أو معتوهين أو نساء ليس معهن رجل لما قلنا فإن كان معهم شاهدان حران مسلمان
~~جاز النكاح لوجود ms1211 شرطه فإن أدرك الصبيان وعتق العبدان وأسلم الكافران ثم
~~شهدوا بذلك عند الحاكم جازت شهادتهم لأن شرائط أداء الشهادة إنما يعتبر عند
~~الأداء وهو موجود والعتق والإسلام والبلوغ ليس من شرائط التحمل فتحملهما
~~كان صحيحا حين تحملا لأن التحمل ليس بشهادة والحرية والإسلام والبلوغ تعتبر
~~في الشهادة فلهذا جازت شهادتهما ( قال ) وإذا شهد شاهد أنه تزوجها أمس وشهد
~~شاهد أنه تزوجها اليوم فشهادتهما باطلة لأن النكاح وإن كان قولا إلا أن من
~~شرائطه ما هو فعل وهو حضور الشهود فكان بمنزلة الأفعال واختلاف الشهود في
~~المكان والزمان في الأفعال يمنع قبول الشهادة توضيحه إن كل واحد منهما شهد
~~بعقد PageV05P035 عقد بحضوره وحده وذلك عقد فاسد ( قال ) وإذا جحد الزوج
~~النكاح فأقامت المرأة البينة جاز ولم يكن جحوده طلاقا ولا فرقة لأن الطلاق
~~تصرف في النكاح وهو منكر لأصل النكاح فلا يكون إنكاره تصرفا فيه بالرفع
~~والقطع
# ألا ترى أن بالطلاق ينتقص العدد وبانتفاء أصل النكاح لا ينتقص فإن أقامت
~~البينة على إقراره بالنكاح جاز أيضا لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~( قال ) ولو زوج عبده أمته بغير شهود لم يجز لأنه نكاح بين مسلمين واشتراط
~~الشهود في نكاح المسلمين لاظهار خطر البضع وذلك المعنى لا يختلف في الإحرار
~~والعبيد وهذا بخلاف المهر لأنه على طريق بعض مشايخنا يجب المهر بهذا العقد
~~لإظهار خطر البضع حقا للشرع ثم يسقط بعد ذلك لأنه لو بقى كان للمولى ولا
~~دين للمولى على عبده وأن قلنا لا يجب فإنما امتنع وجوبه لوجود المنافي له
~~ولكونه غير مفيد لأن فائدة الوجوب الاستيفاء وهذا لا يوجد في الشهود فإن
~~ملكه رقبتهما لا ينافي الإشهاد على النكاح ويحصل به ما هو مقصود الإشهاد (
~~قال ) وإن طلقها الزوج في النكاح بغير شهود لم يقع طلاقه عليها ولكنه
~~متاركة للنكاح لأن وقوع الطلاق يستدعي ملكا له على المحل أما ملك العين أو
~~ملك اليد وذلك لا يحصل بالنكاح الفاسد فإن العدة وإن وجبت بالدخول لا يثبت
~~ملك اليد باعتباره ولهذا ms1212 لا تستوجب النفقة ولكنه يكون متاركة فإن الطلاق في
~~النكاح الصحيح يكون رافعا للعقد موجبا نقصان العدد لكن امتنع ثبوت أحد
~~الحكمين هنا فبقي عاملا فى الآخر وهو رفع الشبهة لأن رفع الشبهة دون رفع
~~العقد ثم بين حكم الدخول في النكاح الفاسد وما لو تزوجها في العدة ثانية
~~بشهود ثم طلقها قبل الدخول وقد بينا الخلاف فيه فيما سبق ( قال ) وإذا قال
~~تزوجتك بغير شهود وقالت هي تزوجتني بشهود فالقول قولها لأنهما اتفقا على
~~أصل العقد فيكون ذلك كالإتفاق منهما على شرائطه لأن شرط الشيء يتبعه
~~فالإتفاق على الأصل يكون اتفاقا على الشرط ثم المنكر منهما للشرط في معنى
~~الراجع فإن كانت هي التي أنكرت الشهود فالنكاح بينهما صحيح وأن كان الزوج
~~هو المنكر يفرق بينهما لاقراره بالحرمة عليه لأنه متمكن من تحريمها على
~~نفسه فجعل إقراره مقبولا في إثبات الحرمة ويكون هذا بمنزلة الفرقة من جهته
~~فلها نصف المهران كان قبل الدخول وجميع المسمى ونفقة العدة أن كان بعد
~~الدخول وهذا بخلاف ما إذا أنكر الزوج أصل النكاح لأن القاضي كذبه في إنكاره
~~بالحجة والمكذب في زعمه بقضاء القاضي لا يبقى لزعمه عبرة وهنا القاضي ما
~~كذبه في زعمه بالحجة ولكنه رجح قولها PageV05P036 للمعنى الذي قلنا فبقي
~~زعمه معتبرا في حقه فلهذا فرق بينهما ( قال ) وكذلك لو قال تزوجتها ولها
~~زوج أو هي معتدة من غيري أو هي مجوسية أو أختها عندي أو هي أمة تزوجتها
~~بغير إذن مولاها لأن هذه الموانع كلها معني في محل العقد والمحال في حكم
~~الشروط فكان هذا واختلافهما في الشهود سواء على ما بينا وهذا بخلاف ما إذا
~~ادعى أحدهما أن النكاح كان في صغره بمباشرته لأنه ينكر أصل العقد هنا فإن
~~الصغير ليس بأهل لمباشرة النكاح بنفسه فاضافة العقد إلى حالة معهودة تنافي
~~الأهلية يكون إنكارا لاصل العقد كما لو قال تزوجتك قبل أن تخلقي أو قبل أن
~~أخلق وإذا كان القول قول المنكر منهما فلا مهر لها عليه إن لم ms1213 يكن دخل بها
~~قبل الإدراك وإن كان دخل بها قبل الإدراك فلها الأقل من المسمى ومن مهر
~~المثل لوجود الدخول بحكم النكاح الموقوف فإن عقد الصغير يتوقف على إجازة
~~وليه إذا كان الولي يملك مباشرته وإن كان الدخول بعد الإدراك فهذا رضي بذلك
~~النكاح وبعد الإدراك لو أجاز العقد الذي عقده في حالة الصغر جاز كما لو
~~أجاز وليه قبل إدراكه فكذلك بدخوله بها يصير مجيزا ( قال ) وإذا زوج الرجل
~~امرأة بأمره ثم اختلفا فقال الوكيل أشهدت فيه على النكاح وقال الزوج لم
~~تشهد فيه فإنه يفرق بينهما لاقراره وعليه نصف الصداق لما قلنا أن إقراره
~~باصل عقد الوكيل إقرار بشرطه وإن اختلفت المرأة ووكيلها في مثل ذلك فالقول
~~قول الزوج لأنها أقرت بالوكالة والنكاح فيكون ذلك إقرارا منها بشرط النكاح
~~( قال ) وكذلك لو قالت لم تزوجني لا يلزمها إقرار الوكيل وهو قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى خلافا لهما لأن إقرار الوكيل بالنكاح في حال بقاء الوكالة
~~صحيح وقد بيناه وكذلك وكيل الزوج إذا أقر بالنكاح وجحد الزوج فهو على
~~الخلاف الذي بينا هكذا ذكر المسألة هنا وأعاد المسألة في كتاب الطلاق وذكر
~~أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى قال سواء النكاح والخلع والبيع والشراء في إن
~~إقرار الوكيل بفعله جائز إذا كان الآمر مقرى أنه أمره بفعله ففي رواية كتاب
~~الطلاق الخلاف في إقرار الولي على الصغير في النكاح لا في إقرار الوكيل على
~~الموكل لأن الوكيل مسلط من جهة الموكل باختياره فاقرار الوكيل به كإقرار
~~الموكل بنفسه فأما الولي مسلط شرعا والشرع اعتبر الشهود في النكاح فلا يصح
~~إقرار الولي بغير شهود وإلا صح أن الخلاف في الكل كما ذكر هنا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV05P037
#
# | باب نكاح أهل الذمة
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه اعلم أن كل نكاح يجوز فيما بين المسلمين فهو
~~جائز فيما بين أهل الذمة لأنهم يعتقدون جوازه ونحن نعتقد ذلك في حقهم أيضا
~~فإن النبي قال بعثت إلي الأحمر ms1214 والأسود وخطاب الواحد خطاب الجماعة فما
~~توافقنا في اعتقاده يكون ثابتا في حقهم فإما ما لا يجوز بين المسلمين فهو
~~أنواع منها النكاح بغير شهود فإنه جائز بين أهل الذمة يقرون عليه إذا
~~أسلموا عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا يتعرض لهم في ذلك إلا أن يسلموا أو يترافعوا
~~إلينا فحينئذ يفرق القاضي بينهم لقوله تعالى @QB@ وأن احكم بينهم بما أنزل
~~الله ولا تتبع أهواءهم @QE@ ولأنهم بعقد الذمة صاروا منا دارا والتزموا
~~أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات فيثبت في حقهم ما هو ثابت في حقنا
~~ألا ترى أن حرمة الربا ثابتة في حقهم بهذا الطريق فكذلك حرمه النكاح بغير
~~شهود ولكنا نقول نعرض عنهم لمكان عقد الذمة لا لأنا نقرهم على ذلك كما
~~نتركهم وعبادة النار والأوثان على سبيل الإعراض لا على سبيل التقرير والحكم
~~بصحة ما يفعلون ولا نعرض عنهم في عقد الربا لأن ذلك مستثنى عن عقد الذمة
~~قال إلا من أربي فليس بيننا وبينه عقد ويروي عهد وكتب إلى بني نجران إما أن
~~تدعوا الربا أو فأذنوا بحرب من الله ورسوله وحجتنا في ذلك أن الإشهاد على
~~النكاح من حق الشرع وهم لا يخاطبون بحقوق الشرع بما هو أهم من هذا ولأن
~~النكاح بغير شهود يجوزه بعض المسلمين ونحن نعلم أنهم لم يلتزموا أحكام
~~الإسلام بجميع الاختلاف ثم من المنزل أن يترك أهل الكتاب وما يعتقدون إلا
~~ما استثني عليهم وإن حكم خطاب الشرع في حقهم كأنه غير نازل لاعتقادهم خلاف
~~ذلك ألا ترى أن الخمر والخنزير يكون ما لا متقوما في حقهم ينفذ تصرفهم
~~فيهما بهذا الطريق فكذا ما نحن فيه بخلاف الشرك فإن ذلك لم يحل قط ولن يحل
~~قط وإذا انعقد انعقد فيما بينهم صحيحا بهذا الطريق فما بعد المرافعة
~~والإسلام حال بقاء النكاح والشهود شرط ابتداء النكاح لا شرط البقاء فإما
~~إذا تزوج ذمية في عدة ذمي جاز النكاح في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى
~~لا يفرق بينهما وأن ms1215 أسلما أو ترافعا وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~يفرق لأن النكاح في العدة مجمع على بطلانه فيما بين المسلمين فكان باطلا في
~~حقهم أيضا ولكن لا نتعرض لهم لمكان عقد PageV05P038 الذمة فإذا ترافعوا أو
~~أسلموا وجب الحكم فيهم بما هو حكم الإسلام كما في نكاح المحارم فإما عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى من أصحابنا من يقول العدة لا تجب من الذمى لأن
~~وجوبها لحق الشرع أو لحق الزوج ولا يمكن إيجابها لحق الشرع هنا لأنهم لا
~~يخاطبون بذلك ولا لحق الزوج لأنه لا يعتقد ذلك فإذا لم تجب العدة كان
~~النكاح صحيحا ومنهم من يقول العدة واجبة ولكنها ضعيفة لا تمنع النكاح بناء
~~على اعتقادهم كالاستبراء فيما بين المسلمين فكان النكاح صحيحا وبعد
~~المرافعة أو الإسلام الحال حال بقاء النكاح والعدة لا تمنع بقاء النكاح
~~كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة وهذا بخلاف ما إذا كانت معتدة من مسلم لأن تلك
~~العدة قوية واجبة حقا للزوج فإما إذا تزوج ذات رحم محرم منه من أم أو بنت
~~أو أخت فإنه لا يتعرض له في ذلك وإن علمه القاضي ما لم يترافعوا إليه إلا
~~في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الآخر وذكر في كتاب الطلاق أنه يفرق
~~بينهما إذا علم بذلك لما روى أن عمر رضي الله عنه كتب إلى عماله أن فرقوا
~~بين المجوس وبين محارمهم وامنعوهم من الرمرمة إذا أكلوا ولكنا نقول هذا غير
~~مشهور وإنما المشهور ما كتب به عمر بن عبد العزيز إلى الحسن البصرى رضي
~~الله تعالى عنهما ما بال الخلفاء الراشدين تركوا أهل الذمة وماهم عليه من
~~نكاح المحارم واقتناء الخمور والخنازير فكتب إليه إنما بذلوا الجزية
~~ليتركوا وما يعتقدون وإنما أنت متبع وليس بمبتدع والسلام ولأن الولاة
~~والقضاة من ذلك الوقت إلى يومنا هذا لم يشتغل أحد منهم بذلك مع علمهم أنهم
~~يباشرون ذلك ثم قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لهذه الإنكحة فيما بينهم حكم
~~الصحة ولهذا قال يقضي لها بنفقة ms1216 النكاح إذا طلبت ولا يسقط احصانه إذا دخل
~~بها حتى إذا أسلم يحد قاذفه
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو باطل في حقهم ولكنا لا نتعرض
~~لهم في ذلك لمكان عقد الذمة وهذا لأن الخطاب بحرمة هذه الإنكحة شائع في دار
~~الإسلام وهم من أهل دار الإسلام فيكون الخطاب ثابتا في حقهم لأنه ليس في
~~وسع المبلغ التبليغ إلى كل واحد وإنما في وسعه جعل الخطاب شائعا فيجعل شيوع
~~الخطاب بمنزلة البلوغ إليهم ولكن لا نتعرض لهم لمكان عقد الذمة ألا ترى
~~أنهم لا يتوارثون بهذه الإنكحة ولو كانت صحيحة في حقهم لتوارثوا بها وأما
~~الخمر والخنزير فقد قيل الحرمة بخطاب خاص في حق المسلمين وهو قوله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ فهل
~~أنتم منتهون @QE@ وقيل ليس من ضرورة الحرمة سقوط المالية والتقوم فالمال قد
~~يكون حراما وقد يكون PageV05P039 حلالا وإنما تنبني المالية على التمول وهم
~~يتمولون ذلك فأما من ضرورة حرمة المحل بطلان النكاح وقد ثبتت الحرمة في
~~حقهم كما بينا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لو تزوج مجوسية صح بالإتفاق
~~والمجوسية محرمة النكاح بخطاب الشرع كذوات المحارم وإنما حكمنا بجوازه
~~بينهم لأن الخطاب في حقهم كأنه غير نازل فإنهم يكذبون المبلغ ويزعمون أنه
~~لم يكن رسولا وقد انقطعت ولاية الالزام بالسيف أو بالمحاجة لمكان عقد الذمة
~~فصار حكم الخطاب قاصرا عنهم وشيوع الخطاب إنما يعتبر في حق من يعتقد كون
~~المبلغ رسولا فإذا اعتقدوا ذلك بأن أسلموا ثبت حكم الخطاب في حقهم فأما قبل
~~ذلك لما قصر الخطاب عنهم بقي حكم المنسوخ في حقهم ما لم يثبت الناسخ كما
~~بقي حكم جواز الصلاة إلى بيت المقدس في حق أهل قباء لما لم يبلغهم الخطاب
~~بالتوجه إلى الكعبة فإذا ثبت حكم صحة الإنكحة بهذا الطريق ثبت به ما هو من
~~ضرورة صحة النكاح كالنفقة وبقاء الإحصان وأما الميراث فليس إستحقاق الميراث
~~من ضرورة صحة النكاح فقد يمتنع التوارث بأسباب كالرق ms1217 واختلاف الدين مع أن
~~التوارث إنما يستحق الميراث على المورث بعد موته وحكم اعتقاده بخلاف الشرع
~~سقط اعتباره بالموت لعلمنا أنه قد تيقن بذلك ولما أشار الله تعالى إليه في
~~قوله وإن من أهل الكتاب إلا ليؤمنن به قبل موته فلا يكون اعتقاد الوارث
~~معتبرا في الاستحقاق عليه فلهذا لا يرثه بخلاف النفقة في حال الحياة وبقاء
~~الإحصان إذا ثبتت هذه القاعدة فنقول عند أبي حنيفة أن رفع أحدهما الأمر إلى
~~القاضي وطلب حكم الإسلام لم يفرق بينهما إذا كان الآخر يأبى ذلك وعندهما
~~يفرق بينهما لأن أصل النكاح كان باطلا ولكن ترك التعرض كان للوفاء بعقد
~~الذمة فإذا رفع أحدهما الأمر وانقاد لحكم الإسلام كان هذا بمنزلة ما لو
~~أسلم أحدهما ولو أسلم أحدهما فرق القاضي بينهما فكان إسلام أحدهما
~~كإسلامهما فكذلك رفع أحدهما إليه كمرافعتهما وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول أصل النكاح كان صحيحا فرفع أحدهما إلى القاضي ومطالبته بحكم الإسلام
~~لا يكون حجة على الآخر في إبطال الاستحقاق الثابت له باعتقاده بل اعتقاده
~~يكون معارضا لاعتقاد الآخر فبقى حكم الصحة على ما كان بخلاف ما إذا أسلم
~~أحدهما فإن الإسلام يعلو ولا يعلى فلا يكون اعتقاد الآخر معارضا لا سلام
~~المسلم منهما وبخلاف ما إذا رفعا لأنهما انقادا لحكم الإسلام فيثبت حكم
~~الخطاب في حقها بانقيادهما له وإليه أشار الله تعالى في قوله فإن جاؤك
~~فاحكم بينهم فتكون مرافعتهما كإسلامهما وبعد PageV05P040 إسلامهما يفرق
~~بينهما لأن المحرمية كما تنافى ابتداء النكاح تنافي البقاء بعد ما انعقد
~~صحيحا كما لو اعترضت المحرمية في نكاح المسلمين برضاع أو مصاهرة
# ( قال ) وإذا تزوج الذمى ذمية على خمر أو خنزير بعينه أو بغير عينه فهو
~~جائز ولا مهر لها غير ما سمى لأن شرط صحة التسمية كون المسمى مالا منقوما
~~والخمر والخنزير مال متقوم في حقهم بمنزلة الخل والشاء في حقنا وأن تزوجها
~~على ميتة أو دم أو غير شيء فالنكاح جائز ولها مهر مثلها لأنهم لا يتمولون
~~الميتة والدم كما ms1218 لا يتمولهما المسلمون ولو كان المسلم هو الذي تزوج امرأة
~~بهذه الصفة كان لها مهر مثلها فكذلك الذمي وقيل هذا قولهما إما على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا شيء لها إذا كانوا يدينون بالنكاح بغير مهر إلى
~~هذا يشير في الجامع الصغير والخلاف مشهور فيما إذا تزوجها على أن لا مهر
~~لها عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجب المهر وإن أسلما وعندهما لها مهر
~~مثلها وهو بناء على ما ذكرنا من الأصل فإن تقييد الإبتغاء بالمال ثبت بخطاب
~~الشرع فعندهما يكون ثابتا في حق أهل الذمة لشيوع الخطاب في دار الإسلام
~~وكونهم من أهلها واشتراطهم بخلاف ذلك باطل إلا إنه لا يتعرض لهم ما لم
~~يسلموا أو يرفع أحدهم الأمر إلى القاضي بخلاف أهل الحرب فإن الخطاب غير
~~شائع في دار الحرب ولأن الحربية محل للتملك بالقهر فيتمكن من اثبات ملك
~~النكاح عليها بغير عوض بخلاف الذمية وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول حكم
~~هذا الخطاب قاصر عنهم من الوجه الذي قلنا فصح الشرط ووجب الوفاء به ما لم
~~يسلموا وبعد الإسلام أو المرافعة الحال حال بقاء النكاح والمهر ليس بشرط
~~بقاء النكاح فكان هذا والنكاح بغير شهود سواء فإما إذا سكتا عن ذكر المهر
~~فكذا في إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن تملك البضع في
~~حقهم كتملك المال في حق المسلمين فلا يجب العوض إلا بالشرط وفي الرواية
~~الأخرى يجب لأن النكاح معاوضة البضع بالمال فالتنصيص عليه بمنزلة اشتراط
~~العوض كالتنصيص على البيع فيما بين المسلمين فما لم يوجد التنصيص على نفي
~~العوض كان العوض مستحقا لها وكذا عند تسمية الميتة والدم لأن ذلك لغو
~~باعتبار أنه ليس بمال فكان هذا والسكوت عن ذكر المهر سواء قال وإذا طلق
~~الذمي امرأته ثلاثا ثم أقام عليها فرافعته إلى السلطان فرق بينهما لأنهم
~~يعتقدون أن الطلاق مزيل للملك وإن كانوا لا يعتقدونه محصور العدد فامساكه
~~إياها بعد التطليقات الثلاث ظلم منه وما أعطيناهم الذمة ms1219 لنقرهم على الظلم
~~أرأيت لو اختلعت بمال أكنا ندعه ليقوم عليها وقد استوفى منها فإما إذا
~~PageV05P041 تزوجها بعد التطليقات الثلاث برضاها فالآن هذا ونكاح المحارم
~~سواء لأن الثلاث يوجب حرمة المحل بخطاب الشرع كالمحرمية وهم لا يعتقدون ذلك
~~وحرمة المحل بهذا السبب تمنع بقاء النكاح كما تمنع الإبتداء فكان كالمحرمية
~~فيما ذكرنا من التفريعات ( قال ) وإذا تزوج الذمى ذمية على خمر بعينها أو
~~خنزير بعينه ثم أسلما أو أسلم أحدهما فليس لها غير ذلك المعين في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فإن كانت الخمر بغير عينها فلها قيمتها وفي الخنزير
~~بغير عينه في القياس كذلك ولكنه استحسن فقال لها مهر مثلها وفي قول محمد
~~لها القيمة على كل حال وفي قول أبي يوسف الآخر لها مهر مثلها على كل حال
~~ولم يذكر قوله الأول وقيل هو كقول محمد رحمه الله أما حجتهما في العين أن
~~الإسلام ورد والحرام مملوك بالعقد غير مقبوض فيمنع الإسلام قبضه كما في
~~الخمر المشتراة إذ أسلم أحدهما قبل القبض وهذا لأن القبض يؤكد الملك الثابت
~~بالعقد ألا ترى أن الصداق تتنصف بنفس الطلاق قبل الدخول إذا لم يكن مقبوضا
~~وبعد القبض لا يعود شيء إلى ملك الزوج إلا بقضاء أو رضاء وكذلك الزوائد
~~تنتصف قبل القبض ولا تتنصف بعده وكذلك لو مر يوم الفطر والصداق عبد عند
~~الزوج ثم طلقها قبل الدخول لا تجب صدقة الفطر عليها بخلاف ما بعد القبض إذا
~~ثبت هذا فنقول الإسلام كما يمنع تملك الخمر بالعقد ابتداء يمنع تأكد الملك
~~فيها بالقبض وبه فارق الخمر المغصوبة فإنه ليس في الاسترداد تأكد الملك
~~إنما فيه مجرد النقل من يد إلى يد وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الإسلام
~~ورد وعين المسمى مملوك لها مضمون بنفسه في يد الزوج فلا يمنع الإسلام قبضه
~~كالخمر المغصوبة لا يمنع الإسلام استردادها وهذا لأن ملكها في الصداق يتم
~~بنفس العقد حتى تملك التصرف فيه كيف شاءت ومع من شاءت ببدل وغير بدل فليس
~~القبض ms1220 هنا بموجب ملك التصرف ولا تملك العين بخلاف المبيع فإن بالقبض هناك
~~يستفاد ملك التصرف والإسلام المانع منه ولأن ضمان المبيع في يد البائع ضمان
~~ملك حتى لو هلك يهلك على ملكه فكان قبض المشتري ناقلا لضمان الملك فإما
~~ضمان المسمى في يد الزوج فليس بضمان ملك حتى لو هلك يهلك على ملكها ولهذا
~~وجب لها القيمة فلا يكون الإسلام مانعا من القبض الناقل للضمان إذا لم يكن
~~ضمان ملك كاسترداد المغصوب وهذا بخلاف ما إذا كان المسمى بغير عينه لأن
~~القبض هناك موجب ملك العين والإسلام يمنع من ذلك وإذا عرفنا هذا فمحمد رحمه
~~الله تعالى يقول في الفصول كلها تعذر بالإسلام تسليم المسمى PageV05P042
~~بعد صحة التسمية وذلك موجب للقيمة على كل حال كما لو تزوجها على عبد فاستحق
~~أو هلك قبل التسليم وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول الإسلام الطارئ بعد
~~العقد قبل القبض يجعل في الحكم كالمقارن للعقد كما في البيع ولو اقترن
~~الإسلام بالعقد وجب لها مهر المثل على كل حال فهذا مثله وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول القياس ما قاله محمد رحمه الله تعالى لأن التسمية صحيحة
~~وبطريان الإسلام لا يتبين فساد التسمية بخلاف ما إذا اقترن الإسلام بالعقد
~~فإن التسمية هناك مفسدة وبخلاف البيع لأن أصل السبب هناك يفسد بالإسلام
~~الطارئ وهنا أصل السبب باق وقد كانت التسمية صحيحة فإذا تعذر تسليم المسمى
~~كان لها القيمة غير أني أستقبح إيجاب قيمة الخنزير فأوجب لها مهر مثلها قيل
~~إنما استقبح ذلك لعبد الخنزير عن المالية في حق المسلمين ولأن المسلمين لا
~~يعرفون قيمته والرجوع إلى أهل الذمة في معرفة قيمة الخنزير ليقضي به مستقبح
~~ولكن هذا ضعيف فإن المسلم إذا أتلف خنزير الذمي يضمن قيمته كما إذا أتلف
~~خمره والصحيح أن يقال قيمة الخنزير كعينه ألا ترى أن قبل الإسلام لو أتاها
~~بالقيمة أجبرت على القبول كما إذا أتاها بالعين فكما تعذر قبض عين الخنزير
~~بالإسلام فكذلك القيمة بخلاف الخمر يقرره أن قيمة الخنزير ms1221 من موجبات صحة
~~التسمية وبالإسلام قد تغير حكم التسمية فإنما يجوز أن يستوفي بعد الإسلام
~~ما ليس من موجبات صحة التسمية وذلك مهر المثل فإما قيمة الخمر ليس من
~~موجبات صحة التسمية لأن الخمر من ذوات الأمثال فلهذا يصار إلى قيمة الخمر
~~ثم إن طلقها قبل الدخول ففي العين لها نصف العين في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وفي غير العين في الخمر لها نصف القيمة وفي الخنزير لها المتعة
~~لأن مهر المثل لا ينتصف بالطلاق قبل الدخول بل في كل موضع كان الواجب مهر
~~المثل قبل الطلاق فالواجب المتعة بعد الطلاق على ما نذكره في باب المهور إن
~~شاء الله تعالى وعند محمد رحمه الله تعالى لها بعد الطلاق نصف القيمة على
~~كل حال وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لها المتعة على كل حال ( قال ) مسلم
~~تزوج مسلمة على خمر أو خنزير أو شيء مما لا يحل كان النكاح جائزا لأن صحة
~~التسمية ليس من شرائط أصل النكاح فالنكاح صحيح بغير تسمية المهر فكذلك مع
~~فساد التسمية لأن ما كان فاسدا شرعا فذكره كالسكوت عنه في حكم الاستحقاق
~~وتقدم اشتراطه غير مبطل للنكاح فإن النكاح يهدم الشرط ولا ينهدم به هكذا
~~قال إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى النكاح يهدم الشرط والشرط يهدم البيع
~~وإذا صح النكاح فلها مهر PageV05P043 مثلها لأن البضع لا يتملك إلا بعوض
~~وقد تعذر إيجاب المسمى فيصار إلى العوض الأصلي وهو قيمة البضع على ما نبينه
~~في باب المهور إن شاء الله تعالى ( قال ) وتجوز المناكحة بين اليهود
~~والنصارى والمجوس وقد دللنا على جواز أصل المناكحة فيما بينهم ثم هم أهل
~~ملة واحدة وإن اختلفت نحلهم لأنه يجمعهم اعتقاد الشرك والانكار لنبوة محمد
~~فتجوز المناكحة فيما بينهم كأهل المذاهب فيما بين المسلمين ولهذا جوزنا
~~شهادة بعضهم على بعض وورثنا بعضهم من بعض ثم المولود بينهما على دين
~~الكتابي من الأبوين عندنا تحل ذبيحته ومناكحته للمسلمين ولا يحل ذلك عند
~~الشافعي رحمه الله تعالى لأن ms1222 المعارضة تتحقق بينهما واحدهما يوجب الحرمة
~~والآخر الحل فيغلب الموجب للحرمة لقوله ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا
~~غلب الحرام الحلال بخلاف ما إذا كان أحدهما مسلما لأن الكفر لا يعارض
~~الإسلام على ما بينا ولكنا نستدل بقوله كل مولود يولد على الفطرة فأبواه
~~يهودانه الحديث فقد جعل اتفاق الأبوين علة ناقلة عن أصل الفطرة فيثبت ذلك
~~فيما إذا اتفق عليه الأبوان وفيما اختلفا فيه يبقى على اصل الفطرة ولأن حل
~~الذبيحة والمناكحة من حكم الاسلام فإذا كان ذلك اعتقاد أحد الأبوين يجعل
~~الولد تبعا له في ذلك كما في نفس الإسلام وهذا لأن اليهودية إذا قوبلت
~~بالمجوسية فالمجوسية شر فلا تقع المعارضة بينهما ولكن يترجح جانب التبعية
~~للكتابي لأنه يعتقد التوحيد أو يظهره فكان في جعل الولد تبعا له نوع نظر
~~للولد وذلك واجب ( قال ) وإذا زوج صبية من صبي وهما من أهل الذمة جاز ذلك
~~كما يجوز بين المسلمين لأن الولاية ثبتت للأولياء فيما بينهم قال الله
~~تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعض ثم إن كان المزوج هو الأب والجد فلا
~~خيار لهما إذا أدركا لشفقة الأبوة فإن ذلك لا يختلف باختلاف الدين على ما
~~قيل كل شيء يحب ولده حتى الحباري وإن كان المزوج غير الأب والجد فلهما
~~الخيار في قول أبي حنيفة ومحمد على ما بينا فيما بين المسلمين ( قال ) وإذا
~~تزوجت الذمية ذميا فقال وليها هذا ليس بكفء لم يلتفت إلى قوله لأن ذل الشرك
~~وصغار الجزية يجمعهم فلا يظهر مع ذلك نقصان النسب بل هم إكفاء بعضهم لبعض
~~ألا ترى أنهم لو استرقوا كانوا اكفاء ولو اعتقوا كذلك ولو أسلموا كانوا
~~اكفاء فعرفنا أنه لا يظهر التفاوت بينهم فلا يكون للولي أن يخاصم ( قال )
~~إلا أن يكون شيئا مشهورا يعني كابنة ملك منهم خدعها حائك أو سايس ونحوه
~~فهنا يفرق PageV05P044 بينهما لا لانعدام الكفاءة بل لتسكين الفتنة لأن هذا
~~يهيج الفتنة والقاضي مأمور بتسكين الفتنة بينهم كما هو مأمور بذلك بين
~~المسلمين ( قال ms1223 ) وإذا تزوج الذمي مسلمة حرة فرق بينهما لقوله تعالى ولا
~~تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا ولقوله الإسلام يعلو ولا يعلى فاستقر الحكم في
~~الشرع على أن المسلمة لا تحل للكافر وإن كان ذلك حلالا في الابتداء فيفرق
~~بينهما ويوجع عقوبة أن كان قد دخل بها ولا يبلغ به أربعين سوطا وتعذر
~~المرأة والذي سعى فيما بينهما وفي حق الذمي لم يذكر لفظ التعذير لأنه ينبئ
~~عن معنى التطهير والتوقير قال الله تعالى وتعزروه وتوقروه وتسبحوه بكرة
~~وأصيلا فلهذا قال يوجع عقوبة وهذا لأنه أساء الأدب فيما صنع واستخف
~~بالمسلمين وارتكب ما كان ممنوعا منه فيؤدب على ذلك وكان مالك بن أنس رحمه
~~الله تعالى يقول يقتل لأنه يصير بهذا ناقضا للعهد حين باشر ما ضمن في العهد
~~أن لا يفعله فهو نظير الذمي إذا جعل نفسه طليعة للمشركين على قوله ولكنا
~~نقول كما أن المسلم بارتكاب مثله لا يصير ناقضا لأمانه فالذمى لا يصير
~~ناقضا لأمانه فلا يقتل ولكن يوجع عقوبه وكذلك يعذر الذي سعى بينهما لأنه
~~أعان على مالا يحل والأصل فيه قوله لعن الله الراشي والمرتشي والرائش وهو
~~الذي يسعى بينهما وأن أسلم بعد النكاح لم يترك على نكاحه لأن أضل النكاح
~~كان باطلا فبالإسلام لا ينقلب صحيحا ( قال ) ولو أسلم الزوج وامرأته من أهل
~~الكتاب بقي النكاح بينهما ولا يتعرض لهما لأن ابتداء النكاح صحيح بعد إسلام
~~الرجل فلأن يبقى أولى وإن كانت من غير أهل الكتاب فهي أمرأته حتى يعرض
~~عليها الإسلام فإن أسلمت والأفرق بينهما وكذلك أن كانت المرأة هي التي
~~أسلمت والزوج من أهل الكتاب أو من غير أهل الكتاب فهي امرأته حتى يعرض
~~عليها الإسلام فإن أسلم وإلا فرق بينهما ويستوي أن كان دخل بها أو لم يدخل
~~بها عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى أن كان قبل الدخول تقع الفرقة
~~بإسلام أحدهما وإن كان بعد الدخول يتوقف وقوع الفرقة بينهما على انقضاء
~~ثلاث حيض ولا يعرض الإسلام على الآخر واستدل في ذلك فقال ms1224 قد ضمنا بعقد
~~الذمة أن لا نتعرض لهم في الإجبار على الإسلام وذلك يقطع ولاية الإجبار
~~والتفريق عندنا بالإسلام ولكن النكاح قبل الدخول غير متأكد فينقطع بنفس
~~اختلاف الدين إذا كان على وجه يمنع ابتداء النكاح وبعد الدخول النكاح متأكد
~~فلا يرتفع بنفس اختلاف الدين حتى ينضم إليه ما يؤثر PageV05P045 في الفرقة
~~وهو انقضاء العدة وقاس بالطلاق فإن بنفس الطلاق قبل الدخول يرتفع النكاح
~~وبعد الدخول لا يرتفع إلا بانقضاء العدة وحجتنا في ذلك ما روى أن دهقانة
~~بهز الملك أسلمت فأمر عمر رضي الله تعالى عنه أن يعرض الإسلام على زوجها
~~فإن أسلم وإلا فرق بينهما وإن دهقانا أسلم في عهد علي رضي الله عنه فعرض
~~الإسلام على امرأته فأبت ففرق بينهما وكان المعنى فيه أن النكاح كان صحيحا
~~بينهما فلا يرتفع إلا بعد وجود السبب الموجب له وإسلام المسلم منهما لا
~~يصلح سببا لذلك لأنه سبب لاثبات العصمة وتأكيد الملك له وكذلك كفر من أصر
~~منها على الكفر لأنه كان موجودا قبل هذا وما كان مانعا لابتداء النكاح ولا
~~بقائه وكذلك اختلاف الدين فإن عينه ليس بسبب كما لو كان الزوج مسلما
~~والمرأة كتابية فلا بد من أن يتقرر السبب الموجب للفرقة لما تعذر استدامة
~~النكاح بينهما وذلك السبب عرض الإسلام على الكافر منهما لا بطريق الإجبار
~~عليه ولكن لأن بالنكاح وجب عليه الإمساك بالمعروف أو التسريح بالإحسان
~~فالإمساك بالمعروف في أن يساعدها على الإسلام فإذا أبى ذلك تعين التسريح
~~بالإحسان فإذا امتنع من ذلك ناب القاضي منابه في التفريق بينهما ثم إن كانت
~~المرأة هي التي أبت الإسلام حتى فرق القاضي بينهما فإن كان قبل الدخول فلا
~~مهر لها وإن كان بعد الدخول فليس لها نفقة العدة لأن الفرقة جاءت من قبلها
~~وتكون الفرقة بغير طلاق بالاتفاق لأنه ليس إليها من الطلاق شيء وإنما فرق
~~القاضي بينهما بإصرارها على الخبث والخبيثة لا تصلح للطيب فإما إذا كان
~~الزوج هو الذي أبى الإسلام فإن كان قبل الدخول فلها ms1225 نصف المهروان كان بعد
~~الدخول فلها نفقة العدة وتكون الفرقة بطلاق عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى تكون فرقة بغير طلاق وإما الفرقة
~~بردة المرأة تكون بغير طلاق وردة الزوج كذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وفي قول محمد رحمه الله تعالى تكون بطلاق وحجة أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى في الفصلين أن سبب هذه الفرقة يشترك فيه الزوجان على معنى
~~أنه يتحقق من كل واحد منهما وهو الإباء والردة ومثل هذه الفرقة تكون بغير
~~طلاق كالفرقة الواقعة بالمحرمية وملك أحد الزوجين صاحبه وهذا لأنه ليس
~~إليها من الطلاق شيء فكل سبب للفرقة يتحقق من جهتها يعلم أنه ليس بسبب
~~للطلاق وحجة محمد رحمه الله تعالى في الفصلين أن سبب الفرقة قول من جهة
~~الزوج إما إباء أو ردة فيكون بمنزلة إيقاع PageV05P046 الطلاق وهذا لأنه
~~يفوت الإمساك بالمعروف بهذا السبب فيتعين التسريح بالإحسان والتسريح طلاق
~~ألا ترى أن الفرقة بين العنين وإمرأته تجعل طلاقا بهذا الطريق وأبو حنيفة
~~يفرق بينهما والفرق من وجهين احدهما ان الفرقة بالردة كانت لفوات صفة الحل
~~وذلك مناف للنكاح ألا ترى أن الفرقة لا تتوقف على قضاء القاضي فإنه ينافي
~~النكاح ابتداء وبقاء فيكون نظير المحرمية والملك فأما إباء الإسلام فإنه
~~غير مناف للنكاح ألا ترى أن الفرقة به لا تقع إلا بقضاء القاضي والفرقة
~~بسبب غير مناف للنكاح إذا كان مضافا إلى الزوج يكون طلاقا توضيح الفرق إن
~~في فصل الإباء لما كانت الفرقة لا تقع إلا بقضاء القاضي أشبه الفرقة بسبب
~~العنة من حيث أن القاضي ينوب فيه عن الزوج وفي مسألة الردة لما لم تتوقف
~~الفرقة على القضاء أشبه الفرقة بسبب المحرمية والملك ألا ترى أنه يتم
~~بالمرأة وليس إليها من الطلاق شيء ثم في الفصلين يقع طلاقه عليها ما دامت
~~في العدة إما في الإباء فظاهر لأن الفرقة كانت بالطلاق وإما في الردة فلان
~~حرمة المحل بهذا السبب غير متأبدة ms1226 ألا ترى أنه يرتفع بالإسلام فيتوفر على
~~الطلاق ما هو موجبه وهو حرمة المحل إلى غاية إصابة الزوج الثاني فلهذا يقع
~~طلاقه عليها في العدة بخلاف ما بعد المحرمية فإن حرمة المحل هناك مؤبدة فلا
~~يظهر معها ما هو موجب الطلاق ( قال ) وإذا عقد النكاح على صبيين من أهل
~~الذمة ثم أسلم أحدهما وهو يعقل الإسلام صح إسلامه عندنا استحسانا ويعرض على
~~الآخر الإسلام إن كان يعقل فإن أسلم فهما على نكاحهما وإن أبي أن يسلم فإن
~~كان الزوج هو الذي أسلم والمرأة كتابية لم يفرق بينهما كما لو كانا بالغين
~~وإن كان بخلاف ذلك ففي القياس لا يفرق بينهما أيضا لأن الإباء إنما يتحقق
~~موجبا للفرقة ممن يكون مخاطبا بالإداء والذي لم يبلغ وإن كان عاقلا فهو غير
~~مخاطب بذلك ولكنه استحسن فقال كل من صح منه الإسلام إذا أتى به صح منه
~~الإباء إذا عرض عليه وعند تقرر السبب الموجب للفرقة الصبي يستوي بالبالغ
~~كما لو وجدته امرأته مجنونا وقيل هذا علي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى فأما أبو يوسف رحمه الله فإنه يأخذ بالقياس وهو نظير اختلافهم في ردة
~~الصبي عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى تجب الفرقة خلافا لأبي يوسف
~~رحمه الله تعالى والأصح أنه قولهم جميعا والفرق لأبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أن الإباء تمسك بما هو عليه فيكون صحيحا منه فأما الردة إنشاء لما لم يكن
~~موجودا وهو يضره فلا يصح منه ألا ترى أن رده الهبة بعد ما قبض لا يصح
~~وامتناعه من القبول في الإبتداء PageV05P047 صحيح ثم إذا فرق باباء الزوج
~~وكان صغيرا فبعض مشايخنا يقولون هذا لا يكون طلاقا لأن الصبي ليس من أهل
~~الطلاق بخلاف البالغ والصحيح إنه طلاق لأن السبب قد تقرر فهو نظير الفرقة
~~بسبب الجب وهذا لأن الصبي ليس بأهل لا يقاع الطلاق والعتاق ثم العتق ينفذ
~~من جهته إذا تقرر سببه بأن ورث قريبه فكذلك الطلاق ( قال ) نصراني تزوج
~~نصرانية ثم أنها تمجست ms1227 فهما على نكاحهما لأنها لو كانت مجوسية في الإبتداء
~~صح النكاح بينهما فكذلك إذا تمجست وهو بناء على أصلنا أنه إذا تحول من دين
~~إلى دين يترك على ما اعتقد لأن الكفر كله ملة واحدة وللشافعي فيه ثلاثة
~~أقوال قول مثل قولنا وقول آخر أنه يقتل إن لم يسلم لأن الأمان له كان على
~~ما اعتقده فإذا بد له بغيره لم يبق له أمان فيقتل أن لم يسلم وهذا فاسد فإن
~~الأمان بسبب الذمة كان له مع كفره وما ترك الكفر وإذا كان ما اعتقد لا
~~ينافي ابتداء عقد الذمة لا يكون منافيا للبقاء أيضا وفي قول آخر يقول يجبر
~~على العود إلي ما كان عليه كالمسلم إذا ارتد والعياذ بالله وهو بعيد أيضا
~~فإن ما كان عليه كان كفرا فكيف يجبر على العود إليه والنصراني إذا تهود فقد
~~اعتقد التوحيد ظاهرا فكيف يجبر على العود إلى التثليث بعد ما اعتقد التوحيد
~~فإن أسلم الزوج بعد ما تمجست عرض عليها الإسلام كما لو كانت مجوسية في
~~الأصل فإن أسلمت وإلا فرق بينهما وإن تهودت أو تنصرت كانا على النكاح كما
~~لو كانت يهودية أو نصرانية في الابتداء وإن تمجست بعد ما أسلم الزوج وقعت
~~الفرقة بينهما لأن تمجسها بعد الإسلام كردة المسلمة فكما يتعجل الفرقة بنفس
~~ردة المرأة فكذا بتمجسها بعد إسلام الزوج ( قال ) نصراني تزوج نصرانية
~~بشهادة عبدين كان جائزا إذا كان ذلك في دينهم نكاحا لأنه لو تزوجها بغير
~~شهود جاز فبشهادة العبدين أولى والله أعلم بالصواب
#
# | باب نكاح المرتد
# ( قال ) ولا يجوز للمرتد أن يتزوج مرتدة ولا مسلمة ولا كافرة أصلية لأن
~~النكاح يعتمد الملة ولا ملة للمرتد فإنه ترك ما كان عليه وهو غير مقر علي
~~ما اعتقده وحقيقة المعني فيه من وجهين أحدهما إن النكاح مشروع لمعنى البقاء
~~فإن بقاء النسل به يكون وكذلك بقاء النفوس بالقيام بمصالح المعيشة والمرتد
~~مستحق للقتل فما كان سبب البقاء لا يكون مشروعا PageV05P048 في حقه والثاني
~~أن قتله بنفس ms1228 الردة صار مستحقا وإنما يمهل ثلاثة أيام ليتأمل فيما عرض له
~~من الشبهة ففيما وراء ذلك جعل كأنه لا حياة له حكما فلا يصح منه عقد النكاح
~~لأن اشتغاله بعقد النكاح يشغله عما لأجله حياته وهو التأمل وكذلك لا يجوز
~~نكاح المرتدة مع أحد لأنها مأمورة بالتأمل لتعود إلى الإسلام وممنوعة من
~~الاشتغال بشيء إخر ولأنها بالردة صارت محرمة والنكاح مختص بمحل الحل ابتداء
~~فلهذا لا يجوز نكاحها مع أحد ( قال ) وإذا ارتد المسلم بانت منه امرأته
~~مسلمة كانت أو كتابية دخل بها أو لم يدخل بها عندنا وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى أن كان لم يدخل بها فكذلك وأن كان بعد الدخول لا يتوقف انقطاع النكاح
~~على انقضاء ثلاث حيض بناء على أصله في الفرق بين تأكد النكاح بالدخول وعدم
~~تأكده على ما بينا في الإسلام فإنه بالردة يقصد منابذة الملة لا الحليلة
~~فلا يكون ذلك موجبا للفرقة بعد تأكده ما لم ينضم إليه سبب آخر كما لو أسلم
~~أحدهما وبن أبي ليلى رحمه الله تعالى يقول لا تقع الفرقة بردة أحدهما قبل
~~الدخول ولا بعده حتى يستتاب المرتد فإن تاب فهي امرأته وإن مات أوقتل ورثته
~~وجعل هذا قياس إسلام أحد الزوجين على ما بينا ولكنا نقول الردة تنافي
~~النكاح واعتراض سبب المنافي للنكاح موجب للفرقة بنفسه كالمحرمية فأما
~~اختلاف الدين عينه لا ينافي النكاح حتى يجوز ابتداء النكاح بين المسلم
~~والكتابية وكذلك الإسلام لا ينافي النكاح فإن النكاح نعمة وبالإسلام تصير
~~النعم محرزة له فلهذا لا تقع الفرقة هناك إلا بقضاء القاضي بعد إباء الآخر
~~ثم إن كان الزوج هو المرتد فلها نصف المهران كان لم يدخل بها ونفقة العدة
~~أن كان دخل بها وإن كانت هي التي ارتدت فلا مهر لها أن كان قبل الدخول وليس
~~لها نفقة العدة بعد الدخول والكلام في أن هذه الفرقة بطلاق أو بغير طلاق
~~كما بيناه ( قال ) وإذا ارتد الزوجان معا فهما على نكاحهما استحسانا عندنا
~~وفي القياس تقع الفرقة ms1229 بينهما وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأن في ردتهما
~~ردة أحدهما وزيادة فإذا كانت ردتهما تنافي ابتداء النكاح تنافي البقاء أيضا
~~ولكنا تركنا القياس لاتفاق الصحابة رضي الله تعالى عنهم فإن بني حنيفة
~~ارتدوا بمنع الزكاة فاستتابهم أبو بكر رضي الله تعالى عنه ولم يأمرهم
~~بتجديد الإنكحة بعد التوبة ولا أحد من الصحابة رحمهم الله تعالى سواه ولا
~~يقال لعل الإرتداد من بعضهم كان قبل بعض ولم يشتغل بذلك أيضا لأن كل أمرين
~~لا يعرف التاريخ بينهما يجعل كأنهما وقعا معا وفقه هذا الكلام أنوقوع
~~الفرقة عند ردة أحدهما لظهور خبثه عند المقابلة PageV05P049 بطيب المسلم
~~فإذا ارتدا معا لا يظهر هذا الخبث بالمقابلة لأنه تقابل الخبث بالخبث
~~والمعنى فيه أنه لم يختلف لهما دين ولا دار فيبقى ما كان بينهما على ما كان
~~كما إذا أسلم الكافران معا واعتبار البقاء بالابتداء فاسد فإن العدة تمنع
~~ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء ولا فرق لأن كل واحد منهما يوجب حرمة المحل
~~ولكنها غير متأبدة فإن أسلم أحدهما وقعت الفرقة بينهما بإصرار الآخر على
~~الردة لظهور خبثه الآن عند المقابلة بطيب الآخر حتى لو كانت المرأة هي التي
~~أسلمت قبل الدخول فلها نصف الصداق وإن كان الزوج هو الذي أسلم فلا شيء لها
~~لأن الفرقة من جانب من أصر على الردة فإن اصراره بعد إسلام الآخر كإنشاء
~~الردة ( قال ) وإن أسلم النصراني وامرأته نصرانية ثم تحولت إلى اليهودية
~~فهي امرأته كما لو كانت يهودية في الإبتداء وإن أسلم وهي مجوسية ثم ارتد عن
~~الإسلام بانت منه لأن النكاح بعد إسلامه باق ما لم يفرق القاضي بينهما ألا
~~ترى أنها لو أسلمت كانا على نكاحهما فتفرده بالردة في حال بقاء النكاح موجب
~~للفرقة وكذلك إذا أسلمت المرأة المجوسية ثم ارتدت بانت منه وكذلك لو ارتد
~~الزوج بانت منه وإن لم يرتد الزوج ولم تسلم هي حتى مات الزوج كان لها المهر
~~كاملا دخل بها أو لم يدخل بها لأن النكاح ينتهي بالموت حين ms1230 لم يفرق القاضي
~~بينهما فيتقرر به جميع المهر والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب
#
# | باب نكاح أهل الحرب
# ( قال ) رضي الله عنه بلغنا عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه سئل عن
~~مناكحة أهل الحرب من أهل الكتاب فكره ذلك وبه نأخذ فنقول يجوز للمسلم أن
~~يتزوج كتابية في دار الحرب ولكنه يكره لأنه إذا تزوجها ثمة ربما يختار
~~المقام فيهم وقال أنا بريء من كل مسلم مع مشرك لا ترآاى ناراهما ولأن فيه
~~تعريض ولده للرق فربما تحبل منه فتسبى فيصير ما في بطنها رقيقا وإن كان
~~مسلما وإذا ولدت تخلق الولد بأخلاق الكفار وفيه بعض الفتنة فيكره لهذا فإن
~~خرج وتركها في دار الحرب وقعت الفرقة بينهما بتباين الدارين حقيقة وحكما
~~فإنها من أهل دار الحرب والزوج من أهل دار الإسلام وتباين الدارين بهذه
~~الصفة موجب للفرقة عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون موجبا
~~للفرقة حتى إذا أسلم أحد الزوجين وخرج إلى دارنا فإن كانت المرأة هي التي
~~خرجت مراغمة وقعت PageV05P050 الفرقة بالاتفاق عندنا لتباين الدارين وعنده
~~للقصد إلى المراغمة والاستيلاء على حق الزوج فإن خرجت غير مراغمة لزوجها أو
~~خرج الزوج مسلما أو ذميا تقع الفرقة بتباين الدارين عندنا ولا تقع عند
~~الشافعي رحمه الله تعالى واستدل بحديث أبي سفيان رضي الله عنه فإنه أسلم
~~بمر الظهران في معسكر رسول الله ثم لم يجدد رسول الله النكاح بينه وبين
~~امرأته هند ولما فتح رسول الله مكة هرب عكرمة بن أبي جهل وحكيم بن حزام رضي
~~الله عنهما حتى أسلمت امرأة كل واحد منهما وأخذت الأمان لزوجها وذهبت فجاءت
~~بزوجها ولم يجدد رسول الله النكاح بينهما وإن زينب بنت رسول الله هاجرت إلى
~~المدينة ثم تبعها زوجها أبو العاص بعد سنين فردها عليه بالنكاح الأول
~~والمعني فيه أن اختلاف الدار عبارة عن تباين الولايات وذلك لا يوجب ارتفاع
~~النكاح كاختلاف الولايتين في دار الإسلام إلا ترى أن الحربي لو خرج إلينا
~~مستأمنا ms1231 أو المسلم دخل دار الحرب بإمان لم تقع الفرقة بينه وبين امرأته
~~وكذلك الخارج من مصر أهل العدل إلى منعة أهل البغي لا تقع الفرقة بينه وبين
~~امرأته وأصحابنا رحمهم الله تعالى استدلوا بقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين
~~آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات @QE@ إلى قوله @QB@ فلا ترجعوهن إلى
~~الكفار @QE@ الآية وليس في هذه الآية بيان قصد المراغمة فاشتراطه يكون
~~زيادة على النص وقال الله تعالى @QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@
~~والكوافر جمع كافرة معناه لا تعدوا من خلفتموه في دار الحرب من نسائكم ولما
~~أراد عمر رضي الله عنه أن يهاجر إلى المدينة نادي بمكة إلا من أراد أن تئيم
~~امرأته منه أو تبين فليلتحق بي أي فليصحبني في الهجرة والمعنى فيه أن من
~~بقي في دار الحرب في حق من هو في دار الإسلام كالميت قال الله تعالى أو من
~~كان ميتا فاحييناه أي كافرا فرزقناه الهدى إلا ترى أن المرتد اللاحق بدار
~~الحرب يجعل كالميت حتى يقسم ماله بين ورثته فكما لا تتحقق عصمة النكاح بين
~~الحي والميت فكذلك لا تتحقق عند تباين الدارين حقيقة وحكما فأما إذا خرج
~~إلينا بأمان فتباين الدارين لم يوجد حكما لأنه من أهل دار الحرب متمكن من
~~الرجوع إليها وكذلك إذا دخل المسلم دار الحرب بإمان فهو من أهل دار الإسلام
~~حكما ومنعه أهل البغي من جملة دار الإسلام ومن فيها لا يجعل بمنزلة الميت
~~حكما والدليل عليه أنه ما خرج إلا قاصدا احراز نفسه من المشركين فلا يعتبر
~~مع ذلك القصد إلى المراغمة ولو كان خروجها على سبيل المراغمة لزوجها وقعت
~~الفرقة PageV05P051 بالإتفاق فأما حديث زينب رضي الله عنها فالصحيح إنه
~~ردها عليه بالنكاح الجديد وما روى إنه ردها عليه بالنكاح الأول أي بحرمة
~~النكاح الأول إلا ترى إنه ردها عليه بعد سنين والعدة تنقضي في مثل هذه
~~المدة عادة وقد روى أن الكفار تتبعوها وضربوها حتى أسقطت فانقضت عدتها بذلك
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى أن كان لا تقع الفرقة بتباين ms1232 الدارين تقع
~~بانقضاء العدة وأما إسلام أبي سيان فالصحيح أنه لم يحسن إسلام أبي سفيان
~~فالصحيح أنه لم يحسن إسلامه يومئذ وإنما أجاره رسول الله بشفاعة عمه العباس
~~رضي الله عنه وعكرمة وحكيم بن حزام إنما هربا إلى الساحل وكانت من حدود مكة
~~فلم يوجد تباين الدارين وقال الزهري إن دار الإسلام إنما تميزت من دار
~~الحرب بعد فتح مكة فلم يوجد تباين الدارين يومئذ فلهذا لم يجدد النكاح
~~بينهما فإما إذا سبى أحد الزوجين تقع الفرقة بينهما بالاتفاق فعندنا لتباين
~~الدارين وعند الشافعي رضي الله عنه للسبى حتى إذا سبيا معالم تقع الفرقة
~~بينهما لقوله تعالى @QB@ والمحصنات من النساء @QE@ الآية معناه ذوات
~~الأزواج من النساء إلا ما ملكت أيمانكم فإنها محللة لكم وإنما نزلت الآية
~~في سبايا أو طاس وقد نادى منادي رسول الله يومئذ إلا لا توطأ الحبالي من
~~الفيء حتى يضعن ولا الحيالي حتى يستبر أن بحيضة وإنما سبي أزواجهن معهن
~~والمعنى فيه أن السبي يقتضي صفاء المسبي للسابي ولهذا لا يبقى الدين الذي
~~كان واجبا على المسبي وإنما يصفو إذا لم يبق ملك النكاح وهذا لأن السبي سبب
~~لملك ما يحتمل التملك ومحل النكاح محتمل للتملك فيصير مملوكا للسابي لأنه
~~لو امتنع ثبوت الملك إنما يمتنع لحق الزوج وهو ليس بذي حق محترم ألا ترى
~~أنه تسقط به مالكيته عن نفسه وعن ماله ولهذا قلنا لو كانت المسبية منكوحة
~~لمسلم أو لذمي لا يبطل النكاح لأن ملك النكاح محترم ولا يدخل عليه القصاص
~~أنه لا يسقط بالسبي لأن المستحق بالقصاص الدم وهو ليس بمحتمل للتملك ولأن
~~القصاص لا يجب إلا لمحترم وحجتنا في ذلك أن السبى سبب لملك الرقبة مالا فلا
~~يكون مبطلا للنكاح كالشراء وهذا لأن المملوك في النكاح ليس بمال فلا يثبت
~~فيه التملك بالسبي مقصودا لأن تملك البضع مقصودا بسببه يختص بشرائط من
~~الشهود والولى وذلك لا يوجد في السبى فإنما يثبت الملك هنا تبعا لملك
~~الرقبة وذلك لا يثبت إلا عند فراغ ms1233 المحل عن حق الغير ونفس السبي ليس بمناف
~~للنكاح ألا ترى أن ملك النكاح لو كان محترما لا يبطل النكاح مع تقرر السبي
~~والمنافي إذا تقرر فالمحترم وغير المحترم فيه سواء كما إذا تقرر بالمحرمية
~~والرضاع ولأن السبى لا ينافي ابتداء النكاح فلأن PageV05P052 لا ينافي
~~البقاء أولى وأما الدين فإن كان على عبد فسبى لم يسقط الدين مخصوص عليه في
~~المأذون وإن كان على حر فسبى فإنه يسقط لأنه لما صار عبدا والدين لا يجب
~~على العبد إلا شاغلا مالية رقبته فكذلك لا يبقي إلا شاغلا للمالية وحين كان
~~واجبا على الحر لم يكن شاغلا لمالية الرقبة إذ لا مالية في رقبته فلا يمكن
~~إبقاؤه إلا بتلك الصفة وقد تعذر إبقاؤه بتلك الصفة بعد السبي ألا ترى أنه
~~لو كان الدين لمحترم لا يبقى كذلك وبه يبطل قولهم أن السبي يقتضي صفاء
~~المسبى للسابي فإن ملك النكاح إذا كان محترما بقى النكاح ولا صفاء وكذلك
~~إذا سبي الزوج وقعت الفرقة وهنا الملك له لا عليه فأما الحديث فالمروى أن
~~الرجال هربوا إلى حصونهم وإنما سبى النساء وحدهن فقد وقعت الفرقة بتباين
~~الدارين والآية دليلنا فإن الله تعالى حرم ذوات الأزواج فما لم يثبت انقطاع
~~الزوجية بينهما كانت محرمة على السابي بهذا النص إذا عرفنا هذا فنقول إذا
~~خرج لزوج مسلما وتركها في دار الحرب حتى وقعت الفرقة بينهما لم يقع عليها
~~طلاقه بعد ذلك لأن النكاح قد انقطع لا إلى عدة فإن بقاءها في دار الحرب كما
~~ينافي أصل النكاح بينها وبين الزوج ينافي العدة فلهذا لا يقع طلاقه عليها
~~وإن خرجت المرأة قبل الزوج مسلمة أو ذمية فهما على نكاحهما لأن الزوج مسلم
~~من أهل دار الإسلام أيضا فلم تتباين بهم الدار ( قال ) حربية كتابية دخلت
~~دار الإسلام بأمان فتزوجت مسلما أو ذميا جاز ذلك وصارت ذمية لأنها تابعة
~~لزوجها في المقام فتزويجها نفسها ممن هو من أهل دار الإسلام يكون رضي منها
~~بالمقام في دارنا على التأبيد فتصير ms1234 ذمية وإن كانت غير كتابية فأن تزوجها
~~ذمي فكذلك الجواب وإن تزوجها مسلم لم يجز النكاح وصيرورتها ذمية تكون ضمنا
~~لصحة النكاح ولم يصح النكاح هنا وهذا بخلاف المستأمن في دارنا إذا تزوج
~~ذمية فإنه لا يصير ذميا لأن الرجل ليس بتبع للمرأة في المقام ألا ترى أنه
~~لا يصير مقيما بإقامة المرأة والمرأة تصير مقيمة بإقامة الزوج ومسافرة
~~بسفره فلهذا افترقا ( قال ) حربي أسلم وتحته خمس نسوة وأسلمن معه فإن كان
~~تزوجهن في عقدة واحدة يفرق بينه وبينهن وإن كان تزوجهن في عقود متفرقة
~~فنكاح إلا ربع الأول جائز ونكاح الخامسة فاسد في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى سواء تزوجهن في عقدة واحدة أو
~~في عقود متفرقة يخير فيختار أي أربع منهن شاء ويفارق الخامسة وهو قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى وكذلك لو كان تحته أختان فأسلمن معه فإن
~~PageV05P053 تزوجهما في عقدة واحدة بطل نكاحهما ولو كان تزوجهما في عقدين
~~جاز نكاح الأولى وبطل نكاح الثانية عندهما وقال محمد والشافعي رحمهما الله
~~تعالى يختار أيتهما شاء ويفارق الآخرى واستدل بحديث غيلان بن سلمة أنه أسلم
~~وتحته ثمان نسوة وأسلمن معه فقال اختر منهن أربعا وفارق سائرهن وقيس بن
~~حارثة رضي الله عنه أسلم وتحته عشر نسوة وأسلمن معه فأمره النبي أن يختار
~~أربعا منهن والضحاك بن فيروز الديلمي أسلم وتحته أختان فقال اختر أيتهما
~~شئت والمعنى فيه أن هذه حرمة اعترضت في بعض المنكوحات بعد صحة النكاح فتوجب
~~التخيير دون التفرق كما لو طلق إحدى نسائه لا بعينها ثلاثا وبيان ذلك أن
~~الإنكحة وقعت صحيحة في الأصل لأن حرمة الجمع بخطاب الشرع وقد بينا أن حكم
~~هذا الخطاب قاصر عنهم لاعتقادهم بخلاف ذلك ما لم يسلموا ألا ترى أنه لو
~~ماتت واحدة منهن أو بانت ثم أسلم وليس عنده إلا أربع منهن جاز نكاحهن سواء
~~ماتت الأولى أو الأخيرة وإذا ثبت إن الإنكحة صحيحة كان العقد الواحد
~~والعقود المتفرقة فيه سواء ms1235 بمنزلة الحربي إذا كان تحته أربع نسوة فسبي
~~وسبين معه فإن العقد الواحد والعقود المتفرقة فيه سواء بالإتفاق وإن
~~اختلفنا في التفريق أو التخيير وفرق محمد رحمه الله تعالى في السير الكبير
~~بين أهل الحرب وأهل الذمة فقال لو كانت هذه العقود فيما بين أهل الذمة كان
~~الجواب كما قاله أبو حنيفة رحمه الله تعالى لأن خطاب الشرع بحكم الشيوع في
~~دار الإسلام يجعل ثابتا في حق أهل الذمة وإن كنا لا نتعرض لهم ما لم يسلموا
~~وقد بينا هذا من أصلهما والشافعي رحمه الله تعالى يسوي بين أهل الحرب وأهل
~~الذمة فأما أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى استدلا بقوله تعالى وأن
~~تجمعوا بين الأختين فالجمع بين الأختين نكاحا حرام بهذا النص وبنكاح الأولى
~~ما حصل الجمع فوقع نكاحها صحيحا بحكم الإسلام وبنكاح الثانية حصل الجمع فلم
~~يكن نكاحها صحيحا بحكم الإسلام وإنما وجب الاعتراض بعد الإسلام بسبب الجمع
~~إذ لا سبب هنا سوى الجمع فتعين الفساد في نكاح من حصل الجمع بنكاحها وكان
~~نكاحها فاسدا بحكم الإسلام دون من لم يحصل بنكاحها الجمع وكان نكاحها صحيحا
~~بحكم الإسلام وإن تزوجهما في عقدة واحدة فالجمع حصل بهما ولم يكن ابطال
~~نكاح أحداهما بأولى من الأخرى فبطل نكاحهما بمنزلة الحربية تحت رجلين إذا
~~أسلمت وأسلما معها وكذلك في نكاح الخمس الحرمة بسبب PageV05P054 الجمع بين
~~ما زاد على الأربع فإنما حصل ذلك بنكاح الخامسة فصرف الفساد إليها أولى وإن
~~كان تزوجهن في عقد واحد فالجمع حصل بهن جميعا وهذا بخلاف ما لو ماتت إحداهن
~~أو بانت لأن الاعتراض بسبب الجمع بعد الإسلام فلا بد من بقاء الجمع المحرم
~~بعد الإسلام حتى يجب الاعتراض ولم يبق ذلك إذا ماتت إحداهما أو بانت وهو
~~نظير ما لو تزوج رضيعتين فجاءت امرأة فأرضعتهما بانتا منه ولو أرضعت
~~إحداهما فماتت ثم أرضعت الأخرى لم يبطل نكاح الثانية لأن الجمع إنما يتحقق
~~عند ارضاع الثانية فإذا كانت الأولى في نكاحه تحقق الجمع بين الأختين وإن ms1236
~~ماتت أو بانت لم يتحقق الجمع بين الأختين وهذا بخلاف المسبيات فإن نكاح
~~الأربع هناك وقع صحيحا بحكم الإسلام على الأطلاق لأنه حين تزوجهن كان حرا
~~وللحر أن يتزوج أربع نسوة ثم وجب الاعتراض بسبب الرق الحادث فيه وعند حدوث
~~الرق هن مجتمعات مستويات فلهذا استوى العقد الواحد والعقود المتفرقة بمنزلة
~~الرضيعتين إذا أرضعتهما امرأة بانتا منه وان تزوجهما في عقدين لأن الاعتراض
~~وجب بعد صحة النكاح بالأختية العارضة فيهما وهما مستويان في ذلك بخلاف ما
~~تقدم على ما بينا والأحاديث التي رويت فقد قال مكحول أن تلك كانت قبل نزول
~~الفرائض معناه قبل نزول حرمة الجمع فوقعت الإنكحة صحيحة مطلقا ثم أمره رسول
~~الله باختيار الأربع لتجديد العقد عليهن أو لما كانت الإنكحة صحيحة في
~~الأصل جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك مستثنى من تحريم الجمع ألا ترى
~~أنه قال في بعض الروايات وطلق سائرهن فهذا دليل على أنه لم يحكم بالفرقة
~~بينه وبين ما زاد على الأربع وعلى هذا لو أسلم وتحته بنت وأم فاسلمتا معه
~~فإن كان تزوجهما في عقد واحد بطل نكاحهما ثم أن كان لم يدخل بهما فله أن
~~يتزوج البنت دون الأم وإن كان دخل بهما لم يكن له أن يتزوج واحدة منهما لأن
~~الدخول بكل واحدة منهما يوجب حرمة الأخرى بالمصاهرة على التأبيد وإن كان
~~دخل بالأم فليس له أن يتزوج واحدة منهما لأن الأم حرمت بعقد البنت والبنت
~~حرمت بالدخول بالأم وإن كان دخل بالبنت دون الأم فله أن يتزوج البنت دون
~~الأم لأن بمجرد العقد على الأم لا يوجب حرمة البنت وإن كان تزوجهما في
~~عقدين فنكاح الأولى جائز ونكاح الثانية فاسد إن لم يدخل بهما وكذلك إن دخل
~~بالأولى فإن كان دخل بالثانية فإن كانت الأولى بنتا فسد نكاحهما لأن الأم
~~حرمت بالعقد على البنت PageV05P055 والبنت حرمت بالدخول بالأم وإن كانت
~~الأولى أما فنكاح البنت صحيح لأن الدخول بالبنت يحرم الأم والعقد على الأم
~~لا يحرم البنت فأما ms1237 على قول محمد رحمه الله تعالى سواء تزوجهما في عقدة أو
~~في عقدتين فنكاح البنت صحيح لأن العقد على الأم لا يوجب حرمة البنت والعقد
~~على البنت يوجب حرمة الأم إلا أن يكون دخل بالأم فحينئذ يفرق بينه وبينهما
~~وهذا إذا كان دخوله بالأم بعد ما تزوج بالبنت فإن كان قبل أن يتزوج البنت
~~فنكاح الأم صحيح لأن الدخول بها يحرم البنت فإذا لم يصح نكاح البنت لا تحرم
~~الأم بذلك إلا أن يكون دخل بالبنت أيضا فحينئذ تقع الفرقة بينه وبينهما
~~بالمصاهرة وليس له أن يتزوج واحدة منهما ( قال ) وإن أسلم الحربي وأمرأته
~~وقد كان نكاحهما بعد أن طلقها ثلاثا قبل أن تنكح زوجا آخر فرق بينهما لأن
~~التطليقات الثلاث تقع في دار الحرب كما في دار الإسلام فإنهم يعتقدون ذلك
~~وهي سبب حرمة المحل إلى وقت إصابة الزوج الثاني بمنزلة الحرمة بالقرابة
~~والرضاع فكما إن ذلك يوجب التفريق بعد الإسلام فكذلك هنا وكذلك لو جامع
~~أمها أو ابنتها أو قبل واحدة منهما بشهوة لأن الحرمة بسبب المصاهرة نظير
~~الحرمة بسبب الرضاع وذلك يتحقق في دار الحرب كما يتحقق في دار الإسلام فهذا
~~مثله ( قال ) وإذا أسلم أحد الزوجين في دار الحرب ولم يكونا من أهل الكتاب
~~أو كانا والمرأة هي التي أسلمت فإنه يتوقف انقطاع النكاح بينهما على انقضاء
~~ثلاث حيض عندنا سواء دخل بها أو لم يدخل بها وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~أن كان قبل الدخول تقع الفرقة بإسلام أحدهما وإن كان بعد الدخول يتوقف على
~~انقضاء العدة وعنده لا يختلف هذا الحكم بدار الحرب ودار الإسلام ولكنه
~~ينبني على تأكد النكاح بالدخول وعدم تأكده كما ذكرنا فأما عندنا نفس إسلام
~~أحدهما غير موجب للفرقة ولا كفر من أصر منهما على الكفر ولا اختلاف الدين
~~نفسه كما بينا في دار الإسلام إلا أن في دار الإسلام يمكن تقرير سبب الفرقة
~~بعرض الإسلام على الآخر منهما حتى إذا أبي يصير مفوتا الإمساك بالمعروف وفي
~~دار الحرب لا ms1238 يتأتى ذلك لأن يد إمام المسلمين لا تصل إلى المصر منهما ليعرض
~~عليه الإسلام ويحكم بالفرقة عند إبائه فيقام ثلاث حيضات مقام ثلاث عرضات في
~~تقرر سبب الفرقة لأنه صار غير مريد لها حين لم يساعدها على الإسلام وبعد ما
~~صار غير مريد لها تقع الفرقة بانقضاء ثلاث حيض كما لو طلقها إلا أن هناك
~~إذا كان الطلاق قبل الدخول يمكن إثبات الفرقة بنفسه لمباشرة الزوج سبب
~~الفرقة PageV05P056 وهنا لا يمكن إثبات الفرقة قبل الدخول بدون انقضاء ثلاث
~~حيض لأن الزوج ما باشر شيئا بل بل هو مستديم لما كان عليه فلهذا يتوقف
~~انقطاع النكاح على انقضاء ثلاث حيض في الوجهين جميعا وإذا وقعت الفرقة بذلك
~~فإن كان قبل الدخول فلا عدة عليها وإن كان بعد الدخول والمرأة حربية فكذلك
~~الجواب لأن حكم الشرع لا يثبت في حقها فإن كانت المرأة هي المسلمة فكذلك
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه لا يوجب العدة على المسلمة من الحربي
~~وأصل المسألة في المهاجرة فإنها إذا خرجت إلى دار الإسلام مسلمة أو ذمية لم
~~تلزمها العدة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إلا أن تكون حاملا فحينئذ
~~لا تتزوج حتى تضع حملها وإن كانت حاملا فلها أن تتزوج في الحال وعلى قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تلزمها العدة وحجتهما في ذلك حديث نسيبة
~~أنها لما هاجرت أمرها رسول الله أن تعتد والمعنى فيه أن هذه حرة فارقت
~~زوجها بعد الإصابة فتلزمها العدة كالمطلقة في دارنا وهذا لأن وجوب العدة
~~عليها لحق الشرع كيلا ايجتمع ماء رجلين في رحمها وهي مسلمة مخاطبة بحق
~~الشرع وهذا بخلاف المسبية فإنها ليست بحرة وتأثيره أنها حلت للسابي ومن
~~ضرورة الحكم بحلها للسابي الحكم بفراغ رحمها من ماء الزوج بخلاف ما نحن فيه
~~ولا يقال لماذا يجب الاستبراء على السابي لأنا نقول كما يجب الاستبراء على
~~السابي إذا كانت ثيبا أو منكوحة فكذلك إذا كانت بكرا أو لم تكن منكوحة فكذا
~~هذا مع إن ms1239 هذا دليلنا لأن بالإستبراء هناك يحصل المقصود فلا حاجة إلى إيجاب
~~العدة عليها بخلاف المهاجرة وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى
~~@QB@ ولا جناح عليكم أن تنكحوهن إذا آتيتموهن أجورهن @QE@ فالله تعالى أباح
~~نكاح المهاجرة مطلقا فتقييد ذلك بما بعد انقضاء العدة يكون زيادة وقال الله
~~تعالى @QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ وفي إيجاب العدة تمسك بعصمة
~~الكافرة والمعنى فيه أن هذه الفرقة وقعت بتباين الدارين فلا توجب العدة
~~عليها وكالمسبية هذا لأن تباين الدارين حقيقة وحكما مناف للنكاح فيكون
~~منافيا لأثر النكاح فلا تجب العدة لحق الشرع مع وجود المنافي ولا لحق الزوج
~~لأنه حربي غير محترم وهو نظير من اشترى امرأته لا تجب العدة لحقه لأن الحل
~~الثابت بالملك حقه ولا تجب لحق الشرع لوجود المنافي فأما إذا كانت حاملا
~~فلا نقول تجب العدة عليها ولكنها لا تتزوج ما لم تضع حملها لأن في بطنها
~~ولد ثابت النسب من الغير وذلك مانع من النكاح كأم الولد إذا حبلت من مولاها
~~ليس له أن يزوجها PageV05P057 حتى تضع وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى إنها إذا تزوجت صح النكاح ولكن لا يقربها زوجها حتى تضع لأنه لا حرمة
~~لماء الحربي كماء الزاني فهو بمنزلة ماء الزاني والحبل من الزنى لا يمنع
~~النكاح عندنا ولكن الأول أصح لأن الحبل من الزنى لا نسب له وهنا النسب ثابت
~~من الحربي وباعتبار ثبوت النسب المحل مشغول فلهذا لا يصح النكاح ما لم يفرغ
~~المحل عن حق الغير ويستوي في وقوع الفرقة بتباين الدارين إن خرج أحدهما
~~مسلما أو ذميا أو خرج مستأمنا ثم أسلم أو صار ذميا لأنه صار من أهل دارنا
~~حقيقة وحكما في الفصلين وإن كان الخارج هو الزوج فله أن يتزوج أربعا سواها
~~أو أختها إن كانت في دار الإسلام لأنه لا عدة على التي بقيت في دار الحرب
~~عندهم جميعا فكان هذا بمنزلة الفرقة قبل الدخول وإذا أسلمت المرأة ثم خرج
~~الزوج مستأمنا فهما على النكاح ما ms1240 لم تحض ثلاث حيض لأن المستأمن وإن كان في
~~دارنا صورة من أهل دار الحرب حكما فكأنه باق في دار الحرب حتى إذا أسلم
~~الزوج قبل أن تحيض فهما على النكاح وإن صار الزوج من أهل الذمة قبل أن تحيض
~~ثلاث حيض فهما على النكاح أيضا حتى إذا خرجت المرأة فهي امرأته حتى يعرض
~~السلطان عليه الإسلام بمنزلة ما لو كان الزوج في الأصل ذميا وكذلك لو كان
~~الزوج هو الذي أسلم في دار الحرب ثم خرجت إلينا ذمية قبل أن تحيض ثلاث حيض
~~فهما على النكاح حتى يعرض السلطان عليها الإسلام فأما إذا خرجا مستأمنين ثم
~~أسلمت المرأة ففي رواية هذا الكتاب يتوقف انقطاع النكاح بينهما على انقضاء
~~ثلاث حيض لأن الزوج من أهل دار الحرب فهو بمنزلة ما لو كان في دار الحرب
~~وفي رواية كتاب الطلاق يقول إن عرض السلطان الإسلام على الزوج فأبى أن يسلم
~~فرق بينهما وإن لم يعرض حتى مضى ثلاث حيض تقع الفرقة أيضا ففي حق الذمي
~~يتعين عرض الإسلام وفي حق الحربي في دار الحرب يتعين انقضاء ثلاث حيض وفي
~~حق المستأمن أي الأمرين يوجد تقع به الفرقة لأن المستأمن من وجه يشبه الذمي
~~لأنه تحت يد الإمام يتمكن من عرض الإسلام عليه ومن وجه يشبه الحربي لأنه
~~متمكن من الرجوع إلى دار الحرب فيوفر حظه على الشبهين فلشبهه بالذمى إذا
~~وجد عرض الإسلام عليه تقع به الفرقة ولشبهه بالحربي إذا وجد انقضاء ثلاث
~~حيض أو لا تقع به الفرقة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب PageV05P058
# | باب الهبة في النكاح
# ( قال ) رضي الله عنه النكاح بلفظة الهبة والصدقة والتمليك صحح في قول
~~علمائنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يصح إلا بلفظة النكاح
~~والتزويج واستدل بقوله تعالى وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي الآية فقد
~~جعل النكاح بلفظة الهبة خالصا للرسول صلوات الله عليه دون غيره من المؤمنين
~~وقال صلى الله عليه وسلم أوصيكم بالنساء خيرا فإنهن عندكم عوان ms1241 اتخذتموهن
~~بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله وكلمة الله التي أمرنا بالاستحلال
~~بها إلا نكاح والتزويج وفي قوله اتخذتموهن بأمانة الله أشارة إلا أن هذا
~~العقد غير معقود لمقصود إثبات الملك ولهذا انعقد بلفظة إلا نكاح والتزويج
~~وهما لا يد لأن على الملك إلا ترى أنه لا ينعقد بهما شيء من عقود التمليكات
~~ولكن المقصود بالنكاح ما لا يحصى من مصالح الدين والدنيا وألفاظ التمليك لا
~~تدل على شيء من ذلك فلا ينعقد بها هذا العقد وهو معنى قولهم هذا عقد خاص
~~فلا ينعقد بغيره ألا ترى أن الشهادة لما شرعت بلفظ خاص لمعنى وهو إنها
~~موجبة بنفسها كما أشار الله تعالى إليه في قوله شهد الله أنه لا إله إلا هو
~~لم يقم لفظ آخر مقام هذا اللفظ حتى لو قال الشاهد احلف لا يصح أداء الشهادة
~~به والدليل عليه أن التزويج هو التعليق والنكاح هو الضم وليس فيهما ما يدل
~~على الملك وليس في التمليك معني التلفيق والضم فلا ينعقد هذا اللفظ بالفاظ
~~التمليك وكيف ينعقد النكاح بهذا اللفظ والفرقة تقع به إذا قال لامرأته وهبت
~~نفسك منك كان بمنزلة لفظ الطلاق مع إن النكاح لا يصح إلا بشهود وعند ذكر
~~لفظ الهبة الشهود لا يعرفون إنهما أرادا النكاح وحجتنا في ذلك قوله تعالى
~~@QB@ وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي @QE@ صلى الله عليه وسلم الآية
~~معناه أن أراد النبي أن يستنكحها فوهبت نفسها منه فقد جعل الله تعالى الهبة
~~جوابا للاستنكاح والاستنكاح طلب النكاح وأما قوله خالصة لك فقد قيل المراد
~~به المرأة يعني أنها خالصة لك فلا تحل لأحد بعدك حتى يكون شريكك في الفراش
~~من حيث الزمان كما قال الله تعالى في آية أخرى @QB@ وما كان لكم أن تؤذوا
~~رسول الله ولا أن تنكحوا أزواجه من بعده أبدا @QE@ والأصح أن المراد هبة
~~خالصة لأن قوله أن وهبت يقتضي هبة والكناية تنصرف إلى الثابت بمقتضى الكلام
~~فيكون المعنى هبة خالصة لا يلزمك مهر لها وهذا لك دون ms1242 المؤمنين
# ألا ترى أنه قال PageV05P059 قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم يعني من
~~الابتغاء بالمال والدليل عليه أنه قابل الموهوبة نفسها بالمؤتى مهرها بقوله
~~انا أحللنا لك أزواجك الآية وكذلك قال في اخر الآية لكي لا يكون عليك حرج
~~وهو نص على أن الخصوصية لدفع الحرج عنه وذلك ليس في اللفظ اذ لا حرج عليه
~~في ذكر لفظ النكاح إنما الحرج في ابقاء المهر مع ان المذكور لفظة الهبة في
~~جانب المرأة لا في جانب رسول الله صلى الله عليه وسلم فعرفنا ان المراد
~~الخصوصية بجوار نكاحه بغير مهر وإمامنا في المسألة علي رضوان الله عليه فإن
~~رجلا وهب ابنته لعبيد الله بن الحر بشهادة شاهدين فأجاز ذلك علي رضي الله
~~تعالى عنه والمعنى فيه ان هذا ملك يستباح به الوطء فينعقد بلفظ الهبة
~~والتمليك كملك اليمين وهذا كلام على سبيل الاستدلال لا على سبيل المقايسة
~~لان صلاحية اللفظ كناية عن غيره وليس بحكم شرعي ليعرف بالقياس بل طريق
~~معرفة ذلك النظر في كلام أهل اللغة وهذه اشارة إلى مذهبهم في الاستعارة
~~لانهم يستعيرون اللفظ لغيره لاتصال بينهما من حيث السببية كما قال الله
~~تعالى أني أراني أعصر خمرا أي عنبا بالعصر يصير خمرا ويسمى المطر سماء لأنه
~~ينزل من السماء وما يكون من علو فالعرب تسميه سماء وكذلك النبات يسمى سماء
~~لأنه ينبت بسبب المطر فإنهم يقولون ما زلنا نطأ السماء حتى أتيناكم وإذا
~~ثبت هذا فنقول هذه الالفاظ سبب لملك الرقبة وملك الرقبة في محل ملك المتعة
~~موجب لملك المتعة فللاتصال بينهما سببا يصلح هذا اللفظ كناية عن ملك المتعة
~~والمقصود من النكاح ملك المتعة دون ما سواه من المقاصد ألا ترى أنه يختص به
~~الزوج حتى يجب البدل عليه وسائر المقاصد يحصل لهما وان ملك الطلاق الرافع
~~لهذا الملك يختص به الزوج فعرفنا أن المقصود هو الملك دون ما توهمه الخصم
~~وإنما انعقد بلفظ النكاح والتزويج لأنهما لفظان جعلا علما لهذا العقد بالنص
~~واعتبار المعنى في ms1243 غير المنصوص عليه فأما في المنصوص لا يعتبر المعنى مع
~~أنهما لفظان لا يجاب ملك ما ليس بمال فلهذا لا تأثير لهما في اثبات ملك
~~المال ومتى صار اللفظ كناية عن غيره سقط اعتبار حقيقته وقام مقام اللفظ
~~الذي جعل كناية عنه والشرط سماع الشاهدين اللفظ الذي ينعقد به النكاح فأما
~~وقوفهما على مقصود المتعاقدين ليس بشرط مع أنه اذا قال وهبت ابنتي منك
~~بصداق كذا فالشهود يعلمون أنه أراد النكاح وكما أن الفرقة تحصل بلفظ الهبة
~~تحصل بلفظ الزوجية اذا قال لامرأته تزوجي ونوى به الطلاق يقع ولم يدل ذلك
~~على أنه لا ينعقد به PageV05P060 النكاح فأما لفظ البيع فالصحيح أنه ينعقد
~~به النكاح وإليه أشار في كتاب الحدود قال إذا زنى بامرأة ثم قال تزوجتها أو
~~اشتريتها وهذا للفقه الذي بينا أن البيع يوجب ملكا هو سبب لملك المتعة في
~~محله وكان أبو بكر الأعمش رحمه الله تعالى يقول لا ينعقد النكاح بلفظ البيع
~~لأنه خاص لتمليك مال بمال والمملوك بالنكاح ليس بمال فأما لفظة الإجارة لا
~~ينعقد بها النكاح لأنها غير موجبة ملكا يستفاد به ملك المتعة فإنها توجب
~~ملك المنفعة وبملك المنفعة لا يستفاد ملك المتعة ويحكى عن الكرخي رحمه الله
~~تعالى أنه كان يقول ينعقد به لأن المستوفى بالنكاح منفعة في الحقيقة وإن
~~جعل في حكم العين وقد سمى الله تعالى العوض في النكاح أجرا بقوله عز وجل
~~@QB@ فآتوهن أجورهن @QE@ وذلك دليل على أنه بمنزلة الإجارة ولكن هذا فاسد
~~فإن الإجارة شرعا لا تنعقد إلا مؤقتا والنكاح لا ينعقد إلا مؤبدا فبينهما
~~مغايرة على سبيل المنافاة فأما لفظ الوصية لا ينعقد به النكاح لأنه لا يوجب
~~الملك بنفسه بل موجبه الخلافة مضافة إلى ما بعد الموت ولو صرح بلفظ النكاح
~~مضافا إلى ما بعد الموت لا يصح أيضا فإن قيل الهبة أيضا لا توجب الملك ما
~~لم ينضم إليه القبض قلنا الهبة لا توجب إضافة الملك ولكن لضعف في السبب
~~لتعريه عن العوض يتأخر الملك ms1244 إلى أن يتقوى بالقبض وينعدم ذلك الضعف إذا
~~استعمل في النكاح لأن العوض يجب به بنفسه ولهذا جاز استعماله في حق الصغيرة
~~والكبيرة فلهذا كان موجبا ملك النكاح بنفسه مع أن المملوك بالنكاح بنفس
~~العقد يصير كالمقبوض ولهذا لو ماتت عقيب العقد تعذر البدل فكان هذا بمنزلة
~~هبة عين في يد الموهوب له فيوجب الملك بنفسه فأما لفظ الأحلال والتمتع لا
~~يوجب ملكا أصلا فأن من أحل لغيره طعاما أو أذن له أن يتمتع به لا يملكه
~~وإنما يتلفه على ملك المبيح فكذلك إذا استعمل هذا اللفظ في موضع النكاح لا
~~يثبت به الملك وإما الإعارة فكذلك فإنه لا يوجب ملكا يستفاد به ملك المتعة
~~والإقراض في معنى الإعارة مع إن الإقراض في محل ملك المتعة لا يصح لأن محل
~~ملك المتعة الآدمى والاستقراض في الحيوان لا يجوز فلهذا لا ينعقد النكاح
~~بهذه الألفاظ بخلاف لفظة الهبة والصدقة ولكن باعتبار هذه الألفاظ تنعقد
~~الشبهة فيسقط به الحد ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل عند الدخول ( قال
~~) ولو قال أتزوجك بكذا فقالت قد فعلت فهو بمنزلة قولها قد تزوجتك لأنها
~~أخرجت الكلام مخرج الجواب لخطابه فيصير ما تقدم من الخطاب كالمعاد فيه ولا
~~PageV05P061 يحتاج إلى أن يقول الزوج قبلت بخلاف البيع على ما بيناه فيما
~~سبق وذكر في النوادر أنه إذا قال جئتك خاطبا فقالت قد فعلت أو زوجتك نفسي
~~كان نكاحا تاما وفي الكتاب يقول إذا قال خطبتك إلى نفسك بكذا فقالت زوجتك
~~نفسي فهو نكاح جائز إذا كان بمحضر من الشهود لأن هذا كلام الناس وليس بقياس
~~معناه إنه بلفظ الخطبة لا ينعقد النكاح في القياس لأن الخطبة غير العقد
~~ولكنه استحسن فقال المراد به في عادة الناس العقد فلأجل الفرق الظاهر جعلنا
~~ذلك بمنزلة النكاح استحسانا والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب المهور
# ( قال ) وعقد النكاح بغير تسمية المهر جائز ولها مهر مثلها من نسائها
~~لأوكس ولا شطط إن دخل بها أو مات عنها وهذا مذهبنا ms1245 أن مهر المثل يجب
~~للمفوضة بنفس العقد وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى وفي القول الآخر
~~لا يجب المهر بنفس العقد وإنما يجب بالتراضي أو بقضاء القاضي حتى إذا مات
~~أحدهما قبل الدخول فلا مهر لها عنده ومشايخهم رحمهم الله تعالى مختلفون
~~فيما إذا دخل بها وأكثرهم على أنه يجب المهر بالدخول ومنهم من يقول لا يجب
~~بالدخول أيضا واحتج بحديث عمر وعلي وبن عمر وزيد رضي الله عنهم أنهم قالوا
~~حسبها الميراث ولا مهر لها والمعنى فيه أنها جادت بحقها وهي من أهل الجود
~~فيصح منها كما لو وهبت شيئا من مالها وهذا لأن المستوفي بالنكاح إما أن
~~يكون في حكم المنفعة كما هو مذهبي أو في حكم العين كما هو مذهبكم فإن كان
~~في حكم العين فبدله بمنزلة أرش الطرف يخلص حقا لها ويسقط باسقاطها وإن كان
~~بمنزلة المنفعة فبدل المنفعة لها والدليل عليه أنها يملك الإبراء عن المهر
~~والشراء به شيئا وبهذا الطريق قال بعضهم إنه وإن دخل بها لا يجب المهر
~~لأنها كما رضيت بثبوت الملك عليها بغير عوض فقد رضيت بالاستيفاء من غير عوض
~~وأكثرهم على أن فيما يجب بالاستيفاء معنى حق الشرع ألا ترى أن ما يجب
~~بالاستيفاء من العقوبة وهو حد الزنى يكون خالص حق الشرع فكذلك المال الذي
~~يجب عند الاستيفاء لا يسقط برضاها بالاستيفاء بغير عوض وإلى هذا أشار الله
~~تعالى في قوله فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن ولأن المعاوضة في النكاح
~~بين الزوجين حتى لا ينعقد النكاح إلا بذكرهما فأما المهر ليس بعوض أصلى
~~ولكنه زائد وجب لها PageV05P062 بازاء احتباسها عنده بمنزلة النفقة ومثل
~~هذا يحتمل التعجيل والتأجيل ولكن النكاح كما لا ينعقد إلا موجبا لهذا الملك
~~عليها لا ينعقد إلا بشرط التعويض فتارة يتعجل العوض بالتسمية وتارة يتأخر
~~إلى التأكد بالدخول أو الفرض بالتراضي أو بالقضاء ألا ترى أن ملك اليمين
~~تارة يثبت بعوض واجب بنفس العقد وتارة بشرط التعويض وإن لم يكن واجبا بنفس
~~السبب والدليل ms1246 عليه أن مهر المثل لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول وما كان
~~واجبا بنفس العقد يتنصف كالمسمى وحجتنا في ذلك ما روى أن سائلا سأل بن
~~مسعود رضي الله تعالى عنه عن هذا فجعل يردده شهرا ثم قال أقول فيه بنفسي
~~فإن يك صوابا فمن الله ورسوله وإن يك خطأ فمن بن أم عبد
# وفي رواية فمنى ومن الشيطان والله ورسوله منه بريئان أرى لها مهر مثل
~~نسائها لأوكس ولا شطط فقام رجل يقال له معقل بن سنان أو معقل بن يسار وأبو
~~الجراح صاحب الأشجعين رضوان الله عليهم فقال نشهدان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قضى في امرأة منا يقال لها بروع بنت واشق الأشجعية بمثل قضيتك
~~هذه فسر بن مسعود رضي الله تعالى عنه بذلك سرورا لم يسر قط مثله بعد إسلامه
~~لما وافق قضاؤه قضاء رسول الله والذي روى أن عليا رضي الله تعالى عنه رد
~~هذا الحديث وقال ماذا نصنع بقول إعرابي بوال على عقبيه إنما رده لمذهب تفرد
~~به وهو أنه كان يحلف الراوي ولم ير هذا الرجل حتى يحلفه ولسنا نأخذ بذلك
~~والمعنى فيه أن النكاح عقد معاوضة بالمهر فإذا انعقد صحيحا كان موجبا للعوض
~~كالبيع وكما لو زوج الأب ابنته بغير مهر وبيان الوصف قوله تعالى @QB@ أن
~~تبتغوا بأموالكم @QE@ يعني تبتغوا ملك النكاح على النساء بالمال وحرف الباء
~~يصحب الإعواض فدل أن العوض الأصلي هو المهر والدليل عليه أنه يثبت لها حق
~~المطالبة بالفرض والفرض عبارة عن التقدير والمطالبة بالتقدير تنبني على
~~وجوب الأصل ففي كل موضع لم يجب الأصل بالعقد لا تثبت المطالبة بالتقدير كما
~~في ملك اليمين بطريق الهبة فعرفنا أن أصل الوجوب بالعقد شرعا وإليه أشار
~~الله تعالى في قوله قد علمناما فرضنا عليهم في أزواجهم أضاف إلى نفسه وبين
~~خصوصية النبي بالنكاح بغير مهر فذلك دليل على أنه في غيره لا ينعقد إلا
~~موجبا للمهر وإليه أشار أبو سعيد الخدري رضي الله تعالى عنه بقوله لا نكاح
~~إلا بمهر ms1247 وشهود إلا ما كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم والدليل عليه
~~إنها تحبس نفسها لاستيفاء المهر ولا تحبس المبدل إلا ببدل واجب PageV05P063
~~وإن بعد الدخول بها يجب ولا وجه لانكاره لأنه منصوص عليه في القرآن والدخول
~~تصرف في الملك فإذا ثبت الملك بغير عوض لا يجب العوض بالتصرف فيه بعد ذلك
~~ولا معنى لما يقول إن الملك يثبت بشرط التعويض لأن هذا العقد لا ينعقد إلا
~~بمعاوضة المال إظهارا لخطر هذا الملك وهنا إظهار الخطر إنما يظهر إذا وجب
~~البدل بنفس الملك فكما أن الملك لا يحتمل التأخر عن حالة العقد فكذلك وجوب
~~البدل إلا في حق من قصر عنه حكم هذا الخطاب وهم أهل الذمة كما بينا والطلاق
~~قبل الدخول مسقط لأنه رفع للعقد من الأصل فيكون مسقطا للعوض وسقوط العوض
~~عند وجود المسقط لا يكون دليلا على أنه لم يكن واجبا بالعقد وتنصف المسمى
~~بالطلاق حكم ثبت بالنص بخلاف القياس وكان المعنى فيه أن المسمى تأكد
~~بالتسمية والعقد جميعا فلتأكده لا يسقط كله لا بالطلاق ولا بالموت والنفقة
~~ضعيفة من كل وجه لأنها لا تجب بالتسمية ولا بنفس العقد وتسقط بالطلاق
~~والموت جميعا ومهر المثل ضعيف من كل وجه لأنه غير مسمى في العقد وقوي من
~~وجه لأنه واجب بنفس العقد فلقوته من وجه لا يسقط بالموت ولضعفه من وجه يسقط
~~كله بالطلاق قبل الدخول إذا عرفنا هذا فنقول نساؤها اللآتي يعتبر مهرها
~~بمهورهن عشيرتها من قبل أبيها كأخواتها وعماتها وبنات عماتها عندنا وقال بن
~~أبي ليلى رحمه الله تعالى أمها وقوم أمها كالخالات ونحو ذلك لأن المهر قيمة
~~بضع النساء فيعتبر فيه قرابتها من النساء ولكنا نقول قيمة الشيء إنما تعرف
~~بالرجوع إلى قيمة جنسه والإنسان من جنس قوم أبيه لا من جنس قوم أمه ألا ترى
~~أن الأم قد تكون أمة والبنت تكون قرشية تبعا لأبيها فلهذا اعتبر عشيرتها من
~~قبل أبيها ولا يعتبر مهرها بمهر أمها إلا أن تكون أمها من قوم أبيها بأن ms1248
~~كانت بنت عمه فحينئذ يعتبر مهرها لا لأنها أمها بل لأنها بنت عم أبيها
~~وإنما يعتبر من عشيرتها امرأة هي مثلها في الحسن والجمال والسن والمال
~~والبكارة لأن المهور تختلف باختلاف هذه الأوصاف قال تنكح المرأة لمالها
~~وجمالها الحديث وكذلك يعتبر أن تكون تلك المرأة من بلدتها ولا يعتبر مهرها
~~بمهر عشيرتها في بلدة أخرى لأن المهور تختلف باختلاف البلدان عادة وفي
~~الحاصل مهر المثل قيمة البضع وقيمة الشيء إنما تعرف بالرجوع إلى نظيره
~~بصفته قال فإن فرض لها الزوج بعد العقد مهرا فرضيت به أو رافعته إلى القاضي
~~ففرض لها مهرا فهو سواء ولها ذلك أن دخل بها أو مات عنها وإن طلقها قبل أن
~~يدخل PageV05P064 بها فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول لها نصف
~~المهر المفروض بعد العقد وهذا والمسمى في العقد سواء ثم رجع فقال لها
~~المتعة وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأن الفرض بعد العقد
~~يقدر بمهر المثل وقد بينا إن مهر المثل لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول ولأن
~~تنصف المسمى في العقد بالطلاق حكم ثبت بالنص بخلاف القياس والمفروض بعد
~~العقد ليس في معناه لأنه وإن استند حكمه إلى وقت العقد لا يصير كالمسمى في
~~العقد وعلى هذا لو تزوجها على مهر مسمى ثم زادها في المهر بعد العقد ففي
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول تتنصف الزيادة والأصل بالطلاق لأن
~~الزيادة بعد العقد مثل المسمى في العقد قال الله تعالى @QB@ ولا جناح عليكم
~~فيما تراضيتم به من بعد الفريضة @QE@ أي من فريضة بعد الفريضة وفي قوله
~~الآخر لا يتنصف بالطلاق إلا المسمى في العقد خاصة لقوله تعالى فنصف ما
~~فرضتم أي سميتم في العقد فأما الزيادة بعد العقد تسقط كلها بالطلاق وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ( قال ) وإذا اختلف الزوجان في المهر
~~فقال الزوج ألف وقالت المرأة ألفان ففي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى يحكم مهر مثلها وفي قول أبي يوسف وبن أبي ms1249 ليلى رحمهما الله تعالى
~~القول قول الزوج إلا أن يأتي بشيء مستنكر جدا وجه قولهما أنهما اختلفا في
~~بدل عقد لا يحتمل الفسخ بالإقالة فيكون القول قول المنكر للزيادة كما لو
~~اختلفا في بدل الخلع والعتق بمال ولا معني للمصير إلى تحكيم مهر المثل لأن
~~وجود مهر المثل عند عدم التسمية وهنا مع اختلافهما اتفقا على أصل المسمى
~~وذلك مانع وجوب مهر المثل ولا معنى للتحالف بينهما لأن التحالف لفسخ العقد
~~بعد تمامه والنكاح لا يحتمل هذا النوع من الفسخ والدليل عليه أنه لو طلقها
~~قبل الدخول كانلها نصف ما يقوله الزوج ولا يصار إلى تحكيم المتعة فكذا في
~~حال قيام العقد لأن المتعة بعد الطلاق موجب نكاح لا تسمية فيه كمهر المثل
~~قبله وأما أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا لصحة النكاح في الشرع
~~موجب وهو مهر المثل لا تقع البراءة عنه إلا بتسمية صحيحة فعند الاختلاف في
~~المسمى يجب المصير إلى الموجب الأصلي كالصباغ ورب الثوب إذا اختلفا في
~~الأجر فإنه يصار إلى تحكيم قيمة الصبغ لهذا المعنى وهذا بخلاف القصار ورب
~~الثوب إذا اختلفا في الأجر لأنه ليس لعمل القصار موجب بدون التسمية ثم
~~النكاح عقد محتمل للفسخ فإنه يفسخ بخيار العتق وبخيار البلوغ وعدم الكفاءة
~~ويستحق فيه التسليم والتسلم فيشبه البيع من هذا الوجه فإذا وقع الاختلاف في
~~البدل يجب التحالف PageV05P065 بخلاف الطلاق بمال والعتق بمال وأما إذا
~~طلقها قبل الدخول يصار إلى تحكيم المتعة على ما نص عليه في الجامع ووضع
~~المسألة فيما إذا كان الاختلاف بينهما في المائة والمائتين فأما في كتاب
~~النكاح فإنه وضع المسألة فيما إذا كان الاختلاف في الألف والألفين والمتعة
~~لا تزيد على خمسمائة فلهذا قال لها نصف ما يقوله الزوج على أنه يجوز أن
~~يصار إلى مهر المثل قبل الطلاق ولا يصار إلى المتعة بعد الطلاق كما إذا
~~تزوجها على ألف وكرامة يكون لها نصف الألف بعد الطلاق ويكون لها كمال مهر
~~المثل قبل الطلاق إذا لم يف ms1250 بما شرط لها من الكرامة وفي معنى قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى إلا أن يأتي بشيء مستنكر جدا قولان لمشايخنا أحدهما أن
~~يدعى ما دون العشرة فإنه مستنكر شرعا لأنه لا مهر أقل من عشرة دراهم والأصح
~~أن مراده أن يدعى شيئا قليلا يعلم أنه لا يتزوج مثل تلك المرأة على ذلك
~~المهر عادة فإنه ذكر هذا اللفظ في البيع أيضا فيما إذا اختلفا في الثمن بعد
~~هلاك السلعة فالقول قول المشتري إلا أن يأتي بشيء مستنكر جدا وليس في الثمن
~~تقدير شرعا وأما بيان قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فقد كان
~~الكرخي يقول يتحالفان في الإبتداء ثم يحكم مهر المثل بعد ذلك وكان أبو بكر
~~الرازي رحمه الله تعالى يقول يحكم مهر المثل أولا فإن كان مهر مثلها ألفين
~~أو أكثر فالقول قولها مع يمينها لأن الظاهر يشهد لها وإن كان ألف درهم أو
~~أقل فالقول قول الزوج مع يمينه لأن الظاهر يشهد للزوج وإن كان مهر مثلها
~~ألفا وخمسمائة فحينئذ يتحالفان ثم يقضي لها بمقدار مهر مثلها لأن المصير
~~إلى التحالف إذا لم يمكن ترجيح قول أحدهما على الآخر بشهادة الظاهر له وذلك
~~في هذا الموضع والأصح ما ذكره الكرخي رحمه الله تعالى لأن ظهور مهر المثل
~~عند عدم التسمية وذلك إنما يكون بعد التحالف فإن ما يدعى كل واحد منهما من
~~المسمى ينتفي بيمين صاحبه فيبقى نكاحا بلا تسمية فيكون موجبه مهر المثل
~~فعرفنا أنه لا بد من المصير إلى التحالف في الإبتداء وأصل النكاح وإن كان
~~لا يحتمل الفسخ بالتحالف فالتسمية تحتمل الإنتفاء فإذا تحالفا نظر إلى مهر
~~مثلها فإن كان ألفين أو أكثر فلها ألفان وإن كان ألفا أو أقل فلها الألف
~~لاقرار الزوج به وإن كان ألفا وخمسمائة فلها مهر المثل وأيهما نكل عن
~~اليمين لزمه دعوى صاحبه وأيهما أقام البينة وجب قبول بينته لأنه نور دعواه
~~بالحجة فإن أقاما البينة فالبينة بينة المرأة لأنها تثبت الزيادة والبينة
~~مشروعة للإثبات وكذلك ms1251 لو مات أحدهما قبل أن يتفقا ثم وقع الاختلاف
~~PageV05P066 بين الحي وورثة الميت فهو وورثة الميت على ما ذكرنا لأن الوارث
~~يقوم مقام المورث فأما إذا ماتا معا فهنا فصلان ( أحدهما ) أن يتفق الورثة
~~إنه لم يكن في العقد تسمية ( والثاني ) أن يختلف الورثة في المسمى أما في
~~الأول فإنه يقضي لورثتها في تركة الزوج بمهر المثل في القياس وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأن مهر المثل وجب بنفس العقد كالمسمى فكما
~~لا يسقط المسمى بعد موتهما فكذلك مهر المثل ألا ترى أن بعد موت أحدهما لا
~~يسقط مهر المثل وورثة الميت يقومون مقامه في ذلك فكذلك بعد موتهما واستحسن
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى فقال لا يقضي بشيء واستدل في الكتاب فقال أرأيت
~~لو ادعى ورثة علي رضي الله عنه على ورثة عثمان رضي الله عنه مهر أم كلثوم
~~اكنت تقضي فيه بشيء وهذا إشارة إلى أنه إنما يفوت هذا بعد تقادم العهد لأن
~~مهر المثل يختلف باختلاف الأوقات فإذا تقادم العهد وانقرض أهل ذلك العصر
~~يتعذر على القاضي الوقوف على مقدار مهر المثل وعلى هذا الطريق إذا لم يكن
~~العهد متقادما يقضي بمهر مثلها والطريق الآخران المستحق بالنكاح ثلاثة
~~أشياء المسمى وهو إلا قوى والنفقة وهي الأضعف ومهر المثل وهو متوسط على ما
~~قررنا فالمسمى لقوته لا يسقط بموتهما وموت أحدهما والنفقة لضعفها تسقط
~~بموتهما وبموت أحدهما ومهر المثل يتردد بين ذلك فيسقط بموتهما ولا يسقط
~~بموت أحدهما لأن ما تردد بين أصلين يوفر حظه عليهما ألا ترى أن الصحابة
~~رضوان الله عليهم اختلفوا أن مهر المثل هل يسقط بموت أحدهما فيكون ذلك
~~إتفاقا منهم على أنه يسقط بموتهما فإما إذا وقع الاختلاف في مقدار المسمى
~~بعد موتهما فعلى قول محمد رحمه الله تعالى يصار إلى تحكيم مهر المثل لأن من
~~أصله أن مهر المثل لا يسقط بموتهما فيكون هذا كالاختلاف الواقع بين الزوجين
~~وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى القول قول ورثة الزوج إلا ms1252 أن يأتوا بشيء
~~مستنكر جدا كما لو وقع الاختلاف في حياتهما وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~القول قول ورثة الزوج أيضا لأن مهر المثل عنده لا يبقى بعد موتهما فلا يمكن
~~المصير إلى التحالف وتحكيم مهر المثل فيبقى ظاهر الدعوى والإنكار فيكون
~~القول قول ورثة الزوج إلا أن يقوم لورثة المرأة بينه على ما ادعوا من
~~المسمي فحينئذ يقضي بذلك ويستوي في هذا كله إن دخل بها أو لم يدخل بها لأن
~~ما قبل الدخول إنما يفارق ما بعد الدخول عند الطلاق أما عند الموت لا فرق
~~لأن النكاح ينتهي بالموت ( قال ) وإذا تزوجها على بيت وخادم فلها من ذلك
~~خادم وسط PageV05P067 وبيت وسط والكلام هنا في فصول أحدها أن تسمية الخادم
~~في النكاح صحيح عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يصح وكذلك لو
~~تزوجها على عبد مطلق أو على أمه فلها عبد وسط أو أمة وسط فإن أتاها بالعين
~~أجبرت على القبول وإن أتاها بالقيمة أجبرت على القبول وعند الشافعي رحمه
~~الله تعالى لا تصح التسمية لأن النكاح عقد معاوضة فيكون قياس البيع والعبد
~~المطلق لا يستحق بعقد البيع عوضا فكذلك بالنكاح وهذا أصل للشافعي رحمه الله
~~تعالى أن كل ما لا يصح مسمى عوضا في البيع لا يستحق في النكاح لأن المقصود
~~بالمسمى مهرا المالية وبمجرد ذكر الجنس بدون بيان الوصف لا تصير المالية
~~معلومة فلا يصح التزامه بعقد المعاوضة لبقاء الجهالة والغرر فيه
# ألا ترى أنه لو سمى ثوبا أو دابة أو دارا لم تصح التسمية فكذلك إذا سمى
~~عبدا وحجتنا في ذلك أن المهر إنما يستحق عوضا عما ليس بمال والحيوان يثبت
~~دينا في الذمة مطلقا في مبادلة ما ليس بمال
# ألا ترى أن الشرع أوجب في الدية مائة من الإبل وأوجب في الجنين غرة عبدا
~~أو أمة فإذا جاز أن يثبت الحيوان مطلقا دينا في الذمة عوضا عما ليس بمال
~~شرعا فكذلك يثبت شرطا وهذا لأن في معنى المالية هذا مال ملتزم ms1253 ابتداء
~~والجهالة المستدركة في التزام المال ابتداء لا تمنع صحته كما في الإقرار
~~فإن من أقر لإنسان بعبد صح إقراره إلا أن هناك لا ينصرف إلى الوسط عند محمد
~~رحمه الله تعالى لأن المقربة عينه ليس بعوض وهنا عين المهر عوض وإن كان
~~باعتبار صفة المالية هذا إلتزام مبتدأ فلكونه عوضا صرفناه عند اطلاق
~~التسمية إلى الوسط ليعتدل النظر من الجانبين كما أوجب الشرع في الزكوات
~~الوسط نظرا إلى الفقراء وأرباب الأموال وبكونه ما لا يلتزم ابتداء لا تمنع
~~جهالة الصفة صحة الالتزام ولهذا لو أتاها بالقيمة أجبرت على القبول لأن صحة
~~الالتزام باعتبار صفة المالية والقيمة فيه كالعين وللاعتبار بما أوجبه
~~الشرع من الدية فإن ذلك يتردد بين الإبل والدراهم والدنانير ومن أصحابنا
~~رحمهم الله تعالى من يقول لو لم تصح التسمية احتجنا إلى إيجاب مهر المثل
~~لأن بفساد التسمية لا يبطل النكاح كما لا يبطل بترك التسمية وكل جهالة في
~~المسمى إذا كانت دون جهالة مهر المثل فذلك لا يمنع صحة التسمية لأن بعض
~~الجهالة يرتفع بهذه التسمية وكل جهالة هي مثل جهالة مهر المثل أو فوق جهالة
~~مهر المثل تمنع صحة التسمية لأنه لا يحصل به شيء من الإعلام فجهالة العبد
~~المسمى جهالة الصفة دون الجنس فأما جهالة مهر المثل جهالة جنس فصححنا فيه
~~التسمية ليحصل بها التحرز PageV05P068 عن بعض الجهالة فأما جهالة الثوب فوق
~~جهالة مهر المثل لأن اسم الثوب يتناول أجناسا مختلفة من القطن والكتان وإلا
~~بريسم وغير ذلك وكذلك جهالة الدابة لأنها تتناول أجناسا مختلفة وكذلك جهالة
~~الدار لأنها تختلف باختلاف البلدان والمحال والضيق والسعة وكثرة المرافق
~~وقلتها فكانت تلك الجهالة فوق جهالة مهر المثل فلهذا لم تصح التسمية ووجب
~~المصير إلى مهر المثل وبه فارق البيع فأنا لو لم نصحح التسمية مع جهالة
~~الوصف هناك لا نحتاج إلى إيجاب جهالة أخرى لأنه يفسد البيع ويعود إليه عوضه
~~وهو معلوم فأما إذا سمى في المهر بيتا فالمراد منه متاع البيت عادة دون
~~البيت المسمى ms1254 وهذا معروف بالعراق يتزوج على بيت أو بيتين فيريدون متاع
~~البيت مما تجهز به تلك المرأة وينصرف إلى الوسط من ذلك لاعتبار معنى
~~المعاوضة على ما قلنا ثم قال أبو حنيفة رضي الله عنه قيمة البيت أربعون
~~درهما وقيمة الخادم أربعون دينارا وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~هو على قدر الغلاء والرخص وليس هذا باختلاف في الحقيقة ولكن أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى قصر فتواه على ما شاهده في زمانة وهما زادا على ذلك وبينا
~~الفتوى في الأوقات والأمكنة كلها والأمر على ما قالا فإن القيم تختلف
~~باختلاف الغلاء والرخص ( قال ) والوسط من الخادم السندي وهذا لأن أرفع
~~الخدم الأتراك وأدني الخدم الهنود فالسندي هو الوسط فيما بين ذلك ولكنه في
~~بلادنا قلما يوجد السندي فالوسط أدنى إلا تراك وأعلى الهنود ( قال ) وإن
~~كان تزوجها على وصيف أبيض فلها خمسون دينارا في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وهذا أيضا بناء على ما شاهد في زمانه من التفاوت بين قيمة الوسط
~~والجيد وذلك يختلف باختلاف الغلاء والرخص ولكن في زمانه كان هذا التفاوت
~~بقدر عشرة دنانير فلهذا قدره به وإن أعطاها وصيفا أبيض لا يساوي ذلك فهو
~~جائز لأنه وفي لها بما شرط واعتبار القيمة عند اختياره أداء القيمة فأما
~~إذا اختار أداء العين فلا معتبر بالقيمة ( قال ) وإن كانا من أهل البادية
~~وقد تزوجها على بيت فلها بيت من شعر من بيوت أهل البادية وإن تزوجها على
~~خادم فلها خادم وسط مما يعرف هناك لأن المعتبر في التسمية العرف ألا ترى
~~أنه لو اشترى بدراهم مطلقا ينصرف إلى نقد البلد للعرف فهنا في كل موضع
~~يعتبر العرف أيضا والمتعارف من تسمية البيت مطلقا فيما بين أهل البادية
~~البيت من الشعر وفيما بين أهل الأمصار متاع البيت فصرفنا التسمية إلي ذلك
~~في كل موضع ( قال ) وإن تزوجها على شيء بعينه ولم تره فليس لها في ذلك خيار
~~الرؤية لأن عدم الرؤية PageV05P069 لما لم يمنع ثبوت صفة اللزوم فيما ms1255 هو
~~المقصود بهذا العقد وهي المنكوحة فكذلك في عوضه وكان المعنى فيه أن الفائدة
~~في إثبات خيار الرؤية أن يتمكن به من إعادة العوض الذي خرج منه إليه وهذا
~~في البيع يحصل لأنه ينفسخ بالرد وفي النكاح لا يحصل لأنه لا ينفسخ برد
~~المسمى بخيار الرؤية ولكن تجب القيمة والقيمة غير مرئية كالعين فعرفنا أنه
~~لا يستدرك بالرد فائدة وكذلك لا ترد الصداق بالعيب إلا أن يكون فاحشا عندنا
~~وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى كل عيب يرد به في البيع يرد به في الصداق
~~وهو بناء على أصل بيننا وبينه أن عنده بالرد بالعيب تبطل التسمية فيجب مهر
~~المثل وعندنا لا تبطل التسمية ولكن تجب قيمة المسمى فإن كان العيب يسيرا لا
~~تستدرك بالرد فائدة إذ لا فرق بين عين الشيء وبه عيب يسير وبين قيمته وإذا
~~كان العيب فاحشا فتستدرك بالرد فائدة لأنها ترجع بقيمته صحيحا وهذا هو حد
~~الفرق بين اليسير والفاحش إن كل عيب ينقص من المالية مقدار ما لا يدخل تحت
~~تقويم المقومين في الأسواق فهو عيب فاحش وإذا كان ينقص بقدر ما يدخل بين
~~تقويم المقومين فهو عيب يسير وحجته لاثبات أصله أن الصداق مال مملوك بعقد
~~معاوضة وهو مما ينفصل عن أصل العقد فتبطل التسمية بالرد كالبيع ولكن بطلان
~~التسمية في النكاح لا يبطل النكاح كانعدام التسمية في الإبتداء ولكنا نقول
~~السبب الموجب للمسمى هو العقد فلا يجوز الحكم ببطلان التسمية مع بقاء السبب
~~الموجب له ولكن بالرد بالعيب يتعذر تسليم العين كما التزم فتجب قيمته
~~كالمغصوب إذا أبق وعلى هذا الأصل إذا هلك الصداق قبل التسليم عندنا لا تبطل
~~التسمية ولكن يجب على الزوج مثله إن كان من ذوات الأمثال وقيمته إن لم يكن
~~من ذوات الأمثال وعند الشافعي رحمه الله تعالى تبطل التسمية كما يبطل البيع
~~بهلاك المبيع قبل القبض فيكون لها مهر مثلها وبعض أصحابه يقول لا تبطل
~~التسمية بالهلاك عندنا ولكن تجب قيمة المسمى لتعذر تسليم العين فأما الرد ms1256
~~بالعيب لا يكون إلا لرفع تلك التسمية فتبطل به التسمية وعلى هذا لو استحق
~~المسمى بعينه لا تبطل التسمية لأن شرط صحة التسمية كون المسمى مالا
~~وبالاستحقاق لا تنعدم المالية ولكن يتعذر التسليم فيكون بمنزلة الهلاك في
~~إنه يجب قيمته على الزوج ( قال ) وإن كان الزوج أجر الصداق فالأجر له لأن
~~الصداق في يده مضمون بنفسه كالمغصوب والغاصب إذا أجر المغصوب فالأجر له
~~ولكن يتصدق به لأنه حصل له بكسب خبيث فكذلك الزوج وهذا عندنا وعند الشافعي
~~رحمه PageV05P070 الله تعالى الاجر لها بناء على أصله أن المنافع عنده مال
~~والأجر بدل ما هو مال لها فيكون بمنزلة العقر وأرش الطرف وعندنا المنافع
~~ليست بمال متقوم وإنما تتقوم بالعقد والعاقد هو الزوج فكان الأجر له لأنه
~~بعقده صير ما ليس بمتقوم من ملك الغير متقوما فهو كمن صنع كوزا من تراب
~~غيره وباعه يكون الثمن له
# ( قال ) فإن ولدت أو اكتسبت ما لا قبل التسليم فذلك كله للمرأة معها
~~والحاصل أن الزيادة في الصداق قبل القبض نوعان متصلة ومنفصلة فالمتصلة
~~كالسمن في الجارية وأنجلاء البياض عن العين والزيادة المنفصلة أما متولدة
~~من العين كالولد والثمار والعقر وإما غير متولدة من العين كالكسب والغلة
~~وذلك كله يسلم للمرأة إذا دخل بها الزوج أو مات عنها لأنه يملك بملك الأصل
~~وملك الأصل كان سالما لها وقد تقرر ذلك بالموت والدخول فكذلك الزيادة وأما
~~إذا طلقها قبل الدخول بها فالزيادة المتولدة منفصلة كانت أو متصلة تتنصف
~~بالطلاق مع الأصل لأنها في حكم جزء من العين والحادث من الزيادة بعد العقد
~~قبل القبض كالموجود وقت العقد بدليل المبيعة فإن الزيادة المتولدة هناك
~~كالموجود وقت العقد حتى يصير بمقابلتها شيء من الثمن عند القبض فأما الكسب
~~والغلة لا تتنصف بالطلاق قبل الدخول بل يسلم الكل لها في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تتنصف مع
~~الأصل وكذلك لو جاءت الفرقة من قبلها قبل الدخول حتى يبطل ملكها ms1257 عن جميع
~~الصداق يسلم لها الكسب في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يدور
~~الكسب مع الأصل وكذلك المبيع قبل القبض إذا اكتسب كسبا ثم انفسخ البيع
~~بهلاك المبيع قبل القبض عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يسلم الكسب للمشترى
~~وعندهما هو للبائع وحجتهما في ذلك أن الكسب زيادة منفصلة عن الأصل فيكون
~~قياس الولد فكما لا يسلم ذلك لها بعد ما بطل ملكها عن الأصل فكذلك هذا وهذا
~~لأن بطلان ملكها عن الأصل بحكم انفساخ السبب فيه والزيادة إنما تملك بملك
~~الأصل متولدة كانت أو غير متولدة فبعد ما انفسخ سبب الملك لها في الأصل لا
~~يبقى سببا لملك الزيادة لها وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول السبب الذي به
~~ملكت الكسب لم ينفسخ فيبقى ملك الكسب لها كما قبل الطلاق وبيان ذلك أن سبب
~~ملك الكسب إما قبول العبد الهبة أو إجارته نفسه واكتسابه من حيث الاحتطاب
~~والاحتشاش وشيء من هذه الأسباب لا ينفسخ بالطلاق وتأثيره أن الاكتساب يوجب
~~الملك للمكتسب ولكن إذا لم يكن PageV05P071 المكتسب من أهل الملك فمن يخلفه
~~وهو مولاه يقوم مقامه في الملك بذلك السبب لوصلة الملك بينهما وقت الاكتساب
~~تم ببطلان ملكه في الأصل بعد ذلك لا يتبين أنه لم يخلفه في الملك بذلك
~~السبب وليس الكسب بمنزلة الزيادة المتولدة لأن المتولد جزء من الأصل يسري
~~إليه ملك الأصل إلا أن يكون مملوكا بسبب حادث ألا ترى إن ولد المكاتبة يكون
~~مكاتبا وكسبها لا يكون مكاتبا وولد المبيعة قبل القبض يكون مبيعا يقابله
~~حصة من الثمن عند القبض وكسب المبيع لا يكون مبيعا فلا يقابله شيء من الثمن
~~وإن قبض مع الأصل فظهر الفرق بينهما وكذلك لو قبضت المرأة الأصل مع لزيادة
~~المتولدة ثم طلقها قبل أن يدخل بها يتنصف الأصل والزيادة لأن حكم التنصف
~~عند الطلاق ثبت في الكل حين كانت الزيادة حادثة قبل القبض فلا يسقط ذلك
~~بقبضها ولو كانت قبضت الأصل قبل حدوث الزيادة ثم حدثت الزيادة في يدها ms1258 ثم
~~طلقها قبل الدخول فإن كانت الزيادة غير متولدة كالكسب والغلة فهو سالم لها
~~وردت نصف الأصل على الزوج لأن حدوث الكسب كان بعد تمام ملكها ويدها فيكون
~~سالما لها وإن لزمها رد الأصل أو بعضه كالمبيع إذا اكتسب في يد المشترى ثم
~~رد الأصل بالعيب يبقى الكسب سالما له وهذا لقوله الخراج بالضمان وقد كان
~~الصداق في ضمانها فمنفعته تسلم لها والكسب بدل المنفعة فأما إذا كانت
~~الزيادة متولدة من العين فإن كانت منفصلة كالولد والثمار يمنع تنصف الأصل
~~بالطلاق وعود الكل إليه إذا جاءت الفرقة من قبلها ولكن للزوج عليها نصف
~~قيمة الأصل أو جميع قيمته يوم دفع إليها وعلى قول زفر رحمه الله تعالى
~~يتنصف الأصل مع الزيادة بالطلاق ويعود الكل إلى الزوج إذا جاءت الفرقة من
~~قبلها لأن بقبضها لا يتأكد ملكها ما لم يدخل بها بل توهم عود النصف إلى
~~الزوج بالطلاق أو الكل إذا جاءت الفرقة من قبلها ثابت فيسرى ذلك الحق إلى
~~الزيادة بمنزلة المشتراة شراء فاسدا إذا قبضها المشترى وازدادت زيادة
~~منفصلة فإن البائع يستردها بزيادتها وروى بن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى قال في الطلاق يرجع الزوج عليها بنصف قيمة الأصل وعند ردتها يسترد
~~منها الأصل مع الزيادة لأن الردة تفسخ السبب مع الأصل فيكون الرد بحكم
~~انفساخ السبب بمنزلة الرد بسبب فساد البيع وهناك حكم الرد يثبت في الأصل
~~والزيادة فأما الطلاق حل العقد وليس بفسخ له من الأصل فلا يثبت حق الزوج في
~~الزيادة التي لم تكن في ملكه ولا في يده ويتعذر PageV05P072 تنصف الزيادة
~~بتعذر تنصف الأصل ووجه ظاهر الرواية أنها ملكت الصداق بالعقد وتم ملكها
~~بالقبض فالزيادة حدثت على ملك تام لها وحكم التنصف عند الطلاق إنما يثبت في
~~المفروض في العقد والزيادة ما كانت مسماة في العقد لا حقيقة ولا حكما إذا
~~لم يرد عليها القبض المستحق بالعقد فتعذر تنصفها وهي جزء من العين فيتعذر
~~تنصفها بتعذر تنصف العين كالزيادة المنفصلة في المبيع تمنع ms1259 رد الأصل بالعيب
~~إذا كان حادثا بعد القبض وهذا بخلاف الزيادة المنفصلة في الموهوب فإنه لا
~~يمنع الواهب من الرجوع في الأصل لأن الهبة عقد تبرع فإذا رجع في الأصل بقيت
~~الزيادة للموهوب له بغير عوض وقد كان الأصل سالما له بغير عوض فيجوز أن
~~تسلم الزيادة له أيضا بغير عوض فأما البيع والنكاح معاوضة فبعد تعذر رد
~~الزيادة لو أثبتنا حكم الرد في الأصل بقيت الزيادة سالمة بغير عوض وهو جزء
~~من الأصل فلا يجوز أن يسلم الملك بغير عوض بعد رفع عقد المعاوضة بينهما
~~فإذا تعذر تنصيف الأصل وجب عليها نصف القيمة للزوج لتعذر رد العين بعد تقرر
~~السبب الموجب له وإنما دخل الصداق في ضمانها بالقبض فلهذا كان المعتبر
~~القيمة وقت القبض فأما إذا كانت الزيادة متصلة كالسمن والجمال وانجلاء
~~البياض فطلقها قبل أن يدخل بها عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~هذا والزيادة المنفصلة سواء وللزوج عليها نصف قيمة الصداق يوم قبضت وعند
~~محمد وزفر رحمهما الله تعالى يتنصف الأصل بزيادته وحجتهما في ذلك أن النكاح
~~عقد معاوضة والزيادة المتصلة لا عبرة بها في عقود المعاوضات كما في البيع
~~لو اشترى جارية بعبد وقبض الجارية فازدادت زيادة متصلة ثم هلك العبد قبل
~~التسليم أو رده المشتري بعيب يسترد الجارية بزيادتها بخلاف ما لو كانت
~~الزيادة منفصلة وهذا لأن الزيادة المتصلة بمنزلة زيادة الشعر ألا ترى أنها
~~لو حدثت قبل القبض لا ينقسم الثمن باعتبارها كزيادة الشعر فكذلك في الصداق
~~وهذا بخلاف الموهوبة فإن الزيادة المتصلة فيها تمنع الرجوع لأن الهبة ليست
~~بعقد ضمان فالقبض بحكمه لما لم يوجب ضمان العين على الموهوب له لم يبق
~~للواهب حق في العين حتى تسرى إلى الزيادة وإذا تعذر الرجوع في الزيادة تعذر
~~في الأصل لأن الأصل لا ينفصل عن الزيادة فأما قبضها الصداق قبض ضمان وثبوت
~~الضمان لحق الزوج فبه يتبين بقاء حق الزوج في الأصل فيسري إلى الزيادة كما
~~في البيع وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما ms1260 الله تعالى قالا هذه الزيادة حدثت من
~~ملك صحيح تام لها PageV05P073 فيكون سالما لها بكل حال كالزيادة المنفصلة
~~وإذا تعذر تنصف الزيادة تعذر تنصف الأصل لما قال محمد رحمه الله تعالى
~~والدليل عليه أن الصداق في حكم الصلة من وجه لأنها تملكه لا عوضا عن مال
~~يستحق عليها والزيادة المتصلة في الصلات تمنع رد الأصل كالموهوب وتأثير
~~الزيادة المتصلة في الصلات أكثر من تأثير الزيادة المنفصلة حتى أن الزيادة
~~المنفصلة في الهبة لا تمنع الرجوع والمتصلة تمنع ثم الزيادة المنفصلة هنا
~~تمنع تنصف الأصل فالمتصلة أولى فأما البيع فالصحيح أن عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى الزيادة المتصلة هناك تمنع فسخ العقد من الأصل
~~كالمنفصلة وما ذكر في المأذون فهو قول محمد رحمه الله تعالى خاصة وقد نص في
~~كتاب البيوع على أن الزيادة المتصلة تمنع الفسخ بالتحالف عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى كالزيادة المنفصلة ولو كان حدوث الزيادة في
~~يدها بعد ما طلقها الزوج قبل الدخول يتنصف الأصل مع الزيادة لأن بالطلاق
~~صاررد نصف الأصل مستحقا عليها فيسرى ذلك إلى الزيادة كالمشترى شراء فاسدا
~~يرد بزيادته المتصلة والمنفصلة بخلاف ما قبل الطلاق فأما حكم النقصان فإن
~~تعيب الصداق في يد الزوج بعيب يسير فلا خيار للمرأة لأن العيب اليسير لو
~~كان موجودا وقت العقد لم يثبت لها الخيار بسببه فكذا إذا حدث بعد العقد قبل
~~القبض وعن زفر رحمه الله تعالى أنه يثبت لها الخيار أيضا لأنه تغير عليها
~~شرط العقد فإنها استحقت الصداق بصفة السلامة وبالتعيب قد تغير ولكن هذا
~~ينبغي على قوله في العيب الموجود وقت العقد أن يثبت لها الخيار أيضا إذ لا
~~فرق بينهما فأما إذا حدث بالصداق عيب فاحش في يد الزوج فهو على خمسة أوجه (
~~أحدها ) أن يكون العيب بآفة سماوية فيثبت لها الخيار إن شاءت رجعت بقيمة
~~الصداق يوم تزوجها على الزوج وإن شاءت أخذت المعيب ولا شيء لها من ضمان
~~النقصان لأن الزوج عجز عن تسليم ms1261 الصداق سليما كما أوجبه العقد فيثبت لها
~~الخيار وإذا أرادت رجعت بالقيمة لأنه تعذر تسليم العين مع بقاء السبب
~~الموجب له فإن اختارت الأخذ فلا شيء لها من ضمان النقصان على الزوج لأن
~~الصداق مضمون عليه بالعقد والأوصاف لا تكون مضمونة بالعقد وعن زفر رحمه
~~الله تعالى إن لها أن تضمن الزوج النقصان لأن الصداق مضمون في يد الزوج
~~بنفسه كالمغصوب إذا تعيب في يد الغاصب كان للمغصوب منه أن يضمنه النقصان مع
~~استرداد العين ولكنا نقول المغصوب مضمون بالقبض والأوصاف تضمن بالقبض (
~~والثاني ) أن يكون التعيب بفعل PageV05P074 الزوج فيكون لها الخيار للتغير
~~وإن اختارت الأخذ ضمنت الزوج النقصان وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى أنه ليس لها حق تضمين النقصان لأنه مضمون على الزوج بالعقد فكان
~~بمنزلة المبيع والبائع إذا عيب المبيع قبل القبض لا يلزمه ضمان النقصان
~~للمشتري فهذا مثله ووجه ظاهر الرواية أن الزوج أتلف جزء من الصداق ولو أتلف
~~الكل ضمن قيمة الكل فكذلك إذا أتلف جزءا منه وبه فارق البيع فإن البائع
~~هناك لو أتلف الكل لم يضمنه فكذا إذا أتلف الجزء ثم المعنى فيه أن المبيع
~~مضمون بالثمن وفيما هو مضمون به فصلنا بين العيب بفعل البائع وبآفة سماوية
~~حتى أنه إذا تعيب بفعل البائع سقطت حصته من الثمن عن المشتري بخلاف ما إذا
~~تعيب بآفة سماوية فهنا أيضا يفصل بينهما فيما إذا كان الصداق مضمونا به وهو
~~القيمة وهذا لأن الاتلاف من الزوج يتحقق في الأوصاف كما يتحقق في الأصل
~~بخلاف ما إذا تعيب بغير فعله فإن الضمان هناك بالعقد والعقد لا يتناول
~~الأوصاف مقصودا ( الثالث ) ان يكون التعيب بفعل الصداق بنفسه ففي ظاهر
~~الرواية هذا كالعيب بآفة سماوية لأن فعله بنفسه هدر وقد روى عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أن هذا بمنزلة تغييب الزوج لأنه مضمون عليه وفعل المضمون
~~كفعل الضامن في استحقاق موجبه عليه كما في المغصوب ( الرابع ) إن حصل
~~التعيب بفعل الأجنبي يجب عليه ضمان النقصان ms1262 ويكون ضمان النقصان بمنزلة
~~الزيادة المتولدة قبل القبض فيثبت لها الخيار للتغير فإذا اختارت الأخذ
~~رجعت على الجاني بضمان النقصان وإن اختارت تضمين الزوج القيمة رجع الزوج
~~على الجاني بضمان النقصان ولو أرادت أن تأخذ العين وتضمن الزوج النقصان لم
~~يكن لها ذلك لانعدام الصنع من الزوج في التعيب ( الخامس ) أن يكون التعيب
~~بفعل المرأة فتصير به قابضة للصداق لأنها أتلفت جزء منه فتكون قابضة لذلك
~~الجزء بالإتلاف ولما وراء ذلك بالتخلي ولا خيار لها في ذلك والذي بينا في
~~هذه الفصول فيما إذا دخل بها الزوج أو مات عنها فأما إذا لم يدخل بها فهي
~~في حق النصف إذا طلقها قبل الدخول كما في الكل إذا طلقها بعد الدخول فأما
~~إذا تعيب في يد المرأة بعد ما قبضت الصداق فهو على خمسة أوجه أيضا أما إذا
~~تعيب بآفة سماوية ثم طلقها الزوج قبل أن يدخل بها فهو بالخيار إن شاء ضمنها
~~نصف قيمته يوم قبضت لتعذر رد النصف كما قبضت وإن شاء أخذ النصف ناقصا وليس
~~عليها من ضمان النقصان شيء لأن الصداق كان مملوكا لها ملكا تاما فتعيبه في
~~يدها PageV05P075 لا يلزمها شيئا من ضمان النقصان وكذلك لو كان التعيب بفعل
~~الصداق بنفسه فهو كالتعيب بآفة سماوية لأن فعله بنفسه هدر وكذلك لو كان
~~التعيب بفعل المرأة لأن فعلها صادف ملكا صحيحا لها فلا يكون موجبا ضمان
~~النقصان عليها بخلاف فعل الزوج قبل القبض فإنه صادف ملكها فيصلح أن يكون
~~موجبا للضمان عليه فأما إذا كان التعيب في يدها بفعل أجنبي فإن الأجنبي
~~ضامن للنقصان وذلك بمنزلة الزيادة المنفصلة المتولدة لأنه بدل جزء من عينها
~~فيمنع تنصف الأصل بالطلاق وإنما يرجع الزوج عليها بنصف قيمة الصداق يوم
~~قبضت وكذلك أن كان التعيب بفعل الزوج لأن الزوج بمنزلة الأجنبي في جنايته
~~على الصداق بعد التسليم إليها فكان فعله كفعل أجنبي آخر في إيجاب الإرش
~~وذلك يمنع تنصف الصداق بالطلاق وإن كان التعيب في يدها بعد الطلاق كان
~~للزوج أن ms1263 يأخذ نصف الأصل مع نصف النقصان لأن السبب فسد في النصف بالطلاق
~~وصار مستحق الرد على الزوج فكان في يدها في هذه الحالة بمنزلة المقبوض بحكم
~~شراء فاسد فيلزمها ضمان النقصان إذا تعيب بافة سماوية أو بفعله بنفسه أو
~~بفعلها لأنه مضمون عليها بالقبض والأوصاف تضمن بالقبض كالمغصوب وإن كان
~~التعيب بفعل الأجنبي فالأرش بمنزلة الزيادة المنفصلة وقد بينا حكمه ووقع في
~~المختصر أن التعيب في يدها قبل الطلاق وبعده في الحكم سواء وهو غلط بل
~~الصحيح من الجواب في كل فصل ما ذكرنا ( قال ) وإن كان المهر جارية فلم
~~تقبضها المرأة حتى وطئها الزوج فولدت فادعى ولدها لم يصدق على ذلك لأنها
~~مملوكة للمرأة والاستيلاد في ملكها غير صحيح إلا أن الحد سقط عن الزوج لأن
~~الصداق مضمون عليه بالعقد بمنزلة المبيع في يد البائع فيصير ذلك شبهة في
~~إسقاط الحد وإذا سقط الحد لزمه العقر فكان العقر مع الولد زيادة منفصلة
~~متولدة من الأصل لأن المستوفى بالوطء في حكم جزء من العين والعقر بدل عن
~~ذلك فإذا طلقها قبل الدخول تنصف الكل فتكون الجارية بينهما ولا تصيرام ولد
~~للزوج لأن حق أمومية الولد يثبت لها باعتبار ثبوت نسب الولد ونسب الولد غير
~~ثابت هنا فكذلك لا يثبت لها حق أمومية الولد ولكن نصف الولد يعتق على الزوج
~~لأنه ملك ولده من الزنى فيعتق عليه باعتبار الجزئية ويسعى للمرأة في نصف
~~القيمة لأن نصيبها احتبس عند الولد ولا يصير الزوج ضامنا لأنه ما صنع في
~~الولد شيئا إنما صنعه في الطلاق وذلك ليس بمباشرة لا عتاق الولد بل من حكم
~~الطلاق عود النصف إلى الزوج ثم يعتق عليه حكما PageV05P076 لملكه ولكنها
~~ترجع عليه بنصف العقر لأن العقر تنصف بينهما فإن قتلت الخادم أو ماتت عند
~~المرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها فللزوج عليها نصف القيمة يوم قبضت لأنه
~~تعذر عليها رد نصف الصداق بعد تقرر السبب الموجب له ولا سبيل للزوج على
~~القاتل لأن فعله ما لاقى ملك ms1264 الزوج فإنه حين قتلها كان الخادم ملكا للمرأة
~~فلهذا لم يكن للزوج أن يضمن القاتل شيئا ( قال ) وإن كانت ازدادت في يدها
~~زيادة متصلة فهلكت ثم طلقها قبل الدخول فإنه يرجع عليها بنصف قيمة الصداق
~~يوم قبضت وكذلك أن استهلكت لأنها أتلفت ملك نفسها فلا يلزمها بالاتلاف شيء
~~ولكنها بالقبض تصير ضامنة للزوج نصف قيمتها حين قبضت ( قال ) ولو كانت
~~الزيادة منفصلة متولدة من الأصل فهلكت في يدها ثم طلقها قبل أن يدخل بها
~~تنصف الأصل لأن المانع من تنصيف الأصل هو الزيادة فحين مات ولم يخلف بدلا
~~صار كان لم يكن فيتنصف الأصل إلا أنه أن كانت الزيادة ولدا وقد نقصتها
~~الولادة ثبت للزوج الخيار للنقصان الحادث في يدها في الصداق وإن لم يتمكن
~~نقصان بسبب الولادة فلا خيار له إلا أن تكون المرأة هي التي استهلكت الولد
~~فحينئذ يكون له الخيار بمنزلة الجارية المبيعة إذا ولدت فأتلف المشتري
~~ولدها ثم أراد رد الأصل بالعيب ولو كانت الولادة في يد الزوج فهلك الولد لم
~~يضمن الزوج شيئا لأن الولد حدث بغير صنعه وهلك بغير صنعه بمنزلة ولد
~~المغصوبة ولكن أن تمكن نقصان بسبب الولادة يثبت لها الخيار لأجل النقصان
~~وأن كان الزوج هو الذي أتلف الأصل والزيادة ضمن قيمتها للمرأة لأن الزيادة
~~أمانة في يده فيضمنها بالاتلاف كالمغصوبة وإن طلقها قبل الدخول ضمن لها نصف
~~الأصل والزيادة ( قال ) وإن كانت الجارية قائمة عند الزوج فاعتقها الزوج لم
~~يجز عتقه لأنه أعتق ما لا يملك وكذلك لو طلقها قبل الدخول لم ينفذ ذلك
~~العتق لأنه سبق ملكه ولو كانت المرأة هي التي أعتقتها نفذ عتقها في الكل
~~لمصادفته ملكها ثم إذا طلقها الزوج ضمنها نصف قيمتها يوم أعتقتها لأنها
~~بالاعتاق تصير قابضة متلفة ( قال ) وإن كانت المرأة قبضت الصداق وهو جارية
~~ثم طلقها قبل أن يدخل بها ثم أعتقها الزوج لم ينفذ عتقه في شيء منها وعند
~~زفر رحمه الله تعالى ينفذ عتقه في نصفها لأن من أصله أن حكم ms1265 التنصيف يثبت
~~بنفس الطلاق ويعود نصفها إلى ملك الزوج كما لو كان قبل القبض فينفذ عتقه في
~~نصيبه ولكنا نقول سبب ملكها في النصف يفسد بالطلاق حتى يستحق عليها رد
~~النصف ولكن لا يبطل ملكها في شيء إلا بالرد بقضاء أو رضاء PageV05P077 لأن
~~فساد السبب في الإبتداء لا يمنع ثبوت الملك بالقبض فلأن لا يمنع بقاء الملك
~~أولى فإذا لم يعد شيء من العين إلى الزوج لا ينفذ عتقه ( قال ) ولو قضى
~~القاضي له بنصفها بعد ذلك لا ينفذ ذلك العتق السابق لأنه سبق ملكه بمنزله
~~المشتراة شراء فاسدا وقد قبضها المشتري وأعتقها البائع ثم ردت عليه لم ينفذ
~~العتق وإن كان أعتقها بعد ما قضى له القاضي بنصفها أو ردت المرأة عليه
~~النصف بالتراضي نفذ عتقه فيكون حكمه كحكم جارية بين رجلين أعتقها أحدهماولو
~~كانت هي التي أعتقت الجارية بعد الطلاق نفذ عتقها في الكل وكذلك إن باعت أو
~~وهبت لأن الملك في الكل باق لها قبل قضاء القاضي وإذا نفذ تصرفها فقد تعذر
~~عليها رد النصف بعد تقرر السبب الموجب له فتضمن نصف قيمتها للزوج يوم قبضت
~~ولو وطئت الجارية بالشبهة حتى غرم الواطىء عقرها فحكم العقر كحكم الزيادة
~~المنفصلة المتولدة من الأصل وكحكم الأرش لأنه بدل جزء من عينها فإنالمستوفي
~~بالوطء في حكم العين دون المنفعة ( قال ) ولا شفعة في الدار التي تتزوج
~~عليها المرأة وهو مذهب الشافعي رحمه الله تعالى أيضا لأن الشفعة في الدار
~~لو وجبت إنما تجب للجار وهو لا يوجب الشفعة للجار أصلا وعلى قول بن أبي
~~ليلى رحمه الله تعالى تجب الشفعة ( قال ) ولو تزوجها على شقص من دار لم تجب
~~فيه الشفعة عندنا وعند بن أبي ليلى والشافعي رحمهما الله تعالى تجب لأن
~~النصف ملك بعقد معاوضة فكان كالمملوك بالشراء فتجب فيه الشفعة بقيمة العوض
~~والعوض هو البضع وقيمته مهر المثل وهو كمن اشترى دارا بعبد يأخذها الشفيع
~~بقيمة العبد وعندنا وجوب الشفعة يختص بمعاوضة مال بمال بمطلق والبضع ليس
~~بمال ms1266 مطلق فكان المملوك صداقا بمنزلة الموهوب فلا تجب فيها الشفعة وهذا لأن
~~الشفيع إنما يتملك بمثل السبب الذي به تملك المشتري فإن الشرع قدم الشفيع
~~على المشترى في إثبات حق الأخذ له بذلك السبب لا في إنشاء سبب آخر ولهذا لا
~~تجب الشفعة في الموهوب لأنه لو أخذه أخذه بعوض فكان سببا آخر غير السبب
~~الذي تملك به المتملك فكذلك هنا المرأة إنما ملكت الدار بالنكاح صداقا فلو
~~أخذها الشفيع كان شراء فكان سببا آخر بخلاف ما إذا اشتراها بعبد فإن الشفيع
~~يأخذها بمثل ذلك السبب لأن الشراء بقيمة العبد بمنزلة الشراء بعين العبد في
~~أنه شراء مطلق ( قال ) وإذا تزوجها على دار على أن ترد المرأة عليه ألف
~~درهم لم يجب للشفيع الشفعة في شيء من الدار في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وعندهما تقسم الدار على الألف PageV05P078 وعلى مهر مثلها فما يخص
~~الألف تجب الشفعة فيه للشفيع لأن العقد فيما يخص الألف شراء وفيما يخص
~~البضع نكاح
# ألا ترى أنه يثبت فيه حكم الشراء من الرد بالعيب اليسير والفاحش وغيره من
~~أحكام البيع وكذلك حكم الصرف يثبت فيه لو تزوجها على مائة دينار على أن ترد
~~عليه ألف درهم يجب التقابض في حصة الصرف ويجوز أن تستحق الشفعة في بعض ما
~~تتناوله الصفقة دون البعض كما لو اشترى دارا وعبدا صفقة واحدة فإنه تجب
~~الشفعة في الدار دون العبد ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن البيع هنا تبع
~~للنكاح لأن البيع لم يكن مقصودا بهذه الصفقة وإنما كان المقصود النكاح
# ألا ترى أنه تتوقف حصة البيع على قبول المرأة إذا حصل العقد من فضولي
~~والشراء مقصودا لا يتوقف وكذلك ينعقد بلفظه الرد ولا يحتاج فيه إلى القبول
~~حتى إذا قال زوجيني نفسك على هذه الدار على أن تردي علي ألفا فقالت فعلت
~~يتم بدون قبول الزوج وأنها لو قبلت حصة النكاح دون البيع صح ولو قبلت حصة
~~البيع دون النكاح لم يصح وإذا ثبت أن الشراء تبع ms1267 للنكاح فنقول إذا لم تجب
~~الشفعة باعتبار الأصل لا تجب باعتبار التبع كالعرصة الموقوفة إذا كان عليها
~~بناء لم تجب الشفعة في ذلك البناء وهذا لأن المقصود بالأخذ بالشفعة دفع ضرر
~~الجار الحادث ولا يحصل هذا المقصود إذا لم تجب الشفعة فيما هو الأصل بخلاف
~~الرد بالعيب فإنه يثبت باعتبار البيع لأن العيب في الأصل فوات وصف هو تبع
~~وكذلك حكم الصرف يثبت فيما هو تبع كالصفائح من الذهب في الدار المشتراة
~~بالفضة يثبت فيها حكم الصرف ( قال ) ولو تزوج امرأة على كذا من الأبل أو
~~البقر أو الغنم فلها العدد المسمى من الوسط من ذلك الجنس وإن أتى بقيمة ذلك
~~أجبرت على القبول بمنزلة ما لو تزوجها على عبد وقد بيناه ( قال ) والأثواب
~~الهروية وغيرها من أجناس الثياب كذلك وهذه المسألة على ثلاثة أوجه أحدها أن
~~يتزوجها على ثوب هروي بعينه فلها ذلك الثوب إن كان هرويا وإن لم يكن هرويا
~~وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لها قيمة ثوب هروي وسط وعلى قول زفر
~~رحمه الله تعالى لها الخيار أن شاءت أخذت الثوب بعينه وإن شاءت طالبت الزوج
~~بقيمة ثوب هروي وسط لأن العقد أضيف إلى عين ذلك الثوب ولكنها وجدته على
~~خلاف شرطها فلها الخيار كما لو وجدته معيبا ولكنا نقول المشار إليه ليس من
~~جنس المسمى فيتعلق العقد بالمسمى دون المشار إليه وهو أصل معروف نقرره في
~~موضعه إن شاء الله PageV05P079 تعالى ولو تزوجها على ثوب هروي بغير عينه
~~ولم يبين الصفة فإن أتاها بالثوب أجبرت على القبول وإن أتاها بالقيمة أجبرت
~~أيضا بمنزلة العبد المطلق لأن الثوب الذي هو غير موصوف لا تثبت عينه في
~~الذمة ثبوتا صحيحا وإنما صحت هذه التسمية باعتبار المالية والثوب في ذلك
~~وقيمته سواء وإن بين صفة هذا الثوب فعلى قول زفر رحمه الله تعالى تجبر على
~~قبول القيمة إذا أتاها بها وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن ذكر الأجل
~~مع ذلك لم تجبر على قبول القيمة ms1268 وإن لم يذكر الأجل أجبرت عليه لأن الثياب
~~لا تثبت في الذمة ثبوتا صحيحا إلا مؤجلا إلا ترى أنه لا يجوز استقراضها
~~ويجوز السلم فيها لأن القرض لا يكون إلا حالا والسلم لا يكون إلا مؤجلا
~~فعند ذكر الأجل يثبت الثوب دينا ثبوتا صحيحا فلا تجبر على قبول القيمة وعند
~~عدم ذكر الأجل لا يثبت ثبوتا صحيحا وزفر رحمه الله تعالى يقول الثوب يثبت
~~في الذمة موصوفا ثبوتا صحيحا لأن بالمبالغة في ذكر وصفه يلتحق بذوات
~~الأمثال ولهذا يجوز السلم فيه واشتراط الأجل هناك من حكم السلم لا من حكم
~~ثبوت الثياب دينا في الذمة فيستوي في هذا أن ذكر الأجل أو لم يذكر ولكنا
~~نقول لو باع عبدا بثياب موصوفة في الذمة لا يجوز إلا مؤجلا وإن لم يكن
~~العقد سلما فعرفنا أن الثياب لا تثبت دينا ثبوتا صحيحا إلا مؤجلا ( قال )
~~فإن تزوجها على مكيل أو موزون فإن سمى جنسه وصفته ومقداره لم تجبر على قبول
~~القيمة إذا أتاها بها لأن المكيل والموزون يثبت في الذمة موصوفا ثبوتا
~~صحيحا حالا كان أو مؤجلا بدليل جواز استقراضها والسلم فيها فإن لم يذكر
~~الصفة ففي ظاهر الرواية إذا أتاها بالقيمة أجبرت على القبول لأنها بتسمية
~~الجنس بدون الصفة لا تثبت في الذمة ثبوتا صحيحا وروي الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنها لا تجبر على قبول القيمة لأن التسمية متى صحت بذكر
~~الجنس تعين الوسط من ذلك الجنس كما في العبد والثوب الهروي فما تعين من
~~الوصف شرعا يكون كالمذكور نصا فلا تجبر على قبول القيمة
# ( قال ) فإن تزوجها على دراهم أو شيء من العروض لا تبلغ قيمته عشرة دراهم
~~فإنه يكمل لها عشرة دراهم عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لها ما سمى
~~والأصل عنده أن كل ما يصلح ثمنا في البيع يصلح صداقا في النكاح وعندنا أدنى
~~المهر عشرة دراهم من الفضة أو مما تكون الفضة فيه غالبة على الغش واستدل
~~بقوله المهر جائز قليله وكثيره وفي ms1269 رواية المهر ما تراضى عليه الأهلون وفي
~~رواية من استحل بدرهم فقد استحل وروى أن امرأة PageV05P080 عرضت نفسها على
~~رسول الله فلم ير فيها رغبة فقال مالي حاجة إلى النساء فقالت زوجني ممن شئت
~~فقام رجل فقال زوجها مني فقال ماذا تصدقها فقال أزاري هذه فقال آذا قعدت
~~ولا إزار لك التمس ولو بفلس التمس ولو خاتما من حديد فقال لا أجد فقال هل
~~تحسن شيئا من القرآن فقال نعم سورة كذا فقال زوجتكها بما عندك من القرآن
~~فهذه الآثار تدل على أن المهر لا يتقدر بشيء وكذلك في الكتاب الشرط هو
~~المال المطلق قال الله تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ فتقييد ذلك
~~المال بالعشرة يكون زيادة على النص وحجتنا في ذلك حديث جابر رضي الله عنه
~~أن النبي قال ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء ولا يزوجن إلا من الأكفاء
~~ولا مهر أقل من عشرة دراهم وفي حديث عبد الله بن عمر رضي الله عنه أن النبي
~~قال لا قطع في أقل من عشرة دراهم ولا مهر أقل من عشرة دراهم وفي الكتاب قال
~~بلغنا ذلك عن علي وبن عمر وعائشة وعامر وإبراهيم رضوان الله عليهم أجمعين
~~والمعنى فيه أنه بدل في عقد لم يجعل إيجاب أصله إلى المتعاقدين فيكون مقدرا
~~شرعا كالدية وبيان ذلك أن النكاح لا ينعقد صحيحا إلا موجبا للعوض أما في
~~الحال أو في الثاني على ما بينا وإنما كان اشتراط العوض فيه شرعا لا ظهار
~~خطر البضع ولا يحصل هذا المقصود بأصل المالية فاسم المال يتناول الخطير
~~والحقير وإنما يحصل إظهار الخطر بمال مقدر وإليه أشار الله تعالى في قوله
~~@QB@ قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم @QE@ والبضع من وجه في حكم النفوس
~~حتى لا يسقط حكم الفعل فيه بالبدل ولأن الوطء سبب لا علاق النفس وإذا كان
~~بغير ملك يضيع لانعدام من ينفق عليه فكان الخطر هنا في معنى الخطر في
~~النفوس والمال الذي هو بدل عن النفوس مقدر شرعا وهوالدية وهذا لأن كل ms1270 مال
~~أوجبه الشرع تولى بيان مقداره كالزكاة وغيرها فكذا الصداق مما أوجبه الشرع
~~فيكون مقدرا شرعا وإليه أشار الله تعالى في قوله @QB@ قد علمنا ما فرضنا
~~عليهم @QE@ الآية معناه ما قدرنا فإن الفرض عبارة عن التقدير وعلى هذا نصاب
~~السرقة يدخله التقدير بالإتفاق لأنه يستباح به ما لا يستباح بالبدل فكذلك
~~الصداق وتأويل الآثار المروية فيما يعجله لها باليد ألا ترى أنه أمر ذلك
~~الرجل بالإلتماس والصداق يمكن إثباته في الذمة فعرفنا أن المراد ما يعجله
~~لها باليد وذلك غير مقدر شرعا عندنا وإذا ثبت هذا فنقول إذا تزوجها على
~~خمسة دراهم فلها عشرة دراهم استحسانا في قول علمائنا الثلاثة أن دخل بها أو
~~مات PageV05P081 عنها وإن طلقها قبل الدخول بها فلها خمسة وفي القياس لها
~~مهر مثلها أن دخل بها والمتعة أن طلقها قبل الدخول بها وهو قول زفر رحمه
~~الله تعالى وجه القياس أنه سمى ما لا يصلح أن يكون صداقا لها شرعا فيكون
~~بمنزلة ما لو سمى لها خمرا أو خنزيرا وللاستحسان وجهان ( أحدهما ) أن
~~العشرة في كونها صداقا لا تتجزى وذكر بعض ما لا يتجزى كذكر كله كما لو تزوج
~~نصفها صح النكاح في الكل جميعا ( والثاني ) أن الأمهار إلى تمام العشرة حق
~~الشرع وما زاد على ذلك حقها فإذا رضيت بالخمسة فقد أسقطت ما هو حقها وبعض
~~ما هو حق الشرع فيعمل اسقاطها فيما هو حقها وهو الزيادة على العشرة ولا
~~يعمل في حق الشرع وعلى هذا لو تزوجها على ثوب يساوي خمسة فلها الثوب وخمسة
~~دراهم وإن طلقها قبل أن يدخل بها فلها نصف الثوب ودرهمان ونصف وإنما تعتبر
~~قيمة الثوب يوم تزوجها عليه وكذلك أن سمى لها مكيلا أو موزونا لأن تقدير
~~المهر واعتباره عند العقد
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في الثوب تعتبر قيمته يوم
~~القبض وفي المكيل والموزون يوم العقد لأن المكيل والموزون يثبت في الذمة
~~ثبوتا صحيحا بنفس العقد والثوب لا يثبت ثبوتا صحيحا بل يتردد بينه ms1271 وبين
~~القيمة فلهذا يعتبر قيمته وقت القبض ( قال ) وإذا تزوجها على غير مهر مسمى
~~ثم طلقها قبل الدخول فلها المتعة لقوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء @QE@ إلى قوله ومتعوهن وأدني المتعة درع وخمار وملحفة هكذا روى عن
~~بن عباس وعائشة رضي الله تعالى عنهما أن المتعة ثلاثة أثواب لأن المرأة
~~تصلي في ثلاثة أثواب وتخرج في ثلاثة أثواب عادة فيكون ذلك متعة لها تذكرة
~~من الزوج إذا فارقها قبل أن يدخل بها وعند الشافعي رحمه الله تعالى المتعة
~~شيء نفيس من ثوب أو خادم أو فرس أو نحو ذلك إلا أن يكون مهر مثلها أقل من
~~قيمة المتعة فحينئذ يكون لها نصف مهر مثلها لا ينقص من خمسة دراهم عندنا
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لها المتعة ولا معتبر بمهر المثل لأنه سقط
~~بالطلاق قبل الدخول فلا معنى لاعتباره بعد ذلك ولكنا نقول النكاح الذي فيه
~~تسمية في حكم الصداق أقوى مما لا تسمية فيه فإذا كان في العقد الذي فيه
~~التسمية لا يجب لها بالطلاق أكثر من نصف ما كان واجبا قبله فكذلك في النكاح
~~الذي لا تسمية فيه وقد كان الواجب قبل الطلاق مهر المثل فلا تزاد المتعة
~~على نصف مهر المثل وإن كانا سواء فالواجب هو المتعة لأنها فريضة في كتاب
~~الله تعالى فعند المساواة تترجح المتعة ( قال ) ولو تزوجها على ما في بطن
~~جاريته أو على ما في PageV05P082 بطن أغنامه لم تصح التسمية لأن شرط صحة
~~التسمية كون المسمى مالا وما في البطن ليس بمال متقوم وهذا بخلاف الخلع
~~فإنه لو خالعها على ما في بطن جاريتها صحت التسمية لأن ما في البطن بعرض أن
~~يصير مالا بالإنفصال واحد العوضين في الخلع يحتمل الإضافة وهو الطلاق
~~فالعوض الآخر كذلك يحتمل الإضافة فإذا سمي ما في البطن فكإنه أضاف التسمية
~~إلى ما بعد الإنفصال وفي النكاح أحد العوضين لا يحتمل الإضافة فالعوض الآخر
~~كذلك والمسمى في الحال ليس بمال فكان لها مهر مثلها وكذلك لو ms1272 تزوجها على ما
~~تحمل نخله أو تخرج أرضه العام أو على ما يكتسب غلامه لأن المسمى معدوم
~~وتأثير العدم أبلغ من تأثير الجهالة فإذا كان لا يصح تسمية مجهول الجنس
~~كالثوب والدابة فتسمية المعدوم أولى أن لا تصح ( قال ) ولو تزوجها على عبد
~~بعينه فوجدته حرا فلها مهر مثلها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول وفي قوله الآخر قيمة ذلك الشخص أن
~~لو كان عبدا وكذلك لو تزوجها على هذه الشاة المذبوحة فإذا هي ميتة أو
~~تزوجها على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لها مهر مثلها وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لها مثل ذلك الدن من
~~خل وسط أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول سمي لها في العقد مالا وهو العبد
~~والذكية والخل فصحت التسمية ثم تعذر تسليم المسمى بما ظهر فتجب القيمة فيما
~~ليس من ذوات الأمثال والمثل فيما هو من ذوات الأمثال كما لو تعذر تسليم
~~المسمى بالهلاك في يد الزوج وهذا لأنه حين ظهر حرا فقد استحق نفسه فيجعل
~~كاستحقاق الغير إياه ولو تزوجها على عبد فاستحق كان لها قيمته فكذلك إذا
~~استحق نفسه بالحرية وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الأصل أن
~~الإشارة والتسمية إذا اجتمعتا فإن كان المشار إليه من جنس المسمى يتعلق
~~العقد بالمشار إليه وإن كان من غير جنس المسمى يتعلق العقد بالمسمى الا ترى
~~إنه لو اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج كان البيع باطلا لأن المشار
~~إليه من غير جنس المسمى فيتعلق العقد بالمسمى والمسمى معدوم وبيع المعدوم
~~باطل ولو اشترى فصا على أنه ياقوت أحمر فإذا هو ياقوت أصفر جاز البيع لأن
~~المشار إليه من جنس المسمى فيتعلق العقد بالمشار إليه لأن الإشارة أبلغ في
~~التعريف لأنها تقطع الشركة من كل وجه إذا عرفنا هذا فنقول الحر والعبد جنس
~~واحد فإن الآدمي باعتبار الأصل حر ثم يعترض ms1273 الرق فيه والأعتاق إتلاف لذلك
~~الرق العارض PageV05P083 فلا يوجب تبديل الجنس واختلاف الجنس إما باختلاف
~~الأصل أو الهيثة أو المقصود وذلك لا يوجد بين الأحرار والعبيد فإذا اتحد
~~الجنس تعلق العقد بالمشار إليه وهو الحر دون المسمى والمشار إليه ليس بمال
~~فلا يصح تسميته بخلاف عبد الغير فإنه مال متقوم وإن كان لا يقدر على تسليمه
~~وعلى هذه الذكية والميتة فإن الجنس واحد فيتعلق العقد بالمشار إليه فأما
~~محمد رحمه الله تعالى في الخمر والخل قال هما جنسان مختلفان لأن المقصود
~~منهما يختلف وكذلك الخل قط لا يصير في مثل حال الخمر والخمر اسم لعين حرام
~~والخل اسم لمطعوم حلال فكانا جنسين فيتعلق العقد بالمسمى والمسمى هو الخل
~~فلهذا كان لها مثل ذلك الدن من الخل وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الخل
~~والخمر جنس واحد فإن الأصل واحد والهيئة واحدة وهذه أوصاف تعترض على العين
~~فلا توجب تبديل الجنس كالصغر والكبر في الأدمى فإن الحلاوة في العصير
~~بمنزلة الحلاوة التي تكون في الصغر ثم الشدة في الخمر بمنزلة الحدة والقوة
~~التي تكون في الشباب ثم الحموضة في الخل بمنزلة حال الشيخوخة فكما إن بتبدل
~~الأحوال لا يختلف جنس الآدمى فكذلك بتبدل الأحوال في العصير فإذا كان الجنس
~~واحدا تعلق العقد بالمشار إليه والمشار إليه ليس بمال فلهذا كان لها مثلها
~~( قال ) فإن تزوجها على أمة فولدت عنده ثم مات ولدها فليس على الزوج في
~~الولد ضمان لأنه لم يصنع في الولد شيئا ولا يكون حاله أعلى من حال ولد
~~المغصوبة ولكن لها الأمة أن دخل بها ولا خيار لها أن كان نقصان الولادة
~~يسيرا كما لو تعببت في يد الزوج بعيب يسير سوى نقصان الولادة وإن كان
~~النقصان فاحشا فلها الخيار إن شاءت أخذت الجارية ولا يضمن الزوج شيئا من
~~النقصان وإن شاءت أخذت فيمتها يوم تزوجها عليها لأن نقصان الولادة كالعيب
~~السماوي وقد كان الولد جابرا لذلك النقصان فأما إذا مات الولد ظهر النقصان
~~لانعدام ما يجبره وقد ms1274 بينا ثبوت الخيار لها في العيب السماوي بهذه الصفة
~~وإن كان الزوج قتل الولد ضمن لها قيمته لأنه كان أمانة في يده فيضمنه
~~بالإتلاف فإن كان في قيمته وفاء نقصان الولادة لم يضمن نقصان الولادة لأن
~~قيمة الولد قائمة مقام الولد فيكون جابرا للنقصان وإن لم يكن فيها وفاء
~~فعليه تمام ذلك به أجاب في الكتاب وهو غلط فقد بين في الإبتداء أن الزوج لا
~~يضمن نقصان الولادة عند موت الولد فكذلك لا يضمن ما زاد على قيمة الولد من
~~قدر النقصان ولكنه إذا كان يسيرا فلا خيار لها وإن كان فاحشا فلها الخيار
~~كما بينا ( قال ) وإذا أخذت المرأة PageV05P084 رهنا بصداقها وقيمته مثل
~~الصداق فهلك عندها فهو كما فيه لأن دين الصداق يستوفي كسائر الديون والرهن
~~يثبت يد الاستيفاء ويتم الاستيفاء به عند هلاك الرهن قال الرهن بما فيه
~~فصارت عند هلاك الرهن مستوفيه لصداقها بمنزلة ما لو استوفت حقيقة فإن طلقها
~~قبل أن يدخل بها ضمنها نصف الصداق كما لو كانت استوفت حقيقة وإن كان هلاك
~~الرهن بعد الطلاق فلا ضمان عليها في ذلك لأن بالطلاق قبل الدخول سقط نصف
~~الصداق من غير عوض غرمه الزوج ولو سقط الكل بابرائها خرج الرهن من أن يكون
~~مضمونا في الكل فكذلك إذا سقط النصف فإنما يبقى ضمان الرهن بما بقى وعند
~~هلاكه إنما صارت مستوفيه لما بقي فلهذا لا تغرم له شيئا بخلاف الأول فإن
~~عند هلاكه إنما صارت مستوفيه لما بقى فلهذا لا تغرم له شيئا بخلاف الأول
~~فإن عند هلاك الرهن كان جميع الصداق واجبا هناك فصارت مستوفيه للكل فلهذا
~~لزمها رد النصف بعد الطلاق ( قال ) ولو لم يكن في النكاح تسمية ورهن عندها
~~بمهر المثل رهنا صح الرهن لأن مهر المثل كالمسمى في كونه دينا واجب
~~الاستيفاء فإن هلك الرهن وفي قيمته وفاء بمهر المثل صارت مستوفيه وإن طلقها
~~قبل أن يدخل بها فعليها أن ترد ما زاد على قدر المتعة لأن قدر المتعة هنا
~~كنصف المسمى ms1275 هناك فعليها أن ترد ما زاد على ذلك وإن طلقها قبل الدخول بها
~~والرهن قائم فليس لها أن تحبس الرهن بالمتعة في قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى الآخر وهو القياس وفي قوله الأول وهو الاستحسان وهو قول محمد رحمه
~~الله تعالى لها أن تحبس الرهن بالمتعة لوجهين ( أحدهما ) أن المتعة بمنزلة
~~جزء من أجزاء مهر المثل ألا ترى أن في النكاح الذي فيه التسمية ما يجب بعد
~~الطلاق جزء مما كان فيه فكذا في النكاح الذي لا تسمية فيه وهذا لأن الطلاق
~~مسقط فلا يصلح أن يكون موجبا فعرفنا أن ما بقي بعض ما كان واجبا قبل الطلاق
~~والرهن بالدين يكون محبوسا بكل جزء منه ( والثاني ) أن المتعة خلف عن مهر
~~المثل لأنه يجب عند سقوط مهر المثل بالسبب الذي كان يجب به مهر المثل وهو
~~النكاح وهذا هو حد الأصل والخلف ثم الرهن بالشيء يكون محبوسا بما هو خلف
~~عنه كالرهن بالعين المغصوبة يكون محبوسا بقيمتها ووجه قوله الآخران المتعة
~~دين حادث سوى مهر المثل والمحبوس بدين لا يكون محبوسا بدين آخر سواه
~~والدليل على أنه من خلاف جنس مهر المثل فإن المتعة ثياب ومهر المثل من
~~النقود ولأن مهر المثل قيمة بضعها والمتعة تذكرة لها ولا يلتقيان بحال فإن
~~مهر المثل يجب في حال قيام النكاح والمتعة تجب بعد PageV05P085 ارتفاع
~~النكاح والدليل عليه أن الكفيل بمهر المثل لا يكون كفيلا بالمتعة فإذا ثبت
~~إنهما دينان مختلفان لم يكن الرهن بأحدهما محبوسا بالآخر فإذا هلك الرهن في
~~يدها قبل أن تمنعه لم يكن عليها ضمان ولكنها في قوله الأول تصير مستوفيه
~~للمتعة وفي قوله الآخر لا تصير مستوفيه فلها أن تطالب الزوج بالمتعة وإن
~~منعت الرهن على الزوج بعد مطالبته حتى هلك ففي قوله الأول لاضمان عليها
~~لأنها حبسته لحق وفي قوله الآخر هي ضامنة للزوج قيمة المرهون لأنها حبسته
~~بغير حق فصارت غاصبة ضامنة ( قال ) فإن تزوجها على غير مهر مسمى ثم فرض لها
~~بعد العقد دارا ms1276 فلا شفعة للشفيع فيها لأن الفرض بعد العقد تقدير مهر المثل
~~ومهر المثل بدل البضع فلا شفعة فيه ولهذا لو طلقها قبل الدخول بها كان
~~عليها ان ترد الدار وترجع على الزوج بالمتعة وان كان سمى في العقد مهرا ثم
~~باعها داره به كان للشفيع فيها الشفعة لأنها ملكت الدار شراء بالمهر ولو
~~طلقها قبل أن يدخل بها كانت الدار سالمة لها لأن الشراء لا يبطل بالطلاق
~~ولكنها ترد نصف المسمى على الزوج لأنها صارت مستوفيه للصداق بالشراء ( قال
~~) ولو تزوجها على أن يشتري لها هذه الدار ويعطيها إياها مهرا أو قال أتزوجك
~~على هذه الدار على أن أشتريها فاسلمها إليك كان لها أن تأخذه بذلك لأنه شرط
~~لها ذلك والوفاء بالشرط واجب فإن عجز عن ذلك فعليه قيمة الدار لها وأن
~~طلقها قبل الدخول فلها نصف القيمة لأن التسمية صحيحة فإن المسمى مال وإن
~~كان الزوج عاجزا عن تسليمه وقت العقد لأن القدرة على تسليم الصداق لا تشترط
~~لصحة التسمية فإن القدرة على التسليم فيما يقابل الصداق ليس بشرط لصحة
~~العقد ولكن شرط صحة العقد فيه صفة الحل فكذا في الصداق شرط صحة التسمية صفة
~~المالية وقد وجد فإذا تحقق عجزه عن تسليم المسمى تلزمه قيمته وهذا بخلاف
~~الكتابة فإنه لو كاتب عبده على عبد الغير فإنه لا يجوز على الرواية التي
~~تجوز الكتابة على العين لأن عقد الكتابة كالبيع من حيث أنه يحتمل الفسخ ولا
~~يصح إلا بتسمية البدل فكما أن العجز عن التسليم في البيع يمنع صحة العقد
~~فكذا في الكتابة ( قال ) وإن تزوجها على دار فاستحق نصفها خيرت في النصف
~~الباقي لأن التشقيص في الأملاك المجتمعة عيب فاحش فإن نصف الدار لا يشتري
~~بنصف ما يشتري به جميع الدار عادة وقد بينا أن ما لا يدخل تحت تقويم
~~المقومين فهو عيب فاحش فإن شاءت ردت النصف الباقي بالعيب ورجعت بجميع قيمة
~~الدار وإن شاءت أمسكت ورجعت بنصف قيمة الدار وإن طلقها قبل الدخول
~~PageV05P086 كان لها النصف ms1277 الذي في يدها لأن حقها بعد الطلاق في نصف الدار
~~ونصف الدار سالم لها فلا ترجع بشيء آخر عليه ( قال ) ولو تزوجها على مهر
~~مسمى ثم زاد فيه جازت الزيادة أن دخل بها أو مات عنها إلا على قول زفر رحمه
~~الله تعالى أصله الزيادة في الثمن بعد العقد وهي مسألة البيوع ودليلنا
~~لجواز الزيادة هنا قوله تعالى @QB@ ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به @QE@ من
~~بعد الفريضة معناه من فريضة بعد الفريضة ولو طلقها قبل الدخول بها بطلت
~~الزيادة إلا في قول أبي يوسف الأول وقد بيناه ( قال ) وإذا تزوجها على مهر
~~في السر وسمع في العلانية بأكثر منه يؤخذ بالعلانية وهذا على وجهين أن كانا
~~تواضعا في السر على مهر ثم تعاقدا في العلانية بأكثر منه فالمهر مهر
~~العلانية لأن تلك المواضعة ما كانت لازمة وجعل ما عقدا عليه في العلانية
~~بمنزلة الزيادة في مهرها إلا أن يكون أشهد عليها أو على وليها الذي زوجها
~~منه أن المهر هو الذي في السر والعلانية سمعة فحينئذ المهر ما سمي لها في
~~السر لأنهما في الإشهاد أظهرا أن مرادهما الهزل بالزيادة على مهر السر
~~والهزل ببعض المسمى مانع من الوجوب إلا على قول بن أبي ليلي رحمه الله
~~تعالى فإنه يقول كما لا يعمل الهزل في جانب المنكوحة فكذلك في جانب الصداق
~~فيكون مهرها مهر العلانية فإما إذا تعاقدا في السر بألف وأشهدا أنهما يجدد
~~أن العقد بالفين سمعة فالمهر هو الأول لأن العقد الثاني بعد الأول لغو
~~وبالإشهاد علمنا أنهما قصدا الهزل بما سمعا فيه وإن لم يشهدا في ذلك فالذي
~~أشار إليه في الكتاب أن المهر هو مهر العلانية ويكون هذا منه زيادة لها في
~~المهر قالوا وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإما عند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى المهر هو الأول لأن العقد الثاني لغو فما ذكر فيه من
~~الزيادة أيضا يلغو وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أصل العقد الثاني وإن
~~صار لغوا فما ms1278 ذكر فيه من الزيادة يكون معتبرا بمنزلة من قال لعبده وهو أكبر
~~سنا منه هذا ابني فإنه لما لغي صريح كلامه عندهما لم يعتق العبد وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وأن لغي صريح كلامه في حكم النسب بقي معتبرا في حق
~~العتق ( قال ) وإذا تزوجها على ألف درهم على أن ردت عليه عبدا فهو جائز
~~لأنها بذلت شيئين بإزاء الألف البضع والعبد فيقسم الألف على قيمة العبد
~~ومهر مثلها فما أصاب العبد يكون شراء حتى إذا مات العبد قبل التسليم أو وجد
~~الزوج به عيبا فرده بطل ذلك القدر وما أصاب مهر المثل فهو صداق لها حتى إذا
~~طلقها قبل الدخول كان لها نصف ذلك ( قال ) وإن تزوجها على أبيها وقيمته ألف
~~درهم على أن ردت عليه أمة PageV05P087 قيمتها ألفان جاز ذلك وعتق الأب
~~قبضته أو لم تقبضه لأن الأب مقسوم على مهر مثلها وعلى قيمة الأمة فما يخص
~~قيمة الأمة تكون مشترية له بالأمة وما يخص مهر المثل يكون صداقا لها وكلا
~~السببين يوجب الملك بنفسه فإذا ملكت الأب عتق عليها ثم إذا طلقها قبل
~~الدخول فعليها رد نصف ما يخص مهر المثل من قيمة أبيها لأنها صارت قابضة
~~للأب بالعتق وحصة الصداق منه تتنصف بالطلاق وقد عجزت عن رده فعليها رد نصف
~~قيمة ذلك ( قال ) وإذا تزوجها على ألف درهم على أن ترد عليه ألف درهم فلها
~~مهر مثلها بمنزلة ما لو لم يسم لها مهرا لأن الألف المذكورة بمقابلة الألف
~~المشروطة عليها فإن الأموال الربوية متى قوبلت بجنسها يكون الجنس بمقابلة
~~المثل لأن المقابلة باعتبار المالية والمالية مع القدرة لا تتفاوت فإذا
~~صارت الألف بمقابلة الألف بقى النكاح بغير تسمية المهر فلها مهر مثلها (
~~قال ) وإن تزوجها على ألف على أن ترد عليه مائة دينار جاز وتقسم الألف على
~~مائة دينار وعلى مهر مثلها فما أصاب الدنانير يكون صرفا فيشترط فيه التقابض
~~في المجلس وما يخص مهر المثل يكون صداقا فإذا طلقها قبل الدخول ردت نصف ms1279 ذلك
~~على الزوج إن كانت قبضت الألف وهذا لأن المقابلة هنا بخلاف الجنس وعند
~~اختلاف الجنس المقابلة باعتبار القيمة لأن الجودة لها قيمة في هذه الحالة
~~والدنانير في حكم المقابلة كالعروض ولو تفرقا قبل التقابض بطلت حصة
~~الدنانير من الدراهم لوجود الإفتراق قبل القبض في عقد الصرف وفي هذه الوجوه
~~إن كانت حصة مهر المثل من الألف أقل من عشرة يكمل لها عشرة كما لو تزوجها
~~على ذلك القدر ولو تزوجها على ألف درهم وعلى أن يطلق امرأته فلانة وعلى أن
~~ردت عليه عبدا فنقول المرأة بذلت شيئين البضع والعبد والزوج بذل الألف وشرط
~~الطلاق في ضرتها فيقسم الألف على مهر مثلها وعلى قيمة العبد فإن كانا سواء
~~صار نصف الألف ثمنا للعبد ونصف الألف صداق لها فإذا طلقها قبل أن يدخل بها
~~فلها نصف ذلك وإن دخل نظر فإن كان مهر مثلها خمسمائة أو أقل فليس لها إلا
~~ذلك وإن كان مهر مثلها أكثر من ذلك فإن وفي بالشرط بأن طلق امرأته فلانة
~~فليس لها إلا الخمسمائة وإن أبي أن يطلق لم يجبر على ذلك لأنه شرط الطلاق
~~وإيقاع الطلاق لا يصح التزامه في الذمة فلا يلزمه بالشرط شيء ولكن لها كمال
~~مهر مثلها لأن لها في طلاق ضرتها منفعة فإنما رضيت بدون مهر مثلها بشرط أن
~~تسلم لها هذه المنفعة فإذا لم تسلم كان لها كمال مهر مثلها ( قال ) ولو كان
~~تزوجها على ألف درهم PageV05P088 وعلى طلاق فلانة على أن ردت عليه عبدا
~~فهنا يقع الطلاق بنفس العقد بخلاف الأول لأن هناك شرط أن يطلق فما لم يطلق
~~لم يقع وهنا أوجب الطلاق بالعقد عوضا والعوض يثبت بنفس العقد فلهذا يقع
~~الطلاق هنا والزوج بذل شيئين الالف والطلاق والمرأة بذلت شيئين البضع
~~والعبد والشيئان متى قوبلا بشيئين ينقسم كل واحد منهما على الاخرين فإذا
~~كان مهر المثل وقيمة العبد سواء كان نصف الالف ونصف الطلاق بمقابلة العبد
~~ثمنا ونصف الالف ونصف الطلاق صداق لها فإذا طلقها قبل الدخول ms1280 بها كان لها
~~مائتان وخمسون والطلاق الواقع على الضرة بائن لأن بمقابلة الطلاق نصف العبد
~~ونصف البضع فكان الطلاق بجعل فيكون بائنا وإن لم يكن الجعل مشروطا على
~~المطلقة وإنما جعلنا نصف العبد ونصف البضع بمقابلة الطلاق لأن المجهول إذا
~~ضم إلى المعلوم فالانقسام باعتبار الذات دون القيمة وإن استحق العبد أو هلك
~~قبل التسليم رجع بحصة خمسمائة حصة العبد لما قلنا وتتنصف قيمة العبد أيضا
~~لأن نصف العبد بمقابلة نصف الطلاق واستحقاق الجعل أو هلاكه قبل التسليم
~~يوجب قيمته على من كان ملتزما تسليمه فلهذا رجع بقيمة ذلك النصف ( قال )
~~ولو تزوجها على ألف درهم وعلى أن يطلق فلانة فأبى أن يطلقها فلها كمال مهر
~~مثلها عندنا لأنها إنما رضيت بالألف باعتبار منفعة طلاق الضرة فإذا لم يسلم
~~لها ذلك فلها كمال مهر مثلها كما لو تزوجها على ألف وكرامتها أو يهدي إليها
~~هدية وعلى قول زفر رحمه الله تعالى أن شرط لها مع الألف ما هو مال كالهدية
~~والكرامة فكذلك الجواب وإن شرط ما ليس بمال كطلاق الضرة فليس لها إلا الألف
~~لأن المال يتقوم بالإتلاف فكذلك يمنع التسليم إذا شرط لها في العقد فأما
~~الطلاق ونحوه لا يتقوم بالإتلاف فكذا لا يتقوم بمنع التسليم ولكنا نقول لا
~~نوجب الزيادة باعتبار تقوم ما شرط لها ولكن لانعدام رضاها بالألف بدون
~~المنفعة المشروطة ( قال ) ولو تزوجها على خمر أو خنزير وهما مسلمان كان لها
~~مهر مثلها عندنا وعلى قول مالك رحمه الله تعالى النكاح فاسد لأن تسمية
~~الخمر والخنزير يمنع وجوب عوض آخر ولا يمكن إيجاب الخمر بالعقد على المسلم
~~فكان باطلا كما لو باع عبدا بخمر ولكنا نقول هما شرطا قبول الخمر وهو شرط
~~فاسد إلا أن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة وشرط صحة التسمية أن يكون
~~المسمى مالا فإذا لم يكن بطلت التسمية فكأنه لم يسم لها عوضا فلهذا كان لها
~~مهر مثلها وهكذا نقول في البيع أنه يصير كأنه لم يسم ثمنا والبيع يفسد عند
~~عدم ms1281 تسمية الثمن ( قال ) ولو تزوجها على ألف وعلى أرطال PageV05P089 معلومة
~~من خمر فليس لها سوى الألف لأن تسمية الخمر والسكوت عنها سواء كما قلنا
~~وذكر بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إذا تزوجها على هذا الدن من
~~الخمر وقيمة الدن عشرة دراهم فلها الدن دون الخمر لأن الدن متقوم فيصير
~~كأنه سمى لها الخمر مع العشرة وفي رواية أخرى أن لها مهر مثلها لأن المقصود
~~بهذه التسمية المظروف دون الظرف والمظروف ليس بمال ( قال ) ولو تزوجها على
~~هذا الخمر فإذا هو خل أو على هذا الحر فإذا هو عبد فعلى رواية أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لها المشار إليه وروى محمد عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أن لها مهر مثلها لأنه صرح بتسمية ما ليس بمال والأصح
~~رواية أبي يوسف رحمه الله تعالى لما بينا فيما سبق أن عنده إذا كان المشار
~~إليه من جنس المسمى يتعلق الحكم بالمشار إليه والمشار إليه مال متقوم ( قال
~~) ولو تزوجها على ألف درهم أن لم يكن له امرأة وعلى ألفى درهم أن كانت له
~~امرأة أو على ألف درهم أن لم يخرجها من الكوفة وعلى ألفين أن أخرجها أو قدم
~~شرط الألفين في الفصلين فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى المذكور أولا صحيح
~~في الوجهين والثاني فاسد حتى إذا طلقها قبل الدخول بها فلها نصف المذكور
~~أولا وإن دخل بها فإن وفي بالشرط فلها الألف وإن لم يوف لها بالشرط فلها
~~مهر مثلها لا يجاوز بها ألفي درهم لأنها رضيت بالألف باعتبار منفعة مشروطة
~~فإذا لم تنل ذلك كان لها مهر مثلها ولكنها رضيت بالألفين بيقين فلهذا لا
~~يجاوز به ألفين وإنما جوز الشرط الأول دون الثاني لأن موجب العقد مع بقائه
~~قد تم بذكر الشرط الأول واستقر بذلك فبذكر الشرط الثاني قصد تغير موجب
~~العقد مع بقائه فلا يكون ذلك صحيحا وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~الشرطان جائزان على ما اشترطا وعند زفر رحمه ms1282 الله تعالى الشرطان فاسدان
~~فيكون لها مهر مثلها لا ينقص عن الألف ولا يزاد عن الألفين وأصل المسألة في
~~كتاب الإجارات إذا دفع إلى خياط ثوبا وقال إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته
~~غدا فلك نصف درهم وسنبينهاثمة مع نظائرها إن شاء الله تعالى ( قال ) وإن
~~تزوجها على ألف وكرامتها ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصف الألف لأن مهر
~~المثل سقط بالطلاق قبل الدخول واشتراط الزيادة المجهولة إنما كان معتبرا في
~~حال قيام العقد لا يجاب مهر المثل بقوله وقد سقط مهر المثل بالطلاق فكان
~~لها نصف الألف كما لو لم يشترط تلك الزيادة أصلا ( قال ) وإذا تزوجها على
~~ألف درهم أو ألفين فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يحكم مهر المثل فإن
~~كان مهر مثلها ألفا أو أقل فلها الألف وأن PageV05P090 كان ألفين أو أكثر
~~فلها ألفان وأن كان أكثر من ألف وأقل من ألفين فلها مهر مثلها وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لها الألف في الوجوه كلها وحجتهما ذلك أن
~~تسمية المال في النكاح منفصل عن العقد بدليل أنه لا يتوقف العقد على ذكره
~~فكان ذلك بمنزلة التزام المال من غير عقد فإنما يجب القدر المتيقن به كمن
~~أقر لإنسان بألف أو ألفين ولأن النكاح لا يحتمل الفسخ بعد تمامه والتخيير
~~بين الألف والألفين فيه لا يمنع صحة العقد فكان قياس الطلاق بمال والعتق
~~بمال وهناك إذا سمى الألف أو الألفين يجب القدر المتيقن به ولا وجه إلى
~~الرجوع إلى مهر المثل لأنه موجب نكاح لا تسمية فيه وبالتخيير لا تنعدم
~~التسمية وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول النكاح عقد يستحق فيه التسليم
~~والسلم فالتخيبر في المسمى فيه بين الأقل والأكثر يمنع صحة التسمية كالبيع
~~بخلاف الطلاق والعتاق فإنه لا يحتاج فيه إلى التسليم والتسلم إلا أن في
~~البيع انعدام التسمية يمنع صحة البيع فكذا جهالة المسمى بخلاف النكاح وهذا
~~لأن هذه الجهالة كجهالة مهر المثل أو أقوى منها فإنه متردد بين أجناس ms1283
~~مختلفة تارة وبين المقادير المختلفة تارة ومثل هذه الجهالة يمنع صحة
~~التسمية فإذا لم تصح التسمية يصار إلى الموجب الأصلي وهو مهر المثل وبه
~~فارق الطلاق والعتاق لأنه لا موجب لذلك العقد في الأصل حتى لا يجب شيء عند
~~عدم ذكر البدل فلهذا أوجبنا الأقل وبخلاف الإقرار لأن المال المقر به ليس
~~بعوض فلو عينا الأقل لا يكون فيه بخس لحق المقر له وهنا الصداق عوض عما
~~يستحق عليها وفي تعيين الأقل بخس لحقها والنظر واجب من الجانبين فحكمنا مهر
~~المثل لهذا
# ( قال ) وكذا إذا تزوجها على هذا العبد الحبشي أو على هذا العبد الأبيض
~~فهو على ما بينا من تحكيم مهر المثل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ووجوب
~~الأوكس لها عندهما إلا أن يعطي الزوج الأفضل فحينئذ يجوز ذلك لأنه تبرع
~~عليها وهذا عندهما بمنزلة ما لو قال على أن أعطيك أيهما شئت ولو صرح بهذا
~~كان له أن يعطيها أيهما شاء أن شرط المشيئة لنفسه وكان لها أن تأخذ أيهما
~~شاءت أن شرط المشيئة لها ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول باشتراط
~~الخيار لأحدهما تنعدم المنازعة بينها ويستبد من له الخيار بالتعيين فلهذا
~~صحت التسمية وعند عدم شرط الخيار تتحقق المنازعة وليس الرجوع إلى قول
~~أحدهما بأولى من الآخر فكانت التسمية فاسدة كما في البيع إذا باع أحد
~~العبدين لا يجوز ولو سمى لكل PageV05P091 واحد منهما ثمنا وشرط الخيار فيه
~~لأحدهما جاز ولو طلقها قبل الدخول فلها نصف الأوكس وفي الفصل الأول لها نصف
~~الألف لأن الزيادة على ذلك كانت باعتبار مهر المثل وقد سقط مهر المثل
~~بالطلاق فلهذا كان لها نصف الأقل ( قال ) وإن تزوجها على حكمه أو على حكمها
~~أو على حكم رجل أجنبي فهذه التسمية فاسدة للجهالة وهذه الجهالة فوق جهالة
~~مهر المثل إلا أنه أضاف الحكم إلى نفسه فإن حكم لها بمهر المثل أو أكثر جاز
~~حكمه لأنه يحكم بالزيادة على نفسه وله هذه الولاية وإن حكم بأقل من مهر
~~مثلها لم ms1284 يجز بدون رضاها لأنه حكم عليها بإسقاط بعض حقها وليس له هذه
~~الولاية عليها وإن أضاف الحكم إليها فإن حكمت بمهر المثل أو أقل فلها ذلك
~~لأنها تحكم على نفسها وإن حكمت بأكثر من مهر مثلها لم يجز حكمها بدون رضا
~~الزوج لأنها تحكم على الزوج بالزيادة وليس لها عليه هذه الولاية وإن أضاف
~~الحكم إلى الأجنبي فإن حكم بمهر المثل جاز ذلك وإن حكم بأقل من مهر المثل
~~لم يجز بدون رضاها وإن حكم بأكثر من مهر المثل لم يجز بدون رضا الزوج ( قال
~~) ولا يجب المهر على من قبل النكاح لغيره بوكالة أو ولاية على صغيره أو على
~~عبده أو على مكاتبه ما لم يضمنه ولها المهر على الزوج لحديث علي رضي الله
~~عنه الصداق على من أخذ الساق ولأن تسليم المعقود عليه إلى الزوج فوجب البدل
~~عليه أيضا والعاقد معبر عنه حتى لا يستغني عن إضافة العقد إليه فلا يكون
~~ملتزما للبدل إلا أن يضمنه فيؤاخذ بالضمان حينئذ ( قال ) وإذا تزوج الحربي
~~الحربية من غير مهر أو على ميتة ثم أسلما فلا مهر لها أما عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى فظاهر كما في الذميين على ما بينا وعندهما في الذميين إنما
~~يجب المهر لأن الخطاب بالابتغاء بالمال شائع في دار الإسلام وأهل الذمة
~~ملتزمون لا حكامنا في المعاملات فإما في دار الحرب الخطاب به غير شائع وهم
~~غير ملتزمين لاحكامنا فلهذا لا شيء لها وإذا أسلما بعد ذلك فالحال حال بقاء
~~النكاح والصداق ليس بشرط في حال بقاء النكاح ( قال ) ولو تزوجها على مهر
~~مسمى ثم أسلما أو صارا ذمة فلها ذلك المسمي لأنه صار دينا لها عليه
~~بالتسمية في عقد صحيح فلا يزيده الإسلام إلا وكادة وأن طلقها قبل أن يدخل
~~بها ثم أسلما فلها أن تأخذه بنصف المسمى لأن الطلاق قبل الدخول لا يسقط عنه
~~إلا النصف فيبقى مطالبا بما زاد على ذلك ولو لم يكن سمى لها شيئا فلا متعة
~~لها عليه لأن ms1285 في حال قيام النكاح ما كان لها عليه شيء وإن أسلما فبعد
~~الطلاق أولى ( قال ) رجل تزوج امرأتين على ألف درهم فالألف بينهما على قدر
~~PageV05P092 مهر كل واحد منهما لأن المال الواحد إذا قوبل بشيئين مختلفين
~~بعقد المعاوضة ينقسم على مقدار قيمتهما كما لو اشترى عبدين بألف درهم وقيمة
~~البضع مهر المثل فإن طلق إحداهما قبل الدخول كان لها نصف حصتها من الألف
~~فإن طلقهما كان لهما نصف الألف بينهما على قدر مهريهما فإن كانت إحداهما
~~ممن لا يحل له بأن كانت ذات زوج أو معتدة من زوج أو محرمة عليه برضاع أو
~~صهرية فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الألف كلها مهر التي تحل له وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تقسم الألف على قدر مهريهما فمهر التي تحل له
~~حصتها من ذلك وحجتهما أن الألف مسمي بمقابلة البضعين وإنما التزمها الزوج
~~عند سلامة البضعين له فإذا لم يسلم له إلا أحدهما لا يلزمه إلا حصتها من
~~الألف كما لو خاطب امرأتين بالنكاح بألف فأجابت أحداهما دون الأخرى وكما لو
~~اشترى عبدين فإذا أحدهما مدبر والدليل عليه أن الانقسام جعل معتبرا في حق
~~التي لا تحل له حتى لو دخل بها يلزمه مهر مثلها لا يجاوز به حصتها من الألف
~~عليه نص في الزيادات وادعى المناقضة على أبي حنيفة رحمه الله تعالى بهذا
~~وكذلك يدخل في العقد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى لا يلزمه الحد
~~بوطئها مع العلم ومن ضرورة دخولها في العقد انقسام البدل المسمى وعندهما
~~إنما يجب الحد لانتفاء شبهة الحل فإن العقد لا ينعقد في غير محل الحل وسقوط
~~الحد من حكم انعقاد العقد فأما الانقسام من حكم التسمية لا من حكم انعقاد
~~العقد كما لو أجابته إحدى المرأتين دون الآخرى واحتج أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى في ذلك وقال ضم التي لا تحل له إلى التي تحل له في عقد النكاح لغو
~~فهو بمنزلة ضم جدار أو أسطوانة إلى المرأة في النكاح ms1286 وهناك البدل المسمى
~~كله بمقابلتها دون ما ضمه إليها فكذا هنا وبيان ذلك أن النكاح يختص بمحل
~~الحل لأن موجبه ملك الحل وبين الحل والحرمة في المحل منافاة ففي حق المحرمة
~~العقد مضاف إلى غير محله وانقسام البدل من حكم المعاوضة والمساواة في
~~الدخول في العقد فإذا انعدم ذلك لا يثبت الانقسام ألا ترى أنه لو طلق
~~امرأته ثلاثا بألف درهم كان بإزاء كل تطليقة ثلث الألف ولو كانت عنده
~~بتطليقة واحدة فطلقها ثلاثا بألف درهم كانت الألف كلها بمقابلة الواحدة
~~وهذا بخلاف ما إذا خاطبهما بالنكاح لأنهما استويا في الايجاب حتى لو
~~أجابتاه صح نكاحهما جميعا فيثبت حكم انقسام البدل بالمساواة في الإيجاب
~~وكذلك المدبر مع العبد فإنه مال مملوك فيدخل تحت العقد ثم يستحق نفسه بحق
~~الحرية ولهذا لو قضى القاضي بجواز بيعه جاز فأما إذا دخل PageV05P093 بالتي
~~لا تحل له ففي هذا الكتاب يقول لها مهر مثلها مطلقا وهو الأصح على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وما ذكر في الزيادات فهو قولهما وبعد التسليم يقول
~~المنع من المجاوزة بمجرد التسمية ورضاها بالقدر المسمى لا نعقاد العقد وذلك
~~موجود في حق التي لا تحل له فإما الانقسام للاستحقاق باعتبار الدخول في
~~العقد فالتي تحل له هي المختصة بذلك فكان جميع البدل لها وكذلك سقوط الحد
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى من حكم صورة العقد لا من حكم انعقاده
~~وقد وجد ذلك في حق التي لا تحل له فأما انقسام البدل من حكم انعقاد العقد (
~~قال ) رجل تزوج امرأة على عبد ودفعه إليها ثم طلقها قبل الدخول وقد جنى
~~العبد عندها جناية فالزوج بالخيار لأن تعلق الجناية برقبته من أفحش العيوب
~~فإنه شبيه باستحقاق نفسه وذلك مثبت الخيار للزوج فإن أخذ نصفه دفعاه أو
~~فدياه لأنه لا يتملكه ابتداء بالطلاق ولكن يعود إليه هذا النصف إلى قديم
~~ملكه ولم يوجد من المرأة صنع يكون اختيارا أو استهلاكا فلهذا تبقي الجناية
~~متعلقة برقبته فيخاطب كل واحد منهما ms1287 بدفع النصف أو الفداء بنصف الدية ثم لا
~~يرجع عليها من قبل الجناية بشيء لأنه رضي بأخذ النصف مشغولا بالجناية وقد
~~وصل إليه ذلك وإن شاء تركه وأخذ منها نصف قيمته يوم دفعه إليها لأنه تعذر
~~عليها الرد كما قبضت وكذلك أن كانت الجناية في يد الزوج قبل القبض ثم طلقها
~~قبل أن يدخل بها كان لها الخيار بين أن تأخذ نصف قيمته يوم تزوجها عليه
~~وبين أخذ نصفه ثم يخاطبان بالدفع أو الفداء كما بينا وأن دخل بها الزوج
~~والعبد في يده فإن شاءت أخذت قيمته صحيحا يوم تزوجها عليه وإن شاءت أخذت
~~العبد ثم تخاطب بالدفع أو الفداء ولا ترجع على الزوج بشيء لما قلنا والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب الخيار في النكاح
# ( قال ) وإذا تزوج الرجل امرأة واشترط فيه لأحدهما أو لهما خيار فالنكاح
~~جائز والخيار باطل عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى النكاح باطل فمنهم
~~من جعل هذا بناء على مسألة نكاح المكره فإن اشتراط الخيار يعدم الرضا
~~كالإكراه ومن أصلنا أن انعدام الرضا بسبب الإكراه لا يمنع صحة النكاح
~~ولزومه وعنده يمنع فكذلك اشتراط الخيار ولكن هذا البناء على أصله غير صحيح
~~فإن الإكراه عنده يفسد العقد والعبارة وخيار الشرط لا يفسد ولهذا لم يصحح
~~الطلاق PageV05P094 والعتاق من المكره وصححهما مع اشتراط الخيار وحجته في
~~المسألة أن اشتراط الخيار في معنى التوقيت إلا ترى أن ما يثبت فيه الخيار
~~وهو البيع يتأخر حكم العقد وهو الملك إلى ما بعد مضي المدة ويصير العقد في
~~حق ملكه كالمضاف فكذلك هنا باشتراط الخيار يصير النكاح مضافا وإضافة النكاح
~~إلى وقت في المستقبل لا يجوز والتوقيت في النكاح يمنع صحة النكاح كما لو
~~تزوجها شهرا وحجتنا في ذلك قوله ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق
~~والعتاق والهزل واشتراط الخيار سواء لأن الهازل قاصد إلى مباشرة السبب غير
~~راض بحكمه بل أولى فإن الهازل غير راض بالحكم أبدا وشارط الخيار غير راض
~~بالحكم في وقت مخصوص فإذا لم يمنع ms1288 الهزل تمامه فاشتراط الخيار أولى والمعنى
~~فيه أنه قد لا يحتمل الفسخ بعد تمامه ولا يقبل خيار الشرط فاشتراط الخيار
~~فيه لا يمنع تمامه كالطلاق والعتاق بمال وهذا لأن اشتراط الخيار لا يمنع
~~انعقاد أصل السبب مطلقا وإنما يعدم الرضا بلزومه كما في البيع ومن ضرورة
~~انعقاد النكاح صحيحا اللزوم فاشتراط الخيار فيه يكون شرطا فاسدا والنكاح لا
~~يبطل بالشروط الفاسدة ولا تتوقف صحته ولزومه على تمام الرضا إلا ترى أن
~~تمام الرضا إنما يكون بعد الرؤية كما في البيع ثم عدم الرؤية لا يمنع صحة
~~النكاح ولزومه حتى لا يثبت فيه خيار الرؤية بخلاف الإضافة إلى وقت فإنه
~~يمنع انعقاد السبب في الحال إلا ترى أن مثله لا يصح في البيع بخلاف التوقيت
~~فإنه يمنع انعقاد السبب فيما وراء الوقت المنصوص عليه والنكاح لا يحتمل
~~الانعقاد في وقت دون وقت فلهذا بطل بالتوقيت ( قال ) ولا يرد الرجل امرأته
~~عن عيب بها وأن فحش عندنا ولكنه بالخيار أن شاء طلقها وأن شاء أمسكها وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يثبت له حق الرد بالعيوب الخمسة وهي الرتق والقرن
~~والجنون والجذام والبرص فإذا ردها انفسخ العقد ولا مهر لها أن لم يكن دخل
~~بها وأن كان دخل بها قبل العلم بالعيب فلها مهر مثلها ويرجع به على من
~~زوجها منه وحجته في ذلك ما روى أن النبي تزوج امرأة من بني بياضة فلما خلا
~~بها وجد في كشحها بياضا فردها وقال دلستموني أو قال دلستم علي والرد متى
~~ذكر عقيب العيب يكون بطريق الفسخ وقال فر من المجذوم فرارك من الأسد وعن
~~عمر رضي الله عنه أنه أثبت الخيار للزوج بهذه العيوب والمعنى فيه أن النكاح
~~عقد معاوضة يحتمل الفسخ بأسباب فيثبت فيه حق الرد بعيب يخل بالمقصود كالبيع
~~والمقصود بالنكاح طبعا قضاء الشهوة PageV05P095 وشرعا النسل وهذه العيوب
~~تخل بهذا المقصود أما الرتق والقرن يفوته أصلا وأما الجنون والجذام والبرص
~~يخل به من حيث أن الطبع ينفر من صحبة مثلها وربما تعدي ms1289 إلى الولد بخلاف
~~سائر العيوب من العمى والشلل فإنه لا يخل بالمقصود واحد العوضين في هذا
~~العقد وهو المهر عندكم يرد بالعيب الفاحش دون اليسير فكذلك العوض الآخر
~~وكذلك المرأة إذا وجدت زوجها عنينا أو مجبوبا يثبت لها الخيار ولا يثبت في
~~سائر العيوب فكذا في حق الزوج لأنهما في حكم هذا العقد سواء وإذا كان العيب
~~الذي يخل بالمقصود في جانب الزوج يثبت له الخيار دون الذي لا يخل بالمقصود
~~فكذلك في جانبها والزوج وإن كان متمكنا من الطلاق فهو محتاج إلى إثبات
~~الخيار له ليسقط به المهر عن نفسه كما قلتم في الصغير إذا بلغ وقد زوجه عمه
~~يثبت له الخيار وإن كان متمكنا من الطلاق وحجتنا في ذلك قول بن مسعود رضي
~~الله عنه لا ترد الحرة عن عيب وعن علي رضي الله عنه قال إذا وجد بامرأته
~~شيئا من هذه العيوب فالنكاح لازم له أن شاء طلق وإن شاء أمسك وما روى عن
~~عمر رضي الله عنه أنه أثبت الخيار فالمراد خيار الطلاق وكذلك ما روى عنه
~~أنه ردها أي ردها بالطلاق ألا ترى أنه قال الحقي بأهلك وهذا من كنايات
~~الطلاق والذي قال فر من المجذوم فرارك من الأسد قلنا نحن نمكنه من الفرار
~~ولكن بالطلاق والمعنى فيه إن الرد بالعيب فسخ العقد بعد تمامه بلا خلل في
~~ولاية المحل والنكاح لا يحتمل هذا النوع من الفسخ ألا ترى أنه لا يحتمل
~~الفسخ بالإقالة وهذا لأن ملك النكاح ملك ضروري لا يظهر في حق النقل إلى
~~الغير ولا في حق الانتقال إلى الورثة وإنما أظهره الشرع في حق الطلاق
~~للتقصي عن عهدة النكاح عند عدم موافقة الأخلاق وهذا لا يقتضي ظهوره في حق
~~الفسخ بعد تمامه لأنه لا ضرورة فيه فكان في هذا الفسخ بمنزلة الاسقاطات
~~كالطلاق والعتاق بخلاف الفسخ بعدم الكفاءة أو بخيار البلوغ فإنه فسخ قبل
~~تمامه لخلل في ولاية المحل فيكون في معنى الامتناع من تمامه وكذلك الفسخ
~~بخيار العتق فإنه امتناع ms1290 من التزام زيادة الملك على ما نبينه في موضعه إن
~~شاء الله تعالى ولأن هذه العيوب لا تخل بموجب العقد وهو الحل فلا يثبت خيار
~~الفسخ كالعمى والشلل والزمانة فأما الاستيفاء ثمرة وفوات الثمرة لا يؤثر في
~~عقد النكاح ألا ترى أن الاستيفاء يفوت بموت أحد الزوجين ولا يوجب ذلك
~~انفساخ النكاح حتى لا يسقط شيء من المهر وعيب الجنون والجذام فيما هو
~~المقصود دون الموت PageV05P096 لأن الاستيفاء هنا يتأتى ومقصود النسل يحصل
~~وبه فارق البيع فإن هناك فوات التسليم قبل القبض يوجب انفساخ البيع فكذلك
~~وجود العيب وكذلك أيضا هلاك المهر قبل التسليم يثبت الرجوع بقيمته فوجود
~~العيب الفاحش به كذلك بخلاف المنكوحة ولأن وجود العيب تأثيره في انعدام
~~تمام الرضا به والنكاح لزومه لا يعتمد تمام الرضا كما بينا في الهزل وعدم
~~الرؤية بخلاف البيع وهذا بخلاف ما إذا وجدت المرأة زوجها مجبوبا أو عنينا
~~لأن هناك لا يثبت لها خيار الفسخ عندنا وإنما يثبت لها حق المطالبة
~~بالإمساك بالمعروف وذلك في إن يوفيها حقها في الجماع فإذا عجز عن ذلك تعين
~~التسريح بالإحسان والتسريح طلاق وعندنا هنا له أن يطلقها ثم المعنى فيه أن
~~هناك قد انسد عليها باب تحصيل المقصود لأنها لا تتوصل إلى ذلك من جهة غيره
~~ما دامت تحته وهو غير محتاج إليها فلو لم يثبت لها الخيار بقيت معلقة لا
~~ذات بعل ولا مطلقة فأثبتنا لها الخيار لا زالة ظلم التعليق وهذا لا يوجد في
~~جانبه لأنه متمكن من تحصيل مقصوده من جهة غيرها أما بملك اليمين أو بملك
~~النكاح ومتمكن من التخلص منها بالطلاق ولا معتبر بحاجته إلى التخلص من
~~المهر كما لو ماتت قبل الدخول لا ينفسخ العقد مع قيام حاجته إلي التخلص من
~~المهر يوضح الفرق أن الزوج لو منع حقها في الجماع قصدا إلى الاضرار بها
~~بالإيلاء كان موجبا للفرقة فكذلك إذا تعذر عليه أيفاء حقها بالجب والعنة
~~والمرأة لو منعت حقه على قصد الإضرار لم يكن له به ms1291 الخيار بذلك السبب فكذلك
~~إذا تعذر عليه الاستيفاء بالرتق أو القرن فأما المرأة إذا وجدت بالزوج عيب
~~الجنون أو الجذام أو البرص فليس لها أن ترده به في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وعلى قول محمد لها الخيار إذا كان على حال لا تطيق
~~المقام معه لأنه تعذر عليها الوصول إلى حقها لمعنى فيه فكان بمنزلة ما لو
~~وجدته مجبوبا أو عنينا ولكنا نقول بهذه العيوب لا ينسد عليها باب استيفاء
~~المقصود إنما تقل رغبتها فيه أو تتأذى بالصحبة والعشرة معه وذلك غير مثبت
~~لها الخيار كما لو وجدته سيء الخلق أو مقطوع اليدين أو الرجلين بخلاف الجب
~~والعنة على ما قررنا يوضح الفرق أن الزوج هناك ظالم في إمساكها من غير حاجة
~~إليها وللقاضي ولاية إزالة الظلم بالطلاق وهنا الزوج غير ظالم في إمساكها
~~مع صدق حاجته إليها وذلك لا يثبت لها الخيار وكذلك أن اشترط أحدهما على
~~صاحبه السلامة من العمى والشلل والزمانة فوجد بخلاف ذلك لا يثبت له الخيار
~~وكذلك لو شرط الجمال والبكارة فوجدها بخلاف ذلك لا يثبت له الخيار لأن فوت
~~PageV05P097 زيادة مشروطة بمنزلة العيب في إثبات الخيار كما في البيع وبهذا
~~تبين أنه لا معتبر لتمام الرضا في باب النكاح فإنه لو تزوجها بشرط أنها بكر
~~شابة جميلة فوجدها ثيبا عجوزا شوهاء لها شق مائل وعقل زائل ولعاب سائل فإنه
~~لا يثبت له الخيار وقد انعدم الرضا منه بهذه الصفة ( قال ) وإذا قال الرجل
~~للمرأة بحضرة الشهود زوجيني نفسك فقالت قد فعلت جاز النكاح ولو قال بعنى
~~هذا الثوب بكذا فقال فعلت لايتم البيع ما لم يقل المشتري اشتريت أو قبلت
~~وقد بينا هذا فيما سبق وإنما أعاده هنا لا يضاح الفرق بين البيع والنكاح
~~وقد استكثر من الشواهد لذلك ثم قال وهما في القياس سواء وهكذا ذكره أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي قال إنما تركنا القياس في النكاح للسنة
~~وهو ما حدثني أبو إسحاق الشيباني عن الحكم أن ms1292 بلالا رضي الله عنه خطب إلى
~~قوم فأبوا أن يزوجوه فقال لو لا أن رسول الله أمرني أن أخطب إليكم ما فعلت
~~فقالوا قد ملكت فدل أن بهذه اللفظة بعد الخطبة ينعقد النكاح ثم ذكر بعد حكم
~~توقف النكاح على الإجازة ليبين أن ذلك لا يشبه حكم الرد بالعيب لأن من توقف
~~العقد على حقه غير راض بأصل السبب فكان أصل السبب في حقه كالمعدوم ما لم
~~يجز وأما عند اشتراط الخيار أو وجود العيب فقد ظهر السبب في حقه وهو راض
~~بأصل السبب حين باشره فلهذا تم العقد ثم بين في العقد الموقوف أن الزوج إذا
~~كان هو الولي ففي حق الزوج يتوقف على قبوله أو رده بكلام أو فعل يدل عليه
~~وفي حق المرأة إذا كانت ثيبا كذلك وإذا كانت بكرا فسكوتها رضاها لعلة
~~الحياء وقد بيناه وذكر بن سماعة في نوادره عن محمد رحمهما الله تعالى أن
~~البكر إذا زوجها وليان كل واحد منهما من رجل فبلغها العقدان فإن أجازت
~~أحدهما جاز ذلك وإن أجازتهما معا بطلا للمنافاة بينهما ولو سكتت لم يكن
~~سكوتها رضا منها بواحد منهما وروى علي بن صالح عن محمد رحمهما الله تعالى
~~أن سكوتها بمنزلة رضاها بالعقدين فيبطل العقدان جميعا والأصح رواية بن
~~سماعة لأنه لا يمكن أن يجعل سكوتها رضا بأحد العقدين إذ ليس أحدهما بأولى
~~من الآخر ولا رضي بهما لأن السكوت إنما يقام مقام الرضا لتصحيح العقد وفي
~~الرضا هنا بهما أبطالهما فلهذا لا يعتبر سكوتها هنا رضى ( قال ) وإذا اعتقت
~~الأمة ولها زوج قد كان زوجها المولى منه أو تزوجته بإذن المولى فلها الخيار
~~أن شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته لما روى أن عائشة رضي الله عنها لما
~~أعتقت بريرة قال لها رسول الله ملكت بضعك PageV05P098 فاختارى وكان زوجها
~~مغيث يمشي خلفها ويبكي وهي تأباه فقال النبي لاصحابه رضي الله عنهم ألا
~~تعجبون من شدة حبه لها وبغضها له ثم قال لها اتقي الله فإنه زوجك وأب ms1293 ولدك
~~فقالت أتأمرني فقال لا إنما أنا شافع فقالت إذا لا حاجة بي إليه فاختارت
~~نفسها وكان المعني فيه أن ملك الزوج يزداد عليها بالعتق فإن قبل العتق كان
~~يملك عليها تطليقتين ويملك مراجعتها في قرأين وعدتها حيضتان وذلك كله يزداد
~~بالعتق وهي لا تتوصل إلى رفع هذه الزيادة إلا برفع أصل العقد فأثبت الشرع
~~لها الخيار لهذا ولهذا لو اختارت نفسها كان فسخا لاطلاقا بمنزلة الخيار
~~الثابت لرفع أصل العقد وفي حق من توقف على إجازته لا يكون طلاقا ولأن سبب
~~هذا الخيار معنى في جانبها وهو ملكها أمر نفسها والفرقة متى كانت بسبب من
~~جهة المرأة لا تكون طلاقا ويستوي أن كان الزوج حرا أو عبدا عندنا وعلى قول
~~الشافعي رحمه الله تعالى أن كان زوجها عبدا فلها الخيار وأن كان زوجها حرا
~~عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى أن كان زوجها عبدا فلها الخيار وإن
~~كان زوجها حرا فلا خيار لها والرواة اختلفوا في زوج بريرة رضي الله تعالى
~~عنها فروي أنه كان عبدا وروى أنه كان حرا فأصحابنا رحمهم الله تعالى أولوا
~~ما روى أنه كان عبدا أي عند أصل العقد ولكنه كان حرا عند عتقها ولما تعارضت
~~الروايات في صفة زوجها يجعل كأنه لم ينقل في ذلك شيء فيبقى الاعتماد على
~~قول رسول الله ملكت بضعك فاختاري وفي هذا التعليل لا فرق بين أن يكون الزوج
~~حرا أو عبدا والشافعي رحمه الله تعالى استدل بما روى أنه كان لعائشة رضي
~~الله عنها زوجان مملوكان فأرادت عتقهما وسألت رسول الله عن ذلك فأمرها
~~بالبداءة بالغلام قال وإنما أمرها بذلك كيلا يثبت لها الخيار ولكنا نقول
~~أمرها بذلك لاظهار فضيلة الرجال على النساء فإنها لو اعتقتهما معا عنده لا
~~يثبت لها الخيار أيضا ومن طريق المعنى يقول بما اعترض تحقق المساواة بينهما
~~فلا معنى لاثبات الخيار كالكتابية تحت مسلم إذا أسلمت أو المعسرة إذا أيسرت
~~والزوج موسر والمنفية إذا أثبتت نسبها وللزوج نسب ثابت فلا خيار ms1294 لها بخلاف
~~ما إذا كان الزوج عبدا فإن بما اعترض هناك من حريتها يظهر التفاوت وتنعدم
~~الكفاءة ولكنا نقول ثبوت الخيار لها ليس لانعدام الكفاءة فإن الكفاءة شرط
~~لابتداء النكاح لا في البقاء ألا ترى أنه لو أعسر الزوج أو انتفي نسبه لا
~~يثبت الخيار ولكن ثبوت الخيار لزيادة ملك الزوج عليها وفي هذا لا فرق عندنا
~~بين أن يكون الزوج حرا أو عبدا وهذا لان الملك إنما يثبت بحسب الحل والحل
~~PageV05P099 في جانبها يتنصف بالرق كما يتنصف الحل في جانبه بالرق فتزوج
~~العبد امرأتين والحر أربعا وإذا انتصف الحل برقها فإذا أعتقت ازداد الحل
~~وبحسبته يزداد الملك على ما نبينه في بابه إن شاء الله تعالى وعلى هذا لو
~~كانت مكاتبة زوجت نفسها بإذن مولاها ثم أدت فعتقت يثبت لها الخيار لزيادة
~~الملك عليها عندنا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا يثبت الخيار هنا لأن
~~ثبوت الخيار في الأمة لنفوذ العقد عليها بغير رضاها وسلامة المهر لمولاها
~~وهذا غير موجود هنا فإن المهر لها والنكاح ما انعقد إلا برضاها وكان بن أبي
~~ليلى يقول أن أعانها على أداء بدل الكتابة لا خيار لها وإن لم يعنها فلها
~~الخيار ولكن الصحيح الموافق لتعليل صاحب الشرع ما بيناه ( قال ) ولو كانت
~~حرة في أصل العقد ثم صارت أمة ثم عتقت بأن ارتدت امرأة مع زوجها ولحقا بدار
~~الحرب معا والعياذ بالله ثم سبيا معا فأعتقت الأمة فلها الخيار عند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى ولا خيار لها عند محمد رضي الله تعالى عنه لأن بأصل
~~العقد يثبت عليها ملك كامل برضاها ثم انتقض الملك فإذا أعتقت عاد الملك إلى
~~أصله كما كان فلا يثبت الخيار لها وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول بالعتق
~~ملكت أمر نفسها وازداد ملك الزوج عليها وذلك مثبت الخيار لها شرعا ولما
~~صارت أمة حقيقة التحقت بالتي كانت أمة في الأصل في حكم النكاح فثبت لها
~~الخيار بالعتق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب ms1295
#
# | باب العنين
# ( قال ) رضي الله عنه بلغنا عن عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه قال
~~يؤجل العنين سنة فإن وصل إلى امرأته فهي امرأته وإن لم يصل إليها فرق
~~بينهما وجعلها تطليقة بائنة وجعل لها المهر كاملا وعليها العدة وبهذا أخذ
~~علماؤنا بخلاف ما يقوله بعض الناس أنه لا خيار لامرأة العنين أصلا لحديث
~~امرأة رفاعة فإنها تزوجت بعبد الرحمن بن الزبير رضي الله عنه فلم يصل إليها
~~فجاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقالت أن رفاعة طلقني فابت طلاقي
~~وتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير فلم أجد منه إلا مثل هدبة ثوبي تحكى ضعف حاله
~~في باب النساء فلم يخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم وجاءت امرأة إلى
~~علي رضي الله عنه فذكرت أن زوجها لا يصل إليها فقال ولا وقت السحر فقالت
~~ولا وقت السحر فقال هلكت وأهلكت PageV05P100 ما أنا بمفرق بينكما ولأنه
~~عاجز معذور فيكون منظرا بانظار الله تعالى ولكنا نستدل بحديث عمر رضي الله
~~عنه وقد روى مثله عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه وعن علي رضي الله عنه
~~أنه فرق بين العنين وبين امرأته وأوجب عليه المهر كاملا والصحيح من الحديث
~~الذي رووا عن علي رضي الله عنه أن تلك المرأة قالت لم يكن ذلك منه الأمرة
~~وفي هذا لا يفرق بينهما عندنا وامرأة رفاعة بما ذكرت حكت صغر متاعه لا
~~العنة وفي مثل هذا عندنا لا تخير ثم هو معذور ولكنه في إمساكها ظالم لأنه
~~ينسد عليها باب قضاء الشهوة بنكاحه ولا حاجة به إليها فوجب رفع الظلم عنها
~~ولأن مقصودها بالعقد قد فات لأن مقصودها أن تستعف به وتحصل به صفة الإحصان
~~لنفسها وفوات المقصود بالعقد أصلا يثبت للعاقد حق رفع العقد وهي تحتاج إلى
~~تقرير مهرها أيضا وتمام ذلك بالاتفاق يحصل بالدخول فإذا انسد عليها الباب
~~يثبت لها الخيار إلا أن العجز قد يكون لآفة في أصل الخلقه وقد يكون لعارض
~~وإنما يتبين أحدهما عن الآخر بالمدة فلهذا ms1296 يؤجل والأجل في هذا سنة كما اتفق
~~الصحابة رضي الله عنهم الأسى وقد روى عن عبد الله بن نوفل رضي الله عنه قال
~~الأجل عشرة أشهر وإنما قدرنا بالسنة لأن التأجيل لا بلاء العذر والحول حسن
~~في ذلك قال قائلهم ومن يبك حولا كاملا فقد اعتذر ولأن العجز عن الوصول قد
~~يكون بعلة الرطوبة وإنما يعالج ذلك في فصل الحر واليبوسة من السنة وقد يكون
~~لغلبة الحرارة وإنما يعالج ذلك في فصل البرد وقد يكون لغلبة اليبوسة وإنما
~~يعالج في فصل الرطوبة فقدرنا الأجل بحول حتى يعالج نفسه فيوافقه العلاج في
~~فصل من فصول السنة فيبرأ فإذا مضت السنة ولم يصل إليها علم أن الآفة في أصل
~~الخلقة ولهذا قالوا يقدر بسنة شمسية أخذا بالاحتياط فربما تكون موافقة
~~العلاج في الأيام التي يقع التفاوت فيها بين القمرية والشمسية وابتداء
~~التأجيل من وقت الخصومة حتى إذا صبرت مدة ثم خاصمت فإن ادعى الزوج أنه قد
~~وصل إليها سألها القاضي أبكر هي أم ثيب فإن قالت ثيب فالقول قول الزوج لأن
~~الظاهر من حال الفحل أنه إذا خلا بأنثى نزى عليها وفي الدعاوي القول قول من
~~يشهد له الظاهر وإن كانت بكرا أراها القاضي النساء فإن البكارة لا يطلع
~~عليها الرجال والمرأة الواحدة تكفي لذلك والمثنى أحوط لأن طمأنينة القلب
~~إلى قول المثنى أكثر فإن قلن أنها بكر فالقول قولها وكذلك أن أقر الزوج أنه
~~لم يصل إليها ويؤجله القاضي سنة فيأمره أن PageV05P101 يعالج نفسه في هذه
~~المدة هكذا قال علي رضي الله عنه أفيضوا عليه الدحج والعسل ليراجع نفسه فإن
~~مضت السنة وادعى الزوج أنه وصل إليها فهو على ما بينا من البكارة والثيابة
~~فإن أراها النساء فقلن هي بكر خيرها القاضي لأن البكارة لا تبقى مع الوصول
~~إليها فإذا خيرها القاضي فاختارت الزوج أو قامت من مجلسها أو أقامها أعوان
~~القاضي أو قام القاضي قبل أن تختار شيئا بطل خيارها لأن هذا بمنزلة تخيير
~~الزوج امرأته وذلك يتوقت بالمجلس فهذا ms1297 مثله والتفريق كان لحقها فإذا رضيت
~~بالإسقاط صريحا أو دلالة بتأخير الاختيار إلى أن قامت أو أقيمت يسقط حقها
~~فلا تطالب بعد ذلك بشيء وأن اختارت الفرقة أمر القاضي الزوج بأن يطلقها فإن
~~أبى فرق القاضي بينهما وكانت تطليقة بائنة عندنا وعند الشافعي يكون فسخا
~~بمنزلة الرد بالعيب كما هو مذهبه فأما عندنا لمستحق على الزوج أحد الشيئين
~~أما الإمساك بالمعروف أو التسريح بالإحسان فإذا عجز عن أحدهما تعين الآخر
~~فإذا امتنع منه ناب القاضي منابة في التسريح والتسريح طلاق وقد روينا عن
~~عمر رضي الله تعالى عنه أنه جعلها تطليقة بائنة وهذا لأن المقصود بالرجعي
~~لا يحصل فالمقصود أزالة ظلم التعليق وفي الرجعى يستبد الزوج بالمراجعة مع
~~أن حكم الرجعة مختص بعدة واجبة بعد حقيقة الدخول وذلك غير موجود هنا وعن
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في غير الأصول أنها كما اختارت نفسها تقع
~~الفرقة بينهما اعتبارا بالمخيرة بتخيير الزوج أو بتخيير الشرع كالمعتقة ثم
~~لها المهر كاملا عليه لوجود التسليم المستحق بالعقد منها وعليها العدة لما
~~استوفت كمال المهر به قضي عمر وعلي رضي الله عنهم وقالا ما ذنبهن إذا جاء
~~العجز من قبلكم وكما لا يسقط حقها بترك المرافعة زمانا فكذلك لا يسقط حقها
~~بتأخير الخصومة بعد مضي الأجل فإن ذلك للاختيار منها لا للرضا به والإنسان
~~لا يتمكن من الخصومة في كل وقت خصوصا في هذه الحالة إلا أنه لا يحتسب على
~~الزوج بما مضى من المدة قبل المرافعة لأن الأمر لم يكن مضيقا عليه قبل
~~التأجيل وربما كان امتناعه من صحبتها لغرض له في ذلك سوى العجز ولكن بعد
~~التأجيل يترك ذلك الغرض بما يلحقه من العار وضرر زوال ملكه فلهذا لا يحتسب
~~بالمدة قبل التأجيل ويحتسب عليه بزمان حيضها وشهر رمضان لأن الصحابة رضي
~~الله عنهم قدروا الأجل بسنة مع علمهم أنه لا يخلو عن ذلك عادة فإن مرض
~~الزوج في المدة أو مرضت مرضا لا يستطاع جماعها فعن أبي يوسف رحمه الله ms1298
~~تعالى روايتان في إحدى الروايتين إذا كان PageV05P102 المرض أكثر من نصف
~~الشهر لا يحتسب بمدة المرض على الزوج وأن كان دون ذلك يحتسب عليه بالقياس
~~على أيام شهر رمضان فإنه في النهار يمتنع عليه غشيانها ثم ذلك محسوب عليه
~~فعرفنا أن نصف الشهر وما دونه عفو وفي الرواية الأخرى قال إذا كانا صحيحين
~~في شيء من السنة ولو في يوم واحد يحتسب عليه بزمان المرض وعلى قول محمد
~~رحمه الله تعالى أن مرض أحدهما فيما دون الشهر يحتسب عليه بذلك وأن كان
~~المرض شهرا لا يحتسب ويزاد في مدته بقدر مدة المرض وأن أحرمت بحجة الإسلام
~~لا يحتسب على الزوج بتلك المدة لأنه لا يقدر أن يحللها إلا تري أنها لو
~~كانت محرمة حين خاصمت لم يؤجله القاضي حتى تفرغ من الحج ولو خاصمت والزوج
~~مظاهر منها فإن كان يقدر على العتق أجله وإن كان عاجزا عن ذلك أمهله شهرين
~~لأنه ممنوع عن غشيانها ما لم يكفر والعاجز عن العتق كفارته بالصوم شهران
~~فإن ظاهر منها بعد التأجيل لم يلتفت القاضي إلى ذلك واحتسب عليه تلك المدة
~~لأنه كان متمكنا من أن لا يظاهر منها وكذلك أن كان يصل إلى غيرها من النساء
~~أو جواريه ولا يصل إليها خيرها القاضي لأن التخيير لرفع الضرر عنها ولا
~~يحصل ذلك بوصوله إلى غيرها بل تزداد به غيظا ولو كان غشيها مرة واحدة ثم
~~انقطع بعد ذلك فلا خيار لها لأن ما هو مقصودها من تأكد البدل أو ثبوت صفة
~~الإحصان قد حصل لها بالمرة ( قال ) ولو وجدته مجبوبا خيرها القاضي في الحال
~~لأن التأجيل في العنين لرجاء الوصول إليها وذلك في المجبوب لا يوجد
~~فالمقطوع من الآلة لا ينبت فلهذا فرق بينهما في الحال وإن كان قد خلا بها
~~فلها المهر كاملا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولها نصف المهر في
~~قولهما لأن التيقن بعدم الوصول إليها موجود هنا وعذر الجب في الزوج أبين من
~~عذر المرض فإذا كان مرضه ms1299 يمنع صحة الخلوة فكونه مجبوبا أولى بخلاف العنين
~~فإن ذلك باطن لا يوقف على حقيقته وهذا ظاهر يشاهد فيجب إعتباره في الحكم
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هي أتت بالتسليم المستحق عليها بالعقد
~~وحقها في البدل يتقرر بذلك وهذا لأن العقد ما انعقد لاستحقاق المجامعة به
~~فإنه لا كون له وإنما انعقد لما وراء ذلك وقد أتت به فيتقرر حقها ثم يجب
~~عليها العدة إما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يشكل لأنه قد تقرر جميع
~~المهر وإما عندهما تجب العدة استحسانا وأشار في كتاب الطلاق إلا أنه لا تجب
~~العدة عندهما وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فحيث قال لا تجب العدة
~~أراد في مجبوب قد جف ماؤه فيكون هذا PageV05P103 بمنزلة الصبي لا تعتبر
~~خلوته في إيجاب العدة وحيث قال تجب العدة أراد في مجبوب له ماء يسحق فينزل
~~فتجب العدة احتياطا وأن لم يكن دخل بها أو خلا بها فلها نصف المهر ولا عدة
~~عليها ثم بعد ما فرق القاضي بينهما في الموضع الذي وجبت عليها العدة إذا
~~جاءت بولد إلى سنتين يثبت النسب منه ولا تبطل تلك الفرقة لأن ثبوت النسب
~~باعتبار الإنزال بالسحق وذلك غير مبطل حقها بخلاف العنين إذا فرق القاضي
~~بينهما وهو يدعي الوصول إليها ثم جاءت بولد لا قل من سنتين يثبت النسب
~~ويبطل التفريق لأنا حين حكمنا بثبوت النسب فقد حكمنا بوصوله إليها وكذلك لو
~~شهد شاهدان بعد التفريق على إقرارها بالوصول إليها قبل التفريق بطل تفريق
~~القاضي بينهما كما لو عرف القاضي إقرارها في ذلك الوقت بخلاف ما إذا أقرت
~~بعد التفريق أنه كان وصل إليها فإن قولها في إبطال التفريق ورفع الطلاق
~~الواقع غير مقبول لكونها متهمة في ذلك والخصي بمنزلة العنين لأن رجاء
~~الوصول في حقه موجود لبقاء الآلة ولو تزوجت واحدا من هؤلاء وهي تعلم بحاله
~~فلا خيار لها فيه لأنها صارت راضية به حين أقدمت على العقد مع علمها بحاله
~~ولو رضيت به بعد العقد بأن ms1300 قالت رضيت سقط خيارها فكذلك إذا كانت عالمة به
~~ولا فرق في قولها رضيت بالمقام معه بين أن يكون عند السلطان أو غيره لأنه
~~أسقاط لحقها ( قال ) وليس يكون أجل العنين إلا عند قاضي مصر أو مدينة يجوز
~~قضاؤه ولا يجوز عند من هو دون هؤلاء ومراده بهذا الإشارة إلى الفرق بين
~~خيار المعتقة والعنين فإن ذلك لا يختص بمجلس الحكم وهو من جهتها فلم يكن
~~طلاقا وهذا يختص بمجلس الحكم وهو لمعنى من الزوج فلهذا كان طلاقا وقد تبين
~~بهذا اللفظ أن المصر شرط لجواز القضاء فإنه لا يجوز القضاء في غير المصر
~~بمنزلة إقامة الجمعة أنه يختص بالمصر ( قال ) ولو تزوج امرأة فوصل إليها ثم
~~فارقها ثم تزوجها بنكاح جديد ولم يصل إليها يؤجل كما يؤجل العنين لأن
~~النكاح الثاني غير النكاح الأول فلا يعتبر الوصول في النكاح الأول فيما
~~يستحق في النكاح الثاني ( قال ) والخنثى إذا كان يبول من مبال الرجال فهو
~~رجل يجوز له أن يتزوج امرأة فإن لم يصل إليها أجل كما يؤجل العنين لأن رجاء
~~الوصول قائم فإن كان يبول من مبال النساء فهو امرأة فإذا تزوجت رجلا لم
~~يعلم بحالها ثم علم بذلك بعده فلا خيار للزوج لأن الطلاق في يده وهو نظير
~~الرتقاء وقد بيناه ( قال ) ولو كانت المرأة رتقاء والزوج عنينا لم يكن لها
~~أن تخاصمه لأنه لاحق لها في المطالبة بالجماع مع قيام المانع فيها وذكر
~~PageV05P104 في اختلاف زفر ويعقوب إذا زوج أمته فوجدته عنينا أن الخصومة في
~~ذلك إلى المولى في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وهو رواية عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأن المهر واجب له فهو محتاج إلى أن يؤكد حقه ولأن النسل
~~يكون ملكا له وبكونه عنينا يفوت ذلك وعلى قول زفر رحمه الله تعالى الخيار
~~لها لأن المقصود بالوطء قضاء الشهوة وذلك يحصل لها دون المولى فكان حق
~~المرافعة إليها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب نكاح الشغار
# ( قال ) رضي ms1301 الله عنه بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن
~~نكاح الشغار وأصل الحديث قوله صلى الله عليه وسلم لا جلب ولا جنب ولا شغار
~~في الإسلام والشغار أن يقول الرجل للرجل أزوجك أختي على أن تزوجني أختك على
~~أن يكون مهر كل واحدة منهما نكاح الأخرى أو قالا ذلك في ابنتيهما أو
~~أمتيهما ثم النكاح بهذه الصفة يجوز عندنا ولكل واحدة منهما مهر مثلها وعند
~~الشافعي رضي الله عنه النكاح باطل لنهيه صلى الله عليه وسلم عن نكاح الشغار
~~والنهي يقتضي فساد المنهي عنه ولأنه شرط الإشراك في بضع كل واحدة منهما حين
~~جعل النصف منه صداقا والنصف منكوحة وملك النكاح لا يحتمل الإشتراك
~~فالإشتراك به يكون مبطلا كما إذا زوجت المرأة نفسها من رجلين وحجتنا في ذلك
~~أنه سمى بمقابلة بضع كل واحدة منهما ما لا يصلح أن يكون صداقا فكأنه تزوجها
~~على خمر أو خنزير وهذا لأنه لما لم يكن في البضع صلاحية كونه صداقا لم
~~يتحقق الإشراك فبقى هذا شرطا فاسدا والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة كما لو
~~شرط أن يهبها لغيره أو نحوه بخلاف ما إذا زوجت المرأة نفسها من رجلين لأنها
~~تصلح منكوحة لكل واحد منهما فيتحقق معنى الإشراك واستدلاله بالنهي باطل لأن
~~النهي للخلو عن المهر هكذا قال بن عمر رضي الله عنهما نهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن تزوج المرأة بالمرأة من غير مهر لكل واحدة منهما وهذا
~~لأن الشغار هو الخلو في اللغة يقال شغر الكلب إذا رفع آحدى رجليه ليبول
~~وبلدة شاغرة إذا كانت خالية من السلطان وإنما أراد به أن لا تخلو المرأة
~~بالنكاح عن المهر وبه نقول وإن سمى لكل واحدة من المرأتين مهرا فلكل واحدة
~~منهما ما سمي من المهر واشتراط أحد العقدين في الآخر غير مؤثر هنا لأنه شرط
~~فاسد والنكاح لا يبطل بمثله ( قال ) وإذا جعل PageV05P105 مهر امرأته طلاق
~~أخرى كان النكاح جائزا بمهر مثلها ولم يكن الطلاق مهرا وكذلك ms1302 أن جعل القصاص
~~مهرا فقد وقع العفو ولها مهر مثلها عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى كلما يجوز أخذ العوض عنه بالشرط يصلح أن
~~يكون مهرا لأن المقصود تحقق المعاوضة وأصل المسألة في تعليم القرآن فإن
~~عنده تعليم القرآن يصلح أن يكون صداقا للحديث الذي روينا في قوله زوجتكها
~~بما معك من القرآن ولكنا نقول اشتراط صفة المالية في الصداق ثابت بالنص وهو
~~قوله تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ وطلاق الضرة والعفو عن القصاص ليس
~~بمال وكذلك تعليم القرآن وتأويل الحديث بحرمة ما معك من القرآن وعلى هذا
~~الأصل قلنا إذا اعتق أمته على أن يتزوجها ويكون العتق صداقا لها فزوجت
~~نفسها منه فلها مهر مثلها لأن الاعتاق إبطال للرق فلا يصلح أن يكون صداقا
~~خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه
~~جوز ذلك لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم أعتق صفية بنت حي رضي الله عنها
~~وتزوجها وجعل عتقها صداقا لها ولكنا نقول قد روى إنه تزوجها بمهر جديد ولو
~~ثبت ذلك فقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم مخصوصا بالنكاح بغير مهر
~~وعلى هذا لو تزوجها على أن يخدمها سنة فإن كان الزوج عبدا صحت التسمية
~~لتضمنها تسليم المال إليها فإن رقبة العبد مال وإن كان الزوج حرا لم تصح
~~التسمية هكذا ذكر في الجامع الصغير ونحوه روى بن سماعة عن محمد رحمهما الله
~~تعالى إنه إذا تزوجها على أن يرعى غنمها سنة يجوز استدلالا بقصة موسى مع
~~شعيب عليهما السلام فمن أصحابنا من فرق بينهما فقال هي مأمورة بإن تعظمه
~~وتراعى حقه وذلك ينعدم باستخدامها إياه فلهذا لم يجز أن تكون خدمتها صداقا
~~وذلك لا يوجد في عمل الرعي ألا ترى أن الابن لا يستأجر أباه للخدمة
~~ويستأجره لعمل آخر والأصح أن في الفصلين روايتين في إحدى الروايتين لا تصح
~~التسمية لأن المنفعة ليست بمال واشتراطها من الحر لا يتضمن تسليم المال
~~إليها وفي الرواية الأخرى تصح التسمية لأن ms1303 المنفعة تأخذ حكم المالية عند
~~العقد ولهذا لا يثبت الحيوان دينا في الذمة بمقابلتها فإذا لم تصح تسمية
~~الخدمة فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لها مهر مثلها لأنه
~~سمي مالا يصلح ان يكون صداقا لها فهو كتسمية الخمر وعند محمد رحمه الله
~~تعالى لها قيمة خدمته لأن الخدمة متقومة عند العقد وأن لم تكن ما لا فإذا
~~تعذر سلامتها لها تجب قيمتها كما لو تزوجها على عبد فاستحق ثم قد بينا
~~الفرق بينهما إذا تزوج المرأة على طلاق PageV05P106 ضرتها وبين ما إذا
~~تزوجها على أن يطلق ضرتها في حكم وقوع الطلاق على الضرة فكذا إذا تزوجها
~~على القصاص حصل العفو بنفس العقد وإذا تزوجها على أن يعفو عن القصاص لم
~~يسقط القصاص إلا بمباشرة العفو ولا يجبر على ذلك وكذلك إذا تزوجها على عتق
~~أبيها عتق الأب بنفس العقد بخلاف ما إذا تزوجها على أن يعتق أباها ولها مهر
~~مثلها لأن ما سمى صداقا من عتق الأب ليس بمال بخلاف ما إذا تزوجها على عتق
~~أبيها عنها لأنه يتضمن تمليك رقبة الأب منها فإن العتق عنها لا يكون إلا
~~بهذا الشرط ورقبة الأب مال يصلح أن يكون صداقا لها وإذا زوج ابنته من رجل
~~على مهر مسمى على أن يزوجه الآخر ابنته على مهر مسمى فإن زوجه فلكل واحدة
~~منهما ما سمى لها من المهر وإن لم يزوجه الآخر كان للمزوجة تمام مهر مثلها
~~لأن رضاها بدون مهر المثل باعتبار منفعة مشروطة لأبيها ومنفعة أبيها
~~كمنفعتها ولو شرط لها مع المسمى منفعة كان لها مهر مثلها كذا هنا والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب نكاح الإكفاء
# ( قال ) رضي الله عنه قد قدمنا بيان ما هو مقصود هذا الباب وهو اعتبار
~~الكفاءة في النكاح وصحة عقد النكاح من كفء بمهر مثلها بمباشرتها أو بمباشرة
~~غيرها برضاها بغير ولي واستدل على ذلك بآثار رويت فمنه حديث جعفر رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج أم حبيبة بنت ms1304 أبي سفيان وكان الذي
~~ولي عقد النكاح النجاشي ومهرها عنه أربعمائة دينار ومنه حديث عائشة رضي
~~الله عنها أنها زوجت حفصة بنت عبد الرحمن بن أبي بكر من المنذر بن الزبير
~~رضي الله عنه وعبد الرحمن غائب فقال أمثلي يفتات عليه في بناته فقالت عائشة
~~رضي الله عنها أو ترغب عن المنذر لتملكن أمرها عبد الرحمن فملكها فقال ما
~~بي رغبة عنه ومنه حديث عبد الرحمن بن مروان رضي الله عنه قال زوجت امرأة
~~معنا في الدار ابنتيها فجاء أولياؤها فخاصموها إلى علي رضي الله عنه فأجاز
~~النكاح ومنه حديث بحرية بنت هانئ قالت زوجت نفسي من القعقاع بن شور فخاصم
~~أبي إلى علي رضي الله عنه فأجاز النكاح ولكن الحجة بهذه الأثار على الشافعي
~~رضي الله عنه حيث يقول لا ينعقد النكاح بعبارة النساء فأما على قول محمد
~~رحمه الله تعالى لا تقوى الحجة ببعض هذه الآثار فإنه يقول في حديث النجاشي
~~أنه كان هو الولى لأنها كانت مسلمة في ولايته فإن أم حبيبة رضي الله تعالى
~~PageV05P107 عنها من جملة من هاجر إلى الحبشة ولأن عقد عائشة رضي الله
~~تعالى عنها كان موقوفا على إجازة عبد الرحمن وكذلك ما أجازه على رضي الله
~~تعالى عنه إنما أجازه بولاية السلطنة ثم استكثر من الشواهد في جواز تزويج
~~المرأة نفسها من كفء فمن ذلك أن الولي لو عضلها فخاصمته إلى السلطان فإنه
~~يحق على السلطان أن يأمر الولي بذلك وأن أبى أن يزوجها السلطان فإذا صنعت
~~هي بنفسها كيف تحكم ببطلان ما صنعت وكذلك لو أن رجلا أعتق أم ولده ولها ولد
~~ثم تزوجها من غير أن يعلم ولدها منه أما كان يجوز هذا النكاح باعتبار أن
~~الولي هذا الولد أرأيت لو أن امرأة أعتقت أباها وهو معتوه فزوجته أما كان
~~يجوز هذا فإذا كانت تملك أن تزوج أباها فكيف لا تملك أن تزوج نفسها واستكثر
~~من هذا الجنس من الشواهد وقد ذكر في اختلاف أبي حنيفة وبن أبي ليلى ان ms1305 بن
~~أبي ليلى قال لا يجوز ذلك وأن أبا يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا لا
~~يجوز ذلك حتى يجيزه القاضي أو الولي وقد تقدم بيان ما فيه من اختلاف
~~الروايات عنهما والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب نكاح الإماء والعبيد
# ( قال ) رضي الله عنه وللرجل الحر إذا لم يكن تحته حرة أن يتزوج أربعا من
~~الإماء عندنا وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه ليس للحر أن يتزوج إلا أمة
~~واحدة والخلاف بيننا وبينه في فصول ( أحدها ) أن الحر إذا لم يكن تحته حرة
~~ولكنه قادر على طول الحرة عندنا له أن يتزوج الأمة والأولى أن لا يفعله
~~وعنده ليس له أن يتزوج أمة لقوله تعالى ومن لم يستطع منكم طولا الآية إلى
~~قوله تعالى ذلك لمن خشي العنت منكم فالله تعالى شرط لجواز نكاح الأمة عدم
~~طول الحرة والتعليق بالشرط يقتضي الفصل بين الوجود والعدم ثم بين أن نكاح
~~الأمة للحر لضرورة خوف الزنى على نفسه وذلك إنما يكون عند عدم طول الحرة
~~والمعنى فيه أن في تزوج الحر الأمة تعريض ولده للرق لأن الولد جزء منه وهو
~~تابع للأم في الرق وكما لا يجوز له أن يعرض نفسه للرق لا يجوز له أن يعرض
~~ولده للرق من غير ضرورة ولهذا المعنى لا يجوز نكاح الأمة إذا كان تحته حرة
~~فكذلك إذا كان قادرا على طول الحرة ولا يبعد أن يمتنع النكاح عليه لحق
~~الولد ألا ترى أنه لا يتزوج المعتدة من الغير لما فيه من اشتباه نسب
~~PageV05P108 الولد ولأن نكاح الأمة بدل في حق الحرلان عقد النكاح عقد
~~ازدواج وهو ينبني على المساواة في الأصل ولا مساواة بين الحر والأمة فكان
~~نكاح الأمة في معنى البدل فكما أن وجود الأصل يمنع العدول إلى البدل فكذلك
~~القدرة على تحصيله كالتيمم فإن وجود الماء كما يمنع التيمم فالقدرة على
~~تحصيله بالشراء تمنع وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء @QE@ فإذا استطاب نكاح الأمة ms1306 جاز له ذلك بظاهر الآية والمعنى فيه أن
~~النكاح يختص بمحل الحل والأمة من جملة المحلات في حق الحر كالحر فيكون جواز
~~نكاحها أصلا لا بدلا ولا ضرورة والدليل على أنها محللة له أنها بملك اليمين
~~محللة له ولا يحل بملك اليمين إلا ما يحل بملك النكاح وأنها محللة للعبد
~~أصلا بالإتفاق فكذلك الحر بل أولى لأن الحل في حق الحر أوسع منه في حق
~~العبد حتى لا يثبت الحل للعبد بملك اليمين ويثبت للحر وهذا لأن الأنثى من
~~بنات آدم في أصل الخلقة تحل للذكور لأن المقصود حصول النسل وذلك يتحقق بين
~~الذكور والأناث ثم الحرمة بعد ذلك بمعاني نص عليها الشرع من الأمية
~~والأختية ونحوهما فإذا انعدمت هذه المعاني كان الحل ثابتا باعتبار الأصل
~~ولا معنى لاعتبار تعريض الولد للرق أيضا فإن نكاح العقيم والعجوز يجوز وفيه
~~تضييع النسل أصلا فلان يجوز نكاح الأمة وإن كان فيه تضييع صفة الحرية للنسل
~~أولى وكذلك إن تزوج أمة ثم قدر على طول الحرة أو تزوج حرة كان له أن يطأ
~~الأمة بالنكاح بعد ذلك وفي هذا تعريض ولده للرق فبهذا تبين أن اعتماده على
~~هذا المعنى لا يصح وكذلك دعواه أن الأمة في حكم البدل فاسد فإنها لو كانت
~~بدلا لم يبق النكاح بينه وبينها بعد وجود الأصل كما لا يبقى حكم التيمم بعد
~~وجود الماء فأما إذا كانت تحته حرة فمن أصحابنا من يقول حرمة نكاح الأمة في
~~هذه الحالة بالنص بخلاف القياس على ما قال لا تنكح الأمة على الحرة ألا ترى
~~أن الحرة لو كانت صغيرة أو غائبة لم يجز له أن يتزوج الأمة وأن كان هو لا
~~يستغني بنكاحها عن الأمة ويخاف الوقوع في الزنى فعرفنا أن المانع هناك عين
~~نكاح الحرة لا الاستغناء بنكاحها وكان الكرخي رحمه الله تعالى يقول بنكاح
~~الحرة يثبت لنسله حق الحرية فهو بتزوج الأمة يبطل الحق الثابت وحق الحرية
~~لا يجوز إبطاله بعد ثبوته فأما بطول الحرة لا يثبت حق ms1307 الحرية لولده ومنهم
~~من يقول أن الأمة ليست من جملة المحلات بالنكاح مضمومة إلى الحرة وهي من
~~جملة المحلات منفردة عن الحرة لأن الحل الذي ينبني عليه عقد النكاح نعمة في
~~جانب الرجال PageV05P109 والنساء فكما يتنصف ذلك الحل برق الرجل حتى يتزوج
~~العبد اثنتين والحر أربعا فكذلك يتنصف برق المرأة ولا يمكن إظهار هذا
~~التنصيف في جانبها بنقصان العدد لأن المرأة الواحدة لا تحل إلا لواحد فظهر
~~التنصيف باعتبار الحالة فأما أن يقول الأحوال ثلاثة حال ما قبل نكاح الحرة
~~وحال ما بعده وحال المقارنة ولكن الحالة الواحدة لا تحتمل التجزي فتغلب
~~الحرمة على الحل فتجعل محللة سابقة على الحرة ومحرمة مقترنة بالحرة أو
~~متأخرة عنها أو في الحقيقة حالتان حالة الانضمام إلى الحرة وحالة الانفراد
~~عنها فتجعل محللة منفردة عن الحرة ومحرمة مضمومة إلى الحرة فإذا كانت تحته
~~حرة فهو بنكاح الأمة يضمها إلى الحرة فلهذا لا يصح فأما مع طول الحرة فهو
~~بنكاح الأمة لا يضمها إلى الحرة فلهذا جاز نكاحها فأما الآية فقد نقل عن بن
~~عباس رضي الله عنه أن المراد حال وجود نكاح الحرة وبه نقول على أن من أصلنا
~~أن التعليق بالشرط يقتضي وجود الحكم عند وجود الشرط ولكن لا يوجب انعدام
~~الحكم عند انعدام الشرط لجواز أن يكون الحكم ثابتا قبل وجود الشرط لعلة
~~أخرى وعلى هذا الأصل قال علماؤنا رحمهم الله تعالى يجوز للحران يتزوج أربعا
~~من الإماء كما يجوز له أن يتزوج أربعا من الحرائر وعلى قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى ليس للحر أن يتزوج إلا أمة واحدة لأن جواز نكاح الأمة للحر عنده
~~لا جل الضرورة وهذه الضرورة ترتفع بالواحدة فلا يجوز له أن يتزوج أكثر منها
~~كتناول الميتة لما كان حلها لاجل الضرورة لم يجز إلا بقدر ما يسد به رمقه
~~وعندنا نكاح الأمة للحر مباح مطلقا كنكاح الحرة فيجوز له أن يتزوج أربعا من
~~الحرائر وعلى هذا يستوي عندنا أن كن مسلمات أو كتابيات وعند الشافعي رضي
~~الله ms1308 عنه لا يجوز نكاح الأمة الكتابية للمسلمين لأن الضرورة ترتفع عنه
~~بنكاح الأمة المسلمة فلا يجوز له نكاح الأمة الكتابية أصلا فإن الكتابية
~~تكون في ملك الكافر عادة وتعريض ولده لرق المسلم أهون من تعريضه لرق الكافر
~~واستدل بقوله تعالى @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب @QE@ معناه من
~~الحرائر فلما جوز نكاح الكتابية بشرط أن تكون حرة فإذا كانت أمة لم تدخل
~~تحت النص وإنما دخلت تحت قوله @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@ ولأن
~~كفرها يغلظ ببعض آثاره وهو الرق فلا يجوز نكاحها أصلا كالمجوسية وحجتنا في
~~ذلك ما بينا أن الأمة الكتابية محللة للمسلم بملك اليمين فكذلك بملك النكاح
~~كالمسلمة وهذا لأن ما لا يحل بملك النكاح لا يحل بملك اليمين PageV05P110
~~كالمجوسية والدليل عليه أن الشرع سوى بين حكم النكاح والذبيحة ثم في حق حل
~~الذبيحة الكتابية كالمسلمة أمة كانت أو حرة فكذلك في حكم النكاح وأما الآية
~~فقد قيل أن المراد من قوله والمحصنات العفائف من أهل الكتاب فتتناول الأمة
~~كالحرة ولئن كان المراد الحرائر فأباحة نكاح الحرائر من أهل الكتاب لا يكون
~~دليلا علي حرمة نكاح الإماء ولكن هذا لبيان الأولى واسم المشركة لا يتناول
~~الكتابية لاختصاصها باسم آخر ألا ترى أن الله تعالى عطف المشركين على أهل
~~الكتاب بقوله @QB@ لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين @QE@ الآية
# ( قال ) ولو تزوج أمة بغير إذن مولاها ثم تزوج حرة ثم أجاز مولى الأمة لم
~~يجز لأن ثبوت ملك الحل عند الإجازة وعند الإجازة الحرة تحته فبهذه الإجازة
~~يحصل ضم الأمة إلى الحرة وهي ليست من المحللات مضمومة إلى الحرة ولأنه
~~اعترض بعد العقد قبل الإجازة ما يمنع ابتداء العقد فيمنع الإجازة كما لو
~~تزوج امرأة نكاحا موقوفا ثم تزوج أختها ثم إن الأولى أجازت لم يجز أرأيت لو
~~تزوج أم هذه الأمة أو ابنتها وهي حرة قبل أجازة مولاها ثم أجاز المولى أكان
~~يجوز قال لا يجوز قال لا يجوز شيء من ذلك لما ذكرنا ( قال ) وإذا تزوج ms1309 أمة
~~بغير إذن مولاها ثم أعتقها المولى ولم يعلم بالنكاح فإن هذا العتق إمضاء
~~للنكاح وإجازة له لأن الأمة مخاطبة وإنما امتنع نفوذ عقدها لحق المولى فإذا
~~سقط حق المولى نفذ العقد وكان نفوذ هذا العقد من جهتها لا من جهة المولى
~~وما قال إنه إمضاء وإجازة توسع في الكلام فأما نفوذ العقد من جهتها ولهذا
~~لا يثبت لها خيار العتق كما لو زوجت نفسها بعد العتق لأن خيار العتق إنما
~~يثبت إذا ازداد الملك عليها بالعتق ولا يتحقق ذلك إذا كان نفوذ العقد
~~ابتداء بعد العتق ولهذا كان المهر لها إن لم يكن دخل بها قبل العتق لأن
~~الملك إنما يثبت عليها فما يقابله من البدل يكون لها وعن زفر رحمه الله
~~تعالى أنه قال يبطل النكاح لأن توقفه كان على إجازة المولى فلا ينفذ من جهة
~~غيره ولا يمكن إبقاؤه موقوفا على إجازته لسقوط حقه بالعتق فتعين فيه جهة
~~البطلان كما لو باع مال الغير ثم إن الملك باعه من إنسان آخر بطل به البيع
~~الأول ولكنا نقول ما توقف هذا العقد على إجازة المولى وإنما امتنع نفوذه
~~لقيام حق المولى وقد سقط حق المولى بالعتق بعد العقد لزوال المانع من
~~النفوذ وهذا بخلاف ما إذا أذن لها المولى في النكاح فإنه لا ينفذ ذلك العقد
~~ما لم يجز لأن بالأذن لم يسقط حق المولى فلا بد من إجازة المولى أو إجازة
~~من قام مقامه فأما بالعتق هنا سقط حق المولى وهذا بخلاف PageV05P111 ما إذا
~~اشترت شيئا ثم أعتقها المولى فإنه يبطل الشراء لأن ذلك الشراء انعقد موجبا
~~الملك للمولى فلو نفذ بعد عنقها كان موجبا الملك لها وذلك لا يجوز فأما هنا
~~النكاح انعقد موجب الحل لها وبعد العتق إنما ينفذ بهذه الصفة ولو لم يعتقها
~~ولكنه مات فورثها ابنه فإن كانت تحل للابن بأن لم يمسها الأب بطل النكاح
~~وليس للابن أن يجيزه لأنه طرأ حل نافذ على الحل الموقوف فيكون مبطلا لذلك
~~الموقوف كما إذا ms1310 طرأ ملك نافذ على ملك موقوف بأن باع ملك الغير ثم اشتراه
~~من المالك بطل ذلك العقد ولا يملك الإجازة بعد وهذا لأن بين الملكين
~~والحلين في المحل منافاة فنفوذ أحدهما في المحل يكون مبطلا للآخر وإن كانت
~~ممن لا يحل للابن فأجاز الابن ذلك النكاح جاز عندنا لأنه قائم مقام الأب في
~~هذه الإجازة ولم يوجد المنافي وهو طريان الحل النافذ على الحل الموقوف ولا
~~يجوز عند زفر لأنه إنما توقف على إجازة الأب فلا ينفذ بإجازة غيره وكذلك
~~لوباعها المولى أو وهبها أو سلمها فإن كانت تحل للمشتري والموهوب له لم
~~ينفذ ذلك العقد بإجازتهما وإن كانت لا تحل لهما نفذ العقد بإجازتهما عندنا
~~خلافا لزفر رحمه الله تعالى ولو كانت تحل لمن ملكها فدخل بها الزوج بعد ما
~~ملكها وقد أجاز ما ملكها النكاح أو لم يجز كان عليه الأقل من مهر مثلها
~~ومما سمى لها في النكاح قبل انتقال الملك لأن الدخول حصل بشبهة النكاح فسقط
~~الحد ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل ويكون ذلك لمالكها يوم وطئها لأنه
~~إنما وجب بدلا عن المستوفى بالوطء والمستوفي بالوطء مملوك للثاني فكان
~~البدل له ولو كان قد جامعها في ملك الأول ثم أجاز النكاح الآخر فإنه يجعل
~~عليه مهر واحد للأول لأن الدخول بها في الملك الأول حصل بشبهة النكاح فيجب
~~المهر بمقابلة المستوفى منها وذلك المستوفى مملوك للأول فكان المهر له ثم
~~ذكر أن النكاح لا ينفذ بإجازة الثاني هنا لأنه قد فسد حين ملكها ومن
~~أصحابنا من يقول هذا غلط لأنه لما دخل بها الزوج في ملك الأول وجب عليها
~~العدة والمعتدة لا تحل لغير المعتد منه فهي لم تصر محللة للمالك الثاني فلا
~~يفسد النكاح الموقوف فإذا أجازه كان صحيحا ولكنا نقول ما ذكره في الكتاب
~~صحيح لأن وجوب العدة إنما يكون بعد التفريق بينهما فأما قبل التفريق فهي
~~ليست بمعتدة فاعتراض الملك الثاني يبطل الملك الموقوف وإن كان هو ممنوعا من
~~غشيانها وجعل ms1311 هذا قياس المنع بسبب الاستبراء وذلك لا يمنع بطلان النكاح
~~الموقوف فهذا مثله ( قال ) ولو كان دخل بها في ملك الأول ثم PageV05P112
~~أعتقها جاز النكاح وفي القياس عليه مهران مهر للمولى بالدخول بشبهة النكاح
~~قبل العتق ومهر لها لنفوذ العقد عليها بعد العتق لأن ملك الحل إنما يثبت
~~بعد العتق فلا يجوز إثباته بغير مهر ولكنه استحسن فقال لا يجب الأمهر واحد
~~للمولى لأن وجوب المهر بالدخول إنما يكون باعتبار العقد ألا ترى أنه لو لم
~~يسبق العقد لا يجب المهر والعقد الواحد لا يوجب إلا مهرا واحدا وإذا وجب به
~~المهر للمولى لا يجب لها به مهر آخر توضيحه أن الإجازة وإن كانت بعد العتق
~~فحكمها يستند إلى أصل العقد ألا ترى أن الشهود يشترط عند العقد لا عند
~~الإذن فكذلك إذا أجازه في الانتهاء إنما يشترط حضرة الشهود عند العقد لا
~~عند الإجازة وشرط الشهود اختص بملك الحل كشرط المهر فكما أن وجود الشهود
~~عند العقد يغني عن اعتباره عند الإجازة فكذا وجوب المهر للمولى عند العقد
~~يغني عن اعتبار مهر آخر لها عند الإجازة ولو لم يعتقها ولكنه أجاز النكاح
~~جعل إجازته في الانتهاء كالأذن في الابتداء ولو كان أذن لها في النكاح جاز
~~عقدها ويشترط حضرة الشهود عند العقد لا عند الإجازة ( قال ) وللمولى أن
~~يكره أمته أو عبده على النكاح أما الأمة فلان بضعها مملوك للمولى فهو إنما
~~يعقد على ملك نفسه بتزويجها وله ولاية العقد على ملك نفسه بغير رضاها كما
~~لو باعها والدليل عليه أن البدل يجب للمولى والنفقة تسقط عن المولى فهو
~~فيما صنع عمل لنفسه وأما العبد فللمولى أن يزوجه من غير رضاه عندنا وليس له
~~ذلك عند الشافعي رحمه الله تعالى لأن ما تناوله النكاح من العبد غير مملوك
~~للمولى عليه فهو في تزويجه متصرف فيما لا يملكه فلا يستبد به وهذا لأن
~~المولى فيما لا يملكه من عبده كاجنبي آخر ألا ترى أنه لا يملك الإقرار عليه
~~بالقصاص لأن ms1312 دمه غير مملوك له ولا يملك أن يطلق امرأة العبد لأنها غير
~~مملوكة للمولى فكذلك لا يملك تزويجه لأن محل هذا العقد غير مملوك له توضيحه
~~أن تزويجه بغير رضاه لا يفيد مقصود النكاح لأن الطلاق بيد العبد فيطلقها من
~~ساعته ولكنا نستدل بقوله تعالى @QB@ ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على
~~شيء @QE@ فإنما عقد المولى على شيء لا يقدر العبد عليه ولأنه مملوكه على
~~الإطلاق فيملك نكاحه بغير رضاه كالأمة وهذا لأن في الأمة إنما يملك المولى
~~العقد عليها لملكه رقبتها لا لملكه ما يملك بالنكاح فإن ولاية التزويج لا
~~تستدعي ملك ما يملك بالنكاح ولا يثبت باعتباره ألا ترى أن الولي يزوج
~~الصغيرة وهو لا يملك عليها ما يملك بالنكاح فثبت إن في حق الأمة إنما
~~PageV05P113 يملك تزويجها بملكه رقبتها لا بملكه عليها ما يملك بالنكاح
~~وهذا موجود في جانب العبد بل أولى لأن في تزويج الأمة ينظر لنفسه وفي تزويج
~~العبد إنما ينظر للعبد ولأن الأمهار أحد شطري العقد فيملكه المولى بملك
~~الرقبة كتمليك البضع في جانب الأمة وما قال إنه غير مملوك للمولى فاسد من
~~الكلام فإن العبد لا يستبد بالنكاح بالاتفاق وما لا يملكه المولى من عبده
~~فالعبد فيه مبقي على أصل الحرية يستبد به كالإقرار بالقصاص وإيقاع الطلاق
~~على زوجته وهنا العبد لما كان لا يستبد به عرفنا أنه مملوك للمولى عليه
~~وموجب النكاح الحل وذلك يحصل بالنكاح إلى أن يرتفع بالطلاق والظاهر أن حشمة
~~المولى تمنعه من إيقاع الطلاق ( قال ) ولو أقر المولى بالنكاح على عبده لم
~~يصح إقراره عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى بخلاف ما لو أقر على أمته
~~بالنكاح وقد بينا هذا فيما سبق وذكر شعيب بن أبي القاسم عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهم الله تعالى على عكس هذا أن إقرار المولى بالنكاح على عبده صحيح
~~وعلى أمته لا يصح لأنها فرج فلا تحل للزوج بمجرد قول المولى بغير شهود (
~~قال ) وإذا عتقت الأمة المنكوحة فلها الخيار ms1313 كما بينا فإن اختارت نفسها وقد
~~دخل الزوج بها فالمهر المسمى واجب لسيدها لان الدخول حصل بحكم نكاح صحيح
~~فتقرر به المسمى وإن كان لم يدخل بها فلا مهر لها ولا لسيدها لأن اختيارها
~~نفسها فسخ للنكاح من أصله فيسقط به جميع المهر كما إذا فرق بينهما لانعدام
~~الكفاءة فإن اختارت زوجها فالمهر لسيدها دخل بها أو لم يدخل بها لأن المسمى
~~وجب بنفس العقد بمقابلة ما ملكه الزوج وإنما ملك ذلك على المولى فكان البدل
~~للمولى ولو لم يعتقها كان للسيد إن يستوفي الصداق من زوجها وليس للزوج أن
~~يمتنع من ذلك حتى يسلمها إليه لأن المولى في استحقاق صداق الأمة كالحرة في
~~استحقاق صداق نفسها وهناك لها أن تحبس نفسها لاستيفاء صداقها فهنا أيضا
~~للمولى أن يحبسها إذا كان الصداق حالا وإن كان الصداق مؤجلا لم يكن له أن
~~يحبسها ولا للحرة أن تحبس نفسها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~على قياس المبيع لا يحبس بالثمن المؤجل وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~الآخر وإن كان الصداق مؤجلا فللمرأة أن تحبس نفسها لاستيفائه بخلاف البيع
~~لأن تسليم النفس عليها في جميع العمر والمطالبة بالصداق ثابت لها في العمر
~~وفي البيع استحقاق التسليم عقيب العقد وليس له حق المطالبة بالثمن في ذلك
~~الوقت إذا كان مؤجلا فإن كان PageV05P114 استوفى المولى صداقها أمر المولى
~~أن يدخلها على زوجها ولكن لا يلزمه أن يبوأها معه بيتا لأن خدمتها حق
~~المولى فلا تقع الحيلولة بينه وبين استيفاء حقه ولكنها تخدم المولى في بيته
~~كما كانت تفعله من قبل ومتى ما وجد الزوج منها خلوة أو فراغا قضى حاجته فإن
~~لم يدخل بها حتى قتلها مولاها فعليه رد جميع الصداق على الزوج في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وإن كان لم يقبض الصداق سقط جميع حقه عن الزوج
~~وعندهما لا يسقط شيء منه وكذلك لو باعها المولي في مكان لا يقدر الزوج
~~عليها وجه قولهما أن القتل موت ms1314 بأجل فيتقرر به جميع الصداق كما لو قتلها
~~غير المولى وهذا لأن بالموت تنتهي مدة النكاح فإن النكاح يعقد للعمر فبمضي
~~مدته ينتهي العقد وانتهاء العقد موجب تقرير البدل والدليل عليه أن كل واحد
~~منهما يرث من صاحبه حتى لو جرحها المولى ثم أعتقها فاكتسبت مالا ثم ماتت من
~~تلك الجراحة فإن الزوج يرثها ولو مات الزوج قبلها ورثته أيضا والتوريث إنما
~~يكون عند انتهاء النكاح بالموت وبهذا يتبين أنه لم ينفسخ النكاح بينهما
~~وسقوط المهر من حكم انفساخ النكاح وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول من له
~~الحق في البدل اكتسب سبب فوات المعقود عليه قبل التسليم فيسقط حقه في
~~المطالبة بالبدل كما لو أعتقها فاختارت نفسها قبل الدخول وهذا لأن القتل
~~موت كما قال ولكن يتضمن فوات المعقود عليه فإن كان المولى هو الذي اكتسب
~~سببه يجعل التفويت محالا به إليه ألا ترى أن البائع لو أتلف جزء من المبيع
~~قبل القبض يسقط حقه في حصته من الثمن ولو قتل العبد المبيع يسقط جميع الثمن
~~وهذا لأن القتل في الحقيقة موت بأجل ولكن في حق القاتل جعل في أحكام الدنيا
~~كأنه غير الموت حتى يجب على القاتل القصاص والكفارة والدية إن كان خطأ ومن
~~ذبح شاة إنسان بغير أمره يكون ضامنا له وباعتبار موته هو محسن إلى صاحب
~~الشاة فيما صنعه غير متلف عليه شيئا توضيحه إن المولي لو غيب أمته لم لم
~~يكن له أن يطالب الزوج بصداقها فإذا أتلفها أولى أن لا يكون له أن يطالب
~~بصداقها وهذا الكلام يتضح فيما إذا باعها في مكان لا يقدر عليه الزوج فإنه
~~لا فرق بين هذا وبينما إذا غيبها من غير بيع أما الميراث فنقول هذا في
~~الحقيقة موت ولكن جعلناه أتلافا في حق القاتل والميراث ليس للقاتل بل ذلك
~~شيء بينها وبين الزوج وفيما بينهما هذا موت منه للنكاح ولو قتلت الحرة
~~المنكوحة نفسها قبل أن يدخل بها الزوج لم يسقط مهرها عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله ms1315 تعالى يسقط لأن PageV05P115 الحق في المهر لها وقد فوتت المعقود
~~عليه قبل الدخول والتسليم فصار كما لو ارتدت قبل الدخول أو قتل المولى أمته
~~ولكنا نقول قتلها نفسها في الأحكام كموتها ولو كانت ماتت لم يسقط مهرها
~~وإنما قلنا ذلك لأن قتلها نفسها هدر في أحكام الدنيا إنما تؤاخذ به في
~~الآخرة فأما في الدنيا لا يتعلق به شيء من الأحكام فهو كموتها بخلاف قتل
~~المولى أمته فإنه معتبر في الأحكام حتى يتعلق به الكفارة إن كان خطأ
~~والضمان إن كان عليها دين توضيحه إن بعد قتلها نفسها المهر لورثتها لا لها
~~ولم يوجد من الورثة ما كان تفويتا للمعقود عليه وقد بينا أن القتل موت في
~~حق غير القاتل فأما المهر للمولى بعد قتل الأمة والتفويت وجد من جهته فإن
~~قيل ما تقول فيما إذا كان الوارث هو الذي قتلها قلنا الوارث إذا قتلها صار
~~محروما عن الميراث ولا حق له في الميراث هنا فلهذا لا يعتبر فعله في إسقاط
~~مهرها وهذا بخلاف ردتها لأنه معتبر في أحكام الدنيا ولأن المهر لها بعد
~~الردة وتفويت المعقود عليه كان منها فأما الأمة إذا قتلت نفسها فعنه
~~روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في إحدى الروايتين لا يسقط مهرها
~~كالحرة إذا قتلت نفسها بل أولى لأن المهر هنا لمولاها وفي الأخرى يسقط
~~مهرها كما لو ارتدت وهذا لأن فعل المملوك مضاف إلى المالك في موجبه ألا ترى
~~أنها لو قتلت غيرها كان المولى هو المخاطب بدفعها أو فدائها فإذا قتلت
~~نفسها جعل في الحكم كان المولى قتلها فلهذا يسقط مهرها ( قال ) وإذا أراد
~~الرجل أن يتزوج امرأة فأخبره رجل أنها حرة ولم يزوجها إياه ولكن الرجل
~~تزوجها على أنها حرة فإذا هي أمة وقد ولدت له ضمن الزوج قيمة الولد لأنه
~~مغرور وولد المغرور حر بالقيمة به قضى عمر وعلي رضي الله تعالى عنهما وهذا
~~لأنه لم يرض برق مائه ولكن كما يعتبر حقه يعتبر حق المستحق فيكون الولد حرا ms1316
~~بالقيمة نظرا من الجانبين ولا يرجع الزوج على المخبر بشيء لأنه ما التزم له
~~شيئا وإنما أخبره بخبر كان كاذبا فيه وذلك لا يثبت حق الرجوع عليه كما لو
~~أخبره أن الطريق آمن فسلك فيه فأخذ اللصوص متاعه ولكنه يرجع بقيمة الولد
~~على الأمة إذا أعتقت لأنها غرته حين زوجته نفسها على أنها حرة وضمان الغرر
~~كضمان الكفالة فإنها ضمنت له سلامة الولد بما ذكرت من الحرية في العقد
~~وضمان الكفالة يجب على الأمة بعد العتق ويضمن الزوج العقر للمولى ولا يرجع
~~به على أحد لأنه عوض ما استوفى منها والمستوفي كان مملوكا للمولى وهو الذي
~~نال اللذة باستيفائه ( قال ) وإذا تزوجت المستسعاة في بعض قيمتها ثم
~~PageV05P116 أدت السعاية فعتقت خيرت في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن
~~المستسعاة كالمكاتبة عنده وقد بينا أن المكاتبة إذا أعتقت وقد كانت زوجت
~~نفسها خيرت ( قال ) ولا يجوز نكاح الأمة في عدة حرة من فرقة أو طلاق بائن
~~أو ثلاث في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويجوز في قول أبي يوسف ومحمد وبن
~~أبي ليلى رحمهم الله تعالى ولو كانت معتدة من طلاق رجعي لم يجز نكاح الأمة
~~في عدتها بالاتفاق فهم يقولون المحرم نكاح الأمة على الحرة كما قال لا تنكح
~~الأمة على الحرة والتزوج عليها إنما يتحقق إذا كان ملكه باقيا عليها وذلك
~~بعد الطلاق الرجعي أو قبل الطلاق فأما بعد الفرقة لم يبق بينه وبينها نكاح
~~فلا يكون متزوجا عليها كما لو كانت الحرة تعتد منه من نكاح فاسد أو وطء
~~بشبهة فتزوج أمة يجوز والدليل على صحة هذا لو قال لامرأته إن تزوجت عليك
~~امرأة فهي طالق فتزوج امرأة بعد ما أبانها لم تطلق بخلاف ما لو تزوجها بعد
~~الطلاق الرجعي أو قبله فثبت أنه غير متزوج عليها بعد ما أبانها وهذا بخلاف
~~المنع من نكاح الأخت في عدة الأخت لأن المحرم هناك الجمع فإذا تزوجها في
~~عدتها صار جامعا بينهما في حقوق النكاح وهذا المنع ليس ms1317 لأجل الجمع فإنه لو
~~تزوج الأمة ثم الحرة صح نكاحها ولكن المنع من تزوج الأمة على الحرة لما فيه
~~من إدخال ناقصة الحال في مزاحمة كاملة الحال وهذا لا يوجد بعد البينونة
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المنع من نكاح الأمة ثبت بنكاح الحرة وكل
~~منع ثبت بسبب النكاح يبقى ببقاء العدة كالمنع من نكاح الأخت والأربع وهذا
~~لأن العدة حق من حقوق النكاح وحق الشيء كنفس ذلك الشيء في إبقاء الحرمة
~~ونكاح الأمة إنما لا يجوز بعد الحرة لأنها محرمة في هذه الحالة فتبقى تلك
~~الحرمة ببقاء عدتها فإنها محرمة مضمومة إلى الحرة وفي هذا نوع ضم في فراش
~~النكاح فأما إذا كانت الحرة تعتد من نكاح فاسد فقد قيل إن ذلك قولهما فأما
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجوز وبعد التسليم يقول هناك المنع لم
~~يكن ثابتا بالنكاح الفاسد حتى يقال يبقى ذلك ببقاء العدة وأما مسألة اليمين
~~قلنا في الإيمان المعتبر العرف وفي العرف لا يسمى متزوجا عليها بعد
~~البينونة فلهذا لا تطلق فأما في ألفاظ الشرع المعتبر المعني ومعني الحرمة
~~باق ببقاء العدة وكذلك لو تزوج مدبرة أو مكاتبة أو أم ولد في عدة حرة لأن
~~الرق في هؤلاء باق وحكمهن في النكاح حكم الأمة القنة ( قال ) رجل تزوج خمس
~~حرائر وأربع إماء في عقدة واحدة PageV05P117 جاز نكاح الإماء دون الحرائر
~~لأن نكاح الحرائر لو انفرد عن نكاح الإماء لم يصح هنا فإنهن خمس لا يمكن
~~تصحيح نكاحهن وليس بعضهن بأولى من البعض فيلغو ضمهن إلى الإماء ويبقى
~~المعتبر نكاح الإماء وهن أربع يجوز نكاحهن للحر عندنا فلهذا جاز نكاح
~~الإماء وكذلك إن تزوج حرة وأمة في عقدة واحدة وللحرة زوج لأن نكاح المنكوحة
~~باطل وهذا هو الأصل أنه متى كان لا يصح نكاح الحرة وحدها فضمها إلى الأمة
~~وجودا وعدما سواء فإما إذا كان يصح نكاح الحرة وحدها يتحقق ضم الحرة إلى
~~الأمة فيبطل نكاح الأمة ويجوز نكاح الحرة عندنا وعلى قول ms1318 بن أبي ليلى رحمه
~~الله تعالى لا يجوز لأن العقد واحد فإذا بطل بعضه بطل كله كما لو جمع بين
~~أختين ولكنا نقول نكاح الحرة أقوى من نكاح الأمة ألا ترى أنه يصح تقدم أو
~~تأخر والضعيف لا يدفع القوي ولكنه يندفع به بخلاف الأختين فإنهما مستويتان
~~فيندفع نكاح كل واحدة منهما بالأخرى توضيحه إن الأمة من المحرمات مضمومة
~~إلى الحرة والحرة من المحللات فصار هو جامعا بين محرمة ومحللة فيجوز العقد
~~في المحللة دون المحرمة ( قال ) وإذا زوج مدبرته أو أمته أو أم ولده وبوأها
~~مع الزوج بيتا ثم بدا له أن يردها إلى خدمته كان له ذلك لأن خدمتها حق
~~المولى وهو بالتبوئة يصير كالمعير لها من زوجها فكان له أن يستردها متى شاء
~~وكذلك لو كان شرط ذلك للزوج كان الشرط باطلا لا يمنعه من أن يستخدم أمته
~~لأن المستحق للزوج بالنكاح ملك الحل لا غير فاشتراطه شيئا آخر غير ملزم
~~إياه لأنه لا يمكن إلزامه بطريق الاستجبار فإن المدة غير معلومة ولا بطريق
~~الإعارة فإن الإعارة لا يتعلق بها اللزوم ( قال ) ولو تزوجها على أنها حرة
~~ثم علم بعد ذلك أنها أمة قد أذن المولى لها في النكاح فهي امرأته إن شاء
~~أمسك وإن شاء طلق لأن ظهور رقها نوع عيب وقد بينا أن العيب لا يثبت الخيار
~~للزوج غير أن ما ولد له من ولد فيما مضى وما كان في بطنها فهو حر لأجل
~~الغرور وعلى الأب قيمة الولد يوم يختصمون لأن الولد في يده بصفة الأمانة ما
~~لم يخاصم فإنه لا يكون أعلى حالا من ولد المغصوبة وولد المغصوبة أمانة ما
~~لم يطالب بالرد فكذلك ولد المغرور حتى إذا مات قبل الخصومة فلا ضمان على
~~الأب فيه ولكنه إنما يصير مانعا للولد بعد الطلب وذلك عند الخصومة فلهذا
~~تعتبر قيمته وقت الخصومة وهذا إذا تبين أنها أمة أو مدبرة وكذلك إذا تبين
~~أنها أم ولد في ظاهر الرواية وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة ms1319 رحمهما الله
~~تعالى PageV05P118 لا تجب قيمة الولد هنا لأن ولد أم الولد كأمه لا قيمة
~~لرقه حتى لا يضمن بالغصب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فكذلك بالمنع بعد
~~الطلب وجه ظاهر الرواية أن الولد إنما يصير كأمه إذا ثبت فيه حق أمية الولد
~~وذلك بعد ثبوت الرق فيه وهنا علق الولد حر الأصل فلم يثبت فيه حق أمية
~~الولد ولو تبين أنها مكاتبة ففي ظاهر الرواية الجواب كذلك وروي الحسن عن
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهم الله تعالى أنه لا يضمن قيمة الولد هنا لأنه لو
~~ضمن إنما يضمن لها وهي إنما تسعى لتحصيل الحرية لنفسها وولدها ففي حرية
~~ولدها يحصل بعض مقصودها فلا يجب الضمان ولأنه لو رجع لرجع عليها بما ضمن
~~لأن الغرور كان منها فلا يكون مفيدا شيئا وجه ظاهر الرواية أن السبب الموجب
~~لضمان قيمة ولد الغرور وقد تقرر هنا ورجوعه عليها يكون بعد العتق وهي
~~تستوجب الضمان عليه للحال فكان مفيدا وإنما يرجع على الأمة والمدبرة وأم
~~الولد والمكاتبة بقيمة الولد يعد العتق لما بينا إن ضمان الغرور كضمان
~~الكفالة وضمان الكفالة في حق هؤلاء مؤخر إلى ما بعد العتق ( قال ) ولو مات
~~الولد وترك مالا فماله لأبيه بحكم الإرث ولا ضمان على الأب فيه لما بينا أن
~~المنع بعد الطلب لم يتحقق منه ولو قتل الولد يأخذ الأب ديته وكان عليه
~~قيمته لأنه سلم له بدل نفسه وحكم البدل كحكم المبدل فيتحقق به المنع بعد
~~الطلب فلهذا كان عليه قيمته وكذلك لو ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا كان
~~على الضارب خمسمائة درهم بدل الجنين الحر لأنه علق حر الأصل وعلى الأب نصف
~~عشر قيمته للمولى إن كان ذكر عشر قيمتها إن كانت أنثى لأن حق المستحق في
~~جنين الأمة فلا يغرم له الأب إلا بدل جنين الأمة وإن سلم له بدل جنين الحرة
~~كما لو قتل بعد الانفصال ( قال ) ولو مات الأب وبقي الولد أخذ المولى قيمته
~~من تركة الأب ولا يرجع ms1320 بها بقية الورثة في حصة الولد لأن المنع قد تحقق
~~وذلك موجب ضمان القيمة على الأب فيستوفي من تركته بعد موته وقضاء دين الأب
~~لا يكون على بعض الورثة دون البعض فلهذا لا يرجعون في حصته وإن لم يترك
~~الأب شيئا لم يؤخذ الولد بشيء كما لا يؤخذ بسائر ديون الأب وكذلك الجواب إن
~~كان مولى الجارية عما للولد لأن عتق الغلام هنا ليس باعتبار القرابة بل
~~بالغرور فإنه علق حر الأصل والعتق بالقرابة إنما يكون بعد ثبوت الملك للعم
~~فيه فلهذا كان العم فيه وغيره في هذا سواء ( قال ) وإن كانت تزوجت بغير إذن
~~المولى أخذها المولى وعقرها والجواب في قيمة الولد على ما بينا وإن كان
~~الذي غره غير الأمة PageV05P119 بأن زوجها منه حر على أنها حرة فهذا وما
~~تقدم سواء إلا إن الأب يرجع بقيمة الولد على المزوج في الحال لأن ضمان
~~الغرور كضمان الكفالة والحر يؤاخذ بضمان الكفالة في الحال وإن كان الذي غره
~~فيها عبدا أو مدبرا أو مكاتبا فلا رجوع له عليهم حتى يعتقوا سواء كان العبد
~~مأذونا أو لم يكن لأن المأذون إنما يؤاخذ بضمان التجارة في الحال لا بضمان
~~الكفالة فيتأخر إلى عتقهم إلا أن يكون المولى أمر العبد أو المدبر بذلك
~~فحينئذ يؤاخذ به في الحال لأن كفالة العبد بإذن المولى موجب للضمان عليه في
~~الحال فأما المكاتب لا يؤاخذ به حتى يعتق سواء فعله بإذن المولى أو بغير
~~إذنه لأن المولى ليس له حق التصرف في كسبه فلا يعتبر إذنه فيه وإن كان
~~المتزوج المغرور عبدا أو مدبرا أو مكاتبا بأن تزوج أحد من هؤلاء بإذن
~~المولى امرأة على أنها حرة فولدت له ثم ظهر أنها أمة فالولد رقيق في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر رحمهما الله تعالى نص على قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى في كتاب الدعوى وفي قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى
~~الولد حر بقيمته على الأب إذا عتق ويرجع بذلك على الذي ms1321 غره وجه قول محمد
~~رحمه الله تعالى أن السبب الموجب للحرية الغرور واشتراط الحرية فيها عند
~~النكاح وهذا يتحقق من الرقيق كما يتحقق من الحر وكما يحتاج الحر إلى حرية
~~الولد فالمملوك محتاج إلى ذلك بل حاجته أظهر لأنه ربما يتطرق به إلى حرية
~~نفسه توضيحه أنه لا معتبر برق الزوج وحريته في رق الولد بل المعتبر فيه
~~جانب الأم ألا ترى أن الحر إذا تزوج أمة وهو يعلم بحالها كان ولده رقيقا
~~فإذا كان المعتبر رق الأم وقد سقط اعتبار رقها في حق الولد عند اشتراط
~~الحرية إذا كان الزوج حرا فكذلك إذا كان الزوج عبدا لأن ما شرط من الحرية
~~يجعل كالمتحقق في حرية الولد فأما أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهم الله تعالى
~~قالا هذا الولد مخلوق من ماء رقيقين فيكون رقيقا وهذا لأن الولد متفرع من
~~الأصل فإنما يتفرع بصفة الأصل وإذا كان الأصلان رقيقين لا تثبت الحرية
~~للولد من غير عتق وأما إذا كان الزوج حرا فقد ثبت حرية الولد هناك باتفاق
~~الصحابة رضي الله عنهم بخلاف القياس وهذا ليس في معنى ذاك لأن ماء الرجل
~~هناك بصفته حر فإنه جزء منه وإنما يصير رقيقا باتصاله برحم الأمة فتأثير
~~الغرور في المنع من ثبوت الرق في مائة بالاتصال برحم الأمة وهنا ماء العبد
~~رقيق كنفسه فالحاجة إلى إثبات الحرية لمائة وما يصلح لا بقاء ما كان على ما
~~كان لا يصلح لإيجاب ما لم يكن يوضحه إن PageV05P120 الحاجة هناك إلى
~~الترجيح عند التعارض لأن اعتبار جانب مائه يوجب حرية الولد واعتبار جانب
~~مائها يوجب رق الولد فجعلنا الغرور دليلا مرجحا وهنا الحاجة إلى إثبات
~~الحرية دون الترجيح وما يصلح مرجحا لا يصلح موجبا توضيحه أن هناك ثبت حرية
~~الولد بضمان قيمته على الأب في الحال فيندفع الضرر به عنه وهنا لو ثبتت
~~حرية الولد إنما تثبت بضمان قيمته بعد العتق فيتضرر به المستحق في الحال
~~فإذا ثبت أن هذا ليس في معنى المنصوص وجب الرجوع فيه ms1322 إلى الأصل فكان الولد
~~رقيقا بمنزلة أمه ثم على قول محمد رحمه الله تعالى إن كان التزوج من هؤلاء
~~بإذن السيد فعليهم قيمة الولد والمهر في الحال وإن كان بغير إذن السيد
~~فعليهم قيمة الولد والمهر بعد العتق لأن كل دين وجب على المملوك بسبب مأذون
~~من جهة المولى يؤاخذ به في الحال وكل دين وجب عليه بسبب غير مأذون فيه
~~فإنما يؤاخذ به بعد العتق
# ( قال ) وإذا تزوجها وهو يعلم أنها أمة أو تزوجها وهو يحسب أنها حرة ولم
~~يغره فيها أحد فأولاده أرقاء لأن هذا ظن منه والظن لا يغنى من الحق شيئا
~~ولأن الموجب لحرية الولد الغرور ولم يتحقق الغرور هنا ولو كانت أمة بين
~~رجلين زوجها أحدهما من رجل ودخل الزوج بها فللآخر أن يبطل النكاح لأن
~~المزوج لا يملك إلا نصفها وملك نصف الأمة ليس بسبب لولاية التزويج فلم ينفذ
~~عقده عليها وقد تناول عقده نصيب الشريك فكان له أن يفسخ عقده دفعا للضرر عن
~~نفسه وقد سقط الحد عن الزوج لشبهة النكاح فيجب المهر عليه إلا أن في نصيب
~~المزوج يجب الأقل من نصف المسمى ومن نصف مهر مثلها لأنه راض بالمسمى ورضاه
~~صحيح في نصيب نفسه فأما في نصيب الشريك يجب نصف مهر المثل بالغا ما بلغ
~~لأنه لم يرض بسقوط شيء من حقه وإن كان إبطال النكاح قبل الدخول فلا مهر
~~لواحد منهما سواء خلا بها الزوج أو لم يخل لأن الخلوة إنما تعتبر في النكاح
~~الصحيح وهذا العقد لم يكن صحيحا فلا تعتبر الخلوة فيه ( قال ) وإذا زوج أمة
~~ابنه الصغير فذلك جائز وكذلك الوصي إذا زوج أمة اليتيم وكذلك المكاتب إذا
~~زوج أمته وكذلك المفاوض إذا زوج أمة من الشركة لأن تزويج الأمة من عقود
~~الاكتساب فإنه يكتسب به المهر ويسقط به نفقتها عنه وهؤلاء الأربعة يملكون
~~الاكتساب أما المكاتب فهو منفك الحجر عنه في اكتساب المال وأما الأب والوصي
~~فإنهما أمرا بالنظر للصغير وعقد اكتساب المال من النظر وأما ms1323 المفاوض فإن
~~المتفاوضين إنما عقدا المفاوضة لاكتساب المال ولا يملك هؤلاء تزويج العبد
~~لأنه ليس فيه PageV05P121 اكتساب المال بل فيه تعييب العبد وشغل ذمته
~~بالمهر والنفقة من غير منفعة لهم في ذلك ( قال ) ولو زوج الأب أو الوصي أمة
~~الصبي من عبده لا يجوز ذلك أيضا نص عليه في المأذون وعند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى أنه يجوز لأنه لا ضرر فيه على الصبي فإن المهر لا يجب بهذا
~~العقد ونفقتهما عليه بعد النكاح كما كانا قبله وفيه منفعة للصبي من حيث
~~النسل فيجوز ذلك من الأب والوصي كانزاء الفحل من مال الصبي على أبانه ووجه
~~ظاهر الرواية أن في هذا تعييبا لهما لأن النكاح عيب في العبيد وإلا ماء
~~جميعا ومنفعة النسل موهومة والمنفعة الموهومة لا تكون جائزة للضرر المتحقق
~~فلهذا لا يصح هذا العقد منهما وأما العبد المأذون أو المضارب أو الشريك
~~شركة عنان إذا زوج واحد منهما الأمة لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يجوز لأنه عقد اكتساب
~~المال وهؤلاء يملكون ذلك ولأن المستوفي بالوطء في الحقيقة منفعة ولهذا سمي
~~الله تعالى المهر أجرا وهؤلاء يملكون الإجارة فكذلك يملكون التزويج وأبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا المأذون إنما كان منفك الحجر عنه في
~~التجارة والتزويج ليس من جملة التجارة فإن التجار لا يعتادون اكتساب المال
~~بتزويج الإماء والدليل عليه أن المرأة لو زوجت نفسها من رجل بعبد ونوت
~~التجارة عند العقد لا يصير العبد به للتجارة ولو كان النكاح من التجارة
~~لصار العبد به للتجارة فإن نية التجارة متى اقترنت بعمل التجارة يصير
~~للتجارة وإذا لم يكن النكاح من التجارة فلا يملكه هؤلاء كالكتابة وبه فارق
~~الأربعة التي تقدمت فإن أولئك يملكون الكتابة فعرفنا أن تصرفهم غير مقصور
~~على التجارة وهؤلاء الثلاثة لا يملكون الكتابة فعرفنا ان تصرفهم مقصور على
~~التجارة ولا شك أن هؤلاء الثلاثة لا يزوجون العبد لأن تزويج العبد ليس من ms1324
~~الاكتساب ولا من التجارة ( قال ) وإذا تزوج الحر أمة ابنه جاز النكاح عندنا
~~ولا يجوز عند الشافعي رحمة الله تعالى وقيل هذا بناء على الأصل الذي تقدم
~~أن عنده لا يجوز للحر نكاح الأمة إلا عند عدم طول الحرة وعلى الابن أن يعف
~~أباه فيستغنى به عن نكاح الأمة ولكن هذا ليس بصحيح فإنه لو تزوج أمة غيره
~~صح النكاح إذا لم يكن في ملكه ما يتزوج به الحرة والأصح أن هذه مسألة
~~مبتدأة فوجه قوله إن للأب حق الملك في مال ولده حتى لو وطيء جارية ابنه مع
~~علمه بحرمتها لا يلزمه الحد فلا يجوز له أن يتزوجها كالمولى إذا تزوج أمة
~~من كسب مكاتبه بل أولى لأن حق الملك في مال ولده أظهر ألا ترى أن استيلاده
~~في جارية الابن صحيح واستيلاد PageV05P122 المولى أمة مكاتبه لا يصح توضيحه
~~أن الولد كسبه قال إن أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه فجارية
~~الابن كسب كسبه فلا يملك التزوج كأمة عبده ولكنا نقول ليس له في جارية ولده
~~ملك ولا حق ملك فيجوز له أن يتزوجها كأمة أبيه وأخيه وإنما قلنا ذلك لأنه
~~يحل للابن أن يطأ جاريته بالاتفاق ولو كان لأبيه فيها حق الملك لم يحل له
~~وطؤها كالمكاتب فإنه لا يحل له أن يطأ أمته لما كان للمولى فيها حق الملك
~~فأما سقوط الحد فليس لقيام حق الملك له في الجارية ولكن لظاهر الإضافة في
~~قوله أنت ومالك لأبيك وهذا الظاهر وإن كان لم يكن معمولا به في إيجاب ملك
~~أو حق ملك له فيها يصير شبهة في إسقاط الحد كالبيع بشرط الخيار لا يوجب
~~الملك ولا حق الملك للمشتري ثم يسقط الحد به وكذلك العقد الفاسد من نكاح أو
~~بيع قبل القبض والولد وإن كان كسبا له فهو كسب حر فلا يثبت له حق الملك في
~~كسبه بمنزلة مال المعتق لا حق للمعتق فيه وإن كان المعتق كسبا له لأنه كسب
~~حر فأما صحة ms1325 الاستيلاد ليس باعتبار حق الملك له فيها بل بولاية التملك عند
~~الحاجة وتقرر حاجته إلى صيانة مائة كيلا يضيع نسله فإن تزوجها فولدت له
~~ولدا كان الولد حرا لأن الولد يتبع الأم في الملك فمولى الجارية هنا ملك
~~أخاه فيعتق عليه بالقرابة ولا تصير الجارية أم ولد له عندنا وعند زفر رحمه
~~الله تعالى تصير أم ولد له وكذا إذا استولدها بنكاح فاسد أو وطء بشبهة
~~عندنا لا تصير أم ولد له خلافا لزفر رحمه الله تعالى وحجته إنه لو استولدها
~~بفجور صارت أم ولد له فإذا استولدها بنكاح أو بشبهة نكاح أولى أن تصير أم
~~ولد له ولكنا نقول إذا استولدها بغير شبهة فهناك يصير متملكا لحاجته إلى
~~ذلك كيلا يضيع ماؤه فإن إثبات النسب غير ممكن بدون التملك لأنه ليس له فيها
~~ملك ولا حق ملك فإذا تملكها سابقا على الاستيلاد كان الاستيلاد في ملك نفسه
~~فلهذا صارت أم ولد له وهنا غير محتاج إلى تملكها لإثبات النسب بل النكاح أو
~~شبهة النكاح يكفي لذلك فلم يصر متملكا لها فلهذا لا تصير أم ولد له ( قال )
~~ولو كان الابن هو الذي تزوج أمة أبيه بتزويج الأب إياها منه جاز النكاح
~~فإذا ولدت فالولد حر لأن الأب ملك الابن أمته ولا تصير الجارية أم ولد له
~~لأنه لا ملك له فيها وإن كان الابن وطئها بغير نكاح أو شبهة نكاح لم يثبت
~~نسبه منه وإن ادعاه لأنه ليس له حق التملك في جارية أبيه ولكن لأحد عليه إن
~~قال ظننت أنها تحل لي وإن قال علمت إنها علي حرام فعليه الحد لأن
~~PageV05P123 عند الظن اشتبه عليه ما يشتبه فيسقط الحد به وعند العلم
~~بالحرمة لا شبهة له في المحل حقيقة ولا صورة ولم يشتبه عليه أمر ها فلزمه
~~الحد وإن صدقه الأب في أنه وطئها وأن الولد منه عتق الولد بإقراره لأنه إذا
~~ملك ابنه من الزنى عتق عليه فكذلك إذا ملك بن ابنه من الزنى ولكن لا يثبت ms1326
~~النسب لما بينا بخلاف الأب إذا كان هو الذي استولد جارية ابنه فإنه لا حاجة
~~إلى تصديق الولد لأن الأب له ولاية تملك جارية الابن فإنما يكون مستولدا
~~لها في ملك نفسه ولهذا ضمن قيمتها لابنه وليس للابن هذه الولاية في جارية
~~أبيه فلهذا لا يعتق الولد إلا إذا صدقه الأب فيه ( قال ) ولا يتزوج العبد
~~أكثر من اثنتين وقال مالك رحمه الله تعالى له أن يتزوج أربعا لأن الرق لا
~~يؤثر في مالكية النكاح حتى لا يخرج من أن يكون أهلا لملك النكاح ومالا يؤثر
~~فيه الرق فالعبد والحر فيه سواء كملك الطلاق وملك الدم في الإقرار بالعقود
~~ومذهبنا مروي عن عمر رضي الله عنه قال لا يتزوج العبد أكثر من اثنتين ولأن
~~الرق مؤثر في تنصيف ما كان متعددا في نفسه كالجلدات في الحدود وعدد الطلاق
~~وإقراء العدة وهذا لأن ملك النكاح مبنى على الحل الذي يصير به أهلا للنكاح
~~وذلك الحل يتسع بزيادة الفضيلة ويتضيق بنقصان الحال ألا ترى أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان مخصوصا باباحة تسع نسوة لفضيلة النبوة التي اختص
~~بها فكان الحل في حقه متسعا لتسع نسوة ولا يجوز لأحد غيره أكثر من أربع
~~نسوة فكذلك يتسع الحل لفضيلة الحرية فيتزوج الحر أربعا ولا يتزوج العبد إلا
~~اثنتين يوضحه أن الرق ينصف الحل ألا ترى أن في جانب الأمة يتنصف حلها بالرق
~~حتى إن ما ينبني على الحل وهو القسم يكون حالها فيه على النصف من حال الحرة
~~وكذلك ما يجب على المستوفي لهذا الحل بغير طريقه وهو الحل يتنصف بالرق حتى
~~يجب على العبد بالزنى خمسون جلدة وعلى الحر مائة جلدة وإذا ثبت أن الحل
~~يتنصف بالرق وعليه ينبني عدد المنكوحات فقلنا حال العبد فيه على النصف من
~~حال الحر فيتزوج اثنتان الحرتان والأمتان في ذلك سواء والشافعي رحمه الله
~~تعالى هنا لا يخالفنا لأن في حق العبد نكاح الأمة أصل وليس ببدل إذ ليس فيه
~~تعريض شيء للرق فإنه ms1327 رقيق بجميع أجزائه فلهذا جوز له نكاح الأمتين وعلى هذا
~~الأصل يقول الشافعي رضي الله تعالى عنه للعبد أن يتزوج أمة على حرة ولكنا
~~نقول لا يجوز لأن الأمة ليست من المحللات مضمومة إلى الحرة في حق الحر
~~فكذلك في حق العبد والمدبر والمكاتب وبن أم الولد في هذا كالعبد
~~PageV05P124 لأن الرق المنصف للحل فيهم قائم ( قال ) ولا يجوز للعبد أن
~~يتزوج بغير إذن مولاه عندنا وعلى قول مالك رحمه الله تعالى يجوز لأن الرق
~~لم يؤثر في مالكية النكاح فيستبد العبد به كالطلاق وأصحابنا رحمهم الله
~~تعالى استدلوا بظاهر قوله تعالى @QB@ ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر
~~على شيء @QE@ والنكاح شيء فلا يملكه العبد بنفسه ومذهبنا مروي عن عمر رضي
~~الله تعالى عنه قال أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر والمعنى فيه أن
~~في النكاح تعييبه وفيه شغل ماليته بالمهر والنفقة وما ليته ملك مولاه فلا
~~يملك شغل ذلك بتصرفه بغير إذن المولى يوضحه أنه لو باع رقبته أو رهنه بمال
~~لم يجز وإن كان منفعة ذلك ترجع إلى المولى فإذا تزوج ولا منفعة في عقده
~~للمولى أولى أن لا يجوز وكذلك المدبر وبن أم الولد والمكاتب لا يتزوج أحد
~~من هؤلاء بغير إذن المولى لأن الرق الموجب للحجر فيهم فإن إذن المولى لهم
~~في ذلك جاز العقد فإن المولى لو باشر تزويجهم جاز فكذلك إذا أذن لهم فيه
~~إلا أن في المكاتب يحتاج إلى رضاه إذا باشره المولى فإن أذن له المولى
~~فباشره المكاتب يجوز أيضا وهذا بخلاف تزويج الأمة فإن المكاتب يزوج أمته
~~بغير رضا المولى لأن أمته غير مملوكة للمولى وتزويجها من عقود الاكتساب
~~فيملكه المكاتب فأما تزويجه لنفسه ليس من عقود الاكتساب ورقبته مملوكة
~~للمولى وعلى هذا لو أن المكاتبة زوجت أمتها جاز ذلك ولو تزوجت بنفسها لم
~~يجز إلا بإذن المولى لقيام ملك المولى في رقبتها ( قال ) ولوتزوج العبد
~~بغير إذن مولاه فأجازه جاز لأن الإجازة في الانتهاء كإذنه في الابتداء ms1328 فإن
~~طلقها العبد ثلاثا بعد إجازة المولى طلقت ثلاثا ولم يجز للعبد أن يتزوج حتى
~~تنكح زوجا غيره لأن النكاح لما صح كان العبد في إيقاع الطلاق عليها كالحر
~~ولو طلقها ثلاثا قبل إجازة المولى النكاح لم يقع النكاح ولكن يكون هذا
~~متاركة للنكاح لأن وقوع الطلاق يختص بنكاح صحيح ونكاحه بغير إذن المولى لم
~~يكن صحيحا فلا يقع الطلاق ولكن إيقاع الطلاق يؤثر في إزالة الحل عن المحل
~~وإيقاع الفرقة إذا كان صحيحا فإذا لم يكن النكاح نكاحا صحيحا فلا يؤثر في
~~هذين الحكمين ولكن يؤثر في رفع الشبهة حتى لو وطئها قبل الطلاق لا يلزمه
~~الحد ولو وطئها بعد الطلاق يلزمه الحد وإن لم يجز المولى ذلك العقد ولكن
~~أذن له أن يتزوجها ابتداء فلا بأس بأن يتزوجها لأن حرمة المحل بوقوع
~~التطليقات على المحل ولم يقع هنا فلا بأس بأن يتزوجها كالصبي والمجنون إذا
~~طلق امرأته ثلاثا لا يثبت به حرمة المحل ولأن النكاح لما لم يصح كان
~~PageV05P125 هذا طلاقا قبل النكاح وقال عليه الصلاة والسلام لا طلاق قبل
~~النكاح ولو أجاز المولى ذلك النكاح فأجازته باطلة لأن الإجازة إنما تعمل في
~~حال توقف العقد وقد ارتفع العقد بما أوقعه العبد لأنه يستبد بالطلاق لو
~~أوقعه في نكاح صحيح ارتفع النكاح فإذا أوقعه في العقد الموقوف أولى أن
~~يرتفع العقد به فإن أذن له أن يتزوجها بعد هذا كرهت له أن يتزوجها ولو فعل
~~لم يفرق بينهما في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى لا يكره ذلك وجه قوله ظاهر فإن الطلاق غير واقع على المحل
~~وحرمة المحل باعتبار وقوع الطلاق ولأن إجازة المولى للعقد باطل فوجوده
~~كعدمه ولو لم يجز العقد كان له أن يتزوجها بإذنه فكذلك بعد إجازته وجه
~~قولهما إن الطلاق تصرف ينبني على النكاح وإجازة العقود يتضمن إجازة ما
~~ينبني عليه فاعتبار هذا المعني يوجب نفوذ الطلاق وحرمة المحل فجعلناه
~~معتبرا في الكراهة وإن لم ms1329 يكن معتبرا في حقيقة حرمة المحل ولكن هذا على أصل
~~محمد رحمه الله تعالى غير صحيح فإن عنده المشتري من الغاصب إذا أعتق ثم
~~أجاز المولى لا ينفذ عتقه وعلى أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى إنما يصح هذا
~~إن لو كان الطلاق يتوقف على أجازة المولى وقد بينا أن طلاق العبد لا يتوقف
~~على إجازة المولى لكن الوجه فيه أن نقول الإجازة في الانتهاء كالأذن في
~~الابتداء والأذن في الابتداء لو كان موجودا تثبت به حرمة المحل حقيقة فكذلك
~~بوجود صورة الإجازة في الانتهاء تثبت الكراهة توضيحه أن العبد أهل للنكاح
~~في حق نفسه ولهذا لو أعتق قبل إجازة المولى نفذ نكاحه فاعتبار هذا الجانب
~~يوجب نفوذ طلاقه واعتبار جانب حق المولى يمنع نفوذ طلاقه فلتعارض الأدلة
~~قلنا لا تثبت الحرمة حقيقة ولكن تثبت صفة الكراهة احتياطا لأنه إن ترك نكاح
~~امرأة تحل له كان خيرا له من أن يتزوج امرأة لا تحل له ( قال ) وإذا تزوج
~~العبد حرة بغير إذن مولاها ثم أعتقه المولى جاز النكاح لأنه مخاطب له قول
~~ملزم وإنما امتنع نفوذ نكاحه لحق مولاه فإذا أسقط المولى حقه بالعتق فينفذ
~~النكاح لزوال المانع وكذلك لو باعه فأجاز المشتري لأن المشتري قام مقام
~~البائع في ملكه رقبته فكذلك في إجازة عقده وهذا لأنه ماطرأ بالبيع حل نافذ
~~على الحل الموقوف فإن العبد لا يحل للمشتري فلهذا كانت إجازته كإجازة
~~البائع وعند زفر رحمه الله تعالى لا ينفذ بإجازة المشتري وقد بينا هذا
~~وكذلك لو أجاز وارثه بعد موته ( قال ) ولو أذن لعبده في النكاح لم يملك أن
~~يتزوج إلا امرأة واحدة عندنا وعند الشافعي رحمه الله PageV05P126 تعالى له
~~أن يتزوج اثنتين وهذا بناء على الأصل الذي تقدم بيانه أن النكاح مملوك
~~للمولى على عبده عندنا حتى يزوجه من غير رضاه فيكون العبد فيه نائبا عن
~~مولاه فهو كالحر يأمر غيره أن يزوجه فلا يزوجه بمطلق الوكالة إلا امرأة
~~واحدة وعندهما النكاح غير مملوك للمولى على عبده ms1330 ولكن العبد هو المالك له
~~إلا أنه لا ينفذ منه بدون إذن المولى لأن ضرره يتعدى إلى حق المولى فإذا
~~أذن المولى له في ذلك فقد رضي بالتزام هذا الضرر وأسقط حق نفسه فكان للعبد
~~أن يتزوج اثنتين ولو تزوج امرأتين في عقدة لا يجوز نكاح واحدة منهما إلا في
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول فإنه يقول يجوز نكاح إحداهما والبيان
~~فيه إلى العبد بمنزلة من وكل وكيلا أن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين عنده يصح
~~نكاح إحداهما والخيار إلى الزوج وقد تقدم بيان هذه المسألة فإن قال المولى
~~عنيت نكاح امرأتين جاز نكاحهما لأنه لو أجاز نكاح امرأتين جاز فكذلك إذا
~~قال نويت ذلك عند الأذن لأن المنوي من محتملات لفظه وهو غير متهم في هذا
~~البيان ( قال ) وإذا أذن له أن يتزوج واحدة فتزوجها نكاحا فاسدا ودخل بها
~~أخذ بالمهر في حالة الرق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يؤخذ به حتى يعتق وأصل المسألة أن عندهما
~~إذن المولى لعبده في النكاح ينصرف إلى العقد الصحيح دون الفاسد لأن مقصوده
~~تحصيل العفة به للعبد وذلك إنما يحصل بالعقد الصحيح دون الفاسد واستدلالا
~~بما لو حلف أن لا يتزوج ينصرف يمينه إلى العقد الصحيح دون الفاسد فعرفنا به
~~أن الفاسد ليس بنكاح فلا يتناوله إذن المولى وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول الفساد والصحة صفة العقد والإذن من المولى في أصل العقد فلا يتقيد
~~بصفة دون صفة كالإذن في البيع والشراء للوكيل أو للعبد يتناول الفاسد
~~والصحيح جميعا وهذا لأن بعض المقاصد يثبت بالعقد الفاسد نحو النسب والمهر
~~والعدة عند الدخول وهذا لو حلف أنه ما تزوج في الماضي وقد كان تزوج فاسدا
~~أو صحيحا كان حانثا في يمينه وفي المستقبل إنما حملناه على العقد الصحيح
~~لدلالة العرف فإن الإيمان تنبني على العرف فأما هنا اعتبار إذن المولى لدفع
~~الضرر عنه وذلك يعم العقد الصحيح والفاسد إذا عرفنا ms1331 هذا فنقول عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى إذا دخل بها بالنكاح الفاسد فقد لزمه المهر بسبب كان
~~مأذونا فيه من جهة المولى فيؤاخذ به في الحال وعندهما أذن المولى لا يتناول
~~العقد الفاسد فإنما لزمه المهر بسبب غير مأذون فيه من جهة المولى فيتأخر
~~إلى ما بعد العتق PageV05P127 وعلى هذا لو تزوجها نكاحا صحيحا بعد هذا يجوز
~~عندهما لأن حكم إذن المولى ما انتهى بالعقد الفاسد فيكون مباشرا العقد
~~الثاني بإذنه وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يصح العقد الثاني لأن حكم
~~إذن المولى انتهى بالعقد الأول فيحتاج في العقد الثاني إلى إذن جديد ( قال
~~) وإذا تزوج العبد بغير إذن مولاه ودخل بها ثم أجاز المولى ذلك النكاح
~~فعليه مهر واحد وهو الذي سماه لها استحسانا لأن الإجازة في الانتهاء كالأذن
~~في الابتداء وفي القياس عليه مهران مهر المثل بالدخول والمسمى بنفوذ العقد
~~بالإجازة وقد بينا نظير هذا في جانب الأمة فهو كذلك في العبد وعلى هذا لو
~~أعتقه المولى حتى نفذ العقد بعد عتقه ( قال ) وإذا تزوج المكاتب بغير إذن
~~السيد أو العبد أو المدبر ودخل بها ثم فرق بينهما السيد فلا مهر عليه حتى
~~يعتق لأن النكاح في حق المكاتب ليس من عقود التجارة ولا من اكتساب المال
~~والمهر عند الدخول إنما يجب بسبب ذلك العقد فإذا لم يكن عقد الكتابة متنا
~~ولا ذلك العقد يتأخر المال الواجب بسببه إلى ما بعد العتق وهذا بخلاف جناية
~~المكاتب فإن موجبه في كسبه يثبت في الحال لأن وجوب ذلك باعتبار الفعل والرق
~~لا يؤثر في الحجر عن الأفعال وأما وجوب المهر هنا باعتبار العقد لأن الدخول
~~بدون العقد غير موجب للمهر ولأنها راضية بهذا الدخول فلهذا يتأخر الواجب
~~إلى ما بعد العتق بمنزلة المال الواجب عليه بسبب الكفالة ( قال ) وإذا زوج
~~الرجل عبده أمته بشهود فهو جائز ولا مهر لها عليه لأن المهر لو وجب كان
~~للمولى وإنما يجب في مالية العبد وماليته مملوكة للمولى فلا فائدة في ms1332 وجوبه
~~أصلا وقد بينا أن على طريق بعض أصحابنا يجب ابتداء لحق الشرع ثم يسقط لقيام
~~ملك المولى في رقبة الزوج فإن كان العبد نصرانيا أذن له مولاه في التزوج
~~فأقامت عليه امرأة نصرانية شاهدين من النصارى أنه تزوجها وهو جاحد أجزت ذلك
~~عليه لأن الخصم هو العبد ألا ترى أنه لو أقر بهذا النكاح ثبت بإقراره فكذلك
~~يثبت بشهادة النصارى عليه لأنه نصراني ألا ترى إنهم لو شهدوا عليه ببيع أو
~~شراء وهو مأذون له في التجارة كانت الشهادة مقبولة فكذلك بالنكاح فإن قيل
~~النكاح مملوك للمولي على العبد فهذه الشهادة إنما تقوم على المولى وهو مسلم
~~قلنا أصل العقد مملوك للمولى عليه ولكن حكمه وهو ملك الحل يثبت للعبد
~~والشهود إنما يشهدون لها بذلك على العبد فلهذا اعتبرنا فيه دين العبد وقلنا
~~لو كان المولى كافرا والعبد مسلما لم تجز شهادتهما لأنها تقوم على العبد
~~وهو مسلم وشهادة الكافر ليس بحجة على المسلم ( قال PageV05P128 ولا يحل
~~للعبد أن يتسرى وإن أذن له مولاه عندنا وعلى قول مالك رحمه الله تعالى يحل
~~لأن ملك المتعة يثبت بطريقين إما عقد النكاح أو التسري فإذا كان العبد أهلا
~~لملك المتعة بأحد الطريقين وهو النكاح فكذلك بالطريق الآخر بل أولى لأن ملك
~~المتعة الذي يثبت بالنكاح أقوى مما يثبت بملك اليمين وحجتنا في ذلك قوله
~~تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم
~~@QE@ وهذه ليست بزوجة له ولا مملوكة له وعن بن عمر رضي الله عنه قال لا يحل
~~فرج مملوكه إلا لمن إذا أعتق أو وهب جاز والعبد لا يجوز عتقه ولا هبته فلا
~~يحل الفرج له بملك اليمين وهذا لأن العبد مملوك مالا فلا يجوز أن يكون
~~مالكا للمال لما بين المالكية والمملوكية من المنافاة وملك المتعة لا يثبت
~~إلا بثبوت سببه فإذا كان سببه وهو ملك الرقبة لا يثبت في حق العبد فكذلك
~~حكمه بخلاف النكاح ولأن العبد ليس بأهل لملك المال قبل إذن المولى ms1333 ولا
~~تأثير للإذن في جعل من ليس بأهل أهلا وإنما تأثير إذن المولى في إسقاط حقه
~~عند قيام أهلية العبد فكان ينبغي أن لا يجعل العبد أهلا لملك المتعة أصلا
~~لأن بين المالكية والمملوكية منافاة ولكن الشرع جعله أهلا لملك المتعة بسبب
~~النكاح لضرورة حاجته إلى قضاء الشهوة وإبقاء النسل وهذه الضرورة ترتفع
~~بثبوت الحل له بالنكاح فلا حاجة هنا إلى أن نجعله أهلا لملك المتعة بسبب
~~ملك الرقبة وكذلك المدبر والمكاتب والمستسعي في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى كالمكاتب ( قال ) ولو أن عبدا بين رجلين زوجه أحدهما بغير إذن الآخر
~~لم يجز لما بينا أن ولاية النكاح إنما تستفاد بملك رقبة العبد وكل واحد
~~منهما غير مالك لما يسمى عبدا ( قال ) ولا يحل للعبد أن يتزوج مولاته ولا
~~امرأة لها في رقبته شقص عندنا وعلى قول نفاة القياس رضي الله عنهم يجوز
~~وكذلك الحر إذا تزوج أمته أو أمة له فيها شقص فهو على هذا الخلاف واستدلوا
~~بظاهر قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء @QE@ وبقوله @QB@ فمن
~~ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات @QE@ وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@
~~وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ الآية فإنما خاطب الله تعالى الموالي بإنكاح
~~الإماء لا بنكاحهن ولأن العبد إذا تزوج بمولاته فهي تستوجب عليه النفقة
~~بالنكاح وهو يستوجب عليها النفقة بملك اليمين فيتقاصان ويموتان جوعا وفي
~~هذا من الفساد ما لا يخفي والحر إذا تزوج أمته فهذا العقد غير مفيد لأن
~~موجب النكاح ملك الحل ومحل الحل ثابت له تبعا لملك الرقبة ولأن النكاح إنما
~~شرع في الأصل لضرورة الحاجة إليه وعند ملكه رقبتها لا حاجة فلم يكن
~~PageV05P129 مشروعا أصلا ثم قيام الملك في شقص منها ينزل منزلة قيام الملك
~~في جميعها في حرمة النكاح احتياطا وإن كان لا ينزل منزلة ذلك في حل الوطء
~~وعلى هذا لو تزوج مكاتبته فالنكاح باطل لقيام الملك له في رقبتها وإن كان
~~هو ممنوعا من وطئها بسبب الكتابة فإن وطئها كان لها المهر بمنزلة مالو ms1334
~~وطئها قبل النكاح وهذا لأن الحد يسقط للشبهة فيجب المهر وهي بعقد الكتابة
~~صارت أحق بنفسها ومكاسبها والمستوفي بالوطء في حكم جزء من عينها ولو قطع
~~المولى يدها كان الإرش لها فكذلك إذا وطئها ألا ترى أن الواطئ لو كان غير
~~المولى كان المهر لها فإن عتقت بعد هذا النكاح لم يجز ذلك النكاح لأنه تعين
~~فيه جهة البطلان لملكه رقبتها فلا ينقلب صحيحا وإن زال ذلك الملك وكذلك أن
~~تزوج المكاتب مولاته ودخل بها فعليه المهر لسقوط الحد بشبهة النكاح ولا
~~يجوز النكاح وإن عتق لما قلنا وإن تزوج المكاتب أو العبد بنت مولاه بإذنه
~~جاز النكاح لأنه لا ملك لها في رقبته ولا حق ملك ما دام الأب حيا فإن مات
~~المولى فسد نكاح العبد لأنها ملكت رقبة زوجها إرثا وملكها رقبة الزوج لو
~~اقترن بالنكاح منع صحة النكاح فإذا طرأ على النكاح يرفع النكاح أيضا لأن
~~المنافي يؤثر سواء كان طارئا أو مقارنا فأما نكاح المكاتب لا يفسد بموت
~~المولى عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى يفسد وهو بناء على أن رقبة
~~المكاتب لا تورث عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى تورث وأصل المسألة أن
~~المشغول بحاجة المورث لا يملكه الوارث عندنا كالتركة المستغرقة بالدين
~~والمكاتب أيضا مشغول بحاجته وعند الشافعي رحمه الله تعالى كل ما كان مملوكا
~~للمورث فإذا لم يخرج بموته من أن يكون مملوكا للمورث يصير مملوكا لوارثه
~~وحجته على سبيل الابتداء في هذه المسألة إنها لو تزوجت به ابتداء بعد موت
~~المولى لا يصح النكاح فكذا لايبقى النكاح كما في العبد وتقريره أن الوارث
~~خلافة ورقبة المكاتب كانت مملوكة للمولى فيخلفه وارثه فيه بعد الموت ألا
~~ترى أنه لو عجز كان مملوكا للوارث وعجزه ليس بموجب ملك الرقبة للوارث
~~ابتداء فعرفنا أنه كان مالكا قبل ذلك وحجتنا في ذلك أن المكاتب لايملك
~~بسائر أسباب الملك فكذلك لا يملك بالإرث كالمدبر والدليل عليه أنه لو أدى
~~بدل الكتابة كان ولاؤه للمولى وإنما يثبت الولاء ms1335 لمن يعتق على ملكه فتبين
~~بهذا أنه باق على ملك المولى لحاجته إلى ذلك واستحقاقه ولاءه بعقد الكتابة
~~ولهذا يملك بعد العجز لأن المانع حق المولى وقد زال فيكون ذلك السبب عاملا
~~في إيجاب الملك بعد زوال المانع وأما إذا تزوجت PageV05P130 به ابتداء بعد
~~موت المولي إنما لا يجوز لأنه ثبت لهاحق أن تتملك رقبته عند زوال المانع
~~وحق الملك يمنع ابتداء النكاح ولا يمنع بقاءه ولهذا لو اشترى المكاتب امرأة
~~مولاه لا يفسد النكاح ولو تزوج أمة مكاتبه لا يجوز وكذلك لو اشترى المكاتب
~~امرأة نفسه لا يفسد النكاح ولو تزوجها ابتداء لم يصح وكذلك لو كفل رجل عن
~~المكاتب بمال لابن مولاه فهو جائز فإن مات أبوه كانت الكفالة على حالها ولو
~~كفل له بمال مستقبل عنه بعد موت أبيه لم يجز ومن غير هذا الباب العدة تمنع
~~ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء والإباق يمنع ابتداء البيع ولا يمنع البقاء
~~فالقياس في هذا كثير وإذا ثبت بقاء النكاح قلنا إن أعتق المكاتب فهي امرأته
~~لأنه بالعتق ازداد بعدا عنها وإن عجز ورد في الرق بطل النكاح ولا مهر لها
~~إن لم يكن دخل بها لأن بطلان النكاح يقرر المنافي وذلك إذا وجد قبل الدخول
~~أبطل النكاح من الأصل فلا يوجب شيئا من المهر كالمحرمية وإن كان قد دخل بها
~~فلها المهر في رقبته يبطل منه بقدر حصتها لأنها ملكت بعض رقبته والمولى لا
~~يستوجب على مملوكه دينا
# ( قال ) رجل تزوج أمة رجل ثم اشترى بعضها قبل أن يدخل بها أو ملكها بوجه
~~من الوجوه فسد النكاح لتقرر المنافي وهو ملكه جزء من رقبتها ولا مهر عليه
~~إن لم يكن دخل بها وإن كان قد دخل بها فعليه المهر لمولاها وقد انتقض
~~النكاح لملكه جزءا من رقبتها وإن أتي العبد المرأة الحرة فأخبرها إنه حر
~~فتزوجها على ذلك ثم علمت أنه عبد قد أذن له مولاه في التزوج فهي بالخيار إن
~~شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته لأنه غرها ms1336 ولأنها ما رضيت أن يستفرشها
~~مملوك ولأنه ليس بكفء لها وقد بينا إنه إذا كتم نسبه ثم ظهر إن نسبه
~~المكتوم دون ما أظهره يكون لها الخيار فإذا أظهر الحرية وتبين الرق لأن
~~يثبت لها الخيار كان أولى فإن اختارت الفرقة لا تكون هذه الفرقة إلا عند
~~القاضي بمنزلة الرد بالعيب والفسخ بعدم الكفاءة لا يثبت إلا بقضاء القاضي
~~ولا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها لأنه فسخ لأصل النكاح بينهما ( قال )
~~عبد تزوج امرأة بإذن مولاه ولم يخبرها إنه حر أو عبد ثم علمت أنه عبد فإن
~~كان أولياء المرأة زوجوها منه برضاها فلا خيار لهم ولا لها لأن مباشرة
~~الأولياء العقد يكون مسقطا حقهم في طلب الكفاءة والزوج ما شرط لها من نفسه
~~شيئا فات عليها ذلك إنما ظنت أنه حر وظنها لا يلزم الزوج شيئا فلهذا لا
~~خيار لها وإن كانت فعلته بدون الأولياء فلهم إن يفرقوا بينهما لأنه غير كفء
~~والمرأة إذا زوجت نفسها من غير كفء فللأولياء PageV05P131 حق الاعتراض دفعا
~~للعار عن أنفسهم والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الرضاع
# ( قال ) بلغنا عن رسول الله أنه قال يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
~~وذكر عروة عن عائشة رضي الله عنهما هذا الحديث قال يحرم بالرضاع ما يحرم
~~بالولادة وفيه دليل على أن الرضاع من أسباب التحريم وإنه بمنزلة النسب في
~~ثبوت الحرمة لأن ثبوت الحرمة بالنسب لحقيقة البعضية أو شبهة البعضية وفي
~~الرضاع شبهة البعضية بما يحصل باللبن الذي هو جزء الآدمية في إنبات اللحم
~~وإنشاز العظم وإليه أشار رسول الله فقال الرضاع ما أنبت اللحم وانشز العظم
~~وفيه دليل على أن الحرمة بالرضاع كما تثبت من جانب الأمهات تثبت من جانب
~~الآباء وهو الزوج الذي نزل لبنها بوطئه فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~شبهه بالنسب في التحريم والحرمة بالنسب تثبت من الجانبين فكذلك بالرضاع
~~بخلاف ما يقوله بعض العلماء رحمهم الله تعالى أن لبن الفحل لا يحرم وهو ms1337 أحد
~~قولي الشافعي رحمه الله تعالى احتجوا بأن الله تعالى ذكر حرمة الرضاع في
~~جانب النساء فقال وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة فلو كانت
~~الحرمة تثبت من جانب الرجال لبينها الله تعالى كما بين الحرمة بالنسب ولأن
~~الحرمة في حق الرجل لا تثبت بحقيقة فعل الإرضاع فإنه لو نزل اللبن في ثندوة
~~الرجل فأرضع به صبيا لا تثبت الحرمة فلان لا تثبت في جانبه بإرضاع زوجته
~~أولى وحجتنا ذلك حديث عمرة عن عائشة رضي الله عنهما قالت كان رسول الله في
~~بيتي فسمعت صوت رجل يستأذن على حفصة رضي الله عنها فقلت هذا رجل يستأذن في
~~بيتك يا رسول الله فقال صلوات الله عليه ما أراه إلا فلانا عما لحفصة من
~~الرضاع فقلت لو كان فلان عمى من الرضاع حيا أكان يدخل علي فقال نعم الرضاعة
~~تحرم ما تحرم الولادة وفي حديث آخر عن عائشة رضي الله عنها قالت يا رسول
~~الله إن أفلح بن أبي قعيس يدخل علي وأنا في ثياب فضل فقال ليلج عليك أفلح
~~فإنه عمك من الرضاعة فقلت إنما أرضعتني المرأة لا الرجل فقال صلوات الله
~~عليه ليلج عليك فإنه عمك والعم من الرضاعة لا يكون إلا باعتبار لبن الفحل
~~والمعنى فيه أن سبب هذا اللبن فعل الواطىء فالحرمة التي تنبني عليه تثبت من
~~الجانبين كالولادة فأما ما قالوا إن الله تعالى بين حرمة PageV05P132
~~الرضاع في جانب النساء قلنا من الأحكام ما يثبت بالقرآن ومنها ما يثبت
~~بالسنة فحرمة الرضاع في جانب الرجل مما يثبت بالسنة والمعنى الذي لأجله
~~تثبت الحرمة بسبب الرضاع لا يوجد في إرضاع الرجل فإن ما نزل في ثندؤته لا
~~يغذي الصبي فلا يحصل به إنبات اللحم فهذا نظير وطء الميتة في أنه لا يوجب
~~الحرمة ( قال ) ولا ينبغي للرجل أن يتزوج امرأة ابنه من الرضاعة ولا امرأة
~~أبيه من الرضاعة وكذلك أجداده ونوافله وهو نظير الحرمة الثابتة بالنسب وعلى
~~هذا الأخوات من الرضاعة أما إذا أرضعت امرأة واحدة اثنتان فهما ms1338 أختان فإن
~~كان زوجها واحدا فهما أختان لأب وأم من الرضاعة وإن كان زوجها مختلفا عند
~~الإرضاعين فهما أختان لأم وإن كان تحت الرجل امرأتان لكل واحدة لبن منه
~~فأرضعت كل واحدة منهما صبية فهما أختان لأب من الرضاعة لأن لبنهما من رجل
~~واحد وعموم قوله تعالى @QB@ وأخواتكم من الرضاعة @QE@ يتناول ذلك كله وكذلك
~~بنات الأخ من الرضاع كبنات لأخ من النسب ألا ترى أنه لما عرض على رسول الله
~~زينب بنت أبي سلمة رضي الله تعالى عنها قال لو لم تكن ربيبتي في حجري ما
~~كانت تحل لي أرضعتني وأباها ثويبة فقال علي رضي الله تعالى عنه يا رسول
~~الله إنك ترغب في قريش وترغب عنا فقال هل فيكم شيء قال نعم ابنة حمزة رضي
~~الله تعالى عنه فقال إنها ابنة أخي من الرضاعة ( قال ) وإذا كان للمرأة لبن
~~وطلقها زوجها وتزوجت آخر فحبلت من الآخر ونزل لها اللبن فاللبن من الأول
~~حتى تلد في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإذا ولدت فاللبن بعد ذلك يكون
~~من الثاني وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إذا عرف أن هذا اللبن من الحبل
~~الثاني فهو من الآخر وقد انقطع اللبن الأول وعنه في رواية إذا حبلت من
~~الثاني انقطع حكم لبن الأول وقال محمد رحمه الله تعالى أستحسن أن يكون
~~منهما جميعا حتى تضع من الآخر وجه قوله إن ما كان بها من اللبن فهو من
~~الأول وما ازداد بسبب الحبل فهو من الثاني وباب الحرمة مبنى على الاحتياط
~~فثبت الحرمة منهما جميعا كما إذا حلب لبن امرأتين في قارورة وأوجر صبيا
~~فإذا وضعت من الثاني فقد انتسخ سبب لبن الأول باعتراض مثله عليه فلهذا كان
~~اللبن من الثاني بعده وأبو يوسف يقول اللبن ينزل تارة بعد الولادة وتارة
~~بعد الحبل قبل الولادة فإذا عرف نزول اللبن من الثاني انتسخ به حكم اللبن
~~من الأول كما ينتسخ بالولادة من الثاني وعلى الرواية الأخرى يقول لما كان
~~الحبل سببا لنزول اللبن ms1339 وحقيقة نزول اللبن من الثاني باطل فيقام السبب
~~PageV05P133 الظاهر مقام المعنى الباطن تيسيرا فينتسخ به حكم لبن الأول
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول كون اللبن من الأول ثابت بيقين واللبن
~~يزداد تارة وينقص أخرى باعتبار الغذاء فهذه الزيادة تحتمل أن تكون من قوة
~~الغذاء لا من الحبل الثاني فلا ينتسخ به حكم اللبن من الأول حتى يعترض مثل
~~ذلك السبب من الثاني وذلك يكون بالولادة ( قال ) ولا يجتمع حكم الرضاع
~~لرجلين على امرأة واحدة في حالة واحدة لأن سببهما لا يجتمع حلالا شرعا
~~فكذلك ما ينبني على ذلك السبب ولكن ما بقي الأول لا يثبت الثاني وإذا ثبت
~~الثاني انتفى الأول ( قال ) ولا يجوز له أن يتزوج امرأة أرضعته رضاعا قليلا
~~أو كثيرا عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا تثبت الحرمة إلا بخمس
~~رضعات يكتفي الصبي بكل واحدة منها ومن أصحاب الظواهر من اعتبر ثلاث رضعات
~~لا يجاب الحرمة واستدل من شرط العدد بقوله لا تحرم المصة ولا المصتان ولا
~~الإملاجة ولا الإملاجتان
# وفي حديث عمرة عن عائشة رضي الله تعالى عنهما قالت كان فيما أنزل في
~~القرآن عشر رضعات معلومات يحر من فنسخ بخمس رضعات معلومات يحرمن وكان ذلك
~~مما يتلى بعد رسول الله ولا نسخ بعد ذلك وحجتنا قوله تعالى @QB@ وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم @QE@ أثبت الحرمة بفعل الإرضاع فاشتراط العدد فيه يكون
~~زيادة على النص ومثله لا يثبت بخبر الواحد
# وفي حديث علي رضي الله عنه أن النبي قال الرضاع قليله وكثيره سواء يعني
~~في إيجاب الحرمة ولأن هذا سبب من أسباب التحريم فلا يشترط فيه العدد كالوطء
~~أما حديث عائشة رضي الله تعالى عنها فضعيف جدا لأنه إذا كان متلوا بعد رسول
~~الله ونسخ التلاوة بعد رسول الله لا يجوز فلماذا لا يتلى الآن وذكر في
~~الحديث فدخل داجن البيت فأكله وهذا يقوي قول الروافض الذين يقولون كثير من
~~القرآن ذهب بعد رسول الله فلم يثبته الصحابة رضي الله تعالى عنهم في المصحف
~~وهو قول باطل ms1340 بالاجماع ولو ثبت أن هذا كان في وقت من الأوقات فإنما كان في
~~الوقت الذي كان إرضاع الكبير مشروعا وعليه يحمل الحديث الثاني فإن إنبات
~~اللحم وإنشاز العظم في حق الكبير لا يحصل بالرضعة الواحدة فكان العدد
~~مشروعا فيه ثم انتسخ بانتساخ حكم إرضاع الكبير على ما نبينه إن شاء الله
~~تعالى ( قال ) والسعوط والوجور يثبت الحرمة لأنه مما يتغذى به الصبي فإن
~~السعوط يصل إلى الدماغ فيتقوي به والوجور يصل إلى الجوف PageV05P134 فيحصل
~~به إنبات اللحم وإنشاز العظم فأما الأقطار في الأذن لا يوجب الحرمة لأن
~~الظاهر أنه لا يصل إلى الدماغ لضيق ذلك الثقب وكذلك الأقطار في الإحليل فإن
~~أكثر ما فيه أنه يصل إلى المثانة فلا يتغذى به الصبي عادة وكذلك الحقنة في
~~ظاهر الرواية إلا في رواية عن محمد رحمه الله تعالى قال إذا احتقن صبي بلبن
~~امرأة تثبت به الحرمة لأن ذلك يصل إلى الجوف ألا ترى أنه يفسد به الصوم
~~ولكنا نقول ليس الموجب للحرمة عين الوصول إلى الجوف بل حصول معني الغذاء
~~ليثبت به شبهة البعضية وذلك إنما يحصل من الأعالي لامن الأسافل ثم بين من
~~يحرم بسبب الرضاعة والحاصل فيه ما بينا أنه بمنزلة النسب فكما أن الحرمة
~~الثابتة بالنسب في حق الأمهات والبنات تتعدى إلى الجدات والنوافل والعمات
~~والخالات فكذلك بسبب الرضاع ( قال ) ولا رضاع بعد الفصال بلغنا ذلك عن علي
~~وبن مسعود رضي الله عنهما وهكذا رواه جابر رضي الله عنه عن النبي قال لا
~~رضاع بعد الفصال ولا يتم بعد الحلم ولا صمت يوم إلى الليل ولا وصال في صيام
~~ولا طلاق قبل النكاح ولا عتق قبل الملك ولا وفاء في نذر في معصية ولا يمين
~~في قطيعة رحم ولا تغرب بعد الهجرة ولا هجرة بعد الفتح والكلام هنا في فصول
~~أحدها أن الحرمة لا تثبت بإرضاع الكبير عندنا وعلى قول بعض الناس تثبت
~~الحرمة لحديث سهلة امرأة أبي حذيفة رضي الله عنهما فإنها جاءت إلى رسول
~~الله بعد ms1341 ما انتسخ حكم التبني بقوله تعالى @QB@ ادعوهم لآبائهم @QE@ فقالت
~~يا رسول الله إن أبا حذيفة تبني سالما فكنا نعده ولدا له وإن لنا بيتا
~~واحدا فماذا ترى في شأنه وفي رواية وإنه يدخل علي وأنا أرى الكراهة في وجه
~~أبي حذيفة رضي الله عنه فقال ارضعي سالما خمسا تحرمين بها عليه وبهذا
~~الحديث أخذت عائشة رضي الله عنها حتى كان إذا أراد إن يدخل عليها أحد من
~~الرجال أمرت اختها أم كلثوم رضي الله عنها أو بعض بنات أختها إن ترضعه خمسا
~~ثم كان يدخل عليها إلا أن غيرها من نساء رسول الله كن يأبين ذلك ويقلن لا
~~نرى هذا من رسول الله إلا رخصة لسهلة خاصة ثم هذا الحكم انتسخ بقوله الرضاع
~~ما أنبت اللحم وانشز العظم وذلك في الكبير لا يحصل وقال الرضاعة من المجاعة
~~يعني ما يرد الجوع وذلك بإرضاع الكبير لا يحصل وفي حديث أبي هريرة رضي الله
~~عنه قال الرضاع ما فتق الإمعاء وكان قبل الطعام والصحابة رضي الله
~~PageV05P135 عنهم اتفقوا على هذا فقد ذكر في الكتاب عن علي وبن مسعود رضي
~~الله عنهم قالا لا رضاع بعد الفصال وروى أن أعرابيا ولدت امرأته ومات الولد
~~فانتفخ ثديها من اللبن فجعل يمصه ويمج فدخل بعض اللبن في حلقه فجاء إلى أبي
~~موسى الأشعري رضي الله عنه وسأله عن ذلك فقال حرمت عليك فجاء إلى بن مسعود
~~رضي الله عنه وسأله عن ذلك فقال هي حلال لك فاخبره بفتوى أبي موسى فقام معه
~~إلى أبي موسى ثم أخذ بأذنه وهو يقول أرضيع فيكم هذا للحياني فقال أبو موسى
~~رضي الله عنه لا تسألوني عن شيء ما دام هذا الحبر بين أظهركم وجاء رجل إلى
~~عمر رضي الله عنه فقال إن لي جارية فأرضعتها امرأتي فدخلت البيت فقالت خذها
~~دونك فقد والله أرضعتها فقال عمر رضي الله عنه عزمت عليك أن تأتي امرأتك
~~فتضربها ثم تأتي جاريتك فتطأها وروى نحو هذا عن بن عمر رضي الله عنهما ms1342 فثبت
~~بهذه الآثار انتساخ حكم إرضاع الكبير ثم اختلف العلماء في المدة التي تثبت
~~فيها حرمة الرضاع فقدر أبو حنيفة رحمه الله تعالى بثلاثين شهرا وأبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى قدر ذلك بحولين وزفر قدر ذلك بثلاث سنين فإذا وجد
~~الإرضاع في هذه المدة تثبت الحرمة وإلا فلا واستدلا بظاهر قوله تعالى @QB@
~~والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة @QE@ ولا
~~زيادة بعد التمام والكمال وقال الله تعالى @QB@ وفصاله في عامين @QE@ ولا
~~رضاع بعد الفصال ولأن الظاهر أن الصبي في مدة الحولين يكتفي باللبن وبعد
~~الحولين لا يكتفي به فكان هو بعد الحولين بمنزلة الكبير في حكم الرضاع وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى @QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا
~~@QE@ وظاهر هذه الإضافة يقتضي أن يكون جميع المذكور مدة لكل واحد منهما إلا
~~أن الدليل قد قام على أن مدة الحبل لا تكون أكثر من سنتين فبقي مدة الفصال
~~على ظاهره وقال الله تعالى @QB@ فإن أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور @QE@
~~الآية فاعتبر التراضي والتشاور في الفصلين بعد الحولين فذلك دليل على جواز
~~الإرضاع بعد الحولين وقال الله تعالى وإن أردتم أن تسترضعوا أولادكم فلا
~~جناح عليكم قيل بعد الحولين إذا أبت الأمهات ولأن اللبن كما يغذي الصبي قبل
~~الحولين يغذيه بعده والفطام لا يحصل في ساعة واحدة لكن يفطم درجة فدرجة حتى
~~ينسي اللبن ويتعود الطعام فلا بد من زيادة على الحولين بمدة وإذا وجبت
~~الزيادة قدرنا تلك الزيادة بأدنى مدة الحبل وذلك ستة أشهر اعتبارا للانتهاء
~~بالابتداء وبهذا يحتج زفر رحمه الله تعالى PageV05P136 أيضا إلا أنه يقول
~~لما وجب اعتبار بعض الحول وجب اعتبار كله وتقدر مدة الفطام بحول لأنه حسن
~~للاختبار والتحول به من حال إلى حال ( قال ) فإن فطم الصبي قبل الحولين ثم
~~أرضع في مدة ثلاثين شهرا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أو في مدة الحولين
~~عندهما فالظاهر من مذهبهما وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه تثبت به
~~الحرمة ms1343 لوجود الإرضاع في المدة فصار الفطام كان لم يكن وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى قال هذا إذا لم يتعود الصبي الطعام حتى لا يكتفي
~~به بعد هذا الفطام فأما إذا صار بحيث يكتفي بالطعام لا تثبت الحرمة برضاعه
~~بعد ذلك لأنه بعد ما صار بحيث يكتفي بالطعام فاللبن بعده لا يغذيه فلا يحصل
~~به معنى البعضية بيانه في حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال وكان قبل الطعام
~~أي قبل أن يكتفي بالطعام ( قال ) ولا بأس بأن يتزوج الرجل أم ابنه التي
~~أرضعته لأنه لا بأس بذلك من النسب فكذلك من الرضاعة وكذلك لا بأس بإن يتزوج
~~ابنتها وهذا من النسب لا يحل أن يتزوج أخت ابنه لا لأجل النسب ولكن لإنها
~~ربيبته لأنه وطىء أمها وهذا لا يوجد في الرضاع فلهذا جاز له أن يتزوجها
~~وكذلك يتزوج أخت أخته من الرضاع ومثله من النسب يحل لأنه إذا تزوج أخت أخته
~~من النسب يحل ذلك بأن كان له أخ لأب وأخت لأم فلأخيه لأبيه أن يتزوج أخته
~~لإمه لأنه لا نسب بينهما موجب للحرمة فكذلك في الرضاع وكذلك لا بأس بأن
~~يتزوج ابنة عمه من الرضاعة أو ابنة عمته أو ابنة خاله أو ابنة خالته كما لا
~~بأس به من النسب وكذلك لا بأس بأن يتزوج التي أرضعت أخاه أو ما بداله من
~~ولدها لأنه لا رضاع بينه وبينهم ( قال ) ولا يجمع الرجل بين أختين من
~~الرضاعة ولا بين المرأة وابنة أختها أو ابنة أخيها وكذلك كل امرأة ذات رحم
~~محرم منها من الرضاعة للأصل الذي بينا في النسب أن كل امرأتين لو كانت
~~إحداهما ذكرا والأخرى أنثى لم يجز للذكر أن يتزوج الأنثى فإنه يحرم الجمع
~~بينهما بالقياس على حرمة الجمع بين الأختين فكذلك من الرضاعة وتبين بهذا أن
~~حرمة هذا الجمع ليس لقطيعة الرحم فإنه ليس بين الرضعتين رحم وحرمة الجمع
~~بينهما ثابتة ( قال ) وإذا ولدت المرأة من الرجل ثم طلقها وتزوجت بزوج آخر
~~وأرضعت ms1344 بلبن الأول ولدا وهي تحت الزوج الثاني فالرضاع من الزوج الأول دون
~~الثاني لأن المعتبر من كان نزول اللبن منه لا من هي تحته ونزول هذا اللبن
~~كان من الأول ( قال ) ولا يجوز شهادة امرأة واحدة على الرضاع أجنبية كانت
~~أو أم أحد الزوجين ولا PageV05P137 يفرق بينهما بقولها ويسعه المقام معها
~~حتى يشهد على ذلك رجلان أو رجل وامرأتان عدول وهذا عندنا وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى يثبت الرضاع بشهادة أربع نسوة بناء على مذهبه إن فيما لا يطلع
~~عليه الرجال يعتبر فيه أربع نسوة لتقوم كل امرأتين مقام رجل وزعم أن الرضاع
~~مما لا يطلع عليه الرجال لأنه يكون بالثدي ولا تحل مطالعته للأجانب ولكنا
~~نقول الرضاع مما يطلع عليه الرجال لأن ذا الرحم المحرم ينظر إلى الثدي وهو
~~مقبول الشهادة في ذلك ولأن الحرمة كما تحصل بالإرضاع من الثدي تحصل
~~بالإيجار من القارورة وذلك يطلع عليه الرجال فلا تقبل فيه شهادة النساء
~~وحدهن وكان مالك رحمه الله تعالى يقول تثبت حرمة الرضاع بشهادة امرأة واحدة
~~إذا كانت عدلا وهكذا روى عن عثمان رضي الله تعالى عنه واستدل بحديث عقبة بن
~~الحارث رحمه الله تعالى أنه تزوج ابنة أبي هانئ فجاءت امرأة سوداء وأخبرت
~~أنها أرضعتهما فذكر ذلك لرسول الله فأعرض عنه ثم ذكر ثانيا فأعرض عنه ثم
~~ثالثا فقال فارقها إذن فقال إنها سوداء يا رسول الله قال كيف وقد قيل
~~وحجتنا في ذلك حديث عمر رضي الله تعالى عنه قال لا يقبل في الرضاع إلا
~~شهادة رجلين أو رجل وامرأتين ولأن سبب نزول هذه الحرمة مما يطلع عليه
~~الرجال فلا يثبت إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين كالحرمة بالطلاق وحديث
~~عقبة بن الحارث رحمه الله تعالى دليلنا فإن رسول الله أعرض عنه في المرة
~~الأولى والثانية فلو كانت الحرمة ثابتة لما فعل ذلك ثم لما رأى منه طمأنينة
~~القلب إلى قولها حيث كرر السؤال أمره أن يفارقها احتياطا والدليل عليه أن
~~تلك الشهادة كانت عن ضغن فإنه ms1345 قال جاءت امرأة سوداء تستطعمنا فأبينا أن
~~نطعمها فجاءت تشهد على الرضاع وبالإجماع بمثل هذه الشهادة لا تثبت الحرمة
~~فعرفنا أن ذلك كان احتياطا على وجه التنزه وإليه أشار في قوله كيف وقد قيل
~~وعندنا إذا وقع في قلبه أنها صادقة فالأحوط أن يتنزه عنها ويأخذ بالثقة
~~سواء أخبرت بذلك قبل عقد النكاح أو بعد عقد النكاح وسواء شهد به رجل أو
~~امرأة فأما القاضي لا يفرق بينهما ما لم يشهد به رجلان أو رجل وامرأتان لأن
~~خبر الواحد إذا كان ثقة حجة في أمور الدين وليس بحجة في الحكم والقاضي لا
~~يفرق بينهما إلا بالحجة الحكمية فأما إذا قامت عنده حجة دينية يفتي له بأن
~~يأخذ بالاحتياط لأنه إن ترك نكاح امرأة تحل له خير من أن يتزوج امرأة لا
~~تحل له ( قال ) وإذا نزل للمرأة لبن وهي بكر لم تتزوج فأرضعت PageV05P138
~~شخصا صغيرا فهو رضاع لأن المعنى الذي يثبت به حرمة الرضاع حصول شبهة
~~الجزئية بينهما والذي نزل لها من اللبن جزء منها سواء كانت ذات زوج أو لم
~~تكن ولبنها يغذي الرضيع فتثبت به شبهة الجزئية ( قال ) وإذا حلب اللبن من
~~ثدي المرأة ثم ماتت فشربه صبيي تثبت به الحرمة لحصول المعنى الموجب للحرمة
~~بهذا اللبن ولا معتبر بفعلها في الإرضاع ألا ترى أنها لو كانت نائمة فارتضع
~~من ثديها الصبي تثبت الحرمة وكذلك الإيجار لو حصل في حياتها تثبت الحرمة
~~فكذلك بعد موتها ( قال ) وكذلك لو حلب اللبن من ثديها بعد موتها فأوجر
~~الصبي تثبت به الحرمة عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا تثبت وهو بناء
~~على أصلين أحدهما أن اللبن لا يموت عندنا لأنه لا حياة فيه ألا ترى أنه
~~يحلب في حالة الحياة من الحيوان فيكون طاهرا وما فيه الحياة إذا بان من
~~الحي يكون ميتا فإذا لم يكن في اللبن حياة لا يتنجس بالموت بل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يبقى طاهرا وعندهما يتنجس بنجاسة الوعاء كما في
~~أنفحة الميتة فكأنه ms1346 حلب لبن امرأة في قارورة نجسة فأوجر الصبي به فيثبت به
~~الحرمة وعند الشافعي رحمه الله تعالى اللبن يموت فيكون نجس العين وثبوت
~~حرمة الرضاع باعتبار معنى الكرامة فلا تثبت بما هو نجس العين والأصل الثاني
~~أن عنده الفعل الذي هو حرام بعينه وهو الزنى لا يوجب حرمة المصاهرة لأن
~~ثبوتها بطريق الكرامة فكذلك إيجار لبن الميتة حرام فلا تثبت به الحرمة ثم
~~قاس لبن الميتة بوطء الميتة ولكن عندنا وإن كان الفعل حراما تثبت به الحرمة
~~إذا تحقق فيه المعنى الموجب للحرمة ولهذا أثبتنا الحرمة بالزنى لأن معنى
~~البعضية لا ينعدم به حقيقة فكذا هنا ثبوت الحرمة باعتبار أن اللبن يغذي
~~الصبي فيتقوى به ولو سلمنا له حرمة اللبن بالموت فبالحرمة لا يخرج من أن
~~يكون مغذيا ألا ترى أن لحم الميتة مغذ فكذلك لبنها وبه فارق وطء الميتة لأن
~~معنى البعضية ينعدم منه أصلا وهو معنى ما قال في الكتاب الجماع بعد الموت
~~ليس بجماع وإيجار لبن الميتة رضاع وشبه اللبن بالبيضة فإن بالموت لا تخرج
~~البيضة أن تكون مغذية فكذا اللبن ( قال ) ولو أرضع الصبيان من بهيمة لم يكن
~~ذلك رضاعا وكان بمنزلة طعام أكلاه من إناء واحد ومحمد بن إسماعيل صاحب
~~الإخبار رحمه الله تعالى يقول يثبت به حرمة الرضاع فإنه دخل بخارى في زمن
~~الشيخ الإمام أبي حفص رحمه الله تعالى وجعل يفتي فقال له الشيخ رحمه الله
~~تعالى لا تفعل فلست هنالك فأبى أن يقبل نصحه حتى استفتى عن هذه المسألة إذا
~~أرضع صبيان بلبن شاة PageV05P139 فأفتى بثبوت الحرمة فاجتمعوا وأخرجوه من
~~بخارى بسبب هذه الفتوى وهذا لأن ثبوت الحرمة بسبب الكرامة وذلك يختص بلبن
~~الآدمية دون لبن الأنعام وشبهة الجزئية لا يثبت بين الآدمي والأنعام بشرب
~~لبنها فكذلك لا تثبت بين الآدميين بشرب لبن بهيمة وهذا قياس حرمة المصاهرة
~~التي تثبت بالوطء ولا تثبت بوطء البهائم فكذلك هنا ( قال ) ولو صنع لبن
~~امرأة في طعام فأكله الصبي فإن كانت النار قد مست اللبن ms1347 وأنضجت الطعام حتى
~~تغير فليس ذلك برضاع ولا يحرم لأن النار غيرته فانعدم بها معنى التغذي
~~باللبن وإنبات اللحم وإنشاز العظم وإن كانت النار لم تمسه فإن كان الطعام
~~هو الغالب لا تثبت به الحرمة أيضا لأن المغلوب في حكم المستهلك ولأن هذا
~~أكل والموجب للحرمة شرب اللبن دون الأكل وإن كان اللبن هو الغالب فكذلك في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تثبت به الحرمة وعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى تثبت به الحرمة لأن الحكم للغالب والغالب هو اللبن ولم
~~يغيره شيء عن حاله وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إلقاء الطعام في اللبن
~~يغيره ألا ترى أنه يرق به وربما يتغير به لونه فكان بمنزلة ما لو غيرته
~~النار وقيل هذا إذا كان لا يتقاطر اللبن من الطعام عند حمل اللقمة وإما إذا
~~كان يتقاطر منه اللبن تثبت به الحرمة عنده لأن القطرة من اللبن إذا دخلت
~~حلق الصبي كانت كافية لإثبات الحرمة والأصح أنه لا تثبت على كل حال عنده
~~لأن التغذي كان بالطعام دون اللبن ( قال ) وإذا جعل لبن امرأة في دواء
~~فأوجر منه صبيا أو أسعط منه واللبن غالب فهذا رضاع لأنه إنما يجعل في
~~الدواء ليصل بقوة الدواء إلى ما لا يصل إليه وحده فكان هذا أبلغ في حصول
~~معنى التغذي به فلهذا تثبت به الحرمة ( قال ) وإن جعل اللبن في ماء فشربه
~~الصبي فإن كان اللبن هو الغالب تثبت به الحرمة وإن كان الماء غالبا لا تثبت
~~به الحرمة وكذلك إن خلط لبن الآدمية بلبن الإنعام وعند الشافعي رحمه الله
~~تعالى قدر ما يحصل به خمس رضعات من اللبن إذا جعل في جب من الماء فشربه
~~الصبي تثبت به الحرمة فأما إذا خلط لبن امرأة بلبن امرأة أخرى ثم أوجر منه
~~صبيا فعلى قول محمد رحمه الله تعالى تثبت الحرمة منهما جميعا لأن الشيء
~~يكثر بجنسه ولا يصير مستهلكا به وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى تثبت به
~~الحرمة ms1348 بينه وبين من يكون لبنها غالبا لأن المغلوب لا يظهر حكمه في مقابلة
~~الغالب وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان في إحداهما اعتبر الأغلب
~~كما هو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وفي الأخرى قال PageV05P140 تثبت
~~الحرمة منهما وهو قول زفر رحمه الله تعالى وأصل المسألة فيما إذا حلف لا
~~يشرب من لبن هذه البقرة فخلط لبنها بلبن بقرة أخرى فشربه فهو على هذا
~~الخلاف
# ( قال ) الرضاع بمنزلة النسب والوطء في إثبات حرمة المصاهرة لا فرق بين
~~أن يوجد في دار الحرب أو في دار الإسلام ( قال ) وإذا جامع الرجل المرأة أو
~~لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة لم تحل لابنه ولا لأبيه من الرضاعة ولا
~~تحل له أمها ولا ابنتها من الرضاعة كما لا تحل لابنه وأبيه نسبا فإن هذه
~~الحرمة تعلقت بأسام نثبت تلك الأسامي بالرضاعة وهي الأبوة والأمومة وكذلك
~~لا يتزوج على المعتدة منه أختها من الرضاعة ولا ذات رحم محرم منها لأن حرمة
~~الجمع متعلقة باسم الأختية وذلك يتحقق بالرضاع كما يتحقق بالنسب والعدة
~~تعمل عمل صلب النكاح في المنع من النكاح ( قال ) وإذا تزوج الرجل الصبية
~~فأرضعتها أمه من الرضاعة أو أمه التي ولدته أو أخته من نسب أو رضاع أو
~~امرأة ابنه بلبن ابنه من نسب أو رضاع حرمت عليه لأن المحرمية تمنع النكاح
~~بعلة المنافاة فإن بين الحل والحرمة في المحل منافاة والمنافي كما يؤثر إذا
~~اقترن بالنسب ينافي البقاء إذا طرأ عليه فإذا حرمت عليه لزمه بذلك نصف
~~المهر لها لأن الفرقة قبل الدخول حصلت لا بمعنى من جهتها أو حصلت بمعنى من
~~جهة الزوج وهي المحرمية فيجب نصف الصداق لها ويرجع بذلك على التي أرضعتها
~~إن كانت أرادت الفساد أو عمدت ذلك وإن كانت أخطأت أو أرادت الخير بأن خافت
~~على الرضيع الهلاك من الجوع لم يرجع به عليها والقول فيه قولها إن لم يظهر
~~منها تعمد الفساد لأنه شيء في باطنها لا يقف عليه غيرها فلا بد ms1349 من قبول
~~قولها فيه وإنما يختلف الجواب في نيتها إذا أرادت الفساد أو لم ترد لأنها
~~مسببة لهذه الفرقة لا مباشرة فإنها مباشرة للإرضاع وهو ليس بسبب موضوع
~~للفرقة والمسبب إذا كان متعديا في تسببه يكون ضامنا وإن لم يكن متعديا لا
~~يضمن كحافر البئر في ملك نفسه لا يضمن ما يسقط فيه بخلاف الحافر في ملك
~~الغير فإذا أرادت الفساد كانت متعدية في السبب وإذا لم ترد الفساد لم يكن
~~متعدية في السبب وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى أنه يرجع عليها بنصف
~~الصداق على كل حال فإن من أصله إن المتسبب كالمباشر ولهذا جعل فتح باب
~~القفص والإصطبل وحل قيد الآبق موجبا للضمان وفي المباشرة المتعدي
~~وغيرالمتعدي سواء فكذلك في التسبب على قوله وعلى قول الشافعي رحمه الله
~~تعالى يرجع عليها بمهر مثل المنكوحة لأنها أتلفت ملك نكاحه فيها وملك
~~PageV05P141 النكاح عنده مضمون بالإتلاف حتى قال في شاهدي الطلاق بعد
~~الدخول إذا رجعا ضمنا مهر المثل وهذا لأن ملك البضع يتقوم عند دخوله في ملك
~~الزوج بمهر المثل فكذلك عند خروجه عن ملكه ولكنا نقول أن ملك النكاح ليس
~~بمتقوم في نفسه لأنه ليس بملك عين ولا منفعة إنما هو ملك ضروري لا يظهر إلا
~~في حق الاستيفاء
# ألا ترى أنه لا يظهر في حق النقل إلى الغير والانتقال إلى الورثة فكذلك
~~في حق التقوم بالمال ولأنه ليس بمال في نفسه فلا يكون مضمونا بالمال لأن
~~ضمان الإتلاف مقدر بالمثل بالنص وتقوم البضع عند دخوله في ملك الزوج
~~للضرورة لأنه تملك للبضع وهو محترم فلا يثبت إلا بعوض وهذه الضرورة لا توجد
~~عند الخروج من ملكه لأنه إبطال للملك لا تمليك منها وإبطال الملك لا يستدعي
~~التقوم والدليل على الفرق أن الأب يزوج ابنه الصغير بمال الصغير وليس له أن
~~يخلع ابنته الصغيرة بمالها فإذا ثبت أنه غير متقوم عند خروجه من ملكه لم
~~يجب الضمان عليها بإتلاف البضع ولكنها قررت عليه ما كان على شرف السقوط ms1350 فإن
~~الصداق وإن وجب بالعقد فهو بعرض السقوط مالم يدخل بها إذا جاءت الفرقة من
~~قبلها فهي قررت النصف عليه بما فعلته وهي متسببة في ذلك متعدية إذا تعمدت
~~الفساد فلهذا رجع عليها بذلك ( قال ) وإذا تزوج الرجل الصبية ثم تزوج عمتها
~~فنكاح العمة باطل للنهي فإن أرضعت أم العمة الصبية لم يفرق بينه وبينها لأن
~~الصبية وإن صارت أختا للعمة بالرضاعة ولكن لم يصح نكاح العمة فلم يتحقق
~~الجمع الحرام فلهذا بقي نكاح الصبية ( قال ) وإذا تزوج صبيتين رضيعتين
~~فأرضعتهما امرأة معا أو إحداهما بعد الأخرى بانتا جميعا لأنهما صارتا أختين
~~حين أرضعت الثانية منهما فتقرر الجمع المنافي وليست إحداهما ببطلان نكاحها
~~بأولى من الأخرى فإذا بانتا فلكل واحدة منهما نصف الصداق يرجع بذلك على
~~المرضعة أن تعمدت الفساد لما قلنا ولو كن ثلاثا فارضعتهن معا بأن حلبت
~~لبنها في قارورة وألقمت إحدى ثدييها إحداهن والأخرى للأخرى وأوجرت الثلاثة
~~معابن جميعا منه لأنهن صرن أخوات معا وإن أرضعتهن واحدة بعد الأخرى بانت
~~الأوليان والثالثة امرأته لأنها حين أرضعت الثانية فقد تحققت الأختية بينها
~~وبين الأولى فتقع الفرقة بينه وبينهما ثم أرضعت الثالثة وليس في نكاحه
~~غيرها ففي نكاحها وإن كن أربعا فأرضعتهن معا أو واحدة ثم الثلاث معابن
~~جميعا وكذلك أن أرضعتهن جميعا واحدة بعد الأخرى لأنه حين أرضعت الثانية
~~بانت الأوليان اللاختية وحين أرضعت الثالثة والرابعة بانت الأخريان أيضا
~~PageV05P142 للأختية وإن أرضعت الثلاث أولا معا ثم الرابعة بانت الثلاثة
~~الأول دون الرابعة لأنها حين أرضعتها فليس في نكاحه غيرها ( قال ) وإن تزوج
~~امرأة وصبيتين فأرضعتهما المرأة إحداهما قبل الأخرى ولم يدخل بالمرأة حرمت
~~المرأة والصبية الأولى لأنها حين أرضعت إحداهما فقد صارتا أما وابنتا فتقع
~~الفرقة بينه وبينهما ثم أرضعت الثانية وليس في نكاحه غيرها فبقي نكاحها لأن
~~السابق مجرد العقد على الأم وذلك لا يوجب حرمة البنت ثم لا مهر للكبيرة لأن
~~الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول وللصغيرة نصف المهر لأن الفرقة ليست من
~~قبلها إنما ms1351 كانت من جهة الكبيرة حين أرضعتها فإن اللبن يصل إلى جوفها من
~~غير فعل منها في الارتضاع ويرجع بذلك على الكبيرة إن كانت تعمدت الفساد لما
~~قلنا ولا تحل له هذه الكبيرة أبدا لأن مجرد العقد على البنت يوجب حرمة الأم
~~وأما الصبية فإنها تحل له إذا فارقته التي عنده لأن العقد على الأم لا يوجب
~~حرمة البنت وإن كان بعد ما دخل بالكبيرة حر من عليه لأنهما صارتا ابنتها من
~~الرضاعة والدخول بالأم يحرم البنت ثم للكبيرة مهرها ولكل واحدة من
~~الصغيرتين نصف المهر ولا يحل له واحدة منهن أبدا لوجود الدخول بالأم وصحة
~~العقد على البنت ( قال ) وإذا تزوج كبيرتين وصغيرتين فأرضعت كل واحدة من
~~الكبيرتين صغيرة وقعت الفرقة بينه وبينهن لأن كل صغيرة صارت بنتا لمن
~~أرضعتها والجمع بين الأم والبنت في النكاح حرام فإن كانت أرضعت إحدى
~~الكبيرتين الصغيرتين ثم أرضعت الكبيرة الأخرى الصغيرتين وذلك قبل الدخول
~~بالكبيرتين فأما الكبيرة الأولى مع الصغيرة الأولى فقد بانا لما قلنا
~~والصغيرة الثانية لم تبن منه بإرضاع الكبيرة الأولى فأما بإرضاع الكبيرة
~~الثانية فإن بدأت بإرضاعها بانت منه وإن بدأت بإرضاع الأولى فالصغيرة
~~الثانية امرأته لأنها حين أرضعت الأولى صارت أما لها وفسد نكاحها لصحة
~~العقد على الصغيرة الأولى فيما سبق ثم أرضعت الثانية وليس في نكاحه غيرها
~~فلهذا لا تقع الفرقة بينه وبينها ( قال ) وإذا أقر الرجل أن هذه المرأة
~~أخته أو أمه أو ابنته من الرضاعة ثم أراد بعد ذلك أن يتزوجها وقال أوهمت أو
~~أخطأت أو نسيت وصدقته المرأة فهما مصدقان على ذلك وله أن يتزوجها وإن ثبت
~~على قوله الأول وقال هو حق كما قلت ثم تزوجها فرق بينهما ولا مهر لها عليه
~~إن لم يكن دخل بها وهذا استحسان وفي القياس الجواب في الفصلين سواء لأنه
~~أقر بأنها محرمة عليه على التأييد والمقربة به يجعل في حق المقر كالثابت
~~بالبينة أو بالمعاينة والرجوع عن الإقرار PageV05P143 باطل لأنه ملزم بنفسه
~~فسواء رجع أو ثبت كان ms1352 النكاح باطلا بزعمه فيفرق بينهما ولا مهر لها عليه
~~ولكنه استحسن فقال هذا شيء يقع فيه الاشتباه فقد يقع عند الرجل أو بينه
~~وبين امرأته رضاع فيخبر بذلك ثم يتفحص عن حقيقة الحال فيتبين له أنه قد غلط
~~في ذلك وفيما يقع الاشتباه إذا أخبر أنه غلط فيه يجب قبول قوله شرعا لوجهين
~~( أحدهما ) أن الحل والحرمة من حق الشرع فإذا تصادقا على أنهما قد غلطا
~~فليس هنا من يكذبهما في خبرهما ( والثاني ) أن إقراره في الابتداء لم يكن
~~على نفسه إنما كان عليها بحرمتها عليه والحل والحرمة صفة المحل وإقرار
~~الإنسان على الغير لا يكون لازما فإذا ذكر أنه غلط فيه فهو لا يريد بهذا
~~إبطال شيء لزمه فلهذا قبل قوله في ذلك وإن أقرت المرأة بذلك وأنكر الزوج ثم
~~أكذبت المرأة نفسها وقالت أخطأت فالنكاح جائز وكذلك لو تزوجها قبل أن تكذب
~~نفسها فالنكاح جائز ولا تصدق المرأة على قولها لأن حقيقة المحرمية لا تثبت
~~بالإقرار فإنه خبر محتمل متمثل بين الصدق والكذب ولكن الثابت على الإقرار
~~كالمجدد له بعد العقد وإقرارها بالمحرمية بعد العقد باطل فكذلك إقرارها به
~~قبل العقد وإما إقراره بالحرمة بعد العقد صحيح موجب للفرقة وكذلك إذا أقربه
~~قبل العقد وثبت على ذلك حتى تزوجها فإن قيل كان ينبغي أن يجب لها نصف المهر
~~كما لو ابتدأ بعد النكاح قلنا إنما لا يجب لوجود التصديق منها على بطلان
~~أصل النكاح أو لأنه غير متهم بالقصد إلى إسقاط المهر إذ سبق الإقرار منه
~~بوجوب المهر بالنكاح يوضح الفرق بينهما إن الإقرار إنما يصح إذا كان مؤثرا
~~في الملك أما بالمنافاة أو بالإزالة وإقرار الرجل مؤثر في ذلك فكان معتبرا
~~في المنع من صحة النكاح إذا ثبت عليه وإقرار المرأة غير مؤثر في ذلك فلا
~~يمنع صحة النكاح ( قال ) وإذا أقر الزوج بهذه المقالة وثبت عليها وأشهد
~~الشهود ثم تزوجته المرأة ولم يعلم بذلك ثم جاءت بهذه الحجة بعد النكاح فرق
~~بينهما ولا ينفعه جحوده لأنه ms1353 لما ثبت على مقالته في الابتداء وزعم أنه حق
~~لا غلط فيه فقد لزمه حكم إقراره وصار كالمجدد لذلك الإقرار بعد النكاح
~~فيفرق بينهما ولا ينفعه الجحود ولو أقرا بذلك جميعا ثم كذبا أنفسهما وقالا
~~أخطأنا ثم تزوجها فالنكاح جائز وكذلك هذا الباب في النسب ليس يلزم من هذا
~~إلا ما بينا عليه لأن الغلط والاشتباه فيه أظهر فإن سبب النسب أخفى من سبب
~~الرضاع فكما أن هناك الإقرار بدون الثبات عليه لا يوجب الحرمة فكذلك هنا (
~~قال ) ولو تزوج امرأة ثم قال لها بعد PageV05P144 النكاح هي أختي أو ابنتي
~~أو أمي من الرضاعة ثم قال أخطأت أو أهمت فالنكاح باق استحسابا ولو ثبت على
~~هذا النطق وقال هو حق فشهدت عيه الشهود بذلك فرق بينهما ولو جحد ذلك لم
~~ينفعه جحوده لأن إقراره إنما كان موجبا للفرقة بشرط الثبات عليه فإن قال
~~أوهمت فقد انعدم ما هو شرطه فلا يوجب الفرقة وإذا ثبت على ذلك وجد ما هو
~~شرط الإقرار فثبت حكمه وهو الفرقة ثم لا ينفعه جحوده بعد ذلك وكذلك لو قال
~~هذه أختي أو هذه ابنتي وليس لها نسب معروف ثم قال أوهمت يصدق في ذلك بخلاف
~~ما إذا قال لعبده أو أمته هذا ابني أو هذه ابنتي ثم قال أوهمت قإنه يعتق
~~عليه ولا يصدق في ذلك والفرق من وجهين أحدهما إن إقراره بالنسب في عبده
~~وأمته ملزم بنفسه لأن لما أقر به موجبا في ملكه وهو زوال اللك فإن من اشترى
~~ابنه يصح الشراء ويعتق عليه فإذا كان لما أقر به موجب في ملكه كان هو مقرى
~~به في ملك نفسه وإقرار الإنسان في ملك نفسه ملزم فلهذا يتم بنفسه ثبت عليه
~~أو لم يثبت فأما إقراره بنسب زوجته لا موجب له في ملكه لأن من تزوج ابنته
~~لا يصح النكاح أصلا لا إن يثبت النكاح ثم يزول وإنما لا يصح النكاح بحرمة
~~المحل فموجب إقراره هنا لا يظهر في ملكه وإنما يظهر في المحل ms1354 ولا حق له في
~~المحل لأن الحل والحرمة صفة المحل فلم يكن إقراره متناولا لملكه ابتداء فلا
~~يكون ملزما إلا إذا ثبت عليه فحينئذ بحكم الثبات عليه يتعدى ضرره إلى ملكه
~~فيلزمه من هذا الوجه والثاني إن الاشتباه لا يقع بين العبد والإبن بل عبده
~~في الغالب مباين لابه في المطعم والملبس والمجلس فإذا كان الاشتباه يندر
~~فيه لا يعتبر فما الاشتباه قد يقع بين زوجته وابنته لتقاربهما في المطعم
~~والملبس والمجلس فلهذا يعذر إذا قال أو همت ( قال ) ولو قال لامرأته هذه
~~ابنتي وثبت على ذلك ولها نسب معروف لم يفرق بينهما وكذلك لو قال هي أمي وله
~~أم معروفة لأنه مكذب شرعا فيما أقر به وتكذيب الشرع إياه أقوى من تكذيبه
~~نفسه ولو كذب نفسه وقال أوهمت لم يفرق بينهما فكذا إذا أكذبه الشارع وبه
~~فارق العبد لأن هناك لو أكذب نفسه كان حرا فكذلك إذا أكذبه الشرع بأن كان
~~ثابت النسب من غيره والمعنى ما قلنا أو أقراره بنسب العبد مصادف ملكه وهو
~~مصدق فيما يقربه في ملك نفسه فيثبت به العتق وإن امتنع بثبوت النسب لكونه
~~معروف النسب من الغير فأما إقراره بنسب امرأته لا يصادف ملكه ابتداء وإنما
~~يصادف المحل فيثبت به حرمة المحل ثم ينبني عليه انتفاء الملك PageV05P145
~~وهنا حرمة المحل لم تثبت حين كانت معروفة النسب من الغير فلهذا لا يبطل
~~النكاح وإن لم تكن معروفة النسب من الغير ومثلها يولد لمثله وثبت على ذلك
~~فرق بينهما ولكنه لا يثبت النسب حقيقة إلا بتصديق المرأة إياه بذلك لأن
~~المقر يعامل في حقه وكان ما أقر به حق ولكن لا يصدق في حق الغير فيجعل
~~النسب في حقه كالثابت حتى ينتفي ملكه عنها ولكنه لا يثبت في حقها إلا
~~بتصديقها فلا يلزمها الانتساب إليه إلا أن تصدقه في ذلك وإذا كان لا يولد
~~لمثله لم يثبت النسب ولا يفرق بينهما لأن تكذيب الحقيقة إياه أقوى من تكذيه
~~نفسه والفرق لأبي حنيفة رحمه الله تعالى ms1355 بين هذا وبين العتق ما قلنا
~~لإقراره بالنسب في ملكه موجبا فيجعل ذلك الإقرار كناية عن موجبه مجازا وليس
~~لإقراره بالنسب في ملك النكاح موجب من حيث الأزلة فلا يمكن إعماله بطريق
~~المجاز وأكثر ما في الباب أن يقال موجبه نفي أصل النكاح فيجعل كأنه صرح
~~بذلك وجحوده لأصل النكاح لا يكون موجبا للفرقة فكذلك إقراره بذلك وكذلك لو
~~قال أرضعتني ومثلها لا يرضع ولا لبن لها فإنه مكذب في ذلك حقيقة فينزل في
~~ذلك منزلة تكذيبه نفسه فلهذا لا يفرق بينهما والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الإحصان
# ( قال ) لا يحصن الرجل المسلم إلا المرأة الحرة المسلمة إذا دخل بها هكذا
~~نقل عن الشعبي والنخعي رحمهما الله تعالى ومعنى هذا أنه إذا تزوج أمة ودخل
~~بها لا يصير محصنا لقوله صلى الله عليه وسلم لا يحصن المسلم اليهودية ولا
~~النصرانية ولا الحر الأمة ولا الحرة العبد وكان المعني فيه إن ثبوت الإحصان
~~يختص بالوطء بالنكاح حتى لايثبت بملك اليمين وفي معنى قضاء الشهوة لا فرق
~~بينهما فعرفنا أن الموجب للفرق إن الإحصان إنما يثبت بوجود الوطء بين مستوى
~~الحال في صفة الكمال فإن النكاح في العادة يكون بين مستوى الحال ولا مساواة
~~بين المالك والمملوك فلا يتحقق هذا المعنى إذا وجد الدخول بالأمة بالنكاح
~~لأنه لا مساواة بين الأمة والحر فأما إذا دخل بالكتابية بالنكاح لم يصر
~~محصنا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعلى قول أبي يوسف رحمها
~~الله تعالى يصير محصنا قيل هذا بناء على الرواية PageV05P146 التي تروي عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى إن الكتابية محصنة وإنها ترجم إذا زنت وقيل بل هي
~~مسألة مبتدأة فوجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى إن ملك النكاح علي
~~الكتابية وعلى المسلمة بصفة الكمال بدليل جواز نكاح كل واحدة منهما على
~~الأخرى والمساواة بينهما في القسم وولاية المباشرة لكل واحدة منهما بنفسها
~~فكما يصير محصنا بالدخول بالمسلمة فكذلك بالكتابية بخلاف الأمة فإنه لا
~~مساواة ms1356 بينها وبين الحرة في حكم النكاح بل حالها على النصف من حال الحرة
~~وبخلاف الصغيرة والمجنونة فإنه لا مساواة بينها وبين البالغة العاقلة في
~~ولاية المباشرة وفي معنى قضاء الشهوة لما في طبعه من النفرة عن المجنونة
~~وحجتهما ما روينا وكذلك لما أراد حذيفة بن اليمان رضي الله عنه أن يتزوج
~~يهودية قال له النبي صلى الله عليه وسلم دعها فإنها لا تحصنك ولما أراد كعب
~~بن مالك رحمه الله تعالى أن يتزوج يهودية قال له عمر رضي الله عنه دعها
~~فإنها لا تحصنك ولأن الرق أثر من آثار الكفر فإذا كان الإحصان لا يثبت بوطء
~~الأمة بالنكاح لما فيه من الرق فلان لا يثبت بوطء الكافرة أولى وهذا لأن
~~معنى الازدواج لا يتم مع الاختلاف في الدين فقل ما يركن كل واحد منهماإلى
~~صاحبه فكانت بمنزلة الصغيرة والمجنونة توضيحه إن الزوجين إذا كانا كافرين
~~لا يصيرا محصنين بالدخول ومعنى المساواة فيما بينهما أظهر فإذا لم يثبت
~~الإحصان بالوطء هناك فلان لايثبت هنا كان أولى وكذلك المسلمة لا يحصنها
~~الزوج إذا كان كافرا بأن أسلمت المرأة ثم دخل بها الزوج الكافر قبل أن يفرق
~~بينهما لم تصر هي بهذا الدخول محصنة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى على ما قلنا وكذلك لا يحصنها العبد والمجنون وغير البالغ اعتبارا
~~لجانبها بجانبه فإن الإحصان عبارة عن كمال الحال فلا يثبت إلا بوطء موصوف
~~بكونه نعمة كاملة من الجانبين ( قال ) وجماع هؤلاء يحلها للزوج الذي قد
~~طلقها ثلاثا قبل ذلك حتى أن المطلقة ثلاثا إذا كانت ذمية فتزوجت ذميا ثم
~~أسلمت فدخل بها زوجها قبل أن يفرق بينهما حلت للزوج الأول بهذا الدخول لأن
~~النكاح صحيح بينهما قبل تفريق القاضي حتى لو أسلم فهما على نكاحهما والدخول
~~بالنكاح الصحيح يحلها للزوج الأول وكذلك إن كان الزوج عبدا تزوجها بإذن
~~المولى ودخل بها حلت للزوج الأول لأن إصابة الزوج الثاني إنما كان مشروعا
~~لرفع الطلقات مغايظة للزوج الأول وذلك يحصل بدخول العبد ms1357 والكافر بها كما
~~يحصل بدخول الحر المسلم بل معني المغايظة في هذا أكثر بخلاف الإحصان فإنه
~~PageV05P147 إنما يثبت بالوطء بالنكاح لاعتبار معنى كمال النعمة والعبد
~~والكافر في هذا ليس نظير الحر المسلم وعلى هذا دخول الصبي الذي يجامع مثله
~~بالمرأة يحلها للزوج الأول عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يحلها
~~للزوج الأول لأن ثبوت الحل للأول يستدعى كمال الفعل ألا ترى أنه لا يحصل
~~بالجماع فيما دون الفرج وفعل الصبي دون فعل البالغ فلانعدام صفة الكمال لا
~~يثبت به الحل للزوج الأول ولكنا نستدل بقوله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره
~~@QE@ واسم الزوج يتناول الصبي كما يتناول البالغ ثم هذا حكم مختص بالوطء
~~بالنكاح فيتعلق بوطء الصبي كتقرير المسمى والعدة وما هو المعني فيه وهو
~~مغايظة الزوج الأول حاصل أيضا فإن استدلوا بقوله صلى الله عليه وسلم لا حتى
~~تذوقي من عسيلته قلنا ليس المراد بذوق العسيلة ألا نزال بل هي اللذة وهي
~~تنال ذلك بوطء الصبي الذي يجامع ولهذا يلزمها الاغتسال بنفس الإيلاج وبه
~~يتبين كمال فعل الصبي في الوطء ( قال ) وكذلك فعل هؤلاء يوجب من التحريم ما
~~يوجبه جماع البالغ المحصن حتى أن الصبي الذي يجامع مثله يتعلق بوطئه حرمة
~~المصاهرة وكذا الصبية التي يجامع مثلها ثبت حرمة المصاهرة وطئها وإنما
~~يختلفون فيما إذا وطىء صغيرة لا يجامع مثلها فعلى قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لا يثبت به حرمة المصاهرة وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~يثبت لوجود فعل الوطء حقيقة وهو كامل في نفسه حتى يتعلق به الاغتسال
~~بالإيلاج من غير إنزال ويثبت به سائر أحكام الوطء أيضا واعتبر الوطء بالعقد
~~فكما أن العقد على الصغيرة كالعقد على البالغة في إيجاب الحرمة فكذلك الوطء
~~وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا ثبوت حرمة المصاهرة ليس لعين
~~الوطء
# ألا ترى أنه لا يثبت بالوطء في غير المأتي ولكن ثبوته باعتبار معنى
~~البعضية ولا تصور لذلك إذا كانت لا يجامع مثلها بخلاف ما إذا كانت يجامع
~~مثلها ms1358 لأن حقيقة البعضية وإن كانت باعتبار الماء فهو باطن لا يمكن الوقوف
~~عليه فيقام السبب الظاهر مقامه وهو بلوغها حد الشهوة فإذا كانت ممن يشتهي
~~أنزلت منزلة البالغة في ثبوت الحرمة بوطئها بخلاف ما إذا كانت لا تشتهي
# ألا ترى أن إباحة هذا الفعل شرعا لمقصود النسل ثم جعل بلوغها حد الشهوة
~~في حكم إباحة هذا الفعل قائما مقام حقيقة البلوغ فكذلك هنا بخلاف وجوب
~~الاغتسال فإنه متعلق باستطلاق وكاء المنى وذلك بمعنى الحرارة واللين في
~~المحل فلهذا يستوي فيه التي يجامع مثلها والتي لا يجامع كما يستوي فيه
~~الفعل في المأتي وغير المأتي ( قال ) والخلوة بين الزوجين البالغين
~~المسلمين وراء ستر أو باب مغلق يوجب المهر والعدة عندنا وعند الشافعي رحمه
~~الله تعالى لا يوجب لقوله تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن @QE@
~~PageV05P148 الآية والمراد بالمسيس الجماع هكذا قال بن عباس رضي الله عنه
~~أن الله تعالى يكنى القبيح بالحسن كما كنى بالمس عن الجماع ولأن هذه خلوة
~~خلت عن الإصابة فلا توجب المهر والعدة كالخلوة الفاسدة وهذا لأن تقرر البدل
~~في عقود المعاوضات بقبض المعقود عليه والمعقود عليه معنى في باطنها لا يصير
~~مستوفي إلا بالآلة التي تصل إلى ذلك الموضع فلا تكون الخلوة فيها قبضا
~~كالقصاص فإن حق من له القصاص في الباطن لا يصير مستوفي إلا بالآلة الجارحة
~~فلم تكن الخلوة فيه قبضا والدليل عليه حكم الرجعة وبقاء المطالبة بالوطء
~~فإن الخلوة في هذين الحكمين لا تجعل كاستيفاء المعقود عليه فكذلك في حكم
~~المهر والعدة وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم
~~إلى بعض @QE@ نهي عن استرداد شيء من الصداق بعد الخلوة فإن الإفضاء عبارة
~~عن الخلوة ومنه يسمى المكان الخالي فضاء ومنه قول القائل أفضيت إليه بشغري
~~أي خلوت به وذكرت له سرى وتبين بهذا أن المراد بما تلى المسيس أو ما يقوم
~~مقامه وهي الخلوة وعن عبد الرحمن بن ثوبان رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال من ms1359 كشف قناع امرأته وقبلها فلها المهر كاملا دخل بها ولم
~~يدخل ولما فرق عمر وعلي رضي الله عنهما بين العنين وامرأته ألزماه كمال
~~المهر وقالا ما ذنبهن إن جاء العجز من قبلكم وعن زرارة بن أبي أو في أنه
~~قال مضت السنة من الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم إن من أغلق على امرأته
~~بابا أو أرخى حجابا كان عليه المهر كاملا دخل بها أو لم يدخل بها ولأنهاأتت
~~بتسليم المستحق عليها بالعقد فيتقرر حقها في البدل كما إذا وطئها الزوج
~~وهذا لأن البدل في عقود المعاوضات يتقرر بتسليم من له البدل لا باستيفاء من
~~عليه كما في البيع والإجارة إذا خلى البائع بين المبيع والمشتري أو خلى
~~الآجر بين الدار والمستأجر في المدة يتقرر البدل وإن لم يستوف وهذا لأنا لو
~~علقنا تقرر البدل بالاستيفاء امتنع من ذلك قصدا منه إلى الإضرار بمن له
~~البدل وإذا ثبت أن المعتبر التسليم فالمستحق بالعقد عليها ما في وسعها وفي
~~وسعها تسليم النفس في حال زوال المانع لا حقيقة استيفاء الوطء فإذا أتت بما
~~هو المستحق تقرر حقها في البدل على أن تقام نفسها مقام حقيقة المعقود عليه
~~كما أنها في جواز العقد أقيمت نفسها مقام المعقود عليه فكذلك في حكم
~~التسليم لأن تقرر البدل بتسليم ما باعتباره يجوز العقد وهذا PageV05P149
~~بخلاف حق الرجعة فإن ذلك من حق الزوج وهو متمكن من حقيقة الاستيفاء فإذا لم
~~يفعل فهو الذي أبطل حق نفسه وليس من ضرورة وجوب العدة ثبوت الرجعة ألا ترى
~~أن بالموت يتقرر المهر والعدة وليس فيه تصور الرجعة ومطالبتها بالوطء
~~ليستعف به ويحصل لنفسها صفة الإحصان بسببه وذلك لا يحصل بالخلوة إذا ثبت
~~هذا فنقول حد الخلوة الصحيحة أن لا يكون هناك مانع يمنعه من وطئها طبعا ولا
~~شرعا حتى إذا كان أحدهما مريضا مرضا يمنع الجماع أو صائما في رمضان أو
~~محرما أو كانت هي حائضا لا تصح الخلوة لقيام المانع طبعا أو شرعا وفي صوم
~~القضاء روايتان في أصح ms1360 الروايتين تصح الخلوة لأن الذي يجب بالفطر قضاء يوم
~~وهو يسير كما في صوم النفل وفي الرواية الأخرى لا تصح الخلوة اعتبارا
~~للقضاء بالإداء وفي صوم النفل رواية شاذة أيضا أنه يمنع صحة الخلوة بمنزلة
~~حج النفل وكذلك إن كانت رتقاء أو قرناء لا يحصل التسليم لقيام المانع حسا
~~بخلاف ما إذا كان الزوج محبوبا أو عنينا وقد بيناه ولو كان بينهما ثالث لا
~~تصح الخلوة لقيام المانع إلا أن يكون الثالث ممن لا يشعر بذلك كصغير لا
~~يعقل أو مغمى عليه أو نحو ذلك وإن خلا بزوجته وهناك أمته وكان محمد رحمه
~~الله تعالى يقول أولا تصح الخلوة بخلاف ما إذا كان هناك أمتها لأنه يحل له
~~وطء أمته دون أمتها ثم رجع وقال لا تصح الخلوة وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى لأنه يمتنع من غشيانها بين يدي أمته طبعا وعلى هذا لو
~~خلا بزوجتيه لم تصح الخلوة لما قلنا والمكان الذي لا تصح الخلوة فيه أن
~~يأمنا فيه إطلاع غيرهما عليهما بغير إذن كالدار والبيت وما أشبه ذلك ولهذا
~~لا تصح الخلوة في المسجد والطريق الأعظم والسطح الذي ليس على جوانبه سترة
~~وبعد صحة الخلوة إذا تصادقا على أنه لم يدخل بها لا يكونا محصنين لأن
~~الخلوة إنما تجعل كالاستيفاء فيما هو من حكم العقد والإحصان ليس من ذلك في
~~شيء فإن أقرا بالجماع لزمهما حكم الإحصان وإن أقر به أحدهما صدق على نفسه
~~دون صاحبه ولا يحصن الخصي إذا كان لا يجامع وكذلك المجبوب والعنين فإن جاءت
~~بولد حتى ثبت به النسب من الزوج ففي الخصى والعنين يكونا محصنين لأن الحكم
~~بثبوت النسب حكم بالدخول وفي المجبوب ذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله
~~تعالى أن على قول زفر رحمه الله تعالى هي تصير محصنة لما حكمنا بثبوت النسب
~~من الزوج وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا تصير هي محصنة لأنه لا تصور
~~للجماع بدون الآلة والحكم بثبوت النسب بطريق الإنزال بالسحق ms1361 PageV05P150
~~وليس ذلك من الجماع في شيء وثبوت حكم الإحصان يتعلق بعين الجماع والرتقاء
~~لا تحصن الرجل لانعدام الجماع مع الرتق ولا احصان بالجماع في النكاح الفاسد
~~لأن الإحصان عبارة عن كمال الحال فإنما يحصل بوطء هو نعمة بل نهاية في
~~النعمة حتى لا يحصل بالوطء بملك اليمين والوطء بالنكاح الفاسد حرام فلا
~~يوجب الإحصان
# ( قال ) وإذا دخل الخنثى بإمرأته أو دخل بالخنثى زوجها فهما محصنان لأنه
~~لما حكم بكونه رجلا أو امرأة فالجماع بالنكاح الصحيح تحقق بينهما فيثبت به
~~حكم الإحصان ( قال ) ولو دخل مسلم بامرأته المسلمة ثم ارتدا والعياذ بالله
~~تعالى بطل إحصانهما لأن الردة تحبط العمل ويلحق المرتد بمن لم يزل كافرا
~~فكما أن الكافر الأصلي لا يكون محصنا فالمرتد كذلك فإن أسلما جميعا لم
~~يكونا محصنين إلا بجماع جديد بمنزلة زوجين حربيين أو ذميين أسلما وكذلك
~~العبد مع امرأته الأمة إذا أعتقا لم يكونا محصنين حتى يجامعها بعد العتق
~~فإن جامعها فهما محصنان علما بالعتق أو لم يعلما علمت المرأة أن لها الخيار
~~أو لم تعلم فإذا جامعها قبل أن تختار نفسها فقد جامعها بنكاح صحيح بعد ما
~~كمل حالهما بالعتق فكانا محصنين ( قال ) وإذا ولدت المرأة من الرجل وهما
~~ينكران الدخول فهما محصنان لأن الولد شاهد على الدخول بينهما وهو أقوى من
~~شهادة شاهدين فإذا كان الإحصان يثبت بشهادة شاهدين فبثبوت النسب أولى وهذا
~~لأنهما مكذبان في إنكارهما الدخول شرعا والمكذب شرعا لا يعتبر إنكاره ( قال
~~) وإذا أقرت المرأة أن زوجها قد جامعها وأنكر الزوج ثم فارقها وانقضت عدتها
~~حل لزوجها الأول الذي كان طلقها ثلاثا أن يصدقها ويتزوجها لأنها أخبرت عن
~~أمر بينها وبين ربها وهو حلها للزوج الأول ولا حق للزوج الثاني في ذلك
~~فإنكاره في ذلك الحكم وجودا وعدما بمنزلة وكذلك إن أخبره بذلك ثقة ولو
~~أنكرت الدخول بعد إقرارها وقد تزوجها الزوج الأول لم تصدق في ذلك لأنها منا
~~قضة ولو كان زوجها الذي فارقها هو الذي أقر بالجماع ولم تقر هي ms1362 لم يحل
~~للزوج الأول أن يتزوجها ولا يصدق الزوج الثاني عليها لأنه لا حق له في حلها
~~وحرمتها للزوج الأول ولا قول له في ذلك أصلا ويستوي إن كان خلا بها أو لم
~~يخل بها ألا ترى أنها لا تصير محصنة بإقرار الزوج الثاني أنه قد جامعها إذا
~~أنكرت هي فكذلك لا تصير محللة للزوج الأول ( قال ) وإذا قالت طلقني زوجي أو
~~مات عني وانقضت عدتي حل لخاطبها أن يتزوجها ويصدقها لأن الحل والحرمة من حق
~~الشرع وكل مسلم أمين مقبول القول فيما هو من حق الشرع إنما PageV05P151
~~لايقبل قوله في حق الغير إذا أكذبه من له الحق ولا حق لأحد هنا فيما أخبرت
~~به فلهذا جاز قبول خبرها في ذلك والله أعلم بالصواب
#
# | باب نكاح المتعة
# ( قال ) بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أحل المتعة ثلاثة
~~أيام من الدهر في غزاة غزاها اشتد على الناس فيها العزوبة ثم نهى عنها
~~وتفسير المتعة أن يقول لامرأته أتمتع بك كذا من المدة بكذا من البدل وهذا
~~باطل عندنا جائز عند مالك بن أنس وهو الظاهر من قول بن عباس رضي الله عنه
~~واستدل بقوله تعالى @QB@ فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن @QE@ ولأنا
~~اتفقنا على أنه كان مباحا والحكم الثابت يبقي حتى يظهر نسخه ولكن قد ثبت
~~نسخ هذه الإباحة بالآثار المشهورة فمن ذلك ما روى محمد بن الحنفية عن علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنهم أن منادي رسول الله صلى الله عليه وسلم نادى يوم
~~خيبر إلا أن الله تعالى ورسوله ينهيانكم عن المتعة ومنه حديث الربيع بن
~~سبرة رضي الله عنه قال أحل رسول الله صلى الله عليه وسلم المتعة عام الفتح
~~ثلاثة أيام فجئت مع عم لي إلى باب امرأة ومع كل واحد منا بردة وكان بردة
~~عمي أحسن من بردتي فخرجت امرأة كأنها دمية عيطاء فجعلت تنظر إلى شبابي وإلى
~~بردته وقالت هلا بردة كبردة هذا أو شباب كشباب هذا ثم آثرت شبابي على ms1363 بردته
~~فبت عندها فلما أصبحت إذا منادي رسول الله صلى الله عليه وسلم ينادي ألا أن
~~الله تعالى ورسوله ينهيانكم عن المتعة فانتهى الناس عنها ثم الإباحة
~~المطلقة لم تثبت في المتعة قط إنما ثبتت الإباحة مؤقتة بثلاثة أيام فلا
~~يبقى ذلك بعد مضي الأيام الثلاثة حتى يحتاج إلى دليل النسخ وكان بن مسعود
~~رضي الله عنه يقول نسختها آية الطلاق والعدة والميراث وكان عمر رضي الله
~~عنه يقول لو كنت تقدمت في المتعة لرجمت وقال جابر بن يزيد رضي الله عنه ما
~~خرج بن عباس رضي الله عنهما من الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة
~~فثبت النسخ باتفاق الصحابة رضي الله عنهم ولما سئلت عائشة رضي الله عنها عن
~~ذلك فقالت بيني وبينكم كتاب الله تعالى وتلت قوله تعالى والذين هم لفروجهم
~~حافظون الآية وهذه ليست بزوجة له ولا ملك يمين له وبيان أنها ليست بزوجة ما
~~قال في الكتاب أنه لا يرث أحدهما من صاحبه بالزوجية ولا يقع عليها الطلاق
~~والظهار والإيلاء وإستكثر من الشواهد لذلك في الكتاب والمراد بقوله
~~PageV05P152 فما استمتعتم به منهن الزوجات فإنه بناء على قوله إن تبتغوا
~~بأموالكم محصنين والمحصن الناكح ( قال ) وإن قال تزوجتك شهرا فقالت زوجت
~~نفسي منك فهذا متعة وليس بنكاح عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى هو نكاح
~~صحيح لأن التوقيت شرط فاسد فإن النكاح لا يحتمل التوقيت والشرط الفاسد لا
~~يبطل النكاح بل يصح النكاح ويبطل الشرط كاشتراط الخمر وغيرها توضيحه أنه لو
~~شرط أن يطلقها بعد شهر صح النكاح وبطل الشرط فكذا إذا تزوجها شهرا وحجتنا
~~في ذلك ما روى عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه قال لا أوتي برجل تزوج امرأة
~~إلى أجل إلا رجمته ولو أدركته ميتا لرجمت قبره والمعنى فيه أن النكاح لا
~~يحتمل التوقيت إنما التوقيت في المتعة فإذا وقتا فقد وجد منهما التنصيص على
~~المتعة فلا ينعقد به النكاح وإن ذكر لفظ النكاح وهذا لأنه لا يخلو إما أن
~~ينعقد ms1364 العقد مؤبدا أو في مدة الأول باطل فإنهما لم يعقدا العقد فيما وراء
~~المدة المذكورة ولا يجوز الحكم بانعقاد العقد فيما وراء المدة المذكورة ولا
~~يجوز الحكم بانعقاد الحكم في زمان لم يعقدا فيه العقد ألا ترى أنهما لو
~~أضافا النكاح إلى ما بعد شهر لم ينعقد في الحال لأنهما لم يعقداه في الحال
~~فكذلك هنا ولا يجوز أن ينعقد في المدة لأن النكاح لا يحتمل ذلك وهذا يبين
~~أن التوقيت ليس بمنزلة الشرط ولكن ينعدم بالتوقيت أصل العقد في الزمان الذي
~~لم يعقداه فيه وهذا بخلاف ما إذا شرط أن يطلقها بعد شهر لأن الطلاق قاطع
~~للنكاح فاشتراط القاطع بعد شهر لينقطع به دليل على أنهما عقدا العقد مؤبدا
~~ألا ترى أنه لو صح الشرط هناك لا يبطل النكاح بعد مضى شهر وهنا لو صح
~~التوقيت لم يكن بينهما عقد بعد مضي الوقت كما في الإجارة
# وقال الحسن بن زياد رحمه الله تعالى إن ذكرا من الوقت ما يعلم أنهما لا
~~يعيشان أكثر من ذلك كمائة سنة أو أكثر يكون النكاح صحيحا لأن في هذا تأكيد
~~معنى التأبيد فإن النكاح يعقد للعمر بخلاف ما إذا ذكرا مدة قد يعيشان أكثر
~~من تلك المدة وعندنا الكل سواء لأن التأبيد من شرط النكاح فالتوقيت يبطله
~~طالت المدة أو قصرت والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الدعوى في النكاح
# ( قال ) رضي الله عنه وإذا ادعي الرجل نكاح امرأة وأقام عليها البينة
~~وأقامت أختها PageV05P153 عليه البينة إنها امرأته وإنه أتاها بزوج فالقول
~~قول الرجل والبينة بينته صدقته أو لم تصدقه لأن ملك النكاح على المرأة
~~للزوج ولهذا كان البدل عليه لها فالزوج يثبت ببينته ما هو حقه والأخت
~~الأخرى تثبت ببينتها حق لزوج وهو ملك النكاح له عليها وبينة المرء على حق
~~نفسه أولى بالقبول ولأن عند تعارض البينتين لا وجه للعمل ببينة الأخت في
~~إثبات نكاحها فلو قبلناها إنما نقبلها في نفي النكاح على امرأة أثبت الزوج
~~نكاحها والبينات ms1365 للاثبات لا للنفي ومعنى هذا أن دعوى الزوج نكاح إحدى
~~الأختين إقرار منه بحرمة الأخرى عليه في الحال وإقراره موجب للفرقة فعرفنا
~~إنه لا وجه للقضاء بنكاح الاخرى فبقيت تلك البينة قائمة على النفي ولا مهر
~~للأخرى إن لم يكن دخل بها لأن أصل نكاحها لم يثبت ولو كان الزوج أقام
~~البينة أنه تزوج أحداهما ولا تعرف بعينها غير أن الزوج قال هي هذه فإن
~~صدقته فهي امرأته لتصادقهما فإن تصادقهما في حقهما أقوى من البينة فإن جحدت
~~ذلك فلا نكاح بينه وبين واحدة منهما لأن الشهود لم يشهدوا على شيء بعينه
~~والشهادة بالمجهول لا تكون حجة ولأنه إما أن تزوج إحداهما بغير عينها فيكون
~~ذلك باطلا أو تزوج إحداهما بعينها ثم نسيها الشهود فقد ضيعوا شهادتهم فإذا
~~بطلت الشهادة بقي دعوى الزوج ولا يثبت النكاح بدعوته ولا يمين له على التي
~~يدعي النكاح عليها عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه لا يرى الاستخلاف في
~~النكاح ولا مهر عليه إن لم يكن دخل بها وكذلك لو قامت البينة لامرأة بعينها
~~إن أحد هذين الرجلين تزوجها ولا يعرفون أيهما هو والرجلان ينكران ذلك فهو
~~باطل ولا مهر على واحد منهما فإن ادعت المرأة ذلك على أحدهما فلا يمين عليه
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن دعواها دعوى النكاح وإن ادعت أنه
~~طلقها قبل الدخول وإن لها عليه نصف المهر استحلفته على نصف المهر لأن
~~دعواها الان دعوى المال والاستحلاف مشروع في دعوى المال فإن نكل عن اليمين
~~لزمه ذلك ولا يثبت النكاح لأن الاستحلاف كان في المال لا في النكاح وإنما
~~يقضي عند النكول بما استحلف فيه خاصة كما في دعوى السرقة إذا استحلف فنكل
~~يقضي بالمال دون القطع ( قال ) وإن ادعت أختان أنه تزوجهما جميعا وكل واحدة
~~منهما تقيم البينة أنه تزوجها أولا كان ذلك إلى الزوج فإيهما قال هي الأولى
~~فهي الأولى وهي امرأته لأن المعارضة بين البينتين قد تحققت والعمل بهما غير
~~ممكن لحرمة الجمع ms1366 بين الاختين نكاحا وقد علمنا أن الثابت أحدهما وهو السابق
~~PageV05P154 منهما فإما أن يكون بيان السابق منهما إلى الزوج لأنه أعرف
~~الناس بها ولأنه صاحب الملك وإما أن يقال تصديقه إحداهما يرجح بينتها فإذا
~~ظهر الرجحان في بينة إحداهما قضى بنكاحها واندفعت بينة الأخرى ولا مهر لها
~~عليه إن لم يدخل بها فإن جحد الزوج ذلك كله وقال لم أتزوج واحدة منهما أو
~~قال تزوجتهما جميعا ولا أدري أيتهما الأولى فهو سواء ويفرق بينه وبينهما
~~لأن العمل بالبينتين غير ممكن فلا ترجيح لإحداهما فتعين التفريق بينه
~~وبينهما وعليه نصف المهر بينهما إن كان لم يدخل بهما من قبل إنه كان يقدر
~~على أن يبين فإذا تجاهل في ذلك لم يبرأ من المهر ومعنى هذا الكلام أن نكاح
~~إحداهما صحيح بدليل أنه لو بين الزوج أن هذه هي الأولى حكمنا بصحة نكاحها
~~فإذا أبى أن يبين كان ذلك منه بمنزلة اكتساب سبب الفرقة بينه وبين التي صح
~~نكاحها قبل الدخول فيلزمه نصف المهر وليست إحداهما بأولى من الأخرى فلهذا
~~كان نصف المهر بينهما ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال جمع في السؤال
~~بين فصلين وأجاب عن أحدهما فإن هذا الجواب عما إذا قال تزوجتهما جميعا ولا
~~أدري أيتهما الأولى أما إذا قال لم أتزوج واحدة منهما ينبغي أن لا يجب عليه
~~شيء من المهر لأن العمل بالبينتين تعذر للتعارض وهو منكر ولا يجب المهر إلا
~~بحجة والأصح أن هذا جواب الفصلين لأن المعارضة بين البينتين في حكم الحل
~~دون المهر ألا ترى أن البينتين لو قامتا بعد موت الزوج عمل بهما في حق
~~المهر والميراث فإذا لم يكن تعذر العمل والمعارضة في حكم المهر وجب نصف
~~المهر في حق الزوج وليست إحداهما بأولى من الأخرى فكان بينهما وعن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى في الأمالي قال لا شيء عليه لأن المقضى له بالمهر منهما
~~مجهول وجهالة المقضى له تمنع صحة القضاء وعند محمد رحمه الله تعالى أنه قال
~~بقضي بجميع ms1367 المهر لأن النكاح لم يرتفع بجحوده فيقضي بمهر كامل للتي صح
~~نكاحها ( قال ) وإن كان دخل بأحداهما كان لها المهر وهي امرأته لترجح
~~جانبها بالدخول فإن البينتين إذا تعارضتا على العقد تترجح إحداهما بالقبض
~~كما لو ادعى رجلان تلقي الملك في عين من ثالث بالشراء وأحدهما قابض وأقاما
~~البينة كانت بينة صاحب اليد أولى ولأن فعل المسلم محمول على الصحة والحل ما
~~أمكن والإمكان ثابت هنا بأن يجعل نكاح التي دخل بها سابقا فإن قال الزوج هي
~~الأخيرة وتلك الأولى فرق بينه وبينها لإقراره بحرمتها عليه وكان ذلك بمنزلة
~~اكتساب سبب الفرقة بعد الدخول PageV05P155 بالنكاح الصحيح حتى يلزمه المهر
~~المسمى لها ولا يصدق على أن ينقصها عن ذلك وكانت الأخرى امرأته أيضا
~~لتصادقهما على النكاح بإقرار الزوج إنها هي الأولى ( قال ) ولو تنازع رجلان
~~في امرأة كل واحد منهما يدعي أنها امرأته ويقيم البينة فإن كانت في بيت
~~أحدهما وكان قد دخل بها فهي امرأته لما أن الترجيح يحصل باليد عند تعارض
~~البينتين على العقد ولأن تمكنه من الدخول بها أو من نقلها إلى بيته دليل
~~سبق عقده ودليل التاريخ كالتصريح بالتاريخ إلا أن يقيم الآخر البينة أنه
~~تزوجها قبله فحينئذ يسقط اعتبار الدليل في مقابلة التصريح بالسبق فإن لم
~~تكن في يد أحدهما فأيهما أقام البينة أنه أول فهو أحق بها لأن شهوده شهدوا
~~بسبق التاريخ في عقده والثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة أو بإقرار الخصم
~~وإن لم يكن لهما على ذلك بينة فأيهما أقرت المرأة أنها تزوجته قبل الآخر
~~فهي امرأته إما لأن بينته تترجح بإقرارها له كما بينا في جانب الزوج أو لأن
~~البينتين لما تعارضتا وتعذر العمل بهما بقي تصادق أحد الرجلين مع المرأة
~~على النكاح فيثبت النكاح بينهما بتصادقهما وإن لم تقر بشيء من ذلك فرق
~~بينهما وبينها لأن المعارضة والمساواة قد تحققت والعمل بالبينتين غير ممكن
~~لأن ملك الحل لا يحتمل الشركة وليس أحدهما بأولى من الآخر فيبطل نكاحهما
~~بخلاف ملك اليمين فإن الملك يحتمل ms1368 الشركة فيجب العمل بالبينتين هناك بحسب
~~الإمكان وهذا لأن مقصود الملك هو التصرف وذلك يثبت مع الشركة وهنا المقصود
~~استباحة الوطء والنسل وهذا يفوت بالشركة فإذا تعذر العمل بهما وليس
~~أحدهمابأولى من الآخر يتعين البطلان فيهما فإن كانا لم يدخلا بها فلا مهر
~~لها لأن نكاح واحد منهما لم يثبت ولأن الفرقة بمعنى من جهتها فلا مهر لها
~~قبل الدخول وإن كانا قد دخلا بها جميعا ولا يدري أيهما أول فعلى كل واحد
~~منهما الأقل مما سمى ومن مهر المثل لأن كل واحد منهما إن تقدم نكاحه تأكد
~~المسمى بالدخول وإن تأخر فلها مهر المثل بالدخول لسقوط الحد بشبهة العقد
~~غير أن المال بالشك لا يجب وإنما يجب القدر المتيقن والمتيقن هو الأقل
~~فلهذا كان على كل واحد منهما الأقل من المسمى ومن مهر المثل ( قال ) فإن
~~جاءت بولد لزمهما جميعا وكان ولدهما يعقلان عنه بناء على قولنا أن النسب
~~يثبت من رجلين خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وهي مسألة كتاب الدعوى
~~ويرثانه ميراث أب واحد بينهما نصفان لأن الأب في الحقيقة أحدهما وهو من حق
~~الولد من مائة فيجب ميراث أب واحد وليس أحدهما بأولى من الآخر PageV05P156
~~فيكون بينهما نصفين ويرث من كل واحد منهما ميراث بن كامل عندنا وقال زفر
~~رحمه الله تعالى يرث من كل واحد منهما نصف ميراث بن لأنه بن أحدهما فكما أن
~~في جانبهما يرثانه ميراث أب واحد فكذلك في جانبه يرث منهما ميراث بن واحد
~~ولكنا نقول هو بن لكل واحد منهما كما قال عمر وعلي رضي الله تعالى عنهما هو
~~أبنهما ويرثهما وهذا لأن البنوة لا تحتمل التجزي إلا أن في جانبهما تحققت
~~المزاحمة فتثبت المناصفة وفي جانبه لا مزاحمة فيرث من كل واحد منهما ميراث
~~بن كامل حتى لو انعدمت المزاحمة في جانبهما بأن مات أحدهما قبل الغلام أحرز
~~الثاني من مال الغلام ميراث أب كامل وهو معني قول عمر وعلي رضي الله تعالى
~~عنهما وهو للباقي منهما ولو كانت المرأة ms1369 أقرت أن أحد الرجلين هو الزوج لزمه
~~الولد خاصة لأن نكاح المقر له قد ثبت بإقرارهما وثبوت نسب الولد منه
~~باعتبار الفراش ولا معارضة بين الفراش الصحيح والفاسد فلهذا ثبت نسب الولد
~~منه فإن لم تقر بذلك حتى ماتت كان على كل واحد منهما نصف ما سمى لها من
~~المهر وكان ميراث الزوج من تركتها بينهما نصفين لأن نكاح أحدهما صحيح منته
~~بالموت فيكون له الميراث وعليه المسمى لها وليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فلذلك تنصف بينهما الميراث والمهر المسمى وهذا لأن تعذر العمل بالبينتين
~~ووجوب التوقف لمعنى الحل وذلك يزول بموتها إلا ترى أنه لو كان إقامة البينة
~~من الرجلين بعد الموت وجب العمل بهذه الصفة فكذلك إذا ماتت بعد إقامة
~~البينتين وهذا لأن المقصود من النكاح بعد الموت الميراث وهو مال يحتمل
~~الشركة وفي حال الحياة المقصود هو الحل وهو غير محتمل للشركة ( قال ) ولو
~~لم تمت هي ولكن مات أحد الرجلين فإن قالت المرأة هذا الميت هو الأول فلها
~~في ماله المهر والميراث فإن تصديقها بعد موت الزوج كتصديقها في حياته فيثبت
~~النكاح بينهما فينتهي بالموت ألا ترى إن رجلا لو أقر بنكاح امرأة فصدقته
~~بعد الموت كان تصديقها صحيحا لأن النكاح بموت الزوج يرتفع إلى خلف وهو
~~العدة ( قال ) وإذا تزوجت المرأة زوجين في عقدة واحدة كان النكاح باطلا لأن
~~النكاح لا يحتمل الاشتراك وليس أحدهما بأولى من الآخر ولا خيار لها في ذلك
~~لأن ثبوت الخيار ينبني على صحة السبب ولم يصح السبب في حق كل واحد منهما
~~لاقتران المنافى به وكذلك لو كانت ذمية أو حربية ثم أسلموا لأن هذا لا يتجه
~~عند أحد ممن يعتقد ملة فحكم أهل الملل في ذلك سواء ( قال ) ولو كان أحد
~~الزوجين PageV05P157 له أربع نسوة كان نكاح الذي ليس له نسوة منهما جائز
~~لأنه لو انفرد نكاح الذي له أربع نسوة لم يصح ولو انفرد نكاح الآخر كان
~~صحيحا فإذا اجتمعا صح نكاح من يصح نكاحه عند الانفراد ms1370 وهذا لأن المعارضة لا
~~تتحقق بين ماله صحة وبين ما لا صحة له وإذا صح نكاح أحدهما فعليه جميع ما
~~سمى لها إن كانا سميا ألف درهم وهذا على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~ظاهر بمنزلة ما لو تزوج امرأتين وأحداهما لا تحل له بمهر واحد وأبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يفرقان بين هذه وبين تلك فيقولان الألف هنا
~~بمقابلة بضعها وقد سلم ذلك للذي صح نكاحه بكماله فإما هناك الألف مسمى
~~بمقابلة بضعين فإذا لم يسلم له إلا أحدهما لا يلزمه إلا مقدار حصته من
~~المهر وإن كان سمي كل واحد منهما لنفسه خمسمائة لم يلزم هذا الزوج إلا
~~خمسمائة لأنه ما التزم إلا هذا المقدار ولا يلزم من المهر لا قدر ما التزمه
~~بخلاف الأول فإن هناك كل واحد منهما قد سمى جميع الألف بمقابلة بضعها فإذا
~~سلم ذلك لإحدهما لزمه جميع المهر ( قال ) والنكاح الفاسد إذا لم يكن فيه
~~مسيس أو نظر لا يثبت حرمة المصاهرة لأن النكاح إنما يقام مقام الوطء في
~~إثبات حرمة المصاهرة لأنه يتوصل به إلى الوطء شرعا وذلك لا يحصل بالعقد
~~الفاسد فلهذا لا يثبت به الحرمة ولأن النكاح الفاسد أصله غير منعقد فالسبب
~~الفاسد لا يثبت إلا الملك الحرام وموجب النكاح ملك الحل وبين الحل والحرمة
~~منافاة فإذا انعدم إثبات الملك الحلال بالسبب الفاسد والملك الحرام بالنكاح
~~لا يكون خلا السبب عن الحكم والأسباب الشرعية إنما تعتبر لأحكامها فكل سبب
~~خلا عن الحكم كان لغوا وإذا أقامت المرأة البينة على النكاح والزوج جاحد
~~يثبت نكاحها ولم يفسد بجحوده لأن النكاح الثابت لا يرتفع إلا بالطلاق
~~وجحوده ليس بطلاق فإن الطلاق قطع للنكاح والجحود نفي للنكاح أصلا فلا يصير
~~به قاطعا فلهذا قضى بالنكاح بينهما والله تعالى أعلم بالصدق والصواب
#
# | باب الغرور في المملوكة
# ( قال ) رجل تزوج امرأة على أنها حرة فولدت له أولادا فإذا هي مكاتبة قد
~~أذن لها مولاها في التزوج أخذت عقرها وقيمة ولدها إلا في رواية ms1371 الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال لا تجب قيمة الولد أصلا لأنها تسعى لتحصيل
~~الحرية لنفسها وولدها وفي هذا تحصيل بعض مقصودها وفي ظاهر الرواية يقول هذا
~~إن لو دخل الولد في كتابتها ولم يدخل لأنه علق حرا PageV05P158 فوجب العقر
~~وقيمة الولد لها كما هو الحكم في المغرور وهي بالكتابة صارت أحق بأجزائها
~~ومنافعها فما هو بدل جزء منها فهو لها ثم يرجع الأب بقيمة الولد على الذي
~~غره إن كان رجل حر غره بأن زوجها منه على أنها حرة فإن كانت المكاتبة هي
~~التي غرته بأن زوجت نفسها منه على أنها حرة فلا شيء لها عليه من قيمة الولد
~~في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول لأنها لو رجعت عليه بقيمة الولد رجع
~~هو عليها بذلك بسبب الغرور فلا يكون مفيدا ثم رجع فقال لها أن تأخذ قيمة
~~الولد وهو قول محمد رحمه الله تعالى لأن رجوعه عليها بعد العتق فإن ضمان
~~الغرور بمنزلة ضمان الكفالة فيتأخر إلى ما بعد عتقها والقيمة لها عليه في
~~الحال فكان الرجوع مفيدا وإن مات مولاها وهي مكاتبة على حالها فورثه أب
~~الولد خيرت بين أن تبطل الكتابة وبين أن تمضي عليها لأنها إن أبطلت الكتابة
~~صارت مملوكة لأب الولد بالميراث ولها منه ولد ثابت النسب فتصير أم ولد له
~~فقد تلقاها جهتا حرية إحداهما مؤجلة بغير بدل وهو الاستيلاد والأخرى معجلة
~~ببدل وهو الكتابة فإن مضت على الكتابة فعتقت بالأداء فإنما عتقت على ملك
~~المولى الأول وكان ولاؤها له وإن مات أب الولد قبل أن تؤدي عتقت وبطلت عنها
~~المكاتبة لأنها بمنزلة أم الولد فتعتق بموت السيد فإن قيل هو لم يملك
~~رقبتها إذا اختارت المضي على الكتابة ( قلنا ) نعم ولكنه صار أحق الناس بها
~~حتى لو أعتقها نفذ عتقه فكذلك إذا مات لأن عتق أم الولد متعلق بموت المولى
~~شرعا على أن يصير المولى كالمعتق لها ولأنها إنما اختارت الكتابة لما في في
~~العتق بجهة الاستيلاد من التأخير ms1372 فإذا تعجل ذلك بموت المولى فالظاهر أنها
~~تختار هذه الجهة فإذا عتقت سقط عنها بدل الكتابة إما لانفساخ العقد برضاها
~~أو لوقوع الاستغناء لها عن أداء البدل وهو بمنزلة ما لو وهب لها المكاتبة
~~ومعنى هذا أن حق المستولد فيها إلى موته فبالموت يصير مسقطا حقه فكأنه
~~أبرأها عن بدل الكتابة والوارث إذا كان واحدا فإبراء المكاتب عن المكاتبة
~~يصح إبراؤه ويعتق ولهذا لو كان معه شريك في الميراث سعت في مكاتبتها على
~~حالها لأن إبراء أحد الوارثين عن نصيبه من بدل الكتابة لا يوجب عتق شيء
~~منها وإنما جعلناه كالمبرئ لتعتق فإذا كانت لا تعتق هنا لم يكن مبرئا ولأنه
~~لم يسلم لها العتق مجانا في الحال فبقيت على اختيارها الأول وهو المضي على
~~الكتابة فلهذا سعت في مكاتبتها وكان الولاء للأول إذا أدت ألا ترى أن
~~المكاتب إذا ورثه رجلان فأعتقه أحدهما كان عتقه باطلا ولو كانت PageV05P159
~~المكاتبة حين ورثها رجلان اختارت أن تكون أم ولد بطلت الكتابة ويضمن أب
~~الولد نصف قيمتها لشريكه لأن حكم الاستيلاد كما ثبت في نصيبه ثبت في نصيب
~~الشريك أيضا لأنه لا يحتمل التجزي فصار هو متملكا نصيب شريكه بضمان القيمة
~~وضمان التملك لا يختلف باليسار والإعسار ( قال ) أمة غرت رجلين من نفسها
~~فتزوجاها على أنها حرة فولدت لهما أولادا ثم ملكاها بوجه من الوجوه كانت أم
~~ولد لهما لأنهما ملكاها ولكل واحد منهما ولد ثابت النسب منها وإن ملكها
~~أحدهما فهي أم ولد له لهذا المعنى وهذا لأن نسب الولد لما ثبت بشبهة النكاح
~~كان هذا بمنزلة الاستيلاد بعد الملك في ثبوت حق الولد في حقيقة الحرية
~~فكذلك في ثبوت حقها في أمية الولد لأن حقها تبع لحق الولد فإن كانت قد ولدت
~~عند المولى أولادا بعد ذلك فملكها أحدهما مع أولادها كان أولادها من غيره
~~أرقاء لأن ثبوت حق أمية الولد فيها بعد ما تملكها المستولد فإن حق الحرية
~~كحقيقة الحرية في استدعائه ملك الحل وقد انفصل الأولاد قبل ثبوت ms1373 الحق فيها
~~فلا يسري ذلك الحق إليهم ( قال ) وإذا غرت الأمة رجلا من نفسها وأخبرته
~~إنها أمة لهذا الرجل فاشتراها منه فولدت له أولادا ثم استحقها رجل أخذها
~~وعقرها وقيمة ولدها كان لأب الولد أن يرجع بالثمن وبقيمة الولد على الذي
~~باعه لأن سبب الغرور مباشرة البيع وإنما كان ذلك من البائع ومتى ملكها
~~المغرور بعد ذلك فهي أم ولد لثبوت نسب الولد منه والله أعلم بالصواب
#
# | باب النكاح في العقود المتفرقة
# ( قال ) رضي الله عنه ولا يحل للرجل أن يجمع بين أكثر من أربع نسوة
~~بالنكاح إلا على قول الروافض فإنهم يجوزون الجمع بين تسع نسوة لظاهر قوله
~~تعالى @QB@ مثنى وثلاث ورباع @QE@ والواو للجمع فإذا جمعت بين هذه الأعداد
~~كان تسعا ولأن رسول الله صلى الله عليه وسلم جمع بين تسع نسوة وهو قدوة
~~الأمة صلى الله عليه وسلم فما يجوز له يجوز لأمته وحجتنا في ذلك قوله تعالى
~~@QB@ مثنى وثلاث ورباع @QE@ والمراد أحد هذه الأعداء قال الفراء رحمه الله
~~تعالى لا وجه لحمل هذا على الجمع لأن العبارة عن التسع بهذا اللفظ من العي
~~في الكلام والدليل عليه قوله تعالى @QB@ أولي أجنحة مثنى وثلاث ورباع @QE@
~~والمراد أحد هذه الأعداد وقد بينا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~مخصوصا بسبب إباحة تسع نسوة له وهو اتساع حله PageV05P160 بفضيلة النبوة
~~فإن بزيادة الفضيلة يزداد الحل كما بين الأحرار والمماليك ولم ينقل عن أحد
~~في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا بعده إلى يومنا هذا أنه جمع بين
~~أكثر من أربع نسوة نكاحا وفي قوله صلى الله عليه وسلم يتزوج العبد ثنتين
~~ويطلق تطليقتين ما يدل على أن الحر لا يتزوج أكثر من أربع لأن حال المملوك
~~على النصف من حال الحر وله أن يتسرى على الأربع ما بداله من السراري ما خلا
~~امرأة ذات رحم محرم منها من نسب أو رضاع لحديث عمار بن ياسر رضي الله تعالى
~~عنه ما حرم الله تعالى من الحرائر شيئا ms1374 إلا وقد حرم من الإماء مثله إلا رجل
~~يجمعهن يريد به العدد إذ التسري غير محصور بعدد لأن النكاح إنما كان محصورا
~~بعدد لوجوب العدل والتسوية بينهن في القسم وعند كثرة العدد يعجز عن ذلك وفي
~~الإماء لا يلزمه التسوية بينهن في القسم فلهذا لا يكون محصورا بالعدد وإليه
~~أشار الله تعالى في قوله تعالى @QB@ فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت
~~أيمانكم @QE@ فأما سائر أسباب الحرمة كالرضاع والمصاهرة والمحرمية لا تختلف
~~بالمنكوحة والمملوكة ( قال ) رجل تزوج أربع نسوة بالكوفة ثم طلق إحداهن
~~بغير عينها بمكة ثم تزوج مكية ثم طلق إحدى نسائه ثم تزوج بالطائف أخرى ثم
~~مات ولم يدخل بواحدة منهن فنقول العقود كلها قد صحت منه لأنه إنما تزوج
~~المكية بعد ما طلق إحدى الكوفيات قبل الدخول فحين تزوجها لم يكن في نكاحه
~~إلا ثلاث نسوة فإن قيل أليس إن الطلاق المبهم يجعل كالمتعلق بخطر البيان
~~فينبغي أن لا يصح نكاح المكية ( قلنا ) هذا في حق المحل لوجود النكير في
~~المحل فإما في جانب المطلق لا إبهام لأنه متعين في نفسه وحكم العدد ينبني
~~على العدد في جانبه وهو يعلم أنه تزوج المكية وليس في نكاحه إلا ثلاث نسوة
~~ثم تزوج الطائفية وليس في نكاحه إلا ثلاث نسوة ثم المسألة تشتمل على حكم
~~المهر والميراث والعدة أما بيان حكم المهر أن للطائفية مهرا كاملا لأن
~~نكاحها قد صح ولم يحدث بعد نكاحها طلاق فيتقرر مهرها بالموت وللمكية سبعة
~~أثمان المهر لأنه بعد ما تزوجها طلق إحدى نسائه الأربع قبل الدخول وذلك
~~مسقط نصف مهر المثل متردد بينها وبين ثلاث من الكوفيات فيتوزع النقصان
~~عليهن أرباعا فيصيبها نقصان نصف ربع صداق وذلك ثمن صداق فبقي لها سبعة
~~أثمان صداق وأما الكوفيات فلهن ثلاثة أصدقة وثمن صداق بينهن سواء لأنه حين
~~طلق إحداهن أولا فقد سقط بهذا الطلاق نصف مهر ومن الطلاق الثاني أصابهن
~~أيضا نقصان ثلاثة أرباع نصف مهر وذلك PageV05P161 ثلاثة أثمان مهر وفي
~~الأصل لهن أربعة ms1375 أصدقة فإذا نقصت من ذلك مرة نصف صداق ومرة ثلاثة أثمان
~~صداق بقي ثلاثة أصدقة وثمن صداق وحالهن في ذلك سواء فيقسم بينهن بالسوية
~~أرباعا وأما الميراث فللطائفية ربع ميراث النساء ثمنا كان أو ربعا لأنها
~~إحدى نسائه بيقين وللمكية ربع ما بقي لأن الباقي وهو ثلاثة أرباع ميراث
~~النساء لا يزاحمها فيه إلا ثلاث من الكوفيات وحالهن فيه سواء فلها ربع ذلك
~~والباقي بين الكوفيات بالسوية لاستواء حالهن في ذلك وعلى كل واحدة منهن عدة
~~المتوفي عنها زوجها أما في حق الطائفية فللتيقن بانتهاء نكاحها بالموت وفي
~~حق البواقي لاحتمال ذلك والعدة يحتاط لإيجابها ( قال ) ولو كان بعد ما تزوج
~~الطائفية طلق إحدى نسائه ثم مات فنقول أما بيان حكم المهر إن للطائفية هنا
~~سبعة أثمان مهرها لأنه طلق إحدى نسائه بعد ما تزوجها فانتقص به نصف صداق
~~وإنما يصيبها من ذلك النقصان الربع فبقي لها سبعة أثمان صداق وللمكية ستة
~~أثمان مهر وربع ثمن مهر لأن من النقصان الحاصل بالتطليقة الأخيرة إنما
~~يصيبها ربع ثلاثة أرباع نصف صداق فإن هذا النقصان يدور بينها وبين ثلاث من
~~الكوفيات وربع ثلاثة أرباع النصف يكون ثلاثة أرباع ثمن الصداق فقد أصابها
~~بالتطليقة الثانية نقصان ثمن صداق كما قلنا وبالتطليقة الثالثة ثلاثة أرباع
~~ثمن فبقي لها ستة أثمان وربع ثمن فإذا جمعت ذلك كان مهرا وثمن مهر وربع ثمن
~~مهر صداق وللكوفيات مهران وستة أثمان وثلاثة أرباع ثمن صداق لأنه انتقص من
~~مهورهن بالطلاق الأول نصف صداق وبالطلاق الثاني ثلاثة أثمان صداق وبالطلاق
~~الثالث ثمنان وربع ثمن فإذا جمعت ذلك كان مهرا وثمن مهر وربع ثمن مهر فإذا
~~نقصت ذلك من أربعة مهور بقي مهران وستة أثمان وثلاثة أرباع ثمن وفي حكم
~~الميراث والعدة هذا والأول في التخريج سواء ( قال ) وإذا تزوج امرأة في
~~عقدة وامرأتين في عقدة وثلاثا في عقدة ولا يعلم أيتهن الأولى فأما الواحدة
~~فنكاحها صحيح بيقين لأن الصحيح من العقدين الأخيرين أحدهما ونكاح الواحدة
~~صحيح تقدم أو تأخر ms1376 والقول قول الزوج في الثلاث والثنتين أيتهن قال هي
~~الأولى لأن نكاح أحد الفريقين صحيح وهو السابق والزوج هو الذي يعرف ذلك
~~لأنه باشر العقود فيعرف السابق من المتأخر ولأنه صاحب ملك فإليه بيان محل
~~ملكه ولأن حقوق النكاح تجب عليه فإليه بيان من يستوجب الحق عليه وأي
~~الفريقين مات والزوج حي فقال هي الأولى ورثهن وأعطى مهورهن وفرق بينه وبين
~~الأواخر لأن حق البيان الثابت له لا يبطل بموتهن PageV05P162 فإن الموت منه
~~للنكاح مقرر لا حكامه وإن كان دخل بهن كلهن ثم قال في صحته أو عند موته
~~لأحد الفريقين هؤلاء الأول فهو الأول ويفرق بينه وبين الأواخر ولكل واحدة
~~الأقل من مهر مثلها ومما سمى لها لدخوله بها بحكم نكاح فاسد ومراده بهذا
~~الفصل إن دخوله بهن لا يؤثر في البيان إذا لم يعلم من دخل بها أولا لأن حال
~~الفريقين في ذلك سواء وإن قال الزوج لا أدري أيتهن الأولى حجب عنهن إلا عن
~~الواحدة لأنه إنما يخلي بينه وبين من صح نكاحها منهن ونكاح الواحدة صحيح
~~فيخلي بينه وبينهاولم يتيقن من صح نكاحه من الفريقين الآخرين فيكون محجوبا
~~عنهن مخيرا على أن يبين الأول من الآخر فإن مات قبل أن يبين ففي المسألة
~~بيان حكم الميراث والمهر والعدة أما بيان حكم المهران للواحدة ما سمى لها
~~من المهر بكماله لأن نكاحها صحيح بيقين وللثلاث مهر ونصف بينهن وللثنتين
~~مهر واحد بينهما على اختلاف الأصلين فإن أصل أبي يوسف رحمه الله تعالى في
~~جنس هذه المسائل اعتبار الجملة والتخريج على ذلك فنقول أكثر ما لهن ثلاثة
~~مهور بأن يكون السابق نكاح الثلاث وأقل ما لهن مهران بأن يكون السابق نكاح
~~المثنى فالتردد في مهر واحد يثبت في حال دون حال فيتنصف فكان لهن مهران
~~ونصف ثم لا خصومة للثنتين في الزيادة على مهرين فيسلم ذلك للثلاث وهو نصف
~~مهر يبقى مهران استوت فيه منازعة الفريقين فكان بينهما نصفين فيحصل للثلاث
~~مهر ونصف وللثنتين مهر واحد وأصل محمد ms1377 رحمه الله تعالى في ذلك اعتبار
~~الأحوال في حق كل فريق على حدة فيقول أما الثلاث فإن صح نكاحهن فلهن ثلاثة
~~مهور وإن لم يصح فلا شيء لهن فلهن نصف ذلك وهو مهر ونصف وأما المثنى فإن صح
~~نكاحهما فلهما مهران وإن لم يصح فلا شيء لهما فلهما نصف ذلك ونكاحهما يصح
~~في حال دون حال فلهما مهر واحد وأما حكم الميراث فنقول للواحدة سبعة أسهم
~~من أربعة وعشرين من ميراث النساء ربعا كان أو ثمنا لأن نكاحها صحيح على كل
~~حال فإن صح نكاحها مع الثلاث فلها ربع ميراث النساء وإن صح مع الثنتين فلها
~~ثلث والربع بيقين وما زاد عليه إلى تمام الثلث يثبت في حال دون حال فيتنصف
~~فنحتاج إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا عشر ثم يتنصف السهم الزائد على
~~الربع إلى تمام الثلث فيتكسر بالإنصاف فيضعف الحساب فيكون أربعة وعشرين فإن
~~صح نكاحها مع الثلاث فلها ستة من أربعة وعشرين وإن صح نكاحها مع المثنى
~~فلها ثمانية فالتردد في سهمين فيثبت أحدهما ويسقط الآخر فكان لها سبعة من
~~أربعة PageV05P163 وعشرين وما بقي وهو سبعة عشر سهما بين الفريقين الآخرين
~~نصفين في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى للمثنى من ذلك ثمانية أسهم وللثلاث تسعة أسهم وجه قولهما أن
~~السهم الزائد على ستة عشر لا منازعة فيه للمثنى لأنه إن صح نكاحهما فلهما
~~ثلثا الميراث ستة عشر من أربعة وعشرين فيسلم ذلك السهم لثلاث وقد استوت
~~منازعة الفريقين في ستة عشر فكان بينهما نصفين أو يعتبر حال كل فريق فنقول
~~إن صح نكاح الثلاث فلهن ثلاثة أرباع الميراث ثمانية عشر وإن لم يصح فلا شيء
~~لهن فلهن نصف ذلك وهو تسعة وإن صح نكاح المثني فلهما ثلثا الميراث ستة عشر
~~وإن لم يصح فلا شيء لهما فلهما نصف ذلك ثمانية وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول ما بقي من ميراث النساء بعد ماأخذت الواحدة نصيبها بمنزلة جميع ms1378 ميراث
~~النساء أن لو لم تكن الواحدة أصلا ولو لم تكن الواحدة أصلا كان جميع ميراث
~~النساء بين الفريقين نصفين فكذلك ما بقي وهذا لأن علة الاستحقاق في حق
~~الفريقين سواء فإن كل واحد منهما مستحق إذا كان سابقا محروم إذا كان مسبوقا
~~وقولهما أن المثنى لا يدعيان السهم الواحد فإنما لا يدعيان ذلك باعتبار
~~استحقاق الواحدة لذلك السهم فأما بدون استحقاقهما فهما يدعيان جميع الميراث
~~وقد خرج ذلك السهم من أن يكون مستحقا للواحدة فكان دعواهما دعوى الثلاث في
~~استحقاق ما فرغ من استحقاق الواحدة سواء فلهذا قسم بين الفريقين نصفين (
~~قال ) وعليهن عدة المتوفي عنهن أزواجهن احتياطا لما قلنا وإن كان قد دخل
~~بهن كلهن ولا يعرف الأول والآخر فعلى الثلاث والثنتين عدة الوفاة والحيض
~~جميعا على معنى إن كل واحدة تعتد أربعة أشهر وعشرا تستكمل في ذلك ثلاث حيض
~~لأن من وجه عليهن عدة الوفاة وهو ما إذا صح نكاحهن ومن وجه الحيض وهو ما
~~إذا فسد نكاحهن فتجب العدة بالحيض لأجل الدخول فيجمع بينهما احتياطا فأما
~~على الواحدة عدة المتوفى عنها زوجها لا حيض في ذلك لأن نكاحها صحيح بيقين
~~ثم إن كان مهر مثل كل واحدة من الثلاث والثنتين أقل من المسمى فلها مهر
~~مثلها ونصف الفضل إلى تمام المسمى لأن في وجوب الأقل وهو مهر المثل إما
~~بالعقد أو بالدخول يقين وما زاد عليه إلى تمام المسمى تستحقه كل واحدة إن
~~صح نكاحها ونكاحها يصح في حال دون حال فلهذا كان لكل واحدة نصف ذلك فإن كان
~~الزوج حيا فجامع امرأة منهن أو طلقها أو ظاهر منها كان هذا إقرارا منه
~~بأنها ومن معها الأولى لأن البيان تارة يحصل PageV05P164 بالتصريح وتارة
~~بالدليل فإقدامه على الظهار والطلاق في إحداهن بيان منه إن نكاحها صحيح لأن
~~ما باشره من التصرف مختص بالنكاح الصحيح وكذلك إن جامع لأن فعل المسلم
~~محمول على الصحة والحل ما أمكن وإنما يكون وطؤه إياها حلالا إذا كان صح
~~نكاحها فلهذا كان ms1379 هذا بمنزلة البيان منه أن السابق عقدها ( قال ) وإن كانت
~~إحدى الثلاث أم إحدى الثنتين ولم يدخل بشيء منهن فالجواب على ما تقدم أيضا
~~لأن الصحيح نكاح أحد الفريقين وهو السابق منهما وفي هذا لا يفترق الحال بين
~~أن يكون بينهما محرمية أو لم يكن ( قال ) ولو كان مع الثلاث أمة كان نكاح
~~الأمة فاسدا على كل حال لأنه أن تقدم هذا العقد فنكاح الحرائر بهذا العقد
~~صحيح ومتى صح نكاح الحرائر بطل نكاح الأمة المضمومة إليهن وإن تأخر نكاحهن
~~فهو فاسد ولهذا كان نكاح الأمة فاسدا على كل حال ( قال ) وكذلك لو كانت
~~إحدى الثنتين أمة فنكاحها فاسد بيقين لما قلنا فإن مات الزوج قبل أن يدخل
~~بهن وقبل أن يبين الأولى منهن واحدى الثلاث أمة وإحدى الثنتين أمة فنكاح
~~الأمتين فاسد ونكاح الحرائر كلهن جائز أما فساد نكاح الأمتين لما قلنا وعند
~~فساد نكاحهما الحرائر أربع فيجوز نكاحهن المتقدم والمتأخر في ذلك سواء وإن
~~كانت إحدى الثلاث أمة والثنتان حرتان وقد تزوج الواحدة الحرة قبلهن يعلم
~~ذلك فنكاح الأمة فاسد لعلمنا أنه تزوجها على حرة ونكاح الأمة على الحرة
~~فاسد وللحرة المنفردة المهر وثلث ميراث النساء لأن نكاحها صحيح بيقين وإنما
~~يزاحمها في الميراث امرأتان إما المنفردتان أو اللتان كانتا مع الأمة فلها
~~ثلث ميراث النساء ولكل حرتين نصف ما بقي من الميراث لاستواء حال الفريقين
~~في ذلك فإن كل فريق أن تقدم نكاحها استحق ذلك وإن تأخر لا ويكون للفريقين
~~مهران بينهما سواء لاستواء حال الفريقين في استحقاق المهرين على ما قلنا (
~~قال ) وإن كانت إحدى الثنتين أمة والثلاث حرائر ولا يعلم أي النساء تزوج
~~أولا فنكاح الأمة فاسد للتيقن بضمها إلى الحرة والميراث بين الحرائر الخمس
~~على أربعة أسهم للثلاث من ذلك سهم ونصف وللمنفردتين ن سهمان ونصف وهذا في
~~الحكم كرجل تزوج ثلاثا في عقدة وواحدة في عقدة وواحدة في عقدة ولا يدري
~~أيتهن أول بل هي تلك المسألة بعينها ووجه التخريج إن الثلاث إن ms1380 صح نكاحهن
~~بأن تقدم أو كان بعد الواحدة من المنفردتين فلهن ثلاثة أرباع ميراث النساء
~~لأن الصحيح معهن نكاح الواحدة من المنفردتين سابقا أو متأخرا PageV05P165
~~وإن لم يصح فلا شيء لهن بان كان نكاحهن بعد نكاح المنفردتين فلهن نصف ثلاثة
~~أرباع الميراث وذلك سهم ونصف من أربعة وما بقي بين المنفردتين لاستواء
~~حالهما ولأنهما يستحقان جميع الميراث في حال وهو إن يكون نكاحهما سابقا
~~والربع في حال وهو إن يكون نكاح الثلاث سابقا فالربع لهما بيقين وهو سهم من
~~أربعة وثلاثة تثبت في حال دون حال فيتنصف فلهذا كان لهما سهمان ونصف من
~~أربعة وحالهما في استحقاق ذلك سواء فيكون بينهما نصفين وللثلاث مهر ونصف
~~لأنه إن صح نكاحهن فلهن ثلاثة مهور وإن لم يصح فلا شيء لهن فلهن نصف ذلك
~~وهو مهر ونصف وللمنفردتين مهر ونصف لأن نكاح إحداهما صحيح بيقين تقدم أو
~~تأخر فيتيقن لها بمهر والأخرى إن صح نكاحها فلها مهر وإن لم يصح فلا شيء
~~لها فيتنصف مهرها وليست إحداهما بأولى من الأخرى بشيء فما اجتمع لهما وهو
~~مهر ونصف بينهما نصفان ( قال ) وإذا تزوج واحدة في عقدة وثنتين في عقدة
~~وثلاثا في عقدة وأربعا في عقدة ثم مات ولا يعرف أيتهن أول فنقول ميراث
~~النساء ربعا كان أو ثمنا بين الثنتين والثلاث والأربع أثلاثا لأن الميراث
~~إنما يتوزع على الأحوال والأحوال ثلاثة بيقين إما أن يصح نكاح الأربع أو
~~نكاح الثلاث مع الواحدة أو نكاح الثنتين مع الواحدة وليس هنا حالة رابعة
~~وباعتبار الأحوال كل فريق في استحقاق الميراث مساو للفريقين الآخرين على
~~معنى أنه إن تقدم نكاحه استحق الميراث وإلا فلا فلهذا كان الميراث بينهن
~~أثلاثا لا مزاحمة للواحدة مع الأربع في الثلث الذي صار لهن لأن نكاحها لا
~~يجوز معهن وإنما أخذن ما أخذن باعتبار جواز نكاحهن ولكنها تدخل مع الثلاث
~~فتأخذ ثمن ما أصابهن لأنهن إنماأخذن ما أخذن باعتبار جواز نكاحهن ونكاح
~~الواحدة يجوز معهن إلا أن في نكاح الواحدة ترددا فإنه ms1381 إما أن يجوز مع
~~الثلاث أو مع الثنتين فإن جاز مع الثلاث كان لها ربع ما في يدي الثلاث وإن
~~جاز مع الثنتين لم يكن لها شيء مما في يدي الثلاث فتأخذ مما في يدي الثلاث
~~نصف الربع وهو الثمن والباقي بين الثلاث أثلاثا ثم تدخل مع الثنتين فتأخذ
~~سدس ما في يديهما لأنهما أخذتا باعتبار جواز نكاحهما ونكاح الواحدة يجوز مع
~~نكاحهما فإن كان جواز نكاحهما معهما كان لها ثلث ما في أيديهما وإن كان مع
~~الثلاث لم يكن لهاشيء مما في أيديهما فلهذا تأخذ منهما نصف الثلث وهو سدس
~~ما في أيديهما والباقي بينهما نصفان وأما حكم المهر فنقول على قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى لهن ثلاثة مهور PageV05P166 ونصف مهر لأنه إن جاز نكاح
~~الأربع فلهن أربعة مهور وإن جاز نكاح الثلاث مع الواحدة فكذلك وإن كان جاز
~~نكاح الثنتين مع الواحدة فلهن ثلاثة مهور فثلاثة مهور لهن بيقين والمهر
~~الرابع يثبت في حالين ولا يثبت في حال ولكن أحوال الإصابة حالة واحدة فكإنه
~~ثبت في حال دون حال فيتنصف فلهذا كان لهن ثلاثة مهور ونصف مهر فإما نصف مهر
~~من ذلك فللأربع ثلاثة أرباعه وللثلاث ربعه لأنه لا منازعة للثنتين في هذا
~~النصف والأربع يدعين ذلك لأنفسهن والثلاث يدعين ذلك بانضمام الواحدة إليهن
~~وانضمام الواحدة إليهن في حال دون حال فباعتبار الحالين يكون للثلاث نصف
~~نصف هذا وهو الربع وللأربع ثلاثة أرباع فأما مهر واحد فللأربع منه سدسان
~~ونصف سدس وللثلاث سدسان ونصف سدس وللثنتين سدس لأن الثلاث والأربع يدعين
~~هذا المهر لأنفسهن والثنتان لا يدعيان ذلك إلا بانضمام الواحدة إليهما
~~وانضمام الواحدة إليهما في حال دون حال ففي حالة الانضمام لهما ثلث ذلك وفي
~~غير حالة الانضمام لا شيء لهما فلهما نصف الثلث وهو السدس والباقي وهو خمسة
~~أسداس استوت فيه منازعة الثلاث والأربع فكان بينهما نصفين لكل فريق سدسان
~~ونصف سدس وأما المهران فقد استوت في ذلك منازعة الفرق الثلاث فكان بينهن
~~أثلاثا لكل ms1382 فريق ثلثا مهر فأما الأربع فقد أصابهن مرة ثلثا مهر ومرة سدسان
~~ونصف سدس ومرة ثلاثة أرباع النصف فيجمع ذلك كله ويقسم بينهن بالسوية إذ لا
~~مزاحمة للواحدة معهن وإما الثلاث فقد أصابهن مرة ثمن مهر ومرة سدسان ونصف
~~سدس ومرة ثلثا مهر فيجمع ذلك كله ثم الواحدة تأخذ ثمن جميع ذلك لأنه إن صح
~~نكاحها معهن فلها ربع ذلك وإن لم يصح فلا شيء لها فتأخذ ثمن ذلك والباقي
~~بين الثلاث بالسوية وإما الثنتان فإنهما أصابهما مرة ثلثا مهر ومرة سدس مهر
~~فتدخل الواحدة معهما وتأخذ سدس ما في أيديهما لأنه إن جاز نكاحها معها فلها
~~ثلث ذلك وإلا فلا شيء لها فتأخذ نصف الثلث وهو السدس ثم الباقي بينهما
~~نصفان وإذا أردت تصحيح الحساب فالطريق فيه ضرب هذه المخارج بعضها في بعض
~~وهو واضح لا يشتغل به للتحرز عن التطويل وعلى قول محمد رحمه الله تعالى
~~للأربع مهر وثلث مهر وللثلاث مهر وللإثنتين ثلثا مهر وللواحدة نصف مهر
~~فجملة ذلك أيضا ثلاثة مهور ونصف كما هو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ووجه
~~التخريج إن الأحوال ثلاثة فيجب اعتبار كل حالة فيقول نكاح الأربع يصح في
~~حال ولا يصح في حالين فإن صح PageV05P167 نكاحهن فلهن أربعة مهور وإن لم
~~يصح فلا شيء لهن وأحوال الحرمان أحوال فلهن ثلث ذلك وهو مهر وثلث مهر بينهن
~~بالسوية والثلاث إن صح نكاحهن فلهن ثلاثة مهور وإن لم يصح فلا شيء لهن
~~ونكاحهن يصح في حال ولا يصح في حالين فلهن ثلث ذلك وهو مهر واحد والثنتان
~~إن صح نكاحهما فلهما مهران ونكاحهما صحيح في حال دون حالين فلهما ثلث ذلك
~~وذلك ثلثا مهر والواحدة يصح نكاحها في حالين إما مع الثلاث أو مع الثنتين
~~ولا يصح نكاحها في حال وهو ما إذا تقدم نكاح الأربع لكن أحوال الإصابة حالة
~~واحدة فكان نكاحها يصح في حال دون حال فكان لها نصف المهر وعلى كل واحدة
~~منهن عدة المتوفي عنها زوجها احتياطا ( قال ms1383 ) فإن كانت إحدى الأربع أمة
~~والمسألة بحالها فنكاح الأمة فاسد بيقين لانضمامها إلى الحرائر ولا حظ لها
~~من المهر ولا من الميراث ونكاح المنفردة هنا صحيح على كل حال لأن الباقي في
~~الحاصل ثلاث وثلاث واثنتان وواحدة فيتيقن بصحة نكاح الواحدة إما مع الثنتين
~~أو مع أحد الفريقين من الثلاث ثم بيان حكم المهران على قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى لهن ثلاثة مهور ونصف لما بينا أن أكثر ما لهن أربعة مهور وأقل
~~ما لهن ثلاثة مهور فيتوزع المهر الرابع نصفين ثم للمنفردة من هذه الجملة
~~مهر كامل لأنا تيقنا بصحة نكاحها بقي مهران ونصف فأما نصف مهر من ذلك لا
~~منازعة فيه للثنتين وكل فريق من الثلاث يدعين ذلك فيكون بين الفريقين نصفين
~~بقي مهران استوت فيهما منازعة الفرق الثلاثة فكان بينهن أثلاثا لكل فريق
~~ثلثا مهر فأما على قول محمد فللواحدة مهر كامل لما قلنا ولكل فريق من
~~الثلاث مهر واحد لأن نكاح كل فريق يصح في حال ولا يصح في حالين وفي حالة
~~الصحة لهن ثلاثة مهور وأحوال الحرمان أحوال فكان لكل فريق ثلث ذلك وهو مهر
~~واحد ونكاح الثنتين يصح في حال ولا يصح في حالين وفي حالة الصحة لهما مهران
~~فلهما ثلث ذلك وهو ثلثا مهر وميراث النساء بينهن للواحدة من ذلك سبعة من
~~أربعة وعشرين لأن نكاحها صحيح بيقين فإن صح مع الثنتين فلها ثلث الميراث
~~ثمانية من أربعة وعشرين وإن صح مع الثلاث فلها ربع الميراث ستة من أربعة
~~وعشرين فقدر ستة يقين وما زاد على ذلك يثبت في حال دون حال فلهذا كان لها
~~سبعة ولا يقال ستة لها في حالين بأن يصح نكاحها مع هؤلاء الثلاث أو مع
~~الفريق الآخر فكان ينبغي أن تعتبر الحالتان في حقها لأنهما حالتا حرمان
~~الزيادة وهذا لأنه لا فرق في حقها بين أن يكون صحة نكاحها مع هذا
~~PageV05P168 الفريق أو مع الفريق الآخر واعتبار الأحوال لا يتفاوت وإذا لم
~~يكن في حقها تفاوت في ms1384 هاتين الحالتين فهما حالة واحدة
# قال ولهم واحد من الباقي وهو سبعة عشر بين الثلاث نصفان لأن الثنتين لا
~~يدعيان أكثر من ثلثي الميراث وما بقي وهو ستة عشر بينهن أثلاثا لاستواء
~~حالهن في استحقاق ذلك ولكن هذا الجواب على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى فأما على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الباقي بعد نصيب الواحدة كله
~~مقسوم بين الفرق أثلاثا لاستواء حالهن في استحقاق ما يفرغ من حق الواحدة
~~وقد تقدم بيان نظائره قال ولو كان طلق اثنتين من نسائه ثم مات قبل أن يبين
~~والمسئلة بحالها كان لهن مهران ونصف لأنه قد سقط بطلاق الثنتين قبل الدخول
~~مهر واحد وقد كان الثابت لهن قبل الطلاق ثلاثة مهور ونصفا فإذا سقط مهر كان
~~الباقي مهرين ونصفا فأما الواحدة فأكثر ما يكون لها ربع ثلاثة مهور بأن كان
~~صح نكاحها مع الثلاث ووجب أربعة مهور ثم سقط مهر بالطلاق بقي ثلاثة مهور
~~لها ربع ذلك وأقل ما يكون لها ثلث مهرين بأن يكون نكاحها صح مع الثنتين
~~فكان الواجب ثلاثة مهور سقط مهر بالطلاق وبقي مهران فلها ثلث ذلك وذلك ثلثا
~~مهر فقدر ثلثي مهر لها بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام ثلاثة أرباع مهر
~~وذلك نصف سدس مهر يثبت في حال دون حال فيتنصف فيكون لها ثلثا مهر وربع سدس
~~مهر وما بقي يكون بين الفرق الثلاثة أثلاثا لاستواء حالهن في دعوى ذلك
~~والميراث على ما وصفنا في المسألة الأولى قال الحاكم رحمه الله تعالى هذا
~~الجواب ليس بسديد في حكم المهر على مذهب أبي يوسف رحمه الله تعالى ولم يبين
~~الجواب الصواب على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ولكن بيان ذلك على مذهبه
~~أن نقول لما كان الواجب لهن مهرين ونصفا فأما نصف مهر من ذلك تأخذه الواحدة
~~لأن الثنتين لا يدعيان ذلك أصلا والثلاث إنما يدعين ذلك بالواحدة فأما بدون
~~الواحدة فلا يدعين شيئا من ذلك فكانت الواحدة بذلك أولى ممن يدعي ms1385 الاستحقاق
~~بها فلهذا تأخذ الواحدة نصف مهر بقي مهران فأما نصف مهر من ذلك فالثلاث
~~يدعين ذلك بأنفسهن والمثنى يدعيان ذلك بالواحدة والواحدة مضمومة إليهن في
~~حال دون حال فكان سدس هذا النصف للمثنى ولكل فريق من الثلاث سدسان ونصف سدس
~~بقي مهر ونصف استوت منازعة الفرق الثلاث فيه فكان بينهن أثلاثا فقد أصاب
~~الثنتين مرة نصف مهر ومرة سدس النصف فذلك سبعة من اثني عشر وأصاب كل فريق
~~من الثلاث مرة PageV05P169 نصف مهر ومرة سهمان ونصف سدس من ستة من النصف
~~الآخر فذلك ثمانية ونصف ثم الواحدة إن كان يصح نكاحها مع الثنتين فلها ثلثا
~~مهر وقد وصل إليها نصف مهر بقي إلى تمام حقها سدس مهر ونكاحها مع الثنتين
~~صحيح في حال دون حالين فتأخذ منهما ثلث سدس مهر ثم تجيء إلى كل فريق من
~~الثلاث فإن صح نكاحها مع كل فريق من الثلاث فلها ثلاثة أرباع مهر وقد وصل
~~إليها نصف مهر بقي إلى تمام حقها سدس ونصف سدس فتأخذ من كل فريق ثلث ذلك
~~فيجتمع لها ثلثا مهر وثلث سدس مهر وما بقي في يد كل فريق مقسوم بينهم
~~بالسوية قال وإذا تزوج الرجل امرأة وابنتيها في عقد متفرقة ثم مات ولا يعلم
~~أيتهن أول فلهن مهر واحد لأن الصحيح نكاح الواحدة وهي السابقة منهن أيتهن
~~كانت ثم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى نصف هذا المهر للأم ونصفه للبنتين
~~بينهما نصفان وكذلك الميراث نصفه للأم ونصفه للبنتين بينهما نصفان وعلى قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى المهر والميراث بينهن أثلاثا فطريقهما
~~واضح فإن حجة كل واحدة مثل حجة صاحبتيها على معنى أنه إن تقدم نكاحها
~~استحقت ذلك وإن تأخر فلا شيء لها والمساواة في سبب الاستحقاق يوجب المساواة
~~في الاستحقاق ألا ترى أنهن لو كن امرأة وأمها وابنتها أو امرأة وأمها وأخت
~~أمها كان الميراث والمهر بينهن أثلاثا فأما أبو حنيفة رحمه الله له في
~~المسألة طريقان أشار في الكتاب إلى أحدهما فقال من ms1386 قبل أنه لا يثبت نكاح
~~إحدى البنتين بيقين ومعنى هذا أنا تيقنا ببطلان نكاح إحدى البنتين وأن الأم
~~لا يزاحمها إلا إحدى البنتين فلهذا كان لها نصف المهر ونصف الميراث وقد
~~استوى في النصف الآخر حال البنتين لأنه ليست إحداهما بتعيين جهة البطلان في
~~نكاحها بأولى من الأخرى فلهذا كان بينهما نصفين وطريق آخر أن سبب بطلان
~~النكاح في حق الأم واحد وهو المصاهرة لأنه سواء تزوج الكبرى من البنتين
~~أولا أو الصغرى فقد حرمت الأم بالمصاهرة فأما السبب في حق كل واحد من
~~البنتين مختلف لأن فساد نكاحها مرة في الجمع بين الأختين ومرة بالجمع بين
~~الأم والبنت واحدهما غير الآخر فوجب اعتبار الثنتين في حق كل واحدة منهما
~~والتوزع على أسباب الحرمة فإذا كان سبب الحرمة في حق الأم واحدا وفي حق
~~البنتين متعددا لم يكن بينها وبين كل واحدة منهما مساواة في الحرمان بل
~~حالها أحسن فكان لها ضعف ما لكل واحدة منهما فأما ما استشهدا به فقد قيل
~~الكل PageV05P170 على الاختلاف وقد يستشهد محمد رحمه الله تعالى بالمختلف
~~على المختلف والصحيح الفرق من قبل أنه لا يقين في بطلان نكاح واحدة بل حال
~~الأم والجدة والنافلة في ذلك سواء وكذلك السبب المتعدد في حرمة كل واحدة
~~منهن باعتبار اختلاف الاسم كالأم والجدة والأم والخالة أو الأم والبنت فلما
~~استوى حالهن كان الواجب بينهن أثلاثا بالسوية وإن متن جميعا والزوج حي
~~فالقول في الأولى منهن قوله كما في حال حياتهن القول في بيان الأولى قوله
~~لأن الملك حقه فكذلك بعد موتهن القول في بيان الأولى قوله وإن مات الزوج
~~بعدهن قبل أن يبين فله ثلث ميراث زوج من كل واحدة منهن وعليه ثلث ما سمي
~~لكل واحدة منهن من المهر باعتبار الأحوال لأن نكاح كل واحدة صحيح في حال
~~دون حالين فلها ثلث ما سمي لها وباعتبار صحة نكاحها له ميراث زوج منها
~~والصحة في حال دون حالين فله ثلث ميراث زوج من كل واحدة منهن قال ms1387 فإن كان
~~تزوج البنتين في عقدة واحدة فنكاحهما باطل لأنا نتيقن ببطلان نكاحهما بسبب
~~الجمع بين الأختين سواء تقدم أو تأخر وعند التيقن ببطلان نكاحهما نتيقن
~~بصحة نكاح الأم فهي امرأته تقدم نكاحها أو تأخر ( قال ) وإن كان قد دخل بهن
~~جميعا ثم مات ولا يدري أيتهن دخل بها أولا فنقول أما لكل واحدة من البنتين
~~الأقل مما سمى لها ومن مهر المثل لأنه دخل بهما بحكم نكاح فاسد ولا ميراث
~~لهما لفساد نكاحهما وكذلك لا ميراث للأم لأن نكاحها قد بطل في حال حياته
~~بالدخول بالبنتين سابقا أو متأخرا فإن الدخول بالبنت يحرم الأم على التأبيد
~~وأما المهر ففي القياس للأم مهر وربع مهر وفي الاستحسان لها مهر واحد وجه
~~القياس إن نكاح الأم صحيح بيقين فإن كان دخل بإحدى البنتين قبل الأم فقد
~~حرمت الأم بذلك ووجب لها نصف المهر لأن الفرقة جاءت من قبل الزوج قبل
~~الدخول ثم دخل بالأم بعد ذلك فيجب لها بالدخول مهر فكان لها من هذا الوجه
~~مهر ونصف وإن كان دخل بالأم أولا فلها مهر واحد وهو المسمى ثم حرمت عليه
~~بالدخول بالبنت بعد ذلك فإن كان لها في وجه مهر ونصف وفي وجه مهر فلها مهر
~~بيقين والنصف يثبت في حال دون حال فيتنصف ولكنه استحسن فقال لها مهر واحد
~~لأنه يجعل كأنه دخل بالأم أولا فإن فعله محمول على الحل ما أمكن وأول فعله
~~يمكن أن يحمل على الوطء الحلال ثم لا إمكان بعد ذلك فلهذا جعلنا كأنه وطىء
~~الأم أولا حتى يعلم غير ذلك والثاني إن المهر والنصف وجوبهما باعتبار
~~PageV05P171 سببين أحدهما العقد الصحيح والآخر الوطء بالشبهة ولم يظهر
~~السببان إنما الظاهر سبب واحد وهو العقد الصحيح فأما الوطء تصرف في الملك
~~بعده وباعتبار العقد الصحيح لا يجب الأمهر واحد فلهذا كان لها مهر واحد
~~وعلى كل واحدة منهن ثلاث حيض لدخوله بهن ولو لم يكن دخل بالأم ودخل
~~بالبنتين أو إحداهما فللأم نصف المسمى لوقوع الفرقة بسبب من ms1388 جهة الزوج بعد
~~صحة نكاحها ولا عدة عليها وللمدخول بها من البنتين الأقل من المسمى ومن مهر
~~المثل وعليها العدة بثلاث حيض قال وإن كان تزوجهن في عقد متفرقة ولم يدخل
~~بشيء منهن حتى قال إحداكن طالق فهذا الكلام لغو منه لأن السابق منهن امرأته
~~والأخريان أجنبيتان ومن جمع بين امرأته وأجنبيتين وقال إحداكن طالق لم يقع
~~شيء قال وإن قال إحدى نسائه طالق وقع على امرأته منهن لأنه أضاف الطلاق إلى
~~امرأته فإن في نكاحه امرأة واحدة ومن كان في نكاحه امرأة واحدة إذا قال
~~إحدى نسائي طالق وقع الطلاق بذلك اللفظ على امرأته بخلاف الأول فإن هناك
~~أوقع الطلاق على إحدى المعينات بغير عينها وفيهن من ليست بمنكوحة له فلا
~~تتعين امرأته لذلك الطلاق وإذا وقع الطلاق على امرأته فلها نصف المهر ثم
~~الخلاف في نصف المهر هنا كالخلاف في جميع المهر في المسألة الأولى ولا
~~ميراث لواحدة منهن لوقوع الفرقة بالطلاق قبل الدخول قال وإن كان تزوج
~~البنتين في عقدة ثم قال إحدى نسائي طالق طلقت الأم بذلك لأن الصحيح نكاح
~~الأم وهو بهذا اللفظ موقع الطلاق على من صح النكاح بينه وبينها فلهذا طلقت
~~الأم ولها نصف المهر ولا عدة عليها ولا ميراث لها وإن قال إحداكن طالق لم
~~يقع الطلاق على الأم إلا أن ينوبها لأنه جمع بين امرأته وأجنبيتين وأوقع
~~الطلاق على إحداهن فلا يتعين لذلك امرأته ألا أن ينويها بقلبه ولو كان
~~تزوجهن في عقدة واحدة فنكاحهن فاسد بعلة الجمع فإن كان فيهن أمة جاز نكاح
~~الأمة لأن نكاح الحرتين منهن باطل بيقين فإن الحرتين إن كانتا ابنتين بطل
~~نكاحهما للجمع بين الأختين وإن كانتا أما وبنتا بطل نكاحهما للجمع أيضا
~~ومتى كان نكاح الحرتين باطلا بيقين لا يبطل به نكاح الأمة لأن بطلان نكاح
~~الأمة بضمها إلى الحرة وذلك عند صحة نكاح الحرة لا عند بطلان نكاحها قال
~~وإن كان فيهن أمتان جاز نكاح الحرة لأن نكاح الأمتين باطل بيقين فإنهما إما ms1389
~~أختان أو أم وبنت وإذا بطل نكاحهما كان ضمهما إلى الحرة لغوا فجاز نكاح
~~الحرة PageV05P172 بمنزلة ما لو كانت اثنتان منهما ذواتي زوج أو في عدة من
~~زوج ولما بطل نكاحهما صح نكاح الفارغة منهن قال وإن تزوج خمس حرائر وأربع
~~إماء في عقدة واحدة جاز نكاح الإماء وبطل نكاح الحرائر لأن نكاح الحرائر لو
~~انفرد كان باطلا ولو انفرد نكاح الإماء كان صحيحا فعند الجمع يصح نكاح من
~~يصح نكاحه عند الانفراد وبمثله لو تزوج أربع إماء وأربع حرائر في عقدة جاز
~~نكاح الحرائر لأن نكاح الحرائر ولو انفرد هنا كان صحيحا فيندفع بنكاحهن
~~نكاح الإماء كما لو تزوج حرة وأمة في عقدة واحدة والأصل الذي تدور عليه
~~المسائل أنه متى جمع في العقد بين الحرائر والإماء نظر فإن كان نكاح الحرة
~~يجوز عند الانفراد يبطل نكاح الأمة لأنه تحقق ضمها إلى الحرة في النكاح وإن
~~كان نكاح الحرة لا يجوز عند الانفراد يصح نكاح الأمة لأنه لم يتحقق
~~انضمامها إلى الحرة في النكاح ألا ترى أن الحرة لو كانت ذات رحم محرم منه
~~فجمع بينها وبين أمة في النكاح جاز نكاح الأمة لأنه لم يتحقق ضمها إلى نكاح
~~الحرة حين لا وجه لتصحيح نكاح الحرة قال وإن تزوج حرة وأمة في عقدة واحدة
~~وإحداهما بنت الأخرى جاز نكاح الحرة لأن كل واحدة لو انفرد نكاحها هنا يصح
~~فيتحقق ضم الأمة إلى الحرة فلهذا جاز نكاح الحرة دون الأمة قال وإذا كان
~~للرجل أربع نسوة فتزوج خامسة ودخل بها فرق بينه وبينها لبطلان نكاحها وعليه
~~لها الأقل من المسمى ومن مهر المثل وعليها العدة ولم يقرب الأربع حتى تنقضي
~~عدة الخامسة لأنه لو قربهن كان جامعا ماءه في رحم خمس نسوة بالنكاح ولأن
~~عدة تلك الواحدة يمنع ابتداء نكاح الأربع إذا اقترن بنكاحهن فيمنع الوطء
~~إذا طرى على نكاحهن كعدة الأخت لما منعت نكاح الأخت إذا اقترنت به منعت
~~الوطء إذا طرأ على نكاحهن كعدة الأخت لما منعت نكاح ms1390 الأخت إذا اقترنت به
~~منعت الوطء إذا طرأت عليه حتى إذا وطىء أخت امرأته بشبهة فليس له أن يطأ
~~امرأته حتى تنقضي عدة أختها قال ولا بأس أن يتزوج الرجل أخت أم ولده لأن
~~فراش أم الولد ضعيف ألا ترى أنه مجوز للنسب غير ملزم حتى لو نفى المولى
~~ولده انتفي بمجرد نفيه والنكاح قوي ملزم بنفسه والضعيف لا يكون دافعا للقوي
~~والدليل عليه أن المولى لو زوج أم ولده كان النكاح صحيحا فكما أن فراشها
~~لضعفه لا يمنع تزويجها فكذلك لا يمنع المولى نكاح أختها اعتبارا للمنع في
~~أحد الجانبين بالمنع في الجانب الآخر وكذلك لو تزوج أخت مدبرته أو أخت أمة
~~له قد كان يطأها وهذا أظهر فإنه لا فراش لهما غير أنه لا ينبغي أن يطأ التي
~~تزوج حتى يملك فرج الأمة غيره لأنه لو وطأها صار جامعا ماءه في رحم
~~PageV05P173 أختين ولأن الجمع بين الأختين في الاستفراش الحقيقي حرام وقد
~~تحقق منه استفراش الأولى فلا يحل له أن يستفرش الثانية ما لم ينقطع حكم ذلك
~~الاستفراش وانقطاعه بالتزويج أو البيع في محل البيع فإن لم يكن وطىء أمته
~~ولا مدبرته فلا بأس بأن يطأ امرأته وليس له أن يطأ الأمة والمدبرة بعد
~~النكاح لأن المنكوحة بالعقد صارت فراشا فليس له أن يستفرش الأمة بعد ذلك
~~وله أن يطأ المنكوحة لأنه لا فراش له على المملوكة حقيقة وحكما قال ولو زوج
~~أم ولده ثم وطىء امرأته ثم مات زوج أم الولد أو فارقها فله أن يطأ امرأته
~~ما دامت أم ولده تعتد من زوجها لأن فرجها حرام عليه في حال عدتها كما هو
~~حرام عليه في حال نكاحها فإذا انقضت عدتها فلا ينبغي له أن يطأ امرأته حتى
~~يملك فرج أم الولد من غيره لأن النكاح قد ارتفع بآثاره فعاد الحكم الذي كان
~~قبله وكذلك الأمة والمدبرة إذا كان وطئها قبل أن يتزوج الأخت فحكمهما وحكم
~~أم الولد سواء قال فإن أعتق أم ولده فعليها إن تعتد ms1391 بثلاث حيض عندنا وعلى
~~قول الشافعي رحمه الله تعالى عليها حيضة واحدة ومذهبنا مروي عن عمر وعلي
~~وبن مسعود رضي الله عنهم ومذهبه مروي عن بن عمر رضي الله عنهما ويستوي أن
~~أعتقها أو مات عنها الأعلى قول عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما
~~فإنه كان يقول لا تلبسوا علينا سنة نبينا صلى الله عليه وسلم عدة أم الولد
~~إذا مات عنها سيدها أربعة أشهر وعشرا وهذا دليلنا فإنه الزمها عدة الحرائر
~~إلا أنا نوجب الحيض لأن هذه العدة لا تجب إلا باعتبار الدخول وتوهم اشتغال
~~الرحم فيقدر بالحيض في الحياة والوفاة كالعدة من نكاح فاسد ووطء شبهة احتج
~~الشافعي فقال عدتها أثر ملك اليمين فتقدر بحيضة واحدة كالاستبراء ودليل صحة
~~اعتباره بالاستبراء أنه لا يختلف بالحياة والوفاة وتأثيره أن المقصود تبين
~~فراغ الرحم لا غير وذلك يحصل بالقرء الواحد ولكنا نقول هذه عدة وجبت على
~~حرة فلا يكتفي فيها بحيضة واحدة كعدة النكاح بل أولى فإن عدة النكاح قد تجب
~~على الأمة وهذه العدة لا يجب إلا على الحرة وتأثيرة أن الحرة كاملة الحال
~~فالوظيفة التي لا تجب إلا على الحرة تجب بصفة الكمال لأن المعتبر حال وجوب
~~العدة لا ما كان قبله وبه يتبين الفرق بينه وبين الاستبراء فإن الاستبراء
~~لا يجب عليها ولكن على المولى أن يستبرئها قال صلى الله عليه وسلم ألا لا
~~توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة وهذا خطاب للمولى دون
~~الأمة فإن قول القائل لا تضرب فلانا خطاب للضارب دون المضروب توضيحه
~~PageV05P174 أن سبب وجوب الاستبراء حدوث ملك الحل بسبب ملك اليمين ألا ترى
~~أنه لو اشتراها من صبي أو امرأة يجب وهنا سبب وجوب المدة زوال الفراش
~~والعدة التي تجب بزوال الفراش لا يكتفي فيها بحيضة واحدة فإن تزوج المولى
~~أختها في عدتها لم يجز عند أبي حنيفة وزفر رحمهما الله تعالى وجاز في قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى غير أنه لا يقربها حتى ms1392 تنقضي عدة أختها
~~ولو تزوج أربعا سواها في عدتها جاز عندنا وله أن يقربهن وقال زفر رحمه الله
~~تعالى ليس له ذلك زفر رحمه الله تعالى يقول إنها معتدة فلا يتزوج أختها ولا
~~أربعا سواها كالمعتدة من نكاح فاسد أو وطء بشبهة بل أولى لأن أصل فراشه في
~~النكاح الفاسد والوطء بالشبهة ما كان موجبا للحل له وأصل الفراش هنا موجب
~~الحل ثم العدة التي هي أثر الفراش هناك تمنع نكاح الأخت والأربع فهنا أولى
~~وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا عدة أم الولد أثر فراشها وأثر
~~الشيء لا يربو على أثر أصله في المنع فإذا كان أصل فراشها لا يمنع المولى
~~من نكاح أختها وأربع سواها فكذلك أثر فراشها وأصل الفراش بالنكاح الصحيح أو
~~الفاسد بعد الدخول يمنع نكاح الأخت والأربع فكذلك أثره وهذا لأنه يبقى
~~ببقاء العدة من المنع ما كان ثابتا لا أن يثبت ما لم يكن ثابتا وهذا بخلاف
~~تزويجها من الغير فإن أصل فراشها مانع من التزويج من الغير إذا بقي حتى لو
~~كانت حاملا ليس له أن يزوجها من غيره فكذلك أثر فراشها يمنع إلا أنها إذا
~~كانت حاملا فله أن يقطع فراشها بالتزويج وليس له أن يقطع عدتها لحق الشرع
~~والفرق لأبي حنيفة رحمه الله تعالى بينهما من وجهين ( أحدهما ) أن بسبب
~~بقاء العدة يبقى الفراش حتى إذا جاءت بالولد يثبت النسب منه ولا يثبت النسب
~~منه إلا باعتبار الفراش فلو تزوج أختها صار جامعا بين الأختين في الفراش
~~وذلك حرام وإذا تزوج أربعا سواها صار جامعا بين خمس نسوة في الفراش ولكن
~~بسببين مختلفين وذلك جائز ألا ترى أن من عنده أربع نسوة له أن يستولد من
~~الجواري ما شاء والثاني أن فراشها بالعتق يتقوى حتى يثبت النسب بعد العتق
~~على وجه لا يملك نفيه بخلاف ما قبل العتق وكذلك بعد العتق لا يملك تزويجها
~~وإن كان قبل العتق يجوز تزويجها فكل منع كان ثابتا في أصل فراشها يتقوى ذلك
~~بعتقها ms1393 والمنع من استفراش الأخت كان ثابتا في أصل فراشها حتى لا يحل له أن
~~يطأ أختها بملك اليمين ولا بملك النكاح فيتقوى ذلك المنع بالعتق فيمنع عقد
~~النكاح أصلا ولم يكن هو في أصل فراشها PageV05P175 ممنوعا من استفراش
~~الأربع بالنكاح فلو صار ممنوعا بعد العتق كان هذا إثبات منع مبتدأ لا إظهار
~~قوة فيما كان ثابتا توضيحه أن المقصود بالنكاح الوطء ولما لم يكن هو
~~باعتبار عدتها ممنوعا من وطء الأربع بالنكاح بأن يعتقها وتحته أربع نسوة
~~كان له أن يطأهن فكذلك لا يكون ممنوعا من العقد عليها أيضا بمنزلة المعتدة
~~بالنكاح ( قال ) وإذا تزوج الرجل أربع نسوة في عقدة وثلاثا في عقدة ثم طلق
~~إحدى نسائه ثم مات قبل أن يبين فلهن ثلاثة مهور أما على قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى فلأن أكثر مالهن ثلاثة مهور ونصف مهربان صح نكاح الأربع وقد سقط
~~بطلاق إحداهن نصف مهر وأقل مالهن مهران ونصف مهر بأن صح نكاح الثلاث وقد
~~سقط نصف مهر بطلاق إحداهن فقدر مهرين ونصف يقين ومهر آخر يثبت في حال دون
~~حال فيتنصف فكان لهن ثلاثة مهور نصف مهر من ذلك للأربع خاصة لأن الثلاث لا
~~يدعين ذلك واستوت منازعة الفريقين في المهرين والنصف فكان بينهما نصفان لكل
~~فريق مهر وربع والميراث بين الفريقين نصفان لاستواء حالهما في استحقاقه
~~وعند محمد رحمه الله تعالى كذلك لأن الأربع إن صح نكاحهن فلهن ثلاثة مهور
~~ونصف مهر لأنه طلق إحداهن قبل الدخول وإن لم يصح نكاحهن فلا شيء لهن فلهن
~~نصف ذلك وهو مهر وثلاثة أرباع والثلاث إن صح نكاحهن فلهن مهران ونصف وإن لم
~~يصح فلا شيء لهن فلهن نصف ذلك وهو مهر وربع مهر ( قال ) ولو تزوج ثلاث نسوة
~~في عقدة فدخل بواحدة منهن ولم يدخل بالثنتين ثم طلق إحدى نسائه واحدة
~~والأخرى ثلاثا ثم مات قبل أن يبين فللمدخول بها مهر تام لتأكد مهرها
~~بالدخول وللتين لم يدخل بهما مهر وربع مهر في قول أبي يوسف ms1394 رحمه الله تعالى
~~لأن أكثر ما يكون لهما مهر ونصف بأن يكون أحد الطلاقين واقعا على المدخول
~~بها والآخر على أحدهما وأقل مالهما مهر واحد بأن يكون الطلاقان وقعا عليهما
~~فمهر واحد لهما بيقين ونصف مهر يثبت في حال دون حال فيتنصف فيكون لهما مهر
~~وربع مهر بينهما نصفان وعلى قول محمد رحمه الله تعالى للتين لم يدخل بهما
~~مهر وثلث مهر هكذا ذكر في هذا الكتاب وفي الزيادات يقول لهما مهر وربع مهر
~~كما هو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ولكن بطريق آخر وهو أن إحداهما مطلقة
~~بيقين فيعزلها بنصف مهر والأخرى إن وقع الطلاق عليها فلها نصف مهر وإن لم
~~يقع فلها مهر كامل فنصف مهر لها بيقين والنصف الآخر يثبت PageV05P176 في
~~حال دون حال فيتنصف فكان لها ثلاثة أرباع مهر فإذا ضممت ذلك إلى نصف مهر
~~يكون مهرا وربع مهر بينهما ووجه رواية هذا الكتاب إنه لو لم يدخل بشيء منهن
~~لكان الواجب عليه مهرين بينهن أثلاثا لكل واحدة منهن ثلثا مهر لأنه قد سقط
~~بالطلاقين مهر واحد وبأن دخل بإحداهن حتى لم ينتقص من مهرها شيء لم يؤثر
~~ذلك في حق الأخريين بل يجعل في حقهما كأنه لم يدخل بشيء منهن فيكون لهما
~~مهر وثلث مهر بينهما نصفان لكل واحدة منهما ثلثا مهر وأما الميراث فعلى قول
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى للمدخول بها خمسة أسهم من اثني عشر سهما من ميراث
~~النساء وللأخر بين سبعة أسهم لأنه يلغي التطليقات الثلاث فإن حالهن فيها
~~على السواء على معنى أنه على أيتهن وقعت حرمتها بقيت التطليقة الواحدة فإن
~~وقعت على المدخول بها فلها ثلث ميراث النساء أربعة من اثني عشر سهما وإن
~~وقعت على إحدى اللتين لم يدخل بهما فلها نصف الميراث ستة فمقدار أربعة لها
~~بيقين وما زاد على ذلك وهو سهمان يثبت في حال دون حال فيتنصف فيكون لها
~~خمسة من اثني عشر والباقي للتين لم يدخل بهما وإن وقع الطلاق على إحدى
~~اللتين ms1395 لم يدخل بهما فلهما نصف الميراث وإن وقع على المدخول بها فلهما ثلثا
~~الميراث فمقدار ستة لهما بيقين وسهمان يثبت في حال دون حال فيتنصف فكان
~~لهما سبعة وذكر في بعض نسخ هذا الكتاب إن قول محمد رحمه الله تعالى في
~~الميراث كقول أبي يوسف رحمه الله تعالى وفي بعض النسخ قال عنده للمدخول بها
~~خمسة أثمان ميراث النساء وللتين لم يدخل بهما ثلاثة أثمان ميراث النساء
~~ووجه ذلك إن إحدى اللتين لم يدخل بهما مطلقة محرومة عن الميراث يقينا
~~فعزلها للحرمان وإن كانت معزولة بوقوع الواحدة عليها بقي الثلاث على أيتهما
~~وقعت حرمتها فيكون الميراث في هذه الحالة نصفين نصفه للتي دخل بها ونصفه
~~للتين لم يدخل بهما وإن كانت المعزولة للحرمان معزولة بوقوع الثلاث عليها
~~فإن وقعت الواحدة على غير المدخول بها فالميراث كله للمدخول بها وإن وقعت
~~على المدخول بها فالميراث بينهما نصفان فيثبت للمدخول بها في هذه الحالة
~~ثلاثة أرباع الميراث ستة من ثمانية باعتبار أن لها النصف في حال والكل في
~~حال وقد كان لها في الحالة الأولى أربعة فأربعة لها بيقين وما زاد على ذلك
~~إلى تمام ستة يثبت في حال دون حال فيتنصف فلهذا كان لها خمسة من ثمانية وما
~~بقي للتين لم يدخل بهما أو لأن لهما في الحالة الثانية الربع وفي الحالة
~~الأولى النصف فيتنصف الربع باعتبار الأحوال PageV05P177 فلهذا كان لهما
~~ثلاثة أثمان الميراث وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن للمدخول
~~بها ثلاثة أرباع الميراث ووجه ذلك أن إحدى اللتين لم يدخل بهما محرومة عن
~~الميراث فيعزلها بإيقاع الثلاث عليها لأنا نتيقن أن إيقاع الثلاث موجب
~~حرمان الميراث ولا يتيقن بذلك في الواحدة فجعلنا المعزولة للحرمان كان
~~الثلاث وقعت عليها بقيت الواحدة فإن وقعت على المدخول بها فلها نصف الميراث
~~وإن وقعت على غير المدخول بها فللمدخول بها جميع الميراث فكان لها باعتبار
~~الأحوال ثلاثة أرباع الميراث والباقي وهو ربع الميراث للتين لم يدخل بهما
~~ولو كان دخل ms1396 باثنتين منهن والمسألة بحالها فلكل واحدة من اللتين دخل بهما
~~مهر كامل لتأكد مهرهما بالدخول بالنكاح الصحيح وللتي لم يدخل بها ثلاثة
~~أرباع المهر في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى فإنها إن كانت مطلقة فلها نصف
~~مهر وإن لم يقع عليها شيء فلها مهر كامل فنصف مهر لها بيقين والنصف الآخر
~~يثبت في حال دون حال فيتنصف قال وكذلك الجواب عند محمد رحمه الله تعالى
~~وينبغي على قول محمد رحمه الله تعالى أن يكون لها ثلثا مهر بالطريق الذي
~~قلنا أنه لو لم يدخل بشيء منهن كان لكل واحدة منهن ثلثا مهر فيجعل في حق
~~التي لم يدخل بها كأنه لم يدخل بشيء منهن لأن الدخول بغيرها لا يزيد في
~~حقها سببا فأما الميراث فعلى قول أبي يوسف للتي لم يدخل بها سدس الميراث
~~لأنه إن لم يقع عليها شيء فلها ثلث الميراث وإن وقع عليها الطلاق فلا شيء
~~لها فلها سدس الميراث به علل محمد رحمه الله تعالى في الكتاب وهو غلط فإنه
~~إن لم يقع عليها شيء كان لها نصف الميراث لأنه لا يزاحمها في الميراث إلا
~~واحدة فإن من وقع عليها الطلاق الثلاث من المدخولين محرومة عن الميراث ولكن
~~الطريق في التخريج أن التي لم يدخل بها لها ثلاثة أحوال إن وقع عليها واحدة
~~فلا شيء لها وإن وقع عليها الثلاث فلا شيء لها وإن لم يقع عليها شيء فلها
~~نصف الميراث فلها حالتا حرمان وحالة إصابة فلهذا جعل لها ثلث النصف وهو
~~السدس قال وكذلك الجواب في الميراث عند محمد رحمه الله تعالى قال الحاكم
~~رحمه الله وليس ذلك بسديد بل الصواب عند محمد رحمه الله تعالى أن يكون لها
~~ثمن الميراث وهكذا ذكر في بعض الروايات لأن إحدى المدخولتين وارثة فيعزلها
~~للاستحقاق فإن كانت معزولة بإن لم يقع عليها شيء فلا شيء للتي لم يدخل بها
~~في هذه الحالة لأن أحد الطلاقين وقع عليها لا محالة وإن كانت المعزولة
~~للاستحقاق معزولة بوقوع الواحدة عليها ms1397 فإن وقع الثلاث على الأخرى فللتي لم
~~يدخل بها نصف الميراث وإن وقع الثلاث على التي لم PageV05P178 يدخل بها فلا
~~شيء لها من الميراث فإذا كان لها النصف في حالة وفي حالة لا شيء لها كان
~~لها الربع ثم هذا الربع لها في هذه الحالة ولا شيء لها في الحالة الأولى
~~فلها نصف الربع وهو الثمن والباقي للتين دخل بهما
# ( قال ) وإذا تزوج امرأتين في عقدة وثلاثا في عقدة ثم قال قد دخلت بأحد
~~الفريقين ثم مات قبل أن يبين فللثنتين مهر واحد وللثلاث مهر ونصف لأن
~~الثلاث إن صح نكاحهن بالسبق وقد دخل بهن فلهن ثلاثة مهور وإن لم يصح فلا
~~شيء لهن فلهن مهر ونصف مهر والثنتان إن صح نكاحهما فإن دخل بهما فلهما
~~مهران وإن لم يصح فلا شيء لهما فلهما مهر واحد والميراث بين الفريقين نصفان
~~لاستواء حالهما فيه وفقه هذه المسألة أنه جعل إقراره بالدخول بأحد الفريقين
~~إقرارا بالدخول بمن صح نكاحه حملا لفعله وقوله على الصحة فإن دينه وعقله
~~يدعو أنه إلى الإقدام على الوطء الحلال ويمنعانه من الإقدام على الوطء
~~الحرام وكذلك لو طلق إحدى نسائه ثلاثا لأن الإيقاع بهذا اللفظ يتناول من صح
~~نكاحها فإن من لم يصح نكاحها ليست من نسائه وإيقاع الثلاث بعد الدخول لا
~~يسقط شيئا من الصداق فكان هذا والأول سواء وإن لم يدخل بشيء منهن وطلق إحدى
~~نسائه ثلاثا فللثلاث مهر وربع مهر لأنه إن صح نكاحهن فلهن مهران ونصف مهر
~~فإنه قد طلق إحداهن قبل الدخول وذلك يسقط نصف مهر وإن لم يصح نكاحهن فلا
~~شيء لهن فلهذا كان لهن مهر وربع مهر وللأثنتين ثلاثة أرباع مهر لأنه إن صح
~~نكاحهما فلهما مهر ونصف مهر لوقوع الطلاق على إحداهما قبل الدخول وإن لم
~~يصح نكاحهما فلا شيء لهما فكان لهما ثلاثة أرباع مهر بينهما نصفان ( قال )
~~ولو تزوج ثلاث نسوة فدخل بإحداهن ولا تعرف بعينها ثم طلق إحدى نسائه ثلاثا
~~والأخرى واحدة ثم مات قبل أن ms1398 يبين فلهن مهران وربع مهر لأنه إن أوقع أحد
~~الطلاقين على المدخول بها فلهن مهران ونصف مهر وإن أوقع الطلاقين على
~~اللتين لم يدخل بهما فلهن مهران لسقوط مهر بإيقاع الطلاقين على غير
~~المدخولين فقدر المهرين لهن بيقين ونصف مهر يثبت في حال دون حال فيتنصف
~~فلهذا كان لهن مهران وربع مهر بينهن أثلاثا لأن المدخولة منهن غير معينة
~~فحالهن في استحقاق ذلك سواء والميراث بينهن أثلاثا لهذا المعنى وعلى كل
~~واحدة منهن عدة المتوفى عنها زوجها تستكمل في ذلك ثلاث حيض لأن كل واحدة
~~منهن يجوز أن تكون هي التي دخل بها ثم أوقع الثلاث عليها فيلزمها العدة
~~بالحيض أو لم يقع عليها شيء PageV05P179 فيلزمها عدة الوفاة والعدة يؤخذ
~~فيها بالاحتياط فلهذا كان على كل واحدة منهن عدة الطلاق والوفاة جميعا فإن
~~عرفت المدخول بها فلها المهر كاملا لتأكد مهرها بالدخول وللتين لم يدخل
~~بهما مهر وربع مهر في قول أبي يوسف وفي قول محمد رحمه الله تعالى لهما مهر
~~وثلث مهر وقد بينا تخريج القولين وبينا حكم تخريج الميراث أيضا على القولين
~~وإن عرفت المدخول بها وقد أوقع تطليقه ثانية على إحداهن فالميراث بينهن
~~أثلاثا لأن حالهن في استحقاق الميراث سواء فإن الطلقة الثانية على أيتهن
~~وقعت حرمتها المدخول بها وغير المدخول بها سواء في ذلك ( قال ) وإذا تزوج
~~العبد امرأتين في عقدة وثلاثا في عقدة ثم مات فنكاح الثلاث باطل لأن العبد
~~لا يتزوج أكثر من اثنتين فقد تيقنا ببطلان نكاح الثلاث تقدم نكاحهن أو تأخر
~~ونكاح الاثنتين صحيح تقدم أو تأخر فإن كانت إحدى الثلاث أمة فنكاح الأمة
~~فاسد لانضمام نكاحها إلى نكاح الحرة ولا مهر لها لبطلان عقدها وللحرتين
~~اللتين معها مهر واحد لأنه إن سبق نكاحهما فلهما مهران وإن تأخر نكاحهما
~~فلا شيء لهما وللأخريين مهر واحد أيضا لهذا المعنى وإن كان المولى قد أعتق
~~العبد ثم مات العبد فالميراث بين الفريقين نصفان لاستواء حالهما في استحقاق
~~الميراث ويستوي إن كان تزوج العبد بإذن ms1399 مولاه أو بغير إذن مولاه لأن عقده
~~بغير إذن المولى يتم بالعتق فإن المانع حق المولى وقد زال ذلك بالعتق ( قال
~~) ولو أن رجلا أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين في عقدة فنكاحهما
~~باطل وقد بينا هذه المسألة وقول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول فيها أن
~~نكاح أحداهما بغير عينها صحيح والبيان إلى الزوج ولو كان أمره أن يزوجه
~~امرأة بعينها فزوجها إياه وأخرى في عقدة جاز نكاح التي أمره بها لأنه في
~~العقد عليها ممتثل لأمر الزوج وفي العقد على الأخرى مبتدئ غير ممتثل لأمر
~~سبق من الزوج فينفذ عقده على التي امتثل بهاأمر الزوج في العقد عليها
~~ويتوقف في الأخرى على إجازة الزوج والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب
#
# | باب النفقة
# ( قال ) رضي الله عنه أعلم بإن نفقة الغير تجب بأسباب منها الزوجية ومنها
~~الملك ومنها النسب وهذا الباب لبيان نفقة الزوجات والأصل فيه قوله تعالى
~~@QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ وقال الله تعالى @QB@
~~وبما أنفقوا من أموالهم @QE@ وقال PageV05P180 الله تعالى @QB@ أسكنوهن من
~~حيث سكنتم من وجدكم @QE@ معناه أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا عليهن من
~~وجدكم وقال صلى الله عليه وسلم أوصيكم بالنساء خيرا فإنهن عندكم عوان
~~اتخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله وإن لكم عليهن أن لا
~~يوطئن فرشكم أحدا وأن لا يأذن في بيوتكم لأحد تكرهونه فإذا فعلن ذلك
~~فاضربوهن ضربا غير مبرح وإن لهن عليكم نفقتهن وكسوتهن بالمعروف وقال صلى
~~الله عليه وسلم لهند خذي من مال أبي سفيان رضي الله عنه ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف ولأنها محبوسة لحق الزوج ومفرغة نفسها له فتستوجب الكفاية عليه في
~~ماله كالعامل على الصدقات لما فرغ نفسه لعمل المساكين استوجب كفايته في
~~مالهم والقاضي لما فرغ نفسه لعمله للمسلمين استوجب الكفاية في مالهم إذا
~~عرفنا هذا فنقول طريق إيصال النفقة إليها شيئان التمكين أو التمليك حتى إذا
~~كان الرجل صاحب مائدة وطعام كثير تتمكن هي من تناول مقدار كفايتها فليس لها
~~أن ms1400 تطالب الزوج بفرض النفقة فإن لم يكن بهذه الصفة فخاصمته في النفقة فرض
~~لها عليه من النفقة كل شهر ما يكفيها بالمعروف لأن النفقة مشروعة للكفاية
~~فإنما يفرض بمقدار ما يعلم أنه تقع به الكفاية ويعتبر المعروف في ذلك وهو
~~فوق التقتير ودون الإسراف لأنه مأمور بالنظر من الجانبين وذلك في المعروف
~~وكذلك بفرض لها من الكسوة ما يصلح لها للشتاء والصيف فإن بقاء النفس بهما
~~وكما لا تبقى النفس بدون المأكول عادة لا تبقى بدون الملبوس عادة والحاجة
~~إلى ذلك تختلف باختلاف الأوقات والأمكنة فيعتبر المعروف في ذلك فإن كان لها
~~خدم فرض القاضي لخادم واحد لأن الزوج محتاج إلى القيام بحوائجها وأقرب ذلك
~~إصلاح الطعام لها وخادمها ينوب عنه في ذلك فيلزمه نفقة خادمها بالمعروف ولا
~~تبلغ نفقة خادمها نفقتها حتى قالوا يفرض لخادمها أدنى ما يفرض لها على
~~الزوج المعسر ولا يفرض إلا لخادم واحد في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يفرض لخادمين لأنها قد تحتاج
~~إليهما ليقوم أحدهما بأمور داخل البيت والآخر يأتيها من خارج البيت بما
~~تحتاج إليه وهما قالا حاجتها ترتفع بالخادم الواحد عادة وما زاد على الواحد
~~فللتجمل والزينة ووجوب النفقة على الزوج للكفاية فكما لا يزيدها على قدر
~~الكفاية في نفقتها فكذلك في نفقة خادمها ولو فرض لخادمين لفرض لأكثر من ذلك
~~فيؤدي إلا ما لا PageV05P181 يتناهى ثم في ظاهر الرواية المعتبر في ذلك حال
~~الزوج في اليسار والإعسار في ذلك قال الله تعالى على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره وقال الله تعالى لينفق ذو سعة من سعته الآية تبين أن التكليف
~~بحسب الوسع وإن النفقة على الرجال بحسب حالهم وذكر الخصاف رحمه الله تعالى
~~في كتابه إن المعتبر حالهما جميعا حتى إذا كانا موسرين فلها نفقة الموسرين
~~وإن كانت هي معسرة تحت زوج موسر تستوجب عليه دون ما تستوجب إذا كانت موسرة
~~لأن الظاهر إن دون ذلك يكفيها وإن كانت موسرة والزوج ms1401 معسرا تستوجب عليه فوق
~~ما تستوجب إذا كانت معسرة لتحصل كفايتها بذلك وفي ظاهر الرواية يقول لما
~~زوجت نفسها من معسر فقد رضيت بنفقة المعسرين فلا تستوجب على الزوج إلا بحسب
~~حاله ثم ليس في النفقة تقدير عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى يقدر كل
~~يوم بمدين على الموسر وبمد ونصف على وسط الحال وبمد على المعسر وهذا ليس
~~بقوي فإن المقصود الكفاية وذلك مما تختلف فيه طباع الناس وأحوالهم من
~~الشباب والهرم ويختلف باختلاف الأوقات أيضا ففي التقدير بمقدار إضرار
~~بأحدهما والذي قال في الكتاب إن كان معسرا فرض لها من النفقة كل شهر أربعة
~~دراهم أو خمسة ولخادمها عليه ثلاثة دراهم أو أقل من ذلك أو أكثر فليس هذا
~~بتقدير لازم لأن هذا يختلف باختلاف الأسعار في الغلاء والرخص واختلاف
~~المواضع واختلاف الأوقات فلا معتبر بالتقدير بالدراهم في ذلك وإنما ذكر هذا
~~بناء على ما شاهد في ذلك الوقت والذي يحق على القاضي اعتبار الكفاية
~~بالمعروف فيما يفرض لها في كل وقت ومكان وكما يفرض لها من قدر الكفاية من
~~الطعام فكذلك من الإدام لأن الخبز لا يتناول إلامأدوما عادة وجاء في تأويل
~~قوله تعالى @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ إن أعلى ما يطعم الرجل أهله
~~الخبز واللحم وأوسط ما يطعم الرجل أهله الخبز والزيت وأدنى ما يطعم الرجل
~~أهله الخبز واللبن وأما الدهن فلأنه لا يستغني عنه خصوصا في ديار الحر فهو
~~من أصل الحوائج كالخبز ( قال ) فإن لم يكن لها خادم لم تفرض نفقة الخادم
~~عليه وعن زفر رحمه الله تعالى أنه يفرض لخادم واحد لأن على الزوج أن يقوم
~~بمصالح طعامها وحوائجها فإذا لم يفعل ذلك أعطاها نفقة خادم ثم تقوم هي بذلك
~~بنفسها أو تتخذ خادما فإما في ظاهر الرواية استحقاقها نفقة الخادم باعتبار
~~ملك الخادم فإذا لم يكن لها خادم لا تستوجب نفقة الخادم كالغازي إذا كان
~~راجلا لا يستحق سهم الفارس وإن أظهر غنا الفارس في القتال ( قال ) والكسوة
~~على المعسر في ms1402 PageV05P182 الشتاء درع وملحفة زطية وخمار سابوري وكساء
~~كأرخص ما يكون كفايتها مما يدفئها ولخادمها قميص كرابيس وإزار وكساء كأرخص
~~ما يكون وللخادم في الصيف قميص مثل ذلك وإزار وللمرأة درع وملحفة وخمار وإن
~~كان موسرا فالنفقة عليه للمرأة ثمانية دراهم أو تسعة ولخادمها ثلاثة دراهم
~~أو أربعة والكسوة للمرأة في الشتاء درع يهودي أو هروي وملحفة دينورية وخمار
~~ابريسم وكساء أذربيجاني ولخادمها قميص زطي وإزار كرابيس وكساء رخيص وفي
~~الصيف للمرأة درع سابوري وملحفة كتان وخمار ابريسم ولخادمها قميص مثل ذلك
~~وإزار والحاصل أن ما ذكر من التقدير بالدراهم لا معتبر به لما قلنا وما ذكر
~~من الثياب فهو بناء على عادتهم أيضا وذلك يختلف باختلاف الأمكنة في شدة
~~الحر والبرد وباختلاف العادات فيما يلبسه الناس في كل وقت فيعتبر المعروف
~~من ذلك فيما يفرض ولم يذكر في كسوة المرأة الإزار والخف في شيء من المواضع
~~وذكر الإزار في كسوة الخادم ولم يذكر الخف فإن كانت تخرج للحوائج فلها الخف
~~أو المكعب بحسب ما يكفيها فأما المرأة فمأمورة بالقرار في البيت ممنوعة من
~~الخروج فلا تستوجب الخف والمكعب على الزوج وكذلك لا تستوجب الإزار لأنها
~~مأمورة بأن تكون مهيأة نفسها لبساط الزوج فليس على الزوج أن يتخذ لها ما
~~يحول بينه وبين حقه فلهذا لم يذكر الإزار في كسوتها ثم النفقة للكفاية في
~~كل يوم فأما الكسوة فإنما تفرض في السنة مرتين في كل ستة أشهر مرة فإن فعل
~~ذلك لم يجدد لها الكسوة حتى يبلغ ذلك الوقت إلا أن تكون لبست لبسا معتادا
~~فتخرق قبل مجيء ذلك الوقت فحينئذ تبين إن ذلك لم يكن يكفيها فتجدد لها
~~الكسوة ولكن إن أخذت الكسوة ورمت بها حتى جاء الوقت وقد بقيت تلك الكسوة
~~عندها يفرض لها كسوة أخرى لأنها لو لبست لتخرق ذلك فبأن لم تلبس لا يسقط
~~حقها ويجعل تجدد الوقت كتجدد الحاجة وهذا بخلاف كسوة الأقارب فالمعتبر هناك
~~حقيقة الحاجة وإذا بقيت تلك الكسوة فلا حاجة وهنا لا معتبر ms1403 بحقيقة الحاجة
~~فإنها وإن كانت صاحبة ثياب تستوجب كسوتها على الزوج فلهذا فرقنا بينهما (
~~قال ) وإن كان الرجل من أهل الغني المشهورين بذلك فلامرأته خمسة عشر درهما
~~كل شهر ولخادمها خمسة ولها من الكسوة في الشتاء درع يهودي وملحفة هروي وجبة
~~فرو أو درع خز وخمار ابريسم ولخادمها قميص يهودي وإزار وجبة وكساء وخفين ثم
~~قال محمد رحمه الله تعالى لا ينبغي أن تؤقت النفقة على الدراهم لأن السعر
~~يغلو ويرخص لكن تجعل النفقة على الكفاية PageV05P183 في كل زمان فينظر إلى
~~قيمة ذلك فيفرض لها عليه دراهم شهرا شهرا وقد بينا هذا الفصل والذي قال
~~تفرض شهرا شهرا إنما بناه على عادتهم أيضا وبعض المتأخرين من مشايخنا يعتبر
~~في ذلك حال الرجل أيضا فإن كان محترفا تفترض عليه النفقة يوما يوما لأنه
~~يتعذر عليه أداء النفقة شهرا دفعة واحدة وإن كان من التجار يفرض الأداء
~~شهرا شهرا وإن كان من الدهاقين تفرض عليه النفقة سنة سنة لأن تيسر الإداء
~~عليه عند إدراك الغلات في كل سنة وتيسر الأداء على التاجر عند اتخاذ أجر
~~غلات الحوانيت وغيرها في كل شهر وتيسر الأداء على المحترف بالاكتساب في كل
~~يوم ولا يؤخذ من الزوج كفيل بشيء من النفقة أما نفقة المستقبل فلم تجب بعد
~~والإنسان لا يجبر على إعطاء الكفيل ما لم يجب عليه وأما الماضي فلإنه
~~بمنزلة سائر الديون يؤمر بقضائها ولا يجبر على إعطاء الكفيل ولو خاصمته
~~امرأته في نفقة ما مضى من الزمان قبل أن يفرض القاضي عليه لها النفقة لم
~~يكن لها شيء من ذلك عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يقضي لها بما
~~لم تستوف من النفقة الماضية وأصل المسألة أن النفقة لا تصير دينا إلا بقضاء
~~القاضي أو التراضي عندنا وعند الشافعي تصير دينا لأن وجوبها بالعقد فلا
~~تحتاج إلى القضاء أو إلى الرضاء في صيرورتها دينا بعد العقد كالمهر ولأن
~~وجوب النفقة باعتبار قيام الزوج عليها بعد العقد وقد تقرر ذلك فيصير دينا
~~بدون القضاء ms1404 كالأجرة يصير دينا باستيفاء المنفعة بعد العقد وحجتنا في ذلك
~~أن النفقة صلة والصلات لا تتأكد بنفس العقد ما لم ينضم إليها ما يؤكدها
~~كالهبة والصدقة من حيث إنها لا تتم إلا بالقبض وبيان الوصف أن النفقة ليست
~~بعوض عن البضع فإن المهر عوض عن البضع ولا تستوجب عوضين عن شيء واحد بعقد
~~واحد ولأن ما يكون عوضا عن البضع يجب جملة لأن ملك البضع يحصل للزوج جملة
~~ولا يجوز أن يكون عوضا عن الاستمتاع والقيام عليها لأن ذلك تصرف منه في
~~ملكه فلا يوجب عليه عوضا فعرفنا أن طريقه طريق الصلة وتأكدها إما بالقضاء
~~أو التراضي ولأن هذه نفقة مشروعة للكفاية فلا تصير دينا بدون القضاء كنفقة
~~الوالدين والمولودين لا تصير دينا بمجرد مضي الزمان فكذا هنا وكذلك لو
~~استدانت عليه قبل قضاء القاضي أو التراضي لأنه ليس لها عليه ولاية
~~الاستدانة وإنما ولايتها على نفسها فما استدانت يكون في ذمتها وإنفاقها مما
~~استدانت كإنفاقها من سائر أملاكها فلا ترجع بشيء من ذلك على الزوج إلا أن
~~يكون القاضي فرض لها عليه نفقة كل شهر أو صالحته على نفقة كل شهر ثم
~~PageV05P184 غاب أو حبس للنفقة عليها فاستدانت عليه أو لم تستدن أخذته
~~بنفقة ما مضى لأن حقها تأكد بقضاء القاضي أو بالصلح عن تراض فإن ولايته على
~~نفسه في الالتزام فوق ولاية القاضي في الإلزام وذكر عن شريح قال أيما امرأة
~~استدانت على زوجها وهو غائب فإنما استدانت على نفسها وإنما أراد به إذا لم
~~يفرض القاضي لها النفقة أو فرض لها ولم يأمرها بالاستدانة على زوجها فأما
~~إذا أمرها بالاستدانة عليه فذلك على الزوج لأن القاضي عليه ولاية فأمرها
~~بالاستدانة عليه كأمر الزوج بنفسه ( قال ) وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~لا أجيز الفرض عليه إذا كان غائبا لأن الفرض عليه إذا كان غائبا إلزام وليس
~~للقاضي ولاية الإلزام على الغائب وإن كان لها منه ولد فطلبت أن يفرض للولد
~~معها نفقة فرض عليه للصغار والنساء والرجال ms1405 الزمني فأما الذين لا زمانة بهم
~~من الرجال فلا نفقة لهم عليه بل يؤمرون بالاكتساب والإنفاق على أنفسهم فأما
~~من كان زمنا منهم فهو عاجز عن الاكتساب وبالنساء عجز ظاهرعن الاكتساب وفي
~~أمرها بالاكتساب فتنة فإن المرأة إذا أمرت بالاكتساب اكتسبت بفرجها فإذا لم
~~يكن لها زوج فهي بمنزلة الصغيرة ونفقتها في صغرها على الوالد لحاجتها فكذلك
~~بعد بلوغها ما لم تتزوج لأن ببلوغها تزداد الحاجة والأصل في ذلك ما روينا
~~من قوله صلى الله عليه وسلم خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف
~~ولأن مؤنة الرضاع على الوالد بالنص قال الله تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن @QE@ إلى قوله @QB@ وإن تعاسرتم @QE@ فسترضع له أخرى وذلك
~~حاجة الولد ما دام رضيعا فيكون هذا دليلا على أن كفاية الولد على الوالد ما
~~بقيت حاجته ثم يدفع نفقة الكبار من الولد إليهم لأن النفقة حقهم ولهم أهلية
~~استيفاء حقوقهم ولا ولاية لأحد عليهم ويدفع نفقة الصغار إلى المرأة لأن
~~الصغير في حجرها وهي التي تصلح له طعامه فيدفع نفقته إليها ثم بين نفقة
~~الصغير على المعسر بالدراهم وكسوته بالثياب وهذا نظير ماذكرنا في نفقة
~~الزوجة إن المعتبر ما تقع به الكفاية وهذا أظهر هنا فإن الحاجة تختلف
~~باختلاف سن الصغير فلا عبرة بالتقدير اللازم فيه ولكنه إن كان موسرا أمر
~~بأن يوسع عليه في النفقة والكسوة على حسب ما يرى الحاكم فيه ويعتبر فيه
~~المعروف في ذلك كما يعتبر في نفقة الزوجة ( قال ) وإذا صالحت المرأة زوجها
~~على نفقة لا تكفيها فلها أن ترجع عن ذلك وتطالب بالكفاية لأن النفقة إنما
~~تجب شيئا فشيئا فرضاها بدون الكفاية إسقاط منها لحقها قبل PageV05P185
~~الوجوب وذلك لا يجوز ألا ترى أنها لو أبرأته عن النفقة لم تسقط بذلك نفقتها
~~وهذا بخلاف الأجرة فإن الأبراء عن بعض الأجرة بعد العقد قبل استيفاء
~~المنفعة يجوز بلا خلاف لأن سبب الوجوب هنا وهو العقد موجود فيقام ذلك مقام
~~حقيقة الوجوب في صحة الإسقاط وهناك السبب ليس ms1406 هو العقد ولكن تفريغها نفسها
~~لخدمة الزوج وذلك يتجدد حالا فحالا فإسقاطها قبل وجود السبب باطل توضيحه إن
~~النفقة مشروعة للكفاية وفي التراضي على ما لا تقع به الكفاية تفويت المقصود
~~لا تحصيله فكان باطلا وكذلك إن كان القاضي قضى بذلك لأنه تبين أنه أخطأ في
~~قضائه حين قضى بما لا يكفيها فعليه أن يتدارك الخطأ بالقضاء لها بما يكفيها
~~( قال ) وإذا فرض على المعسر نفقة المعسرين ثم أيسر فخاصمته فعليه نفقة
~~الموسرين لما بينا أن النفقة تجب شيئا فشيئا فيعتبر حاله في كل وقت فكما لا
~~يستأنف القضاء بنفقة المعسر بعد اليسار فكذلك لا يستديم ذلك القضاء وقد كان
~~القضاء عليه بنفقة المعسر لعذر العسرة فإذا زال العذر بطل ذلك كمن شرع في
~~صوم الكفارة للعسرة ثم أيسر كان عليه التكفير بالمال ) قال وإذا تغيبت
~~المرأة عن زوجها أو أبت أن تتحول معه إلى منزله أو إلى حيث يريد من البلدان
~~وقد أوفاها مهرها فلا نفقة لها لأنها ناشزة ولا نفقة للناشزة فإن الله
~~تعالى أمر في حق الناشزة بمنع حظها في الصحبة بقوله تعالى @QB@ واهجروهن في
~~المضاجع @QE@ فذلك دليل على أنه تمنع كفايتها في النفقة بطريق الأولى لأن
~~الحظ في الصحبة لهما وفي النفقة لها خاصة ولأنها إنما تستوجب النفقة
~~بتسليمها نفسها إلى الزوج وتفريغها نفسها لمصالحة فإذا امتنعت من ذلك صارت
~~ظالمة وقد فوتت ما كان يجب النفقة لها باعتباره فلا نفقة لها وقيل لشريح
~~رحمه الله تعالى هل للناشزة نفقة فقال نعم فقيل كم قال جراب من تراب معناه
~~لا نفقة لها وإن كان لم يوفها مهرها فأبت عليه ذلك حتى يوفيها فلها النفقة
~~لأنها حبست نفسها بحق فلا تكون مفوتة ما به تستوجب النفقة حكما بل الزوج هو
~~المفوت بمنعها حقها ولأن النفقة حقها والمهر حقها فمطالبتها بأحد الحقين لا
~~يسقط حقها الآخر وكذلك لو لم يدخل بها في ظاهر الرواية إلا في رواية عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنها قبل الدخول إذا حبست ms1407 نفسها لاستيفاء مهرها فلا
~~نفقة لها وكأنه على هذه الرواية اعتبر لوجوب النفقة انتقالها إلى بيت الزوج
~~فإذا لم يوجد لا تستوجب النفقة ابتداء فأما بعد ما انتقلت إلى بيته ووجبت
~~لها النفقة فلا يسقط ذلك إلا بمنعها نفسها بغير حق وفي ظاهر الرواية بعد
~~صحة العقد النفقة واجبة لها وإن لم تنتقل إلى بيت زوجها إلا ترى أن الزوج
~~لو لم يطلب انتقالها إلى بيته كان لها أن تطالبه بالنفقة فكذلك إذا حبست
~~نفسها لاستيفاء المهر وإن رجعت الناشزة إلى بيت الزوج فنفقتها عليه لأن
~~المسقط لنفقتها نشوزها وقد زال ذلك والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فإن أطعنكم
~~فلا تبغوا عليهن سبيلا @QE@ PageV05P186 قال ولا نفقة للصغيرة التي لا
~~يجامع مثلها عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لها النفقة لأنها مال
~~يجب بالعقد فالصغيرة والكبيرة فيه سواء كالمهر وهذا لأن الوجوب لحاجتها
~~والصغيرة محتاجة إلى ذلك كالكبيرة ألا ترى أن بسبب ملك اليمين تجب النفقة
~~للصغير كما تجب للكبير فكذلك بسبب النكاح وحجتنا في ذلك أنها غير مسلمة
~~نفسها إلى زوجها في منزلة فلا تستوجب النفقة عليه كالناشزة وهذا لأن
~~الصغيرة جدا لا تنتقل إلى بيت الزوج بل تنقل إليه ولا تنقل إليه للقرار في
~~بيته أيضا فتكون كالمكرهة إذا حملت إلى بيت الزوج ولأن نفقتها عليه باعتبار
~~تفريغها نفسها لمصالحة فإذا كانت لا تصلح لذلك لمعنى فيها كان ذلك بمنزلة
~~منع جاء من قبلها فلا نفقة لها على الزوج بخلاف المملوكة فإن نفقتها لأجل
~~الملك فقط وذلك لا يختلف بالصغر والكبر وإن كانت قد بلغت مبلغا يجامع مثلها
~~فلها النفقة على زوجها صغيرا كان زوجها أو كبيرا لأنها مسلمة نفسها في
~~منزله مفرغة نفسهالحاجته وإنما الزوج هو الممتنع من الاستيفاء لمعني فيه
~~فلا يسقط به حقها في النفقة وإن كان الزوج صغيرا لا مال له لم يؤخذ الأب
~~بنفقة زوجته إلا أن يكون ضمنها لأن استحقاق النفقة على الزوج كاستحقاق
~~المهر فكما لا يؤخذ أبوه بشيء من المهر إذا ms1408 لم يضمن ذلك فكذلك لا يؤخذ
~~بالنفقة ( قال ) وكل امرأة قضى لها بالنفقة على زوجها وهو صغير أو كبير
~~معسر لا يقدر على شيء فإنها تؤمر بأن تستدين ثم ترجع عليه ولا يحبسه القاضي
~~إذا علم عجزه وعسرته لأن الحبس إنما يكون في حق من ظهر ظلمه ليكون زاجرا له
~~عن الظلم وقد ظهر هنا عذره لا ظلمه فلا يحبسه ولكن ينظر لها بأن يأمرها
~~بالاستدانة فإذا استدانت بأمر القاضي كان كاستدانتها بأمر الزوج فترجع عليه
~~بذلك إذا أيسر وإن كان القاضي لا يعلم من الزوج عسره فسألت المرأة حبسه
~~بالنفقة لم يحبسه القاضي في أول مرة لأن الحبس عقوبة لا يستوجبها إلا
~~الظالم ولم يظهر حيفه وظلمه في أول مرة فلا يحبسه ولكن يأمره بأن ينفق
~~عليها ويخبره أنه يحبسه إن لم يفعل فإن عادت إليه مرتين أو ثلاثا حبسه
~~PageV05P187 لظهور ظلمه بالامتناع من أيفاء ما هو مستحق عليه فإن علم أنه
~~محتاج خلى سبيله لأنه مستحق للنظرة إلى ميسرة بالنص وليس بظالم في الامتناع
~~من الإيفاء مع العجز ( قال ) وينبغي للقاضي إذا حبس الرجل شهرين أو ثلاثة
~~في نفقة أو دين أن يسأل عنه وفي بعض المواضع ذكر أربعة أشهر وفي رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قدر ذلك بستة أشهر وذكر الطحاوي عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أن أدنى المدة فيه شهر والحاصل أنه ليس فيه تقدير
~~لازم لأن الحبس للاضجار وذلك مما تختلف فيه أحوال الناس عادة فالرأي فيه
~~إلى القاضي حتى إذا وقع في أكبر رأيه أنه يضجر بهذه المدة ويظهر مالا إن
~~كان له أن يسأل عن حاله بعد ذلك وذكر هشام في نوادره عن محمد رحمه الله
~~تعالى إن له أن يسأل عن حاله بعد ما حبسه ولم يعتبر في ذلك مدة فإذا سأل
~~عنه فأخبر أنه معسر خلى سبيله لأن ما صار معلوما بخبر العدول فهو بمنزلة
~~الثابت بإقرار الخصم ولا يحول بين الطالب وبين ملازمته عندنا وكان إسماعيل ms1409
~~بن حماد رحمه الله تعالى يقول ليس للطالب أن يلازمه وبه أخذ الشافعي رحمه
~~الله تعالى لأنه منظر بإنظار الله تعالى فهو بمنزلة ما لو أجله الخصم أو
~~أبرأه منه فكما لا يلازمه هناك فكذلك لا يلازمه هنا ولكنا نستدل بما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم اشترى من أعرابي بعيرا بثمن مؤجل فلما حل الأجل
~~طالبه الإعرابي فقال ليس عندنا شيء فقال الأعرابي واغدراه فهم به الصحابة
~~رضوان الله عليهم فقال صلى الله عليه وسلم دعوه فإن لصاحب الحق اليد
~~واللسان والمراد باللسان التقاضي وباليد الملازمة ولأن قضاء الدين مستحق
~~على المديون من كسبه وماله فكما أنه إذا كان له مال كان للطالب أن يطالبه
~~بقضاء الدين منه فكذلك إذا كان له كسب كان له أن يطالبه بقضاء الدين من
~~كسبه وذلك إنما يتحقق بالملازمة حتى إذا فضل من كسبه شيء عن نفقته أخذه
~~بدينه ولسنا نعني بهذه الملازمة أن يقعده في موضع فإن ذلك حبس ولكن لا
~~يمنعه من التصرف بل يدور معه حيثما دار وإن كان غنيا لم يخرجه من السجن
~~أبدا حتى يؤدي النفقة والدين لقوله صلى الله عليه وسلم لي الواجد يحل عرضه
~~وعقوبته ولأنه حال بين صاحب الحق وبين حقه مع قدرته على إيفائه فيجازي
~~بمثله وذلك بالحيلولة بينه وبين نفسه وتصرفه حتى يوفي ما عليه وإن كان له
~~مال حاضر أخذ القاضي الدراهم والدنانير من ماله وأدى منها النفقة والدين
~~لأن صاحب الحق إذا ظفر بجنس حقه كان له أن يأخذه فللقاضي أن يعينه على
~~PageV05P188 ذلك أيضا وكذلك إذا ظفر بطعامه في النفقة لأنه عين ما عليه من
~~الحق والمرأة تتمكن من أخذه إذا قدرت عليه فيعينها القاضي على ذلك ولا يبيع
~~القاضي عروضه في النفقة والدين في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفى قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يبيع ذلك كله وهو بناء على مسألة الحجر
~~فإن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى القاضي لا يحجر على المديون ms1410 بسبب الدين
~~وبيع المال عليه نوع حجر فلا يفعله القاضي وعندهما القاضي يحجر عليه بسبب
~~الدين فيبيع عليه ماله واستدلا في ذلك بما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~حجر على معاذ رضي الله عنه وباع عليه ماله وقسم ثمنه على غرمائه بالحصص
~~وقال عمر رضي الله عنه في خطبته أيها الناس إياكم والدين فإن أوله هم وآخره
~~حرب وإن أسيفع جهينة قد رضى من دينه وأمانته أن يقال له قد سبق الحاج فأدان
~~مقرضا أصبح وقد ربدته إلا أني بائع عليه ماله وقاسم ثمنه بين غرمائه بالحصص
~~فمن كان له عليه دين فليعد والمعنى فيه أن قضاء الدين مستحق عليه بدليل أنه
~~يحبس لأجله فإذا امتنع من ذلك وهو مما تجري النيابة فيه ناب القاضي منابه
~~كالتفريق بين العنين وامرأته وبالاتفاق يبادل أحد النقدين بالآخر بهذا
~~الطريق فكذلك يبيع العروض ولأبي حنيفة ما روى أن رجلا من جهينة أعتق شقصا
~~من عبد بينه وبين آخر فحبسه رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى باع غنيمة له
~~وأدى ضمان نصيب شريكه ومعلوم أن النبي صلى الله عليه وسلم كان علم بيساره
~~حين ألزمه ضمان العتق ثم اشتغل بحبسه ولم يبع عليه ماله فلو كان ذلك جائزا
~~لاشتغل به لأن فيه نظرا من الجانبين والمعنى فيه أن المستحق عليه قضاء
~~الدين ولقضاء الدين طرق سوى بيع المال فليس للقاضي عليه ولاية تعيين هذا
~~الطريق لقضاء الدين ألا ترى أنه لا تزوج المديونة لتقضي الدين من صداقها
~~ولا يؤاجر المديون ليقضي الدين من أجرته لأنه تعين قضاء الدين عليه فكذلك
~~لا يبيع ماله لأنه تعين طريق قضاء الدين عليه ومبادلة أحد النقدين بالآخر
~~لا يفعله في القياس أيضا ولكن في الاستحسان الدراهم والدنانير جعلا كجنس
~~واحد فإن المقصود منهما واحد فكان ذلك بمنزلة قضاء الدين من جنس الحق وذلك
~~متعين عليه لصاحب الحق لأن له أن يأخذ جنس حقه فكذلك للقاضي أن يعينه عليه
~~وأما حديث معاذ رضي الله تعالى عنه ms1411 فإنما باع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ماله برضاه وسؤاله لأنه لم يكن في ماله وفاء بديونه فسأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن يباشر بيع ماله لينال بركة رسول الله PageV05P189 صلى
~~الله عليه وسلم ماله فيصير فيه وفاء بدينه والمشهور من حديث عمر رضي الله
~~تعالى عنه أني قاسم ماله بين غرمائه فإنما يحمل ذلك على أن ماله كان من
~~النقود والدليل عليه أن عندهما ليس للقاضي أن يبيع المال إلا بطلب من الخصم
~~ولم يكن منهم طلب فعرفنا أنه كان ذلك من جنس الحق أو كان فيه نوع مصلحة
~~رآها لا سيفع جهينة
# ( قال ) وإذا كان لرجل نسوة فرضت النفقة لهن عليه بحسب الكفاية على ما
~~قلنا فإن كانت إحداهن كتابية أو أمة قد بوأها مولاها معه بيتا فرض عليه لكل
~~واحدة منهن ما يكفيها ولا تزاد الحرة المسلمة على الأمة والذمية شيئا لأن
~~النفقة مشروعة للكفاية وهذا لا يختلف باختلاف الدين ولا باختلاف الحال في
~~الرق والحرية فإن فرض ذلك وهو معسر وعلم القاضي ذلك منه أمرهن بالاستدانة
~~عليه ففي هذا يعتدل النظر من الجانبين وإن كان الزوج غائبا فقد كان أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول أولا يأمرهن بالاستدانة عليه إذا كان يعلم
~~النكاح بينه وبينهن وهو قول زفر رحمه الله تعالى كما يفعل ذلك عند حضرته ثم
~~رجع فقال لا يأمر بذلك وهو قولهما لأن فيه قضاء على الغائب وليس له ذلك وإن
~~أمرهن بالاستدانة فلم يجدن ذلك لم يفرق بينه وبينهن ولم يجبره على طلاقهن
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى يفرق بينه وبينهن إذا طلبن ذلك لقوله
~~تعالى @QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@ والمعروف في الإمساك أن
~~يوفيها حقها من المهر والنفقة فإذا عجز عن ذلك تعين التسريح بالإحسان وهو
~~المعنى في ذلك فإن المستحق عليه أحد الشيئين فإذا تعذر أحدهما تعين الآخر
~~ألا ترى أنه إذا عجز عن الوصول إليها بسبب الجب والعنة فرق بينهما لفوات
~~الإمساك بالمعروف بل أولى ms1412 لأن حاجتها إلى النفقة أظهر من حاجتها إلى قضاء
~~الشهوة ولكن لما تعين التفريق لا يصالها إلى حقها من جهة عسره فرق القاضي
~~بينهما فكذلك هنا تعين التفريق لإيصالها إلى حقها من جهة غيره وبه فارق
~~المهر والنفقة المجتمعة عليه فإن التفريق ليس بطريق لا يصالها إلى ذلك الحق
~~من جهة غيره فأما نفقة الوقت تصل إليها بعد التفريق من جهة زوج آخر وقاس
~~بنفقة العبد والأمة فإنه يستحق عليه بسبب الملك فإذا تعذر عليه أجبره
~~القاضي على إزالة الملك بالبيع فهنا كذلك واستدل بحديث عمر وعلي رضي الله
~~عنهما أنهما كتبا إلى أمراء الأجناد أن مروا من قبلكم أن تبعثوا بنفقة
~~أهليكم أو بطلاقهن وقيل لسعيد بن المسيب رضي الله عنه أتفرق بين العاجز عن
~~النفقة وبين أمرأته فقال نعم فقيل له أنه سنة فقال نعم والسنة إذا أطلقت
~~يفهم منها سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@
~~وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ فهذا تنصيص على PageV05P190 أن
~~المعسر منظر ولو أجلته في ذلك لم يكن لها أن تطالب بالفرقة فكذلك إذا استحق
~~النظرة شرعا إلا أن المستحق بالنص التأخر فلا يلحق به ما يكون إبطالا لأن
~~ذلك فوق المنصوص وفي حق المملوك يكون إبطالا لأنه لا يثبت للمملوك على
~~مولاه دين فأما في حق الزوجية يكون تأخيرا لا إبطالا وبهذا يتبين أنه غير
~~عاجز عن معروف يليق بحاله وهو الالتزام في الذمة فإن المعروف في النفقة على
~~الموسع قدره وعلى المقتر قدره وهو الالتزام في الذمة مع أن التسريح طلاق
~~وعند الشافعي المستحق هنا هو الفسخ بسبب العيب حتى إذا فرق بينهما لم يكن
~~طلاقا وبه نجيب عن حديث عمر وعلي رضي الله عنهما مع أنهم ما كانوا عاجزين
~~عن المهر والنفقة فإن نفقة عيال من هو من الجند من مال بيت المال والإمام
~~هو الذي يوصل ذلك إليهم ولكنهما خافا عليهن الفتنة لطول غيبة أزواجهن
~~فأمراهم أن يبعثوا إليهن ما تطيب ms1413 به قلوبهن والمعنى فيه أن النفقة مال
~~فالعجز عنه لا يكون موجبا للفرقة كالمهر والنفقات المجتمعة بل أولى لأن ذلك
~~دين مستقر ونفقة الوقت لم تستقر دينا بعد وهذا لأن المقصود بالنكاح غير
~~المال فكان المال زائدا والعجز عن التبع لا يكون سببا لرفع الأصل وكما ان
~~بالفرقة لا تتوصل إلى مهرها الذي على الزوج الأول وإنما تتوصل إلى مثله من
~~جهة أخرى فكذلك النفقة وبه فارق الجب والعنة فإن هناك تحقق فوات ما هو
~~المقصود مع إن عندنا هناك لا يفسخ العقد ولكن يفرق بينهما بطريق التسريح
~~بالإحسان حتى يكون ذلك طلاقا لإزالة ظلم التعليق عنها وهذا ليس في معنى ذلك
~~من وجوه أحدها أن هناك قد انسد عليها باب تحصيل ذلك المقصود بدون التفريق
~~بينهما وهنا لم ينسد عليها وصول النفقة بدون التفريق بأن تستدين فتنفق
~~والثاني إن هناك الزوج يمسكها من غير حاجة به إليها فيما هو المقصود فكان
~~ظالما وهنا يمسكها مع حاجته إليها فيما هو المقصود فلا يكون ظالما ولأن
~~هناك في ترك التفريق إبطال حقها لأن وظيفة الجماع لا تصير دينا على الزوج
~~بمضي المدة ولو فرقنا كان فيه إبطال ملك الزوج فاستوى الجانبان في ضرر
~~الإبطال وفي جانبها رجحان لصدق حاجتها وهنا في ترك التفريق تأخير حقها لأن
~~النفقة تصير دينا على الزوج وفي التفريق إبطال الملك على الزوج وضرر
~~التأخير دون ضرر الإبطال وبه يفرق بينه وبين العبد فالضرر هناك ضرر الإبطال
~~لأن النفقة هناك لا تصير دينا للمملوك على المالك ثم فيه PageV05P191 إبطال
~~حقه بغير بدل وفي البيع إبطال ملك المولى ببدل فكان هذا الضرر أهون حتى إن
~~في الموضع الذي يكون إبطالا بغير بدل لا يفعل ذلك وهو أنه إذا عجز عن نفقة
~~أم ولده لم يعتقها القاضي عليه ( قال ) والتبوئة في الأمة أن يخلى بين
~~الأمة وزوجها ولا يستخدمها لما بينا أن المعتبر في استحقاق النفقة تفريغها
~~نفسها لقيام مصالح الزوج وإنما يحصل ذلك بهذا النوع من التبوئة فإن ms1414
~~استخدمها بعد ذلك ولم يخل بينه وبينها فلا نفقة لها لأنه إزال ما به كانت
~~تجب نفقتها عليه فهي كالحرة الناشزة فإن قيل المولى إنما أزال ذلك بحق له
~~فلماذا لا يجعل هذا كالحرة إذا احتبست نفسها لصداقهاقلنا كما في الابتداء
~~فإن الحرة إذا احتبست نفسها بالصداق كان لها أن تطلب النفقة والمولى إذا لم
~~يبوئها بيتا في الابتداء لم يكن لها النفقة والمعني فيه أن الحرة إذا
~~احتبست نفسها بصداقها فالتفويت إنما جاء من قبل الزوج حين امتنع من أيفاء
~~ما لزمه لتنتقل إلى بيته فأما هنا التفويت ليس من جهة الزوج بل من جهة من
~~له الحق وهو المولى لشغله إياها بخدمة نفسه فلهذا لم يكن لها نفقة عليه فإن
~~كانت هي تجيء فتخدمه من غير أن يستخدمها فلها النفقة لأن الحق للمولى ولم
~~يوجد من جهته تفويت بل الموجود من جهته التسليم فإن جاءت في وقت والزوج ليس
~~في البيت فاستخدموها ومنعوها من الرجوع إلى بيتها فلا نفقة لها لأن استخدام
~~أهل المولى إياها كاستخدام المولى وقد بينا أن فيه تفويت التبوئة والتبوئة
~~شرط لاستحقاق النفقة وبعد التفويت ممن له الحق لا يكون لها نفقة ( قال )
~~ونفقة المرأة واجبة على الزوج وإن مرضت من قبل أنها مسلمة نفسها إلى الزوج
~~في بيته ولا فعل منها في المرض لتصير به مفوتة مع أنه لا يفوت ما هو
~~المقصود من الاستئناس وغيره ولا معتبر بمقصود الجماع في حق النفقة فإن
~~الرتقاء تستحق النفقة على زوجها مع فوات مقصود الجماع وقد روى عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أن الرتقاء لا تستوجب النفقة على الزوج إذا لم يرض الزوج
~~بها ويكون له أن يردها إلى أهلها ولا ينفق عليها وفي المريضة إن تحولت إلى
~~بيته وهي مريضة فله أن يردها إلى أن تبرأ وإن مرضت في بيته بعد ما تحولت
~~إليه فليس له أن يردها بل ينفق عليها إلا أن يتطاول مرضها ( قال ) وهذا
~~استحسان لأن النكاح يعقد للصحبة والألفة ms1415 وليس من الألفة أن يمتنع عن
~~الإنفاق أو يردها لقليل مرض فإذا تطاول ذلك فهو بمنزلة الرتق الذي لا يزول
~~عادة وإنما يلزمه نفقتها لقيامه عليها وقد فات ذلك بمعنى من جهتها فتسقط
~~نفقتها كما إذا كانت صغيرة لا يجامع مثلها ولكن قد بينا الفرق PageV05P192
~~بينهما من حيث أن الصغر يزول فلا ينعدم به استحقاق الجماع بسبب العقد بخلاف
~~الرتق والقرن وكذلك لو جنت أو أصابها بلاء يمنعه من الجماع أو هرمت حتى لا
~~يستطيع جماعها وذكر في الكتاب أنه لو أصابتها هذه العوارض من بعد ما دخل
~~بها وليس مراده حقيقة الوطء بل المراد انتقالها إلى منزله وسواء انتقلت أو
~~لم تنتقل إذا لم تكن مانعة نفسها ظالمة فهي مستوجبة للنفقة على ما قلنا (
~~قال ) ولا نفقة في النكاح الفاسد والوطء بالشبهة ولا في العدة منه لأن ما
~~به تستوجب النفقة معدوم هنا وهو تسليمها نفسها إلى الزوج للقيام بمصالحه
~~فإن فساد النكاح يمنعها من ذلك شرعا ولهذا لم تجعل الخلوة في النكاح الفاسد
~~تسليما في حق وجوب المهر فكذا لا تستوجب النفقة في التسليم بالنكاح الفاسد
~~( قال ) وإذا اختلف الزوج والمرأة فقال الزوج أنا فقير وقالت المرأة هو غني
~~فالقول قول الزوج مع يمينه وعلى المرأة البينة لأن الفقر في الناس أصل
~~وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله يولد كل مولود أحمر ليس
~~عليه غبرة أي سترة ثم يرزقه الله تعالى من فضله فالزوج يتمسك بما هو الأصل
~~والمرأة تدعي غني عارضا فعليها البينة وعليه اليمين لانكاره وبه أجاب في
~~كتاب العتاق إذا ادعي المعتق أنه معسر فالقول قوله فأما ما أشار في سائر
~~الديون إن كان وجوب الدين عليه ببيع أو قرض لم يقبل قوله أنه معسر لأنه صار
~~غنيا بما دخل في ملكه من المال فلا قول له في دعوى الفقر بعد تيقننا بزوال
~~ذلك الأصل وكذلك قالوا في كل دين التزمه بالعقد اختيارا كالمهر ودين
~~الكفالة فإقدامه على الالتزام بمنزلة إقرار ms1416 منه أنه قادر على الأداء فإن
~~العاقل لا يلتزم مالا يقدر على أدائه اختيارا فأما فيما سوى ذلك فالقول
~~قوله في دعوى العسرة وبعض المتأخرين من مشايخنا يقولون يحكم في ذلك زيه فإن
~~كان عليه زي الأغنياء لم يقبل قوله إنه معسر لأن الزي دليل على غناه قال
~~الله تعالى @QB@ تعرفهم بسيماهم @QE@ وقال الله تعالى @QB@ ولو أرادوا
~~الخروج لأعدوا له عدة @QE@ وقال جل وعلا وإن كان قميصه قد من قبل ففي هذا
~~دليل على أن الظاهر من العلامة يجعل حكما إلا في الفقهاء والعلوية فإنهم
~~يتكلفون الزي مع العسرة ليعظمهم الناس فلا يجعل الزي حكما في حقهم لظهور
~~العادة بخلافه ( قال ) فإن لم يكن لها بينة على يساره وسألت القاضي أن يسأل
~~عن يساره في السر فليس ذلك على القاضي لأنه وجد دليلا يعتمده لفصل الحكم
~~وهو التمسك بالأصل فليس عليه أن يطلب دليلا آخر وإن فعله فأتاه من أخبر عنه
~~أنه موسر لا يعتمد ذلك أيضا إلا أن يخبره بذلك رجلان عدلان PageV05P193
~~ويكونا بمنزلة الشاهدين يخبران أنهما قد علما ذلك فحينئذ لو شهدا عنده في
~~مجلس الحكم يثبت يساره بشهادتهما وكذلك إن أخبراه بذلك لأن المعتبر علم
~~القاضي ويحصل له علم بخبرهما كما يحصل بشهادتهما وإن أخبرا أنهما علما ذلك
~~من رواية راو لم يؤخذ بقولهما لأنهما ما أخبراه عن علم وإنما أخبراه عن ظن
~~أو عن خبر من لا يعتمد خبره والخبر إذا تداولته الألسنة تتمكن فيه الزيادة
~~والنقصان عادة فلهذا لا يعتمد مثل هذا الخبر ( قال ) وإن أقامت المرأة
~~البينة أنه موسر وأقام الزوج البينة أنه محتاج أخذ ببينة المرأة لأنها قامت
~~على الإثبات ولأن شهود الزوج اعتمدوا في شهادتهم ما هو الأصل وشهود المرأة
~~عرفوا الغني العارض فلهذا يفرض لها عليه نفقة الموسرين ( قال ) وإذا كان
~~للزوج عليها دين فقال احسبوا لها نفقتها منه كان له ذلك لأن أكثر ما في
~~الباب أن تكون النفقة لها دينا عليه فإذا التقى الدينان تساويا قصاصا ألا
~~ترى أن ms1417 له أن يقاص بمهرها فالنفقة أولى ( قال ) وإذا فرضت النفقة لها على
~~زوجها ولها عليه شيء من مهرها فأعطاها شيئا من ذلك فقال الزوج هو من المهر
~~وقالت المرأة بل هو من النفقة فالقول قول الزوج أنه من المهر وكذلك هذا في
~~جميع قضاء الديون إذا كان من وجوه مختلفة لأنه هو المملك فالقول قوله في
~~بيان جهة التمليك وهو المحتاج إلى تفريغ ذمته فالقول قوله في أنه تفرغ ذمته
~~بهذا الأداء من كذا دون كذا ( قال ) وإذا اختلفا فيما وقع الصلح عليه أو
~~الحكم به من النفقة في الجنس أو القدر فالقول قول الزوج والبينة بينة
~~المرأة لأنها مدعية الزيادة فتحتاج إلى الإثبات بالبينة والزوج منكر لذلك
~~فالقول قوله مع يمينه فإن كان الذي أقر به الزوج وحلف عليه لا يكفيها بلغ
~~بها الكفاية في المؤتنف لأن النفقة للكفاية وقد بينا أن ما قضى به القاضي
~~أو وقع الصلح عليه إن كان لا يكفيها فلها أن تطالب بما يكفيها في المستقبل
~~فكذلك ما أقربه الزوج ( قال ) ولو أخذت المرأة من زوجها كفيلا بالنفقة كل
~~شهر لم يكن على الكفيل إلا شهر واحد لأنه أضاف كلمة كل إلا مالا يعرف
~~منتهاه فيتناول الأدنى كمن يقول لفلان على كل درهم وأصله في الإجارة إذا
~~استأجر دارا لكل شهر كان لزوم العقد في شهر واحد وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى أنه كفيل بنفقتها ما عاشت وبقي النكاح بينهما استحسانا لما فيه من
~~العرف الظاهر ولأن قصد المرأة التوثق بهذا الجنس من حقها فكان الكفيل صرح
~~لها بما هو مقصودها فقال في كفالته أبدا أو ما عاشت وهناك يثبت حكم الكفالة
~~بهذا الجنس من حقها عليه PageV05P194 عاما فكذا هنا ولو ضمن لها نفقة سنة
~~كان جائزا وإن لم يكن واجبا ولكن إضافة الكفالة إلى سبب الوجوب صحيح وقد
~~حصل ذلك بتسمية المدة ولم يبين أن الزوج هل يجبر على إعطاء الكفيل بالنفقة
~~أم لا فظاهر المذهب أنه لا يجبر على ذلك كما ms1418 لا يجبر على إعطاء الكفيل بدين
~~آخر وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال إذا قالت المرأة إنه يريد أن
~~يغيب ولا يترك لي نفقة أمره القاضي أن يعجل لها نفقة شهر أو يعطيها كفيلا
~~بنفقة شهر استحسانا لأنها طلبت من القاضي أن ينظر لها فيجيبها على ذلك لأن
~~الحال حال النظر ( قال ) وإذا فرض القاضي لها على الزوج نفقة معلومة كل شهر
~~فمضت أشهر لم يعطها حتى مات أو ماتت لم يؤخذ بشيء منها لأن النفقة تستحق
~~استحقاق الصلات لا استحقاق المعاوضات على ما قررناه والصلات لا تتم إلا
~~بالقبض وتسقط بالموت قبل القبض وشبهه في الكتاب بمن وجبت عليه الجزية إذا
~~مات لم تستوف من تركته لهذا ولأن السبب قيام الزوج عليها وتفريغها نفسها
~~لمصالحه وقد زال ذلك قبل الاستيفاء فيسقط حقها كما إذا زال العيب قبل رد
~~المشتري لم يكن له أن يرد بعد ذلك ( قال ) ولو كانت المرأة استعجلت النفقة
~~لمدة ثم ماتت قبل مضي تلك المدة لم يكن للزوج أن يسترد من تركتها شيئا من
~~ذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لما قلنا أنها صلة وحق
~~الاسترداد في الصلات ينقطع بالموت كالرجوع في الهبة وعند محمد رحمه الله
~~تعالى يترك من ذلك حصة المدة الماضية قبل موتها ويسترد ما وراء ذلك لأنها
~~أخذت ذلك من ماله لمقصود لم يحصل ذلك المقصود له فكان له أن يسترد منها كما
~~لو عجل لها نفقة ليتزوجها فماتت قبل أن يتزوجها وروي بن رستم عن محمد رحمه
~~الله تعالى قال إن كان الباقي من المدة شهرا أو دونه لم يرجع بشيء في
~~تركتها وإن كان فوق ذلك ترك لها مقدار نفقة شهر استحسانا ويسترد من تركتها
~~ما زاد على ذلك لأنه إنما يعطيها النفقة شهرا فشهرا عادة ففي مقدار نفقة
~~شهر هي مستوفية حقها وفيما زاد على ذلك مستعجلة ( قال ) ولو كانا حيين
~~فاختلفا فيما مضى من المدة من وقت قضاء القاضي فالقول قول ms1419 الزوج لإنكاره
~~الزيادة وإنكاره سبق التاريخ في القضاء والبينة بينة المرأة لإثباتها ذلك (
~~قال ) وإذا بعث إليها بثوب فقالت هو هدية وقال الزوج هو من الكسوة فالقول
~~قول الزوج مع يمينه لأنه هو المملك للثوب منها فالقول قوله في بيان جهته
~~إلا أن تقيم المرأة البينة أنه بعث به هدية وإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~الزوج لأنه يثبت ببينته فراغ ذمته عن PageV05P195 حقها من الكسوة أو المهر
~~وكذلك إن أقام كل واحد منهما البينة على إقرار الآخر بما ادعاه لأن الزوج
~~هو المدعي للقضاء فيما عليه من الحق فمعنى الإثبات في بينته أظهر وكذلك إن
~~بعث بدراهم فقال هي نفقة وقالت المرأة هي هدية فالقول قوله لما بينا ( قال
~~) وإذا أعطاها كسوة فعجلت تمزيقها أو هلكت منها لم يكن عليه أن يكسوها حتى
~~يأتي الوقت لما بينا أن أحوال الناس تختلف في صيانة الثياب وتمزيقها فيتعذر
~~تعليق الحكم بحقيقة تجدد الحاجة فيقام الوقت مقامه تيسيرا فما لم يأت الوقت
~~لا تتجدد الحاجة فلا يتجدد سبب الوجوب لها فلم يكن لها أن تطالبه بشيء (
~~قال ) وكذلك إن صانتها ولبست غيرها فإذا جاء الوقت المعلوم لها أن تطالب
~~بالكسوة والقاضي في الابتداء يوقت من المدة ما يتمزق فيه الثوب باللبس
~~المعتاد فما لم يتبين خطأه في ذلك التوقيت يجب بناء الحكم عليه ولا ينظر
~~إلى تعجيلها التمزيق ولا إلى صيانتها فوق المعتاد ( قال ) وكذلك إن أخذت
~~نفقة شهر فلم تنفق حتى جاء الشهر الثاني وهي معها فلها أن تطالبه بنفقة
~~الشهر الثاني بخلاف نفقة ذي الرحم المحرم فإن هناك المعتبر تحقق الحاجة
~~ألاترى أنه لو كان له مال لم يستوجب النفقة على غيره والحاجة مرتفعة ببقاء
~~المأخوذ معه بخلاف نفقة الزوجة ( قال ) وإذا فرض القاضي لها النفقة على
~~زوجها فأنفقت من مالها ولم تأخذ منه شيئا فلها أن تأخذه بما مضى من ذلك لأن
~~نفقة الزوجة تصير دينا بقضاء القاضي أو الصلح عن التراضي وقد بيناه ( قال )
~~وإن كان هذا في ذي ms1420 الرحم المحرم فأنفق على نفسه من مال آخر بعد فرض القاضي
~~لم يكن له أن يرجع على الذي فرض له عليه بشيء لما مضى لما بينا أن المعتبر
~~هنا حقيقة الحاجة وقد انعدم ذلك بمضي ذلك الوقت فلا تصير النفقة دينا وأورد
~~في باب الزكاة من الجامع أن نفقة ذي الرحم المحرم تصير دينا بقضاء القاضي
~~وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فوضع المسألة هناك فيما إذا استدان
~~المنفق عليه وأنفق من ذلك فتكون الحاجة قائمة لقيام الدين عليه وهنا وضع
~~المسألة فيما أذا أنفق من مال له أو من صدقة تصدق بها عليه والحاجة لا تبقى
~~بعد مضي المدة وقد قررنا هذا فيماأمليناه من شرح الجامع ( قال ) وإن كان
~~الرجل غائبا وله مال حاضر فطلبت المرأة النفقة فإن كان القاضي يعلم بالنكاح
~~بينهما فرض لها النفقة في ذلك المال لعلمه بوجود السبب الموجب له ألا ترى
~~أن من أقر بدين ثم غاب قضى القاضي عليه بذلك لعلمه به فكذلك النفقة ولكن
~~يشترط أن ينظر للغائب وذلك في أن يحلفها أنه لم يعطها PageV05P196 النفقة
~~لجواز أن يكون أعطاها النفقة قبل أن يغيب وهي تلبس على القاضي لتأخذ ثانيا
~~وإذا حلفت فأعطاها النفقة أخذ منها كفيلا لجواز أن يحضر الزوج فيقيم البينة
~~أنه قد كان أوفي نفقتها وهذا لأن القاضي مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر
~~لنفسه ( قال ) وإذا حضر الزوج وأثبت بالبينة أنه كان قد أوفاها أو أرسل
~~إليها بشيء في حال غيبته أمرها برد ما أخذت لأنه ظهر عند القاضي أنها أخذت
~~بغير حق وللزوج الخيار إن شاء أخذها بذلك وإن شاء أخذ الكفيل وإن لم يكن
~~النكاح بينهما معلوما للقاضي فأرادت إقامة البينة على الزوجية لم يقبل
~~القاضي ذلك منها عندنا لما فيه من القضاء على الغائب بالبينة وعن زفر رحمه
~~الله تعالى أنه يسمع منها البينة ويعطيها النفقة من مال الزوج وإن لم يكن
~~للزوج مال يأمرها بالاستدانة فإن حضر الزوج وأقربالنكاح أمره بقضاء الدين
~~وإن أنكر ms1421 ذلك كلفها إعادة البينة فإن لم تعد أمرها برد ما أخذت ولم يقض لها
~~بشيء مما استدانت على الزوج لأن في قبول البينة بهذه الصفة نظرا لها ولا
~~ضرر فيه على الغائب فيجيبها القاضي إلى ذلك ولكنا نقول فيه قضاء على الغائب
~~لأن دفع ماله إليها لتنفق على نفسها لا يكون إلا بعد القضاء عليه بالزوجية
~~( قال ) وإن أحضرت غريما للزوج أو مودعا في يده مال للزوج وهو مقر بالمال
~~والزوجية أمره القاضي بأداء نفقتها من ذلك بخلاف دين آخر على الغائب فإن
~~صاحب الدين إذا أحضر غريما أو مودعا للغائب لم يأمره بقضاء دينه منه وإن
~~كان مقرى بالمال وبدينه لأن القاضي إنما يأمر في حق الغائب بما يكون نظرا
~~له وحفظا لملكه عليه وفي الإنفاق على زوجته من ماله حفظ ملكه عليه وليس في
~~قضاء الدين من ماله حفظ ملكه عليه بل فيه قضاء عليه بقول الغير فلهذا
~~المعنى تقع الفرقة بينهما ( قال ) وإن جحد المديون أو المودع الزوجية
~~بينهما أو كون المال في يده لم تقبل بينتها على شيء من ذلك أما على الدين
~~الوديعة فلإنها تثبت الملك للغائب حتى إذا ثبت ملكه ترتب عليه حقها فيه وهي
~~ليست بخصم في إثبات الملك للزوج في أمواله وأما إذا جحدا الزوجية فقد كان
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أولا تقبل بينتها على الزوجية لأنها تدعى
~~حقا فيما في يده من المال بسبب فكان خصما في إثبات ذلك السبب كمن ادعى عينا
~~في يد إنسان إنه له اشتراه من فلان الغائب ثم رجع وقال لا تقبل بينتها على
~~ذلك وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأنها تثبت النكاح على
~~الغائب والمودع والمديون ليس بخصم عن الغائب في إثبات النكاح عليه بالبينة
~~والاشتغال من القاضي بالنظر يكون بعد العلم PageV05P197 بالزوجية فإذا لم
~~يكن ذلك معلوما له لا يشتغل بسماع البينة من غير خصم وإن لم يكن له مال
~~حاضر لم يفرض لها النفقة بطريق الاستدانة عندنا خلافا ms1422 لزفر رحمه الله تعالى
~~لأن في هذا قضاء على الغائب وقد بيناه وإن كان له مال حاضر فحضور ماله
~~بمنزلة حضوره استحسانا ( قال ) ولا يبيع العروض في نفقتها أما عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فظاهر لأن الزوج لو كان حاضرا لم يبع القاضي عروضه
~~في ذلك فإذا كان غائبا أولى وأما على قولهما إنما يبيع على الحاضر عروضه
~~بعد ما يحجر عليه وليس له ولاية الحجر وإلزام القضاء على الغائب ( قال )
~~وينفق عليها من غلة الدار والعبد لأن ذلك من جنس حقها ويعطيها الكسوة من
~~الثياب إن كانت له والنفقة من طعامه إن كان له لأنه من جنس حقها ولها أن
~~تأخذ من غير قضاء كما قال صلى الله عليه وسلم لهند خذي من مال أبي سفيان ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف فلأن يقضى لها القاضي بذلك كان أولى ويأخذ منها كفيلا
~~بجميع ذلك نظرا منه للغائب فإذا رجع الزوج وأقام البينة على وصول النفقة
~~إليها لهذا الوقت فالكفيل ضامن لما أخذت لأنه التزم بالكفالة وإن لم يكن له
~~بينة وحلفت المرأة على ذلك فلا شيء على الكفيل وإن نكلت عن اليمين ونكل
~~الكفيل لزمها وللزوج الخيار بين أن يأخذها بذلك أو يأخذ الكفيل لأنه كفيل
~~بما لزمها رده من النفقة وقد ثبت ذلك بنكولها ولهذا لزم كفيلها والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب نفقة العبد
# ( قال ) رضي الله عنه وإذا كان للعبد أو المدبر أو المكاتب امرأة حرة أو
~~أمة قد بوئت معه بيتا فإنه يفرض عليه نفقتها بقدر ما يكفيها لأن سبب وجوب
~~النفقة الزوجية وهي تحقق في حق المملوك كما تتحقق في حق الحر وهو تسليمها
~~إلى الزوج في منزله والحكم ينبني على السبب ألا ترى أن المهر بالنكاح يجب
~~على العبد كما يجب على الحر ثم ما يجب على العبد من الديون إذا ظهر في حق
~~المولى تعلق بمالية رقبته حتى يباع فيه إلا أن يقضيه المولى ودين النفقة
~~ظهر في حق المولى ms1423 لأن سببه وهو النكاح كان برضاه فإذا اجتمع عليه من النفقة
~~ما يعجز عن أدائه يباع فيه ثم إذا اجتمع عليه النفقة مرة أخرى يباع فيه
~~أيضا وليس في شيء من ديون العبد ما يباع فيه مرة بعد مرة إلا النفقة لأن
~~النفقة يتجدد PageV05P198 وجوبها بمضي الزمان وذلك في حكم دين حادث وأما
~~المدبر لا يمكن بيعه في النفقة ولكن يؤمر فيه بالسعاية وكذلك المكاتب لا
~~يمكن بيعه مع قيام عقد الكتابة وإنما يقضي بالنفقة في كسبه كما يقضي بسائر
~~ديونه في كسبه فإن كان للعبد أو المدبر ولد من امرأته لم يكن عليها نفقة
~~الولد لأنها إن كانت أمة فالولد ملك لمولاها ونفقة المملوك على المالك دون
~~الأب وإن كانت حرة فولدها يكون حرا ولا تجب نفقة الحر على المملوك بحال لأن
~~كسب العبد والمدبر لمولاه ونفقة الولد الحر ليست على المولى وكذلك لا يكون
~~في كسبها وكذلك المكاتب لا يجب في كسبه نفقة ولد حر ولا نفقة ولد هو مملوك
~~للغير وإن كانت امرأته مكاتبة معه لمولى واحد كاتبهما كتابة واحدة فنفقة
~~الولد على الأم دون الأب لأن الولد تابع للام في كتابتها ألا ترى أن كسب
~~الولد يكون لها ولو جنى عليه كان أرش الجناية لها وإن مات الولد وترك مالا
~~فذلك كله لها فكذلك نفقة الولد تكون عليها وهذا بخلاف ما إذا وطىء المكاتب
~~أمته فولدت فإن نفقة ذلك الولد على المكاتب لأنه داخل في كتابته حتى كان
~~كسبه له وأرش الجناية عليه له أيضا ليس للأم من ذلك شيء لأنها أمة ولو كان
~~للأم فالأم أمة له أيضا فلهذا كانت نفقته عليه ولأنه جزء منه فإذا تبعه في
~~العقد كانت نفقته بمنزلة نفقة نفسه ( قال ) ولو تزوج العبد أو المدبر أو
~~المكاتب بغير إذن المولى فلا نفقة عليهم ولا مهر لأن وجوب النفقة والمهر
~~يكون بعد صحة العقد ونكاحهم بغير إذن المولى غير صحيح وإن عتق واحد منهم
~~جاز نكاحه حين يعتق لسقوط حق المولى ms1424 ويجب عليه المهر والنفقة في المستقبل
~~والمستسعى في بعض القيمة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كالمكاتب ( قال )
~~وإن كانت المدبرة أو الأمة أو أم الولد تحت حر أو عبد فلا نفقة عليهما ما
~~لم يبوئها معه بيتا لانعدام التسليم قبل التبوئة ويستوى إن كان دخل بها أو
~~لم يدخل بها لأن بالدخول إنما يوجد تسليم المعقود عليه ولا معتبر به في
~~النفقة فإن تسليم المعقود عليه مقرر للبدل والنفقة ليست ببدل ألا ترى أن
~~الرتقاء تستحق النفقة وقد انعدم منها تسليم المعقود عليه فعرفنا أن المعتبر
~~في النفقة تفريغها نفسها لحق الزوج وذلك يكون بالتبوئة فإن بوأها معه بيتا
~~فعليه النفقة وإن انتزعها منه واحتاج إلى خدمتها فلا نفقة على الزوج ما
~~دامت عند مولاها وإن أعادها إليه وبوأها معه بيتا فعليه النفقة كالحرة إذا
~~هربت من زوجها ثم عادت إلى بيته توضيحه أن الأمة محبوسة عند مولاها لحق
~~المولى في خدمتها فكانت كالمحبوسة في الدين ولا نفقة للمحبوسة بالدين إذا
~~PageV05P199 كان الزوج ممنوعا منها فإذا قضت الدين وعادت إلى بيت الزوج كان
~~لها النفقة وإن كان لها منه ولد فلا نفقة عليه للولد لأن ولد الأمة مملوك
~~لمولاها فنفقته تكون على مالكه وإن كانت المرأة مكاتبة وقد بوأها معه بيتا
~~أو لم يبوئها منه فهو سواء ولها النفقة ولأن المكاتبة في يد نفسها كالحرة
~~وليس لمولاها أن يستخدمها فكانت هي كالحرة في استحقاق النفقة على الزوج إذا
~~لم تحبس نفسها عنه ظالمة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب نفقة أهل الذمة
# ( قال ) رضي الله عنه ويفرض علي الذمى نفقة امرأته بالمعروف كما يفرض على
~~المسلم لأنها كفاية مشروعة للحاجة وسببها وهو الزوجية يتحقق فيما بين أهل
~~الذمة كما يتحقق فيما بين المسلمين فإن كانت ذات رحم محرم منه وذلك في
~~دينهم نكاح فطلبت نفقتها منه من قبل النكاح فرض لها من ذلك عليه كما يفرض
~~في النكاح الصحيح في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ms1425 لما بينا من أصله أن
~~لهذه الأنكحة فيما بينهم حكم الصحة وإن رفع أحدهما الأمر إلى القاضي لا
~~يفرق القاضي بينهما فيقضي لها بالنفقة وعندهما ليس لهذه الأنكحة فيما بينهم
~~حكم الصحة وبرفع أحدهما لأمر القاضي يفرق القاضي بينهما فلا يقضي لها
~~بالنفقة ولا خلاف في النكاح بغير شهودان القاضي يقضي لها بالنفقة لأن
~~النكاح بغير شهود صحيح فيما بينهم فإن الإشهاد من حق الشرع وهم لا يخاطبون
~~بذلك ألا ترى أنهم يقرون عليه بعد الإسلام ( قال ) وإذا أسلم الذمى وامرأته
~~من غير أهل الكتاب فأبت الإسلام وفرق بينهما فلا نفقة لها في العدة لأن
~~الفرقة جاءت من قبلها بسبب هي عاصية في ذلك وهو إباء الإسلام بعد ما عرض
~~عليها ولهذا لا مهر لها إذا كان قبل الدخول فليس لها نفقة العدة وإن كان
~~بعد الدخول أيضا إلا أن في المهر إذا جاءت الفرقة من قبلها قبل الدخول سقط
~~المهر عنه سواء كان بحق أو بغير حق لأن سقوط المهر بتفويتها المعقود عليه
~~على الزوج وذلك موجود في الحالين فأما سقوط النفقة باعتبار حبسها نفسها
~~فيكون بمنزلة النفقة حال قيام النكاح وهناك إن حبست نفسها ظلما كالناشزة لم
~~يكن لها النفقة وإن حبست نفسها بحق لم تسقط نفقتها كما لو حبست نفسها
~~لاستيفاء صداقها فكذلك في نفقة العدة إن كانت الفرقة من جهتها بسبب هي
~~عاصية في ذلك فليس لها نفقة العدة وإن لم تكن عاصية في ذلك فلها نفقة العدة
~~( قال ) وإن كانت PageV05P200 المرأة هي التي أسلمت فأبى الزوج أن يسلم
~~ففرق بينهما كان عليه النفقة والسكنى ما دامت في العدة لأن الفرقة جاءت
~~بسبب من جهة الزوج وهو أباؤه عن الإسلام وذلك منه تفويت الإمساك بالمعروف
~~فتعين التسريح بالإحسان والإحسان في التسريح أن يوفيها مهرها ونفقة عدتها (
~~قال ) وإذا خرج أحد الحربيين مسلما ثم خرج الآخر بعده فلا نفقة عليه لها
~~قال لأن العصمة انقطعت فيما بينهما بخروج أولهما ومعنى هذا إن وجوب نفقة
~~العدة باعتبار ملك ms1426 اليد الثابت للزوج عليها في حالة العدة ولهذا لا تجب
~~النفقة في العدة من نكاح فاسد أو وطيء بشبهة ولا في عدة أم الولد من المولى
~~وتباين الدارين كما يقطع عصمة النكاح يقطع ملك اليد الثابت بالنكاح ثم إن
~~كان الزوج هو الخارج فلا عدة عليها لأنها حربية وإن كانت المرأة هي التي
~~خرجت فكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما عليها العدة لحق الشرع
~~لا لحق الزوج فلا تكون نفقة العدة عليه والله أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب النفقة في الطلاق والفرقة والزوجية
# ( قال ) ولكل مطلقة بثلاث أو واحدة السكنى والنفقة ما دامت في العدة أما
~~المطلقة الرجعية فلإنها في بيته منكوحة له كما كانت من قبل وإنما أشرف
~~النكاح على الزوال عند انقضاء العدة وذلك غير مسقط للنفقة كما لو آلى منها
~~أو علق طلاقها بمضي شهر فأما المبتوتة فلها النفقة والسكنى ما دامت في
~~العدة عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لها السكنى ولا نفقة لها إلا
~~أن تكون حاملا وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله تعالى لا نفقة للمبتوتة في
~~العدة واستدلوا بحديث فاطمة بنت قيس رضي الله تعالى عنها قالت طلقني زوجي
~~ثلاثا فلم يجعل لي رسول الله صلى الله عليه وسلم نفقة ولا سكنى إلا أن في
~~صحة هذا الحديث كلاما فإنه روى أن زوج فاطمة أسامة بن زيد رضي الله تعالى
~~عنه كان إذا سمع منها هذا الحديث رماها بكل شيء في يده وعن عائشة رضي الله
~~تعالى عنها قالت تلك المرأة فتنت العالم أي بروايتها هذا الحديث وقال عمر
~~بن الخطاب رضي الله تعالى عنه لا ندع كتاب ربنا ولا سنة نبينا صلى الله
~~عليه وسلم بقول امرأة لا ندري أصدقت أم كذبت حفظت أم نسيت سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول للمطلقة الثلاث النفقة والسكني ما دامت في العدة
~~وتأويله إن ثبت من وجهين ( أحدهما ) أن زوجها كان غائبا فإنه خرج إلى اليمن
~~ووكل أخاه ms1427 بأن ينفق PageV05P201 عليها خبز الشعير فأبت هي ذلك ولم يكن
~~الزوج حاضرا ليقضي عليه بشيء آخر ( والثاني ) أنها كانت بذيئة اللسان على
~~ما روى أنها كانت تؤذي أحماء زوجها حتى أخرجوها فأمرها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن تعتد في بيت بن أم مكتوم رضي الله تعالى عنه فظنت أنه لم يجعل
~~لها نفقة ولا سكني ثم لا خلاف في استحقاقها السكني فإنه منصوص عليه بقوله
~~تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن @QE@ الآية وقال تعالى @QB@ أسكنوهن من
~~حيث سكنتم @QE@ فعلماؤنا قالوا النفقة والسكني كل واحد منهما حق مالي مستحق
~~لها بالنكاح وهذه العدة حق من حقوق النكاح فكما يبقى باعتبار هذا الحق ما
~~كان لها من استحقاق السكني فكذلك النفقة وباستحقاق السكني يتبين بقاء ملك
~~اليد للزوج عليها ما دامت في العدة وكما يثبت استحقاق النفقة بسبب ملك
~~اليمين يثبت بسبب ملك اليد ألا ترى أن نفقة رقيق المكاتب عليه في كسبه
~~لماله فيه من ملك اليد ولا يدخل عليه نفقة المرهون فإنه لا يكون على
~~المرتهن مع ملك اليد له لأن ملك اليد للمرتهن في المالية دون العين فإن يده
~~يد الاستيفاء وذلك في المالية دون العين فأما إذا كانت حاملا فلها النفقة
~~بالنص وهو قوله تعالى @QB@ وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن
~~@QE@ ومن أصل الشافعي رحمه الله تعالى أن تعليق الحكم بالشرط كما يدل على
~~ثبوت الحكم عند وجود الشرط يدل على نفيه عند عدم الشرط وعندنا تعليق الحكم
~~بالشرط لا يدل على عدم الحكم عند عدم الشرط لأن مفهوم النص ليس بحجة ولأنه
~~يجوز أن يكون الحكم ثابتا قبل وجود الشرط بعلة أخرى ألا تري أن من قال
~~لعبده أنت حر إذا جاء رأس الشهر ثم قال أنت حر غدا يبقى ذلك التعليق صحيحا
~~حتى لو أزاله من ملكه اليوم فمضي الغد ثم اشتراه ثم جاء رأس الشهر يعتق ولو
~~بقي في ملكه حتى الغد يعتق أيضا كيف وقد قال أسكنوهن من حيث سكنتم ms1428 من وجدكم
~~وفي قراءة بن مسعود رضي الله تعالى عنه أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا عليهن
~~من وجدكم وقراءته لا بد أن تكون مسموعة من رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فذلك دليل على أن النفقة مستحقة لها بسبب العدة وإن قوله وإن كن أولات حمل
~~لإزالة إشكال كان عسى أن يقع فإن مدة الحمل تطول عادة فكان يشكل أنها هل
~~تستوجب النفقة بسبب العدة في مدة الحمل وإن طالت فأزال الله تعالى هذا
~~الإشكال بقوله حتى يضعن حملهن ثم النفقة إذا كانت حاملا تجب لها لا للولد
~~بدليل أنه لا تجب في مال الولد وإن كان له مال أوصى له به وإنها لا تتعدد
~~بتعدد الولد وأنها إذا كانت أمة PageV05P202 فنفقتها على زوجها ونفقة الولد
~~تكون على مولاه كما بعد الانفصال وأن المنكوحة إذا حبلت لا تتضاعف نفقتها
~~ولو كان الحمل يستحق النفقة لتضاعف نفقة المنكوحة إذا حبلت فإذا ثبت أن
~~النفقة لها فقلنا لا بد من سبب لاستحقاق النفقة بينهما وبين الزوج ولا سبب
~~لذلك سوى العدة والحامل والحائل في هذا السبب سواء ولا تخرج من بيتها ليلا
~~ولا نهارا لقوله تعالى @QB@ ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة @QE@ قال
~~إبراهيم رضي الله عنه خروجها من بيتها فاحشة ولأنها مكفية المؤنة لا حاجة
~~لها إلى الخروج ليلا ولا نهارا بخلاف المتوفي عنها زوجها فإنه لا نفقة لها
~~في تركة الزوج فهي تحتاج إلى أن تخرج بالنهار في حوائجها والبائنة بالخلع
~~والإيلاء واللعان وردة الزوج ومجامعة أمها سواء في ذلك لأن هذه الفرقة كلها
~~بسبب من جهة الزوج بعد أن كانت مستحقة للنفقة في أصل النكاح فيبقي ذلك الحق
~~ببقاء العدة فإن اشترط الزوج في الخلع أن لا سكني في العدة ولا نفقة فعليه
~~السكني ولا نفقة عليه لأن خروجها من بيتها معصية واشتراط المعصية في الخلع
~~باطل ولأن النفقة حقها وإسقاطها حق نفسها صحيح فأما السكنى من حق الشرع
~~وإسقاط ما هو حق الشرع باطل ألا ترى أن إسقاطها ms1429 لما زاد على العشرة من
~~المهر عند العقد صحيح بخلاف العشرة حتى لو أبرأت زوجها من مؤنة السكني
~~ورضيت أن تكون في بيت نفسها أو تلتزم مؤنة السكني من مالها كان صحيحا لأن
~~ذلك حقها ( قال ) وإذا طلق امرأته طلاقا بائنا وهي أمة وقد بوأها معه بيتا
~~فعلى الزوج النفقة لأنها كانت مستحقة للنفقة حال قيام النكاح فيبقي ذلك
~~ببقاء العدة فإن أخرجها المولى إليه لخدمته بطلت النفقة عن الزوج كما في
~~حال قيام النكاح إذا شغلها بخدمته فإن أعادها إلى بيت الزوج وترك استخدامها
~~فلها النفقة كما في حال قيام النكاح فأماإذا كانت عند الطلاق في بيت المولى
~~يستخدمها ثم عادت إلى بيت الزوج بعد الطلاق فلا نفقة لها عندنا وعلى قول
~~زفر رحمه الله تعالى لها النفقة كما لو كان استخدامه إياها بعد الطلاق وهذا
~~لأن سقوط النفقة بعارض فإذا زال ذلك العارض صار كان لم يكن إلا ترى أن
~~الحرة إذا كانت ناشزة هاربة من الزوج حين طلقها ثم عادت إلى بيته كان لها
~~نفقة العدة لهذا المعنى وحجتنا في ذلك أن باعتبار العدة يبقي ما كان ثابتا
~~ولا يثبت ما لم يكن ثابتا لأن الثبوت ابتداء يستدعي قيام الملك مطلقا فإما
~~ثبوت نفقة العدة عند الفرقة فإن كانت في بيت الزوج عند ذلك كانت مستحقة
~~للنفقة فيبقى ذلك ببقاء العدة فإن اعترض بعد ذلك PageV05P203 مسقط ثم زال
~~صار كان لم يكن وإذا لم تكن مستحقة للنفقة عند الفرقة فلو جعلنا لها النفقة
~~في العدة كان هذا إثبات النفقة لها ابتداء في العدة وذلك لا يكون وهذا
~~المعنى وهو أن المقصود من التبوئة أن تتفرغ للقيام بمصالح الزوج وذلك في
~~حال قيام النكاح فإذا بوأها بيتا في حال قيام النكاح استحقت النفقة فيبقى
~~ذلك ببقاء العدة فأما إذا كان ابتداء التبوئة في العدة لا يحصل به هذا
~~المقصود لأنها لا تقوم بمصالح الزوج والقياس في الناشزة هكذا ولكنا استحسنا
~~فيها لإن الحرة مستحقة في أصل النكاح والعارض ms1430 المسقط عند الفرقة وبعدها في
~~حقها سواء إذا زال صار كان لم يكن بخلاف الأمة وإن جاءت الفرقة من قبل
~~المرأة بالمعصية كالردة ومطاوعة بن الزوج على الجماع وما أشبه ذلك فلا نفقة
~~لها إن أصرت على ذلك أو رجعت وتابت من الردة أما السكنى فواجبة لها لأن
~~القرار في البيت مستحق عليها فلا يسقط ذلك بمعصيتها أما النفقة فواجبة لها
~~فتسقط بمجيء الفرقة من قبلها بالمعصية ( قال ) وإن كانت أمة قد بوأها
~~المولى بينا فعتقت واختارت نفسها فلها النفقة في العدة لأن اختيارها كان
~~بسبب حق مستحق لها وقد بينا أن النفقة لا تسقط في حال قيام النكاح إذا حبست
~~نفسها بحق فكذلك إذا وقعت الفرقة بسبب حق مستحق لها ( قال وإذا لم تخاصم
~~المعتقة في نفقتها حتى انقضت عدتها فلا نفقة لها وكذلك التي طلقها زوجها
~~لأن نفقة العدة لا تكون أوجب من نفقة النكاح وقد بينا أن نفقة النكاح لا
~~تصير دينا بمضي المدة قبل الفرض ولا يكون لها أن تطالب بها بعد زوال النكاح
~~فنفقة العدة أولى وهذا لأن السبب ملك اليد والمستحق بهذا السبب في حكم
~~الصلة فلا بد من قيام السبب لثبوت حق المطالبة ألا ترى أن الذمي أذا أسلم
~~وعليه خراج رأسه لم يطالب بشيء منه لزوال السبب قبل الاستيفاء فهذا مثله (
~~قال ) وإن كان الزوج غائبا فاستدانت عليه ثم قدم بعد انقضاء العدة فهذا
~~ونفقة النكاح سواء وقد بينا هناك أن على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~الأول استدانتها على الزوج صحيح وعلى قوله الآخر إنما استدانت على نفسها
~~وليس على الزوج من ذلك شيء فكذلك في حكم نفقة العدة ( قال ) وإذا تطاولت
~~العدة بالمرأة فالنفقة لها واجبة حتى تنقضي العدة بالحيض أو بالشهور عند
~~الإياس لأن سبب الاستحقاق قائم فيبقى الاستحقاق ببقاء السبب طالت المدة أو
~~قصرت ألا ترى أن في الطلاق الرجعي يسوى بين أن تطول مدة الحيض أو تقصر
~~والأصل فيه حديث علقمة رضي الله عنه فإنه طلق ms1431 امرأته PageV05P204 فارتفع
~~حيضها سبعة عشر شهرا ثم ماتت فورثه منها عبد الله بن مسعود رضي الله عنه
~~وقال إن الله تعالى حبس ميراثها عليك ( قال ) وإن اختلفا في انقضاء العدة
~~فالقول قولها مع يمينها لأن ما في رحمها لا يعلمه غيرها فتكون أمينة فيه
~~مقبولة القول هكذا قال أبي بن كعب رضي الله عنه من الأمانة أن تؤمن المرأة
~~على ما في رحمها ولأنها متمسكة بالأصل والأصل بقاء العدة واستحقاق النفقة
~~كان ثابتا لها فيبقى ما لم يظهر انقضاء العدة وبقول الزوج ذلك لا يظهر في
~~حقها لأن قوله ليس بحجة عليها فإن أقام الزوج البينة على إقرارها بانقضاء
~~العدة بريء من النفقة لأن ثبوت إقرارها بالبينة كثبوته بالمعاينة ( قال )
~~وإذا جامعت بن زوجها مطاوعة في عدتها لم تبطل بذلك نفقتها إلا على قول زفر
~~رحمه الله تعالى فإنه يقول النفقة تجب شيئا فشيئا فكما أنها لو طاوعت بن
~~الزوج في حال قيام النكاح لم يكن لها النفقة فكذلك إذا فعلت ذلك في العدة
~~ولكنا نقول لا تأثير لفعلها هنا في الفرقة فإن الفرقة بينهما قد وقعت قبل
~~فعلها ولا تأثير لهذا الفعل في إسقاط العدة فتبقى النفقة مستحقة لها بخلاف
~~ما إذا فعلت حال قيام النكاح لأن الفرقة هناك وقعت بفعلها وهي عاصية في ذلك
~~فأما إذا ارتدت في العدة سقطت نفقتها لا لعين الردة ولكن لأنها تحبس فلا
~~تكون في بيت زوجها والمحبوسة بحق عليها لا تستوجب النفقة في حال قيام
~~النكاح فكذلك لا تستوجب النفقة في العدة وإن تابت ورجعت إلى بيته كان لها
~~النفقة لزوال العارض وهو الحبس بخلاف ما إذا وقعت الفرقة بردتها فإن هناك
~~لا نفقة لها وإن تابت لأن أصل الفرقة كان من جهتها بمعصية ولو لحقت بدار
~~الحرب مرتدة فقد انقطعت العصمة بينهما حتى إذا جاءت مسلمة أو تائبة أو سبيت
~~فأعتقت أو لم تعتق فلا نفقة لها لأن استحقاق النفقة باعتبار بقاء العصمة
~~وتباين الدارين قاطع للعصمة ( قال ) ولو أن مستأمنا ms1432 في دارنا تزوج ذمية
~~ودخل بها وطلقها فلها النفقة في قول من يوجب على الذمية العدة وقد بينا فيه
~~شبه الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فمن أوجب عليها يقول النفقة
~~لما كانت مستحقة في حال قيام النكاح لها يبقى ببقاء العدة ولا يشبه هذا
~~لذمي الذي له أبوان حربيان دخلا بأمان فإنه لا نفقة لهما عليه لأنهما وإن
~~كانا في دارنا صورة فهما من أهل الحرب متمكنان من الرجوع إلى دار الحرب
~~ونفقة الأقارب بمنزلة الصلة ولا يثبت استحقاق الصلة للحربي على من هو من
~~أهل دارنا وهذا لأن هذه الصلة لإبقائه وهو من أهل الحرب PageV05P205 فهو به
~~مستوجب للقتل غير مستوجب للإبقاء وكما لا تجب نفقتهما على الذمي لا تجب على
~~المسلم بطريق الأولى ( قال ) وإن كان للمسلم أب ذمي معسر ففي القياس لا
~~نفقة له عليه لاختلاف الدينين ألا ترى أن التوارث بينهما منقطع فكذلك
~~استحقاق النفقة وهو نظير سائر الاقارب حتى لا يستوجبون النفقة مع اختلاف
~~الدين ولكنا نستحسن في حق الأب الذمي والأم لقوله تعالى وصاحبهما في الدنيا
~~معروفا وهذا في الأبوين الكافرين لقوله تعالى وإن جاهداك على أن تشرك بي
~~وليس من المصاحبة بالمعروف أن يتركهما يموتان جوعا ثم استحقاق النفقة فيما
~~بين الوالد والولد بسبب الولادة وذلك متحقق مع اختلاف الدين بخلاف سائر
~~الأقارب فإن الاستحقاق هنا بسبب الوراثة قال الله تعالى وعلى الوارث مثل
~~ذلك وباختلاف الدين ينقطع التوارث وبمعرفة حدود كلام صاحب الشرع يحسن الفقة
~~ألا ترى أن حكم العتق عند دخوله في ملكه وحرمة الرجوع في الهبة لما تعلق
~~بالمحرمية شرعا لم يختلف باختلاف الدين ( قال ) رجل أعتق أم ولده فلا نفقة
~~لها في العدة لأن استحقاق النفقة كان لها بملك اليمين والعتق مناف للملك
~~وما عليها من العدة نظير العدة من نكاح فاسد أو وطء بشبهة ألا ترى أنه لا
~~يختلف بالحياة والوفاة وبمثل هذه العدة لا تستحق النفقة ( قال ) وإذا أقر
~~الرجل ان نكاح امرأته عليه حرام ms1433 وقد دخل بها ففرق بينهما فلها المسمى من
~~المهر ونفقة العدة لأن أصل النكاح كان صحيحا باعتبار الظاهر وهو غير مصدق
~~في إقراره بالحرمة في حقها وإنما يصدق في حق نفسه بابطال ملكه عنها فيجعل
~~هذا في حقها كالطلاق فلها جميع المسمى ونفقة العدة ( قال ) والتي زوجها
~~عمها إذا اختارت نفسها بعد البلوغ وقد دخل بها الزوج فلها النفقة ما دامت
~~في العدة لأن الفرقة من جهتها بسبب حق مستحق لها وكذلك إذا فرق القاضي
~~بينهما بعد الدخول لعدم الكفاءة فلها النفقة والسكني ما دامت في العدة لأن
~~أصل النكاح كان صحيحا يتوارثان به إذا مات أحدهما والفرقة إذا جاءت بسبب حق
~~مستحق لا تسقط به نفقتها ( قال ) وإذا فرض القاضي للمرأة على زوجها النفقة
~~فأعطاها فسرق منها لم يكن على الزوج أن يعطيها مرة أخرى ما لم يمض الوقت
~~لأنها قد استوفت حق نفسها فدخل المستوفي في ضمانها كما إذا استوفت المهر
~~ويكون الهلاك بعد ذلك عليها دون الزوج ولو أرسل بها إليها رسولا فقال
~~الرسول قد أعطيتها إياها وجحدت هي كان القول قولها مع يمينها لأن رسول
~~الزوج نائبه فدعواه أنه أعطاها كدعوى الزوج ذلك PageV05P206 عليها ولو قال
~~الزوج أعطيتها نفقتها وأنكرت هي الاستيفاء كان القول قولها مع يمينها فكذلك
~~إذا أدعى الرسول أنه أعطاها ولو أقرت بالاستيفاء ثم ماتت قبل مضي المدة ففي
~~حق الزوج في الاسترداد من التركة خلاف كما بينا فيما سبق ولا فرق بين أن
~~يكون المقبوض بعينه قائما أو يكون مستهلكا على القولين جميعا والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب حكم الولد عند افتراق الزوجين
# اعلم بأن الصغار لما بهم من العجز عن النظر لأنفسهم والقيام بحوائجهم جعل
~~الشرع ولاية ذلك إلى من هو مشفق عليهم فجعل حق التصرف إلى الآباء لقوة
~~رأيهم مع الشفقة والتصرف يستدعي قوة الرأي وجعل حق الحضانة إلى الأمهات
~~لرفقهن في ذلك مع الشفقة وقدرتهن على ذلك بلزوم البيوت والظاهر أن الأم
~~أحفى وأشفق من الأب على ms1434 الولد فتتحمل في ذلك من المشقة ما لا يتحمله الأب
~~وفي تفويض ذلك إليها زيادة منفعة للولد والأصل فيه حديث عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده رضي الله عنهم أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقالت أن ولدي هذا قد كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء وأن
~~هذا يريد أن ينتزعه مني فقال صلى الله عليه وسلم أنت أحق به ما لم تتزوجي
~~ولما خاصم عمر أم عاصم بين يدي أبي بكر رضي الله تعالى عنه لينتزع عاصما
~~منها قال له أبو بكر رضي الله تعالى عنه ريحها خير له من سمن وعسل عندك وفي
~~رواية ريقها خير له يا عمر فدعه عندها حتى يشب وفي رواية دعه فريح لفاعها
~~خير له من سمن وعسل عندك إذا عرفنا هذا فنقول إذا فارق الرجل امرأته ولهما
~~ولد فالأم أحق بالولد أن يكون عندها حتى يستغني عنها فإن كان غلاما فحتى
~~يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده وفي نوادر داود بن رشيد ويستنجي وحده وإن
~~كانت جارية فهي أحق بها حتى تحيض وكان القياس أن يستوي الغلام والجارية في
~~ذلك وإذا استغنيا يكون الأب أحق بهما لأن للأم حق الحضانه وذلك ينتهي إذا
~~استغنى عن ذلك والحاجة إلى الحفظ بعد ذلك والأب أقدر على الحفظ فإن المرأة
~~تعجز عن حفظ نفسها وتحتاج إلى من يحفظها على ما قيل النساء لحم على وضم إلا
~~ماذب عنهن فكيف تقدر على حفظ غيرها ولكنا تركنا القياس فقلنا الجارية وإن
~~استغنت عن التربية فقد احتاجت إلى تعلم الغزل والطبخ وغسل الثياب والأم على
~~ذلك PageV05P207 أقدر وإذا دفعت إلى الأب اختلطت بالرجال فيقل حياؤها
~~والحياء في النساء زينة وإنما يبقى ذلك إذا كانت تحت ذيل أمها فكانت أحق
~~بها حتى تحيض فإذا بلغت احتاجت إلى التزويج وولاية التزويج إلى الأب وصارت
~~عرضة للفتنة ومطمعة للرجال وبالرجال من الغيرة ما ليس للنساء فيتمكن الأب
~~من حفظها على وجه لا ms1435 تتمكن الأم من ذلك وفي نوادر هشام عن محمد رحمه الله
~~تعالى إذا بلغت حد الشهوة فالأب أحق بها للمعنى الذي أشرنا إليه وهو قوة
~~غيرة الرجال فإن الأم ربما تخدع فتقع في فتنة ولا تشعر الأم بذلك ويؤمن ذلك
~~على الأب فأما الغلام إذا استغنى فقد احتاج إلى تعلم أعمال الرجال والأب
~~على ذلك أقدر واحتاج إلى من يثقفه ويؤدبه والأب هو الذي يقوى على ذلك ولأن
~~صحبة النساء مفسدة للرجال فإذا ترك عندها ينكسر لسانه ويميل طبعه إلى طبع
~~النساء فربما يجيء مخنثا فلهذا يدفع إلى الأب بعد ذلك وهذا مذهبنا فأما عند
~~الشافعي رحمه الله تعالى يخير بين الأبوين فيدفع إلى من اختار الغلام صحبته
~~لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم خير غلاما بين
~~الأبوين ولكنا نقول في هذا بناء الإلزام والحكم على قول الصبي وذلك لا يجوز
~~ولأن الصبي في العادة يختار ما يضره لأنه يختار من لا يؤدبه ولا يمنعه
~~شهوته والذي روى من الأثر فقد دعى رسول الله صلى الله عليه وسلم لذلك
~~الغلام فقال اللهم سدده فببركة دعاء رسول الله صلى الله عليه وسلم اختار ما
~~هو أنفع له ولا يوجد مثله في حق غيره والرضاع والنفقة على الوالد لقوله
~~تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ يعني مؤنة الرضاع وهذا بخلاف
~~حال قيام النكاح بينهما فإنها لا تستوجب الأجر على ارضاع الولد وإن
~~استأجرها عندنا لأن في حال بقاء النكاح الرضاع من الأعمال المستحقة عليها
~~دينا وبعد الفرقة ليس ذلك بمستحق عليها دينا ولا دينا وكما أن النفقة بعد
~~الفطام على الأب لا يشاركه أحد في ذلك بإعتبار أن الولد جزء منه والإنفاق
~~عليه كالإنفاق على نفسه فكذلك قبل الفطام مؤنة الرضاع عليه فإن كان يجد من
~~يرضعه بأقل مما ترضعه المرأة ولم تأخذه المرأة بذلك استأجر الظئر لترضعه
~~قال الله تعالى @QB@ وإن تعاسرتم فسترضع له @QE@ أخرى ولأنها قصدت الأضرار
~~بالزوج في التحكم عليه وطلب الزيادة إلا ms1436 أن الظئر تأتى فترضعه عند أمه وليس
~~للأب أن يأخذ الولد منها لأن حق الحضانة لها فلا يملك الأب أبطال حقها وأن
~~اخذته الأم بمثل ذلك فهي أحق به لأنها أشفق على الولد من الظئر ولبنها أوفق
~~له PageV05P208 والأب في هذا الموضوع قاصد إلى الإضرار والتعنت حين رضي
~~بدفع مقدار إلى الظئر ولا رضي بدفع مثل ذلك إلى الأم فإن لم يكن وقع بينهما
~~فرقة فلا أجر لها على الرضاع وأن أبت أن ترضع لم تكره على ذلك لأن المستحق
~~عليها بالنكاح تسليم النفس إلى الزوج للاستمتاع وما سوى ذلك من الأعمال
~~تؤمر به تدينا ولا تجبر عليه في الحكم نحو كنس البيت وغسل الثياب والطبخ
~~والخبز فكذلك أرضاع الولد ( قال ) وإن لم يكن للصبي أب وكان له أم وعم
~~فالرضاع عليهما أثلاثا على قدر ميراثهما أن كانا موسرين لقوله تعالى @QB@
~~وعلى الوارث @QE@ مثل ذلك فقد اعتبر صفة الوراثة في حق غير الأب فدل ذلك
~~على أنه يكون على الورثة بحسب الميراث ولكن بعد أن يكون ذا رحم محرم ثبت
~~ذلك بقراءة بن مسعود رضي الله عنه وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك فإن
~~قراءته لا تختلف عن روايته عن رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنه ما كان
~~هذا إلا سماعا من رسول الله صلى الله عليه وسلم وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى قال في النفقة بعد الفطام الجواب هكذا وكذلك فيما يحتاج
~~إليه من النفقة قبل الفطام فأما الرضاع فإنه كله على الأم لأنها موسرة
~~باللبن والعم معسر في ذلك ولكن في ظاهر الرواية قال قدرة العم على تحصيل
~~ذلك بماله يجعله موسرا فيه فلهذا كان عليهما إثلاثا والأم أحق أن يكون
~~عندها حتى يبلغ ما وصفنا فإن كان العم فقيرا والأم غنية فالرضاع والنفقة
~~على الأم لأن النفقة على العم مستحقة في ماله لا في كسبه على ما نبينه في
~~نفقة ذوي الأرحام إن شاء الله تعالى والمعسر ليس له مال فلا يلزمه ms1437 شيء من
~~النفقة بل هو كالمعدوم فكانت النفقة على الأم فإن كان له أم وأخ لأب وأم
~~وعم وهم أغنياء فالرضاع على الأم والأخ أثلاثا بحسب الميراث ولا شيء من ذلك
~~على العم لأنه ليس بوارث مع الأخ والغرم مقابل بالغنم وإنما يستحق على من
~~يكون الغنم له إذا مات الولد والحاصل أن بعد الأب النفقة على كل ذي رحم
~~محرم إذا كانوا أغنياء على حسب الميراث ومن كان منهم فقيرا لم يجبر على
~~النفقة فإن تطوع بشيء فهو أفضل فإن كانت الأم فقيرة
# وللولد عمه وخالة غنيتان فالنفقة
# عليهما أثلاثا على العمة الثلثان وعلى الخالة الثلث لأن الأم الفقيرة
~~كالمعدومة وبعدها الميراث بين العمة والخالة أثلاثا فكذا النفقة عليهما
~~وعلى هذا لو كان له بن عم هو وارثه فإن بن العم ليس بذى رحم محرم فلا شيء
~~عليه من النفقة بل يجعل هو في حق النفقة كالمعدوم وتكون النفقة على العمة
~~والخالة أثلاثا PageV05P209 وإن كان الميراث لابن العم وكذلك كل عصبة ليس
~~بذي رحم محرم فلا نفقة عليه وإن كان الميراث له ألا ترى أن مولى العتاقة
~~عصبة في حق الميراث ولا نفقة عليه فكذلك من ليس بمحرم من الأقارب
# ( قال ) ويؤمر الموسر والوسط لولده إذا كانوا أكثر من واحد بخادم فإن لم
~~يكفهم فخادمان يقومان عليهم في خدمتهم لأن هذا من جملة كفايتهم فتكون على
~~الأب كالنفقة والكسوة إلا أن المعسر عاجز عن ذلك والتكليف بحسب الوسع فأما
~~الموسر ووسط الحال يقدر على ذلك فيؤمر من ذلك بما تقع به الكفاية ( قال )
~~فإن تزوجت الأم فللأب أن يأخذ الولد منها لقوله صلى الله عليه وسلم ما لم
~~تتزوجي فإنما جعل الحق لها إلي أن تتزوج وحكم ما بعد الغاية مخالف لما قبل
~~ذلك ولأنها لما تزوجت فقد اشتغلت بخدمة زوجها فلا تتفرغ لتربية الولد
~~والولد في العادة يلحقه الجفاء والمذلة من زوج الأم فكان للأب أن لا يرضى
~~بذلك فيأخذ الولد منها ( قال ) وأم الأم في ذلك سواء ms1438 بمنزلة الأم بعدها لأن
~~حق الحضانة بسبب الأمومة وهي أم تدلي بأم فهي أولى من أم الأب لأنها تدلى
~~بقرابة الأب وقرابة الأم في الحضانة مقدمة على قرابة الأب ( قال ) ويستوي
~~أن كانت الأم مسلمة أو كتابية أو مجوسية لأن حق الحضانة لها للشفقة على
~~الولد ولا يختلف ذلك باختلاف الدين على ما قيل كل شيء يحب ولده حتى الحباري
~~ومن مشايخنا من يقول إذا كانت كافرة فعقل الولد فإنه يؤخذ منها جارية كانت
~~أو غلاما لأنه مسلم بإسلام الأب وأنها تعلمها الكفر فلا تؤمن من الفتنة إذا
~~تركت عندها فلهذا تؤخذ منها فإن كان لأم الأم زوج نظرنا فإن كان زوجها جد
~~الولد فهي أحق به لأن جد الولد يكون مشفقا عليه ولا يلحقه الأذى والجفاء من
~~جهته وإن كان أجنبيا فلا حق لها في الولد كالأم إذا تزوجت أجنبيا ( قال )
~~وأم الأب بعدها أحق بهم عندنا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى الأخت من الأب
~~والأم أو من الأم أو الخالة أحق من الجدة أم الأب لأنها تدلي بقرابة الأب
~~ومن سمينا بقرابة الأم واستحقاق الحضانة باعتبار قرابة الأم ولكنا نقول هذه
~~أم في نفسها كأم الأم والأم مقدمة على غيرها في الحضانة ثم أصل الشفقة
~~باعتبار الولاد وذلك للجدات دون الأخوات والخالات فلهذا كانت أم الأب أحق
~~وإن كان لها زوج فإن كان زوجها جد الولد فكذلك وإن كان زوجها أجنبيا أو
~~كانت هي ميتة فحق الحضانة إلى الأخوات والأخت لأب وأم أولى من الأخت لأم
~~وعلى قول زفر رحمه الله تعالى هما مستويتان لأن ثبوت هذا الحق بقرابة الأم
~~وهما سواء في ذلك PageV05P210 ولكنا نقول قرابة الأخت لأب وأم من جهتين
~~والشفقة بالقرابة فذو القرابتين يكون أشفق فكان بالحضانة أحق ويجوز أن يقع
~~الترجيح بما لا يكون علة الاستحقاق ألا ترى أن الأخ لأب وأم مقدم في
~~العصوبة على الأخ لأب بسبب قرابة الأم وقرابة الأم ليست بسبب لاستحقاق
~~العصوبة بها ثم الآخت لأم تقدم على ms1439 الأخت لأب لأن استحقاق الحضانة بقرابة
~~الأم وهي تدلي بقرابة الأم والأخرى إنما تدلي بقرابة الأب ثم بعد الأخت لأم
~~قال في كتاب النكاح الأخت لأب أولى من الخالة وفي كتاب الطلاق قال الخالة
~~أولى من الأخت لأب ففي رواية كتاب النكاح اعتبر قرب القرابة والأخت لأب
~~أقرب لأنها ولد الأب والخالة ولد الجد وفي كتاب الطلاق اعتبر المدلي به
~~فقال الخالة تدلي بالأم والأخت لأب تدلي بالأب والأم في حق الحضانة مقدمة
~~على الأب فكذلك من يدلى بقرابة الأم يكون مقدما على من يدلى بقرابة الأب ثم
~~بعد الأخوات بناتهن على الترتيب الذي ذكرنا في الأخوات وبنات الأخوات في
~~الحضانة أحق من بنات الأخوة لأن المدلى به في بنات الأخوة لم يكن له حق في
~~الحضانة بخلاف بنات الأخوات ثم بعدهن الخالة لأب وأم ثم بعدها الخالة لأب
~~والدليل على ثبوت حق الحضانة للخالات ما روى أن علي بن أبي طالب وجعفرا
~~وزيد بن حارثة رضي الله عنهم اختصموا بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في ابنة حمزة رضي الله عنه فقال علي رضي الله عنه بنت عمي فأنا أحق بها
~~وقال جعفر رضي الله عنه ابنة عمى وخالتها عندي وقال زيد بن حارثة رضي الله
~~عنه ابنة أخي آخيت بيني وبينه يا رسول الله فقضى بها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لجعفر رضي الله عنه فقال الخالة أم والترتيب في الخالات على قياس
~~الترتيب في الأخوات وهن أحق بالحضانة من العمات لأن الخالة تدلى بالأم
~~والعمة تدلى بالأب واستحقاق الحضانة بقرابة الأم فلهذا قدمت الخالة في ذلك
~~على العمة ثم بعد الخالات العمات فالتي من الأب والأم تقدم ثم بعدها التي
~~من الأم ثم التي من الأب على قياس الخالات وبنت الأخ أولى من العمات لأن كل
~~واحدة منهما تدلى بمن لا حق له في الحضانة ولكن بنت الأخ أقرب والخالة أولى
~~من بنت الأخ لأن الخالة تدلى بمن لها حق في الحضانة وهي الأم ms1440 وابنة الأخ
~~تدلي بمن ليس له حق في الحضانة فلهذا كانت الخالة أحق ( قال ) وليس لمن سوى
~~الأم والجدتين حق في الولد إذا أكل وشرب ولبس وحده جارية كانت أو غلاما لأن
~~ترك الجارية عند الأم والجدتين لتعليم أعمال داخل البيت وإنما يتأتي
~~PageV05P211 ذلك بالاستخدام وللأم والجدتين حق الاستخدام وليس لغيرهن ممن
~~سمينا حق الاستخدام ولا يحصل مقصود تعليم الأعمال إلا بذلك فلهذا أخذ منهن
~~ثم بعد ما استغنى الغلام أو حاضت الجارية عند الأم والجدتين أو استغنت عند
~~غيرهن فالأب أحق بالولد ثم بعده الجدات لأب ثم الأخ من الأب والأم ثم الأخ
~~من الأب لأن ولاية الضم إلى نفسه بعد هذا باعتبار العصوبة فمن يكون مقدما
~~في العصوبة من ذي الرحم المحرم أولى بذلك وقد بينا ترتيب العصبات في أول
~~الكتاب ولا حق لابن العم في ذلك لأنه رحم غير محرم فلا يؤمن منه أن يطمع
~~فيها فلهذا لا يكون له أن يضمها وأن كانت ولاية التزويج له باعتبار العصوبة
~~( قال ) وإذا اجتمع أخوة لأب وأم فأفضلهم صلاحا وورعا أحق به لأن ضمه إلى
~~أقرب العصبات لمنفعة الولد ولهذا قدم الأقرب وضمه إلى أبينهم صلاحا أنفع
~~للولد لأنه يتخلق بأخلاقه فإن كانوا في ذلك سواء فأكبرهم أحق لقوله صلى
~~الله عليه وسلم الكبر الكبر ولأن حق أكبرهم أسرع ثبوتا فعند التعارض يترجح
~~ذلك وكذلك الأعمام بعد الأخوة ثم الغلام إذا بلغ رشيدا فله أن ينفرد
~~بالسكنى وليس للأب أن يضمه إلى نفسه إلا أن يكون مفسدا مخوفا عليه فحينئذ
~~له أن يضمه إلى نفسه اعتبارا لنفسه بماله فإنه بعد ما بلغ رشيدا لا يبقى
~~للأب يد في ماله فكذلك في نفسه وإذا بلغ مبذرا كان للأب ولاية حفظ ماله
~~فكذلك له أن يضمه إلى نفسه أما لدفع الفتنة أو لدفع العار عن نفسه فإنه
~~يعير بفساد ولده فأما الجارية إذا كانت بكرا فللأب أن يضمها إلى نفسه بعد
~~البلوغ لأنها لم تختبر الرجال فتكون سريعة الانخداع فأما إذا ms1441 كانت ثيبا
~~فلها إن تنفرد بالسكنى لأنها قد اختبرت الرجال وعرفت كيدهم ومكرهم فليس
~~للأب أن يضمها إلى نفسه بعد البلوغ لأن ولايته قد زالت بالبلوغ وإنما بقي
~~حق الضم في البكر لأنها عرضة للفتنة وللانخداع وذلك غير موجود في حق الثيب
~~والأصل فيه ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس للولي مع الثيب
~~أمر وقال صلى الله عليه وسلم الثيب أحق بنفسها من وليها يعني في التفرد
~~بالسكنى ولكن هذا إذا كانت مأمونة على نفسها وذكر في كتاب الطلاق أن الثيب
~~إذا كانت مخوفة على نفسها لا يوثق بها فللأب أن يضمها إلى نفسه لبقاء الخوف
~~وقد بينا أن ولاية الضم في البكر لكونها مخوفا عليها فإذا وجد ذلك في حق
~~الثيب كان له أن يضمها إلى نفسه وإما البكر فإن لم يكن لها أب ولا جد وكان
~~لها أخ أو عم فله أن يضمها إليه أيضا لأنه مشفق عليها فيقوم بحفظها وإن
~~كانت لا تبلغ شفقته PageV05P212 شفقة الأب بمنزلة ولاية التزويج يثبت للعم
~~والأخ بعد الأب والجد فإن كان أخوها أو عمها مفسدا مخوفا لم يخل بينه
~~وبينها لأن ضمها إليه لدفع الفتنة فإذا كان سببا للفتنة لم يكن له حق ضمها
~~إليه بل يجعل هو كالمعدوم فتكون ولاية النظر بعد ذلك إلى القاضي ينظر امرأة
~~من المسلمين ثقة فيضعها عندها وكما يثبت للقاضي ولاية النظر في مالها عند
~~عجزها عن ذلك فكذلك في حق نفسها فإن كانت البكر قد دخلت في السن فاجتمع لها
~~رأيها وعقلها وأخوها أو عمها مخوف عليها فلها أن تنزل حيث شاءت في مكان لا
~~يخاف عليها لأن الضم كان لخوف الفتنة بسبب الانخداع وفرط الشبق وقد زال ذلك
~~حين دخلت في السن واجتمع لها رأيها وعقلها ( قال ) وأم الولد إذا أعتقها
~~مولاها في الولد بمنزلة الحرة المطلقة لأن ثبوت هذا الحق للأم باعتبار
~~شفقتها على الولد وذلك موجود في حق أم الولد بل شفقتهن على أولادهن أظهر من ms1442
~~شفقة الحرائر لأن الولد كان سبب عتقها إلا أن قبل العتق ليس لها حق الحضانة
~~لاشتغالها بخدمة مولاها ولأنها مملوكة لا على نفسها وحق الحضانة نوع ولاية
~~فكما لا يثبت سائر الولايات للرقيق فكذلك في الحضانة وهذا المعنى يزول
~~بالعتق فكانت في الحضانة بعد العتق كالحرة الأصلية ( قال ) والأمة إذا
~~فارقها زوجها فإن الولد رقيق لمولى الأمة يأخذهم المولى وهو أولى بهم من
~~الأب لأن الولد تبع الأم في الملك والمملوك مالكه أحق من غيره وكذلك إذا
~~كان الزوج حرا لم يفارق أمه فالمولى أولى بالولد لكونه مملوكا له ولكن لا
~~ينبغي أن يفرق بين الولد الصغير وبين أمه لقوله صلى الله عليه وسلم من فرق
~~بين والدة وولدها فرق الله تعالى بينه وبين أحبته يوم القيامة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب متاع البيت
# ( قال ) رضي الله عنه وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت فما كان للنساء
~~كالدرع والخمار والمغازل وما أشبه ذلك فهو للمرأة وما كان للرجال كالسلاح
~~والقباء والقلنسوة والمنطقة والطيلسان والسراويل والفرس فهو للرجل وما كان
~~للرجال والنساء كالخادم والعبد والشاة والفرش فهو للرجل في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أن كانا حيين وأن مات أحدهما ووقع الاختلاف بين الحي منهما
~~وورثة الميت فهو للباقي منهما أيهما كان وقال محمد رحمه الله تعالى
~~PageV05P213 ما يصلح للرجال والنساء فهو للرجل أن كان حيا ولورثته إن كان
~~ميتا وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى تعطى المرأة جهاز مثلها والباقي للرجل
~~استحسن ذلك وقال بن أبي ليلى ما يصلح للرجال والنساء فهو للزوج إن كان حيا
~~ولورثته إن كان ميتا وإنما لها ما يصلح للنساء خاصة وعلى قول بن شبرمة
~~المتاع كله للرجل إلا ما على المرأة من ثياب بدنها وقال زفر رحمه الله
~~تعالى المتاع بينهما نصفان إذا لم تقم لواحد منهما بينة وهو قول مالك رحمه
~~الله تعالى واحد أقاويل الشافعي رضي الله تعالى عنه وفي قول آخر المشكل
~~بينهما نصفان وعلى قول ms1443 الحسن البصري أن كان البيت بيت المرأة فالمتاع كله
~~لها إلا ما على الزوج من ثياب بدنه وإن كان البيت بيت الزوج فالمتاع كله له
~~لأن يد صاحب البيت على ما في البيت أقوى وأظهر من يد غيره ولأن المرأة
~~ساكنة البيت ألا ترى أنها تسمى قعيدة فإذا كان البيت لها فالبيت مع ما فيه
~~في يدها وعند دعوى مطلق الملك القول قول ذي اليد ومن يقول المتاع كله للزوج
~~قال لأن المرأة في يد الزوج فما في بيتها يكون في يد الزوج أيضا ألا ترى
~~أنه صاحب البيت وأن المنزل يضاف إليه ولهذا لو تنازع رجلان في امرأة وهي في
~~بيت أحدهما فأقاما البينة كانت بينة صاحب اليد أولى ويكون هذا بمنزلة
~~الأجير مع المستأجر إذا اختلفا في متاع الحانوت فالقول قول المستأجر وليس
~~للأجير إلا ما عليه من ثياب بدنة فهذا مثله ومن يقول الكل بينهما نصفان
~~يقول استويا في سبب الاستحقاق لأنهما ساكنان في البيت فالبيت مع ما فيه
~~يكون في يدهما ولا معتبر في الدعوى والخصومات بالشبه ألا ترى أن اسكافا
~~وعطارا لو تنازعا في آلات الإسكافة أو الآت العطارين وهو في أيديهما قضى
~~بينهما نصفان ولا ينظر إلى ما يصلح لكل واحد منهما وهذا لأن الإنسان قد
~~يتخذ الشيء لاستعماله وقد يتخذه ليتجر فيه فكذلك هذا ومن يقول أن المشكل
~~بينهما يقول لكل واحد منهما فيما يصلح له نوع ترجيح من حيث أن الظاهر أنه
~~هو الذي اتخذه لاستعماله فيترجح به كما لو تنازع صاحب الدار مع سكانها في
~~لوح موضوع في الدار ونقشه يشبه نقش الألواح التي في السقف وموضعه من السقف
~~ظاهر فإن القول قول صاحب الدار لأجل شهادة الظاهر له وإن لم يكن بهذه الصفة
~~فالقول قول الساكن كسائر الأمتعة فأما في المشكل لا ترجيح لواحد منهما
~~فيعتبر فيه المساواة في سبب الاستحقاق فيكون بينهما نصفان وأما أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى يقول القياس أن يكون الكل للزوج لأن المرأة مع ما ms1444 في يدها
~~في يد الزوج إلا أن الظاهر أنها لا تزف إلى PageV05P214 بيت زوجها إلا مع
~~جهاز مثلها ففي مقدار جهاز مثلها يترك القياس للعرف الظاهر ويجعل ذلك لها
~~وفيما زاد على ذلك القول قول الزوج بطريق القياس الذي قلنا وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول ما يصلح للرجال فهو قريب من استعمال الرجل وما يصلح للنساء
~~فهو قريب من استعمالها والاستعمال يد حتى لو تنازع رجلان في ثوب واحد
~~وأحدهما لابسه والآخر متعلق بذيله أو تنازعا في دابة واحدهما راكبها والآخر
~~متعلق بلجامها يجعل القول قول المستعمل فكانت يد المستعمل هنا أقوى فيما هو
~~صالح لأحدهما فأما فيما يصلح لهما فيترجح جانب الرجل في الطلاق لأنه صاحب
~~البيت فقد كانت هي مع المتاع في يده فأما بعد موت أحدهما قال محمد رحمه
~~الله تعالى ورثة الزوج يقومون مقام الزوج فكما أن في المشكل القول قوله في
~~حياته فكذلك بعد موته القول قول ورثته وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى يد
~~الباقي منهما إلى المتاع أسبق لأن الوارث إنما يثبت يده بعد موت المورث
~~وكما يقع الترجيح هنا بقوة اليد لصلاحية الاستعمال فكذا يقع الترجيح بسبق
~~اليد ولأن يد الباقي منهما يد نفسه ويد الوارث قائمة مقام يد مورثه فلهذا
~~النوع من الترجيح كان المشكل للباقي منهما أيهما كان وما كان من متاع
~~التجارة والرجل معروف بتلك التجارة فهو للرجل والجبة المحشوة وجبة القز
~~والخز والبرود فهو للرجل إذا كانت ذات لبة لأن هذا مما يستعمله الرجال دون
~~النساء والمستقة والبركان المعلم مما يكون للرجال والنساء جميعا وإن كان
~~أحد الزوجين حرا والآخر مملوكا أو مكاتبا فالمتاع للحر منهما أيهما كان في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هذا
~~وما لو كانا حرين سواء على ما بينا في الفصل الأول من قول كل واحد منهما
~~وإنما نص على هذا الخلاف في الجامع الصغير وجه قولهما أن المملوك بمنزلة
~~الحر في الاستحقاق باليد لأن ms1445 له يدا معتبرة ألا ترى أنه لو تنازع حر ومملوك
~~في متاع في يدهما كان بينهما نصفان ولا تترجح يد الحر بحريته فكذلك هذا
~~ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول يد الحر أقوى فإنها يد ملك ويد العبد
~~ليست بيد ملك فكما يقع الترجيح هنا بقوة اليد يقع بالقرب من الاستعمال
~~بخلاف سائر الدعاوي والخصومات فكذلك يقع الترجيح هنا بقوة اليد بالحرية
~~توضيحه أن يد الحر يد نفسه ويد العبد من وجه كأنها يد مولاه وقد بينا أن
~~الترجيح هنا باعتبار أن يده يد نفسه كما بعد موت أحدهما وأن كان أحدهما
~~كافرا والآخر مسلما فالمسلم والكافر في PageV05P215 ذلك سواء لأنهما في قوة
~~اليد يستويان فإن يد كل واحد منهما يد نفسه وهي يد ملك فيستويان في
~~الاستحقاق ويستوي أن وقعت المنازعة بينهما في حال قيام النكاح أو بعد وقوع
~~الفرقة بأي وجه وقعت الفرقة بينهما سواء كانت الفرقة من قبل الزوج أو من
~~قبل المرأة وأن كانت أمة فأعتقت فاختارت نفسها فما عرف أنه كان في البيت
~~قبل أن تعتق فهو للرجل عند أبي حنيفة بمنزلة ما لو وقعت المنازعة في ذلك
~~قبل عتقها وما أحدثا بعد العتق قبل أن تختار نفسها فهو على ما بينا في
~~الطلاق لأن يدها بالعتق تتقوى فتستوي بيد الرجل فيما أحدث بعد العتق ( قال
~~) فإن كان له نسوة فوقع الاختلاف بينه وبينهن فإن كن في بيت واحد فمتاع
~~النسوة بينهن سواء للمساواة بينهن في سبب الاستحقاق وهو القرب من الاستعمال
~~وقوة اليد بسببه وإن كانت كل واحدة منهن في بيت واحد فما في بيت كل واحدة
~~منهن بينها وبين زوجها على ما وصفنا ولا يشارك بعضهن بعضا لأنه لا يد لكل
~~واحدة منهن فيما في بيت ضرتها فلا تستحق شيئا من ذلك إلا بحجة ( قال ) وإذا
~~أقرت المرأة بمتاع أن الرجل اشتراه فهو للرجل لأن الشراء سبب موجب للملك
~~وقد أقرت له بمباشرة هذا السبب ولأن ما أقرت به كالمعاين ولو عايناه ms1446 اشترى
~~شيئا كان ذلك مملوكا له فكذلك إذا أقرت هي بشرائه ( قال ) وإذا مات الرجل
~~فقالت الورثة للمرأة قد كان طلقك في حياته ثلاثا وأرادوا أن يأخذوا منها
~~المشكل لم يصدقوا على ذلك وهذا التفريع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنه
~~يقول إذا وقعت الفرقة بالطلاق ففي المشكل القول قول الزوج وإذا وقعت بالموت
~~ففي المشكل القول قول الباقي منهما ثم هنا الورثة يدعون طلاقا لم يظهر سببه
~~فلا يقبل قولهم في ذلك إلا بحجة ألا ترى أنهم لو أرادوا منع ميراثها بهذه
~~الدعوى لم يقبل قولهم في ذلك ولأن القول قولها بعد ما تحلف بالله أنها ما
~~تعلم أنه طلقها لأنها لو أقرت بالطلاق لزمها فإذا أنكرت حلفت عليه ولكن
~~الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم فإن علم أنه طلقها في صحته ثلاثا
~~ثم مات أو طلقها في مرضه ثلاثا ثم مات بعد انقضاء العدة ففي المشكل القول
~~قول ورثة الزوج لأنها صارت أجنبية بهذا الطلاق ولو وقعت المنازعة بينهما في
~~المشكل بعد الطلاق كان القول فيه قول الزوج فكذلك بعد موته القول فيه قول
~~ورثته وإن مات قبل أن تنقضي العدة فهو للمرأة لأن الطلاق في المرض لا
~~يجعلها أجنبية ما لم تنقضي عدتها ألا ترى أنها ترثه بالزوجية إذا مات فكان
~~هذا وما لو وقعت الفرقة بينهما PageV05P216 بالموت سواء فلهذا كان القول في
~~المشكل قولها وإن كانا مملوكين أو مكاتبين أو كافرين فالقول في المتاع على
~~ما وصفنا في الحرين المسلمين لأن هذا من باب الدعوى والخصومة والكفار
~~والمماليك في ذلك يستوون بالإحرار المسلمين كما في سائر الخصومات والله
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب القسمة بين النساء
# اعلم بأن الزوج مأمور بالعدل في القسمة فيما بين النساء وذلك ثابت
~~بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة
~~@QE@ إلى قوله @QB@ ذلك أدنى ألا تعولوا @QE@ معناه إن لا تجوروا وذكر
~~الشافعي رحمه الله تعالى في أحكام القرآن أن معناه أن لا تكثر عيالكم ms1447 وهذا
~~مخالف لقول السلف فالمنقول عنهم أن لا تميلوا ومع ذلك فهو خطأ من حيث اللغة
~~فإنه لو كان المراد كثرة العيال لكان يقول أن لا تعيلوا يقال عال إذا مال
~~وأعال إذا صار معيلا ومن حيث المعنى كذلك أيضا غلطا فإنه أمر بالإكتفاء
~~بالواحدة واتخاذ ما بينا من ملك اليمين عند هذا الجور ومعنى كثرة العيال
~~ووجوب النفقة يحصل في ملك اليمين كما يحصل في ملك النكاح وإنما ينعدم في
~~ملك اليمين استحقاق التسوية في القسمة وأما السنة فما روى عن عائشة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعدل في القسمة بين نسائه وكان
~~يقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك يعني من زيادة
~~المحبة لبعضهن وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من كانت له زوجتان فمال إلى إحداهما في القسم جاء يوم القيامة
~~وأحد شقيه مائل ولأن النساء رعاياه ألا ترى أنه يحفظهن وينفق عليهن وكل راع
~~مأمور بالعدل في رعيته وإليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم في قوله كلكم
~~راع وكلكم مسؤول عن رعيته إذا عرفنا هذا فنقول إذا كان للرجل الحر أو
~~المملوك امرأتان حرتان فإنه يكون عند كل واحدة منهما يوما وليلة وإن شاء أن
~~يجعل لكل واحدة منهما ثلاثة أيام فعل لأن المستحق عليه التسوية فأما في
~~مقدار الدور فالاختيار إليه وهذه التسوية في البيتوتة عندها للصحبة
~~والمؤانسة لا في المجامعة لأن ذلك ينبني على النشاط ولا يقدر على اعتبار
~~المساواة فيه فهو نظير المحبة في القلب وروى عن الأشعث بن الحكم رضي الله
~~عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لأم سلمة رضي الله عنها حين دخل
~~PageV05P217 بها أن شئت سبعت لك وسبعت لهن زاد في بعض الروايات أن شئت ثلثت
~~لك وثلثت لهن وفي رواية وأن شئت ثلثت لك ثم درت وبهذا الحديث أخذ علماؤنا
~~فقالوا الجديدة والقديمة في حكم القسم سواء بكرا ms1448 كانت الجديدة أو ثيبا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى أن كانت بكرا يفضلها بسبع ليال وأن كانت ثيبا
~~فثلاث ليال ثم التسوية بعد ذلك لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال تفضل البكر بسبع والثيب بثلاث ولأن القديمة قد ألفت
~~صحبته وأنست به والجديدة ما ألفت ذلك بل فيها نوع نفرة ووحشة فينبغي أن
~~يزيل ذلك عنها ببعض الصحبة لتستوي بالقديمة في الألف ثم المساواة بعد ذلك
~~فإذا كانت بكرا ففيها زيادة نفرة عن الرجال فيفضلها بسبع ليال وإذا كانت
~~ثيبا فهي قد صحبت الرجال وإنما لم تصحبه خاصة فيكفيها ثلاث ليال لتأنس
~~بصحبته وحجتنا في ذلك أن سبب وجوب التسوية اجتماعها في نكاحه وقد تحقق ذلك
~~بنفس العقد ولو وجب تفضيل إحداهما كانت القديمة أولى بذلك لأن الوحشة في
~~جانبها أكثر حيث أدخل غيرها عليها فإن ذلك يغيظها عادة ولأن للقديمة زيادة
~~حرمة بسبب الخدمة كما يقال لكل جديد لذة ولكل قديم حرمة وأما الحديث
~~فالمراد التفضيل بالبداية دون الزيادة كما ذكر في حديث أم سلمة رضي الله
~~تعالى عنها أن شئت سبعت لك وسبعت لهن وقوله أن شئت ثلثت لك ثم درت أي أخبرت
~~بمثل ذلك على كل واحدة منهن ونحن نقول به أن للزوج أن يبدأ بالجديدة لما له
~~في ذلك من اللذة ولكن بعد أن يسوي بينهما ( قال ) والمسلمة والكافرة
~~والمراهقة والمجنونة والبالغة في استحقاق القسم سواء للمساواة بينهن في سبب
~~هذا الحق وهو الحل الثابت بالنكاح فلا ينبغي أن يقيم عند إحداهن أكثر مما
~~يقيم عند الآخرى إلا أن تأذن له فيه لما روى أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم استأذن نساءه في مرضه أن يكون في بيت عائشة رضي الله تعالى عنها فأذن
~~له في ذلك فكان في بيتها حتى قبض صلى الله عليه وسلم ففي هذا دليل على أن
~~الصحيح والمريض في القسم سواء لأن النبي صلى الله عليه وسلم في أول مرضه
~~كان يكون عند ms1449 كل واحدة منهن ثم لما شق ذلك عليه استأذنهن في أن يكون عند
~~عائشة رضي الله تعالى عنها فدل ذلك على أن الصحيح والمريض سواء وأن عند
~~الأذن له أن يقيم عند إحداهن فأما الأمة والمكاتبة والمدبرة وأم الولد تكون
~~زوجة الرجل فيتزوج عليها حرة فللحرة يومان وللأمة يوم واحد لحديث علي رضي
~~الله تعالى عنه على ما روينا قال PageV05P218 وللحرة الثلثان من القسم
~~وللأمة الثلث ولأن حل الأمة على النصف من حل الحرة واستحقاق القسم باعتبار
~~ذلك والرق في المكاتبة والمدبرة وأم الولد قائم ( قال ) وإن سافر الرجل مع
~~إحدى امرأتيه لحج أو غيره فلما قدم طالبته الثانية أن يقيم عندها مثل المدة
~~التي كان فيها مع الآخرى في السفر لم يكن لها ذلك ولم يحتسب عليه بأيام
~~سفره مع التي كانت معه ولكنه يستقبل العدل بينهن والكلام هنا في فصلين
~~أحدهما أن له أن يسافر بأيتهما شاء من غير إقراع بينهما عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى ليس له ذلك إلا أن يقرع بينهما لحديث عائشة رضي الله عنها
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه قالت عائشة
~~رضي الله عنها وأصابتني القرعة في السفرة التي أصابني فيها ما أصابني
~~وحجتنا في ذلك أنه لا حق للمرأة في القسم عند سفر الزوج ألا ترى أن له أن
~~يسافر ولا يستصحب واحدة منهن فليس عليه التسوية بينهن في حالة السفر وإنما
~~كان يفعل ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم تطبيبا لقلوبهن ونفيا لتهمة
~~الميل عن نفسه وبه نقول أن ذلك مستحب للزوج ثم إذا سافر ببعضهن ليس للباقين
~~بعد الرجوع الاحتساب عليه بتلك المدة عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~أن سافر ببعضهن بغير اقتراع فذلك محسوب عليه في حق الأخرى بناء على أصله أن
~~الإقراع مستحق عليه فإذا لم يفعل ذلك كانت مدة سفره نوبة التي كانت معه
~~فينبغي أن يكون عند الآخرى مثل ذلك ليتحقق العدل ولكنا نقول وجوب التسوية ms1450
~~في وقت استحقاق القسم عليه وقد بينا أنه لا حق للمرأة في القسم في حال سفر
~~الزوج فلا يلزمه مراعاة التسوية باعتبار تلك المدة كما إذا سافر بها
~~بالقرعة إلا ترى أنه في حالة الحضر لا فرق بين أن تكون البداية باقراع أو
~~بغير إقراع فكذلك في السفر ( قال ) ولو أقام عند إحداهما شهرا ثم خاصمته
~~الأخرى في ذلك قضى عليه أن يستقبل العدل بينهما وما مضى فهو هدر غير أنه هو
~~فيه آثم لأن القسمة تكون بعد الطلب من كل واحدة منهما فما مضى قبل الطلب
~~ليس من القسمة في شيء والواجب عليه العدل في القسمة ألا ترى أن ما مضى قبل
~~نكاح أحداهما لا يعتبر في حق التي جدد نكاحها فكذلك ما مضى قبل طلبها ( قال
~~) فإن عاد إلى الجور بعد ما نهاه القاضي أوجعه عقوبة وأمره بالعدل لأنه
~~أساء الأدب فيما صنع وارتكب ما هو حرام عليه وهو الجور فيعذر في ذلك ويؤمر
~~بالعدل ( قال ) ولو كان عند الرجل امرأة فدخلت في سنها أي كبرت PageV05P219
~~فأراد أن يستبدل بها شابة فطلبت أن يمسكها ويتزوج بالأخرى ويقيم عند التي
~~تزوج أياما ويقيم عندها يوما فتزوج على هذا الشرط كان جائزا لا بأس به
~~لقوله تعالى وأن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو اعراضا فلا جناح عليهما
~~الآية قال علي رضي الله عنه إنما نزلت هذه الآية في هذا وبلغنا عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لسودة بنت زمعة رضي الله عنها حين طعنت في
~~السن اعتدى فسألته لوجه الله تعالى أن يراجعها ويجعل يوم نوبتها لعائشة رضي
~~الله عنها لكي تحشر يوم القيامة مع أزواجه صلى الله عليه وسلم ورضي عنهن
~~ففعل ( قال ) ولا بأس بأن يقيم الرجل عند إحدى امرأتيه أكثر مما يقيم عند
~~الأخرى إذا أذنت له لما روينا من الحديث في مقامه صلى الله عليه وسلم في
~~بيت عائشة رضي الله عنها بأذنهن رضي الله عنهن ولقول بن عباس رضي الله عنه ms1451
~~في قوله تعالى @QB@ ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء @QE@ الآية قال هذا
~~في الحب فأما في القسم فينبغي أن يعدل ولا يفضل أحداهما إلا بإذن الأخرى
~~وعن بن عباس رضي الله تعالى عنه في قوله تعالى @QB@ وإن امرأة خافت من
~~بعلها نشوزا @QE@ مثل قول علي رضي الله تعالى عنه وكان المعنى فيه أن التي
~~رضيت أسقطت حق نفسها وهي من أهل أن تسقط حقها ألا أن هذا الرضا ليس يلزمها
~~شيئا حتى إذا أرادت أن ترجع وتطالب بالعدل في القسم فلها ذلك ( قال ) وإذا
~~أقام عند امرأته الأمة يوما ثم أعتقت لم يقم عند الحرة الأخرى إلا يوما
~~واحدا لأن المعتقة استوت بالحرة في السبب فعليه مراعاة التسوية بينهما في
~~القسم وتجعل حريتها عند انتهاء النوبة إليها بمنزلة حريتها عند ابتداء
~~النوبة ولو أقام عند الحرة يوما ثم أعتقت تحول عنها إلى المعتقة لأنها قد
~~إستوت بها فليس له أن يفضل الحرة بشيء بعد ما استوت المعتقة بها
# ( قال ) وإذا كان للرجل امرأة واحدة فكان يقوم الليل ويصوم النهار
~~فاستعدت عليه امرأته فإنه يؤمر بأن يبت معها ويفطر لها وبلغنا عن عمر رضي
~~الله تعالى عنه أنه قال لكعب بن سور اقض بينهما فقال أراها إحدى نسائه
~~الأربع لهن ثلاثة أيام ولياليها ولها يوم وليلة وقصة هذا الحديث أن امرأة
~~جاءت إلى عمر رضي الله تعالى عنه وقالت أن زوجي يصوم النهار ويقوم الليل
~~فقال نعم الرجل زوجك فأعادت كلامها مرارا في كل ذلك يجيبها عمر رضي الله
~~عنه بهذا فقال كعب بن سور يا أمير المؤمنين أنها تشكو من زوجها في أنه هجر
~~من صحبتها فتعجب عمر رضي الله تعالى عنه من فطنته وقال اقض بينهما فقضى كعب
~~رضي الله تعالى عنه بما ذكر فولاه عمر رضي الله تعالى PageV05P220 عنه قضاء
~~البصرة ثم في ظاهر الرواية لا يتعين حقها في يوم وليلة من كل أربع ليال
~~ولكن يؤمر الزوج بأن يراعى قلبها ويبيت معها أحيانا
# وروى الحسن عن أبي ms1452 حنيفة رحمه الله تعالى قال إذا كان للرجل امرأة واحدة
~~فاشتغل عنها بالصيام والقيام أو بصحبة الإماء فخاصمته في ذلك قضى القاضي
~~لها بليلة من كل أربع ليال لحديث كعب بن سور ولأن للزوج أن يسقط حقها عن
~~ثلاث ليال بأن يتزوج ثلاثا سواها وليس له أن يسقط حقها أكثر من ذلك وجه
~~ظاهر الرواية أن القسمة والعدل إنما يكون عند المزاحمة ولا مزاحمة هنا حين
~~لم يكن في نكاحه إلا واحدة أرأيت لو كان تحته أربع نسوة أكان يستحق عليه
~~يوم وليلة من أربعة لكل واحدة منهن فلا يشتغل بالصيام والقيام أبدا حتى لا
~~يصوم لا رمضان ولا غيره هذا ليس بشيء والصحيح أنه يؤمر بأن يؤنسها بصحبته
~~أحيانا من غير أن يكون في ذلك شيء مؤقت وهذا لأن عند المزاحمة تلحق كل
~~واحدة منهما المغايظة لمقامه عند الأخرى فيستحق عليه التسوية ولا يوجد ذلك
~~عند عدم المزاحمة ( قال ) وإذا تزوج امرأتين على أن يقيم عند إحداهما يوما
~~والأخرى يومين ثم طلبت التي لها اليوم أن يعدل بينهما فلها ذلك لما بينا
~~أنها رضيت بترك العدل فيما مضى من المدة فلا يلزمها ذلك في المستقبل شيئا
~~ولأن هذا الشرط مخالف لحكم الشرع وهو باطل لقوله صلى الله عليه وسلم كل شرط
~~ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل ( قال ) والمجبوب والخصى والعنين في
~~القسمة سواء بين النساء لما بينا أن وجوب القسم والعدل للصحبة والمؤانسة
~~دون المجامعة وحال هؤلاء في هذا كحال الفحل وكذلك الغلام الذي لم يحتلم إذا
~~دخل بامرأتين فإنه يسوي بينهما في القسم لأن وجوب التسوية لحق النساء وحقوق
~~العباد تتوجه على الصبيان عند تقرر السبب كما يتوجه على البالغين ( قال )
~~وإذا جعلت المرأة لزوجها جعلا على أن يزيدها في القسم يوما ففعل لم يجز
~~وترجع في ماله لأنها رشته على أن بحور والرشوة حرام وهذا بمنزلة الرشوة في
~~الحكم وهو من السحت فلهذا تسترد ما أعطت وعليه التسوية في القسم وكذلك لو
~~حطت له شيئا ms1453 من المهر على هذا الشرط أو زادها الزوج في مهرها أو جعل لها
~~جعلا على أن تجعل نوبتها لفلانة فهذا كله باطل لأنها بهذا لا يملك الزوج
~~شيئا فلا تستوجب عليه المال بمقابلته ولأنها أخذت الرشوة على أن
~~PageV05P221 ترضى بالجور وذلك حرام فكان الجعل مردودا والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب نفقة ذوي الأرحام
# ( قال ) رضي الله عنه ويجبر الرجل الموسر على نفقة أبيه وأمه إذا كانا
~~محتاجين لقوله تعالى ولا تقل لهما أف نهى عن التأفيف لمعنى الأذى ومعنى
~~الأذى في منع النفقة عند حاجتهما أكثر ولهذا يلزمه نفقتهما وإن كانا قادرين
~~على الكسب لأن معنى الأذى في الكد والتعب أكثر منه في التأفيف وقال صلى
~~الله عليه وسلم أن أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وأن ولده لمن كسبه فكلوا مما
~~كسب أولادكم وإذا كان الأولاد ذكورا وأناثا موسرين فنفقة الأبوين عليهم
~~بالسوية في أظهر الروايتين وروي الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن
~~النفقة بين الذكور والأناث للذكر مثل حظ الانثيين على قياس الميراث وعلى
~~قياس نفقة ذوي الأرحام ووجه الرواية الأخرى أن استحقاق الأبوين النفقة
~~باعتبار التأويل وحق الملك لهما في مال الولد كما قال صلى الله عليه وسلم
~~أنت ومالك لأبيك وفي هذا الذكور والأناث سواء ولهذا يثبت لهما هذا
~~الاستحقاق مع اختلاف الملة وأن انعدم التوارث بسبب اختلاف الملة ( قال )
~~وإن كان الولد معسرا وهما معسران فليس عليه نفقتهما لأنهما لما استويا في
~~الحال لم يكن أحدهما بإيجاب نفقته على صاحبه بأولى من الآخر إلا أنه روى عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إذا كان الأب زمنا وكسب الابن لا يفضل عن
~~نفقته فعليه أن يضم الأب إلى نفسه لأنه لو لم يفعل ضاع الأب ولو فعل ذلك لا
~~يخشى الهلاك على الولد والإنسان لا يهلك على نصف بطنه ( قال ) وكذلك الجد
~~أب الأب والجدة أم الأم وأم الأب لأنهم من الوالدين وحالهم في استحقاق
~~النفقة كحال الأبوين ألا ms1454 ترى أن التأويل في مال النافلة يثبت للجد عند عدم
~~الأب كما يثبت للأب ( قال ) ويجبر الرجل على نفقة أولاده الصغار لقوله عز
~~وجل @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ والنفقة بعد الفطام بمنزلة مؤنة
~~الرضاع قبل ذلك ولأن الولد جزء من الأب فتكون نفقته عليه كنفقته على نفسه
~~ثم في ظاهر الرواية لا يشارك الأب في النفقة أحد وقد روى عن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أن النفقة على الأب والأم أثلاثا بحسب ميراثهما من الولد فأما
~~في ظاهر الرواية كما لا PageV05P222 يشارك الأب في مؤنة الرضاع أحد فكذلك
~~في النفقة وهذا إذا كان الأب موسرا فإن كان معسرا والأم موسرة أمرت بأن
~~تنفق من مالها على الولد ويكون ذلك دينا على الأب إذا أيسر وكذلك الأب إذا
~~كان معسرا وله أخ موسر فإن الأخ وهو عم الولد يعطي نفقة الولد ويكون ذلك
~~دينا على الأب له إذا أيسر لأن استحقاق النفقة على الأب ولكن الإنفاق لا
~~يحتمل التأخير فيقام مال الغير مقام ماله في أداء مقدار الحاجة منه على أن
~~يكون ذلك دينا عليه إذا أيسر والذي قلنا في الصغار من الأولاد كذلك في
~~الكبار إذا كن إناثا لأن النساء عاجزات عن الكسب واستحقاق النفقة لعجز
~~المنفق عليه عن كسبه وإن كانوا ذكورا بالغين لم يجبر الأب على الانفاق
~~عليهم لقدرتهم على الكسب إلا من كان منهم زمنا أو أعمى أو مقعدا أو أشل
~~اليدين لا ينتفع بهما أو مفلوجا أو معتوها فحينئذ تجب النفقة على الوالد
~~لعجز المنفق عليه عن الكسب وهذا إذا لم يكن للولد مال فإذا كان للولد مال
~~فنفقته في ماله لأنه موسر غير محتاج واستحقاق النفقة على الغنى للمعسر
~~باعتبار الحاجة إذ ليس أحد الموسرين بإيجاب نفقته على صاحبه بأولى من الآخر
~~بخلاف نفقة الزوجة فإن استحقاق ذلك باعتبار العقد لتفريغها نفسها له فتستحق
~~موسرة كانت أو معسرة فإما الاستحقاق هنا باعتبار الحاجة فلا يثبت عند عدم
~~الحاجة ( قال ) فإن كان مال الولد غائبا ms1455 أمر الأب بأن ينفق عليه من ماله
~~على أن يرجع في مال الولد إذا حضر ماله لكنه أن أشهد فله أن يرجع في الحكم
~~وأن أنفق بغير إشهاد لكن على نية الرجوع فله أن يرجع فيما بينه وبين الله
~~تعالى وفي الحكم ليس له ذلك لأن الظاهر أنه يقصد التبرع بمثل هذا والقاضي
~~يتبع الظاهر فأما فيما بينه وبين الله تعالى فله أن يرجع لأن الله تعالى
~~عالم بما في ضميره ( قال ) وكذلك يجبر على نفقة كل ذي رحم محرم منه الصغار
~~والنساء وأهل الزمانة من الرجال إذا كانوا ذوي حاجة عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا تجب النفقة على غير الوالدين والمولودين وقال بن أبي
~~ليلى رحمه الله تعالى تجب النفقة على كل وارث محرما كان أو غير محرم واستدل
~~بظاهر قوله تعالى وعلى الوارث مثل ذلك ولكنا نقول قد بينا أن في قراءة بن
~~مسعود رضي الله عنه وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك والشافعي رحمه
~~الله تعالى يبني على أصله فإن عنده استحقاق الصلة باعتبار الولاد دون
~~القرابة حتى لا يعتق أحد على أحد إلا الوالدين والمولودين عنده وجعل قرابة
~~الأخوة في ذلك كقرابة بني الأعمام فكذلك في حق استحقاق PageV05P223 النفقة
~~وفيما بين الأباء والأولاد الاستحقاق بعلة الجزئية دون القرابة وحمل قوله
~~تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ على نفى المضارة دون النفقة وذلك مروى
~~عن بن عباس رضي الله عنه ولكنا نستدل بقول عمر وزيد رضي الله عنهما فإنهما
~~قالا وعلى الوارث مثل ذلك من النفقة ثم نفي المضارة لا يختص به الوارث بل
~~يجب ذلك على غير الوارث كما يجب على الوارث على أن الكناية في قوله ذلك
~~تكون عن الأبعد وإذا أريد به الأقرب يقال هذا فلما قال ذلك عرفنا أنه منصرف
~~إلى قوله وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف والمعني فيه أن القرابة
~~القريبة يفترض وصلها ويحرم قطعها قال صلى الله عليه وسلم ثلاث معلقات
~~بالعرش النعمة والأمانة والرحم تقول النعمة كفرت ms1456 ولم أشكر وتقول الأمانة
~~خونت ولم أرد ويقول الرحم قطعت ولم أوصل وقد جعل الله تعالى قطيعة الرحم من
~~الملاعن بقوله تعالى أولئك الذين لعنهم الله ومنع النفقة مع يسار المنفق
~~وصدق حاجة المنفق عليه يؤدي إلى قطيعة الرحم ولهذا اختص به ذو الرحم المحرم
~~لأن القرابة إذا بعدت لا يفرض وصلها ولهذا لا تثبت المحرمية بها وكذلك
~~المرأة الموسرة تجبر على ما يجبر عليه الرجل من نفقة الأقارب لأن هذا
~~الاستحقاق بطريق الصلة فيستوي فيه الرجال والنساء كالعتق عند الدخول في
~~الملك ( قال ) ولا يجبر المعسر على نفقة أحد إلا على نفقة الزوجة والولد
~~الصغير أما استحقاق نفقة الزوجة باعتبار العقد وأما الأولاد الصغار فلأنهم
~~اجزاؤه فكما لا تسقط عنه نفقة نفسه لعسرته فكذلك نفقة أولاده والأصل فيه
~~قوله تعالى ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله فأما نفقة الأقارب
~~استحقاقها بطريق الصلة فتكون على الموسرين دون المعسرين كالزكاة وعلى هذا
~~قال أبو يوسف رحمه الله تعالى من لم يكن له فضل على حاجته مقدار ما تجب فيه
~~الزكاة لا تلزمه نفقة الأقارب إلا أنه يروي هشام عن محمد رحمهما الله تعالى
~~قال إذا كان كسبه كل يوم درهما ويكفيه لنفقته ونفقة عياله أربعة دوانق يؤمر
~~بصرف الفضل إلى أقاربه لأن الاستحقاق باعتبار الحاجة فيعتبر في جانب المؤدي
~~لتيسير الأداء وتيسير الأداء موجود إذا كان كسبه يفضل عن نفقته ( قال )
~~وإذا امتنع الأب من الإنفاق على أولاده الصغار بحبس في ذلك بخلاف سائر
~~الديون فإن الوالد غير محبوس فيه لوجهين أحدهما أن النفقة لحاجة الوقت فهو
~~بالمنع يكون قاصدا إلى إتلافه والأب يستوجب العقوبة عند قصده إلى إتلاف
~~ولده كما لو عدى عليه بالسيف كان له أن يقتله دفعا له بخلاف سائر الديون
~~PageV05P224 لا تسقط بتأخير الأداء والنفقة لا تصير دينا بل تسقط بمضى
~~الوقت فيستوجب الحبس إذا امتنع من الأداء وهو نظير ما قلنا أن من جار في
~~القسم بوجع عقوبة وإذا امتنع من إيفاء حق آخر ms1457 لا يحبس لأن ذلك الحق لا يسقط
~~بتأخير الأداء وما جار فيه من الزمان لا يصير دينا فيوجع عقوبة ليمتنع من
~~الجور ( قال ) ومن كان له مسكن أو خادم ليس له غيره وهو محتاج تحل له
~~الصدقة فعلى الموسر من ذي الرحم المحرم نفقته وقال الخصاف في كتابه بعد ما
~~روى هذا عن محمد رحمه الله تعالى وقال غيره ليس عليه نفقته ولكن يقال له بع
~~مسكنك وخادمك وأنفق على نفسك لأنه يمكنه أن يكتفي بمنزل يكرى فأما في ظاهر
~~الرواية المنزل والخادم من أصول حوائجه فإنه لا بدله من ذلك فلا ينعدم
~~بملكها حاجته ( قال ) ولا يقضي بالنفقة في مال أحد ممن ذكرنا إذا كان رب
~~المال غائبا أو مفقودا ما خلا الوالدين والزوجة فإني أقضى لهم من مال
~~الغائب والحاصل أن ما كان مختلفا فيه فلا يتقوى الإبقضاء القاضي وليس
~~للقاضي أن يوجد القضاء على الغائب فأما ما كان متفقا عليه فهو ثابت بنفسه
~~ولصاحب الحق أن يمديده فيأخذ ذلك من غير قضاء القاضي وللقاضي أن يعينه على
~~ذلك إذا كان صاحب المال حاضرا أو غائبا والسبب معلوما للقاضي إلا ترى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لهند رضي الله عنها خذي من مال أبي سفيان رضي
~~الله عنه ما يكفيك وولدك بالمعروف وهو كان غائبا وقال في كتاب المفقود وإن
~~استوثق منه بكفيل فحسن لجواز أن يكون أخذ النفقة أو بعث الغائب بنفقته
~~فيقصد الأخذ ثانيا والقاضي مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه فإذا
~~كان الغائب عاجزا عن النظر لنفسه نظر القاضي له بأخذ الكفيل إن شاء وإن شاء
~~ضمنهم ذلك ولم يأخذ منهم كفيلا فهو مستقيم أيضا لأنه ليس هنا خصم يطلب من
~~القاضي أخذ الكفيل وإنما يجب ذلك على القاضي عند طلب الخصم ( قال ) فإن كان
~~له عند هؤلاء مال فأنفقه على نفسه أجزته ولم أضمنه لأنه ظفر بجنس حقه فله
~~أن يأخذ بقدر حقه وأن كان عند غيرهم فأعطاهم بغير أمر ms1458 القاضي حتى أنفقوا
~~كان ضامنا له لأنه مأمور بالحفظ ودفعه إلى غيره لينفق ليس من الحفظ فيصير
~~به مخالفا ضامنا وهو نظير مالو أراد المودع أن يقضي بالوديعة دين المودع
~~ليس له ذلك ويصير ضامنا أن فعله وأن كان صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه كان
~~له أن يأخذه ( قال ) وإن باع أحد منهم متاع الغائب للنفقة أبطلت بيعه ما
~~خلا الأب المحتاج فإني أجيز بيعه على ولده الغائب فيما سوى العقار استحسانا
~~لما ينفقه على PageV05P225 نفسه ولا يجوز في العقار إلا أن يكون الولد
~~صغيرا وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى في كتاب المفقود ( قال ) وكذلك
~~قياس قوله في المفقود وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجوز بيع
~~الأب أيضا على ابنه الكبير الغائب في العقار كما لا يجوز بيع غيره والقياس
~~ما قالا لأن ولاية الأب قد زالت ببلوغ الصبي عن عقل فيكون هو في بيع أمواله
~~كغيره يدل عليه أن النفقة لا تكون أوجب من سائر الديون وليس للأب بيع شيء
~~من متاع ولده في دين له عليه ولا يقضي القاضي بذلك أيضا لما فيه من القضاء
~~على الغائب فكذلك في النفقة واستحقاق الأم النفقة كاستحقاق الأب ثم الأم لا
~~تبيع عروض الولد في نفقتها فكذلك الأب واستحسن أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~فقال ولاية الأب وإن زالت بالبلوغ ولكن بقي أثرها ولهذا صح منه الاستيلاد
~~في جارية الابن فلبقاء أثر ولايته كان له أن يبيع العروض لأن بيع العروض من
~~الحفظ فإن العروض يخشى عليه من الهلاك وحفظ الثمن أيسر وولاية الحفظ تثبت
~~لمن يثبت له ولاية التصرف كالوصى في حق الوارث الكبير الغائب له ولاية
~~الحفظ وبيع العروض فكذلك للأب ذلك وبعد البيع الثمن من جنس حقه فله أن يأخذ
~~منه مقدار النفقة فأما بيع العقار ليس من الحفظ لأنه محصن بنفسه فلا يملك
~~ذلك إلا بمطلق الولاية وهو عند صغر الولد أو جنونه وإذا باع عند ذلك أخذ من
~~الثمن نفقته ms1459 لأنه من جنس حقه وبخلاف الأم وسائر الأقارب لأنه لم تكن لهم
~~ولاية التصرف في حالة الصغر ليبقي أثر تلك الولاية بعد البلوغ وكذلك ليس
~~لهم ولاية حفظ المال فلهذا لا يجوز منهم بيع العروض ( قال ) ولا يجبر
~~المسلم على نفقة الكفار من قرابته ولا الكفار على نفقة المسلمين من قرابتهم
~~لأن هذا الاستحقاق بعلة ولاية الوراثة شرعا وبسبب اختلاف الدين ينعدم
~~التوارث إلا الوالدين والولد والزوجة أما استحقاق الزوجة للنفقة بسبب العقد
~~وذلك متحقق مع اختلاف الدين أما في حق الوالدين والولد القياس أن لا يثبت
~~استحقاق النفقة مع اختلاف الدين لأن استحقاقها بطريق الصلة كنفقة الأقارب
~~ولكنه استحسن فقال يجب على الولد المسلم نفقة أبويه الذميين لقوله تعالى
~~وصاحبهما في الدنيا معروفا وليس من المصاحبة بالمعروف أن يتقلب في نعم الله
~~ويدعهما يموتان جوعا والنوافل والإجداد والجدات من قبل الأب والأم بمنزلة
~~الأبوين في ذلك لأن استحقاقهم باعتبار الولاد بمنزلة استحقاق الأبوين ( قال
~~) وإذا مات الأب وللولد الصغير أم وجد أب الأب فنفقته PageV05P226 عليهما
~~على قدر ميراثهما أثلاثا بخلاف الأب في ظاهر الرواية فإنه لا يشاركه في
~~النفقة أحد لحقيقة الجزئية بينه وبين الولد وذلك لا يوجد في حق الجد فإن
~~اتصال النافلة بواسطة الأب كاتصال الأخ فكما أن في الأخ والأم النفقة
~~عليهما بحسب الميراث إذا كانا موسرين فكذلك في الجد والأم النفقة عليهما
~~بحسب الميراث ( قال ) وإن كان للولد خال موسر وبن عم موسر فالنفقة على
~~الخال دون بن العم وإن كان الميراث لابن العم لأن النفقة على ذي الرحم
~~المحرم وبن العم ليس بمحرم فلا نفقة عليه والخال محرم فتكون النفقة عليه
~~إذا كان موسرا ( قال ) وإذا كان الرجل زمنا معسرا وله بن معسر صغير أو كبير
~~زمن وللرجل ثلاثة أخوة متفرقين أهل يسار فنفقة الرجل تكون على أخيه لأب وأم
~~وعلى أخيه لأم أسداسا بحسب ميراثهما منه وأما نفقة الأولاد فعلى الأخ لأب
~~وأم خاصة لأن له ميراث الولد عند عدم الأب خاصة فإنه ms1460 عم لاب وأم فلا يرث
~~معه العم لأب ولا العم لأم والحاصل أن من يكون محتاجا يجعل في حكم المعدوم
~~فتكون النفقة بعده على من يكون وارثا بحسب ميراثه وإذا كان الولد بنتا كانت
~~نفقة الأب والبنت على الأخ لأب وأم خاصة أما نفقة البنت فلما بينا وأما
~~نفقة الأب فلأن الوارث هنا هو الأخ لأب وأم خاصة لأن الأخ لأب وأم يرث مع
~~البنت والأخ لأم لا يرث مع البنت فلا حاجة إلى أن تجعل البنت كالمعدومة
~~ولكن تعتبر صفة الوراثة مع بقائها بخلاف الابن فإنه لا يرث معه أحد من
~~الأخوة فلا بد أن يجعل كالمعدوم وإذا جعل كذلك فميراث الأب بين الأخ لأب
~~وأم والأخ لأم أسداسا فالنفقة عليهما بحسب ذلك ( قال ) وإن كان مكان الأخوة
~~أخوات متفرقات فإن كان الولد ذكرا فنفقة الأب على أخواته أخماسا لأن أحدا
~~من الأخوات لا يرث مع الابن فلا بد من أن يجعل الابن كالمعدوم وبعد ذلك
~~الميراث بينهن أخماسا ثلاثة أخماسة للأخت لأب وأم وخمسه للأخت لأب وخمسه
~~للأخت لأم بطريق الفرض والرد فالنفقة عليهم بحسب ذلك ونفقة الولد على الأخت
~~من الأب والأم خاصة في قول علمائنا لأن ميراثه إذا مات عند عدم الوالد
~~للعمة لأب وأم خاصة دون العمة لأب أو لأم أما في قول من يورث العمات
~~المتفرقات كما يورث الإخوات وهو قول أهل التنزيل فنفقة الولد عليهن أيضا
~~أخماسا بحسب الميراث ومن قال بقول عبد الله بن مسعود رضي الله عنه في
~~الميراث قال نفقة الأب تكون على الأخت لأب PageV05P227 السدس من ذلك
~~والباقي أرباع على الأخت لأب وأم ثلاثة أرباعه وعلى الأخت لأم ربعه بحسب
~~الميراث فإنه لا يرى الرد على الأخت لأب مع الأخت لأب وأم فإن كان الولد
~~بنتا فنفقة الأب على الأخت لأب وأم خاصة لأنها وارثة مع البنات فإن الأخوات
~~مع البنات عصبة فلا تجعل البنت كالمعدوم هنا ولكن لو مات الأب كان نصف
~~ميراثه للبنت والباقي للأخت لأب وأم ms1461 فكذلك نفقته على الأخت لأب وأم وكذلك
~~نفقة البنت في قولهم جميعا إلا في قول أهل التنزيل فإنهم يجعلون الميراث
~~بين العمات أخماسا فنفقة البنت عليهن أخماسا أيضا وأما عندنا ميراث البنت
~~عند عدم الأب كله للعمة لأب وأم فالنفقة عليها أيضا ثم أشار إلى الأصل الذي
~~قلنا أنه ينظر إلى وارث الأب فإن كان يحرز الميراث كله وهو معسر جعلته
~~كالميت ثم نظرت إلى من يرثه فجعلت النفقة عليهم على قدر ميراثهم فإن كان
~~الذي يرثه لا يحرز الميراث كله جعلت النفقة على من يرث معه ( قال ) امرأة
~~معسرة ولها ولد موسر وأم موسرة فنفقتها على الولد دون الأم وكذلك الأب
~~نفقته على ابنه دون أبيه للتأويل الثابت له في مال ولده بقوله صلى الله
~~عليه وسلم أنت ومالك لأبيك ولا يوجد ذلك في حق الوالد ولا في حق الأم وكما
~~لا يشارك الوالد في النفقة على الولد أحد فكذلك لا يشارك الولد في النفقة
~~على الوالدين أحد من أم ولا أب ولا جد ( قال ) ويجبر أهل الذمة فيما بينهم
~~على النفقة كما يجبر أهل الإسلام وإن اختلفت مللهم في الكفر لأنهم أهل ملة
~~واحدة يتوارثون مع اختلاف النحل فيثبت حكم استحقاق النفقة فيما بينهم أيضا
~~ولا يجبر الموسر على نفقة المعسر من قرابته إذا كان رجلا صحيحا وإن كان لا
~~يقدر على الكسب لأن الصحيح الذي لازمانة به لا يعجز عن كسب القوت عادة
~~وبناء الحكم على العادة الظاهرة دون النادر إلا في الوالدين خاصة وفي الجد
~~أب الأب إذا مات أب الولد فإنه يجبر الولد على نفقته وإن كان صحيحا لدفع
~~الأذى الذي يلحقه للكد والتعب على ما بينا ( قال ) ولا يجبر المملوك
~~والمكاتب على نفقة أحد من قرابته لأن كسب المملوك لمولاه والمكاتب ليس له
~~في كسبه ملك في الحقيقة بل هو دائر بينه وبين مولاه فلا يلزمه نفقة أحد من
~~قرابته إلا ولده المولود في الكتابة من أمته فإنه داخل في كتابته وكسبه له
~~لتكون ms1462 نفقته عليه ( قال ) ولا يجبر المسلم ولا الذمي على النفقة لوالديه
~~وولده من أهل الحرب وأن كانوا مستأمنين في دار الإسلام لأن الاستحقاق بطريق
~~الصلة ولا يثبت للحربي استحقاق الصلة على من هو PageV05P228 أهل دار
~~الإسلام ألا ترى أنهما لا يتوارثان وإن كانا على ملة واحدة من الكفر فكذلك
~~استحقاق النفقة لبعضهم على البعض ( قال ) ونفقة المعتوه على ابنه دون أبيه
~~لتأويل الملك له في مال ابنه دون مال أبيه ألا ترى أنه لو كان صحيحا معسرا
~~كانت نفقته على الابن دون الأب فكذلك إذا كان معتوها والله أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب
# قال رحمه الله تعالى هذا آخر شرح كتاب النكاح بالمأثور من المعاني
~~والآثار الصحاح أملاه المنتظر للفرج والفلاح مصليا على المبعوث بالحق
~~بالسيوف والرماح وعلى آله وأصحابه أهل التقى والصلاح الذين مهدوا قواعد
~~الحق وسلكوا طريق النجاح PageV05P229
#
# | كتاب الطلاق
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء الطلاق في اللغة عبارة عن إزالة
~~القيد وهو مأخوذ من الإطلاق يقول الرجل أطلقت إبلي وأطلقت أسيري وطلقت
~~امرأتي فالكل من الإطلاق وإنما اختلف اللفظ لاختلاف المعنى ففي المرأة
~~يتكرر الطلاق وإذا تم رفع القيد بتكرر الطلاق لا يأتي تقييده ثانيا في
~~الحال ففي التفعيل معنى المبالغة فلهذا يقال في المرأة طلقت وهو كقولهم
~~حصان وحصان لكن يقال في الفرس حصان أي بين التحصن وفي المرأة حصان أي بينة
~~الحصن وكذا يقال عدل وعديل وكلاهما مشتق من العدالة والمعادلة ولكن يختص
~~أحد اللفظين بالآدمي لمعنى اختص به وموجب الطلاق في الشريعة رفع الحل الذي
~~به صارت المرأة محلا للنكاح إذا تم العدد ثلاثا كما قال الله تعالى @QB@
~~فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ 230 ويوجب زوال الملك باعتبار
~~سقوط اليد عند انقضاء العدة في المدخول بها وانعدام العدة عند عدم الدخول
~~والاعتياض عند الخلع فالاسم شرعي فيه معنى اللغة وإيقاع الطلاق مباح وإن
~~كان مبغضا ms1463 في الأصل عند عامة العلماء ومن الناس من يقول لا يباح إيقاع
~~الطلاق إلا عند الضرورة لقوله صلى الله عليه وسلم لعن الله كل ذواق مطلاق
~~وقال صلى الله عليه وسلم أيما امرأة اختلعت من زوجها من نشوز فعليها لعنة
~~الله والملائكة والناس أجمعين وقد روي مثله في الرجل يخلع امرأته ولأن فيه
~~كفران النعمة فإن النكاح نعمة من الله تعالى على عباده قال الله تعالى @QB@
~~ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا @QE@ 21 وقال الله تعالى @QB@ زين
~~للناس حب الشهوات من النساء @QE@ 14 الآية وكفران النعمة حرام وهو رفع
~~النكاح المسنون فلا يحل إلا عند الضرورة وذلك إما كبر السن لما روي أن سودة
~~لما طعنت في السن طلقها رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وإما لريبة لما روي أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقال إن
~~امرأتي لا ترد يد لامس فقال صلوات الله عليه طلقها فقال إني أحبها فقال صلى
~~الله عليه وسلم أمسكها إذن وأما قوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء @QE@ 236 PageV06P002 وقوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ 1 وذلك
~~كله يقتضي كله إباحة الإيقاع وطلق رسول الله صلى الله عليه وسلم حفصة رضي
~~الله عنها حتى نزل عليه الوحي يأمره أن يراجعها فإنها صوامة قوامة ولم يكن
~~هناك كبر سن ولا ريبة وكذلك الصحابة رضوان الله عليهم فإن عمر رضي الله عنه
~~طلق أم عاصم رضي الله عنها وعبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه طلق تماضر رضي
~~الله عنها والمغيرة بن شعبة رضي الله عنه كان له أربع نسوة فأقامهن بين
~~يديه صفا وقال أنتن حسان الأخلاق ناعمات الأرداف طويلات الأعناق اذهبن
~~فأنتن طلاق وإن الحسن بن علي رضي الله عنهما استكثر من النكاح والطلاق
~~بالكوفة حتى قال علي رضي الله عنه على المنبر إن ابني هذا مطلاق فلا تزوجوه
~~فقالوا إنا نزوجه ثم نزوجه ولأن هذا إزالة الملك بطريق الإسقاط فيكون مباحا
~~في الأصل كالإعتاق وفيه معنى كفران النعمة ms1464 من وجه ومعنى إزالة الرق من وجه
~~فالنكاح رق قال صلى الله عليه وسلم النكاح رق فلينظر أحدكم أين يضع كريمته
~~وروي بم يرق كريمته ولهذا صان الشرع القرابة القريبة عن هذا الرق حيث حرم
~~نكاح الأمهات والبنات والأخوات وإلى هذا المعنى أشار رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بقوله وإن أبغض المباحات عند الله تعالى الطلاق فقد نص على أنه
~~مباح لما فيه من إزالة الرق ومبغض لما فيه من معنى كفران النعمة ثم معنى
~~النعمة إنما يتحقق عند موافقة الأخلاق فأما عند عدم موافقة الأخلاق
~~فاستدامة النكاح سبب لامتداد المنازعات فكان الطلاق مشروعا مباحا للتفصي عن
~~عهدة النكاح عند عدم موافقة الأخلاق ثم هو نوعان طلاق سنة وطلاق بدعة
~~والسنة في الطلاق نوعان سنة من حيث العدد وسنة من حيث الوقت فالسنة من حيث
~~العدد ما بدأ ببيانه الكتاب وهو نوعان حسن وأحسن فالأحسن أن يطلقها واحدة
~~في وقت السنة ويدعها حتى تنقضي عدتها هكذا نقل عن إبراهيم رحمه الله تعالى
~~أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهم كانوا يستحسنون أن
~~لا يزيدوا في الطلاق على واحدة حتى تنقضي العدة وأن هذا أفضل عندهم من أن
~~يطلق الرجل ثلاثا عند كل طهر واحدة ولأنه مبغض شرعا لكنه مباح لمقصود
~~التفصي عن عهدة النكاح وذلك يحصل بالواحدة ولا يرتفع بها الحل الذي هو نعمة
~~فالاقتصار عليها أحسن والحسن أن يطلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار عند كل طهر
~~واحدة وقال مالك رحمه الله تعالى لا أعرف المباح من الطلاق إلا واحدة
~~والدليل على صحة ما قلنا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لابن عمر رضي
~~الله عنه إنما السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل طهر تطليقة فتلك
~~العدة التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء يريد به الإشارة إلى قوله
~~تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ PageV06P003 ( 1 ) ولما قابل الله تعالى
~~الطلاق بالعدة والطلاق ذو عدد والعدة ذات عدد تنقسم آحاد أحدهما على الآخر
~~كقول القائل ms1465 اعط هؤلاء الرجال الثلاثة ثلاثة دراهم ولأن عدم موافقة الأخلاق
~~أمر باطن لا يوقف على حقيقته فأقام الشرع السبب الظاهر الدال عليه وهو
~~الطهر الذي لم يجامعها فيه مقام حقيقة الحاجة لعدم موافقة الأخلاق لأنه
~~زمان الرغبة فيها طبعا وشرعا فلا يختار فراقها إلا للحاجة ومتى قام السبب
~~الظاهر مقام المعنى الباطن دار الحكم معه وجودا
# وعدما وهذا السبب الظاهر متكرر فتتكرر إباحة الطلاق بتكرره ويجعل ذلك
~~قائم مقام تجدد الحاجة حكما وإليه أشار بن مسعود رضي الله عنه فقال إذا
~~أراد الرجل أن يطلق امرأته للسنة طلقها تطليقة وهي طاهرة من غير جماع فإذا
~~أراد أن يطلقها ثلاثا طلقها بعد ما تحيض وتطهر ثم يدعها حتى تحيض وتطهر ثم
~~يطلقها أخرى فكانت قد بانت منه بثلاث تطليقات وبقي عليها من عدتها حيضة
~~وعلى هذا الأصل قال علماؤنا رحمهم الله إيقاع الثلاث جملة بدعة
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا أعرف في الجمع بدعة ولا في التفريق سنة
~~بل الكل مباح وربما يقول إيقاع الثلاث جملة سنة حتى إذا قال لامرأته أنت
~~طالق ثلاثا للسنة وقع الكل في الحال عنده قال وبالأتفاق لو نوى وقوع الثلاث
~~جملة يقع جملة ولو لم يكن سنة لما عملت نيته لأن النية بخلاف الملفوظ باطل
~~واستدل في ذلك بحديث العجلاني فإنه لما لاعن امرأته قال كذبت عليها يا رسول
~~الله إن أمسكتها فهي طالق ثلاثا ولم ينكر عليه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إيقاع الثلاث جملة وقالت فاطمة بنت قيس رضي الله عنها طلقني زوجي
~~ثلاثا الحديث إلى أن قالت فلم يجعل لي رسول الله صلى الله عليه وسلم نفقة
~~ولا سكنى وعبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه طلق امرأته تماضر رضي الله عنها
~~ثلاثا في مرض موته والحسن بن علي رضي الله عنهما طلق امرأته شهباء رضي الله
~~عنها ثلاثا حين هنته بالخلافة بعد موت علي رضي الله عنه والمعنى فيه أن
~~إزالة الملك بطريق الإسقاط فيكون مباحا مطلقا جمع أو ms1466 PageV06P004 فرق
~~كالعتق والدليل عليه أنه لو طلق أربع نسوة له جملة كان مباحا بمنزلة ما لو
~~فرق فكذلك في حق الواحدة بل أولى لأن هذا يزيل الملك عن امرأة واحدة وهناك
~~الإيقاع يزيل الملك عن أربع نسوة ولأن الطلاق تصرف مملوك بالنكاح فيكون
~~مباحا في الأصل والتحريم فيه لمعنى عارض كالظهار الذي انضم إليه وصف كونه
~~منكرا من القول وزورا والإيلاء الذي انضم إليه معنى قطع الإمساك بالمعروف
~~على وجه الإضرار والتعنت فكذلك الطلاق مباح الإيقاع إلا إذا انضم إليه معنى
~~محرم وهو الإضرار بها بتطويل العدة عليها إذا طلقها في حالة الحيض وتلبيس
~~أمر العدة عليها إذا طلقها في طهر قد جامعها فيه لأنها لا تدري أنها حامل
~~فتعتد بوضع الحمل أو حائل فتعتد بالإقراء وذلك منعدم إذا طلقها في طهر لم
~~يجامعها فيه سواء أوقع الثلاث أو الواحدة وهو معنى قولهم هذا طلاق صادف
~~زمان الاحتساب مع زوال الارتياب وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ الطلاق
~~مرتان @QE@ 229 معناه دفعتان كقوله أعطيته مرتين وضربته مرتين والألف
~~واللام للجنس فيقتضي أن يكون كل الطلاق المباح في دفعتين ودفعة ثالثة في
~~قوله تعالى @QB@ فإن طلقها @QE@ 230 أو في قوله عز وجل @QB@ أو تسريح
~~بإحسان @QE@ 229 على حسب ما اختلف فيه أهل التفسير وفي حديث محمود بن لبيد
~~رحمه الله تعالى أن رجلا طلق امرأته ثلاثا بين يدي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقام النبي صلى الله عليه وسلم مغضبا فقال أتلعبون بكتاب الله تعالى
~~وأنا بين أظهركم واللعب بكتاب الله ترك العمل به فدل أن موقع الثلاث جملة
~~مخالف للعمل بما في الكتاب وأن المراد من قوله @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@
~~تفريق الطلقات على عدد أقراء العدة ألا ترى أنه خاطب الزوج بالأمر بإحصاء
~~العدة وفائدته التفريق فإنه قال لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا أي
~~يبدو له فيراجعها وذلك عند التفريق لا عند الجمع
# وفي حديث عبادة بن الصامت رضي الله عنه أن قوما جاؤوا إلى رسول الله صلى ms1467
~~الله عليه وسلم فقالوا إن أبانا طلق امرأته ألفا فقال صلى الله عليه وسلم
~~بانت امرأته بثلاث في معصية الله تعالى وبقي تسعمائة وسبعة وتسعين وزرا في
~~عنقه إلى يوم القيامة
# وإن بن عمر رضي الله تعالى عنه لما طلق امرأته في حالة الحيض أمره رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن يراجعها فقال أرأيت لو طلقتها ثلاثا أكانت تحل
~~لي فقال صلى الله عليه وسلم لا بانت منك وهي معصية
# وبهذه الآثار تبين أنه إنما ترك الإنكار على العجلاني في ذلك الوقت شفقة
~~عليه لعلمه أنه لشدة الغضب ربما لا يقبل قوله فيكفر فأخر الإنكار إلى وقت
~~آخر وأنكر عليه في قوله أذهب PageV06P005 فلا سبيل لك عليها أو كراهة إيقاع
~~الثلاث لما فيه من سد باب التلافي من غير حاجة وذلك غير موجود في حق
~~العجلاني لأن باب التلافي بين المتلاعنين منسد ما داما مصرين على اللعان
~~والعجلاني كان مصرا على اللعان
# ولنا اجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم فقد روي عن علي وعمر وبن مسعود
~~وبن عباس وبن عمر وأبي هريرة وعمران بن حصين رضي الله تعالى عنهم كراهة
~~إيقاع الطلاق الثلاث بألفاظ مختلفة
# وعن أبي قتادة الأنصاري رضي الله عنه قال لو أن الناس طلقوا نساءهم كما
~~أمروا لما فارق الرجل امرأته وله إليها حاجة إن أحدكم يذهب فيطلق امرأته
~~ثلاثا ثم يقعد فيعصر عينيه مهلا مهلا بارك الله عليكم فيكم كتاب الله وسنة
~~رسوله فماذا بعد كتاب الله وسنة رسوله إلا الضلال ورب الكعبة
# وقال الكرخي لا أعرف بين أهل العلم خلافا أن إيقاع الثلاث جملة مكروه إلا
~~قول بن سيرين وإن قوله ليس بحجة ويتبين بهذا أن عبد الرحمن بن عوف رضي الله
~~تعالى عنه إنما طلق امرأته ثلاثا في ثلاثة أطهار
# وأن الحسن رضي الله تعالى عنه إنما قال لشهباء أنت طالق ثلاثا للسنة
~~وعندنا لا بأس به والمعنى فيه أنه تحريم البضع بمجرد قوله من غير حاجة
~~فيكون مكروها كالظهار بل أولى فإن ms1468 الظهار تحريم البضع بمجرد قوله من غير
~~إزالة الملك وفي إيقاع الثلاث تحريم البضع مع إزالة الملك
# والفقه فيه ما بينا أن إباحة الإيقاع للحاجة إلى التفصي عن عهدة النكاح
~~عند عدم موافقة الأخلاق وذلك يحصل بالواحدة ولا يحصل بها تحريم البضع فلا
~~تتحقق الحاجة إلى ما يكون محرما للبضع فكان ينبغي أن لا يباح أصلا ولكن
~~أبيح عند اختلاف الأطهار لتجدد الحاجة حكما على ما قررنا ولأن في إيقاع
~~الثلاث قطع باب التلافي وتفويت التدارك عند الندم وفيه معنى معارضة الشرع
~~فالأسقاطات في الأصل لا تتعدد كالعتاق وغيره وإنما جعل الشرع الطلاق متعددا
~~لمعنى التدارك عند الندم فلا يحل له تفويت هذا المعنى في نفسه بعد ما نظر
~~الشرع له كما لا يباح له الإيقاع في حالة الحيض لأنه حالة نفرة الطبع عنها
~~وكونه ممنوعا شرعا فالظاهر أنه يندم إذا جاء زمان الطهر فيكره إيقاع الطلاق
~~لمعنى خوف الندم فهذا مثله والدليل عليه أنه لو طلقها واحدة في الطهر ثم
~~أخرى في الحيض يكون مكروها وليس في إيقاع الثانية في الحيض معنى تطويل
~~العدة ولا معنى اشتباه أمر العدة عليها فدل أن معنى كراهة الإيقاع لمعنى
~~خوف الندم إذا جاء زمان الطهر وهذا في إيقاع الثلاث أظهر فكان مكروها
~~ويستوي في هذا المدخول بها PageV06P006 وغير المدخول بها لأن معنى تحريم
~~البضع بإيقاع الثلاث يحصل في الحالتين بصفة واحدة وكذلك يستوي في الكراهة
~~إيقاع الثلاث جملة وإيقاع الثنتين لأن الكراهة لمعنى عدم الحاجة حقيقة
~~وحكما وهو موجود في الثانية كوجوده في الثالثة ولأن إيقاع الثنتين وإن كان
~~لا يحصل به تحريم البضع فإنه يقرب منه وهذا القرب معتبر في الحكم
# ألا ترى أن المرأة إذا قالت لزوجها طلقني ثلاثا بألف وطلقها واحدة يجب
~~ثلث الألف ولو طلقها اثنتين يجب ثلثا الألف وكما أن سد باب التلافي حرام من
~~غير حاجة فكذلك ما يقرب منه يكون حراما
# وأما السنة من حيث الوقت معتبر في حق المدخول بها وذلك أن يطلقها إذا ms1469
~~طهرت من الحيض قبل أن يجامعها فيه قال في الكتاب بلغنا ذلك عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم والمراد منه حديث بن عمر رضي الله تعالى عنه فإنه لما
~~طلق امرأته في حالة الحيض قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم ما هكذا
~~أمرك الله يا بن عمر إنما السنة أن تستقبل الطهر استقبالا
# الحديث وفي رواية قال لعمر رضي الله تعالى عنه إن ابنك أخطأ السنة مره
~~فليراجعها فإذا حاضت وطهرت فليطلقها إن شاء طاهرة من غير جماع أو حاملا قد
~~استبان حملها فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء
# وجاء عن بن مسعود وبن عباس وبن عمر رضي الله تعالى عنهم في تفسير قوله
~~تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ 1 أي يطلقها طاهرة من غير جماع والمعنى فيه
~~أن إباحة الإيقاع للتفصي عن عهدة النكاح عند عدم موافقة الأخلاق وذلك لا
~~يظهر بالإيقاع حالة الحيض لأنها حال نفرة الطبع عنها وكونه ممنوعا عنها
~~شرعا فربما يحمله ذلك على الطلاق وكذلك في الطهر الذي جامعها فيه لأنه قد
~~حصل مقصوده منها فتقل رغبته فيها فلا يكون الإيقاع دليل عدم موافقة الأخلاق
~~فأما في الطهر الذي لم يجامعها فيه تعظم رغبته فيها فلا يقدم على الطلاق
~~إلا لعدم موافقة الأخلاق فلهذا اختصت إباحة الإيقاع به
# ولهذا المعنى قال زفر رحمه الله تعالى إنه يكره إيقاع الطلاق في حالة
~~الحيض من غير المدخول بها لأن معنى نفرة الطبع والمنع شرعا لا يختلف بين
~~كونها مدخولا بها أو غير مدخول بها ومعنى آخر فيه أن في الإيقاع في حالة
~~الحيض اضرارا بها من حيث تطويل العدة عليها لأن هذه الحيضة لا تكون محسوبة
~~من العدة وتطويل العدة من الإضرار بها قال الله تعالى @QB@ ولا تمسكوهن
~~ضرارا لتعتدوا @QE@ 231 وفي الإيقاع في طهر قد جامعها فيه إضرار بها من حيث
~~اشتباه العدة عليها ولهذا قلنا لا بأس PageV06P007 بإيقاع الطلاق في الحيض
~~على غير المدخول بها لأنه ليس فيه معنى تطويل ms1470 العدة عليها ولأن رغبته فيها
~~كانت بالنكاح فلا يقل ذلك بحيضها ما لم يحصل مقصوده منها فكان الإيقاع دليل
~~عدم موافقة الأخلاق بخلاف المدخول بها فإن مقصوده بالنكاح قد حصل منها
~~وإنما رغبته فيها في الطهر بعد ذلك لتمكنه فيه من غشيانها وينعدم ذلك
~~بالحيض توضيحه أن إباحة الإيقاع بشرط أن يأمن الندم كما قال الله تعالى
~~@QB@ لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا @QE@ 1 وفي الإيقاع في حالة الحيض
~~على المدخول بها لا يأمن الندم إذا جاء زمان الطهر والرغبة فيها وكذلك في
~~الإيقاع في طهر قد جامعها فيه لا يأمن الندم لأنه ربما يظهر بها حبل فتحمله
~~شفقته على الولد على تحمل سوء خلقها وإلى نحوه أشار بن مسعود رضي الله عنه
~~فقال لعل شفقة الولد تندمه فلهذا كره الإيقاع في هذين الوقتين
# وإذا أراد أن يطلقها ثلاثا طلقها واحدة إذا طهرت من الحيض
# واختار بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى تأخير الإيقاع إلى آخر الطهر ليكون
~~أبعد عن تطويل العدة وظاهر ما يقول في الكتاب يدل على أنه يطلقها حين تطهر
~~من الحيض لأنه لو أخر الإيقاع ربما يجامعها ومن قصده أنه يطلقها فيبتلى
~~بالإيقاع عقيب الجماع وذلك مكروه فلهذا طلقها حين تطهر من حيضها فإذا حاضت
~~وطهرت طلقها أخرى واحتسب بهذه الحيضة من عدتها فإذا حاضت الثالثة وطهرت
~~طلقها أخرى وقد بقي عليها من عدتها حيضة وللشافعي رحمه الله تعالى قول أن
~~ابتداء العدة من آخر التطليقات إذا تكرر الإيقاع لأن الطلاق بعد الدخول
~~موجب للعدة كالحدث بعد الطهارة موجب للوضوء فكما أنه إذا أحدث بعد غسل بعض
~~الأعضاء يلزمه استئناف الوضوء فكذلك إذا تكرر وقوع الطلاق عليها يلزمها
~~استئناف العدة
# ولكنا نقول السبب الموجب للعدة الدخول وإنما تصير شارعة في العدة حين
~~يصير الزوج غير مريد لها وقد حصل ذلك بالتطليقة الأولى ثم الثانية والثالثة
~~تقرر ذلك المعنى ولا تبطله بخلاف ما لو راجعها ثم طلقها لأن بالرجعة ينعدم
~~ذلك المعنى فإنه يصير مريدا لها ms1471 توضيحه أن المقصود تبين فراغ الرحم وذلك لا
~~يتغير بتكرر الطلاق وعدم التكرر فلهذا كانت عدتها من التطليقة الأولى وعلى
~~هذا اتفق أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهم ( قال ) ( ولا
~~تحل له المرأة بعد ما وقع عليها ثلاث تطليقات حتى تنكح زوجا غيره يدخل بها
~~) والطلاق محصور بعدد الثلاث ولا خلاف بين العلماء أن بيان التطليقتين في
~~قوله تعالى @QB@ الطلاق مرتان @QE@ 229 وإنما اختلفوا في الثالثة فقيل هي
~~في قوله @QB@ أو تسريح بإحسان @QE@ وهكذا PageV06P008 روي أن أبا رزين
~~العقيلي رضي الله عنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال عرفنا
~~التطليقتين في القرآن فأين الثالثة فقال صلى الله عليه وسلم في قوله تعالى
~~@QB@ أو تسريح بإحسان @QE@ وأكثرهم على أن بيان الثالثة في قوله تعالى @QB@
~~فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ 230 لأنه عند ذكرها
~~ذكر ما هو حكم الثالثة وهو حرمة المحل إلى غاية ومعناه فإن طلقها الثالثة
# ولا خلاف بين العلماء أن النكاح الصحيح شرط الحل للزوج الأول بعد وقوع
~~الثلاث عليها والمذهب عند جمهور العلماء أن الدخول بها شرط أيضا وقال سعيد
~~بن المسيب رضي الله تعالى عنه ليس بشرط لأن في القرآن شرط العقد فقط ولا
~~زيادة بالرأي ولكن هذا قول غير معتبر ولو قضى به قاض لا ينفذ قضاؤه فإن شرط
~~الدخول ثابت بالآثار المشهورة فمن ذلك حديث بن عمر رضي الله تعالى عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا طلق الرجل امرأته ثلاثا فتزوجت بزوج آخر
~~لم تحل للأول حتى تذوق من عسيلته ويذوق من عسيلتها
# ومنه حديث عائشة رضي الله عنها أن رفاعة القرظي رضي الله عنه طلق امرأته
~~فأبت طلاقها فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير رضي الله عنه ثم جاءت إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقالت ما وجدت معه إلا مثل هذه وأشارت إلى هدبة
~~ثوبها فتبسم رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ضبط نفسه فقال أتريدين أن ms1472
~~ترجعي إلى رفاعة فقالت نعم فقال لا حتى يذوق من عسيلتك وتذوقي من عسيلته
~~وعن عائشة رضي الله عنها أن عمرو بن حزم رضي الله عنه طلق امرأته العميصاء
~~رضي الله عنها ثلاثا فتزوجت بآخر فلما خلا بها جاءت إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم تشكو ضعف حاله في باب النساء فقال صلى الله عليه وسلم هل أصابك
~~فقالت لا فقال صلوات الله عليه لا تحلين لعمرو حتى تذوقي من عسيلته ويذوق
~~من عسيلتك وقبل في القرآن ذكر الدخول إشارة فإنه أضاف فعل النكاح إلى الزوج
~~وإليها فيقضي ذلك فعل النكاح بعد الزوجية وذلك الوطء ولأن المقصود منع
~~الأزواج من الاستكثار من الطلاق وذلك لا يحصل بمجرد العقد إنما يحصل
~~بالدخول ففيه مغايظة الزوج الأول ودخول الثاني بها بالنكاح مباح مبغض عند
~~الزوج الأول كما أن الاستكثار من الطلاق مبغض شرعا ليكون الجزاء بحسب العمل
# ( قال ) فإن تزوج بها الثاني على قصد أن يحللها للزوج الأول من غير أن
~~يشترط ذلك في العقد صح النكاح ) ويثبت الحل للأول إذا دخل بها الثاني
~~وفارقها PageV06P009 فإن شرط أن يحللها للأول فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى الجواب كذلك ويكره هذا الشرط وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى النكاح
~~جائز ولكن لا تحل به للأول وعند محمد رحمه الله تعالى النكاح فاسد لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لعن الله المحلل والمحلل له وعقد النكاح سنة ونعمة فما
~~يستحق به المرء اللعن لا يكون نكاحا صحيحا ولأن هذا في معنى شرط التوقيت
~~وشرط التوقيت مبطل للنكاح ولكن أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول هذا ليس
~~بتوقيت في النكاح ولكنه استعجال لما هو مؤخر شرعا فيعاقب بالحرمان كمن قتل
~~مورثه يحرم من الميراث وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هذا الشرط وراء ما
~~يتم به العقد فأكثر ما فيه أنه شرط فاسد والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة
~~ثم النهي عن هذا الشرط لمعنى في غير النكاح فإن هذا النكاح شرعا موجب حلها
~~للأول فعرفنا ms1473 أن النهي لمعنى في غير المنهي عنه وذلك لا يؤثر في النكاح
~~فلهذا ثبت الحل للأول إذا دخل بها الثاني بحكم هذا النكاح الصحيح
# ( قال ) وإذا أراد أن يطلق امرأته وهي حامل طلقها واحدة متى شاء حتى أنه
~~لا بأس بأن يطلقها عقيب الجماع لأن كراهة الإيقاع عقيب الجماع لاشتباه أمر
~~العدة عليها وخوف الندم إذا ظهر بها حبل وذلك غير موجود هنا ولأن الحبل
~~يزيد في رغبته فيها فيكون إيقاع الطلاق بعد ظهوره دليل عدم موافقة الأخلاق
# ( قال ) فإن كان جامعها ثم أراد أن يطلقها ثلاثا فله ذلك في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ويفصل بين التطليقتين بشهر وعند محمد
~~وزفر رحمها الله تعالى لا تطلق الحامل للسنة أكثر من واحدة وفي الكتاب قال
~~بلغنا ذلك عن بن مسعود وجابر رضي الله تعالى عنهما والحسن البصري وقول
~~الصحابي إذا كان فقيها مقدم على القياس والمعنى فيه أن الأصل في طلاق السنة
~~أن يفصل بين التطليقتين بفصل محسوب من فصول العدة كما في حق ذوات الإقراء
~~والآيسة والشهر في حق الحامل ليس بفصل محسوب من فصول العدة فلا يفصل به بين
~~طلاقي السنة وهذا لأن الطلاق مقابل بفصول العدة ألا ترى أن عدة الأمة لما
~~تقدرت بحيضتين ملك عليها تطليقتين وأن بسبب عدم الدخول لما انعدمت فصول
~~العدة انعدم ملك التفريق إلا أن النكاح يعقد للدخول فلا يؤثر في ملك أصل
~~الطلاق لهذا فعرفنا أن التفريق باعتبار فصول العدة ومدة الحبل طالت أو قصرت
~~بمنزلة فصل واحد ألا ترى أن الاستبراء يتقدر بها وفي الفصل الواحد لا يملك
~~تفريق الطلقات على الوجه المسنون PageV06P010 ولأن هذا شهر في حق ذوات
~~الإقراء فلا يصلح للفصل بين طلاقي السنة كما في الممتدة طهرها بخلاف الآيسة
~~والصغيرة وحجتنا في ذلك أن هذا نوع عدة فيكون محلا لتفريق الطلقات المملوكة
~~على وجه السنة كالإقراء والأشهر وهذا لأن الله تعالى جعل محل إيقاع الطلقات
~~العدة بقوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ 1 وعدة الحامل نوع ms1474 من أنواع
~~العدة بل هي الأصل فيما هو المقصود لأن المقصود بالعدة تبين فراغ الرحم
~~وذلك يحصل بوضع الحمل على أكمل الوجوه فيستحيل أن يقال لا يملك تفريق
~~الطلاق على ما هو الأصل في العدة وفي حق ذوات الإقراء فصول العدة إنما تقع
~~اتفاقا لا قصدا فأما المعنى المعتبر تجدد زمان الرغبة وذلك لا يحصل إلا
~~بمضي حيضة وفي حق الآيسة والصغيرة لا يوجد هذا المعنى لأن الأوقات في حقها
~~سواء ولا بد من إباحة التفريق في عدتها فأقمنا الشهر في حقها مقام الحيضة
~~في حق ذوات الإقراء باعتبار أنه فصل من فصول العدة ثم ينعدم هذا المعنى في
~~حق الحامل فلا بد من إباحة التفريق في عدتها فأقمنا الشهر في حق الآيسة
~~باعتبار أنه شهر في عدة لا حيض فيها
# والدليل على أنه لا معتبر بفصول العدة أنه لو قال لامرأته الصغيرة أنت
~~طالق ثلاثا للسنة يقع عليها للحال واحدة فإذا مضى شهر وقعت أخرى وإذا مضى
~~شهر وقعت أخرى ثم إذا حاضت يلزمها استئناف العدة والتطليقات الثلاث وقعت
~~على وجه السنة فعرفنا أنه لا معتبر بفصول العدة ثم الحامل لا تحيض والشهر
~~في حق من لا تحيض فصل من فصول العدة في حق انقضاء العدة وتفريق الطلاق ولكن
~~هنا في حق انقضاء العدة وجدنا ما هو أقوى من الشهر وهو وضع الحمل وفي حق
~~التفريق بالطلاق لم نجد ما هو أقوى من الشهر فبقي الشهر فصلا من فصول العدة
~~في حق تفريق الطلاق وإن لم يبق في حق إنقضاء العدة كما في الصغيرة إذا حاضت
# يقرره أن الحبل يؤثر في إباحة إيقاع كان محرما قبله وهو الطلاق عقيب
~~الجماع فيستحيل أن يؤثر في المنع مما كان مباحا قبله ولا يدخل على ما قلنا
~~إذا بقي من مدة حملها يوم لأن التعليل لمدة الحمل ولا يتصور أن يكون ذلك
~~يوما إلا أن التفريط جاء من قبله حين أخر الإيقاع حتى لم يبق من المدة فلا
~~يخرج به من أن ms1475 يكون أصل المدة قابلا لتفريق الثلاث كالكافر إذا أسلم وقد
~~بقي من الوقت مقدار ما لا يمكنه أن يصلي فيه تلزمه الصلاة لأن التفريط جاء
~~من قبله حين أخر الإسلام ولا معنى لما قال أن مدة الحبل كحيضة واحدة بل هي
~~بمنزلة ثلاث حيض حتى تنقضي بها العدة ولكن الاستبراء إنما لا يقدر
~~PageV06P011 ببعض مدة الحبل لأن المقصود تبين فراغ الرحم وذلك لا يحصل قبل
~~الوضع فزيد في مدة الاستبراء إذا كانت حاملا لهذا المعنى لا أن تجعل مدة
~~الحبل كحيضة واحدة ولا نسلم أن الحامل من ذوات الإقراء على الاطلاق فإنه
~~لزمها صفة منافية للحيض حتى أنها وإن رأت الدم لا يكون حيضا بخلاف الممتدة
~~طهرها
# ( قال ) وإذا أراد أن يطلقها وهي لا تحيض من كبر أو صغر طلقها واحدة متى
~~شاء عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى ليس له أن يطلقها عقيب الجماع حتى يمضي الشهر
~~لأنه يفصل بين الطلاق والجماع بما يفصل به بين الطلاقين في عدة هي ذات فصول
~~كما في حق ذوات الإقراء ثم هنا يفصل بين طلاقيها بشهر فكذلك يفصل بين
~~طلاقها وجماعها بشهر ولكنا نقول أنها بمنزلة الحامل في أنها لا حيض في
~~عدتها فيباح إيقاع الطلاق عليها عقيب الجماع كما يباح الإيقاع على الحامل
~~وكأن المعنى فيه أن في حق ذوات الإقراء إنما كره إيقاع الطلاق عقيب الجماع
~~لتوهم الحبل وهذا لا يوجد هنا فكان إيقاع الطلاق عليها عقيب الجماع مباحا
~~فإذا أراد أن يطلقها ثلاثا طلقها بعد شهر آخر ثم بعد شهر آخر وعدتها ثلاثة
~~أشهر من التطليقة الأولى وذلك يتلى في القرآن قال الله تعالى @QB@ واللائي
~~يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن
~~@QE@ 4 والمراد الصغيرة ولا خلاف أن الإيقاع إذا كان في أول الشهر تعتبر
~~الشهور بالأهلة ناقصة أو كاملة فإن كان الإيقاع في وسط الشهر ففي حق تفريق
~~الطلاق يعتبر كل شهر بالإيام وذلك ثلاثون يوما بالاتفاق وكذلك في حق انقضاء
~~العدة ms1476 عند أبي حنيفة تعتبر ثلاثة أشهر بالأيام وعندهما يعتبر شهر واحد
~~بالأيام وشهران بالأهلة لأن الأهلة هي الأصل قال الله تعالى @QB@ يسألونك
~~عن الأهلة قل هي مواقيت للناس @QE@ 189 والأيام بدل عنها ففي الشهر الواحد
~~تعذر اعتبار ما هو الأصل فاعتبر البدل وفي الشهرين لم يتعذر اعتبار ما هو
~~الأصل ولكن أبو حنيفة يقول ما لم يتم الشهر الأول لا يدخل الشهر الثاني
~~فدخول الشهر الثاني وسط الشهر الثاني أيضا وكذلك في الشهر الثالث فيتعذر
~~اعتبار الكل بالأهلة فوجب اعتبارها بالأيام ولا يحكم بانقضاء عدتها إلا
~~بتمام تسعين يوما من حين طلقها وقد ظن بعض مشايخنا أن الشهر في حق التي لا
~~تحيض بمنزلة الحيض والطهر في حق التي تحيض وليس كذلك بل الشهر في حقها
~~بمنزلة الحيض في حق التي تحيض حتى يتقدر به الاستبراء ويفصل به بين طلاقي
~~السنة وهذا لأن المعتبر في حق ذوات القرء الحيض ولكن لا يتصور الحيض إلا
~~بتخلل الطهر وفي PageV06P012 الشهور ينعدم هذا المعنى فكان الشهر قائما
~~مقام ما هو المعتبر وإذا طلقها واحدة أو ثنتين فهو يملك الرجعة ما لم تنقض
~~العدة وهذا حكم ثبت بخلاف القياس بالنص فإن إزالة الملك بالطلاق إسقاط
~~والإسقاط يتم بنفسه كالعتق ولكن الشرع أثبت للزوج حق الرجعة في العدة بعد
~~التطليقة والتطليقتين للتدارك عند الندم قال الله تعالى @QB@ وإذا طلقتم
~~النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف @QE@ 231 معناه قرب انقضاء عدتهن
~~فأمسكوهن بالمراجعة وقال الله تعالى @QB@ الطلاق مرتان فإمساك بمعروف @QE@
~~229 والمراد بالإمساك المراجعة بعد التطليقتين ما دامت في العدة ثبت ذلك
~~بقوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك @QE@ 228 وعدة التي تحيض ثلاث
~~حيض كما قال الله تعالى في كتابه @QB@ ثلاثة قروء @QE@ 228 وهو حكم مقطوع
~~به ثابت بالنص ثم عطف عليه ما هو مجتهد فيه فقال القرء هي الحيض وهذا عندنا
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى هي الإطهار حتى أن على مذهبه كما طعنت في
~~الحيضة الثالثة يحكم بإنقضاء عدتها وعندنا ما لم تطهر من ms1477 الحيضة الثالثة لا
~~يحكم بإنقضاء العدة
# وأصل الخلاف بين الصحابة رضي الله عنهم
# فقد روى الشعبي رضي الله عنه عن بضعة عشر من الصحابة الحبر فالحبر منهم
~~أبو بكر وعمر وعلي وبن مسعود وأبو الدرداء وعبادة بن الصامت وعبد الله بن
~~قيس رضي الله تعالى عنهم قال الزوج أحق برجعتها ما لم تحل لها الصلاة
# وعن بن عمر وعائشة وزيد بن ثابت رضي الله تعالى عنهم قالوا الإقراء
~~الإطهار
# وعن بن عباس رضي الله عنه كما طعنت في الحيضة الثالثة تبين من زوجها ولا
~~يحل لها أن تتزوج حتى تطهر
# وكذلك أهل اللغة يطلقون اسم القرء على الطهر والحيض جميعا قال القائل يا
~~رب ذي ضغن وضب فارض له قروء كقروء الحائض وقال الأعشى مورثة مال وفي الحي
~~رفعة لما ضاع فيها من قروء نسائكا والمراد الأطهار لأن زمان الحيض يضيع وإن
~~كان حاضرا وأصله في اللغة الوقت قال القائل إذا هبت لقارئها الرياح فمنهم
~~من يقول وقت الطهر به أشبه لأنه عبارة عن الاجتماع يقال ما قرأت النافة سلا
~~قط أي ما جمعت في رحمها ولدا قط واجتماع الدم في الرحم في حالة الطهر ومنهم
~~من يقول وقت الحيض به أشبه لأن هذا الوصف عارض للنساء فوقت الطهر أصل ووقت
~~الحيض عارض مع أن اجتماع الدم في حالة الطهر لا يعلم حقيقة ولو ثبت ذلك
~~PageV06P013 فإنما يسمى ذلك الوقت قرءا باعتبار الدم المجتمع ثم أن عند
~~اختلاف أهل اللغة يجب المصير إلى لغة رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن
~~الصحابة رضوان الله عليهم لما اختلفوا في التابوت والتابوه رجحوا لغة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقالوا اكتبوا بالتاء والقرء في لغة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الحيض قال صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس إذا أتاك قرؤك
~~فدعي الصلاة وقال صلى الله عليه وسلم المستحاضة تدع الصلاة أيام اقرائها
~~والقرء والإقراء كلاهما جمع كما يقال فلس وفلوس ونزل وإنزال
# ثم الشافعي رحمه الله تعالى رجح ms1478 الإطهار باعتبار حرف الهاء المذكور في
~~قوله ثلاثة قروء فقال جمع المذكر يؤنث والطهر هو المذكر
# ولكنا نقول الإعراب يتبع اللفظ دون المعنى يقال ثلاثة أفراس وثلاث دواب
~~وقال أيضا القرء عبارة عن الانتقال يقال قرأ النجم إذا انتقل وكما طعنت في
~~الحيضة الثالثة فقد وجد ثلاث انتقالات من الطهر ولكن هذا لا معنى له
~~فالانتقال من الحيض إلى الطهر أيضا قرء فكان ينبغي على هذا أن تنقضي العدة
~~إذا طعنت في الحيضة الثالثة واحد لم يقل بهذا ولكن الصحيح ما قاله علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى أن الله تعالى لما ذكر جمعا مقرونا بالعدد اقتضى الكوامل
~~منه والطلاق هو المباح في حالة الطهر فلو جعلنا القرء الإطهار لكان انقضاء
~~العدة بقرأين وبعض الثالث وهذا يستقيم في جمع غير مقرون بالعدد كقوله تعالى
~~@QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ 197 فأما في جمع مقرون بالعدد فلا بد من
~~الكوامل وإنما يحصل ذلك إذا حمل القرء على الحيض فيكون انقضاء العدة بثلاث
~~حيض كوامل واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بقوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن
~~@QE@ 1 معناه في عدتهن والطلاق المباح في حالة الطهر فعرفنا أن العدة
~~بالطهر وقد فسره رسول الله صلى الله عليه وسلم بقوله لابن عمر رضي الله
~~تعالى عنه إنما السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل قرء تطليقة
~~فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء واستدل علماؤنا بقوله
~~تعالى @QB@ ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن @QE@ 228
# قال بن عباس رضي الله تعالى عنه من الحيض والحبل فهو بيان المراد بالقروء
~~قال الله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم @QE@ 4 الآية وإنما
~~نقل إلى الأشهر عند عدم الحيض والنقل إلى البدل يكون عند عدم الأصل فهو
~~تنصيص على أن المراد بالقرء الحيض وقوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ 1
# أي قبل عدتهن كما يقال زينت الدار لقدوم الحاج وتوضأت للصلاة أي قبلها
~~وفي قراءة بن مسعود رضي الله تعالى عنه لقبل عدتهن مع أن المراد عدة
~~الإيقاع ms1479 ونحن نقول إن عدة الإيقاع بالإطهار PageV06P014 فأما عدة الاعتداد
~~بالحيض بيانه في حديث عائشة رضي الله تعالى عنها وبن عمر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال طلاق الأمة اثنتان وعدتها حيضتان ومن حيث
~~المعنى هو يقول الطلاق السني يستعقب جزءا محسوبا من العدة كما في الأيسة
~~والصغيرة وإنما يكون ذلك إذا كان الاعتداد بالإطهار ونحن نقول المقصود من
~~هذه العدة تبين فراغ الرحم ولهذا لا تجب إلا عند توهم اشتغال الرحم ولهذا
~~يعتبر بوضع الحمل إذا كانت حاملا والحيض هي التي تدل على تبين فراغ الرحم
~~دون الطهر فكان الاعتبار بالحيض أولى ثم الأصل في العبادات التي تشتمل على
~~أركان ينفصل بعضها عن بعض أن الأداء لا يتصل بالشروع فيها كما في الحج
~~وفيما يكون متصل الأركان يتصل الأداء بالشروع كالصلاة والعدة بالأشهر متصلة
~~الأركان فيتصل الأداء بالشروع فيها والعدة بالإقراء منفصلة الأركان بعضها
~~عن بعض فلا يجب أن يتصل الأداء بالشروع فيها والدليل على ما قلنا الاستبراء
~~فإنه معتبر بالحيض بالنص والمقصود تبين فراغ الرحم فكذلك العدة
# ( قال ) ( وعدة الحامل أن تضع حملها ولو وضعت حملها بعد الطلاق بيوم )
~~لقوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ 4 ولأن وضع
~~الحمل أدل على ما هو المقصود وهو معرفة براءة الرحم من الاقراء وعدة الآيسة
~~والصغيرة ثلاثة أشهر بالنص وتكلموا في معنى قوله تعالى @QB@ إن ارتبتم
~~فعدتهن ثلاثة أشهر @QE@ 4
# قال مالك رضي الله عنه المراد ارتيابها في حال نفسها أنها هل تحيض بعد
~~هذا أولا حتى قال إذا ارتابت تربصت سنة ثم اعتدت بثلاثة أشهر
# ولكنا نقول لما نزل قوله تعالى @QB@ ثلاثة قروء @QE@ قالت الصحابة رضي
~~الله عنهم فيما بينهم فإن كانت ممن لا تحيض من صغر أو كبر وارتابوا في ذلك
~~فنزل قوله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم @QE@ 4
~~وفي قول الصحابة رضوان الله عليهم فإن كانت ممن لا تحيض دليل على أنهم
~~فهموا من القرء الحيض
# ( قال ) ( والكتابية تحت ms1480 المسلم في الطلاق والعدة بمنزلة المسلمة ) لأن
~~المخاطب بمراعاة وقت السنة الزوج وهو مسلم وفي العدة الواجب عليها حق الزوج
~~وهو مسلم
# ( قال ) ( والأمة بمنزلة الحرة في وقت السنة ) لأن المخاطب بمراعاة وقت
~~السنة الزوج وذلك لا يختلف بكونها حرة أو أمة وعدتها حيضتان إذا كانت من
~~ذوات الإقراء للحديث الذي روينا ولقول عمر رضي الله تعالى عنه عدة الأمة
~~حيضتان ولو استطعت لجعلتها حيضة ونصفا بين أن التنصيف بسبب الرق يثبت في
~~العدة ولكن بقدر الممكن والحيضة الواحدة لا تحتمل التنصيف وإن كانت آيسة أو
~~صغيرة فعدتها شهر PageV06P015 ونصف لقول عمر رضي الله تعالى عنه ولأن الشهر
~~محتمل للتنصيف وعلى قول مالك عدتها بالشهور ثلاثة أشهر لظاهر الآية ولكنا
~~نقول الرق ينصف ذوات الأعداد بمنزلة الجلدات في الحدود وعدتها إذا كانت
~~حاملا بوضع الحمل بالاتفاق لأن تبين فراغ الرحم لا يحصل قبل ذلك
# ( قال ) ( وإذا كان الرجل غائبا عن امرأته فأراد أن يطلقها للسنة كتب
~~إليها إذا جاءك كتابي هذا ثم حضت فطهرت فأنت طالق ) لجواز أن يكون قد امتد
~~طهرها الذي جامعها فيه فلو كتب إذا جاءك كتابي هذا فأنت طالق يقع الطلاق
~~عليها في طهر جامعها فيه وهو خلاف السنة فلهذا قيد بهذه الصفة وفي الرقيات
~~زاد محمد رحمه الله تعالى فقال وعلمت ما فيه لجواز أن لا تقرأ كتاب زوجها
~~فيقع الطلاق عليها وهي لا تشعر بذلك ولكن في ظاهر الرواية لم يذكر هذه
~~الزيادة لأن المغيبة لا تكون أحرص على شيء منها على قراءة كتاب زوجها
~~والظاهر أنها لا تؤخر ذلك
# ( قال ) ( فإن أراد أن يطلقها ثلاثا كتب ثم إذا حضت وطهرت فأنت طالق وإن
~~شاء أوجز فكتب إذا جاءك كتابي هذا فأنت طالق ثلاثا للسنة فيقع بهذه الصفة )
~~لأن الكتاب ممن نأى بمنزلة الخطاب ممن دنا وإن كانت ممن لا تحيض كتب إذا
~~جاءك كتابي هذا ثم أهل شهر فأنت طالق وإن شاء كتب إذا جاءك كتابي هذا فأنت
~~طالق ثلاثا للسنة لما بينا ms1481 أن له أن يطلقها للسنة إذا كانت ممن لا تحيض في
~~أي وقت شاء
# ( قال ) ( وإن كان لم يدخل بامرأته ولم يخل بها فله أن يطلقها متى شاء )
~~خلافا لزفر وقد بينا ذلك وليس عليها عدة لقوله تعالى @QB@ ثم طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@ 49 قال مشايخنا رحمهم
~~الله تعالى وفي كتاب الله تعالى المتلو لا بهذه الصفة بل المتلو @QB@ يا
~~أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن @QE@ 49 الآية ولكن هذا
~~غلط وقع من الكاتب وترك كذلك وإن كان قد خلا بها فطلاقها وعدتها مثل التي
~~دخل بها لأن الخلوة الصحيحة في حكم العدة بمنزلة الدخول ومراعاة وقت السنة
~~في الطلاق لأجل العدة فتقام الخلوة فيه أيضا مقام الدخول
# ( قال ) ( وإذا طلق امرأته وهي حائض فقد أخطأ السنة والطلاق واقع عليها )
~~وعلى قول الروافض لا يقع وفي الكتاب ذكر بابا ردا عليهم فيؤخر الكلام فيه
~~إلى ذلك الموضع والقدر الذي نذكره هنا حديث بن عمر رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال لعمر رضي الله عنه مر ابنك فليراجعها والمراجعة
~~تكون بعد وقوع الطلاق ولكنهم يدعون أن المروي فليرجعها وقد كان أخرجها من
~~بيته فإنما أمره أن يردها إلى بيته وهذا باطل من الكلام فقد قيل
~~PageV06P016 لابن عمر رضي الله عنه هل احتسبت بتلك الطلقة فقال وما لي لا
~~أحتسب بها وإن استحمقت أو استجهلت أكان لا يقع طلاقي ولما ذكر لعمر رضي
~~الله عنه في الشورى ابنه فقال سبحان الله أقلد أمور المسلمين ممن لم يحسن
~~طلاق امرأته فطلقها في حالة الحيض فهو إشارة إلى أن ذلك الطلاق كان واقعا
~~وأنه ينبغي للمرء أن يصون نفسه عن ذلك
# ( قال ) ( ثم ينبغي له أن يراجعها ) كما أمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولأنه لو راجعها لم تبن منه بطلاق محظور ويندفع عنها ضرر تطويل العدة
~~فإذا لم يراجعها بانت منه بطلاق محظور ويتحقق معنى تطويل العدة فلهذا ينبغي ms1482
~~له أن يراجعها
# ( قال ) ( فإذا طهرت من حيضة أخرى طلقها إن شاء ) وهذا إشارة إلى أنها
~~إذا طهرت من هذه الحيضة لا يباح إيقاع الطلاق عليها وذكر الطحاوي رحمه الله
~~أنه إذا طلقها في الحيض ثم طهرت من تلك الحيضة يباح إيقاع الطلاق عليها
~~وقيل ما ذكره الطحاوي قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن وقت السنة الطهر
~~الذي لا جماع فيه وقد وجد وما ذكر في الكتاب قولهما لأن الفصل بين الطلاقين
~~بحيضة كاملة وذلك لا يكون إذا طهرت من هذه الحيضة وحديث بن عمر رضي الله
~~تعالى عنه روي بروايتين من طريق شعبة مر ابنك فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض
~~وتطهر ثم ليطلقها إن شاء فهو دليل قولهما ومن طريق آخر مر ابنك فليراجعها
~~فإذا حاضت وطهرت فليطلقها إن شاء وهذا يحتمل بقية هذه الحيضة كما هو قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وكذلك إن طلقها في حالة الحيض
# ( قال ) ( ولو طلقها في طهر لم يجامعها فيه واحدة ثم راجعها بالقول فأراد
~~أن يطلقها أخرى في ذلك الطهر للسنة فله ذلك عند أبي حنيفة وزفر رحمهما الله
~~تعالى وليس له ذلك عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وعن محمد رضي الله تعالى
~~عنه فيه روايتان ) فأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول شرط الفصل بين طلاقي
~~السنة الحيضة الكاملة كما قال صلى الله عليه وسلم فليطلقها في كل قرء
~~تطليقة ولأن إيقاع تطليقة في طهر في المنع من تطليقة أخرى في ذلك الطهر
~~كالجماع فكما لا يجوز له أن يطلقها بعد الجماع في طهر واحد فكذلك بعد
~~الطلاق وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الفصل بالحيضة إنما يعتبر إذا كانت
~~الثانية تقع في العدة وبالمراجعة قد ارتفعت العدة فكانت الثانية بمنزلة
~~ابتداء الإيقاع وقد حصل في طهر لا جماع فيه ثم الرجعة تسقط جميع العدة ولو
~~تخلل بين التطليقتين ما يسقط بعض العدة كانت الثانية واقعة على وجه السنة
~~فإذا تخلل ما يسقط جميع العدة أولى وكذلك PageV06P017 لو راجعها ms1483 بالتقبيل
~~أو المس عن شهوة حتى روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه إذا كان أخذ بيد
~~امرأته عن شهوة فقال لها أنت طالق ثلاثا للسنة يقع عليها ثلاث تطليقات في
~~الحال يتبع بعضها بعضا لأن كلما وقع عليها تطليقة صار مراجعا لها فتقع أخرى
~~فأما إذا راجعها بالجماع
# فإن لم تحبل فليس له أن يطلقها أخرى في هذا الطهر بالإجماع لأنه طهر قد
~~جامعها فيه وإن راجعها بالجماع فحبلت فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ليس له
~~أن يطلقها أخرى أيضا لأنه قد طلقها في هذا الطهر واحدة والطهر الواحد لا
~~يكون محلا لأكثر من تطليقة واحدة على وجه السنة وعند أبي حنيفة ومحمد وزفر
~~رحمهما الله تعالى له أن يطلقها أخرى لأن العدة الأولى قد سقطت والطلاق
~~عقيب الجماع في الطهر إنما لا يحل لاشتباه أمر العدة عليها وذلك لا يوجد
~~إذا حبلت وظهر الحبل بها
# ( قال ) ( وإذا طلق الرجل امرأته واحدة بائنة فقد أخطأ السنة والطلاق
~~واقع عليها ) وفي زيادات الزيادات قال التطليقة البائنة تقع بصفة السنة
~~كالرجعية لأن بن ركانة رضي الله تعالى عنه طلق امرأته البتة ولم ينكر عليه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إيقاع الطلاق بهذا اللفظ فلو كان خلاف السنة
~~لأنكر عليه كما أنكر على بن عمر رضي الله تعالى عنه والواقع بهذا اللفظ
~~يكون بائنا والدليل عليه الطلاق قبل الدخول والخلع فإنه يقع بائنا ولا يكون
~~مكروها
# فأما وجه ظاهر الرواية أن إباحة الإيقاع للحاجة إلى التفصي عن عهدة
~~النكاح ولا حاجة به إلى زيادة صفة البينونة فكانت زيادة هذه الصفة كزيادة
~~العدد ثم لا مقصود له في ذلك سوى رد نظر الشرع له بقطع خيار الرجعة وسد باب
~~التلافي على نفسه عند الندم وهذا بخلاف الخلع فإنه يحتاج إلى ذلك لاسترداد
~~ما ساق لها من الصداق إذا كان النشوز منها مع أن الخلع لا يكون إلا عند
~~تحقق الحاجة
# ولهذا روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا ms1484 يكره في حالة الحيض
~~والطلاق قبل الدخول لا يكون إلا بائنا والتي لم يدخل بها ليست نظير التي
~~دخل بها بدليل الإيقاع في حالة الحيض وتأويل حديث بن ركانة رضي الله عنه
~~أنه طلقها قبل الدخول بها وقبل الدخول بأي لفظ أوقع يكون بائنا ويحتمل أن
~~يكون أخر الإنكار إلى وقت آخر لعلمه أنه لفرط الغيظ لا يقبل في ذلك الوقت
~~والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV06P018
# | باب الرجعة
# ( قال ) ( وإذا طلقها واحدة في الطهر أو في الحيض أو بعد الجماع فهو يملك
~~الرجعة ما دامت في العدة ) لأن النبي صلى الله عليه وسلم طلق سودة رضي الله
~~تعالى عنها بقوله اعتدي ثم راجعها وطلق حفصة رضي الله عنها ثم راجعها
~~بالوطء ويستوي إن طالت مدة العدة أو قصرت لأن النكاح بينهما باق ما بقيت
~~العدة وقد روي أن علقمة رضي الله عنه طلق امرأته فارتفع حيضها سبعة عشر
~~شهرا ثم ماتت فورثه بن مسعود رضي الله عنه منها وقال إن الله تعالى حبس
~~ميراثها عليك فإذا انقضت العدة قبل الرجعة فقد بطل حق الرجعة وبانت المرأة
~~منه وهو خاطب من الخطاب يتزوجها برضاها إن اتفقا على ذلك وإذا أراد أن
~~يراجعها قبل انقضاء العدة فأحسن ذلك أن لا يغشاها حتى يشهد شاهدين على
~~رجعتها والإشهاد على الرجعة مستحب عندنا
# وفي أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى شرط لا تصح الرجعة إلا به وهو قول
~~مالك رحمه الله تعالى
# وهذا عجيب من مذهبه فإنه لا يجعل الإشهاد على النكاح شرطا ويجعل الإشهاد
~~على الرجعة شرطا لظاهر قوله تعالى @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ والأمر
~~على الوجوب ومذهبنا مروي عن بن مسعود وعمار بن ياسر رضي الله عنهما ولأن
~~الرجعة استدامة للنكاح والإشهاد ليس بشرط في استدامة النكاح وبيانه أن الله
~~تعالى سمى الرجعة إمساكا وهو منع للمزيل من أن يعمل عمله بعد انقضاء المدة
~~فلا يكون الإشهاد عليه شرطا كالفيء في الإيلاء والمراد بالآية الاستحباب
~~ألا ترى أنه جمع بين الرجعة ms1485 والفرقة وأمر بالإشهاد عليهما ثم الإشهاد على
~~الفرقة مستحب لا واجب فكذلك على الرجعة وهو نظير قوله تعالى @QB@ وأشهدوا
~~إذا تبايعتم @QE@ 282 ثم البيع صحيح من غير إشهاد وليس في الرجعة عوض لا
~~قليل ولا كثير لأنه استدامة للملك فلا يستدعي عوضا ولهذا لا يعتبر فيه
~~رضاها ولا رضى المولى لأن الله تعالى جعل الزوج أحق بذلك بقوله تعالى @QB@
~~وبعولتهن أحق بردهن في ذلك @QE@ 228 وإنما يكون أحق إذا استبد به والبعل هو
~~الزوج وفي تسميته بعلا بعد الطلاق الرجعي دليل بقاء الزوجية بينهما
~~فالمباعلة هي المجامعة
# ففيه إشارة إلى أن وطأها حلال له وهو قول علمائنا أن الطلاق الرجعي لا
~~يحرم الوطء ولكن لا يستحب له أن يطأها قبل الإشهاد على المراجعة لأنه يصير
~~مراجعا لها من غير شهود
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يحرم عليه وطأها ما لم يراجعها ولهذا شرط
~~الإشهاد على الرجعة لأنه سبب لاستباحة الوطء واستدل بقوله تعالى @QB@ إن
~~أرادوا إصلاحا @QE@ والإصلاح يكون بعد PageV06P019 تمكن الفساد ولم يتمكن
~~الفساد هنا بزوال أصل الملك عرفنا أنه تمكن الفساد بحرمة الوطء ويجوز أن
~~تثبت حرمة الوطء مع قيام أصل الملك كمن كاتب أمته يحرم عليه وطأها وإن بقي
~~الملك بعد الكتابة ولهذا لا يلزمه مهر جديد بالوطء كما في المكاتبة ولأن
~~هذا طلاق واقع فيحرم الوطء كالواقع بقوله أنت بائن وتقريره أن الإقراء
~~يحتسب بها من العدة بعد الطلاق ومع بقاء ملك النكاح مطلقا لا يحتسب
~~بالإقراء من العدة لأن العدة لصيانة الماء وصون الماء بالنكاح أبلغ منه
~~بالعدة ولأن العدة لتبين فراغ الرحم فيستحيل أن تكون هي مشغولة بما يبين
~~فراغ رحمها ويكون الزوج مسلطا على شغل رحمها
# والدليل عليه أنها إذا جاءت بالولد إلى سنتين يجعل هذا من علوق قبل
~~الطلاق ولو بقي الحل بينهما لكان يستند العلوق إلى أقرب الأوقات وهي ستة
~~أشهر وحجتنا في ذلك أن الله تعالى سمى الرجعة إمساكا وذلك استدامة للملك
~~فدل أن الملك باق على الإطلاق وملك النكاح ليس ms1486 إلا ملك الحل فإنه لا يملك
~~عينها ولا منافعها فبقاء ملك النكاح مطلقا يكون دليل بقاء حل الوطء إلا
~~بعارض يحرم به الوطء في ملك اليمين كالحيض والظهار واختلاف الدين وبكونها
~~مطلقة لا يحرم الوطء بملك اليمين لأنها لو كانت أمة فاشتراها بعد الطلاق
~~كان له أن يطأها فكذلك لا يحرم الوطء في ملك النكاح
# والدليل على بقاء الملك مطلقا أنه يملك التصرفات كالظهار والإيلاء
~~واللعان وأنهما يتوارثان وأنه يملك الاعتياض بالخلع وملك الاعتياض لا يكون
~~إلا مع بقاء أصل الملك وأنه بعد الرجعة يحل له وطأها والرجعة ليست بسبب لحل
~~الوطء مقصودا حتى لا يعتبر فيها المهر ولا رضاها والدليل عليه أن الطلاق
~~بعد الطلاق واقع فلو كان حكم الطلاق زوال الملك به لم يقع الطلاق بعد
~~الطلاق لأن المزال لا يزال وكما أن الطلاق الثاني واقع من غير أن يزول
~~الملك به فكذلك الأول لأن الحكم الأصلي للطلاق رفع الحل عن المحل إذا تم
~~ثلاثا فأما زوال الملك به معلق بانقضاء العدة قبل الرجعة والمعلق بالشرط
~~عدم قبله وإنما سمى الله تعالى الرجعة ردا واصلاحا لأنه يعيدها بالرجعة إلى
~~الحالة الأولى حتى لا تبين بانقضاء العدة لا لأنه يعيدها إلى الملك وملك
~~النكاح ليس نظير ملك اليمين فإن صفة الحل هناك تنفصل عن أصل PageV06P020
~~الملك ابتداء وبقاء كالأخت من الرضاعة والأمة المجوسية وهنا صفة الحل تنفصل
~~عن أصل الملك ابتداء وبقاء مع أن المكاتبة صارت أحق بنفسها بما التزمت من
~~العوض وهنا الزوج أحق بها ووزان هذا من المكاتبة أن لو طلقها بعوض وكون
~~الطلاق واقعا لا يكون دليل حرمة الوطء مع قيام الملك كما بعد الرجعة فإن
~~الطلاق يبقى واقعا والوطء حلال وهذا لأن هذه الإزالة بطريق الإسقاط والمسقط
~~يكون متلاشيا لا يتصور إعادته والاحتساب بالإقراء من العدة لأنه صار غير
~~مريد لها بالطلاق كمن وطىء أمته ثم أراد بيعها يستبرئها مع قيام الملك
~~والحل واستناد العلوق إلى أبعد الأوقات للتحرز عن إثبات الرجعة بالشك فإنا
~~لو ms1487 أسندنا العلوق إلى أقرب الأوقات جعلناه مراجعا لها بالشك
# وهو بناء على مذهبنا أن جماعة إياها في العدة رجعة منه
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون رجعة واعتبر الرجعة بأصل النكاح
~~فكما لا يثبت أصل النكاح بالفعل فكذلك لا تثبت الرجعة وفي الحقيقة هذا بناء
~~على ما تقدم فإن عنده الرجعة سبب لاستباحة الوطء ورفع الخلل الواقع في
~~الملك فلا يكون إلا بالقول والجماع قبل الرجعة حرام فلا يكون سببا للحل
~~وعندنا الرجعة استدامة للملك والفعل المختص به يكون أدل على استدامة الملك
~~من القول وهو نظير الفيء في الإيلاء فإنه منع للمزيل من أن يعمل بعد انقضاء
~~العدة وذلك يحصل بالجماع ونقول أكثر ما في الباب أن يثبت له أن الطلاق مزيل
~~للملك ولكن المزيل متى ظهر وأعقب خيار الاستبقاء في مدة معلومة يكون
~~مستبقيا للملك بالوطء كمن باع أمته على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم وطئها
~~صار بالوطء مستبقيا للملك بل أولى لأن هناك يحتاج إلى فسخ السبب المزيل
~~وهنا لا يحتاج إلى رفع الطلاق الواقع
# وكذلك لو قبلها بشهوة أو لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة لأن هذه
~~الأفعال تختص بالملك الموجب للحل كالوطء فتكون مباشرته دليل استبقاء الملك
~~ألا ترى في ثبوت حرمة المصاهرة جعلت هذه الأفعال بمنزلة الوطء فكذلك في حكم
~~الرجعة والأحسن له أن يشهد شاهدين بعد ذلك هكذا قال بن مسعود رضي الله
~~تعالى عنه حين سئل عمن طلق امرأته ولم يعلمها حتى غشيها فقال طلقها لغير
~~السنة وراجعها على غير السنة وليشهد على ذلك شاهدين
# ( قال ) ( ولا يكون النظر إلى شيء من جسدها سوى الفرج رجعة ) لأن ذلك لا
~~يختص بالملك ولأنه لا تثبت به حرمة المصاهرة ولأن النظر إلى الفرج نوع
~~استمتاع فإن النظر إلى الفرج إما لحسنه أو للأستمتاع وليس في الفرج معنى
~~الحسن فكان النظر إليه استمتاعا بخلاف سائر الأعضاء والنظر إلى الفرج بغير
~~شهوة لا يكون رجعة لأنه غير مختص بالملك فإن القابلة PageV06P021 تنظر
~~والحافضة كذلك ms1488 فأما إذا قبلته بشهوة أو لمسته بشهوة أو نظرت إلى فرجه بشهوة
~~تثبت به الرجعة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا تثبت عند أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى لأن هذا الفعل من الزوج دليل استبقاء الملك وليس لها
~~ولاية استبقاء الملك فلا يكون فعلها رجعة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى قالا فعلها به كفعله بها فإن الحل مشترك بينهما وفعلها به في حرمة
~~المصاهرة كفعله بها فكذلك في الرجعة
# ثم فرق أبو يوسف رحمه الله تعالى في ظاهر الرواية بين هذا وبين الخيار
~~فقال الأمة إذا فعلت ذلك بالبائع في مدة الخيار يكون فسخا للبيع وهنا لا
~~يكون رجعة منها لأن إسقاط الخيار قد يحصل بفعلها وهو ما إذا جنت على نفسها
~~أو قتلت نفسها والرجعة لا تكون بفعلها قط وقد روى بشر عن أبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى التسوية بين الفصلين فقال لا يسقط هناك الخيار بفعلها
# ومحمد رحمه الله تعالى يفرق فيقول هناك يسقط الخيار بفعلها لما فيه من
~~فسخ البيع إن كان الخيار للبائع وإثبات الملك إن كان الخيار للمشتري وليس
~~إليها ذلك وهنا ليس في الرجعة فسخ السبب ولا إثبات الملك ولكن إنما تثبت
~~الرجعة بفعلها إذا أقر الزوج أنها فعلت ذلك بشهوة فأما إذا ادعت هي وأنكر
~~الزوج لا تثبت الرجعة وكذلك إن شهد شاهدان أنها فعلت ذلك بشهوة لأن الشهود
~~لا يعرفون ذلك إلا بقولها وقولها غير مقبول إذا أنكره الزوج
# ( قال ) ( وتعليق الرجعة بالشرط باطل وكذلك الإضافة إلى وقت حتى إذا قال
~~راجعتك غدا أو إذا جاء غد فهو باطل ) لأنه استدامة الملك فلا يحتمل التعليق
~~بالشرط كأصل النكاح وإنما يحتمل التعليق بالشرط ما يجوز أن يحلف به ولا
~~يحلف بالرجعة بخلاف الطلاق وهو نظير الإذن للعبد والتوكيل يحتمل التعليق
~~بالشرط لأنه إطلاق ورفع للقيد والحجر على العبد وعزل الوكيل لا يحتمل
~~التعليق بالشرط لأنه تقييد
# ( قال ) ( وإن قال كنت راجعتك أمس صدق إن كانت في العدة بعد ) لأنه أخبر ms1489
~~بما يملك استئنافه فلا يكون متهما في الإخبار ولم يصدق إذا قال ذلك بعد
~~انقضاء العدة لأنه أخبر بما لا يملك استئنافه وهذا لأن الإقرار خبر متردد
~~بين الصدق والكذب فإذا كان يملك مباشرته في الحال تنتفي تهمة الكذب عن خبره
~~وإذا كان لا يملك مباشرته تتمكن تهمة الكذب في خبره وهو كالوكيل بالبيع إذا
~~قال قبل العزل كنت بعته من فلان يصدق بخلاف ما لو قال بعد العزل فإن صدقته
~~المرأة في إخباره بعد انقضاء العدة كان مصدقا لأن الحق لا يعدوهما
~~وتصادقهما على الرجعة PageV06P022 كتصادقهما على أصل النكاح
# ( قال ) ( وإذا طهرت من الحيضة الثالثة غير أنها لم تغتسل فالرجعة باقية
~~له عليها ) وهذا إذا كانت أيامها دون العشرة فأما إذا كانت أيامها عشرة فقد
~~تيقنا بخروجها من الحيض بنفس انقطاع الدم وإذا كانت أيامها دون العشرة لم
~~نتيقن بذلك لجواز أن يعاودها الدم فيكون ذلك حيضا إذا لم يجاوز العشرة
# وقد قالت الصحابة رضوان الله عليهم الزوج أحق برجعتها ما لم تغتسل أو ما
~~لم تحل لها الصلاة وحل الصلاة يكون بالاغتسال
# وإذا أخرت الغسل حتى ذهب وقت أدنى الصلاة إليها انقطع حق الرجعة عندنا
~~ولا ينقطع عند زفر رحمه الله تعالى عملا بقول الصحابة رضي الله عنهم ما لم
~~تحل لها الصلاة ولبقاء توهم معاودة الدم وكون ذلك حيضا
# ولكنا نقول بذهاب الوقت صارت الصلاة دينا في ذمتها وذلك من خواص أحكام
~~الطاهرات فإذا انضم ذلك إلى الانقطاع تقوى به كالاغتسال ولا يعتبر توهم
~~معاودة الدم بعده كما لا يعتبر بعد الاغتسال
# وقيل في معنى قول الصحابة رضي الله عنهم حتى تحل لها الصلاة أي تحل عليها
~~الصلاة بأن تلزمها بذهاب الوقت وهو نظير قوله تعالى @QB@ أولئك لهم اللعنة
~~@QE@ أي عليهم اللعنة أرأيت لو أخرت الاغتسال شهرا طمعا في أن يراجعها
~~الزوج أكان تبقي الرجعة إلى هذه المدة هذا قبيح
# فإذا انقضت عدتها ثم أقام الزوج البينة أنه قال في عدتها قد راجعتها أو
~~أنه قال قد ms1490 جامعتها كان ذلك رجعة لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~وهذا من أعجب المسائل فإنه يثبت إقرار نفسه بالبينة بما لو أقر به للحال لم
~~يكن مقبولا منه وإن لم تكن له بينة وكذبته المرأة فأراد أن يستحلفها فلا
~~يمين له عليها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليها اليمين لأن هذا استحلاف
~~في الرجعة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى لا يرى ذلك على ما بيناه في النكاح فإن قيل
~~أليس أنها لو ادعت انقضاء عدتها تستحلف في ذلك ثم لو نكلت كان للزوج أن
~~يراجعها قلنا ذلك استحلاف في العدة فإذا نكلت بقيت العدة وهي محل الرجعة
~~وهذا استحلاف في نفس الرجعة والخلوة بالمعتدة ليست برجعة لأنها لا تختص
~~بالملك فإنه يحل للرجل أن يخلو بذوات محارمه فلا يكون دليل استدامة الملك
# ( قال ) ( ولو كتمها الطلاق ثم راجعها وكتمها الرجعة فهي امرأته ) لأنه
~~في إيقاع الطلاق هو مستبد به وكذلك في الرجعة فإنه استدامة لملكه ولا
~~يلزمها به شيئا فلا معتبر بعلمها فيه ولكنه أساء فيما صنع حين ترك الإشهاد
~~على الرجعة وهو مستحب قال بلغنا عن بن عمر رضي الله عنهما أنه كان إذا أراد
~~PageV06P023 أن يراجع امرأته لم يدخل عليها حتى يشهد
# ( قال ) ( وإذا قال زوج المعتدة لها قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت
~~عدتي فالقول قولها عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا تثبت الرجعة وعندهما
~~القول قول الزوج والرجعة صحيحة ) لأنها صادفت العدة فإن عدتها باقية ما لم
~~تخبر بالانقضاء وقد سبقت الرجعة خبرها بالانقضاء فصحت الرجعة وسقطت العدة
~~فإنها أخبرت بالانقضاء بعد سقوط العدة وليس لها ولاية الإخبار بعد سقوط
~~العدة لو سكتت ساعة ثم أخبرت ولأنها صارت متهمة في الإخبار بالانقضاء بعد
~~رجعة الزوج فلا يقبل خبرها كما لو قال الموكل للوكيل عزلتك فقال الوكيل كنت
~~بعته
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الرجعة صادفت حال انقضاء العدة فلا تصح
~~لأن انقضاء العدة ليس ms1491 بعدة مطلقا وشرط الرجعة أن تكون في عدة مطلقة وبيانه
~~أنها أمينة في الإخبار ولا يمكنها أن تخبر إلا بعد الانقضاء فإذا أخبرت
~~مجيبة للزوج عرفنا ضرورة أن الانقضاء سابق وأقرب أحواله حال قول الزوج
~~راجعتك بخلاف ما إذا سكتت ساعة فإن أقرب الأحوال للانقضاء هناك حال سكوتها
~~ولا يقال مصادفة الرجعة حال انقضاء العدة نادر لأن انقضاء العدة لا بد من
~~أن يوافق حالة فتارة يوافق كلها وتارة يومها
# وتارة قول الزوج راجعتك وإن تمكن ما هو نادر وهو رجعة الزوج في هذه
~~الحالة وإنما تصير متهمة إذا فرطت في الإخبار بالتأخير ولا تفريط منها هنا
~~لأنها لا تقدر على الأخبار إلا بعد الانقضاء بخلاف الوكيل فإنه مفرط في
~~الإخبار لأن بيعه كان قبل العزل لا مع العزل
# ولم يذكر في الكتاب ما إذا قال لها قد طلقتك فقالت مجيبة له قد انقضت
~~عدتي قيل هو على هذا الخلاف
# ولا يقع الطلاق عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كما لو قال لها أنت طالق
~~مع انقضاء عدتك
# والأصح أنه يقع لإقرار الزوج بالوقوع كما لو قال بعد انقضاء العدة كنت
~~طلقتك في العدة كان مصدقا في ذلك بخلاف الرجعة
# ( قال ) ( والتوارث قائم بين الرجل والمعتدة من طلاق رجعي ) لأن الزوجية
~~بينهما قائمة وإنما انتهت بالموت وهو سبب التوارث ويستوي فيه التطليقة
~~والتطليقتان ويملك مراجعة المرأة الكتابية والمملوكة في عدتها مثل ما يملكه
~~على الحرة المسلمة لأنها استدامة للملك كما قلنا والمكاتبة والمدبرة وأم
~~الولد بمنزلة الأمة في الطلاق والعدة لبقاء الرق المنصف للحل فيهن
~~والمستسعاة كذلك عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنها كالمكاتبة
# ( قال ) ( وإذا قال زوج الأمة بعد انقضاء عدتها قد كنت راجعتها في العدة
~~وصدقه المولى وكذبته الأمة فالقول قولها في قول PageV06P024 أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى القول قول الزوج ) لأن
~~بضعها مملوك للمولى وينزل المولى فيها منزلة الحرة من نفسها حتى يصح تزويجه
~~إياها واقراره بالنكاح عليها فكذلك ms1492 إقراره بالرجعة بمنزلة إقرار الحرة على
~~نفسها به وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الرجعة تنبني على سبب لا قول
~~للمولى فيه وهو قيام العدة فإن القول في العدة قولها في البقاء والانقضاء
~~دون المولى فكذلك فيما ينبني عليه توضيحه أن صحة الرجعة حال قيام العدة ولا
~~ملك للمولى عند ذلك في البضع ولا تصرف فكان القول فيه قولها بخلاف التزويج
~~والإقرار به عليها ولو كانت هي التي صدقت الزوج وكذبه المولى لم تثبت
~~الرجعة أما عندهما فظاهر وأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلأن بضعها في
~~الحال خالص حق المولى فإن عدتها منقضية فلهذا لا يقبل قولها في ذلك
# ( قال ) ( والمعتدة من طلاق رجعي تتشوف وتتزين له ) لأن الزوجية باقية
~~بينهما وهو مندوب على أن يراجعها وتشوفها له يرغبه في ذلك فإن كان من شأنه
~~أن لا يراجعها فأحسن ذلك أن يعلمها بدخوله عليها بالتنحنح وخفق النعل كي
~~تتأهب لدخوله لا لأن الدخول عليها بغير الاستئذان حرام ولكن المرأة في
~~بيتها في ثياب مهنتها فربما يقع بصره على فرجها وتقترن به الشهوة فيصير
~~مراجعا لها بغير شهود وذلك مكروه وإذا صار مراجعا وليس من قصده إمساكها
~~احتاج إلى أن يطلقها وتستأنف العدة فيكون إضرارا بها من حيث تطويل العدة
~~ولهذا قال أكره أن يراها متجردة إذا كان لا يريد رجعتها وإن رآها لم يكن
~~عليه شيء لأن ما فوق الرؤية وهو الغشيان حلال له
# ( قال ) ( وإذا كانت معتدة من تطليقة بائنة أو فرقة بخلع أو إيلاء أو
~~لعان أو اختيارها أمر نفسها أو بالأمر باليد أو ما أشبه ذلك فلا رجعة له
~~عليها ) لأن حكم الرجعة عرف بالنص بخلاف القياس والنص ورد بمطلق الطلاق
~~فبقي الطلاق المقيد بصفة البينونة على أصل القياس وهذا لأن كونها مطلقة حكم
~~مطلق الطلاق وهذا لا ينافي ملك النكاح كما بعد الرجعة وكونها مبانة أو
~~مالكة أمر نفسها ينافي ملك النكاح والمتنافيان لا يجتمعان فإذا ثبتت
~~البينونة انتفى النكاح ولا رجعة له عليها ms1493 وفي الخلع إنما التزمت العوض
~~لتتخلص من الزوج وذلك لا يحصل مع قيام الملك وحق الرجعة
# ( قال ) ( وإذا كان الطلاق بعد الخلوة وهو يقول لم أدخل بها فلا رجعة له
~~عليها ) لأنه مقر بالبينونة وسقوط حقه في الرجعة وإقراره على نفسه صحيح
~~ولأن الخلوة إنما جعلت تسليما في حق المهر لدفع الضرر عنها وذلك المعنى
~~PageV06P025 لا يوجد في الرجعة لأنها حق الزوج وهو متمكن من غشيانها
# ( قال ) ( وإن كانت حين خلا بها حائضا أو صائمة في رمضان أو محرمة أو
~~رتقاء فلا رجعة له عليها ) لأن الخلوة فاسدة في هذه الأحوال فإذا كان حق
~~الرجعة لا يثبت بالخلوة الصحيحة فبالفاسدة أولى وعليه نصف المهر إلا على
~~قول بن أبي ليلى رحمه الله فإنه يقول جميع المهر لأن عليها العدة بالاتفاق
~~ولكنا نقول في العدة معنى حق الشرع وهما متهمان في ذلك فأما المهر حقها
~~فيفصل فيه بين الخلوة الصحيحة والفاسدة وقد بينا فصول الخلوة في كتاب
~~النكاح
# ( قال ) ( وإذا كان عنينا أو مجبوبا أو خصيا فخلى بها ولم يدخل بها فلا
~~رجعة له عليها ) لأنه لو كان فحلا ولم يدخل بها لم يكن له حق المراجعة في
~~العدة فإذا كان المانع من الدخول ظاهرا فيه أولى أن لا يكون له حق المراجعة
~~في العدة ( قال ) ( وإذا ادعى الزوج الدخول بها وقد خلا بها وأنكرته المرأة
~~فله الرجعة ) لأن الظاهر شاهد له لأن الظاهر من حال الفحل أنه متى خلى
~~بالانثى التي تحل له نزا عليها فإن قيل الظاهر حجة لدفع الاستحقاق والزوج
~~إنما يريد استحقاق الرجعة بقوله قلنا لا كذلك بل الزوج إنما يستبقي ملكه
~~بما يقول ويدفع استحقاقها نفسها والظاهر يكفي لذلك ( قال ) ( وإن لم يخل
~~بها حتى طلقها وادعى الدخول فلا رجعة له عليها ) لأنه يدعي عارضا لا يعرف
~~سببه ولأنه لا عدة له عليها في هذه الحالة فإن إنكارها سبب العدة كإنكارها
~~أصل العدة والرجعة لا تكون إلا في العدة
# ( قال ) ( وإذا قالت إن عدتي قد انقضت ms1494 وذلك في وقت لا تحيض فيه ثلاث حيض
~~لم تصدق على ذلك ) لأن الأمين إنما يقبل خبره إذا لم يكن مستحيلا أو
~~مستنكرا فإذا أخبرت بما هو مستحيل أو مستنكر
# لم تصدق في خبرها ثم بين أدنى المدة التي تصدق فيها وهو شهران في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وتسعة وثلاثون يوما في قولهما وقد بينا هذه المسألة
~~بفروعها في آخر كتاب الحيض
# ( قال ) ( فإن قالت قد أسقطت سقطا مستبين الخلق أو بعض الخلق صدقت على
~~ذلك ) لأنها مسلطة أمينة في الإخبار بما في رحمها قال الله تعالى @QB@ ولا
~~يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن @QE@ 222 والنهي عن الكتمان أمر
~~بالإظهار وقال أبي بن كعب رضي الله تعالى عنه إن من الأمانة أن تؤمن المرأة
~~على ما في رحمها فإذا أخبرت بذلك وكان محتملا وجب قبول خبرها من غير بينة
~~وإن أتهمها الزوج حلفها
# ( قال ) ( وكل سقط لم يستبن شيء من خلقه لا تنقضي به العدة ) لأنه ليس له
~~حكم الولد بل هو كالدم المتجمد
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يمتحن بالماء الحار فإذا ذاب فيه فهو دم
~~وإن لم يذب PageV06P026 فهو ولد ولكن هذا من باب الطب لا من باب الفقه وقد
~~بيناه في كتاب الحيض ( قال ) ( وإذا قالت بعد مضي شهرين قد انقضت عدتي وقال
~~الزوج قد أخبرتني أمس أنها لم تحض شيئا فإن كذبته المرأة فالقول قولها مع
~~يمينها ) لأنه يدعي عليها ما لا يعرف سببه وهي تنكر ذلك وقد ظهر انقضاء
~~العدة بخبرها وإن صدقته في ذلك فله أن يراجعها لأن الثابت بالتصادق كالثابت
~~بالمعاينة وبعد ما أخبرت أمس أنها لم تحض شيئا فاخبارها في اليوم بانقضاء
~~العدة مستحيل ولأن الحق لهما لا يعدوهما وقد تصادقا على قيام الزوجية
~~بينهما
# ( قال ) ( فإن كانت تعتد بالشهور لصغر أو إياس فحاضت انتقض ما مضى من
~~عدتها بالشهور وكان عليها ثلاث حيض أما في الآيسة فظاهر ) لأنها لما حاضت
~~تبين أنها لم تكن آيسة وإنما ms1495 كانت ممتدا طهرها وأما في الصغيرة إذا حاضت
~~فلأنها قدرت على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل والقدرة على الأصل تمنع
~~اعتبار البدل ولا يكمل مع الأصل لأنهما لا يلتقيان فلا بد من الاستئناف
~~وعلى هذا قالوا لو طلقها تطليقة فحاضت وطهرت قبل مضي الشهر له أن يطلقها
~~أخرى لأن الفصل بالشهر بين الطلاقين كان قبل ظهور الحيض
# ( قال ) ( وكذلك لو حاضت حيضة ثم أيست من الحيض اعتدت بالشهور ثلاثة أشهر
~~بعد الحيضة ) لأن إكمال الأصل بالبدل غير ممكن فلا بد من الاستئناف وإياسها
~~أن تبلغ من السن ما لا يحيض فيه مثلها لأنه معنى في باطنها لا يوقف على
~~حقيقته فلا بد من اعتبار السبب الظاهر فيه وإذا بلغت من السن ما لا يحيض
~~فيه مثلها وهي لا ترى الدم فالظاهر أنها آيسة ولم يقدر السن في الكتاب وقد
~~روي عن محمد رحمه الله تعالى التقدير بخمسين سنة وفي رواية ستين سنة وفصل
~~في رواية بين الروميات والخراسانيات ففي الروميات التقدير بخمسين سنة لأن
~~الهرم يسرع إليهن وفي الخراسانيات التقدير بستين سنة وأكثر مشايخنا على
~~التقدير بالزيادة على خمسين سنة فقد قالت عائشة رضي الله تعالى عنها إذا
~~جاوزت المرأة خمسين سنة لم تر في بطنها قرة عين
# ( قال ) ( وإذا طلق الرجل امرأته واحدة ثم راجعها في الحيضة الثانية ثم
~~طلقها بعد الطهر وتركها حتى حاضت الثالثة ثم راجعها ثم طلقها بعد الطهر
~~فعليها العدة بعد التطليقة الثالثة ثلاث حيض ) لأن الرجعة قد صحت لمصادفتها
~~العدة فإذا طلقها كان عليها عدة مستقبلة وقد أساء فيما صنع لأنه طول العدة
~~عليها وجاء عن بن عباس رضي الله عنه في تأويل قوله تعالى @QB@ ولا تمسكوهن
~~ضرارا لتعتدوا @QE@ 231 أنه نزل فيما ذكرنا وأما قوله تعالى @QB@ فلا
~~تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن @QE@ 232 إنما نزلت فيما إذا خطبها الزوج بعد
~~PageV06P027 انقضاء عدتها وأبى أولياؤها أن يتركوها
# ( قال ) ( وإذا اغتسلت المعتدة من الحيضة الثالثة غير أنه بقي منها عضو
~~لم يصبه الماء فالزوج يملك الرجعة ms1496 ولو بقي ما دون العضو لم يكن للزوج عليها
~~رجعة قال هذا والأول سواء غير أني أستحسن ) ولم يذكر في الكتاب نصا موضع
~~القياس والاستحسان وقيل عند أبي يوسف رحمه الله تعالى القياس والاستحسان في
~~العضو الكامل في القياس ينقطع لأنها مغتسلة وقد غسلت أكثر البدن وللأكثر
~~حكم الكل وفي الاستحسان لا ينقطع لأن العضو الكامل ورد الخطاب بتطهيره شرعا
~~فبقاؤه كبقاء جميع البدن ولأن العضو الكامل لا يقع الانتقال عنه عادة فلا
~~يسرع إليه الجفاف عادة بخلاف ما دونه
# وعند محمد رحمه الله تعالى القياس والاستحسان فيما دون العضو في القياس
~~يبقى حكم الرجعة لبقاء حكم الحدث كما قال صلى الله عليه وسلم تحت كل شعرة
~~جنابة ولأنه لم تحل لها الصلاة فكان هذا وبقاء عضو كامل سواء وفي الاستحسان
~~تنقطع الرجعة لأن ما دون العضو لقلته يسرع إليه الجفاف فلا يتيقن بعدم
~~إصابة الماء فلهذا يؤخذ فيه بالاحتياط فتنقطع الرجعة ولكن لا يحل لها أن
~~تتزوج حتى تغسل ذلك الموضع احتياطا لأن الماء لم يصل إلى ذلك الموضع من حيث
~~الظاهر
# ( قال ) ( ولو تركت المضمضة والاستنشاق في الاغتسال لا تنقطع الرجعة عند
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى ) لبقاء عضو كامل وتنقطع عند محمد رحمه الله
~~احتياطا لشبهة اختلاف العلماء رحمهم الله تعالى فإن من الناس من يقول
~~المضمضة والاستنشاق في الاغتسال سنة فكان الاحتياط في قطع الرجعة
# ( قال ) ( وإذا لم تقدر على الماء بعد ما طهرت وأيامها دون العشرة فتيممت
~~وصلت مكتوبة أو تطوعا فقد انقطعت الرجعة ) لأنا حكمنا بطهارتها حين جوزنا
~~صلاتها بالتيمم فهو بمنزلة ما لو مضى عليها وقت صلاة وهناك تنقطع الرجعة
~~فهنا كذلك فإن وجدت الماء بعد هذا اغتسلت ولم يعد حق الرجعة لأن صلاتها تلك
~~بقيت مجزئة وهذا بخلاف ما إذا عاودها الدم لأن بمعاودة الدم تبين أن
~~الانقطاع لم يكن طهرا وبوجود الماء لا يتبين ذلك فأما إذا تيممت ولم تصل
~~فللزوج عليها حق الرجعة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما ms1497 الله استحسانا
# وفي قول محمد رحمه الله تعالى قد انقطعت الرجعة وهو القياس لأن التيمم
~~عند عدم الماء ينزل منزلة الاغتسال عند وجود الماء فيما يبنى أمره على
~~الاحتياط بدليل حل أداء الصلاة لها وحل دخول المسجد وقراءة القرآن ومس
~~المصحف PageV06P028 والحكم بسقوط الرجعة يؤخذ فيه بالاحتياط ألا ترى أنها
~~لو اغتسلت وبقي على بدنها لمعة تنقطع الرجعة عنها احتياطا وإن لم يحل لها
~~أداء الصلاة فهنا أولى
# وكذلك لو اغتسلت بسؤر الحمار ولم تجد غيره تنقطع الرجعة احتياطا ولم يحل
~~لها أداء الصلاة في هذين الموضعين فهنا أولى أن تنقطع الرجعة وقد حل لها
~~أداء الصلاة وهذا لأن التيمم طهارة عند عدم الماء قال الله تعالى @QB@ ولكن
~~يريد ليطهركم @QE@ 6
# فإذا أتت به لم تبق مخاطبة بالتطهير فتنقطع الرجعة كالنصرانية تحت مسلم
~~إذا انقطع دمها من الحيضة الثالثة انقطعت الرجعة بنفس الانقطاع لأنها غير
~~مخاطبة بالتطهير
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا التيمم طهارة ضعيفة فلا
~~تنقطع به الرجعة كنفس الانقطاع
# وبيانه أنه لا يرفع الحدث بيقين حتى أن المتيمم إذا وجد الماء كان محدثا
~~بالحدث السابق ولأنه في الحقيقة تلويث وتغيير وهذا ضد التطهير وإنما جعل
~~طهارة حكما لضرورة الحاجة إلى أداء الصلاة لأنها مؤقتة والثابت بالضرورة لا
~~يعدو موضع الضرورة فكان طهارة في حكم الصلاة وفيما هو من توابع الصلاة خاصة
~~كدخول المسجد وقراءة القرآن ومس المصحف ولا ضرورة في حكم الرجعة فكان
~~التيمم في حكم الرجعة عند عدم الماء كهو عند وجود الماء
# توضيحه أن التيمم مشروع لمقصود وهو أداء الصلاة لا رفع الحدث به ولهذا لا
~~يؤمر به قبل دخول الوقت وفي الوقت أيضا ينتظر آخر الوقت وما كان مشروعا
~~لمقصود فقبل انضمام ذلك المقصود إليه كان ضعيفا فلا يزول به الملك كشهادة
~~الشاهدين على الطلاق لما كان المقصود هو قضاء القاضي به فما لم ينضم إليه
~~القضاء لا يكون مزيلا للملك وهذا بخلاف ما إذا بقي على بدنها لمعة لأن قطع
~~الرجعة ms1498 هناك لتوهم وصول الماء إلى ذلك الموضع وسرعة الجفاف فكانت طهارة
~~قوية في نفسها والاغتسال بسؤر الحمار كذلك فإنها طهارة قوية لكونها اغتسالا
~~بالماء ولكنها تؤمر بضم التيمم إلى ذلك في حكم حل الصلاة احتياطا لاشتباه
~~الأدلة في طهارة الماء وقد كان الأصل فيه الطهارة ولهذا لو اغتسلت به مع
~~وجود ماء آخر تنقطع الرجعة أيضا لكونها طهارة قوية وإذا ثبت أن الطهارة
~~قوية جاء موضع الاحتياط فقلنا بأنه تنقطع الرجعة احتياطا
# ولا تحل للأزواج حتى تغتسل بماء آخر أو تتيمم وتصلي لاحتمال نجاسة ذلك
~~الماء احتياطا وهذا بخلاف النصرانية فإنه ليس عليها اغتسال أصلا فكان نفس
~~الانقطاع كطهارة قوية في نفسها وهنا الاغتسال واجب عليها بعد التيمم وإنما
~~تعذر للعجز ولم يذكر في الكتاب ما إذا تيممت وشرعت في الصلاة والصحيح عند
~~PageV06P029 أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن الرجعة لا تنقطع ما
~~لم تفرغ من الصلاة لأن الحال بعد شروعها في الصلاة كالحال قبله ألا ترى
~~أنها إذا رأت الماء لا يبقى لتيممها أثر بخلاف ما بعد الفراغ فإنها وإن رأت
~~الماء تبقى صلاتها مجزئة وتأويل قول بن مسعود رضي الله تعالى عنه الزوج أحق
~~برجعتها ما لم تحل الصلاة لها وحل الصلاة بالاغتسال فإنه صح من مذهبه أنه
~~كان لا يرى التيمم للجنب والحائض وإن لم يجد الماء شهرا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب العدة وخروج المرأة من بيتها
# قد بينا عدة ذات القروء والآيسة والصغيرة إذا كانت حرة أو أمة فأما عدة
~~الوفاة فإنها لا تجب إلا عن نكاح صحيح ويستوي فيه المدخول بها وغير المدخول
~~بها صغيرة كانت أو كبيرة حتى إذا كانت حرة مسلمة أو كتابية تحت مسلم فعدتها
~~ما قال الله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن
~~أربعة أشهر وعشرا @QE@ 234 وقوله @QB@ ويذرون أزواجا @QE@ 234 بيان أنها لا
~~تجب إلا بنكاح صحيح لأن اسم الزوجية مطلقا لا يكون إلا بعد صحة النكاح
~~ويستوي في هذا الاسم ms1499 المدخول بها وغير المدخول بها وهذا لأن العدة محض حق
~~النكاح لأن النكاح بالموت ينتهي فإنه يعقد للعمر ومضي مدة العمر ينهيه فتجب
~~العدة حقا من حقوقه وبين السلف رحمهم الله فيه خلاف في أربعة فصول ( أحدها
~~) أن منهم من يقول لها عدتان الأطول وهو الحول والأقصر وهو أربعة أشهر
~~وعشرا كما قال الله تعالى @QB@ وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير إخراج
~~فإن خرجن @QE@ أي بعد أربعة أشهر وعشرا @QB@ فلا جناح عليكم @QE@ 240 ففي
~~هذا بيان أن العدة الكاملة هو الحول وأن الاكتفاء بأربعة أشهر وعشرا رخصة
~~لها ولكنا نقول هذه الآية منسوخة وهذا حكم كان في الابتداء أن على الزوج أن
~~يوصي لها بالنفقة والسكنى إلى الحول وقد انتسخ ذلك بقوله تعالى @QB@ يتربصن
~~بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@ 234 والدليل عليه ما روي أن المتوفى عنها
~~زوجها لما جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم تستأذنه في الاكتحال قال
~~صلى الله عليه وسلم كانت إحداكن في الجاهلية إذا توفي عنها زوجها قعدت في
~~شر أحلاسها حولا ثم خرجت فرمت كلبة ببعرة أفلا أربعة أشهر وعشرا
# ( والثاني ) أن المعتبر عشرة أيام وعشر ليال من الشهر الخامس عندنا وعن
~~عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما أنه كان يقول عشر ليال وتسعة
~~أيام حتى يجوز لها أن تتزوج في اليوم العاشر لظاهر قوله تعالى @QB@ وعشرا
~~@QE@ PageV06P030 234 ) فإن جمع المؤنث يذكر وجمع المذكر يؤنث فيقال عشرة
~~أيام وعشر ليال فلما قال هنا وعشرا عرفنا أن المراد الليالي ولكنا نقول هو
~~كذلك إلا أن ذكر أحد العددين من الأيام والليالي بعبارة الجمع يقتضي دخول
~~ما بازائه من العدد الآخر وقد بينا هذا في باب الاعتكاف
# ( والثالث ) أن المتوفى عنها زوجها إذا كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها
~~عندنا وهو قول بن عمر وبن مسعود رضي الله عنهما وكان علي رضي الله عنه يقول
~~تعتد بأبعد الأجلين إما بوضع الحمل أو بأربعة أشهر وعشرا لأن قوله تعالى
~~@QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن ms1500 حملهن @QE@ 4 يوجب عليها العدة بوضع
~~الحمل وقوله تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن @QE@ يوجب عليها الاعتداد بأربعة
~~أشهر وعشرا فيجمع بينهما احتياطا ولو وضعت قبل أربعة أشهر وعشرا فليس لها
~~أن تتزوج لأن أمر العدة مبنى على الاحتياط ولكن قد صح عن بن عمر وبن مسعود
~~رضي الله عنهما أن قوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن @QE@ 4 قاضية على
~~قوله تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن @QE@ 234 حتى قال بن مسعود رضي الله عنه من
~~شاء باهلته أن سورة النساء القصوى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن @QE@ نزلت بعد
~~قوله @QB@ أربعة أشهر وعشرا @QE@ 234 التي في سورة البقرة وقال عمر رضي
~~الله تعالى عنه لو وضعت ما في بطنها وزوجها على سريرة لانقضت عدتها والدليل
~~عليه حديث سبيعة بنت الحارث الأسلمية رضي الله تعالى عنها فإنها وضعت ما في
~~بطنها بعد موت الزوج بتسعة أيام فسألت أبا السنابل بن بعكك هل لها أن تتزوج
~~فقال لا حتى يبلغ الكتاب أجله فجاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وأخبرته بما قال أبو السنابل فقال صلى الله عليه وسلم كذب أبو السنابل فقد
~~بلغ الكتاب أجله إذا أردت النكاح فادأبي وإنما اشتبه على علي رضي الله
~~تعالى عنه لأن بوضع الحمل يتبين براءة الرحم وفي التربص بأربعة أشهر وعشرا
~~لا عبرة بشغل الرحم حتى تستوي فيها الصغيرة والكبيرة بخلاف عدة الطلاق
~~ولكنا نقول أصل العدة مشروع لبراءة الرحم وتمام ذلك بوضع الحمل ففي حق
~~الحامل لا يعتبر شيء آخر بأي سبب وجبت عليها العدة
# ( والرابع ) أن عدة الوفاة معتبرة من وقت موت الزوج عندنا
# وهو قول بن مسعود وبن عباس رضي الله عنهما
# وكان علي رضي الله عنه يقول من حين تعلم بموته حتى إذا مات الزوج في
~~السفر فأتاها الخبر بعد مضي مدة العدة عند علي رضي الله تعالى عنه يلزمها
~~عدة مستأنفة لأن عليها الحداد PageV06P031 في عدة الوفاة ولا يمكنها إقامة
~~سنة الحداد إلا بعد العلم بموته ولأن هذه العدة تجب بطريق العبادة فلا بد
~~من علمها بالسبب ms1501 لتكون مؤدية للعبادة ولكنا نقول العدة مجرد مضي المدة وذلك
~~يتحقق بدون علمها فهو وعدة الطلاق سواء وأكثر ما في الباب أنها لم تقم سنة
~~الحداد ولكن ذلك لا يمنع من انقضاء العدة كما لو كانت عالمة بموت الزوج
~~ومعنى العبادة في العدة تبع لا مقصود ألا ترى أنها تجب على الكتابية تحت
~~المسلم وهي لا تخاطب بالعبادات
# ( قال ) ( والمتوفى عنها زوجها إذا كانت أمة أو مكاتبة أو مدبرة أو أم
~~ولد فإن كانت حائلا فعدتها شهران وخمسة أيام ) لأن الرق منصف للعدة كما
~~بينا وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها لأن مدة الحبل لا تحتمل التنصيف
~~فإن شيئا من المقصود وهو براءة الرحم لا يحصل قبل وضع الحمل
# ( قال ) ( ولا ينبغي للمطلقة ثلاثا أو واحدة بائنة أو رجعية أن تخرج من
~~منزلها ليلا ولا نهارا حتى تنقضي عدتها ) لقوله تعالى @QB@ ولا يخرجن إلا
~~أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ 1 قال إبراهيم رضي الله عنه الفاحشة خروجها من
~~بيتها وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله تعالى وقال بن مسعود رضي الله عنه
~~الفاحشة أن تزني فتخرج لإقامة الحد وبه أخذ أبو يوسف رحمه الله تعالى وقال
~~بن عباس رضي الله عنه الفاحشة نشوزها وأن تكون بذيئة اللسان تبذو على أحماء
~~زوجها وما قاله بن مسعود رضي الله عنه هو الأصح فإنه جعل الفاحشة غاية
~~والشيء لا يجعل غاية لنفسه وما ذكره إبراهيم محتمل أيضا والمعنى أن يكون
~~خروجها فاحشة كما يقال لا يسب النبي صلى الله عليه وسلم إلا أن يكون كافرا
~~ولا يزني إلا أن يكون فاسقا وعلى هذا لا تخرج لسفر الحج ولا لغيره لأن
~~الامتناع من الخروج موقت بالعدة يفوت بمضيها والخروج للحج لا يفوتها فتقدم
~~ما يفوت على ما لا يفوت وأما المتوفى عنها زوجها فلها أن تخرج بالنهار
~~لحوائجها
# ولكنها لا تبيت في غير منزلها لما روي أن فريعة بنت مالك بن أبي سنان أخت
~~أبي سعيد الخدري رضي الله عنه جاءت إلى رسول الله ms1502 صلى الله عليه وسلم بعد
~~وفاة زوجها تستأذنه أن تعتد في بني خدرة فقال صلى الله عليه وسلم امكثي في
~~بيتك حتى تنقضي عدتك
# ولم ينكر عليها خروجها للاستفتاء وعن علقمة رضي الله تعالى عنه أن اللاتي
~~توفي عنهن أزواجهن شكون إلى بن مسعود رضي الله تعالى عنه الوحشة فرخص لهن
~~أن يتزاورن بالنهار ولا يبتن في غير منازلهن والمعنى فيه أنه لا نفقة في
~~هذه العدة على زوجها فهي تحتاج إلى الخروج لحوائجها في النهار وتحصيل
~~PageV06P032 ما تنفق على نفسها بخلاف المطلقة فإنها مكفية المؤنة ونفقتها
~~على زوجها على أي وجه وقعت الفرقة بالطلاق فلا حاجة بها إلى الخروج وإن
~~كانت أبرأت زوجها في الخلع فهي التي أضرت بنفسها فلا يعتبر ذلك وذكر بن
~~سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أن للمتوفى عنها زوجها أن تبيت في غير
~~منزلها أقل من نصف الليل وهذا صحيح لأن المحرم عليها البيتوتة في غير
~~منزلها والبيتوتة في جميعها أو أكثرها
# ( قال ) ( وإن كانت مدبرة أو أم ولد أو أمة أو مكاتبة فلها أن تخرج في
~~عدة الطلاق والوفاة جميعا ) لأنها ما كانت ممنوعة عن الخروج في حال النكاح
~~والمنع في العدة على ذلك ينبني وهذا لأن خدمتها حق مولاها والمنع عن الخروج
~~إما لحق الشرع أو لحق الزوج وحق المولى في الخدمة مقدم على ذلك كله
~~والمكاتبة إنما تخرج للاكتساب وفي كسبها حق المولى إما أن يستوفي منه بدل
~~الكتابة أو يخلص له إذا عجزت والمستسعاة كالمكاتبة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وكذلك الكتابية تحت مسلم أما في الطلاق الرجعي للزوج أن يمنعها من
~~الخروج لقيام النكاح بينهما وأما في الطلاق البائن فإن منعها الزوج عن
~~الخروج فله ذلك تحصينا لمائه ولكيلا تلحق به نسبا ليس منه وهو معنى قوله
~~تعالى @QB@ لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا @QE@ 1 أي ولدا وأما إذا
~~كان لا يمنعها الزوج فلها أن تخرج وكذلك في عدة الوفاة لها أن تبيت في غير
~~منزلها ms1503 لأن المنع لحق الشرع وهي لا تخاطب بذلك وإليه أشار فقال لأن ما فيها
~~من الشرك أعظم من الخروج في العدة وإن كانت صبية فلها أن تخرج لأنها لا
~~تخاطب بما هو أعظم من هذا من حقوق الشرع كالصلوات والحدود وليس للزوج أن
~~يمنعها في الطلاق البائن لأنه لم يبق له عليها ملك ولا يتوهم الحبل قالوا
~~إلا أن تكون مراهقة يتوهم أن تحبل فحينئذ هي كالكتابية فأما في الطلاق
~~الرجعي هي لا تخرج إلا بإذن الزوج لبقاء ملك النكاح له عليها
# ( قال ) ( وإذا كانت المرأة مع زوجها في منزل مكرا فطلقها فيه فالكراء
~~على زوجها حتى تنقضي عدتها ) لأن السكنى عليه والكراء مؤنة السكنى فتكون
~~عليه كما في حال قيام النكاح فإن أخرجها أهل المنزل فهي في سعة من التحول
~~لأن الحق لهم في منزلهم وهي لا تقدر على المقام مع الإخراج فيكون ذلك عذرا
~~لها في التحول كما إذا انهدم المنزل فأما في عدة الوفاة أجر المنزل عليها
~~لأنها لا تستوجب على زوجها السكنى كما لا تستوجب النفقة فإن مكنها أهل
~~المنزل من المقام بكراء وهي تقدر على ذلك فعليها أن تسكن وإن كانت لا تجد
~~ذلك فهي في سعة من التحول لأن سكناها في ذلك PageV06P033 المنزل حق الشرع
~~فإذا قدرت عليه بعوض لزمها كالمسافر إذا وجد الماء بثمن مثله فإن كان عنده
~~الثمن فليس له أن يتيمم وإن لم يكن عنده الثمن فله أن يتيمم وكذلك إن كان
~~زوج المطلقة غائبا فأخذها أهل المنزل بكراء فعليها
# أن تعطي الأجر وتسكن إذا كانت تقدر على ذلك وإن كانت في منزل زوجها فمات
~~الزوج إن كان نصيبها من ذلك يكفيها فعليها أن تسكن في نصيبها في العدة ولا
~~يخلو بها من ليس بمحرم لها من ورثة الزوج وإن كان نصيبها لا يكفيها فإن رضي
~~ورثة الزوج أن تسكن فيه سكنت وإن أبوا كانت في سعة من التحول للعذر وإن
~~كانت في منزل مخوف على نفسها أو مالها وليس معها ms1504 رجل كانت في سعة من الرحلة
~~لأن المقام مع الخوف لا يمكن وفي المقام ضرر عليها في نفسها ومالها وذلك
~~عذر في إسقاط حق الشرع كما لو كان بينه وبين الماء سبع أو عدو ولو كانت
~~بالسواد فدخل عليها الخوف من سلطان أو غيره كانت في سعة من التحول إلى
~~المصر لأنها تتمكن من إزالة الخوف هنا بالتحول إلى المصر ولو كان زوال
~~الخوف بالتحول من منزل إلى منزل كان لها أن تتحول فكذلك إذا كان بالتحول من
~~السواد إلى المصر
# ( قال ) ( وإذا طلقها وهي في بيت أهلها أو غيرهم زائرة كان عليها أن تعود
~~إلى منزل زوجها حتى تعتد فيه سواء كان زوجها معها أو لم يكن ) لأن الواجب
~~عليها المقام في منزل مضاف إليها قال الله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن
~~@QE@ 1 والإضافة إليها بكونها ساكنة فيه فعرفنا أن المستحق عليها المقام في
~~منزل كانت ساكنة فيه إلى وقت الفرقة وهذا لأن المنزل الذي هي فيه زائرة ليس
~~بمضاف إليها فعليها أن تعود إلى المنزل الذي كانت ساكنة فيه لتتمكن من
~~إقامة حق الشرع قال ) ( ولو سافر بها ثم طلقها فإن كان الطلاق رجعيا فهي لا
~~تفارق زوجها ) لأن الطلاق الرجعي لا يقطع النكاح فأما إذا طلقها طلاقا
~~رجعيا في منزلها فليس له أن يسافر بها قبل الرجعة عندنا وله ذلك عند زفر
~~رحمه الله تعالى قيل هذا بناء على أن السفر بها رجعة عند زفر رحمه الله
~~تعالى لأنه دليل استدامة الملك كالتقبيل والمس بشهوة وعندنا لا يكون السفر
~~بها رجعة لأنه غير مختص بالملك كالخلوة وقيل هي مسألة مبتدأة فهو يقول الحل
~~والنكاح بينهما قائم فله أن يسافر بها ولكنا نقول هي معتدة والمعتدة ممنوعة
~~من إنشاء السفر مع زوجها كما تمنع من إنشاء السفر مع المحرم وربما تنقضي
~~عدتها في الطريق فتبقى بغير محرم
# ولا زوج وأما في الطلاق البائن فإن كان بينها وبين مقصدها دون مسيرة سفر
~~وبينها PageV06P034 وبين منزلها كذلك فعليها أن ترجع ms1505 إلى منزلها لأنها كما
~~رجعت تصير مقيمة وإذا مضت تكون مسافرة ما لم تصل إلى المقصد فإذا قدرت على
~~الامتناع من استدامة السفر في العدة تعين عليها ذلك
# وإن كان بينها وبين مقصدها دون مسيرة سفر وبينها وبين منزلها مسيرة سفر
~~مضت إلى مقصدها ولم ترجع لأنها إذا مضت لا تكون منشئة سفرا ولا سائرة في
~~العدة مسيرة سفر وإذا رجعت تكون منشئة سفرا فلهذا مضت إلى مقصودها وإن كان
~~كل واحد من الجانبين مسيرة سفر
# فإن كان الطلاق أو موت الزوج في موضع لا تقدر على المقام فيه كالمفازة
~~توجهت إلى أي الجانبين شاءت سواء كان معها محرم أو لم يكن وينبغي لها أن
~~تختار أقرب الجانبين وهي في هذه المسألة كالتي أسلمت في دار الحرب لها أن
~~تهاجر إلى دارنا من غير محرم
# لأنها خائفة على نفسها ودينها فهذه في المفازة كذلك
# فأما إذا كانت في مصر أو قرية تقدر على المقام فيه فليس لها أن تخرج عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى تنقضي عدتها وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى إن لم يكن معها محرم فكذلك وإن كان معها محرم فلها أن تخرج إلى
~~أي الجانبين شاءت لأنها غريبة في هذا الموضع والغريب يؤذي ويقصد بالجفاء
~~ومن يصبر على الأذى فكانت مضطرة إلى الخروج فلها أن تخرج إلى أي الجانبين
~~شاءت كما لو كانت في المفازة إلا أن هذا من وجه إنشاء سفر فيعتبر فيه
~~المحرم بخلاف تلك المسألة
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان ( أحدهما ) أنها إلى الآن كانت تابعة
~~للزوج في السفر ألا ترى أن المعتبر نية الزوج في السفر والإقامة لا نيتها
~~وقد زال ذلك فتكون هي منشئة سفرا من موضع أمن وغياث والعدة تمنعها من ذلك
~~كما لو كانت في منزلها بخلاف المفازة فإنها ليست بموضع الإقامة فلا تكون هي
~~في التحول منشئة سفرا وقالوا على هذا الطريق إذا كانت سافرت مع المحرم بغير
~~زوج فأتاها خبر موت الزوج أو الطلاق ms1506 لا يكون عليها عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى المقام فيه لأنها ماضية على سفرها لا منشئة
# ( والطريق الآخر ) أن تأثير العدة في المنع من الخروج أكثر من عدم المحرم
~~ألا ترى أن للمرأة أن تخرج من غير المحرم ما دون مسيرة السفر وليس لها أن
~~تخرج من منزلها في عدتها دون مدة السفر ثم فقد المحرم هنا يمنعها من الخروج
~~بالاتفاق فلأن تمنعها العدة من الخروج وإنها ليست في موضع مخوف أولى بخلاف
~~ما إذا كانت في المفازة فإن فقد المحرم هناك لا يمنعها من الخروج لأنها
~~ليست في موضع القرار فكذلك العدة حتى PageV06P035 لو وصلت إلى مصر أو قرية
~~لم يكن لها أن تخرج بعد ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# ( قال ) ( وللمعتدة أن تخرج من بيتها إلى الدار وتبيت في أي بيوت الدار
~~شاءت ) لأن جميع الدار منزل واحد وعليها أن تبيت في منزلها وذلك موجود في
~~أي بيت باتت وبالخروج إلى صحن الدار لا تصير خارجة من منزلها ألا ترى أنها
~~في حال بقاء النكاح ليس للزوج أن يمنعها من ذلك إلا أن يكون في الدار منازل
~~غيرهم فحينئذ لا تخرج إلى تلك المنازل لأن صحن الدار هنا بمنزلة السكة
~~وبالوصول إليه تصير خارجة من منزلها وهي ممنوعة من ذلك في العدة
# ( قال ) ( وإذا طلقها طلاقا بائنا وليس له إلا بيت واحد فينبغي أن يجعل
~~بينه وبينها سترا وحجابا ) لأنه ممنوع من الخلوة بها بعد ارتفاع النكاح
~~فيتخذ بينه وبينها سترة حتى يكون في حكم بيتين وكذلك في الوفاة إذا كان له
~~أولاد رجال من غيرها فإذا هم وسعوا عليها وخرجوا عنها أو ستروا بينهم
~~وبينها حجابا فلتقم حتى تنقضي عدتها وإن أبوا أن يفعلوا ذلك فلتنتقل معناه
~~إذا أخرجوها وكان نصيبها لا يكفيها أو كانت تخاف على نفسها منهم فإذا لم
~~يكن بهذه الصفة فلا بأس بأن تقيم معهم لأن أولاده محرم لها إلا أن يكون من
~~ورثته من ليس بمحرم لها
# ( قال ) ( بلغنا ms1507 أن علي بن أبي طالب رضي الله تعالى عنه نقل أم كلثوم حين
~~قتل عمر رضي الله تعالى عنه ) لأنها كانت في دار الإمارة وروي أن عائشة رضي
~~الله تعالى عنها نقلت أختها أم كلثوم حين قتل طلحة بن عبيد الله رضي الله
~~تعالى عنه
# ( قال ) ( وإذا انهدم منزل المطلقة أو المتوفى عنها زوجها فهي في سعة من
~~التحول إلى أي موضع شاءت ) لأن المقام في المنزل المهدوم غير ممكن فكان ذلك
~~عذرا في التحول والتدبير في اختيار المنزل إليها بعد زوال الملك عنها إلا
~~في الطلاق الرجعي فإن التدبير إلى الزوج في اختيار المنزل فله أن ينقلها
~~حيث أحب وكذلك في الطلاق البائن إذا كان الزوج حاضرا وأراد أن ينقلها إلى
~~منزل آخر عند العذر فالخيار في ذلك إليه لأن ملك اليد له عليها باق ما دامت
~~في العدة والسكني والنفقة عليه فكان له أن يحصنها حتى لا تلحق به ما يكره
~~وإنما الاختيار إليها إذا كان الزوج ميتا أو غائبا عند تحقق العذر
# ( قال ) ( ولا ينبغي للمعتدة أن تحج ولا تسافر مع محرم وغير محرم على ما
~~مر ) وفي الكتاب قال بلغنا عن عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه أنه رد
~~المتوفى عنها زوجها من ذي الحليفة وعن بن مسعود رضي الله تعالى عنه أنه
~~ردهن من قصر النجف وكن قد خرجن حاجات فدل أن المعتدة تمنع من ذلك
# ( قال ) ( وإذا طلقت الأمة PageV06P036 تطليقة رجعية ثم أعتقت صارت عدتها
~~عدة الحرة وإن كان الطلاق بائنا لم تنتقل عدتها من عدة الأماء إلى عدة
~~الحرائر ) وعند مالك لا تنتقل عدتها إلى عدة الحرائر في الوجهين جميعا وهو
~~أحد قولي الشافعي
# وفي القول الآخر قال تنتقل عدتها في الوجهين
# وجه قول مالك أن ما يختلف بالرق والحرية يكون المعتبر فيه حال تقرر
~~الوجوب كالحدود وهكذا يقول الشافعي رحمه الله تعالى في أحد القولين بناء
~~على أصله أن الطلاق الرجعي يرفع الحل فالعتق بعده لا يؤثر في الحل فلا
~~تتغير ms1508 العدة كما بعد البينونة
# وحجتنا في ذلك أن ملك النكاح يختلف بالحرية والرق لتنصف الحل بسبب الرق
~~وقد بيناه في كتاب النكاح ثم الطلاق الرجعي لا يزيل ملك النكاح فإذا أعتقت
~~كمل ملك النكاح عليها بكمال حالها بعد العتق والعدة في الملك الكامل تتقدر
~~بثلاث حيض فأما بعد البينونة فقد زال الملك فلا يتكامل بالعتق الملك الزائل
~~عن الحل توضيحه أن العدة بعد الطلاق الرجعي بعرض التغير حتى تتغير بموت
~~الزوج من الإقراء إلى الشهور بعد موته فكذلك بعتقها تتغير إلى ثلاث حيض
~~فأما بعد ما بانت في الصحة فلا تتغير من الإقراء إلى الأشهر بعد موته فكذلك
~~لا تتغير بعتقها توضيحه أن زوال الملك بعد الطلاق الرجعي بانقضاء العدة فلا
~~يزول الملك عن الحرة إلا بثلاث حيض بخلاف ما بعد البينونة وبخلاف الحدود
~~فإنها مبنية على الدرء والإسقاط والعدة مأخوذ فيها بالاحتياط وسائر وجوه
~~الفرقة كالطلاق في هذا وكذلك في عدة الوفاة لأن الملك هناك يزول بالموت
# ومذهبنا في الفصلين مروي عن النخعي والشعبي رحمهما الله تعالى
# ( قال ) ( وإذا مات زوج أم الولد عنها ومولاها ولا يعلم أيهما مات أولا
~~وبين موتيهما أقل من شهرين وخمسة أيام فعليها أربعة أشهر وعشرا من آخرهما
~~موتا احتياطا ولا معتبر بالحيض فيها ) لأنا تيقنا أنه له ليس عليها العدة
~~بالحيض فإن المولى لو مات أولا فقد مات وهي منكوحة الغير فلا عدة عليها منه
~~لأن وجوب العدة من المولى بزوال فراشه عنها ولا فراش للمولى عليها هنا
# فإن مات المولى آخرا فقد مات وهي معتدة من الزوج فلم تكن فراشا للمولى
~~أيضا ولكن من وجه عليها شهران وخمسة أيام وهو ما إذا مات الزوج أولا ومن
~~وجه عليها أربعة أشهر وعشرا وهو ما إذا مات الزوج آخرا فقلنا تعتد بأربعة
~~أشهر وعشرا احتياطا وإن علم أن بين موتيهما شهرين وخمسة أيام أو أكثر
~~فعدتها أربعة أشهر وعشرا تستكمل فيها ثلاث حيض لأنه إن مات الزوج أولا فقد
~~انقضت عدتها PageV06P037 بشهرين وخمسة أيام ms1509 ثم مات المولى فعليها العدة
~~بثلاث حيض لأنه مات بعد ما صارت فراشا وإن مات المولى أولا فقد عتقت بموته
~~ثم عليها بموت الزوج أربعة أشهر وعشرا والعدة يؤخذ فيها بالاحتياط فلهذا
~~جمعنا بين العدتين فأما إذا لم يعلم ما بين موتيهما ولا أيهما مات أولا
~~فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى عليها أربعة أشهر وعشرا لا حيض فيها
~~وعندهما تستكمل فيها ثلاث حيض لأنه يحتمل أن يكون الزوج مات أولا ثم مات
~~المولى بعد ما مات الزوج بعد شهرين وخمسة أيام وفي العدة معنى العبادة
~~فالوجه الواحد يكفي لوجوبها للاحتياط
# وهو نظير مسائل العقد إذا تزوج أربعا في عقدة وثلاثا في عقدة واثنتين في
~~عقدة ثم مات قبل البيان وجب على كل واحدة منهن عدة الوفاة احتياطا وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول سبب وجوب العدة بالحيض لم يوجد وهو زوال فراش
~~المولى عنها والاحتياط إنما يكون بعد ظهور السبب
# وبيانه أنه إذا مات المولى أولا فقد مات وهي منكوحة الزوج وإن مات آخرا
~~فقد مات وهي معتدة من الزوج
# وأما قولهما إن مضى الشهرين وخمسة أيام بين الموتين محتمل قلنا نعم ولكن
~~مضي هذه المدة بين الموتين ليس بعدة حتى يؤخذ فيها بالاحتياط ولا سبب لوجوب
~~العدة فلا يقدر به عند التردد مع أن كل أمرين ظهرا ولا يعرف التاريخ بينهما
~~يجعل كأنهما حصلا معا فيجعل كأنهما ماتا معا كالغرقي والحرقي والهدمي لا
~~يرث بعضهم بعضا ولأن هنا أحوالا ثلاثة إن مات المولى أولا فهناك نكاح يمنع
~~وجوب العدة بالحيض
# وإن مات الزوج أولا ثم مات المولى بعده قبل شهرين وخمسة أيام فهناك عدة
~~تمنع وجوب العدة بالحيض وإن كان بعد شهرين وخمسة أيام فحينئذ تجب العدة
~~بالحيض والحالة الواحدة لا تعارض الحالتين وهذا بخلاف العقد لأن هناك في حق
~~كل امرأة حالتان إما حال صحة النكاح أو حال فساده والتعارض يقع بين
~~الحالتين فلهذا يؤخذ بالاحتياط هناك وكذلك إذا علم أن بين الموتين شهرين
~~وخمسة أيام فهنا ms1510 حالتان إما العدة بالأشهر من الزوج أو بالحيض من المولى
~~فلتعارض الحالتين أخذنا بالاحتياط
# ( قال ) ( وكذلك لو كان الزوج طلقها تطليقة رجعية في هذه الوجوه ) لأن
~~الطلاق الرجعي لا يزيل ملك النكاح فهو وما تقدم سواء ولا ميراث لها من
~~الزوج لأنه إن مات الزوج أولا فقد مات وهي أمة والأمة لا ترث من الحر شيئا
~~وإن مات المولى أولا ترث والإرث بالشك لا يثبت وشرط ارثها منه أن تكون حرة
~~عند موته فما لم يتيقن بذلك PageV06P038 الشرط لا ترث منه ( قال ) ( وإذا
~~طلق الرجل امرأته طلاق الرجعة ثم مات عنها بطلت عدة الطلاق عنها ولزمها عدة
~~الوفاة ) لأن النكاح قائم بينهما بعد الطلاق الرجعي فكان منتهيا بالموت
~~وانتهاء النكاح بالموت يلزمها عدة الوفاة ولأن العدة بعد الطلاق الرجعي
~~بالحيض ليزول الملك بها وقد زال بالموت فعليها العدة التي هي من حقوق
~~النكاح وهي عدة الوفاة وإن كانت بائنة عنه في الصحة بوجه من الوجوه لم
~~تنتقل عدتها إلى عدة الوفاة لأن النكاح ما انتهى بالوفاة هنا وهو السبب
~~الموجب لعدة الوفاة لأن الله تعالى قال @QB@ ويذرون أزواجا @QE@ 234 وهذه
~~ليست بزوجة له عند وفاته حتى لا ترث منه بالزوجية شيئا فلا يلزمها عدة
~~الوفاة أيضا
# ( قال ) ( وإذا أتى المرأة خبر وفاة زوجها بعد ما مضت مدة العدة فقد
~~انقضت العدة ) لما قلنا أن المعتبر وقت موته لا وقت علمها به وإن شكت في
~~وقت وفاته اعتدت من الوقت الذي تستيقن فيه بموته لأن العدة يؤخذ فيها
~~بالاحتياط والاحتياط في أن يؤخذ باليقين وفي الوقت المشكوك فيه لا يقين
~~فلهذا لا تعتد إلا من الوقت المتيقن
# ( قال ) ( وطلاق الأمة اثنتان وعدتها حيضتان تحت حر كانت أو تحت عبد
~~وطلاق الحرة ثلاث تطليقات وعدتها ثلاث حيض تحت حر كانت أو تحت عبد وفي
~~العدة اتفاق أن العبرة بحالها لا بحال الزوج ) لأنها هي المعتدة ألا ترى
~~أنها تختلف بصغرها وكبرها وكونها حاملا أو حائلا فكذلك برقها وحريتها
# فأما الطلاق بالنساء أيضا ms1511 عندنا وهو قول علي وبن مسعود رضي الله عنهما
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى عدد الطلاق معتبر بحال الرجل في الرق
~~والحرية وهو مذهب عمر وزيد رضي الله عنهما
# وبن عمر رضي الله عنه يعتبر بمن رق منهما حتى لا يملك عليها ثلاث تطليقات
~~إلا إذا كانا حرين وحجتهم في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم الطلاق بالرجال
~~والعدة بالنساء وفي رواية يطلق العبد تطليقتين وتعتد الأمة بحيضتين والمعنى
~~فيه أن الزوج هو المالك للطلاق المتصرف فيه وثبوت الملك باعتبار حال المالك
~~كملك اليمين
# ألا ترى أن ما يمنع إيقاع الطلاق وهو الصغر والجنون يعتبر وجوده في الرجل
~~دون المرأة فكذلك ما يمنع ملك الطلاق ولأن في اعتبار عدد الطلاق اعتبار عدد
~~النكاح لأن من يملك على امرأته ثلاث تطليقات يملك عليها ثلاث عقد ومن يملك
~~عليها تطليقتين يملك عليها عقدتين والمعتبر حال الزوج في ملك العقد ألا ترى
~~أن الحر يتزوج أربع نسوة والعبد لا يتزوج إلا اثنتين وأصحابنا رحمهم الله
~~استدلوا بقوله صلى الله عليه وسلم طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان فقد
~~جمع بين الطلاق PageV06P039 والعدة وما روي أن الطلاق بالرجال قيل إنه كلام
~~زيد رضي الله تعالى عنه لا يثبت مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقيل معناه إيقاع الطلاق بالرجال وما روي يطلق العبد اثنتين فليس فيه أنه
~~لا يطلق الثالثة أو معناه إذا كانت تحته أمة وإنما قاله بناء على ظاهر
~~الحال واعتبار الكفاءة في النكاح ولأنه صلى الله عليه وسلم قابل الطلاق
~~بالعدة والمقابلة تقتضي التسوية وبالاتفاق في العدة المعتبر حالها فكذلك في
~~الطلاق ومن ملك على امرأته عددا من الطلاق يملك إيقاعه في أول أوقات السنة
# وبهذا أفحم عيسى بن إبان الشافعي رضي الله عنه فقال أيها الفقيه إذا ملك
~~الحر على امرأته الأمة ثلاث تطليقات كيف يطلقها في أوقات السنة فقال يوقع
~~عليها واحدة فإذا حاضت وطهرت أوقع عليها أخرى فلما أن أراد أن يقول فإذا
~~حاضت وطهرت قال حسبك ms1512 فإن عدتها قد انقضت فلما تحير رجع فقال ليس في الجمع
~~بدعة ولا في التفريق سنة ولأن الطلاق تصرف مملوك في النكاح فيستوي فيه
~~العبد والحر كالظهار والإيلاء وهذا لأن العبد يستبد بإيقاع الطلاق من غير
~~أن يحتاج فيه إلى رضا المولى فيكون فيه مبقي على أصل الحرية كالإقرار
~~بالقصاص وما يؤثر فيه الرق يخرج الرقيق من أن يكون أهلا لملكه كالمال ولما
~~بقي أهلا لملك الطلاق عرفنا أن الرق لا يؤثر فيه ولا يدخل عليه النكاح لأن
~~الرق يؤثر فيه ولكن ملك النكاح باعتبار الحل والحل يتنصف برقه فلهذا لا
~~يتزوج إلا اثنتين وهذا لأن الحل نعمة وكرامة فيكون في حق الحر أزيد منه في
~~حق العبد ألا ترى أن حل رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يتسع لتسع نسوة
~~كرامة له بسبب النبوة
# فأما اعتبار عدد النكاح فلا معنى فيه لأن الإنسان يملك على امرأته من
~~العقد ما لا يحصى حتى لو وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق مرارا كان له أن
~~يتزوجها مرة بعد أخرى ما لم تحرم عليه ولو كان معتوها فهذا دليلنا لأن جميع
~~ما يملكه الحر على النساء اثنتي عشرة عقدة فإنه يتزوج أربع نسوة ويملك على
~~كل واحدة ثلاث عقد فينبغي أن يملك العبد نصف ذلك وذلك ست عقد بأن يتزوج
~~حرتين فيملك على كل واحدة منهما ثلاث عقد كما هو مذهبنا فأما الصغر والجنون
~~لا يؤثر في ملك الطلاق وإنما يؤثر في المتصرف والمتصرف هو الزوج ثم هو
~~مقابل بصفة البدعة والسنة في الطلاق فإن المعتبر فيه حالها في الحيض والطهر
~~لا حال الرجل
# ( قال ) ( وإذا طلق الرجل امرأته في حالة الحيض لم يعتد بتلك الحيضة من
~~عدتها هكذا قال بن عباس رضي الله تعالى عنه وشريح وإبراهيم رحمهما الله
~~تعالى ) وهذا لأن الحيضة الواحدة لا تتجزأ PageV06P040 وما سبق الطلاق منها
~~لم يكن محسوبا من العدة فيمنع ذلك الاحتساب بما بقي ولو احتسب بما بقي وجب
~~إكمالها بالحيضة الرابعة لأن الاعتداد بثلاث ms1513 حيض كوامل فإذا وجب جزء من
~~الحيضة الرابعة وجب كلها
# ( قال ) ( ولو اعتدت المرأة بحيضتين ثم أيست فعليها استئناف العدة
~~بالشهور ) وقد بينا هذا وفيه اشكال فإن بناء البدل على الأصل يجوز كالمصلي
~~إذا سبقه الحدث فلم يجد ماء يتيمم ويبني وإذا عجز عن الركوع والسجود يومئ
~~ويبني ولكنا نقول الصلاة بالتيمم ليست ببدل عن الصلاة بالوضوء إنما البدلية
~~في الطهارة ولا تكمل إحداهما بالأخرى قط وكذلك الصلاة بالإيماء ليست ببدل
~~عن الصلاة بالركوع والسجود فأما العدة بالأشهر فهي بدل عن العدة بالحيض
~~وإكمال البدل بالأصل غير ممكن ثم قال إذا أيست من الحيض فاعتدت شهرا أو
~~شهرين ثم حاضت اعتدت بالحيض وهذا يجوز في العبادة فإنها بعد ما أيست لا
~~تحيض وإنما كان ذلك معجزة لنبي من الأنبياء عليهم السلام ولكنها حين حاضت
~~تبين أنها لم تكن آيسة وإنما كان ممتدة طهرها فلها تعتبر ما مضى من الحيض
~~قبل أيامها إذا حاضت
# ( قال ) ( وإذا ولدت المعتدة وفي بطنها ولد آخر لم تنقض عدتها حتى تلد
~~الآخر هكذا نقل عن علي وبن عباس والشعبي رضي الله عنهم ) وهذا لأن الله
~~تعالى قال @QB@ أن يضعن حملهن @QE@ 4 وذلك اسم لجميع ما في بطنها ولأن
~~المقصود هو العلم بفراغ الرحم ولا يحصل ذلك ما لم تضع جميع ما في بطنها
# ( قال ) ( وإذا تزوجت المرأة المعتدة من الطلاق برجل ودخل بها ففرق
~~بينهما فعليها عدة واحدة من الأول والآخر ثلاث حيض وهو مذهبنا ) لأن
~~العدتين إذا وجبتا يتداخلان وينقضيان بمضي مدة واحدة إذا كانتا من جنس واحد
~~وهو قول معاذ بن جبل رضي الله عنه
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يتداخلان ولكنها تعتد بثلاث حيض من
~~الأول ثم بثلاث حيض من الثاني
# فإن كانت العدتان من واحد بأن وطىء معتدته بعد البينونة بالشبهة فلا شك
~~عندنا أنهما ينقضيان بمدة واحدة وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى وفي
~~القول الآخر يقول لا تجب العدة بسبب الثاني أصلا وحجته في ذلك أنهما حقان ms1514
~~وجبا لمستحقين فلا يتداخلان كالمهرين ولأن العدة فرض كف لزمها في المدة ولا
~~يجتمع الكفان في مدة واحدة كصومين في يوم واحد وهذا هو الحرف الذي يدور
~~عليه الكلام فإن المعتبر عنده معنى العبادة في العدة لأنه كف عن الأزواج
~~والخروج فتكون عبادة كالكف عن اقتضاء الشهوات في الصوم وأداء العبادتين في
~~وقت واحد لا يتصور ولو جاز القول بالتداخل في العدة لكان الأولى إقراء عدة
~~واحدة فينبغي أن يكتفي بقرء واحد لأن المقصود يحصل وهو العلم بفراغ الرحم
~~وحجتنا في ذلك أن العدة مجرد أجل والآجال تنقضي بمدة واحدة في حق الواحد
~~والجماعة كآجال الديون وبيانه أن الله سبحانه وتعالى سمى العدة أجلا فقال
~~عز وجل @QB@ أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ PageV06P041 4 ) وسماه تربصا والتربص
~~هو الانتظار والانتظار يكون سبب الأجل كالانتظار في المطالبة بالدين إلى
~~انقضاء الأجل ومن حيث المقصود في الأجل يحصل مقصود كل واحد من الغريمين
~~بمدة واحدة وهنا مقصود كل واحد من صاحبي العدة يحصل بثلاث حيض وهو العلم
~~بفراغ رحمها من مائة ثم معنى العبادة في العدة تبع لا مقصود وإنما ركن
~~العدة حرمة الخروج والتزوج ألا ترى أن الله تعالى ذكر ركن العدة بعبارة
~~النهي فقال تعالى @QB@ ولا يخرجن @QE@ وقال عز وجل @QB@ ولا تعزموا عقدة
~~النكاح @QE@ 235 وموجب النهي التحريم والحرمات تجتمع فإن الصيد حرام على
~~المحرم في الحرم لحرمة الاحرام والحرم والخمر حرام على الصائم لصومه ولكونه
~~خمرا وليمينه إذا حلف لا يشربها بخلاف ركن الصوم فإنه مذكور بعبارة الأمر
~~قال الله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ 187 فعرفنا أن الركن
~~فيه الفعل ثم عدتها تنقضي وإن لم تعلم وتنقضي وإن لم تكف نفسها عن الخروج
~~والبروز ولا يتصور أداء العبادة بدون ركنها ولأن بوطء الثاني قد لزمها
~~العدة والشروع في العدة لا يتأخر عن حال تقرر عن سبب الوجوب وهذا لأنه لو
~~امتنع شروعها فيه إنما يمتنع بسبب العدة الأولى والعدة الأولى أثر النكاح
~~وأصل النكاح لا يمنع شروعها في العدة ms1515 إذا تقرر سبب وجوبها كالمنكوحة إذا
~~وطئت بشبهة فأثرها أولى أن لا يمنع ولأن هذه العدة لتبين فراغ الرحم وبمضي
~~العدة الأولى يتيقن بفراغ الرحم فيستحيل أن يكون شروعها في العدة موقوفا
~~على التيقن بفراغ الرحم ولا معنى لما ذكره من إقراء العدة الواحدة فإن
~~الشهور في الأجل الواحد لا تتداخل والجلدات في الحد الواحد لا تتداخل
~~ويتداخل الحدان وهذا لأن الحيضة الواحدة لتعريف براءة الرحم والثانية لحرمة
~~النكاح والثالثة لفضيلة الحرية
# فإذا قلنا بالتداخل في أقراء عدة واحدة يفوت هذا المقصود وفي الكتاب قال
~~ألا ترى أنها لو كانت حاملا فوضعت حملها انقضت عدتها منهما أما إذا كانت
~~حاملا من الأول فقد وجب عليها كل واحدة من العدتين وهي حامل وعدة الحامل
~~تنقضي بوضع الحمل وإن حبلت من الثاني فلا بد من القول بسقوط الإقراء إذا
~~حبلت والعدة بعد PageV06P042 ما سقطت لا تعود فإن كانت حاضت من الأول حيضة
~~ثم دخل بها الثاني فعليها ثلاث حيض حيضتان تمام العدة من الأول وابتداء
~~العدة من الثاني والحيضة الثالثة لاكمال عدة الثاني حق لو تزوجها الثاني في
~~هذه الحيضة جاز لأن عدتها منه لا تمنع نكاحها ولا يجوز أن يتزوجها غيره حتى
~~تمضي هذه الحيضة وإن كان الأول طلقها تطليقة رجعية فله أن يراجعها في
~~الحيضتين الأوليين لأن الرجعة استدامة النكاح وعدة الغير لا تمنعه من
~~استدامة النكاح ولكن لا يقربها حتى تنقضي عدتها من الآخر وليس له أن
~~يراجعها في الحيضة الثالثة لأنها بانت منه بانقضاء عدتها في حقه وليس له أن
~~يتزوجها لأنها معتدة من غيره وكذلك إن طلقها تطليقة بائنة فليس له أن
~~يتزوجها حتى تنقضي عدتها من الآخر كما ليس للآخر أن يتزوجها حتى تنقضي
~~عدتها من الأول وعلى هذا لو كانت العدتان بالشهور
# ( قال ) ( ولو تزوجت في عدة الوفاة ودخل الثاني بها ثم فرق بينهما فعليها
~~بقية عدتها من الميت ) تمام أربعة أشهر وعشرا وعليها ثلاث حيض من الآخر ثم
~~تحتسب بما حاضت بعد التفريق في ms1516 الأربعة الأشهر وعشر من عدة الآخر ولا
~~منافاة بين الشهور والحيض فتكون شارعة في العدتين تحتسب بالمدة من العدة
~~الأولى وبما يوجد فيها من الحيض من العدة الثانية
# ( قال ) ( وإذا مات الرجل وله امرأتان وقد طلق احداهما طلاقا بائنا ولا
~~يعلم أيتهما هي فعلى كل واحدة منهما أربعة أشهر وعشرا فيها ثلاث حيض
~~احتياطا ) لأن كل واحدة منهما يحتمل أن تكون مطلقة وعليها العدة بالحيض
~~ويحتمل أن تكون منكوحة وعليها عدة الوفاة وهذا بخلاف ما إذا قال لامرأته إن
~~لم أدخل الدار اليوم فأنت طالق ثلاثا ثم مات بعد مضي اليوم ولا يدري أدخل
~~أم لم يدخل فعليها عدة الوفاة وليس عليها العدة بالحيض لأن سبب وجوب العدة
~~بالحيض الطلاق ووقوع الطلاق بوجود الشرط غير معلوم ولا معنى للاحتياط قبل
~~ظهور السبب وهنا وقوع الطلاق معلوم إنما الجهالة في محله فلهذا ألزمنا كل
~~واحدة منهما العدة بالحيض احتياطا
# ( قال ) ( وإذا طلق الرجل امرأته في مرضه ثلاثا أو واحدة بائنة ثم مات
~~قبل انقضاء العدة ورثته بالفرار ) على ما تبين في بابه إن شاء الله تعالى
~~وعليها من العدة أربعة أشهر وعشرا تستكمل فيها ثلاث حيض في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رضي الله عنه ليس عليها عدة الوفاة
~~لأنا حكمنا بانقطاع النكاح بينهما بالطلاق وسبب وجوب عدة الوفاة انتهاء
~~النكاح بالموت فإذا PageV06P043 لم يوجد لا يلزمها عدة الوفاة كما لو كان
~~الطلاق في صحته وإنما أخذت الميراث بحكم الفرار وذلك لا يلزمها عدة الوفاة
~~ألا ترى أن المرتد إذا مات أو قتل على ردته ترثه زوجته المسلمة وليس عليها
~~عدة الوفاة لأن زوال النكاح كان بردته لا بموته
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا أخذت ميراث الزوجات بالوفاة
~~فيلزمها عدة الوفاة كما لو طلقها تطليقة رجعية وهذا لأنا إنما أعطيناها
~~الميراث باعتبار أن النكاح بمنزلة القائم بينهما حكما إلى وقت موته أو
~~باعتبار إقامة العدة مقام أصل النكاح حكما إذ لا بد من قيام ms1517 السبب عند
~~الموت لاستحقاق الميراث والميراث لا يثبت بالشك والعدة تجب بالشك فإذا جعل
~~في حكم الميراث النكاح كالمنتهي بالموت حكما ففي حكم العدة أولى وسبب وجوب
~~العدة عليها بالحيض متقرر حكما فألزمناها الجمع بينهما وأما امرأة المرتد
~~فقد أشار الكرخي في كتابه إلى أنه لا يلزمها عدة الوفاة ولئن سلمنا فنقول
~~هناك ما استحقت الميراث بالوفاة لأن عند الوفاة هي مسلمة والمسلمة لا ترث
~~من الكافر ولكن يستند استحقاق الميراث إلى وقت الردة وبذلك السبب لزمها
~~العدة بالحيض ولا يلزمها عدة الوفاة وهنا استحقاق الميراث عند الموت لا عند
~~الطلاق فعرفنا أن النكاح قائم بينهما إلى وقت الوفاة
# ( قال ) ( وإذا ولدت المرأة في طلاق بائن لأكثر من سنتين من يوم طلقها لم
~~يكن الولد للزوج إذا أنكره وهذه المسألة تنبني على معرفة أقل مدة الحبل
~~وأكثرها فأقل مدة الحبل ستة أشهر ) لما روي أن رجلا تزوج امرأة فولدت ولدا
~~لستة أشهر فهم عثمان بن عفان رضي الله تعالى عنه أن يرجمها فقال بن عباس
~~رضي الله عنه أما إنها لو خاصمتكم بكتاب الله تعالى لخصمتكم قال الله تعالى
~~@QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ 15 وقال عز وجل @QB@ وفصاله في عامين
~~@QE@ 14 فإذا ذهب للفصال عامان لم يبق للحبل إلا ستة أشهر فدرأ عثمان رضي
~~الله عنه الحد وأثبت النسب من الزوج وهكذا روي عن علي رضي الله عنه ولأنه
~~ثبت بالنص أن الولد تنفخ فيه الروح بعد أربعة أشهر كما ذكره في حديث بن
~~مسعود رضي الله عنه يجمع خلق أحدكم في بطن أمه الحديث الخ وبعد ما تنفخ فيه
~~الروح يتم خلقه بشهرين فيتحقق الفصال لستة أشهر مستوى الخلق
# فأما أكثر مدة الحبل سنتان عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى أربع سنين
~~لما روي أن رجلا غاب عن امرأته سنتين ثم قدم وهي حامل فهم عمر رضي الله عنه
~~برجمها فقال معاذ رضي الله عنه إن يك لك عليها سبيل فلا سبيل لك على ما في
~~بطنها فتركها حتى ms1518 ولدت ولدا قد نبتت PageV06P044 ثنيتاه يشبه أباه فلما رآه
~~الرجل قال ابني ورب الكعبة فقال عمر رضي الله عنه أتعجز النساء أن يلدن مثل
~~معاذ لولا معاذ لهلك عمر رضي الله عنه
# فقد وضعت هذا الولد لأكثر من سنتين ثم أثبت نسبه من الزوج
# وقيل إن الضحاك ولدته أمه لأربع سنين وولدته بعد ما نبتت ثنيتاه وهو يضحك
~~فسمي ضحاكا وعبد العزيز الماجشوني رضي الله عنه ولدته أمه لأربع سنين وهذه
~~عادة معروفة في نساء ماجشون رضي الله عنهم أنهن يلدن لأربع سنين
# ولنا حديث عائشة رضي الله عنها قالت لا يبقى الولد في رحم أمه أكثر من
~~سنتين ولو بفلكة مغزل ومثل هذا لا يعرف بالرأي فإنما قالته سماعا من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولأن الأحكام تنبني على العادة الظاهرة وبقاء
~~الولد في بطن أمه أكثر من سنتين في غاية الندرة فلا يجوز بناء الحكم عليه
~~مع أنه لا أصل لما يحكى في هذا الباب فإن الضحاك وعبد العزيز ما كانا
~~يعرفان ذلك من أنفسهما وكذلك غيرهما كان لا يعرف ذلك لأن ما في الرحم لا
~~يعلمه إلا الله تعالى
# ولا حجة في حديث عمر رضي الله تعالى عنه لأنه إنما أثبت النسب بالفراش
~~القائم بينهما في الحال أو بإقرار الزوج وبه نقول ويحتمل أن معنى قوله أنه
~~غاب عن امرأته سنتين أي قريبا من سنتين إذا عرفنا هذا فنقول متى كان الحل
~~قائما بين الزوجين يستند العلوق إلى أقرب الأوقات وهو ستة أشهر إلا أن يكون
~~فيه إثبات الرجعة بالشك أو إيقاع الطلاق بالشك فحينئذ يستند العلوق إلى
~~أبعد الأوقات فإن الطلاق والرجعة لا يحكم بهما بالشك ومتى لم يكن الحل
~~قائما بينهما يستند العلوق إلى أبعد الأوقات للحاجة إلى إثبات النسب وهو
~~مبني على الاحتياط
# ( قال ) ( وإذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا من وقت
~~النكاح يثبت نسبه من الزوج ) لأنها ولدته على فراشه لمدة حبل تام من وقت
~~النكاح
# ( قال ) ( وإذا طلق ms1519 الرجل امرأته بعد ما دخل بها ثم جاءت بولد فإن كان
~~الطلاق رجعيا فجاءت بولد لاقل من سنتين من وقت الطلاق يثبت النسب منه ولا
~~يصير مراجعا لها بل يحكم بانقضاء عدتها ) لأنا نسند العلوق إلى أبعد
~~الأوقات وهو ما قبل الطلاق فإنا لو أسندناه إلى أقرب الأوقات صار مراجعا
~~لها والرجعة لا تثبت بالشك وإن جاءت به لأكثر من سنتين ولم تقر بانقضاء
~~العدة ثبت النسب منه ويصير مراجعا لها لأن حمل أمرها على الصلاح واجب ما
~~أمكن فلو جعلنا كأن الزوج وطئها في العدة فحبلت كان فيه حمل أمرها على
~~الصلاح ولو جعلنا كان غيره وطئها كان فيه حمل PageV06P045 أمرها على الفساد
~~فأما إذا كان الطلاق بائنا فإن جاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق ثبت
~~نسبه منه باعتبار اسناد العلوق إلى ما قبل الطلاق لأن ذلك ممكن وفيه حمل
~~أمرها على الصلاح وإن جاءت به لأكثر من سنتين لا يثبت النسب من الزوج لأنا
~~تيقنا أن العلوق كان بعد الطلاق وسواء جعلناه من الزوج أو من غيره ففيه حمل
~~أمرها على الفساد فيجعل من غيره لأنا إذا جعلناه من الزوج كان فيه حمل أمر
~~الزوج على الفساد وهو أنه أقدم على الوطء الحرام وذلك لا يجوز من غير دليل
~~وثبوت فراشه القائم بسبب العدة لا يثبت نسب الولد كفراش الصبي على امرأته
# ثم يلزمها أن ترد نفقة ستة أشهر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وهو رواية بشر عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
# والظاهر من قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يلزمها رد شيء من النفقة
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لم يظهر انقضاء عدتها قبل الولادة
~~فلا يلزمها رد شيء من النفقة كما لو ولدت لأقل من سنتين وهذا لأنها ما دامت
~~معتدة فهي مستحقة للنفقة وما لم يظهر سبب الانقضاء فهي معتدة ولم يظهر
~~للانقضاء هنا سبب سوى الولادة ولو جعلناها كأنها وطئت بشبهة في العدة ms1520 لم
~~تسقط نفقتها
# وإن جعلناها كأنها تزوجت بعد انقضاء العدة بزوج آخر كان فيه حمل أمرها
~~على الفساد من وجه وهو أنها أخذت مالا بغير حق من زوجها مع أن فيه حكما
~~بنكاح لم يعرف سببه وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا حمل أمرها على
~~الصلاح واجب ما أمكن فلو جعلنا هذا الولد من علوق في العدة كان فيه حمل
~~أمرها على الزنى ولو جعلنا كأن عدتها قد انقضت وتزوجت بزوج آخر وعلقت منه
~~كان فيه حمل أمرها على الصلاح فتعين هذا الجانب ثم تزويجها نفسها بمنزلة
~~إقرارها بانقضاء عدتها أو أقوى فتبين أنها أخذت النفقة بعد انقضاء عدتها
~~فعليها ردها وهذا اليقين في مقدار ستة أشهر أدنى مدة الحمل ولا يلزمها الرد
~~إلا باليقين ولا معنى لما قال أن في ذلك حمل أمرها على الفساد وهو أخذ
~~المال بغير حق لأن حرمة المال دون الزنى فإن المال بذله يباح بالإذن ولا
~~يسقط إحصانها بالأخذ بغير حق وبالزنا يسقط إحصانها ومن ابتلي ببليتين يختار
~~أهونهما ولئن جعلناها كأنها وطئت بالشبهة في العدة فكذلك تسقط نفقتها أيضا
~~لأنه بمعنى النشوز منها حين جعلت رحمها مشغولا بماء غير الزوج ومقصود الزوج
~~من العدة صيانة رحمها فإذا فوتت ذلك كان أعظم من نشوزها وهروبها من بيت
~~العدة فإذا سقطت نفقتها PageV06P046 تبين أنها أخذت بغير حق فلزمها الرد
# ( قال ) ( رجل قال لامرأته كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدين في بطن
~~واحد كانت طالقا بالولد الأول لوجود شرط الطلاق وهو ولادة الولد ثم تصير
~~معتدة فلما وضعت الولد الثاني حكمنا بانقضاء عدتها ) لأنها معتدة وضعت جميع
~~ما في بطنها والولد الذي تنقضي به العدة لا يقع به طلاق لأن أوان وقوع
~~الطلاق ما بعد وجود الشرط وبعد وضع الولد الثاني هي ليست في نكاحه ولا في
~~عدته ولو ولدت ثلاثة أولاد في بطن واحد وقعت عليها تطليقتان لأن كلمة كلما
~~تقتضي تكرر نزول الجزء بتكرر الشرط وبولادة الولد الثاني تكرر الشرط ولا
~~تنقضي ms1521 به العدة لأن في بطنها ولدا آخر فيقع عليها تطليقة أخرى ثم بوضع
~~الولد الثالث تنقضي عدتها ولا يقع شيء ولو كان كل ولد في بطن على حدة فإن
~~كان بين كل ولدين ستة أشهر حتى يعلم أنهما ليسا بتوأمين تطلق ثلاثا وعليها
~~ثلاث حيض لأن بولادة الولد الأول وقعت عليها تطليقة فلما ولدت الولد الثاني
~~لستة أشهر فصاعدا عرفنا أنه من علوق حادث ويجعل ذلك من الزوج حملا لأمرها
~~على الصلاح فصار مراجعا لها ثم وقع عليها تطليقة ثانية لوجود الشرط وهو
~~ولادة الولد الثاني وكذلك حين وضعت الولد الثالث وقعت عليها تطليقة ثالثة
~~لوجود الشرط بعد ما صار مراجعا لها فصارت مطلقة ثلاثا وعليها العدة بثلاث
~~حيض
# ( قال ) ( ولو أن رجلا مات عن امرأته فجاءت بولد لأقل من سنتين فإن كانت
~~أقرت بانقضاء عدتها بمضي أربعة أشهر وعشرا ثم جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر
~~فصاعدا لم يثبت نسبه من الزوج ) لأنه من علوق حادث بعد اقرارها بانقضاء
~~العدة وحمل كلامها على الصحة واجب ما أمكن وإن كانت ادعت حبلا وولدت لأقل
~~من سنتين يثبت النسب من الزوج لأن إسناد العلوق إلى حالة حياته ممكن وفيه
~~حمل أمرها على الصلاح والصحة ولو لم تدع حبلا ولم تقر بانقضاء العدة حتى
~~جاءت بالولد لأقل من سنتين عندنا يثبت النسب منه وعلى قول زفر إذا جاءت به
~~لتمام عشرة أشهر وعشرة أيام من حين مات الزوج لم يثبت النسب منه لأنه لما
~~لم يكن الحبل ظاهرا فقد حكمنا بانقضاء عدتها بمضي أربعة أشهر وعشرا بالنص
~~وذلك أقوى من اقرارها بانقضاء العدة ولو أقرت بذلك ثم جاءت بولد لمدة حبل
~~تام لم يثبت النسب منه فكذلك هنا ولكنا نقول انقضاء عدتها بمضي أربعة أشهر
~~وعشرا معلق بشرط وهو أن لا تكون حاملا فإن آية الحبل قاضية على آية التربص
~~على ما بينا PageV06P047 وهذا الشرط لا يوقف عليه إلا من جهتها فما لم تقر
~~بانقضاء العدة لا يحكم بانقضائها وإنما جاءت بالولد ms1522 لمدة يتوهم أن يكون
~~العلوق قبل موت الزوج فيثبت نسبه منه كما لو ادعت حبلا ثم إنما يثبت النسب
~~منه إذا كانت ولادتها معاينة أو أقر بها الورثة
# فأما إذا جحدوا ذلك لم يثبت النسب منه إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يثبت النسب بشهادة امرأة واحدة
~~وهي القابلة وحجتهما
# في ذلك أن الولادة مما لا يطلع عليها الرجال وشهادة المرأة الواحدة فيما
~~لا يطلع عليه الرجال حجة تامة فكانت شهادة القابلة فيه حجة تامة ألا ترى
~~أنه لو كان هناك حبل ظاهر أو فراش قائم أو إقرار من الزوج بالحبل تثبت
~~الولادة بشهادة امرأة واحدة فكذلك هنا وهذا لأن النسب والميراث لا يثبت
~~بهذه الشهادة وإنما تثبت ولادتها هذا الولد ثم ثبوت النسب والميراث باعتبار
~~أن العلوق به كان في حال قيام النكاح
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان ( أحدهما ) ما أشار إليه في الكتاب
~~فقال من قبل أنه يرث ومعنى هذا الكلام أن ثبوت الميراث معلق بالنسب والموت
~~والحكم المعلق بعلة ذات وصفين يحال به على آخر الوصفين وجودا ولهذا لو رجع
~~شهود النسب وقد شهدوا به بعد الموت ضمنوا الميراث وآخر الوصفين هنا النسب
~~فكانت هذه الشهادة قائمة على تمام علة الإرث والميراث لا يثبت بشهادة امرأة
~~واحدة
# ولأنها أجنبية للحال لأنا نتيقن بانقضاء عدتها ونسب ولد الأجنبية لا يثبت
~~من الأجنبي بشهادة امرأة واحدة كما لو لم يكن النكاح بينهما ظاهرا بخلاف ما
~~إذا كان الفراش قائما فإن ثبوت النسب هناك باعتبار الفراش وإنما تظهر
~~الولادة بالشهادة وكذلك إن أقر الزوج بالحبل فثبوت النسب هناك باقراره
~~وكذلك إن كان هناك حبل ظاهر فثبوت النسب بظهور الحبل في حال قيام الفراش
~~وإنما تظهر الولادة بالشهادة فقط ولذلك إذا أقر الزوج بالحبل فثبوت النسب
~~هناك باقراره وهنا لا سبب للنسب سوى الشهادة ولا يثبت النسب بشهادة امرأة
~~واحدة توضيحه
# إن شهادة المرأة الواحدة ms1523 حجة ضعيفة لأن شهادة المرأة الواحدة ليست بشهادة
~~أصلا ولهذا لو شهد رجلان وامرأة واحدة بالمال ثم رجعوا لم تضمن المرأة شيئا
~~وإنما جعلت حجة في الولادة للضرورة فكانت ضعيفة في نفسها والضعيف ما لم
~~يتأيد بمؤيد لا يجوز فصل الحكم به كشهادة النساء في المال والمؤيد الفراش
~~أو الحبل الظاهر أو إقرار الزوج بالحبل فإن تأيدت PageV06P048 شهادتها ببعض
~~هذه الأسباب وجب الحكم بها وإلا فلا ولو أقرت بانقضاء العدة ثم ولدت لأقل
~~من ستة أشهر ثبت النسب منه لأنا تيقنا أنها أبطلت فيما قالت فإنها أقرت
~~بانقضاء العدة بالشهور وقد تبين أنها كانت حاملا يومئذ فكان إقرارها باطلا
# ( قال ) ( ولو أن رجلا طلق امرأته ثلاثا أو تطليقة بائنة ثم جاءت بالولد
~~بعد الطلاق لسنتين أو أقل وشهدت امرأة على الولادة والزوج ينكر الولادة
~~والحبل لم يلزمه النسب في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ما لم يشهد به
~~رجلان أو رجل وامرأتان ويلزمه النسب في قولهما بشهادة امرأة واحدة وهذا
~~والأول سواء ) لأنها للحال أجنبية منه في الوجهين ويستوي إن كانت هذه
~~المعتدة مسلمة أو كافرة أو أمة في هذا الحكم لأن بقاء الولد في البطن لا
~~يختلف بهذه الأوصاف
# ( قال ) ( ولو كانت المرأة عند زوجها لم يطلقها فجاءت بولد وأنكر الزوج
~~الحبل قبلت شهادة امرأة واحدة حرة مسلمة على الولادة ويثبت النسب عندنا )
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يقبل إلا شهادة أربع نسوة لأن الأصل في
~~الشهادة أن الحجة لا تتم إلا بشهادة رجلين والمرأتان تقومان مقام رجل واحد
~~في باب الشهادة بالنص حتى أن المال لا يثبت إلا شهادة رجل وامرأتين وقد
~~تعذر اعتبار صفة الذكورة فيما لا يطلع عليه الرجال فسقط للضرورة وبقي ما
~~سواه على الأصل فيشترط شهادة الأربع ليكون ذلك في معنى شهادة رجلين ودليل
~~كونه شهادة اعتبار الحرية ولفظ الشهادة فيها ولا معنى لقول من يقول إباحة
~~النظر لأجل الضرورة فإذا ارتفعت الضرورة بالمرأة الواحدة لا يحل للثانية
~~النظر لأنكم وإن قلتم ms1524 أنه يكتفي بالواحدة تقولون المثنى أحوط
# وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله تعالى لا بد من شهادة امرأتين لأن
~~المعتبر في الشهادة العدد والذكورة وقد سقط اعتبار صفة الذكورة للتعذر هنا
~~فيبقى العدد على ظاهره
# وأصحابنا رحمهم الله تعالى استدلوا بحديث حذيفة رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة القابلة على الولادة وفي حديث آخر قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال النظر
~~إليه والنساء اسم جنس يتناول الواحدة وما زاد والمعنى فيه أن هذا خبر لا
~~يعتبر فيه صفة الذكورة فلا يعتبر فيه العدد كرواية الأخبار وهذا لأن النظر
~~إلى الفرج حرام فلا يحل إلا عند تحقق الضرورة وعند الضرورة نظر الجنس أهون
~~من نظر الذكور ولما سقطت صفة الذكورة لهذا المعنى سقط أيضا اعتبار العدد
~~لأن نظر الواحد أهون من نظر الجماعة ولهذا لا يسقط اعتبار الحرية لأن نظر
~~الأمة والحرة سواء PageV06P049 والذي يقول أن المثنى أحوط فذلك لا يوجب حل
~~نظر الثانية ولكن إن اتفق ذلك كان أحوط فأما من يشترط العدد يوجب نظر
~~الجماعة ونظر الواحدة أهون ثم هذا خبر من وجه شهادة من وجه لاختصاصها بمجلس
~~الحكم وما تردد بين أصلين يوفر حظه عليهما فلاعتباره بالشهادة تعتبر فيه
~~الحرية ولفظة الشهادة ولاعتباره بالخبر لا يعتبر فيه الذكورة والعدد فإذا
~~ثبت ما قلنا فإنما يثبت بشهادتها الولادة وما هو من ضرورة الولادة وهو عين
~~الولد ثم النسب إنما يثبت باعتبار الفراش القائم بمنزلة ما لو أقر الزوج
~~بولادتها وقال ليس الولد مني يثبت النسب بالفراش القائم ولا ينتفي إلا
~~باللعان
# ( قال ) ( وإذا أقرت المطلقة بانقضاء عدتها بالحيض في مدة يحيض فيه مثلها
~~ثلاث حيض ثم جاءت بالولد فإذا جاءت به لأقل من ستة أشهر ثبت النسب لتيقننا
~~بكذبها فيما قالت وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر من وقت اقرارها لم يثبت
~~النسب عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى يثبت النسب منه ما لم ms1525 تتزوج ثم
~~تأتي به لستة أشهر لأن ثبوت النسب لحق الولد وقولها في إبطال حقه غير مقبول
~~فكان وجود إقرارها كعدمه بخلاف ما إذا تزوجت لأن الحق في النسب هناك ثبت
~~للزوج الثاني فينتفي من الأول ضرورة وحجتنا في ذلك أنها أمينة في الإخبار
~~بما في رحمها فإذا أخبرت بانقضاء عدتها وهو ممكن وجب قبول خبرها ثم إذا
~~جاءت بالولد بعد ظهور انقضاء عدتها بمدة حبل تام فلا يثبت النسب منه كما لو
~~تزوجت وهذا لأن حمل كلامها على الصحة واجب ما أمكن
# ( قال ) ( ولو طلق امرأته ولم يدخل بها ولم يخل بها ثم جاءت بولد لأقل من
~~ستة أشهر لزمه ) لأنا تيقنا أن العلوق به كان قبل الطلاق وحمل أمرها على
~~الصحة واجب ما أمكن فيجعل هذا العلوق من الزوج ويتبين لنا أنه طلقها بعد
~~الدخول وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لم يلزمه لأن النكاح بالطلاق ارتفع
~~لا إلى عدة وإنما جاءت بالولد لمدة حبل تام بعده وإن كان الطلاق بعد الخلوة
~~لزمه الولد إلى سنتين لأن النكاح بالطلاق قد ارتفع إلى عدة ولما جعلنا
~~الخلوة بمنزلة الدخول في إيجاب العدة فكذلك فيما ينبني عليه وهو ثبوت نسب
~~الولد
# ( قال ) ( وإذا طلقها وعدتها بالشهور لإياسها من الحيض فاعتدت بثلاثة
~~أشهر ثم جاءت بولد لسنتين أو أقل من وقت الطلاق فإن النسب يثبت من الزوج
~~سواء أقرت بانقضاء العدة أو لم تقر ) لأنها إنما أقرت بانقضاء العدة
~~بالشهور ولما ولدت فقد تبين أنها غلطت فيما قالت لأن الآيسة لا تلد وإنما
~~كانت هي ممتدة طهرها لا آيسة فلا تكون عدتها منقضية PageV06P050 بالشهور
~~فلهذا ثبت النسب منه
# ( قال ) ( وإن كانت صغيرة فطلقها زوجها بعد ما دخل بها فإن ادعت حبلا
~~فذلك إقرار منها بأنها بالغة وقولها في ذلك مقبول فكانت هي كالكبيرة في نسب
~~ولدها وإن أقرت بانقضاء العدة بعد ثلاثة أشهر ثم جاءت بولد لستة أشهر أو
~~أكثر لم يثبت النسب منه ) لأنا حكمنا بانقضاء عدتها فإنها إن ms1526 كانت صغيرة
~~تنقضي عدتها بثلاثة أشهر بالنص وإن كانت كبيرة تنقضي عدتها بإقرارها وإن
~~جاءت بالولد لمدة حبل تام بعده
# فأما إذا لم تقر بانقضاء العدة ولم تدع حبلا ففي قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى إن جاءت به لأقل من تسعة أشهر منذ طلقها يثبت النسب وإلا
~~فلا
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى إن جاءت به لأقل من سنتين منذ طلقها ثبت
~~النسب منه في الطلاق البائن وفي الطلاق الرجعي إن جاءت به لأقل من سبعة
~~وعشرين شهرا ثبت النسب منه وإن كانت جاءت به لأكثر من ذلك لا يثبت النسب
~~وحجته في ذلك أن الحبل في المراهقة موهوم والحكم بانقضاء عدتها بالشهور
~~شرطه أن لا تكون حاملا وذلك لا يعلم إلا بقولها كما قررناه في عدة الوفاة
~~في حق الكبيرة وإذا جاءت بالولد لأقل من سنتين ولم تقر بانقضاء العدة
~~فيحتمل أن يكون هذا من علوق قبل الطلاق وهذا الاحتمال يكفي للنسب وفي
~~الطلاق الرجعي إذا جاءت به لأقل من سبعة وعشرين شهرا فيحتمل أن يكون هذا من
~~علوق كان في العدة وهو مثبت للنسب من الزوج وموجب للحكم بأنه كان مراجعا
~~لها
# وهما يقولان عرفناها صغيرة وما عرف ثبوته بيقين لا يحكم بزواله بالاحتمال
~~وصفة الصغر منافية للحبل فإذا بقي فيها صفة الصغر حكم بانقضاء عدتها بثلاثة
~~أشهر بالنص فكان ذلك أقوى من إقرارها بانقضاء العدة فإذا جاءت بالولد لمدة
~~حبل تام بعده لا يثبت النسب بخلاف المرأة الكبيرة فإنه ليس فيها ما ينافي
~~الحبل فلا يحكم بانقضاء عدتها بمضي المدة إلا إذا لم تكن حاملا ولا يقال
~~الأصل عدم الحبل لأن هذا في غير المنكوحة فأما النكاح لا يعقد إلا للأحبال
# وعلى هذا الصغيرة إذا توفي عنها زوجها فإن أقرت بانقضاء العدة بعد أربعة
~~أشهر وعشر ثم جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا لم يثبت النسب منه فإن ادعت حبلا
~~ثم جاءت بالولد لأقل من سنتين يثبت النسب فإن لم تقر بانقضاء العدة ولم تدع ms1527
~~حبلا فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى إذا جاءت بالولد لأقل من
~~عشرة أشهر وعشرة أيام يثبت النسب منه وإلا فلا
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى إن جاءت بولد لأقل من سنتين منذ مات الزوج
~~يثبت النسب منه وهذا والأول PageV06P051 سواء
# ( قال ) ( وإذا تزوجت المرأة في عدتها من طلاق بائن ودخل بها الزوج فجاءت
~~بولد لأقل من سنتين من يوم طلقها الأول ولستة أشهر أو أكثر منذ تزوجها
~~الثاني فالولد للأول ) لأن نكاح الثاني فاسد والفاسد من الفراش لا يعارض
~~الصحيح في حكم النسب فكان الولد لصاحب الفراش الصحيح فإذا جاءت به لأكثر من
~~سنتين منذ طلقها الأول ولأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الآخر لم نلزمه الأول
~~ولا الآخر لأنا تيقنا أن العلوق به كان بعد الطلاق من الأول فلا يثبت النسب
~~منه وتيقنا أنه كان قبل عقد الثاني لأن أدنى مدة الحبل ستة أشهر وإن جاءت
~~به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول ولستة أشهر منذ تزوجها الآخر ودخل بها
~~فهو للآخر فإنه لا مزاحمة للأول هنا في النسب لأنا تيقنا أن العلوق به كان
~~بعد طلاقه فبقي الحكم للآخر وقد جاءت به لمدة حبل تام بعد ما دخل بها
~~الثاني بالعقد الفاسد فثبت النسب منه
# ( قال ) ( وإذا مات الصبي عن امرأته فظهر بها حبل بعد موته فإن عدتها
~~أربعة أشهر وعشر ولا ينظر إلى الحبل ) لأنه من زنا حادث بعد موته فلا يغير
~~حكم العدة الواجبة وقد وجب عليها التربص بأربعة أشهر وعشر عند الموت وزعم
~~بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله أن في امرأة الكبير إذا حدث الولد بعد
~~الموت يكون انقضاء العدة بالوضع وليس كذلك بل الجواب في الفصلين واحد ومتى
~~كان الحبل حادثا بعد الموت كان من زنا فلا يتغير به حكم العدة وإنما الفرق
~~في امرأة الكبير إذا جاءت بالولد لأقل من سنتين تنقضي عدتها به لأنه يستند
~~العلوق إلى ما قبل الموت حتى يحكم بثبوت النسب فيتبين به أن ms1528 الحبل ليس
~~بحادث بعد الموت وفي امرأة الصغير لا يستند العلوق إلى ما قبل الموت وإنما
~~يستند إلى أقرب الأوقات لأن النسب لا يثبت منه وإذا لم يكن الحبل ظاهرا وقت
~~الموت وإنما ظهر بعد الموت يجعل هذا حبلا حادثا
# فأما إذا كانت حبلى عند موت الصبي فعدتها أن تضع حملها استحسانا في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن عدتها
~~بالشهور وهو القياس وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى ووجهه
# أنا نتيقن أن هذا الحبل من زنا فلا يتقدر انقضاء العدة به كما لو ظهر بعد
~~موته وهذا لأن اعتبار وضع الحمل في العدة لحرمة الماء
# وصيانته ولا حرمة لماء الزاني ولأنا نتيقن بفراغ رحمها من ماء الزوج عند
~~موته فعليها العدة بالشهور حقا لنكاحه كما لو لم يكن بها حبل ولكنا استحسنا
~~لظاهر قوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ 4 وقد
~~ذكرنا PageV06P052 أنها قاضية على آية التربص لأنها نزلت بعدها وعموم هذه
~~الآية يوجب أن لا تجب العدة على الحامل إلا بوضع الحمل وهو المعنى أنه قد
~~لزمتها العدة وهي حامل فيتقدر انقضاء العدة بالوضع كامرأة الكبير وهذا لأن
~~العدة في الأصل مشروعة لتعرف براءة الرحم وحقيقة ذلك بوضع الحمل وذلك موجود
~~في جانبها هنا وإنما انعدم اشتغال رحمها بماء الزوج وليس الشرط فيما تنقضي
~~به العدة أن يكون من الزوج كالشهور والحيض وكما لو نفى حبل امرأته وفرق
~~القاضي بينهما باللعان وحكم أن الولد ليس منه تنقضي عدتها بوضعه والدليل
~~الحكمي كالدليل المتيقن به بخلاف ما إذا لم يكن الحبل ظاهرا عند الموت لأنا
~~حكمنا بفراغ رحمها عند ذلك حملا لأمرها على الصلاح وألزمناها العدة بالشهور
~~حقا للنكاح فلا يتغير ذلك بحدوث الحبل من زنا بعده
# ( قال ) ( والخصي كالصحيح في الولد والعدة ) لأن فراشه كفراش الصحيح وهو
~~يصلح أن يكون والدا والوطء منه يتأتى مع أنه لا معتبر بالوطء في حكم النسب
~~حتى لا يشترط التمكن من ms1529 الوطء لإثبات النسب بخلاف الصبي فإنه لا يصلح أن
~~يكون والدا وبدون الصلاحية لا تعمل العلة
# ( قال ) ( وكذلك المجبوب إذا كان ينزل ) لأنه يصلح أن يكون والدا
~~والإعلاق بالسحق منهم متوهم وزاد في رواية أبي حفص رحمه الله تعالى وإن كان
~~لا ينزل لم يلزمه الولد لأنه إذا جف ماؤه فهو بمنزلة الصبي أو دونه لأن في
~~حق الصبي ينعدم الماء في الحال إلى توهم ظهوره في الثاني عادة وفي حق هذا
~~ينعدم الماء لا إلى توهم الظهور في الثاني فإذا كان هناك تنعدم الصلاحية
~~فهنا أولى
# ( قال ) ( ولا يكون طلاق الصبي طلاقا حتى يبلغ ) لقول علي وبن مسعود وبن
~~عمر رضوان الله تعالى عليهم كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه وقد روي
~~ذلك مرفوعا ثم بلوغه إما أن يكون بالعلامة
# أو بالسن والعلامة في ذلك الإنزال بالاحتلام والإحبال وفي حق الجارية
~~بالاحتلام والحبل والحيض قالوا وأدنى المدة في حق الغلام اثنا عشر سنة وفي
~~حق الجارية تسع سنين وقد بينا هذا في كتاب الحيض
# وأما بلوغهما بالسن فقدر أبو حنيفة رحمه الله تعالى في الجارية بسبع عشرة
~~سنة وفي الغلام بتسع عشرة سنة وفي كتاب الوكالة ذكر في الغلام ثمان عشرة
~~سنة في موضع وفي موضع تسع عشرة سنة من أصحابنا من وفق فقال المراد أن يتم
~~له ثمان عشرة سنة ويطعن في التاسع عشرة
# ولكن ذكر في نسخ أبي سليمان في كتاب الوكالة حتى يستكمل تسع عشرة سنة
~~ففيه روايتان إذن
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى في الغلام والجارية
~~يتقدر PageV06P053 بخمس عشرة سنة لحديث بن عمر رضي الله تعالى عنه قال عرضت
~~على رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم أحد وأنا بن أربع عشرة سنة فردني ثم
~~عرضت عليه يوم الخندق وأنا بن خمس عشرة سنة فأجازني ولما سمع عمر بن عبد
~~العزيز رضي الله تعالى عنه هذا الحديث قال هذا هو الفصل بين البالغ وغير
~~البالغ وكتب به إلى أمراء الأجناد ms1530 والمعنى فيه أن العادة الظاهرة أن البلوغ
~~لا يتأخر عن هذه المدة وقد بينا أن الحكم يبني على الظاهر دون النادر وأبو
~~حنيفة يقول صفة الصغر فيهما معلومة بيقين فلا يحكم بزوالها إلا بيقين مثله
~~ولا يقين في موضع الاختلاف ثم أدنى المدة لبلوغ الغلام اثنا عشر سنة وقد
~~وجب زيادة المدة على ذلك فإنما يزاد سبع سنين اعتبارا بأول أمره كما أشار
~~إليه صاحب الشرع صلى الله عليه وسلم مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا وبين أهل
~~التفسير اختلاف في تفسير الأشد ولم يقل أحد بأقل من ثمان عشرة سنة في قوله
~~تعالى @QB@ ولما بلغ أشده آتيناه حكما وعلما @QE@ 22 فوجب تقدير مدة البلوغ
~~به ولكن الأنثى أسرع نشوا اعادة فينقص في حقها سنة فتكون التقدير بسبع عشرة
~~سنة ولا حجة في حديث بن عمر رضي الله عنه لأنه ما أجازه باعتبار أنه حكم
~~ببلوغه بل لأنه رآه قويا صالحا للقتال وقد كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يجيز من الصبيان من كان صالحا للقتال على ما روي أنه صلى الله عليه
~~وسلم عرض عليه صبي فرده فقيل إنه رام فأجازه وعرض عليه صبيان فأجاز أحدهما
~~ورد الآخر فقال المردود يا رسول الله أجزته ورددتني ولو صارعته لصرعته
~~فصارعه فأجازه رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ( قال ) ( ولا يجوز طلاق المجنون وإن مات عن امرأته كان في حكم العدة
~~والولد بمنزلة الصحيح ) لأن المجنون يجامع ويحبل وقد ثبت الفراش له بحكم
~~النكاح وهو يصلح أن يكون والدا
# ( قال ) ( وإذا مات عن أم ولده أو أعتقها فعدتها ثلاث حيض فإن كانت لا
~~تحيض من إياس فعدتها ثلاثة أشهر ) وقد بينا هذا في كتاب النكاح وكذلك لو
~~كانت حرمت عليه قبل موته بوجه من الوجوه فعليها منه العدة لأنها فراشه بعد
~~ما حرمت عليه حتى لو ادعى نسب ولدها ثبت منه وإنما لا يثبت بدون الدعوة لما
~~فيه من اساءة الظن به والحكم باقدامه على الوطء الحرام فيتحقق زوال الفراش
~~إليها ms1531 بالعتق وهذا بخلاف ما إذا زوجها من غيره ثم مات المولى أو أعتقها لأن
~~هناك قد اعترض على فراشه فراش الزوج وفراش النكاح أقوى من فراش الملك
~~فينعدم الضعيف بالقوي وإذا انعدم لم يتقرر بالعتق سبب وجوب العدة وهو زوال
~~فراشه إليها وكذلك لو كانت في عدة PageV06P054 من زوج ألا ترى أن النسب لا
~~يثبت من المولى وإن ادعاه فعرفنا أنها لم تبق فراشا له أصلا
# ( قال ) ( ولو مات عن أم ولده أو أعتقها فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين
~~لزمه لتوهم أن يكون العلوق به قبل الموت ) وهذا لأن الفراش زال بالعتق إلى
~~عدة وهو نظير فراش النكاح في أنه يستند العلوق إلى أبعد الأوقات ولكن لو
~~نفاه المولى لا ينتفي بخلاف ما قبل العتق لأن الفراش بالعتق يتقوى حتى لا
~~يملك نقله إلى غيره بالتزويج فيلزمه نسب الولد على وجه لا يملك نفيه وقبل
~~العتق كان يملك نقل فراشها إلى غيره بالتزويج فكذلك يملك نفي نسب الولد لأن
~~ثبوت الحكم بحسب السبب فإن جاءت به لأكثر من سنتين منذ أعتقها لم يلزمه إلا
~~أن يدعيه لأنا تيقنا أن العلوق كان بعد العتق فإن ادعاه ثبت النسب منه
~~لأنهما تصادقا على أن الولد منه والحق لهما وما تصادقا عليه محتمل لجواز أن
~~تكون زوجت نفسها منه في عدتها
# ( قال ) ( رجل توفي عن امرأته وهي مملوكة فأقرت بانقضاء عدتها بعد شهرين
~~وخمسة أيام ثم جاءت بولد لأكثر من ستة أشهر منذ يوم أقرت لم يلزم الزوج )
~~لأن الشهرين وخمسة أيام في حقها كأربعة أشهر وعشر في حق الحرة وإقرارها
~~بانقضاء العدة بعد ذلك معتبر ما لم يتبين كذبها فكذلك هنا وإن لم تقر
~~بانقضاء العدة لزمه الولد إلى سنتين لأنا نسند العلوق إلى أبعد أوقات
~~الإمكان في حقها لإثبات نسب ولدها من الزوج كما في الحرة
# ( قال ) ( وإن أعتق أم ولده وهي حامل أو مات عنها فعدتها بوضع الحمل )
~~لما بينا أن العدة لزمتها وهي حامل فيتقدر انقضاؤها بوضع الحمل ms1532 كما في عدة
~~النكاح بل أولى لأن معنى تبين فراغ الرحم هو المعتبر هنا لا غير
# ( قال ) ( ولو مات عن أمة كان يطأها أو عن مدبرة كان يطأها فلا عدة عليها
~~وكذلك إن أعتقها ) لأن الفراش لا يثبت إلا بالوطء في ملك اليمين وهو معروف
~~في كتاب الدعوى وبدون الفراش لا تجب العدة وفي الكتاب يقول ألا ترى أنه لو
~~باعها بعد ما وطئها لم تلزمها العدة والاستبراء الواجب على المشتري ليس
~~بعدة لأن العدة تجب عليها والاستبراء يجب على المشتري
# ( قال ) ( ولو زوجها المشتري قبل أن يستبرئها جاز ووجوب الاستبراء عليه
~~هناك ) كوجوبه إذا اشتراها من صبي أو امرأة أو اشتراها وهي بكر
# ( قال ) ( ولو دخل بامرأة على وجه شبهة أو نكاح فاسد فعليه المهر وعليها
~~العدة ثلاث حيض إن كانت حرة وحيضتان إن كانت أمة ) وقد بينا هذا في كتاب
~~النكاح أن الفراش يثبت بالدخول عند فساد العقد فتجب العدة بزواله بالتفريق
~~ويستوي PageV06P055 إن مات عنها أو فرق بينهما وهو حي لأن هذه العدة لا تجب
~~إلا لتعرف براءة الرحم فلا تختلف بالحياة والممات كعدة أم الولد وهذا لأن
~~التربص بالأشهر في عدة الوفاة لقضاء حق النكاح ولهذا يجب من غير توهم
~~الدخول وهذا لا يوجد في الوطء بالشبهة ولا في النكاح الفاسد وإن كانت لا
~~تحيض من صغر أو كبر فعدة الحرة ثلاثة أشهر وعدة الأمة شهر ونصف اعتبارا
~~للفراش الفاسد بالفراش الصحيح إذا وجبت العدة بالفرقة في حالة الحياة
# ( قال ) ( وإذا تزوج المكاتب بنت مولاه بإذنه ثم مات المولى ثم مات
~~المكاتب وترك وفاء فعدتها أربعة أشهر وعشر ولها عليه الصداق وترثه ) لأنها
~~لم تملك شيئا من رقبته بموت المولى لقيام عقد الكتابة وموت المكاتب عن وفاء
~~لا يوجب فسخ الكتابة عندنا بل يؤدي كتابته ويحكم بحريته في حياته فيكون
~~النكاح منتهيا بينهما بموت الزوج فعليها عدة الوفاة ولها جميع الصداق وإن
~~لم يدخل بها وترثه بالزوجية لانتهاء النكاح بالموت بعد الحكم بحرية الزوج
~~فإن لم ms1533 يترك وفاء وقد دخل بها فلها الصداق دينا في عنقه ومعنى هذا أنه كان
~~دينا في عنقه ويبطل عنه مقدار نصيبها في رقبته لأن بموته عاجزا انفسخت
~~الكتابة قبل الموت لتحقق العجز حين أشرف على الهلاك فملكت جزءا من رقبة
~~زوجها إرثا من أبيها وذلك مفسد للنكاح بينهما إلا أن الصداق كله قد تأكد
~~بالدخول ولكن بقدر نصيبها يسقط لأنها لا تستوجب دينا على عبدها كصاحب الدين
~~إذا وهب له العبد المديون وبقدر نصيب سائر الورثة يبقى فتستوفي ذلك مما ترك
~~من كسبه وعليها ثلاث حيض لوقوع الفرقة بينهما بعد الدخول قبل الموت حين
~~ملكت جزءا منه فلا يتغير ذلك بموته وإن كان لم يدخل بها فلا صداق لها ولا
~~عدة عليها لأن الفرقة وقعت قبل الدخول بسبب مضاف إليها وهو ملكها جزءا من
~~رقبته وذلك مسقط لجميع الصداق
# ( قال ) ( وإذا اشترى المكاتب امرأته وقد ولدت منه لم يبطل النكاح ) لأن
~~الثابت له في كسبه حق الملك وقد بينا في كتاب النكاح أن حق الملك لا يمنع
~~بقاء النكاح فإن مات وترك وفاء تؤدي كتابته ويحكم بحريته قبل موته إما
~~إسنادا للعتق إلى ما قبل الموت أو ابقاء له حيا حكما إلى وقت أداء الكتابة
~~ولما حكم بحريته ثم ملك رقبتها صارت أم ولد له فارتفع النكاح وعتقت وأم
~~الولد إذا عتقت بموت مولاها اعتدت بثلاث حيض وإن لم يترك وفاء فعدتها شهران
~~وخمسة أيام لأنه مات عاجزا فكان النكاح منتهيا بالموت وعلى الأمة عند زوجها
~~من العدة شهران وخمسة أيام وإن لم تكن ولدت منه وقد ترك وفاء PageV06P056
~~فإن كان دخل بها فعدتها حيضتان كالحر إذا اشترى امرأته بعد ما دخل بها
~~فعليها من العدة حيضتان حتى لا يملك تزويجها إلا بعد مضي المدة وإن لم تظهر
~~هذه الفرقة في حقه حتى كان له أن يطأها وإن لم يدخل بها فلا عدة عليها لأن
~~هذه الفرقة وقعت في حالة الحياة قبل الدخول وإن كان لم يترك وفاء ولم يدخل ms1534
~~بها أو دخل بها غير أنها لم تلد منه فعدتها شهران وخمسة أيام وكذلك إن كانت
~~قد ولدت منه لأنه مات عاجزا فلم يملك شيئا من رقبتها وإنما كان النكاح
~~بينهما منتهيا بالموت فعليها العدة شهران وخمسة أيام وهي أمة لمولى المكاتب
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الرد على من قال إذا طلق لغير السنة لا يقع
# ( قال ) وهذه المسألة مختلف فيها بيننا وبين الشيعة على فصلين ( أحدهما )
~~أنه إذا طلقها في حالة الحيض أو في طهر قد جامعها فيه يقع الطلاق عند جمهور
~~الفقهاء وعندهم لا يقع
# ( والثاني ) أنه إذا طلقها ثلاثا جملة يقع ثلاثا عندنا والزيدية من
~~الشيعة يقولون تقع واحدة والأمامية يقولون لا يقع شيء ويزعمون أنه قول علي
~~كرم الله وجهه وهو افتراء منهم على على رضي الله تعالى عنه فقد ذكر بعد هذا
~~في كتاب الطلاق عن علي وبن مسعود رضي الله تعالى عنهما أن الثلاث جملة تقع
~~بإيقاع الزوج
# والمشهور من قول علي رضي الله تعالى عنه كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي
~~والمعتوه وشبهتهم فيه أن الزوج مأمور شرعا بإيقاع الطلاق للسنة والمأمور من
~~جهة الزوج بإيقاع الطلاق للسنة وهو الوكيل إذا أوقع لغير السنة لا يقع
~~فكذلك المأمور شرعا بل أولى لأن أمر الشرع ألزم ولأن نفوذ تصرفه بالإذن
~~شرعا والمنهي عنه غير مأذون فيه فلا يكون نافذا كطلاق الصبي والمعتوه
~~وحجتنا في ذلك حرفان ( أحدهما ) أن النهي دليل ظاهر على تحقق المنهي عنه
~~لأن النهي عما لا يتحقق لا يكون فإن موجب النهي الإنتهاء على وجه يكون
~~المنهي فيه مختارا حتى يستحق الثواب إذا انتهى ويستوجب العقاب إذا أقدم وما
~~لم يكن المنهي عنه متحققا في نفسه لا يتصور كونه مختارا في الانتهاء وقد
~~قررنا هذا في النهي عن صوم يوم العيد
# ( والثاني ) أن النهي إذا كان لمعنى في غير المنهي عنه لا يعدم المنهي
~~عنه ولا يمنع نفوذه شرعا كالنهي عن الصلاة في الأرض المغصوبة والنهي ms1535 عن
~~البيع عند النداء يوم الجمعة وهنا النهي لمعني في غير الطلاق من تطويل
~~العدة PageV06P057 واشتباه أمر العدة عليها أو سد باب التلافي عند الندم
~~فلا يمنع النفاذ واستكثر من الشواهد في الكتاب وكل ذلك يرجع إلى هذين
~~الحرفين وهذا بخلاف الوكيل فإن نفوذ تصرفه بأمر الموكل فإذا خالف المأمور
~~به لا ينفذ وهنا تصرف الزوج بحكم ملكه وهو بعقد النكاح صار مالكا للتطليقات
~~الثلاث والملك علة تامة لنفوذ التصرف ممن هو أهل للتصرف وإن لم يكن مأمورا
~~ولا مأذونا فيه وهذا بخلاف الصبي والمعتوه لأن الأهلية لإيقاع الطلاق غير
~~متحققة فيهما ألا ترى أنه لا يصح منهما التعليق بالشرط ولا الإضافة إلى ما
~~بعد البلوغ ولا تمليك الأمر منهما وكل ذلك صحيح من الرجل في حيض المرأة
~~وبهذا ونظائره استشهد في الكتاب والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب
#
# | باب اللبس والتطيب
# ( قال ) رضي الله عنه الأصل أن المتوفى عنها زوجها يلزمها الحداد في
~~عدتها وفيه لغتان حداد وإحداد يقال أحدت المرأة تحد وحدت تحد وكلاهما لغة
~~صحيحة وهذا لما روى أن أم حبيبة رضي الله تعالى عنها لما أتاها خبر موت أبي
~~سفيان رضي الله تعالى عنه دعت بطيب بعد ثلاثة أيام فأمسته عارضيها وقالت ما
~~بي حاجة إلى الطيب ولكني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله ورسوله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا
~~على زوجها أربعة أشهر وعشرا وقال صلى الله عليه وسلم للمرأة التي استأذنته
~~في الاكتحال قد كانت أحداكن في الجاهلية الحديث على ما روينا
# فأما المبتوتة وهي المختلعة والمطلقة ثلاثا أو تطليقة بائنة فعليها
~~الحداد في عدتها عندنا
# وقال الشافعي رضي الله عنه لا حداد عليها لأن هذه العدة واجبة لتعرف
~~براءة الرحم فلا حداد عليها كالمعتدة عن وطء بشبهة أو نكاح فاسد وهذا لأن
~~الحداد على المتوفى عنها زوجها لإظهار التأسف على موت الزوج الذي وفى لها
~~حتى فرق الموت بينهما ms1536 وذلك غير موجود في حق المطلقة لأن الزوج جفاها وآثر
~~غيرها عليها فإنما تظهر السرور بالتخلص منه دون التأسف
# ( ولنا ) في ذلك حديث أم سلمة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى المعتدة أن تختضب بالحناء فإن الحناء طيب وهذا عام في كل معتدة ولأنها
~~معتدة من نكاح صحيح فهي كالمتوفى عنها زوجها وتأثيره أن الحداد إظهار
~~التأسف على فوت نعمة النكاح والوطء الحلال بسببه وذلك PageV06P058 موجود في
~~المبتوتة كوجوده في المتوفى عنها زوجها وعين الزوج ما كان مقصودا لها حتى
~~يكون التحزن بفواته بل كان مقصودها ما ذكرنا من النعمة وذلك يفوتها في
~~الطلاق والوفاة بصفة واحدة بخلاف العدة من نكاح فاسد والوطء بشبهة لأنه ما
~~فاتها نعمة بل تخلصت من الحرام بالتفريق بينهما وصفة الحداد أن لا تتطيب
~~ولا تدهن ولا تلبس الحلي ولا الثوب المصبوغ بالعصفر أو الزعفران لأن
~~المقصود من هذا كله التزين وهو ضد إظهار التحزن ولأنه من أسباب رغبة الرجال
~~فيها وهي ممنوعة من الرجال ما دامت معتدة ولا ثوب عصب ولا خز لتتزين به
# قيل هو البرد اليماني
# والأصح أنه القصب
# وفي النوادر عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لا بأس بأن تلبس القصب والخز
~~الأحمر وتأويل ذلك إذا لبست ذلك لا على قصد التزين به فأما على قصد التزين
~~به فهو مكروه كما قال في الكتاب ولا تدهن رأسها لزينة فإن الدهن أصل الطيب
~~ألا ترى أن الروائح تلقى فيه فيصير غالية
# وإن استعملت الدهن على وجه التداوي بأن أشتكت رأسها فصبت عليه الدهن جاز
~~لأن العدة لا تمنع التداوي وإنما تمنع من التزين ولا تكتحل للزينة أيضا فإن
~~أشتكت عينها فلا بأس بأن تكتحل بالكحل الأسود
# لما روي أن المتوفى عنها زوجها استأذنت رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الاكتحال في الابتداء فأذن لها رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما بلغت
~~الباب دعاها فقال قد كانت إحداكن في الجاهلية الحديث وتأويله أنه وقع عنده
~~صلى الله ms1537 عليه وسلم أنها لا تقصد الزينة بالاكتحال في الابتداء فأذن لها ثم
~~علم أن قصدها الزينة فمنعها وإن لم يكن لها إلا ثوب مصبوغ فلا بأس بأن
~~تلبسه من غير أن تريد الزينة بذلك لأنها لا تجد بدا من ستر عورتها وإذا لم
~~تجد سوى هذا الثوب فمقصودها الستر لا الزينة والأعمال بالنيات وأما المطلقة
~~طلاقا رجعيا فلا بأس بأن تتطيب وتتزين بما أحبت من الثياب لأن نعمة النكاح
~~والحل ما فاتت بعد لأن الزوج مندوب إلى أن يراجعها والتزين مما يبعثه على
~~مراجعتها فتكون مندوبة إليه أيضا
# فأما الكتابية تحت مسلم إذا فارقها أو توفي عنها فليس عليها أن تتقي في
~~عدتها شيئا من الطيب والزينة لأن الحداد في العدة لحق الشرع وهي لا تخاطب
~~بالشرائع وفي الكتاب قال لأن الذي فيها من الشرك والذي تترك من فرائض الله
~~تعالى أعظم من هذا
# ( قال ) ( وتتقي المملوكة المسلمة في عدتها ما تتقي منه الحرة إلا الخروج
~~) لأنها مخاطبة بحق الشرع كالحرة وإنما لا تمنع من الخروج لحق مولاها في
~~خدمته ولا حق للمولى PageV06P059 في تطيبها وتزينها في العدة لأنها محرمة
~~عليه ما لم تنقض عدتها
# ( قال ) ( وليس على الصبية أن تتقي شيئا من ذلك عندنا ) وقال الشافعي رضي
~~الله عنه هي كالبالغة وعلى الولي أن يمنعها من التطيب والتزين كما يمنعها
~~من شرب الخمر وحرمتها لحق الشرع وكما يجب عليها أصل العدة لحق الشرع لأنا
~~نعلم يقينا فراغ رحمها من ماء الزوج فكذلك الحداد في العدة يجب عليها إذا
~~توفي عنها زوجها
# ولكنا نقول هي لا تخاطب بحق الشرع بما هو أعظم من الحداد من الصوم
~~والصلاة والحداد في معنى شكر النعمة لأنه اظهار التحزن على فوت نعمة
~~الزوجية وليس عليها ذلك شرعا بخلاف أصل العدة
# فقد قال بعض مشايخنا هي لا تخاطب بالاعتداد ولكن الولي يخاطب بأن لا
~~يزوجها حتى تنقضي مدة العدة مع أن العدة مجرد مضي المدة فثبوتها في حقها لا
~~يؤدي إلى توجه خطاب الشرع عليها ms1538 بخلاف الحداد فيها
# ( قال ) ( وليس على أم الولد في عدتها اتقاء شيء من ذلك ) لأن عدتها من
~~السيد إنما تجب عند العتق وفيه تخلصها من الرق ووصولها إلى نعمة الحرية فلا
~~يفوتها بها شيء من النعمة لتأسف على ذلك وما كان من حال الوطء بينها وبين
~~المولى فقد كان بسبب هو عقوبة في حقها وهو الرق فلا يعد نعمة وكرامة ولهذا
~~لا يثبت به الإحصان فعدتها بمنزلة العدة من نكاح فاسد وقد بينا فيما سبق
~~أنهما لا يمنعان من الخروج في عدتهما فكذلك لا يمنعان من التزين ألا ترى أن
~~امرأة رجل لو تزوجت ثم دخل بها الزوج ثم فرق بينهما ثم ردت إلى الزوج الأول
~~كان لها أن تتزين وتتشوف إلى زوجها الأول وعليها عدة الآخر ثلاث حيض
# ( قال ) ( رجل اشترى امرأته وهي أمة قد ولدت منه فسد النكاح وقد كانت
~~حلالا له بالملك فلا بأس بأن تتزين له وتتطيب ) لأنها غير معتدة في حقه لأن
~~العدة أثر النكاح وكما أن الملك ينافي أصل النكاح ينافي أثره ولأنه يحل له
~~وطؤها بسبب الملك فلا بأس بأن تتطيب له وتتزين ليزداد رغبة فيها ولو أراد
~~أن يزوجها رجلا لم يجز حتى تحيض حيضتين لأنها معتدة في حق غيره فإن الفرقة
~~وقعت بينها وبين زوجها بعد الدخول بسبب الملك وذلك لا ينفك عن عدة فجعلناها
~~في حق غيره كالمعتدة وإن لم يكن في حقه فإن أعتقها فعليها ثلاث حيض لأنها
~~صارت أم ولد له حين اشتراها بعد ما ولدت منه بالنكاح وعلى أم الولد ثلاث
~~حيض بعد العتق ثم تتقي الطيب والزينة في الحيضتين الأوليين اللتين كانتا
~~عليها من قبل النكاح استحسانا وفي القياس ليس عليها ذلك لأن الحداد لا
~~يلزمها عند وقوع الفرقة فكيف يلزمها PageV06P060 بعد ذلك وبالعتق إنما
~~يفوتها الحل الذي كان قائما قبله وقد بينا أن ذلك ليس بنعمة وجه الاستحسان
~~أن العدة وجبت عليها بالفرقة ولكن لم يظهر ذلك لحق المولى لكونها حلالا له
~~بالملك وقد زال ms1539 ذلك بالعتق فظهرت تلك العدة في حق المولى والعدة بعد الفرقة
~~من نكاح صحيح يجب فيها الحداد وإنما كانت تتطيب تقديما لحق المولى على حق
~~الشرع حين كانت حلالا له وقد زال ذلك بالعتق فأما الحيضة الثالثة فلا حداد
~~عليها لأن ذلك لم يلزمها بسبب النكاح بل بسبب العتق لكونها أم ولد ولا حداد
~~على أم الولد في عدتها من سيدها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب
#
# | باب المتعة
# والمهر اعلم بأن العلماء مختلفون في المتعة في فصول ( أحدها ) أن المتعة
~~واجبة عندنا وقال مالك رضي الله تعالى عنه هي مستحبة لظاهر قوله تعالى @QB@
~~حقا على المتقين @QE@ 241 وفي موضع آخر @QB@ حقا على المحسنين @QE@ 236 وفي
~~هذا إشارة إلى أنها مستحبة فإن الواجب يكون حتما على المتقين وغير المتقين
~~ولما أمر شريح رضي الله تعالى عنه المطلق بأن يمتعها قال ليس عندي ما
~~أمتعها به فقال إن كنت من المحسنين أو من المتقين فمتعها ولم يجبره ولأن
~~المتعة غير واجبة قبل الطلاق فلا تجب بالطلاق لأنه مسقط لا موجب ولو وجبت
~~إنما تجب باعتبار ملك النكاح وبالطلاق قبل الدخول أزال الملك لا إلى أثر
~~فكيف تجب المتعة باعتبار الملك
# ( ولنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ وللمطلقات متاع بالمعروف @QE@ 241 فإن
~~الله سبحانه وتعالى أضاف المتعة إليهن بلام التمليك ثم قال @QB@ حقا @QE@
~~وذلك دليل وجوبه وقال @QB@ على المتقين @QE@ وكلمة على تفيد الوجوب والمراد
~~بالمتقين والمحسنين المؤمنون والمؤمن هو الذي ينقاد لحكم الشرع وقال الله
~~تعالى @QB@ ومتعوهن @QE@ 236 أمر به والأمر للوجوب وقال الله تعالى @QB@
~~فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا @QE@ 39 ولأن الفرقة وقعت بالطلاق بعد صحة
~~النكاح فلا تنفك عن الواجب لها كما إذا كان في النكاح مسمى
# ثم عندنا لا تجب المتعة إلا لمطلقة واحدة وهي المطلقة قبل المسيس والفرض
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا تجب المتعة إلا لمطلقة واحدة وهي
~~المطلقة بعد المسيس إذا كان مهرها مسمى
# فإنما يتحقق الاختلاف في المطلقة بعد الدخول عندنا لها المهر المسمى ms1540 أو
~~مهر المثل إذا لم يكن في النكاح تسمية وليس لها متعة واجبة ولكنها مستحبة
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لها متعة واجبة لعموم PageV06P061 قوله تعالى
~~@QB@ وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين @QE@ 236 إلا أنا خصصنا
~~المطلقة قبل المسيس بعد الفرض من هذا العموم بالنص وهو قوله تعالى فنصف ما
~~فرضتم فجعل كل الواجب نصف المسمى ولأن وجوب المتعة لمراعاة حق النكاح فأما
~~المسمى أو مهر المثل فإنما يسلم لها بالدخول فتبقى المتعة لها بحق النكاح
~~بخلاف المطلقة قبل المسيس بعد الفرض لأن نصف المفروض لها بحق النكاح إذا لم
~~يكن بينهما سبب سوى النكاح وهنا بينهما سبب سوي النكاح وهو الدخول فلا حاجة
~~إلى إيجاب المتعة هنا
# ( ولنا ) أنها إنما استحقت جميع المهر على زوجها فلا تستحق المتعة مع ذلك
~~كالمتوفى عنها زوجها وهذا لأن النكاح حق معاوضة وبعد تقرر الفرض لا حاجة
~~إلى شيء آخر توضيحه أن المتعة لا تجامع نصف المسمى وهو ما إذا طلقها قبل
~~المسيس بعد الفرض فلأن لا تجامع جميع المسمى أولى وتحقيق هذا أن المتعة تجب
~~خلفا عن مهر المثل فإن أوان وجوبها بعد الطلاق ولا يمكن ايجابها أصلا بسبب
~~الملك لأن ما يجب بالملك أصلا لا يتوقف وجوبه على زوال الملك فعرفنا أنها
~~وجبت خلفا لأن بالخلف يبقى ما كان ثابتا من الحكم ولا يجمع بين الخلف
~~والأصل بحال وإذا وجب لها المهر الذي هو الأصل كله أو بعضه لا تجب المتعة
~~فأما المطلقة قبل المسيس والفرض فهي لا تستوجب شيئا من الأصل فتجب لها
~~المتعة وإنما قلنا إنها مستحبة لقوله تعالى @QB@ فتعالين أمتعكن وأسرحكن
~~سراحا جميلا @QE@ 28 وقد كان دخل بهن فدل أن المتعة مستحبة في هذه الحالة
~~وهو مروي عن بن عباس وشريح رضي الله تعالى عنهما وكذلك كل فرقة جاءت من قبل
~~الزوج بأي سبب كانت وكل فرقة جاءت من قبل المرأة فلا شيء لها من المهر ولا
~~من المتعة لأن المتعة بمنزلة نصف المسمى فكما أن في النكاح ms1541 الذي فيه
~~التسمية لا يجب من المسمى شيء إذا جاءت الفرقة من قبلها قبل الدخول بها
~~فكذلك في النكاح الذي لا تسمية فيه لا تجب المتعة إذا جاءت الفرقة من قبلها
~~قبل الدخول بها
# ( قال ) ( وأدنى ما تكون المتعة ثلاثة أثواب درع وخمار وملحفة ) وللشافعي
~~رحمه الله تعالى قولان ( أحدهما ) أنه شيء نفيس يعطيها الزوج تذكرة له وقد
~~بينا هذا في كتاب النكاح
# ( والثاني ) أن المتعة ثلاثون درهما وهذا ليس بصحيح قال الله تعالى @QB@
~~وللمطلقات متاع بالمعروف @QE@ 241 واسم المتاع لا يتناول الدراهم
# وتقدير المتعة بالثياب مروي عن سعيد بن المسيب وعطاء والحسن والشعبي
~~رحمهم الله تعالى
# وكان بن عباس رضي الله عنه يقول أرفع المتعة الخادم وأوسط المتعة الكسوة
~~PageV06P062 وأدناها النفقة
# ثم المعتبر في المتعة حالة الرجل لقوله تعالى @QB@ على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره @QE@ 236
# وكان الكرخي رضي الله عنه يقول هذا في المستحبة فأما في المتعة الواجبة
~~يعتبر حالها لأنها خلف عن مهر المثل وفي مهر المثل يعتبر حالها فكذلك في
~~المتعة
# وهذا الذي قاله ليس بقوي لأن الاعتبار بحاله أو بحالها فيما يكون واجبا
~~ويدخل تحت الحكم وفي المستحب هذا لا يكون ولأن الله تعالى قال على الموسع
~~قدره وعلى المقتر قدره وكلمة على للوجوب فإذا طلقها قبل الدخول وقد سمى لها
~~مهرا فلها نصف المسمى بالنص والقياس فيه أحد الشيئين إما وجوب جميع المسمى
~~لأن الزوج هو الذي فوت الملك على نفسه باختياره فلا يسقط حقها في البدل
~~كالمشتري إذا أتلف المبيع قبل القبض أو أن لا يجب شيء لأن المعقود عليه عاد
~~إليها كما خرج عن ملكها وذلك مسقط للبدل كما إذا انفسخ البيع بخيار أو
~~بإقالة ولكنا تركنا القياس بالنص وفيه طريقان لمشايخنا رحمهم الله
# ( أحدهما ) أن الطلاق يسقط جميع المسمى كما يسقط جميع مهر المثل وإنما
~~لها نصف المسمى بطريق المتعة
# ( والثاني ) أن بالطلاق هنا لا يسقط إلا نصف المسمى لأنه متأكد بالعقد
~~والتسمية جميعا بخلاف مهر المثل وهذا أصح فإنه لو ms1542 تزوجها على ابل سائمة
~~وحال الحول عليها ثم طلقها قبل الدخول بها فعليها نصف الزكاة ولو سقط جميع
~~المسمى ثم وجب النصف بطريق المتعة لما لزمها شيء من الزكاة ثم المسمى وإن
~~تنصف بالطلاق فكل واحد منهما مندوب إلى العفو قال الله تعالى @QB@ إلا أن
~~يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح @QE@ ) 237 )
# والذي بيده عقدة النكاح عندنا هو الزوج وهو قول بن عباس وشريح رضي الله
~~تعالى عنهما
# وقال مالك رحمه الله الذي بيده عقدة النكاح وليها حتى أن على مذهبه إذا
~~أبت المرأة أن تسقط نصيبها يندب الولي إلى إسقاط ذلك ويصح ذلك منه وهذا
~~فاسد لأنه دين واجب لها أو عين مملوكة لها فلا يملك الولي إسقاط حقها عنه
# ولكن المراد أنها تندب إلى العفو بأن تقول لم يتمتع بي شيئا فلا آخذ من
~~ماله شيئا أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح وهو الزوج بأن يقول اخترت فراقها
~~فلا أمنعها شيئا من صداقها فيعطيها جميع المهر وظاهر الآية يدل على ذلك لأن
~~الذي بيده عقدة النكاح من يتصرف بعقد النكاح وهو الزوج دون الولي
# وإن طلقها قبل أن يدخل بها وقد تزوجها على مهر فاسد كالخمر والخنزير فلها
~~المتعة عندنا
# ونصف مهر المثل عند الشافعي عنه رضي الله عنه لأن مهر المثل وجب بنفس
~~العقد هنا بالاتفاق فيتنصف بالطلاق قبل الدخول كالمسمى PageV06P063 ولكنا
~~نقول تنصف المسمى ثبت بالنص بخلاف القياس والمخصوص من القياس بالنص لا يقاس
~~عليه غيره وقد بينا أن مهر المثل ليس في معنى المسمى من كل وجه فإنما لها
~~المتعة بالنص وفي النكاح الفاسد إذا فرق بينهما قبل الدخول والخلوة أو بعد
~~الخلوة والزوج منكر للدخول فلا شيء عليه لها لأن وجوب المتعة إما لمراعاة
~~حق النكاح أو ليكون خلفا عن مهر المثل وما هو الأصل لا يجب في النكاح
~~الفاسد قبل الدخول فكذلك ما هو خلفه والعبد بمنزلة الحر في وجوب المهر
~~والمتعة عليه إذا كان النكاح بإذن المولى لأنه مساو للحر في ms1543 سبب وجوبهما
~~وهو النكاح فكذلك في الواجب بالسبب
# ( قال ) ( وإذا طلق الرجل إحدى امرأتيه ثم مات وقد فرض لاحداهما مهرا ولم
~~يفرض للأخرى والتي سمى لها مهرا لا تعرف بعينها ومهر مثلهما سواء فلهما مهر
~~وربع مهر بينهما سواء ) لأن أكثر ما يكون لهما مهر ونصف مهر وهو أن يكون
~~الطلاق وقع على التي سمى لها المهر فيكون لها نصف المهر بالطلاق قبل الدخول
~~وللأخرى مهر كامل لتقرر نكاحها بالموت وأقل ما يكون لهما مهر واحد وهو أن
~~يكون الطلاق وقع على التي لم يفرض لها مهرا فيسقط جميع مهرها فمهر واحد
~~لهما بيقين ونصف مهر يثبت في حال دون حال فيتنصف فكان الواجب مهرا وربع مهر
~~وليست إحداهما بأولى من الأخرى فيكون بينهما نصفين ولا شيء لهما من المتعة
~~لأن المتعة لا تجامع شيئا من المهر
# ( قال ) ( فإن كانت التي سمي لها المهر معروفة فلها ثلاثة أرباع المهر )
~~لأن الطلاق إن كان وقع عليها فلها نصف المهر وإن كان وقع على صاحبتها فلها
~~كل المهر فأعطيناها ثلاثة أرباع المهر باعتبار الأحوال وللأخرى نصف مهر
~~مثلها لأن الطلاق إن وقع عليها لم يكن لها شيء وإن لم يقع عليها كان لها
~~جميع مهر مثلها فأعطيناها نصف المهر باعتبار الأحوال وفي القياس لها نصف
~~المتعة لأن الطلاق إن وقع عليها فلها جميع المتعة وإن لم يقع عليها فلا
~~متعة لها فيكون لها نصف المتعة باعتبار الأحوال إلا أن في الاستحسان لا شيء
~~لها من المتعة لما بينا أن المتعة لا تجامع مهر المثل لأنها خلف عنه وقد
~~استحقت نصف مهر مثلها فلا يكون لها شيء من المتعة ولأن مهر المثل قيمة
~~بضعها فلا يجامعها بدل آخر كقيمة المبيع إذا وجبت في البيع الفاسد لا يجب
~~معه بدل آخر كذا هنا
# ( قال ) ( وإذا وهبت المرأة لزوجها مهرها ثم طلقها قبل الدخول بها ولم
~~تكن قبضت منه شيئا لم يكن لواحد منهما على صاحبه شيء وفي القياس يرجع عليها
~~زوجها بنصفه ) وهو قول ms1544 زفر رحمه الله تعالى ووجه القياس أنها PageV06P064
~~بالهبة استهلكت الصداق فكأنها قبضته ثم استهلكته فللزوج أن يرجع عليها
~~بنصفه وجه الاستحسان أن مقصود الزوج سلامة نصف الصداق له عند الطلاق من غير
~~عوض وقد حصل له هذا المقصود قبل الطلاق فلا يستوجب شيئا آخر عند الطلاق كمن
~~عليه الدين المؤجل إذا عجله لم يجب لصاحب الدين عند حلول الأجل شيء وهذا
~~لأن الأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لمقاصدها فإذا كان ما هو المقصود واجبا
~~حاصلا فلا عبرة باختلاف السبب وعلى هذا لو كان الصداق عينا فقبضته ثم وهبته
~~من الزوج القياس أن هذا وهبتها من الأجنبي سواء فعند الطلاق يرجع الزوج
~~عليها بنصفه وفي الاستحسان مقصود الزوج قد حصل بعود الصداق إليه بعينه من
~~غير عوض
# ( قال ) ( ولو كان الصداق دينا فقبضته ثم وهبته من الزوج رجع الزوج عليها
~~بنصفه عند الطلاق ) لأن حق الزوج عند الطلاق هنا ليس في عين المقبوض ولكن
~~الخيار إليها تعطيه من أي موضع شاءت فهبتها هذا المقبوض منه كهبتها مالا
~~آخر وفي الأول حق الزوج عند الطلاق في نصف المقبوض بعينه وقد عادت إليه
~~بالهبة وحكي عن زفر رحمه الله تعالى أنه قال إذا تزوجها على ألف درهم
~~بعينها فقبضتها ثم وهبتها منه ثم طلقها قبل الدخول بها لم يرجع عليها بشيء
~~بناء على أصله أن النفوذ في العقود يتعين ولكن هذا لا يستقيم إلا أن يكون
~~في المسألة روايتان عن زفر إحداهما مثل جواب الاستحسان فيخرج هذا على تلك
~~الرواية
# ( قال ) ( ولو قبضت منه النصف ووهبت له النصف ثم طلقها لم يرجع واحد
~~منهما على صاحبه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يرجع عليها بنصف
~~المقبوض ) وجه قولهما أن هبة نصف الصداق قبل القبض حط منه والحط يلتحق بأصل
~~العقد ويخرج به المحطوط من أن يكون عوضا فكأنه تزوجها على ما بقي وقبضت منه
~~ثم طلقها والجزء معتبر بالكل فيما وهبت وفيما قبضت
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لو قبضت ms1545 النصف ولم تهب منه الباقي حتى
~~طلقها لم يرجع عليها بشيء فلو رجع عليها بعد الهبة إنما يرجع بسبب الهبة
~~والهبة تبرع فلا توجب الضمان على المتبرع فيما تبرع به ولأن ملكها في نصف
~~الصداق قبل الدخول قوي وفي النصف ضعيف يسقط بالطلاق فيجعل المقبوض مما قوي
~~ملكها فيه لأن القبض مقرر للملك وإنما يتقرر ملكها في المقبوض إذا تعين فيه
~~النصف الذي سلم لها بعد الطلاق فتبين أنها وهبت النصف الذي كان للزوج
~~بالطلاق وقد سلم له قبل الطلاق مجانا وعلى هذا لو قبضت ستمائة ووهبت له
~~أربعمائة ثم طلقها قبل الدخول PageV06P065 عند أبي حنيفة رحمه الله يرجع
~~عليها بمائة لأن الموهوب من النصف الذي كان يسلم للزوج بالطلاق وقد سلم له
~~قبل الطلاق مجانا لأن الموهوب من النصف الذي هو حق الزوج بعد الطلاق فإنما
~~بقي إلى تمام حقه مائة درهم وعندهما يرجع عليها بثلثمائة درهم لأن المحطوط
~~صار كأن لم يكن وإنما يرجع عليها بنصف المقبوض
# ( قال ) ( ولو قبضت الصداق كله ووهبته لأجنبي ثم وهبه الأجنبي من الزوج
~~ثم طلقها قبل الدخول بها رجع عليها بنصفه العين والدين سواء في ذلك ) لأن
~~مقصود الزوج سلامة نصف الصداق له من جهتها عند الطلاق ولم يسلم له ذلك
~~وإنما سلم له مال من أجنبي آخر بالهبة وتبدل المالك بمنزلة تبدل العين
~~فكانت مستهلكة للصداق وكذلك لو كانت باعت الصداق من زوجها ثم طلقها رجع
~~عليها بنصفه فإن مقصوده لم يحصل فإن العين إنما وصلت إليه ببدل عقد ضمان
# ( قال ) ( ولو وهبت الصداق لأجنبي قبل القبض فقبض الأجنبي ثم طلقها الزوج
~~قبل الدخول رجع عليها بنصفه ) لأن قبض الأجنبي بتسليطها كقبضها بنفسها
# ( قال ) ( ولو تزوجها على عبد ودفعه إليها ثم طلقها قبل أن يدخل بها فقضي
~~للزوج بنصفه عليها فلم يقبضه حتى أعور أخذ نصفه وضمنها نصف العور ) لأن
~~بقضاء القاضي عاد الملك في النصف إليه وهو ملك مضمون له في يدها فكان
~~كالمغصوب وإن كان العبد في يد الزوج ms1546 فطلقها فلم تقبض نصفه حتى حدث به عيب
~~فاحش فهي بالخيار إن شاءت أخذت نصفه ناقصا وإن شاءت ضمنت الزوج نصف قيمته
~~صحيحا لأن ملكها بعد الطلاق في نصف العبد كملكها في جميعه قبل الطلاق ولو
~~لم يطلقها حتى تعيب في يد الزوج كان لها الخيار إن شاءت أخذت الكل ناقصا
~~وإن شاءت ضمنته قيمته صحيحا فكذلك في النصف بعد الطلاق وإن أعتقه الزوج بعد
~~الطلاق جاز عتقه في نصفه لأن بنفس الطلاق عاد الملك في نصفه إلى الزوج إذا
~~لم تكن قبضته فهو كعبد بين اثنين يعتقه أحدهما
# ( قال ) ( وإذا تزوج الرجل ثلاث نسوة في عقدة واثنتين في عقدة وواحدة في
~~عقدة ثم طلق إحدى نسائه قبل أن يدخل منهن بواحدة ثم مات فلهن ثلاثة مهور )
~~لأن أكثر مالهن ثلاثة مهور ونصف بأن يصح نكاح الواحدة مع الثلاث فيجب أربعة
~~مهور ثم يسقط بالطلاق قبل الدخول نصف مهر وأقل مالهن مهران ونصف بأن صح
~~نكاح الواحدة مع الثنتين فيجب ثلاثة مهور ثم يسقط نصف مهر بالطلاق فقدر
~~مهرين ونصف لهن بيقين ومهر واحد يثبت في حال دون حال فيتنصف فيكون لهن
~~ثلاثة مهور للواحدة من ذلك سبعة أثمان مهر إلا سدس ثمن مهر PageV06P066 لأن
~~نكاح الواحدة صحيح بيقين فإن صح مع الثلاث فلها سبعة أثمان مهر لأن الساقط
~~بالطلاق نصف مهر حصتها ربع ذلك وهو ثمن المهر وإن صح نكاحها مع الثنتين
~~فلها خمسة أسداس المهر لأن الساقط بالطلاق نصف مهر حصتها من ذلك ثلث ذلك
~~النصف وهو سدس مهر انكسر المهر بالأسداس والأثمان فالسبيل أن تضرب الستة في
~~ثمانية فتكون ثمانية وأربعين لها في الحالة الأولى سبعة أثمان وهو اثنان
~~وأربعون وفي الحالة الثانية خمسة أسداس وهو أربعون فمقدار أربعين لها بيقين
~~والسهمان تثبت في حال دون حال فتتنصف فيكون لها واحد وأربعون من ثمانية
~~وأربعين وذلك سبعة أثمان مهر إلا سدس ثمن مهر وللثلاث مهر وثمنا مهر ونصف
~~ثمن مهر لأن نكاحهن إن صح فلهن ثلاثة مهور ms1547 أصابهن بالطلاق من الحرمان بقدر
~~ثلاثة أرباع النصف وهو ثلاثة أثمان فيبقى لهن مهران وخمسة أثمان وإن لم يصح
~~نكاحهن فلا شيء لهن فلهن نصف ذلك وهو مهر وثمنا مهر ونصف ثمن مهر وللثنتين
~~خمسة أسداس مهر لأنه إن صح نكاحهما فقد كان لهما مهران وأصابهما حرمان ثلثي
~~النصف بالطلاق فيبقى لهما مهر وثلثان وإن لم يصح نكاحهما فلا شيء لهما فكان
~~لهما خمسة أسداس مهر بينهما نصفان وحكم الميراث قد بيناه في كتاب النكاح أن
~~للواحدة سبعة أسهم من أربعة وعشرين سهما من ميراث النساء والباقي بين
~~الفريقين الآخرين نصفان في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي قولهما
~~للثلاث من الباقي تسعة أسهم وللثنتين ثمانية أسهم وعلى كل واحدة منهن عدة
~~المتوفى عنها زوجها احتياطا
# ( قال ) ( وإذا تزوج ثلاثا في عقدة واثنتين في عقدة وأربعا في عقدة ثم
~~طلق إحدى نسائه قبل الدخول ثم مات فلهن مهران ونصف مهر ) لأن أكثر مالهن
~~ثلاثة مهور ونصف بأن كان السابق نكاح الأربع فوجب أربعة مهور ثم سقط
~~بالطلاق نصف مهر وأقل مالهن مهر ونصف بأن كان السابق نكاح الثنتين فوجب
~~مهران ثم سقط بالطلاق نصف مهر فمهر ونصف لهن بيقين وما زاد على ذلك إلى
~~تمام ثلاثة مهور ونصف وذلك مهران يجب في حال دون حال فيتنصف فلهن مهران
~~ونصف فأما مهر من ذلك لا دعوى فيه للثنتين والفريقان الآخران يدعيانه فيكون
~~بين الفريقين نصفين وقد استوت منازعة الفرق الثلاثة في مهر ونصف فكان بينهن
~~أثلاثا فيسلم للثنتين نصف مهر وللثلاث مهر وللأربع مهر وهذا قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى ولم يذكر قول محمد رحمه الله تعالى وتخريجه على الأصل الذي
~~بيناه في كتاب PageV06P067 النكاح أنه يعتبر حال كل فريق على حدة فإن صح
~~نكاح الأربع فلهن ثلاثة مهور ونصف وإن لم يصح فلا شيء لهن ونكاحهن يصح في
~~حال دون حالين فلهن ثلث ذلك وهو مهر وسدس مهر والثلاث إن صح نكاحهن فلهن
~~مهران ونصف ونكاحهن يصح في ms1548 حال دون حالين فلهن ثلث ذلك وهو خمسة أسداس مهر
~~والثنتان إن صح نكاحهما فلهما مهر ونصف ونكاحهما صحيح في حال دون حالين
~~فلهما ثلث ذلك وهو نصف مهر والميراث بين الفرق الثلاث أثلاثا لكل فريق ثلثه
~~ربعا كان أو ثمنا لأن حالهن في استحقاق الميراث سواء وعلى كل واحدة منهن
~~عدة الوفاة
# ( قال ) ( ولو كان دخل بامرأتين لا يعرفان بأعيانهما ثم طلق إحدى نسائه
~~واحدة وطلق الأخرى منهن ثلاثا ثم تزوج واحدة بعد انقضاء العدة معناه بعد
~~انقضاء مدة العدة فإن ابتداء العدة في الطلاق المبهم من وقت البيان ثم مات
~~كان للمرأة الأخيرة التي تزوجها المهر كاملا ) لأن نكاحها صحيح وإقدامه على
~~النكاح يكون إقرارا منه بفساد نكاح الأربع لأن المسلم إنما يباشر العقد
~~الصحيح وبعد ما صح نكاح الأربع لا يصح نكاح هذه الواحدة فكان هذا بيانا منه
~~أن نكاح الأربع فاسد والبيان يكون تارة بالنص وتارة يكون بالدليل فلا مهر
~~للأربع ولا ميراث ولا عدة عليهن وللواحدة جميع مهرها لأنه ما أنشأ طلاقها
~~بعد صحة نكاحها وعليها عدة المتوفى عنها زوجها ولها من الميراث خمسة أسهم
~~من اثني عشر سهما لأنه إن صح نكاحها مع الثلاث كان لها أربعة وإن صح نكاحها
~~مع الثنتين كان لها ستة فلهذا أعطيناها خمسة من اثني عشر وللثلاث أربعة من
~~اثني عشر لأنه إن صح نكاحهن فلهن ثلثا المهر ثمانية وإن لم يصح فلا شيء لهن
~~وللثنتين ثلاثة أسهم من اثني عشر لأنه إن صح نكاحهما فلهما ستة من اثني عشر
~~نصف الميراث وإن لم يصح فلا شيء لهما وللثلاث مهر ونصف لأنه إن صح نكاحهن
~~فلهن ثلاثة مهور وإن لم يصح فلا شيء لهن وللثنتين مهر ونصف وعلى الثلاث
~~والثنتين عدة النساء أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض لتوهم الدخول والطلاق
~~بعده في حق كل واحدة منهن وهذا الجواب كله غلط غير صحيح أما في حق الواحدة
~~فجوابه في الميراث غلط لأن نكاحها إن صح مع الثنتين فقد وقع ms1549 الطلاقان على
~~الثنتين وهما متعينتان وقد انقضت عدتهما فالميراث كله للواحدة وإن كان
~~الصحيح نكاح الثلاث فلها ثلث الميراث فمقدار الثلاث لها بيقين والثلثان
~~ثابتان في حال دون حال فيتنصفان فينبغي أن يكون لها ثلثا PageV06P068
~~الميراث وفي الثلاث جوابه كذلك في الميراث صحيح وفي المهر غلط لأنه إن صح
~~نكاحهن فلهن ثلثا الميراث وإن لم يصح فلا شيء لهن فلهن ثلث الميراث أربعة
~~من اثني عشر وأما في حق المهر فإن صح نكاحهن فقد تقرر مهران بالدخول
~~لاثنتين منهن والثالثة إن وقع الطلاق عليها فلها نصف وإن لم يقع فلها مهر
~~كامل فيكون لها ثلاثة أرباع مهر فجملة ما لهن إن صح نكاحهن مهران وثلاثة
~~أرباع مهر وإن لم يصح فيكون لهن مهر وثلاثة أثمان مهر لا مهر ونصف وفي حق
~~الثنتين جوابه في الميراث والمهر جميعا غلط لأنا نتيقن أنه لا ميراث لهما
~~فإنه إن صح نكاحهما فقد وقع الطلاق عليهما وانقضت عدتهما وإن لم يصح
~~نكاحهما فلا شيء لهما وفي المهر إن صح نكاحهما فلهما مهران وإن لم يصح فلا
~~شيء فينبغي أن يكون لهما مهر واحد لا مهر ونصف فعرفنا أن جواب الكتاب غير
~~سديد
# ( قال ) ( ولو لم يدخل بشيء منهن ولم يتزوج شيئا وكانت إحدى الثلاث أم
~~إحدى الأربع والحال على ما وصفت لك فإن الأم والبنت لا ينقصان من مهر ولا
~~ميراث ) من قبل أن الفريق الذي معها نكاحهن ونكاحها جائز أو فاسد إذ لا
~~تصور لجواز نكاح الفريقين فلا يتحقق الجمع بين الأم والبنت فلهذا كان هذا
~~والفصل الأول سواء
# ( قال ) ( ولو طلق إحدى الثلاث كان ذلك إقرارا منه بأن الثلاث هن الأول )
~~لأن تصرفه بإيقاع الطلاق محمول على الصحة ما أمكن وذلك لا يكون إلا بعد صحة
~~النكاح وكذلك لو ظاهر من إحداهن أو دخل باحداهن كان ذلك بيانا منه أن
~~نكاحهن صحيح فهذا والتصريح بالبيان سواء ثم تخريج المسألة في المهر
~~والميراث قد بيناه في كتاب النكاح
# ( قال ) ( ولو كانت إحدى الأربع ms1550 أمة لم يكن لها من الميراث ولا من المهر
~~شيء ) لأنا تيقنا بفساد نكاحها إما بتأخر العقد أو بالضم إلى الحرائر فإذا
~~فسد نكاحها بقي ثلاث وثلاث واثنتان
# فإن طلق إحدى نسائه ثم مات فلهن مهران لأن أكثر مالهن مهران ونصف بأن صح
~~نكاح الثلاث ووجب ثلاثة مهور ثم سقط نصف مهر بالطلاق وأقل مالهن مهر ونصف
~~بأن صح نكاح الثنتين فقدر مهر ونصف يقين ومهر واحد يثبت في حال دون حال
~~فيتنصف فلهن مهران فأما نصف مهر من ذلك لا منازعة للثنتين فيه ليكون بين
~~الفريقين الآخرين نصفين وقد استوت منازعة الفرق الثلاث في مهر ونصف فيكون
~~بينهن أثلاثا وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى فأما تخريج محمد رحمه الله
~~تعالى على ما أشرنا إليه في اعتبار حال كل فريق على حدة ويتضح عند التأمل
~~والله سبحانه وتعالى أعلم PageV06P069 بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب ما تقع به الفرقة مما يشبه الطلاق
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا قال الرجل لامرأته أنت علي حرام فإنه يسأل
~~عن نيته ) لأنه تكلم بكلام مبهم محتمل لمعان وكلام المتكلم محمول على مراده
~~ومراده إنما يعرف من جهته فيسأل عن نيته فإن نوى الطلاق فهو طلاق لأنه نوى
~~ما يحتمله كلامه فإنه وصفها بالحرمة عليه وحرمتها عليه من موجبات الطلاق ثم
~~إن نوى ثلاثا فهو ثلاث لأن حرمتها عليه عند وقوع الثلاث فقد نوى نوعا من
~~أنواع الحرمة وإن نوى واحدة بائنة فهي واحدة بائنة لأنه نوى الحرمة بزوال
~~الملك ولا يحصل ذلك إلا بالتطليقة البائنة
# ومن أصلنا أن الزوج يملك الإبانة وإزالة الملك من غير بدل ولا عدد على ما
~~نبينه إن شاء الله تعالى
# وإن نوى اثنتين فهي واحدة بائنة عندنا
# وعند زفر رحمه الله تعالى يقع اثنتان لقوله صلى الله عليه وسلم وإنما لكل
~~امرئ ما نوى ولأن الثنتين بعض الثلاث فإذا كانت نية الثلاث تسع في هذا
~~اللفظ فنية الثنتين أولى ألا ترى أنها لو كانت أمة كان يصح نية ms1551 الثنتين في
~~حقها بهذا اللفظ فكذلك في حق الحرة ولكنا نقول نية الثنتين فيه عدد وهذا
~~اللفظ لا يحتمل العدد لأنها كلمة واحدة وليس فيها احتمال التعدد والنية إذا
~~لم تكن من محتملات اللفظ لا تعمل فأما صحة نية الثلاث ليس باعتبار العدد بل
~~باعتبار أنه نوى حرمة وهي الحرمة الغليظة فإنها لا تثبت بما دون الثلاث
~~فأما الثنتان فلا يتعلق بهما في حق الحرة حرمة لا تثبت تلك الحرمة بالواحدة
~~فبقي مجرد نية العدد بخلاف الأمة فإن الثنتين في حقها يوجب الحرمة الغليظة
~~كالثلاث في حق الحرة
# وهذا بخلاف ما إذا طلق الحرة واحدة ثم قال لها أنت علي حرام ونوى اثنتين
~~حيث لا تعمل نيته لأن الحرمة الغليظة لا تحصل بهما بل بهما وبما تقدم فكان
~~هذا مجرد نية العدد وإن نوى الطلاق ولم ينو عددا فهذه واحدة بائنة لأن نية
~~الطلاق قد صحت فيقع القدر المتيقن وهو الواحدة وإن لم ينو الطلاق ولكن نوى
~~اليمين كان يمينا فإن تحريم الحلال يمين قال الله تعالى @QB@ يا أيها النبي
~~لم تحرم ما أحل الله @QE@ 1 إلى قوله تعالى @QB@ قد فرض الله لكم تحلة
~~أيمانكم @QE@ 2 جاء في التفسير أنه كان حرم مارية القبطية على نفسه
# وفي بعض الروايات حرم العسل على نفسه
# وروى الضحاك عن أبي بكر وعمر وبن مسعود وبن عباس وعائشة رضي الله تعالى
~~PageV06P070 عنهم في هذا اللفظ أنه لو نوى الطلاق فهو طلاق وإن نوى اليمين
~~فهو يمين وعن بن عمر رضي الله عنه قريبا منه
# وعن زيد رضي الله عنه قال يمين يكفرها
# والشافعي رحمه الله تعالى يقول تحريم الحلال لا يكون يمينا ولكن تجب به
~~الكفارة في الزوجة والأمة خاصة وكذلك إن لم يكن له نية فهو يمين لأن الحرمة
~~الثابتة باليمين دون الحرمة التي تثبت بالطلاق وعند الاحتمال لا يثبت إلا
~~القدر المتيقن فكان يمينا إن قربها كفر عن يمينه للحنث وإن لم يقربها حتى
~~مضت أربعة أشهر بانت بالإيلاء وكذلك لو نوى ms1552 الإيلاء فهو ونية اليمين سواء
# وإن نوى الكذب فهو كذب لا حكم له لأن كلامه من حيث الظاهر كذب فإنه وصفها
~~بالحرمة وهي حلال له قالوا هذا فيما بينه وبين الله تعالى فأما في القضاء
~~فلا يدين لأن كلام العاقل محمول على الصحة والعمل به شرعا فلا يلغي مع
~~إمكان الأعمال وفي حمله على الكذب إلغاؤه
# ولم يذكر في الكتاب ما لو قال نويت به الظهار وذكر في النوادر أنه يكون
~~ظهارا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لأنها تحرم عليه
~~بالظهار كما تحرم عليه بالطلاق فكان ما نوى من محتملات لفظه
# وعند محمد رحمه الله تعالى لا يكون ظهارا لأن الظهار تشبيه المحللة
~~بالحرمة فبدون حرف التشبيه وهو الكاف لا يثبت الظهار وعلى قول بن أبي ليلى
~~رحمه الله تعالى في هذا ونظائره من الكنايات وهي ثلاث لا يدين في شيء لأنه
~~وصفها بكونها محرمة عليه والحرمة لا تثبت صفة للمحل إلا بزوال صفة الحل
~~لاستحالة اجتماع الضدين في محل واحد وصفة الحل لا تزول إلا بالتطليقات
~~الثلاث فكان وقوع الطلاق موجبا لهذا اللفظ حقيقة فلا يدين في شيء آخر ولكنا
~~نقول وصفها بالحرمة والحرمة أنواع ولها أسباب فإذا نوى نوعا أو سببا كان
~~المنوي من محتملات كلامه فتصح نيته
# ( قال ) ( ولو قال كل حل علي حرام يسأل عن نيته فإذا نوى يمينا فهو يمين
~~ولا تدخل امرأته فيه إلا أن ينويها فإذا لم ينو حمل ذلك على الطعام والشراب
~~خاصة ) وفي القياس وهو قول زفر رحمه الله تعالى كما يفرغ من يمينه يحنث
~~وتلزمه الكفارة فإن فتح العينين والقعود والقيام حل داخل في هذا التحريم
~~فكان شرط الحنث عقيب التحريم موجودا ولكنا نقول علمنا يقينا أنه لم يرد به
~~العموم لأن البر مقصود الحالف ولا تصور للبر إذا حمل على العموم فإذا لم
~~يكن اعتبار معنى العموم فيه حمل على المتعارف وهو الطعام والشراب الذي به
~~قوام النفس ولا تدخل المرأة فيه إلا أن ينويها ms1553 لأن ادخالها بدون النية
~~لمراعاة العموم وقد تعذر ذلك والعادة أن المرأة إذا PageV06P071 قصدت
~~بالتحريم تخص بالذكر
# فإن نواها دخلت فيه لأن المنوي من محتملات لفظه ولكن لا يخرج الطعام
~~والشراب حتى إذا أكل أو شرب أو قرب امرأته حنث لأن ظاهر لفظه للطعام
~~والشراب ولا يدين في صرف اللفظ عن ظاهره فإذا حنث سقط عنه الإيلاء لأن
~~الكفارة لزمته وارتفعت اليمين وإن لم يكن له نية فهو يمين يكفرها لأن
~~الحرمة باليمين أدنى الحرمات
# وإن نوى الطلاق فالقول فيه كالقول في المسألة الأولى وعند نية الطلاق لا
~~يكون يمينا لأنه لفظ واحد فلا يسع فيه معنيان مختلفان والطلاق غير اليمين
~~فإذا عملت نيته في الطلاق سقط اعتبار معنى اليمين
# وعلى هذا روى عيسى بن أبان عن أبي يوسف ومحمد رحمهم الله تعالى أنه لو
~~قال لامرأتين أنتما علي حرام ينوي في إحداهما الطلاق وفي الأخرى اليمين أنه
~~يكون طلاقا فيهما جميعا وكذلك لو نوى في إحداهما الطلاق ثلاثا وفي الأخرى
~~واحدة يكون ثلاثا فيهما جميعا لأنه كلام واحد فلا يحتمل معنيين مختلفين وإن
~~نوى الكذب فهو كذب كما بينا في الفصل الأول
# ( قال ) ( وإذا قال لامرأته قد حرمتك علي أو قد حرمتك أو أنت علي حرام أو
~~أنا عليك حرام أو حرمت نفسي عليك أو أنا عليك محرم أو أنت علي محرمة فالقول
~~في ذلك كالقول في الحرام ) لأن الحرمة تثبت من الجانبين فيصح اضافتها إلى
~~نفسه كما يصح اضافتها إليها وذكر الفعل وهو قوله حرمتك بمنزلة ذكر الوصف
~~لأنها لا تصير محرمة عليه إلا بفعله ولو قال أنت علي كمتاع فلان ينوي به
~~الطلاق أو الإيلاء فهذا ليس بشيء لأنه ما وصفها بالحرمة بهذا اللفظ فإن
~~متاع فلان ليس عينه بحرام ألا ترى أنه يحل له تناوله بإذن المالك وعند عدم
~~الإذن لا يحل لحق المالك لا لحرمة المحل حتى إذا لم يكن المالك محترما بأن
~~كان حربيا كان تناوله مباحا
# ( قال ) ( وإذا قال أنت علي كالدم أو ms1554 كالميتة أو كلحم الخنزير أو الخمر
~~يسأل عن نيته ) لأنه شبهها بمحرم العين فإن هذه الأعيان محرمة العين شرعا
~~قال الله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة والدم @QE@ 3 الآية فكان هذا بمنزلة
~~تحريمها على نفسه بقوله أنت علي حرام وقد بينا أنه يسأل عن نيته والدليل
~~على الفرق فصل الظهار فإنه لو شبه امرأته بأجنبية لا يكون مظاهرا ولو شبهها
~~بأمه يكون مظاهرا لأن الأم تكون محرمة عليه فهذا مثله
# ( قال ) ( ولو قال أنت مني بائن أو بتة أو خلية أو برية فإن لم ينو
~~الطلاق لا يقع الطلاق ) لأنه تكلم بكلام محتمل فالبينونة تارة تكون من
~~المنزل وتارة تكون في الصحبة والعشرة وتارة من النكاح واللفظ المحتمل لا
~~PageV06P072 يتعين فيه بعض الجهات بدون النية أو غلبة الاستعمال ولأن بدون
~~النية معنى الطلاق مشكوك في هذا اللفظ والطلاق بالشك لا ينزل
# وإن نوى الطلاق فهو كما نوى إن نوى ثلاثا فثلاث لأنه نوى أتم أنواع
~~البينونة فإن البينونة تارة تكون مع احتمال الوصل عقيبه وتارة تكون على وجه
~~لا يحتمل الوصل عقيبه وهو الثلاث ما لم تتزوج بزوج آخر فعملت نيته وإن نوى
~~اثنتين فهي واحدة بائنة عندنا خلافا لزفر رحمه الله وقد بينا في الفصل
~~الأول الكلام في هذا فإن قوله بائن كلمة واحدة فلا تحتمل العدد
# وإن نوى واحدة أو نوى الطلاق فقط فهي واحدة بائنة عندنا
# وعند الشافعي رضي الله عنه هي واحدة رجعية وكذلك كل لفظ يشبه الفرقة إذا
~~أريد به الطلاق كقوله حبلك على غاربك وقد خليت سبيلك ولا ملك لي عليك
~~والحقي بأهلك وأخرجي واستتري وتقنعي وقد وهبتك لأهلك إن قبلوها أو لم
~~يقبلوها وقد أبنت نفسك مني أو أبنت نفسي منك فالجواب في هذا كله كما ذكرنا
~~في قوله أنت مني بائن
# وقد نقل عن عمر رضي الله تعالى عنه في قوله حبلك على غاربك أنه طلاق إذا
~~نوى ولأن في هذه الألفاظ احتمال معنى زوال الملك فإن من سيب ناقته يجعل
~~حبلها على ms1555 غاربها ويخلي سبيلها وفي قوله لا ملك لي عليك تصريح بنفي الملك
# وفي قوله الحقي بأهلك إلزامها الالتحاق بأهلها وذلك بعد انقطاع النكاح
~~بينهما وفي قوله أخرجي واستتري وتقنعي إلزامها ما صرح به وإنما يلزمها ذلك
~~في حقه بعد زوال الملك وكذلك هبتها لأهلها تكون أمرا بالالتحاق بهم بإزالة
~~ملك نفسه عنها
# فإذا ثبت هذا كانت هذه الألفاظ كلها كلفظة البينونة وبعض المتأخرين من
~~مشايخنا يسمون هذه الألفاظ كنايات وهو مجاز لا حقيقة لأن عندنا هذه الألفاظ
~~تعمل في حقائق موجباتها ولهذا يقع به التطليقة البائنة والكناية ما يستعار
~~لشيء آخر فإنما يستقيم هذا الأصل على أصل الشافعي رحمه الله تعالى فإنه
~~يجعل هذه الألفاظ كناية عن لفظ الطلاق ولهذا كان الواقع به رجعيا
# وكان محمد رحمه الله تعالى أشار إلى هذا المعنى في قوله وكذلك كل كلام
~~تقع به الفرقة مما يشبه الطلاق
# ثم الكلام بيننا وبين الشافعي رحمه الله تعالى ينبني على أصل
# وهو أن عنده إزالة الملك بعد الدخول غير مملوك للزوج إلا باشتراط البدل
~~أو باستيفاء العدد
# وعندنا هو مملوك له كإيقاع أصل الطلاق حتى لو قال لامرأته أنت طالق بائن
~~عندنا تقع تطليقة بائنة وعنده تقع تطليقة رجعية
# واستدل فقال إن خيار الرجعة بعد أيقاع الطلاق ثابت شرعا في العدة لا
~~بإيجاب من الزوج فلا تصرف PageV06P073 له في اسقاطه شرعا وفي وصف التطليقة
~~بالبينونة اسقاط خيار الرجعة
# ولو صرح به فقال أنت طالق ولا رجعة لي عليك لم يسقط حق الرجعة فهنا أولى
~~ولأن إزالة ملك النكاح معتبر بإزالة ملك اليمين تارة يكون بالمعاوضة فيثبت
~~بنفسه وتارة يكون بجهة التبرع فيتأخر إلى ما بعد القبض ولو أراد تغييره لا
~~يملك ذلك
# حتى لو قال وهبت منك هبة توجب الملك بنفسه كان باطلا فكذلك إزالة ملك
~~النكاح تارة يكون بعوض وهو الخلع فيثبت بنفسه وتارة يكون بغير عوض فيتأخر
~~إلى ما بعد انقضاء العدة أو استيفاء العدد فلا يملك تغييره بتنصيصه لأن هذا
~~التنصيص تصرف منه ms1556 في حكم الشرع
# لا في ملك نفسه ولأن هذه الألفاظ دون لفظ الصريح حتى أنها لا تعمل إلا
~~بالنية فإذا كان الصريح الذي هو أقوى لا يزيل الملك بنفسه فهذا أولى وهذه
~~الألفاظ كناية عن الطلاق غير عاملة بحقائق موجباتها فإن حقيقة حرمتها عليه
~~أن تكون مؤبدة كحرمة الأمهات ولا يثبت ذلك بشيء من هذه الألفاظ فإن ما يثبت
~~بهذه الألفاظ الحرمة التي تثبت بالطلاق فعرفنا أنها كناية عن الطلاق
# وحجتنا في ذلك أن إيقاع صفة البينونة تصرف من الزوج في ملكه فيكون صحيحا
~~كإيقاع أصل الطلاق وبيانه أن الطلاق بالنكاح مملوك للزوج وما صار مملوكا له
~~إلا لحاجته إلى التقصي عن عهدة النكاح وذلك بإزالة ملك النكاح وكذلك قبل
~~الدخول إزالة الملك مملوك للزوج وبالدخول يتأكد له ملكه فلا يبطل ما كان
~~ثابتا له بالملك من ولاية الإزالة وكذلك يملك الاعتياض عن إزالة الملك
~~وإنما يملك الاعتياض عما هو مملوك له فثبت أن الإبانة مملوكة له فكان وصفه
~~الطلاق الذي أوقع بالبينونة تصرفا منه في ملك نفسه فيجب إعماله ما أمكن
~~وكان ينبغي على هذا الأصل أن يزول الملك بنفس الطلاق إلا أن حكم الرجعة بعد
~~صريح الطلاق ثبت شرعا بخلاف القياس وما ثبت شرعا بخلاف القياس لا يلحق به
~~ما ليس في معناه وهذا ليس في معنى صريح لفظ الطلاق لأنه يجامع النكاح
# ألا ترى أنها بعد الرجعة توصف بأنها مطلقة ومنكوحة ولا توصف بأنها مبانة
~~ومنكوحة فإذا لم يكن في معنى المنصوص يؤخذ فيه بأصل القياس ولأن في قوله
~~أنت طالق يحتمل الطلاق المبين وغير المبين فكان قوله بائنا لتعيين أحد
~~المحتملين كما نقول الناس يكون محتملا للعموم والخصوص وإذا قال الناس كلهم
~~يزول به هذا الاحتمال
# وكذلك إذا قال بعت يحتمل البيع بالخيار والبيع البات فإذا قال بيعا باتا
~~يزول هذا الاحتمال وهذا بخلاف الهبة فإنها لا توجب الملك لضعفها في نفسها
~~PageV06P074 حتى تتأيد بما يقويها وهو القبض وبشرطها لا تتقوى وهنا قوله
~~أنت طالق لا ms1557 يزيل الملك بنفسه لا لضعفه لأنه قوي لازم بل لأنه غير مناف
~~للنكاح فإذا قال تطليقة بائنة فقد زال ذلك المعنى حين صرح بما هو مناف
~~للنكاح وهذه الألفاظ تعمل في حقائق موجباتها فإن حرمتها عليه تثبت بهذا
~~اللفظ مؤبدة عند نية الثلاث ولكن الزوج الثاني رافع للحرمة كما أن زوال
~~الملك بالطلاق يثبت مؤبدا وإن كان العقد بعده يوجب الملك إلا أنه لا يمكن
~~إثبات حقيقة موجب هذا اللفظ من جهة الزوج إلا بالطلاق فلهذا وجب إعمال نيته
~~في الطلاق وعلى هذا لو قال لها أنت حرة لأن فيه معنى إزالة الملك فإن
~~النكاح رق وحريتها عنه تكون بإزالته
# فأما إذا قال لها اعتدي فهذا اللفظ كناية لأنه محتمل يحتمل أن يكون مراده
~~اعتدي نعم الله أو نعمي عليك أو اعتدي من النكاح فإذا نوى به الطلاق وقعت
~~تطليقة رجعية لأن وقوع الطلاق ليس بحقيقة اللفظ فإن حقيقته في الحساب فلا
~~تأثير له في إزالة الملك والعدة تجامع النكاح ابتداء وبقاء ولكن من ضرورة
~~عدتها من النكاح تقدم الطلاق فكان وقوع الطلاق بطريق الاضمار في كلامه
~~فكأنه قال طلقتك فاعتدي ولهذا قلنا إنه وإن تكلم بهذا اللفظ قبل الدخول
~~تعمل نيته في الطلاق ولا عدة عليها قبل الدخول فعرفنا أن اللفظ غير عامل في
~~حقيقته ولكن الطلاق فيه مضمر يظهر عند نيته عرفنا ذلك بالنص وهو قوله صلى
~~الله عليه وسلم لسودة حين أراد أن يطلقها اعتدي وكذلك قوله استبرئي رحمك
~~بمنزلة التفسير لقوله اعتدي لأنه تصريح بما هو المقصود من العدة
# وكذلك لو قال لها أنت واحدة لأنه كلام محتمل يجوز أن يكون قوله واحدة
~~نعتا لها أي واحدة عند قومك أو منفردة عندي ليس معك غيرك أو واحدة نساء
~~العالم في الجمال ويحتمل أن يكون نعتا لتطليقة أي أنت طالق واحدة فلا يقع
~~الطلاق به إلا بالنية فإذا نوى يقع به تطليقة رجعية لأن الوقوع بطريق
~~الإضمار فكأنه صرح بما هو المضمر
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى ms1558 لا يقع بهذا اللفظ شيء وإن نوى لأن قوله
~~واحدة نعت لها وليس فيه احتمال معنى الطلاق أصلا
# ولكنا نقول كلام العاقل متى أمكن حمله على ما هو مفيد يحمل عليه فأما إذا
~~قال لها أنت طالق يقع به تطليقة رجعية نوى أو لم ينو لأن هذا اللفظ صريح في
~~الطلاق عند النكاح لغلبة الاستعمال فلا حاجة إلى النية فيه ولأنه يختص
~~بالنساء ولا يذكر لفظ الطلاق إلا مضافا إلى النساء وإنما يذكر في غيرهن
~~الإطلاق والمعنى المختص بالنساء النكاح فتعين الطلاق عن النكاح عند الإضافة
~~إليها وكذلك ما يكون PageV06P075 مشتقا من لفظ الطلاق كقوله قد طلقتك أو
~~أنت مطلقة إلا أنه روي عن محمد رحمه الله تعالى أنه إذا قال أنت مطلقة
~~بإسكان الطاء وتخفيف اللام لا يكون طلاقا إلا بالنية لأن هذا اللفظ غير
~~مختص بالنساء
# ولو نوى بقوله أنت طالق ثلاثا أو اثنتين لا تعمل نيته عندنا ولا يقع
~~عليها إلا واحدة رجعية وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى يقع ما نوى
~~وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأول لأن الصريح أقوى من الكناية فإذا
~~صح نية الثلاث في قوله أنت بائن فلأن يصح في قوله أنت طالق أولى وهذا لأن
~~لفظ الطلاق محتمل للعدد حتى يفسر به فتقول أنت طالق ثلاثا وهو نصب على
~~التفسير وإذ قيل أن فلانا طلق امرأته يصح الاستفسار عن العدد فيقال كم
~~طلقها ولأن قوله أنت طالق أي طالق طلاقا فإنها لا تكون طالقا إلا بالطلاق
~~ولو صرح بهذا ونوى الثلاث يصح ولأنه لو قال لها طلقي نفسك ونوى به الثلاث
~~صحت نيته فكذلك إذا قال طلقتك لأن كل واحد منهما ذكر بلفظ الفعل
# وحجتنا في ذلك أن بن عمر رضي الله تعالى عنه طلق امرأته فأمره رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن يراجعها ولم يستفسره إنك أردت الثلاث أم لا ولم
~~يحلفه على ذلك ولو كانت نية الثلاث تسع في هذا اللفظ لحلفه كما حلف بن
~~ركانة ms1559 رضي الله تعالى عنه في لفظ البتة والمعنى فيه أنه نوى ما لا يحتمله
~~لفظه فلا تعمل نيته كما لو قال لها حجي أو زوري أباك أو اسقيني ماء من خارج
~~ونوى به الطلاق وهذا لأن المنوي إذا لم يكن من محتملات اللفظ فقد تجردت
~~النية عن اللفظ وبمجرد النية لا يقع شيء
# وإنما قلنا ذلك لأن قوله أنت طالق نعت فرد فلا يحتمل العدد ألا ترى أنه
~~يقال للمثنى طالقان وللثلاث طوالق فيكون نعتا للنساء لا للطلاق وقوله طلقتك
~~فعل وهو لا يحتمل العدد كقوله قمت وقعدت وأحد لا يخالف في هذا وإنما تعمل
~~النية عنده بما قال إنها لا تكون طالقا إلا الطلاق ولكن هذا ثابت بمقتضى
~~كلامه ولا عموم للمقتضي عندنا لأن ثبوته لتصحيح الكلام حتى لو صح بدون
~~المقتضى لا يثبت المقتضى ويصح بدون صفة العموم في المقتضي ولأن ذكر النعت
~~يقتضي وصفا ثابتا للموصوف لغة فأما الوصف الثابت للواصف لتصحيح كلامه يكون
~~ثابتا شرعا لا لغة والطلاق بهذه الصفة لأن تقديم الإيقاع لتصحيح كلامه شرعا
~~وكذلك في قوله قد طلقتك فإنه حكاية قوله ولا احتمال فيه لمعنى العدد ولا
~~لمعنى العموم بخلاف قوله طلقي نفسك فإن نية العدد لا تعمل هناك عندنا حتى
~~لو نوي الثنتين لا يصح ونية الثلاث إنما تصح PageV06P076 باعتبار معنى
~~العموم لأنه تفويض والتفويض قد يكون عاما وقد يكون خاصا والمفوض إليها بهذا
~~اللفظ طلاق وذلك ثابت في هذا اللفظ لغة والطلاق بمنزلة أسماء الأجناس يحتمل
~~العموم والخصوص فتعمل نيته في العموم
# ولسنا نقول في قوله ثلاثا أنه نصب على التفسير بل هو منصوب بنزع حرف
~~الخافض عنه معناه بثلاث كقوله @QB@ ما هذا بشرا @QE@ أو هو منصوب على طريق
~~البدل عن مصدر محذوف ومعناه طلاقا ثلاثا وبأن صح الاستفسار عن العدد في
~~الحكاية فذلك لا يدل على أنه من محتملات اللفظ كما يصح الاستفسار عن الشرط
~~والبدل
# وأما إذا قال أنت طالق طلاقا فقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما ms1560 الله
~~تعالى أنه لا تعمل نية الثلاث فيه لأن المصدر يذكر لتأكيد الكلام يقال أكلت
~~أكلا وقمت قياما فلا تسع فيه نية الثلاث ثم ولئن صحت نية الثلاث فلا تصح
~~باعتبار العدد بل باعتبار معنى العموم لأن المصدر يحتمل الكثرة قال الله
~~تعالى @QB@ وادعوا ثبورا كثيرا @QE@ 14 ولأن المصدر يضارع الاسم فكان هذا
~~وقوله أنت طالق الطلاق سواء وتصح نية الثلاث في قوله الطلاق لأنه من أسماء
~~الأجناس محتمل للعموم والخصوص ولأن الألف واللام لاستغراق الجنس فيما لا
~~معهود فيه
# وكذلك قوله أنت الطلاق فمعناه أنت طالق الطلاق حتى تسع فيه نية الثلاث
~~وقد يذكر المصدر ويراد به الفعل يقال إنما هو اقبال وإدبار على سبيل النعت
~~للمقبل والمدبر
# وعلى هذا لو قال أنت الطلاق يقع به الطلاق بمنزلة قوله أنت طالق
# وذكر بن سماعة رحمه الله تعالى أن الكسائي رحمه الله تعالى بعث إلى محمد
~~رحمه الله تعالى بفتوى فدفعها إلي فقرأتها عليه ما قول القاضي الإمام فيمن
~~يقول لامرأته فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن وإن تخرقي يا هند فالخرق أشأم
~~فأنت طلاق والطلاق عزيمة ثلاث ومن يخرق أعق وأظلم كم يقع عليها فكتب في
~~جوابه إن قال ثلاث مرفوعا تقع واحدة وإن قال ثلاث منصوبا يقع ثلاث لأنه إذا
~~ذكره مرفوعا كان ابتداء فيبقى قوله أنت طالق فتقع واحدة وإن قال ثلاثا
~~منصوب على معنى البدل أو على التفسير يقع به ثلاث
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته سرحتك أو فارقتك ولم ينو الطلاق لم يقع شيء
~~عندنا ) وعند الشافعي رضي الله عنه يقع الطلاق وهما صريح عنده لأن كتاب
~~الله تعالى ورد بهما في قوله تعالى @QB@ وسرحوهن @QE@
# ولكنا نقول الصريح ما يكون مختصا بالإضافة إلى النساء فلا يستعمل في غير
~~النكاح وهذا لا يوجد في هذين اللفظين PageV06P077 فإن الرجل يقول سرحت إبلي
~~وفارقت غريمي أو صديقي فهما كسائر الألفاظ المبهمة لا يقع بهما الطلاق إلا
~~بالنية
# ( قال ) ( ولو قال أذهبي ونوى به الطلاق كان طلاقا موجبا للبينونة ) لأنه ms1561
~~لا يلزمها الذهاب إلا بعد زوال الملك فإن قال أذهبي وبيعي ثوبك ونوى به
~~الطلاق لم يكن طلاقا في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وكان طلاقا في قول
~~زفر رحمه الله تعالى ذكره في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى لأن نية
~~الطلاق عاملة في قوله أذهبي وقوله بيعي ثوبك مشورة فلا يتغير به حكم اللفظ
~~الأول وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول معنى كلامه أذهبي لتبيعي ثوبك فكان
~~مصرحا بخلاف المنوي فلهذا لا تعمل نيته
# ( قال ) ( ولو قال أنا منك طالق فليس هذا بشيء وإن نوى الطلاق عندنا )
~~وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه يقع به الطلاق إذا نوى الوقوع عليها لأنه
~~لو قال أنا منك بائن أو أنا عليك حرام ونوى به وقوع الطلاق يقع ولفظ الصريح
~~أقوى من لفظ الكناية وهذا لأن ملك النكاح مشترك بين الزوجين حتى سميا
~~متناكحين ويبتدأ في النكاح بذكر كل واحد منهما وينتهي النكاح بموت كل واحد
~~منهما حتى يرث كل واحد منهما من صاحبه فيصح إضافة الطلاق إلى كل واحد منهما
~~إلا أن إضافة الطلاق إلى الزوج غير متعارف فيحتاج فيه إلى النية
# ومحل وقوع الطلاق المرأة فلا بد من نية الوقوع عليها كما في ألفاظ
~~الكنايات
# وحجتنا في ذلك ما روي أن امرأة قالت لزوجها لو كان إلي ما إليك لرأيت
~~ماذا أصنع فقال جعلت إليك ما إلي فقالت طلقتك فرفع ذلك إلى عبد الله بن
~~عباس رضي الله تعالى عنه فقال فض الله فاها هلا قالت طلقت نفسي منك
# وفي الكتاب علل فقال لأن الزوج لا يكون طالقا من امرأته ومعنى الطلاق هو
~~الإطلاق والإرسال وقيد الملك في جانبها لا في جانبه
# ألا ترى أنها لا تتزوج بغيره والزوج يتزوج بغيرها فلا يتحقق الإرسال في
~~جانبه ولهذا يكون الوقوع عليها لا عليه فإنما هو مطلق لها كما يكون المولى
~~معتقا لعبده
# ولو قال للعبد أنا حر منك لم يعتق العبد فكذلك الطلاق وبه فارق لفظ
~~البينونة والحرمة لأن ms1562 البينونة قطع الوصلة والوصلة مشتركة بينهما
# ألا ترى أنه يقال بانت عنه وبان عنها وكذلك لفظ الحرمة يقال حرم عليها
~~وحرمت عليه
# وقد بينا أن هذه الألفاظ لم تعمل بحقائق موجباتها والذي يقول الملك مشترك
~~كلام لا معنى له بل الملك للزوج عليها خاصة حتى يتزوج المسلم الكتابية ولا
~~يتزوج الكتابي المسلمة وفيه كلام طويل لأصحابنا رحمهم الله تعالى والأولى
~~أن نقول ما ثبت لها بالنكاح ملك المهر والنفقة وذلك PageV06P078 لا يقبل
~~الطلاق وما ثبت له عليها ملك الحل وهو الملك الأصلي الذي يقابله البدل
~~والطلاق مشروع لرفعه وإنما يرفع الشيء عن المحل الوارد عليه دون غيره ثم
~~الملك الذي يثبت في جانبها تبع للملك الثابت للزوج وما يكون تبعا في النكاح
~~لا يكون محلا لإضافة الطلاق إليه عندنا كيدها ورجلها على ما نقرره في قوله
~~يدك طالق ورجلك طالق
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق البتة سئل عن نيته فإذا نوى تطليقة واحدة فهي
~~واحدة بائنة ) لأن قوله ألبتة نعت للطلاق أي قاطع للنكاح كقوله بائن ولو
~~نوى ثلاثا فثلاث وإن لم يكن له نية فهي واحدة بائنة كما في قوله أنت بائن
# فإن قال عنيت بقولي طالق واحدة وبقولي ألبتة أخرى تطلق اثنتين بائنتين
~~لأن الرجل لو قال لامرأته أنت بتة ونوى به الطلاق تعمل نيته فكذلك إذا نوى
~~بلفظة ألبتة تطليقة أخرى
# ولو قال عنيت بقولي طالق واحدة وبقولي البتة اثنتين طلقت اثنتين لأن نية
~~العدد لا تسع في لفظ إلبتة وكذلك كل كلام يشبه الطلاق ضمه إلى الطلاق إلا
~~قوله اعتدي فإنه رجعي لا تسع فيه نية الثلاث لأن وقوع الطلاق به بإضمار لفظ
~~الطلاق فيه فلا يكون أقوى مما لو صرح به
# ولو قال لها اعتدي وقال لم أنو الطلاق فهي امرأته بعد أن يحلف وكذلك في
~~جميع الألفاظ المتقدمة إذا قال لم أنو الطلاق فعليه اليمين لأنه أمين فيما
~~يخبر عن ضميره والقول قول الأمين مع اليمين واليمين لنفي التهمة عنه
# ألا ترى أن رسول ms1563 الله صلى الله عليه وسلم حلف بن ركانة رضي الله تعالى
~~عنه في لفظ ألبتة لما كان الثلاث من محتملات لفظه
# ولو قال اعتدي فاعتدي أو قال اعتدي واعتدي أو قال اعتدي اعتدي وقال نويت
~~الطلاق فهي تطليقتان في القضاء ولو قال عنيت واحدة دين فيما بينه وبين الله
~~تعالى وعن زفر رحمه الله تعالى أنه تعمل نيته في القضاء
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى في قوله فاعتدي كذلك وفي قوله واعتدي أو
~~اعتدي تطليقتان كما هو ظاهر الرواية وزفر رحمه الله تعالى يقول كرر اللفظ
~~الأول والتكرار للتأكيد لا للزيادة
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول الفاء للوصل فيكون معناه فاعتدي بذلك
~~الإيقاع لا إيقاعا آخر والواو للعطف وموجب العطف الاشتراك فيكون الثاني
~~إيقاعا كالأول وجه ظاهر الرواية أن هذا اللفظ عند نية الإيقاع كالصريح
# ولو قال أنت طالق وطالق أو طالق فطالق أو طالق طالق كان تطليقتين فكذلك
~~هنا في القضاء
# ولو قال اعتدي اعتدي اعتدي وهو ينوي تطليقة واحدة بهن جميعا فهو كذلك
~~فيما بينه وبين الله تعالى فأما في القضاء فهو ثلاث لما بينا أن كل كلام
~~PageV06P079 إيقاع مبتدأ في الظاهر والقاضي مأمور باتباع الظاهر ولكن يحتمل
~~تكرار الأول والله تعالى مطلع على ضميره فيدين فيما بينه وبين الله تعالى
~~ولا يسع المرأة إذا سمعت ذلك أن تقيم معه لأنها مأمورة باتباع الظاهر
~~كالقاضي ولو قال نويت بالأولى الطلاق وبالآخرتين العدة فهو مصدق في القضاء
~~لأن ظاهر كلامه أمر بالاعتداد والأمر بالاعتداد يستقيم بعد وقوع التطليقة
~~فكان مصدقا في القضاء وفي الحاصل هذه المسألة على اثني عشر وجها وقد بينا
~~ذلك في شرح الجامع الصغير وإن قال لها أنت طالق فاعتدي وأراد بقوله فاعتدي
~~العدة فهو مصدق في القضاء لأن الأمر بالاعتداد مستقيم بعد وقوع التطليقة
~~الواحدة وإن أراد تطليقة أخرى أو لم ينو شيئا فهي أخرى لأنها ذكرت بعد
~~مذاكرة الطلاق وإن أراد به ثنتين فهي واحدة رجعية لأن نية العدد لا تسع في ms1564
~~هذا اللفظ وكذلك قوله أنت طالق واعتدي
# ( قال ) ( وإذا قالت المرأة لزوجها طلقني فقال اعتدي ثم قال لم أنو به
~~الطلاق لم يصدق في القضاء عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى يصدق لأنه
~~لو ذكر هذا اللفظ قبل سؤالها الطلاق لم يعمل إلا بنية الطلاق فكذلك بعد
~~سؤالها لأن العامل لفظ الزوج ولفظه لا يختلف بسؤالها وعدم سؤالها ويجوز أن
~~يكون مراده اعتدي نعمتي عليك ولا تشتغلي بسؤال الطلاق فإنه كفران النعمة
# ولكنا نقول هذا الكلام بعد سؤال الطلاق لا يراد به إلا الطلاق عادة
~~والقاضي مأمور باتباع الظاهر وما هو المعتاد ثم الكلام الواحد قد يكون مدحا
~~وقد يكون ذما وإنما يتبين أحدهما عن الآخر بالمقدمة ودلالة الحال فإن لم
~~تعتبر دلالة الحال لا يتميز المدح من الذم
# إذا عرفنا هذا فنقول الأحوال ثلاثة حال مذاكرة الطلاق وحال الغضب وحال
~~الرضا فأما في حال مذاكرة الطلاق لا يدين في القضاء في شيء من الألفاظ التي
~~ذكرناها بل يحمل على الجواب لما تقدم في سؤالها ويكون ما تقدم في السؤال
~~كالمعاد في الجواب
# وفي حالة الغضب لا يدين في ثلاثة ألفاظ
# اعتدي واختاري وأمرك بيدك لأن هذه الألفاظ لا تحتمل معنى السب والإيعاد
# وعند الغضب إما أن يكون مراده السب أو الطلاق فإذا لم يكن في اللفظ
~~احتمال معنى السب تعين الطلاق مرادا به وفي خمسة ألفاظ يدين في القضاء وهي
~~قوله أنت بائن حرام بتة خلية برية لأن هذه الألفاظ تحتمل معنى السب أي أنت
~~بائن من الدين برية من الإسلام خلية من الخير حرام الصحبة والعشرة بتة عن
~~الأخلاق الحسنة فلا يتعين الطلاق مرادا به
# فإذا قال أردت السب كان PageV06P080 مدينا في القضاء
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه ألحق بهذه الألفاظ أربعة ألفاظ أخر
~~خليت سبيلك فارقتك لا سبيل لي عليك لا ملك لي عليك لأنها تحتمل معنى السب
~~أي لا ملك لي عليك لأنك أدون من أن تملكي لا سبيل لي عليك لشرك وسوء خلقك ms1565
~~وفارقتك اتقاء لشرك وخليت سبيلك لهوانك علي وأما في حالة الرضا فهو مدين في
~~هذه الألفاظ ولا يقع الطلاق بها إلا بالنية وكذلك فيما سواها من الألفاظ
# ( قال ) ( وإذا قال لها اعتدي ثلاثا وقال نويت تطليقة واحدة تعتد لها
~~ثلاث حيض فالقول قوله في القضاء ) لأن الثلاث عدد الطلاق وعدد لأقراء العدة
~~أيضا والعدة في لفظه والطلاق في ضميره فإذا صلح قوله ثلاثا بيانا لما في
~~ضميره فلأن يصلح بيانا لما تلفظ به أولى فلهذا قبل قوله في القضاء
# ( قال ) ( وإن قال لامرأته لست لي بامرأة ينوي الطلاق فهو كما وصفت لك في
~~الخلية والبرية في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لا تطلق وهذا ليس بشيء لحديث عمر بن الخطاب رضي الله
~~تعالى عنه قال إذا سئل الرجل ألك امرأة فقال لا فإنما هي كذبة
# وهذا المعنى أنه نفى نكاحها ونفي الزوجية لا يكون طلاقا بل يكون كذبا منه
~~لما كانت الزوجية بينهما معلومة كما لو قال لامرأته والله ما أنت لي بامرأة
~~أو على حجة إن كانت لي امرأة أو ما لي امرأة أو قال لم أتزوجك لم يقع
~~الطلاق بهذه الألفاظ وإن نوى
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول قوله لست لي بامرأة كلام محتمل أي لست
~~لي بامرأة لأني فارقتك أو لست لي بامرأة لأنك لم تكوني في نكاحي وموجب
~~الكلام المحتمل يتبين بنيته فلا تكون هذه الألفاظ طلاقا بغير النية ونية
~~الطلاق تعمل فيه لأنه من محتملاته كما في قوله خلية برية
# فأما في قوله والله ما أنت لي بامرأة فيمينه لا يكون إلا على النفي في
~~الماضي وذلك يمنع احتمال معنى الطلاق فيه
# وكذلك إذا قال لم أتزوجك فهو جحود للنكاح من الأصل والطلاق تصرف في
~~النكاح وجحود أصل الشيء لا يحتمل معنى التصرف فيه
# وإذا قيل ألك امرأة فقال لا فالسائل إنما سأله عن نكاح ماض وكلامه جواب
~~فيكون نفيا للنكاح في الماضي وهو كذب كما ms1566 قال عمر رضي الله تعالى عنه فأما
~~قوله لست نفي للنكاح في الحال وفي المستقبل لا في الماضي فيكون محتملا
~~للطلاق
# وفي قوله ما لي امرأة فحرف ما للنفي فيما مضى فهو كحرف إذ للماضي وإذا
~~للمستقبل حتى لو قال طلقتك إذ دخلت الدار تطلق في الحال
# ولو قال إذا دخلت الدار لا تطلق حتى تدخل فأما PageV06P081 إذا قال لا
~~نكاح بيني وبينك ولا سبيل لي عليك فهو نفي في الحال وفي المستقبل لا في
~~الماضي فتسع فيه نية الطلاق بالاتفاق وهذا دليل لأبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وإذا قال أنت طالق ثم قال عنيت طالقا من الوثاق أو طالقا من الإبل لم يصدق
~~في القضاء لأنه خلاف الظاهر ولكن يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه
~~محتمل فإن الطلاق من الإطلاق والإطلاق مستعمل في الإبل والوثاق فيحتمل أن
~~يكون الطلاق عبارة عنه مجازا فيدين فيما بينه وبين الله تعالى
# ولو قال أنت طالق من وثاق لم يقع عليها شيء لأنه بين بكلامه موصولا مراده
~~من قوله طالق والبيان المغير صحيحا موصولا وقد بيناه في الإقرار
# وإن قال عنيت بقولي طالقا من عمل من الأعمال ففي رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى هذا والأول سواء وفي ظاهر الرواية هناك لا يدين في
~~القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى لأن لفظ الطلاق لا يستعمل في العمل
~~حقيقة ولا مجازا إلا أن يذكره موصولا فيقول أنت طالق من عمل كذا فحينئذ هي
~~امرأته فيما بينه وبين الله تعالى ويقع الطلاق في القضاء لأنه ليس ببيان من
~~حيث الظاهر لما لم يكن ذلك اللفظ مستعملا فيه وكل ما لا يدينه القاضي فيه
~~فكذلك المرأة إذا سمعت منه أو شهد به شاهدا عدل لا يسعها أن تدين الزوج فيه
~~لأنها لا تعرف منه إلا الظاهر كالقاضي
# ( قال ) ( وإذا طلق امرأته تطليقة بائنة ثم قال لها في عدتها أنت علي
~~حرام أو ما أشبه ذلك وهو يريد بذلك الطلاق لم يقع عليها ms1567 شيء ) لأنه صادق في
~~قوله هي علي حرام وهي منه بائن ومعنى هذا أن صيغة كلامه في قوله طالق أو
~~بائن وصف ولكن يجعل إيقاعا ليتحقق ذلك الوصف بما يقع والوصف هنا متحقق من
~~غير أن يجعل كلامه إيقاعا
# والأوجه أن يقول إن هذه الألفاظ تعمل بحقائقها من ثبوت الحرمة والبينونة
~~بها والثابت لا يمكن إثباته وإنما تعمل هذه الألفاظ بإرادة الفرقة أو رفع
~~النكاح بها وذلك لا يتحقق بعد وقوع الفرقة
# فأما إذا قال لها إن دخلت الدار فأنت بائن ثم طلقها تطليقة بائنة ثم دخلت
~~الدار في عدتها وقع عليها تطليقة أخرى بذلك اللفظ عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا يقع عليها شيء لأن المعلق بالشرط عند وجود
~~الشرط كالمنجز ولو نجز قوله أنت بائن في هذه الحالة لم يقع به شيء فكذلك
~~إذا وجد الشرط كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم أبانها ثم
~~دخلت الدار لم يكن مظاهرا منها كما لو نجز الظهار في الحال وكذلك إذا قال
~~لها إذا جاء غد فاختاري ثم أبانها ثم جاء غد فاختارت نفسها لم يقع شيء
~~عليها كما PageV06P082 لو نجز التخيير بعد البينونة
# وعلماؤنا رحمهم الله تعالى قالوا التعليق بالشرط قد صح ووجد الشرط وهي
~~محل لوقوع الطلاق عليها فينزل ما تعلق كما لو وجد الشرط بعد الطلاق الرجعي
~~وكما لو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق وهذا لأن هذه الألفاظ إنما تخالف
~~الصريح في الحاجة إلى نية الفرقة أو رفع النكاح بها والحاجة إلى هذه النية
~~عند التلفظ بها فإذا كان التلفظ بعد البينونة لم تصح هذه النية وإذا كان
~~قبل البينونة صحت النية وتعلق الطلاق بالشرط ثم لا حاجة إلى النية عند وجود
~~الشرط فكانت هذه الألفاظ عند وجود الشرط في وقوع الطلاق بها كلفظ الصريح
~~وإنما الحاجة في وجود الشرط إلى وجود المحل وباعتبار العدة هي محل لوقوع
~~الطلاق عليها وبه فارق الظهار فإنها لم تبق محلا للظهار باعتبار العدة ms1568 لأن
~~الظهار تشبيه المحللة بالمحرمة وموجبه حرمة مؤقتة إلى التكفير وبعد ثبوت
~~الحرمة بزوال الملك على الإطلاق لا تكون محلا للحرمة المؤقتة وهذا بخلاف
~~التخيير لأن الوقوع هناك باختيارها نفسها لا بتخيير الزوج ولهذا كان الضمان
~~على شاهدي الاختيار دون التخيير واختيارها نفسها بعد الفرقة باطل لأنها
~~صارت أحق بنفسها فأما هنا الوقوع عند وجود الشرط باليمين السابق ولهذا كان
~~الضمان على شاهدي اليمين دون شاهدي الشرط واليمين قد صحت كما قررنا
# ( قال ) ( في الكتاب ألا ترى أنه لو آلى من امرأته ثم طلقها واحدة بائنة
~~ثم مضت مدة الإيلاء وهي في العدة وقعت عليها تطليقة الإيلاء ) وزفر رحمه
~~الله تعالى يخالف في هذا أيضا ولكن من عادته الاستشهاد بالمختلف على
~~المختلف لإيضاح الكلام
# وإذا قال لامرأته أنا بائن يعني منك ولم يقل منك فليس هذا بشيء وإن عنى
~~به الطلاق وكذلك لو قال أنا حرام ولم يقل عليك بخلاف ما إذا قال أنت بائن
~~أو أنت حرام
# والفرق أن البينونة قطع الوصلة المشتركة ولا وصلة في حقها إلا التي بينه
~~وبينها إذ لا يتصور على المرأة نكاحان فعند إضافة البينونة إليها تتعين
~~الوصلة التي بينه وبينها وإن لم يضف إلى نفسه وإما في جانبه فالوصلة تتحقق
~~بينه وبين غيرها مع قيام الوصلة بينه وبينها فإذا قال أنا بائن لا يتعين
~~بهذا اللفظ الوصلة التي بينهما ما لم يقل منك وكذلك في لفظ الحرمة فإنها لا
~~تحل إلا له خاصة
# فإذا قال أنت حرام يتعين الحل الذي بينهما للرفع بهذا اللفظ وإذا قال أنا
~~حرام لا يتعين الحل الذي بينهما لجواز الحل الذي بينه وبين غيرها فما لم
~~يقل عليك لا يتم كلامه إيجابا
# ( قال ) ( ولو قال بعد الخلع أو التطليقة البائنة لها في عدتها أنت طالق
~~عندنا يقع الطلاق عليها ) وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه لا يلحق البائن
~~الصريح PageV06P083 كما لا يلحقه بائن حتى لو قال لها بعد الخلع أنت بائن
~~لا يقع الطلاق وإن نوى فكذلك إذا ms1569 قال أنت طالق لأن قوله أنت بائن مع نية
~~الطلاق بمنزلة الصريح أو أقوى منه وهذا لأن الطلاق مشروع لإزالة ملك النكاح
~~وقد زال الملك بالخلع فلا يقع الطلاق بعده كما بعد انقضاء العدة ولا يجوز
~~أن تكون محلا للطلاق باعتبار العدة لأن وجوب العدة هنا لحرمة الماء حتى لا
~~تجب قبل الدخول فتكون كالعدة من نكاح فاسد أو وطء بشبهة ولو كانت هذه العدة
~~أثر النكاح فهو أثر يبقى بعد فساد الملك وهو بعد التطليقات الثلاث وبمثل
~~هذا الأثر لا تكون محلا للطلاق كالنسب فإنه أثر النكاح ولكن لما كان يبقى
~~بعد نفاذ ملك الطلاق لا تصير به محلا للطلاق
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به @QE@ 229
~~يعني الخلع ثم قال بعده @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره @QE@ وحرف الفاء للوصل والتعقيب فيكون هذا تنصيصا على وقوع الطلقة
~~الثالثة بالإيقاع بعد الخلع وفي المشاهير عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال المختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة رواه أبو سعيد
~~الخدري رضي الله عنه وغيره وجاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~إني حلفت بثلاث تطليقات أن لا أكلم أخي فقال صلى الله عليه وسلم طلقها
~~واحدة واتركها حتى تنقضي عدتها ثم كلم أخاك ثم تزوجها
# ولو كان الطلاق لا يقع بعد الخلع لأرشده إلى الخلع ليرتفع الهجران بينه
~~وبين أخيه في الحال
# والمعنى فيه أنها معتدة من طلاق فتلحقها التطليقات المملوكة للزوج
~~بايقاعه كالمعتدة من قوله أنت طالق أو بائن وهذا لأن موجبه ليس هو زوال
~~الملك ألا ترى أن بعد الطلاق الرجعي الملك يبقى مع لزوم الطلاق فإن المطلقة
~~تطلق ثانيا ولو كان موجبه زوال الملك لم يتصور الإيقاع بعد الإيقاع لأن
~~الأول إن كان مزيلا فلا موجب للثاني وإن لم يكن الأول مزيلا فكذلك الثاني
~~وكذلك بعد الرجعة يبقى الطلاق واقعا ولا يزول به الملك في الحال ولا في ms1570
~~الثاني والأسباب الشرعية إذا خلت عن موجباتها كانت لغوا فإذا ثبت أن موجب
~~الطلاق ليس هو زوال الملك لا يشترط قيام الملك لصحته كما لا يشترط قيام ملك
~~اليمين لصحته ولكن موجبه الأصلي رفع الحل الذي صارت المرأة به محلا للنكاح
~~وذلك المحل باق بعد الخلع فكان الإيقاع في هذه الحالة مفيد الموجبة
# فإن قيل هذا موجود بعد انقضاء العدة
# قلنا نعم ولكن الإيقاع منه تصرف على المحل بإثبات صفة الحرمة ورفع الحل
~~فلا بد من نوع ملك له على المحل لينفذ تصرفه وذلك إما ملك PageV06P084
~~النكاح أو ملك اليد ببقاء العدة لأنها في سكناه وفي نفقته عندنا وعنده إذا
~~كانت حاملا وملك اليد في التصرف كملك العين
# ألا ترى أن المكاتب يتصرف بملك اليد له في كسبه والمضارب بعد ما صار
~~المال عروضا يتصرف وإن نهاه رب المال لملك اليد له فإما بعد انقضاء العدة
~~فليس له عليها ملك اليد وبهذا الحرف فارق العدة النسب لأن باعتبار نسب
~~الولد لا يبقى ملك اليد عليها
# والفرق بين قوله أنت طالق وبين قوله بائن ما ذكر محمد رحمه الله تعالى في
~~الكتاب وقد طوله وحاصل ما قال أن قوله بائن لا يعمل إلا بارادة الفرقة أو
~~رفع النكاح وبعد البينونة لا يتحقق هذا فأما قوله طالق عامل بنفسه من غير
~~إرادة فرقة أو رفع نكاح فيشترط لصحته قيام المحل
# توضيح الفرق أن قوله بائن عامل في حقيقة موجبه وهو قطع الوصلة ووصلة
~~النكاح بينهما منقطعة ولا أثر لهذا اللفظ في قطع وصلة العدة فخلى عن موجبه
~~فأما موجب الطلاق فهو رفع الحل كما بينا والإيقاع بعد البينونة عامل في
~~موجبه لأنها تحرم به إذا تم العدد ثلاثا وهذا بخلاف العدة من نكاح فاسد لأن
~~بتلك العدة لا يثبت له عليها ملك اليد حتى لا تستحق عليه النفقة والسكنى
# ولو قال لها بعد الخلع اعتدي ونوى به الطلاق وقع عليها تطليقة أخرى
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يقع عليها ms1571 شيء بهذا لأن هذا اللفظ
~~لا يعمل بنفسه بل بنية الطلاق فيكون بمنزلة قوله بائن
# وفي ظاهر الرواية قال هذا اللفظ عامل من غير إرادة الفرقة أو فساد النكاح
~~فإن الواقع به رجعي كالصريح وهذا لأن عمل هذا اللفظ لا بحقيقة موجبه بل
~~بإضمار الطلاق فيه ولهذا صح قبل الدخول فكان المضمر كالمصرح به
# وقد بينا أنه لو قال لامرأته أنت بائن ينوي الثنتين لا يقع إلا واحدة وفي
~~الكتاب فرق بينه وبين نية الثلاث لما ذكرنا أن نية الثلاث تعمل لأنه نوى
~~بها نوعا من أنواع البينونة وذلك لا يوجد في الثنتين إلا في حق الأمة فأما
~~الحرة إذا كان قد طلقها واحدة ثم قال لها أنت بائن فإن نوى ثنتين لم يقع
~~إلا واحدة بهذا اللفظ لأنه نوى العدد واللفظ لا يحتمله وإن نوى ثلاثا وقع
~~عليها بهذا اللفظ اثنتان لأن نيته قد صحت باعتبار أنه نوى نوعا من البينونة
~~فيقع ما تثبت به تلك البينونة وذلك بالتطليقتين الباقيتين والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV06P085
# | باب طلاق أهل الحرب
# ( قال ) ( وإذا سبي أحد الزوجين الحربيين وأخرج إلى دار الإسلام انقطعت
~~العصمة بينهما بغير طلاق ) لأن ارتفاع النكاح كان حكما لتباين الدارين وهو
~~مناف لعصمة النكاح والفرقة الواقعة بسبب المنافي للنكاح لا تكون طلاقا
~~كالفرقة بالمحرمية ولأن هذا السبب يشترك فيه الزوجان وتقع الفرقة بنفسه فلا
~~يكون طلاقا كالفرقة بسبب ملك أحد الزوجين صاحبه وفقهه أنه ليس إليها من
~~الطلاق شيء فكل سبب يتم بها لا يكون طلاقا فإن طلقها بعد هذا لا يقع أيضا
~~لأنها بانت لا إلى عدة فإنه إن سبي الزوج أولا فلا عدة على الحربية وإن
~~سبيت المرأة فلا عدة على المسبية لأنها تحل للسابي بعد الاستبراء بالنص
# فإن سبي الآخر بعده لم يعد النكاح بينهما لارتفاعه بالسبب المنافي ولا
~~يقع طلاقه أيضا لأنها ليست في عدته ولا يجب على الزوج شيء من المهر إن كان
~~دخل بها أو لم يدخل بها سبيا أو سبي ms1572 أحدهما لأنها إن سبيت فقد خرجت من أن
~~تكون أهلا لمالكية المال وإن سبي الزوج فالدين على الحر لا يبقى بعد السبي
~~كسائر الديون لأن الدين على المملوك لا يجب إلا شاغلا لمالية رقبته وحين
~~وجب الدين عليه لم يكن مالا فلا تشتغل ماليته بعد ذلك بالدين فلهذا سقط
# وإن لم يسبيا ولكن أسلم أحدهما وخرج إلى دار الإسلام فقد وقعت الفرقة
~~بينهما بغير طلاق لتباين الدارين فإن طلقها بعد هذا لم يقع طلاقه عليها
# أما إذا كان الزوج هو الذي أسلم فلأنه لا عدة على الحربية
# وإن كانت المرأة هي التي أسلمت فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا عدة
~~على المهاجرة أيضا
# وعندهما وإن كان يلزمها العدة فهذه العدة لا توجب ملك اليد للحربي عليها
~~فكان بمنزلة العدة من نكاح فاسد أو وطء بشبهة فلا يقع الطلاق عليها
~~باعتبارها
# وإن أسلم الزوج بعدها وخرج لم يقع طلاقه عليها أيضا وقيل هذا على قول أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى
# فأما قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الآخر يقع طلاقه عليها وهو نظير ما لو
~~اشترى امرأته بعد ما دخل بها ثم أعتقها وطلقها في العدة لا يقع طلاقه في
~~قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف رضي الله عنه الآخر يقع
# وكذلك إذا اشترت المرأة زوجها ثم أعتقته
# وعلى هذا لو ارتد الزوج ولحق بدار الحرب لا يقع طلاقه عليها فإن عاد
~~مسلما ثم طلقها فهو على هذا الخلاف
# وجه قوله أبي يوسف رحمه PageV06P086 الله تعالى الأول أنها صارت بحال لا
~~يقع طلاقه حين لحق بدار الحرب أو بقي في دار الحرب أو ملكها بالشراء فدل
~~ذلك على زوال ملك اليد الذي كانت به محلا للطلاق وبعد ما زال الملك لا يعود
~~إلا بالتجديد
# وجه قوله الآخر أن المانع من وقوع الطلاق تباين الدارين حقيقة وحكما أو
~~عدم ظهور العدة في حقه حين اشتراها وقد ms1573 زال ذلك حين أعتقها وحين خرج إلى
~~دارنا مسلما وهي في عدته بعد فيقع عليها طلاقه كما لو أسلم أحد الزوجين في
~~دار الإسلام وفرق بينهما بالإباء من الآخر ثم طلقها الزوج وهي في العدة
~~فإنه يقع الطلاق ثم إن كان دخل بها فلها أن تؤاخذه بمهرها إذا خرج إلى دار
~~الإسلام لأن المهر قد تقرر عليه بالدخول فيبقى بعد إسلامها
# وإن لم يدخل بها وكانت هي التي خرجت أولا مسلمة فلها على الزوج نصف المهر
~~لأنه إنما يحال بالفرقة على جانب الزوج حين أصر على شركه في دار الحرب بعد
~~إسلامها
# وإن كان الزوج هو الذي خرج أولا مسلما فلا مهر لها عليه لأن الفرقة جاءت
~~من قبلها قبل الدخول وإذا سبيا معا فهما على النكاح لعدم تباين الدارين وقد
~~بيناه في كتاب النكاح
# ( قال ) ( وإذا تزوج المسلم كتابية في دار الحرب فتمجست انتقض النكاح
~~بينهما ) لأن تمجسها إذا كانت تحت مسلم بمنزلة ردتها وطلاقه يقع عليها ما
~~دامت في العدة كما لو ارتدت المرأة في دار الإسلام وهذا لأنه لم تتباين
~~بهما الدار وهو المنافي للعصمة والحرمة بسبب الردة على شرف الزوال بالإسلام
~~فلا تمنع ثبوت الحرمة بالتطليقات الثلاث
# فإن خرج الزوج إلى دار الإسلام وبقيت في دار الحرب لم يقع طلاقه عليها
~~لتباين الدارين حقيقة وحكما
# وإن خرج الزوجان إلى دارنا مستأمنين ثم أسلم أحدهما فهي امرأته حتى تحيض
~~ثلاث حيض
# وقد بينا في كتاب النكاح اختلاف الروايات في عرض الإسلام على الآخر منهما
# فإذا حاضت ثلاث حيض وقعت الفرقة بغير طلاق بينهما وانقطعت العصمة فلا يقع
~~عليها طلاقه لأن المصر منهما على شركه من أهل دار الحرب
# ألا ترى أنه يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب فهو بمنزلة ما لو كان في دار
~~الحرب حقيقة في المنع من وقوع طلاقه عليها
# وكذلك إذا صار أحدهما ذميا وأبى الآخر فالحكم فيما وصفنا من الفرقة في
~~دار الإسلام وفي دار الحرب سواء لأن الذمي صار من أهل دارنا ms1574 والآخر من أهل
~~دار الحرب وما سوى هذا من مسائل الباب قد بينا شرحها في كتاب النكاح والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV06P087
# | باب ما لا يقع فيه الطلاق على المرأة
# ( قال ) ( وإذا اشترت الحرة زوجها وهو عبد أو ملكته كله أو بعضه بميراث
~~أو غيره فقد وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق ) لأن ملك اليمين مناف لملك
~~النكاح ويتحقق هذا المنافي من كل واحد منهما فتكون الفرقة بغير طلاق وكذلك
~~الحر يملك امرأته أو بعضها وهذا لأن ملك رقبتها مناف لملك النكاح شرعا لأن
~~ملك النكاح مشروع لإثبات الحل به وهي تحل له بملك اليمين فينتفي بتقرره ملك
~~النكاح ثم لا يقع طلاقه عليها لأن ملكه رقبتها كما ينافي أصل ملك النكاح
~~ينافي ملك اليد بسبب النكاح وبه كانت محلا لوقوع الطلاق فلهذا لا يقع طلاقه
~~عليها بعد هذا
# وكذلك المرأة يجامعها أبو زوجها أو ابنه أو جامع الزوج أمها أو ابنتها
~~فقد وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق لأن المحرمية بالمصاهرة تنافي النكاح
~~ابتداء وبقاء كالمحرمية بالرضاع والنسب وعليها العدة إن كان قد دخل بها ولا
~~يقع طلاقه عليها في هذه العدة لأن موجب الطلاق حرمة ترتفع باصابة الزوج
~~الثاني وقد ثبتت بينهما حرمة مؤبدة لا ترتفع بوجه من الوجوه فلا يتصور مع
~~هذا ثبوت الحرمة التي ترتفع بالزوج الثاني ومتى خلا السبب عن موجبه كان
~~لغوا
# ( قال ) ( وأهل الذمة وأهل الإسلام فيما ذكرنا من الحرمة سواء إلا أن
~~يكون ملة من ملل الكفر يستحل ذلك أهلها في دينهم فيخلى عنهم وما استحلوا من
~~ذلك ) لمكان عقد الذمة وهو بمنزلة المجوسي يتزوج أمه وهذا قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول
# وفي قوله الآخر لا يتركون على شيء من الحرام في النكاح والحكم يجري عليهم
~~في ذلك كما يجرى على أهل الإسلام سواء اختصموا أو لم يختصموا وهذا القول
~~لأبي يوسف رحمه الله تعالى ذكره في هذا الكتاب خاصة وقد ms1575 بينا وجهه في كتاب
~~النكاح مع سائر ما في الباب من المسائل والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب
#
# | باب من الطلاق
# ( قال ) ( رضي الله عنه رجل قال لامرأته ولم يدخل بها أنت طالق ثلاثا
~~تطلق ثلاثا عندنا ) وهو قول عمر وعلي وبن عباس وأبي هريرة رضي الله عنهم
# وقال الحسن البصري تقع واحدة بقوله طالق فتبين لا إلى عدة وقوله ثلاثا
~~يصادفها وهي أجنبية فلا يقع بها PageV06P088 شيء كما لو قال لها أنت طالق
~~وطالق وطالق
# ولكنا نقول الطلاق متى قرن بالعدد فالوقوع بذكر العدد لأن الموقع هو
~~العدد فإذا صرح بذكر العدد كان هو العامل دون ذكر الوصف ولهذا لو ماتت
~~المرأة بعد قوله طالق قبل قوله ثلاثا لا يقع شيء وهذا لأن الكل كلمة واحدة
~~في الحكم فإن إيقاع الثلاث لا يتأتى بعبارة أوجز من هذا والكلمة الواحدة لا
~~يفصل بعضها من بعض بخلاف قوله أنت طالق وطالق وطالق لأنها كلمات متفرقة
# فأما إذا قال أنت طالق أنت طالق أنت طالق بانت بالأولى وكانت الثنتان
~~فيما لا يملك وهو قول علي وبن مسعود وزيد وإبراهيم رضي الله عنهم
# وقال بن أبي ليلى رحمه الله تعالى إذا كان في مجلس واحد يقع ثلاث تطليقات
~~لأن المجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة ويجعلها ككلام واحد
# ولكنا نقول كل كلمة إيقاع على حدة فلا تعمل إلا في محل قابل له فإذا بانت
~~لا إلى عدة لم تبق محلا للوقوع عليها ثم عند أبي يوسف رحمه الله تعالى تبين
~~بالأولى قبل أن يفرغ من الكلام الثاني وعند محمد رحمه الله تعالى بعد فراغه
~~من الكلام الثاني لجواز أن يلحق بآخر كلامه شرطا أو استثناء ولكن هذا إنما
~~يتحقق عند ذكر حرف العطف وهو الواو فأما بدونه لا يتحقق الخلاف لأنه لا
~~يلتحق به الشرط والاستثناء
# ( قال ) ( ولو قال لها رأسك طالق كانت طالقا ) لا بإضافة الطلاق إلى
~~الرأس بعينه فإنه لو قال الرأس منك طالق أو وضع يده على رأسها وقال ms1576 هذا
~~العضو منك طالق لا يقع شيء ولكن باعتبار أن الرأس يعبر به عن جميع البدن
~~يقال هؤلاء رؤوس القوم ومع الإضافة إلى الشخص أيضا يعبر به عن جميع البدن
~~يقول الرجل أمري حسن ما دام رأسك أي ما دمت باقيا وكذلك الوجه يعبر به عن
~~جميع البدن يقول الرجل لغيره يا وجه العرب وكذلك الجسد والبدن والرقبة
~~والعنق يعبر بها عن جميع البدن قال الله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ 92
~~وقال الله تعالى @QB@ فظلت أعناقهم لها خاضعين @QE@ 4 وكذلك الفرج قال صلى
~~الله عليه وسلم لعن الله الفروج على السروج وكذلك الروح يعبر بها عن جميع
~~البدن وهو مذكور في كتاب الكفالة فصار هو بهذا اللفظ مضيفا الطلاق إلى
~~جميعها فكأنه قال أنت طالق
# وأما إذا قال يدك طالق أو رجلك طالق أو أصبعك طالق لا يقع شيء عندنا
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى تطلق لأنه أضاف الطلاق إلى جزء
~~مستمع به منها بعقد النكاح فيقع الطلاق كالوجه والرأس وهذا لأن مبني الطلاق
~~على الغلبة والسراية فإذا أوقعه على جزء منها يسري إلى جميعها كالجزء
~~الشائع PageV06P089 وبه فارق النكاح فإنه غير مبني على السراية ولهذا لا
~~تصح إضافته عندي إلى جزء شائع وهذا لأن الحل والحرمة إذا اجتمعا في المحل
~~يترجح جانب الحرمة في الابتداء والانتهاء
# والدليل عليه أنه لو قال لها أنت طالق شهرا يقع مؤبدا
# ولو قال تزوجتك شهرا لم يصح النكاح فيجعل ذكر جزء منها كذكر جزء من
~~الزمان في الفصلين وحجتنا في ذلك أن الإصبع ليس بمحل لإضافة النكاح إليه
~~فكذلك الطلاق لمعنى وهو أنه تبع في حكم النكاح والطلاق ولهذا صح النكاح
~~والطلاق وإن لم يكن لها أصبع ويبقى بعد فوات الأصبع وهذا لأن النكاح
~~والطلاق يرد عليها فتكون الأطراف فيه تبعا كما في ملك الرقبة شراء وملك
~~القصاص
# وإذا ثبت أنه تبع فبذكر الأصل يصير التبع مذكورا فأما بذكر التبع لا يصير
~~الأصل مذكورا وإذا كان تبعا لا يكون محلا لإضافة التصرف إليه ms1577 مقصودا
~~والسراية إنما تتحقق بعد صحة الإضافة إلى محله وقد ذكرنا في الوجه والرأس
# أن الوقوع ليس بطريق السراية بل باعتبار أن ما ذكر عبارة عن جميع البدن
~~حتى لو كان عرفا ظاهر القوم أنهم يذكرون اليد عبارة عن جميع البدن نقول يقع
~~الطلاق في حقهم ولا يمكن تصحيح الكلام هنا بطريق الإضمار وهو أن يقدم
~~الإيقاع على البدن لتصحيح كلامه لأنه لو كان هذا كلاما مستقيما لصح إضافة
~~النكاح إلى اليد بهذا الطريق وهذا لأن المقتضى تبع للمقتضي وجعل الأصل تبعا
~~للأصبع متعذر فلهذا لا يصح بطريق الاقتضاء وهذا بخلاف ما لو أضاف إلى جزء
~~شائع كالنصف والثلث والربع لأن الجزء الشائع ليس بتبع وهو محل لإضافة سائر
~~التصرفات إليه فإذا صحت الإضافة إلى محلها ثبت الحكم في الكل بطريق السراية
~~أو بطريق أنها لا تحتمل التجزي في حكم الطلاق وذكر جزء ما لا يتجزى كذكر
~~الكل
# ولهذا صحت إضافة النكاح إلى جزء شائع عندنا وهذا بخلاف ما لو قال أنت
~~طالق شهرا لأن الإضافة صحت إلى محلها والطلاق بعد الوقوع لا يحتمل الرفع
~~فلا ينعدم بذكر التوقيت فيما وراء المدة بخلاف النكاح فإنه يحتمل الرفع
~~فبالتوقيت ينعدم فيما وراء الوقت ولا يمكن تصحيحه مؤقتا
# وقع في بعض النسخ لو قال بضعك طالق يقع وهذا تصحيف إنما هو بعضك طالق أو
~~نصفك طالق فأما البضع لا يعبر به عن جميع البدن ولم يذكر ما لو قال ظهرك
~~طالق أو بطنك طالق
# وقد قال بعض مشايخنا أنه يقع الطلاق لأن الظهر والبطن في معنى الأصل إذ
~~لا يتصور النكاح بدونهما
# والأصح أنه لا يقع على ما ذكر بعد PageV06P090 هذا في باب الظهار أنه إذا
~~قال ظهرك أو بطنك علي كظهر أمي لا يكون مظاهرا لأن الظهر والبطن لا يعبر
~~بهما عن جميع البدن
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته ولأجنبية إحداكما طالق فإن قال عنيت امرأتي
~~وقع الطلاق عليها وإلا لم يقع ) لأن اللفظ المذكور يصلح عبارة عن امرأته
~~وعن المرأة الأخرى ms1578 فكان هذا كناية من حيث المحل وكما أن ألفاظ الكناية لا
~~تعمل إلا بالنية فكذلك الكناية من حيث المحل لا يتعين فيه امرأته إلا
~~بالنية ويحلف بالله ما عنى امرأته كما بينا في الكنايات
# ( قال ) ( ولو قال لأربع نسوة بينكن تطليقة تطلق كل واحدة واحدة ) لأنه
~~أوقع على كل واحدة منهن ربع تطليقة وربع التطليقة كما لها فإن التطليقة
~~الواحدة لا يتجزأ وقوعها ولو قال بينكن تطليقتان فكذلك الجواب لأن كل واحدة
~~منهن يصيبها نصف تطليقة إلا أن يقول عنيت أن كل تطليقة بينهن فحينئذ يقع
~~على كل واحدة منهن تطليقتان لأنه صار موقعا على كل واحدة ربع تطليقة وربع
~~تطليقة أخرى ولكن ما لم ينو لا يحمل على هذا لأن الجنس واحد والقسمة في
~~الجنس الواحد بين الأشخاص تكون جملة واحدة
# ولكن إذا عنى قسمة كل تطليقة فقد شدد الأمر على نفسه واللفظ محتمل لذلك
# وكذلك لو قال بينكن ثلاث تطليقات أو أربع تطليقات تطلق كل واحدة منهن
~~واحدة إلا أن يقول عنيت أن كل تطليقة بينهن فحينئذ تطلق كل واحدة ثلاثا
# ولو قال بينكن خمس تطليقات تطلق كل واحدة منهن ثنتين لأن كل واحدة منهن
~~يصيبها تطليقة وربع
# وكذلك إن قال ست أو سبع أو ثمان وإن قال بينكن تسع تطليقات تطلق كل واحدة
~~ثلاثا لأن كل واحدة منهن يصيبها بالقسمة تطليقتان وربع تطليقة
# وكذلك لو قال أشركتكن في ثلاث تطليقات فلفظ الإشراك ولفظ البين سواء
~~بخلاف ما لو طلق امرأتين له ثم قال لثالثة أشركتك فيما أوقعت عليهما يقع
~~عليها تطليقتان لأنه صار مشركا لها في كل تطليقة
# ( قال ) ( رجل قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إلا واحدة فهي طالق ثنتين )
~~لأن الكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى قال الله تعالى
~~@QB@ فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما @QE@ 14 معناه تسعمائة وخمسين عاما
~~وما وراء المستثنى هنا اثنتان
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا ثنتين فهي واحدة إلا على قول الفراء رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول ms1579 استثناء الأكثر لا يصح لأنه لم تتكلم به العرب
# ولكنا نقول طريق الاستثناء ما قلنا وهو أن يكون عبارة عما وراء المستثنى
~~فشرط صحته أن يبقي وراء المستثنى شيء حتى يجعل كلامه عبارة عنه وفي هذا لا
~~فرق بين الأقل والأكثر
# وعلى قول بعض أهل النحو PageV06P091 رحمهم الله تعالى الاستثناء يخرج من
~~الكلام ما لولاه لكان الكلام متناولا له فيكون بمنزلة دليل الخصوص في
~~العموم وفي ذلك لا فرق بين الأقل والأكثر وبأن لم تتكلم به العرب لا يمنع
~~صحته إذا كان موافقا لمذهبهم كاستثناء الكسور
# ولم يذكر في الكتاب ما إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف تطليقة كم يقع
~~وقيل على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى تطلق اثنتين لأن التطليقة كما لا
~~تتجزأ في الإيقاع لا تتجزأ في الاستثناء فكأنه قال إلا واحدة
# وعند محمد رحمه الله تعالى تطلق ثلاثا لأن في الإيقاع إنما لا يتجزأ
~~لمعنى في الموقع وذلك لا يوجد في الاستثناء فيتجزأ فيه وإذا كان المستثنى
~~نصف تطليقة صار كلامه عبارة عن تطليقتين ونصف فيكون ثلاثا
# ( قال ) ( وإذا قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا تطلق ثلاثا ) لأنه استثنى
~~جميع ما تكلم به وهذا الاستثناء باطل فإنه إن جعل عبارة عما وراء المستثنى
~~لا يبقى بعد استثناء الكل شيء ليكون كلامه عبارة عنه وإن جعل بمنزلة دليل
~~الخصوص فذلك لا يعم الكل لأنه حينئذ يكون نسخا لا تخصيصا وظن بعض أصحابنا
~~ومشايخنا رحمهم الله تعالى أن استثناء الكل رجوع والرجوع عن الكل باطل وهذا
~~وهم فقد بطل استثناء الكل في الوصية أيضا وهو يحتمل الرجوع فدل أن الطريق
~~ما قلنا
# ( قال ) ( وإن قال لها وقد دخل بها أنت طالق أنت طالق أنت طالق إلا واحدة
~~تطلق ثلاثا ) من قبل أنه فرق الكلام فيكون هو مستثنيا جميع ما تكلم به في
~~آخر كلماته وهو باطل وكذلك لو ذكره مع حرف العطف
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وواحدة وواحدة عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ms1580 تعالى تطلق ثلاثا لأنه عطف بعض الكلمات على البعض والعطف
~~للاشتراك وعند ذلك صار مستثنيا للكل فكأنه قال إلا ثلاثا وهو الظاهر من قول
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وقد روي عنه أنه يقع واحدة وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه لو قال إلا
~~واحدة وواحدة صار مستثنيا للاثنتين فكان صحيحا فإنما بطل استثناء الثالثة
~~فقط
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق تطليقة إلا نصفها فهي طالق واحدة ) لأن ما
~~بقي منها تطليقة تامة وهو إشارة إلى مذهب محمد رحمه الله تعالى في أن
~~التطليقة تتجزى في الاستثناء وعلى قول من يقول لا تتجزى هذا استثناء لجميع
~~ما تكلم به وهذا لا يصح وذكر في النوادر إذا قال أنت طالق ثنتين وثنتين
~~الاثنتين أن الاستثناء صحيح عندنا وتطلق ثنتين
# وعند زفر رحمه الله تعالى تطلق ثلاثا لأنه استثنى أحد الكلامين وهو باطل
# ولكنا نقول لتصحيح هذا الاستثناء وجه وهو أن يجعل PageV06P092 مستثنيا من
~~كل كلام تطليقة وكلام العاقل يجب تصحيحه ما أمكن وفي نوادر هشام لو قال
~~ثنتين وثنتين إلا ثلاثا تطلق ثلاثا عند محمد رحمه الله تعالى لأنه استثنى
~~أحد الكلامين وبعض الآخر وذلك باطل ولا وجه لتصحيح بعض الاستثناء فيه دون
~~البعض
# وفيه إشكال على أصل محمد رحمه الله تعالى لأنه يمكن أن يجعل مستثنيا من
~~كل كلام تطليقة ونصفا فالتطليقة عنده تتجزى في الاستثناء فينبغي أن يقع
~~اثنتان بهذا الطريق
# ( قال ) ( وإذا طلقها تطليقة رجعية فطلاقه يقع عليها ما دامت في العدة )
~~وكذلك الظهار والإيلاء وإن قذفها لاعنها وإن مات أحدهما توارثا لبقاء ملك
~~النكاح بعد الطلاق الرجعي وإن كان الطلاق بائنا لم يقع عليها ظهار ولا
~~إيلاء لأن الظهار منكر من القول وزور لما فيه من تشبيه المحللة بالمحرمة
~~وهذا تشبيه المحرمة بالمحللة والمولى مضار متعنت من حيث أنه يمنع حقها في
~~الجماع وبعد البينونة لا حق لها في الجماع وكذلك لو قذفها لم يلاعنها وكان
~~عليه الحد لأن اللعان مشروع لقطع النكاح وقد انقطع النكاح ms1581 بالبينونة
# ( قال ) ( رجل قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إن دخلت الدار ثم طلقها ثلاثا
~~ثم عادت إليه بعد زوج آخر فدخلت الدار لم تطلق عندنا وقال زفر رحمه الله
~~تعالى تطلق ثلاثا ) لأن التعليق في الملك قد صح والشرط وجد في الملك فينزل
~~الجزاء كما لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر ثم باعه ثم اشتراه ثم دخل
~~الدار وهذا لأن المعلق بالشرط ليس بطلاق على ما نبينه إن شاء الله تعالى
~~والذي أوقعه طلاق فكان غير المعلق بالشرط والمعلق بالشرط غير واصل إلى
~~المحل فلا يعتبر لبقائه متعلقا قيام المحل وإنما يشترط كون المحل محلا عند
~~وجود الشرط لأنه عند ذلك يصل إليه وهو موجود
# والدليل عليه أنه لو قال لها إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم طلقها
~~ثلاثا ثم عادت إليه بعد زوج آخر يكون مظاهرا منها إذا دخلت الدار
# ولو طلقها اثنتين في مسألة اليمين بالطلاق ثم عادت إليه بعد إصابة زوج
~~آخر فدخلت الدار تطلق ثلاثا فإذا كان وقوع بعض الطلقات لا يمنع بقاء
~~التعليق في الثلاث فكذلك في وقوع الكل
# وحجتنا ما علل به في الكتاب فقال من قبل أنه لما طلقها ثلاثا فقد ذهب
~~تطليقات ذلك الملك كله ومعنى هذا أن انعقاد هذه اليمين باعتبار التطليقات
~~المملوكة فإن اليمين بالطلاق لا ينعقد إلا في الملك أو مضافا إلى الملك ولم
~~توجد الإضافة هنا فكان انعقادها باعتبار التطليقات المملوكة وهي محصورة
~~بالثلاث وقد أوقع ذلك كله والكل من كل شيء لا يتصور تعدده فعرفنا أنه لم
~~يبق شيء من الجزاء المعلق PageV06P093 بالشرط طلاقا كان أو غيره وكما لا
~~ينعقد اليمين بدون الجزاء لا يبقى بدون الجزاء
# ألا ترى أنه لو قال لها أنت طالق كل يوم ثلاثا فوقع عليها ثلاث تطليقات
~~ثم تزوجها بعد زوج آخر لم يقع شيء
# وكذلك لو قال لها أنت طالق تسعا كل سنة ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج لم يقع
~~في السنة الثانية شيء
# ولكن زفر رحمه ms1582 الله تعالى يخالف في جميع هذا ويقول ما يملك على امرأته من
~~التطليقات غير محصور بعدد وإنما لا يقع إلا الثلاث لأن المحل لا يسع إلا
~~ذلك حتى أن باعتبار تجدد العقد يقع عليها أكثر من ثلاث
# ولو قال لها أنت طالق ألفا يقع عليها ثلاث
# ولو كان المملوك هو الثلاث لم يقع شيء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كما
~~لو قال لها طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا لم يقع شيء
# والمعتمد أن نقول بوقوع الثلاث عليها خرجت من أن تكون محلا للطلاق لأن
~~الطلاق مشروع لرفع الحل وقد ارتفع الحل بالتطليقات الثلاث وفوت محل الجزاء
~~يبطل اليمين كفوت محل الشرط بأن قال إن دخلت هذه الدار ثم جعل الدار حماما
~~أو بستانا لا يبقى اليمين فهذا مثله بخلاف ما بعد بيع العبد لأنه بصفة الرق
~~كان محلا للعتق وبالبيع لم تفت تلك الصفة حتى لو فات العتق لم يبق اليمين
# وبخلاف ما لو طلقها اثنتين لأن المحل باق بعد اثنتين فإن المحلية باعتبار
~~صفة الحل وهي قائمة بعد الثنتين فيبقى اليمين ثم قد استفاد من جنس ما كان
~~انعقدت عليه اليمين فيسري إليه حكم اليمين كما لو هلك مال المضاربة إلا
~~درهما منه يبقى عقد المضاربة على الكل حتى لو تصرف وربح يحصل جميع رأس
~~المال بخلاف ما لو هلك الكل وهذا بخلاف اليمين في الظهار فإن المحلية هناك
~~لا تنعدم بالتطليقات الثلاث لأن الحرمة بالظهار غير الحرمة بالطلاق فإن تلك
~~حرمة إلى وجود التكفير وهذه حرمة إلى وجود ما يرفعها وهو الزوج إلا أنها لو
~~دخلت الدار بعد الطلقات الثلاث إنما لا يصير مظاهرا لأنه لا حل بينهما في
~~الحال والظهار تشبيه المحللة بالمحرمة وذلك لا يوجد إلا إذا دخلت الدار بعد
~~التزوج بها
# وما قال أن المحل لا يعتبر في المعلق بالشرط ضعيف لأنه إيجاب وإن لم يكن
~~واصلا إلى المحل ولا يكون كلامه إيجابا إلا باعتبار المحل فلا بد لبقائه
~~معلقا بالشرط من بقاء ms1583 المحل ولم يبق بعد التطليقات الثلاث
# وعلى هذا لو قال أنت طالق كلما حضت فبانت بثلاث ثم عادت إليه بعد زوج آخر
~~لم يقع عليها إن حاضت شيء إلا على قول زفر رحمه الله تعالى
# وكذلك إن آلى منها فبانت بالإيلاء ثم تزوجها فبانت أيضا حتى بانت بثلاث
~~ثم تزوجها بعد زوج لم يقع عليها بهذا الإيلاء طلاق PageV06P094 إلا على قول
~~زفر رحمه الله تعالى ولكن إن قربها كفر عن يمينه لأن اليمين باقية فإن
~~انعقادها وبقاءها لا يختص بمحل الحل فإذا قربها تحقق حنثه في اليمين فتلزمه
~~الكفارة
# ( قال ) ( وإن طلق امرأته واحدة أو اثنتين ثم تزوجها بعد زوج قد دخل بها
~~فهي عنده على ثلاث تطليقات مستقبلات في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى ) وهو قول بن عباس وبن عمر وإبراهيم وأصحاب عبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنهم
# وعند محمد وزفر والشافعي رحمهم الله تعالى هي عنده بما بقي من طلاقها وهو
~~قول عمر وعلي وأبي بن كعب وعمران بن الحصين وأبي هريرة رضي الله عنهم
# فأخذ الشبان من الفقهاء بقول المشايخ من الصحابة رضوان الله عليهم
~~والمشايخ من الفقهاء بقول الشبان من الصحابة رضوان الله عليهم
# وحجة محمد رحمه الله تعالى في ذلك أن الزوج الثاني غاية للحرمة الحاصلة
~~بالثلاث قال الله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ 230 وكلمة حتى للغاية
~~حقيقة وبالتطليقة والتطليقتين لم يثبت شيء من تلك الحرمة لأنها متعلقة
~~بوقوع الثلاث وببعض أركان العلة لا يثبت شيء من الحكم فلا يكون الزوج
~~الثاني غاية لأن غاية الحرمة قبل وجودها لا يتحقق كما لو قال إذا جاء رأس
~~الشهر فوالله لا أكلم فلانا حتى أستشير فلانا ثم استشاره قبل مجيء رأس
~~الشهر لا يعتبر هذا لأن الاستشارة غاية للحرمة الثابتة باليمين فلا تعتبر
~~قبل اليمين وإذا لم تعتبر كان وجودها كعدمها
# ولو تزوجها قبل التزوج أو قبل إصابة الزوج الثاني كانت عنده بما بقي من
~~التطليقات فكذلك هنا
# وأبو حنيفة وأبو يوسف ms1584 رحمهما الله تعالى قالا إصابة الزوج الثاني بنكاح
~~صحيح يلحق المطلقة بالأجنبية في الحكم المختص بالطلاق كما بعد التطليقات
~~الثلاث
# وبيان هذا أن بالتطليقات الثلاث تصير محرمة ومطلقة ثم بإصابة الزوج
~~الثاني يرتفع الوصفان جميعا وتلتحق بالأجنبية التي لم يتزوجها قط
~~فبالتطليقة الواحدة تصير موصوفة بانها مطلقة فيرتفع ذلك بإصابة الزوج
~~الثاني
# ثم الدليل على أن الزوج الثاني رافع للحرمة لا منه أن المنهي يكون متقررا
~~في نفسه ولا حرمة بعد إصابة الزوج الثاني فدل أنه رافع للحرمة ولأنه موجب
~~للحل فإن صاحب الشرع سماه محللا فقال صلى الله عليه وسلم لعن الله المحلل
~~والمحلل له وإنما كان محللا لكونه موجبا للحل ومن ضرورته أنه يكون رافعا
~~للحرمة وبهذا تبين أن جعله غاية مجاز وهو نظير قوله تعالى @QB@ ولا جنبا
~~إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا @QE@ 43 والإغتسال موجب للطهارة رافع للحدث لا
~~أن يكون غاية للجنابة
# والدليل عليه أن أحكام الطلاق تثبت متأبدة لا إلى غاية PageV06P095 ولكن
~~ترتفع بوجود ما يرفعها كحكم زوال الملك لا يثبت مؤقتا ولكن يرتفع بوجود ما
~~يرفعه وهو النكاح
# وإذا ثبت أن الزوج الثاني موجب للحل فإنما يوجب حلالا يرتفع إلا بثلاث
~~تطليقات وذلك غير موجود بعد التطليقة والتطليقتين فيثبت به ولما كان رافعا
~~للحرمة إذا اعترض بعد ثبوت الحرمة فلأن يرفعها وهو بعرض الثبوت أولى ولأن
~~يمنع ثبوتها إذا اقترن بأركانها أولى
# ومحمد رحمه الله تعالى يقول ثبوت الحرمة بسبب إيقاع الطلاق وذلك لا يرتفع
~~بالزوج الثاني حتى لا تعود منكوحة له وبقاء الحكم ببقاء سببه فعرفنا أنه
~~ليس برافع للحرمة ولا هو موجب للحل لأن تأثير النكاح الثاني في حرمتها على
~~غيره فكيف يكون موجبا للحل لغيره وسماه محللا لأنه شرط للحل لا لأنه موجب
~~للحل
# ألا ترى أنه سماه ملعونا باشتراط ما لا يحل له شرعا فعرفنا أنه غير موجب
~~للحل ولكن الحرمة تحتمل التوقيت كحرمة المعتدة وحرمة الاصطياد على المحرم
~~فجعلنا الزوج الثاني غاية للحرمة عملا بحقيقة كلمة حتى المذكورة في ms1585 الكتاب
~~والسنة حيث قال صلى الله عليه وسلم حتى تذوقي من عسيلته ومسئلة يختلف فيها
~~كبار الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين لغور فقهها يصعب الخروج منها
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم طلقها واحدة
~~أو اثنتين وعادت إليه بعد زوج آخر فدخلت الدار عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى تطلق بالدخول ثلاثا ) لأنها عادت إليه بثلاث تطليقات
# وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى يقع عليها ما بقي لأن عندهما إنما عادت
~~إليه بما بقي من الطلقات
# ( قال ) ( ولو قال لامرأة كلما تزوجتك فأنت طالق ثلاثا فهو كما قال يقع
~~عليها ثلاث كما تزوج بها ) لأن كلمة كلما تقتضي نزول الجزاء بتكرار الشرط
~~وانعقاد هذه اليمين باعتبار التطليقات التي يملكها عليها بالتزوج وتلك غير
~~محصورة بعدد فلهذا بقيت اليمين بعد وقوع ثلاث تطليقات بخلاف قوله لامرأته
~~كلما دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا فإن انعقاد تلك اليمين باعتبار التطليقات
~~المملوكة عليها لأنه لم توجد الإضافة إلى الملك فلا تبقى اليمين بعد وقوع
~~التطليقات المملوكة عليها
# وهذه المسألة تنبني على أصلنا أن ما يحتمل التعليق بالشرط كالطلاق
~~والعتاق والظهار يجوز إضافته إلى الملك عم أو خص وهو قول عمر رضي الله عنه
~~روي عنه ذلك في الظهار
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يصح ذلك وهو قول بن عباس رضي الله عنهما
~~فإنه سئل عمن يقول لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق فتلي عليه قوله تعالى @QB@
~~إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن @QE@ 49 وقال شرع الله تعالى الطلاق بعد
~~النكاح PageV06P096 فلا طلاق قبله وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله تعالى إن
~~خص امرأة أو قبيلة انعقدت اليمين وإن عم فقال كل امرأة لا تنعقد وهو قول بن
~~مسعود رضي الله عنه لما فيه من سد باب نعمة النكاح على نفسه فالشافعي رحمه
~~الله تعالى استدل بقوله صلى الله عليه وسلم لا طلاق قبل النكاح وروي أن عبد
~~الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما خطب امرأة ms1586 فأبى أولياؤها أن يزوجوها
~~منه فقال إن نكحتها فهي طالق ثلاثا فسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~ذلك فقال صلوات الله عليه وسلامه لا طلاق قبل النكاح
# والمعنى فيه أنه غير مالك لتنجيز الطلاق فلا يملك تعليقه بالشرط كما لو
~~قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم تزوجها فدخلت لم تطلق وهذا لأن
~~تأثير الشرط في تأخير الوقوع إلى وجوده ومنع ما لولاه لكان طلاقا وهذا
~~الكلام لولا الشرط لكان لغوا
# لا طلاقا ولأن الطلاق يستدعي أهلية في الموقع وملكا في المحل
# ثم قبل الأهلية لا يصح التعليق مضافا إلى حالة الأهلية كالصبي يقول
~~لامرأته إذا بلغت فأنت طالق فكذلك قبل ملك المحل لا يصح مضافا وبهذا تبين
~~أنه تصرف يختص بالملك فإيجابه قبل الملك يكون لغوا كما لو باع الطير في
~~الهواء ثم أخذه قبل قبول المشتري
# وحجتنا في ذلك أن التعليق بالشرط يمين فلا تتوقف صحته على ملك المحل
~~كاليمين بالله تعالى وهذا لأن اليمين تصرف من الحالف في ذمة نفسه لأنه يوجب
~~على نفسه البر والمحلوف به ليس بطلاق لأنه لا يكون طلاقا إلا بالوصول إلى
~~المرأة وما دامت يمينا لا يكون واصلا إليها وإنما الوصول بعد ارتفاع اليمين
~~بوجود الشرط فعرفنا أن المحلوف به ليس بطلاق وقيام الملك في المحل لأجل
~~الطلاق ولكن المحلوف به ما سيصير طلاقا عند وجود الشرط بوصوله إليها ونظيره
~~من المسائل الرمي عينه ليس بقتل والترس لا يكون مانعا عما هو قتل ولا مؤخرا
~~له بل يكون مانعا عما سيصير قتلا إذا وصل إلى المحل ولما كان التعليق مانعا
~~من الوصول إلى المحل والتصرف لا يكون إلا بركنه ومحله فكما أنه بدون ركنه
~~لا يكون طلاقا فكذلك بدون محله لا يكون طلاقا
# وبه فارق ما لو قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق فإن المحلوف به هناك
~~غير موجود وهو ما يصير طلاقا عند وجود الشرط لأن دخول الدار ليس بسبب لملك
~~الطلاق ولا هو مالك لطلاقها ms1587 في الحال حتى يستدل به على بقاء الملك عند وجود
~~الشرط أما هنا نتيقن بوجود المحلوف به موجودا بطريق الظاهر بأن قال لامرأته
~~PageV06P097 إن دخلت الدار فأنت طالق انعقدت اليمين وإن كان من الجائز أن
~~يكون دخولها بعد زوال الملك فإذا كان المحلوف به متيقن الوجود عند وجود
~~الشرط أولى أن ينعقد اليمين وبأن كان لا يملك التنجيز لا يدل على أنه لا
~~يملك التعليق كمن يقول لجاريته إذا ولدت ولدا فهو حر صح وإن كان لا يملك
~~تنجيز العتق في الولد المعدوم
# وإذا قال لامرأته الحائض إذا طهرت فأنت طالق كان هذا طلاقا للسنة وإن كان
~~لا يملك تنجيزه في الحال وهذا بخلاف التصرف لأنه لا بد منه في تصرف اليمين
~~كما لا بد منه في تصرف الطلاق فأما الملك في المحل معتبر بالطلاق دون
~~اليمين وهذا بخلاف البيع فإن الإيجاب أحد شطري البيع وتصرف البيع قبل الملك
~~لغو فأما الإيجاب هنا تصرف آخر سوى الطلاق وهي اليمين
# وتأويل الحديث ما روي عن مكحول والزهري وسالم والشعبي رضي الله تعالى
~~عنهم أنهم قالوا كانوا يطلقون في الجاهلية قبل التزوج تنجيزا ويعدون ذلك
~~طلاقا فنفى رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك بقوله لا طلاق قبل النكاح
# وحديث عبد الله بن عمرو رضي الله تعالى عنه غير مشهور وإن ثبت فمعنى قوله
~~إن نكحتها أي وطئتها لأن النكاح حقيقة للوطء وبهذا لا يحصل إضافة الطلاق
~~إلى الملك عندنا
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا قال لامرأته إذا تزوجتك أو إذا ما تزوجتك أو إن
~~تزوجتك أو متى ما تزوجتك فهذا كله للمرة الواحدة لأنه ليس في لفظه ما يدل
~~على التكرار فإن كلمة إن للشرط وإذا ومتى للوقت بخلاف ما لو قال كلما
~~تزوجتك لأن كلمة كلما تقتضي التكرار فلا يرتفع اليمين بالتزوج مرة ولكن
~~كلما تزوجها يصير عند التزوج كالمنجز للطلاق وكذلك لو قال كلما دخلت الدار
~~فهذا على كل مرة حتى تطلق ثلاثا بخلاف إن وإذا ومتى فإن ذلك ms1588 على المرة
~~الواحدة
# ( قال ) ( ولو قال لامرأة لا يملكها أنت طالق يوم أكلمك أو يوم تدخلين
~~الدار أو يوم أطؤك فهذا باطل ) بخلاف ما لو قال يوم أتزوجك فإنه بهذا اللفظ
~~يصير مضيفا الطلاق إلى التزوج وهو سبب لملك الطلاق فيصير المحلوف به موجودا
~~بخلاف ما سبق فإن دخول الدار ليس بسبب لملك الطلاق فإن تزوج بها ثم فعل ذلك
~~لم يقع عليها شيء عندنا وقال بن أبي ليلى يقع لأن المعتبر لوقوع الطلاق وقت
~~وجود الشرط فإن طلقها حينئذ يصل إلى المحل والملك موجود عند وجود الشرط
~~فيقع الطلاق
# ولكنا نقول هذا بعد انعقاد اليمين ولا ينعقد اليمين بدون المحلوف به
# فإذا لم يكن هو مالكا للطلاق في الحال ولا في الوقت المضاف إليه لا ينعقد
~~اليمين فبدون ذلك وإن صار مالكا للطلاق في الوقت المضاف PageV06P098 إليه
~~لا يقع شيء لأن اليمين ما كانت منعقدة وكذلك لو قال لها أنت طالق غدا ثم
~~تزوجها اليوم لم يقع عليها شيء إذا جاء غد
# وإذا قال لامرأته وقد دخل بها أنت طالق
# أنت طالق وقال عنيت الأولى صدق فيما بينه وبين الله تعالى وأما في القضاء
~~فهما تطليقتان لأن كل واحد من الكلامين إيقاع من حيث الظاهر فإن صيغة
~~الكلام الثاني كصيغة الكلام الأول والقاضي مأمور باتباع الظاهر وما قاله من
~~قصد تكرار الكلام الأول محتمل لأن الكلام الواحد يكرر للتأكيد والله تعالى
~~مطلع على ضميره
# وكذلك قوله قد طلقتك قد طلقتك أو أنت طالق قد طلقتك أو أنت طالق أو طالق
~~وأنت طالق فأما إذا قال لها أنت طالق فقال له إنسان ماذا قلت فقال قد
~~طلقتها
# أو قال قلت هي طالق فهي طالق واحدة لأن كلامه الثاني جواب لسؤال السائل
~~والسائل إنما يسأله عن الكلام الأول لا عن إيقاع آخر فيكون جوابه بيانا
~~لذلك الكلام
# ( قال ) ( وإذا قال لها إذا طلقتك فأنت طالق ثم طلقها واحدة وقد دخل بها
~~فهي طالق اثنتين في القضاء إحداهما بالإيقاع والأخرى بوجود الشرط ms1589 ) لأن
~~قوله إذا طلقتك شرط وقوله فأنت طالق جزاء له وأما فيما بينه وبين الله
~~تعالى
# فإن كان نوى بقوله إذا طلقتك فأنت طالق تلك التطليقة فهي واحدة لأن ما
~~نواه محتمل على أن يكون قوله فأنت طالق بيانا لحكم الإيقاع لا جزاء لشرطه
~~والله تعالى مطلع على ضميره
# وكذلك إذا قال متى ما طلقتك أو إن طلقتك فأنت طالق ولو قال كلما وقع عليك
~~طلاقي فأنت طالق ثم طلقها واحدة تطلق ثلاثا لأن بوقوع الواحدة يوجد الشرط
~~فوقع عليها تطليقه اليمين ثم بوقوع هذه التطليقة وجد الشرط مرة أخرى
~~واليمين معقودة بكلمة كلما فتقع عليها الثالثة
# وهذا بخلاف ما لو قال كلما طلقتك فأنت طالق ثم طلقها واحدة تقع عليها
~~أخرى فقط لأن وقوع الثانية عليها ليس بإيقاع مستقبل منه بعد يمينه فلا يصلح
~~شرطا للحنث فلهذا لا يقع عليها إلا واحدة فأما في الأول الشرط الوقوع لا
~~الإيقاع والوقوع يحصل بالثانية بعد اليمين
# وعلى هذا لو قال كلما قلت أنت طالق فأنت طالق أو كلما تكلمت بطلاق يقع
~~عليك فأنت طالق وطلقها واحدة فهي طالق أخرى باليمين ولا يقع بالثانية طلاق
~~لما بينا أن ما جعله شرطا لا يصير موجودا بعد اليمين بما وقع باليمين
# والأصل فيما نذكره بعد هذا أن اليمين إنما يعرف بالجزاء حتى لو قال إن
~~دخلت الدار فأنت طالق كان يمينا بالطلاق
# ولو قال فعبدي حر كان يمينا بالعتق والشرط واحد وهو دخول الدار ثم اختلفت
~~اليمين باختلاف الجزاء وأصل PageV06P099 آخر أن الشرط يعتبر وجوده بعد
~~اليمين وأما ما سبق اليمين لا يكون شرطا لأنه يقصد باليمين منع نفسه عن
~~إيجاد الشرط وإنما يمكنه أن يمنع نفسه عن شيء في المستقبل لا فيما مضى
~~فعرفنا أن الماضي لم يكن مقصودا له واليمين يتقيد بمقصود الحالف
# إذا عرفنا هذا فنقول رجل له امرأتان عمرة وزينب فقال لزينب أنت طالق إذا
~~طلقت عمرة أو كلما طلقت عمرة ثم قال لعمرة أنت طالق إذا طلقت زينب ثم ms1590 قال
~~لزينب أنت طالق فإنه يقع على زينب بالإيقاع تطليقة ويقع على عمرة أيضا
~~تطليقة لأن كلامه الأول كان يمينا بطلاق زينب وكلامه الثاني كان يمينا
~~بطلاق عمرة فإن الجزاء فيه طلاق عمرة والشرط طلاق زينب وقد وجد الشرط
~~بإيقاعه على زينب فلهذا يقع على عمرة تطليقة باليمين ويعود إلى زينب لأن
~~عمرة طلقت بيمين بعد يمينه بطلاق زينب فيكون وقوع الطلاق عليها شرطا للحنث
~~في اليمين بطلاق زينب فلهذا يقع عليها تطليقة أخرى
# هكذا في نسخ أبي سليمان رضي الله تعالى عنه وهو الصحيح
# وفي نسخ أبي حفص رضي الله تعالى عنه قال ولا يعود على زينب وهو غلط
# ثم قال ( ولو لم يطلق زينب ولكنه طلق عمرة وقعت عليها تطليقة بالإيقاع
~~وعلى زينب تطليقة باليمين ثم وقعت أخرى على عمرة باليمين ) هكذا ذكر في نسخ
~~أبي حفص رضي الله تعالى عنه وهو غلط والصحيح ما ذكره في نسخ أبي سليمان رضي
~~الله تعالى عنه أنه لا يقع على عمرة باليمين لأن زينب إنما طلقت باليمين
~~السابقة على اليمين بطلاق عمرة فلا يكون ذلك شرطا للحنث في اليمين بطلاق
~~عمرة
# قال ألا ترى أنه لو قال لزينب إذا طلقت عمرة فأنت طالق ثم قال لعمرة إن
~~دخلت الدار فأنت طالق فدخلت عمرة الدار تطلق بالدخول وتطلق زينب أيضا لأن
~~عمرة إنما طلقت بكلام بعد اليمين بطلاق زينب ولو كان قال لعمرة أولا إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ثم قال لزينب إن طلقت عمرة فأنت طالق ثم دخلت عمرة
~~الدار طلقت ولم يقع الطلاق على زينب لأن عمرة إنما طلقت بيمين قبل اليمين
~~بطلاق زينب فلا يصلح أن يكون ذلك شرطا للحنث في اليمين بطلاق زينب وبهذا
~~الاستشهاد يتبين أن الصواب ما ذكره في نسخ أبي سليمان وأن جوابه في نسخ أبي
~~حفص وقع على القلب
# ( قال ) ( وإذا حلف بطلاق عمرة لا يحلف بطلاق زينب ثم حلف بطلاق زينب لا
~~يحلف بطلاق عمرة كانت عمرة طالقا ) لأنه بالكلام الأول حلف ms1591 بطلاق عمرة وشرط
~~حنثه الحلف بطلاق زينب وبالكلام الثاني صار حالفا بطلاق زينب لأن الجزاء
~~فيه طلاق زينب فوجد فيه شرط PageV06P100 الحنث في اليمين الأولى ألا ترى
~~أنه لو قال لزينب بعد الكلام الأول إن دخلت الدار فأنت طالق كانت عمرة
~~طالقا لأنه قد حلف بطلاق زينب فإن الشرط والجزاء يمين عند أهل الفقه وقد
~~وجد فصار به حانثا في اليمين الأولى
# ( قال ) ( ولو قال لزينب أنت طالق إن شئت لم تطلق عمرة ) لأن هذا ليس
~~بيمين بل هو تفويض المشيئة إليها بمنزلة قوله اختاري أو أمرك بيدك وذلك لا
~~يكون حلفا بالطلاق ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خير نساءه مع
~~نهيه عن الحلف بالطلاق والدليل على أنه بمنزلة التخيير أنه يبطل بقيامها عن
~~المجلس قبل المشيئة والشرط المطلق لا يتوقت بالمجلس وحقيقة المعنى فيه أن
~~الشرط منفي فإن الحالف يقصد منع الشرط بيمينه
# وفي قوله أنت طالق إن شئت لا يقصد منعها عن المشيئة فعرفنا أنه ليس بيمين
~~وكذلك لو قال لزينب أنت طالق إذا حضت حيضة فهذا ليس بيمين عندنا ولا يحنث
~~به في اليمين بطلاق عمرة لأن هذا تفسير لطلاق السنة فإن بهذا اللفظ لا يقع
~~الطلاق عليها ما لم تطهر لأن الحيضة اسم للحيضة الكاملة وطلاق السنة يتأخر
~~إلى حالة الطهر فكأنه قال لها أنت طالق للسنة
# وعن زفر رحمه الله تعالى أن هذا يمين لوجود الشرط والجزاء وليس بتفسير
~~لطلاق السنة ألا ترى أنه لو جامعها في هذه الحيضة ثم طهرت طلقت ولو قال لها
~~أنت طالق للسنة ثم جامعها في الحيض فطهرت لم تطلق وكذلك لو قال لها إذا حضت
~~حيضتين أو إذا حضت ثلاث حيض لم يكن شيء من ذلك حلفا بطلاقها بخلاف ما لو
~~قال لها إذا حضت فهذا حلف بطلاقها حتى تطلق عمرة لأن بهذا اللفظ يقع الطلاق
~~في الحيض قبل الطهر فلا يكون تفسيرا لطلاق السنة
# فإن قيل هذا تفسير لطلاق البدعة ولو قال أنت طالق ms1592 للبدعة لم يكن حالفا
~~بطلاقها
# ( قلنا ) ليس كذلك فطلاق البدعة لا يختص بالحيض وهذا الطلاق لا يقع إلا
~~في حالة الحيض فعرفنا أنه شرط وجزاء
# ( قال ) ( وإذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا للسنة ولا نية له فكلما حاضت
~~وطهرت طلقت واحدة حتى تستكمل الثلاث ) لأن قوله للسنة أي لوقت السنة فإن
~~اللام للوقت قال الله تعالى @QB@ أقم الصلاة لدلوك الشمس @QE@ 78 وكل طهر
~~محل لوقوع تطليقة واحدة للسنة فلهذا طلقت في كل طهر واحدة ولا يحتسب
~~بالحيضة الأولى من عدتها لأنها سبقت وقوع الطلاق عليها
# وإن نوى أن تطلق ثلاثا في الحال فهو كما نوى عندنا
# وعند زفر رحمه الله تعالى لا تعمل نيته لأن وقوع الثلاث جملة خلاف السنة
~~ووقوع الطلاق في الحيض أو في طهر قد جامعها فيه خلاف السنة PageV06P101
~~والنية إنما تعمل إذا كانت من محتملات اللفظ لا فيما كان من ضده ولأن معنى
~~قوله أنت طالق للسنة إذا حضت وطهرت فكأنه صرح بذلك ونوى الوقوع في الحال
~~فلا تعمل نيته ولكنا نقول المنوي من محتملات لفظه على معنى أن وقوع الثلاث
~~جملة من مذهب أهل السنة
# ووقوع الطلاق في الحيض كذلك إذ كون الطلاق ثلاثا عرف بالسنة فقد كانوا في
~~الجاهلية يطلقون أكثر من ذلك فعرفنا أن المنوي من محتملات لفظه وفيه تغليظ
~~عليه فتعمل نيته ولو قال أنت طالق للسنة ولم يسم ثلاثا ولم يكن له نية فهي
~~طالق واحدة إذا طهرت من الحيضة لما بينا أن اللام للوقت
# وإن نوى ثلاثا فهي ثلاث كلما طهرت من حيضة طلقت واحدة لأن أوقات السنة
~~غير محصورة فهو إنما نوى التعميم في أوقات السنة حتى يقع في كل طهر تطليقة
~~واحدة وقد بينا أن نية التعميم صحيحة في كلامه فلهذا طلقت في كل طهر واحدة
~~وإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر طلقت ساعة تكلم به واحدة وبعد شهر أخرى
~~وبعد شهر أخرى لأن الثلاث للسنة هكذا تقع عليها والشهر في حقها كالحيض في
~~حق ذات ms1593 القروء وإن نوى أن يقعن جميعا في ذلك المجلس فهو كما نوى لما بينا
# ( قال ) ( رجل قال لامرأته وقد دخل بها أنت طالق كلما حضت حيضتين فهو كما
~~قال إذا حاضت حيضتين طلقت لوجود الشرط ثم إذا حاضت أخراوين طلقت أخرى )
~~لوجود الشرط لأن اليمين معقودة بكلمة كلما ويحتسب بهاتين الحيضتين من عدتها
~~فإذا حاضت أخرى انقضت عدتها
# ( قال ) ( وإن قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق وقال لها أيضا كلما حضت
~~فأنت طالق فرأت الدم فهي طالق واحدة باليمين الثانية ) لأن الشرط فيها وجود
~~الحيض لا الخروج منه فإذا طهرت من الحيض فهي طالق أخرى باليمين الأولى لأن
~~الشرط فيها الحيضة الكاملة وقد وجدت بعدها ولا يحتسب بهذه الحيضة من عدتها
~~لأن وقوع الطلاق كان بعد مضي جزء منها وإذا حاضت الثانية فهي طالق أخرى
~~باليمين الثانية لأنها عقدت بكلمة كلما وكلمة كلما توجب تكرار الشرط وقد
~~وجد الشرط فيها مرة أخرى
# ( قال ) ( ولو قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق وقال أيضا إذا حضت حيضتين
~~فأنت طالق فحاضت حيضة وطهرت فهي طالق واحدة باليمين الأولى ) لأن شرط الحنث
~~فيها حيضة واحدة وقد وجدت فإذا حاضت حيضة أخرى طلقت أخرى لوجود الشرط في
~~اليمين الثانية وهو مضي الحيضتين بعدها فإن الحيضة الأولى كمال الشرط
~~PageV06P102 في اليمين الأولى ونصف الشرط في اليمين الثانية والشيء الواحد
~~يصلح شرطا للحنث في أيمان كثيرة ويحتسب بالحيضة الثانية من عدتها لأنها
~~حاضتها بعد وقوع الطلاق عليها
# ولو كان قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق ثم إذا حضت حيضتين فأنت طالق
~~فإذا حاضت حيضة واحدة طلقت واحدة ثم لا تطلق أخرى ما لم تحض حيضتين سواها
~~لأنه جعل الشرط في اليمين الثانية حيضتين سوى الحيضة الأولى فإن كلمة ثم
~~للتعقيب مع التراخي وعلى هذا لو قال إذا دخلت الدار دخلة فأنت طالق ثم إذا
~~دخلتها دخلتين فأنت طالق بخلاف ما لو قال إذا دخلت فأنت طالق وإذا دخلت
~~فأنت طالق فدخلت دخلة واحدة وقعت ms1594 عليها تطليقتان لأن الشرط في اليمين
~~الدخول مطلقا وقد وجد ذلك بدخلة واحدة وفي الأول الشرط دخلتان بعد الدخلة
~~الأولى في اليمين الثانية ولو قال إذا حضت حيضة فأنت طالق وإذا حضت حيضتين
~~فأنت طالق فحاضت حيضتين تطلق اثنتين إحداهما حين حاضت الأولى لوجود الشرط
~~في اليمين الأولى والثانية حين حاضت الأخرى لتمام الشرط بها في اليمين
~~الثانية
# ( قال ) ( ولو قال كلما حضت حيضة فأنت طالق فحاضت أربع حيض طلقت ثلاثا كل
~~حيضة واحدة لتكرر الشرط في اليمين المعقودة بكلمة كلما وانقضت العدة
~~بالحيضة الرابعة ) لأن الحيضة الأولى لا تكون محسوبة من عدتها فإنها سبقت
~~وقوع الطلاق عليها
# ( قال ) ( وإذا قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق فإنما يقع عليها بعد ما
~~ينقطع عنها الدم وتغتسل ) لأن الشرط مضي حيضة كاملة ولا يتيقن به إلا بعد
~~الحكم بطهرها فإن كانت أيامها عشرة فبنفس الانقطاع يتيقن بطهرها وإن كانت
~~أيامها دون العشرة فإنما يحكم بطهرها إذا اغتسلت أو ذهب وقت صلاة بعد
~~انقطاع الدم فلهذا توقف الوقوع عليه
# ولو قال إذا حضت حيضة فأنت طالق فقالت قد حضت حيضة لم تصدق في القياس إذا
~~كذبها الزوج لأنها تدعي وجود شرط الطلاق ومجرد قولها في ذلك ليس بحجة في حق
~~الزوج كما لو كان الشرط دخولها الدار وهذا لأن دعواها شرط الطلاق كدعواها
~~نفس الطلاق
# وفي الاستحسان القول قولها لأن حيضها لا يعلمه غيرها فلا بد من قبول
~~قولها فيه كما لو قال لها إن كنت تحبينني أو تبغضينني وجب قبول قولها في
~~ذلك ما دامت في المجلس
# وكذلك لو قال لها إن شئت إلا أن هناك تقدر على الاختيار في المجلس
~~فبالتأخير عنه تصير مفرطة وهنا لا تقدر على الإخبار بالحيض ما لم تر الدم
~~فوجب قبول قولها متى أخبرت به
# ( قال ) ( ويدخل في هذا الاستحسان بعض PageV06P103 القياس ) معناه أن
~~الزوج لما علق وقوع الطلاق بالحيض صار ذلك من أحكام الحيض بجعله وقولها حجة
~~تامة في أحكام الحيض كحرمة وطئها إذا ms1595 أخبرت برؤية الدم وحل الوطء إذا أخبرت
~~بانقطاع الدم وكذلك في حكم انقضاء العدة بالحيض يقبل قولها لأن الشرع سلطها
~~على الإخبار فكذلك الزوج بتعليق الطلاق به يصير مسلطا لها على الإخبار
# وإذا قال إذا حضت فأنت طالق وفلانة معك فقالت حضت فقياس الاستحسان الأول
~~أن يقع الطلاق على فلانة كما يقع عليها لأن قولها حجة تامة فيما لا يعلمه
~~غيرها فيكون ثبوت هذا الشرط بقولها كثبوت شرط آخر بالبينة أو بتصديق الزوج
# ولكنا ندع القياس فيه ونقول لا يقع على الأخرى شيء حتى يعلم أنها قد حاضت
~~لأن في ذلك حق الضرة وهي ما سلطتها ولا رضيت بخبرها في حق نفسها ثم قبول
~~قولها فيما ما لا يعلمه غيرها لأجل الضرورة وذلك في حق نفسها خاصة كما في
~~حل الوطء وانقضاء العدة والحكم يثبت بحسب الحاجة ألا ترى أن الملك للمستحق
~~إذا ثبت بإقرار المشتري لم يرجع على البائع بالثمن وإن شهادة امرأتين ورجل
~~بالسرقة حجة في حق المال دون القطع فهذا مثله
# ولو قال لها إذا ولدت غلاما فأنت طالق واحدة وإذا ولدت جارية فأنت طالق
~~ثنتين فولدت غلاما وجارية فإن علم أنها ولدت الجارية أولا طلقت اثنتين
~~بولادتها الجارية ثم انقضت عدتها بولادة الغلام
# وإن علم أنها ولدت الغلام أولا طلقت واحدة بولادتها الغلام وانقضت عدتها
~~بولادة الجارية فإن لم يعلم أيهما أولا لم يقع في القضاء إلا تطليقة واحدة
~~لأن التيقن فيها وفي الثانية شك
# والطلاق بالشك لا يقع وفيما بينه وبين الله تعالى ينبغي أن يأخذ
~~بتطليقتين حتى إذا كان طلقها قبل هذا واحدة فلا ينبغي أن يتزوجها حتى تنكح
~~زوجا غيره لاحتمال أنها مطلقة ثلاثا ولأن يترك امرأة يحل له وطؤها خير من
~~أن يطأ امرأة محرمة عليه
# وإن ولدت غلاما وجاريتين في بطن واحد فإن علم أنها ولدت الجاريتين أولا
~~فهي طالق ثنتين بولادة الأولى منهما وقد انقضت عدتها بولادة الغلام وإن
~~ولدت الغلام أولا طلقت واحدة بولادة الغلام وتطليقتين بولادة الجارية
~~الأولى ms1596 وقد انقضت عدتها بولادة الأخرى
# وإن ولدت إحدى الجاريتين أولا ثم الغلام ثم الجارية طلقت تطليقتين بولادة
~~الجارية الأولى والثالثة بولادة الغلام وانقضت عدتها بولادة الأخرى
# وإن لم يعلم كيف كانت الولادة فنقول في وجه هي طالق اثنتين
# وفي وجهين هي طالق ثلاثا ففي القضاء لا تطلق إلا ثنتين لأن اليقين فيها
~~وفي التنزه PageV06P104 ينبغي أن يأخذ بثلاث تطليقات احتياطا وقد انقضت
~~عدتها بيقين بولادة الآخر منهم
# وإذا قال لها كلما ولدت ولدا فأنت طالق وقال إذا ولدت غلاما فأنت طالق
~~فولدت جارية فهي طالق واحدة لأن الجارية ولد فيقع بها تطليقة بحكم الكلام
~~الأول فإن ولدت بعدها غلاما في ذلك البطن انقضت عدتها بولادة الغلام لأنها
~~معتدة وضعت جميع ما في بطنها ولا يقع عليها بولادة الغلام شيء لأن أوان
~~الوقوع بعد وجود الشرط وهي ليست في عدته بعد ولادة الغلام فهو بمنزلة ما لو
~~قال لها إذا انقضت عدتك فأنت طالق
# وإن ولدت الغلام أولا وقع به تطليقتان أحدهما بالغلام الأول لأن الغلام
~~ولد والثانية بالكلام الثاني لأنه غلام
# وكذلك لو قال لها إذا ولدت غلاما فأنت طالق ثم قال إذا ولدت ولدا فأنت
~~طالق فولدت غلاما طلقت اثنتين لأنه ولد وغلام
# وكذلك لو قال إذا كلمت فلانا فأنت طالق ثم قال إذا كلمت إنسانا فأنت طالق
~~فكلمت فلانا تطلق اثنتين لأنه إنسان وفلان
# وكذلك إذا قال إن تزوجت فلانة فهي طالق ثم قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق
~~فتزوج فلانة تطلق اثنتين لأنها فلانة وامرأة والشيء الواحد يصلح شرطا للحنث
~~في أيمان كثيرة
# ولو قال لامرأته كلما ولدت غلاما فأنت طالق فولدت غلاما وجارية في بطن
~~واحد فإن علم أنها ولدت الغلام أولا وقع عليها تطليقة بولادة الغلام وانقضت
~~عدتها بولادة الجارية
# وإن علم أنها ولدت الجارية أولا وقعت عليها تطليقة بولادة الغلام وعليها
~~العدة بثلاث حيض وله أن يراجعها في العدة إذا علم أن الغلام ولد آخرا وإذا
~~لم يعلم أيهما أول فعليهما الأخذ بالاحتياط في ms1597 كل حكم فيلزمها العدة بثلاث
~~حيض لجواز أن تكون ولدت الجارية أولا وليس للزوج أن يراجعها في هذه العدة
~~لجواز أن تكون ولدت الغلام أولا ولو مات أحدهما لم يتوارثا لجواز أن تكون
~~ولدت الغلام أولا ثم انقضت عدتها بولادة الجارية والميراث لا يثبت بالشك
# ( قال ) ( وإن قال إذا ولدت ولدا فأنت طالق فأسقطت سقطا مستبين الخلق أو
~~بعض الخلق طلقت ) لأن مثل هذا السقط ولد ألا ترى أن العدة تنقضي به وتصير
~~الجارية أم ولد له ولو لم يستبن شيء من خلقه لم يقع به طلاق لأنه ليس بولد
~~في حكم العدة وثبوت أمية الولد فكذلك في حكم الطلاق
# ( قال ) ( ولو قال لها إذا ولدت فأنت طالق فقالت قد ولدت وكذبها الزوج لم
~~يقع الطلاق بقولها بخلاف الحيض ) لأن الولادة مما يقف عليها غيرها فإن قول
~~القابلة يقبل في الولد فلا يحكم بوقوع الطلاق ما لم تشهد القابلة به والحيض
~~لا يقف عليه غيرها
# فإن شهدت PageV06P105 القابلة بالولادة ثبت نسب الولد بشهادتها ولا يقع
~~الطلاق عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ما لم يشهد به رجلان أو رجل وامرأتان
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع الطلاق عليها بشهادة القابلة
~~لأن شرط وقوع الطلاق عليها ولادتها وقد صار محكوما به بشهادة القابلة بدليل
~~ثبوت نسب الولد وشهادة القابلة في حال قيام الفراش حجة تامة في حق النسب
~~وغيره
# ألا ترى أنه لو قال لجاريته إن كان بها حبل فهو مني فشهدت القابلة على
~~ولادتها صارت هي أم ولد له
# وكذلك إن ولدت امرأته ولدا ثم قال الزوج هو ليس مني ولا أدري ولدته أم لا
~~فشهدت القابلة حكم باللعان بينهما
# ولو كان الزوج عبدا أو حرا محدودا في قذف وجب عليه الحد فإذا جعلت شهادة
~~القابلة حجة في حكم اللعان والحد فلأن تجعل حجة في حكم الطلاق أولى
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول شرط الطلاق إذا كان لا يثبت إلا
~~بالشهادة فلا بد فيه من شهادة رجلين ms1598 أو رجل وامرأتين كسائر الشروط وهذا لأن
~~شرط الطلاق كنفس الطلاق وتأثيره أن شهادة المرأة الواحدة ليست بحجة أصلية
~~وإنما يكتفي بها فيما لا يطلع عليه الرجال لأجل الضرورة والثابت بالضرورة
~~لا يعدو مواضعها والضرورة في نفس الولادة وما هو من الأحكام المختصة
~~بالولادة لأن ثبوت الحكم بثبوت نسبه والولادة لا يطلع عليها الرجال والحكم
~~المختص بالولادة أمية الولد للأم واللعان عند نفي الولد فأما وقوع الطلاق
~~والعتاق ليس من الحكم المختص بالولادة ولا أثر للولادة فيه بل إنما يقع
~~بإيقاعه عند وجود الشرط ونسب الولد من الأحكام المختصة بالولادة مع أن
~~النسب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يثبت بشهادة القابلة وإنما يثبت
~~بعين الولد فإن ثبوت النسب بالفراش القائم وبأن يجعل شهادة القابلة حجة في
~~ثبوت النسب فذلك لا يدل على أنها تكون حجة في وقوع الطلاق كما بينا في قوله
~~إذا حضت فأنت طالق وفلانة معك
# ولو كان الزوج أقر بأنها حبلى ثم قال لها إذا ولدت فأنت طالق فقالت قد
~~ولدت عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يقع الطلاق بمجرد قولها
# وعندهما لا يقع إلا أن تشهد القابلة لأن شرط الطلاق ولادتها وذلك ما يقف
~~عليه غيرها فلا يقبل فيه مجرد قولها كما في الفصل الأول
# ألا ترى أن نسب الولادة لا يثبت إلا بشهادة القابلة
# وإن أقر الزوج بالحبل فكذلك الطلاق
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول علق الطلاق ببروز موجود في باطنها فيقع
~~الطلاق بمجرد خبرها كما لو قال إذا حضت فأنت طالق وهذا لأن وجود الحبل بها
~~يثبت بإقرار الزوج PageV06P106 فلما جاءت الآن وهي فارغة وتقول قد ولدت
~~فالظاهر يشهد لها أو يتيقن بولادتها وهذا بخلاف النسب لأن بقولها يثبت مجرد
~~الولادة وليس من ضرورته تعين هذا الولد لجواز أن تكون ولدت غير هذا من والد
~~ميت ثم تريد حمل نسب هذا الولد عليه فلهذا لا يقبل قولها في تعيين الولد
~~إلا بشهادة الوالد فأما وقوع الطلاق يتعلق بنفس الولادة أي ولد ms1599 كان من حي
~~أو ميت وبعد إقرار الزوج بالحبل يتيقن بالولادة إذا جاءت وهي فارغة
# ( قال ) ( وإذا قال الرجل لامرأته إذا ولدت ولدين فأنت طالق فولدت ثلاثة
~~أولاد في بطن واحد ثم ولدت بعد ذلك لستة أشهر ولدا آخر فقد وقعت عليها
~~تطليقة بولادة الولدين الأولين لتمام الشرط بهما وانقضت عدتها بالولد
~~الثالث ) لأنها معتدة وضعت جميع ما في بطنها فإن الولد الرابع من حبل حادث
~~بيقين لأن التوأم لا يكون بينهما مدة حبل تام ولهذا لا يثبت نسب الولد
~~الرابع من الزوج لأنها علقت به بعد انقضاء عدتها
# ( قال ) ( ولو قال أول ولد تلدينه غلاما فأنت طالق فولدت غلاما وجارية في
~~بطن واحد لا يعلم أيهما أول لم يقع عليها شيء في الحكم ) لجواز أن تكون
~~ولدت الجارية أولا ثم الغلام وفي النزهة قد وقعت عليها تطليقة لجواز أن
~~تكون ولدت الغلام أولا فوقع عليها تطليقة ثم انقضت عدتها بولادة الجارية في
~~هذا الوجه غير أنها لا تحل للأزواج حتى يوقع عليها طلاقا مستقبلا وتعتد
~~بعدة مستقبلة لأنها في الحكم امرأته فإن الطلاق بالشك لا يقع في الحكم
~~فلهذا يحتاج في حلها للأزواج إلى إيقاع مستقبل وعدة مستقبلة
# ( قال ) ( وإذا قال لها كلما ولدت ولدين فأنت طالق فولدتهما في بطن واحد
~~أو في بطنين فهو سواء ويقع عليها الطلاق بالولد الآخر ) لأن تمام الشرط به
~~ولا فرق في الشرط بين أن يوجدا معا أو متفرقا ولو ولدت الثاني وهي ليست في
~~نكاحه ولا في عدته لم يقع عليها شيء عندنا
# وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله تعالى يقع لأن المعتبر عنده أن الطلاق
~~يقع عند وجود الشرط بالتعليق السابق وقد صح في ملكه ألا ترى أن الصحيح إذا
~~قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق ثم جن ثم دخل الدار تطلق باعتبار وقت
~~التعليق لا وقت وجود الشرط
# ولكنا نقول أوان وقوع الطلاق عليها عند وجود الشرط وعند ذلك ليست بمحل
~~لوقوع طلاقه عليها لأنها ليست في نكاحه ms1600 ولا في عدته وبدون المحل لا يثبت
~~الحكم بخلاف جنون الزوج فإنه لا يعدم المحلية إنما يعدم الأهلية للإيقاع
~~والإيقاع بكلام الزوج وذلك عند التعليق لا عند وجود الشرط فلهذا لا يعتبر
~~قيام الأهلية PageV06P107 عند وجود الشرط
# ولو أبانها فولدت الأول في غير نكاحه وعدته ثم تزوجها فولدت عندنا يقع
~~الطلاق عليها
# وعند زفر رحمه الله تعالى لا يقع لأن ولادة الولد الأول شرط للطلاق
~~لولادة الولد الثاني فكما لا يعتبر قيام الملك للوقوع عند ولادة الولد
~~الثاني فكذلك عند ولادة الولد الأول
# وعلمائنا رحمهم الله تعالى يقولون المحل إنما يعتبر عند التعليق لصحة
~~التعليق بوجود المحلوف به وعند تمام الشرط لنزول الجزاء فأما في حال ولادة
~~الولد الأول ليس بحال التعليق ولا حال نزول الجزاء إنما هو حال بقاء اليمين
~~وملك المحل ليس بشرط لبقاء اليمين كما لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر
~~ثم باعه ثم اشتراه ودخل الدار عتق وهذا لأن بوجود بعض الشرط لا ينزل شيء من
~~الجزاء
# ألا ترى أنه لو قال لامرأته في رجب ولم يدخل بها إذا جاء يوم الأضحى فأنت
~~طالق ثم أبانها ثم تزوجها يوم عرفة فجاء يوم الأضحى طلقت وما لم يمض الشهر
~~لا يتحقق وجود الشرط بمجيء يوم الأضحى ثم لا يعتبر قيام المحل في تلك
~~الشهور
# وعلى هذا الخلاف لو قال إذا حضت حيضتين فحاضت الأولى في غير ملك والثانية
~~في ملك وكذلك إن تزوجها قبل أن تطهر من الحيضة الثانية بساعة أو بعد ما
~~انقطع عنها الدم قبل أن تطهر من الحيضة الثانية بساعة أو بعد ما انقطع عنها
~~الدم قبل أن تغتسل وأيامها دون العشرة فإذا اغتسلت أو مضى عليها وقت صلاة
~~طلقت لأن الشرط قد تم وهي في نكاحه
# وكذلك لو قال إن أكلت هذا الرغيف فأنت طالق فأكلت عامة الرغيف في غير
~~ملكه ثم تزوجها فأكلت ما بقي منه طلقت لأن الشرط شرط في ملكه والحنث به
~~يحصل
# وقد قال في الأصل إذا ms1601 قال كلما حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت الأخيرة منهما
~~في غير ملكه ثم تزوجها فحاضت الثانية في ملكه لم يقع عليها شيء قال الحاكم
~~وهذا الجواب غير سديد في قوله كلما حضت وإنما يصح إذا كان السؤال بقوله إذا
~~حضت لأن كلمة كلما تقتضي التكرار
# ( قال ) الشيخ الإمام والأصح عندي أن في المسألة روايتين
# في رواية هذا الكتاب لا تطلق
# وفي رواية الجامع تطلق وأصل الاختلاف في كيفية التكرار بكلمة كلما في هذه
~~الرواية يتكرر انعقاد اليمين فكلما وجد الشرط مرة ارتفعت اليمين الأولى
~~وانعقدت يمين أخرى
# فإذا لم يكن عند تمام الشرط في نكاحه ولا في عدته لا تنعقد اليمين الأخرى
~~لأن ملك المحل شرط عند انعقاد اليمين فلهذا لا يقع عليها شيء وإن حاضت
~~حيضتين في ملكه وعلى رواية الجامع إنما يتكرر بكلمة كلما نزول الجزاء بتكرر
~~الشرط ولا يتكرر انعقاد اليمين PageV06P108 فكلما وجد الشرط في ملكه طلقت
~~والأصح رواية الجامع وقد بينا تمام هذا الكلام فيما أمليناه من شرح الجامع
# ( قال ) ( وإن قال إذا حضت فأنت طالق فولدت لم تطلق ) لأن شرط الطلاق
~~حيضها والنفاس ليس بحيض ألا ترى أنه لا يحتسب به من اقراء العدة وإن قال
~~إذا حبلت فأنت طالق ثلاثا فوطئها مرة فالأفضل له أن لا يقربها ثانية حتى
~~يستبرئها بحيضة لجواز أن تكون قد حبلت فطلقت ثلاثا وإذا حاضت وطهرت عرفنا
~~أنها لم تحبل فإن تبين فراغ رحمها يحصل بحيضة واحدة بدليل الاستبراء فله أن
~~يطأها مرة أخرى وهذا حاله وحالها ما دامت عنده وهو جواب النزهة فأما في
~~الحكم لا يمنع من وطئها ما لم يظهر بها حبل لأن قيام النكاح فيما بينهما
~~يقين وفي وقوع الطلاق شك
# وإذا ولدت بعد هذا القول لأقل من ستة أشهر لم تطلق لأنا تيقنا أن هذا
~~الحبل كان قبل اليمين وشرط الحنث حبل حادث بعد اليمين
# وإن جاءت به لأكثر من سنتين وقع الطلاق وانقضت العدة بالولد لأنا تيقنا
~~أن هذا الولد من حبل حادث ms1602 بعد اليمين وإنما وقع الطلاق عند وجود الشرط وهو
~~ما إذا لو حبلت فتنقضي عدتها بالولد وجاءت به لستة أشهر أو أكثر ولكن لأقل
~~من سنتين لم تطلق أيضا لجواز أن يكون هذا الولد من حبل قبل اليمين فإن
~~الولد يبقى في البطن إلى سنتين وما لم يتيقن بوجود الشرط بعد اليمين لا
~~ينزل الجزاء والحل وإن كان قائما بينهما يسند العلوق إلى أبعد الأوقات
~~تحرزا عن إيقاع الطلاق بالشك
# ( قال ) ( وإذا قال لها إذا وضعت ما في بطنك فأنت طالق فولدت ولدين في
~~بطن واحد وقع الطلاق بآخرهما وعليها العدة ) لأن حرف ما يوجب التعميم فشرط
~~وقوع الطلاق أن تضع جميع ما في بطنها وذلك لا يحصل إلا بالولد الثاني
# وعلى هذا لو قال إن كان حملك هذا جارية فأنت طالق واحدة وإن كان غلاما
~~فأنت طالق اثنتين فولدت غلاما وجارية لم يقع عليها شيء لأن الحمل اسم لجميع
~~ما في بطنها قال الله تعالى @QB@ أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ 4 ولا تنقضي
~~عدتها إلا بوضع جميع ما في بطنها فالشرط أن يكون جميع حملها غلاما أو جارية
~~ولم يوجد ذلك حين ولدت غلاما وجارية في بطن واحد ألا ترى أنه لو كان قال إن
~~كان ما في هذا الجوالق حنطة فامرأته طالق وإن كان ما فيه شعيرا فعبده حر
~~فإذا فيه شعير وحنطة لم يلزمه طلاق ولا عتق
# ونظير هذه المسألة امتحن أبو حنيفة رحمه الله تعالى فطنة الحسن بن زياد
~~رضي الله عنه فقال ما تقول في عنز ولدت ولدين لا ذكرين ولا أنثيين ولا
~~أسودين ولا أبيضين كيف يكون هذا فتأمل ساعة ثم قال أحدهما ذكر PageV06P109
~~والآخر أنثى وأحدهما أسود والآخر أبيض فتعجب من فطنته
# وإن قال لها كلما حبلت فأنت طالق فولدت بعد هذا القول من حبل حادث فقد
~~وقعت عليها تطليقة كما حبلت لوجود الشرط وانقضت عدتها بالولادة
# ولو كان جامعها بعد الحبل قبل أن تلد منه كان ذلك منه رجعة لأن الواقع
~~بهذا اللفظ ms1603 كان رجعيا والوطء في العدة من طلاق رجعي يكون رجعة فإن حبلت مرة
~~أخرى طلقت لأنه عقد يمينه بكلمة كلما وكذلك في الحكم الثالث
# وإن قال أنت طالق ما لم تلدي فهي طالق حين سكت لأنه جعلها طالقا في وقت
~~لا تلد فيه بعد اليمين وكما سكت فقد وجد ذلك الوقت وكذلك في قوله ما لم
~~تحبلي وفي قوله ما لم تحيضي إلا أن يكون ذلك منها مع سكوته فحينئذ لا يقع
~~وهذا لأن وقوع الطلاق بحيض بزمان وهو ما بعد كلامه وقد جعلها طالقا إلى
~~غاية وهو أن تحيض أو تحبل أو تلد فإذا وجدت الغاية متصلا بسكوته فقد انعدم
~~الزمان الذي أوقع فيه الطلاق لأن الشيء لا يكون غاية لنفسه فلا تطلق فإذا
~~لم يوجد ذلك مع سكوته فقد وجد الزمان الذي أوقع فيه الطلاق فتطلق
# ولو قال أنت طالق ما لم تحبلي وهي حبلى أو ما لم تحيضي وهي حائض فهي طالق
~~كما سكت لأن صيغة كلامه لحبل وحيض حادث يقال حبلت المرأة وحاضت عند ابتداء
~~ذلك ولم يوجد ذلك متصلا بسكوته فلهذا تطلق فإن كان يعني ما فيه من الحبل
~~والحيض دين فيما بينه وبين الله تعالى لأن استدامة الحيض بخروج الدم منها
~~ساعة فساعة وما يبرز منها حادث من وجه فيجوز أن يطلق عليه اسم ابتداء الحيض
~~مجازا ولكنه خلاف الظاهر فلا يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى وأما في الحبل فلا يدين في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى
~~لأنه لا يتجدد الحبل في مدته ساعة فساعة فلا يكون لاستدامته اسم الابتداء
~~لا حقيقة ولا مجازا ألا ترى أنه يقال حاضت عشرة أيام ولا يقال حبلت تسعة
~~أشهر إنما يقال حبلت ووضعت لتسعة أشهر
# وإن قال لامرأته قد طلقتك قبل أن أتزوجك فهذا باطل لأن ما ثبت باقراره
~~كالثابت بالمعاينة ولأنه أضاف الطلاق إلى وقت لم يكن مالكا للإيقاع عليها
~~في ذلك الوقت فكان نافيا للوقوع عليها لا مثبتا كما ms1604 لو قال أنت طالق قبل أن
~~تولدي أو تخلقي أو قبل أن أولد أو أن أخلق
# وكذلك لو قال قد طلقتك أمس وإنما تزوجها اليوم لأنه أضاف الطلاق إلى وقت
~~لم يكن مالكا للإيقاع في ذلك الوقت
# وإن كان تزوجها قبل أمس طلقت للحال لأنه أضاف إلى وقت كان مالكا للإيقاع
~~في ذلك الوقت فكان كلامه معتبرا PageV06P110 في الإيقاع ثم أنه وصفها
~~بالطلاق في الحال مستندا إلى أمس وهو يملك الإيقاع عليها في الحال ولكن لا
~~يملك الإسناد فلهذا تطلق في الحال
# ( قال ) ( ولو قال قد طلقتك وأنا صغير أو قال وأنا نائم لم يقع بهذا شيء
~~) لأنه أضاف إلى حالة معهودة تنافي صحة الإيقاع فكان منكرا للإيقاع لا مقرى
~~به
# ولو قال وأنا مجنون فإن عرف بالجنون قبل هذا لم تطلق لأنه أضاف إلى حالة
~~معهودة تنافي صحة الإيقاع وإن لم يعرف بالجنون طلقت لأنه أقر بطلاقها
~~وأضافه إلى حالة لم تعرف تلك الحالة منه فلا يعتبر قوله في الإضافة فلهذا
~~تطلق في الحال
# وإن قال قلت لك أنت طالق إن كلمت فلانا وقالت هي طلقتني فالقول قول الزوج
~~لأن تعليق الطلاق بالشرط يمين واليمين غير الطلاق ألا ترى أنه لا يقع
~~الطلاق بها ما لم يوجد الحنث فهي تدعي عليه إيقاع الطلاق والزوج منكر لذلك
~~فالقول قوله
# وإن قال أنت طالق ثلاثا إن لم أطلقك لم تطلق حتى يموت أحدهما قبل أن
~~يطلقها لأن كلمة إن للشرط فقد جعل عدم إيقاع الطلاق عليها شرطا ولا يتيقن
~~بوجود هذا الشرط ما بقيا حيين فهو كقوله إن لم آت البصرة فأنت طالق ثم إن
~~مات الزوج وقع عليها قبل موته بقليل وليس لذلك القليل حد معروف ولكن قبيل
~~موته يتحقق عجزه عن إيقاع الطلاق عليها فيتحقق شرط الحنث
# فإن كان لم يدخل بها فلا ميراث لها وإن كان قد دخل بها فلها الميراث بحكم
~~الفرار حين وقع الثلاث بإيقاعه قبيل موته بلا فصل
# وإن ماتت المرأة وقع الطلاق أيضا قبل ms1605 موتها وفي النوادر يقول لا يقع لأنه
~~قادر على أنه يطلقها ما لم تمت وإنما عجز بموتها فلو وقع الطلاق لوقع بعد
~~الموت وهو نظير قوله إن لم آت البصرة
# وجه ظاهر الرواية أن الإيقاع من حكمة الوقوع بعد الموت وهو قد تحقق العجز
~~عن إيقاعه قبيل موتها لأنه يعقبه الوقوع كما لو قال لها أنت طالق مع موتك
~~فيقع الطلاق قبيل موتها بلا فصل ولا ميراث للزوج لأن الفرقة وقعت بينهما
~~قبل موتها بإيقاع الطلاق عليها
# وإن قال أنت طالق متى لم أطلقك طلقت كما سكت لأن كلمة متى تستعمل للوقت
~~فقد أضاف الطلاق إلى وقت بعد يمينه لا يطلقها فيه وقد وجد ذلك الوقت كما
~~سكت
# وكذلك إن قال متى ما لم أطلقك
# فأما إذا قال إذا لم أطلقك أو إذا ما لم أطلقك فإن قال عنيت بإذاء الشرط
~~فهو بمنزلة أن لا يقع الطلاق حتى يموت أحدهما وإن قال عنيت به متى وقع
~~الطلاق كما سكت لأن إذا تستعمل لكل واحدة منهما
# وإن لم تكن له نية فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تطلق حتى يموت
~~أحدهما
# وعند أبي PageV06P111 يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى كما سكت يقع
# وأصل الخلاف بين أهل اللغة والنحو فالكوفيون منهم يقولون إذا قد تستعمل
~~للوقت وقد تستعمل للشرط على السواء فيجازي به مرة ولا يجازي به أخرى وإذا
~~كان بمعنى الشرط سقط فيه معنى الوقت أصلا كحرف إن وهو مذهب أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى
# والبصريون رحمهم الله تعالى يقولون إذا للوقت ولكن قد تستعمل للشرط مجازا
~~ولا يسقط به معنى الوقت إذا أريد به الشرط بمنزلة متى وهو مذهب أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى فهما يقولان إذا تستعمل فيما هو كائن لا محالة
~~وليس فيه معنى الخطر قال الله تعالى @QB@ إذا الشمس كورت @QE@ 1 و @QB@ إذا
~~السماء انفطرت @QE@ 1 ويقال الرطب إذا اشتدت الحر والبرد إذا جاء الشتاء
~~والشرط ما هو على خطر الوجود فعرفنا أنه للوقت حقيقة ms1606 فعند عدم النية يحمل
~~اللفظ على حقيقته ألا ترى أنه لو قال لامرأته إذا شئت فأنت طالق لم يخرج
~~الأمر من يدها بقيامها عن المجلس بمنزلة قوله متى شئت بخلاف قوله إن شئت
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إذا قد تكون للشرط حقيقة يقول الرجل إذا
~~زرتني زرتك وإذا أكرمتني أكرمتك والمراد الشرط دل عليه قول القائل شعر
~~استغن ما أغناك ربك بالغنى وإذا تصبك حصاصة فتحمل معناه وإن تصبك فعند عدم
~~النية هنا إن حمل على معنى الشرط لم يقع الطلاق حتى يموت أحدهما وإن جعل
~~بمعنى متى طلقت في الحال وقد عرفنا أن الطلاق غير واقع فلا نوقعه بالشك
~~ولهذا قلنا في مسألة المشيئة لا يخرج الأمر من يدها بقيامها عن المجلس لأنا
~~إن جعلنا إذا بمعنى الشرط خرج الأمر من يدها وإن جعلناها بمعنى متى لم يخرج
~~الأمر من يدها وقد عرفنا كون الأمر في يدها بيقين فلا نخرجه من يدها بالشك
# وفي الكتاب قال ألا ترى أنه لو قال إذا سكت عن طلاقك فأنت طالق تطلق كما
~~سكت وهذا لا حجة فيه لأنه لو قال إن سكت وإن قال كلما لم أطلقك فأنت طالق
~~وقد دخل بها ثم سكت فهي طالق ثلاثا يتبع بعضها بعضا لأنه أضاف الطلاق إلى
~~وقت لا يطلقها فيه بكلمة كلما وعقيب سكوته يوجد ثلاثة أوقات بهذه الصفة
~~بعضها على أثر البعض فتطلق ثلاثا بطريق الاتباع ولا يقعن معا حتى إذا لم
~~يكن دخل بها لا يقع إلا واحدة
# وإن قال متى ما لم أطلقك واحدة فأنت طالق ثلاثا ثم قال موصلا بكلامه أنت
~~طالق واحدة فقد بر في يمينه استحسانا ولا يقع عليها إلا واحدة
# وفي القياس تطلق ثلاثا وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه آلى أن يفرغ
~~PageV06P112 من قوله أنت طالق واحدة يوجد وقت موصوف بأنه لم يطلقها فيه وإن
~~لطف وذلك يكفي شرطا للحنث
# ولكنه استحسن فقال البر مراد الحالف ولا يتأتى له البر إلا بعد أن ms1607 يجعل
~~هذا القدر مستثنى وما لا يستطاع الامتناع عنه يجعل عفوا
# وأصل المسألة فيما إذا قال إن ركبت هذه الدابة وهو راكبها فأخذ في النزول
~~في الحال ولو سكت ساعة ثم قال أنت طالق واحدة فقد طلقت ثلاثا قبل قوله
~~واحدة وهذا لأن السكوت فيما بين الكلامين يستطاع الامتناع عنه
# وعلى هذا لو قال ما لم أقم من مقعدي هذا فأنت طالق إن قام كما سكت لم
~~تطلق استحسانا وإن سكت هنيهة طلقت ولو قال أنت طالق حين لم أطلقك ولا نية
~~له فهي طالق كما سكت لأن حرف لم عبارة عن الماضي وقد مضى حين لم يطلقها فيه
~~فكان الوقت المضاف إليه الطلاق موجودا كما سكت
# وكذلك لو قال زمان لم أطلقك أو يوم لم أطلقك أو حيث لم أطلقك لأن حرف حيث
~~عبارة عن المكان وكم من مكان لم يطلقها فيه ولو قال حين لا أطلقك لا تطلق
~~في الحال لأن حرف لا للاستقبال
# وإن نوى بحين وقتا يسيرا أو طويلا تعمل نيته وإن لم يكن له نية فهو على
~~ستة أشهر فما لم تمض ستة أشهر بعد يمينه لا تطلق لأن حين تستعمل بمعنى ساعة
~~قال الله تعالى @QB@ حين تمسون وحين تصبحون @QE@ 17 أي وقت الصباح والمساء
~~وتستعمل بمعنى قيام الساعة قال الله تعالى @QB@ تمتعوا حتى حين @QE@ 43
~~وتستعمل بمعنى أربعين سنة قال الله تعالى @QB@ هل أتى على الإنسان حين من
~~الدهر @QE@ 1 وتستعمل بمعنى ستة أشهر قال الله تعالى @QB@ تؤتي أكلها كل
~~حين @QE@ 25 فإذا نوى شيئا كان المنوي من محتملات لفظه وإن لم ينو شيئا كان
~~على ستة أشهر هكذا قال بن عباس رضي الله عنهما حين سئل عمن حلف لا يكلم
~~فلانا حينا قال هو على ستة أشهر فإن النخلة يدرك ثمرها في ستة أشهر وقال
~~الله تعالى @QB@ تؤتي أكلها كل حين @QE@ 25 ولأنه متى أراد به ساعة لا
~~يستعمل فيه لفظ الحين عادة ومتى أراد به أربعين سنة أو قيام الساعة استعمل
~~فيه ms1608 لفظ الأبد فتعين ستة أشهر مرادا به
# وكذلك لو قال زمان لا أطلقك فإن لفظة حين وزمان يستعملان استعمالا واحدا
~~يقول الرجل لغيره لم ألقك منذ حين ولم ألقك منذ زمان
# ولو قال يوم لا أطلقك فإذا مضى بعد يمينه يوم لم يطلقها فيه طلقت حتى إذا
~~قال هذا قبل طلوع الفجر فكما غربت الشمس تطلق لأن اليوم من طلوع الفجر إلى
~~غروب الشمس حتى يقدر الصوم بالإمساك فيه
# ( قال ) ( وإذا قال يوم أدخل دار فلان فامرأته طالق ولا نية له فدخلها
~~ليلا أو نهارا طلقت ) لأن اليوم يستعمل بمعنى الوقت قال الله تعالى @QB@
~~ومن يولهم يومئذ دبره @QE@ PageV06P113 16 ) ومن فر من الزحف ليلا أو نهارا
~~يلحقه هذا الوعيد والرجل يقول انتظر يوم فلان أي وقت اقباله أو إدباره فإذا
~~قرن بما لا يختص بأحد الوقتين ولا يكون ممتدا كان بمعنى الوقت كالطلاق
# وإذا قرن بما يختص بأحد الوقتين كالصوم كان بمعنى بياض النهار وكذلك إذا
~~قرن بما يكون ممتدا كقوله لامرأته أمرك بيدك يوم يقدم فلان على ما نبينه إن
~~شاء الله تعالى
# وإذا قال في الطلاق نويت النهار دون الليل فهو مصدق في القضاء لأنه نوى
~~حقيقة كلامه وهي حقيقة مستعملة فيجب تصديقه في ذلك
# وإن قال ليلة أدخلها فأنت طالق فدخل نهارا لم تطلق لأن الليل اسم خاص
~~لسواد الليل وهو ضد النهار ولا يصح أن ينوي بالشيء ضده
# وإن قال أنت طالق إلى حين أو زمان أو إلى قريب فإن نوى فيه شيئا فهو على
~~ما نوى من الأجل لأن الدنيا كلها قريب فالمنوي من محتملات لفظه وإن لم يكن
~~له نية ففي الحين والزمان هي إلى ستة أشهر وفي القريب إلى مضي ما دون الشهر
~~حتى إذا مضى من وقت يمينه شهر إلا يوم طلقت لأن القريب عاجل والشهر فما
~~فوقه آجل وما دون الشهر عاجل حتى إذا حلف ليقضين حقه عاجلا فقضاه فيما دون
~~الشهر بر في يمينه والعاجل ما يكون قريبا
# ولو قال ms1609 أنت طالق إلى شهر فإن نوى وقوع الطلاق عليها في الحال طلقت ولغى
~~قوله إلى شهر لأن الواقع من الطلاق لا يحتمل الأجل
# وإن لم ينو ذلك لم تطلق إلا بعد مضي شهر عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى
~~تطلق في الحال وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن قوله إلى شهر
~~لبيان الأجل والأجل في الشيء لا ينفي ثبوت أصله بل لا يكون إلا بعد أصله
~~كالأجل في الدين لا يكون إلا بعد وجوب الدين فكذلك ذكر الأجل هنا فيما
~~أوقعه لا ينفي الوقوع في الحال ولكن يلغو الأجل لأن الواقع من الطلاق لا
~~يحتمل ذلك
# وأصحابنا رحمهم الله تعالى يقولون الواقع لا يحتمل الأجل ولكن الإيقاع
~~يحتمل ذلك لأن عمله في التأخير والإيقاع يحتمل التأخير
# ولو جعلنا حرف إلى داخلا على أصل الإيقاع كان عاملا في تأخير الوقوع ولو
~~جعلناه داخلا على الحكم كان لغوا وكلام العاقل محمول على الصحة مهما أمكن
~~تصحيحه لا يجوز الغاؤه فجعلناه داخلا على أصل الإيقاع وقلنا بتأخير الوقوع
~~إلى ما بعد الشهر كأنه قال أنت طالق بعد مضي شهر
# وإن قال أنت طالق غدا تطلق كما طلع الفجر من الغد لوجود الوقت المضاف
~~إليه PageV06P114 الطلاق
# وإن قال عنيت به آخر النهار لم يدين به في القضاء ويدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى لأنه نوى التخصيص في لفظ العموم فإنه وصفها بالطلاق في جميع
~~الغد وإنما يكون ذلك إذا وقعت في أول جزء منه
# فإذا نوى الوقوع في آخر جزء من الغد فنيته التخصيص في العموم صحيحة فيما
~~بينه وبين الله تعالى كما لو قال لا آكل الطعام ونوى طعاما دون طعام
# وإن قال أنت طالق في غد طلقت كما طلع الفجر أيضا فإن قال عنيت به آخر
~~النهار صدق في القضاء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يصدق عندهما ذكر
~~الخلاف في الجامع الصغير فهما سويا بين قوله غد وبين قوله في غد لأنه وصفها
~~بالطلاق في جميع الغد ms1610
# فإذا عنى جزءا خاصا منه كان هذا كنية التخصيص في لفظ العموم
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يفرق بينهما فيقول حرف في للظرف والظرف قد
~~يشغل جميع المظروف وقد يشغل جزءا منه لأنه إذا قيل في الجوالق حنطة لا يفهم
~~منه أن يكون مملوء من الحنطة فإذا ذكر بين الوصف والوقت حرف الظرف كان
~~كلامه محتملا بين أن تكون موصوفة بالطلاق في جميع الغد أو في جزء منه
~~والنية في الكلام المحتمل صحيحة في القضاء والوقت إنما يكون ظرفا للطلاق
~~على أن يكون واقعا فيه لا أن يكون شاغلا له والوقوع يكون في جزء من الوقت
~~فكان هذا أقرب إلى حقيقة معنى الظرف وإذا قال غدا فلم يدخل بين الوصف
~~والوقت حرف الظرف فكان حقيقته الوصف لها بالطلاق في جميع الغد فلهذا لا
~~تعمل نيته في التخصيص في القضاء
# ولو قال أنت طالق في رمضان ولا نية له فهي طالق حين تغيب الشمس من آخر
~~يوم من شعبان لأنه كما رأى الهلال فقد وجد جزء من رمضان وذلك يكفي للوقوع
# وإن قال نويت آخر رمضان فهو على الخلاف الذي بينا
# وإن قال أنت طالق اليوم غدا فهي طالق اليوم لأنه ذكر وقتين غير معطوف
~~أحدهما على الآخر وفي مثله الوقوع في أول الوقتين ذكرا وهو اليوم ولو قال
~~غدا اليوم طلقت غدا وهذا لأن قوله أنت طالق اليوم تنجيز وقوله غدا إضافة
~~إلى وقت منتظر والمنجز لا يحتمل الإضافة فكان قوله غدا لغوا
# وإذا قال أولا غدا كان هذا إضافة الطلاق إلى وقت منتظر فلو نجز بذكره
~~اليوم لم يبق مضافا وقوله اليوم ليس بناسخ لحكم أول كلامه فكان لغوا
# وإن قال اليوم وغدا طلقت للحال واحدة لا تطلق غيرها لأن العطف للاشتراك
~~فقد وصفها بالطلاق في الوقتين وهي بالتطليقة الواحدة تتصف بالطلاق في
~~الوقتين جميعا وإن قال غدا واليوم تطلق واحدة اليوم عندنا والأخرى غدا لأنه
~~عطف PageV06P115 الجملة الناقصة على الجملة الكاملة فالخبر المذكور في
~~الجملة الكاملة يصير معادا ms1611 في الجملة الناقصة فإن العطف للاشتراك بين
~~المعطوف والمعطوف عليه في الخبر فكأنه قال وأنت طالق اليوم
# وعن زفر رحمه الله تعالى أنها لا تطلق إلا واحدة لأن صيغة كلامه وصف وهي
~~بالتطليقة الواحدة تتصف بأنها طالق في الوقتين جميعا
# وإن قال أنت طالق الساعة غدا طلقت للحال وكان قوله غدا حشوا لما قلنا
# فإن قال عنيت تلك الساعة من الغد لم يصدق في القضاء لأن ظاهر كلامه تنجيز
~~وهو يريد بنيته صرف الكلام عن ظاهره فلا يدين في القضاء وهو يدين فيما بينه
~~وبين الله تعالى لاحتمال كلامه المنوي وإن كان خلاف الظاهر والله تعالى
~~مطلع على ضميره
# وإن قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد فهي طالق حين يطلع الفجر لأن قوله إذا
~~جاء غد تعليق بالشرط وبذكر الشرط موصولا بكلامه يخرج كلامه من أن يكون
~~تنجيزا كما لو قال أنت طالق اليوم إذا كلمت فلانا أو إن كلمت فلانا
# لم تطلق قبل الكلام ويتبين بذكر الشرط أن قوله اليوم لبيان وقت التعليق
~~لا لبيان وقت الوقوع بخلاف قوله اليوم غدا فإن هذا ليس بذكر الشرط فبقي
~~قوله اليوم بيانا لوقت الوقوع
# وإن قال أنت طالق رمضان وشوال كانت طالقا أول ليلة من رمضان لأنه أضاف
~~الطلاق إلى وقتين فيقع عند أول الوقتين ذكرا
# وإن قال أنت طالق في رمضان فهو على أول رمضان يجيء هو الظاهر المعلوم
~~بالعادة من كلامه كما لو ذكر الأجل في اليمين إلى رمضان أو أجر داره إلى
~~رمضان فإن قال عنيت الثاني لم يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر ولأنه في
~~معنى تخصيص العموم لأن موجب كلامه أن تكون موصوفة بالطلاق في كل رمضان يجيء
~~بعد يمينه
# فإذا عين البعض دون البعض كان هذا تخصيصا للعموم وتخصيص العموم بالنية
~~صحيح فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء
# وكذلك قوله أنت طالق يوم السبت فهو على أول سبت فإن قال عنيت الثاني لم
~~يصدق في القضاء
# وإن قال طالق بمكة أو في مكة ms1612 طلقت في الحال لأنه وصفها بالطلاق في مكان
~~موجود والطلاق لا يختص بمكان دون مكان ولكن إذا وقع عليها في مكان تتصف به
~~في الأمكنة كلها فإن قال عنيت به إذا أتيت مكة لم يصدق في القضاء ويصدق
~~فيما بينه وبين الله تعالى لأنه ذكر المكان وعبر به عن الفعل الموجود فيه
~~وذلك نوع من المجاز مخالف للحقيقة والظاهر فلا يدين في القضاء ويدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى
# وكذلك قوله أنت طالق في ثوب كذا وعليها غيره طلقت PageV06P116 لأن وصفه
~~إياها بالطلاق لا يختص بثوب دون ثوب فإن قال عنيت به إذا لبست ذلك الثوب
~~دين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه جعل ذكر الثوب كناية عن فعل اللبس فيه
~~وهو نوع من المجاز
# وكذلك قوله في الدار أو في البيت أو في الظل أو في الشمس وإن قال في
~~ذهابك إلى مكة أو في دخول الدار أو في لبسك ثوب كذا لم تطلق حتى تفعل ذلك
~~لأن حرف في للظرف والفعل لا يصلح ظرفا للطلاق على أن يكون شاغلا له فيحمل
~~على معنى الشرط لأن المظروف يسبق الظرف كما أن الشرط يسبق الجزاء ويجعل حرف
~~في بمعنى مع قال الله تعالى @QB@ فادخلي في عبادي @QE@ 29 أي مع عبادي
~~ويقال دخل الأمير البلدة في جنده أي معهم
# ولو قال أنت طالق مع دخولك الدار لم تطلق حتى تدخل فهذا مثله بخلاف قوله
~~في الدار لأنه لو قال مع الدار طلقت لأنه قرن الطلاق بما هو موجود
# وإن قال أنت طالق وأنت تصلين طلقت للحال لأن قوله وأنت تصلين ابتداء
# فإن قال عنيت إذا صليت لم يصدق في القضاء لأن الشرط لا يعطف على الجزاء
~~ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأن هذا اللفظ يذكر بمعنى الحال تقول دخلت
~~الدار على فلان وهو يفعل كذا أي في تلك الحالة فيكون معنى هذا أنت طالق في
~~حال اشتغالك بالصلاة فيدين فيما بينه وبين الله تعالى لاحتمال لفظه ما نوى
~~وكذلك لو ms1613 قال أنت طالق مصلية في القضاء تطلق في الحال
# وإن قال عنيت إذا صليت دين فيما بينه وبين الله تعالى بمعنى الحال
# وأهل النحو يقولون إن قال مصلية بالرفع لا يدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى
# وإن قال مصلية بالنصب حينئذ يدين في القضاء أيضا وهو نصب على الحال وهذا
~~ظاهر عند أهل النحو وهو نصب على الحال وعند الفقهاء يدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى
# وإن قال أنت طالق في مرضك أو في وجعك لم تطلق حتى يكون منها ذلك الفعل
~~إما لأن حرف في معنى مع أو لأن المرض والوجع لما لم يصلح ظرفا حمل على معنى
~~الشرط مجازا لتصحيح كلام العاقل
# وإن قال أنت طالق قبل قدوم فلان بشهر فقدم فلان قبل تمام الشهر لم تطلق
~~لأنه أضاف الطلاق إلى وقت منتظر وهو أول شهر يتصل بآخره قدوم فلان فيراعي
~~وجود هذا الوقت بعد اليمين ولم يوجد
# وكذلك لو قال أنت طالق قبل موت فلان بشهر فمات فلان قبل تمام الشهر لم
~~تطلق بخلاف ما لو قال لها في النصف من شعبان أنت طالق قبل رمضان بشهر تطلق
~~في الحال لأنه أضاف الطلاق إلى وقت قد تيقن مضيه فيكون ذلك تنجيزا منه
~~كقوله أنت طالق أمس
# فأما إذا قدم فلان PageV06P117 أو مات لتمام الشهر فعلى قول زفر رحمه
~~الله تعالى في الفصلين جميعا يقع الطلاق من أول الشهر حتى تعتبر العدة من
~~ذلك الوقت
# ولو كان وطئها في الشهر صار مراجعا في الطلاق الرجعي وفي البائن يلزمه
~~مهر بالوطء
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع الطلاق مقصورا على حالة
~~القدوم والموت حتى تعتبر العدة في الحال ولا يصير مراجعا بالوطء في الشهر
~~ولا يلزمه به مهر
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى في القدوم الجواب كما قالا وفي الموت
~~الجواب كما قال زفر رحمه الله تعالى
# وجه قول زفر رحمه الله تعالى أن وقوع الطلاق بإيقاعه إنما يقع في الوقت
~~الذي أوقعه وإنما أوقعه في ms1614 أول شهر يتصل بآخره قدوم فلان أو موته فيقع في
~~ذلك الوقت وقد وجد ذلك الوقت بعد اليمين ولكن لم يكن معلوما لنا ما لم يوجد
~~القدوم والموت
# فإذا صار معلوما لنا تبين أنه كان واقعا كما لو قال لها إذا حضت فأنت
~~طالق فرأت الدم لا يحكم بوقوع الطلاق حتى يستمر بها ثلاثة أيام ثم يتبين
~~أنه كان واقعا عند رؤية الدم
# وكذلك إذا قال إن كان في بطنك غلام فأنت طالق لا يحكم بالوقوع حتى تلد
~~فإذا ولدت غلاما تبين أن الطلاق كان واقعا والدليل عليه أنه لو أوقع عند
~~مضي شهر بعد القدوم أو الموت لا يقع إلا في ذلك الوقت فكذلك إذا أوقع قبله
~~بشهر
# ولو قال لأجنبية أنت طالق قبل أن أتزوجك بشهر ثم تزوجها بعد شهر لم تطلق
~~ولو انتصب التزوج شرطا وكان أوان الوقوع بعده لطلقت
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا وقوع الطلاق توقف بكلامه على
~~وجود القدوم والموت وإنما يتوقف على وجود الشرط فعرفنا أنه شرط معنى
~~والجزاء يتأخر عن الشرط ثم هذا في القدوم واضح لأنه على خطر الوجود وفي
~~الشرط معنى الخطر والموت وإن كان كائنا لا محالة ولكن مضي الشهر بعد كلامه
~~قبل الموت لم يكن كائنا عند يمينه لا محالة ولهذا قال لو مات قبل تمام
~~الشهر لم تطلق ولأن الموت قد يتقدم وقد يتأخر فكل شهر يمضي بعد يمينه لا
~~يعلم أنه الوقت المضاف إليه الطلاق ما لم يتصل الموت بآخره
# لجواز أن يتأخر عنه كما في القدوم لا يعلم ذلك لجواز أن لا يقدم أصلا
~~فكان هذا في معنى الشرط أيضا بخلاف قوله أنت طالق قبل أن أتزوجك بشهر فإن
~~الإضافة هنا لغو أصلا لأنه غير مالك للطلاق في الوقت الذي أضاف إليه
~~واعتبار معنى الشرط بعد صحة الإضافة
# وفي مسألة الحيض الشرط يوجد برؤية قطرة من الدم ولكن لا يحكم بالطلاق
~~لجواز أن ينقطع قبل تمام الثلاث فلم يكن وقوع الطلاق هناك PageV06P118
~~موقوفا ms1615 على وجود أمر منتظر وكذلك في مسألة الحبل كلامه تنجيز للطلاق لأن
~~التعليق بما هو موجود يكون تنجيزا فلم يكن الوقوع موقوفا على أمر منتظر
~~ولكنا لا نحكم به قبل الولادة لعدم علمنا به فلم يكن في معنى الشرط
# والفرق لأبي حنيفة رحمه الله تعالى ما أشار إليه في الكتاب فقال إن موت
~~فلان حق كائن وقدومه لا يدري أيكون أولا يكون وتقريره من وجهين
# ( أحدهما ) أن الشيء إنما يتصف بكونه شرطا بذكر حرف الشرط فيه أو وجود
~~معنى الشرط ولم يذكر حرف الشرط في الفصلين ولكن وجد معنى الشرط في مسألة
~~القدوم لأن وجوده على خطر وهو مما يصح الأمر به والنهي عنه وهذا معنى الشرط
~~فإن الحالف يقصد بيمينه منع الشرط فإذا توقف وقوع الطلاق على وجوده وفيه
~~معنى الشرط انتصب شرطا فأما الموت فلا خطر في وجوده بل هو كائن لا محالة
~~ولا يصح الأمر به والنهي عنه فلم يكن قصده بهذا الكلام منع الموت
# وإذا لم يكن فيه معنى الشرط كان معرفا للوقت المضاف إليه
# فإنما يقع الطلاق من أول ذلك الوقت كما في قوله أنت طالق قبل رمضان بشهر
~~يقع الطلاق في أول شعبان إلا أن هناك الوقت يصير معلوما قبل دخول رمضان
~~وهنا لا يصير معلوما ما لم يمت فإذا صار معلوما لنا تبين أن الطلاق كان
~~واقعا من أوله
# ( والثاني ) أنه أوقع الطلاق في أول شهر يتصل بآخره قدوم فلان أو موته
~~وفي مسألة القدوم هذا الاتصال لا يقع أصلا إلا بعد القدوم لجواز أن يكون لا
~~يقدم أصلا وبدون هذا الاتصال لا يقع الطلاق أصلا أما في مسألة الموت هذا
~~الاتصال ثابت قبل الموت لأن الموت كائن فيعلم يقينا أن في الشهور التي تأتي
~~شهرا موصوفا بهذه الصفة ولكن لا يدري أي شهر ذاك فلا يحكم بالطلاق ما لم
~~يصر معلوما لنا فإذا صار معلوما تبين أنه كان واقعا من أول ذلك الوقت يقرره
~~أن في مسألة الموت الوقت المضاف إليه يصير ms1616 معلوما قبل حقيقة الموت لأنه لما
~~أشرف على الهلاك صار الوقت المضاف إليه معلوما فلهذا لا يتأخر الطلاق عن
~~الموت وفي مسألة القدوم لا يصير الوقت معلوما ما لم يوجد حقيقة القدوم
~~لجواز أن لا يقدم فلهذا تأخر الطلاق عنه
# وإن قال أنت طالق ثلاثا قبل موتك بشهر فماتت قبل مضي الشهر لم تطلق لأنه
~~لم يوجد الوقت المضاف إليه بعد اليمين
# فإن ماتت بعد تمام الشهر فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يقع
~~الطلاق لأنه لو وقع وقع بعد موتها والطلاق لا يقع عليها بعد الموت
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يقع من PageV06P119 أول الشهر فلا ميراث
~~له منها
# وإن كان جامعها في الشهر فعليه مهر آخر لها لأنه تبين أنه جامعها بعد
~~وقوع التطليقات الثلاث عليها وكذلك لو قتلت أو غرقت فهذا موت وإن كان بسبب
~~مخصوص
# وكذلك لو قال أنت طالق ثلاثا قبل موتي بشهر ثم مات لتمام الشهر عندهما لا
~~تطلق لأنه لو وقع وقع بعد موته
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يتبين وقوع الطلاق من أول الشهر حتى إذا
~~كان صحيحا في ذلك الوقت فلا ميراث لها منه وعليها العدة بثلاث حيض
# وإن قال أنت طالق قبل الأضحى بتسعة أيام فهي طالق حين ينسلخ ذو القعدة
~~لعلمنا بوجود الوقت المضاف إليه الطلاق
# وإن قال أنت طالق قبل موت فلان وفلان بشهر فمات أحدهما قبل تمام الشهر لم
~~تطلق لأن الوقت المضاف إليه بعد يمينه لم يوجد
# فإن مات أحدهما بعد تمام الشهر طلقت عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~استحسانا مستندا إلى أول الشهر وعندهما طلقت في الحال بخلاف لو قال لها أنت
~~طالق قبل قدوم فلان وفلان بشهر فقدم أحدهما بعد تمام الشهر لم تطلق حتى
~~يقدم الآخر وبهذا يتضح فرق أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن القدوم ينتصب شرطا
~~والموت لا ينتصب
# ووجه الفرق أنه أوقع الطلاق في وقت موصوف بأنه قبل قدومهما بشهر وذلك لا
~~يصير معلوما بقدوم ms1617 أحدهما لجواز أن لا يقدم الآخر أصلا فأما في الموت يصير
~~ذلك الوقت معلوما بموت أحدهما لأن موت الآخر كائن لا محالة
# وقد طعن بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى في هذا وقالوا ينبغي أن لا يقع
~~الطلاق بموت أحدهما فإن الوقت إنما يصير موصوفا بأنه قبل موتهما بشهر إذا
~~ماتا معا فأما إذا مات أحدهما وبقي الآخر زمانا فأول هذا الشهر موصوف بأنه
~~قبل موت أحدهما بشهر وقبل موت الآخر بسنة
# ولكنا نقول موتهما معا نادر والظاهر أن المتكلم لا يقصد ذلك وإذا مات
~~أحدهما بعد تمام الشهر فأول هذا الشهر موصوف بأنه قبل موتهما بشهر في عرف
~~اللسان كما يقال رمضان قبل الفطر والأضحى بشهر وإن كان قبل الأضحى بثلاثة
~~أشهر وأكثر
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق الساعة إن كان في علم الله تعالى أن فلانا
~~يقدم إلى شهر فقدم فلان لتمام الشهر طلقت بعد القدوم وهو دليل لهما على أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن علم الله تعالى محيط بالأشياء كلها كما أن
~~الموت كائن لا محالة ولكنا نقول معنى هذا الكلام أن قدم فلان إلى شهر لأن
~~علم الله تعالى لا طريق للحالف إلى معرفته وإنما تنبني الأحكام على ما يكون
~~لنا طريق إلى معرفته فكأنه قال إن قدم فلان إلى شهر فلهذا PageV06P120 تأخر
~~الوقوع إلى القدوم
# ولو قال لامرأتيه أطولكما حياة طالق الساعة لم يقع الطلاق حتى تموت
~~إحداهما لأن المراد طول الحياة في المستقبل لا في الماضي حتى إذا كانت
~~إحداهما بنت عشر سنين والأخرى بنت ستين سنة لم تطلق العجوز فعرفنا أن طول
~~الحياة في المستقبل مراد وذلك غير معلوم لجواز أن يموتا معا
# فإن ماتت إحداهما طلقت الأخرى في الحال عندنا وعند زفر رحمه الله تعالى
~~طلقت من حين تكلم الزوج لأنه تبين أنها كانت أطولهما حياة وإن الزوج علق
~~الطلاق بشرط موجود ولكنا نقول معنى كلام الزوج التي تبقى منكما بعد موت
~~الأخرى طالق وذلك غير معلوم قبل موت إحداهما بل هو ms1618 على خطر الوجود لجواز أن
~~يموتا معا فلهذا انتصب شرطا
# ( قال ) ( ولو قال يا زينب فأجابته عمرة فقال أنت طالق ثلاثا طلقت التي
~~أجابته ) لأنه اتبع الإيقاع الجواب فيصير مخاطبا للمجيبة وإن قال أردت زينب
~~قلنا تطلق زينب بقصده ولكنه لا يصدق في صرف الكلام عن ظاهره فتطلق عمرة
~~أيضا بالظاهر كما لو قال زينب طالق وله امرأة معروفة بهذا الأسم تطلق
# فإن قال لي امرأة أخرى بهذا الاسم تزوجتها سرا وإياها عنيت قلنا تطلق تلك
~~بنيته والمعروفة بالظاهر
# ولو قال يا زينب أنت طالق ولم يجبه أحد طلقت زينب لأنه اتبع الإيقاع
~~النداء فيكون خطابا للمنادى وهي زينب
# وإن قال لامرأته يشير إليها يا زينب أنت طالق فإذا هي عمرة طلقت عمرة إن
~~كانت امرأته وإن لم تكن امرأته لم تطلق زينب لأن التعريف بالإشارة أبلغ من
~~التعريف بالاسم فإن التعريف بالإشارة يقطع الشركة من كل وجه وبالاسم لا
~~فكان هذا أقوى ولا يظهر الضعيف في مقابلة القوي فكان هو مخاطبا بالإيقاع
~~لمن أشار إليها خاصة
# وإن قال يا زينب أنت طالق ولم يشر إلى شيء غير أنه رأى شخصا فظنها زينب
~~وهي غيرها طلقت زينب في القضاء لأنه بنى الإيقاع على التعريف بالاسم هنا
~~فإنما يقع على المسماة ولا معتبر بظنه لأن التعريف لا يحصل به في الظاهر
~~والقاضي مأمور باتباع الظاهر فأما فيما بينه وبين الله تعالى لا تطلق هي
~~ولا الأخرى لأنه عناها بقلبه والله تعالى مطلع على ما في ضميره فيمنع ذلك
~~الإيقاع على زينب التي لم يعنها بقلبه وعلى التي عناها بقلبه لأنه لم
~~يخاطبها بلسانه حين اتبع الخطاب النداء وإن قال أنت طالق هكذا وأشار بأصبع
~~واحدة فهي طالق واحدة وإن أشار بأصبعين فهي طالق اثنتين وإن أشار بثلاثة
~~أصابع فهي طالق ثلاثا لأن الإشارة بالأصابع بمنزلة التصريح بالعدد بدليل
~~قوله صلى الله عليه وسلم الشهر هكذا وهكذا وهكذا وخنس إبهامه PageV06P121
~~في الثالثة فيكون ذلك بيانا أن الشهر تسعة وعشرون يوما ثم الأصل ms1619 في هذه
~~الإشارة أنها تقع بالأصابع المنشورة لا بالأصابع المعقودة والعرف دليل على
~~هذا وكذلك الشرع فإن النبي صلى الله عليه وسلم لما خنس إبهامه في الثالثة
~~كان الاعتبار بما نشر من الأصابع دون ما عقد
# حتى لو قال عنيت الإشارة بالإصبعين اللتين عقدت لم يدين في القضاء ويدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى لكون ما قال محتملا
# وكذلك إذا قال عنيت الإشارة بالكف دون الأصابع دين فيما بينه وبين الله
~~تعالى لكونه محتملا ولا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر فتطلق ثلاثا
# وبعض المتأخرين يقولون إن جعل ظهر الكف إليها والأصابع المنشورة إلى نفسه
~~دين في القضاء وإن جعل الأصابع المنشورة إليها لم يدين في القضاء وإذا أشار
~~بأصابعه فقال أنت طالق ولم يقل هكذا فهي واحدة لأن كلامه لا يتصل باشارته
~~إلا بقوله هكذا فإذا لم يقل كان وجود الإشارة كعدمها فتطلق واحدة بقوله أنت
~~طالق
# وإن قال أنت طالق وهو يريد أن يقول ثلاثا فأمسك رجل على فيه فلم يقل شيئا
~~بعد ذكر الطلاق فهي طالق واحدة لأن الوقوع بلفظه لا بقصده وهو ما تلفظ إلا
~~بقوله أنت طالق وكذلك لو مات الرجل بعد قوله أنت طالق قبل قوله ثلاثا فهي
~~طالق واحدة بخلاف ما إذا ماتت المرأة بعد قوله أنت طالق قبل قوله ثلاثا
~~فإنها لا تطلق شيئا لأن الزوج وصل لفظ الطلاق بذكر العدد فيكون العامل هو
~~العدد
# ألا ترى أنه لو قال لها قبل الدخول أنت طالق ثلاثا تطلق ثلاثا لأن ذكر
~~العدد حصل بعد موتها
# فأما إذا مات الرجل فلفظ الطلاق هنا لم يتصل بذكر العدد فبقى قوله أنت
~~طالق
# ولو قال أنت طالق أنت طالق فماتت المرأة قبل ذكر الثانية طلقت واحدة لما
~~قلنا أن كلامه هنا إيقاع عامل في الوقوع فإنما يقع ما صادفها وهي حية دون
~~ما صادفها بعد الموت
# وإن قال لها أنت طالق وأنت طالق وأنت طالق إن دخلت الدار فماتت قبل فراغه
~~من الكلام لم يقع عليها ms1620 شيء لأن الكلام المعطوف بعضه على بعض إذا اتصل
~~الشرط بآخره يخرج من أن يكون إيقاعا كما إذا اتصل الاستثناء به وقد تحقق
~~اتصال الشرط بالكلام بعد موتها
# وإن قال إحدى امرأتي طالق ثلاثا ولا نية له فذلك إليه يوقعها على أيتهما
~~شاء فإن إيجاب الطلاق في المجهول صحيح بخلاف ما يقوله نفاة القياس
# وحجتنا عليهم الحديث كل طلاق جائز ثم الأصل أن الإيجاب في المجهول يصح
~~فيما يحتمل التعليق بالشرط لأنه كالمعلق بخطر البيان في حق العين ولأن ما
~~هو مبنى على الضيق وهو البيع PageV06P122 يصح إيجابه في المجهول إذا كان لا
~~يؤدي إلى المنازعة وهو ما إذا باع قفيزا من صبرة ففيما يكون مبنيا على
~~السعة لأن يصح إيجابه في المجهول كان أولى وهذه الجهالة لا تفضي إلى
~~المنازعة هنا لأن الزوج ينفرد بالبيان كما ينفرد بالإيقاع فإن قال أردت هذه
~~حين تكلمت فالقول قوله لأنه مالك للإيقاع عليها فيصح بيانه أيضا وما في
~~ضميره لا يوقف عليه إلا من جهته فيقبل قوله فيه
# وإن قال ما نويت واحدة بعينها يقال له أوقع الآن على أيتهما شئت لأن
~~الإيقاع الأول كان على منكر وأحكام الطلاق تتقرر في المنكر فلا بد من
~~تعيينه فلهذا يقال له أوقع على أيتهما شئت
# وإن ماتت إحداهما قبل أن يبين طلقت الباقية لأنه إنما كان لا يتبين قبل
~~الموت في إحداهما لمزاحمة الأخرى معها وقد زالت بالموت فإن التي ماتت خرجت
~~من أن تكون محلا للطلاق وتعيين الطلاق المبهم في حق العين كابتداء الإيقاع
~~فإذا خرجت إحداهما من أن تكون محلا للطلاق تعينت الأخرى وإن قال عنيت
~~الميتة حين تكلمت صدق في حق نفسه حتى يبطل ميراثه عنها ولا يصدق على إبطال
~~الطلاق عن الحية لأن الطلاق تعين فيها شرعا فلا يملك صرف الطلاق عنها بقوله
# ( قال ) ( وإن كان له أربع نسوة فاطلعت إحداهن فقال الزوج التي اطلعت
~~طالق ثلاثا ثم لم يعلم أيتهن هي وقد علم الزوج أنها كانت إحداهن فليس له ms1621 أن
~~يقرب واحدة منهن حتى يعلم المطلقة منهن ) لأن الوقوع هنا على المعينة
~~ابتداء فنثبت به الحرمة ولا طريق إلى التحري في هذا الباب لأن التحري إنما
~~يجوز فيما يحل تناوله بالضرورة وذلك لا يوجد في الفرج وليس له البيان
~~بالإيقاع ابتداء لأن الإيقاع على المعينة هنا وقد تم بخلاف الأولى ولأن
~~الإبهام ليس من جهته بل باختلاط المطلقة بغيرها بخلاف الأولى فالإبهام هناك
~~منه فكان البيان إليه ولكن ينبغي له فيما بينه وبين الله تعالى أن يطلق كل
~~واحدة منهن واحدة ويتركهن حتى يبن ولا يتزوج شيئا منهن حتى يعلم أيتهن
~~صاحبة الثلاث لأن الأخذ بالاحتياط في باب الفرج واجب شرعا والاحتياط في هذا
# ( قال ) ( فإن تزوج واحدة منهن قبل أن تعلم فخاصمته في الطلاق يحلف لها )
~~لأنها تزعم أنها المطلقة ثلاثا والزوج منكر لذلك ولو كانت الخصومة منها قبل
~~أن يطلقها كان يحلف لها فكذلك بعده فإن حلف أمسكها لأنا عرفناها في الأصل
~~غير مطلقة ثلاثا فحين حلف بقي الأمر في الحكم على ما كان معلوما لنا قبل
~~هذا
# وكذلك إن تزوج اثنتين أو ثلاثا فإن لم تعلم وتزوجن بأزواج غيره ودخل بهن
~~أزواجهن ثم فارقوهن نكح أيتهن PageV06P123 شاء لأنا تيقنا أن المطلقة ثلاثا
~~منهن قد حلت له بإصابة الزوج الثاني فكان له أن ينكح من شاء منهن
# وإن ادعت كل واحدة منهن أنها المطلقة ولا بينة لها وجحد الزوج يحلف لكل
~~واحدة منهن بالله تعالى ما هي المطلقة ثلاثا لأن كل واحدة تدعي عليه ما لو
~~أقر به لزمه فإن حلف لهن جميعا بقي الأمر على ما كان لأنا تيقنا مجازفته في
~~هذه الإيمان فإن المطلقة فيهن واليمين الكاذبة لا ترفع الحرمة
# وعن محمد أنه قال إذا حلف لثلاث منهن تعينت للطلاق الرابعة ولا يحلف لها
~~وأن أبى أن يحلف لهن فرق بينه وبينهن بثلاث تطليقات لأن نكوله في حق كل
~~واحدة منهن بمنزلة إقراره أنها المطلقة ثلاثا
# ( قال ) ( وإذا قال لنسوة له أيتكن أكلت من هذا ms1622 الطعام فهي طالق فاكلنه
~~طلقن جميعا ) لأن كلمة أي تتناول كل واحد من المخاطبين على الانفراد قال
~~الله تعالى @QB@ ليبلوكم أيكم أحسن عملا @QE@ 2 وقال تعالى @QB@ أيكم
~~يأتيني بعرشها @QE@ 38 وحرف من للتبعيض فصار معلقا طلاق كل واحدة منهن
~~بتناولها شيئا من الطعام وقد وجد في حقهن جميعا وكذلك لو قال أيتكن دخلت
~~هذه الدار فدخلنها طلقن لوجود الشرط من كل واحدة منهن
# وكذلك لو قال أيتكن شاءت فهي طالق فشئن جميعا ولو قال أيتكن بشرتني بكذا
~~فهي طالق فبشرنه جميعا معا طلقن لوجود الشرط من كل واحدة منهن وإن بشرته
~~واحدة بعد أخرى طلقت الأولى وحدها لأنها هي البشيرة فإن البشارة اسم لخبر
~~سار صدق غاب عن المخبر علمه وفي الحقيقة كل خبر غاب عن المخبر به علمه إذا
~~كان صدقا فهو بشارة قال الله تعالى @QB@ فبشرهم بعذاب أليم @QE@ 21 وإنما
~~سمي هذا الخبر بشارة لتغير بشرة الوجه عند سماعه إلا أنه إذا كان محزنا
~~يتغير إلى الصفرة وإن كان سارا إلى الحمرة ولكن في العرف إنما يطلق هذا
~~الاسم على الخبر السار وإنما وجد هذا في الأولى لأنها أخبرته بما غاب عنه
~~علمه فأما الثانية أخبرته بما كان معلوما له فكانت مخبرة لا بشيرة ألا ترى
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم لما قال من أراد أن يقرأ القرآن غضا طريا كما
~~أنزل فليقرأ على قراءة بن أم عبد فاستبق أبو بكر وعمر رضي الله عنهما أن
~~يخبراه فسبق أبو بكر رضي الله عنه فكان بن مسعود رضي الله عنه يقول بعد ذلك
~~بشرني به أبو بكر رضي الله عنه وأخبرني به عمر رضي الله عنه
# ( قال ) ( قال رجل لامرأته أنت طالق ملء الدار أو ملء الحب فإن نوى ثلاثا
~~فثلاث وإلا فهي واحدة بائنة ) لأن الشيء يملأ الوعاء العظيمة في نفسه تارة
~~ولكثرة عدده أخرى فإذا نوى الثلاث علمنا أنه أراد به كثرة العدد فكأنه قال
~~PageV06P124 أنت طالق أكثر العدد
# وإن نوى واحدة فهي واحدة بائنة لأنه ms1623 إنما أراد به الوصف بعظم التطليقة
~~وذلك بأن يشتد حكمها وكذلك إن لم تكن له نية لأن في وقوع الواحدة يقينا
~~وفيما زاد عليه شكا وإن نوى اثنتين فهي واحدة بائنة لأنه نوى مجرد العدد
~~وذلك لا يسع في هذا اللفظ
# وإن قال واحدة تملأ الدار فهي واحدة بائنة ولا تسع نية الثلاث هنا لأنه
~~صرح بالواحدة فيبقى معنى الوصف بالعظم فتكون بائنة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنها تكون رجعية لأنه وصف الطلاق بما لا
~~يوصف به فكان لاغيا في وصفه كما لو قال تطليقة تصيح أو تطير كان هذا الوصف
~~لغوا
# ثم المذهب عند أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه متى صرح بلفظ العظم يكون
~~الواقع بائنا سواء شبهها بعظيم أو صغير حتى إذا قال عظم الجبل أو عظم رأس
~~الإبرة أو الخردلة تكون بائنة
# وإن لم توصف بالعظم ولكن قال مثل الجبل أو مثل رأس الإبرة تكون رجعية
# وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى تكون بائنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى إذا شبه التطليقة بما يكون عظيما عند الناس
~~كالجبل تقع بائنة وإذا شبهها بما يكون حقيرا كالخردلة تكون رجعية
# وإذا قال أنت طالق واحدة عظيمة أو كبيرة أو شديدة أو طويلة أو عريضة
~~فوصفها بشيء يشددها به فهي بائنة في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى لما
~~بينا أن مراده معنى الشدة عليها في حكمها وذلك في البائن لأنه لا ينفرد
~~بالتدارك بخلاف الرجعي وإن قال أنت طالق إلى الصين فهي واحدة رجعية لأنه لم
~~يصفها بعظم ولا كبر إنما مدها إلى مكان والطلاق لا يحتمل ذلك نفسه ولا حكمه
~~ولأنه بهذا اللفظ قصر حكم الطلاق لأنها إذا وقعت تكون واقعة من المشرق إلى
~~المغرب فلا يثبت بهذا اللفظ زيادة شدة
# ولو قال أنت طالق إلى الشتاء فهي طالق واحدة رجعية بعد الأجل كما في قوله
~~إلى شهر وكذلك لو قال إلى الصيف ومعرفة دخول الشتاء بلبس أكثر الناس الفرو
~~والثوب المحشو في ذلك ms1624 الموضع ودخول الصيف بإلقاء أكثر الناس ذلك حتى يتعجب
~~ممن يرى عليه بعد ذلك والربيع في آخر الشتاء قبل دخول الصيف إذا كان الناس
~~بين لابس للمحشو وغير لابس لا يعيب بعضهم على بعض وكذلك الخريف في آخر
~~الصيف قبل دخول الشتاء بهذه الصفة
# وقيل الربيع إذا نبت العشب والصيف إذا احترق العشب وجف والخريف إذا أخذ
~~الناس في التأهب للشتاء والشتاء إذا اشتد البرد في كل موضع
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق واحدة لا بل اثنتين فهي طالق ثلاثا إن كان
~~دخل بها ) لأن كلمة لا بل لاستدراك الغلط بإقامة الثاني PageV06P125 مقام
~~الأول والرجوع عن الأول وهو لا يملك الرجوع عما أوقعه ولكنه يتمكن من إيقاع
~~أخريين إذا كان قد دخل بها فتطلق ثلاثا لهذا
# وإن لم يكن دخل بها فهي واحدة لأنها بانت بالأولى لا إلى عدة فلا يقدر
~~على الرجوع عنها ولا على إقامة الثنتين مقامها بإيقاعه لأنها ليست بمحل
~~فلغي آخر كلامه
# وإن قال في المدخول بها نويت بالاثنتين تلك الواحدة وأخرى معها لم يدين
~~في القضاء لأن الثنتين غير الواحدة من حيث الظاهر ولأن كلامه إيقاع مبتدأ
~~فيما نص عليه ولكن فيما بينه وبين الله تعالى هو مدين لأن ما قاله محتمل
# ( قال ) ( وإذا قال قد كنت طلقتك أمس واحدة لا بل اثنتين فهي طالق اثنتين
~~استحسانا ) وفي القياس تطلق ثلاثا وهو قول زفر رحمه الله كما في الإيقاع
~~لأن اثنتين غير واحدة فرجوعه عن الإقرار بالواحدة باطل وإقراره بالثنتين
~~صحيح
# وفي الاستحسان يقول الإقرار إخبار وهو مما يتكرر بخلاف الإيقاع والعادة
~~الظاهرة أن في الإخبار بهذا اللفظ يراد تدارك الغلط بإثبات الزيادة على
~~العدد الأول مع اعادتها فإن الرجل يقول حججت حجة لا بل حجتين يفهم من هذا
~~الإخبار حجتين وإذا قال سني ستون سنة لا بل سبعون يفهم من هذا الأخبار
~~سبعين لا غير ومطلق الكلام محمول على المتعارف فلهذا تطلق اثنتين
# وإن قال فلانة طالق لا بل فلانة طلقتا لأنه ذكر الثانية ms1625 ولم يذكر لها
~~خبرا فيكون خبر الأولى خبرا لها فكأنه قال لا بل فلانة طالق وكذلك لو قال
~~فلانة طالق ثلاثا لا بل فلانة أو قال بل فلانة تطلق كل واحدة ثلاثا
# وإن قال فلانة طالق ثلاثا لا بل فلانة طالق طلقت الأولى ثلاثا والثانية
~~واحدة لأنه ذكر للثانية خبرا فوقع الاستغناء بذلك عن جعل الخبر الأول خبرا
~~لها
# وإن قال فلانة طالق أو فلانة طلقت إحداهما لأن موجب كلمة أو إذا دخلت بين
~~اثنين إثبات أحد المذكورين بيانه في آية الكفارة فكأنه قال إحداهما طالق
~~ومن يقول إن حرف أو للتشكيك فهو مخطىء في ذلك لأن التشكيك لا يكون مقصودا
~~ليوضع له حرف ولكن حقيقته ما بينا أن موجبه إثبات أحد المذكورين
# وكذلك لو قال أنت طالق واحدة أو اثنتين فالخيار إليه لأنه أدخل حرف أو
~~بين عددين فيكون المراد أحدهما والبيان إليه
# ولو قال لها كلما حبلت فأنت طالق وكلما ولدت فأنت طالق فحبلت بعد هذا
~~القول وولدت لأكثر من سنتين فقد وقع الطلاق عليها حين حبلت بالكلام الأول
~~وانقضت العدة بالولادة فلا يقع به عليها شيء
# فإن كان وطئها وهي حبلى فذلك منه رجعة ثم تطلق بالولادة تطليقة أخرى
~~بالكلام الثاني وعليها العدة وهو أملك برجعتها فإن PageV06P126 حبلت وقعت
~~الثالثة عليها بالكلام الأول لأن كلمة كلما تقتضي التكرار ثم تنقضي عدتها
~~بالولادة لأنها معتدة وضعت جميع ما في بطنها
# ( قال ) ( رجل قال لامرأة لا يملكها يوم أتزوجك فأنت طالق وأنت طالق وأنت
~~طالق أو قال إن تزوجتك أو إذا تزوجتك أو متى تزوجتك فأنت طالق وطالق وطالق
~~ثم تزوجها تطلق واحدة في قول أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تطلق ثلاثا ) حجتهما في ذلك أنه علق ثلاث تطليقات مجتمعات بشرط
~~التزوج فيقعن عند وجود الشرط معا كما لو أخر الشرط فقال أنت طالق وطالق
~~وطالق إذا تزوجتك وإنما قلنا ذلك لأن الواو للجمع دون الترتيب بيانه في آية
~~الوضوء فإنه ثبتت به فرضية ms1626 الطهارة في الأعضاء الأربعة من غير ترتيب والرجل
~~يقول جاءني زيد وعمرو فيكون مخبرا بمجيئهما من غير ترتيب بينهما في المجيء
~~ولأن قوله وطالق جملة ناقصة معطوفة على الجملة التامة فالمذكور في الجملة
~~التامة يصير معادا في الجملة الناقصة كما في قوله تعالى @QB@ واللائي لم
~~يحضن @QE@ 4 معناه فعدتهن ثلاثة أشهر فهنا يصير كأنه قال وأنت طالق إذا
~~تزوجتك وأنت طالق إذا تزوجتك
# ولو صرح بهذا ثم تزوجها طلقت ثلاثا جملة فهذا مثله وبأن كان لو نجز
~~الطلاق بهذا اللفظ يتفرق الوقوع لا يدل على أنه إذا علق يتفرق كما لو قال
~~لامرأته ولم يدخل بها
# إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة لا بل اثنتين فدخلت الدار تطلق ثلاثا ولو
~~نجز بهذا اللفظ الطلاق قبل الدخول لم يقع إلا واحدة وهذا لأن المنجز طلاق
~~فتبين بالأولى قبل ذكر الثانية والمعلق بالشرط ليس بطلاق وإنما يصير طلاقا
~~عند وجود الشرط فما صح تعليقه بالشرط ينزل عند وجود الشرط جملة إذا لم يكن
~~في لفظه ما يدل على الترتيب
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول تعلق بالشرط ثلاث تطليقات متفرقات فيقعن
~~عند وجود الشرط كذلك كما لو قال إن تزوجتك فأنت طالق وبعدها أخرى وبعدها
~~أخرى فإذا وقعن متفرقات بأنت بالأولى فلا تقع الثانية والثالثة كما لو نجز
# وإنما قلنا ذلك لأن الواو في اللغة لعطف مطلق من غير أن يقتضي جمعا ولا
~~ترتيبا كما في قوله جاءني زيد وعمرو لا يقتضي جمعا حتى يستقيم أن يقول
~~وعمرو بعده كما يستقيم أن يقول وعمرو معه فإذا كان للعطف فالتطليقة الأولى
~~تعلقت بالشرط بلا واسطة والثانية بواسطة الأولى لأنها معطوفة عليها
~~كالقنديل إذا علق بحبل بحلق يتعلق بالحلقة الأولى بلا واسطة وبالحلقة
~~الثانية بواسطة الأولى وكعقد لؤلؤ وإنما ينزل عند وجود الشرط كما تعلق وهب
~~PageV06P127 أنه لم يكن طلاقا يومئذ فإنما يصير طلاقا كما تعلق وهذا بخلاف
~~ما لو أعاد الشرط عند ذكر كل تطليقة لأن تعلق كل تطليقة هناك بالشرط بلا
~~واسطة ms1627 وإنما التفرق في أزمنة التعليق وذلك لا يوجب تفرقا في المعلق بالشرط
# وبخلاف قوله إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة لا بل اثنتين لأن لا بل
~~لاستدراك الغلط بإقامة الثاني مقام الأول وقد صح ذلك لبقاء المحل بعد ما
~~تعلق الأول بالشرط فتعلق الثنتان بالشرط بلا واسطة كالأولى وهنا حرف الواو
~~للعطف وبخلاف ما لو نجز بقوله لا بل لأنها بانت بالأولى فلم يصح منه التكلم
~~بالثنتين لعدم المحل
# وأما إذا أخر الشرط فنقول أول الكلام يتوقف على آخره إذا كان في آخره ما
~~يغير موجب أوله وهنا في آخره ما يغير موجب أوله لأن أوله إيقاع وبآخره تبين
~~أنه تعليق فإذا توقف عليه تعلق الكل بالشرط جملة وأما إذا قدم الشرط فليس
~~في آخر الكلام ما يغير موجب أوله فلا يتوقف أوله على آخره فإذا لم يتوقف
~~كان هذا والتنجيز سواء
# ونظيره ما لو تزوج أمتين نكاحا موقوفا فقال المولى أعتقت هذه وهذه بطل
~~نكاح الثانية لأنه ليس في آخره ما يغير موجب أوله فلم يجعل كعتقهما معا
# ولو زوج أختين من رجل بغير أمره في عقدتين فقال الزوج أجزت نكاح هذه وهذه
~~بطل نكاحهما كما لو قال أجزتهما لأن في آخره ما يغير موجب أوله
# وإن قال إذا تزوجتك فأنت طالق طالق طالق ثم تزوجها طلقت واحدة لأنه ما
~~عطف الثانية والثالثة على الأولى فتتعلق الأولى بالشرط وتلغو الثانية
~~والثالثة
# ولو قال إذا تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي ووالله لا أقربك ثم
~~تزوجها طلقت وسقط عنه الظهار والإيلاء عند أبي حنيفة لأن تعلقهما بالشرط
~~بواسطة الطلاق فبسبق وقوع الطلاق تبين لا إلى عدة فلا يكون مظاهرا موليا
~~بعد ما خرجت من ملكه
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمه الله هو مطلق مظاهر مول لأن الكل تعلق بالتزويج
~~عندهما جملة
# ولو قال إذا تزوجتك فوالله لا أقربك وأنت علي كظهر أمي وأنت طالق ثم
~~تزوجها وقع هذا كله عليها أما عندهما لا إشكال وعند أبي حنيفة لأنه سبق ms1628
~~الإيلاء وتكون بعده محلا للظهار فيصير مظاهرا ثم تكون بعدهما محلا للطلاق
~~فيقع الطلاق أيضا
# وعلى هذا لو قال لامرأته ولم يدخل بها إن كلمت فلانا فأنت طالق وطالق
~~وطالق فكلمته فهي طالق واحدة في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وعندهما تقع ثلاثا نص على قولهما في رواية أبي سليمان
# ولو قال أنت طالق فطالق إذا كلمت فلانا فكلم فلانا تطلق ثلاثا بالاتفاق
~~والفرق لأبي حنيفة ما ذكرنا
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق PageV06P128 فطالق فطالق ذكر الطحاوي
~~رحمه الله أن هذا على الخلاف أيضا وحرف الفاء للعطف كحرف الواو فتطلق ثلاثا
~~عندهما
# والأصح أنها تطلق واحدة عند وجود الشرط لأن الفاء للتعقيب في أصل الوضع
~~لا لعطف مطلق فإن كل حرف موضوع لمعنى خاص وإذا كان للتعقيب ففي كلامه تنصيص
~~على أن الثانية تعقب الأولى فتبين بالأولى لا إلى عدة بخلاف الواو
# وإن قال لها أنت طالق طالق طالق إن كلمت فلانا فإن كان دخل بها تطلق
~~اثنتين في الحال والثالثة تعلقت بالكلام وإن لم يكن دخل بها طلقت واحدة في
~~الحال ويلغو ما سواها لأنه ما عطف التطليقات بعضها على بعض
# ولو قال إن كلمت فلانا فأنت طالق طالق طالق فإن كان دخل بها تعلقت الأولى
~~بالكلام ووقعت الثانية والثالثة في الحال
# وإن لم يدخل بها تعلقت الأولى بالكلام وتقع الثانية في الحال والثالثة
~~لغو
# ولو قال أنت طالق ثم طالق ثم طالق إن كلمت فلانا فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى إن كانت مدخولا بها يقع في الحال اثنتان والثالثة تتعلق بالكلام
~~وإن لم يكن دخل بها تقع واحدة في الحال ويلغو ما سوى ذلك
# وإذا قدم الشرط فقال إن كلمت فلانا فأنت طالق ثم طالق ثم طالق فإن كان قد
~~دخل بها تعلقت الأولى بالشرط ووقعت الثانية والثالثة في الحال
# وإن لم يكن دخل بها تعلقت الأولى بالشرط ووقعت الثانية في الحال والثالثة
~~لغو عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما ms1629 الله تعالى سواء قدم الشرط أو أخر تتعلق
~~الثلاث بالشرط إلا أن عند وجود الشرط إن كانت مدخولا بها تطلق ثلاثا وإن
~~كانت غير مدخول بها تطلق واحدة فأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول كلمة ثم
~~للتعقيب مع التراخي فإذا أدخله بين الطلاقين كان بمنزلة سكثة بينهما
# وهما يقولان حرف ثم للعطف ولكن بقيد التراخي فلوجود معنى العطف يتعلق
~~الكل بالشرط ولمعنى التراخي يقع مرتبا عند وجود الشرط
# ولو قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق فتزوجها ثلاث مرات ودخل بها في كل مرة
~~لم يذكر هذا في الأصل
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي تطلق اثنتين وعليه لها مهران
~~ونصف
# وقال محمد رحمه الله تعالى تطلق ثلاثا وعليه لها أربعة مهور ونصف ذكره في
~~الرقيات
# وجه تخريج أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لما تزوجها وقعت تطليقة قبل
~~الدخول ولزمه نصف مهر فلما دخل بها لزمه مهر بالدخول ثم لما تزوجها وقعت
~~تطليقة أخرى بكلمة كلما ولكنها تكون رجعية عنده لأنه تزوجها قبل انقضاء
~~عدتها منه وبنفس التزوج وجب مهر آخر وذلك مهران ونصف ثم PageV06P129
~~بالدخول يصير مراجعا والتزوج في المرة الثالثة لغو فهي عنده بتطليقة وعليه
~~لها مهران ونصف
# وتخريج قول محمد رحمه الله تعالى أن بالتزوج الأول وقعت تطليقة ووجب نصف
~~مهر بالطلاق ومهر بالدخول وكذلك بالتزوج الثاني والثالث لأن عنده وإن حصل
~~التزوج في العدة لا يخرج به الطلاق من أن يكون واقعا قبل الدخول فتطلق
~~ثلاثا وعليه أربعة مهور ونصف
# ولو قال كلما تزوجتك فأنت طالق بائن والمسئلة بحالها فعند محمد رحمه الله
~~تعالى هذا والأول سواء
# وعند أبي يوسف تطلق ثلاثا بكل تزوج تطليقة بائنة وعليه خمسة مهور ونصف
~~لأن بالعقد الثاني والثالث في العدة كما وقع طلاق بائن ويجب مهر تام وكذلك
~~يجب بكل دخول مهر تام فإذا جمعت ذلك كان خمسة مهور ونصفا وإذا قال كل امرأة
~~أتزوجها أبدا فهي طالق فتزوج امرأة فطلقت ثم تزوجها ثانية لم تطلق لأن كلمة ms1630
~~كل تقتضي جميع الأسماء لا تكرار الأفعال فإنما يتجدد وقوع الطلاق بتجدد
~~الاسم ولا يوجد ذلك بعقدين على امرأة واحدة بخلاف كلمة كلما فإنها تقتضي
~~تكرار الأفعال وإنما قلنا ذلك لأن مقتضى كلمة كل الجمع فيما يتعقبها والذي
~~يتعقب الكل الاسم دون الفعل يقال كل رجل وكل امرأة ولا يستقيم أن يقال كل
~~ضرب وكل دخل والذي يتعقبه كلمة كلما الفعل دون الاسم يقال كلما ضرب وكلما
~~دخل ولا يقال كلما زيد وكلما عمرو
# ( قال ) ( وإذا قال أول امرأة أتزوجها فهي طالق ثلاثا فتزوج امرأتين في
~~عقدة ثم واحدة في عقدة لم تطلق واحدة منهن ) لأن الأول اسم لفرد سابق لا
~~يشاركه فيه غيره ولم توجد صفة الفردية في الأوليين لأن كل واحدة منهما
~~مزاحمة للأخرى في العقد ولم توجد صفة السبق في الثالثة لأنه تقدمها امرأتان
~~فلم تثبت صفة الأولية لواحدة منهن ولو كان قال مع هذا وآخر امرأة أتزوجها
~~فهي طالق لم تطلق الثالثة أيضا لأن الآخر اسم لفرد متأخر لا يعقبه غيره
~~ونحن لا ندري أن الثالثة هل هي آخر أم لا لجواز أن يتزوج بعدها غيرها
# فإن مات قبل أن يتزوج أخرى طلقت الثالثة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~من حين تزوجها حتى لا يلزمها العدة إن لم يدخل بها ولا ميراث لها وإن كان
~~دخل بها فلها عليه مهر ونصف نصف مهر بالطلاق قبل الدخول ومهر بالدخول
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إنما تطلق الثالثة قبيل الموت
~~حتى يكون لها الميراث إذا كان دخل بها ولا مهر عليه بالدخول سوى مهر النكاح
~~وعليها عدة الوفاة والطلاق جميعا عند محمد وعند أبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~ليس عليها عدة الوفاة
# وجه قولهما أن PageV06P130 الثالثة إنما استحقت صفة الآخرية حين أشرف على
~~الموت وعجز عن التزوج بغيرها فتطلق في الحال كما لو تزوج امرأة ثم قال لها
~~إن لم أتزوج عليك أخرى فأنت طالق فإنما تطلق قبيل موته بلا فصل وهما في
~~المعنى ms1631 سواء لأنها إنما تكون آخرا بشرط أن لا يتزوج بعدها غيرها إلا أن عند
~~محمد لما أخذت الميراث بحكم الفرار لزمها عدة الوفاة مع عدة الطلاق وعند
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى لا تلزمها عدة الوفاة وإن ورثته بالفرار
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لما تزوجها بعد الأوليين فقد اتصفت بصفة
~~الآخرية ولكن هذه الصفة بعرض أن تزول عنها بأن يتزوج غيرها فلا يحكم
~~بالطلاق لهذا فإذا لم يتزوج غيرها حتى مات تقررت صفة الآخرية فيها من حين
~~تزوجها فتطلق من ذلك الوقت كما لو قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم
~~لا يحكم بوقوع الطلاق لجواز أن ينقطع فيما دون الثلاث وإن استمر تبين أن
~~الطلاق كان واقعا مع أول قطرة من الدم
# وهذا بخلاف ما لو قال إن لم أتزوج عليك لأنه جعل عدم التزوج شرطا مفصحا
~~به للطلاق ولا يتحقق هذا الشرط إلا عند موته وما لم يتحقق الشرط لا ينزل
~~الجزاء ويجوز أن يفترق الفصلان لاختلاف اللفظ مع التقارب في المعنى كما لو
~~قال لامرأته إن لم أشأ طلاقك فأنت طالق ثم قال لا أشاء لا تطلق ما دام حيا
~~ولو قال إن أبيت طلاقك فأنت طالق ثم قال قد أبيت طلاقك تطلق وهما في المعنى
~~سواء ثم اختلف الجواب لاختلاف لفظ الشرط من الوجه الذي قلنا
# ( قال ) ( ولو قال آخر امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج واحدة لم يتزوج
~~قبلها ولا بعدها حتى مات لم تطلق ) لأنها أول امرأة تزوجها فلا تكون آخر
~~امرأة فإن صفة الأولية والآخرية لا يجتمع في مخلوق واحد لما بينهما من
~~التضاد في المعنى في المخلوقين فإن أحدهما لمعنى السبق والآخر لمعنى التأخر
~~في الزمان
# ولو قال أول امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأتين في عقدة وإحداهما
~~معتدة وقع الطلاق على التي صح نكاحها لأن شرط التزوج في المستقبل يتناول
~~العقد الصحيح دون الفاسد ونكاح المعتدة باطل وإنما صح نكاح الأخرى فهي فرد
~~سابق في نكاحه فكانت أولا
# وكذلك ms1632 لو تزوج امرأة نكاحا فاسدا ثم تزوج امرأة بعدها بنكاح صحيح طلقت
~~هذه لأن الأولى لما لم يصح نكاحها لم تكن داخلة في كلامه وإنما دخلت في
~~كلامه الثانية التي صح نكاحها فهي أول امرأة تزوجها
# وكذلك لو قال لامرأته إن لم أتزوج عليك اليوم فأنت طالق فتزوج امرأة
~~نكاحا فاسدا لم يبر في يمينه بهذا لأن ذكر التزوج في PageV06P131 المستقبل
~~ينصرف إلى العقد الصحيح سواء ذكره في موضع النفي أو في موضع الإثبات فإن
~~المقصود بالتزوج الحل والعفة وذلك يحصل بالعقد الصحيح دون الفاسد
# ( قال ) ( وإن قال أول امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة طلقت حين
~~تزوجها إن مات أو لم يمت ) لأنها بنفس العقد استحقت اسم الأولية بصفة
~~التفردية فإن دخل بها فلها مهر ونصف مهر نصف مهر بالطلاق الواقع قبل الدخول
~~ومهر بالدخول بها لأن الحد قد سقط عنه بشبهة اختلاف العلماء والوطء في غير
~~الملك لا ينفك عن حد أو مهر فإذا سقط الحد لشبهة وجب المهر
# وإن قال إذا تزوجت امرأة فهي طالق فتزوج امرأتين في عقدة فإحداهما طالق
~~والخيار إليه لأنا تيقنا بوجود الشرط وهو تزوج امرأة فإن في المرأتين امرأة
~~فلهذا طلقت إحداهما بغير عينها لأن كل واحدة منهما تزاحم الأخرى في الاسم
~~الذي أوقع الطلاق به ولا وجه للإيقاع عليهما لأنه علق بالتزوج طلاق امرأة
~~واحدة لا طلاق امرأتين فلهذا تطلق احداهما والخيار إليه
# وإن كان نوى امرأة وحدها لم يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى لأنه ذكر التزوج بامرأة مطلقا ثم قيدها بنيته وهو أن تكون وحدها
~~وتقييد المطلق كتخصيص العام وقد بينا أن نية التخصيص في العام صحيحة فيما
~~بينه وبين الله تعالى غير صحيحة في القضاء فكذلك التقييد
# وإن كان قال إن تزوجت امرأة وحدها ثم تزوج امرأتين في عقدة لم تطلق واحدة
~~منهما لأن التقييد هنا بنص كلامه وواحدة منهما لم تتصف بتلك الصفة التي نص
~~عليها في الشرط لانضمام الأخرى إليها في العقد
# وإن ms1633 تزوج أخرى بعدهما طلقت لأنها موصوفة بالصفة التي نص عليها في الشرط
~~فإنها امرأة تزوجها وحدها وهو كما لو قال إذا تزوجت امرأة سوداء فهي طالق
~~فتزوج بيضاوين ثم تزوج سوداء تطلق الثالثة بخلاف قوله أول امرأة أتزوجها
~~لأن هناك نص في الشرط على وصفين الفردية والسبق وقد انعدم في الثالثة صفة
~~السبق وهنا الشرط صفة واحدة وهي الفردية وقد وجد ذلك في الثالثة فلهذا تطلق
# وإن قال يوم أتزوج فلانة فهي طالق فأمر رجلا فزوجها إياه فهي طالق لأنه
~~تزوجها بعبارة الوكيل فكأنه تزوجها بعبارة نفسه وهذا لأن الوكيل في النكاح
~~معبر حتى لا يتعلق به شيء من العهدة ولا يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل
~~وبه فارق البيع والشراء إذا حلف لا يفعله فأمر غيره حتى باشره لم يحنث في
~~يمينه لأن العاقد لغيره في البيع والشراء كالعاقد لنفسه حتى تتعلق به
~~العهدة ويستغني عن إضافة العقد إلى الموكل ولا يصير الموكل عاقدا
~~PageV06P132 بمباشرة الوكيل وإن عنى في النكاح ما ولي عقده بنفسه لا يدين
~~في القضاء وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه في معنى نية التخصيص في
~~العام فإن مطلق اللفظ يتناول مباشرته بنفسه ومباشرة الغير له بأمره وكذلك
~~إن حلف أن لا يطلقها فأمر غيره فطلقها حنث لأن الزوج هو المطلق بعبارة
~~الوكيل فإن الوكيل بالطلاق معبر ألا ترى أنه لو قال لها أنت طالق إن شئت
~~فشاءت أو قال اختاري فاختارت نفسها كان الزوج هو المطلق لها فكذلك هنا وإن
~~قال نويت أن أطلقها بلساني لم يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام
# وإذا قال لامرأته ولم يدخل بها أنت طالق وأنت طالق وأنت طالق أو قال أنت
~~طالق وطالق وطالق بانت بالأولى عندنا
# وعند مالك رحمه الله تطلق ثلاثا لأن الواو للجمع فجمعه بين التطليقات
~~بحرف الجمع كجمعه بلفظ الجمع بأن يقول لها أنت طالق ثلاثا ولكنا نقول الواو
~~للعطف فلا يقتضي جمعا وليس ms1634 في آخر كلامه ما يغير موجب أوله لأن موجب أول
~~الكلام وقوع الطلاق وهو واقع أوقع الثانية والثالثة أو لم يوقع فتبين
~~بالأولى كما تكلم بها ثم قد تكلم بالثانية وهي ليست في عدته وهذا بخلاف ما
~~لو ذكر شرطا أو استثناء في آخر كلامه لأن في آخر كلامه ما يغير موجب أوله
~~فتوقف أوله على آخره
# ( قال ) ( وإن قال لها أنت طالق واحدة بعدها أخرى أو قبل أخرى فهي طالق
~~واحدة ) وهذا الجنس من المسائل ينبني على أصلين
# ( أحدهما ) أنه متى ذكر النعت بين اسمين فإن ألحق به حرف الكناية وهو حرف
~~الهاء كان نعتا للمذكور آخرا وإن لم يلحق كان نعتا للمذكور أولا تقول جاءني
~~زيد قبل عمرو فيكون قبل نعتا لمجيء زيد وإذا قلت قبله عمرو كان نعتا لمجيء
~~عمرو
# ( والثاني ) أن من أقر بطلاق سابق يكون ذلك إيقاعا منه في الحال لأن من
~~ضرورة الإستناد الوقوع في الحال وهو مالك للإيقاع غير مالك للإسناد
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا قال لامرأته ولم يدخل بها أنت طالق واحدة قبل
~~أخرى تطلق واحدة لأن قبل نعت للأولى ومعناه قبل أخرى تقع عليك فتبين
~~بالأولى
# ولو قال قبلها أخرى تطلق اثنتين لأن قبل نعت للمذكور آخرا فكأنه قال
~~قبلها أخرى وقعت عليك وهذا منه إسناد للثانية إلى وقت ماض فيكون موقعا لها
~~في الحال مع الأولى ولو قال بعد أخرى تطلق اثنتين لأن بعد نعت للأولى فيكون
~~معناه بعد أخرى وقعت عليك ولو قال بعدها أخرى تطلق واحدة لأن بعدها هنا نعت
~~للثانية ومعناه بعدها أخرى تقع عليك فتبين بالأولى
# ( قال ) ( ولو قال مع أخرى أو معها أخرى تطلق PageV06P133 اثنتين ) لأن
~~كلمة مع للقرآن فقد قرن إحدى التطليقتين بالأخرى وأوقعهما جميعا وكذلك إن
~~قال اثنتين مع واحدة أو معها واحدة أو قبلها واحدة فهي طالق ثلاثا لما قلنا
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق واحدة ونصفا قبل الدخول كانت طالقا اثنتين
~~عندنا ) وعند زفر رحمه الله تعالى واحدة لأن نصف ms1635 التطليقة كما لها فكأنه
~~قال أنت طالق واحدة وواحدة
# ولكنا نقول هذا كله ككلام واحد معنى لأنه لا يمكنه أن يعبر عن واحدة ونصف
~~بعبارة أوجز من هذه فإن لواحدة ونصف عبارتين أما هذه وأما اثنتان إلا نصف
~~وذلك لا يصير معلوما إلا بالاستثناء وهذا معلوم في نفسه فهو أولى العبارتين
~~وإذا كان كلاما واحدا معنى لا يفصل بعضه عن بعض بخلاف قوله واحدة وواحدة
~~فكأنهما عبارتان لأن للاثنتين عبارة أوجز من هذه وهو أن يقول اثنتين
# وكذلك لو قال أنت طالق إحدى وعشرين عندنا تطلق ثلاثا لأنه ليس لهذا العدد
~~عبارة أوجز من هذه فكان الكلام واحدا معنى وعند زفر رحمه الله تعالى تطلق
~~واحدة لأنهما كلامان أحدهما معطوف على الآخر فتبين بالأولى وإن قال إحدى
~~عشرة تطلق ثلاثا بالاتفاق لأنه ليس بينهما حرف العطف فكان الكل واحدا
# ولو قال إحدى وعشرة عندنا تطلق ثلاثا وعند زفر رحمه الله تعالى واحدة
~~لأنه لما ذكر حرف العطف كان كلامين وكذلك لو قال واحدة ومائة عندنا تطلق
~~ثلاثا وقال زفر رحمه الله تعالى واحدة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن هنا تطلق واحدة لأن العبارة المعروفة
~~لهذا العدد مائة وواحدة فإذا غير ذلك تفرق كلامه فتبين بالأولى
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق البتة أو قال البائن ينوي ثلاثا فهي ثلاث )
~~لأن ألبتة عبارة عن القطع وقد بينا أن القطع نوعان فهو بنية الثلاث ينوي
~~أحد نوعي القطع فيعمل بنيته وكذلك لو قال أنت طالق حراما ينوي ثلاثا فهو
~~كما نوى لأنه نوى أحد نوعي الحرمة وكذلك لو قال طالق الحرام فهذا وقوله
~~حرام سواء ويستوي إن كان دخل بها أو لم يدخل بها لأن الكلمة واحدة فإن ما
~~ذكر بعد قوله طالق تفسير لهذه الكلمة فهذا وقوله أنت طالق ثلاثا سواء وإن
~~قال أنت طالق الطلاق أو طلاقا فإن نوى ثلاثا فثلاث وإن نوى واحدة فواحدة
~~رجعية
# وإن عنى بطالق تطليقة وبالطلاق أخرى فهي اثنتان رجعيتان إن كان قد دخل ms1636
~~بها لأن هذه الألفاظ مشتقة من لفظ صريح الطلاق وإن لم يدخل بها فواحدة
~~بائنة فإنه لما نوى بكل كلمة تطليقة كان هذا بمنزلة قوله أنت طالق أنت طالق
~~فتبين بالأولى
# فإن قال أنت طالق الطلاق كله فهي طالق PageV06P134 ثلاثا كانت له نية أو
~~لم تكن لأنه صرح بإيقاع كل الطلاق وهو ثلاث ومع التصريح لا حاجة إلى النية
# وإن قال أنت طالق أخبث الطلاق أو أشد الطلاق أو أعظم الطلاق أو أكبر
~~الطلاق فهذا كله باب واحد فإن نوى ثلاثا فثلاث وإن نوى واحدة أو لم يكن له
~~نية فهي واحدة بائنة لما بينا أن معنى العظم والكبر والشدة يظهر في الحكم
~~فهذا وقوله طالق بائن سواء
# وإن قال أنت طالق أكبر الطلاق فهي ثلاث لا يدين فيها إذا قال نويت واحدة
~~لأن الكثرة والقلة في العدد فقد صرح بإيقاع أكثر ما يملك عليها من الطلاق
~~ومع التصريح لا حاجة إلى النية
# ولو قال أسوأ الطلاق أو شره أو أفحشه فهو وقوله اخبث الطلاق سواء على ما
~~بينا وإن قال أكمل الطلاق أو أتم الطلاق فهي واحدة رجعية لأنه ليس في لفظه
~~ما ينبئ عن العظم والشدة
# ولو قال أنت طالق طول كذا أو عرض كذا فهي واحدة بائنة لأن الطول والعرض
~~فيه إشارة إلى معنى الشدة فإن الأمر إذا اشتد على إنسان يقول كان لهذا
~~الأمر طول وعرض فتكون واحدة بائنة ولا تكون ثلاثا وإن نواها لأن الطول
~~والعرض للشيء الواحد فكأنه قال أنت طالق واحدة طولها وعرضها كذا وهذا لا
~~تسع فيه نية الثلاث
# ولو قال أنت طالق خير الطلاق أو أعدل الطلاق أو أحسن الطلاق فهذا بمنزلة
~~قوله أنت طالق للسنة لأن الأعدل والأحسن ما يوافق السنة وإنما يوصف
~~بالخيرية ما يوافق السنة حتى يقع بهذا تطليقة رجعية في وقت السنة وإن نوى
~~ثلاثا فثلاث بمنزلة قوله أنت طالق للسنة
# ( قال ) ( ولو قال لها أنت طالق إن ركبت وهي راكبة فمكثت كذلك ساعة طلقت
~~) لأن الركوب ms1637 مستدام حتى تضرب له المدة يقال ركبت يوما والاستدامة على ما
~~يستدام إنشاء قال الله تعالى @QB@ وإما ينسينك الشيطان فلا تقعد بعد الذكرى
~~@QE@ 68 أي لا تمكث قاعدا
# وكذلك لو قال أنت طالق إن قعدت وهي قاعدة أو إن قمت وهي قائمة أو إن مشيت
~~وهي ماشية أو إن اتكأت وهي متكئة فمكثت كذلك ساعة يحنث بخلاف ما لو قال أنت
~~طالق إن دخلت الدار وهي في الدار فمكثت كذلك لم تطلق حتى تخرج وتدخل لأن
~~الدخول ليس بمستدام فإنه انفصال من الخارج إلى الداخل
# ألا ترى أنه لا تضرب له المدة فلا يقال دخل يوما وإنما يقال دخل وسكن
~~يوما والخروج نظير الدخول لأنه انفصال من الداخل إلى الخارج فلا يكون
~~لاستدامته حكم إنشائه
# ولو قال أنت طالق ما بين تطليقة إلى ثلاث أو من تطليقة إلى ثلاث ففي
~~القياس تطلق واحدة PageV06P135 وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه جعل
~~الأولى والثالثة غاية والغاية حد فلا تدخل في المحدود كقوله بعت منك من هذا
~~الحائط إلى هذا الحائط فيكون الواقع ما بين الغايتين وهي الواحدة وفي
~~الاستحسان وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تطلق ثلاثا لأن الحد
~~إنما يكون في ذوي المساحات فأما في عرف اللسان إنما يراد بمثل هذا الكلام
~~دخول الكل فإن الرجل يقول خذ من مالي من درهم إلى عشرة فيكون له أخذ العشرة
~~ويقول كل من الملح إلى الحلو فيكون المراد تعميم الإذن ومطلق الكلام محمول
~~على عرف أهل اللسان وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول القياس ما قاله زفر أن
~~الحد غير المحدود ولكن في إدخال الأولى ضرورة لأنه أوقع الثانية ولا ثانية
~~قبل الأولى ولا بد للكلام من ابتداء فإذا لم يوقع الأولى تصير الثانية
~~ابتداء فلا يمكن إيقاعها أيضا فلأجل الضرورة أدخلت الغاية الأولى ولا ضرورة
~~في الغاية الثانية فأخذت فيها بالقياس وقلت تطلق اثنتين وهذا لأن الغاية
~~التي ينتهي الكلام إليها قد لا تدخل كالليل في قوله تعالى @QB@ ثم ms1638 أتموا
~~الصيام إلى الليل @QE@ 187 وقد تدخل كالمرافق والكعبين في الوضوء والطلاق
~~بالشك لا يقع فإن قال أردت واحدة لا يدين في القضاء وهو يدين فيما بينه
~~وبين الله تعالى لاحتمال الكلام ما نوى
# وإن قال أنت طالق ما بين واحدة إلى أخرى ففي قياس قول زفر لا يقع شيء
# وفي قول أبي حنيفة تطلق واحدة وعندهما تطلق اثنتين وإن قال من واحدة إلى
~~واحدة قيل هو على الخلاف وقيل تقع واحدة عندهم جميعا لأن الشيء لا يكون
~~غاية نفسه فكان قوله إلى واحدة لغوا
# وإن قال أنت طالق واحدة أو لا شيء فهي طالق تطليقة رجعية في قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى
# ثم رجع أبو يوسف رحمه الله تعالى وقال لا يقع شيء وكذلك لو قال أنت طالق
~~ثلاثا أو لا شيء فهو على هذا الخلاف
# وجه قوله الأول أن حرف أو لإثبات أحد المذكورين فيما يتخللهما وأنما
~~يتخلل هنا قوله واحدة أو لا شيء وقوله ثلاثا أو لا شيء فيسقط اعتبار هذا
~~اللفظ ويبقى قوله أنت طالق فيقع به تطليقة رجعية
# وجه قوله الآخر أن حرف أو للتخيير لأن موجبه إثبات أحد المذكورين فقد خير
~~نفسه بين أن يقع عليها واحدة أو لا يقع عليها شيء وأحدهما موجود فلا يثبت
~~بهذا الكلام شيء كما لو جمع بين امرأته وأجنبية وقال هذه طالق أو هذه لم
~~يقع شيء وهذا لأن الكلام إذا اقترن به ذكر العدد كان العامل هو العدد لا
~~قوله أنت طالق وقد خرج ذكر العدد من أن يكون عزيمة PageV06P136 بحرف أو فلا
~~يقع عليها شيء
# وإن قال أنت طالق أو غير طالق أو قال أنت طالق أو لا أو قال أنت طالق أو
~~لا شيء لم يقع عليها شيء لأنه إنما أدخل حرف الواو بين طلاق وغير طلاق
~~فتخرج به كلمة الإيقاع من أن تكون عزيمة فلا يقع شيء كما لو قال لعبده أنت
~~حر أو عبد
# وإن ms1639 قال أنت طالق واحدة في اثنتين فهو ثلاث لأن حرف في قد يكون بمعنى
~~الواو لأن حروف الصلات يقوم بعضها مقام بعض وإن نوى واحدة مع اثنتين يقع
~~ثلاث أيضا سواء دخل بها أو لم يدخل بها لأن حرف في يذكر بمعنى مع قال الله
~~تعالى @QB@ فادخلي في عبادي @QE@ 29 أي مع عبادي ويقال دخل الأمير البلدة
~~في جنده أي مع جنده
# وإن نوى حساب الضرب فهي واحدة عندنا
# وعند زفر رحمه الله تعالى اثنتان لأن هذا شيء معروف عند أهل الحساب إن
~~واحدا إذا ضرب في اثنين يكون اثنين فيحمل كلامه عليهما إذا نوى
# ولكنا نقول الضرب إنما يكون في الممسوحات لا في الطلاق وتأثير الضرب في
~~تكثير الأجزاء لا في زيادة المال والتطليقة الواحدة وإن كثرت أجزاؤها لا
~~تصير أكثر من واحدة كما لو قال أنت طالق نصف تطليقة وسدسها وثلثها لم يقع
~~إلا واحدة فهذا مثله
# وعلى هذا لو قال اثنتين في اثنتين ونوى الضرب عندنا تطلق اثنتين
# وعند زفر رحمه الله تعالى ثلاثا لأن اثنين في اثنين يكون أربعة ولكن
~~الطلاق لا يكون أكثر من ثلاث وعلى هذا مسائل الإقرار إذا قال لفلان علي
~~عشرة دراهم في عشرة دراهم ونوى حساب الضرب فعليه عشرة عندنا ومائة عند زفر
~~رحمه الله تعالى وإن نوى عشرة وعشرة فعليه عشرون
# وكذلك لو قال درهم في دينار أو كر حنطة في كر شعير لم يكن عليه إلا
~~المذكور أولا عندنا إلا أن يقول نويت الواو أو حرف مع فيلزمه جميع ذلك
~~حينئذ ويحلفه القاضي بالله ما أردت الإقرار بذلك كله يعني إذا كان الخصم
~~مدعيا بجميع ذلك
# ( قال ) ( وإن كان له ثلاث نسوة فقال فلانة طالق ثلاثا وفلانة أو فلانة
~~فالأولى طالق والخيار إليه في الاخريين يوقع على أيتهما شاء ) لأن حرف
~~التخيير إنما ذكر بين الاخريين فكان كلامه عزيمة في الأولى فيقع الطلاق
~~عليها ويخير في الاخريين بمنزلة قوله هذه طالق وإحدى هاتين وكذلك الجواب في
~~العتق
# وقد بينا ms1640 الفرق بين هذين الفصلين وبين قوله والله لا أكلم فلانا وفلانا
~~أو فلانا فيما أمليناه من شرح الجامع
# واستوضح في الكتاب هذه المسألة بما إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا وقد
~~استقرضت ألف درهم من فلان أو فلان كان الطلاق واقعا عليها وهو مخير في
~~الألف يقر بها PageV06P137 لأحدهما ويحلف للآخر ما استقرض منه شيئا وهذا
~~غير مشكل لأن حرف التخيير إنما ذكر في الإقرار لا في الإيقاع فيبقى موقعا
~~للطلاق على امرأته عزما
# ولو قال فلانة طالق ثلاثا أو فلانة وفلانة طلقت الثالثة والخيار إليه في
~~الأوليين لأنه إنما أدخل حرف التخيير بين الأوليين
# وبن سماعة رحمه الله تعالى يروي عن محمد رحمه الله تعالى أنه يخير بين
~~الإيقاع على الأولى والأخريين بمنزلة قوله هذا طالق أو هاتان وجعل على تلك
~~الرواية هذه المسألة كمسألة اليمين
# والفرق بينهما على ظاهر الرواية قد استقصينا شرحه في الجامع
# وإن قال فلانة طالق ثلاثا وفلانة معها يقع على كل واحدة منهما ثلاث
~~تطليقات لأنه عطف الثانية على الأولى ولم يذكر لها خبرا فيكون الخبر الأول
~~خبرا للثاني كما هو موجب العطف ولأنه ضم الثانية إلى الأولى بقوله معها
~~وإنما يتحقق هذا الضم إذا وقع عليها مثل ما وقع على الأولى
# فإن قال عنيت أن فلانة معها شاهدة لم يصدق في القضاء وهو مصدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى لأنه اضمر للثانية خبرا آخر وهو محتمل ولكنه خلاف الظاهر
~~فيدين فيما بينه وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء
# وإن قال فلانة طالق ثلاثا ثم قال اشركت فلانة معها في الطلاق وقع على
~~الأخرى ثلاث لأن لفظ الاشراك يقتضي التسوية قال الله تعالى في ميراث أولاد
~~الأم @QB@ فهم شركاء في الثلث @QE@ 12 فيستوي فيه الذكور والإناث ولأنه قد
~~اشركها في كل واحدة مما وقعت على الأولى وهذا بخلاف ما لو قال لامرأتين له
~~بينكما ثلاث تطليقات حيث تطلق كل واحدة اثنتين لأن هناك لم يسبق وقوع شيء
~~على واحدة منهما فتنقسم الثلاث بينهما ms1641 نصفين قسمة واحدة وهنا قد وقع الثلاث
~~على الأولى فلا يمكنه أن يرفع شيئا مما أوقع عليها باشراك الثانية وإنما
~~يمكنه أن يسوي الثانية بها بإيقاع الثلاث عليها حتى لو قال لامرأتين
~~أشركتكما في ثلاث تطليقات لم يقع على كل واحدة إلا اثنتان ولأنه لما أوقع
~~الثلاث على الأولى فكلامه في حق الثانية اشراك في حق كل واحدة من الثلاث
~~فكأنه قال بينكما ثلاث تطليقات وهو ينوي أن كل تطليقة بينهما فلهذا تطلق كل
~~واحدة منهما ثلاثا
# وإن قال لامرأتين له أنتما طالقان ثلاثا ينوي أن الثلاث بينهما فهو مدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى لكون المنوي من محتملات لفظه ولكنه خلاف الظاهر
~~فلا يدين في القضاء وتطلق كل واحدة ثلاثا
# وكذلك لو قال لأربع نسوة له أنتن طوالق ثلاثا ينوي أن الثلاث بينهن كان
~~مدينا فيما بينه وبين الله تعالى فتطلق كل واحدة واحدة PageV06P138 ألا ترى
~~أنه قد يقال أكلن أربعة أرغفة على معنى أن كل واحدة أكلت رغيفا ولكنه خلاف
~~الظاهر في الوصف فلا يدين في القضاء وتطلق كل واحدة منهن ثلاثا
# وإن قال لامرأته أنت طالق نصف تطليقة فهي تطليقة كاملة عندنا وعند نفاة
~~القياس لا يقع عليها شيء لأن نصف التطليقة غير مشروع وإيقاع ما ليس بمشروع
~~من الزوج باطل ولكنا نقول ما لا يحتمل الوصف بالتجزي فذكر بعضه كذكر كله
~~فكان هو موقعا تطليقة كاملة بهذا اللفظ وإيقاع التطليقة مشروع وكذلك كل جزء
~~سماه من نصف أو ثلث أو ربع فهو كذلك وإن قال أنت طالق نصفي تطليقة فهي طالق
~~واحدة لأنه إنما أوقع أجزاء تطليقة واحدة
# ( قال ) ( وإن قال أنت طالق نصف تطليقة من التطليقات الثلاث وثلث تطليقة
~~وربع تطليقة وقد دخل بها فهي طالق ثلاثا ) لأنه أوقع من كل تطليقة من
~~التطليقات الثلاث جزء فإنه نكر التطليقة في كل كلمة والمنكر إذا أعيد منكرا
~~فالثاني غير الأول ولهذا قال بن عباس رضي الله عنه في قوله تعالى @QB@ فإن
~~مع العسر يسرا إن مع ms1642 العسر يسرا @QE@ 5 6 لن يغلب عسر يسرين وإن قال أنت
~~طالق نصف تطليقة وثلثها وسدسها لم تطلق إلا واحدة لأنه أضاف الأجزاء
~~المذكورة إلى تطليقة واحدة بحرف الكناية
# ولم يذكر ما لو قال أنت طالق نصف تطليقة وثلثها وربعها فمن أصحابنا من
~~يقول هنا تطلق اثنتين لأنك إذا جمعت هذه الأجزاء المذكورة تكون أكثر من
~~واحدة والأصح أنها لا تطلق إلا واحدة لأنه أضاف الأجزاء المذكورة إلى
~~تطليقة واحدة بحرف الكناية فلا يقع إلا واحدة
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق إن لم تصنعي كذا وكذا لعمل يعلم أنها لا
~~تصنعه أبدا نحو أن يقول إن لم تمسي السماء بيدك أو إن لم تحولي هذا الحجر
~~ذهبا فهي طالق ساعة تكلم به بخلاف ما لو قال إن لم تدخلي الدار فإن هناك لا
~~تطلق حتى تموت ) لأن الشرط فوات الدخول ولا يتحقق ذلك إلا عند موتها فإن
~~الدخول منها يتأتى ما دامت حية فأما هنا الشرط عدم مس السماء منها أو تحويل
~~الحجر ذهبا وذلك متحقق في الحال من حيث الظاهر ولأنه لا فائدة في الانتظار
~~هنا لأنه لا يحصل به عجز لم يكن ثابتا قبله بخلاف مسألة الدخول على ما بينا
# ولو وقت وقتا فقال أنت طالق إن لم تمسي السماء اليوم لم تطلق إلا بعد مضي
~~اليوم عندنا
# وقال بعض العلماء تطلق في الحال لأن فوت الشرط متحقق في الحال ولأن الوقت
~~في اليمين المؤقت كالعمر في المطلق فكما لا ينتظر هناك موتها فكذلك هنا لا
~~ينتظر مضي المدة
# ولكنا نقول عند ذكر الوقت الشرط عدم الفعل في آخر جزء من أجزاء النهار
~~وذلك لا يتحقق PageV06P139 قبل مجيء ذلك الوقت ولأنه بذكر الوقت قصد
~~الترفيه على نفسه فكان هذا بمنزلة قوله أنت طالق إذا ذهب هذا اليوم فما لم
~~يذهب لا يقع الطلاق
# ( قال ) ( رجل قال لامرأته يا مطلقة فهي طالق واحدة ) لأنه وصفها بالطلاق
~~حين ناداها به فكان هذا وقوله أنت طالق سواء ألا ترى أنه لو ms1643 قال لها يا
~~زانية كان قاذفا لها بمنزلة قوله أنت زانية فإن قال عنيت أنها مطلقة من زوج
~~لها قبلي
# فإن لم يكن لها زوج لا يلتفت إلى كلامه لأنه نوى المحال وإن كان لها زوج
~~قبله فهو مدين في القضاء ولا يقع عليها شيء لأنه نوى حقيقة كلامه فإن
~~النداء في الحقيقة بوصف موجود وذلك من طلاق زوج كان قبله ولأن حقيقة كلامه
~~الوصف وهو غير الإيقاع
# ( قال ) ( وإن قال لها طلقتك أمس وهو كاذب كانت طالقا في القضاء فأما
~~فيما بينه وبين الله تعالى فهي امرأته ) لأن الإقرار إخبار محتمل للصدق
~~والكذب إلا أن دينه وعقله يحمله على الصدق ويمنعه عن الكذب فحملنا كلامه في
~~الظاهر على الصدق فأما فيما بينه وبين الله تعالى فالمخبر عنه إذا كان كذبا
~~لا يصير بالإخبار عنه صدقا فلهذا لا يقع شيء ( قال ) ( ولو قال لها يا بائن
~~أو يا حرام أو ما أشبه ذلك من الكلام الذي يشبه الفرقة وهو يريد بذلك أن
~~يسميها تسمية ولا ينوي الطلاق لم تطلق ) لأنا قد بينا في قوله أنت بائن أنه
~~لا يقع الطلاق إلا إذا نوى لأن اللفظ مبهم محتمل فكذلك في قوله يا بائن
# فإذا قال لم أنو الطلاق كان مدينا في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى
# وإن قال يا مطلقة يريد أن يسميها بذلك ولا يريد الطلاق وسعه فيما بينه
~~وبين الله تعالى ولم يصدق في القضاء لأن اللفظ صريح فوقوع الطلاق به يكون
~~بعينه لا بنيته بخلاف ما سبق إلا أن ما نواه محتمل فيدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى بمنزلة قوله عنيت الطلاق عن الوثاق
# وكذلك لو قال لعبده يا حر يريد أن يسميه بذلك فهو مدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى ولكن يعتق به في القضاء
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته هذه أختي فهو صادق في ذلك ولا يقع عليها شيء )
~~لأن هذا الكلام محتمل للأخوة في الدين قال الله تعالى @QB@ إنما المؤمنون
~~إخوة @QE@ 10 وفي القبيلة قال ms1644 الله تعالى @QB@ وإلى عاد أخاهم هودا @QE@ 50
~~وبالمحتمل لا تثبت الحرمة وعلى هذا لو قال لمملوكه هذا أخي كان صادقا ولم
~~يعتق
# وإن قال هذه أمي أو ابنتي من نسب أو رضاع أو قال هي عمتي أو خالتي من نسب
~~أو رضاع فإنه يسأل عن ذلك فإن ثبت عليه فرق بينهما وإن قال كذبت أو توهمت
~~فهي امرأته وقد بينا هذا في كتاب النكاح وذكرنا الفرق بينما إذا قال
~~لمملوكه ولزوجته
# وكذلك إذا قال يا أماه أو يا بنتاه أو يا عمتاه PageV06P140 أو يا خالتاه
~~أو يا أختاه أو يا جدتاه كان هذا باطلا ولا تقع به الفرقة لأن في موضع
~~النداء المراد احضارها لا تحقيق ذلك الوصف فيها ألا ترى أنه قد يناديها بما
~~لا يتحقق فيها في موضع الإهانة كالكلب والحمار وفي موضع الإكرام كحور العين
~~ونحوه فعرفنا أنه ليس مراده التحقيق وبدون قصد التحقيق لا عمل لهذا الكلام
~~في قطع الزوجية فلهذا لا يقع شيء
# ( قال ) ( قال رجل لامرأته قد وهبت لك طلاقك ولا نية له فهي طالق في
~~القضاء ) لأن معنى كلامه هذا طلقتك بغير عوض فإن هبة الشيء من غيره جعله له
~~مجانا ولو قال بعتك طلاقك بكذا فقالت قبلت طلقت فكذلك إذا قال وهبت لك
~~طلاقك تطلق وإن لم تقبل لأن اشتراط قبولها لأجل البدل
# وإن كان ينوي بذلك أن يكون الطلاق في يدها لم يصدق في القضاء لأنه خلاف
~~الظاهر فإن الهبة تزيل ملك الواهب عن الموهوب وبجعل الطلاق في يدها لا يزول
~~ملكه عن الطلاق ويدين فيما بينه وبين الله تعالى
# وقد روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يدين في القضاء لأن هبة الشيء
~~من غيره تمليك لذلك الشيء منه في الظاهر فيكون هذا تمليكا للأمر منها فإن
~~طلقت نفسها في ذلك المجلس طلقت وإلا فهي امرأته
# ( قال ) ( وإذا قال لآخر أخبر امرأتي بطلاقها فهي طالق سواء أخبرها به أو
~~لم يخبرها ) لأن حرف الباء للإلصاق فيكون معناه أخبرها بما ms1645 أوقعت عليها من
~~الطلاق موصولا بالإيقاع وذلك يقتضي إيقاعا سابقا لا محالة
# وكذلك لو قال احمل إليها طلاقها أو بشرها بطلاقها فهي طالق بلغها أو لم
~~يبلغها لأن معناه بشرها بما أوقعت عليها أو أحمل إليها ما أوقعت عليها
# وكذلك لو قال أخبرها أنها طالق أو قل لها أنها طالق لأن الخبر وإن كان
~~يحتمل الصدق والكذب فالأصل فيه الصدق وذلك لا يكون إلا بعد إيقاعه الطلاق
~~عليها
# وكذلك لو قال لعبده وهبت لك عتقك أو تصدقت عليك بعتقك أو قال لغيره أخبره
~~أنه حر أو بشره بأنه حر أو قل له أنه حر كان حرا لما بينا
# ( قال ) ( وإذا أراد أن يطلق امرأته فقالت لا تطلقني هب لي طلاقي فقال قد
~~وهبت لك طلاقك يريد بذلك لا أطلقك فهي امرأته في القضاء وفيما بينه وبين
~~الله تعالى ) لأن كلامه جواب لسؤالها وهي إنما سألته الإعراض عن الإيقاع
~~وقد أظهر بكلامه أنه أجابها إلى ما سألته فلا يكون ذلك إيقاعا منه
# ولو قال لامرأته قد أعرضت عن طلاقك أو صفحت عن طلاقك يريد بذلك الطلاق لم
~~تطلق لأنه نوى ضد كلامه فإن الإعراض عن الشيء بترك الخوض فيه وهو ضد
~~الإيقاع
# ولو قال قد تركت PageV06P141 طلاقك أو قد خليت طلاقك أو قد خليت سبيل
~~طلاقك وهو يريد بذلك الطلاق فهي طالق لأن هذا الكلام محتمل يجوز أن يكون
~~مراده تركها بطريق الإعراض عن التصرف فيها ويجوز أن يكون المراد تركتها بأن
~~أخرجتها من يدي بالإيقاع فينوي فيه فإن لم ينو الطلاق فليس بشيء وإن نوى
~~الطلاق فهو طلاق بمنزلة الكنايات
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته وقد دخل بها أنت طالق كل يوم فإن لم يكن له
~~نية لم تطلق إلا واحدة عندنا ) وعند زفر تطلق ثلاثا في ثلاثة أيام لأن قوله
~~أنت طالق إيقاع وكلمة كل تجمع الأسماء فقد جعل نفسه موقعا للطلاق عليها في
~~كل يوم وذلك بتجدد الوقوع حتى تطلق ثلاثا
# ألا ترى أنه لو قال أنت طالق في ms1646 كل يوم طلقت ثلاثا في كل يوم واحدة ولكنا
~~نقول كلامه صفة وقد وصفها بالطلاق في كل يوم وهي بالتطليقة الواحدة تتصف به
~~في الأيام كلها وإنما جعلنا كلامه إيقاعا لضرورة تحقيق الوصف وهذه الضرورة
~~ترتفع بالواحدة ألا ترى أنه لو قال أنت طالق أبدا لم تطلق إلا واحدة بخلاف
~~قوله في كل يوم لأن حرف في للظرف والزمان ظرف للطلاق من حيث الوقوع فيه فما
~~يكون اليوم ظرفا له لا يصلح الغد ظرفا له فيتجدد الإيقاع لتحقيق ما اقتضاه
~~حرف في وفي قوله كل يوم إن قال أردت أنها طالق كل يوم تطليقة أخرى فهو كما
~~نوى وتطلق ثلاثا في ثلاثة أيام إما لأنه أضمر حرف في أو لأنه أضمر التطليقة
~~فكأنه قال أنت طالق كل يوم تطليقة
# ( قال ) ( وكذلك لو قال أنت طالق اليوم وغدا وبعد غد فإن لم يكن له نية
~~فهي واحدة ) لأن بوقوع الواحدة عليها تتصف بالطلاق في هذه الأيام وإن نوى
~~ثلاثا فهو كما نوى وهي طالق كل يوم واحدة حتى تستكمل ثلاثا في اليوم الثالث
~~إما لإضمار حرف في أو لإضمار التطليقة
# ( قال ) ( وإن قال أنت طالق ما لا يجوز عليك من الطلاق أو ما لا يقع عليك
~~من الطلاق فهي طالق واحدة رجعية ) لأن آخر كلامه لغو فإنه ليس فيما يملكه
~~الزوج عليها طلاق موصوف بما ذكر وكذلك إن قال أنت طالق ثلاثا لا يقعن عليك
~~أو ثلاثا لا يجزن عليك فهي طالق ثلاثا لما بينا
# وفي النوادر قال أنت طالق أقبح الطلاق قال عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~تطلق تطليقة رجعية
# وعند محمد رحمه الله تعالى تطلق تطليقة بائنة لأنه جعل القبح صفة للطلاق
~~وذلك هو الطلاق المزيل للملك
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول قد يكون القبح بالإيقاع في غير وقت السنة
~~فلا تثبت صفة البينونة بالشك
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق ثلاثا وأنا بالخيار ثلاثة أيام فالخيار باطل
~~والطلاق واقع ) لأن اشتراط الخيار للفسخ بعد الوقوع لا للمنع ms1647 عن الوقوع
~~PageV06P142 والطلاق لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه فيلغو شرط الخيار فيه والعتق
~~كذلك
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته اذهبي فتزوجي فإن كان نوى طلاقا فهو طلاق وإن
~~نوى ثلاثا فثلاث وإن نوى واحدة فواحدة بائنة وإن لم يكن له نية فليس بشيء )
~~لأن كلامه محتمل فلا يتعين معنى الطلاق فيه إلا بالنية وهو محتمل للطلاق
~~لأنه ألزمها الذهاب من بيته
# وروي عن محمد رحمه الله تعالى أنه لو قال لها افلحي أو استفلحي ينوي به
~~الطلاق فهو بمنزلة قوله اذهبي لأن العرب تقول افلح بخير أي اذهب بخير وكذلك
~~لو قال استفلحي لأن معناه اطلبي فحلا فكان هذا وقوله تزوجي سواء والله أعلم
#
# | باب طلاق الأخرس
# ( قال ) ( وإذا طلق الأخرس امرأته في كتاب وهو يكتب جاز عليه من ذلك ما
~~يجوز على الصحيح في كتابه ) لأن الأخرس عاجز عن الكلام وهو قادر على الكتاب
~~فهو الصحيح في الكتاب سواء والأصل أن البيان بالكتاب بمنزلة البيان باللسان
~~لأن المكتوب حروف منظومة تدل على معنى مفهوم كالكلام
# ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان مأمورا بتبليغ الرسالة وقد بلغ
~~تارة بالكتاب وتارة باللسان ثم الكتاب على ثلاثة أوجه
# ( أحدها ) أن يكتب طلاقا أو عتاقا على ما لا يتبين فيه الخط كالهواء
~~والماء والصخرة الصماء فلا يقع به شيء نوى أو لم ينو لأن مثل هذه الكتابة
~~كصوت لا يتبين منه حروف ولو وقع الطلاق لوقع بمجرد نيته وذلك لا يجوز
# ( والثاني ) أن يكتب طلاق امرأته على ما يتبين فيه الخط ولكن لا على رسم
~~كتب الرسالة فهذا ينوي فيه لأن مثل هذه الكتابة قد تكون للإيقاع وقد تكون
~~لتجربة الخط والقلم والبياض وفيه ينوي كما في الألفاظ التي تشبه الطلاق فإن
~~كان صحيحا تبين نيته بلسانه وإن كان أخرس تبين نيته بكتابه
# ( والثالث ) أن يكتب على رسم كتب الرسالة طلاق امرأته أو عتاق عبده فيقع
~~الطلاق والعتاق بهذا في القضاء وإن قال عنيت به تجربة الخط لا يدين في
~~القضاء ms1648 لأنه خلاف الظاهر وهو نظير ما لو قال أنت طالق ثم قال عنيت الطلاق
~~من وثاق ثم ينظر إلى المكتوب
# فإن كان كتب امرأته طالق فهي طالق سواء بعث الكتاب إليها أو لم يبعث
# وإن كان المكتوب إذا وصل إليك كتابي هذا فأنت طالق فما لم يصل إليها لا
~~يقع الطلاق كما لو تكلم PageV06P143 بما كتب فإن ندم على ذلك فمحى ذكر
~~الطلاق من كتابه وترك ما سوى ذلك وبعث بالكتاب إليها فهي طالق إذا وصل
~~إليها الكتاب
# لوجود الشرط ومحوه كرجوعه عن التعليق فإن محى الخطوط كلها وبعث بالبياض
~~إليها لم تطلق لأن الشرط لم يوجد فإن ما وصل إليها ليس بكتاب
# ولو جحد الزوج الكتاب وأقامت عليه البينة أنه كتبه بيده فرق بينهما في
~~القضاء لأن الثابت بالبينة عليه كالثابت بإقراره
# وإن كان الأخرس لا يكتب وكانت له إشارة تعرف في طلاقه ونكاحه وشرائه
~~وبيعه فهو جائز استحسانا
# وفي القياس لا يقع شيء من ذلك بإشارته لأنه لا يتبين بإشارته حروف منظومة
~~فبقي مجرد قصده الإيقاع وبهذا لا يقع شيء
# ألا ترى أن الصحيح لو أشار لا يقع شيء من التصرفات بإشارته ولكنه استحسن
~~فقال الإشارة من الأخرس كالعبارة من الناطق
# ألا ترى أن في العبادات جعل هكذا حتى إذا حرك شفتيه بالتكبير والقرآن جعل
~~ذلك بمنزلة القراءة من الناطق فكذلك في المعاملات وهذا لأجل الضرورة لأنه
~~محتاج إلى ما يحتاج إليه الناطق فلو لم تجعل إشارته كعبارة الناطق أدى إلى
~~أن يموت جوعا وهذه الضرورة لا تتأتى في حق الناطق ولهذا قلنا المريض وإن
~~اعتقل لسانه لا ينفذ تصرفه بإشارته لأنه لم يقع اليأس عن نطقه وإقامة
~~الإشارة مقام العبارة عند وقوع اليأس عن النطق لأجل الضرورة
# وإن لم تكن له إشارة معروفة يعرف ذلك منه أو يشك فيه فهو باطل لأنه لا
~~يوقف على مراده بمثل هذه الإشارة فلا يجوز الحكم بها
# ولم يذكر في الكتاب حكم الطلاق بالفارسية وقد روي عن أبي حنيفة رحمه الله ms1649
~~تعالى أن الفارسي إذا قال لامرأته هسته أو قال اززني هسته ينوي في ذلك فإن
~~نوى ثلاثا فثلاث وإن نوى واحدة فواحدة رجعية ويستوي إن كان في حال مذاكرة
~~الطلاق أو لم يكن
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى إن قال هسته ينوي فيه ولو قال اززني هسته
~~فهي تطليقة رجعية
# إلا أن ينوي ثلاثا
# وعند محمد رحمه الله تعالى في قوله بهستمت أو اززني بهستمت أنه طلاق
~~وكأنهم جعلوا هذا اللفظ تفسيرا للتخلية
# ولهذا قال زفر رحمه الله تعالى يكون الواقع به بائنا
# ولكن أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا يحتمل أن يكون هذا في
~~معنى التخلية فيكون الواقع به بائنا ويحتمل أن يكون هذا معنى لفظ آخر فلا
~~تثبت البينونة بالشك
# ولكنا نقول نحن أعرف بلغتنا منهم والواقع بهذا اللفظ عندنا تطليقة رجعية
~~سواء نوى الطلاق أو لم ينو أو نوى الثلاث أو لم ينو لأن هذا اللفظ
~~PageV06P144 في لساننا صريح بمنزلة الطلاق في لسان العرب وإنما معنى تفسير
~~التخلية بله كردم فينوي في ذلك والحاصل أن كل لفظ لا يستعمل إلا مضافا إلى
~~النساء فهو صريح وكل ما يستعمل في النساء وغير النساء فهو بمنزلة الكناية
~~ينوي فيه فقوله بله كردم يستعمل في غير النساء كما يستعمل في النساء فأما
~~قوله هسته أو بهستمت لا يستعمل إلا في النساء فيكون صريحا والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الشهادة في الطلاق
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا شهد شاهدان أنه طلق إحدى امرأتيه بعينها
~~وقالا قد سماها لنا لكنا نسيناها فشهادتهما باطلة عندنا وقال زفر رحمه الله
~~تعالى تقبل شهادتهما ويحال بينه وبينهما إذا شهدا بالثلاث حتى يبين المطلقة
~~منهما ) لأن الثابت بشهادتهما كالثابت بإقرار الزوج ولو أقر أنه طلق
~~إحداهما بعينها وقال قد نسيتها أمر أن لا يقرب واحدة منهما حتى يتذكر وهذا
~~لأن الشهادة على الطلاق مقبولة من غير دعوى وإنما تنعدم الدعوى إذا لم
~~يعرفا المطلقة منهما فوجب قبول شهادتهما بقدر ما حفظا ms1650 من كلام الزوج
# ولكنا نقول قد أقرا على أنفسهما بالغفلة وبأنهما ضيعا شهادتهما ولأن
~~القاضي إما أن يقضي بطلاق إحداهما بغير عينها فيكون هذا قضاء بغير ما شهدا
~~أو يقضي بطلاق إحداهما بعينها ولا يتمكن من ذلك بهذه الشهادة لأنهما لم
~~يعينا وليست إحداهما بأولى من الأخرى فإذا تعذر القضاء بها بطلت الشهادة
~~لأنها لا تكون موجبة بدون القضاء بخلاف إقرار الزوج فإنه موجب بنفسه قبل أن
~~يتصل به القضاء فكان ملزما إياه البيان
# وإن شهدا أنه طلق إحداهما بغير عينها ففي القياس لا تقبل هذه الشهادة
~~أيضا لأن المشهود له مجهول وجهالة المشهود له تمنع صحة الشهادة ولكنه
~~استحسن فقال تقبل الشهادة ويجبر على أن يوقع الطلاق على إحداهما لأن
~~الجهالة في المشهود له لا تمنع صحة الشهادة لعينها بل لانعدام الدعوى فإن
~~الدعوى من المجهول لا تتحقق وهذا لا يوجد في الطلاق فإن الشهادة على الطلاق
~~تقبل حسبة من غير دعوى وهما أثبتا بشهادتهما قول الزوج إحداهما طالق فكأن
~~القاضي سمع ذلك من الزوج فيجبره على أن يوقع على إحداهما
# ( قال ) ( وإذا قال الرجل فلانة بنت فلان طالق وسمى امرأته ونسيها ثم قال
~~عنيت بذلك امرأة أجنبية على ذلك الاسم والنسب لم يصدق والطلاق واقع على
~~امرأته في PageV06P145 القضاء ) لأن كلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن
~~وله ولاية الإيقاع على امرأته دون الأجنبية فلا يصدق فيما يدعي من إلغاء
~~كلامه في القضاء ولكن يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن ما قاله محتمل
~~ويجوز أن يكون مراده أن فلانة طالق من زوجها على سبيل الحكاية أو على سبيل
~~الإيقاع فيكون موقوفا على إجازة الزوج ولا يسع امرأته أن تقيم معه لأنها
~~مأمورة باتباع الظاهر كالقاضي فإن قال هذه المرأة التي عنيتها امرأتي
~~وصدقته في ذلك وقع الطلاق عليها لإقرار الزوج بأنها هي المطلقة ولم يصدق
~~على إبطال الطلاق عن المرأة المعروفة بذلك لأنها تعينت للطلاق في الحكم وهو
~~متهم في صرف الطلاق عنها فلا يصدق إلا أن ms1651 يشهد الشهود على نكاحها قبل أن
~~يتكلم بطلاقها أو على إقرارهما قبل ذلك فحينئذ يقع الطلاق عليها دون
~~المعروفة لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
# ولو كان تحته معروفتان على اسم ونسب واحد فطلق بذلك الاسم والنسب كان
~~البيان إليه يوقع الطلاق على أيتهما شاء فكذلك هنا وكذلك إن صدقته المرأة
~~المعروفة بذلك وفي هذا نوع إشكال فإن المعروفة متهمة في هذا التصديق كما أن
~~الزوج متهم في الإقرار ولكنه لم يعتبر هذا الجانب لأن الحق لهما وقد تصادقا
~~على قيام النكاح بينهما باعتبار أمر محتمل ولو تصادقا على النكاح ابتداء
~~ثبت في الحكم بتصادقهما فكذلك إذا تصادقا على بقاء النكاح بينهما
# ( قال ) ( وإن قال فلانة طالق وذلك اسم امرأته طلقت امرأته ولم يصدق على
~~صرف الطلاق عنها ) لأن كلامه إيقاع وله ولاية الإيقاع على زوجته وقد بينا
~~أن كلام العاقل محمول على الصحة فتعينت زوجته لهذا والعتاق في هذا قياس
~~الطلاق وهذا بخلاف الإقرار إذا قال لفلان علي ألف درهم فجاء رجل على ذلك
~~الاسم وادعى المال لم يلزمه المال إلا أن يشهد الشهود على إقراره أنه عناه
~~لأن الإقرار من المقر تصرف في ذمته من حيث الإلتزام فلا يتعين المقر له إلا
~~بدليل موجب للتعين وذلك إشارته إليه وإقراره أنه عناه فأما الطلاق والعتاق
~~تصرف على المحل بالإيقاع وزوجته ومملوكته متعينة لذلك توضيحه أن جهالة
~~المقر له تمنع صحة الإقرار وبمجرد ذكر الاسم لا ترتفع الجهالة وجهالة
~~المطلقة والمعتقة لا تمنع صحة الإيقاع ولأن المال بالشك لا يستوجب والطلاق
~~والعتاق يؤخذ فيهما بالاحتياط وكذلك في الإقرار ولو قال لفلان بن فلان علي
~~ألف درهم فالمقر له بهذا القدر لا يصير معلوما كما في الدعوى والشهادة بذكر
~~اسمه واسم أبيه لا يصير معلوما إلا بذكر اسم جده أو بنسبه إلى فخذ أو يشير
~~إليه فحينئذ يصير معلوما PageV06P146 ويلزمه المال له بالإقرار
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهدان على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا وجحد الزوج
~~والمرأة ذلك فرق بينهما ) لأن المشهود به ms1652 حرمتها عليه والحل والحرمة حق
~~الله تعالى فتقبل الشهادة عليه من غير دعوى كما لو شهدوا بحرمتها عليه
~~والحل والحرمة حق الله تعالى فتقبل الشهادة عليه بنسب أو رضاع أو مصاهرة
~~وهذا لأنهم يشهدون أن وطأه إياها بعد هذا زنا والشهادة على الزنى تقبل من
~~غير دعوى فكذلك على ما يتضمن معنى الزنى وعلى هذا الشهادة على عتق الأمة
~~تقبل من غير دعوى وفي الشهادة على عتق العبد اختلاف عند أبي حنيفة لا تقبل
~~من غير دعوى وعندهما تقبل على ما نبينه في كتاب العتاق إن شاء الله تعالى
# ( قال ) ( وإذا كان له امرأتان إحداهما نكاحها صحيح والأخرى نكاحها فاسد
~~واسمهما واحد وقال فلانة طالق ثم قال عنيت التي نكاحها فاسد لم يصدق في
~~القضاء ) لأنها بالنكاح الفاسد لم تصر محلا لوقوع طلاقه عليها فهي
~~كالأجنبية والتي نكاحها صحيح محل لوقوع طلاقه عليها فمطلق الاسم يتناولها
~~ولا يصدق في صرفه عنها في القضاء وإن كان يصدق فيما بينه وبين الله تعالى
~~كما لو قال نويت أجنبية
# وكذلك لو قال إحدى امرأتي طالق لأنه أوقع الطلاق بهذا اللفظ على امرأته
~~وهي التي صح نكاحها دون الأخرى لأن بالنكاح الفاسد لا تصير هي امرأته فكأنه
~~ليس في نكاحه إلا امرأة واحدة فقال إحدى امرأتي طالق
# ولو قال إحداكما طالق لم تطلق امرأته إلا أن يعينها لأنه أوقع الطلاق على
~~إحدى اللتين خاطبهما وأشار إليهما وإحداهما ليست بمحل لطلاقه فلا تتعين
~~امرأته إلا بالنية كما لو جمع بين امرأته وأجنبية وقال إحداكما طالق
# ولو كان في يده عبدان فاشترى أحدهما شراء صحيحا واشترى الآخر شراء فاسدا
~~فقال أحدكما حر أو أحد عبدي حر فهو سواء والقول قوله في البيان لأن المشتري
~~شراء فاسدا صار مملوكا له بالقبض وصار محلا لعتقه كالمشتري شراء صحيحا
# فكان كلامه إيقاعا سواء قال أحد عبدي أو قال أحدكما فكان البيان إليه
~~بخلاف الأولى فإن التي نكاحها فاسد ليست بمحل لطلاقه
# ( قال ) ( وإن قال فلانة بنت فلان طالق فسمى ms1653 امرأته ونسبها إلى غير أبيها
~~لم تطلق امرأته ) لأنه ما أوقع الطلاق عليها فإنه ما أضافها إلى نفسه
~~بالنكاح وما أشار إليها ولا عرفها بذكر نسبها إنما ذكر امرأة أخرى وأوقع
~~الطلاق عليها بما ذكر من الاسم والنسب فلا يتناول ذلك امرأته كما لو أشار
~~إلى أجنبية وقال أنت طالق لم تطلق امرأته
# وكذلك لو قال فلانة الهمدانية طالق PageV06P147 وامرأته تميمية لم تطلق
# وكذلك لو قال فلانة العمياء طالق وامرأته صحيحة العينين فإن نوى امرأته
~~بهذا كله طلقت لأنه قصد الايقاع عليها بذكر اسمها وما زاد على ذلك فضل من
~~الكلام وفي هذا تشديد عليه فتعمل نيته
# وإن كان اسم امرأته زينب فقال فلانة طالق يعني امرأته وإنما قال فلانة
~~ولم يسمها فالطلاق واقع عليها وإن لم يعنها لم تطلق لأنه أوقع الطلاق بذكر
~~مطلق الاسم ومطلق الاسم كما يتناولها يتناول غيرها فكان هذا بمنزلة الإيقاع
~~بلفظ الكناية فينوي في ذلك لكون اللفظ مبهما محتملا
# وإذا شهد شاهد على تطليقتين وشاهد على ثلاث والزوج يجحد ذلك أو شهد شاهد
~~بتطليقة والآخر بتطليقتين أو شاهد بتطليقة والآخر بثلاث لم تقبل هذه
~~الشهادة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وعندهما وبن أبي ليلى تقبل على الأقل لأن المعتبر اتفاق الشاهدين في
~~المعنى دون اللفظ حتى لو شهد أحدهما بالهبة والآخر بالتخلي تقبل وقد اتفق
~~الشاهدان على الأقل لأن الأقل موجود في الأكثر فصار كما لو شهد أحدهما بألف
~~والآخر بألف وخمسمائة والمدعي يدعي الأكثر تقبل شهادتهما على الأقل
# وكذلك لو شهد أحدهما أنه قال لها أنت طالق والآخر أنه قال لها أنت طالق
~~وطالق أو شهد أحدهما أنه طلقها والآخر أنه طلقها وضرتها تقبل شهادتهما على
~~طلاقها لاتفاق الشاهدين عليه ولأن الموافقة كما تراعى بين الشاهدين تراعى
~~بين الدعوى والشهادة
# ثم لو ادعى ألفين وشهد شاهدان بألف تقبل الشهادة بالإتفاق فكذلك إذا شهد
~~أحد الشاهدين بألف والآخر بألفين ينبغي أن تقبل على الأقل
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول اختلف الشاهدان ms1654 في المشهود به لفظا
~~ومعنى فلا تقبل الشهادة كما لو قال أحدهما أنه قال لها أنت خلية والآخر أنه
~~قال لها أنت برية وإنما قلنا ذلك لأن أحدهما شهد بالواحدة والآخر بثنتين أو
~~بثلاث والواحدة أصل العدد لا تركب فيها والاثنان والثلاث اسم لعدد مركب
~~فكانت المغايرة بينهما على سبيل المضادة ومن حيث أن اللفظ الواحد غير
~~التثنية والجمع
# والدليل عليه أن مدعي الاثنين أو الثلاثة لا يكون مقرى بالواحد إذ لو كان
~~مقرى بالواحد لكان مرتدا بالشرك بعد ذلك فينبغي أن تقبل ولأن التطليقتين
~~اسم واحد والتطليقة كذلك وبزيادة حرف يتغير الاسم كما يقال زيد وزياد ونصر
~~وناصر وكذلك في الألف والألفين وإذا ثبتت المغايرة كان على كل واحد من
~~الأمرين شاهد واحد فلا يتمكن القاضي من القضاء بشيء بخلاف الألف مع الألف
~~PageV06P148 وخمسمائة
# فإنهما اسمان أحدهما معطوف على الآخر فيحصل الاتفاق بينهما على الألف
~~لفظا ومعنى وكذلك في قوله طالق وطالق وفي قوله فلانة وفلانة وهذا بخلاف
~~الدعوى مع الشهادة فإن الاتفاق هناك في اللفظ ليس بشرط فإما بين الشهادتين
~~الموافقة في اللفظ شرط
# ألا ترى أنه لو ادعى الغصب أو القتل وشهد شاهدان بالإقرار به تقبل
# ولو شهد أحد الشاهدين بالغصب والآخر بالإقرار به لا تقبل وهذا لأن
~~الشهادة تعتمد اللفظ
# ألا ترى أنها لا تقبل ما لم يقل اشهد
# والذي يبطل مذهبهما ما ذكر في كتاب الرجوع لو شهد شاهدان بتطليقة وشاهدان
~~بثلاث تطليقات وفرق القاضي بينهما قبل الدخول
# ثم رجعوا كان ضمان نصف الصداق على شاهدي الثلاث دون شاهدي الواحدة ولو
~~اعتبر ما قالا أن الواحدة توجد في الثلاث لكان الضمان عليهم جميعا
# وإن شهد أحدهما أنه طلقها إن دخلت الدار وأنها قد دخلت وشهد الآخر أنه
~~طلقها إن كلمت فلانا وأنها قد كلمت فلانا فشهادتهما باطلة لأن كل واحد
~~منهما أوقع الطلاق بغير ما أوقع به صاحبه وإنما شهد كل واحد منهما بتعليق
~~آخر من الزوج وليس على واحد من الآمرين شهادة شاهدين
# فإن ms1655 شهد أحدهما أنه طلقها ثلاثا وشهد الآخر أنه قال لها أنت علي حرام
~~ينوي الثلاث فشهادتهما باطلة لاختلافهما في المشهود به لفظا وكذلك إن
~~اختلفا في ألفاظ الكنايات كالخلية والبرية لأن هذه الألفاظ عندنا تعمل
~~بحقائق موجباتها فيكون أحدهما شاهدا بالتخلية والآخر بالبراءة وكذلك
~~الاختلاف في مقادير الشروط التي علق بها الطلاق وفي التعليق والإرسال وفي
~~مقادير الجعل وصفاتها وفي اشتراطها وحذفها كل ذلك اختلاف في المشهود به
~~لفظا ومعنى فيمتنع القضاء بهذه الشهادة لأنه ليس على كل واحد منهما إلا
~~شاهد واحد وبالشاهد الواحد لا يتمكن القاضي من القضاء
# وإذا شهد أحدهما أنه قال إن دخلت فلانة الدار فهي طالق وفلانة معها وشهد
~~الآخر أنه قال إن دخلت فلانة الدار فهي طالق وحدها وقد دخلت فلانة فهي طالق
~~وحدها لأنهما اتفقا على أن الشرط دخولها واتفقا أن الجزاء طلاقها إنما تفرد
~~أحدهما بزيادة جزاء معطوف على طلاقها فيثبت ما اتفقا عليه ولا يثبت ما تفرد
~~به أحدهما
# ( قال ) ( وتجوز شهادة رجل وامرأتين على طلاق المرأة عندنا ) خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى وقد بينا هذا في النكاح وفي الكتاب قال روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه أجاز شهادة رجل وامرأتين في النكاح
# ( قال ) ( والطلاق عندنا بمنزلته ولا يجوز أقل من ذلك حتى إذا شهد
~~بالطلاق رجل وامرأة أو شهد PageV06P149 به أربع نسوة ليس معهن رجل لا تقبل
~~) لأن الطلاق مما يطلع عليه الرجال
# ( قال ) ( ولا يجوز شهادة الولد على أبيه ولا على غيره بطلاق أمه إذا
~~ادعت ذلك أمه ) لأنه شاهد لها والولد متهم في حق أمه
# فإن قيل لا معتبر بدعواها في الشهادة على الطلاق
# ( قلنا ) نعم ولكن إذا وجدت الدعوى منها ففي شهادته أظهار صدق دعواها
~~وفيه منفعة لها حتى لو كانت هي تجحد ذلك مع الأب كانت شهادته مقبولة عليهما
~~وعلى هذا لو شهد الأب على طلاق ابنته لا تقبل إذا ادعته ويجوز شهادة الأب
~~مع رجل آخر على ابنه بطلاق امرأته وكذلك شهادة الابن على ms1656 أبيه إذا لم تكن
~~لأمه والحاصل أن الشهادة على الطلاق بمنزلة الشهادة على سائر الحقوق تقبل
~~من الولد على الوالدين ولا تقبل لهما وتقبل من المسلمين على أهل الذمة ولا
~~تقبل من أهل الذمة على المسلمين
# ( قال ) ( وإذا زوج رجل أخته ثم شهد هو وآخر على الزوج بطلاقها تقبل )
~~لأن شهادة الأخ للأخت بسائر الحقوق مقبولة فكذلك الطلاق وهذا لأن الطلاق
~~حادث بعد النكاح لا صنع للأخ فيه فلا يمتنع شهادته عليه بسبب مباشرته
~~للنكاح بخلاف ما لو شهد على أصل النكاح أن المرأة قد أجازته فإن شهادته لا
~~تقبل لأنه هو المزوج وقد قصد بشهادته تتميم فعله فلا تقبل شهادته لهذا
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهدان على رجل بالطلاق قبل الدخول فقضى لها بنصف
~~المهر ثم رجعا ضمنا للزوج ذلك ) إما لأنهما قررا عليه ما كان على شرف
~~السقوط بمجيء الفرقة من جانبها والمقرر كالموجب أو لأن وقوع الفرقة قبل
~~الدخول مسقط لجميع الصداق إلا أن يكون مضافا إلى الزوج فهما بإضافة السبب
~~إلى الزوج وهو الطلاق منعا العلة المسقطة من أن تعمل عملها في النصف فكان
~~ذلك كالإيجاب منهما فيضمنان إذا رجعا وإن رجع أحدهما ضمن الربع
# وإن كان الشاهد رجلا وامرأتين ثم رجعت امرأة فعليها ثمن المهر وإن رجعوا
~~جميعا فعلى الرجل ربع المهر وعلى كل امرأة ثمن المهر لأن الثابت بشهادة
~~الرجل ضعف ما يثبت بشهادة المرأة فإن عند الاختلاط كل امرأتين تقومان مقام
~~رجل ثم المعتبر في الرجوع بقاء من بقي على الشهادة لا رجوع من رجع حتى لو
~~شهد ثلاثة نفر بحق ثم رجع أحدهم لم يضمن شيئا لأنه قد بقي على الشهادة من
~~يثبت جميع الحق بشهادته
# فإن كان الشاهد بالطلاق رجلين وامرأتين ثم رجع رجل وامرأة كان عليهما ثمن
~~المهر أثلاثا ثلثاه على الرجل وثلثه على المرأة لأنه قد بقي على الشهادة من
~~يقوم ثلاثة أرباع الحق به فإنما انعدمت الحجة في قدر الربع فلهذا ضمنا ذلك
~~PageV06P150 القدر أثلاثا فإن رجعت المرأة الأخرى ms1657 أيضا لزمها مع الراجعين
~~الأولين ربع المهر لأنه قد بقي على الشهادة رجل وهو يقوم بنصف الحق ثم نصف
~~هذا الربع على الرجل الراجع ونصفه على المرأتين وإن رجعوا جميعا كان على
~~المرأتين سدس المهر وعلى الرجلين الثلث لأن الثابت بشهادة كل رجل مثل
~~الثابت بشهادة المرأتين
# ( قال ) ( وإن شهد رجلان بالدخول ورجلان بالطلاق فألزم القاضي الزوج كمال
~~المهر ثم رجع شاهدا الطلاق فلا شيء عليهما عندنا ) وعلى قول الشافعي عليهما
~~ضمان مهر المثل لأن شاهدي الدخول ثابتان على الشهادة فصار كأن الدخول ثابت
~~بإقرار الزوج فبقيت شهادة الآخرين بالطلاق بعد الدخول وذلك غير موجب للضمان
~~عليهما إذا رجعا عندنا لأن البضع عند خروجه من ملك الزوج غير متقوم وإتلاف
~~ما ليس بمتقوم لا يوجب الضمان عليهما وعنده البضع متقوم عند خروجه من ملك
~~الزوج بمهر المثل كما أنه متقوم عند دخوله في ملك الزوج وقد بينا الفرق
~~بينهما في كتاب النكاح
# ثم نقول لما كان جميع المهر يثبت بشهادة شاهدي الدخول وهما ثابتان على
~~الشهادة لم يضمن الراجعان شيئا وإن رجع شاهدا الدخول ولم يرجع شاهدا الطلاق
~~فعليهما نصف المهر لأنه قد بقي على الشهادة من يثبت بشهادته نصف المهر
# ألا ترى أنه لو لم يوجد شاهدا الدخول كان القاضي يقضي بنصف المهر بشهادة
~~شاهدي الطلاق فإنما انعدمت الحجة برجوعهما في نصف المهر فيضمنان ذلك
# وإن رجع أحد شاهدي الدخول وأحد شاهدي الطلاق لم يكن على شاهد الطلاق شيء
~~لأن الثابت بشهادته وشهادة صاحبه نصف المهر وقد بقي على الشهادة من يثبت
~~بشهادته ثلاثة أرباع المهر وهو أحد شاهدي الدخول وأحد شاهدي الطلاق فلهذا
~~لا يضمن شاهد الطلاق شيئا ويضمن شاهد الدخول ربع المهر لأن الحجة قد انعدمت
~~في قدر الربع
# وحقيقة المعنى فيه أن نصف المهر ثابت بشهادة شاهدي الدخول خاصة والنصف
~~الآخر ثابت بشهادة الأربعة فالنصف الذي هو ثابت بشهادتهم قد بقي كمال الحجة
~~فيه ببقاء اثنين على الشهادة والنصف الذي قد ثبت بشهادة شاهدي الدخول بقي ms1658
~~نصفه ببقاء أحدهما على الشهادة وانعدمت الحجة في نصفه فلهذا ضمن شاهد
~~الدخول ربع المهر
# وإن رجع شاهدا الطلاق مع إحدى شاهدي الدخول كان عليهم ضمان نصف المهر
~~لأنه قد بقي من يثبت بشهادته نصف المهر وهو أحد شاهدي الدخول فإنما انعدمت
~~الحجة في النصف نصف هذا النصف على شاهد الدخول والنصف الآخر عليهم أثلاثا
~~لأن نصف المهر ثبت بشهادة شاهدي PageV06P151 الدخول وقد بقي نصفه ببقاء
~~أحدهما فيجب نصفه على الآخر والنصف الآخر يثبت بشهادة الأربعة وقد بقي واحد
~~على الشهادة فيبقي نصف ذلك النصف ببقائه وتنعدم الحجة في نصفه فيكون عليهم
~~أثلاثا
# وإن رجعوا جميعا كان على شاهدي الدخول ثلاثة أرباع المهر وعلى شاهدي
~~الطلاق ربع المهر لأن النصف يثبت بشهادة شاهدي الدخول خاصة فضمان ذلك
~~عليهما إذا رجعا والنصف الآخر يثبت بشهادة الأربعة فيكون عليهم أرباعا نصفه
~~على شاهدي الدخول ونصفه على شاهدي الطلاق
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهد واحد على الطلاق فسألت المرأة القاضي أن يضعها
~~على يدي عدل حتى تأتي بشاهد آخر لم يفعل ذلك ودفعها إلى زوجها حتى تأتي
~~ببقية شهودها ) لأن قيام النكاح والحل بينهما معلوم وبشهادة الواحد لم يثبت
~~سبب الحرمة لأنها شطر العلة وبشطر العلة لا يثبت شيء من الحكم فيتمسك
~~القاضي بما كان معلوما له حتى يثبت عنده العارض فإن كان الطلاق ثلاثا أو
~~بائنا وادعت أن بقية شهودها في المصر وشاهدها هذا عدل حال بينها وبين الزوج
~~وأجلها ثلاثة أيام حتى ينظر ما تصنع في شاهدها الآخر وهذا استحسان
# وفي القياس لا يحول بينه وبينها لأن الحجة لم تتم ولكنه استحسن فقال
~~للشهادة طرفان العدد والعدالة ولو وجد تمام العدد تثبت به الحيلولة قبل
~~ظهور العدالة بأن شهد رجلان مستوران فكذلك إذا وجدت العدالة وهذا لأن الذي
~~يسبق إلى وهم كل أحد أن العدل صادق في شهادته وباب الفرج مبني على الاحتياط
~~وليس في هذه الحيلولة كثير ضرر على الزوج ولكن مع هذا لا تكون هذه الحيلولة
~~واجبة على القاضي بل ms1659 إن فعل فحسن وإن لم يفعل ودفعها إلى الزوج فلا بأس لأن
~~حجة القضاء به لم تتم
# ألا ترى أنه لو قضى بشهادة الواحد لم ينفذ قضاؤه
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهد على تطليقة بائنة وشهد آخر على تطليقة رجعية
~~فشهادتهما جائزة على تطليقة رجعية ) لأنهما اتفقا على أصل الطلاق وإنما
~~تفرد أحدهما بزيادة صفة البينونة فلا يثبت ما تفرد به أحدهما
# والدليل لهما على أبي حنيفة رحمه الله في الثلاث مع الواحدة يقولان تفرد
~~أحدهما بالبينونة الغليظة كتفرد أحدهما بالبينونة الخفيفة
# وعند أبي حنيفة الطلاق إذا قرن بالعدد كان العامل هو العدد وكل واحد
~~منهما شاهد بالوقوع بلفظ آخر هناك فأما هنا وإن الحق صفة البينونة بالطلاق
~~فوقوع الطلاق يكون بلفظ الطلاق وقد اتفق الشاهدان عليه لفظا توضيحه أن بصفة
~~البينونة لا يتغير أصل الطلاق
# ألا ترى أن بمضي العدة ينقلب الرجعي بائنا فأما بانضمام الثاني والثالث
~~PageV06P152 يتغير حكم أصل الطلاق
# ولو شهد أحدهما على تطليقة والآخر على واحدة وواحدة جازت شهادتهما في
~~الواحدة لاتفاق الشاهدين عليها لفظا ومعنى ولو شهد أحدهما على أنه طلقها
~~واحدة وشهد الآخر أنه طلقها واحدة وعشرين أو واحدة ونصفا فقد اتفقا على
~~الواحدة في لفظهما وتكلما بها إنما تفرد أحدهما بزيادة لفظ آخر معطوف على
~~لفظ الواحد فيثبت ما اتفقا عليه وفرق أبو حنيفة رحمه الله بين هذا وبينما
~~إذا شهد أحدهما بواحدة والآخر بأحد عشر قال هناك أحد عشر اسم واحد لانعدام
~~حرف العطف فالشاهد بها لا يكون شاهدا بالواحدة لفظا فأما واحدة وعشرون
~~اسمان بينهما حرف العطف فالشاهد بها شاهد بالواحدة لفظا
# ( قال ) ( وإن شهد أحدهما أنه طلقها واحدة وشهد الآخر أنه طلقها نصف
~~واحدة أو شهد أحدهما على نصف واحدة والآخر على ثلث واحدة لم تقبل الشهادة
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وتقبل عندهما ) لأن المعتبر عندهما الاتفاق في
~~المعنى وقد وجد فإن نصف التطليقة وثلثها كما لها وعند أبي حنيفة يعتبر
~~اتفاق الشاهدين لفظا ومعنى وبين النصف والكل مغايرة على ms1660 سبيل المضادة وكذلك
~~النصف غير الثلث فلم يوجد اتفاق الشاهدين لفظا فلهذا قال لا تقبل الشهادة
# وإن شهد أحدهما أنه قال فلانة طالق لا بل فلانة وشهد الآخر أنه قال فلانة
~~طالق يسمي الأولى فقد جازت الشهادة على طلاق الأولى لاتفاق الشاهدين على
~~ذلك لفظا ومعنى وما تفرد أحدهما من الزيادة لم يثبت
# وإن شهد أحدهما أنه قال أنت طالق الطلاق كله وشهد الآخر أنه قال أنت طالق
~~بعض الطلاق فعندهما يقضي بتطليقة واحدة لاتفاق الشاهدين عليها معنى وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تقبل هذه الشهادة لاختلافهما لفظا والمغايرة
~~بين الكل والبعض على سبيل المضادة
# ( قال ) ( وإن شهد أحدهما أنه قال لها أنت طالق وشهد الآخر أنه أقر أنه
~~طلقها فالشهادة جائزة ) لأن الطلاق قول وصيغة الإقرار والإنشاء فيه واحدة
~~فاختلاف الشهود في الإنشاء والإقرار لا يكون اختلافا في المشهود به وكذلك
~~إن اختلفا في المكان والزمان لأن القول مما يعاد ويكرر ويكون الثاني هو
~~الأول فباختلافهما في المكان والزمان لا يختلف المشهود به لفظا بخلاف
~~الأفعال كالغصب والقتل
# ( قال ) ( وإن شهد أحدهما أنه طلقها بمكة يوم النحر وشهد الآخر أنه طلقها
~~في ذلك اليوم بالكوفة كانت شهادتهما باطلة لا ) لأن المشهود به مختلف ولكن
~~لأنا تيقنا بكذب أحدهما فإن الشخص الواحد في يوم واحد لا يكون بمكة والكوفة
~~وإذا كانت تهمة الكذب تمنع العمل بالشهادة فالتيقن بالكذب أولى ولا
~~PageV06P153 يقال هذا يتحقق في كرامات الأولياء لأن مثل ذلك الولي لا يجحد
~~ما أوقع من الطلاق حتى يحتاج إلى إثباته عليه بالبينة ولأنا نبني الأحكام
~~على الظاهر
# ( قال ) ( ولو شهدا بذلك على يومين متفرقين بينهما من الأيام قدر ما يسير
~~الراكب من الكوفة إلى مكة تقبل شهادتهما ) لأن تهمة الكذب هنا منتفية لظهور
~~عدالتهما وإنما تعدد مكان ما شهدا به وباختلاف المكان لا يختلف المشهود به
~~وهو الطلاق
# ( قال ) ( ولو شهد شاهدان أنه طلق عمرة يوم النحر بالكوفة وشهد شاهدان
~~أنه طلق زينب يوم النحر بمكة أو أعتق ms1661 عبده فشهادتهم جميعا باطلة ) لأن
~~القاضي يتيقن بكذب أحد الفريقين ولا يعرف الصادق من الكاذب فتعذر عليه
~~العمل بشهادتهما
# ( قال ) ( فإن جاءت إحدى البينتين قبل صاحبتها فحكم بها ثم جاءت الأخرى
~~لم يلتفت إليها ) لأن الأولى تأكدت بقضاء القاضي فتعين الكذب في الأخرى إذ
~~لا يجوز نقض القضاء بالشك وهو نظير ما لو ادعى رجلان نكاح امرأة وأقام كل
~~واحد منهما البينة واستويا لم يقض القاضي لواحد منهما ولو سبق أحدهما
~~بإقامة البينة وقضى له ثم أقام الآخر البينة لم تقبل بينته لهذا المعنى
# ( قال ) ( ولو قال لامرأتين له أيتكما أكلت هذا الطعام فهي طالق فجاءت كل
~~واحدة منهما بالبينة أنها أكلته فشهادتهم جميعا باطلة ) لتيقننا بكذب أحد
~~الفريقين فالشرط أكل جميع الطعام من واحدة ولا يتصور أن تأكل كل واحدة
~~منهما جميع الطعام
# فإن جاءت إحدى البينتين قبل الأخرى فحكم بها ثم جاءت الأخرى لم يلتفت
~~إليها لأن بقضائه تعين معنى الصدق في شهادة الفريق الأول فيتعين معنى الكذب
~~في شهادة الفريق الثاني وإن كانتا أكلتاه لم تطلق واحدة منهما لأن الشرط
~~أكل الواحدة جميع الطعام فإن كلمة أي تتناول كل واحدة من المخاطبتين على
~~الانفراد وقد بينا هذا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب وإليه
~~المرجع والمآب
#
# | باب طلاق المريض
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا طلق المريض امرأته ثلاثا أو واحدة بائنة ثم
~~مات وهي في العدة فلا ميراث لها منه في القياس ) وهو أحد أقاويل الشافعي
~~رضي الله تعالى عنه
# وفي الاستحسان ترث منه وهو قولنا
# وقال بن أبي ليلى وإن مات بعد انقضاء عدتها ترث منه ما لم تتزوج بزوج آخر
~~وهو قول الشافعي رضي الله تعالى عنه
# وقال مالك رحمه الله وإن مات PageV06P154 بعد ما تزوجت بزوج آخر فلها
~~الميراث منه
# وجه القياس أن سبب الإرث انتهاء النكاح بالموت ولم يوجد لارتفاعه
~~بالتطليقات والحكم لا يثبت بدون السبب كما لو كان طلقها قبل الدخول ولأن
~~الميراث يستحق بالنسب تارة وبالزوجية أخرى ولو انقطع النسب لا ms1662 يبقى استحقاق
~~الميراث به سواء كان في صحته أو في مرضه فكذلك إذا انقطعت الزوجية
# ولكنا استحسنا لاتفاق الصحابة رضي الله تعالى عنهم فقد روى إبراهيم رحمه
~~الله تعالى قال جاء عروة البارقي إلى شريح من عند عمر رضي الله تعالى عنه
~~بخمس خصال منهن إذا طلق المريض امرأته ثلاثا ورثته إذا مات وهي في العدة
# وعن الشعبي أن أم البنين بنت عيينة بن حصن الفزاري كانت تحت عثمان بن
~~عفان رضي الله عنه ففارقها بعد ما حوصر فجاءت إلى علي رضي الله عنه بعد ما
~~قتل وأخبرته بذلك فقال تركها حتى إذا أشرف على الموت فارقها وورثها منه
# وأن عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه طلق امرأته تماضر آخر التطليقات
~~الثلاث في مرضه فورثها عثمان رضي الله عنه وقال ما اتهمته ولكني أردت السنة
# وعن عائشة رضي الله عنها أن امرأة الفار ترث ما دامت في العدة
# وعن أبي بن كعب رضي الله عنه أنها ترث ما لم تتزوج
# وقال بن سيرين كانوا يقولون من فر من كتاب الله تعالى رد إليه يعني هذا
~~الحكم
# والقياس يترك بإجماع الصحابة رضي الله عنهم
# فإن قيل لا إجماع هنا فقد قال بن الزبير رضي الله عنه في حديث تماضر لو
~~كان الأمر إلى لما ورثتها وقال عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه ما طلقتها
~~ضرارا ولا فرارا
# قلنا معنى قول بن الزبير رضي الله عنه ما ورثتها أي لجهلي بوجه الاستحسان
~~فتبين أنه كان يخفى عليه ما لم يخف على عثمان رضي الله عنه وفي بعض
~~الروايات أنها سألته الطلاق فمعنى قولها ما ورثها لأنها سألته الطلاق وبه
~~نقول ولكن توريث عثمان رضي الله عنه إياها بعد سؤالها الطلاق دليل على أنه
~~كان يورثها قبله
# وقد قيل ما سألته الطلاق ولكنه قال لها إذا طهرت فآذنيني فلما طهرت آذنته
~~وبهذا لا يسقط ميراثها
# وبن عوف رضي الله عنه لم ينكر التوريث إنما نفى عن نفسه تهمة الفرار حتى
~~روي ms1663 أن عثمان رضي الله عنه عاده فقال لو مت ورثتها منك فقال أنا أعلم ذلك
~~ما طلقتها ضرارا ولا فرارا
# والمعنى فيه أنه قصد إبطال حقها عن الميراث بقوله فيرد عليه قصده كما لو
~~وهب جميع ماله من إنسان وإنما قلنا ذلك لأن بمرض الموت تعلق حق الورثة
~~بماله ولهذا يمنع عن التبرع بما زاد على الثلث ثم استحقاق الميراث بالسبب
~~والمحل فإذا كان تصرفه في المحل يجعل PageV06P155 كالمضاف إلى ما بعد الموت
~~حكما إبقاء لحق الوارث فتصرفه بالسبب بالرفع يجعل كالمضاف إلى ما بعد الموت
~~حكما بل أولى لأن الحكم يضاف إلى السبب دون المحل وإذا صار كالمضاف كان
~~النكاح بينهما قائما عند الموت حكما
# ولهذا قال بن أبي ليلى رضي الله تعالى عنه أن عدتها في حق الميراث لا
~~تنقضي حتى أن لها الميراث ما لم تتزوج فإذا تزوجت فهي التي رضيت بسقوط حقها
~~ولها ذلك كما لو سألته الطلاق في الابتداء
# ولكنا نقول لما انقضت عدتها حل لها أن تتزوج وذلك دليل حكمي مناف للنكاح
~~الأول فلا يبقى معه النكاح حكما كما لو تزوجت وهو نظير وجوب الصلاة على
~~التي انقطع دمها فيما دون العشرة بمضي الوقت يجعل كأداء الصلاة في الحكم
~~بانقضاء العدة
# وما قاله مالك من بقاء الميراث بعد التزوج بعيد لأن المرأة الواحدة لا
~~ترث من زوجين بحكم النكاح وما قاله يؤدي إلى هذا ثم بعد انقضاء العدة يكون
~~مسقطا حقها بعوض فإنها تقدر على أن تتزوج بزوج آخر فتستحق ميراثه وذلك صحيح
~~من المريض كما لو باع ماله بمثل قيمته فأما قبل انقضاء العدة يكون هذا
~~إبطالا لحقها بغير عوض لأنها لا تقدر على التزوج وهذا بخلاف النسب فإنه لا
~~ينقطع بمجرد قوله إنما ينقطع بقضاء القاضي باللعان وذلك أمر حكمي ثم النسب
~~بعد ثبوته لا ينقطع ولكن يتبين بنفيه أنه لم يكن ثابتا في ولد أم الولد
~~فيتبين أنه لم يكن له حق في ماله
# ولكن الكلام من حيث المعنى ليس بقوي ms1664 فإن بعد ثبوت حرمة المحل إما
~~بالطلقات الثلاث أو بالمصاهرة يتعذر إبقاء النكاح حكما ولكن يجعل بقاء
~~العدة التي هي حق من حقوق النكاح كبقاء النكاح في حكم التوريث باتفاق
~~الصحابة رضوان الله عليهم ولهذا لو كان الطلاق قبل الدخول لا ترث لأنه لا
~~عدة عليها ولكن هذا في إبقاء ما كان ثابتا لا في إثبات ما لم يكن ثابتا حتى
~~لو كان صحيحا حين طلقها لم ترث منه وإنما أقمنا العدة مقام النكاح لدفع
~~الضرر عنها فإذا كان الطلاق بسؤالها فقد رضيت هي بسقوط حقها فلا ميراث لها
~~منه وإن مات وهي في العدة
# ( قال ) ( وإن كانت المرأة أمة أو كتابية حين أبانها في مرضه ثم أعتقت
~~الأمة وأسلمت الكتابية فلا ميراث لها منه وإن مات وهي في العدة ) لأنه لم
~~يكن فارا من ميراثها يوم طلق إذ لم يتعلق حقها بماله في المرض فلو ورثت كان
~~فيه إقامة العدة مقام النكاح في ابتداء الاستحقاق بعد العتق والإسلام وذلك
~~غير ما اتفق عليه الصحابة رضوان الله عليهم فلا يمكن إثباته بالرأي
# ( قال ) ( ولو طلق المريض امرأته تطليقة رجعية ثم مات بعد انقضاء العدة
~~فلا PageV06P156 ميراث لها منه ) لانعدام السبب عند الموت حقيقة وحكما
~~وأيهما مات قبل انقضاء العدة ورثه الآخر لانتهاء النكاح بينهما بالموت
# وإذا طلقها في مرضه تطليقة بائنة ثم صح من مرضه ثم مات من غير ذلك المرض
~~وهي في العدة فلا ميراث لها منه عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى ترث منه لأنه صار متهما بالفرار حين طلقها في
~~مرضه ولأن حقها كان متعلقا بماله عند الطلاق وعند الموت فلا يعتبر ما تخلى
~~بينهما فكأنه لم يصح حتى مات في مرضه
# ولكنا نقول حقها إنما يتعلق بماله بمرض الموت ومرض الموت ما يتصل به
~~الموت ولم يوجد ذلك وكل مرض يعقبه برء فهو بمنزلة حالة الصحة فكأنه طلقها
~~وهو صحيح ثم مرض ومات وإن كانت المرأة هي التي ماتت في جميع هذه الوجوه لم
~~يرثها الزوج ms1665 لأنه رفع السبب باختياره ولم يكن له حق في مالها في حال قيام
~~الزوجية ليبقى ذلك ببقاء العدة ثم جمع بين فصول أربعة أحدها أن يعلق طلاقها
~~بفعل نفسه
# والثاني أن يعلق بفعل أجنبي
# والثالث بمجيء الوقت
# والرابع بفعلها
# وكل فصل من ذلك على وجهين
# إما أن يكون التعليق والوقوع في المرض أو التعليق في الصحة والوقوع في
~~المرض
# أما الفصل الأول وهو ما إذا علق بفعل نفسه وقال إن دخلت الدار فأنت طالق
~~ثلاثا ثم دخل الدار فلها الميراث إذا مات وهي في العدة
# أما إذا كان التعليق والوقوع في المرض فلأنه متهم بالفرار والقصد إلى
~~إبطال حقها عن ماله
# وإن كان التعليق في الصحة والوقوع في المرض فكذلك لأنه لما أقدم على
~~الشرط في المرض مع علمه أن التطليقات عنده تقع فقد صار قاصدا إلى إبطال
~~حقها فيجعل ذلك كتنجيز الطلاق في هذه الحالة ويستوي إن كان الشرط فعلا له
~~منه بد أو لا بد له منه كالأكل والشرب والصلاة لأنه إن لم يكن له من الفعل
~~بد فقد كان له من التعليق ألف بد
# فأما إذا علق بفعل أجنبي فإن كان التعليق في المرض فلها الميراث لأنه
~~قاصد إبطال حقها عن ماله فهذا والتنجيز في حقه سواء
# وإن كان التعليق في الصحة ففعل ذلك الفعل الأجنبي في مرضه فلا ميراث لها
~~منه إلا على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول المعلق بالشرط عند وجود
~~الشرط كالمنجز من المعلق فيصير عند فعل الأجنبي كأن الزوج طلقها ثلاثا وهو
~~مريض
# ولكنا نقول لم يوجد من الزوج قصد الفرار لأنه حين علق لم يكن لها حق في
~~ماله ولم يوجد من جهته صنع بعد ذلك في وجود الشرط ولا كان متمكنا من المنع
~~لأنه ما كان يقدر على إبطال التعليق ولا على منع الأجنبي من إيجاد الشرط
# فأما إذا كان التعليق بمضي الوقت PageV06P157 بأن قال إذا جاء رأس الشهر
~~فأنت طالق فإن كان التعليق في المرض فلها الميراث منه ms1666 لوجود قصده إلى إبطال
~~حقها بعد ما تعلق بماله
# وإن كان التعليق في الصحة ثم جاء رأس الشهر وهو مريض لم ترثه عندنا لما
~~بينا وقال زفر رحمه الله تعالى ترثه وهذا والأول سواء وكذلك لو قال أنت
~~طالق ثلاثا غدا ثم مرض قبل مجيء الغد
# فأما إذا علق بفعلها فإن كان التعليق في المرض والفعل فعل لها منه بد
~~كدخول الدار وكلام أجنبي ففعلت فلا ميراث لها لأنها لما أقدمت على إيجاد
~~الشرط مع استغنائها عنه فقد صارت راضية بسقوط حقها عن ماله فيكون هذا
~~بمنزلة ما لو سألته الطلاق
# وإن كان الفعل فعلا لا بد لها منه كالأكل والشرب والصلاة المكتوبة وكلام
~~الأبوين أو أحد من ذوي الرحم المحرم منها فلها الميراث إذا مات وهي في
~~العدة لأنها مضطرة إلى ايجاد هذا الشرط فلا تصير بالإقدام عليه راضية بسقوط
~~حقها من ماله وتقاضي دينها من الفعل الذي لا بد لها منه إذا كانت تخاف فوت
~~حقها بترك التقاضي
# فأما إذا كان التعليق في الصحة ففعلت في المرض فإن كان لها من الفعل بد
~~فلا اشكال أنها لا ترث
# وإن لم يكن لها من الفعل بد فلها الميراث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى ولا ميراث لها في قول محمد رحمه الله تعالى لأنه حين علق
~~الزوج الطلاق لم يكن لها في ماله حق فلا يتهم بقصده الفرار ولم يوجد بعد
~~ذلك منه صنع وأكثر ما في الباب أن ينعدم رضاها أو فعلها باعتبار أنها لا
~~تجد منه بدا فيكون هذا كالتعليق بفعل أجنبي أو بمجيء رأس الشهر
# وقد بينا أن هناك لا ترث إذا كان التعليق في الصحة فكذلك هنا وهما يقولان
~~هي مضطرة إلى الاقدام على هذا الفعل فإنها إن لم تقدم تخاف على نفسها أو
~~تخاف العقوبة وإن أقدمت سقط حقها فكانت مضطرة ملجأة وهو الذي ألجأها إلى
~~ذلك والأصل أن الملجأ يصير آلة للملجىء والفعل في الحكم كالموجود من
~~الملجىء كالمكره على ms1667 اتلاف المال فبهذا المعنى تصير كان الفعل وجد من الزوج
~~حكما فلها الميراث
# ( قال ) ( وإذا بانت بالإيلاء في مرضه فإن كان الإيلاء منه في مرضه فلها
~~الميراث إذا مات وهي في العدة وإن كان أصل الإيلاء في صحته فلا ميراث لها )
~~لأن المولى في المعنى يصير كأنه قال إن مضت أربعة أشهر ولم أقربك فيها فأنت
~~طالق تطليقة بائنة
# وقد بينا في التعليق بمجيء الوقت أنه إن كان التعليق في المرض فلها
~~الميراث وإن كان التعليق في الصحة فلا ميراث لها فكذلك في الإيلاء
# ولو قال المريض لامرأته إن شئت فأنت طالق ثلاثا فشاءت أو خيرها فاختارت
~~نفسها لم ترث منه لأنها رضيت بسقوط حقها فكأنها سألته الطلاق أو
~~PageV06P158 اختلعت منه
# ( قال ) ( ولو قال لها وهو مريض إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق ثلاثا فجاء
~~رأس الشهر وهو صحيح فلا ميراث لها وكذلك لو آلى منها وهو مريض وتمت المدة
~~وهو صحيح ) لأنه حين وقعت الفرقة بينهما لم يكن لها حق في ماله فكأنه نجز
~~طلاقها في هذه الحالة ولو قال لها وهو صحيح إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا ثم
~~مرض ومات ورثته لأن المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز ولما جعل الشرط
~~مرضه مع علمه أن بمرضه يتعلق حقها بماله فقد قصد الفرار وكان أبو القاسم
~~الصفار يقول لا ترثه لأن الطلاق يقع عليها عند ابتداء مرضه وعند ذلك هو لا
~~يكون صاحب فراش والمريض الذي يتعلق حق الوارث بماله ما يضنيه ويجعله صاحب
~~فراش
# وإن قال في مرضه قد كنت طلقتك ثلاثا في صحتي وقع الطلاق عليها ساعة أقر
~~ولها الميراث منه لأنه متهم بالفرار بهذا الإقرار كما يكون متهما بإنشاء
~~الطلاق وهذا لأنه في الإسناد إلى حالة الصحة متهم في حقها لأنه لو أنشأ
~~الطلاق في هذه الحالة لم يسقط ميراثها فلهذا لا يقبل قوله في الإسناد في
~~حقها
# ( قال ) ( وإن أقر في مرضه أنه قد جامع أم امرأته في الصحة أو أن بينهما
~~رضاعا أو أنه ms1668 تزوجها بغير شهود أو في عدة من زوج كان لها قبله لم يصدق في
~~إبطال ميراثها ) لكونه متهما في ذلك ويجعل هذا كإنشاء سبب الفرقة منه
# ( قال ) ( وإذا قال لامرأته في مرضه إذا صححت فأنت طالق ثم صح من مرضه
~~وقع الطلاق عليها ) لوجود الشرط ولا ميراث لها أن مرض بعد ذلك ومات لأنه
~~حين وقع الطلاق عليها لم يكن لها حق في ماله فلا يكون هو قاصدا الفرار
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته أنت طالق ثلاثا قبل أن أقتل أو قبل أن أموت من
~~مرض كذا وكذا بشهر فمات مما قال أو من غيره قبل مضي شهر أو بعده لم تطلق )
~~لأن ما عرف الوقت به ليس بكائن لا محالة فصار في معنى الشرط بمنزلة قدوم
~~فلان على ما تقدم ولو وقع الطلاق لوقع بعده ولا نكاح بينهما بعد ما قتل
~~فلهذا لا تطلق ولها الميراث
# فإن قال أنت طالق ثلاثا قبل موتي بشهر ونصف أو بأقل من شهرين فمات بعد
~~مضي ذلك الوقت الذي قاله فجأة أو مرض ثم مات وقع الطلاق عليها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى قبل موته كما قال ولها الميراث
# وعندهما لا تطلق لما بينا أن عندهما الموت يصير في معنى الشرط
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى هو معرف للوقت فإنما يقع الطلاق من أوله
~~ولكن عدتها لا تنقضي بما دون الشهرين فكان لها الميراث ويصير الزوج فارا
~~لأن الطلاق PageV06P159 لا يقع ما لم يشرف على الموت ويتعلق حقها بماله
# وإن كان قال قبل موتي بشهرين أو بأكثر من ذلك ثم مات قبل مضي الشهرين لم
~~يقع الطلاق ولها الميراث لأن الوقت الذي أضاف إليه الطلاق يوجد بعد كلامه
~~وإن عاش مثل ما سمى أو أكثر ثم مات وقع عليها الطلاق قبل موته بما سمى ولا
~~ميراث لها منه لأن العدة قد تنقضي في شهرين بثلاث حيض
# وكذلك لو كان وقت وقوع الطلاق مريضا إذا كان الكلام في الصحة وإن كانت
~~صغيرة أو ms1669 آيسة فعدتها ثلاثة أشهر ولها الميراث إلا أن يسمى من الوقت ثلاثة
~~أشهر أو أكثر وهذا كله قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# فأما عندهما لا يقع الطلاق في شيء من ذلك وإن وقت سنة ولها الميراث لأن
~~عندهما الموت في معنى الشرط فلو وقع الطلاق لوقع بعده
# ( قال ) ( وإذا قال لها وهو صحيح أنت طالق ثلاثا قبل موتي بشهر ثم مات
~~فجأة بغير مرض فلها الميراث ) لأنه ذكر الموت فيما وقع عليها من الطلاق
~~فيصير به فارا من ميراثها وإن استند الوقوع إلى حالة الصحة إذا مات قبل
~~انقضاء العدة
# ( قال ) ( وإذا طلق المريض امرأته واحدة بائنة ثم تزوجها في عدتها ثم
~~طلقها قبل أن يدخل بها فعليها عدة مستقبلة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى ) باعتبار أن الدخول السابق على العقد الثاني يجعل
~~كالموجود بعده وقد بينا هذا في كتاب النكاح فلها المهر كاملا والميراث وله
~~عليها الرجعة ما دامت في العدة وكذلك لو كان الطلاق الأول في الصحة وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمه الله تعالى لا رجعة له
~~عليها ولها نصف المهر وتتم بقية عدتها من الطلاق الأول لأن الطلاق في
~~النكاح الثاني حصل قبل الدخول ولم يبين حكم الميراث ولا ميراث لها منه عند
~~محمد رحمه الله تعالى لأنه لم يلزمها العدة بالطلاق الثاني لأنه طلاق قبل
~~الدخول وحكم الفرار لا يثبت بالطلاق قبل الدخول
# ( قال ) ( وإذا اختلعت نفسها من زوجها في مرضه أو جعل أمرها بيدها فطلقت
~~نفسها فلا ميراث لها منه ) لأن وقوع الفرقة بفعلها إما بقبولها البدل أو
~~بإيقاعها الطلاق على نفسها وهذا أبين في إسقاط حقها من سؤال الطلاق
# ( قال ) ( وإذا قال المريض لامرأته وهي أمة أنت طالق غدا ثلاثا وقال
~~المولى لها أنت حرة غدا فجاء الغد وقع الطلاق والعتاق معا ولا ميراث لها
~~منه ) لأن الزوج حين تكلم بالطلاق لم يقصد الفرار إذ لم يكن لها حق في ماله
~~يومئذ ولأن ms1670 الطلاق والعتاق يقعان معا لأن كل واحد منهما مضاف إلى الغد ثم
~~العتق يصادفها وهي رقيقة فكذلك PageV06P160 الطلاق يصادفها وهي رقيقة فلا
~~ميراث لها وكذلك لو كان المولى تكلم بالعتق قبل كلام الزوج لأن العتق لم
~~يلزمه بقول المولى ألا ترى أنه يمكنه أن يبيعها ولا تعتق غدا فلا يصير
~~الزوج فارا ولأن الوقوع يصادفها وهي رقيقة فلو ثبت حقها في ماله إنما يثبت
~~بعد العتق ولا نكاح بينهما بعد العتق
# ( قال ) ( وإذا قال إذا أعتقت فأنت طالق ثلاثا كان فارا ) لأن الطلاق هنا
~~إنما يقع بعد العتق وبعد ما يتعلق حقها بماله فقد قصد إسقاط حقها فيرد عليه
~~قصده
# ( قال ) ( وإن قال لها المولى أنت حرة غدا وقال الزوج أنت طالق ثلاثا بعد
~~الغد فإن كان يعلم بمقالة المولى فهو فار وإن لم يعلم بذلك فليس بفار )
~~لأنه لا حق لها في ماله حين علق الزوج لكونها رقيقة ولكنه إذا أضاف إلى وقت
~~يعلم أنها تكون حرة في ذلك الوقت وإن حقها يكون متعلقا بماله فقد قصد ابطال
~~حقها وإن لم يعلم بذلك لم يكن قاصدا إسقاط حقها فلهذا لا ترثه وإن أعتقها
~~المولى ثم طلقها الزوج ثلاثا وهو لا يعلم بالعتق فلها الميراث منه لأنها
~~حين عتقت والزوج مريض فقد تعلق حقها في ماله فلو سقط إنما يسقط بإيقاعه
~~الثلاث وذلك غير مسقط لميراثها ما دامت في العدة وجهل الزوج بالعتق لا يكون
~~معتبرا في إسقاط حقها وهذا بخلاف ما سبق من قول الزوج لها أنت طالق ثلاثا
~~بعد غد لأن هناك لا حق لها في ماله حين تكلم الزوج بالطلاق
# ألا ترى أنه لو نجز طلاقها في ذلك الوقت لم ترث فلم يكن الزوج مسقطا حقا
~~ثابتا لها ولكن إذا كان عالما بمقالة المولى فقد أضاف الطلاق إلى وقت يعلم
~~حريتها فيه فكان ذلك قصدا منه الإضرار بها فيرد عليه قصده وإن لم يكن عالما
~~بمقالة المولى فلم يوجد منه القصد إلى اضرارها فلا يكون فارا لهذا ms1671
# ( قال ) ( وإذا كانت المرأة حرة كتابية فقال لها أنت طالق ثلاثا غدا ثم
~~أسلمت قبل الغد أو بعده فلا ميراث لها منه ) لأنه حين تكلم الزوج بالطلاق
~~لم يكن لها حق في ماله حتى لو نجز الثلاث لم ترث ولم يقصد الإضرار بها
~~بإضافة الطلاق إلى الغد لأنه ما كان يعلم أنها تسلم قبل مجيء الغد فلم يكن
~~فارا
# ( قال ) ( وإذا قال لها إذا أسلمت فأنت طالق ثلاثا كان فارا ) لأنه قصد
~~الإضرار بها حين أضاف الطلاق إلى وقت تعلق حقها بماله وهو ما بعد الإسلام
~~وهذا نظير ما سبق إذا قال الصحيح لامرأته إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق ثم
~~مرض قبل مجيء رأس الشهر لم يكن فارا
# ولو قال إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا كان فارا
# وإن أسلمت فطلقها ثلاثا وهو لا يعلم بإسلامها فلها الميراث منه لأن إيقاع
~~الثلاث كان بعد تعلق حقها بماله وجهل الزوج غير معتبر في إسقاط PageV06P161
~~حقها بعد ما تعلق بماله
# ( قال ) ( وإذا أسلمت امرأة الكافر ثم طلقها ثلاثا وهو مريض ثم أسلم ومات
~~وهي في العدة فلا ميراث لها منه ) لأنه حين أوقع الثلاث قبل إسلامه فهو غير
~~فار إذ لم يكن لها ميراث منه فإن اختلاف الدين يمنع توريث المسلم من الكافر
~~بخلاف ما لو كان أسلم قبل الطلاق وهو يعلم بإسلامها أو لا يعلم فإن هناك
~~إنما أوقع الطلاق بعد ما تعلق حقها بماله وكذلك العبد إذا طلق امرأته في
~~مرضه ثم عتق وأصاب مالا فلا ميراث لها لأنه لم يكن فارا حين طلق لأنه ما
~~كان يعلم أنه يعتق وإذا قال إذا أعتقت فأنت طالق ثلاثا فهو فار لأنه
~~بالإضافة إلى ما بعد عتقه قاصد الإضرار بها
# ( قال ) ( ولو كانت امرأته أمة فقال لها في مرضه إذا عتقت أنا وأنت فأنت
~~طالق ثلاثا ثم أعتقا جميعا فلها الميراث لإضافته الطلاق إلا ما بعد تعلق
~~حقها بماله ولو قال أنت طالق غدا ثلاثا ثم أعتقا اليوم لم يكن لها ميراث ms1672 )
~~لأنه حين تكلم بالطلاق لم يكن لها حق في ميراثه وما كان يدري أنهما يعتقان
~~قبل مجيء الغد فلا يكون بهذه الإضافة قاصدا الإضرار وكذلك لو قال لها
~~المولى أنتما حران غدا وقال الزوج أنت طالق ثلاثا غدا لم يكن بينهما ميراث
~~لأن وقوع الثلاث بهذا اللفظ قبل أن يثبت حكم التوريث بينهما فإن حكم
~~التوريث بعد العتق والطلاق يقترن بالعتق قبل مجيء الغد
# ( قال ) ( وإن قال لها أنت طالق ثلاثا بعد الغد في القياس لا ميراث لها
~~منه ) لأنه حين تكلم بالطلاق لم يكن لها حق في ماله
# ألا ترى أنه لو نجز لم يكن بينهما توارث ولأنه لا يتيقن بعتقهما بعد الغد
~~لجواز أن يبيعهما قبل مجيء الغد
# ولكنه استحسن فقال إذا كان يعلم بمقالة المولى فلها الميراث وإن لم يعلم
~~فلا ميراث لها منه لأن الظاهر بعد مقالة المولى أنهما يعتقان بمجيء الغد
~~فإن الأصل بقاؤهما في ملكه والبناء على الظاهر واجب حتى يظهر خلافه فهو
~~بإضافة الثلاث إلى ما بعد الغد بعد العلم بمقالة المولى يكون قاصدا الإضرار
~~بها فيكون فارا وإذا لم يكن عالما بمقالة المولى لم يكن قاصدا الإضرار بها
# ( قال ) ( وإن قال زوج أم الولد أو المرتدة وهو حر مريض أنت طالق ثلاثا
~~إذا مضى شهر ثم مات المولى قبل ذلك فعتقت ثم وقع الطلاق عليها لم يكن لها
~~ميراث منه ) لأنه بهذه الإضافة لم يقصد الإضرار لأنه ما كان يعلم أن المولى
~~يموت قبل مضي الشهر بخلاف ما لو قال إذا مات مولاك فعتقت فأنت طالق ثلاثا
~~لأن هناك يتحقق أن قصده الإضرار بها
# ( قال ) ( وإذا طلق المكاتب في مرضه امرأته الحرة ثلاثا ثم مات
~~PageV06P162 وهي في العدة وترك وفاء فأديت كتابته أو أعتق قبل أن يموت فلا
~~ميراث لها منه ) لأنه حين أوقع الثلاث لم يكن لها حق في كسبه فإن المكاتب
~~عبد وما كان يدري أنه يعتق قبل موته أو يترك وفاء فلم يكن فارا وإن كان
~~مكاتبين كتابة واحدة ms1673 إن أديا عتقا وإن عجزا ردا رقيقين فطلقها في مرضه
~~ثلاثا ثم مات وترك وفاء فلا ميراث لها منه لأنه لم يكن لها في ماله حق حين
~~طلقها ثلاثا وعليها العدة حيضتان لأن الطلاق وقع عليها وهي أمة ويرجعون
~~عليها بما أدى من تركة المكاتب عنها كما لو كان أدى بنفسه في حياته
# ( قال ) ( وإذا خرجت الأمة إلينا مسلمة ثم خرج زوجها بعدها مسلما وهو
~~مريض فطلقها أو لم يطلقها ثم مات فلا ميراث لها منه ) لأن العصمة قد انقطعت
~~بينهما بتباين الدارين ولا توارث بينهما يومئذ ثم لا يقع طلاقه عليها بعد
~~ذلك وقد بينا هذا
# ( قال ) ( وإذا ارتد المسلم نعوذ بالله ثم قتل أو مات أو لحق بدار الحرب
~~وله امرأة مسلمة لم تنقض عدتها بعد فلها الميراث منه من يوم ارتد ) لأنه
~~بالردة قد أشرف على الهلاك والتوريث يستند إلى ذلك الوقت فلا يعتبر فعله في
~~إسقاط حقها عن ميراثه ولأن الردة من الرجل كالموت لأنه يستحق قتله بها
~~والنكاح كان قائما بينهما يومئذ فكان لها الميراث وعدتها ثلاث حيض لأنه حي
~~حقيقة بعد الردة ما لم يقتل والفرقة متى وقعت في حالة الحياة فإنها تعتد
~~بالحيض
# فإن حاضت قبل ذلك ثلاث حيض أو لم يكن دخل بها فلا ميراث لها منه لأن حكم
~~التوريث إنما يتقرر بالموت وإن كان يستند إلى أول الردة لأنه بعد الردة حي
~~حقيقة وإنما يرث الحي من الميت لا من الحي فلهذا يعتبر بقاء الوارث وقت
~~موته حتى لو مات ولده قبل موته لم يرثه فكذلك يعتبر قيام عدتها وقت موته
~~فإذا انعدم لم يكن لها ميراث
# ( قال ) ( وإن كانت المرأة هي التي ارتدت ثم ماتت وهي في العدة فلا ميراث
~~للزوج منها ) لأنه لا تأثير لردتها في زوال ملكها ولهذا نفذ تصرفها في
~~مالها بعد الردة وهذا لأن نفسها لم تصر مستحقة بسبب الردة بخلاف الرجل فإذن
~~قد وقعت الفرقة بردتها ولا حق له في مالها
# ( قال ) ( وإذا ارتدت وهي ms1674 مريضة ثم ماتت أو لحقت بدار الحرب وهي في العدة
~~في القياس لا ميراث للزوج منها وهي رواية عن أبي يوسف رضي الله تعالى عنه )
~~لأنه لا عدة في جانب الزوج وتوريث الباقي من الميت بشرط بقاء العدة
# ألا ترى أنه لو طلقها قبل الدخول في مرضه لم يكن لها الميراث لأنها ليست
~~في عدته ولكنه استحسن فقال له الميراث لأن حقه قد تعلق بمالها بمرضها فكانت
~~بالردة قاصدة إبطال PageV06P163 حقه فارة عن ميراثه فيرد عليها قصدها كما
~~في جانب الزوج بخلاف ما إذا كانت صحيحة حين ارتدت وإنما يعتبر قيام العدة
~~وقت الموت وهي كانت في عدته يوم ماتت ولو كانت في نكاحه يوم ماتت كان له
~~الميراث فكذلك إذا كانت في عدته
# ( قال ) ( وإذا طلق المريض امرأته ثلاثا ثم ارتدت عن الإسلام والعياذ
~~بالله ثم أسلمت ومات وهي في العدة فلا ميراث لها ) لأنها بالردة صارت مبطلة
~~حقها لأنها تخرج بها من أن تكون أهلا للميراث فلا يعود حقها بالإسلام بعد
~~ذلك لأنه في معنى ابتداء ثبوت الحق وليس بينهما نكاح قائم في هذه الحالة
~~بخلاف ما لو طاوعت بن زوجها في العدة فجامعها فإنه لا يبطل ميراثها لأنها
~~بهذه الطواعية لم تبطل حقها فإنه ليس لفعلها تأثير في الفرقة لأن الفرقة قد
~~وقعت بإيقاع الثلاث ولم تخرج بهذا الفعل من أن تكون أهلا للإرث فبقاء
~~ميراثها ببقاء العدة ولا تأثير لهذا الفعل في إسقاط العدة
# وهذا بخلاف ما لو طاوعت بن زوجها قبل أن يطلقها الزوج لأن الفرقة هناك
~~وقعت بفعلها وذلك مسقط لميراثها ولأن تعلق حقها بماله يومئذ كان بسبب
~~النكاح وفعلها مؤثر في رفع النكاح فلهذا سقط به ميراثها
# وكذلك إن أكرهها الابن على ذلك وغلب على نفسها فلا ميراث لها لأن الفعل
~~ينعدم من جانبها بهذا السبب وإنما تقع الفرقة حكما لثبوت الحرمة من غير أن
~~يصير مضافا إلى الزوج فلا ميراث لها منه لأن بقاء الميراث بعد الفرقة بسبب
~~الفرار وذلك عند إضافة ms1675 الفعل إلى الزوج فإن كان الزوج أمر ابنه بذلك كان
~~لها الميراث لأنه قاصد إلى إبطال حقها حين أمر ابنه أن يكرهها على ذلك
~~الفعل فكان فارا
# وإن كان الزوج هو المرتد بعد ما طلقها ثلاثا لم يبطل ميراثها لأنه لم
~~يوجد منها ما يسقط حقها وإنما تكرر سبب الفرار من الزوج وبهذا يتقرر حقها
~~فلا يسقط
# ( قال ) ( وإذا أسلم أحد الزوجين وأبى الآخر أن يسلم ففرق بينهما في مرض
~~الزوج ثم مات لم ترثه ) لأنه لو لم يفرق بينهما حتى مات لم ترثه لاختلاف
~~الدين إذ لا توارث بين المسلم والكافر فبعد التفريق أولى
# ( قال ) ( وإذا قذف المريض امرأته ولاعنها وفرق بينهما ثم مات فلها
~~الميراث منه ) لأن سبب الفرقة من الزوج وهو قذفه إياها بعد تعلق حقها بماله
~~وهي لا تجد بدا من الخصومة لدفع عار الزنى عن نفسها فلا تصير بذلك راضية
~~بسقوط حقها بمنزلة ما لو علق الطلاق بفعلها في مرضه ولا بد لها من ذلك
~~الفعل
# ( قال ) ( ولو كان قذفها في صحته ثم مرض فلاعنها ثم فرق بينهما فعلى قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لها الميراث أيضا وعند محمد رحمه
~~الله لا ميراث لها منه PageV06P164 وهو نظير ما سبق إذا علق الطلاق في صحته
~~بفعل لا بد لها منه ففعلت ذلك الفعل في مرضه
# ( قال ) ( وإذا فرق بين العنين وامرأته في مرضه ثم مات وهي في العدة فلا
~~ميراث لها منه ) لأنها صارت راضية بسقوط حقها حين اختارت الفرقة وكانت تجد
~~بدا من هذا الاختيار بأن تصبر حتى يموت الزوج فتتخلص منه وكذلك المعتقة إذا
~~اختارت الفرقة وهذا أولى لأن الفرقة هنا إنما تقع بمجرد اختيارها نفسها وهي
~~غير مضطرة إلى ذلك
# ( قال ) ( وإذا ارتد الزوجان معا والعياذ بالله ثم أسلم أحدهما ومات
~~الآخر فلا ميراث للباقي منه ) لأنه مرتد والمرتد لا يرث أحدا فإن أسلما معا
~~ثم مات أحدهما كان للآخر الميراث لأن وقوع الفرقة بينهما بالموت وإن أسلمت
~~المرأة ثم ms1676 مات الزوج مرتدا ورثته لأن إصراره على الردة بعد إسلامها كإنشاء
~~الردة حتى تجعل هذه الفرقة مضافة إلى فعل الزوج فكان لها الميراث إذا مات
~~الزوج وهي في العدة
# فإن طلقها ثلاثا وهما مرتدان وهو مريض ثم أسلما فلا ميراث لها منه لأنه
~~حين طلقها لم يكن حقها متعلقا بماله لردتها فلا يصير هو فارا فلو ثبت حقها
~~إنما يثبت بعد إسلامها ابتداء ولا نكاح بينهما بعد إسلامهما
# ( قال ) ( وإذا قال المريض لامرأته قد طلقتك ثلاثا في صحتي وانقضت عدتك
~~وصدقته بذلك فلا ميراث لها ) لأن ما تصادقا عليه كالمعاين أو كالثابت
~~بالبينة في حقهما ولأن الحق في الميراث لها وقد أقرت بما يسقط حقها فإن أقر
~~لها بدين أو أوصى لها بوصية فهو جائز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى كما يجوز لأجنبية أخرى الإقرار من جميع المال والوصية من الثلث
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لها الأقل من ميراثها ومما أقر أو أوصى
~~به هما يقولان قد صارت أجنبية منه حتى أنها لا ترثه ولها أن تتزوج في الحال
~~فإقراره لها كإقراره لأجنبية أخرى
# ولو اعتبرت التهمة لاعتبرت في حق التزويج لأن الحل والحرمة يؤخذ فيهما
~~بالإحتياط فإذا كان يجوز له أن يتزوج بأختها وأربع سواها ويجوز لها أن
~~تتزوج بزوج آخر عرفنا أنه لا تهمة ولأن المانع من صحة الإقرار والوصية لها
~~كونها وارثة له وذلك ينعدم بالحكم بانقضاء عدتها بيقين
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لما مرض والنكاح قائم بينهما في الظاهر
~~فقد صار ممنوعا عن الإقرار والوصية لها فيحتمل أنه واضعها على أن تقر
~~بالطلاق في صحته وبانقضاء عدتها وتصدقه على ذلك لتصحيح إقراره ووصيته لها
~~ولكن هذه التهمة في الزيادة على قدر الميراث فأما في مقدار الميراث لا تهمة
~~فلهذا جعلنا لها الأقل وأبطلنا الزيادة على ذلك للتهمة كما لو PageV06P165
~~سألته في مرضه أن يطلقها ثلاثا ففعل ثم أقر لها بدين أو أوصى لها بوصية لا
~~تصح إلا في الأقل ms1677 لتمكن تهمة المواضعة في الزيادة على ذلك وهذه التهمة فيما
~~بينهما وبين سائر الورثة لا في حق الشرع وحل التزوج حق الشرع فلهذا صدقا
~~على ذلك
# ( قال ) ( وإذا مات الرجل وقالت امرأته قد كان طلقني ثلاثا في مرضه ومات
~~وأنا في العدة وقال الورثة بل طلقك في صحته فالقول قول المرأة ) لأن الورثة
~~يدعون عليها سبب الحرمان وهي جاحدة لذلك فإن الطلاق في مرضه لا يحرمها فلا
~~تكون هي مقرة بالحرمان كما لو قالت طلقني في حالة نومه ولأن الورثة يدعون
~~الطلاق بتاريخ سابق وهي تنكر ذلك التاريخ ولو أنكرت أصل الطلاق كان القول
~~قولها فكذا إذا أنكرت التاريخ
# ( قال ) ( ولو كانت أمة فقالت أعتقت قبل موت زوجي وصدقها المولى وقالت
~~الورثة أعتقت بعد موته فالقول قول الورثة ) لأن سبب الحرمان وهو الرق كان
~~ظاهرا فيها فإذا ادعت زواله قبل الموت وأنكره الورثة كان القول قول الورثة
~~ولأنها تدعي تاريخا سابقا لعتقها فلا تصدق إلا بحجة ولا معتبر بتصديق
~~المولى لأنه للحال لا يملك اسناد عتقها إلى حال حياة الزوج فلا يعتبر قوله
~~في ذلك وكذلك إن كانت كافرة وادعت الإسلام قبل موت الزوج لم يقبل قولها إلا
~~بحجة لأنها تدعي زوال سبب الحرمان بعد ما عرف ثبوته
# وإن لم يعرف كفرها ولا رقها فادعت الورثة أنها كافرة أو رقيقة يوم موته
~~وقالت ما زلت على حالتي هذه حرة مسلمة فالقول قولها لأن سبب الميراث وهو
~~النكاح ظاهر والورثة يدعون عليها سبب الحرمان وهي تنكر ولأن من في دار
~~الإسلام فالظاهر أنه حر مسلم ولا يقال هذا إثبات الاستحقاق بالظاهر لأن
~~الاستحقاق بالنكاح معلوم وإنما هذا دفع المانع بالظاهر
# ( قال ) ( وإذا مات الزوج كافرا فجاءت المرأة مسلمة تدعي ميراثها فقالت
~~أسلمت بعد موته وقالت الورثة أسلمت قبل موته فالقول قول الورثة ) لأنها
~~جاءت تدعي الميراث وما يحرمها قائم فيها لأنها مسلمة والمسلمة لا ترث
~~الكافر فمع ظهور سبب الحرمان لا ميراث لها إلا أن يثبت سبب الاستحقاق
~~بالبينة ولأن الأصل ms1678 أن الاشتباه إذا وقع فيما سبق يحكم الحال كما إذا اختلف
~~صاحب الرحا مع المستأجر في جريان الماء في المدة فإن كان الماء جاريا في
~~الحال يجعل جاريا فيما مضى فإذا كانت هي مسلمة في الحال تجعل مسلمة فيما
~~مضى أيضا والمسلمة لا ترث الكافر
# ( قال ) ( وإذا طلق المريض امرأته ثلاثا ثم قال بعد شهرين قد أخبرتني أن
~~عدتها قد انقضت وكذبته ثم تزوج أختها أو أربعا سواها ثم مات PageV06P166
~~فالقول قولها والميراث لها دون الأربع والأخت ) لأن الميراث من حقها وهو لا
~~يصدق في إبطال حقها كما في نفقتها وسكناها ومن ضرورة بقاء الميراث لها
~~بالنكاح أن لا ترث أختها أو أربع سواها بهذا السبب وقد بينا في كتاب النكاح
~~اختلاف الروايتين في هذه المسألة
# ( قال ) ( وإذا تزوج ثلاثا سواها إحداهن أختها فلا ميراث لأختها
~~وللاثنتين معها الميراث ) لأن إخباره غير معتبر في ميراثها ولو لم يخبر حتى
~~تزوج اثنتين كانتا وارثتين معها بخلاف أختها وإذا طلقها ثلاثا في مرضه ثم
~~مات بعد تطاول ذلك وهي تقول لم تنقض عدتي فالقول قولها ولها الميراث لأنها
~~أمينة ومدة العدة قد تطول وتقصر ولكن عليها اليمين بالله ما انقضت عدتها
~~إذا طلبت الورثة لأنهم يدعون عليها ما لو أقرت به لزمها فإذا أنكرت حلفت
~~على ذلك ولو أقام عليها الورثة البينة بإقرارها بانقضاء العدة قبل موته فلا
~~ميراث لها لأن الثابت بإقرارها كالثابت بالمعاينة
# وإن كانت تزوجت قبل موته في قدر ما تنقضي في مثله العدة ثم قالت لم تنقض
~~عدتي من الأول لم تصدق على ذلك لأن تزويجها نفسها إقرار منها بانقضاء عدتها
~~دلالة فإن المسلمة تباشر العقد الصحيح دون الباطل
# ولو لم تتزوج وقالت قد أيست من الحيض ثم اعتدت بثلاثة أشهر ثم مات الزوج
~~وحرمت الميراث ثم ولدت بعد ذلك من زوج غيره فنكاح الآخر فاسد ولها الميراث
~~من الأول لأنا تيقنا بكذبها فإن الآيسة لا تلد فتبين أنها كانت ممتدا طهرها
~~لا آيسة وإنما تزوجت في العدة ms1679 فالنكاح فاسد ولها الميراث من الأول لأنه مات
~~وهي في العدة وكذلك إن حاضت لأن الآيسة لا تحيض إلا أنها إن ادعت الحيض لم
~~تصدق على زوجها الآخر إلا أن يصدقها لأن النكاح بينهما صحيح في الظاهر فلا
~~تصدق في دعواها البطلان وإن صدقها فرق بينهما ولم يصدقا على ورثة الأول ما
~~لم يقروا بذلك لأنها تستحق الميراث عليهم فلا بد من تصديقهم إياها بما تقول
# ( قال ) ( وإذا كانت المطلقة في المرض مستحاضة وكان حيضها مختلفا فقد
~~بينا فيما سبق أنها تأخذ بالاحتياط ففي الصلاة والرجعة تأخذ بالأقل وفي
~~الحل للأزواج تأخذ بالأكثر وفي الميراث تأخذ بالأقل ) لأن المال بالشك لا
~~يستوجب وبقاء العدة عند موت الزوج شرط لميراثها فما لم يتيقن بهذا الشرط لم
~~ترث وإن كان حيضها معلوما وانقطع الدم عنها في آخر الحيضة الثالثة ثم مات
~~الزوج فإن كانت أيامها عشرة فلا ميراث لها لأنا تيقنا بانقضاء عدتها قبل
~~موته وإن كانت أيامها دون العشرة
# فإن مات قبل أن تغتسل أو قبل أن PageV06P167 يذهب وقت الصلاة فلها
~~الميراث لأن عدتها باقية ما لم تغتسل وكذلك إن اغتسلت وبقي عضو لأن عدتها
~~لا تنقضي مع بقاء عضو لم يصبه الماء وقد بينا هذا في باب الرجعة
# ( قال ) ( وإذا بقي الزوج في مرضه بعد ما طلقها أكثر من سنتين ثم ولدت
~~المرأة بعد موته بشهر فلا ميراث لها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى ولها الميراث في قول أبي يوسف رحمه الله ) وهو نظير الاختلاف المذكور
~~في النفقة أن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ترد نفقة ستة أشهر
~~لأنهما يجعلان هذا من حبل حادث من زوج بعد انقضاء عدتها حملا لأمرها على
~~الصلاح وكذلك في حكم الميراث يتبين بها انقضاء عدتها قبل موته فلا ميراث
~~لها
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى تجعل معتدة إلى أن ولدت فلهذا لا ترد شيئا
~~من النفقة فكان لها الميراث
# ( قال ) ( وإذا طلقها في مرضه ثم قتل أو مات ms1680 من غير ذلك المرض غير أنه لم
~~يصح فلها الميراث ) وكان عيسى بن إبان يقول لا ميراث لها لأن مرض الموت ما
~~يكون سببا للموت ولما مات بسبب آخر فقد علمنا أن مرضه لم يكن مرض الموت وإن
~~حقها لم يكن متعلقا بماله يومئذ فهو كما لو طلقها في صحته
# ولكنا نقول قد اتصل الموت بمرضه حين لم يصح حتى مات وقد يكون للموت سببان
~~فلا يتبين بهذا أن مرضه لم يكن مرض الموت وإن حقها لم يكن ثابتا في ماله
~~وقد بينا أن إرثها منه بحكم الفرار وهو متحقق هنا
# ( قال ) ( وإذا قرب الرجل ليقتل فهو بمنزلة المريض إذا طلق امرأته ثلاثا
~~في تلك الحالة فلها الميراث ) والحاصل أن المريض مشرف على الهلاك فكل سبب
~~يعترض مما يكون الغالب فيه الهلاك فهو بمنزلة المرض وما يكون الغالب فيه
~~السلامة وقد يخاف منه الهلاك أيضا فلا يجعل بمنزلة المرض فالذي قرب ليقتل
~~في قصاص أو رجم فالظاهر فيه هو الهلاك والسلامة بعد هذا نادر فأما المحبوس
~~قبل أن يخرج ليقتل فالغالب فيه السلامة فإنه يتخلص بنوع من أنواع الحيلة
~~فإذا طلقها في تلك الحالة لم يكن فارا
# وكذلك إن كان مواقفا للعدو فما دام في الصف فهو بمنزلة الصحيح فإذا خرج
~~بين الصفين يبارز قرنه من المشركين فهو بمنزلة المريض لأنه صار مشرفا على
~~الهلاك والمحصور بمنزلة الصحيح لأن غالب حاله السلامة فإن خرج يقاتل فهو
~~كالمريض وراكب السفينة بمنزلة الصحيح
# فإن تلاطمت الأمواج وخيف الغرق فهو بمنزلة المريض في هذه الحالة والمرأة
~~الحامل كالصحيحة فإن أخذها الطلق فهي بمنزلة المريضة
# فإذا قتلته المرأة بعد ما طلقها ثلاثا في مرضه فلا ميراث لها منه لأن
~~بقاء ميراثها ببقاء العدة كبقاء الميراث ببقاء النكاح PageV06P168 وإن
~~قتلته قبل الطلاق لم ترثه للإثر وهو قوله لا ميراث للقاتل بعد صاحب البقرة
~~والمقعد والمريض والمفلوج ما دام يزداد ما به فهو كالمريض وإن صار قديما لا
~~يزداد كان بمنزلة الصحيح في الطلاق وغيره لأنه ms1681 ما دام يزداد علته فالغالب
~~أن آخره الموت وإذا صار بحيث لا يزداد فلا يخاف منه الموت فكان بمنزلة
~~الصحيح وصاحب جرح أو قرحة أو وجع لم يصيره على الفراش بمنزلة الصحيح في
~~الطلاق وغيره وحد المرض الذي يكون به فارا أن يكون صاحب فراش قد أضناه
~~المرض
# فأما الذي يجيء ويذهب في حوائجه فلا يكون فارا وإن كان يشتكي ويحم لأن
~~الإنسان في العادة قل ما يخلو عن نوع مرض في باطنه ولا يجعل بذلك في حكم
~~المريض بل المريض إنما يفارق الصحيح في أن الصحيح يكون في السوق ويقوم
~~بحوائجه والمريض يكون صاحب فراش في بيته وهذا لأن ما لا يمكن الوقوف على
~~حقيقته يعتبر فيه السبب الظاهر ويقام ذلك مقام المعنى الخفي تيسيرا
# وقد تكلف بعض المتأخرين فقال إذا كان بحال يخطو ثلاث خطوات من غير أن
~~يستعين بأحد فهو في حكم الصحيح في التصرفات وهذا ضعيف فالمريض جدا لا يعجز
~~عن هذا القدر إذا تكلف فكان المعتبر ما قلنا وهو أن يكون صاحب فراش ومن قرب
~~ليقتل فطلق امرأته ثلاثا ثم خلى سبيله أو حبس ثم قتل بعد ذلك فلا ميراث لها
~~منه بمنزلة المريض إذا صح بعد ما طلق امرأته ثلاثا وقد بينا هذا كله فكذلك
~~في هذا الفصل والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الولد عند من يكون في الفرقة
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( وإذا اختلعت المرأة من زوجها على أن تترك
~~ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل ) لأن الأم إنما تكون أحق بالولد
~~لحق الولد فإن كون الولد عندها أنفع له ولهذا لو تزوجت أو كانت أمة والولد
~~حر لم تكن أحق بالحضانة لأنها مشغولة بخدمة زوجها أو مولاها فلا منفعة
~~للولد في كونه عندها وإذا ثبت أن هذا من حق الولد فليس لها أن تبطله بالشرط
# ( قال ) ( وإذا أرادت المرأة أن تخرج بولدها من مصر إلى مصر فإن كان
~~النكاح بينهما قائما فليس لها أن تخرج إلا ms1682 بإذنه مع الولد وبغير الولد فإن
~~وقعت الفرقة بينهما وانقضت عدتها فإن كان أصل النكاح في المصر الذي هي فيه
~~فليس لها أن تخرج PageV06P169 بولدها إلى مصر آخر ) لما فيه من الأضرار
~~بالزوج بقطع ولده عنه إلا أن يكون بين المصرين قرب بحيث لو خرج الزوج
~~لمطالعة الولد أمكنه الرجوع إلى منزلة قبل الليل فحينئذ هذا بمنزلة محال
~~مختلفة في مصر ولها أن تتحول من محلة إلى محلة
# وإن كان تزوجها في ذلك المصر الذي يريد الرجوع إليه ونقلها إلى هذا المصر
~~فإن كانت من أهل هذا المصر فلها أن تخرج بولدها إليه لأن الإنسان إنما
~~يتزوج المرأة في مصر ليقيم معها فيه وإنما ساعدته على الخروج لأجل النكاح
~~فإذا ارتفع كان لها أن تعود إلى مصرها لأن في المقام في الغربة نوع ذل ولها
~~أن تخرج بولدها لأنها بأصل النكاح استحقت المقام بولدها في ذلك المصر فإنما
~~تستوفي ما استحقت لا أن تقصد الإضرار بالزوج وإن لم تكن من أهل ذلك المصر
~~الذي تزوجها فيه فإن أرادت أن تخرج بولدها إلى مصرها لم يكن لها ذلك لأن
~~أصل العقد ما كان في مصرها واختيارها الغربة لم يكن بسبب النكاح فلا يكون
~~لها أن ترجع بولدها إلى مصرها ولكن يقال لها اتركي الولد واذهبي حيث شئت
# وكذلك إن أرادت الخروج إلى مصر آخر لأنها في ذلك المصر غريبة كما هنا فلا
~~تقصد بالخروج إليه دفع وحشة الغربة إنما تقصد قطع الولد عن أبيه
# وإن أرادت أن تخرج به إلى المصر الذي كان تزوجها فيه فليس لها ذلك أيضا
~~لأنها غريبة في ذلك المصر كما هنا
# وفي الجامع الصغير يقول انظر إلى عقدة النكاح أين وقع
# وهذه إشارة إلى أن لها أن تخرج بالولد إلى موضع العقد كما لو كان تزوجها
~~في مصرها والأصح أنه ليس لها ذلك لأنها تقصد الإضرار بالزوج لا دفع الوحشة
~~عن نفسها بالخروج إلى ذلك الموضع ولأن الزوج ما أخرجها إلى دار الغربة
~~بخلاف ما إذا ms1683 تزوجها في مصرها وإن كان أصل النكاح في رستاق له قرى متفرقة
~~فأرادت أن تخرج بولدها من قرية إلى قرية فلها ذلك إن كانت القرى قريبة
~~بعضها من بعض على الوجه الذي بينا لأنه ليس فيه قطع الولد عن أبيه وإن كانت
~~بعيدة فليس لها ذلك إلا أن تعود إلى قريتها وقد كان أصل النكاح فيها وكذلك
~~إن أرادت أن تعود من القرية إلى المصر
# وإن أرادت أن تخرج بولدها من مصر جامع إلى قرية قريبة منه فليس لها ذلك
~~إلا أن يكون النكاح وقع في تلك القرية فتخرج إليها لأنها بأصل العقد استحقت
~~المقام في قريتها بولدها وإن لم يكن أصل النكاح فيها فإنها تمنع من الخروج
~~بولدها لأن في أخلاق أهل الرستاق بعض الجفاء قال صلى الله عليه وسلم أهل
~~الكفور من أهل القبور ففي خروجها بولدها إلى القرية من المصر إضرار بالولد
~~لأنه يتخلق بأخلاقهم PageV06P170 وهي ممنوعة من الإضرار بالولد وليس لها أن
~~تخرج بولدها إلى دار الحرب وإن كان النكاح وقع هناك لما فيه من الإضرار
~~بالولد فإنه يتخلق بأخلاق أهل الشرك ولا يأمن على نفسه هناك فإن دار الحرب
~~دار نهبة وغارة وكذلك إن كانت هي من أهل الحرب بعد أن يكون زوجها مسلما أو
~~ذميا لأنها صارت ذمية تبعا لزوجها فتمنع من الرجوع إلى دار الحرب
# ( قال ) ( وليس للمرأة وإن كانت أحق بولدها أن تشتري له وتبيع ) لأن
~~الثابت لها حق الحضانة فأما ولاية التصرف للأب أو لمن يقوم مقامه بعده فإن
~~كانت هي وصية أبيه فلها أن تتصرف بسبب الوصاية لا بسبب الأمومة
# ( قال ) ( وكل فرقة وقعت بين الزوجين فالأم أحق بالولد ما لم تتزوج ) وقد
~~بينا تمام هذا في النكاح إلا أن ترتد فحينئذ إن لحقت بدار الحرب فهي ممنوعة
~~من أن تخرج بولدها ولا حق لها في الحضانة وإن كانت في دار الإسلام فإنها
~~تحبس وتجبر على الإسلام فلا يكون لها حق الحضانة إلا أن تتوب فإن تابت فهي
~~أحق بالولد ms1684
# ( قال ) ( وإذا احتلم الغلام فلا سبيل لأبيه عليه إن كان قد عقل وكان
~~مأمونا عليه ) لأنه صار من أهل أن يلي على غيره فلا يولي عليه إلا أن يكون
~~مخوفا عليه فحينئذ يضمه الأب إلى نفسه لدفع الفتنة ولا نفقة له على أبيه
~~إلا أن يتطوع وقد بينا تمام فصول النفقة في النكاح والله أعلم بالصواب
#
# | باب الخلع
# ( قال ) ( وإذا اختلعت المرأة من زوجها فالخلع جائز والخلع تطليقة بائنة
~~عندنا ) وفي قول الشافعي رحمه الله هو فسخ وهو مروى عن بن عباس رضي الله
~~عنهما وقد روى رجوعه إلى قول عامة الصحابة رضي الله عنهم
# استدل الشافعي بقوله تعالى @QB@ الطلاق مرتان @QE@ 229 إلى أن قال @QB@
~~فلا جناح عليهما فيما افتدت به @QE@ 229 إلى أن قال @QB@ فإن طلقها فلا تحل
~~له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ 230 فلو جعلنا الخلع طلاقا صارت
~~التطليقات أربعا في سياق هذه الآية ولا يكون الطلاق أكثر من ثلاث ولأن
~~النكاح عقد محتمل للفسخ حتى يفسخ بخيار عدم الكفاءة وخيار العتق وخيار
~~البلوغ عندكم فيحتمل الفسخ بالتراضي أيضا وذلك بالخلع واعتبر هذه المعاوضة
~~المحتملة للفسخ بالبيع والشراء في جواز فسخها بالتراضي
# ( ولنا ) ما روي عن عمر وعلي وبن مسعود رضي الله عنهم موقوفا عليهم
~~ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم الخلع تطليقة بائنة
# والمعنى فيه PageV06P171 أن النكاح لا يحتمل الفسخ بعد تمامه
# ألا ترى أنه لا يفسخ بالهلاك قبل التسليم فإن الملك الثابت به ضروري لا
~~يظهر إلا في حق الاستيفاء وقد قررنا هذا في النكاح وبينا أن الفسخ بسبب عدم
~~الكفاءة فسخ قبل التمام فكان في معنى الامتناع من الإتمام وكذلك في خيار
~~البلوغ والعتق
# فأما الخلع يكون بعد تمام العقد والنكاح لا يحتمل الفسخ بعد تمامه ولكن
~~يحتمل القطع في الحال فيجعل لفظ الخلع عبارة عن رفع العقد في الحال مجازا
~~وذلك إنما يكون بالطلاق
# ألا ترى أن الرجل يقول خلعت الخف من رجلي يريد به الفصل في الحال
# فأما الآية ms1685 فقد ذكر الله تعالى التطليقة الثالثة بعوض وبغير عوض وبهذا لا
~~يصير الطلاق أربعا
# وفائدة هذا الاختلاف أنه لو خالعها بعد تطليقتين عندنا لا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره
# وعنده له أن يتزوجها
# وإن نوى بالخلع ثلاث تطليقات فهي ثلاث لأنه بمنزلة ألفاظ الكناية وقد
~~بينا أن نية الثلاث تسع هناك فكذلك في الخلع
# وإن نوى اثنتين فهي واحدة بائنة
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى اثنتان كما في لفظ الحرمة والبينونة وكذلك
~~كل طلاق بجعل فهو بائن لأن الزوج ملك البدل عليها فتصير هي بمقابلته أملك
~~لنفسها ولأن غرضها من التزام البدل أن تتخلص من الزوج ولا يحصل ذلك إلا
~~بوقوع البينونة فإن قال الزوج لم أعن بالخلع طلاقا وقد أخذ عليه جعلا لم
~~يصدق في الحكم لأنه أخذ الجعل على سبيل التملك ولا يتملك ذلك إلا بوقوع
~~الطلاق عليها فكان ذلك أدل على قصده الطلاق من حال مذاكرة الطلاق ولكن فيما
~~بينه وبين الله تعالى يسعه أن يقيم معها لأن الله تعالى عالم بما في سره
~~إلا أنه لا يسع المرأة أن تقيم معه لأنها لا تعرف منه إلا الظاهر كالقاضي
# ( قال ) ( والمبارأة بمنزلة الخلع في جميع ذلك ) لأنه مشتق من البراءة
~~وهو أدل على قطع الوصلة من الخلع وإذا جعل الخلع تطليقة بائنة فالمبارأة
~~أولى وللمختلعة
# والمبارأة النفقة والسكنى ما دامت في العدة هكذا نقل عن علي رضي الله عنه
~~وهذا لأن النفقة لم تجب قبل مجيء وقتها فلا يتناولها الخلع والبراءة العامة
~~وإنما ينصرف مطلق اللفظ إلى ما هو واجب
# ( قال ) ( فإن كان الزوج اشترط عليها البراءة من النفقة والسكنى فهو بريء
~~من النفقة ) لأنها أسقطت حقها ووجوب النفقة لها في العدة باعتبار حالة
~~الفرقة حتى إذا كانت ممن لا تستحق النفقة عند ذلك لا تستحقه من بعد فيصح
~~إسقاطها ولكن في ضمن الخلع تبعا له حتى لو أسقطت نفقتها بعد الخلع بإبراء
~~الزوج عنها لا يصح ذلك لأنها مقصودة بالإسقاط فلا يكون إلا بعد ms1686 وجوبها وهي
~~تجب شيئا PageV06P172 فشيئا بحسب المدة ولا يصح ابراؤها عن السكنى في الخلع
~~لأن خروجها من بيت الزوج معصية قالوا ولو أبرأته عن مؤنة السكنى بأن سكنت
~~في بيت نفسها أو التزمت مؤنة السكنى من مالها صح ذلك مشروطا في الخلع لأنه
~~خالص حقها
# ( قال ) ( والخلع جائز عند السلطان وغيره ) لأنه عقد يعتمد التراضي كسائر
~~العقود وهو بمنزلة الطلاق بعوض وللزوج ولاية إيقاع الطلاق ولها ولاية
~~التزام العوض فلا معنى لاشتراط حضرة السلطان في هذا العقد
# ( قال ) ( وإن قال لامرأته قد خالعتك أو بارأتك أو طلقتك بألف درهم
~~فالقبول إليها في مجلسها ) والحاصل أن إيجاب الخلع من الزوج في المعنى
~~تعليق الطلاق بشرط قبولها لأن العوض الذي من جانبه في هذا العقد طلاق وهو
~~محتمل للتعليق بالشرط ولهذا لا يبطل بقيامه عن المجلس ويصح منه
# وإن كانت غائبة حتى إذا بلغها فقبلت في مجلسها ثم وإن قامت من مجلسها قبل
~~أن تقبل بطل ذلك بمنزلة تعليق الطلاق بمشيئتها وتمليك الأمر منها لأنها
~~تقدر على المشيئة في مجلسها فيبطل بقيامها فكذلك تقدر على القبول قبل ذلك
~~والذي من جانبها في الخلع التزام المال فيكون بمنزلة البيع والشراء لا
~~يحتمل التعليق بالشرط حتى إذا بدأت فقالت اخلعني أو بارئني أو طلقني بألف
~~درهم فإنه يبطل بقيامها عن المجلس قبل قبول الزوج وكذلك بقيام الزوج عن
~~المجلس قبل القبول كما يبطل ايجاب البيع بقيام أحدهما عن المجلس قبل قبول
~~الآخر وكذلك إن كان الزوج غائبا حين قالت هذه المقالة لا تتوقف على قبوله
~~إذا بلغه كما لا يتوقف إيجاب البيع على قبول المشتري إذا كان غائبا
# ( قال ) ( فإن قالت طلقني ثلاثا بألف درهم فطلقها واحدة فله ثلث الألف )
~~لأن حرف الباء يصحب الأبدال والأعواض والعوض ينقسم على المعوض فهي لما
~~التمست الثلث بألف فقد جعلت بإزاء كل تطليقة ثلث الألف ثم فيما صنع الزوج
~~منفعة لها لأنها رضيت بوجوب جميع الألف عليها بمقابلة التخلص من زوجها
~~فتكون أرضى بوجوب ثلث الألف عليها ms1687 إذا تخلصت من زوجها وبالواحدة تتخلص منه
~~وهذا بخلاف ما لو كان الزوج قال لها أنت طالق ثلاثا بألف فقبلت واحدة لم
~~يقع شيء لأنه لو وقعت الواحدة لوقعت بثلث الألف والزوج ما رضي بزوال ملكه
~~عنها ما لم يجب عليها جميع الألف
# وبخلاف ما لو قال هذه طالق وهذه بألف فقبلت إحداهما وقع الطلاق عليها
~~بنصف الألف لأن الزوج هناك راض بوقوع الفرقة بينه وبين إحداهما إذا وجبت
~~عليها حصتها من المال فإن نكاح إحداهما لا يتصل بنكاح الأخرى
# ( قال ) ( ولو طلقها ثلاثا في PageV06P173 كلام متفرق في مجلس واحد في
~~القياس يلزمها ثلث الألف ) لأنها بانت بالأولى فلزمها ثلث الألف فهو بإيقاع
~~الثانية والثالثة بعد ذلك لا يستوجب عليها عوضا آخر وفي الاستحسان يقع
~~عليها ثلاث تطليقات بجميع الألف لأن المجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة
~~ويجعلها ككلام واحد فكأنه أوقع الثلاث عليها بكلام واحد فيلزمها جميع الألف
# ( قال ) ( ولو كانت قالت له طلقني ثلاثا على ألف درهم أو على أن لك علي
~~ألف درهم فطلقها واحدة قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى تقع تطليقة رجعية
~~وليس عليها شيء من الألف وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يقع عليها
~~تطليقة بائنة بثلث الألف ) وحجتهما في ذلك أن الخلع من عقود المعاوضات وحرف
~~على في المعاوضات كحرف الباء
# ألا ترى أنه لا فرق بين أن يقول بعت منك هذا المتاع بدرهم أو على درهم
# وكذلك لا فرق بين أن يقول احمل هذا المتاع إلى موضع كذا بدرهم أو على
~~درهم فإذا كان عند حرف الباء تتوزع الألف على التطليقات الثلاث فكذلك عند
~~ذكر حرف على يدل عليه أنها لو قالت طلقني وفلانة على ألف درهم فطلقها وحدها
~~كان عليها حصتها من المال بمنزلة ما لو التمست بحرف الباء فكذلك هنا
# وهذا بخلاف ما قال في السير الكبير إذا صالح الإمام أهل حصن على أن
~~يؤمنهم ثلاث سنين على ألف درهم ثم بدا له بعد مضي السنة أن ينبذ إليهم
~~يلزمه ms1688 رد جميع المال ولو كان الصلح بحرف الباء يلزمه رد ثلثي المال لأن
~~اعطاء الأمان ليس بعقد معاوضة وحرف على للشرط فجعله بمنزلة الباء مجاز يصار
~~إليه لدلالة المعاوضة ولأن غرضهم لا يحصل هناك فمقصودهم أن يتحصنوا في هذه
~~المدة ولا يتمكنوا من ذلك في بعض المدة فلهذا حملنا حرف على على الشرط وهنا
~~مقصودها يحصل بإيقاع الواحدة فكان محمولا على المعاوضة بمنزلة حرف الباء
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول حرف على للشرط حقيقة لأنه حرف الالتزام
~~ولا مقابلة بين الواقع وبين ما التزم بل بينهما معاقبة كما يكون بين الشرط
~~والجزاء فكان معنى الشرط فيه حقيقة والتمسك بالحقيقة واجب حتى يقوم دليل
~~المجاز والطلاق مما يحتمل التعليق بالشرط فلا حاجة إلى العدول من الحقيقة
~~إلى المجاز فإذا كان محمولا على الحقيقة والشرط يقابل المشروط جملة ولا
~~يقابله جزء فجزء فإنما شرطت لوجوب المال عليها إيقاع الثلاث
# فإذا لم يوقع لا يجب شيء من المال ولأن لها في ذلك غرضا صحيحا وهو حصول
~~البينونة الغليظة حتى لا تصير في وثاق نكاحه وإن أكرهها على ذلك فاعتبرنا
~~معنى الشرط في ذلك PageV06P174 ليحصل مقصودها كما في مسألة الأمان وكما أن
~~المال في الأمان نادر فكذلك في الطلاق الغالب فيه الإيقاع بغير بدل وبهذا
~~فارق البيع والإجارة لأن معنى الشرط هناك تعذر اعتباره فإنه لا يحتمل
~~التعليق بالشرط فلهذا جعلنا حرف على بمعنى حرف الباء والدليل على أن حرف
~~على للشرط قوله تعالى @QB@ إني رسول من رب العالمين حقيق على أن لا أقول
~~على الله إلا الحق @QE@ 105 أي بشرط أن لا أقول وقال الله تعالى @QB@
~~يبايعنك على أن لا يشركن بالله شيئا @QE@ 12 أي بشرط أن لا يشركن وهذا
~~بخلاف قوله طلقني وفلانة على كذا لأنه لا غرض لها في طلاق فلانة لتجعل ذلك
~~كالشرط منها ولها في اشتراط إيقاع الثلاث غرض صحيح كما بينا وإن طلقها
~~ثلاثا في هذه المسألة متفرقات في مجلس واحد فالألف لازمة عليها في قول أبي ms1689
~~حنيفة رحمه الله تعالى قياسا واستحسانا لأن شيئا من البدل لم يجب بإيقاع
~~الأولى والثانية والمجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة وعندهما على القياس
~~والاستحسان الذي بينا في حرف الباء
# ( قال ) ( وإذا طلق الرجل امرأته وهي في العدة بعد الخلع على جعل وقع
~~الطلاق ولم يثبت الجعل وكذلك البائنة بعد الخلع ) يعني إذا قال لها أنت
~~بائن ثم طلقها على جعل في العدة لأنها باعتبار قيام العدة محل للطلاق
~~والطلاق يجعل تعليقا من الزوج بشرط القبول وقد قبلت ولا يجب عليها الجعل
~~لأن وجوب الجعل عليها باعتبار زوال ملك الزوج عنها وذلك لا يحصل بعد
~~البينونة ولكن امتناع وجوب المقبول لا يمنع صحة القبول في حكم وقوع الطلاق
~~كما لو خالعها ببدل فاسد كالخمر والخنزير
# ( قال ) ( وإن قال لها بعد البينونة خلعتك ينوي به الطلاق لم يقع ) لأن
~~هذا اللفظ بمنزلة لفظ البينونة والحرمة وقد بينا أن ذلك لا يعمل في العدة
~~بعد الفرقة فكذلك لفظ الخلع ألا ترى أن الواقع بلفظ الخلع يكون بائنا وإن
~~لم يذكر البدل بمقابلته بخلاف الواقع بلفظ الطلاق
# ولو قال كل امرأة لي طالق لم تطلق هذه المبانة إلا أن يعنيها فإن عناها
~~طلقت لأنه أوقع بهذا اللفظ على كل امرأة هي مضافة إليه مطلقا وهي المنكوحة
~~فإنها تضاف إليه ملكا ويدا فأما المبانة تضاف إليه يدا لا ملكا فكانت مقيدة
~~فلا تدخل تحت المطلق
# إلا أن يعنيها كما لو قال كل مملوك لي فهو حر لا يدخل المكاتب فيه إلا أن
~~يعنيه ولا يقع شيء من الطلاق بعد انقضاء العدة لأنه ليس له عليها ملك ولا
~~يد وبدونهما لا تكون محلا لإضافة الطلاق إليها لأن الإيقاع تصرف منه على
~~المحل فيستدعي ولايته على المحل
# ( قال ) ( وإن طلقها على جعل بعد الطلاق الرجعي جاز ولزمها الجعل ) لأن
~~زوال الملك لا يحصل بهذا PageV06P175 الطلاق لأن الطلاق الرجعي لا يزيل ملك
~~النكاح فإنه يعتاض عن ملك قائم له فيصح كما قبل الطلاق الرجعي
# ( قال ) ( وخلع السكران وطلاقه ms1690 وعتاقه واقع عندنا ) وفي أحد قولي الشافعي
~~رحمه الله تعالى لا يقع وهو اختيار الكرخي والطحاوي وقد نقل ذلك عن عثمان
~~وهذا لأنه ليس للسكران قصد صحيح والإيقاع يعتمد القصد الصحيح ولهذا لا يصح
~~من الصبي والمجنون
# ألا ترى أنه لو سكر من شرب البنج لم يقع طلاقه فكذلك إذا سكر من النبيذ
~~ولأن غفلته عن نفسه فوق غفلة النائم فإن النائم ينتبه إذا نبه والسكران لا
~~ينتبه ثم طلاق النائم لا يقع فطلاق السكران أولى ولا معنى لقول من يقول
~~غفلته هنا بسبب المعصية وذلك سبب للتشديد عليه لا للتخفيف فإن السكران لو
~~ارتد لم تصح ردته بالإتفاق ولا تقع الفرقة بينه وبين امرأته ولو اعتبر هذا
~~المعنى لحكم بصحة ردته
# وحجتنا ما روينا كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه ولأن السكران
~~مخاطب فإذا صادف تصرفه محله نفذ كالصاحي ودليل الوصف قوله تعالى @QB@ لا
~~تقربوا الصلاة وأنتم سكارى @QE@ 43 فإن كان خطابا له في حال سكره فهو نص
~~وإن كان خطابا له قبل سكره فهو دليل على أنه مخاطب في حال سكره لأنه لا
~~يقال إذا جننت فلا تفعل كذا وهذا لأن الخطاب إنما يتوجه باعتدال الحال
~~ولكنه أمر باطن لا يوقف على حقيقته فيقام السبب الظاهر الدال عليه وهو
~~البلوغ عن عقل مقامه تيسيرا وبالسكر لا ينعدم هذا المعنى فإذا ثبت أنه
~~مخاطب قلنا غفلته عن نفسه لما كانت بسبب هو معصية ولا يستحق به التخفيف لم
~~يكن ذلك عذرا في المنع من نفوذ شيء من تصرفاته بعد ما تقرر سببه لأن بالسكر
~~لا يزول عقله إنما يعجز عن استعماله لغلبة السرور عليه بخلاف البنج فإن
~~غفلته ليست بسبب هو معصية وما يعتريه نوع مرض لا أن يكون سكرا حقيقة فيكون
~~بمنزلة الإغماء وبخلاف النائم لأن النوم يمنعه من العمل فلانعدام الإيقاع
~~نقول إنه لا يقع والسكر لا يمنعه من العمل مع أن الغفلة بسبب النوم لم تكن
~~عن معصية وهذا بخلاف الردة فإن الركن فيها الإعتقاد ms1691 والسكران غير معتقد لما
~~يقول فلا يحكم بردته لانعدام ركنها لا للتخفيف عليه بعد تقرر السبب
# ( قال ) ( وخلع المكره وطلاقه وعتاقه جائز عندنا ) وهو باطل عند الشافعي
~~رحمه الله تعالى فتأثير الإكراه عنده في إلغاء عبارة المكره كتأثير الصبي
~~والجنون
# وعندنا تأثير الإكراه في انعدام الرضا لا في اهدار القول حتى تنعقد
~~تصرفات المكره ولكن ما يعتمد لزومه PageV06P176 تمام الرضا كالبيع والشراء
~~لا يلزم منه وما لا يعتمد تمام الرضا كالنكاح والطلاق والعتاق يلزم منه
# وحجته في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه فهذا يقتضي أن عين ما أكره عليه فحكمه وإثمه يكون مرفوعا عنه
# والمعنى فيه أن هذه فرقة يعتمد سببها القول فلا تصح من المكره كالردة
~~وتأثيره أن القول إنما يعتبر شرعا إذا صدر عن قصد صحيح وبسبب الاكراه ينعدم
~~ذلك القصد لأن المكره يقصد دفع الشر عن نفسه لا عين ما تكلم به وهو مضطر
~~إلى هذا القصد والاختيار أيضا فيفسد قصده شرعا
# ألا ترى أنه لو أكره على الاقرار بالطلاق كان اقراره لغوا لهذا يقرره أن
~~تأثير الاكراه المبيح للاقدام في جعل المكره آلة للمكره وإعدام الفعل من
~~المكره كما في الإكراه على إتلاف المال فيجعل المكره آلة ويصير كأن المكره
~~هو الذي تكلم بالإيقاع فيكون لغوا
# ألا ترى أن حق إبقاء قدر الملك على المكره جعل كالآلة حتى يكون المكره
~~ضامنا قيمة عبده عندكم إذا أكرهه على أن يعتقه ويكون ضامنا نصف الصداق إذا
~~أكرهه على الطلاق قبل الدخول فكذلك في إبقاء عين الملك عليه يجعل آلة له
# وحجتنا في ذلك ما روي أن امرأة كانت تبغض زوجها فوجدته نائما فأخذت شفرة
~~وجلست على صدره ثم حركته فقالت لتطلقني ثلاثا أو لأذبحنك فناشدها الله
~~تعالى فأبت فطلقها ثلاثا ثم جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فسأله عن
~~ذلك فقال صلى الله عليه وسلم لا قيلولة في الطلاق
# واستكثر محمد من الاستدلال بالآثار في أول كتاب ms1692 الإكراه حتى روي عن عمر
~~رضي الله عنه قال أربع مبهمات مقفلات ليس فيهن رديد النكاح والطلاق والعتاق
~~والصدقة
# والمعنى فيه أنه مكلف أوقع الطلاق في محله فيقع كالطائع
# وتفسير الوصف أن الإكراه لا يزيل الخطاب أما في غير ما أكره عليه فلا
~~إشكال وفيما أكره عليه كذلك حتى تنوع عليه أفعاله فتارة يباح له الإقدام
~~وتارة يفترض عليه كشرب الخمر وتارة يحرم عليه كالقتل والزنا وذلك لا يكون
~~إلا باعتبار الخطاب وتأثيره أن انعقاد التصرف بوجود ركنه ومحله ولا ينعدم
~~بسبب الإكراه ذلك إنما ينعدم الرضا به والرضا ليس بشرط لوقوع الطلاق
# ألا ترى أن الرضا باشتراط الخيار ينعدم ولا يمنع لزوم الطلاق فكذلك
~~الإكراه
# وبسبب الإكراه لا ينعدم القصد الصحيح فإن المكره يقصد ما باشره ولكن
~~لغيره وهو دفع الشر عن نفسه لا لعينه فهو كالهازل يكون قاصدا التكلم
~~بالطلاق ولكن للعبث لا لعينه PageV06P177 ثم الهزل لا يمنع وقوع الطلاق
~~فكذلك الإكراه وللمكره اختيار صحيح لأنه عرف الشرين فاختار أهونهما وهذا
~~دليل صحة اختياره إلا أنه لا يحكم بصحة ردته لأنها تنبني على الإعتقاد وهو
~~غير معتقد وفيما يخبر به عن اعتقاده مكره فذلك دليل ظاهر على أنه غير معتقد
~~بخلاف الهازل فإنه مستخف بالدين والاستخفاف بالدين كفر وبخلاف الإقرار
~~بالطلاق فإنه خبر متمثل بين الصدق والكذب وقيام السبب على رأسه دليل على
~~أنه كاذب والمخبر به إذا كان كذبا فالإخبار عنه لا يصير صدقا ولا معنى لجعل
~~المكره آلة للمكره هنا لأنه إنما يجعل بالإكراه آلة فيما يصلح أن يكون فيه
~~آلة لغيره دون ما لا يصلح أن يكون كذلك وفي التكلم لا يصلح أن يكون آلة
~~لغيره إذ لا يتحقق تكلم المرء بلسان غيره فبقي مقصورا عليه ولكن في حكم
~~الإتلاف يصلح أن يكون آلة لغيره فلهذا كان الضمان على المكره مع أن الخلاف
~~ثابت في الإكراه بالحبس وهذا النوع من الإكراه لا يجعل المكره آلة للمكره
~~والمراد بالحديث رفع الإثم عن المكره لا رفع العين ms1693 والحكم
# ألا ترى أنه لو أكره أن يجامع أم امرأته وجب عليه الغسل وحرمت عليه
~~امرأته بذلك
# ( قال ) ( وخلع الصبي وطلاقه باطل ) لأنه ليس له قصد معتبر شرعا خصوصا
~~فيما يضره وهذا لما بينا أن اعتبار القصد ينبني على الخطاب والخطاب ينبني
~~على اعتدال الحال وكذلك فعل أبيه عليه في الطلاق باطل لأن الولاية إنما
~~تثبت على الصبي لمعنى النظر له ولتحقق الحاجة إليه وذلك لا يتحقق في الطلاق
~~والعتاق
# ( قال ) ( والمعتوه والمغمى عليه من مرض بمنزلة الصبي في ذلك ) لانعدام
~~القصد الصحيح منهما
# ( قال ) ( وإذا اختلعت الصبية من زوجها الكبير فالطلاق واقع عليها ) لأن
~~الزوج من أهل الإيقاع وإيجاب الخلع تعليق الطلاق بشرط قبولها وقد تحقق
~~القبول منها فيقع كما لو قال لها إن تكلمت فأنت طالق فتكلمت ولكن لا يلزمها
~~المال لأن التزام المال من الصبية لا يصح خصوصا فيما لا منفعة لها فيه
~~كالإلتزام بالإقرار والكفالة وقد بينا أن وقوع الطلاق يعتمد القبول لا وجود
~~المقبول
# وكذلك الأمة إذا اختلعت من زوجها بغير إذن المولى فالطلاق واقع عليها ولا
~~تؤاخذ بالمال إلا بعد العتق لأنها مخاطبة يصح التزامها في حق نفسها دون
~~المولى فتؤاخذ به بعد العتق كما لو التزمت بالإقرار والكفالة
# وإن فعلته بإذن المولى سعت فيه لأن التزامها المال بإذن المولى صحيح في
~~حق المولى فتؤاخذ به في الحال
# والمدبرة وأم الولد في ذلك سواء كالأمة إلا أنها لا تحتمل البيع فتؤدي
~~البدل من كسبها إذا التزمت PageV06P178 بإذن المولى فأما المكاتبة لا تؤاخذ
~~ببدل الخلع إلا بعد العتق سواء اختلعت بإذن المولى أو بغير إذنه لأن إذن
~~المولى غير معتبر في إلزام المال إياها
# ألا ترى أن المولى لا يملك أن يلزمها المال ولا تأثير للكتابة في فك
~~الحجر عن التزام المال بسبب الخلع فلهذا تؤاخذ به بعد العتق
# ( قال ) ( وإذا وكل أحد الزوجين صبيا أو معتوها أو مملوكا بالقيام مقامه
~~بالخلع والاختلاع جاز ذلك ) لأن الوكيل بهذا العقد سفير معبر عن الموكل
~~ولهؤلاء عبارة ms1694 معتبرة حتى ينفذ تصرفهم بإذن المولى فينفذ العقد بعبارتهم
~~أيضا
# ( قال ) ( وإذا خلع الرجل ابنته الصغيرة من زوجها على صداقها ولم يدخل
~~بها فإن لم يضمن الأب فهو باطل ) لأنه ليس له ولاية الزام المال إياها بهذا
~~السبب إذ لا منفعة لها فيه ولا يدخل في ملكها بمقابلته شيء بخلاف ما لو زوج
~~ابنه الصغير بماله فإن ذلك العقد من مصالحه ويدخل في ملكه شيء متقوم بإزاء
~~ما يلزمه من المال فإن ضمن الأب المال جاز الخلع لأن الزوج ينفرد بالإيقاع
~~واشتراط القبول في الخلع لأجل المال
# فإذا كان الأب هو الملتزم للمال بضمانه يتم الخلع كما لو خالع امرأته مع
~~أجنبي على مال وضمن الأجنبي من أصحابنا من يقول تأويل هذه المسألة إذا
~~خالعها على مال مثل الصداق فأما إذا خالعها على الصداق ينبغي أن لا يصح
~~لأنه عين ملكها وليس للأب ولاية اخراج عين عن ملكها بغير عوض ولا معتبر
~~بضمانة في ذلك
# ولكنا نقول وإن سمى الصداق في الخلع فإنما يتناول العقد مثله فضمان الأب
~~إياه صحيح وإسقاطه حقها في نصف الصداق باطل فيغرم الزوج لها نصف الصداق كما
~~لو طلقها قبل الدخول ويرجع الزوج على الأب بما يضمن من ذلك لأنه قد ضمن
~~للزوج
# وإن كان قد دخل بها فلها أن ترجع بجميع مهرها على الزوج لأن حقها في جميع
~~المهر تأكد بالدخول فلا يملك الأب إبطال حقها عن شيء منه ولكنها ترجع
~~بالصداق على الزوج والزوج على الأب بحكم الضمان أو ترجع على الأب بجميع
~~الصداق هنا وبنصف الصداق في الأول لأن الأب يصير كالمعاوض مع الزوج بما
~~ضمنه للزوج مما لها عليه
# ( قال ) ( ولو كانت كبيرة فإن كان خلع الأب بإذن البنت جاز ذلك عليها وإن
~~كان بغير إذنها وقد ضمن الأب للزوج فالخلع جائز وترجع هي بالصداق على زوجها
~~ثم الزوج على الأب بحكم ضمانه ) لأنه ليس له ولاية المعاوضة في مالها
# ( قال ) ( وكل خلع كان بجعل فامتنع وجوب الجعل ) أما لفساده كالخمر ms1695 أو
~~لأن الملتزم لم يكن من أهله كالصغيرة فالواقع به طلاق بائن لأن لفظ الخلع
~~ليس بصريح في الطلاق ولكنه يشبه PageV06P179 الفرقة كالبينونة والحرمة وكل
~~تطليقة أو تطليقتين بجعل أبطلت الجعل وأمضيت فيه الطلاق فالطلاق رجعي إذا
~~كان قد دخل بها لأن الوقوع بصريح لفظ الطلاق فلا يوجب البينونة إلا بعوض
~~ولم يجب العوض
# ( قال ) ( ولو خلع ابنته الكبيرة بصداقها وضمنه للزوج فبلغها فأجازت لم
~~يضمن الأب شيئا ) لأن إجازتها في الانتهاء كإذنها في الابتداء وكذلك لو
~~خلعها بالنفقة وضمنها له بغير أمرها فإن أجازت فلا شيء على الأب وإن أبت
~~فلها أن تتبع الزوج بالنفقة لأنها حقها كالصداق فلا يعمل إسقاط الأب لحقها
~~ويرجع الزوج على الأب بما ضمن له من ذلك وكذلك لو فعل هذا غير الأب من
~~الأقارب والأجانب لأنه لا ولاية للأب عليها في هذا التصرف فهو والأجنبي فيه
~~سواء
# ( قال ) ( وإذا اختلعت بمال ودفعته إليه ثم أقامت البينة أنه طلقها ثلاثا
~~قبل الخلع كان لها أن ترجع عليه بالمال ) لأنه تبين بهذا أن البينونة لم
~~تحصل بما التزمت من المال فلا يكون التزامها صحيحا وإقدامها على الخلع لا
~~يمنعها من إقامة هذه البينة لأن دعواها في قبول البينة على الطلاق ليس بشرط
~~فالتناقض منها لا يمنع قبول البينة وكذلك لو أقامت البينة على حرمة بنسب أو
~~رضاع أو مصاهرة
# ( قال ) ( وإذا قالت المرأة اخلعني ولك ألف درهم أو قالت طلقني ولك ألف
~~درهم ففعل وقع الطلاق ولم يجب المال عليها عند أبي حنيفة ) وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يجب المال لوجهين أحدهما أن الواو وإن كان للعطف حقيقة
~~فقد يستعمل بمعنى الباء مجازا كما في القسم فإن قوله والله كقوله بالله
~~فقولها ولك ألف بمنزلة قولها طلقني بألف أو بعني طلاقي بألف وإنما حملناه
~~على هذا المجاز لمعنى المعاوضة لأن الخلع معاوضة وفي المعاوضات لا يعطف أحد
~~العوضين على الآخر إنما يلصق أحدهما بالآخر
# ألا ترى أنه لو قال احمل هذا المتاع إلى بيتي ms1696 ولك درهم كان هذا وقوله
~~احمله بدرهم سواء حتى يجب المال إذا حمله ولأن هذا الواو بمعنى واو الحال
~~كقول المولى لعبده اد إلي ألفا وأنت حر وقول الغازي للمحصور افتح الباب
~~وأنت آمن
# وقد بينا فيما سبق أن الواو قد تكون للحال كما في قوله أنت طالق وأنت
~~مريضة وإذا كانت للحال كانت هي ملتزمة المال له حال إيقاع الطلاق عليها
~~وذلك لا يكون إلا عوضا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الواو للعطف حقيقة والحمل على الحقيقة
~~واجب حتى يقوم الدليل على المجاز وباعتبار العطف تبين أن الألف ليس بعوض عن
~~الطلاق ولا وجه لحملها على الباء أو واو الحال لمعنى المعاوضة لأن المال في
~~الطلاق نادر والمعتاد فيه الإيقاع بغير عوض بخلاف الإجارة فالعوض فيه أصل
~~لا تصح PageV06P180 الإجارة بدونه وبخلاف قوله أد إلي ألفا وأنت حر لأن أول
~~كلامه هناك غير مفيد شرعا إلا بآخره فإنه يصير به تعليقا للعتق بأداء المال
~~وهنا أول الكلام إن صدر من الزوج بأن قال أنت طالق وعليك ألف درهم كان
~~ايقاعا مفيدا بدون آخره فلا حاجة إلى أن يحمله على الحال وإن صدر منها فهو
~~التماس مفيد أيضا فلهذا لا يحمل على واو الحال بل هو بمعنى العطف فمعناه
~~ولك ألف درهم في بيتك أو بمعنى الابتداء فيكون وعدا منها إياه بالمال
~~والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم ولأن أدنى ما يكون في الباب أن يكون حرف
~~الواو محتملا لجميع ما ذكرنا فالمال بالشك لا يجب
# ( قال ) ( وإذا قالت طلقني ولك ألف درهم فقال أنت طالق على هذه الألف
~~التي سميت فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الطلاق واقع والمال عليها
~~قبلت أو لم تقبل ) لأنها بالكلام الأول ملتزمة للمال عندهما فبقي
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى بالكلام الأول لم تكن ملتزمة للمال فبقي
~~إيقاع الزوج عليها بمال ابتداء فإن قبلت وقع الطلاق ولزمها المال وإن لم
~~تقبل لا يقع عليها شيء
# ولو قالت طلقني ثلاثا على أن ms1697 لك علي ألف درهم فطلقها ثلاثا لزمها المال
~~لأنها صرحت بحرف على وهو لالتزام المال ولو كان طلقها اثنتين قبل هذا فقالت
~~طلقني ثلاثا على أن لك ألفا فطلقها واحدة لزمها الألف لأن الألف بإزاء ما
~~يصح فيه التماسها من الزوج وذلك إيقاع ما ليس بواقع وهي التطليقة الثالثة
~~فأما إيقاع ما هو واقع لا يتحقق فكان تكلمها به لغوا غير معتد به ولأنها
~~التزمت المال لحصول البينونة الغليظة لها وقد تم ذلك بإيقاع الثالثة
# ( قال ) ( وإذا قال الرجل طلقتك أمس بألف درهم أو على ألف درهم فلم تقبلي
~~وقالت قد قبلت فالقول قول الزوج مع يمينه ) لأن إيجاب الطلاق بمال تعليق
~~بقبولها فالزوج أقر بالتعليق وأنكر وجود الشرط فكان القول قوله كما لو علق
~~بدخولها فقالت قد دخلت وأنكر الزوج ذلك وهذا بخلاف البيع إذ قال قد بعت منك
~~هذا العبد أمس بألف درهم فلم تقبل وقال المشتري قد قبلت فالقول قول المشتري
~~لأن البيع عقد معاوضة لا ينعقد إلا بإيجاب وقبول فاقراره بالبيع يكون
~~إقرارا بقبول المشتري فلا يعمل رجوعه عن الإقرار بعد ذلك فأما ايجاب الطلاق
~~بمال يكون تصرفا عند الايقاع وهو التعليق بمنزلة اليمين ولهذا لا يبطل
~~بقيامه قبل قبولها فلم يكن هو مقرى بالإيقاع أصلا فجعلنا القول قوله مع
~~يمينه لهذا
# ( قال ) ( وإذا قال لها قد طلقتك واحدة بألف درهم وقبلت وقالت هي إنما
~~سألتك أن تطلقني ثلاثا بألف درهم وإنما طلقتني واحدة فإنما لك ثلث الألف
~~فالقول قولها مع يمينها ) لأنهما اتفقا على PageV06P181 وقوع الواحدة عليها
~~وإنما تنازعا في المال فهو يدعي الزيادة عليها وهي تنكر فالقول قولها وكذلك
~~لو قالت سألتك أن تطلقني بمائة درهم وقال الزوج بل بألف فالقول قولها لما
~~بينا أن الاختلاف في مقدار المال الواجب عليها فإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة الزوج لأنه يثبت الزيادة ببينته في حقه والبينة للإثبات فتترجح
~~بالزيادة فيه وكذلك لو قالت خلعتني بغير شيء وقال الزوج بل بألف فالقول
~~قولها والبينة بينة الزوج لما ms1698 قلنا
# ( قال ) ( وإذا اتفقا على أنها سألت أن يطلقها ثلاثا بألف درهم فقالت
~~طلقتني واحدة وقال الزوج طلقتك ثلاثا فالقول قول الزوج إن كان في ذلك
~~المجلس ) لأنه أخبر بما يملك إنشاءه وقد بينا أنه لو طلقها ثلاثا متفرقات
~~في المجلس يلزمها الألف فلا تتمكن التهمة في خبره
# ( قال ) ( ألا ترى أنه لو قال لها أنت طالق أنت طالق أنت طالق حصلت له
~~جميع الألف فإن كانا قد افترقا من ذلك المجلس لزمها الطلاق إن كانت في
~~العدة ) لإقرار الزوج بوقوع الطلاق عليها وهو مالك للإيقاع ولا يكون عليها
~~إلا ثلث الألف لأنه في حق المال متهم في خبره فإنه يخبر بما يملك إنشاءه
~~فكان القول قولها مع يمينها وعليه إثبات الزيادة بالبينة
# ( قال ) ( وإذا قالت المرأة سألتك أن تطلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقتني
~~واحدة ولا شيء لك وقال هو بل سألتني واحدة على ألف وقد طلقتكها فالقول في
~~ذلك قول المرأة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا شيء عليها ) لأنها تنكر
~~وجوب المال بناء على ما تقدم إذا قالت طلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقها
~~واحدة لا يجب عليها شيء عند أبي حنيفة رحمه الله
# وإن قالت سألتك أن تطلقني ثلاثا بألف درهم فلم تطلقني في ذلك المجلس وقال
~~الزوج قد طلقتك ثلاثا في ذلك المجلس فالثلاث واقعات عليها لإقرار الزوج بها
~~والقول في المال قولها مع يمينها إما لإنكارها وجوب المال أو لإنكارها
~~الزيادة على الثلاث إن أقرت أنه طلقها واحدة في ذلك المجلس
# وإن قالت سألتك أن تطلقني أنا وصاحبتي فلانة على ألف درهم فطلقتني وحدي
~~وقال الزوج طلقتها معك وقد افترقا من ذلك المجلس فالقول قول المرأة وعليها
~~حصتها من الألف لأن الاختلاف بينهما في مقدار ما عليها من المال والزوج
~~مخبر بما لا يملك إنشاءه في حق المال ولكن الطلاق واقع على الأخرى بإقرار
~~الزوج لأنه ينفرد بالإيقاع عليها وكذلك إن قالت لم تطلقني ولا صاحبتي في
~~ذلك المجلس فالقول قولها مع يمينها ms1699 لإنكارها أصل المال وعلى الزوج أن يثبت
~~المال بالبينة ولكن الطلاق واقع عليها بإقرار الزوج
# ( قال ) ( وإذا خلع الرجل امرأتيه على ألف درهم فإن PageV06P182 الألف
~~تنقسم على مهريهما الذي تزوجهما عليهما ) لأنه سمى الألف بمقابلة شيئين
~~ومقتضى هذه التسمية الإنقسام باعتبار القيمة كما لو اشترى عبدين بألف درهم
~~إلا أن البضع عند خروجه من ملك الزوج غير متقوم فوجب المصير إلى أقرب
~~الأشياء إليه وذلك المهر الذي تزوجها عليه
# ألا ترى أن في الكتابة الفاسدة على العبد قيمة نفسه بعد ما يعتق لأن ما
~~هو المعقود عليه هو ملك اليد والمكاسب ليست بمتقومة فيصار إلى قيمة أقرب
~~الأشياء إليه وهو الرقبة ثم الأصل في الخلع إن النشوز إذا كان من الزوج فلا
~~يحل له أن يأخذ منها شيئا بإزاء الطلاق لقوله تعالى @QB@ وإن أردتم استبدال
~~زوج مكان زوج @QE@ 20 إلى أن قال @QB@ فلا تأخذوا منه شيئا @QE@ 20 وإن كان
~~النشوز من قبلها فله أن يأخذ منها بالخلع مقدار ما ساق إليها من الصداق
~~لقوله تعالى @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به @QE@ 229 ولو أراد أن يأخذ
~~منها زيادة على ما ساق إليها فذلك مكروه في رواية الطلاق
# وفي الجامع الصغير يقول لا بأس بذلك وجه هذه الرواية ما روي أن جميلة بنت
~~سلول رحمها الله تعالى كانت تحت ثابت بن قيس رحمه الله تعالى فجاءت إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت لا أعيب على ثابت بن قيس في دين ولا
~~خلق ولكني أخشى الكفر في الإسلام لشدة بغضي إياه فقال صلى الله عليه وسلم
~~أتردين عليه حديقته فقالت نعم وزيادة فقال صلى الله عليه وسلم أما الزيادة
~~فلا
# وروي أنه قال لثابت أخلعها بالحديقة ولا تزدد ولأنه لا يملكها شيئا إنما
~~يرفع العقد فيحل له أن يأخذ منها قدر ما ساق إليها بالعقد ولا يحل له
~~الزيادة على ذلك
# ووجه رواية الجامع الصغير ما روي أن امرأة ناشزة أتى بها عمر رضي الله
~~عنه فحبسها في مزبلة ثلاثة ms1700 أيام ثم دعاها وقال كيف وجدت مبيتك فقالت ما مضت
~~علي ليال هن أقر لعيني من هذه الليالي لأني لم أره فقال عمر رضي الله عنه
~~وهل يكون النشوز إلا هكذا إخلعها ولو بقرطها
# وعن بن عمر رضي الله عنه أن مولاة اختلعت بكل شيء لها فلم يعب ذلك عليها
# وعن بن عباس رضي الله عنه لو اختلعت بكل شيء لأجزت ذلك وهذا لأن جواز أخذ
~~المال هنا بطريق الزجر لها عن النشوز ولهذا لا يحل إذا كان النشوز من الزوج
~~وهذا لا يختص بما ساق إليها من المهر دون غيره فأما في الحكم الخلع صحيح
~~والمال واجب في جميع الفصول عندنا وعند نفاة القياس لا يجب المال إذا كان
~~النشوز من الزوج ولا تجب الزيادة إذا كان النشوز منها لقوله تعالى @QB@ ولا
~~يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا @QE@ 229 إلى أن قال @QB@ تلك حدود
~~الله فلا تعتدوها @QE@ 229 وقال بن جريج يعني في الزيادة والاعتداء يكون
~~ظلما والمال لا يجب بالظلم ولكنا PageV06P183 نستدل بما روينا من الآثار
# وتأويل الآية في الحل والحرمة لا في منع وجوب أصل المال
# ( قال ) ( وإذا قالت المرأة لزوجها إن طلقتني ثلاثا فلك علي ألف درهم
~~فقال نعم سأطلقك فلا شيء له حتى يفعل ) لأنها التزمت المال بمقابلة الإيقاع
~~دون الوعد فإن فعل ذلك في المجلس فله الألف وإن لم يفعل في المجلس فلا شيء
~~له والطلاق واقع لأن الذي من جهتها التزام المال بمنزلة إيجاب البيع لا
~~يتوقف على ما وراء المجلس ولكن يبطل بالقيام عن المجلس قبل الإيقاع فإذا
~~أوقع الطلاق بعد ذلك مطلقا وقع الطلاق لأن الزوج ينفرد به وكلامها وإن كان
~~شرطا في الصورة ففي المعنى التزام العوض لأن التزام المال لا يحتمل التعليق
~~بالشرط فهو نظير قوله إن عملت لي هذا العمل فلك علي ألف درهم يكون التزاما
~~للعوض بطريق الإجارة
# ( قال ) ( ولو قال لها أنت طالق ثلاثا إذا أعطيتني ألفا أو متى أعطيتني
~~ألفا فهي امرأته على حالها ms1701 حتى تعطيه ذلك ) لأنه علق الطلاق بشرط إعطاء
~~المال فلا يقع بدونه ومتى أعطته في المجلس أو بعده فالطلاق واقع عليها لأن
~~إذا ومتى للوقت فمعنى قوله إذا أعطيتني في الوقت الذي تعطينني وليس للزوج
~~أن يمتنع منه إذا أتته به لا أنه يجبر على القبول ولكن إذا وضعته بين يديه
~~طلقت وهو استحسان وفي القياس لا تطلق حتى يقبله الزوج وهو قول زفر رحمه
~~الله تعالى وأصله في العتاق إذا قال لعبده إذا أديت إلي ألفا فأنت حر
# وجه القياس أن الحالف لا يجبر على إيجاد الشرط
# ووجه الإستحسان أن كلامه تعليق بالشرط صورة وإيجاب للطلاق بعوض معنى حتى
~~إذا قبل المال كان الواقع بائنا ولو وجده زيوفا كان له أن يرد ويستبدل وهذا
~~حكم المعاوضة والملتزم للعوض إذا خلى بين صاحبه وبين المال يصير قابضا
~~فباعتبار الشرط قلنا لا حاجة إلى قبولها في المجلس وباعتبار المعاوضة قلنا
~~إذا وضعت المال بين يديه طلقت وليس لها أن ترجع بشيء منه لأنها أدت المال
~~عوضا عن الطلاق وقد سلم لها
# ( قال ) ( ولو كان قال لها إن جئتني بألف درهم فأنت طالق فإن جاءت به في
~~ذلك المجلس وقع الطلاق وإن تفرقا قبل أن تأتيه به بطل هذا القول ) لأن كلام
~~الزوج تعليق بالشرط فيتم به من غير حاجة إلى قبولها ولكنها تتمكن من أداء
~~المال في المجلس فقيامها قبل الأداء يكون مبطلا بمنزلة قوله إن شئت فأنت
~~طالق وهما سواء في المعنى إلا أن ذلك تمليك الأمر منها بغير عوض وهذا تمليك
~~الأمر منها بعوض فكما يبطل هناك بقيامها عن المجلس قبل المشيئة يبطل هنا
~~بقيامها قبل الأداء
# ( قال ) ( وإن قال لها أنت طالق على أن تعطيني ألف درهم أو على ألف درهم
~~فهو سواء فإن قبلت في ذلك PageV06P184 المجلس وقع الطلاق عليها والمال دين
~~عليها تؤخذ به ) لأن كلام الزوج إيجاب للطلاق بجعل وليس بتعليق بشرط
~~الإعطاء بمنزلة من يقول لغيره بعت منك هذا العبد على ألف درهم أو ms1702 على أن
~~تعطيني ألف درهم يكون إيجابا لا تعليقا فإذا وجد القبول في المجلس وقع
~~الطلاق ووجب المال عليها بخلاف قوله إن جئتني أو إذا أعطيتني فإن هناك قد
~~صرح بالتعليق بالشرط فما لم يوجد الشرط لا يقع الطلاق
# والدليل على الفرق أن هناك لو كان لها على الزوج ألف فاتفقا على جعل
~~الألف قصاصا بما عليه لا يقع الطلاق وهنا يصير قصاصا بالدين الذي لها عليه
~~وقد يجوز أن يثبت الحكم بالقبول مع التصريح بالإعطاء قال الله تعالى @QB@
~~حتى يعطوا الجزية عن يد @QE@ 29 وبالقبول يثبت حكم الذمة فإذا ثبت أن الحكم
~~هنا يتعلق بقبول المال يشترط القبول منها في المجلس فإذا لم تقبل حتى قامت
~~فهو باطل
# وفيما تقدم لما كان الإعطاء شرطا فبجعله قصاصا بما عليه لا يصير الشرط
~~موجودا قبل الإعطاء والمقاصة بين دينين واجبين ففي قوله إذا أعطيتني المال
~~المال غير واجب عليها فلا يصير قصاصا وفي قوله أنت طالق على أن تعطيني
~~المال يجب عليها بالقبول فيصير قصاصا فإذا لم يصر قصاصا في قوله إذا
~~أعطيتني فرضي الزوج أن يوقع عليها طلاقا مستقبلا بالألف التي لها عليه فذلك
~~جائز إذا قبلت وكان هذا منه لها ايجابا مبتدأ
# ( قال ) ( وإن كان للرجل امرأتان فسألتاه أن يطلقهما على ألف أو بألف
~~فطلق إحداهما لزم المطلقة حصتها من الألف ) أما في حرف الباء فلأنهما جعلتا
~~الألف بدلا عن طلاقها فإذا طلق إحداهما فعليها حصتها وكذلك في حرف على لأنه
~~لا منفعة لها في طلاق الضرة حتى يجعل شرطا ولأن أكثر ما في الباب إن كل
~~واحدة منهما التزمت حصتها من الألف بشرط أن يطلق صاحبتها وإذا أبى كان هذا
~~شرطا فاسدا إلا أن الخلع لا يبطل بالشرط الفاسد كالنكاح فإن طلق الأخرى في
~~ذلك المجلس أيضا لزمتها حصتها من المال فإن المجلس الواحد يجمع الكلمات
~~المتفرقة فكان هذا وما لو طلقها بكلام واحد سواء وإن افترقوا قبل أن يطلق
~~واحدة منهما بطل إيجابهما بالافتراق فإذا طلقهما بعد ms1703 ذلك كان الطلاق واقعا
~~بغير بدل
# ( قال ) ( وإذا ادعت المرأة الخلع وأنكره الزوج فأقامت شاهدين شهد أحدهما
~~بالخلع بألف والآخر بألف وخمسمائة فالشهادة باطلة ) لأنها تدعي أحد الأمرين
~~لا محالة فتكون مكذبة للشاهد الآخر ولأن الخلع في جانبها قياس البيع وشهود
~~البيع إذا اختلفوا في جنس الثمن أو في مقداره بطلت الشهادة فكذلك هنا إذا
~~اختلفا في جنس PageV06P185 الجعل كالعرض والعبد أو كالعرض والدراهم
~~فالشهادة باطلة لأن كل واحد منهما شهد بالطلاق لعوض آخر ولا يمكن إيجاب
~~واحد من العوضين عليها فلو حكم بالطلاق لحكم بالطلاق بغير عوض وقد اتفقا أن
~~الزوج ما أوقع الطلاق بغير عوض
# ( قال ) ( ولو كان الزوج هو المدعي للخلع والمرأة منكرة فشهد أحد
~~الشاهدين بألف والآخر بألف وخمسمائة فإن كان الزوج يدعي ألفا وخمسمائة جازت
~~شهادتهما على الألف ) لأن الطلاق قد وقع بإقرار الزوج بقي منه دعوى المال
~~ومن ادعى على غيره ألفا وخمسمائة فشهد له شاهدان شهد أحدهما بألف والآخر
~~بألف وخمسمائة تقبل شهادتهما على الألف لاتفاق الشاهدين عليها لفظا ومعنى
# فإن ادعى الزوج الألف لم تجز شهادتهما لأن الزوج قد كذب أحد شاهديه وهو
~~الذي شهد بألف وخمسمائة والمدعي إذا أكذب شاهده بطلت شهادته له والطلاق
~~واقع بإقراره وكذلك إذا اختلفا في جنس الجعل لأن الزوج مكذب لأحدهما لا
~~محالة فلا بد أن يدعي أحد الجنسين
# فإن شهد أحدهما بألف والآخر بخمسمائة فعند أبي حنيفة لا تقبل شهادتهما
~~لاختلافهما لفظا
# وعندهما تقبل على الخمسمائة إذا ادعى الزوج الألف لاتفاقهما على مقدار
~~الخمسمائة معنى وقد بينا هذا فيما سبق ثم الأصل بعد هذا في باب الخلع أن
~~البدل في الخلع بمنزلة الصداق في النكاح فإنه مال يلتزمه لا بمقابلة مال
~~وقد بينا حكم الصداق في النكاح فالخلع قياسه إلا في فصول يذكر الفرق بينهما
~~فيها حتى إذا اختلعت على دار فلا شفعة للشفيع فيها
# وإن اشترط أن يرد عليها ألفا مع ذلك ففي وجوب الشفعة في حصة الألف خلاف
~~بين أبي حنيفة وصاحبيه كما ms1704 في الصداق وليس في جعل الخلع خيار الرؤية ولا رد
~~بعيب يسير كما في الصداق
# ( قال ) ( وإذا اختلعت بما في بيتها من شيء فهو جائز وكلما يكون في بيتها
~~في تلك الساعة فهو له ) لأن بالإشارة إلى المحل تنقطع المنازعة بينهما بسبب
~~الجهالة وإن لم يكن فيه شيء فلا شيء له عليها لأنها لم تغر الزوج بتسمية
~~الشيء فإنه ينطلق على ما لا قيمة له فلهذا لا يلزمها شيء وفي هذا الفصل في
~~النكاح يجب مهر المثل ولكن باعتبار أن تسمية الشيء لغو من الزوج فكأنه
~~تزوجها على غير مهر فلها مهر مثلها وهنا يصير كأنه خلعها بغير شيء فلا شيء
~~عليها وهذا لأن البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم بمهر المثل ولا قيمة
~~للبضع عند خروجه عن ملكه
# ( قال ) ( وإذا اختلعت على ما في بيتها من متاع فله ما فيه فإن لم يكن
~~فيه شيء رجع عليها بالمهر الذي أخذت منه ) لأنها غرته بتسمية المتاع فإنه
~~اسم لما يكون متقوما منتفعا به فإذا لم يوجد في البيت شيء كان مغرورا من
~~جهتها وللمغرور دفع الضرر عن PageV06P186 نفسه بالرجوع على الغار ولا يمكن
~~إثبات الرجوع بقيمة المتاع لكونه مجهول الجنس والقدر ولا بقيمة البضع لأنه
~~عند الخروج من ملك الزوج غير متقوم فإنه لا يملكها شيئا إنما يسقط حقه عنها
~~فكان أولى الأشياء ما ساق إليها من الصداق فإن الغرر يندفع عنه بالرجوع
~~بذلك
# ( قال ) ( وإن قالت اخلعني على ما في يدي من دراهم فإن كانت في يدها
~~ثلاثة دراهم أو أكثر فله ذلك وإن لم يكن في يدها شيء فله ثلاثة دراهم )
~~لأنها سمت جميع الدراهم وأدنى الجمع المتفق عليه ثلاثة وليس لأقصاه نهاية
~~فأوجبنا الأدنى وفي الصداق في هذا الفصل لها مهر مثلها لأن هناك الزوج يملك
~~عليها ما هو متقوم فلها أن لا ترضى بالأدنى وفي معاوضة المتقوم بالمتقوم
~~يجب النظر من الجانبين وفي تعيين الأدنى ترك النظر لها فلهذا أوجبنا مهر
~~المثل وهنا الزوج لا ms1705 يملكها شيئا متقوما فيتعين أدنى الجمع لكونه متيقنا
~~ولأنها لما كانت تلتزم لا بعوض متقوم كان هذا في حقها قياس الإقرار والوصية
~~ومن أقر لغيره بدراهم أو أوصي له بدراهم يلزمه ثلاثة وإن كان في يدها
~~درهمان تؤمر بإتمام ثلاثة دراهم له لأنها فيما التزمت ذكرت لفظ الجمع وفي
~~المثنى معنى الجمع وليس بجمع مطلق فإن التثنية غير الجمع
# ( فإن قيل ) قد ذكرت في كلامها حرف من وهو للتبعيض والدرهمان بعض الجمع
~~فينبغي أن لا يلزمها إلا ما في يدها كما قال في الجامع إذا قال إن كان ما
~~في يدي من الدراهم إلا ثلاثة فعبده حر وفي يده أربعة دراهم كان حانثا
# ( قلنا ) نعم حرف من قد يكون للتبعيض وقد يكون صلة كما في قوله تعالى
~~@QB@ فاجتنبوا الرجس من الأوثان @QE@ 30 وقال الله تعالى @QB@ ما اتخذ الله
~~من ولد @QE@ 91 ففي كل موضع يصح الكلام بدون حرف من كان حرف من فيه صلة
~~لتصحيح الكلام كما في مسألة الخلع فإنها لو قالت اخلعني على ما في يدي
~~دراهم كان الكلام مختلا وحرف من صلة لتصحيح الكلام ويبقى منها لفظ الجمع
~~فلهذا يلزمها ثلاثة دراهم والدنانير والفلوس في هذا قياس الدراهم
# ( قال ) ( وإن اختلعت منه بما في نخلها من ثمرة وليس فيها شيء فله المهر
~~الذي أعطاها ) لأنها غرته بتسمية الثمرة وهو اسم لمال متقوم
# وإن اختلعت منه بما يثمر نخلها العام فهو جائز فإن أثمرت فله ذلك وإن لم
~~تثمر شيئا فلا شيء له في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ثم رجع فقال يرجع
~~عليها بما أعطاها من المهر أثمرت أو لم تثمر ولا شيء له من الثمرة وهو قول
~~محمد رحمه الله تعالى
# وجه قوله الأول أنها لم تغره بشيء ولكنها أوجبت له ما يثمر نخلها العام
~~فكان هذا بمنزلة الإيجاب بطريق الوصية ومن أوصى بما تثمر نخيله العام فإن
~~أثمرت فهي للموصى له PageV06P187 وإن لم تثمر فلا شيء له فهذا مثله
# وجه قوله الآخر أنها تلتزم ms1706 بدل الخلع عوضا وإن لم يكن بمقابلته ما هو
~~متقوم والثمار المعدومة لا تصلح عوضا في شيء من العقود فيبقى مجرد تسمية ما
~~هو متقوم منتفع به وذلك بمنزلة الغرور منها وذلك يثبت حق الرجوع بما أعطاها
~~وهذا لأن الغرور ثابت هنا معنى لما تعذر تسليم المسمى له شرعا فهو بمنزلة
~~ما لو وجد الغرور منها صورة بأن سمت المتاع الذي في يدها وليس في يدها متاع
~~فيرجع عليها بما أعطاها
# ( قال ) ( وإن اختلعت منه بما في بطن جاريتها أو على ما في بطون غنمها
~~فهو جائز وله ما في بطونها بخلاف الصداق فإن في مسئلته يجب مهر المثل لها )
~~لأن ما في البطن ليس بمال متقوم في الحال ولكن باعتبار المآل هو مال بعد
~~الانفصال إلا أن أحد العوضين في باب النكاح لا يحتمل التعليق بالشرط فكذلك
~~العوض الآخر ولا يمكن تصحيح التسمية في الحال لأن المسمى ليس بمال ولا
~~باعتبار المآل لأنه في معنى الإضافة أو التعليق بالانفصال فكان لها مهر
~~مثلها وأما في الخلع أحد العوضين وهو الطلاق يحتمل الإضافة والتعليق بالشرط
~~فكذلك العوض الآخر وأمكن تصحيح تسمية ما في البطن باعتبار المآل وهو ما بعد
~~الانفصال وإذا صحت التسمية فله المسمى وإن لم يكن في بطونها شيء فلا شيء له
~~لأنها ما غرته فما في البطن قد يكون مالا متقوما وقد يكون غير ذلك من ريح
~~أو ولد ميت والرجوع عليها بما أعطي بحكم الغرور وما وجد في بطونها بعد
~~الخلع فهو للمرأة لأنها سمت الموجود في البطن عند الخلع فلا يتناول ما يحدث
~~بعد ذلك بل الحادث نماء ملكها فيكون لها
# ( قال ) ( وإن اختلعت منه بحكمه أو بحكمها أو بحكم أجنبي فهو جائز كما في
~~الصداق إلا أن هناك المعيار مهر المثل وهنا المعيار ما أعطاها فإن اختلعت
~~بحكمه فحكم الزوج عليها بمقدار ما أعطاها أو بأقل فذلك صحيح ) لأنه مسقط
~~بعض حقه وإن حكم بأكثر من ذلك لم يلزمها الزيادة إلا أن ترضى به ms1707 وإن كان
~~بحكمها فإن حكمت بما أعطاها الزوج أو أكثر جاز لأن تصرفها على نفسها
~~بالتزام الزيادة صحيح وإن حكمت بأقل من ذلك لم يثبت النقصان إلا أن يرضى
~~الزوج بذلك لأن حكمها بذلك على الزوج وإن كان بحكم أجنبي فله ما أعطاها لأن
~~الأجنبي إن حكم بأقل من ذلك فهو متصرف على الزوج بإسقاط بعض حقه وإن حكم
~~بأكثر من ذلك فهو متصرف عليها بإلزام الزيادة فلا ينفذ بدون رضاها
# ( قال ) ( وإن اختلعت منه على خادم بغير عينها فهو جائز وله خادم وسط أو
~~قيمته أيهما أتت به أجبر على القبول ) كما في الصداق
# ( قال ) ( وإن اختلعت منه PageV06P188 بما تكتسب العام من مال أو بما
~~ترثه أو بما تتزوج عليه أو بما تحمل جاريتها أو غنمها فيما يستقبل كان له
~~المهر الذي أعطاها في جميع ذلك ) لأن المسمى لا يصلح عوضا في شيء من النقود
~~إما لأنه على خطر الوجود لا يدري أيكون أم لا أو لأنه مجهول الجنس والصفة
~~والقدر فلا يصح التزامه في الخلع أيضا ولكنها غرته بتسمية المال فيلزمها رد
~~ما ساق إليها بسبب الغرور وكذلك ما تحمل جاريتها أو نعمها من ولد لا يصح
~~تمليكه من الغير بشيء من أسباب التمليك الوصية وغيرها فيه سواء فيلزمها رد
~~المقبوض بسبب الغرور
# ( قال ) ( وكذلك إن اختلعت على أن تزوجه امرأة وتمهر عنه فالخلع جائز
~~والشرط باطل ) للجهالة المستتمة في المسمى ولكن الغرور يتمكن لتسمية
~~الأمهار فعليها رد العوض وإن اختلعت منه على موصوف من المكيل أو الموزون أو
~~النبات فهو جائز كما في الصداق
# وإن اختلعت منه على ثوب أو على دار فالتسمية فاسدة للجهالة المستتمة كما
~~في الصداق وله المهر الذي أعطاها بسبب الغرور وكذلك إن اختلعت منه بدابة
~~للجهالة المستتمة فإن اسم الدابة يتناول أجناسا مختلفة فله المهر الذي
~~أعطاها
# وإن اختلعت منه بشيء معروف مسمى ولها عليه مهر وقد دخل بها أو لم يدخل
~~بها لزمها ما سمت له ولا شيء لها مما سمى ms1708 على الزوج من المهر في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لها أن ترجع عليه بالمهر إن
~~كان قد دخل بها وينصف المهر إن لم يدخل بها وكذلك لو كانت أخذت المهر ثم
~~خلعها قبل الدخول على شيء مسمى فليس للزوج أن يرجع عليها بشيء من المهر في
~~قول أبي حنيفة وفي قول محمد وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يرجع عليها بنصف
~~المهر
# وإن كان العقد بينهما بلفظة المبارأة فكذلك الجواب في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى في المبارأة الجواب كما قال أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى
# والحاصل أن الخلع والمبارأة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى توجبان براءة
~~كل واحد منهما عن صاحبه من الحقوق الواجبة بالنكاح حتى لا يرجع أحدهما على
~~صاحبه بشيء بعد ذلك
# وعند محمد لا يوجبان إلا المسمى في العقد وفيما سوى ذلك من حقوق النكاح
~~يجعل كالفرقة بغير جعل بالطلاق وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى في الخلع
~~الجواب كما قال محمد رحمه الله تعالى وفي المبارأة الجواب كما قال أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وجه قول محمد رضي الله عنه أن هذا طلاق بعوض فيجب به العوض المسمى ولا
~~يسقط شيء من الحقوق الواجبة كما لو كان بلفظ الطلاق وهذا PageV06P189 لأنه
~~لا تأثير لعقد المعاوضة إلا في استحقاق العوض المسمى به
# والدليل عليه أنه لو كان لأحدهما على الآخر دين واجب بسبب آخر أو عين في
~~يده لا يسقط شيء من ذلك بالخلع والمبارأة فكذلك الحقوق الواجبة عليه
~~بالنكاح
# والدليل عليه أن نفقة عدتها لا تسقط وهي من الحقوق الواجبة بالنكاح فكذلك
~~المهر بل أولى لأن النفقة أضعف
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المقصود بهذا العقد لا يتم إلا باسقاط
~~الحقوق الواجبة بالنكاح فلا تمام هذا المقصود يتعدى حكم هذا العقد إلى
~~الحقوق الواجبة بالنكاح لكل واحد منهما وهذا لأن الخلع إنما يكون عند
~~النشوز وسبب النشوز ms1709 الوصلة التي بينهما بسبب النكاح فتمام انقطاع المنازعة
# والنشوز إنما يكون بإسقاط ما وجب باعتبار تلك الوصلة وفي لفظهما ما يدل
~~عليه فإن المبارأة مشتقة من البراءة والخلع من الخلع وهو الانتزاع يقول
~~الرجل خلعت الخف من الرجل إذا قطعت ما بينهما من الوصل من كل وجه
# فأما إذا كان العقد بلفظ الطلاق فقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى أنه يسقط الحقوق الواجبة أيضا بالنكاح لإتمام المقصود وفي ظاهر
~~الرواية ليس في لفظ الطلاق ما يدل على إسقاط الحقوق الواجبة بالنكاح فلهذا
~~لا تسقط فأما سائر الديون فوجوبها ما كان بسبب وصلة النكاح والنشوز
~~والمنازعة لم يتحقق فيه فلهذا لا يسقط
# وأما نفقة العدة فهي غير واجبة عند الخلع إنما تجب شيئا فشيئا والخلع
~~والمبارأة سقاط ما هو واجب بحكم النكاح في الحال
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى أخذ في المبارأة بقول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لتحقيق معنى البراءة وفي الخلع أخذ بقول محمد رحمه الله تعالى لأنه
~~ليس فيه معنى البراءة عن الحقوق الواجبة فجعل لفظ الخلع بمنزلة لفظ الطلاق
# وعلى هذا الأصل لو كان مهرها ألف درهم فاختلعت منه قبل الدخول على مائة
~~درهم من مهرها فليس لها أن ترجع على الزوج بشيء في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى
# وفي قولهما ترجع عليه بأربعمائة
# ولو كانت قبضت الألف ثم اختلعت بمائة درهم منها لم يكن للزوج غير المائة
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وعندهما يرجع عليها إلى تمام النصف
# وكذلك لو كان المهر عبدا بعينه في يدها فاختلعت منه بمائة درهم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا يرجع عليها بشيء من العبد
# وعندهما يرجع عليها بنصف العبد
# ولو تزوجها على ألف درهم فوهبت له النصف وقبضت النصف ثم اختلعت منه بشيء
~~مجهول كالثوب ونحوه فإنه يرجع عليها بما دفع إليها من المهر لا بالألف التي
~~كان أصل العقد بها لأن ثبوت حق الرجوع عند الغرور PageV06P190 لدفع الضرر
~~عن الزوج وذلك ms1710 يتم إذا رجع بما ساق إليها
# ولو كانت وهبت جميع المهر لزوجها لم يرجع الزوج عليها بشيء لأن الرجوع
~~بحكم قبضها ولم يقبض شيئا والرجوع لدفع الضرر عن الزوج والضرر مندفع هنا
~~حين سلم له جميع المهر بالهبة
# ( قال ) ( وإذا اختلعت من زوجها بعبد بعينه فمات قبل أن يسلمه فعليها
~~قيمته له كما في الصداق ) لأن السبب الموجب للتسليم لم ينفسخ بهلاكه فإن
~~تبين أن العبد كان مات قبل الخلع فإنما يرجع عليها بالمهر الذي أخذت منه
~~لأنها غرته بتسمية العبد وإن كان حيا فاستحق فعليها قيمته لأنه تعذر تسليمه
~~مع بقاء السبب الموجب للتسليم له
# وإن ظهر أنه كان حرا فعليها المهر الذي أخذت منه في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رضي الله عنهما وفي قول أبي يوسف رضي الله عنه عليها قيمته أن لو كان عبدا
~~وهذا والصداق سواء
# ( قال ) ( وإن اختلعت منه بما لا يحل كالخمر والخنزير والميتة لم يكن له
~~عليها شيء ) لأن المسمى ليس بمال متقوم في حق المسلمين فلا يتمكن الغرور
~~منها بهذه التسمية فصارت هذه التسمية وجودها كعدمها وبهذا فارق الصداق فإن
~~تسمية الخمر هناك وجودها كعدمها ولكن بدون التسمية يجب مهر المثل هناك ولا
~~يجب هنا شيء
# وإن غرته فقالت اختلع منك بهذا الخل فإذا هو خمر فعليها أن ترد المهر
~~المأخوذ في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليها مثل ذلك الكيل من خل وسط
~~وهذا والصداق سواء
# ( قال ) ( وإذا تزوجها على ألف درهم ثم اختلعت منه بمال مؤجل فهو جائز
~~إذا كان الأجل معلوما ) لأن الخلع عقد معاوضة فيصح اشتراط الأجل المعلوم في
~~بدله كسائر المعوضات
# وإن كان الأجل مجهولا جهالة مستتمة مثل الميسرة أو موت فلان أو قدوم فلان
~~فالمال عليها حال لأن الأجل اسم لزمان منتظر ولم يصر مذكورا بذكر هذه
~~الألفاظ لجواز أن يتصل موت فلان أو قدومه والميسرة بالعقد فبقي هذا شرطا
~~فاسدا والخلع لا يبطل به فكان المال ms1711 حالا عليها
# وإن كان إلى الإعطاء أو إلى الدياس أو النيروز أو المهرجان فالمال إلى
~~ذلك الأجل لأنهما ذكرا في العقد ما هو أجل وهو الزمان الذي هو منتظر فإن
~~وقت الشتاء ليس بزمان الحصاد والدياس بيقين ولكن في آخره بعض الجهالة من
~~حيث أنه قد يتقدم إذا تعجل الحر ويتأخر إذا تطاول البرد ولكن هذا القدر لا
~~يمنع صحة الأجل خصوصا في العقد المبني على التوسع كالكفالة
# والخلع مبني على التوسع فتثبت فيه هذه الآجال فإن ذهبت الغلة في ذلك
~~العام فلم يكن حصاد ولا جزاز فالأجل إلى مثل ذلك PageV06P191 الوقت الذي
~~يكون فيه في مثل ذلك البلد وكذلك العطاء لأن ذكر العطاء كان على سبيل
~~الكناية عن وقته فلا معتبر بوجود حقيقته ووقته معروف عند الناس في كل موضع
~~فإذا جاء ذلك الوقت وجب تسليم المال وبدل الخلع إذا كان دينا فهو في حكم
~~أخذ الرهن والكفيل به بمنزلة الصداق حتى إذا هلك هلك بما فيه وكان هو أمينا
~~في الفضل
# ( قال ) ( وإن خلعها على وصيف بغير عينه فإن جاءت بقيمته أجبر على قبوله
~~كما في الصداق وإن صالحها من الوصيف على دراهم مما يكال أو يوزن أو العروض
~~أو الحيوان من غير صفته فهو جائز بعد أن يكون يدا بيد كما في الصداق ) وهذا
~~لأنه إذا لم يكن مقبوضا كان دينا بدين وذلك حرام
# ( قال ) ( وإذا اختلعت في مرضها بمهرها الذي كان لها على زوجها ثم ماتت
~~في العدة فله الأقل من ميراثه ومن المهر إن كان يخرج من ثلث مالها مهر وإن
~~لم يكن لها مال سوى ذلك فله الأقل من ميراثه منها ومن الثلث وإن ماتت بعد
~~انقضاء العدة فله المهر من ثلث مالها ) والحاصل أنه إذا اختلعت في مرضها
~~فبدل الخلع معتبر من ثلث مالها عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى من جميع المال واعتبر الخلع بالنكاح
# فإن المريض لو تزوج امرأة بصداق مثلها اعتبر من جميع ماله لأن ذلك من
~~حوائجه وكذلك المريضة ms1712 إذا اختلعت لأن ذلك من حوائجها لتتخلص به من أذى
~~الزوج
# ولكنا نقول البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم وعند الخروج لا يتقوم حتى
~~أن للأب أن يزوج ابنه امرأة بماله وليس له أن يخالع ابنته من زوجها بمالها
~~والخلع ليس من أصول حوائجها فكان بدل الخلع بمنزلة الوصية منها للزوج
~~فيعتبر من الثلث
# ومن عليه القصاص إذا صالح في مرضه على الدية عندنا يعتبر من جميع ماله
~~لأنه يحتاج إليه لاحياء نفسه فكان ذلك من أصول حوائجه بخلاف بدل الخلع
# وعند زفر رحمه الله تعالى يعتبر هنا من الثلث بخلاف الخلع لأن القصاص
~~عقوبة فلا يعتاض عنه بالمال حقيقة فيكون التزام المال بمعنى الصلة المبتدأة
~~والمملوك بالنكاح مما يعتاض عنه بالمال باعتبار الأصل وما يسلم للزوج هنا
~~يصلح أن يكون عوضا يعتبر من جميع مالها
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا ماتت قبل انقضاء العدة فسبب ميراثه باق ببقاء
~~العدة ويجوز أن يكون قصدها بهذا الخلع إيصال المنفعة المالية إلى الزوج
~~ولكن هذه التهمة في الزيادة على قدر ميراثه فأما في الأقل فلا تهمة فلهذا
~~كان له الأقل من ميراثه ومما سمت له
# وإذا ماتت بعد انقضاء العدة فليس بينهما سبب التوارث عند موتها فيكون له
~~جميع المسمى من الثلث بمنزلة PageV06P192 ما لو أوصت له أو أقرت له بشيء
~~بعد ما طلقها ثلاثا
# وإن كان لم يدخل بها فاختلعت منه في مرضها بمهرها فنقول أما نصف المهر
~~فقد سقط عن الزوج بالطلاق قبل الدخول لا من جهتها والنصف الباقي له من ثلث
~~مالها لأن ذلك القدر بمنزلة الوصية منها له وليس بينهما سبب التوارث إذا
~~كان الطلاق قبل الدخول فلا معنى لاعتبار الأقل وكذلك إن كانت اختلعت منه
~~بأكثر من مهرها فنصف المهر سقط بالطلاق قبل الدخول والنصف الباقي مع
~~الزيادة للزوج من ثلث مالها فإن برئت من مرضها فله جميع المسمى بمنزلة ما
~~لو خالعها في صحتها
# ( قال ) ( وإن اختلعت وهي صحيحة والزوج مريض فالخلع جائز بالمسمى قل ms1713 أو
~~كثر ) لأنه لو طلقها بغير عوض كان صحيحا فبالعوض القليل أولى ولا ميراث لها
~~منه لأن الفرقة إنما وقعت بقبولها فكأنه طلقها بسؤالها
# ( قال ) ( وإن تبرع أجنبي في مرضه باختلاعها من الزوج بمال ضمنه للزوج
~~فهو جائز من ثلثه إذا مات من ذلك المرض ) لأن الأجنبي التزم المال في مرضه
~~من غير عوض حصل له فكان معتبرا من ثلثه وإن كان الزوج مريضا حين فعل
~~الأجنبي هذا بغير رضاها فلها الميراث إذا مات الزوج قبل انقضاء عدتها لأن
~~الفرقة وقعت بغير رضاها فيكون الزوج فارا في حقها
# ( قال ) ( وإذا وكل رجل رجلا أن يخلع امرأته فقام الوكيل من مجلسه قبل أن
~~يخلعها فهو على وكالته ) لأن مطلق التوكيل لا يتوقت بالمجلس كما في سائر
~~العقود وهذا لأن المطلوب من الوكيل تحصيل مقصود الموكل والمجلس وما بعده في
~~هذا سواء وهذا بخلاف ما لو قال لها أمرك بيدك لأن ذلك تمليك الأمر منها
~~وجواب التمليك يقتصر على المجلس وهذا إنابة له مناب نفسه في عقد الخلع
~~فيصير نائبا عنه ما لم يعزله كما لو قال له طلقها
# ( قال ) ( وإذا وكل رجلين بالخلع فخلع أحدهما لم يجز ) لأن الخلع عقد
~~معاوضة يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير وهو إنما رضي برأي المثنى ورأي الواحد
~~لا يكون كرأي المثنى فلا يحصل مقصوده إذا انفرد أحدهما به كما في البيع
~~بخلاف ما لو قال طلقاها فطلقها أحدهما جاز لأن إيقاع الطلاق مجرد عبارة لا
~~يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير وعبارة الواحد وعبارة المثنى سواء وما هو
~~مقصود الزوج يحصل بإيقاع أحدهما
# ( قال ) ( وإذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا على عبدي هذا إن شئت فقامت من
~~مجلسها قبل أن تشاء فهي امرأته ولا يقع الطلاق في هذا إلا بقبولها ) لأن
~~العبد المسمى ملك الزوج فكان ذكره والسكوت عنه سواء فيبقى قوله أنت طالق
~~ثلاثا إن شئت فإذا قامت قبل أن تشاء خرج الأمر من PageV06P193 يدها فلا يقع
~~عليها شيء لأن المشيئة منها لم توجد ولأنه ms1714 أوقع الطلاق بعوض فلا يقع إلا
~~بوجود القبول وإن لم يجب العوض ولا منفعة فيه لأحدهما كما لو طلقها على خمر
~~أو ميتة لا يقع الطلاق إلا بقبولها
# وإن كان لا يجب عليها شيء بعد القبول وإن قبلت في المجلس وقع الطلاق
~~عليها لوجود القبول ولأنها لما قبلت فقد شاءت والعبد عبد الزوج على حاله
~~لأن ملكه لا يكون عوضا عن ملكه ولا شيء له عليها لأنها لم تغره
# وإن قال أنت طالق إن شئت على عبدك الذي في يدي فإن قبلت وقع الطلاق عليها
~~وله العبد لأن ملكها يصلح عوضا عن الطلاق سواء كان في يدها أو في يد الزوج
~~فإن استحق العبد فله قيمته لأن التسليم بالعقد صار مستحقا عليها وقد بطل
~~فيبقى الزوج بالاستحقاق من الأصل والسبب الموجب تسليم قائم فعليها قيمته له
# ( قال ) ( وإن طلقها على ما في يده فقبلت فإذا في يده جوهرة لها فهي له
~~وإن لم تكن علمت بذلك ) لأنها هي التي أضرت بنفسها حين قبلت الخلع قبل أن
~~تعلم ما في يده ولو اشترى منها بهذه الصفة كان جائزا ولا خيار لها فالخلع
~~أولى وإن لم يكن في يده شيء فالطلاق رجعي ولا شيء له عليها لأنها لم تغره
~~وصريح الطلاق لا يوجب البينونة إلا بعوض
# ( قال ) ( وإن اختلعت منه بعبد حلال الدم فقتل عنده بقصاص رجع عليها
~~بقيمته في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) وهذا بمنزلة الاستحقاق عنده على
~~ما نبينه في كتاب البيوع إن شاء الله تعالى
# وكذلك لو كان وجب قطع يده فقطع عند الزوج رده وأخذ قيمته في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وهذا بمنزلة العيب الفاحش يكون في يدها بالعبد
~~وعندهما عيب القطع في حكم الحادث عند الزوج فيمنعه من رد العبد عليها وموضع
~~بيان هذه المسألة في كتاب البيوع
# ( قال ) ( ولو خلعها على عبد نصراني أو أمة لها زوج أو عبد له امرأة ولم
~~تعلمه ذلك لم يرجع عليها بشيء ) فإن هذا بمنزلة العيب ms1715 اليسير لأن نقصان
~~المالية يقل بهذه الأسباب وبدل الخلع لا يرد بالعيب اليسير كالصداق
# ( قال ) ( وإن اختلعت ومهرها ألف درهم على عبد على إن زادها ألف درهم
~~فاستحق العبد من يده رجع عليها بالألف وبنصف قيمة العبد ) لأن المرأة بذلت
~~العبد بإزاء شيئين الألف التي قبضت والخلع وهما سواء فانقسم العبد نصفين
~~نصفه بيع من الزوج بالألف فعند الاستحقاق يرجع بثمنه المدفوع ونصفه بدل
~~الخلع فعند الاستحقاق يرجع بقيمته فلهذا رجع عليها بالألف وبنصف قيمة العبد
~~وكذلك لو كان أعطاها مكان الألف خادما قيمته ألف أخذ الخادم ونصف قيمة
~~العبد PageV06P194 لأن نصف العبد كان بيعا له بالخادم والاستحقاق يبطل
~~البيع فيرجع بالخادم والنصف الآخر من العبد كان جعلا فيرجع بقيمته عند
~~الاستحقاق
# ( قال ) ( وإن خلعها على إن أعطته درهما قد نظر إليه في يدها فإذا هو زيف
~~أو ستوق فله أن يأخذ منها جيدا ) لأن مطلق تسمية الدراهم يتناول الجياد
~~فكان له أن يرد الزيف والستوق ويطالبها بما استحق من العقد
# ( قال ) ( وليس هذا بمنزلة العيب في العبد يريد به أن العبد لا يرد
~~بالعيب اليسير في الخلع والدراهم ترد بعيب الزيافة وإن كان ذلك عيبا يسيرا
~~) لأن الخلع ما تعلق بتلك الدراهم بعينها وإنما تعلق بدراهم جياد في ذمتها
~~حتى أن لها أن تمنع ذلك الدرهم وتعطيه آخر فكان له أن يطالبها بما استحق
~~بالعقد ولأنه بالرد هنا يستفيد شيئا وهو الرجوع بالجيد بخلاف العبد فإن
~~العبد تعلق بعينه فلا يستفيد شيئا برده بعيب يسير لأنه يرجع بقيمته ولا فرق
~~بين قيمته صحيحا وبين عينه مع العيب اليسير
# ( قال ) ( ولو اختلعت منه على ثوب في يدها أصفر فقالت هو هروي فإذا هو
~~مصبوغ كان له ثوب هروي وسط ) لأن المسمى إذا لم يكن من جنس المشار إليه
~~فالعقد يتعلق بالمسمى ولهذا لا يجوز البيع في مثله لأنه يتعلق بالمسمى وهو
~~معدوم فكذلك بالخلع يتعلق بالمسمى وهو ثوب هروي والخلع على مثله صحيح
~~وينصرف إلى الوسط كما في الصداق
# ( قال ms1716 ) ( وإذا تزوج المريض امرأة مريضة على ألف درهم ودفعها إليها ولا
~~مال له غيرها ومهر مثلها مائة درهم فاختلعت بها منه قبل أن يدخل بها ثم
~~ماتت من ذلك المرض ولا مال لها غيرها ثم مات الزوج بعدها من ذلك المرض
~~فلورثة المرأة من هذه الألف مائتا درهم وخمسة وسبعون درهما ولورثة الزوج
~~سبعمائة وخمسة وعشرون درهما ) وهذه المسألة تنبني على أصول أحدها أن المريض
~~إذا تزوج امرأة على أكثر من صداق مثلها فالزيادة على صداق المثل بمنزلة
~~الوصية في الاعتبار من الثلث ومقدار صداق مثلها لا يعتبر من الثلث
# والثاني أن المريضة إذا اختلعت من زوجها بمال يكون معتبرا من ثلث مالها
# والثالث أن الطلاق قبل الدخول يسقط نصف الصداق عن الزوج شرعا
# ثم وجه تخريج المسألة أن في مقدار مهر مثلها وهو المائة لا وصية من الزوج
~~لها وقد عاد بالطلاق قبل الدخول نصفه إليه بقي لها خمسون وقد أوصت بذلك
~~للزوج حين اختلعت منه به فإنما يسلم للزوج ثلث ذلك وهو ستة عشر وثلثان
~~فيكون حاصل مال الزوج تسعمائة وستة وستين وثلثين وقد حاباها بأربعمائة
~~وخمسين في أصل النكاح لأن المحاباة كانت تسعمائة ولكن بالطلاق قبل الدخول
~~عاد إلى الزوج PageV06P195 نصفها فبقيت المحاباة بأربعمائة وخمسين وذلك
~~أكثر من ثلث ماله فتعتبر محاباته من الثلث فكان ينبغي أن يسلم لها ثلث هذا
~~المقدار إلا أنه قال أنه تنفذ وصيته في ثلاثة أثمان هذا المقدار لأنا لو
~~نفذنا في ثلثها رجع ثلث ذلك إلى ورثة الزوج بالخلع فيزداد ما لهم وتجب
~~الزيادة في تنفيذ الوصية لها بحسبه فلا يزال يدور هكذا فلقطع الدور قال
~~تنفذ وصيته في ثلاثة أثمانه وطريق معرفة ذلك بالسهام أنك تحتاج إلى مال
~~ينقسم ثلثه أثلاثا وأقل ذلك تسعة فكان ينبغي أن يجعل مال الزوج على تسعة
~~أسهم وتنفذ وصيته في ثلثه إلا أن سهما من هذه الثلاثة يعود إلى الورثة
~~بالخلع وصية منها له فيصير في يد ورثة الزوج سبعة أسهم وحاجتهم إلى ستة ms1717
~~وهذا السهم الزائد هو الدائر الذي يسعى إلى الفساد فالسبيل طرح هذا السهم
~~من قبل من خرج الدور من قبله وهو معنى قول أبي حنيفة سهم الدور ساقط وإنما
~~ظهر هذا الدور من جانب الورثة بزيادة حقهم فنطرح من أصل حقهم سهما فيبقى
~~حقهم في خمسة وحق المرأة في ثلاثة فيكون ثمانية فلهذا جعلنا مال الزوج على
~~ثمانية ثم نفذنا وصيته لها في ثلاثة ويعود سهم من هذه الثلاثة إلى ورثته
~~بالخلع فيصل للورثة ستة وقد نفذنا الوصية في ثلثه فيستقيم الثلث والثلثان
# ثم وجه التخريج من حيث الدراهم أن مال الزوج تسعمائة وستة وستون وثلثان
~~فإذا قسمت ذلك أثمانا فكل ثمن من ذلك مائة وعشرون وخمسة أسداس فثلاثة
~~أثمانه تكون ثلاثمائة واثنين وستين ونصفا تنفذ الوصية في الابتداء في هذا
~~المقدار يبقى للورثة ستمائة وأربعة وسدس ثم يعود إليهم من جهتها مائة
~~وعشرون وخمسة أسداس فيكون جملة ذلك سبعمائة وخمسة وعشرين وقد نفذنا الوصية
~~في ثلاثمائة واثنين وستين ونصف فيستقيم الثلث والثلثان وحصل لورثة المرأة
~~في الابتداء ثلاثة وثلاثون وثلث وبالوصية مائتان وأحد وأربعون وثلثان فيكون
~~جملة ذلك مائتين وخمسة وسبعين فاستقام التخريج وهذه المسألة بأخواتها تعود
~~في كتاب العتق في المرض فيؤخر تخريج سائر الطرق إلى ذلك الموضع والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب المشيئة في الطلاق
# ( قال ) ( رجل قال لامرأته إن شئت فأنت طالق فذلك إليها ما دامت في
~~مجلسها ) لأنه علق الوقوع بمشيئتها وذلك من عمل قلبها بمنزلة اختيارها
# وقد اتفقت الصحابة رضوان الله عليهم PageV06P196 إن للمخيرة الخيار ما
~~دامت في مجلسها فكذلك يثبت هذا الحكم فيما هو في معناه وهو المشيئة وهذا
~~لأن الرأي الذي يوجبه الزوج لها معتبر بما يثبت لها من الخيار شرعا وهو
~~خيار المعتقة وذلك يتوقت بمجلسها غير أنها إن شاءت هنا فهي طالق تطليقة
~~رجعية لأن الوقوع بلفظ الزوج وقد أتى بصريح الطلاق وإن قامت قبل أن تشاء
~~فهي امرأته ولا مشيئة لها بعد ذلك لانقطاع مجلسها بالقيام أو لوجود دليل
~~الإعراض ms1718 عما فوض إليها من المشيئة
# وكذلك إن أخذت في عمل آخر يعرف أنه قطع لما كانا فيه من ذكر الطلاق لأن
~~الاعراض عن المشيئة يتحقق باشتغالها بعمل آخر كما يتحقق بقيامها وقيام
~~الزوج من ذلك المجلس لا يبطل مشيئتها لأن قيامه دليل الرجوع فيكون كصريح
~~الرجوع ولو رجع عما قال كان رجوعه باطلا بخلاف قيامها فإنه دليل الرد ولو
~~ردت المشيئة صح منها وبه فارق البيع فإن الموجب لو قام عن المجلس قبل قبول
~~الآخر يبطل إيجابه فكذلك يبطل بقيامه
# وكذلك لو قال إن أحببت أو هويت أو رضيت أو أردت فأنت طالق لأن هذه
~~الألفاظ في المعنى تتقارب فإنه تعليق للوقوع باختيارها ولأن هذه المعاني لا
~~تفارقها كمشيئتها فيتحقق منها في المجلس ولو قال طلقي نفسك إن شئت أو أحببت
~~أو هويت أو رضيت أو أردت فهو كذلك إلا أن هنا ما لم تقل طلقت نفسي لا يقع
~~لأن قوله طلقي نفسك تمليك الأمر منها وقد علقه بالمشيئة فإذا قالت شئت صار
~~الأمر في يدها لوجود الشرط فلا يقع ما لم توقع وهناك قوله أنت طالق إيقاع
~~وقد علقه بالمشيئة فإذا قالت شئت يتنجز
# وإن قال إن كنت تحبينني أو تبغضينني فأنت طالق أو ما أشبه هذا من الكلام
~~الذي لا يطلع على ما في قلبها غيرها فذلك إليها في المجلس والقول فيه قولها
~~استحسانا
# وفي القياس لا يقبل قولها إذا أنكره الزوج لأنها تدعي شرط الطلاق وذلك
~~منها كدعوى نفس الطلاق
# ولكنه استحسن فقال لا طريق لنا إلى معرفة هذا الشرط إلا من جهتها فلا بد
~~من قبول قولها فيه لأن الحجة بحسب الممكن في كل فضل ولما علق الزوج الطلاق
~~بما في قلبها مع علمه أنه لا يعرف ذلك إلا بقولها صار الطلاق معلقا
~~بإخبارها فكأنه قال إن أخبرتني أنك تحبينني وقد أخبرت بذلك فإنما أقمنا نفس
~~الخبر مقام حقيقة ما في قلبها للتيسير استحسانا لهذا وإنما توقت بالمجلس
~~لأن إخبارها يتحقق في المجلس كمشيئتها واختيارها
# ولو ms1719 قال لها طلقي نفسك ولم يذكر فيه مشيئة فذلك بمنزلة المشيئة لها ذلك
~~ما دامت في المجلس لأنه تمليك للإيقاع منها وجواب التمليك يقتصر على المجلس
~~بخلاف ما لو PageV06P197 قال لأجنبي طلق امرأتي فإن ذلك توكيل والتوكيل لا
~~يتوقت بالمجلس وفي جانبها ليس بتوكيل فإنها لا تكون وكيلا ولا رسولا في
~~الإيقاع على نفسها فبقي تمليكا للأمر منها
# فإن طلقت نفسها ثلاثا وقال الزوج أردت ثلاثا فهي طالق ثلاثا لأن قوله
~~طلقي نفسك تفويض ولهذا جعلناه تمليكا للأمر منها على معنى أنه فوض إليها ما
~~كان إليه والتفويض يحتمل معنى العموم والخصوص فنية الثلاث فيه نية العموم
~~وبعد ما صارت الثلاث مفوضة إليها يكون إيقاعها الثلاث كإيقاع الزوج
# ولو قال أردت واحدة لم يقع عليها شيء في قول أبي حنيفة وعندهما يقع عليها
~~واحدة وكذلك لو قال طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا لم يقع شيء في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يقع عليها واحدة
# وإن قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة أو اثنتين وقع ذلك
~~بالإتفاق
# هما يقولان أوقعت ما فوض إليها وزادت على ذلك لأن الواحدة موجودة في
~~الثلاث فهو كما لو قالت طلقت نفسي واحدة وواحدة وواحدة وكما لو قال لها
~~طلقي نفسك فطلقت نفسها وضرتها وكما لو قال لعبده أعتق نفسك فأعتق نفسه
~~وصاحبه أو قال لأجنبي بع عبدي هذا فباعه مع عبد آخر
# والدليل على وجود الواحدة في الثلاث أن الثلاث آحاد مجتمعة
# ألا ترى أنه لو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة يقع وإنما يصح
~~إيقاعها إذا كان ما أوقعت موجودا فيما فوض إليها توضيحه أنه لو قال لها
~~طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي يقع عليها تطليقة رجعية وبما زادت من صفة
~~البينونة لا تنعدم الموافقة في أصل الطلاق فكذلك إذا أوقعت الثلاث لأن موجب
~~الثلاث البينونة الغليظة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول أتت بغير ما فوض إليها فكانت مبتدئة
~~فيتوقف إيقاعها على إجازة الزوج كما لو ms1720 قال لها طلقي نفسك فطلقت ضرتها
~~وبيان الوصف أن الثلاث غير الواحدة وقد قررنا هذا في مسألة الشهادة فيما
~~سبق بخلاف ما لو قالت واحدة وواحدة وواحدة لأنها بالكلام الأول تكون ممتثلة
~~لما فوض وفي الكلام بالثانية والثالثة تكون مبتدئة وكذلك إن أوقعت على
~~نفسها وضرتها
# ( فإن قيل ) فكذلك هنا بقولها طلقت نفسي تكون ممتثلة لو اقتصرت عليه
~~فإنما تكون مبتدئة في قولها ثلاثا فتلغو هذه الزيادة
# ( قلنا ) الطلاق متى قرن بالعدد فالوقوع بالعدد لا بلفظ الطلاق ولهذا لو
~~قال لغير المدخول بها أنت طالق ثلاثا تطلق ثلاثا ولو مات بعد قوله طالق قبل
~~قوله ثلاثا لم يقع شيء
# فإذا كانت مبتدئة في كلمة الإيقاع لم يقع عليها شيء بدون إجازته وبه فارق
~~صفة البينونة لأن قولها PageV06P198 أبنت نفسي أي طلقت نفسي تطليقة بائنة
# وأصل الطلاق إنما يقع بقولها طلقت نفسي لا بذكر صفة البينونة وهي في ذلك
~~ممتثلة أمره
# وهذا بخلاف ما لو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة لأن الثلاث
~~غير الواحدة ولكن من ضرورة صيرورة الأمر في يدها في الثلاث وقوع الواحدة
~~بإيقاعها فإنها بعض ما صار مملوكا لها فإنما ينفذ باعتبار أنها تصرفت فيما
~~ملكت وهنا إنما صارت الواحدة في يدها وليس من ضرورته صيرورة الثلاث في يدها
~~فهي في إيقاع الثلاث غير متصرفة فيما تملك ولا ممتثلة أمره
# توضيحه أن المخاطب متى زاد على حرف الجواب كان مبتدئا كما لو قال تعال
~~تغد معي فقال إن تغديت اليوم فعبده كذا كان مبتدئا حتى لو رجع إلى بيته
~~فتغدى حنث لأنه زاد على حرف الجواب ومتى نقص لا يكون مبتدئا والمخاطبة
~~بالواحدة إذا أوقعت الثلاث فقد زادت على حرف الجواب والمخاطبة بالثلاث إذا
~~أوقعت الواحدة لم تزد على حرف الجواب فلهذا افترقا يقرره أنه إذا فوض
~~الثلاث إليها فأوقعت واحدة فهي تقدر على إيقاع الثانية والثالثة في المجلس
~~ولو فعلت كانت ممتثلة لا محالة فبتركها إيقاع الثانية والثالثة لا تخرج من
~~أن تكون ممتثلة ms1721 في الأولى بخلاف ما إذا أوقعت الثلاث وقد أمرها بالواحدة
~~لأن هناك لا تقدر على الامتثال بعد هذا لاشتغالها بغير ما أمرها به
# ( قال ) ( ولو قال لها أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت قد شئت واحدة أو
~~اثنتين فهذا باطل ) لأن قوله إن شئت أي إن شئت الثلاث فإن هذا اللفظ غير
~~مفهوم المعنى بنفسه فلا بد من أن يجعل بناء على ما سبق وإذا جعلناه بناء
~~يتبين أنه جعل الشرط مشيئتها الثلاث فلا يتم الشرط بمشيئتها الواحدة ولو
~~قال لها أنت طالق واحدة إن شئت فقالت شئت اثنتين أو ثلاثا لم يقع شيء في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه لم توجد مشيئتها الواحدة فإن الثلاثة
~~غير الواحدة وعندهما تقع واحدة لأنها قد شاءت الواحدة وزيادة وهذا بناء على
~~الفصل الأول
# ( قال ) ( ولو قال لها أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت قد شئت واحدة وواحدة
~~وواحدة وقع عليها ثلاث تطليقات دخل بها أو لم يدخل بها ) لأن تمام الشرط
~~بآخر كلامها فما لم يتم الشرط لا ينزل الجزاء فلهذا وقع الثلاث عند تمام
~~الشرط جملة سواء دخل بها أو لم يدخل بها ولأن الكلام المعطوف بعضه على بعض
~~يتوقف أوله على آخره وبآخره تتحقق منها مشيئة الثلاث فكأنها قالت شئت ثلاثا
# ولو قالت شئت واحدة وسكتت ثم قالت شئت واحدة وواحدة لم يقع عليها شيء لأن
~~كلامها تفرق بسكوتها وهي PageV06P199 في الكلام الأول شاءت غير ما جعله
~~الزوج شرطا لأن الشرط مشيئتها الثلاث وقد شاءت الواحدة واشتغالها بمشيئة
~~أخرى يكون ردا للمشيئة التي جعلها الزوج شرطا فكان هذا بمنزلة قولها لا
~~أشاء
# ولو قالت ذلك لم يكن لها مشيئة بعده فكذلك هنا بخلاف الأول فإن كلامها
~~موصول هناك وبتأخره يبين أنه إيجاد للشرط لا رد للمشيئة ولو قالت قد شئت إن
~~شاء أبي كان هذا باطلا لأن الشرط مشيئتها وما أتت به إنما علقت مشيئتها
~~بمشيئة أبيها والتعليق غير التنجيز
# ألا ترى أن المفوض إليها تنجيز الطلاق لا ms1722 تمليك التعليق ثم اشتغالها
~~بالتعليق بمنزلة قيامها في خروج الأمر من يدها فلا مشيئة لها بعد ذلك وإن
~~كانت في المجلس
# ولو قال لها إذا شئت فأنت طالق أو متى شئت كان لها أن تشاء في المجلس
~~وبعد القيام من المجلس متى شاءت مرة واحدة لأن كلمة إذا ومتى للوقت فكأنه
~~قال أي وقت شئت فيكون موجب هذا الحرف تعدى المشيئة إلى ما بعد المجلس من
~~الأوقات لا التكرار فكان لها المشيئة مرة واحدة في أي وقت شاءت وكذلك قوله
~~إذا ما شئت أو متى ما شئت
# ولو قال لها أنت طالق كلما شئت كان لها ذلك أبدا كلما شاءت مرة بعد أخرى
~~حتى يقع عليها ثلاث تطليقات لأن كلمة كلما تقتضي التكرار وإن شاءت مرة
~~واحدة وصارت طالقا واحدة وانقضت عدتها ثم تزوجها كان لها المشيئة أيضا
~~لبقاء بعض التطليقات المملوكة له ولو شاءت ثلاث مرات ثم تزوجها بعد زوج فلا
~~مشيئة لها لأن كلامه إنما يتناول التطليقات المملوكة ولم يبق منها شيء بعد
~~وقوع الثلاث وفي هذا خلاف زفر وقد بيناه
# ولو أنها شاءت مرتين ووقع عليها تطليقتان وانقضت عدتها فتزوجت بزوج آخر
~~ودخل بها ثم عادت إليه تعود بثلاث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى ولها المشيئة في ذلك كله مرة بعد مرة لبقاء شيء من التطليقات
~~المملوكة له وقد قررنا هذا الفرق فيما سبق أنه إذا بقي شيء مما تناوله عقده
~~واستفاد من جنسه يتعدى حكم ذلك العقد إليه بخلاف ما إذا لم يبق شيء منه
# وكذلك لو لم تشأ حتى طلقها الزوج ثلاثا فلا مشيئة لها بعد ذلك وإن عادت
~~إليه بعد الزوج بخلاف ما لو طلقها واحدة أو اثنتين ولو لم تشأ شيئا وردت
~~المشيئة كان ردها باطلا لأن ردها إعراض بمنزلة قيامها عن المجلس وفي لفظ
~~كلما لا تبطل مشيئتها بقيامها فكذلك بردها وهذا لأن شرط المشيئة في حكم
~~الرد كسائر الشروط ولو علق الطلاق بدخولها الدار فردت كان ردها ms1723 باطلا ألا
~~ترى أن في جانب الزوج جعل هذا في اللزوم والتعليق بشرط آخر سواء
# ( قال ) ( ولو PageV06P200 قال لها كلما شئت فأنت طالق ثلاثا فقالت شئت
~~واحدة فهذا باطل ) لأن معنى كلامه كلما شئت الثلاث ولو قال كلما شئت فأنت
~~طالق واحدة أو قال فأنت طالق ولم يقل واحدة فشاءت الثلاث لم يقع عليها شيء
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما تقع واحدة وقد بينا هذا ولو قالت
~~قد شئت أمس تطليقة وكذبها الزوج فالقول قول الزوج لأنها أخبرت بما لا تملك
~~إنشاءه فإنها أخبرت بمشيئة كانت منها أمس ولا يبقى لها ذلك بعد مضي أمس
# ( فإن قيل ) أليس أنها لو شاءت في الحال يصح منها فقد أخبرت بما تملك
~~إنشاءه
# ( قلنا ) لا كذلك فالمشيئة في الحال غير المشيئة في الأمس وكل مشيئة شرط
~~تطليقة فهي لا تملك إنشاء ما أخبرت به إنما تملك إنشاء شيء آخر وهو بمنزلة
~~قوله لها أنت طالق إن دخلت الدار اليوم أو إن كلمت فلانا غدا فقالت في الغد
~~قد كنت دخلت الدار أمس لا يقبل قولها وإن كانت تملك الإيقاع في الحال بأن
~~تكلم فلانا ولو قالت قد شئت أن أكون طالقا غدا كان ذلك باطلا لأنه فوض
~~إليها التنجيز فلا تملك الإضافة إلى وقت منتظر كما لا تملك التعليق بالشرط
# ( قال ) ( وإذا قال لامرأتيه إن شئتما فأنتما طالقان فشاءت إحداهما دون
~~الأخرى كان باطلا عندنا ) وقال زفر رحمه الله تعالى تطلق التي شاءت لأنه لو
~~خاطبها بالطلاق مطلقا كان كلامه متناولا كل واحدة منهما فكذلك إذا خاطبهما
~~بطلاق معلق بالمشيئة يصير كأنه قال لكل واحدة منهما أنت طالق إن شئت ولكنا
~~نقول معنى قوله إذا شئتما أي شئتما طلاقكما فبمشيئة إحداهما وجد بعض الشرط
~~وبوجود بعض الشرط لا ينزل شيء من الجزاء كما إذا قال إذا دخلتما هذه الدار
~~أو كلمتما فلانا ففعلت إحداهما دون الأخرى
# وعلى هذا لو شاءتا إيقاع الطلاق على إحداهما دون الأخرى لم تطلق لأن
~~الشرط ms1724 مشيئتهما طلاقهما فبمشيئتهما طلاق إحداهما يوجد بعض الشرط وكذلك لو
~~ماتت إحداهما ثم شاءت الأخرى الطلاق كان ذلك باطلا لأنه تحقق فوات بعض
~~الشرط بموت إحداهما وكذلك هذا في الأجنبيتين وكذلك في المحبة إذا قال إن
~~أحببتما أن أطلقكما فأحبتا طلاق إحداهما لم يقع شيء
# ( قال ) ( قال رجل لامرأته شائي طلاقك ينوي الطلاق فقالت قد شئت فهي طالق
~~فإن لم يكن له نية فليس بطلاق ) لما بينا أن مشيئتها من عمل قلبها
~~كاختيارها وهذا بمنزلة قوله اختاري الطلاق فقالت قد اخترت وهناك إن نوى
~~الزوج الإيقاع يقع فكذلك هنا لأنه يحتمل أن يكون مراده اختاري الطلاق
~~لأطلقك أو اختاري فتكوني طالقا فاعتبر نية الإيقاع فيه فكذلك PageV06P201
~~في المشيئة وإن قال أحبي الطلاق أو أريدي الطلاق أو اهوي الطلاق فقالت قد
~~فعلت كان باطلا وإن نوى به الطلاق لأن الإرادة والمحبة والهوى من العباد
~~نوع تمن فكأنه قال لها تمني الطلاق فقالت قد تمنيت لا يقع به شيء وفي
~~الكتاب أشار إلى الفرق بين هذا وبين قوله شائي لأن قوله شائي الطلاق واجبة
~~فيكون مملكا منها وأحبي وأريدي واهوي لم يملكها فيه شيئا ومعنى هذا أن
~~المشيئة في صفات المخلوقين الزم في اللغة من الإرادة والهوى والمحبة
# ألا ترى أن المشيئة لا تذكر مضافة إلى غير العقلاء وقد تذكر الإرادة قال
~~الله تعالى @QB@ فوجدا فيها جدارا يريد أن ينقض @QE@ 77 وليس إلى الجدار من
~~الإرادة شيء توضيح الفرق أن الزوج هو الموقع ولهذا شرط نية الإيقاع منه
~~ولفظ المشيئة يملك الزوج الإيقاع به فإنه لو قال لها شئت طلاقك بنية
~~الإيقاع يقع فكذلك إذا فوض إليها يكون مملكا منها ما كان له فأما لفظ
~~الإرادة والمحبة والهوى لا يملك الزوج الإيقاع به لأنه لو قال أحببت طلاقك
~~أو هويت طلاقك أو أردت طلاقك لا يقع به شيء
# وإن نوى فكذلك لا يصير مملكا منها بهذا اللفظ شيئا وكذلك لو قال أنت طالق
~~إن أحببت فقالت قد شئت الطلاق وقع عليها لأنها ms1725 أتت بما جعله شرطا بل بأقوى
~~على ما بينا أن المشيئة منها أقوى من المحبة بخلاف ما لو قال أنت طالق إن
~~شئت فقالت قد أحببت أو هويت أو أردت لم يقع شيء لأنها أتت بدون ما جعله
~~شرطا في حكم الطلاق وما لم يتم الشرط لا ينزل الجزاء
# ( قال ) ( ولو قال لها طلقي نفسك واحدة إن شئت فقالت قد طلقت نفسي واحدة
~~فهي طالق ) لأن ايقاعها على نفسها مشيئة منها وزيادة فيتم به شرط المشيئة
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق ثلاثا إن شئت فقالت قد شئت إن كان كذا لشيء
~~ماض كانت طالقا ) لأن التعليق بشرط موجود يكون تنجيزا
# ألا ترى أن الوكيل بالتنجيز يملك هذا النوع من التعليق بخلاف التعليق بما
~~يكون في المستقبل
# ألا ترى أنها لو قالت قد شئت إن كنت زوجي كان ذلك مشيئة منها ولو قالت قد
~~شئت إن شئت فقال الزوج قد شئت كان باطلا لأنها علقت مشيئتها بمشيئة منتظرة
~~وهي مشيئة الزوج فكان ذلك باطلا منها كما لو علقت بمشيئة رجل آخر
# ( فإن قيل ) ينبغي أن يقع بقول الزوج شئت لأنه يملك إيقاع الطلاق بهذا
~~اللفظ
# ( قلنا ) إنما يملك الإيقاع بمشيئة الطلاق وهو بهذا اللفظ شاء مشيئتها
~~لأنه قصد جوابها حتى لو قال شئت الطلاق نقول يقع إذا نوى الطلاق
# وإذا قال لغيره طلق امرأتي فهو رسول معناه أن الوكيل في الطلاق والرسول
~~سواء PageV06P202 لأنه سفير ومعبر والرسالة لا تختص بالمجلس فكان له أن
~~يطلقها بعد المجلس
# ولو قال طلقها إن شئت كان ذلك على المجلس عندنا حتى لا يملك الإيقاع بعد
~~قيامه من المجلس وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يملك لأن قوله إن شئت فضل من
~~الكلام فإنا نعلم أنه إنما يطلقها إذا شاء فتلغو هذه الزيادة ويبقى قوله
~~طلقها
# ولكنا نقول بآخر كلامه يتبين أن مراده تمليك أمرها منه لا الرسالة وجواب
~~التمليك يقتصر على المجلس كما لو خاطبها به وحاصل هذا أن في حقها لا تتحقق
~~الرسالة فإنها ms1726 لا تكون رسولا إلى نفسها فيكون تمليكا سواء قال لها طلقي
~~نفسك أو قال إن شئت وفي حق الأجنبي تتحقق الرسالة والتمليك جميعا فإذا قال
~~طلق كان رسالة وإذا قال إن شئت كان تمليكا لأمرها منه وعلى هذا نقول إذا
~~قال طلقها فله أن يعزله قبل الإيقاع ولو قال طلقها إن شئت لم يكن له أن
~~يعزله كما لو ملك الأمر منها وكذلك لو جعل ذلك إلى صبي أو معتوه لأن مجرد
~~العبارة يتحقق من هؤلاء
# ( قال ) ( وإن قال هي طالق إذا شئت فقال قد شئت فهي طالق لوجود الشرط وإن
~~قال طلقها إن شئت فقال قد شئت كان باطلا حتى يقول هي طالق ) لأن هذا اللفظ
~~تمليك فلا يقع الطلاق به ما لم يأت بكلمة الإيقاع وقد بينا هذا الفرق في
~~التمليك منها فكذلك من الأجنبي وإن قال طلقها ثلاثا فقال قد فعلت فهي طالق
~~ثلاثا لأن هذا جواب الكلام وهذا لأن قوله قد فعلت غير مفهوم المعنى بنفسه
~~فيصير ما تقدم معادا فيه فكأنه قال قد فعلت ما قلت من إيقاع الثلاث عليها
# ( قال ) ( وإن قال لرجلين طلقاها فطلقها أحدهما جاز ) لأن الإيقاع مجرد
~~عبارة لا يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير فينفرد به كل واحد منهما وهذا بخلاف
~~ما لو قال لغيره طلق امرأتي فوكل الوكيل غيره بذلك لأن الموكل رضي بعبارته
~~لا بعبارة غيره وإنما جعله رسولا في الإيقاع لا في الإرسال
# وإن قال طلقاها ثلاثا فطلقها أحدهما واحدة والآخر اثنتين فهي طالق ثلاثا
~~لأن فعل كل واحد منهما كفعلهما ولو أوقع الواحدة ثم الاثنتين كانت طالقا
~~ثلاثا
# ولو قال طلقاها جميعا ولا يطلق واحد منكما دون صاحبه فطلق أحدهما لم يقع
~~لأن آخر كلامه عزلهما عن الإيقاع إلا أن يجتمعا عليه ولو عزلهما عن الإيقاع
~~أصلا صح عزله فكذلك إذا عزلهما عن الإيقاع إلا أن يجتمعا
# ( قال ) ( وإذا قال لرجل طلق امرأتي ثم نهاه بعد ذلك فإن علم بالنهي فليس
~~له أن يوقع بعد ذلك وإن ms1727 لم يعلم به فهو على وكالته ) لأنه خاطبه بالنهي عن
~~الإيقاع وحكم الخطاب لا يثبت في حق PageV06P203 المخاطب ما لم يعلم به
~~كخطاب الشرع لأنه لا تمكن له من الامتثال ما لم يعلم والتكليف بحسب الوسع
# وعلى هذا قال في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى إذا جعل طلاق
~~امرأته إلى رجل غائب فطلقها ذلك الرجل قبل أن يعلم بالتفويض إليه لم يقع في
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن حكم ذلك الخطاب لا يثبت في حقه ما لم
~~يعلم به ألا ترى أنه لو كان قال له طلقها إن شئت كان له مجلس علمه فما لم
~~يعلم لا يبطل بقيامه ولكن زفر رحمه الله تعالى يقول الموقع للطلاق معبر لا
~~يلحقه في ذلك عهدة وإنما يتوقف حكم الطلاق في حقه على علمه لدفع الضرر عنه
~~ولا ضرر عليه هنا فيقع الطلاق بايقاعه
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته طلقي نفسك ثم نهاها فطلقت نفسها قبل أن تقوم
~~من مجلسها وقع الطلاق ) لأن ذلك في حقها تمليك لا إرسال وتوكيل وكما يتم
~~إيقاع الطلاق بالزوج إذا أوقع على وجه لا يملك الرجوع عنه فكذلك يتم
~~التمليك به على وجه لا يملك الرجوع عنه أو هذا في معنى التعليق بمشيئتها أو
~~تخييره لها فلا يملك الرجوع عنه بعد تمامه
# ( قال ) ( ولو قال لها إن شئت فأنت طالق فقالت نعم كان هذا باطلا ) لأن
~~الشرط مشيئتها وقولها نعم ليس بمشيئة منها للطلاق فما لم يوجد الشرط بقولها
~~شئت لا يقع عليها شيء وكذلك لو قالت قد قبلت لأن قبولها ليس بمشيئة للطلاق
# ( قال ) ( ولو قال لرجلين إذا شئتما ففلانة طالق ثلاثا فشاء أحدهما واحدة
~~والآخر اثنتين لم يقع عليها شيء ) لأن الشرط مشيئتهما الثلاث ولم يشأ أحد
~~منهما الثلاث وبدون تمام الشرط لا ينزل الجزاء
# ( قال ) ( ولو قال لها أنت طالق إذا شئت وشاء فلان فقالت قد شئت إن شاء
~~فلان وقال فلان قد شئت كان هذا باطلا ) لأن الشرط مشيئتها ولم يوجد ms1728 لأنها
~~علقت مشيئتها بمشيئة فلان وقد بينا أن مثل هذا التعليق لا يكون مشيئة منها
~~وبمشيئة فلان إنما وجد بعض الشرط
# وإن قال لها إن شئت فأنت طالق ثلاثا ثم قال لأخرى طلاقك مع طلاق هذه ثم
~~شاءت تلك الطلاق طلقت وطلقت هذه معها ثلاثا إن كان أراد بقوله الطلاق لأنه
~~علق طلاق الأولى بمشيئتها فقوله للأخرى طلاقك مع طلاق هذه كلام محتمل يجوز
~~أن يكون المراد طلاقك مع طلاق هذه في ملكي ويجوز أن يكون المراد طلاقك مع
~~طلاق هذه متعلق بذلك الشرط فينوي في ذلك فإن نوى الطلاق وقع عليهما بمشيئة
~~الأولى
# وإن قال لم أنو الطلاق كان مدينا في القضاء لكون كلامه محتملا
# وإن قال إذا شئت فأنت طالق ثم قال لامرأة له أخرى أنت طالق إذا طلقت
~~فلانة ثم شاءت PageV06P204 فلانة الطلاق طلقت لوجود الشرط ولم تطلق الأخرى
~~لأن الوقوع على الأولى عند مشيئتها بإيقاع الزوج وإيقاعه سبق يمينه في حق
~~الثانية وشرط الحنث يراعي وجوده بعد اليمين
# ولو قال أولا إن طلقت فلانة فأنت طالق ثم قال لفلانة أنت طالق إذا شئت
~~فشاءت الطلاق وقع عليهما على فلانة بوجود المشيئة وعلى الأخرى بوجود شرط
~~الحنث لأنه صار مطلقا فلأنه بإيقاع منه بعد اليمين بطلاقها وذلك شرط الحنث
~~في حقها
# ( قال ) ( ولو قال لها إن تزوجت فلانة فهي طالق إن شاءت فتزوجها فلها
~~المشيئة حين تعلم بذلك في مجلسها ) لأن قوله إن تزوجت فلانة شرط وقوله فهي
~~طالق إن شاءت جزاء والمتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فكأنه بعد ما
~~تزوجها قال هي طالق إن شاءت فلهذا توقف على مجلس علمها وإن شاءت قبل أن
~~يتزوجها فتلك المشيئة باطلة لأن المعلق بالشرط معدوم قبله فقبل التزوج لم
~~يصر في يدها شيء فلهذا تلغو مشيئتها قبل التزوج وفي كل فصل تتوقف مشيئتها
~~بالمجلس إن كانت قائمة فقعدت لم تبطل مشيئتها وإن كانت قاعدة فقامت بطلت
~~مشيئتها لأن حالة القعود أجمع على الرأي مما قبل القعود لأن القعود ms1729 يفرغ
~~الرأي والقيام يفرقه فإنما انتقلت إلى القعود للتروي والنظر في أمرها فلا
~~يكون ذلك إعراضا منها فإذا قامت فذلك دليل الإعراض منها
# ( قال ) ( ولو قال لها أنت طالق غدا إن شئت فقالت الساعة قد شئت كان
~~باطلا وإنما لها المشيئة في الغد بخلاف ما لو قال لها إن شئت فأنت طالق غدا
~~ونوى الساعة بذلك أو قال إن شئت الساعة فأنت طالق غدا فإن لها المشيئة في
~~مجلسها ) لأن قوله إن شئت شرط وقوله فأنت طالق غدا جزاء فقد علق بالشرط
~~طلاقا مضافا إلى الغد ولو علق بالمشيئة طلاقا منجزا يعتبر وجود المشيئة في
~~الحال حتى إذا قامت بطلت مشيئتها فكذلك إذا علق بها طلاقا مضافا وفي الفصل
~~الأول بدأ بإضافة الطلاق إلى الغد ثم جعل ذلك الطلاق معلقا بمشيئتها فيراعي
~~وجود المشيئة في ذلك الوقت
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن في الفصلين جميعا يراعي
~~وجود المشيئة في الغد لأن التعليق بمشيئتها في المعنى كالتنجيز فإنما يعتبر
~~وجوده وقت وقوع الطلاق وفي الفصلين الوقوع في الغد فلذلك يعتبر وجود
~~المشيئة في الغد
# وعن زفر رحمه الله تعالى أن في الفصلين يعتبر وجود المشيئة في الحال لأن
~~قوله إن شئت شرط والشرط وإن تأخر ذكره كان متقدما معنى لأنه ما لم يوجد
~~الشرط لا ينزل الجزاء فكأنه PageV06P205 بدأ بذكر المشيئة
# ألا ترى أنه لا فرق بين قوله إن دخلت الدار فأنت طالق غدا وبين قوله أنت
~~طالق غدا إن دخلت الدار ثم إنما يقع في قوله إن شئت الساعة فأنت طالق غدا
~~إذا قالت شئت أن أكون غدا طالقا وإن قالت شئت أن يقع الطلاق اليوم كانت هذه
~~المشيئة باطلة ولم يقع عليها الطلاق اليوم ولا غدا لأنها شاءت غير ما جعله
~~الزوج مفوضا إلى مشيئتها فإنه جعل الطلاق في الغد مفوضا إلى مشيئتها فإذا
~~شاءت أن يقع اليوم فقد اشتغلت بشيء آخر فكان ذلك كقيامها عن المجلس
# ( قال ) ( ولو قال إن شئت فأنت طالق ms1730 إذا شئت فهما مشيئتان إحداهما على
~~المجلس بقوله إن شئت والأخرى مطلقة بقوله إذا شئت ) ولكن المشيئة المطلقة
~~معلقة بالمشيئة المؤقتة فإذا قالت في المجلس شئت أن أكون طالقا إذا شئت فقد
~~وجد الشرط وصارت المشيئة المطلقة منجزة فكأنه قال لها أنت طالق إذا شئت
~~فمتى شاءت بعد هذا طلقت
# وإن لم تقل شيئا حتى قامت من المجلس فلا مشيئة لها لأن شرط المشيئة
~~المطلقة لم يوجد والمشيئة المقيدة بطلت بالقيام عن المجلس ويستوي إن صرح
~~بذكر الساعة فقال إن شئت الساعة فأنت طالق إذا شئت أو لم يتكلم بالساعة
~~ونواها قال لأن هذا كلام له وجهان في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى
~~فإن نوى ما دامت في المجلس فهو كما نوى وإن نوى بعده فهو كما نوى ومراده أن
~~كلمة إذا قد تكون بمعنى أن وقد تكون بمعنى متى فإن جعلت بمعنى إن كان آخر
~~كلامه تكرارا وإن جعلت بمعنى متى كان تصريحا بالمشيئة المطلقة فينوي في ذلك
# ولم يذكر في الكتاب ما إذا قال إذا شئت فأنت طالق إن شئت وذكر في اختلاف
~~زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن عند زفر رحمه الله تعالى التقديم والتأخير
~~سواء فهذا كالأول وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى المعتبر هنا المشيئة
~~المطلقة فسواء شاءت في المجلس أو بعده طلقت فإن المشيئة المطلقة أعم فلا
~~تظهر بعدها المشيئة المؤقتة
# ( قال ) ( وإن قال أنت طالق كيف شئت فهي طالق تطليقة في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى ) ولا مشيئة لها إن لم يكن دخل بها وإن كان دخل بها وقعت
~~تطليقة رجعية والمشيئة إليها في المجلس بعد ذلك فإن شاءت البائنة وقد نوى
~~الزوج ذلك كانت بائنة وإن شاءت ثلاثا وقد نوى الزوج ذلك كانت طالقا ثلاثا
~~وإن شاءت واحدة بائنة وقد نوى الزوج ثلاثا فهي واحدة رجعية وإن شاءت ثلاثا
~~وقد نوى الزوج واحدة بائنة فهي واحدة رجعية
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يقع عليها شيء ما لم ms1731 تشأ فإذا
~~شاءت فالتفريع كما قال أبو حنيفة PageV06P206 رحمه الله تعالى
# وعلى هذا لو قال لعبده أنت حر كيف شئت عتق عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~ولا مشيئة له ولا يعتق عندهما ما لم يشأ هما يقولان الزوج تكلم بطلاق
~~المشيئة فلا يقع بدون مشيئتها كقوله أنت طالق كم شئت أو أنت طالق حيث شئت
~~أو أين شئت لا يقع ما لم تشأ وهذا لأن حرف كيف وإن كان استخبارا عن الوصف
~~والحال ولكن ذلك إنما يتحقق فيما كان أصله موجودا قبل الاستخبار دون ما لم
~~يكن أصله موجودا فيقام الأصل مقام الصفة فيما لم يكن موجودا قبل كلامه
~~فلهذا تعلق أصل الطلاق بمشيئتها
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إنما يتأخر إلى مشيئتها ما علق الزوج
~~بمشيئتها دون ما لم يعلق وكيف لا يرجع إلى أصل الطلاق فيكون منجزا أصل
~~الطلاق ومفوضا للصفة إلى مشيئتها بقوله كيف شئت إلا أن في غير المدخول بها
~~وفي العتق لا مشيئة لها في الصفة بعد إيقاع الأصل فيلغو تفويضه المشيئة في
~~الصفة إليها أيضا وفي المدخول بها لها المشيئة في الصفة بعد وقوع الأصل أن
~~تجعلها بائنا أو ثلاثة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى على ما أمليناه في
~~كتاب الدعوى فيصح تفويضه إليها فإن شاءت في مجلسها أن تكون بائنة أو ثلاثا
~~جاز ذلك إذا نوى الزوج ما شاءت
# وإن نوى الزوج الواحدة البائنة فشاءت الثلاثة فقد شاءت غير ما نوى فلهذا
~~كان الواقع عليها تطليقة رجعية توضيحه أن الاستخبار عن وصف الشيء وحاله لما
~~كان من ضرورته وجود أصله تقدم وقوع أصل الطلاق في ضمن تفويضه المشيئة في
~~الصفة إليها فإن الاستخبار عن وصف الشيء قبل وجود أصله محال كما قال القائل
~~يقول خليلي كيف صبرك بعدنا فقلت وهل صبر فيسأل عن كيف بخلاف قوله كم شئت
~~لأن الكمية استخبار عن العدد فيقتضي تفويض العدد إلى مشيئتها وأصل العدد في
~~المعدودات الواحد وبخلاف قوله حيث شئت وأين شئت لأنه ms1732 عبارة عن المكان
# والطلاق إذا وقع في مكان يكون واقعا في الأمكنة كلها فكان ذلك تعليق أصل
~~الطلاق بمشيئتها وهذه الألفاظ كلها على المجلس لأنها لا تنبئ عن الوقت
~~فيتوقت بالمجلس كقوله إن شئت ولو قال أنت طالق زمان شئت أو حين شئت فقامت
~~من ذلك المجلس لم تبطل المشيئة لأن زمان وحين عبارة عن الوقت فكأنه قال أنت
~~طالق إذا شئت أو متى شئت
# ( قال ) ( وإذا قال أنت طالق أمس إن شئت فلها المشيئة في ذلك المجلس )
~~لأنه لو لم يقل إن شئت كان يقع الطلاق عليها في الحال وكان قوله
~~PageV06P207 أمس لغوا فكذلك إذا قال إن شئت يكون كلامه تعليقا للطلاق في
~~الحال بمشيئتها فلها المشيئة ما دامت في المجلس وإن قال أنت طالق على ألف
~~درهم إذا شئت أو متى شئت أو كلما شئت فذلك إليها متى شاءت اعتبارا للطلاق
~~بالجعل بالطلاق بغير جعل وهذا لأن في الطلاق بجعل يعتبر قبولها وهي
~~بالمشيئة تكون قابلة ولما كان حرف إذا ومتى للوقت فقد علق الطلاق بجعل
~~بقبولها في أي وقت يكون فسواء قبلت في المجلس أو بعده بمشيئتها وقع الطلاق
~~ولزمها المال وإن قال إن شئت فهذا على المجلس كما لو كان الطلاق بغير جعل
~~فإن قالت في المجلس قد شئت وقع الطلاق ولزمها المال وإن قامت قبل أن تشاء
~~فهي امرأته
# ( قال ) ( وإذا قال لها إذا شاء فلان فأنت طالق وفلان ميت أو كان حيا
~~فمات ساعتئذ والزوج يعلم بذلك أو لا يعلم لم يقع عليها الطلاق ) أما إذا
~~كان حيا فمات فلأن الشرط مشيئته وقد فات بموته وبفوات الشرط يمتنع نزول
~~الجزاء وأما إذا كان ميتا فلأنه علق الطلاق بشرط لا كون له فيكون تحقيقا
~~للنفي كما لو قال أنت طالق إن شاء هذا الجدار أو إن تكلمت الموتى أو إن
~~تكلمت هذه الحصاة يكون تحقيقا للنفي لا إيقاعا
# وكذلك إذا قال إذا شاء الجن أو ما أشبه هذا من خلق لا يرى ولا يظهر ولا ms1733
~~تعلم مشيئته هذا تحقيق للنفي وتأثيره في إخراج الكلام من أن يكون عزيمة ولو
~~قال إذا شاء فلان وفلان غائب فمات ولا يعلم أنه شاء أو لم يشأ لم تطلق كما
~~لو قال أنت طالق إن تكلم فلان بطلاقك فمات فلان قبل أن يعلم ذلك منه لم
~~تطلق لأن المتعلق بالشرط لا ينزل إلا بعد العلم بوجود الشرط
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق إن كنت تحبين كذا لشيء يعلم أنها تحبه أو لا
~~تحبه مثل الموت والعذاب فقالت أنا أحب ذلك فهي طالق إذا قالت ذلك في مجلسها
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ) وقال محمد رحمه الله تعالى
~~فيما يعلم أنها لا تحبه لا يقبل قولها ولا تطلق لأنا نتيقن بكذبها فإن أحدا
~~لا يحب العذاب في النار ولا الموت في الدنيا والمخبر عن الشيء إذا كان
~~متهما بالكذب لا يقبل خبره فعند التيقن بالكذب أولى
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا محبتها تكون بقلبها وذلك
~~مما لا يوقف عليه فيقام خبرها بذلك مقام حقيقته تيسيرا وصار كأنه قال لها
~~إن أخبرتني أنك تحبين الموت والعذاب وقد أخبرت بذلك مع أن في خبرها احتمال
~~الصدق وقد يبلغ ضيق الصدر بالمرء وسوء الحال درجة يحب فيها الموت وقد
~~تحملها شدة بغضها للزوج على أن تؤثر العذاب والموت على صحبته وذلك محسوس
~~وقد تحملها شدة البغض PageV06P208 أو الغيرة على أن تقتل نفسها وهل في ذلك
~~إلا إيثار العذاب والموت على صحبته وكذلك لو قال لها إن كنت تبغضين كذا
~~لشيء يعلم أنها تحبه مثل الجنة والغنى فقالت أنا أبغضه فهو كالأول على ما
~~بينا
# وإن قال أنت طالق إن كنت تحبين كذا فقالت لست أحبه وهي كاذبة لم يقع
~~الطلاق عليها لأن السبب الظاهر وهو الإخبار قام مقام المعنى الخفي فيدور
~~الحكم مع السبب الظاهر وجودا وعدما ويسقط اعتبار المعنى الخفي وكذلك إن قال
~~أنت طالق ثلاثا إن كنت أنا أحب ذلك ثم قال لست أحب ms1734 ذلك وهو كاذب فهي امرأته
~~ويسعه أن يطأها فيما بينه وبين الله تعالى ويسعها المقام معه وهذا مشكل
~~لأنه إن كان لا يعرف ما في قلبها حقيقة يعرف ما في قلبه ولكن الطريق ما
~~قلنا أن ما في قلبه وما في قلبها لا يمكن الوقوف على حقيقته فإنما يتعلق
~~بالسبب وهو الإخبار
# فإذا أخبر بخلاف ما جعله شرطا لم يقع عليها شيء المحبة والبغض في ذلك
~~سواء وإن قال لها إن كنت أحب طلاقك فأنت طالق ثم قال لست أحب ذلك أو لم يقل
~~شيئا فهي امرأته لأن شرط وقوع طلاقها إخباره بمحبة طلاقها فإذا لم يقل شيئا
~~لم يوجد الشرط
# وإن قال لست أحبه فقد أخبر بضد ما جعله شرطا فلا يقع الطلاق وإن كان يحب
~~ذلك حقيقة
# وكذلك لو قال لها إن كنت تحبين طلاقك فأنت طالق ثلاثا فشرط الوقوع
~~إخبارها بمحبة الطلاق ما دامت في المجلس حتى إذا قامت قبل أن تقول شيئا لم
~~تطلق
# وإن كانت تحب ذلك بقلبها لانعدام الشرط وهو الخبر
# وكذلك إن قالت لا أحبه وهي كاذبة لم تطلق لأنها أخبرت بضد ما هو شرط
~~الطلاق
# وكذلك لو قال إن كنت تحبين الطلاق بقلبك أو تهوينه أو تريدينه أو تشتهينه
~~بقلبك دون لسانك فأنت طالق ثلاثا فقالت لا أشاء ولا أحب ولا أهوى ولا أريد
~~ولا أشتهي فهي امرأته لأنها أخبرت بضد ما هو شرط الطلاق ولا تصدق بعد ذلك
~~على خلاف هذا القول إما للتناقض أو لأن بالخبر الأول قد تم شرط بره وبعد
~~تمام شرط البر في اليمين لا يتصور الحنث
# وإن سكتت ولم تقل شيئا حتى قامت فهي امرأته لأن الشرط لم يوجد وهو
~~إخبارها في المجلس
# وإن كان في قلبها خلاف ما أخبرت به فإنه يسعها أن تقيم معه فيما بينها
~~وبين الله تعالى في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ولا يسعها
~~ذلك في قول محمد رحمه الله تعالى لأنه جعل الشرط محبتها بقلبها حين صرح ms1735 به
~~فلا معتبر بخبرها بخلافه
# ولكنا نقول إنما يعتبر من كلامه ما يمكن الوقوف على معرفته فإما أن يقوم
~~PageV06P209 خبرها مقام حقيقة ما في قلبها لأنه إنما يعبر عما في قلبها
~~لسانها أو لما جعل الشرط ما لا طريق لنا إلى معرفته حقيقة كان ذلك تحقيقا
~~للنفي كما بينا من نظائره فيما سبق
# ( قال ) ( وإن قال لامرأتيه أيتكما شاءت فهي طالق ثلاثا فشاءتا جميعا
~~فهما طالقان وإن شاءت إحداهما وسكتت الأخرى فالتي شاءت طالق ) لأن كلمة أي
~~تتناول كل واحد من المخاطبين على الانفراد قال الله تعالى @QB@ أيكم يأتيني
~~بعرشها @QE@ 38 ولم يقل يأتوني ويقال أيكم فعل كذا ولا يقال فعلوا ولا
~~فعلتم وإذا ثبت أنه يتناول كل واحدة على الانفراد صارت مشيئة كل واحدة شرطا
~~لوقوع الطلاق عليها على الانفراد بخلاف قوله إن شئتما على ما تقدم فإن
~~شاءتا وقال الزوج إنما عنيت أحدا كما لم يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر
~~ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى على معنى أنه نوى التخصيص في لفظ العموم
~~فإن كان عنى واحدة منهما بعينها فارق تلك الواحدة وإن عنى بغير عينها يمسك
~~أيتهما شاء وفارق الأخرى ولا يسع امرأتيه أن تقيما معه لأنهما يتبعان
~~الظاهر فكما لا يصدقه القاضي في ذلك فكذلك لا يسعهما أن يصدقاه وإن قال
~~أشدكما حبا لي أو للطلاق طالق أو قال أشدكما بغضا لي أو للطلاق طالق فادعت
~~كل واحدة منهما أنها أشد حبا أو بغضا في ذلك وكذبهما الزوج لم تطلق واحدة
~~منهما لأن كل واحدة منهما تدعي شرط الطلاق والزوج ينكر ذلك وقد يكونان في
~~ذلك سواء لا يحبان ولا يبغضان
# ( فإن قيل ) لماذا لا يقام هنا إخبار كل واحدة منهما مقام حقيقة كونها
~~أشد حبا أو بغضا
# ( قلنا ) لا طريق لواحدة منهما إلى معرفة ما في قلب صاحبتها وبدون ذلك لا
~~يعرف أنها أشد حبا أو بغضا فتكون في الإخبار مجازفة فلهذا لا يقام الخبر
~~مقام حقيقة الشرط
# توضيحه أنا لما أقمنا هنا ms1736 الخبر مقام حقيقة الشرط جعلناهما طالقين ونحن
~~نتيقن أنه ما طلقهما إنما طلق أشدهما حبا له أو بغضا له ولا يتصور ذلك في
~~حقهما جميعا ولهذا لا تطلق واحدة منهما والله أعلم
#
# | باب الخيار
# ( قال ) ( وإذا قال لامرأته اختاري فاختارت نفسها في القياس لا يقع عليها
~~شيء وإن نوى الطلاق ) لأن التفويض إليها إنما يصح فيما يملك الزوج مباشرته
~~بنفسه وهو لا يملك إيقاع الطلاق عليها بهذا اللفظ حتى لو قال اخترتك من
~~نفسي أو اخترت نفسي منك PageV06P210 لا يقع شيء فلا يملك التفويض إليها
~~بهذا اللفظ أيضا
# ولكنا تركنا القياس لآثار الصحابة روي عن عمر وعثمان وعلي وبن مسعود وبن
~~عمر وجابر وزيد وعائشة رضوان الله عليهم أجمعين قالوا في الرجل يخير امرأته
~~أن لها الخيار ما دامت في مجلسها ذلك فإن قامت من مجلسها فلا خيار لها ولأن
~~الزوج مخير بين أن يستديم نكاحها أو يفارقها فيملك أن يسويها بنفسه في حقه
~~بأن يخيرها وقد خير رسول الله صلى الله عليه وسلم نساءه حين نزل قوله تعالى
~~@QB@ فتعالين أمتعكن وأسرحكن @QE@ 28 ثم كان القياس أن لا يبطل خيارها
~~بالقيام عن المجلس لأن التخيير من الزوج مطلق والمطلق فيما يحتمل التأبيد
~~متأبد ولكنا تركنا هذا القياس لآثار الصحابة رضي الله عنهم ولأن الخيار
~~الطارئ لها على النكاح من جهة الزوج معتبر بالخيار الطارئ شرعا وهو خيار
~~المعتقة وذلك يتوقت بالمجلس فكذلك هذا لها الخيار ما بقيت في المجلس وإن
~~تطاول يوما أو أكثر لأن المجلس قد يطول وقد يقصر
# ألا ترى أن حكم قبض بدل الصرف ورأس مال السلم لما توقت بالمجلس لم يفترق
~~الحال بين أن يطول أو يقصر فإذا قامت أو أخذت في عمل يعرف أنه قطع لما كانت
~~فيه من ذلك بطل خيارها لأن اشتغالها بعمل آخر يقطع المجلس
# ألا ترى أن المجلس يكون مجلس مناظرة ثم ينقلب مجلس أكل إذا اشتغلوا به ثم
~~مجلس القتال إذا اقتتلوا ولأن الذهاب عن المجلس إنما كان مبطلا لخيارها ms1737
~~لوجود دليل الإعراض عما فوض إليها وذلك يحصل باشتغالها بعمل آخر وكذلك
~~بقيامها وإن لم تذهب لأن القيام يفرق الرأي وبه فارق الصرف والسلم فإن
~~بمجرد القيام قبل الذهاب هناك لا يبطل العقد لأنه لا معتبر بدليل الإعراض
~~ثم وإنما المعتبر الافتراق قبل القبض
# وإن كانت قاعدة حين خيرها فاضطجعت بطل خيارها في قول زفر رحمه الله تعالى
~~وهو رواية الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن الاضطجاع
~~دليل الإعراض والتهاون بما خيرها
# وروى الحسن بن زياد عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يبطل خيارها لأن
~~الإنسان قد يضطجع إذا أراد أن يروي النظر في أمر ولو كانت متكئة حين خيرها
~~فاستوت قاعدة لا يبطل خيارها لأنه دليل الإقبال على ما حز بها من الأمر
# وإن كانت قاعدة فاتكأت ففي إحدى الروايتين لا يبطل خيارها لأن الاتكاء
~~نوع جلسة فكأنها كانت متربعة فاحتبت
# وفي الرواية الأخرى يبطل خيارها لأن الاتكاء بمنزلة الاضطجاع لأنه إظهار
~~للتهاون بما خيرها
# وإذا خيرها وقال لم أرد به الطلاق PageV06P211 فالقول قوله مع يمينه لأن
~~قوله اختاري كلام محتمل يجوز أن يكون مراده اختاري نفقة أو كسوة أو دارا
~~للسكنى وفي الكلام المحتمل القول قول الزوج أنه لم يرد الطلاق مع يمينه
~~لكونه متهما في ذلك وإن نوى الطلاق
# فإن كان قال لها اختاري فقالت اخترت لا يقع شيء أيضا لأنه ليس في كلامه
~~ولا في كلامها ما يوجب التخصيص وإزالة الإبهام
# والطلاق لا يقع بمجرد القصد من غير لفظ يدل عليه بخلاف ما إذا قال لها
~~اختاري نفسك فقالت اخترت أو قال اختاري فقالت اخترت نفسي لأن هناك في كلام
~~أحدهما تنصيص على التخصيص فيقع به الطلاق عند النية
# ثم المخيرة إذا اختارت زوجها لم يقع عليها شيء إلا على قول علي رضي الله
~~عنه فإنه يقول يقع تطليقة رجعية إذا اختارت زوجها فكأنه جعل عين هذا اللفظ
~~طلاقا فقال إذا اختارت زوجها
# فالواقع به طلاق لا يرفع الزوجية
# ولسنا ms1738 نأخذ بهذا بل نأخذ بقول عمر وعبد الله بن مسعود رضي الله عنهما
~~أنها إذا اختارت زوجها فلا شيء وهذا لحديث عائشة رضي الله عنها قالت خيرنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخترناه ولم يكن ذلك طلاقا
# وإن اختارت نفسها فواحدة بائنة عندنا وهو قول علي رضي الله عنه
# وعلى قول عمر وبن مسعود رضي الله عنهما واحدة رجعية
# وعلى قول زيد رضي الله عنه إذا اختارت نفسها فثلاث
# وكأنه حمل هذا اللفظ على أتم ما يكون من الاختيار وعمر وبن مسعود رضي
~~الله عنهما حملا على أدنى ما يكون منه وهو التطليقة الرجعية
# ولكنا نأخذ في هذا بقول علي رضي الله عنه لأن اختيارها نفسها إنما يتحقق
~~إذا زال ملك الزوج عنها وصارت مالكة أمر نفسها وذلك بالواحدة البائنة وليس
~~في هذا اللفظ ما يدل على الثلاث لأن حكم مالكيتها أمر نفسها لا يختلف
~~بالثلاث والواحدة البائنة ولهذا قلنا وإن نوى الثلاث بهذا اللفظ لا تقع إلا
~~واحدة بائنة لأن هذا مجرد نية العدد منه وقوله اختاري أمر بالفعل فلا يحتمل
~~معنى العدد بخلاف قوله أنت بائن فنية الثلاث إنما تصح هناك باعتبار أنه نوى
~~به نوعا من البينونة وهنا الاختيار لا يتنوع فبقي هذا مجرد نية العدد
# ( قال ) ( والتخيير في السفينة كالتخيير في البيت ) لأن السفينة في حق
~~راكبها كالبيت لا يجريها بل هي تجري به قال الله تعالى @QB@ وهي تجري بهم
~~@QE@ 42 ألا ترى أنه لا يتمكن من إيقافها متى شاء فلها الخيار ما دامت في
~~مجلسها بخلاف ما إذا خيرها وهي راكبة فسارت الدابة بعد الخيار شيئا يبطل
~~خيارها لأن سير الدابة مضاف إلى PageV06P212 راكبها حتى يتمكن من إيقافها
~~متى شاء فكان ذلك كمشيئتها في حكم تبدل المجلس إلا أن تكون الدابة واقفة أو
~~سائرة فاختارت نفسها متصلا بتخيير الزوج من غير سكوت بين الكلامين فحينئذ
~~يصح اختيارها لأن دليل الإعراض إنما يتحقق بسكوتها بعد تخيير الزوج ولم
~~يوجد وكذلك إن كان معها على تلك ms1739 الدابة أو كانا في محمل واحد وهكذا الجواب
~~في البيع إن اتصل قبول المشتري بإيجاب البائع من غير سكتة بينهما في هذا
~~الفصل ينعقد البيع وإلا فلا
# وإن خيرها وهي في صلاة مكتوبة فاتمت صلاتها لم يبطل خيارها لأنها ممنوعة
~~عن قطع الصلاة قبل إتمامها فلا تتمكن من الاختيار ما لم تفرغ ودليل الإعراض
~~بترك الإختيار بعد التمكن منه والوتر في هذا كالمكتوبة لأنها ممنوعة من
~~قطعها قبل الإتمام فأما في التطوع إذا كانت في الشفع الأول فأتمت ذلك الشفع
~~لا يبطل خيارها لأنها ممنوعة من إبطال العمل والركعة الواحدة لا تكون صلاة
~~معتبرة كما قال بن مسعود رضي الله تعالى عنه والله ما أجزت ركعة قط وإن
~~تحولت إلى الشفع الثاني بطل خيارها لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة
~~فاشتغالها بالشفع الثاني دليل الإعراض بمنزلة ما لو افتتحت الصلاة بعد ما
~~خيرها الزوج
# وروى بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى في الأربع قبل الظهر إذا كانت
~~في الشفع الأول حين خيرها فأتمت أربعا لم يسقط خيارها لأن هذه الأربع تؤدى
~~بتسليمة واحدة عادة وإن كانت قاعدة فدعت بطعام فطعمت يبطل خيارها لأن
~~مجلسها تبدل حين دعت بطعام فقد صار مجلسها مجلس الأكل وهذا دليل الإعراض
~~والتهاون منها بخلاف ما لو أكلت شيئا يسيرا من غير أن تدعو بالطعام فذلك
~~القدر لقلته لا يبدل المجلس فلا يكون ذلك دليل الإعراض بل ذلك منها تفريغ
~~نفسها لما حزبها وكذلك إن شربت ماء لأنها إنما شربت لتتمكن من الكلام ففي
~~حالة المشاجرة قد يجف فم المرء فلا يقدر على الكلام ما لم يشرب فلا يكون
~~ذلك دليل الإعراض بل ذلك منها تفريغ نفسها
# ولو نامت أو امتشطت أو اغتسلت أو اختضبت في ذلك المجلس فهذا كله دليل
~~الإعراض لاشتغالها بعمل آخر لا تحتاج إليه وليس ذلك من عمل الإختيار وكذلك
~~إن جامعها فتمكينها من أدل الدلائل على إعراضها وكذلك إن أقامها من مجلسها
~~إما لأنها طاوعته في القيام أو ms1740 لأنها تركت الاختيار حتى أقامها فذلك دليل
~~الإعراض منها
# وكذلك هذا كله في قوله أمرك بيدك وأنت طالق إن شئت لتوقتهما بالمجلس وإن
~~لبست ثيابها من غير أن تقوم لم يبطل خيارها لأنها إنما تلبس لتكون مستترة
~~منه إذا اختارت PageV06P213 نفسها فلا يكون دليل الإعراض وكذلك إذا دعت
~~شهودا لأنها تقصد بذلك إشهادهم على اختيار أمر نفسها وكذلك إذا قالت ادعوا
~~إلي أبي أو أمي لأنها تقصد بذلك أن تستشيرهما فلا يكون ذلك دليل الإعراض
~~منها والإستشارة في مثل هذا حسن على ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لعائشة رضي الله تعالى عنها إني أعرض عليك أمرا فلا تحدثي فيه شيئا حتى
~~تستشيري أبويك ثم تلا عليها آية التخيير وخيرها فقالت أفي هذا أستشير أبوي
~~أنا أختار الله ورسوله
# وكذلك إن سبحت أو قرأت آية أو نحوها من القرآن فلا يكون دليل الإعراض
~~منها وقد يفعل المرء ذلك للإستخارة فلا يبطل به ما صار في يدها من الخيار
~~والأمر والمشيئة
# ( قال ) ( وإذا خيرها أو جعل أمرها إليها فقالت قد طلقتك فهو باطل ) وقد
~~بينا هذا فيما سبق أن الزوج ليس بمحل للطلاق
# وروينا فيه حديث بن عباس رضي الله تعالى عنه
# ( قال ) ( وإذا قال اختاري ثم اختاري ثم اختاري ينوي الطلاق بهذا كله
~~فاختارت نفسها فهي ثلاث تطليقات ) لأن الوقوع بهذه الألفاظ عند اختيارها
~~نفسها يكون جملة واحدة فإن اختيارها نفسها جواب للكلمات الثلاث والترتيب
~~بحرف ثم في كلام الزوج فلا يوجب ذلك ترتيبا في الوقوع لأن الوقوع باختيارها
~~نفسها
# ولو اختارت نفسها بالأولى قبل أن يتكلم بالثانية والثالثة بانت بالأولى
~~ولم يقع بالثانية والثالثة شيء لأن البائن لا يلحق البائن ولأنها ملكت أمر
~~نفسها حين بانت بالأولى فلا يكون كلامه الثاني والثالث إيجابا بل إخبارا عن
~~حالها أنها مالكة أمر نفسها وهو صادق في ذلك بخلاف الأول فإن هناك كلامه
~~الثاني والثالث إيجاب لأنه تكلم به قبل أن تملك أمر نفسها
# ( قال ) ( ولو قال لها اختاري ms1741 اختاري اختاري فاختارت نفسها فقال الزوج
~~نويت بالأولى الطلاق وبالآخريين أن أفهمها لم يصدق في القضاء وبانت بثلاث )
~~لأن الكلام الثاني والثالث إيجاب صحيح من حيث الظاهر والقاضي مأمور باتباع
~~الظاهر ولكنه يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن الكلام الواحد قد يكرر
~~للتأكيد وتفهيم المخاطب
# ولو قال لها اختاري فقالت قد اخترت فلما قامت عن المجلس قالت عنيت نفسي
~~لم تصدق في ذلك لأن الأمر خرج من يدها بالقيام عن المجلس فإنما اخبرت بما
~~لا تملك إنشاءه وهذا يدل على إنها لو قالت قبل أن تقوم أردت نفسي أن ذلك
~~يصح منها لبقائها في المجلس كما لو سكتت حتى الآن ثم قالت اخترت نفسي
# ولكنه قال في التعليل قد خرج الأمر من يدها حين تكلمت بذلك فهذا إشارة
~~إلى أنها وإن قالت في المجلس أردت PageV06P214 نفسي لا يقبل قولها وهذا هو
~~الصحيح لأن اشتغالها بكلام مبهم دليل الإعراض والتهاون وإن قال لها اختاري
~~نفسك فقالت قد اخترت فهذا جواب وهي طالق لأن جوابها بناء على خطاب الزوج
~~فما تقدم في الخطاب يصير كالمعاد في الجواب فكأنها قالت اخترت نفسي
# وإذا خيرها بعد ذكر الطلاق فاختارت نفسها ثم قال لم أنو به الطلاق لم
~~يصدق في القضاء وكذلك إن قال هذا في غضب وقد بينا هذا في فصول الكنايات
~~وكما لا يصدقه القاضي فكذلك لا يسع المرأة أن تقيم معه إلا بنكاح مستقبل
# وإذا قال لها اختاري ثم طلقها واحدة بائنة بطل الخيار لأنها صارت مالكة
~~أمر نفسها بما أوقع عليها وإنما كانت تختار أمر نفسها لهذا المقصود فلا
~~يتحقق ذلك بعد ما ملكت أمر نفسها
# وكذلك لو قال أنت طالق واحدة بائنة إن شئت فقالت قد شئت سقط الخيار لأنها
~~ملكت أمر نفسها ولو كان الطلاق رجعيا كان الخيار على حالة لأنها بهذا
~~الطلاق لا تصير مالكة أمر نفسها
# وكذلك هذا في الأمر باليد وذكر في الأمالي أنه إذا قال لها اختاري إذا
~~شئت أو امرك بيدك إذا شئت ms1742 ثم طلقها واحدة بائنة ثم تزوجها فاختارت نفسها
~~أنها لا تطلق في قول أبي يوسف رحمه الله لأن الزوج أوقع بنفسه ما فوض إليها
~~فيكون ذلك إخراجا للأمر من يدها
# وفي قول أبي حنيفة رحمه الله تطلق تطليقة بائنة لأن التفويض قد صح فلا
~~يبطل بزوال الملك إلا أنها بعد زوال الملك كانت لا تتمكن من الاختيار
~~لكونها مالكة أمر نفسها فإذا زال ذلك بالعقد فهي على خيارها
# وما قاله أبو يوسف رحمه الله ضعيف لأن الطلاق متعدد فلا يتعين ما أوقعه
~~الزوج لما فوضه إليها كما لو قال لغيره بع قفيزا من هذه الصبرة ثم باع
~~بنفسه قفيزا لا ينعزل الوكيل
# ( قال ) ( وإذا قال لها اختاري الأزواج أو اختاري أهلك أو أبويك فقالت قد
~~اخترت الأزواج أو أبي أو أهلي وقد عنى الزوج الطلاق في القياس لا تطلق )
~~لأنها ما اختارت نفسها وقد كان القياس في أصل هذا اللفظ أن لا يقع به شيء
~~تركنا القياس لآثار الصحابة رضي الله عنهم وإنما ورد الأثر في اختيارها
~~نفسها فما سوى ذلك يبقى على أصل القياس ولكنه استحسن فقال هي طالق لأن هذا
~~في معنى اختيارها نفسها فإنها إنما تختار الأزواج إذا ملكت أمر نفسها وإنما
~~تتمكن من الرجوع إلى بيت أبيها وأهلها إذا ملكت أمر نفسها فكان هذا في معنى
~~اختيارها بخلاف ما لو قال اختاري أختك أو أخاك أو ذا رحم محرم منك فاختارت
~~ذلك وهو ينوي الطلاق فإن هذا ليس في معنى اختيارها نفسها من كل وجه فيؤخذ
~~فيه بالقياس PageV06P215 ولا يقع عليها شيء ولو قال لها اختاري فقالت أختار
~~نفسي في القياس لا تطلق لأن كلامها وعد وليس بإيجاب
# ألا ترى أنه لو قال لها طلقي نفسك فقالت أنا أطلق نفسي لم يقع شيء ولكن
~~في الاستحسان تطلق لأن قولها أختار وعد صورة وإيجاب معنى والعادة الظاهرة
~~في هذا اللفظ أنه يراد به الحال دون الاستقبال يقول الرجل فلان يختار كذا
~~وأنا أختار كذا والشاهد يقول بين ms1743 يدي القاضي أشهد والمؤذن يقول أشهد أن لا
~~إله إلا الله والمراد به التحقيق دون الوعد ولم يوجد مثل هذه العادة في
~~قولها أنا أطلق نفسي فلهذا يؤخذ هناك بالقياس
# ولو قال لها اختاري فقالت قد فعلت لم يقع شيء كما لو قالت اخترت لأن
~~قولها قد فعلت في معنى الإبهام أزيد من قولها قد اخترت وإذا قال اختاري
~~نفسك فقالت قد فعلت طلقت كما لو قالت اخترت لأنها أخرجت الكلام مخرج الجواب
~~فيصير ما تقدم في الخطاب كالمعاد في الجواب
# وإن قال اختاري إن شئت فقالت قد اخترت نفسي وقع الطلاق عليها لأن في
~~اختيارها نفسها مشيئة وزيادة وإن قال اختاري بألف درهم فاختارت زوجها لم
~~يلزمها المال لأن وجوب المال عليها بإزاء البينونة ولا يحصل ذلك إذا اختارت
~~زوجها بخلاف ما إذا اختارت نفسها فالبينونة قد حصلت هنا وقد أوجب الزوج ذلك
~~لها بعوض وفي اختيارها نفسها قبول منها
# ( قال ) ( وإن قال اختاري فقالت قد اخترت نفسي إن كنت زوجي أو إن كان كذا
~~لشيء ماض وقع الطلاق ) لأن التعليق بالموجود تنجيز فهذا وقولها اخترت نفسي
~~سواء فإن اشترطت شيئا لم يكن فقد بطل الخيار لأنها أتت بالتعليق وإنما فوض
~~إليها التنجيز فاشتغالها بالتعليق يكون إعراضا عما فوض إليها فيبطل خيارها
# ( قال ) ( وإن قال اختاري فقالت قد طلقت نفسي طلقت واحدة بائنة بخلاف ما
~~لو قال لها طلقي نفسك فقالت قد اخترت نفسي كان هذا باطلا ) لأن لفظ
~~الاختيار أضعف من لفظ الطلاق
# ألا ترى أن الزوج يملك الإيقاع بلفظ الطلاق دون لفظ الاختيار فالأضعف لا
~~يصلح جوابا للأقوى والأقوى يصلح جوابا للأضعف
# توضيحه أن قولها طلقت نفسي لو كان قبل تخيير الزوج توقف على إجازة الزوج
~~فإذا كان بعد تخيير الزوج يكون عاملا وقولها اخترت نفسي قبل تخيير الزوج
~~يكون لغوا لا يتوقف على إجازة الزوج فكذلك بعد تفويض الزوج بقوله طلقي نفسك
~~لأن التفويض غير التخيير يقرره أن بقوله اختاري نفسك يثبت لها الخيار ومن
~~ضرورته ms1744 أن تملك اكتساب سبب الفرقة وقولها طلقت نفسي من ذلك فيصح منها
# فأما قوله طلقي نفسك فإنه تفويض للطلاق PageV06P216 إليها وليس من ضرورته
~~أن يثبت الخيار لها في اكتساب سبب الفرقة وقولها اخترت نفسي من ذلك فلهذا
~~كان باطلا منها
# ( قال ) ( ولو قال الزوج لرجل خير امرأتي أو قل لها أمرك بيدك فما لم
~~يخيرها ذلك الرجل لا يصير الأمر بيدها ) لأنه أناب ذلك الرجل مناب نفسه في
~~تخييرها وما أوجب لها الخيار بنفسه بخلاف ما لو قال لذلك الرجل قل لها أن
~~الخيار بيدها أو أن أمرها بيدها أو أنها طالق إن شاءت فذلك بيدها أخبرها
~~الرجل أو لم يخبرها لأنه أوجب لها ذلك بنفسه وجعل المخاطب رسولا إليها في
~~إعلامها ذلك فسواء أعلمها أو علمت بنفسها بسماعها من الزوج أو من غيره كان
~~لها الخيار في مجلس علمها ولو لم تعلم به إلا بعد أيام فمتى علمت كان لها
~~الخيار في مجلسها لأنها لا تتمكن من التصرف بمقتضى هذا التخيير ما لم تعلم
~~به فيتوقف ثبوت الحكم في حقها على علمها به في خطاب الشرع وكما في خيار
~~المعتقة أنه يبقى إلى علمها به ومتى علمت كان لها الخيار في ذلك المجلس
# ( قال ) ( وإن قال هي بالخيار اليوم فلها الخيار إلى غروب الشمس ولا يبطل
~~خيارها بقيامها عن المجلس ) لأنه أوجب لها خيارا ممتدا فلا يبطل ذلك ما بقي
~~وقته وإن لم تعلم حتى مضى اليوم بطل خيارها لأن الخيار كان مؤقتا بوقت فلا
~~موجب له بعد مضي ذلك الوقت ولكن ينتهي بمضي الوقت سواء علمت أو لم تعلم
~~وكذلك لو قال هي بالخيار هذا الشهر
# وذكر في النوادر أنها لو اختارت زوجها ثم أرادت أن تختار نفسها قبل مضي
~~الشهر فليس لها ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لها ذلك وذكر بشر بن الوليد عن أبي
~~يوسف رحمه الله لها ذلك على عكس هذا وقال إذا قال ms1745 لها الخيار إلى رأس الشهر
~~فاختارت زوجها في يوم ثم أرادت أن تختار نفسها في يوم آخر فليس لها ذلك في
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ولها ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله فمن يقول
~~لها ذلك قال لأن اختيارها زوجها بمنزلة قيامها عن المجلس فكما لا يبطل
~~خيارها في الأمر المؤقت بالقيام عن المجلس واشتغالها بعمل آخر فكذلك
~~باختيارها زوجها ومن يقول ليس لها أن تختار نفسها قال لأن الخيار واحد في
~~جميع المدة وقد أبطلته حين اختارت زوجها فلا يبقى بعد إبطالها خيار حتى
~~تختار به نفسها
# ( قال ) ( وإن قال لامرأة يوم أتزوجك فاختاري أو متى أتزوجك فاختاري أو
~~إن تزوجتك أو إذا تزوجتك أو كلما تزوجتك فلها الخيار في جميع ذلك في المجلس
~~الذي يتزوجها فيه ) لأن المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز إلا في كلما
~~فإن لها الخيار كلما تزوجها في ذلك المجلس مرة بعد مرة لأن كلمة كلما تقتضي
~~التكرار PageV06P217 ( قال ) ( وإن قال اختاري إذا أهل الشهر أو إذا كملت
~~السنة أو إذا قدم فلان فإن لم تعلم بذلك فلها الخيار ) إذا علمت فالمعلق
~~بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
# ولو خيرها مطلقا عند وجود هذه الأمور يتوقف على المجلس الذي علمت به كذلك
~~هنا
# ( قال ) ( وإن قال اختاري يوم كذا أو رأس الشهر أو صلاة الأولى فلها
~~الخيار في ذلك اليوم كله ووقت تلك الصلاة كله ورأس الشهر ليلته ويومه كله )
~~لأن الشهر يشتمل الليالي والأيام ورأسه الليلة الأولى ويومها ويسقط خيارها
~~بمضي هذا الوقت إن علمت أو لم تعلم لأنه أوجب لها الخيار مؤقتا فلا يبقى
~~بعد مضي الوقت
# ( قال ) ( وإن قال اختاري يوم يقدم فلان فقدم فلان ليلا فلا خيار لها ولو
~~قدم بالنهار فلها الخيار في ذلك اليوم إلى غروب الشمس ) لأن الخيار يتوقت
~~فذكر اليوم فيه للتوقيت به فيتناول بياض النهار خاصة بخلاف قوله أنت طالق
~~يوم يقدم فلان لأن الطلاق لا يحتمل التوقيت ولا يختص بأحد الوقتين فذكر
~~اليوم ms1746 فيه عبارة عن الوقت
# ( قال ) ( وإن قال اختاري تطليقة فقالت قد اخترتها فهي واحدة رجعية ) لأن
~~قوله تطليقة بمنزلة التفسير لأول كلامه والمبهم إذا تعقبه تفسير يكون الحكم
~~لذلك التفسير فيصير مفوضا إليها الطلاق باللفظ الصريح وكذلك الأمر باليد لو
~~قال لها أمرك بيدك في تطليقة كان هذا تفسير الأول كلامه
# ولو قال اختاري تطليقتين فقالت قد اخترت واحدة وقع عليها تطليقة رجعية
~~لأنها ملكت إيقاع اثنتين ومن ضرورته أن تملك إيقاع الواحدة وهذا بخلاف ما
~~لو قال لها اختاري تطليقتين إن شئتهما فاختارت واحدة لا يقع عليها شيء لأنه
~~جعل الشرط مشيئتها تطليقتين ولم يوجد ذلك بإيقاع الواحدة
# ( قال ) ( ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فقالت قد اخترت نفسي فهذا
~~جواب منها تام للكلمات الثلاث فتطلق ثلاثا ) وكذلك لو قالت اخترت نفسي مرة
~~واحدة أو بمرة أو اختياره فهذا جواب تام للكلمات الثلاث فتطلق ثلاثا وإن
~~قالت اخترت التطليقة الأولى وقع عليها واحدة بالإتفاق
# ( قال ) ( وإن قالت اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة فهي طالق ثلاثا في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~تطلق واحدة بائنة بمنزلة ما لو قالت اخترت التطليقة أو اخترت التطليقة
~~الأولى لأن معنى قولها اخترت الأولى ما صار إليها بالكلمة الأولى والذي صار
~~إليها بالكلمة الأولى تطليقة فكأنها صرحت بذلك
# توضيحه أن الأولى نعت لمؤنث فيجوز أن يكون المراد به التطليقة
~~PageV06P218 فلا يقع به إلا واحدة ويجوز أن يكون المراد به المرة أو
~~الاختيار فيقع الثلاث ولكن الطلاق بالشك لا ينزل
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الأولى نعت لمؤنث ولكن النعت ينصرف إلى
~~منعوت مذكور ولا ينصرف إلى ما لم يذكر مع إمكان صرفه إلى المذكور والمذكور
~~الاختيار دون الطلاق فكان هذا بمنزلة قولها اخترت الاختيارة الأولى أو
~~المرة الأولى ولو صرحت بذلك طلقت ثلاثا وحرف آخر له أنها أتت بالترتيب فيما
~~لا يليق به صفة الترتيب فيلغو ذكر الترتيب فيبقى قولها اخترت فيكون جوابا
~~للكل ms1747 وبيان هذا أن التطليقات الثلاث قد اجتمعت في ملكها حتى يقع الثلاث
~~جملة باختيارها نفسها والمجتمع في زمان أو مكان لا يليق به صفة الترتيب
~~فكذلك المجتمع في الملك لا يليق به صفة الترتيب وهذا بخلاف قولها اخترت
~~التطليقة الأولى فإن هناك يلغو ذكر الترتيب أيضا فيبقى قولها اخترت
~~التطليقة
# ( فإن قيل ) كان ينبغي أن لا يقع هناك شيء لأنه لما لغي ذكر الترتيب بقي
~~قولها اخترت
# وقد بينا أن بهذا اللفظ لا يقع الطلاق ما لم تقل اخترت نفسي
# ( قلنا ) هذا إذا لم يكن في لفظ الزوج ما يدل على تخصيص الطلاق وهنا ما
~~يدل على ذلك وهو قوله اختاري ثلاث مرات فإن الطلاق هو المحصور بعدد الثلاث
~~ولو قال اختاري نفسك أو طلاقك فقالت اخترت كان جوابا فكذلك هنا
# ( قال ) ( ولو قال إن قدم فلان فاختاري فقالت بعد قدومه بأيام لم أعلم
~~إلا الساعة ولي الخيار فالقول قولها مع يمينها إن نازعها الزوج ) لأنه
~~يتمسك بالأصل وهو عدم العلم بالقدوم ولأن الزوج يدعي عليها ما يسقط خيارها
~~بعد ما عرف ثبوته لها وهي تنكر ذلك فالقول قولها مع يمينها ولكن لو لم تختر
~~نفسها في ذلك المجلس حتى خاصمت فيه الزوج وذهبت إلى القاضي فلا خيار لها
~~لقيامها عن المجلس بعد ما علمت بالقدوم فهو كما لو أقامها الزوج
# ( قال ) ( وإذا خيرها في مجلسها فقالت بعد القيام منه قد كنت اخترت نفسي
~~فيه لم تصدق على ذلك إذا كذبها الزوج ) لأنها تخبر بما لا تملك إنشاءه فإذا
~~أقامت البينة على ذلك كان الثابت بالبينة كالثابت بتصديق الخصم فيفرق
~~بينهما وإن لم يكن لها بينة فالقول قول الزوج مع يمينه على علمه لأنه
~~يستحلف على فعل غيره
# ( قال ) ( وإن قال لها اختاري اليوم واختاري غدا فردت الخيار اليوم أو
~~اختارت زوجها فليس لها الخيار في بقية ذلك اليوم ولها الخيار غدا ) لأن
~~قوله واختاري غدا تخيير مضاف إلى وقت آت والمضاف غير المنجز فإنها إنما ردت
~~الخيار المنجز في ms1748 اليوم PageV06P219 فيبقى خيارها في الغد على حاله بخلاف
~~ما لو قال اختاري اليوم وغدا فردت اليوم أو اختارت زوجها فلا خيار لها في
~~الغد لأنه عطف الغد على اليوم والعطف للإشراك فاقتضى ذلك امتداد الخيار إلى
~~مضي الغد لا تجديد الخيار المضاف وإذا كان الخيار واحدا وقد بطل ذلك بردها
~~فلا خيار لها بعد ذلك
# فأما إذا قال واختاري غدا فهو خيار آخر أوجبه لها في الغد لأنه ذكر للغد
~~خبرا فلا يجعل الخبر الأول خبرا له وإن اختارت اليوم نفسها فبانت فلا خيار
~~لها في الغد لأنها قد ملكت أمر نفسها باختيارها نفسها وذلك ينفي الخيار
~~المضاف كما ينفي الخيار المنجز ولأن الخيار المضاف إلى الغد لا يتضمن
~~تطليقة أخرى لأن التطليقة التي في ضمن الخيار المنجز تحتمل الإضافة إلى
~~الغد ما لم تقع فإذا وقعت باختيارها نفسها في اليوم لم يبق حتى تختار نفسها
~~في الغد بها
# ( قال ) ( وإن قال اختاري غدا الطلاق فقالت اليوم اخترت غدا الطلاق أو
~~قالت قد اخترت الزوج فاختيارها اليوم باطل ولها الاختيار غدا ) لأن الزوج
~~أضاف التخيير إلى وقت منتظر فلا يثبت لها الخيار قبل مجيء ذلك الوقت
~~واختيارها قبل أن يثبت لها الخيار لغو
# وإن قالت في الغد قد اخترت زوجي لا بل نفسي كانت امرأته ولا خيار لها لأن
~~بقولها قد اخترت زوجي بطل خيارها فبقولها لا بل نفسي اختارت نفسها بعد ما
~~بطل خيارها وإن قالت اخترت نفسي لا بل زوجي بانت بقولها اخترت نفسي فلا
~~ترفع البينونة بقولها لا بل زوجي بعد ذلك
# ( قال ) ( وإن قال إن شئت فأنت طالق واختاري فقالت قد اخترت نفسي وشئت
~~الطلاق كانت طالقا اثنتين ) لأن قولها قد اخترت نفسي جواب التخيير وقولها
~~شئت الطلاق إيجاد للشرط في طلاق المشيئة والصريح يلحق البائن ولا يكون
~~قولها اخترت نفسي عملا هو ضد مشيئة الطلاق بل هذا من جنس مشيئة الطلاق فلا
~~يخرج به طلاق المشيئة من يدها وكذلك لو قال اختاري إن هويت أو ms1749 أحببت أو
~~أردت فقالت قد اخترت نفسي وقعت تطليقة بائنة لوجود الشرط باختيارها نفسها
~~فقد هويت ذلك وأحبت وأرادت حين اختارت نفسها
# ( قال ) ( ولو قال اختاري من ثلاث تطليقات ما شئت فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لا تملك أن تختار بهذا اللفظ إلا واحدة أو اثنتين وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تملك أن تختار الثلاث بهذا اللفظ ) لأن كلمة
~~ما للتعميم ومن قد تكون للتبعيض وقد تكون للتمييز كما يقال سيف من حديد وهو
~~معنى قوله تعالى @QB@ فاجتنبوا الرجس من الأوثان @QE@ الحج 30 وقد تكون صلة
~~كما في قوله تعالى @QB@ يغفر لكم من ذنوبكم @QE@ 4 وقوله تعالى @QB@ ما
~~اتخذ الله من ولد @QE@ 91 فكانت مراعاة جانب التعميم بكلمة ما أولى
~~PageV06P220 وإذا حمل على معنى التعميم صارت الثلاثة مفوضة إليها فكانت
~~كلمة من لتمييز الطلاق من سائر الأشياء في التفويض إليها أو هو صلة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول كلمة ما للتعميم كما قالا وكلمة من
~~للتبعيض حقيقة والكلام محمول على حقيقته فإن الحقيقة لا تترك إلى المجاز
~~إلا لقيام الدليل فيعمل بحقيقة الكلمتين ويقول يزاد على الواحدة لحرف
~~التعميم وينقص عن الثلاث لحرف التبعيض فيصير بيدها اثنتان فإذا أوقعت واحدة
~~أو اثنتين جاز ذلك
# وإن أوقعت ثلاثا لم يقع شيء عنده لأن المأمور باثنتين لا يملك إيقاع
~~الثلاث عنده وعندهما تطلق ثلاثا لأن الثلاث صارت مفوضة إليها
# وفي الكتاب استشهد لقولهما بما لو قال كل من هذا الطعام ما شئت جاز له أن
~~يأكل كله
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هناك قام دليل المجاز وهو العرف
~~ولأنه إباحة لا يتعلق بها اللزوم فينبني الأمر فيه على التوسع بخلاف الطلاق
~~فإنه يتعلق به اللزوم فيعتبر فيه حقيقة كل لفظ ولو لم تختر شيئا حتى قال
~~الزوج لك ألف درهم على أن تختاريني فاختارته كانت قد أبطلت الخيار لأن
~~اسقاط الخيار لا يتعلق بالجائز من الشرط الفاسد فإن الشرط الفاسد لا يمنع
~~ثبوته ولا شيء ms1750 لها من الألف لأنها لا تملك الزوج باسقاطها خيارها شيئا
# ( قال ) ( ولو قال لها اختاري فقالت قد اخترت نفسي أو زوجي بطل الخيار
~~ولم يقع شيء ) لأن حرف أو يقتضي إثبات أحد المذكورين بغير عينه فاشتغالها
~~بالكلام المبهم يكون إبطالا منها للخيار ولا يقع عليها شيء لأنها لم تجعل
~~اختيارها نفسها عزيمة في كلامها
# وإن قالت قد اخترت نفسي وزوجي طلقت بقولها قد اخترت نفسي فقولها بعد ذلك
~~وزوجي لغو وإن قالت قد اخترت زوجي ونفسي فقد سقط اختيارها بقولها اخترت
~~زوجي فقولها ونفسي بعد ذلك لغو وهي امرأته ولا خيار لها والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الأمر باليد
# ( قال ) ( وإذا جعل الرجل أمر امرأته بيدها فالحكم فيه كالحكم في الخيار
~~في سائر مسائل الباب المتقدم إلا أن هذا صحيح قياسا واستحسانا ) لأن الزوج
~~مالك لأمرها فإنما يملكها بهذا اللفظ ما هو مملوك له فيصح منه ويلزم حتى لا
~~يملك الزوج الرجوع عنه اعتبارا بإيقاع الطلاق وإن نوى بالأمر ثلاثا كان كما
~~نوى حتى إذا طلقت نفسها ثلاثا تطلق ثلاثا لأن هذا تفويض PageV06P221 للأمر
~~إليها وهو يحتمل العموم والخصوص بخلاف قوله اختاري فإنه أمر بالفعل فلا
~~يحتمل معنى العموم وإن لم ينو الثلاث فهي واحدة بائنة
# وعن بن أبي ليلى رحمه الله تعالى هي ثلاث ولا يصدق في القضاء إذا قال
~~نويت واحدة لأنه فوض إليها بهذا الكلام جنس ما يملك عليها وذلك ثلاث ولكنا
~~نقول التفويض قد يكون خاصا وقد يكون عاما فإذا نوى الواحدة فقد قصد تفويضا
~~خاصا وهو غير مخالف للظاهر وكذلك إن نوى الطلاق فقط لأنه لا يثبت إلا القدر
~~المتيقن عند الاحتمال وكذلك إن نوى اثنتين لأن هذا نية العدد وهي لا تسع في
~~هذا اللفظ فتكون واحدة بائنة
# ( قال ) ( وإذا قال لها أمرك بيدك ثم قال لها أمرك بيدك بألف درهم فقالت
~~قد اخترت نفسي فهي بائن بتطليقتين والألف عليها لازمة ) لأن كلامها جواب
~~للإيجابين جميعا وأحدهما ببدل والآخر بغير ms1751 بدل وإنما يقعان معا عند
~~اختيارها نفسها فيلزمها المال لأن الطلاق بجعل يصادفها وهي منكوحة كالتي هي
~~بغير جعل
# ( قال ) ( وإذا قال لها امرك في يدك ينوي ثلاثا ثم قال لها أمرك بيدك على
~~ألف درهم ينوي ثلاثا فقبلت ذلك ثم قالت قد اخترت نفسي بالخيار الأول كان
~~المال عليها لازما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن الأمرين قد صارا
~~امرا واحدا معناه أن الزوج لا يملك عليها إلا الثلاث والذي أوجبه بجعل هو
~~الذي تضمنه الكلام الأول وقد قبلت ذلك وأوقعت فيلزمها المال توضيحه إن
~~ذكرها الترتيب لغو على أصل أبي حنيفة فيبقى قولها اخترت نفسي فيكون جوابا
~~للكلامين ويلزمها المال وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هي طالق
~~ثلاثا ولا يلزمها المال لأنها بالاختيار أوقعت ما تضمنه الكلام الأول وقد
~~كان ذلك بغير جعل
# ( قال ) ( وإن قال لها أمرك بيدك اليوم أو قال في اليوم فإن اختارت زوجها
~~فقد بطل خيارها وإن لم تختر شيئا فلها الخيار إلى غروب الشمس ) وذكر بشر عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى فرقا بين قوله اليوم وبين قوله في اليوم فقال إذا
~~قال في اليوم فلها الخيار في مجلسها لوجود حرف في فإن المظروف قد يشغل جزءا
~~من الظرف فإنما جعل لها الخيار في جزء من اليوم بخلاف قوله اليوم فإن ذلك
~~تصريح بالخيار في جميع اليوم ولكن هذا الفرق ضعيف والمقصود في الوجهين
~~جميعا توقيت الخيار باليوم
# ( قال ) ( وإذا قال الزوج جعلت أمرك بيدك أمس فلم تختاري شيئا وقالت هي
~~بل قد اخترت فالقول قول الزوج مع يمينه على علمه ) لأنها أخبرت بما لا تملك
~~إنشاءه وتدعي وقوع الطلاق عليها والزوج PageV06P222 منكر لذلك فإنه أقر
~~بالتخيير فقط ولا يقع به شيء ما لم تختر نفسها
# ( قال ) ( وإن جعل أمرها بيد صبي أو مجنون فهو بيده في مجلسه ) لأن موجب
~~هذا التفويض صحة إيقاع الطلاق منهما وذلك يكون بعبارته والصبي من أهله فكان
~~كالبالغ ليس للزوج أن يخرجه ms1752 من يده ولا يبطل إلا بقيام المفوض إليه من
~~مجلسه
# ( قال ) ( وإن جعل أمرها بيد رجلين فطلقها أحدهما لم يقع ) لأنه ملك
~~الأمر منهما فأحدهما لا يستبد بالتصرف فيما هو مملوك لهما ولأنه جعل الأمر
~~في أيديهما ليرويا النظر في أمرها ونظر الواحد لا يقوم مقام نظر المثنى
~~بخلاف قوله طلقاها لأنه أتم النظر بنفسه وإنما أنا بهما مناب نفسه في
~~العبارة وعبارة الواحد والمثنى سواء ( قال ) ( ولو قال لامرأته وهي أمة
~~أمرك بيدك يريد اثنتين فاختارت نفسها طلقت اثنتين ) لأن هذا نية العموم في
~~التفويض فالاثنتان في حق الأمة كالثلاث في حق الحرة بخلاف ما إذا كانت حرة
~~فنية الاثنتين في حقها نية العدد وهذا اللفظ لا يحتمل نية العدد وكذلك إن
~~كانت الحرة عنده في ثنتين فهذا في حقها نية العدد لأنه بأصل النكاح يملك
~~عليها ثلاثا فلا يكون هذا في حقها إلا نية العدد فلا تقع إلا واحدة
# ( قال ) ( وإن قال لها أمرك بيدك اليوم وغدا وبعد غد فهو أمر واحد إن
~~ردته اليوم بطل كله وقد بينا هذا في التخيير فكذلك في الأمر باليد ) وروى
~~أبو يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي عن أبي حنيفة رحمه الله أنها إذا ردت
~~اليوم فأمرها بيدها غدا فهو بمنزلة ما لو قال وأمرك بيدك غدا وقد بينا
~~الفرق بينهما
# ( قال ) ( وإذا قال أمرك بيدك اليوم وبعد غد فهما أمران حتى إذا ردت
~~اليوم فلها الخيار بعد الغد ) وعلى قول زفر رحمه الله هذا أمر واحد وكذلك
~~لو قال اليوم ورأس الشهر زفر يقول عطف أحد الوقتين على الآخر من غير تكرار
~~لفظ الأمر فيكون أمرا واحدا كما في قوله اليوم وغدا
# ولكنا نقول أحد الوقتين المذكورين هنا غير متصل بالآخر بل بينهما وقت غير
~~مذكور ولا يثبت فيه حكم الأمر فعرفنا أنه ليس المراد بذكر الوقت الثاني
~~امتداد الأمر الأول فاقتضى ضرورة إيجاب أمر آخر
# فأما إذا قال وغدا فأحد الوقتين متصل بالوقت الآخر فكان ذكر الغد لامتداد
~~حكم ms1753 الأمر إليه فلا يثبت به أمر آخر إذ لا ضرورة فيه والله أعلم
#
# | باب الظهار
# اعلم بأن الظهار كان طلاقا في الجاهلية فقرر الشرع أصله ونقل حكمه إلى
~~تحريم مؤقت بالكفارة PageV06P223 من غير أن يكون مزيلا للملك بيانه في قوله
~~تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@ 2 الآية وسبب نزولها قصة خولة
~~بنت ثعلبة فإنها قالت كنت تحت أوس بن الصامت رضي الله عنه وقد ساء خلقه
~~لكبر سنه فراجعته في بعض ما أمرني به فقال أنت علي كظهر أمي ثم خرج فجلس في
~~نادي قومه ثم رجع إلي وراودني عن نفسي فقلت والذي نفس خولة بيده لا تصل إلي
~~وقد قلت ما قلت حتى يقضي الله ورسوله في ذلك فوقع علي فدفعته بما تدفع به
~~المرأة الشيخ الكبير وقد خرجت إلى بعض جيراني فأخذت ثيابا ولبستها فأتيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وأخبرته بذلك فجعل يقول لي زوجك وبن عمك وقد
~~كبر فاحسني إليه فجعلت أشكو إلى الله ما أرى من سوء خلقه فتغشى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ما كان يغشاه عند نزول الوحي فلما سرى عنه قال قد أنزل
~~الله تعالى فيك وفي زوجك بيانا وتلا قوله تعالى @QB@ قد سمع الله قول التي
~~تجادلك في زوجها @QE@ 1 إلى آخر آيات الظهار ثم قال مريه فليعتق رقبة فقلت
~~لا يجد ذلك يا رسول الله فقال صلى الله عليه وسلم مريه أن يصوم شهرين
~~متتابعين فقلت هو شيخ كبير لا يطيق الصوم فقال صلى الله عليه وسلم مريه
~~فليطعم ستين مسكينا فقلت ما عنده شيء يا رسول الله فقال صلى الله عليه وسلم
~~إنا سنعينه بفرق وقلت أنا أعينه بفرق أيضا فقال صلى الله عليه وسلم افعلي
~~واستوصي به خيرا
# ثم اختلفت العلماء رحمهم الله تعالى في قوله تعالى @QB@ ثم يعودون لما
~~قالوا @QE@ 3 فقال علماؤنا رحمهم الله تعالى هو العزم على الجماع الذي هو
~~امساك بالمعروف
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى المراد هو السكوت عن طلاقها عقيب ms1754 الظهار
# وقال داود المراد تكرار الظهار حتى إن على مذهبهم لا يلزمه الكفارة
~~بالظهار مرة حتى يعيد مرة أخرى وهذا ضعيف لأنه لو كان المراد هذا لكان يقول
~~@QB@ ثم يعودون لما قالوا @QE@ والدليل على فساده حديث أوس فإنه لم يكرر
~~الظهار إنما عزم على الجماع وقد ألزمه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الكفارة وكذلك حديث سلمة بن صخر البياضي رضي الله عنه فإنه قال كنت لا أصبر
~~عن الجماع فأدخل شهر رمضان ظاهرت من امرأتي مخافة أن لا أصبر عنها بعد طلوع
~~الفجر فظاهرت منها شهر رمضان كله ثم لم أصبر فواقعتها وخرجت إلى قومي
~~فأخبرتهم بذلك فشددوا الأمر علي فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وأخبرته بذلك فقال صلى الله عليه وسلم أنت بذاك فقلت أنا بذاك وها أنا بين
~~يديك فامض في حكم الله تعالى فقال صلى الله عليه وسلم أعتق رقبة
# الحديث كما روينا في كتاب الصوم وليس في هذا تكرار الظهار
# والشافعي رحمه الله تعالى يقول كما سكت عن طلاقها عقيب الظهار فقد صار
~~ممسكا لها فيتقرر عليه الكفارة
# ولكنا نقول المراد بقوله تعالى @QB@ ثم يعودون لما قالوا @QE@
~~PageV06P224 3 ) أن يأتي بضد موجب كلامه وموجب كلامه التحريم لا إزالة
~~الملك فاستدامة الملك لا تكون ضده بل ضده العزم على الجماع الذي هو استحلال
~~وبمجرد العزم عندنا لا تتقرر الكفارة أيضا حتى لو أبانها بعد هذا أو ماتت
~~لم تلزمه الكفارة عندنا
# والحاصل أن عند الشافعي رحمه الله تعالى معنى العقوبة يترجح في الكفارة
~~فتجب بنفس الظهار الذي هو محظور محض إلا أنه يتمكن من إسقاطها بأن يصل
~~الطلاق بكلامه شرعا فإذا لم يفعل تتقرر عليه الكفارة وعندنا في الكفارة
~~معنى العبادة والعقوبة والمحظور المحض لا يكون سببا لها وإنما سببها ما
~~تردد بين الحظر والإباحة وذلك إنما يتحقق بالعزم على الجماع الذي هو إمساك
~~بالمعروف حتى يصير السبب به مترددا وسنقرر هذا الأصل في كتاب الإيمان إن
~~شاء الله سبحانه وتعالى ثم لا خلاف ms1755 أن هذه الكفارة على الترتيب دون التخيير
~~فإن من كانت كفارته بالاعتاق أو الصيام فليس له أن يقربها حتى يكفر لقوله
~~تعالى @QB@ من قبل أن يتماسا @QE@ 3 4 ) فإن جامع قبل أن يكفر استغفر الله
~~تعالى ولم يعد حتى يكفر لأنه ارتكب الحرام وليس عليه فيما صنع كفارة لما
~~روي أن رجلا ظاهر من امرأته ثم وقع عليها من قبل أن يكفر فبلغ ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فأمره أن يستغفر الله تعالى ولا يعود حتى يكفر
# ولو جامعها في صوم الكفارة بالنهار ناسيا أو بالليل عامدا فعليه استقبال
~~الكفارة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقد بينا هذا في كتاب
~~الصوم وكذلك لو أعتق نصف رقبة ثم جامعها ثم أعتق ما بقي لم يجزه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لأن الشرط في الأعتاق تقديمه على المسيس وأخلاؤه عنه
~~كما في الصوم والعتق عنده يتجزأ وهذا التفريع لا يجيء على قولهما لأن العتق
~~عندهما لا يتجزأ ولما أعتق بعضه عتق كله
# وإن كانت كفارته بالإطعام فليس له أن يجامعها قبل التكفير عندنا
# وقال مالك رحمه الله له ذلك
# لأنه ليس في التكفير بالإطعام شرط التقديم على المسيس ولا مدخل للقياس في
~~هذا الباب
# ولكنا نستدل بقوله صلى الله عليه وسلم استغفر الله ولا تعد حتى تكفر من
~~غير تفصيل ولأن من الجائز أن يقدر على الإعتاق أو الصيام فتصير كفارته بذلك
~~فلو وطئها كان قد مسها قبل التكفير بالعتق وذلك حرام إلا أنه لو أطعم
~~ثلاثين مسكينا ثم جامعها لا يلزمه استقبال الطعام بخلاف الإعتاق والصيام
~~لأن شرط PageV06P225 الإخلاء عن المسيس من ضرورة شرط التقديم على المسيس
~~وذلك غير منصوص عليه في الإطعام وثبوته لمعنى في غير الإطعام على ما بينا
~~فلهذا لا يلزمه الاستقبال بخلاف الإعتاق والصيام
# ( قال ) ( وإذا ظاهر الرجل من أربع نسوة له فعليه أربع كفارات عندنا )
~~وقال الشافعي رضي الله عنه إذا ظاهر منهن بكلمة واحدة لم يلزمه إلا كفارة
~~واحدة ms1756 لأن الظهار سبب موجب للكفارة فبالكلمة الواحدة لا ينعقد الإظهار واحد
~~في حكم الكفارة كاليمين
# ولو قال لله علي أن لا أقربكن ثم قربهن لم يلزمه إلا كفارة واحدة
# ولكنا نقول الظهار يوجب تحريما مؤقتا بالكفارة فإذا أضاف إلى محال مختلفة
~~يثبت في كل محل حرمة لا ترتفع إلا بالكفارة كالتطليقات الثلاث لما كانت
~~توجب حرمة مؤقتة بزوج فإذا أوجبها في أربع نسوة بكلمة واحدة تثبت في حق كل
~~واحدة منهن حرمة لا ترتفع إلا بزوج بخلاف اليمين فإن الكفارة تجب هناك بهتك
~~حرمة اسم الله تعالى بالحنث وذلك لا يتعدد بتعدد النساء
# ومذهبنا مروى عن عمر رضي الله تعالى عنه وإبراهيم والحسن البصري رحمهما
~~الله تعالى
# ( قال ) ( وإذا ظاهر من امرأته مرتين أو ثلاثا في مجلس واحد أو مجالس
~~متفرقة فعليه لكل ظهار كفارة ) هكذا نقل عن علي رضي الله تعالى عنه ولأن
~~تكرار الظهار في امرأة واحدة كتكرار اليمين فكما يجب باعتبار كل يمين كفارة
~~فكذلك باعتبار كل ظهار
# ( فإن قيل ) فإذا ثبتت الحرمة المؤقتة بالظهار الأول كيف تثبت بالظهار
~~الثاني والثالث
# ( قلنا ) بالظهار الأول تثبت الحرمة مع بقاء ملك المحل فيتحقق الظهار
~~الثاني والثالث وأسباب الحرمة تجتمع في محل واحد فإن صيد الحرم حرام على
~~المحرم لإحرامه ولكونه في الحرم والخمر حرام على الصائم لعينها ولصومه
~~وليمينه إذا حلف لا يشربها والكفارة الثانية غير الكفارة الأولى فالحرمة
~~الثانية في الحكم غير الأولى أيضا وإن ظاهر منها ثلاث مرات ونوى بالثاني
~~والثالث تكرار الكلام الأول فعليه كفارة واحدة لأن صفة الإخبار والأنشاء في
~~الظهار واحدة والكلام الواحد يعاد ويكرر ولا يجب به إلا ما يجب بالأول
# ( قال ) ( وإن قال لها أنت علي كظهر أمي أو كبطنها فهو مظاهر ) لأن بطن
~~الأم عليه في الحرمة كظهرها والظهار منكر من القول وزور كما قال الله تعالى
~~وذلك أن يشبه من هو في أقصى غايات الحل بمن هو في أقصى غايات الحرمة وذلك
~~لا يختلف بالظهر والبطن وكذلك لو ذكر جزءا ms1757 من امرأته شائعا أو عضوا جامعا
~~يعبر به عن PageV06P226 جميع البدن بخلاف ما إذا ذكر عضوا لا يعبر به عن
~~جميع البدن كاليد والرجل وقد بينا هذا في باب الطلاق
# وكذلك إذا شبهها بظهر امرأة محرمة عليه على التأبيد بنسب أو رضاع أو
~~مصاهرة فهذا والتشبيه بظهر الأم سواء للمعنى الذي بينا كما قال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى في الأمالي أنه إذا شبهها بظهر امرأة قد زنا بأمها أو
~~بابنتها فحرمت عليه بذلك فهو مظاهر منها لأنه شبهها بمحرمة عليه على
~~التأبيد قال لأن قضاء القاضي بحل المناكحة بينهما لا ينفذ عندي لكونه بخلاف
~~النص فإن النكاح حقيقة للوطء
# وهذا بخلاف ما لو شبهها بظهر امرأة قد لاعنها
# لأن اللعان وإن كان يوجب الحرمة المؤبدة عندي فهو مما يسع فيه الاجتهاد
~~وينفذ فيه قضاء القاضي بخلافه فلم يكن في معنى حرمة الأم
# وقال محمد رحمه الله تعالى في الكيسانيات إذا شبهها بظهر أم المزني بها
~~لا يكون مظاهرا لأن العلماء مختلفون في حرمتها عليه
# ولو قضي القاضي بحل المناكحة بينهما نفذ قضاؤه لأن الناس تعارفوا اطلاق
~~اسم النكاح على العقد ولو شبهها بظهر امرأة قد لمس أمها أو ابنتها من شهوة
~~أو نظر إلى فرجها من شهوة لم يكن مظاهرا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لأن هذه الحرمة حرمة ضعيفة ليست في معنى حرمة الأم حتى ينفذ قضاء القاضي
~~بخلافها
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يكون مظاهرا لأن ثبوت الحرمة بالنظر إلى
~~الفرج منصوص عليه في قوله صلى الله عليه وسلم ملعون من نظر إلى فرج امرأة
~~وابنتها فيتحقق معنى الظهار إذا شبهها به وإن شبهها بظهر امرأة أجنبية أو
~~ذات رحم منه غير محرم فليس بمظاهر لأنه شبه محللة بمحللة فإن الأخرى تحل له
~~بالملك فلا يكون مظاهرا وكذلك لو شبهها بظهر رجل أجنبي أو قريب فهو ليس
~~بمحرم عليه النظر إليه ومسه فلا يكون مظاهرا
# ( قال ) ( وإن ظاهرت المرأة من زوجها فليس ذلك بشيء ms1758 ) لأن موجبه التحريم
~~وهو مختص بالنكاح كالطلاق وليس إلى المرأة من ذلك شيء وعن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى قال عليها الكفارة للظهار لأن المعنى في جانب الرجل تشبيه
~~المحللة بالمحرمة وذلك يتحقق في جانبها والحل مشترك بينهما وقال الحسن
~~عليها كفارة اليمين لأن هذا بمنزلة التحريم منها زوجها على نفسها وتحريم
~~الحلال يمين فتلزمها الكفارة كما لو حلفت أن لا تمكنه من نفسها ثم مكنته
# ( قال ) ( ولا يكون الرجل مظاهرا من أمته ولا من أم ولده ولا من مدبرته
~~عندنا ) وقال مالك يصح ظهاره منهن لأن ملك اليمين في محل ملك المتعة سبب
~~لملك المتعة كملك النكاح فيتحقق معنى الظهار وهو تشبيه المحللة بالمحرمة
# ولكنا نستدل بقوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@ وهذا يتناول
~~الزوجة دون المملوكة PageV06P227
# وقد بينا أن الظهار كان طلاقا في الجاهلية ونقل الشرع حكمه إلى التحريم
~~المؤقت بالكفارة والمملوكة ليست بمحل للطلاق فلا تكون محلا للظهار أيضا
~~ولهذا لا يصح إيلاؤه من الأمة لأن الإيلاء طلاق مؤجل والأمة ليس بمحل
~~للطلاق
# وقال بن عباس رضي الله عنه من شاء باهلته عند الحجر الأسود أنه لا كفارة
~~في الظهار من الأمة وكذلك لو ظاهر من امرأة أجنبية فهو باطل كما لو طلقها
~~وهذا لأن الأجنبية لا تحل له ما لم يتزوجها فإنما شبه محرمة بمحرمة
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته أنت علي كفرج أمي أو كفخذها كان مظاهرا ) لأن
~~فرج الأم وفخذها محرم عليه كظهرها فيتحقق تشبيه المحللة بالمحرمة ولو قال
~~كيدها أو رجلها لم يكن مظاهرا لأنه لا يحرم عليه النظر إلى يدها ورجلها ولا
~~مسها فلم يتحقق بهذا اللفظ تشبيه المحللة بالمحرمة ولو قال جنبك أو ظهرك
~~علي كظهر أمي لم يكن مظاهرا بمنزلة قوله يدك أو رجلك لأن هذا العضو لا يعبر
~~به عن جميع البدن عادة وقع في بعض النسخ ظفرك مكان قوله ظهرك وهو غلط
~~فالظهر مع الجنب اليق من الظفر
# ( قال ) ( ولو قال أنت علي كأمي فهذا كلام يحتمل وجوها ) لأن ms1759 الكاف
~~للتشبيه وتشبيه الشيء بالشيء قد يكون من وجه وقد يكون من وجوه فإذا نوى به
~~البر والكرامة لم يكن مظاهرا لأن ما نواه محتمل ومعناه أنت عندي في استحقاق
~~البر والكرامة كأمي
# وإن نوى الظهار فظهار لأنه شبهها بجميع الأم ولو شبهها بظهر الأم كان
~~ظهارا فإذا شبهها بجميع الأم كان أولى وإن لم يكن له نية فليس ذلك بشيء في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي قول محمد رحمه الله تعالى وفي قول محمد رضي الله تعالى عنه هو ظهار
~~ولم يذكر قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وعنه روايتان إحداهما كقول محمد رضي
~~الله تعالى عنه لأنه قال في الأمالي إذا كان هذا في حالة الغضب وقال نويت
~~به البر لم يصدق في القضاء وهو ظهار وعنه أنه قال إيلاء لأن الأم محرمة
~~عليه بالنص قال الله تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ 23 فكان قوله أنت
~~علي كأمي بمنزلة قوله أنت علي حرام وقد بينا في هذا اللفظ أنه إذا لم ينو
~~شيئا يثبت أقل الوجوه وهو الإيلاء
# وبنحو هذا يحتج محمد رضي الله تعالى عنه ولكنه يقول هو ظهار لكاف التشبيه
~~في كلامه فإن الظهار يختص بهذا الحرف ومتى كان مراده البر يقول أنت عندي
~~كأمي ولا يقول علي إلا أنه إذا نوى البر أقمنا حرف على مقام عند لتصحيح
~~نيته
# فإذا لم ينو بقي محمولا على حقيقته فكان ظهارا وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول كلام العاقل محمول على الصحة مهما أمكن حمله على وجه صحيح يحل
~~شرعا PageV06P228 لا يحمل على ما يحرم شرعا والظهار منكر من القول وزور فلا
~~يمكن حمله عليه إذا أمكن حمله على معنى البر والكرامة توضيحه أنها كانت
~~محللة له وهذا الكلام يحتمل معنى البر ويحتمل معنى الظهار ولكن الحرمة
~~بالشك لا تثبت كما لا يثبت الطلاق بالشك
# ( قال ) ( ولو قال لها أنت علي حرام كأمي فقد انتفى احتمال معنى البر هنا
~~لتصريحه بالحرمة فبقي احتمال الطلاق والظهار فإن أراد الطلاق ms1760 فهو طلاق )
~~لأن قوله أنت علي حرام يكون طلاقا بالنية فقوله كأمي لتأكيد تلك الحرمة فلا
~~تخرج به من أن تكون طالقا بالنية وكذلك إن أراد التحريم دون الظهار فهو
~~طلاق
# وبعض مشايخنا رحمهم الله يقولون ينبغي أن يكون إيلاء بمنزلة قوله أنت علي
~~حرام إذا قصد به التحريم فقط ولكنا نقول إنما قصد التحريم هنا لزوال الملك
~~لأنه شبهها بالأم وهي محرمة حرمة تنافي الملك وزوال الملك بالتحريم يكون
~~بالطلاق
# وإن نوى به الظهار فهو ظهار لأنه شبهها في الحرمة بامه ولو شبهها بظهر
~~الأم كان ظهارا فكذلك إذا شبهها بالأم وإن لم يكن له نية فهو ظهار لأن عند
~~الاحتمال لا يثبت إلا القدر المتيقن والحرمة بالظهار دون الحرمة بالطلاق
~~فالحرمة بالظهار لا تزيل الملك والحرمة بالطلاق تزيله
# ( قال ) ( وإن قال أنت علي حرام كظهر أمي فهو ظهار في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى سواء نوى الظهار أو الطلاق أو لم يكن له نية بمنزلة قوله أنت
~~علي كظهر أمي ) لأن ذلك اللفظ إنما كان ظهارا باعتبار التشبيه في الحرمة
~~فالتصريح بما هو مقتضي كلامه يؤكد حكم الكلام ولا يغيره وهذا اللفظ صريح في
~~الظهار فلا تعمل فيه نية شيء آخر كاللفظ الذي هو صريح في الطلاق لا تعمل
~~فيه نية شيء آخر
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن نوى الظهار أو لم يكن له نية
~~فهو ظهار وإن نوى الطلاق فهو طلاق لأن المنوي من محتملات لفظه فإن قوله أنت
~~علي حرام تسع فيه نية الطلاق لو اقتصر عليه فقوله كظهر أمي يحتمل معنى
~~التأكيد لتلك الحرمة فلا يخرج به من أن يكون محتملا لنية الطلاق
# وروى أصحاب الأملاء عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا قال نويت به
~~الطلاق يقع الطلاق بنيته ويكون مظاهرا بالتصريح بالظهار ولا يصدق في القضاء
~~في صرف الكلام عن ظاهره بمنزلة قوله زينب طالق وله امرأة معروفة بهذا الاسم
~~فقال لي امرأة أخرى وإياها عنيت يقع الطلاق ms1761 على تلك بنيته وعلى هذه
~~المعروفة بالظاهر ولكن هذا ضعيف فإن الطلاق لو وقع بقوله أنت علي حرام كان
~~متكلما بلفظ الظهار بعد ما بانت والظهار بعد البينونة لا يصح
# ( فإن قيل PageV06P229 الظهار مع الطلاق اثنتان بقوله أنت علي حرام
# ( قلنا ) اللفظ الواحد لا يحتمل المعنيين المختلفين
# ( قال ) ( وإن قال أنا منك مظاهر فهو ظهار ) لأن موجب الظهار هو التحريم
~~وقد بينا أن لفظ التحريم يصح إضافته إلى كل واحد منهما باعتبار أن الحل
~~مشترك بينهما فكذلك لفظ الظهار وكذلك لو قال قد ظاهرت منك فإن صيغة الإقرار
~~والإنشاء في الظهار واحدة كما في الطلاق ( قال ) ( وكذلك لو قال أنت مني
~~كظهر أمي أو عندي ومعي فهو ظهار كقوله علي ) لأن تشبيه المحللة بالمحرمة
~~يتحقق بهذه الكلمات
# ( قال ) ( ولا ينبغي للمرأة أن تدعه يقربها حتى يكفر ) لأنها محرمة عليه
~~ما لم يكفر وعليها أن تمتنع من الحرام ولها إن تطالبه بالتكفير وتخاصمه في
~~ذلك لأنها استحقت الإمساك بالمعروف وهو بالظهار فوت عليها ذلك فلها أن
~~تطالبه بما صار مستحقا لها بالنكاح ويجبره القاضي على التكفير عند طلبها
~~لأنه لا يتوصل إلى الإمساك بالمعروف إلا به ولا ينبغي له أن يباشرها ولا
~~يقبلها حتى يكفر لقوله تعالى @QB@ من قبل أن يتماسا @QE@ 3 4 ولأن هذه
~~الحرمة في معنى الحرمة بالطلاق إلا في حكم زوال الملك والارتفاع بالكفارة
~~والحرمة متى ثبتت بالطلاق توجب تحريم اللمس والتقبيل فكذلك بالظهار
# ( قال ) ( وإذا قال لامرأة إذا تزوجتك فأنت علي كظهر أمي أو قال كل امرأة
~~أتزوجها فهي علي كظهر أمي فهو كما قال ) لأن الظهار يحتمل التعليق بالشرط
~~كالطلاق فيصح اضافته إلى الملك والمعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
# ( قال ) ( وإذا قال إذا تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي ثم تزوجها
~~طلقت وبطل الظهار عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن الظهار معطوف على
~~الطلاق فتبين بالطلاق قبل أن يصير مظاهرا وعندهما يقعان معا وقد بينا هذا
~~في باب الطلاق
# ( قال ) ( وإذا قال إذا ms1762 تزوجتك فأنت طالق ثم قال إذا تزوجتك فأنت علي
~~كظهر أمي ثم تزوجها لزم الطلاق والظهار جميعا ) لأنه تعلق كل واحد منهما
~~بالتزويج هنا من غير واسطة فعند التزويج يقعان معا
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم أبانها
~~فدخلت الدار في العدة أو بعد العدة لم يكن مظاهرا منها ) لأن موجب الظهار
~~حرمة ترتفع بالكفارة وبالبينونة تثبت حرمة أقوى من ذلك فلا يظهر الضعيف مع
~~القوي ولأن المرأة محل الظهار لأنها محللة له بأبلغ جهاته وقد زال ذلك
~~بالبينونة والمعلق بالشرط عند وجود الشرط لا ينزل إلا عند بقاء المحل لأن
~~الوصول إلى المحل عند ذلك يكون فإذا لم تبق محلا بعد البينونة لم يكن
~~مظاهرا منها
# ( قال ) ( وإذا ظاهر المسلم وهو حر أو عبد من زوجته وهي حرة أو أمة مسلمة
~~أو صبية أو كتابية فهو مظاهر لقوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم
~~@QE@ ) ولأن العبد كالحر PageV06P230 في كونه أهلا لموجب الظهار وهو الحرمة
~~المؤقتة بالكفارة والأمة والصبية والكتابية كالحرة المسلمة في كونها محللة
~~بأبلغ جهاته
# ( قال ) ( وإن كان الزوج ذميا فظهاره باطل عندنا سواء كانت المرأة مسلمة
~~أو ذمية ) وعند الشافعي رحمه الله تعالى ظهار الذمي صحيح لأن الذمي من أهل
~~الطلاق وقد بينا أن الحرمة بالظهار في معنى الحرمة بالطلاق فكل من صح طلاقه
~~صح ظهاره وكذلك هو من أهل الكفارة لأنه من أهل الأعتاق والإطعام إلا أنه
~~ليس من أهل الكفارة بالصوم وبهذا لا يمتنع صحة الظهار كالعبد فإنه ليس من
~~أهل التكفير بالمال وكان ظهاره صحيحا وهذا على أصله مستقيم فإن معنى
~~العقوبة عنده يترجح في الكفارة فيكون بمنزلة الحد وفي الحد معنى الكفارة
~~قال صلى الله عليه وسلم الحدود كفارات لأهلها ثم يقام على الذمي بطريق
~~العقوبة ولئن لم يكن من أهل الكفارة فهو أهل للحرمة فيعتبر ظهاره في حق
~~الحرمة كما اعتبر أبو حنيفة رحمه الله تعالى إيلاء الذمي في حق الطلاق وإن
~~لم يعتبر في حق الكفارة ms1763 وكلامنا في المجوسي يتضح فإنه يعتقد الحل في أمه
~~وأخته فإنما شبه امرأته بمن يعتقد الحل فيها بالنكاح فلا يكون مظاهرا
~~كالمسلم إذا شبه امرأته بأجنبية
# ( ولنا ) أن الذمي ليس من أهل الكفارة فلا يصح ظهاره كالصبي وبيان الوصف
~~أن المقصود بالكفارة التكفير والتطهير والكافر ليس بأهل له وما فيه من
~~الشرك أعظم من الظهار بخلاف الحدود فالمقصود هناك الخزي والنكال وإنما
~~الكفارة في حق من جاء تائبا مستسلما لحكم الشرع كما فعله ماعز رضي الله عنه
# والدليل عليه أن معنى العبادة يترجح في الكفارة حتى تتأدى بالصوم الذي هو
~~محض عبادة ولا يتأدى إلا بنية العبادة ويفتى به ولا يقام عليه كرها والكافر
~~ليس بأهل للعبادة وتأثير هذا الوصف بعد ثبوته أن موجب الظهار الحرمة
~~المؤقتة بالكفارة ولا يمكن إثبات تلك الحرمة هنا لأنه ليس بأهل للكفارة فلو
~~صح ظهاره لثبتت به حرمة مطلقة وهذا ليس بموجب الظهار وبه فارق حرمة الطلاق
~~فإنه حرمة بزوال الملك أو بانعدام محل الحل والكافر من أهله وبه فارق العبد
~~لأنه من أهل الكفارة إلا أنه عاجز عن التكفير بالمال لعدم الملك حتى لو عتق
~~وأصاب مالا كانت كفارته بالمال وبه فارق الإيلاء لأنه طلاق مؤجل على ما
~~نبينه في بابه إن شاء الله تعالى
# والذمي من أهل الطلاق ولأن الحرمة الثابتة باليمين تكون مطلقة لا مؤقتة
~~بالكفارة ولهذا لا يجوز التكفير قبل PageV06P231 الحنث ( قال ) ( وإذا ظاهر
~~المسلم من امرأته ثم ارتد ثم أسلما فهو على ظهاره في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى حتى يكفر وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قد سقط الظهار
~~عنه بالردة ) لأن الكافر ليس من أهل الظهار وهو بالردة قد التحق بالكافر
~~الأصلي وكما لا ينعقد الظهار بدون الأهلية لا يبقى بعد انعدام الأهلية وهذا
~~لأن الثابت بالظهار حرمة مؤقتة بالكفارة وبعد الردة لا يمكن إبقاء هذه
~~الحرمة لأنه لم يبق أهلا للكفارة فلو بقي إنما يبقى حرمة مطلقة وهذا لم يكن
~~موجب ظهاره وأبو حنيفة ms1764 رحمه الله تعالى يقول ظهاره قد صح موجبا لحكمه فلا
~~يرتفع حكمه إلا بالكفارة وهذا لأن الحرمة بالظهار في معنى الحرمة بالطلاق
~~ثم المسلم لو طلق امرأته ثلاثا ثم ارتد ثم أسلم لا تحل له إلا بعد زوج
~~فكذلك إذا ظاهر منها وهذا لأنه غير مقر على كفره بل هو مجبر على العود إلى
~~الإسلام فيمكن إبقاء الحرمة المؤقتة بالكفارة باعتبار ما بعد إسلامه
# توضيحه أن اعتبار الأهلية عند انعقاد السبب ليتقرر موجبا وعند أداء
~~الكفارة ليصح الأداء ففيما بين ذلك لا يعتبر بقاء الأهلية ألا ترى أنه لو
~~جن بعد ما ظاهر من امرأته ثم أفاق بقي ظهاره حتى يكفر مع أنه من أهل
~~التكفير بالعتق حتى لو أعتق عبدا عن ظهاره في ردته ثم أسلم جاز عتقه عن
~~الكفارة على ما نبينه
# ( قال ) ( وإذا قال لامرأته إن شئت فأنت علي كظهر أمي فشاءت ذلك في
~~مجلسها )
# لزمه الظهار وهذا والطلاق المعلق بمشيئتها سواء في أنه يعتبر وجود
~~المشيئة في المجلس وإن المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
# ( قال ) ( وإن قال أنت علي كظهر أمي اليوم فهو كما قال لا يقربها في ذلك
~~اليوم حتى يكفر فإذا مضى اليوم بطل الظهار ) وقال بن أبي ليلى رحمه الله
~~تعالى هو مظاهر أبدا حتى يكفر وقاس هذا بالحرمة الثابتة بالطلاق في أنه لا
~~يتوقت بالتوقيت
# ولكنا نقول موجب الظهار الحرمة وهو محتمل للتوقيت كالحرمة بسبب العدة
~~وحرمة البيع إلى الفراغ من الجمعة وحرمة الصيد على المحرم إلى أن يحل
~~والحرمة بسبب اليمين فإذا احتمل التوقيت صح توقيته ولا يبقى بعد مضي الوقت
~~بخلاف الطلاق فالحرمة هناك باعتبار زوال الملك أو لانعدام محل الحل وذلك لا
~~يحتمل التوقيت وعلى هذا لو قال أنت علي كظهر أمي شهرا أو حتى يقدم فلان فهو
~~كما قال ويسقط بمضي الشهر أو قدوم فلان لانتهاء الحرمة بمضي وقتها
# ( قال ) ( ولو ظاهر من امرأته ثم طلقها ثلاثا أو ارتدت عن الإسلام فبانت
~~منه ثم أسلمت وتزوجته بعد ms1765 زوج آخر كان الظهار على حاله لا يقربها حتى يكفر
~~PageV06P232 لأن ظهاره قد صح وتثبت به الحرمة إلى أن يكفر فثبوت الحرمة
~~بسبب آخر لا يمنع بقاء تلك الحرمة لأن أسباب الحرمة تجتمع في محل واحد وإذا
~~بقيت تلك الحرمة لا ترتفع إلا بالكفارة
# ( قال ) ( ولو ظاهر من امرأته وهي أمة ثم اشتراها لم يكن له أن يقربها
~~حتى يكفر ) لأن الحرمة تثبت بالظهار فهو بمنزلة الحرمة الثابتة بالطلاق ولو
~~طلقها اثنتين لم تحل له بسبب الشراء بعد ذلك ما لم تتزوج بزوج آخر فكذلك
~~إذا ثبتت الحرمة بالظهار أو هذه حرمة مع بقاء الملك فكانت كالحرمة الثابتة
~~بسبب الحيض والحائض لا تحل له بملك اليمين كما لا تحل له بملك النكاح
# وكذلك إن أعتقها ثم تزوجها لأن النكاح الثاني كالأول ومع بقاء النكاح
~~الأول ما كان يحل له أن يقربها حتى يكفر فكذلك في النكاح الثاني ( قال ) (
~~وظهار الصبي والمعتوه باطل كطلاقهما ) لأن موجب الظهار الحرمة المؤقتة
~~بالكفارة وليسا من أهل وجوب الكفارة عليهما ولا من أهل مباشرة سبب الحرمة
~~بالقول
# ( قال ) ( وظهار السكران والمكره لازم كطلاقهما ) لأن الإكراه والسكر لا
~~يؤثر في اكتساب سبب الحرمة بالقول ولا في اكتساب وجوب الكفارة عندنا
# ( قال ) ( وظهار الأخرس من امرأته في كتاب أو إشارة مفهومة صحيح كطلاقه )
~~لكونه أهلا لموجب الظهار ولا يدخل على المظاهر إيلاء وإن لم يجامعها أربعة
~~أشهر أو أكثر وقال مالك رحمه الله إذا لم يجامعها ولم يكفر حتى مضت أربعة
~~أشهر بانت بالإيلاء لأن المولى مضار متعنت بمنع حقها في الغشيان وقد تحقق
~~ذلك في حقها بالظهار لأن في الموضعين لا يتمكن من قربانها شرعا إلا
~~بالكفارة ولكنا نقول حكم كل واحد منهما منصوص عليه في القرآن ولا يقاس
~~المنصوص على المنصوص فلو أثبتنا حكم الإيلاء في الظهار كان بطريق المقايسة
~~وكما لا يجوز أن يثبت حكم الظهار في الإيلاء بطريق المقايسة فكذلك لا يثبت
~~حكم الإيلاء في الظهار مع أن الظهار ليس في معنى الإيلاء ms1766 فإن التكفير في
~~الظهار قبل الجماع وفي الإيلاء بعده
# ( قال ) ( ولو قال إن قربتك فأنت علي كظهر أمي كان موليا إن تركها أربعة
~~أشهر بانت بالإيلاء وإن قربها في الأربعة الأشهر لزمه الظهار بمنزلة قوله
~~إن قربتك فأنت طالق ) وهذا لأنه منع نفسه من قربانها إلا بظهار يلزمه ومعنى
~~الإضرار والتعنت بهذا يتحقق فكان موليا منها وإذا بانت بالإيلاء ثم تزوجها
~~فقربها فهو مظاهر لأن اليمين باقية والمعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
# ( قال ) ( وإذا ظاهر من امرأته ثم قال لامرأة له أخرى أنت علي مثل هذه
~~ينوي الظهار فهو مظاهر PageV06P233 لأنه شبه الثانية بالأولى ولأن قصد
~~التشبيه في حكم الظهار وهذا قصد صحيح لما بينا أن تشبيه الشيء بالشيء قد
~~يكون في وجه خاص
# وكذلك إن قال رجل آخر لامرأته أنت علي مثل امرأة فلان عليه ينوي الظهار
~~كان مظاهرا منها أيضا وإن لم ينو الظهار فهو باطل لأن الكلام محتمل يجوز أن
~~يكون التشبيه في حكم الحل والملك أو البر والكرامة والمحتمل لا يكون ملزما
~~شيئا بدون النية
# ( قال ) ( وإن ظاهر من امرأته ثم قال لامرأة له أخرى قد أشركتك في ظهار
~~فلانة كان مظاهرا أيضا منها كما في الطلاق ) وهذا لأن الإشراك يقتضي
~~التسوية وقد صرح بالظهار فكان ذلك تنصيصا على التسوية بينهما في حكم الظهار
~~وإن قال لامرأته أنت علي كظهر أمي إن شاء الله لم يلزمه شيء لأن الاستثناء
~~إذا اتصل بالكلام يخرجه من أن يكون عزيمة كما في الطلاق والعتاق قال صلى
~~الله عليه وسلم من حلف بطلاق أو عتاق واستثنى فلا حنث عليه
# وإن قال إن شاء فلان فالمشيئة إلى فلان في مجلس علمه كما في الطلاق ألا
~~ترى أنه لو علق بمشيئتها ينجز إذا شاءت في مجلس علمها فكذلك إذا علق بمشيئة
~~غيرها
# ( قال ) ( وكفارة الظهار على العبد الصوم ما لم يعتق ) لأنه عاجز عن
~~الإعتاق وعجزه أبين من عجز المعسر فإنه ليس بأهل للملك فيكفر بالصوم وليس
~~لمولاه أن يمنعه من ms1767 الصوم لما تعلق به من حق المرأة وقد بيناه في كتاب
~~الصوم
# فإن عتق قبل أن يكفر وملك مالا فكفارته بالعتق لأن التكفير بالصوم كان
~~لضرورة العجز عن التكفير بالمال فإذا زال ذلك لزمه التكفير بالمال كالمتيمم
~~إذا وجد الماء
# وهذا بناء على أصلنا أن المعتبر في الكفارات حالة الأداء لا حالة الوجوب
# وفي أحد قولي الشافعي رضي الله عنه المعتبر حالة الوجوب بناء على أصله في
~~اعتبار معنى العقوبة فيها كما في الحدود حتى إذا وجب عليه الحد وهو عبد ثم
~~عتق قبل الإقامة يقام عليه حد العبيد لأحد الأحرار بخلاف الكفارة وعندنا
~~المعتبر حالة الأداء إلا أن الصوم بدل عن العتق ومع القدرة على الأصل لا
~~يتأدى الواجب بالبدل وحد العبيد ليس ببدل عن حد الأحرار والمصير إليه ليس
~~للعجز فبدن العبد يحتمل من الضرب فوق ما يحتمله بدن الحر وسنقرر هذا في
~~كتاب الإيمان إن شاء الله تعالى
# ( قال ) ( وإن أعتق عنه مولاه في رقه أو أطعم عنه بأمره لم يجزه ) لأن
~~الرق مناف للملك فلا يملك المال بتمليك المولى مع قيام المنافي فيه فإن
~~المتنافيين لا يجتمعان وبدون ملكه لا يتصور الإعتاق عنه والكفارة الواجبة
~~عليه لا تسقط بملك الغير فلهذا لا يجوز إعتاقه عن كفارته ولا إطعامه
~~المساكين PageV06P234 سواء باشره المولى أو العبد بإذن المولى
# ( قال ) ( حر ظاهر وهو معسر ثم أيسر فعليه العتق ) لأن جواز تكفيره
~~بالصوم كان للعجز وقد زال قبل إسقاط الواجب فالتحق بما لو كان موسرا في
~~الابتداء
# فإن أعسر قبل أن يكفر فعليه الصوم لأنه عاجز عن التكفير بالعتق فيكفر
~~بالصوم لقوله تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين @QE@ 4 الآية
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV06P235
# | باب العتق في الظهار
# ( قال ) رضي الله عنه ( ويجوز في كفارة الظهار عتق الرقبة العوراء عندنا
~~) ولا يجوز عند الشافعي رحمه الله تعالى لأنها ناقصة بنقصان لا يرجى زواله
~~فكانت كالعمياء وهو الأصل عنده أن كل عيب لا يرجى زواله يكون ms1768 فاحشا يمنع
~~جواز التكفير به وكل عيب يرجى زواله يكون يسيرا لا يمنع جواز التكفير به
~~كالحمى والشجة ونحوها والأصل عندنا قوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ فهو
~~دليل على أن الواجب رقبة مطلقة والتقييد بصفة السلامة يكون زيادة والزيادة
~~على النص نسخ ولكن مطلق الرقبة يقتضي قيامها من كل وجه والقائم من وجه دون
~~وجه لا يكون مطلقا والعمياء مستهلكة من وجه لفوات منفعة الحس وهو البصر فإن
~~بقاء الآدمي بمنافعه معني ففوات منفعة الحس يكون استهلاكا من وجه وليس في
~~العور فوات منفعة الحس وكذلك في قطع اليدين تفوت منفعة البطش وبقطع إحدى
~~اليدين لا تفوت وكذلك أشل اليدين لا يجزى لفوات منفعة الحس ومقطوع الرجلين
~~أو أشلهما لا يجزئ لفوات منفعة المشي ومقطوع أحد الرجلين يجزى لأن منفعة
~~المشي لا تفوت به وكذلك مقطوع اليد والرجل من خلاف لأنه يتمكن من المشي
~~بالعصا ومنفعة البطش باقية أيضا فلم تكن مستهلكة والمجنون والمعتوه لا يجزئ
~~لفوات العقل به وهو منفعة مقصودة والذي يجن ويفيق يجزئ لأن منفعة العقل غير
~~فائتة بل هي قائمة تستتر تارة وتظهر أخرى والخرساء لا تجزي لأن منفعة
~~الكلام مقصودة والآدمي إنما باين سائر الحيوانات بالبيان ففواتها يكون
~~استهلاكا من وجه وتجزي الرقبة الصغيرة لأنها قائمة من كل وجه ولا يقال أنها
~~فائتة المنافع من البطش والمشي والعقل والكلام لأنها عديمة المنافع إلى
~~الإصابة عادة فلا يعد ذلك عيبا ولأن ما لا يخلو عنه أصل الفطرة السليمة لا
~~يعد نقصانا فضلا عن الاستهلاك
# ( قال ) ( وتجزى الرقبة الكافرة في كفارة الظهار واليمين والأفطار عندنا
~~ولا تجزي عند الشافعي رضي الله عنه إلا الرقبة المؤمنة لقوله تعالى @QB@
~~ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@ 67 2 ولا خبث أشد من الكفر )
~~PageV07P002 وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رجلا جاء إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم برقبة سوداء وقال علي عتق رقبة أفتجزيني هذه فامتحنها
~~بالإيمان فوجدها مؤمنة فقال صلى الله عليه وسلم أعتقها فإنها مؤمنة
~~فامتحانه إياها ms1769 بالإيمان دليل على أن الواجب لا يتأدى إلا بالمؤمنة ولأن
~~هذا تحرير في تكفير فلا يجزى فيه غير المؤمنة ككفارة القتل وهذا لأن الرقبة
~~مطلقة هنا مقيدة بالإيمان في القتل والمطلق محمول على المقيد لأن القيد
~~مسكوت عنه في المطلق وقياس المسكوت عنه على المنصوص صحيح ولأن التعليق
~~بالشرط يقتضي نفي الحكم عند عدمه في عين ما تعلق بالشرط وكذلك في نظائره
~~استدلالا به والكفارات جنس واحد فالتقييد بشرط الإيمان في بعضها يوجب نفي
~~الجواز عند عدم الإيمان في جميعها كالتقييد بشرط العدالة في بعض الشهادات
~~أوجب نفي الجواز عند عدمها في الكل وكذلك التقييد بالتبليغ إلى الكعبة في
~~هدي جزاء الصيد أوجب ذلك في جميع الهدايا
# ( وحجتنا ) في ذلك ظاهر الآية فالمنصوص اسم الرقبة وليس فيه ما ينبئ عن
~~صفة الإيمان والكفر فالتقييد بصفة الإيمان يكون زيادة والزيادة على النص
~~نسخ فلا يثبت بخبر الواحد ولا بالقياس ثم قياس المنصوص على المنصوص عندنا
~~باطل لأنه اعتقاد النقص فيما تولى الله بيانه وذلك لا يجوز وكذلك شروط
~~الكفارات لا تثبت بالقياس كأصلها ولا يجوز دعوى التخصيص هنا لأن التخصيص
~~فيما له عموم والمطلق غير العام وامتناع جواز العمياء ونظائرها ليس بطريق
~~التخصيص بل لكونها مستهلكة من وجه كما بينا مع أن التخصيص فيما له لفظ
~~والصفة في الرقبة غير مذكورة ولا يقال بين صفة الكفر والإيمان تضاد فإذا
~~جوزنا المؤمنة انتفى جواز الكافرة لأن جواز المؤمنة عندنا لأنها رقبة لا
~~بصفة الإيمان ألا ترى أنا نجوز الصغيرة والكبيرة وبين الصفتين تضاد وكذلك
~~نجوز الذكر والأنثى وبين الصفتين تضاد ولكن الجواز باسم الرقبة فكان الوصف
~~فيه غير معتبر فأما حمل المطلق على المقيد فالعراقيون من مشايخنا رحمهم
~~الله يجوزون ذلك في حادثة واحدة كما في قوله صلى الله عليه وسلم في خمس من
~~الإبل شاة مع قوله في خمس من الإبل السائمة شاة ولكن الأصح أنه لا يجوز حمل
~~المطلق على المقيد عندنا في حادثة ولا في حادثتين حتى جوز أبو ms1770 حنيفة رحمه
~~الله تعالى التيمم بجميع أجزاء الأرض لقوله صلى الله عليه وسلم PageV07P003
~~جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا ولم يحمل هذا المطلق على المقيد وهو قوله صلى
~~الله عليه وسلم التراب طهور المسلم وهذا لأن للمطلق حكما وهو الإطلاق وفي
~~حمله على المقيد إبطال حكمه وإليه أشار بن عباس رضي الله تعالى عنه في قوله
~~ابهموا ما أبهم الله وامتناع وجوب الزكاة في غير السائمة ليس لحمل المطلق
~~على المقيد بل للنص الوارد بأن لا زكاة في العوامل واشتراط العدالة في
~~الشهادات ليس لحمل المطلق على المقيد بل للنص الوارد بالتثبت في خبر الفاسق
~~وكذلك وجوب التبليغ إلى الكعبة في جميع الهدايا للنص وهو قوله تعالى @QB@
~~ثم محلها إلى البيت العتيق @QE@ ولو جاز ذلك إنما يجوز بعد ثبوت المساواة
~~بين الحادثتين ولا مساواة بين كفارة القتل وبين سائر الكفارات فإن القتل من
~~أعظم الكبائر وفيه تفويت رقبة مؤمنة مخاطبة بالإيمان بخلاف أسباب سائر
~~الكفارات ففيها من التغليظ ما ليس في غيرها ولهذا لا يكون الإطعام بدلا عن
~~الصيام في كفارة القتل بخلاف كفارة الظهار واشتراط صفة التتابع عندنا في
~~الصوم في كفارة اليمين ليس بطريق حمل المطلق على المقيد بل بقراءة بن مسعود
~~رضي الله عنه وهي مشهورة وهي لازمة عليهم فإنهم لا يشترطون صفة التتابع
~~فيها لحمل المطلق على المقيد ولا معنى لقول من يقول لذلك المطلق أصلان
~~أحدهما مقيد بالتفرق وهو صوم المتعة لأن ذلك غير مقيد بالتفرق ولكن لا يجوز
~~قبل يوم النحر لأنه مضاف إلى وقت الرجوع بحرف إذا وهو قوله تعالى @QB@
~~وسبعة إذا رجعتم @QE@ فأما الحديث فقد ذكر في بعض الروايات أن الرجل قال
~~علي عتق رقبة مؤمنة أو عرف رسول الله صلى الله عليه وسلم بطريق الوحي أن
~~عليه رقبة مؤمنة فلهذا امتحنها بالإيمان مع أن في صحة ذلك الحديث كلاما فقد
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أين الله فأشارت إلى السماء ولا نظن
~~برسول الله صلى الله عليه وسلم أنه ms1771 يطلب من أحد أن يثبت لله تعالى جهة ولا
~~مكانا ولا حجة لهم في الآية لأن الكفر خبث من حيث الإعتقاد والمصروف إلى
~~الكفارة ليس هو الإعتقاد إنما المصروف إلى الكفارة المالية ومن حيث المالية
~~هو عيب يسير على شرف الزوال
# ( قال ) ( ويجزئ الأصم في جميع الكفارات استحسانا ) وفي القياس لا يجزئ
~~وهو رواية في النوادر لأن منفعة السمع مقصودة وبالصمم يفوت ذلك وجه
~~الاستحسان أن بالصمم لا تفوت منفعة السمع أصلا حتى أنه يسمع إذا صاح إنسان
~~في أذنه وقبل الرواية التي قال لا يجوز محمول على صمم أصلي PageV07P004 ولا
~~بد وأن يكون معه الخرس فإنه لم يسمع الكلام ليتكلم وهذا لا يجزئ ومراده من
~~الرواية التي قال يجزئ إذا كان الصمم عارضا فلا يكون معه الخرس ويسمع عند
~~المبالغة في رفع الصوت
# ( قال ) ( ويجزي الخصي ومقطوع الأذنين ومقطوع المذاكير عندنا ولا يجزئ
~~عند زفر رحمه الله تعالى ) لأنها مستهلكة من وجه بفوات منفعة مقصودة من
~~الآدمي ولكنا نقول بعد قطع الأذنين الشاخصتين السمع باق وإنما يفوت ما هو
~~زينة وجمال فلا تصير الرقبة به مستهلكة كفوات شعر الحاجبين واللحية وفي
~~الخصي ومقطوع المذاكير إنما تفوت منفعة النسل وهو زائد على ما هو المطلوب
~~من المماليك فأما إذا كان مقطوع اليد والرجل من جانب واحد لا يجزئ لأن
~~منفعة المشي فائتة فإنه لا يتمكن من المشي بعصا وكذلك إن كان من كل يد
~~ثلاثة أصابع مقطوعة لم يجز لفوات منفعة البطش وقطع أكثر الأصابع في هذا
~~كقطع جميعها وإن كان المقطوع من كل يد اصبعا أو أصبعين سوى الإبهام يجزئ
~~لأن منفعة البطش باقية وإن كان مقطوع الإبهام من كل يد فمنفعة البطش فائتة
~~فلهذا لا يجزئ وكذلك لا يجوز المفلوج اليابس الشق لفوات جنس المنفعة منه
~~ولا يجوز عتق أم الولد في الكفارة لأن المنصوص عليه الرقبة وذلك اسم للذات
~~حقيقة وللذات المرقوق عرفا وقد دل على الرق قوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة
~~@QE@ فيقتضي قيام الرق مطلقا وبالاستيلاد يتمكن ms1772 النقصان في الرق حتى لا
~~يعود إلى الحالة الأولى بحال ولأن قوله تعالى فتحرير رقبة يقتضي إنشاء
~~العتق من كل وجه وإعتاق أم الولد تعجيل لما صار مستحقا لها مؤجلا فلا يكون
~~إنشاء من كل وجه وولد أم الولد بمنزلة أمه والمدبر كذلك لأن بالتدبير صار
~~مستحقا له ولهذا لا يحتمل التدبير الفسخ ويثبت به استحقاق الولاء
# ( قال ) ( ولا يجزئ اعتاق المكاتب إذا كان أدى شيئا من بدل الكتابة )
~~لأنه عتق بعوض والكفارة به لا تتأدى قال صلى الله عليه وسلم بشر أمتي
~~بالسناء والتمكين ما لم يبتغوا بعمل الآخرة الدنيا ودليل أن المقبوض عوض
~~أنه لو وجده زيوفا رده واستبدل بالجياد ولأن الصحابة رضوان الله عليهم
~~اختلفوا في رقه بعد أدائه بعض البدل فكان علي رضي الله عنه يقول يعتق بقدر
~~ما أدى وبن مسعود رضي الله عنه يقول إذا أدى قيمة نفسه يعتق واختلاف
~~الصحابة رضي الله عنهم في رقه شبهة مانعة من جواز التكفير به وقد روى الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يجوز لأن رقه لم ينتقص بما أدى من
~~البدل ولهذا احتمل عقد الكتابة الفسخ بعد استيفاء بعض البدل كما احتمل قبله
# فأما إذا اعتقه قبل أن PageV07P005 يؤدي شيئا جاز عن الكفارة عندنا
~~استحسانا
# وفي القياس لا يجوز وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لأن استحقاق
~~العتق والولاء يثبت بعقد الكتابة فوق ما يثبت بالتدبير والاستيلاد ولهذا
~~يصير أحق بمكاسبه ويعتبر الثلث والثلثان من مال الكتابة دون مالية الرقبة
~~ويمتنع على المولى التصرفات فيه فإما أن يقول يتمكن بهذا السبب نقصان في
~~رقه أو يكون كالزائل عن ملك المولى من وجه حتى لو أتلفه يضمن قيمته ولو
~~وطىء مكاتبته يغرم العقر وثبوت حكم الزوال عن ملكه من وجه يكفي للمنع من
~~التكفير ولأنه في حق المولى كفائت المنفعة لأنه صار أحق بمنافعه ومكاسبه أو
~~لأن العتق لما صار مستحقا بالكتابة فإذا أوقعه وقع من الوجه المستحق ولهذا
~~يسلم له الأولاد والإكساب والعتق ms1773 عند الكتابة لا تتأدى به الكفارة مع أن
~~هذا من المولى أعتاق صورة فأما في المعنى هو إبراء عن بدل الكتابة ولهذا
~~يسقط مال الكتابة ويسلم له الأولاد والإكساب وهو كما لو أعتقه الوارث بعد
~~موته لا يجزئ عن كفارته بالإتفاق ( وحجتنا ) في ذلك ظاهر الآية ففيها أمر
~~بتحرير الرقبة والتحرير تصيير شخص مرقوق
# حرا وقد حصل والرقبة اسم لذات مرقوق عرفا والمكاتب كذلك قال صلى الله
~~عليه وسلم المكاتب عبد ما بقي عليه درهم ولا يتمكن النقصان في رقه ولا يصير
~~العتق مستحقا له بسبب الكتابة لأن حكم العتق في الكتابة متعلق بشرط الأداء
~~ولو علق عتقه بشرط آخر لم يثبت به الاستحقاق فكذلك بهذا الشرط بل أولى لأن
~~التعليق بسائر الشروط يمنع الفسخ وبهذا الشرط لا يمنع ولو تمكن نقصان في
~~رقه لما تصور فسخه واعادته إلى الحالة الأولى لأن نقصان الرق بثبوت الحرية
~~من وجه وكما أن ثبوت الحرية من جميع الوجوه لا يحتمل الفسخ فكذلك ثبوته من
~~وجه ولأن الثابت بالكتابة انفكاك الحجر عنه في حق المكاتب وبذلك لا يتمكن
~~النقصان في رقه كالإذن في التجارة إلا أن ذلك فك بغير عوض فلا يكون لازما
~~في حق المولى وهذا فك بعوض فيكون لازما ولكن مع هذا المنافع والمكاسب غير
~~الرقبة فبالتصرف فيها لازما كان أو غير لازم لا يتمكن النقصان في الرق
~~والملك كالإعارة مع الإجارة وبسبب اللزوم يمتنع على المولى التصرف فيه
~~ويلزمه ضمان العقر والإرش لأن ذلك في حكم المكاسب والمنافع والمكاسب صارت
~~مستحقة له ولكن بهذا الاستحقاق لا تصير الرقبة في حكم المستهلك وإذا ثبت أن
~~العتق لا يصير مستحقا بهذا السبب ظهر أن أعتاق المولى إياه يكون تحريرا
~~مبتدأ من كل وجه فيصير به ممتثلا للأمر والدليل عليه أنه يسقط به بدل
~~الكتابة ولو كان هذا إعتاقا بجهة الكتابة PageV07P006 لتقرر به البدل فإن
~~تسليم المعوض يوجب تقرير البدل ولا يجوز أن يكون إعتاقه إبراء لأنه يحتمل
~~التعليق بالشرط وإذا أعتق نصفه يعتق ms1774 ذلك القدر والإبراء عن نصف البدل لا
~~يوجب عتق شيء منه فأما سلامة الإكساب والأولاد فلأنه عتق وهو مكاتب لا لأنه
~~عتق بجهة الكتابة كما لو كاتب أم ولده ثم مات المولى عتقت بجهة الاستيلاد
~~وسلم لها الأولاد والإكساب وهذا لأن العتق في حق المكاتب واحد والإعتاق من
~~المولى تختلف جهاته ففيما يرجع إلى حق المكاتب جعل هذا ذلك العتق لكونه
~~متحدا وفي حق المولى يجعل إعتاقا بجهة الكفارة لأنه قصد ذلك وهو كالمرأة
~~إذا وهبت الصداق من الزوج ثم طلقها قبل الدخول لا يرجع عليها بشيء وتجعل
~~هبتها في حق الزوج تحصيلا لمقصود الزوج عند الطلاق وفي حقها تجعل تمليكا
~~بهبة مبتدأة
# ( قال ) ( فإن أعتق عن ظهاره نصيبه من عبد بينه وبين غيره لم يجزه عن
~~كفارته في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وإن ضمن نصيب شريكه فأعتق ما بقي
~~منه ) لأن العتق عبده يتجزي فإنما عتق نصيبه في الابتداء ونصف الرقبة ليس
~~برقبة ثم يتمكن النقصان في حق النصف الآخر لأنه يتعذر عليه استدامة الرق
~~فيه وهذا النقصان في ملك الشريك غير مجز عن الكفارة وبالضمان إنما يملك ما
~~بقي منه فإذا أعتقه كان هذا في المعنى إعتاق عبد إلا شيئا وعند الضمان إنما
~~يستحق عليه السعاية فيما ضمن لشريكه فإعتاقه يكون إبراء عن تلك السعاية فلا
~~تتأدى به الكفارة فأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى العتق لا
~~يتجزي فإن أعتق نصيبه عتق كله إلا أن المعتق إن كان موسرا فهو ضامن لنصيب
~~شريكه ولا سعاية على العبد فكان هذا إعتاقا بغير عوض فيجزى عن الكفارة وإن
~~كان معسرا فعلى العبد السعاية في نصيب شريكه فيكون هذا عتقا بعوض فلا تتأدى
~~به الكفارة فأما إذا كان العبد كله له فأعتق نصفه عن كفارته عندهما يعتق
~~كله بغير سعاية ويجوز عن الكفارة وعند أبي حنيفة رحمه الله يعتق نصفه ولا
~~يجوز عن كفارته فإن أعتق النصف الباقي بعد ذلك بنية الكفارة في القياس لا
~~يجزيه ms1775 لما بينا أن بإعتاق النصف يتمكن النقصان في النصف الآخر كما في الفصل
~~الأول وفي الاستحسان يجزئ لأن هذا النقصان بسبب العتق عن الكفارة فلا يمنع
~~الجواز ومعنى هذا أن الرقبة كلها مملوكة له هنا فالنقصان في النصف الآخر
~~إنما يحصل في ملكه فيمكن تحريره عن الكفارة إذا أكمله ويجعل كأنه في المرة
~~الأولى أعتق النصف وزيادة ثم أعتق ما بقي بخلاف المشترك وهذا PageV07P007
~~نظير الاستحسان فيمن أضجع أضحيته ليذبحها فأصابت السكين عين الشاة لا يمنع
~~جواز التضحية بها استحسانا لأن حصول هذا العيب بسبب فعل التضحية
# ( قال ) ( ولا يجزيه العتق بما في البطن عن الكفارة وإن ولدته لأقل من
~~ستة أشهر ) لأن الجنين بمنزلة جزء من الأم في بعض الأحكام فلا يكون رقبة
~~مطلقة لأن الرقبة المطلقة ما يكون نفسا على حدة من كل وجه خصوصا في حكم
~~العتق والجنين بمنزلة الجزء حتى يعتق بعتقها على وجه لا يجوز استثنائه
~~كيدها ورجلها
# ( قال ) ( وإن اشترى أباه ينوي به العتق عن ظهاره أجزأه استحسانا في قول
~~علمائنا الثلاثة رضي الله عنهم وفي القياس لا يجزئ وهو قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى الأول وزفر والشافعي رحمهما الله تعالى ) وجه القياس أن الواجب
~~عليه التحرير والشراء غير التحرير لأن الشراء استجلاب للملك والعتق إبطال
~~له فكانت المغايرة بينهما على سبيل المضادة ولأن العتق بسبب القرابة صار
~~مستحقا له عند دخوله في ملكه فلا تتأدى به الكفارة كما لو قال لعبد الغير
~~إن اشتريتك فأنت حر ثم اشتراه ينوي به الكفارة وهذا لأن عند وجود الشرط
~~إنما يعتق بالسبب الذي حصل الاستحقاق به وهو القرابة ولا يتصور اقتران نية
~~الكفارة بذلك السبب والدليل على أن الاستحقاق بالقرابة أن أحد الشريكين في
~~العبد إذا ادعى سببه يضمن لشريكه قيمة نصيبه كما لو أعتقه توضيحه أن أم هذا
~~الولد استحقت حق العتق عند دخولها في ملكه وذلك مانع إعتاقها عن الكفارة
~~حتى لو قال لها إذا اشتريتك فأنت حرة عن ظهاري لا يجزئه عن ms1776 الظهار فالإبن
~~الذي استحق حقيقة العتق عند دخوله في ملكه أو الأب أولى أن لا يجوز إعتاقه
~~عن الكفارة وهذا لأن العتق مجازاة للأبوة ومجازاة الأبوة فرض فلا يتأدى به
~~واجب آخر وصرف منفعة الكفارة إلى أبيه لا يجوز كالطعام والكسوة
# ( وحجتنا ) في ذلك ظاهر الآية ففيها أمر بالتحرير وهو تصيير شخص مرقوق
~~حرا كالتسويد تصيير المحل أسود وقد وجد ذلك وهذا لأن شراء القريب إعتاق قال
~~صلى الله عليه وسلم لن يجزئ ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه
~~أي بالشراء كما يقال أطعمه فأشبعه وسماه بالشراء مجازيا وإنما يكون مجازيا
~~بالإعتاق والدليل عليه أنه لو اشترى نصف قريبه يضمن لشريكه إن كان موسرا
~~والضمان الذي يختلف باليسار والإعسار لا يكون إلا عن إعتاق وهذا لأنه
~~بالشراء يصير متملكا والملك في القريب إكمال لعلة العتق فإذا صار مضافا إلى
~~الشراء يكون به معتقا لأن السبب الموجب للحكم بواسطة كالموجب بغير واسطة
~~PageV07P008 في كون الحكم مضافا إليه والدليل على إثبات هذه القاعدة أن عتق
~~القريب يثبت بالقرابة والملك جميعا قال صلى الله عليه وسلم من ملك ذا رحم
~~محرم منه فهو حر وهذا لأن العتق صلة وللملك تأثير في استحقاق الصلة شرعا
~~حتى تجب الزكاة باعتبار الملك صلة للفقراء كما أن للقرابة تأثيرا في
~~استحقاق الصلة وكل واحد من الوصفين لكونه مؤثرا علة ومتى تعلق الحكم بعلة
~~ذات وصفين فالحكم لآخرهما وجودا لأن تمام العلة به وآخر الوصفين هنا الملك
~~فيكون به معتقا ولهذا لو ادعى أحد الشريكين نسب نصيبه يضمن لشريكه لأن آخر
~~الوصفين وجود القرابة هنا فيصير به معتقا وهو كالشهادة على النسب بعد الموت
~~يوجب ضمان الميراث عند الرجوع لأن آخر الوصفين ما أثبته الشهود ولا يدخل
~~على هذا شهادة الشاهد الثاني فإنه لا يحال بالإتلاف عليها وإن تمت الحجة
~~بها لأن الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء والقضاء يكون بهما معا وبهذا
~~تبين فساد قولهم أن العتق مستحق بالقرابة لأن الاستحقاق لا يثبت قبل كمال ms1777
~~العلة ولأنه لا يجبر على الشراء وهذا بخلاف المحلوف بعتقه لأن الملك هناك
~~شرط لا أثر له في استحقاق ذلك العتق فيكون معتقا بيمينه ولم تقترن نية
~~الكفارة بها حتى لو اقترنت جاز وقولهم أن العتق بسبب القرابة فرض قلنا إنما
~~يقع العتق بسبب القرابة ويكون مجازاة له إذا قصد ذلك فأما إذا قصد به
~~الكفارة كان هذا في حقه إعتاقا عن الكفارة فهو بمنزلة من فرض عليه نفقة
~~أخيه فصرف إليه زكاة ماله جاز ثم تسقط به النفقة حكما لحصول المقصود وهذا
~~الفقه الذي أشرنا إليه في مسألة الكتابة أن في حق المعتق العتق واحد فيحصل
~~مقصوده من أي وجه نواه المعتق ولكن في حق المعتق تكثر جهاته فيكون عما نوى
~~ليصح قصده وليس هذا نظير أم الولد لأن استحقاق العتق لها بالاستيلاد كما
~~قال صلى الله عليه وسلم أعتقها ولدها فيكون الملك فيها شرطا للعتق لا
~~إكمالا للعلة ولا معنى لقولهم أن هذا صرف منفعة الكفارة إلى أبيه لأنه لما
~~جاز صرف هذه المنفعة إلى عبده جاز صرفها إلى أبيه بخلاف الإطعام والكسوة
~~فصرفه إلى عبده لا يجوز فإلى أبيه أولى وكذلك إن وهب له أبوه أو تصدق به
~~عليه أو أوصى له به وهو ينوي عن كفارته فهو على الخلاف الذي بينا لأن الملك
~~بهذه الأسباب يحصل بصنعه وهو القبول فأما إذا ورث أباه ينوي به الكفارة لا
~~يجزئه لأن الميراث يدخل في ملكه من غير صنعه وبدون الصنع لا يكون محررا
~~والتكفير إنما يتأدى بالتحرير ولهذا لا يضمن لشريكه PageV07P009 إذا ورث
~~نصف قريبه وإذا قال فلان حر يوم اشتريه ثم اشتراه ونوى عن ظهاره لا يجزئه
~~لأنه إنما يعتق عند الشراء بقوله حر ولم يقترن به نية الكفارة وإن كان عنى
~~بقوله هو حر يوم اشتريه عن ظهاري أجزأه لاقتران نية الكفارة بالإعتاق
# ( قال ) ( وإن قال إذا اشتريته فهو حر ثم قال إذا اشتريته فهو حر عن
~~ظهاري فاشتراه لا يجزئ عن الظهار ) لأن التعليق الأول ms1778 قد صح على وجه لا
~~يملك إبطاله ولا تغييره فإنما يحال بالعتق عند الشراء عليه لأنه ترجح
~~بالسبق ولم تقترن به نية الكفارة
# ( قال ) ( ولا يجزئ أن يعتق عن ظهار واحد نصف رقبة ويصوم شهرا أو يطعم
~~ثلاثين مسكينا ) لأن نصف الرقبة ليس برقبة وإكمال الأصل بالبدل غير ممكن
~~فإنهما لا يجتمعان فكيف يتحقق إكمال أحدهما بالآخر
# ( فإن قيل ) إن أعتق نصف رقبتين بأن كان بينه وبين شريكه عبدان
# ( قلنا ) لا يجوز أيضا لأن نصف الرقبتين ليس برقبة والشركة في كل رقبة
~~تمنع التكفير بها بخلاف الأضحية فإن رجلين لو ذبحا شاتين بينهما عن
~~أضحيتهما جاز لأن الشركة لا تمنع التضحية كما في البدنة
# ( قال ) ( ولو أعتق عبدا عن ظهارين فله أن يجعله عن أيهما شاء ويجامع تلك
~~المرأة وكذلك الصوم والإطعام وفي القياس لا يجوز ) وهو قول زفر لانعدام نية
~~التعيين ولأنه يصير معتقا عن كل ظهار نصف رقبة إذ ليس إحداهما بأولى من
~~الأخرى فهو كما لو أعتق رقبة عن كفارة القتل والظهار ووجه الاستحسان أن نية
~~التعيين في الجنس الواحد لغو غير مفيد فلا تعتبر بخلاف الجنسين ألا ترى أن
~~من كان عليه قضاء أيام من رمضان فنوى صوم القضاء جاز وإن لم يعين صوم يوم
~~الخميس أو الجمعة لأن الجنس واحد بخلاف ما لو كان عليه صوم القضاء والنذر
~~فإنه لا بد فيه من التعيين لاختلاف الجنس
# ( قال ) ( ولو أعتق رجل عنه بغير أمره لم يجزه عن ظهاره ) لأن المعتق عن
~~المعتق ونيته من غيره لغو لأنه يعقب الولاء وليس لأحد أن يلزم غيره ولاء
~~بغير أمره فإن كان بأمره فهو على وجهين إما أن يكون بجعل أو بغير جعل فإن
~~كان بجعل بأن قال أعتق عبدك عن ظهاري على ألف درهم فأعتقه جاز عن ظهاره
~~استحسانا عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى ووجب المال عليه وفي القياس
~~وهو قول زفر رحمه الله تعالى يعتق عن المعتق والولاء له ولا يجزئ عن ظهار
~~الآمر ولا مال ms1779 عليه لأنه التمس منه محالا وهو أن يعتق ملك نفسه من غيره ولا
~~عتق فيما لا يملكه بن آدم فكان أعتاق زيد ملكه عن عمرو محالا ولا يجوز
~~إضمار التمليك هنا لأن الإضمار لتصحيح المصرح به لا لإبطاله PageV07P010
~~وإذا أضمرنا التمليك صار معتقا عن الآمر ملكه لا ملك نفسه وهو خلاف ما صرح
~~به ولكنا نقول معنى كلامه ملكني عبدك هذا بألف درهم ثم كن وكيلي في إعتاقه
~~عن ظهاري لأنه التمس منه إعتاقه عن ظهاره ولا وجه لتصحيح التماسه إلا بهذا
~~الإضمار وتصحيح كلام العاقل واجب بحسب الإمكان فإذا أمكن تصحيحه بهذا
~~الطريق يصحح لمعنى وهو أن الملك في المحل شرط العتق وشرط الشيء تبعه فيصير
~~كالمذكور بذكر أصله كمن نذر صلاة تلزمه الطهارة ومن نذر اعتكافا يلزمه
~~الصوم ويصير ذلك كالمذكور
# وعلى هذا لو قال بعت منك هذا العبد بكذا فقال المشتري هو حر يعتق من جهته
~~ويصير القبول والتمليك ثابتا بمقتضى كلامه ومعنى قوله عبدك يعني العبد الذي
~~هو ملك لك للحال لا عند مصادفة العتق إياه فمقصوده من هذا تعريف العبد لا
~~إضافته إليه والخلاف ثابت فيما لو قال أعتق هذا العبد عني وأما إذا كان
~~بغير جعل بأن قال أعتق عبدك عن ظهاري بغير شيء فأعتقه المأمور على قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى الولاء للمأمور ولا يجزئ عن ظهار الآمر وهو
~~القياس وعلى قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى الولاء للآمر ويجزئ
~~عن ظهاره باعتبار إضمار التمليك كما في الأول وهذا لأن الملك سواء حصل له
~~بعوض أو بغير عوض يجوز عن كفارته إذا أعتقه ولا يجوز أن يقال الملك بطريق
~~الهبة لا يحصل إلا بالقبض لأن القبض في باب الهبة كالقبول في البيع فكما
~~سقط اعتبار القبول هناك لكون البيع في ضمن العتق فكذلك يسقط اعتبار القبض
~~هنا أو يجعل القبض مدرجا في كلامه حكما كما يندرج القبول في كلامه أو يجعل
~~العبد قابضا نفسه من المولى له كما لو قال ms1780 أطعم عن ظهاري ستين مسكينا يجوز
~~بغير بدل علي أن يقبض الفقير له ثم لنفسه والدليل عليه أنه لو قال أعتقه
~~عني بألف ورطل من خمر فأعتقه جاز عن الآمر ويندرج البيع الفاسد هنا والملك
~~بالبيع الفاسد لا يحصل إلا بالقبض كما في الهبة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يقولان مستوهب أمر بالعتق قبل القبض فلا يجزئ عنه كما لو
~~استوهبه العبد نصا ثم قال قبل قبضه أعتقه وهذا لأن القبض في باب الهبة شرط
~~لوقوع الملك على وجه لا يجوز إسقاطه بحال فلا يسقط بالاندراج في العتق لأن
~~المسقط إنما يعمل في محله لا في غير محله بخلاف القبول في البيع فإنه يحتمل
~~السقوط حتى لو قال بعت منك هذا الثوب بعشرة فاقطعه فقطعه صار متملكا وإن لم
~~يقبل وهذا لأن الإيجاب مع القبول قد يحتمل السقوط في البيع PageV07P011 وهو
~~عند التعاطي فمجرد القبول أولى أن يحتمل السقوط وبه فارق البيع الفاسد لأن
~~الفاسد في الحكم ملحق بالجائز والقبض هناك نظير القبول هنا في أنه يحتمل
~~الإسقاط ولا يجوز أن يجعل القبض مدرجا في كلامه هنا لأن القبض فعل والقول
~~لا يتضمن الفعل إنما يتضمن قولا مثله والقبول قول فيجوز أن يندرج في كلامه
~~ولا يجوز أن يجعل العبد قابضا نفسه هنا لأن الإعتاق إبطال للملك والمالية
~~والعبد إنما يقبض ما يسلم له دون ما لا يسلم له وبه فارق الطعام فإن
~~المسكين يقبض عين الطعام فيمكن أن يجعل قابضا للآمر أولا ثم لنفسه ولكن
~~العبد ينتفع بهذا الإعتاق فمن هذا الوجه يندرج فيه أدنى القبض ولكن أدنى
~~القبض يكفي في البيع الفاسد ولا يكفي في الهبة كالقبض مع الشيوع فيما يحتمل
~~القسمة ومع الاتصال في الثمار على رؤوس الأشجار يكفي لوقوع الملك في البيع
~~الفاسد دون الهبة وبهذا يتضح الفرق بين هذه الفصول
# ( قال ) ( ولو أعتق المظاهر عبده على جعل لم يجز قل الجعل أو كثر ) لأن
~~التكفير بما يخلص لله تعالى وعمله في العتق بجعل لا ms1781 يكون خالصا لله تعالى
~~لأنه قصد به العوض ولهذا قال صلى الله عليه وسلم فيما يؤثر عن ربه عز وجل
~~يقول الله تعالى أنا أغنى الشركاء عن الشرك فمن عمل لي عملا وأشرك فيه غيري
~~فهو كله لذلك الشريك وأنا منه بريء وإن وهب له الجعل بعد ذلك لم يجزه عن
~~الكفارة لأن هذا إبراء عن الدين ولا مدخل للإبراء عن الدين في الكفارات
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب الصيام في الظهار
# ( قال ) ( وإذا لم يجد المظاهر ما يعتق عن ظهاره فعليه صيام شهرين
~~متتابعين بالنص فإن أفطر فيهما يوما لمرض أو لغيره فعليه استقبال الصيام
~~لفوات صفة التتابع بفطره ) والواجب المقيد بوصف شرعا لا يتأدى بدونه وكذلك
~~إن أيسر قبل أن يفرغ من الصوم انتقض صيامه وعليه العتق لأنه قدر على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل فإن المقصود اسقاط الكفارة عنه وذلك لا يحصل قبل
~~تمام الشهرين وهو كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الفراغ من الصلاة والطارئ من
~~اليسار قبل حصول المقصود كالمقترن بحالة الشروع في الصوم ومعنى قوله انتقض
~~صومه في حكم جوازه عن الكفارة فأما أصل الصوم باق فيستحب إتمامه نفلا لأن
~~اليسار لا يمنع ابتداء الصوم إنما يمنع التكفير
# ( قال ) ( ولو صام شهرين أحدهما شهر PageV07P012 رمضان لم يجزه عن الظهار
~~) لأنه لم يشرع في شهر رمضان إلا صوم واحد وهو الفرض فلا يصح التكفير به
~~لأن وجوب الكفارة في ذمته وما في الذمة إنما يتأدى بما للمرء لا بما عليه
~~وقد قررنا هذا في كتاب الصوم وبينا اختلاف أبي حنيفة رحمه الله تعالى مع
~~صاحبيه رحمهما الله في المسافر وإذا لم يجز صومه في شهر رمضان عن الظهار
~~فعليه أن يستقبل بعد يوم الفطر شهرين لانقطاع التتابع في حق صوم الكفارة
~~وكذلك لو دخل صومه يوم النحر أو أيام التشريق فعليه استقبال الصوم صام في
~~هذه الأيام أولا لأن الصوم في هذه الأيام منهي عنه فلا يتأدى به الواجب في
~~ذمته وينقطع التتابع بتخلل هذه الأيام لأنه ms1782 يجد شهرين خاليين عن هذه الأيام
# ( قال ) ( ولا يجزى الصوم لمن له خادم ) لأنه واجد لما يتأدى به الأصل
~~فلا يتأدى الواجب بالبدل بخلاف من له مسكن فقط لأنه غير واجد لما هو الأصل
~~وهو محتاج إلى المسكن فجعل ملكه فيه كالمعدوم لكونه مشغولا بحاجته وقد بينا
~~في كتاب الزكاة أن ملك المسكن يزيد في حاجته والخادم كذلك إلا أنه عين
~~المنصوص عليه فلا معتبر بالمعنى فيه وإن كان له دراهم أو دنانير يجد بها
~~رقبة لم يجز الصوم لقوله تعالى @QB@ فمن لم يجد @QE@ والواجد لثمن الرقبة
~~كالواجد لعينها ألا ترى أن في حكم التيمم الواجد لثمن الماء كالواجد لعينه
~~وهذا لأن الوجود عبارة عن التيسر دون الغني وبملك الدراهم والدنانير بتيسر
~~عليه تحصيل ما يعتق ويسار التيسر ينفي الشرط المنصوص وهو عدم الوجود
# ( قال ) ( وإذا ظاهر من أربع نسوة له فأعتق رقبة ليس له غيرها ثم صام
~~أربعة أشهر متتابعة ثم مرض فأطعم ستين مسكينا ولم ينو في ذلك واحدة بعينها
~~أجزأه عنهن استحسانا ) لما بينا أن نية التمييز غير معتبرة في الجنس الواحد
~~وقد أعتق حين وجد ثم صام حين لم يجد ما يعتق وذلك كفارته ثم أطعم حين لم
~~يستطع الصوم وذلك كفارته لأن المعتبر عدم الإستطاعة عند التكفير بالإطعام
~~وذلك يتحقق بمرضه ولا يشترط استدامة العذر بعد التكفير ثم فيما أدى وفاء
~~بالواجب عليه فيجزيه
# ( قال ) ( وإذا بانت من المظاهر امرأته ثم كفر عنها وهي تحت زوج أو مرتدة
~~لاحقة بدار الحرب جازت الكفارة عنه ) لأن الحرمة الثابتة بالظهار باقية بعد
~~البينونة والكفارة واجبة بدليل أنه لو تزوجها لم يكن له أن يقر بها حتى
~~يكفر ولو سقطت لم يعد بالتزوج وإذا ثبت بقاء الواجب صح إسقاطه بأدائه وإن
~~كانت لا تحل له للحال لكونها مرتدة أو ذات زوج وهذا لأن أداء الكفارة يرفع
~~الحرمة الثابتة بالظهار PageV07P013 ولا يوجب حل المحل
# ( قال ) ( وإذا ارتد الزوج والعياذ بالله ثم أعتق عبدا له عن ظهاره ثم
~~أسلم أجزى ms1783 عنه وهذا بناء على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن الظهار
~~يبقى بعد ردته عنده وطعن عيسى رحمه الله تعالى فقال هذا الجواب غلط لأن
~~الكفارة إنما تتأدى بعتق هو قربة خالصة ولهذا لا يتأدى بالعتق بجعل والمرتد
~~ليس من أهل القربة ولا تتأدى الكفارة إلا بنية العبادة والمرتد ليس من
~~أهلها وما ذكره في الكتاب أصح لأن تصرفات المرتد موقوفة عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى فإنما ينفذ عتقه بعد إسلامه وكما توقف أصل عتقه توقف نيته فيصير
~~بعد الإسلام كالمجدد لذلك كله ولا يبعد أن يتوقف حكم النية كمن أبهم النية
~~عند الإحرام تتوقف على أن يكون حجا أو عمرة لتعيينه في الثاني ويجعل عند
~~التعيين كأنه جدده وهذا لأنه بعد ما أسلم يبطل حكم ردته ولهذا يعاد إليه من
~~أملاكه ما كان قائما بعينه في يد وارثه فكذلك يبطل ما ينبني على ردته وهو
~~فساد نيته
# ( قال ) ( وإن أكل في صوم الظهار ناسيا لصومه لم يضره وكذلك إن جامع غير
~~التي ظاهر منها ) لأن حرمة هذا الفعل عليه لأجل الصوم فيختلف بالنسيان
~~والعمد بخلاف ما لو جامع التي ظاهر منها عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى فإن حرمة ذلك الفعل ليس لأجل الصوم ألا ترى أنه كان محرما قبل الشروع
~~في الصوم فيستوي فيه النسيان والعمد ثم إن صام المظاهر شهرين بالأهلة أجزأه
~~وإن كان كل شهر تسعة وعشرين يوما وإن صام لغير الأهلة ثم أفطر لتمام تسعة
~~وخمسين يوما فعليه الاستقبال لأن الأهلة أصل والأيام بدل كما قال صلى الله
~~عليه وسلم صوموا لرؤيته فإن غم عليكم الهلال فأكملوا شعبان ثلاثين يوما
~~فعند وجود الأصل وهي الأهلة لا معتبر بالأيام وعند عدم الأصل الاعتبار
~~بالأيام فلا يتم الشهران إلا بستين يوما فإن صام خمسة عشر يوما ثم صام شهرا
~~بالأهلة تسعة وعشرين ثم خمسة عشر يوما أجزأه وهذا بناء على قولهما فأما عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يجزيه وقد بينا هذا في ms1784 حكم العدة أن عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى إذا كان ابتداء الشهر بالأيام يعتبر كله بالأيام
~~لأنه ما لم يتم الشهر الأول لا يدخل الشهر الثاني وعندهما الاعتبار بالأيام
~~فيما تعذر عليه الاعتبار بالأهلة وهو الشهر الواحد فقط والله أعلم
#
# | باب الإطعام في الظهار
# ( قال ) رضي الله عنه ( ويجزيه أن يدعو ستين مسكينا فيغديهم ويعشيهم وهو
~~قول علمائنا أن PageV07P014 الإطعام في الكفارات يتأدى بالتمكين من الطعام
~~) وعند الشافعي لا يتأدى إلا بالتمليك من الفقير وكان أحمد بن سهل رضي الله
~~تعالى عنه يقول لا يتأدى بالتمليك وإنما يتأدى بالتمكين فقط لظاهر قوله
~~تعالى @QB@ فإطعام ستين مسكينا @QE@ 4 والإطعام فعل متعد ولازمه طعم يطعم
~~وذلك الأكل دون الملك ففي التمليك لا يوجد الإطعام وإنما يوجد ذلك في
~~التمكين لأنه لا يتم ذلك إلا بأن يطعم المسكين والكلام محمول على حقيقته
~~والشافعي رحمه الله يقول الإطعام يذكر للتمليك عرفا يقول الرجل لغيره
~~أطعمتك هذا الطعام أي ملكتك والمقصود سد خلة المسكين واغناؤه وذلك يحصل
~~بالتمليك دون التمكين فإذا لم يتم المقصود بالتمكين لا يتأدى الواجب كما في
~~الزكاة وصدقة الفطر وقاس بالكسوة فإنه لو أعار المساكين ثيابا فلبسوا بنية
~~الكفارة لا يجوز فكذلك الإطعام والجامع أنه أحد أنواع التكفير
# ( وحجتنا ) في ذلك أن المنصوص عليه الإطعام وحقيقة ذلك في التمكين
~~والمقصود به سد الخلة وفي التمليك تمام ذلك فيتأدى الواجب بكل واحد منهما
~~أما بالتمليك فلأن الأكل الذي هو المنصوص جزء مما هو المقصود بالتمليك لأنه
~~إذا ملك فإما أن يأكل أو يصرف إلى حاجة أخرى فيقام هذا التمليك مقام ما هو
~~المنصوص عليه لهذا المعنى ويتأدى بالتمكين لمراعاة عين النص والدليل عليه
~~أنه يشبهه بطعام الأهل فقال @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ 89 وذلك
~~يتأدى بالتمليك تارة وبالتمكين أخرى فكذا هذا لأن حكم المشبه حكم المشبه به
~~وليس هذا كالكسوة لأن الكسوة بكسر الكاف عين الثوب فأما الفعل بفتح الكاف
~~كسوة وهو الإلباس فثبت بالنص أن التكفير بعين الثوب لا ms1785 بمنافعه والإعارة
~~والإلباس تصرف في المنفعة فلا يتأدى به الواجب فأما في التمكين من الطعام
~~المسكين طاعم للعين وبالتمكين يحصل الإطعام حقيقة وهذا بخلاف الزكاة
~~فالواجب هناك فعل الإيتاء بالنص وفي صدقة الفطر الواجب فعل الأداء وذلك لا
~~يحصل بالتمكين بدون التمليك وبمعرفة حدود كلام صاحب الشرع يحسن فقه الرجل
~~ثم المعتبر في التمكين أكلتان مشبعتان إما الغداء والعشاء وإما غداءان أو
~~عشاءان لكل مسكين فإن المعتبر حاجة اليوم وذلك بالغداء والعشاء عادة ويستوى
~~في خبز البر أن يكون مأدوما أو غير مأدوم وفي الكتاب أطلق الخبز ومراده خبز
~~البر وقد فسره في الزيادات وهذا لأن المسكين يستوفي منه حاجته وإن لم يكن
~~مأدوما بخلاف خبز الشعير فإنه لا يستوفي منه تمام حاجته إلا إذا كان مأدوما
~~وكذلك لو غداهم وعشاهم بسويق وتمر PageV07P015 قالوا وهذا في ديارهم فإنهم
~~يكتفون بذلك عادة ويستوفون منه حاجتهم فأما في ديارنا لا بد من الخبز وهذا
~~كله بمنزلة طعام الأهل ويعتبر فيه الأكلتان المشبعتان مما يكون معتادا في
~~كل موضع فقد قالت الصحابة رضوان الله عليهم أعلى ما يطعم الرجل أهله الخبز
~~واللحم وأوسط ما يطعم الرجل أهله الخبز واللبن وأدنى ما يطعم الرجل أهله
~~الخبز والملح
# ( قال ) ( وإن اختار التمليك أعطي كل مسكين نصف صاع من بر أو دقيق أو
~~سويق أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير لا يجزئه دون ذلك عندنا ) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لكل مسكين مد من بر لحديث الأعرابي في كفارة الفطر
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه خمسة عشر صاعا وقال فرقها على ستين
~~مسكينا
# ولكنا نستدل بحديث أوس بن الصامت وسلمة بن صخرالبياضي رضي الله عنهما فقد
~~ذكر في الحديثين إطعام ستين مسكينا لكل مسكين نصف صاع من بر
# وحديث علي وعائشة رضي الله عنهما قالا لكل مسكين مدان من بر وعن عمر وبن
~~عباس رضي الله عنهما لكل مسكين نصف صاع من حنطة ولأن المعتبر حاجة اليوم
~~لكل مسكين فيكون نظير صدقة ms1786 الفطر ولا يتأدى ذلك بالمد بل بما قلنا فكذلك
~~هذا وذكر في بعض الروايات في حديث الأعرابي فرقها ومثلها معها ثم هذا
~~الاستدلال من الشافعي رحمه الله تعالى لا يستقيم لأن الصاع لا يتقدر بأربعة
~~أمناء عنده وإن أعطى قيمة الطعام كل مسكين أجزأه لحصول المقصود وهو سد
~~الخلة وهو عندنا وقد بيناه في الزكاة
# ( قال ) ( وإن أعطى من صنف من ذلك أقل مما سميناه وهو يساوي كمال الواجب
~~من جنس آخر لم يجزه إلا عن مقداره ) معناه إذا أعطى كل مسكين مدا من بر
~~يساوي صاعا من شعير أو نصف صاع من تمر يساوي نصف صاع من حنطة وعلى قول زفر
~~رحمه الله تعالى يجزئه لأن المقصود يحصل بالمؤدي وهو كاعطاء القيمة ألا ترى
~~أنه لو كسا عشرة مساكين ثوبا واحدا في كفارة جاز عن الطعام إذا كانت قيمة
~~نصيب كل واحد منهم مثل قيمة الطعام ولكنا نقول المؤدي عين المنصوص ولا
~~معتبر بالمعنى في المنصوص بل يعتبر عين النص بخلاف الكسوة فالمنصوص عليه ما
~~يحصل به الاكتساء وبعشر الثوب لا يحصل ذلك لكل مسكين فلم يكن المؤدي منصوصا
~~عليه فيعتبرالمعنى فيه توضيحه أن في إقامة صنف مقام صنف إبطال التقدير
~~المنصوص عليه في كل صنف وكل تعليل يتضمن إبطال النص فهو باطل وليس في
~~الكسوة تقدير منصوص عليه فإقامته مقام الطعام لا يؤدي إلى إبطال التقدير
~~المنصوص PageV07P016 عليه ولأن المقصود بالكسوة غير المقصود بالطعام
~~فللمغايرة يجوز إقامة أحدهما مقام الآخر والمقصود بأصناف الطعام واحد
~~فاعتبار عين المؤدي فيه أولى فإذا كان المؤدي لكل مسكين مدا من بر له عليه
~~أن يعيد على كل واحد منهم بمد آخر ليصل إلى كل واحد منهم ما قدر نصا
# ( قال ) ( وإن لم يجدهم استقبل الطعام ولا يجزئه أن يطعم ستين مسكينا
~~آخرين مدا مدا ) لأن الواجب عليه إيصال نصف صاع إلى كل مسكين ليحصل به سد
~~الخلة وزوال الحاجة في يومه وذلك لا يحصل بصرف نصف الوظيفة إلى كل مسكين
# ( قال ) ( ولو ms1787 أعطى كل مسكين مدا من بر ومدين من شعير أو تمر أجزأه ) لأن
~~كل واحد منهما أصل والمقصود يحصل بأداء نصف الواجب من كل صنف وهو زوال
~~حاجته في يومه ولو أطعم الطعام كله مسكينا واحدا لم يجزه في دفعة واحدة لأن
~~الواجب تفريق الفعل بالنص فإذا جمع لا يجزيه إلا عن واحد كالحاج إذا رمى
~~الحصيات السبع دفعة واحدة
# ولو أعطاه في ستين يوما أجزأه عندنا ولا يجزئه عند الشافعي رحمه الله
~~تعالى لأن الواجب عليه بالنص إطعام ستين مسكينا والمسكين الواحد بتكرر
~~الأيام لا يصير ستين مسكينا فلا يتأدى الواجب بالصرف إليه وشبه هذا
~~بالشهادة فإن الشاهد الواحد وإن كرر شهادته في مجلسين لا يصير في معنى
~~شاهدين ولكنا نقول فيما هو المقصود المسكين الواحد بتجدد الأيام في معنى
~~المساكين لأن المقصود سد الخلة وذلك يتجدد له بتجدد الأيام فكان هو في
~~اليوم الثاني في المعنى مسكينا آخر لتجدد سبب الاستحقاق له ولأن الإطعام
~~يقتضي طعاما لا محالة فمعنى الآية فإطعام طعام ستين مسكينا وقد أدى ذلك وبه
~~فارق الشهادة لأن المقصود طمأنينة القلب هناك وبتكرار الواحد شهادته لا
~~يحصل هذا المقصود ولم يذكر ما لو فرق الفعل في يوم واحد ولا إشكال في طعام
~~الإباحة أنه لا يجوز إلا بتجدد الأيام لأن الواحد لا يستوفي في يوم واحد
~~طعام ستين مسكينا
# فأما في التمليك فقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى يجوز لأن التمليك
~~أقيم مقام حقيقة الإطعام والحاجة بطريق التمليك ليس لها نهاية فإذا فرق
~~الدفعات جاز ذلك في يوم واحد كما في الآيام واستدلوا على هذا بما ذكر في
~~كتاب الأيمان أنه لو كسا مسكينا واحدا في عشرة أيام كسوة عشرة مساكين أجزأه
~~لتفرق الفعل وإن انعدم تجدد الحاجة في كل يوم والدليل عليه أنه بعد ما أخذ
~~وظيفته في ذلك اليوم لو صرف إليه رجل آخر طعام مسكين عن كفارته يجوز ذلك
~~فكذلك إذا صرف إليه ذلك الرجل طعام مسكين آخر وبعضهم PageV07P017 قالوا لا ms1788
~~يجوز لأن المعتبر سد الخلة ولهذا لا يجوز صرفه إلى الغني لأنه طاعم بملكه
~~وإطعام الطاعم لا يتحقق كما أن التمليك من المالك لا يتحقق وبعد ما استوفي
~~وظيفته في هذا اليوم لا يحصل سد خلته بصرف وظيفة أخرى في هذا اليوم إليه
~~بخلاف كفارة أخرى لأن المستوفي في حكم تلك الكفارة كالمعدوم ولا يمكن أن
~~يجعل مثله في حق هذه الكفارة وبخلاف الثوب لأن تجدد الحاجة إليه يختلف
~~باختلاف أحوال الناس فيه فلا يمكن تعليق الحكم بعينه لتعذر الوقوف عليه
~~فيقام تجدد الأيام فيه مقام تجدد الحاجة تيسيرا
# ( قال ) ( ولو أطعم ستين مسكينا كل مسكين صاعا من حنطة من ظهارين في
~~امرأة واحدة أو امراتين لم يجز إلا من أحدهما في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى ويجزئه في قول محمد رحمه الله تعالى ) لأن في المؤدى
~~وفاء بوظيفة الكفارتين والمصروف إليه محل الكفارتين فيجزئه كما لو أعطى عن
~~كفارة نصف صاع على حدة لكل مسكين والدليل عليه لو كانت الكفارتان من جنسين
~~إحداهما كفارة الظهار والأخرى كفارة الفطر أجزأ عنهما بالنية بالإجماع
~~فكذلك إذا كانتا من جنس واحد وهما يقولان زاد في الوظيفة ونقص عن المحل فلا
~~يجزئه إلا بقدر المحل كما لو أعطى ثلاثين مسكينا في كفارة واحدة كل مسكين
~~صاعا وبيان ذلك أن الواجب عليه في كل كفارة طعام ستين مسكينا فمحل إطعام
~~الظهارين مائة وعشرون مسكينا وقد نقص عن المحل وزاد في الواجب لأن الواجب
~~لكل مسكين نصف صاع وقد أدى صاعا وحقيقة المعنى فيه أن في الجنس الواحد كما
~~لا تعتبر نيته في التمييز لا تعتبر نيته في العدد فنيته عن ظهارين وعن ظهار
~~واحد سواء بخلاف ما إذا كانتا من جنسين لأن نية التعيين معتبرة عند اختلاف
~~الجنس فكذلك تعتبر نيته عن الكفارتين ليكون عن كل واحدة منهما نصف المؤدى
# ( قال ) ( ولا يجزئه أن يعطي من هذه الكفارة من لا يجزئه أن يعطيه من
~~زكاة المال ) وقد بينا ذلك في كتاب ms1789 الزكاة إلا فقراء أهل الذمة فإنه يعطيهم
~~من هذه الكفارة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفقراء الإسلام
~~أحب إلينا ولا يجزيه أن يعطي فقراء أهل الحرب وإن كانوا مستأمنين في دارنا
~~وقد بينا هذا الفصل بتمامه في صدقة الفطر وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أن ما أوجبه على نفسه بنذره يجوز صرفه إلى فقراء أهل
~~الذمة فأما ما أوجبه لله تعالى عليه لا يصرفه إلا إلى فقراء المسلمين
~~كالزكاة وهذه الرواية مخالفة للرواية المشهورة عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى
# ( قال ) ( فإن أعتق عبدا حربيا في دار الحرب لم يجزه عن PageV07P018
~~الظهار ) لأنه معتق بلسانه مسترق بيده وهو محل للاسترقاق فلا ينفذ عتقه فإن
~~أعتقه في دار الإسلام أجزأه لأن عتقه ينفذ في دار الإسلام وهو ذمي تبع
~~لمولاه ألا ترى أنه لا يمكن من الرجوع إلى دار الحرب فهو كإعتاق الذمي وقد
~~بيناه ولم يذكر إعتاق العبد المرتد عن ظهاره وقد روى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أن المرتدة تجزي بخلاف المرتد لأن المرتد مشرف على الهلاك
~~فإنه يقتل بخلاف المرتدة وذكر الكرخي في المختصر أنه لو أعتق عبدا حلال
~~الدم عن الظهار أجزأه لأن العتق يتحقق فيه وما عليه حق مستحق فلا يمنع جواز
~~التكفير به كما لو كان مديونا أو مرهونا
# ( قال ) ( ولو أعتق المديون جاز عن الكفارة وإن كان عليه السعاية في
~~الدين ) وكذلك لو أعتق المرهون جاز عن الكفارة وإن كان الراهن معسرا وسعى
~~العبد في الدين لأن تلك السعاية ليست في بدل رقبته حتى يرجع به على الراهن
~~إذا أيسر فلا يكون هذا عتقا بجعل بخلاف المريض مرض الموت إذا أعتق عبدا عن
~~ظهاره ولا مال له سواه لأنه يسعى في ثلثي قيمته للورثة وتلك السعاية بدل
~~رقبته فيكون ذلك في معنى عتق بجعل
# ( قال ) ( ولو تصدق عنه رجل بغير أمره لم يجزه ) لأن أحدا لا يملك أن
~~يدخل الشيء في ملك غيره بغير رضاه ms1790 وبدون ملكه لا تتأدى كفارته ولو تصدق عنه
~~بأمره أجزأه وقد بينا الفرق بينه وبين العتق وقررنا طريق الحق أنه يجعل
~~المسكين نائبا في القبض له أولا ثم لنفسه وإن صام عنه بأمره أو بغير أمره
~~لا يجزئه لحديث بن عمر رضي الله تعالى عنه لا يصوم أحد عن أحد وقد بينا هذا
~~في كتاب الصوم والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الإيلاء
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه الإيلاء في اللغة هو اليمين قال القائل قليل
~~الألايا حافظ ليمينه وإن بدرت منه الألية برت وفي الشريعة عبارة عن يمين
~~يمنع جماع المنكوحة هكذا نقل عن إبراهيم رحمه الله تعالى وقد كان الإيلاء
~~طلاقا في الجاهلية فجعله الشرع طلاقا مؤجلا بقوله تعالى @QB@ للذين يؤلون
~~من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ 226 وإذا حلف الرجل لا يجامع امرأته أبدا
~~أو لم يقل أبدا فهو مول لأن مطلق اللفظ فيما يتأبد يقتضي التأبيد وبعد ما
~~صار موليا إن جامعها قبل تمام أربعة أشهر فعليه كفارة اليمين لوجود شرط
~~الحنث وقد سقط الإيلاء لأن ثبوت حكم الإيلاء بقصده الإضرار والتعنت بمنع
~~حقها بالجماع وقد زال ذلك حين أوفاها حقها وهو الفيء المذكور في قوله تعالى
~~@QB@ فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم @QE@ PageV07P019 ( 226 ) لأن الفيء
~~عبارة عن الرجوع يقال فاء الظل إذا رجع وقد رجع عما قصد من الأضرار حين
~~جامعها ولهذا قال بعض الناس ليس عليه كفارة لأن الله تعالى وعده بالرحمة
~~والمغفرة بقوله تعالى @QB@ فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم @QE@ 226 ولكنا
~~نقول حكم الكفارة عند الحنث ثابت بقوله تعالى @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو
~~في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان @QE@ 225 فكفارته الآية
# وإن مضت المدة قبل أن يفيء إليها طلقت تطليقة بائنة عندنا وكان معنى
~~الإيلاء إن مضت أربعة أشهر ولم أجامعك فيها فأنت طالق تطليقة بائنة هكذا
~~نقل عن علي وبن مسعود وبن عباس وبن عمر وعائشة رضوان الله عليهم أجمعين
~~قالوا عزيمة الطلاق مضي المدة
# وعند الشافعي ms1791 لا يقع الطلاق بمضي المدة ولكنه يوقف بعد المدة حتى يفيء
~~إليها أو يفارقها فإن أبى أن يفعل فرق القاضي بينهما وكان تفريقه تطليقة
~~بائنة والكلام في فصلين ( أحدهما ) أن عنده الفيء بعد مضي المدة لأن الله
~~تعالى قال @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ 226 فبين أن
~~هذه المدة للزوج لا عليه وإنما تكون المدة له إذا كان الأمر موسعا عليه
~~والتضييق بعده فأما إذا كان مطالبا بالجماع في المدة فلا تكون المدة له ثم
~~قال الله تعالى @QB@ فإن فاؤوا @QE@ وحرف الفاء للتعقيب عرفنا أن الفيء
~~الذي يؤمر به الزوج بعد مضي المدة وعندنا الفيء في المدة بقراءة بن مسعود
~~رضي الله عنه فإن فاءوا فيهن وقراءته لا تتخلف عن سماعه من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم والتقسيم في قوله تعالى @QB@ وإن عزموا الطلاق @QE@ 227
~~دليل على أن الفيء في المدة وعزيمة الطلاق بعده كما في قوله تعالى @QB@
~~فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف @QE@ 231 والإمساك بالمعروف بالمجامعة في
~~المدة والتسريح بالإحسان بتركها حتى تبين بمضي المدة وهذا التربص مشروع
~~للزوج لأن الإيلاء كان طلاقا معجلا فجعل الشرع للزوج فيه مدة أربعة أشهر
~~حتى مكنه من التدارك في المدة وجعل الطلاق مؤخرا إلى ما بعد المدة
# ( والفصل الثاني ) أن الفرقة عنده لا تقع إلا بتفريق القاضي بينهما أو
~~بإيقاع الزوج الطلاق لأن الله تعالى قال @QB@ وإن عزموا الطلاق فإن الله
~~سميع عليم @QE@ 227 وهو إشارة إلى أن عزيمة الطلاق بما هو مسموع وذلك
~~بإيقاع الطلاق أو تفريق القاضي والمعنى فيه أن التفريق بينهما لدفع الضرر
~~عنها عند فوت الإمساك بالمعروف فلا يقع إلا بتفريق القاضي كفرقة العنين فإن
~~بعد مضى المدة هناك لا تقع الفرقة إلا بتفريق القاضي بل أولى لأن الزوج
~~هناك معذور وهنا هو ظالم متعنت والقاضي منصوب لإزالة الظلم فيأمره أن
~~يوفيها حقها أو يفارقها فإن أبى ناب عنه في إيقاع الطلاق وهو نظير التفريق
~~بسبب العجز عن النفقة على قوله
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله ms1792 تعالى @QB@ وإن عزموا الطلاق @QE@ فذكر عزيمة
~~الطلاق PageV07P020 بعد ذكر المدة فهو إشارة إلى أن ترك الفيء في المدة
~~عزيمة الطلاق عند مضي المدة وقد روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~عزيمة الطلاق مضى أربعة أشهر وقد أضاف إلى الزوج فدل أن الطلاق يتم به من
~~غير حاجة إلى قضاء القاضي ومعنى قوله تعالى @QB@ فإن الله سميع عليم @QE@
~~سميع لإيلائه عليم بقصده الإضرار ولأن هذه المدة مدة تربص بعد ما أظهر
~~الزوج من نفسه أنه غير مريد لها فتبين بمضيها كمدة العدة بعد الطلاق الرجعي
~~ولا فرق لأن هناك الزوج بالطلاق يظهر كراهية صحبتها فيصير في المعنى كأنه
~~علق البينونة بمضي المدة قبل أن يراجعها وهنا هو بيمينه يظهر كراهيتها
~~فيصير كأنه علق البينونة بمضى الوقت قبل أن يفيء إليها ولهذا جعلنا الواقعة
~~تطليقة بائنة لأن المقصود دفع ضرر التعليق عنها وذلك لا يحصل بالتطليقة
~~الرجعية ولكن العدة هنا تجب هنا بعد وقوع الطلاق بمضي المدة لأن وقوع
~~الطلاق بعده وهناك الطلاق كان واقعا فجعلنا الإقراء محسوبة من العدة وكذلك
~~لو حلف لا يقربها أبدا لأن القربان متى ذكر مضافا إلى النساء فالمراد به
~~الجماع وإن قال الزوج لم أعن الجماع لم يصدق في القضاء لأنه قصد تغيير
~~اللفظ عن الظاهر المتعارف فلا يصدق في القضاء هنا ولا في الفصل الأول ويصدق
~~فيما بينه وبين الله تعالى لأن حقيقة معنى الجماع هو الاجتماع ففيما نوى به
~~مما سوى الجماع هو محتمل فيدين فيما بينه وبين الله تعالى
# وإن حلف لا يدخل عليها وقال لم أعن الجماع فهو مصدق في القضاء لأن الدخول
~~عليها لفظ مشترك يستعمل في الجماع والزيارة وغير ذلك فالمنوي غير مخالف
~~للظاهر وحرف الصلة يدل عليه وهو على فإنه إذا كان المراد الجماع يقال دخل
~~بها وكذلك لو حلف ليغيظنها أو ليسوءنها أو لا يجمع رأسه ورأسها شيء أو لا
~~يمسها وفي نسخ أبي سليمان أو لا يلامسها فهذه الألفاظ تطلق في الجماع وغير
~~الجماع ms1793 فإن نوى بها الجماع كان موليا وإن نوى غير الجماع لم يكن موليا لأن
~~المولى من لا يتمكن من الجماع في المدة إلا بشيء يلزمه حتى يتحقق إضراره
~~بمنع حقها في الجماع وإن حلف لا يمس جلده جلدها وعنى به حقيقة المس فالحنث
~~هنا يحصل بدون الجماع فلا يكون إيلاء ويمكنه أن يجامعها من غير أن يلزمه
~~شيء بأن يلف آلته في حريرة ثم يدسه فيها وقال في رواية أبي حفص رحمه الله
~~تعالى إذا حلف لا يأتيها وعنى الجماع فهو مول وإن قال لم أعن الجماع صدق في
~~القضاء مع يمينه لأن الإتيان قد يراد به الجماع ويراد به الزيارة أو الضرب
~~فكان اللفظ محتملا والمحتمل لا يوجب شيئا بدون النية وكذلك لو حلف لا
~~يغشاها فهو مدين في القضاء لأن الغشيان يراد به الجماع قال الله تعالى @QB@
~~فلما تغشاها @QE@ ويراد به غير الجماع قال الله تعالى PageV07P021 @QB@
~~وإذا غشيهم موج @QE@ 32 وكذلك لو حلف لا يقرب فراشها فلفظ القرب إضافة إلى
~~فراشها لا إليها ولذلك يحتمل الجماع وغيره فإن عنى الجماع فهو مول وإلا
~~فليس بمول لأنه يتمكن من أن يجامعها من غير حنث إما على الأرض أو بأن تدخل
~~هي فراشه من غير أن يقرب هو فراشها وإن حلف لا يباضعها فهو مول ولا يصدق في
~~القضاء لأن ظاهر اللفظ للجماع فإن المباضعة إدخال البضع في البضع فلا يصدق
~~في صرف اللفظ عن ظاهره وكذلك لو حلف لا يغتسل منها من جنابة لأن الاغتسال
~~منها إنما يكون بالجماع في الفرج خاصة فأما بالجماع فيما دون الفرج يكون
~~اغتسالا من الإنزال لا منها وإذا كان ظاهر لفظه للجماع في الفرج لم يصدق في
~~صرف اللفظ عن ظاهره وكان موليا بمنعه حقها بيمينه فإن حقها في الجماع في
~~الفرج لا فيما دونه
# ( قال ) ( وإذا حلف لا يقربها أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا عندنا )
~~وقال بن أبي ليلى هو مول إن تركها أربعة أشهر بانت بالتطليقة وهكذا كان أبو ms1794
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول في الابتداء فلما بلغه فتوى بن عباس رضي الله
~~تعالى عنهما لا إيلاء فيما دون أربعة أشهر رجع عن قوله وبن أبي ليلى استدل
~~بظاهر الآية قال الله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم @QE@ 226 والإيلاء
~~هو اليمين فتقييد اليمين بمدة أربعة أشهر يكون زيادة ولكنا نقول المولى من
~~لا يملك قربان امرأته في المدة إلا بشيء يلزمه وإذا عقد يمينه على شهر فهو
~~يتمكن من قربانها بعد مضي الشهر من غير أن يلزمه شيء فلم يكن موليا كما في
~~ترك مجامعتها مدة بغير يمين
# ( قال ) ( وكل ما حلف به على أربعة أشهر أو أكثر أن لا يقربها مما يكون
~~به حالفا فهو مول عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا عقد يمينه على
~~أربعة أشهر لم يكن موليا بناء على الأصل الذي بينا أن تضييق الأمر عنده بعد
~~مضي المدة فإذا كانت المدة أربعة أشهر ينتهي اليمين بمضيها فلا يمكن تضييق
~~الأمر عليه بعد ذلك لأنه يتمكن من قربانها من غير أن يلزمه شيء وإذا كانت
~~المدة أكثر PageV07P022 من أربعة أشهر فتضييق الأمر عليه بعد مضي المدة
~~ممكن وعندنا مجرد مضي المدة عزيمة الطلاق فإذا كانت المدة أربعة أشهر يتم
~~معنى الإيلاء به وتقع الفرقة بمضيه ثم اليمين نوعان أحدهما ما يقصد به
~~تعظيم المقسم به والثاني الشرط والجزاء والأول يعرفه أهل اللغة فأما الشرط
~~والجزاء يمين عند الفقهاء ولا يعرفه أهل اللغة وبكل واحد من النوعين يثبت
~~حكم الإيلاء فإذا قال أحلف أو أحلف بالله لا أقربك فهو مول عندنا وقال زفر
~~رحمه الله تعالى في قوله أحلف بالله كذلك فأما في قوله أحلف عنده لا يكون
~~يمينا ولكنه وعد أن يحلف بهذا اللفظ ( ولكنا ) نستدل بقوله تعالى @QB@
~~يحلفون لكم لترضوا عنهم @QE@ وقال الله تعالى @QB@ يحلفون بالله لكم
~~ليرضوكم @QE@ 62 فدل أن كل واحد منهما يمين سواء ذكر قوله بالله أو أطلق
~~لأن الحلف في الظاهر يكون بالله وكذلك لو قال أشهد أو أشهد ms1795 بالله فعند زفر
~~رحمه الله تعالى قوله أشهد لا يكون يمينا بل يكون هذا اللفظ للشهادة فإذا
~~قال بالله كان يمينا ولكنا نقول كل واحد من اللفظين يمين سواء ذكر قوله
~~بالله أو أطلق قال الله تعالى @QB@ قالوا نشهد إنك لرسول الله @QE@ 1 إلى
~~قوله @QB@ اتخذوا أيمانهم جنة @QE@ 16 فقد سمي شهادتهم يمينا وقال الله
~~تعالى @QB@ أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين @QE@ واللعان يمين قال صلى
~~الله عليه وسلم لولا الأيمان التي سبقت لكان لي ولها شأن ولأن قول الشاهد
~~بين يدي القاضي أشهد في معنى اليمين ولهذا عظم الوزر في شهادة الزور لأنه
~~بمعنى اليمين الغموس وكذلك قوله أقسم أو أقسم بالله فعند زفر رحمه الله
~~تعالى قوله أقسم لا يكون يمينا كقوله أحلف ولكنا نستدل بقوله تعالى @QB@ إذ
~~أقسموا ليصرمنها مصبحين ولا يستثنون @QE@ والاستثناء في اليمين وقال الله
~~تعالى @QB@ وأقسموا بالله جهد أيمانهم @QE@ 106
# وكذلك لو قال أعزم أو أعزم بالله فإن العزم آكد ما يكون من العهد وذلك
~~يكون باليمين وكذلك لو قال علي نذر أو نذر لله قال صلى الله عليه وسلم
~~النذر يمين وكفارته كفارة اليمين وكذلك لو قال عهد الله علي فالعهد يمين
~~قال الله تعالى @QB@ وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم @QE@ 91 معناه إذا حلفتم
~~بدليل قوله تعالى @QB@ ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها @QE@ 91 وكذلك قوله
~~على ذمة الله لأن الذمة عبارة عن العهد قال الله تعالى @QB@ لا يرقبون في
~~مؤمن إلا ولا ذمة @QE@ 10 وقال صلى الله عليه وسلم إذا أرادوكم أن تعطوهم
~~ذمة الله فلا تعطوهم وأهل الذمة هم أهل العهد
# وكذلك لو قال هو يهودي أو نصراني أو مجوسي أو بريء من الإسلام إن قربتك
~~فهو مول وعند الشافعي رضي الله عنه لا يكون موليا بهذه الألفاظ لأنه لا
~~يلزمه عين ما التزم عند القربان فلا يلزمه غيره كما PageV07P023 لو قال هو
~~مستحل الميتة إن قربتك ومذهبنا مروى عن بن عباس رضي الله عنه وهو بناء على
~~مسألة تحريم الحلال فإن ms1796 تحريم الحلال عندنا يمين فتحليل الحرام كذلك وتحريم
~~الكفر بانة مصمتة فاستحلالها يمين لما علقه بالقربان بخلاف استحلال الميتة
~~فإن حرمتها ليست بباتة ولكنها تنكشف عند الضرورة وسنقرر هذا الفصل في كتاب
~~الأيمان إن شاء الله تعالى
# وكذلك قوله وعظمة الله أو وعزة الله أو وقدرة الله فهذا وقوله والله سواء
~~لأن معنى كلامه والله العظيم والله العزيز والله القادر وسنقرر حكم اليمين
~~بصفات الله تعالى وكذلك إن حلف على ذلك بعتق أو طلاق فهو مول لأنه لا يتمكن
~~من قربانها في المدة لا بشيء يلزمه ولأن الشرط والجزاء يمين قال صلى الله
~~عليه وسلم من حلف بطلاق أو عتاق فقد سماه حالفا وكذلك إن حلف على ذلك بحج
~~أو هدى أو عمرة أو صوم جعل لله عليه إن قربها لأنه يتحقق بهذا منع القربان
~~حين علق بالقربان ما يكون ممتنعا من التزامه عادة وتلحقه مشقة في أدائه
~~وإذا قال والقرآن لا أقربك لا يكون موليا لأن الناس لم يتعارفوا الحلف
~~بالقرآن والمعتبر في الأيمان العرف فكل لفظ لم يكن الحلف به متعارفا لا
~~يكون يمينا وهذا اللفظ إنما يذكر في الكتاب خاصة
# وقد طعن عليه بعض الناس فقالوا القرآن كلام الله تعالى والكلام صفة
~~المتكلم فلماذا لم يجعل الحلف بهذه الصفة يمينا
# ولكنا نقول كلام الله تعالى صفته ولكن الحلف به غير متعارف فكان هذا
~~بمنزلة قوله وعلم الله على ما نبينه في الأيمان وعلى هذا الخلاف ما لو قال
~~هو بريء من القرآن إن قربتك فهو مول لأن البراءة من القرآن كفر فهو بمنزلة
~~قوله هو بريء من الإسلام إن قربتك وإن قال والكعبة أو الصلاة أو الزكاة لا
~~أقربك أو حلف على ذلك بشيء من طاعة الله أو بشيء من الحدود لا يكون موليا
~~لأنه حلف بغير الله وهو منهي عنه ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لما سمع عمر رضي الله تعالى عنه يقول وأبي قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا ms1797 تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت فمن كان حالفا فليحلف بالله أو فليذر
~~فدل أن الحلف بغير الله لا يكون يمينا شرعا وإن قال بالله لا أقربك فهو مول
~~وحروف اليمين ثلاثة الباء والواو والتاء فأعمها الباء حتى تدخل في اسم الله
~~وفي غير اسم الله تعالى وفي المضمر والمظهر والواو أخص منها فإنها تدخل في
~~المظهر دون المضمر ولكنها تدخل في اسم الله وفي غير اسم الله تعالى والتاء
~~أخص منها فإنها لا تدخل إلا في اسم الله تعالى مظهرا قال الله تعالى @QB@
~~وتالله لأكيدن أصنامكم @QE@ وكذلك لو قال وأيم الله أو PageV07P024 لعمرو
~~الله لأن الناس تعارفوا الحلف بهذه الألفاظ وقيل معنى قوله وأيم الله أي
~~وأيمن الله فيكون جمع اليمين ولعمرو الله أي والله الباقي وفي قوله لعمرك
~~دليل على أن هذا اللفظ يمين وإن قال الله لا أقربك فهو مول أيضا والكسرة في
~~الهاء دليل على محذوف وهو القسم ولا يصدق في الحكم أنه لم يرد به الإيلاء
~~لأنه خلاف الظاهر وإن قال قولا لا يقربها ولم يحلف لا يلزمه شيء هكذا نقل
~~عن عائشة رضي الله تعالى عنها ولأن الله تعالى قال @QB@ للذين يؤلون من
~~نسائهم @QE@ 226 والإيلاء يمين فبدون يمينه كان كلامه وعدا والمواعيد لا
~~يتعلق بها اللزوم فهو يتمكن من قربانها من غير أن يلزمه شيء وإن حلف لا
~~يقربها في مكان كذا أو في مصر كذا أو قال في أرض العراق لم يكن موليا عندنا
~~وقال بن أبي ليلى هو مول لأنه قصد الإضرار والتعنت بيمينه فلزمه حكم
~~الإيلاء ولكنا نقول اليمين إذا وقتت بمكان توقتت به فهو يتمكن من قربانها
~~في غير ذلك المكان في المدة من غير أن يلزمه شيء فلا يتحقق به منع حقها في
~~الجماع
# ( قال ) ( ولو حلف لا يقربها وهي حائض لم يكن موليا ) لأنه حلف على أقل
~~من أربعة أشهر فإن الحيض لا يمتد إلى أربعة أشهر ولأنه لا حظ لها في الجماع
~~في حالة الحيض فلا يكون مانعا ms1798 حقها بهذه اليمين
# فإن قيل فعلى هذا لو حلف على أربعة أشهر ينبغي أن لا تعتبر مدة الحيض
~~فيبقى يمينه على أقل من أربعة أشهر
# قلنا هذا إن لو كانت هذه المدة ثابتة بالمعنى وثبوتها بالنص فلا يجوز
~~الزيادة عليها بالرأي وإن حلف لا يقربها حتى يقدم فلان أو حتى يفعل هو شيئا
~~يقدر على فعله قبل مضى أربعة أشهر فليس بمول لأنه يقدر على أن يجامعها بعد
~~وجود ما جعله غاية قبل مضى أربعة أشهر وإن تأخر ذلك أربعة أشهر لم يضره
~~لأنه بأصل اليمين لم يكن موليا فلا يصير موليا بترك المجامعة بعد ذلك كما
~~لو ترك المجامعة بغير يمين وإن حلف لا يقربها حتى يفعل شيئا يعلم أنه لا
~~يقدر عليه فهو مول معناه حتى يمس السماء أو يحول هذا الحجر ذهبا لأنه إذا
~~لم يكن في مقدوره ذلك الفعل كان مقصوده من جعله غاية تحقيق معنى التأبيد
~~وعلى هذا لو قال والله لا أقربك حتى تخرج الدابة أو الدجال أو حتى تطلع
~~الشمس من مغربها فهو مول استحسانا وفي القياس ليس بمول لأنه ما جعله غاية
~~يتوهم وجوده قبل مضى أربعة أشهر ولكنا نقول مقصود الزوج بهذا المبالغة في
~~النفي لا التوقيت فيتحقق به معنى الإيلاء
# ( قال ) ( وإذا حلف لا يقربها سنة إلا يوما لم يكن موليا عندنا ) وقال
~~زفر رحمه الله تعالى هو مول لأن اليوم المستثني من آخر PageV07P025 السنة
~~كما في الإجارة والآجال وهو لا يملك قربانها في المدة إلا بكفارة تلزمه
~~والدليل عليه أنه لو قال سنة بنقصان يوم كان موليا فكذلك إذا قال إلا يوما
~~ولكنا نقول استثني يوما منكرا فما من يوم بعد يمينه إلا ويمكنه أن يجعله
~~اليوم المستثنى فيقربها من غير ان يلزمه شيء والذي قال إن اليوم من آخر
~~السنه غير صحيح لأن المستثنى منكر فلو جعلناه من آخر السنة لم يكن منكرا
~~وتغيير كلامه من غير حاجة لا يجوز وفي الآجال والإجارة دعت الحاجة إلى ذلك
~~لأنا ms1799 لو جعلنا اليوم منكرا فيهما لم يصح العقد للجهالة ولا يحصل المقصود
~~وهو تأخر المطالبة والتمكن من استيفاء المنفعة وهنا لا حاجة لأن الجهالة لا
~~تمنع انعقاد اليمين فلهذا جعلنا اليوم المستثنى منكرا كما نكره بخلاف قوله
~~بنقصان يوم لأن النقصان لا يكون إلا من آخر المدة وذلك تنصيص على أن يكون
~~المستثنى آخر يوم من السنة فإذا ثبت أنه ليس بمول عندنا قلنا إذا قربها في
~~يوم فهذا اليوم هو اليوم المستثني فلا يكون موليا حتى يمضي ذلك اليوم ثم
~~ينظر بعد مضيه فإن كان الباقي من السنة أربعة أشهر أو أكثر فهو مول وإن كان
~~الباقي دون أربعة أشهر فليس بمول لأن الاستثناء قد ارتفع وصارت اليمين
~~مطلقة في بقية المدة وكذلك لو قال والله لا أقربك سنة إلا مرة لم يكن موليا
~~لأنه متمكن من قربانها بسبب الاستثناء من غير أن يلزمه شيء فإذا قربها مرة
~~ارتفع الاستثناء وصارت اليمين مطلقة فإن بقي بعد فراغه من الجماع من السنة
~~أربعة أشهر أو أكثر فهو مول وإن كان الباقي دون ذلك لم يكن موليا فإن وصل
~~قوله إن شاء الله بيمينه لم يكن موليا لأن الإستثناء يخرج الكلام من أن
~~يكون عزيمة وهو مروى عن بن عمر وبن عباس رضي الله عنهم وإن اشترط مشيئتها
~~ومشيئة فلان فهو على المجلس وقد بينا نظيره في الظهار
# ( قال ) ( وإذا قال لامرأته أنا منك مول وعني الإيجاب فهو مول كما في
~~قوله أنا منك مظاهر ) لأنه أضاف لفظه إلى محله فإن الرجل يكون موليا من
~~امرأته وإن قال عنيت الخبر بالكذب لم يدين في القضاء لأن ظاهر كلامه إيجاب
~~وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن صيغة الإيجاب والأخبار في الإيلاء
~~واحد والمخبر عنه إذا كان كذبا فبالإخبار لا يصير صدقا
# ( قال ) ( وإذا حلف على أربع نسوة لا يقربهن فهو مول منهن إن تركهن أربعة
~~أشهر بن بالإيلاء عندنا ) وقال زفر رحمه الله تعالى لا يكون موليا حتى يقرب
~~ثلاثا ms1800 منهن فحينئذ يكون موليا من الرابعة لأنه يملك قربان كل واحدة منهن من
~~غير أن يلزمه شيء فلم يكن موليا حتى يقرب ثلاثا منهن فحينئذ لا يملك
~~PageV07P026 قربان الرابعة إلا بكفارة تلزمه لأنه يتم شرط الحنث بقربانها
~~فيكون موليا منها ويكون معنى كلامه إن قربت ثلاثا منكن فوالله لا أقرب
~~الرابعة
# ( وجه قولنا ) أنه مضار متعنت في حق كل واحد منهن بمنع حقها من الجماع
~~فيكون موليا من كل واحدة منهن كما لو عقد يمينه على كل واحدة منهن على
~~الأنفراد إلا أنه لا يلزمه الكفارة بقربان بعضهن لأن الكفارة موجب الحنث
~~فلا تجب ما لم يتم شرط الحنث ولكن عند تمام الشرط لا يكون وجوب الكفارة
~~بقربان الآخرة فقط بل بقربانهن جميعا فأما وقوع الطلاق باعتبار البر وذلك
~~يتحقق في كل واحدة منهن فهذا بن بمضي المدة بخلاف ما لو قال إن قربت ثلاثا
~~منكن فوالله لا أقرب الرابعة لأن هناك ما عقد اليمين في الحال بل علقه بشرط
~~فلا ينعقد يمينه قبل وجود الشرط فإن جامع بعضهن في الأربعة الأشهر سقط عمن
~~جامع منهن لأنه قد فاء إليها في المدة ولا كفارة عليه لعدم تمام شرط الحنث
~~فإذا تمت أربعة أشهر بانت التي لم يجامعها لأن الفيء في حقها لم يوجد فبقي
~~حكم الإيلاء في حقها فتبين بمضي المدة ولو لم يجامع شيئا منهن ولكن طلق
~~إحداهن ثلاثا كان موليا على حاله لأن شرط حنثه منتظر إن جامعهن حنث إذ ليس
~~في يمينه تقييد الجماع بما قبل الطلاق وإن لم يطلق ولكن ماتت إحداهن بطل
~~الإيلاء عنهن لأن شرط حنثه قد فات لأنه لا يحنث بجماع من بقي بعد هذا ولا
~~بجماع الميتة واليمين لا يبقى بعد فوات شرط الحنث فلهذا لا يبطل الإيلاء
~~عنهن
# ( قال ) ( وإن حلف لا يقرب واحدة منهن فهو مول منهن فإن مضت الأربعة
~~الأشهر بن جميعا وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ) وعند
~~محمد رضي الله تعالى عنه يكون موليا ms1801 من واحدة منهن حتى إذا مضت المدة طلقت
~~واحدة منهن بغير عينها لأنه منع نفسه عن قربان واحدة منهن ألا ترى أنه لو
~~قرب واحدة منهن يلزمه الكفارة وحكم الطلاق ينبني على المنع من القربان فعند
~~مضي المدة يقع الطلاق على إحداهن بغير عينها كما لو قال والله لا أقرب
~~إحداكن ووجه ظاهر الرواية أنه ذكر الواحدة منكرا في موضع النفي لأن القربان
~~منفي والنكرة في موضع النفي تعم بخلاف النكرة في موضع الإثبات فإن الرجل
~~إذا قال رأيت اليوم رجلا يقتضى رؤية رجل واحد ولو قال ما رأيت اليوم رجلا
~~يقتضى نفي رؤية جميع الرجال وهذا لأن معنى التنكير في محل الفيء لا يتحقق
~~إلا بالتعميم ففيما ينبني على نفي القربان وهو وقوع الطلاق عند مضي المدة
~~يتناولهن كلامه جميعا وفيما ينبني على وجود القربان وهي الكفارة
~~PageV07P027 يتناول كلامه إحداهن فلهذا إذا قرب واحدة منهن لزمته الكفارة
~~وسقط الإيلاء عنهن لأن اليمين لم يبق بعد تمام الشرط وهذا بخلاف قوله
~~إحداكن فإن معنى التعميم هناك لا يتحقق ألا ترى أنه لو قرن بكلامه حرف كل
~~بان قال كل إحداكن لا يتناولهن جميعا وهنا لو قرن بكلامه حرف كل فقال كل
~~واحدة منكن تناولهن جميعا فكذلك بسبب التنكير وإن كان نوى واحدة بعينها دون
~~غيرها فهو مول منها خاصة فيما بينه وبين الله تعالى لأن ما نواه محتمل ألا
~~ترى أنه لو طلق واحدة منهن ونوى واحدة بعينها صحت نيته فكذلك في الإيلاء
~~ولكن لا يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر
# ( قال ) ( وإذا آلى من واحدة لم يسمها ولم ينوها فهو بالخيار يوقع الطلاق
~~على أيتهن شاء فتبين به وحدها ولو أراد التعيين قبل مضى المدة لم يملك )
~~لأن فيه تغيير حكم اليمين فإنه قبل التعيين يحنث بقربان واحدة أيتهن قرب
~~وبعد التعيين لا يحنث بقربان البواقي وكما لا يملك إبطال حكم اليمين لا
~~يملك تغييره فأما بعد وقوع الطلاق بمضى المدة ملك تعيين الطلاق لأنه ليس في
~~هذا تغيير ms1802 حكم اليمين ولكنه تعيين الطلاق المبهم وذلك إلى الزوج ثم إذا عين
~~الطلاق في إحداهن لا يتعين يمينه فيها إلا في رواية عن أبي يوسف وقد بينا
~~هذا فيما أمليناه في شرح الجامع
# ( قال ) ( وإذا آلى الرجل من امرأته وبينه وبينها مسيرة أربعة أشهر أو
~~أكثر أجزأه إن فاء بقلبه ولسانه والحاصل أن العاجز عن الجماع في المدة يكون
~~فيئه باللسان عندنا ) وذلك مروي عن علي وبن مسعود رضي الله عنهما وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى ألفيء باللسان ليس بشيء لأن المتعلق بالفيء حكمان
~~وجوب الكفارة وامتناع حكم الفرقة ثم الفيء باللسان لا يعتبر في حق أحد
~~الحكمين وهو الكفارة فكذلك في الحكم الآخر
# ولكنا نقول الكفارة تجب بالحنث والحنث لا يتحقق في الفيء باللسان فأما
~~وقوع الطلاق عند مضي المدة باعتبار معنى الإضرار والتعنت وذلك ينعدم في
~~الفيء باللسان عند العجز عن الفيء بالجماع فكان الفيء بالجماع أصلا
~~وباللسان بدلا عنه لأن الفيء عبارة عن الرجوع وإذا كان قادرا على الجماع
~~فإنما قصد الإضرار والتعنت بمنع حقها في الجماع ففيئه بالرجوع عن ذلك بأن
~~يجامعها وإذا كان عاجزا عن الجماع لم يكن قصده الإضرار بمنع حقها في الجماع
~~لأنه لا حق لها في الجماع في هذه الحالة وإنما قصد الإضرار بإيحاشها بلسانه
~~ففيئه بالرجوع عن ذلك بأن يرضيها بلسانه لأن التوبة بحسب الجناية ثم العجز
~~عن الجماع تارة يكون ببعد المسافة وتارة بالمرض فإذا كان بينه وبينها أربعة
~~أشهر أو أكثر PageV07P028 فهو عاجز عن جماعها في المدة فيكون فيئه بقلبه
~~ولسانه وإن كان بينهما أقل من أربعة أشهر فهو قادر على الجماع فلا يكون
~~فيئه إلا بالجماع لأن حكم البدل إنما يعتبر عند العجز عن الأصل وكذلك إن
~~كان مريضا حين آلى ففيئه الرضا بالقلب واللسان إن تمت أربعة أشهر وهو مريض
~~لأنه عاجز عن الجماع لمرضه وكذلك إن اتصل مرضه بالإيلاء فإن كان صحيحا حين
~~آلى وبقي صحيحا بعد إيلائه مقدار ما يستطيع فيه أن يجامعها ثم مرض ms1803 بعد ذلك
~~لم يكن فيئه إلا بالجماع وقال زفر فيئه باللسان لتحقق عجزه عن الجماع
~~والمعتبر عنده آخر المدة كما لو كان واجدا للماء في أول الوقت فلم يتوضأ
~~حتى عدم الماء جاز له التيمم
# ولكنا نقول لما تمكن من جماعها فقد تحقق منه الإضرار والتعنت بمنع حقها
~~في الجماع فلا يكون رجوعه إلا بإيفاء حقها في الجماع فأما إذا كان مريضا
~~حين آلى ثم صح قبل تمام أربعة أشهر لم يكن فيئه إلا بالجماع ويستوي إن كان
~~فاء إليها في مرضه أو لم يفىء لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل
~~فإن تمام المقصود بمضي المدة وسقط اعتبار حكم البدل بهذه القدرة كالمتيمم
~~إذا وجد الماء قبل الفراغ من الصلاة وكذلك إن كانت المرأة مريضة أو صغيرة
~~لا تجامع ففيئه الرضا باللسان
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن الزوج إذا كان مريضا حين
~~آلى ثم مرضت المرأة ثم صح الزوج قبل مضى أربعة أشهر ففيئه الرضا باللسان
~~عند زفر رحمه الله تعالى لأن تأثير مرضها في المنع من الجماع كتأثير مرضه
~~وعلى قول أبي يوسف لا يكون فيئه إلا بالجماع لأن العجز الذي كان لأجله فيئه
~~الرضا باللسان قد زال قبل تمام المدة فكان ذلك كالمعدوم أصلا
# ولو كانا محرمين بالحج أو أحدهما فآلى وقت أداء الحج أربعة أشهر أو أكثر
~~لم يكن فيئه إلا بالجماع في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه
~~متمكن من ذلك وإن كان حراما
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى فيئه الرضا باللسان لأنه ممنوع من جماعها
~~في المدة شرعا فهو كما لو كان ممنوعا منها حسا ببعد المسافة ألا ترى أنه لو
~~خلى بأمرأته وأحدهما محرم بالحج لم تصح الخلوة كما لو كان بينهما ثالث ومتى
~~وطئها بعد الفيء باللسان فعليه كفارة اليمين لأن الفيء باللسان يمنع وقوع
~~الطلاق ولا يرتفع اليمين فيتحقق شرط الحنث متى جامعها
# ( قال ) ( وإيلاء النائم والصبي والمجنون والمعتوه الذي يهذي باطل بمنزلة ms1804
~~طلاق هؤلاء ) وهذا لأن اليمين من هؤلاء لا ينعقد فإن قولهم غير معتبر في
~~اللزوم
# ( قال ) ( وإذا آلى الرجل من امرأته أنه لا يقربها أبدا ثم طلقها ثلاثا
~~بطل الإيلاء عندنا خلافا لزفر ) لأن الإيلاء طلاق مؤجل فإنما ينعقد على
~~PageV07P029 التطليقات المملوكة ولم يبق شيء منها بعد وقوع الثلاث عليها
~~وكذلك لو بانت بالإيلاء ثلاث مرات ثم تزوجها بعد زوج لم يكن موليا إلا على
~~قول زفر وإن قربها كفر يمينه لأن الإيلاء وإن لم يبق في حكم الطلاق لنفاذ
~~ملك الطلاق فقد بقيت اليمين فإذا قربها ثم شرط الحنث وليس من ضرورة بقاء
~~اليمين حكم الإيلاء كما لو قال لأجنبية والله لا أقربك ثم تزوجها لم يكن
~~موليا وإن قربها كفر يمينه وإن كان طلقها تطليقة بائنة فإن تمت الأربعة
~~الأشهر وهي في العدة وقعت عليها تطليقة بالإيلاء وإن لم تكن في العدة لم
~~يقع عليها شيء لأن المولى في المعنى كالمعلق تطليقة بائنة بمضى الأربعة
~~الأشهر قبل أن يفيء إليها وقد صح ذلك في الملك فلا يبطل بالبينونة ولكن
~~الطلاق لا يقع عليها إلا في العدة فإذا تمت العدة وهي محل لوقوع الطلاق
~~عليها طلقت وإن لم تكن محلا بأن كانت منقضية العدة لم تطلق فإن تزوجها بعد
~~انقضاء عدتها فهو مول منها وتستأنف شهور الإيلاء من حين تزوجها ولا يحتسب
~~بما مضى منها قبل ذلك لأن ابتداء مدة الإيلاء لا تنعقد بعد انقضاء العدة إذ
~~ليس له على المحل ملك ولا يد فإنما يكون ابتداء المدة من حين تزوجها ولو
~~كان تزوجها في العدة يحتسب بما مضى منها لأنها ما بقيت في العدة فهي محل
~~لوقوع الطلاق عليها فيبقى حكم المدة أرأيت لو تزوجت بزوج آخر أكان يبقى حكم
~~مدة الإيلاء وكذلك بعد ما حلت للأزواج بانقضاء مدة العدة
# ( قال ) ( ولو طلق امرأته تطليقة بائنة ثم آلى منها لم يكن موليا وإن
~~انعقدت يمينه ) لأن معنى الإيلاء بمنع حقها في الجماع ولا حق لها في الجماع
~~بعد ms1805 ما بانت ولأن المقصود بالإيلاء إزالة ظلم التعليق عنها وذلك لا يتحقق
~~بعد البينونة وإذا لم يكن كلامه في الأصل إيلاء لا يصير إيلاء وإن تزوجها
~~كما في الأجنبية بخلاف ما سبق لأن أصل كلامه هناك كان إيلاء صحيحا فلا يبطل
~~بالبينونة وانقضاء العدة وإن بطلت المدة لخروجها من أن تكون محلا لطلاقه
~~فإذا تزوجها لم يكن موليا منها ولم يذكر في الكتاب فصلا آخر وهو أنه إذا
~~آلى من امرأته فبانت بمضى أربعة أشهر هل تنعقد مدة أخرى قبل أن يتزوجها أم
~~لا وكان أبو سهل رحمه الله يقول تنعقد حتى إذا تمت أربعة أشهر قبل انقضاء
~~عدتها وقعت تطليقة أخرى وكذلك الثالثة قال لأن معنى الإيلاء كلما مضت أربعة
~~أشهر ولم أقربك فيهن فأنت طالق تطليقة بائنة ولو صرح بهذا كان الحكم ما
~~بينا وفقهه أن انعقاد المدة من حكم بقاء اليمين هنا وابتداء اليمين لا
~~ينعقد إيلاء بعد البينونة ولكنها تبقى بعد البينونة ألا ترى أنه لو تمت
~~أربعة أشهر وهو مجنون PageV07P030 ثم زوجها وليه منه انعقدت مدة الإيلاء
~~وإن كان ابتداء اليمين من المجنون لا يصح وكان الكرخي رضي الله عنه يقول لا
~~تنعقد المدة الثانية ما لم يتزوجها وهذا هو الأصح لأن في انعقاد المدة
~~ابتداء لا بد من اعتبار معنى الإضرار وذلك لا يتقرر بعد البينونة ما لم
~~يتزوجها لأنه لا حق لها في الجماع فلهذا لم تنعقد المدة ما لم يتزوجها
# ( قال ) ( ولو آلى من أمته أو أم ولده لا يكون موليا ) لقوله تعالى @QB@
~~للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ وهذه ليست من نسائه ولأن
~~الإيلاء طلاق مؤجل والمملوكة ليست بمحل للطلاق ولأن حكم الإيلاء منع
~~القربان المستحق والأمة لا تستحق ذلك على المولى وكذلك لو آلى من أجنبية
~~فهو باطل لهذه المعاني بخلاف ما لو قال إن تزوجتك فوالله لا أقربك فتزوجها
~~كان موليا لأنه علق الإيلاء بالتزوج والمعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
~~وإن حلف لا يقرب امرأته إلا في ms1806 أرض كذا وبينه وبين تلك الأرض أربعة أشهر
~~فهو مول لأنه لا يملك قربانها في المدة إلا بحنث يلزمه فإن المستثني مكان
~~لا يصل إليه في المدة فلهذا كان موليا
# ( قال ) ( ولو آلى من امرأته وهو في سجن أو حبس لم يكن له فيء إلا الجماع
~~) لأنه إن كان لا يقدر أن يخرج إليها فهي تقدر على أن تدخل إليه ليجامعها
~~فإن السجن موضع للمجامعة ومع القدرة على الأصل لا عبرة للبدل
# ( قال ) ( وإن أصاب المولى من امرأته ما دون الجماع في الفرج لم يكن ذلك
~~فيئا ) لأن حقها في الجماع في الفرج فلا يتأدى بما دونه والفيء ما فيه
~~إيفاء حقها وإن ادعى أنه قد جامعها فإن ادعى في الأربعة الأشهر فالقول قوله
~~وإن ادعى ذلك بعد مضى المدة لم يقبل قوله بناء على الأصل المعروف أنه متى
~~أقر بما يملك انشاءه لا يكون متهما فلو أقام شاهدين على مقالته في الأربعة
~~الأشهر أنه قد جامعها فهي امرأته لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة وهي من أعجب المسائل أن لا يقبل إقراره بعد مضى المدة ثم يتمكن
~~من اثباته بالبينة وكذلك إن صدقته المرأة فالحق لهما لا يعد وهما غير أنه
~~لا يسعها أن تقيم معه إذا كانت تعلم كذبه لأن القاضي لو علم بذلك فرق
~~بينهما فإذا علمت هي عليها أن تمنع نفسها منه بأن تهرب أو تفتدي بمالها إلا
~~أن يتزوجها نكاحا جديدا
# ( قال ) ( ولو آلى منها بعد ما طلقها تطليقة رجعية فهو مول ) لأن جماعها
~~له حلال فإن انقضت العدة سقط حكم الإيلاء لخروجها من أن تكون محلا لطلاقه
~~فإذا تزوجها يستقبل مدة الإيلاء من حين تزوجها وقد بيناه
# ( قال ) ( وإذا آلى الرجل ثلاث مرات في مجلس واحد فإن كان مراده تكرار
~~PageV07P031 يمين واحدة فعليه كفارة واحدة إذا قربها ولا يقع بمضي المدة
~~إلا تطليقة واحدة إن لم يقربها ) لأن الكلام لواحد قد يكرر ولا يراد حكمه
~~بالتكرار وإن كان مراده التغليظ والتجديد فإن قربها ms1807 فعليه ثلاث كفارات لأن
~~معنى التغليظ تجدد عقد اليمين فكان حالفا بثلاثة أيمان وبالقربان مرة يتم
~~شرط الحنث في الأيمان كلها وإن لم يقربها حتى مضت المدة ففي القياس تطلق
~~ثلاثا يتبع بعضها بعضا وهو قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى حتى إذا لم
~~يدخل بها لا يقع إلا واحدة
# وفي الاستحسان وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى تبين
~~بتطليقة واحدة سواء دخل بها أو لم يدخل بها
# وجه القياس أن ابتداء مدة الإيلاء من الوقت المتصل بعقد اليمين وفي
~~الإيلاء المعتبر أول المدة فقد انعقدت باعتبار كل يمين مدة فيقع عند تمام
~~كل مدة تطليقة حتى تبين بثلاث تطليقات كما لو كانت الأيمان في مجالس مختلفة
~~وهذا لأنه يتأخر انعقاد المدة بعد اليمين إلى حال افتراقهما بدليل أنه لو
~~حلف بيمين واحدة ثم بقيا في المجلس يوما أو أكثر فتمت المدة من حين حلف
~~بانت بتطليقة فعرفنا أن المجلس والمجالس في هذا الحكم سواء كما في حكم
~~الحنث وهو الكفارة
# ووجه الاستحسان أن المجلس الواحد يجمع الكلمات المتفرقة ويجعلها كالموجود
~~جملة بدليل القبول مع الإيجاب إذا وجدا في المجلس يجعل كأنهما وجدا معا
# وكذلك المرأة لو قالت لزوجها طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة وواحدة
~~وواحدة في مجلس واحد جعل كأنه أوقع الثلاث جملة حتى يستحق جميع الألف
# فإذا ثبت هذا قلنا حالة المجلس كحالة واحدة ولا ينعقد في حالة واحدة إلا
~~مدة واحدة في حكم الطلاق وإن تعددت الأيمان كما لو قال إذا جاء غد فوالله
~~لا أقربك ثم قال ذلك ثانيا وثالثا ثم جاء الغد تنعقد ثلاثة أيمان في حكم
~~الكفارة ومدة واحدة في حكم الطلاق وبهذا تبين أن أحد الحكمين غير معتبر
~~بالآخر
# وعلى عكس هذا لو قال كلما دخلت الدار فوالله لا أقربك فدخل الدار ثلاث
~~مرات في ثلاثة أيام تنعقد ثلاث إيلاإت في حكم الطلاق ولو قربها لم يلزمه
~~إلا كفارة واحدة وهذا بخلاف ما إذا كانت الأيمان في مجالس متفرقة لأنه ms1808 لم
~~يوجد هناك ما يجمع الأحوال فاعتبرنا كل حالة على حدة فانعقدت مدة جديدة
~~لتجدد اليمين في كل حالة
# ( قال ) ( ولو قال لها إن قربتك فعلى يمين أو على كفارة يمين فهو مول )
~~لأن معنى قوله فعلى يمين كفارة يمين فإن موجب اليمين الكفارة عند الحنث فقد
~~صارت بحيث لا يملك قربانها في المدة إلا بكفارة تلزمه
# ( قال ) ( وإيلاء الحرة PageV07P032 أربعة أشهر تحت حر كانت أو تحت عبد )
~~لقوله تعالى @QB@ تربص أربعة أشهر @QE@ 226 والذين يتناول الأحرار والعبيد
# وإيلاء الأمة شهران عندنا
# وعلى قول الشافعي أربعة أشهر لظاهر الآية وهو بناء على أصله أن المدة
~~فسحة للزوج لا عليه فلا يتغير ذلك برقها ولا بحريتها ولكنا نقول مدة
~~الإيلاء مذكورة في القرآن بلفظ التربص وهو مختص بالنكاح فيتنصف بالرق كمدة
~~العدة وفي العدة معنى الفسحة للزوج خصوصا من عدة في طلاق رجعي ثم تنصف
~~برقها
# ( قال ) ( والمريض الذي يهذي في الإيلاء كالنائم ) لأنه بمنزلة المغمى
~~عليه في هذه الحالة
# ( قال ) ( وإيلاء الأخرس جائز ) لما بينا أن الكنية والإشارة منه إذا
~~كانت تعرف بمنزلة عبارة الناطق
# ( قال ) ( وإن قال إن قربتك فأنت علي كظهر أمي فهو مول ) لأنه لا يملك
~~قربانها في المدة إلا بظهار يلزمه وكذلك إن قال إن قربتك فأنت علي حرام وهو
~~ينوى الطلاق بذلك فهو مول لأنه لا يملك قربانها في المدة إلا بطلاق يلزمه
# وإن كان ينوى اليمين فهو مول أيضا في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يكون
~~موليا في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ما لم يقر بها لأن قوله أنت
~~علي حرام عند إرادة اليمين بمنزلة قوله والله لا أقربك حتى لو أرسله كان به
~~موليا في الحال فإذا علقه بالقربان لا يصير به موليا إلا بعد القربان كما
~~لو قال إن قربتك فوالله لا أقربك وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول صار
~~ممنوعا عن قربانها في المدة حين علق بالقربان حرمتها عليه فيكون موليا في
~~الحال كما لو قال إن ms1809 قربتك فأنت علي كظهر أمي لأن الظهار موجبه التحريم إلى
~~وقت الكفارة ولو قال لها أنت علي كالميتة أو كالدم يعني التحريم فهو مول
~~لأنه شبهها بمحرمة العين فهو بمنزلة قوله أنت علي حرام
# ( قال ) ( ولو قال أنت علي كامرأة فلان وقد كان فلان آلى من امرأته ينوي
~~الإيلاء كان موليا ) لأنه شبهها بامرأة فلان وقد يكون التشبيه في وصف خاص
~~فإذا نوى التحريم أو الإيلاء فقد نوى ما يحتمله كلامه فيكون موليا وإن لم
~~ينو ذلك فليس بشيء
# ( قال ) ( وإن آلى من امرأته ثم قال لامرأة له أخرى قد أشركتك في إيلاء
~~هذه كان باطلا ) لأن الإشراك يغير حكم يمينه فإن قبل الإشراك كان يحنث
~~بقربان الأولى وبعد الإشراك لا يحنث بقربان الأولى ما لم يقربهما كما لو
~~قال والله لا أقربكما وهو لا يملك تغيير حكم اليمين مع بقائه ولو صح منه
~~هذا الإشراك لكان يشرك أجنبية مع امرأته ثم يقرب امرأته بعد ذلك فلا يلزمه
~~شيء وبهذا فارق الظهار لأن اشراك الثانية لا يغير حكم الظهار في الأولى
~~وكذلك لو قال في PageV07P033 الإيلاء للمرأة الثانية أنت علي مثل هذه ينوي
~~الإيلاء فيها فبهذا لا يتغير حكم الإيلاء في حق الأولى ويصح منه عقد
~~الإيلاء في حق الثانية بهذا اللفظ
# ( قال ) ( وإذا آلى من امرأته وهي أمة ثم أعتقت قبل انقضاء شهرين لم تطلق
~~حتى تستكمل أربعة أشهر من حين آلى ) لأن مدة الإيلاء نظير مدة العدة من
~~طلاق رجعي من حيث أن ملك النكاح لا يرتفع مع بقائها والمعتقة بعد الطلاق
~~هناك قبل انقضاء العدة بمنزلة الحرة عند الطلاق وكذلك هنا وهذا لأن ملك
~~النكاح تم عليها لما تم حلها بالعتق ولا يزول الملك التام إلا بمدة تامة
# ( قال ) ( ولو طلقها زوجها في الشهرين تطليقة بائنة ثم أعتقت فيهما كانت
~~عدتها للطلاق عدة الأمة ) لأنها إنما أعتقت بعد البينونة ومدة إيلائها مدة
~~الحرة لأنها أعتقت قبل تمام مدة الإيلاء فكان في حكم الإيلاء هذا وما لو
~~كانت ms1810 حرة حين آلى منها سواء وقد طعن بعضهم في الجواب فقالوا لم يتم ملكه
~~عليها بهذا العتق لأنها عتقت بعد البينونة فينبغي أن تكون مدة إيلائها
~~شهرين كما في حكم العدة ولكنا نقول الطلاق الواقع ليس من حكم الإيلاء في
~~شيء فالبائن والرجعي فيه سواء ولو كان رجعيا صارت مدة إيلائها بالعتق أربعة
~~أشهر بالنص فكذلك إذا كانت بائنة بخلاف العدة لأنها تعقب الطلاق فيعتبر
~~فيها صفة الطلاق ولأن في زيادة مدة العدة بالعتق إضرارا بها لأنها تمنع من
~~الأزواج في العدة وليس في زيادة مدة الإيلاء بالعتق إضرار بها فلهذا كان
~~المعتبر حصول العتق مع بقاء المدة
# ( قال ) ( وإن حلف لا يقرب امرأته وامرأة أجنبية معها حرة أو أمة لم يكن
~~موليا من امرأته ) لأنه يملك قربانها من غير أن يلزمه شيء وهو ليس بمول في
~~حق الأجنبية فلا يعتبر قربان الأجنبية في حكم الإيلاء من امرأته وإن اعتبر
~~حال امرأته وحدها وهو يملك قربانها من غير أن يلزمه شيء لم يكن موليا منها
~~بخلاف ما لو قال لامرأتين له لا أقربكما لأنهما مستويتان في حكم الإيلاء
~~هناك فيجعلان كشخص واحد لا يملك قربانهما إلا بكفارة تلزمه فكان موليا
~~منهما بقول فإن جامع الأجنبية صار موليا من امرأته من الساعة التي جامع
~~فيها تلك لأنه صار بحال لا يملك قربانها إلا بكفارة تلزمه فيتحقق معنى
~~الإضرار والتعنت في حقها الآن فيكون موليا منها وهو بمنزلة ما لو قال والله
~~لا أقربك إذا أتيت مكان كذا لا يكون موليا ما لم يأت ذلك المكان أو هو
~~بمنزلة ما لو قال لامرأته والله لا أقربك إذا جامعت هذه الأجنبية فإذا
~~جامعها كان موليا من امرأته
# ( قال ) ( وإن آلى من امرأته ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب ثم سبيت فأسلمت
~~ثم تزوجها فهو مول منها إن مضى شهران من يوم PageV07P034 تزوجها بانت
~~بالإيلاء ) لأن اليمين لا يبطل بلحاقها فإن شرط الحنث منتظر بعد وأصل كلامه
~~كان إيلاء صحيحا فإذا تزوجها مع بقاء تلك ms1811 اليمين كان موليا منها حين تزوجها
~~وإنما انعقدت المدة الثانية وهي أمة ومدة إيلاء الأمة شهران
# ( قال ) ( وإن آلى من امرأته وهي أمة ثم اشتراها سقط الإيلاء ) لأنها
~~صارت بحيث لا يقع طلاقه عليها وموجب المدة المنعقدة وقوع الطلاق عند مضيها
~~فإذا خرجت من أن تكون محلا لذلك سقط حكم تلك المدة كما لو أبانها وانقضت
~~عدتها فإن باعها أو أعتقها ثم تزوجها فهو مول منها لأنها صارت بحال لا يقع
~~طلاقه عليها واليمين باقية فتنعقد المدة من حين تزوجها وكذلك الحرة إذا
~~اشترت زوجها فهذا والأول سواء لأن عصمة النكاح تنقطع بالملك من الجانبين
~~على وجه لا يقع طلاقه عليها فإنها إنما تكون محلا لطلاقه باعتبار ملك اليد
~~له عليها وملك اليمين كما ينافي أصل ملك النكاح ينافي ملك اليد الثابت
~~بالنكاح ولهذا لا تستوجب عليه النفقة والسكنى في عدتها
# ( قال ) ( وإذا حلف العبد بالعتق أو الصدقة أن لا يقرب امرأته لا يكون
~~موليا ) لأنه يملك قربانها من غير أن يلزمه شيء فإنه لا عتق فيما لا يملكه
~~بن آدم ومراده من الصدقة أن يلتزم الصدقة بمال بعينه وهو لا يملك ذلك المال
~~فيكون التزامه التصدق به لغوا
# ( قال ) ( وإن حلف بحج أو صوم أو طلاق أو ما أشبه ذلك كان موليا ) لأن
~~التزام هذه الأشياء صحيح منه كما يصح من الحر فإذا علقها بالقربان فهو لا
~~يملك قربانها في المدة إلا بشيء يلزمه وعلى هذا لو علق بالقربان التزام
~~الصدقة في ذمته
# ( قال ) ( وإذا حلف الذمي أن لا يقرب امرأته فهو على ثلاثة أوجه في وجه
~~يكون موليا بالاتفاق وهو ما إذا حلف بطلاق أو عتاق ) لأن العتق والطلاق يصح
~~منه كما يصح من المسلم وفي وجه لا يكون موليا بالإتفاق وهو ما إذا حلف بحج
~~أو صوم أو صدقة لأن التزام هذه الأشياء منه لا يصح لأنها قربة وطاعة وما
~~فيه من الشرك يخرجه من أن يكون أهلا لذلك
# وقع في بعض الكتب عن الحسن عن أبي ms1812 حنيفة رحمهما الله تعالى أن الإيلاء
~~منه بالحج صحيح في حكم الطلاق وإن لم يصح في حكم التزام الحج لأن أحد
~~الحكمين ينفصل عن الآخر عنده كما في اليمين بالله تعالى ولا يعتمد على هذه
~~الرواية
# فأما إيلاؤه في اليمين بالله تعالى ينعقد في حكم الطلاق عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى حتى لو تركها أربعة أشهر بانت بالإيلاء ولو قربها لم تلزمه
~~الكفارة
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هذا بمنزلة القسم الثاني لأنه
~~يملك قربانها في المدة من غير أن يلزمه PageV07P035 شيء فلا يتحقق معنى
~~الإيلاء وهو قصد الإضرار بمنع حقها في الجماع وهذا لأن حرمة اليمين بالله
~~تعالى لوجوب تعظيم المقسم به ومع الشرك لا يتحقق منه هذا التعظيم كما لا
~~يتحقق منه هذا الالتزام التزام الحج والصوم وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول إنه من أهل اليمين بالله تعالى فإن فيها ذكر اسم الله تعالى على سبيل
~~التعظيم وذلك صحيح معتبر من الذمي حتى تحل ذبيحة الكتابي إذا ذكر اسم الله
~~تعالى وكذلك يستحلف في المظالم والخصومات بالله تعالى وقد جعل الله تعالى
~~للكفار أيمانا بقوله تعالى @QB@ ألا تقاتلون قوما نكثوا أيمانهم @QE@ وقوله
~~تعالى @QB@ وإن نكثوا أيمانهم من بعد عهدهم @QE@ وإذا ثبت أنه من أهل
~~اليمين صار هو بحيث لا يملك قربانها إلا بحنث يلزمه فيكون موليا ثم يترتب
~~على هذا الحنث وجوب الكفارة وهو ليس من أهلها ولكن حكم الطلاق ينفصل عن حكم
~~الكفارة في الإيلاء كما لو قال لأربع نسوة له لا أقربكن يكون موليا من كل
~~واحدة منهن وإن كان لو قرب ثلاثا منهن لا يلزمه شيء ولأن لهذة اليمين حكمين
~~أحدهما الطلاق وهو من أهله والآخر الكفارة وهو ليس من أهلها وكل واحد من
~~الحكمين مقصود بهذه اليمين فامتناع ثبوت أحد الحكمين لانعدام الأهلية لا
~~يمنع ثبوت الحكم الثاني مع وجود الأهلية
# ( قال ) ( وإذا حلف الرجل بعتق عبده لا يقرب امرأته فهو مول ) إلا في
~~رواية عن أبي يوسف رحمه الله ms1813 تعالى فإنه يقول يملك قربانها في المدة من غير
~~أن يلزمه شيء بأن يبيع عبده وفي ظاهر الرواية هو لا يملك قربانها إلا بعتق
~~يلزمه فيكون موليا ولا يعتبر تمكنه من البيع لأن البيع لا يتم به وحده
~~وربما لا يجد مشتريا يشتريه منه فإن باع العبد سقط عنه الإيلاء لأنه صار
~~بحال يملك قربانها من غير أن يلزمه شيء فإن اشتراه لزمه الإيلاء من وقت
~~الشراء لأن المدة الأولى قد بطلت فيستأنف المدة من وقت الشراء لأنه صار
~~بحال لا يملك قربانها إلا بعتق يلزمه ولو كان جامعها بعد ما باعه ثم اشتراه
~~لم يكن موليا لأن اليمين قد سقطت بوجود شرط الحنث بعد بيع العبد فهو يملك
~~قربانها بعد ذلك من غير أن يلزمه شيء وإذا مات العبد قبل أن يبيعه سقط
~~الإيلاء لأنه يتمكن من قربانها بعد موت العبد من غير أن يلزمه شيء وكذلك لو
~~حلف على إيلاء هذه بطلاق أخرى ثم ماتت تلك أو طلقها ثلاثا لم يكن موليا من
~~هذه أيضا إلا على قول زفر لأن يمينه على تطليقات ذلك الملك ولم يبق شيء
~~منها بعد إيقاع الثلاث PageV07P036 وكذلك لو طلق هذه التي آلى منها ثلاثا
~~سقط الإيلاء لأن إيلاءه في حكم الطلاق باعتبار التطليقات المملوكة ولم يبق
~~منها شيء بعد إيقاع الثلاث ولو لم يطلقها ولكنه جامعها طلقت الأخرى لوجود
~~شرط الوقوع عليها وارتفعت اليمين فإن تزوجها بعد ذلك لم يعد الإيلاء وإن لم
~~يجامعها ولكنه طلق الأخرى وانقضت عدتها سقط الإيلاء عن هذه لأنه صار بحيث
~~يتمكن من قربانها من غير أن يلزمه شيء وهذا وبيعه العبد سواء على ما بينا
# ( قال ) ( وإذا حلف لا يقرب امرأته حتى يموت هو أو تموت هي فهو مول )
~~لأنه لا يملك قربانها في المدة إلا بحنث يلزمه وبعد موت أحدهما لا يبقي
~~النكاح فهذا بمنزلة قوله لا أقربك ما دمت في نكاحي ويتم بهذا منع حقها في
~~القربان بخلاف ما لو قال لا أقربك حتى ms1814 يموت فلان لأن موت فلان لا يمنع بقاء
~~النكاح بينهما وهو موهوم في المدة فيتوهم أن يقربها في المدة من غير أن
~~يلزمه شيء بعد موت فلان فلهذا لا يكون موليا وقد بينا القياس والاستحسان في
~~قوله حتى يخرج الدجال أو حتى تطلع الشمس من مغربها وإن قال حتى القيامة فهو
~~مول قياسا واستحسانا وهذا وقوله أبدا سواء لأنه لا تصور لبقاء النكاح
~~بينهما بعد وجود ما جعله غاية بخلاف خروج الدجال على طريقة القياس
# ( قال ) ( ولو حلف لا يقربها حتى تفطم صبيا لها وبينه وبين الفطام أقل من
~~أربعة أشهر لم يكن موليا ) لأنه يتحقق منه أن يقربها بعد الفطام في المدة
~~من غير أن يلزمه شيء ولما كان ما جعله غاية ليمينه يوجد قبل تمام أربعة
~~أشهر كانت هذه اليمين بمنزلة اليمين على القربان في أقل من الأربعة الأشهر
~~لأن بعد وجود الغاية لا يبقى اليمين وإن كان بينه وبين الفطام أربعة أشهر
~~أو أكثر وهو ينوي ذلك الفطام لا ينوي دونه فهو مول لأن يمينه انعقدت موجبة
~~للمنع من القربان في المدة ولو مات الصبي قبل أن يمضي أربعة أشهر سقط
~~الإيلاء لفوات ما جعله غاية ليمينه لأن اليمين لا يبقى بعد فوات الغاية إلا
~~في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وهي مسألة كتاب الأيمان وكذلك لو حلف لا
~~يقربها حتى يأذن له فلان فمات فلان في الأربعة الأشهر بطلت اليمين لفوات
~~الغاية ولو بقي فلان أربعة أشهر ولم يكن قربها لم يكن موليا أيضا لأنه كان
~~يتمكن من قربانها إذا أذن له فلان من غير أن يلزمه شيء وفي الكتاب قال
~~ينبغي في القياس أن لا يكون موليا ولم يذكر شيئا سوى هذا فليس مراده أن هذا
~~استحسان بخلاف القياس وإنما مراده قياس ما تقدم من الفصول
# ( قال ) ( ولو قال إن قربتك فكل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر فهو
~~PageV07P037 مول في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ) وعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى ms1815 لا يكون موليا لأنه لا يلزمه بالقربان شيء وهو يتمكن من أن
~~لا يتملك مملوكا بعده وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا لا يتمكن من
~~قربانها إلا بيمين بالعتق يلزمه فيكون موليا كما لو قال إن قربتك فهذا
~~المدبر حر إن دخل الدار يكون موليا منها وهذا لأن الإنسان يكون ممتنعا من
~~اليمين بالعتق كما يكون ممتنعا من موجب اليمين فيصير بهذا اللفظ مانعا حقها
~~يوضحه أن الملك في المستقبل قد يحصل له من غير صنعه كالميراث ولا يتمكن من
~~رده ولو قال إن قربتك فعلى حجة بعد ما أقربك بسنة أو قبل أن أقربك بيوم فهو
~~مول لأنه لا يتمكن من قربانها إلا بحجة تلزمه في الوجهين جميعا
# ( قال ) ( وإذا قال إن قربتك فعلى صوم هذا الشهر لم يكن موليا ) لأن
~~يمينه لا يتناول جميع المدة فإن بمضي المدة يسقط اليمين ويصير بحيث يملك
~~قربانها من غير أن يلزمه شيء لأن التزام الصوم مضافا إلى الزمان الماضي لا
~~يصح فيصير عند القربان كأنه قال على صوم أمس وذلك لغو
# ولو قال إن قربتك فعلى طعام مسكين أو صوم يوم أو صدقة أو حج أو هدى فهو
~~مول بالاتفاق
# وإن قال فعلي صلاة ركعتين فهو مول في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول
~~وهو قول محمد
# وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول أبي حنيفة لا يكون موليا
# وجه قول محمد أنه علق بالقربان التزام ما هو قربة فيكون موليا كما في
~~الحج
# قال محمد في الأمالي ولا معنى لقول من يقول لا يتوصل إلى الحج إلا بمال
~~ويتوصل إلى الصلاة بدون المال لأنه لو قال إن قربتك فلله علي صلاة ركعتين
~~في بيت المقدس لم يكن موليا عندهما وهو لا يتوصل إلى ما التزم إلا بالمال
# ووجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن بهذا اللفظ لا يتحقق
~~منع القربان المستحق لأن الإنسان لا يكون ممتنعا من التزام صلاة ركعتين إذ
~~لا يلحقه في أدائها ms1816 مشقة ولا خسران في ماله بخلاف سائر القرب توضيحه أنه إن
~~علق بالقربان إطعام مسكين فهو موجب اليمين وكذلك الصدقة والصوم وكذلك الهدى
~~والحج فإنه لا يتوصل إلى أدائهما إلا بمال والتكفير بالمال موجب اليمين عند
~~الحنث فهو كما لو علق اليمين بالقربان فأما الصلاة ليست بموجب اليمين وكذلك
~~لو قال في بيت المقدس لأن المكان لا يتعين لأداء المنذور من الصلاة
# وإن قال إن قربتك فعبدي فلان حر عن ظهاري وقد ظاهر أو لم يظاهر فهو مول
~~لأنه لا يملك قربانها إلا بعتق يتنجز في العبد وتنجز العتق ليس بموجب
~~للظهار بخلاف ما لو قال إن قربتك فلله علي أن أعتق فلانا عن ظهاري
~~PageV07P038 وهو مظاهر فليس بمول لأنه علق بالقربان وجوب العتق عليه عن
~~الظهار وهو واجب عليه قبل القربان فلا يكون ملتزما بالقربان شيئا والله
~~أعلم
#
# | باب اللعان
# إعلم بأن موجب قذف الزوج زوجته كان هو الحد في الابتداء كما في الأجنبية
~~ثبت بقوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات @QE@ النور 4 الآية والدليل
~~عليه ما روي أن بن مسعود رضي الله عنه قال كنا جلوسا في المسجد ليلة الجمعة
~~إذ دخل رجل أنصاري فقال يا رسول الله أرأيت الرجل يجد مع امرأته رجلا فإن
~~قتل قتلتموه وإن تكلم جلدتموه وإن سكت سكت على غيظ ثم قال اللهم افتح فنزلت
~~آية اللعان وقال صلى الله عليه وسلم لهلال بن أمية رضي الله عنه حين قذف
~~امرأته بشريك بن سمحاء ايت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك وإلا فحد على ظهرك
~~وقالت الصحابة رضوان الله عليهم الآن يجلد هلال بن أمية رضي الله عنه فتبطل
~~شهادته في المسلمين فثبت أن موجب القذف كان هو الحد ثم انتسخ ذلك باللعان
~~في حق الزوجين واستقر الأمر على أن موجب قذف الزوج الزوجة اللعان بشرائط
~~نذكرها وعلى قول الشافعي موجبه الحد ولكنه يتمكن من اسقاط ذلك عن نفسه
~~باللعان حتى لو امتنع الزوج من اللعان يقام عليه حد القذف وعندنا يحبس حتى
~~يلاعن
# واستدل ms1817 بقوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات @QE@ النور 4 ثم في آية
~~اللعان بيان المخرج للزوج بأن تقام كلمات اللعان مقام أربعة من الشهداء لأن
~~في كلمات اللعان لفظة الشهادة وهي شهادات مؤكدة بالأيمان مزكاة باللعن
~~مؤكدة بالظاهر وهو أن الزوج لا يلوث الفراش على نفسه كاذبا ولهذا قلت
~~بلعانه يجب حد الزنى عليها ثم تتمكن هي من إسقاط الحد عن نفسها بلعانها على
~~أن يكون لعانها معارضا لحجة الزوج لأنها شهادات مؤكدة بالأيمان مزكاة
~~بالتزام الغضب مؤيدة بالظاهر وهو أن المسلمة تمتنع من ارتكاب الحرام وفي
~~كتاب الله تعالى اشارة إلى هذا فإنه قال @QB@ ويدرأ عنها العذاب @QE@ أي
~~يسقط الحد الواجب بلعان الزوج
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@ النور 6
~~فهذا يقتضي أن يكون المذكور في الآية جميع موجب قذف الزوجة وذلك ينفي أن
~~يكون الحد موجب هذا القذف مع اللعان ولو وجب الحد عليه لم يسقط إلا بحجة
~~وكلمات اللعان قذف أيضا فكيف يصح أن يكون القذف مسقطا لموجب القذف
~~PageV07P039 فعرفنا أنه هو الموجب لما فيه من التزام اللعن وإذا امتنع منه
~~يحبس حتى يلاعن لأن من امتنع من إيفاء حق مستحق عليه لا تجرى النيابة في
~~إيفائه يحبس حتى يأتي به ولا يجب عليها حد بلعانه لأن شهادة المرء لنفسه لا
~~تكون حجة في استحقاق ما يثبت مع الشبهات على الغير ابتداء فكيف تكون حجة في
~~استحقاق ما يندرىء بالشبهات وهذا لأن الشهادات وإن تكررت من واحد ليس بخصم
~~لا تتم الحجة بها فمن الخصم أولى والعجب من الشافعي رحمه الله تعالى أنه
~~يقول لو شهد الزوج مع ثلاثة نفر على زوجته بالزنى لا يجب الحد عليها فكيف
~~يجب الحد بشهادته وحده ولكن اللعان مستحق عليها كما هو على الزوج فإذا
~~امتنعت حبست والمراد من قوله تعالى @QB@ ويدرأ عنها العذاب @QE@ النور 8
~~الحبس لا الحد
# إذا عرفنا هذا فنقول من شرائط اللعان عندنا كون الزوجين من أهل الشهادة
~~على الإطلاق
# وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه ms1818 هذا ليس بشرط ولكن كل من كان من أهل
~~الطلاق عنده فهو من أهل اللعان
# وهذا منه تناقض لأنه يجعل كلمات اللعان شهادات في وجوب الحد بها ثم لا
~~يشترط الأهلية للشهادة ولكن يقول اللعان من كلام الزوج موجب للفرقة فيكون
~~بمنزلة الطلاق
# ( وحجتنا ) في ذلك ما بدأ به الباب فقال بلغنا عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا لعان بين أهل الكفر وأهل الإسلام ولا بين العبد
~~وامرأته وأهل الحديث يروون هذا بلفظ آخر وقد ذكره صاحب المشافهات في تفسيره
~~أربعة لا لعان بينهم وبين نسائهم المسلم إذا كان تحته كافرة والكافر إذا
~~كان تحته مسلمة والحر إذا كان تحته أمة والعبد إذا كان تحته حرة فذلك تنصيص
~~على اشتراط أهلية الشهادة فيهما وفي الآية إشارة إلى هذا فإنه قال @QB@ ولم
~~يكن لهم شهداء إلا أنفسهم @QE@ النور 6 والمراد بالشهداء من يكون أهلا
~~للشهادة مطلقا والمستثني من جنس المستثني منه وقال الله تعالى @QB@ فشهادة
~~أحدهم @QE@ النور 6 وهذا شأن شهادة شرعية ولا يتحقق ذلك ممن ليس بأهل
~~للشهادة ثم المسلم إذا كان تحته كافرة فهي ليست بمحصنة وكما أن قذف
~~الأجنبية إذا لم تكن محصنة لا يوجب الحد فكذلك قذف الزوج زوجته إذا لم تكن
~~محصنة لا يوجب اللعان وكذلك الحر إذا كان تحته أمة
# فأما الكافر إذا كان تحته مسلمة بأن أسلمت امرأته فقذفها قبل أن يعرض
~~عليه الإسلام فهو ليس من أهل الشهادة عليها وكذلك العبد إذا كان تحته حرة
~~فلا يكون قذفه إياها موجبا للعان ولكنه يكون موجبا حد القذف لأن القذف
~~بالزنى لا ينفك عن موجب فإذا خرج من أن يكون موجبا للعان لمعنى في القاذف
~~PageV07P040
# ( قال ) ( وإذا قال إن قربتك فعلي صوم هذا الشهر لم يكن موليا لأن يمينه
~~لا يتناول جميع المدة فإن بمضي المدة يسقط اليمين ويصير بحيث يملك قربانها
~~من غير أن يلزمه شيء لأن التزام الصوم مضافا إلى الزمان الماضي لا يصح
~~فيصير عند القربان كأنه قال ms1819 علي صوم أمس وذلك لغو ولو قال إن قربتك فعلي
~~طعام مسكين أو صوم يوم أو صدقة أو حج أو هدي فهو مول بالاتفاق وإن قال فعلي
~~صلاة ركعتين فهو مول في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول وهو قول محمد
~~وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول أبي حنيفة لا يكون موليا وجه قول محمد أنه
~~علق بالقربان التزام ما هو قربة فيكون موليا كما في الحج قال محمد في
~~الأمالي ولا معنى لقول من يقول لا يتوصل إلى الحج إلا بمال ويتوصل إلى
~~الصلاة بدون المال لأنه لو قال إن قربتك فلله علي صلاة ركعتين في بيت
~~المقدس لم يكن موليا عندهما وهو لا يتوصل إلى ما التزم إلا بالمال ووجه قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن بهذا اللفظ لا يتحقق منع القربان
~~المستحق لأن الإنسان لا يكون ممتنعا من التزام صلاة ركعتين إذ لا يلحقه في
~~أدائها مشقة ولا خسران في ماله بخلاف سائر القرب توضيحه أنه إن علق
~~بالقربان إطعام مسكين فهو موجب اليمين وكذلك الصدقة والصوم وكذلك الهدي
~~والحج فإنه لا يتوصل إلى أدائهما إلا بمال والتكفير بالمال موجب اليمين عند
~~الحنث فهو كما لو علق اليمين بالقربان فأما الصلاة ليست بموجب اليمين وكذلك
~~لو قال في بيت المقدس لأن المكان لا يتعين لأداء المنذور من الصلاة وإن قال
~~إن قربتك فعبدي فلان حر عن ظهاري وقد ظاهر أو لم يظاهر فهو مول لأنه لا
~~يملك قربانها إلا بعتق يتنجز في العبد وتنجز العتق ليس بموجب للظهار بخلاف
~~ما لو قال إن قربتك فلله علي أن أعتق فلانا عن ظهاري وهو مظاهر فليس بمول
~~لأنه علق بالقربان وجوب العتق عليه عن الظهار وهو واجب عليه قبل القربان
~~فلا يكون ملتزما بالقربان شيئا والله أعلم قال إذا قذف الأعمى امرأته وهي
~~عمياء والفاسق قذف امرأته فعليهما اللعان ) لأن الفاسق من أهل الشهادة ولكن
~~لا تقبل شهادته لعدم ظهور رجحان جانب الصدق ولهذا ms1820 أمر الله تعالى بالتثبت
~~في خبره والتثبت غير الرد بخلاف المحدود في القذف فإنه محكوم ببطلان شهادته
~~كما قالت الصحابة رضوان الله عليهم فتبطل شهادته في المسلمين والدليل عليه
~~أن الفاسق إذا شهد في حادثة فرد القاضي شهادته ثم أعادها بعد التوبة لم
~~تقبل ولو لم يكن المردود شهادة لكانت مقبولة بعد التوبة وكذلك الأعمى من
~~أهل الشهادة إلا أنه لا تقبل شهادته لنقصان في ذاته وهو أنه لا يميز بين
~~المشهود له والمشهود عليه إلا بالصوت والنغمة ولأن شهادته جائزة في قول بعض
~~الفقهاء يعني إذا تحمل وهو بصير ثم أدى بعد العمي تقبل شهادته عند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى فإذا كان من أهل الشهادة كان من أهل اللعان أيضا
# ( قال ) ( وإذا قذف امرأته وقد زنت PageV07P041 فلا حد عليه ولا لعان )
~~لأنها ليست بمحصنة وهو صادق فيما رماها به من الزنى وكذلك إن وطئت وطئا
~~حراما يريد به الوطء بشبهة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال يلاعنها وهو
~~قول بن أبي ليلى لأن هذا الوطء مثبت للنسب موجب للعدة والمهر فلا يسقط به
~~الإحصان كوطء المنكوحة في حالة الحيض ولكنا نقول وطء غير مملوك فيكون في
~~معنى الزنى فيسقط به الإحصان ولكن لا يجب به الحد للشبهة والشبهة تصلح
~~لإسقاط الحد لا لإيجابه فلو أوجبنا على قاذفها الحد واللعان كان فيه إيجاب
~~الحد بالشبهة وبهذا فارق حكم النسب والعدة لأنه يثبت مع الشبهة
# ( قال ) ( وإذا قذفها وهي صغيرة أو هو صغير فلا حد ولا لعان ) أما الصبي
~~فقوله هدر فيما يتعلق به اللزوم والصغيرة ليست بمحصنة وكذلك إن كان أحدهما
~~مجنونا أو معتوها وكذلك إن كان أحدهما أخرس أما إذا كان الزوج هو الأخرس
~~فقذفه لا يوجب الحد ولا اللعان عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى يوجب
~~لأن إشارة الأخرس كعبارة الناطق ولكنا نقول لا بد من التصريح بلفظ الزنى
~~ليكون قذفا موجبا للحد أو اللعان ولا يتأتي هذا التصريح في إشارة الأخرس
~~فإن اشارته دون عبارة ms1821 الناطق بالكتابة ولأنه لا بد من لفظ الشهادة في
~~اللعان حتى أن الناطق لو قال أحلف مكان قوله أشهد لا يكون صحيحا وبعض أصحاب
~~الشافعي رحمه الله تعالى يرتكبون هذا ولكنه مخالف للنص فإذا ثبت أنه لا بد
~~من لفظ الشهادة وذلك لا يتحقق بإشارة الأخرس وكذلك إن كانت هي خرساء لأن
~~قذف الخرساء لا يوجب الحد على الأجنبي لجواز أن تصدقه لو كانت تنطق ولا
~~تقدر على إظهار هذا التصديق بإشارتها وإقامة الحد مع الشبهة لا يجوز
# ( قال ) ( وإذا قذف الحر المسلم امرأته الحرة المسلمة بالزنى فإن كفت عن
~~مرافعته فهي امرأته ) لأن حقيقة زناها لا ينافي بقاء النكاح بينهما فالنسب
~~إلى الزنى أولى واللعان هنا كالحد في قذف الأجانب وذلك لا يستوفي إلا بطلب
~~المقذوف فهذا مثله وإن دفعته بدأ الإمام بالرجل فأمره أن يلاعن كما قال
~~الله تعالى في كتابه يقوم فيشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين فيما
~~رماها به من الزنى والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما
~~رماها به من الزنى ثم تقوم المرأة فتشهد أربع شهادات بالله إنه لمن
~~الكاذبين فيما رماها به من الزنى والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين فيما رماها به من الزنى أما قيامهما ليس بشرط فسره الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى قال لا يضره اللعان قائما أو قاعدا لأن اللعان شهادة
~~أو يمين فالقائم والقاعد فيه سواء PageV07P042 وذكر في النوادر عن الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا بد أن يقول إني لمن الصادقين فيما رميتك
~~به من الزنى وهي تقول أنت من الكاذبين فيما رميتني به من الزنى لأنه إذا
~~ذكر بلفظة الغائبة يتمكن فيه شبهة واحتمال فلا بد من لفظ الخطاب وفي ظاهر
~~الرواية لم يعتبر هذا لأن كل واحد منهما يشير إلى صاحبه والإشارة أبلغ
~~أسباب التعريف
# فإذا فرغا من اللعان فرق الإمام بينهما لحديث سهل بن سعد رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله ms1822 عليه وسلم لما لاعن بين العجلاني وامرأته فقال العجلاني
~~كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها فهي طالق ثلاثا ففارقها قبل أن يأمره
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بأن يفارقها فكانت سنة في المتلاعنين أن يفرق
~~بينهما
# ثم الفرقة لا تقع عندنا إلا بتفريق القاضي
# وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه تقع بنفس لعان الزوج
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يقع الفرقة بلعانهما
# فالشافعي رحمه الله تعالى يقول سبب هذه الفرقة قول من الزوج مختص بالنكاح
~~الصحيح فيتم به كالطلاق
# وزفر رحمه الله تعالى يستدل بقوله صلى الله عليه وسلم المتلاعنان لا
~~يجتمعان أبدا فنفي الاجتماع بعد التلاعن تنصيص على وقوع الفرقة بينهما
~~ولكنا نستدل بالحديث الذي روينا فإن العجلاني رضي الله تعالى عنه أوقع
~~الثلاث عليها بعد التلاعن ولم ينكر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولو
~~وقعت الفرقة بينهما لأنكر عليه فإن قيل قد أنكر عليه بقوله اذهب فلا سبيل
~~لك عليها
# ( قلنا ) ذاك منصرف إلى طلبه رد المهر فإنه روى أنه قال أن كنت صادقا فهو
~~لها بما استحللت من فرجها وإن كنت كاذبا فابعد اذهب فلا سبيل لك عليها ولأن
~~الراوي قال فذلك السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما فدل أنه لا تقع الفرقة
~~إلا بالتفريق وكان التفريق هنا بمنزلة فسخ البيع بسبب التحالف عند الاختلاف
~~في الثمن ثم هناك لا ينفسخ البيع ما لم يفسخ القاضي فكذلك هنا وهذا لأن
~~مجرد اللعان غير موضوع للفرقة ولا هو مناف للنكاح إلا أن الفرقة بينهما
~~لقطع المنازعة والخصومة وفوات المقصود بالنكاح مع إصرارهما على كلامهما فلا
~~يتم إلا بقضاء القاضي فأما قوله صلى الله عليه وسلم المتلاعنان لا يجتمعان
~~أبدا حقيقة هذا اللفظ حال تشاغلهما باللعان كالمتقاتلين والمتضاربين فزفر
~~رحمه الله تعالى يوافقنا أن في حال تشاغلهما باللعان لا تقع الفرقة بينهما
# ثم ذكر عن إبراهيم رضي الله تعالى عنه قال اللعان تطليقة بائنة وإذا أكذب
~~الملاعن عن نفسه جلد الحد وكان خاطبا من ms1823 الخطاب وبه أخذ أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى PageV07P043 فقالا الفرقة باللعان تكون فرقة بالطلاق
~~وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تكون فرقة بغير طلاق بناء على أن عند أبي يوسف
~~يثبت باللعان الحرمة المؤبدة بينهما وهو قول الشافعي رضي الله عنه وعند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا تتأبد الحرمة بسبب اللعان حجتهما في ذلك
~~قوله صلى الله عليه وسلم المتلاعنان لا يجتمعان أبدا وهكذا نقل عن عمر وعلي
~~وبن مسعود رضي الله عنهم والمعنى فيه أن سبب هذه الفرقة يشترك فيه الزوجان
~~والطلاق يختص به الزوج فما يشترك الزوجان فيه لا يكون طلاقا ومثل هذا السبب
~~متى كان موجبا للحرمة كانت مؤبدة كالحرمة بالرضاع
# توضيحه أن ثبوت الحرمة هنا باللعان نظير حرمة قبول الشهادة بعد الحد في
~~قذف الأجنبي وذلك يتأبد فكذلك هنا وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~أن الثابت بالنص اللعان بين الزوجين فلو أثبتنا به الحرمة المؤبدة كان
~~زيادة على النص وذلك لا يجوز خصوصا فيما كان طريقه طريق العقوبات ثم هذه
~~فرقة تختص بمجلس الحكم ولا يتقرر سببه إلا في نكاح صحيح فيكون فرقة بطلاق
~~كالفرقة بسبب الجب والعنة وهذا لأن باللعان يفوت الإمساك بالمعروف فيتعين
~~التسريح بالإحسان فإذا امتنع منه ناب القاضي منابه فيكون فعل القاضي كفعل
~~الزوج
# وإذا ثبت أنه طلاق والحرمة بسبب الطلاق لا تتأبد فأما الحديث فقد بينا أن
~~حقيقة المتلاعنين حال تشاغلهما باللعان ومن حيث المجاز إنما يسميان
~~متلاعنين ما بقي اللعان بينهما حكما وعندنا لايجتمعان ما بقي اللعان بينهما
~~حكما وإنما تجوز المناكحة بينهما إذا لم يبق اللعان بينهما حكما لأنه إذا
~~أكذب نفسه يقام عليه الحد لإقراره على نفسه بالتزام الحد ومن ضرورة إقامة
~~الحد عليه بطلان اللعان ولا يبقى أهلا للعان بعد إقامة الحد وكذلك إن أقرت
~~المرأة بالزنى فقد خرجت من أن تكون أهلا للعان وكذلك إن قذفت رجلا فأقيم
~~عليها الحد فعرفنا أن حل المناكحة بينهما بعد ما بطل حكم للعان فلا ms1824 يكون في
~~هذا إثبات الاجتماع بين المتلاعنين
# ( قال ) ( وإذا أنكر الزوج القذف فأقامت المرأة به البينة عليه وجب
~~اللعان بينهما ) وعلى قول بن أبي ليلى يلاعن ويحد أما اللعان فلأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بإقرار الخصم ثم قال بن أبي ليلى انكاره بمنزلة إكذابه
~~نفسه فيقام عليه الحد ولكنا نقول إنكاره نفي القذف وإكذابه نفسه تقرير
~~القذف فكيف يستقيم إقامة إنكاره مقام إكذابه نفسه فلهذا لا يحد
# ( قال ) ( وإذا نفى الرجل حبل امرأته فقال هو من زنا فلا لعان بينهما ولا
~~حد قبل الوضع في قول علمائنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى PageV07P044
~~يلاعنها لحديث هلال بن أمية رضي الله عنه فإنه قذف امرأته بنفي الحمل وقد
~~لاعن رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما ولأن الحبل يعرف وجوده بالظاهر
~~ويتعلق به أحكام شرعا نحو الرد بالعيب والميراث والوصية به وله فكذلك يثبت
~~حكم اللعان بنفيه
# ( وحجتنا ) ما قال في الكتاب أن نفي الحبل ليس بشيء لأنه لا يدري لعله
~~ريح واللعان في قذف الزوج زوجته بمنزلة الحد في قذف الأجنبية فلا يجوز
~~إقامته مع الشبهة بخلاف حكم الرد بالعيب فإنه يثبت مع الشبهات والإرث
~~والوصية تتوقف على انفصال الولد ولا تتقرر في الحال فأما الحديث من أصحابنا
~~من قال أنه قذفها بالزنى نصا فإنه قال وجدت شريك بن سمحاء على بطنها يزني
~~بها ثم نفى الحبل بعد ذلك وعندنا إذا قذفها بالزنى نصا يلاعنها على أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم عرف من طريق الوحي أنها حبلى حتى قال إن جاءت به
~~أحيمر على نعت كذا فهو لهلال بن أمية رضي الله عنه وإن جاءت به أسود جعدا
~~حماليا فهو لشريك فجاءت به على النعت المكروه فقال صلى الله عليه وسلم لولا
~~الأيمان التي سبقت لكان لي ولها شأن ومثل هذا لا يعرف إلا بطريق الوحي ولا
~~يتحقق مثله في زماننا ثم عند أبي حنيفة إذا جاءت بالولد يثبت نسبه من الزوج
~~ولا يجرى اللعان بينهما بذلك النفي وعند أبي يوسف ms1825 ومحمد رحمهما الله تعالى
~~إذا جاءت بالولد لأكثر من ستة أشهر منذ نفي فكذلك وإن جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر لاعن ولزم الولد أمه لأنا تيقنا أن الحبل كان موجودا حين نفاه عن نفسه
~~فكان هذا ونفيه بعد الولادة سواء والدليل عليه حكم الوصية والميراث فإنه
~~يثبت إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر لتيقننا أنه كان موجودا وقت السبب وأبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول أصل هذا القذف لم يكن موجبا للعان فلا يصير
~~موجبا بعد ذلك لأنه حينئذ يكون هذا في معنى قذف مضاف والقذف لا يحتمل
~~الإضافة ولا التعليق بالشرط وبه فارق الوصية والميراث لأنه يمكن إثباته على
~~سبيل التوقف والإضافة إلى ما بعد الانفصال يقرره أنه لو لاعنها قبل الوضع
~~كما قال الشافعي يحكم على الحبل بقطع نسبه من الزوج إذ النسب من حق الولد
~~وإلزام الحكم على الحمل لا يجوز فإذا تعذر نفي النسب عند النفي لا يصير
~~محتملا للنفي بعد ذلك ولو لاعنها بعد الوضع لنفي النسب عنه وذلك لايجوز
~~وإذا تعذر نفي النسب يتعذر اللعان كما لو ولدت ولدا ميتا وإذا لاعنها بغير
~~ولد فلها النفقة والسكني في العدة لأن وقوع الفرقة بسبب من جهة الزوج ولهذا
~~كان طلاقا فإذا جاءت بولد ما بينها وبين سنتين لزمه الولد لأنها جاءت به
~~لمدة يتوهم PageV07P045 أن العلوق في حال قيام النكاح وإن لم يكن عليها عدة
~~لزمه الولد ما بينه وبين ستة أشهر كما لو وقعت الفرقة بينهما بسبب آخر ولو
~~نفي هذا الولد لم يجر اللعان بينهما عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله
~~تعالى يجري اللعان بينهما لأن الأصل عنده أن اللعان يجري لنفي الولد مقصودا
~~ولهذا قال في النكاح الفاسد إذا دخل بها الزوج ثم جاءت بولد فنفاه يجري
~~اللعان بينهما لنفي الولد مقصودا وهذا لأنه محتاج إلى أن ينفي عن نفسه نسبا
~~ليس منه واللعان مشروع لحاجته فأما عندنا حكم اللعان ثبت بالنص في الزوجات
~~قال الله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم ms1826 @QE@ 6 ولا زوجية في النكاح
~~الفاسد ولا بعد البينونة ولأنه لو جرى اللعان بينهما إنما يجري لنفي الولد
~~وقد حكم الشرع بثبوت نسب الولد منه حين أوجب المهر والعدة بالنكاح الفاسد
~~وبعد الحكم بثبوت النسب لا يتصور نفيه توضيحه أن نفي النسب تبع لقطع
~~الزوجية والتفريق بينهما وقيام التبع بالمتبوع فإذا تعذر الحكم عليه بقطع
~~الزوجية يمتنع جريان اللعان بينهما
# ( قال ) ( وإذا لاعنها بولد ثم جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر أو أكثر ما
~~بينها وبين السنتين لزمه هذا الولد ) لأن العلوق به موهوم أنه كان في حال
~~قيام النكاح
# ( قال ) ( وإذا ولدت المرأة ولدين في بطن واحد فأقر بالأول ونفى الثاني
~~لزمه الولدان ويلاعنها فإن نفى الأول وأقر بالثاني لزماه ويحد ) لأن إقراره
~~بنسب أحدهما إقرار بنسبهما فإنهما توأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في حكم
~~النسب لعلمنا أنهما خلقا من ماء واحد فإذا أقر بالأول كان هذا كإقراره بهما
~~ثم في نفي الثاني هو قاذف لها بالزنى فيلاعنها وإن نفى الأول فقد صار قاذفا
~~لها بالزنى وحين أقر بالثاني فقد أكذب نفسه فيلزمه الحد ونسب الولدين ثابت
~~منه لأن إقراره بأحدهما كإقراره بهما
# وإن نفاهما ثم مات أحدهما قبل اللعان فإنه يلاعن على الحي منهما وهما
~~ولداه لأن الذي مات قد لزمه نسبه ألا ترى أنه يرثه لو كان له مال وأنه لو
~~قتل كان له الميراث من ديته والحكم بثبوت نسب أحدهما منه حكم بثبوت نسبهما
~~فلا يحتمل النفي بعد ذلك ولأنه لو قطع نسب هذا الحي منه قطع نسب الميت أيضا
~~والنسب كما لا يمكن إثباته بعد الموت بالدعوة لا يمكن قطعه بالنفي لأن فيه
~~إلزام الحكم على الميت من غير خصم عنه فإن الأخ لا ينتصب خصما عن أخيه ولكن
~~لا يمتنع جريان اللعان بينهما لأنه قذفها بالزنى وليس من ضرورة اللعان قطع
~~النسب والنسب إنما لزمه حكما فلا يكون ذلك بمنزلة إكذابه نفسه في منع جريان
~~اللعان بينهما وكذلك لو كانت ولدت أحدهما ميتا ms1827 فنفاهما لأن المولود ميتا
~~ثابت النسب منه PageV07P046 حتى لو ضرب إنسان بطنها فلزمته الغرة كان
~~للوالد منه الميراث وإذا لزمه نسب أحدهما لزمه نسبهما
# ( قال ) ( وإن ولدت ولدا فنفاه ولاعن به ثم ولدت من الغد ولدا آخر لزمه
~~الولدان جميعا واللعان ماض ) لأن نسب الذي كان في البطن لم يثبت فيه حكم
~~الحاكم لما فيه من إلزام الحكم على الحمل وذلك ممتنع ولا يجوز أن يتوقف على
~~الانفصال فإذا انفصل كان ثابت النسب منه وهما توأم إذ ليس بينهما مدة حبل
~~تام ومن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر ولأن اعتبار جانب الذي كان
~~منفصلا وقت اللعان يوجبه نفي النسب واعتبار جانب الآخر يثبت النسب وإنما
~~يحتاط لإثبات النسب لا لنفيه فإن قال هما ابناي كان صادقا ولا حد عليه لأن
~~نسبهما منه يثبت شرعا فهو بهذا اللفظ يخبر عما يلزمه شرعا فلا يكون اكذابا
~~منه نفسه توضيحه أن كلامه محتمل يجوز أن يكون مراده الإكذاب بدعوى النسب
~~ويجوز أن يكون مراده الإخبار بما لزمه شرعا والحد لا يجب مع الاحتمال وإن
~~قال ليسا بإبني كانا ابنيه لأن نسبهما لزمه حكما فلا يملك نفيه ولا حد عليه
~~لأنه بهذا اللفظ كرر القذف الذي لاعنها به فلا يلزمه بالتكرار حد ولو قال
~~كذبت في اللعان وفيما قذفتها به كان عليه الحد لأنه صرح بإكذابه نفسه وذلك
~~يوجب الحد عليه
# ( قال ) ( ولو نفي ولد زوجة محدودة أو كتابية أو مملوكة والزوج حر أو عبد
~~كان نفيه باطلا ويلزم الولد إياه ) لأن النسب قد ثبت منه بالفراش فلا ينقطع
~~إلا باللعان وقد تعذر إثبات بينهما لإنعدام أهلية الشهادة فيهما أو في
~~أحدهما فيبقي النسب ثابتا منه ولا حد على الزوج ولا لعان وقد أجمل هذا
~~الجواب لأنه في السؤال ذكر الزوج العبد والمرأة المحدودة وقد بينا فيما سبق
~~أن العبد إذا قذف امرأته المحدودة فعليه الحد فيحمل هذا الجواب على ما إذا
~~كان الزوج حرا مسلما حتى يمتنع جريان اللعان من قبلها ms1828 فحينئذ لا يجب الحد
~~ولا اللعان
# ( قال ) ( وإذا التعن الرجل ثلاث مرات والتعنت المرأة ثلاث مرات ثم فرق
~~القاضي بينهما فقد أخطأ السنة والفرقة جائزة عندنا ) وعلى قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله تعالى حكمه بخلاف السنة باطل فلا تقع الفرقة بينهما لأنه حكم
~~بخلاف النص فإن اللعان بالكتاب والسنة خمس مرات والحكم بخلاف النص باطل كما
~~لو حكم بشهادة ثلاثة نفر في حد الزنى أو بشهادة رجل وامرأة بالمال
# ( وحجتنا ) في ذلك أن هذا حكم في موضع الاجتهاد فيجوز وينفذ كالحكم
~~بشهادة المحدود في القذف ونحوها وبيانه من وجهين أحدهما أن ما شرع مكررا من
~~واحد فقد يقام الأكثر منه مقام PageV07P047 الكل والثاني أن تكرار اللعان
~~للتغليظ ومعنى التغليظ يحصل بأكثر كلمات اللعان لأنه جمع متفق عليه وأدنى
~~الجمع كأعلاه في بعض المواضع فإذا اجتهد القاضي وأدى اجتهاده إلى هذا الحكم
~~نفذ حكمه ألا ترى أنه لو فرق بينهما بعد لعان الزوج قبل لعان المرأة ينفذ
~~حكمه لكونه مجتهدا فيه فبعد ما أتى كل واحد منهما بأكثر كلمات اللعان أولى
~~ولا نسلم أن قضاءه مخالف للنص لأن أصل الفرقة ومحلها غير مذكور في النص
~~وهذا الاجتهاد في محل الفرقة فإن من أبطل هذا القضاء يقول لا تقع الفرقة
~~وأن أتمت المرأة اللعان بعد ذلك ولا ينفذ حكمه وإن أتم الزوج اللعان وإنما
~~تقع الفرقة عنده بلعان الزوج ولو فرق بينهما بعد ما التعن كل واحد منهما
~~مرتين لم ينفذ حكمه لأن بقاء أكثر اللعان كبقاء جميعه فهذا حكم في غير موضع
~~الاجتهاد فإن أقل الشيء لا يقوم مقام كماله
# ( قال ) ( ولو فرغا من اللعان فلم يفرق بينهما حتى مات أحدهما توارثا لأن
~~الفرقة عندنا لا تقع إلا بقضاء القاضي فإنما انتهى النكاح بينهما بالموت
# ( قال ) ( ولو أخطأ القاضي فأمر المرأة فبدأت باللعان ثم التعن الرجل كان
~~عليه أن يأمر المرأة بإعادة اللعان ) لأنها التعنت قبل أوانه فإن اللعان
~~مشروع في جانبها لمعارضة لعان الزوج لأنها لا يثبت بلعانها شيء على ms1829 الزوج
~~وما حصل قبل أوانه لا يعتد به فيأمرها باستقبال اللعان فإن لم يأمرها بذلك
~~وفرق بينهما وقعت الفرقة كما لو التعن الزوج ولم تلتعن المرأة حتى فرق
~~بينهما لأنه حكم في موضع الاجتهاد لأن فيما طريقه على طريق المعارضة لا فرق
~~بين أن يسبق هذا أو ذاك وفي باب التحالف له أن يبدأ بيمين أيهما شاء
~~ولأنهما متلاعنان سواء بدأت هي أو هو وحكمه في موضع الاجتهاد نافذ
# ( قال ) ( وإذا قذف أجنبية ثم تزوجها فقذفها فرافعته فيهما جلد الحدود
~~دريء اللعان ) لأن موجب قذفه قبل التزوج الحد وموجب قذفه بعد التزوج اللعان
~~ولكن متى اجتمع الحدان عند الإمام وفي البداية بأحدهما إسقاط الآخر بديء
~~بما فيه إسقاط الآخر احتيالا للدرء ولو بدأ باللعان هنا لم يسقط الحد ولو
~~بدأ بالحد يسقط اللعان لأن المحدود في القذف لا يلاعن امرأته فلهذا يبدأ
~~بالحد ولو أخذته بالآخر وتركت الأول لاعنها لأن حد القذف لا يقام إلا بطلب
~~المقذوف فإذا لم يطلب صار القذف الأول كالمعدوم في حق الثاني وقد وجد منها
~~الخصومة في الثاني فيلاعنها فإن أخذته بعد ذلك بالأول ضرب الحد لأن بترك
~~الطلب زمانا لا يسقط حقها في المطالبة بحد القذف بعد تقرر الموجب لحد القذف
~~وإن بدأت بالأول حد لها فإن أخذته بعد ذلك بالآخر لم يلزمه حد PageV07P048
~~ولا لعان لأن القذف الثاني كان موجبا للعان وقد تعذر إقامته حين صار محدودا
~~في قذف ولو كان موجبا للحد لا يقام إلا حد واحد وقد أقيم ذلك بعد القذفين
# ( قال ) ( وإذا قذف امرأته مرات فعليه لعان واحد ) لأن اللعان في كونه
~~موجب قذف الزوجات كالحد في حق الأجنبيات والحد لا يتكرر بتكرر القذف لشخص
~~واحد
# ( قال ) ( وإذا قذف أربع نسوة في كلمة واحدة أو في كلمات متفرقة فعليه أن
~~يلاعن كل واحدة منهن على حدة بخلاف ما لو قذف أجنبيات فإنه يقام عليه حد
~~واحد لهن ) لأن المقصود يحصل بإقامة حد واحد وهو دفع عار الزنى عنهن وهنا
~~لا ms1830 يحصل المقصود بلعان واحد لأنه يتعذر الجمع بينهن في كلمات اللعان فقد
~~يكون صادقا في بعضهن دون البعض والمقصود التفريق بينه وبينهن ولا يحصل ذلك
~~باللعان مع بعضهن فلهذا يلاعن كل واحدة منهن على حدة حتى لو كان محدودا في
~~قذف كان عليه حد واحد لهن لأن موجب قذفه لهن الحد هنا والمقصود يحصل بحد
~~واحد كما في الأجنبيات
# ( قال ) ( ولو قذف رجلا فضرب بعض الحد ثم قذف امرأة نفسه لم يكن عليه
~~لعان وعليه تمام الحد لذلك الرجل ) لأن قذفه إياها موجب للعان فإن بإقامة
~~بعض الحد عليه لا تبطل شهادته ولكن لا بد من إكمال الحد لذلك الرجل أولا
~~لأن في البداية به إسقاط اللعان فإنه يصير محدودا في قذف فيبدأ بإكمال الحد
~~الأول لهذا ولو كان قذفه إياها في هذه الحالة موجبا للحد لم يجب إلا كمال
~~الحد الأول كما لو قذف أجنبيا آخر
# ( قال ) ( وإذا قذف امرأته ثم بانت منه بطلاق أو غيره فلا حد عليه ولا
~~لعان ) لأن المقصود باللعان التفريق بينهما ولا يتأتي ذلك بعد البينونة فلا
~~معنى للعان بعد فوات المقصود به ولا حد عليه لأن قذفه كان موجبا للعان
~~والقذف الواحد لا يوجب الحدين ولو أكذب نفسه لم يضرب الحد أيضا لهذا المعنى
~~بخلاف ما لو أكذب نفسه بعد ما لاعنها لأن وجوب اللعان هناك بأصل القذف
~~والحد بكلمات اللعان فقد نسبها فيها إلى الزنى وانتزع معنى الشهادة بإكذابه
~~نفسه فيكون هذا نظير الشهود بالزنى فأما هنا لم توجد كلمات اللعان فلهذا لا
~~يحد وإن أكذب نفسه
# ( قال ) ( ولو قال أنت طالق ثلاثا يا زانية كان عليه الحد ) لأنها بانت
~~بالتطليقات الثلاث فإنما قذفها بالزنى بعد البينونة فعليه الحد ولو قال يا
~~زانية أنت طالق ثلاثا لم يلزمه حد ولا لعان لأنه قذفها وهي منكوحة ثم
~~أبانها بالتطليقات وقد بينا أنه بعد ما قذفها إذا أبانها لم يلزمه حد ولا
~~لعان وهذا لأنه وإن ذكر كلامه على سبيل النداء فقد نسبها به ms1831 إلى الزنى لأن
~~النداء للتعريف وتعريفها بهذا الوصف نسبتها إليه بأبلغ الجهات PageV07P049
~~( قال ) ( وإذا علق القذف بشرط لم يجب حد ولا لعان ) لأن القذف مما لا يحلف
~~به فلا يتعلق بالشرط ولأن التعلق بالشرط يمنع تحقق نسبتها إلى الزنى في
~~الحال ولأن من لا تكون زانية قبل دخول الدار لا تكون زانية بدخول الدار
~~وكذلك لو قال إذا تزوجتك فأنت زانية أو أنت زانية إن شاء فلان فهو باطل لما
~~قلنا
# ( قال ) ( ولو قال لامرأته قد زنيت قبل أن أتزوجك أو رأيتك تزنين قبل أن
~~أتزوجك فهو قاذف اليوم وعليه اللعان ) لأن القذف نسبتها إلى الزنى وقد تحقق
~~ذلك في الحال بخلاف ما لو قال قذفتك بالزنى قبل أن أتزوجك فإنه يجب عليه
~~الحد لأنه ظهر بإقراره قذف قبل التزوج فهو كما لو ثبت ذلك بالبينة بخلاف ما
~~لو قال لها زنيت وأنت صغيرة فإنه لا حد عليه ولا لعان فإن فعل الصغيرة لا
~~يكون زنا شرعا فقد نسبها إلى ما لا يتحقق شرعا فيكون هذا بمنزلة ما لو
~~نسبها إلى ما لا يتحقق أصلا بأن قال زنيت قبل أن تخلقي فأما ما قبل التزوج
~~يتحقق منها فعل الزنى شرعا ولأن الصغيرة لا يلحقها العار ولا الإثم شرعا
~~والقذف بالزنى يتعير به المقذوف وقد يكون فيه آثما شرعا وإن قال لها فرجك
~~زان أو جسدك زان أو بدنك زان فهو قذف لأنه ذكر ما يعبر به عن جميع البدن
~~بخلاف الرجل واليد وبأي لغة رماها بالزنى فهو قاذف لأن ما يلحقها من العار
~~والشنار بالنسبة إلى الزنى لا يختلف بين العربية والفارسية وإذا قال وجدت
~~رجلا معها يجامعها لم يكن قاذفا لأن الجماع قد يكون حلالا وشبهة وبدون
~~التصريح بالزنى لا يكون القذف موجبا كما في حق الأجانب ما لم يصرح بالزنى
~~لا يكون موجبا للحد
# ( قال ) ( رجل قال لامرأته يا زانية فقالت بل أنت فإنها تحد له ويدرأ
~~اللعان ) لأن معنى كلامها لا بل أنت الزاني وقذفها إياه موجب ms1832 للحد وفي
~~البداية به إسقاط اللعان لأنها تصير محدودة في قذف وقد بينا أنه متى كان في
~~البداية بأحد الحدين إسقاط الآخر يبدأ به وذكر في الأصل أنه لو قال لامرأته
~~يا زانية فعليه اللعان لأنه قاذف لها وإن أسقط الهاء من كلامه لأن الإسقاط
~~للترخيم عادة العرب بخلاف ما لو قال لرجل يا زانية لم يكن عليه حد في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهي مسألة الحدود وقذف الأصم امرأته يوجب اللعان
~~لأن التصريح بالنسبة إلى الزنى يتحقق من الأصم بخلاف الأخرس ولو قذف رجل
~~امرأة رجل فقال الزوج صدقت لم يكن عليه حد ولا لعان لأنه ليس بتصريح
~~بالنسبة لها إلى الزنى فمن الجائز أن مراده صدقت هي امرأته وهذا اللفظ لا
~~يكون قذفا في حق الأجانب فكذلك في حق الزوجة
# ( قال ) ( وإن قال يا زانية فقالت زنيت PageV07P050 بك في القياس يلاعنها
~~) لأن كلامها ليس بإقرار بالزنى منها فإن فعل المرأة بزوجها لا يكون زنا
~~ولكن في الاستحسان ليس بينهما حد ولا لعان لأنها بأول كلامها صارت مصدقة له
~~حين قالت زنيت ولأن كلامها محتمل لعلها أرادت زنيت بك قبل النكاح ولعلها
~~أرادت بعد النكاح
# فلاحتمال الوجه الأول يسقط اللعان ولاحتمال الوجه الثاني لا تكون هي
~~قاذفة له فلا يلزمها الحد وإن قال يا زانية فقالت أنت أزنى مني فعليه
~~اللعان لأن كلامها ليس بقذف له فإن معناه أنت أقدر على الزنى مني ولهذا لو
~~قذف الأجنبي بهذا اللفظ لا يلزمه الحد وكذلك لو قال الزوج أنت أزنى من
~~فلانة أو أنت أزني الناس فلا حد ولا لعان لأن معنى كلامه أنت أقدر على
~~الزنى أو أكثر شبقا فلا يتحقق نسبتها إلى الزنى بهذا اللفظ
# وإذا قذفها أو نفى نسب ولدها فصدقته لم يكن بينهما حد ولا لعان لأنها
~~بتصديق الزوج فيما نسبها إليه من الزنى تخرج من أن تكون محصنة والولد ولده
~~لأن النسب يثبت منه بالفراش فلا ينتفي إلا باللعان وقد تعذر اللعان بينهما
# فإن ms1833 قذف امرأة رجل فقال الرجل صدقت هي كما قلت كان قاذفا لها لأنه صرح
~~بآخر كلامه أن مراده من التصديق أول الكلام ومعناه هي زانية كما قلت بخلاف
~~ما لو قال مطلقا صدقت
# ولو قال لامرأته يا زانية بنت الزانية فقد صار قاذفا لها ولأمها وقذفه
~~أمها موجب للحد وقذفه إياها موجب للعان فإذ رفعته هي وأمها بديء بالحد لما
~~في البداية به من إسقاط اللعان وكذلك إن كانت الأم ميتة فللبنت أن تخاصم في
~~إقامة الحد لأن العار يلحقها بزنا أمها فإذا خاصمت في ذلك حد لها ودرىء
~~اللعان
# وإن قال زنيت مستكرهة أو زنى بك صبي لم يكن قاذفا لها لأن المستكرهة لا
~~تكون زانية شرعا فإن الفعل ينعدم منها وهو التمكين في الإكراه ولهذا لا
~~يلزمها الحد وكذلك فعل الصبي لا يكون زنا شرعا وهي بالتمكين من غير الزنى
~~لا تكون زانية فلا يكون قاذفا لها ولو قذفها ثم وطئت وطئا حراما سقط اللعان
~~لأنها خرجت من أن تكون محصنة والعارض في الحدود قبل الإقامة كالمقترن بأصل
~~السبب
# ( قال ) ( وإذا ولدت المرأة ولدا ثم نفى الولد بعد سنة لاعنها ولم ينتف
~~الولد ) إنما استحسن إذا نفاه حين يولد أو بعد ذلك بيوم أو يومين أو نحو
~~ذلك أن ينتفي باللعان فهذا قول أبي حنيفة رضي الله عنه ولم يكن وقت فيه
~~وقتا
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الوقت فيه أيام النفاس أربعون
~~يوما وجه قولهما إن مدة النفاس كحالة الولادة بدليل أنها لا تصوم فيه ولا
~~تصلي
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إذا لم يكن الولد منه لا يحل له أن يسكت
~~عن نفيه بعد PageV07P051 الولادة فيكون سكوته عن النفي دليل القبول وكذلك
~~يهنى بالولد عند الولادة فقبوله بالتهنئة إقرار منه أن الولد منه وكذلك
~~يشتري ما يحتاج إليه لإصلاح الولد عادة وبعد وجود دليل القبول ليس له أن
~~ينفيه وكان القياس أن لا يصح نفيه إلا على فور الولادة وبه أخذ الشافعي
~~ولكنه ms1834 استحسن أبو حنيفة رحمه الله فقال له أن ينفيه بعد ذلك بيوم أو يومين
~~لأنه يحتاج إلى أن يروى النظر لئلا يكون مجازفا في النفي قال صلى الله عليه
~~وسلم من نفى نسب ولده وهو ينظر إليه فهو ملعون ولا يمكنه أن يروى النظر إلا
~~بمدة فجعلنا له من المدة يوما أو يومين وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة سبعة
~~أيام في هذه المدة يستعد للعقيقة وإنما تكون العقيقة بعد سبعة أيام ولكن
~~هذا ضعيف فإن نصب المقدار بالرأي لا يكون
# ( قال ) ( ولو كان الزوج غائبا حين ولدته فحضر بعد مدة يجعل في حقه في
~~حكم النفي كأنها ولدته الآن ) إلا أنه روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال
~~إن حضر قبل الفصال فله أن ينفيه إلى أربعين ليلة ولو حضر بعد الفصال فليس
~~له أن ينفيه لأنه يقضى بنفقته عليه في ماله الذي خلفه ولو كان له أن ينفيه
~~بعد الفصال لكان له أن ينفيه بعد ما صار شيخا وهذا قبيح
# هذا كله إن لم يقبل التهنئة فأما إذا هنىء فسكت فليس له أن ينفيه بعد ذلك
~~لأن سكوته عند التهنئة بمنزلة قبوله التهنئة وذلك بمنزلة الإقرار بنسبه ألا
~~أنه روي عن محمد رحمه الله تعالى أنه إذا هنئ بولد الأمة فسكت لم يكن قبولا
~~بخلاف ولد المنكوحة لأن ولد الأمة غير ثابت النسب منه فالحاجة إلى الدعوة
~~والسكوت ليس بدعوة فأما نسب ولد المنكوحة ثابت منه فسكوته يكون مسقطا حقه
~~في النفي
# ( قال ) ( وإذا لاعن بولد ولزم أمه ثم مات الولد عن مال فادعاه الأب لم
~~يصدق على النسب والميراث ) لأن الولد بالموت قد استغنى عن النسب فكان هذا
~~منه دعوى الميراث وهو مناقض في دعواه لكن يضرب الحد لأنه أكذب نفسه وأقر
~~أنه كان قاذفا لها في كلمات اللعان
# فإن كان الولد ابنا له فمات وترك ولدا ذكرا أو أنثى ثبت نسبه من المدعي
~~وورث الأب منه لأن الولد الباقي محتاج إلى النسب فبقاؤه كبقاء الولد ms1835 الأول
# فأما إذا كان ولد الملاعنة بنتا فماتت عن ولد ثم أكذب الملاعن نفسه فكذا
~~الجواب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وعندهما لا يثبت النسب هنا لأن نسب الولد القائم من جانب أبيه لا من جانب
~~أمه قال القائل PageV07P052 وإنما أمهات الناس أوعية مستودعات وللأنساب
~~آباء ألا ترى أن أولاد الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة وهذا وما لو ماتت
~~لاعن ولد سواء ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الولد يتعير بانتفاء
~~نسب أمه كما يتعير بانتفاء نسب أبيه فكان هذا الولد محتاجا إلى إثبات نسب
~~أمه ليصير كريم الطرفين فيكون بقاؤه كبقائها كما لو كان ولد الملاعنة ذكرا
~~وإذا ثبت النسب فالميراث ينبني عليه حكما
# ( قال ) ( ولو ولدت امرأة الرجل فقال الزوج لم تلده فلا حد عليه ولا لعان
~~) لأنه أنكر ولادتها وذلك لا يتضمن نسبتها إلى الزنى ولو شهدت امرأة على
~~الولادة ثبت نسبه منها لقيام الفراش بينهما فإذا نفاه بعد ذلك لاعنها وإن
~~قال ليس هذا مني ولا منك لم يكن بهذا قاذفا لها لأنه ينكر ولادتها هذا
~~الولد بهذا اللفظ
# ( قال ) ( وإذا قذف امرأته ثم ارتدت ثم أسلمت ثم تزوجها لم يكن لها أن
~~تأخذه بذلك القذف ) لأنها بالردة خرجت من أن تكون محصنة ولأنها بانت منه
~~بالردة ولو بانت بسبب آخر لم يكن عليه حد ولا لعان فإذا بانت بالردة أولى
# ( قال ) ( وإذا لاعن الرجل امرأته بغير ولد ثم قذفها هو أو غيره فعليه
~~الحد ) لأنها بقيت محصنة بعد اللعان والتفريق فإن اللعان بينهما باعتبار
~~كونها محصنة فلا تخرج به من أن تكون محصنة
# ( قال ) ( وإن لاعنها بولد ثم قذفها هو أو غيره فلا حد عليه ولا لعان )
~~لأنها في صورة الزانيات فإن في حجرها ولدا لا يعرف له والد فلا تكون محصنة
# فإن ادعى الزوج الولد فجلد الحد وألزم الولد ثم قذفها قاذف فعليه الحد
~~لأنها خرجت من أن تكون في صورة الزانيات حين ثبت نسب ولدها من الزوج ولا حد
~~على من ms1836 كان قذفها قبل ذلك لأن حال وجود السبب في الحدود معتبر لا محالة وقد
~~كانت عند القذف في صورة الزانيات
# ( قال ) ( ولو ادعى الولد ثم مات قبل أن يحد ثبت نسب الولد منه بالدعوة
~~وضرب من قذف المرأة بعده الحد وكذلك لو أقامت البينة على الزوج أنه ادعاه
~~وهو ينكر ثبت نسبه منه وضرب الحد ) لأن الثابت بالبينة على الزوج أنه ادعاه
~~كالثابت بالإقرار ومن قذفها بعد ذلك ضرب الحد لأنها خرجت من أن تكون في
~~صورة الزانيات
# ( قال ) ( وإذا قذف الرجل امرأته فرافعته فأقامت PageV07P053 شاهدين أنه
~~أكذب نفسه حد ) لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم أو بالمعاينة
# ( قال ) ( وإذا رجع الملاعنان إلى حال لا يتلاعنان فيه أبدا فإن كان بعد
~~التفريق حل له أن يتزوجها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وإن
~~كان قبل التفريق لم يفرق بينهما وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يجتمعان
~~أبدا ) وقد بينا هذه المسألة وحاصل مذهب أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~أن التفريق بينهما والحرمة للتحرز عن تكرار اللعان وقد زال ذلك المعنى حين
~~صار إلى حال لا يتلاعنان فيه أبدا
# ( قال ) ( وإذا أسلمت امرأة الذمي فقذفها ثم أسلم فعليه الحد ) لأنها
~~كانت محصنة حين قذفها فكان اللعان ممتنعا باعتبار حال الزوج فإنه كافر
~~فلزمه الحد ثم لا يسقط ذلك بعد إسلامه وكذلك العبد يعتق بعد ما قذف امرأته
# ( قال ) ( ولو قذف الحر امرأته الذمية أو الأمة ثم أسلمت أو أعتقت لم يكن
~~عليه حد ولا لعان ) لأن امتناع جريان اللعان بمعنى من جهتها عند القذف فلا
~~يجرى اللعان وإن ارتفع المعنى بعد ذلك وإذا أعتقت المرأة الأمة ثم قذفها
~~الزوج فعليه اللعان لبقاء النكاح بينهما عندنا بعد ما عتقت فإن اختارت
~~نفسها بطل اللعان لوقوع الفرقة بينهما باختيارها نفسها ولا مهر عليه إن لم
~~يكن دخل بها لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول وإن لم تكن اختارت حتى
~~يلاعنها ويفرق بينهما فعليه نصف المهر لأن الفرقة محال ms1837 بها على جانب الزوج
~~هنا ولهذا قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى اللعان تطليقة بائنة
# وكذلك لو كان دخل بها ثم فرق بينهما باللعان فلها النفقة والسكنى في
~~العدة والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الشهادة في اللعان
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا شهد الزوج وثلاثة نفر على المرأة بالزنى
~~جازت شهادتهم وأمضى عليها الحد عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا
~~تقبل شهادة الزوج على زوجته بالزنى لأنه خصم في ذلك فإنه يصير قاذفا لها
~~مستوجبا للعان ولا شهادة للخصم ولأنه شاهد طعن لأن الزوج يغيظه زناها
~~فيحمله ذلك على أن يشهد عليها لا بطريق الحسبة ولأنه يدعي عليها الجناية في
~~أمانته فالفراش أمانة الزوج عندها ولا شهادة للمدعي ولكنا نقول لو شهد
~~عليها بحق آخر قبلت الشهادة لظهور العدالة وانتفاء التهمة فكذلك بالزنى بل
~~أولى لأن انتفاء التهمة هنا أظهر والظاهر أن الزوج يستر الزنى على امرأته
~~لأن ذلك يشينه
# ومعنى الغيظ الذي قال يبطل PageV07P054 بالأب إذا شهد على ابنته بالزنى
~~تقبل وإن كان يغيظه زناها ولا معنى لقوله أنه خصم لأن إخراجه الكلام مخرج
~~الشهادة في الابتداء يمنع كونه خصما مستوجبا للعان كالأجنبي فإن قذف
~~الأجنبي موجب للحد ثم إذا أخرج الكلام مخرج الشهادة في الابتداء لم يكن
~~مستوجبا للحد وكان محتسبا في الشهادة بخلاف ما لو قذفها أولا لأنه صار
~~مستوجبا للعان فإنما يقصد بالشهادة بعد ذلك إسقاط اللعان عن نفسه والحد
~~الواجب بزناها يخلص حقا لله تعالى
# وإنما يكون الزوج مدعيا إذا قصد بشهادته إثبات حق لنفسه وليس في هذه
~~الشهادة إثبات حق له ولو ردت شهادتهم بأن لم يعدلوا لم يجب اللعان على
~~الزوج كما لا يجب الحد على الأجانب لتكامل عدد الشهود وذكر بن سماعة عن أبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى قال لو قذفها الزوج ثم جاء بأربعة يشهدون عليها
~~بالزنى فلم يعدلوا لاعنها الزوج لأنه قد استوجب اللعان بقذفه فلا يسقط عنه
~~إلا بثبوت الزنى عليها والأصح أنه ms1838 لايلاعنها لأن القاذف لو كان أجنبيا
~~فأقام أربعة من الشهداء بهذه الصفة لم يحد وكذلك لا يلاعنها الزوج
# ولو شهد مع الزوج ثلاثة من العميان بالزنى عليها يحد العميان ويلاعنها
~~الزوج لأنه يتيقن بكذب العميان في الشهادة بالزنى فإن تحمل هذه الشهادة لا
~~يكون إلا عن معاينة وليس للعميان تلك الآلة فلا تعتبر شهادتهم ويلزمهم الحد
~~بالقذف ويلاعنها الزوج بقذفه أيضا بخلاف الفساق فإن لهم في الزنى شهادة
~~لأنا لا نتيقن بكذبهم فيه
# ( قال ) ( وإذا شهد للمرأة ابناها على زوجها أنه قذفها لم تجز شهادتهما )
~~لأنهما يشهدان لأمهما وكذلك لو شهد أب المرأة وبن لها وكذلك لو شهد لها رجل
~~وامرأتان بالقذف لم يجز لأن هذا حد فلا تجوز شهادة النساء في الحدود هكذا
~~نقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر رضي الله تعالى عنهم
~~وكذلك لا تجوز الشهادة على الشهادة في هذا لأن في كلا النوعين ضرب شبهة
~~والحد لا يثبت مع الشبهة
# ولكن في هذا التعليل كلام فإن عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~اللعان شهادة فيه معنى اليمين
# وعند محمد رحمه الله تعالى يمين فيه معنى الحد
# وفائدة هذا الاختلاف فيما إذا عزل القاضي أو مات بعد اللعان قبل التفريق
~~عندهما القاضي الثاني يستقبل اللعان لأنها شهادة لم يتصل بها الحكم
# وعند محمد رحمه الله تعالى لا يستقبله لأنها يمين في معنى الحد واليمين
~~والحد إذا أمضاهما القاضي لا يستقبلهما قاض آخر
# واستدل محمد رحمه الله تعالى بقوله صلى الله عليه وسلم لولا الأيمان التي
~~سبقت لكان لي ولها شأن ولأن في كلمات اللعان قوله بالله وهذا يمين ويستوي
~~في اللعان الرجال والنساء ولا مساواة PageV07P055 بينهما في الشهادة
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى استدلا بقوله تعالى @QB@ فشهادة
~~أحدهم @QE@ ولأنه يختص بمجلس القضاء ولفظ الشهادة فيكون شهادة فيها معنى
~~اليمين لقوله بالله ولهذا سماها رسول الله صلى الله عليه وسلم يمينا وفي
~~بعض الروايات لولا الشهادات التي سبقت
# وفي الشهادة ms1839 على الولادة يستوي فيه الرجال والنساء حتى تقبل شهادة امرأة
~~واحدة
# لأجل الحاجة فهنا كذلك ثم على قول محمد رحمه الله تعالى هذا التعليل واضح
~~لأن في اللعان معنى الحد فأما على قولهما معنى هذا التعليل أن قذف زوجته قد
~~يكون موجبا للحد إذا تعذر اللعان بسبب من جهته فلهذا لا يثبت بالحجة التي
~~فيها شبهة
# ( قال ) ( وإن شهد أحدهما أنه قذفها بالزنى وشهد الآخر أنه قال لولدها
~~هذا من الزنى لم يجز ) لأنهما اختلفا في المشهود به لفظا ومعنى فإن نسبة
~~الولد إلى أنه مخلوق بالزنى غير قذفها بالزنى والموافقة بين الشاهدين لفظا
~~في هذا الموضع معتبرة ولهذا لو شهد أحدهما أنه قذفها بالعربية والآخر أنه
~~قذفها بالفارسية لا تقبل ولو شهد أحدهما أنه قال لها زنى بك فلان وشهد
~~الآخر أنه قال لها زنى بك فلان لرجل آخر فعليه اللعان لأن فعلها بالزنى هو
~~التمكين من فعل الزنى وذلك لا يختلف باختلاف الفاعل إذا كان فعل كل واحد من
~~الفاعلين زنا فقد اتفق الشاهدان على أنه قذفها بالزنى لفظا ومعنى وإنما
~~اختلفا فيما لا حاجة بهما إلى ذكره ولو كان قذفها برجل واحد وجاء ذلك الرجل
~~يطلب حده جلد الحد ودرىء اللعان لأنه اجتمع عند الإمام حدان فإن قذفه في حق
~~الرجل موجب للحد وفي حقها موجب للعان ومتى اجتمع حدان وفي البداية بأحدهما
~~إسقاط الآخر يبدأ بذلك
# ( قال ) ( وإذا شهد الشاهدان على الزوج بالقذف حبسه حتى يسأل عن الشاهدين
~~ولم يكفله ) لأنه لا كفالة في الحدود وهذا في معنى الحد فإن قالا نشهد أنه
~~قذف امرأته وأمنا في كلمة واحدة لم تجز الشهادة لأنها بطلت في حق أمهما
~~فإنهما يشهدان لها ومتى بطلت الشهادة في بعض الكلمة الواحدة بطل في كلها
# وإن شهد ابناه من غيرها على قذفه إياها وأمهما عنده لم تجز شهادتهم لما
~~فيها من نفع أمهما فإنها لو قبلت فرق بينهما باللعان فيخلص الفراش لأمهما
~~وهو كما لو شهدا عليه بطلاق ضرة أمهما قال ms1840 إلا أن الأب إذا كان عبدا أو
~~محدودا في قذف فتجوز شهادتهما عليه ولا يضرب الحد لأنهما يشهدان على أبيهما
~~بالحد وليس فيه منفعة لأمهما
# ( قال ) ( ولو شهد عليه شاهدان بقذف امرأته فعدلا ثم غابا أو ماتا قبل أن
~~يقضي القاضي بشهادتهما فإنه يحكم باللعان ) فإن الموت والغيبة لا تقدح في
~~عدالتهما بخلاف ما لو PageV07P056 عميا أو ارتدا أو فسقا وهكذا الجواب في
~~كل حد ما خلا الرجم فإنه لا يقام بعد موت الشهود أو فسقهم لأن الشرط فيه أن
~~يبدأ الشهود وذلك يفوت
# ( قال ) ( ويقبل توكيل المرأة في إثبات القذف عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى كما يقبل توكيل المقذوف إذا كان أجنبيا في إثبات القذف فإذا جاء موضع
~~الإقامة فلا بد من أن يحضر ) لأن اللعان لا تجري فيه النيابة فإن المقصود
~~لا يحصل بالنائب
# ( قال ) ( وإذا أقام الزوج القاذف شاهدين على إقرار المرأة بالزنى يسقط
~~اللعان عن الزوج ) لأن الثابت بإقرارها وبالبينة كالثابت بالمعاينة ولا
~~يلزمها حد الزنى كما لو أقرت مرة واحدة فإن الأقارير الأربعة في مجالس
~~متفرقة لا بد منها لإقامة حد الزنى وتمتنع الإقامة بإنكارها بعد الأقارير
~~الأربعة ولو شهد عليها رجل وامرأتان بذلك درأت اللعان أيضا استحسانا وفي
~~القياس يلاعنها لأنه لا شهادة للنساء في باب الزنى فلا يكون لهن شهادة أيضا
~~في إثبات الإقرار بالزنى ولكنه استحسن فقال المقصود هنا درء الحد لا إثباته
~~ودرء الحد يثبت مع الشبهات فتقبل فيه شهادة الرجال مع النساء ولو عفت
~~المرأة عن القذف كان لها أن تخاصم بعد ذلك وتطالب باللعان كما في الحدود في
~~قذف الأجانب عندنا
# ( قال ) ( وإن شهد للزوج ابناه منها أنها أقرت بالزنى لم تجز شهادتهما )
~~لأنهما يشهدان لأبيهما بإسقاط اللعان عنه وإن شهد شاهدان على رجل أنه قذفها
~~وقذف امرأته بعد ذلك أو قبله في كلام متفرق جازت شهادتهما للمرأة لأنهما في
~~حق أنفسهما مدعيان وفي حق المرأة شاهدان فإذا كان الكلام متفرقا فبطلان
~~شهادتهما في أحد الكلامين لا يبطل ms1841 شهادتهما في الكلام الآخر بخلاف ما إذا
~~كان الكل في كلام واحد
# ( قال ) ( وإذا صدقت المرأة زوجها عند الإمام فقالت صدق ولم تقل زنيت
~~فأعادت ذلك أربع مرات في مجالس متفرقة لم يلزمها حد الزنى ) لأن قولها صدق
~~كلام محتمل وما لم تفصح بالإقرار بالزنى لا يلزمها الحد ولكن يبطل اللعان
~~ولا يحد من قذفها بعد هذا لأن الظاهر أنها صدقته في نسبتها إلى الزنى
~~والظاهر يكفي لإسقاط إحصانها
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهدان بالقذف فقال الزوج يومئذ كانت أمة أو كافرة
~~فالقول قوله في ذلك ) لأنه ينكر وجوب اللعان عليه وهي تدعي ولا يمين عليه
~~لأن اللعان بمنزلة الحد ولا يمين في الحدود فإنه لو استحلف إنما يستحلف
~~ليتوصل إلى اللعان بنكوله وذلك لا يجوز وإن كانت معروفة الأصل في الإسلام
~~والحرية فعرف ذلك القاضي لم يلتفت إلى قول الزوج لأنه يعلم أنه كاذب فيما
~~يدعي وإن أقاما البينة المرأة على حريتها PageV07P057 وإسلامها والزوج على
~~كفرها ورقها وقت القذف فالبينة بينة المرأة لأنها هي المدعية لأنها تثبت
~~اللعان بينتها والزوج ينفي ذلك فكانت بينتها أولى إلا أن يثبت شهود الزوج
~~ردتها بعد الإسلام الذي شهد به شهودها فحينئذ بينته أولى لأن معنى الإثبات
~~في بينته أظهر
# ( قال ) ( وإن ادعى الزوج أنها زانية أو قد وطئت وطئا حراما فعليه اللعان
~~) لأن إحصانها معلوم للقاضي باعتبار الأصل والزوج يدعي ما يسقط إحصانها فلا
~~يقبل قوله إلا ببينة كما لو علم القاضي حريتها وإسلامها فإن ادعى الزوج
~~بينة على أنها كما قال أجل إلى قيام القاضي فإن أحضر بينته وإلا لاعن لأن
~~سبب وجوب اللعان قد ظهر ولكن يمكن الزوج من إقامة البينة على الدفع بقدر ما
~~لا بد له منه وذلك إلى قيام القاضي ولا يؤجله أكثر من ذلك لما فيه من
~~الإضرار بها
# ( قال ) ( وإن قال الزوج قذفتها وهي صغيرة وإدعت أنه قذفها بعد ما أدركت
~~فالقول قوله وإن أقاما البينة فالبينة بينة المرأة ) لأنها هي المدعية
~~ولأنه لا تنافي بين ms1842 البينتين فيجعل كأنه قذفها مرتين
# ( قال ) ( وإذا ادعت على الزوج القذف ولم يكن لها بينة فلا يمين على
~~الزوج ) لأنه حد ولا يمين في الحدود وكذلك إن ادعى الزوج أنها صدقته وأراد
~~يمينها لم يكن عليها يمين لأن تصديقها إقرار منها بالزنى ولا يمين في
~~الإقرار بالزنى
# ( قال ) ( فإن ادعت قذفا متقادما وأقامت عليه شهودا جاز ) لأن موجب القذف
~~لا يبطل بالتقادم كالحد في قذف الأجانب فإن أقام الزوج البينة أنه طلقها
~~بعد ذلك طلاقا رجعيا فلا لعان بينهما ولا حد لأن ما يثبته الزوج بالبينة
~~كالمعاين والفرقة بعد القذف مسقطة للعان فيتمكن الزوج من إثباته بالبينة
~~كما لو أقام البينة على فرقة بردتها بعد القذف أو بسبب آخر وإذا أقامت
~~المرأة البينة على إقرار الزوج بالولد وهو ينكر وقد نفاه لزمه الولد ولا
~~يستطيع أن ينفيه بعد إقراره هكذا نقل عن عمر وعلي والشعبي رضي الله عنهم
~~قالوا إذا أقر الرجل بولده فليس له أن ينفيه وما لم يقر به فله أن ينفيه
~~وإذا نفاه قبل الإقرار لاعنها لأنه بعد ما أثبت ولادتها يكون هو بنفي الولد
~~قاذفا لها بالزنى
# فإن قيل لا كذلك فقد يكون ولدها من وطء بشبهة
# قلنا الولد من وطء بشبهة يكون ثابت النسب من إنسان والذي لا يكون ثابت
~~النسب من أحد لا يكون من زنا ولا نسب لهذا الولد منه فإذا نفاه فقد زعم أنه
~~لا نسب لولدها هذا فيكون قاذفا لها بالزنى
# ثم كيفية اللعان بنفي الولد على ما روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن
~~يقول الزوج أشهد إني لمن الصادقين فيما رميتها به من نفي ولدها وهي تقول
~~أشهد إنه لمن الكاذبين فيما PageV07P058 رماني به من نفي ولدي وروى هشام عن
~~محمد رحمهما الله تعالى قال يقول الزوج أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما
~~رميتها به من الزنى ونفي ولدها وتقول المرأة أشهد بالله إنه لمن الكاذبين
~~فيما رماني به من الزنى ونفي ولدي وليس هذا باختلاف في الحقيقة ms1843 وإنما اختلف
~~الجواب لاختلاف الأحوال فجواب محمد رحمه الله تعالى فيما إذا قذفها بالزنى
~~ونفي ولدها وجواب أبي يوسف رحمه الله تعالى فيما إذا نفى ولدها فقط
# ( قال ) ( وإذا فرق القاضي بينهما بعد اللعان يلزم الولد أمه ) وروى بشر
~~عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لا بد أن يقول القاضي فرقت بينكما وقطعت
~~نسب هذا الولد منه حتى لو لم يقل ذلك لا ينتفي النسب عنه وهذا صحيح لأنه
~~ليس من ضرورة التفريق باللعان نفي النسب كما بعد موت الولد يفرق القاضي
~~بينهما باللعان ولا ينتفي نسبه عنه فلا بد من أن يصرح القاضي بنفي النسب
~~لهذا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه هذا آخر شرح كتاب الطلاق بالمؤثرة من المعاني
~~الدقاق أملاه المحصور عن الانطلاق المبتلي بوحشة الفراق مصليا على صاحب
~~البراق وآله وصحبه أهل الخير والسباق صلاة تتضاعف وتدوم إلى يوم التلاق
# كتبه العبد البري من النفاق بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين وعليه
~~نتوكل ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم
# PageV07P059
# | كتاب العتاق
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إعلم بأن الإعتاق لغة هو إحداث القوة
~~يقال عتق الفرخ إذا قوى فطار عن وكره وفي الشريعة عبارة عن إحداث المالكية
~~والاستبداد للآدمي ومن ضروته انتفاء صفة المملوكية والرق ولهذا يتعقبه
~~الولاء الذي هو كالنسب لأن الأب سبب لإيجاد ولده فيكون الولد منسوبا إليه
~~والعتق مسبب لإحداث صفة المالكية التي اختص الآدمي بها فصار المعتق منسوبا
~~إليه بالولاء ولهذا ندب الشرع إليه بيانه في حديث بن عباس رضي الله عنهما
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أيما مسلم أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو
~~منه عضوا من النار ولهذا استحبوا للرجل أن يعتق العبد وللمرأة أن تعتق
~~الأمة ليتحقق مقابلة الأعضاء بالأعضاء
# والتحرير لغة التخليص يقال طين حر أي خالص عما يشوبه وأرض حرة أي ms1844 خالصة
~~لا خراج عليها ولا عشر
# وفي الشريعة عبارة عن جعل الرقبة خالصة لله تعالى قال الله تعالى @QB@
~~إني نذرت لك ما في بطني محررا @QE@ 35 ولهذا شرع التحرير في التكفير لأجل
~~التطهير قال الله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ 92 ولهذا ندب الشرع إلى فك
~~الرقبة بقوله @QB@ وما أدراك ما العقبة فك رقبة @QE@ وفي حديث البراء بن
~~عازب إن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال دلني على عمل يدخلني
~~الجنة فقال عليه السلام لئن أوجزت الخطبة فقد أعرضت المسألة فك الرقبة وعتق
~~النسمة قال أوليسا واحدا يا رسول الله قال لا عتق النسمة أن تنفرد بعتقها
~~وفك الرقبة أن تعين في ثمنها وسأل أبو ذر رضي الله تعالى عنه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن أفضل الرقاب فقال أغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها فهذه
~~الآثار تبين أن الإعتاق من باب البر والإرفاق وأن أفضل الرقاب أعزها عند
~~صاحبها ثم بدأ الكتاب بحديث أبي الدرداء رضي الله عنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال من لعب بطلاق أو عتاق فهو جائز عليه ونزلت هذه الآية في
~~ذلك @QB@ ولا تتخذوا آيات الله هزوا @QE@ 231 وقال عمر رضي PageV07P060
~~الله عنه من تكلم بطلاق أو عتاق أو نكاح فهو جائز عليه أي نافذ لازم وفيه
~~دليل على أن الهزل بهذه التصرفات جد كما قال صلى الله عليه وسلم ثلاث جدهن
~~جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والعتاق والهزل واللعب سواء فإنه اسم لكلام
~~يكون على نهج كلام الصبيان لا يراد به ما وضع له ونفوذ هذه التصرفات بوجود
~~التكلم بها ممن هو من أهلها ولا معتبر بقصده إلى حكمها لأن بانعدام القصد
~~إلى الحكم ينعدم الرضا بالحكم وذلك لا يمنع لزوم هذه التصرفات لو قرن بها
~~شرط الخيار والمراد بالآيات في قوله تعالى @QB@ ولا تتخذوا آيات الله هزوا
~~@QE@ الأحكام والهزء اللعب ففيه بيان أنه لا لعب في أحكام الشرع
# وذكر في الأصل عن الحسن رحمه الله أن رسول الله صلى ms1845 الله عليه وسلم مر
~~بعبد فساوم به ولم يشتره فجاء رجل فاشتراه فأعتقه ثم أتى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأخبره فقال صلى الله عليه وسلم هو أخوك ومولاك فإن شكرك
~~فهو خير له وشر لك وإن كفرك فهو شر له وخير لك وإن مات ولم يترك وارثا كنت
~~أنت عصبته وفيه دليل أنه لا بأس بالمساومة لمن لا يريد الشراء بخلاف ما
~~يقوله بعض الناس أن هذا اشتغال بما لا يفيد فإن فيه فائدة وهو ترغيب الغير
~~في شرائه والرجل تفرس فيه خيرا حين رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم ساوم
~~به فلهذا اشتراه وأعتقه وقوله صلى الله عليه وسلم هو أخوك أي في الدين قال
~~الله تعالى @QB@ فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم @QE@
~~وفيه دليل على أن الولاء يثبت بالعتق وإن لم يشترط المعتق بخلاف ما يقوله
~~بعض الناس وقوله فإن شكرك أي بالمجازاة على ما صنعت إليه فهو خير له لأنه
~~انتدب إلى ما ندب إليه في الشرع قال صلى الله عليه وسلم من أزلت إليه نعمة
~~فليشكرها وشر لك لأنه يصل إليك بعض الجزاء في الدنيا فينتقص بقدره من ثوابك
~~في الآخرة وإن كفرك فهو خير لك لأنه يبقى ثواب العمل كله لك في الآخرة وشر
~~له لأن كفران النعمة مذموم قال صلى الله عليه وسلم من لم يشكر الناس لم
~~يشكر الله وفيه دليل على أن المعتق يكون عصبة للمعتق لأنه قال كنت أنت
~~عصبته ويستدل بالظاهر من يؤخر مولى العتاقة عن ذوي الأرحام لأنه قال ولم
~~يترك وارثا وذوو الأرحام من جملة الورثة
# ولكن عندنا مولى العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام ومعنى
~~PageV07P061 الحديث لم يترك وارثا هو عصبة بدليل قوله كنت أنت عصبته ثم بين
~~أن من عتق عبدا ينبغي أن يكتب له بذلك كتابا والمقصود بالكتاب التوثيق
~~فليكتب على أحوط الوجوه ويتحرز فيه عن طعن كل طاعن ولهذا ذكر فيه أني أعتقك
~~لوجه الله فإن من الناس ms1846 من يقول لا ينفذ العتق إذا لم يقصد المعتق وجه الله
~~تعالى ونحن لا نقول بهذا حتى لو قال أعتقك لوجه الله تعالى أو الشيطان نفذ
~~العتق والحديث الذي بدأ به الكتاب يدل عليه ولكن يذكر هذا للتحرز عن جهل
~~بعض القضاة وكذلك يكتب ولى ولاؤك وولاء عتقك من بعدك لأن من الناس من يقول
~~لا يثبت الولاء إلا بالشرط فيذكره في الكتاب للتحرز عن هذا ثم الألفاظ التي
~~يحصل بها العتق نوعان صريح وكناية فالصريح لفظ العتق والحرية والولاء
~~ويستوي إن ذكر هذه الألفاظ بصيغة الخبر أو الوصف أو النداء أما بصيغة الخبر
~~أن يقول قد أعتقتك أو حررتك لأن كلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن ووجه
~~الصحة هنا متعين وهو الإنشاء وصيغة الإخبار والإنشاء في العتق واحد وإما
~~على سبيل الوصف أن يقول أنت حر أنت عتيق لأنه لما وصفه بما يملك إيجابه فيه
~~جعل ذلك بمنزلة الإيجاب منه لتحقيق وصفه فإن قال أردت الكذب والخبر بالباطل
~~دين فيما بينه وبين الله تعالى للاحتمال ولكنه لا يدين في القضاء لأن هذا
~~اللفظ في الظاهر موضوع لإيجاب العتق والقاضي يتبع الظاهر لأن ما وراء ذلك
~~غيب عنه وكذلك لو قال يا حر يا عتيق لأن النداء لاستحضار المنادى وذلك بذكر
~~وصف له حتى يعلم أنه هو المقصود بالنداء فهذا ووصفه إياه بالعتق سواء وكذلك
~~لو قال لعبده هذا مولاي أو لأمته هذه مولاتي لأن المولى يذكر بمعنى الناصر
~~قال الله تعالى @QB@ ذلك بأن الله مولى الذين آمنوا وأن الكافرين لا مولى
~~لهم @QE@ 11 ولكن المالك لا يستنصر بمملوكه عادة ويذكر بمعنى بن العم قال
~~الله تعالى @QB@ وإني خفت الموالي من ورائي @QE@ 5 ولكن نسب العبد معروف
~~فلا احتمال لهذا المعنى هنا ويذكر بمعنى الموالاة في الدين ولكنه نوع مجاز
~~والمجاز لا يعارض الحقيقة ويذكر بمعنى المولى إلاعلى على وذلك غير محتمل
~~عند الإضافة إلى العبد فيتعين المولى الأسفل ولا يتحقق ذلك إلا بعد العتق
~~فلهذا عتق به في ms1847 القضاء وإن قال أردت به الولاية في الدين أو الكذب دين
~~فيما بينه وبين الله تعالى للاحتمال ولم يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر
~~فإن قال يا مولاي فكذلك الجواب عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى لا يعتق
~~بهذا اللفظ إلا بالنية لأن هذا اللفظ في موضع النداء يقصد به PageV07P062
~~الإكرام دون التحقيق يقال يا سيدي ويا مولاي ولو قال له يا سيدي ويا مالكي
~~لا يعتق به بدون النية فكذلك إذا قال يا مولاي
# ولكنا نقول الكلام محمول على حقيقته ما أمكن وحقيقة قوله يا مولاي لا
~~يكون إلا بولاء له عليه والعتق متعين لذلك فهذا وقوله يا حر يا عتيق سواء
~~بخلاف قوله يا سيدي ويا مالكي لأنه ليس فيه ذكر ما يختص بإعتاقه إياه ومما
~~يلحق بالصريح هنا قوله لمملوكه وهبت نفسك منك أو بعت نفسك منك فإنه يعتق به
~~وإن لم ينو لأن موجب هذا اللفظ إزالة ملكه إلا أنه إذا أوجبه لإنسان آخر
~~يكون مزيلا لملكه إليه فيتوقف على قبوله وإذا أوجبه للعبد يكون مزيلا بطريق
~~الإسقاط لا إليه فلا يحتاج إلى قبوله ولا يرتد برده فأما بيان ألفاظ
~~الكناية قوله لا سبيل لي عليك فإنه محتمل يجوز أن يكون المراد لا سبيل لي
~~عليك في اللوم والعقوبة لأنك وفيت بما أمرتك به ولا سبيل لي عليك لأني
~~كاتبتك ولا سبيل لي عليك لأني أعتقتك والمحتمل لا تتعين جهة فيه بدون النية
~~فلا يعتق به إلا أن ينوي العتق وكذلك قوله لا ملك لي عليك يحتمل لا ملك لي
~~عليك لأني بعتك وكذلك قوله قد خرجت من ملكي يحتمل هذا المعنى فلا يعتق به
~~ما لم ينو ويدين في القضاء
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى لو قال له أطلقتك ينوي به العتق أيضا لأن
~~الإطلاق يذكر بمعنى التحرير يقال أطلقته من السجن وحررته إذا خلي سبيله
~~ولأنه يحتمل أن يكون مراده الإطلاق من الرق الذي عليه فهو كقوله لا رق لي
~~عليك
# فأما إذا ms1848 قال لأمته أنت طالق أو قد طلقتك ونوى به العتق لم تعتق عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى تعتق وكذلك سائر كنايات الطلاق كقوله قد
~~بنت مني أو حرمت علي أو أنت خلية أو برية أو بائن أو بتة أو اخرجي أو اغربي
~~أو استبري أو تقنعي أو اذهبي أو قومي أو اختاري فاختارت نفسها أو قال ذلك
~~لعبده فهو كله على الخلاف وجه قول الشافعي أن صريح ما يسري كناية فيما يسري
~~كلفظ التحرير في الطلاق معنى صريح ما يسري ما وضع لما يسري بطريق المطابقة
~~كناية لما هو وصف وهو كونه حرا لمعنى آخر هو مسمى للفظ آخر وتقرير هذا
~~الكلام أن الاستعارة للاتصال بين الشيئين معنى طريق صحيح في اللغة يقال
~~للبليد حمار وللشجاع أسد للاتصال معنى وهو الشجاعة والبلادة وبين الملكين
~~اتصال من حيث المشابهة معنى لأن النكاح فيه معنى الرق قال عليه الصلاة
~~والسلام النكاح رق ولأنه يستباح بكل واحد منهما الوطء في محله وبين
~~الإزالتين الاتصال في المعني لأن كل واحد منهما إبطال للملك ويحتمل التعليق
~~PageV07P063 بالشرط وهو ينبئ عن السراية ويلزم على وجه لا يحتمل الفسخ فإذا
~~ثبتت المشابهة معنى قلنا ما كان صريحا في إزالة ملك اليمين وهو لفظ التحرير
~~كان كناية في ملك النكاح فكذلك ما هو صريح في ملك النكاح يجعل كناية صحيحة
~~في إزالة ملك اليمين ولأن التحريم من موجبات التحرير فإن الأمة إذا أعتقت
~~حرمت على مولاها وذكر الموجب على سبيل الكناية عن الموجب صحيح كقوله
~~لامرأته اعتدي بنية الطلاق
# ( وحجتنا ) في ذلك أنه نوى ما لا يحتمله لفظه فهو كما لو قال لها كلي
~~واشربي ونوى العتق وهذا لأن المنوي إذا لم يكن من محتملات اللفظ فقد تجردت
~~النية عن لفظ يدل عليه وبيان ذلك أنه لا مشابهة بين العتق والطلاق صورة ولا
~~معنى لأن الطلاق إزالة المانع من الانطلاق فإن المرأة بعد عقد النكاح حرة
~~محبوسة عند الزوج فبالفرقة يزول المانع من الانطلاق والإعتاق إحداث قوة ms1849
~~الانطلاق لأنه لم يبق في الرقيق صفة المالكية وبالعتق يحدث له صفة المالكية
~~ولا مشابهة بين احداث القوة وبين إزالة المانع كما لا مشابهة بين إحياء
~~الميت وبين رفع القيد عن المقيد ونحن نسلم أن المشابهة في المعنى طريق
~~الاستعارة ولكن لا في كل وصف بل في الوصف الخاص لكل واحد منهما والوصف
~~الخاص لكل واحد منهما ما بينا دون ما ذكره الخصم ألا ترى أنه لا يستعار
~~الأسد للجبان والحمار للذكي وبينهما مشابهة في أوصاف وكل واحد منهما حيوان
~~موجود ولكن لما انعدمت المشابهة في الوصف الخاص لم تجز الاستعارة فهذا مثله
# فأما إذا استعمل لفظ التحرير في الطلاق فليس ذلك عندنا للمشابهة معنى بل
~~لأن موجب النكاح ملك المتعة وملك الرقبة في محل ملك المتعة يوجب ملك المتعة
~~فما يزيل ملك الرقبة يكون سببا لإزالة ملك المتعة فيصلح أن يكون كناية عنه
~~فأما ما يزيل ملك المتعة لا يكون سببا لإزالة ملك الرقبة فلا يصلح كناية
~~عنه ولهذا قلنا في طرف الاستجلاب أن ما وضع لاستجلاب ملك المتعة
# وهو لفظ النكاح والتزويج لا يثبت به ملك الرقبة وما وضع لاستجلاب ملك
~~الرقبة وهو لفظ الهبة والبيع يصلح لإيجاب ملك المتعة وهو النكاح
# ولا يدخل على هذا اللفظ البيع فإنه لا تنعقد به الإجارة على ما قال في
~~كتاب الصلح إذا باع سكنى داره من إنسان لا يجوز وإن كان بهذا اللفظ ثبت ملك
~~الرقبة وهو سبب لملك المتعة لأن عندنا الاجارة تنعقد بلفظ البيع فإن الحر
~~إذا قال لغيره بعت نفسي منك شهرا بدرهم لعمل كذا يكون إجارة صحيحة فأما بيع
~~السكنى إنما لا يجوز لانعدام المحل PageV07P064 لأن لفظ البيع موضوع
~~للتمليك والمنافع معدومة لا تقبل التمليك ولهذا لو أضاف لفظة الإجارة إلى
~~المنفعة وقال أجرتك منفعة هذه الدار لا يجوز وإذا أضاف لفظ البيع إلى عين
~~الدار فهو عامل بحقيقته لأن العين قابل للبيع فلا تجعل كناية عن الإجارة
~~لهذا ولا معنى لما قاله أنه ذكر الموجب ms1850 وعنى به الموجب لأن الموجب حكم
~~والحكم لا يصلح كناية عن السبب لأنه لا حكم بدون السبب والسبب يتحقق بدون
~~الحكم فكان الحكم كالتبع والأصل يستعار للتبع ولا يستعار التبع للأصل
~~لافتقار التبع إلى الأصل واستغناء الأصل عن التبع وفي قوله اعتدى وقوع
~~الطلاق ليس بهذا الطريق بل بطريق الإضمار حتى يقع الطلاق به على غير
~~المدخول بها وإن لم يكن عليها عدة وكذلك إذا قال لامرأته أنت على حرام فذلك
~~اللفظ عامل بحقيقته عندنا لا أن يكون كناية بطريق أنه ذكر الموجب وعنى به
~~الموجب وهذا لأن التحريم ينافي النكاح ابتداء وبقاء وذلك لا يوجد هنا فإن
~~حرمة الأمة عليه لا ينافي الملك ابتداء وبقاء كما في المجوسية والأخت من
~~الرضاعة
# ولو قال لعبده لا سلطان لي عليك ونوى العتق لم يعتق لأنه ليس من ضرورة
~~انتفاء سلطانه عنه انتفاء الملك كالمكاتب فإنه لا سلطان للمولى عليه وهو
~~مملوك بخلاف قوله لا سبيل لي عليك فإن من ضرورة انتفاء السبيل عنه من كل
~~وجه العتق لأن له على المكاتب سبيلا من حيث المطالبة ببدل الكتابة حتى إذا
~~انتفى ذلك بالبراءة عتق ولو قال لعبده أنت لله لم يعتق
# وإن نوى في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه صادق في مقالته
~~فالمخلوقات كلها لله تعالى فهو كما لو قال أنت عبد الله
# وعند أبي يوسف يعتق به إذا نوى لأن معنى كلامه أنت خالص لله بانتفاء ملكه
~~عنه فهو كقوله لا ملك لي عليك بخلاف قوله أنت عبد الله ولو قال لعبده يا
~~بني أو لأمته يا بنية لم تعتق لأن هذا دعاء ولطف منه معناه أن هذا اللفظ في
~~موضع النداء يقصد به استحضار المنادى
# وإكرامه مع أن قوله يا بني تصغير الابن
# ولو قال يا بن لا يعتق لأنه صادق في مقالته فإنه بن لأبيه وإنما الإشكال
~~في قوله يا ابني ولا يعتق بهذا اللفظ إلا في رواية شاذة عن أبي حنيفة رحمه
~~الله أنه جعله ms1851 كقوله يا حر ولكن لا يعتمد على تلك الرواية والصحيح أن هذا
~~اللفظ في موضع النداء لاستحضار المنادى وتفهيمه ليحضر وذلك بصورة اللفظ لا
~~بمعناه ووقوع العتق بهذا اللفظ لاعتبار معنى البنوة فلهذا لا يعتق به عند
~~النداء حتى لو جعل اسم عبده حرا وكان ذلك معروفا عند الناس ثم ناداه به
~~فقال يا حر لم PageV07P065 يعتق أيضا وإذا لم يكن هذا الاسم معروفا له يعتق
~~به في القضاء لأنه ناداه بوصف يملك إيجابه بخلاف قوله يا ابني فإنه ناداه
~~بوصف لا يملك إيجابه فينظر إلى مقصوده فيه وهو الإكرام دون التحقيق
# وإن قال هذا ابني ومثله يولد لمثله عتق ويثبت نسبه منه إن لم يكن له نسب
~~معروف لأن كلامه دعوة النسب وهو تصرف يملكه المولى في مملوكه فإذا كان
~~المحل محلا قابلا للنسب وهو محتاج إلى النسب ثبت نسبه منه والنسب لا يثبت
~~مقصورا على الحال بل يثبت من وقت العلوق فتبين أنه ملك ولده فيعتق عليه
~~ويستوي إن كان أعجميا جليبا أو مولدا لأن صحة دعوة المولى شرعا بوصلة الملك
~~وحاجة المملوك إلى النسب
# وكذلك لو قال هذا أبي أو كانت أمة فقال هذه أمي ومثلهما يلد مثله عتقا
~~وإن لم يكن له أبوان معروفان وصدقاه في ذلك ثبت نسبه منهما فقد اعتبر
~~تصديقهما في دعوى الأبوة والأمومة عليهما ولم يعتبر في دعوى البنوة لأن
~~النسب من حق الولد فإنه يشرف به فمدعي البنوة يقر على نفسه بالمحمولية فلا
~~حاجة إلى تصديقه لأن الإقرار يلزم المقر بنفسه فأما مدعي الأبوة والأمومة
~~يحتاج إلى تصديقهما لأنه يحمل نسبه على غيره فيكون مدعيا ومجرد الدعوى لا
~~يلزم شيئا بدون الحجة فلهذا يحتاج إلى تصديقهما ولأن مدعي الأبوة والأمومة
~~يخبر أنه علق من مائهما وهو غيب عنه فلا بد من تصديقهما ومدعي البنوة يخبر
~~أنه علق من مائه وقد يعرف ذلك لكونه عاقلا عند علوقه وإن كان للغلام نسب
~~معروف فقال هذا ابني يعتق عليه ولا يثبت نسبه لأنه مكذب ms1852 فيما قال شرعا حين
~~ثبت نسبه من الغير ولكن هذا التكذيب في حكم النسب دون العتق فهو في حكم
~~العتق بمنزلة من لا نسب له ولهذا قلنا في الفصل الأول إذا قال هذا أبي أو
~~أمي وكذباه يعتق لأن اعتبار تكذيبهما في حكم النسب دون العتق توضيحه أن
~~المملوك مستغن عن النسب إذا كان معروف النسب من الغير ولكنه غير مستغن عن
~~الحرية فيثبت بكلامه ما يحتاج إليه المملوك دون ما لا يحتاج إليه وهذا
~~بخلاف ما لو قال لامرأته هذه ابنتي وهي معروفة النسب من الغير فإنه لا تقع
~~الفرقة بينهما لأن هناك صار مكذبا في حكم النسب شرعا
# ولو أكذب نفسه بأن قال غلطت لا تقع الفرقة وإن لم يكن لها نسب معروف
~~فكذلك إذا صار مكذبا شرعا وهنا لو أكذب المولى نفسه في حق من لا نسب له كان
~~العتق ثابتا فكذلك إذا صار مكذبا في النسب شرعا وحقيقة المعنى فيه أنه في
~~قوله لامرأته هذا ابنتي غير مقر على نفسه بشيء ولكنه مقر على PageV07P066
~~المحل بصفة الحرمة لأنه لا موجب للنسب في ملكه من حيث الإزالة وإنما موجبه
~~حرمة المحل ثم ينتفي به الملك ابتداء وبقاء ولم يعتبر إقراره في حرمة المحل
~~هنا لما كانت معروفة النسب وأما قوله لعبده هذا ابني إقرار على نفسه لأن
~~للبنوة موجبا في ملكه وهو زوال الملك به فإنه يملك ابنه بالشراء ثم يعتق
~~عليه فيعتبر إقراره فيما يقر به على نفسه وهو عتقه عليه من حين دخل في ملكه
# فأما إذا كان ممن لا يولد مثله لمثل المولى فقال هذا ابني لم يعتق في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأول وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
# وعتق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وجه قوله الأول أن كلامه
~~محال فيلغو كما لو قال أعتقتك قبل أن أخلق وبيان الاستحالة أن قوله هذا
~~ابني أي مخلوق من مائي وبن خمسين سنة يستحيل أن يكون مخلوقا ms1853 من ماء بن
~~عشرين سنة وبه فارق معروف النسب فإن كلامه محتمل هناك لجواز أن يكون مخلوقا
~~من مائه بالزنى أو يكون مخلوقا من مائه بالشبهة وقد اشتهر نسبه من الغير
~~ألا ترى أن أم الغلام لو كانت في ملكه هناك تصير أم ولد له وهنا لا تصير أم
~~ولد له ولأن الحقيقة تكذبه في هذا الخبر فبلغوا خبره كما لو قال لصبي صفر
~~في يده هذا جدي أو قال لعبده هذه ابنتي أو لأمته هذا غلامي
# وفي غير هذا الباب لو قال قطعت يد فلان وله علي الإرش فأخرج فلان يده
~~صحيحة لم يستوجب شيئا بخلاف معروف النسب فإن الحقيقة لا تكذبه هناك ووجه
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر أنه أقر بنسب مملوكه طائعا فيعتق عليه
~~كما لو قال لمعروف النسب هذا ابني وتأثيره أن صريح كلامه محال كما قال ولكن
~~له مجاز صحيح ومعناه عتق على من حين ملكته لأن البنوة سبب لهذا فإنه إذا
~~ملك ابنه يعتق عليه فيجعل هذا السبب كناية عن موجبه مجازا وتصحيح كلام
~~العاقل واجب وللعرب لسانان حقيقة ومجاز فإذا تعذر تصحيحه باعتبار الحقيقة
~~يصحح باعتبار المجاز
# ألا ترى أن الوارث إذا أعتق المكاتب يجعل إبراء منه عن بدل الكتابة بهذا
~~النوع من المجاز إلا أنهما يقولان المجاز خلف عن الحقيقة ففي كل موضع يكون
~~الأصل متصورا يمكن أن يجعل المجاز خلفا عنه كما في مسألة المكاتب وفي كل
~~موضع لا يكون الأصل متصورا لا يمكن جعل المجاز خلفا عنه وهنا لا تصور للأصل
~~بخلاف معروف النسب فإن هناك الأصل متصور فيجوز إثبات المجاز خلفا عنه
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المجاز خلف عن الحقيقة في التكلم لا
~~في الحكم لأنه تصرف من المتكلم في إقامة كلام مقام كلام والمقصود تصحيح
~~الكلام فلا يعتبر في تصحيح PageV07P067 المجاز تصور الحكم لإثبات الخلافة
~~ألا ترى أنه لو قال لحرة اشتريتك بكذا كان نكاحا صحيحا والحرة ليست بمحل
~~لأصل حكم البيع وهو ms1854 ملك الرقبة ولهذا المعنى قلنا إن أم الغلام لو كانت في
~~ملكه لا تعتق لأن اللفظ إذا صار مجازا لغيره سقط اعتبار حقيقته وهذا مجاز
~~عن الإقرار بحريته فكأنه قال عتق علي من حين ملكه وليس لهذا اللفظ موجب في
~~الأم
# فأما إذا قال لعبده هذه ابنتي فقد ذكره محمد على سبيل الاستشهاد في كتاب
~~الدعوى ومن عادته الاستشهاد بالمختلف على المختلف فلا نسلمه على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وبعد التسليم
# نقول الأصل أن المشار إليه إذا لم يكن من جنس المسمى فالعبرة للمسمى كما
~~لو باع فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج فالبيع باطل والذكور والإناث من بني
~~آدم جنسان فإذا لم يكن المشار إليه من جنس المسمى تعلق الحكم بالمسمي وهو
~~معدوم ولا يتصور تصحيح الكلام إيجابا ولا إقرارا في المعدوم وكذا قوله لصبي
~~صغير هذا جدي فإنه ذكره على سبيل الاستشهاد هنا وقد منعوه على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وبعد التسليم نقول لا موجب لذلك الكلام في ملكه إلا
~~بواسطة الأب وتلك الواسطة غير ثابتة وبدونها لا موجب لكلامه حتى يجعل كناية
~~عن موجبه مجازا فأما للبنوة والأبوة موجب في ملكه بغير واسطة فيجعل كلامه
~~كناية عن موجبة وبخلاف قوله أعتقتك قبل أن أخلق لأنه لا موجب فيما صرح به
~~وكذلك قوله قطعت يدك لأنه لا موجب للجرح بعد البرء إذا لم يبق له أثر فلا
~~يمكن تصحيح كلامه على أن يجعل كناية عن موجبه فلهذا كان لغوا وإن قال لعبده
~~هذا أخي لم يعتق
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يعتق لأن للأخوة في ملكه
~~موجبا وهو العتق فيجعل هذا اللفظ كناية عن موجبه وجه ظاهر الرواية أن
~~الأخوة اسم مشترك قد يراد به الأخوة في الدين قال الله تعالى @QB@ إنما
~~المؤمنون إخوة @QE@ 10 وقد يراد به الاتحاد في القبيلة قال الله تعالى @QB@
~~وإلى عاد أخاهم هودا @QE@ 65 وقد يراد به الأخوة في النسب والمشترك لا يكون
~~حجة ms1855 بدون البيان حتى لو قال هذا أخي لأبي أو لأمي نقول يعتق على هذا الطريق
# فإن قيل فالبنوة والأبوة قد تكون بالرضاعة ثم أثبتم العتق بهذين اللفظين
~~عند الإطلاق
# قلنا لأن البنوة من الرضاع مجاز والمجاز لا يعارض الحقيقة فأما الأخوة
~~مشتركة في الاستعمال كما بينا ولأن الأخوة لا تكون إلا بواسطة الأب أو الأم
~~لأنه عبارة عن مجاورة في صلب أو رحم وهذه الواسطة غير مذكورة ولا موجب لهذه
~~PageV07P068 الكلمة بدون هذه الواسطة
# فإن قال لأمته فرجك حر أو قال لعبده رأسك حر يعتق وقد بينا هذا في الطلاق
~~إن ذكر ما يعبر به عن جميع البدن كذكر البدن بخلاف اليد أو الرجل فهو في
~~العتاق كذلك وإن قال نويت الكذب لم يصدق في القضاء كما في قوله أنت حر وإن
~~قال لعبده أو لأمته ما أنت إلا حر أو ما أنت إلا حرة فإنهما يعتقان لأن
~~كلامه اشتمل على النفي والإثبات وهذا آكد ما يكون من الإثبات دليله كلمة
~~الشهادة فكان هذا كقوله أنت حر وهذا بخلاف ما لو قال أنت مثل الحر لأن هذا
~~اللفظ للمشابهة والمشابهة بين الشيئين قد يكون خاصا وقد يكون عاما فلا يثبت
~~العتق به بدون النية وكذلك لو قال بدنك حر لأن معناه بدنك بدن حر وفي
~~النوادر قال لو نوى
# فقال بدنك بدن حر يعتق لأن هذا اللفظ للإيجاب لا للتشبيه
# ولو قال لعبده أنت حر اليوم من هذا العمل فإنه يعتق في القضاء لأنه وصفه
~~بالحرية وتخصيصه وقتا أو عملا لا يغير حكم ما وصفه به وأما فيما بينه وبين
~~الله تعالى فإن كان لا يريد العتق فهو عبده لأنه يحتمل أن يكون مراده لا
~~أكلفك اليوم هذا العمل والله تعالى مطلع على ضميره ولكنه خلاف الظاهر فإنه
~~جعل الحرية صفة له في الظاهر فلهذا لا يدين في القضاء والله أعلم بالصدق
~~والصواب
#
# | باب عتق ذوي الأرحام
# ذكر عن عائشة رضي الله عنها عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ms1856 قال من ملك
~~ذا رحم محرم منه فهو حر وكذلك روي عن عمر وعبد الله بن مسعود رضي الله
~~عنهما وفي هذا دليل على أن من ملك قريبه يعتق عليه لأن قوله فهو حر جزاء
~~لقوله من ملك مع القرابة فإنما يتناول حرية المملوك دون المالك وفي بعض
~~الروايات قال عتق عليه وفيه دليل أن سبب العتق الملك مع القرابة فإن مثل
~~هذا في لسان صاحب الشرع بمعنى بيان السبب كما قال من بدل دينه فاقتلوه وقال
~~تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ 185
# ولهذا قال عامة العلماء إذا ملك أباه أو أمه أو ابنه يعتق عليه
# وقال أصحاب الظواهر يلزمه أن يعتقه ولكن لا يعتق قبل إعتاقه
# لظاهر قوله عليه الصلاة والسلام لن يجزئ ولد عن والده إلا أن يجده مملوكا
~~فيشتريه فيعتقه ففيه تنصيص على أنه مستحق عليه إعتاقه ولو عتق بنفس الشراء
~~لم يكن لقوله فيعتقه معنى ولأن القرابة لا تمنع ثبوت الملك ابتداء فلا تمنع
~~البقاء بطريق الأولى ألا ترى أنها لما منعت بقاء ملك النكاح منعت ثبوته
~~ابتداء
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ وما ينبغي للرحمن أن يتخذ ولدا إن كل
~~من في السماوات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا @QE@ PageV07P069 فقد نفى
~~البنوة بينه وبين الخلق بإثبات العبودية فذلك تنصيص على المنافاة بينهما
~~والمتنافيان لا يجتمعان فإذا كانت البنوة متقررة انتفت العبودية ومراده
~~عليه الصلاة والسلام من قوله فيعتقه بذلك الشراء لا بسبب آخر كما يقال
~~أطعمه فأشبعه وسقاه فأرواه وضرب فأوجع وكتبه فقرمط وإنما اثبتنا له الملك
~~ابتداء لأن انتفاء العبودية لا يتحقق إلا به فإذا لم يملكه لا يعتق بخلاف
~~ملك النكاح لأنه لا فائدة في اثبات ملك النكاح له على ابنته ثم إزالته
~~لأنها تعود إلى ما كانت عليه ولأن هذا العتق صلة ومجازاة فلا يتحقق إلا بعد
~~الملك فأما انتفاء النكاح بحرمة المحل وهو موجود قبل العقد ولأن ملك النكاح
~~ليس إلا بملك الحل فيختص بمحل الحل والأم والإبنة محرمة عليه بالنص ms1857 ولا
~~تصور للملك بدون المحل فأما هذا ملك مال وذلك ثابت في المحل فيثبت له نسبه
~~أيضا إذ ليس من ضرورة إثباته الاستدامة
# وبهذا الحديث أيضا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى إذا ملك أخاه أو أخته أو
~~أحدا من ذوي الرحم المحرم منه أنه يعتق عليه وعند الشافعي رحمه الله تعالى
~~لا يعتق إلا الوالدين والمولودين لأنه ليس بينهما بعضية فلا يعتق أحدهما
~~على صاحبه كبني الأعمام بخلاف الآباء والأولاد فالعتق هناك للبعضية
~~والجزئية ولأن القرابة التي بينهما في الأحكام كقرابة بني الأعمام حتى تقبل
~~شهادة كل واحد منهما لصاحبه ويجوز لكل واحد منهما وضع زكاة ماله في صاحبه
~~ويجري القصاص بينهما في الطرفين ويحل لكل واحد منهما حليلة صاحبه ولا
~~يستوجب كل واحد منهما النفقة على صاحبه مع اختلاف الدين ولا يتكاتب أحدهما
~~على صاحبه بخلاف الوالدين والمولودين وهذا بخلاف المناكحة لأن ثبوتها باسم
~~الأختية والبنتية لا بمعنى القرابة ألا ترى أنها تثبت بالرضاع ولا تثبت
~~بالقرابة بها ولهذا لا يعتبر في الحرمة معنى قرب القرابة وبعدها
# ( وحجتنا ) في ذلك ما روي عن بن عباس رضي الله عنهما أن رجلا جاء إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقال إني وجدت أخي يباع في السوق فاشتريته وأنا
~~أريد أن أعتقه فقال عليه الصلاة والسلام قد أعتقه الله والمعنى فيه أن
~~القرابة المتأيدة بالمحرمية علة العتق مع الملك كما في الآباء والأولاد
~~وهذا لأن لهذا العتق بطريق الصلة والقرابة المتأيدة بالمحرمية تأثيرا في
~~استحقاق الصلة لأنه يفترض وصلها ويحرم قطعها ألا ترى أن الله تعالى جعل
~~قطيعة الرحم من الملاعن لقوله تعالى @QB@ وتقطعوا أرحامكم أولئك الذين
~~لعنهم الله @QE@ PageV07P070 22
# وقال عليه الصلاة والسلام ثلاث معلقات بالعرش منها الرحم
# يقول قطعت ولم أوصل والدليل عليه أن حرمة المناكحة تثبت بهذه القرابة
~~بمعنى الصيانة عن ذل الاستفراش والاستخدام قهرا فملك اليمين أبلغ في
~~الاستذلال من الاستفراش وكذلك يحرم الجمع بين الأختين نكاحا صيانة للقرابة
~~عن القطيعة بسبب المنافرة التي تكون بين الضرائر ومعنى ms1858 قطيعة الرحم في
~~استدامة ملك اليمين أكثر ولا شك أن للملك تأثيرا في استحقاق الصلة فيثبت
~~بهذا التقرير أن علة العتق هذان الوصفان وبعد هذا لا يضر انتفاء الجزئية
~~بينهما لما ثبت أن علة العتق هذا دون الجزئية لأن التعدية بمعنى واحد قد
~~ظهر أثره مستقيم ولأن هذه القرابة في معنى القرابة بين الجد والنافلة أيضا
~~لأن اتصال أحد الأخوين بالآخر بواسطة الأب كما أن اتصال النافلة بالجد
~~بواسطة الأب
# ولهذا ظهر الاختلاف بين الصحابة رضي الله عنهم في الجد مع الأخوة في
~~الميراث وشبه بعضهم الجد مع النافلة بشجرة انشعب منها غصن ومن ذلك الغصن
~~غصن والأخوين بغصنين من شجرة واحدة
# وشبه بعضهم الجد مع النافلة بواد تشعب منه نهر ومن النهر جدول والأخوين
~~بنهرين تشعبا من واد فيكون معنى القرب بينهما أظهر لأن تفرقهما بشعب واحد
~~والأول بشعبين فعرفنا أن القرابة التي بينهما بمنزلة قرابة الجد مع النافلة
~~وذلك موجب للعتق مع الملك إلا أن في حكم الولاية لم يجعل الأخ كالجد لأن
~~المعتبر فيه الشفقة مع القرابة وشفقة الأخ ليست كشفقة الجد وفي حكم الإرث
~~كذلك عند أبي حنيفة رضي الله عنه لأن ذلك نوع ولاية فإنه خلافة في الملك
~~والتصرف وبه فارق بني الأعمام فالواسطات هناك قد كثرت من كل جانب فكانت
~~القرابة بعيدة بينهما ولهذا لا يثبت بها حرمة النكاح ولا حرمة الجمع بينهما
~~في النكاح
# فأما المكاتب فلا ملك له على الحقيقة وهذه القرابة مع الملك علة والحكم
~~الثابت بعلة ذات وصفين ينعدم بانعدام أحد الوصفين إلا أن المكاتب إذا ملك
~~أباه يمتنع عليه بيعه وإذا ملك أخاه لا يمتنع عليه بيعه عند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه لأن المكاتب له كسب وليس له ملك حقيقة وحق الآباء والأولاد يثبت
~~في الكسب حتى يجب عليه نفقة أبيه إذا كان مكتسبا وإن لم يكن موسرا فأما حق
~~الأخ لا يثبت في الكسب حتى لا يجب عليه نفقة أخيه الزمن
# إذا كان هو معسرا وإن كان ms1859 مكتسبا وكذلك إن كان المالك صغيرا فإنه يعتق
~~عليه لتمام علة العتق وهو الملك مع القرابة فإن الصغير يملك حقيقة ألا ترى
~~أنه يثبت له صفة الغناء بملكه حتى يحرم عليه أخذ الصدقة بخلاف المكاتب
~~وكذلك إن كان المالك كافرا والمملوك مسلما أو على عكس ذلك لأن الملك مع
~~القرابة يتحقق مع اختلاف الدين وبهما تمام علة العتق بخلاف استحقاق النفقة
~~فإن الشرع أوجب ذلك بصفة الوراثة فقال تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@
~~معناه وعلى الوارث ذي الرحم المحرم PageV07P071 وبسبب اختلاف الدين ينعدم
~~صفة الوراثة فلهذا لا يستحق النفقة بخلاف الآباء والأولاد فالاستحقاق هناك
~~بالولاد قال تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ وبسبب
~~اختلاف الدين لا ينعدم الولاد فهذا بيان معنى الفرق بين هذه الفصول فإن
~~ملكه الرجل مع آخر عتق نصيبه منه وسعي العبد للشريك في نصيبه
# ولا ضمان على الذي عتق من قبله في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يضمن لشريكه قيمة نصيبه إن كان
~~موسرا ويسعى العبد لشريكه إن كان معسرا وكذلك لو ملكاه بهبة أو صدقة أو
~~وصية فهو على هذا الخلاف
# وجه قولهما أن القريب بالشراء صار معتقا لنصيبه لأن شراء القريب إعتاق
~~ولهذا تتأدى به الكفارة والمعتق ضامن لنصيب شريكه إذا كان موسرا كما لو كان
~~العبد بين شريكين فاشترى قريب العبد نصيب أحد الشريكين منه يضمن لشريكه
~~الذي لم يبع إن كان موسرا
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ما قال في الكتاب لأن شراء الشريك معه
~~رضا منه بالذي يكون به العتق ومعنى هذا الكلام أن ضمان العتق يجب بالإتلاف
~~والإفساد والرضا بالسبب يمنع وجوب مثل هذا الضمان كما لو أتلف مال الغير
~~بإذنه
# وفي إثبات الرضا هنا نوعان من الكلام
# أحدهما أنه لما ساعد شريكه على القبول مع علمه أن قبول شريكه موجب للعتق
~~فقد صار راضيا بعتقه على شريكه فهو كما لو استأذن أحد الشريكين من صاحبه في
~~أن يعتق ms1860 نصيبه فأذن له في ذلك
# والثاني أن المشتريين صارا كشخص واحد لاتحاد الإيجاب من البائع ولهذا لو
~~قبل أحدهما دون الآخر لم يصح قبوله ولم يملك نصيبه به ولا شك أن كل واحد
~~منهما راض بالتمليك في نصيبه فيكون راضيا بالتمليك في نصيب صاحبه أيضا لما
~~ساعده على القبول بل يصير مشاركا له في السبب بهذا الطريق والمشاركة في
~~السبب فوق الرضا به إلا أن بهذا السبب تتم علة العتق في حق القريب وهو
~~الملك ولا تتم علة العتق في حق الأجنبي فكان القريب معتقا دون الأجنبي
~~PageV07P072 ولكن بمعاونة الأجنبي يسقط حقه في تضمينه لما عاونه على السبب
~~وفي هذا يتضح الكلام لأبي حنيفة في الشراء فيما إذا كان العبد كله لرجل
~~فباع نصفه من قريبه فإن الخلاف ثابت فيه ولا شك أن إيجاب البائع رضا منه
~~بقبول المشتري وما ينبنى على قبول المشتري يحال به على إيجاب البائع كما لو
~~باع الأمة المنكوحة من زوجها قبل الدخول سقط جميع المهر لأن الفرقة جاءت من
~~قبل من له المهر وهو البائع فأما في الهبة والصدقة والوصية كلاهما أوضح لأن
~~قبول أحدهما في نصيبه صحيح بدون قبول الآخر ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول هما كشخص واحد
# أيضا إلا أن في الهبة والصدقة والوصية قبول الشخص الواحد في النصف دون
~~النصف صحيح وهذا بخلاف ما إذا باع أحد الشريكين نصيبه من قريبه لأن هناك لم
~~يوجد من الشريك الآخر ما يكون رضا منه أو معاونة على السبب وبخلاف ما لو
~~قال أحد الشريكين لشريكه إن ضربته اليوم سوطا فهو حر فضربه سوطا فإن الحالف
~~يضمن للضارب إن كان موسرا ومن أصحابنا من قال موضوع تلك المسألة أن الشريك
~~قال أيضا إن لم أضربه اليوم سوطا فهو حر فإقدامه على الضرب بعد هذا يكون
~~لدفع العتق عن نصيبه فلا يصير به راضيا بعتق نصيب الشريك على أن هناك إنما
~~يعتق نصيب الشريك بقوله هو حر وذلك تم بالحالف من غير رضا ms1861 كان من الضارب
~~فأما الضرب شرط للعتق والرضا بالشرط لا يكون رضا بأصل السبب بخلاف ما نحن
~~فيه فإنه إنما رضي بالسبب حين شاركه فيه وهذا بخلاف حكم الفرار فإن الرضا
~~بالشرط من المرأة كالرضا بالسبب في إسقاط حقها عن الميراث لأنه لا ملك لها
~~قبل موت الزوج في ماله وإنما يثبت حكم الفرار دفعا لقصد الزوج الإضرار بها
~~وذلك ينعدم بالرضا بالشرط كما ينعدم بالرضا من السبب بخلاف ما نحن فيه
# ولم يفصل في ظاهر الرواية بين أن يكون الشريك عالما بأن المشتري معه قريب
~~العبد أو لا يكون عالما وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله لأن سبب
~~الرضا يتحقق وإن لم يكن عالما به فهو كمن قال لغيره كل هذا الطعام وهو لا
~~يعلم أنه طعامه
# فأكله المخاطب فليس للآذن أن يضمنه شيئا
# وكذلك لو قال لشريكه أعتق هذا العبد وهو لا يعلم أنه مشترك بينهما
# وقد روي أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن رضاه إنما يتحقق إذا
~~كان عالما فأما إذا كان لايعلم بذلك فله أن يرد نصيبه بالعيب لأنه لايتم
~~رضاه وقبوله حين لم يكن عالما بأن شريكه معتق وبدون تمام القبول لا يعتق
~~نصيب الشريك فكان هذا بمنزلة العيب في نصيبه فإن لم يكن عالما به
~~PageV07P073 كان له أن يرده واستشهد في الكتاب بقول أبي حنيفة رحمه الله
~~بما لو أعتق أحد الشريكين بإذن شريكه
# وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال في هذا الفصل لا يسقط حق الشريك
~~في التضمين بالإذن وهذا صحيح على أصله لأن ضمان العتق عنده ضمان التملك فإن
~~العتق لا يتجزأ على قوله وضمان التملك لا يسقط بالإذن كما لو استولد أحد
~~الشريكين الجارية بإذن شريكه وجه ظاهر الرواية أن هذا الضمان سببه الإفساد
~~والإتلاف فسقط بالإذن كضمان الإتلاف الحقيقي بل أولى لأن هذا الضمان يسقط
~~بالإعسار وبخلاف ضمان الإتلاف الحقيقي فأما إذا ورث مع قريبه غيره عتق
~~نصيبه ولا ضمان عليه لشريكه ms1862 لأن الميراث يدخل في ملكه بغير قبوله والضمان
~~لا يجب إلا باعتبار الصنع من جهته ولهذا لو ورث قريبه لم يجز عن كفارته
# وهذا بخلاف ما إذا استولد جارية بالنكاح ثم ورثها مع غيره لأن هناك
~~المستولد يصير متملكا نصيب شريكه وضمان التملك لا يعتمد الصنع ولهذا لا
~~يختلف باليسار والإعسار هناك ولو ملك محرما له برضاع أو مصاهرة لم يعتق
~~عليه لأنه لا قرابة بينهما والعتق صلة تستحق بالقرابة والرضاع إنما جعل
~~كالنسب في الحرمة خاصة ولهذا لا يتعلق به استحقاق الميراث والنفقة وليس من
~~ضرورة ثبوت الحرمة العتق عليه إذا ملكه كالوثنية والمجوسية وكذلك إن ملك ذا
~~رحم ليس بمحرم لأن مثل هذه القرابة لا يفترض وصلها ولهذا لا يتعلق بها حرمة
~~المناكحة وحرمة الجمع في النكاح ولو ملك أحد الزوجين صاحبه لم يعتق عليه
~~لأنه ليس بينهما قرابة ولأن ما بينهما من الزوجية يرتفع بالملك وإذا اشترى
~~أمة وهي حبلى من أبيه عتق ما في بطنها لأنه ملك أخاه وليس له أن يبيع الأمة
~~حتى تضع لأن في بطنها ولدا حرا كما لو أعتق ما في بطن أمته وهذا لأن الولد
~~يصير مستثنى بالعتق ولو استثناه شرطا في البيع بطل البيع فكذلك إذا صار
~~مستثنى بالعتق وله أن يبيعها بعد الوضع لأن الأمة ما صارت أم ولد للإبن فان
~~المستولد أبوه ولا يصير الأب متملكا لها على الابن لأنها ما كانت مملوكة
~~للابن حين علقت من الأب فلهذا كان له أن يبيعها والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب لوجوه من العتق
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( ذكر عن أبي قلابة أن رجلا أعتق عبدا له عند
~~موته ولا مال PageV07P074 له غيره فأجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلثه
~~واستسعاه في ثلثي قيمته ) وفي هذا دليل أن العتق في المرض يكون وصية وأنه
~~ينفذ من ثلثه وأن معتق البعض يستسعي فيما بقي من قيمته فيكون دليلا لنا على
~~الشافعي رضي الله عنه لأنه لا ms1863 يرى السعاية على العبد بحال ولكنه يقول
~~يستدام الرق فيما بقي على ما نبينه في مسألة تجزي العتق وذكر عن الحسن
~~البصري أن رجلا أعتق ستة أعبد له عند موته فأقرع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بينهم فأعتق اثنين ورد أربعة في الرق وبظاهر هذا الحديث يحتج الشافعي
~~رحمه الله تعالى علينا فإن المذهب عندنا أن من أعتق ستة أعبد له في مرضه
~~ولا مال له غيرهم وقيمتهم سواء يعتق من كل واحد منهم ثلثه ويسعى في ثلثي
~~قيمته وعند الشافعي رحمه الله تعالى يجزئهم القاضي ثلاثة أجزاء ثم يقرع
~~بينهم فيعتق اثنين بالقرعة ويرد أربعة في الرق واستدل بهذا الحديث ورجح
~~مذهبه بأن فيه اعتبار النظر من الجانبين لأنه لو أعتق من كل واحد منهم ثلثه
~~تعجل تنفيذ الوصية وتأخر اتصال حق الورثة إليهم بل في هذا إبطال حق الورثة
~~معنى لأن السعاية في معنى التأوى فإن المال في ذمة المفلس يكون تأويا فإذا
~~تعذر تنفيذ الوصية بهذا الطريق وجب جميع العتق في شخصين وتعيين المستحق
~~بالقرعة لأن ذلك أصل في الشرع وكان في شريعة من قبلنا قال الله تعالى @QB@
~~إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم @QE@ 44
# وقال @QB@ فساهم فكان من المدحضين @QE@ 37
# وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه والقاضي
~~إذا قسم المال بين الشركاء أقرع بينهم وبهذا تبين أن هذا ليس في معنى
~~القمار لأن في القمار تعليق أصل الاستحقاق بخروج القدح وفي هذا تعيين
~~المستحق فأما أصل الاستحقاق ثابت بإيجاب المعتق ( وحجتنا ) في ذلك أن
~~العبيد استووا في سبب الاستحقاق وذلك موجب للمساواة في الاستحقاق فلا يجوز
~~اعطاء البعض وحرمان البعض كما لو أوصي برقابهم لغيرهم لكل رجل برقبة بل
~~أولى لأن ملك الوصية يحتمل الرجوع من الموصي والرد من الموصى له وهذه
~~الوصية لا تحتمل ذلك فإذا لم يجز حرمان البعض هناك فهنا أولى
# ثم فيما قاله الخصم ضرر الإبطال في حق بعض الموصى لهم وفيما قلنا ضرر ms1864
~~التأخير في حق الورثة وضرر التأخير متى قوبل بضرر الإبطال كان ضرر التأخير
~~أهون وإذا لم نجد بدا من نوع ضرر رجحنا أهون الضررين على أعظمهما مع أنه
~~ليس في هذا تعجيل حق الموصى له لأن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى المستسعى
~~مكاتب فلا يعتق شيء منهم ما لم يصل إلى الورثة السعاية وعلى قولهما وإن
~~PageV07P075 تعجل العتق للعبيد وذلك ليس بصنع منا بل بإعتاق الموصي ولزوم
~~تصرفه شرعا ولو أبطلنا حق بعض العبيد كان ذلك بإيجاب منا ثم كلامه يشكل بما
~~لو كان ماله دينا على مفلس فأوصي به له فإنه يسقط نصيبه والباقي دين عليه
~~إلى أن يقدر على أدائه ولا وجه لتعيين المستحق بالقرعة لأن تعيين المستحق
~~بمنزلة ابتداء الاستحقاق فإن الاستحقاق في المجهول في حكم العين كأنه غير
~~ثابت فكما أن تعليق ابتداء الاستحقاق بخروج القرعة يكون قمارا فكذلك تعيين
~~المستحق وإنما يجوز استعمال القرعة عندنا فيما يجوز الفعل فيه بغير القرعة
~~كما في القسمة فإن للقاضي أن يعين نصيب كل واحد منهم بغير قرعة فإنما يقرع
~~تطييبا لقلوبهم ونفيا لتهمة الميل عن نفسه وبهذا الطريق كان يقرع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بين نسائه إذا أراد سفرا لأن له أن يسافر بمن شاء منهن
~~بغير قرعة إذ لا حق للمرأة في القسم في حال سفر الزوج وكذلك يونس صلوات
~~الله عليه عرف أنه هو المقصود وكان له أن يلقي نفسه في الماء من غير إقراع
~~ولكنه أقرع كيلا ينسب إلى ما لا يليق بالأنبياء وكذلك زكريا عليه السلام
~~كان أحق بضم مريم إلى نفسه لأن خالتها كانت تحته ولكنه أقرع تطييبا لقلوب
~~الأحبار مع أن تلك كانت معجزة له فقد روى أن أقلامهم كانت من الحديد وكان
~~الشرط أن من طفا قلمه على وجه الماء فهو أحق بها وروي أنه كان من القصب
~~وكان الشرط أن من استقبل قلمه جري الماء ولم يجر مع الماء فهو أحق بها
# بقي اعتمادهم على الحديث ومن ms1865 أصحابنا من قال هذا الحديث غير صحيح لأن فيه
~~أن الرجل كان له ستة أعبد قيمتهم سواء ولم يكن له معهم شيء آخر وهذا من
~~أندر ما يكون ولو ثبت فيحتمل أن الرجل أوصى إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن يعتقهم وفي الحديث دليل عليه لأنه قال فأعتق أثنين منهم وكان لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن يعتق أي الاثنين شاء منهم فأقرع تطييبا لقلوبهم
~~وذكر الجصاص أن معنى قوله فأعتق اثنين أي قدر أثنين منهم وبه نقول فإنا إذا
~~أعتقنا من كل واحد منهم ثلثه فقد أعتقنا قدر أثنين منهم ومعنى قوله فأقرع
~~أي دقق النظر يقال فلان قريع دهره أي دقيق النظر في الأمور ودقق الحساب بأن
~~جعل قدر الرقبتين بينهم أسداسا هذا تأويل الحديث إن صح
# وعن إسماعيل بن خالد عن الشعبي رضي الله تعالى عنهم في رجل أعتق عبدا له
~~عند الموت ولا مال له غيره
# قال عامر قال مسروق هو حر كله جعله لله لا أرده
# وقال شريح يعتق ثلثه ويسعى في الثلثين فقلت لعامر أي القولين أحب إليك
~~قال فتيا مسروق وقضاء شريح PageV07P076 رضي الله تعالى عنهما وفي هذا إشارة
~~أن العتق يتجزى في الحكم كما هو مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأنه يجب
~~إتمامه ولا يجوز استدامة الرق فيما بقي منه كما هو فتوى مسروق رحمه الله
~~تعالى
# وعن علي رضي الله عنه أن رجلا أعتق عبدا له عند الموت وعليه دين قال يسعى
~~العبد في قيمته
# وعن أبي يحيى الأعرج رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم يسعى
~~العبد في الدين والمراد إذا كان الدين بقدر قيمته
# وعن بن مسعود رضي الله عنه نحوه فإنه قال تسعى الأمة في ثمنها يعني في
~~قيمتها وهذا لأن الدين مقدم على الوصية والميراث والعتق في المرض وصية فوجب
~~رده لقيام الدين ولكن العتق لا يحتمل الفسخ والرق بعد سقوطه لا يحتمل العود
~~فكان الرد بإيجاب السعاية عليه
# وعن ms1866 إبراهيم رحمه الله تعالى قال إذا كان وصية وعتق بدىء بالعتق وهكذا عن
~~شريح وهو قول بن عمر رضي الله عنه لأن العتق أقوى سببا فإنه يلزم بنفسه على
~~وجه لا يحتمل الرد والرجوع عنه والترجيح بقوة السبب أصل
# وعن عمر رضي الله عنه أنه أعتق عبدا له نصرانيا يدعى بجيس وقال لو كنت
~~على ديننا لاستعنا بك على بعض أعمالنا وفيه دليل على أن أعتاق النصراني
~~قربة وأنهم لا يؤتمنون على شيء من أمور المسلمين فإنهم لا يؤدون الأمانة في
~~ذلك وقد أنكر عمر رضي الله عنه ذلك على أبي موسى الأشعري فإنه قال له مر
~~كاتبك ليكتب لنا كذا قال إن كاتبي لا يدخل المسجد قال أجنب هو قال لا ولكنه
~~نصراني فقال سبحان الله أما سمعت الله يقول @QB@ لا تتخذوا بطانة من دونكم
~~لا يألونكم خبالا @QE@ 118
# وعن عمر بن عبد العزيز أنه أعتق عبدا له نصرانيا فمات العبد فجعل ميراثه
~~لبيت المال وفيه دليل على أن المسلم لا يرث الكافر وإن مات ولا وارث له
~~فحصة ماله لبيت المال
# وعن بن عمر رضي الله عنهما أن أمة فجرت فولدت من الزنى فأعتقها بن عمر
~~رضي الله عنه وأعتق ولدها وفيه دليل على جواز التقرب إلى الله تعالى بعتق
~~ولد الزنى
# وعن عمر رضي الله عنه أنه أوصى بولد الزنى خيرا وأوصى بهم أن يعتقوا وهذا
~~لأن له من الحرمة ما لسائر بني آدم ولا ذنب لهم وإنما الذنب لآبائهم كما
~~ذكر عن عائشة رضي الله عنها أنها كانت تتأول في أولاد الزنى @QB@ ولا تزر
~~وازرة وزر أخرى @QE@ 164 وذكر عن إبراهيم وعامر رضي الله عنهما قالا لا
~~يجزئ ولد الزنى في النسمة الواجبة وكأنهما تأولا في ذلك قوله صلى الله عليه
~~وسلم ولد الزنى ناشر الثلاثة
# ولسنا نأخذ بقولهما فإن الله تعالى أمر بتحرير الرقبة وأكثر المماليك لا
~~تعرف آباؤهم عادة وتأويل الحديث شر PageV07P077 الثلاثة نسبا فإنه لا نسب
~~له أو قال ذلك في ولد زنا ms1867 بعينه نشأ مريدا فكان أخبث من أبويه وإذا قال
~~الرجل لأمته أمرك بيدك يعني في العتق فإن أعتقت نفسها في مجلسها عتقت وإن
~~قامت منه قبل أن تعتق نفسها فهي أمة لأنه ملكها أمرها وأهم أمورها العتق
~~فتعمل نيبته في العتق وجواب التمليك يقتصر على المجلس وقد بيناه في الطلاق
~~وذكرنا هناك أنه إذا لم ينو الطلاق فالقول قوله فكذلك هنا إذا لم ينو العتق
~~وكذلك إن جعل أمرها في يد غيرها وإن قال لها اعتقي نفسك فقالت قد اخترت
~~نفسي كان باطلا لأن كلامها يصلح جوابا للتخيير والمولى ما خيرها إنما ملكها
~~أمرها وقولها اخترت نفسي لا يصلح للتصرف بحكم الملك ألا ترى أن المولى يملك
~~إعتاقها
# ولو قال لها اخترتك من نفسي أو اخترت نفسي منك لا تعتق فكذلك قولها اخترت
~~نفسي ولأن قوله اعتقي نفسك إقامة منه إياها مقام نفسه في إيقاع العتق فإنما
~~يملك الإيقاع باللفظ الذي كان المولى مالكا للإيقاع به ولو قال لها أنت حرة
~~إن شئت
# فإن قالت في مجلسها قد شئت كانت حرة ولو قامت قبل أن تقول شيئا فهي أمة
~~والتفويض إلى مشيئتها بمنزلة التمليك منها فتقتصر على الجواب في المجلس
# وكذلك إن قال إن أردت أو هويت أو أحببت أو قال أنت حرة إن كنت تحبينني أو
~~تبغضينني فالقول في ذلك قولها ما دامت في مجلسها كما في الطلاق لأنه لا
~~يوقف على ما في قلبها إلا بإخبارها فكان هذا بمنزلة التعليق بالإخبار بذلك
~~وإن قالت في ذلك لست أحبك ثم قالت أنا أحبك لم تصدق للتناقض ولأن شرط البر
~~قد تم بقولها الأول فلم يبق لها قول مقبول بعد ذلك في حق المولى وكذلك لو
~~قال إن كنت تحبين العتق فأنت حرة
# ولو قال أنت حرة إذا حضت كان القول في ذلك قولها استحسانا لأنه لا يوقف
~~عليه إلا من جهتها ولكن هذا لا يقتصر على مجلسها لأنها لا تقدر على الإخبار
~~بالحيض على وجه تكون صادقة فيه إلا ms1868 بعد رؤية الدم وربما لا يتحقق في ذلك
~~المجلس فمتى قالت حضت عتقت ولو قال أنت حرة وفلانة إن شئت فقالت قد شئت
~~نفسي لم تعتق لأن قوله إن شئت ليس بكلام مستقل بنفسه فلا بد من جعله بناء
~~على ما سبق فيكون معناه إن شئت عتقكما فلا يتم الشرط بمشيئتها عتق نفسها
~~وكذلك لو قال لأمتيه أنتما حرتان إن شئتما فشاءت إحداهما فهو باطل لأن معنى
~~كلامه إن شئتما عتقكما فلا يتم الشرط بمشيئة إحداهما ولا بمشيئتهما عتق
~~إحداهما ولو قال أيتكما شاءت العتق فهي حرة فشاءتا جميعا عتقتا لأن كلمة أي
~~تتناول كل واحدة منهما على PageV07P078 الأنفراد فإن شاءت إحداهما عتقت
~~التي شاءت لأن مشيئة كل واحدة منهما بهذا اللفظ شرط عتقهما ألا ترى أنه قال
~~أيتكما شاءت ولم يقل شاءتا وإن شاءتا جميعا عتقتا فإن قال أردت إحداهما لم
~~يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى التخصيص في اللفظ
~~العام فإن كان نوى إحداهما بعينها عتقت هي وإن نوى إحداهما لا بعينها كان
~~له أن يختار إحداهما فيعتقها ويمسك الأخرى بمنزلة ما لو أعتق إحداهما لا
~~بعينها ولو قال كل مملوك لي فهو حر وله عبيد وأمهات أولاد ومدبرون ومكاتبون
~~عتقوا جميعا إلا المكاتبين فإنهم لا يعتقون إلا أن ينويهم لأن كلمة كل توجب
~~التعميم وقد أوجب العتق لكل مملوك مضاف إليه بالملكية مطلقا بقوله لي وهذا
~~يتحقق في العبيد وأمهات الأولاد والمدبرين لأنه يملكهم رقا ويدا حتى يملك
~~استغلالهم واستكسابهم وهذا غير موجود في المكاتبين فإنه يملكهم رقا لا يدا
~~بل المكاتب كالحر يدا حتى كان أحق بمكاسبه ولا يملك المولى إكسابه والثابت
~~من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا فلهذا لا يدخلون إلا أن ينويهم فإن
~~نواهم فنقول المنوي من محتملات كلامه لأنه قد يضيف إلى نفسه ما يكون مضافا
~~إليه من وجه دون وجه
# وإن قال أردت الرجال دون النساء دين فيما بينه وبين الله تعالى ولم يدين
~~في ms1869 القضاء لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام وهذا بخلاف ما لو قال نويت
~~السود منهم دون البيض فإنه لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين الله
~~تعالى لأن هناك نوى التخصيص بوصف ليس في لفظه ولا عموم لما لا لفظ له فلا
~~تعمل فيه نية التخصيص وهنا نوى التخصيص فيما في لفظه لأن المملوك حقيقة
~~للذكور دون الإناث فإن الأنثى يقال لها مملوكة ولكن عند الاختلاط يستعمل
~~عليهم لفظ التذكير عادة فإذا نوى الذكر فقد نوى حقيقة كلامه ولكنه خلاف
~~المستعمل فيدين فيما بينه وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء ولهذا قيل لو
~~قال نويت النساء دون الرجال كانت نيته لغوا
# ( قال ) ( وكذلك لو قال لم أنو المدبرين لم يصدق في القضاء ) وفي كتاب
~~الأيمان يقول إذا قال لم أنو المدبرين لم يدين فيما بينه وبين الله تعالى
~~ولا في القضاء ففيه روايتان
# وجه تلك الرواية أنه نوى التخصيص بما ليس في لفظه لأن التدبير وإن كان
~~يوجب استحقاق العتق فلا يوجب نقصانا في إضافته إليه بالملكية واليد وجه هذه
~~الرواية أن إضافته إلى المولى برقه والتدبير يمكن نقصانا في الرق لأن
~~استحقاق العتق على وجه لا يحتمل الفسخ لا يكون إلا بعد نقصان في رقه ولهذا
~~قيل المدبر من وجه PageV07P079 كالحر حتى لا يحتمل البيع فكان هو كالمكاتب
~~من هذا الوجه غير مضاف إلى المولى بمطلق الملك والرق إلا أن النقصان هنا في
~~الإضافة بمعنى خفي فيدين فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء ولا يخرج من
~~الكلام بدون النية وفي المكاتب النقصان بسبب ظاهر وهو ملك اليد له في
~~مكاسبه فلا يدخل إلا أن ينويه ولأن قوله كل مملوك لي حر إنشاء العتق وقد
~~بينا أن عتق المدبر من وجه تعجيل لما استحقه مؤجلا فلا يكون انشاء من كل
~~وجه فإذا قال لم أنو المدبرين فقد بين أنه نوى ما يكون إنشاء من كل وجه
~~خاصة وذلك أمر في ضميره خاصة فيدين فيما بينه وبين الله ms1870 تعالى
# ولو قال لعبيده أنتم أحرار إلا فلانا كان كما قال لأن الكلام المقيد
~~بالاستثناء يكون عبارة عما وراء الإستثناء وكذلك لو قال لعبدين أنتما حران
~~إلا سالما وهو اسم أحدهما كان سالم عبدا لأن كلامه عبارة عما وراء المستثنى
~~وقد بقي سوى المستثنى عبد يمكن أن يجعل كلامه عبارة عنه
# ولو قال سالم حر ومرزوق حر إلا سالما عتقا جميعا لأنه تكلم بكلامين كل
~~واحد منهما مستقل بنفسه بما ذكر له من الخبر فكان قوله إلا سالما استثناء
~~لجميع ما تناوله أحد كلاميه وذلك باطل لأنه تعطيل والاستثناء للتحصيل
~~والبيان وإنما يتحقق ذلك إذا كان يبقى سوى المستثنى شيء يتناوله ذلك الكلام
# وهذا بخلاف ما لو قال سالم ومرزوق حران إلا سالما فإن الاستثناء صحيح هنا
~~لأن كلامه واحد هنا معنى حين أخر ذكر الخبر حتى عطف إحداهما على الأخرى
~~وذكر ما يصلح خبرا للمستثنى فعرفنا به أن كلامه واحد معنى فكأنه قال هما
~~حران إلا سالما فإن قال كل مملوك أملكه أبدا فهو حر فهذا اللفظ إنما يتناول
~~ما يملكه في المستقبل لأنه قال أبدا وليس للأبد نهاية في الحقيقة وفي العرف
~~هو عبارة عن وقت في المستقبل إلى موته ومن أصلنا أن العتق يحتمل الإضافة
~~إلى الملك كالطلاق فبأي سبب يملك المملوك من شراء أو غيره فإنه يعتق لأن
~~المضاف إلى وقت أو المعلق بشرط عند وجوده كالمنجز وكذلك لو قال كل مملوك
~~أملكه إلى ثلاثين سنة وكذلك إذا قال كل مملوك أشتريه فهو حر لأن الشراء سبب
~~للملك وإقامة السبب مقام الحكم صحيح فإن أمر غيره فاشترى مملوكا لم يعتق
~~لأنه جعل الشرط شراء بنفسه ولم يوجد فإن حقوق العقد في البيع والشراء إنما
~~تتعلق بالعاقد والعاقد يستغني عن إضافة العقد إلى الآمر بخلاف النكاح
# وإن كان نوى أن لا يشتري هو ولا غيره عتق لأنه شدد لأمر على نفسه بلفظ
~~يحتمله فإنه نوى الحكم وهو الملك بما ذكر PageV07P080 من سببه وهو الشراء
~~قالوا وهذا كله ms1871 إذا كان الرجل ممن يباشر العقد بنفسه
# فأما إذا كان الحالف ممن لا يباشر الشراء بنفسه عادة فأمر غيره بأن يشتري
~~له عتق لأنه باليمين منع نفسه عما يباشره عادة فإذا كان عادته الشراء بهذا
~~الطريق ينصرف يمينه إليه عند الإطلاق
# وإن قال كل مملوك لي حر يوم أكلم فلانا وليس له مملوك ثم اشترى مملوكا ثم
~~كلمه لم يعتق لأن قوله أملكه وإن كان ظاهرا في الاستقبال فالمراد به الحال
~~في الاستعمال يقال فلان يملك كذا وأنا أملك كذا يعني في الحال فما ليس
~~بمملوك له في الحال لا يتناوله كلامه لأن المضاف إلى وقت والمعلق بالشرط
~~إنما يتناول ما يتناوله المنجز فإذا كان العتق المنجز بهذا اللفظ لا يتناول
~~إلا ما يملكه في الحال فكذا المضاف إلى وقت بخلاف ما سبق لأن الإضافة هنا
~~في الملك لا في الحرية فلهذا يتناول ما يملكه في المستقبل
# وإن كان قال يوم أكلم فلانا فكل مملوك لي يومئذ حر عتقوا لأنه أوجب العتق
~~لما يكون في ملكه وقت الكلام وما كان موجودا في ملكه وقت اليمين وما استحدث
~~الملك فيه موصوف بأنه مملوك له وقت الكلام فيعتقون جميعا
# وإن قال يوم أكلمه فكل مملوك أملكه أبدا فهو حر ثم اشترى مملوكا ثم كلمه
~~لم يعتق لأن المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
# وقوله يوم أكلم فلانا شرط وقوله كل مملوك أملكه أبدا حر فيصير عند وجود
~~الكلام كأنه قال كل مملوك أملكه أبدا وهذا اللفظ إنما يتناول ما يملكه بعد
~~الكلام دون ما كان مملوكا له قبل الكلام
# والمشتري قبل الكلام مملوك له وقت الكلام فلا يتناوله إيجابه وإن قال كل
~~مملوك أملكه حر يوم أكلم فلانا وهو يريد ما يملكه فيما يستقبل فاشترى
~~مملوكا ثم كلمه عتق لأنه نوى حقيقة كلامه فإن حقيقة قوله أملكه للاستقبال
~~ولكن يعتق في القضاء من كان في ملكه يوم حلف لأن ظاهر لفظه يتناول المملوك
~~له في الحال لغلبة الاستعمال فلا يصدق في صرف ms1872 اللفظ عن ظاهره
# وذكر في النوادر أنه يصدق لأن ما نوى من حقيقة كلامه مستعمل أيضا وإنما
~~لا يصدق في صرف الكلام عن ظاهره إذا كان المنوي خلاف المستعمل
# وإن قال كل مملوك لي حر وله عبد بينه وبين آخر لم يعتق لأنه أوجب العتق
~~لمملوك مضاف إليه بالملك مطلقا والمملوك إسم للعبد وهو المضاف إليه من وجه
~~وإلى شريكه من وجه فلا يتناوله مطلق كلامه فإن نواه عتق استحسانا وفي
~~القياس لا يعتق لأن نصيبه من العبد المشترك لا يسمى عبدا ولا مملوكا فقد
~~نوى خلاف الملفوظ ولكن في الاستحسان يقول جزء من العبد موصوف بأنه مملوك
~~كالكل ولهذا PageV07P081 صح إضافة التصرفات المختصة بالملك إلى الجزء
~~الشائع فإذا نواه فقد شدد على نفسه بلفظ يحتمله وبدون نيته إنما لم ندخله
~~للعرف فإن المملوك اسم للعبد الكامل عرفا وقد سقط اعتبار هذا العرف حين نوى
~~بخلافه توضيحه أن العبد المشترك مضاف إليه من وجه دون وجه فيكون كالمكاتب
~~يدخل بنيته
# وإن كان له عبد تاجر له مماليك وعليه دين أو لا دين عليه عتق العبد
~~التاجر لأنه مملوك رقبة ويدا فيتناوله مطلق الإضافة فأما مماليكه فعلى قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن كان عليه دين يحيط برقبته وكسبه لم يعتق
~~مماليكه نواهم أو لم ينوهم وإن لم يكن عليه دين لم يعتق مماليكه إلا أن
~~ينويهم
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى سواء كان عليه دين أو لم يكن فإن نواهم
~~عتقوا وإن لم ينوهم لا يعتقون
# وعند محمد رحمه الله تعالى سواء كان عليه دين أو لم يكن يعتقون إلا أن
~~يستثنيهم بنيتة وهذا ينبني على أصلين أحدهما في المأذون أن المولى لا يملك
~~كسب العبد المأذون إذا كان مستغرقا بالدين عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما
~~يملكه
# والثاني في الأيمان أن كسب العبد لا يكون مضافا إلى المولى في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وعند محمد رضي الله تعالى عنه يكون حتى لو حلف ms1873 لا يدخل دار فلان فدخل دار
~~عبده عند محمد رحمه الله تعالى يحنث لأن حقيقة هذه الإضافة للملك وكسب
~~العبد مملوك لمولاه
# وعندهما الإضافة إلى المولى مجاز وإلى العبد حقيقة لأنه كسبه قال صلى
~~الله عليه وسلم من باع عبدا وله مال والدليل عليه أنه يستقيم أن تنفي عن
~~المولى فيقال هذه ليست بداره بل هي دار عبده والعبرة للإضافة لا للملك ألا
~~ترى أنه لو دخل دارا يسكنها فلان عارية أو إجارة كان جاشا
# إذا عرفنا هذا فنقول أما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فالمولى لا يملك
~~كسب العبد إذا كان عليه دين حتى لو أعتقه بعينه لم يعتق فكذلك بمطلق كلامه
~~وإن نواه فإن لم يكن عليه دين فهو غير مضاف إليه مطلقا فلا يعتق بمطلق
~~كلامه إلا أن ينويه فإن نواه عتق لأن المنوي من محتملات كلامه
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى هو مالك له سواء كان عليه دين أو لم يكن
~~إلا أنه غير مضاف إليه مطلقا فلا يدخل في كلامه إلا أن ينويه
# وعند محمد رحمه الله تعالى الإضافة باعتبار الملك وهو مملوك له سواء كان
~~عليه دين أو لم يكن فيعتق بإيجابه إلا أن يستثنيه بنية فيعمل استثناؤه لأنه
~~نوى المضاف إليه من كل وجه وهذا مضاف إليه ملكا ولكنه مضاف إلى عبده كسبا
~~أو نوى تخصيص لفظه العام فتعمل نيته فيما بينه وبين الله تعالى ولهذا لا
~~يصدق PageV07P082 في القضاء
# وإذا دعا عبده سالما فأجابه مرزوق فقال أنت حر ولا نية له عتق الذي أجابه
~~لأنه اتبع الإيقاع الجواب فيصير مخاطبا للمجيب
# وإن قال عنيت سالما عتق سالم بنيته لكون المنوى من محتملات كلامه ولكنه
~~لا يصدق في القضاء في صرف العتق عن مرزوق لأن الإيقاع تناوله في الظاهر فلا
~~يدين في صرفه عنه في القضاء وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى
# وإن قال يا سالم أنت حر وأشار إلى شخص ظنه سالما فإذا هو عبد آخر له أو
~~لغيره ms1874 عتق عبده سالم لأنه اتبع الإيقاع النداء فتناول المنادى خاصة ولا
~~معتبر لظنه فإن الظن لا يغني من الحق شيئا وإذا أعتق الرجل عبده أو أمته ثم
~~جحد العتق حتى أصاب من الخدمة والغلة ما أصاب ثم أقر به أو قامت عليه
~~البينة فليس عليه في الخدمة شيء لأنه مجرد استيفاء المنفعة ولا تتقوم
~~المنفعة إلا بعقد ألا ترى أنه لو غصب حرا فاستخدمه لم يكن عليه شيء سوى
~~المأثم عندنا فهذا مثله بل عينه لأنها تبين أنها كانت حرة حين استخدمها
~~ويرد عليها ما أصاب من غلتها ومراده إذا كانت هي التي أجرت نفسها أو اكتسبت
~~لأنه تبين أنها كانت حرة مالكة لكسبها فعلى المولى أن يرد عليها ما أخذ
~~منها وإن كان هو الذي أجرها فما أخذ من الغلة يكون مملوكا له لأنه وجب
~~بعقده ولكن لا يطيب له لأنه حصل له بكسب خبيث وعليه في الوطء لها مهر المثل
~~لأنه تبين أنه وطئها وهي حرة والوطء في غير الملك لا ينفك عن حد أو مهر وقد
~~سقط الحد بالشبهة لأنها كانت مملوكة له يومئذ في الظاهر فوجب المهر وهذا
~~لأن المستوفي بالوطء في حكم العين دون المنفعة ولهذا يختص إباحة تناوله
~~بالملك ولا يملك بالعقد إلا مؤبدا وإن كان أجنبي جنى عليه ثم أقر المولى
~~أنه كان أعتقه قبل ذلك لم يصدق على إلزام الجاني حكم أرش الحر لأن إقراره
~~ليس بحجة في حق الجاني وثبوت الحكم بحسب الحجة وإقراره حجة عليه خاصة فما
~~وجب من أرش المماليك يكون لها لأن المولى حول ذلك بإقراره إليها وذلك صحيح
~~منه لكونه مقرى به على نفسه
# وإن قامت به بينة لزم الجاني حكم الجناية على الحر لأن البينة حجة في حق
~~الكل والثابت من الحرية بها قبل الجناية كالثابت معاينة على الحر ولا يجوز
~~عتق الصبي والمجنون في حال جنونه لأن قولهما هدر شرعا خصوصا فيما يضرهما
~~ولأن العتق لا ينفذ إلا بقول ملزم لا أنه ملزم في نفسه ms1875 وقولهما غير ملزم
~~شرعا وإن أعتق في حال افاقته جاز لأنه مخاطب له قول ملزم وهو يملك العبد
~~حقيقة فينفذ عتقه وإن قال أعتقت عبدي وأنا صبي أو أنا نائم فالقول قوله
~~لأنه أضاف إقراره إلى PageV07P083 حالة معهودة تنافي إعتاقه فكان إنكارا
~~للعتق معنى وإقرارا صورة والعبرة للمعنى دون الصورة وكذلك لو قال أعتقته
~~قبل أن يخلق أو قبل أن أخلق لأنه أضاف إلى حالة معهودة تنافي تصور الإعتاق
~~فيكون هذا أبلغ في النفي من الإضافة إلى حالة تنافي الإعتاق شرعا وإذا وجب
~~تصديقه هناك فهنا أولى وإذا قال لعبده أنت حر متى شئت أو كلما شئت أو إذا
~~ما شئت فقال العبد لا أشاء ثم باعه ثم اشتراه ثم شاء العتق فهو حر لأنه علق
~~عتقه بوجود مشيئته في عمره ولم يفت ذلك بقوله لا أشاء لأنه يتحقق منه
~~المشيئة بعده وقوله لا أشاء كسكوته أو قيامه عن المجلس ولا يجعل قوله لا
~~أشاء رد الأصل كلام المولى لأن تعليق العتق بالشرط يتم بالمولى فلا يرتد
~~برد العبد وإذا بقي التعليق نزل العتق لوجود الشرط بمشيئته
# ( قال ) ( ألا ترى أنه لو قال أنت حر إن دخلت الدار ثم باعه ثم اشتراه
~~فدخل الدار يعتق ) وهذا مذهبنا فأما عند الشافعي لا يعتق لأن الملك عنده
~~كما يشترط لانعقاد اليمين يشترط لبقائها وبالبيع زال ملكه ولكنا نقول الملك
~~ليس بشرط لانعقاد اليمين وإنما الشرط وجود المحلوف به فلهذا صححنا إضافة
~~العتق إلى الملك والمحلوف به هو العتق ومحلية العبد للعتق بصفة الرق وذلك
~~لا ينعدم بالبيع إلا أنه يشترط الملك عند وجود الشرط لنزول العتق لأن تصرفه
~~يتصل بالمحل عند وجود الشرط فأما قبل ذلك بقاء اليمين ببقاء ذمته وبقاء
~~المحلوف به لكونه محلا للعتق فلا معنى لاشتراط الملك فيه وإن قال أنت حر
~~حيث شئت فقام من مجلسه بطل ذلك لأن حيث عبارة عن المكان أي أنت حر في أي
~~مكان شئت فليس في لفظه ما يوجب تعميما في الوقت ms1876 فيتوقت بالمجلس كقوله إن
~~شئت
# وإن قال أنت حر كيف شئت عتق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يعتق
~~في قولهما ما لم يشأ قبل أن يقوم من مجلسه وقد بينا هذا في الطلاق والعتق
~~قياسه وقوله كيف شئت في العتق ليس بشيء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن
~~بعد نزول العتق لا مشيئة لأحد في تغييره من وصف إلى وصف ولهذا لو شاء العبد
~~عتقا على مال أو إلى أجل أو بشرط أو شاء التدبير فذلك باطل كله وهو حر وإن
~~قال عبدي حر وليس له إلا عبد واحد عتق لأنه عرف محل العتق بإضافته إلى نفسه
~~فكأنه عرفه بالإشارة إليه ولأنه أوجب ما لا يتم إيجابه إلا في ملكه فتعين
~~ملكه له فإن قال لي عبد آخر وإياه عنيت لم يصدق إلا ببينة لأن كلامه تناول
~~ذلك العبد الذي ظهر ملكه فيه باعتبار الظاهر فيكون هو متهما في صرفه عنه
~~إلا من لا يعلم PageV07P084 فلا يصدقه القاضي إلا بحجة ولو قال أبيعك عبدا
~~بكذا ولم يسمه ولم يره المشتري فالبيع باطل لأنه أوجبه في مجهول وإيجاب
~~البيع في المجهول باطل وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة بينهما فإن اتفقا أنه
~~هذا فالبيع جائز لأن الجهالة والمنازعة قد ارتفعت باتفاقهما وكان بيانهما
~~في الانتهاء بمنزلة التعيين في الابتداء وإن قال أبيعك عبدي بكذا ولم يسم
~~كان المشتري بالخيار إذا رآه لأنه عرفه بالإضافة إلى نفسه فكان بمنزلة
~~التعريف بالإشارة إلى مكانه وليس في ذلك المكان مسمى بذلك الاسم إلا واحد
~~وثبوت الخيار للمشتري لعدم الرؤية
# ( قال ) ( وليس هذا كالعتق ) وظن بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن مراده
~~الفرق بينهما في إثبات خيار الرؤية وليس كذلك بل المراد هو الفرق لأن إيجاب
~~العتق في المجهول صحيح بخلاف إيجاب البيع حتى لو قال أعتقت عبدا وليس له
~~إلا عبد واحد يعتق ذلك العبد بخلاف ما لو قال بعتك عبدا لأن المنازعة تتمكن
~~بسبب الجهالة في البيع دون العتق والبيان ms1877 من المولى مقبول في العتق لأنه
~~إيجاب لا يقابله استيجاب بخلاف البيع ولو قال أحد عبدي حر أو أحد عبيدي حر
~~وليس له إلا عبد واحد عتق ذلك العبد لأنه عرف محل العتق بإضافته إلى نفسه
~~بالملكية وإذا كان المضاف إليه بالملكية واحدا كان متعينا لإيجابه
# ولو قال لعبديه أحدكما حر عتق أحدهما لا بعينه لأن العتق يحتمل التعليق
~~بالشرط فيصح إيجابه في المجهول كالطلاق وهذا لأن المتعلق بالشرط إنما ينزل
~~عند وجود الشرط والإيجاب في المجهول في حق العين كالمتعلق بشرط البيان فيما
~~يحتمل التعليق بالشرط فيصح إيجابه في المجهول
# فإن مات أحدهما أو قتل تعين العتق في الآخر لأن الذي مات خرج من أن يكون
~~محلا لإيقاع العتق عليه والعتق المبهم في حق المعين كالنازل عند البيان فلا
~~بد من بقاء لمحل ليبقى خياره في البيان وعدم التعين في الباقي منهما كان
~~لمزاحمة الآخر إياه وقد زالت هذه المزاحمة بخروج أحدهما من أن يكون محلا
~~للعتق فلهذا يتعين في الآخر وهذا بخلاف البيع فإنه لو اشترى أحد العبدين
~~وسمى لكل واحد منهما ثمنا وشرط الخيار لنفسه ثم مات أحدهما تعين البيع في
~~الهالك وهنا يتعين العتق في القائم قال علي القمي وفي الحقيقة لا فرق
~~بينهما لأن الهالك يهلك على ملكه في الفصلين والأصح أن يقول هناك حين أشرف
~~أحدهما على الهلاك تعين البيع فيه لأنه تعذر عليه رده كما قبض فإنما يتعين
~~للبيع وهو حي لا ميت وهنا لو تعين العتق فيه تعين بعد الموت لأنه بالإشراف
~~على الهلاك لا يخرج من أن يكون محلا للعتق وبعد الموت هو ليس PageV07P085
~~بمحل للعتق فيتعين في القائم ضرورة وكذلك لو باع أحدهما أو وهبه لأنه اكتسب
~~فيه سبب التمليك والمعتق لا يكون محلا للتمليك فمن ضرورة اكتساب سبب
~~التمليك فيه نفي العتق عنه وذلك يخرجه من مزاحمة الآخر في ذلك العتق وهذا
~~لأن تصرف العاقل محمول على الصحة ما أمكن ومن ضرورة صحة هذا التصرف انتفاء
~~ذلك العتق عن ms1878 هذا المحل
# وكذلك لو دبر أحدهما صح تدبيره لأنهما مملوكاه في الظاهر ومن ضرورة صحة
~~التدبير انتفاء ذلك العتق عنه لأن المعتق لا يدبر وهذا لأن التدبير تعليق
~~للعتق بالشرط والعتق في محل واحد غير متعدد فمن ضرورة تنجزه بطلان التعلق
~~بالموت ومن ضرورة صحة تعليقه بالموت انتفاء تنجز العتق فيه قبله وكذلك لو
~~كانا أمتين فوطىء إحداهما فعلقت منه لأنها صارت أم ولد له فمن ضرورة صحة
~~أمية الولد واستحقاق العتق بها انتفاء العتق المنجز عنها وإذ انتفى عن
~~إحداهما تعين في الأخرى لزوال المزاحمة
# ولو وطىء إحداهما ولم تعلق منه فكذلك الجواب في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى
# وفي قول أبي حنيفة لا يتعين العتق في الأخرى بل يبقى خياره في البيان وجه
~~قولهما أن الوطء تصرف لا يحل إلا بالملك فاقدامه عليه في إحداهما دليل
~~تعيين الملك فيها ومن ضرورته انتفاء ذلك العتق عنها فتعين في الأخرى وقاسا
~~بما بينا من التصرفات وبما لو قال لامرأتين له إحداكما طالق ثلاثا ثم وطىء
~~إحداهما تعين الطلاق في الأخرى وهذا لأن فعل المسلم محمول على الحل ما أمكن
~~لأن عقله ودينه يمنعه من الحرام ووطؤهما جميعا ليس بحلال له حتى لا يفتى له
~~بذلك فكان من ضرورة حل الوطء في إحداهما انتفاء العتق عنها ألا ترى أنه لو
~~باع جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم وطئها في مدة الخيار يصير فاسخا
~~للبيع وهناك الجارية باقية على ملكه ووطؤها حلال له ثم كان من ضرورة
~~الإقدام على الوطء انتفاء سبب المزيل عنها فهنا أولى وكذلك لو باع إحدى
~~الأمتين وسمى لكل واحدة منهما ثمنا وشرط الخيار لنفسه ثم وطىء إحداهما فليس
~~له أن يعين البيع فيها بعد ذلك وكذلك إن كان المشتري بالخيار فوطىء إحداهما
~~تعين البيع فيها لإثبات صفة الحل لفعله فهذا قياسه وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول وطؤهما جميعا مملوك له والوطء في الملك بمنزلة الاستخدام لأنه
~~من حيث الحقيقة ليس في الوطء إلا ms1879 استيفاء المنفعة وإنما تظهر المفارقة
~~بينهما من طريق الحكم وذلك في غير الملك فبقي في الملك الوطء نظير
~~الاستخدام
# وبيان أن وطأهما مملوك له أما من حيث الحكم فلأنهما لو وطئهما بالشبهة
~~كان الواجب عقر المملوكتين وكان ذلك كله PageV07P086 للمولى وإنما يملك
~~البدل بملك الأصل ومن حيث الحقيقة فلأنهما كانتا مملوكتين له قبل إيجاب
~~العتق وإنما أوجب العتق في نكرة وكل واحدة منهما بعينها معرفة والمنكر غير
~~المعرف فلا يجوز إيجاب العتق في المعين قبل بيانه لأنه إيجاب في غير المحل
~~الذي أوجبه ولا يقول هو في الذمة كما توهمه بعض أصحابنا رضي الله عنهم لأنه
~~ما أوجبه في الذمة ولكن قول هو في المنكر كما أوجبه وعدم التعين لا يمنع
~~صحة الإيجاب فيما هو أضيق من هذا معنى حتى لو باع قفيزا من صبرة جاز فلأن
~~لا يمنع صحة الإيجاب هنا أولى ولكن الإيجاب في المنكر كالمتعلق بشرط البيان
~~في حكم العين والتعليق بالشرط يمنع الوصول إلى المحل وفيما لا يحتمل
~~التعليق بالشرط كالبيع المعتبر انتفاء معنى المنازعة لصحة الإيجاب فإذا
~~بقيت كل واحدة منهما مملوكة له عينا بقي وطء كل واحدة منهما مملوكا له ولكن
~~لا يفتى بالحل لأن المنكر الذي وجب فيه العتق فيهما والحل والحرمة مبني على
~~الاحتياط فلهذا لا يفتى بحل وطئهما له وإن كان وطؤهما مملوكا له وهذا بخلاف
~~النكاح فإن ملك النكاح ليس إلا ملك الحل والطلاق موجبه الأصلي حرمة المحل
~~ولا يجتمع الوصفان في محل واحد فمن ضرورة كون ملك المتعة بإقباله في
~~الموطوءة انتفاء التطليقات عنها فيتعين في الأخرى وأما العتق يزيل ملك
~~الرقبة وحل الوطء باعتبار ملك المتعة لا باعتبار ملك الرقبة وليس من ضرورة
~~ملك المتعة في محل انتفاء العتق عن ذلك المحل ولا يقال هنا لا سبب لملك
~~المتعة إلا ملك الرقبة ومن ضرورة انتفاء ملك الرقبة انتفاء ملك المتعة
~~الثابت بسببه لأن ما كان طريقه طريق الضرورة تعتبر فيه الجملة لا الأحوال
~~ألا ترى أن الجارية المبيعة ms1880 إذا جاءت بولد لأقل من ستة أشهر فقطعت يد الولد
~~وأخذ المشترى الإرش ثم ادعى البائع نسب الولد بطل البيع وحكم بحرمة الأصل
~~للولد وبقي الإرش سالما للمشتري ولا سبب في هذا الموضع لملكه الإرش سوى ملك
~~الرقبة ثم نظر إلى الجملة دون الأحوال
# وكذلك لو اشترى لحما فأخبره عدل أنه ذبيحة مجوسي يحرم عليه تناوله وسبب
~~الملك هنا ملك العين ولما كان حل التناول يثبت في الطعام في الجملة من غير
~~ملك نظر إلى الجملة دون الأحوال بخلاف حل الوطء
# إذا تقرر هذا فنقول لا منافاة بين ملك المتعة والحرية في محل واحد ابتداء
~~وبقاء في الجملة وأكثر ما في الباب أن يكون إقدامه على الوطء دليل بقاء ملك
~~المتعة له في هذا المحل وذلك لا يوجب منافاة الحرية عنه ضرورة
# توضيحه أن وطء إحداهما دليل الحرمة في الأخرى والتصريح PageV07P087
~~بالحرمة يجوز أن يقع به الطلاق بأن يقول لامرأته أنت علي حرام بنية الطلاق
~~فكذلك ما يدل على الحرمة في الأخرى يحصل به البيان فأما التصريح بالحرمة لا
~~ينزل به العتق فكذلك البيان لا يحصل بما يكون دليل الحرمة في إحداهما لأن
~~البيان في حق المحل كالإيجاب ابتداء ولهذا لا يصح بعد الموت
# فأما في البيع بشرط الخيار لو لم يجعله فاسخا للبيع بالوطء لكان إذا جاز
~~البيع يملكه المشتري من وقت العقد حتى لو وطئت بالشبهة كان الإرش للمشتري
~~فتبين به أن البائع وطئها في غير ملكه فلهذا جعلناه بيانا وهنا لو عين
~~العتق في الموطوءة لا يتبين انعدام ملكه فيها سابقا على الوطء بدليل أنها
~~لو وطئت بشبهة يكون الإرش سالما للمولى وإن عين العتق فيها مع أن فسخ البيع
~~هناك يحصل بالجناية وهنا لا يحصل بجنايته على إحداهما بالبيان فكذلك بالوطء
~~وكذلك في بيع إحدى الأمتين
# أما إذا كان الخيار للمشتري فلأنه لا يملك إحداهما إلا بعد تعيين البيع
~~فيها وإذا كان الخيار للبائع فلأنه لو عين البيع فيها بعد الوطء يثبت الملك
~~للمشتري من وقت ms1881 البيع ويتبين أنه وطئها في غير ملكه فللتحرز عن هذا تعين
~~البيع في الأخرى ضرورة
# وذكر بن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لو قبل إحداهما أو
~~لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها فكذلك أيضا لأن هذه الأفعال لا تحل إلا في
~~الملك كالوطء
# ولو أعتق إحداهما بعينها ثم قال إياها كنت عنيت بذلك العتق الأول كان
~~مصدقا
# أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى فلأن العتق الأول في حق
~~العين لم يكن نازلا حتى يقال له أوقع فكان هذا إيقاعا لذلك العتق في العين
# وعند محمد رحمه الله تعالى هو نازل في إحداهما حتى يقال له بين على ما
~~ذكره في الزيادات ولكن لفظه في الإيقاع والبيان يتقارب والبيان مستحق عليه
~~فيحمل فعله على الوجه المستحق
# وإن قال أردت به الإيقاع ابتداء صح إيقاعه لأنها بقيت على ملكه بعد العتق
~~المبهم محلا قابلا لتصرفه وبتقرر إيقاعه تخرج عن أن تكون محلا لذلك العتق
~~المبهم فيتعين في الأخرى كما لو دبر إحداهما
# ولو فقأ رجل عين إحداهما فالمولى على خياره لأن المفقوء عينها محل للعتق
~~كالأخرى وسواء أوقع العتق عليها أو على الأخرى فالواجب على الفاقيء أرش عين
~~الأمة للمولى أما إذا أوقع على الأخرى فلا إشكال فيه وكذلك إذا أوقع على
~~المفقوء عينها لأنها كانت مملوكة حين فقئت عينها فصار أرش عين المملوكة
~~مستحقا للمولى ثم إيقاع العتق عليها يعمل فيما بقي منها دون ما فات ونظيره
~~أرش اليد في ولد PageV07P088 الجارية المبيعة إذا ادعى البائع نسبه أنه
~~يبقي سالما للمشتري وإن قال كنت عنيتها حين أوقعت العتق أو قال كنت أوقعت
~~العتق عليها قبل فقء العين لم يصدق في حق الجاني لأن الواجب عليه أرش
~~مملوكة فهو بهذا الكلام يريد أن يلزمه أرش عين حرة ولكنه يصدق على نفسه حتى
~~يكون ذلك الأرش لها لأنه هو المستحق للأرش ظاهرا وقد أقربه لها فإقراره
~~صحيح في حق نفسه
# ولو قتلهما رجل واحد فإن قتل إحداهما ms1882 قبل الأخرى فعليه قيمة الأولى
~~للمولى وديه الأخرى لورثتها لأن بقتل إحداهما يتعين العتق في الأخرى ضرورة
~~فتبين أنه قتلها وهي حرة وإن قتلهما معا كان عليه قيمة أمة ودية حرة إن
~~استوت القيمتان وإن اختلفت فعليه نصف قيمة كل واحدة منهما ونصف دية حرة
~~لأنا نتيقن أنه قتل حرة وأمة وقتل الحر يوجب الدية وليست إحداهما بأولى من
~~الأخرى فيلزمه نصف قيمة كل واحدة منهما ونصف ديتها لأن البيان فات حين
~~قتلتا وعند فوت البيان يشيع العتق فيهما
# ( فإن قيل ) إذا لم يكن العتق نازلا في إحداهما كيف يجب عليه دية حرة
# ( قلنا ) هذا إنما يلزم من يقول أن العتق نازل في الذمة ونحن قلنا أن
~~العتق نازل في المنكر وذلك المنكر فيهما لا يعدوهما فعند اتحاد القاتل يعلم
~~أنه قاتل للمنكر الذي نزل فيه العتق وهو بمنزلة ما قال في الجامع لو أوصى
~~لرجل بأحد عبديه ثم مات فأعتقهما الموصى له ثم عين الوارث وصيته في أحدهما
~~تعين ذلك المعين من قبله ثم نصف ما وجب في بدل نفس كل واحدة منهما يكون
~~لمولاها والنصف لورثتها لأن كل واحدة منهما إن كانت حرة فبدل نفسها لوارثها
# وإن كانت أمة فبدل نفسها لمولاها فيتوزع نصفين للمساواة ولو قتلهما رجلان
~~كل واحد منهما قتل إحداهما فإن كان على التعاقب فعلى القاتل الأول قيمة
~~الأولى لمولاها وعلى القاتل الثاني ديتها لورثتها لأن العتق تعين فيها وإن
~~كان معا فعلى كل واحد منهما قيمة أمة لأن كل واحد من القاتلين إنما قتل
~~إحداهما بعينها والعتق في حق العين كأنه غير نازل فكانت كل واحدة منهما
~~مملوكة عينا وإنما نزول العتق في المنكر ولا يتيقن أن كل واحد منهما قاتل
~~لذلك المنكر فإنما وجب على كل واحد منهما القدر المتيقن به وهو القيمة ولم
~~يبين في الكتاب أن ذلك للمولى أو لورثتها
# وقيل هذا والأول سواء النصف للمولى من كل واحدة منهما والنصف للورثة لأن
~~في حق المولى الحرية ثابتة في إحداهما فلا ms1883 يستحق بدل نفسها فيتوزع ذلك
~~نصفين لهذا
# ولو قطع أيديهما رجل واحد جميعا معا أو إحداهما قبل الأخرى أو فعل
~~PageV07P089 ذلك رجلان كان الواجب أرش يدي مملوكتين ويسلم ذلك كله للمولى
~~لأن بعد قطع اليد يبقى خيار المولى لبقاء كل واحدة منهما محلا للعتق وما
~~بقي خيار المولى لا يكون العتق نازلا في عين إحداهما فإنما أبينت يد كل
~~واحدة منهما على حكم الرق بخلاف الرق فإنه لا يبقى خيار المولى في البيان
~~بعد ما قتلت أو إحداهما وإذا لم يبق خياره لم يكن بد من الحكم بشيوع العتق
~~فيهما وإذا كان قاتلهما واحدا نتيقن بأنه قتل حرة وأمة وإن لم يجن عليهما
~~أحد ولكن المولى مات قبل أن يبين عتق من كل واحدة منهما نصفها وسعت في نصف
~~قيمتها لأن البيان فات بموت المولى فإن وارثه لا يخلفه في ذلك فإنه لا يقف
~~على مراده ولأن مجرد الخيار لا يورث ولما فات البيان شاع العتق فيهما إذ
~~ليست إحداهما بأولى من الأخرى وبعد ما عتق نصف كل واحدة منهما يجب إخراج
~~النصف الباقي إلى الحرية بالسعاية
# وإن اختار المولى عند الموت إحداهما عتقت كلها ولا يعتبر من ثلث ماله لأن
~~الإيقاع كان منه في الصحة وقد تم الاستحقاق به في حقه معتبرا من جميع ماله
~~لأنه لا تنكير في جانبه فلا يتغير ذلك ببيانه عند الموت وهو نظير ما لو طلق
~~إحدى نسائه الأربع قبل الدخول من غير عينها كان له أن يتزوج أخرى لأن
~~إحداهن قد بانت في حقه فإنه لا تنكير في جانبه
# ولو جنت إحداهما جناية قبل أن يختار المولى ثم اختار إيقاع العتق عليها
~~بعد علمه بالجناية كان مختارا للجناية لأنه كان متمكنا من أن يوقع العتق
~~على الأخرى فإيقاعه على هذه في حق أولياء الجناية بمنزلة إعتاق مبتدأ لأنه
~~يمتنع به دفعها فيصير مختارا للدية ولا يصدق في حقهم أنه كان أرادها بذلك
~~العتق السابق
# وإن مات المولى قبل البيان عتق من كل واحدة ms1884 منهما نصفها وسعت كل واحدة
~~منهما في نصف قيمتها لورثة المولى وكان على المولى قيمة التي جنت في ماله
~~لأنه تعذر دفعها حين عتق نصفها على وجه لم يصر المولى مختارا بل صار
~~مستهلكا بترك البيان في الأخرى حتى مات فيلزمه قيمتها كما لو أعتق الجانية
~~قبل أن يعلم بالجناية
# ولو باع إحداهما على أنه بالخيار وقع العتق على الأخرى لأن تصرفه بالبيع
~~في إحداهما نافذ ومن ضرورة نفوذه خروجها من أن تكون محلا لذلك العتق فيتعين
~~في الأخرى
# وكذلك لو باع إحداهما بيعا فاسدا وقبضها المشتري وهذا أظهر لأن المشتري
~~بالقبض قد ملكها فمن ضرورته تعين العتق في الأخرى ولكن قيل لا معتبر بهذه
~~الزيادة فسواء قبضها المشتري أو لم يقبضها تعين العتق في الأخرى لأن البيع
~~اسم خاص لتمليك مال بمال ففي قوله بعت هذا بكذا PageV07P090 إقرار بأنه لا
~~حظ لها في ذلك العتق فيتعين في الأخرى
# ألا ترى أنه لو عرض إحداهما على البيع تعين الأخرى للعتق محفوظ عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى فإذا باع إحداهما بيعا فاسدا أولى وهذا لأن دليل
~~البيان ممن له الخيار كصريح البيان كما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما خير بريرة قال لها إن وطئك زوجك فلا خيار لك
# وكذلك لو باع إحداهما بعينها على أن المشتري بالخيار عتقت الباقية وهذا
~~أظهر لأن المشتري لو أعتقها عتقت من قبله فمن ضرورة هذا التصرف خروجها من
~~أن تكون مزاحمة في ذلك العتق
# وكذلك لو كاتب إحداهما لأنه بالكتابة يوجب لها ملك اليد في نفسها
~~ومكاسبها بعوض وهذا لا يتحقق في العتق فكان انتفاء العتق عنها من ضرورة
~~تصرفه
# وكذلك لو رهن إحداهما لأنه أثبت للمرتهن يد الاستيفاء في ماليتها بتصرفه
~~ومن ضرورته انتفاء العتق عنها وكذلك لو أجر إحداهما لأنه التزم تسليمها إلى
~~المستأجر بولاية الملك ومن ضرورته إنتفاء العتق عنها وإن استخدمها لم تعتق
~~الباقية لأنه ليس من ضرورة استخدامه إياها انتفاء العتق عنها فالإنسان قد
~~يستخدم الحرة ms1885 خصوصا إذا كانت مولاة له ويحل له ذلك شرعا برضاها فلا يكون
~~ذلك دليل البيان وقد بينا أن الإعتاق من الصبي لا يجوز وهو مروى عن بن عباس
~~رضي الله عنهما
# وكذلك لو قال كل مملوك أملكه إذا احتلمت فهو حر لأن اليمين لا تنعقد إلا
~~بقول ملزم وليس للصبي قول ملزم شرعا خصوصا فيما لا منفعة له فيه والمجنون
~~كالصبي
# وإذا قال الصحيح عبدي حر يوم أفعل كذا ففعل ذلك وهو معتوه عتق عبده إلا
~~على قول بن أبي ليلى رضي الله تعالى عنه فإنه يقول المعلق بالشرط عند وجود
~~الشرط كالمنجز والمعتوه ليس من أهل تنجيز العتق
# ولكنا نقول العته لا يعدم ملكه ولا يمنع تحقق الفعل منه إنما يهدر قوله
~~ولا حاجة إلى قوله عند وجود الشرط والمعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز
~~بذلك التعليق السابق وقد صح منه
# وإذا أعتق الرجل عبده وهو من أهل الحرب في دار الحرب ثم صار ذميا أو أسلم
~~وعبده معه في يده فهو عبده وعتقه وتدبيره في دار الحرب باطل عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى عتقه نافذ لأنه إزالة الملك بطريق الإبطال
~~فيصح في دار الحرب كالطلاق ثم ملك الحربي أضعف من ملك المسلم فإذا كان ملك
~~المسلم يزول بالعتق مع تأكده بالإحراز فملك الحربي أولى
# وهما يقولان لا فائدة في هذا العتق لأنه معتق بلسانه مسترق بيده وهو محل
~~للاسترقاق والدار دار PageV07P091 القهر فعرفنا أنه غير مفيد شيئا ولأن
~~الإعتاق إحداث قوة وإذا كان العبد حربيا لا يتحقق فيه معنى إحداث القوة
~~لأنه عرضة للتملك ولهذا قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أهل الحرب بمنزلة
~~الأرقاء حتى لو كان العبد مسلما كان العتق نافذا وبعض أصحابنا يقولون لا
~~خلاف في نفوذ العتق على ما فسره محمد رحمه الله تعالى في السير الكبير أنه
~~إذا كان من حكم ملكهم أنه يمنع المعتق من استرقاق المعتق فإنه ينفذ العتق
~~وإنما الكلام في إثبات الولاء ms1886 على ما ذكره الطحاوي أن عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لا ولاء عليه للمعتق وله أن يوالي من شاء
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى استحسن أن يكون ولاؤه للذي أعتقه لأن
~~الولاء كالنسب ولا خلاف أن النسب يثبت في دار الحرب حتى لو قال المستأمن
~~لغلمان في يده هؤلاء أولادي أو لجوار في يده هن أمهات أولادي قبل ذلك منه
~~فكذلك الولاء يثبت في دار الحرب ثم يتأكد بالخروج إلى دار الإسلام ولا يبطل
# وهما يقولان ثبوت الولاء للمعتق على المعتق حكم شرعي ودار الحرب ليس بدار
~~الأحكام وهو أثر ملك محترم ولا حرمة لملك الكافر ثم لو أحرز المملوك نفسه
~~بدارنا لم يكن لأحد عليه ولاء فكذلك المعتق والأصل فيه ما روي أن ستة من
~~أهل الطائف خرجوا حين كان رسول الله صلى الله عليه وسلم محاصرا لهم ثم خرج
~~مواليهم يطلبون ولاءهم فقال صلى الله عليه وسلم أولئك عتقاء الله إلا أن
~~أبا يوسف رحمه الله تعالى يقول هناك لم يوجد من الموالي اكتساب سبب الولاء
~~وإنما زال ملكهم بتباين الدارين وهنا من المولى قد وجد اكتساب سبب الولاء
~~بالعتق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الشهادة في العتق
# ( قال ) رضي الله عنه ( وشهادة الشهود على عتق الأمة جائزة وإن كانت هي
~~منكرة ) لأن هذا فرج معناه أن عتق الأمة يتضمن تحريم فرجها على المولى وذلك
~~من حق الشرع وفيما هو حق الله تعالى الشهادة تقبل حسبة من غير الدعوى
# ( فإن قيل ) فعلى هذا ينبغي أن يكتفي بشهادة الواحد لأنه أمر ديني وخبر
~~الواحد فيه حجة تامة
# ( قلنا ) خبر الواحد إنما يكون حجة في الأمر الديني إذا لم تقع الحاجة
~~إلى التزام المنكر وهنا الحاجة ماسة إلى ذلك ولأن في هذا ازالة الملك
~~والمالية عن المولى وخبر الواحد لا يكفي لذلك فلهذا لا بد من أن يشهد به
~~رجلان PageV07P092 ( فإن قيل ) فإذا كانت هي أخته من الرضاعة قبلت الشهادة
~~على عتقها مع ms1887 جحودها وليس فيه تحريم الفرج هنا
# ( قلنا ) بل فيه معنى الزنى لأن فعل المولى بها قبل العتق لا يلزمه الحد
~~وبعد العتق يلزمه الحد وبضعها مملوك للمولى وإن كان هو ممنوعا عن وطئها
~~للمحرمية ألا ترى أنه يزوجها وإن بدل بضعها يكون له فيزول ذلك الملك
~~بإعتاقها ولأن الأمة في إنكار العتق متهمة لما لها من الحظ في الصحبة مع
~~مولاها ولا معتبر لإنكار من هو متهم في إنكاره فجعلناها كالمدعية لهذا فأما
~~الشهادة على عتق العبد لا تقبل مع جحود العبد في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وتقبل في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وجه قولهما أن
~~المشهود به حق الشرع وعدم الدعوى لا يمنع قبول الشهادة عليه كعتق الأمة
~~وطلاق الزوجة وبيان ذلك أن المشهود به العتق وهو حق الشرع ألا ترى أنه لا
~~يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا يرتد برده وإنه مما يجوز أن يحلف به وإنما
~~يحلف بما هو حق الشرع وأن إيجابه في المجهول صحيح ولا يصح إيجاب الحق
~~للمجهول ويتعلق به حرمة استرقاقه وذلك حق الشرع قال النبي عليه الصلاة
~~والسلام ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة وذكر في جملتهم من استرق الحر ويتعلق
~~به حكم تكميل الحدود ووجوب الجمعة والأهلية للولايات ثم الاسترقاق على أهل
~~الحرب عقوبة بطريق المجازاة لهم حين أنكروا وحدانية الله فجازاهم على ذلك
~~بأن جعلهم عبيد عبيده فإزالته بعد الإسلام يكون حقا للشرع ولهذا كانت قربة
~~تتأدى بعض الواجبات بها والدليل عليه أن التناقض في الدعوى لا يمنع قبول
~~البينة حتى لو أقر بالرق ثم ادعى حرية الأصل وأقام البينة قبلت بينته
~~والتناقض يعدم الدعوى
# وحجة أبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام ثم يفشو الكذب حتى
~~يشهد الرجل قبل أن يستشهد فقد جعل أداء الشهادة قبل الاستشهاد من أمارات
~~الكذب فظاهره يقتضي أن لا يكون مقبولا منه إلا حيث خص بدليل الإجماع
~~والمعنى فيه أن إزالة ملك اليمين بالقول ولا يتضمن معنى تحريم الفرج ms1888 فلا
~~تقبل الشهادة فيه إلا بالدعوى كالبيع وتأثيره أن المشهود به حق العبد لأن
~~الإعتاق إحداث قوة المالكية والاستبداد فيتضمن انتفاء ذل المالكية والرق
~~وذلك كله حق العبد فأما ما وراء ذلك من ثمرات العتق فلا يعتبر ذلك وإنما
~~يعتبر المشهود به فإذا كان حقا للعبد يتوقف قبول البينة على دعواه ونحن
~~نسلم أن في السبب معنى حق الشرع ولهذا لا يتوقف على قبوله ولا يرتد برده
~~ولكن هذا لا يدل على قبول البينة PageV07P093 فيه من غير الدعوى كالعفو عن
~~القصاص ثم العبد غير متهم في هذا الإنكار لأن العاقل لا يجحد الحرية
~~ليستكسبه غيره فينفق عليه بعض كسبه ويجعل الباقي لنفسه فصح إنكاره وصار به
~~مكذبا لشهوده بخلاف الأمة لأنها متهمة في الأنكار على ما قلنا حتى لو كان
~~العبد متهما بأن كان لزمه حد قذف أو قصاص في طرف فأنكر العتق تقبل الشهادة
~~ومن أصحابنا من قال التناقض إنما يعدم الدعوى فيما يحتمل الفسخ بعد ثبوته
~~لأن أول كلامه ينقض آخره وآخره ينقض أوله فأما فيما لا يحتمل النقض بعد
~~ثبوته فلا معتبر بالتناقض كما في دعوى النسب فإن الملاعن إذا أكذب نفسه ثبت
~~النسب منه ولا ينظر إلى تناقضه في الدعوى ولا ناقض لحرية الأصل في دارنا
~~فالتناقض فيه لا يكون معدما للدعوى وهذا ضعيف فإن من أصل أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى أنه بعد ما أقر بنسب ولد أمته لغيره لو ادعاه لنفسه لا يصح
~~للتناقض والنسب لا يحتمل النقض
# والوجه أن يسلك فيه طريقة الشبهين فنقول من حيث السبب المشهود به من حق
~~الشرع بمنزلة طلاق الزوجة وعتاق الأمة ومن حيث الحكم المطلوب بالسبب هو حق
~~العبد كما بينا وما تردد بين الشبهين يوفر حظه عليهما فلشبهه بحقوق العباد
~~قلنا الشهادة لا تقبل بدون الدعوى ولشبهه بحق الشرع قلنا التناقض في الدعوى
~~لا يمنع قبول البينة عليه وإذا شهدوا أنه أعتق عبده سالما ولا يعرفون سالما
~~وله عبد واحد اسمه سالم فإنه يعتق لما بينا ms1889 أن إيجاب العتق في المجهول صحيح
~~ولأن ملكه متعين لما أوجبه فبأن لا يعرف الشهود العبد لا يمنع قبول شهادتهم
~~كما أن القاضي يفضي بالعتق إذا سمع هذه المقالة من المولى وإن كان هو لا
~~يعرف العبد ولو شهدوا به في البيع أبطلته لما بينا أن الجهالة التي تفضي
~~إلى المنازعة تمنع صحة البيع وإذا لم يعرف الشهود العبد فهذه جهالة تفضي
~~إلى المنازعة ويتعذر على القاضي القضاء لأجله بالشهادة وإذا شهدوا عليه
~~بعتق عبد بعينه واختلفا في الوقت أو المكان أو اللفظ أو اللغة أو شهد
~~أحدهما أنه أعتقه وشهد الآخر أنه أقر أنه أعتقه فالشهادة جائزة لأن العتق
~~قول يعاد ويكرر فلا يختلف المشهود به باختلافهما في الزمان والمكان ولا
~~باختلافهما في اللغة وصيغة الإقرار والإنشاء في العتق واحد
# وإن اختلفا في الشرط الذي علق به العتق لم يجز لأن أحدهما يشهد بعتق
~~يتنجز عند دخول الدار والآخر بعتق يتنجز عند كلام فلان والكلام غير الدخول
~~فلا يتمكن القاضي من القضاء بواحد من الشرطين
# وإن اتفقا على أنه قال له إن دخلت الدار فأنت حر وقال المولى إنما قلت له
~~إن كلمت فلانا فأنت حر فأيهما PageV07P094 فعل فهو حر لأن التعليق بشرط
~~الدخول ثبت بشهادة شاهدين وبكلام فلان بإقرار المولى ولا منافاة بينهما
# ولو شهد أحدهما أنه أعتقه بجعل والآخر أنه كان بغير جعل لم تقبل الشهادة
~~لأن أحدهما يشهد بعتق متعلق بقبول البدل والآخر بعتق بات ولأن العتق بجعل
~~يخالف العتق بغير جعل في الأحكام وكذلك لو اختلفا في مقدار الجعل والمولى
~~ينكر ذلك فالشهادة لا تقبل سواء ادعى العبد أقل المالين أو أكثرهما لأن
~~أحدهما يشهد بعتق متعلق بقبول ألف والآخر بقبول ألف وخمسمائة
# وإن كان المولى هو المدعي والعبد منكر فإن كان يدعي أقل المالين عتق
~~العبد لإقرار المولى بحريته ولا شيء عليه لأنه أكذب أحد شاهديه وهو الذي
~~شهد له بألف وخمسمائة
# وإن ادعى العتق بألف وخمسمائة قضى عليه بألف لأن الشهادة هنا لا ms1890 تقوم على
~~العتق فالعبد قد عتق بإقرار المولى وإنما تقوم على المال
# ومن ادعى ألفا وخمسمائة وشهد له شاهد بألف وآخر بألف وخمسمائة يقضي
~~بالألف لاتفاق الشاهدين لفظا ومعنى وإذا شهد شاهدان أنه أعتقه إن دخل الدار
~~وآخران إن كلم فلانا فأيهما وجد عتق العبد لأن كل واحد من التعليقين ثبت
~~بحجة كاملة ولا تنافي بينهما وإن ادعى الغلام أنه أعتقه بألف وأقام شاهدين
~~وادعاه المولى بألفين وأقام شاهدين فالبينة بينة المولى لأنه يثبت الزيادة
~~في حقه ببينته وإن أقام العبد بينة أنه قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر وأنه
~~قد أداها وأقام المولى بينته أنه إنما قال له إذا أديت إلي ألفين فأنت حر
~~فالعبد حر ولا شيء عليه غير الألف الذي أداه لأن العبد يثبت ببينته تنجز
~~الحرية فيه وهو حقه ولأنه يجعل كأن الأمرين كانا إذ لا منافاة بينهما
# ولو عاينا وجود الكلامين من المولى تخير العبد وعتق بأداء أي المالين
~~اختاره ولو أقام العبد البينة أنه باعه نفسه بألف فأقام المولى البينة أنه
~~باعه نفسه بألفين كانت البينة بينة المولى لأن العتق يتنجز بالقبول هنا
~~فكان إثبات الزيادة في بينة المولى بخلاف الأول
# ( قال ) في الأصل ( ولو باعه نفسه بألف درهم فأداها من مال المولى كان
~~حرا وللمولى أن يرجع عليه بمثلها والعتق هنا حصل بالقبول لا بأداء المال )
~~وإنما يتحقق هذا الفصل فيما إذا علقه بالأداء والوجه فيه أن نزول العتق
~~بوجود الشرط وقد وجد وإن كان المؤدي مسروقا أو مغصوبا من المولى ثم رد هذا
~~المال على المولى كان مستحقا عليه فيقع من الوجه المستحق في الحكم ويكون له
~~أن يرجع عليه بمثله وإن شهد للعبد ابناه أو أبوه وأمه أن مولاه أعتقه
~~فشهادتهما باطلة لأنها تقوم لمنفعة العبد وهؤلاء متهمون في حقه ولا شهادة
~~لمتهم والعتق يثبت مع الشبهات PageV07P095 فيثبت بالشهادة على الشهادة
~~وشهادة النساء مع الرجال وإذا رجع شهود العتق بعد القضاء لم يبطل العتق
~~لأنهما لا يصدقان في إبطال الحكم ms1891 ولا في إبطال حق العبد ولكنهما يضمنان
~~قيمته لأنهما أتلفا ماليته على المولى وقد أقر بالرجوع أنهما أتلفاه عليه
~~بغير حق والمعتبر في الضمان عند الرجوع بقاء من بقي على الشهادة لا رجوع من
~~رجع وقد بينا هذا في الطلاق وإن شهد شاهدان بعتقه فلم يحكم بشهادتهما
~~للتهمة ثم ملكه أحدهما عتق عليه لأنه قد أقر بحريته وذلك الإقرار صحيح لازم
~~في حقه إلا أنه لم يكن عاملا لانعدام الملك له في المحل فإذا وجد الملك عمل
~~وكان كالمجدد للإقرار بعد ما ملكه فيكون حرا من ماله
# وإذا شهدا بعتقه فحكم بشهادتهما ثم رجعا عنه فضمنا قيمته ثم قامت بينة
~~غيرهم بأن المولى قد كان أعتقه فإن شهدوا أنه أعتقه بعد شهادة هؤلاء لم
~~يسقط عنهم الضمان بالاتفاق لأنهم شهدوا بما هو لغو فإنه عتق بقضاء القاضي
~~والمعتق لا يعتق
# وإن شهدوا أنه أعتقه قبل شهادة هؤلاء لم يرجعوا بما ضمنوا في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يرجعون على المولى بما ضمنوا
~~وهذا بناء على ما بينا أن عندهما الشهادة على عتق العبد تقبل من غير دعوى
~~فثبت بشهادة الفريق الثاني حرية العبد من الوقت الذي شهدوا به
# وإن لم يكن هناك مدعيا لذلك ثم تبين به أن الفريق الأول لم يتلفوا على
~~المولى شيئا بشهادتهم وأنه أخذ ما أخذ منهم بغير حق وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى لا تقبل الشهادة على عتق العبد من غير الدعوى ولا مدعي لما يشهد
~~به الفريق الثاني فإن العبد قد حكم بحريته فلا يمكنه أن يدعي العتق والفريق
~~الأول لما شهدوا بأنه أعتقه في وقت لا يمكنهم أن يدعوا عتقا في وقت سابق
~~عليه للتناقض فلانعدام الدعوى لا تقبل شهادة الفريق الثاني ولا يجب على
~~المولى رد شيء مما أخذه من الفريق الأول
# ولو قيد رجل عبده ثم قال إن لم يكن في قيده عشرة أرطال حديد فهو حر وإن
~~حل قيده فهو ms1892 حر فشهد شاهدان أن في قيده خمسة أرطال حديد فقضى القاضي بعتقه
~~ثم حل القيد فإذا فيه عشرة أرطال فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~الشهود يضمنون قيمته للمولى وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول وفي
~~قوله الآخر وهو قول محمد رحمه الله تعالى لا يضمنون له شيئا وهذا بناء على
~~أن قضاء القاضي بالعتق بشهادة الزور عند أبي حنيفة رحمه الله ينفذ ظاهرا
~~وباطنا وفي قول أبي يوسف رحمه الله الآخر وهو قول محمد رحمه الله تعالى
~~ينفذ ظاهر لا باطنا فتبين أن قضاء القاضي بشهادتهما لم يكن نافذا في الباطن
~~وأن PageV07P096 العبد إنما عتق بحل القيد لا بشهادتهما فلا يضمنان عندهما
~~شيئا
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إنما عتق العبد بقضاء القاضي لنفوذ قضائه
~~ظاهرا وباطنا وقضاء القاضي كان بشهادتهما فلهذا ضمنا قيمته لأنا علمنا
~~أنهما شهدا بالباطل
# ( فإن قيل ) هما إنما شهدا بشرط العتق لأنهما شهدا بوزن القيد أنه دون
~~عشرة أرطال وذلك شرط العتق ولا ضمان على شهود الشرط
# ( قلنا ) لا كذلك بل شهدا بتنجيز العتق لأنهما زعما أن المولى علق عتقه
~~بشرط موجود والتعليق بشرط موجود يكون تنجيزا حتى يملكه الوكيل بالتنجيز
~~وشهود تنجيز العتق يضمنون عند الرجوع
# ( فإن قيل ) قضاء القاضي إنما ينفذ عند أبي حنيفة رحمه الله إذا لم يتيقن
~~ببطلانه فأما بعد التيقن ببطلانه لا ينفذ كما لو ظهر أن الشهود عبيد أو
~~كفار وهنا قد تيقنا ببطلان الحجة حين كان وزن القيد خمسة أرطال وبعد ما علم
~~كذبهم بيقين لا ينفذ الفضاء باطنا فإنما عتق بحل القيد
# ( قلنا ) لا كذلك بل نفوذ القضاء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى باعتبار
~~أنه يسقط عن القاضي تعرف ما لا طريق له إلى معرفته وهو حقيقة صدق الشهود
~~ولا يسقط عنه الوقوف على ما يتوصل إليه من كفرهم ورقهم لأن التكليف يثبت
~~بحسب الوسع وقد تعذر على القاضي هنا الوقوف على حقيقة وزن القيد لأنه لا
~~يعرف ذلك إلا بعد ms1893 أن يحله وإذا حله عتق العبد فيسقط عنه حقيقة معرفة وزن
~~القيد ونفذ قضاؤه بالعتق بشهادتهما ظاهرا وباطنا
# ( فإن قيل ) لا كذلك فقد يمكنه معرفة وزن القيد قبل أن يحله بأن يضع رجلي
~~العبد مع القيد في طست ويصب فيه الماء حتى يعلو القيد ثم يجعل على مبلغ
~~الماء علامة ثم يرفع القيد إلى ساقه ويضع حديدا في الطست إلى أن يصل الماء
~~إلى تلك العلامة ثم يزن ذلك الحديد فيعرف به وزن القيد
# ( قلنا ) هذا من أعمال المهندسين ولا تنبني أحكام الشرع على مثله مع أنه
~~إنما يعرف وزن القيد بهذا الطريق إذا استوى الحديدان في الثقل ولا يعرف ذلك
~~ولو شهدا أنه أعتق عبده سالما وله عبدان اسم كل واحد منهما سالم والمولى
~~يجحد ذلك لم يعتق واحد منهما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه لا بد
~~من الدعوى لقبول الشهادة عنده والدعوى لا تتحقق من المشهود له لأنه غير
~~معين منهما ولا يتمكن الشهود من تعيينه فبطلت شهادتهما لهذا وإن قالا قد
~~سماه لنا فنسينا اسمه فشهادتهما باطلة لإقرارهما على أنفسهما بالغفلة
~~وبأنهما ضيعا شهادتهما
# وحكي عن زفر رحمه الله تعالى أن الشهادة تقبل ويقال للمولى بين لأنهما
~~يثبتان كلام المولى فثبت بشهادتها أن المولى أعتق عبدا PageV07P097 له
~~والجهالة لا تمنع صحة العتق فكان المولى مجبرا على البيان ولو شهدا أنه
~~أعتق أحد عبديه بغير عينه والمولى يجحد ذلك فشهادتهما باطلة في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لأن الدعوى شرط لقبول البينة على العتق عنده والدعوى
~~من المجهول لا تتحقق إنما تتحقق الدعوى من كل واحد منهما بعينه والمشهود به
~~عتق في منكر لا في معين فلا تقبل وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في
~~هذه المسألة وفي مسألة الشهادة تقبل ويؤمر المولى بالبيان لأن الشهادة على
~~العتق عندهما تقبل من غير دعوى فيثبت به أن المولى أعتق أحدهما بغير عينه
~~فيؤمر بالبيان لهذا وكذلك لو شهدا بأنه أعتق إحدى أمتيه
# ( فإن قيل ms1894 ) في هذا الفصل ينبغي أن تقبل الشهادة عندهم جميعا لأن أبا
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا يشترط الدعوى في الشهادة على عتق الأمة
# ( قلنا ) نعم إنما لا يشترط الدعوى في الشهادة على عتق أمة بعينها لما
~~فيها من تحريم الفرج فأما العتق المبهم لا يوجب تحريم الفرج عنده ولهذا قال
~~لا يكون الوطء بيانا فلهذا كان الجواب في العبد والأمة سواء هنا إلا أن
~~شهدا أن هذا كان عند الموت منه فحينئذ تقبل شهادتهما عنده استحسانا
# وفي القياس لا تقبل لانعدام شرط القبول وهو الدعوى كما لو كان ذلك في حال
~~حياته وصحته والاستحسان وجهان أحدهما أن العتق المبهم يشيع فيهما بالموت
~~حتى يعتق من كل واحد منهما نصفه فتتحقق الدعوى من كل واحد منهما والثاني أن
~~العتق في مرض الموت بمنزلة الوصية حتى يعتبر من الثلث ووجوب تنفيذ الوصية
~~لحق الموصي فتتحقق الدعوى من وصيه أو وارثه هنا فلهذا قبلت البينة ولو شهدا
~~أن أحد هذين الرجلين أعتق عبده لم تجز شهادتهما لأن المشهود عليه مجهول
~~وذلك يمنع قبول الشهادة فإن الإنكار شرط لقبول البينة والإنكار من المجهول
~~لا يتحقق ولأن القاضي لا يتمكن من القضاء على واحد منهما بهذه الشهادة وإن
~~إدعى العبد أو الأمة العتق ولم يكن له بينة حاضرة لم يحل بين المولى وبين
~~العبد لأن بمجرد الدعوى لا يثبت استحقاق العبد العتق فإنه خبر متمثل بين
~~الصدق وبين الكذب والمخبر غير موثوق فيه لما له في ذلك من الحظ وإلى هذا
~~أشار عليه الصلاة والسلام في قوله لو أعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء
~~قوم وأموالهم واليد حق للمولى في مملوكه فكما لا يجوز إبطال الملك بمجرد
~~الدعوى فكذلك لا يجوز إبطال اليد بالحيلولة
# وكذلك إن أقام شاهدا واحدا لأن الحجة لا تتم بشهادة الواحد وهذا الجواب
~~في العبد فأما في الأمة الحيلولة تثبت إذا ادعت أن شاهدها الآخر
~~PageV07P098 حاضر احتياطا لأمر الفرج وقد بينا هذا فيما أمليناه من شرح
~~الجامع
# وإن أقام شاهدين حيل ms1895 بينه وبين مولاه حتى ينظر في أمر الشاهدين وهذا إذا
~~كان مولاه فاسقا أو مخوفا عليه على ما فسرناه في الجامع والمعنى فيه أن
~~الحجة هنا تمت من حيث الظاهر حتى لو قضى القاضي بشهادتهما قبل أن تظهر
~~عدالتهما نفذ قضاؤه فتثبت به الحيلولة احتياطا بخلاف ما إذا أقام شاهدا
~~واحدا فإذا شهد شاهد أنه أعتق عبدا له وشهد آخر أنه وهبه لنفسه فهذا باطل
~~لأنهما اختلفا في المشهود به لفظا فإن الهبة غير العتق وضعا لأن الهبة
~~تمليك والإعتاق إحداث القوة أو إبطال الملك واختلافهما في المشهود به لفظا
~~يمنع قبول الشهادة
# وإن شهدا جميعا أنه وهب عبده لنفسه فالعبد حر لأنه ملكه نفسه ومن ملك
~~نفسه يعتق كالمراغم وقد يجوز أن تكون الهبة إعتاقا كما لو شهدوا أنه وهبه
~~من قريبه وسلمه إليه فإنه يقضي بعتقه وقد بينا فيما سبق أنه إذا قال لم أنو
~~به العتق لا يصدق في القضاء وإذا قال له أنت حر إن فعلت كذا وذلك من الأمور
~~الظاهرة كالصوم والصلاة ودخول الدار ونحوه فقال العبد قد فعلت لا يصدق إلا
~~أن يقيم البينة أو يقر المولى لأن العتق المعلق بالشرط إنما يتنجز عند وجود
~~الشرط فالعبد بدعواه وجود الشرط يدعي تنجيز العتق فيه وهو غير مصدق في ذلك
~~إلا بحجة بخلاف قوله إن كنت تحبني أو تبغضني لأن ذلك لا يوقف عليه إلا من
~~جهته فوجب قبول قوله في ذلك ما دام في مجلسه
# ( فإن قيل ) فالصوم كذلك لأنه بينه وبين ربه لا يقف عليه غيره
# ( قلنا ) لا كذلك فإن ركن الصوم هو الكف وذلك أمر ظاهر يقف عليه الناس
~~بوقوفهم على ضده وهو الأكل ولو قال لرجل أعتق أي عبيدي شئت فأعتقهم جميعا
~~لم يعتق منهم إلا واحد والأمر في بيانه إلى المولى بخلاف ما لو قال أيكم
~~شاء العتق فهو حر فشاؤوا جميعا عتقوا لأن كلمة أي فيها معنى العموم والخصوص
~~من حيث أنها تتناول كل واحد من المخاطبين على الانفراد ms1896 فإذا أضاف المشيئة
~~بها إلى خاص ترجح جانب الخصوص فلا يتناول إلا واحدا منهم وإذا أضاف المشيئة
~~بها إلى عام يترجح جانب العموم ولأن هذه الكلمة إنما توجب التعميم فيمن دخل
~~تحتها دون من لم يدخل والداخل تحت هذه الكلمة العبيد دون المخاطب بالمشيئة
~~وإذا قال شئت فلا يكون شرط العتق إلا مشيئة واحدة وبالمشيئة الواحدة منه لا
~~يعتق إلا عبد واحد فأما في قوله شاء إنما أضاف المشيئة إلى العبيد وكلمة أي
~~اقتضت التعميم في العبيد فصارت مشيئة كل واحد منهم شرطا لعتقه فلهذا عتقوا
~~PageV07P099 ثم البيان إلى المولى دون المخاطب بالمشيئة لأن ما فوض إليه قد
~~انتهى بوجود المشيئة منه بقي العتق واقعا على أحدهم بغير عينه بإيقاع
~~المولى فالبيان إليه
# ولو قال أيكم دخل الدار فهو حر فدخلوا عتقوا لأن الشرط دخول من دخل تحت
~~كلمة أي
# وكذلك لو قال أيكم بشرني بكذا فهو حر فبشروه معا عتقوا لأن الشرط وجود
~~البشارة ممن دخل تحت كلمة أي فيتعمم بتعميمه وإن قال عنيت واحدا منهم لم
~~يدين في القضاء وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوي التخصيص في
~~اللفظ العام وإن بشره واحد بعد واحد فالأول هو البشير ولا يعتق غيره وقد
~~بينا هذا في كتاب الطلاق أن البشارة اسم لخبر سار صدق غاب عن المخبر علمه
# وإذا قال لآخر أخبر عبدي بعتقه أو أنه حر أو بشره بعتقه فهو حر ساعة تكلم
~~به المولى أخبر العبد به أو لم يخبر لأن الباء للإلصاق وإنما يتحقق إلصاق
~~الأخبار بعتق موجود منه لا معدوم ولأنه لو أخبره بنفسه بأن قال أنت حر تضمن
~~ذلك تنجيز العتق من جهته حتى يكون خبره حقا فكذلك إن أمر غيره حتى يخبره به
~~ويصير كأنه قال أعتقته فبشره بذلك أو أخبره فيعتق سواء أخبره أو لم يخبره
# وإذا قال لعبد له يا سالم أنت حر وهو يعني انسانا بين يديه غير سالم فإن
~~سالم حر لأنه أتبع الإيقاع النداء فإنما يتناول ms1897 المنادي وإذا قال أول عبد
~~يدخل علي من عبيدي فهو حر فأدخل عليه عبد ميت ثم أدخل عليه عبد حي فإنه
~~يعتق الحي قال لأنه هو الأول ولا يحتسب بالميت ولا يكون الميت أولا وآخرا
~~ومعنى هذا أن الإدخال عليه للإكرام أو الإهانة ولا يتحقق ذلك في الميت
~~فيصير الحياة ثابتا بمقتضى كلامه وكأنه قال أول عبد حي من عبيدي ولأنه
~~جازاه بالحرية وإنما يجازي به الحي دون الميت لأن الميت ليس بمحل لإيجاب
~~العتق فيه والثابت بمقتضى الكلام كالثابت بالنص وإن أدخل عليه عبدان حيان
~~جميعا معا لم يعتق واحد منهما لأن الأول اسم لفرد سابق لا يشاركه فيه غيره
~~ولم يتصف واحد منهما بالفردية عند الإدخال عليه
# فإن أدخل بعدهما عبد آخر لم يعتق لأنه وإن اتصف بالفردية فلم يتصف بالسبق
~~فقد تقدمه عبدان ولو قال أول عبد أملكه فهو حر فملك عبدين معا لم يعتق واحد
~~منهما لأنه لم يتصف واحد منهما بالفردية عند دخوله في ملكه
# وإن ملك بعدهما آخر لم يعتق أيضا لأنه لم يتصف بالسبق
# ولو قال آخر عبد أملكه فهو حر فملك عبدين ثم عبدا ثم مات المولى عتق
~~الثالث لأن الآخر اسم لفرد متأخر وقد اتصف به الثالث حين لم يملك غيره حتى
~~مات ثم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يعتق PageV07P100 من جميع المال إذا
~~كان تملكه في الصحة لأن صفة الآخرية ثابت له من حين تملكه فيتبين أنه عتق
~~من ذلك الوقت وعندهما يعتق من الثلث لأن نزول العتق عندهما وقت الموت لتحقق
~~الشرط فيه في هذه الحالة وقد بينا هذا في الطلاق
# ولو قال آخر عبد أملكه فهو حر فاشترى عبدا ثم لم يملك غيره حتى مات لم
~~يعتق لأن هذا أول وصفة الأولية والآخرية لا يجتمع في شخص واحد من المخلوقين
~~وإن اشترى عبدين بعده ثم مات لم يعتق واحد منهم لأن الأول ما اتصف بالآخرية
~~ليكون آخرا والعبدان لم يتصف واحد منهما بالفردية فلا يكون واحد منهما ms1898 آخرا
~~ولو قال لأمة لم يملكها أنت حرة من مالي فهذا باطل لأن تنجيز العتق لا يصح
~~إلا بعد وجود الملك في المحل ولم يوجد بخلاف قوله إذا ملكتك لأن بذلك اللفظ
~~لا يصير مضيفا للعتق إلى الملك ولا إلى سببه وهو فضل من الكلام لأن العتق
~~من جهته لا يكون إلا من ماله فلا يخرج به كلامه من أن يكون تنجيزا
# ولو قال إذا اشتريتك فأنت حرة أو إن جامعتك فأنت حرة فاشتراها وتسراها أو
~~جامعها لم تعتق إلا على قول زفر فإنه يقول التسري والجماع لا يحل إلا في
~~الملك فكان هذا في معنى إضافة العتق إلى الملك بمنزلة قوله إن اشتريتك
~~ولكنا نقول الجماع يتحقق في غير الملك فكذلك التسري فإنه عبارة عن التحصين
~~والمنع من الخروج وهو ليس بسبب للملك فلا يتحقق به إضافة العتق إلى الملك
~~صورة ولا معنى فهو بمنزلة قوله إذا كلمتك فأنت حرة بخلاف الشراء فإنه سبب
~~للملك وكذلك لو قال كل جارية أتسرى بها فهي حرة فاشترى جارية بعد يمينه
~~وتسراها لم تعتق
# ولو تسرى جارية كانت مملوكة له وقت يمينه عتقت لأن الإيجاب في حقها يصح
~~لوجود الملك في المحل وقت الإيجاب بمنزلة قوله كل جارية أملكها فهي حرة ثم
~~تسري فالشرط عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أن يبوئها بيتا ويحصنها
~~ويجامعها وطلب الولد ليس بشرط
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يكون تسريا إلا بطلب الولد مع هذا
~~للعادة الظاهرة أن الناس يطلبون الأولاد من السراري وفي الأيمان يعتبر
~~العرف وهما يقولان ليس في لفظه ما يدل على طلب الولد لأن التسري إما أن
~~يكون مأخوذا من التسرر كالتقضي وذلك الاخفاء أو يكون مأخوذا من السرار
~~ومعناه التحصين والمنع من الخروج أو يكون مأخوذا من السر الذي هو الجماع
~~كما قال تعالى @QB@ ولكن لا تواعدوهن سرا @QE@ فإذا لم يكن فيها ما ينبئ عن
~~طلب الولد لا يشترط فيه ذلك من غير لفظ وكيف يشترط ذلك ms1899 وبحصول الولد تخرج
~~PageV07P101 من أن تكون سرية لأنها تصير أم ولد له فطلبه يخرجه حقيقة من أن
~~تكون سرية فلا يمكن أن يجعل شرطا لتحقيق التسري ولو وطىء جارية فعلقت منه
~~لم تعتق لأن التسري بالتحصين والمنع من الخروج ولم يوجد وإن قال لعبديه
~~أيكما أكل هذا الرغيف فهو حر فأكلاه جميعا لم يعتق واحد منهما لأن الشرط
~~أكل الواحد لجميع الرغيف ولم يوجد وإن أقام أحدهما البينة أنه أكله فأعتقه
~~القاضي ثم أقام الآخر البينة أنه هو الذي أكله لم يعتقه القاضي لأنه جعل
~~الأول آكلا فلا يتصور بعده كون الثاني آكلا له إذ الرغيف الواحد لا يتكرر
~~فيه فعل الأكل وهذه البينة إنما تقوم لأبطال القضاء الأول والبينة لإبطال
~~القضاء لا تقبل توضيحه إنا نتيقن بكذب أحد الفريقين وقد ترجح معنى الصدق في
~~شهادة الفريق الأول بالقضاء فتعين معنى الكذب في شهادة الفريق الثاني
# وإن جاءت البينتان معا لم يعتق واحد منهما لأن القاضي يتيقن بكذب أحد
~~الفريقين ولا يعرف الصادق من الكاذب وإذا كانت تهمة الكذب تمنع القضاء
~~بالشهادة فالتيقن بالكذب أولى
# وعلى هذا لو شهد شاهدان أنه أعتق عبده سالما يوم النحر بمكة فأعتقه
~~القاضي ثم شهد آخران أنه أعتق سريعا يوم النحر بالكوفة لم تجز شهادتهما وإن
~~جاءت البينتان معا لم تقبل واحدة منهما وهذا والأول سواء
# وإن ردهما ثم ماتت إحدى البينتين فأعاد الآخر بينته تلك لم يقبل القاضي
~~شهادتهم لأنه قد ردها للتهمة فلا يقبلها أبدا كما لو رد شهادة الفاسق ثم
~~تاب فأعادها وإن لم تمت واحدة من البينتين حتى جاء أحد الغلامين بشاهدين
~~آخرين يشهدان على ما شهدت به البينة الأولى وجاء الآخر بشهوده الذين كانوا
~~شهدوا فإن القاضي يجيز شهادة الآخرين اللذين لم يكونا شهدا عنده لأن شهادة
~~الفريقين الأولين قد بطلت للتعارض وصارت كالمعدومة وإنما بقى شهادة الفريق
~~الثاني لأحدهما ولا معارض له فثبت المشهود به بشهادتهما ولا يعتبر بما
~~أعاده العبد الثاني لأن تلك شهادة حكم ببطلانها وكما ms1900 لا تقوم حجة القضاء
~~بمثل هذه الشهادة فكذلك المعارضة لا تثبت بها والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب عتق العبد بين الشركاء
# أكثر مسائل هذا الباب تنبني على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإن العتق
~~عنده PageV07P102 يتجزي حتى إن من أعتق نصف عبده فهو بالخيار في النصف
~~الباقي إن شاء أعتقه وإن شاء استسعاه في النصف الباقي في نصف قيمته وما لم
~~يؤد السعاية فهو كالمكاتب
# وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى يعتق كله ولا سعاية عليه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام من أعتق شقصا من عبده فهو حر كله ليس لله فيه
~~شريك وفي الكتاب ذكر هذا اللفظ عن عمر أيضا رضي الله عنه والمعنى فيه أن
~~العتق اسقاط للرق والرق لا يتجزى ابتداء وبقاء فإسقاطه بالعتق لا يتجزى
~~أيضا كما أن الحل لما كان لا يتجزى ابتداء وبقاء فإبطاله بالطلاق لا يتجزى
~~وبيانه أن فعله إعتاق فلا يتحقق إلا بانفعال العتق في المحل وبعد انفعال
~~العتق في بعض الشخص لو بقي الرق في شيء منه كان في ذلك تجزى الرق في محل
~~واحد وذلك لا يجوز فإن الذي ينبني على العتق من الأحكام يضاد أحكام الرق من
~~تكميل الحدود والأهلية للشهادات والإرث والولايات ولا يتصور اجتماع الضدين
~~في محل واحد ولأن اتصال أحد النصفين بالآخر أقوى من اتصال الجنين بالأم لأن
~~ذلك بعرض الفصل ثم إعتاق الأم يوجب عتق الجنين لا محالة فإعتاق أحد النصفين
~~لأن يوجب عتق النصف الآخر أولى ولأن الاستيلاد يوجب حق العتق وهو لا يحتمل
~~الوصف بالتجزي في محل واحد فحقيقة العتق أولى
# واستدل أبو حنيفة رحمه الله تعالى بحديث سالم عن بن عمر رضي الله عنهما
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من أعتق شقصا له في عبد فإن كان موسرا
~~فعليه خلاصه وإلا فقد عتق ما عتق ورق ما رق
# وقال علي رضي الله عنه يعتق الرجل من عبده ما شاء وتأويل قوله صلى الله ms1901
~~عليه وسلم فهو حر كله سيصير حرا كله بإخراج الباقي إلى الحرية بالسعاية
~~فيكون فيه بيانا أنه لا يستدام الرق فيما بقي منه وهو مذهبنا ولأن هذا
~~إزالة ملك اليمين فيتجزأ في المحل كالبيع وتأثيره أن نفوذ تصرف المالك
~~باعتبار ملكه وهو مالك للمالية دون الرق فالرق اسم لضعف ثابت في أهل الحرب
~~مجازاة وعقوبة على كفرهم وهو لا يحتمل التملك كالحياة إلا أن بقاء ملكه لا
~~يكون إلا ببقاء صفة الرق في المحل كما لا يكون حيا إلا باعتبار صفة الحياة
~~في المحل فذلك لا يدل على أن الحياة مملوكة له فإذا ثبت أنه يملك المالية
~~وملك المالية يحتمل التجزي فإنما يزول بقدر ما يزيله ولهذا لا يعتق شيء منه
~~بإعتاق البعض عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى كان معتق البعض كالمكاتب
~~إلا في حكم واحد وهو أن المكاتب إذا عجز يرد في الرق لأن السبب هناك عقد
~~محتمل للفسخ وهذا إذا عجز عن السعاية لا يرد في الرق لأن PageV07P103 سببه
~~إزالة ملك لا إلى أحد وهو لا يحتمل الفسخ وإنما يسمى فعله إعتاقا مجازا على
~~معنى أنه إذا تم إزالة الملك بطريق الإسقاط يعقبه العتق الذي هو عبارة عن
~~القوة لا أن يكون الفعل المزيل ملاقيا للرق كالقاتل فعله لا يحل الروح
~~وإنما يحل البنية ثم بنقض البنية تزهق الروح فيكون فعله قتلا من هذا الوجه
~~ولئن كان فعله إعتاقا فالعتق الذي ينبني على الأعتاق لا يتجزى والإعتاق في
~~نفسه متجز حتى يتصور من جماعة في محل واحد فالعتق للبعض إنما يوجد شطر
~~العلة فيتوقف عتق المحل إلى تكميله وهو نظير إباحة أداء الصلاة تنبني على
~~غسل أعضاء هي متجزئة في نفسها حتى يكون غسل بعض الأعضاء مطهرا ثم يتوقف
~~إباحة أداء الصلاة على إكمال العدد وحرمة المحل لا تتجزى وإن كان ينبني على
~~طلقات هي متجزئة حتى كان الموقع للتطليقة والتطليقتين مطلقا ويتوقف ثبوت
~~الحرمة على كمال العدد فهنا أيضا نزول العتق في المحل يتوقف على ms1902 تمام العلة
~~بإعتاق ما بقي وإن كان معتق البعض معتقا لأن الأعتاق يقتضي انفعال العتق
~~كما قال ولكن لا يقتضي الاتصال بالإعتاق بل يثبت استحقاق الإعتاق ويتأخر
~~ثبوته في المحل إلى إكمال العلة
# فأما الاسترقاق فقد قيل يحتمل الوصف بالتجزي حتى لو فتح الإمام بلدة ورأى
~~الصواب في أن يسترق أنصافهم صح ذلك منه والأصح أنه لا يتجزى لأن سببه وهو
~~القهر لا يتجزى إذ لا يتصور قهر نصف الشخص دون النصف والحكم ينبني على
~~السبب وكذلك الاستيلاد سببه لا يتجزى وهو نسب الولد فأما عتق الجنين عند
~~إعتاق الأم ليس لأجل الاتصال ألا ترى أن إعتاق الجنين لا يوجب إعتاق الأم
~~والاتصال موجود ولكن الجنين في حكم جزء من أجزائها كيدها ورجلها وثبوت
~~الحكم في التبع ثبوته في المتبوع وأحد النصفين ليس بتبع للنصف الباقي فلهذا
~~لم يكن إعتاق أحد النصفين موجبا للعتق في النصف الباقي
# فإن كان العبد بين رجلين فأعتق أحدهما نصيبه جاز ثم إن كان المعتق موسرا
~~فللساكت ثلاث خيارات في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن شاء أعتق نصيبه
~~وإن شاء استسعى العبد في قيمة نصيبه فإذا أدى السعاية إليه عتق والولاء
~~بينهما وإن شاء ضمن المعتق نصف قيمته ثم يرجع المعتق على العبد والولاء كله
~~له
# وإن كان المعتق معسرا فللساكت خياران إن شاء أعتق وإن شاء استسعى وليس له
~~حق تضمين الشريك إلا على قول بشر المريسي والقياس فيه أحد الشيئين إما وجوب
~~الضمان على المعتق موسرا كان أو معسرا لأنه بإعتاق نصيبه يفسد على الشريك
~~PageV07P104 نصيبه فإنه يتعذر عليه استدامة ملكه والتصرف في نصيبه وضمان
~~الإفساد لا يختلف باليسار والعسرة أو القياس أن لا يجب على المعتق ضمان
~~بحال لأنه متصرف في نصيب نفسه والمتصرف في ملكه لا يكون متعديا ولا يلزمه
~~الضمان وإن تعدى ضرر تصرفه إلى ملك غيره كمن سقى أرضه فنزت أرض جاره أو
~~أحرق الحصائد في أرضه فاحترق شيء من ملك جاره ولكنا تركنا القياسين للآثار
~~فمنه ms1903 ما روي عن نافع عن بن عمر رضي الله تعالى عنهما أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال في الرجل يعتق نصيبه في المملوك إن كان غنيا ضمن وإن كان
~~فقيرا يسعى في حصة الآخر وهكذا روى عروة عن عائشة وعمر بن شهيب عن أبيه عن
~~بن مسعود رضوان الله عليهم أن رجلين من جهينة كان بينهما عبد فأعتقه أحدهما
~~فرفع ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فضمنه نصيب صاحبه وحبسه حتى باع
~~غنيمة له في ذلك
# وذكر الحسن عن عمر رضي الله عنه في العبد بين اثنين يعتقه أحدهما أنه
~~يضمن نصيب صاحبه إن كان غنيا وإن كان فقيرا يسعى العبد في النصف لصاحبه وعن
~~إبراهيم عن الأسود بن يزيد أنه أعتق عبدا له ولأخوة له صغار فذكر ذلك لعمر
~~رضي الله عنه فقال يستأني بالصغار حتى يدركوا فإن شاؤوا أعتقوا وإن شاؤوا
~~أخذوا القيمة فلهذه الآثار قلنا بوجوب الضمان في حالة اليسار دون العسرة
~~ولكن المعتبر يسار اليسر لا يسار الغنى حتى إذا كان له من المال قدر قيمة
~~المملوك فهو ضامن وإن كانت تحل له الصدقة هكذا ذكره في حديث نافع عن بن عمر
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال قوم عليه نصيب شريكه إن كان
~~له من المال ما يبلغ ذلك ولأنه قصد التقرب والصلة بإعتاق نصيبه وتمام ذلك
~~بعتق ما بقي فإذا كان متمكنا من إتمامه بملكه مقدار ما يؤديه إلى شريكه كان
~~عليه ذلك ولأن اختلاف هذا الضمان باليسار والإعسار لتحقيق معنى النظر
~~للشريك فإنه إذا استسعى العبد يتأخر وصول حقه إليه وإذا ضمن شريكه يتوصل
~~إلى مالية نصيبه في الحال وإنما يكون هذا إذا كان موسرا له من المال ما
~~يبلغ قيمة نصيب شريكه ثم على قول أبي يوسف ومحمد لا خيار للساكت
# وإنما له تضمين الشريك إن كان موسرا واستسعاء العبد إن كان معسرا أخذا
~~بظاهر الحديث وبناء على أصلهما أن العتق لا يتجزى ولهذا ms1904 كان الولاء عندهما
~~كله للمعتق في الوجهين جميعا وهو قول بن أبي ليلى إلا في حرف واحد يقول إذا
~~سعى العبد رجع به على المعتق إذا أيسر لأنه هو الذي ألزمه ذلك PageV07P105
~~بفعله وقاس بالعبد المرهون إذا أعتقه الراهن وهو معسر فسعى العبد في الدين
~~رجع به على الراهن إذا أيسر ولكنا نقول إذا كانت عسرة المعتق تمنع وجوب
~~الضمان عليه للساكت فكذلك يمنع وجوب الضمان عليه للعبد وإنما يسعى العبد في
~~بدل رقبته وماليته وقد سلم له ذلك فلا يرجع به على أحد بخلاف المرهون فإنه
~~ليس في بدل رقبته بل في الدين الذي هو ثابت في ذمة الراهن ومن كان مجبرا
~~على قضاء دين في ذمة الغير من غير التزام من جهته يثبت له حق الرجوع به
~~عليه فأما عند الشافعي رحمه الله تعالى إن كان المعتق موسرا يعتق كله وهو
~~ضامن لنصيب شريكه وإن كان معسرا فللشريك أن يستديم الرق في نصيبه ويتصرف
~~فيه بما شاء وقال لا أعرف السعاية على العبد ووجه قوله أن عسرة العبد أظهر
~~من عسرة المعتق لأنه ليس من أهل ملك المال فإذا لم يجب الضمان على المعتق
~~لعسرته فكذلك لا يجب على العبد بل أولى لأن المعتق معسر جان والعبد معسر
~~غير جان وهذا لو لزمه السعاية إنما تلزمه في بدل رقبته وليس للمولى ولاية
~~إلزامه المال بدلا عن رقبته في ذمته كما لو كاتبه بغير رضاه فلأن لا يكون
~~ذلك لغير المالك أولى
# ( وحجتنا ) في ذلك حديث بشر بن نهيك عن أبي هريرة رضي الله عنهما عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال من أعتق شقصا من عبد بينه وبين غيره قوم عليه
~~نصيب شريكه إن كان موسرا قيمة عدل وإلا يستسعى العبد في نصيبه غير مستغرق
~~عليه والمعنى فيه أن نصيب الشريك مال متقوم وقد احتبس عند العبد لما قلنا
~~أن بعد إعتاق البعض يمتنع استدامة الملك فيما بقي لوجوب تكميل العتق
~~والدليل عليه حالة اليسار فإن حكم المحل ms1905 لا يختلف بيسار المعتق وعسرته ومن
~~احتبس ملك الغير عنده يكون ضامنا له موسرا كان أو معسرا وجد منه الصنع أو
~~لم يوجد كما لو هبت الريح بثوب إنسان وألقته في صبغ إنسان فانصبغ كان لصاحب
~~الصبغ أن يرجع عليه بقيمة صبغه إذا اختار صاحب الثوب إمساك الثوب وكذلك إذا
~~استولد أحد الشريكين الجارية المشتركة يضمن نصيب شريكه موسرا كان أو معسرا
~~لاحتباس نصيب الشريك عنده فكذلك هنا يجب على العبد السعاية في نصيب الشريك
~~وإن كان معسرا لاحتباس نصيب الشريك عنده وهذا بخلاف بدل الكتابة لأن وجوبه
~~بعقد التراضي ووجوب السعاية من طريق الحكم للاحتباس وذلك متقرر وإن لم يرض
~~به العبد
# فأما بيان مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى فنقول عنده العتق يتجزى فإنما
~~عتق نصيب المعتق فقط وبقي نصيب الآخر على ملكه فله أن يعتقه كما كان له أن
~~PageV07P106 يعتقه قبل ذلك فإذا أعتقه كان الولاء بينهما كما لو أعتقاه معا
~~وله أن يستسعي العبد في نصيبه لأن نصيبه احتبس عند العبد حين تعذر استدامة
~~الملك فيه وإذا استسعاه فأدى السعاية عتق والولاء بينهما لأن نصيبه عتق من
~~جهته وله أن يضمن شريكه إن كان موسرا لأنه مفسد عليه نصيبه لما تعذر عليه
~~استدامة الملك بإعتاق نصيبه ثم بالتضمين يصير مملكا نصيبه من شريكه فيلتحق
~~بما لو كان العبد كله له فأعتق نصفه حتى يتخير في النصف الباقي بين أن
~~يعتقه وأن يستسعيه ولأنه بالتضمين يقيم المعتق في نصيبه مقام نفسه وقد كان
~~له الخيار بين أن يعتقه أو يستسعيه فيثبت ذلك للمعتق بعد أداء الضمان فلهذا
~~قال يرجع على العبد بما ضمن والولاء كله له لأنه عتق من جهته وإن أعتق
~~أحدهما نصيب شريكه منه لم يعتق لأن ملك الغير ليس بمحل للعتق في حقه
~~والسراية عندهما إنما تكون بعد مصادفة العتق محله وإذا لم يصادف محله كان
~~لغوا
# ولو دبر أحدهما نصيبه وهو موسر فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~التدبير يتجزى لأن موجبه ms1906 حق الحرية فيكون معتبرا بحقيقة الحرية فيبقى بعد
~~تدبير المدبر نصيب الآخر على ملكه فينفذ عتقه فيه وللمدبر الخيار إن شاء
~~أعتق نصيبه وإن شاء ضمن المعتق قيمة نصيبه مدبرا وإن شاء استسعى العبد في
~~ذلك لأنه تمكن نقصان في نصيبه بالتدبير لأنه وإن امتنع البيع ولكنه كان
~~متمكنا من استدامة الملك إلى موته وإنما تعذر عليه ذلك بإعتاق الشريك
~~فيضمنه إن كان موسرا وإنما يضمنه مدبرا لأنه أفسده وهو منقوص بنقصان
~~التدبير ولم يرجع المعتق على العبد بما ضمن بإعتبار أنه يقوم مقام من ضمنه
~~وقد كان للمدبر أن يستسعي العبد في قيمة نصيبه مدبرا وأي ذلك فعل فالولاء
~~بينهما هنا لأنه بالتدبير استحق ولاء نصيبه فلا يبطل ذلك وإن ضمن شريكه
~~بخلاف القن
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى حين دبره الأول صار الكل مدبرا له
~~لأن التدبير عندهما لا يتجزى كالعتق ويضمن قيمة نصيب شريكه موسرا كان أو
~~معسرا لأنه صار متملكا على شريكه نصيبه وضمان التملك لا يختلف باليسار
~~والإعسار ثم إعتاق الثاني باطل لأنه أعتق ما لا يملكه
# وإن كان العبد بين ثلاثة نفر فدبره أحدهم ثم أعتقه الثاني وهما موسران
~~فجواب أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في هذا والأول سواء لأنه حين دبره
~~أحدهم صار الكل مدبرا له وهو ضامن ثلثي قيمته لشريكيه موسرا كان أو معسرا
~~وإن كان العبد بين ثلاثة دبره أحدهم وأعتقه الآخر فالإعتاق من الثاني بعد
~~ذلك لغو وأما عند PageV07P107 أبي حنيفة رحمه الله تعالى تدبير المدبر
~~يقتصر على نصيبه والإعتاق من الثاني صحيح لمصادفته المحل ثم للساكت أن يضمن
~~المدبر ثلث قيمته إن كان موسرا وليس له أن يضمن المعتق لأن بالتدبير السابق
~~صار نصيبه بحيث لا يحتمل النقل إلا إلى المدبر بالضمان فلو أثبت له حق
~~تضمين المعتق انتقل نصيبه إلى المعتق بالضمان وذلك ممتنع بالتدبير السابق
~~فلهذا يضمن المدبر دون المعتق
# وإن شاء استسعى العبد في ثلث قيمته وإن شاء أعتقه
# وإذا ضمن المدبر فللمدبر ms1907 أن يرجع بذلك على العبد فيسعى له فيه وللمدبر
~~أيضا أن يضمن الذي أعتق ثلث قيمته مدبرا لأنه تعذر عليه استدامة الملك في
~~نصيبه بإعتاق المعتق فكان له أن يضمنه ثلث قيمته مدبرا وليس له أن يضمن
~~المعتق ما أدى إلى الساكت من قيمة نصيبه لأن الساكت لم يكن متمكنا من تضمين
~~المعتق فكذلك من يقوم مقامه ولأن صنعه وهو الإعتاق وجد قبل أن يتملك المدبر
~~نصيب الساكت فلهذا لا يضمنه قيمة هذا الثلث ويكون الولاء بين المدبر
~~والمعتق أثلاثا ثلثاه للمدبر وثلثه للمعتق
# وإذا كان العبد بين اثنين فشهد كل واحد منهما على صاحبه أنه أعتقه وصاحبه
~~منكر ذلك فالعبد يسعى في جميع قيمته بينهما نصفين موسرين أو معسرين أو كان
~~أحدهما موسرا والآخر معسرا في قول أبي حنيفة والولاء بينهما نصفان فأما
~~فساد رق العبد فلاتفاقهما على ذلك وهما يملكانه بطريق الإنشاء ثم يسار
~~المعتق عنده لا يمنع وجوب السعاية على العبد فكل واحد منهما بشهادته على
~~شريكه يدعي السعاية لنفسه في قيمة نصيبه على العبد ويدعي الضمان على شريكه
~~إلا أن الضمان لم يثبت لإنكار الشريك فتبقى السعاية لكل واحد منهما على
~~العبد وعند الأداء يعتق نصيب كل واحد منهما من جهته فكان الولاء بينهما
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمه الله إن كانا موسرين فهو حر ولا سعاية عليه
~~لأنهما تصادقا على حريته وكل واحد منهما يتبرأ من جهة السعاية ويدعى الضمان
~~على شريكه لأن يسار المعتق عندهما يمنع وجوب السعاية عليه وما ادعى كل واحد
~~منهما من الضمان على شريكه لم يثبت لإنكار شريكه
# وإن كانا معسرين يسعى العبد في قيمته بينهما لأن كل واحد منهما يدعي
~~السعاية هنا فإنه يقول شريكي معتق وهو معسر وإن كان أحدهما موسرا والآخر
~~معسرا يسعى للموسر منهما في نصف قيمته ولم يسع للمعسر في شيء لأن الموسر
~~يدعي السعاية فإنه يقول شريكي معتق وهو معسر وإن كان أحدهما موسرا والآخر
~~معسرا يسعى للموسر منهما في نصف قيمته ولم ms1908 يسع للمعسر في شيء لأن الموسر
~~يدعي السعاية فإنه يقول شريكي معتق وهو معسر فلى استسعاء العبد في قيمة
~~نصيبي وأما المعسر يتبرى من السعاية ويقول شريكي معتق وهو موسر فحقي
~~PageV07P108 في الضمان قبله فلا يكون له أن يستسعى العبد بالتبري منه ولا
~~يجب الضمان له على شريكه بجحوده
# والولاء في جميع ذلك موقوف عندهما لأن كل واحد منهما ينفي الولاء عن نفسه
~~فإن الولاء للمعتق وكل واحد منهما يزعم أن صاحبه هو المعتق فلهذا توقف
~~الولاء
# وإذا أعتق أحد الشريكين العبد واختار الآخر تضمينه فإختلفا في قيمته يوم
~~أعتقه فإن كان العبد قائما نظر إلى قيمته يوم ظهر العتق حتى إذا لم يتصادقا
~~على العتق فيما مضى يقوم للحال لأن العتق حادث فيحال بحدوثه على أقرب أوقات
~~ظهوره ووجوب الضمان بالإفساد أو الإتلاف فيكون المعتبر قيمته وقت تقرر
~~السبب وذلك عند ظهور العتق فلهذا يقوم في الحال وكذلك إن أراد أن يستسعي
~~العبد ألا ترى أن له أن يعتق نصيبه الساعة فكذلك له أن يستسعي العبد في
~~قيمة نصيبه الساعة
# ولو تصادقا أنه أعتقه قبل هذا كان عليه نصف القيمة يوم أعتقه حتى إذا
~~انتقصت قيمته بزيادة السن فإنه لا تعتبر الزيادة والنقصان لأن السبب الموجب
~~للضمان على الشريك هو العتق فينظر إلى قيمته عند ذلك كما في المغصوب تعتبر
~~قيمته يوم الغصب
# وإن اختلفا في قيمته في ذلك الوقت فالقول قول المعتق لأن القيمة عليه
~~فكان القول قوله في مقداره كما في المغصوب وهذا لأن الشريك يدعي عليه
~~الزيادة وهو منكر وهذا بخلاف الشفعة فإن المشتري لو أحرق البناء كان للشفيع
~~أن يأخذ العرصة بحصتها من الثمن في قسمة الثمن وينظر إلى قيمة الأرض في
~~الحال ويكون القول في قيمة البناء قول المشتري لأن الشفيع هناك يتملك على
~~المشتري العرصة فهو يدعي لنفسه على المشتري حق التملك بأقل المالين
~~والمشتري ينكر ذلك وهنا الساكت يملك المعتق نصيبه بالضمان فهو يدعي عليه حق
~~التمليك فيه بأكثر المالين والمعتق منكر ms1909 لذلك
# فإن مات الذي لم يعتق قبل أن يختار شيئا كان لورثته من الخيار ما كان له
~~لأنهم قائمون مقامه بعد موته وليس في هذا توريث الخيار بل المعنى الذي
~~لأجله كان الخيار ثابتا للمورث موجود في حق الورثة فإن شاؤوا أعتقوا وإن
~~شاؤوا استسعوا العبد وإن شاؤوا ضمنوا المعتق فإن ضمنوه فالولاء كله للمعتق
~~لأنه بأداء الضمان إليهم يتملك نصيبهم كما كان يتملك بالأداء إلى المورث
# وإن اختاروا الإعتاق أو الاستسعاء فالولاء في هذا النصيب للذكور من أولاد
~~الميت دون الإناث لأن معتق البعض صار بمنزلة المكاتب والمكاتب لا تورث عينه
~~وإن كان يورث ما عليه من المال فإنما عتق نصيب الساكت على ملكه والولاء
~~يكون له فيخلفه في ذلك الذكور من أولاده دون الإناث إذ الولاء PageV07P109
~~لا يورث
# وإن اختار بعضهم السعاية وبعضهم الضمان فلكل واحد منهم ما اختار من ذلك
~~لأن كل واحد منهم فيما ناله قام مقام الميت وهذا لأن الملك بالإرث يثبت
~~حكما فيكون بمنزلة الملك بالضمان فكما أن نصيب الساكت يحتمل التمليك
~~بالضمان من المعتق فكذلك يحتمل الانتقال إلى الورثة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه ليس لهم ذلك إلا أن
~~يجتمعوا على التضمين أو الاستسعاء وهذا هو الأصح لأنه صار بمنزلة المكاتب
~~والمكاتب لا يملك بالإرث فكذلك هم لا يملكون نصيب الساكت بعد موته والدليل
~~عليه فصل الولاء الذي تقدم أنه لا يثبت لهم بالإعتاق ابتداء ولكنهم خلف
~~المورث يقومون مقامه وليس للمورث أن يختار التضمين في البعض والسعاية في
~~البعض فكذلك لا يكون للورثة ذلك
# وفرع على تلك الرواية وقال لو أعتق أحد الورثة نصيبه لا يعتق ما لم
~~يجتمعوا على إعتاقه بمنزلة المكاتب يعتقه أحد الورثة بعد موت المورث لا
~~يعتق ولا يسقط به شيء من بدل الكتابة فهذا كذلك
# ولو لم يمت الساكت ولكن العبد مات قبل أن يختار الشريك شيئا فله أن يضمن
~~المعتق قيمة نصيبه إن كان موسرا
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما ms1910 الله تعالى أنه ليس له أن يضمنه قيمة
~~نصيبه بعد موت العبد
# ووجهه أن نصيبه باق على ملكه والضمان غير متقرر على الشريك ما لم يختر
~~ضمانه فإذا هلك على ملكه فليس له أن يقرر الضمان على شريكه باختياره بعد
~~ذلك وهذا لأن صحة اختيار التضمين متعلق بشرط وهو أن يملك نصيبه منه بالضمان
~~وقد فات هذا الشرط بموته لأن الميت لا يحتمل التمليك
# وجه ظاهر الرواية أن وجوب الضمان عليه بالإعتاق لأن السبب وهو الإفساد قد
~~تحقق به فكان ذلك بمنزلة الغصب وموت العبد بعد الغصب لا يمنع المغصوب منه
~~من تضمين الغاصب
# وإن كان التمليك منه من حكم ذلك الزمان فكذلك هنا وهذا لأنه لما كان
~~يضمنه من وقت العتق وكان محلا للتمليك عند ذلك فذلك الحكم لا يبطل بموته
~~وإن خرج به من أن يكون محتملا للتمليك في الحال
# فإذا ضمن المعتق رجع بما ضمن في تركة الغلام لأن في حال حياته كان له أن
~~يستسعيه فيما ضمن فإذا مات كان له أن يرجع به في تركته وإن كان معسرا رجع
~~الشريك بقيمة نصيبه في تركة الغلام لأن السعاية له عليه مستحقة كبدل
~~الكتابة فيستوفيه من تركته بعد موته
# وإن كان العبد ترك مالا قد اكتسب بعضه قبل العتق وبعضه بعد العتق فما
~~اكتسب قبل العتق بين الموليين نصفان لأنه كان على ملكهما حين اكتسب هذا
~~المال والكسب لمالك PageV07P110 الأصل وما اكتسب بعد العتق فهو تركة العبد
~~لأنه اكتسبه فيكون ذلك له يرجع فيه الساكت أو المعتق إذا ضمن وما بقي فهو
~~ميراث للمعتق لأنه بالضمان ملك نصيب صاحبه فكان الولاء في الكل له
# وإن اختلفا فيه فقال أحدهما هذا مما اكتسبه قبل العتق وهو بيننا وقال
~~الآخر اكتسب بعده فهو بمنزلة ما اكتسب بعده لأن الكسب حادث فيحال بحدوثه
~~إلى أقرب الأوقات ومن ادعى فيه تاريخا سابقا لا يصدق إلا بحجة
# وإن اختلفا في قيمته والمعتق موسر فالقول قول المعتق لأن العبد ميت لا
~~يمكن تقويمه ms1911 في الحال ليستدل بذلك على قيمته فيما مضى فيتعين ظاهر الدعوى
~~والإنكار والساكت يدعي لنفسه زيادة والمعتق منكر لذلك فإن كان المعتق معسرا
~~ولا كسب للعبد فنصف القيمة دين للساكت على العبد إن ظهر له مال يستوفي منه
~~وإن لم يظهر فليس هذا بأول مدين هلك مفلسا
# وإن كان العبد حيا فصالحه الساكت على أقل من نصف قيمته فهو جائز لأنه
~~استوجب عليه نصف قيمته فهو بالصلح أسقط بعض حقه واستوفى البعض وذلك يستقيم
~~كما في الكتابة
# وإن صالحه على أكثر من نصف قيمته بذهب أو ورق فالفضل باطل أما عندهما
~~فلأن الواجب له نصف القيمة شرعا فالصلح على أكثر من جنسه يكون ربا
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وإن بقي له الملك في نصيبه ولكن العبد
~~استحق العتق عند أداء نصف القيمة شرعا فلا يملك إبطال ذلك الاستحقاق بالصلح
~~على أكثر منه
# وكذلك إن صالح المعتق على أكثر من نصف القيمة فالفضل مردود لأن حقه قبل
~~العتق يتقدر بنصف القيمة فالصلح على أكثر منه يكون ربا
# ثم هذا على أصلهما ظاهر فإن الصلح على المغصوب الهالك على أكثر من قيمته
~~لا يجوز عندهما فكذلك هنا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يفرق ويقول هناك المغصوب باق على ملك المغصوب
~~منه ولم يستحق عليه تمليكه من الغاصب حتى أن له أن يبرئه من الضمان ليبقى
~~هالكا على ملكه فإذا صالحه على أكثر من قيمته كان بدل الصلح بمقابلة ملكه
~~وليس فيه إبطال حق مستحق شرعا فلا يتمكن فيه الربا وهنا الساكت غير متمكن
~~من استبقاء نصيبه على ملكه ولكن يستحق عليه إزالته عن ملكه بنصف القيمة إما
~~سعاية على العبد أو ضمانا يستوفيه من الشريك
# فإذا صالح على أكثر منه كان في هذا الصلح إبطال حق مستحق شرعا توضيحه أن
~~المعتق يرجع على العبد بما يضمن فلو صححنا هذا الصلح رجع على العبد
~~بالزيادة وكما ليس للساكت أن يلزم العبد أكثر من نصف القيمة بالصلح فكذلك
~~لا يكون له أن ms1912 يلزم من يرجع على العبد
# وإن صالحه على PageV07P111 عروض أكثر من نصف قيمته فهو جائز لأنه لا
~~يتمكن فيه الربا لاختلاف الجنس بخلاف ما إذا صالح على الذهب أو الورق وإنما
~~لا يجوز هناك أيضا إذا كانت الزيادة بقدر ما لا يتغابن الناس فيه فأما
~~مقدار ما يتغابن الناس فيه عفو لأن ذلك يدخل تحت تقويم المقومين فلا يتيقن
~~بالزيادة
# ( قال ) ( وإن صالح العبد على شيء من الحيوان إلى أجل فهو جائز بمنزلة
~~الكتابة ) قال عيسى هذا غلط فإنه استحق السعاية على العبد وهو نصف القيمة
~~فإذا صالح على حيوان كان ذلك بدلا عن نصف القيمة المستحق له ولا يثبت
~~الحيوان دينا في الذمة بدلا عن ما هو مال ألا ترى أنه لو صالح المعتق على
~~حيوان في الذمة لا يجوز فكذلك إذا صالح العبد وما ذكره في الكتاب أصح لأن
~~نصيب الساكت باق على ملكه
# فإذا صالح على حيوان إلى أجل فكأنه كاتبه عليه وهذا لأنه ليس في هذا
~~الصلح إبطال حق مستحق للعبد بخلاف ما إذا صالحه على أكثر من نصف قيمته
~~وبخلاف ما إذا صالح المعتق على الحيوان لأن هناك يملك نصيبه بما يصح العتق
~~عليه والحيوان يثبت دينا في الذمة بدلا عن العتق وإذا أعتقه أحدهما وهو
~~معسر ثم أيسر فلا ضمان عليه لأن صفة اليسار في العتق تعتبر لإيجاب الضمان
~~فإذا انعدم وقت الإعتاق تقرر العتق غير موجب للضمان فلا يصير موجبا بعد ذلك
~~كمن قطع يد مرتد ثم أسلم ثم مات
# وإن قال المعتق أعتقت وأنا معسر وقال الشريك بل أعتقت وأنت موسر نظر إلى
~~حاله يوم ظهر العتق إما لأنه كالمنشىء للعتق في الحال أو لأنه لما وقع
~~الاختلاف فيما مضى يحكم الحال
# فإذا كان في الحال موسرا فالظاهر شاهد لمن يدعي اليسار فيما مضى وإن كان
~~معسرا في الحال فالظاهر شاهد لمن يدعي العسرة فيما مضى وهو كشرب الرحا مع
~~المستأجر إذا اختلفا في جريان الماء في المدة يحكم الحال
# فإن تصادقا ms1913 على أن العتق كان سابقا منه في مدة قد يختلف حاله فيه فالقول
~~قول المعتق في إنكار يساره ولأنه ينكر المعنى الموجب للضمان فهو كإنكاره
~~أصل الإعتاق
# ( قال ) ( وإن كان موسرا يوم أعتقه فاختار الشريك ضمانه ثم بدا له أن
~~يبرئه ويستسعى الغلام لم يكن له ذلك ) وروى بن سماعة عن محمد رحمهما الله
~~تعالى أنه لو قضى القاضي له بالضمان أو رضى به المعتق فليس له أن يستسعي
~~الغلام بعد ذلك وإلا فله ذلك قيل ما ذكره في الكتاب مطلقا محمولا على ذلك
~~التفصيل وقيل بل المسألة على روايتين
# وجه ظاهر الرواية أن المخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه
~~كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار المغصوب منه تضمين PageV07P112 أحدهما
~~وهذا لأنه باختياره التضمين يصير مملكا نصيبه من المعتق حتى يكون ولاؤه له
~~والولاء لا يحتمل الفسخ فلا يمكنه الرجوع عنه بعد ذلك ومن ضرورة تمليكه منه
~~إسقاط حقه في السعاية قبل العبد
# ووجه رواية محمد رحمهما الله تعالى أن التمليك منه لا يتم إلا بالقضاء أو
~~الرضا وإن كان ذلك مستحقا شرعا كالتمليك بالأخذ بالشفعة وحقه في الضمان لا
~~يتقرر ما لم يتم التمليك وسقوط حقه في الاستسعاء بناء على تقرر حقه في
~~الضمان
# وكان أبو بكر الرازي رحمه الله تعالى يقول هكذا ينبغي في الغاصب وغاصب
~~الغاصب أنه إذا اختار تضمين أحدهما فقبل القضاء أو الرضا ممن اختار ضمانه
~~يكون له أن يرجع فيضمنه الآخر فأما إذا اختار استسعاء العبد فليس له أن
~~يضمن الشريك بعد ذلك لأنه ليس فيه تمليك من أحد بل فيه تقرير لملكه وإبراء
~~للمعتق عن الضمان وذلك يتم به كما لو أذن له في أن يعتق نصيبه
# ولو أن المعتق رجع على العبد بما لزمه من الضمان ثم أحال الساكت عليه
~~ووكله بقبض السعاية منه اقتضاء من حقه كان جائزا والولاية للمعتق لأنه
~~بمنزلة المكاتب للمعتق والمولى إذا أحال غريما له بدينه على مكاتبه ليقبضه
~~من بدل الكتابة كان صحيحا ms1914 وكان صاحب الدين بمنزلة الوكيل يقبض له أولا ثم
~~لنفسه وإن لم يختر شيئا حتى جرحه إنسان كان الإرش عليه للعبد لأنه بمنزلة
~~المكاتب لما عليه من السعاية أما للساكت أو للمعتق
# ومن جنى على مكاتبه أو على مكاتب غيره فعليه الأرش يقبضه فيستعين به في
~~سعايته ولا تكون جنايته اختيارا منه للسعاية لأن موجب جنايته لا يختلف
~~بالاستسعاء أو تضمين الشريك فليس فيه ما يدل على اختيار السعاية
# وكذلك لو اغتصب منه مالا فيه وفاء بنصف قيمته أو أقرض العبد أو بايعه كان
~~ذلك عليه للعبد لأنه بمنزلة المكاتب له أو لغيره وهو على خياره لأن موجب
~~هذه المعاملة لا يختلف بالاستسعاء والتضمين
# ولو أعتق جزءا من عبده أو شقصا منه أو بعضه فعندهما يعتق كله وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى البيان إليه لأن ما سمي يطلق على القليل والكثير منه
~~فأي مقدار عنى منه يعتق ذلك القدر ويستسعيه فيما بقي
# وإن أعتق سهما منه فالسهم في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى السدس
~~كما قال في الوصية بسهم من ماله وقد بينا هذا في الإقرار فيستسعيه في خمسة
~~أسداس
# وإذا أعتق أمة بينه وبين آخر ثم ولدت فللشريك أن يضمن المعتق قيمة نصيبه
~~يوم أعتق ولا يضمنه شيئا من قيمة الولد لأنه ما صنع في الولد شيئا ولأنه لم
~~يثبت حق الشريك في الولد لأنها كانت مكاتبة PageV07P113 حين ولدت والمكاتبة
~~أحق بولدها كما أنها أحق بكسبها
# وإذا كان العبد بين ثلاثة رهط فأعتق أحدهم نصيبه ودبر الآخر وكاتب الآخر
~~ولا يعلم أيهم أول فنقول أما على قول أبي حنيفة عتق المعتق في نصيبه نافذ
~~ولا ضمان له على أحد تقدم تصرفه أو تأخر وتدبير المدبر في نصيبه أيضا نافذ
~~وهو مخير إن شاء استسعى العبد في ثلث قيمته مدبرا وإن شاء ضمن المعتق فإذا
~~اختار التضمين ضمنه سدس قيمته مدبرا ورجع على العبد بسدس قيمته استحسانا
# وفي القياس ليس له حق التضمين لأن التدبير منه إن ms1915 سبق فله حق تضمين
~~المعتق وإن تأخر فليس له حق تضمينه والضمان لا يجب بالشك ولأن تدبيره مانع
~~من تمليك نصيبه من المعتق بالضمان وهو شرط التضمين إذا سبق العتق
# وفي الاستحسان اعتبر الأحوال فقال من وجه هو قياس له ثلث قيمته وهو أن
~~يكون التدبير سابقا
# ومن وجه لا يكون ضامنا شيئا فيضمنه سدس القيمة باعتبار الأحوال
# ومن وجه يستسعى العبد فيما بقي وهو سدس القيمة لأنه يستوجب السعاية عليه
~~على كل حال
# فأما المكاتب فإن مضى العبد على كتابته يؤدي إليه مال الكتابة والولاء
~~بينهم أثلاثا وإن عجز كان للمكاتب أن يضمن المعتق والمدبر قيمة نصيبه
# نصفين إذا كانا موسرين لأنه ليس أحدهما بوجوب الضمان عليه بأولى من الآخر
~~ويرجعان على العبد بما ضمنا ويكون ولاؤه بينهما نصفين
# ولم يذكر قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في الكتاب
# وذكر في الزيادات إذا كان العبد بين اثنين أعتقه أحدهما ودبره الآخر ولا
~~يعلم أيهما أول فعلى قول أبي يوسف يترجح العتق على التدبير فيكون ولاؤه
~~للذي أعتقه وللمدبر أن يضمن شريكه نصف قيمته فيما إذا كان موسرا
# وعند محمد رحمه الله تعالى يجعل كأنهما وقعا معا ثم يغلب العتق فيعتق كله
~~والولاء بينهما وللمدبر أن يعتق نصف قيمته مدبرا إذا عرفنا هذا فنقول
~~الكتابة من الثالث أول عندهما
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يسبق العتق فيكون للمكاتب والمدبر ضمان
~~قيمة الثلثين على المعتق والولاء كله للمعتق
# وعند محمد رحمه الله تعالى المكاتب يضمن المدبر والمعتق قيمة نصيبه
~~بينهما نصفين كأنهما وقعا معا وقيل بل ذلك في نصيبه خاصة فأما في نصيب
~~المكاتب العتق أقوى من التدبير فإنما يضمن المعتق قيمة نصيبه إذا كان موسرا
# وإن كان العبد بين خمسة رهط فأعتق أحدهم ودبر الآخر وكاتب الثالث نصيبه
~~وباع الرابع نصيبه وقبض الثمن وتزوج الخامس على نصيبه ولم يعلم أيهم أول
~~فنقول PageV07P114 أما على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فحكم العتق
~~والتدبير على ما بينا في الفصل ms1916 الأول إلا أن التضمين والاستسعاء هناك في
~~الثلث وهنا في الخمس لأن نصيب المدبر الخمس هنا
# فأما في البيع فإن تصادقا أنه كان بعد العتق والتدبير أو قال البائع كان
~~قبل العتق والعبد في يده وقال المشتري كان بعده فالبيع باطل لأن معتق البعض
~~لا يباع فالمبطل للبيع ظاهر في الحال أو يجعل كأنهما وقعا معا فكان البيع
~~باطلا وإن تصادقا أنه كان قبل العتق والتدبير فالمشتري بالخيار إن شاء نقض
~~البيع لتغير المبيع في ضمان البائع وإن شاء أمضاه وأعتق نصيبه واستسعاه
~~فيكون ولاؤه له وإن شاء ضمن المعتق والمدبر قيمة نصيبه إن كانا موسرين إذ
~~ليس أحدهما بوجوب الضمان عليه بأولى من الآخر ويرجعان به على العبد
# وأما المرأة فإن تصادقا أن التزويج كان بعد العتق أو التدبير فالنكاح
~~صحيح ولها خمس قيمته على الزوج لأنه تبين أنه تزوجها على من هو كالمكاتب
~~وإن تصادقا على أن التزويج كان قبل العتق والتدبير فلها الخيار للتغير إن
~~شاءت تركت المسمى وضمنت الزوج خمس قيمته وإن شاءت أجازت وأعتقت واستسعت
~~العبد في خمس قيمته وولاء خمسه لها وإن شاءت ضمنت المعتق والمدبر خمس قيمته
~~نصفين ثم لا تتصدق هي بالزيادة إن كانت بخلاف المشتري لأن المشتري إنما حصل
~~له ذلك بمال فيتصدق بربح حصل لا على ضمانه والمرأة تملكت ذلك لا بأداء مال
~~فلا يظهر الربح في حقها
# فأما نصيب المكاتب فهو على ما ذكرنا إن أدى البدل إليه عتق من قبله وإن
~~عجز كان له أن يضمن المدبر والمعتق قيمة نصيبه نصفين إن كانا موسرين وأما
~~عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فالجواب في العتق والتدبير على ما
~~قلنا فأما البيع فإن تصادقا أنه كان البيع أولا ثم العتق ثم التدبير
~~فللمشتري الخيار وإذا اختار إمضاء البيع ضمن المعتق خمس قيمته إذا كان
~~موسرا ليس له إلا ذلك وإن تصادقا أنه كان البيع ثم التدبير ثم العتق واختار
~~المشتري الامضاء للتدبير ضمن المدبر خمس قيمته موسرا كان أو ms1917 معسرا ليس له
~~إلا ذلك
# وأما التزويج فإن تصادقا أنه كان التزويج ثم العتق ثم التدبير فاختارت
~~الإجازة ضمنت المعتق خمس القيمة ليس لها إلا ذلك إذا كان موسرا وإن كان
~~معسرا استسعت الغلام في خمس القيمة وإن كان التزويج ثم التدبير ثم العتق
~~ضمنت المدبر خمس قيمته موسرا كان أو معسرا ليس لها إلا ذلك
# وإن تصادقا أن التزويج كان بعد العتق فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ترجع
~~على الزوج بخمس القيمة
# وعند محمد PageV07P115 رحمه الله تعالى لها مهر مثلها لأنه ظهر أنه
~~تزوجها على حر
# وقد بينا في كتاب النكاح اختلافهما فيما إذا تزوجها على عبد فإذا هو حر
~~فأما الكتابة فهو باطل عندهما كما بينا
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى للمكاتب أن يضمن المعتق قيمة نصيبه إذا
~~كان معسرا
# وعند محمد رحمه الله تعالى يضمنه الأقل من قيمة نصيبه ومن بدل الكتابة
~~على قياس ما يأتي بعد هذا من اختلافهم في المكاتب بين اثنين يعتقه أحدهما
# ولو كان في العبد شريك سادس وهب نصيبه لابن له صغير لا يعلم قبل العتق
~~كان أو بعده فالقول فيه قول الأب لأنه هو المملك فإن قال الهبة بعد العتق
~~فهو باطل
# وإن قال الهبة قبل العتق فالهبة جائزة ثم يقوم الأب في نصيب الابن مقام
~~الابن أن لو كان بالغا في التضمين أو الاستسعاء وليس له حق الإعتاق فإن كان
~~المعتق والمدبر موسرين ضمنهما سدس قيمته للابن لأن الاستسعاء بمنزلة
~~الكتابة وللأب ولاية الكتابة في مال ولده
# وإذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد لم يكن للآخر أن يبيع نصيبه ولا
~~يهبه ولا يمهره لأنه صار بمنزلة المكاتب والمكاتب لا يحتمل التمليك بشيء من
~~الأسباب فإن كاتبه على أكثر من نصف قيمته طرح الفضل عنه لأن هذا بمنزلة
~~الاستسعاء منه وقد بينا أنه لو استسعاه وصالحه على أكثر من نصف قيمته دراهم
~~أو دنانير فالفضل مردود
# وإن كاتبه على عروض أكثر من نصف قيمته جاز كما لو صالحه ms1918 من السعاية على
~~عروض لأن الفضل لا يتحقق هنا فإن عجز عن الكتابة سقط عنه ما التزم من
~~العروض ويجبر على السعاية في نصف القيمة كما كان قبل الكتابة ولا يكون له
~~أن يضمن الشريك شيئا لأن مكاتبته بمنزلة الاستسعاء منه واختياره السعاية
~~يسقط حقه في تضمين الشريك فليس له أن يرجع فيه فيضمنه شيئا
# وكذلك لو كان قال قد اخترت السعاية فليس له أن يضمن الشريك بعد ذلك
~~والخيار في هذا عند السلطان وعند غيره سواء لأن الخيار ثابت للساكت شرعا
~~فمن يختار بنفسه يكون ملتزما إياه ولو لم يختر واحدا منهما حتى يموت المعتق
~~كان للساكت أن يرجع بالضمان في ماله لأن حق التضمين قد ثبت له بالعتق في
~~الصحة فلا يسقط ذلك بموته كسائر ديونه
# وإذا باع الذي لم يعتق نصيبه من المعتق أو وهبه على عوض أخذه منه فإن هذا
~~واختيار الضمان سواء في القياس لأنه تمليك لنصيبه منه بعوض يستوفيه منه
~~والتضمين ليس إلا هذا غير أن هذا افحشهما لأن في التضمين تمليكا حكما بسبب
~~ذلك العتق وفي البيع والهبة بعوض تمليك مبتدأ بسبب ينشآنه في الحال ومعتق
~~البعض لا يحتمل PageV07P116 ذلك فباعتبار السبب كان هذا افحش وباعتبار حكم
~~السبب كان هذا والتضمين سواء والمقصود الحكم دون السبب إلا أنه إن كان
~~العوض أكثر من نصف القيمة من الدراهم أو الدنانير فالفضل باطل كما بيناه في
~~الصلح
# وإن دبر الساكت نصيبه فتدبيره اختيار للسعاية لأن موجب التضمين تمليك
~~نصيبه من صاحبه بالضمان وقد فوت ذلك بالتدبير لأنه استحق ولاء نصيبه فكان
~~ذلك إبراء للمعتق عن الضمان واختيارا للسعاية
# وإن كان العتق بعد التدبير ضمن المعتق نصف قيمته مدبرا إن كان موسرا لأنه
~~إنما تعذر عليه استدامة الملك في نصيبه بإعتاق المعتق وكان نصيبه عند
~~الإعتاق مدبرا فلهذا ضمنه نصف قيمته مدبرا
# وإن لم يعلم أيهما أول فهو على القياس والاستحسان الذي بينا في القياس لا
~~ضمان على المعتق
# وفي الاستحسان يضمن ربع قيمته مدبرا ويرجع ms1919 به المعتق على العبد وعلى
~~العبد مثل ذلك للمدبر والولاء بينهما
# ولو كان العبد بين صغير وكبير فأعتقه الكبير وهو غني وللصغير أب أو وصي
~~فهو قائم مقامه في اختيار التضمين أو الاستسعاء وليس له أن يعتق لأنه تبرع
~~وذلك لا يثبت للأب والوصي في مال الولد فإن لم يكن له أب ولا وصي استؤني به
~~بلوغه ليختار إما الضمان أو الإعتاق أو الإستسعاء
# وقيل هذا إذا كان في موضع لا قاضي فيه فإن كان في موضع فيه قاض نصب
~~القاضي له قيما يختار التضمين أو الاستسعاء فإن ذلك أنفع للصبي لأنه يتعذر
~~التصرف في نصيب الصبي من العبد بعد العتق
# وكذلك إن كان مكان الصبي مكاتب أو عبد مأذون عليه دين فهو مخير بين
~~الضمان والسعاية وليس له أن يعتق لأنه تبرع لا يحتمله كسب المكاتب والمأذون
~~فأما التضمين والاستسعاء فله ذلك في المكاتب لأن المكاتب يملك أن يكاتب
~~والاستسعاء بمنزلة الكتابة فأما في العبد المديون فينبغي أن يكون له حق
~~التضمين فقط لأن الاستسعاء بمنزلة الكتابة وليس للمأذون أن يكاتب ولكن قال
~~سبب الاستسعاء قد تقرر وهو عتق الشريك على وجه لا يمكن إبطاله وربما يكون
~~الاستسعاء أنفع من التضمين فلهذا ملك المأذون ذلك وإن كان لا يملك الكتابة
~~ابتداء
# وإذا اختار المكاتب أو المأذون التضمين أو الاستسعاء فولاء نصيبهما
~~للمولى لأنه ليس من أهل الولاء فثبت الولاء لأقرب الناس إليهما وهو المولى
~~وإن لم يكن على العبد دين فالخيار للمولى كما يكون بين حرين لأن كسب العبد
~~مملوك للمولى في هذه الحالة
# وإذا قال أحد الشريكين للعبد إن دخلت المسجد اليوم فأنت حر وقال له الآخر
~~إن لم تدخل المسجد اليوم فأنت حر فمضى PageV07P117 اليوم وقال كل واحد
~~منهما حنث صاحبي فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يسقط نصف
~~السعاية عن العبد
# وعند محمد رحمه الله تعالى لا يسقط عنه شيء من السعاية إذا كانا معسرين
~~لأن كل واحد من الشريكين شاهد على صاحبه ms1920 بالعتق فلا يسقط شيء من السعاية عن
~~العبد إذا كانا معسرين وهذا لأن المقضي عليه بسقوط حقه في السعاية مجهول
~~والقضاء بالمجهول لا يجوز ألا ترى أنه لو كان بينهما عبدان سالم وبزيع فقال
~~أحدهما إن دخلت المسجد اليوم فسالم حر وقال الآخر إن لم تدخل اليوم فبزيع
~~حر فمضى اليوم ولا يدري أدخل أو لم يدخل لا يسقط شيء من السعاية عن العبد
~~لجهالة المقضي عليه منهما فهذا مثله
# وهما يقولان تيقن القاضي بحنث أحدهما وسقوط نصف السعاية عن العبد ولا
~~يجوز له أن يقضي بوجوب ما تيقن سقوطه كمن طلق إحدى نسائه الأربع قبل الدخول
~~ثم مات قبل أن يبين سقط نصف الصداق للتيقن به
# وإن كان المقضي عليها منهن مجهولا ولكن لما كان المقضي له معلوما جاز
~~القضاء به فهنا أيضا المقضي له بسقوط نصف السعاية عنه معلوم وهو العبد
~~فيجوز القضاء به وإن كان المقضي عليه مجهولا بخلاف العبدين فإن الجهالة
~~هناك في المقضي له والمقضي عليه جميعا فيمتنع القضاء لتفاحش الجهالة وبخلاف
~~ما لو شهد كل واحد منهما على صاحبه بالعتق لأن هناك لم يتيقن بسقوط شيء من
~~السعاية عن العبد لجواز أن يكونا كاذبين في شهادتهما وهنا تيقنا بسقوط نصف
~~السعاية لأن أحد الموليين حانث لا محالة
# ثم تخريج المسألة على قول أبي حنيفة أن العبد يسعى في نصف قيمته بينهما
~~نصفين موسرين كانا أو معسرين أو كان أحدهما موسرا والآخر معسرا لأنه ليس
~~أحدهما بإسقاط حقه في السعاية بأولى من الآخر ويسار المعتق عنده لا يمنع
~~وجوب السعاية على العبد فيتوزع الساقط عليهما نصفين ويكون الباقي وهو نصف
~~القيمة بينهما نصفان
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى إن كانا معسرين فكذلك الجواب وإن كانا
~~موسرين لم يسع لواحد منهما في شيء لأن كل واحد منهما يدعى الضمان على شريكه
~~ويتبرى من السعاية فإن يسار المعتق عنده يمنع وجوب السعاية وإن كان أحدهما
~~موسرا والآخر معسرا يسعى في ربع قيمته للموسر منهما لأن المعسر ms1921 يتبرأ من
~~السعاية والموسر يقول شريكي معتق وهو معسر فلي حق استسعاء العبد فلهذا يسعى
~~له في ربع قيمته
# وعند محمد رحمه الله تعالى إن كانا معسرين يسعى في جميع قيمته بينهما
~~نصفان وإن كانا موسرين لا يسعى لواحد منهما لأن كل PageV07P118 واحد منهما
~~تبرأ من السعاية فإن يسار المعتق عنده يمنع وجوب السعاية
# وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا يسعى في نصف قيمته للموسر منهما لأنه
~~يدعي السعاية عليه ولا يسعى للمعسر في شيء لأنه يتبرأ من السعاية ويدعي
~~الضمان على شريكه فعليه إثباته بالحجة ( رجل أعتق عبده عند الموت ولا مال
~~له غيره فأمر العبد موقوف في جنايته وشهادته ونكاحه بغير إذن المولى ) وهذا
~~بخلاف ما لو وهبه من إنسان في مرضه فإن الهبة تكون صحيحة حتى لو كانت جارية
~~حل للموهوب له وطؤها بعد الاستبراء والأصل أن كل تصرف يحتمل النقض بعد
~~نفوذه فهو نافذ من المريض لقيام ملكه في الحال والهبة من هذا النوع وكل
~~تصرف لا يحتمل النقض بعد نفوذه يتوقف من المريض لأن حاله متردد بين أن يبرأ
~~فيكون متصرفا في حق نفسه أو يموت فيكون متصرفا في حق ورثته ولا يمكن دفع
~~الضرر عن الورثة بالإبطال بعد النفوذ لأن هذا النوع من التصرف لا يحتمل ذلك
~~فيدفع الضرر عنهم يتوقف حكم التصرف على ما يتبين في الثاني والعتق من هذا
~~النوع فيوقف منه حتى إذا بريء من مرضه تبين أنه كان نافذا وأن حاله في
~~الجناية والشهادة كحال الحر وإن مات من مرضه وهو يخرج من ثلثه
# وكذلك إن لم يكن له مال سواه فعليه السعاية في ثلثي قيمته لأن العتق في
~~المرض وصية لا تنفذ إلا من الثلث وما دام يسعى فهو كالمكاتب لأن سعايته في
~~بدل رقبته فهو بمنزلة معتق البعض يكون كالمكاتب ما دام يسعى بخلاف المرهون
~~يعتقه الراهن وهو معسر فهو وإن كان يسعى في الدين إلا أن السعاية هناك ليس
~~في بدل الرقبة بل في الدين الذي هو ms1922 على الراهن ولهذا يرجع عليه إذا أيسر
~~فلا يمنع سلامة الرقبة له وهنا السعاية في بدل الرقبة فلا تسلم له رقبته ما
~~لم يؤدها
# وإذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد في مرضه ثم مات وهو موسر لم يضمن
~~حصة شريكه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقالا هو ضامن لشريكه قيمة
~~نصيبه تستوفي من تركته لأن هذا ضمان الإتلاف والإفساد فإذا تقرر سببه من
~~المريض كان هو والصحيح سواء كضمان المغصوب والمتلفات وهذا ضمان التملك
~~فيستوي فيه الصحيح والمريض كالضمان بالإستيلاد والحجر بسبب المرض لا يكون
~~أعلى من الحجر بسبب الرق ثم المكاتب لو كاتب نصيبه كان ضامنا لنصيب شريكه
~~فالمريض أولى
# وحجة أبي حنيفة رحمه الله ما قال في الكتاب من قبل أن الضمان لو وجب لوجب
~~أن يكون من مال الورثة يعني إن تركته تنتقل إلى ورثته بالموت فلو استوفى
~~ضمان العتق إنما يستوفي من مال الوارث PageV07P119 ولا سبب لوجوب هذا
~~الضمان على الوارث
# ( فإن قيل ) لا كذلك بل هذا دين لزمه فيمنع انتقال المال إلى وارثه
# ( قلنا ) ما لزمه شيء قبل أن يختار الشريك ضمانه ولو لزمه فهذا ليس بدين
~~صحيح يتقرر ألا ترى أن العسرة تمنع وجوبه ومثل هذا الدين لا يمنع ملك
~~الوارث ثم تقريره من وجهين أحدهما أن هذا في الصورة دين وفي المعنى صلة لأن
~~وجوبها لإكمال الصلة وهو العتق والصلة
# وأن تقرر سببها في حياته يجعل كالمضاف إلى ما بعد الموت حتى يتعين من
~~الثلث ولهذا الحرف قال بن أبي ليلى رضي الله تعالى عنه إن كان الضمان يخرج
~~من ثلث ماله يجب وإلا فلا
# ولكنا نقول لكونه في حكم الصلات لا يمنع نقل الملك إلى الوارث ولا يجوز
~~استيفاؤه من مال الوارث لما قلنا ولأن المرض أنفى للضمان من الفقر حتى أن
~~الفقر لا يمنع ضمان الكفالة والمرض يمنع منه فيما زاد على الثلث فإذا كان
~~الفقر ينفي وجوب الضمان للعتق أصلا فلأن ينفيه من مرض الموت أصلا أولى ms1923 وهذا
~~بخلاف المكاتب لأن الضمان هناك يجب في كسبه وهو أحق بكسبه يدا وتصرفا إنما
~~ينعدم بسبب الرق حقيقة الملك والغنا وقد بينا أنه لا معتبر بالغنا في وجوب
~~ضمان العتق إنما المعتبر هو اليسر والأداء على المكاتب متيسر هناك من كسبه
~~والمكاتب فيما يتقرر منه من أسباب الصلة كالحر ألا ترى أن المحاباة اليسيرة
~~تصح منه بالإتفاق ومن المريض تعتبر من ثلثه وهذا بخلاف ما لو كان العتق في
~~الصحة فإن الضمان يستوفي من تركته بعد موته لأن السبب هناك تقرر في حال
~~كونه مطلق التصرف في الصلات فيتقرر وجوبه عليه ألا ترى أنه لو كفل بمال في
~~صحته فهو معتبر من جميع ماله بخلاف ما إذا كفل في مرضه فهذا مثله
# وإذا أعتق أحد الشريكين العبد ثم اختلفا فقال المعتق أعتقته وأنا معسر
~~عام أول ثم أصبت مالا بعد ذلك وقال الآخر بل أعتقته عام أول وأنت موسر
~~فالقول قول المعتق لأن حاله يتبدل في مثل هذه المدة وإن أقاما البينة
~~فالبينة بينة الساكت لأنه يثبت اليسار والضمان لنفسه بسببه وإذا كان العبد
~~بين رجلين فقال أحدهما إن لم أضربه اليوم فهو حر وقال الآخر إن ضربته سوطا
~~فهو حر فضربه سوطين ثم مات منهما ففي المسألة حكمان حكم العتق وحكم الجناية
~~أما حكم العتق أنه يعتق نصيب الذي لم يضربه لوجود شرط حنثه حين ضربه سوطا
~~وإن كان موسرا فللضارب الخيار بين أن يضمنه نصف قيمته مضروبا سوطا وبين أن
~~يستسعي العبد في ذلك لأنه إنما صار معتقا له وهو منقوص بضرب السوط الأول
~~وقد بينا أن إيجاد الشرط PageV07P120 من الضارب لا يسقط حقه في الضمان
~~فلهذا كان له أن يضمنه نصف قيمته مضروبا سوطا وأما حكم الجناية فإن الضارب
~~يضمن نصف ما نقصه السوط الأول لشريكه في ماله لأن جنايته بضرب السوط الأول
~~لاقى ملكا مشتركا بينهما ثم قد انقطعت سراية هذه الجناية بالعتق بعدها
~~والجناية على المماليك فيما دون النفس لا تعقله العاقلة فلهذا يضمن ms1924 له نصف
~~النقصان بالسوط الأول في ماله ثم يضمن ما نقصه السوط الآخر كله لأنه صار
~~بمنزلة المكاتب حين أعتق نصيبه وجنايته على مكاتبه وعلى مكاتب غيره موجبة
~~للضمان عليه ويضمن نصف قيمته بعد السوطين لأنه مات من السوطين جميعا
~~وأحدهما صار هدرا والآخر معتبر فيضمن نصف قيمته مضروبا سوطين ويجمع ذلك مع
~~نقصان السوط الثاني فيكون على العاقلة لأن الجناية الثانية صارت نفسا فما
~~يجب باعتبارها يكون على العاقلة وهذا تركة العبد يستوفي منه الشريك ما ضمن
~~لأنه كان له حق الرجوع على العبد بما ضمن لشريكه فيرجع في تركته بعد موته
~~وما بقي بعده فهو ميراث للمعتق لأن الولاء قد صار له في الكل
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يغرم نقصان السوط الثاني لأنه
~~بعتق البعض عتق كله والنقصان غير معتبر في الجناية على الأحرار ولكن يجب
~~نصف ديته على عاقلته فإن كان له وارث فهو لوارثه وإلا فهو للمعتق ولا يرجع
~~فيه بشيء مما ضمن لشريكه وإن كان المعتق معسرا فإن الشريك الذي لم يعتق لم
~~يرجع بما غرمه من نقصان السوط الآخر ومن نصف قيمته مضروبا سوطين بل بنصف
~~قيمة العبد لأنه كان له حق استسعاء العبد في ذلك فيستوفيه من تركته وما بقي
~~فهو بين الشريك والمعتق وبين أقرب الناس إلى الضارب من العصبة لأن الولاء
~~بينهما ولكن الضارب قاتل فيكون محروما عن الميراث ويجعل كالميت فيقوم أقرب
~~عصبة مقامه في ذلك وعندهما الواجب نصف الدية يستوفي منه الضارب نصف القيمة
~~وهو السعاية وما بقي فهو كله للمعتق لأن الولاء في الكل له عندهما
# وإذا قال كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر فملك مملوكا مع غيره لا يعتق
~~لأن شرط عتقه أن يملك مملوكا مطلقا ونصف المملوك لا يتناوله هذا الاسم فإن
~~اشترى نصيب شريكه عتق لأن الشرط قد تم حين صار الملك في الكل له ولا فرق
~~بين أن يملك المملوك جملة أو متفرقا وإن باع نصيبه أولا ثم اشترى ms1925 نصيب
~~شريكه لم يعتق لأنه لم يحصل في ملكه مملوك تام في شيء من أحواله والعرف
~~الظاهر بين الناس أنهم يريدون بهذا اللفظ الملك التام ولو قال لمملوك بعينه
~~إذا ملكتك فأنت حر فاشترى PageV07P121 نصفه ثم باع ثم اشترى النصف الباقي
~~عتق لأن الشرط قد تم حين اشترى النصف الباقي والموجود في ملكه هذا النصف
~~يعتق والقياس في المعين وغير المعين سواء غير أنه استحسن وفرق بينهما
~~بحرفين
# ( أحدهما ) أن الوصف في المعين غير معتبر والاجتماع في الملك وصف فيعتبر
~~ذلك في غير المعين ولا يعتبر في المعين
# ( والثاني ) العادة فإن الإنسان يقول ما ملكت قط مائة درهم ولا يريد بذلك
~~مجتمعا لا متفرقا وفي المعين لا يقول ما ملكت هذه المائة درهم إذا كان
~~ملكها متفرقا وإن قال إن اشتريته فهو حر فاشتراه شراء فاسدا لم يعتق لأن
~~شرط حنثه تم قبل أن يقبضه ولا ملك له في القبض
# ألا ترى أنه لو أعتقه لا ينفذ عتقه فإن كان في يده حين اشتراه عتق ومراده
~~إذا كان مضمونا بنفسه في يده حتى ينوب قبضه عن قبض الشراء فيصير متملكا
~~بنفس الشراء فيعتق لوجود الشرط وإذا جنى المستسعى فهو بمنزلة المكاتب يحكم
~~عليه بالأقل من أرش الجناية ومن قيمته لأن الرق فيه باق وهو أحق بمكاسبه
~~فيكون كالمكاتب في جنايته
# ألا ترى أنه كالمكاتب في الجناية عليه فإن جنى جناية أخرى بعد الحكم
~~بالأولى حكم في الثانية بمثل ذلك لأن الأولى بالقضاء تحولت إلى كسبه فتتعلق
~~الثانية برقبته وإن لم يكن حكم بالأولى تحاصا في القيمة لأنهما تعلقا
~~برقبته فلا يلزمه باعتبارهما إلا قيمة واحدة
# وبيان هذه الفصول في كتاب الديات وإن حفر بئرا في غير ملكه فوقع فيه
~~إنسان فعليه أن يسعى في قيمته لأنه متعد فيه فهو في حكم الضمان كجنايته
~~بيده وإن وقع فيه آخر اشتركوا في تلك القيمة لاستناد الجنايتين إلى سبب
~~واحد وهو الحفر ولا يجب بالسبب الواحد إلا قيمة واحدة وإن وجد في داره ms1926 قتيل
~~سعى في قيمته لأن التدبير في حفظ داره إليه فكان حكم القتيل الموجود فيها
~~كحكم الذي جنى عليه بيده وما أفسد من الأموال فهو عليه بالغا ما بلغ لأنه
~~بمنزلة المكاتب في ذلك كله عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما هو حر في
~~جميع أحكامه وإذا أعتق أحد الشريكين الجارية وهي حامل ثم أعتق الآخر ما في
~~بطنها ثم أراد أن يضمن شريكه نصف قيمة الأم لم يكن له ذلك وهذا اختيار منه
~~للسعاية لأنه بإعتاق الجنين استحق ولاءه وهو في حكم جزء من أجزاء الأم ولو
~~اكتسب سبب الولاء في جزء منها سقط حقه في تضمين الشريك ولأنه منع تمليك ما
~~في بطنها من الشريك بالضمان فلهذا صار به مختارا للسعاية ولو أعتقا جميعا
~~ما في بطنها ثم أعتق أحدهما الأم وهو موسر كان لصاحبه أن يضمنه نصف قيمتها
~~إن شاء لأن بعد إعتاق الجنين كانا يتمكنان PageV07P122 من استدامة الملك
~~فيها والتصرف بعد الوضع وقد امتنع على الساكت ذلك بإعتاق الشريك وهو موسر
~~فكان له أن يضمنه نصف قيمتها إن شاء والحبل نقصان في بنات آدم لا زيادة
~~فإنما يضمنه نصف قيمتها حاملا لأنه أعتقها وهي على هذه الصفة والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الشهادة في عتق الشركاء
# ( قال ) ( وإذا شهد الشاهدان أن أحد الشريكين أعتق العبد ولا يدرون أيهما
~~هو وجحد الموليان لم تجز شهادتهما ) لأنهما لم يبينا المعتق منهما والحجة
~~هي البينة فما لا تكون مبينة لا تكون حجة ولأن الشهادة لا توجب شيئا بدون
~~القضاء ولا يتمكن القاضي من الإيجاب على المجهول فإن شهد أحد الشريكين على
~~صاحبه بالعتق لم تجز شهادته لأنه في الحقيقة يدعي إما الضمان على شريكه أو
~~السعاية على العبد في نصيبه ولكن الرق يفسد بإقراره لأنه متمكن من إفساد
~~الرق بإعتاقه فإذا أقر بفساد الرق بإعتاق الشريك يعتبر إقراره في ذلك ثم
~~يسعى العبد في قيمته بينهما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى موسرين كانا
~~أو معسرين أو كان ms1927 أحدهما موسرا والآخر معسرا لأن يسار المعتق عنده لا يمنع
~~وجوب السعاية فالشاهد منهما يقول شريك معتق ولي حق استسعاء العبد مع يساره
~~والمشهود عليه يقول الشاهد كاذب ولا ضمان لي عليه ولكن لي حق استسعاء العبد
~~لاحتباس نصيبي عنده وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن كان المشهود
~~عليه معسرا فكذلك الجواب وإن كان موسرا يسعى للمشهود عليه في نصف قيمته ولا
~~يسعى للشاهد في شيء لأن المشهود عليه يدعى السعاية مع يسار الشاهد فإنه
~~يزعم أنه كاذب وليس بمعتق فلا يضمن شيئا مع يساره فإن الشاهد تبرأ من
~~السعاية عند يسار المشهود عليه لأنه يقول هو معتق ضامن لنصيبي ويدعي
~~السعاية عند عسرة المشهود عليه فيسعى له في هذه الحالة ولو شهد أحد
~~الشريكين مع آخر على شريكه باستيفاء السعاية لم تجز شهادته عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأنه شهد لعبده فإنه بمنزلة المكاتب لهما ما دام يسعى
~~والمكاتب عبد لمولاه ولأنه متهم فلعله قصد استخلاص كسبه لنفسه بشهادته على
~~صاحبه بالاستيفاء وكذلك لو شهد عليه بغصب أو جراحة أو شيء يجب به عليه مال
~~فشهادته مردودة لأنه شاهد لعبده عبد بين ثلاثة شهد اثنان منهم على صاحبهما
~~أنه أعتقه فحكم على العبد أن يسعى لهم في قيمته فأدى إلى واحد منهم شيئا
~~كان PageV07P123 ذلك بينهم أثلاثا لأن السعاية وجبت لهم عليه بسبب واحد
~~فيكون المستوفى مشتركا بينهم ولأنه بمنزلة العبد لهم فلا يكون لأحدهم حق
~~الاختصاص بشيء من كسبه فإن شهد اثنان منهم على الآخر أنه استوفى منه حصته
~~لم تجز شهادتهما من قبل أنهما يجران إلى أنفسهما منفعة حتى يأخذا منه ثلثي
~~ما استوفاه وكذلك إن شهدا أنه استوفى المال كله بوكالة منهما لم تجز
~~شهادتهما عليه لما قلنا ويبرأ العبد من حصتهما لإقرارهما فيه بقبض مبرىء
~~فإن قبض وكيلهما في براءة المديون كقبضهما ويستوفي المشهود عليه حصته من
~~العبد ولا يشاركه في ذلك الشاهدان لأنهما أسقطا حقهما بالشهادة السابقة
~~ولأنهما يزعمان أنه ظالم ms1928 في هذا الاستيفاء لا حق له فيه ولا لهما وإن شهدا
~~بدين لهذا العبد على أجنبي لم تقبل لأنه بمنزلة عبدهما ما دام يسعى
# وإذا شهد شاهدان على أحد الشريكين أن شريكه الغائب أعتق حصته من هذا
~~العبد فعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تقبل هذه الشهادة ويقضي
~~بعتقه لأن العتق عندهما لا يتجزأ فينتصب الحاضر خصما عن الغائب وهما في
~~الحقيقة يشهدان على الحاضر بعتق نصيبه
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا تقبل هذه الشهادة لأن العتق عنده
~~يتجزأ فإنما يشهدان بعتق نصيب الغائب خاصة وليس عنه خصم حاضر والقضاء على
~~الغائب بالشهادة لا يجوز ولكن يحال بينه وبين هذا الحاضر أن يسترقه ويوقف
~~حتى يقدم الغائب استحسانا
# وفي القياس لا يحال لأن هذه الحيلولة تنبني على ثبوت العتق في نصيب
~~الغائب ولا يثبت ذلك بالشهادة بدون القضاء ولكن في الاستحسان قال هما
~~يشهدان على الغائب بالعتق وعلى الحاضر بقصر يده عنه لأن معتق البعض بمنزلة
~~المكاتب لا يد عليه لمولاه والحاضر خصم في إثبات قصر يده عنده فتقبل هذه
~~الشهادة في هذا الحكم إذ ليس من ضرورة القضاء بها القضاء على الغائب بالعتق
~~فهو نظير من وكل بعتق عبده فأقام العبد البينة على الوكيل أن مولاه أعتقه
~~لا يحكم بعتقه ولكن يحكم بقصر يد الوكيل عنه حتى يحضر المولى فتعاد عليه
~~البينة فكذلك هنا إذا حضر الغائب فلا بد من إعادة البينة عليه للحكم بعتقه
~~لأن الأولى قامت على غير خصم فإن كانا غائبين فقامت البينة على أحدهما
~~بعينه أنه أعتق العبد لم تقبل هذه الشهادة إلا بخصومة تقع من قبل قذف أو
~~جناية أو وجه من الوجوه فحينئذ تقبل البينة إذا قامت على أن الموليين
~~أعتقاه أو أن أحدهما أعتقه واستوفى الآخر السعاية منه لأن الخصم الحاضر لا
~~يتمكن من إثبات ما يدعيه على العبد إلا بإثبات حريته والعبد لا يتمكن من
~~دفعه إلا بإنكار حريته PageV07P124 فينتصب خصما على الغائبين في ذلك وإذا
~~شهد ms1929 شاهد على أحد الشريكين أنه أعتقه وشهد آخر على الشريك الآخر أنه أعتقه
~~لم يحكم بشهادتهما
# أما على مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يشكل لأن المشهود به مختلف
~~والمشهود عليه كذلك
# وأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فلأن أحدهما شهد بعتق يبرأ
~~فيه من نصيب زيد إلى نصيب عمرو والآخر شهد بعتق يبرأ فيه من نصيب عمرو إلى
~~نصيب زيد ولم يتفق الشاهدان على واحد من الأمرين فلا يحكم بشهادتهما وإن
~~كان العبد لمسلم ونصراني شهد نصرانيان عليهما بالعتق جازت شهادتهما على
~~النصراني لأن شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة وشهادتهم على المسلمين
~~مردودة فأنما يثبت العتق في نصيب النصراني خاصة فهذا وما لو شهدا عليه أنه
~~أعتق نصيبه سواء حتى يخير المسلم بين الإعتاق والتضمين والاستسعاء فإن شهدا
~~على المسلم منهما بأنه أعتق نصيبه فالشهادة باطلة والعبد مملوك لهما على
~~حاله بخلاف ما إذا شهد النصراني على شريكه بالعتق فإن ذلك إقرار منه في
~~نصيبه بفساد الرق والإقرار يلزم بنفسه قبل القضاء وهذه شهادة لا توجب شيئا
~~إلا بالقضاء وليس للقاضي أن يقضي على المسلم بشهادة النصراني
# ولو شهد نصرانيان على شهادة مسلمين أن النصراني أعتقه فهذا باطل لأنهما
~~يثبتان شهادة المسلمين عند القاضي وكما لا يثبت قضاء القاضي على المسلمين
~~بشهادة النصراني وإن كان الخصم نصرانيا فكذلك لا تثبت شهادة المسلمين
~~بشهادة النصراني وإذا كان العبد بين ثلاثة نفر ادعى أحدهم أنه أعتق نصيبه
~~على ألف وشهد له شريكاه على العبد فالشهادة جائزة لأن نصيبه من العبد قد
~~عتق بإقراره وإنما بقي دعواه المال عليه فالآخران يشهدان بالمال على أحدهما
~~ولا تهمة في هذه الشهادة
# ولو شهد ابنا أحد الشركاء أن أباهما قد أعتق العبد بغير جعل جازت
~~شهادتهما لأنهما يشهدان على أبيهما وشهادة بن العبد بالعتق تقبل إن كان
~~العبد ينكر ذلك والمولى يدعيه وإن كان العبد يدعي ذلك لا تقبل لأنهما
~~يشهدان لأبيهما وكذلك إن شهدا بوجود شرط العتق بعد ظهور ms1930 التعليق فإنما
~~يشهدان لأبيهما فلا تقبل شهادتهما
# ولو ادعى المولى أنه أعتقه بألف درهم وقال العبد أعتقني بغير شيء فشهد
~~ابنا المولى للعبد بما ادعى وأقام الأب شاهدين على أنه أعتقه بألف درهم
~~فإنه يؤخذ له بالألف لأنه يثبت المال ببينة والعبد ينفي المال بما يقيم من
~~البينة وعند التعارض يرجح بين البينتين وإذا كانت بين رجلين فشهد ابنا
~~PageV07P125 أحدهما على الشريك أنه أعتقها فشهادتهما باطلة لأنهما شهدا
~~لأمة أبيهما ولأنهما يشهدان لأبيهما بثبوت حق التضمين له قبل الشريك إن كان
~~موسرا ولو شهدا على أبيهما أنه أعتقها جاز ذلك لأنه لا تهمة في شهادتهما
~~على أبيهما فإن كان الأب موسرا ثم ماتت الخادم وتركت مالا وقد ولدت بعد
~~العتق ولدا فأراد الشريك أن يستسعي الولد فليس له ذلك كما في حياة الأم لم
~~يكن له سبيل على استسعاء الولد فكذلك بعد موتها إذا خلفت مالا ولكنه يضمن
~~الشريك كما كان يضمنه في حياتها ثم يرجع الشريك بما يضمن في تركتها كما كان
~~يرجع عليها لو كانت حية وما بقي فهو ميراث للابن لأن بأداء ما عليها من
~~السعاية يحكم بعتقها وعتق ولدها مستندا إلى حال حياتها على ما نبينه في
~~المكاتبة وإن لم تدع مالا رجع بذلك على الابن لأن الابن مولود في الكتابة
~~والمولود في الكتابة يسعى فيما على أمه بعد موتها لأنه جزء من أجزائها
~~فبقاؤه كبقائها ولأنه محتاج إلى تحصيل العتق لنفسه ولا يتوصل إلى ذلك إلا
~~بأداء ما على أمه
# وإن لم تمت فاختار الشريك أن يستسعيها فهي بمنزلة المكاتبة في تلك
~~السعاية والحاصل أن بعد موتها ليس للشريك أن يستسعيها باعتبار بقاء الولد
~~وفي حال حياتها له أن يستسعيها لأن حق الاستسعاء باعتبار احتباس نصيب
~~الشريك عندها وذلك لا يتحقق بعد موتها ولا حق للشريك في ولدها فلهذا لا
~~يستسعيها باعتبار بقاء الولد ولا باعتبار بقاء المال ولكنه يضمن الشريك
~~وأما في حال حياتها فقد تقرر احتباس نصيب الشريك عندها فكان له أن يستسعيها ms1931
~~وهي بمنزلة المكاتبة ما دامت تسعى حتى ليس لها أن تتزوج بدون إذن مولاها
~~وإن ولدت فولدها بمنزلتها
# وإن اشترت أباها أو أمها أو ولدها فليس لها أن تبيعهم ولو اشترت أخاها أو
~~ذا رحم محرم منها فلها أن تبيعهم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~استحسانا وليس لها ذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهو القياس
~~أصل المسألة في المكاتب وجه قولهما أن الحر لو اشترى أخاه يصير في مثل حاله
~~فكذلك المكاتب إذا اشترى أخاه يصير في مثل حاله
# ألا ترى أن في الآباء والأولاد لا يفصل بين المكاتب وبين الحر حتى يصير
~~في مثل حاله في الوجهين فكذلك في كل ذي رحم محرم لأن القرابة المتأيدة
~~بالمحرمية بمنزلة الولاد في استحقاق الحرية كما في استحقاق العتق بها وهذا
~~لأن ما للمكاتب من الحق في كسبه يحتمل الكتابة حتى لو كاتب عبده صح كما أن
~~ما للحر من الملك يحتمل العتق فإذا سوى هناك بين الأخوة والآباء في إثبات
~~ما يحتمله ملك الحر PageV07P126 فكذلك يسوى بينهما هنا في إثبات ما يحتمله
~~كسب المكاتب وجه الاستحسان لأبي حنيفة أن من تكاتب عليه يكون تبعا له أن
~~الكتابة لا تكون إلا ببدل وليس عليه شيء من البدل فعرفنا أنه تبع ومعنى
~~الأصالة والتبعية يتحقق فيما بين الآباء والأولاد لأجل الجزئية فيستقيم أن
~~يتكاتب عليه بسبب الجزئية فأما معنى الأصالة والتبعية لا يتحقق بين الأخوة
~~وسائر القرابات فلا يتكاتب أحدهما على الآخر والثاني أن المكاتب كسائر
~~الأباء والأولاد يثبت باعتبار الكسب على أن يوفى بعد ظهور الملك فإن الابن
~~إذا كان مكتسبا يقضى عليه بنفقة أبيه على أن يملك بالاكتساب فيؤدي فكذلك
~~هنا ثبت حق الآباء والأولاد في الكسب على أنه متى ثبت الملك بالعتق عتق
~~عليه فيمتنع بيعهم لهذا ولا يثبت حق الأخوة في الكسب على أن يوفي من الملك
~~إذا ظهر فكذلك لا يثبت حق الأخوة في كسب المكاتب ولا يمتنع عليه بيعهم ولا
~~يدخل ms1932 على هذا الكلام أنه لا يقضي على المكاتب بالنفقة لآبائه وأولاده
~~الأحرار لأن الاستحقاق بالكسب على أن يقضي من الملك وهنا لو قضى عليه
~~بالنفقة لزمه ذلك قبل تمام الملك له بالعتق وذلك لا يجوز لأن ماله من الحق
~~قبل العتق لا يحتمل الصلة التامة توضيحه أن الأقارب يكثرون فلو تعذر عليه
~~بيعهم إذا دخلوا في ملكه أدى إلى تفويت المقصود بالكتابة وهو تحصيل المال
~~ليؤدي فيعتق ولا يوجد مثل ذلك في الآباء فلهذا استحسن أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى
# وإن اشترت زوجها لم يفسد النكاح ولها أن تبيعه كالمكاتب لأنه إنما يثبت
~~لها حق الملك في رقبة الزوج وحق الملك لا يرفع النكاح لأنه أضعف منه
# والضعيف لا يرفع القوي إذا طرأ عليه وإن كان عبد على هذه الصفة فاشترى
~~امرأته كان له أن يبيعها إن لم تكن ولدت منه وإن كانت ولدت منه فاشترى
~~ولدها معها فهي بمنزلته لأن حق الأم تبع لحق الولد وثبوت التبع بثبوت
~~المتبوع وقد امتنع عليه بيع الولد فيمتنع عليه بيع الأم أيضا
# وإن كفل عن المستسعي رجل بسعايته لمولاه فهو باطل لأن السعاية كبدل
~~الكتابة والكفالة ببدل الكتابة باطلة لأنه عبده فلا يتقرر عليه دينه فهذا
~~مثله وإن مات ولم يترك مالا حاضرا وترك دينا على الناس فلم يختصموا في أمره
~~حتى خرج الدين فهو بمنزلة المال الحاضر يؤدي منه سعايته ويكون ما بقي
~~ميراثا والولد الحر والمولود في السعاية والمشتري في ذلك سواء لأن الكل
~~يعتقون بعتقه ثم يجر ولاء ولده الحر لأن الأب في الولاء أصل كما في النسب
~~وإنما كان ولاؤه لموالي الأم لعدم الولاء PageV07P127 في جانب الأب فإذا
~~ظهر الولاء في جانبه انجر إليه ولاء أولاده وسنقرر هذا في موضعه وإن لم
~~يخرج الدين حتى جني ولده الحر كانت الجناية على عاقلة أمه لأنه مولى لموالي
~~الأم ما لم يظهر له ولاء في جانب الأب فإن اختصم موالي الأم وموالي الأب في
~~ولايته قبل خروج الدين فقضي به ms1933 لموالي الأم ثم خرج الدين بعد ذلك كان الدين
~~لموالي الأب كله لا يكون للابن فيه شيء في القياس ولكنا ندع العتاقين ونجعل
~~السعاية للمولى وما بقي ميراثا للابن وجه القياس أن القاضي لما حكم بولائه
~~لموالي الأم فقد حكم برق الأب إلى هذا الوقت وهو ميت والرقيق لا يرثه الحر
~~توضيحه أنه قطعه عن جانب الأب حين قضى بولائه لموالي الأم وقضى بجنايته
~~عليهم ووجه الاستحسان أن حكم الكتابة فيه لكونه معتق البعض وذلك لا يحتمل
~~الفسخ فيبقى بعد قضاء القاضي حكم الكتابة فيه على حاله
# فإذا خرج ماله يؤدي كتابته ويحكم بحريته مستندا إلى حال حياته لأنه لا
~~يمكن الحكم بحريته مقصورا على الحال فتبين أنه مات حرا والحر يرثه ابنه
~~الحر والقاضي ما قضى بقطع نسبه عن أبيه ولو كان العبد في سعاية وله ولد من
~~أمة له ثم مات العبد كان للابن أن يسعى فيما على أبيه بمنزلة المولود في
~~الكتابة ولو كان عبد وأمة زوجين لرجل وأعتق نصف كل واحد منهما وقضى عليهما
~~بالسعاية في نصف قيمتهما ثم ولدت ولدا فقتل الولد وترك مالا فديته وماله
~~لأمه لأن الولد جزء من أمه يتبعها في الملك والرق ولم يعتق فكان تابعا لأمه
~~داخلا في سعايتها فلهذا كان بدل نفسه وماله لها
# ولو جنى الولد جناية سعي في الأقل من قيمته ومن الجناية لأنه بمنزلة
~~المكاتب وهذا هو الحكم في جناية المكاتب ولو مات أبواه سعى فيما بقي على
~~أمه دون أبيه لأنه يتبعها في حكم الكتابة دون الأب فيقوم مقامها في السعاية
~~فيما عليها ولو ماتت أمه عن مال أدى منه سعايتها وما بقي فهو ميراث للابن
~~لأنه يعتق بعتقها ولا ميراث للزوج منها لأن الزوج مكاتب ما لم يؤد السعاية
~~وإن مات الزوج عن مال يؤدي ما عليه من سعايته وما بقي ميراث لمعتقه لا يرث
~~ابنه ولا امرأته من ذلك شيئا لأنهما بمنزلة المكاتبين ما لم تؤد الأم
~~سعايتها وهذا وما لو كوتب الزوجان ms1934 كل واحد منهما بعقد على حدة سواء في جميع
~~ما ذكرنا
# وذكر في الأصل عن إبراهيم أن معتق النصف إذا جنى فنصف جنايته على العاقلة
~~والنصف عليه
# وإذا جنى عليه فارش نصف الجناية عليه إرش العبيد وإرش النصف الآخر إرش
~~الأحرار وكأنه اعتبر البعض بالكل ولسنا نأخذ بهذا بل هو بمنزلة العبد في
~~الجناية PageV07P128 والجناية عليه لأن بين الحرية والرق في محل واحد
~~منافاة وقد قررناه فيما سبق وإذا شهد الشاهدان على أحد الشريكين أنه أقر
~~بعتق المملوك وهو موسر جاز ذلك وثبوت إقراره بالبينة كثبوته بسماع القاضي
~~منه ويضمن لشريكه إن كان موسرا نصف قيمته ويرجع به على الغلام والولاء له
~~وإن كان جاحدا للعتق لأن القاضي حكم عليه بخلاف زعمه وبقضاء القاضي سقط
~~اعتبار زعمه بخلافه
# ألا ترى أن العبد لو كان كله له فشهدا عليه بعتقه كان الولاء له وإن كان
~~منكرا وإن شهدا أنه أقر أنه حر الأصل عتق ولا ولاء له لأن الثابت من إقراره
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة وإنما يقضي القاضي على المقر بما يقر به ويجعله
~~في حقه كأنه حق وحرية الأصل لا تعقب الولاء وإن شهدوا على إقراره أن الذي
~~باعه كان أعتقه عتق كما لو سمع القاضي إقراره بذلك وهذا لأنه أقر بنفوذ
~~العتق فيه ممن كان مالكا له وولاؤه موقوف لأن كل واحد منهما ينفيه عن نفسه
~~فإن البائع يقول أنا ما أعتقته وإنما عتق بإقرار المشتري فله ولاؤه
~~والمشتري يقول بل أعتقه البائع فالولاء له فلهذا توقف ولاؤه على أن يرجع
~~أحدهما إلى تصديق صاحبه فيكون الولاء له لأن الولاء لا يحتمل النقض بعد
~~ثبوته فلا يبطل بالتكذيب أصلا ولكن يبقى موقوفا فإذا صدقه ثبت منه وإن شهدا
~~على إقراره أن البائع كان دبره أو كاتب أمه أو أن البائع كان استولدها قبل
~~البيع فإنه يخرج كل واحد منهما من ملكه لإقراره أنه لم يملكهما بالشراء
~~وأنهما باقيان على ملك البائع ولا يرجع على البائع بالثمن لأن إقراره ليس
~~بحجة ms1935 على البائع في إبطال البيع وقد استحق البائع الثمن به ولا يعتقان حتى
~~يموت البائع فإذا مات عتقا لأن المشتري أقر بتعلق عتقهما بموت البائع
~~والبائع كان مقرى بأن إقرار المشتري فيهما نافذ لأن يملكهما فعند موت
~~البائع يحصل التصادق منهما على الحرية إذا كان المدبر يخرج من ثلث مال
~~البائع فلهذا يحكم بعتقهما والجناية عليهما كالجناية على مملوكين قبل موت
~~البائع لأنهما لا يعتقان إلا بموته
# وتوقف جنايتهما في قول أبي حنيفة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى عليهم السعاية في الأقل من
~~قيمتهما وأرش جنايتهما
# والقياس ما قاله أبو حنيفة رحمه الله تعالى لأن المشتري إن كان صادقا
~~فموجب جنايتهما على البائع ابتداء لأن موجب جناية المدبر وأم الولد القيمة
~~على المولى ابتداء وإن كان كاذبا فجنايتهما تتعلق برقبتهما ويخاطب المشتري
~~بذلك ومع جهالة المستحق عليه لا يتمكن القاضي من القضاء بشيء فلهذا تتوقف
~~جنايتهما ولكنهما استحسنا فقالا هما بمنزلة PageV07P129 المكاتبين في الحال
~~حتى يكتسبان وينفقان على أنفسهما من كسبهما ولا سبيل لأحد على أخذ الكسب
~~منهما وإنما كان موجب جناية المكاتب على نفسه لكونه أحق بكسبه فإذا وجد ذلك
~~المعنى هنا قلنا عليهما السعاية في الأقل من قيمتهما ومن أرش الجناية
# وكذلك أمة بين رجلين أقر أحدهما أنها ولدت من الآخر وأنكر الآخر ذلك فهي
~~موقوفة تخدم المنكر يوما ويرفع عنها يوم ولا سبيل للمقر عليها في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى الآخر
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى
~~تسعى في نصف قيمتها للمنكر لأن اقرار أحدهما على شريكه بأمية الولد كشهادته
~~عليه بعتق نصيبه وقد بينا أن هناك يسعى للمنكر في نصيبه فكذلك هنا
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هناك تعذر استدامة الملك لأن ما أقر
~~به لو كان حقا كان استدامة الملك فيها ممتنعا فلهذا تخرج إلى الحرية
~~بالسعاية وهنا ما أقر به من أمية الولد لو كان حقا لم ms1936 يكن استدامة الملك
~~فيها ممتنعا فلا معنى لإيجاب السعاية عليها للمنكر ولكن في زعم المنكر أنها
~~مشتركة بينهما كما كانت وأن شريكه كاذب فكان له أن يستخدمها يوما من كل
~~يومين كما قبل هذا الأوان وليس للمقر أن يستخدمها في اليوم الآخر لأنه يزعم
~~أنها صارت أم ولد لشريكه وإن حقه في الضمان قبل شريكه ولا حق له في
~~الاستخدام فلهذا لم يكن للمقر عليها سبيل وجنايتها والجناية عليها تكون
~~موقوفة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف
~~الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى هي بمنزلة المكاتبة تسعى في الجناية
~~عليها بأخذ الإرش فتستعين بها هكذا ذكر في الكتاب وهو ظاهر لأن عندهما لما
~~قضى عليها بالسعاية في نصيب الجاحد كانت كالمكاتب وعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لما كانت موقوفة الحال لا يقضى فيها بشيء فكذلك حكم جنايتها والجناية
~~عليها وقيل الصحيح أن عند أبي حنيفة نصف جنايتها على الجاحد لأن نصفها
~~مملوك له مطلقا حتى يستخدمها بقدره والنصف الآخر يتوقف وعلى قول أبي يوسف
~~الأول وهو قول محمد جنايتها عليها تسعى في الأقل من قيمتها ومن إرش الجناية
~~لأنها أحق بكسبها
# ألا ترى أنها تنفق على نفسها من كسبها ولو جعلناها موقوفة فمن ينفق عليها
~~وإذا لم يكن بد من أن تجعل أحق بكسبها كان موجب جنايتها في كسبها كالمكاتبة
~~والله تعالى أعلم بالصواب PageV07P130
# | باب عتق ما في البطن
# ( قال ) ( رجل قال لجاريته كل ولد تلدينه فهو حر فما ولدته في ملكه فهو
~~حر ) لأن ملك الأم سبب لملك الولد فإن الجنين يتبع الأم في الملك وقيام سبب
~~الملك عند التعليق كقيام الملك في صحة التعليق
# ألا ترى أن في اليمين المضاف جعل التعليق بسبب الملك وهو الشراء كالتعليق
~~بالملك ولو كان الملك موجودا في المحل الذي يلاقيه وقت التعليق كان التعليق
~~صحيحا فكذلك إذا كان سبب الملك موجودا ولا يعتق ما لم تلد لأنه جعل شرط
~~العتق الولادة وإن مات ms1937 المولى وهي حبلى ثم ولدته لم تعتق لأنها صارت ملكا
~~للوارث بالموت فإنما وجد الشرط بعد زوال ملك المعتق وكذلك لو باعها المولى
~~وهي حبلى جاز بيعه لقيام ملكه وقدرته على تسليمها وإذا ولدت بعد ذلك لم
~~تعتق لأن الشرط وجد في غير ملك الحالف وإن ضرب ضارب بطنها فالقته ميتا كان
~~فيه ما في جنين الأمة لأنه ما دام في البطن فهو رقيق ولو كان قال كل ولد
~~تحبلين به فهو حر كان فيه ما في جنين الحر لأن شرط العتق هنا وجود الحبل
~~وقد علم أنه كان موجودا قبل الضرب فإنما وجدت جناية الضارب على جنين هو حر
~~وإن ولدته بعد البيع لأقل من ستة أشهر فهو حر والبيع باطل لأنا تيقنا بوجود
~~الولد قبل البيع وحريته فإنما باعها وفي بطنها ولد حر فيكون البيع باطلا
~~ولو قال لها إن كان أول ولد تلدينه غلاما فهو حر وإن كانت جارية فأنت حرة
~~فولدت غلامين وجاريتين فإن علم أن الغلام أول ما ولدت فهو حر والباقون
~~أرقاء وإن علم أن الجارية أول ما ولدت فهي مملوكة والباقون مع الأم أحرار
~~لأن بولادة الجارية الأولى عتقت الأمة وإنما عتقت بعد انفصال هذه الجارية
~~عنها فكانت هي مملوكة والباقون أحرار لأنهم انفصلوا منها بعد حريتها والولد
~~لا ينفصل من الحرة إلا حرا وإن لم يعلم أيهم أول يعتق من الأم نصفها لأنها
~~تعتق في حال وترق في حال ويعتق ثلاثة أرباع كل واحد من الغلامين لأن أحدهما
~~حر بيقين فإنها إن ولدت الغلام أولا فهذا الغلام حر وإن ولدت الجارية أولا
~~فالغلامان يعتقان بعتق الأم فأحدهما حر بيقين والآخر يعتق في حال دون حال
~~فيعتق نصفه ثم حرية ونصف بينهما نصفان إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر فيعتق
~~من كل واحد منهما ثلاثة أرباعه ويسعى في ربع قيمته ويعتق من كل واحدة من
~~الجاريتين ربعها لأن إحداهما أمة بيقين والأخرى تعتق في حال دون حال فإنها
~~إن PageV07P131 ولدت الغلام أولا فالجاريتان ms1938 مملوكتان وإن ولدت إحدى
~~الجاريتين أولا فهذه مملوكة والأخرى حرة فإذا كانت إحداهما تعتق في حال دون
~~حال يعتق نصفها وليست إحداهما بأولى من الأخرى فكان نصف الحرية بينهما لكل
~~واحدة منهما ربع حرية وتسعى كل واحدة في ثلاثة أرباع القيمة وإن تصادق الأم
~~والمولى على أن هذا الغلام أول عتق ما تصادقا عليه والباقون أرقاء لأن اليد
~~لهما والقول قول ذي اليد فيمن لا يعبر عن نفسه في رقه وحريته فإن تصادقا
~~على شيء وجب الأخذ بما تصادقا عليه وإن اختلفا فيه فالقول قول المولى مع
~~يمينه لأن المعتق هو المولى فكان قوله في بيان من عتق مقبولا مع يمينه إن
~~ادعت الأم خلاف ذلك لأنها تدعي عليه ما لو أقر به لزمه وإنما يستحلف على
~~العلم بالله ما يعلم أنها ولدت الجارية أولا لأنه يستحلف على فعلها
~~والاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم وإذا قال لها إن كان حملك غلاما
~~فأنت حرة وإن كانت جارية فهي حرة فكان حملها غلاما وجارية لم يعتق أحد منهم
~~لأن الحمل اسم لجميع ما في البطن قال تعالى @QB@ أن يضعن حملهن @QE@ والعدة
~~لا تنقضي إلا بوضع جميع ما في البطن فإنما جعل شرط عتقها كون جميع ما في
~~البطن غلاما وشرط عتق الجارية كونها جميع ما في البطن ولم يوجد ذلك وكذلك
~~قوله إن كان ما في بطنك لأن ما هو من ألفاظ العموم فهو يقتضي أن يكون جميع
~~ما في بطنها بتلك الصفة ولو كان قال في الكلامين إن كان في بطنك عتقت
~~الجارية والغلام لأنه جعل شرط عتقها وجود الغلام في بطنها وقد تبين أنه كان
~~موجودا والتعليق بشرط موجود يكون تنجيزا فعلمنا أنها عتقت قبل انفصال
~~الولدين عنها فيعتق الولدان جميعا وإذا قال إذا كان أول ولد تلدينه غلاما
~~فأنت حرة وإن كانت جارية فهي حرة فولدتهما جميعا فإن علم أن الغلام أول
~~عتقت هي مع ابنتها والغلام رقيق وإن علم أنها ولدت الجارية أولا عتقت
~~الجارية والأم ms1939 مع الغلام رقيقان وإن لم يعلم واتفق الأم والمولى على شيء
~~فكذلك لأن اليد لهما وإن قالا لا ندري فالغلام رقيق والابنة حرة ويعتق نصف
~~الأم لأنها إن ولدت الغلام أولا فهي حرة والغلام رقيق وإن ولدت الجارية
~~أولا فالجارية حرة والغلام والأم رقيقان فالأم تعتق في حال دون حال فيعتق
~~نصفها والغلام عبد بيقين والجارية حرة بيقين إما أن تعتق بنفسها أو بعتق
~~الأم ولو كأن قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة فولدت غلاما وجارية
~~فإن ولدت الغلام أولا فالغلام رقيق والأم والجارية حرتان وإن ولدت الجارية
~~أولا فهم أرقاء فالأم PageV07P132 تعتق في حال دون حال فيعتق نصفها وكذلك
~~الجارية والغلام رقيق بيقين
# وذكر في الكيسانيات عن محمد رحمه الله تعالى في هذا الفصل أنه لا يحكم
~~بعتق واحد منهم ولكن يحلف المولى بالله ما يعلم أنها ولدت الغلام أولا فإن
~~نكل عن اليمين فنكوله كإقراره وإن حلف فهم أرقاء بخلاف الفصل الأول لأنا
~~تيقنا بحرية بعضهم واعتبار الأحوال بعد التيقن بالحرية صحيح وهنا لم يتيقن
~~بشيء من الحرية لجواز أنها ولدت الجارية أولا فلا معنى لاعتبار الأحوال
~~ولكنها تدعي عليه شرط العتق وهو منكر فالقول قوله مع يمينه
# ولو قال ما في بطنك حر فولدت بعد ذلك لستة أشهر لا يعتق وإن ولدت لأقل من
~~ستة أشهر عتق لأنه أوجب العتق لما هو موجود في بطنها وإذا ولدت لأقل من ستة
~~أشهر فقد تيقنا أنه كان موجودا فأما إذا ولدت لستة أشهر فصاعدا لم نتيقن
~~أنه كان موجودا والعلوق يضاف إلى أدنى مدة الحمل إلا في حالة الضرورة وإن
~~ولدت واحدا لأقل منها بيوم والآخر لأكثر منها بيوم عتقا لأنا تيقنا بوجود
~~الأول في بطنها وقت اليمين حين ولدته لأقل من ستة أشهر وهما توأم واحد خلقا
~~من ماء واحد فالحكم بوجود أحدهما في البطن في وقت حكم بوجودهما
# وإذا أعتق أمته ولها زوج حر فولدت ولدا لستة أشهر فصاعدا بعد العتق فنفاه
~~الزوج لاعن ms1940 ولزم الولد أمه لأن الحل قائم بين الزوجين فإنما يستند العلوق
~~إلى أقرب الأوقات وهو ستة أشهر وتبين أنها علقت به في حال هما أهل اللعان
~~فيقطع النسب عنه باللعان ويكون ولاؤه لموالي الأم لأنه لا نسب له من جهة
~~الأب وإن وضعته لأقل من ستة أشهر لزم أباه ولاعن أما اللعان فلأنه قذفها في
~~الحال وهي محصنة وأما لزوم الولد أباه فلانا تيقنا أن العلوق كان قبل العتق
~~وهي لم تكن من أهل اللعان فلزمه نسب الولد على وجه لا يملك نفيه فلا يتغير
~~ذلك بالعتق بعده وولاء الولد لموالي الأم لأنه كان موجودا في البطن حين
~~أعتق الأم فصار الولد مقصودا بالعتق وله ولاء نفسه
# ولو قال لأمته إن كنت حبلى فأنت حرة فإن ولدت لأقل من ستة أشهر فهي حرة
~~وولدها لأنه تبين أنه كان منجزا عتقها بالتعليق بشرط موجود وإن ولدت لستة
~~أشهر أو أكثر لم تعتق لأنا لم نتيقن بوجود الشرط لجواز أن يكون هذا الولد
~~من علوق حادث وما لم نتيقن بوجود الشرط لا ينزل الجزاء
# ولو قال لها ما في بطنك حر فضرب رجل بطنها بعد هذا القول لأقل من ستة
~~أشهر فألقت جنينا ميتا ففيه ما في جنين الحرة لأنا علمنا أنه كان موجودا في
~~بطنها حين قال ذلك وأنه حكم بعتقه PageV07P133 ( فإن قيل ) فلعله كان ميتا
~~وإعتاق الميت باطل
# ( قلنا ) قد ظهر لموته سبب وهو الضرب فيحال بالحكم عليه ولما حكمنا بوجوب
~~الضمان على الضارب فقد حكمنا بحياته إلى هذا الوقت فعلى الجاني ما في جنين
~~الحرة ولو قال لها إن كان أول ما تلدينه غلاما ثم جارية فأنت حرة وإن كانت
~~جارية ثم غلاما فالغلام حر فولدت غلامين وجاريتين لا يعلم أيهما أول عتق
~~نصف الأم وربع الأولاد لأنها إن ولدت الغلام أولا ثم الجارية فالأم حرة وإن
~~ولدت الجارية أولا ثم الغلام فالأم رقيقة فهي تعتق في حال دون حال فيعتق
~~نصفها وأحد الغلامين رقيق بيقين والآخر يعتق في ms1941 حال دون حال فيعتق ربع كل
~~واحد منهم ولا يقال من الجائز أنها ولدت الغلامين أولا ثم الجاريتين لأن
~~هذا بمنزلة ولادة الغلام أولا ثم الجارية وإذا ولدت الجاريتين أولا ثم
~~الغلامين فهذا بمنزلة ولادة الجارية أولا ثم الغلام لأن الشرط ولادة الغلام
~~بعد ولادة الجارية وقد وجد سواء تخلل بينهما ولادة جارية أخرى أو لم يتخلل
~~وإن ولدت غلاما وجارية في بطن لا يعلم أيهما أول عتق نصف الأم ونصف الغلام
~~لأن الأم تعتق في حال دون حال وكذلك الغلام فيعتق نصف كل واحد منهما
~~والابنة أمة لأنها إن ولدت الغلام أولا ثم الجارية فإنما عتقت الأم بعد
~~انفصال الجارية فهي أمة
# وإن ولدت الجارية أولا فهي أمة فعرفنا أن رقها متعين
# وإن قال أول ولد تلدينه فأنت حرة فولدت ولدا ميتا عتقت لأن الميت ولد
~~كالحي
# ألا ترى أن الجارية تصير به أم ولد والمرأة تصير به نفساء فيتم شرط عتقها
~~بولادته
# ولو كان قال هو حر لا ينحل يمينه بولادة الميت حتى إذا ولدت ولدا حيا بعد
~~ذلك عتق الولد الحي في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يعتق في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
# وجه قولهما أن انحلال شرط اليمين تحقق بولادة الولد الميت وليس من ضرورة
~~انحلال اليمين نزول الجزاء
# ألا ترى أنه لو قال أول عبد اشتريه فهو حر فاشترى عبدا لغيره انحلت
~~اليمين حتى لو اشترى بعد ذلك عبدا لنفسه لم يعتق والدليل عليه أنه لو قال
~~أول ولد تلدينه فهو حر وامرأته طالق فولدت ولدا ميتا وقع الطلاق ثم عندكم
~~لو ولدت ولدا حيا بعد ذلك يعتق الحي وهذا لا وجه له لأن الشرط إن صار
~~موجودا بولادة الميت انحلت اليمين وإن لم يصر موجودا فينبغي أن لا يقع
~~الطلاق والدليل عليه أن هذا الحي ثاني ولد حتى لو قال ثاني ولد تلدينه فهو
~~حر يعتق هذا ولا يكون الشخص الواحد أولا وثانيا
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله ms1942 تعالى ما حكي PageV07P134 عن أبي سعيد
~~البردعي رحمه الله تعالى أنه كان يقول الولد الميت ولد في حق الغير حتى أن
~~العدة تنقضي به والجارية تصير أم ولد وليس بولد في حق نفسه حتى لا يسمى ولا
~~يصلى عليه فإذا كان الجزاء عتق الأم أو طلاق المرأة كان الميت ولدا فيه
~~وإذا كان الجزاء عتق الولد لم يكن الميت ولدا فيه ولكن هذا تشه ومع أنه تشه
~~لا معنى له فإنه يقال ينبغي أن يجعل ولدا في حق المولى حتى ينحل يمينه به
~~وينبغي أن يجعل ولدا في حق الولد الثاني حتى لا يعتق فالوجه الصحيح أن يقول
~~جازى بكلامه ما لا يجازى به إلا الحي فتصير الحياة مدرجة في كلامه ويكون
~~المضمر كالمصرح به فكأنه قال أول ولد تلدينه حيا فهو حر وإنما قلنا ذلك لأن
~~كلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن ولا يصح هذا الكلام إلا بإضمار الحياة
~~في الولد لأن الإعتاق إحداث القوة وذلك يتحقق في الحي دون الميت فتبين
~~بقوله فهو حر أن حياة الولد مضمر في كلامه
# ألا ترى أنه لو قال إذا ولدت ولدا ميتا فهو حر كان كلامه لغوا وبه فارق
~~الطلاق وعتق الأم لأنه لا حاجة في تصحيح ذلك الكلام إلى إضمار الحياة في
~~الولد
# ألا ترى أنه لو صرح بموت الولد كان التعليق صحيحا ثم ما ثبت بطريق
~~الاقتضاء يجعل ثابتا للحاجة والضرورة ففيما تتحقق فيه الحاجة يجعل مدرجا في
~~كلامه وفيما لا تتحقق فيه الحاجة لا يجعل مدرجا ولا يبعد أن يكون الشرط
~~واحدا ثم يحكم بوجوده في بعض الجزاء دون البعض كما لو قال لامرأته إذا حضت
~~فأنت طالق وفلانة معك فقالت حضت تصدق في وقوع الطلاق عليها دون ضرتها ولما
~~ثبت أن الحياة مدرجة في كلامه فالذي ولدته بعد الميت أول ولد حي وإن كان في
~~الصورة ثاني ولد وليس هذا كقوله أول عبد اشتريه فهو حر لأن المشتري لغيره
~~محل للعتق
# ألا ترى أن العتق ينفذ ms1943 فيه من مالكه ومن المشتري موقوفا على إجازة مالكه
~~فلا حاجة إلى إضمار الشراء لنفسه لتصحيح الكلام وها هنا الميت ليس بمحل
~~للعتق أصلا فلهذا جعلنا الحياة مدرجة في كلامه
# وإن قال أول ولد تلدينه فهو حر فولدت ولدا وشهدت امرأة على الولادة
~~وكذبها المولى وقال هذا عبدي من غيرها لم يعتق بشهادة امرأة في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يعتق وقد
~~تقدم نظيره في الطلاق وقد بينا أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى بشهادة
~~القابلة إنما يثبت ما هو من أحكام الولادة على الخصوص والعتق ليس من أحكام
~~الولادة على الخصوص وعندهما لما قبلت شهادة القابلة في حق نسب الولد
~~PageV07P135 فكذلك تقبل فيما جعل بناء على الولادة
# ألا ترى أنه لو قال إن كان بها حبل فهو مني ثم جاءت امرأة تشهد على
~~الولادة بعد هذا القول بيوم صارت أم ولد له وبالاستيلاد يثبت حق الحرية
~~ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يفرق فيقول الاستيلاد من أحكام نسب الولد
~~فأما هذا العتق ليس من حكم الولادة وشهادة القابلة حجة ضرورية فلا تكون حجة
~~إلا فيما هو في حكم الولادة وإن قال لها أنت حبلى فإذا ولدت فأنت حرة فشهدت
~~امرأة على الولادة عتقت لا بشهادة القابلة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~بل بمجرد قول الأمة لأنه لما أقر بأنها حبلى فقد جعل شرط وقوع العتق عليها
~~ظهور ما هو موجود في بطنها وقد ظهر بقولها كما إذا قال لها إذا حضت فأنت
~~حرة وقد تقدم نظير هذا في الطلاق وإذا قال لها إذا حبلت فأنت حرة ثم وطئها
~~فينبغي له في الورع والتنزه أن يعتزلها حتى يعلم أحامل هي أم لا لأن سبب
~~الحبل هو الوطء فبعدما وطئها يحتمل أنها قد حبلت وقد عتقت فلو وطئها كان
~~حراما عليه والتحرز عن الحرام واجب فلهذا نأمره على طريق التنزه أن يعتزلها
~~فإذا حاضت علمنا أنها ليست بحامل فيطأها مرة ms1944 أخرى بعد ما تطهر وهكذا دأبه
~~ودأبها وإن ولدت بعد هذه المقالة لأكثر من سنتين وقد وطئها قبل الولادة
~~لأقل من ستة أشهر فعليه العقر لأنا تيقنا بوجود شرط العتق بعد اليمين
~~وتيقنا بأنه وطئها بعد ما علقت فإنما وطئها وهي حرة بالشبهة فعليه العقر
~~وإن ولدته لأقل من سنتين لم تعتق لأنا لم نتيقن بوجود الشرط وهو الحبل بعد
~~اليمين لجواز أن يكون هذا الولد من علوق كان قبل اليمين
# ( فإن قيل ) فأين ذهب قولكم أن يستند العلوق إلى أقرب الأوقات
# ( قلنا ) نعم يستند العلوق إلى أقرب الأوقات إذا لم يكن فيه إثبات العتق
~~بالشك لأن العتق بالشك لا ينزل وقد تقدم نظيره في الرجعة في الطلاق وإذا
~~قال لأمتيه ما في بطن أحداكما حر فله أن يوقع على أيهما شاء لأن ما في
~~البطن في حكم العتق كالمنفصل وقد بينا في المنفصل أنه لو أوجب العتق في غير
~~المعين كان البيان إليه فكذلك فيما في البطن فإن ضرب إنسان بطن إحداهما
~~فالقت جنينا ميتا وقع العتق على ما في بطن الأخرى لأن الذي انفصل ميتا خرج
~~من أن يكون محلا للعتق ومزاحما للآخر فيما أوجب فيتعين العتق في الآخر
~~ضرورة ولو ضرب بطن كل واحدة منهما رجل معا فالقتا جنينين ميتين لأقل من ستة
~~أشهر منذ تكلم بالعتق كان على كل واحد منهما ما في جنين الأمة لأن كل واحد
~~من الجنينين كان مملوكا يقينا وبعد إيجاب العتق في المجهول بقيا كذلك وقد
~~بينا في المنفصلين أنه لو قتل PageV07P136 كل واحد منهما رجل كان على كل
~~واحد من القاتلين قيمة مملوك فهذا مثله
# وإن قال ما في بطن هذه حر وما في بطن هذه حر أو سالم عتق ما في البطن
~~الأولى والخيار بين سالم وما في بطن الثانية إليه لأنه أوجب العتق لما في
~~بطن الأولى بعينها وخير نفسه بين عتق ما في بطن الثانية وسالم لأنه أدخل
~~بينهما حرف أو ذلك للتخيير فكأنه قال ما في ms1945 بطن هذه حر واحد الآخرين فيعتق
~~الأول بعينه والخيار إليه في الآخرين يوقع العتق على أيهما شاء
# وإذا قال لأمتيه ما في بطن إحداكما حر ثم خرجت إحداهما وجاءت أخرى فقال
~~ما في بطن إحداكما حر ثم ولدن كلهن لأقل من ستة أشهر فالقول فيه قول المولى
~~وأصل هذه المسألة في العبيد ذكرها في مواضع من الكتب
# والتخريج في الكل واحد فنقول رجل له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال
~~أحدكما حر ثم خرج أحدهما ودخل الثالث فقال أحدكما حر فالبيان إلى المولى
~~لأن الإيهام كان منه ولأن حكم الكلامين يختلف ببيانه
# فإن قال عنيت بالكلام الأول الثابت أو أعنيه الآن واختاره عتق الثابت
~~بالكلام الأول وتبين أنه في الكلام الثاني جمع بين حر وعبد وقال أحدكما حر
~~فلا يجب به شيء إذا لم ينو العبد
# وإن قال عنيت بالكلام الأول الخارج عتق الخارج بالكلام الأول وصح الكلام
~~الثاني لأنه جمع فيه بين عبدين فقال أحدكما حر فالبيان إليه فإن بين أولا
~~أنه عنى بالكلام الثاني الثابت تعين الخارج بالكلام الأول لأن الثابت خرج
~~من مزاحمة الخارج في موجب الكلام الأول حين أنشأ عتقه بعده
# وإن قال عنيت بالكلام الثاني الداخل عتق الداخل ولا بد من أن يبين مراده
~~بالكلام الأول
# وإن مات قبل أن يبين عتق من الخارج نصفه ومن الثابت ثلاثة أرباعه ومن
~~الداخل نصفه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وربعه في قول
~~محمد رحمه الله تعالى لأنه وجب بالكلام الأول حرية تتردد بين الخارج
~~والثابت وقد فات البيان بموت المولى فيشيع فيهما فلهذا يعتق من الخارج نصفه
~~ومن الثابت نصفه بالكلام الأول والكلام الثاني لا يجب به شيء إن كان المراد
~~بالكلام الأول الثابت ويجب به حرية إن كان المراد بالكلام الأول الخارج
~~فأوجبنا به نصف حرية باعتبار التردد ثم هذا النصف يتردد بين الثابت والداخل
~~فيكون نصفه وهو الربع للثابت فاجتمع له ثلاثة أرباع حرية وحصل للداخل ربع
~~حرية بالكلام الثاني فلهذا ms1946 قال محمد رحمه الله تعالى يعتق منه ربعه ولأنه
~~شريك الثابت في الكلام الثاني فلا يصيب إلا قدر ما يصيب PageV07P137 الثابت
~~بهذا الكلام وشبه هذا بمن له ثلاث نسوة لم يدخل بشيء منهن قال لاثنتين منهن
~~أحداكما طالق فخرجت إحداهما ودخلت الثالثة فقال إحداكما طالق ثم مات قبل أن
~~يبين يسقط من مهر الخارجة ربعه ومن مهر الثانية ثلاثة أثمانه ومن مهر
~~الداخلة ثمنه للطريق الذي قلنا
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا الكلام الثاني صحيح على كل
~~حال فإن كان مراده الثابت عتق به ما بقي وهو النصف وإن كان مراده الداخل
~~عتق به كله فالداخل يعتق في حال ولا يعتق في حال فيعتق نصفه
# وبيان هذا الكلام أما على أصل أبي حنيفة رحمه الله فظاهر لأن الحرية
~~الأولى لما شاعت فيهما كان الثابت معتق البعض ومعتق البعض عنده بمنزلة
~~المكاتب أهل لإنشاء العتق فيه فيصح الكلام الثاني على كل حال وعلى قول أبي
~~يوسف رحمه الله العتق لا يتجزأ بعد وقوعه على محل بعينه بعد وقوعه ولم يكن
~~واقعا على الثابت حين تكلم بالكلام الثاني فصح الكلام الثاني
# وأما مسألة الطلاق فقد قيل هو مذكور في الزيادات وهو قول محمد رحمه الله
~~فأما عندهما يسقط من مهر الداخلة ربعه وبعد التسليم الفرق واضح على أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن الطلاق عنده لا يتجزأ بخلاف العتق فالكلام الثاني ليس
~~بصحيح على كل حال وإنما الإشكال على قول أبي يوسف رحمه الله والفرق أنه
~~يوجد شخص متردد الحال بين الرق والحرية ويكون محلا لإنشاء العتق وهو
~~المكاتب والثابت بهذه الصفة حين تكلم بالكلام الثاني فأمكن تصحيح الكلام
~~الثاني من هذا الوجه على كل حال
# فأما الطلاق لا يوجد شخص متردد الحال بين أن تكون مطلقة ومنكوحة ثم يصح
~~وقوع الطلاق عليها فلا وجه لتصحيح الكلام الثاني من كل وجه
# ( قلنا ) إن كان صحيحا يسقط به نصف مهر وإن لم يصح لم يسقط به شيء فسقط
~~به ربع ms1947 مهر ثم يتردد هذا الربع بين الثابتة والداخلة فيصيب الداخلة نصف
~~الربع وهو الثمن فلهذا سقط ثمن مهرها وإن كان المولى قال ذلك في مرضه ومات
~~قبل البيان ولا مال له سواهم فإنهم يقتسمون الثلث على قدر حقهم فيضرب
~~الخارج في الثلث بسهمين والثابت بثلاثة أسهم والداخل بسهمين في قولهما
~~فيكون الثلث بينهم على سبعة والقسمة من أحد وعشرين كل رقبة سبعة فيستسعي
~~الخارج في خمسة أسباعه وكذلك الداخل والمقيم في أربعة أسباعه
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى الداخل إنما يضرب بسهم واحد فيكون الثلث
~~بينهم على ستة والقسمة من ثمانية عشر يسعى الخارج في ثلثي قيمته والثابت في
~~نصف قيمته والداخل في خمسة أسداس قيمته إذا عرفت PageV07P138 هذا التخريج
~~في العبيد فكذلك فيما في بطن الجواري لأن الجنين في حكم العتق كالمنفصل
# وإن قال لأمته قد أعتقت ما في بطنك على ألف درهم عليك فقبلت ثم وضعت
~~غلاما لأقل من ستة أشهر فهو حر لأنا تيقنا أنه كان موجودا في البطن حين علق
~~العتق بقبولها المال وقد وجد منها القبول والمال باطل لأنه لا يمكن إيجابه
~~على الجنين لأن المولى شرطه على الأم دون الجنين ولأنه لا ولاية للأم على
~~الجنين في الزام المال إياه ولا يمكن إيجابه على الأم لأن الجنين في حكم
~~العتق كشخص واحد على حدة واعتاق شخص ببدل على شخص آخر لا يجوز وهذا بخلاف
~~الطلاق فإنه لو طلق امرأته بمال على أجنبي وقبل الأجنبي ذلك وجب المال عليه
~~ولو أعتق عبده بمال على أجنبي وقبل الأجنبي ذلك لا يلزمه المال لأن المولى
~~منتفع بالعتق من حيث تحصيل الثواب لنفسه في العقبى والولاء في الدنيا ومن
~~انتفع بملك نفسه لا يستوجب بدله على غيره بالشرط كمن أكل طعام نفسه ببدل
~~على غيره فأما الزوج غير منتفع بالطلاق ولكنه مبطل لملكه فإذا شرط بدلا على
~~غيره والتزمه ذلك الغير كان صحيحا كالعفو عن القصاص والإبراء عن الدين ولو
~~ولدت الأمة غلاما ثم كاتبت على نفسها ms1948 وعليه ألف درهم أجزت ذلك والتزمه إن
~~كبر أو عقل فرضي
# وفرض الجواب على هذا الموضع إنما يستقيم على طريقة القياس
# فأما على طريقة الاستحسان على ما ذكره في الجامع وغيره من المواضع غير
~~مستقيم بل الصحيح من الجواب ما ذكره في رواية أبي حفص رحمه الله تعالى أن
~~المكاتبة تجوز وتلزم الأم ولا يلزم الغلام من المال شيء ولكن يعتق بأدائها
~~وهذا لأنه لا ولاية للأم على الولد في الزام بدل الكتابة إياه فيكون هذا
~~بمنزلة ما لو كاتب له عبدا حاضرا وعبدا له غائبا على ألف درهم في القياس
~~يتوقف العقد في حق الغائب على إجازته لأنه ليس للحاضر عليه ولاية وفي
~~الاستحسان ينفذ العقد وتكون الألف كلها على الحاضر بقبوله فكان المولى شرط
~~البدل كله عليه وجعل عتق الآخر معلقا بأدائه وذلك صحيح بدون القبول من
~~الآخر فكذلك في هذه المسألة
# ( قال ) ( ورأيت في بعض النسخ زيادة ألف في وضع هذه المسألة قال فكاتبها
~~على نفسها أو عليه على ألف درهم وهكذا عن أبي يوسف رحمه الله تعالى في
~~الأمالي في وضع هذه المسألة أنها كاتبت عليه فعلى هذا الجواب مستقيم ) لأن
~~المقصود بالكتابة الولد دون الأم فإن لم تكن الأم داخلة في العقد يعتبر
~~وجود القبول من الابن إذا كبر أو عقل ومقصوده الفرق بين حالة الاجتنان في
~~PageV07P139 البطن وما بعد الانفصال فإن في حالة الاجتنان في البطن لا
~~يتوقف لأنه لا ولاية لأحد عليه في حالة الاجتنان وإنما يتوقف ماله مجيز حال
~~وقوعه فأما بعد الانفصال قد تولى عليه في هذا العقد لما له فيه من المنفعة
~~له فيتوقف على إجازته وإذا كبر أو عقل فرضي لزمه المال ولو قال لأمته ما في
~~بطنك حرمتي ما أدى إلى ألفا فوضعته لأقل من ستة أشهر فمتى ما أدى فهو حر
~~لأن ما في البطن في تنجيز العتق كالمنفصل فكذلك في تعليق عتقه بأدائه المال
~~بخلاف الكتابة لأن فيها الزام المال إياه ولا ولاية لأحد عليه في ms1949 ذلك وليس
~~في التعليق الزام المال إياه بل التعليق يتم بالمعلق وحده وكلامه قبل
~~الانفصال وبعده سواء
# ولو قال بعد الانفصال متى أدى إلى هذا المولود ألفا فهو حر صح وعتق إذا
~~أدى فكذلك إذا قال قبل الانفصال ولو قال لثلاث إماء له ما في بطن هذه حر
~~وما في بطن هذه أو في بطن هذه عتق ما في بطن الأولى وهو مخير في الباقيتين
~~لإدخاله حرف التخيير بين الثانية والثالثة
# ولو قال إن كان ما في بطن جاريتي غلام فاعتقوه وإن كانت جارية فاعتقوها
~~ثم مات فكان في بطنها غلام وجارية فعلى الوصي أن يعتقهما من ثلثه وكان
~~ينبغي على قياس ما سبق أن لا يعتق واحدا منهما لأنه شرط أن يكون جميع ما في
~~بطنها غلاما أو جميع ما في بطنها جارية وقد تقدم نظيره في التخيير ولكنه في
~~هذا الموضع اعتبر مقصود المولى وهو الوصية بإعتاق الغلام عنه وبإعتاق
~~الجارية وكلامه هذا ليس بتعليق فكأنه قال اعتقوا ما في بطنها غلاما كان أو
~~جارية أو كلاهما فيجب على الوصي أو الورثة تنفيذ الوصية فيهما من ثلثه وإن
~~قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة وإن كانت جارية ثم غلاما فهما
~~حران فولدت غلاما وجاريتين لا يعلم أيهما أول عتق نصف الأم لأنها تعتق في
~~حال وهو أن تكون ولادة الغلام أولا ولا تعتق في حال وهو أن تكون ولادة
~~الجارية أولا فيعتق نصفها ونصف الغلام أيضا لأنها إن ولدت الجارية ثم
~~الغلام فالغلام حر وإن ولدت الغلام أولا فالغلام رقيق فيعتق نصفه قال ويعتق
~~من كل واحدة من الجاريتين ربعها وتسعى في ثلاثة أرباع قيمتها
# ( قال ) ( أبو عصمة رحمه الله وهذا غلط بل الصحيح أنه يعتق من كل واحدة
~~منهما ثلاثة أرباعها وتسعى في الربع ) لأن إحداهما حرة بيقين فإنها إن ولدت
~~الغلام أولا عتقت الأم والجاريتان تعتقان بعتقها
# وإن ولدت الجارية أولا ثم الغلام عتقت إحدى الجاريتين فإحداهما حرة بيقين
~~والأخرى تعتق في حال ms1950 دون حال فيعتق نصفها فيكون السالم لهما حرية ونصف
~~بينهما لكل واحدة ثلاثة أرباع الحرية
# ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى PageV07P140 من تكلف لتصحيح جواب الكتاب
~~فقال إحدى الجاريتين مقصودة بالعتق في حال فلا يعتبر مع هذا جانب التبعية
~~بينهما وإذا سقط اعتبار جانب التبعية فاحداهما تعتق في حال دون حال فيعتق
~~نصفها ثم هذا النصف بينهما لاستواء حالهما فإنما يعتق من كل واحدة ربعها
~~ولكن هذا يكون مخالفا في التخريج للمسائل المتقدمة
# إذا فالأصح ما قاله أبو عصمة رضي الله عنه وإذا كانت الأمة بين رجلين
~~فأعتق أحدهما ما في بطنها وهو غني ثم ولدت بعد ذلك بيوم غلاما ميتا فلا
~~ضمان على المعتق لأن نفوذ عتقه لا يكون إلا باعتبار حياة الجنين ولم يعلم
~~ذلك حقيقة ولا حكما حين انفصل ميتا والضمان بالشك لا يجب
# وإن كان رجل ضرب بطنها فألقت جنينا ميتا فعلى الضارب ما في جنين الأمة
~~نصف عشر قيمته إن كان غلاما وعشر قيمتها إن كانت جارية وهذا قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أن العتق عنده يقتصر على نصيب المعتق من الجنين ويبقى الرق
~~فيه باعتبار نصيب الشريك فلهذا يجب على الضارب ما في جنين الأمة ثم يكون
~~على المعتق نصف ذلك لشريكه لأن جنايته إنما تثبت بما وجب من الضمان على
~~الضارب فيتقدر حكم الضمان بقدر ذلك فلهذا كان على المعتق نصف ذلك لشريكه ثم
~~يرجع به فيما أدى الضارب لأنه بدل نفسه فيكون تركة له وقد بينا أن المعتق
~~إذا ضمن يرجع بما ضمن فيما تركه معتق البعض بعد موته ثم الباقي ميراث عنه
~~للذي أعتقه إن لم يكن له وارث أقرب منه من أخ أو نحوه لأن الولاء في جميعه
~~للمعتق حين ضمن نصيب شريكه
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمه الله تعالى يجب على الضارب ما يجب في
~~جنين الحرة لأن العتق عندهما لا يتجزأ ويكون ذلك كله للمعتق ميراث بولائه
~~ويكون على المعتق نصف قيمته لشريكه معتبرا بوقت الانفصال ms1951 لأن ضمان العتق
~~إنما يعتبر بوقت الإعتاق ولكن يتعذر الوقوف على ذلك لكونه مجتنا في البطن
~~فيعتبر قيمته بأقرب أوقات الإمكان وذلك بعد الانفصال
# وإن لم يضرب بطنها أحد ولكن ولدت بعد العتق بيوم ولدا حيا ثم مات فعلى
~~المعتق نصف قيمته معتبرا بوقت الانفصال لما بينا
# فإن لم تلد حتى أعتق الآخر الأم وهو موسر ثم ولدت فاختار شريكه أن يضمنه
~~نصف قيمة الأم فله ذلك لأنه بعد اعتاق الجنين كان متمكنا من استدامة الملك
~~في الأم وقد أفسد شريكه ذلك حين أعتقها فله أن يضمنه نصف قيمتها ويرجع بذلك
~~الضمان على الأمة وولاء الأمة للذي أعتقها وولاء الولد بينهما في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى PageV07P141 لأنهما أعتقاه
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ولاء الولد كله لمعتق الولد
# وإن دبر أحدهما ما في البطن ثم أعتق الآخر الأم البتة وهو غني ثم ولدت
~~بعده بيوم فإن الذي أعتق الأم يضمن نصف قيمة الأم ويرجع بذلك عليها ويكون
~~ولاء الأم للذي أعتقها لما بينا وولاء الولد لهما جميعا في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأن تدبير المدبر اقتصر على نصيبه فاستحق نصف ولاء الولد
~~والنصف الآخر من الولد إنما عتق باعتاق الشريك الذي أعتق الأم فلهذا كان
~~ولاء الولد بينهما
# وأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى التدبير لا يتجزأ فصار كله
~~مدبرا للذي دبره واستحق ولاء جميعه ويكون هو ضامنا نصف قيمة الولد لشريكه
~~موسرا كان أو معسرا ثم الشريك باعتاق الأم يصير ضامنا له نصف قيمتها وولاء
~~الأم لمن أعتقها وولاء الولد للمدبر لأنه استحق ولاءه وإن عتق بعد ذلك تبعا
~~للأم فلهذا كان له ولاء الولد والله أعلم بالصواب
#
# | باب العتق على المال
# ( قال ) ( رجل أعتق عبده على مال من عروض أو حيوان أو غير ذلك أو باعه
~~نفسه أو وهب له نفسه على أن يعوضه كذا فهو جائز وإذا قبله العبد فهو حر في
~~جميع أحكامه ) لأنه علق عتقه بقبول ms1952 المال ولأنه جعل التزام المال من العبد
~~بمقابلة العتق وقد وجد ذلك بقبوله والولاء للمولى لأنه عتق على ملكه فإن
~~العبد ليس من أهل أن يملك مالية نفسه فيبطل ملك المالية بإعتاق المولى
~~وتحدث القوة للعبد بإيجاب المولى وهو موجب للولاء بعوض كان أو بغير عوض
~~والمال دين على العبد لأنه التزمه بقبوله وقد كانت له ذمة صالحة للإلتزام
~~فيها وتأيدت بالعتق ويجوز وجوب المال عليه وإن لم يملك ما يقابله من ملك
~~المولى كما يجب المال على المرأة بقبول الطلاق وعلى القاتل بقبول الصلح وإن
~~كان لا يملك شيئا بمقابلته ولهذا كل ما يصلح التزامه عوضا في الطلاق يصلح
~~التزامه عوضا هنا وإن اختلفا في المال في جنسه أو مقداره فالقول قول العبد
~~لأنه عتق باتفاقهما والمال عليه للمولى فالقول في بيانه قوله والبينة بينة
~~المولى إما لإثباته الزيادة أو لأنه يثبت حق نفسه ببينة
# ولو قال المولى أعتقتك أمس على ألف درهم فلم تقبل وقال العبد قبلت فالقول
~~قول المولى مع يمينه لأنه أقر بتعليق العتق بقبوله المال وهو يتم بالمولى
~~ولهذا يتوقف بعد المجلس إذا كان العبد PageV07P142 غائبا ثم العبد يدعي
~~وجود الشرط بقبوله والمولى منكر لذلك فالقول قوله كما لو قال له قلت لك أمس
~~أنت حر إن شئت فلم تشأ وقال العبد بل قد شئت فالقول قول المولى بخلاف ما لو
~~قال لغيره بعتك هذا الثوب أمس بألف درهم فلم تقبل وقال المشتري قبلت فالقول
~~قول المشتري لأن البائع أقر بالبيع ولا يكون البيع إلا بقبول المشتري فهو
~~في قوله لم يقبل راجع عما أقر به وإذا أعتقه على مال حال أو مؤجل فله أن
~~يشتري بذلك المال منه ما بدا له يدا بيد لأنه دين يجوز الإبراء عنه ولا
~~يستحق قبضه في المجلس فيجوز الاستبدال به كالإثمان ولا خير فيه نسيئة لأن
~~الدين بالدين حرام في الشرع ولو أعتق أمته على مال فولدت ثم ماتت ولم تدع
~~شيئا فليس على الولد من ذلك المال ms1953 شيء لأنه انفصل عنها بعد حريتها فكان حرا
~~وليس على الحر شيء من دين مورثه إذا مات ولو أعطته في حياتها كفيلا بالمال
~~الذي أعتقها عليه جاز لأنها حرة فثبت المال دينا عليها بصفة القوة والكفالة
~~بمثله من الديون صحيحة بخلاف بدل الكتابة وإن قال لعبده إذا أديت إلي فأنت
~~حر لم يكن مكاتبا ولم يعتق حتى يؤدي لأن الكتابة توجب المال على المكاتب
~~بالقبول فيثبت له بمقابلته ملك اليد والمكاسب وهنا المال لا يجب على العبد
~~فلا يثبت له ملك اليد والمكاسب ولكن هذا اللفظ من المولى تعليق لعتقه بأداء
~~المال فيكون كالتعليق بسائر الشروط ولهذا لا يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا
~~يبطل بالرد ولا يمتنع على المولى بيعه ولكن متى جاء بالمال عتق وليس للمولى
~~أن يمتنع من قبوله عندنا استحسانا
# وفي القياس له ذلك وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه تعليق العتق بالشرط
~~فلا يجبر المولى على إيجاد الشرط كما لو علقه بسائر الشروط وإذا لم يكن
~~مجبرا على إيجاد الشرط لا يتم الشرط بفعل العبد لأن الشرط أن يتصل بالمولى
~~نص على ذلك بقوله ولا يتصل به إلا بقبوله ودليل الوصف أنه لا يسري إلى
~~الولد ولا يمتنع عليه بيعه ولا يصير العبد أحق بمكاسبه ولا يحتمل الفسخ
~~والدليل عليه أنه لو باعه ثم اشتراه ثم جاء بالمال لم يجبر على قبوله فكذلك
~~قبل البيع لأن حكم التعليق بالشرط لا يختلف بما قبل البيع وبعده وجه
~~الاستحسان أنه مملوك تعلق عتقه بأداء مال معلوم إلى المولى فإذا خلى بين
~~المال والمولى يعتق كالمكاتب وتأثيره أن هذا اللفظ باعتبار الصورة تعليق
~~وباعتبار المعنى والمقصود كتابة لأنه حثه على اكتساب المال ورغبة في الأداء
~~بما جعل له من العتق وليست الكتابة إلا هذا وهذا المال عوض من PageV07P143
~~وجه
# ألا ترى أن في زوجته الطلاق بهذه الصفة يكون بائنا وأن المولى لو وجد
~~المال زيوفا فرده كان له أن يستبدله بالجياد وما تردد بين أصلين يوفر حظه ms1954
~~عليهما فوفرنا عليه التعليق في الابتداء لمراعاة لفظ المولى ودفع الضرر عنه
~~ووفرنا عليه معنى الكتابة في الانتهاء دفعا للضرر والغرور عن العبد فقلنا
~~كما وضع المال بين يدي المولى يعتق يدل عليه أنه علق العتق بفعل يباشره
~~العبد وهو الأداء وفي مثله لا يكون للمولى أن يمتنع منه ولا أن يمنع عبده
~~من ذلك الفعل كما لو قال له أنت حر إن شئت فشاء العبد في المجلس يعتق وليس
~~للمولى أن يمتنع من ذلك الفعل
# فأما إذا باعه ثم اشتراه قد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا جاء
~~بالمال يعتق وهذا وما قبل البيع سواء لأن التعليق لا يبطل بالبيع وعلى ما
~~ذكره في الزيادات أنه لا يجبر المولى على القبول والعذر واضح فإن معنى
~~التعليق لا يبطل بالبيع ولكن معنى الكتابة يبطل بنفوذ البيع فيه وإجبار
~~المولى على القبول كان من حكم الكتابة وقد بطل ذلك بنفوذ البيع فيه فلهذا
~~لا يجبر على القبول بعده فأما قبل البيع معنى الكتابة باق كما بينا ولسنا
~~نعني بقولنا يجبر المولى على القبول الإجبار حسا وإنما نعني أن بمجرد
~~التخلية بينه وبين المال يعتق وليس للمولى أن يمتنع عنه وإذا أحضر العبد
~~المال لا يمكن المولى من أن يهرب منه ثم لا يعتق العبد إلا بأداء جميع
~~المال لأن الشرط لا يتم إلا به حتى لو بقي من المال درهم فهو عبد على حاله
~~ولمولاه أن يبيعه وكذلك لو كان قال له إن أديت إلي ألفا إلا أن هذا على
~~المجلس في ظاهر الرواية وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لا
~~يتوقت بالمجلس كالتعليق بسائر الشروط وجه ظاهر الرواية أنه بمنزلة التعليق
~~بمشيئة العبد لأنه يتخير بين الأداء والامتناع منه فكما يتوقت بالمجلس إذا
~~قال له أنت حر إن شئت فكذلك هذا توضيحه أنه في الكتابة يحتاج إلى القبول في
~~المجلس
# والأداء هنا بمنزلة القبول هناك من حيث أن حكم الكتابة يثبت به فيعتبر
~~وجود ms1955 الأداء في المجلس هنا إذا لم يكن في لفظه ما يدل على الوقت كما يعتبر
~~القبول في المجلس في الكتابة وإن اختلفا في مقدار المال فالقول قول المولى
~~مع يمينه لأن التعليق بالشرط تم به فالقول قوله في بيانه بخلاف مسألة أول
~~الباب فإن العبد هناك عتق بالقبول فيكون الاختلاف بينهما في الدين الواجب
~~عليه وهنا لا يعتق إلا بالأداء فإنما وقع الاختلاف بينهما فيما يقع به
~~العتق فلهذا كان القول قول المولى فيه
# وإن أقاما البينة فالبينة بينة العبد لأنه لا منافاة بين PageV07P144
~~البينتين فيجعل كان الأمرين كانا فأي الشرطين أتى به العبد يعتق ولأن
~~البينات للإلزام وفي بينة العبد معنى الإلزام فإنها إذا قبلت عتق العبد
~~بأداء الخمسمائة وليس في بينة المولى إلزام فإنها وإن قبلت لا يجبر العبد
~~على أداء المال وإذا قال لأمته إذا أديت إلي ألفا فأنت حرة فولدت ولدا ثم
~~أدت لم يعتق ولدها معها لأنها إنما عتقت عند الأداء وقد انفصل الولد عنها
~~قبل هذا فلا يسري إليه ذلك العتق
# وقد بينا أن حكم الكتابة لا يثبت بهذا اللفظ قبل الأداء فبقي ولدها
~~مملوكا للمولى مطلقا وإن أدت الألف من مال مولاها عتقت لوجود الشرط وللمولى
~~أن يرجع عليها بمثله لأن مقصود المولى لم يحصل بها فإن مقصوده أن يحثها على
~~الاكتساب لتؤدي من كسبها فيملك المولى ما لم يكن له ملكا قبل هذا وبأداء
~~مال المولى إليه لا يحصل هذا المقصود فيرجع عليها بمثله دفعا للضرر عنه
~~وكذلك إن أدت من كسب اكتسبه قبل هذا القول لأن ذلك الكسب من ملك المولى قبل
~~التعليق ولو أدته من كسب اكتسبته بعد هذا القول لم يرجع المولى عليها بشيء
~~آخر لأن مقصوده قد تم فإن استحق المقبوض من يد المولى لم يبطل العتق لأن
~~الشرط تم بأداء المستحق والعتق بعد وقوعه لا يحتمل الفسخ وللمولى أن يرجع
~~عليها بمثله لأن مقصوده لم يحصل بهذا الأداء
# ولو كان المولى مريضا حين قال لها إن أديت ms1956 إلي ألفا فأنت حرة فاكتسبت
~~وأدت ثم مات المولى من مرضه فإنها تعتق من ثلثه في القياس وهو قول زفر رحمه
~~الله تعالى لأن كسبها ملك المولى فلا يكون ملكه عوضا عن ملكه والعتق في
~~المرض بغير عوض يكون معتبرا من الثلث
# وفي الاستحسان تعتق من جميع ماله لأن المؤدى في حكم العوض حتى إذا وجده
~~زيوفا استبدله بالجياد ولأن الضرر مندفع عن الورثة حين استوفى المولى منها
~~مقدار ماليتها وهذا بناء على اعتبار معنى الكتابة فيه عند الأداء استحسانا
~~ولو قال لها إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حرة وقبلت فهذه مكاتبة
~~وليس له أن يبيعها وإن أدت عتقت وإن كسرت شهرا واحدا ثم أدت إليه ذلك الشهر
~~كان جائزا هكذا في نسخ أبي سليمان وفي نسخ أبي حفص رضي الله عنه قال لا
~~تكون مكاتبة وله أن يبيعها قبل الأداء
# ولو كسرت شهرا ثم أدت في الشهر الثاني لم تعتق وجه رواية أبي حفص رضي
~~الله عنه أن تعليق العتق بشرط واحد وبشروط كثيرة سواء كما في سائر الشروط
~~وليس في هذا أكثر من أنه علق عتقه بوجود أداء المائة عشر مرات PageV07P145
~~في عشرة أشهر ولو علقه بأداء الألف جملة واحدة لم تكن مكاتبة ولا تعتق إلا
~~بوجود صورة الشرط فكذلك إذا علقه بالأداء عشر مرات ووجه رواية أبي سليمان
~~رضي الله عنه أنه أتى بمعنى الكتابة حين جعل المال مؤجلا منجما عليه
~~والتأجيل والتنجيم من حكم الكتابة والعبرة في العقود للمعاني دون الألفاظ
# ألا ترى أنه لو قال ملكتك هذا العبد بكذا كان بيعا وإن لم يصرح بلفظ
~~البيع ولأن التأجيل والتنجيم للتيسير وذلك في المال الواجب فعرفنا أنه قصد
~~إيجاب المال عليه ولا يجب عليه المال إلا بالكتابة
# ولو قال لها إذا أديت إلي ألفا في هذا الشهر فأنت حرة فلم تؤدها في ذلك
~~الشهر وأدتها في غيره لم تعتق على الروايتين جميعا وبهذا استشهد في نسخ أبي
~~حفص ووجه الفرق على رواية أبي ms1957 سليمان أنه ليس في هذا اللفظ ما يدل على معنى
~~الكتابة من التنجيم والتيسير على العبد بل فيه اشتراط تعجيل أداء المال فلم
~~يكن كتابه وقد فات الشرط بمضي الشهر قبل أدائه فلهذا لا يعتق بخلاف ما إذا
~~صرح بالتنجيم وإذا قال متى أديت إلي ألفا فأنت حرة فمات المولى قبل الأداء
~~بطل هذا القول كما يبطل التعليق بسائر الشروط إذ لا فائدة في بقائه بعد موت
~~المولى لأنها صارت مملوكة للوارث فلا يتوهم وجود الشرط بعد هذا على ملك
~~المولى لتعتق به بخلاف الكتابة فإن المكاتب ثبت له حكم المالكية يدا بعقد
~~الكتابة فلا يصير ملكا للوارث ولكن يبقى على حكم ملك المولى حتى يعتق
~~بأدائه وإن كان قال إن أديت ألفا بعد موتي فأنت حرة فهذه وصية لأن العتق
~~بمال والعتق بغير مال في صحة إيجابه من المولى سواء ولو قال أنت حرة بعد
~~موتي كان صحيحا فكذلك إذا قال إذا أديت ألفا بعد موتي فأنت حرة إذا جاءت
~~بالمال فعلى الوصي أن يقبله منها ويعتقها ثم إن كانت قيمتها ألف درهم أو
~~أقل فليس عليها شيء آخر استحسانا
# وإن كانت قيمتها أكثر من ذلك فالفضل يعتبر من الثلث وهذا ومسئلة المريض
~~سواء ولو قال لعبدين له إذا أديتما إلي ألفا فأنتما حران فأدى أحدهما حصته
~~لم يعتق لأن شرط العتق أداؤهما جميعا المال والشرط يقابل المشروط جملة ولا
~~يقابله جزءا فجزءا وإنما ذلك من أحكام المعاوضات وكذلك لو أدى أحدهما جميع
~~الألف من عنده لم يعتق لأن الشرط أداؤهما فلا يتم بأداء أحدهما فإن قال
~~المؤدي خمسمائة من عندي وخمسمائة بعث بها صاحبي لاؤأديها إليك عتقا لأن
~~أداء الرسول كأداء المرسل فيتم الشرط بهذا وهو أداؤهما جميعا المال فإن
~~أداها عنهما رجل آخر لم يعتقا لأن الشرط أداؤهما بخلاف الكتابة فإن شرط
~~العتق هناك براءته PageV07P146 عن المال وذلك يحصل بأداء الأجنبي إذا قبله
~~المولى ثم للمؤدي أن يرجع فيها لأنه أداها ليعتقا به ولم يحصل مقصوده فإن ms1958
~~قال أؤديها إليك على أنهما حران أو على أن تعتقهما فقبل على ذلك عتقا ويرجع
~~المال إلى المؤدي أما العتق فلأن قبول المولى على هذا الشرط بمنزلة الإعتاق
~~من المولى إياهما وأما ثبوت حق الرجوع فلأن عوض العتق لا يجب على الأجنبي
~~وقد بينا هذا في الباب المتقدم
# وإذا أداها وقال هما أمراني أن أؤديها إليك عنهما فقبلها عتقا لأنه رسول
~~عنهما في الأداء وأداء الرسول كأداء المرسل وقوله لعبده متى أديت إلي ألفا
~~فأنت حر أو إن أديت أو إذا أديت إذن منه له في التجارة استحسانا لوجود دليل
~~الإذن فإنه حثه على أداء المال ولا يتمكن من الأداء إلا بالاكتساب فيكون
~~هذا ترغيبا له في الاكتساب ليؤدي المال ولم يرد الاكتساب بالتكدي لأنه يدني
~~المرء ويخسسه وإنما مراده الاكتساب بالتجارة ودلالة الإذن كصريح الإذن ألا
~~ترى أنه لو قال أد إلي ألفا كل شهر كذا كان ذلك منه إذنا له في التجارة فإن
~~اكتسب ألفي درهم فأدى إليه ألفا عتق لوجود الشرط وللمولى أن يأخذ منه الألف
~~الباقية لأنه كسب عبده بخلاف المكاتب فقد ثبت له المالكية يدا في مكاسبه
~~بعقد الكتابة فلهذا سلم الفضل له وهنا ما ثبت للعبد حكم المالكية في مكاسبه
~~وإنما اعتبرنا معنى الكتابة عند الأداء ليندفع الضرر والغرور عن العبد وذلك
~~في قدر ما شرط عليه أداؤه فأثبتنا حقه بذلك القدر وما زاد عليه فهو للمولى
~~لأن الثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة وإن قال إذا أديت إلي ألفا فأنت
~~حر فقال العبد للمولى حط عني منها شيئا أو اقبل مني مكانها مائة دينار فحط
~~عنه المولى مائة درهم وأدى تسعمائة لم يعتق
# ألا ترى أنه لو أبرأه عن جميع المال لم يعتق وهذا لأن الشرط وجود أداء
~~الألف فلا يتم بأداء تسعمائة بخلاف الكتابة فإن المال هناك واجب على
~~المكاتب فيتحقق إبراؤه عنه سواء أبرأه عن الكل أو حط بعضه وهنا لا مال على
~~العبد فالحط والإبراء باطل ولا يعتق ما لم ms1959 يتم الشرط وليس للعبد أن يسترد
~~من المولى ما أخذ منه لأن كسبه مملوك لمولاه وهو نظير ما لو قال له إذا
~~خدمتني سنة فأنت حر فخدمه أقل من سنة وتجاوز المولى عما بقي لم يعتق لأن
~~الشرط لم يتم وكذلك لو صالحه من الخدمة على مال كان باطلا ولا يعتق بها لأن
~~العتق المتعلق بالشرط لا ينزل ما لم يوجد الشرط بعينه ولا تتحقق الخدمة
~~بهذا الصلح فلا يعتق به إلا أن يقول المولى له عند الصلح أنت حر إن أديت
~~هذا ولو قال لعبده إن أديت إلي كذا من العروض فأنت حر فأداها إليه عتق
~~PageV07P147 لوجود الشرط إلا أنه إن كان ذلك شيئا يصلح أن يكون عوضا في
~~الكتابة يجبر المولى على قبوله بمنزلة الألف وإن كان لا يصلح عوضا في
~~الكتابة لا يجبر على قبوله ولكن إن قبله يعتق لأن الإجبار على القبول
~~باعتبار معنى الكتابة ولو قال أخذ مني وولدي سنة ثم أنت حر أو إذا خدمتني
~~وإياه سنة فأنت حر فمات المولى قبل مضي السنة لم يعتق به لأن الشرط لم يتم
~~وقد بينا أن التعليق يبطل بموت المولى وكذلك إن مات الولد فقد فات شرط
~~العتق بموته فلا يعتق بعد ذلك
# ولو قال أنت حر على أن تخدمني سنة فقبل فهو حر والخدمة عليه يؤخذ بها
~~لأنه أوجب له العتق هنا بقبول الخدمة وفي الأول أوجب له العتق بوجود الخدمة
~~ثم الخدمة في مدة معلومة تصلح أن تكون عوضا فيصح التزامه دينا بمقابلة
~~العتق فإن مات المولى فللورثة أن يأخذوه بما بقي من خدمة السنة من قيمته في
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وهو قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى وفي قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى إنما يأخذونه بما بقي
~~من الخدمة
# قال عيسى وهذا غلط بل على قولهم جميعا هنا يأخذونه بما بقي من خدمة السنة
~~لأن الخدمة دين عليه فيخلفه وارثه بعد موته كما لو كان ms1960 أعتقه على ألف درهم
~~واستوفى بعضها ثم مات كان للورثة أن يأخذوه بما بقي من الألف ولكن في ظاهر
~~الرواية يقول الناس يتفاوتون في الخدمة وإنما كان الشرط أن يخدم المولى
~~فيفوت ذلك بموت المولى كما يفوت بموت العبد ولو مات العبد قبل تمام السنة
~~فللمولى أن يأخذ من تركته بقدر ما بقي عليه من خدمة السنة من قيمته في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وفي
~~قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى من قيمة الخدمة
# وأصل المسألة في كتاب البيوع إذا باع نفس العبد منه بجارية فاستحقت أو
~~هلكت قبل القبض في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر وهو قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى يرجع على العبد بقيمة نفسه وفي قوله الأول وهو قول محمد
~~رحمه الله تعالى يرجع بقيمة الجارية إلا أن هذا القدر ليس بقوي فإن الخدمة
~~عبارة عن خدمة البيت وهو معروف بين الناس لا يتفاوتون فيه فلا يفوت بموت
~~المولى ولكن الأصح أن يقول الخدمة عبارة عن المنفعة والمنفعة لا تورث فلا
~~يمكن إبقاء عين الخدمة بعد موت المولى فلهذا كان المعتبر قيمته أو قيمة
~~الخدمة على حسب ما اختلفوا فيه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب PageV07P148
# | باب بيع أمهات الأولاد
# ( قال ) ( رضي الله عنه بيع أم الولد باطل في قول جمهور الفقهاء وكان بشر
~~المريسي وداود ومن تبعه من أصحاب الظواهر رضوان الله عليهم أجمعين يجوزون
~~بيعها ) لأن المالية والمحلية للبيع قبل الولادة معلوم فيها بيقين فلا
~~يرتفع إلا بيقين مثله وخبر الواحد لا يوجب علم اليقين
# ولكنا نقول في معارضة هذا الكلام لما حبلت من المولى امتنع بيعها بيقين
~~فلا يرتفع ذلك إلا بيقين مثله ولا يقين بعد انفصال الولد
# ( فإن قال ) إنما امتنع بيعها لأن في بطنها ولدا حرا وقد علمنا انفصاله
~~عنها
# ( قلنا ) لا كذلك بل إنما امتنع بيعها لثبوت الحرية في جزء منها فإن
~~الولد يعلق ms1961 من الماءين حر الأصل وماؤها جزء منها وثبوت الحرية لجزء منها
~~مانع من بيعها وهذا المعنى لا ترتفع بالانفصال وإليه أشار عمر رضي الله عنه
~~فقال أبعد ما اختلطت لحومكم بلحومهن ودماؤكم بدمائهن أو إنما امتنع بيعها
~~لأنها صارت منسوبة إليه بواسطة الولد يقال أم ولده وهذه النسبة توجب العتق
~~فيمتنع البيع ضرورة وبالانفصال يتقرر هذا المعنى ولا يرتفع ثم الآثار
~~المشهورة تدل على ذلك فمنه حديث عكرمة عن بن عباس رضي الله عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال أيما أمة ولدت من سيدها فهي معتقة عن دبر منه
# ولما ولدت مارية إبراهيم من رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي عنها وقيل
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم ألا تعتقها قال قد أعتقها ولدها
# ففي هذين الحديثين دليل استحقاق العتق لها وذلك يمنع البيع
# وفي حديث سعيد بن المسيب رضي الله عنه قال أمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يعتق أمهات الأولاد من غير الثلث وأن لا يبعن في دين
# ففيه دليل استحقاق العتق وانعدام المالية والتقوم فيها حين لم يجعل عتقها
~~من الثلث ولم يثبت حق الغرماء فيها وفيه دليل أنه لا يجوز بيعها لحاجة
~~المولى في حياته ولا بعد موته وحديث سلامة بنت معقل قالت اشتراني الحباب بن
~~عمرو فولدت منه ثم مات فجئت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرته أني ولدت
~~من الحباب فقال من وارث الحباب فقال أبو بشر بن عمرو فقال أعتقوا هذه فإذا
~~أتانا سبي فأتونا حتى نعوضكم
# وتأويله أن وارث الحباب كان ينكر ولادتها منه ومع ذلك أمره رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن يعتقها احتياطا ووعده العوض من عنده فهو دليل على أن
~~الاستيلاد إذا كان ظاهرا ثبت به استحقاق العتق PageV07P149 ولا يجوز بيعها
# وحديث عبيدة السلماني عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه قال استشارني عمر
~~بن الخطاب رضي الله تعالى عنه في عتق أمهات الأولاد فاجتمعت أنا وهو على
~~عتقهن ثم رأيت بعد ms1962 ذلك أن أرقهن فقال أبو عبيدة رأي ذوي عدل أحب إلي من رأي
~~ذي عدل وحده فدل أنهم كانوا مجمعين على استحقاق العتق لها في الابتداء
# ( فإن قيل ) فكيف جوز علي رضي الله تعالى عنه مخالفة الإجماع بعد ذلك
# ( قلنا ) يحتمل أنه كان من مذهبه أن الإجماع لا يتم إلا بانقراض ذلك
~~العصر ويحتمل أن معنى قوله ثم رأيت أن أرقهن إلى أداء السعاية فلا يكون هذا
~~منه خلافا في أصل استحقاق العتق بل في صفته أنه من الثلث أو من جميع المال
# وعن إبراهيم أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كان ينادي على منبر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ألا إن بيع أمهات الأولاد حرام ولا رق عليها بعد موت
~~مولاها
# وعن إبراهيم في أم الولد إذا أسقطت سقطا قد استبان خلقه كانت به أم ولد
~~هكذا روى عنه حماد
# وروى عنه الحكم إذا أسقطت مضغة أو علقة كانت به أم ولد وكأنه على هذه
~~الرواية اعتبر نفس اختلاط الماءين كما في حديث عمر رضي الله عنه
# ولسنا نأخذ بهذا وإنما نأخذ بحديث حماد عنه لأن السقط الذي لم يستبن شيء
~~من خلقه ليس بولد فلا تصير به أم ولد بخلاف السقط الذي استبان بعض خلقه
~~فإنه ولد في الأحكام فيتحقق نسبتها إليه بواسطة
# وإذا أقر الرجل أن حمل أمته منه صارت أم ولد له وله خدمتها ووطؤها ولا
~~يجوز له أن ينقل ملكها إلى غيره أما إذا ظهر ولادتها بعد هذا الإقرار فلا
~~إشكال فيه لأن نسب الولد ثبت منه بإقراره فإن ثبوت النسب من وقت العلوق
~~بإقراره وإقراره مصادف محله وأما إذا لم تظهر ولادتها وزعم المولى أنه كان
~~ريحا في بطنها وصدقته في ذلك فهي بمنزلة أم الولد أيضا لأن الحمل اسم للولد
~~وقد ثبت لها حق العتق بإقراره المتقدم فلا يصدقان على إبطاله كما لا يصدقان
~~على إبطال حقيقة العتق وكذلك لو كان قال ما في بطنك من ولد فهو مني ولو كان ms1963
~~قال ما في بطنك مني ثم تصادقا أنه كان ريحا في بطنها فله أن يبيعها لأنه
~~ليس في لفظه تصريح بوجود الولد في بطنها فلا يكون مقرى لها بحق العتق بهذا
~~اللفظ بخلاف ما سبق
# وإن قال إن كانت حبلى فهو مني فولدت ولدا أو أسقطت سقطا قد استبان خلقه
~~فإن أقر المولى به فهي أم ولده إذا جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر لأن
~~ولادتها هذا الولد ثبت بإقراره ووجوده في البطن عند دعواه معلوم وإن أنكر
~~المولى الولادة فشهدت عليه امرأة جاز ذلك وثبت PageV07P150 النسب لأن
~~الولادة تثبت بشهادة المرأة الواحدة كما تثبت بإقراره
# ثم النسب وأمية الولد إنما تثبت بإقرار المولى لا بشهادة القابلة وإذا
~~ولدت المدبرة من السيد صارت أم ولد له وبطل التدبير معناه أنه لا يظهر حكم
~~التدبير بعد ثبوت أمية الولد لأن كل واحد منهما يوجب استحقاق العتق لها في
~~الحال وتعلق التنجز بموت المولى والاستحقاق بالاستيلاد أقوى حتى يكون من
~~جميع المال والتدبير من الثلث والضعيف لا يظهر في مقابلة القوي فلهذا قال
~~وقد بطل التدبير
# وإذا أقر في صحته أن أمته هذه قد ولدت منه صارت أم ولده لأنه أقر
~~باستحقاق العتق لها في حال يملك إنشاء عتقها مطلقا والمقر يعامل في حق نفسه
~~كأنما أقر به حق إذا لم يكن في المحل حق لأحد سواه كان الثابت بإقراره
~~كالثابت بالمعاينة وإن أقر بذلك في مرضه فإن كان معها ولد فكذلك الجواب لأن
~~نسب الولد ثبت منه فإن المريض غير محجور على الإقرار بالنسب وثبوت نسب
~~الولد شاهد لها بمنزلة ما لو أقامت البينة على أنها أم ولده
# وإن لم يكن معها ولد عتقت من الثلث لأن إقراره لها باستحقاق العتق بمنزلة
~~تنجيز العتق ولو نجز عتقها كان من الثلث لأن حق الورثة قد تعلق بها بمرضه
# توضيحه أنه إذا كان معها ولد فهو محتاج إلى إثبات نسب ولده منه كيلا يضيع
~~نسله وحاجته مقدم على حق الورثة فإنما صرفها مع ms1964 ولدها إلى حاجته فكانت من
~~جميع ماله وإذا لم يكن معها ولد فهو بكلامه ما صرفها إلى حاجته بل أقر
~~بعتقها بعد موته فيكون معتبرا من ثلثه
# وإذا زوج أم ولده من رجل جاز النكاح لأن الفراش الثابت له عليها سببه ملك
~~اليمين وذلك غير ملزم للمولى فلا يمنع صحة تزويجه إياها فإذا ولدت من الزوج
~~فولدها بمنزلتها أما ثبوت النسب من الزوج فلأنها ولدته على فراشه وأما ثبوت
~~حق أمية الولد لهذا الولد فلأنه جزء منها فإنما ينفصل عنها بصفتها وكما
~~أنها تعتق بالموت ولا تسعى لأحد فكذلك ولدها من غير المولى
# ألا ترى أن الولد لا ينفصل من الحر إلا حرا وعلى المولى في جناية أم
~~الولد قيمتها لا يلزمه أكثر من ذلك وإن كثرت الجناية منها لأنه بالاستيلاد
~~السابق منع دفعها بالجناية على وجه لم يصر مختارا لأنه ما كان يعلم أنها
~~تجنى ولو كانت محل الدفع لم يكن عليه إلا دفعها بالجناية وإن كثرت الجناية
~~منها فكذلك لا يلزمه إلا قيمة واحدة لأنه ما منع إلا رقبة واحدة وأما الدين
~~الذي يلحقها بغصب أو استهلاك فإنها تسعى فيه بالغا ما بلغ لأن الدين ثابت
~~في ذمتها
# ولو كانت محل البيع لكانت تباع فيه ويصرف كسبها ورقبتها PageV07P151 إلى
~~ديونها فإذا تعذر بيعها بالاستيلاد وجب قضاء ديونها من كسبها بخلاف الجناية
~~فإنها تتباعد عن الجاني وتتعلق بأقرب الناس إليه
# ألا ترى أن دين المملوك يبقى في ذمته بعد بيعه ولا تبقى الجناية في رقبته
~~بعد بيعه أو عتقه
# وولد أم الولد ثابت النسب من المولى ما لم ينفه لأنها فراش له وقال عليه
~~الصلاة والسلام الولد للفراش ولكن ينتفي عنه بمجرد النفي عندنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى إن لم يكن استبرأها بحيضة يلزمه نسب
~~ولدها وليس له أن ينفيه وإن كان قد استبرأها بحيضة بعد ما وطئها لا يلزمه
~~نسب ولدها إلا بالدعوة وحكمها وحكم الأمة التي ليست بأم ولد سواء عنده بناء
~~على أصلين له ms1965 أحدهما أنه لا عدة على أم الولد بعد العتق كالأمة القنة وإنما
~~يلزمها الاستبراء بحيضة وقد بينا هذا في كتاب النكاح
# والثاني أن عنده الأمة تصير فراشا بنفس الوطء وقد بينا هذا أيضا فيما
~~أمليناه من شرح الدعوى فإذا صارت عنده فراشا بالوطء لا يرتفع حكم هذا
~~الفراش إلا بالاستبراء
# فإن جاءت بالولد قبل أن يستبرئها يلزمه النسب لوجود دليله شرعا فلا يملك
~~نفيه كما لو قامت البينة به وإن استبرأها بحيضة فقد انعدم حكم ذلك الفراش
~~لأن بسببها كان اشتغال رحمها بمائه بالوطء وقد انعدم ذلك بالاستبراء فلا
~~يلزمه النسب إلا بالدعوة وعندنا له على أم الولد فراش معتبر ولهذا لزمها أن
~~تعتد بثلاث حيض بعد العتق فثبت النسب باعتبار الفراش ولكن هذا الفراش غير
~~ملزم في حقه ولهذا يملك تزويجها من غيره فكما ينفرد بنقل الفراش إلى غيره
~~ينفرد بنفي نسب الولد وإنما يملك نفيه ما لم يقض به القاضي أو يتطاول ذلك
~~فأما بعد قضاء القاضي فقد لزمه بالقضاء على وجه لا يملك إبطاله وكذلك بعد
~~التطاول لأنه يوجد منه دليل الإقرار في هذه المدة من قبول التهنئة ونحوه
~~فيكون كالتصريح بالإقرار واختلافهم في مدة التطاول قد سبق بيانه في باب
~~اللعان من كتاب الطلاق
# فأما الأمة والمدبرة فلا يلزمه ولدهما وإن حصنهما وطلب ولدهما ما لم
~~يقربه لأن الفراش على المملوكة لا يثبت بالوطء عندنا والنسب لا يثبت بدون
~~الفراش إلا أنه روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه إذا وطئها ولم يعزل
~~عنها وحصنها فله أن يدعي نسب ولدها وليس له أن ينفيه فيما بينه وبين ربه
~~لأن الظاهر أنه منه والبناء على الظاهر واجب فيما لا تعلم حقيقته
# فأما إذا عزل عنها أو لم يحصنها فله أن ينفيه لأن هذا الظاهر يقابله ظاهر
~~آخر
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا وطئها ولم يستبرئها بعد ذلك حتى
~~جاءت بالولد فعليه أن يدعيه سواء عزل عنها أو لم يعزل PageV07P152 حصنها أو
~~لم يحصن ms1966 تحسينا للظن بها وحملا لأمرها على الصلاح ما لم يتبين خلافه ولأن
~~ما يظهر عقيب سببه يكون محالا به عليه حتى يتبين خلافه وعند محمد رحمه الله
~~تعالى لا ينبغي له أن يدعي النسب إذا لم يعلم أنه منه ولكن ينبغي له أن
~~يعتق الولد ويستمتع بها ويعتقها بعد موته لأن استلحاق نسب ليس منه لا يحل
~~شرعا فيحتاط من الجانبين وذلك في أن لا يدعي النسب ولكن يعتق الولد ويعتق
~~الأم بعد موته لاحتمال أن يكون منه ولا ينبغي له أن يزوج أم ولده حتى
~~يستبرئها بحيضة لجواز أن تكون حاملا من المولى فلا يكون تزويجها صحيحا ولكن
~~هذا التوهم يوجب الاحتياط ولا يبطل النكاح فإذا اشتراها فقد علم أنها ليست
~~بحامل فيتزوجها بعد ذلك
# وإن زوجها قبل الاستبراء فولدت لأقل من ستة أشهر فهو من المولى والنكاح
~~فاسد لأنا تيقنا أن العلوق سبق النكاح على فراش المولى وإن زوجها وهي حامل
~~ومن كان في بطنها ولد ثابت النسب من أحد لا يجوز تزويجها وإن ولدته لأكثر
~~من ستة أشهر فالنسب ثابت من الزوج لأنها علقت على فراشه فإن ادعاه المولى
~~عتق بإقراره ونسبه ثابت من الزوج وقد تقدم بيان هذا الفصل
# وإذا حرمت أم الولد على مولاها بوطء ابنه إياها فإن جاءت بولد بعد ذلك
~~لأكثر من ستة أشهر لم يلزمه إلا أن يدعيه
# وعند زفر رحمه الله تعالى ثبت النسب منه وله أن ينفيه لأنه ما اعترض على
~~فراش آخر فيكون النسب ثابتا منه بالفراش وثبوت الحرمة بهذا السبب كثبوتها
~~بالحيض وذلك لا يقطع الفراش
# ولكنا نقول تحسين الظن بالمسلم واجب فلو أثبتنا النسب منه من غير دعوة
~~لكان فيه حمل أمره على الفساد والحكم عليه بمباشرة الوطء الحرام وذلك لا
~~يجوز إلا أن توجد الدعوى منه فحينئذ يحكم بذلك بإقراره وإن جاءت به لأكثر
~~من سنتين وإن جاءت به لأقل من سنتين وزعم أنه كان من علوق قبل الحرمة وجب
~~قبول قوله في ذلك للإحتمال وإذا ms1967 مات عن أم ولده أو أعتقها فعليها أن تعتد
~~بثلاث حيض هكذا نقل عن علي وبن مسعود رضي الله عنهما وقد بينا هذا في كتاب
~~النكاح وكذلك إن كانت حرمت عليه قبل ذلك لأنها بالحرمة ما صارت فراشا لغيره
~~إلا أن يثبت نسب الولد منه لتحسين الظن به لا لانعدام الفراش حتى إذا ادعى
~~يثبت النسب منه فإذا أعتقها فقد زال الفراش إليها بالعتق في هذه الحالة
~~فتلزمها العدة لهذا وإذا أعتق أم ولده فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين من
~~يوم أعتقها فنفاه فنفيه باطل لأن فراشها قد PageV07P153 تأكد بحريتها
# ألا ترى أنه لا يملك تزويجها من غيره ما لم تنقض عدتها فكانت كالمنكوحة
~~في هذه الحالة والمعتدة من نكاح متى جاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الفرقة
~~ثبت النسب من الزوج على وجه لا يملك النفي فكذلك هنا وإن أقرت بانقضاء
~~عدتها بثلاث حيض ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر ثبت النسب منه وإن جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر لا يثبت نسبه منه كما في المعتدة من نكاح
# وإذا تزوج أمة رجل فولدت ثم اشتراها أو ملكها بسبب آخر صارت أم ولد له
~~عندنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا تصير أم ولد له
# وفي المغرور إذا ملك الجارية له وجهان احتج بقوله صلى الله عليه وسلم
~~أيما أمة ولدت من سيدها فشرط لثبوت حق العتق لها أن تلد من سيدها وهذه ولدت
~~من زوجها لا من سيدها والمعنى فيه أنها علقت برقيق فلا تكون أم ولد بذلك
~~كما لو استولدها بالزنى ثم ملكها وتأثيره أن ثبوت حق أمية الولد إذا علقت
~~من سيدها باعتبار أن الولد يعلق حر الأصل من الماءين وماؤها جزء منها فثبوت
~~الحرية لذلك الجزء يوجب ثبوت الحرية لجميعها إلا أن اتصال الولد بها بعرض
~~الانفصال وجعل الولد كشخص على حدة في بعض الأحكام فلوجود حقيقة الاتصال
~~أثبتنا حق العتق لما بقي منها ولكونه بعرض الانفصال وبمنزلة شخص على حدة ms1968 في
~~بعض الأحكام لا تثبت حقيقة الحرية لما بقي منها في الحال وهذا المعنى لا
~~يوجد إذا علقت برقيق وحقها في أمية الولد ليس في معنى حق الولد في الحرية
~~لأن الولد إنما يعتق عليه باعتبار الجزئية ولهذا لو كان الاستيلاد بالزنى
~~فملكه يعتق عليه ولا يوجد ذلك المعنى في حق الأم
# وعلى هذا الطريق يقولون في المغرور أن الجارية تصير أم ولد له إذا ملكها
~~لأنها علقت بحر والطريق الآخر أن موجب الاستيلاد ثبوت حق العتق لها فإذا
~~حصل قبل الملك لا يكون موجبا في الملك الذي يحدث بعده كالتدبير وحقيقة
~~العتق وعلى هذا الطريق في المغرور يقولون لا تصير أم ولد له
# ( وحجتنا ) في ذلك أنه ملكها وله منها ولد ثابت النسب فتكون أم ولده كما
~~لو استولدها في ملكه وتأثيره أن حق العتق ثبت لها بالاستيلاد كما قال صلى
~~الله عليه وسلم أعتقها ولدها والملك في المحل شرط فإذا تقرر السبب قبل
~~الملك توقف على وجود شرطه وهو الملك
# ألا ترى أن في حرية الولد لما تقرر السبب قبل الملك وهو النسب توقف على
~~وجود شرطه وهو الملك حتى إذا ملكه يعتق فكذلك في الأم لأن حقها تابع لحق
~~الولد بخلاف التدبير والعتق قبل الملك فإن ذلك PageV07P154 لغو شرعا فلا
~~يظهر حكمه بعد الملك وهذا السبب متقرر شرعا توضيحه أن حق العتق لأم الولد
~~باعتبار أنها منسوبة إليه بواسطة الولد فإن للجزئية تأثيرا في النسبة
~~والولد جزء منها فتصير هي منسوبة له باعتبار هذه الواسطة حتى يقال أم ولده
~~وهذا متقرر حتى يثبت نسب الولد بنكاح كان أو بملك ولا معتبر بما قاله الخصم
~~من حرية الماء الذي هو في حكم الجزء ولأنه لو أعتق ما في بطن جاريته لم
~~يثبت لها حق العتق ولا حقيقة العتق فلو كان ثبوت حق العتق لها باعتبار
~~الاتصال والجزئية لثبت هنا لأن الثابت لها باعتبار الجزئية من جنس ما هو
~~ثابت للجزء والثابت للولد حرية الأصل على وجه لا يعقب ms1969 الولاء والثابت لها
~~حق العتق على وجه يثبت به الولاء ولا مشابهة بينهما فعرفنا أن الطريق فيه
~~ما قلنا وهو ثبوت نسب الولد ويستوي إن كان النكاح بينهما ظاهرا أو أقر بذلك
~~وأنكر مولاها ثم ملك لأن المقر يعامل في حق نفسه كان ما أقر به حق
# فأما إذا استولدها بالزنى وأقر بذلك ثم ملكها في القياس تصير أم ولد له
~~وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه أقر لها بحق العتق وللولد بحقيقة العتق
~~ثم في حقيقة العتق للولد لا فرق بين ما إذا أقر به بالنكاح أو الزنى فكذلك
~~في حق العتق لها
# ولكن استحسن علماؤنا رحمهم الله تعالى فقالوا إنها لا تصير أم ولد له لأن
~~الموجب لحق العتق لها صيرورتها منسوبة إليه بواسطة الولد وهذا المعنى لا
~~يوجد هنا لأن نسب الولد بالزنى لا يثبت وهي لا تصير منسوبة إليه بدون هذه
~~الواسطة فلهذا لا تكون أم ولد له فأما الولد يعتق عليه إذا ملكه لأنه وإن
~~انعدم هذا المعنى في حق الولد فقد وجد معنى آخر وهو الجزئية لأن الجزئية لا
~~تنعدم حقيقة بسبب أن الولد بالزنى والإنسان كما لا يستديم الملك على نفسه
~~لا يستديم الملك على جزئه فلهذا يعتق الولد إذا ملكه يقرره أن حال الأم في
~~حق أمية الولد كحال الأخ فإنه ينسبه إلى أخيه بواسطة الأب ثم من ملك أخاه
~~من الزنى لا يعتق الأخ لأن الواسطة قد انعدمت حين لم يثبت النسب بالزنى
~~فكذلك الواسطة هنا قد انعدمت حين لم يثبت نسب ولدها بالزنى فلهذا لا تصير
~~أم ولد له ولو زوج أمته عبده فولدت فادعاه المولى بعتق الولد وتكون أمه
~~بمنزلة أم الولد له وهنا نسب الولد غير ثابت من المولى ومع ذلك الجارية
~~تكون أم ولد له وإنما كان كذلك لاحتمال أن يكون الولد ثابت النسب من المولى
~~بعلوق سبق النكاح والشبهة بعد النكاح إلا أن هذا الاحتمال غير معتبر في حق
~~النسب لثبوت نسبه من الزوج واستغنائه ms1970 به عن النسب فبقي معتبرا في حق الأم
~~لأنها محتاجة إلى PageV07P155 حق أمية الولد بخلاف ما إذا أقر بالاستيلاد
~~بالزنى لأنه لا احتمال النسب هناك مع تصريحه بالزنى
# وإذا اشترى أمة لها ثلاثة أولاد فادعى أحدهم فإن كانوا ولدوا في بطن واحد
~~ثبت نسبهم جميعا منه لأنهم في حكم النسب كشخص واحد فإنهم خلقوا من ماء واحد
~~وإن كانوا في بطون مختلفة لم يثبت إلا نسب الذي ادعاه والباقيان رقيقان
~~ويبيعهما إن شاء لأنهم ولدوا في غير ملكه فتكون دعوته فيهم دعوة تحرير
~~ودعوة التحرير بمنزلة الإعتاق ولو أعتق أحدهم لم يعتق إلا ذاك فكذلك إذا
~~ادعى نسب أحدهم ولو ولدوا في ملكه بأن ولدت أمة رجل ثلاثة أولاد في بطون
~~مختلفة فإن ادعى الأصغر فإنه يثبت نسب الأصغر منه وله أن يبيع الآخرين
~~بالاتفاق وإن ادعى الأكبر ثبت نسب الأكبر منه والأوسط والأصغر بمنزلة الأم
~~ليس له أن يبيعهما ولا يثبت نسبهما منه إلا على قول زفر رحمه الله تعالى
~~فإنه يقول ثبت نسبهما منه لأنه ثبت لها حق أمية الولد من حين علقت بالأكبر
~~ونسب ولد أم الولد ثابت من المولى ما لم ينفه ولا يجوز أن يقال تخصيص
~~الأكبر بالدعوة دليل النفي في حق الآخرين لأن هذا مفهوم والمفهوم ليس بحجة
~~عندنا ولكنا نقول يحق عليه شرعا الإقرار بنسب ولد هو منه ولما خص الأكبر
~~بالدعوة بعد ما لزمه هذا شرعا كان هذا نفيا للآخرين وهذا نظير ما قيل
~~السكوت لا يكون حجة ولكن السكوت بعد لزوم البيان يجعل دليل النفي فهذا مثله
~~وكما أن دليل الدعوة كالتصريح فدليل النفي كالتصريح به ولو نفى الآخرين لم
~~يثبت نسبهما وكانا عنده بمنزلة أمهما
# وكذلك لو اشترى بن أم ولد له من غيره بأن استولد جارية بالنكاح ثم فارقها
~~فزوجها المولى من غيره فولدت ثم اشترى الجارية مع الولدين فالجارية تكون أم
~~ولد له وولده حر
# فأما ولدها من غيره فله أن يبيعه في قول علمائنا رحمهم الله تعالى ms1971 ولا
~~تصير بمنزلة الأم
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى تصير بمنزلة الأم ليس له أن يبيعه ويعتق
~~بموته لأنها ولدته بعد تمام سبب أمية الولد وهو نسب الولد فيكون حاله كحال
~~أمه
# ألا ترى أنها لو ولدته بعد ما ملكها من غيره كان الولد بمنزلة أمه فكذلك
~~هنا
# ( وحجتنا ) أن السبب لا يوجب الحكم إلا في محله والمحل ملكه فما لم يثبت
~~الملك فيها لا يثبت لها حق أمية الولد بذلك النسب وكل ولد انفصل قبل ثبوت
~~حق أمية الولد فيها لا يسري حق أمية الولد لأن السراية باعتبار الاتصال
# ألا ترى أنه لو أعتق أمته وقد ولدت قبل ذلك لم يعتق الولد فكذلك لا يسري
~~حق أمية الولد إلى PageV07P156 الولد المنفصل قبل ثبوت الحق فيها بخلاف ما
~~تلد بعد ثبوت الحق فيها وإذا ولدت أمة بين رجلين فادعاه أحدهما في صحته أو
~~في مرضه فهو ابنه لأنه يملك جزءا منها وقيام ملكه في جزء منها كقيام الملك
~~في جميعها في صحة الدعوة فإن اعتبار جانب ملكه يثبت النسب منه بالدعوة
~~واعتبار جانب ملك شريكه يمنع من ذلك فيغلب المثبت للنسب احتياطا
# ألا ترى أنه يسقط الحد عنه بهذا الطريق ويجب العقر فكذلك يثبت النسب منه
~~بالدعوة لأن الولد محتاج إلى النسب وبعضه ملكه فلا بد من إثبات نسب ذلك
~~البعض منه بدعوته والنسب لا يتجزى في محل واحد والجارية أم ولد له لأن
~~نصيبه منها صار أم ولد والاستيلاد لا يحتمل التجزي في محل واحد لأنه فرع
~~النسب فيصير متملكا نصيب شريكه لضرورة عدم احتمال الاستيلاد للتجزي ويضمن
~~نصف قيمتها لشريكه يوم وطئها فعلقت لأن أمية الولد ثبت لها من وقت العلوق
~~فيصير متملكا نصيب شريكه عليه من ذلك الوقت ولا يتملكها إلا بعوض فلهذا
~~يضمن قيمتها من ذلك الوقت وعليه نصف عقرها لأن أصل الوطء حصل منه ونصفها
~~ملك لشريكه وقد سقط الحد بشبهة فيجب العقر وإنما قلنا ذلك لأن تملك نصيب
~~الشريك هنا حكم الاستيلاد لا ms1972 شرطه فإن قيام ملكه في نصفها يكفي لصحة
~~الاستيلاد
# وحكم الشيء يعقبه وليس عليه من قيمة الولد شيء لأن الولد علق حر الأصل
~~باعتبار قيام الملك له في نصفها وقت العلوق ولأنه حين علق كان ماء مهينا لا
~~قيمة له فلهذا لا يغرم من قيمة الولد للشريك شيئا وضمان نصف قيمتها عليه في
~~حالتي اليسار والعسرة لأنه ضمان التملك إلا أنه روى المعلي عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أنه إذا كان المستولد معسرا تؤمر هي بالسعاية في نصف
~~قيمتها للشريك لأن حق العتق قد ثبت لها فنصيب الشريك من وجه كأنه احتبس
~~عندها وكذلك إن ادعى أحدهما نسب الولد وأعتق الآخر الولد وخرج القول منهما
~~معا فعتق الآخر باطل وكذلك إن ادعى أحدهما نسب الولد وأعتقها الآخر لأن
~~دعوى النسب تستند إلى وقت العلوق فيكون سابقا معني وإن اقترن بالعتق صورة
~~ولما ثبت به للولد حرية الأصل فاعتاق الآخر إياه باطل وكذلك الأم لما صارت
~~أم ولد لمدعي النسب من حين علقت فقد أعتقها الآخر وهو لا يملكها فلهذا كان
~~العتق باطلا ودعوة الآخر أولى كافرا كان أو مسلما لأن صحة دعوة النسب
~~باعتبار ملكه وقت العلوق والمسلم والكافر في ذلك سواء
# فإن كانت الجارية بين مسلم وذمي ومكاتب PageV07P157 وعبد فولدت فادعوا
~~جميعا فدعوة المسلم أولى عندنا وعلى قول زفر رحمه الله تعالى وهو رواية عن
~~أبي يوسف دعوة المسلم والذمي سواء
# أما المكاتب والعبد فليس لهما حقيقة الملك ولا تعارض دعوتهما دعوة من له
~~حقيقة الملك وأما المسلم والذمي فزفر يقول لكل واحد منهما ملك في نصيبه على
~~الحقيقة وصحة الدعوى باعتبار الملك فلا يترجح المسلم بإسلامه بعد ما تساويا
~~في السبب كما في سائر الدعاوى
# ولكنا نقول دعوة المسلم توجب الإسلام للولد ودعوة الكافر توجب الكفر له
~~فيترجح الموجب للإسلام لأنه أنفع للولد توضيحه أنه لا بد من اعتبار دعوة
~~المسلم والحكم بإسلام الولد به وبعد ما حكم بذلك فقول الكافر على المسلم
~~ليس بحجة فلهذا كانت ms1973 دعوة المسلم أولى وإن كان نصيبه أقل الإنصباء لأن صحة
~~دعوته باعتبار أصل ملكه في جزء منها إذ لا معتبر بقدر الملك في تصحيح
~~الدعوى وعليه ضمان حصة شركائه من قيمة الأمة والعقر لما بينا وعلى كل واحد
~~من الآخرين حصة شركائه من العقر لإقراره بالوطء حين ادعى النسب إلا أن
~~العبد يؤخذ به بعد العتق لأن وجوب هذا الدين لا بسبب التجارة فإقراره به
~~صحيح في حقه فيؤاخذ به بعد العتق ولو كان مكان الحر المسلم مدبرا مسلما كان
~~الولد ولد الذمي الحر لأن الملك على الحقيقة له وليس لأحد من شركائه حقيقة
~~الملك
# وقد بينا أن الدعوة بحقيقة الملك لا تعارضه الدعوة بحق الملك ثم في تصحيح
~~دعوة الكافر هنا إثبات الحرية للولد وفيه منفعة ظاهرة له ولا يقال في تصحيح
~~دعوة المملوك إثبات الإسلام للولد لأن في الحال منفعته في الحرية فيما يرجع
~~إلى أمور الدنيا أظهر وباعتبار المال إذا بلغ لا يمكنه أن يحصل الحرية
~~لنفسه ويمكنه أن يكتسب سبب الإسلام لنفسه بأن يهديه الله تعالى فيسلم فلهذا
~~رجحنا جانب الحرية وجعلنا الولد ولد الذمي الحر ولو لم يكن فيهم ذمي كان بن
~~المكاتب لأن للمكاتب حق الملك في كسبه وليس للعبد والمدبر ذلك فلا تعارض
~~دعوتهما دعوة المكاتب يقرره أن المكاتب له نوع مالكية فإنه مالك يدا ولو
~~رجحنا دعوته ثبت للولد مثل ذلك أيضا لأنه يتكاتب عليه فلهذا رجحنا دعوته
~~على دعوة المدبر والعبد ولو لم يكن فيهم مكاتب لم تجز دعوى المدبر والعبد
~~لأن كسبهما ملك المولى ودعوى النسب في ملك الغير لا يصح من الحر فكيف يصح
~~من العبد وبنحوه علل فقال من قبل أن المولى لم يزوجهم
# ولو صدقهما المولى بالولد وقالا كنا وطئناها بغير نكاح لم يثبت النسب
~~أيضا لما قلنا
# وذكر PageV07P158 في كتاب الدعوى أن دعوة العبد المأذون نسب ولد جارية من
~~كسبه تكون صحيحة كدعوة المكاتب لما للمأذون من اليد في كسبه فقالوا تأويل
~~ما ذكر هنا أن ms1974 العبد إذا كان محجورا عليه فوهب له جارية وهو فارغ عن الدين
~~حتى يكون كسبه خالص حق المولى وليس له فيه يد ولا ملك فحينئذ لا يثبت النسب
~~منه إذا لم يدع شبهة
# وإذا ولدت الأمة من الرجل ثم اشتراها هو وآخر فهي أم ولد له لأن نصيبه
~~منها صار أم ولد له والاستيلاد لا يحتمل التجزي فيثبت في نصيب شريكه أيضا
~~ويضمن لصاحبه نصف قيمتها موسرا كان أو معسرا لأن هذا ضمان التملك فالرضا لا
~~يمنع وجوبه وكذلك إن ورثاها لأن ضمان التملك لا يعتمد الصنع وبالإرث إنما
~~ينعدم الصنع وهذا لأن وجوب هذا الضمان باحتباس نصيب الشريك عند المستولد
~~ملكا وهذا المعنى يتقرر في الميراث فإن ورثا معها الولد وكان الشريك ذا رحم
~~محرم من الولد عتق عليهما جميعا لأن علة العتق وهو الملك والقرابة تم لكل
~~واحد منهما في نصيبه وإن كان الشريك أجنبيا عتق نصيب الأب وسعى للشريك في
~~نصيبه لأن وجوب ضمان العتق يعتمد الصنع والميراث يدخل في ملكه من غير صنع
~~وكذلك إن اشتريا أو وهب لهما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن عرف الأجنبي
~~أن شريكه أبوه أو لم يعرف وعندهما يضمن الأب نصيب الشريك إن كان موسرا وقد
~~بينا هذا فيما سبق أمة بين رجلين قد ولدت من زوج حر فاشترى الزوج حصة
~~أحدهما من الأم والولد وهو موسر فهو ضامن لنصيب شريكه من الأم لأنه يملك
~~نصيبه حين صارت أم ولد له وشريكه في الولد بالخيار إن شاء ضمنه وإن شاء
~~استسعاه وإن شاء أعتقه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن بالشراء صار
~~معتقا لنصيبه من الولد ولم يساعده الشريك على ذلك ولا رضي به ولو أن أمة
~~غرت رجلا من نفسها فادعت أنها حرة فتزوجها وولدت له ولدا ثم استحقها رجل
~~فإنه يقضي له بها وبقيمة الولد والعقر على الواطىء هكذا روي عن عمر وعلي
~~رضي الله عنهما
# وقد بينا أحكام ولد المغرور في كتاب النكاح والدعوى ms1975 ثم إذا عتقت رجع
~~عليها الأب بقيمة الولد لأن ضمان الغرور كضمان الكفالة والمملوك إنما يؤاخذ
~~بضمان الكفالة بعد العتق فإن اشترى أب الولد نصفها من مولاها صارت أم ولد
~~له لأن نسب ولدها ثبت منه ويضمن نصف قيمتها لمولاها لأنه يملك النصف الباقي
~~عليه بالاستيلاد وإذا ادعى رجلان ولد جارية بينهما فهو ابنهما ويرثهما
~~ويرثاه وحكم ثبوت النسب من رجلين قد بيناه بتمامه فيما أمليناه من
~~PageV07P159 شرح الدعوى
# ومقصوده هنا بيان حكم أمية الولد فنقول الجارية أم ولد لهما لثبوت سبب
~~ولدها منهما والاستيلاد لا يحتمل الوصف بالتجزي في المحل ولكن إذا ثبت
~~لاثنين لا يظهر به حكم التجزي في المحل كملك القصاص لا يحتمل الوصف بالتجزي
~~في المحل ثم يجوز أن يجب القصاص لاثنين على شخص واحد والعتق على قولهما لا
~~يتجزي في المحل ثم إذا باشره رجلان كان كل واحد منهما معتقا للنصف فإذا ثبت
~~أنها أم ولد لهما قلنا تخدم كل واحد منهما يوما كما كانت تفعله قبل هذا
~~لأنه لا تأثير للاستيلاد في إبطال ملك الخدمة وإذا مات أحدهما عتقت ولا
~~ضمان للشريك في تركة الميت بالإتفاق لوجود الرضا منهما بعتقها عند الموت
~~ولا سعاية عليها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~رضي الله تعالى عنهما تسعى في نصف قيمتها للشريك الحي فلو أعتقها أحدهما في
~~حياته عتقت ولا ضمان على المعتق للشريك ولا سعاية عليها في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى
# وعندهما يضمن المعتق نصف قيمتها أم ولد لشريكه إن كان موسرا وتسعى في نصف
~~قيمتها إن كان معسرا
# وأصل هذه المسألة أن رق أم الولد ليس بمال متقوم في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله
# وعلى قولهما هو مال متقوم وجه قولهما أنها مملوكة لمالك محترم فتكون مالا
~~متقوما كالأمة القنة ودليل الوصف أنه يملك استخدامها واستكسابها ووطأها
~~بملك اليمين ولو قال كل مملوك لي حر تدخل أم الولد في ذلك وإذا ثبت بقاء
~~ملك اليمين فصفة ms1976 المالية والتقوم لا تنفصل عنه لأن المملوكية في الآدمي ليس
~~إلا عبارة عن المالية والتقوم بكون المالك محترما ولأن بالاستيلاد تعلق
~~عتقها بموته فتكون مالا متقوما كالمدبرة إلا أن المدبرة تسعى للغرماء
~~والورثة وأم الولد لا تسعى لأنها مصروفة إلى حاجته فإن الاستيلاد من حوائجه
~~كيلا يضيع ماؤه وحاجته مقدمة على حق الغرماء والورثة كحاجته إلى الجهاز
~~والكفن بخلاف المدبرة فإن التدبير ليس من أصول حوائجه
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المالية والتقوم إنما يثبت بالإحراز
# ألا ترى أن الصيد قبل الإحراز لا يكون مالا متقوما وبعد الإحراز يصير
~~مالا متقوما والآدمي باعتبار الأصل ليس بمال لأنه مخلوق ليكون مالكا للمال
~~لا ليصير مالا ولكن متى صح إحرازه على قصد التمول صار مالا متقوما ويثبت به
~~ملك المتعة تبعا فإذا حصنها واستولدها فقد ظهر أن إحرازه لها كان لملك
~~المتعة لا لقصد التمول فصار في صفة المالية كأن الإحراز لم يوجد أصلا فلا
~~يكون مالا متقوما وهذا لأن ملك المتعة ينفصل عن ملك PageV07P160 المالية
# ألا ترى أن للزوج على المنكوحة ملك المتعة دون ملك المالية والدليل عليه
~~من جهة الحكم أنها لا تسعى للغرماء والورثة وما كان مالا متقوما في حياته
~~يتعلق به حق غرمائه وورثته وحاجته إلى النسب فنقول ليس من ضرورة ثبوت نسب
~~الولد ثبوت حق أمية الولد لها حتى تجعل حاجته مسقطا حق الغرماء والورثة
~~عنها فعرفنا أنها إنما لا تسعى للغرماء والورثة لأنه لم يبق فيها صفة
~~المالية والتقوم بخلاف المدبرة فإن إحرازها للمالية حين لم يظهر منه قصد
~~إلى إحرازها لملك المتعة ولهذا تقومت في حق الغرماء والورثة
# إذا عرفنا هذا الأصل فنخرج المسائل عليه منها أنه لو مات أحدهما فلا
~~سعاية عليها في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن نصيب الشريك منها ليس
~~بمال متقوم فلا يلزمها بدله وإذا أبرئت عن السعاية عتقت لبراءتها عن
~~السعاية وعندهما لما كان نصيب الشريك منها مالا متقوما وقد سلم لها بالعتق
~~فعليها السعاية كما في ms1977 الأمة إذا أعتقها أحد الشريكين وهو معسر وكذلك لو
~~أعتقها أحدهما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنها ليست بمال متقوم فلا
~~يكون مضمونا على الشريك بالإفساد ولا بالإتلاف وعندهما يضمن للشريك إن كان
~~موسرا بمنزلة القنة
# ومنها أم الولد بين الشريكين جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت النسب منه
~~بالدعوة وعتق ولم يضمن لشريكه شيئا من قيمته ولا سعاية عليه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لأن ولد أم الولد بمنزلة أمه فلا يكون مالا متقوما
~~عنده وعندهما يضمن نصيب شريكه إن كان موسرا ويسعى له الولد إن كان معسرا
# ومنها أن أم الولد لا تضمن بالغصب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى لو
~~غصبها غاصب فماتت عنده لم يضمن شيئا لأن ضمان الغصب يختص بما هو مال متقوم
~~بخلاف ضمان القتل فإن الحر يضمن بالقتل دون الغصب وعندهما أم الولد تضمن
~~بالغصب لأنها مال متقوم
# وذكر محمد في الرقبات أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أم الولد تضمن
~~بالغصب على نحو ما يضمن به الصبي الحر حتى لو ماتت حتف أنفسها لم يضمن
~~الغاصب شيئا ولو قربها إلى مسبعة فافترسها السبع يضمن لأن هذا ضمان الجناية
~~لا ضمان الغصب
# ألا ترى أنه يضمن الصبي الحر بمثله والذي يوضح كلام أبي حنيفة أن الباقي
~~للمولى على أم ولده ملك الخدمة والمنفعة والمتعة وملك المتعة لا يضمن
~~بالإتلاف ولا بالغصب بخلاف المدبرة فالباقي عليها ملك المالية حتى يقضي
~~دينه من ماليتها بعد موته والمال يضمن بالإتلاف ويدخل على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى فصل أم ولد النصراني إذا أسلمت وفصل PageV07P161 المغرور
~~بأم الولد وسنبين عذر كل فصل في موضعه فإن كانت أم ولد لرجل خالصة فأعتق
~~نصفها عتق جميعها ولا سعاية عليها أما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلا
~~سعاية عليها بحال وبراءتها عن السعاية توجب عتقها وعندهما هي كالأمة القنة
~~في هذا الحكم
# ( قال ) ( أمة بين رجلين ولدت ولدين في بطن واحد أو بطنين مختلفين ms1978 فادعى
~~أحدهما الولد الأكبر والآخر الأصغر معا فأنا كانا في بطن واحد فهما ابناهما
~~جميعا ) لأنهما خلقا من ماء واحد فدعوة كل واحد منهما لأحدهما تكون دعوة
~~لهما وإن كانا في بطنين فالأكبر ولد الذي ادعاه لأنه ادعى نسب ولد جارية
~~مشتركة بينهما وقد حصل العلوق في ملكهما فتستند دعوته إلى حالة العلوق
~~وتصير الجارية أم ولد له ويضمن نصف عقرها ونصف قيمتها لمدعي الأصغر فأما
~~الأصغر في القياس عبد لمدعي الأكبر بمنزلة أمه لا يثبت نسبه لمدعيه لأن
~~الجارية صارت أم ولد المدعي الأكبر من حين علقت به فمدعي الأصغر ادعى نسب
~~ولد أم ولد الغير فلا تصح دعوته ويضمن جميع العقر لإقراره بوطء أم ولد
~~الغير وقد سقط الحد عنه للشبهة وفي الاستحسان يثبت نسب الأصغر من مدعي
~~الأصغر لأنها حين علقت بالأصغر كانت مشتركة بينهما في الظاهر فيصير ذلك
~~شبهة معتبرة في إثبات نسب الأصغر من مدعيه بالدعوة وقيام الملك له في نصفها
~~ظاهرا عند ذلك بمنزلة المغرور ونسب ولد المغرور يكون ثابتا باعتبار الظاهر
~~وإن تبين الأمر بخلافه ويضمن قيمته كاملة لشريكه أما على أصلهما فلا يشكل
~~لأن ولد أم الولد عندهما مال متقوم وقد تبين أن مدعي الأصغر أتلفه بالدعوة
~~على مدعى الأكبر وإنما الإشكال على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى والعذر
~~أن يقول سقوط المالية والتقوم باعتبار ثبوت حق أمية الولد ولم يثبت في هذا
~~الولد لأنه انفصل من أمه قبل ثبوت حق أمية الولد فيها بدعوة مدعي الأكبر
~~وما لم يثبت الحق في الأم لا يسري إلى الولد فلهذا ضمن قيمتها لشريكه أو
~~عذره هنا نظير عذره في المغرور بأم ولد الغير أن الولد يكون حرا بالقيمة
~~لأنه تعلق حر الأصل وثبوت أمية الولد فيه مبني على ثبوت الرق فإذا لم يثبت
~~الرق فيه أصلا لا يثبت حكم أمية الولد فيه وإنما يضمن قيمته لأنه منع حدوث
~~الرق فيه بسبب الغرور فهذا مثله
# ( قال ) ( ويضمن العقر لشريكه ) وقال في موضع من كتاب ms1979 الدعوى يضمن نصف
~~العقر لشريكه وليس هذا باختلاف الرواية لكن مراده هنا بيان جميع ما يجب
~~عليه ومراده ثم بيان حاصل ما يبقى عليه لأنه قد وجب له على مدعي الأكبر نصف
~~العقر فنصف PageV07P162 العقر بنصف العقر قصاص يبقى لمدعي الأكبر على مدعي
~~الأصغر نصف العقر قال وكذلك لو كان مدعى الأكبر ذميا ومدعي الأصغر مسلما
~~لأن كل واحد منهما منفرد فيما ادعى والترجيح بالإسلام عند المزاحمة فأما
~~عند عدم المزاحمة تصح دعوة الذمي كما تصح دعوة المسلم
# ( قال ) ( أمة بين رجلين فجاءت بولدين في بطن واحد أحدهما حي والآخر ميت
~~فادعى أحدهما الميت ونفى الحي لزمه الحي ) لأنهما خلقا من ماء واحد ودعوته
~~أحدهما بمنزلة دعوتهما فيثبت نسب الحي منه ولا يملك نفيه بعد ذلك
# ( فإن قيل ) الميت ليس بمحل للدعوة بدليل أنه لو لم يكن معه ولد حي لا
~~يثبت نسبه منه فإذا لم تصادف دعوته محله كان لغوا
# ( قلنا ) إنما لا تصح دعوته نسب الميت لأنه غير مفيد وهذا المعنى ينعدم
~~إذا كان معه في ذلك البطن ولد حي ولأن معنى قوله هو ابني أي مخلوق من مائي
~~حتى تصير الجارية أم ولد له فإذا كان هناك ولد حي فإقراره بأن الميت مخلوق
~~من مائه إقرار بأن الحي مخلوق من مائه لأنهما خلقا من ماء واحد فلهذا
~~أثبتنا نسب الحي منه وكذلك لو ادعى كل واحد منهما الميت أو ادعى كل واحد
~~منهما أحد الولدين ثبت نسب الحي منهما جميعا لما بيناه
# ( قال ) ( وإذا قال أحد الموليين إذا كان في بطنها غلام فهو مني وإن كانت
~~جارية فليست مني وقال الآخر إن كانت جارية فهي مني وإن كان غلاما فليس مني
~~والقول منهما معا فما ولدت من ولد في ذلك البطن فهو لهما جميعا ) لأن أصل
~~الدعوة من كل واحد منهما صحيح لما في بطنها والتقسيم الذي ذكراه باطل فإنه
~~رجم بالغيب وتقسيم فيما هو في الرحم ولا يعلم ما في الرحم إلا الله تعالى
~~فإذا لغى ms1980 هذا التقسيم ثبت النسب منهما بالدعوة إذا كان القول منهما معا وإن
~~كان أحدهما سابقا فالولد ولده غلاما كان أو جارية لأن أصل الدعوة منه قد صح
~~والتقسيم بطل وقد صارت الجارية أم ولد له فالدعوة من الآخر حصل في غير
~~الملك وفي ولد ثابت النسب من غيره فكان باطلا
# ( قال ) ( وإن قال أحدهما إن كان في بطنها غلام فهو مني إلى سنتين وقال
~~الآخر بعد ذلك بيوم إن كان في بطنها جارية فهي مني إلى سنتين فولدت غلامين
~~بعد قولهما لتمام ستة أشهر منذ قالا ذلك لا يثبت النسب بتلك الدعوة فهما
~~رقيقان لهما ) لأنا لم نتيقن بوجودهما في البطن وقت الدعوة وقول المدعيين
~~إلى سنتين لغو لأنه رجم بالغيب منهما فلا طريق لهما إلى معرفة مدة بقاء
~~الولد في البطن وإن جاءت بآخرهما لأقل من ستة أشهر من القول الأول وجاءت
~~بالأول قبل ذلك بثلاثة أيام فهما ولدا الأول لأنا تيقنا بوجودهما في
~~PageV07P163 البطن حين ادعى الأول فيثبت نسبهما منه وهذا لأنهما خلقا من
~~ماء واحد فمن ضرورة وجود أحدهما وقت دعوته وجود الآخر كذلك وإن جاءت بالولد
~~الأول لأقل من ستة أشهر من إقرار الثاني ولأكثر من ستة أشهر من إقرار الأول
~~فهما ولدا الآخر لأنا لم نتيقن بوجودهما في البطن وقت دعوة الأول منهما
~~فبطلت دعوته وتيقنا بوجودهما في البطن وقت دعوة الآخر فلهذا ثبت نسبهما من
~~الآخر وصارت الجارية أم ولد له وما ولدت بعد هذا من ولد فهو يلزم الآخر إلا
~~أن ينفيه
# ( قال ) ( أمة بين رجلين ولدت من رجل قال زوجتمانيها فصدقه أحدهما فيه
~~وقال الآخر بل بعناكها فإن نصفها بمنزلة أم الولد ) لأن مدعي البيع قد أقر
~~بأن المستولد استولد ملك نفسه وأنها صارت أم ولد له وإقراره في نصيبه منها
~~صحيح لأنه مملوك له في الظاهر قال ونصفها رقيق للذي قال زوجناك لأنه ينكر
~~أمية الولد في نصيبه وقد بينا أن أحد الشريكين في الجارية إذا أقر أنها أم
~~ولد لشريكه ms1981 لا يثبت حكم الاستيلاد بهذا الإقرار في نصيب شريكه إذا كذبه
~~فكذلك إذا أقر أنها أم ولد لغيره
# ( قال ) ( ويعتق نصف الولد حصة الذي أقر بالبيع ) لأنه أقر بحرية الولد
~~وإقراره في نصيب نفسه صحيح ويسعى الولد في نصف قيمته للذي أنكر البيع
~~بمنزلة ما لو شهد أحد الشريكين على صاحبه بالعتق إلا أن هناك يسعى للشاهد
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه يدعي السعاية وهنا لا يسعى الولد للمقر
~~بالبيع لأنه يتبرأ من السعاية ويزعم أن الولد حر الأصل ثم يكون على الواطئ
~~العقر لهما نصفه للمقر بالنكاح يأخذه بحساب المهر لتصادقهما عليه ونصفه
~~لمدعي البيع يأخذه من الوجه الذي ادعى لأنهما يتصادقان على وجوب هذا
~~المقدار له وإن اختلفا في جهته فإن الزوج يقول هو مهر ومدعى البيع يقول هو
~~ثمن والاختلاف في السبب بعد الاتفاق على وجوب أصل المال لا يمنع من
~~الاستيفاء فلهذا يستوفيه من الوجه الذي يدعيه فأما إذا مات أب الولد سعت
~~الجارية في نصف قيمتها للمقر بالنكاح لأن مدعي البيع يزعم أنها أم ولد لأب
~~الولد وإنها عتقت بموته ولا سعاية عليها فيعتبر زعمه في نصيبه ولا يعتبر في
~~نصيب شريكه فتسعى في نصف قيمتها لمدعي النكاح وهذا عندهم جميعا لأن أمية
~~الولد لم تثبت في هذا النصف على ما بينا
# ( قال ) ( ولو كان الأب ادعى الشراء كانت أم ولد له ويضمن نصف الثمن للذي
~~صدقه بالبيع ) لأن نصيبه منها صار ملكا لأب الولد لتصادقهما على البيع
~~والشراء فيصير الكل أم PageV07P164 ولد له ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها
~~للذي كذبه لأن البيع في نصيبه لم يثبت فهي كأمة مشتركة بين اثنين يستولدها
~~أحدهما
# ( قال ) ( ولو كانت الجارية مجهولة لا تعرف لمن كانت فقال أب الولد
~~زوجتماني وقالا بعناكها فهي أم ولد له وابنها حر ) لأنها في الظاهر مملوكته
~~فصارت أم ولد وكان ولدها حرا باعتبار الظاهر ولا يصدق هو في الإقرار أنها
~~لغيره فيما يرجع إلى إبطال حقها ويكون على الواطئ القيمة ms1982 لهما لأن إقراره
~~صحيح في حق نفسه وقد زعم أنها مملوكة لهما في يده وقد تعذر عليه ردها
~~عليهما فيغرم قيمتها لهذا ولا يسقط حقهما عن هذه القيمة إقرارهما بالبيع
~~لأن البيع لم يثبت حين كذبهما ولأن تعذر الاسترداد لم يكن بإقرارهما بالبيع
# ألا ترى أنهما وإن جحدا البيع والنكاح جميعا لم يكن لهما حق الاسترداد ثم
~~قال في نسخ أبي سليمان رحمه الله وكذلك لو كانت معروفة بأنها لهما وهذا غلط
# والصواب ما ذكر في نسخ أبي حفص رضي الله عنه ونوادر هشام قال ولو كانت
~~معروفة بأنها لهما كان عليه العقر وهذا لأن تعذر الاسترداد هنا بإقرارهما
~~بالبيع
# ألا ترى أنهما لو أنكرا البيع والتزويج كانت أمة قنة لهما فيكون إقرارهما
~~بالبيع مانعا لهما من الاسترداد فلهذا لم يكن لهما أن يضمناه قيمتها وإنما
~~وجب عليه العقر لإقراره بالوطء في ملك الغير وقد سقط الحد عنه بدعوى النكاح
~~فيلزمه العقر
# ( قال ) ( وإذا ادعى الواطئ الهبة وادعيا هما بالبيع والجارية مجهولة لا
~~يدري لمن كانت فهي أم ولد له باعتبار الظاهر لما بينا وعليه قيمتها لهما )
~~لأن الهبة لم تثبت لإنكارهما والبيع لم يثبت بإنكاره إلا أن تعذر الاسترداد
~~ما كان بإقرارهما بالبيع على ما بينا بل باستهلاكه جارية زعم أنها لهما
~~فيضمن قيمتها لهما
# ( قال ) ( وإن قالا غصبتها وقال صدقتما وهي مجهولة لم يصدق عليها بعد
~~الذي دخلها من العتق باعتبار الظاهر وعليه قيمتها ) لأنه أقر بغصبها منهما
~~وقد تعذر ردها عليهما بما ثبت فيها من أمية الولد
# ( قال ) ( وإن صدقتهم بذلك صدقت وكانت أمة لهما ) لأن الحق لها فإن
~~تصادقوا على شيء ثبت ذلك بتصادقهم
# وفي رواية أبي حفص وهشام رضي الله عنهما قال لا تصدق بعد العتق لأنها
~~صارت أم ولد لمن هي في يديه باعتبار الظاهر وكما لا يقبل قولها في إبطال
~~حقيقة العتق بعد ما حكم بثبوته فكذلك لا يقبل قولها في إبطال حق العتق لما
~~في ذلك من حق الشرع
# ( قال ) ( ولو كانت ms1983 لهما بينة عليها أخذاها وولدها رقيق لهما ) لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فظهر أنه غاصب زنى بجارية مغصوبة فعليه
~~الحد إن لم يدع الشبهة وإن ادعى بيعا أو هبة أو PageV07P165 نكاحا سقط الحد
~~عنه لتمكن الشبهة فقد آل الأمر إلى الخصومة والاستحلاف والحد بمثله يسقط
~~ولكن لا يثبت النسب لأن بمجرد دعواه لم يثبت له في هذا المحل ملك ولا حق
~~ملك وثبوت النسب ينبني على ذلك
# ( قال ) ( وإن ملكها يوما مع ولدها كانت أم ولد له وكان الولد ولده ) لأن
~~إقراره صحيح في حق نفسه وإنما لم يصح لقيام حق الغير في المحل فإذا زال
~~بملكه إياها كان كالمجدد للإقرار في هذه الحالة فيثبت نسب الولد منه لأنه
~~ادعاه بسبب صحيح محتمل فيكون الولد حرا والجارية أم ولده والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب مكاتبة أم الولد
# ( قال ) ( رضي الله عنه وإذا كاتب الرجل أم ولده على خدمتها أو على
~~رقبتها فذلك جائز ) لأنها مملوكة له وعقد الكتابة يرد على المملوك ليتوصل
~~به إلى ملك اليد والمكاسب في الحال والحرية في ثاني الحال وحاجة أم الولد
~~إلى هذا كحاجة غيرها
# توضيحه أن موجب الكتابة مالكية اليد في المنافع والمكاسب للمكاتب وأم
~~الولد مملوكة للمولى يدا وكسبا فيصح منه إثبات هذه المالكية لها بالبدل ثم
~~كل ما يصلح عوضا في كتابة القن يصلح عوضا في كتابة أم الولد فإذا أدت
~~المكاتبة عتقت لفراغ ذمتها عن بدل الكتابة وإن مات المولى قبل أن تؤدي عتقت
~~لأن حكم الاستيلاد باق بعد الكتابة ومن حكم الاستيلاد عتقها بعد موته
# ( قال ) ( ولا شيء عليها من البدل ) لأنها كانت تؤدي لتعتق وقد عتقت
~~فصارت مستغنية عن أداء البدل كما لو أعتقها في حال حياته ويسلم الكسب لها
~~لأنها عتقت وهي مكاتبة وبالعتق تتأكد المالكية الثابتة لها بالكتابة
# ( قال ) ( وإن باعها نفسها أو أعتقها على مال فقبلت فهي حرة والمال دين
~~عليها ) لأن أقل درجاتها أن يكون للمولى عليها ملك المتعة وإسقاطه الملك ms1984
~~ببدل عليها صحيح كالطلاق بجعل والمال دين عليها لأنها التزمته بقبولها فإن
~~مات المولى لم يسقط ذلك الدين عنها لأن حكم الاستيلاد بطل بعتقها في حياته
~~وإنما المال دين عليها وليس للاستيلاد تأثير في الابراء عن الدين
# ( قال ) ( وإن كاتب أم ولده فجاءت بولد بعد الكتابة لأكثر من ستة أشهر ثم
~~مات المولى قبل أن يقربه لا يلزمه النسب ) لأنها بالكتابة حرمت عليه حتى
~~يمنع من وطئها ولو وطئها يغرم عقرا خارجا من ملكه والفراش ينعدم
~~PageV07P166 بمثل هذه الحرمة فإذا جاءت بالولد لمدة يتوهم أن تكون من علوق
~~حادث بعد الكتابة لم يثبت النسب وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر فهو ثابت
~~النسب من المولى لتيقننا أنها علقت به قبل الكتابة وهو حر وقد عتقت هي أيضا
~~بموت المولى
# ( قال ) ( وإن كان حيا فادعاه فهو ابنه وإن جاءت به لأكثر من سنتين )
~~لأنها ما صارت فراشا لغيره وحرمتها على المولى إذا كانت بسبب لا تزيل ملكه
~~عنها ولا تجعلها فراشا لغيره يمنع ثبوت النسب منه قبل الدعوة ولا يمنع ثبوت
~~النسب منه بعد الدعوة كما لو حرمت بجماع بن المولى إياها ولأنا قبل الدعوة
~~إنما لا نثبت النسب منه تحرزا عن الحكم عليه بارتكاب الحرام ووجوب العقر
~~ويسقط اعتبار هذا التحرز إذا أقر هو بالولد فإن جنت في كتابتها جناية سعت
~~فيها لأن موجب جنايتها كان على المولى قبل الكتابة لأن كسبها للمولى وقد
~~زال ذلك بالكتابة فإنها صارت أحق بكسبها أو كان موجب جنايتها على المولى
~~لأنه بالاستيلاد كان مانعا دفعها بالجناية وقد انعدم هذا المعنى بالكتابة
~~لأن المكاتبة ليست بمحل للدفع فهي والقنة إذا كوتبت سواء
# ( قال ) ( وإن جنى عليها كان الإرش لها ) لأن إرش الجناية بمنزلة الكسب
~~وهي أحق بمكاسبها
# ( قال ) ( وإن ماتت وتركت ولدا ولدته في المكاتبة من غير المولى سعى فيما
~~على أمه ) لأنه انفصل عنها وهي مكاتبة فيكون حكمه حكمها باعتبار أنه جزء من
~~أجزائها وقد كانت في حياتها تسعى على النجوم لحاجتها ms1985 إلى تحصيل العتق
~~لنفسها بالأداء وحاجة هذا الجزء إلى ذلك كحاجتها فتبقى الكتابة ببقاء هذا
~~الجزء
# ( قال ) ( ولو اشترت ابنا لها عبدا لم يكن لها أن تبيعه ) لأنه صار داخلا
~~في كتابتها فإن الكتابة ثبت لها نوع مالكية فإذا كان لها نوع مالكية ثبت
~~مثل ذلك لولدها وقد بينا أن من يكاتب عليها يكون مملوكا للمولى حتى إذا
~~أعتقه نفذ عتقه فيه وابنها وأبواها في ذلك سواء إلا أنها إذا ماتت عن هذا
~~الابن المشترى فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يسعى على هذه النجوم
~~كالابن المولود في الكتابة وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى في القياس يباع
~~هذا الولد في الكتابة لأنه انفصل عنها قبل ثبوت أمية الولد فيها فلم يثبت
~~حق أمية الولد لهذا الولد وإن ملكته فيباع بعد موتها في المكاتبة كسائر
~~أكسابها بخلاف المولود في الكتابة فإنه بمنزلتها لأنه انفصل منها وهي أم
~~ولد مكاتبة وفي الاستحسان إن جاء بالمكاتبة حالا قبل منه ولم يبع فيها لأنه
~~في الحقيقة جزء منها فيقوم مقامها في أداء الكتابة إلا أنه ليس بجزء من
~~مكاتبة فلا يبقى الأجل PageV07P167 ببقائه ولكن يأتي بالمال حالا فيكون
~~مقبولا منه لما فيه من حصول مقصود المولى بخلاف المولود في الكتابة لأنه
~~جزء من المكاتبة يقرره أن السراية من الأصل إلى الجزء المتصل دون المنفصل
~~فيثبت حقيقة سراية العقد إلى الولد المولود في الكتابة فيسعى على النجوم
~~ولا يثبت حقيقة سراية العقد إلى الولد المشترى فلا يثبت النجوم في حقه ولكن
~~فيما هو المقصود وهو تحصيل العتق بالأداء حكم هذا الجزء وحكم الأصل سواء
~~فإذا جاء بالمال حالا يقبل منه
# ( قال ) ( ولو كانت اشترت أباها أو أمها فإنه يؤخذ فيهما بالقياس بعد
~~موتها فيباعان في المكاتبة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن الأب والأم
~~ليسا بجزء من الولد وامتناع بيعهما عليها في حياتها كان لمالهما من الحق في
~~كسبها وقد انعدم هذا المعنى بموتها لأن حاجتها مقدمة على حاجة أبويها فلهذا
~~يباعان ms1986 في مكاتبتها بخلاف الولد فإنه جزء منها فيجعل بقاء هذا الجزء
~~كبقائها فيما هو المقصود وقد بينا اختلافهم في غير الوالدين والمولودين من
~~القرابات أنه هل يمتنع عليها بيعهم إلا أن الحاكم الجليل رضي الله عنه ذكر
~~فيما سبق أن القياس والاستحسان عند أبي حنيفة رحمه الله في الأخوة وغيرهم
~~وقد نص هنا في الأصل أن القياس والاستحسان في الأب والأم في القياس لها أن
~~تبيعهما لأنهما لا يتبعانها فلا يمكن إثبات حكم الكتابة فيهما بطريق
~~التبعية ولهذا لا يمتنع بيعهما بعد موتها وفي الاستحسان يمتنع عليها بيعهما
~~لأن حق الوالدين يثبت في الكسب ولها كسب على ما قررنا وهذا هو الأصح
# ( قال ) ( وإذا أسلمت أم ولد النصراني قومت قيمة عدل فبيعت بقيمتها )
~~لأنه تعذر إبقاؤها في ملك المولى ويده بعد إسلامها وإصراره على الكفر فتخرج
~~إلى الحرية بالسعاية كما بينا في معتق البعض وهذا لأن ملك الذمي محترم فلا
~~يمكن إزالته مجانا وهو إشكال لهما على أبي حنيفة رحمه الله تعالى في أن رق
~~أم الولد مال متقوم وإن وراء ملك المتعة عليها شيء آخر فإن ملكه المتعة في
~~هذه الحالة يزال من غير بدل كما لو أسلمت امرأته وأبى أن يسلم والعذر لأبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى من وجهين
# ( أحدهما ) أن الذمي يعتقد فيها المالية والتقوم ويحرزها لذلك لأنه معتقد
~~جواز بيعها وإنما نبني في حقهم الحكم على اعتقادهم كما في مالية الخمر
# ( والثاني ) أن ملكه فيها محترم وإن لم يكن مالا متقوما وقد احتبس عندها
~~لمعنى من جهتها فيكون مضمونا عليها عند الاحتباس وإن لم يكن مالا متلوما
~~كالقصاص فإنه ليس بمال متقوم ثم إذا احتبس نصيب أحد الشريكين عند القاتل
~~بعفو الآخر يلزمه بدله ولم يبين مقدار قيمتها وهي أم ولد PageV07P168 وهذا
~~مشكل فإنها لو كانت بحيث تباع فلا نقصان في قيمتها ولكن قيل قيمة المدبرة
~~قدر ثلثي قيمتها قنة وقيمة أم الولد قدر ثلث قيمتها قنة لأن للمالك في
~~مملوكه ثلاث منافع الاستخدام والاسترباح بالبيع ms1987 وقضاء ديونه من ماليته بعده
~~فبالتدبير ينعدم أحد هذه المعاني وهو الاسترباح ويبقى منفعتان وبالاستيلاد
~~ينعدم اثنان ويبقى واحد فتتوزع القيمة على ذلك ثم لا تعتق ما لم تؤد
~~السعاية عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى تعتق في الحال والسعاية دين عليها لأن إزالة ذل
~~الكافر عن المسلم واجب وفي استدامه الملك عليها ذل
# ولكنا نقول الذل في الاستخدام قهرا بملك اليمين وذلك يزول بالاستسعاء
~~لأنها تصير بمنزلة المكاتبة أحق بنفسها ومكاسبها فالمقصود يحصل بهذا ودفع
~~الضرر عن الذمي واجب ولو قلنا يزول ملكه عنها في الحال ببدل في ذمة مفلسة
~~والمال في ذمة المفلس تاو لأدى إلى الإضرار به وكان هذا في الحكم بمنزلة
~~إزالتها عن ملكه بغير بدل ولهذا لا تعتق ما لم تؤد السعاية وليس لها أن
~~تعجز نفسها إلا أن يسلم المولى وإن مات المولى أعتقت وسقط عنها السعاية
~~وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى تخارج معنى هذا أنها تخرج من يد المولى
~~وتؤمر بأن تكتسب وتنفق على نفسها إلى أن يموت المولى فحينئذ تعتق فإنه لا
~~يرى السعاية على المملوك بحال فجعل طريق إزالة الذل إخراجها من يد المولى
~~كما قلنا ولو ولدت لأكثر من ستة أشهر منذ صارت مستسعاة لم يثبت نسبه من
~~المولى لأنها في حكم المكاتبة ولو ماتت كان على هذا الولد ان يسعى فيما على
~~أمه بمنزلة المولود في الكتابة
# ( قال ) ( وإذا اختلف المولى وأم الولد في المكاتبة فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى يتحالفان وتنفسخ المكاتبة بعد التحالف وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى ) لأن الكتابة في معنى البيع من حيث أنه لا يصح
~~إلا بتسمية البدل وأنه يحتمل الفسخ بعد تمامه ثم رجع فقال يكون القول قولها
~~ولا يتحالفان لأن حكم التحالف في البيع ثابت أيضا بخلاف القياس فلا يلحق به
~~ما ليس في معناه من كل وجه والكتابة ليس في معنى البيع أما من حيث الصورة
~~فالبيع مشروع للاسترباح مبني على الضيق والمماكسة والكتابة للأرقاء ms1988 مبني
~~على التوسع ومن حيث المعنى الكتابة بعد تمامها بأداء البدل لا تحتمل الفسخ
~~بخلاف البيع وفي الحال موجب العقد إثبات صفة المالكية يدا في المنافع
~~والمكاسب فما مضى منه فائت لا يتحقق رده فعرفنا أنه ليس في معنى المنصوص من
~~كل وجه فلو ألحق به بالمشاركة في بعض الأوصاف كان قياسا والثابت
~~PageV07P169 بخلاف القياس لا يمكن إثباته بطريق المقايسة توضيحه أن البيع
~~لازم من الجانبين فكان المصير إلى التحالف فيه مفيدا حتى إذا نكل أحدهما
~~لزمه ما قال صاحبه وفي الكتابة هذا لا يتحقق فإنها لو نكلت لا يلزمها شيء
~~وكان لها أن تعجز نفسها فإذا انعدم التحالف وجب اعتبار الدعوى والإنكار
~~فيكون القول قولها مع يمينها لإنكارها الزيادة وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة المولى لأنه يثبت الزيادة ببينته إلا أنها إن ادعت مقدار ما أقامت
~~البينة عليه تعتق لأنها أثبتت الحرية لنفسها عند أداء هذا المقدار فوجب
~~قبول بينتها على ذلك بمنزلة ما لو كاتبها على ألف درهم على أنها متى أدت
~~خمسمائة عتقت وهذا لأنه لا يبعد أن يكون عليها بدل الكتابة بعد عتقها كما
~~لو أدت الكتابة بمال مستحق تعتق وبدل الكتابة عليها بحاله
# ( قال ) ( وإذا كاتب أم ولده على ألف درهم أو أمته على ألف درهم على أن
~~يرد عليها وصيفا وسطا فالكتابة باطلة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى ) وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى تجوز الكتابة وتقسم الألف على
~~قيمتها وعلى قيمة وصيف وسط فتكون مكاتبة بما يخصها ولا خلاف أن العقد في
~~الوصيف باطل لأنها تكون مشترية للوصيف من مولاها وشراء الحيوان بغير عينه
~~باطل
# ثم وجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الألف مذكور بمقابلة شيئين فيقسم
~~عليهما بالقيمة وامتناع ثبوت حكم العقد في أحدهما لا يمنع ثبوته في الآخر
~~كما لو كان الوصيف بعينه فاستحقه إنسان يكون العقد صحيحا في حقها بما يخصها
~~من البدل ولا يجوز إبطال هذا العقد لمعنى الجهالة في بدل الكتابة لأن ms1989 هذه
~~الجهالة باعتبار ذكر الوصيف وهو لا يمنع صحة الكتابة كما لو كاتبها على
~~وصيف وسط لأن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لأن قيمة الوصيف الوسط
~~معلوم فإذا قسم الألف على قيمتها وقيمة وصيف وسط تتبين حصتها على وجه لا
~~يبقى بينهما منازعة وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يقولان الحيوان
~~بغير عينه ليس بمحل للبيع أصلا وانقسام البدل من حكم الدخول في العقد فإذا
~~لم يدخل الوصيف في العقد كان هذا كتابة بالحصة ابتداء والكتابة بالحصة لا
~~تصح كما لو كاتبها على ما يخصها من الألف إذا قسم على قيمتها وقيمة عبد آخر
~~والدليل عليه أنه لو خاطب عبدين بالكتابة بألف فقبل أحدهما دون الآخر لم
~~يكن صحيحا لأنه لو صح كان بحصته من الألف حتى لو كان سمي بمقابلة كل واحد
~~منهما شيئا معلوما صح القبول من أحدهما وهذا لأن الكتابة في الحاجة إلى
~~تسمية البدل وفسادها بالشروط التي نتمكن في PageV07P170 صلب العقد بمنزلة
~~البيع والبيع بمنزلة هذه الجهالة يبطل فكذا الكتابة وليس هذا بمنزلة
~~الكتابة على وصيف فإن بالإجماع لو تزوج امرأة على وصيف صحت التسمية ولو
~~تزوجها على ما يخصها من الألف إذا قسم على مهر فلانة لا تصح التسمية وكان
~~لها مهر مثلها ثم المعنى أن تعين صفة النبطية في الوصيف باعتبار استحقاقه
~~بعقد المعاوضة وذلك يتحقق إذا سمى الوصيف بدلا في الكتابة ولا يتحقق هنا
~~لما لم يصر الوصيف مستحقا بالعقد
# ( قال ) ( ولو ضمن رجل لرجل عن أم ولده المكاتبة فهو باطل ) كما في القنة
~~فإنه ليس لها ذمة صحيحة في حق المولى ما لم تعتق فلا يكون مال الكتابة دينا
~~متقررا عليه
# ( قال ) ( وإذا أسلمت أم ولد النصراني فكاتبها بأكثر من قيمتها جازت
~~الكتابة ) لأن المقصود يحصل بهذا العقد وهو إخراجها من يد الكافر
# ( فإن قيل ) البدل المستحق عليها يقدر بالقيمة شرعا فينبغي أن لا تجوز
~~الزيادة على ذلك كما بينا في معتق البعض
# ( قلنا ) هنا ما تعذر على المولى استدامة الملك ms1990 فيها فإنه لو أسلم كان له
~~أن يستديم ملكه فيها فعرفنا أن استحقاق الإزالة ببدل مقدر لم يتقرر هنا
~~بخلاف معتق البعض فإن عجزت هنا ردت في الرق وتسعى في قيمتها لأن اظهار
~~العجز هنا مفيد بخلاف ما إذا كانت مستسعاة في قيمتها
# ( قال ) ( مسلم تزوج أم ولد ذمي فولدت له سعى الولد في قيمة نفسه ) لأنه
~~مسلم بإسلام أبيه وهو بمنزلة الأم مملوك للمولى الذمي فيجب إزالته عن ملكه
~~بالاستسعاء وكذلك لو كان الزوج كافرا فأسلم لأن الولد ما دام صغيرا فإنه
~~يصير مسلما بإسلام أبيه
# ( قال ) ( مكاتب ذمي اشترى أمة مسلمة فأولدها كانت على حالها ) لأنه
~~يتعذر عليه بيعها وثبت لها نوع حق تبعا لما ثبت من حق الولد فإن عتق
~~المكاتب بالأداء تم ملكه فيها وصارت أم ولد للذمي فتسعى في قيمتها فإن عجز
~~فرد رقيقا أجبر المولى على بيعها لأن الملك تقرر فيها للمولى فلم تصر أم
~~ولد ولكن المولى كافر وهي مسلمة فيجبر على بيعها
# ( قال ) ( حربي خرج إلى دارنا مستأمنا ومعه أم ولده لم يكن له أن يبيعها
~~) لأن حق أمية الولد تبع لحق الولد في النسب والنسب يثبت في دار الحرب كما
~~يثبت في دارنا فكذلك ما ينبني عليه من أمية الولد لها وكما لا يمكن من بيع
~~ابنه في دار الإسلام فكذلك لا يمكن من بيع أم ولده ولو أسلمت سعت في قيمتها
~~لأن ملك المستأمن محترم كملك الذمي فيتعذر إزالة ملكه عنها مجانا فلهذا سعت
~~في قيمتها والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV07P171
# | باب دعوى الرجل رق الغلام في يده
# ( قال ) ( رضي الله عنه غلام صغير لا ينطق في يد رجل فقال هذا عبدي فهو
~~كما قال إذا لم يعرف خلافه ) لأنه لا يد له في نفسه ولا قول فيتقرر قول ذي
~~اليد عليه وما في يده مملوك له باعتبار الظاهر فإذا ادعى ما يشهد له الظاهر
~~به كان القول فيه قوله كما لو كان في يده دابة أو ثوب فقال ms1991 هذا لي
# ( قال ) ( وإن أدرك الصغير فقال أنا حر الأصل فعليه البينة ) لأنه يدعي
~~إبطال ملك ثبت عليه لذي اليد بدليل شرعي فلا يقبل ذلك منه إلا بحجة
# ( قال ) ( وإن كان حين ادعاه الذي في يده يعبر عن نفسه فقال أنا حر
~~فالقول قوله ) لأنه في يد نفسه وله قول معتبر شرعا فلا تتقرر عليه يد ذي
~~اليد مع ذلك بل يد نفسه تكون دافعة ليد ذي اليد لأنها أقرب إليه فكان القول
~~قوله في حريته لتمسكه بما هو الأصل وكذلك لو قال الغلام أنا لقيط لأن
~~اللقيط حر باعتبار الأصل والدار فهو كقوله أنا حر فإن أقام الذي في يده
~~البينة أنه عبده وأقام الغلام البينة أنه حر أخذت بينة الغلام لأنه يثبت
~~حرية الأصل ببينته وبينة الملك لا تعارض بينة الحرية من وجهين
# ( أحدهما ) أن الحرية لا تحتمل النقض والفسخ والملك يحتمل الإبطال
# ( والثاني ) أن الإثبات في بينة الحرية أكثر لأنه يتعلق بالحرية أحكام
~~متعدية إلى الناس كافة ولأن في بينته ما يدفع بينة ذي اليد وليس في بينة ذي
~~اليد ما يدفع بينته فإن الحرية تتحقق بعد الملك وإن قال الذي في يده هذا
~~عبدي وقال الغلام أنا عبد فلان فهو عبد الذي في يديه لأنه لما أقر بالرق
~~على نفسه لم يبق له يد ولا قول معتبر في نفسه بل تتقرر يد ذي اليد عليه
~~فالقول قوله أنه ملكه بخلاف الأول فإن هناك هو ينكر رقه أصلا وقوله في دفع
~~الرق عن نفسه مقبول وفي تعيين مالكه غير مقبول لأنه يحول به ملكا ثابتا لذي
~~اليد إلى غيره وكذلك لو كان في يدي رجلين يدعي كل واحد منهما أنه له فقال
~~هو أنا عبد أحدهما لأنه لما أقر بالرق على نفسه تقررت يدهما عليه وإن كان
~~لا ينطق فأقام أحدهما البينة أنه عبده وأقام الآخر البينة أنه ابنه من أم
~~ولده قضى به للذي ادعاه لأن في بينته زيادة اثبات النسب والحرية للولد
~~فتترجح بذلك فإن ms1992 أقام كل واحد منهما البينة أنه عبده ولد عبده ووقتت إحدى
~~البينتين وقتا قبل وقت الأخرى قضى به للأول إذا كان بذلك الميلاد معناه إذا
~~كان سن الغلام موافقا للوقت الأول فقد ظهر علامة الصدق في شهادة
~~PageV07P172 شهوده وعلامة الكذب في شهادة شهود الآخر وإن علم أنه على غير
~~ذلك الميلاد قضى به للآخر لأن علامة الكذب ظهرت في شهادة أسبق التاريخين
~~وذلك مانع من العمل بها فإن كان يشك فيه قضى به بينهما لاستواء الحجتين فإن
~~كان كل واحد منهما أثبت الملك لنفسه من حين ولد لأن الملك لا يسبق الولادة
~~ولا يعتبر سبق التاريخ مع ذلك ولكن لما كان كل واحد من الأمرين محتملا قضى
~~به بينهما وقيل هذا قولهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ينبغي أن
~~يقضي به لصاحب الوقت الأول لأنهما استويا في معنى الاحتمال وصاحب أسبق
~~التاريخين أثبت الملك لنفسه في وقت لا ينازعه فيه أحد فيجب القضاء بالملك
~~له ثم لا يستحق عليه بعد ذلك إلا بسبب من جهته وإن لم توقت واحدة منهما
~~وقتا غير أن إحدى البينتين شهدت أن هذا المولى أعتق أمه قبل أن تلده أو
~~دبرها أو أعتق الغلام وأمه حامل به أو دبره قضى به لصاحب العتق لأنه في
~~بينته زيادة إثبات الحرية للغلام إما مقصودا أو تبعا لأمه ولأن العتق قبض
~~من المعتق فبإثباته العتق أو التدبير يثبت أن اليد له وبينة ذي اليد تترجح
~~في إثبات الملك من وقت الولادة ألا ترى أنه لو كان في يد غيرهما فأقام كل
~~واحد منهما البينة أنه عبده غير أن إحدى البينتين شهدوا أنه دبره أو أعتقه
~~البتة يقضي به له لأنه بالتدبير والعتق يستحق الولاء والولاء كالنسب ولو
~~كان في إحدى البينتين زيادة إثبات النسب ترجحت بذلك فكذلك الولاء
# ( قال ) ( صبي في يدي رجلين ادعى أحدهما أنه ابنه والآخر أنه عبده فهو حر
~~وبن الذي ادعاه ) لأنه يقر له بالنسب والحرية وإقراره فيما في يده صحيح
~~وثبوت ms1993 النسب والحرية في البعض ينفي الرق فيما بقي منه وإن كان في أيديهما
~~يتجاذبانه فمات من عملهما بعد هذه المقالة فالدية على عاقلتهما لأنهما
~~قتلاه خطأ بعد ما حكم بحريته ونسبه لمدعي البنوة ويكون ذلك لأقرب الناس منه
~~بعد الذي ادعى أنه ابنه لأنه قاتل فيكون محروما عن الميراث وإذا صار محروما
~~كان كالميت وإذا ادعى كل واحد منهما أنه عبده ولد عنده من هذه الأمة لأمة
~~واحدة والأمة في يد أحدهما وهي مقرة بالملك له فالأمة لمن هي في يده والولد
~~بينهما لأن الاستحقاق باعتبار اليد وقد اختص أحدهما باليد في الأمة واستويا
~~في اليد في الولد
# ( فإن قيل ) لما ثبت الملك في الأمة لأحدهما والولد يتبع الأم في الملك
~~فينبغي أن يقضي بالولد له
# ( قلنا ) ثبوت الملك له في الأمة باعتبار يده واليد حجة دافعة للاستحقاق
~~لا موجبة له فلا يستحق به ما في يد الآخر من الولد وعلى هذا لو كان
~~PageV07P173 الصبي في يد أحدهما والأم في يد الآخر فلكل واحد منهما ما في
~~يده على ما بينا قال أرأيت لو كانت جدته في يد الآخر أكان يدفع إلى الصبي
~~من كانت جدته في يده هذا بعيد
# ( قال ) ( وإذا كان الصبي في يد رجل فأعتقه ثم جاء آخر يدعي أنه عبده
~~ويقيم البينة على ذلك فإنه يقضي به ) لأن اليد لا تعارض البينة بل تبين
~~بهذه البينة أن ذا اليد أعتق ملك غيره إلا أن يقيم المعتق البينة أنه كان
~~له ولد عنده أو أعتقه فحينئذ تترجح بينته لما قلنا
# ( قال ) ( وإذا كان العبد في يد رجل فدبره أو أعتقه ثم أقام الآخر البينة
~~أنه له وأقام ذو اليد البينة أنه له أعتقه أو دبره فهو أولى ) لأنه يثبت
~~زيادة العتق واستحقاق الولاء ولأن حجة ذي اليد في الحقيقة للعبد فإنه يثبت
~~به حريته وولاءه والولاء كالنسب فكأنه هو الذي يقيم البينة على ذلك
# ( قال ) ( وإذا كان الصبي في يد رجل فباعه من رجل ثم ادعى أنه ms1994 كان دبره
~~أو أعتقه قبل البيع لم يصدق على ذلك ) لأنه متناقض في دعواه ولأنه يسعى في
~~نقض ما قد تم به وهو البيع كذلك لو ادعى أنه ابنه ولم يكن العلوق به في
~~ملكه لأن هذا دعوة التحرير ودعوة التحرير لا تصح كالإعتاق من غير المالك
~~إلا أن يكون العلوق به في ملكه فيصدق على النسب حينئذ فيفسخ البيع فيه لأن
~~حق استحقاق النسب يثبت له بالعلوق في ملكه ولم يبطل ذلك بالبيع لأن البيع
~~دونه في احتمال النقض وهذه زفرية موضعها كتاب البيوع والدعوى وإن لم يكن
~~شيء من ذلك ولكن الصبي أدرك فأقام البينة أنه حر عتق ولا شيء عليه لأنه
~~أثبت حريته بالحجة وإنما يرجع المشتري بالثمن على البائع فإن كان كبيرا
~~مقرى بالملك وأمر المشتري أن يشتريه وأخبره أنه عبد للبائع فاشتراه ثم أقام
~~البينة أنه حر عتق لأنا قد بينا أن التناقض لا يمنعه من إثبات حرية الأصل
~~بالبينة كما لا يمنعه من إثبات النسب لأن حرية الأصل لا ناقض لها فإن لم
~~يقدر المشتري على الذي باعه كان له أن يرجع على العبد بالثمن الذي أداه إلى
~~البائع لأنه مغرور من جهته حين أقر بالملك وأمره أن يشتريه وصحة البيع كان
~~بقوله فإنه لو قال أنا حر ما كان يشتريه أحد ولا يصح البيع فيه والغرور متى
~~تمكن في عقد المعاوضة فهو مثبت حق الرجوع للمغرور على الغار وصار كأنه
~~التزم للمشتري سلامة نفسه أو رد الثمن عليه إلا أن البائع إذا كان حاضرا
~~فرجوعه على البائع لأنه هو الذي قبض الثمن حقيقة والمشتري سلمه إليه مختارا
~~فإذا تعذر الرجوع عليه بعينه كان له أن يرجع على العبد ليندفع الضرر عنه ثم
~~يرجع العبد بذلك على البائع لأنه يقوم مقام المشتري PageV07P174 في الرجوع
~~عليه حين ضمن له بالثمن وإن كان المشتري أقر بحريته عتق باقراره وولاؤه
~~موقوف ولا يرجع بالثمن على البائع ولا على العبد لأن إقراره ليس بحجة
~~عليهما والله سبحانه وتعالى ms1995 أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب ما لا يثبت النسب فيه من أم الولد
# ( قال ) ( رضي الله عنه وإذا زوج الرجل أمته من عبده فولدت ولدا فادعاه
~~المولى لم يثبت نسبه منه ) لأن نسبه ثابت من العبد بالفراش فلا يثبت من
~~غيره ولكنه يعتق عليه وتصير الجارية أم ولد له لما ذكرنا قبل هذا وإذا
~~استولد الرجل جارية غيره وادعى شبهة بشراء أو غيره وكذبه مولاها لم يثبت
~~نسبه لأن بمجرد دعواه لم يثبت له شبهة في المحل في حق مولاها حين عارضه
~~بالتكذيب وثبوت النسب ينبني على وجود الشبهة في المحل فإن ملكه يوما ثبت
~~نسبه منه لأن الشبهة في المحل في حقه تثبت بقوله فإن خبره محمول على الصدق
~~في حقه إلا أنه امتنع العمل به للمعارضة من مولاها وحق المعارضة كان له
~~باعتبار ملكه فإذا زال ذلك سقطت معارضته وخلص الحق للمدعي حين ملكه فيثبت
~~النسب منه كما لو وجد الإقرار في الحال وإن أعتقه مالكه فهو مولاه ولا يثبت
~~نسبه من المدعي إلا أن يصدقه الغلام فحينئذ يثبت النسب منه لأن الحق في
~~نسبه خلص له وقد تقرر بالتصديق منه وليس في ثبوت نسبه تعرض للولاء الثابت
~~للمولى إذ لا منافاة بينهما ( فإن قيل ) قبل العتق ليس في إثبات النسب أيضا
~~تعرض للملك الثابت للمولى ( قلنا ) نعم ولكن النسب لا يثبت إلا بحجة ومجرد
~~الدعوى مع قيام المعارضة لا يكون حجة فأما دعواه عند تصديق الغلام بنفوذ
~~العتق يكون حجة
# ( قال ) ( وإذا استولد الأب جارية ولده غصبا والولد صغير أو كبير مسلم أو
~~ذمي أو مستأمن أو مرتد وقد علم الأب أنها عليه حرام وادعاه بعد الولادة ثبت
~~نسبه منه كذبه الولد في ذلك أو صدقه وهو ضامن لقيمتها وهي أم ولد له ولا
~~عقر عليه ) أما سقوط الحد عنه مع العلم بالحرمة فللتأويل الثابت له في مال
~~الولد بظاهر قوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لابيك وأما ثبوت النسب منه
~~فلان حق التملك له ms1996 في مال ولده عند حاجته ثابت إلا أن ما كان من أصول
~~الحوائج كالنفقة يتملك بغير عوض وفيما دون ذلك يتملك بعوض وهو محتاج هنا
~~إلى صيانة مائه عن الضياع فيتملكها بضمان القيمة سابقا على الاستيلاد وقد
~~بينا PageV07P175 فروع هذه المسألة فيما أمليناه من شرح الدعوى والفرق
~~بينهما إذا كان الولد كافرا والوالد مسلما أو على عكس ذلك وما استقر عليه
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن حكمه كحكم المغرور وبينا في كتاب النكاح
~~أيضا أن الأب لو كان تزوجها بإذنه أو بغير إذنه بنكاح صحيح أو فاسد والأب
~~حر أو عبد لم تصر أم ولد له لأنه مستغن عن تملكها في ثبوت نسب ولده فإن
~~شبهة النكاح تكفي لذلك وفي الكتاب قال هذا والأول سواء في القياس يعني لا
~~يتملكها ولكن يثبت النسب باعتبار الغرور كما استقر عليه قول أبي يوسف غير
~~أني أخذت في الأول بالاستحسان يعني أن تملكها عليه بضمان القيمة بهذا السبب
~~نوع استحسان لتحقق صيانة مائه ولإثبات حرية الأصل للولد وحق أمية الولد لها
# ( قال ) ( ولو ولدت أمة الرجل ولدا وأدعاه المولى وأبوه معا فالمولى أحق
~~به ) لأن صحة دعوته باعتبار حقيقة الملك وصحة دعوة الأب باعتبار تأويل
~~الملك وتأويل الملك لا يعارض حقيقة الملك ثم دعوة الولد تمنع الأب من أن
~~يتملك الجارية بدعوته وبدون هذا الشرط لا يصح استيلاده ولا يثبت النسب منه
# ( قال ) ( وإذا وطىء الرجل أمة لمكاتبه فولدت ولدا فادعاه وصدقه المكاتب
~~فهو ولده بالقيمة وعليه العقر ) لأن له حق التملك في كسب العبد المكاتب
~~وذلك بمنزلة المغرور أو أقوى منه فكما يثبت النسب هناك ويكون الولد حرا
~~بالقيمة وعليه العقر فكذلك هنا إلا أنه اعتبر تصديق المكاتب لأن المولى حجر
~~على نفسه التصرف في كسب المكاتب والدعوة تصرف فلا ينفذ إلا بتصديق المكاتب
~~بخلاف الأب فإنه ما حجر على نفسه التصرف في مال الولد عند الحاجة فلا يحتاج
~~إلى تصديق الولد ثم عند التصديق في المكاتب لا تصير الجارية ms1997 أم ولد له لأن
~~حق الملك ثابت له في كسبه وذلك كاف لإثبات نسب الولد
# ألا ترى أن بعجزه ينقلب حقيقة ملك فلا حاجة به إلى التملك وليس للأب في
~~مال الولد ملك ولا حق ملك ولا يمكن إثبات النسب منه إلا باعتبار تملك
~~الجارية يوضحه أنه ليس للمولى حق التملك في كسب المكاتب عند الحاجة وللأب
~~ذلك في ملك الولد فإذا ملك المولى الجارية يوما من الدهر صارت أم ولد له
~~لأنه ملكها وله منها ولد ثابت النسب وإن كذبه المكاتب ثم ملكه يوما ثبت
~~نسبه منه لأن حق الملك له في المحل كان مثبتا للنسب منه عند صحة دعوته إلا
~~أن بمعارضة المكاتب إياه بالتكذيب امتنع صحة دعوته وقد زالت هذه المعارضة
~~حين ملكه
# ( قال ) ( وإن وطىء مكاتبة مكاتبة فولدت ولدا فادعاه وصدقته المكاتبة
~~PageV07P176 الأخيرة فهو ابنه ) لأنها بعقد الكتابة صارت أحق بنفسها وولدها
~~فتصديقها في هذه الحالة كتصديق المكاتب حين كانت أمة له فيثبت النسب وعليه
~~العقر لها لأنه وطئها بعد ما صارت أحق بنفسها والغلام بمنزلة أمه داخل في
~~كتابتها بخلاف الأول فالغلام هناك حر بالقيمة لأن سبب بعدها من المولى هناك
~~واحد وقد تعدد هنا سبب بعدها من المولى فإن الكتابة الثانية توجب بعدها من
~~المولى كالأولى فيمنع تعدد أسباب البعد ثبوت الحرية للولد توضيحه أنه لو
~~جعل الولد هنا حرا كان حرا بغير قيمة لأنه لا يمكن ايجاب القيمة للأم فإنها
~~تسعى لتحصيل الحرية لنفسها وولدها ولا يمكن إيجاب القيمة هنا للمكاتب لأنه
~~لا حق له في نفسها ولا في ولدها بعد ما كاتبها ولا يمكن إثبات الحرية بغير
~~قيمة لأنها ربما تعجز فتخلص للمكاتب وحقه فيها وفي ولدها مرعي فلهذا لا
~~يحكم بحرية الولد هنا وفي الأول إثبات الحرية بالقيمة ممكن فلهذا أثبتناه
~~فإن عجزت هي أخذ المولى الولد بالقيمة لأن الكتابة الثانية انفسخت فكأنها
~~لم تكن وإن كانت كذبته لم يثبت النسب منه وإن عجزت لانعدام الدليل الموجب
~~لصحة الدعوى وهو التصديق ms1998 ممن الحق له إلا أن يملكه فحينئذ يثبت النسب منه
~~لأن الحق خلص له فكأنه جدد الدعوة الآن
# ( قال ) ( وإن ادعى ولد جارية امرأته أو أحد أبويه لم يثبت النسب منه
~~بحال ) لأن ثبوت النسب باعتبار الشبهة في المحل وقد انعدم إلا أنه إذا قال
~~ظننت أنها تحل لي يدرأ عنه الحد وإن قال علمت بالحرمة يلزمه الحد لأن
~~الشبهة من حيث الاشتباه وهو أنه ظن بعض ما يظن مثله فإنه قال لما كانت
~~المرأة حلالا لي فكذلك جاريتها ولما كانت جارية الأب حلالا له فكذلك لي
~~لأني جزء منه وشبهة الاشتباه معتبرة في إسقاط العقوبة في حق من تشتبه عليه
~~ولكن لا يعتبر في إثبات النسب فإذا ملكه يوما عتق ولم يثبت نسبه منه وإن
~~ملك أمه لم تصر أم ولد له بمنزلة ما لو استولد جارية الغير بالزنى إلا أن
~~يدعي شبهة نكاح فحينئذ إذا ملكها مع الولد يثبت النسب منه وتصير أم ولد له
# ( قال ) ( وإذا وطىء الرجل جارية رجل فقال أحلها لي والولد ولدي وصدقه
~~المولى في الإحلال وكذبه في الولد لا يثبت النسب منه ) لأن الإحلال ليس
~~بنكاح ولا ملك يمين فلا يثبت به شبهة في حق المحل في حق مولاها ويكون
~~تكذيبه إياه في الدعوة معارضا مانعا من صحة دعوته فلا يثبت نسبه منه وإن
~~ملكه يوما ثبت نسبه منه بسقوط المعارضة بالدعوة وهو بناء على PageV07P177
~~الاستحسان الذي بيناه في كتاب الدعوى أن المولى إذا صدقه في الإحلال
~~والدعوة جميعا يثبت النسب منه استحسانا لأن التزويج ليس بموجب للزوج إلا
~~ملك الحل والتمكن من الوطء شرعا والإحلال تمكين من ذلك حسا وفي غير هذا
~~المحل من الطعام وغيره الإحلال يكون مثبتا حل التناول فيصير ذلك شبهة في
~~إثبات النسب ولكنها شبهة ضعيفة جدا فلا بد من أن ينضم إليه التصديق من
~~المولى بأن الولد ولده أو خلوص الملك في الولد للمدعي فإن ذلك أقوى من
~~تصديق المولى فلهذا ثبت نسبه منه وإن ملك أمه ms1999 كانت أم ولد له وكذلك عند
~~تصديق المولى يثبت النسب منه وهو عبد لمولاه وكذلك الجواب في جارية الزوجة
~~والأبوين إذا ادعى أن مولاها أحلها لي إلا أن هناك متى ثبت النسب بالتصديق
~~عتق لقرابته من المولى أبا كان أو أما
# ( قال ) ( وإذا كانت الأمة وولدها في يد رجل فادعاها رجلان كل واحد منهما
~~يقيم البينة أنه اشتراها منه ونقد الثمن وقبضها فولدت له هذا الولد فإن علم
~~الأول منهما فالجارية وولدها له ) لأنه أثبت الحق لنفسه في وقت لا ينازعه
~~أحد فيه وإن لم يعلم فالجارية أم ولد لهما والولد ولدهما لتحقق المساواة
~~بينهما في سبب الملك وفي نسب الولد وفي حق أمية الولد للأم وإن كانت في يدي
~~أحدهما فهو أحق بها لأن شراءه متأيد بالقبض وشراء الآخر متجرد عن القبض
~~وعند تعارض البينتين يترجح القابض منهما إلا أن يقيم الآخر البينة أنه
~~الأول فحينئذ يكون أسبق التاريخين أولى
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب المدبر
# ( قال ) ( رضي الله عنه اعلم بأن التدبير عبارة عن العتق الموقع في
~~المملوك بعد موت المالك ) عن دبر منه مأخوذ من قول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في أم الولد فهي معتقة عن دبر منه
# وصورة المدبر أن يتعلق عتقه بمطلق موت المولى كما يتعلق عتق أم الولد به
~~ولهذا قال بن مسعود رضي الله عنه إن المدبر يعتق من جميع المال كأم الولد
~~وهو قول حماد رضي الله تعالى عنه وإحدى الروايتين عن إبراهيم رحمه الله
~~تعالى
# ولكنا لا نأخذ بهذا وإنما نأخذ بقول علي وسعيد بن المسيب والحسن وشريح
~~وبن سيرين رضوان الله عليهم أجمعين أنه يعتق من الثلث لحديث بن عمر رضي
~~الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل المدبر PageV07P178 من الثلث
~~ولأن التدبير خلافة بعد الموت فيتقدر بقدر حقه بعد الموت وحق المولى بعد
~~الموت في ثلث ماله فيعتبر خلافته في هذا المقدار فيكون من ثلثه كسائر
~~الوصايا وفي أم الولد إنما ms2000 يعتق من جميع المال لسقوط قيمة ماليتها على ما
~~قررنا أن الإحراز بعد الاستيلاد لقصد ملك المتعة لا لقصد المالية وبدون
~~الإحراز لا تثبت المالية والتقوم وهذا المعنى لا يتقرر بالتدبير فإن
~~التدبير ليس بقصد إلى الإحراز لملك المتعة فيبقى الإحراز بعده للتمول وإذا
~~بقي مالا متقوما كان معتبرا من ثلثه
# وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى أنه لا يجوز بيع المدبر
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجوز بيعه لحديث عطاء أن رجلا دبر عبدا له
~~ثم احتاج إلى ثمنه فباعه رسول الله صلى الله عليه وسلم من رجل يقال له نعيم
~~بن النحام بثلثمائة درهم
# وعن عائشة رضي الله تعالى عنها أنها دبرت أمة لها فسحرتها وعلمت بذلك
~~فقالت ما حملك على ما صنعت فقالت حبي العتاق فباعتها من أسوأ الناس ملكة
# والمعنى فيه أن التدبير تعليق العتق بالشرط وذلك لا يمنع جواز البيع كما
~~لو علقه بشرط آخر من دخول الدار أو مجيء رأس الشهر والتدبير وصية حتى يعتبر
~~من ثلث المال بعد الموت والوصية لا تمنع الموصي من التصرف بالبيع وغيره كما
~~لو أوصى برقبته لإنسان وهذا لأن الوصية إيجاب بعد الموت فتمنع الإضافة
~~بثبوت حكم الوجوب في الحال
# ( وحجتنا ) حديث نافع عن بن عمر رحمه الله تعالى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لا يباع المدبر ولا يوهب وهو حر من الثلث
# وتأويل حديث عطاء ما نقل عن أبي جعفر محمد بن علي رحمه الله تعالى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما باع خدمة المدبر لا رقبته يعني به أنه
~~أجره والإجارة تسمى بيعا بلغة أهل المدينة أو يحتمل أنه كان مدبرا مقيدا أو
~~كان في وقت كان بيع الحر جائزا على ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~باع رجلا يقال له سرق في دينه ثم انتسخ ذلك الحكم
# وعن زيد بن ثابت وبن عمر رضي الله تعالى عنهما قالا لا يباع المدبر وما
~~نقل عن عائشة رضي الله ms2001 تعالى عنها محمول على المدبر المقيد ليكون جمعا
~~بينهما والمعنى فيه أنه مملوك تعلق عتقه بمطلق موت سيده فلا يجوز بيعه كأم
~~الولد
# ودليل الوصف أن التعلق حكم التعليق وإنما يتعلق بما به علق السيد وهو
~~إنما علقه بمطلق الموت وتأثيره أن الموت كائن لا محالة وهو سبب للخلافة
# ألا ترى أن الوارث يخلف المورث في تركته بعد موته فهو بهذا التعليق يكون
~~مثبتا للمملوك في الحال الخلافة في رقبته بعد موته فيكون إيجابا في ثاني
~~الحال باعتبار وجود سببه على وجه يصير محجورا PageV07P179 عن إبطاله كما أن
~~الموت لما كان موجبا الخلافة للوارث في تركته وسببه المرض ثبت نوع حق لهم
~~بهذا السبب على وجه يصير المريض محجورا عن التبرع وهذه الخلافة في العتق
~~الذي لا يحتمل الإبطال بعد ثبوته فيتقوى هذا السبب من وجهين أحدهما أن
~~المتعلق به مما لا يحتمل الإبطال
# والثاني أن التعليق بما هو كائن لا محالة وهو موجب للخلافة ولهذه القوة
~~قلنا لا يحتمل الإبطال والفسخ بالرجوع عنه بخلاف ما يقوله الشافعي رحمه
~~الله تعالى في بعض أقاويله وهو ضعيف جدا بأن تعليق العتق بسائر الشروط
~~يحتمل الفسخ فهذا الشرط أولى ولهذه القوة يجب حق الحرية له في الحال على
~~وجه يمنع بيعه ويثبت استحقاق الولاء للمولى على وجه لا يجوز إبطاله بخلاف
~~التعليق بسائر الشروط فإن دخول الدار ونحو ذلك ليس بكائن لا محالة والتدبير
~~المقيد وهو قوله إن مت من مرضي هذا ليس بكائن لا محالة أيضا والتعليق بمجيء
~~رأس الشهر فإن ذلك ليس بسبب موجب للخلافة وكذلك الوصية برقبته لغيره فإن
~~ذلك تمليك يحتمل الإبطال بعد ثبوته فلا يجب به الحق بنفسه وتقرر بهذا
~~التحقيق أن المدبر في معنى أم الولد إلا أن هناك معنيين تعلق بأحدهما وجوب
~~حق الحرية في الحال وبالآخر سقوط المالية والتقوم ثم وجد أحد المعنيين ها
~~هنا دون الآخر فيتعدى بذلك المعنى حكم ثبوت حق الحرية إلى المدبر ولا يتعدى
~~حكم سقوط المالية والتقوم لانعدام معناه ms2002 هنا فلهذا كان معتبرا من الثلث
# على هذا نقول ولد المدبرة يكون مدبرا لأنه وجب حق الحرية لها في الحال
~~فيسري إلى الولد كالاستيلاد وهو دليلنا على الشافعي وبعض أصحابه يمنعون
~~سرايته إلى الولد وهو ضعيف جدا لأنه مخالف لقول الصحابة والتابعين
# وقد قال بن مسعود رضي الله عنه ولد المدبرة مثل أمه وخوصم إلى عثمان رضي
~~الله عنه في أولاد مدبرة فقضى بأن ما ولدته قبل التدبير عبد يباع وما ولدته
~~بعد التدبير فهو مثلها لا يباع وعن شريح وسعيد بن المسيب وقتادة وجماعة
~~منهم رضوان الله عليهم أجمعين أنهم قالوا ولد المدبرة مدبر
# إذا عرفنا هذا فنقول رجل قال لمملوكه أنت حر بعد موتي أو إذا مت أو إن مت
~~أو متى مت أو إذا حدث بي حدث فهذا كله واحد وهو مدبر لأنه علق عتقه بمطلق
~~موته فإنه وإن أطلق الحدث فالمراد به الموت عادة وكذلك لو قال أنت حر يوم
~~أموت لأنه قرن باليوم ما لا يمتد ولا يختص بأحد الوقتين فيكون عبارة عن
~~الوقت فكأنه قال أنت حر وقت موتي فإن نوى باليوم النهار دون الليل صحت
~~PageV07P180 نيته لأنه نوى حقيقة كلامه ثم لا يكون مدبرا لأنه علق عتقه بما
~~ليس بكائن لا محالة وهو موته بالنهار وربما يموت بالليل فلهذا لا يكون
~~مدبرا ولو قال إن حدث بي حدث في مرضي هذا أو سفري هذا فأنت حر لم يكن مدبرا
~~وله أن يبيعه لأنه علق عتقه بما ليس بكائن لا محالة فربما يرجع من ذلك
~~السفر ويبرأ من ذلك المرض وفقه هذا الكلام أتا إنما نوجب حق الحرية
~~بالتدبير في الحال بناء على قصده القربة بطريق الخلافة وهذا القصد منه
~~ينعدم إذا علقه بموت بصفة لأن القصد إلى القربة لا يختلف بالموت من ذلك
~~المرض أو من غيره فلانعدام هذا القصد لم يكن مدبرا بخلاف ما إذا علقه بمطلق
~~الموت فإن القصد إلى إيجاب القربة هناك متحقق حين علقه بما هو كائن لا
~~محالة ms2003 ولكن إن مات كما قال عتق من ثلثه لأن التعليق بالشرط صحيح مع انعدام
~~القصد إلى إيجاب القربة وإذا وجد الشرط عتق من ثلثه وإن بريء من مرضه أو
~~رجع من سفره ثم مات لم يعتق لأن الشرط الذي علق عتقه به قد انعدم
# وإذا قال أنت حر بعد موت فلان لم يكن مدبرا لأن موت فلان ليس بسبب
~~للخلافة في حق هذا المولى ووجوب حق العتق باعتبار معنى الخلافة فإذا لم
~~يوجد ذلك لم يكن مدبرا وإلى هذا أشار فقال ألا ترى أن فلانا لو مات والمولى
~~حي عتق العبد ولا خلافة قبل موته ولو مات المولى وذلك الرجل حي صار العبد
~~ميراثا للورثة فكيف يكون مدبرا وتجري فيه سهام الورثة وكذلك إن قال أنت حر
~~بعد موتي وموت فلان أو بعد موت فلان وموتي فهذا لا يكون مدبرا لأنه ما تعلق
~~عتقه بمطلق موت المولى فحسب وإنما تعلق بموتين فإن مات المولى قبل فلان لم
~~يعتق لأن الشرط لم يتم وصار ميراثا للورثة فكأن لهم أن يبيعوه
# وإن مات فلان قبل المولى فحينئذ يصير مدبرا عندنا وليس له أن يبيعه
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا يكون مدبرا لأنه ما تعلق عتقه بموت
~~المولى فحسب إنما نعلق بموتين كما علقه المولى فكان موت المولى بعد موت
~~فلان متمما للشرط لا إنه كمال الشرط
# وهذا على أصل زفر رحمه الله تعالى مستقيم فإنه يجعل كل جزء من الشرط
~~معتبرا حتى اعتبر وجود الملك عند وجود بعض الشرط على ما بينا في الطلاق
# ولكنا نقول بعد موت فلان تعلق عتقه بمطلق موت المولى حتى أنه متى مات عتق
~~وصورة المدبر هذا فكان مدبرا كما لو قال له إذا كلمت فلانا فأنت حر بعد
~~موتي فكلمه أو قال أنت حر بعد كلامك فلانا وبعد موتي فإذا كلم فلانا كان
~~مدبرا فكذلك هنا قال وإن قال أنت حر بعد موتي إن شئت لم يصر مدبرا
~~PageV07P181 لأنه ما تعلق عتقه بمطلق موت ms2004 المولى بل به ومشيئته ثم قول
~~المولى إن شئت محتمل يجوز أن يكون مراده المشيئة في الحال ويجوز أن يكون
~~مراده المشيئة بعد الموت فينوي في ذلك فإن نوى بالمشيئة الساعة فشاء العبد
~~فهو حر بعد موته من الثلث لأن شرط المشيئة لما وجد من العبد في المجلس يصير
~~عتقه متعلقا بمطلق موت المولى بعده فيكون مدبرا
# وإن كان نوى بالمشيئة بعد الموت فإذا مات المولى فشاء العبد عند موته فهو
~~حر من ثلثه لوجود الشرط لا باعتبار التدبير
# وكان أبو بكر الرازي رحمه الله يقول الصحيح أن لا يعتق هنا ما لم يعتقه
~~الوارث أو الوصي لأنه لما لم يعتق بنفس الموت صار ميراثا فلا يعتق بعد ذلك
~~إلا بإعتاق منهم ويكون هذا وصية يحتاج إلى تنفيذها كما لو قال أعتقوه بعد
~~موتي إن شاء وجعل هذا نظير ما لو قال له أنت حر بعد موتي بشهر فإنه لا يعتق
~~إلا باعتاق من الوارث أو الوصي بعد شهر هكذا ذكره بن سماعة في نوادره ثم في
~~ظاهر الجواب يعتبر وجود المشيئة من العبد في المجلس بعد موت المولى كما
~~يتقيد بهذا اللفظ مشيئته بالمجلس في حال حياته وعن أبي يوسف رحمه الله أنه
~~لا يتوقت بالمجلس لأن هذا في معنى الوصية ولا يشترط في لزوم الوصية القبول
~~في المجلس بعد الموت ولو قال أنت حر بعد موتي بيوم لم يكن مدبرا وله أن
~~يبيعه لأن عتقه ما تعلق بمطلق الموت بل يمضي يوم بعده فإن مات لم يعتق في
~~الوقت الذي سمى حتى يعتقه الورثة وهذا يؤيد ما ذكره أبو بكر الرازي وقد
~~بينا المعنى فيه
# ومن أصحابنا من فرق بين هذا وبين الأول فقال لما أخر العتق عن موته بزمان
~~ممتد في يوم أو شهر وملك الوارث يتقرر في ذلك الزمان عرفنا أن مراده الأمر
~~بإعتاقه فلا يعتق ما لم يعتقه وأما في مسألة المشيئة تتصل مشيئة العبد بموت
~~المولى قبل تقرر الملك للوارث فيعتق بإعتاق المولى ولا ms2005 تقع الحاجة إلى
~~إعتاق الوارث إياه وكذلك لو قال كل مملوك لي فهو حر بعد موتي بيوم فهذا وما
~~أوجب للمملوك بعينه سواء لما بينا
# ولو قال كل مملوك لي فهو حر بعد موتي فما كان في ملكه حين قال هذه
~~المقالة فهو مدبر لأنه تعلق عتقه بموت المولى وما دخل في ملكه بعد ذلك لم
~~يصر مدبرا ولكن إن مات وهو في ملكه عتق من ثلثه مع المدبرين وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله لا يتناول هذا اللفظ ما
~~يستحدث الملك فيه وكذلك لو قال كل مملوك أملكه فهو حر بعد موتي أو كل مملوك
~~أملكه إذا مت فهو حر فأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول التعليق معتبر
~~بالتنجيز ولو نجز العتق بهذا اللفظ لم يتناول العتق إلا ما هو مملوك له في
~~الحال فكذلك إذا علق بالموت PageV07P182 وهذا في قوله كل مملوك لي ظاهر
~~لأنه سمى ما هو مضاف إليه في الحال وكذلك في قوله كل مملوك أملكه فإن أهل
~~اللغة يقولون المراد بهذا اللفظ الحال وإذا أريد به الاستقبال يقيد بالسين
~~أو سوف فيقال سأملكه أو سوف أملكه والدليل عليه أن ما يستحدث الملك فيه لا
~~يصير مدبرا بالإتفاق ولو تناوله هذا اللفظ لصار مدبرا كالموجود في ملكه
~~وهما يقولان علق عتق ما يملكه فيتناول ما مملوك له عند الموت والذي استحدث
~~الملك فيه مملوك له عند الموت كالموجود في ملكه وهذا لأن الإضافة إلى ما
~~بعد الموت وصية وفي الوصية إذا لم يوجد التعيين من الموصي عند الإيصاء
~~يعتبر وجوده عند الموت كما لو أوصى بثلث ماله لإنسان يتناول هذا ما يكون
~~ماله عند الموت فهذا مثله إلا أن التدبير إيجاب العتق كما قررنا فلا يصح
~~إلا بالملك أو مضافا إلى الملك ففي حق الموجودين في ملكه وجد الملك فيصح
~~إيجاب حق العتق لهم وفي حق الذين يستحدث الملك فيهم لم يوجد الإيجاب في
~~الملك ولا الإضافة إلى الملك إنما ms2006 وجدت الإضافة إلى الموت فلم يوجد لهم حق
~~العتق بنفس الملك لأنه لا يدري بقاؤهم في ملكه إلى وقت الموت وباعتبار ذلك
~~يتناولهم كلامه فلهذا كان له أن يبيعهم وإذا لم يبعهم حتى مات فقد تناولهم
~~وصيته فيعتقون من الثلث لهذا
# ( قال ) ( وللمولى أن يؤاجر المدبرة ويستغلها ويطأها ويزوجها ومهرها له
~~كأم الولد ) لأنهما باقيتان على ملكه بعد ما ثبت لهما حق العتق وإنما يمنع
~~من التصرف المبطل لحقهما دون التصرف الذي لا يبطل حقهما كمن زوج أمته من
~~رجل له أن يبيعها لأنه غير مبطل لحق الزوج وليس له أن يطأها ولا يزوجها من
~~غيره فهنا الهبة والبيع مبطل لحقهما فيمنع المولى من ذلك وسائر التصرفات
~~ليس بمبطل لحقهما فلا يمنع منه وليس له أن يرهنهما لأن موجب الرهن ثبوت يد
~~الاستيفاء من المالية ولا مالية في أم الولد واستيفاء الدين من مالية
~~المدبر غير ممكن لأن استيفاء الدين من المالية يكون بطريق البيع وهي ليست
~~بمحل للبيع
# ( قال ) ( وجناية المدبر على مولاه فيما بينه وبين قيمته ) لأن بالتدبير
~~السابق منع الدفع على وجه لم يصر مختارا للفداء وليس عليه في جنايته إلا
~~قيمة واحدة وإن كان بعضها بمباشرة وبعضها يتسبب لأنه ما منع إلا رقبة واحدة
~~وأما غرم المستهلكات فدين في رقبته ويسعى فيه وقد بينا نظيره في أم الولد
~~وفي الجناية على المدبر ما في الجناية على المماليك لأنه مملوك بعد التدبير
# ( قال ) ( وإذا قال لعبده أنت مدبر أو قال قد دبرتك فهو كما قال ) لأن
~~هذا اللفظ صريح فلا فرق PageV07P183 بين أن يذكره بصيغة الانشاء أو بصيغة
~~الوصف
# ( قال ) ( أرأيت لو كان أعجميا لا يفصح بالتدبير فقال هذه المقالة أما
~~يكون مدبرا ) فهذه إشارة إلى أن هذا اللفظ لكثرة الاستعمال في حكم المعلوم
~~لكل واحد
# وروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه إذا قال أنت مدبر بعد موتي فهو
~~مدبر في الحال وجعل هذا وقوله أنت حر بعد موتي سواء لكثرة استعمال هذا
~~اللفظ لهذا ms2007 المقصود
# ( قال ) ( وتدبير الصبي والمجنون باطل أطلقا أو أضافا إلى ما بعد البلوغ
~~والإفاقة ) لأن حقيقة الإعتاق منهما باطلة فإيجاب حق الحرية بالقول كذلك
~~وللشافعي رضي الله عنه قول أن تدبير الصبي صحيح لأن التدبير عنده وصية وهو
~~يجوز وصية الصبي بما هو قربة لأن نفوذه يكون بعد وقوع الاستغناء له فيه وفي
~~حديث شريح رضي الله عنه أنه جوز وصية غلام يفع وهذا ضعيف لأن الوصية تبرع
~~وقول الصبي في التبرعات هدر وقد تناقض مذهب الشافعي رضي الله عنه في هذا
~~فإنه لا يصحح إسلامه وقبوله الهبة والصدقة مع أن ذلك محض منفعة له فأما
~~السكران والمكره فتدبيرهما جائز عندنا كإعتاقهما وأما المكاتب فاعتاقه
~~وتدبيره باطل لأن نفوذهما يستدعي حقيقة الملك في المحل وليس للمكاتب حقيقة
~~الملك في كسبه
# ( قال ) ( وإذا قال العبد أو المكاتب إذا عتقت فكل مملوك أملكه بعد ما
~~أعتق فهو حر ثم عتق فملك مملوكا فهو حر ) لأنه مخاطب له قول ملزم في حق
~~نفسه وقد صرح بإضافة العتق إلى ما بعد حقيقة الملك له فتصح إضافته ويكون
~~عند وجود الملك كالمنجز له
# ( قال ) ( ولو قال كل مملوك أملكه فيما أستقبل أو إلى خمسين سنة فهو حر
~~فعتق ثم ملك مملوكا لم يعتق في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يعتق ) لأن له في المستقبل نوعي ملك ملك لا
~~يقبل العتق وهو حال قيام الكتابة وملك يقبل العتق وهو ما بعد عتقه فينصرف
~~مطلق لفظه إليهما ويصير كالمنجز عند وجود حقيقة الملك كما في المسألة
~~الأولى وقاسا هذا بالحر إذا قال كل مملوك اشتريه فهو حر فإنه يتناول ما
~~يشتريه لنفسه لا ما يشتريه لغيره حتى يعتق ما يشتريه لنفسه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول ملكه في حال قيام الكتابة ملك مجاز وبعد العتق
~~حقيقة ولا يراد باللفظ الواحد الحقيقة والمجاز جميعا لأن المجاز مستعار
~~والحقيقة غير مستعارة وكما لا يتصور أن يكون الثوب الواحد على إنسان ملكا ms2008
~~وعارية في حالة واحدة فكذلك لا يتصور الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ
~~واحد والمجاز هنا مراد بالإتفاق حتى لو قال إذا ملكت مملوكا فيما استقبل
~~فملك في حال قيام الكتابة ينحل يمينه به PageV07P184 فإذا صار المجاز في
~~مراد تنحى الحقيقة وهذا المجاز مستعمل ورد الشرع به في قوله من باع عبدا
~~وله مال وهذا بخلاف الشراء فإن الشراء للغير ليس بمجاز بل هو حقيقة كالشراء
~~لنفسه فيما يرجع إلى أحكام العقد ولأن الإعتاق يستدعي أهلية المعتق
~~والمحلية في المعتق ثم لو انعدمت المحلية لم يصح الإيجاب إلا مضافا إلى
~~الملك أو سببه فكذلك إذا انعدمت الأهلية في الحال لا يصح الإيجاب إلا مضافا
~~إلى حالة الأهلية صريحا وهو ما بعد العتق فإذا لم يوجد ذلك في الفصل الثاني
~~لم يكن كلامه إيجابا للعتق
# ( قال ) ( وإذا قال لأمة الغير إذا ملكتك فأنت مدبرة فولدت له ولدا ثم
~~اشتراها فالأم مدبرة دون الولد وكذلك العتق المنجز ) لأن العتق والتدبير
~~إنما يصل إليهما بعد الملك وقد انفصل الولد قبل ذلك ولا سراية إلى المنفصل
# ( قال ) ( ولو قال لرجل دبر عبدي فأعتقه فهو باطل ) لأنه خالف ما أمره به
~~فكان مبتدئا لا ممتثلا
# ( قال ) ( ولو قال لصبي أو مجنون دبر عبدي إن شئت فدبره جاز ) وهذا على
~~المجلس لتصريحه بالمشيئة وقد تقدم نظيره في العتق والطلاق
# ( قال ) ( وإن جعل أمر عبده في التدبير إلى رجلين فدبره أحدهما لا يجوز )
~~لأنه ملكهما هذا التصرف فلا ينفرد به أحدهما بخلاف ما لو قال دبرا عبدي هذا
~~فدبره أحدهما جاز لأنه جعلهما معبرين عنه وعبارة الواحد وعبارة المثنى سواء
# ألا ترى أن له أن ينهاهما قبل أن يدبراه في هذا الفصل وليس له ذلك في
~~الفصل الأول
# ( قال ) ( وإذا اختلف المولى والمدبرة في ولدها فقال المولى ولدتيه قبل
~~التدبير وقالت هي ولدته بعد التدبير فالقول قول المولى ) لأنها تدعي حق
~~العتق لولدها ولو ادعت ذلك لنفسها كان القول قول المولى إذا أنكر فكذلك إذا
~~ادعت لولدها ms2009 فالقول قول المولى مع يمينه والبينة بينة المدبرة لما فيها من
~~زيادة إثبات حق العتق لها
# ( قال ) ( وعتق المدبر محسوب من ثلث المال بعد الدين حتى إذا كان عليه
~~دين يحيط بماله فعلى المدبر السعاية في قيمته ) لأنه وجب عليه رد رقبته
~~والعتق لا يمكن رده فكان الرد بإيجاب السعاية وإن لم يكن عليه دين فهو حر
~~من ثلث ماله يوم يموت المولى ويستوي إن كان دبره في صحته أو في مرضه لأن
~~زوال المالية بالعتق بعد الموت بالتدبير السابق فلهذا اعتبر من ثلث ماله
~~يوم يموت
# ( قال ) ( ولو دبر عبده ثم جن ثم مات فهو حر من ثلثه ) لأن التدبير قد صح
~~في حال قيام عقله فلا يبطل بجنونه وكذلك لو قال يوم أدخل الدار فعبدي هذا
~~مدبر ثم جن فدخل الدار فهو مدبر بالكلام السابق لأن ذلك قد صح منه في حال
~~إفاقته
# وذكر في اختلاف زفر PageV07P185 ويعقوب رحمهما الله تعالى إذا قال لعبده
~~إذا مت أو قتلت فأنت حر على قول زفر رحمه الله تعالى يكون مدبرا لأن عتقه
~~تعلق بمطلق موت المولى حتى يعتق إذا مات على أي وجه مات وعلى قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى لا يكون مدبرا لأنه علق بأحد الشيئين الموت أو القتل فإن
~~كان موتا فالموت ليس بقتل وتعليقه بأحد شيئين يمنع أن يكون عزيمة في أحدهما
~~خاصة فلا يصير مدبرا حتى يجوز بيعه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه إذا قال لعبده إذا مت وغسلت
~~فأنت حر لا يكون مدبرا لأنه علقه بالموت وبشيء آخر بعده ثم إذا مات ففي
~~القياس لا يعتق وإن غسل لأنه لما لم يعتق بنفس الموت انتقل إلى الوارث فهو
~~كقوله إن مت ودخلت الدار فأنت حر وفي الاستحسان يعتق لأنه يغسل عقيب موته
~~قبل أن يتقرر ملك الوارث فيه فهو نظير تعليقه بموت بصفة فإذا وجد ذلك يعتق
~~من ثلثه بخلاف دخول الدار فذلك لا يتصل بالموت فيتقرر ملك الوارث فيه ms2010 والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب تدبير العبد بين اثنين
# ( قال ) ( رضي الله عنه عبد بين اثنين دبره أحدهما فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى يتدبر نصيبه خاصة ) لأن التدبير يحتمل التجزي عنده ثم إن
~~كان المدبر موسرا فللآخر خمس خيارات إن شاء دبر نصيبه لقيام ملكه في نصيبه
~~وإذا فعل صار مدبرا بينهما وإن شاء أعتق نصيبه لقيام ملكه في نصيبه أيضا
~~وإن شاء استسعى لأن نصيبه صار كالمحتبس عند المدبر حيث تعذر عليه التصرف في
~~نصيبه بالبيع وغيره وإن شاء ضمن صاحبه لأنه أفسد عليه نصيبه وهو موسر كما
~~لو أعتقه وإن شاء تركه على حاله لأن الملك للمدبر باق في نصيبه فيتمكن
~~الشريك من استدامة الملك في نصيبه أيضا بخلاف ما بعد عتق أحد الشريكين وإن
~~كان المدبر معسرا فليس للساكت حق التضمين وله الخيار بين الأشياء الأربعة
~~كما قلنا فإن أعتق الساكت نصيبه وهو موسر فللمدبر الخيار إن شاء ضمنه نصف
~~قيمته مدبرا وإن شاء استسعى الغلام في ذلك وإن شاء أعتق لأنه بعد التدبير
~~كان متمكنا من استدامة الملك في نصيبه وقد أفسد عليه صاحبه ذلك بإعتاق
~~نصيبه فله أن يضمنه إن كان موسرا ويرجع هو بما ضمن على الغلام وأي ذلك
~~اختار فالولاء بينهما لأنه بالتدبير PageV07P186 السابق استحق ولاء نصيبه
~~على وجه لا يحتمل الإبطال فهو وإن ضمن شريكه بعد ذلك لم يتحول الملك في
~~نصيبه إلى الشريك لأن المدبر لا يحتمل النقل من ملك إلى ملك ورجوع الضامن
~~على الغلام باعتبار أنه يقوم مقام من ضمنه لا باعتبار أنه يصير مالكا ولهذا
~~كان الولاء بينهما وإن لم يعتقه الثاني ولكن ضمن المدبر قيمة نصيبه صار
~~الغلام كله للمدبر لأن نصيب الشريك غير مدبر فيملكه بالضمان ويكون حاله
~~كحال من دبر نصف عبده فهو مملوك له نصفه مدبر ونصفه غير مدبر وإن لم يضمنه
~~ولكن استسعاه فأدى إليه السعاية عتق نصيبه حكما بأداء السعاية فيكون المدبر
~~بالخيار إن شاء أعتق ms2011 نصيبه وإن شاء استسعى في قيمة نصيبه وليس له أن يضمن
~~شريكه بخلاف ما لو أعتقه لأن الاستسعاء كان بسبب التدبير الموجود منه فهذا
~~عتق حصل بسبب رضى المدبر به فلهذا لا يضمنه بهذا السبب وإذا أعتقه ابتداء
~~فلم يكن ذلك العتق بسبب التدبير الموجود في المدبر فله أن يضمنه إن شاء
~~وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى إذا دبره أحدهما كان مدبرا كله ويضمن نصف قيمته لشريكه موسرا كان أو
~~معسرا لأن التدبير عندهما لا يتجزي فيصير المدبر متملكا نصيب شريكه وروى
~~المعلي عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أن المدبر إذا كان معسرا فالمدبر
~~يسعى في نصف قيمته سعاية ملك لا سعاية ضمان وفي هذا أشار إلى الفرق بين
~~التدبير والاستيلاد كما روينا في نظير هذا
# عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن السعاية على أم الولد سعاية ضمان لأنه لا
~~يلزمها السعاية في ديون مولاها
# وأما السعاية على المدبر سعاية ملك على معنى أن كسبه مملوك للمولى فيكون
~~مصروفا إلى دينه
# ألا ترى أن عليه السعاية في دين مولاه بعد الموت وليس ذلك على أم الولد
# قال بن أبي ليلى إذا دبر أحدهما كان للآخر بيع حصته منه لأنه لما ملك
~~الآخر استدامة الملك في نصيبه غير مدبر عرفنا أن التدبير لم يؤثر في نصيبه
~~فكان له أن يبيعه ولكنا نقول بالتدبير يجب حق العتق في بعضه في الحال وذلك
~~مانع من بيعه كحقيقة العتق وقال بن أبي ليلى أيضا إذا دبر أحدهما ثم أعتق
~~الآخر فالتدبير باطل والعتق جائز وهو بناء على أصله أن العتق لا يتجزأ
~~فيبطل به تدبير المدبر فيضمن المعتق للمدبر إن كان موسرا ولكنا نقول المدبر
~~استحق ولاء نصيبه على وجه لا يحتمل الإبطال فلا يبطل ذلك بإعتاق الآخر
# ( قال ) ( أمة بين رجلين قالا جميعا لها أنت حرة بعد موتنا لم تصر مدبرة
~~) لأن عتق نصيب كل واحد منهما ما تعلق بمطلق موته ms2012 PageV07P187 بل تعلق
~~بموتهما فكان هذا بمنزلة ما لو قال كل واحد منهما أنت حر بعد موتي وموت
~~فلان فلا يكون مدبرا ولكن إذا مات أحدهما صار نصيب الآخر مدبرا لأنه يتعلق
~~عتق نصيبه بمطلق موته الآن ونصيب الذي مات صار ميراثا لورثته لأن شرط عتقه
~~لم يتم بموته ثم الورثة بالخيار إن كان الشريك موسرا بين الأشياء الخمسة
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى بمنزلة ما لو أنشأ تدبير نصيبه في الحال
# ( فإن قيل ) كيف يكون ضامنا وإنما تدبر نصيبه بسبب كان ساعده عليه الميت
~~وورثته في ذلك خلفاؤه
# ( قلنا ) نعم الورثة خلفاؤه فيما كان ثابتا في حقه والتدبير لم يكن ثابتا
~~في نصيب واحد منهما قبل الموت وإنما يثبت في نصيب الحي بعد ما انتقل الملك
~~في نصيب الميت إلى ورثته فلهذا كان لهم أن يضمنوه
# ( قال ) ( مدبرة بين رجلين مات أحدهما عتق نصيبه منها وسعت للآخر في قيمة
~~نصيبه ولا ضمان له في تركة الميت ) لأن العتق حصل بسبب التدبير الذي رضيا
~~به إلا أن نصيبه بعد التدبير بقي مالا متقوما وقد احتبس عندها فتسعى له
# ( قال ) ( فإن مات الآخر قبل أن تسعى له عتق نصيبه أيضا إن خرج من ثلثه
~~وسقط عنه السعاية عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن نصيبه كان ثابتا على
~~ملكه ما لم تؤد السعاية فتعتق بموته من ثلثه وعندهما لا يسقط عنها السعاية
~~لأن عندهما العتق لا يتجزىء فقد عتق كلها بموت الأول والسعاية دين عليها
~~فلا يسقط ذلك بموت المولى
# ( قال ) ( مدبرة بين رجلين ولدت ولدا فادعى أحدهما الولد ففي القياس لا
~~يثبت نسبه منه ) لأن نصيب الشريك من الولد مدبر وبالتدبير يجب حق العتق فلا
~~يملك الآخر إبطاله بالدعوة ولأنه تعذر إثبات الاستيلاد في نصيب الشريك لأن
~~نصيبه مدبر لا يحتمل النقل من ملك إلى ملك
# ولكنه استحسن فقال يثبت نسبه منه لأن قيام ملكه في النصف كاف لصحة دعوته
~~والولد محتاج إلى النسب ويكون عليه نصف العقر ونصف ms2013 قيمته مدبرا بخلاف الأمة
~~القنة فإن هناك المستولد يصير متملكا نصيب شريكه منها من وقت العلوق فيعلق
~~الولد حر الأصل فلهذا لا يضمن قيمة الولد وهنا لا يصير متملكا نصيب شريكه
~~منها لأنها مدبرة فيصير الولد مقصودا بالإتلاف فيضمن قيمة نصيب شريكه منه
~~مدبرا وكذلك لو ادعاه وهي حبلى فولدت كان القول فيه كذلك لأن الجنين في
~~البطن محل للعتق واستحقاق النسب بالدعوة فهو كالمنفصل فإن ولدته بعد ذلك
~~ميتا فلا ضمان عليه فيه لأنه لم تعرف حياته وإتلاف صاحب الدعوة نصيب شريكه
~~فلا يكون ضامنا وإن ضرب PageV07P188 إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا بعد
~~الدعوة لأقل من ستة أشهر فعلى الجاني نصف عشر قيمته في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى إن كان غلاما وعشر قيمتها إن كانت جارية لأبي الولد لأن النسب
~~يثبت منه بالدعوة فلم يعتق نصيب الشريك منه وأرش الجنين المملوك هذا
~~المقدار وعلى أب الولد نصف عشر قيمتها إن كانت جارية لشريكه وإن كان غلاما
~~فربع عشر قيمته لأن حصة نصيبه من الأرش هذا وباعتبار سلامة الأرش لأب الولد
~~يجب عليه الضمان إذ لا دليل على حياته إلا ذلك فيتقدر الضمان بقدره لهذا
~~وعليه نصف العقر لإقراره بوطئها والمدبرة على حالها في خدمتها لهما فإن
~~ولدت ولدا آخر فادعاه أب الولد أيضا فهو ابنه لما قلنا وعليه نصف قيمته
~~مدبرا لاتلافه نصيب الشريك فيه مقصودا بالدعوة وعليه نصف العقر أيضا من قبل
~~الوطء الثاني لأن نصيب الشريك منها باق على ملكه فوطؤه في ذلك القدر حصل في
~~غير ملكه وولاء الولد بينهما لأن الولد انفصل مدبرا بينهما فاستحق كل واحد
~~منهما ولاء نصيبه حتى أنه إن جنى جناية كانت على عاقلتهما باعتبار الولاء
~~الثابت لهما إذ لا منافاة بين النسب والولاء ولو ولدت آخر بعد ذلك فادعاه
~~الشريك الآخر كان ابنه لقيام الملك له في نصفه وحاجته إلى النسب فإن نسب
~~الولد الثاني لا يثبت من المدعي الأول قبل الدعوة لأنها ما صارت فراشا له
~~ووطؤها ms2014 حرام عليه لأجل الشركة فلهذا يثبت نسبه من الآخر وكان ضامنا لنصف
~~العقر ونصف قيمته مدبرا وجوابه في ضمان نصف العقر قولهم جميعا فأما في ضمان
~~نصف القيمة فهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأن نصيب المدعي
~~الأول من الولد بمنزلة نصيبه من الأم أم الولد ولا قيمة لرق أم الولد عند
~~أبي حنيفة رحمه الله فلهذا لا يضمن الشريك بالدعوة له شيئا من قيمة الولد
~~عنده ثم الجارية صارت أم ولد بينهما لأن كل واحد منهما استولدها فصح
~~استيلادها في نصيبه منها فإذا مات أحدهما عتقت ولا سعاية عليها للحي في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي قولهما تسعى له في نصف قيمتها وقد تقدم بيان
~~هذا
# ( قال ) ( مدبرة بين اثنين ولدت ولدا فادعاه أحدهما ثم مات الآخر عتق
~~نصيبه منها من ثلثه بالتدبير وعتق نصيب أب الولد من غير سعاية في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن نصيبه صار أم ولد ولا سعاية على أم الولد عنده
~~وإن مات أب الولد عتق نصيبه من جميع المال بالاستيلاد وسعت للآخر في نصف
~~قيمتها مدبرة لأن نصيب الآخر مدبر وليس بأم الولد والمدبر يلزمه السعاية
# وبهذه المسألة يتبين PageV07P189 أن الاستيلاد يحتمل التجزي عند أبي
~~حنيفة رحمه الله
# ( قال ) ( مدبرة بين رجلين جاءت بولد فشهد كل واحد منهما على صاحبه أنه
~~ادعاه وأنكراه فالغلام حر ) لأنهما تصادقا على أنه حر والحق لهما لا
~~يعدوهما ولا سعاية عليه لأن كل واحد منهما يتبرأ من سعايته ويزعم أنه حر
~~الأصل والجارية بينهما تخدمهما على حالها لأنها كانت مدبرة بينهما وبقيت
~~كذلك بعد إقرارهما فإن مات أحدهما عتق نصيبه من ثلث ماله بالتدبير وسعت في
~~نصيب الآخر لأن الاستيلاد لم يثبت بشهادة الذي مات في نصيب الحي فإنه كان
~~منكرا لذلك وهذا بخلاف ما إذا كانت أمه غير مدبرة فإن بعد موت أحدهما لا
~~تسعى للآخر لأن الآخر يتبرأ من سعايتها ويزعم أنها أم ولد للشريك الميت قد
~~عتقت بموته ms2015 وحقه في الضمان قبله فلهذا لا يستسعيها هناك
# ( قال ) ( جارية بين رجلين شهد أحدهما على صاحبه أنه دبرها وأنكر الآخر
~~ذلك فقد دخلها بشهادته شيء حتى لا تباع ولا توهب ولا تمهر ) لأن شهادة
~~الشاهد في حقه يجعل كأنه حق ولو كان التدبير من أحدهما معلوما لم يمكن
~~بيعها بعد ذلك فكذلك إذا شهد به أحدهما وهو وشهادته عليه بالعتق سواء في
~~هذا الحكم فإن مات الشاهد فهي بين ورثته وبين المشهود عليه كما كانت لأن
~~نصيب الشاهد ليس بمدبر على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى باتفاقهما فيخلفه
~~ورثته فيه بعد موته فإن مات المشهود عليه عتقت وسعت في جميع قيمتها لأن
~~الشاهد مقر بعتق نصيب المشهود عليه عند موته فيفسد رقها بزعمه ثم ورثة
~~المشهود عليه يقولون الشاهد كاذب وقد تعذر استدامة الملك فيها عليه
# ( قلنا ) له أن يستسعيها في قيمة نصيبها والشاهد يقول عتق نصيب شريكي
~~بموته ولي حق استسعائها في نصيبي فلهذا سعت في جميع قيمتها بينهما وإن شهد
~~كل واحد منهما على صاحبه بالتدبير فهي بينهما كالمدبرة لاعتبار زعم كل واحد
~~منهما في حقه وأيهما مات سعت في جميع قيمتها لورثته وللحي لما بينا أن كل
~~واحد منهما يدعي السعاية ويزعم أن نصيب شريكه عتق بموته أو بإقرار شريكه
# ( قال ) ( وإذا عتق أحد الشريكين العبد ثم دبره الآخر فتدبيره صحيح في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن نصيبه باق على ملكه وتدبيره يكون
~~إبراء للمعتق عن الضمان واختيارا للسعاية فيسعى له الغلام في نصف قيمته
~~مدبرا لأن قدر نقصان التدبير حصل بمباشرته واكتسابه سبب استحقاق الولاء
~~فلهذا يسعى له في نصف قيمته مدبرا
# ( قال ) ( عبد بين ثلاثة نفر دبر أحدهم نصيبه ثم أعتق الآخر نصف نصيبه
~~وهو غني فقد أبرأ المدبر عن الضمان ) لأنه PageV07P190 لو أعتق جميع نصيبه
~~كان مبريا له عن الضمان فكذلك إذا أعتق البعض إذ ليس له حق التضمين في بعض
~~نصيبه دون البعض ثم يسعى له العبد فيما بقي من ms2016 نصيبه لأن نصيبه بمنزلة عبد
~~كامل ومن أعتق بعض عبده فله أن يستسعيه فيما بقي عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى قال فيضمنه المدبر إن شاء ثلث قيمته مدبرا وإن شاء استسعى الغلام فيه
~~لأنه تعذر عليه استدامة الملك في نصيبه بإعتاق المعتق بعض نصيبه فهو كما لو
~~تعذر عليه استدامة الملك فيه بإعتاق المعتق جميع نصيبه وأما الثالث فله أن
~~يضمن المدبر إن كان موسرا وليس له أن يضمن الثاني لأن المدبر بالتدبير
~~السابق قد اكتسب سبب الضمان للثالث على نفسه وصار نصيبه بحيث لا يحتمل
~~الانتقال إلا إليه بالضمان والسبب الموجود منه لا يحتمل الإبطال لأنه يثبت
~~به استحقاق العتق والولاء فلا يبطل ذلك الحكم بإعتاق الثاني فلهذا لا يكون
~~له أن يضمن الثاني ولكن يضمن المدبر ويرجع به المدبر على العبد فيستسعيه في
~~ذلك كما يستسعيه في نصيب نفسه لأنه تملك على الثالث نصيبه بالضمان
# ( قال ) ( ولو لم يعتق الثاني حتى ضمن الثالث المدبر نصيبه ثم أعتقه
~~الثاني وهو موسر كان للمدبر أن يضمنه ثلثي قيمته ثلث مدبر وثلث غير مدبر )
~~لأنه بالضمان يملك نصيب الثالث غير مدبر ثم صنع المعتق في الإعتاق وجد بعد
~~ذلك فله أن يضمنه باعتبار هذا الصنع قيمة جميع نصيبه كل ثلث بصفته بخلاف ما
~~سبق فإن صنع المعتق هناك وجد قبل أن يتملك المدبر نصيب شريكه بالضمان فلهذا
~~لا يكون له أن يضمنه قيمة نصيب الثالث باعتبار ذلك الصنع ثم يرجع المعتق
~~على العبد بما ضمنه للمدبر وذلك ثلثا قيمته وثلث الولاء للمعتق بقدر نصيبه
~~الذي أعتق وثلثا الولاء للمدبر أما مقدار نصيبه وهو الثلث فلا إشكال فيه
~~لأنه استحق ولاءه بالتدبير وأما نصيب الثالث فلأنه كان لا يحتمل الانتقال
~~إلا إليه وبعد النقل إليه لم ينتقل إلى المعتق وإن ضمنه
# ألا ترى أنه لم يكن للثالث حق تضمين المعتق ولو كان يجوز نقل هذا النصيب
~~إليه بحال لكان له أن يضمنه وإذا ظهر أنه غير محتمل للانتقال إليه فإنما
~~عتق ms2017 على ملك المدبر فلهذا كان له ولاء الثلثين
# ألا ترى أنه لو كان بين اثنين فدبر أحدهما ثلث نصيبه وأعتق الآخر نصيبه
~~كله وهو موسر كان للمدبر أن يضمن المعتق قيمته نصيبه وهونصف قيمة العبد
~~ثلثه مدبر وثلثاه غير مدبر ويرجع به المعتق على العبد والولاء بينهما نصفان
~~لأن حصة المدبر قد دخلها عتق حين دبر بعضه فلا ينتقل شيء من نصيبه إلى
~~المعتق بالضمان فكذلك ما سبق وإذا قال إن ملكت شيئا من هذا العبد
~~PageV07P191 فهو حر بعد موتي ثم ملكه مع آخر صار نصيبه منه مدبرا لأن
~~المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز ولم يكن لشريكه أن يضمنه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى والتدبير في هذا وتنجيز العتق سواء وهذا فرع ما تقدم
~~من اختلافهم في رجلين اشتريا عبدا وهو قريب أحدهما كان أبو بكر الرازي يقول
~~هذا غلط فإن الملك هنا شرط العتق لا علته ومباشرة أحد الشريكين للشرط لا
~~يسقط حقه في الضمان كما في مسألة ضرب السوط فمعاونته على تحصيل الشرط أو
~~رضاه به كيف يكون مسقطا ولكنا نقول ما ذكره في الكتاب صحيح وهذا شرط في
~~معنى السبب لأنه مصحح للتعليق فإن التعليق في غير الملك لا يصح إلا مضافا
~~إلى الملك
# ألا ترى أنه لو علق عتق هذا المملوك أو تدبيره بشرط آخر كان باطلا وإذا
~~كان مصححا لما هو السبب كان في معنى المتمم للسبب فمعاونته إياه عليه يكون
~~مسقطا حقه في الضمان بخلاف ضرب السوط
# ( فإن قيل ) كان ينبغي أن يقال إذا قال لعبد الغير إذا ملكتك فأنت حر ثم
~~اشتراه بنية الكفارة أن يجوز عن الكفارة كما لو اشترى قريبه وبالإتفاق لا
~~يجوز
# ( قلنا ) هذا الشرط مصحح لليمين ولكنه غير موجب للعتق بل الموجب للعتق هو
~~اليمين ولا بد من أن تقترن نية الكفارة بالسبب الموجب للعتق فأما الرضا بما
~~يصحح ليمين كالرضا باليمين في إسقاط حقه في التضمين وأشار في الكتاب إلى
~~علة أخرى فقال لأنهما لم ms2018 يملكاه جميعا معناه أن وجوب الضمان يعتمد الصنع
~~وصنعه اتصل بالمملوك قبل ملك الشريك لأن صنعه الشراء والملك حكم الشراء
~~والحكم يعقب السبب فلا يكون له أن يضمنه بصنع سبق ملكه كمن قطع يد عبد
~~إنسان ثم باعه مولاه فسرى إلى النفس عند المشتري ليس للمشتري أن يضمن
~~القاطع شيئا لهذا المعنى وهذا الطريق يستقيم هنا وفي مسألة شراء القريب
~~أيضا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب تدبير ما في البطن
# ( قال ) رضي الله عنه ( أمة بين رجلين دبر أحدهما ما في بطنها جاز كما لو
~~أعتق ما في بطنها فإن ولدت لأقل من ستة أشهر بعد هذا القول فهو مدبر
~~والشريك فيه بالخيار بين التدبير والتضمين والاستسعاء ) لأنا تيقنا أنه كان
~~موجودا في البطن وقت التدبير فهو كالمنفصل وإن ولدته لأكثر من ستة أشهر لم
~~يعمل فيه التدبير لأنا لم نتيقن بوجوده PageV07P192 حين دبر لعلها حبلت به
~~بعد ذلك ومع الشك لا يثبت التدبير ولو قال أحدهما ما في بطنك حر بعد موتي
~~وقال الآخر أنت حرة بعد موتي فولدت لأقل من ستة أشهر بعد النطق الأول
~~فالولد مدبر بينهما لأنا علمنا أنه كان موجودا حين دبره الأول فتدبر نصيبه
~~بتدبيره ونصيب الشريك بتدبيره حصته من الأم فلهذا كان الولد مدبرا بينهما
~~وحصة الذي دبر الأم مدبر مع الأم وشريكه فيها بالخيار وإن ولدته لأكثر من
~~ستة أشهر فالولد مدبر للذي دبر الأم لأنا لم نتيقن بوجوده عند تدبير الأول
~~فإنما يثبت فيه حكم التدبير بطريق التبعية للأم من جهة الذي دبر الأم وثبوت
~~حكم التبعية باعتبار أنه كالجزء من وجه وفي هذا لا ينفصل بعضه عن بعض فلهذا
~~كان الولد كله مدبرا للذي دبر الأم بخلاف الأول فإن نصيب الشريك من الولد
~~هناك صار مقصودا ينفرد التدبير من جهته فيه ثم نصف الأم مدبر للذي دبرها
~~والآخر بالخيار إن شاء ضمن شريكه نصف قيمة الأم إن كان موسرا والولد للمدبر
~~بغير ضمان لأن الضمان إنما ms2019 لزمه من حين دبر وعلوق الولد بعد ذلك فلا يثبت
~~فيه حق الشريك
# ألا ترى أنها لو ازدادت في بدنها لم يكن للشريك الآخر تضمين نصف القيمة
~~إلا وقت التدبير فكذلك إذا كانت الزيادة منفصلة لأنها صارت في حكم
~~المستسعاة حتى ثبت له حق أن يستسعيها في نصف قيمتها بذلك التدبير
~~والمستسعاة كالمكاتبة تكون أحق بولدها فلهذا لم يجب على المدبر شيء من ضمان
~~قيمة الولد وإن شاء الشريك استسعاها في نصف قيمتها ولا يسعى الابن في شيء
~~لما بينا أن المستسعاة كالمكاتبة فلا يثبت لمولاها فيما يحدث لها من الولاء
~~بعد ذلك حق يمكنه من استسعائه الولد فإن دبر أحدهما ما في بطنها ثم أعتق
~~الآخر نصيبه البتة ثم ولدت بعد ذلك بشهر فالمدبر بالخيار إن شاء أعتق حصته
~~من الولد وإن شاء استسعى وإن شاء ضمن المعتق إن كان موسرا ويرجع الذي ضمن
~~به على الولد لأنا تيقنا أنه كان موجودا في البطن عند تصرفهما فيكون حكم
~~هذا وحكم ما لو كان تصرفهما في الولد بعد الانفصال سواء
# ( قال ) ( وإذا دبر الرجل ما في بطن جاريته لم يكن له أن يبيعها ولا
~~يهبها ولا يمهرها ) وقد ذكر في كتاب الهبة إذا أعتق ما في بطن أمته ثم
~~وهبها جازت الهبة بخلاف ما لو باعها وقيل في المسألة روايتان وجه هذه
~~الرواية أن ما في البطن صار بحيث لا يحتمل التمليك فتمليكها دون ما في
~~بطنها بالهبة لا يتحقق فلهذا لا يجوز هبتها ووجه تلك الرواية أن ما في
~~البطن يصير مستثنى PageV07P193 ويجعل كأنه استثناه نصا والهبة لا تبطل في
~~الجارية باستثناء ما في البطن نصا بخلاف البيع والأصح هو الفرق بين التدبير
~~والعتق فنقول بعد ما أعتق ما في بطنها لو وهب الأم جاز كما ذكر هناك وبعد
~~ما دبر ما في البطن لو وهب الأم لا يجوز كما ذكر هنا والفرق أن بالتدبير لا
~~يزول ملكه عما في البطن فإذا وهب الأم بعد التدبير فالموهوب متصل بما ms2020 ليس
~~بموهوب من ملك الواهب فيكون في معنى هبة المشاع فيما يحتمل القسمة وأما بعد
~~العتق ما في البطن غير مملوك فالموهوب غير متصل بما ليس بموهوب من ملك
~~الواهب فهو كما لو وهب دارا فيها بن الواهب وسلمها إلى الموهوب له تتم
~~الهبة فإن ولدته لأقل من ستة أشهر فالولد مدبر وإن ولدته لأكثر من ستة أشهر
~~كان رقيقا لأنا لم نتيقن بوجوده في البطن وقت التدبير وإن ولدت ولدين
~~أحدهما لأقل من ستة أشهر بيوم والآخر لأكثر من ستة أشهر بيوم فهما مدبران
~~لأنا تيقنا بوجود الأول منهما وقت التدبير وهما توأم خلقا من ماء واحد فمن
~~ضرورة وجود أحدهما من ذلك الوقت وجود الآخر
# ( قال ) ( ولو دبر ما في بطن أمته ثم كاتبها جازت الكتابة ) لأن الكتابة
~~تعقد للعتق وثبوت حق العتق في الولد لا يمنع عقد العتق في الأم وإن وضعت
~~بعد هذا القول لأقل من ستة أشهر كان التدبير في الولد صحيحا ولكن يثبت أيضا
~~في الولد حكم الكتابة تبعا للأم فإذا أدت عتقا جميعا وإن مات المولى قبل أن
~~تؤدي عتق الولد بالتدبير من الثلث
# وعلى الأم السعاية في المكاتبة على حالها وإن لم يمت المولى حتى ماتت
~~الأم فعلى الولد أن يسعى فيما على أمه لأنه ولد مولود في الكتابة فإن مات
~~المولى فالولد بالخيار لأنه تلقاه جهتا حرية أحدهما بالتدبير والآخر بأداء
~~كتابة الأم فيختار أنفع الوجهين له وإن كان يخرج من ثلث مال الميت عتق ولا
~~شيء عليه لأن مقصوده قد حصل
# ( قال ) ( ولو قال لأمته ولدك الذي في بطنك ولد مدبرة أو ولد حرة وهو لا
~~يريد بهذا عتقا لم تعتق ) لأن هذا تشبيه وليس بتحقيق فكأنه قال لها أنت مثل
~~الحرة أو المدبرة وقد بينا هذا فيما سبق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب
#
# | باب مكاتبة المدبر
# ( قال ) ( رضي الله عنه وإذا كاتب الرجل مدبره ثم مات وهو يخرج من ثلثه
~~عتق بالتدبير PageV07P194 وسقطت عنه المكاتبة ) لوقوع ms2021 الاستغناء له عن أداء
~~المال وهو بمنزلة ما لو أعتق المولى مكاتبه وإن لم يكن له مال غيره فإنما
~~يعتق ثلثه بالتدبير ثم لا يسقط عنه شيء من بدل الكتابة في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله يسقط عنه ثلث الكتابة لأنه عتق ثلثه بالتدبير ولو
~~عتق كله سقط عنه جميع بدل الكتابة فكذلك إذا عتق ثلثه يسقط عنه ثلث بدل
~~الكتابة اعتبارا للجزء بالكل قياسا على ما إذا كاتبه أولا ثم دبره ثم مات
~~ولا مال له سواه فإنه يسقط عنه ثلث بدل الكتابة لما عتق عليه ثلثه بالتدبير
~~فكذلك إذا سبق التدبير الكتابة ولا معنى لقول من يقول إن المستحق بالتدبير
~~لا يرد عليه عقد الكتابة لأنه لو أدى جميع بدل الكتابة في حياته يعتق كله
~~ولو كان المستحق بالتدبير لم يرد عليه الكتابة لما عتق بالأداء ولأن
~~استحقاق المدبر ثلثه بالتدبير كاستحقاق أم الولد جميعها بالاستيلاد ثم لو
~~كاتب أم ولده صحت الكتابة ووجب المال فعرفنا أن هذا الاستحقاق لا يمنع ورود
~~عقد الكتابة عليه
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى طريقان أحدهما أن بدل الكتابة
~~بمقابلة ماوراء المستحق بالتدبير لأن موجب الكتابة ثبوت ما لم يكن ثابتا في
~~المكاتب والبدل بمقابلة ذلك لا بمقابلة ما هو ثابت وقد بينا أن التدبير
~~يوجب استحقاق شيء له فلا يتصور استحقاق ذلك بالكتابة ليكون البدل بمقابلته
~~بل بمقابلة ماوراء ذلك بمنزلة ما لو طلق امرأته اثنتين ثم طلقها ثلاثا بألف
~~كان الألف كلها بإزاء التطليقة الثالثة
# ألا ترى أنه لو استحق جميع نفسه بالتدبير بأن خرج من الثلث بطلت الكتابة
~~وكذلك في أم الولد إذا مات المولى حتى تقرر استحقاقها في جميع نفسها بطلت
~~الكتابة فأما قبل الموت الكتابة صحيحة لأن الاستحقاق غير متقرر لجواز أن
~~يموتا قبل المولى وإذا ثبت أن بدل الكتابة بمقابلة ما وراء المستحق
~~بالتدبير وشيء من ذلك لم يسلم للعبد بموت المولى فلا يسقط شيء عنه من ms2022 بدل
~~الكتابة وهذا بخلاف ما لو كاتبه أولا ثم دبره لأن بدل الكتابة هناك بمقابلة
~~جميع الرقبة فإنه لم يكن مستحقا لشيء من رقبته عند الكتابة فإذا عتق بعض
~~الرقبة بعد ذلك بالتدبير سقط حصته من بدل الكتابة
# والطريق الآخر أن التدبير الآخر وصية بالرقبة له والوصية بالعين لا تنفذ
~~من مال آخر بحال كما لو أوصى بعبده لإنسان ثم باعه أو قتل لا تنفذ الوصية
~~من قيمته ولا من ثمنه فلو أسقطنا شيئا من بدل الكتابة كان فيه تنفيذ وصيته
~~من غير ما أوصى له به وذلك لا يجوز بخلاف ما لو كاتبه أولا ثم دبره لأن عند
~~التدبير هناك PageV07P195 حقه أحد الشيئين أما بدل الكتابة إن أدى أو مالية
~~الرقبة إن عجز فيكون موصيا له بما هو حقه فلهذا ينفذ من بدل الكتابة إذا
~~عرفنا هذا فتخريج المسألة على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيما إذا دبره
~~أولا ثم كاتبه أنه يتخير بعد موت المولى إن شاء سعى في جميع بدل الكتابة
~~وإن شاء سعى في ثلثي قيمته بالتدبير أو بالكتابة لأن عنده العتق يتجزي وقد
~~تلقاه جهتا حرية إما السعاية في ثلثي قيمته بالتدبير أو في بدل الكتابة
~~بجهة العقد فيختار أي الوجهين شاء وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يسعى في
~~الأقل منهما بغير خيار لأن العتق عنده لا يتجزأ فقد عتق كله والمال عليه
~~فلا يلزمه إلا أقل المالين وعند محمد رحمه الله تعالى يسعى في الأقل من
~~ثلثي قيمته ومن ثلثي بدل الكتابة لأن ثلث بدل الكتابة قد سقط ولا يتجدد لأن
~~العتق عنده لا يتجزأ ولو كان كاتبه أولا ثم دبره ثم مات المولى فعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يتخير بين أن يسعى في ثلثي قيمته أو ثلثي بدل
~~الكتابة لما بينا أنه تلقاه جهتا حرية وربما يكون التخيير مفيدا لمنفعة له
~~في أحدهما دون الآخر وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يسعى في أقل
~~المالين بلا خيار لأن العتق ms2023 عندهما لا يتجزأ
# ( قال ) ( وإذا كاتب مدبرته فولدت ولدا ثم ماتت يسعى الولد فيما عليها )
~~لأنه مولود في كتابتها فيبقى عقد الكتابة ببقائه لأنه جزء منها فإن كانا
~~ولدين فأدى أحدهما المال كله من سعايته لم يرجع على صاحبه بشيء لأنه ما أدى
~~عن صاحبه شيئا وإنما أدى عن الأم فإن بدل الكتابة عليها ولأن كسب كل واحد
~~منهما للأم
# ألا ترى أنها في حياتها كانت أحق بكسب كل واحد منهما لتستعين به في أداء
~~الكتابة فكان أداء أحدهما من كسبه بمنزلة الأداء من مال الأم وكذلك إن كاتب
~~مدبرين له جميعا وكل واحد منهما كفيل عن الآخر ثم مات وترك أحدهما ولدا ولد
~~له في مكاتبته من أمته فعليه أن يسعى في جميع الكتابة لأنه قائم مقام أبيه
~~وإنما يسعى لتحصيل العتق لأبيه ولنفسه ولا يحصل العتق لأبيه إلا بأداء جميع
~~بدل الكتابة فلهذا كان عليه السعاية في جميع بدل الكتابة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الشهادة على التدبير
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا شهد شاهد أنه دبر عبده وشهد آخر أنه أعتق
~~فالشهادة باطلة ) لأنهما اختلفا في المشهود به لفظا ولا يتمكن القاضي من
~~القضاء بشيء إذ ليس على واحد PageV07P196 من الأمرين شهادة شاهدين وكذلك إن
~~شهدا بالتدبير واختلفا في شرطه قال أحدهما أعتقه بعد موته وموت فلان وقال
~~الآخر بعد موته خاصة لأن اختلافهما في الشرط اختلاف في المشهود به على وجه
~~يتعذر على القاضي القضاء بشيء وكذلك لو شهد أحدهما أنه دبر أحد عبديه
~~والآخر أنه دبر هذا بعينه وإن شهدا أنه دبر أحد عبديه بغير عينه فالشهادة
~~باطلة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى كما بيناه في العتق البات فإن مات
~~المولى قبل أن يترافعوا إلى القاضي ثم شهدا بعد موته استحب أن أجيز
~~شهادتهما لأن العتق يتنجز فيهما بالموت ولأن في الوصية معنى حق الموصي
# وذكر بعد هذا الموضع في نظير هذه المسألة أن الشهود قالوا كان ذلك في ms2024
~~المرض وفي حكم قبول الشهادة سواء قالوا ذلك أو لم يقولوا فالشهادة مقبولة
~~وإنما ذكر هذا القيد لمقصود آخر وإن كانا شهدا بذلك في حياته فأبطلها
~~القاضي لم يقبلها بعد ذلك لأنه اتصل الحكم برد هذه الشهادة وكل شهادة حكم
~~القاضي بردها لا يقبلها بعد ذلك
# ( قال ) ( وإن شهدا أنه قال هذا حر بعد موتي لا بل هذا عتقا جميعا من
~~ثلثه ) لأن كلمة لا بل لاستدراك الغلط بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني
~~مقامه ولا يصح رجوعه عن تدبير الأول ويصح تدبيره في الثاني فكانا شاهدين
~~لكل واحد منهما بالتدبير بعينه وكذلك إن شهدا أنه قال هذا حر البتة لا بل
~~هذا مدبر لأنهما شهدا للأول بعينه بالحرية وللثاني بعينه بالتدبير ولو شهدا
~~أنه قال هذا حر أو هذا مدبر لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لأنهما ما شهدا للمعين بشيء فإن حرف أو بين الكلامين يخرج كلامه من
~~أن يكون عزيمة في واحد منهما والشهادة لغير المعين بالعتق أو التدبير غير
~~مقبولة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولو شهدا أنه قال هذا مدبر أو هذا
~~جازت الشهادة للأول وحده عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن هذا اللفظ لو
~~سمعناه من المولى ثبت به التدبير للأول ويخير المولى في الباقين فكانا
~~شاهدين للأول بعينه وهو مدع لذلك فيجوز شهادتهما له ولا يجوز لأحد الآخرين
~~بغير عينه وهما كلامان ينفصل أحدهما عن الآخر فبطلان أحدهما لا يبطل العمل
~~بالآخر ولو شهدا أنه قال أحد هذين العبدين مدبر لا بل هذا لأحدهما بعينه
~~صار الذي عينه مدبرا لأنهما شهدا له بعينه بالتدبير ويحلف للآخر بالله ما
~~عناه بأول كلامه فإذا حلف كان عبدا له على حاله ولو اختلف المولى والمدبرة
~~في ولدها أنها ولدته قبل التدبير أو بعده قد بينا أن القول في ذلك قول
~~المولى مع يمينه ويحلف على العلم لأنه استحلاف على PageV07P197 فعلها وهو
~~ما ادعت من ولادتها بعد التدبير وإذا شهدا أنه دبر ms2025 أحد عبديه ثم شهدا أنه
~~أعتق أحدهما في صحته ولا مال له غيرهما فشهادتهما باطلة في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى في العتق والتدبير جميعا في القياس لأنهما لم يعينا
~~المشهود له
# ولكني أستحسن أن أجيزها في التدبير لأنها وصية فيعتق من كل واحد منهما
~~ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته وفي هذا بيان أن طريق الاستحسان لأبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ما بينا أن في الوصية حق الموصي دون تنجيز العتق فيهما بالموت
~~فإن العتق في الصحة والتدبير في ذلك سواء وإن شهدا أنه دبر هذا بعينه وأعتق
~~أحدهما البتة في صحته كانت شهادتهما في العتق البات باطلة في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأنهما شهدا به لغير المدعي المعين إذ المدبر والقن في
~~المحلية للعتق البات سواء حتى لو أقر الورثة بذلك ولا مال للميت غيرهما عتق
~~من كل واحد منهما نصفه من جميع المال لأن الحرية في الصحة تثبت لأحدهما
~~فيشيع العتق فيهما بموت المولى قبل البيان فيعتق من كل واحد منهما نصفه
~~ويعتق من المدبر ثلث ما بقي منه وهو ثلث رقبته فكان السالم له خمسة أسداس
~~رقبته ويسعى في سدس قيمته والآخر يسعى في نصف قيمته وإن أقروا أن العتق
~~البات كان في المرض يعتبر من الثلث وإنما سلم للآخر نصف رقبته فيضرب هو في
~~الثلث بنصف رقبته والمدبر بجميع رقبته فيصير الثلث بينهما أثلاثا والمال
~~على تسعة إلا أن المال رقبتهما ولو جعلنا كل رقبة أربعة ونصفا لانكسر
~~بالإنصاف فيضعف ونجعله من ثمانية عشر كل رقبة على تسعة وقد كان للمدبر
~~سهمان فبالتضعيف صار أربعة فلهذا سلم له أربعة اتساعه ويسعى في خمسة اتساعه
~~وللقن نصف ذلك سهمان ويسعى في سبعة اتساعه فيستقيم الثلث والثلثان إن كانت
~~قيمتهما سواء
# ( فإن قيل ) لماذا لم يجعل العتق في المرض للقن كله ليكون كلامه محمولا
~~على الصحة فإن المدبر موصى له بجميع رقبته والعتق في المرض وصية فما يصرف
~~إليه من ذلك يكون لغوا
# ( قلنا ) إنما ms2026 لم يجعل هكذا لأن المدبر محل للعتق في المرض والصحة جميعا
~~وبقاء المحلية فيه يمنع تعين الآخر للعتق البات فلا بد من اعتبار الأحوال
~~فيه فيعتق في حال دون حال فيعتق نصفه فلهذا ضرب في الثلث بنصف رقبته والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب PageV07P198
# | باب المكاتب إذا دبره مولاه
# ( قال ) ( رضي الله تعالى عنه رجل دبر مكاتبا له فهو بالخيار إن شاء نقض
~~الكتابة وكان مدبرا له وإن شاء مضى على المكاتبة ) لأنه تلقاه جهتا حرية
~~أحدهما عاجل ببدل والآخر آجل بغير بدل فله أن يميل إلى أي الجانبين شاء
~~وعقد الكتابة غير لازم في حق العبد لتمكنه من أن يعجز نفسه فلهذا كان له
~~الخيار وإن مات المولى ولا مال له غيره يسعى في الأقل من ثلثي قيمته ومن
~~ثلثي المكاتبة
# وقد بينا أن قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهم الله تعالى تخييره في
~~ذلك ولو لم يعلم المكاتب بالتدبير حتى أدى المكاتبة كلها فقد عتق بالأداء
~~والمال سالم للمولى ولا خيار له بعد ذلك لأن التدبير قد بطل بعتقه ولو أدى
~~البعض ثم علم كان له الخيار لبقاء الرق فيه وإذا اختار التدبير فما أخذه
~~المولى حلال له لأنه كسب عبده
# ( قال ) ( ولو كاتب عبدين مكاتبة واحدة على ألف درهم وكل واحد منهما كفيل
~~عن صاحبه ثم دبر أحدهما ثم مات المولى وله مال كثير عتق المدبر من ثلثه
~~وسقطت حصته من المكاتبة ) لوقوع الاستغناء له عن أدائها كما لو أعتقه
~~المولى في حياته وأخذ الورثة بحصة الآخر أيهما شاؤوا لأن المكاتب الثاني
~~أصيل في حصته والمدبر كان كفيلا مطالبا فلا تسقط عنه تلك المطالبة بعتقه
~~فإن أداها المدبر رجع بها عليه كما لو أداها قبل عتقه بل أولى لأن هناك هو
~~منتفع بالأداء لأنه يعتق بذلك والآن لا منفعة له في الأداء بل إنما أداها
~~بحكم الكفالة المحضة وإن لم يكن له مال غيرهما عتق المدبر بالتدبير من
~~الثلث وسعى فيما يجب عليه ms2027 فإن كانت قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة ومكاتبتهما
~~ألف بطل حصة المدبر من المكاتبة واعتبر قيمته ثلاثمائة لأنه أقل والمتيقن
~~من حق المولى هو الأقل فعرفنا أن المال ثلاثمائة قيمة المدبر وخمسمائة حصة
~~الآخر من المكاتبة وذلك ثمانمائة ثلثه وذلك مائتان وستة وستون وثلثا درهم
~~يسلم للمدبر من قيمته ويسعى فيما بقى وهو أربعمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ثم
~~يؤخذ المدبر بما بقي على المكاتب لأنه كفيل به ولا يؤخذ المكاتب بما على
~~المدبر لأنه قد خرج من المكاتبة ولزمته السعاية من قبل التدبير والمكاتب لم
~~يكن كفيلا عنه بذلك فإن كانت قيمة كل واحد منهما ألف درهم ومكاتبتهما على
~~ألف درهم فاختار المدبر أن يسعى في الكتابة فله ذلك لأن ذلك ربما ينفعه عسى
~~يكون بدل الكتابة منجما مؤجلا وإذا اختار ذلك يسقط ثلث المكاتبة
~~PageV07P199 لأنه عتق ثلثا رقبته بالتدبير والوصية كانت له بما هو حق
~~المولى فلهذا يسقط ثلث المكاتبة ويبقى للورثة ثلثا المكاتبة عليهما يأخذون
~~بذلك أيهما شاؤوا فإن أدى المدبر رجع على الآخر بثلاثة أرباع ذلك مقدار
~~حصته وهو خمسمائة وإن أدى المكاتب رجع على المدبر بربع ذلك وهو مقدار ما
~~بقي من حصته وإذا كان المكاتب بين اثنين فدبره أحدهما فاختار المكاتب أن
~~يسعى فهو على حاله وسعايته لأن التدبير لا ينافي الكتابة ابتداء وبقاء
~~والمدبر غير مفسد على شريكه شيئا ما بقيت الكتابة فإن عجز فالذي لم يدبر
~~بالخيار لأن عمل تدبيره في الإفساد قد ظهر بعد العجز فكان حكم هذا كحكم عبد
~~بين اثنين دبره أحدهما وقد بيناه رجل قال لأمتين إذا ملكتكما فأنتما حرتان
~~بعد موتي فاشترى إحداهما فولدت عنده ثم اشترى الآخرى فقد صارتا مدبرتين لأن
~~الشرط ملكهما فإنما تم عند شراء الثانية وولد الأولى رقيق يباع لأنه انفصل
~~عنها قبل ثبوت حكم التدبير فيها فإن المتعلق بالشرط لا يصل إلى المحل إلا
~~بعد وجود كمال الشرط
# ( قال ) ( وإذا أسلم مدبر ذمي قضى عليه بالسعاية في قيمته وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى ms2028 يجبر على بيعه ) لأن المدبر عنده محل للبيع وعندنا هو كأم
~~الولد وقد بينا هذا الحكم في أم الولد فإن أدى السعاية عتق وإن مات المولى
~~قبل أن يؤدي وهو يخرج من ثلثه عتق بالتدبير وسقطت عنه السعاية لحصول
~~المقصود بدونه وكذلك إن صالحه المولى على قيمته من غير محاكمة فهذا
~~واستسعاء القاضي سواء لأن السبب الموجب للاستسعاء قائم بعد عجزه إلا أنه إن
~~كان في مال الصلح فضل على قيمته يبطل القاضي ذلك الفضل عنه إذا عجز ويجبره
~~على أن يسعى في قيمته
# ( قال ) ( وإذا دبر الحربي عبده في دار الحرب فهو باطل كما لو أعتقه في
~~دار الحرب ) لأن ثبوت حق العتق بالتدبير من أحكام الإسلام وأحكام الإسلام
~~لا تجري عليهم في دار الحرب فإن خرجا بأمان فأسلم العبد أجبر على بيعه لأن
~~تدبيره في دار الحرب كان لغوا وإن دبره بعد ما خرجا بأمان فتدبيره جائز لأن
~~حكم الإسلام يجري عليهما في دارنا فيما يرجع إلى المعاملات فإن أسلم هذا
~~المدبر قضى عليه بالسعاية في قيمته لأن ملك المستأمن محترم بالأمان وبيعه
~~بسبب التدبير متعذر فإن لحق المولى بدار الحرب وهو يسعى ثم قتل المولى أو
~~ظهر على الدار أو أسر عتق العبد وبطلت عنه السعاية أما إذا قتل المولى
~~فلوجود شرط العتق بالتدبير وإن أسر فلان ملكه عنه قد بطل لأن الرقيق ليس من
~~أهل ملك المال والمدبر ليس يحتمل النقل من ملك إلى ملك والمملوك
~~PageV07P200 متى زال عن ملك المولى لا إلى أحد كان حرا وإن ظهر على الدار
~~لم يبق لملكه حرمة والسعاية كانت لحرمة ملكه فإذا لم يبق ذلك عتق وبطلت عنه
~~السعاية
# ( قال ) ( ولو كان خرج بأم ولد له ثم أسلمت قضى عليها بالسعاية ) لأن
~~الاستيلاد في دار الحرب صحيح تبعا للنسب فإن قضى عليها بالسعاية ثم أسلم
~~المولى فإن أدت السعاية عتقت وإن عجزت ردت أم ولد له لأن المانع من استدامة
~~ملكه فيها قد ارتفع بإسلامه فلو أسلمت وباعها من ms2029 نفسها بمال قليل أو كثير
~~جاز وكانت حرة بالقبول والمال دين عليها وإن مات المولى قبل أن يسلم أو بعد
~~ما أسلم فالمال دين عليها على حاله لأنها عتقت بالقبول فموت المولى وحياته
~~بعد ذلك سواء
# ( قال ) ( وإذا دبر المرتد عبده فهو موقوف في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~كسائر تصرفاته ) فإن مات أو قتل أو لحق بدار الحرب فتدبيره باطل والعبد
~~رقيق للورثة وإن أسلم ورجع إلى دارنا ووجد العبد في يد الورثة فأخذ فهو
~~مدبر على حاله لأنه يعود إلى قديم ملكه بالأخذ فينفذ ذلك التدبير منه
~~بمنزلة ما لو أسلم قبل اللحاق بالدار لأن التدبير في حقه كان صحيحا لأنه
~~بالردة لم يخرج من أن يكون مخاطبا وأصل ملكه باق بعد الردة وإنما كان
~~التوقف لحق الورثة وقد سقط حقهم حين عاد مسلما وكذلك إن كان القاضي قضى به
~~للورثة وباعوه فبيعهم جائز لأن التدبير كان صحيحا في حقه فإنه كان مالكا له
~~يومئذ فمتى حصل الملك له بأي وجه حصل كان مدبرا وإن استولد في ردته فهي أم
~~ولد له وإن أسلم أو قتل أو لحق بدار الحرب لأن ثبوت أمية الولد لها باعتبار
~~نسب الولد ولا حجر على المرتد عن ذلك لأنه لا حق للورثة فيه ولأن ملكه في
~~كسبه أظهر من ملك الأب في مال ولده فإذا كان يصح الاستيلاد من الأب فمن
~~المرتد لأن يصح أولى وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى التدبير
~~منه صحيح كالاستيلاد فإذا لحق بدار الحرب أعتقه القاضي من ثلثه كما يعتق
~~المدبر الذي دبره في حال إسلامه بناء على مذهبهما في نفوذ تصرفات المرتد
~~وتمام بيانه في السير
# ( قال ) ( وإذا دبر المسلم عبده ثم ارتد العبد ولحق بدار الحرب أو اشتراه
~~أهل الحرب فأصابه المسلمون فأسلم رد إلى مولاه مدبرا على حاله ) لأنه ثبت
~~فيه حق الحرية بالتدبير فلا يبطل بردته ولحاقه كما لا تبطل حقيقة العتق
~~والمدبر ليس بمحل للتملك بالاستيلاد فلم يملكه أهل الحرب ms2030 ولا المسلمون
~~للولاء المستحق عليه لمولاه ولهذا رد إلى مولاه مدبرا على حاله والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV07P201
# | باب الأمة الحامل إذا بيعت
# ( قال ) ( رضي الله عنه رجل باع أمة وسلمها أو لم يسلمها حتى ولدت ولدا
~~فادعياه جميعا فنقول إذا كان البائع سبق بالدعوة فإن جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر من وقت البيع ثبت النسب منه استحسانا ) وفي القياس لا يثبت وهو قول
~~زفر رحمه الله تعالى لأنه مناقض في كلامه ساع في نقض ما قد تم به ولكنا
~~نقول تيقنا أن العلوق كان في ملكه وبحصول العلوق في ملكه ثبت له حق استلحاق
~~النسب فلا يبطل ذلك ببيعه لأن حق استلحاق النسب لا يحتمل الإبطال كالنسب
~~ولأن البيع دونه في احتمال النقض والإبطال والضعيف لا يبطل القوي وإن جاءت
~~به لأكثر من ستة أشهر لم يصدق البائع لأنا لم نتيقن بحصول العلوق في ملكه
~~وإن كان المشتري سبق بالدعوة ثبت النسب منه سواء جاءت به لأقل من ستة أشهر
~~أو لأكثر من ستة أشهر لأن دعوته حصلت في ملكه ثم لا تصح دعوة البائع بعد
~~ذلك لاستغناء الولد عنه لثبوت نسبه من المشتري ولأن ثبوت النسب أقوى من حق
~~الاستلحاق والضعيف لا يبقى بطريان القوي
# وإذا ادعياه معا فإن كانت ولدت لأقل من ستة أشهر فهو بن البائع عندنا
~~وعند إبراهيم النخعي هو بن المشتري لأن له حقيقة الملك وقت الدعوة فيترجح
~~بذلك
# ولكنا نقول دعوة البائع أسبق معنى لأنه يستند إلى حالة العلوق فإن أصل
~~العلوق كان في ملكه فكانت الجارية أم ولد له والبيع باطل فإن جاءت به لستة
~~أشهر فدعوة المشتري أولى لأنا لم نتيقن بحصول العلوق في ملكه وقد بينا هذه
~~الفصول فيما أمليناه من شرح الدعوى وإن ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر
~~والآخر لستة أشهر فالدعوة دعوة البائع لأنهما توأم وقد تيقنا بحصول الأول
~~منهما في ملكه فيتبع الشك اليقين ويجعل كأنها ولدتهما لأقل من ستة أشهر ms2031 وإن
~~كان المشتري أعتق الأم قبل الدعوة لم ترد رقيقة لأن العتق نفذ فيها لقيام
~~ملك المشتري فيها وقت الإعتاق فخرجت من أن تكون محلا لنقض البيع فيها ولأنا
~~لو نقضنا البيع والعتق كانت أم ولد للبائع فيطأها بالملك بعد ما حكمنا
~~بحريتها وذلك لا يجوز إلا أن الولد محتاج إلى النسب بعد عتقها وحق
~~الاستلحاق الذي كان للبائع في الولد باق فلهذا يثبت النسب منه وينقض البيع
~~فيه بحصته من الثمن لأن الولد صار مقصودا بالاسترداد فيكون له حصة من الثمن
~~يرده البائع على PageV07P202 المشتري وليس من ضرورة ثبوت نسب الولد ثبوت
~~أمية الولد في الأم كما في ولد المغرور وإن كان أعتق المشتري الولد قبل
~~الدعوة فدعوة البائع باطل لأن الولاء قد ثبت للمشتري وهو أقوى من حق
~~الاستلحاق الذي كان للبائع فلا يبقى الضعيف بعد طريان القوي ولا تصير الأم
~~أم ولد للبائع لأن حقها تبع لحق الولد في النسب ولم يصدق البائع فيما هو
~~الأصل فكذلك في التبع وكذلك إن لم يعتقه ولكنه مات ثم ادعاه البائع لأنه
~~بالموت قد استغنى عن النسب وخرج من أن يكون محلا لثبوت نسبه ابتداء وإذا
~~كان للولد ولد حي لم تجز دعوة البائع أيضا بخلاف ولد الملاعنة فإن هناك
~~النسب كان ثابتا استتر باللعان فيبقى بعد موته ببقاء ولد يخلفه حتى يظهر
~~بدعوته وهنا النسب لم يكن ثابتا أصلا ولا يمكن إثباته بعد موته ابتداء
~~فلهذا لا يعتبر بقاء ولد الولد في تصحيح دعوته وقد قررنا هذا الفرق في
~~الدعوى
# ( قال ) ( وإذا باع أمته فولدت بعد البيع لأكثر من ستة أشهر فادعاه
~~البائع وصدقه المشتري ثبت النسب منه وفسخ البيع ) لأن المانع من صحة دعوته
~~حق المشتري ولأنهما تصادقا على أن العلوق كان قبل البيع والحق لا يعدوهما
~~فإذا تصادقا على شيء ثبت ما تصادقا عليه وإن لم تلد حتى باعها المشتري
~~وتناسخها رجال ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت البيع الأول فادعوه جميعا
~~فهو بن البائع ms2032 الأول لأن أصل العلوق كان في ملكه فتكون دعوته في المعنى
~~أسبق وتفسخ البيوع كلها لأن البيوع في احتمال الفسخ كبيع واحد فلا يبطل
~~بذلك حق الاستلحاق الذي كان للبائع الأول وكذلك لو باع ولدا ولد عنده ثم
~~ادعاه لأن أصل العلوق والولادة كان في ملكه فحق استلحاق النسب له في هذا
~~الفصل أظهر والتناقض لا يمنعه من الدعوى لخفاء أمر العلوق فقد يشتبه عليه
~~في الابتداء فيظن أن الولد ليس منه ثم يعلم أنه منه فيتدارك ذلك بالدعوة
# ( قال ) ( وإذا كان في يدي رجل صبي لا ينطق ولد عنده أو لم يولد عنده
~~فزعم أنه عبده وأعتقه ثم زعم أنه ابنه لم يصدق في القياس للتناقض وصدق في
~~الاستحسان ) لخفاء أمر العلوق على ما بينا ولأنه يقر له بالنسب في حال
~~حاجته إلى النسب وهو في يده بعد العتق ولو كان لقيطا في يده فادعى نسبه ثبت
~~نسبه منه فهنا أولى ولو كان عبدا كبيرا فأعتقه ثم ادعاه ومثله يولد لمثله
~~ثم صدقه الغلام ثبت نسبه منه وإن كذبه لم يثبت لأنه في يد نفسه وهو معبر عن
~~نفسه فتتوقف صحة دعوة نسبه على تصديقه بخلاف ما قبل العتق فإنه في يد مولاه
~~باعتبار ملكه ولا قول له في نفسه فكان PageV07P203 مصدقا في دعوة نسبه من
~~غير تصديقه
# ( قال ) ( وإنما استحسن في الصغير كما استحسن في المدبرة بين اثنين جاءت
~~بولد فادعاه أحدهما أن نسبه يثبت منه وهو ضامن لنصف قيمته مدبرا ونصف عقر
~~أمه ) فكأنه أشار إلى أن بالعتق يثبت الولاء له والولاء لا يحتمل النقض
~~فيبطل حق استلحاق النسب في القياس كما في ولد المدبرة بينهما لما ثبت نصف
~~الولاء لشريكه لم يصدق في الدعوة في القياس ولكنه استحسن فقال لا منافاة
~~بين ثبوت النسب منه وبين الولاء للشريك وفي إثبات النسب منفعة للصغير فلهذا
~~ثبت النسب منه في الفصلين جميعا ثم قال هنا وولاء الولد بينه وبين شريكه
~~وبنحوه أجاب في كتاب الدعوى وقال في كتاب ms2033 الولاء نصف ولاء الولد للشريك
~~والنصف الآخر بمنزلة الأب ومعنى هذا أيضا أن الولاء في النصف الآخر للأب
~~ولكن لا يظهر في حقه بعد ثبوت النسب إلا عند جناية الولد وقد بينا هذا فيما
~~سبق وأما الأم فنصيب الأب منها أم ولد ونصيب الشريك منها مدبر لأنه غير
~~محتمل للانتقال إليه بعد التدبير وإنما يصير الكل أم ولد له إذا لم يملك
~~نصيب شريكه بالضمان فأما إذا تعذر تملكه عليه اقتصر الاستيلاد على نصيبه
~~ولو كان عبدا كبيرا بينهما ثم دبراه ثم ادعاه أحدهما ثبت النسب منه لأن
~~بالتدبير لم يزل ملكهما ولم يظهر للعبد يد في نفسه ولا حاجة إلى تصديقه
~~ولكن يثبت النسب من أحدهما بالدعوة استحسانا كما قبل التدبير والولاء
~~بينهما كأنهما بالتدبير استحقا ولاءه ولا منافاة بين الولاء والنسب
# ( قال ) ( وإذا ولدت ولدين في بطن واحد فباع المولى أحدهما مع الأم
~~فادعاه المشتري ثبت نسبهما منه ) لأنهما توأم والذي في يد البائع عبد له
~~لأن دعوة المشتري دعوة التحرير فإن أصل العلوق لم يكن في ملكه فهو بمنزلة
~~الإعتاق والتوأم ينفصل أحدهما عن الآخر في الإعتاق فإن لم يدع المشتري
~~ولكنه أعتقه مع الأم ثم ادعى البائع الذي عنده ثبت نسبهما جميعا منه لما
~~قلنا وثبت حرية الأصل للولد الذي عند البائع لأن أصل العلوق كان في ملكه
~~والتوأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في حرية الأصل فمن ضرورة ثبوته لأحدهما
~~ثبوته للآخر ومن ضرورة الحكم بحرية الأصل للولد الذي عند المشتري الحكم
~~ببطلان عتقه لأن حر الأصل لا يعتق ولكن ليس من ضرورة ذلك بطلان عتق الأم إذ
~~الاستيلاد ليس من ضرورة نسب الولد فلهذا رد البائع حصة الابن على المشتري
~~من الثمن ولا يرد حصة الأم
# ولأنا لو نقضنا عتقه في الولد إنما ننقضه لإثبات ما هو أقوى منه وهو حرية
~~PageV07P204 الأصل ولو نقضنا عتقه في الأم ننقضه لما هو أضعف وهو حق أمية
~~الولد ويؤدي إلى أن توطأ بملك اليمين بعد الحكم بحريتها ms2034 وذلك لا يجوز
# ( قال ) وإذا باع أمة حاملا فخاف المشتري أن يدعي البائع ولدها فأراد أن
~~يتحرز منه فإنه يشهد عليه أن هذا الحبل من عبد كان له قد زوجها منه فإذا
~~أقر البائع بهذا لم يستطع أن يدعيه أبدا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يستطيع أن يدعيه إن أنكر العبد
~~الولد لأن إقراره بنسب الولد للعبد يبطل بتكذيب العبد وإذا بطل الإقرار صار
~~كالمعدوم من الأصل وشبها هذا بالولاء فإن الولاء بمنزلة النسب ثم لو ادعى
~~المشتري للعبد أن البائع أعتقه فكذبه البائع كان له أن يدعي ولاءه لنفسه
~~بعد ذلك لبطلان إقراره بتكذيب البائع وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~إقراره تضمن حكمين انتفاء النسب عنه وثبوته من العبد فبانكار العبد يبطل
~~إقراره بالحكم الذي يتصل به وهو ثبوت نسبه منه ولا يبطل في الحكم الآخر وهو
~~انتفاؤه من المقر لأن أحد الحكمين ينفصل عن الآخر
# ألا ترى أن ولد الملاعنة يقطع نسبه عن الملاعن ولا يكون لأحد فيه حق دعوة
~~النسب لأن في إثبات النسب منه بالفراش حكم بنفيه عن غيره فبعد ذلك وإن
~~أبطلنا باللعان حكم إثبات النسب من الملاعن يبقى معتبرا في الحكم الآخر
~~وليس النسب كالولاء لأنه أثر من آثار الملك فيتصور فيه الانتقال من شخص إلى
~~شخص بخلاف النسب وتمام بيان هذا الفرق في البيوع )
# ( قال ) ( أمة بين رجلين باعها أحدهما من صاحبه فولدت لأقل من ستة أشهر
~~فادعياه معا فهو ولدهما ويبطل البيع ) لأن العلوق أصله كان في ملكهما
~~فاستويا في استلحاق النسب وإذا جاز إبطال البيع في جميعها بدعوة الولد ففي
~~نصفها أولى وإن ادعاه البائع وأعتقه المشتري معا كانت الدعوة أحق لأنه
~~يستند إلى حالة العلوق فقيام ملكه في نصفها وقت العلوق كقيام ملكه في
~~جميعها في ثبوت حرية الأصل وإذا كانت الدعوة أسبق وثبت بها حرية الأصل
~~للولد كان إعتاق المشتري فيه باطلا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق
~~والصواب وإليه ms2035 المرجع والمآب
#
# | باب المكاتب
# ( قال ) رضي الله عنه اختلف الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين في وقت عتق
~~المكاتب PageV07P205 فكان بن عباس رضي الله عنه يقول كما أخذ الصحيفة من
~~مولاه يعتق يعني بنفس العقد لأن الصحيفة عند ذلك تكتب وكأنه جعل الكتابة
~~واردا على الرقبة كالعتق بجعل يعتق بالقبول وهو غريم للمولى فيما عليه من
~~بدل الكتابة
# وكان بن مسعود رضي الله عنه يقول إذا أدى قيمة نفسه عتق وهو غريم للمولى
~~في الفضل فكأنه اعتبر وصول قدر مالية الرقبة إلى المولى ليندفع به الضرر
~~عنه
# وكان علي رضي الله عنه يقول يعتق بقدر ما أدى فكأنه يعتبر البعض بالكل
~~وهو بناء على قوله يعتق الرجل من عبده ما شاء
# وكان زيد بن ثابت رضي الله عنه يقول هو عبد ما بقي عليه درهم وبه أخذ
~~جمهور الفقهاء وقالوا لا يعتق ما لم يؤد جميع البدل
# والدليل عليه الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه عن عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من كاتب عبده على مائة أوقية
~~فأداها إلا عشر أواقي فهو رقيق والأوقية أربعون درهما
# وفي هذا دليل على أنه لم يعتق شيء منه إلا بأداء جميع البدل وهذا لأن
~~موجب العقد مالكية اليد في حق المكاسب والمنافع للمكاتب فإنه كان مملوكا
~~يدا ورقبة فهو بعقد الكتابة يثبت له مالكية اليد لأن مالكية اليد من كرامات
~~بني آدم وهو مع الرق أهل لبعض الكرامات
# ألا ترى أنه أهل لمالكية النكاح
# ومالكية اليد تنفصل عن مالكية الرقبة
# ألا ترى أن الراهن يثبت للمرتهن ملك اليد وأن الغاصب يضمن بتفويت اليد
~~فكذلك بالكتابة يثبت له مالكية اليد فأما العتق متعلق بشرط الأداء والشرط
~~يقابل المشروط جملة ولا يقابله جزءا فجزءا لأن ثبوت الحكم عند وجود الشرط
~~نظير ثبوت الحكم بالعلة فلهذا لا يعتق شيء منه ما لم يؤد جميع البدل
# وفي هذا الحديث دليل أيضا على أنه لا يستحق على المولى حط ms2036 شيء من بدل
~~الكتابة عنه وإن كان يستحب له ذلك على ما رواه عن علي رضي الله عنه في قوله
~~وآتوهم من مال الله الذي آتاكم قال ربع المكاتبة وعن بن عمر رضي الله عنه
~~أنه حط عن مكاتب له أول نجم حل عليه وقرأ هذه الآية ولكن الأمر قد يكون
~~بمعنى الندب فبالحديث المرفوع تبين أن المراد الندب دون الحتم وهو مذهبنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يستحق عليه حط ربع البدل وهو قول عثمان
~~رضي الله عنه لظاهر الآية فإن مطلق الأمر للوجوب لأن هذا عقد إرفاق يجري
~~بين المولى وعبده ولا يقصد المولى به التجارة وإنما يقصد إيصاله به إلى
~~العتق فيكون إرفاقا ويستحق بكل عقد ما كان العقد مشروعا لأجله فإذا كان هذا
~~العقد مشروعا PageV07P206 للإرفاق ينبغي أن يستحق ما هو محض الإرفاق وهو حط
~~بعض البدل
# ( وحجتنا ) فيه أن العقد يوجب البدل فلا يجوز أن يكون موجبا لإسقاط البدل
~~إذ الشيء لا يتضمن ضده والقياس لنا فإنه عقد معاوضة فلا يستحق به حط شيء من
~~البدل كسائر المعاوضات إذ يعتبر أحد العوضين بالآخر
# فالمراد بالآية الندب دون الحتم فإنه معطوف على الأمر المذكور في قوله
~~@QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ 33 فذلك ندب وليس بحتم إذ لا يجب
~~عليه أن يكاتب عبده وإن علم أن فيه خيرا فكذلك قوله وأتوهم لأن حكم المعطوف
~~حكم المعطوف عليه
# وذكر الكلبي أن المراد به دفع الصدقة إلى المكاتبين فيكون هذا خطابا
~~للناس بصرف الصدقة إلى المكاتبين ليستعينوا بذلك على أداء المكاتبة كما قال
~~في بيان مصارف الصدقات @QB@ وفي الرقاب @QE@ 177 والمراد المكاتبون والدليل
~~عليه أنه قال من مال الله والمال المضاف إلى الله تعالى مطلقا هو الصدقة
# ثم ذكر عن بن عمر رضي الله عنه أن مكاتبا له عجز فكسر مكاتبته فرده في
~~الرق
# ففي هذا دليل على أن الكتابة تحتمل الفسخ وفيه دليل على أن المكاتب إذا
~~كسر نجما فللمولى أن يفسخ الكتابة ويرده في الرق ms2037 وهو قول أبي حنيفة ومحمد
~~لأنه قد تغير عليه شرط عقده وذلك يثبت للعاقد حق الفسخ في العقود المحتملة
~~للفسخ
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا يرد في الرق ما لم يكسر نجمين وهو قول علي
~~رضي الله عنه قال إذا اجتمع على المكاتب نجمان فدخلا رد في الرق وكان هذا
~~استحسان من أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن العقد مبني على الإرفاق وفي رده
~~في الرق عند كسره نجما واحدا تضييق عليه فلمعنى التوسع والإرفاق شرط أن
~~يتوالى عليه نجمان
# وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله قال هذا إذا كانت النجوم مستوية فإن كانت
~~متفاوتة فكسر نجما واحدا يرد في الرق لأنه لما عجز عن أداء الأقل
# فالظاهر أنه عن أداء عن الأكثر أعجز وفي حديث علي وبن عمر رضي الله عنهم
~~دليل على أن للمولى أن يفسخ الكتابة عند عجز المكاتب من غير أن يحتاج فيه
~~إلى المرافعة إلى القاضي فيكون حجة على بن أبي ليلى لأنه يقول لا يرد في
~~الرق إلا بقضاء القاضي فإن العجز لا يتحقق بدون القضاء فإن المال غاد ورائح
~~وجعل هذا العجز نظير عجز العنين عن الوصول إلى امرأته ثم الفرقة هناك لا
~~تكون إلا بقضاء القاضي ولكنا نقول العقد تم بتراضيهما والمولى ما رضي بلزوم
~~هذا العقد إلا بشرط فإذا فات عليه ذلك الشرط يتمكن من فسخه لانعدام رضاه به
~~بخلاف النكاح فإنه لا يعتمد تمام الرضا وبخلاف الرد بالعيب قبل القبض لأن
~~المشتري ينفرد بالرد بالعيب قبل القبض PageV07P207 لفوات شرطه وهو أصل لنا
# فأما بعد القبض فقد قامت الدلالة لنا على تمام الصفقة بالقبض وبعد تمام
~~الصفقة لا ينفرد بالفسخ لحاجته إلى نقض القبض التام ونقل الضمان إلى البائع
# ثم اختلف الصحابة رضوان الله عليهم في المكاتب إذا مات وترك وفاء
~~بمكاتبته قال علي وبن مسعود رضي الله عنهما يؤدي كتابته ويحكم بحريته حتى
~~يكون ما بقي ميراثا لورثته وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى
# وقال زيد بن ثابت ms2038 رضي الله عنه تنفسخ الكتابة بموته والمال كله للمولى
~~وبه أخذ الشافعي رحمه الله تعالى واحتج فيه وقال المعقود عليه فات بموته
~~قبل سلامته وذلك موجب انفساخ العقد كهلاك البيع قبل القبض وهذا لأن المعقود
~~عليه هو الرقبة فإن العقد يضاف إليه والدليل عليه أن عند فساد العقد يرجع
~~إلى قيمة الرقبة والرجوع عند فساد العقد إلى قيمة المعقود عليه ولأنه لو
~~بقي لبقي ليعتق بوصول بدل الكتابة إلى المولى والميت ليس بمحل للعتق ابتداء
~~لما في العتق من أحداث قوة المالكية وذلك لا يتصور في الميت ولا يجوز أن
~~يستند العتق إلى حال حياته لأن المتعلق بالشرط لا يسبق الشرط وفي إسناده
~~إلى حال حياته إثبات العتق قبل وجود الشرط وهو الأداء وهذا بخلاف ما إذا
~~مات المولى لأن المولى ليس بمعقود عليه بل هو عاقد والعقد يبطل بهلاك
~~المعقود عليه لا بموت العاقد ولأنه لو بقي العقد بعد موت المولى يعتق
~~بالأداء إلى الورثة وصار المولى معتقا له ويجوز أن يكون الميت معتقا ولا
~~يجوز أن يكون معتقا
# ألا ترى أنه لو قال لعبده أنت حر بعد موتي كان صحيحا ولو قال بعد موتك
~~كان لغوا وكذلك لو أوصى بأن يعتق عبده بعد موته كان صحيحا فإذا أعتق كان
~~المولى هو المعتق حتى يكون الولاء له
# والفقه في الكل أنه يبقى ملكه بعد موته حكما لحاجته كما في القدر المشغول
~~بالدين فإذا بقي ملكه صار معتقا ولكن لا يجوز أن يبقى مملوكا بعد موته حكما
~~لأن إبقاء المالكية لمعنى الكرامة وليس في إبقاء المملوكية بعد الموت معنى
~~الكرامة له وإذا لم تبق المملوكية لا يتصور أن يكون معتقا بعد موته
# ( وحجتنا ) فيه أنه عقد معاوضة لا ينفسخ بموت أحد المتعاقدين فلا ينفسخ
~~بموت الآخر كعقد البيع وهذا لأن قضية مطلق المعاوضة التسوية بين المتعاقدين
~~والخصم لا ينازع في هذا ولكنه يدعي أن في موت المكاتب فوات المعقود عليه
~~وليس كذلك فإن المعقود عليه ما يسلم للعاقد بمطلق العقد ms2039 والرقبة لا تسلم له
~~بمطلق العقد إنما السالم له مالكية اليد وهو المعقود عليه وقد سلم بنفس
~~العقد وإضافة العقد إلى الرقبة لا يدل على أن المعقود PageV07P208 عليه هو
~~الرقبة كما تضاف الإجارة إلى الدار والمعقود عليه المنفعة والرجوع عند
~~الفساد بقيمة الرقبة ليس لأن المعقود عليه هو الرقبة ولكن لأن ما هو
~~المعقود عليه لا يتقوم بنفسه وهو مالكية اليد فيصار إلى قيمة أقرب الأشياء
~~إليه كما في الخلع يصار إلى رد المقبوض عند فساد التسمية لأن ما هو المعقود
~~عليه غير متقوم ثم إذا جاز أن يجعل المولى بعد الموت كالحي حكما حتى يصير
~~معتقا فكذلك يجوز أن يبقى المكاتب حيا حكما يؤدي كتابته فيصير حرا وهذا لأن
~~المملوكية أليق بحال الميت من المالكية لأن المملوكية عبارة عن الضعف
~~والمالكية ضرب قوة والضعف بحال الميت أليق من القوة والدليل على جواز إبقاء
~~المملوكية بعد موته لحاجته إن كفن العبد بعد موته على مولاه ولا سبب
~~لاستحقاقه عليه سوى المملوكية والأصح أن نقول نحن إنما تبقى المالكية بعد
~~موت المكاتب لما بينا أن بعقد الكتابة يثبت له مالكية اليد في مكاسبه وبه
~~يتمكن من أداء الكتابة فتبقى تلك المالكية بعد موته لأن حاجته إلى تحصيل
~~الحرية لنفسه فوق حاجة مولاه إلى الولاء فإذا جاز بقاء المالكية بعد موت
~~المولى لحاجته إلى الولاء يبقى بعد موت العبد صفة المملوكية لحاجته إلى
~~الحرية ثم بقاء صفة المملوكية يكون تبعا لا مقصودا ومن أصحابنا من يقول لا
~~نجعله حرا بعد الموت ولكنا نسند حريته إلى حال حياته لأن بدل الكتابة كان
~~في ذمته والدين بالموت يتحول من الذمة إلى التركة لأن الذمة لا تبقى محلا
~~صالحا للدين بعد الموت ولهذا حل الأجل بالموت فإذا تحول بدل الكتابة إلى
~~التركة فرغت الذمة منه وفراغ ذمة المكاتب موجب حريته إلا أنه لا يجوز الحكم
~~بحريته ما لم يصل المال إلى المولى فإذا وصل المال إليه حكم بحريته في آخر
~~جزء من أجزاء حياته
# ( فإن ms2040 قيل ) لو قذفه قاذف بعد أداء بدل الكتابة فإنه لا يحد قاذفه عندكم
~~ولو حكم بحريته في حال حياته لحد قاذفه
# ( قلنا ) هذا شيء نثبته حكما للاستحقاق الثابت بالكتابة ولتحقق الضرورة
~~فيه والثابت بالضرورة لا يعدو موضعها فلا يظهر به حريته مطلقا في حالة
~~الحياة ولا يصير محصنا باعتبار حرية ثبتت بطريق الضرورة
# والحد لا يجب بقذف غير المحصن مع أن الحدود تندرىء بالشبهات والحرية تثبت
~~مع الشبهة وكذلك الميراث فإنه يثبت مع الشبهات ومن ضرورة الحكم بموته حرا
~~أن يكون ما بقى من كسبه ميراثا لورثته
# ( قال ) ( وإذا اشترط الرجل على مكاتبه أن لا يخرج من الكوفة إلا بإذنه
~~كان هذا الشرط باطلا ) لأنه خلاف موجب العقد فإن مالكية اليد تثبت له حق
~~الاستبداد بالخروج إلى حيث PageV07P209 شاء والمقصود بالعقد تمكنه من
~~ابتغاء المال وذلك بالضرب في الأرض قال الله تعالى @QB@ وآخرون يضربون في
~~الأرض @QE@ الآية فكل شرط يمنعه من ذلك فهو خلاف موجب العقد والمقصود به
~~فكان باطلا وعند سفيان الثوري رضي الله عنه يصح هذا الشرط لأنه مفيد
~~كالمودع إذا قال للمودع أحفظها في بيتك دون بيت غيرك صح كذا هذا وإن لم يصح
~~هذا الشرط عندنا لا يبطل العقد بهذا الشرط لأن هذا الشرط وراء ما يتم به
~~العقد والشرط الفاسد في الكتابة لا يفسد العقد إذا لم يكن متمكنا في صلبه
~~وإنما يفسد إذا تمكن في صلبه لمعنى وهو أن الكتابة تشبه البيع من وجه وهو
~~أنها تحتمل الفسخ في الابتداء وتشبه النكاح من وجه وهو أنها لا تحتمل الفسخ
~~بعد تمام المقصود بالأداء فيوفر حظها عليهما فلشبهها بالبيع تبطل بالشرط
~~الفاسد إذا تمكن في صلبها ولشبهها بالنكاح لا تبطل بالشرط الفاسد إذا لم
~~يتمكن في صلبها ولأن هذا العقد مع احتماله الفسخ مبني على التوسع فلتحقق
~~معنى التوسع قلنا الشرط إذا لم يتمكن في صلبه يكون لغوا بخلاف البيع فإنه
~~مبني على الضيق
# ولمعنى التوسع قلنا يثبت الحيوان دينا في الذمة في هذا العقد ms2041 وكل ما يصلح
~~مسمى في النكاح يصلح مسمى في الكتابة وقد قررنا هذا في النكاح
# ( قال ) ( وإن أخذ كفيلا بالمكاتبة عن المكاتب لم يجز عندنا وقال بن أبي
~~ليلى يجوز ) لأنه دين مطلوب في نفسه وهو كالدين الثابت في ذمة حر من صداق
~~أو غيره
# ولكنا نقول المكاتب عبد له وليس للعبد ذمة قوية في وجوب الدين عليها
~~للمولى ولأنه يملك أن يعجز نفسه فتبرأ ذمته بذلك ولا يمكن إثباته بهذه
~~الصفة في ذمة الكفيل ولا يجوز أن يثبت في ذمة الكفيل أقوى مما هو ثابت في
~~ذمة الأصيل
# ( قال ) ( وإن كاتب عبدين له وجعل نجومهما واحدة وكل واحد منهما كفيلا عن
~~صاحبه فهذا في القياس لا يجوز ) لأنه كفالة ببدل الكتابة من كل واحد منهما
~~ولأنه كفالة من المكاتب والمكاتب ليس بأهل للكفالة ولكنا نجوز هذا العقد
~~استحسانا لكونه متعارفا فيما بين الناس محتاجا إليه في تحصيل هذا الإرفاق
~~وقد يكون اعتماد المولى على أحدهما دون الآخر ولأنه بهذا العقد يجعلهما
~~كشخص واحد ولهذا إذا قبل أحدهما دون الآخر لم يجز فكأنه شرط جميع المال على
~~كل واحد وعلق به عتق صاحبه ولهذا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى لا يعتق
~~واحد منهما إلا بأداء جميع المال وعلى قول زفر رحمه الله تعالى إذا أدى
~~أحدهما حصته من المال يعتق لأن العقد لما صح ثبت موجبه وهو انقسام البدل
~~عليهما باعتبار قيمتهما فإذا أدى أحدهما PageV07P210 حصته من المال فقد
~~برئت ذمته عما عليه وإنما يبقى مطلوبا بما على صاحبه بطريق الكفالة وهذا لا
~~يمنع ثبوت الحرية فيه
# ولكنا نقول شرط المولى ومقصوده معتبر وقد شرط أن لا يعتق واحد منهما ما
~~لم يصل إليه جميع المال فلمراعاة شرطه قلنا له أن يطالب أيهما شاء بجميع
~~المال ولا يعتق واحد منهما ما لم يصل إليه جميع المال
# ثم ذكر في الكتاب الذي يكتبه المولى لهما وليس لهما أن يتزوجا إلا بإذن
~~فلان مولاهما وإنما يكتب هذا للتوثق فإن من العلماء من ms2042 يقول للمكاتب أن
~~يتزوج بغير إذن مولاه لتحقيق ثبوت مالكية اليد له وعندنا لا يملك لأنه عبد
~~ما بقي عليه شيء من البدل فللتحرز عن قول هذا القائل يشترط ذلك في الكتاب
# ( قال ) ( وإذا كاتب عبده على ألف درهم وعلى وصيف فهو جائز ) لأن جهالة
~~الصفة بعد إعلام الجنس لا يمنع صحة التسمية في عقد الكتابة كما لا يمنع ذلك
~~في النكاح
# ( قال ) ( وإن كاتبه على ألف درهم واشترط خدمته مدة معلومة فهو جائز )
~~لأن المسمى من الخدمة يصير معلوما ببيان المدة حتى يصح استحقاقه بعقد
~~الإجارة فكذلك يصح تسميته في الكتابة وهذا لأن المكاتب يكون أحق بكسبه
~~ومنافعه فكما يجوز أن يشترط عليه مالا معلوما يوفيه من كسبه فكذلك يجوز أن
~~يشترط عليه خدمة معلومة يوفيها من منافعه وإن اشترط عليه خدمة مجهولة بغير
~~ذكر الوقت أو شرط على المكاتبة أن تخدمه أبدا أو يجامعها أبدا فالكتابة
~~فاسدة لأن ما شرط مع الألف مجهول جهالة متفاحشة والمجهول إذا ضم إلى
~~المعلوم يصير الكل مجهولا وهذا المفسد يتمكن فيما هو من صلب العقد وهو
~~البدل فيفسد به العقد ولأنه في معنى استثناء موجب العقد لأن موجب العقد
~~إثبات مالكية اليد له حتى يصير أحق بمنافعه ومكاسبه واشترط الخدمة عليه
~~أبدا يمنع من ذلك وكذلك اشتراط الوطء عليها بنفسه واستثناء موجب العقد يكون
~~مفسدا للعقد يقول فإن أدى الألف عتق ( قال بشر المريسي هذا غلط لأن العتق
~~لا ينزل إلا بعد أداء جميع المشروط عليه وقد شرط المولى عليه مع الألف شيئا
~~آخر فكيف يعتق بأداء الألف ) ولكنا نقول ما ذكر في الكتاب صحيح واشتراط
~~الخدمة والوطء عليها ليس بطريق البدل لما أوجبه له بل باعتبار إبقاء ملك
~~نفسه في الخدمة والوطء كما كان من قبل فلا يكون استثناء لموجب العقد فأما
~~البدل المشروط عليه هو الألف فإذا أداه يعتق ويستوي في ظاهر الرواية إن كان
~~قال له إذا أديتها إلي فأنت حر أو لم يقل
# وروى أبو يوسف عن أبي ms2043 حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يعتق إلا أن يكون
~~قال له إن أديتها إلي فأنت PageV07P211 حر لأن العتق عند فساد العقد
~~باعتبار الشرط فما لم ينص على الشرط لا يعتق ووجه ظاهر الرواية أن العقد
~~منعقد مع الفساد لأن تأثير الفساد في تغيير وصف العقد فلا يعدم أصله وإذا
~~بقي العقد كان العتق عند الأداء بحكم العقد فلا يعتبر فيه التصريح بالتعليق
~~بالشرط كما في البيع الفاسد يثبت الملك عند القبض بحكم العقد ثم كان أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يقول أولا عليه أن يؤدي الفضل على الألف إلى مكاتبة
~~مثله لأنه شرط مع الألف لنفسه منفعة فإذا لم ينل ذلك كان عليه مكاتبة مثله
~~كما لو تزوج على ألف وكرامتها ودخل بها كان لها تمام مهر مثلها ثم رجع فقال
~~عليه فضل قيمة نفسه وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لما بينا أن
~~الرقبة هنا أقرب الأشياء إلى المعقود عليه في الاعتبار عند فساد العقد
~~فيلزمه تمام قيمة نفسه كما في البيع إذا تعذر على المشتري الرد بسبب الفساد
~~يلزمه قيمة المبيع ولهذا ( قال زفر رحمه الله تعالى إذا كانت قيمته دون
~~الألف له أن يسترد من المولى ما زاد على قيمته من الألف كما في البيع )
~~ولكنا نقول ليس له أن يسترد شيئا من الألف لأن المولى ما رضي بعتقه بحكم
~~العقد إلا بعد سلامة جميع الألف له واعتبار القيمة لدفع الضرر عن المولى
~~فإذا كان يؤول إلى الإضرار به سقط اعتباره
# ( قال ) ( وشراء المكاتب من مولاه وبيعه جائز وما استهلك كل واحد منهما
~~لصاحبه فهو دين عليه ) لأنه صار بمنزلة الحر يدا فيما يرجع إلى المكاسب
~~فاختص بملك التصرف في مكاسبه فكان حال المولى في كسبه كحال أجنبي آخر ثم قد
~~بينا أن الولد المولود في الكتابة يسعى على النجوم بعد الموت عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى بخلاف المشتري وعندهما كل من تكاتب عليه يقوم مقامه بعد
~~الموت في السعاية على النجوم ثم ms2044 كل من دخل في كتابته إذا أعتقه مولاه ينفذ
~~عتقه فيه عندنا كما في رقبة المكاتب لأن من تكاتب عليه كان تبعا له في
~~العقد ولهذا لا يكون عليه شيء من البدل والأصل مملوك له فكذا ما يتبعه (
~~وزفر يقول لا ينفذ عتقه فيهم لأن المكاتب أحق بكسبهم ليستعين به على أداء
~~المكاتبة وفي تنفيذ عتق المولى فيهم إبطال حقه عن كسبهم وليس للمولى على
~~المكاتب هذه الولاية ) ولكنا نقول ينفذ عتقه لمصادفته ملكه ثم يبطل حق
~~المكاتب من كسبه حكما لثبوت حريته لا أن يكون بتصرف المولى وقصده
# ( قال ) ( وإذا اشترى المكاتب امرأته فهما على النكاح ) لأن حقيقة الملك
~~في رقبتها لا يثبت للمكاتب لقيام الرق المنافي فيه إنما يثبت له حكم اليد
~~وبملك اليد لا يبطل النكاح وله أن يبيعها ما لم تلد منه لأن النكاح ليس
~~بسبب PageV07P212 لاستحقاق الصلة فلا يمتنع عليه البيع بسببه فإن ولدت منه
~~فقد امتنع بيعها تبعا لثبوت حق الولد وكذلك المكاتبة تشتري زوجها فله أن
~~يطأها بالنكاح لأنها لم تملك رقبته حقيقة
# ( قال ) ( ولا تجوز شهادته ولا هبته ولا صدقته له ولا عتقه ) لبقاء الرق
~~فيه وهو مناف لولاية الشهادة والتمليك حقيقة وباعتباره يصح التبرعات وكذلك
~~لو باع عبدا له من نفسه أو أعتقه على مال فهو والعتق بغير جعل سواء في أنه
~~لا ينفذ إلا من المالك حقيقة وليس للمكاتب ملك على الحقيقة
# ( قال ) ( وإن كاتب عبدا له ففي القياس لا يجوز أيضا وهو قول زفر
~~والشافعي رحمهما الله ) لأن مآل هذا العقد عتق والمكاتب ليس من أهله ولأنه
~~منفك الحجر عنه في التجارات ليكتسب المال بها فيؤدي الكتابة والكتابة ليست
~~من عقود التجارة ولأنه يثبت بهذا العقد استحقاق الولاء عند تمامه بالأداء
~~والمكاتب ليس من أهله ولكنا نقول الكتابة من عقود اكتساب المال وقد ثبت له
~~مالكية اليد فيما يرجع إلى اكتساب المال
# ألا ترى أنه يزوج أمته وإن لم يكن ذلك تجارة فكذلك يكاتب وربما تكون
~~الكتابة أنفع له ms2045 من البيع لأن البيع يزيل ملكه بنفسه والكتابة لا تزيل ملكه
~~عن المملوك إلا بعد وصول المال إليه فكان هذا أنفع له ولأنه يسوي غيره
~~بنفسه في حق نفسه فإنه يوجب لمملوكه مثل ما هو ثابت له وذلك صحيح منه كما
~~يصح من الحر إعتاق مملوكه بخلاف العتق بمال فإن هناك يوجب لغيره فوق ماله
~~وهو حقيقة العتق بنفس القبول فلهذا لا يصح منه
# ( قال ) ( ولا يجوز كفالة المكاتب ) لأنه تبرع وليس من عقود اكتساب المال
~~في شيء وليس له أن يشارك مفاوضة لأن المفاوضة تتضمن الكفالة العامة ولا
~~يجوز نكاحه ولا وصيته لأن الوصية تبرع بعد الموت فيعتبر تبرعه في حياته
~~والاستبداد بالنكاح في حق نفسه يعتمد الولاية والرق ينفي الولاية ولأن
~~التزوج ليس من عقود اكتساب المال في حقه
# ( قال ) ( وإذا سرق المكاتب أو سرق منه يجب القطع ) لأنه مخاطب تتم منه
~~جناية السرقة وحقه في كسبه كملك الحر في ماله فيقطع السارق منه وكذلك هو في
~~حق الشفعة فيما يستحقه أو يستحق عليه كالحر
# ( قال ) ( وليس له أن يبيع ما اشتراه من مولاه مرابحة إلا أن يبين وكذلك
~~مولاه فيما اشترى منه ) لأن كل واحد منهما يسامح صاحبه في المعاملة لعلمه
~~أن ذلك لا يبعد منه ولأن للمولى حق الملك في كسب المكاتب فما يغرمه للمكاتب
~~بالشراء لا يتم خروجه ولا يبيعه مرابحة إلا على أقل الشيئين لأن ذلك القدر
~~يتيقن بخروجه عن ملكه وبعد البيان تنتفي التهمة والغرور ولو اشترى من
~~PageV07P213 مكاتبه درهما بدرهمين لم يجز لأن هذا صريح الربا والمكاتب في
~~كسبه بمنزلة الحر يدا كما قررنا
# فصريح الربا يجري بينه وبين المولى باعتبار هذا المعنى احتياطا
# ( قال ) ( وإذا أخذ بالمكاتبة رهنا فيه وفاء بها فهلك الرهن عتق العبد )
~~لأن عقد الرهن يثبت يد الاستيفاء على أن يتم ذلك الاستيفاء بهلاك الرهن
~~ودين الكتابة في حكم الاستيفاء كسائر الديون وإذا صار مستوفى بهلاك الرهن
~~عتق المكاتب كما لو استوفاه حقيقة
# ( قال ) ( ولو كاتبه على وصيف ms2046 فأتاه المكاتب بأربعين دينارا ثمن الوصيف
~~أجبر المولى على قبولها ) لما بينا في كتاب النكاح أن الحيوان في العقود
~~المبنية على التوسع يثبت دينا في الذمة على أن يكون الحق مترددا بينه وبين
~~قيمة الوصيف وأن قيمة الوصيف عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أربعون دينارا
# ( قال ) ( وإذا كاتب على خمر أو خنزير أو ما أشبه ذلك مما لا يحل
~~فالكتابة فاسدة ) لأن المسمى ليس بمال متقوم في حق المسلمين فلا يصير
~~مستحقا للمولى بالتسمية فإن أداه قبل أن يترافعا إلى القاضي وقد قال له أنت
~~حر إذا أديته أو لم يقل فإنه يعتق
# وقد بينا هذا فيما سبق أن مع فساد العقد العقد منعقد فيعتق بالأداء وعليه
~~قيمة نفسه لأن العقد فاسد فيلزمه رد رقبته لأجل الفساد وقد تعذر رده بنفوذ
~~العتق فيه فيلزمه قيمته كالمشتري شراء فاسدا إذا أعتق المبيع بعد القبض
~~وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن عند زفر رحمه الله تعالى
~~لا يعتق إلا بأداء قيمة نفسه لأن البدل في الكتابة الفاسدة هو القيمة وإنما
~~يعتق بأداء البدل وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى أيهما أدى المشروط أو قيمة
~~نفسه فإنه يعتق لأن البدل صورة هو المشروط والعتق معلق بأدائه ومن حيث
~~المعنى البدل القيمة فأيهما أدى يعتق وبدل الكتابة في جواز الاستبدال به
~~بمنزلة المهر والثمن
# ( قال ) ( وإن جاء المكاتب بالمال قبل محل الأجل فأبى المولى أن يقبله
~~أجبر على أخذه ) لأن الأجل حق المكاتب فإذا أسقطه يسقط وإن صالحه المولى
~~على أن يعجل بعض المكاتبة قبل محلها ليحط ما بقي فهذا جائز بينهما وإن كان
~~لا يجوز مثله بين الحرين لأن الصحابة رضوان الله عليهم مختلفون في جواز هذا
~~التصرف بين الحرين على ما نبينه في كتاب الصلح فعرفنا أنه ليس بصريح الربا
~~فلا يجري بين المكاتب ومولاه لأنه عبده بخلاف بيع الدرهم بالدرهمين على ما
~~بينا وإذا كاتبه على ألف درهم وعلى عبد مثله يعمل عمله وهو خياط أو شبه ms2047 ذلك
~~فهو جائز لأن المسمى معلوم الجنس وإن كان مجهول الوصف
# ألا ترى أنه لو كاتبه على عبد خياط أجزت ذلك PageV07P214 استحسانا ومراده
~~القياس والاستحسان عند ترك بيان الوصف في بدل الكتابة بعد إعلام الجنس فإن
~~في القياس الكتابة كالبيع حتى لا تصح إلا بتسمية البدل وفي الاستحسان هي
~~كالنكاح من حيث أنه مبني على التوسع بالبدل فإن المقصود به الإرفاق دون
~~المال وعلى هذا يثبت فيه الآجال المجهولة المستدركة كالحصاد والدياس
~~والعطاء كما يثبت في الصداق ويحل عليه المال في ذلك الوقت حتى إذا تأخر
~~العطاء حل عليه إذا دخل أجل العطاء في مثل الوقت الذي كان يخرج فيه لأن
~~المقصود بيان الوصف لا حقيقة فعل العطاء وإن كاتب عبده على قيمته فهو فاسد
~~لأن المسمى مجهول الجنس والوصف ولأن هذا تفسير الكتابة الفاسدة ولو كاتبه
~~على عبد فلان هذا أو دابة فلان هذه لا يجوز لأن القدرة على تسليم المسمى
~~معتبر لصحة الكتابة فإنه لا يصح منه التزام التسليم فيما لا يقدر على
~~تسليمه وهذا بخلاف النكاح فإن تسمية ملك الغير صحيح هناك لأن الشرط كون
~~المسمى مالا متقوما والقدرة على تسليمه ليس بشرط لصحة التسمية كما أنه ليس
~~بشرط فيما يقابله ثم في الكتابة على الإعيان روايتان على ما نذكره في كتاب
~~المكاتب
# ( قال ) ( وإن كاتبه على وصيف أبيض فصالحه من ذلك على وصيفين أبيضين أو
~~حبشيين يدا بيد فهو جائز ) لأن الحيوان ليس بمال الربا فمبادلة الواحد منه
~~بالمثنى يدا بيد صحيح ولا يجوز نسيئة لأن الحيوان لا يثبت في الذمة بدلا
~~عما هو مال
# والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لا بأس ببيع النجيبة بالإبل والفرس
~~بالافراس بعد أن يكون يدا بيد ولا خير فيه نسيئة والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب موت المكاتب
# ( قال ) ( رضي الله عنه وإذا مات المكاتب عن مال وعليه دين وجناية وله
~~أولاد أحرار من امرأة حرة وأولاد ولدوا في المكاتبة من أمته وأولاد اشتراهم ms2048
~~بدىء بالدين ثم بالجناية ثم بالكتابة ) لأن الحقوق متى اجتمعت في المعين
~~وتفاوتت في القوة يبدأ بالأقوى فالأقوى كما يبدأ في التركة بالجهاز ثم
~~بالدين ثم بالوصية
# وأصله قوله تعالى @QB@ ويؤت كل ذي فضل فضله @QE@ 3 والدين أقوى من
~~الجناية لأنه كان مالا متقررا في ذمته في حياته والجناية لا تتعلق بذمته
~~إلا بقضاء القاضي أو بفوت الدفع بموته والمال خلف عن ذمته في ثبوت الحق فيه
~~فما كان PageV07P215 أسبق تعلقا بذمته وكان متقررا في نفسه فهو أقوى ثم
~~الجناية أقوى من الكتابة لأن الكتابة ليست بدين متقرر فإنه يتمكن من
~~إسقاطها عن نفسه بأن يعجز نفسه والضعيف لا يزاحم القوي فلهذا قدمت الجناية
~~ثم بعدها الكتابة وإذا أديت الكتابة حكم بحريته في حال حياته وحرية كل من
~~كان تبعا له في الكتابة فلهذا كان الباقي ميراثا لجميع أولاده وكذلك إن كان
~~له بن مكاتب لأنه إذا ضم إليه في عقد الكتابة فهما كشخص واحد لا يعتق
~~أحدهما بحكم الكتابة قبل صاحبه فتسند حرية هذا الابن إلى الوقت الذي استند
~~حرية أبيه وإن كان مكاتبا على حدة لم يرث منه شيئا إذا أدى مكاتبته بعد موت
~~أبيه وإن كان قبل أداء مكاتبة أبيه لأن اسناد الحرية في حق الأب لأجل
~~الضرورة ولا يوجد ذلك في حق الابن إذا كان مكاتبا على حدة بل تقتصر حريته
~~على وقت الأداء فيكون هو رقيقا عند موت أبيه فلا يرث منه شيئا وإن كان عليه
~~مهر لامرأة حرة تزوجها بغير إذن مولاه كان دينها بعد قضاء بدل الكتابة لأن
~~مهرها متأخر إلى ما بعد العتق فإن سببه لم يظهر في حق المولى لأنه ممنوع من
~~النكاح بغير إذن المولى والمرأة راضية بتأخير حقها حين زوجته نفسها بغير
~~إذن المولى فما لم يسقط حق المولى عن كسبه لا يظهر المهر فلهذا كان بعد دين
~~الكتابة بخلاف الجناية فهي ظاهرة في حق المولى ولم يوجد من المجني عليه
~~الرضا بتأخير حقه وإن لم يترك شيئا يسعى ms2049 ولده الذين ولدوا في المكاتبة فيها
~~حتى يؤدوها لأنه مات عمن يؤدي بدل الكتابة فيجعل كموته عما يؤدي به بدل
~~الكتابة وهو المال فإذا أدوا عتق كل من كان تبعا له في المكاتبة وقد بينا
~~أن النجوم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يبقى إلا باعتبار الأولاد
~~الذين ولدوا في المكاتبة وعندهما يبقى ببقاء كل من كان داخلا في كتابته حتى
~~إذا لم يكن له إلا الأولاد الذين اشتراهم فإنهم يباعون عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى إذا لم يؤدوا المال حالا ويكون ثمنهم تركة له تؤدي منه كتابته
~~وإن كان معهم ولد مولود في الكتابة لم يبع هؤلاء لبقاء النجوم باعتباره
~~يسعون به فإن حل على الولد المولود في الكتابة أول نجم ولم يكن له مال حاضر
~~ولا غائب ينتظر ردوا جميعا في الرق لأنه قائم مقام أبيه ولو كسر أبوه نجما
~~رد في الرق فكذلك هو إن كانوا جماعة بعضهم غائب وعجز الشاهد لم يرد في الرق
~~حتى يحضر الغائب لأن الذي عجز جعل كالمعدوم فيبقي النجوم ببقاء الغائب ولا
~~يظهر عجزه عن الأداء ما لم يحضر ولأن كل ولد مولود في الكتابة قائم مقام
~~أبيه
# ألا ترى أنهم يعتقون بأداء أحدهم PageV07P216 سواء أدى الغائب أو الشاهد
~~فما لم يتحقق عجزهم لا تنفسخ الكتابة وإذا مات المكاتب وله ديون على الناس
~~وترك ولدا حرا فهو مولى لموالي الأم ما لم يخرج الدين فيؤدي الكتابة أما
~~بقاء الكتابة فلماله المنتظر لأن الدين مال باعتبار ماله ولكن لا يحكم
~~بعتقه ما لم يؤد الكتابة وما لم يحكم بعتقه لا يظهر لولده ولاء في جانب
~~أبيه فيكون مولى لموالي الأم فإذا أديت ظهر له ولاء في جانب أبيه فينجر
~~ولاؤه إلى موالي الأب لأن الولاء كالنسب ولا يرجع موالي الأم بما عقلوا من
~~جنايته في حياة المكاتب على موالي الأب لأنه إنما يحكم بعتق الأب في آخر
~~جزء من أجزاء حياته ولا يستند عتقه إلى أول عقد الكتابة فكان موالي ms2050 الأم
~~عند جنايته مواليه على الحقيقة فلهذا لا يرجعون بما عقلوا على موالي الأب
~~ويرجعون بما عقلوا من جنايته بعد موت الأب قبل أداء كتابته لما بينا أن عتق
~~الأب يستند إلى حال حياته فتبين أن ولاءه كان لموالي الأب من ذلك الوقت
~~وموالي الأم كانوا مجبرين على الأداء فيرجعون بما أدوا كالملاعن إذا كذب
~~نفسه بعد ما جنى الولد وعقل جنايته قوم أمه رجعوا به على قوم الأب لأنه
~~تبين ثبوت نسبه من ذلك الوقت
# وإذا مات الولد بعد موت المكاتب قبل خروج الدين فاختصم موالي الأب وموالي
~~الأم في ميراثه قضي به لموالي الأم لأنه لم يظهر ولاء في جانب الأب بعد
~~وإذا قضى بذلك بطلت المكاتبة لأن ولاءه لموالي الأم وقد تقرر عند موته بحكم
~~الحاكم ومن ضرورة بطلان الكتابة إذ لو لم تبطل لكان يؤدي كتابته وتبين به
~~أن ولاءه لقوم الأب فيبطل به حكم الحاكم وذلك ممتنع ولأنه لما لم يكن بد من
~~إبطال أحدهما بالآخر فإبطال الكتابة التي اختلفت الصحابة رضوان الله عليهم
~~في بقائها أولى من إبطال حكم الحاكم ولأن السبب المبطل للكتابة هو عجزه عن
~~الأداء بعد حل المال عليه ظاهر والمنفى وهو قدرته بخروج الدين موهوم
~~والظاهر إذا تأيد بحكم الحاكم لا يعتبر الموهوم في مقابلته فإن خرج الدين
~~بعد ذلك كان للمولى لأنه كسب عبده وإن كان للمكاتب ولد ولدوا في الكتابة
~~فقد بقي النجوم ببقائهم فمتى ما خرج دين المكاتب أديت المكاتبة وجر ولاء
~~الولد وولد الولد لأنه حكم بحريته مستندا إلى حال حياته وكان ما بقي ميراثا
~~وإذا مات المكاتب عن ولد حر فجاء رجل بوديعة فقال هذه للمكاتب فإنه يؤدي
~~منه المكاتبة وتبين بهذه المسألة أن بموته عاجزا لا تنفسخ الكتابة ما لم
~~يقض القاضي بفسخه لجواز أن يظهر له مال أو يتبرع إنسان PageV07P217 بأداء
~~بدل الكتابة عنه وهكذا فسره بن سماعة رضي الله تعالى عنه في نوادره ثم
~~إقرار الرجل بالوديعة للمكاتب صحيح في حقه فيؤدي ms2051 منه الكتابة ولكن لا يصدق
~~على جر الولاء لأن إقراره ليس بحجة في حق موالي الأم ولأنه متهم بالقصد إلى
~~إبطال حقهم في جر ولاء الولد
# ( قال ) ( أرأيت لو قال المولى نفسه هذه وديعة عندي للمكاتب أو أقر له
~~بدين مثل الكتابة أو قال قد كنت استوفيت الكتابة قبل موته أكان يصدق في جر
~~ولاء الولد إليه فكذلك غيره ) وبهذا تبين أنه إن تبرع إنسان عنه بقضاء
~~الدين بعد موته لا يحكم بحريته بخلاف ما ذكره بن سماعة في نوادره وهذا لأن
~~ذمته بالموت تخرج من أن تكون محلا صالحا لبدل الكتابة فلا بد من خلف يبقى
~~باعتباره والخلف ماله دون أموال الناس عادة فإذا ظهر له مال فقد علمنا
~~بوجود الخلف
# وإذا تبرع إنسان بالأداء فلا يتبين به وجود الخلف وقت موته فلهذا لا يحكم
~~بعتقه في حق موالي الأم ويجعل المقر بالوديعة كالمتبرع بالأداء في حقهم
~~وإذا ترك المكاتب أم ولد ليس معها ولد بيعت في المكاتبة وإن كان معها ولد
~~سعت فيها على الأجل الذي كان للمكاتب صغيرا كان ولدها أو كبيرا
# وإن كان ترك مالا لم يؤخر إلى أجله وصار حالا في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى حال أم الولد بغير الولد كحالها
~~مع الولد في جميع ذلك حتى يسعى فيها على الأجل وهذا بناء على أن عندهما
~~يمتنع على المكاتب بيع أم ولده إذا ملكها سواء كان معها ولد أو لم يكن لأن
~~ثبوت حقها باعتبار نسب الولد ونسب الولد ثابت منه سواء ملك الولد معها أو
~~لم يملك
# ألا ترى أن الحر إذا ملك جارية قد ولدت منه تصير أم ولد له سواء ملك
~~الولد معها أو لم يملك فكذلك المكاتب ولما كان في حال حياته لا يختلف حالها
~~بين أن يكون معها ولد أو لا يكون فكذلك بعد موته
# وأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا ملكها في حال حياته مع الولد
~~يمتنع بيعها ms2052 وإذا ملكها بدون الولد لا يمتنع عليه بيعها لأن حقها نابع لحق
~~الولد وثبوت التبع بثبوت الأصل فإذا لم يثبت الأصل لا يثبت التبع وهذا لأن
~~حقيقة أمية الولد لا يثبت لها في حال الكتابة
# ألا ترى أنه لو عجز المكاتب كانت هي أمة قنة للمولى بخلاف الحر فإن حقيقة
~~أمية الولد يثبت لها وبدخولها في ملك المكاتب لا تصير داخلة في كتابته تبعا
~~بدليل أنها لا تعتق بعتقه
# فعرفنا أن امتناع البيع إنما يثبت فيها تبعا لثبوته في الولد فإذا لم
~~يثبت في الولد بأن لم يملك الولد معها لا يثبت فيها وإذا ثبت هذا في حياته
~~فكذلك بعد PageV07P218 الموت
# والولد المولود في الكتابة هو الأصل في بقاء الأجل بوجوده فإذا كان معها
~~الولد يثبت الأجل في حقها تبعا ويسعى على النجوم وإذا لم يكن معها الولد لا
~~يثبت الأجل في حقها فتباع في المكاتبة ثم الولد خلف عن المال لأن المال كسب
~~المكاتب حقيقة فأما كسب الولد فهو قائم مقام كسب المكاتب في أداء البدل منه
~~فلهذا كان المعتبر هو المال إذا خلف مالا وباعتبار المال لا يبقى الأجل
~~فيصير حالا وجد الولد أو لم يوجد وهذا لأنه لا منفعة للميت ولا لولده في
~~إبقاء الأجل إذا ترك وفاء وينتفعون ببقاء الأجل إذا لم يترك وفاء ليكتسب
~~ولده فيؤدي وإذا ترك المكاتب ولدين ولدا له في المكاتبة وعليه دين ومكاتبة
~~سعيا في جميع ذلك لقيامهما مقام الأب وأيهما أداه لم يرجع على صاحبه بشيء
~~لأن كسبه لأبيه ما لم يحكم بعتقه فيجعل أداؤه من كسبه كأدائه من مال أبيه
~~وأيهما أعتقه المولى عتق كما لو أعتقه في حياة أبيه وعلى الآخر أن يسعى في
~~جميع المكاتبة التي بقيت على الأب لأن الولد الذي عتق قد استغنى عن أداء
~~بدل الكتابة فيجعل كالمعدوم والآخر محتاج إلى بدل الكتابة فكان المكاتب لم
~~يخلف إلا إياه فيسعى في جميع المكاتبة وللغرماء أن يأخذوا أيهما شاؤوا
~~بجميع الدين لأنهما جميعا مال الميت ms2053 وقد تعلق حق الغرماء بكل واحد منهما
# ألا ترى أنهما لو عجزا جميعا بدىء بقضاء الدين منهما وإعتاق المولى
~~أحدهما معتبر في إسقاط حقه عنه غير معتبر في إسقاط حق الغرماء عن كسبه
~~فلهذا كان لهم أن يأخذوا أيهما شاؤوا بجميع الدين ولا يرجع الذي يؤدي منهما
~~على صاحبه لأن أداءه من مال الميت حكما فكأنه أدى من مال الميت حقيقة والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب جناية رقيق المكاتب وولده
# ( قال ) ( رضي الله عنه وإذا قتل عبد المكاتب رجلا خطأ قيل للمكاتب أدفعه
~~أو أفده بالدية ) لأنه أحق بكسبه مستبد بالتصرف فيه كالحر
# ألا ترى أنه ملك بيعه فكذلك يخاطب بدفعه بالجناية بخلاف نفسه وولده الذين
~~لا يستطيع بيعهم فإنهم داخلون في كتابته فلا يمكنه دفعهم بالجناية كما لا
~~يمكنه بيعهم ولأن من دخل في كتابته فهو ملك لمولاه كنفسه وإذا قتل عبده
~~رجلا عمدا فله أن يصالح عنه لأنه مستبد بالتصرف فيه فله أن يصالح عن جنايته
~~على مال يؤديه لتسلم له نفسه كما للحر ذلك في ملكه ثم يؤخذ به وإن عجز لأنه
~~مال PageV07P219 التزمه بتصرف مملوك به بسبب عقد الكتابة فيؤخذ له بعد
~~العجز بمنزلة ما يلتزمه بالشراء وإن جنت أمته جناية خطأ فباعها أو وطئها
~~فولدت منه وهو يعلم بالجناية فهذا منه اختيار وعليه الأرش لأنه منع الدفع
~~بالبيع والاستيلاد ومن خوطب بالدفع أو الفداء إذا امتنع من الدفع بعد العلم
~~كان مختارا للفداء بعد العلم كالحر وإن قتله عبد له عمدا فالعبد في قتل
~~مولاه عمدا كأجنبي آخر في وجوب القصاص عليه كالحر إذا قتله عبده فالمكاتب
~~مثله
# ثم المكاتب إذا قتل عمدا فهو على ثلاثة أوجه إن لم يترك وفاء فالقصاص
~~واجب للمولى لأنه عبده حين مات عاجزا فله أن يستوفي القصاص من قاتله وإن
~~ترك وفاء وله وارث سوى المولى فلا قصاص على القاتل لاشتباه من يستوفيه فإن
~~على قول علي وعبد الله بن مسعود رضي الله عنهما يموت ms2054 حرا فيكون استيفاء
~~القصاص لوارثه
# وعلى قول زيد رضي الله عنه يموت عبدا فيكون حق استيفاء القصاص للمولى
# واختلاف الصحابة رضي الله عنهم يمكن شبهة معتبرة ومع انعدام المستوفى لا
~~يجب القصاص لأن الوجوب في القصاص غير مقصود بنفسه بل المقصود الاستيفاء لأن
~~الزجر يحصل به وكذلك لو اجتمعا لم يكن لهما استيفاء القصاص لأن بأصل الفعل
~~لم يجب القصاص لاشتباء المستوفي فلا يجب بعد ذلك بتراضيهما وإن قتل ولا
~~وارث له سوى المولى فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يجب
~~القصاص لمولاه وعند محمد رحمه الله تعالى لا يجب لأن سبب ثبوت حق الاستيفاء
~~له مشتبه فإن الكتابة إن انفسخت كما قال زيد رضي الله عنه فإنما يستوفيه
~~بالملك وإن بقيت كما قاله علي وعبد الله رضي الله عنهما فإنما يستوفيه
~~بالإرث بالولاء واشتباه السبب معتبر فيما يندرىء بالشبهات كاشتباه المستوفى
# ألا ترى أن أمة إنسان إذا كانت في يد غيره فقال ذو اليد زوجتنيها بكذا
~~وقال المولى بل بعتها منك بكذا لم يحل له أن يطأها لاختلافهما في سبب ثبوت
~~حل الوطء له وإن اتفقا على أن الوطء له حلال ولكن من قبل أن حل الوطء لا
~~يثبت مع الشبهات فاشتباه السبب يكون مانعا من ثبوته وهما يقولان تيقنا
~~بثبوت حق استيفاء القصاص للمولى فيجب القصاص ويتمكن من استيفائه كما لو قتل
~~عاجزا وهذا لأن الأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لأحكامها
# ألا ترى أن من قال لغيره لي عليك ألف درهم غصبا وقال الآخر بل قرضا وجب
~~المال ولا ينظر لاختلافهما في السبب لما اتفقا على وجوب المال فكذا هنا لا
~~يعتبر الاشتباه في السبب بعد ما تعين المولى مستوفيا بأي السببين كان بخلاف
~~PageV07P220 ما إذا ترك وارثا لأن المولى هناك لم يتعين مستوفيا مع اشتباه
~~المستوفى لتعذر الاستيفاء وبخلاف مسألة الوطء لأنا لم نتيقن هناك بثبوت
~~الحل له لجواز أن يكون كل واحد منهما كاذبا فيما يدعي من السبب ولأن السبب
~~هناك حكمي ولا ms2055 يثبت واحد من السببين بقول أحد الخصمين مع تكذيب صاحبه وبدون
~~ثبوت سبب الحل لايثبت الحل وهنا السبب الموجب للقود وهو العمد المحض متيقن
~~به وثبوت حق استيفاء المولى متيقن به أيضا إما باعتبار الملك أو الولاء
~~فلهذا يمكن من الاستيفاء وإذا استهلك عبد المكاتب مالا فهو دين في عنقه
~~يباع فيه لظهور سببه في حق المكاتب وإن جنى عبده ثم عتق المكاتب فهو على
~~خياره لأنه إنما كان مخيرا بين الدفع والفداء باعتبار ملكه وقد تقرر ملكه
~~بالعتق وإن عجز فالخيار إلى المولى لأن الملك بعجزه تقرر للمولى فيتخير بين
~~الدفع والفداء كما يخير الوارث بعد موت المورث في جناية عبد الحر وإن كان
~~العبد وامرأته مكاتبين مكاتبة واحدة فولدت ولدا فقتله المولى وقيمته أكثر
~~من الكتابة فقيمته على مولاه في ثلاث سنين لأن ولدهما مملوك للمولى فلا يجب
~~عليه القصاص بقتله ولكنه داخل في الكتابة فعلى المولى قيمته بقتله كما
~~يلزمه الدية لو قتل المكاتب فالمال بنفس القتل يجب مؤجلا في ثلاث سنين وإن
~~كانت الكتابة قد حلت قاصهم بها لأن القيمة واجبة للأم فإن الولد داخل في
~~كتابتها حتى يكون كسبه لها
# فكذلك بدل نفسه
# وقد بينا أن الولد جزء من أجزاء الأم يتبعها في الرق والحرية فكذلك في
~~الكتابة وقد كان للمولى أن يطالب الأم بجميع الكتابة ومتى التقى الدينان
~~تقاصا إذا استويا لأنه لا فائدة في الاستيفاء ثم على المولى أداء فضل
~~القيمة إلى الأم لأن المقاصة إنما وقعت بقدر بدل الكتابة ورجعت الأم على
~~الأب بما أدت عنه من ذلك لأنها صارت قاضية بدل الكتابة بالمقاصة فكأنها أدت
~~بنفسها فترجع على الأب بحصته
# وإن كانت المكاتبة لم تحل أدى المولى القيمة إلى الأم لأن المقاصة لا تقع
~~بين الحال والمؤجل فيستوفي منه ما حل وهو القيمة لتستعين به في مكاتبتها
~~إذا حلت
# وإن كان الابن مكاتبا معها فقتله المولى ثم حلت القيمة أقتص منها بقدر
~~الكتابة إن كانت المكاتبة حلت أو لم تحل لأن ms2056 الولد المقتول هنا مقصود
~~بالكتابة وقد كان مطالبا بجميع البدل عند حله والأجل لا يبقى في حقه بعد
~~موته إذا ترك وفاء فإذا حلت القيمة قد تحقق الوفاء فصار قصاصا ببدل الكتابة
~~حلت أو لم تحل ويؤدي المولى إلى الورثة فضل القيمة والأب والأم حصتهما من
~~المكاتبة لأن الابن PageV07P221 لو أدى جميع البدل في حياته رجع عليها
~~بحصتها منها فكذلك إذا صار مؤديا ببدل نفسه بعد موته ثم يقسم ذلك كله بين
~~ورثة الابن على فرائض الله تعالى ويرث أبواه معهم لأن عتقه استند إلى حال
~~حياته وكذلك عتقهما لاتحاد العقد في حقهم
# ( فإن قيل ) فلماذا لا يجب على المولى الدية
# ( قلنا ) لما بينا أن استناد الحرية إلى حال الحياة لأجل الضرورة وليس من
~~ضرورته وجوب الدية فكم من قتيل حر لا تجب ديته ولأن الاستناد فيما هو من
~~حكم عقد الكتابة ووجوب الدية ليس من حكم عقد الكتابة في شيء ولأن المولى
~~إنما يضمن جنايته ولا يستند العتق إلى وقت جنايته إنما يستند إلى آخر جزء
~~من أجزاء حياته بعد الجناية ولو أعتق المولى أم ولد لمكاتبه لم يجز عتقه
~~بخلاف ما إذا أعتق ولدها لأن الولد داخل في كتابته حتى يعتق بعتقه فيكون
~~مملوكا للمولى فأما أم الولد غير داخلة في كتابته حتى لا تعتق بعتقه فلا
~~تكون مملوكة للمولى
# توضيحه أن في إعتاق الولد تحصيل مقصود المكاتب فأما في إعتاق أم الولد
~~تفويت مقصود المكاتب لأن المكاتب لو عتق كانت أم ولد له يطأها ويستمتع بها
~~وفي العتق تفويت هذا المقصود عليه فلا يملكه المولى ولو ملك المكاتب أب
~~مولاه أو ابنه لم يعتق لأن المولى لو أعتق رقيق المكاتب لا ينفذ عتقه
~~فعرفنا أنه لا يملكهم فلا يعتقون عليه ولا يمتنع بيعهم أيضا بخلاف ما إذا
~~ملك أب نفسه أو بن نفسه وكان ينبغي أن يمتنع بيعهم لأن للمولى في كسب
~~المكاتب حق الملك كما للمكاتب ولكن قال البيع من التصرف وفي حكم التصرف
~~المولى من ms2057 كسب المكاتب أجنبي والمكاتب بمنزلة الحر توضيحه أن عتق أب
~~المكاتب وابنه من مقصود المكاتب وكسبه محل لما هو من مقاصده فكان في
~~إدخالهم في كتابته ليعتقوا بعتقه معنى تحصيل مقصوده وعتق أب المولى وبن
~~المولى ليس بمقصود للمكاتب فلم يكن في إدخالهم في كتابته تحصيل مقصوده
~~فلهذا لا يتكاتبون عليه وإذا جنى المكاتب جناية خطأ فإنه يسعى في الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية لأن دفعه متعذر بسبب الكتابة وهو أحق بكسبه وموجب
~~الجناية عند تعذر الدفع على من يكون الكسب له فالواجب هو الأقل من القيمة
~~ومن أرش الجناية
# ألا ترى أن في جناية المدبر وأم الولد يجب على المولى الأقل من قيمتها
~~ومن أرش الجناية لأنه أحق بكسبهما فإن جنى جناية أخرى بعد ما حكم عليه
~~بالأقل في الجناية الأولى يلزمه بالجناية الثانية أيضا الأقل من قيمته ومن
~~أرش الجناية لأن موجب الجناية الأولى صار دينا في ذمته PageV07P222 فتتعلق
~~الجناية الثانية برقبته ويلزمه الأقل كالجناية الأولى
# وإن كانت الجناية الثانية قبل أن يحكم عليه بموجب الجناية الأولى فليس
~~عليه إلا قيمة واحدة عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى عليه لولي كل جناية قيمة على حدة لأن من أصله
~~أن جنايته لا تتعلق برقبته بل موجبة القيمة ابتداء لأن الدفع متعذر فكان
~~القضاء وغير القضاء فيه سواء يجب عليه قيمة باعتبار كل جناية لكونه أحق
~~بكسبه عند كل جناية
# وعندنا تتعلق جناية المكاتب برقبته لأن الدفع موهوم فإنه إن عجز انفسخت
~~الكتابة ودفع بالجناية فإنما يتحول إلى القيمة بقضاء القاضي فإذا اجتمعت
~~الجنايات في رقبته قبل قضاء القاضي لم يلزمه إلا قيمة واحدة لأنه لو أمكن
~~دفعه لم يكن حقهم إلا في رقبة واحدة بخلاف ما إذا قضى القاضي بالأولى لأنه
~~تحول إلى القيمة دينا في ذمته بقضاء القاضي ثم تعلقت الجناية الثانية
~~برقبته حتى يدفع بها إذا عجز فلهذا يقضي له بقيمة أخرى
# ولو قتل رجلا عمدا هو أو بن له في ملكه ثم صالح في ذمته ms2058 على مال جاز
~~الصلح لأن من دخل في كتابته تبع له وله أن يصالح عن جناية نفسه فكذلك عن
~~جناية من دخل في كتابته لأنه أحق بكسبه
# فإن عجز فرد في الرق فإن كان أعطى المال لم يكن له حق الاسترداد وإن لم
~~يكن أدى المال لم يؤخذ بالمال حتى يعتق في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يؤخذ بالمال في الحال فيباع فيه
# وأصل المسألة في المكاتب إذا أقر بجناية الخطأ فقضى عليه بالقيمة ثم عجز
~~لم يؤخذ به إلا بعد العتق في قول أبي حنيفة لأن وجوب هذا المال بقوله
~~وإقراره فيما ليس من التجارة يكون ملزما إياه بعد العتق لا بعد العجز قبل
~~العتق لأن بعد العجز الحق في ماليته لمولاه وإقراره ليس بصحيح في حق المولى
~~كما لو أقر بالجناية بعد العجز فكذلك في الصلح لأن دم العمد ليس بمال فهو
~~بهذا الصلح يلتزم مالا لا بإزاء مال فهو وما يقربه سواء
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى كل واحد من المالين ثابت في
~~ذمته وهو مطالب بهما في حال قيام الكتابة فيبقى في ذمته بعد العجز فيباع
~~فيه كسائر الديون وتمام بيان هذه المسائل في الديات وإذا حفر المكاتب بئرا
~~في الطريق فوقع فيها إنسان فعليه أن يسعى في قيمته يوم حفر لأنه جان بطريق
~~التسبب بالحفر في الطريق فيجعل كجنايته مباشرة وإذا وقع فيها آخر بعد ما
~~قضى للأول شركه في تلك القيمة لأن الموجود من المكاتب جناية واحدة وهو
~~الحفر فلا يلزمه به أكثر من قيمة واحدة ولكن الثاني يشارك الأول في تلك
~~القيمة بخلاف جنايته بالمباشرة فإن الثانية غير الأولى PageV07P223 ولو سقط
~~حائط له مائل قد شهد فيه على إنسان فقتله فعليه أن يسعى في قيمته لأنه
~~متمكن من هدم الحائط المائل فإذا تركه بعد ما أشهد عليه جعل كالدافع له على
~~من سقط الحائط عليه فلزمه قيمته
# وإن وجد في داره قتيل أخذ ms2059 بقيمته يوم وجد القتيل فيها لأن التدبير في
~~داره إليه فيكون كالحر في ذلك
# ولو وجد القتيل في دار الحر جعل كالقاتل له في وجوب البدل فكذلك المكاتب
~~إلا أن تكون قيمة المكاتب أكثر من الدية فينقص حينئذ عشرة دراهم من الدية
~~لأن وجوب القيمة عليه إذا كانت الجناية منه معتبر بوجوب القيمة إذا كانت
~~الجناية عليه والجناية على المكاتب لا توجب من قيمته إلا عن ألف إلا عشرة
~~دراهم لأنه عبد ما بقي عليه درهم فكذلك القيمة الواجبة بالجناية منه فإن
~~جنى جناية ثم عجز فإن كان قد قضى عليه بالسعاية فهو دين عليه يباع بها لأن
~~سببه ظاهر في حق المولى وقد صار دينا في ذمته بالقضاء
# وإن لم يقض بها عليه خير المولى بين الدفع والفداء إلا على قول زفر رحمه
~~الله فإنه يقول الواجب قيمته يباع فيه بناء على أصله الذي قلنا أن موجب
~~جنايته القيمة ابتداء
# وقد ذكر في كتاب الجنايات أن أبا يوسف رحمه الله كان يقول بهذا مرة ثم
~~رجع عنه فقال يخير المولى كما هو مذهبهما لأن موجب جنايته في رقبته لتوهم
~~إمكان الدفع بعد العجز وإنما يتحول إلى الذمة بقضاء القاضي
# فإذا عجز قبل القضاء بقيت الجناية في رقبته فكأنه جنى ابتداء بعد العجز
~~فيخاطب المولى بالدفع أو الفداء وإن جنى عليه فالواجب أرش المماليك لأنه
~~عبد وذلك للمكاتب بمنزلة كسبه لأنه صار أحق بنفسه وإن قتل رجلا عمدا فعليه
~~القود لقوله صلى الله عليه وسلم العمد قود والرقيق في حكم القود والحر سواء
~~وإن قتل بن المكاتب أو عبده فلا قود على القاتل أما الابن فلأنه من وجه
~~مملوك للمولى حتى لو أعتقه ينفذ عتقه ومن وجه هو مملوك للمكاتب حتى يكون
~~أحق بكسبه فاشتبه من يجب القصاص له وذلك مانع من وجوب القصاص وأما عبده
~~فلأن للمولى فيه حق الملك
# ألا ترى أن بعجزه يتم فيه ملك المولى ومن وجه هو ملك المكاتب حتى يتم
~~ملكه فيه إذا أعتق ms2060 فيشتبه من له القصاص ولأن المكاتب إنما صار أحق بكسبه
~~ليؤدي بدل الكتابة والقصاص ليس من ذلك في شيء والمولى ممنوع من كسبه فلا
~~يمكن إيجاب القصاص له أيضا ومع الاشتباه لم يجب القصاص وإن اجتمعا على ذلك
~~لم يقتص أيضا لأنه لم يجب بأصل الفعل فلا يجب باتفاقهما بعد ذلك ولكن على
~~القاتل القيمة لما تعذر إيجاب القصاص وهو المكاتب بمنزلة سائر اكسابه وإن
~~عفوا PageV07P224 فعفوهما باطل أما المولى فلأنه لم يجب له شيء وأما
~~المكاتب فلأن العفو تبرع منه فلا يصح كالإبراء عن الديون وإن قتل المولى
~~مكاتبه خطأ أو عمدا وقد ترك وفاء فعليه قيمته تقضي به كتابته وكذلك لو قتل
~~ابنه لأن المكاتب كان أحق بكسبه وبنفسه فلما جعل المولى كالأجنبي فيما يجب
~~بإتلاف كسبه فكذلك فيما يجب باتلاف نفسه وإن أقر المكاتب بجناية خطأ أو
~~عمدا لا قصاص فيه فإقراره جائز ما دام مكاتبا لأن موجب جنايته في كسبه
~~وإقراره في كسبه صحيح
# وإن عجز ورد في الرق بطلت عنه قضى به عليه أو لم يقض وهذا قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى
# وذكر في كتاب الجنايات أن أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله تعالى قالا يؤخذ
~~بما قضى عليه منها خاصة وما أداه قبل العجز لم يسترده عندهم جميعا وقد بينا
~~هذا ولا يلزم المكاتب مهر من نكاح بغير إذن مولاه حتى يعتق ويلزمه ذلك في
~~الشراء عند الاستحقاق يعني إذا اشترى جارية فوطئها ثم استحقت يغرم عقرها في
~~الحال لأن سقوط الحد هناك كان بسبب الشراء وهو عقد تجارة فما يجب باعتباره
~~من الضمان يكون ضمان التجارة فيؤاخذ به في الحال وفي النكاح سقوط الحد عنه
~~ووجوب المهر كان بسبب النكاح وهو ليس بتجارة فما يجب بسببه لا يكون من جنس
~~ضمان التجارة فلا يؤاخذ به حتى يعتق
# توضيح الفرق أنه صار منفك الحجر عنه في الشراء ففي الضمان الواجب بسببه
~~يلتحق بالحر ولم يصر منفك الحجر عنه من نكاح نفسه ففيما يجب بسببه ms2061 هو
~~كالعبد المحجور ولا يتزوج المكاتب بغير إذن مولاه لأن انفكاك الحجر عنه في
~~عقود الاكتساب وليس في التزوج اكتساب المال بل فيه التزام المهر والنفقة
~~ولأن حكم المالكية إنما يثبت له يدا ليتمكن من أداء بدل الكتابة فكل عقد لا
~~يوصله إلى ذلك لا يثبت له حكم المالكية في ذلك بل يكون هو كالعبد لا يتزوج
~~إلا بإذن مولاه وكذلك لا يزوج عبده لأنه تعييب للعبد وليس باكتساب للمال
~~وكذلك لا يزوج ابنه لأن الرق الباقي فيه مخرج له من أهلية الولاية بالقرابة
~~وسبب الملك في ابنه أبعد عنه من عبده لما بينا أن من دخل في كتابته فهو
~~مملوك لمولاه ولهذا لا يزوج ابنته أيضا لأنها لما دخلت في كتابته صارت
~~مملوكة لمولاه بمنزلة نفسه ولا يزوجها بدون إذن مولاها وله أن يزوج أمته
~~لأن تزويج الأمة اكتساب في حقه فإنه يكتسب به المهر ويسقط عن نفسه نفقتها
~~وهو منفك الحجر عنه في عقود الاكتساب ( فإن قيل ) هذا موجود في حق ابنته
~~قلنا نعم ولكن ابنته مملوكة للمولى PageV07P225 وأمته ليست بمملوكة للمولى
~~حتى ينفذ عتق المولى في ابنته دون أمته ولو عجز وقد حاضت ابنته حيضة لا يجب
~~على المولى فيها استبراء جديد ويلزمه ذلك في أمته ومكاتبته كأنه تزوجها
~~برضاها بدون إذن المولى لأن بكتابتها ثبت لها الحق في نفسها دون إذن المولى
~~وإنما يعتبر رضاها في تزويجها ولا يعتبر رضا المولى ولا تتزوج المكاتبة
~~بغير إذن مولاها وكان ينبغي أن يملك ذلك لأنه اكتساب للمهر في حقها ولكن
~~رقبتها باقية على ملك المولى فيمنع ذلك ثبوت ولاية الاستبداد لها بالتزوج
~~لأن فيه تعييب رقبتها فإن النكاح عيب فيها وربما تعجز فيبقى هذا العيب في
~~ملك المولى توضيحه أن النكاح غير مشروع في الأصل لاكتساب المال بل للتحصين
~~والنفقة وانفكاك الحجر بسبب الكتابة في عقود اكتساب المال فإذا كان مقصودها
~~من تزويج نفسها شيئا آخر سوى المال لم يكن هذا العقد مما يتناوله الفك
~~الثابت بالكتابة فإن ms2062 تزوجت بغير إذن مولاها فلم يفرق بينهما حتى عتقت جاز
~~النكاح ولا خيار لها لأن المانع حق المولى وقد سقط بالعتق ونفوذ العقد كان
~~بعد العتق وفي مثله لا يثبت الخيار لها وإذا وقع المكاتب على بكر فافتضها
~~كان عليه الحد لوجود الزنى المحض منه وهو مخاطب فإن دخل في ذلك وجه شبهة
~~ولم تطاوعه المرأة كان عليه المهر لأن هذا الفعل لا ينفك عن عقوبة أو غرامة
~~إذا حصل في غير الملك وقد سقطت العقوبة فوجب المهر إلا أنها إذا طاوعته فقد
~~رضيت بتأخير حقها فيتأخر إلى ما بعد العتق وإذا لم تطاوعه فلم ترض بتأخير
~~حقها فيلزمه ذلك في الحال كما لو جنى عليها كان مؤاخذا بالأرش في الحال فإن
~~قال تزوجتها فصدقته فإنما عليه المهر إذا عتق لوجود الرضا منها بتأخير حقها
~~وإن قال اشتريتها أو وهبت لي أخذ بالمهر في المكاتبة لما بينا أن في الشراء
~~الواجب من جنس ضمان التجارة وكذلك في الهبة لأنه إنما سقط الحد عنه بسبب
~~موجب للمال فهو نظير الشراء وهذا لأن بعد الملك لا حق لأحد سواه فلا يعتبر
~~فعل الغير في الرضا بالتأخير بخلاف التزويج فإنه لا يسقط به حقها من نفسها
~~فيعتبر رضاها وتمكينها من تأخير حقها ولا يجوز هبة المكاتب ولا صدقته
# وقال بن أبي ليلى يتوقف عتقه وهبته وصدقته على سقوط حق المولى بعتق
~~المكاتب فإذا عتق نفذ ذلك كله لأنه أحق بكسبه في الحال ولكن فيه حق المولى
~~على أن يصير مملوكا إذا عجز فيمتنع نفوذ هذه التصرفات PageV07P226 منه في
~~الحال لمراعاة حق المولى فإذا سقط حق المولى بالعتق فقد زال المانع فينفذ
~~تصرفه كالوارث إذا أعتق عبدا من التركة المستغرقة بالدين ثم سقط الدين
# ولكنا نقول هو ليس بأهل للتبرعات لكونه عبدا ولأن صحة التبرعات باعتبار
~~حقيقة الملك وهو ليس من أهله ولا يتوقف التصرف إذا صدر من غير أهل فهو
~~كالصبي إذا أعتق أو وهب ثم بلغ لم ينفذ ذلك منه ولأن بالعتق ms2063 يتم ملكه في
~~الكسب مقصورا على الحال فلا ينفذ التبرع السابق عليه منه
# ألا ترى أن المولى لو كان هو الذي أعتق عبده أو وهب كسبه ثم عجز المكاتب
~~حتى ملك المولى لم ينفذ ذلك التصرف منه فهذا مثله ولا يجوز وصية المكاتب
~~وإن ترك وفاء لأنه تبرع بعد الموت فيكون كتبرعه في حياته
# ( فإن قيل ) أليس أنه إذا أديت كتابته يحكم بموته حرا ولو عتق في حال
~~حياته وجب تنفيذ وصيته بمال مرسل بعد موته من ثلثه فكذلك إذا أديت كتابته
# ( قلنا ) قد بينا أن استناد حريته في حكم الكتابة للضرورة ووصيته ليست من
~~ذلك في شيء ولأن حريته إنما تستند إلى آخر جزء من أجزاء حياته وتلك الحالة
~~للطافتها لا تتسع للوصية ولا يجوز إقراضه ولا كفالته لأنه تبرع إلا أن
~~كفالته ككفالة العبد المحجور عليه تظهر في حقه بعد العتق واستقراضه جائز
~~لأنه تبرع عليه وهو من أهله بمنزلة قبول الهبة والصدقة ويجوز بيعه وشراؤه
~~بالمحاباة لأنه من التجارة وقد يفعله التاجر لإظهار المسامحة حتى يميل
~~الناس إليه أو يحابي في تصرف ليتوصل به إلى تصرف آخر هو أنفع له وكذلك إن
~~حط شيئا بعد البيع بعيب ادعى عليه أو زاد في ثمنه شيئا اشتراه فهذا من صنع
~~التجارة والمكاتب فيما هو من التجارة بمنزلة الحر
# وإن أعار دابة أو أهدى هدية أو دعا إلى طعام فلا بأس بذلك وهذا استحسان
# فأما في القياس هذا كله تبرع والمكاتب ليس من أهل التبرع ولكنه استحسن
~~فقال هذا من صنع التجارة فإنه لا يجد بدا من إيجاد الدعوة للمجاهرين أو
~~الإهداء إليهم أو إعارة مسكن أو غير ذلك منهم إذا أتوه من بلدة أخرى وإذا
~~لم يفعل ذلك تفرقوا عنه فلكونه من توابع التجارة قلنا يملكه استحسانا وليس
~~له أن يكسو الثوب لأن ذلك تمليك لعين الثوب بطريق التبرع والتاجر لا يحتاج
~~إلى ذلك عادة وكذلك لا يعطي درهما فصاعدا لأنه تبرع بتمليك العين بخلاف
~~المنفعة فالتجار يتوسعون في ms2064 المنافع ما لا يتوسعون في الإعيان
# ففي هذا إشارة إلى أن له أن يعطي دون الدرهم لأنه PageV07P227 قد يحتاج
~~إلى ذلك عادة فإن مجاهره إذا شرب الماء من سقاء على باب حانوته لا يجد بدا
~~من إعطاء فلس لأجله وما دون الدرهم قليل يتوسع فيه الناس فلهذا يملكه
~~استحسانا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب مكاتبة المكاتب
# ( قال ) ( رضي الله عنه وقد بينا أن للمكاتب أن يكاتب استحسانا فإن أدى
~~الثاني قبل الأول كان ولاؤه لمولى الأول ) لأن الأول صار معتقا فيخلفه
~~مولاه لأن الاعتاق يعقب الولاء وهو ليس بأهل للولاء لأنه رقيق بعد فيخلفه
~~فيه أقرب الناس إليه وهو مولاه كالعبد المأذون إذا اشترى شيئا يملكه مولاه
~~بهذا الطريق وهو أن الشراء موجب للملك فإذا لم يكن المشتري من أهل الملك
~~خلفه في الملك أقرب الناس إليه وهو المولى فإن عتق الأول بعد ذلك لم يرجع
~~إليه كما لا يرجع الملك في كسب العبد إليه بعد ما يعتقه مولاه وإن سبق
~~الأول بالأداء ثم أدى الثاني فولاؤه للأول لأن الولاء يعقب العتق وإنما عتق
~~الثاني بعد ما تم الملك للأول في رقبته وهو من أهل الولاء لحريته
# فإن قتل المولى مكاتب مكاتبه وقيمته ألف ومكاتبه خمسمائة وقد بقي على
~~الأول من مكاتبته مائة فعلى المولى قيمته ألف درهم في ثلاث سنين يقتص من
~~ذلك المائة التي بقيت من مكاتبة الأول إذا كانت قد حلت وحل ما على المولى
~~من القيمة فيعتق المكاتب الأول وقد صار مستوفيا من الثاني لأنه من مكاتبته
~~ثم يعطيه المولى أربعمائة تمام مكاتبة الثاني والخمسمائة الباقية ميراث
~~للمولى فإن لم يكن للثاني وارث فهو لأقرب الناس من المولى من العصبة لأن
~~عتقه يستند إلى حال حياته
# والأول في ذلك الوقت كان مكاتبا فيكون ولاء الثاني للمولى إلا أن المولى
~~قاتل ولا ميراث للقاتل فكان ذلك لا قرب عصبة له
# وإن كانت مكاتبته ألفا ولم يحل على المكاتب الأول شيء من نجومه فإن ms2065
~~المولى يؤدي جميع القيمة إلى المكاتب الأول في ثلاث سنين لأن الثاني مات عن
~~وفاء فإن في قيمته وفاء بمكاتبته فيستوفي الأول مكاتبته من قيمته ويحكم
~~بحريته
# ولو لم يقتله المولى ولكن قتله المكاتب الأول وقيمة القاتل أكثر فعليه
~~قيمة المقتول يستوفي من ذلك كتابته وإن فضل من قيمته شيء أداه إلى المولى
~~لأن ولاءه للمولى حين عتق قبل الأول فيكون PageV07P228 ما فضل ميراثا مكاتب
~~كاتب عبدا ثم مات الأول عن بن حر ولم يترك إلا ما على الآخر ثم مات الآخر
~~عن بن ولد له في المكاتبة فعليه أن يسعى فيما على ابنه فيؤدي ذلك إلى
~~المولى من مكاتبة الأول لأن عقد كتابة الأول باق ببقاء دينه على المكاتب
~~الثاني فيؤدي منه مكاتبته وما فضل عنها فهو ميراث لابن الأول عن أبيه لأنه
~~حكم بحريته قبل موته وولاء الابن الآخر لابن الأول لأن عتق كل واحد من
~~المكاتبين يستند إلى آخر جزء من أجزاء حياته فإنما حكم بحرية الثاني بعد
~~الحكم بحرية الأول فيكون ولاؤه وولاء ولده للمكاتب الأول يخلفه فيه ابنه
# مكاتب اشترى امرأته ولم تكن ولدت منه ثم كاتبها فذلك جائز وما ولدت بعد
~~الكتابة فهو معها في الكتابة لأنه جزء منها وقد صارت هي أحق بنفسها وولدها
~~بعقد الكتابة
# فإن مات المكاتب عن وفاء عتقت هي وأولادها لأن كتابة الأول لما أديت فقد
~~حكم بعتقه وصارت المكاتبة أم ولد له فتعتق بالاستيلاد هي وأولادها وأخذ
~~أولادها ما بقي من ميراثه بعد أداء كتابته لأنهم عتقوا في حال حياته حين تم
~~ملكه فيهم وهم أولاده فإن لم يترك وفاء فالمرأة وولدها بالخيار إن شاؤوا
~~سعوا فيما بقي على الأول ليعتقوا بعتق الأول وإن شاؤوا سعوا فيما بقي على
~~الأم لأنهم يستفيدون العتق بأداء ذلك كما لو أدوا إلى المكاتب في حياته
~~ويسعون في الأقل من ذلك لأن العبد إنما يتخير بين شيئين لرفق له في أحدهما
~~والرفق في اختيار الأقل دون الأكثر
# وليس للمكاتب أن يكاتب ولده ms2066 ولا والديه لأنهم دخلوا في كتابته تبعا
~~والمكاتب لا يكاتب ولأنهم بمنزلة مملوكين للمولى حتى لا يبيعهم وكما لا
~~يكاتب نفسه فكذلك لا يكاتبهم ولا يجوز له أن يكاتب من لا يجوز له بيعه إلا
~~أم ولده لأن أم الولد وإن امتنع بيعها تبعا لولدها فلم تدخل في مكاتبته حتى
~~لا تعتق بعتقه قبل موته ولأنها لم تصر مملوكة للمولى حتى لا ينفذ عتقه فيها
~~والمكاتبة أحق بكسبها فإذا كاتبها يحصل له ما هو المقصود بعقد الكتابة
~~لأنها تصير أحق بمكاسبها وإذا كاتب المكاتب امرأته ولم تلد منه ثم ولدت بعد
~~الكتابة ثم ماتت المرأة ولم تترك وفاء فالابن بالخيار إن شاء سعى فيما بقي
~~على أمه ليعتق بأدائه وإن شاء عجز نفسه فيكون بمنزلة أبيه لأنه تلقاه جهتا
~~حرية أحدهما ببدل يؤديه والآخر بغير بدل عليه وهو التبعية لأبيه فيميل إلى
~~أيهما شاء وإذا كاتب المكاتب عبدا له ولد عنده في مكاتبته ثم ادعاه يثبت
~~النسب منه لأن أصل العلوق كان في حكم ملكه ثم الابن بالخيار بين المضي على
~~الكتابة وبين العجز لما بينا
# ( فإن قيل PageV07P229 لما كان لا يكاتبه ابتداء بعد ثبوت نسبه منه
~~فينبغي أن لا تبقى مكاتبته أيضا
# ( قلنا ) مثله لا يمتنع
# ألا ترى أنه لا يتزوج المكاتب أمته ثم يشتري امرأته فيبقى النكاح وهذا
~~لأنه يصدق في دعوى النسب لما فيه من المنفعة للولد ولا يصدق في إبطال ما
~~ثبت له من الحق في كسبه بعقد الكتابة ولهذا يخير الولد
# وإذا كاتب المكاتب عبدا له على نفسه وماله أو على نفسه وابنه فهو جائز
~~لأن المكاتب مالك لعقد الكتابة في مكاسبه بمنزلة الحر والكتابة من الحر
~~صحيحة بهذه الصفة فكذلك من المكاتب وإذا مات المولى عن بن وابنة وله مكاتب
~~فاعتقه أحدهما فعتقه باطل لأن المكاتب لا يورث كما لا يملك بسائر أسباب
~~الملك مع قيام الكتابة ولأن المولى استحق ولاءه بعقد الكتابة ففي جعل رقبته
~~ميراثا إبطال هذا الاستحقاق على المولى فالمعتق منهما ms2067 أضاف العتق إلى ما لا
~~يملكه فلا ينفذ منه ولا يسقط به حصته من البدل أيضا لأنه أضاف التصرف إلى
~~ما لا يملكه فلا يظهر حكمه فيما يملكه كأحد الشريكين في العبد إذا أعتق
~~نصيب شريكه يكون لغوا منه ولا يفسد الرق في نصيبه
# وإذا أعتق المكاتب جميع الورثة في القياس لا ينفذ أيضا ولا يسقط حقهم في
~~بدل الكتابة لإضافتهم التصرف إلى ما ليس بملك لهم وفي الاستحسان يعتق ويجعل
~~هذا بمنزلة الإقرار منهم باستيفاء بدل الكتابة
# ومعنى هذا أن المكاتب إنما يعتق بعد موت المولى بإيفاء جميع بدل الكتابة
~~فقولهم هو حر يكون إقرارا منهم بما تحصل به الحرية له وهو إيفاء بدل
~~الكتابة بخلاف ما إذا قال ذلك بعضهم لأنه لا يعتق شيء منه بإيفاء نصيب
~~أحدهم من بدل الكتابة فلا يتضمن كلامه الإقرار باستيفاء نصيبه توضيحه إن
~~عتق جميع المكاتب مسقط لبدل الكتابة عنه فيمكن أعمال كلامهم بطريق المجاز
~~وهو أن يكون إسقاطا منهم لبدل الكتابة ومتى تعذر العمل بحقيقة الكلام يعمل
~~بمجازه إذا أمكن بخلاف ما إذا أعتق أحدهم لأن عتق البعض ليس بمسقط عنه شيئا
~~من بدل الكتابة على ما بينا إذا أعتق نصفه بالتدبير بموت المولى لا يسقط
~~عنه شيء من بدل الكتابة بخلاف ما إذا أعتقه كله فقد تعذر العمل بحقيقة
~~كلامه ومجازه في ملكه فلهذا كان لغوا ثم ولاؤه للابن دون الابنة لما بينا
~~أن المولى استحق ولاءه وإنما عتق على ملكه فيخلفه ابنه في ولائه لأنه عصبته
~~وإن وهب له أحدهما نصيبه من المال فذلك جائز لأن المال صار ميراثا لهما
~~فإنما أضاف الواهب تصرفه إلى ملكه ولا يعتق شيء منه لأنه سقط عنه بعض البدل
~~ولا موجب لذلك في العتق كما لو أوفى بعض البدل فإن عجز فرد PageV07P230 في
~~الرق فنصيب الواهب من الرقبة ملك له لأن الكتابة انفسخت بالعجز وصارت
~~الرقبة ميراثا لهما وليس لهبة بدل الكتابة تأثير في انتقال ملكه عن الرقبة
~~ولأنه تبين أن ميراثهم كان ms2068 هو الرقبة دون المال فكان هبته لنصيبه من المال
~~لغوا وهذا بخلاف ما إذا كاتب رجلان عبدا لهما ثم وهب أحدهما نصيبه من البدل
~~فإن هناك يعتق نصيبه لأنه مالك لنصيبه حتى يملك إعتاقه فيجعل هبته لنصيبه
~~من البدل كإعتاقه وهنا أحد الوارثين لا يملك إعتاقه فلهذا لا يعتق شيء منه
~~بهبة نصيبه من المال منه
# وإن وهب منه جميع الورثة المال عتق استحسانا كما لو أعتقه جميع الورثة
~~وهذا أظهر لأن ذمته برئت عن جميع المال حين وهبوه له وبراءة ذمة المكاتب
~~توجب حريته وإذا أدى المكاتب مكاتبته إلى الورثة دون الوصي وعلى الميت دين
~~يحيط بذلك أو لا يحيط لم يعتق لأنه لا حق للورثة في قبض بدل الكتابة منه ما
~~دام على الميت دين فأداؤه إليهم في هذه الحالة كأدائه إليهم قبل موت المولى
~~وإن أداها إلى الوصي عتق كان عليه دين أو لم يكن وصل ذلك إلى الغريم
~~والوارث أو لم يصل لأن الوصي قائم مقام الموصي والأداء إليه كأداء إلى
~~الموصي وكذلك إن كانت الورثة حين قبضوا منه دفعوه إلى الوصي فهو كدفع
~~المكاتب بنفسه إلى الوصي وإذا أداها إلى بعض الورثة ولا دين على الميت لم
~~يعتق إلا أن يوصل الوارث إلى الآخرين انصباءهم إن كانوا كبارا أو إلى الوصي
~~نصيب الصغير فحينئذ يعتق لأن حق القبض لكل واحد منهم في نصيبه ولا ولاية
~~للقابض على الآخرين فلا يعتق بقبضه ما لم يوصل إليهم أنصباءهم ولهم الخيار
~~إن شاؤوا اتبعوا المكاتب بحصصهم
# وإن شاؤوا اتبعوا الوارث القابض بمنزلة سائر الديون إذا قضاها الغريم بعض
~~الورثة ولا يعتق المكاتب حتى يقع في يد كل إنسان نصيبه لأنه لا يستفيد
~~البراءة إلا بذلك
# ولو أدى المكاتبة إلى الورثة وهم صغار فذلك باطل لأنه لا يستفيد البراءة
~~بقبضهم فإن قبض الصبي دينه من غريمه باطل فما لم يصل إلى وصية لا يعتق
# وإن كان على الميت دين يحيط بالمكاتبة فأعطاها المكاتب إلى الغرماء فذلك
~~جائز إذا أخذ ms2069 كل ذي حق حقه منها لأنه أوصل الحق إلى مستحقه
# ألا ترى أنه لو لم يكن عليه دين فأعطاها الورثة وهم كبار فاقتسموها بينهم
~~بالحصص كان ذلك جائزا فكذلك الغرماء وإذا أوصى بما على مكاتبه لرجل وهو
~~يخرج من الثلث فأداها إلى الموصى له جاز لأنه تعين مستحقا لما عليه بإيجاب
~~الموصى له وكذلك إذا أداها إلى الوصي لأنه قائم مقام الموصي فيما هو من حقه
~~وتنفيذ الوصية من حقه فكان للوصي PageV07P231 أن يقبض لينفذ الوصية فيه
~~فلهذا عتق المكاتب بالدفع إليه وصل إلى الموصى له أو لم يصل وإن أداها إلى
~~الوارث لم يعتق حتى يصل إلى الموصى له لأنه لا حق للوارث في هذا المال
~~وكذلك لو كان أوصى بثلث ماله لم يعتق المكاتب بالأداء إلى الوارث حتى يصل
~~الثلث إلى الموصى له والله أعلم بالصواب
#
# | باب المكاتبة من المريض والمرتد
# ( قال ) ( وإذا كاتب الرجل عبده في مرضه على مكاتبة مثله ولا مال له غيره
~~ثم مات المولى فإنه يقال للمكاتب عجل الثلثين من المكاتبة والثلث عليك إلى
~~الأجل فإن لم يعجل رد رقيقا ) لأن التأجيل تبرع منه والتبرع في مرضه
~~بالتأخير كتبرعه بالإسقاط فلا يصح إلا في ثلثه بخلاف ما إذا كاتبه في صحته
~~لأن تأجيله هناك صحيح مطلقا لكونه مالكا للتبرع بالإسقاط في صحته ولا يبطل
~~الأجل بموت المولى لأنه حق المكاتب
# وإن كان كاتبه على أكثر من قيمته أضعافا فكذلك الجواب في قول أبي يوسف
~~وهو قول أبي حنيفة وفي قول محمد رضوان الله عليهم أجمعين تأجيله فيما زاد
~~على مقدار قيمته صحيح وكذلك في قدر ثلث قيمته وإنما يلزمه أن يعجل قدر ثلثي
~~قيمته لأن ما زاد على قدر قيمته فقد كان للمريض أن لا يتملكه أصلا ولا يثبت
~~حق ورثته فيه بأن يكاتبه على قيمته فإذا تملكه مؤجلا صح تأجيله مطلقا
~~كالمريضة إذا زوجت نفسها بمهر مؤجل صح تأجيلها في ذلك لأن لها أن لا تتملك
~~ذلك أصلا بأن لا تزوج نفسها أصلا ms2070 وهما يقولان جميع البدل مسمى في الكتابة
~~بمقابلة ما هو حق للمولى في رقبته فلا يصح التأخير إلا في ثلثه كما لو
~~كاتبه على قيمته وهذا لأن حق المولى في مالية الرقبة وقد تعلق به حق الورثة
~~في ذلك فكان جميع البدل بمقابلة ما تعلق به حق الورثة فلهذا لا يصح التأجيل
~~إلا في ثلثه بخلاف المهر فإنه بدل عما لا حق للوارث فيه وإنما يثبت حق
~~الوارث فيه ابتداء فإذا كان مؤجلا لم يثبت حقهم إلا بتلك الصفة ولو كاتبه
~~في مرضه على مكاتبة مثله ثم أقر باستيفائها لم يصدق إلا من الثلث لأن ما
~~باشره في المرض من المكاتبة والإقرار بالاستيفاء بمنزلة الإعتاق ولأنه
~~يتمكن تهمة المواضعة من حيث أنه لما علم أنه لو أعتقه كان من ثلثه واضعه
~~على هذا ليحصل مقصوده بهذا الطريق فلا يصدق في حق الورثة ولكن إن كان عليه
~~دين يحيط بماله لا يصدق في شيء إلا أن PageV07P232 العبد يعتق ويؤخذ
~~بالكتابة كما لو أعتقه وإن لم يكن عليه دين وهو يخرج من ثلث ماله فهو حر
~~ولا شيء عليه وإن لم يكن له مال سواه فعليه السعاية في الثلثين في المكاتبة
~~للورثة إلا أن تكون قيمته أقل فحينئذ يسعى في ثلثي قيمته لأن تهمة المواضعة
~~إنما تمكنت في مقدار القيمة ولا تتمكن في الزيادة على ذلك فيصح إقراره
~~باستيفائه ويجعل هذا وإعتاقه في مرضه ابتداء سواء وكذلك لو أقر أنه كان
~~كاتبه في صحته واستوفى لأن إقراره لا يصح في المرض إلا بما يملك إنشاءه
~~وتتمكن فيه تهمة المواضعة كما بينا وإن كاتبه في صحته ثم أقر في مرضه
~~بالاستيفاء صدق في ذلك لأن تهمة المواضعة هنا منتفية حين باشر العقد في
~~صحته لتمكنه من إعتاقه يومئذ ثم المكاتب يستحق براءة ذمته عند إقراره
~~بالاستيفاء فلا يبطل ذلك الاستحقاق بمرضه بخلاف ما إذا كاتبه في مرضه
# ألا ترى أنه لو باعه في صحته من إنسان ثم أقر في مرضه باستيفاء الثمن كان ms2071
~~مصدقا في حق غرماء الصحة بخلاف ما لو كان باعه في مرضه ولو أن مكاتبا أقر
~~عند موته أنه كاتب عبده فلانا واستوفى مكاتبته لم يجز قوله لأن هذا بمنزلة
~~الإعتاق والمكاتب لا يملك ذلك أصلا ولأن هذا من الحر صحيح من ثلثه وليس
~~للمكاتب ثلث فلهذا كان على الآخر أن يسعى في جميع المكاتبة وكذلك لو كاتبه
~~في مرضه بأقل من قيمته لم يجز لأن محاباته وصية والوصية من المكاتب باطلة
~~ولو كاتبه على مكاتبة مثله أمر الآخر أن يعجل مكاتبته كلها وإلا رد في الرق
~~لأن تأجيله تبرع منه والمكاتب المريض ليس من أهله فإن برأ من مرضه صح ذلك
~~منه لأن المرض إذا تعقبه برء فهو كحالة الصحة ولو أوصى رجل فقال كاتبوا
~~عبدي على كذا إلى أجل كذا إن حدث بي الموت وذلك كتابة مثله أجزت ذلك إن كان
~~يخرج من الثلث كما لو باشره بنفسه لأنه أوصى بما هو من حاجته وقصد به
~~استحقاق ولاية فهو كما لو أوصى بعتقه وإن لم يكن له مال غيره عرضت عليه أن
~~يعجل الثلثين ويؤخر الثلث إن قبل الكتابة كما لو باشره في حياته فإن أبى لم
~~يكاتب لأن عقد الكتابة لم يتم بدون رضاه وكذلك إن حط عنه منها شيئا يكون
~~أكثر من الثلث ولو كان مكاتب أوصى بهذا في عبده لم يجز لأنه وصية ولا يجوز
~~للمكاتب أن يوصي بشيء وإن ترك وفاء ولو كاتب رجل عبده في مرضه ولا مال له
~~غيره فأجاز الورثة في حياته فلهم أن يمتنعوا من الإجازة بعد موته كما في
~~سائر الوصايا وهذا لأنهم أجازوا قبل تقرر حقهم لأن حقهم إنما يثبت في
~~الحقيقة بعد موت المولى ولأن إجازتهم في الحياة للاستحياء منه فلا
~~PageV07P233 يكون ذلك دليل الرضا منهم وإنما دليل الرضا الإجازة بعد الموت
# ( قال ) ( وإن كاتب المرتد عبده فكتابته موقوفة إن أسلم جاز وإن قتل على
~~ردته أو مات أو لحق بدار الحرب بطلت في قول أبي حنيفة ms2072 رحمه الله تعالى )
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى كتابته جائزة إلا أن عند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى تجوز جوازها من الإصحاء وعند محمد رحمه الله تعالى من
~~المريض حتى تعتبر من ثلثه وهو بمنزلة اختلافهم في سائر تصرفات المرتد
# وإذا قسم القاضي مال المرتد بين ورثته ثم كاتب الوارث عبدا من تركته ثم
~~تاب المرتد ورجع فوجد المكاتب فهو مكاتب له يؤدي إليه ويعتق وولاؤه له كأنه
~~هو الذي كاتبه ( وعلى قول زفر رحمه الله تعالى لا سبيل له عليه لأن الوارث
~~بتصرفه استحق ولاءه فكأنه أعتقه ولأن المكاتب غير محتمل للنقل من ملك إلى
~~ملك فلا يعود إليه من ملك الوارث كالمدبر وأم الولد ) ولكنا نقول استحقاق
~~العتق لا يثبت بنفس الكتابة ولهذا كان محتملا للفسخ والمرتد إذا تاب لا
~~يتملك ماله على الوارث ولكنه يعود إلى قديم ملكه كما كان وعقد الكتابة لا
~~يمنع من ذلك
# ألا ترى أن المكاتب إذا كاتب عبدا له ثم عجز الأول كان الثاني مكاتبا
~~للمولى ويجعل كان الأول كان نائبا عن المولى في مكاتبته فكذلك هنا يجعل
~~الوارث كالنائب عنه في مكاتبته وكتابة المرتدة وعتقها وبيعها جائز كما يكون
~~في الإسلام لأن نفسها تتوقف بالردة حتى لا تقتل فكذلك ملكها بخلاف المرتد
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وإن كاتبت على خمر أو خنزير فإني أبطل ذلك
~~ولا أجيز عليها إلا ما يجوز منها قبل الردة لأنها مجبرة على الإسلام فكان
~~حكم الإسلام باقيا في حقها وإذا ارتد العبد والمولى مسلم فكاتبه جاز لأن
~~المانع من نفوذ تصرف المرتد توقف ملكه على حق ورثته وذلك لا يوجد في العبد
~~ولأنه محض منفعة في حقه بمنزلة قبول الهبة فإن قتل وترك مالا أخذت الكتابة
~~من ماله والباقي ميراث لورثته لأنه حكم بحريته مستندا إلى حال حياته
# والمرتد الحر يرثه الورثة المسلمون
# وكذلك لو ترك ولدا ولد له في المكاتبة يسعى فيما عليه لأن موته عمن يؤدي
~~بدل الكتابة كموته عما ms2073 يؤدي به بدل الكتابة وإذا ارتد المكاتب ولحق بدار
~~الحرب واكتسب مالا فأخذ أسيرا فأبى أن يسلم فإنه يقتل ويستوفي مولاه من
~~كسبه مكاتبته والباقي ميراث استحسانا وكان القياس أن يكون كله لمولاه إن
~~كان عبدا
# وإن كان حرا فهو فيء لأنه كسب ردته وأبو حنيفة رحمه الله لا يقول بتوريث
~~كسب الردة عن المرتد إذا كان حرا ولكن يجعل ذلك فيئا للمسلمين PageV07P234
~~فكذلك في المكاتب
# ولكنه استحسن هنا فقال في كسب المكاتب حق لمولاه على معنى أنه متى عجز
~~كان كسبه لمولاه والمولي مسلم فقيام حقه يمنع من أن يكون كسبه فيئا فلهذا
~~يجعل هذا وما اكتسبه في حالة الإسلام سواء يؤدي منه بدل كتابته ويكون
~~الباقي ميراثا لورثته وإذا لحق المكاتب بدار الحرب مرتدا وخلف في دار
~~الإسلام ابنا له ولد في كتابته فلا سبيل على ابنه حتى ينظر ما يصنع المكاتب
~~فإن مات أو قتل عن وفاء أديت كتابته والباقي ميراث لابنه وإن لم يترك وفاء
~~سعى الابن فيما على أبيه
# وكذلك لو لم يترك في دار الإسلام ولدا ولكنه خلف مالا لم أقسم ماله حتى
~~أنظر ما يصنع ( وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يؤدي مكاتبته من ماله ويجعل
~~الباقي ميراثا لورثته لأن لحوقه بدار الحرب كموته
# ألا ترى أن في حق الحر يجعل هذا كالموت في قسمة ماله بين ورثته فكذلك في
~~حق المكاتب )
# ولكنا نقول لحوقه بدار الحرب ليس بموت بعينه ولكن باعتبار أنه يصير حربيا
~~وأهل الحرب في حق المسلمين كالموتى يجعل ميتا حكما وهذا لا يوجد في حق
~~المكاتب لأن ملك المولى في رقبته باق وقيام ملك المسلم في رقبة العبد يمنعه
~~من أن يصير حربيا فإذا لم يصر حربيا كان هو بمنزلة المتردد في دار الإسلام
~~والحكم فيه إذا كان مترددا في دار الإسلام ما بينا فكذلك بعد لحاقه ولو لم
~~يلتحق بدار الحرب ولكن أهل الحرب أسروه فباعوه من رجل فأعتقه فذلك باطل
~~لأنهم بالأسر ما ملكوه فإن المكاتب لا ms2074 يحتمل النقل من ملك إلى ملك وإنما
~~يملك بالاستيلاء ما يحتمل النقل من ملك إلى ملك وإذا لم يملكوه بالأسر لا
~~يملكه المشتري منهم فكان إعتاقه إياه باطلا
# وإن كان المشتري اشتراه بأمره رجع عليه بالثمن لأنه مكاتب على حاله فيصح
~~أمره المشتري بشرائه في كسبه كما يصح أمر الحر الأسير بذلك فيرجع عليه بما
~~أدى لأنه أدى مال نفسه في تخليصه بأمره وإن كان أصابه المسلمون في غنيمة
~~أخذه مولاه بغير شيء قبل القسمة وبعدها وهو مكاتب على حاله لأن الكفار لم
~~يملكوه بالأسر فلا يملكه المسلمون أيضا وكذلك الجواب في أم الولد والمدبر
# وإن كاتب الحربي المستأمن عبدا في دار الإسلام فهو جائز كما لو أعتقه
~~بمال أو بغير مال فإن مات عن مال أديت كتابته والباقي ميراث للحربي إن جاء
~~بالعبد من دار الحرب لأنه مولاه وهو حربي مثله
# ألا ترى أنه كان متمكنا من الرجوع إلى دار الحرب والحربي يرث الحربي وإن
~~كان اشتراه في دار الإسلام وهو مسلم أو كافر كان الباقي لبيت المال لأن
~~الحربي لا يرث المسلم ولا المعاهد PageV07P235 والعبد الكافر الذي اشتراه
~~في دار الإسلام بمنزلة المعاهد حتى لو عتق كان معاهدا لا يترك ليرجع إلى
~~دار الحرب ولا يرثه الحربي بخلاف العبد الحربي فإنه لو عتق فهو حربي على
~~حاله فيرثه الحربي فإن لحق الحربي بدار الحرب فالمكاتب مكاتب على حاله لأن
~~حكم الأمان باق فيما خلفه في دار الإسلام فإن بعث بما عليه إليه عتق لبراءة
~~ذمته وإن ظهر المسلمون على الدار فقتل الحربي أو أسر عتق المكاتب لبراءة
~~ذمته عن بدل الكتابة فإنه لم يبق للمولى ولا لورثته حق مرعي بعد ما قتل أو
~~أسر ولم يخلفه السابي في ملك بدل الكتابة لأن الدين في الذمة لا يتصور ورود
~~القهر عليه والملك للسابي بطريق القهر ولأن يد المكاتب فيما في ذمته أسبق
~~فيملك ما في ذمته وتسقط عنه المكاتبة فلهذا عتق وكذلك إن أسر من غير أن
~~يظهروا على ms2075 الدار لأن نفسه بالأسر قد تبدل وخرج من أن يكون أهلا لملك المال
~~ولم يخلفه وارثه في ذلك لبقائه حيا في حق ورثته
# فأما إذا قتل ولم يظهر المسلمون على الدار فالكتابة دين عليه يؤديه إلى
~~ورثة مولاه لأنهم يخلفونه فيما كان لمولاه حين لم يقع الظهور عليهم وكما
~~وجب عليه مراعاة الأمان فيما خلفه في دار الإسلام لحقه فكذلك يجب مراعاته
~~لحق ورثته حربي كاتب عبده في دار الحرب ثم أسلما جميعا أو صارا ذمة أجزت
~~ذلك لأن الكتابة تعتمد التراضي كالبيع والشراء فكما يبقى بيعهم وشراؤهم بعد
~~إسلامهم فكذلك الكتابة فإن خرجا مستأمنين والعبد في يديه على حاله فخاصمه
~~في المكاتبة أبطلتها كما أبطل العتق والتدبير في دار الحرب منهم إذا خرجوا
~~بأمان
# ألا ترى أن رجلا منهم لو قهر رجلا فأسراه ثم خرج إلينا وهو في يديه كان
~~له أن يبيعه فكذلك المكاتب لأنه في حكم القاهر لمولاه فيما في ذمته فلهذا
~~بطلت المكاتبة وإن كان المولى قاهرا حين أخرجه إلى دار الإسلام فهو عبده
~~كما لو كان أعتقه ثم قهره هو أو غيره وأخرجه إلى دار الإسلام كان عبدا له
# ولو كاتبه ثم خرج العبد مسلما عتق وبطلت عنه الكتابة لأنه قهر لمولاه حين
~~أحرز نفسه بدار الإسلام مسلما أو ذميا ولو فعل ذلك وهو عبد ملك نفسه حتى
~~يعتق فكذلك إذا فعله وهو مكاتب يملك ما في ذمته فيسقط عنه ويكون حرا مسلم
~~تاجر في دار الحرب كاتب عبده أو أعتقه أو دبره كان جائزا استحسانا وفي
~~القياس لا يجوز شيء من ذلك منه لأنه فعله حيث لا يجري حكم المسلمين وتنفيذ
~~هذه التصرفات من أحكام المسلمين
# ووجه الاستحسان أنه مسلم ملتزم لأحكام الإسلام وإن كان في دار الحرب
~~وكذلك العبد مسلم ليس بمحل الاسترقاق بعد PageV07P236 حق العتق أو حقيقته
~~فوجود هذا التصرف منهما في دار الحرب كوجوده في دار الإسلام وكذلك لو كان
~~العبد كافرا قد اشتراه في دار الإسلام لأن الذمي في أنه ms2076 ليس بمحل الاسترقاق
~~كالمسلم فإن كان العبد كافرا قد اشتراه في دار الحرب وكاتبه فأدى وعتق ثم
~~أسلم أجزته على المسلم استحسانا وفي القياس هو عبد له لأنه معتق له
~~بالكتابة واستيفاء البدل فكأنه أعتقه قصدا وقد بينا أن إعتاق المسلم العبد
~~الحربي في دار الحرب لا يجوز لأن غرضه الاسترقاق فلا ينفذ العتق فيه من
~~المسلم كما لا ينفذ من الحربي وللاستحسان فيه وجهان أحدهما أن المسلم ضمن
~~له ترك التعرض له بعد ما يؤدي بدل الكتابة إليه فعليه الوفاء بما ضمن لأن
~~التحرز عن الغدر واجب على المسلم في دار الحرب
# ألا ترى أنه لا يحل له أن يأخذ شيئا من أموالهم سرا فللوفاء بما ضمن
~~جعلناه حرا
# والثاني أن المسلم إنما يتملك بالقهر إذا أحرزه بدار الإسلام وذلك لا
~~يوجد منه هنا لأن دار الحرب ليس بدار له فلا يتملكه قبل الإسلام وبعد
~~الإسلام يستحيل أن يتملك الحر المسلم بالقهر وعلى هذا الطريق الاستحسان في
~~الكتابة والعتق جميعا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب المكاتبة تلد من مولاها
# ( قال ) ( رضي الله تعالى عنه وإذا ولدت المكاتبة من مولاها خيرت فإن
~~شاءت أبطلت الكتابة وكانت أم ولد له وإن شاءت مضت وأخذت العقر ) لأنه
~~تلقاها جهتا حرية أحدهما عاجل ببدل والآخر آجل بغير بدل فتختار أيهما شاءت
~~ونسب ولدها ثابت من المولى بالدعوة وهو حر لأن المولى مالك للإعتاق في
~~ولدها
# وإن اختارت المضي على الكتابة أخذت العقر من مولاها لإقراره بوطئها ثم إن
~~مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها بدل الكتابة وإن ماتت هي وتركت ما لا
~~يؤدي مكاتبتها منه وما بقي ميراث لابنها وإن لم تترك مالا فلا سعاية على
~~هذا الولد لأنه حر وإنما السعاية على ولد هو تبع لها في الكتابة حتى إذا
~~كانت ولدت ولدا آخر فنفاه المولى أو لم يدعه فإن نسبه لا يثبت منه لأنها
~~مكاتبة لا يحل للمولى وطؤها فلا يثبت النسب منه إلا بالدعوة
# وإذا ماتت ms2077 سعى هذا الولد فيما بقي عليها فإن مات المولى بعد ذلك عتق
~~الولد وبطلت عنه السعاية لأنه بمنزلة أم الولد كأمه فيعتق بموت المولى فإن
~~ادعى المولى حبل مكاتبته فضرب إنسان بطنها بعد ذلك بيوم فألقت جنينا ميتا
~~فإن في PageV07P237 الولد غرة لأبيه لأنه عتق بدعوته كما لو ادعاه بعد
~~الانفصال وبدل الجنين الحر الغرة وكان ميراثا لأبيه لأن الأم مكاتبة بعد
~~فلا ترث شيئا ولكنها تأخذ العقر من المولى إذا اختارت المضي على المكاتبة
~~وإذا ولدت المكاتبة من المولى ومضت على الكتابة ثم ولدت ولدا آخر لم يلزم
~~المولى إلا أن يدعي لأنها محرمة عليه باعتبار بقاء الكتابة فلا يلزمه نسب
~~ولدها إلا بالدعوة فإن كان الولد بنتا فولدت هذه الابنة بنتا ثم أعتق
~~المولى الابنة السفلى عتقت هي وحدها لأنها داخلة في كتابة الجدة ومملوكة
~~للمولى فتعتق بإعتاقه إياها
# وإن أعتق الابنة الأولى عتقت هي والابنة السفلى في قول أبي حنيفة وعلى
~~قول أبي يوسف ومحمد رضوان الله عليهم أجمعين لا تعتق السفلى ولكنها تكون مع
~~الجدة على حالها لأن السفلى تبع للجدة في الكتابة بمنزلة ولد آخر لها ولو
~~كان لها ولدان فأعتق المولى أحدهما لم يعتق الآخر
# والدليل على هذا أن الجدة لو ماتت كان على العليا والسفلى السعاية فيما
~~عليها من بدل الكتابة
# وإذا أدت السعاية إحداهما لم ترجع على الأخرى بشيء وإن الجدة في حال
~~حياتها أحق بكسبها لتستعين به على مكاتبتها وهذا لأن العليا تبع ولا تبع
~~للتبع فعرفنا أنهما في الحكم بمنزلة الولدين من الجدة وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول مع هذا السفلي جزء من العليا كما أن العليا جزء من الجدة ثم لو
~~أعتق المولى الجدة عتقت العليا فكذلك إذا أعتق العليا عتقت السفلى والسفلى
~~تبع للجدة كما قالا ولكن بواسطة العليا ولا تتحقق هذه الواسطة إلا بعد جعل
~~السفلى تبعا للعليا ولو أعتق العليا قبل انفصال السفلى منها عتقت السفلى
~~بلا شك فكذلك بعد الانفصال لأن معنى التبعية بالانفصال ms2078 لا ينقطع لبقاء عقد
~~الكتابة وإذا ولدت المكاتبة من مولاها ثم أقر المولى أنها أمة لفلان لم
~~يصدق وإن صدقته في ذلك لأن حق أمية الولد قد ثبت لها واستحق المولى ولاءها
~~فلا يصدقان على إبطاله فإن قال المدعي بعتك بألف درهم ولم تنقد الثمن وقال
~~المولى زوجتني والأمة معروفة للمدعي فعلى المولى المهر يستوفيه المدعي
~~قصاصا من الثمن لأنهما يتصادقان على وجوبه عليه وإن اختلفا في سببه وليس
~~عليه قيمة في الأم ولا في الولد لأن تعذر استردادها كان بإقرار المدعي
~~ببيعها منه ألا ترى أنه لو أنكر ذلك تمكن من استردادها لكونها معروفة أنها
~~له وإن لم تكن معروفة أنها للمدعى ضمن له القيمة لأن تعذر استردادها لم يكن
~~بإقراره بالبيع ولكن كان بالاستيلاد الموجود من المستولد
# ألا ترى أنه وإن أنكر البيع لم يتمكن من استردادها وقد أقر المستولد أنها
~~ملك المقر له PageV07P238 احتبست عنده فيضمن قيمتها له بعد أن يحلف بالله
~~ما اشتريتها منه بما يدعي من الثمن لأنه لو أقر بالشراء لزمه الثمن فإذا
~~أنكر يحلف على ذلك والله أعلم
#
# | باب الأيمان في العتق
# ( قال ) ( وإذا قال الرجل لعبده إن بعتك فأنت حر فباعه لم يعتق ) لأن
~~أوان نزول العتق المتعلق بالشرط بعد وجود الشرط وبعد البيع هو ليس بمملوك
~~له فلا يعتق إلا أن يكون البيع فاسدا فيعتق لأن بعد وجود الشرط هو باق على
~~ملكه فإن البيع الفاسد لا يزيل الملك بنفسه إلا أن يكون سلمه إلى المشتري
~~قبل البيع فحينئذ يزول ملكه بنفس البيع فلا يعتق ولو قال إذا دخلت الدار
~~فأنت حر فباعه فدخل الدار لم يعتق إلا على ( قول بن أبي ليلى رحمه الله
~~فإنه يقول يعتق ويبطل البيع وكذلك مذهبه في الفصل الأول لأن التعليق قد صح
~~في الملك فينزل العتق من جهته عند وجود الشرط ولا يعتبر قيام ملكه في المحل
~~عند ذلك كما لا يعتبر قيام الأهلية في المولى حتى لو جن ثم دخل الدار عتق )
~~ولكنا ms2079 نقول المتعلق بالشرط إنما يصل إلى المحل عند وجود الشرط فلا بد من
~~قيام ملكه في ذلك الوقت ليعتق من جهته والأهلية إنما يحتاج إليها لصحة
~~التكلم وتكلمه عند التعليق لا عند وجود الشرط فيستقيم أن يجعل عند وجود
~~الشرط كالمنجز للعتق بذلك الكلام الذي صح منه فإن اشتراه بعد هذا فدخل
~~الدار لم يعتق أيضا لأن يمينه انحلت بوجود الشرط في غير الملك إذ ليس من
~~ضرورة انحلال اليمين نزول الجزاء وإن لم يدخل الدار بعد البيع حتى اشتراه
~~فدخل عتق عندنا لبقاء اليمين إلى وقت وجود الشرط في ملكه ولا يعتق عند
~~الشافعي رحمه الله لبطلان اليمين بزوال الملك فإن اليمين كما لا ينعقد عنده
~~إلا في الملك لا يبقى بعد زوال الملك
# فإن قال إذا دخلت هاتين الدارين فأنت حر فباعه فدخل إحداهما ثم اشتراه
~~فدخل الأخرى عتق لوجود الملك عند تمام الشرط
# وعند زفر رحمه الله لا يعتق لأنه يعتبر قيام الملك عند وجود نفس الشرط
~~كما يعتبره عند تمام الشرط وقد بينا هذا في الطلاق فإن دخل إحداهما قبل
~~البيع ثم باعه فدخل الأخرى لم يعتق لأن الشرط قد تم في غير ملكه وأوان نزول
~~الجزاء ما بعد تمام الشرط ولو قال له إذا دخلت هذه الدار فأنت حر إذا كلمت
~~فلانا فباعه ثم دخل الدار ثم اشتراه فكلم فلانا لم يعتق لأنه جعل شرط العتق
~~الكلام وعلق ذلك اليمين بدخول الدار PageV07P239 والمتعلق بالشرط عند وجود
~~الشرط كالمنجز فيصير عند دخول الدار كأنه قال له أنت حر إذا كلمت فلانا ولو
~~قال ذلك لم يصح لأنه ليس في ملكه عند دخول الدار فلهذا لا يعتق وإن كلم
~~فلانا في ملكه بخلاف الأول فإن هناك عقد اليمين في الحال وجعل دخول الدارين
~~شرطا للعتق وقد وجد الملك عند التعليق وعند تمام الشرط فلهذا يعتق ولو قال
~~إذا دخلت الدار فأنت حر بعد موتي فباعه فدخل الدار ثم اشتراه لم يعتق إن
~~مات لأنه علق التدبير بدخول ms2080 الدار فيصير كالمنجز له عند الدخول والتدبير لا
~~يصح إلا في الملك أو مضافا إلى الملك فإذا لم يكن في ملكه عند دخول الدار
~~لم يصر مدبرا فلا يعتق بموته ولو قال إن دخلت دار فلان فأنت حر فشهد فلان
~~وآخر أنه قد دخل الدار فهو حر لأن الدخول فعل العبد وصاحب الدار في شهادته
~~على فعل العبد كغيره فيثبت الشرط بشهادتهما ولو قال إن كلمت فلانا فأنت حر
~~فشهد فلان وآخر أنه قد كلمه لم يعتق لأن كلام فلان قوله باللسان والإنسان
~~لا يصلح أن يكون شاهدا على فعل نفسه فلم يبق على الشرط إلا شاهد واحد
~~وبالشاهد الواحد لا يثبت الشرط فإن شهد ابنا فلان أنه قد كلم أباهما فإن
~~جحد الأب ذلك جازت شهادتهما لأنهما يشهدان على أبيهما بالكلام وعلى المولى
~~بوجود الشرط وإن كان أبوهما يدعي ذلك فشهادتهما باطلة في قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى جائزة في قول محمد رحمه الله تعالى لأنه لا منفعة في المشهود به
~~لأبيهما ومحمد رحمه الله تعالى يعتبر المنفعة للتهمة وأبو يوسف رحمه الله
~~تعالى يعتبر الدعوة والإنكار لأنهما يشهدان لأبيهما ويظهران صدقه فيما يدعي
~~وقد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب النكاح
# وإذا حلف الرجل بعتق عبد بينه وبين آخر لا يدخل دارا ثم اشترى نصيب الآخر
~~فدخل الدار عتق النصف الأول خاصة لأن تعليقه في ذلك النصف صحيح لوجود الملك
~~وقت التعليق فيصير كالمنجز للعتق في ذلك النصف عند وجود الشرط ومن أصل أبي
~~حنيفة أن من أعتق نصف عبده يسعى العبد في النصف الآخر وعندهما يعتق كله
~~فهذا مثله
# ( قال ) ( ولو كان باع النصف الأول ثم اشترى نصف شريكه ثم دخل الدار لم
~~يعتق ) لأن الشرط وجد بعد زوال ملكه فيما صح فيه التعليق وهو النصف الأول
~~ولم يكن التعليق صحيحا في النصف الذي استحدث الملك فيه بعد التعليق فلهذا
~~لا يعتق ولو جمع بين عبده وبين ما لا يقع عليه العتق من ميت أو اسطوانة ms2081 أو
~~حمار فقال أحدكما حر أو قال هذا حر أو هذا عتق عبده في قول أبي حنيفة
~~PageV07P240 رضي الله عنه وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا
~~يعتق إلا أن يعنيه لأن ما عين عبده في كلامه بل ردد الكلام بينه وبين غيره
~~فلا يتعين عبده إلا بنية كما لو جمع بين عبده وعبد غيره فقال أحدكما حر
~~ولأنه لما ضم إليه ما لا يتحقق فيه العتق صار تقدير الكلام كأنه قال لعبده
~~أنت حر أولا
# ولو قال ذلك لم يعتق بدون النية وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول وصف
~~أحدهما بالحرية والعبد محل لهذا الوصف دون الاسطوانة والحمار فيتعين لذلك
~~ويلغو ضم الاسطوانة إليه كما لو أوصى بثلث ماله لحي وميت كانت الوصية كلها
~~للحي ولأن كلامه ايجاب للعتق فيتعين له المحل الذي يصلح لإيجاب العتق فيه
~~وهو الحي دون الميت والاسطوانة وهذا لأن كلام العاقل محمول على الصحة ما
~~أمكن بخلاف عبد الغير فإنه محل بأن يوصف بالعتق ومحل الإيجاب العتق أيضا
~~ولكن يصير موقوفا على إجازة المالك فلهذا لا يتعين عبده هناك وروى بن سماعة
~~عن محمد رحمه الله تعالى أنه إذا جمع بين عبده واسطوانة وقال أحدهما حر عتق
~~عبده لأن كلامه إيجاب للحرية ولو قال هذا حر أو هذا لم يعتق عبده لأن هذا
~~اللفظ ليس بإيجاب للحرية بمنزلة ما لو قال هذا حر اولا ثم ذكر في بعض النسخ
~~من الأصل بابا من كتاب الولاء وشرح ذلك يأتي بتمامه في كتاب الولاء
# انتهى شرح كتاب العتاق من مسائل الخلاف والوفاق أملاه المستقيل للمحن
~~بالإعتاق المحصور في طرف من الآفاق حامدا للمهيمن الرزاق ومرتجيا إلى لقائه
~~العزيز بالأشواق ومصليا على حبيب الخلاق وعلى آله وأصحابه خير الصحب
~~والرفاق PageV07P241
# | كتاب المكاتب
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله الكتابة لغة هو الضم والجمع يقول كتب البغلة
~~إذا جمع بين سفريها بحلقة ومنه فعل ms2082 الكتابة لما فيها من الضم والجمع بين
~~الحروف فسمي العقد الذي يجري بين المولى وعبده بطريق المعاوضة كتابة إما
~~لأنه لا يخلو عن كتبة الوثيقة عادة ولهذا سمي مكاتبة على ميزان المفاعلة
~~لأن العبد يكتب لمولاه كما يكتب المولى لعبده ليكون في يد كل واحد منهما ما
~~يتوثق به أو سمي كتابة لأن المولى به يضم العبد إلى نفسه في إثبات صفة
~~المالكية له يدا فإن موجب هذا العقد ثبوت المالكية للعبد يدا في نفسه وكسبه
~~لأن المالكية عبارة عن ضرب قوة وقد ثبتت له هذه القوة بنفس العقد حتى يختص
~~بالتصرف في منافعه ومكاسبه ويذهب للتجارة حيث شاء ولهذا لا يمنعه المولى من
~~الخروج للسفر ولو شرط عليه أن لا يخرج كان الشرط باطلا لأن ذلك ثابت له
~~بضرورة هذه المالكية
# ومقصود المولى من إثبات هذه المالكية له أن يتمكن من أداء المال بالتكسب
~~وربما لا يتمكن منه إلا بالخروج من بلدة إلى بلدة وموجب العقد ما يثبت
~~بالعقد المطلق ثم عتقه عند أداء المال لإتمام هذه المالكية لأن العقد
~~معاوضة فيقتضى المساواة بين المتعاقدين وأصل البدل يجب للمولى في ذمته بنفس
~~العقد ولكن لا يتم ملكه إلا بالقبض لأن الذمة تضعف بسبب الرق فإن صلاحية
~~الذمة لوجوب المال فيها من كرامات البشر وذلك ينتقض بالرق كالحل الذي ينبني
~~عليه ملك النكاح ولهذا لا يثبت الدين في ذمة العبد إلا متعلقا بمالكية
~~رقبته وهذا لا يتحقق فيما كان واجبا للمولى لأن المالكية حقه فلهذا كان ما
~~يجب له ضعيفا في ذمته فثبت للعبد بمقابلته مالكية ضعيفة أيضا ثم إذا تم
~~الملك المولى بالقبض تتم المالكية للعبد أيضا وتمام المالكية لا يكون إلا
~~بالعتق فيعتق لضرورة إتمام المالكية PageV08P002 ثم جواز هذا العقد ثبت
~~بالنص قال الله تعالى @QB@ والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم
~~إن علمتم فيهم خيرا @QE@ 33 وبظاهر الآية يقول داود ومن تابعه إذا طلب
~~العبد من مولاه أن يكاتبه وقد علم المولى فيه خيرا يجب عليه أن ms2083 يكاتبه لأن
~~الأمر يفيد الوجوب
# وقال بعض مشايخنا الأمر قد يكون لبيان الجواز والإباحة كقوله تعالى @QB@
~~وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ 2 وقوله @QB@ إن علمتم فيهم خيرا @QE@ 33 مذكور
~~على وفاق العادة والعادة أن المولى إنما يكاتب عبده إذا علم فيه خيرا ولكن
~~هذا ضعيف فإنه إذا حمل على هذا لم يكن مفيدا شيئا وكلام الله تعالى منزه عن
~~هذا ولكن نقول الأمر قد يكون للندب والإباحة ثابتة بدون هذا الشرط والندب
~~متعلق بهذا الشرط فإنما ندب المولى إلى أن يكاتبه إذا علم فيه خيرا
# ثم الكتابة قد تكون ببدل منجم مؤجل وقد تكون ببدل حال عندنا بظاهر الآية
~~فالتنجيم والتأجيل زيادة على ما يتلى في القرآن ومثل هذه الزيادة لا يمكن
~~إثباتها بالرأي فعرفنا أنه ليس بشرط بل هو ترفيه
# والشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز الكتابة إلا مؤجلا منجما أقله نجمان
~~قال لأن العبد يلتزم الأداء بالعقد والقدرة على التسليم شرط لصحة إلتزام
~~التسليم بالعقد وهو يخرج من يد مولاه مفلسا فلا يقدر على التسليم إلا
~~بالتأجيل والاكتساب في المدة فإذا كان مؤجلا منجما كان ملتزما تسليم ما
~~يقدر على تسليمه فيصح وإذا كان حالا فإنما يلتزم تسليم ما لا يقدر على
~~تسليمه فلا يصح العقد
# توضيحه أن صفة الحلول تفوت ما هو المقصود بالكتابة لأنه يثبت للمولى حق
~~المطالبة عقيب العقد والعبد عاجز عن الأداء ويتحقق عجزه بفسخ العقد فيفوت
~~ما هو المقصود وكل وصف يفوت ما هو المقصود بالعقد يجب نفيه عن العقد وذلك
~~لا يكون إلا بالتنجيم والتأجيل قال وهذا بخلاف السلم على أصله فإن المسلم
~~إليه قبل العقد كان من أهل الملك والعاقل لا يلتزم إلا تسليم ما يقدر على
~~تسليمه فعرفنا قدرته على التسليم بهذا الطريق وهنا العبد قبل العقد لم يكن
~~أهلا للملك فيتيقن بعجزه عن التسليم في الحال ولأن بعقد السلم يدخل ملك
~~المسلم إليه بدل بقدرته على تسليم المسلم فيه في الحال وهو رأس المال وهنا
~~بالعقد لا يدخل في ملك العبد ms2084 شيء بقدرته على تسليم البدل في الحال
# ( وحجتنا ) في ذلك أن البدل في باب الكتابة معقود به كالثمن في باب البيع
~~والقدرة على تسليم الثمن ليس بشرط لصحة الشراء فالقدرة على تسليم البدل في
~~باب الكتابة مثله وهذا لأن العقد إنما يرد على المعقود عليه فتشرط القدرة
~~على تسليم المعقود عليه ولهذا لا يجوز البيع إلا بعد أن يكون المبيع
~~PageV08P003 مملوكا للبائع مقدور التسليم له ولهذا شرطنا الأجل في السلم
~~لأن المسلم فيه معقود عليه وهو غير مقدور التسليم في الحال لأنه غير مملوك
~~للمسلم إليه وقدرته على التسليم لا تتحقق إلا بملكه فلا يجوز إلا مؤجلا
~~ليثبت قدرته على التسليم بالتحصيل في المدة ولأن الكتابة عقد إرفاق فالظاهر
~~أن المولى لا يضيق على المكاتب ولا يطالبه بالأداء ما لم يعلم قدرته عليه
~~إلا أنه لا يذكر الأجل ليكون متفضلا في تأخير المطالبة منعما عليه كما كان
~~في الأصل العقد وليمتحنه بما تفرس فيه من الخير حتى إذا تبين له خلافه تمكن
~~من فسخ العقد وبه فارق السلم لأنه مبني على الضيق والمماكسة
# فالظاهر أنه لا يؤخر عنه بعد توجه المطالبة له اختيارا فلهذا لا يجوز إلا
~~بذكر الأجل ليثبت به قدرته على التسليم
# ثم يعتق المكاتب بأداء المال سواء قال له إذا أديت إلي فأنت حر أو لم يقل
~~له
# وللشافعي قول أنه لا بد من أن يضمر هذا بقلبه ويظهر بلسانه
# وهذا بعيد لما بينا أن العتق عند الأداء حكم العقد وثبوت الحكم بثبوت
~~السبب والقصد إلى الحكم والتكلم به بعد مباشرة العقد ليس بشرط كما في البيع
~~فإن اضمار التمليك بالقلب وإظهاره باللسان ليس بشرط لثبوته عند مباشرة
~~البيع فهذا مثله وإن عجز عن أول نجم منها أو كانت حالة فلم يؤدها حين طالبه
~~بها رد في الرق لتغير شرط العقد وتمكن الخلل في مقصود المولى
# وقد بينا خلاف أبي يوسف في كتاب العتاق ويستوي إن شرط ذلك في الكتابة أو
~~لم يشرط
# وحكى بن أبي ليلى ms2085 قال هذا إذا شرط عند العقد أن يرده في الرق إذا كسر
~~نجما فإن لم يشترط ذلك فما لم يكسر نجمين لا يرد في الرق وهذا فاسد لأن
~~تمكن الخلل فيما هو مقصود العاقد يمكنه من الفسخ سواء شرط ذلك في العقد أو
~~لم يشترط كوجود العيب بالمبيع وهذا لأن موجب العقد الوفاء بمقتضاه وبدونه
~~ينعدم تمام الرضا وانعدام تمام الرضا في العقد المحتمل للفسخ يمنع ثبوت صفة
~~اللزوم والعاقد في العقد الذي لا يكون لازما متمكن من الفسخ شرط ذلك أو لم
~~يشترط كما في الوكالة والشركة
# فإن كاتبه على ألف منجمة فإن عجز عن نجم فمكاتبته ألفا درهم لم تجز هذه
~~المكاتبة لأن هذا العقد لا يصح إلا بتسمية البدل كالبيع وفي باب البيع لا
~~تصح التسمية بهذه الصفة لكونها مترددة بين الألف والألفين
# فكذلك في المكاتبة وهذا في معنى صفقتين في صفقة واحدة وقد ورد النهي في
~~ذلك ثم فيه تعليق وجوب بعض البدل بالخطر وهو عجزه عن أداء نجم وهذا شرط
~~فاسد تمكن فيما هو من صلب العقد وهو البدل فيفسد به العقد وقد قررنا هذا
~~الأصل في العتاق وإن كاتبه على ألف PageV08P004 درهم على نفسه وماله وللعبد
~~ألف درهم أو أكثر فهو جائز ولا يدخل بينه وبين عبده ربا
# قال عليه الصلاة والسلام لا ربا بين العبد وسيده ثم مقصود المولى الإرفاق
~~بعبده واشتراط مال العبد للعبد في الكتابة يحقق هذا المقصود لأنه كما لا
~~يتمكن من الكسب إلا بمنافعه لا يتمكن من تحصيل الربح إلا برأس مال له
~~فلتحقق معنى الإرفاق صح اشتراط ماله له
# والربا هو الفضل الخالي عن العوض والمقابلة إذا كان مستحقا بمعاوضة محضة
~~فما يكون بطريق الإرفاق كما قررنا لا يكون ربا فإن كان في يده مال سيده لم
~~يدخل ذلك في الكتابة لأنه شرط له في العقد مالا مضافا إليه وإضافة المال
~~إلى المرء إما أن يكون بكونه ملكا له أو لكونه كسبا له والعبد ليس من أهل
~~الملك ms2086 فالإضافة إليه لكونه كسبا له بل يده فيه يد مولاه فهو كسائر الأموال
~~التي في يد المولى وإنما يدخل في هذه التسمية كسبه من مال ورقيق وغير ذلك
~~لأنه مضاف إليه شرعا قال عليه الصلاة والسلام من باع عبدا وله مال وكذلك ما
~~كان سيده وهبه له أو وهبه له غيره بعلمه أو بغير علمه لأن ذلك كله كسبه
~~فإنه حصل له بقبوله وعدم علم المولى لا يخرجه من أن يكون كسبا له فيدخل ذلك
~~كله في هذه التسمية ثم موجب عقد الكتابة أن يكون هو أحق بكسبه واشتراط ما
~~اكتسبه قبل العقد ليس من جنس ما هو موجب العقد فيكون داخلا في هذا الإيجاب
# فأما مال المولى الذي ليس من كسب العبد ليس بجنس ما هو موجب العقد فلا
~~يستحقه بهذه التسمية وإن كاتبه على أن يخدمه شهرا فهو جائز استحسانا وفي
~~القياس لا يجوز لأن الخدمة غير معلومة وفيما لا يصح إلا بتسمية البدل لا بد
~~من أن يكون المسمى معلوما ثم خدمته مستحقة لمولاه بملكه رقبته وإنما يجوز
~~عقد الكتابة إذا كان يستحق به المولى ما لم يكن مستحقا له ولكنه استحسن
~~فقال أصل الخدمة معلوم بالعرف ومقداره ببيان المدة وإنما تكون الجهالة في
~~الصفة وذلك لا يمنع صحة تسميته في الكتابة كما لو كاتبه على عبد أو ثوب
~~هروي ثم المولى وإن كان يستخدمه قبل الكتابة فلم يكن ذلك دينا له في ذمة
~~العبد وبتسميته في العقد يصير واجبا له في ذمته فهو بمنزلة الكسب كان
~~مستحقا لمولاه قبل العقد وإنما يؤدي بدل الكتابة من ذلك الكسب ولكن لما كان
~~وجوبه في الذمة بالتسمية في العقد صح العقد بتسميته وكذلك إن كاتبه على أن
~~يحفر له بئرا قد سمى طولها وعرضها وأراه مكانها أو على أن يبني له دارا قد
~~أراه آجرها وجصها وما يبني بها فهو على القياس
# والاستحسان الذي قلنا وإن كاتبه على أن يخدم رجلا PageV08P005 شهرا فهو
~~جائز في القياس لأن المولى إنما ms2087 يشترط الخدمة لنفسه ثم يجعل غيره نائبا في
~~الاستيفاء فهو واشتراطه الاستيفاء بنفسه سواء إلا أنه قال هنا يجوز في
~~القياس بخلاف الأول لأن خدمته لم تكن مستحقة لذلك الرجل قبل العقد وإنما
~~تصير مستحقة بقبوله بالعقد فأما خدمته لمولاه وحفر البئر وبناء الدار كان
~~مستحقا له قبل العقد بملك رقبته وذلك الملك يبقى بعد الكتابة فبهذا الحرف
~~يفرق بينهما في وجه القياس وإن كاتبه على ألف درهم يؤديها إلى غريم له فهو
~~جائز لأنه شرط المال لنفسه بالعقد ثم أمره بأن يقضي به دينا عليه وجعل
~~الغريم نائبا في قبضه منه وقبض نائبه كقبضه بنفسه
# وكذلك إن كاتبه على ألف درهم يضمنها لرجل عن سيده فالكتابة والضمان
~~جائزان وهذا ليس بضمان هو تبرع من المكاتب بل هو التزام أداء مال الكتابة
~~إلى من أمره المولى بالأداء إليه ولا فرق في حقه بين أن يلتزم الأداء إلى
~~المولى وبين أن يلتزم الأداء إلى من أمره المولى بالأداء إليه وإن ضمن لرجل
~~ما لا بغير إذن سيده سوى الكتابة لم يجز لأنه إنما يضمن المال ليؤديه من
~~كسبه وكسبه لا يحتمل التبرع فكذلك التزامه بطريق التبرع ليؤديه من كسبه لا
~~يجوز وهذا لأنه بقى عبدا بعد الكتابة ولا يجب المال في ذمة العبد إلا شاغلا
~~لمالية رقبته أو كسبه فإذا كان بطريق التبرع لم يكن شغل كسبه فلا يثبت دينا
~~في ذمته للحال وكذلك إن أذن له المولى في ذلك لأن المولى ممنوع من التبرع
~~بكسبه فلا يعتبر إذنه في ذلك وبه فارق القن فإنه لو كفل بإذن مولاه صح لأن
~~المولى مالك للتبرع بمالية رقبته وكسبه فإذا أذا أذن له في هذا الالتزام
~~يثبت المال في ذمته متعلقا بمالية رقبته فكان صحيحا
# وإن ضمن عن السيد لغريم له بمال على أن يؤديه من المكاتبة أو قبل الحوالة
~~به فهو جائز لأنه لا يتحقق معنى التبرع في هذا الالتزام فإنه مطلوب ببدل
~~الكتابة سواء كان طالبه به المولى أو المضمون له ms2088 ولأن دين الكتابة وجب في
~~ذمته شاغلا لكسبه حتى يؤديه من كسبه فما يلتزم أداؤه من الكتابة فهو متمكن
~~من أداء ذلك من كسبه فلهذا صح هذا الضمان وإن كاتبه على مال منجم ثم صالحه
~~على أن يعجل بعضها ويحط عنه ما بقي فهو جائز لأنه عبده ومعنى الإرفاق فيما
~~يجري بينهما أظهر من معنى المعاوضة فلا يكون هذا مقابلة الأجل ببعض المال
~~ولكنه إرفاق من المولى بحط بعض البدل وهو مندوب إليه في الشرع ومساهلة من
~~المكاتب في تعجيل ما بقي قبل حل الأجل ليتوصل به إلى شرف الحرية وهو مندوب
~~إليه في الشرع أيضا بخلاف ما لو جرت PageV08P006 هذه المعاملة بين حرين لأن
~~معنى المعاوضة فيما بينهما يغلب على معنى الإرفاق فيكون هذا مبادلة الأجل
~~بالدراهم ومبادلة الأجل بالدراهم ربا وكذلك إن صالحه من الكتابة على شيء
~~بعينه فهو جائز لأن دين الكتابة يحتمل الاسقاط بالإبراء وقبضه غير مستحق
~~فالاستبدال به صحيح كالثمن في البيع وهذا لأن في الاستبدال إسقاط القبض
~~بعوض وإذا جاز إسقاط القبض بما هو إبراء حقيقة وحكما بغير عوض فكذلك بالعوض
~~وإن فارقه قبل القبض لم يفسد الصلح لأنه افتراق عن عين بدين
# ألا ترى أنه لو اشترى ذلك الشيء بعينه بما عليه من الكتابة جاز وإن لم
~~يقبضه في المجلس وإن صالحه على عرض أو غيره مؤجل لم يجز لأنه دين بدين ونهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الكالئ بالكالئ فإن كاتبه على ألف درهم
~~منجمة على أن يؤدي إليه مع كل نجم ثوبا قد سمى جنسه أو على أن يؤدي مع كل
~~نجم عشرة دراهم فذلك جائز لأن ما ضمه إلى المسمى في كل نجم يكون بدلا
~~مشروطا عليه بمنزلة الألف الذي ذكره أولا والثوب الذي هو مسمى الجنس يصلح
~~أن يكون بدلا في الكتابة لأنه مبني على التوسع فكان هذا بمنزلة قوله كاتبتك
~~على كذا وكذا وهو صحيح يتضح فيما ذكر بعده أنه لو قال له على أن تؤدي ms2089 مع
~~مكاتبتك ألف درهم لأنه لا فرق بين أن يقول كاتبتك على ألف درهم مع ألف درهم
~~أو يقول على ألف درهم وألف درهم وإذا ثبت أن جميع ذلك بدل فإذا عجز عن أداء
~~شيء منه بعد حله رد في الرق وإن كاتبه على ألف درهم فأداها ثم استحقت من يد
~~المولى فالمكاتب حر لوجود شرط عتقه وهو الأداء والعتق بعد وقوعه لا يحتمل
~~الفسخ فالأداء وإن بطل بالاستحقاق بعد الوجود لا يبطل العتق ولأن المكاتبة
~~لم تقع على هذه الألف بعينها يريد به أن بدل الكتابة كان في ذمته وما يؤديه
~~عوض عن ذلك فإن الديون تقتضى بأمثاله لا بأعيانها وبدل المستحق مملوك
~~للمولى بالقبض والمكاتب قابض لما في ذمته فيكون مملوكا له وإن كان بدله
~~مستحقا
# ومن ملك ما في ذمته سقط عنه ذلك فلهذا كان حرا ويرجع عليه السيد بألف
~~مكانها لأن قبضه قد انتقض بالاستحقاق فكأنه لم يقبض أو وجد المقبوض زيوفا
~~فرده فلهذا رجع بألف مكانها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب PageV08P007
# | باب ما لا يجوز من المكاتبة
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا كاتب الرجل عبده على قيمته لم يجز ) لأن عقد
~~الكتابة لا يصح إلا بتسمية البدل كعقد البيع والقيمة مجهول الجنس والقدر
~~عند العقد فلم تصح تسميته وهو تفسير العقد الفاسد فإن موجب الكتابة الفاسدة
~~القيمة بعد تمامها فإذا أدى إليه القيمة عتق لأن العقد انعقد مع الفساد
~~فينعقد موجبا لحكمه
# والأصل أن العقد الفاسد معتبر بالجائز في الحكم لأن صفة الفساد لا تمنع
~~انعقاد أصل العقد بل تدل على انعقاده فإن قيام الوصف بالموصوف فإن الصفة
~~تبع وبانعدام التبع لا ينعدم الأصل ثم العقود الشرعية لا تنعقد إلا مفيدة
~~للحكم في الحال أو في الثاني ولا يمكن تعرف حكم العقد الفاسد من نفسه لأن
~~الشرع لم يرد بالإذن فيه فلا بد من أن يتعرف حكمه من الجائز ولأن الحكم
~~يضاف إلى أصل العقد لا إلى صفة الجواز والذي يتعلق بصفة ms2090 الجواز لزوم العقد
~~بنفسه وذلك لا يثبت مع الفساد فأما حكم العتق عند أداء البدل مضاف إلى أصل
~~العقد وأصل العقد منعقد وقد وجد أداء البدل لأنا إن نظرنا إلى المسمى فهو
~~القيمة وإن نظرنا إلى الواجب شرعا عند فساد العقد فهو القيمة فلهذا يعتق
~~بأداء القيمة وإن كاتبه على ثوب لم يسم جنسه لم يجز لأن الثياب أجناس
~~مختلفة وما هو مجهول الجنس لا يثبت دينا في الذمة في شيء من المعاوضات كما
~~في النكاح وإن أدى إليه ثوبا لم يعتق
# لأنا لم نعلم بأداء المشروط حقيقة فاسم الثوب كما يتناول ما أدى يتناول
~~غيره ولم يوجد أداء بدل الكتابة أيضا حكما لأن بدل الكتابة هو القيمة في
~~العقد الفاسد وبأداء الثوب لا يصير مؤديا القيمة فلهذا لا يعتق
# ( فإن قيل ) المسمى ثوب وهذا الاسم حقيقة لما أدى فينبغي أن يعتق وإن لم
~~يكن هذا هو البدل حكما كما لو كاتبه على خمر فأدى
# ( قلنا ) نعم المسمى ثوب ولكنا نقول الثياب متفاوتة تفاوتا فاحشا فلا وجه
~~لتعيين هذا الثوب مسمى لأنه لو تعين لم يكن للمولى أن يرجع عليه بشيء آخر
~~فإنه مال متقوم وقد سلم له وفي هذا ضرر عليه فلدفع الضرر عنه لا يتعين هذا
~~مسمى ولأن هذا بمنزلة الاسم المشترك وفي المشترك لا يتعين بمطلق الاسم ولا
~~عموم للاسم المشترك فلهذا لا يعتق بأداء الثوب وكذلك لو كاتبه على خمر أو
~~خنزير أو دار بغير عينها لأن الدار لا تثبت في الذمة في شيء من العقود ولأن
~~اختلاف البلدان والمحال في الدار كاختلاف الأجناس في PageV08P008 الثياب
~~ولهذا لو وكله بشراء دار له لم يصح التوكيل
# وإن كاتب أمته على ألف درهم على أن يطأها ما دامت مكاتبة لم تجز الكتابة
# وقد بينا هذه المسألة بما فيها من الاختلاف والطعن في كتاب العتاق فإن
~~وطئها السيد ثم أدت الكتابة فعليه عقرها لما بينا أن العقد الفاسد معتبر
~~بالجائز في الحكم وفي الكتابة الجائزة يلزمه العقر بالوطء ويتقرر ms2091 عليه إذا
~~أدت الكتابة فكذلك في الفاسد وهذا بخلاف البيع الفاسد فإن البائع إذا وطىء
~~الجارية المبيعة قبل التسليم ثم سلمها إلى المشتري فأعتقها لم يكن على
~~البائع عقر في الوطء
# والفرق بينهما أن الملك للمشتري في البيع الفاسد يحصل عند القبض مقصورا
~~عليه لأن السبب ضعيف فلا يفيد الحكم حتى يتقوى بالقبض فلا يتبين بقبض
~~المشتري أن وطء البائع كان في غير ملكه بل كان وطؤه في ملكه فلا يلزمه
~~العقر ولهذا لو وطئها غير البائع قبل التسليم بشبهة كان العقر للبائع ولو
~~اكتسب كسبا كان ذلك للبائع بخلاف الكتابة فإنها إذا تمت بأداء البدل يثبت
~~الاستحقاق لها من وقت العقد حتى لو وطئت بشبهة كان العقر لها ولو اكتسبت
~~كانت الاكتسابات كلها لها فلهذا يجب العقر على المولى بوطئها
# وحقيقة المعنى في الفرق أن موجب الكتابة إثبات المالكية لها في اليد
~~والمكاسب وذلك في حكم المسلم إليها بنفس العقد لمالها من اليد في نفسها إلا
~~أن المولى كان متمكنا من الفسخ والاسترداد لفساد السبب فإذا زال ذلك بالعتق
~~تقرر الاستحقاق لها بأصل العقد ووزانة المبيع بعد قبض المشتري فإنه يكون
~~مملوكا له ويتمكن البائع من فسخ العقد لفساد السبب فإذا زال ذلك بالإعتاق
~~تقرر الملك له من وقت القبض وإذا كاتب عبده مكاتبة فاسدة ثم مات المولى
~~فأدى المكاتبة إلى الورثة عتق استحسانا
# وفي القياس لا يعتق لأن العقد الفاسد لكونه ضعيفا في نفسه لا يمنع ملك
~~الوارث ومن ضرورة انتقاله إلى الوارث بطلان ذلك العقد ولو عتق بالأداء إنما
~~يعتق من جهة الوارث والوارث لم يكاتبه ولكنه استحسن فقال ما هو المعقود
~~عليه مسلم إلى العبد بنفس العقد فبموت المولى لا يبطل حقه وإن تمكن الوارث
~~من إبطاله لفساد السبب كالمبيع في البيع الفاسد بعد التسليم فإن البائع إذا
~~مات لا يملكه وارثه ولا يبطل ملك المشتري فيه وإن كان الوارث يتمكن من
~~استرداده وتملكه لفساد السبب حتى لو أعتقه المشتري نفذ عتقه فكذلك هنا بعد
~~الموت ms2092 يبقى العقد ما لم يفسخه الوارث وإذا بقي العقد كان أداء البدل إلى
~~الوارث القائم مقام المورث كأدائه إلى PageV08P009 المورث في حياته فلهذا
~~يعتق به وإن كاتب أمته مكاتبة فاسدة فولدت ولدا ثم أدت المكاتبة عتق ولدها
~~معها اعتبارا للعقد الفاسد بالجائز في الحكم لما بينا أن الاستحقاق إذا تم
~~لها بالأداء فإنه يحكم بثبوته من وقت العقد كما في استحقاق الكسب
# وإن ماتت قبل أن تؤدي فليس على ولدها أن يسعى في شيء لأنه إنما يلزمه
~~السعاية فيما كان واجبا على أمه ومع فساد العقد لم يكن عليها شيء من المال
~~فكذلك لا يكون على ولدها فإن استسعاه في مكاتبة الأم فأداه لم يعتق في
~~القياس لأن العقد فاسد والاستحقاق به ضعيف والحق الضعيف في الأم لا يسري
~~إلى الولد وفي الاستحسان يعتق هو وأمه مستندا إلى حال حياتها اعتبارا للعقد
~~الفاسد بالجائز في الحكم ولأن الولد جزء منها وكان أداؤه في حياة الأم
~~كأدائها فكذلك بعد موت الأم أداؤه كأدائها
# وإن كاتبها على ألف درهم على أن كل ولد تلده فهو للسيد أو على أن تخدمه
~~بعد العتق فالكتابة فاسدة لأن هذا الشرط مخالف لموجب العقد وهو متمكن في
~~صلب العقد فيفسد به العقد ولأنها بالكتابة تصير أحق بأولادها وإكسابها ولو
~~شرط عليها مع الألف شيئا مجهولا من كسبها لم تصح الكتابة فكذلك إذا شرط مع
~~الألف ما تلده لنفسه لأن ذلك مجهول ثم إن أدت مكاتبتها تعتق وفيه طعن بشر
~~وقد بيناه في كتاب العتاق وإن كاتبها على ألف درهم إلى العطاء أو الدياس أو
~~إلى الحصاد أو إلى نحو ذلك مما لا يعرف من الأجل جاز ذلك استحسانا
# وفي القياس لا يجوز لأن عقد الكتابة لا يصح إلا بتسمية البدل كالبيع وهذه
~~الآجال المجهولة إذا شرطت في أصل البيع فسد بها العقد فكذلك الكتابة ولكنه
~~استحسن فقال الكتابة فيما يرجع إلى البدل بمنزلة العقود المبنية على التوسع
~~في البدل كالنكاح والخلع ومثل هذه الجهالة في الأجل ms2093 لا يمنع صحة التسمية في
~~الصداق فكذلك في الكتابة وهذا لأن الجهالة المستدركة في الأجل نظير الجهالة
~~المستدركة في البدل وهو جهالة الصفة بعد تسمية الجنس فكما لا يمنع ذلك صحة
~~التسمية في الكتابة فكذلك هذا فإن تأخر العطاء فإنه يحل المال إذا جاء أجل
~~العطاء في مثل ذلك الوقت الذي يخرج فيه لأن المقصود وقت العطاء لا عينه فإن
~~الآجال تقدر بالأوقات ولها أن تعجل المال وتعتق لأن الأجل حقها فيسقط
~~بإسقاطها ولها في هذا التعجيل منفعة أيضا وهو وصولها إلى شرف الحرية في
~~الحال
# ولو كاتبها على ميتة فولدت ولدا ثم أعتق السيد الأم لم يعتق ولدها معها
~~لأن أصل العقد لم يكن منعقدا فإن الكتابة لا تنعقد إلا بتسمية PageV08P010
~~مال متقوم والميتة ليست بمال متقوم
# ألا ترى أن البيع به لا ينعقد حتى لا يملك المشتري المبيع بالقبض فكذلك
~~الكتابة وإذا لغي العقد يبقى إعتاق الأم بعد انفصال الولد عنها فلا يوجب
~~ذلك عتق ولدها بخلاف ما إذا كاتبها على ألف درهم مكاتبة فاسدة فولدت ولدا
~~ثم أعتق السيد الأم عتق ولدها معها لأن العقد هناك منعقد مع الفساد فثبت
~~حكمه في الولد اعتبارا للفاسد بالجائز ثم عتق الأم بإعتاق السيد إياها
~~بمنزلة عتقها بأداء البدل فيعتق ولدها معها
# وإن كاتبها على ألف درهم وهي قيمتها على أنها إذا أدت فعتقت فعليها ألف
~~أخرى جاز على ما قال لأنه جعل بدل الكتابة عليها ألفي درهم إلا أنه علق
~~عتقها بأداء الألف من الألفين وذلك صحيح فإذا أدت الألف عتقت وعليها الألف
~~الأخرى كما كان الشرط بينهما إذ لا يبعد أن تكون مطالبة ببدل الكتابة بعد
~~عتقها كما لو استحق البدل بعد ما أدت إلى المولى تبقى مطالبة ببدل الكتابة
~~وقد عتقت بالأداء وإن كاتبها على حكمه أو حكمها لم تجز المكاتبة لأنه ما
~~سمى في العقد مالا متقوما فحكمه قد يكون بغير المال كما يكون بالمال فإذا
~~أدت قيمتها لم تعتق لأن أصل العقد لم يكن منعقدا ms2094 باعتبار أنه لم يسم فيه
~~مالا متقوما فهذا
# والكتابة على الميتة سواء وإن كاتبها على عبد بعينه لرجل لم يجز وكذلك ما
~~عينه من مال غيره من مكيل أو موزون
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يجوز حتى أنه إن ملك ذلك
~~العين فأداه إلى المولى عتق أو عجز عن أدائه رد في الرق لأن المسمى مال
~~متقوم وقدرته على التسليم بما يحدث له من ملك فيه موهوم فتصح التسمية كما
~~في الصداق إذا سمى عبد غيره فتصح التسمية بهذا الطريق
# فأما في ظاهر الرواية يقول بأن العتق في عقد المعاوضة يكون معقودا عليه
~~وقدرة العاقد على تسليم المعقود عليه شرط لصحة العقد في العقود التي تحتمل
~~الفسخ وملك الغير ليس بمقدور التسليم للعبد فلا تصح تسميته بخلاف النكاح
~~فشرط صحة التسمية هناك أن يكون المسمى مالا متقوما لا أن يكون مقدور
~~التسليم لأن القدرة على التسليم فيما هو المقصود بالنكاح ليس بشرط لصحة
~~العقد ففيما ليس بمقصود أولى
# ثم روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه إن ملك ذلك العين
~~فأدى لم يعتق إلا أن يكون المولى قال له إذا أديت إلي فأنت حر فحينئذ يعتق
~~بحكم التعليق
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن قول زفر رحمه الله تعالى
~~كذلك وهو رواية الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وروى أصحاب
~~الإملاء عن أبي PageV08P011 يوسف رحمه الله تعالى أنه قال يعتق بالأداء قال
~~له المولى ذلك أو لم يقل لأن العقد منعقد مع الفساد لكون المسمى مالا
~~متقوما وقد وجد الأداء فيعتق كما لو كاتبه على خمر فأدى ووجه قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أن ملك الغير لم يصر بدلا في هذا العقد بتسميته لأنه غير
~~مقدور التسليم له إذا لم يسم شيئا آخر معه فلم ينعقد العقد أصلا فإنما يكون
~~العتق باعتبار التعليق بالشرط فإذا لم يصرح بالتعليق قلنا بأنه لا يعتق كما
~~لو كاتبه ms2095 على ثوب أو على ميتة وإن قال كاتبتك على هذه الألف درهم وهي
~~لغيرها جازت المكاتبة لأن النقود لا تتعين في عقود المعاوضات فإنما ينعقد
~~العقد بألف هي دين في ذمتها
# ألا ترى أن تلك الألف لو كانت من كسبها لم تجبر على أدائها بعينها وإذا
~~أدت غيرها عتقت وكذلك إن قالت كاتبني على ألف درهم على أن أعطيها من مال
~~فلان فالعقد جائز وهذا الشرط لغو لأن الألف تجب في ذمتها فالتدبير في أداء
~~ما في ذمتها إليها
# وإذا كاتبها واشترط فيها الخيار لنفسه أولهما جاز ذلك لأن عقد الكتابة
~~يتعلق به اللزوم ويحتمل الفسخ بعد انعقاده ويعتمد تمام الرضا فيكون كالبيع
~~في حكم شرط الخيار لهما أو لأحدهما لأن اشتراط الخيار للفسخ بعد الانعقاد
~~ينعدم به تمام الرضا باللزوم فإن ولدت ولدا ثم أسقط صاحب الخيار خياره
~~فالولد مكاتب معها لأن لزوم العقد عند إسقاط الخيار يثبت من وقت العقد
# ألا ترى أن في البيع تسلم الزوائد المنفصلة والمتصلة للمشتري إذا تم
~~العقد بالإجازة فكذلك في الكتابة وإن مات المولى قبل إسقاط الخيار والخيار
~~له أو ماتت الأمة والخيار لها فالخيار يسقط بموت من له كما في البيع ويسعى
~~الولد فيما عليها لأنه مولود في كتابتها وإن أعتق المولى نصفها قبل أن يسقط
~~خياره فهذا منه فسخ الكتابة كما لو أعتق جميعها
# وإذا انفسخت الكتابة فعليها السعاية في نصف قيمتها في قول أبي حنيفة
~~وكذلك لو أعتق السيد ولدها كان هذا فسخا للكتابة لأن الولد جزء منها وهو
~~داخل في كتابتها فإعتاقه الولد كإعتاق بعضها وإن كان الخيار لها فالولد
~~يعتق بإعتاق المولى ولا يسقط عنها به شيء من البدل لأن الولد تبع لا يقابله
~~شيء من البدل ولهذا لو مات لا يسقط عنها شيء من البدل وإن كاتبها على ألف
~~درهم تؤديها إليه نجوما واشترط أنها إن عجزت عن نجم فعليها مائة درهم سوى
~~النجم فالكتابة فاسدة لتعلق بعض البدل بشرط فيه خطر وقد تقدم نظير هذا ms2096
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV08P012
# | باب مكاتبة العبدين
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا كاتب الرجل عبدين له مكاتبة واحدة على ألف
~~درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه على أنهما إن أديا عتقا وإن عجزا ردا في
~~الرق فهو جائز استحسانا ) وقد بيناه في العتاق فإن أدى أحدهما جميع الألف
~~عتقا لوصول جميع المال إلى المولى ولأن أداء أحدهما كأدائهما فإن كل واحد
~~منهما مطالب بجميع المال وهما كشخص واحد في حكم الأداء حتى ليس للمولى أن
~~يأبى قبول المال من أحدهما ثم يرجع المؤدي على صاحبه بحصته حتى إذا كانت
~~قيمتهما سواء رجع بنصفه لأنه تحمل عنه بأمره وكذلك لو أدى أحدهما شيئا رجع
~~على صاحبه بنصفه قل ذلك أو كثر اعتبارا للبعض بالكل بخلاف مال على حرين وكل
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه فإن أدى أحدهما هناك النصف يكون عن نفسه خاصة
~~لأنه في النصف أصيل والمال على الأصيل أقوى منه على الكفيل وصرف المؤدى إلى
~~الأقوى ممكن لأنه يجوز الحكم ببراءة ذمة أحدهما عن نصيبه قبل براءة الآخر
~~وهنا لا يمكن جعل المؤدى من نصيب المؤدي خاصة لأنه إذا جعل كذلك برئت ذمته
~~عما عليه من البدل فيعتق والحكم بعتق أحدهما قبل وصول جميع المال إلى
~~المولى متعذر فلهذا جعلنا المؤدى عنهما فيرجع على صاحبه بنصفه وللسيد أن
~~يأخذ أيهما شاء بجميع المال لأن كل واحد منهما التزم جميع المال على أن
~~يكون أصيلا في النصف كفيلا في النصف وإن مات أحدهما لم يسقط عن الحي شيء
~~منها لأنه مات عن كفيل فيبقى عقد الكتابة في حق الميت ببقاء كفيله ولأن
~~الحي منهما محتاج إلى تحصيل العتق لنفسه ولا يتوصل إلى ذلك إلا بأداء جميع
~~المال فلحاجته بقي مطالبا بجميع المال وإن أدى يحكم بعتقهما جميعا وإن أعتق
~~المولى أحدهما تسقط حصته لوقوع الاستغناء له بإعتاق المولى إياه ولأن
~~المولى بإعتاقه إياه يصير مبرئا له عن حصته من بدل الكتابة وإبراء الأصيل
~~إبراء الكفيل ms2097 أو يجعل إعتاقه كقبض حصته من البدل منه بطريق أنه أتلفه
~~بتصرفه فلهذا يعتق الآخر بأداء حصته من البدل
# ولو كانتا أمتين فولدت إحداهما وأعتق السيد ولدها لم يسقط شيء من المال
~~عنهما لأن الولد تبع لا يقابله شيء من البدل والمولى بإعتاقه لا يكون مبرئا
~~ولا يكون قابضا لشيء من بدل الكتابة والمسئلة على ثلاثة أوجه أحدها ما بينا
# والثاني PageV08P013 أن يكاتبهما على ألف درهم مكاتبة واحدة ولم يزد على
~~هذا وفي هذا إذا أدى أحدهما حصته من المال يعتق لأن المولى حين أوجب العقد
~~لهما ببدل واحد فقد شرط على كل واحد منهما حصته من المال وكذلك هما بالقبول
~~إنما يلتزم كل واحد منهما حصته فلا يكون للمولى أن يطالب كل واحد منهما إلا
~~بقدر حصته وبالأداء برئت ذمته فيحكم بحريته
# والثالث أن يقول المولى إذا أديا عتقا وإن عجزا ردا في الرق ولا يذكر
~~كفالة كل واحد منهما عن صاحبه فعند زفر رحمه الله تعالى جواب هذا الفصل
~~كجواب الثاني يعتق أحدهما بأداء حصته لأن كل واحد منهما لم يلتزم بالقبول
~~إلا حصته
# ألا ترى أنه ليس للمولى أن يطالب أحدهما بجميع المال وأن أحدهما إذا أدى
~~جميع المال لم يرجع على صاحبه بشيء بخلاف ما إذا شرط كفالة كل واحد منهما
~~عن صاحبه
# ولكنا نقول لا يعتق واحد منهما ما لم يصل جميع المال إلى المولى لأن ما
~~شرط المولى في العقد يجب مراعاته إذا كان صحيحا شرعا وقد شرط العتق عند
~~أدائهما جميع المال نصا فلو عتق إحداهما بأداء حصته كان مخالفا لشرطه ولأن
~~كلام العاقل محمول على الفائدة ما أمكن
# ولو عتق أحدهما بأداء حصته لم يبق لقول المولى إن أديا عتقا وإن عجزا ردا
~~فائدة وما استدل به زفر رحمه الله تعالى ممنوع فإن عندنا هذا كالفصل الأول
~~في جميع الأحكام فلهذا قلنا ما لم يصل جميع المال إلى المولى لا يعتق واحد
~~منهما رجل كاتب عبدا له على نفسه وعلى عبد له ms2098 غائب بألف درهم جاز ذلك
~~استحسانا
# وفي القياس الحاضر منهما يصير مكاتبا بحصته من الألف إذا قسم على قيمته
~~وقيمة الغائب لأنه لا ولاية للحاضر على الغائب في قبول العقد في حقه فإنما
~~يصح قبوله في حق نفسه فلا يلزمه إلا حصته من البدل والدليل عليه أنه ليس
~~للمولى أن يطالب الغائب بشيء من البدل فعرفنا أن حكم الكتابة لم يثبت في
~~حقه وإنما يثبت في حق الحاضر خاصة وجميع البدل ليس بمقابلته فلا يلزمه إلا
~~حصته من البدل
# وجه الاستحسان أن المولى شرط للعتق وصول جميع المال إليه فلا يحصل هذا
~~المقصود إذا أوجبنا على الحاضر حصته فقط ولكن إما أن يجعل كأنه كاتب الحاضر
~~على الألف وعلق عتق الغائب بأدائه وهذا التعليق ينفرد به المولى أو يجعل
~~العقد كأنه بقبول الحاضر منعقدا فيما لا يضر بالغائب لأن تأثير انعدام
~~الولاية للحاضر على الغائب في دفع الضرر عنه لا في منع أصل العقد فإن
~~انعقاد العقد بكلام المتعاقدين وهو مملوك لهما ولهذا جعلنا البيع الموقوف
~~سببا تاما قبل إجازة المالك ولكن لا يثبت به ما يضر بالمالك وهو
~~PageV08P014 إزالة ملكه فكذلك هنا لا ضرر على الغائب في انعقاد العقد في
~~حقه ولا في عتقه عند أداء الحاضر إنما الضرر في وجوب البدل عليه فلا يثبت
~~هذا الحكم بقبول الحاضر وهذا هو الأصح فإن أدى الحاضر المال عتقا لانعقاد
~~العقد في حقهما ووصول جميع البدل إلى المولى سواء قال في الكتابة إذا أديت
~~فأنتما حران أو لم يقل ولا يرجع على الغائب بشيء لأنه لم يجب في ذمته شيء
~~من البدل ولو كان واجبا وأدى هذا بغير أمره لم يرجع عليه فإذا لم يكن واجبا
~~فأولى وإن مات الغائب لم يرفع عن الحاضر شيء منه لأنه ما كان على الغائب
~~شيء من البدل ولأن العقد بقي في حق الغائب بعد موته ببقاء من يؤدي بدل
~~الكتابة عنه وإن مات الحاضر فليس للمولى أن يطالب الغائب بشيء من البدل
~~لأنه لم ms2099 يلتزم له شيئا ولهذا كان لا يطالبه بشيء في حياة الحاضر فكذلك بعد
~~موته
# ولكن إن قال الغائب أنا أؤدي جميع المكاتبة وجاء بها وقال المولى لا
~~أقبلها ففي القياس للمولى أن لا يقبل لأنه متبرع غير مطالب بشيء من البدل
~~فيسقط بموت من عليه حين لم يترك وفاء وانفسخ العقد فبقي الغائب عبدا قنا
~~للمولى وكسبه له فيكون له أن لا يقبل المؤدى منه بجهة الكتابة ولكنه استحسن
~~فقال ليس للمولى أن لا يقبل منه ويعتقان جميعا بأداء هذا الغائب لأن حكم
~~العقد ثبت في حق الغائب فيما لا يضر به وذلك بمنزلة البيع بحكم العقد في حق
~~الحاضر فيكون الحاضر مع الغائب هنا بمنزلة مكاتب اشترى ولده ثم مات وقد
~~بينا أن الولد هناك لا يطالب بالبدل ولكن إن جاء به حالا فأدى عتقا جميعا
~~فهذا مثله والمعنى أن الحاضر مات عمن يؤدي البدل ويختار ذلك لتحصيل الحرية
~~لنفسه وهو الغائب فتبقى الكتابة ببقائه بهذه الصفة حتى إذا اختار الأداء
~~يكون أداؤه كأداء الحاضر ولكن لا يثبت الأجل في حقه لأن الأجل ينبني على
~~وجوب المال فإنه تأخير للمطالبة ولا وجوب على الغائب
# وإذا كانا حيين فأراد المولى بيع الغائب لم يكن له ذلك في الاستحسان لما
~~بينا أن بقبول الحاضر تم السبب في حق الغائب فيما لا يضره وامتناع بيعه على
~~المولى لا يضره فيجعل قبول الحاضر عنه في هذا الحكم كقبوله بنفسه
# وبهذا تبين أن الأصح هذا الطريق دون طريق تعليق عتقه بأداء الحاضر لأن
~~مجرد تعليق العتق بالشرط لا يمنع بيع المولى فيه قبل وجود الشرط
# رجل قال لعبده قد كاتبت عبدي فلانا الغائب على كذا على أن تؤديها عنه
~~فرضي بذلك الحاضر فهذا لا يجوز لأن الحاضر هنا مملوك قن لم يدخله المولى في
~~الكتابة والمولى لا يستوجب على عبده دينا
# وقد بينا أن بقبول الحاضر لا يمكن إيجاب المال في ذمة الغائب PageV08P015
~~وجواز عقد الكتابة لا ينفك عن وجوب البدل وإذا لم يجب ms2100 البدل هنا على أحد لم
~~يجز العقد بخلاف الأول فقد وجب المال هناك على الحاضر لما صار مكاتبا ولكن
~~إن أدى الحاضر هنا المال إلى المولى عتق الغائب استحسانا
# وفي القياس لا يعتق لأن العقد صار لغوا حين لم يتعلق به وجوب البدل على
~~أحد وجه الاستحسان أن هذا التصرف من المولى إما أن يجعل كتعليقه عتق الغائب
~~بأداء الحاضر وهو ينفرد بهذا التعليق أو يجعل العقد بمباشرة المولى وقبول
~~الحاضر منعقدا في حق الغائب فيما لا يضر به وعتقه عند أداء الحاضر ينفعه
~~ولا يضره فيثبت حكم العقد في حقه بمباشرتهما لأن المولى يستبد بالتصرف
~~الموجب لعتق العبد لا في الزام المال في ذمته والأداء يتحقق بدون تقدم
~~الوجوب كما يتحقق ممن ليس بواجب عليه وهو المتبرع وإن كاتب الحر على عبد
~~لرجل على أن ضمن عنه المكاتبة لم يجز لأنه لم يجب البدل بقبول الحر على
~~العبد ولا يمكن إيجاب بدل الكتابة على الحر ابتداء بقبوله ولأن الحر لا
~~يضمن عنه ما لم يجب عليه ولو ضمن عنه لسيده ما كان واجبا عليه من بدل
~~الكتابة لم يجز فإذا ضمن ما لم يجب عليه أولى وكذلك إن كان هذا العبد ابنا
~~لهذا الحر وهو صغير أو كبير لأنه لا ولاية للحر على ولده المملوك في إلزام
~~المال عليه فهو كالأجنبي في ذلك
# وكذلك عبد وبن له صغير لرجل واحد كاتب الأب على ابنه لم يجز لأن الأب لما
~~لم يدخل في الكتابة لم يلزمه البدل وليس له ولاية على الابن في الزام البدل
~~إياه لكونه مملوكا إلا أنه إن أدى الأب عنه في الوجهين يعتق استحسانا لما
~~بينا رجلان لكل واحد منهما عبد فكاتباهما معا على ألف درهم كتابة واحدة إن
~~أديا عتقا وإن عجزا ردا في الرق قال يكون كل واحد منهما مكاتبا بحصته
~~لصاحبه حتى إذا أدى حصته من البدل إلى مولاه يعتق لأن كل واحد منهما إنما
~~يستوجب البدل على مملوكه ويعتبر شرطه في حق ms2101 مملوكه لا في حق مملوك الغير
~~فإنما وجب لكل واحد منهما على مملوكه بقبوله حصته من الألف فإذا أدى فقد
~~برئت ذمته من بدل الكتابة فيعتق بخلاف ما إذا كانا لشخص واحد لأن شرط
~~المولى في حقهما معتبر وقد شرط أنهما لا يعتقان إلا بوصول جميع المال إليه
~~فلهذا لا يعتق واحد منهما هناك بأداء حصته
# ولو كاتب عبدا له صغيرا يعقل ويعبر عن نفسه جاز لأنه من أهل العبارة
~~وقوله معتبر عند إذن المولى
# ألا ترى أنه لو أذن له في التجارة نفذ تصرفه فكذلك إذا أوجب له الكتابة
# وإذا أذن له في القبول فيعتبر قبوله لأن فيه منفعة له وإن كان
~~PageV08P016 صغيرا لا يعقل فلا معتبر بقبوله والكتابة لا تنعقد بمجرد
~~الإيجاب بدون القبول
# ( حر كاتب على عبد لرجل فأدى إليه المكاتبة يعتق ولا يرجع الحر بالمال
~~على العبد ولا على المولى ) أما على العبد فلأنه لم يلتزم شيئا من المال
~~ولا أمر الحر بالأداء عنه وأما على المولى ففي القياس له أن يسترد المال
~~لأنه رشاه حيث أعتق عبده فيثبت له حق الرجوع عليه كما لو قال له أعتق عبدك
~~بألف درهم وأعطاها إياه فأعتقه كان له أن يرجع فيما أعطاه ويضمنه إن كان قد
~~استهلكه فكذلك فيما سبق
# توضيحه أن المال لو كان واجبا على العبد فضمنه عنه الحر للسيد وأدى كان
~~له أن يرجع عليه فيسترد منه ما أدى إليه فإذا لم يجب المال على العبد أولى
# ولكنه استحسن وقال أنه تبرع بأداء المال عنه ولو كان العبد قبل الكتابة
~~ثم أدى حر عنه على سبيل التبرع لم يرجع بالمؤدى على المولى فكذلك الحر إذا
~~كان هو القابل للعقد لأن قبوله كقبول العبد فيما لا يضر به ولأنه لو رجع
~~صار المولى مغرورا من جهته بقبوله وأدائه ودفع الضرر والغرور واجب فلهذا
~~جعلناه متبرعا بأداء بدل الكتابة فلا يرجع به على أحد رجل كاتب عبدين له
~~كتابة واحدة إن أديا عتقا وإن عجزا ردا ثم ms2102 عجز أحدهما فرده المولى في الرق
~~أو قدمه إلى القاضي فرده وهو لا يعلم بمكاتبة المولى الآخر معه ثم أدى
~~الآخر جميع المكاتبة فإنهما يعتقان جميعا لأنهما كشخص واحد
# ألا ترى أنهما لا يعتقان إلا بأداء جميع المال معا وكما جعلا في حق العتق
~~كشخص واحد فكذلك في العجز فبعجز أحدهما لا يتحقق تغير شرط الكتابة على
~~المولى ما لم يظهر عجز الآخر فلهذا لا ينفذ قضاء القاضي برده في الرق ولأن
~~في هذا القضاء إضرارا بالغائب لأنه يسقط حصة الغائب من البدل لا محالة إذا
~~نفذ قضاء القاضي بعجزه والغائب لا يعتق بأداء حصته فيتضرر من هذا الوجه
~~والحاضر ليس بخصم عن الغائب فيما يضره
# وكذلك إن استسعى الغائب بعد ذلك في نجم أو نجمين ثم عجز فرده هو أو
~~القاضي فهذا باطل لأن رد الأول في الرق لما لم يصح صار ذلك كالمعدوم فلا
~~يتحقق العجز بهذا الآخر لتوهم قدرة الأول بالأداء بعد العجز فلهذا لا يصح
~~ردهما في الرق إلا معا وكذلك إذا كاتب الرجلان عبدا واحدا مكاتبة واحدة
~~فغاب أحدهما وقدم الآخر العبد إلى القاضي وقد عجز لم يرده في الرق ما لم
~~يجتمع الموليان لأن العقد واحد باتحاد القابل ولأن من ضرورة الحكم بعجزه في
~~نصيب الحاضر الحكم بعجزه في نصيب الغائب أيضا والحاضر ليس بخصم عن الغائب
~~فلا يرد في الرق ما لم يجتمعا
# ولو كان المولى واحدا فمات عن PageV08P017 ورثة كان لبعضهم أن يرده في
~~الرق بقضاء القاضي إما لأن كل واحد منهم خصم عن الميت ورده في الرق قضاء
~~على الميت لأنه يبطل به حقه في الولاء ولأن بعض الورثة خصم عن بعض فيما هو
~~ميراث بينهم
# ألا ترى أن أحد الورثة إذا أثبت دينا على إنسان بالبينة للميت ثبت في حق
~~الكل وكذلك إذا ثبت عليه دين ولكن لو رده بغير قضاء لم يصح ذلك منه لأن
~~للآخرين رأيا في المسامحة والمهلة معه فلا يكون له ولاية الاستبداد بقطع
~~رأيهم وإن ms2103 كان المكاتب هو الميت عن ولدين لم يكن للمولى أن يرد أحدهما في
~~الرق حتى يجتمعا لأن كل واحد منهما بانفراده كاف لبقاء عقد الكتابة
~~باعتباره فبعجز أحدهما لا يظهر عجز الميت كما لا يظهر عجزه بعدم أحدهما عند
~~وجود الآخر
# ألا ترى أنه لو عجز أحدهما وأدى الآخر عتقا جميعا فلهذا لا يردهما في
~~الرق حتى يجتمعا وإذا كاتب عبدين له مكاتبة واحدة فارتد أحدهما وقتل الآخر
~~فإن الحي لا يعتق ما لم يؤد جميع المكاتبة مراعاة لشرط المولى كما في حال
~~حياة الآخر وإن أدى عتقا جميعا لأنهما في حكم الأداء كشخص واحد فبعد موت
~~أحدهما يبقى العقد في حقه ببقاء من يؤدي بدل الكتابة وهو الحي فلهذا عتقا
~~بأدائه وإن كان المرتد حين قتل ترك له كسبا اكتسبه في ردته فإن المولى يأخذ
~~من ذلك المال جميع المكاتبة لأنه مات عن وفاء فيبقى عقد الكتابة لحاجته إلى
~~تحصيل الحرية ولا يحصل ذلك إلا بأداء جميع المال فلهذا أخذ المولى جميع
~~المكاتبة من تركته ويعتقان جميعا ثم يرجع ورثته على الحي بحصته كما لو أداه
~~في حياته وهذا لأنه مضطر في الأداء حيث لا يتوصل إلى العتق إلا به وبهذا
~~تبين فساد استدلال زفر فإن عنده أحدهما إذا أدى لا يرجع على صاحبه وإن
~~عندنا يرجع بعد مقالة المولى إذا أديا عتقا وإن عجزا ردا ثم بقية الكسب
~~ميراث لهم لما بينا في العتاق أن قيام حق المولى في كسبه يمنعنا أن نجعل
~~كسب ردته فيئا فيكون ميراثا لورثته وكذلك إن كان المرتد لحق بدار الحرب أخذ
~~الباقي بجميع المكاتبة لأن أكثر ما فيه أن لحاقه بدار الحرب كموته والآخر
~~لا يتوصل إلى العتق إلا بأداء جميع البدل فإذا أدى رجع على المرتد بحصته
~~إذا رجع كما يرجع في تركته أن لو مات وإن لم يرجع حتى مات في دار الشرك عن
~~مال وظهر المسلمون على ماله لم يرجع هذا المؤدي فيه بشيء لأن ذلك المال صار
~~فيئا ms2104 للمسلمين إذ لم يبق فيه للمولى حق حين حكم بحريته والدين لا يبقى في
~~المال الذي صار فيئا وإن وجده قبل القسمة
# ألا ترى أن حرا لو استدان دينا ثم ارتد والعياذ بالله ولحق بدار الحرب
~~ولم يخلف مالا هنا فظهر المسلمون عليه وعلى ماله فقتلوه لم PageV08P018 يكن
~~لغرمائه على ماله سبيل لأنه صار فيئا وهذا لأن السبي يوجب صفاء الحق في
~~المسبي للسابي ولا يصفو له الحق إذا بقي الدين فيه وإن عجز المكاتب الحاضر
~~والآخر مرتد في دار الحرب لم يرده القاضي في الرق لأن لحاقه بدار الحرب لم
~~يتم لما بقي حق المولى في كسبه ورقبته فهو بمنزلة الغائب في دار الإسلام
# وقد بينا أنه إذا كان أحدهما غائبا لا يحكم بعجز الحاضر قبل رجوعه فهذا
~~مثله فإن رد القاضي هذا في الرق لم يكن ردا للآخر حتى إذا رجع مسلما لم يرد
~~إلى مولاه رقيقا لما بينا أن الحاضر ليس بخصم عن الغائب
# وإن عجز الغائب لم يظهر بعجز الحاضر
# فلهذا لا تنفسخ الكتابة في حق الغائب وإن كان مرتدا في دار الحرب
# ( رجل كاتب عبدا له وامرأته مكاتبة واحدة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه
~~ثم ولدت ولدا فقتل الولد فقيمته للأم دون الأب ) لأنه جزء منها يتبعها في
~~الرق والحرية فيتبعها في الكتابة أيضا فلهذا كان بدل نفسه لها وكسبه وأرش
~~الجناية عليه كله لها وإن قتله المولى فعليه قيمته وكان قصاصا بالكتابة إن
~~كانت قد حلت أو رضيت هي بالقصاص إن لم تكن حلت لأن الأجل حقها فيسقط
~~بإسقاطها كما لو عجلت المال ثم ترجع على الزوج بحصته إذا حلت الكتابة لأنها
~~صارت مؤدية جميع البدل بالمقاصة فترجع على الزوج بحصته بحكم الكفالة ولكن
~~رضاها بسقوط الأجل يعتبر في حقها دون حق الزوج فلهذا لا ترجع عليه إلا بعد
~~حل المال وإن كان في القيمة فضل على الكتابة فذلك الفضل وما ترك الولد من
~~مال فهو للأم دون الأب لأن الولد قتل وهو ms2105 مملوك وقد كان تبعا للأم في
~~الكتابة فكسبه وما فضل من قيمته يكون لها خاصة وكذلك إن كان الولد جارية
~~فكبرت وولدت ابنة ثم قتلت الابنة السفلى كانت قيمتها للجدة لأن السفلى
~~كالعليا في أنها تابعة للجدة داخلة في كتابتها
# وإن ماتت الجدة وبقي الولدان والزوج كان على الولدين من السعاية ما كان
~~على الجدة لأنهما في حكم جزء منها فيسعيان فيما كان عليها وإن أدى أحد
~~الولدين لم يرجع على صاحبه بشيء لأنه مؤد عن الجدة وكسبه في حكم أداء بدل
~~الكتابة بمنزلة كسب الجدة فلا يرجع على صاحبه بشيء لهذا ولكنه يرجع على
~~الزوج بحصته كما لو أدت الجدة في حياتها جميع البدل رجعت على الزوج بحصته
~~ثم يسلم له ذلك دون الآخر لأنه كسبه وإنما يسلم للجدة من كسبه قدر ما يحتاج
~~إليه لأداء بدل الكتابة وتحصيل الحرية لنفسها فما فضل من ذلك يسلم للمكتسب
~~وهذا هو الذي رجع به فاضل عن حاجتها فيكون للمكتسب خاصة
# رجل كاتب عبدين له مكاتبة واحدة PageV08P019 بألف درهم وقيمتهما سواء
~~فأدى أحدهما مائتي درهم ثم أعتقه المولى بعد ذلك فإنه يرجع بنصف ما أدى على
~~صاحبه لأنه قبل العتق كان قد استوجب الرجوع على صاحبه بنصف ما أدى قل ذلك
~~أو كثر فلا يبطل ذلك بعتقه لأن عتقه مقرر لحقه لا مبطل له ثم يرفع عن الآخر
~~نصف ما بقي من الكتابة اعتبارا للبعض بالكل وقد بينا أنه لو أعتق أحدهما في
~~حال بقاء جميع الكتابة صار كالقابض للنصف أو كالمبرىء له عن النصف فكذلك في
~~حق الباقي هنا
# وكذلك لو أعتق الذي لم يؤد لأن أداء أحدهما كأدائهما فلا يختلف حكم
~~عتقهما وأيهما عتق فإنه يؤخذ على حالة بمكاتبة صاحبه لأنه بمنزلة الكفيل
~~عنه وقد صحت هذه الكفالة تبعا لعقد الكتابة حين كان مطالبا بجميع المال قبل
~~عتق صاحبه فكذلك يبقى مطالبا بنصيب صاحبه بعد عتقه فإذا أدى رجع به عليه
~~وليس من ضرورة امتناع صحة كفالته ابتداء بما يبقى ms2106 على صاحبه بعد حريته
~~امتناع بقاء ما كان ثابتا
# ألا ترى أن الإباق يمنع ابتداء البيع ولا يمنع بقاءه والعدة تمنع ابتداء
~~النكاح ولا تمنع بقاءه والله سبحانه أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب مكاتبة المكاتب
# ( قال ) رضي الله عنه ( قد بينا أن للمكاتب أن يكاتب استحسانا فإن أعتقه
~~بعد الكتابة لم ينفذ عتقه كما قبله ) لأنه لا يملكه حقيقة وهو متبرع في
~~إعتاقه وكذلك إن وهب له نصف المكاتبة أو كلها لأنه إبراء بطريق التبرع
~~وكذلك لو قال المكاتب لعبده إذا أعطيتني ألف درهم فأنت حر فهذا باطل ولو
~~أدى لم يعتق لأن تعليق العتق بالشرط لا يصح ممن ليس بأهل للتنجيز كالصبي
~~وهذا بخلاف الكتابة لأنه عقد معاوضة بمنزلة البيع أو أنفع منه في حق
~~المكاتب ولهذا احتمل الفسخ بالتراضي ولو اعتبر معنى التعليق فيه لم يحتمل
~~الفسخ مكاتب كاتب جاريته ثم وطئها فعلقت منه فإن شاءت مضت على الكتابة لأن
~~الاستيلاد لا ينافي ابتداء الكتابة فكذلك بقاءها وإذا اختارت ذلك أخذت
~~عقرها لأن المكاتب فيما يلزمه من العقر بالوطء كالحر وقد بينا أن الحر إذا
~~وطىء مكاتبته يلزمه عقرها لأنها صارت أحق بنفسها فكذلك المكاتب وإن شاءت
~~عجزت نفسها فتكون بمنزلة أم ولده لا يبيعها كما لو استولد المكاتب جاريته
~~فإن عجزت نفسها فأعتقها المولى لم يجز كما لو أعتق جارية من كسب مكاتبه
~~بخلاف ما لو أعتق PageV08P020 ولدها لأن الولد داخل في كتابته حتى يعتق
~~بعتقه فيكون مملوكا للمولى فأما الأم لم تدخل في كتابته
# ألا ترى أنها لا تعتق بعتقه ولكنها أم ولد له يطأها ويستخدمها فلم تصر
~~مملوكة للمولى لأن ثبوت ملك المولى لضرورة التبعية في الكتابة وامتناع
~~بيعها لأنها تابعة للولد في هذا الحكم لا أنها داخلة في الكتابة
# وإن مات الولد لم يكن للمكاتب أن يبيعها أيضا لأن امتناع البيع فيها كان
~~تبعا لحق الولد وحق الولد بموته لا يبطل فكذلك حق الأم وإنما امتنع بيعها
~~تبعا لثبوت نسب ولدها منه وذلك ms2107 باق بعد موته مكاتب كاتب جاريته ثم استولدها
~~المولى فعليه العقر لها لأنها صارت أحق بنفسها والولد مع أمه بمنزلتها لأنه
~~جزء منها وقد بينا في كتاب العتق أنه لا يمكن الحكم بحرية ولدها مجانا ولا
~~بالقيمة فإن عجزت أخذ المولى الولد بالقيمة استحسانا لأنها بالعجز صارت أمة
~~قنة للمكاتب والمولى إذا استولد أمة مكاتبه يكون الولد حرا بالقيمة
~~استحسانا والجارية مملوكة للمكاتب بمنزلة المغرور
# وإن كان المكاتب هو الذي وطئها ثم مات ولم يترك مالا فإن لم تلد مضت على
~~الكتابة لأن المكاتب مات عن وفاء باعتبار ما عليها من البدل وقد بينا أن
~~الوفاء بمال هو دين له معتبر كالوفاء بالمال العين
# وإن كانت ولدت خيرت فإن شاءت رفضت مكاتبتها وسعت هي وولدها في مكاتبة
~~الأول وإن شاءت مضت على مكاتبتها لأنه تلقاها جهتا حرية أما أداء كتابة
~~نفسها لتعتق مع ولدها به أو أداء كتابة المكاتب بعد رفض مكاتبتها لأنها
~~بمنزلة أم الولد والمكاتب إذا مات عن أم ولد له ومعها ولد مولود في الكتابة
~~سعت هي مع ولدها في المكاتبة ويعتقان بالأداء فهذا مثله
# ولو كان ترك مالا فيه وفاء بالمكاتبة أديت مكاتبته وحكم بحريته وحرية
~~ولده وتبطل المكاتبة عنها لأنها صارت أم ولد للمكاتب فعتق بموته حين حكمنا
~~بحريته ووقع الاستغناء لها عن أداء مكاتبتها وإن عجزت هي
# والمولى هو المدعى للولد والمكاتب الأول ميت فالولد حر وعلى المولى قيمته
~~لأن كتابة المكاتب باق بعد موته للوفاء بها وبولدها
# وقد بينا أنها لو عجزت في حياة المكاتب أخذ المولى ابنه بالقيمة فكذلك
~~بعد موته وإن كان بالقيمة وفاء بالمكاتبة عتق المكاتب لأن المولى صار
~~مستوفيا لبدل الكتابة بالمقاصة وكانت الأم مملوكة لورثة المكاتب إن كان له
~~وارث سوى المولى وإن لم يكن صارت للمولى بالإرث وكانت أم ولد له لأنه ملكها
~~وله منها ولد ثابت النسب
# ( مكاتب كاتب عبده ثم كاتب عبده أمته فاستولدها المكاتب الأول أخذت منه
~~عقرها لما سقط الحد عنده بشبهة حق ms2108 الملك له فيها بعد عجزها PageV08P021
~~وعجز من كاتبها ومضت على كتابتها ) لأنها أحق بنفسها ومكاسبها وولدها
~~بمنزلتها لأنه جزء منها فإن عجزت كان الولد للمكاتب الأول بالقيمة لأن حق
~~المكاتب في كسب مكاتبه كحق الحر فإن الثابت له حق الملك وفي حق الملك
~~المكاتب والحر سواء فكما أن الحر يأخذ ولده بالقيمة في هذه الصورة استحسانا
~~فكذلك المكاتب إلا أن الحر إذا أخذه بالقيمة كان حرا مثله والمكاتب إذا
~~أخذه بالقيمة كان مثله أيضا داخلا في كتابته لأن كسب المكاتب يحتمل الكتابة
~~ولا يحتمل الحرية فإن أعتق المولى هذا الولد نفذ عتقه لأنه لما دخل في
~~كتابته صار ملكا للمولى فإن كاتب المكاتب عبده ثم كاتب الثاني أيضا عبدا له
~~ثم عجز الأوسط فالمكاتب الآخر يصير للمكاتب الأول لأن الأوسط صار عبدا قنا
~~له ومكاتبه أيضا يصير مكاتبا له ولا يكون عجز الأوسط عجزا للآخر فإذا أدى
~~عتق وإن عجز كان عبدا له
# ثم ذكر مسألة العتاق إذا ولدت المكاتبة ابنتا ثم ولدت الابنة ابنتا ثم
~~ولدت الابنة ابنتا ثم أعتق المولى إحداهن وقد بينا ذلك بتمامه هناك
# ( رجل كاتب جاريتين له مكاتبة واحدة ثم استولد إحداهما فالولد حر والأم
~~مع الجارية الأخرى مكاتبة كما كانت ولا خيار لها في ذلك ) بخلاف ما إذا
~~كاتب مكاتبة وحدها لأن هناك لها أن تعجز نفسها قبل الاستيلاد وتفسخ الكتابة
~~به فكذلك بعد الاستيلاد وهنا لم يكن لها أن تعجز نفسها قبل الاستيلاد وتفسخ
~~الكتابة لحق الأخرى فإنهما كشخص واحد فلا يظهر العجز في حق إحداهما دون
~~الأخرى
# ألا ترى أن الأخرى لو أدت المكاتبة بعد ما عجزت هذه نفسها عتقا فلهذا لا
~~تخير وكذلك لو كانت إحداهما ولدت بنتا فاستولد السيد البنت لم تصر أم ولد
~~له والولد حر بغير قيمة لأن المكاتبة تسعى لتحصيل الحرية لنفسها وأولادها
~~وأولاد أولادها وفي هذا تحصيل مقصودها ولأنه لو تحقق عجزها كان ولد الولد
~~حرا بغير قيمة لثبوت نسبه فكذلك قبل عجزها
# ومعنى قوله أن ms2109 الابنة لا تصير أم ولد أنه لا يبطل عنها حكم تبعية الأم في
~~الكتابة لأن مقصود الأم في حقها لا يحصل بالاستيلاد
# ألا ترى أنا لو أخرجناها من المكاتبة وجعلناها أم ولد للمولى لم تعتق
~~بأداء المال لأن في هذا تفويت مقصوده فلهذا أبقينا حكم الكتابة فيها حتى
~~تعتق الأم بالأداء
# ( مكاتبة كاتبت عبدا ثم ولدت ولدا ثم ماتت ولم تدع شيئا ) قال ( يسعى
~~الولد فيما على أمه ) لأنه مولود في كتابتها ولا يجوز أن يعتبر ما على
~~المكاتب في إسقاط السعاية عنه لأن ذلك دين لا يمكن أداء كتابتها منه قبل
~~حله
# ألا ترى أنه لو كان لها على حر PageV08P022 دين إلى أجل قضى على الولد
~~بالسعاية فكذلك هنا فإن كان نجم الكتابة إلى سنة فقضى على الولد بالسعاية
~~فعجز عنها عند حله قبل حلول ما على المكاتب أو قبل حلول الدين الذي على
~~الأجنبي فإنه يرد في الرق لأنه قائم مقام الأم ولو عجزت هي في حياتها عن
~~أداء نجم حل عليها ردت في الرق ولا يلتفت إلى مالها من الدين المؤجل على
~~غيرها لأنها لا تصل إلى ذلك إلا بعد حله فقبل الحلول بمنزلة المعدوم في
~~تحقق عجزها حتى ترد في الرق فكذلك ولدها بعد موتها فإن رد في الرق ثم خرج
~~الدين من الأجنبي أو المكاتب فهو للمولى والولد رقيق له لأن كتابتها قد
~~بطلت بقضاء القاضي برد الولد في الرق فهذا المال كسب أمته فيكون للمولى مع
~~ولدها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب كتابة العبد على نفسه وولده الصغار
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل كاتب عبده على نفسه وولده الصغار قال هو جائز
~~) لأنه لو كاتب عبدا حاضرا نفسه وعلى غائب جاز إذا قبل الغائب فهذا مثله أو
~~أولى لأن ولده إليه أقرب من الأجنبي فإن عجز قبل إدراك الولد أو بعده فرد
~~في الرق كان ذلك ردا للولد أيضا لأن الأولاد صغار عاجزون عن الكسب ولأنه
~~ليس عليهم شيء من ms2110 المال إنما المال على الأب وقد تحقق عجزه فيرد في الرق
~~ويكون ذلك ردا في حق من دخل في العقد تبعا له لأن ثبوت الحكم في التبع
~~بثبوته في الأصل وهذا بخلاف المكاتبين إذا عجز أحدهما لأن هناك الآخر مطالب
~~بالمال فبعجز أحدهما لا يظهر العجز في حق الآخر وهنا الأولاد لا يطالبون
~~بشيء من المال لأن الأب مملوك لا ولاية له على أولاده في إلزام المال إياهم
~~فلهذا يتم العجز به كما تم العقد بقبوله فإن أدرك ولده فقالوا نحن نسعى في
~~المكاتبة لم يلتفت إليهم لأن المكاتبة قد سقطت برد الأب في الرق وكذلك لو
~~كانوا بالغين حين عجز الأب لأنه ليس عليهم شيء من المال فقدرتهم على
~~السعاية وعجزهم عنها سواء
# وإن مات الأب ولم يدع شيئا سعوا في المكاتبة على النجوم وكان ينبغي في
~~القياس أن لا يثبت النجوم في حقهم ولكن إن جاؤوا بالمال حالا وإلا ردوا في
~~الرق كما بينا في العبد الغائب والحاضر إذا مات الحاضر
# ولكن قال هنا قبول الأب الكتابة في حق أولاده صحيح فيما يرجع إلى مقصوده
~~وعتق الأولاد من مقاصده كعتق نفسه فكما يثبت الأجل ويبقى باعتبار بقائه
~~لتحصيل PageV08P023 مقصوده فكذلك يبقى باعتبار بقاء الولد لأنه من مقاصده
~~بخلاف العبد الغائب فإنه لا مقصود للحاضر في عتقه
# توضيحه إن حال الأولاد هنا كحال ولد مولود في الكتابة لأن ذلك الولد كما
~~حدث حدث مكاتبا وهذا الولد كما عقد عقد الكتابة صار مكاتبا ثم ذلك الولد
~~يسعى على النجوم فهذا الولد مثله يقرره أن سبب الولاية وهو الأبوة ثابت هنا
~~حتى إذا تم سقوط حق المولى بعتقهما كان له الولاية فيعتبر قيام السبب أيضا
~~فيما ينفعهما ولا يضر بالمولى وفي القول بأن الولد يسعى في النجوم منفعة
~~لهما فإن كانوا صغارا لا يقدرون على السعاية ردوا في الرق لتحقق العجز في
~~حق الأب حين لم يخلف ما يؤدي به بدل الكتابة ولا من يؤدي عنه
# وإن كانوا يقدرون عليها فسعى ms2111 بعضهم في المكاتبة فأداها لم يرجع على إخوته
~~بشيء لأنه ما أدى عنهم إذ لم يكن عليهم شيء من المال وإنما أدى عن الأب لأن
~~المال عليه
# ألا ترى أنه لو أدى في حياة الأب لم يرجع على إخوته بشيء فكذلك بعد موته
~~فإن ظهر للأب مال كان ميراثا بينهم لاستناد حريتهم إلى ما استند إليه حرية
~~أبيهم ولم يكن لهذا أن يأخذ من تركة الأب ما أدى لأنه متبرع فيما أدى إذ لم
~~يكن مطالبا بشيء من المال كما في حال حياة الأب ولأنه بمنزلة الأب في
~~المكاتبة فإنما يؤدي لتحصيل العتق لنفسه وكسبه فيما يؤدي به البدل ككسب
~~أبيه فلهذا لا يرجع بالمؤدى في تركة أبيه وكان للمولى أن يأخذ كل واحد من
~~الأولاد بجميع المال لا باعتبار أنه دين في ذمته ولكن باعتبار أنه قائم
~~مقام أبيه وفيما هو من حقوق الأب كان قبوله صحيحا في حق الأولاد فيأخذ كل
~~واحد منهما بجميع المال كأنه ليس معه غيره ولهذا لو مات بعضهم لا يرفع عن
~~بقيتهم شيء من المكاتبة كما لو كان معدوما في الابتداء وهذا لأن المكاتبة
~~واحدة في حقهم وفي حق الأب فلا يعتق أحد منهم إلا بوصول جميع المال إلى
~~المولى
# فإن أعتق المولى بعضهم رفع عنهم بحصة قيمة المعتق لأن إعتاق المولى بعضهم
~~بمنزلة القبض منه لحصته وفيما يرجع إلى منفعتهم لكل واحد منهم حصة من البدل
~~وإن كان الأب هو القابل لأن العقد مضاف إلى الكل قصدا بخلاف الولد المولود
~~في الكتابة إذا أعتقه المولى فإنه لا يسقط شيء من البدل لأنه كان تبعا في
~~العقد وشيء من البدل لا يقابل التبع
# وإن كان فيهم جارية فاستولدها السيد أخذت عقرها وهي مكاتبة على حالها ليس
~~لها أن تعجز نفسها لمكان إخوتها
# ألا ترى أنهم لو أدوا عتقت هي أيضا وإن كان الولد كبارا حين كاتب على
~~نفسه وعليهم بغير أمرهم وأدى الكتابة عتقوا ولم يرجع بشيء منها عليهم
~~PageV08P024 في هذا الوجه ولا ms2112 في الوجه الأول لأن بقبوله لم يلزمهم شيء من
~~البدل فكان هو مؤديا المال عن نفسه لا عنهم
# رجل كاتب عبدا له وامرأته مكاتبة واحدة على أنفسهما وأولادهما وهم صغار
~~ثم أن إنسانا قتل الولد فقيمته للأبوين جميعا يستعينان بها في الكتابة
~~لأنهما قبلا الكتابة عليهم وحالهما في ذلك على السواء إذ لا ولاية لواحد
~~منهما عليه ولا يمكن جعل هذه القيمة للمولى لأن الولد صار مكاتبا لقبولهما
~~فلا يبقى للمولى سبيل على كسبه ولا على قيمة رقبته فلا بد من أن تؤخذ
~~القيمة منه فتكون للأبوين لأنهما كانا ينفقان عليه في حياته فكانا أحق
~~بحضانته وهذا بخلاف الولد المولود بينهما بعد الكتابة فإن قيمته للأم خاصة
~~لأن ثبوت الكتابة في الولد هناك بطريق التبعية وجانب الأم يترجح في ذلك
~~لأنه جزء منها وهنا ثبوت الكتابة في حق الولد بالقبول والقبول منهما جميعا
~~وإن غاب الأب فأراد المولى سعاية الولد لم يكن له ذلك لأن وجوب المال
~~بقبولهما كان عليهما دون الولد فما بقيا حيين لم يكن على الولد شيء من
~~المال وليس للأبوين سبيل على كسب الولد لأنه مكاتب للمولى مقصودا بالعقد
~~معهما وليس للأبوين سبيل على كسب المكاتب بخلاف الولد المولود في الكتابة
~~فإنه تبع للأم فكانت أحق بكسبه لتستعين به على أداء البدل
# وإن مات الولد وترك مالا فماله للأبوين مثل قيمته على ما بينا أنه مكاتب
~~معهما فلا سبيل للمولى على ماله ولكنهما يأخذان ماله فيستعينان به على أداء
~~البدل
# وإن أعتق السيد الولد رفعت حصته عن الأبوين لما بينا أن العقد تناوله
~~مقصودا فكان له من البدل حصته وإن لم يكن للمولى أن يطالبه به لانعدام
~~القبول من جهته وصار المولى قابضا بعتقه حصته وإن لم يعتقه وأراد أن يأخذه
~~بشيء من الكتابة لم يكن له ذلك ما بقي أحد الوالدين لأن قبولهما عليه غير
~~معتبر في الإلزام والأبوان هما الأصلان في وجوب المال عليهما بالقبول فما
~~بقي شيء من الأصل لا يظهر حكم الخلف ms2113
# فإذا ماتا قلنا إن وقعت الكتابة والولد صغير سعى فيها على النجوم بعد
~~موتهما كما يسعى الولد المولود في الكتابة وإن وقعت وهو كبير فعليه أن يؤدي
~~المكاتبة حالة وإلا رد في الرق بمنزلة العبد الحاضر والغائب لأنه لا ولاية
~~للأبوين على الولد الكبير بعد سقوط حق المولى عنه فهو بمنزلة الأجنبي في
~~حقهما فلا يبقى الأجل بعد موتهما لأن الأجل لتأخير المطالبة وهو غير مطالب
~~لانعدام القبول منه أو ممن له ولاية عليه فقلنا إن جاء بالمال حالا وإلا رد
~~في الرق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV08P025
#
# | باب مكاتبة الوصي
# ( قال ) رضي الله عنه ( وللوصي أن يكاتب عبد اليتيم استحسانا وفي القياس
~~لا يصح ذلك منه ) لأنه إرفاق للحال وإعتاق باعتبار المآل وجه الاستحسان أن
~~الوصي قائم مقام اليتيم فيما فيه النظر له والكتابة أنظر له من البيع لأن
~~بالبيع يزول ملكه عن العين قبل وصول البدل إليه وبالكتابة لا يزول ملكه عن
~~العين إلا بعد وصول المال إليه وتسقط نفقته عنه في الحال وإذا تعذر وصول
~~المال إليه بعجزه تفسخ للكتابة فكان عبدا له على حاله فإذا ملك البيع ملك
~~الكتابة بالطريق الأولى فإن وهب المال له بعد الكتابة لم يجز لأنه تبرع بما
~~لا يملكه فلا يصح من جهته ولا من جهة الصبي لأنه ليس بقائم مقامه في التبرع
~~وإن أقر بالقبض صدق لأن المال وجب بعقده وهو يملك مباشرة قبضه فيصح إقراره
~~بالقبض أيضا
# ( فإن قيل ) فعلى قياس هذا ينبغي أن تصح هبته في حق المكاتب لما كان
~~الوجوب بعقده كما لو باعه من إنسان ثم أبرأ المشتري عن الثمن جاز في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# ( قلنا ) لأن في البيع هو كالعاقد لنفسه فيما هو من حقوق عقده ولهذا كان
~~قبض الثمن إليه بعد بلوغ اليتيم فأما في الكتابة هو معبر عن اليتيم ولهذا
~~لا يملك قبض البدل بعد بلوغ اليتيم فيكون هو بالهبة متبرعا بما لا يملكه
~~ولأن هبة ms2114 البدل من المكاتب إعتاق له والوصي لا يملك الإعتاق فأما الإقرار
~~بالقبض ليس بإعتاق ولكنه إقرار بما يملك الإنشاء فيه وإن قال قد كنت كاتبته
~~وأدي إلى لم يصدق لأن الإقرار بالكتابة وقبض البدل إعتاق له
# ( فإن قيل ) أليس أنه يملك إنشاء الكتابة واستيفاء البدل فينبغي أن يصح
~~إقراره به
# ( قلنا ) إنما يملك الإنشاء لأنه يدخل بتصرفه في ملك اليتيم ظاهرا مثل ما
~~يخرجه عن ملكه وذلك لا يوجد في الإقرار
# ( فإن قيل ) فكذلك إذا أقر باستيفاء البدل بعد ما باشر الكتابة
# ( قلنا ) هناك بمباشرة الكتابة يدخل في ملكه ظاهرا مثل ما يخرجه من ملكه
~~ثم بالإقرار بالقبض ليس يخرج من ملكه شيئا إنما يقرر ملكه في البدل بقبضه
~~ولو وكل الوصي بقبض بدل الكتابة جاز لأنه يملك مباشرة القبض بولايته فيصح
~~توكيله به غيره كالأب فإن كاتبه ثم أدرك اليتيم فلم يرض به فالكتابة ماضية
~~لأنه تصرف نفذ من الوصي في حال قيام ولايته فلا يملك اليتيم إبطاله بعد
~~البلوغ كالبيع وهذا لأن فعله في حال PageV08P026 بقاء ولايته كفعل اليتيم
~~بنفسه غير أنه لا يدفع المال إلى الوصي لأن ولاية القبض له كان بطريق
~~نيابته عن اليتيم وقد زال ذلك فهو كدين وجب ليتيم لا بعقد الوصي لا يملك
~~الوصي قبضه بعد بلوغه وهذا لأن العاقد في باب الكتابة سفير
# ألا ترى أن الوكيل بالكتابة لا يملك القبض وأنه ليس عليه تسليم المعقود
~~عليه فلا يقبض البدل بحكم العقد أيضا ولكن القبض إلى اليتيم بعد بلوغه ولا
~~يعتق المكاتب إلا بالأداء إليه أو إلى وكيله
# وكذلك لو كان القاضي عزل الوصي الذي كان كاتب وجعل غيره وصيا كان قبض
~~البدل إلى الثاني دون الأول حتى لو أدى إلى الأول أو أدى إلى اليتيم لم
~~يعتق
# ولا يجوز لأحد الوصيين أن يكاتب بغير إذن صاحبه في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ويجوز في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى بمنزلة بيع أحد
~~الوصيين عبد اليتيم فإن عندهما لا ms2115 ينفرد به أحدهما لأن الأب أقام رأيهما
~~مقام رأي نفسه ورأي المثنى لا يكون كرأي الواحد
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول تصرف الوصي بحكم ولايته ولكل واحد من
~~الوصيين ولاية تامة ولا يجوز للوصي أن يعتق على مال كما لا يعتق بغير مال
~~لأن العبد يخرج من ملك اليتيم بنفس القبول والبدل في ذمة مفلسة كالتاوي
~~وكذلك لا يبيع نفس العبد منه بمال لأنه إعتاق بجعل
# ألا ترى أنه إذا صح عتق بنفس القبول قبل أداء المال بخلاف الكتابة ولا
~~يجوز للوصي أن يكاتب إذا كانت الورثة كبارا غيبا كانوا أو حضورا لأنه ليس
~~له على الورثة الكبار ولاية وإنما له حفظ المال عليهم فإنما يملك التصرفات
~~فيما يرجع إلى الحفظ والكتابة ليست من هذه الجملة
# ألا ترى أنه لا يبيع العقار
# ( قال ) ( وكذلك لو كانوا صغارا فأدركوا ثم كاتبه الوصي لم يجز كما لو
~~كانوا كبارا ) ألا ترى أنهم لو كاتبوه بأنفسهم صح منهم وإنما ثبت الولاية
~~للوصي في حال لا يملك المولى عليهم مباشرة التصرف بنفسه
# وكذا إن كان بعض الورثة كبارا فأبوا أن يجيزوا كتابة الوصي لم تجز
~~مكاتبته لأنه لا ولاية له في نصيب الكبار والصغير لو كان بالغا فكاتب نصيبه
~~بنفسه كان للآخر أن يفسخ الكتابة فكذا إذا فعله الوصي
# وإن كانت الورثة صغارا وعلى الميت دين فكاتب الوصي عبدا من تركته لم يجز
# وإن كان الدين لا يحيط بماله لأن حق الغريم مقدم وما لم يصل إليه كمال
~~حقه لا يسلم شيء من التركة إلى الوارث فلا يمكن تصحيح كتابته للغريم إذ ليس
~~للوصي عليه ولاية ولا لليتيم لأنه لا يسلم له شيء إلا بعد وفاء الدين ولا
~~للميت لأن حقه في تفريغ ذمته ويتأخر ذلك في كتابته فلهذا لم يجز عقده إلا
~~أن يستوفي الغريم PageV08P027 حقه من بقية التركة فحينئذ تنفذ الكتابة لأن
~~المانع قيام حق الغريم وقد زال ذلك بوصول دينه إليه وكذلك إن كان مكان
~~الدين وصية بالثلث لأنه لا ms2116 ولاية للوصي على الموصى له في كتابة نصيبه وثلث
~~العبد بالوصية صار له فلا تنفذ الكتابة من الوصي فيه كما لو كان بعض الورثة
~~كبارا رجل أوصى بثلث ماله وله عبيد لا مال له غيرهم وترك يتامى صغارا فكاتب
~~الوصي بعض الرقيق فأدى إليه جميع المكاتبة فإنه يعتق حصة الورثة منه لأن
~~ثلثي المكاتب كان مملوكا لهم والوصي قائم مقامهم في الكتابة
# ولو كانوا بالغين فكاتبوا واستوفوا البدل عتق نصيبهم فكذلك إذا فعله
~~الوصي فيأخذ الموصى له من المكاتب حصته لأن ثلث العبد بموت الوصي صار له
~~وإنما أدى بدل الكتابة من كسبه وثلث الكسب حقه فكان له أن يستوفي ذلك من
~~الوصي وله أن يضمن الورثة حصته من العبد إن كانوا أغنياء لأنهم معتقون له
~~وأحد الشريكين إذا أعتق وهو موسر يكون ضامنا لنصيب شريكه والصبي لا ينفي
~~اليسار فلا يمنع وجوب ضمان العتق أيضا
# وقد بينا في العتاق أن الرق لا يمنع وجوب ضمان العتق فالصبي أولى لأن
~~الرق ينافي حقيقة الملك والصبي لا ينافيه وليس له أن يضمن الوصي شيئا لأن
~~الوصي نائب عن الورثة بمنزلة الوكيل لهم بعد البلوغ فلا يكون معتقا وإنما
~~يجب الضمان على المعتق والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب مكاتبة الأمة الحامل
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( رجل كاتب أمة له حاملا فما في بطنها داخل
~~في كتابتها ذكر أو لم يذكر كما يدخل في بيعها ) لأنه جزء منها ولأنها لو
~~حبلت بعد الكتابة وولدت كان الولد داخلا في كتابتها فإذا كان موجودا عند
~~العقد أولى فإن استثنى ما في بطنها لم تجز الكتابة كما لو باعها واستثنى ما
~~في بطنها وهذا لأنه بالاستثناء يشترط ما في بطنها لنفسه وهو شرط فاسد متمكن
~~في صلب العقد فتبطل به الكتابة كما لو استثنى وطأها أو خدمتها لنفسه وإن
~~كاتب ما في بطنها دونها لم يجز كما لو باع ما في البطن وهذا لأن ما في
~~البطن بمنزلة جزء منها فلا ms2117 يحتمل الكتابة مقصودا ولأن الكتابة لا تتم إلا
~~بالقبول والقبول من الجنين لا يتحقق وليس لأحد عليه ولاية القبول الأم
~~وغيرها فيه سواء لأن القابل لا يمكن أن يجعل نائبا فإن نيابة الغير شرعا
~~فيما يكون متصورا من المنوب عنه وإن كاتبها وهي حامل PageV08P028 فولدت ثم
~~ماتت سعى الولد في مكاتبتها على نجومها لأنه جزء منها انفصل بعد ثبوت حكم
~~الكتابة فيها والنجوم تبقى ببقاء مثل هذا الجزء وإن كان عليها دين سعى فيه
~~أيضا لأن هذا الجزء قائم مقامها وهي في حياتها كانت تسعى في الدين والكتابة
~~جميعا فإن أدى الولد المكاتبة قبل الدين عتق وأخذه الغرماء بالدين حتى يسعى
~~لهم فيه استحسانا
# وفي القياس لا يعتق لأن كسب الولد فيما يرجع إلى حاجتها ككسبها وإنما
~~يبدأ من كسبها بالدين قبل الكتابة لأن الدين أقوى من الكتابة
# ألا ترى أنه لا يسقط عنها بالعجز ولكنه استحسن فقال الولد قائم مقامها
~~وهي في حياتها لو أدت الكتابة قبل الدين عتقت وكان للغرماء أن يطالبوها
~~بالدين فكذلك الولد إذا أدى وهذا لأن ذمة الولد خلف عن ذمتها ولهذا بقيت
~~النجوم ببقاء الولد فهما دينان في ذمته
# فإذا قضي أحدهما من كسبه صح قضاؤه ولا سبيل للغرماء على ما أخذه المولى
~~لأن حقهم في ذمته فيطالبونه بأن يسعى لهم كما لو كانت هي التي أدت الكتابة
~~في حياتها
# وإن عجز عن المكاتبة رده القاضي رقيقا وبيع في الدين للغرماء كما لو عجزت
~~هي في حياتها وهذا لأن الدين ثابت في ذمته والدين في ذمة الرقيق يثبت
~~متعلقا بمالية الرقبة فيباع فيه
# وإن كان المولى قد قبض منه شيئا من المال فهو سالم له كما لو كان أخذ
~~منها في حياتها وهذا لأنه بمنزلة غريم من الغرماء وللمكاتب أن يقضي بعض
~~غرمائه ويسلم المقبوض للقابض عتق المكاتب أو عجز لأنه في قضاء الدين بكسبه
~~كالحر
# وإذا قتل الولد خطأ أخذت الدية من عاقلة القاتل فيبدأ منها بقضاء الدين
~~لأن بدل نفس الولد بمنزلة ms2118 كسبه وذلك في حاجتها بمنزلة مالها فيبدأ منه
~~بقضاء الدين ثم بالكتابة لأن الذمة لما خربت تعلقت الحقوق بالمال فيبدأ
~~بالأقوى والدين أقوى من الكتابة ثم تقضى الكتابة بعد ذلك والباقي يكون
~~لورثة الابن دون ورثة الأم لأنه يحكم بعتقها وعتق الولد بأداء المكاتبة ولا
~~حق لها فيما كان فاضلا عن حاجتها من بدل نفس الولد وكسبه
# ألا ترى أن الولد لو كان حيا كان الفضل سالما له فكذا يسلم لورثته بعد
~~موته ويستوي إن كاتبها وهي حامل أو ولدت في كتابتها
# وإن ماتت الأم وتركت مالا وفاء بالدين الذي عليها فقبض المولى ذلك من
~~الكتابة تعتق الأم والولد إذا كان الولد هو الذي أدى إليه لأنه خلف عنها
~~فأداؤه كأدائها إلا أن الغرماء أحق بذلك المال يأخذونه من المولى لأن حقهم
~~تعلق بمالها بعد الموت كما يتعلق حق غرماء الحر بماله بعد موته وحقهم أقوى
~~من حق المولى وليس للأبن ولاية إبطال حقهم فلهذا PageV08P029 أخذوا المال
~~منه ثم يرجع هو على الابن ببدل الكتابة ولكن لا يبطل العتق كما لو استحق
~~المقبوض من البدل وهذا بخلاف ما إذا لم تترك مالا وأدى الولد الكتابة من
~~كسبه لأن هناك حق الغرماء في ذمته كحق المولى وهو مكاتب قائم مقام الأم
~~فيملك تخصيص بعض الغرماء بقضاء الدين من كسبه
# وإن كان المولى هو الذي قبض مالها من غير أداء الولد إليه لم يعتق لأن
~~هذا مال الغرماء فالمولى غاصب في أخذه لا مستوف لبدل الكتابة بخلاف ما إذا
~~أدى الولد لأنه يكون مؤديا بدل الكتابة بمال هو حق غيره
# ألا ترى أنه لو كان في يدها مال مغصوب لإنسان فغصب المولى ذلك منها لم
~~تعتق ولو أدت إليه بجهة الكتابة عتقت فكذلك بعد موتها وإن كان القاضي دفعه
~~إليه وهو لا يعلم أن عليها دينا فهو بمنزلة الباب الأول تعتق هي وولدها لأن
~~أداء القاضي كأداء الولد أو أقوى منه لأن القاضي له ولاية قضاء دين الميت
~~من ماله كما يكون ms2119 لمن يخلفه ذلك
# وإن أعتق المولى ولدها في حياتها عتق ولم يرفع عنها شيء من الكتابة لأنه
~~تبع محض لا يقابله شيء من البدل إذا لم يكن من أهل القبول وقت عقد الكتابة
~~فهو كالولد المولود في الكتابة وإن ماتت ولم تترك مالا فأعتق المولى الولد
~~جاز العتق لأنه قائم مقامها ولو أعتقها المولى جاز العتق
# وإن كان عليها دين وبقي حق الغرماء في ذمتها فكذلك إذا أعتق ولدها وهذا
~~لأن حق غرمائها لا يتعلق بذمة الولد ما بقيت الكتابة إنما يتعلق بالكسب
~~وبالعتق لا يفوت شيء من محل حقهم فلا يمنع نفوذ العتق من المولى ولا يفوت
~~الغرماء شيء من محل حقهم ولا يضمن للغرماء شيئا ولكن الولد يسعى لهم في
~~الدين كما كان يفعله قبل العتق
# رجل كاتب أمته وهي حبلى أو حبلت من بعد ثم أعتق نصفها قبل أن تلد عتق من
~~الولد مثل ذلك لأن الجنين تبع لها وثبوت الحكم في التبع بثبوته في الأصل
~~فلهذا يعتق منه بقدر ما عتق منها وهي بالخيار إن شاءت سعت في نصف المكاتبة
~~وإن شاءت سعت في نصف القيمة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن العتق
~~عنده يتجزى وقد تلقاها جهتا حرية الكتابة والسعاية فتختار أيتهما شاءت
# فإن ماتت بعد ما ولدت يسعى الولد فيما على أمه لأنها بمنزلة المكاتبة
~~سواء اختارت السعاية في نصف المكاتبة أو نصف القيمة والولد مولود في
~~كتابتها فيسعى فيما عليها ولا يسعى في شيء من قيمة نفسه لأن ثبوت العتق في
~~نصفه بطريق التبعية للأم فلا ينقلب مقصودا فيما كان فيه تبعا
# وإن كان عليها دين يسعى الولد في جميع الدين أيضا لأنه قائم مقامها فيما
~~كان عليها من الدين والكتابة وهذا لأنه لا يعتق PageV08P030 إلا بعتقها
~~فكان هذا والولد المولود في الكتابة سواء
# وإن أعتقه المولى لم يبطل عنه الدين لأن الدين قد ثبت في ذمته على أن
~~يؤدي من سعايته باعتبار خلافته عنها فلا يبطل بإعتاق المولى إياه كما ms2120 لا
~~يبطل بإعتاق المولى إياها
# وإن كان هذا الولد جارية فعلقت من المولى ثم مات المولى عتقت بجهة
~~الاستيلاد لأنها كانت كالمكاتبة للمولى وسعت في الدين الذي على أمها كما لو
~~كان المولى أعتقها في حياته ولم تسع في المكاتبة لأن سعايتها في المكاتبة
~~كان لتحصيل العتق لنفسها وقد عتقت ولأن المولى بإعتاقه إياها بعد موت الأم
~~يصير مبرئا لها عن بدل الكتابة
# ألا ترى أنه لو أعتق أمها في حياتها كان مبرئا لها عن بدل الكتابة فكذلك
~~الولد ويستوي إن أعتقها قصدا أو بالاستيلاد
# وإذا كاتب الرجل أمة فولدت ولدا فجنى على الولد جناية أو اكتسب مالا
~~فجميع ذلك للأم لأنه تابع لها في الكتابة فكسبه وأرش طرفه لها وليس للولد
~~أن يمنع شيئا منها
# وإن كان كبيرا فإن عتقا ثم ماتت الأم فذلك ميراث عنها سواء كانت أخذت منه
~~أو لم تأخذ بخلاف ما يكتسبه الولد بعد موتها وهذا لأن في حال بقاء الأصل لا
~~عبرة للتبع فكان كسب الولد ككسبها
# ولو اكتسبت ثم عتقت وماتت كان كسبها ميراثا عنها سواء كان في يدها أو في
~~يد غيرها فكذلك كسب ولدها فأما بعد الموت فات ما هو الأصل ولكن بقي الولد
~~خلفا عنها فيما كان من حاجتها وحاجتها إلى أداء البدل لتعتق به فلهذا كان
~~ماوراء ذلك من كسب الولد له
# وإن مات الولد بعد العتق من تلك الجراحة كان جميع قيمته للأم لأن الجاني
~~صار قاتلا له فإن بالعتق لا تنقطع السراية هنا حين لم يتبدل المستحق
# وإذا صار قاتلا له وهو مكاتب وقت جنايته فيكون الواجب عليه القيمة ويكون
~~ذلك سالما للأم وإن مات الولد عن مال وورثة أحرار ثم ماتت الأم قبل أن
~~تأخذه ولم تترك شيئا فذلك المال مالها لأن سبب الاستحقاق تم لها في حياتها
~~فلا يبطل حقها بموتها ولكن القيمة مالها ويأخذ المولى منه المكاتبة والباقي
~~ميراث عنها ويجوز لولد المكاتبة أن يبيع ويشتري لأنه بمنزلة أمه مكاتب
~~فيملك التصرف
# وإن كان ms2121 كسبه لها بحكم التبعية في الكتابة فإن لحقه دين ثم ماتت الأم سعى
~~في جميع ذلك كما كان يسعى في حياتها فإن اكتسب مالا قضى منه الدين الذي
~~عليه وعلى أمه وسعى في الكتابة لأنه مع لحوق الدين إياه هو قائم مقام الأم
~~بعد موتها فيسعى في جميع ما عليها
# وإن مات بدىء بدينه لأن دينه في ذمته أقوى من حيث أنه أسبق تعلقا وأنه
~~أصيل فيه لمباشرة سببه فيبدأ من كسبه بدينه ثم بدين أمه
# ألا ترى أن المكاتبة لو أذنت لعبدها في PageV08P031 التجارة فلحقه دين ثم
~~ماتت كان غرماء العبد أحق بمالية الرقبة من غرمائها فكذلك الولد وهذا لأن
~~كسبه لها بعد ما يفرغ من حاجته فإن حاجة المكتسب في كسبه مقدم على حاجة
~~غيره
# مكاتبة ولدت بنتا فكبرت وارتدت ولحقت بالدار ثم أسرت لم تكن فيئا لأنها
~~مكاتبة تبع لأمها والمكاتبة لا تملك بالأسر فتحبس حتى تتوب أو تموت كما لو
~~كانت الأم هي التي فعلت ذلك
# وبهذا ونحوه يتبين فساد قول من يقول من أصحابنا أن أحدا لا يتكاتب على
~~أحد فإن الابنة لو لم تصر مكاتبة حقيقة لصارت فيئا بالأسر
# فإن ماتت المكاتبة عن غير وفاء فإن القاضي يخرج الابنة من الحبس حتى تسعى
~~فيما على أمها لأن حبسها لحق الشرع وحق الأمة والمولى فيها وفي سعايتها
~~مقدم على حق الشرع
# ألا ترى أن الأمة إذا ارتدت لم تحبس ولكنها تدفع إلى المولى يستخدمها
~~ويحبسها فكذلك الابنة هنا تخرج لتسعى فيما على أمها مكاتبة ولدت ولدا ثم
~~قتلها الولد فقتلها بمنزلة موتها وليس عليه من جنايته شيء لأنه جزء منها
~~فكأنها جنت على نفسها ولأنه لو جنى على غيرها كان موجب جنايته في كسبه
~~وكسبه لها فلو وجب لها بجنايته شيء إنما يجب فيما هو من حقها فلا يكون
~~مفيدا
# وإن جنت الأم جناية على إنسان ثم ماتت قبل أن يقضي عليها بشيء سعى الولد
~~في الجناية والكتابة لأنه قائم مقامها وهي في حياتها كانت ms2122 تسعى فيها فإن
~~عجز نظر فإن كان القاضي قضى لولي الجناية بالقيمة فهو بمنزلة الدين على
~~الولد يباع فيه
# وإن كان القاضي لم يقض لولي الجناية بشيء بطلت الجناية بعجزه كما لو عجزت
~~في حال حياتها قبل قضاء القاضي ثم ماتت وهذا لأن حق ولي الجناية في رقبتها
~~وإنما يصير دينا في ذمتها بقضاء القاضي فإذا ماتت قبل القضاء بطل حقه لفوات
~~محله فكذلك هنا والله أعلم بالصواب
#
# | باب مكاتبة الرجلين
# ( قال ) ( وإذا كاتب الرجلان عبدهما مكاتبة واحدة فأدى إلى أحدهما حصته
~~لم يعتق نصيبه منه ما لم يؤد جميع المكاتبة إليهما ) لأن العقد واحد في حق
~~المكاتب فلا يعتق شيء منه بأداء بعض البدل كما لو كان لرجل واحد وهذا لأن
~~المقبوض غير سالم للقابض بل لشريكه أن يستوفي منه نصفه لأنه مال وجب لهما
~~بسبب واحد عوضا عما هو مشترك بينهما فكان أداؤه إلى أحدهما كأدائه إليهما
~~وإن أعتقه أحدهما جاز لأنه مالك لنصيبه متمكن من إعتاقه PageV08P032 بعد
~~الكتابة كما كان متمكنا منه قبل ذلك وكذلك إن وهب له نصيبه من المكاتبة أو
~~أبرأه عنه عتق لأنه لو كان مالكا لجميعه كان معتقا له بإبرائه عن جميع
~~البدل فكذلك إذا كان مالكا لبعضه كان معتقا لحصته بإبرائه إياه عن حصته من
~~البدل بمنزلة ما لو قال له أنت حر بخلاف ما لو استوفى حصته وهذا لأن ما
~~أسقط بالهبة والإبراء نصيبه خاصة فيتحقق به براءة ذمة المكاتب عن نصيبه
~~فأما المستوفي ليس بنصيبه خاصة حتى كان لشريكه أن يشاركه فلا يتم براءة
~~ذمته عن نصيبه بهذا الاستيفاء
# وكذلك إن سلم الشريك للقابض ما قبض أو كان قبض نصيبه بإذن شريكه لأنه لا
~~يتم سلامة المقبوض له بهذا أيضا حتى لو عجز الغلام كان المأخوذ بينهما
~~نصفين وهذا لأنه إنما سلم المقبوض بشرط أن يسلم له ما في ذمة المكاتب فإذا
~~فات شرطه بالعجز رجع بنصف ما قبض كالمحال عليه إذا مات مفلسا يعود الدين
~~إلى ذمة المحيل
# ثم ms2123 المكاتب بالخيار بعد إعتاق أحدهما إياه إن شاء عجز ويكون الشريك
~~بالخيار بين التضمين والسعاية في نصف القيمة والعتق في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وبين العتق والسعاية إن كان المعتق معسرا لأنه بتعجيزه نفسه
~~انفسخت الكتابة فيكون حكمه حكم عبد مشترك بين اثنين يعتقه أحدهما
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله يضمن المعتق نصف قيمته إن كان موسرا ويسعى
~~العبد في نصف قيمته إن كان معسرا كما هو مذهبه في العبد المشترك
# وعلى قول محمد رحمه الله يضمن الأقل من نصف القيمة ونصف ما بقي من
~~الكتابة وكذلك يسعى العبد في الأقل عند عسرة المعتق لأن وجوب الضمان
~~والسعاية لدفع الضرر عن الشريك ويندفع الضرر عنه بإيجاب الأقل كأن حقه وقت
~~الإعتاق كان في الأقل
# ألا ترى أنه يعتق نصيبه باتصال ذلك إليه والضرر يندفع عنه باتصال حقه
~~إليه
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول اعتبار الأقل بحكم بقاء الكتابة وحين عجز
~~نفسه فقد انفسخت الكتابة فكان حق الساكت في نصف العبد عينا ولا يندفع الضرر
~~عنه إلا باتصال نصف القيمة إليه ولا معنى لاعتبار الأقل بعد ذلك وإن اختار
~~المضي على المكاتبة ثم مات عن مال كثير أخذ المولى الذي لم يعتق نصف
~~المكاتبة من ماله كما كان يطالبه به في حياته ثم الباقي بعد ذلك لورثته
# وإذا كاتب الرجلان عبدين بينهما مكاتبة واحدة إن أديا عتقا وإن عجزا ردا
~~فإنه يكون كل واحد منهما مكاتبا بينهما على حدة بحصته وذلك بأن يقسم المسمى
~~على قيمتهما فيكون كل واحد منهما مكاتبا بحصته
# وإذا أدى أحدهما حصته إليهما عتق بخلاف ما لو كانا لرجل واحد لأن هناك كل
~~واحد منهما PageV08P033 يمكن أن يجعل ملتزما لجميع البدل البعض بطريق
~~الأصالة والبعض بطريق الكفالة مراعاة لشرط المولى والمالك واحد فلا يكون
~~ذلك منهما كفالة على الحقيقة فأما هنا نصف كل واحد منهما لمالك على حدة فلو
~~جعلنا كل واحد منهما مطالبا بجميع البدل كان بحكم الكفالة في البعض وفي نصف ms2124
~~ذلك كفالة من كل واحد منهما عن مملوك هو لغير مولاه فيكون كفالة حقيقة ولا
~~تصح الكفالة من المكاتب ولا ببدل الكتابة فلهذا كان كل واحد منهما مطالبا
~~بحصته خاصة يعتق بأداء ذلك إليهما كما لو كاتبه كل واحد منهما بعقد على حدة
# عبد بين رجلين كاتب أحدهما نصيبه بغير إذن شريكه فللشريك أن يرد المكاتبة
~~( وقال بن أبي ليلى رحمه الله تعالى ليس له ذلك بمنزلة ما لو أعتق أحدهما
~~نصيبه أو بمنزلة ما لو باع أحدهما نصيبه لأن تصرف المكاتب لاقى خالص ملكه )
~~ولكنا نقول هذا عقد محتمل للفسخ وفي إبقائه ضرر على الشريك الآخر أما في
~~الحال فلأنه يتعذر عليه بيع نصيبه وأما بعد الأداء فلأنه يتعذر عليه
~~استدامة الملك في نصيبه فلدفع الضرر عن نفسه يتمكن من فسخ عقد شريكه وإذا
~~جاز فسخ الكتابة لدفع الضرر عن المتعاقدين فلأن يجوز فسخه لدفع الضرر عن
~~غيرهما ممن لم يرض بعقدهما أولى ولا يبعد أن يلاقي تصرف الإنسان ملكه ثم
~~للغير أن يفسخه لدفع الضرر عن نفسه كالراهن يبيع المرهون أو الآجر يبيع
~~المؤاجر
# فإن أعتقه الشريك الآخر بعد ذلك نفذ عتقه عندنا
# وقال بن أبي ليلى لا ينفذ عتقه حتى ينظر ماذا يصنع في المكاتبة فإن أداها
~~عتق وضمن الذي كاتبه نصيب شريكه والولاء كله له وإن عجز ينفذ عتقه وهذا
~~بناء على أصله أن الكتابة لا تتجزى وأن المولى بعقد الكتابة يستحق الولاء
~~فإذا صار المكاتب مستحقا لجميع ولائه لا يملك الآخر إبطاله عليه بالإعتاق
~~ولكن يتوقف حكم إعتاقه لتوقف ملكه في نصيبه فإن أدى الكتابة تبين أن نصيب
~~الشريك كان منتقلا إلى المكاتب فيضمن المكاتب له نصف قيمته والولاء كله له
~~وإن عجز تبين أنه كان مشتركا بينهما فينفذ عتق المعتق في نصيبه
# فأما عندنا نصيب الشريك باق على ملكه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى غير
~~مكاتب وعندهما مكاتب كان متمكنا من فسخ الكتابة فيعتق نصيبه بإعتاقه
# وإذا أعتق فالمكاتب بالخيار في قول أبي ms2125 حنيفة رحمه الله تعالى إن شاء مضى
~~على الكتابة وأدى البدل وكان ولاؤه لهما
# وإذا اختار ذلك فليس للمكاتب أن يضمن المعتق شيئا لأنه ما أتلف عليه شيئا
~~من حقه وإن شاء عجز نفسه فعند ذلك يخير الذي كاتبه بين عتقه PageV08P034
~~واستسعائه وتضمين شريكه لما بينا
# وعندهما يعتق كله بإعتاق أحدهما وإن كان المعتق موسرا فللآخر حق التضمين
~~فإن كان معسرا فللآخر حق الاستسعاء على ما بينا من الاختلاف بينهما وعلى
~~هذا لو كاتب الآخر نصيبه أيضا عند بن أبي ليلى لا ينفذ منه وعندنا ينفذ
~~ويكون مكاتبا بينهما وليس للمكاتب الأول أن يفسخ عقد الثاني وإن باشره بغير
~~إذنه لأن ثبوت حق الفسخ لمعنى دفع الضرر ولا ضرر عليه هنا لأن نصيبه مكاتب
# ثم المسألة في كتابة أحد الشريكين على ثلاثة أوجه أحدها أن يكون بغير إذن
~~شريكه ويستوفي البدل قبل أن يفسخ الشريك الكتابة فنقول على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله يعتق نصيبه لوجود شرط العتق وهو أداء البدل ثم يكون للساكت أن
~~يأخذ من المكاتب نصف ما أخذ من العبد لأن المؤدي كسبه وكسبه كان مشتركا
~~بينهما فله أن يأخذ نصف ذلك منه ونصف ما بقي من الكسب في يد العبد أيضا ثم
~~يرجع المكاتب على العبد بما أخذه منه شريكه لأن جميع البدل كان بمقابلة
~~نصيبه وقد سلم نصيبه للعبد أيضا ولم يسلم للمولى نصف البدل فيرجع به عليه
~~كما لو استحقه مستحق آخر من يده ثم إن كان المكاتب موسرا فللشريك خيار بين
~~ثلاثة أشياء وإذا اختار التضمين يرجع المكاتب بما ضمن على العبد ويكون
~~الولاء كله له وإن اختار الاستسعاء أو الإعتاق أو كان المكاتب معسرا
~~فالولاء بينهما
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الجواب كذلك إلا أن المكاتب لا
~~يرجع على العبد بالنصف الذي أخذه شريكه منه لأن عندهما صار الكل مكاتبا فإن
~~جميع البدل مقابل بجميع الكسب ولم يسلم له إلا النصف وقد سلم للمولى من
~~جهته نصف البدل أيضا ثم ms2126 إن كان المكاتب موسرا فليس للساكت إلا التضمين وإن
~~كان معسرا فليس له إلا الاستسعاء
# والوجه الثاني أن يكاتب أحدهما نصيبه بإذن شريكه فعلى قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى إذا استوفي البدل عتق نصيبه وللشريك أن يرجع عليه بنصف ما أخذ
~~أيضا وبنصف ما بقي من الكسب في يد العبد لأنه أداه من كسبه وإذنه في العقد
~~لا يكون إذنا في قبض البدل
# ألا ترى أن الوكيل بالكتابة لا يملك قبض البدل فلهذا كان هذا الفصل
~~والفصل الأول سواء عنده إلا في حكمين أحدهما أنه لا يكون للآخر حق فسخ
~~الكتابة والآخر أنه لا يكون له أن يضمن المكاتب بعد العتق لوجود الرضا منه
~~بالسبب
# وعلى قولهما إذنه في كتابة نصيبه يكون إذنا في كتابة الكل فيصير الكل
~~مكاتبا بينهما إلا أن يقبض أحدهما جميع البدل لا يعتق ما لم يصل إلى الآخر
~~نصيبه لأن PageV08P035 المكاتب في نصيبه كان وكيلا والوكيل بالكتابة لا
~~يملك القبض للبدل فإن وصل إلى الآخر نصيبه حينئذ يعتق وما بقي من الكسب كله
~~سالم للعبد
# والوجه الثالث أن يأذن أحدهما لشريكه في أن يكاتب نصيبه ويقبض البدل فعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا قبض المكاتب البدل فليس للشريك أن يرجع بشيء
~~من المقبوض لأنه قبضه برضاه وصار هو آذنا للعبد في أن يقضي دينه بكسبه فلا
~~يثبت له حق استرداد شيء من القابض بخلاف الأول
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يعتق كله بقبض المكاتب سواء وصل
~~إلى الشريك نصيبه أو لم يصل لأنه كان وكيلا من جهته في قبض البدل فيعتق
~~العبد بالأداء إليه والمقبوض مشترك بينهما ولا سبيل للشريك على ما بقي من
~~كسب العبد في يده سواء وصل إليه نصيبه مما قبضه المكاتب أو لم يصل بأن هلك
~~في يده لأن هلاك نصيبه في يد وكيله كهلاكه في يده
# وإن كان أحد الشريكين كاتب جميع العبد فقول أبي حنيفة رحمه الله تعالى في
~~هذا كقولهما حتى إذا عتق بالأداء ms2127 إليه رجع الشريك عليه بنصف المقبوض وإذا
~~كان بغير إذنه لم يكن له أن يرجع على العبد بشيء من ذلك لأن جميع البدل هنا
~~بمقابلة جميع الكسب والرقبة ولم يسلم له من جهة المكاتب إلا النصف وقد سلم
~~للمكاتب نصف البدل أيضا فلا يرجع عليه بشيء آخر فإن أذن أحدهما لصاحبه أن
~~يكاتب نصيبه ويقبض البدل ثم نهاه بعد ما قبض بعضه صح نهيه لأن أذنه للمكاتب
~~في قضاء دينه بنصيبه من الكسب لا يكون ملزما شيئا إياه فيكون له أن يرجع عن
~~ذلك حتى يشاركه فيما يقبض بعده ولا يشاركه فيما كان قبض قبل النهي اعتبارا
~~للبعض بالكل
# وإن كاتب أحدهما نصيبه بغير إذن شريكه فلم يعلم به شريكه حتى كاتبه نصيبه
~~بإذن الأول ثم علم بكتابة الأول فأراد ردها لم يكن له ذلك لأنه بمباشرة
~~الكتابة في نصيبه صار مسقطا لخياره فإن الخيار له كان لدفع الضرر وقد التزم
~~ذلك الضرر ثم ما يأخذ واحد منهما بعد هذا منه فهو سالم له لا يشاركه الآخر
~~فيه لأن نصيب كل واحد منهما صار مكاتبا بعقد باشره بنفسه فلا يكون بينهما
~~في البدل شركة كما لو باع كل واحد منهما نصيبه بعقد على حدة بخلاف ما إذا
~~كاتباه معا لأن البدل هناك وجب لهما بعقد واحد وإن كان الأول أخذ منه شيئا
~~قبل كتابة الثاني كان للثاني أن يشاركه فيه لأن الثاني إنما يكون مسقطا حقه
~~عن كسبه بكتابة نفسه فيقتصر ذلك على ما يكتسبه بعد كتابته فلا يتعدى إلى ما
~~كان قبله وإن أذن كل واحد منها لصاحبه في مكاتبة نصيبه منه فهذا إذن له
~~PageV08P036 في القبض ولا يرجع أحدهما فيما قبض الآخر ولا يشركه وقوله وهذا
~~إذن له في القبض تجوز في العبارة فإن الإذن في الكتابة لا يكون إذنا في
~~القبض ولكن إنما لا يرجع واحد منهما على صاحبه لأن المكاتب صار أحق بجميع
~~كسبه ونصيب كل واحد منهما من البدل واجب بعقد على حدة فلا شركة ms2128 بينهما في
~~المقبوض
# وإن كاتب أحدهما نصيبه منه بعد ما أذن له صاحبه في الكتابة والقبض فقبض
~~بعض الكتابة ثم عجز الغلام ففي القياس للشريك أن يرجع على القابض بنصف
~~المقبوض لأنه إنما رضي بقبضه ليعتق نصيبه به ولم يعتق حين عجز الغلام ولأنه
~~إنما رضي الآذن بأن يقضي العبد دينه بنصيبه من الكسب وبعد العجز لا دين
~~فبقي هو كسب عبد مشترك بينهما فله أن يأخذ منه نصفه
# وفي الاستحسان لا سبيل له عليه فيما قبض اعتبارا للبعض بالكل وهذا لأنه
~~صار مسقطا حقه عن المقبوض حين أذن له في قبضه فلا يعود حقه فيه بعجز الغلام
# ألا ترى أنه لو تبرع إنسان بقضاء بعض البدل عن المكاتب ثم عجز المكاتب
~~عما بقي لم يكن للمتبرع استرداد ما تبرع به فهذا مثله وإذا كاتب أحدهما كله
~~بغير إذن شريكه ثم وهب للعبد نصف المكاتبة لم يعتق منه شيء كما لو كان
~~العبد كله له وهذا لأنه أضاف الهبة إلى نصف شائع فلا يتعين لذلك حصة نصيبه
~~خاصة فلهذا لا يعتق
# وإن قال وهبت لك جميع حصتي من هذه المكاتبة عتق إما لأن جميع البدل وجب
~~بعقده فكان هذا وقوله وهبت لك المكاتبة كلها سواء أو لأنه بريء من حصته من
~~البدل حين أضاف الهبة إلى نصيبه خاصة بمنزلة ما لو كاتباه ثم وهب أحدهما
~~جميع حصته إلا أن الأول أصح لأن العبد هنا لا يعتق إلا بأداء جميع البدل
~~إليه فعلم أن هبة جميع حصته تكون هبة لجميع المكاتبة مكاتبة بين رجلين علقت
~~من أحدهما فهي بالخيار لأنه تلقاها جهتا حرية فإن شاءت عجزت فكانت أم ولد
~~له ويضمن لشريكه نصف قيمتها ونصف عقرها لأنها أمة بينهما وقد استولدها وإن
~~شاءت مضت على الكتابة وأخذت عقرها فإن مضت على الكتابة ثم علقت من الآخر ثم
~~عجزت فالولد الأول للأول والولد الثاني للثاني لأن نصفها في الظاهر مكاتب
~~له حين استولدها وذلك يكفي لثبوت نسب الولد الثاني منه وهي أم ms2129 ولد للأول
~~لأنه استحق حق أمية الولد في جميعها إلا أن المكاتبة في نصيب الآخر كان
~~مانعا من ظهور هذا الاستحقاق قبل العجز وقد ارتفع هذا المانع بالعجز فصارت
~~أم ولد له من ذلك الوقت
# ألا ترى أن الخيار إذا سقط في البيع PageV08P037 بشرط الخيار يثبت الملك
~~للمشتري من وقت العقد حتى يستحق الزوائد وإذا صارت أم ولد له فعليه نصف
~~قيمتها للثاني وعلى الثاني جميع قيمة الولد لأنه تبين أنه استولد مملوكة
~~الغير ولكنه كان مغرورا باعتبار ظاهر الملك فيكون ولده حرا بالقيمة ولم
~~يذكر حكم العقر لأنه على رواية هذا الكتاب وجب نصف العقر على الثاني ونصف
~~العقر على الأول فيكون أحدهما قصاصا بالآخر
# وقد بينا في كتاب الدعوى أن الأصح وجوب جميع العقر على الثاني ثم يكون
~~النصف بالنصف قصاصا ويبقى للأول نصف العقر على الثاني وبينا هناك أن قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أيضا أنه حين استولدها أحدهما صار الكل
~~أم ولد له وهي مكاتبة فلا يصح استيلاد الثاني بعد ذلك ولا يثبت النسب منه
~~بالدعوى
# ( مكاتبة بين رجلين ولدت بنتا ثم وطىء أحدهما الابنة فعلقت منه ) قال (
~~ثبت نسبه منه ) لأن الابنة بمنزلة أمة مكاتبة بينهما فيثبت نسب ولدها من
~~أحدهما بالدعوى كما ثبت نسب ولد المكاتبة
# والابنة على حالها ليس لها أن تخرج نفسها من المكاتبة لتكون أم ولد
~~للمستولد لأنها تابعة في العقد فلا تملك فسخ العقد في حق نفسها مقصودا ولا
~~ولاية لها على فسخ العقد في حق أمها ولأن الأم إنما كانت تعجز نفسها عما
~~عليها من البدل وليس على الولد شيء من البدل وقد كان للأم منفعة في التخيير
~~فخيرناها ولا منفعة للابنة في ذلك وعلى المستولد عقرها لأنه وطئها وهي
~~مكاتبة ولكن عقرها للأم بمنزلة كسبها وإنها تابعة للأم في الكتابة
# فإن عجزت المكاتبة صارت الابنة أم ولد للواطىء لأن المانع من ظهور أمية
~~الولد في نصيب شريكه منها قد ارتفع بعجز الأم وإنما تصير أم ولد ms2130 له من حين
~~علقت منه فلهذا يضمن لشريكه نصف قيمتها يوم علقت منه
# وإن لم تعجز فاعتق الشريك الآخر الابنة بعد علوقها من الأول عتقت عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن نصيبه من الابنة باق على ملكه ما بقيت الكتابة فيها
~~فينفذ عتقه ولا سعاية عليها لأن نصيب المعتق عتق بإعتاقه ونصيب الآخر
~~بمنزلة أم الولد
# ولا سعاية على أم الولد للمستولد في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~بمنزلة أم ولد بين شريكين أعتقها أحدهما وولدها حر لأنه ثابت النسب من
~~المستولد وقد عتقت بذلك لكونه متمكنا من إعتاقه ولا سعاية عليه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى أيضا لأن إعتاق الشريك نصيبه من الأم يكون إعتاقا
~~لنصيبه منه كما بينا من عتق السفلى بإعتاق العليا على أصله والمكاتبة باقية
~~على حالها تعتق بالأداء أو تعجز فتكون أمة بينهما مكاتبة بين رجلين ولدت
~~فأعتق PageV08P038 أحدهما الولد عتق نصيبه منه لكونه مالكا لنصيبه بسبب
~~دخوله في مكاتبة الأم وهو على حاله حتى تعجز الأم أو تعتق لأنه لما صار
~~تبعا لأمه في الكتابة لا ينقلب مقصودا ما بقي حكم التبعية ولأن الأم لها حق
~~في كسب الولد فلا يتمكن المعتق من إبطال حقها في كسبه فإن عتقت عتق معها
~~لبقاء حكم التبعية في النصف الذي بقي رقيقا منه فإن عجزت فقد زال معنى
~~التبعية وصار الولد مقصودا وهو مشترك بينهما أعتقه أحدهما وقد بينا حكم
~~العبد المشترك يعتقه أحد الشريكين
# وإذا اختار التضمين يضمنه نصف قيمته وقت إعتاقه لا وقت عجز الأم لأن وجوب
~~الضمان بسبب الإعتاق فتعتبر القيمة عند ذلك كما تعتبر قيمة المغصوب وقت
~~الغصب
# ( مكاتبة بين رجلين ولدت بنتا فوطئا الابنة فعلقت فولدت منهما ثم ماتا
~~فالابنة حرة ) لأنها كانت أم ولد لهما فتعتق بموتهما كما لو أعتقاها وهذا
~~لأنها استغنت عن تبعية الأم لما ظهر لها من سبب العتق مجانا وتبقي الأم على
~~مكاتبتها لأن نفوذ العتق في التبع لا يوجب عتق الأصل
# ولو كانت ms2131 الأم هي التي ولدت منهما ثم ماتا عتقت هي بجهة الاستيلاد وعتق
~~ولدها أيضا لأنه تبع لها وثبوت العتق في التبع بثبوته في الأصل ولأن عتقها
~~بالاستيلاد كعتقها بإعتاق منهما ابتداء
# وقد بينا أنهما إذا أعتقاها عتق الولد معها لأن إعتاقهما إياها بمنزلة
~~الاستيفاء لما عليها من المكاتبة
# وإن عجزت ثم ولدت منهما بعد ذلك فالولد الأول رقيق لأن بعجزها انفسخت
~~الكتابة وصار الولد الأول رقيقا ثم يثبت فيها حق أمية الولد بعد انفصال هذا
~~الولد عنها وحق العتق لا يسري إلى الولد المنفصل كحقيقة العتق
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كاتب أحد الشريكين بغير إذن
~~شريكه ثم علقت منه فهي أم ولد له وأبو حنيفة رحمه الله تعالى في هذا لا
~~يخالفهما لأن نصيب الشريك عنده لم يصر مكاتبا فتصير أم ولد للمشتري ولكنه
~~حفظ جوابهما ولم يحفظ جواب أبي حنيفة وهي مكاتبة على حالها لأن الكتابة لا
~~تنافي الاستيلاد سابقا ولا طارئا ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها للشريك وهذه
~~إجازة للمكاتبة لأن العقد في حق الشريك لدفع الضرر عنه وقد زال ذلك بتحول
~~نصيبه إلى المستولد
# قال وهذا بمنزلة رجل له أم ولد كاتبها يريد به التشبيه في حكم لزوم
~~الكتابة
# فأما في مسألة الأصل المستولد ضامن نصف العقر لأن كتابته في نصيبه كان
~~نافذا ومن استولد مكاتبته يلزمه العقر لها
# وقد فسره بعد هذا فقال ( جارية بين رجلين كاتبها أحدهما بغير إذن شريكه
~~ثم PageV08P039 وطىء الذي كاتبها قبل أن يعلم شريكه بالمكاتبة فولدت منه
~~فهي أم ولد له والمكاتبة جائزة ويضمن الواطىء نصف قيمتها ونصف عقرها للشريك
~~ونصف العقر لها وللمكاتبة الخيار ) لأنه تلقاها جهتا حرية فإن اختارت
~~الكتابة أخذت نصف العقر منه وإن اختارت أن تكون أم ولد له لم يكن لها نصف
~~العقر لأن استحقاقها نصف العقر لكونها أحق بنفسها بعقد الكتابة وقد زال ذلك
~~حين اختارت الاستيلاد فإن أم الولد لا تستوجب على مولاها دينا وإن أجاز
~~شريكه المكاتبة بعد ما ms2132 علقت منه فإجازته باطلة وهي مكاتبة لأنه أجاز عقدا
~~باطلا ولأن نصيبه تحول إلى المكاتب بالاستيلاد وإنما كان يعتبر إجازته
~~باعتبار ملكه
# فإن وطئها الذي لم يكاتب فعلقت منه فهي أم ولد الذي علقت منه لأنه مالك
~~لنصيبه منها فصح استيلاده فيها والمكاتبة على حالها جائزة حتى يردها
~~الواطىء لأنه لامنافاة بين الاستيلاد والكتابة وكل واحد منهما يطرأ على
~~صاحبه فلم يكن إقدامه على الاستيلاد إبطالا منه للكتابة ولكنه لو انفسخت
~~الكتابة بعد ذلك صار الكل أم ولد له لأن المانع من انتقال نصيب الشريك إليه
~~بالاستيلاد هو الكتابة وقد ارتفعت
# وإن كاتبها أحدهما بإذن شريكه ثم استولدها الآخر فإن شاءت عجزت وكانت أم
~~ولد المستولد لزوال المانع في نصيب الشريك وإن شاءت مضت على كتابتها وأخذت
~~منه نصف العقر لأن الكتابة في نصيب الشريك لازمة حين باشرها بإذن شريكه
~~وتأخذ منه نصف العقر لأنها أحق بنفسها في ذلك النصف
# فإذا أدت المكاتبة عتقت ولم تسع للمستولد في شيء لأن نصيبه منها أم ولد
~~ولا سعاية على أم الولد للمستولد في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وإن كاتب أحدهما نصيبه بغير إذن شريكه فاكتسبت مالا وقضت منه الكتابة
~~فعتقت ثم اكتسبت مالا ثم حضر الذي لم يكاتب فله نصف ما اكتسبته قبل أداء
~~الكتابة ولها نصفه لأن نصيب المكاتب منها مكاتب ونصيب الشريك مملوك له
~~والكسب يملك بملك الأصل وما اكتسبته بعد أداء الكتابة فهو لها لأن عندهما
~~تعتق كلها بعتق البعض
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يعتق نصيب المكاتب ونصيب الشريك بمنزلة
~~المكاتب لما عليها من السعاية والمكاتب أحق بكسبه من المولى فلهذا لم يكن
~~للشريك شيء مما اكتسبت بعد أداء الكتابة فإن ماتت قبل أن تؤدي شيئا وتركت
~~مالا فنصفه للذي لم يكاتب لأنه كسب نصيبه منها ويأخذ الذي كاتب النصف
~~الباقي في المكاتبة لأن كسب نصيبه منها والمكاتبة كانت نافذة في نصيبه
~~فيأخذ بدل PageV08P040 الكتابة من تركتها بعد موتها ثم يأخذ الذي لم يكاتب
~~نصف ms2133 قيمتها مما بقي إن كان شريكه معسرا لأنه يثبت له حق استسعائها في نصف
~~القيمة إن كانت حية وقد ماتت عن مال فيأخذ تلك السعاية من مالها والباقي
~~ميراث لورثتها الأحرار لأنه حكم بعتقها بأداء السعاية مستندا إلى حال
~~حياتها فإن لم يكن لها وراث غيرهما كان ما بقي بينهما نصفين لأن نصيب كل
~~واحد منهما عتق على ملكه في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فهي مولاة لهما
~~وإن شاء أن يضمن شريكه لأنه موسرا كان له ذلك لأن المكاتب صار معتقا لنصيبه
~~ثم يرجع به المكاتب في مالها كما يرجع عليها لو كانت حية ويكون ولاؤها
~~وميراثها له إن لم يكن لها وارث لأنه تملك نصيب شريكه بالضمان وإن كانت
~~ماتت بعد ما أدت المكاتبة وقد تركت مالا لا يدري متى اكتسبته قبل الأداء أو
~~بعده فالمال له لأن الكسب حادث فيحال حدوثه إلى أقرب الأوقات وهو ما بعد
~~أداء الكتابة ولأن سبب الاستحقاق لها لأنه قد ظهر وهو اكتسابها واستحقاق
~~النصف لشريكه لم يعلم سببه وهو كون نصيبه قنا حين اكتسب ولا يقال قد عرفنا
~~نصيبه مملوكا قنا له فيجب التمسك بذلك حتى يتبين خلافه لأن هذا ظاهر علم
~~زواله بعد ما أدت الكتابة واستصحاب الحال إنما يعتبر إذا لم يكن خلافه
~~معلوما في الحال
# ( جارية بين رجلين كاتبها أحدهما بغير إذن شريكه فأدت إليه الكتابة ثم
~~وطئها الآخر فعلقت منه ) قال ( تسعى له في نصيبه ) لأن نصيبه بمنزلة
~~المكاتب لما عليها من السعاية ولا تصير أم ولد له أما عندهما لأنها عتقت
~~بأداء الكتابة وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه تعذر استدامة الملك لما
~~نفذ فيها من العتق من جهة المكاتب وإنما تكون أم ولد له إذا عجزت عن
~~السعاية وليس لها ذلك ها هنا حتى لو مات المستولد قبل أن تؤدي السعاية عتق
~~نصيبه بجهة الاستيلاد وسقط عنها السعاية عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى (
~~رجل كاتب جارية ثم مات عن ابنين فاستولدها أحدهما ms2134 فهي بالخيار إن شاءت عجزت
~~فكانت أم ولد له ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه ) لأن الكتابة انفسخت
~~بالعجز فصارت مشتركة بينهما إرثا قد استولدها أحدهما وإن شاءت مضت على
~~كتابتها وأخذت عقرها لأن المكاتب لا يورث ما بقيت الكتابة وقد سقط الحد عن
~~الواطىء بشبهة حق الملك الثابت له فيها بانعقاد سببه فيجب العقر لها
# وإذا كاتب الرجلان جارية بينهما مكاتبة واحدة ثم ارتد أحدهما عن الإسلام
~~فأدت المكاتبة إليهما ثم قتل مرتدا قال لا تعتق وليس أداؤها إلى المرتد
~~بشيء في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى PageV08P041 وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى تعتق لأن قبض المرتد عندهما جائز كقبض المسلم بمنزلة
~~قولهما في تصرفات المرتد وأما في قول أبي حنيفة تصرفات المرتد تتوقف وتبطل
~~بقتله فكذلك قبضه نصيبه من البدل كان موقوفا
# وبالقتل تبين أنه كان حق الوارث فكان قبضه باطلا وترجع الورثة على الشريك
~~بنصف ما أخذ كما لو كان هو أخذ نصيبه وحده ولهذا لا يعتق نصيب الشريك منها
~~أيضا ثم يستسعونها في النصف الباقي فإن عجزت ردت في الرق بمنزلة مكاتبة أدت
~~نصف البدل إلى الموليين ثم عجزت
# ثم أشار في الأصل إلى أنه وإن كاتبه في حالة الردة لم يجز قبضه لبدل
~~الكتابة بخلاف ما إذا باعه في حالة الردة وقبض ثمنه كان جائزا من قبل أن
~~بالردة صار ماله كأنه للوارث والعاقد في باب الكتابة لا يستحق قبض البدل
~~بعقده إذا كانت المكاتبة لغيره بخلاف العاقد في باب البيع فإن حق قبض الثمن
~~له وإن كان البيع لغيره وكان في هذا الكلام نظر لأن بيعه في كسب إسلامه لا
~~ينفذ بعد الردة ما لم يسلم وبعد الإسلام يجوز قبضه في المكاتبة وفي الثمن
~~جميعا وإنما هذا الفرق فيما إذا كان البيع والكتابة قبل الردة فلا يجوز
~~قبضه لبدل الكتابة بعد الردة ويجوز قبضه الثمن بحق العقد وإنما لحقه الحجر
~~بالردة كالعبد المأذون إذا باع شيئا ثم حجر عليه مولاه كان قبضه ms2135 الثمن
~~صحيحا
# ولو لحق المرتد منهما بدار الحرب فأدت جميع الكتابة إلى الشريك الآخر لم
~~تعتق لأن قبضه نصيب ورثة المرتد باطل وإن أدت إلى الشريك الباقي وإلى ورثة
~~المرتد عتقت إذا كان قد قضى بلحاقه كما لو مات فدفعت الكتابة إلى الشريك
~~الحي وإلى ورثة الميت
# وإن عجزت بعد ما ارتد أحدهما فردها في الرق ثم قتل المرتد على ردته فهي
~~على مكاتبتها لأن فسخ الكتابة في نصيب المرتد باطل عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ككتابته والكتابة إذا كانت واحدة لا يمكن فسخها في البعض دون البعض
~~بسبب العجز كما لو كان أحد الموليين غائبا فعجزت عن المكاتبة لم يفسخ
~~القاضي العقد بخصومة الشاهد منهما حتى يحضر الآخر
# وإذا ارتد الشريكان معا ثم عجزت المكاتبة فرداها في الرق فإن أسلما فهي
~~أمة قنة بينهما
# وإن قتلا على الردة فهي على مكاتبتها
# وإن كانت المكاتبة بين رجلين فولدت بنتا
# ثم إن أحد الموليين وطىء الابنة فعلقت منه ووطىء الآخر الأم فعلقت منه
~~فقالتا نحن نعجز فذلك لهما ومراده أن للأم أن تعجز نفسها لأنه تلقاها جهتا
~~حرية وأما الولد فليس من هذا الخيار في شيء لأنه ليس عليه شيء من البدل
~~PageV08P042 فإذا اختارت الأم المضي على الكتابة أخذت كل واحدة منهما عقرها
~~من الواطىء
# وعقر الابنة يكون للأم بمنزلة الكسب وإن عجزت كانت كل واحدة منهما أم ولد
~~للذي وطئها ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كاتب الرجل نصيبه من عبده
~~بغير إذن شريكه فللشريك أن يرد ذلك ولا يرده إلا بقضاء القاضي إلا أن يرضى
~~العبد ومولاه الذي كاتبه أن ينقض الكتابة وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أيضا لأن ثبوت حق الفسخ للآخر مختلف فيه بين العلماء فلا يتم إلا
~~بقضاء القاضي أو التراضي كالرجوع في الهبة وهذا لأن الفاسخ إنما يفسخ
~~باعتبار ملكه والعاقد يمنعه من ذلك باعتبار ملكه أيضا فإذا استوت الإقدام
~~كان الفضل إلى القاضي ms2136 والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب مكاتبة الرجل شقصا من عبده
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا كاتب الرجل نصف عبده جاز ذلك وصار كله
~~مكاتبا بذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ) لأن الكتابة عندهما
~~لا تتجزأ كالعتق وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يقتصر على القدر الذي كاتب
~~منه فإن أدى المكاتبة عتق منه ذلك القدر ويسعى فيما بقي من قيمته على قدر
~~ما يطيق بمنزلة رجل أعتق بعض عبده
# ومعنى هذا أنه ليس للمولى أن يطالبه بالسعاية في الحال ولكن يجعله منجما
~~عليه بحسب ما يعلم أنه يطيق أداءه لأنه معسر فيستحق النظرة إلى الميسرة
~~بالنص ولأن مقصوده تكميل العتق دون التضييق عليه وإن اكتسب العبد مالا قبل
~~الأداء إليه فنصفه له ونصفه للمولى لأن نصفه مملوك للمولى غير مكاتب والكسب
~~يملك بملك الأصل وما اكتسب بعد الأداء ليس للمولى منه شيء لأن النصف منه
~~عتق بالأداء والنصف الآخر يستسعى كالمكاتب فيكون هو أحق بجميع كسبه بعد
~~الأداء
# وإذا كاتب نصفه ثم أراد أن يحول بينه وبين الكسب لم يكن له ذلك لأن مقصود
~~المولى بالكتابة تمكينه من التقلب والتكسب ليؤدي به البدل
# وقد ثبت هذا الحق للمكاتب بكتابة النصف لازما فكما لا يكون له أن يفسخ
~~الكتابة لا يكون له أن يحول بينه وبين الكسب
# وإذا أراد أن يخرج من المصر فله أن يمنعه في القياس لأن نصفه مملوك له
~~وللمولى أن يمنع ملكه من السفر ولا يتأتى السفر في قدر ما صار مكاتبا
~~PageV08P043 منه وحده فكان للمولى أن يمنعه دفعا للضرر عن ملكه كمن استأجر
~~دابة ليركبها هو ليس له أن يركب غيره أو استأجر ثوبا ليلبسه هو ليس له أن
~~يلبس غيره لأن الركوب واللبس يتفاوت فيه الناس فيصير المستأجر ممنوعا من
~~التصرف فيما يملكه من المنفعة على وجه يلحق الضرر بصاحب الثوب
# ولكنه في الاستحسان لا يمنع من ذلك لأن المولى أثبت له حق التقلب والتكسب
~~وربما لا يحصل ms2137 له هذا المقصود في المصر والخروج من المصر للطلب طريق ظاهر
~~بين الناس فيصير مثبتا له ذلك الحق حين كاتب نصفه فلا يمنعه بعد ذلك منه
~~وهذا أولى الوجهين بالأخذ به لأن المقصود من هذا العقد الإرفاق به
# وكذلك لو أراد أن يستخدمه أو يستسعيه يوما ويخلي عنه يوما للكسب فله ذلك
~~في القياس لأن خدمته ومنفعته ككسبه فكما أن للمولى أن يأخذ نصف كسبه فكذلك
~~له أن يجعل نصف خدمته لنفسه بالتهايؤ بينه وبين نفسه
# وفي الاستحسان لا يعرض له في شيء حتى يؤدي أو يعجز لأنه أثبت له حق
~~التقلب والتكسب وذلك بمنافعه يكون فمن ضرورة ثبوت هذا الحق له لازما أن
~~يكون أحق بمنافعه وهذا أولى الوجهين بالأخذ به لأنه إرفاق به وليس فيه ضرر
~~على مولاه فإنه إذا اكتسب بمنافعه كان للمولى أن يأخذ نصفه فيكون هذا
~~تحويلا لحقه من المنفعة إلى الكسب ولا ضرر فيه
# ولو جعلنا المكاتب أحق بكسبه كان فيه إبطال حق المولى عن نصف الكسب فلهذا
~~لا يعتبر الإرفاق في ذلك وإذا كاتب نصف جاريته فولدت ولدا كان ولدها
~~بمنزلتها ونصف كسبه للمولى لأن نصف الولد مملوك كنصف الأم ونصف كسبه للأم
~~لأنه داخل في كتابتها فتأخذ حصة ذلك من كسبه فإن أدت عتق نصفها ونصف الولد
~~معها ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته لأن كل واحد منهما معتق البعض وقد
~~احتبس ما بقي من ملك المولى فيه عنده وكل واحد منهما مقصود في هذه السعاية
~~فإذا اكتسب الولد بعد ذلك فذلك الكسب له دون أمه ومولاه لأنه صار كالمكاتب
~~بما لزمه من السعاية في نصف قيمته مقصودا
# وإن ماتت الأم قبل أن تؤدي شيئا من كتابتها يسعى الولد في المكاتبة لأن
~~نصفه تبع للأم في الكتابة فيقوم مقامها بعد موتها في السعاية وفي المكاتبة
~~فإذا أداها عتق نصفها كما لو أدت في حال حياتها ويسعى بعد ذلك في نصف قيمته
~~ولا يسعى في نصف قيمة أمه لأن في السعاية في ms2138 نصف القيمة كل واحد منهما
~~مقصود فلا يجب عليه ما كان واجبا عليها من السعاية لأن ذلك في حكم التبعية
~~ولا تبعية هنا في حق PageV08P044 ذلك النصف وهو بمنزلة رجل أعتق نصف جاريته
~~ونصف ولدها ثم ماتت الأم فلا سعاية على الولد من قبل الأم ولو كان أعتق نصف
~~أمته وهي حبلى فولدت بعد ذلك أو حبلت بعد العتق فهذا الولد يسعى فيما على
~~أمه إذا ماتت لأن جميع الولد تبع لها
# ألا ترى أنه ليس عليه شيء من السعاية مقصودا فيسعى فيما عليها بعد موتها
# وإذا كاتب نصف أمته فولدت ولدا ثم ماتت الأم وتركت مالا وعليها دين قضي
~~الدين من جميع تركتها أولا لأن نصفها مكاتب ونصفها مأذون ودين المأذون في
~~كسبه مقدم على حق المولى ويكون للمولى نصف ما بقي بعد الدين لأن نصفه ملكه
~~وكسب ذلك النصف له بعد الفراغ من الدين ونصف المكتسب لها فيؤدي من ذلك
~~كتابتها فإن بقي شيء أخذ المولى نصف قيمتها لأنه كان يستسعيها في نصف
~~القيمة بعد أداء الكتابة لو كانت حية فيأخذ ذلك من تركتها بعد موتها
~~والباقي ميراث لورثتها لأنا حكمنا بموتها حرة ولا يرث هذا الولد منها شيئا
~~لأن استناد العتق في الولد إلى حال حياتها كان في النصف الذي هو تبع لها
~~وفي النصف الباقي الولد مقصود فإن عليه أن يسعى في نصف قيمته ولا يعتق إلا
~~بعد أداء سعايته فكان بمنزلة المملوك عند موت أمه فإن لم تدع الأم شيئا سعى
~~الولد في الدين كله لأن في حكم الدين الولد قائم مقام الأم كولد المأذونة
~~وولد المكاتبة يسعى في الكتابة أيضا لهذا المعنى ثم يسعى في نصف قيمة نفسه
~~لأنه معتق النصف بعد أداء الكتابة ولا يسعى في نصف قيمة الأم لما بينا أنه
~~ليس بتبع لها في هذا النصف
# فإن أدى الكتابة قبل أن يؤدي دين الغرماء عتق نصفه ونصف أمه كما لو أدت
~~في حياتها ولم يرجع الغرماء على المولى بما أخذ لكنهم ms2139 يتبعون الولد بالدين
~~لأنه قائم مقامها فأخذه بدل الكتابة منه كأخذه منها
# وإذا أخذ منها كان المأخوذ سالما والغرماء يتبعونها بديونهم فكذلك الولد
~~وما اكتسب الولد قبل أن يؤدي الكتابة فنصفه للمولى بعد الدين لأن الولد
~~بمنزلتها
# وقد بينا أنه يبدأ بالدين من كسبها ثم يسلم للمولى نصف ما بقي باعتبار
~~ملكه في نصفها فكذلك الولد
# ( رجل كاتب نصف أمته فاستدانت دينا سعت في جميع الدين ) لأن كتابة النصف
~~من المولى يتضمن الإذن للنصف الآخر في التجارة على ما بينا أنه تمليك لها
~~من التقلب والتكسب ومن ضرورته الإذن في التجارة فإن عجزت كان جميع الدين في
~~جميع رقبتها تباع في ذلك لأن جميع الدين ظهر وجوبه في حق المولى باعتبار
~~الإذن PageV08P045 فتباع فيه بعد العجز وكذلك إن كانت لشريكين وكاتبها
~~أحدهما بإذن شريكه فاستدانت دينا ثم عجزت فالدين في جميع رقبتها تباع فيه
~~لأن رضا الشريك بالكتابة يتضمن الإذن لها في التجارة في نصيب نفسه ضرورة
# ( عبد بين رجلين أذن له أحدهما في التجارة فاستدان دينا فهو في نصيب
~~الآذن خاصة ) لأن الآذن رضي بتعلق الدين بمالية رقبته وذلك منه صحيح في
~~نصيبه دون نصيب شريكه وكذلك إن كاتب أحدهما بغير إذن شريكه لأن الشريك لم
~~يرض بتعلق الدين بنصيبه ولا بثبوت حكم الآذن في نصيبه بخلاف ما إذا كانت
~~الكتابة بإذنه فإن اشترى الذي أذن له في التجارة نصيب شريكه بعد ما لحقه
~~الدين فالدين في النصف الأول خاصة كما لو كان قبل شرائه وكذلك ما استدان
~~بعد هذا بغير علم مولاه لأن حكم الآذن لم يثبت في المشتري بنفس شرائه وهذا
~~النصف كان محجورا قبل الشراء وتأثير الشراء في رفع الآذن الثابت لا في
~~إثباته
# وإن علم أنه يشتري ويبيع فلم ينهه فالقياس كذلك لأن شراءه وبيعه صحيح
~~باعتبار الآذن في نصفه وتأثير سكوت المولى في إثبات الرضا بتصرفه لينفذ ذلك
~~دفعا للضرر والغرور عمن عامله وذلك حاصل بدون ثبوت الآذن في النصف الباقي
~~فلا يجعل سكوته ms2140 إذنا وفي الاستحسان يلزمه جميع ذلك في جميع الرقبة اعتبارا
~~للبعض بالكل فإنه لو كان الكل محجورا فرآه المولى يبيع ويشتري فلم ينهه صار
~~الكل مأذونا فكذلك إذا كان النصف محجورا لأن سكوته عن النهي بعد العلم
~~بتصرفه بمنزلة التصريح بالآذن وإذا كاتب نصف عبده لم يكن له أن يبيع الباقي
~~لأنه ثبت للعبد حق التكسب والتقلب لازما وفي بيع الباقي إبطال هذا الحق
~~عليه فإن باعه من العبد عتق النصف الذي باعه لأن بيع النصف من نفسه إعتاق
~~وكتابة البعض لا تمنع إعتاق ما بقي منه لأن في الإعتاق تقرير حقه لا إبطاله
~~وله الخيار إن شاء عجز وسعى في نصف قيمته وإن شاء مضى على الكتابة فإن مضى
~~على الكتابة وأدى بعضها ثم عجز حسب له ما أدى من نصف القيمة وسعى فيما بقي
~~منه لأن بعتق النصف صار هو أحق بجميع كسبه وللمولى عليه إما الكتابة وإما
~~نصف القيمة فما سبق فيه يكون محسوبا مما له عليه وكذلك بدل الكتابة في حال
~~قيام العقد أو نصف القيمة بعد العجز عنه وما كان كسبه قبل أن يشتري نفسه
~~فله نصفه وللمولى نصفه لأن نصفه كان مملوكا للمولى حين اكتسب هذا المال فإن
~~كان أدى إلى المولى شيئا قبل أن يشتري نفسه فقال المولى اطرح نصف ذلك
~~المؤدى لأن لي نصف الكسب فله ذلك إن كان أداه PageV08P046 من شيء اكتسبه
~~وإن كان أداه من دين استدانه فلا شيء للمولى من ذلك لما قلنا أنه في النصف
~~الآخر مأذون له ولا يسلم كسبه للمولى إلا بعد الفراغ من دينه ولو كاتب نصف
~~عبده ثم اشترى السيد من المكاتب شيئا جاز الشراء في نصفه لأن النصف منه
~~مكاتب والنصف مأذون وشراء المولى من مكاتبه مفيد وشراؤه من المأذون إذا لم
~~يكن عليه دين غير مفيد
# فلهذا كان نصف المشتري للسيد بنصف الثمن والنصف الآخر للسيد بقديم ملكه
~~وإن اشترى المكاتب من مولاه عبدا ففي الاستحسان جاز شراؤه في الكل كما لو ms2141
~~اشتراه من غيره لأن النصف منه مكاتب والنصف مأذون وفي القياس لا يجوز شراؤه
~~إلا في النصف لأن النصف منه مكاتب والنصف مملوك للمولى وشراء المملوك من
~~مولاه لا يجوز إذا لم يكن عليه دين لأنه غير مفيد ويجوز إن كان عليه دين
~~لأنه مفيد فكذلك هنا وبالقياس نأخذ لأنه أقوى الوجهين فالعقود الشرعية غير
~~مطلوبة بعينها بل لفائدتها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب كتابة العبد المأذون
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا كاتب الرجل عبده المأذون جاز إذا لم يكن
~~عليه دين وإن كان عليه دين يحيط برقبته أو لا يحيط بها فللغرماء أن يردوا
~~الكتابة بمنزلة ما لو باعه المولى ) لأن هناك الغرماء يتوصلون إلى حقهم من
~~الثمن في الحال وهنا لا يتوصلون إلى حقهم لأن بدل الكتابة منجم مؤجل عليه
~~فإذا كان لهم أن ينقضوا البيع لدفع الضرر عنهم فلأن يكون لهم أن ينقضوا
~~الكتابة أولى فإن أخذ المولى الكتابة أو بعضها ثم علم الغرماء بذلك فلهم أن
~~يأخذوا ذلك من المولى لأن حق الغرماء في كسبه مقدم على حق المولى فلا يسلم
~~للمولى شيء من كسبه ما بقي حق الغرماء ولكن العبد قد عتق إن كان أدى جميع
~~الكتابة لوجود الشرط بمنزلة ما لو أعتقه المولى فإن قيام الدين عليه لا
~~يمنع صحة إعتاق المولى إياه فإن بقي من دينهم شيء كان لهم أن يضمنوا المولى
~~قيمته لأن مالية رقبته كان حقا للغرماء حتى يبيعوه في دينهم وقد أبطل
~~المولى ذلك عليهم بالإعتاق فيضمن قيمته ثم يتبعون العبد ببقية دينهم لأنه
~~كان في ذمته وبالعتق تقوى ذمته ولا يرجع المولى على العبد بالمكاتبة لأنه
~~إنما كاتبه ليؤدي البدل من كسبه وهو كان عالما في ذلك الوقت أن كسبه مشغول
~~بالدين فيكون راضيا بقبض البدل مشغولا ولأن PageV08P047 البدل للمولى بما
~~أوجبه للعبد من الحق في كسبه وإنما أوجب له الحق في كسبه مشغولا بالدين
~~فإذا سلم البدل للمولى مشغولا بالدين تتحقق المساواة وإن لم ms2142 يأخذ المولى
~~المكاتبة ولم يردها الغرماء حتى قضى المولى دينهم جازت الكتابة لأن المانع
~~دينهم وقد ارتفع بوصول دينهم فجازت الكتابة كما لو باعه ثم قضى الدين وهذا
~~لأن المانع حق الغرماء وقد ارتفع بوصول دينهم إليهم ولا يرجع على العبد بما
~~أدى عنه من الدين لأنه ظهر ملكه بما أدى فهو كما إذا أدى الفداء عن العبد
~~الجاني ولأنه أصلح مكاتبته فيكون عاملا لنفسه في ذلك ولأنه لم يكن مطالبا
~~بأداء هذا الدين وكان هو في الأداء كمتبرع آخر وكذلك إن أبى المولى أن يؤدي
~~الدين فأداه الغلام عاجلا لأنه سقط حقهم بوصول دينهم إليهم من جهة العبد
# ( رجل كاتب أمته وعليها دين فولدت ولدا وأدت المكاتبة ثم حضر الغرماء
~~فلهم أن يأخذوا المكاتبة من السيد لأنه كسبها ويضمنونه قيمة الجارية ) لأنه
~~أتلف ماليتها عليهم بالعتق ويرجعون بفضل الدين إن شاؤوا على الجارية وإن
~~شاؤوا على الولد لأن حق الغرماء كان متعلقا بمالية الولد لما انفصل بعد
~~لحوق الدين إياها
# ألا ترى أنه يباع في ديونهم وقد احتبست تلك المالية عند الولد بالعتق
~~فيبيعونه بدينهم إن شاؤوا ولكن لا يأخذون منه إلا مقدار قيمته لأن وجوب
~~الدين عليه باحتباس ماليته عنده فيتقدر بذلك القدر وإن شاؤوا رجعوا على
~~الجارية بجميع ديونهم لأن ذمتها تأكدت بالعتق وليس لهم أن يضمنوا المولى
~~قيمة الولد لأنه ما صنع في الولد شيئا وإنما عتق الولد تبعا للأم بجهة
~~الكتابة
# وإن ماتت الأم بعد أداء بدل الكتابة فعلى الولد الأقل من قيمته ومن الدين
~~لما قلنا
# أمة بين رجلين أذن لهما أحدهما في التجارة فاستدانت دينا ثم كاتب الآخر
~~نصيبه منها بإذن شريكه فأبى الغرماء أن يجيزوا ذلك فلهم ذلك لأنهم استحقوا
~~بيع نصيب الآذن في ديونهم وفي لزوم الكتابة في النصف الآخر إبطال هذا الحق
~~عليهم لأن مكاتب البعض لا يباع ولأن إذن الشريك غير معتبر في حق الغرماء
~~لأن حقهم في نصيبه مقدم على حقه فيجعل وجود إذنه كعدمه فإن رضوا به ms2143 جاز لأن
~~المانع حقهم
# وإن لم يحضر الغرماء حتى أخذ المولى الكتابة عتق نصيبه لوجود شرطه ويأخذ
~~الغرماء نصف ما أخذ من كسبه ونصف حصة نصيب الآذن وهو مشغول بديونهم ثم يرجع
~~به الذي كاتبه على المكاتبة لأن نصيب المكاتب من الكسب قد سلم لها ولم يسلم
~~له جميع البدل PageV08P048 من جهتها فكان له أن يرجع عليها بما استحق من
~~ذلك من يده
# ( أمة مأذون لها في التجارة عليها دين فولدت ولدا وكاتب السيد الولد
~~فللغرماء أن يردوا ذلك إن لم يكن بالأم وفاء بالدين ) لأن حقهم تعلق بمالية
~~الولد حتى يباع به في ديونهم وفي الكتابة إبطال ذلك الحق عليهم وإن كان
~~فيها وفاء جازت الكتابة لأن حقهم يصل إليهم من مالية الأم ببيعها في ديونهم
~~وهذا لأن الأم أصل والولد تبع وإذا كان في الأصل وفاء بالدين لم يكن شيء من
~~التبع مشغولا بالدين
# ألا ترى أنه إذا كان في كسبها وفاء بالدين لا تباع رقبتها فيه فكذلك إذا
~~كان فيها وفاء بالدين لا يباع ولدها فيه فلهذا جازت الكتابة
# فإن أعتق السيد الولد كان لهم أن يضمنوه قيمته إذا لم يكن في الأم وفاء
~~بالدين لأن حقهم تعلق بماليته عند عدم الوفاء في الأم وقد أتلف ذلك عليهم
~~بالإعتاق فيضمن لهم قيمته كما لو أعتق الأم
# فإن كان السيد معسرا فلهم أن يستسعوا الابن فيما بقي من الدين لأن حقهم
~~كان متعلقا بماليته وقد احتبس ذلك عنده بالعتق فكان لهم أن يستسعوه في
~~الأقل من قيمته ومما بقي من الدين
# وإن كانت الأم عليها دين فولدت ولدا فشب الولد وباع واشترى ولزمه دين ثم
~~جاء الغرماء الأولون فردوا المكاتبة فقد بطلت المكاتبة بردهم لقيام حقهم في
~~مالية الأم تباع الأم لغرمائها ويباع الولد لغرمائه خاصة دون غرماء أمه لأن
~~دينه في ذمته وقد تعلق بماليته فهو آكد من دين غرماء الأم إذ ليس في ذمته
~~من ديونهم شيء
# ألا ترى أن دين العبد ودين المولى إذا اجتمعا ms2144 في مالية العبد بعد موت
~~المولى يقدم دينه على دين المولى
# ( فإن قيل ) هناك دينه أسبق تعلقا بماليته وهنا دين غرماء الأم أسبق
~~تعلقا بمالية الولد
# ( قلنا ) الترجيح بالسبق إنما يكون بعد المساواة في القوة وقد بينا أن
~~دين الولد أقوى حتى يبقى كله بعد العتق والضعيف لا يظهر في مقابلة القوي
~~ولا معنى للترجيح بالسبق مع التفاوت في القوة والضعف وكذلك إن لم يكن كاتب
~~الأم ولكنه أذن للولد في التجارة لأن بالإذن يتعلق دينه بمالية رقبته كما
~~يتعلق بثبوت حكم الكتابة فيه
# ( رجل كاتب عبدين له تاجرين عليهما دين مكاتبة واحدة فغاب أحدهما ثم جاء
~~الغرماء فليس لهم أن يردوا الحاضر في الرق ) لأن كتابتهما واحدة فلا يردان
~~في الرق إلا معا والحاضر لا ينتصب خصما عن الغائب فكان غيبة أحدهما
~~كغيبتهما
# ألا ترى أنه لو رد الحاضر في الرق وبيع في الدين ثم أدى الغائب البدل
~~عتقا جميعا وبطل البيع
# فعرفنا أن رد الحاضر في الرق غير مفيد شيئا ولكنهم يستسعونه فيما عليه من
~~الدين لأن ديونهم ثابتة PageV08P049 في ذمته فيأخذون ذلك من كسبه وما أدى
~~من المكاتبة فالغرماء أحق به لأن ذلك من كسبه أيضا وليس لهم أن يضمنوا
~~المولى قيمتهما لأن المولى ما أتلف ماليتهما على الغرماء ولا كسبهما
# ألا ترى أنهما لو حضرا ردا في الرق وبيعا للغرماء في الدين وهذا لأن
~~إتلاف المالية على الغرماء يكون بثبوت حقيقة العتق في الرقبة أو حق العتق
~~وبمجرد الكتابة لم يثبت شيء من ذلك ولهذا احتمل الكتابة الفسخ
# ألا ترى أن حق الغرماء بمنزلة حق الشريك ولو كاتب أحد الشريكين لم يكن
~~للشريك الآخر أن يضمنه شيئا قبل أداء بدل الكتابة فكذلك الغرماء ولكنهم إن
~~شاؤوا ضمنوه قيمة هذا العبد الشاهد لأنه منعهم من بيعه بتصرفه والتأخير
~~كالإبطال في إيجاب الضمان ولو أبطل حق البيع بتصرفه بالتدبير كان ضامنا لهم
~~فكذلك إذا أخره وليس لهم أن يضمنوه قيمة الغائب لأن امتناع بيعه ليس بتصرفه
~~بدليل أنه ms2145 لو حضر تمكنوا من بيعه ولو حضر العبدان فأجاز الغرماء مكاتبة
~~أحدهما لم يكن لهم أن يردوا الآخر في الرق لأن مكاتبتهما واحدة فإجازتهم
~~العقد في أحدهما يكون إجازة في الآخر والله أعلم بالصواب
#
# | باب ميراث المكاتب
# ( قال ) ( وإذا مات المكاتب عن وفاء وعليه دين وله وصايا من تدبير وغيره
~~وترك ولدا حرا وولدا ولد في المكاتبة من أمته بدىء من تركته بديون الأجانب
~~) لأن دين الأجنبي أقوى من دين المولى حتى يبقى دين الأجنبي عليه بعد العجز
~~دون دين المولى ثم بدين المولى إن كان ثم بالمكاتبة لأن دين المولى أقوى من
~~بدل الكتابة إذ ليس لبدل الكتابة حكم الدين ما لم يقبض ولأنه يملك أن يعجز
~~نفسه عن المكاتبة فيسقطها عن نفسه ولا يملك أن يعجز نفسه عن سائر الديون
~~سوى المكاتبة ثم بالمكاتبة بعد ذلك فإن أديت حكم بحريته والباقي ميراث بين
~~أولاده وبطلت وصاياه لأنه تبرع وقد بينا أن استناد العتق إنما يظهر في حكم
~~الكتابة دون وصاياه ووصايا المكاتب في الحاصل على ثلاثة أوجه ( أحدها ) أن
~~يوصي بشيء من أعيان كسبه فهذه الوصية باطلة سواء أدى الكتابة في حال حياته
~~أو مات قبل الأداء لأن في الوصية بالعين يراعى قيام ملك الموصي وقت الإيصاء
~~وملكه وقت الإيصاء لا يحتمل الوصية
# ( والثاني ) أن يقول إذا عتقت فثلث مالي وصية لك فإن أدى بدل الكتابة
~~وعتق ثم PageV08P050 مات جازت الوصية لأن المتعلق بالشرط عند وجود الشرط
~~كالمنجز وإن لم يؤد حتى مات فهذه الوصية باطلة
# ( والثالث ) أن يقول ثلث مالي وصية لفلان ثم يؤدي بدل الكتابة ثم يموت
~~فهذه الوصية باطلة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى صحيحة عندهما وهو نظير ما
~~تقدم في العتاق إذا قال كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر ثم عتق فملك
~~مملوكا فإن مات المكاتب وترك ألفا وعليه للمولى ألف درهم دين وبدل الكتابة
~~بدىء ببدل الكتابة استحسانا وفي القياس يبدأ بالدين لأن الدين أقوى من بدل
~~الكتابة وللاستحسان وجهان ( أحدهما ms2146 ) أن المولى لو قبض هذا المال بجهة
~~الكتابة يسلم له من تلك الجهة ولو قبضه من جهة الدين لا يسلم له من تلك
~~الجهة لأنه تبين أنه مات عاجزا والمولى لا يستوجب على عبده دينا
# ( والثاني ) أنه إذا قبض بجهة الكتابة سلم المال له ووصل المكاتب إلى شرف
~~الحرية وإذا قبض بجهة الدين لا يسلم له إلا ذلك المال أيضا ولا تحصل الحرية
~~للعبد فكان قبضه من جهة يحصل بها للعبد الحرية أولى وإن لم يترك مالا إلا
~~دينا على إنسان فاستسعى الولد المولود في الكتابة ولا دين على المكاتبة
~~سواها فعجز عنه وقد أيس من الدين أن يخرج فإنه يرد في الرق لأن الدين
~~المأيوس تاو فلا يثبت باعتباره القدرة على الأداء وبدونه قد تحقق عجز الولد
~~ولو تحقق عجز الأم في حياتها لكانت ترد في الرق ولا معتبر بالدين المأيوس
~~عن خروجه فكذلك إذا تحقق عجز الولد فإذا خرج الدين بعد ذلك كان للمولى لأنه
~~كسب أمته
# وإذا ماتت المكاتبة عن وفاء وولد قد كوتب عليه مكاتبة واحدة وهو صغير أو
~~كبير أو عن ولد مولود في مكاتبتها ورثه بعد قضاء مكاتبتها لأن عتق الولد لا
~~يستند إلى ما يستند إليه عتق الأب إما لأنه مكاتب معه مضموم إليه في العقد
~~أو لأنه تبع له
# وإن كان الولد مفردا بكتابته فأداها بعد موت الأب قبل قضاء مكاتبة الأب
~~أو بعده لم يرثه لأنه مقصود بالكتابة فإنما يعتق من وقت أداء البدل مقصورا
~~عليه لأن الاستناد للضرورة ولا ضرورة في حقه هنا فإذا لم يستند عتقه كان هو
~~عبدا عند موت أبيه فلهذا لا يرثه
# وإن مات المولى عن مكاتبه وله ورثة ذكور وإناث ثم مات المكاتب عن وفاء
~~فإنه يؤدي كتابته فيكون ذلك بين جميع ورثة المولى لأنه ماله فيكون ميراثا
~~لهم عنه كسائر أمواله وما فضل عنها فللذكور منهم دون الإناث إن لم يكن
~~للمكاتب وارث سوى ورثة المولى لأن بأداء مكاتبته بعد موته يحكم بحريته وكان ms2147
~~ولاؤه للمولى لأنه مستحق ولاءه بكتابته في حياته فإنما يخلفه في الميراث
~~PageV08P051 بالولاء الذكور من عصبته دون الإناث وكذلك إن لم يمت المكاتب
~~حتى أدى المكاتبة إليهم أو وهبوها له أو أعتقوه ثم مات فميراثه للذكور من
~~ورثة المولى لأن بهذه الأسباب عتق على ملكه فإنه عتق وهو مكاتب والمكاتب لا
~~يورث فلهذا كان ولاؤه للمولى والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب
#
# | باب مكاتبة الصغير
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل كاتب عبدا صغيرا لم يعقل لم تجز ) لأن
~~الكتابة لا تنعقد إلا بالقبول والذي لا يعقل ليس من أهل القبول فإن كان
~~يعقل جاز لأنه من أهل القبول
# ألا ترى أن إذن المولى له في التجارة يصح وإنه يقبل الهبة والصدقة لأنه
~~نفع فكذلك الكتابة وإذا صح العقد كان هو بمنزلة الكبير في جميع الأحكام وإن
~~كان لا يعقل فكاتبه ثم أداها عنه رجل فقبلها المولى لم يعتق لأن أداء البدل
~~إنما يعتبر بعد انعقاد العقد ولم ينعقد العقد حين لم يقبله أحد فلا يحصل
~~العتق بالأداء كما لو كاتب ما في بطن جاريته فجاء رجل وأدى عنه المال لم
~~يعتق ثم يرد المال على صاحبه لأن أداءه لمقصود ولم يحصل ذلك المقصود ولأنه
~~أداه باعتبار سبب باطل
# وإذا كاتب عبدين صغيرين يعقلان مكاتبة واحدة فهما كالكبيرين في ذلك لأن
~~الصغير الذي يعقل من أهل قبول الكتابة فكان كالكبير فيما ينبني عليه وقد
~~بينا أن حقيقة الكفالة لا تثبت في هذه الكتابة إذا كان العبدان لرجل واحد
~~والصغيران فيه كالكبيرين رجل كاتب على عبد لرجل رضيع رضي المولى بذلك لا
~~يجوز لأنه لا ولاية للقابل على عبد الغير ولا يلزمه البدل بالقبول في كتابة
~~الغير
# ولكن إن أدى إليه المكاتبة عتق استحسانا
# وفي القياس لا يعتق لما بينا في الفصل الأول لأن قبول الرجل على الرضيع
~~غير معتبر
# ولكنه استحسن هنا فقال يعتق
# وقال في وجه الاستحسان أجعل هذا بمنزلة قوله إذا أديت إلي كذا فعبدي حر
~~ومعنى ms2148 هذا أنه خاطب الأجنبي هنا بالعقد فيمكن أن يجعل معلقا عتقه بأداء
~~الأجنبي وفي الأول ما خاطب الأجنبي بعقد إنما خاطب به الذي لا يعقل فلا
~~يمكن أن يجعل معلقا عتقه بأداء الأجنبي
# وحقيقة المعنى فيه أن العقد هنا منعقد لقبول الأجنبي ولكن لم يلزم مراعاة
~~لحق المولى حتى لم يجب له البدل على أحد فإذا أدى إليه المكاتبة فقد وصل
~~إليه حقه فقلنا بأنه يعتق
# ألا ترى أنه لو كاتب حرا على عبد له غائب PageV08P052 ثم رجع الغائب
~~فأجاز كان العقد جائزا
# ولو أدى القابل قبل رجوع الغائب عتق الغائب ولو أدى البدل إلا درهما ثم
~~رجع الغائب فأجاز فعليه أداء الدراهم الباقي ويعتق إذا أدى فبهذا تبين معنى
~~الاستحسان في الرضيع والله أعلم بالصواب
#
# | باب مكاتبة عبده على نفسه
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل كاتب عبده على نفسه وعلى عبد له آخر غائب
~~بغير أمره على ألف درهم مكاتبة واحدة وضمنها الحاضر فإن مكاتبته على نفسه
~~جائزة ولا يجوز على الغائب ) لأنه لا ولاية له على الغائب في الإلزام وقد
~~بينا أن على طريقة القياس الحاضر يصير مكاتبا بحصته من البدل
# وعلى طريقة الاستحسان يصير مكاتبا بجميع البدل ويثبت حكم العقد في حق
~~الغائب فيما لا يضره حتى يمتنع بيعه ويعتق بأداء الحاضر جميع المال ولا
~~يرجع هو على الغائب بشيء لأنه لم يكن له على الغائب شيء من البدل ولا كان
~~هو مأمورا بالأداء عنه وإن عجز الحاضر رد في الرق لأن المال عليه خاصة وقد
~~تحقق عجزه ولا قول للغائب في ذلك من قبول ولا رد لأن العقد غير موقوف على
~~إجازته بل قد نفذ حين وجب جميع المال على الحاضر وإنما ثبت حكم العقد في
~~حقه تبعا ولا قول للتبع في القبول والرد
# وإن أدى الحاضر حصته لم يعتق استحسانا لأنه ملتزم جميع البدل والمولى غير
~~راض بعتقه ما لم يؤد جميع البدل
# وإن مات عن غير وفاء فإن عجل الآخر جميع المكاتبة قبل منه ms2149 استحسانا لأنه
~~تبع في حكم العقد بمنزلة الولد المشتري في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وكذلك إن وقع العقد مع هذا والآخر حاضر ساكت لأن سكوته لا يكون التزاما
~~للبدل وإذا لم يكن عليه شيء من البدل فحضوره وغيبته سواء وكذلك المكاتب على
~~نفسه وولد له صغير إذ لا ولاية للمملوك على ولده في الزام البدل إلا في وجه
~~واحد إن مات الوالد سعى الولد في المكاتبة على نجومها بمنزلة الولد المولود
~~في الكتابة وقد بينا معنى هذا
# ( رجل كاتب جارية له على نفسها وعلى جارية أخرى ثم استولد السيد المكاتبة
~~فاختارت العجز فلها ذلك ) لأنها مقصودة في الكتابة والمال كله عليها وقد
~~تلقاها جهتا حرية فلها الخيار وإن استولد الأخرى فعلى طريقة القياس تصير أم
~~ولد له لأنها غير داخلة في الكتابة وتسعى المكاتبة في حصتها من المال وعلى
~~طريقة الاستحسان تكون على حالها حتى ينظر ما تصنع الأخرى لأن حكم الكتابة
~~PageV08P053 قد تناولها تبعا ولهذا امتنع بيعها وقد بينا أن قول التابع لا
~~يعتبر وإن ظهر له حق عتق لجهة أخرى فإذا أدت الأخرى عتقا جميعا وإن عجزت
~~فحينئذ تصير أم ولد له وإن كان دبر لم يرفع عن المكاتبة شيء من الكتابة لأن
~~بالتدبير لا يتغير حكم الكتابة فيها بخلاف ما لو أعتقها فإنه يسقط حصتها من
~~البدل لتغير حكم العقد فيها بالإعتاق
# ألا ترى أنه لو أعتق الحاضرة منهما سقط حصتها وجعل كالقابض للمال منهما
~~فكذلك إذا أعتق الأخرى يجعل كالقابض لحصتها من البدل لأن الأخرى إنما
~~التزمت المال عنهما ولو أدت الغائبة وجب القبول منها فكذلك تسقط حصتها
~~بإعتاقه إياها وإن لم يدبرها ولكنها ولدت ولدا لم يكن له أن يبيع ولدها لأن
~~الولد بمنزلة الأم وما كان له أن يبيعها لثبوت حكم الكتابة فيها فكذلك لا
~~يبيع ولدها واكره للمولى أن يطأها لأن حكم الكتابة قد ثبت فيها على وجه
~~الاستحسان
# ألا ترى أنه امتنع بيعها فكذلك يحرم وطؤها كالولد المولود في الكتابة ms2150
# وإن قتلت فأخذ المولى قيمتها وفيها وفاء بالكتابة عتقت المكاتبة لأن قيمة
~~نفسها ككسبها ولو ماتت عن كسب كان يوفي بدل الكتابة من كسبها ويحكم بحريتها
~~فكذلك يجعل المولى مستوفيا لبدل الكتابة بما أخذ من قيمتها ولم يرجع المولى
~~على المكاتبة بشيء منه لأنها لو كانت حية فأدت الكتابة لم يرجع على
~~المكاتبة بشيء فكذلك من خلفها وهو الولي بسبب الولاء لا يكون له أن يرجع
~~على المكاتبة بشيء والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الكتابة على الحيوان وغيره
# ( قال ) ( رجل كاتب عبده على عبد مؤجل أو على وصيف جاز استحسانا وفي
~~القياس لا يجوز ) لأن هذا العقد لا يصح إلا بتسمية البدل فلا يثبت الحيوان
~~دينا في الذمة كالبيع والإجارة وفي الاستحسان قال هذا عقد مبني على التوسع
~~في حكم البدل والبدل بمقابلة ما يثبت للعبد من صفة المالكية وذلك ليس بمال
~~والحيوان يثبت دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال كما في الصداق ثم قيمة
~~الوصيف أربعون دينارا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما على قدر
~~الغلاء والرخص
# وإن جاء بوصيف وسط أو قيمته أجبر المولى على القبول كما في الصداق وقد
~~بينا معنى هذا في النكاح
# وإن كاتبه على دابة أو ثوب لم يجز حتى يبين الجنس لأن اسم الدابة والثوب
~~يشتمل على أجناس ومع جهالة الجنس لا تصح التسمية في شيء من العقود
~~PageV08P054 كما في الصداق والخلع
# ( رجل كاتب عبده على جارية فدفعها إليه فوطئها المولى فولدت منه ثم
~~استحقها رجل ) قال ( يأخذها المستحق وعلى المولى عقرها وقيمة ولدها ) لأنه
~~مغرور فإنه استولدها على أنها مملوكته ثم يرجع المولى بقيمة الولد على
~~المكاتب ولا يرجع بالعقر لأنه مغرور من جهة المكاتب والمغرور يرجع على
~~الغار بقيمة الولد دون العقر وهذا لأن المكاتب في حكم الغرور من المولى
~~كالأجنبي
# ألا ترى أنه لو ابتاع من مكاتب له جارية فاستولدها ثم استحقها مستحق
~~أخذها وعقرها وقيمة ولدها ويرجع المولى على المكاتب بالثمن وبقيمة ms2151 الولد
~~كما لو اشتراها من أجنبي آخر ثم لا يبطل عتق المكاتب لأنه قد عتق بتسليم
~~الجارية إلى المولى
# والعتق بعد وقوعه لا يبطل باستحقاق البدل ولكن يرجع المولى على المكاتب
~~بالجارية التي كاتب عليها لأن قبضه انتقض بالاستحقاق من الأصل فيما يحتمل
~~النقض فيكون رجوعه بموجب العقد كما لو كانت الكتابة على دراهم فاستحقت بعد
~~القبض
# وإن كاتب على دار قد سماها ووصفها أو على أرض لم يجز لأن الدار والأرض لا
~~تثبت دينا في الذمة في شيء من العقود وهو مجهول جهالة فاحشة وإلى نحو هذا
~~أشار فإذا لم يعين الدار فقد كاتب على شيء لا يعرف وإذا عينها فقد كاتب على
~~ما لا يملك دينا وقد بينا اختلاف الروايات في الكتابة على الأعيان
# ولو كاتبها على ياقوتة أو لؤلؤة أو ما أشبه ذلك من العروض لم يجز أما إذا
~~كانت بعينها فلأنه لا يملك
# وإن كانت بغير عينها فإن الياقوتة واللؤلؤة لا تثبت دينا في الذمة صداقا
~~فكذلك في الكتابة وهذا لأن التفاوت في اليواقيت واللؤلؤ عظيم في المالية
~~وهذه الجهالة فوق جهالة الجنس في معنى التفاوت في المالية وهو مقصود
# وإن كاتبه على كر حنطة أو ما أشبه ذلك من المكيل والموزون جاز وله الوسط
~~من جنسه لأن جنس المسمى معلوم وجهالة الصفة لا تمنع صحة التسمية في الكتابة
~~بخلاف السلم
# وإن كاتبه على وصيف فأعطاه وصيفا وعتق به ثم أصاب السيد به عيبا فاحشا
~~رده على المكاتب ويرجع بمثله لأن بدل الكتابة كالصداق يرد بالعيب الفاحش
~~ولم يرجع المكاتب رقيقا بعد ما عتق وكذلك إن استحق نصف الوصيف كان للمولى
~~أن يرد ما بقي لأن الشركة عيب فاحش يرد الصداق به فكذلك بدل الكتابة فيرده
~~إنشاء ويطالبه بموجب العقد وهو وصيف وسط والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب PageV08P055
#
# | باب كتابة أهل الكفر
# ( قال ) رضي الله عنه ( ذمي ابتاع عبدا مسلما فكاتبه فهو جائز ولا يرد )
~~لأن شراءه صحيح عندنا فإنما كاتب ملكه وكان ms2152 مجبرا على بيعه ليزول به ذل
~~الكفر عن المسلم وقد حصل هذا بالكتابة لأن المكاتب بمنزلة الحر يدا وإن
~~كاتبه على خمر أو خنزير لم يجز لأن القابل مسلم وهو ليس من أهل أن يلتزم في
~~ذمته الخمر بالعقد ولكنه إن أدى الخمر عتق لأن الكتابة انعقدت مع الفساد
~~فيعتق بأداء البدل المشروط وعليه قيمته لأن رقبته سلمت له بحكم عقد فاسد
~~فيلزمه قيمته وكذلك إن كان المولى هو المسلم وقد بينا هذا الحكم فيما إذا
~~كانا مسلمين
# فإذا كان أحدهما مسلما أولى ذمي كاتب عبدا كافرا على خمر فهو جائز لأن
~~الخمر في حقهم مال متقوم بمنزلة الخل والعصير في حقنا
# فإن أسلم العبد فالمكاتبة جائزة وعليه قيمة الخمر وهذا استحسان وفي
~~القياس يبطل العقد لأن الإسلام ورد والحرام مملوك بالعقد غير مقبوض فيجعل
~~كالمقترن بالعقد كما في البيع
# ولكنه استحسن فقال قد صحت الكتابة بصحة التسمية في الابتداء وباعتبار صحة
~~العقد يثبت للعبد صفة المالكية يدا فبإسلامه يتأكد ملك المالكية ولا يجوز
~~أن يكون إسلامه مبطلا مالكيته
# وإذا بقيت الكتابة وقد تعذر عليه تسليم الخمر بإسلامه مع بقاء السبب
~~الموجب للتسليم فيجب قيمته كما لو تزوج الذمي ذمية على خمر بغير عينها ثم
~~أسلم أحدهما إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى هناك يوجب مهر المثل لأن بقاء
~~العقد بعد فساد التسمية هناك ممكن فيجعل الإسلام الطارئ كالمقارن وهنا لا
~~يمكن إبقاء العقد مع فساد التسمية ولا بد من إبقاء العقد لما قلنا فتبقى
~~التسمية معتبرة أيضا فلهذا يجب قيمة الخمر
# وإن كاتبه على ميتة أو دم لم يجز لأن هذا ليس بمال في حقهم وشرط صحة
~~التسمية في الكتابة أن يكون المسمى مالا
# ثم قد بينا حكم هذا في حق المسلمين أنه لا يعتق بالأداء لأن العقد غير
~~منعقد أصلا إلا أن يكون المولى قال في الكتابة إذا أديت إلي فأنت حر ثم
~~أداه وقبله السيد فيعتق بقوله أنت حر لا بالأداء ولا يرجع عليه السيد بشيء ms2153
~~فكذلك في حق الذمي لأن معنى انعدام المالية في الميتة يعمهما
# وإذا كاتب النصراني أم ولده فأدت بعض الكتابة ثم أسلمت ثم عجزت فردها
~~القاضي وقضى عليها بالقيمة لتعذر بيعها بسبب الاستيلاد فإنه لا يحتسب بما
~~أخذه السيد منها بهذه القيمة وكذلك إن أدته بعد إسلامها لأنها حين
~~PageV08P056 ردت في الرق صارت مملوكة له وصار هو أحق بجميع مكاسبها
# ألا ترى أنه لو أسلم كان متمكنا من استدامة الملك فيها وكسبها سالم له
~~فإنما قضى عليها بالسعاية بعد ما صار هذا المال للسيد فلهذا لا يحتسب بذلك
~~المال من هذه القيمة
# ذمي وطىء مكاتبته فولدت منه فهي بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة وإن
~~شاءت عجزت وكذلك إن أسلمت فهي على خيارها فإن مضت على الكتابة أخذت عقرها
~~من سيدها وإن عجزت نفسها قضي عليها بالسعاية في قيمتها لأنها أسلمت وهي أم
~~ولده ولا عقر على السيد لأن عقرها ككسبها وقد بينا حكم الكسب في الفصل
~~الأول
# فكذلك هنا
# ( عبد كافر بين مسلم وذمي فكاتب الذمي نصيبه بإذن شريكه على خمر تجوز
~~المكاتبة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا تجوز في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ) لأن عندهما الكتابة لا تتجزى ولا يمكن تنفيذها في نصيب
~~المسلم بالخمر فكذلك في نصيب الكافر وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~الكتابة تتجزى فيقتصر العقد على نصيب الكافر خاصة ولو باعه من كافر بخمر
~~جاز
# فكذلك إذا كاتبه على خمر ولا يضمن للمسلم فيما أخذ النصراني من الخمر
~~سواء كاتب بإذنه أو بغير إذنه لأن الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم
~~والعبد قضي به دينا عليه وقد استهلكه القابض فلا يكون له أن يرجع عليه بشيء
~~منه لأن الذمي لا يضمن الخمر للمسلم بالاستهلاك
# وإن كاتباه جميعا على خمر مكاتبة واحدة لم يجز في نصيب واحد منهما لأن
~~العقد واحد
# ألا ترى أنه لا يعتق إلا بأداء جميع البدل لو كان دراهم وقد تعذر تصحيحه
~~في نصيب المسلم ms2154 إذا كان البدل خمرا فلا يصح في نصيب الآخر أيضا إذ لو
~~صححناه يعتق بأداء نصيب الآخر من الخمر إليه وذلك خلاف شرطهما فإن أدى
~~إليهما عتق لوجود الشرط وعليه نصف قيمته للمسلم لأن العقد في نصيبه فاسد
~~وقد تقرر بالأداء مع صفة الفساد فيرجع على العبد بقيمة نصيبه وللذمي نصف
~~الخمر لأن المفسد قد زال في نصيبه حين عتق بالأداء وتسمية الخمر في حقه كان
~~صحيحا وقد سلم له نصف الخمر كما شرط فلهذا لا يرجع على العبد بشيء
# ولو أن ذميين كاتبا عبدا على خمر ثم أسلم أحدهما فلهما جميعا قيمة الخمر
~~يوم أسلم لأن العقد واحد فيجعل إسلام أحدهما في تعذر قبض الخمر كإسلامهما
~~ولو أسلما تحول الخمر قيمة عليه ولا يعتق بأداء الخمر بعد ذلك فكذلك إذا
~~أسلم أحدهما وهذا لأن نصيب المسلم تحول إلى الدراهم بإسلامه ومن ضرورته
~~تحول نصيب الآخر إلى الدراهم أيضا لأن العقد في نصيبهما واحد فلهذا
~~PageV08P057 لا يعتق نصيب واحد منهما بأداء الخمر
# وإذا قبض أحدهما حصته من القيمة كان المقبوض مشتركا بينهما والباقي مشترك
~~بينهما كما لو قبض أحدهما الخمر قبل الإسلام وهذا لأن القيمة إنما سميت
~~قيمة لقيامها مقام العين
# وإذا مات عبد المكاتب فالمكاتب أحق بالصلاة عليه لأنه كسبه وقد كان أحق
~~به في حياته وعليه كفنه بعد موته فيكون هو أحق بالصلاة عليه إلا أنه إن كان
~~حضر مولاه فينبغي له أن يقدمه للصلاة عليه لأنه ملك مولاه فلا ينبغي له أن
~~تتقدم عليه للصلاة على الجنازة
# وإن كان الحق له حربي دخل دار الإسلام بأمان فاشترى عبدا مسلما وكاتبه
~~جاز لأنه ملكه بالشراء حتى لو أعتقه أو دبره جاز ذلك فكذلك إذا كاتبه
# فإن أدخله معه دار الحرب فهو حر ساعة أدخله في قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى لأنه لو أدخله قبل الكتابة عتق عنده فكذلك إذا أدخله بعد
~~الكتابة لأن عنده لو أعتقه جاز عتقه وإدخاله إياه في دار الحرب بمنزلة
~~إعتاقه وهذا ms2155 لأن الحربي لا يثبت له الملك في دار الحرب على من هو من أهل
~~دار الإسلام فكذلك لا يبقى له عليه الملك وتمام بيان هذا في السير الكبير
# وكذلك لو كان دبره فقضى القاضي عليه بالسعاية في قيمته أو لم يقض حتى
~~أدخله في دار الحرب أو كانت جارية فاستولدها ثم أدخلها دار الحرب فإنها
~~تعتق وتسقط السعاية عنها وعن المدبر كما لو أعتقها وكذلك إن كان العبد ذميا
~~أو الأمة ذمية لأنهما من أهل دار الإسلام كالمسلم
# وإن كان اشترى عبدين فكاتبهما مكاتبة واحدة ثم رجع إلى دار الحرب بأحدهما
~~فالذي أدخله معه دار الحرب حر كما لو أعتقه قصدا والآخر لا يعتق بإعتاق
~~أحدهما قصدا ولكنه على مكاتبته يسعى في حصته منها
# فإن رجع الحربي إلى دار الإسلام أداها إليه وإن لم يرجع فأداها إلى
~~القاضي عتق لأن من في دار الحرب حربي في حق من هو في دار الإسلام كالميت
~~وللقاضي ولاية في قبض ديون الميت فلهذا يعتق المكاتب بأداء البدل إلى
~~القاضي ويكون ذلك المال للحربي إذا جاء أخذه لبقاء حكم الأمان له في المال
~~الذي خلفه في دارنا وولاء العبد له لأنه استحق ولاءه حين عتق على ملكه فهو
~~كما لو أعتقه ثم رجع إلى دار الحرب ثم عاد إلى دار الإسلام فإن ولاء العبد
~~يكون له
# ( حربي مستأمن في دارنا اشترى عبدا فأدخله دار الحرب عتق ولم يكن له
~~ولاؤه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) لأن عنده حين أدخله دار الحرب فقد
~~سقطت حرمة ملكه وبقي العبد في يد نفسه ويده محترمة فيعتق بذلك لأنه لو قهر
~~مولاه صار هو مالكا والمولى مملوكا فكذلك إذا استولى على نفسه PageV08P058
~~ومتى كان عتق العبد لتملكه نفسه لم يكن عليه ولاء كالمراغم
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتق العبد المسلم إذا
~~أدخله دار الحرب حتى يظهر عليه المسلمون أو يهرب منه إلينا بمنزلة العبد
~~الحربي إذا أسلم في دار الحرب
# وقال أبو ms2156 حنيفة رحمه الله إذا أعتق الحربي في دار الحرب عبدا مسلما
~~فالعتق جائز لأنه لا يملكه بعد العتق بالقهر فإن حريته تتأكد بإسلامه فلهذا
~~نفذ إعتاقه في دار الحرب وله ولاؤه لأن الولاء كالنسب والنسب يثبت ممن باشر
~~سببه في دار الحرب كما يثبت في دار الإسلام وكذلك الولاء وقد باشر الحربي
~~هنا اكتساب سبب الولاء وهو إعتاقه إياه وكل معتق يجري عليه السبي بعد العتق
~~والمولى حربي أو مسلم في دار الحرب فإن في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~للمعتق أن يوالي من شاء
# وقد بينا في كتاب العتاق إن عتق الحربي عبده في دار الحرب لا ينفذ في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى وأن
~~الطحاوي رضي الله عنه جعل هذا الخلاف في الولاء
# وكأنه أخذ ذلك من رواية كتاب المكاتب فإنه نص هنا على الخلاف في الولاء
~~أن للمعتق أن يوالي من شاء في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وعلى قول أبي يوسف ولاؤه الذي أعتقه استحسانا وفي بعض النسخ جعل ذلك
~~الاستحسان من أبي يوسف رحمه الله تعالى في المسلم خاصة يعتق الحربي أن له
~~ولاءه بمنزلة الحربيين يعتق أحدهما صاحبه ثم أسلما قال لأن الحكم على
~~المولى إذا كان مسلما حكم أهل الإسلام ففي التعليل أشار إلى أن الاستحسان
~~فيما إذا كان المولى مسلما
# وفي قوله هو بمنزلة الحربيين يعتق أحدهما صاحبه ثم أسلما أشار إلى
~~الاستحسان في الفصلين جميعا فاشتبه مذهب أبي يوسف رحمه الله تعالى في هذا
# وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى في الفصلين له أن يوالي من شاء
~~لأن العبد حربي فما دام في دار الحرب لا يلزمه حكم الإسلام وإلزام الولاء
~~عليه من حكم الإسلام فلا يلزمه ذلك في دار الحرب وإن خرج إلينا فقد خرج ولا
~~ولاء عليه فله أن يوالي من شاء والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب
#
# | باب ضمان المكاتب
# ( قال ) رضي الله عنه ms2157 ( ولا يجوز كفالة المكاتب بالمال بأمر المكفول عنه
~~ولا بغير أمره ) لأنه تبرع واصطناع معروف فإنه يلتزم للغرماء مالا في ذمته
~~من غير منفعة له في ذلك وهو ليس من صنيع PageV08P059 التجار عادة بل
~~يحترزون عنها وكذلك كفالته بالنفس لأنه التزام بطريق التبرع وهو يتضرر بذلك
~~من حيث أنه يحبس إذا غاب المطلوب ويستوي إن كان بإذن مولاه أو بغير إذنه
~~لأنه لا ملك للمولى في منافعه ومكاسبه فوجود إذنه فيما هو تبرع كعدمه ولأنه
~~لا ولاية للمولى في إلزام شيء في ذمته وكذلك قبول الحوالة فإن معنى التزام
~~المال في قبول الحوالة أظهر منه في الكفالة فإن كفل بمال بإذن سيده ثم عجز
~~لم تلزمه تلك الكفالة لأن أصل ضمانه كان باطلا في حالة رقه لانعدام أهلية
~~التبرع مع الرق وبالعجز يتأكد رقه ولا معتبر بإذن سيده حين كفل وإن أدى
~~فعتق لزمته الكفالة لأن التزامه صحيح في ذمته باعتبار أنه مخاطب له قول
~~ملزم ولا يكون هو في هذا الالتزام أدون من العبد ولو أن عبدا محجورا كفل
~~بكفالة ثم عتق لزمته فالمكاتب مثله إلا أن العبد إذا كفل بإذن سيده يطالب
~~به في حال رقه لأن له ولاية إلزام المال في رقبته بخلاف المكاتب
# ولو كان المكاتب صغيرا حين كفل لم يؤخذ بها وإن عتق لأن الصغير ليس له
~~قوم ملزم في التبرعات في حق نفسه
# ألا ترى أنه لو كان حرا لم يلزمه بذلك شيء
# فكذلك إذا أعتق بعد الكفالة وكذلك بن المكاتب وأبوه وقرابته لأن من دخل
~~في كتابته فحاله كحال المكاتب ومن لم يدخل في كتابته فهو عبد محجور عليه
~~فلا تصح كفالته وإن كان بإذن المكاتب لأن إذنه إنما يعتبر فيما يملك
~~مباشرته بنفسه وإن كفل له سيده بمال على إنسان جاز لأنه بمنزلة الأجنبي عنه
~~حتى يشتري منه ويبيع كسائر الأجانب وكفالة الأجنبي له بالمال صحيح لأنه
~~تبرع عليه لا منه فكذلك كفالة المولى
# فإن عجز المكاتب رجع السيد بالمال على المكفول ms2158 عنه إن كان كفل بأمره وإن
~~كان كفل بغير أمره بطل المال عنهما جميعا ولم يرجع عليه بشيء لأن ما في ذمة
~~الأجنبي وهو المال المكفول به كسب المكاتب وكسبه بالعجز يصير ملكا لمولاه
~~فكان ملك المولى المال المكفول به بهذا الطريق كملكه والهبة منه وهناك يسقط
~~عنهما جميعا ويرجع على المكفول عنه إن كان كفل بأمره ولم يرجع إذا كفل بغير
~~أمره فهذا مثله ولو كان أدى السيد المال ثم عجز المكاتب رجع به المولى على
~~الذي ضمنه بأمره لأنه بالأداء استوجب الرجوع عليه وصار ذلك دينا له في ذمته
~~فلا يسقط بعجز المكاتب بعد ذلك ويستوي إن كان المقبوض قائما بعينه في يد
~~المكاتب أو مستهلكا لأن ما قبضه المكاتب التحق بسائر أمواله فكما أن عود
~~ماله إلى المولى بالعجز لا يمنعه من الرجوع على المكفول عنه PageV08P060
~~فكذلك عود هذا المال إليه
# وكذلك لو حلت المكاتبة فصارت قصاصا بماله على المولى من الضمان لأن
~~المولى بالمقاصة يصير قاضيا دين الكفالة للمكاتب أو يصير متملكا ما في ذمته
~~فيثبت له حق الرجوع على المكفول عنه إذا كان كفل بأمره ولا تجوز مكاتبة ما
~~في البطن وإن قبلتها الأم عليه لأن ما في البطن غير معلوم الوجود والحياة
~~ولا ولاية لأحد عليه في القبول والقبول منه لا يتصور وقد بينا أن كتابة
~~الصبي الذي لا يعقل باطل فما في البطن أولى وكذلك إن تولى قبول ذلك حر على
~~ما في البطن وضمنه لأنه لا ولاية له عليه في القبول وما في البطن ليس بمحل
~~الكتابة والعقد متى أضيف إلى غير محله كان باطلا وإنما يجعل قبول الغير
~~كقبول من هو المقصود في موضع يتحقق القبول فيه ممن هو المقصود إلا أن
~~المولى إن كان قال للحر إذا أديت إلي ألفا فهو حر فأداه عتق إذا وضعت لأقل
~~من ستة أشهر حتى يتيقن بوجوده في البطن يومئذ وهذا لأن ما في البطن محل
~~تنجيز العتق فيكون محلا لتعليق عتقه بالشرط ويعتق ms2159 بوجود شرطه ثم يرجع صاحب
~~المال بماله لأن المؤدى لم يملكه من المولى بسبب صحيح وعتق الجنين كان
~~بوجود الشرط والشرط هو الأداء إلى المولى دون التمليك منه فبقي المال على
~~ملك المؤدى فلهذا يرجع به عليه
# وإن عتق الجنين وإذا وهب المكاتب هبة أو تصدق بصدقة فهو باطل لأنه تبرع
~~فإن عتق بالأداء ردت الهبة والصدقة حيث كانت لأنه لم يكن أهلا لما صنع ولا
~~كان كسبه محتملا له فلغا فعله وبقي المال على ملكه فيأخذه حيث ما يجده بعد
~~العتق بخلاف كفالته فإن ذلك التزام في ذمته وله ذمة صالحة لالتزام الحقوق
~~فينفذ ذلك بعد عتقه وإن استهلك الموهوب له أو المتصدق عليه فهو ضامن لقيمته
~~باستهلاكه مالا لا حق له فيه يستوفي ذلك منه المكاتب في حال قيام الكتابة
~~وبعد العتق ويستوفيه المولى بعد عجز المكاتب بطريق الأولى لأن الحق في كسبه
~~خلص له وإذا اشترى المكاتب عبدا من مولاه أو من غيره فوجد به عيبا فله أن
~~يرده على البائع لأنه في حقوق عقد الشراء كالحر والمولى منه في ذلك كأجنبي
~~آخر فإن عجز ثم وجد السيد به عيبا وقد اشتراه المكاتب من غير السيد فلسيده
~~أن يرده بالعيب لأن الحق يخلص له بعجز المكاتب كما يخلص للمكاتب بعتقه ثم
~~لا يمتنع عليه الرد بالعيب بعد العتق فكذلك على المولى بعد العجز والمولى
~~يخلفه في كسبه بعد العجز خلافه الوارث المورث وللوارث حق الرد بالعيب فيما
~~اشتراه مورثه فكذلك للمولى ذلك ولكن المكاتب هو الذي يلي رده لأن الرد
~~بالعيب من حقوق العقد PageV08P061 وذلك إلى العاقد خاصة ما بقي حيا وهو
~~كالعبد المأذون يشتري شيئا ثم يحجر عليه مولاه
# ( مكاتب اشترى عبدا ثم باعه من سيده ثم عجز فوجد به السيد عيبا لم يستطع
~~رده على عبده ) لأنه لا يستوجب بالرد عليه شيئا فإن المولى لا يستوجب على
~~عبده دينا ولأن حق الرد بالعيب بناء على ثبوت المطالبة بتسليم الجزء الفائت
~~وذلك غير ثابت للمولى على ms2160 عبده ولا يرده على بائعه من عبده لأنه ما عامله
~~بشيء ولا كان ملكه مستفادا بذلك العقد وإنما كان المستفاد بعقده ملك
~~المكاتب فما لم يعد ذلك الملك لا تتصور الخصومة معه في العيب
# وكذلك إن مات المكاتب بعد العجز ثم وجد السيد بالعبد عيبا لم يرده لأن
~~إعادة الملك المستفاد للمكاتب متعذر بعد موته عاجزا عما كان متعذرا بعد
~~عجزه في حياته فإذا عجز المكاتب وعليه دين لمولاه ودين لأجنبي فإنه يبطل
~~دين المولى عنه لأن الدين في ذمة العبد لا يثبت إلا شاغلا ماليته وماليته
~~ملك مولاه وهو لا يستوجب الدين في ملكه ويباع في دين الأجنبي لأنه كان
~~ثابتا في ذمته وبقي بعد العجز كذلك فإن العجز لا ينافي وجوب الدين عليه
~~للأجنبي ابتداء إذا وجد سببه فكذلك لا ينافي بقاءه وإذا بقي الدين عليه كان
~~متعلقا بماليته فيباع فيه
# وإن لم يعجز ولكنه مات عن مال كثير بدىء بدين الأجنبي لأنه أقوى ثم بقضاء
~~دين المولى ومكاتبته وفي هذا أشار إلى التسوية بين المكاتبة والدين الآخر
~~للمولى وقد ذكر قبل هذا مفسرا أن دين المولى مقدم في القضاء على المكاتبة
~~وهو الصحيح وقد بينا وجهه
# وإذا عجز المكاتب وفي رقبته دين فجاء رجل بعبد اشتراه منه يريد رده عليه
~~بالعيب له ذلك لأنه حق استوجبه عليه قبل العجز فلا يبطل بالعجز فإن رده
~~وسلمه إليه كان الثمن دينا له في ذمته كسائر الديون والعبد المردود كسبه
~~فيباع ويقسم ثمنه بين الراد وسائر الغرماء بالحصص لاستواء حقهم في كسبه
# وإن قال الراد لا أرده حتى آخذ ثمنه كان له ذلك لأن حال المشتري مع
~~البائع عند الرد كحال البائع مع المشتري في ابتداء العقد وقد كان له أن
~~يحبس المبيع لاستيفاء الثمن فكذلك المشتري بعد الرد له أن يحبسه لاسترداد
~~الثمن وباعتبار بقاء يده هو أحق بماليته من سائر الغرماء فيباع له خاصة
# وإذا سبي المكاتب فاستدان دينا فهو بمنزلة ما استدانه في أرض الإسلام لأن
~~المكاتب ms2161 لا يملك بالأسر فهو باق على ملك مولاه مكاتبا سواء كان في دار
~~الحرب أو في دار الإسلام
# وإن ارتد المكاتب وعليه دين واستدان في ردته أيضا علم ذلك بإقراره ثم قتل
~~على ردته فهو بمنزلة دين المرض حتى يبدأ بما استدانه في حال PageV08P062
~~الإسلام من أكسابه ثم ما بقي للذي أدانه في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف رضوان الله عليهم أجمعين الكل في ذلك سواء لأن من أصل أبي يوسف أن
~~الحر بعد الردة في التصرفات بمنزلة الصحيح لتمكنه من دفع ما نزل به عن نفسه
~~بالتوبة فكذلك المكاتب
# ومن أصل محمد رحمه الله تعالى أنه في التصرفات بمنزلة المريض لكونه مشرفا
~~على الهلاك فكذلك المكاتب
# ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الحر بالردة تتوقف تصرفاته ويصير
~~في حكم المحجور عليه والمكاتب إنما ينفذ تصرفه بعد الردة لمراعاة حق مولاه
~~لأن كسبه قد تعلق به حق مولاه فأما في حق نفسه السبب الموجب للحجر متقرر
~~فلهذا كان بمنزلة المريض فيما يلزمه بإقراره
# ويقدم دين الإسلام عليه ويستوي في هذا كسب الإسلام وما اكتسبه بعد الردة
~~لأن حق المولى ثابت في ذلك كله لبقاء عقد الكتابة فلهذا يستوي الكسبان فيه
~~وما بقي بعد قضاء ديونه وأداء مكاتبته يكون لورثته المسلمين لأن قيام حق
~~المولى يمنع من أن يجعل كسب ردته فيئا فيكون موروثا عنه بعد عتقه ككسب
~~إسلامه
# ولو ارتد العبد المأذون ثم استدان في ردته ثم أسلم فجميع ذلك في رقبته
~~لأنه باق على إذنه بعد الردة
# فإذا أسلم صار كأن الردة لم تكن فيكون هذا وما استدانه في حال إسلامه
~~سواء
# ولو قتل مرتدا عن مال كان غرماؤه أحق به من المولى لأنهم في حال حياته
~~كانوا أحق بكسبه من المولى فكذلك بعد موته
# وإذا سعى ولد المكاتب المولود في مكاتبته وقضي مكاتبته وعتق ثم حضر غرماء
~~أبيه لم يكن لهم أن يأخذوا من المولى ما أخذ ولكنهم يتبعون الولد بدينهم
~~لأنه بعد موت ms2162 أبيه قائم مقامه والمكاتب في حياته لو أدى المكاتبة أولا عتق
~~ولا سبيل للغرماء على ما أخذه المولى فكذلك ولده بعد موته استحسانا نقول
# فإن كان المكاتب ترك مالا فأداه الابن إلى السيد فإن الغرماء يرجعون بذلك
~~المال على السيد لأن حقهم ثبت في ذلك المال بموت المكاتب وهو مقدم على حق
~~المولى فلا يملك الولد إبطال ذلك الحق عليهم
# ثم قال ( ويعود الابن مكاتبا كما كان ) لأن أداءه لما بطل صار كأن لم يؤد
~~بدل الكتابة إلى المولى
# وقد قال قبل هذا في الفصل بعينه أنه يكون حرا وهكذا يذكر في آخر الكتاب
~~ويضيفه إلى أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أن بن المكاتب إذا أدى من
~~تركة المكاتب مالا في المكاتبة ولحقه دين كان على الميت فالعتق ماض فيؤخذ
~~من المولى ما أخذ ويرجع على الابن ببدل الكتابة وهذا هو الأصح لأن شرط عتقه
~~قد وجد وهو الأداء فيعتق
# وإن كان المال مستحقا PageV08P063 للغرماء
# ولكن على الرواية الأخرى يقول هو لا يخلف أباه في كسبه ما بقي الرق فيه
~~فلا معتبر بأدائه في ذلك ولكن يخلفه فيما يكتسبه بنفسه فيعتبر أداؤه في ذلك
~~ولهذا يسلم للمولى ما يقبضه من تركة المكاتب وقد بينا فيما سبق وجوه وصية
~~المكاتب
# فإن أوصى لعبد له فقال بيعوه بعد موتي نسمة فهذا باطل لأن هذا وصية للعبد
~~بقدر ثلثه فإن البيع نسمة يكون للعتق والمشتري لا يرغب فيه بمثل الثمن
# ألا ترى أن الحر لو أوصى بهذا يحط عنه من الثمن بقدر ثلث ماله إذا لم يكن
~~يرغب في الشراء بأكثر منه ووصية المكاتب بالثلث باطلة وإن مات عن وفاء لما
~~بينا أن كسبه لا يحتمل التبرع
# فإن أجازوا بعد الموت ثم أرادوا أن يدفعوه إلى صاحبهم فلهم ذلك لأن العقد
~~كان لغوا باعتبار أنه لم يصادف محله فلا تعمل الإجازة في لزومه بخلاف ورثة
~~الحر إذا أجازوا وصيته بما زاد على الثلث لأن ذلك صادف محله لكونه مملوكا
~~له ولكنه امتنع ms2163 نفوذه لحق الورثة فإجازتهم تكون إسقاطا لحقهم فلهذا يتم
~~بنفسه وهنا لم يصادف محله فلا تعمل الإجازة فيه ولكنهم لو دفعوه إلى صاحبه
~~بعد الإجازة ففي القياس لهم الاسترداد أيضا لأن الإجازة لا ينعقد بها العقد
~~ابتداء
# ألا ترى أن الصبي لو طلق امرأته ثم أجازه بعد البلوغ كان لغوا
# ولكنه استحسن فقال دفعهم المال إلى صاحبه تمليك منه لذلك المال وتمليكهم
~~صحيح بعد ما خلص المال لهم من الوجه الذي قصد تمليكه فلهذا يصح ذلك ليحصل
~~مقصودهم
# وإذا تصدق على المكاتب بصدقة فقضى منها الكتابة أو لم يكن فيها وفاء فعجز
~~عن المكاتبة والصدقة في يده فهي طيبة للمولى لأن الصدقة تمت وصار المقبوض
~~كسبا للمكاتب فإنما يسلم للمولى إما بجهة الكتابة أو بجهة الخلافة عنه في
~~كسبه بعد العجز فيكون طيبا له كسائر أكسابه
# والأصل فيه حديث بريرة وقول النبي صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنها هي
~~لها صدقة ولنا هدية وكذلك ما يتصدق به على عبد المكاتب فهو جائز لأن
~~المكاتب في حكم الصدقة كالفقير المحتاج ويجوز التصدق على عبد الفقير بزكوة
~~المال ويحل ذلك لمولاه فكذلك على العبد المكاتب والله أعلم بالصواب
#
# | باب الاختلاف في المكاتب
# ( قال ) رضي الله عنه قد بينا في كتاب العتاق الاختلاف بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه رحمهم الله فيما إذا اختلف المولى مع المكاتب في مقدار البدل أو
~~جنسه في حكم التحالف ثم فرع على PageV08P064 قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# ( قال ) ( إذا قال المكاتب كاتبتني على ألف درهم وقال المولى على ألفين
~~فجعل القاضي القول قول المكاتب مع يمينه وألزمه ألف درهم ) كما هو قول
~~المكاتب ثم أقام السيد البينة على أنه كاتبه على ألفين فبينته مقبولة لما
~~فيها من إثبات زيادة المال وهو حقه ثم إن كان المكاتب لم يؤد شيئا بعد لم
~~يعتق إلا بأداء الألفين لأن الثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين وإن كان
~~أدى ألفا وأمضى القاضي عتقه ثم أقام المولى البينة ففي القياس هذا والأول
~~سواء ms2164 لأنه تبين بالحجة أن بدل الكتابة ألفان وأن القاضي مخطىء في إمضاء
~~عتقه بعد أداء الألف ولكنه استحسن فقال هو حر وعليه ألف درهم لأن القاضي
~~قضى بعتقه بدليل شرعي والعتق بعد وقوعه لا يحتمل النقض ثم بينة المولى بعد
~~ذلك مقبولة على إثبات الزيادة له في ذمته غير مقبولة على نفي العتق المقضي
~~به إذ ليس من ضرورة وجوب المال على المكاتب بطلان العتق كما لو استحق البدل
~~من المولى لأنا قد بينا اختلاف الصحابة رضي الله عنهم في وقت عتق المكاتب
~~فمنهم من يقول يعتق بنفس العقد
# ومنهم من يقول يعتق بأداء قدر قيمته وقضاء القاضي بعتقه صادف موضع
~~الاجتهاد فكان نافذا فإن أدى المكاتب ألف درهم ولم يخاصمه إلى القاضي حتى
~~أقام المولى البينة على الألفين لم يعتق حتى يؤدي الألف الباقية لأنه تبين
~~أن بدل الكتابة ألفان فلا يعتق بأداء بعض المال ولما لم يخاصمه إلى القاضي
~~لا يمكن إثبات العتق له محالا به على قضاء القاضي في المجتهدات لأن القاضي
~~لم يقض بشيء فلهذا لا يعتق حتى يؤدي جميع المال
# وإذا اختلفا فقال المولى كاتبتك على ألفين وقال العبد كاتبتني على ألف
~~إذا أديت فأنا حر فأقاما البينة فإنه يقضي عليه بألفين فيؤخذ ببينة المولى
~~على المال وببينة العبد على العتق فإذا أدى ألفا عتق وعليه ألف أخرى لأن
~~العبد قد أقام البينة على عتقه بعد أداء الألف حين شهد شهوده أنه قال إذا
~~أدى ألفا فهو حر بمنزلة رجل أعتق عبده على ألف
# وقد بينا معنى هذه المسألة في كتاب العتاق إلا أن هناك أبهم الجواب وهنا
~~فسر وفرق بينما إذا شهد شهود العبد أنه قال إذا أديت إلي فأنت حر وبين ما
~~إذا لم يشهدوا بذلك ولكن شهدوا أنه كاتبه على ألف ونجمها عليه نجوما فإنه
~~لا يعتق هنا حتى يؤدي ألفا أخرى وهذا الفرق صحيح لأن في الفصل الأول عتقه
~~عند أداء الألف بحكم الشرط مصرح به في شهادته ولا يوجد ذلك ms2165 في الفصل الثاني
~~فإنه يعتق بحكم العقد وقد ثبت ببينة المولى أن البدل بحكم العقد ألفان فلا
~~يعتق إلا بأداء الألفين
# ألا ترى أنه لو كاتبه على ألف ثم جدد PageV08P065 الكتابة على ألفين أو
~~زاده في المكاتبة ألفا أخرى فإنه لا يعتق إلا بأداء الألفين فكذلك عند
~~إقامة البينة لأنا نجعل كأن الأمرين كانا
# وإن اختلفا فقال العبد كاتبتني على نفسي ومالي على ألف درهم وقال المولى
~~بل كاتبتك على نفسك دون مالك فالقول قول المولى والبينة بينة العبد لأن
~~العبد في هذا الفصل يدعي زيادة في حقه والمولى ينكر تلك الزيادة فالقول
~~قوله مع يمينه لإنكاره والبينة بينة العبد لما فيها من إثبات الزيادة
# وكذلك لو قال المولى كاتبتك على نفسك خاصة وقال العبد بل على نفسي وولدي
~~فإن قال المولى كان هذا المال في يدك حين كاتبتك فهو مالي وقال العبد أصبته
~~بعد ذلك فالقول قول العبد والبينة بينة المولى لأن المال في يد العبد فهو
~~مستحق بحكم يده والمولى يحتاج إلى إثبات الاستحقاق عليه بالبينة ولأن الكسب
~~حادث فيحال بحدوثه على أقرب الأوقات وهو ما بعد الكتابة ويحتاج المولى إلى
~~إثبات التاريخ السابق بالبينة
# وإن ادعى أحدهما فسادا في المكاتبة وأنكر الآخر فالقول قول المنكر لأن
~~اتفاقهما على العقد يكون إتفاقا منهما على ما يصح به العقد فإن مطلق فعل
~~المسلم محمول على الصحة فلا يقبل قول من يدعى الفساد إلا بحجة ولأن المفسد
~~شرط زائد على ما به تتم المكاتبة فلا يثبت بمجرد الدعوى قبل إقامة الحجة
~~ولهذا لو أقاما البينة كانت البينة بينة من يدعى الفساد لأنه يثبت زيادة
~~شرط ببينته
# وإن قال المولى كاتبتك على ألف إلى سنة وقال العبد إلى سنتين فالقول قول
~~المولى والبينة بينة العبد لأن الأجل حق العبد فهو يدعي زيادة في حقه وهو
~~منكر
# ألا ترى أن المولى لو أنكر أصل الأجل كان القول قوله والبينة بينة العبد
~~فكذلك إذا أنكر زيادة في الأجل
# وإن ادعى أنه كاتبه نجوما ms2166 على ألف كل شهر مائة وقال المولى نجومك مائتان
~~كل شهر فالقول قول المولى والبينة بينة العبد لأن الاختلاف بينهما في
~~الحقيقة في فصل الأجل العبد يدعى أن الأجل عشرة أشهر والمولى يدعى أن الأجل
~~خمسة أشهر
# ولو قال العبد كاتبتني على مائة دينار وأقام البينة
# وقال المولى على ألف درهم وأقام البينة فالبينة بينة المولى لأن حق
~~المكاتب ثابت باتفاقهما وإنما قامت البينتان فيما هو حق المولى وبينته على
~~إثبات حق نفسه أولى بالقبول من بينة غيره على حقه
# ولو قال المولى لمكاتبته ولدت هذا الولد قبل أن أكاتبك فهو عبدي وقالت بل
~~ولدته في مكاتبتي فالقول قول من في يده الولد منهما لأنه مستحق له باعتبار
~~يده والآخر يريد استحقاقه عليه فلا يستحقه إلا بإقامة البينة
# ( فإن قيل ) إذا كان في يد السيد فلماذا يجعل القول قوله وولادتها الولد
~~حادث ويحال بالحادث على أقرب الأوقات PageV08P066
# ( قلنا ) نعم ولكن هذا نوع ظاهر والظاهر يصلح حجة لدفع الاستحقاق ولكن لا
~~يثبت به الاستحقاق
# والمكاتب يحتاج إلى استحقاق اليد على المولى في الولد والظاهر لهذا لا
~~يكفي فإن أقاما البينة فالبينة بينة المكاتبة أما إذا كان الولد في يد
~~المولى فلأنه يثبت الاستحقاق ببينتها والمولى ينفي ذلك الاستحقاق
# وأما إذا كان في يد المكاتبة فإنها ببينتها تثبت حكم الكتابة في الولد
~~وحريته عند أدائها والمولى ينفي ذلك ببينته فكان المثبت من البينتين أولى
~~كما لو أعتق جاريته ثم اختلفا في ولدها هذا الاختلاف وأقاما البينة فالبينة
~~بينة الجارية لما فيها من إثبات العتق للولد
# وإذا ماتت المكاتبة ثم اختلف ولدها والمولى في المكاتبة فهو كاختلاف
~~المولى والأم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر لأن الولد قام مقام
~~الأم فاختلافه مع المولى في مقدار البدل بمنزلة اختلاف الأم
# ولهذا لو ادعى الولد أنه أدى البدل أو أن الأم أدت البدل لم يصدق إلا
~~بحجة كما لو ادعت الأم ذلك في حياتها وكذلك إذا كان الاختلاف بين المكاتبة
~~وبن المولى بعد ms2167 موت المولى
# ولو كاتب الذمي عبدا له مسلما ثم اختلفا في مقدار البدل وأقام المولى
~~بينة من النصارى لم تقبل لأن الخصم مسلم وشهادة الكافر ليست بحجة على
~~المسلم
# ( حربي دخل دار الإسلام بأمان فاشترى عبدا ذميا وكاتبه ثم اختلفا في
~~المكاتبة فأقام المولى البينة من أهل الحرب ممن دخل معه بأمان لم تقبل
~~شهادتهم على العبد الذمي ) لأنه من أهل دارنا وشهادة أهل الحرب على من هو
~~من أهل دارنا لا تكون حجة كشهادة الكفار على المسلمين والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب مكاتبة المريض
# ( قال ) رضي الله عنه ( مريض كاتب عبده على ألف درهم نجمها عليه نجوما
~~وقيمته ألف درهم وهو لا يخرج من ثلثه فإنه يخير العبد إن شاء عجل ما زاد من
~~القيمة على ثلث مال الميت وإلا رد في الرق ) لأنه بتأجيل المال عليه أخر حق
~~الورثة إلى مضي الأجل وفيه ضرر عليهم فلا يصح فيما هو من حقهم وهذا لأن ضرر
~~التأجيل كضرر الإبطال من حيث أن الحيلولة تقع بين الورثة وبين حقهم عقيب
~~موته
# ألا ترى أن المريض إذا أجل في دين له على الأجنبي يعتبر له من الثلث كما
~~لو أبرأ وأن شهود التأجيل في الدين إذا رجعوا ضمنوا كشهود الإبراء فإن عجل
~~ما زاد على الثلث حسب ذلك من كل نجم بحصته لأن التنجيم كان ثابتا في جميع
~~المال وإن PageV08P067 عجل شيئا عند اعتراض الورثة يشيع المعجل في جميع
~~النجوم فيكون من كل نجم بحصته إذ ليس بعض النجوم بأن يجعل المؤجل عنه أولى
~~من البعض وإن كاتبه على ألفين وقيمته ألف درهم لا مال له غيره قيل له عجل
~~ثلثي الألفين في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله يقال له عجل ثلثي قيمتك لأن من أصلهما أن مال المولى
~~بدل الكتابة فلا يصح تأجيله إلا في قدر الثلث
# ومن أصل محمد رحمه الله تعالى أن ما زاد على ثلثي قيمته كان ms2168 المريض
~~متمكنا من أن لا يتملكه أصلا فإذا تملكه مؤجلا لا يثبت للأولياء حق
~~الاعتراض على الأجل فيه وقد بيناه في كتاب العتاق
# وإن كاتبه على ألف وقيمته ألفان ولا مال له غيره قيل له عجل ثلثي قيمتك
~~وأنت حر وإلا رددناك في الرق لأنه حاباه بنصف المال والمحاباة في المرض
~~وصية فلا يجوز إلا بقدر ثلثه وإذا استغرقت المحاباة للثلث لا يمكن تصحيح
~~التأجيل في شيء منه فيؤمر بأن يعجل ثلثي قيمته أو يرد في الرق
# ( رجل كاتب عبده في صحته على ألف درهم ثم أقر في مرضه أنه استوفى بدل
~~الكتابة فهو مصدق ويعتق المكاتب ) لأنه استحق براءة ذمته عند إقرار المولى
~~باستيفاء البدل منه لما كان العقد في صحته ومرضه لا يبطل الاستحقاق الثابت
~~للمكاتب كما لو باعه من إنسان في صحته ثم أقر في مرضه باستيفاء الثمن بخلاف
~~ما لو كاتبه في مرضه ثم أقر باستيفاء البدل فإنه لا يصح إلا بقدر ثلثه لأنه
~~ما استحق هنا براءة ذمته عند إقراره وإنما استحق براءة ذمته عند إيصال
~~المال إليه ظاهرا ليتعلق به حق ورثته كما كان حقهم متعلقا برقبته ثم تتمكن
~~تهمة المواضعة هنا أنه قصد بتصرفه تحصيل العتق له فيجعل في حق الورثة كان
~~المولى أعتقه مكان الكتابة فلهذا كان معتبرا من ثلثه
# ولو كاتبه في صحته على ألف درهم وقيمته خمسمائة ثم أعتقه في مرضه ثم مات
~~ولم يقبض شيئا فإنه يسعى في ثلثي قيمته لأن مال المولى في مرضه الأقل من
~~قيمته ومن بدل الكتابة فإن ما زاد على الأقل غير متيقن بأنه له
# ألا ترى أنه يتمكن من أن يعجز نفسه فلا يكون حقه إلا في القيمة فلهذا
~~يعتبر الثلث والثلثان في الأقل وهو قيمته فعليه أن يسعى في ثلثي قيمته ولأن
~~إعتاقه إياه إبطال للكتابة لأن الإعتاق المبتدأ في حق المولى غير العتق
~~بجهة الكتابة وإذا كان هذا إبطالا للكتابة جعل كأنه لم يكاتبه
# وكذلك أن وهب جميع ما عليه من ms2169 الكتابة في مرضه وهو حر ويسعى في ثلثي
~~قيمته لأن مال المولى هو الأقل فإنما يعتبر تبرعه بالهبة من الثلث فيمايعلم
~~أنه حقه وهو الأقل
# وفي الكتاب قال إنه متى PageV08P068 أدى ثلثي قيمته عتق وإن كان على
~~المكاتبة في قول يعقوب
# ومراده قول يعقوب في أنه إذا كان لعتقه وجهان سعى في أقل ما يلزمه من جهة
~~السعاية ومن جهة المكاتبة ولا يخير بينهما لأن التخيير بين القليل والكثير
~~في الجنس الواحد غير مفيد
# وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا كاتبه في صحته ثم أعتقه في مرضه
~~فهو بالخيار إن شاء سعى في ثلثي قيمته وإن شاء سعى في ثلثي ما عليه وقد
~~بينا هذا في كتاب العتاق
# وإن كان المولى قد قبض منه قبل ذلك خمسمائة ثم أعتقه في مرضه سعى في ثلثي
~~قيمته ولم يحتسب له شيء مما أدى قبل ذلك لأنه لما عتق بالإعتاق المبتدأ بطل
~~حكم الكتابة في حق المولى فما أدى قبل ذلك كسب عبده فيكون سالما له غير
~~محسوب مما عليه من السعاية وهذا عندهما وكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وإن اختار فسخ الكتابة والسعاية في ثلثي قيمته
# ( قال ) ( وإن أدى المكاتبة إلا مائة درهم ثم أعتقه في مرضه أو وهب له
~~الباقي سعى في ثلثي المائة ) لأن ما بقي من بدل الكتابة هنا أقل
# وقد بينا أن مال المولى القدر المتيقن به وهو الأقل فلهذا يعتبر الثلث
~~والثلثان هنا من بدل الكتابة لأنه أقل وإذا ولدت المكاتبة ولدا واشترت ولدا
~~آخر لها ثم ماتت سعيا في الكتابة على النجوم لأن المولود في الكتابة قائم
~~مقام الأم في بقاء النجوم ببقائه وهو المطالب ببدل الكتابة وهو الذي يلي
~~الأداء إلى المولى عند حلول كل نجم دون المشتري لأن المشتري لو كان وحده لا
~~يطالب بالمال على النجوم ولكن إذا لم يؤد المال حالا فهو بمنزلة عبدها يباع
~~فعرفنا أنه غير قائم مقامها وإنما القائم مقامها هو المولود في الكتابة
# ألا ms2170 ترى أنه لو كان وحده كان المال في ذمته وإنما يطالب به عند حلول
~~الأجل فصار المولود في الكتابة في حق الولد الآخر كالأم وفي حال حياتها
~~كانت هي التي تطالب بالمال وتلي الأداء دون الولد فكذا هنا فإن سعى الولد
~~في الكتابة وأدى لم يرجع على أخيه بشيء لأنه أدى عن أمه ولأن كسبه في أداء
~~بدل الكتابة منه بمنزلة تركتها وعند الأداء من التركة لا يرجع على أخيه
~~بشيء فكذلك إذا أدى من كسبه
# ولو اكتسب هذا الابن المشتري كسبا فلأخيه أن يأخذه فيستعين به في كتابته
~~لأنه قائم مقام أمه وكان لها في حياتها أن تأخذ كسبه فكذلك لمن قام مقامها
~~وهذا لأنه لما بقي الأجل باعتبار بقاء المولود في الكتابة ولا يبقى الأجل
~~إلا باعتبار من هو أصل عرفنا أنه أصل في هذا العقد والمشتري تبع له وعلى
~~هذا لو أراد أن يسلمه في عمل ليأخذ كسبه فيستعين به في مكاتبته PageV08P069
~~كان له ذلك ويأمره القاضي أن يؤاجر نفسه أو يأمر أخاه أن يؤاجره كما لو
~~كانت الأم حية كان لها أن تؤاجره بأمر القاضي إذا أبى أن يؤاجر نفسه ليؤدي
~~المكاتبة من إجارته وما اكتسب المولود في المكاتبة بعد موت الأم قبل الأداء
~~فهو له خاصة وما اكتسب أخوه حسب من تركتها فقضى منه الكتابة والباقي ميراث
~~بينهما لأن المشتري بمنزلة عبدها فيكون كسبه لها بمنزلة مال خلفته يقضي منه
~~بدل الكتابة والباقي ميراث عنها بين الاثنين فأما المولود في الكتابة قد
~~انتصب أصلا فإذا حكم بعتقه مستندا إلى وقت عتق أمه كان ما اكتسب بعد ذلك له
~~خاصة وهذا كله مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# فأما عندهما الولد المشتري والولد المولود في الكتابة وكل من تكاتب عليها
~~في حكم السعاية على النجوم سواء فلا يكون لأخيه أن يأخذ منه شيئا من كسبه
~~إذ كل واحد منهما قائم مقام الأم وليس أحدهما بتبع لصاحبه
# وإذا كان العبد بين رجلين فمرض أحدهما ثم كاتب الصحيح ms2171 بإذنه جاز ذلك وليس
~~للوارث إبطاله لأنه قائم مقام مورثه ولم يكن للمورث إبطاله فكذلك لا يكون
~~ذلك لوارثه وهذا لأنه ليس في هذا الإذن إبطال شيء من حق الورثة عما تعلق
~~حقهم به إنما هو مجرد إسقاط خيار ثبت له
# وكذلك إن أذن له في القبض فقبض بعض المكاتبة ثم مات المريض لم يكن للوارث
~~أن يأخذ منه شيئا من أصحابنا رضي الله عنهم من قال هذا غلط وينبغي أن يكون
~~للوارث أن يأخذ منه ما زاد على الثلث لأن إذنه في القبض رضا منه بأن يقضي
~~المكاتب دينه بنصف الكسب الذي هو حق المريض وهذا تبرع منه فإنما يعتبر من
~~ثلثه
# ولكنا نقول المريض يتمكن من إسقاط حق ورثته عن كسبه بأن يساعده على
~~الكتابة فيعمل رضاه أيضا بقضاء بدل الكتابة من كسبه ولا يكون للورثة سبيل
~~على إبطال ذلك وهذا لأن الكسب بدل المنفعة وتبرعه بمنفعة نصيبه لا يكون
~~معتبرا من ثلثه فكذلك تبرعه من بدل المنفعة
# ولا يجوز للمكاتب أن يزوج أمته من عبده لأن فيه تعييبا لهما فإن النكاح
~~عيب في العبيد والإماء جميعا ولا يسقط بهذا العقد نفقتها عنه ولا يجب المهر
~~أيضا فكان هذا ضررا في حق المكاتب فلهذا لا يصح منه
# وللمكاتب أن يأذن لعبده في التجارة لأنه من صنيع التجار ويقصد به اكتساب
~~المال والمكاتب منفك الحجر عنه في مثله ولأن الفك الثابت بالكتابة فوق
~~الثابت بالإذن وإذا جاز للمأذون أن يأذن لعبده في التجارة فلأن يجوز
~~للمكاتب أولى فإن لحقه دين بيع إلا أن يؤدي عنه المكاتب ويجوز أن يؤدي عنه
~~PageV08P070 الدين وإن كان أكثر من قيمته لأن هذا تصرف تناوله الفك الثابت
~~بالكتابة والمكاتب في مثله كالحر
# ألا ترى أن فيما يبيع ويشتري بنفسه جعل كالحر لهذا فإن عجز المكاتب وقد
~~لحق كل واحد منهما دين بيع كل واحد منهما في دين نفسه لا أن يفديهما المولى
~~لأن بعجز المكاتب صار كل واحد منهما مملوكا للمولى فيكون الرأي إليه ms2172 في أن
~~يؤدي عنهما الدين أو يباع كل واحد منهما في دينه فإن فضل من ثمن المكاتب
~~شيء لم يصرف في دين عبده لأن حق غرماء العبد إنما تعلق بمالية العبد وكسبه
~~والمكاتب ليس من ذلك في شيء بل المكاتب في حق العبد بمنزلة الحر فكما لا
~~يقضي دين العبد من مال مولاه الحر فكذلك لا يقضي من ثمن المكاتب
# وإن فضل من ثمن العبد شيء صرف في دين المكاتب لأن العبد كسبه وحق غرمائه
~~ثبت في كسبه إلا أن دين العبد كان مقدما في مالية رقبته فما يفضل من دينه
~~صرف في دين المكاتب
# فإن قضي المولى بعض غرماء العبد دينه ثم جاء الآخرون لم يكن لهم على من
~~اقتضى دينه سبيل إذا لم يكن الدين مشتركا بينهم لأن المولى إنما قضى من
~~خالص ملكه ولا حق للغرماء في خالص ملكه فهو بمنزلة متبرع آخر يتبرع بقضاء
~~بعض دينه فلا يكون للباقين على المقتضى سبيل ولكنهم يأخذون العبد بدينهم
~~لتعلق حقهم بمالية رقبته ولا يخاصمهم المولى بما قضى من دينه في رقبته لأنه
~~لا يستوجب دينا في ذمة عبده ولا في مالية رقبته فكان هو في الأداء بمنزلة
~~متبرع آخر
# ( وعجز المكاتب حجر على عبده ) لأن ثبوت الإذن باعتبار الفك الثابت
~~للمكاتب وقد زال ذلك بعجزه فيكون عجزه كموت الحر وبموت الحر يصير العبد
~~محجورا عليه فكذلك بعجز المكاتب وكذلك بموته لأنه إن مات عاجزا فقد انفسخت
~~الكتابة وإن مات عن وفاء فهو كموت الحر فيكون حجرا على العبد في الوجهين
~~جميعا فإن كان له ولد فأذن له في التجارة وعليه دين لم يصح إذنه لأن غرماء
~~العبد أحق بمالية رقبته والولد المولود في الكتابة إنما يخلف أباه فيما هو
~~حقه فأما فيما هو حق غرمائه فلا فلهذا لا يصح إذنه له في التجارة
# وإذا أذن المكاتب لعبده في التجارة فاستدان دينا فدفعه المولى إلى
~~الغرماء بدينهم جاز ذلك
# والمراد بالمولى هو المكاتب دون مولى المكاتب لأنه لا حق ms2173 لمولى المكاتب
~~في التصرف في كسبه ما بقيت الكتابة والمكاتب في التصرف في كسبه كالحر فيما
~~تناوله الفك ودفع العبد إلى الغرماء بدينهم يجوز من الحر فكذلك من المكاتب
# ولو أذن لعبده في التزويج لم يجز لأنه لا يملك مباشرته بنفسه لما فيه من
~~PageV08P071 الضرر عليه فكذلك لا يأذن العبد فيه وإن أذن لأمته في التزويج
~~جاز ذلك استحسانا كما لو زوجها بنفسه لأنه يأخذ مهرها ويسقط نفقها عن نفسه
~~وفي القياس لا يجوز أيضا لأن هذا التصرف ليس من صنع التجار عادة والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الخيار في الكتابة
# ( قال ) رضي الله عنه ( ويجوز من اشتراط الخيار في الكتابة ما يجوز في
~~البيع ) لأنه عقد معاوضة يتعلق به اللزوم ويحتمل الفسخ بعد نفوذه كالبيع
~~فإن اشترط المولى لنفسه فيها الخيار ثلاثا فاكتسب العبد كسبا أو كانت جارية
~~فوطئت بشبهة أو ولدت ولدا ثم أجاز الكتابة كان ذلك كله للمكاتب والمكاتبة
~~لأن الخيار كان مانعا من نفوذ حكم الكتابة فإذا زال المانع بإسقاط الخيار
~~صار كأن لم يكن فيتم العقد من حين عقد كما في البيع إذا أجاز من له الخيار
~~يسلم المبيع للمشتري بزوائده المتصلة والمنفصلة ولأن ولدها في حكم جزء منها
~~وهي صارت أحق بنفسها عند سقوط الخيار فكذلك بما هو جزء منها والعقر بدل جزء
~~منها والكسب بدل منافعها وهي أحق بمنافعها بحكم الكتابة كما أنها أحق
~~بنفسها ولو باع المولى الولد أو وهبه وسلم أو أعتقه فهو جائز وهو رد
~~للمكاتبة كما في البيع
# ولو ولدت الجارية المبيعة في مدة الخيار للبائع فأعتق الولد أو باعه كان
~~ردا للبيع والمعنى في الكل واحد أن الولد جزء منها ولو باشر هذا التصرف
~~فيها كان ردا للمكاتبة فكذلك في جزء منها وهذا لأن الولد يسلم لها بنفوذ
~~الكتابة بالإجازة ومقصود المولى تصحيح بيعه وهبته ولا يمكن تصحيحه إلا بفسخ
~~الكتابة فجعلناه فاسخا لهذا ولكن فيه بعض الإشكال في العتق لأنه لامنافاة
~~بين عتق الولد وبين نفوذ الكتابة فيها ms2174
# ألا ترى أنه لو أعتق ولدها بعد نفوذ الكتابة ولزومها كان عتقه صحيحا
~~نافذا فينبغي أن لا يجعل إعتاقه الولد ردا للكتابة على هذا الطريق ولكنه
~~مستقيم على الطريق الأول
# رجل كاتب عبده على نفسه وولده صغار على أنه بالخيار ثلاثة أيام فمات بعض
~~ولده ثم أجاز الكتابة جازت ولا يسقط عنه شيء من البدل لأن البدل كله عليه
~~دون الولد إذ لا ولاية له على ولده في إلزام البدل إياه فكذلك موته لا يؤثر
~~في كتابته ولا يسقط عنه شيء من البدل وإن كاتب أمته على أنها بالخيار ثلاثا
~~فولدت فأعتق السيد الولد فهي على خيارها لأن تنفيذ عتق السيد الولد مع بقاء
~~الكتابة فيها ممكن
# ألا ترى أنه لو أعتق ولدها بعد لزوم الكتابة PageV08P072 نفذ عتقه ثم لا
~~يحط عنها شيء من البدل لأن في هذا تحصيل بعض مقصودها
# ألا ترى أنها لو ولدت بعد نفوذ الكتابة فأعتق المولى الولد لم يحط عنها
~~شيء من البدل فكذلك قبل تمام الكتابة إذا أعتق الولد وهذا بخلاف ما إذا كان
~~الخيار للمولى فإن إقدامه على العتق هناك فسخ منه للعقد
# ألا ترى أنه لو أعتق الأم كان فسخا للعقد حتى لا يعتق الولد معها فكذلك
~~إعتاقه الولد لأنه جزء منها وهو متمكن من فسخ الكتابة بخياره
# فأما إذا كان الخيار لها فالعقد لازم من جانب المولى
# ألا ترى أنه لو أعتقها لم يكن فسخا للكتابة حتى يعتق الولد معها وكذلك
~~إذا أعتق ولدها
# فإن ماتت بعد الولادة والخيار للمولى فله الإجازة ثم الولد بمنزلة الأم
~~استحسانا
# وفي القياس المكاتبة باطلة وبالقياس يأخذ محمد رحمه الله تعالى لأن أوان
~~لزوم العقد عند إسقاط الخيار فلا بد من بقاء من هو الأصل والمقصود بالعقد
~~عند ذلك وهذا لأن البدل إنما يجب عند إسقاط الخيار ولا يمكن إيجابه على
~~الميت ولا على الولد ابتداء لأنه خلف فما لم يثبت الوجوب في حق من هوالأصل
~~لا يظهر حكمه في حق الخلف
# ووجه الاستحسان أن ms2175 الولد جزء منها فبقاؤه عند إسقاط الخيار كبقائها
# ألا ترى أن بعد نفوذ العقد لو ماتت جعل الولد قائما مقامها في السعاية
~~على النجوم فكذلك قبل تمام العقد بالإجازة إذا ماتت يجعل الولد قائما
~~مقامها في تنفيذ العقد بالإجازة
# وإنما استحسنا ذلك لحاجتها ولحاجة ولدها إلى تحصيل العتق عند أداء البدل
# ولو كان الخيار لها فموتها بمنزلة قبول المكاتبة لأن الخيار لا يورث ممن
~~هو حر فكيف يورث من المكاتبة ولكنها لما أشرفت على الموت وعجزت عن التصرف
~~بحكم الخيار سقط خيارها
# فلو كان الخيار للمولى فاشترت وباعت في مدة الخيار ثم رد المولى المكاتبة
~~لم يجز شيء مما صنعت لأن المكاتبة بطلت بفسخ المولى قبل تمامها والإذن في
~~التجارة من ضرورة نفوذ الكتابة ولزومها فإذا لم يثبت ذلك لم تكن مأذونة في
~~التجارة فلا ينفذ تصرفها إلا أن يكون المولى رآها فلم يغير عليها فيكون ذلك
~~منه إجازة
# ألا ترى أن رجلا لو باع عبدا على أن البائع بالخيار ثلاثا وقبضه المشتري
~~فأذن له في التجارة واستدان دينا ثم رد البائع البيع لم يلزمه شيء من ذلك
~~فكذلك في المكاتبة
# فأما إذا رآه يتصرف فقد قامت الدلالة لنا على أن سكوته عن النهي بعد
~~العلم بتصرفه يكون دليل الرضا ودليل الرضا كصريح الرضا ولو صرح بذلك كان
~~إجازة منه للكتابة
# وإن كان الخيار للمكاتب كان شراؤه وبيعه رضا منه بالكتابة لأنه تصرف منه
~~في المعقود عليه على PageV08P073 ما هو مقتضي العقد منه فيتضمن الإجازة
~~للعقد منه وهو نظير ما لو اشترى عبدا على أنه بالخيار ثم أذن له المشتري في
~~التجارة كان هذا رضا منه بالبيع فكذلك الكتابة والله أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب
#
# | باب مكاتبة أم الولد والمدبر
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل باع أم ولد له أو مدبرته خدمتها من نفسها جاز
~~ذلك وهما حرتان والثمن دين عليهما بمنزلة ما لو باع رقبتهما من نفسهما )
~~وهذا لأن المملوك للمولى عليهما الخدمة بملك الرقبة فهو بكل واحد من ms2176 هذين
~~اللفظين يكون مسقطا حقه عنهما بعوض ومضيفا لتصرفه إلى ما هو المملوك له
~~عليهما فيصح ويجب البدل بنفس القبول
# ( أم ولد بين شريكين كاتبها أحدهما بغير إذن شريكه فللآخر أن ينقض
~~الكتابة ) كما لو كانت قنة ولا يقال هنا ليس لهما أن يبيعاها قبل الكتابة
~~فلماذا ثبت للساكت حق فسخ كتابة صاحبه لأن لهما أن يستخدماها ويؤاجراها
~~ولأن لهما أن يستديما الملك فيها وإذا ردت الكتابة تعذر على الشريك استدامة
~~الملك فيها فكان له أن يفسخ الكتابة لدفع هذا الضرر عن نفسه
# ولو كاتب أم ولده وأمه له وقيمتهما سواء ثم أعتق أم الولد أو عتقت بموته
~~فالأخرى تسعى في نصف البدل لأن البدل يتوزع على قيمتهما وقيمتهما سواء
~~وبإعتاق أم الولد يصير مستوفيا حصتها من البدل
# وكذلك لو كاتب مدبرا له وقنا وقيمتهما سواء ثم مات المولى فإن خرج المدبر
~~من الثلث فإنه يسقط نصف البدل وسعي الآخر في نصف البدل
# وإنما يعني بهاتين المسئلتين أن تكون قيمته مدبرا أو قيمتها أم ولد مثل
~~قيمة القن لأن في الانقسام إنما تعتبر القيمة على الصفة التي تناولها العقد
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب دعوة المكاتب
# ( قال ) رضي الله عنه ( جارية بين مكاتب وحر ولدت فادعاه المكاتب فالولد
~~ولده والجارية أم ولده ويضمن نصف عقرها ونصف قيمتها للحر يوم علقت منه ولا
~~يضمن من قيمة الولد شيئا ) لأن المكاتب بماله من حق الملك في كسبه يملك
~~الدعوة كالحر فبقيام الملك له في نصفها هنا ثبت نسب الولد منه من وقت
~~العلوق وثبت لها حق أمية الولد في حق امتناع البيع تبعا PageV08P074 لثبوت
~~حق الولد ويصير متملكا نصيب صاحبه منها من حين علقت فيضمن نصف عقرها لشريكه
~~ونصف قيمتها من ذلك الوقت ولا يضمن من قيمة الولد شيئا لأنه حادث على ملكه
~~والحر في نظير هذا لا يكون ضامنا شيئا من قيمة الولد فكذلك المكاتب
# وأشار في الأصل إلى أن الجنين تبع
# ألا ترى أن أمة إذا كانت بين رجلين وهي حبلى ms2177 فاشترى أحدهما نصيب صاحبه
~~منها كان ما في بطنها أيضا للمشتري فإن ضمن ذلك ثم عجز كانت الجارية وولدها
~~مملوكا للمولى لأنهما كسبه وقد خرجا من حكم الكتابة بعجزه فكانا مملوكين له
~~وإن لم يخاصمه ولم يضمنه شيئا حتى عجز كان نصف الجارية ونصف الولد لشريكه
~~الحر لأنهما خرجا من حكم الكتابة بعجزه ونصفهما على ملك الشريك الحر ما لم
~~يصل إليه الضمان إذ لامنافاة بين ثبوت النسب منه وبقاء الملك للشريك بخلاف
~~الأول فإن المكاتب بالضمان هناك يصير متملكا نصيب الشريك والضمان كان واجبا
~~ما بقيت الكتابة وقد زال ذلك بالعجز وصار الحر متمكنا من التصرف في نصيب
~~نفسه منها ولكن عليه نصف العقر لإقراره بوطئها بسبب الملك وهي مشتركة
~~بينهما
# فإن كانت مكاتبة بينهما فادعى المكاتب ولدها جازت الدعوة لبقاء حق ملكه
~~في نصفها بعد الكتابة وهي بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة وأخذت العقر من
~~المكاتب بوطئه إياها وإن شاءت عجزت وضمن المكاتب لشريكه نصف قيمتها ونصف
~~عقرها
# ألا ترى أن الحر لو ادعى الولد كان الحكم فيه كذلك فكذلك المكاتب إلا أنه
~~إذا كان الحر هو المدعى واختارت أن تعجز نفسها فهي بمنزلة أم الولد
# وإذا كان المكاتب هو المدعي فهي بمنزلة أم الولد في امتناع بيعها ولكن لا
~~تثبت أمية الولد فيها حقيقة ما لم يعتق المكاتب بالأداء فإن كانا ادعيا
~~الولد فالدعوة دعوة الحر لأن له حقيقة الملك في نصفها وحق الملك لا يعارض
~~حقيقة الملك ولأن في تصحيح دعوة الحر إثبات الحرية للولد في الحال وحقيقة
~~أمية الولد للأم وذلك لا يوجد في دعوة المكاتب فإن اختارت المضي على
~~الكتابة ثم مات الحر سقط نصيب الحر من المكاتبة عنها لأن نصيبه عتق بموته
~~فكأنه عتق بإعتاقه وسعت في أقل من حصة المكاتب من المكاتبة ومن نصف قيمتها
~~وهذا قول محمد رحمه الله تعالى
# فأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى تسعى في نصف قيمتها كما بينا في
~~مكاتبة بين شريكين يعتقها أحدهما وإن ms2178 اختارت العجز سعت في نصف قيمتها إن
~~كان المعتق معسرا
# وإن كان موسرا ضمن نصف القيمة للمكاتب أما عندهما ظاهر
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن PageV08P075 أمية الولد لم تثبت في
~~نصيب المكاتب بعد
# ألا ترى أنه لو عجز كان نصيبه ملكا للمولى فلهذا بقي قيمة رقها في حكم
~~الضمان والسعاية ثم لا يرجع عليها بما ضمن لأنه لما ملك نصيب المكاتب
~~بالضمان صارت أم ولد له
# ومن أعتق نصف أم ولده عتق كلها ولا سعاية عليها
# فإن كان المكاتب وطئها أولا فولدت له ثم وطئها الحر فولدت له فادعيا
~~الولدين معا ولم يعلم إلا بقولهما فولد كل واحد منهما له بغير قيمة ويغرم
~~كل واحد منهما لها الصداق وبهذا اللفظ تبين أن عقر المملوكة هو الصداق وأنه
~~في كل موضع يستعمل لفظ العقر فإنما يريد به الصداق وهي بالخيار بين العجز
~~والمضي على المكاتبة فإن عجزت كانت أم ولد للحر خاصة لأن دعوتهما التقت
~~فيها بالولدين
# ولو التقت دعوتهما فيها في ولد واحد كان الحر أولى بها لأن في دعوته
~~إثبات أمية الولد لها في الحال فكذلك هنا وعليه نصف قيمتها للمكاتب لأنه
~~تملك نصيب المكاتب منها فإنه لم يثبت فيها حق أمية الولد للمكاتب بعد وولد
~~المكاتب ثابت النسب منه لأن حين وطئها كان نصفها مملوكا له وعليه نصف قيمته
~~للحر لأن الولد صار مقصودا في حق المكاتب بالدعوة حين لم يتملك نصيب صاحبه
~~من الأم فيضمن قيمة نصيب شريكه من الولد له بخلاف الحر
# فإن عجزت وعجز المكاتب معها كان ولد المكاتب رقيقا بين مولاه وبين الحر
~~لأن وجوب ضمان نصف قيمة الولد للحر على المكاتب باعتبار تملكه إياه
~~بالاستتباع في الكتابة وقد زال ذلك بعجزه
# وإن كان وطء المكاتب بعد وطء الحر فهي أم ولد للحر كما بينا وولد المكاتب
~~بمنزلة أمه لا يثبت نسبه من المكاتب لأنه تبين أنه استولد أم ولد الحر
# وقال محمد رحمه الله تعالى استحسن أن أثبت نسبه وهو للحر ms2179 بمنزلة أمه لأنه
~~حين وطئها كان نصفها مملوكا له في الظاهر وذلك يكفي لثبوت النسب
# ولا خلاف بينهم في هذه المسألة وإنما فيها القياس والاستحسان كما نص عليه
~~في كتاب الدعوى والزيادات في الحرين لا أن هناك مدعي الأصغر يضمن قيمة
~~الولد لشريكه لأنه حر بحكم الغرور ولا يثبت فيه حكم أمية الولد إذ علق حر
~~الأصل وهنا لا يعتق الأصغر على المكاتب لأنه ليس من أهل الإعتاق فيبقى
~~مملوكا لمدعى الأكبر بمنزلة أمه
# ومحمد رحمه الله تعالى يثبت الحرية بسبب الغرور في حق المكاتب في النكاح
~~دون ملك اليمين لأن ما ظنه المكاتب هنا لو كان حقيقة لم يكن الولد حرا
~~والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV08P076
# | باب كتابة المرتد
# ( قال ) رضي الله عنه ( مرتد كاتب عبده ثم لحق بدار الحرب ثم رجع مسلما
~~فإن رفع المكاتب إلى القاضي فرده في الرق فالمكاتبة باطلة وإلا فهو على
~~مكاتبته ) لأن عقده كان موقوفا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقد بطل
~~بقضاء القاضي فلا يعود بعد ذلك وإن عاد الملك إليه وإذا كاتب المسلم عبده
~~ثم ارتد المولى فهو على مكاتبته وإن لحق بدار الحرب لأن لحوقه بدار الحرب
~~مرتدا كموته وبموت المولى لا تبطل الكتابة بعد ما صحت ولكن يؤدي المكاتبة
~~إلى ورثته
# وإن كان المرتد قبض منه مكاتبته فإن أسلم فهو حر وإن قتل مرتدا لم يجز
~~إقراره بالقبض في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو على حاله إذا لم يعلم ذلك
~~إلا بقوله لأن إقراره كسائر تصرفاته قولا فيبطل إذا قتل على ردته عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# قال فإن كان يعلم ذلك يجوز أخذه للدين بشهادة الشهود في كل ما وليه ولا
~~يجوز أن يخرج شيئا من ملكه بثمن وغير ذلك
# وأكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون إن هذا الجواب غلط في الكتابة
~~وإنما يستقيم هذا في ثمن المبيع لأن ثمن المبيع حق القبض فيه للعاقد فأما
~~في بدل الكتابة حق القبض ليس للعاقد ولكنه ms2180 للمالك
# ألا ترى أن الوكيل بالكتابة لا يقبض البدل فكان هذا دين وجب له لا
~~بمباشرة سببه فلا يصح قبضه في براءة المديون إذا قتل على ردته
# ( قال ) رضي الله عنه ( عندي أن ما ذكره في الكتاب صحيح ) لأن حق القبض
~~هنا يثبت له بعقد الكتابة فإنه باشر العقد في ملكه فلهذا يستحق ولاءه وإن
~~قبض ورثته البدل وإذا ثبت أن حق القبض له بالعقد لا يبطل ذلك بردته كما في
~~البيع وهذا لأن المكاتب يستحق الحرية عند تسليم المال إليه وردته لا تبطل
~~استحقاق المكاتب
# ( فإن قيل ) لماذا لا يقول في الإقرار هكذا استحق براءة قيمته عند إقراره
~~بالقبض منه فلا يبطل ذلك بردته
# ( قلنا ) إنما يستحق براءة ذمته عند إقراره بقبض ملكه منه والملك هنا صار
~~لورثته وهذا لأن الإقرار مخرج لبدل الكتابة من ملك ورثته بغير عوض وهو لا
~~يملك ذلك بعد الردة والقبض مقرر حق ورثته في المقبوض فيمكن تنفيذ ذلك في
~~حقهم فإن لم يقبض شيئا حتى لحق بدار الحرب فجعل القاضي ماله ميراثا لورثته
~~فأخذوا المكاتبة ثم رجع مسلما فولاء العبد له لأنه يستحق الولاء بعقد
~~الكتابة وإذا رجع مسلما فهو من أهل أن يثبت الولاء له عليه
# ألا ترى أنه لو PageV08P077 كان دبر عبده فأعتقه القاضي بعد لحوقه بدار
~~الحرب ثم رجع مسلما كان ولاؤه له دون الورثة وهذا لأن الولاء أثر من آثار
~~الملك فيعاد إليه ما يجد من ملكه قائما بعد إسلامه فكذلك الولاء الذي هو
~~أثر الملك ويأخذ من الورثة ما قبضوه من بدل الكتابة إن وجد بعينه سواء
~~قبضوا جميع البدل أو بعضه لأنه قد وجد عين ماله وقال عليه الصلاة والسلام
~~من وجد عين ماله فهو أحق به والله أعلم بالصواب
#
# | باب شركة المكاتب وشفعته
# ( قال ) ( وليس للمكاتب أن يشارك حرا شركة مفاوضة ) لأنها تنبني على
~~المساواة في التصرف ولا مساواة بين الحر والمكاتب في التصرفات ولأن شركة
~~المفاوضة تتضمن الكفالة العامة فإن كل واحد منهما كفيل عن ms2181 صاحبه بما يلزمه
~~والمكاتب ليس من أهل الكفالة وهذا على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى أظهر
~~فإن عنده كفالة أحد المتفاوضين تلزم شريكه فلو صححنا المفاوضة بينهما لكان
~~إذا كفل الحر بمال يلزم ذلك المكاتب ولا يجوز أن يلزم المال على المكاتب
~~بعقد الكفالة ويجوز له أن يشارك الحر شركة عنان لأنها تتضمن توكيل كل واحد
~~منهما صاحبه بالشراء والبيع والمكاتب في ذلك كالحر فإن عجز المكاتب بعد ذلك
~~انقطعت الشركة بينهما لأنه لما رد في الرق صار عبدا محجورا عليه لا يملك
~~مباشرة التصرف لنفسه فكذلك لا يملك شريكه أن يشتري له بحكم الوكالة فلهذا
~~تبطل الشركة
# ( قال ) ( وله الشفعة فيما اشتراه المولى وللمولى فيما اشتراه المكاتب )
~~لأنه بعد الكتابة التحق بسائر الأجانب في حقه في حكم البيع والشراء
# ألا ترى أن كل واحد منهما يشتري من صاحبه فيجوز فكذلك في حكم الأخذ
~~بالشفعة لأن الأخذ بالشفعة شراء
# ( قال ) ( ولو أعتق المكاتب بعد شركة العنان بقيت الشركة على حالها ) لأن
~~ملكه تأكد بالعتق وكذلك قدرته على التصرف فيبقى شريكه على وكالته
# ( قال ) ( وإن شارك الغير شركة مفاوضة بغير إذن سيده أو بإذنه ثم عتق لم
~~تصح تلك الشركة ) لأن المكاتب ليس من أهل المفاوضة والعقد إذا بطل لانعدام
~~الأهلية لا يصح بحدوث الأهلية بعد ذلك
# ( قال ) ( وإن اشترى المكاتب دارا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فعجز ورد
~~في الرق انقطع خياره ) لأنه مجرد رأي كان ثابتا له بين الفسخ والإمضاء فلا
~~يبقى بعد العجز له لما صار محجورا عليه عن التصرف كما لو مات ولا يخلفه
~~المولى في ذلك PageV08P078 لأن رأي الإنسان لا يحتمل النقل إلى غيره ولأن
~~الدار بعجزه خرجت من حكم ملكه وصارت مملوكة للمولى وذلك مسقط لخيار المشتري
~~فإن كان البائع بالخيار فهو على خياره بعد عجز المكاتب كما بعد موته وإن
~~كان الخيار للمكاتب المشتري فبيعت دار إلى جنبها فله أن يأخذ تلك الدار
~~بالشفعة لأنه صار أحق بما اشترى حتى يملك التصرف فيه ms2182 فتجب الشفعة له
~~باعتباره وأخذه بالشفعة يكون إسقاطا منه لخياره لأنه تقرر به ملكه في
~~المشتري حين حصل ثمرة ذلك الملك لنفسه وإن لم يأخذها بالشفعة حتى رد
~~المشتري على البائع فلا شفعة في الدار الأخرى لواحد منهما أما المكاتب
~~فلأنه زال جواره برد المشتري وأما البائع فلأنه لم يكن جارا حين بيعت هذه
~~الدار
# ( قال ) ( ولا يقطع المكاتب في سرقته من مولاه ) لأنه مملوك له يدخل بيته
~~من غير حشمة ولا استئذان فلا يتم إحراز المال عنه والقطع لا يجب إلا بسرقة
~~مال محرز قد تم إحرازه وكذلك إن سرق من بن مولاه أو من امرأة مولاه أو من
~~ذي رحم محرم من مولاه لأن المولى لو سرق من أحد من هؤلاء أو سرق أحد من
~~هؤلاء من المولى لم يقطع باعتبار أن بعضهم يدخل دار بعض من غير استئذان ولا
~~حشمة وكذلك المكاتب لأنه ملكه يدخل عادة في كل بيت يدخل فيه مالكه من غير
~~استئذان فيصير ذلك شبهة في درء العقوبة عنه وكذلك لو سرق واحد من هؤلاء من
~~المكاتب لأنه لو سرق واحد من هؤلاء من المولى لم يقطع فكذلك من المكاتب لأن
~~المكاتب ملك المولى وله في كسبه حق الملك
# ( قال ) ( فإن سرق المكاتب من أجنبي ثم رد في الرق فاشتراه ذلك الرجل لم
~~يقطع ) لأن القطع عقوبة تندرىء بالشبهات وفي مثله المعترض بعد الوجوب قبل
~~الاستيفاء كالمقترن بالسبب
# ألا ترى أن السارق لو ملك المسروق بعد وجوب القطع عليه يسقط عنه القطع
~~وإن ملكه بسبب حادث فكذلك المسروق منه إذا ملك السارق بعد وجوب القطع
# ( قال ) ( وإن سرق المكاتب من رجل ولذلك الرجل عليه دين فإنه يقطع ) لأنه
~~لا شبهة بينهما بسبب وجوب الدين للمسروق منه على السارق فإن عجز المكاتب
~~فطلب المسروق منه دينه فقضى القاضي أن يباع له في دينه وقد أبى المولى أن
~~يفديه فإنه يقطع في القياس لأن المسروق منه لم يصر مالكا وإن قضى القاضي
~~بأن يباع في دينه ms2183 ولم يذكر الاستحسان
# وقيل في الاستحسان ينبغي أن لا يقطع لأن مالية العبد صارت له بقضاء
~~القاضي فإنه إذا بيع في الدين يصرف ثمنه إليه فيجعل هذا بمنزلة ما لو صار
~~الملك له في رقبته PageV08P079 في إيراث الشبهة ولكنه استحسان ضعيف فلهذا
~~لم يذكره وكذلك العبد المأذون في جميع ما ذكرنا ( قال ) ( وإن سرق المكاتب
~~من مكاتب آخر لمولاه لم يقطع كما لو سرق من مولاه ) لأن كسب ذلك المكاتب من
~~وجه لمولاه أو يجعل سرقة المكاتب كسرقة مولاه ولو سرق المولى من ذلك
~~المكاتب لا يقطع فكذلك مكاتبه وكذلك إن سرق من عبد كان بين مولاه وبين آخر
~~وقد أعتق المولى نصيبه منه لأن هذا كالمكاتب لمولاه من وجه
# ألا ترى أن الشريك إذا اختار ضمان المولى رجع المولى به عليه فيكون
~~بمنزلة المكاتب له
# ( قال ) ( وإذا سرق المكاتب من مضارب مولاه من مال المضاربة لا يقطع )
~~لأنه مال المولى لو سرقه منه لا يقطع فكذا من مضاربه وكذلك لو سرق المكاتب
~~من مال رجل لمولاه عليه مثل ذلك دين لأن فعله في السرقة كفعل المولى ولو
~~سرق المولى هذا المال لم يقطع وكيف يقطع وإنما أخذه بحق لأن صاحب الحق إذا
~~ظفر بجنس حقه له أن يأخذه فأما إذا كانت السرقة عروضا قطعا جميعا لأن دين
~~المولى ثابت في ذمة المديون وذلك لا يوجب له حقا ولا شبهة فيما ليس من جنس
~~حقه في مال المديون فلهذا يقطع المولى والمكاتب بسرقته والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب
# ( قال ) شمس الأئمة الزاهد انتهى شرح كتاب المكاتب بإملاء المحصور
~~المعاتب والمحبوس المعاقب وهو منذ حولين على الصبر مواظب وللنجاة بلطيف صنع
~~الله مراقب والحمد لله وحده وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم
~~PageV08P080
# | كتاب الولاء
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد الأستاذ شمس الأئمة أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى اعلم بأن الولاء نوعان ولاء نعمة وولاء
~~موالاة
# فولاء النعمة ولاء العتاقة ms2184 وإنما اخترنا هذه العبارة اقتداء بكتاب الله
~~@QB@ وإذ تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه @QE@ أي أنعم الله عليه
~~بالإسلام وأنعمت عليه بالعتق والآية في زيد بن حارثة مولى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ورضي الله عنه وأكثر أصحابنا رضي الله عنهم يقولون سبب هذا
~~الولاء الإعتاق ولكنه ضعيف فإن من ورث قريبه فعتق عليه كان مولى له ولا
~~إعتاق هنا والأصح أن سببه العتق على ملكه لأن الحكم يضاف إلى سببه يقال
~~ولاء العتاقة ولا يقال ولاء الإعتاق وولاء الموالاة ما ثبت بالعقد فإن
~~الموالاة عقد يجري بين اثنين والحكم يضاف إلى سببه والمطلوب بكل واحد منهما
~~التناصر وقد كانوا في الجاهلية يتناصرون بأسباب منها الحلف والمحالفة
~~فالشرع قرر حكم التناصر بالولاء حتى قال صلى الله عليه وسلم مولى القوم من
~~أنفسهم وحليفهم منهم فالمراد بالحليف مولى الموالاة فإنهم كانوا يؤكدون ذلك
~~بالحلف
# ولمعنى التناصر أثبت الشرع حكم التعاقد بالولاء وبنى على ذلك حكم الإرث
~~وفي حكم الإرث تفاوت بين السببين أما ثبوت أصل الميراث بالسببين ففي كتاب
~~الله تعالى إشارة إليه فقال الله تعالى @QB@ ولكل جعلنا موالي مما ترك
~~الوالدان والأقربون والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم @QE@ والمراد
~~الموالاة وفيه تحقيق مقابلة الغنم بالغرم من حيث أنه يعقل جنايته ويرث ماله
~~إلا أن الإرث بولاء العتاقة أقوى لكونه متفقا عليه
# ولهذا قلنا مولى العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام وهو قول علي
~~رضي الله تعالى عنه وكان بن مسعود رضي الله عنه يقول مؤخر عن ذوي الأرحام
~~لقوله صلى الله عليه وسلم للمعتق في معتقه وإن مات ولم يدع وارثا كنت أنت
~~عصبته فقد شرط لتوريثه عدم الوارث وذوو الأرحام من جملة PageV08P081 الورثة
~~وقال صلى الله عليه وسلم الولاء مشبه بالنسب وقال صلى الله عليه وسلم
~~الولاء لحمة كلحمة النسب وما أشبه الشيء لا يزاحمه ولا يقدم عليه بل يخلفه
~~عند عدمه
# ولكنا نحتج بما روى أن بنت حمزة رضي الله عنها أعتقت عبدا فمات المعتق
~~وترك ms2185 بنتا فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم نصف المال للبنت ونصفه لبنت
~~حمزة رضي الله عنها والباقي بعد نصيب صاحب الفرض للعصبة فتبين بهذا أن
~~المعتق عصبة ورد الباقي على صاحب الفرض عند عدم العصبة مقدم على حق ذوي
~~الأرحام ثم لم يرد رسول الله صلى الله عليه وسلم ما بقي على البنت بل جعله
~~للمعتقة عرفنا أنها عصبة مقدم على ذوي الأرحام
# وفي حديثه عليه الصلاة والسلام إشارة إلى هذا فإنه قال كنت أنت عصبته
~~فتبين بهذا اللفظ أن مراده ولم يدع وارثا هو عصبة وقوله والولاء كالنسب
~~دليلنا عند التحقيق لأن العتق يضاف إلى المعتق بالولاء من حيث أنه سبب
~~لاحيائه فإن الحرية حياة والرق تلف حكما فكان كالأب الذي هو سبب لإيجاد
~~الولد فتستحق العصوبة بهذه الإضافة كما تستحق العصوبة بالأبوة فأما قرابة
~~ذوي الأرحام لا يستحق بها الإضافة على كل حال والإنسان لا يضاف إلى عمته
~~وخالته حقيقة فكان مؤخرا عن الولاء وكان الولاء خلفا عن الأبوة في حكم
~~الإضافة فتستحق به العصوبة بهذه الإضافة كما تستحق العصوبة بالأبوة ثم تقدم
~~الورثة على ذوي الأرحام
# فأما ولاء الموالاة سبب لاستحقاق الإرث عندنا ولكنه مؤخر عن ذوي الأرحام
# وعند الشافعي رضي الله عنه ليس بسبب الإرث أصلا
# وهو بناء على أن من أوصى بجميع ماله فيمن لا وارث له عندنا يكون للموصى
~~له جميع المال وعنده يكون له الثلث لأن من أصله أن ما زاد على الثلث حق بيت
~~المال عند عدم الورثة العصبة فلا يملك إبطال ذلك الحق بعقده بطريق الوصية
~~أو الموالاة وعندنا المال ملكه وحقه وإنما يمتنع تصرفه فيما زاد على الثلث
~~لتعلق حق الورثة والصرف إلى بيت المال عند عدم الوارث لأنه لا مستحق له لا
~~لأنه مستحق لبيت المال
# فإذا انعدم الوارث كان له أن يوجبه بعقده لمن شاء بطريق الوصية أو
~~الموالاة
# قال بن مسعود رضي الله عنه السائبة يضع ماله حيث أحب وتمام هذه المسألة
~~في الوصايا والفرائض
# إذا ms2186 عرفنا هذا فنقول بدأ الكتاب بما رواه عن الصحابة عمر وعلي وبن مسعود
~~وأبي بن كعب وزيد بن ثابت وأبي مسعود الأنصاري وأسامة بن زيد رضوان الله
~~عليهم أجمعين أنهم قالوا الولاء للكبر وهو قول إبراهيم وبه أخذ علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى
# وكان شريح رحمه الله تعالى يقول الولاء بمنزلة المال
# ولسنا نأخذ بهذا وفائدة هذا PageV08P082 الاختلاف أن ميراث المعتق
~~بالولاء بعد المعتق يكون لابن المعتق دون بنته عندنا
# وعند شريح رحمه الله تعالى بين الابن والبنت للذكر مثل حظ الانثيين هو
~~يقول الولاء أثر من آثار الملك وكما أن أصل ملك الأب في هذا العبد بعد موته
~~بين الابن والبنت للذكر مثل حظ الانثيين فكذلك الولاء الذي هو أثر من آثار
~~الملك فكأنه بالعتق يزول بعض الملك ويبقى بعضه فهذا معنى قوله الولاء
~~بمنزلة المال ولكنه ضعيف فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال الولاء لحمة
~~كلحمة النسب والنسب لا يورث وإنما يورث به فكذلك الولاء وهذا لأن ثبوت
~~الولاء للمعتق بأحداث قوة المالكية في المعتق ونفي المملوكية فكيف يكون
~~الولاء جزءا من الملك ومعنى قول الصحابة رضي الله عنهم الولاء للكبر للقرب
~~والكبر بمعنى العظم وبمعنى القرب فدخل كل واحد من المعنيين في قوله تعالى
~~@QB@ ومكروا مكرا كبارا @QE@ وتفسيره ( رجل أعتق عبدا ثم مات وترك ابنين ثم
~~مات أحد الابنين وترك ابنا ثم مات المعتق فميراثه لابن المعتق لصلبه دون بن
~~ابنه ) لأن بن المعتق لصلبه أقرب إلى المعتق من بن ابنه ولهذا كان أحق
~~بميراثه فكذلك بالإرث بولائه وهذا لأن الولاء عينه لم يصر ميراثا بين
~~الابنين حتى يخلف بن الابن أباه في نصيبه ولكنه للأب على حاله
# ألا ترى أن المعتق ينسب بالولاء إلى المعتق دون أولاده فكان استحقاق
~~الإرث بالولاء لمن هو منسوب إليه حقيقة ثم يخلفه فيه أقرب عصبته كما يخلفه
~~في ماله لو مات الأب فيكون لابنه دون بن ابنه ودون ابنته لأن هذا الاستحقاق
~~بطريق العصوبة والبنت لا تكون عصبة بنفسها إنما ms2187 تكون عصبة بالابن فعند
~~وجوده لا تزاحمه وعند عدمه هي لا تكون عصبة وهذا لأن السبب هو النصرة كما
~~بينا والنصرة لا تحصل بالنساء
# ألا ترى أن النساء لا يدخلن في العاقلة عند حمل أرش الجناية فكذلك في
~~الإرث بولاء الغير
# وإن كان للمعتق بنت فلها النصف والباقي لابن المعتق لأن الإرث بالولاء
~~طريقه العصوبة وحق أصحاب الفرائض مقدم فلهذا يعطي نصيب بنت المعتق أولا
~~وكذلك نصيب زوجته إن كانت ثم حكم الباقي هنا كحكم جميع المال في المسألة
~~الأولى فيكون لابن المعتق دون بن ابنه
# فإذا مات هذا الابن بعد ذلك عن بن ثم ماتت بنت المعتق فميراثها لابني بن
~~المعتق جميعا لأنها تابعة لأبيها في الولاء فإن الولاء كالكسب والولد منسوب
~~إلى أبيه حقيقة له فكذلك يكون مولى لموالي أبيه فكان ميراثها بهذا الطريق
~~لمعتق الأب يخلفه في ذلك ابنا ابنه كما في ماله لو مات الأب وكذلك
~~PageV08P083 هذا القول في كل عصبة للمعتق
# وقد طول محمد رحمه الله ذلك في الأصل وحاصله يرجع إلى ما ذكرنا أن أقرب
~~عصبة المعتق عند موت المعتق يخلفه في ميراث المعتق في ذلك الوقت وهو معنى
~~قول الصحابة رضي الله تعالى عنهم الولاء للكبر
# ( قال ) ( فإن كان لأحد الابنين ابنان وللآخر بن واحد فالميراث بينهم على
~~عدد رؤوسهم ) لأن الجد لو مات الآن كان ميراثه بينهم بالسوية فكذلك ميراث
~~المعتق وكذلك الحكم في ولاء المدبر وميراثه وولاء أم الولد والمكاتب
~~وميراثهما لأن المدبر والمكاتب والمستولد استحق ولاءهم لما باشر من السبب
~~ولا فرق بين أن يكون نزول العتق بهذا السبب بعد موته أو قبله
# وكذلك في العبد الموصى بعتقه أو بشرائه وبعتقه بعد موته لأنه يستحق
~~الولاء بما أوصى به وفعل وصيته بعد موته كفعله في حياته
# فإن كانت بنت المعتق ماتت عن بنت ثم ماتت ابنتها فليس لابني بن المعتق من
~~ميراث هذه الأخيرة شيء لأن المعتق لو كان حيا لم يرثها لأنه ليس بمولى لها
~~إنما هو مولى لأمها ms2188
# وقد بينا أن الولاء كالنسب والولد في النسب لا يتبع أمه إذا كان له نسب
~~من جانب الأب فكذلك في الولاء
# ثم روى عن عمر وعلي وبن مسعود وأبي بن كعب وزيد بن ثابت وأبي مسعود
~~الأنصاري وأسامة بن زيد رضوان الله عليهم أجمعين أنهم قالوا ليس للنساء من
~~الولاء إلا ما أعتقن
# وعن إبراهيم أنه قال ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو كاتبن أو أعتق
~~من أعتقن
# وعن شريح ليس للنساء من الولاء شيء إلا ما أعتقن أو كاتبن
# وهذا الحديث مخالف لما ذكره الأعمش عن إبراهيم عن شريح رحمهم الله تعالى
~~أن الولاء بمنزلة المال
# وبهذه الآثار نأخذ فقد روى مرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب
~~من كاتبن أو جره ولاء معتق معتقهن والحديث وإن كان شاذا فقد تأكد بما اشتهر
~~من أقاويل الكبار من الصحابة رضي الله عنهم وبالحديث المشهور الذي روينا أن
~~بنت حمزة رضي الله عنهما أعتقت مملوكا فمات وترك بنتا فأعطى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بنته النصف وبنت حمزة رضي الله عنهما النصف فبهذا تبين أن
~~المرأة تكون عصبة لمعتقها وهذا لأن سبب النسبة للولاء إحداث قوة المالكية
~~بالعتق وقد تحقق ذلك منها كما يتحقق من الرجل بخلاف النسب فإن سببه الفراش
~~والفراش للرجل على المرأة فلا تكون المرأة صاحبة فراش ولأنها أصل في هذا
~~الولاء لمباشرتها سببه وكما أن المرأة في ملك المال تساوي الرجل فكذلك فيما
~~يترتب عليه PageV08P084 بخلاف النسب فإن سببه وهو الفراش يثبت بالنكاح في
~~الأصل والمرأة لا تساوي الرجل في ملك النكاح لأنها بصفة الأنوثة مملوكة
~~نكاحا فلا تكون مالكة نكاحا وإذا ثبت أنها أصل في هذا الولاء كان ميراث
~~معتقها لها فكذلك ميراث معتق معتقها لأن معتق المعتق ينسب إلى معتقه
~~بالولاء وهي مثل الرجل في الولاء الذي هو الأصل على المعتق الأول ولأن
~~ميراث ms2189 معتق المعتق يكون لمعتقه بالعصوبة ومعتقه معتقها في هذا الفصل فتخلفه
~~في استحقاق ذلك المال كما تخلفه في استحقاق المال بالعصوبة لو مات الأب
~~وعلى هذا مكاتبها ومكاتب مكاتبها لأن الكتابة سبب في استحقاق الولاية
~~كالعتق وعلى هذا جر ولاء معتق معتقها لأن سببه العتق على ما نبينه فتستوي
~~هي بالرجل في استحقاق ذلك
# ( قال ) ( وإذا أعتقت المرأة عبدا ثم ماتت عن زوجها وبن وبنت ثم مات
~~المعتق فميراثه لابن المرأة خاصة ) لأنه أقرب عصبتها إذ ليس لزوجها في
~~العصوبة حظ والبنت لا تكون عصبة بنفسها فكان أقرب عصبتها الابن فيخلفها في
~~ميراث معتقها ويستوي إن كانت أعتقته بجعل أو بغير جعل لأن ثبوت الولاء لها
~~بأحداث قوة المالكية في المعتق وفي هذا يستوي العتق بجعل أو بغير جعل
# ( قال ) ( وإذا اشترت امرأتان أباهما فعتق عليهما ثم اشترت إحداهما مع
~~الأب أخا لها من الأب فعتق ثم مات الأب فميراثه بينهم جميعا للذكر مثل حظ
~~الانثيين ) لأنه مات عن بن وابنتين فإن مات الأخ بعد ذلك فلهما من ميراثه
~~الثلثان بالنسب لأنهما أختاه لأب وللأختين الثلثان ثم للتي اشترت الأخ مع
~~الأب بالولاء نصف الثلث الباقي لأنها معتقة نصفه بالشراء فإن شراء القريب
~~إعتاق وهي المشترية لنصف الأخ ولهما جميعا نصف الثلث الباقي بولاء الأب لأن
~~الأب كان هو المعتق لهذا النصف من الأخ بشرائه وهما كانتا معتقتين الأب
~~بشرائهما إياه
# وقد بينا أن المرأة في ميراث معتق معتقها كالرجل ولهذا كان نصف الثلث
~~الباقي لهما بطريق الخلافة عن أبيهما
# ( قال ) ( امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنها وأباها ثم مات العبد
~~فميراثه للابن خاصة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ) وهو قول أبي يوسف
~~رحمه الله الأول ثم رجع فقال لأبيها السدس والباقي للابن وجه قول أبي يوسف
~~رحمه الله أن الأبوة تستحق بها العصوبة كالبنوة
# ألا ترى أن الأب عصبة عند عدم الابن واستحقاق الميراث بالولاء ينبني على
~~العصوبة ووجود الابن لا يكون موجبا حرمان الأب أصلا عن ms2190 الميراث
# ألا ترى أنه لم يصر محروما عن ميراثها بهذا فكذلك عن ميراث معتقها
~~فالأحسن أن يجعل ميراث المعتق بينهما كميراثهما PageV08P085 لو ماتت الآن
~~فيكون للأب السدس والباقي للابن وهذا لأن كل واحد منهما ذكر في نفسه ويتصل
~~بها بغير واسطة فلا يجوز أن يكون أحدهما محجوبا بالآخر فهذا شبه الاستحسان
~~من أبي يوسف رحمه الله تعالى فأما القياس ما قاله أبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى لأن أقرب عصبة المعتق يقوم مقام المعتق بعد موته في ميراث
~~المعتق والابن هو العصبة دون الأب واستحقاق الأب السدس منها بالفريضة دون
~~العصوبة فهو كاستحقاق البنت نصف مالها بالفريضة مع الأب وذلك لا يكون سببا
~~لمزاحمتها مع الأب في ميراث معتقها فكذلك هنا
# ( قال ) ( رجل أعتق أمة ثم غرقا جميعا لا يدري أيهما مات أولا لم يرث
~~المولى منها شيئا ) لأن الوراثة خلافة فشرط استحقاق ميراث الغير بقاؤه حيا
~~بعد موته وذلك غير معلوم هنا ولأن كل أمرين ظهرا ولا يعرف التاريخ بينهما
~~يجعل كأنهما وقعا معا إذ ليس أحدهما بالتقديم بأولى من الآخر ولو علمنا
~~موتهما معا لم يرث المولى منها فهذا مثله ولكن ميراثها لأقرب عصبة المولى
~~إن لم يكن لها وارث لأن المولى لما لم يرثها جعل كالمعدوم فكأنه كان كافرا
~~أو ميتا قبلها فيكون ميراثها لأقرب عصبته
# ( قال ) ( وإذا أعتق الرجل الأمة ثم مات وترك ابنا ثم مات الابن وترك أخا
~~من أمه ثم ماتت الأمة فميراثها لعصبة المعتق وليس للأخ لأم من ذلك شيء سواء
~~كان أخ المعتق لأمه أو أخ لابنه ) لأن الولاء للمعتق وأخ بن المعتق لأمه
~~أجنبي من المعتق وأخ المعتق لأمه ليس بعصبة له إنما هو صاحب فريضة ولا يخلف
~~المعتق في ميراث معتقه الأمن كان عصبة له
# ( قال ) ( امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنها وأخاها ثم مات العبد ولا
~~وارث له غيرهما فالميراث للابن ) لأنه أقرب عصبتها يقدم على الأخ بالإرث
~~عنها فكذلك في الخلافة في ميراث معتقها وإن جنى جناية ms2191 فعقله على عاقلة الأخ
~~لأن جناية معتقها كجنايتها وجنايتها على قوم أبيها فكذلك جناية معتقها
~~وابنها ليس من قوم أبيها واستدل عليه بحديث إبراهيم عن علي بن أبي طالب
~~والزبير بن العوام رضي الله تعالى عنهم أنهما اختصما إلى عمر رضي الله
~~تعالى عنه في مولى لصفية بنت عبد المطلب رضي الله عنها مات فقال علي رضي
~~الله عنه عمتي وأنا أرث مولاها وأعقل عنه وقال الزبير رحمه الله تعالى أمي
~~وأنا أرث مولاها فقضي عمر بالميراث للزبير وبالعقل على علي رضي الله تعالى
~~عنه
# وقال الشعبي شهدت على الزبير أنه ذهب بموالي صفية وشهدت على جعدة بن
~~هبيرة أنه ذهب بموالي أم هانئ رضي الله عنها وكان ابنا لها فخاصمه على
~~PageV08P086 ميراث مولاها
# فبهذين الحديثين يثبت أن ميراث المعتق يكون لابن المعتقة وإن كان عقل
~~جنايته على قوم أبيها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب وإليه
~~المرجع والمآب
#
# | باب جر الولاء
# ( قال ) رضي الله عنه ( روي عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه قال إذا كانت
~~الحرة تحت مملوك فولدت عتق الولد بعتقها فإذا أعتق أبوهم جر الولاء وبه
~~نأخذ ) لأن الولد جزء من أجزائها وهي حرة بجميع أجزائها فينفصل الولد منها
~~حرا ثم الولاء كالنسب والولد ينسب إلى أبيه بالنسب فكذلك في الولاء يكون
~~منسوبا إلى من ينسب إليه أبوه والأب بعد العتق ينسب بالولاء إلى معتقه
~~فكذلك ولده
# واستدل على إثبات جر الولاء بحديث الزبير أيضا فإنه أبصر بخيبر فتية لعسا
~~أعجبه ظرفهم وأمهم مولاة لرافع بن خديج وأبوهم عبد لبعض الحرقة من جهينة أو
~~لبعض أشجع فاشترى الزبير أباهم فأعتقه ثم قال انتسبوا إلي وقال رافع بل هم
~~موالي فاختصما إلى عثمان رضي الله عنه فقضى بالولاء للزبير
# وفي هذا دليل أن الولد منسوب إلى موالي أمه ما لم يظهر له ولاء من جانب
~~أبيه فإذا ظهر بالعتق جر الأب ولاء الولد إلى مواليه وهذا لأن في النسب
~~الولد منسوب إلى أمه إذا لم يكن له ms2192 نسب من أبيه للضرورة كالولد من الزنى
~~وولد الملاعنة بعد ما انقطع نسبه من أبيه ثم إذا ظهر له نسب من جانب الأب
~~بأن أكذب الملاعن نفسه صار الولد منسوبا إليه وكذلك في الولاء وقوله فتية
~~لعسا بيان لملاحتهم فهو حمرة تضرب إلى السواد قال الشاعر لمياء في شفتيها
~~حوة لعس وفي اللثات وفي أنيابها شنب وقوله أعجبني ظرفهم أي ملاحتهم
# وقيل كياستهم فمن كان بهذا اللون فهو كيس عادة ثم ذكر الشعبي قال إذا
~~أعتق الجد جر الولاء وهكذا يروي الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى وفي
~~ظاهر الرواية الجد لا يجر الولاء بخلاف الأب وقد بينا في صدقة الفطر فإن
~~هذه أربع مسائل جر الولاء وصدقة الفطر وصيرورته مسلما بإسلام جده ودخول
~~الجد في الوصية للقرابة بخلاف الأب في الفصول الأربعة روايتان بينا وجه
~~الروايتين هناك واستبعد محمد رحمه الله تعالى قول من يقول النافلة بإسلام
~~الجد يصير مسلما فقال لو كان كذلك لكان بنو آدم مسلمين بإسلام آدم صلوات
~~الله عليه ولا يسبي صغير أبدا وهذا باطل PageV08P087 وكذلك في جر الولاء
~~بعتق الجد لو أعتق الأب فلا بد من القول بأن الأب جر ولاء الولد إلى مواليه
~~والجد أب وبعد ما ثبت جر الولاء بالأبوة لا يتحقق نقله إلى غيره
# ( قال ) ( وإذا أسلم رجل على يد رجل ووالاه ثم أسر أبوه فأعتق فإن الابن
~~يكون مولى لموالي الأب ) لأن ولاء الموالاة ضعيف والضعيف لا يظهر في مقابلة
~~القوي فكأنه لا ولاء على الولد لأحد وهذا بخلاف ما لو كان الابن معتق إنسان
~~فأعتق أباه إنسان آخر فإنه لا ينجر ولاء الابن إليه لأن الولاء الثابت على
~~الابن مثل الولاء الذي ظهر للأب وهو في هذا مقصود فبعدما صار مقصودا في حكم
~~لا يمكن جعله تبعا في عين ذلك
# ( قال ) ( وإذا تزوج العبد حرة فولدت له أولادا فأولادها موال لموالي
~~الأم معتقة كانت أو موالية ) فمتى أعتق أبوهم جر ولاءهم إلى مولاه أما إذا
~~كانت موالية فلأن ms2193 الولد لو كان مقصودا بولاء الموالاة كان يسقط اعتباره
~~بظهور ولاء العتق للأب فكيف إذا كان تبعا
# وأما كانت معتقة فلأن الولد هنا تبع في الولاء وإنما كان تبعا للأم
~~لضرورة عدم الولاء للأب والثابت بالضرورة لا يبقى بعد ارتفاع الضرورة
# وإذا كانت الأم معتقة إنسان والأب حر مسلم نبطي لم يعتقه أحد فالولد مولى
~~لموالي الأم في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وكذلك إن كان الأب
~~وإلى رجلا
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى في الفصلين لا يكون الولد مولى لموالي
~~الأم ولكنه منسوب إلى قوم أبيه قال وكيف ينسب إلى قوم أمه وأبوه حر له
~~عشيرة وموال بخلاف ما إذا كان الأب عبدا وتقرير هذا من وجهين أحدهما أن
~~العبد رقيق بجميع أجزائه وماؤه جزء منه فإنما تثبت الحرية لمائة لاتصاله
~~برحمها فلهذا كان الولد مولى لمواليها حتى يعتق الأب وهذا المعنى معدوم إذا
~~كان الأب حرا
# ألا ترى أنه لو كان حرا عربيا كان الولد منسوبا إلى قوم أبيه ولا يكون
~~مولى لموالي أمه فكذلك إذا كان أعجميا لأن العرب والعجم في حرية الأصل سواء
# والثاني أن الرق تلف حكما فإذا كان الأب عبدا كان حال هذا الولد في الحكم
~~كحال من لا أب له فيكون منسوبا إلى مولى الأم وهذا المعنى معدوم إذا كان
~~الأب حرا لأن الحرية حياة باعتبار صفة المالكية والعرب والعجم فيه سواء
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أن ولاء العتاقة ولاء نعمة
~~وهو قوي معتبر في الأحكام والحرية والنسب في حق العجم ضعيف
# ألا ترى أن حريتهم تحتمل الإبطال بالاسترقاق بخلاف حرية العرب ولأن العجم
~~ضيعوا أنسابهم PageV08P088 ألا ترى أن تفاخرهم ليس بالنسب ولكن تفاخرهم كان
~~قبل الإسلام بعمارة الدنيا وبعد الإسلام بالدين وإليه أشار سلمان رضي الله
~~تعالى عنه حين قيل سلمان بن من قال سلمان بن الإسلام
# فإذا ثبت هذا الضعف في جانب الأب كان هذا وما لو كان الأب عبدا سواء
~~وكذلك إن كان ms2194 الأب مولى الموالاة لأن ولاء الموالاة ضعيف لا يظهر في مقابلة
~~ولاء العتاقة فوجوده كعدمه
# فأما إذا كان الأب عربيا فله نسب معتبر
# ألا ترى أن الكفاءة بالنسب تعتبر في حق العرب ولا تعتبر في حق العجم
~~والأصل في النسبة النسب فإذا كان في جانب الأب نسب معتبر أو ولاء قوي كان
~~الولد منسوبا إليه وإذا عدم ذلك كان الولد مولى لموالي الأم
# واستدل أبو يوسف رحمه الله تعالى بعربية تزوجها رجل من الموالي فولدت له
~~ابنا فإن الولد ينسب إلى قوم أبيه دون قوم أمه فكذلك إذا كانت معتقة لأن
~~كونها عربية وكونها معتقة سواء كما سوينا بينهما في جانب الأب
# ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فرقا بينهما وقالا في الفرق أن
~~العربية لم تجر عليها نعمة عتاق
# ومعنى هذا أن الأم إذا كانت معتقة فالولد ينسب إلى قومها بالولاء والنسبة
~~بالولاء أقوى لأنه معتبر شرعا وإذا كانت عربية فلو انتسب الولد إلى قومها
~~إنما ينسب بالنسب والانتساب بالنسبة إلى الأم ضعيف جدا وكذلك بواسطة الأم
~~إلى أبيها حتى لا تستحق العصوبة بمثل هذا النسب فلهذا رجحنا جانب الأب لأن
~~النسبة إليه بالنسب وإذا كان نسبه ضعيفا لا يستحق به العصوبة
# ( قال ) ( وإذا أعتق الرجل أمة وولدها أو كانت حبلى حين أعتقها أو أعتقت
~~وولدت بعد العتق لأقل من ستة أشهر وقد أعتق الأب رجل آخر كان الولد مولى
~~الذي أعتقه مع أمه دون من أعتق أباه أما إذا كان الولد منفصلا عنها فهو
~~مملوك لمالك الأم ) فتناوله العتق مقصودا والولد إذا صار مقصودا بولاء
~~العتق لا يكون تبعا للأب وكذلك إن كانت حبلى به لأن الجنين بإعتاقها يعتق
~~مقصودا فإن الجنين في حكم العتق كشخص على حدة حتى يفرد بالعتق فهو والمنفصل
~~سواء
# وكذلك لو ولدت لأقل من ستة أشهر بيوم من حين أعتقت لأنا تيقنا أنه كان
~~موجودا في البطن حين أعتقت
# وكذلك لو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر بيوم لأن التوأم خلقا ms2195 من
~~ماء واحد فمن ضرورة التيقن بوجود أحدهما حين أعتقت التيقن بوجود الآخر فأما
~~إذا ولدت لأكثر من ستة أشهر فلم يتيقن بوجود هذا الولد حين أعتقت فكان مولى
~~لموالي الأم تبعا وهذا لأن الحل إذا كان قائما بين الزوجين فإنما
~~PageV08P089 يسند العلوق إلى أقرب الأوقات إذ لا ضرورة في الإسناد إلى
~~ماوراءه إلا إذا كانت معتدة من موت أو طلاق فحينئذ إذا جاءت به لتمام سنتين
~~منذ يوم مات أو طلق فالولد مولى لموالي الأم لأن الحل ليس بقائم في المعتدة
~~من طلاق بائن أو موت فيسند العلوق إلى أبعد الأوقات لضرورة الحاجة إلى
~~إثبات النسب
# وإذا حكمنا بذلك ظهر أن الولد كان موجودا في البطن حين أعتقت وكذلك إذا
~~كانت معتدة من طلاق رجعي لأنا لا نثبت الرجعة بالشك ومن ضرورة إثبات النسب
~~إلى سنتين من غير أن يجعل مراجعا الحكم بأن العلوق قبل الطلاق وإن جاءت به
~~لأكثر من سنتين كان الولد مولى لموالي الأب فصار مراجعا لتيقننا أن العلوق
~~حصل بعد الطلاق
# وإن كانت أقرت بانقضاء العدة فإن جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر بعد ذلك
~~ولتمام سنتين منذ طلق فالولد مولى لموالي الأم لأنا علمنا مجازفتها في
~~الإقرار بانقضاء العدة حين أقرت وهي حامل فيسند العلوق إلى أبعد الأوقات
~~ولا يصير مراجعا إلا أن تكون جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلق فحينئذ يصير
~~مراجعا لأن إقرارها بانقضاء العدة صار لغوا حين تيقنا أنها كانت حاملا
~~يومئذ فكان ولاء الولد لموالي الأب لأنا لم نتيقن بكونه موجودا في البطن
~~حين أعتقت ولا يصير مقصودا بالولاء إلا بذلك
# ( قال ) ( أمة معتقة ولدت من عبد فالولد مولى لموالي أمه فإن أعتق الولد
~~وأمه فموالاته موالاة لموالي الأم ) بمنزلة موالاة الأم لو كانت هي التي
~~أعتقها وكذلك إن أسلم على يد الولد رجل ووالاه فهو مولى لموالي الأم أيضا
~~يعقلون عنه ويرثونه لأن ولدها كنفسها
# ولو أسلم على يدها ووالاها كان مولى لمواليها فهذا مثله فإن أعتق الأب ms2196
~~بعد ذلك جر ولاؤها ولاء كلهم حتى يكون مولى لموالي الأب لأن ولاء الأم انجر
~~إلى قوم الأب فكذلك ما ينبني عليه من ولاء معتقه ومولاه وهذا لأن نسبة
~~معتقه ومولاه إلى قوم الأم كان بواسطة وقد انقطعت هذه الواسطة حين صار هو
~~منسوبا إلى قوم الأب
# ويستوي إن كان ولد المعتقة حيا أو ميتا له ولد أو ليس له ولد لأنه تبع في
~~حكم الولاء لمعتق أمه وبقاء الأصل يغني عن اعتبار بقاء التبع لأن ثبوت
~~الحكم في التبع بثبوته في الأصل ولا يرجع عاقلة الأم على عاقلة الأب بما
~~غرموا من إرش جنايته لأنهم غرموا ذلك حين كان مولى لهم حقيقة فإن حكم جر
~~الولاء في الولد ثبت مقصورا على الحال لأن سببه وهو عتق الأب مقصور غير
~~مستند إلى وقت سابق وكذلك حكمه بخلاف الملاعن إذا أكذب نفسه وقد عقل جناية
~~الولد قوم أمه PageV08P090 فإنهم يرجعون على عاقلة الأب بذلك لأن النسب
~~يثبت من وقت العلوق فتبين بإكذابه نفسه أنه كان ثابت النسب منه من حين علق
~~وقوم الأم كانوا مجبرين على أداء الأرش فلا يكونون متبرعين في ذلك ولو لم
~~يعتق الأب فأراد المولى الذي أسلم على يدي أبيه أن يتحول بولائه إلى مالك
~~أبيه وقد عقل عنه موالي الأم لم يكن له ذلك لأن عقده مع الابن تأكد بحصول
~~المقصود به فلا يحتمل الفسخ وفي التحول إلى غيره فسخ الأول بخلاف ما إذا
~~أعتق الأب فإنه ليس في تحول ولائه إلى موالي الأب فسخ ذلك العقد الذي جرى
~~بينه وبين الابن بل فيه تأكيد ذلك ولأن هذا التحول يثبت حكما لضرورة اتباع
~~التبع الأصل والأول يكون عن قصد منه وقد يثبت الشيء حكما في موضع لا يجوز
~~إثباته قصدا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب ولاء الموالاة
# ( قال ) ( إبراهيم رضي الله عنه إذا أسلم الرجل على يد الرجل ووالاه فإنه
~~يرثه ويعقل عنه وله أن يتحول بولائه إلى غيره ما لم يعقل ms2197 عنه فإذا عقل عنه
~~لم يكن له أن يتحول عنه إلى غيره ) وبهذا نأخذ والإسلام على يديه ليس بشرط
~~لعقد الموالاة وإنما ذكره على سبيل العادة وسواء أسلم على يده أو أتاه
~~مسلما وعاقده عقد الولاء كان مولى له
# وكان الشعبي يقول لا ولاء إلا لذي نعمة يعني العتاق وبه يأخذ الشافعي
~~رحمه الله تعالى
# وإنما أخذنا فيه بقول إبراهيم رضي الله تعالى عنه لحديث أبي الأشعث حيث
~~سأل عمر بن الخطاب رضي الله عنه عن رجل أسلم على يديه ووالاه فمات وترك
~~مالا فقال عمر رضي الله عنه ميراثه لك فإن أبيت فلبيت المال ولحديث زياد عن
~~علي بن أبي طالب رضي الله عنهما أن رجلا من أهل الأرض أتاه بواليه فأبى علي
~~رضي الله عنه ذلك فأتى بن عباس رضي الله عنه فوالاه ولحديث مسروق رضي الله
~~عنه أن رجلا من أهل الأرض وإلى بن عم له وأسلم على يديه فمات وترك مالا
~~فسأل بن مسعود رضي الله عنه عن ميراثه فقال هو لمولاه
# وأيد أقاويل الصحابة حديث تميم الداري رضي الله عنه قال سألت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن الرجل يسلم على يدي الرجل ما السنة فيه قال هو أولى
~~الناس بمحياه ومماته وأيد هذا قوله تعالى @QB@ والذين عقدت أيمانكم فآتوهم
~~نصيبهم @QE@ وقد بينا في أول الكتاب فإن أسلم على يديه ولم يواله لم يعقل
~~عنه ولم يرثه إلا على قول الروافض فإنهم يقولون بالإسلام على يديه يكون
~~مولى له لأنه أحياه بإخراجه إياه من ظلمة الكفر لأن الكفار كالموتى في حق
~~المسلمين فهو كما لو أحياه بالعتق وعلى هذا يزعمون أن الناس موالي علي
~~وأولاده رضي الله عنهم فإن السيف كان بيده وأكثر الناس أسلموا من هيبته
~~وهذا باطل عندنا فإن الله تعالى هو الذي أحياه بالإسلام بأن هداه لذلك
~~وبيان ذلك في قوله تعالى @QB@ أو من كان ميتا فأحييناه @QE@ PageV08P091 أي
~~كافرا فرزقناه الهدى وقال تعالى @QB@ وإذ تقول للذي أنعم الله عليه @QE@
~~يعني بالإسلام ms2198 فدل أن المنعم بالإسلام هو الله تعالى فلا يجوز أن يضاف ذلك
~~إلى الذي عرض عليه الإسلام لأنه بما صنع نائب عن الشرع مباشر ما يحق عليه
~~لله تعالى فهو في حقه كغيره من المسلمين لا يكون مولى له ما لم يعاقده عقد
~~الولاء ثم من أين لهم هذا التحكم أن أكثر الناس أسلموا من هيبة علي وهو كان
~~صغيرا حين أسلم الكبار من الصحابة وأبو بكر وعمر كانا مقدمين عليه رضي الله
~~عنهم في أمور القتال وغير القتال لا يخفى ذلك على من يتأمل في أحوالهم
# ولكن الروافض قوم بهت لا يحترزون عن الكذب بل بناء مذهبهم على الكذب فإن
~~أسلم رجل على يدي رجل ووالى رجلا آخر فهو مولى هذا الذي والاه يرثه ويعقل
~~عنه لأنه بالإسلام على يدي الأول لم يصر مولى له ولو كان مولى بأن عاقده
~~كان له أن يتحول عنه وقد فعل ذلك حين عاقد مع الثاني فكيف إذا لم يكن مولى
~~للأول
# فإن مات عن عمة أو خالة أو غيرهما من القرابة كان ميراثه لقرابته دون
~~المولى لما بينا أنه لا يملك إبطال حق المستحق عن ماله بعقده كما لو أوصى
~~بجميع ماله وله وارث وذوو الأرحام من جملة الورثة قال صلى الله عليه وسلم
~~الخال وارث من لا وارث له فلا يملك إبطال حقه بعقده توضيحه أن سبب ذي الرحم
~~وهو القرابة أقوى لأنه متفق على ثبوته شرعا
# وإن اختلفوا في الإرث به وعقد الولاء مختلف في ثبوته شرعا فلا يظهر
~~الضعيف في مقابلة القوي
# ( فإن قيل ) ينبغي أن يكون للمولى الثلث لأنه خالص حقه يملك وضعه فيمن
~~شاء
# ( قلنا ) نعم ولكنه بعقد الولاء ما وضع شيئا من ماله فيه إنما جعله وارثا
~~منه وفي سبب الوراثة ذو القرابة يترجح فلا يظهر استحقاق المولى معه بهذا
~~السبب في شيء من المال بخلاف الوصية بالثلث فإنه خلافة في المال مقصودا
~~توضيحه أن التملك بالوصية غير التملك بالإرث
# ألا ترى أن الموصى له لا ms2199 يرد بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصى
~~بخلاف الوارث فلا يمكن جعل الثلث له لا بطريق الوصية لأنه ما أوجب له ذلك
~~ولا بطريق الإرث PageV08P092 لترجح استحقاق القريب عليه وإذا والى رجل رجلا
~~ثم ولد له بن من امرأة قد والت رجلا فولاء الولد لموالي الأب لأن الأب هو
~~الأصل في النسب والولاء فإذا كان للولد في جانب الأب ولاء هو مساو للولاء
~~الذي في جانب الأم يترجح جانبه كما في ولاء العتق
# ( قال ) ( وكذلك إن كانت والت وهي حبلى به وهذا بخلاف ولاء العتاقة فإنها
~~إذا أعتقت وهي حبلى به كان ولاء الولد لموالي أمه ) لأن الولد هناك يكون
~~مقصودا بالسبب وهو العتق فإن الجنين محل للعتق مقصودا وهنا الجنين لم يصر
~~مقصودا بالولاء لأنه ما دام في البطن فهو ليس بمحل لعقد الموالاة مقصودا
~~لأن تمام هذا العقد بالإيجاب والقبول وليس لأحد عليه ولاية القبول
# وإذا كان تبعا فاتباعه الأب أولى كما بينا وكذلك لو كان لهما أولاد صغار
~~حين والى الأب إنسانا
# وقد والت الأم قبل ذلك آخر فالأولاد موال لموالي الأب لأنه ليس للأم
~~ولاية عقد الولاء على الأولاد في قولهما وفي قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لها ذلك عند عدم الأب أما مع وجود الأب فلا ولئن كان لها ذلك مع وجود الأب
~~فهي ما عقدت عليهم إنما عقدت على نفسها خاصة ولئن جعل عقدها على نفسها عقدا
~~على الأولاد فعقد الأب كذلك على نفسه عقد على الأولاد
# وولاء الموالاة يقبل التحول فيجعل الأب محولا لولائهم إلى من والاه وذلك
~~صحيح منه ولهذا كان الأولاد موال لموالي الأب فإن جنى الأب جناية فعقل الذي
~~والاه عنه فليس لولده أن يتحول عنه إلى غيره بعد الكبر لأن ولاء الأب تأكد
~~بعقد الجناية ويتأكد التبع يتأكد الأصل وكما ليس للأب أن يتحول عنه إلى
~~غيره بعد ما عقل جنايته فكذلك ليس لولده ذلك إذا كبر
# وكذلك إذا كان هذا الولد جني أو جني بعض أخوته ms2200 فعقل عنه مولاه فليس له أن
~~يتحول عنه لأن الأب مع أولاده كالشخص الواحد في حكم الولاء فبعقل جناية
~~أحدهم بتأكد العقد في حقهم جميعا بخلاف ما قبل عقل الجناية عن أحد منهم لأن
~~هناك ولاؤهم لم يتأكد فإن تأكد العقد بحصول المقصود به وإنما لم يجعل هذا
~~العقد متأكدا قبل حصول المقصود به لأنه ليس فيه معنى المعاوضة بل أحدهما
~~متبرع على صاحبه بالقيام على نصرته وعقل جنايته والآخر متبرع على صاحبه في
~~جعله إياه خليفته في ماله بعد وفاته وعقد التبرع لا يلزم بنفسه ما لم يتصل
~~به القبض
# ولو كان هذا معاوضة باعتبار المعنى لم يخرج من أن يكون متبرعا صورة فيكون
~~كالهبة بشرط العوض لا يتم بنفسه ما لم يتصل به القبض فإن كان له بن كبير
~~PageV08P093 حين والى الأب فأسلم الابن على يدي رجل آخر ووالاه فولاؤه له
~~لأنه مقصود باكتساب سبب الولاء هنا بمنزلة اكتساب أبيه فهو كما لو أعتق
~~الأب إنسان والابن إنسان آخر فيكون كل واحد منهما مولى لمن أعتقه
# وإن أسلم الابن ولم يوال أحدا فولاؤه موقوف نعني به أنه لا يكون مولى
~~لموالي الأب بخلاف المولود في ولائه والصغير عند عقد الأب لأن عقد الولاء
~~ترتب على الإسلام عادة
# والابن الكبير لا يتبع أباه في الإسلام بخلاف الصغير والمولود بعد
~~الإسلام فكذلك في حكم الولاء الذي ترتب عليه وهذا لأن الصغير ليس بأصل في
~~اكتساب سبب الولاء
# ألا ترى أنه لا يصح هذا العقد منه بدون إذن وليه فيجعل فيه تبعا لأبيه
~~أما الكبير أصل في اكتساب سبب هذا الولاء حتى يصح منه عقد الولاء بدون إذن
~~أبيه وبين كونه أصلا في حكم وتبعا فيه منافاة ولهذا لا يصير مولى للذي
~~والاه أبوه
# وإذا أسلمت الذمية ووالت رجلا ولها ولد صغير من رجل ذمي لم يكن ولاء
~~ولدها لمولاها
# في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
# وفي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يكون ولاء ولدها لمولاها فمنهم ms2201
~~من جعل هذه المسألة قياس ولاية التزويج أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~يثبت ذلك للأم على ولدها الصغير حتى يصح عقدها ولا يتعلق به صفة اللزوم حتى
~~يثبت للولد خيار البلوغ فكذلك يصح هذا العقد منها في حق الولد لأنه لا
~~يتعلق به صفة اللزوم بنفسه وعندهما ليس للأم ولاية التزويج
# مع اختلاف في الرواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى هناك وكذلك ولاء
~~الموالاة
# والأظهر أن هذه مسألة على حدة
# ووجه قولهما أن حكم الولاء يثبت بعقد فيستدعي الإيجاب والقبول ويتردد بين
~~المنفعة والمضرة والولد بعد الانفصال لا يكون تبعا للأم في مثل هذا العقد
~~ولا يكون لها عليه ولاية المباشرة لهذا العقد كعقد الكتابة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ولاء الموالاة إما أن يعتبر بالإسلام من
~~حيث أنه يترتب عليه عادة أو بولاء العتاقة فإن اعتبر بالإسلام فالولد
~~الصغير يتبع أمه في الإسلام فكذا في هذا الولاء وإن اعتبر بولاء العتاقة
~~فالولد يتبع أمه فيه إذا لم يكن له ولاء من جانب أبيه وهذا لأنه يتمحض
~~منفعة في حق هذا الولد لأنه ما دام حيا فمولاه يقوم بنصرته ويعقل جنايته
~~وإذا بلغ قبل أن يعقل جنايته كان له أن يتحول عنه إن شاء فعرفنا أنه منفعة
~~محضة في حقه فيصح من الأم كقبول الهبة والصدقة بخلاف عقد الكتابة فإن فيه
~~إلزام الدين في ذمته ولا يتمحض منفعة في حقه
# وإذا أسلم حربي أو ذمي على يدي PageV08P094 رجل ووالاه ثم أسلم ابنه على
~~يدي آخر ووالاه كان كل واحد منهما مولى الذي والاه ولا يجر بعضهم ولاء بعض
~~وليس هذا كالعتاق
# وأشار إلى الفرق ولا فرق في الحقيقة لأن كل واحد منهما مقصود في سبب
~~الولاء وهو العقد ولو كان مقصودا في سبب ولاء العتق أيضا لم يجر أحدهما
~~ولاء الآخر وإنما مراده من الفرق أن الولد الكبير لما أسلم على يدي الثاني
~~لا يصير مولى لموالي أبيه لأن هناك سبب الولاء العقد لا الإسلام وهو ms2202 أصل في
~~العقد يتمكن من مباشرته بنفسه فلهذا لا يجعل فيه تبعا لأبيه حربي أسلم
~~ووالى مسلما في دار الحرب أو في دار الإسلام فهو مولاه لأن سببه هو العقد
~~الذي جرى بين المسلمين والعقد بين المسلمين صحيح سواء كان في دار الحرب أو
~~كان أحدهما في دار الحرب والآخر في دار الإسلام كعقد النكاح وهذا لأن
~~المقصود التناصر والمسلم يقوم بنصرته حيث يكون أو يعتبر ولاء الموالاة
~~بولاء العتق
# ولو أن مسلما في دار الإسلام أعتق عبدا مسلما له في دار الحرب كان مولى
~~له فكذلك في الموالاة
# فإن سبي ابنه فأعتق لم يجر ولاء الأب لأن الوالد لا يتبع ولده في الولاء
~~فإن الولاء كالنسب والوالد لا ينسب إلى ولده لأنه فرعه والأصل لا ينسب إلى
~~الفرع فلهذا لا يجر الابن ولاء الأب
# وإن سبي أبوه فأعتق جر ولاءه لما بينا أن ولاء الموالاة لا يظهر في
~~مقابلة ولاء العتق فكان الابن بعد عتق الأب بمنزلة من لا ولاء له فيجر الأب
~~ولاءه بخلاف ما إذا أسلم الأب ووالى رجلا لأن ولاء الابن هنا مساو لولاء
~~الأب فيظهر في مقابلته فيكون كل واحد منهما مولى لمولاه
# ولو كان بن ابنه لم يسب ولكنه أسلم على يدي رجل ووالاه ثم سبي الجد فأعتق
~~لم يجر ولاء نافلته لما بينا أن الجد لا يجر الولاء إلا أن يجر ولاء ابنه
~~فإن تحقق ذلك فحينئذ يجر ولاء ابنه وإنما يتصور جره ولاء ابنه فيما إذا سبي
~~أبوه فاشتراه هذا الجد حتى عتق عليه فيصير ابنه مولى لمواليه وينجر إليه
~~ولاء النافلة بهذه الواسطة
# فأما إذا أعتق الابن غيره فالجد لا يجر ولاءه لكونه مقصودا بالعتق ولا
~~يجر ولاء ولده أيضا
# ( قال ) ( وموالاة الصبي باطلة يعني إذا أسلم على يدي صبي ووالاه ) لأن
~~بالعقد يلتزم نصرته في الحال والصبي ليس من أهل النصرة ولهذا لا يدخل في
~~العاقلة وهو ليس من أهل الالتزام بخلاف ما إذا أسلم على يدي امرأة ووالاها
~~لأن ms2203 المرأة من أهل الالتزام بالعقد ومن أهل اكتساب سبب الولاء بالعتق فكذلك
~~بالعقد
# وإن والى رجل عبدا لم نجزه إلا أن يكون بإذن المولى فحينئذ يكون مولى له
~~لأنه عقد التزام النصرة والعبد لا يملكه بنفسه بدون PageV08P095 إذن مولاه
~~فإن كان بإذنه فحينئذ يكون عقده كعقد مولاه فيكون الولاء للمولى كما إذا
~~أعتق عبدا من كسبه بإذن مولاه وهذا لأن المقصود به النصرة والميراث بعد
~~الموت ونصرة العبد لمولاه وهو ليس بأهل للملك بالإرث ولهذا يجعل المولى
~~خلفا عنه فيما هو من حكم هذا العقد
# وإن والى صبيا بإذن أبيه أو وصيه يجوز لأن عبارة الصبي إذا كان يعقل
~~معتبرة في العقود والتزامه بالعقد بإذن وليه صحيح
# فيما لا يكون محض مضرة كالبيع والشراء ونحوه لأن الولي يملك عليه هذا
~~العقد فإنه لو قبل الولاء لولده على إنسان كان صحيحا فكذلك يملكه الولد
~~بإذن أبيه ثم يكون مولى للصبي لأنه أهل للولاء بنفسه إذا صح سببه
# ألا ترى أنه إذا ورث قريبه يعتق عليه ويكون مولى له فكذا حكم ولاء
~~الموالاة بخلاف العبد
# ولو أسلم على يدي مكاتب ووالاه كان جائزا لأن المكاتب من أهل الالتزام
~~بالعقد ومن أهل مباشرة سبب الولاء ألا ترى أنه يكاتب عبده فيكون صحيحا منه
~~وإذا أدى مكاتبته فعتق قبل أدائه كان مولى لمولاه فكذا هنا يكون مولى
~~لمولاه لأنه مع الرق ليس بأهل لموجب الولاء وهو الإرث فيخلفه مولاه فيه
# ولو والى ذمي مسلما أو ذميا جاز وهو مولاه وإن أسلم الأسفل لأن الذمي من
~~أهل الالتزام بالعقد ومن أهل اكتساب سبب الولاء كالمسلم
# وإذا صح العقد فإسلام الأسفل لا يزيده إلا وكادة ويبقى مولى له بعد
~~إسلامه حتى يتحول إلى غيره
# ولو أسلم رجل من نصارى العرب على يدي رجل من غير قبيلته ووالاه لم يكن
~~مولاه ولكن ينسب إلى عشيرته وأصله هم يعقلون عنه ويرثونه وكذلك المرأة لما
~~بينا أن النسب في حق العرب معتبر وإنه يضاهي ولاء العتق ومن كان عليه ms2204 ولاء
~~العتق لم يصح منه عقد الموالاة مع أحد فكذلك من كان له نسب من العرب لا يصح
~~منه عقد الموالاة مع أحد وهذا بخلاف ولاء العتق فإن من ثبت عليه الرق من
~~نصارى العرب إذا أعتق كان مولى لمعتقه لأن ولاء العتق قوي كالنسب في حق
~~العرب أو أقوى منه فيظهر مع وجوده ويتقرر حكمه بتقرر سببه فأما ولاء
~~الموالاة ضعيف لا يتقرر سببه مع وجود النسب في حق العربي والحكم ينبني على
~~السبب
# ( ذمي أسلم ولم يوال أحدا ثم أسلم آخر على يديه ووالاه فهو مولاه ) لأنه
~~من أهل الالتزام بالعقد ومن أهل المقصود بالولاء وإن لم يكن لأحد عليه ولاء
# وإن أسلم ذمي على يد حربي فإنه لا يكون مولاه وإن أسلم الحربي بعد ذلك
~~وهذا ظاهر لأنه لو أسلم على يدي مسلم لم يكن مولى له
# ولكن فائدة هذه المسألة بيان أن الحربي الذي يعرض الإسلام على غيره
~~PageV08P096 ويلقنه لا يصير مسلما بذلك ألا ترى أنه قال وإن أسلم الحربي
~~بعد ذلك لم يكن مولاه وهذا لأن من يلقن غيره شيئا لا يكون مباشرا لذلك
~~الشيء بنفسه كالذي يلقن غيره طلاق امرأته وعتق عبده
# ( قال ) ( رجل والى رجلا فله أن يتحول عنه ما لم يعقل عنه ولكن إنما
~~ينتقض العقد بحضرته ) لأن العقد تم بهما ومثل هذا العقد لا يفسخه أحدهما
~~إلا بمحضر من صاحبه كعقد الشركة والمضاربة والوكالة وهذا لأن تمكن كل أحد
~~منهما من الفسخ باعتبار أن العقد غير لازم بنفسه لا باعتبار أنه غير منعقد
~~بنفسه ففي فسخ أحدهما إلزام الآخر حكم الفسخ في عقد كان منعقدا في حقه فلا
~~يكون إلا بمحضر منه لما عليه من الضرر لو ثبت حكم الفسخ في حقه قبل علمه
~~وهو نظير الخطاب بالشرعيات فإنه لا يظهر حكم الخطاب في حق المخاطب ما لم
~~يعلم به لدفع الضرر عنه
# وكذلك لو أن الأعلى تبرأ من ولاء الأسفل صح ذلك إذا كان بمحضر منه لأن
~~العقد غير لازم ms2205 من الجانبين ولكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه بغير رضاء
~~صاحبه بعد أن يكون بمحضر منه وإن والى الأسفل رجلا آخر كان ذلك نقضا للعقد
~~مع الأول وإن لم يكن بمحضر منه لأن انتقاض العقد في حق الأول هنا يثبت حكما
~~لصحة العقد مع الثاني وفي العقد مع الثاني لا يشترط حضرة الأول فكذلك فيما
~~يثبت حكما له بخلاف الفسخ مقصودا وهو نظير عزل الوكيل حال غيبته لا يصح
~~مقصودا ويصح حكما لعتق العبد الذي وكله ببيعه
# ( فإن قيل ) فلماذا يجعل صحة العقد مع الثاني موجبا فسخ العقد الأول ولو
~~والاهما جملة صح
# ( قلنا ) لأن الولاء كالنسب ما دام ثابتا من إنسان لا يتصور ثبوته من
~~غيره فكذلك الولاء فعرفنا أن من ضرورة صحة العقد مع الثاني بطلان العقد
~~الأول ثم ولاء الموالاة بعد صحته معتبر بولاء العتق حتى إذا أعتق الأسفل
~~عبدا ووالاه رجل فولاء معتقه وولاؤه للأعلى الذي هو مولاه ولو مات الأعلى
~~ثم مات الأسفل فإنما يرثه الذكور من أولاد الأعلى دون الإناث على نحو ما
~~بيناه في ولاء العتق والله أعلم بالصواب
#
# | باب بيع الولاء
# ( قال ) ( ذكر عن بن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله
~~عنهما قال الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ) وبهذا نأخذ دون ما
~~روى عن سليمان بن يسار أنه كان PageV08P097 مولى لميمونة بنت الحارث فوهبت
~~ولاءه لابن العباس وهذا لأن الهبة عقد تمليك فيستدعي شيئا مملوكا يضاف إليه
~~عقد الهبة ليصح التمليك فيه وليس للمعتق على معتقه شيء مملوك وعلى هذا لو
~~تصدق بولاء العتاقة أو أوصى به لإنسان فهو باطل وكذلك لو باع ولاء العتاقة
~~فهو باطل لما قلنا ولأن البيع يستدعي مالا متقوما والولاء ليس بمال متقوم
# وقد بينا في أول الكتاب أن الولاء نفسه لا يورث إنما يورث به كالنسب
~~والإرث قد يثبت فيما لا يحتمل البيع والهبة كالقصاص فإذا كان لا يورث فلان
~~لا يتحقق فيه البيع والهبة والصدقة كان أولى وولاء ms2206 الموالاة قياس ولاء
~~العتق لا يجوز بيعه من أحد ولا هبته لما قلنا بل أولى لأن ولاء الموالاة
~~يعتمد التراضي والأسفل غير راض بأن يكون ولاؤه لغير من عاقده وولاء العتق
~~لا يعتمد التراضي فإذا لم يصح التحويل هناك فهنا أولى وإن كان الذي أسلم
~~ووالى هو الذي باع ولاءه من آخر أو وهبه كان ذلك نقضا للولاء الأول وموالاة
~~مع هذا الثاني إن لم يكن عقل عنه الأول لأن قصده بتصرفه أن يكون ولاؤه
~~للثاني فيجب تحصيل مقصوده بطريق الإمكان ألا ترى أنه لو عقد مع الثاني بغير
~~محضر من الأول كان ذلك نقضا منه للولاء الأول بخلاف الأعلى فإنه لا يملك
~~نقض ولائه بغير محضر منه بحال ولكن بيع الأسفل من الثاني باطل حتى يرد عليه
~~ما قبض من الثاني من الثمن لأن البيع لا ينعقد إلا على مال متقوم والولاء
~~ليس بمال فلا ينعقد به البيع مضافا إليه كالميتة والدم وإذا لم ينعقد البيع
~~لا يملك البدل بالقبض فلا ينفذ عتقه فيه والله أعلم بالصواب
#
# | باب عتق الرجل عبده عن غيره
# ( قال ) ذكر في الأصل حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضي الله عنها
~~أن بريرة أتتها تسألها في مكاتبتها فقالت لها اشتريك فأعتقك وأوفي عنك أهلك
~~فذكرت ذلك لهم فقالوا إلا أن نشترط الولاء لنا فذكرت ذلك لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال اشتريها وأعتقيها فإنما الولاء لمن أعتق فاشترتها
~~فأعتقتها وقام رسول الله صلى الله عليه وسلم خطيبا فقال ما بال أقوام
~~يشترطون شروطا ليست في كتاب الله تعالى كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو
~~باطل كتاب الله أحق وشرط الله أوثق ما بال أقوام يقولون اعتق يا فلان
~~والولاء لي إنما الولاء لمن أعتق
# ثم قال هذا وهم من هشام بن عروة ولا يأمر PageV08P098 النبي صلى الله
~~عليه وسلم بباطل ولا بغرور وهو شاذ من الحديث لا يكاد يصح إنما القدر الذي
~~صح ما ذكره إبراهيم رحمه الله تعالى ms2207 لما ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال لها الولاء لمن أعتق وهو بيان للحكم الذي بعث لأجله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأما ما زاد عليه هشام فهو وهم لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان لا يأمر بالعقد الفاسد والشراء بهذا الشرط فاسد
# واستدل بحديث الزهري أن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه اشترى من امرأته
~~الثقفية جارية وشرط لها أنها لها بالثمن إذا استغنى عنها فسأل عمر رضي الله
~~عنه عن ذلك فقال أكره أن أطأها ولا حد فيها شرط فكان عمر رضي الله عنه أوثق
~~وأعلم بحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم من غيره
# وفي البيع مع الشرط اختلاف بين العلماء نذكره في كتاب البيوع
# وفائدة هذا الحديث أن بيع المكاتبة برضاها يجوز وأن الولاء يثبت لمن حصل
~~العتق على ملكه لا لمن شرطه لنفسه بدون ملك المحل فإنه قال الولاء لمن أعتق
~~ولأجله روى الحديث في هذا الكتاب
# وإذا أعتق الرجل عن حي أو ميت قريب أو أجنبي بإذنه أو بغير إذنه فالعتق
~~جائز عن المعتق والولاء له دون المعتق عنه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى
# أما إذا كان بغير إذنه فهو قول الكل لأنه ليس لأحد ولاية إدخال الشيء في
~~ملك غيره بغير رضاه سواء كان قريبا أو أجنبيا حيا أو ميتا فإنما ينفذ العتق
~~على ملك المعتق فيكون الولاء له
# وهذا بخلاف ما إذا تصدق الوارث عن مورثه فإن ذلك يجزيه لأن نفوذ الصدقة
~~لا يستدعي ملك من تكون الصدقة عنه لا محالة ولأنه بالتصدق عنه يكتسب له
~~الثواب ولا يلزمه شيئا وبالعتق عنه يلزمه الولاء وليس للوارث أن يلزم مورثه
~~الولاء بعد موته بغير رضاه
# فأما إذا كان بإذنه فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى كذلك لأن
~~التمليك من المعتق عنه بغير عوض لا يحصل إلا بالقبض ولم يوجد
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يكون الولاء للمعتق عنه وقد بينا ms2208 في
~~باب الظهار من كتاب الطلاق
# وكذلك إذا قال الرجل أعتق عبدك على ألف درهم أضمنها لك ففعل
# لم يكن العتق عن الآمر بخلاف ما لو قال أعتق عبدك عني على ألف لأن هناك
~~التمليك يندرج فيه وذلك يستقيم إذا كان في لفظه ما يدل عليه وهو قوله أعتقه
~~عني فأما هنا فليس في لفظه ما يدل على التماس التمليك منه فلا يندرج فيه
~~التمليك وبدونه يكون العتق عن المعتق دون الآمر وليس على الآمر من المال
~~شيء لأنه ضمن ما ليس بواجب PageV08P099 على أحد ولأنه التزم له مالا
~~بانتفاعه بملك نفسه وتحصيله الولاء لنفسه وهذا باطل قد بيناه في كتاب
~~العتاق وإن كان أدى المال رجع عنه لأنه أدى بطريق الرشوة ولو أن امرأة
~~تزوجت رجلا على أن يعتق أباها ففعل فالولاء للزوج ولها مهر مثلها بخلاف ما
~~إذا تزوجها على أن يعتق أباها عنها فإن التمليك منها يندرج هناك فيتقرر
~~فيها رقبة الأب صداقا لها وهنا لا يندرج التمليك حين لم يكن في اللفظ عليه
~~دليل فيبقي النكاح بغير تسمية المهر فلها مهر مثلها
# ( قال ) ( وكذلك الخلع يعني أن تختلع من زوجها على أن تعتق أباه فالعتق
~~عنها والأب مولى لها ) لأنه عتق على ملكها ولم يبين أن الزوج هل يرجع عليها
~~بشيء فمن أصحابنا من يقول يرجع عليها بما ساق إليها لأنه شرط عليها منفعة
~~الولاء لنفسه ولم ينل والأصح أنه لا يرجع عليها بشيء لأن الولاء ليس بمال
~~متقوم ولو خلعها على خمر لم يرجع عليها فهذا مثله
# ولو قال أعتق عبدك عني على ألف درهم ففعل فهو حر على الآمر والمال لازم
~~له والولاء له وفي هذا خلاف زفر رحمه الله تعالى وقد بيناه في باب الظهار
~~وكذلك إن كان الآمر بذلك امرأة العبد فسد النكاح لأنها قد ملكت الرقبة
# وذكر حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضي الله تعالى عنها أنها حلفت
~~أن لا تكلم عبد الله بن الزبير رضي الله تعالى ms2209 عنه فشفع عليها حتى كلمته
~~فأعتق عنها بن الزبير رضي الله تعالى عنه خمسين رقبة في كفارة يمينها وبهذا
~~استدل أبو يوسف رحمه الله تعالى فإن البدل ليس بمذكور في الحديث
# ولكنا نقول كما لم يذكر البدل في الحديث فلم يذكر أنها امرأته بذلك
~~وبالاتفاق بدون الأمر لا يكون العتق عن المعتق عنه فإنما يحمل هذا على أنها
~~كفرت يمينها وبن الزبير رحمه الله تعالى إنما أعتق شكرا لله تعالى حيث
~~كلمته وذكر عن عائشة رضي الله تعالى عنها أنها أعتقت عن عبد الرحمن بن أبي
~~بكر رضي الله تعالى عنهم عبيدا من تلاده بعد موته وإنما يحمل هذا على أن
~~عبد الرحمن رحمه الله تعالى كان أوصى بعتقهم وجعل إليها ذلك والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الشهادة في الولاء
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل مات وترك مالا ولا وارث له فادعي رجل أنه
~~وارثه بالولاء فشهد له شاهدان أن الميت مولاه ووارثه لا وارث له غيره لم
~~تجز الشهادة حتى يفسرا الولاء ) لأن اسم المولى مشترك قد يكون بمعنى الناصر
~~قال الله تعالى @QB@ ذلك بأن الله مولى الذين آمنوا وأن الكافرين لا مولى
~~لهم @QE@ وقد يكون بمعنى بن العم قال الله تعالى PageV08P100 @QB@ وإني خفت
~~الموالي من ورائي @QE@ وقد يكون بالعتق وقد يكون بالموالاة فما لم يفسروا
~~لم يتمكن القاضي من القضاء بشيء وكذا لو شهدا أن الميت مولى هذا مولى عتاقه
~~لأن اسم مولى العتاقة يتناول الأعلى ويتناول الأسفل فلا يدري القاضي بأي
~~الأمرين يقضي وأيهما كان أعتق صاحبه
# ( فإن قيل ) هذا الاحتمال يزول بقولهما ووارثه فإن الأسفل لا يرث من
~~الأعلى وإنما يرث الأعلى من الأسفل
# ( قلنا ) بهذا لا يزول الاحتمال فمن الناس من يرى توريث الأسفل من الأعلى
~~وهو باطل عندنا ولعل الشاهدين اعتقدا ذلك وقصدا به التلبيس على القاضي
~~يعلمهما أنهما لو فسرا لم يقض القاضي له بالميراث ثم قد يكون مولى عتاقه له
~~بإعتاق منه وبإعتاق من أبيه أو بعض أقاربه وبين الناس كلام في الإرث ms2210 بمثل
~~هذا الولاء يختص به العصبة أم يكون بين جميع الورثة فلهذا لا يقضى
~~بشهادتهما ما لم يفسرا
# فإن شهدا أن هذا الحي أعتق هذا الميت وهو يملكه وهو وارثه لا يعلمون له
~~وارثا سواه جازت الشهادة لأنهم فسروا ما شهدوا به على وجه لم يبق فيه تهمة
~~التلبيس ويستوى في هذا الشهادة على الشهادة وشهادة الرجال مع النساء لأنهم
~~يشهدون بسبب استحقاق المال فهو بمنزلة شهادتهم على النسب وإن لم يشهدوا أنه
~~وارثه لم يرث منه شيئا لأن استحقاق الإرث بولاء العتاقة مقيد بشرط وهو أن
~~لا يكون للميت عصبة نسبا ولا يثبت ذلك الشرط إلا بشهادتهم وقولهم لا نعلم
~~له وارثاغيره ليس بشهادة إنما الشهادة على ما يعلمون وكما أنهم لا يعلمون
~~فالقاضي لا يعلم فعرفنا أن هذا ليس هو المشهود به فلا بد من أن يشهدوا أنه
~~وارثه وكذلك إن شهدوا على عتق كان من أبيه وفسروا على وجه يثبت وراثته منه
# فإن قالا لم ندرك أباه هذا المعتق ولكنا قد علمنا هذا لم نجز شهادتهما
~~على هذا أما على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فلأنهما لا يجوز أن
~~الشهادة على الولاء بالتسامع
# وأما أبو يوسف رحمه الله تعالى يجوز ذلك ولكن إذا أطلقا الشهادة عند
~~القاضي فأما إذا بينا أنهما لم يدركا وأنما يشهدان بالتسامع فالقاضي لا
~~يقبل ذلك وبيان هذا في كتاب الشهادات
# ولو أقام المدعي شاهدين أنه أعتق أم هذا الميت وأنها ولدته بعد ذلك بمدة
~~من عبد فلان وأن أباه مات عبدا أو ماتت أمه ثم مات وهو وارثه فقد فسروا
~~الأمر على وجهه فإن القاضي يقضي له بالميراث
# ( قال ) ( فإن أقام رجل البينة أنه كان أعتق أباه قبل أن يموت وهو يملكه
~~وإنه وارثه فإنه يقضي له بالميراث ) لأنه أثبت PageV08P101 سبب جر الولاء
~~إليه وهو عتق الأب فتبين أن القاضي أخطأ في قضائه بالميراث لموالي الأم
~~وكذلك هذا في ولاء الموالاة إذا أثبت الثاني خطأ القاضي في القضاء به للأول ms2211
~~فإنه يبطل ما قضي به ويكون الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم أو
~~بالمعاينة
# ولو ادعي رجلان ولاء ميت بالعتق وأقام كل واحد منهما البينة جعلت ميراثه
~~بينهما لاستوائهما في سبب الاستحقاق ولأنه لا يبعد إرث رجلين بالولاء من
~~واحد كما لو أعتقا عبدا بينهما والبينات حجج فيجب العمل بها بحسب الإمكان
# فإن وقتت كل واحدة من البينتين وقتا وكان أحدهما سابقا فهو أولى لأنه
~~أثبت الولاء لنفسه في وقت لا ينازعه الغير فيه فهو كالنسب إذا أقام رجلان
~~البينة عليه وأحدهما أسبق تاريخا ولأنه بعد ما ثبت العتق من الأول في الوقت
~~الذي أرخ شهوده لا يتصور ملك الثاني فيه حتى يعتقه فتبين بشهادة الذين
~~أرخوا تاريخا سابقا بطلان شهادة الفريق الثاني
# وإن كان ذلك في ولاء الموالاة فصاحب العقد الآخر أولى لأنه بعد عقد
~~الموالاة مع الأول يتحقق منه العقد مع الثاني ويكون ذلك بقضاء للولاء الأول
~~فشهود الآخر أثبتوا بشهادتهم ما يفسخ الولاء الأول فالقضاء بشهادتهم أولى
~~إلا أن يشهد شهود صاحب الوقت الأول أنه كان عقل عنه فحينئذ قد تأكد ولاؤه
~~ولا ينتقض بالعقد مع الآخر بل يبطل الثاني ويبقي الأول بحاله فلهذا كان
~~الأول أولى
# وإن أقام رجل البينة أنه أعتقه وهو يملكه وقضى له القاضي بولائه وميراثه
~~ثم أقام آخر البينة على مثل ذلك لم يقبل القاضي ذلك كما في النسب إذا ترجح
~~أحد المدعيين بتقدم القضاء من القاضي ببينته لم تقبل البينة من الآخر بعد
~~ذلك وهذا لأن القاضي يعلم كذب أحد الفريقين وقد تأكدت شهادة الفريق الأول
~~بانضمام القضاء إليها فإنما يحال بالكذب على شهادة الفريق الثاني إلا أن
~~يشهدوا أنه كان اشتراه من الأول قبل أن يعتقه ثم أعتقه وهو يملكه فحينئذ
~~يقضي القاضي له بالميراث ويبطل قضاؤه للأول لأنهم أثبتوا سبب كونه مخطئا في
~~القضاء الأول وهو أن الأول لم يكن مالكا حين أعتقه لأن الثاني كان اشتراه
~~منه قبل ذلك
# ( ) ( رجل مات وادعي رجل أن أباه أعتقه وهو يملكه وأنه ms2212 لا وارث لأبيه ولا
~~لهذا الميت غيره وجاء بابني أخيه فشهدا على ذلك ) قال ( لم تجز شهادتهما )
~~لأنهما يشهدان لجدهما على ما بينا أن الولاء للمعتق وإلارث به كان للمعتق
~~بطريق العصوبة على أن يخلفه في ذلك أقرب عصبته وشهادة النافلة للجد لا تقبل
~~وكذلك شهادة ابني المعتق بذلك لا تجوز لأنهما يشهدان لأبيهما
# وإذا PageV08P102 ادعي رجل ولاء رجل وأقام البينة أنه أعتقه وهو يملكه
~~وأقام الآخر البينة أن هذا حر الأصل أسلم على يديه ووالاه والغلام يدعي أنه
~~حر الأصل يقضي به للذي والاه دون الذي أعتقه لأن حرية الأصل تثبت له
~~بالبينة وحرية الأصل لا ناقض لها فبعد ثبوتها تندفع بينة العتق ضرورة لأن
~~العتق ينبني علي الملك وقد انتفى الملك بثبوت حرية الأصل ولهذا قضى بولائه
~~للذي والاه
# وكذلك لو كان ميتا عن تركة لأن إحدى البينتين تقوم على رقه والأخرى على
~~حريته فالمثبت للحرية أولى ولأن صاحب الموالاة أثبت ببينته أنه عاقده عقد
~~الولاء وذلك إقرار منه بأنه حر ولا ولاء عليه فثبوت هذا الإقرار بالبينة
~~كثبوته بالمعاينة أن لو كان حيا أو ادعي ذلك فإن كان حيا فأقر أنه مولى
~~عتاقه لهذا أجزت بينة العتاقة وكان هذا نقضا من الغلام للموالاة لو كان
~~والي هذا الآخر لأن العبد مكذب للذين شهدوا بحريته في الأصل ومدعي الموالاة
~~خرج من أن يكون خصما في إثبات ذلك لأن العبد بإقراره بولاء العتاقة على
~~نفسه يصير ناقضا لولاء الموالاة لما بينهما من المنافاة وهو متمكن من نقض
~~ولائه ما لم يعقل عنه
# فإذا لم يبق خصم يدعي حرية الأصل له صح إقراره بالملك وولاء العتاقة
# ومن أصحابنا من يقول هذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن من أصله أن
~~البينة على حرية العبد لا تقبل من غير الدعوى
# وعندهما تقبل فيثبت له حرية الأصل بحجة حكمية وذلك لا يحتمل النقض
~~بإقراره فينبغي أن لا يثبت عليه ولاء العتاقة عندهما
# والأصح أن هذا قولهم جميعا لأن بينة العتاقة تعارض ms2213 بينة حرية الأصل فيما
~~لأجله تقبل البينة عندهما وهو إثبات حقوق الشرع عليه ثم تترجح بخصم يدعيها
~~أو لما انتفي ولاء الموالاة فهذا حر لا ولاء عليه وقد أقر بأنه مولى هذا
~~الذي يدعي ولاء العتق عليه فيكون إقراره صحيحا لأنه يقر بما هو من خالص حقه
~~كما لو أقر بالنسب لإنسان ولا نسب له
# ( رجل مات عن بنين وبنات فادعي رجل أن أباه أعتقه وهو يملكه وشهد ابنا
~~الميت على ذلك وادعي آخر أن أباه أعتقه فأقرت بذلك بنت الميت فالإقرار باطل
~~والشهادة جائزة ) لأن الابنين يشهدان علي أبيهما بالولاء ولا تهمة في شهادة
~~الولد على والده ثم الإقرار لا يعارض البينة لأن الإقرار لا يعدو المقر
~~والشهادة حجة في حق الناس كافة فلا بد من أن يقضي القاضي بأن الميت معتق أب
~~المدعي ومن ضرورة هذا القضاء تكذيب الابنة فيما أقرت به فسقط اعتبار
~~إقرارها وهو بمنزلة ما لو مات عن ألف درهم وابنين وابنة وادعي رجل دينا ألف
~~درهم على الميت وشهد له ابنا الميت وادعي آخر دينا PageV08P103 ألف درهم
~~وأقرت ابنة الميت بذلك فإنه لا يلتفت إلى إقرارها ويجعل المال كله للذي
~~أثبت دينه بالبينة
# ولو شهد للآخر بن له وابنتان ولم يوقتوا وقتا كان الولاء بينهما نصفين
~~للمساواة بين الحجتين فإن شهادة النساء مع الرجال في الولاء مثل شهادة
~~الرجال ولا ترجيح من حيث التاريخ في إحدى البينتين فلهذا كان الولاء بينهما
~~نصفين
# ولو جاء رجل من الموالى فادعي على عربي أنه مولاه وأن أباه أعتق أباه
~~وجاء بأخويه لأبيه يشهدان بذلك والعربي ينكره لم تقبل شهادتهما لأن في
~~الحقيقة هذا منهم دعوى فإن المدعي مع أخويه في هذا الولاء سواء لأنهما
~~يشهدان لأبيهما مالا فإن الولاء كالنسب تتحقق الدعوى فيه من الجانبين
# فإذا كان العربي منكرا كان المدعي هو الابن الذي يدعي الولاء بطريق
~~الخلافة عن أبيه فيجعل كان الأب حي يدعيه وشهادة الابنين لأبيهما فيما
~~يدعيه لا تكون مقبولة
# وإن ادعي العربي ذلك ms2214 وأنكره المولى جازت الشهادة لأن انكار الابن كانكار
~~أبيه لو كان حيا فإنهما يشهدان على أبيهما بالولاء للعربي ولا تهمة في هذه
~~الشهادة
# وإن ادعي رجل ولاء رجل فجاء بشاهدين فشهد أحدهما أن أباه أعتقه في مرضه
~~ولا وارث له غيره وشهد الآخر أن أباه أعتقه عن دبر موته وهو يملكه فالشهادة
~~باطلة لاختلافهما في المشهود به لفظا ومعنى فإن التدبير غير العتق المنجز
~~في المرض
# ومثل هذا لو شهد أحدهما أن أباه قد علق عتقه بدخول الدار وقد دخل والآخر
~~أنه قد علق عتقه بكلام فلان وقد فعل أو شهد أحدهما أن أباه كاتبه واستوفى
~~البدل والآخر أنه أعتقه بمال فإن الكتابة غير العتق بمال
# ألا ترى أنه يملك الكتابة من لا يملك العتق فكان هذا اختلافا في المشهود
~~به لفظا ومعنى بخلاف ما لو اختلفا في الزمان والمكان حيث تقبل شهادتهما لأن
~~العتق قول ولا يختلف باختلاف الزمان والمكان إذ القول يعاد ويكرر ويكون
~~الثاني هو الأول
# ولو مات رجل فأخذ رجل ماله وادعي أنه وارثه لم يؤخذ منه لأنه لا منازع له
~~في ذلك وخبر المخبر محمول على الصدق في حقه إذا لم يكن هناك من يعارضه ولأن
~~المال في يده في الحال وهو يزعم أنه ملكه فالقول قوله في ذلك فإن خاصمه فيه
~~إنسان سألته البينة لأنه يدعي استحقاق اليد عليه في هذا المال ولا يثبت
~~الاستحقاق إلا ببينة فما لم تقم البينة على سبب استحقاقه لا يؤخذ المال من
~~يد ذي اليد
# فإن ادعي رجل أنه أعتق الميت وهو يملكه وأنه لا وارث له غيره وأقام الذي
~~في يديه المال البينة على مثل ذلك قضيت بالولاء والميراث بينهما نصفين لأن
~~المقصود بهذه البينة اثبات السبب وهو الولاء PageV08P104 وإنما قامت بينة
~~كل واحد منهما على الميت وقد استوت البينتان في ذلك فيقضي بينهما بالولاء
~~ثم استحقاق المال يترتب على ذلك
# ( فإن قيل ) لا كذلك بل المقصود إثبات استحقاق المال وأحدهما فيها صاحب
~~اليد والآخر خارج فإما ms2215 أن يجعل هذا كبينة ذي اليد والخارج على الملك المطلق
~~فيقضي للخارج أو يجعل كما لو ادعيا تلقي الملك من واحد وأقاما البينة فتكون
~~بينة ذي اليد أولى
# ( قلنا ) لا كذلك بل الولاء حق مقصود يستقيم اثباته بالبينة وإن لم يكن
~~هناك مال وإنما ينظر إلى إقامتهما البينة على الولاء أولا وهما في ذلك سواء
~~ثم استحقاق الميراث ينبني على ذلك وليس هذا نظير ما لو ادعيا تلقي الملك من
~~واحد بالشراء لأن السبب هناك غير مقصود حتى لا يمكن اثباته بدون الحكم وهو
~~الملك ولأن السبب هناك يتأكد بالقبض فذو اليد يثبت شراء متأكدا بالقبض
~~فلهذا كانت بينته أولى وهنا الولاء متأكد بنفسه ولا تأثير لليد على المال
~~في تأكيد السبب فلهذا قضي بينهما
# فإن أقام مسلم شاهدين مسلمين أنه أعتقه وهو يملكه وأنه مات وهو مسلم لا
~~وارث له غيره وأقام ذو اليد الذمي شاهدين مسلمين أنه أعتقه وهو يملكه وأنه
~~مات كافرا لا وارث له غيره فللمسلم نصف الميراث ونصف الميراث لأقرب الناس
~~إلى الذمي من المسلمين فإن لم يكن له منهم قرابة جعلته لبيت المال لما بينا
~~أن المقصود إثبات الولاء وقد استوت الحجتان في ذلك فإن شهود الذمي مسلمون
~~وهو حجة على المسلم كشهود المسلم فيثبت الولاء بينهما نصفين ثم إحدى
~~البينتين توجب كفره عند الموت والأخري توجب إسلامه عند الموت والذي يثبت
~~إسلامه أولى
# وإذا ثبت أنه مات مسلما فالمسلم يرثه المسلم دون الكافر ولكن الإرث بحسب
~~السبب وللمسلم نصف ولاية فلا يرث به إلا نصف الميراث ونصف الولاء للذمي وهو
~~ليس بأهل أن يرثه فيجعل كالميت ويكون هذا النصف لأقرب عصبة له من المسلمين
~~فإذا لم يوجد ذلك فهو لبيت المال بمنزلة ما لو مات الذمي ولا وارث له
~~فالولاء في هذا مخالف للنسب فإن النسب لا يتجزى بحال فيتكامل السبب في حق
~~كل واحد منهما
# فإذا لم يكن أحدهما ممن يرثه فللآخر جميع المال لتكامل السبب في حقه فأما
~~الولاء يحتمل التجزي ms2216 حتى لو أعتق رجلان عبدا كان لكل واحد منهما نصف ولائه
~~فلهذا لا يرث المسلم إلا نصف الميراث فإن كان شهود الذمي نصارى لم تجز
~~شهادتهم على المسلم لأن إسلام الميت يثبت بشهادة الشهود المسلمين والحجة في
~~الولاء تقوم عليه وشهادة النصاري ليست بحجة عليه ولأن المسلم أثبت
~~PageV08P105 دعواه بما هو حجة على خصمه والذمي أثبت دعواه بما ليس بحجة على
~~خصمه فلا تتحقق المعارضة بينهما ولكن يقضي بولائه للمسلم وبجميع الميراث له
~~فإن وقت كل واحدة من البينتين وقتا في العتق وهو حي والشهود كلهم مسلمون
~~فصاحب الوقت الأول أحق لأن صاحب الوقت الأول أثبت عتقه من حين أرخ شهوده
~~فلا تصور للعتق من الآخر بعد ذلك ومتى كانت إحدى البينتين طاعنة في الأخرى
~~دافعة لها فالعمل بها أولى
# ( ذمي في يديه عبد أعتقه فأقام مسلم شاهدين مسلمين أنه عبده وأقام الذمي
~~شاهدين مسلمين أنه أعتقه وهو يملكه أمضيت العتق والولاء للذمي ) لأن في
~~بينه إثبات العتق وفي بينة المسلم إثبات الملك وكل واحد منهما حجة على
~~الخصم فيترجح بينة العتق كما لو كان كل واحد من المدعيين مسلما وإذا كان
~~شهود الذمي كفارا قضيت به للمسلم لأن بينته في إثبات الملك حجة على خصمه
~~وبينة الذمي في إثبات العتق ليس بحجة على خصمه فكأنها لم تقم في حقه
# وإن كان المسلم أقام شاهدين مسلمين أنه عبده دبره أو كانت جارية وأقام
~~البينة أنه استولدها وأقام الذمي شاهدين مسلمين على الملك والعتق فبينة
~~الذمي أولى لأن المسلم يثبت ببينته حق العتق والذمي حقيقة العتق وحق العتق
~~لا يعارض حقيقة العتق ولو قبلنا بينة المسلم وطأها بالملك بعد ما قامت
~~البينة على حريتها وذلك قبيح ولهذا كانت بينة الذمي أولى
# ولو كانت أمة في يدي ذمي قد ولدت له ولدا فادعي رجل أنها أمته غصبها هذا
~~منه وأقام البينة على ذلك وأقام ذو اليد البينة أنها أمته ولدت هذا منه في
~~ملكه قضيت بها وبولدها للمدعي لأن بينته طاعنة في ms2217 بينة ذي اليد دافعة لها
~~فإنهم إنما شهدوا بالملك لذي اليد باعتبار يده إذ لا طريق لمعرفة الملك
~~حقيقة سوى اليد وقد أثبتت بينة المدعي أن يده كانت يد غصب من جهته لا يد
~~ملك فلهذا كانت بينة المدعي أولى وإذا قضى بالملك للمدعي قضي له بالولد
~~أيضا لأنه جزء منها وولادتها في يدي الآخر بعد ما ثبت أنه ليس بمالك لها لا
~~يوجب أمية الولد لها
# وكذلك لو ادعي المدعي أنها أمته أجرها من ذي اليد أو أعارها منه أو وهبها
~~منه وسلمها إليه لأن بهذه الأسباب يثبت أن وصولها إلى يده كان من جهته وأن
~~يده فيها ليست يد ملك فهذا وفصل الغصب سواء
# ولو كان المدعي أقام البينة أنها أمته ولدت في ملكه قضيت بها لذي اليد
~~لأنه ليس في بينة المدعي هنا ما يدفع بينة ذي اليد لأن ولادتها في ملكه لا
~~ينفي ملك ذي اليد بعد ذلك فيبقي الترجيح لذي اليد من حيث أنه يثبت الحرية
~~للولد وحق أمية PageV08P106 الولد لها
# وكذلك لو ادعي ذو اليد أنها أمته أعتقها وأقام المدعي البينة أنها أمته
~~ولدت في ملكه فبينة المعتق أولى لأن فيها إثبات حريتها ولا يجوز أن توطأ
~~بالملك بعد ما قامت البينة على حريتها
# ولو شهد شهود كل واحد منهما مع ذلك بالغصب على الآخر كان شهود العتق أيضا
~~أولى لأن البينتين تعارضتا في أن كل واحدة منهما دافعة للأخرى طاعنة فيها
~~وللمعارضة لا تندفع واحدة منهما بالأخرى ثم في بينة ذي اليد زيادة إثبات
~~الحرية لها واستحقاق الولاء عليها وهذا لأن الولاء أقوى من الملك لأنه لا
~~يحتمل النقض بعد ثبوته وإذا كان في إحدى البينتين إثبات حق قوي ليس ذلك في
~~الأخرى تترجح هذه البينة والله أعلم بالصواب
#
# | باب ولاء المكاتب والصبي
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( وإذا كاتب المسلم عبدا كافرا ثم إن المكاتب
~~كاتب أمة مسلمة ثم أدى الأول فعتق فولاؤه لمولاه وإن كان كافرا ) لأن
~~الولاء كالنسب ونسب الكافر ms2218 قد يكون ثابتا من المسلم فكذلك يثبت الولاء
~~للمسلم على الكافر إذا تقرر سببه ولأن الولاء أثر من آثار الملك وأصل الملك
~~يثبت للمسلم على الكافر فكذلك أثره ولكنه لا يرثه لكونه مخالفا له في الملة
~~وشرط الإرث الموافقة في الملة ولا يعقل عنه جنايته لأن عقل الجناية باعتبار
~~النصرة والمسلم لا ينصر الكافر فإذا أدت الأمة فعتقت فولاؤها للمكاتب
~~الكافر لأنها عتقت من جهته على ملكه وهو من أهل أن يثبت الولاء له لكونه
~~حرا وكما يثبت الملك للكافر على المسلم فكذلك الولاء أو يعتبر بالنسب ونسب
~~المسلم قد يكون ثابتا من الكافر
# فإن ماتت فميراثها للمولى المسلم
# وإن جنت فعقل جنايتها على عاقلة المولى المسلم لأن مولاها وهو المكاتب
~~الكافر ليس من أهل أن يرثها ولا أن يعقل جنايتها فيجعل كالميت وعند الموت
~~معتقه يقوم مقامة في ولاء معتقه في حكم الإرث وعقل الجناية فهذا مثله
# ( فإن قيل ) فأي فائدة في إثبات الولاء للمسلم على الكافر وللكافر على
~~المسلم إذا كان لا يرثه ولا يعقل جنايته بعد ذلك
# ( قلنا ) أما فائدته النسبة إليها بالولاء كالنسب مع أن الكافر قد يسلم
~~فيرثه وبعقل جنايته بعد ذلك وبعد الإسلام قد ظهرت من الوجه الذي قلنا أن
~~المولى المسلم معتقه فيرثه ويعقل جنايتها عاقلته رجل باع مكاتبا فبيعه باطل
~~لأنه استحق نفسه بالكتابة وفي بيعه إبطال هذا PageV08P107 الحق الثابت له
~~وقد صار بمنزلة الحر يدا فلا يقدر المولى على تسليمه بحكم البيع ومالية
~~رقبته صار كالتاوي لأن حق المولى في بدل الكتابة دون مالية الرقبة
# فإن أعتقه المشتري بعد القبض فقبضه باطل وهو مكاتب على حاله لأنه مع بقاء
~~الكتابة ليس بمحل للبيع كالحر والبيع لا ينفذ بدون المحل والملك لا يثبت
~~بالقبض إذا لم يكن العقد منعقدا فلهذا كان عتق المشتري باطلا
# وإن قال المكاتب قد عجزت وكسر المكاتبة فباعه المولى فبيعه جائز لأن
~~المكاتب يملك فسخ الكتابة بأن يعجز نفسه فإنما صادفه البيع من المولى وهو
~~قن وكذلك لو ms2219 باع المكاتب برضاه يجوز في ظاهر الرواية لما روينا من حديث
~~بريرة ولأنهما قصدا تصحيح البيع ولا وجه لذلك إلا بتقديم فسخ الكتابة
~~فيتقدم فسخ الكتابة ليصح البيع وقد بينا ما في هذا الفصل من اختلاف
~~الروايات فيما أمليناه من شرح الجامع
# ( رجل كاتب عبده على ألف وهي حالة فكاتب العبد أمة على ألفين ثم وكل
~~العبد مولاه بقبض الألفين منها على أن ألفا منها قضاء له من مكاتبته ففعل
~~فإن ولاء الأمة للمولى ) لأن المولى وكيل عبده في قبض الألفين منها فتعتق
~~هي بالأداء إليه ثم المولى يقبض إحدى الألفين لنفسه بعد ما يقبضه للمكاتب
~~فتبين بهذا أن عتقها يسبق عتق المكاتب
# ولو أدت إلى المكاتب فعتقت قبل عتق المكاتب كان ولاؤها للمولى لأن
~~المكاتب ليس من أهل أن يثبت له الولاء فيخلفه مولاه في ذلك فهذا مثله ولأنا
~~نعلم أن المكاتب لم يعتق قبلها وما لم يعتق قبلها لا يكون هو أهلا لولائها
~~وليس للعبد المأذون له أن يعتق
# وإن أذن له مولاه فيه إذا كان عليه دين لأن كسبه حق غرمائه وكما لا يكون
~~للمولى أن يعتق كسبه إذا كان عليه دين فكذلك لا يكون له أن يأذن للعبد فيه
~~أو ينيبه مناب نفسه وإن فعل والدين على العبد يحيط بكسبه ورقبته ففي نفوذه
~~اختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله تعالى بناء على أن المولى هل يملك
~~كسب العبد المديون وهي مسألة المأذون وإن لم يكن عليه دين جاز ذلك منه بإذن
~~المولى لأن المولى يملك مباشرته بنفسه فإن كسبه خالص ماله فيملك أن ينيب
~~العبد مناب نفسه وكذلك الكتابة
# فإن كاتب عبدا بإذن المولى ثم أعتقه مولاه ثم أدى المكاتب المكاتبة عتق
~~وولاؤه للمولى دون العبد المعتق لأن العبد كان نائبا عن المولى في عقد
~~الكتابة كالوكيل
# ألا ترى أن المولى هو الذي يقبض بدل الكتابة منه فإنما عتق عند الأداء
~~على ملك المولى ولهذا كان الولاء له وهذا بخلاف مكاتب المكاتب إذا أدى بعد ms2220
~~ما أعتق الأول لأن الثاني مكاتب من جهة الأول باعتبار حق الملك PageV08P108
~~الذي له في كسبه وقد انقلب ذلك بالعتق حقيقة ملك وكان حق قبض البدل له
~~فإنما عتق على ملك الأول فكان له ولاؤه وليس للعبد في كسبه ملك ولا حق وبعد
~~عتقه يكون كسبه الذي اكتسبه في حالة الرق لمولاه
# وللصبي أن يكاتب عبده بإذن أبيه أو وصيه وليس له أن يعتقه على مال لأن
~~وليه يملك مباشرة الكتابة في عبده دون العتق بمال فكذلك يصح إذنه في
~~الكتابة دون العتق بمال
# وإذا أدى المكاتب إليه البدل فولاؤه للصبي لأنه عتق على ملكه وإذا ثبت أن
~~الصبي من أهل ولاء العتق فكذلك ولاء الموالاة
# للصبي أن يقبل ولاء من يواليه بإذن وصيه أو أبيه ولهما أن يقبلا عليه هذا
~~الولاء لما بينا أن عقد الولاء يتردد بين المنفعة والمضرة ومعنى المنفعة
~~فيه أظهر ومثل هذا العقد يملكه الوصي على الصبي ويصح من الصبي بإذن الولي
~~لأنه يتأيد رأيه بانضمام رأى الولي إليه كما في التجارات
# وإن أسلم صبي على يدي رجل ووالاه لم يجز عقد الموالاة لأن حق الاستبداد
~~باعتبار ما ظهر له من العقل والتمييز يثبت فيما يتمحض منفعة له دون ما
~~يتردد بين المنفعة والمضرة والإسلام يتمحض منفعة له فيصح منه وأما عقد
~~الولاء متردد بين المنفعة والمضرة فلا يصح منه مباشرته ما لم ينضم رأي وليه
~~إلى رأيه وكذلك إن فعله بإذن وليه الكافر لأنه لما حكم بإسلامه فلا ولاية
~~للأب الكافر عليه بل هو كاجنبي آخر منه في مباشرة هذا العقد عليه فكذلك في
~~الإذن له فيه
# وإن أسلم رجل على يدي رجل على أن يكون ولاؤه لما في بطن امرأته أو على أن
~~يكون لأول ولد تلده لم يجز له ذلك لأنه لا ولاية لأحد على ما في البطن في
~~ايجاب العقد ولا في قبوله وبدونه لا يثبت عقد الولاء فلهذا كان الحكم في
~~الموجود في البطن هذا ففي المعدوم أصلا أولى
# رجل ms2221 أعطى رجلا ألف درهم على أن يعتق عبده عن بن المعطي وهو صغير ففعل
~~فالعتق عن المولى الذي أعتق ولا يكون عن الصبي ) لأن الصبي ليس له ولاية
~~العتق في ملكه ولا لوليه ذلك عليه ولا يمكن إضمار التمليك من الصبي في هذا
~~الالتماس لأن الاضمار لتصحيح ما صرح به إن أعتقه فيكون العتق عنه ويرد
~~الألف إن كان قبض فإذا لم يكن في الإضمار تصحيح ما صرح به فلا معنى
~~للاشتغال به ولا يمكن إضمار التمليك من المعطي للمال في كلامه أيضا لأنه ما
~~التمس إعتاقه عن نفسه والتمليك في ضمن هذا الالتماس
# فظهر أن العبد باق على ملك مولاه إلى أن أعتقه فيكون العتق عنه ويرد
~~الألف إن كان قبض
# وكذلك إن كان الآمر بذلك مكاتبا أو عبدا تاجرا بأن قال لحر أعتق عبدك عني
~~على ألف درهم لأنه ليس في إضمار التمليك هنا تصحيح PageV08P109 ما صرح به
~~فإن المكاتب والعبد ليس لهما أهلية العتق في كسبهما
# وإن كان العبد للصبي فقال رجل لإبيه أو وصيه أعتقه عني على ألف درهم
~~ففعله الأب جاز لأنه يصير مملكا العبد من الملتمس بالألف ثم نائبا عنه في
~~العتق وللولي حق هذا التصرف في مال الصبي كالبيع وكذلك لو قال هذا حر
~~لمكاتب أو عبد مأذون له عبد فقال أعتقه عني على ألف درهم لأنه يصير مملكا
~~العبد منه بألف وذلك صحيح من المكاتب والمأذون في كسبهما ثم ينوب عن
~~الملتمس في العتق وذلك صحيح منهما أيضا
# وإن قال ذلك مكاتب لمكاتب لم يجز ولم يعتق لأن إضمار التمليك إنما يجوز
~~لتصحيح ما صرح به والمكاتب الملتمس ليس بأهل للعتق فلما ثبت التمليك منه
~~بهذا الالتماس بقي المأمور معتقا ملك نفسه وهو مكاتب فيكون الاعتاق باطلا
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الولاء الموقوف
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( رجل اشترى من رجل عبدا ثم شهد أن البائع
~~كان أعتقه قبل أن يبيعه فهو حر وولاؤه موقوف إذا ms2222 جحد ذلك البائع ) لأن
~~المشتري مالك له في الظاهر وقد أقر بحريته بعتق نفذ فيه ممن يملكه ولو أنشأ
~~فيه عتقا نفذ منه فكذلك إذا أقر بحريته بسبب صحيح ثم كل واحد منهما ينفي
~~الولاء عن نفسه فالبائع يقول المشتري كاذب وإنما عتق عليه بإقراره والمشتري
~~يقول عتق على البائع وولاؤه له وليس لواحد منهما ولاية الزام صاحبه الولاء
~~فبقي موقوفا فإن صدقه البائع بعد ذلك لزمه الولاء ورد الثمن لأنه أقر
~~ببطلان البيع وإنه كان حرا من جهته حين باعه وكذلك إن صدقه ورثته بعد موته
~~أما في حق رد الثمن فلأنه أوجب من التركة والتركة حقهم وأما في حق الولاء
~~ففي القياس لا يعتبر تصديق الورثة لأنهم يلزمون الميت ولاء قد أنكره وليس
~~لهم عليه ولاية إلزام الولاء ألا ترى أنهم لو أعتقوا عنه عبدا لم يلزمه
~~ولاؤه فكذلك هذا
# ولكنه استحسن فقال ورثته يخلفونه بعد موته ويقومون مقامه في حقوقه فيكون
~~تصديقهم كتصديقه في حياته ألا ترى أن في النسب يجعل اقرار جميع الورثة إذا
~~كانوا عددا كإقرار المورث فكذلك في الولاء
# وإن كان أقر بالتدبير فأنكره البائع فهو موقوف لا يخدم واحدا منهما لأن
~~كل واحد منهما تبرأ عن خدمته ولكنه يكتسب فينفق على نفسه
# فإذا مات البائع عتق لأن المشتري مقر أنه PageV08P110 مدبر البائع قد عتق
~~بموته والبائع كان مقرى أنه ملك المشتري وأن إقراره فيه نافذ فيحكم بعتقه
~~وولاؤه موقوف فإن صدقه الورثة لزم الولاء البائع استحسانا لما قلنا
# ( أمة بين رجلين شهد كل واحد منهما أنها ولدت من صاحبه وصاحبه ينكر فإنها
~~تبقى موقوفة لا تخدم واحدا منهما )
# لأن كل واحد منهما يتبرأ عنها ويزعم أنها أم ولد صاحبه وأن حقه في ضمان
~~نصف القيمة على صاحبه فتبقى موقوفة حتى يموت أحدهما فإذا مات أحدهما عتقت
~~لأن الحي منهما مقر بأنها كانت أم ولد للميت وقد عتقت بموته والميت منهما
~~كان مقرى بأنها أم ولد الحي وأن إقراره فيها نافذ فيعتق باتفاقهما وولاؤها ms2223
~~موقوف لأن كل واحد منهما ينفيه عن نفسه
# ( أمة لرجل معروفة أنها له ولدت من آخر فقال رب الأمة بعتكها بألف وقال
~~الآخر بل زوجتنيها فالولد حر ) لأن في زعم والده أنه ملك لمولى الأمة فإنه
~~استولدها بالنكاح ومولى الأمة يزعم أنه حر لأنه باعها من أب الولد وإنما
~~استولد ملك نفسه فيثبت حرية الولد لاتفاقهما على ذلك عند إقرار مولى الأمة
~~به وولاؤه موقوف لأن مولى الأمة ينفي ولاءه عن نفسه ويقول هو حر الأصل علق
~~في ملك أبيه والجارية موقوفة بمنزلة أم الولد لا يطأها واحد منهما ولا
~~يستخدمها ولا يستغلها لأن أب الولد يتبرأ عنها لانكاره الشراء ويزعم أنها
~~أمة لمولاها ومولاها يقول هي أم ولد لأب الولد لأني قد بعتها منه فتبقى
~~موقوفة بمنزلة أم الولد لأن مولاها أقر بذلك وأب الولد مقر بأن إقرار
~~مولاها فيها نافذ فإذا مات أب الولد عتقت لأن مولاها مقر بأنها عتقت بعد
~~موت أب الولد لكونها أم ولد وأب الولد كان مقرى بأن إقرار مولاها فيها نافذ
~~فلهذا عتقت وولاؤها موقوف لأن كل واحد منهما ينفيه عن نفسه ويأخذ البائع
~~العقر من أب الولد قصاصا من الثمن لتصادقهما على وجوب هذا القدر من المال
~~له عليه فإن أب الولد يزعم أنه دخل بها بالنكاح فعليه صداقها لمولاها
~~ومولاها يزعم أنه باعها منه فعليه الثمن وبعد ما تصادقا على وجوب المال في
~~ذمته لا يعتبر اختلافهما في السبب ولكن يؤمر من عليه بأن يؤدي ذلك من الوجه
~~الذي يدعيه ويقبضه الآخر من الوجه الذي يدعي أنه واجب له
# ( رجل أقر أن أباه أعتق عبده في صحته أو في مرضه ولا وارث له سواه فولاؤه
~~موقوف في القياس ولا يصدق على الأب ) لأنه أقر بما لا يملك انشاءه فإنه لا
~~يملك أن يلزم ولاءه أباه بإنشاء العتق فلا يصدق في الإقرار به لكونه متهما
~~في حق أبيه ولأن الولاء كالنسب وبإقرار الوارث PageV08P111 إذا كان واحدا
~~لا يثبت النسب عن أبيه فكذلك ms2224 لا يثبت الولاء له ولكنه استحسن وألزم ولاءه
~~الأب إذا كان عصبتهما واحدا وقومهما من حي واحد لأن الولاء أثر الملك
~~وإقراره في أصل الملك بعد موت الأب كإقرار الأب له في حياته فكذلك في أثره
~~ثم الإرث بحكم ذلك الولاء إنما يثبت للابن المقر كما لو أعتقه بنفسه وعقد
~~الجناية يكون على قومه
# فإذا كانا من حي واحد فهو غير متهم في حق قومه لأنه لو أنشأ عتقه بنفسه
~~يلزمهم عقل جنايته فكذلك إذا أقر به على أبيه وإن كان الأب أعتقه قوم
~~والابن أعتقه آخرون فالولاء موقوف لأنه متهم في حق موالي الأب فإنه لا يملك
~~أن يلزمهم عقل جنايته بإنشاء العتق فيكون متهما في الإقرار به وهذا الفصل
~~نظير النسب لأنه لا يملك إثبات حكمه في حق الأب وقومه بطريق الإنشاء فلا
~~يصدق في الإقرار به أيضا
# وإن كان معه بن آخر فكذبه كان له أن يستسعي العبد في حصته لأن نصف العبد
~~مملوك وهو يزعم أن صاحبه قد أفسده عليه بإقراره كاذبا ولم يصر بذلك ضامنا
~~كما لو شهد على شريكه بالعتق بل احتبس نصيبه عند العبد فله أن يستسعيه في
~~نصف قيمته
# ثم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولاء هذا النصف للذي استسعاه لأنه
~~يدعيه ويزعم أنه عتق على ملكه بأداء السعاية وولاء النصف الآخر للميت لأن
~~الولد المقر يزعم أن ولاء الكل للميت وإقراره صحيح فيما هو من حقه كما لو
~~لم يكن معه غيره ولهذا جعلنا ولاء حصته للميت إذا كان قومهما واحدا
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ولاء النصف الذي هو نصيب المقر
~~للميت لهذا المعنى أيضا وولاء النصف الذي استسعاه موقوف لأن عندهما العتق
~~لا يتجزى فالذي استسعاه يتبرأ من الولاء ويقول إنما عتق هذا النصف بإقرار
~~شريكي لأن إقراره كالعتق فالولاء في الكل له والمقر يزعم أنه ليس له بل هو
~~للميت فيتعارض قولهما في نصيب الذي استسعاه فيبقي موقوفا حتى يرجع أحدهما
~~إلى تصديق صاحبه وكذلك ms2225 إن كان في الورثة رجال ونساء فأقرت امرأة منهم بذلك
# ( فإن قيل ) على قولهما لما أقر المستسعي بولاء نصيبه لصاحبه وصاحبه مقر
~~به للميت فينبغي أن يثبت ولاء العبد كله من الميت
# ( قلنا ) نعم ولكن من ضرورة إثبات كل الولاء من الميت الحكم بأنه عتق من
~~جهة الميت وذلك يسقط حق المستسعي في السعاية فلإبقاء حقه في السعاية جعلنا
~~ولاء هذا النصف موقوفا
# ( عبد بين رجلين قال أحدهما إن لم يكن دخل أمس المسجد فهو حر وقال الآخر
~~إن كان دخل فهو حر ) قد بينا هذه المسألة في كتاب العتاق PageV08P112 في
~~الاسقاط نصف السعاية عن المملوك أعادها لبيان حكم الولاء وهو أنهما إذا
~~كانا معسرين يسعى العبد في نصف قيمته بينهما والولاء بينهما في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لأن نصيب كل واحد عتق على ملكه باعتبار ما أدى إليه
~~من السعاية وما سقط بإسقاطه لا باعتبار الأحوال فيكون لكل واحد منهما ولاء
~~نصيبه
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الولاء موقوف لأن كل واحد منهما ينفيه
~~عن نفسه ويزعم أن صاحبه حانث وأن الكل عتق من جهته لأن العتق عنده لا يتجزى
~~فلهذا كان الولاء موقوفا
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يسعى في قيمته كاملة لهما والولاء موقوف
~~لأن العتق عند محمد رحمه الله تعالى لا يتجزى فكل واحد منهما يزعم أن صاحبه
~~حانث وأن الولاء كله له فلهذا يتوقف الولاء وكل ولاء موقوف فميراثه يوقف في
~~بيت المال لأنه لصاحب الولاء وهو غير معلوم والمال الذي لا يعرف مستحقه
~~يوقف في بيت المال حتى يظهر مستحقه وجنايته على نفسه لا يعقل عنه بيت المال
~~لأن بيت المال لا يرث ماله إنما يوقف المال فيه ليظهر مستحقه فلا يعقل
~~جنايته أيضا وهذا لأن بيت المال إنما يعقل جناية من يكون ولاؤه للمسلمين
~~ومن عليه ولاء عتاقة لا يكون ولاؤه للمسلمين ونحن نتيقن أن على هذا الرجل
~~ولاء عتاقة فلهذا لا يجعل عقل جنايته على بيت المال ms2226 والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب آخر من الولاء
# ( قال ) رضي الله عنه ( واللقيط حر يرثه بيت المال ويعقل عنه ) هكذا نقل
~~عن عمر وعلي رضي الله عنهما وهذا لأن الحرية والإسلام تثبت له باعتبار
~~الدار فيكون ولاؤه لأهل دار الإسلام يرثونه ويعقلونه جنايته ومال بيت المال
~~مال المسلمين بخلاف مال من عليه ولاء موقوف لأن ذلك منسوب إلى المعتق وهذا
~~غير منسوب إلى أحد حتى لو والى اللقيط إنسانا قبل أن يعقل عنه بيت المال
~~جنايته فولاؤه له لأنه صار منسوبا إليه بالولاء حين عاقده وولاؤه لبيت
~~المال لم يتأكد بعقل الجناية حتى لو تأكد بعقل الجناية لم يملك أن يوالي
~~أحدا
# ( فإن قيل ) الولاء عليه للمسلمين ثبت شرعا فلا يملك إبطاله بعقده كولاء
~~العتق
# ( قلنا ) نعم ولكن ثبوته لمعنى ذلك المعنى يزول بالعقد وهو أنه غير منسوب
~~إلى أحد بخلاف مولي العتاقة فإن ثبوت الولاء عليه لمعنى لا يزول ذلك بالعقد
~~وحكم موالى اللقيط كحكم اللقيط PageV08P113 لأنهم ينسبون إليه بولاء العتق
~~أو الموالاة وولاؤه للمسلمين فكذلك ولاء مواليه كما في معتق المعتق وكذلك
~~الكافر أسلم ولا يوالي أحدا لأنه غير منسوب إلى أحد بالولاء وهو من أهل دار
~~الإسلام فهو كاللقيط
# فإن كان بينه وبين رجل من العرب عبد فأعتقاه فجنى جناية كان نصف الجناية
~~على عاقلة العربي لأن نصف ولائه له ونصفها على بيت المال لأن نصف ولائه لمن
~~هو مولى المسلمين وكذلك إذا ادعيا ولدا وأقاما البينة فهو ولدهما ونصف
~~جنايته على قبيلة العربي ونصفه على بيت المال باعتبار ثبوت نسبه من اللقيط
~~والعربي جميعا
# ( قال ) ( ذمي أعتق مسلما أو كافرا فأسلم الكافر كان ميراثه لبيت المال )
~~لأنه مولى الكافر ولكن الكافر لا يرث المسلم وعقله على نفسه لأنه منسوب
~~بالولاء إلى إنسان ولا يمكن إيجاب عقل جنايته على بيت المال ولا وجه
~~لإيجابه على الكافر لأن الكافر لا ينصر المسلم فكان عقل جنايته على نفسه
~~ألا ترى أنه لو مات مولاه ولا ms2227 عشيرة له من الكفار كان ماله مصروفا إلى بيت
~~المال
# ( قال ) ( ولو جنى جناية كان عقل جنايته على نفسه فكذلك حال المعتق وهذا
~~إذا لم يكن للذمي عشيرة من المسلمين فإن كان له ذلك فميراثه له ) لأنه أقرب
~~عصبة من المعتق
# وإن والي هذا المعتق رجلا لم يجز لأن عليه ولاء عتاقة لكافر فلا يتمكن من
~~إبطاله بعقد الموالاة
# وإن أسلم مولاه المعتق ووالي رجلا صار هذا المعتق مولاه لأنه كان منسوبا
~~إليه بالولاء وقد صار مولى لمن عاقده نصراني أعتق عبدا له مسلما كان ولاؤه
~~لقبيلة مولاه الذي أعتقه إن كان من بني تغلب فهو تغلبي منسوب إليهم يعقلون
~~عنه ويرث المسلمون منهم أقربهم إلى مولاه عصوبة لأن الولاء يثبت للمعتق وإن
~~كان نصرانيا إلا أنه لا يرث لكونه مخالفا له في الدين فيقوم أقرب عصبته
~~مقامه في استحقاق ميراثه وعقل جنايته على قبيلة مولاه كعقل جناية مولاه
~~لأنه منسوب إليهم بالولاء وكل معتق جرى عليه الرق بعد العتق انتقض به
~~الولاء الأول وكان حكم الولاء للعتق الذي يحدث من بعد عندنا وعند الشافعي
~~رضي الله عنه لا ينتقض الأول بالاسترقاق فربما يقول لا يسترق من عليه ولاء
~~لمسلم لأن الولاء كالنسب ولا يبطل النسب بالاسترقاق أو لمراعاة حق المسلم
~~في الولاء لا يجوز استرقاقه كالحرية المتأكدة بالإسلام لا يجوز إبطالها
~~بالرق
# ( ولكنا ) نقول سبب الولاء الأول قد انعدم بالاسترقاق وهو العتق وقوة
~~المالكية التي حدثت فيه ولا بقاء للحكم بعد بطلان السبب ولا يجوز أن يمتنع
~~الاسترقاق لأن سببه قد تقرر فلا يمتنع إلا لمانع PageV08P114 وهي العصمة
~~ولا عصمة باعتبار الولاء كما لا عصمة له باعتبار نسب المسلم حتى يجوز
~~استرقاق الحربي وإن كان له والد مسلم وإذا صار رقيقا للثاني فأعتقه فقد
~~اكتسب سبب الولاء عليه لنفسه فلهذا كان مولى له حربي أعتق عبدا في دار
~~الحرب ثم خرجا مسلمين كان له أن يوالي من شاء لما بينا أن عتقه في دار
~~الحرب باطل لأنه إن لم ms2228 يخل سبيله فلا ولاية له عليه وإن خلى سبيله كان عتقه
~~نافذا ولكن لا يثبت الولاء له لأن ذلك من حكم الإسلام فلا يجرى على أهل
~~الحرب ولئن ثبت الولاء فهو أثر من آثار الملك ولا حرمة لملكه فكذلك لا حرمة
~~لأثر ملكه ولكن بإحراز العبد نفسه في دار الإسلام يبطل ذلك كله فله أن
~~يوالي من شاء ( حربي دخل دارنا بأمان فاشترى عبدا فأعتقه أو أعتق عبدا جاء
~~به من دار الحرب معه ثم رجع إلى دار الحرب فأسر وجرى عليه الرق فمعتقه
~~مولاه لا يتحول عنه أبدا ) لأن سبب ثبوت الولاء له العتق وإحداث القوة في
~~المملوك وذلك باق بعد ما صار رقيقا وضعف حاله بسبب الرق لا يكون فوق ضعف
~~حاله بالموت والولاء الثابت للمعتق لا يبطل بالموت فكذلك برقه
# ( فإن قيل ) الرق الذي حدث فيه ينافي ابتداء الولاء بالعتق وإن تقرر سببه
~~منه كما بينا في المكاتب فكذلك ينافي بقاءه
# ( قلنا ) لا كذلك ولكن الرق مناف حقيقة الملك وعليه يترتب العتق الذي
~~يعقبه الولاء ولا حاجة إلى ذلك في إبقاء الولاء وهو نظير الموت في أنه
~~ينافي الملك وابتداء الولاء للميت ولا ينافي بقاءه
# فإن مات معتقه كان ميراثه في بيت المال لأن مولاه رقيق لا يرثه وليس له
~~عشيرة من المسلمين فيوضع ماله في بيت المال نصيب كل مال ضائع وعقل جنايته
~~على نفسه لأنه منسوب بالولاء إلى إنسان
# فإن عتق هذا الحربي صار مولى لمعتقه وكذلك معتقه يكون مولى له بواسطة أم
~~ولد لحربي خرجت إلينا مسلمة فهي حرة توالي من شاءت لما بينا أنها أحرزت
~~نفسها بدار الإسلام
# ولو كانت قنة فأحرزت نفسها بالدار كانت تعتق لملكها نفسها ولا ولاء عليها
~~لأحد فكذلك إذا كانت أم ولد ولهذا كان لها أن توالي من شاءت والأصل فيه ما
~~روى أن ستة من عبيد أهل الطائف خرجوا مسلمين حين كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم محاصرا لهم ثم خرج مواليهم يطلبون ولاءهم فقال النبي ms2229 صلى الله
~~عليه وسلم أولئك عتقاء الله
# ( مسلم دخل دار الحرب بأمان أو أسلم حربي هناك ثم أعتق عبدا اشتراه في
~~دار الحرب ثم أسلم عبده لم يكن مولاه في القياس وله أن يوالي من شاء في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى PageV08P115 لأن ثبوت الولاء عليه من
~~حكم الإسلام وحكم الإسلام لا يجري على الحربي في دار الحرب فإذا لم يثبت
~~على هذا المعتق الحربي ولاء حين أسلم فله أن يوالي من شاء
# وقال أبو يوسف أجعله مولاه استحسانا لما ورد في الخبر من عتق النبي عليه
~~الصلاة والسلام زيد بن حارثة وعتق أبي بكر رضي الله عنه سبعة ممن كان يعذب
~~في الله تعالى بمكة منهم صهيب وبلال وكان ولاؤهم له
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى كان هذا قبل أن يؤمر بالقتال وقبل أن
~~تصير مكة دار الحرب وإنما صارت دار حرب بعد ما هاجر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم منها وأمر بالقتال فجرى حكم الإسلام في دار الإسلام على أن أولئك
~~المعتقين كانوا مسلمين وكانوا يعذبون بمكة
# والمسلم إذا أعتق عبدا مسلما في دار الحرب فولاؤه له
# ( حربي اشترى في دار الإسلام عبدا فأعتقه ثم رجع الحربي إلى دار الحرب
~~فأسر واسترق فاشتراه معتقه وأعتقه فولاء الأول للآخر وولاء الآخر للأول )
~~لأنه تقرر من كل واحد منهما اكتساب سبب الولاء في صاحبه ولا منافاة بين
~~الولاءين لأنه إذا كان يجوز نسبة كل واحد من الأخوين بالأخوة إلى صاحبه
~~فكذلك نسبة كل واحد من المعتقين إلى صاحبه بالولاء حربي مستأمن اشترى عبدا
~~مسلما فأدخله دار الحرب فهو حر عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقد بيناه في
~~كتاب العتاق ولا يكون ولاؤه للذي أدخله في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لأنه إنما عتق بعد وصوله إلى دار الحرب وزوال العصمة عن ملك الحربي وثبوت
~~الولاء باعتبار عصمة الملك فإذا لم يبق لملكه عصمة لا يثبت له ولاؤه
# وعند أبي يوسف ومحمد إن أعتقه الذي ms2230 أدخله فولاؤه له لأن المسلم من أهل
~~دار الإسلام
# وإن كان في دار الحرب فهو ملتزم لحكم الإسلام فيثبت الولاء له بالعتق
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إنما عتق لملكه نفسه لأنه لما دخل
~~دار الحرب حل له قتل مولاه وأخذ ماله وهو قاهر لمولاه في حق نفسه فيعتق
~~بملكه نفسه ولهذا لا يكون عليه ولاء
# وإذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب لم يعتق بنفس الإسلام لأنه لم يكن
~~محرزا نفسه بدار الإسلام قبل هذا وملكه نفسه بالإحراز بخلاف الأول على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنه كان محرزا نفسه بدار الإسلام ولم يبطل ذلك
~~بإدخال الحربي إياه دار الحرب
# فإن باعه الحربي من مسلم أو حربي مثله فهو حر في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لأن ملك الحربي زال عنه بالبيع وملك الحربي متى زال عن العبد المسلم
~~في دار الحرب يزول إلى العتق كما لو خرج مراغما
# وعندهما PageV08P116 لا يعتق لأن المشتري يخلف البائع في ملكه وهي مسألة
~~السير فإن غنمه المسلمون عتق بالإتفاق لأن يده في نفسه أقرب من أيدي
~~المسلمين إليه فيصير محرزا نفسه بمنعة الجيش
# ( ) ( حربي خرج مستأمنا في تجارة لمولاه فأسلم لم يعتق ولكن الإمام يبيعه
~~ويمسك ثمنه على مولاه ) لأن مالية الحربي فيه صار معصوما بالأمان فلا يعتق
~~ولكن بعد الإسلام لا يجوز إبقاء المسلم في ملك الكافر ألا ترى أن مولاه لو
~~كان معه يجبره الإمام على بيعه ولم يتركه ليرجع به إلى دار الحرب فإذا لم
~~يكن المولى معه ناب الإمام عنه في البيع ويمسك ثمنه على مولاه حتى يجيء
~~فيأخذه
# وكذلك لو كان أسلم في دار الحرب ثم خرج إلينا في تجارة لمولاه لأنه ما
~~قصد بالخروج إحراز نفسه على مولاه فهو كما لو خرج مع مولاه في تجارة بخلاف
~~ما إذا خرج مراغما لأنه قصد إحراز نفسه عن مولاه فكان حرا يوالي من شاء ما
~~لم يعقل عنه بيت المال فإن عقل عنه بيت ms2231 المال لم يكن له أن يوالي أحدا لأن
~~ولاءه للمسلمين قد تأكد بعقد جنايته
# ( رجل ارتد ولحق بدار الحرب فمات مولي له قد كان أعتقه قبل ردته فورثه
~~الرجال من ورثته دون النساء ثم خرج ثانيا أخذ ما وجد من مال نفسه في يد
~~ورثته ولم يأخذ ما وجد من مال مولاه في أيديهم ) لأنه كان مرتدا حين مات
~~مولاه والمرتد لا يرث وأنما يعاد إليه بعد الإسلام المال الذي كان له قبل
~~الردة فأما ما لم يكن مملوكا قط لا يعاد إليه لأنه لو أسلم كان هذا ملكا
~~مبتدأ له وبسبب اسلامه لا يستحق تملك المال على أحد ابتداء وكذلك إن كان في
~~دار الإسلام حين مات مولاه لأنه مرتد فلا يرث المسلم ولكن يجعل هو كالميت
~~في إرث مولاه فيكون ميراثه لأقرب عصبة منه من المسلمين
# ( امرأة من بني أسد أعتقت عبدا لها في ردتها أو قبل ردتها ثم لحقت بدار
~~الحرب فسبيت فاشتراها رجل من همدان فأعتقها فإنه يعقل عن العبد بنو أسد في
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول وترثه المرأة إن لم يكن له وارث ) لأن
~~قبل ردتها كان عقل جناية هذا المعتق على بني أسد باعتبار نسبة المعتقة
~~إليهم وذلك باق بعد السبي فإن النسب لا ينقطع بالسبي وبعد ما عتقت هي
~~منسوبة إليهم بالنسب أيضا فكان عقل جنايته عليهم
# ألا ترى أنه بعد السبي قبل العتق كان الحكم هكذا فلا يزداد بالعتق إلا
~~وكادة ثم رجع يعقوب عن هذا
# وقال يعقل عنه همدان وهو قول محمد رحمه الله تعالى لأن المعتقة لما سبيت
~~فأعتقت صارت منسوبة بالولاء إلى قبيلة معتقها فكذلك معتقها يكون منسوبا
~~إليهم بواسطتها وهذا لأن ولاء العتق في PageV08P117 الحكم أقوى من النسب
~~ألا ترى أن عقل جنايتها يكون على قوم معتقها
# ولو أعتقت بعد هذا عبدا كان مولى لقوم معتقها فكذلك ما سبق وقبل الردة
~~إنما كان المعتبر النسبة لانعدام ولاء العتق عليها
# فإذا ظهر ولاء العتق كان الحكم ms2232 له كما ينسب الولد بالولاء إلى قوم أمه ما
~~لم يظهر له ولاء في جانب أبيه فإذا ظهر كان الحكم له وكذلك لو كانت معتقة
~~للأولين لما بينا أن الولاء الثابت عليها للأولين قد بطل حين سبيت وأعتقت
~~فكذلك ما يبتنى عليه من ولاء معتقها
# ( رجل ذمي أعتق عبدا فأسلم العبد ثم نقض الذمي العهد ولحق بدار الحرب
~~فليس للعبد أن يوالي أحدا ) لأن الولاء ثابت عليه لمعتقه وإن صار حربيا
~~باعتبار أن صيرورته حربيا كموته
# وإن جنى جناية لم يعقل عنه بيت المال وكانت عليه في ماله لأنه منسوب
~~بالولاء للإنسان وإنما يعقل بيت المال عمن لا عشيرة له من المسلمين ولا
~~ورثة
# وإذا أسلمت امرأة من أهل الذمة ثم أعتقت عبدا ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب
~~ثم سبي أبوها من دار الحرب كافرا فأعتقه رجل لم يجر ولاء مولاها لأنها حرة
~~حربية فلا تصير مولى لموالي أبيها لما بينا أن حكم الإسلام لا يجري على
~~الحربية في دار الحرب وإنما ينجر ولاء معتقها إلى موالي الأب بواسطتها فإذا
~~لم تثبت هذه الواسطة في حقهم لا ينجر إليهم الولاء
# فإن كان مولاها الذي أعتقته مسلما فجنى جناية فعقله على بيت المال لأنها
~~حين أعتقت العبد كان ولاؤها لبيت المال ألا ترى أنها لو جنت كان عقل
~~جنايتها على بيت المال فيثبت ذلك الحكم في حق مولاها ثم يبقى بعد ردتها كما
~~يبقى بعد موتها لو ماتت لأن من هو من أهل دار الحرب فهو في حق المسلمين
~~كالميت
# ( امرأة من العجم أسلمت ثم أعتقت عبدا ثم سبي أبوها فاشتراه رجل فأعتقه
~~فإن ولاء المرأة وولاء مولاها إلى موالي الأب وينجر بواسطتها ولاء معتقها
~~إلى موالي الأب أيضا ) وهذا لأن ثبوت الولاء عليها للمسلمين لا يمنعها من
~~أن توالي إنسانا فلا يمنع جر ولائها إلى قوم الأب بعد ما عتق الأب
# ( حربي أو مرتد أسلم في دار الحرب ثم أعتق عبدا مسلما ثم رجع عن الإسلام
~~فأسر فأسلم العبد وأبي ms2233 المولى أن يسلم فقتل فولاء العبد للمولى لا يتحول
~~عنه ) لأن قتله بعد الردة كموته والولاء الثابت لا يبطل بموته فإن كان له
~~عشيرة كان عقله عليهم وإن لم يكن له عشيرة فميراثه لبيت المال وعقله على
~~نفسه لما بينا أنه منسوب بالولاء إلى إنسان بعينه فلا يعقل عنه بيت المال
~~فإذا تعذر إيجاب عقل جنايته على غيره جعل على نفسه والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV08P118
# | باب الإقرار بالولاء
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل أقر أنه مولى فلان مولى عتاقة من فوق أو من
~~تحت وصدقه الآخر فهو مولى له ويعقل عنه قومه ) لأن الولاء كالنسب والإقرار
~~بالنسب صحيح من الأب والابن جميعا فكذلك الإقرار بالولاء وهذا لأن الأسفل
~~يقر على نفسه بأنه منسوب إلى الأعلى بالولاء والأعلى يقر على نفسه بأنه
~~منسوب إليه وأن عليه نصرته وإقرار كل واحد منهما على نفسه نافذ
# وإن كان له أولاد كبار وأنكروا ذلك وقالوا أبونا مولى عتاقة لفلان آخر
~~فالأب يصدق على نفسه والأولاد مصدقون على أنفسهم لأنه لا ولاية للأب عليهم
~~بعد البلوغ في عقد الولاء فكذلك في الإقرار به وهم يملكون مباشرة عقد
~~الولاء على أنفسهم بعد البلوغ فيملكون الإقرار به
# وإذا ثبت هذا في ولاء الموالاة فكذلك في ولاء العتاقة لأنهما في النسبة
~~والنصرة سواء وإن كان الأولاد صغارا كان الأب مصدقا عليهم لأنه يملك مباشرة
~~عقد الولاء عليهم بولاية الأبوة فينفذ إقراره عليهم أيضا ولأن الصغار من
~~الأولاد يتبعونه في الإسلام ولا يعتبر اعتقادهم بخلافه
# فإن كانت لهم أم فقالت أنا مولاة فلان وصدقها مولاها بذلك فالولد مولى
~~موالي الأب لأن كل واحد من الأبوين أصل في حق نفسه
# ولو كان ولاء كل واحد منهما معروفا كان الولد مولى لموالي الأب
# ولو قالت الأم للأب أنت عبد فلان وقال كنت عبد فلان فأعتقني وصدقه فلان
~~فالقول قول الأب لأن بتصادقهما ظهر في جانب الأب ولاء فلا يلتفت إلى قولهما
~~في حق الولد بعد ذلك
# وكذلك ms2234 لو قالت هم ولدي من غيرك لأن الولد للفراش وفراش الزوج عليها ظاهر
~~فلا تصدق فيما تدعي من فراش آخر عليها غير معلوم
# ولو قالت ولدته بعد عتقي بخمسة أشهر فهو مولى لموالي وقال الزوج ولدتيه
~~بعد عتقك بستة أشهر فالقول قول الزوج لأن الولاء كالنسب
# وفي مثل هذا لو اختلفا في النسب بأن قالت المرأة ولدته بعد النكاح لأقل
~~من ستة أشهر وقال الزوج بل لستة أشهر كان القول قول الزوج لظهور فراشه
~~عليها في الحال فكذلك في الولاء لظهور ولاء الأب في الحال وهو موجب جر ولاء
~~الولد ما لم يعلم أنه كان مقصودا بالعتق
# ( امرأة في يدها ولد لا يعرف أبوه أقرت أنها معتقة هذا الرجل وصدقها ذلك
~~الرجل لم تصدق على الابن في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهي
~~مصدقة PageV08P119 في قول أبي حنيفة ) لأن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~هي تملك مباشرة عقد الولاء على ولدها ويتبعها الولد في الإسلام فتصدق في
~~الإقرار عليه بالولاء أيضا وكذلك إن قالت كان زوجي رجلا من أهل الأرض أسلم
~~أو كان عبدا صدقت على الولد في قول أبي حنيفة ولا تصدق في قولهما لأن
~~عندهما لا تملك مباشرة عقد الولاء عليه
# وإن كان زوجها رجلا من العرب وهي لا تعرف فأقرت أنها مولى عتاقة لرجل
~~صدقت على نفسها ولا تصدق على الولد في قول أبي حنيفة لأن الولد بماله من
~~النسب مستغن عن الولاء واعتبار قولها عليه لمنفعة الولد فإذا لم توجد
~~المنفعة هنا لا يعتبر قولها عليه بخلاف ما سبق والإقرار بولاء العتاقة
~~والولاء سواء في الصحة والمرض كالإقرار بالنسب وهذا لأن تصرفه في المرض
~~إنما يتعلق بالمحل الذي يتعلق به حق الغرماء والورثة وذلك غير موجود في
~~الولاء
# وإذا قال فلان مولى لي قد أعتقته وقال فلان بل أنا أعتقتك لم يصدق واحد
~~منهما على صاحبه في قول أبي حنيفة اعتبارا للولاء بالسبب
# ولو قال أنا مولى لفلان وفلان اعتقاني فأقر أحدهما بذلك ms2235 وأنكر الآخر وحلف
~~ما أعتقته فهو بمنزلة عبد بين اثنين يعتقه أحدهما
# وإن قال أنا مولى فلان أعتقني ثم قال لا بل أعتقني فلان فهو مولى للأول
~~لأنه رجع عن الإقرار بالولاء للأول وهو لا يملك ذلك وبعد ما ثبت عليه
~~الولاء للأول لا يصح إقراره بالولاء للثاني
# ولو قال أعتقني فلان أو فلان وادعي كل واحد منهما فهذا الإقرار باطل
~~لجهالة المقر له فإن الإقرار للمجهول غير ملزم إياه شيئا فيقر بعد ذلك
~~لأيهما شاء أو لغيرهما أنه مولاه فيجوز ذلك كما لو لم يوجد الإقرار الأول
# ( رجل أقر أنه مولى لامرأة أعتقته فقالت لم أعتقك ولكنك أسلمت على يدي
~~وواليتني فهو مولاها ) لأنهما تصادقا على ثبوت أصل الولاء واختلفا في سببه
~~والأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لأحكامها وليس له أن يتحول عنها في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وله ذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه
~~إنما يثبت عليه بإقراره مقدار ما وجد فيه التصديق وذلك لا يمنعه من التحول
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول المقر يعامل في إقراره كأن ما أقر به حق وفي
~~زعمه أن عليه ولاء عتاقة لها وذلك يمنعه من التحول
# وأصل المسألة في النسب إذا أقر لإنسان فكذبه ثم ادعاه لم يصح في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وهو صحيح في قولهما وقد بيناه في العتاق
# وإن أقر أنه أسلم على يدها ووالاها وقالت بل أعتقتك فهو مولاها وله أن
~~يتحول عنها ما لم يعقل عنه قومها لأن الثابت عند التصديق مقدار ما أقر به
~~المقر وهو إنما أقر بولاء PageV08P120 الموالاة وذلك لا يمنعه من التحول ما
~~لم يتأكد بعقل الجناية
# وإن أقر أن فلانا أعتقه وقال فلان ما أعتقتك ولا أعرفك فأقر أنه مولى
~~لآخر لا يجوز ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويجوز في قولهما
~~اعتبارا للولاء بالنسب وفي النسب في نظيره خلاف ظاهر منهم فكذلك في الولاء
# وإذا مات رجل وادعي رجلان كل واحد ms2236 منهما أنه أعتقه وصدق بعض أولاده من
~~الذكور والإناث أحدهما وصدق الباقون الآخر فكل مولي للذي صدقه لأن الأولاد
~~البالغين كل واحد منهم أصل في مباشرة الولاء على نفسه ذكرا كان أو أنثى
~~فكذلك إقرار كل واحد منهما بالولاء للذي صدقه صحيح في حق نفسه والله سبحانه
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب عتق ما في البطن
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل قال لأمته ما في بطنك حر ثم قال إن حبلت
~~فسالم حر فولدت بعد هذا القول لأقل من سنتين فالقول فيه قول المولى ) لجواز
~~أن يكون هذا الولد موجودا في البطن وقت الإيجاب فإنما يعتق هذا أو كان من
~~حبل حادث فإنما يعتق سالم وقد بينا أن العلوق إنما يستند إلى أقرب الأوقات
~~إذا لم يكن فيه إثبات عتق بالشك فأما إذا كان فيه إثبات عتق بالشك فإنما
~~يعتبر اليقين لأن بالشك لا يزول وهنا تيقنا بحرية أحدهما فالبيان فيه إلي
~~المولى كما لو قال لعبدين له أحدكما حر
# فإن أقر أنها كانت حاملا يومئذ فهذا منه إقرار بعتق الولد وإن أقر أنه
~~حبل مستقبل عتق سالم لإقراره به وإن جاءت به لأكثر من سنتين عتق سالم لأنا
~~تيقنا أنه من علوق حادث
# ( رجل أوصى بما في بطن أمته لرجل فأعتقه الموصى له بعد موته فإن عتقه
~~جائز وهو مولاه ) لأن الوصية أخت الميراث فكما أن الجنين يملك بالإرث فكذلك
~~بالوصية وعتق الموصي له في ملكه نافذ فإن ضرب إنسان بطنها فألقته ميتا ففيه
~~ما في جنين الحرة وهو ميراث لمولاه الذي أعتقه لأن بدل نفس الجنين موروث
~~عنه وأبواه مملوكان فكان ميراثا لمولاه
# ولو أوصى بما في بطن أمته لفلان فأعتقه الموصى له به وأعتق الوارث الأمة
~~وأعتق مولى الزوج زوج الأمة فولاء الولد للموصي لأنه مقصود بالعتق من جهته
# فإن ضرب إنسان بطنها فألقته ميتا ففيه ما في جنين الحرة ميراثا لأبويه
~~لأنهما حران عند وجوب بدل نفس الجنين فإن كانا أعتقا بعد الضربة
~~PageV08P121 قبل أن ms2237 يسقط أو بعد الاسقاط فالغرة للذي أعتق الولد لأنه يحكم
~~بموت الجنين عند الضربة ولهذا وجب البدل به وعند ذلك كانا مملوكين فلا
~~يرثانه وإن عتقا بعد ذلك بل الميراث للمعتق وإنما يستقيم هذا الجواب وهو أن
~~ولاء الجنين للمعتق إذا كان عتق ما في البطن أولا أو كانا سواء
# فأما إذا أعتق الوارث الأم أولا فإن الجنين يعتق بعتق الأم ويكون الوارث
~~ضامنا للموصى له قيمة الجنين يوم تلد ولا يتصور الإعتاق من جهته في الجنين
~~بعد ذلك ولا يثبت له ولاؤه
# وإذا أعتق الرجل ما في بطن أمته فولدت لستة أشهر فقالت للمولى قد أقررت
~~أني حامل بقولك ما في بطنك حر وقال المولى هذا حبل حادث فالقول قول المولى
~~لأنكاره العتق وما تقدم لا يكون إقرارا منه بوجود الولد في البطن يومئذ بل
~~معناه ما في بطنك حر إن كان في بطنك ولد ولو أعتق أمته وهي معتدة فجاءت
~~بولد لتمام سنتين من وقت وجوب العدة عليها فهو مولى لموالي الأم لأنا حكمنا
~~بأن العلوق كان سابقا على إعتاقه إياها حين أثبتنا نسب الولد من الزوج
# فإن ولدت ولدين أحدهما لتمام سنتين والآخر بعد ذلك بيوم فكذلك أيضا هكذا
~~ذكره في الأصل وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# فأما عند محمد رحمه الله تعالى يكون الولد لموالي الأب هنا وكأنها
~~ولدتهما لأكثر من سنتين قال اتبع الشك اليقين وهما يتبعان الثاني الأول وقد
~~بينا هذا فيما أمليناه من شرح الزيادات
# ولا يمين في الولاء في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن ادعى الأعلى أو
~~الأسفل
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فيه اليمين وقد بينا هذا مع
~~نظائره في كتاب النكاح والدعوى ولا خلاف أن المولى إذا جحد العتق فإنه
~~يستحلف لأن العتق مما يعمل فيه البدل فيجري فيه الاستحلاف وعند نكوله يقضى
~~بالعتق ثم الولاء ينبني عليه وهو نظير المرأة تستحلف في انقضاء العدة ثم
~~إذا نكلت ينبني عليه صحة رجعة ms2238 الزوج
# وكذلك لو ادعى رجل عربي على ورثة ميت قد ترك ابنة ومالا أنه مولاه الذي
~~أعتقه وله نصف ميراثه فلا يمين على الابنة في الولاء ولكن تحلف أنها ما
~~تعلم له في ميراث أبيها حقا ولا إرثا لأن هذا استحلاف في المال والمال مما
~~يعمل فيه البدل وهو كمن ادعى ميراثا بنسب لا يستحلف المنكر على النسب عنده
~~ويستحلف على الميراث
# وإن ادعى عربي على نبطي أنه والاه وجحده النبطي فلا يمين عليه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وولاء الموالاة في هذا كولاء العتاقة
# فإن أقر به بعد انكاره فهو مولاه ولا يكون جحوده نقضا للولاء PageV08P122
~~وكذلك لو كان العربي هو الجاحد لأن النقض تصرف في العقد بالرفع بعد الثبوت
~~وإنكار أصل الشيء لا يكون تصرفا فيه بالرفع كإنكار الزوج لأصل النكاح
# وإن ادعى نبطي على عربي أنه مولاه الذي أعتقه والعربي غائب ثم ادعى
~~النبطي ذلك على آخر وأراد استحلافه فإنه لا حلف لوجهين ( أحدهما ) أن أبا
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا يرى الاستحلاف في الولاء
# والثاني ) أنه قد ادعي ذلك على غيره ولو أقر الثاني له بذلك لم يكن مولاه
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فكيف يستحلف على ذلك
# وعندهما إن قدم الغائب فادعي الولاء فهو أحق به وإن أنكر فهو مولى للثاني
# ( رجل من الموالي قتل رجلا خطأ فادعى ورثته على رجل من قبيلة أنه أعتقه
~~وأرادوا استحلافه فليس لهم ذلك ) لأنه لا يمين في الولاء ولأنه ليس بخصم
~~لهم وإن أقر الرجل به لم يصدق على العاقلة لأنه متهم في حق العاقلة وإنما
~~يريد أن يلزمهم مالا بإقراره وهو لا يملك أن يلزمهم ذلك بإنشاء التصرف في
~~هذه الحالة فكذلك بالإقرار وتكون الدية على القاتل في ماله لأن أصل وجوب
~~الدية عليه في ماله
# وإن كان المقتول من الموالى فادعى رجل أنه أعتقه قبل القتل وأنه لا وارث
~~له غيره وأراد استحلاف القاتل على الولاء وهو مقر بالقتل لم يستحلف عليه ms2239
~~ولكن يحلف ما يعلم لهذا في دية فلان المسمى عليك حقا لأنه لو أقر بما ادعاه
~~المدعى أمر بتسليم الدية إليه فإذا أنكر يستحلف على ذلك لرجاء نكوله فأما
~~أصل الولاء فلا يمين فيه على من يدعيه فكيف على غيره
# ( وولد الملاعنة من قوم أمه وعقل جنايته عليهم ) لأنه لا نسب له ولا ولاء
~~من جانب الأب فيكون منسوبا إلى قوم الأم بالنسب إن كانت من العرب وبالولاء
~~إن كانت من الموالي فإن أعتق بن الملاعنة عبدا فعقل جنايته على عاقلة الأم
~~أيضا لأن المعتق منسوب بالولاء إلى من ينسب إليه المعتق بواسطة وقد بينا أن
~~المعتق منسوب إلى قوم أمه عليهم عقل جنايته فكذلك معتقه
# وإن مات العبد بعد موت الابن وأمه ولا وارث له غيره ورثه أقرب الناس من
~~الأم من العصبات لأن الولد لما كان منسوبا إليها كانت هي في حقه كالأب ولو
~~كان له أب كان ميراث معتقه لأقرب عصبة الأب بعد موته فكذلك هنا
# ولو كان لها بن ثم مات المولي ولا وارث له غير بن الأم وهو أخ المعتق
~~لأمه فإنه يرث المولى كأنه أخ المعتق لأبيه وأمه ولأن هذا الابن أقرب عصبة
~~الأم في نسبة المعتق إليها كالأب فكذلك ابنها في استحقاق ميراث المعتق كابن
~~الأب
# ولو كان للمعتق أخ وأخت كان ميراث المولى للأخ دون الأخت لهذين
~~PageV08P123 المعنيين ولو لم يكن له وارث غير أمه لم يكن لها من الميراث
~~شيء لما بينا أنه لا يرث من النساء بالولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن
~~وكان الميراث لأقرب الناس منها من العصبات لأنها لما لم ترث شيئا كانت
~~كالميتة
# فإن ادعاه الأب وهو حي ثبت نسبه منه لأن النسب قد استتر باللعان بعد ما
~~كان ثابتا منه بالفراش وبقي موقوفا على حقه
# فإذا ادعاه في حال قيام حاجته ثبت نسبه منه ورجع ولاء مواليه العتاقة
~~والموالاة إليه ويرجع عاقلة الأم بما عقلوا عنهم علي عاقلة الأب وما كانوا
~~متبرعين في هذا ms2240 الأداء بل كانوا مجبرين عليه في الحكم فيرجعون عليهم
# وقد بينا الفرق بين هذا وبين ما إذا جر الأب ولاء الولد بعد ما عقل عنه
~~موالي الأم وإنما يرجعون على عاقلة الأب لما بينا أن النسب إنما يثبت من
~~وقت العلوق فتبين أن عاقلة الأم أدوا ما كان مستحقا على عاقلة الأب وإن كان
~~الابن ميتا لم تجز دعوة الأب إلا أن يكون بقي له ولد لأنه بالموت استغني عن
~~النسب فدعوى الأب لا تكون إقرارا بالنسب بل تكون دعوى للميراث وهو في ذلك
~~متناقض
# فإن خلف الولد ابنا فحاجة بن الابن كحاجة الابن في تصحيح دعوى الأب
# ولو كان ولد الملاعنة بنتا فماتت وتركت ولدا ثم ادعاه الأب جازت دعوته في
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأن موتها عن ولد كموت بن الملاعنة
~~عن ولد وهذا لأن ولدها محتاج إلى إثبات نسب أمه ليصير كريم الطرفين
# وفي قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لم تجز دعوته لأن نسبة هذا الولد إلى
~~أبيه دون أمه فإن الولد من قوم أبيه
# ألا ترى أن إبراهيم بن رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي عنه كان من
~~قريش وأن أولاد الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة فلا معتبر بوجود هذا
~~الولد لما لم يكن منسوبا إليها فلهذا لا تصح دعوة الأب وإن كان ولد
~~الملاعنة أعتق عبدا ثم مات لاعن ولد فادعى الأب نسبه لم يصدق باعتبار بقاء
~~مولاه لأن الولاء أثر الملك ولو بقى له أصل الملك على العبد لم يصدق هو في
~~الدعوة باعتباره فبقاء الولاء أولى وهذا لأنه إنما يعتبر بقاء من يصير
~~منسوبا إليه بالنسب إذا صحت دعوته والمولى لا يصير منسوبا إليه بالنسب
# وإذا لاعن بولدي توأم ثم أعتق أحدهما عبدا ومات فادعى الأب الحي منهما
~~ثبت نسبهما لأنهما خلقا من ماء واحد فبقاء أحدهما محتاجا إلى النسبة
~~كبقائهما PageV08P124 وإذا ثبت نسبهما جر الأب ولاء معتق الميت منهما إلى
~~نفسه كما لو كان ثابت النسب منه ms2241 حين أعتقه
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد انتهى شرح كتاب الولاء بطريق الاملاء من
~~الممتحن بأنواع البلاء يسأل من الله تعالى تبديل البلاء والجلاء بالعز
~~والعلاء فإن ذلك عليه يسير وهو على ما يشاء قدير وصلى الله على سيدنا محمد
~~وعلى آله وأصحابه الطاهرين PageV08P125
#
# | كتاب الأيمان
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رضي الله تعالى عنه اليمين في اللغة القوة ومنه قوله
~~تعالى @QB@ لأخذنا منه باليمين @QE@ وقال القائل رأيت عرابة الأوسي يسمو
~~إلى الخيرات منقطع القرين إذا ما راية رفعت لمجد تلقاها عرابة باليمين فما
~~يستعمل بالعهود والتوثيق والقوة يسمى يمينا وقيل اليمين الجارحة فلما كانت
~~يستعمل بذلها في العهود سمي ما يؤكد به العقد باسمها وهي نوعان نوع يعرفه
~~أهل اللغة وهو ما يقصد به تعظيم المقسم به ويسمون ذلك قسما إلا أنهم لا
~~يخصون ذلك بالله تعالى وفي الشرع هذا النوع من اليمين لا يكون إلا بالله
~~تعالى فهو المستحق للتعظيم بذاته على وجه لا يجوز هتك حرمة اسمه بحال
# والنوع الآخر الشرط والجزاء وهو يمين عند الفقهاء لما فيها من معنى
~~اليمين وهو المنع أو الإيجاب ولكن أهل اللغة لا يعرفون ذلك لأنه ليس فيه
~~معنى التعظيم ثم بدأ الكتاب ببيان النوع الأول فقال الأيمان ثلاثة وهذا
~~اللفظ على النحو الذي ذكره محمد رحمه الله تعالى يروي عن رجلين من الصحابة
~~رضوان الله عليهم أجمعين أبي مالك الغفاري وكعب بن مالك رحمهما الله ولم
~~يرد عدد الأيمان فإن ذلك أكثر من أن يحصى وإنما أراد أن اليمين بالله تعالى
~~تنقسم في أحكامها ثلاثة أقسام يمين يكفر ويمين لا يكفر ويمين يرجو أن لا
~~يؤاخذ الله تعالى بها صاحبها فأما الذي يكفر فهو اليمين على أمر في
~~المستقبل لإيجاد فعل أو نفى فعل وهذا عقد مشروع أمر الله تعالى به في بيعة
~~نصرة الحق وفي المظالم والخصومات وهي في ms2242 وجوب الحفظ أربعة أنواع نوع منها
~~يجب إتمام البر فيها وهو أن يعقد على أمر طاعة أمر به أو الامتناع عن معصية
~~وذلك فرض عليه قبل اليمين وباليمين يزداد وكادة ونوع لا يجوز حفظها وهو أن
~~يحلف على ترك طاعة أو فعل معصية لقوله صلى الله عليه وسلم من حلف أن يطيع
~~الله فليطعه ومن حلف أن يعصي الله فلا يعصه ونوع يتخير فيه بين البر والحنث
~~والحنث خير من البر فيندب فيه إلى الحنث لقوله صلى الله عليه وسلم من حلف
~~على يمين ورأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير وليكفر وأدنى درجات الأمر
~~الندب ونوع يستوي فيه البر والحنث في الإباحة فيتخير بينهما وحفظ اليمين
~~أولى بظاهر قوله تعالى @QB@ واحفظوا أيمانكم @QE@ PageV08P126
# وحفظ اليمين يكون بالبر بعد وجودها فعرفنا أن المراد حفظ البر ومن حنث في
~~هذا اليمين فعليه الكفارة كما قال الله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين @QE@ 89
# ويتخير بين الطعام والكسوة والإعتاق للتنصيص على حرف أو ولأن البداية
~~بالأخف والختم بالأغلظ إشارة إلى ذلك لأنها لو كانت مرتبة كانت البداية
~~بالأغلظ والتي لا تكفر اليمين الغموس وهي المعقودة على أمر في الماضي أو
~~الحال كاذبة يتعمد صاحبها ذلك وهذه ليست بيمين حقيقة لأن اليمين عقد مشروع
~~وهذه كبيرة محضة والكبيرة ضد المشروع ولكن سماه يمينا مجازا لأن ارتكاب هذه
~~الكبيرة لاستعمال صورة اليمين كما سمى رسول الله صلى الله عليه وسلم بيع
~~الحر بيعا مجازا لأن ارتكاب تلك الكبيرة لاستعمال صورة البيع
# ثم لا ينعقد هذا اليمين فيما هو حكمه في الدنيا عندنا ولكنها توجب التوبة
~~والاستغفار
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى تنعقد موجبة للكفارة فمن أصله محل اليمين
~~نفس الخبر وشرط انعقادها القصد الصحيح
# وعندنا محل اليمين خبر فيه رجاء الصدق لأنها تنعقد موجبة للبر ثم الكفارة
~~خلف عنه عند فوت البر فالخبر الذي لا يتصور فيه الصدق لا يكون محلا لليمين
~~والعقد لا ينعقد بدون محله
# وحجته قوله تعالى @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في ms2243 أيمانكم ولكن يؤاخذكم
~~بما كسبت قلوبكم @QE@ 225
# فالله اثبت المؤاخذة في اليمين المكسوبة واليمين الغموس بهذه الصفة لأنها
~~بالقلب مقصودة ثم فسر هذه المؤاخذة بالكفارة في قوله @QB@ بما عقدتم
~~الأيمان @QE@ 89
# معناه بما قصدتم والعقد هو القصد ومنه سميت النية عقيدة وأوجب الكفارة
~~موصولة باليمين بقوله فكفارته لأن الفاء للوصل وقال في آخر الآية ذلك كفارة
~~أيمانكم إذا حلفتم والكفارة بنفس الحلف إنما تجب بالغموس والمراد بقوله
~~@QB@ واحفظوا أيمانكم @QE@ 89 الامتناع من الحلف فإن بعد الحلف إنما يتصور
~~حفظ البر وحفظ اليمين يذكر لمعنى الامتناع قال القائل PageV08P127 قليل
~~الألايا حافظ ليمينه وإن بدرت منه الألية برت ولأن قوله خالف فعله في يمين
~~بالله تعالى مقصود فيلزمه الكفارة كما في المعقودة على أمر في المستقبل
~~وأقرب ما يقيسون عليه إذا حلف ليمسن السماء أو ليحولن هذا الحجر ذهبا وهذا
~~لأن وجوب الكفارة في المعقودة على أمر في المستقبل لمعنى الحظر ولهذا سميت
~~كفارة أي ساترة وهذا الحظر من حيث الاستشهاد بالله تعالى كاذبا وذلك بعينه
~~موجود في الغموس ولأن الغموس إنما يخالف المعقودة على أمر في المستقبل في
~~توهم البر والبر مانع من الكفارة وانعدام ما يمنع الكفارة يحقق معنى
~~الكفارة فيها ولأن في أحد نوعي اليمين وهو الشرط والجزاء يسوى بين الماضي
~~والمستقبل في موجبه فكذلك في النوع الآخر
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم
~~ثمنا قليلا @QE@ 77 الآية فقد بين جزاء اليمين الغموس بالوعيد في الآخرة
~~فلو كانت الكفارة فيها واجبة لكان الأولى بيانها ولأن الكفارة لو وجبت إنما
~~تجب لرفع هذا الوعيد المنصوص وذلك لا يقول به أحد قال عليه الصلاة والسلام
~~خمس من الكبائر لا كفارة فيهن وذكر منها اليمين الفاجرة يقتطع بها مال امرئ
~~مسلم وقال اليمين الغموس تدع الديار بلاقع أي خالية من أهلها
# وقال بن مسعود رضي الله تعالى عنه كنا نعد اليمين الغموس من الأيمان التي
~~لا كفارة فيها
# والمعنى فيه أنها غير معقودة لأن عقد اليمين للحظر ms2244 أو الإيجاب وذلك لا
~~يتحقق في الماضي والخبر الذي ليس فيه توهم الصدق والعقد لا ينعقد بدون محله
~~كالبيع لا ينعقد على ما ليس بمال لخلوه عن موجب البيع وهو تمليك المال
~~ولأنه قارنها ما يحلها ولو طرأ عليها يرفعها
# فإذا قارنها منع انعقادها كالردة والرضاع في النكاح بخلاف مس السماء
~~ونحوه فإنه لم يقارنها ما يحلها لأنها عقدت على فعل في المستقبل فما يحلها
~~انعدام الفعل في المستقبل ولهذا تتوقت تلك اليمين بالتوقيت ولأن الغموس
~~محظور محض فلا يصلح سببا لوجوب الكفارة كالزنا والردة وهذا لأن المشروعات
~~تنقسم ثلاثة أقسام عبادة محضة وسببها مباح محض
# وعقوبة محضة كالحدود وسببها محظور محض
# وكفارات وهي تتردد بين العبادة والعقوبة فمن حيث أنها لا تجب الأجزاء
~~تشبه العقوبة ومن حيث إنه يفتي بها فلا تتأدى إلا بنية العبادة وتتأدي بما
~~هو محض العبادة كالصوم تشبه العبادات فينبغي أن يكون سببها مترددا بين
~~الحظر والإباحة وذلك المعقودة على أمر في المستقبل لأنه باعتبار تعظيم حرمة
~~اسم الله تعالى باليمين مباح وباعتبار هتك هذه الحرمة PageV08P128 بالحنث
~~محظور فيصلح سببا للكفارة فأما الغموس محظور محض لأن الكذب بدون الاستشهاد
~~بالله تعالى محظور محض فمع الاستشهاد بالله تعالى أولى فلا يصلح سببا
~~للكفارة
# ثم الكفارة تجب خلفا عن البر الواجب باليمين ولهذا يجب في المعقودة على
~~أمر في المستقبل بعد الحنث لأن قبل الحنث ما هو الأصل قائم فإذا حنث فقد
~~فات الأصل فتجب الكفارة ليكون خلفا ويصير باعتبارها كأنه على بره وهذا إنما
~~يتصور في خبر فيه توهم الصدق أنه ينعقد موجبا للأصل ثم الكفارة خلف عنه وفي
~~مس السماء هكذا لأن السماء عين ممسوسة فلتصور البر انعقدت اليمين ثم لفواته
~~بالعجز من حيث العادة تلزمه الكفارة في الحال خلفا عن البر فأما فيما نحن
~~فيه لا تصور للبر فلا ينعقد موجبا لما هو الأصل فلا يمكن أن يجعل موجبا
~~للخلف ولأنه حينئذ لا يكون خلفا بل يكون واجبا ابتداء ولا يمكن جعل الكفارة
~~واجبة ms2245 باليمين ابتداء لأنها حينئذ لا تكون كبيرة بل تكون سبب التزام القربة
~~ومعنى قوله تعالى @QB@ ذلك كفارة أيمانكم @QE@ 89 إذا حلفتم وحنثتم ومن
~~أسباب الوجوب ما هو مضمر في الكتاب كقوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو
~~على سفر @QE@ 184 فأفطر @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ ثم إن الله تعالى أوجب
~~الكفارة بعد عقد اليمين بقوله @QB@ بما عقدتم الأيمان @QE@ 89 والقراءة
~~بالتشديد لا تتناول إلا المعقودة وكذلك بالتخفيف لأنه يقال عقدته فانعقد
~~كما يقال كسرته فانكسر وإنما يتصور الانعقاد فيما يتصور فيه الحل لأنه ضده
~~قال القائل ولقلب المحب حل وعقد ولا يتصور ذلك في الماضي أو المراد بقوله
~~@QB@ بما كسبت قلوبكم @QE@ 225 المؤاخذة بالوعيد في الآخرة لأن دار الجزاء
~~في الحقيقة الآخرة فأما في الدنيا قد يؤاخذ المطيع ابتداء وينعم على العاصي
~~استدراجا والمؤاخذة المطلقة محمولة على المؤاخذة في الآخرة وبفصل الشرط
~~والجزاء يستدل على ما قلنا فإنه إذا أضيف إلى الماضي يكون تحقيقا للكذب ولا
~~يكون يمينا وإليه يشير في الكتاب ويقول أمر الغموس أمر عظيم والبأس فيه
~~شديد معناه أن ما يلحقه من المأثم فيه أعظم من أن يرتفع بالكفارة والنوع
~~الثالث يمين اللغو فنفي المؤاخذة بها منصوص في القرآن قال الله تعالى @QB@
~~لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم @QE@ 225
# واختلف العلماء في صورتها فعندنا صورتها أن يحلف على أمر في الماضي أو في
~~الحال وهو يرى أنه حق ثم ظهر خلافه وهو مروي عن زرارة بن أبي أوفي وعن بن
~~عباس رضي الله تعالى عنهما في إحدى الروايتين
# وعن محمد رحمه الله قال هو قول الرجل في كلامه لا والله بلى والله وهو
~~قريب من قول الشافعي رضي الله تعالى عنه فإن عنده اللغو PageV08P129 ما
~~يجري على اللسان من غير قصد في الماضي كان أو في المستقبل وهو إحدى
~~الروايتين عن بن عباس قال اليمين اللغو يمين الغضب
# وروى عن عائشة رضي الله تعالى عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في
~~تفسير اللغو قول الرجل ms2246 لا والله بلى والله * وهو قول عائشة رضي الله تعالى
~~عنها وتأويله عندنا فيما يكون خبرا عن الماضي فإن اللغو ما يكون خاليا عن
~~الفائدة والخبر الماضي خال عن فائدة اليمين على ما قررنا فكان لغوا فأما
~~الخبر في المستقبل عدم القصد لا يعدم فائدة اليمين وقد ورد الشرع بأن الهزل
~~والجد في اليمين سواء
# ولما أخذ المشركون حذيفة بن اليمان رضي الله عنه واستحلفوه أن لا ينصر
~~محمدا صلى الله عليه وسلم أخبر بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صلى
~~الله عليه وسلم أوف لهم بعهودهم ونحن نستعين بالله عليهم والمكره غير قاصد
~~ومع ذلك أمره بالوفاء به فدل أن عدم القصد لا يمنع انعقاد اليمين ممن هو من
~~أهله وتأويل قوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي الخطأ والنسيان رفع الإثم
~~ومن السلف من قال اللغو هو اليمين المكفرة وهذا باطل فإن الله تعالى عطف
~~اليمين التي فيها الكفارة على اللغو والشيء لا يعطف على نفسه ومنهم من يقول
~~يمين اللغو اليمين على المعصية وقال بعضهم لا كفارة فيها وقال بعضهم هي
~~محبطة بالكفارة أي لا مؤاخذة فيها بعد الكفارة وهذا أيضا فاسد فإن كون
~~الفعل معصية لا يمنع عقد اليمين عليه ولا يخرجه عن كونه سببا للكفارة
~~كالظهار فإنه منكر من القول وزور ثم كان موجبا للكفارة عند العود وهذا
~~النوع لا يتحقق إلا في اليمين بالله تعالى فأما في الشرط والجزاء لا يتحقق
~~اللغو هكذا ذكره بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى لأن عدم القصد لا يمنع
~~وقوع الطلاق والعتاق
# ( فإن قيل ) فما معنى تعليق محمد رحمه الله تعالى نفي المؤاخذة في هذا
~~النوع من الرجاء بقوله نرجو إن لا يؤاخذ الله تعالى بها صاحبها وعدم
~~المؤاخذة في اليمين اللغو منصوص عليه وما عرف بالنص فهو مقطوع به
# ( قلنا ) نعم ولكن صورة تلك اليمين مختلف فيها فإنما علق بالرجاء نفي
~~المؤاخذة في اللغو بالصورة التي ذكرها وذلك غير معلوم بالنص مع أنه ms2247 لم يرد
~~بهذا اللفظ التعليق بالرجاء إنما أراد به التعظيم والتبرك بذكر اسم الله
~~تعالى كما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا مر بالمقابر قال صلى
~~الله عليه وسلم السلام عليكم ديار قوم مؤمنين وإنا إن شاء الله بكم لاحقون
~~وما ذكر الاستثناء بمعنى الشك فإنه كان متيقنا بالموت وقد قال الله تعالى
~~@QB@ إنك ميت وإنهم ميتون @QE@ 30 ولكن معنى ذكر الاستثناء PageV08P130 ما
~~ذكرنا وإذا حلف ليفعلن كذا ولم يوقت لذلك وقتا فهو على يمينه حتى يهلك ذلك
~~الشيء الذي حلف عليه فيلزمه الكفارة حينئذ وأعلم أن اليمين ثلاثة أنواع
~~مؤبدة لفظا ومعنى بأن يقول والله لا أفعل كذا أبدا أو يقول لا أفعل مطلقا
~~والمطلق فيما يتأبد يقتضي التأبيد كالبيع
# ومؤقتة لفظا ومعنى بأن يقول لا أفعل كذا اليوم فيتوقت اليمين بذلك الوقت
~~لأن موجبه الحظر أو الإيجاب وذلك يحتمل التوقيت فيتوقت بتوقيته
# ومؤبد لفظا مؤقت معنى كيمين الفور إذا قال تعال تغد معي فقال والله لا
~~أتغدي يتوقت يمينه بذلك الغداء المدعو إليه وهذا النوع من اليمين سبق به
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى ولم يسبق به وأخذه من حديث جابر بن عبد الله
~~وابنه حين دعيا إلى نصرة إنسان فحلفا أن لا ينصراه ثم نصراه بعد ذلك ولم
~~يحنثا وبناه على ما عرف من مقصود الحالف وهو الأصل في الشرع أن يبتني
~~الكلام على ما هو معلوم من مقصود المتكلم قال الله تعالى @QB@ واستفزز من
~~استطعت منهم بصوتك @QE@ 64 والمراد الإمكان والإقدار لاستحالة الأمر بالشرك
~~والمعصية من الله تعالى ثم الكفارة لا تجب إلا بعد فوت البر في اليمين
~~المطلقة وإنما يفوت البر بهلاك ذلك الشيء الذي حلف عليه أو بموت الحالف
~~وأما في اليمين المؤقتة ففوت البر بمضي الوقت مع بقاء ذلك الشيء الذي حلف
~~عليه ومع بقاء الحالف وأما إذا كان الحالف قد مات قبل مضي ذلك الوقت لا تجب
~~الكفارة
# وإذا هلك ذلك الشيء ففيه اختلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف ms2248 ومحمد رحمهم
~~الله تعالى نبينه في موضعه إن شاء الله تعالى
# وإذا قال ورحمة الله لا أفعل كذا أو غضب الله وسخط الله وعذاب الله
~~وثوابه ورضاه وعلمه فإنه لا يكون يمينا والحاصل أن نقول اليمين إما أن يكون
~~باسم من أسماء الله تعالى أو بصفة من صفاته وذلك يبتني على حروف القسم فلا
~~بد من معرفتها أولا فنقول حروف القسم الباء والواو والتاء أما الباء فهي
~~للإلصاق في الأصل وهي بدل عن فعل محذوف فمعنى قوله بالله أي أحلف بالله قال
~~الله تعالى @QB@ ويحلفون بالله @QE@ أو أقسم بالله قال تعالى @QB@ وأقسموا
~~بالله @QE@ 53 ولهذا يصح اقترانها بالكتابة فيقول القائل به وبك ثم الواو
~~تستعار للقسم بمعنى الباء لما بينهما من المشابهة صورة ومعنى أما صورة فلأن
~~مخرج كل واحد منهما بضم الشفتين
# وأما المعنى فلأن الواو للعطف وفي العطف معني الإلصاق إلا أنه لا يستقيم
~~إظهار الفعل مع حرف الواو بأن يقول أحلف والله لأن الاستعارة لتوسعة صلات
~~الاسم لا لمعنى الإلصاق فإذا استعمل مع إظهار الفعل يكون بمعنى الإلصاق
~~ولهذا لا يستقيم حرف الواو مع الكناية وإنما يستقيم مع التصريح بالاسم سواء
~~ذكر اسم الله تعالى أو اسم غير الله فيقول وأبيك وأبي ثم التاء تستعار
~~لمعنى الواو لما بينهما من المشابهة فإنهما من حروف الزوائد تستعمل العرب
~~إحداهما بمعنى الأخرى كقولهم تراث ووارث ولكن هذه الاستعارة لتوسعة صلة
~~القسم بالله خاصة ولهذا لا يستقيم ذكر التاء إلا مع التصريح بالله حتى لا
~~يقال بالرحمن وإنما يقال بالله خاصة قال الله تعالى @QB@ تالله لقد آثرك
~~الله علينا @QE@ PageV08P131 @QB@ وتالله لأكيدن أصنامكم @QE@ 57 ثم الحلف
~~بأسماء الله تعالى يمين في الصحيح من الجواب
# ومن أصحابنا من يقول كل اسم لا يسمى به غير الله تعالى كقوله والله
~~والرحمن فهو يمين وما يسمى به غير الله تعالى كالحكيم والعالم فإن أراد به
~~اليمين فهو يمين وإن لم يرد به اليمين لا يكون يمينا
# وكان بشر المريسي يقول في قوله والرحمن إن ms2249 أراد به اسم الله تعالى فهو
~~يمين وإن أراد به سورة الرحمن لا يكون يمينا لأنه حلف بالقرآن وقد بينا في
~~كتاب الطلاق أن قوله والقرآن لا يكون يمينا
# ولكن الأول أصح لأن تصحيح كلام المتكلم واجب ما أمكن ومطلق الكلام محمول
~~على ما يفيد دون ما لا يفيد وذلك في أن يجعل يمينا ويستوي إن قال والله أو
~~بالله أو تالله وكذلك إن قال الله لأن من عادة العرب حذف بعض الحروف
~~للإيجاز قال القائل قلت لها قفي فقالت قاف لا تحسبن أني نسيت الإلحاف أي
~~وقفت إلا أن عند نحويي البصرة عند حذف حرف القسم بذكر منصوبا بانتزاع حرف
~~الخافض منه
# وعند نحويي الكوفة يذكر مخفوضا لتكون كسرة الهاء دليلا على محذوفه وكذلك
~~لو قال لله لأن معناه بالله فإن الباء واللام يتقاربان قال الله تعالى @QB@
~~آمنتم له @QE@ 71 أي آمنتم به وقال بن عباس رضي الله تعالى عنهما دخل آدم
~~الجنة فلله ما غربت الشمس حتى خرج وذكر القفال في تفسيره إذا قال له وعني
~~به اليمين يكون يمينا واستدل بقول القائل لهنك من عبسية لوسيمة على هنوات
~~كاذب من يقولها معناه لله أنك ولو قال وايم الله فهو يمين
# قال محمد رحمه الله تعالى ومعناه أيمن فهو جمع اليمين وهذا مذهب نحويي
~~الكوفة
# وأما البصريون يقولون معناه والله وأيم صلته كقولهم صه
# ومه وما شاكله وكذلك لو قال لعمرو الله فهو يمين باعتبار النص قال الله
~~تعالى @QB@ لعمرك @QE@ والعمرو هو البقاء والبقاء من صفات الذات فكأنه قال
~~والله الباقي
# وأما الحلف بالصفات فالعراقيون من مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون الحلف
~~بصفات الذات كالقدرة والعظمة والعزة PageV08P132 والجلال والكبرياء يمين
~~والحلف بصفات الفعل كالرحمة والغضب لا يكون يمينا وقالوا صفات الذات ما لا
~~يجوز أن يوصف بضده كالقدرة وصفات الفعل ما يجوز أن يوصف بضده يقال رحم فلان
~~ولم يرحم فلان وغضب على فلان ورضي عن فلان قالوا وعلى هذا ينبغي في القياس
~~في قوله وعلم الله أن ms2250 يكون يمينا لأنه من صفات الذات فإنه لا يوصف بضد
~~العلم ولكنهم تركوا هذا القياس لأن العلم يذكر بمعنى المعلوم كقول الرجل في
~~دعائه اللهم اغفر لنا علمك فينا أي معلومك ويقال علم أبي حنيفة رحمه الله
~~أي معلومه والمعلوم غير الله
# ( فإن قيل ) وقد يقال أيضا انظر إلى قدرة الله والمراد المقدور ثم قوله
~~وقدرة الله يمين
# ( قلنا ) معنى قوله انظر إلى قدرة الله أي إلى أثر قدرة الله تعالى ولكن
~~بحذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه فإن القدرة لا تعاين ولكن هذا الطريق
~~غير مرضي عندنا فإنهم يقصدون بهذا الفرق الإشارة إلى مذهبهم أن صفات الفعل
~~غير الله تعالى
# والمذهب عندنا أن صفات الله لا هو ولا غيره فلا يستقيم الفرق بين صفات
~~الذات وصفات الفعل في حكم اليمين ومنهم من يعلل فيقول رحمه الله تعالى
~~الجنة قال الله تعالى @QB@ ففي رحمة الله هم فيها خالدون @QE@ 107 وإذا
~~كانت الرحمة بمعنى الجنة فالسخط والغضب بمعنى النار فيكون حلفا بغير الله
~~تعالى وهذا غير مرضي أيضا لأن الرحمة والغضب عندنا من صفة الله تعالى
# والأصح أن يقول الأيمان مبنية على العرف والعادة فما تعارف الناس الحلف
~~به يكون يمينا وما لم يتعارف الحلف به لا يكون يمينا والحلف بقدرة الله
~~تعالى وكبريائه وعظمته متعارف فيما بين الناس وبرحمته غضبه غير متعارف
~~فلهذا لم يجعل قوله وعلم الله يمينا
# ولهذا قال محمد رحمه الله في قوله وأمانة الله إنه يمين ثم سئل عن معناه
~~فقال لا أدري فكأنه قال وجد العرب يحلفون بأمانة الله عادة فجعله يمينا
~~وذكر الطحاوي أن قوله وأمانة الله لا يكون يمينا لأنه عبادة من العبادات
~~والطاعات ولكن أمر الله تعالى بها وهي غير الله تعالى
# وجه رواية الأصل أنه يتعذر الإشارة إلى شيء بعينه على الخصوص أنه أمانة
~~الله والحلف به متعارف وعلمنا أنهم يريدون به الصفة فكأنه قال والله الأمين
# فإن قال ووجه الله روى عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنه يمين ms2251 لأن
~~الوجه يذكر بمعنى الذات قال الله تعالى @QB@ ويبقى وجه ربك @QE@
# قال الحسن هو هو
# وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله لا يكون يمينا
# قال أبو شجاع رحمه الله تعالى في حكايته عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى هو
~~من أيمان السفلة يعني الجهلة الذين يذكرونه بمعنى الجارحة وهذا دليل على
~~أنه لم يجعله يمينا
# وإن قال وحق الله فهو يمين PageV08P133 في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وفي الرواية الأخري لا يكون يمينا لأن حق الله على عباده الطاعات كما فسر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله لمعاذ أتدري ما حق الله تعالى على
~~عباده أن يعبدوه ولا يشركوا به شيئا والحلف بالطاعات لا يكون يمينا
# وجه قوله أن معنى وحق الله والله الحق والحق من صفات الله تعالى قال الله
~~تعالى ذلك بأن الله هو الحق ولا خلاف أنه لو قال والحق لا أفعل كذا أنه
~~يمين كقوله والله قال الله تعالى @QB@ ولو اتبع الحق أهواءهم @QE@ 70 ولو
~~قال حقا لا يكون يمينا لأن التنكير في لفظه دليل على أنه لم يرد به اسم
~~الله وإنما أراد به تحقيق الوعد معناه أفعل هذا لا محالة فلا يكون يمينا
~~قال الشيخ الإمام رحمه الله تعالى وقد بينا في باب الإيلاء من كتاب الطلاق
~~ألفاظ القسم ما اتفقوا عليه وما فيه اختلاف كقولهم هو يهودي أو نصراني أو
~~مجوسي وقد روي عن محمد رحمه الله تعالى أنه قال إذا قال هو يهودي إن فعل
~~كذا وهو نصراني إن فعل كذا فهما يمينان وإن قال هو يهودي هو نصراني إن فعل
~~كذا فهي يمين واحدة لأن في الأول كل واحد من الكلامين تام بذكر الشرط
~~والجزاء وفي الثاني الكلام واحد حين ذكر الشرط مرة واحدة
# ولو حلف على أمر في الماضي بهذا اللفظ فإن كان عنده أنه صادق فلا شيء
~~عليه وإن كان يعلم أنه كاذب
# كان محمد بن مقاتل ms2252 رحمه الله تعالى يقول يكفر لأنه علق الكفر بما هو
~~موجود والتعليق بالموجود تنجيز فكأنه قال هو كافر وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى أنه لا يكفر اعتبارا للماضي بالمستقبل ففي المستقبل هذا اللفظ يمين
~~يكفرها كاليمين بالله تعالى ففي الماضي هو بمنزلة الغموس أيضا
# والأصح أنه إن كان عالما يعرف أنه يمين فإنه لا يكفر به في الماضي
~~والمستقبل وإن كان جاهلا وعنده أنه يكفر بالحلف يصير كافرا في الماضي
~~والمستقبل لأنه لما أقدم على ذلك الفعل وعنده أنه يكفر به فقد صار راضيا
~~بالكفر
# ومن هذا الجنس تحريم الحلال فإنه يمين يوجب الكفارة عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون يمينا إلا في النساء والجواري لأن
~~تحريم الحلال قلب الشريعة واليمين عقد شرعي فكيف ينعقد بلفظ هو قلب الشريعة
~~ولأنه ليس في هذا المعنى تعظيم المقسم به ولا معنى الشرط والجزاء من حيث
~~أنه بوجود الشرط لا يثبت عين ما علق به من الجزاء أو اليمين يتنوع بهذين
~~النوعين
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ 2
~~قيل أن النبي صلى الله عليه وسلم حرم العسل على نفسه وقيل حرم مارية على
~~PageV08P134 نفسه فيعمل بهما أو لما ثبت بهذه الآية أن التحريم المضاف إلى
~~الجواري يكون يمينا فكذلك التحريم المضاف إلى سائر المباحات كقوله والله
~~فكما أن هناك عند وجود الشرط لا يثبت ما علق به من التحريم فكذلك في
~~الجواري ثم معنى اليمين في هذا اللفظ يتحقق بالقصد إلى المنع أو إلى
~~الإيجاب لأن المؤمن يكون ممتنعا من تحريم الحلال
# وإذا جعل ذلك بيمينه علامة فعله عرفنا أنه قصد منع نفسه عن ذلك الفعل كما
~~في قوله والله لأنه ثبت أن الإنسان يكون ممتنعا من هتك حرمة اسم الله تعالى
~~فكان يمينا وعلى هذا القول في قوله هو كافر إن فعل كذا كان يمينا لأن حرمة
~~الكفر حرمة تامة مصمتة كهتك حرمة اسم الله تعالى فإذا جعل فعله علامة لذلك
~~كان يمينا ms2253
# فأما إذا قال هو يأكل الميتة أو يستحلها أو الدم أو لحم الخنزير إن فعل
~~كذا فهذا لا يكون يمينا لأن هذه الحرمة ليست بحرمة تامة مصمتة حتى أنه
~~ينكشف عند الضرورة وكذلك قوله هو يترك الصلاة والزكاة إن فعل كذا لأن ذلك
~~يجوز عند تحقق الضرورة والعجز فلم يكن في معنى اليمين من كل وجه
# ولو ألحق به باعتبار بعض الأوصاف لكان قياسا ولا مدخل للقياس في هذا
~~الباب
# وكذلك لو حلف بحد من حدود الله تعالى أو بشيء من شرائع الإسلام لم يكن
~~يمينا لأنه حلف بغير الله تعالى ولأن الحلف بهذه الأشياء غير متعارف وقد
~~بينا أن العرف معتبر في اليمين
# ولو قال عليه لعنة الله أو غضب الله أو أماتة الله أو عذبه الله بالنار
~~أو حرم عليه الجنة إن فعل كذا فشيء من هذا لا يكون يمينا إنما هو دعاء على
~~نفسه قال الله تعالى @QB@ ويدع الإنسان بالشر دعاءه بالخير @QE@ 11 ولأن
~~الحلف بهذه الألفاظ غير متعارف
# وسئل محمد رحمه الله تعالى عمن يقول وسلطان الله لا يفعل كذا فقال لا
~~أدري ما هذا من حلف بهذا فقد أشار إلى عدم العرف والصحيح من الجواب في هذا
~~الفصل أنه إذا أراد بالسلطان القدرة فهو يمين كقوله وقدرة الله
# ولو جعل عليه حجة أو عمرة أو صوما أو صلاة أو صدقة أو ما أشبه ذلك مما هو
~~طاعة إن فعل كذا ففعل لزمه ذلك الذي جعله على نفسه ولم يجب كفارة اليمين
~~فيه في ظاهر الرواية عندنا
# وقد روي عن محمد رحمه الله تعالى قال إن علق النذر بشرط يريد كونه كقوله
~~إن شفى الله مريضي أورد غائبي لا يخرج عنه بالكفارة
# وإن علق بشرط لا يريد كونه كدخول الدار ونحوه يتخير بين الكفارة وبين عين
~~ما التزمه وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى في الجديد وقد كان يقول في
~~القديم بتعين عليه PageV08P135 كفارة اليمين
# وروى أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى رجع إلى التخيير أيضا ms2254 فإن عبد العزيز
~~بن خالد الترمذي رضي الله تعالى عنه قال خرجت حاجا فلما دخلت الكوفة قرأت
~~كتاب النذور والكفارات على أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلما انتهيت إلى هذه
~~المسألة فقال قف فإن من رأيي أن أرجع فلما رجعت من الحج إذا أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى قد توفى فأخبرني الوليد بن أبان رحمه الله أنه رجع عنه قبل موته
~~بسبعة أيام وقال يتخير وبهذا كان يفتى إسماعيل الزاهد رحمه الله قال رضي
~~الله عنه وهو اختياري أيضا لكثرة البلوى في زماننا وكان من مذهب عمر وعائشة
~~رضي الله عنهما أنه يخرج عنه بالكفارة ومن مذهب عبد الله بن عمر وعبد الله
~~بن عباس وعبد الله بن الزبير رضي الله عنهم أنه لا يخرج عنه بالكفارة حتى
~~كان بن عمر يقول لا أعرف في النذر إلا الوفاء
# وأما وجه قوله الأول قوله صلى الله عليه وسلم من نذر نذرا وسمى فعليه
~~الوفاء بما سمى ومن نذر نذرا ولم يسم فعليه كفارة يمين
# والمعنى فيه أنه علق بالشرط ما يصح التزامه في الذمة فعند وجود الشرط
~~يصير كالمنجز ولو نجز النذر لم يخرج عنه بالكفارة ألا ترى أن الطلاق المعلق
~~بالشرط يجعل عند وجود الشرط كالمنجز فهذا مثله وتحقيق هذا وهو أن معنى
~~اليمين لا يوجد هنا لأنه ليس فيه تعظيم المقسم به لأنه جعل دخول الدار
~~علامة التزام الصوم والصلاة وفي الالتزام معنى القربة والمسلم لا يكون
~~ممتنعا من التزام القربة
# توضيحه أن الكفارة تجب لمعني الحظر لأنها ستارة للذنب ومعني الحظر لا
~~يوجد هنا وفي القول بالخيار له تخيير بين القليل والكثير في جنس واحد حتى
~~إذا قال إن دخلت الدار فعلى طعام ألف مسكين فمن يقول بالخيار يخيره بين
~~إطعام عشرة مساكين وبين إطعام ألف مسكين وكذا العتق والكسوة
# وإن قال المعسر إن دخلت الدار فعلي صوم سنة يخيره بين صوم سنة وبين صوم
~~ثلاثة أيام والتخيير بين القليل والكثير في جنس واحد غير مفيد شرعا فلا ms2255
~~يجوز أن يكون حكما شرعيا
# ووجه قوله الآخر قوله صلى الله عليه وسلم النذر يمين وكفارته كفارة
~~اليمين فيحمل هذا على النذر المعلق بالشرط وما رووه على النذر المرسل أو
~~المعلق بما يريد كونه ليكون جمعا بين الإخبار والمعنى فيه أن كلامه يشتمل
~~على معنى النذر واليمين جميعا أما معنى النذر فظاهر وأما معنى اليمين فلأنه
~~قصد بيمينه هذا منع نفسه عن إيجاد الشرط لأن الإنسان يمتنع من التزام هذه
~~الطاعات بالنذر مخافة أن لا يفي بها فيلحقه الوعيد الذي ذكره الله تعالى في
~~قوله @QB@ ورهبانية ابتدعوها ما كتبناها عليهم إلا ابتغاء رضوان الله @QE@
~~إلى قوله @QB@ وكثير منهم فاسقون @QE@ PageV08P136 81 فإذا جعل دخول الدار
~~علامة التزام ما يكون ممتنعا من التزامه يكون يمينا وكذلك من حيث العرف
~~يسمي يمينا يقال حلف بالنذر فلوجود اسم اليمين ومعناها قلنا يخرج بالكفارة
~~ولوجود معنى النذر قلنا يخرج عنه بعين ما التزمه بخلاف النذر المرسل فاسم
~~اليمين ومعناها غير موجود فيه وكذلك المعلق بشرط يريد كونه لأن معنى اليمين
~~غير موجود فيه وهو القصد إلى المنع بل قصده إظهار الرغبة فيما جعله شرطا
~~يقرر هذا أن معنى الحظر يتحقق هنا لأن الالتزام بالنذر قربة بشرط أن يفي
~~بما وعد فأما بدون الوفاء يكون معصية قال الله تعالى @QB@ لم تقولون ما لا
~~تفعلون @QE@ 2 وقال الله تعالى @QB@ ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله
~~لنصدقن @QE@ 75 الآية ولا يدري أنه هل يفي بهذا أو لا يفي فيكون مترددا
~~دائرا بين الحظر والإباحة بمنزلة اليمين بالله تعالى فيصلح سببا لوجوب
~~الكفارة
# ( فإن قيل ) هذا في النذر المرسل موجود
# ( قلنا ) نعم ولكن لا بد من اعتبار اسم اليمين لإيجاب الكفارة لأنها تسمى
~~كفارة اليمين واسم اليمين لا يوجد في النذر المرسل ومنهم من يقول هو يمين
~~يتوقف موجبها على تنفيذ من جهته فيخرج عنها بالكفارة كاليمين بالله تعالى
~~بخلاف اليمين بالطلاق والعتاق فإنه لا يتوقف موجبها على تنفيذ من جهته بل
~~بوجود الشرط يقع الطلاق والعتاق ms2256 ولو شرعت الكفارة فيها كانت لرفع ما وقع من
~~الطلاق
# والعتاق وذلك غير مشروع هنا ولو شرعت الكفارة كانت مشروعة خلفا عن البر
~~ليصير كأنه تم على بره وذلك مشروع فإنه لو تم على بره لا يلزمه شيء
~~والتخيير بين القليل والكثير في الجنس الواحد باعتبار معنيين مختلفين جائز
~~كالعبد إذا أذن له مولاه بأداء الجمعة يتخير بين أداء الجمعة ركعتين وبين
~~الظهر أربعا فهذا مثله
# وكذلك إذا حلف بالمشي إلى بيت الله إن فعل كذا ففعل ذلك الفعل لم يلزمه
~~شيء في القياس لأنه إنما يجب بالنذر ما يكون من جنسه واجب شرعا والمشي إلى
~~بيت الله ليس بواجب شرعا ولأنه لا يلزمه عين ما التزمه وهو المشي فلأن لا
~~يلزمه شيء آخر أولى وهو الحج أو العمرة
# وفي الاستحسان يلزمه حجة أو عمرة وهكذا روى عن علي رضي الله عنه ولأن في
~~عرف الناس يذكر هذا اللفظ بمعنى التزام الحج والعمرة وفي النذور والأيمان
~~يعتبر العرف فجعلنا هذا عبارة عن التزام حج أو عمرة مجازا لأن المقصود
~~بالكلام استعمال الناس لإظهار ما في باطنهم فإذا صار اللفظ في شيء مستعملا
~~مجازا يجعل كالحقيقة في ذلك الشيء ثم يتخير بين الحج PageV08P137 والعمرة
~~لأنهما النسكان المتعلقان بالبيت لا يتوصل إلى أدائهما إلا بالإحرام وإلا
~~بالذهاب إلى ذلك الموضع ثم يتخير إن شاء مشي وإن شاء ركب وأراق دما لحديث
~~عقبة بن عامر أنه قال يا رسول الله إن أختي نذرت أن تحج ماشية فقال صلى
~~الله عليه وسلم إن الله غني عن تعذيب أختك مرها فلتركب ولترق دما ولأن
~~النسك بصفة المشى يكون أتم على ما روى أن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما
~~بعد ما كف بصره كان يقول لا أتأسف على شيء كتأسفي على أن لا أحج ماشيا فإن
~~الله تعالى قدم المشاة فقال @QB@ يأتوك رجالا وعلى كل ضامر @QE@ 27
# فإذا ركب فقد أدخل فيه نقصا ونقائص النسك تجبر بالدم
# وإن اختار المشي فالصحيح من الجواب أنه ms2257 يمشي من بيته إلى أن يفرغ من
~~أفعال الحج وما سواه فيه من الكلام قد بيناه في المناسك وقد ذكرنا أنه ثمان
~~فصول في ثلاث يلزم بلا خلاف في المشي إلى بيت الله تعالى أو الكعبة أو مكة
# وفي ثلاث لا يلزمه شيء بالاتفاق وهو إذا نذر الذهاب إلى مكة أو السفر إلى
~~مكة أو الركوب
# وفي فصلين خلاف وهو ما إذا نذر المشي إلى الحرم أو المسجد الحرام كان أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى يأخذ فيهما بالقياس وهما بالاستحسان
# ولو حلف بالمشي إلى بيت الله وهو ينوي مسجدا من المساجد سوى المسجد
~~الحرام لم يلزمه شيء لأن المنوى من محتملات لفظه فالمساجد كلها بيوت الله
~~تعالى على معنى أنها تجردت عن حقوق العباد فصارت معدة لإقامة الطاعة فيها
~~لله تعالى فإذا عملت نيته صار المنوي كالملفوظ به وسائر المساجد يتوصل
~~إليها بغير إحرام فلا يلزمه بالتزام المشي إليها شيء ومسجد بيت المقدس
~~ومسجد المدينة في ذلك سواء عندنا بخلاف المسجد الحرام فإنه لا يتوصل إليه
~~إلا بالإحرام والملتزم بالإحرام يلزمه أحد النسكين المختص أداؤهما بالإحرام
~~وهو الحج أو العمرة
# وإذا قال أنا أحرم إن فعلت كذا أو أنا محرم أو أهدي أو أمشي إلى البيت
~~وهو يريد أن يعد من نفسه عدة ولا يوجب شيئا فليس عليه شيء لأن ظاهر كلامه
~~وعد فإنه يخبر عن فعل يفعله في المستقبل والوعد فيه غير ملزم وإنما يندب
~~إلى الوفاء بما هو قربة منه من غير أن يكون ذلك دينا عليه وإن أراد الإيجاب
~~لزمه ما قال لأن المنوى من محتملات لفظه فإن الفعل الذي يفعله في المستقبل
~~قد يكون واجبا وقد يكون غير واجب فإذا أراد الإيجاب فقد خص أحد النوعين
~~بنيته وتعليقه بالشرط دليل على الإيجاب أيضا لأنه يدل على أنه يثبت عند
~~وجود الشرط ما لم يكن ثابتا من قبل وهو الوجوب دون التمكن من الفعل فإنه لا
~~يختلف بوجود الشرط PageV08P138 وعدمه
# وإن لم يكن له نية ففي القياس ms2258 لا يلزمه شيء لأن ظاهر لفظه عدة ولأن
~~الوجوب بالشك لا يثبت وفي الاستحسان يلزمه ما قال لأن العرف بين الناس أنهم
~~يريدون بها اللفظ الإيجاب ومطلق الكلام محمول على المتعارف والتعليق بالشرط
~~دليل الإيجاب أيضا وإنما ذكر محمد رحمه الله تعالى القياس والاستحسان في
~~المناسك وإذا حلف أن يهدي ما لا يملكه لا يلزمه شيء لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا نذر فيما لا يملكه بن آدم ومراده من هذا اللفظ أن يقول إن فعلت
~~كذا فلله على أن أهدي هذه الشاة وهي مملوكة لغيره فأما إذا قال والله
~~لأهدين هذه الشاة ينعقد يمينه لأن محل اليمين خبر فيه رجاء الصدق وذلك بكون
~~الفعل ممكنا ومحل النذر فعل هو قربة واهداء شاة الغير ليس بقربة إلا أن
~~يريد اليمين فحينئذ ينعقد لأن في النذر معنى اليمين حتى ذكر الطحاوي أنه لو
~~أضاف النذر إلى ما هو معصية وعني به اليمين بأن قال لله تعالى على أن أقتل
~~فلانا كان يمينا ويلزمه الكفارة بالحنث لقوله عليه الصلاة والسلام النذر
~~يمين وكفارته كفارة اليمين
# وإذا قال لله على أن أنحر ولدي أو أذبح ولدي لم يلزمه شيء في القياس وهو
~~قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى وفي الاستحسان يلزمه ذبح شاة وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لكنه إن ذكر بلفظ الهدي فذلك يختص
~~بالحرم وفي سائر الألفاظ إما أن يذبحها في الحرم أو في أيام النحر
# وجه القياس أنه نذر بإراقة دم محقون فلا يلزمه شيء كما لو قال أبي أو أمي
~~وهذا لأن الفعل الذي سماه معصية ولا نذر في معصية الله تعالى ولأنه لو نذر
~~ذبح ما يملك ذبحه ولكن لا يحل ذبحه كالحمار والبغل لا يلزمه شيء
# ولو نذر ذبح ما يحل ذبحه ولكن لا يملك ذبحه كشاة الغير لا يلزمه شيء فإذا
~~نذر ذبح ما لا يحل ذبحه ولا يملك ذبحه أولى أن لا يلزمه شيء
# وجه الاستحسان ما روى أن رجلا سأل بن ms2259 عباس رضي الله عنهما عن هذه المسألة
~~فقال أرى عليك مائة بدنة ثم قال ائت ذلك الشيخ فاسأله وأشار إلى مسروق
~~فسأله فقال أرى عليك شاة فأخبر بذلك بن عباس رضي الله عنهما فقال وأنا أرى
~~عليك ذلك
# وفي رواية عن بن عباس أنه أوجب فيه كفارة اليمين وعن علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه أنه أوجب فيه بدنة أو مائة بدنة وسألت امرأة عبد الله بن عمر
~~فقالت إني جعلت ولدي نحيرا فقال أمر الله بالوفاء بالنذر فقالت أتأمرني
~~بقتل ولدي فقال نهى الله عن قتل الولد وإن عبد المطلب نذر إن تم له عشرة
~~بنين أن يذبح عاشرهم فتم له ذلك بعبدالله أبي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأقرع بينه وبين عشر من PageV08P139 الإبل فخرجت القرعة عليه فما زال يزيد
~~عشرا عشرا والقرعة تخرج عليه حتى بلغت الإبل مائة فخرجت القرعة عليها ثلاث
~~مرات فنحر مائة من الإبل وأرى عليك مائة من الإبل والصحابة رضوان الله
~~عليهم اتفقوا على صحة النذر واختلفوا فيما يخرج به فاستدللنا بإجماعهم على
~~صحة النذر لأن من الإجماع أن يشتهر قول بعض الكبار منهم ولا يظهر خلاف ذلك
~~ولا شك أن رجوع بن عباس إلى قول مسروق قد اشتهر ولم يظهر من أحد خلاف ذلك
# والذي روى عن مروان أخطأ الفتيا لا نذر في معصية الله شاذ لا يلتفت إليه
~~فإن قول مروان لا يعارض قول الصحابة مع أن الإجماع لا يعتبر فيما يكون
~~مخالفا للقياس ولكن قول الواحد من فقهائهم فيما يخالف القياس حجة يترك به
~~القياس لأنه لا وجه لحمل قوله إلا على السماع ممن ينزل عليه الوحي
# ثم أخذنا بفتوى بن عباس ومسروق في إيجاب الشاة لها لأن هذا القدر متفق
~~عليه فإن من أوجب بدنة أو أكثر فقد أوجب الزيادة أو لأن من أوجب الشاة
~~فإنما أوجبها استدلالا بقصة الخليل صلوات الله عليه ومن أوجب مائة من الإبل
~~فإنما أوجبها استدلالا بفعل عبد المطلب والأخذ بفعل الخليل ms2260 صلوات الله عليه
~~أولى من الأخذ بفعل عبد المطلب وهو الاستدلال الفقهي في المسألة فإن الشاة
~~محل لوجوب ذبحها بإيجاب ذبح مضاف إلى الولد فكأن إضافة النذر بالذبح إلى
~~الولد بهذا الطريق كالإضافة إلى الشاة فيكون ملزمة
# وبيانه أن الخليل صلوات الله وسلامه عليه أمر بذبح الولد كما أخبر به
~~ولده فقال الله تعالى مخبرا عنه @QB@ إني أرى في المنام أني أذبحك @QE@ 102
~~أي أمرت بذبحك بدليل أن ابنه قال في الجواب @QB@ يا أبت افعل ما تؤمر @QE@
~~102 ولأنهما اعتقدا الأمر بذبح الولد حيث اشتغلا به فأقر عليه وتقرير الرسل
~~على الخطأ لا يجوز خصوصا فيما لا يحل العمل فيه بغالب الرأي من إراقة دم
~~نبي
# ثم وجب عليه بذلك الأمر ذبح الشاة لأن الله تعالى قال @QB@ وناديناه أن
~~يا إبراهيم قد صدقت الرؤيا @QE@ 104 أي حققت وإنما حقق ذبح الشاة فلا يجوز
~~أن يقال إنما سماه مصدقا رؤياه قبل ذبح الشاة لأن في الآية تقديما وتأخيرا
~~معناه @QB@ وفديناه بذبح عظيم @QE@ @QB@ وناديناه أن يا إبراهيم @QE@ 107
~~وهذا لأن قبل ذبح الشاة إنما أتى بمقدمات ذبح الولد من تله للجبين وإمراره
~~السكين على حلقه وبه لم يحصل الامتثال لأنه ليس بذبح ولأنه لو حصل الامتثال
~~به لم تكن الشاة فداء
# ولا يجوز أن يقول وجوب الشاة بأمر آخر لأن اثبات أمر آخر بالرأي غير ممكن
~~ولأنه حينئذ لا يكون فداء والله تعالى سمى الشاة فداء PageV08P140 على أنه
~~دفع مكروه الذبح عن الولد بالشاة وهذا إذا كان وجوب الشاة بذلك الأمر ولا
~~يجوز أن يقال وجب عليه ذبح الولد بدليل أنه اشتغل بمقدماته وإنما كانت
~~الشاة فداء عن ولد وجب ذبحه وهذا لا يوجد في النذر وهذا لأنه ما وجب عليه
~~ذبح الولد حتى جعلت الشاة فداء إذ لو كان واجبا لما تأدى بالفداء مع وجود
~~الأصل في يده ولأن الولد كان معصوما عن الذبح وقد ظهرت العصمة حسا على ما
~~روى أن الشفرة كانت تنبو وتنفل ولا تقطع وبين كونه معصوما ms2261 عن الذبح وبين
~~كونه واجب الذبح منافاة فعرفنا أنه ما وجب ذبح الولد بل أضيف الإيجاب إليه
~~على أن ينحل الوجوب بالشاة وفائدة هذه الإضافة الابتلاء في حق الخليل عليه
~~السلام بالاستسلام وإظهار الطاعة فيما لا يضطلع فيه أحد من المخلوقين
~~وللولد بالانقياد والصبر على مجاهدة بذل الروح إلى مكاشفة الحال وليكون له
~~ثواب أن يكون قربانا لله تعالى كما قال النبي صلى الله عليه وسلم أنا بن
~~الذبيحين وما ذبحا بل أضيف إليهما ثم فديا بالقرابين ولا يقال قد وجب ذبح
~~الولد ثم تحول وجوب ذبح الولد إلى الشاة بانتساخ المحلية فتكون الشاة واجبة
~~بذلك الأمر كالدين يحال من ذمة إلى ذمة فيفرغ المحل الأول منه بعد الوجوب
~~فيه فيكون واجبا في المحل الثاني بذلك السبب وهذا لأن الوجوب في المحل لا
~~يكون إلا بعد صلاحية المحل له وبعد ذلك وإن تحول إلى محل آخر يبقى المحل
~~الأول صالحا لمثله كالدين إذا حول من ذمة إلى ذمة ولم يبق الولد محلا صالحا
~~لذبح هو قربان فعرفنا أنه لم يكن محلا وأن الوجوب بحكم ذلك الإيجاب حل
~~بالشاة من حيث أنه يقدم على الولد في قبول حكم الوجوب ولهذا سمي فداء
# نظيره من الحياة أن يرمي إلى إنسان فيفديه غيره بنفسه من حيث أنه يتقدم
~~عليه لينفذ السهم فيه لا أن يتحول إليه بعد ما وصل إلى المحل ويقول لغيره
~~فدتك نفس عن المكاره والمراد هذا ومن الشرعيات الخف مقدم على الرجل في قبول
~~حكم الحدث لا أن يتحول إلى الخف ما حل بالرجل من الحدث
# ولو سلمنا أنه وجب ذبح الولد فإنما كان ذلك لغيره وهو الفداء لا لعينه
~~ولهذا صار محققا رؤياه بالفداء وفي مثل هذا إيجاب الأصل في حال العجز عنه
~~يكون إيجابا للفداء كالشيخ الفاني إذا نذر الصوم يلزمه الفداء لأن وجوب
~~الصوم عليه شرعا لغيره وهو الفداء لا لعينه فإنه عاجز عنه وذكر الطبري في
~~تفسيره أن الخليل عليه السلام كان نذر الذبح لأول ولد ms2262 يولد له ثم نسي ذلك
~~فذكر في المنام فإن ثبت هذا فهو نص لأن شريعة من قبلنا تلزمنا ما لم يظهر
~~ناسخه PageV08P141 خصوصا شريعة الخليل صلوات الله عليه قال الله تعالى @QB@
~~اتبع ملة إبراهيم حنيفا @QE@
# فأما إذا نذر بذبح عبده فمحمد رحمه الله تعالى أخذ فيه بالاستحسان أيضا
~~وقال أيضا يلزمه ذبح الشاة لأن العبد كسبه وملكه فإذا صح إضافة النذر إلى
~~الولد لكونه كسبا له وإن لم يكن ملكا له فلأن يصح إضافته إلى كسبه وهو ملكه
~~أولى
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى أخذ بالقياس فقال لا يلزمه شيء لأن جعل الشاة
~~فداء عن الولد لكرامة الولد والعبد في استحقاق الكرامة ليس بنظير الولد ولا
~~مدخل للقياس في هذا الباب
# وإن نذر ذبح بن ابنه ففيه روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# في إحدى الروايتين لا يلزمه شيء وهو الأظهر لأن بن الابن ليس نظير الابن
~~من كل وجه ولا مدخل للقياس في هذا الباب
# وفي الرواية الأخرى قال يلزمه لأنه مضاف إليه بالبنوة كالابن وهو في معنى
~~الكرامة كالابن في حقه
# وإن أضاف النذر إلى أبيه أو أمه لا يلزمه شيء في الصحيح من الجواب لأنه
~~لا ولاية له عليهما وهما كالأجانب في حقه في حكم النذر بالذبح
# وفي الهارونيات يشير إلى أنه يلزمه ذبح الشاة وكأنه اعتبر أحد الطرفين
~~بالطرف الآخر ثم قد بينا الفرق في المناسك بين النذر بالهدي والبدنة
~~والجزور
# وإذا حلف بالنذر فإن نوى شيئا من حج أو عمرة فعليه ما نوى لأن المنوي من
~~محتملات لفظه فيكون كالملفوظ به وإن لم يكن له نية فعليه كفارة يمين لقوله
~~صلى الله عليه وسلم النذر يمين وكفارته كفارة يمين ولأنه التزام بحق الله
~~والحلف في مثله يوجب الكفارة ساترة للذنب
# وإن حلف على معصية بالنذر فعليه كفارة يمين
# وقال الشعبي رحمه الله تعالى لا شيء عليه لأن المعاصي لا تلتزم بالنذر
~~والكفارة خلف عن البر الواجب باليمين أو الوفاء الواجب بالنذر وذلك لا يوجد ms2263
~~في المعصية
# وحكى أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى دخل على الشعبي رضي الله عنه وسأله عن
~~هذه المسألة فقال لا شيء عليه لأن المنذور معصية فقال أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى أليس أن الظهار معصية وقد أمر الله بالكفارة فيه فتحير الشعبي وقال
~~أنت من الأرائيين وفي الكتاب استدل بهذا وبقوله صلى الله عليه وسلم فليأت
~~الذي هو خير وليكفر عن يمينه
# وإذا حلف بالنذر وهو ينوي صياما ولم ينو عددا فعليه صيام ثلاثة أيام إذا
~~حنث لأن ما أوجبه على نفسه معتبر بما أوجب الله تعالى عليه وأدنى ما أوجب
~~الله من الصيام ثلاثة أيام
# وكذلك إذا نوى صدقة ولم ينو عددا فعليه إطعام عشرة مساكين لكل مسكين نصف
~~صاع من الحنطة اعتبارا لما يوجبه على نفسه بما أوجب الله تعالى عليه من
~~PageV08P142 إطعام عشرة مساكين في كفارة اليمين وقد بينا هذه الفصول في
~~المناسك
# ولا ينبغي أن يحلف فيقول وأبيك وأبي فإنه بلغنا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن ذلك ونهى عن الحلف بجد من جدوده ومن الحلف بالطواغيت وفي الباب
~~حديثان ( أحدهما ) حديث عمر رضي الله عنه قال تبعني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في بعض الأسفار وأنا أحلف بأبي فقال لا تحلفوا بآبائكم ولا
~~بالطواغيت فمن كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر فما حلفت بعد ذلك لا
~~ذاكرا ولا آثرا وفي حديث آخر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من حلف بغير
~~الله فقد أشرك ومن قال لغيره تعالى أفاخرك فليقل لا إله إلا الله
# وإذا حلف على يمين أو نذر وقال إن شاء الله موصولا فليس عليه شيء عندنا
# وقال مالك يلزمه حكم اليمين والنذر لأن الأمور كلها بمشيئة الله تعالى
~~ولا يتغير بذكره حكم الكلام
# ولكنا نستدل بقوله تعالى ستجدني @QB@ إن شاء الله صابرا @QE@ 69 ولم يصبر
~~ولم يعاتبه على ذلك والوعد من الأنبياء عليهم السلام كالعهد من غيرهم وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم من استثنى فله ms2264 ثنياه وعن بن مسعود وبن عمر وبن
~~عباس رضي الله عنهم موقوفا عليهم ومرفوعا من حلف على يمين وقال إن شاء الله
~~فقد استثني ولا حنث عليه ولا كفارة إلا أن بن عباس كان يجوز الاستثناء وإن
~~كان مفصولا لقوله تعالى @QB@ واذكر ربك إذا نسيت @QE@ 24 يعني إذا نسيت
~~الاستثناء موصولا فاستثن مفصولا
# ولسنا نأخذ بهذا فإن الله تعالى بين حكم الزوج الثاني بعد التطليقات
~~الثلاث ولو كان الاستثناء المفصول صحيحا لكان المطلق يستثنى إذا ندم ولا
~~حاجة إلى المحلل وفي تصحيح الاستثناء مفصولا إخراج العقود كلها من البيوع
~~والأنكحة من أن تكون ملزمة
# ( قال ) ( وإلى هذا أشار أبو حنيفة رحمه الله تعالى حين عاتبه الخليفة
~~فقال أبلغ من قدرك أن تخالف جدي قال ففيم يا أمير المؤمنين قال في
~~الاستثناء المفصول قال إنما خالفته مراعاة لعهودك فإذا جاز الاستثناء
~~المفصول فبارك الله في عهودك إذن فإنهم يبايعونك ويحلفون ثم يخرجون
~~فيستثنون فلا يبقى عليهم لزوم طاعتك فندم الخليفة وقال استر هذا علي )
~~وتأويل قوله تعالى @QB@ واذكر ربك إذا نسيت @QE@ 24 أي إذا لم تذكر إن شاء
~~الله في أول كلامك فاذكره في آخر كلامك موصولا بكلامك
# ثم الاستثناء مبطل للكلام ومخرج له من أن يكون عزيمة في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى هو بمعنى الشرط
~~وقد بينا هذا فيما أمليناه من PageV08P143 أيمان الجامع
# وإذا حلف على يمين فحنث فيها فعليه أي الكفارات شاء إن شاء أعتق رقبة وإن
~~شاء أطعم عشرة مساكين وإن شاء كسا عشرة مساكين لقول إبراهيم النخعي كل شيء
~~في القرآن بأو فهو بالخيار
# وإن لم يجد شيئا من ذلك فعليه صيام ثلاثة أيام متتابعة
# عندنا وهو بالخيار عند الشافعي رحمه الله تعالى إن شاء تابع وإن شاء فرق
~~لأن الصوم مطلق في قوله تعالى @QB@ فصيام ثلاثة أيام @QE@
# ولكنا نشترط صفة التتابع بقراءة بن مسعود رضي الله عنه ثلاثة أيام
~~متتابعة وقد بينا هذا في كتاب الصوم ms2265 فيحتاج إلى الفرق بين هذا وبين صدقة
~~الفطر فقد ورد هناك حديثان أحدهما قوله عليه الصلاة والسلام أدوا عن كل حر
~~وعبد
# والثاني قوله أدوا من كل حر وعبد من المسلمين ثم لم يحمل المطلق على
~~المقيد حتى أوجبنا صدقة الفطر عن العبد الكافر وهذا لأن المطلق والمقيد
~~هناك في السبب ولا منافاة بين السببين فالتقييد في أحد الحديثين لا يمنع
~~بقاء حكم الإطلاق في الحديث الآخر بناء على أصلنا أن التعليق بالشرط لا
~~يقتضي نفي الحكم عند عدم الشرط وهنا المطلق والمقيد في الحكم وهو الصوم
~~الواجب في الكفارة وبين التتابع والتفريق منافاة في حكم واحد ومن ضرورة
~~ثبوت صفة التتابع بقراءة بن مسعود رضي الله عنه أن لا يبقي مطلقا
# ( قال ) ( ويجوز في كفارة اليمين من الرقاب ما يجزئ في كفارة الظهار
~~والحكم في هذه الرقبة مثل الحكم في تلك الرقبة سواء ) على ما ذكرنا في باب
~~الظهار رجل أعتق نصف عبده عن يمينه وأطعم خمسة مساكين فذلك لا يجزئ عنه
~~وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فأما عندهما العتق لا يتجزي ويتأدى
~~الواجب بالعتق عندهما وعند أبي حنيفة العتق يتجزي والواجب هو إعتاق رقبة أو
~~إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم ولم يوجد ذلك لأن نصف الرقبة ليس برقبة ولو
~~جوزنا هذا كان نوعا رابعا فيما يتأدى به الكفارة وإثبات مثله بالرأي لا
~~يجوز وهذا بخلاف ما لو أطعم كل مسكين مدا من بر ونصف صاع من شعير لأن
~~التقدير في الطعام غير منصوص عليه في القرآن وإثبات ذلك لمعنى حصول كفاية
~~المسكين به في يومه وفي ذلك لا يفترق الحال بين الأداء من نوع واحد ومن
~~نوعين وهنا الرقبة في التحرير وعشرة مساكين في الإطعام منصوص عليه ولو
~~جوزنا النصف من كل واحد منهما كان إخلالا بالمنصوص عليه وذلك لا يجوز
# وإن حنث وهو معسر وأخر الصوم حتى أيسر لم يجزه الصوم هكذا نقل عن بن عباس
~~وإبراهيم النخعي رضي الله عنهما إذا صام المكفر يومين ms2266 ثم وجد في اليوم
~~PageV08P144 الثالث ما يطعم أو يكسو لم يجزه الصوم وعليه الكفارة بالإطعام
~~أو الكسوة لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فيسقط به حكم البدل
~~كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت والمتيمم إذا أبصر الماء قبل أداء الصلاة وهذا
~~لأن الله تعالى شرط عدم الوجود بقوله فمن لم يجد وهذا الشرط ليس لتصحيح
~~الصوم فإن أصل الصوم صحيح من الواجد للمال ولكنه شرط ليكون الصوم كفارة
~~يسقط به الواجب عند الأداء والفراغ منه فإذا انعدم هذا الشرط لم يكن الصوم
~~كفارة له
# وللشافعي رحمه الله تعالى في هذه المسألة ثلاثة أقاويل في قول مثل قولنا
# وقول آخر أن المعتبر حالة الوجوب في اليسار والعسرة وما وجب عند ذلك صار
~~دينا في ذمته لا يتغير بتغير حاله بعد ذلك كالزكاة وصدقة الفطر واعتبره
~~بالحدود أن المعتبر عند الوجوب بالتنصف بالرق وهذا ضعيف لأن الواجب باليمين
~~الكفارة لا ما يكفر به كالواجب بالحدث الطهارة دون ما يتطهر به من الماء
~~والتراب بل ذلك يختلف باختلاف حاله في القدرة والعجز عند الأداء ووجوب الحد
~~باعتبار هتك حرمة المنعم بالجناية والنعمة تختلف بالرق والحرية وذلك عند
~~ارتكاب الجناية لا بعده مع أن الحدود تندرىء بالشبهات فإذا وجب بصفة
~~النقصان لا يتكامل بالحرية الطارئة من بعد وله قول آخر أنه لا يجوز الصوم
~~ما لم يكن معسرا من وقت الوجوب إلى وقت الأداء لأن التكفير بالصوم عن ضرورة
~~محضة وذلك لا يتحقق إذا كان موسرا في إحدى الحالتين ولأنه إذا كان موسرا
~~عند الحنث فقد وجب عليه التكفير بالمال فهو بالتأخير إلى أن يعسر مفرط فلا
~~يستحق التخفيف باعتبار تفريطه
# ولكنا نقول كما أن هذه كفارة ضرورة فالتيمم طهارة ضرورة ثم كان المعتبر
~~فيه وقت الأداء لا وقت الوجوب وهذا لأن الضرورة باعتبار حاجته إلى إسقاط
~~الواجب عن ذمته وذلك للأداء
# وإن اشترى عبدا شراء فاسدا فقبضه وأعتقه عن يمينه أجزأه لأنه ملك العبد
~~بالقبض وإعتاقه في ملك نفسه نافذ ونية التكفير به ms2267 صحيح لكونه متصرفا فيما
~~يملك
# وإن وجبت عليه كفارات أيمان متفرقة فأعتق رقابا بعددهن ولا ينوي لكل يمين
~~رقبة بعينها أو نوى في كل رقبة عنهن أجزته استحسانا لأن نية التعيين في
~~الجنس الواحد لغو وقد بيناه في باب الظهار
# وكذلك لو أعتق عن إحداهن وأطعم عن الأخرى وكسا عن الثالثة كان كل نوع من
~~هذه الأنواع يتأدى به الكفارة مطلقا فيكون الحكم في كلها سواء وقد بينا في
~~الظهار أن إعتاق الجنين لا يجزئ عن الكفارة وإن PageV08P145 كان موجودا
~~لكونه في حكم الاجزاء فكذلك في اليمين
# وكفارة المملوك بالصوم ما لم يعتق لأنه أعسر من الحر المعسر لأنه لا يملك
~~وإن ملك ولا يجزئ أن يعتق عنه مولاه أو يطعم ويكسو إلا على قول مالك رحمه
~~الله تعالى فإنه يقول للمولى أن يملكه حتى يتسرى بإذن مولاه وقد بينا هذا
~~في كتاب الطلاق والنكاح وهذا بخلاف الحر إذا أمر إنسانا أن يطعم عنه لأن
~~الحر من أهل أن يملك فيجوز أن يجعل هو متملكا بأن يكون المسكين قابضا له
~~أولا ثم لنفسه والعبد ليس من أهل الملك لأن الرق المنافي فيه موجود وبين
~~صفة المالكية مالا والمملوكية مالا مغايرة على سبيل المنافاة والمكاتب
~~والمدبر وأم الولد في هذا بمنزلة القن والمستسعى في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى كذلك لأنه بمنزلة المكاتب وإن صام المعسر يومين ثم وجد في اليوم
~~الثالث ما يعتق فعليه التكفير بالمال لانعدام شرط جواز البدل قبل حصول
~~المقصود به والأولى أن يتم صوم يومه وإن أفطر فلا قضاء إلا على قول زفر
~~رحمه الله تعالى وهذا والصوم المظنون سواء
# ( ذمي حلف على يمين ثم أسلم ثم حنث في يمينه لم يكن عليه كفارة عندنا )
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه الكفارة لأنه من أهل اليمين فإن
~~المقصود من اليمين الحظر أو الإيجاب والذمي من أهله قال الله تعالى ألا
~~تقاتلون قوما نكثوا أيمانهم فقد جعل للكافرين يمينا والدليل عليه أنه
~~يستحلف في المظالم والخصومات ms2268 بالله وأنه من أهل الطلاق والعتاق ومن أهل
~~اليمين بالطلاق والعتاق فيكون من أهل اليمين بالله تعالى
# وإذا انعقدت يمينه يلزمه الكفارة عند الحنث إن حنث قبل الإسلام كفر
~~بالمال لأنه ليس من أهل التكفير بالصوم ونظيره العبد يلزمه الكفارة
~~بالتكفير بالصوم لأنه ليس بأهل للتكفير بالمال وإن حنث بعد الإسلام كفر
~~بالصوم إذا لم يجد المال والدليل على أن الكافر أهل للكفارة أن في الكفارة
~~معنى العقوبة ومعنى العبادة فيجب على الكافر بطريق العقوبة وعلى المسلم
~~بطريق الطهرة كالحدود فإنها كفارات كما قال صلى الله عليه وسلم الحدود
~~كفارات لأهلها ثم تقام على المسلم التائب تطهرا وعلى الكافر عقوبة
# ( وحجتنا ) في ذلك حديث قيس بن عاصم المنقري حيث سأل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال إني حلفت في الجاهلية أو قال نذرت فقال صلى الله عليه وسلم
~~هدم الإسلام ما كان في الشرك ولأن وجوب الكفارة باعتبار هتك حرمة اسم الله
~~تعالى بالحنث وما فيه من الشرك أعظم من ذلك فقد هتك حرمة اسم الله تعالى
~~بإصراره على الشرك بأبلغ الجهات PageV08P146 وعقد اليمين لما فيه من الحظر
~~والإيجاب تعظيما لحرمة اسم الله تعالى والكافر ليس بأهل له قال الله تعالى
~~@QB@ فقاتلوا أئمة الكفر إنهم لا أيمان لهم @QE@ والاستحلاف في المظالم
~~والخصومات لأنه من أهل مقصودها وهو النكول أو الإقرار وانعقاد يمينه
~~بالطلاق والعتاق لأنه من أهلها مجيزا فأما هذه اليمين موجبها البر لتعظيم
~~اسم الله والكافر ليس من أهله وبعد الحنث موجبها الكفارة والكافر ليس بأهل
~~لها لأن الكفارة كاسمها ستارة للذنب قال الله تعالى @QB@ إن الحسنات يذهبن
~~السيئات @QE@ ومعنى العقوبة في الكفارة صورة فأما من حيث المعنى والحكم
~~المقصود منها العبادة ألا ترى أنه يأتي بها من غير أن تقام عليه كرها وأنها
~~تتأدى بالصوم الذي هو محض العبادة ولا تتأدى إلا بنية العبادة والمقصود بها
~~التطهر كما بينا بخلاف الحدود فإنها تقام خزيا وعذابا ونكالا ومعنى التكفير
~~بها إذا جاء تائبا مستسلما مؤثرا عقوبة الدنيا على ms2269 عقوبة الآخرة كما فعله
~~ماعز رضي الله عنه فلهذا يستقيم إقامتها على الكافر بطريق الخزي والنكال
# ( رجل أعتق رقبة عن كفارة يمينه ينوي ذلك بقلبه ولم يتكلم بلسانه وقد
~~تكلم بالعتق أجزأه ) لأن النية عمل القلب ويتأدى به سائر العبادات فكذلك
~~الكفارات لأن اشتراط النية فيها لمعنى العبادة وهو معنى قوله صلى الله عليه
~~وسلم إن الله لا ينظر إلى صوركم وأعمالكم وإنما ينظر إلى قلوبكم ( قال ) (
~~ولا يجوز التكفير بعد اليمين قبل الحنث عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى يجوز بالمال دون الصوم وإن كان يمينه على معصية فله في جواز التكفير
~~قبل الحنث وجهان احتج بقوله تعالى @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان
~~فكفارته @QE@ 89 وحرف الفاء للتعقيب مع الوصل فيقتضي جواز أداء الكفارة
~~موصولا بعقد اليمين وقال صلى الله عليه وسلم من حلف على يمين ورأى غيرها
~~خيرا منها فليكفر يمينه وليأت الذي هو خير وفي رواية فليكفر ثم ليأت بالذي
~~هو خير وهذا تنصيص على الأمر بالتكفير قبل الحنث وأقل أحواله أن يفيد
~~الجواز ولأن السبب للكفارة اليمين فإنها تضاف إلى اليمين والواجبات تضاف
~~إلى أسبابها حقيقة ومن قال على يمين تلزمه الكفارة باعتبار أن التزام السبب
~~يكون كناية عن الواجب به والدليل عليه اليمين بالطلاق فالسبب هناك اليمين
~~دون الشرط حتى يكون الضمان على شهود اليمين دون شهود الشرط فكذلك اليمين
~~بالله تعالى
# وإذا ثبت هذا فنقول أداء الحق المالي بعد وجود سبب الوجوب قبل الوجوب
~~جائز كأداء الزكاة بعد كمال النصاب قبل الحول وأما البدني لا يجوز إلا بعد
~~تقرر PageV08P147 الوجوب لأن التكفير بالصوم للضرورة ولا ضرورة قبل تقرر
~~الوجوب ولأن هذه كفارة مالية توقف وجوبها على معنى فيجوز أداؤها قبله
~~ككفارة القتل في الآدمي والصيد إذا جرح مسلما ثم كفر بالمال قبل زهوق الروح
~~أو جرح المحرم صيدا ثم كفر قبل موته يجوز بالمال بالاتفاق
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم لا تسأل الإمارة فإنك إن
~~أعطيتها عن مسألة وكلت إليها وإن ms2270 أعطيتها من غير مسألة أعنت عليها وإذا
~~حلفت على يمين ورأيت غيرها خيرا منها فأت الذي هو خير وكفر عن يمينك
# وما رواه الشافعي رحمه الله تعالى محمول على التقديم والتأخير بدليل ما
~~روينا وهذا لمعنيين
# أحدهما أن الأمر يفيد الوجوب حقيقة ولا وجوب قبل الحنث بالاتفاق
# والثاني أن قوله فليكفر أمر بمطلق التكفير ولا يجوز مطلق التكفير إلا بعد
~~الحنث أما قبل الحنث يجوز عنده بالمال دون الصوم وليس من باب التخصيص لأن
~~ما يكفر به ليس في لفظه والتخصيص في الملفوظ الذي له عموم دون ما يثبت
~~بطريق الاقتضاء والمعنى فيه أن مجرد اليمين ليس بسبب لوجوب الكفارة لأن
~~أدنى حد السبب أن يكون مؤديا إلى الشيء طريقا له واليمين مانعة من الحنث
~~محرمة له فكيف تكون موجبة لما يجب بعد الحنث ألا ترى أن الصوم والإحرام لما
~~كان مانعا مما يجب به الكفارة وهو ارتكاب المحظور لم يكن بنفسه سببا لوجوب
~~الكفارة بخلاف الجرح فإنه طريق يفضي إلى زهوق الروح وبخلاف كمال النصاب
~~فإنه تحقق الغني المؤدي إلى النماء الذي به يكون المال سببا لوجوب الزكاة
~~ولأن الكفارة لا تجب إلا بعد ارتفاع اليمين فإن بالحنث اليمين يرتفع وما
~~يكون سببا للشيء فالوجوب يترتب على تقرره لا على ارتفاعه والدليل عليه أن
~~اليمين ليست بسبب التكفير بالصوم حتى لا يجوز أداؤه قبل الحنث وبعد وجود
~~السبب الأداء جائز ماليا كان أو بدنيا
# ألا ترى أن صوم المسافر في رمضان يجوز لوجود السبب وإن كان الأداء متأخرا
~~إلى أن يدرك عدة من أيام أخر وإضافة الكفارة إلى اليمين لأنها تجب بحنث بعد
~~اليمين كما تضاف الكفارة إلى الصوم والإحرام بهذا الطريق
# ولئن سلمنا أن اليمين سبب فالكفارة إنما تجب خلفا عن البر الواجب ليصير
~~عند أدائها كأنه تم على بره ولا معتبر بالخلف في حال بقاء الواجب وقبل
~~الحنث ما هو الأصل باق وهو البر فلا تكون الكفارة خلفا كما لا يكون التيمم
~~طهارة مع القدرة على الماء ms2271 يقرره أن الكفارة توبة كما قال الله تعالى في
~~كفارة القتل @QB@ توبة من الله @QE@ 92 والتوبة قبل الذنب لا تكون وهو في
~~عقد اليمين معظم حرمة PageV08P148 اسم الله تعالى فأما الذنب في هتك حرمة
~~اسم الله تعالى فالتكفير قبل الحنث بمنزلة الطهارة قبل الحدث بخلاف كفارة
~~القتل فإنه جزاء جنايته وجنايته في الجرح إذ لا صنع له في زهوق الروح
~~وبخلاف الزكاة لأنه شكر النعمة والنعمة المال دون مضي الحول فكان حولان
~~الحول تأجيلا فيه والتأجيل لا ينفي الوجوب فكيف ينفي تقرر السبب
# ( قال ) ( وإذا أعتق عبدا عند الموت عن كفارة يمينه وليس له مال غيره عتق
~~من ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته ) لأن ما يباشره المريض من العتق كالمضاف إلى
~~ما بعد الموت ولو أوصى به بعد الموت كان معتبرا من ثلثه على ما بيناه في
~~الزكاة وسائر الحقوق الواجبة لله تعالى وإذا لم يكن له مال سواه فقد لزمه
~~السعاية في ثلثي قيمته وكان هذا عتقا بعوض فلا يجزيه عن الكفارة وكذلك إن
~~أعتقه في صحته على مال قليل أو كثير لأن العتق بمال لا يتمحض قربة والكفارة
~~لا تتأدى إلا بما هو قربة فإن أبرأه من المال بعد ذلك لم يجز عن كفارته لأن
~~أصل العتق وقع غير مجزىء عن الكفارة والإبراء عن المال بعد ذلك إسقاط للدين
~~ولا مدخل له في الكفارات فلهذا لا يجزيه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | باب الإطعام في كفارة اليمين
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( بلغنا عن عمر رضي الله عنه أنه قال لمولى
~~له أرقا وفي رواية برقا إني أحلف على قوم أن لا أعطيهم ثم يبدو لي فأعطيهم
~~فإذا أنا فعلت ذلك فأطعم عني عشرة مساكين كل مسكين نصف صاع من حنطة أو صاعا
~~من تمر ) وفي هذا دليل أنه لا بأس للإنسان أن يحلف مختارا بخلاف ما يقوله
~~المتشفعة أن ذلك مكروه بظاهر قوله @QB@ ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم @QE@
~~224 ولكنا نقول قد حلف رسول الله صلى الله ms2272 عليه وسلم غير مرة من غير ضرورة
~~كانت له في ذلك وتأويل تلك الآية أنه يجازف في الحلف من غير مراعاة البر
~~والحنث وفيه دليل على أن الحالف إذا رأى الحنث خيرا يجوز له أن يحنث نفسه
~~وقد روينا فيه حديث عبد الرحمن بن سمرة وفي حديث أبي مالك الأشعري رحمه
~~الله تعالى قال أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم في نفر من الأشعريين
~~نستحمله فحلف أن لا يحملنا ثم رجع قوم من عنده بخمس ذود وقالوا حملنا عليها
~~فقلت لعله نسي يمينه فأتيته فأخبرته بذلك فقال إني أحلف ثم أرى غيره خيرا
~~منه فأتحلل يميني وفيه دليل أن أوان التكفير ما بعد الحنث كما هو مذهبنا
~~وأن ما روى فليكفر يمينه وليأت الذي هو خير محمول على التقديم والتأخير
~~وكذلك قوله ثم يأت بالذي هو خير لأن ثم قد تكون بمعنى الواو قال الله تعالى
~~@QB@ ثم كان من الذين آمنوا @QE@ 17 أي وكان ثم الله PageV08P149 شهيد أي
~~والله شهيد وفيه دليل أن التوكيل بالتكفير جائز بخلاف ما يقوله بعض الناس
~~أنه لا توكيل في العبادة أصلا لظاهر قوله تعالى @QB@ وأن ليس للإنسان إلا
~~ما سعى @QE@ 39
# ولكنا نقول المقصود فيما هو مالى الابتداء بإخراج جزء من المال عن ملكه
~~وذلك يتحقق بالنائب وفيه دليل أن الوظيفة لكل مسكين نصف صاع من حنطة أو صاع
~~من تمر أو صاع من شعير وهكذا روى عن عائشة وبن عباس رضي الله عنهم وذكر
~~بعده عن علي رضي الله عنه نصف صاع من حنطة وقد بينا هذه المسألة في كتاب
~~الظهار وكفارة اليمين مثله وقد بينا أن دقيق الحنطة وسويقها بمنزلة الحنطة
~~لأن ما هو المقصود يحصل للفقير بهما مع سقوط مؤنة الطحن عنه
# وقد بينا أن طعام الإباحة تتأدى به الكفارة عندنا والمعتبر فيه أكلتان
~~مشبعتان سواء كان خبز البر مع الطعام أو بغير أدام وإن أعطى قيمة الطعام
~~يجوز فكذلك في كفارة اليمين وكذلك إن غداهم وأعطاهم قيمة العشاء اعتبارا ms2273
~~للبعض بالكل وهذا لأن المقصود واحد وقد أتى من كل وظيفة بنصفه وإن غداهم
~~وعشاهم وفيهم صبي فطم أو فوق ذلك شيئا لم يجز لأنه لا يستوفي كمال الوظيفة
~~كما يستوفيه البالغ
# وعليه طعام مسكين واحد مكانه
# فإن أعطى عشرة مساكين كل مسكين مدا من حنطة فعليه أن يعيد عليهم مدا مدا
~~وإن لم يقدر عليهم استقبل الطعام لأن الواجب لا يتأدى إلا بإيصال وظيفة
~~كاملة إلى كل مسكين وذلك نصف صاع من حنطة
# وذكر هشام عن محمد رحمهما الله أنه لو أوصى بأن يطعم عنه عشرة مساكين في
~~كفارة يمينه فغدى الوصي عشرة مساكين ثم ماتوا قبل أن يعشيهم فعليه
~~الاستقبال لأن الوظيفة في طعام الإباحة الغداء والعشاء فلا يتأدي الواجب
~~إلا باتصال وظيفة كاملة إلى كل مسكين ولا يكون الوصي ضامنا لما أطعم لأنه
~~فيما صنع كان ممتثلا لأمره وكان بقاؤهم إلى أن يعشيهم ليس في وسعه
# ولو كان أوصى بأن يطعم عنه عشرة مساكين غداء وعشاء ولم يذكر الكفارة فغدي
~~الوصى عشرة فماتوا فإنه يعشي عشرة أخرى ويكفي ذلك لأن الموصى به أكلتان فقط
~~دون إسقاط الكفارة بهما وقد وجد بخلاف الأول
# ثم قد بينا في باب الظهار أن المسكين الواحد في الأيام المتفرقة
~~كالمساكين عندنا وعند تفريق الدفعات في يوم واحد فيه اختلاف بين المشايخ
~~فكذلك في اليمين
# وبينا هناك أن إطعام فقراء أهل PageV08P150 الذمة في الكفارة يجوز في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى خلافا لأبي يوسف والشافعي رحمهما الله
~~تعالى
# وقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى الفرق بين المنذور
~~والكفارة فقال إذا نذر إطعام عشرة مساكين فله أن يطعم فقراء أهل الذمة إنما
~~ليس له أن يطعم في الكفارة فقراء أهل الذمة اعتبارا لما أوجب الله عليه من
~~الكفارة بالزكاة وقد بينا أنه يجوز صرف الكفارة إلى من يجوز صرف الزكاة
~~إليه
# ولو أطعم خمسة مساكين وكسا خمسة مساكين أجزأه ذلك من الطعام إن كان
~~الطعام أرخص من الكسوة ms2274 وإن كانت الكسوة أرخص من الطعام لم يجزئ ما لا يجزئ
~~كل واحد منهما عن نفسه لأن المنصوص عليه ثلاثة أنواع فلو جوزنا إطعام خمسة
~~مساكين وكسوة خمسة مساكين كان نوعا رابعا فيكون زيادة على المنصوص وهذا
~~بخلاف ما إذا أدى إلى كل مسكين مدا من حنطة ونصف صاع من شعير لأن المقصود
~~واحد وهو سد الجوعة فلا يصير نوعا رابعا فأما المقصود من الكسوة غير
~~المقصود من الطعام ألا يرى أن الإباحة تجزي في أحدهما دون الآخر ولو جوزنا
~~النصف من كل واحد منهما كان نوعا رابعا ثم مراده من هذه المسألة إذا أطعم
~~خمسة مساكين بطريق الإباحة والتمكين دون التمليك فإن التمليك فوق التمكين
# وإذا كان الطعام أرخص من الكسوة أمكن إكمال التمكين بالتمليك فتجوز
~~الكسوة مكان الطعام وإن كانت الكسوة أرخص لا يمكن إقامة الطعام مقام الكسوة
~~لأن التمكين دون التمليك وفي الكسوة التمليك معتبر فلا يمكن إقامة الكسوة
~~مقام الطعام لأنه ليس فيهما وفاء بقيمة الطعام
# فأما إذا ملك الطعام خمسة مساكين وكسا خمسة مساكين فإنه يجوز على اعتبار
~~أنه إن كان الطعام أرخص تقام الكسوة مقام الطعام وإن كانت الكسوة أرخص يقام
~~الطعام مقام الكسوة لوجود التمليك فيها إليه أشار في باب الكسوة بعد هذا
# ولو أطعم خمسة مساكين ثم افتقر كان عليه أن يستقبل الصيام لأن إكمال
~~الأصل بالبدل غير ممكن فإنهما لا يجتمعان وليس له أن يسترد من المساكين
~~الخمسة ما أعطاهم لأنها صدقة قد تمت بالوصول إلى يد المساكين ومن كانت له
~~دار يسكنها أو ثوب يلبسه ولا يجد شيئا سوى ذلك أجزأه الصوم في الكفارة لأن
~~المسكن والثياب من أصول حوائجه وما لا بد منه فلا يصير به واجدا لما يكفر
~~به بخلاف ما لو كان له عبد يخدمه فإن ذلك ليس من أصول الحوائج
# ألا ترى أن كثيرا من الناس يتعيش من PageV08P151 غير خادم له ولأن الرقبة
~~منصوص عليها فمع وجود المنصوص عليه في ملكه لا يجزيه الصوم
# وفي الكتاب ms2275 علل فقال لأن الصدقة تحل له وهذا يؤيد مذهب أبي يوسف رحمه
~~الله الذي ذكره في الأمالي أنه إذا كان الفاضل من حاجته دون ما يساوي
~~مائتين يجوز له التكفير بالصوم لأن الصدقة تحل له فلا يكون موسرا ولا غنيا
# فأما ظاهر المذهب أنه إن كان يملك فضلا عن حاجته مقدار ما يكفر به لا
~~يجوز له التكفير بالصوم لأن المنصوص عليه الوجود دون الغنى واليسار قال
~~الله تعالى @QB@ فمن لم يجد @QE@ وهذا واجد
# وقد بينا في كتاب الأعتاق أن المعتبر في وجوب الضمان ملكه مقدار ما يؤدي
~~به الضمان وإن كان اليسار منصوصا عليه هناك فهنا أولى وبينا في الظهار أنه
~~لو أعطى كل مسكين صاعا عن ظهارين لا يجزيه إلا عن أحدهما في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى بخلاف ما إذا اختلف جنس الكفارة فكذلك في
~~كفارة اليمين
# وإن أعطى عشرة مساكين ثوبا عن كفارة يمين لم يجزه عن الكسوة لأن الواجب
~~عليه لكل مسكين كسوته وهو ما يصير به مكتسيا وبعشر الثوب لا يكون مكتسيا
~~ويجزي من الطعام إذا كان الثوب يساويه
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا يجزيه إلا بالنية لأنه يجعل الكسوة
~~بدلا عن الطعام وهو إنما نواه بدلا عن نفسه فلا يمكن جعله بدلا عن غيره إلا
~~بنية وجه ظاهر الرواية أنه ناو للتكفير به وذلك يكفيه كما لو أدى الدراهم
~~بنية الكفارة يجزيه
# وإن لم ينو أن يكون بدلا عن الطعام إلا أن أبا يوسف يقول الدراهم ليست
~~بأصل فأداؤها بنية الكفارة يكون قصدا إلى البدل فأما الكسوة أصل فأداؤها
~~بنية الكفارة لا يكون قصدا إلى جعلها بدلا عن الطعام
# ولكنا نقول عشر الثوب ليس بأصل في الكسوة لكل مسكين فهو وأداء الدراهم
~~سواء مسلم حلف على يمين ثم ارتد ثم أسلم فحنث فيها لم يلزمه شيء لأنه
~~بالردة التحق بالكافر الأصلى ولهذا حبط عمله قال الله تعالى @QB@ ومن يكفر
~~بالإيمان فقد حبط عمله @QE@ 5 وكما أن الكفر الأصلي ms2276 ينافي الأهلية لليمين
~~الموجبة للكفارة فكذلك الردة تنافي بقاء اليمين الموجبة للكفارة
# وإذا جعل الرجل لله على نفسه إطعام مسكين فهو على ما نوى من عدد المساكين
~~وكيل الطعام لأن المنوى من محتملات لفظه وهو شيء بينه وبين ربه
# وإن لم يكن له نية فعليه طعام عشرة مساكين لكل مسكين نصف صاع من حنطة
~~إعتبارا لما يوجبه على نفسه بما أوجب الله عليه من إطعام المساكين وأدنى
~~ذلك عشرة مساكين في كفارة اليمين إلا أنه إن قال في نذره إطعام المساكين
~~فليس له أن PageV08P152 يصرف الكل إلى مسكين واحد جملة
# وإن قال طعام المساكين فله ذلك لأن بهذا اللفظ يلتزم مقدارا من الطعام
~~وباللفظ الأول يلتزم الفعل لأن الإطعام فعل فلا يتأدى إلا بأفعال عشرة
~~ويعطى من الكفارة من له الدار والخادم لأنهما يزيدان في حاجته فالدار تسترم
~~والخادم يستنفق وقد بينا أنه يجوز صرف الزكاة إلى مثله فكذلك الكفارة وإن
~~أوصى بأن يكفر عنه يمينه بعد موته فهو من ثلثه لأنه لا يجب أداؤه بعد الموت
~~إلا بوصية ومحل الوصية الثلث ثم ذكر الاختلاف في مقدار الصاع وقد بيناه في
~~صدقة الفطر والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب باب الكسوة ( قال ) رضي الله
~~تعالى ( والكسوة ثوب لكل مسكين إزار أو رداء أو قميص أو قباء أو كساء )
~~هكذا نقل عن الزهري في قوله تعالى @QB@ أو كسوتهم @QE@ أنه الإزار فصاعدا
~~من ثوب تام لكل مسكين وعن بن عباس رضي الله عنه قال لكل مسكين ثوب ويعطى في
~~الكسوة القباء والذي روى عن أبي موسى الأشعري أنه كان يعطي في كفارة اليمين
~~لكل مسكين ثوبين فإنما يقصد التبرع بأحدهما فأما الواحد يتأدى به الواجب
~~هكذا نقل عن مجاهد رحمه الله تعالى قال أدناه ثوب لكل مسكين وأعلاه ما شئت
~~وهذا لأن الكسوة ما يكون المرء به مكتسيا وبالثوب الواحد يكون مكتسيا حتى
~~يجوز له أن يصلي في ثوب واحد وإذا كان في ثوب واحد فالناس يسمونه مكتسيا لا
~~عاريا والمراد بالإزار الكبير ms2277 الذي هو كالرداء فأما الصغير الذي لا يتم به
~~ستر العورة لا يجزئ
# ولو كسا كل مسكين سراويل ذكر في النوادر عن محمد رحمه الله تعالى أنه
~~يجزئه لأنه يكون به مكتسيا شرعا حتى تجوز صلاته فيه
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يجزئه من الكسوة لأن لابس السراويل
~~وحده يسمى عريانا لا مكتسيا إلا أن تبلغ قيمته قيمة الطعام فحينئذ يجزئه من
~~الطعام إذا نواه
# ولو أعطى كل مسكين نصف ثوب لم يجزه من الكسوة لأن الاكتساء به لا يحصل
~~ولكنه يجزئ من الطعام إذا كان نصف ثوب يساوي نصف صاع من حنطة
# ولو كسا كل مسكين قلنسوة أو أعطاه نعلين أو خفين لا يجزيه من الكسوة لأن
~~الاكتساء به لا يحصل
# وإن أعطى كل واحد منهم عمامة فإن كان ذلك يبلغ قميصا أو رداء أجزأه وإلا
~~لم يجزه من الكسوة لأن العمامة كسوة PageV08P153 الرأس كالقلنسوة ولكن
~~يجزيه من الطعام إذا كانت قيمته تساوي قيمة الطعام
# ولو أعطى عشرة مساكين ثوبا بينهم وهو ثوب كثير القيمة يصيب كل مسكين أكثر
~~من قيمة ثوب لم يجزه من الكسوة لأنه لا يكتسي به كل واحد منهم ولكن يجزيه
~~من الطعام
# قال ألا ترى أنه لو أعطى كل مسكين ربع صاع حنطة وذلك يساوي صاعا من تمر
~~لم يجز عنه من الطعام ولو كان هذا المد من الحنطة يساوي ثوبا كان يجزئ من
~~الكسوة دون الطعام وهذا تفسير لما أبهمه قبل هذا من أنه لا يجوز إقامة
~~الطعام مقام الكسوة وتبين بهذا أن المراد هناك التمكين دون التمليك
# ولو أعطى مسكينا واحدا عشرة أثواب في مرة واحدة لم يجزه كما في الطعام
~~وإن أعطاه في كل يوم ثوبا حتى استكمل عشرة أثواب في عشرة أيام أجزأه كما في
~~الطعام
# ( فإن قيل ) الحاجة إلى الطعام تتجدد بتجدد الأيام والحاجة إلى الكسوة لا
~~تتجدد بتجدد الأيام وإنما تتجدد في كل ستة أشهر أو نحو ذلك
# ( قلنا ) نعم الحاجة إلى الملبوس كذلك ولكنا ms2278 أقمنا التمليك مقامه في باب
~~الكسوة والتمليك يتحقق في كل يوم وإذا قام الشيء مقام غيره يسقط اعتبار
~~حقيقة نفسه وهذا لأن الحاجة إلى الملك لا نهاية لها إلا أنا لا نجوز أداء
~~الكل دفعة واحدة للتنصيص على تفريق الأفعال وذلك بتفرق الأيام في حق الواحد
~~وقد يحصل أيضا بتفرق الدفعات في يوم واحد إلا أنه ليس لذلك حد معلوم فقدرنا
~~بالأيام وجعلنا تجدد الأيام في حق الواحد كتجدد الحاجة تيسيرا
# وإن أعطى عشرة مساكين عبدا أو دابة قيمته تبلغ عشرة أثواب أجزأه من
~~الكسوة باعتبار القيمة كما لو أدى الدراهم وإن لم تبلغ قيمته عشرة أثواب
~~وبلغت قيمة الطعام أجزأه من الطعام لأن مقصوده معلوم وهو سقوط الواجب به
~~عنه فيحصل مقصوده بالطريق الممكن
# ولو أقام رجل البينة عليه أنه ملكه وأخذه فعليه استقبال التكفير لأن
~~المؤدي استحق من يد المسكين فكأنه لم يصل إليه
# ولو كسا عن رجل بأمره عشرة مساكين أجزأ عنه وإن لم يعط عنه ثمنا لأن فعل
~~الغير ينتقل إليه بأمره كفعله بنفسه والمسكين يصير قابضا له أولا ثم لنفسه
~~وقد بينا في الطعام مثله في الظهار ولو كساهم بغير أمره ورضي به لم يجز عنه
~~لأن الصدقة قد تمت من جهة المؤدي فلا يتصور وقوعها عن غيره بعد ذلك
# وإن رضي به ولو أعطى عن كفارة أيمانه في أكفان الموتى أو في بناء مسجد أو
~~في قضاء دين ميت أو في عتق رقبة لم يجز عنه لأن الواجب إنما يتأدى بالتمليك
~~إلى الفقير والتمليك لا يحصل بهذا وقد بينا مثله في الزكاة أنه PageV08P154
~~لا يجزئه
# ( فإن قيل ) في باب الكفارة التمليك غير محتاج إليه عندكم حتى يتأدى
~~بالتمكين من الطعام بخلاف الزكاة
# ( قلنا ) لا يعتبر التمليك عند وجود ما هو المنصوص عليه وهو فعل الإطعام
~~وهذا لا يوجد في هذه المواضع فلا بد من اعتبار التمليك وذلك لا يحصل بتكفين
~~الميت وبناء المسجد
# وإن أعطي منها بن سبيل منقطعا به أجزأه لأنه محل لصرف ms2279 الزكاة إليه وقد
~~بينا أن مصرف الكفارة من هو مصرف الزكاة
# ولو كانت عليه يمينان فكسا عشرة مساكين كل مسكين ثوبين عنهما أجزأه عن
~~يمين واحدة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى كما في الطعام
# وإذا كسا مسكينا عن كفارة يمينه ثم مات المسكين فورثه هذا منه أو اشتراه
~~في حياته أو وهبه له لم يفسد ذلك عليه لأن الواجب قد تأدى بوصول الثوب إلى
~~يد المسكين ولم يبطل ذلك بما اعترض له من الأسباب وقد بينا في الزكاة نظيره
~~والأصل فيه ما روي أن بريرة كان يتصدق عليها وتهديه إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ويقول هي لها صدقة ولنا هدية فهذا دليل على أن اختلاف أسباب
~~الملك ينزل منزلة اختلاف الأعيان وفي حديث أبي طلحة أنه تصدق على ابنته
~~بحديقة له ثم ماتت فورثها منها فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك
~~فقال عليه الصلاة والسلام إن الله قبل منك صدقتك ورد عليك حديقتك والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب الصيام
# ( قال ) ( وإذا حنث الرجل وهو معسر فعليه ثلاثة أيام متتابعة فإن أصبح في
~~يوم مفطرا ثم عزم على الصوم عن كفارة يمينه لم يجزه ) لأنه دين في ذمته وما
~~كان دينا في الذمة لا يتأدى إلا بنية من الليل وهذا لأنه إنما يتأدى بالنية
~~من النهار صوم يوم توقف الإمساك في أول النهار عليه باعتبار أن النية تستند
~~إليه وهذا فيما يكون عينا في الوقت دون ما يكون دينا في الذمة وإذا أفطرت
~~المرأة في هذا الصوم لمرض أو حيض فعليها أن تستقبل لأنها تجد ثلاثة أيام
~~خالية عن الحيض والمرض فلا تعذر فيها بالإفطار بعذر الحيض بخلاف الشهرين
~~المتتابعين وقد بينا هذا في الصوم ولا يجزئ الصوم عن هذا في أيام التشريق
~~لأنه واجب في ذمته بصفة الكمال والصوم في هذه الأيام ناقص لأنه منهى عنه
~~فلا يتأدى به ما وجب في ذمته بصفة الكمال فإن كان لهذا المعسر مال غائب عنه ms2280
~~أو دين وهو لا يجد ما يطعم أو يكسو PageV08P155 ولا ما يعتق أجزأه أن يصوم
~~لأن المانع قدرته على المال وذلك لا يحصل بالملك دون اليد فما يكون دينا
~~على مفلس أو غائبا عنه فهو غير قادر على التكفير به إلا أن يكون في ماله
~~الغائب عبد فحينئذ لا يجزيه التكفير بالصوم لأنه متمكن من التكفير بالعتق
~~فإن نفوذ العتق باعتبار الملك دون اليد
# وكذلك إن كان العبد أبق وهو يعلم حياته فإنه لا يجزيه التكفير بالصوم
~~لقدرته على التكفير بالعتق
# ولو كان له مال وعليه دين مثله أجزأه الصوم بعد ما يقضي دينه عن ذلك
~~المال وهذا غير مشكل لأنه بعد قضاء الدين بالمال غير واجد لمال يكفر به
~~وإنما الشبهة فيما إذا كفر بالصوم قبل أن يقضي دينه بالمال فمن مشايخنا من
~~يقول بأنه لا يجوز
# ويستدل بالتقييد الذي ذكره بقوله بعد ما يقضي دينه وهذا لأن المعتبر هنا
~~الوجود دون الغني وما لم يقض الدين بالمال فهو واجد
# والأصح أنه يجزيه التكفير بالصوم لما أشار إليه في الكتاب من قوله ألا
~~ترى أن الصدقة تحل لهذا وفي هذا التعليل لا فرق بينما قبل قضاء الدين وبعده
~~وهذا لأن المال الذي في يده مستحق بدينه فيجعل كالمعدوم في حق التكفير
~~بالصوم كالمسافر إذا كان معه ماء وهو يخاف العطش يجوز له التيمم لأن الماء
~~مستحق لعطشه فيجعل كالمعدوم في حق التيمم
# وإن صام العبد عن كفارة يمينه فعتق قبل أن يفرغ منه وأصاب مالا لم يجزه
~~الصوم لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل وقد بينا مثله في الحر
~~المعسر إذا أيسر فكذلك في غيره لأن السبب الموجب للكفارة بالمال متحقق في
~~حقه ولكن لانعدام الملك كان يكفر بالصوم وقد زال ذلك بالعتق فكان هو والحر
~~سواء
# ولو صام رجل ستة أيام عن يمينين أجزأه وإن لم ينو ثلاثة أيام لكل واحدة
~~لأن الواجب عليه نية الكفارة دون نية التمييز فإن التمييز في الجنس الواحد
~~غير مفيد ms2281 وإنما يستحق شرعا ما يكون مفيدا والصوم في نفسه أنواع فلا يتعين
~~نوع من الكفارات إلا بالنية فأما كفارات الأيمان نوع واحد فلا يعتبر نية
~~التمييز فيما بينها كقضاء رمضان فإن عليه أن ينوى القضاء وليس عليه نية
~~تعيين يوم الخميس والجمعة
# ثم فرق أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى بين هذا وبين الأطعام
~~والكسوة من حيث إن هناك لو أعطى كل مسكين صاعا أو ثوبين عن يمينين لم يجز
~~إلا عن واحدة لأن الأداء يكون دفعة واحدة وهنا صوم ستة أيام عن يمينين لا
~~يتصور دفعة واحدة بل ما لم يفرغ عن صوم ثلاثة أيام لا يتصور صوم ثلاثة أخرى
~~فلهذا جاز كل ثلاثة عن كفارة ووزان هذا من الطعام والكسوة ما لو فرق فعل
~~الدفع وإن كان عنده طعام إحدى PageV08P156 الكفارتين فصام لإحداهما ثم أطعم
~~للأخرى لم يجزه الصوم لأنه كفر بالصوم في حال وجود ما يكفر به من المال
~~وعليه أن يعيد الصوم بعد التكفير بالإطعام لأنه لما كفر بالإطعام عن يمين
~~فقد صار غير واجد في حق اليمين الأخرى وهو نظير محدثين في سفر وجدا من
~~الماء مقدرا ما يكفى لوضوء أحدهما فتيمم أحدهما أولا ثم توضأ الآخر به فعلى
~~من تيمم إعادة التيمم بعد ما توضأ به الآخر لهذا المعنى
# ولا يجوز صوم أحد عن أحد حي أو ميت في كفارة أو غيرها لحديث بن عمر رضي
~~الله عنهما موقوفا عليه ومرفوعا لا يصوم أحد عن أحد ولأن معنى العبادة في
~~الصوم في الابتداء بما هو شاق على بدنه وهو الكف عن اقتضاء الشهوات وهذا لا
~~يحصل في حق زيد بأداء عمرو والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب من الأيمان
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا حلف الرجل على أمر لا يفعله أبدا ثم حلف في
~~ذلك المجلس أو في مجلس آخر لا يفعله أبدا ثم فعله كانت عليه كفارة يمينين )
~~لأن اليمين عقد يباشره بمبتدأ وخبر وهو شرط وجزاء والثاني في ms2282 ذلك مثل الأول
~~فهما عقدان فبوجود الشرط مرة واحدة يحنث فيهما وهذا إذا نوى يمينا أخرى أو
~~نوى التغليظ لأن معنى التغليظ بهذا يتحقق أو لم يكن له نية لأن المعتبر
~~صيغة الكلام عند ذلك ثم الكفارات لا تندرىء بالشبهات خصوصا في كفارة اليمين
~~فلا تتداخل وأما إذا نوى بالكلام الثاني اليمين الأول فعليه كفارة واحدة
~~لأنه قصد التكرار والكلام الواحد قد يكرر فكان المنوى من محتملات لفظه وهو
~~أمر بينه وبين ربه
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال هذا إذا كانت يمينه
~~بحجة أو عمرة أو صوم أو صدقة
# فأما إذا كانت يمينه بالله تعالى فلا تصح نيته وعليه كفارتان قال أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى هذا أحسن ما سمعنا منه ووجهه أن قوله فعليه حجة مذكور
~~بصيغة الخبر فيحتمل أن يكون الثاني هو الأول فأما قوله والله هذا إيجاب
~~تعظيم المقسم به نفسه من غير أن يكون بصيغة الخبر فكان الثاني إيجابا
~~كالأول فلا يحتمل معنى التكرار لأن ذلك في الإخبار دون الإيقاع والإيجاب
# وإذا كانت إحدى اليمينين بحجة والأخرى بالله فعليه كفارة وحجة لأن معنى
~~تكرار الأول غير محتمل هنا فانعقدت يمينان PageV08P157 وقد حنث فيهما
~~بإيجاد الفعل مرة فيلزمه موجب كل واحد منهما فإن حلف ليفعلن كذا إلى وقت
~~كذا وذلك الشيء معصية يحق عليه أن لا يفعله لأنه منهي عن الإقدام على
~~المعصية ولا يرتفع النهي بيمينه ولكن اليمين منعقدة
# فإذا ذهب الوقت قبل أن يفعله فقد تحقق الحنث فيها بفوت شرط البر فيلزمه
~~الكفارة
# فإن لم يؤقت فيه وقتا وذلك الفعل مما يقدر على أن يأتي به كشرب الخمر
~~والزنا ونحوه لم يحنث إلى أن يموت لأن الحنث بفوت شرط البر وشرط البر بوجود
~~ذلك الشيء منه في عمره فإذا مات قبل أن يفعله فقد تحقق الحنث بفوت شرط البر
~~حين أشرف على الموت ووجبت عليه الكفارة فينبغي له أن يوصى بها لتقضى بعد
~~موته كما ينبغي أن يوصي بسائر ما ms2283 عليه من حقوق الله تعالى كالزكاة ونحوها
# وإذا حلف بأيمان متصلة معطوفة بعضها على بعض واستثنى في آخرها كان ذلك
~~استثناء من جميعها لأن الكلمات المعطوفة بعضها على بعض ككلام واحد فيؤثر
~~الاستثناء في إبطالها كلها اعتبارا للأيمان بالإيقاعات
# وقيل هذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأن الاستثناء عندهما
~~لإبطال الكلام وحاجة اليمين الأولى كحاجة اليمين الثانية
# فأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى الاستثناء بمنزلة الشرط فإنما ينصرف
~~إلى وقت كذا وذلك الشيء معصية يحق عليه أن لا أستطيع فهذا على ثلاثة أوجه
~~فإن كان يعني ما سبق به من القضاء فهو موسع عليه ولا يلزمه الكفارة لأن
~~المنوي من محتملات لفظه فالمذهب عند أهل السنة أن كل شيء بقضاء وقدر وأن
~~الاستطاعة مع الفعل فإذا لم يفعل علمنا أن الاستطاعة التي قد استثنى بها لم
~~توجد ولكن هذا في اليمين بالله فإن موجبه الكفارة وذلك بينه وبين ربه
# فإن كانت اليمين بالطلاق أو العتاق فهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى
~~ولكن لا يدين في الحكم لأن العادة الظاهرة أن الناس يريدون بهذه الاستطاعة
~~ارتفاع الموانع فإن الرجل يقول أنا مستطيع لكذا ولا أستطيع أن أفعل كذا على
~~معنى أنه يمنعني مانع من ذلك قال الله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت
~~من استطاع إليه سبيلا @QE@ آل عمران 97 وفسر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الاستطاعة بالزاد والراحلة فإذا كان الظاهر هذا والقاضي مأمور باتباع
~~الظاهر لا يدينه في الحكم فإن كان يعني شيئا يعرض PageV08P158 من البلايا
~~لم يسقط عنه يمينه ما لم يعرض ذلك الشيء
# وكذلك إن لم يكن له نية في الاستطاعة فهو على أمر يعرض له فلا يكون على
~~القضاء والقدر ما لم ينوه لما بينا أن الكلام المطلق محمول على ما هو
~~الظاهر والمتعارف
# ولو قال والله لا أكلم فلانا ووالله لا أكلم فلانا رجلا آخر إن شاء الله
~~تعالى يعني بالاستثناء اليمينين جميعا كان الاستثناء عليهما لكون إحدى
~~اليمينين معطوفة ms2284 على الأخرى وفي بعض النسخ لم يذكر حرف العطف ولكن قال
~~والله لا أكلم فلانا وهذا صحيح أيضا لأن موجب هذه اليمين الكفارة وذلك أمر
~~بينه وبين ربه
# فإذا لم يسكت بين اليمينين كان المنوي من محتملات لفظه أو يجعل الواو في
~~الكلام الثاني للعطف دون القسم فكأنه قال والله والله
# وكذلك لو قال علي حجة إن كلمت فلانا وعلي عمرة إن كلمت فلانا إن شاء الله
~~فكلمه لم يحنث لأن الكلام الثاني معطوف على الأول
# فأما إذا قال عبدي حر إن كلمت فلانا عبدي الآخر حر إن كلمت فلانا إن شاء
~~الله ثم كلمه فإن عبده الأول حر في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله لأنه
~~لم يذكر بين الكلامين حرف العطف فانعدم الاتصال بينهما حكما ووجد الاتصال
~~صورة حين لم يسكت بينهما
# فإن نوى صرف الاستثناء إليهما كان مدينا فيما بينه وبين الله تعالى
~~للاحتمال ولا يدين في الحكم لأنه خلاف الظاهر فإن الكلام الثاني غير معطوف
~~على الأول فيصير فاصلا بين الاستثناء والكلام الأول
# وإن قال لامرأته إن حلفت بطلاقك فعبدي حر فهذه يمين بالعتق لأن اليمين
~~تعرف بالجزاء والجزاء عتق العبد لأن الجزاء ما يتعقب حرف الجزاء وهو الفاء
~~والشرط أن يحلف بطلاق امرأته
# فإذا قال بعد ذلك لعبده إن حلفت بعتقك فامرأته طالق فإن عبده يعتق لأن
~~بالكلام الثاني حلف بطلاق امرأته يذكر الشرط والجزاء طلاقها فوجد به الشرط
~~في اليمين الأول فلهذا يعتق عبده ولا تطلق امرأته لأن الحلف بعتق العبد كان
~~سابقا على الحلف بطلاقها وما يكون سابقا على اليمين لا يكون شرطا لأن
~~الحالف إنما يقصد منع نفسه عن إيجاد الشرط وذلك لا يتحقق فيما كان سابقا
~~على يمينه
# ولو قال لامرأته ثلاث مرات إن حلفت بطلاقك فأنت طالق طلقت اثنتين إن كان
~~دخل بها لأنه باليمين الثانية يحنث في اليمين الأولى فتطلق واحدة ثم
~~باليمين الثالثة يحنث في اليمين الثانية فتطلق أخرى لأنها في عدته وإن لم
~~يكن دخل بها لا ms2285 تطلق إلا واحدة لأنها بانت بالأولى لا إلى عدة ولأن شرط
~~الحنث في اليمين الثانية لا يوجد باليمين PageV08P159 الثالثة لأن الشرط هو
~~الحلف بطلاقها وذلك لا يتحقق في غير الملك بدون الإضافة إلى الملك فلهذا لا
~~تطلق إلا واحدة
# ولو قال عبده حر إن حلف بطلاق امرأته ثم قال لامرأته أنت طالق إن شئت لا
~~يعتق عبده وليس هذا بيمين وإن وجد الشرط والجزاء صورة بل هو مخير بمنزلة
~~قوله أمرك بيدك أو اختارى فقد خير رسول الله صلى الله عليه وسلم نساءه رضي
~~الله تعالى عنهن مع نهيه عن اليمين بالطلاق
# والدليل عليه أنه يشترط وجود المشيئة منها في المجلس ولو كان يمينا لم
~~يتوقت بالمجلس كقوله أنت طالق إن كلمت
# وكذلك إذا قال إذا حضت حيضة لم يعتق عبده لأن هذا تفسير لطلاق السنة
~~بمنزلة قوله أنت طالق للسنة
# وعلى قول زفر رحمه الله تعالى يعتق لأن هذا ليس بإيقاع لطلاق السنة بدليل
~~أنه لو جامعها في الحيض ثم طهرت وقع الطلاق عليها ولو كان هذا كقوله للسنة
~~لم يقع
# قلنا هو سني من وجه فلا يحنث بالحيض وتطليق لوجود الشرط حقيقة
# وأما إذا قال لها إذا حضت فأنت طالق أو إذا جاء غد فأنت طالق عتق عبده
~~عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتق قال لأن الحالف يكون مانعا نفسه من
~~إيجاد الشرط وإنما يكون الكلام يمينا بذكر شرط يتصور المنع عنه فأما بذكر
~~شرط لا يتصور المنع عنه لا يصير حالفا بطلاقها فلا يعتق عبده كما لو قال
~~أنت طالق غدا
# ولكنا نقول الكلام يعرف بصيغته وقد وجد صيغة اليمين بذكر الشرط والجزاء
~~ولم يغلب عليه غيره فكان يمينا بخلاف قوله أنت طالق غدا لأنه ما ذكر الشرط
~~والجزاء إنما أضاف الطلاق إلى وقت وبخلاف قوله أنت طالق إن شئت أو إذا حضت
~~حيضة لأنه غلب عليه معنى آخر كما بينا وبأن لم يكن في وسعه منع هذا الشرط
~~لا يخرج من أن يكون يمينا ms2286 كما لو جعل الشرط فعل إنسان آخر لا يقدر على منعه
~~من ذلك والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب المساكنة
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا حلف الرجل لا يساكن فلانا ولا نية له فساكنه
~~في دار كل واحد منهما في مقصورة على حدة لم يحنث ) لأن المساكنة على ميزان
~~المفاعلة فشرط حنثه وجود السكنى مع فلان والسكنى المكث في مكان على سبيل
~~الاستقرار والدوام فتكون المساكنة بوجود هذا الفعل منهما على سبيل المخالطة
~~والمقارنة وذلك إذا سكنا بيتا واحدا PageV08P160 أو سكنا في دار وكل واحد
~~منهما في بيت منها لأن جميع الدار مسكن واحد
# فأما إذا كان في الدار مقاصير وحجر فكل مقصورة مسكن على حدة فلا يكون هو
~~مساكنا فلانا فلا يحنث في يمينه بمنزلة ما لو سكنا في محلة كل واحد منهما
~~على حدة
# والدليل على الفرق أن الدار التي تشتمل على المقاصير كل مقصورة منها حرز
~~على حدة حتى لو أخرج السارق المتاع من مقصورة فأخذ في صحن الدار يقطع ولو
~~سرق من يسكن إحدى المقصورتين من المقصورة الأخرى يقطع والدار التي تشتمل
~~على بيوت حرز واحد حتى لو أخرج السارق المتاع من بيت وأخذ في صحن الدار لا
~~يقطع ومن كان مأذونا في الدخول في أحد البيوت من الدار إذا سرق من البيت
~~الآخر لا يقطع
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال هذا إذا كانت الدار كبيرة نحو دار
~~الوليد بالكوفة ونظيره دار نوح ببخارى لأن ذلك بمنزلة المحلة فأما إذا لم
~~يكن بهذه الصفة فإنه يحنث سواء كانت دارا تشتمل على مقاصير أو على بيوت لأن
~~في عرف الناس هذا مسكن واحد ويعد الحالف مساكنا لصاحبه وإن كان كل واحد
~~منهما في مقصورة
# وإن كان نوى حين حلف أن لا يساكنه في بيت واحد أو في حجرة أو في منزل
~~واحد بأن يكونا فيه جميعا لم يحنث حتى يساكنه فيما نوي لأن المنوي من
~~محتملات لفظه
# ( فإن قيل ) المسكن ليس في ms2287 لفظه فيكف تعمل نيته في تخصيص المسكن ونية
~~التخصيص فيما لا لفظ له باطل
# ( قلنا ) نحن لا نعتبر تخصيص المسكن حتى لو نوى شيئا بعينه لا تعمل نيته
~~ولكن الفعل يقتضي المصدر لا محالة فبذكر الفعل يصير المصدر كالمذكور لغة
~~وهو إنما نوى أكمل ما يكون من السكنى لأن أكمل ذلك أن يجمعهما بيت واحد وما
~~دون هذا عند المقابلة بهذا يكون قاصرا فيكون هذا منه نية نوع من السكنى
~~وذلك صحيح
# نظيره ما قال في الجامع إن خرجت ونوى السفر تعمل نيته لأنه نوى نوعا من
~~الخروج والخروج الذي هو مصدر كالمذكور بذكر الفعل فتصح نيته في نوع منه
~~بخلاف ما إذا نوى الخروج إلى بغداد لأن المكان ليس في لفظه فلا تعمل نيته
~~في ذلك وإن كان نوى أن لا يساكنه في مدينة أو قرية وسمى ذلك فإن ساكنه في
~~شيء من ذلك حنث ولا تكون المساكنة في ذلك إلا أن يسكنا بيتا واحدا أو دارا
~~واحدة من دار البلدة أو القرية على ما بينا أن المساكنة فعل على سبيل
~~المخالطة والمقارنة وذلك لا يكون إلا في مسكن واحد وفائدة تخصيصه البلدة أو
~~القرية إخراج سائر المواضع عن يمينه
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه PageV08P161 في هذا الفصل يحنث إذا جمعهما
~~المكان الذي سمي في السكنى
# وإن كان كل واحد منهما في دار على حدة لأجل العرف فإنه يقال فلان يساكن
~~فلانا قرية كذا وبلدة كذا وإن كان كل واحد منهما في دار على حدة
# فأما في ظاهر الرواية لا يحنث في ذلك إلا أن ينويه فحينئذ تعمل نيته لما
~~فيه من التشديد عليه
# وإن حلف لا يساكنه في بيت فدخل عليه فيه زائرا أو ضيفا وأقام فيه يوما أو
~~يومين لم يحنث لأن هذا ليس بمساكنة إنما المساكنة بالاستقرار والدوام وذلك
~~بمتاعه وثقله ألا ترى أن الإنسان يدخل في المسجد كل يوم مرارا ولا يسمى
~~ساكنا فيه ويدخل على الأمير ويكون في داره يوما ولا يسمي مساكنا ms2288 له في داره
~~فكذلك هذا الذي دخل على فلان زائرا أو ضيفا لا يكون ساكنا معه فيه فلا يحنث
~~إلا أن ينويه فحينئذ في نيته تشديد عليه فيكون عاملا
# ألا ترى أن الرجل قد يمر بالقرية فيبيت فيها ويقول ما سكنتها قط فيكون
~~صادقا في ذلك
# ولو كان ساكنا في دار فحلف أن لا يسكنها ولا نية له ثم أقام فيها يوما أو
~~أكثر لزمه الحنث لأن السكنى فعل مستدام حتى يضرب له المدة ويقال سكن يوما
~~أو شهرا والاستدامة على ما يستدام كالإنشاء قال الله تعالى @QB@ وإما
~~ينسينك الشيطان فلا تقعد بعد الذكرى @QE@ 68 أي لا تمكث قاعدا فيجعل
~~استدامة السكني بعد يمينه كإنشائه وكذلك اللبس والركوب لأنه يستدام كالسكنى
# فأما إذا أخذ في النقلة من ساعته أو في نزع الثوب أو في النزول عن الدابة
~~لم يحنث عندنا استحسانا
# وفي القياس يحنث وهو قول زفر رحمه الله تعالى لوجود جزء من الفعل المحلوف
~~عليه بعد يمينه إلى أن يفرغ عنه
# ووجه الاستحسان أن هذا القدر لا يستطاع الامتناع عنه فيصير مستثنى لما
~~عرف من مقصود الحالف وهو البر دون الحنث ولا يتأني البر إلا بهذا ولأن
~~السكنى هو الاستقرار والدوام في المكان والخروج ضده فالموجود منه بعد
~~اليمين ما هو ضد السكنى حين أخذ في النقلة في الحال ولو خرج منها بنفسه ولم
~~يشتغل بنقل الأمتعة يحنث عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يحنث لأنه عقد يمينه على سكناه وحقيقة
~~ذلك بنفسه فينعدم بخروجه عقيب اليمين وحكى عنه في تعليل هذه المسألة قال
~~خرجت من مكة وخلفت فيها دفيترات أفأكون ساكنا بمكة
# ( وحجتنا ) في ذلك أنه ساكن فيها بثقله وعياله فما لم ينقلهم فهو ساكن
~~فيها لما بينا أن السكنى فعل على سبيل الاستقرار والدوام وذلك لا يتأتى إلا
~~بالثقل والمتاع والعرف شاهد لذلك فإنك تسأل السوقي أين تسكن فيقول في محلة
~~كذا وهو في تجارته يكون PageV08P162 في السوق ثم يشير إلى موضع ثقله وعياله
~~ومتاعه فعرفنا ms2289 أن السكنى بذلك بخلاف الدفيترات فإن السكنى لا تتأتى بها مع
~~أن من مشايخنا من يقول إذا كان يمينه على أن لا يسكن بلدة كذا فخرج منها
~~بنفسه لم يحنث وإن خلف ثقله بها وقد روى بعض ذلك عن محمد رحمه الله بخلاف
~~السكنى في الدار فإن من يكون في المصر في السوق يسمى ساكنا في الدار التي
~~فيها ثقله ومتاعه وعياله فأما المقيم بأوزجند لا يسمى ساكنا ببخاري وإن كان
~~بها عياله وثقله
# قال رضي الله عنه وهذه المسألة تنبني على أصل في مسائل الأيمان بيننا
~~وبين الشافعي رحمه الله تعالى أن عنده العبرة بحقيقة اللفظ والعادة بخلافها
~~لا تعتبر لأن المجاز لا يعارض الحقيقة
# وعندنا العادة الظاهرة اصطلاح طارىء على حقيقة اللغة والحالف يريد ذلك
~~ظاهرا فيحمل كلامه عليه ألا ترى أن المديون يقول لصاحب الدين والله لإجرينك
~~على الشوك فيحمل على شدة المطل دون حقيقة اللفظ
# وكان مالك يقول ألفاظ اليمين محمولة على ألفاظ القرآن
# وهذا بعيد أيضا فإن من حلف لا يستضيء بالسراج فاستضاء بالشمس لا يحنث
~~والله تعالى سمى الشمس سراجا
# ومن حلف لا يجلس على البساط فجلس على الأرض لم يحنث والله تعالى سمى
~~الأرض بساطا
# ولو حلف لا يمس وتدا فمس جبلا لا يحنث وقد سمى الله تعالى الجبال أوتادا
~~فعرفنا أن الصحيح ما قلنا
# فإن نقل بعض الأمتعة فالمروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه يحنث إذا
~~ترك بعض أمتعته فيها لأنه كان ساكنا فيها بجميع الأمتعة فيبقى ذلك ببقاء
~~بعض الأمتعة فيها وهو أصل لأبي حنيفة حتى جعل بقاء صفة السكون في العصير
~~مانعا من أن يكون خمرا وبقاء مسلم واحد منا في بلدة ارتد أهلها مانعا من أن
~~تصير دار حرب إلا أن مشايخنا رحمهم الله قالوا هذا إذا كان الباقي يتأتى
~~بها السكنى إما ببقاء مكنسة أو وتد أو قطعة حصير فيها لا يبقى ساكنا فيها
~~فلا يحنث
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قريب من هذا قال ms2290 أن بقي فيها ما يتأتى
~~لمثله السكنى به يحنث وإلا فلا
# وعن محمد رحمه الله تعالى قال إن نقل إلى المسكن الثاني ما يتأتى له
~~السكني به لم يحنث لأن بهذا صار ساكنا في المسكن الثاني فلا يبقى ساكنا في
~~المسكن الأول
# ولو كان في طلب مسكن آخر فبقي في ذلك يوما أو أكثر لم يحنث في الصحيح من
~~الجواب لأنه لا يمكنه طرح الأمتعة في السكة فيصير ذلك القدر مستثنى لما عرف
~~من مقصوده إذا لم يفرط في الطلب وكذلك إن بقى في نقل الأمتعة أياما لكثرة
~~أمتعته ولبعد المسافة ولم يستأجر لذلك جمالا بل جعل PageV08P163 ينقل بنفسه
~~شيئا فشيئا لم يحنث وإن بقي في ذلك شهرا إذا لم يفرط لأن نقل الأمتعة ضد
~~الاستقرار في ذلك المكان فاشتغاله به يمنعه من أن يكون ساكنا فيه فلا يحنث
~~لهذا
# ولو حلف لا يساكن فلانا في دار قد سماها بعينها واقتسما وضربا بينهما
~~حائطا وفتح كل واحد منهما بابا لنفسه ثم سكن الحالف طائفة والآخر طائفة
~~لزمه الحنث لأنه قد ساكنه فيها بعينها والمعني فيه أن شرط حنثه حين عقد
~~اليمين أن يجمعهما فعل السكني في الموضع الذي عينه وقد وجد ذلك بعد القسمة
~~وضرب الحائط كما قبله وهذا بخلاف ما لو كانت يمينه على أن لا يساكنه في
~~منزل ولم يسم دارا بعينها ولم ينوها لأن هناك بالقسمة وضرب الحائط صار كل
~~جانب منزلا على حدة ولأن في غير العين يعتبر الوصف وفي العين يعتبر العين
~~دون الوصف كما لو حلف أن لا يكلم شابا فكلم شيخا كان شابا وقت يمينه لم
~~يحنث بخلاف ما لو حلف أن لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعد ما شاخ يحنث وهذا
~~لأنه في الدار المعينة أظهر بيمينه التبرم منها لا من فلان وفي غير المعين
~~إنما أظهر التبرم من مساكنة فلان ولا يكون مساكنا له إذا لم يجمعهما منزل
~~واحد
# ولو حلف أن لا يساكنه وهو ينوى في بيت واحد فساكنه في ms2291 منزل كل واحد منهما
~~في بيت لم يحنث لأنه نوى أكمل ما يكون من المساكنة فتصح نيته ويصير المنوى
~~كالملفوظ به
# وإن حلف أن لا يسكن دارا بعينها فهدمت وبنيت بناء آخر فسكنها يحنث لأنها
~~تلك الدار بعينها ومعني هذا أن البناء وصف ورفع البناء الأول وإحداث بناء
~~آخر يغير الوصف وفي العين لا معتبر بالوصف واسم الدار يبقي بعد هدم البناء
~~حتى لو سكنها كذلك صار حانثا وهذا لأن الدار اسم لما أدير عليه الحائط فلا
~~يزول ذلك برفع البناء أما ترى أن العرب تطلق اسم الدار على الخرابات التي
~~لم يبق منها إلا الآثار قال القائل عفت الديار محلها فمقامها وقال آخر يا
~~دار مية بالعلياء فالسند وهذا بخلاف ما لو حلف لا يسكن بيتا عينه فهدم حتى
~~ترك صحراء ثم بني بيت آخر في ذلك الموضع فسكنه لم يحنث لأن اسم البيت يزول
~~بهدم البناء ألا ترى أنه لو سكنه حين كان صحراء لم يحنث وهذا لأن البيت اسم
~~لما يكون صالحا للبيتوتة فيه والصحراء غير صالح لذلك واليمين المعقودة باسم
~~لا يبقى بعد زوال الاسم ثم إنما حدث اسم البيت لذلك الموضع بالبناء الذي
~~أحدث فكان هذا اسما غير ما عقد به اليمين
# ووزانه من الدار أن لو جعلها بستانا أو حماما ثم بنى دارا فسكنها لم يحنث
~~لأن الاسم زال جعلها بستانا أو حماما ثم حدث اسم الدار PageV08P164 بصفة
~~حادثة فلم يكن ذلك الاسم الذي انعقد به اليمين
# وإذا حلف لا يسكن دار فلان هذه فباعها فسكن الحالف ولم يكن له نية لم
~~يحنث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وقال محمد وزفر رحمهما الله تعالى يحنث وكذلك العبد والثوب وكل ما يضاف
~~إلى إنسان بالملك
# وجه قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى أنه جمع في كلامه بين الإشارة
~~والإضافة فيتعلق الحكم بالإشارة لأنها أبلغ في التعريف من الإضافة فإنها
~~تقطع الشركة والإضافة لا تقطع الشركة فكان هذا بمنزلة قوله لا أسكن ms2292 هذه
~~الدار
# والدليل عليه ما لو قال والله لا أكلم زوجة فلان هذه صديق فلان هذا فكلم
~~بعد ما عاداه وفارقها يحنث لما قلنا وكذلك لو قال لا أكلم صاحب هذا
~~الطيلسان فكلم بعد ما باع الطيلسان يحنث
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول عقد يمينه على ملك يضاف إلى مالك فلا
~~يبقى بعد زوال الملك كما لو كان أطلق دار فلان وتحقيقه من وجهين
# ( أحدهما ) أن الدار لا يقصد هجرانها لعينها بل لأذى حصل من مالكها
~~واليمين تتقيد بمقصود الحالف فصار بمعرفة مقصوده كأنه قال ما دامت لفلان
~~بخلاف الزوجة والصديق فإنه يقصد هجرانهما لعينهما وكذلك قوله صاحب الطيلسان
~~لأنه يقصد هجرانه لعينه لا لطيلسانه فكان ذكر هذه الأشياء للتعريف لا
~~لتقييد اليمين
# ( فإن قيل ) في العبد هو آدمي فيقصد هجرانه لعينه ومع ذلك قلتم إذا حلف
~~لا يكلم عبد فلان هذا فكلمه بعد ما باعه لا يحنث
# ( قلنا ) ذكر بن سماعة في نوادره أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يحنث
~~بهذا في العبد ووجه ظاهر الرواية أن العبد مملوك ساقط المنزلة عند الأحرار
~~فالظاهر أنه إذا كان الأذى منه لا يقصد هجرانه باليمين فلا يجعل له هذه
~~المنزلة ولكن إنما يحلف إذا كان الأذى من مالكه ولأن إضافة المملوك إلى
~~المالك حقيقة كالاسم
# ثم لو جمع في يمينه بين ذكر الاسم والعين وزال الاسم لم يبق اليمين كما
~~لو حلف لا يدخل هذه الدار بعينها فجعلت بستانا فدخل لم يحنث لزوال الاسم
~~فكذلك إذا جمع بين الإضافة والتعيين فزالت الإضافة لا يبقى اليمين بخلاف
~~الزوجة والصديق فالإضافة هناك ليست بحقيقية ولكنه تعريف كالنسبة وكما أنه
~~يتعلق اليمين بالعين دون النسبة فكذلك هنا يتعلق بالعين دون الإضافة فإن
~~نوى أن لا يسكنها وإن زالت الإضافة فله ما نوى لأنه شدد الأمر على نفسه
~~بنيته وكذلك عند محمد رحمه الله تعالى لو نوي أن لا يسكنها ما دامت لفلان
~~فله ما نوى لأن المنوى من محتملات لفظه
# وإذا حلف ms2293 أن لا يسكن دار فلان أو دارا لفلان ولم يسم دارا بعينها ولم
~~ينوها فسكن دارا له قد باعها بعد PageV08P165 يمينه لم يحنث لأنه جعل شرط
~~الحنث وجود السكنى في دار مضافة إلى فلان ولم يوجد بخلاف قوله زوجة فلان أو
~~صديق فلان لأن هناك إنما يقصد هجرانهما لعينهما فيتعين ما كان موجودا وقت
~~يمينه بناء على مقصوده كما لو عينه
# وذكر بن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى التسوية بينهما
# ووجهه أنه عقد اليمين بالإضافة وحقيقة ذلك فيما كان موجودا وقت يمينه
~~ولكن على هذه الرواية لا بد من أن يقال إذا جمع بين الإضافة والتعيين يبقي
~~اليمين بعد زوال الإضافة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى كما هو قول محمد
~~رحمه الله تعالى
# وأما إذا سكن دارا كانت مملوكة لفلان من وقت اليمين إلى وقت السكنى فهو
~~حانث بالإتفاق
# وإن سكن دارا اشتراها فلان بعد يمينه حنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ولم يحنث في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وكذلك العبد والدابة
~~والثوب
# ولو حلف لا يأكل طعام فلان أو لا يشرب شراب فلان فتناول شيئا مما استحدثه
~~فلان لنفسه فهو حانث بالاتفاق
# وقد أشار بن سماعة إلى التسوية بين الكل عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~لما بينا أنه عقد اليمين على الإضافة فما لم يوجد حقيقة وقت اليمين لا
~~يتناوله اليمين
# فأما وجه قوله في الفرق على ظاهر الرواية أن الطعام والشراب يستحدث الملك
~~فيهما في كل وقت فعرفنا أن مقصود الحالف وجود الإضافة إلى فلان وقت التناول
~~فأما الدار والعبد والدابة فلا يستحدث الملك فيها في كل وقت فعرفنا أن
~~مقصوده ما كان موجودا في الحال دون ما يستحدث فيه فكان هذا بمنزلة الزوجة
~~والصديق
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أنه عقد يمينه على ملك مضاف إلى
~~المالك فإذا وجدت الإضافة إلى وقت الفعل كان حانثا كما في الطعام والشراب
~~وتحقيقه أن شرط حنثه وجود السكنى في ms2294 دار مضافة إلى فلان بالملك وإنما حمله
~~على اليمين أذى دخله من فلان وفي هذا لا فرق بين الموجود في ملكه وقت
~~اليمين وما استحدث الملك فيه بخلاف الزوجة والصديق
# وقد روى محمد عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى في قوله دارا لفلان أنه لا
~~يحنث إذا سكن دار اشتراها فلان بعد يمينه بخلاف قوله دار فلان لأن اللام
~~دليل على الملك فصار تقدير كلامه كأنه قال لا أسكن دارا هي مملوكة لفلان
~~فيتعين الموجود في ملكه دون ما يستحدثه ولا يوجد ذلك في قوله دار فلان
# وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله على عكس هذا قال إذا قال دار فلان لا
~~يتناول ما يستحدث الملك فيه بخلاف قوله دارا لفلان لأن في قوله دار فلان
~~تمام الكلام بذكر الإضافة
# ألا ترى أنه لو لم يذكر فلانا كان كلاما PageV08P166 مختلا فلا بد من
~~قيام الملك لفلان وقت اليمين ليتناوله اليمين وفي قوله دارا لفلان الكلام
~~تام بدون ذكر فلان فإنه لو قال لا أسكن دارا كان مستقيما فذكر فلان لتقييد
~~اليمين بما يكون مضافا إلى فلان وقت السكنى
# وإن حلف لا يسكن دارا لفلان فسكن دارا بينه وبين آخر لم يحنث قل نصيب
~~الآخر أو كثر لأنه جعل شرط الحنث وجود السكنى في دار يملكها فلان والمملوك
~~لفلان بعض هذه الدار وبعض الدار لا يسمى دارا
# وإن حلف لا يسكن دارا اشتراها فلان فسكن دارا اشتراها لغيره حنث لأن
~~المشترى لغيره كالمشتري لنفسه فيما ينبنى على الشراء ألا ترى أن حقوق العقد
~~تتعلق به وأنه يستغني عن إضافة العقد إلى غيره وإنما رتب الحالف يمينه على
~~الشراء دون الملك فإن قال أردت ما اشتراه لنفسه دين فيما بينه وبين الله
~~تعالى ولا يدين في القضاء إذا كان يمينه بالطلاق لأنه نوي التخصيص في اللفظ
~~العام وإن حلف لا يسكن بيتا ولا نية له فسكن بيتا من شعر أو فسطاطا أو خيمة
~~لم يحنث إذا كان من أهل الأمصار وحنث ms2295 إذا كان من أهل البادية لأن البيت اسم
~~لموضع يبات فيه واليمين يتقيد بما عرف من مقصود الحالف فأهل الأمصار إنما
~~يسكنون البيوت المبنية عادة وأهل البادية يسكنون البيوت المتخذة من الشعر
~~فإذا كان الحالف بدويا فقد علمنا أن هذا مقصوده بيمينه فيحنث بخلاف ما إذا
~~كان من أهل الأمصار واسم البيت للمبني حقيقة فلا يختلف فيه حكم أهل الأمصار
~~وأهل البادية لأن أهل البادية يسمون البيت للمبني حقيقة
# والأصل في هذا أن سائلا سأل بن مسعود رضي الله عنه فقال إن صاحبا لنا
~~أوجب بدنة أفتجزي البقر فقال ممن صاحبكم فقال من بيني رياح قال ومتى أقتنت
~~بنو رياح البقر إنما وهم صاحبكم الإبل فدل أن عند إطلاق الكلام يعتبر عرف
~~المتكلم فيما يتقيد به كلامه
# وإذا حلف لا يسكن بيتا لفلان فسكن صفة له حنث لأن الصفة بيت إلا أن يكون
~~نوي البيوت دون الصفاف فيدين فيما بينه وبين الله ولا يدين في القضاء لأنه
~~نوى تخصيص اللفظ العام من أصحابنا من يقول هذا الجواب بناء على عرف أهل
~~الكوفة لأن الصفة عندهم اسم لبيت يسكنونه يسمي صفا ومثله في ديارنا يسمى
~~كاشانه فأما الصفة في عرف ديارنا غير البيت فلا يطلق عليه اسم البيت بل
~~ينفي عنه فيقال هذا صفة وليس ببيت فلا يحنث
# قال والأصح عندي أن مراده حقيقة ما نسميه الصفة
# ووجهه أن البيت اسم لمبنى مسقف مدخله من جانب واحد وهو مبنى للبيتوته فيه
~~وهذا موجود في الصفة إلا أن مدخله أوسع من مدخل البيوت المعروفة
~~PageV08P167 فكان اسم البيت متناولا له فيحنث بسكناه إلا أن يكون نوى
~~البيوت دون الصفاف فحينئذ يصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه خص العام
~~بنيته ولو حلف لا يسكن دار فلان هذه فسكن منزلا منها حنث لأن السكنى في
~~الدار هكذا تكون فإن الإنسان يقول أنا ساكن في دار فلان وإنما يسكن في
~~بعضها فإنه لا يسكن تحت السور وعلى الغرف والحجر إلا أن يكون نوى أن يسكنها ms2296
~~كلها فلا يحنث حينئذ حتى يسكنها كلها لأنه نوى حقيقة كلامه ومطلق الكلام
~~وإن كان محمولا على المتعارف فنية الحقيقة تصح فيه كما لو قال يوم يقدم
~~فلان فأمرأته طالق حمل على الوقت للعرف
# فإن نوى حقيقة بياض النهار عملت نيته في ذلك فهذا مثله حتى لو كان حلف
~~بعتق أو طلاق يدين في القضاء لأن هذه حقيقة غير مهجورة ولو حلف لا يسكن
~~دارا لفلان وهو ينوى بأجر أو عارية وسكنها على غير ما عنى ولم يجر قبل ذلك
~~كلام فإنه يحنث وما نوى لا يغني عنه شيئا لأنه نوى التخصيص فيما ليس من
~~لفظه فإن في لفظه فعل السكني وهو نوى التخصيص في السبب الذي يتمكن به من
~~السكني إلا أن يكون قبل هذا كلام يدل عليه بأن استعاره فأبى فحلف وهو ينوى
~~العارية ثم سكن بأجر فحينئذ لا يحنث لأن مطلق الكلام يتقيد بدلالة الحال
~~ويصير ذلك كالمنصوص عليه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | باب الدخول
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا حلف لا يدخل بيتا لفلان ولم يسم بيتا بعينه
~~ولم يكن له نية فدخل بيتا هو فيه ساكن بأجر أو عارية فهو حانث عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يحنث ) لأن الإضافة إلى فلان بالملك حقيقة
~~وبالسكنى مجاز فلا تجتمع الحقيقة والمجاز في لفظ واحد والحقيقة مرادة
~~بالاتفاق فيتنحى المجاز واللام في قوله لفلان دليل الملك أيضا
# ( وحجتنا ) في ذلك أنه عقد يمينه على الإضافة إلى فلان وما يسكنه فلان
~~عارية أو إجارة مضاف إليه بمنزلة ما يسكنه بالملك ألا ترى إنك تقول بيت
~~فلان ومنزل فلان وإن كان نازلا فيه بأجر أو عارية فكذلك مع حرف اللام فإن
~~النبي عليه الصلاة والسلام حين قال لرافع بن خديج لمن هذا الحائط فقال لي
~~استأجرته لم ينكر عليه إضافته إلى نفسه بحرف اللام ولا يقول أنه إذا دخل
~~بيتا هو ملك فلان أنه يحنث بحقيقة الإضافة بالملك لوجود الإضافة بالسكنى
~~PageV08P168 وحاصل هذا الكلام أنه يحنث باعتبار ms2297 عموم المجاز وفي ذلك الملك
~~والمستعار سواء كمن حلف لا يضع قدمه في دار فلان فدخلها حافيا أو متنعلا أو
~~راكبا يحنث باعتبار عموم المجاز وهو الدخول دون حقيقة وضع القدم
# ( فإن قيل ) كيف يكون للمجاز عموم والمصير إليه بطريق الضرورة
# ( قلنا ) العموم للحقيقة ليس باعتبار أنه حقيقة بل بدليل ذلك الدليل
~~بعينه موجود في المجاز وهذا لأن المجاز كالمستعار ويحصل بلبس الثوب
~~المستعار دفع الحر والبرد كما يحصل بلبس الثوب المملوك ولا يقال بأن المجاز
~~يصار إليه للضرورة بل هو أحد قسمي الكلام ألا ترى أن في كتاب الله تعالى
~~مجازا وحقيقة والله تعالى يتعالى أن تلحقه الضرورة فعرفنا أن العموم يعتبر
~~في المجاز كما في الحقيقة
# وعلى هذا روي عن محمد رحمه الله تعالى أنه إذا حلف لا يدخل بيتا لفلان
~~فدخل بيتا أجره فلان من غيره لم يحنث لأنه مضاف إلى المستأجر بالسكنى دون
~~الآجر
# ولو حلف لا يسكن حانوتا لفلان فسكن حانوتا أجره فإن كان فلان ممن يسكن
~~حانوتا لا يحنث بهذا أيضا وإن كان لا يسكن حانوتا فحينئذ يحنث لما عرف من
~~مقصود الحالف فإن من حلف لا يسكن حانوت الأمير يعلم كل أحد أن مراده حانوت
~~يملكه الأمير وإذا حلف لا يدخل على فلان ولم يسم شيئا ولم يكن له نية فدخل
~~عليه في بيته أو في بيت غيره أو في صفة حنث لأنه وجد الدخول على فلان فإن
~~الدخول عليه في موضع يبيت هو فيه أو يجلس لدخول الزائرين عليه وذلك يكون في
~~بيته تارة وفي بيت غيره أخرى والصفة في هذه كالبيت فيحنث لهذا وإن دخل عليه
~~في مسجد لم يحنث لأنه معد للعبادة فيه لا للبيتوتة والجلوس لدخول الزائرين
~~عليه وكذلك إن دخل عليه في ظلة أو سقيفة أو دهليز باب دار لم يحنث لأن
~~العرف الظاهر أن جلوسه لدخول الزائرين عليه لا يكون في مثل هذه المواضع
~~عادة وإنما يكون نادرا عند الضرورة فأما الجلوس عادة يكون في الصفة أو ms2298
~~البيت فهو وإن أتاه في هذه المواضع لا يكون داخلا عليه ولا يحنث وكذلك لو
~~دخل عليه في فسطاط أو خيمة أو بيت شعر لم يحنث إلا أن يكون الحالف من أهل
~~البادية والحاصل أنه جعل قوله لا أدخل على فلان وقوله لا أدخل عليه بيتا
~~سواء لاعتبار العرف كما بينا وإذا حلف لا يدخل عليه بيتا فدخل عليه في
~~المسجد أو الكعبة لم يحنث لأنه مصلى والبيت اسم للموضع المعد للبيتوتة فيه
# ( فإن قيل ) أليس أن الله تعالى سمي الكعبة بيتا بقوله إن أول بيت وضع
~~للناس وسمي المساجد بيوتا في قوله في بيوت أذن الله
# ( قلنا ) قد بينا أن PageV08P169 الأيمان لا تنبني على لفظ القرآن وقد
~~سمي بيت العنكبوت بيتا فقال @QB@ وإن أوهن البيوت لبيت العنكبوت @QE@ ثم
~~هذا لا يدل على أن مطلق اسم البيت في اليمين يتناوله
# ( قال ) ( وكل شيء من المساكن يقع عليه اسم بيت حنث فيه إن دخل ومراده ما
~~يطلق عليه الاسم عادة في الاستعمال وإن دخل بيتا هو فيه ولم ينو الدخول
~~عليه لم يحنث ) لأن شرط حنثه الدخول عليه وذلك بأن يقصد زيارته أو
~~الاستخفاف به بأن يقصد ضربه وهذا لم يوجد إذا لم ينو الدخول عليه أو لم
~~يعلم أنه فيه ألا ترى أن السقاء يدخل دار الأمير في كل يوم ولا يقال دخل
~~على الأمير وقد روى عن محمد رحمه الله تعالى أنه يحنث وإن لم يعلم كونه فيه
~~ولم ينو الدخول عليه بأن دخل على قوم هو فيهم والحالف لا يعلم بمكانه لأن
~~حقيقة الدخول عليه قد وجد ولا يسقط حكمه باعتبار جهله
# وإذا حلف لا يدخل على فلان ولم يسم بيتا ولم ينوه فدخل دارا هو فيها لم
~~يحنث ألا ترى أنه لو كان في بيت منها لا يراه الداخل فإنه لا يكون داخلا
~~عليه أرأيت أنه لو كانت الدار عظيمة فيها منازل فدخل منزلا منها وفلان في
~~منزل آخر كان يحنث إنما يقع اليمين في هذا إذا ms2299 دخل عليه بيتا أو صفة لأنه
~~حينئذ يكون داخلا عليه حقيقة إلا أن يكون حلف أن لا يدخل عليه دارا فحينئذ
~~يحنث إذا دخل داره لأن اعتبار العرف عند عدم التصريح بخلافه وكذلك إن نوى
~~دارا لأنه يشدد الأمر على نفسه بهذه النية
# ولو حلف لا يدخل بيتا وهو فيه داخل فمكث فيه أياما لم يحنث لأن الدخول هو
~~الانفصال من الخارج إلى الداخل ولم يوجد ذلك بعد يمينه إنما وجد المكث فيه
~~وذلك غير الدخول وهذا بخلاف السكنى لأنه فعل مستدام يضرب له مدة فتكون
~~للاستدامة فيه حكم الإنشاء فأما الدخول ليس بمستدام ألا ترى أنه لا يضرب له
~~المدة فإنه لا يقال دخل يوما أو شهرا إنما يقال دخل ومكث فيه يوما
# ولو قال والله لأدخلنه غدا فأقام فيه حتى مضى الغد حنث لأن شرط بره وجود
~~فعل الدخول في غد ولم يوجد إنما وجد المكث فيه فإذا نوى بالدخول الإقامة
~~فيه لم يحنث لأن المنوى من محتملات لفظه فإن الدخول لمقصود الإقامة وكأنه
~~جعل ذكر الدخول كناية عما هو المقصود فلهذا لم يحنث
# وإن قال والله لا أدخلها إلا عابر سبيل فدخلها ليقعد فيها أو يعود مريضا
~~أو يطعم حنث لأنه عقد يمينه على الدخول واستثنى دخولا بصفة وهو أن يكون
~~عابر سبيل أي مجتازا ومار طريق قال الله تعالى @QB@ ولا جنبا إلا عابري
~~سبيل @QE@ 43 وقد وجد الدخول لا على الوجه المستثني فيحنث وإن PageV08P170
~~دخلها مجتازا ثم بدا له أن يقعد فيها لم يحنث لأن دخوله على الوجه المستثنى
~~فلم يحنث به وبقى ما وراء ذلك مكث في الدار وذلك غير الدخول فلا يحنث به
~~أيضا وإن نوى بكلامه أن لا يدخلها يريد النزول فيها صحت نيته لأنه عابر
~~سبيل يكون مجتازا في موضع ولا يكون نازلا فيه فجعل هذا مستثني دليل على أن
~~مراده منع نفسه مما هو ضده وهو الدخول للنزول فإذا صحت نيته صار المنوى
~~كالملفوظ وإذا دخلها يريد أن يطعم أو يقعد ms2300 لحاجة ولا يريد المقام فيها لم
~~يحنث لأن شرط حنثه دخول بصفة وهو أن يكون للسكني والقرار ولم يوجد
# وإذا حلف لا يدخل دار فلان فجعلها بستانا أو مسجدا ودخلها لم يحنث قال
~~لأنها قد تغيرت عن حالها ولم يرد تغير الوصف لأن ذلك لا يرفع اليمين إذا لم
~~يكن وصفا داعيا إلى اليمين وإنما أراد تغير الاسم لأنه عقد اليمين باسم
~~الدار والبستان والمسجد والحمام غير الدار فإذا لم يبق ذلك الاسم لا يبقي
~~اليمين وكذلك لو كانت دارا صغيرة فجعلها بيتا واحدا وأشرع بابه إلى الطريق
~~أو إلى دار فدخله لم يحنث لأنها قد تغيرت وصارت بيتا وهذه إشارة إلى ما
~~قلنا أن اسم البيت غير اسم الدار فمن ضرورة حدوث اسم البيت لهذه البقعة
~~زوال اسم الدار
# وإن حلف لا يدخل بيتا بعينه فهدم سقفه وبقيت حيطانه فدخله يحنث لأنه بيت
~~وإن انهدم سقفه قال الله تعالى @QB@ فتلك بيوتهم خاوية بما ظلموا @QE@ 52
~~أي ساقطة سقفها ولأن البيت اسم لما هو صالح للبيتوتة فيه وما بقيت الحيطان
~~فهو صالح لذلك وإن لم يكن مسقفا بخلاف ما لو انهدمت الحيطان لأنه صار صحراء
~~غير صالح للبيتوتة فلا يتناوله اسم البيت
# وإن حلف لا يدخل دار فلان فاحتمله إنسان فأدخله وهو كاره لم يحنث لأنه
~~مدخل لا داخل ألا ترى أن الميت قد يدخل الدار وفعل الدخول منه لا يتحقق وإن
~~أدخله بأمره حنث لأن فعل الغير بأمره كفعله بنفسه فأما إذا لم يأمره ولكنه
~~غير ممتنع راض بقلبه حتى أدخله فقد قال بعض مشايخنا يحنث لأنه لما كان
~~متمكنا من الامتناع فلم يفعل صار كالآمر به وإدخاله مكرها إنما يكون مستثنى
~~لأنه لا يستطيع الامتناع عنه
# والأصح أنه لا يحنث لأنه عقد يمينه على فعل نفسه وقد انعدم فعله حقيقة
~~وحكما لأن فعل الغير بغير أمره واستعماله إياه لا يصير مضافا إليه حكما إلا
~~بأمره ولم يوجد إما بترك المنع والرضا بالقلب
# فلا
# وإن دخلها على دابة حنث ms2301 لأن سير الدابة يضاف إلى راكبها
# ألا ترى أن الراكب ضامن لما تطأ دابته وأنه يتمكن من إيقافه متى شاء فكان
~~هذا والدخول ماشيا سواء
# وإن حلف لا يضع قدمه فيها فدخلها PageV08P171 راكبا أو ماشيا عليه حذاء
~~أو لم يكن حنث لأن وضع القدم عبارة عن الدخول عرفا فإذا نوى حين حلف أن لا
~~يضع قدمه ماشيا فدخلها راكبا لم يحنث لأنه نوى حقيقة كلامه وهذه حقيقة
~~مستعملة غير مهجورة وإن حلف لا يدخلها فقام على حائط من حيطانها حنث لأنه
~~قد دخلها فإن القائم على حائط من حيطانها ليس بخارج منها فعرفنا أنه داخل
~~فيها ألا ترى أن السارق لو أخذ في ذلك الموضع ومعه المال لم يقطع كما لو
~~أخذ في صحن الدار
# توضيحه أن الدار اسم لما أدير عليه الحائط فيكون الحائط داخلا فيه ألا
~~ترى أنه يدخل في بيع الدار من غير ذكر وإن حلف لا يدخل في الدار فقام على
~~السطح يحنث لأن السطح من الدار ألا ترى أن من نام على سطح الدار يستجيز من
~~نفسه أن يقول بت الليلة في داري
# ولو قام في طاق باب الدار والباب بينه وبين الدار لم يحنث لأن الباب
~~لإحراز الدار وما فيها فكل موضع إذا رد الباب بقي خارجا فليس ذلك من الدار
~~فلا يحنث لأنه لم يدخلها وإن كان بحيث لو رد الباب بقي داخلا فهذا قد دخلها
~~فيحنث
# ولو كان داخلا فيها فحلف أن لا يخرج فقام في مقام يكون الباب بينه وبين
~~الدار إذا أغلقت حنث لأن الخروج انفصال من الداخل إلى الخارج وقد وجد ذلك
~~حين وصل إلى هذا الموضع وإن أخرج إحدى رجليه لم يحنث وكذلك إن حلف أن لا
~~يدخلها فأدخل إحدى رجليه لم يحنث لأن قيامه بالرجلين فلا يكون بإحداهما
~~خارجا ولا داخلا ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم لما وعد أبي بن كعب
~~رضي الله تعالى عنه أن يعلمه سورة ليس في التوراة ولا في الإنجيل ms2302 مثلها قبل
~~أن يخرج من المسجد فعلمه بعد ما أخرج إحدى رجليه ولم يكن مخالفا لوعده
# من أصحابنا من يقول هذا إذا كان الداخل والخارج مستويان فإن كان الداخل
~~أسفل من الخارج فبإدخال إحدى الرجلين يصير داخلا لأن عامة بدنه تمايل إلى
~~الداخل وإن كان الخارج أسفل من الداخل فبإخراج إحدى الرجلين يصير خارجا
~~لهذا المعنى
# والأول أصح لأنه لم يوجد شرط الحنث حقيقة فلا يحنث واعتبار إحدى الرجلين
~~يوجب أن يكون حانثا والرجل الأخرى تمنع من ذلك فلا يحنث بالشك
# وإن دخل من حائط لها حتى قام على سطح من سطوحها فقد دخلها لما بينا أن
~~السطح مما أدير عليه الحائط فالداخل إليه يكون داخلا فيها
# ولو دخل بيتا من تلك الدار قد أشرع إلى السكة حنث لأنه مما أدير عليه
~~الحائط وهذا إذا كان لذلك البيت باب في الدار وباب في السكة
# وإن دخل في علوها على الطريق الأعظم أو دخل PageV08P172 كنيفا منها شارعا
~~إلى الطريق حنث وهذا إذا كانت مفتحه في الدار لأنه من حجر الدار ومرافقه
~~فالداخل إليه لا يكون خارجا من الدار وإذا لم يكن خارجا كان داخلا في الدار
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الخروج
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا حلف على امرأته بالطلاق أن لا تخرج حتى يأذن
~~لها فأذن لها مرة سقطت اليمين ) لأن حتى للغاية قال الله تعالى @QB@ حتى
~~مطلع الفجر @QE@ 5 واليمين يتوقت بالتوقيت ومن حكم الغاية أن يكون ما بعدها
~~بخلاف ما قبلها فإذا انتهت اليمين بالإذن مرة لم يحنث بعد ذلك وإن خرجت
~~بغير إذنه إلا أن ينوى الإذن في كل مرة فحينئذ يكون مشددا الأمر على نفسه
~~بلفظ يحتمله
# ولو قال إلا باذني فلا بد من الإذن لكل مرة حتى إذا خرجت مرة بغير إذنه
~~حنث لأنه استثنى خروجا بصفة وهو أن يكون بإذنه فإن الباء للإلصاق فكل خروج
~~لا يكون بتلك الصفة كان شرط الحنث ومعنى كلامه إلا مستاذنة قال الله تعالى ms2303
~~@QB@ وما نتنزل إلا بأمر ربك @QE@ 64 أي مأمورين بذلك ونظيره إن خرجت إلا
~~بقناع أو إلا بملاءة فإذا خرجت مرة بغير قناع أو بغير ملاءة حنث
# فأما إذا قال إلا أن آذن لها فهذا بمنزلته حتى إذا وجد الإذن مرة لا يبقى
~~اليمين فيه لأن إلا أن بمعنى حتى فيما يتوقت قال الله تعالى @QB@ إلا أن
~~يحاط بكم @QE@ 66 أي أن يحاط بكم ألا ترى أنه لا يستقيم إظهار المصدر هنا
~~بخلاف قوله @QB@ بإذني @QE@ فإنه يستقيم أن يقول إلا خروجا بإذني فعرفنا
~~أنه صفة للمستثنى وهنا لو قال إلا خروجا أن آذن لك كان كلاما مختلا فعرفنا
~~أنه بمعنى التوقيت وفيه طعن الفراء وقد بيناه وإن حلف عليها أن لا تخرج من
~~بيته فخرجت إلى الدار حنث لأنه جعل شرط الحنث الخروج من البيت نصا والبيت
~~غير الدار فبالوصول إلى صحن الدار صارت خارجة من البيت بخلاف ما لو حلف أن
~~لا تخرج لأن مقصوده هنا الخروج إلى السكة والوصول إلى موضع يراها الناس فيه
~~ولا يوجد ذلك بخروجها إلى صحن الدار
# وإن حلف لا يدخل فلان بيته فدخل داره لم يحنث لما بينا أنه سمي البيت نصا
~~والدار غير البيت فالداخل في الدار لا يكون داخلا في البيت ألا ترى أن
~~الإنسان قد يأذن لغيره في دخول داره ولا يأذن في دخول بيته
# ولو حلف على امرأته أن لا تخرج من باب هذه الدار فخرجت من غير الباب لم
~~يحنث لأنه حلف بتسمية الباب PageV08P173
# ( فإن قيل ) مقصوده منعها من الخروج لكيلا لا يراها الأجانب وذلك لا
~~يختلف بالباب وغير الباب
# ( قلنا ) اعتبار مقصوده يكون مع مراعاة لفظه ولا يجوز إلغاء اللفظ
~~لاعتبار المقصود ثم قد يمنعها من الخروج إلى الباب لكيلا يراها الجار
~~المحاذي وربما يتهمها بإنسان إذا خرجت من الباب رآها وإذا خرجت من غير
~~الباب لم يرها وربما يكون على الباب كلب عقور فكان تقييد الباب مفيدا فيجب
~~اعتباره وكذلك لو حلف على باب بعينه فخرجت من ms2304 باب آخر لم يحنث مراعاة للفظه
# ألا ترى أن يعقوب عليه السلام قال لأولاده عليهم السلام لا تدخلوا من باب
~~واحد وادخلوا من أبواب متفرقة وكان ذلك منه أمرا بما هو مفيد وإن حلف أن لا
~~تخرج إلا بإذنه فأذن لها من حيث لا تسمع لم يكن إذنا في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى هو إذن لأن الإذن فعل الآذن يتم به كالرضا
~~ولو حلف أن لا تخرج إلا برضاه فرضى بذلك ولم تسمع فخرجت لم يحنث فهذا مثله
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الإذن إما أن يكون مشتقا من
~~الوقوع في الإذن وذلك لا يحصل إلا بالسماع أو يكون مشتقا من الأذان وهو
~~الإعلام قال الله تعالى @QB@ وأذان من الله ورسوله @QE@ 3 وذلك لا يحصل إلا
~~بالسماع بخلاف الرضا فإنه بالقلب يكون
# توضيحه أن مقصوده من هذا أن لا تتجاسر بالخروج قبل أن تستأذنه وهذا
~~المقصود لا يحصل إذا لم تسمع بإذنه فكان وجوده كعدمه ولو حلف عليها لا تخرج
~~من المنزل إلا في كذا فخرجت لذلك مرة ثم خرجت في غيره حنث لوجود الخروج لا
~~على الوجه المستثني فإن كان عنى لا تخرج هذه المرة إلا في كذا فخرجت فيه ثم
~~خرجت في غيره لم يحنث لأنه خص اللفظ العام بنيته وإن خرجت لذلك ثم بدا لها
~~فانطلقت في حاجة أخرى ولم تنطلق في ذلك الشيء لم يحنث لأن خروجها بالصفة
~~المستثني ثم بعد ذلك وجد منها الذهاب في حاجة أخرى لا الخروج وشرط حنثه
~~الخروج وإن حلف عليها أن لا تخرج مع فلان من المنزل فخرجت مع غيره أو خرجت
~~وحدها ثم لحقها فلان لم يحنث لأن الخروج الانفصال من الداخل إلى الخارج ولم
~~تكن مع فلان وذلك شرط حنثه فلهذا لا يحنث وإن لحقها فلان بعد ذلك وكذلك لو
~~حلف لا يدخل فلان عليها بيتا فدخل فلان أولا ثم دخلت هي فاجتمعا فيه لم
~~يحنث لأنها ms2305 دخلت على فلان وشرط حنثه دخول فلان عليها وإن حلف عليها أن لا
~~تخرج من الدار فدخلت بيتا أو كنيفا في علوها شارعا إلى الطريق الأعظم لم
~~يكن خروجها إلى هذا PageV08P174 الموضع خروجا من الدار على ما بينا أن
~~الواصل إلى هذا الموضع يكون داخلا في الدار فلا تصير هي خارجة من الدار
~~بالوصول إليه والله أعلم بالصواب
#
# | باب الأكل
# ( قال ) ( وإذا حلف لا يأكل طعاما أو لا يشرب شرابا فذاق شرابا من ذلك
~~ولم يدخله حلقه لم يحنث ) لأنه عقد يمينه على فعل الأكل والشرب والذوق ليس
~~بأكل ولا شرب فإن الأكل إيصال الشيء إلى جوفه بفيه مهشوما أو غير مهشوم
~~ممضوغا أو غير ممضوغ مما يتأتى فيه الهشم والمضغ والشرب أيضا إيصال الشيء
~~إلى جوفه بفيه مما لا يتأتى فيه الهشم والمضغ في حال اتصاله والذوق معرفة
~~طعم الشيء بفيه من غير إدخال عينه في حلقه ألا ترى أن الصائم إذا ذاق شيئا
~~لم يفطره والأكل والشرب مفطر له ومتى عقد يمينه على فعل فأتى بما هو دونه
~~لم يحنث وإن أتى بما هو فوقه حنث لأنه أتى بالمحلوف عليه وزيادة وإن كان
~~قال لا أذوق حنث لوجود الذوق حقيقة وإن لم يدخله حلقه إلا إذا تمضمض بماء
~~فحينئذ لا يحنث لأن قصده التطهير لا معرفة طعم الماء فلم يكن ذلك ذوقا وإن
~~عنى بالذوق الأكل في المأكول والشرب في المشروب لم يحنث ما لم يدخله في
~~حلقه لأن المنوى من محتملات لفظه وفيه عرف ظاهر فإن الرجل يقول ما ذقت
~~اليوم شيئا أي ما أكلت وجاء في الحديث أنهم كانوا لا يتفرقون إلا عن ذوق
~~فإن نوى ذلك عملت نيته وإن لم تكن له نية فيمينه على حقيقة ذلك لأن ذلك
~~متعارف أيضا إلا أنه روى هشام عن محمد رحمه الله تعالى أنه إذا تقدم ما يدل
~~على أن مراده الأكل لا يحنث ما لم يأكل بأن قال تغد معي فحلف أن لا يذوق
~~طعامه فيمينه على ms2306 الأكل لأن ما تقدم دليل عليه وذلك فوق نيته
# وإن قال لا أذوق طعاما ولا شرابا فذاق أحدهما حنث لأنه كرر حرف النفي
~~فتبين أن مراده نفي كل واحد منهما على الانفراد كما قال تعالى @QB@ لا
~~يسمعون فيها لغوا ولا تأثيما @QE@ وكذلك لو قال لا آكل كذا ولا كذا أو لا
~~أكلم فلانا ولا فلانا وكذلك إن أدخل حرف أو بينهما لأن في موضع النفي حرف
~~أو بمعنى ولا قال الله تعالى @QB@ ولا تطع منهم آثما أو كفورا @QE@ 24 يعنى
~~ولا كفورا فصار كل واحد منهما كأنه عقد عليه اليمين بانفراده بخلاف ما إذا
~~ذكر حرف الواو بينهما ولم يعد حرف النفي لأن الواو للعطف فيصير في المعنى
~~جامعا بينهما ولا يتم الحنث إلا بوجودهما
# وإن حلف لا يأكل لحما فأكل سمكا طريا أو مالحا لم يحنث إلا على قول مالك
~~رحمه الله تعالى فإنه يحمل الأيمان على ألفاظ القرآن وقد قال الله تعالى
~~@QB@ لتأكلوا منه لحما طريا @QE@ PageV08P175 وقد بينا بعد هذا والدليل
~~عليه أن من حلف لا يركب دابة فركب كافرا لا يحنث وقد قال إن شر الدواب عند
~~الله الذين كفروا ثم معنى اللحمية ناقص في السمك لأن اللحم ما يتولد من
~~الدم وليس في السمك دم ومطلق الاسم يتناول الكامل وكذلك من حيث العرف لا
~~يستعمل السمك استعمال اللحم في اتخاذ الباحات منه وبائع السمك لا يسمى
~~لحاما والعرف في اليمين معتبر إلا أن يكون نوى السمك فحينئذ تعمل نيته لأنه
~~لحم من وجه وفيه تشديد عليه وهو نظير قوله كل امرأة له طالق لا تدخل
~~المختلعة فيه إلا بالنية وكل مملوك له لا يدخل فيه المكاتب
# قال ألا ترى أنه إن أكل رئة أو كبدا لم يحنث وفي رواية أبي حفص رضي الله
~~تعالى عنه أو طحالا وإن أكل لحم غنم أو طير مشوي أو مطبوخ أو قديد حنث لأن
~~المأكول لحم مطلق ألا ترى أن معنى الغذاء تام فيه ويستوى في ذلك الحرام
~~والحلال حتى ms2307 لو أكل لحم خنزير أو إنسان حنث لأنه لا نقصان في معنى اللحمية
~~فيه فإن كمال معنى اللحمية بتولده من الدم وما يحل وما يحرم من الحيوانات
~~والطيور فيها دم
# ( قال ) ( وكذلك لو أكل شيئا من الرءوس فإنما على الرأس لحم لا يقصد
~~بأكله سوى أكل اللحم بخلاف ما لو حلف لا يشتري لحما فاشترى رأسا لم يحنث )
~~لأن فعل الشراء لا يتم به بدون البائع وبائع الرأس يسمى رآسا لا لحاما
~~فكذلك هو لا يسمى مشتريا للحم بشراء الرأس فأما الأكل يتم به وحده فيعتبر
~~فيه حقيقة المأكول وكذلك إن أكل شيئا من البطون كالكرش والكبد والطحال
# قيل هذا بناء على عادة أهل الكوفة فإنهم يبيعون ذلك مع اللحم فأما في
~~البلاد التي لا يباع مع اللحم عادة لا يحنث بكل حال
# وقيل بل يحنث بكل حال لأنه يستعمل استعمال اللحم لا تخاذ المرقة واللحم
~~ما يتولد من الدم والكبد والطحال عينه دم فمعنى اللحمية فيها أظهر وكذلك إن
~~أكل شحم الظهر فإنه لحم إلا أنه سمين ألا ترى أنه يباع مع اللحم وأنه يسمى
~~سمين اللحم ولا يحنث في شحم البطن والألية لأنه ينفي عنه اسم اللحم ويقال
~~أنه شحم وليس بلحم ولا يستعمل استعمال اللحم في اتخاذ الباحات والألية
# كذلك فإنه ليس بلحم ولا شحم بل له اسم خاص وفيه مقصود لا يحصل بغيره إلا
~~أن ينوى ذلك فحينئذ تعمل نيته لأنه من محتملات لفظه وفيه تشديد عليه
# ولو حلف لا يأكل اداما ولا نية له فالإدام الخل والزيت واللبن والزبد
~~وأشباه ذلك مما يصطبغ الخبز به ويختلط PageV08P176 به
# فأما الجبن والسمك والبيض واللحم فإنه ليس بأدام في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وهو الظاهر من قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى في
~~الأمالي
# وروى هشام عنه أن الجوز اليابس إدام كالجبن
# وجه قول محمد رحمه الله تعالى أن الإدام ما يؤكل ms2308 مع الخبز غالبا فإنه
~~مشتق من المؤادمة وهو الموافقة قال صلى الله عليه وسلم للمغيرة بن شعبة لو
~~نظرت إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما أي يوفق فما يؤكل مع الخبز غالبا فهو
~~موافق له فيكون إداما وقال صلى الله عليه وسلم سيد أدام أهل الجنة اللحم
~~وأخذ لقمة بيمينه وتمرة بشماله وقال هذه إدام هذه فعرفنا أن ما يوافق الخبز
~~في الأكل فهو إدام إلا أنا خصصنا ما يؤكل غالبا وحده كالبطيخ والتمر والعنب
~~لأن الإدام تبع فما يؤكل وحده غالبا لا يكون تبعا فأما الجبن والبيض واللحم
~~لا يؤكل وحده غالبا فكان إداما
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى قال الإدام تبع ولكن حقيقة التبعية فيما
~~يختلط بالخبز ولا يحتاج إلى أن يحمل معه كالخل فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال نعم الإدام الخل فما يصطبغ به فهو بهذه الصفة
# فأما اللحم والجبن والبيض يحمل مع الخبز فلا يكون إداما وإن كان قد يؤكل
~~معه كالعنب
# توضيحه أن الإدام ما لا يتأتى أكله وحده كالملح فإنه إدام والخل واللبن
~~لا يتأتي فيه الأكل وحده لأن ذلك يكون شربا لا أكلا فعرفنا أنه إدام فأما
~~اللحم والجبن والبيض يتأتى الأكل فيها وحدها فلم تكن إداما إلا أن ينوى ذلك
~~فتعمل نيته لما فيه من التشديد عليه
# ولو حلف لا يأكل طعاما ينوى طعاما بعينه أو حلف لا يأكل لحما ينوى لحما
~~بعينه فأكل غير ذلك لم يحنث إلا أنه إذا كانت يمينه بالطلاق يدين فيما بينه
~~وبين الله تعالى ولا يدين في القضاء لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام لأنه
~~ذكر الطعام منكرا في موضع النفي والنكرة في موضع النفي تعم
# وإن قال لا آكل وعني طعاما دون طعام لم يدين في القضاء ولا فيما بينه
~~وبين الله تعالى عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى هذا والأول سواء لأن الأكل يقتضى مأكولا
~~فكأنه صرح بذكر الطعام وهو بناء على أصله أن الثابت بمقتضى اللفظ كالملفوظ
# فأما عندنا لا ms2309 عموم للمقتضى ونية التخصيص إنما تصح فيما له عموم دون ما
~~لا عموم له فالأصل عندنا أنه متى ذكر الفعل ونوى التخصيص في المفعول أو
~~الحال أو الصفة كانت نيته لغوا لأنه تخصيص ما لا لفظ له
# أما نية التخصيص في المفعول كما بينا ونية التخصيص في الحال بأن يقول لا
~~أكلم هذا الرجل وهو قائم بين يديه ونوى PageV08P177 حال قيامه فنيته لغو
~~بخلاف ما لو قال هذا الرجل القائم وهو ينوى حال قيامه فإن نيته تعمل فيما
~~بينه وبين الله تعالى وتخصيص الصفة أن يقول لا أتزوج امرأة وهو ينوى كوفية
~~أو بصرية فإن نيته لغو
# ولو نوى عربية أو حبشية عملت نيته فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى
~~التخصيص في الجنس وذلك في لفظه ولو حلف لا يأكل شواء ولا نية له فهو على
~~اللحم خاصة ما لم ينو غيره لأن الناس يطلقون هذه اللفظة على اللحم عادة دون
~~الفجل والجزر المشوى ألا ترى أن الشوا اسم لمن يبيع اللحم المشوي فمطلق
~~لفظه ينصرف إليه للعرف إلا أن ينوى كل ما يشوى من بيض أو غيره فتعمل نيته
~~لما فيه من التشديد عليه
# ( ولو حلف لا يأكل رأسا ) ( قال ) ( فهذا على رؤوس البقر والغنم ) وهذا
~~لأنا نعلم أنه لم يرد رأس كل شيء وإن رأس الجراد والعصفور لا يدخل في هذا
~~وهو رأس حقيقة فإذا علمنا أنه لم يرد الحقيقة وجب اعتبار العرف وهو الرأس
~~الذي يشوى في التنانير ويباع مشويا فكان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~أولا يدخل فيه رأس الإبل والبقر والغنم لأنه رأى عادة أهل الكوفة فإنهم
~~يفعلون ذلك في هذه الرؤوس الثلاثة ثم تركوا هذه العادة فرجع وقال يحنث في
~~رأس البقر والغنم خاصة
# ثم إن أبا يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى شاهدا عادة أهل بغداد وسائر
~~البلدان أنهم لا يفعلون ذلك إلا في رأس الغنم خاصة فقالا لا يحنث إلا في
~~رؤوس الغنم فعلم أن الاختلاف اختلاف عصر وزمان لا اختلاف ms2310 حكم وبيان والعرف
~~الظاهر أصل في مسائل الأيمان
# وإن حلف لا يأكل بيضا فهو على بيض الطير من الدجاج والأوز وغيرهما ولا
~~يدخل بيض السمك ونحوه فيه إلا أن ينويه لأنا نعلم أنه لا يراد بهذا بيض كل
~~شيء فإن بيض الدود لا يدخل فيه فإنما يحمل على ما يطلق عليه اسم البيض
~~ويؤكل عادة وهو كل بيض له قشر كبيض الدجاجة ونحوها وإن حلف لا يأكل طبيخا
~~فهو على اللحم خاصة ما لم ينو غيره استحسانا
# وفي القياس يحنث في اللحم وغيره مما هو مطبوخ ولكن الأخذ بالقياس يفحش
~~فإن المسهل من الدواء مطبوخ ونحن نعلم أنه لم يرد ذلك فحملناه على أخص
~~الخصوص وهو اللحم لأنه هو الذي يطبخ في العادات الظاهرة فإن الطبيخ في
~~العادة ما يتخذ من الألوان والباحات وهو الذي يسمى متخذ ذلك طباخا فأما من
~~يطبخ الآجر لا يسمى طباخا
# قالوا وإنما يحنث إذا أكل اللحم المطبوخ فأما المقلية اليابسة فلا وما
~~طبخ بالماء إذا أكل المرقة مع الخبز يحنث وإن لم يأكل عين اللحم لأن أجزاء
~~اللحم فيه ولأن تلك المرقة تسمي طبيخا
# وإذا حلف لا يأكل PageV08P178 فاكهة فأكل عنبا أو رطبا أو رمانا لم يحنث
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويحنث في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى لأن الفاكهة ما يؤكل على سبيل التفكه وهو التنعم وهذه الأشياء أكمل
~~ما يكون من ذلك ومطلق الاسم يتناول الكامل وكذلك الفاكهة ما يقدم بين يدي
~~الضيفان للتفكه به لا للشبع والرمان والرطب من أنفس ذلك كالتين
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هذه الأشياء غير الفاكهة قال الله تعالى
~~@QB@ فيهما فاكهة ونخل ورمان @QE@ 68 وقال الله تعالى @QB@ وقضبا وزيتونا
~~ونخلا وحدائق غلبا وفاكهة وأبا @QE@ 28 29 30 31
# فتارة عطف الفاكهة على هذه الأشياء وتارة عطف هذه الأشياء على الفاكهة
~~والشيء لا يعطف على نفسه مع أنه مذكور في موضع المنة ولا يليق بالحكمة ذكر
~~الشيء الواحد في موضع المنة ms2311 بلفظين ثم الاسم مشتق من التفكه وهو التنعم قال
~~الله تعالى @QB@ انقلبوا فكهين @QE@ 31 أي متنعمين وذلك معنى زائد على ما
~~به القوام والبقاء والعنب والرطب يتعلق بهما القوام وقد يجتزى بهما في بعض
~~المواضع والرمان كذلك في الأدوية فلا يتناولها مطلق اسم الفاكهة
# ألا ترى أن يابس هذه الأشياء ليس من الفواكه فإن الزبيب والتمر قوت وحب
~~الرمان من التوابل دون الفواكه وما يكون رطبه من الفواكه فيابسه من الفواكه
~~أيضا كالتين والمشمش والخوخ وما لا يكون يابسه من الفواكه فرطبة لا يكون من
~~الفواكه كالبطيخ فإنه يقدم مع الفواكه بين يدي الضيفان ولا يتناوله اسم
~~الفاكهة وأما القثاء والفول والجزر ليس من الفواكه إنما هي من البقول
~~والتوابل بعضها يوضع على المائدة مع البقل وبعضها يجعل في القدر مع التوابل
# ( قال ) ( ويدخل في الفاكهة اليابسة اللوز والجوز وأشباه ذلك ) وقد بينا
~~أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يجعل الجوز اليابس من الإدام دون الفاكهة لأنه
~~لا يتفكه به عادة إنما يأكل مع الخبز كالجبن أو يجعل مع التوابل في القدر
~~ولكن في ظاهر الرواية يقول رطب الجوز من الفواكه فكذلك يابسه للأصل الذي
~~بينا
# وإن حلف لا يأكل طعاما فأكل خبزا أو فاكهة أو غير ذلك حنث ومراده أو غير
~~ذلك مما يسمى طعاما عادة دون ماله طعم حقيقة فإن كل أحد يعلم أنه لا يريد
~~السقمونيا بهذا اللفظ وله طعم عرفنا أن مراده ما يسمى في العادة طعاما
~~ويؤكل على سبيل التطعم
# ولو حلف ليأكلن هذا الطعام اليوم فأكله غيره في اليوم لم يحنث في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف رضي الله تعالى عنه يحنث إذا غابت الشمس والأصل فيه أن
~~اليمين إذا كانت مؤقتة بوقت فانعقادها موجبا للبر في آخر PageV08P179 ذلك
~~اليوم إلا عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وجود ما حلف عليه ليس بشرط لانعقاد
~~اليمين حتى إذا قال لأشربن الماء الذي في هذا الكوز ولا ماء فيه تنعقد
~~اليمين ms2312 فكذلك هنا انعدام الطعام في آخر اليوم عنده لا يمنع انعقاد اليمين
~~فإذا انعقدت وتحقق فوت شرط البر حنث فيها وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى انعدام ما حلف عليه يمنع انعقاد اليمين كما في مسألة الشرب فلا ينعقد
~~اليمين هنا لما انعدم الطعام في آخر الوقت وهذا لأن شرط حنثه ترك أكل
~~الطعام في آخر جزء من أجزاء اليوم ولا يتصور ذلك إذا لم يبق الطعام وقد
~~بينا أن بدون توهم البر لا ينعقد اليمين وإن لم يكن وقت فيه وقتا حنث لأن
~~اليمين انعقدت في الحال لتوهم البر فيها لكون الطعام قائما في الحال ثم فات
~~شرط البر بأكل الغير إياه فيحنث
# ( قال ) ( وكذلك إن مات الحالف قبل أن يأكله والطعام قائم بعينه ) لأن
~~شرط البر قد فات بموته وكذلك إن مضت المدة وهو حي والطعام قائم لأن شرط
~~البر فعل الأكل في الوقت وقد تحقق فوته بمضي الوقت فحنث في يمينه
# وعلى هذا لو حلف ليقضين حق فلان غدا فقضاه اليوم لم يحنث في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# ويحنث عند أبي يوسف رحمه الله تعالى كما جاء الغد لأن عنده كما جاء الغد
~~انعقدت اليمين فإن عدم المحلوف عليه لا يمنع انعقاد اليمين عنده وإن حلف لا
~~يأكل من طعام اشتراه فلان فأكل من طعام اشتراه فلان مع آخر حنث لأن ما
~~اشتراه فلان من ذلك طعام وقد أكله فإن كل جزء من الطعام يسمى طعاما بخلاف
~~ما لو حلف لا يسكن دارا اشتراها فلان فسكن دارا اشتراها فلان وآخر معه لأن
~~نصف الدار لا يسمى دارا إلا أن يكون نوي في الطعام أن يشترى هو وحده فتعمل
~~نيته لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام فإن شراء الطعام قد يكون وحده وقد
~~يكون مع غيره وكذلك لو حلف لا يأكل من طعام يملكه فلان بخلاف ما لو حلف لا
~~يلبس ثوبا لفلان أو ثوبا اشتراه فلان لأن اسم الثوب للكل وبعض الثوب ليس ms2313
~~بثوب
# ألا ترى أنه لو قال هذا الثوب لفلان وهو بينه وبين آخر كان كذبا ولو قال
~~هذا الطعام لفلان وهو يعنى نصفه كان صدقا ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق
~~شيئا فأكل خبزه حنث لأن عين الدقيق لا يؤكل عادة فتنصرف يمينه إلى ما يتخذ
~~منه كما لو حلف لا يأكل من هذه النخلة
# واختلف مشايخنا فيما لو أكل عين الدقيق فمنهم من يقول يحنث لأنه أكل
~~الدقيق حقيقة والعرف وإن اعتبر فالحقيقة لا تسقط به وهذا لأن عين الدقيق
~~مأكول
# والأصح أنه PageV08P180 لا يحنث لأن هذه حقيقة مهجورة ولما انصرفت اليمين
~~إلى ما يتخذ منه للعرف يسقط اعتبار الحقيقة كمن قال للأجنبية إن نكحتك
~~فعبدي حر فزني بها لم يحنث لأنه لما انصرف إلى العقد لم يتناول حقيقة الوطء
~~وإن كان عني أكل الدقيق بعينه لم يحنث بأكل الخبز لأنه نوى حقيقة كلامه
# ولو حلف لا يأكل من هذه الحنطة شيئا فإن نوى يأكلها حبا كما هو فأكل من
~~خبزها أو سويقها لم يحنث لأن المنوى حقيقة كلامه فهو كالملفوظ
# وإن لم يكن له نية فأكل من خبزها لم يحنث في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى
# ويحنث في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قال في الكتاب يمينه على
~~ما يصنع منها
# وهذا إشارة إلى أن عندهما لو أكل من عينها لم يحنث ولكن ذكر في الجامع
~~الصغير وإن أكل من خبزها يحنث عندهما أيضا فهذا يدل على أنه يحنث بتناول
~~عين الحنطة عندهما وهو الصحيح
# وجه قولهما أن أكل الحنطة في العادة هكذا يكون فإنك تقول أكلنا أجود حنطة
~~في الأرض تريد الخبز ويقال أهل بلدة كذا يأكلون الحنطة وأهل بلدة كذا
~~يأكلون الشعير والمراد الخبز
# إلا أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى يقول عين الحنطة مأكول عادة فإنها تقلى
~~فتؤكل وتغلى فتؤكل ويتخذ منها الهريسة
# ومن انعقدت يمينه على أكل عين مأكولة ينصرف يمينه إلى أكل عينه دون ما
~~يتخذ منه كالعنب والرطب ms2314 وهذا لأن لكلامه حقيقة مستعملة ومجازا متعارفا ولا
~~يراد باللفظ الواحد الحقيقة والمجاز لأن المجاز مستعار والثوب الواحد في
~~حالة واحدة لا يتصور أن يكون ملكا وعارية فإذا كانت الحقيقة مرادة هنا
~~يتنحى المجاز وهما لا ينكر أن هذا الأصل ولكنهما يقولان إذا أكل الحنطة
~~إنما يحنث باعتبار عموم المجاز لا باعتبار الحقيقة وقد بينا نظائره في وضع
~~القدم وغيره
# ( قال ) ( وإذا أكل من سويقها لم يحنث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى وكذلك قول محمد أيضا ) لأن الموجود في الحنطة لبها وهو ما يصير
~~بالطحن دقيقا ومن أصل أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أن السويق جنس آخر
~~غير الدقيق ولهذا جوزا بيع السويق بالدقيق متفاضلا فما تناول ليس من جنس ما
~~كان موجودا في الحنطة التي عينها فلا يحنث
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يمينه تناولت الحقيقة فلا يحنث بأكل
~~السويق وإن حلف لا يأكل من هذا الطلع شيئا فأكل منه بعد ما صار بسرا لم
~~يحنث لأن الطلع عينه ماكول ومتى عقد يمينه على أكل ما تؤكل عينه لا ينصرف
~~يمينه إلى ما يكون منه ثم البسر ليس من جنس الطلع ألا ترى أن بيع البسر
~~PageV08P181 بالطلع يجوز كيف ما كان وكذلك لو حلف لا يأكل من هذا البسر
~~فأكل منه بعد ما صار رطبا لأن البسر عينه مأكول ولأن الرطب وإن كان من جنس
~~البسر إلا أن الإنسان قد يمتنع من تناول البسر ولا يمتنع من تناول الرطب
~~والأصل أنه متى عقد يمينه على عين بوصف يدعو ذلك الوصف إلى اليمين يتقيد
~~اليمين ببقاء ذلك الوصف وينزل منزلة الاسم ولهذا لو حلف لا يأكل من هذا
~~الرطب فأكله بعد ما صار تمرا لم يحنث لأن صفة الرطوبة داعية إلى اليمين فقد
~~يمتنع الإنسان من تناول الرطب دون التمر وهذا بخلاف ما لو حلف لا يكلم هذا
~~الشاب فكلمه بعد ما شاخ يحنث لأن صفة الشباب ليست بداعية إلى اليمين وكذلك
~~لو حلف ms2315 لا يأكل من هذا الحمل فأكله بعد ما كبر يحنث لأن الصفة المذكورة
~~ليست بداعية إلى اليمين ولو حلف لا يأكل من هذا السويق فشربه لم يحنث لأن
~~الشرب غير الأكل فإن الله تعالى قال @QB@ كلوا واشربوا @QE@ 60 والشيء لا
~~يعطف على نفسه وقد بينا حد كل واحد من الفعلين
# وكذلك لو حلف لا يأكل من هذا اللبن فشربه أو حلف لا يشربه فأكله لم يحنث
~~وأكل اللبن بأن يثرد فيه الخبز وشربه أن يشربه كما هو
# ولو تناول شيئا مما يصنع منه كالجبن والأقط لم يحنث لأن عينه مأكول وقد
~~عقد اليمين عليه
# ألا ترى أنه لو حلف لا يذوق من هذا الخمر فذاقه بعد ما صار خلا لم يحنث
# ولو حلف ليأكلن هذا السويق فأكله كله إلا حبة منه لم يحنث لأنه يسمى في
~~العادة أكل ولأنه لا يتصور أكل كله على وجه لا يبقى حبة في الإناء وبين
~~لهواته وأسنانه فتحمل يمينه على ما يتأتى فيه البر إذا كان ذلك متعارفا بين
~~الناس
# وعلى هذا لو حلف ليأكلن هذه الرمانة فأكلها كلها إلا حبة واحدة كان قد بر
~~في يمينه لأن أكل الرمانة هكذا يكون فإنه لا يمكنه أن يأكلها على وجه لا
~~يسقط منه حبة إلا أن ينوي ذلك فحينئذ قد شدد على نفسه بنية حقيقة كلامه
# ولو مص ماءها ورمى بالحب لم يحنث سواء حلف على أكلها أو شربها لأن هذا
~~ليس بأكل ولا شرب ولكنه مص
# وإن قال لامرأتيه أيتكما أكلت هذه الرمانة فهي طالق فأكلتا جميعا لم
~~تطلقا لأن كلمة أي تتناول كل واحد من المخاطبين على الانفراد وشرط الطلاق
~~أكل الواحدة جميع الرمانة ولم يوجد ذلك فلهذا لم تطلق واحدة منهما
# وإن حلف لا يأكلن سمنا فأكل سويقا فدلت بسمن وأوسع حتى يستبين فيه طعمه
~~ويرى مكانه حنث وكذلك كل شيء فيه سمن يوجد طعمه ويستبين فيه وإن كان لا
~~يوجد طعمه ولا يرى مكانه لم يحنث لأنه عقد يمينه PageV08P182 على أكل ms2316 عين
~~السمن فلا بد من قيام عينه عند الأكل ليحنث وقيام عين المأكول بذاته أو
~~طعمه فإذا كان يرى مكانه ويستبين فيه طعمه فقد علمنا وجود شرط حنثه
# زاد هشام في نوادره أن يكون بحال يمكن عصر السمن فأما إذا كان لا يرى
~~مكانه ولا يستبين طعمه فيه فقد صار مستهلكا فيه
# ولم يذكر في الكتاب ما إذا عقد اليمين على مائع فاختلط بمائع آخر من جنسه
~~أو من غير جنسه
# وذكر في النوادر عن أبي يوسف رحمه الله تعالى إذا حلف لا يشرب لبنا فصب
~~الماء في اللبن وشربه فإن كان اللون فيما شرب لون اللبن ويوجد طعمه وهو
~~الغالب فيحنث به وإن كان اللون لون الماء فيه علمنا أن اللبن مغلوب مستهلك
~~فلا يحنث به ألا ترى أنه يقال للأول لبن مغشوش وللثاني ماء خالطه لبن وهكذا
~~ذكر في نسخ الأصل
# وعن محمد رحمه الله تعالى أنه يعتبر الغلبة من حيث القلة والكثرة لأن
~~القليل لا يظهر في مقابلة الكثير وإن كانا سواء لم يحنث في القياس للشك
~~والتردد
# وفي الاستحسان هو حانث لأن ما حلف عليه لم يصر مغلوبا بما سواه
# وإن حلف لا يشرب لبن هذه البقرة فخلطه بلبن بقرة أخرى فعند أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى هذا والأول سواء لأن المغلوب في حكم المستهلك سواء كان الغالب
~~من جنسه أو من خلاف جنسه
# وعند محمد رحمه الله تعالى يحنث هنا على كل حال لأن الشيء يكثر بجنسه ولا
~~يصير مستهلكا به
# ولو حلف لا يأكل هذه التمرة فاختلطت بتمر فأكل ذلك التمر كله حنث لأنه قد
~~أكل تلك التمرة حقيقة فإنه يأكل تمرة تمرة وجهله بما حلف عليه لا يمنع حنثه
~~وإن حلف لا يأكل شعيرا فأكل حنطة فيها شعير حبة حبة حنث لأنه قد أكل
~~المحلوف عليه بيقين وهذا بخلاف ما سبق من السمن إذا كان لا يرى مكانه في
~~السويق لأن هناك يأكل الكل جملة فما يأكله من السمن مستهلك إذا كان لا ms2317 يرى
~~مكانه وهنا إنما يأكل حبة حبة فإذا أكل حبة الشعير وحدها فقد وجد شرط الحنث
~~حتى إذا كانت يمينه على الشراء لم يحنث لأنه يشتري الكل جملة ومشتري الحنطة
~~لا يسمى مشتريا للشعير وإن كان فيها حبات الشعير لأن بائعها لا يسمى بائع
~~الشعير
# وإن حلف لا يأكل شحما فإن أكل شحم البطن فهو حانث وإن أكل لحما يخالطه
~~شحم البطن فهو حانث
# وإن أكل لحما يخالطه شحم يعني شحم الظهر لم يحنث في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى
# وهو حانث في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
# وذكر الطحاوي قول محمد مع قول أبي حنيفة
# وجه قول أبي يوسف رضوان الله عليهم PageV08P183 أجمعين أن شحم الظهر شحم
~~بذاته ويصلح لما يصلح له الشحم فكان كشحم البطن قال الله تعالى @QB@ ومن
~~البقر والغنم حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت ظهورهما @QE@ 146 والمستثنى
~~من جنس المستثنى منه هو الحقيقة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هذا لحم عند الناس ألا ترى أنه لو حلف
~~لا يأكل لحما يحنث بهذا وكذلك في العادة يقال في العربية سمين اللحم
~~وبالفارسية فربهن والدليل عليه أن يمينه لو كان على الشراء لم يحنث بهذا
# إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يفرق بما ذكرنا أن الشراء لا يتم به
~~وحده بخلاف الأكل ثم سمين اللحم يستعمل استعمال اللحوم في اتخاذ القلايا
~~والباحات كاستعمال الشحوم
# وقد بينا أن الأيمان لا تنبني على ألفاظ القرآن وفي الآية استثناء
~~الحوايا أيضا وما اختلط بعظم وأحد لا يقول أن مخ العظم يكون شحما
# وإذا حلف لا يأكل بسرا فأكل بسرا مذنبا حنث
# وكذلك لو حلف لا يأكل رطبا فأكل رطبا فيه بعض البسر فهو حانث لأنه أكل
~~المحلوف عليه حقيقة وعرفا
# ولو حلف لا يأكل رطبا فأكل بسرا مذنبا حنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ولم يحنث في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وكذلك لو حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا وفيه ms2318 شيء من البسر فهو على الخلاف
~~أبو يوسف رحمه الله يقول المذنب لا يسمى رطبا وإنما يسمى بسرا حتى يحنث
~~بأكله لو كانت يمينه على البسر فكيف يكون رطبا وبسرا في حالة واحدة
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الجانب الذي أرطب منه رطب
# ألا ترى أنه لو ميز ذلك وأكله وحده حنث في يمينه فكذلك إذا أكله مع غيره
~~ولهذا يحنث لو كانت يمينه على أكل البسر لأن أحد الجانبين منه بسر وهذا
~~ينبني على الأصل الذي بينا فإن الرطب والبسر جنس واحد
# ومن اصل أبى يوسف رحمه الله تعالى أن المغلوب مستهلك بالغالب وإن كان
~~الجنس واحدا
# فأما عند أبى حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى في الجنس الواحد لا يكون
~~الأقل مستهلكا بالأكثر فيعتبر كل واحد منهما على حدة وإن حلف لا يأكل من
~~هذا العنب شيئا فأكل منه بعد ما صار زبيبا لم يحنث لأن الوصف المذكور داع
~~إلى اليمين فقد يمتنع المرء من تناول العنب دون الزبيب وقد بينا نظيره في
~~الرطب مع التمر ولأن الزبيب غير العنب
# ألا ترى أن من غصب عنبا فجعله زبيبا انقطع حق صاحبه عنه ويمينه على عين
~~مأكول فلا يتناول ما يتخذ منه ولو حلف لا يأكل جوزا فأكل منه رطبا أو يابسا
~~حنث وكذلك اللوز والفستق والتين وأشباه ذلك لأن الاسم الذي عقد به اليمين
~~حقيقة في الرطب واليابس منه فإنه بعد PageV08P184 اليبس لا يتجدد للعين اسم
~~آخر بخلاف الزبيب
# وإن حلف لا يأكل شيئا من الحلو فأي شيء من الحلو أكله من خبيص أو عسل أو
~~سكر أو ناطف حنث والحلو اسم لكل شيء حلو لا يكون من جنسه غير حلو وذلك
~~موجود في هذه الأشياء وإن أكل عنبا أو بطيخا لم يحنث وإن كان حلوا لأن من
~~جنسه حامض غير حلو خصوصا باوزجند
# وإن حلف لا يأكل خبيصا فأكل منه يابسا أو رطبا حنث لأن الرطب واليابس
~~خبيص حقيقة وعرفا
# وإن حلف طائعا أو مكرها أن ms2319 لا يأكل شيئا سماه فأكره حتى أكله حنث وهذا
~~لأن الإكراه لا يعدم القصد ولا يمنع عقد اليمين عندنا خلافا للشافعي رحمه
~~الله تعالى وقد بيناه في الطلاق وبعد انعقاد اليمين شرط حنثه الأكل وذلك
~~فعل محسوس ولا ينعدم بالإكراه
# ألا ترى أنه لا يمنع حصول الشبع والرى به وكذلك إن أكله وهو مغمي عليه أو
~~مجنون لأن شرط حنثه الأكل والجنون والإغماء لا يعدم فعل الأكل ووجوب
~~الكفارة باليمين لا بالحنث وهو كان صحيحا عند اليمين فيحنث عند وجود الشرط
~~وإن أوجر أو صب في حلقه مكرها وقد حلف لا يشربه لا يحنث لأنه عقد يمينه على
~~فعل نفسه وهو ليس بفاعل بل هو مفعول به فلا يحنث ولكن لو شرب منه بعد هذا
~~حنث لأن ما سبق غير معتبر في إيجاد شرط الحنث ولكن لا يرتفع اليمين به لأن
~~ارتفاعها بوجود شرط الحنث وإن حلف لا يأكل طعاما سماه فمضغه حتى دخل جوفه
~~من مائه ثم ألقاه لم يحنث لأنه ما وصل إلى جوفه عين الطعام ولا ما يتأتى
~~فيه المضغ والهشم وقد بينا أن الأكل لا يتم إلا بهذا
# وإن حلف لا يأكل تمرا فأكل قسبا لم يحنث لأن القسب يابس البسر ولو أكله
~~رطبا لم يحنث فكذلك إذا أكله يابسا وكذلك إن أكل بسرا مطبوخا
# وإن حلف لا يأكل حبا فأي حب أكل من سمسم أو غيره حنث لأن كل شيء يقع عليه
~~اسم الحب مما يأكله الناس فهو داخل في يمينه باعتبار العادة إلا أن ينوى
~~شيئا بعينه فيكون على ما نوى بينه وبين الله تعالى
# وكل شيء يؤكل ويشرب كالسويق والعسل واللبن فإن عقد اليمين على أكله لم
~~يحنث بشربه وإن عقد على شربه لم يحنث بأكله لأنهما فعلان مختلفان
# وإن كان المحل واحدا وشرط حنثه الفعل دون المحل وإن حلف لا يأكل خبزا
~~فأكل خبز حنطة أو شعير حنث لأنه خبز حقيقة وعرفا وإن أكل من خبز غيرهما لم
~~يحنث إلا أن ينويه ms2320 لأنه لا يسمي خبزا PageV08P185 مطلقا ولا يؤكل ذلك عادة
~~في عامة الأمصار
# وإن أكل خبز قطايف لم يحنث إلا أن يكون نواه لأنه لا يسمي خبزا مطلقا
~~وإنما يسمى قطايف
# وإن نواه فالمنوي من محتملات لفظه لأنه نوى خبزا مقيدا
# وإن أكل خبز الأرز فإن كان من أهل بلد ذلك طعامهم كأهل طبرستان فهو حانث
~~فأما في ديارنا لا يحنث لأن أكل خبز الأرز غير معتاد في ديارنا ولا يسمى
~~خبزا مطلقا
# وإن حلف لا يأكل تمرا فأكل حيسا حنث لأن هذا هو التمر بعينه لم يغلب عليه
~~غيره فإن الحيس تمر ينقع في اللبن حتى ينتفخ فيؤكل دخل رجل على رجل فدعاه
~~إلى الغداء فحلف أن لا يتغدى ثم رجع إلى أهله فتغدى لم يحنث لأن يمينه إنما
~~وقعت جوابا لكلامه ومعنى هذا أن مطلق الكلام يتقيد بما سبق فعلا أو قولا
~~حتى لو قامت امرأته لتخرج فقال لها إن خرجت فأنت طالق كانت يمينه على تلك
~~الخرجة فكذلك إذا دعاه إلى الغداء فقال إن تغديت معناه الغداء الذي دعوتني
~~إليه
# ولو صرح بذلك لم يحنث إذا رجع إلى أهله وتغدى ولا إذا تغدى عنده في يوم
~~آخر فكذلك هنا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب اليمين في الشراب
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل حلف لا يشرب شرابا فأي شراب شربه من ماء أو
~~غيره حنث في يمينه ) لأن الشراب ما يتأتى فيه فعل الشرب وقد بينا حده
~~والماء في ذلك كغيره فإنه شراب طهور قال الله تعالى @QB@ وسقاهم ربهم شرابا
~~طهورا @QE@ 21 فيدخل في ذلك كل شراب تشتهيه الأنفس وإن عين شرابا بعينه دين
~~فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء لأنه نوي التخصيص في اللفظ العام وإن
~~حلف لا يشرب نبيذا فأي نبيذ شربه حنث والنبيذ الزبيب أو التمر ينقع في
~~الماء فتستخرج حلاوتها ثم يجعل شرابا مأخوذا من النبذ وهو الطرح قال الله
~~تعالى @QB@ فنبذوه وراء ظهورهم @QE@ 167
# فإن شرب سكرا أو فضيخا ms2321 أو عصيرا لم يحنث لأنه ليس بنبيذ ولا يطلق عليه
~~اسم النبيذ عادة ولكن هذا إذا كانت يمينه بالعربية أما بالفارسية اسم
~~النبيذ يطلق على كل مسكر والأيمان تنبني على العرف في كل موضع ولو حلف لا
~~يشرب ماء فشرب نبيذا لم يحنث لأنه غير الماء فإنه قد تغير بما غلب عليه من
~~حلاوة الزبيب والتمر وإن PageV08P186 طبخ فلا إشكال فيه أنه غير الماء
# وإن حلف لا يشرب مع فلان شرابا فشربا في مجلس واحد من شراب واحد حنث وإن
~~كان الإناء الذي يشربان منه مختلفا فإن شرب الحالف من شراب والآخر من شراب
~~غيره وقد ضمهما مجلس واحد حنث لأن مراده الامتناع من منادمته وقد وجد ذلك
~~إذا جمعهما مجلس واحد سواء كان الشراب واحدا أو مختلفا والإناء الذي يشربان
~~فيه واحدا أو مختلفا لأن الشرب مع الغير هكذا يكون
# ألا ترى أن الأمير مع ندمائه يشرب ثم إناؤه الذي يشرب منه غير إنائهم
~~وربما يشرب الصرف ويمزج لهم إلا أن يكون نوى شرابا واحدا حين حلف فحينئذ قد
~~نوى أكمل ما يكون من الشرب مع فلان ونيته لذلك صحيح
# ولو حلف لا يأكل الطعام فأكل منه شيئا يسيرا حنث وكذلك لو حلف لا يشرب
~~الماء لأن الاسم حقيقة للقليل والكثير والفعل يتحقق في القليل والكثير فإذا
~~عنى الماء كله والطعام كله لم يحنث بهذا لأن الماء والطعام اسم جنس فإذا
~~عني الكل فإنما نوى حقيقة كلامه فتعمل نيته فلا يحنث بهذا لأنه لا يستطيع
~~أن يشرب الماء كله ولا أن يأكل الطعام كله
# ولو حلف لا يذوق شرابا وهو يعني لا يشرب النبيذ خاصة فأكله أكلا لم يحنث
~~لأنه ذكر الشراب والشراب يشرب فنية الشرب فيما ذكر من الذوق صحيح وقد بينا
~~أنه متى عقد يمينه على فعل الشرب لم يحنث بالأكل
# وإن حلف لا يذوق لبنا ولا نية له فأكله أو شربه حنث لأنه قد ذاقه وزاد
~~عليه
# ولو حلف لا يشرب من دجلة فغرف منها بقدح ms2322 وشربه لم يحنث في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى إلا أن يضع فاه على دجلة بعينها فيشرب وعلى قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يحنث لأن الشرب من دجلة هكذا يكون في العادة فإنه
~~يقال أهل بلدة كذا يشربون من دجلة وإنما يراد بطريق الاغتراف في الأواني
# ولكن أبو حنيفة يقول حقيقة الشرب من دجلة يكون بالكرع وهذه حقيقة مستعملة
~~جاء في الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لقوم نزل عندهم هل عندكم
~~ماء بات في شن والإكرعنا وقد بينا أن الحقيقة إذا كانت مستعملة فاللفظ يحمل
~~عليه دون المجاز والحقيقة مرادة فإنه لو كرع يحنث وهو حقيقة الشرب من دجلة
~~لأن من للتبعيض فالحقيقة أن يضع فاه على بعض دجلة والحقيقة استعمال اللفظ
~~في موضعه والمجاز استعماله في غير موضعه ولا يتصور أن يكون اللفظ الواحد
~~مستعملا في موضعه معدولا به عن موضعه فهذا وما تقدم PageV08P187 من مسألة
~~الحنطة سواء وأن عندهما في الفصلين إنما يحنث لعموم المجاز
# ( قال ) ( ألا ترى أنه لو حلف لا يشرب من هذا الجب فغرف منه بقدح فشرب
~~فإنه يحنث ) وهذا عندهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا كان ملآنا
~~فيمينه على الكرع خاصة وإن لم يكن ملآنا فحينئذ الجواب كما قالا لأن الكرع
~~لا يتأتى هنا كما لو حلف لا يشرب من هذا البئر وإن تكلف للكرع من البئر
~~ففيه اختلاف المشايخ كما بيناه في مسألة الدقيق والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV08P188
#
# | باب الكسوة
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا حلف لا يشتري ثوبا ولا نية له فاشترى كساء
~~خز أو طيلسانا أو فروا أو قباء أو غير ذلك مما يلبس الناس حنث ) لأن اسم
~~الثوب حقيقة لهذا وينطلق عليه عرفا وإن اشترى مسحا أو بساطا لم يحنث لأن
~~اسم الثوب لا يطلق عليه عادة وإنما يطلق على ملبوس بنى آدم وفي الأيمان
~~للعادة عبرة ولو اشترى قلنسوة لم يحنث لأنه ليس بثوب فالثوب ما ms2323 يستر العورة
~~وتجوز الصلاة فيه وكذلك لو اشترى خرقة لا تكون أي لا تبلغ نصف ثوب لأن هذا
~~لا يستر العورة ولا يتأدى به الكسوة في الكفارة وإن اشترى أكثر من نصف
~~الثوب حنث لأن اسم الثوب ينطلق على أكثر الثوب ولأنه يستر عورته
# وكذلك إن اشترى ثوبا صغيرا حنث ومراده ما يكون إزارا أو سراويل يستر
~~العورة وتجوز الصلاة فيه وكذلك لو حلف لا يلبس ثوبا فلو سمي ثوبا بعينه
~~ولبس منه طائفة يكون أكثر من نصفه حنث لأنه يسمى لابسا له ألا ترى أن
~~الإنسان قد يلبس الرداء وبعض جوانبه على الأرض وإن حلف لا يلبس ثوبا بعينه
~~فاتخذ منه جبة وحشاها ولبسها حنث لأنه جعل شرط حنثه لبس العين وعقد اليمين
~~باسم الثوب والثوب باق بعد ما اتخذ منه الجبة فإن لابس الجبة يسمى لابسا
~~للثوب بخلاف ما لو حلف على قميص لا يلبسه أبدا فجعل منه قباء فلبسه لم يحنث
~~لأنه عقد اليمين باسم القميص ولا يبقى هذا الاسم بعد ما جعله قباء ألا ترى
~~أن لابس القباء لا يسمى لابسا للقميص
# وإن حلف لا يلبس من غزل فلانة شيئا فلبس ثوبا من غزلها حنث لأن لبس الغزل
~~هكذا يكون في العادة وفي القياس لا يحنث لأن الثوب غير الغزل
# ألا ترى أن من غصب غزلا فنسجه كان الثوب له ولكنه ترك هذا القياس للعرف
~~فإن أحدا لا يلف الغزل على نفسه هكذا ولو فعله لا يسمى لابسا ثوبا وإنما
~~يسمى لابسا للغزل
# وإن نوى الغزل بعينه قبل أن ينسج لم يحنث إذا لبسه PageV09P002 يعنى ثوبا
~~لأنه نوى حقيقة كلامه
# وإن حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل أخرى لم يحنث
~~لأن الذي من غزلها بعض الثوب ويستوى إن نسج غزلهما مختلطا أو غزل كل واحدة
~~منهما في جانب على حدة
# وكذلك لو حلف لا يلبس ثوبا من نسج فلان أو من شراء فلان وهذا إذا كان
~~فلان ذلك يباشر الشراء ms2324 والنسج بيده
# فإن كان ممن لا يفعل ذلك وإنما ينسج له غلمانه وأجراؤه فهو حانث إذا لبس
~~ثوبا نسجوه له لأن مقصود الحالف معتبر في اليمين
# وإن حلف لا يلبس خزا فلبس ثوبا من هذا الذي يسميه الناس الخز حنث وإن لم
~~يكن خالصا لأن مطلق الاسم منصرف إلى ما هو المتعارف باعتبار أن العرف
~~اصطلاح حادث طرأ على أصل اللغة وهو مقصود المتكلم عند الإطلاق
# وإن حلف لا يلبس حريرا أو ابريسما فلبس ثوب خز سداه حرير وابريسم لم يحنث
~~لأن الثوب لا ينسب إلى سداه وإنما ينسب إلى لحمته فإن اللحمة هي التي تظهر
~~دون السدا ألا ترى أن لبس الحرير حرام على الذكور ثم لابأس بلبس العتابي
~~والمصمت
# وإن كان سداه حريرا لأن لحمته غزل
# ولو لبس ثوبا لحمته ابريسم أو حرير حنث عندنا بمنزلة ما لو كان حريرا كله
~~ألا ترى أنه لا يحل للرجال لبسه والشافعي يعتبر اللون والبريق فيقول إن كان
~~الغالب عليه بريق الإبريسم ولينه حنث وإلا فلا وأشار إلى الفرق بين هذا
~~وبين الخز ولا معنى للفرق سوى العرف فإن الناس يسمونه ثوب الخز وإن لم تكن
~~لحمته خزا ولا يسمونه ثوب الحرير إلا أن يكون حريرا كله أو يكون لحمته
~~حريرا
# ( قال ) ( إلا أن يعني سدا الثوب أو لحمته أو علمه فحينئذ يحنث إذا لبسه
~~بتلك الصفة ) لأنه شدد الأمر على نفسه بنيته وإن حلف لا يلبس قطنا فلبس ثوب
~~قطن حنث لأن القطن هكذا يلبس
# وإن لبس قباء لبس بقطن ولكنه محشو بقطن لم يحنث لأن القباء ينسب إلى
~~الظهارة لا إلى الحشو ولا يسمى في الناس لابسا للحشو وإنما يسمى لابسا
~~للقباء المحشو فلا يحنث لكون حشوه قطنا إلا أن يعنيه
# وإن حلف لا يلبس كتانا فلبس ثوبا من قطن وكتان حنث لأنه قد لبس الكتان
~~بخلاف ما لو كان حلف لا يلبس ثوب كتان لأنه إذا سمى الثوب فشرط حنثه أن
~~يكون جميعه كتانا ولم يوجد وإذا سمي ms2325 الكتان فشرط حنثه وهو لبس الكتان قد
~~وجد لأنه يقال هذا ثوب قطن وكتان فإن القطن والكتان يستويان في إضافة الثوب
~~إليهما فلا يصير منسوبا إلى أحدهما دون الآخر بخلاف الخز فإنه يغلب على
~~الإبريسم في نسبة الثوب PageV09P003 إليه وبخلاف الإبريسم مع الغزل
# فإن الإبريسم يغلب على الغزل في نسبة الثوب إليه حتى يسمى ملحما وإن كان
~~سداه قطنا
# وإن حلف لا يلبس هذا القطن فجعله ثوبا فلبسه حنث لأن القطن هكذا يلبس
~~والحاصل أنه بنى هذه المسائل على معاني كلام الناس فلا يشكل على من يتأمل
~~في كلام الناس
# وإن حلف لا يلبس ثوبا قد سماه بعينه فاتزر به أو ارتدى أو اشتمل به حنث
~~والقميص وغيره فيه سواء بخلاف ما لو قال لا ألبس قميصا فاتزر بقميص أو
~~ارتدى به فإنه لا يحنث في القياس في الفصلين سواء ولكنه استحسن الفرق
~~بينهما بناء على الحرف الذي بينا أن الوصف في غير المعين معتبر وفي المعين
~~لا يعتبر إنما يصير معلوما بوصفه ثم لبس القميص بصفة مخصوصة متعارف والثابت
~~بالعرف كالثابت بالنص وإذا لم يعين القميص انصرفت يمينه إلى اللبس بالصفة
~~المعروفة فإذا اتزر به أو ارتدى به لم يحنث
# ألا ترى أنه لو قال ما لبست اليوم قميصا كان صدقا وأما في المعين لا
~~يعتبر الوصف فعلى أي وجه لبسه كان حانثا
# ألا ترى أنه لو قال ما لبست هذا القميص وقد اتزر به كان كاذبا وإن لبس
~~قميصا ليس له كمان حنث في يمينه لأنه يسمى قميصا وإن لم يكن له كم لأن
~~القميص كالدرع وقد يشتري الرجل لدرعه كمين فعرفنا أن القميص والدرع ينسب
~~إلى البدن فلا ينعدم الاسم بعدم الكمين كالرجل يسمى رجلا وإن لم يكن له
~~يدان
# وإن حلف لا يلبس ثوبا فوضعه على عاتقه يريد به الحمل لا يحنث لأنه حامل
~~حافظ لا مستعمل لابس
# ألا ترى أن الأمين إذا فعل ذلك بالأمانة لم يضمن
# وإن نوى نوعا من الثياب دين فيما بينه ms2326 وبين الله تعالى ولم يدين في الحكم
~~لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام
# وإن حلف لا يلبس من ثوب فلان شيئا وهو ينوى ما عنده فاشتري فلان ثيابا
~~فلبس منها لم يحنث لأن المنوى من محتملات لفظه فإنه عقد يمينه على فعل في
~~ملك مضاف إلى فلان ونوى حقيقة الإضافة في الحال فتصح نيته ويجعل ما نوى
~~كالملفوظ به
# ولو حلف لا يكسو فلانا شيئا ولا نية له فكساه قلنسوة أو خفين أو نعلين أو
~~جوربين حنث لأن الكسوة عبارة عن التمليك وما ملكه شيء فيتم شرط حنثه بخلاف
~~ما لو حلف لا يكسوه ثوبا فإن الثوب ما يكون ساترا لبدنه وذلك لا يوجد في
~~الخف والقلنسوة ولهذا لا تتأدى بهما الكسوة في الكفارة
# ولو حلف لا يكسوه ثوبا فأعطاه دراهم فاشترى بها ثوبا لم يحنث لأنه ما
~~كساه الثوب وإنما وهب له الدراهم وأشار عليه بمشورة
# والموهوب له بالخيار إن شاء اشترى بها ثوبا وإن شاء غيره فلو أرسل إليه
~~بثوب كسوة PageV09P004 حنث لأنه قد كساه فإن فعل رسوله كفعله
# فإن نوى أن يعطيه من يده إلى يده لم يحنث لأنه نوى حقيقة كلامه وإن حلف
~~لا يلبس سلاحا فتقلد سيفا أو تنكب قوسا أو ترسا لم يحنث لأنه لا يسمى في
~~الناس لابسا وإنما يسمى متقلدا للسيف أو حاملا للسلاح أو معلقا له على نفسه
~~ولو لبس درع حديد حنث لأنه يسمى به لابسا للسلاح
# ولو حلف لا يلبس درعا فلبس درع حديد أو درع امرأة حنث لأن اسم الدرع
~~تناولهما حقيقة وعادة فإن عني أحدهما فقد نوى التخصيص في اللفظ العام وذلك
~~صحيح فلا يحنث إلا بلبس ما عني
# وإن حلف لا يلبس شيئا فلبس درع حديد أو درع امرأة أو خفين أو قلنسوة حنث
~~في كل ذلك لأنه عقد يمينه على فعل اللبس في محل هو شيء واسم الشيء يتناول
~~هذا كله وفعل اللبس يوجد في كلها فلهذا حنث والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب
#
# | باب القضاء ms2327 في اليمين
# ( قال ) ( وإذا حلف ليعطين فلانا ماله رأس الشهر أو عند الهلال ولا نية
~~له فله الليلة التي يهل فيها الهلال ويومها كلها ) لأن الشهر جزء من الزمان
~~يشتمل على الليل والنهار ورأس كل شهر أوله فأول الليلة وأول اليوم من الشهر
~~يكون رأس الشهر
# ألا تري أن في العرف يقال اليوم رأس الشهر وإنما أهل البارحة وعند عبارة
~~عن القرب وذكره في المعنى وذكر الرأس سواء وإن حلف ليعطينه حقه صلاة الظهر
~~فله وقت الظهر كله لأن الصلاة تذكر بمعنى الوقت قال عليه الصلاة والسلام إن
~~للصلاة أولا وآخرا والمراد الوقت ولأن الإعطاء إنما يكون في الزمان لا في
~~الصلاة فعرفنا أن مراده الوقت
# وإن قال عند طلوع الشمس أو حين تطلع الشمس فهو إلى أن تبيض لأن صاحب
~~الشرع نهى عن الصلاة عند طلوع الشمس ثم النهي يمتد إلى أن تبيض
# وإن قال ضحوة فوقت الضحوة من حين تبيض الشمس إلى أن تزول
# وإن قال مساء فالمساء مساءان أحدهما بعد الزوال والآخر بعد غروب الشمس
~~فأيهما نوى صحت نيته وإن قال سحرا فوقت السحر مما بعد ذهاب ثلثي الليل إلى
~~طلوع الفجر الثاني
# فإن لم يعطه حتى مضى الوقت الذي سماه حنث لفوات شرط البر
# وإن قال يوم كذا فله ذلك اليوم كله فإذا غابت الشمس قبل أن يعطيه حنث لأن
~~اليوم من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس ألا ترى أن صوم اليوم يتأدى
~~بوجود الإمساك في هذا القدر
# وإن أعطاه قبل PageV09P005 مجيء الوقت المسمى أو وهبه له أو أبرأه منه ثم
~~جاء الوقت وليس عليه شيء لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~لما بينا أن اليمين المؤقتة إنما تنعقد موجبا في آخر الوقت المسمى وعند ذلك
~~لا حق له عليه وفي مثله لا ينعقد اليمين عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى
# ولو مات أحدهما قبل مضى الوقت لم يحنث لأن شرط حنثه ترك فعل ms2328 الأداء في
~~آخر ذلك الوقت إليه ولا يتحقق ذلك إذا مات أحدهما قبله وكذلك لو قضى إلى
~~وكيل الطالب بر لأن دفعه إلى وكيل الطالب كدفعه إلى الطالب
# وإن حلف لا يعطيه حتى يأذن له فلان فمات فلان قبل أن يأذن له فأعطاه لم
~~يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# ويحنث في قول أبي يوسف رحمه الله لأنه عقد يمينه على فعل الإعطاء وجعل
~~لذلك غاية وهو إذن فلان فبموت فلان تفوت الغاية وذلك يوجب صيرورة اليمين
~~مطلقة لاطلاقها وإذن فلان كان مانعا من الحنث فبفواته يتحقق اتحاد شرط
~~الحنث ولا ينعدم وهما يقولان المعقود عليه حرمة الدفع إلى غاية وهو إذن
~~فلان وقد فات إذنه بموته فيفوت المعقود عليه والعقد لا يبقي بعد فوات
~~المعقود عليه
# توضيحه أنها لو بقيت بقيت حرمة الدفع مطلقا لا مؤقتا وهذا المطلق لم يكن
~~ثابتا بيمينه فلا يثبت من بعد ولأنه جعل شرط حنثه ترك الاستئذان من فلان
~~قبل الإعطاء وذلك لا يتحقق بعد موت فلان فمن هذا الوجه يفوت شرط الحنث بموت
~~فلان
# وإن حلف ليقضين فلانا ماله وفلان قد مات وهو لا يعلم به لم يكن عليه حنث
~~في يمينه
# وإن كان يعلم بموته حين حلف حنث وكذلك لو حلف ليضربنه أو ليكلمنه أو
~~ليقتلنه وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف رضوان الله عليهم أجمعين يحنث علم أو لم يعلم لأنه أضاف
~~اليمين إلى محلها فانعقدت ثم شرط البر فات منه وفوات شرط البر يوجب الحنث
~~كما لو كان عالما بموته أو كان حيا فمات قبل أن يقتله
# وبيان الوصف أن محل اليمين خبر في المستقبل سواء كان الحالف قادرا عليه
~~أو عاجزا عنه
# ألا ترى أنه لو قال والله لأمسن السماء أو لأحولن هذا الحجر ذهبا انعقدت
~~يمينه لأنه عقدها على خبر في المستقبل وإن كان هو عاجزا عن إيجاده فهذا
~~مثله
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا محل اليمين المعقودة خبر فيه رجاء
~~الصدق ms2329 لأنها تعقد للحظر أو للإيجاب أو لإظهار معنى الصدق وذلك لا يتحقق
~~فيما ليس فيه رجاء الصدق فلا تنعقد أصلا كاليمين الغموس ثم إذا كان لا يعلم
~~بموته فمقصوده إزهاق روح موجودة فيه وقت PageV09P006 اليمين ولا تصور لهذا
~~إذا كان ميتا
# وإذا كان يعلم بموته فمقصوده أزهاق روح يحدثه الله تعالى فيه إذا أحياه
~~وذلك متوهم فانعقدت يمينه ثم حنث لوقوع اليأس عما هو شرط البر ظاهرا وعلى
~~هذا والله لأشربن هذا الماء الذي في هذا الكوز ولا ماء في الكوز لا تنعقد
~~يمينه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه عقد يمينه على خبر
~~ليس فيه رجاء الصدق إلا أنه لا فرق هنا بين أن يعلم أن الكوز لا ماء فيه أو
~~لا يعلم لأنه عقد اليمين على شرب الماء الموجود في الكوز والله تعالى وإن
~~أحدث في الكوز ماء فليس هو الماء الذي كان موجودا في الكوز وقت اليمين
~~بخلاف مسألة القتل إذا كان يعلم بموت فلان لأنه عقد يمينه على فعل القتل في
~~فلان فإذا أحياه الله تعالى فهو فلان فكان ما عقد عليه اليمين متوهما ووزان
~~هذا في مسألة الكوز أن لو قال لأقتلن هذا الميت فإن يمينه لا ينعقد لأنه لا
~~تصور لما حلف عليه فإنه إذا أحياه الله تعالى حتى يتحقق فيه فعل القتل لا
~~يكون ميتا
# وفي مسألة القتل رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى على ضد
~~ما ذكره في الأصل أنه إذا كان لا يعلم بموته ينعقد يمينه باعتبار ما يتوهمه
~~بجعله كالموجود حقيقة في حقه وإن كان يعلم بموته لا تنعقد يمينه ولكن الأول
~~أصح
# فأما إذا حلف ليمسن السماء فهو آثم في هذه اليمين لأن المقصود باليمين
~~تعظيم المقسم به وإنما يحصل بيمينه هتك حرمة الإسم باستعمال اليمين في هذا
~~المحل ولكن عليه الكفارة عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى فإنه يعتبر لعقد
~~اليمين أن يكون ما يحلف عليه في وسعه إيجاده وذلك غير موجود ms2330 هنا
# ولكنا نقول انعقاد اليمين باعتبار توهم الصدق في الخبر وذلك موجود فإن
~~السماء عين ممسوس والملائكة يصعدون السماء ولو أقدره الله تعالى على صعود
~~السماء يصعد وكذلك الحجر محل قابل للتحول لوجوده فانعقدت يمينه ثم حنث في
~~الحال لعجزه عن إيجاد شرط البر ظاهرا وذلك كاف للحنث
# ألا ترى أن في الفعل الذي يقدر عليه يحنث إذا مات قبل أن يفعله لوجود
~~العجز عن إيجاد شرط البر ظاهرا ولا فائدة في انتظار الموت هنا لأن ذلك
~~العجز ثابت في الحال ولا يقال إعادة الزمان الماضي في قدرة الله تعالى أيضا
~~وقد فعله لسليمان صلوات الله عليه فكان ينبغي أن ينعقد اليمين الغموس
~~بالطريق الذي قلتم وهذا لأن هناك أخبر عن فعل قد وجد منه وذلك لا كون له
~~والله تعالى وإن أعاد الزمان الماضي لا يصير الفعل موجودا من الحالف حتى
~~يفعله
# وفي مسألة مس السماء لو وقت يمينه لم يحنث ما لم يمض ذلك الوقت لما بينا
~~أن انعقاد اليمين المؤقتة PageV09P007 في آخر الوقت المسمي
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يحنث في الحال لأنه إنما يتوقت انعقاد
~~اليمين إذا كان ما حلف عليه في وسعه إيجاده عند ذلك
# فأما إذا لم يكن في وسعه إيجاده كان توقيته لغوا فيحنث في الحال وهكذا
~~على مذهبه في مسألة شرب الماء الذي في الكوز إذا وقت يمينه فإن كان في
~~الكوز ماء لم يحنث إلا في آخر الوقت
# وإن لم يكن في الكوز ماء حنث في الحال ولو حلف بطلاق امرأته ليأتين
~~البصرة فمات قبل ذلك طلقت عند الموت لأن بموته فات شرط البر وهو إتيان
~~البصرة ولا نقول أنه يحنث بعد موته ولكنه كما أشرف على الموت وتحقق عجزه عن
~~إتيان البصرة حنث حتى إن كان لم يدخل بها فلا ميراث لها ولا عدة عليها وإن
~~كان قد دخل بها فلها الميراث وعليها العدة وتعتد إلى أبعد الأجلين بمنزلة
~~امرأة الفأر
# فإن ماتت هي وهو حي لم تطلق ms2331 لأنه قادر على إتيان البصرة بعد موتها فلم
~~يتحقق شرط الحنث بموتها
# ولو حلف بطلاق امرأته إن لم تأت البصرة هي فماتت فلا ميراث للزوج لأنها
~~لما أشرفت على الموت فقد تحقق عجزها عن إتيان البصرة فتطلق ثلاثا قبل موتها
# ولو مات الزوج كان لها الميراث لأنها تقدر على إتيان البصرة بعد موته ولو
~~حلف بعتق كل مملوك له لا يكلم فلانا فإنما يتناول هذا اللفظ الموجود في
~~ملكه حين حلف فإن بقى في ملكه إلى وقت الكلام عتق وإلا فلا
# فإن لم يكن في ملكه حين حلف مملوك لم ينعقد يمينه
# ولو قال إذا كلمت فلانا فكل مملوك لي يوم أكلمه حر فهو كما قال إذا ملك
~~مملوكا ثم كلمه عتق
# وإن قال كل مملوك أشتريه حر يوم أكلم فلانا فاشترى رقيقا ثم كلم فلانا ثم
~~اشترى آخرين عتق الذين اشتراهم قبل الكلام ولم يعتق الذين اشتراهم بعد
~~الكلام لأن قوله كل مملوك أشتريه شرط وقوله فهو حر يوم أكلم فلانا جزاء لما
~~بينا أن الجزاء ما يتعقب حرف الجزاء فإنما جعل الجزاء عتقا معلقا بالكلام
~~وهذا يتحقق في الذين اشتراهم قبل الكلام ولو تناول كلامه الذين اشتراهم بعد
~~الكلام لعتقوا بنفس الشراء فلم يكن هذا هو الجزاء الذي علقه بالشراء
# وإن حلف بعتق عبده إن لم يكلم فلانا فمات الحالف عتق العبد من ثلثه لأن
~~شرط حنثه فوت الكلام في حياته وذلك يتحقق عند موته فكان هذا بمنزلة العتق
~~في المرض فيعتبر من ثلثه
# وإن مات المحلوف عليه وبقي الحالف عتق العبد لفوات شرط البر وهو الكلام
~~مع فلان فإن الميت لا يكلم فإن PageV09P008 المقصود من الكلام الإفهام وذلك
~~لا يحصل بعد الموت
# وإن حلف لا يطلق امرأته فأمر رجلا فطلقها أو جعل أمرها بيدها فطلقت نفسها
# حنث لأن الموقع للطلاق هو الزوج ولكن بعبارة الوكيل أو بعبارتها وحقوق
~~العقد في الطلاق لا تتعلق بالعاقد بل هو معبر عن الآمر فكأنه طلقها بنفسه
~~إلا أن يكون نوى أن ms2332 يتكلم به بلسانه فحينئذ يدين فيما بينه وبين الله تعالى
~~ولا يدين في القضاء لأنه نوى التخصيص ولأن الظاهر أن مقصوده أن لا يفارقها
~~ويحتمل أن يكون مقصوده أن لا يتكلم بطلاقها ولكن القاضي مأمور باتباع
~~الظاهر والله تعالى مطلع على ما في ضميره
# ولهذا لو خلعها وقال أنت بائن حنث لأن ما منع نفسه منه وقصده بيمينه قد
~~أتى به ولو آلى منها فمضت المدة بانت وحنث في يمينه في قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى لأن الإيلاء طلاق مؤجل فعند مضى المدة يقع الطلاق ويكون مضافا
~~إلى الزوج
# وعند زفر رحمه الله تعالى لا يحنث لأن الطلاق إنما وقع حكما باعتبار دفع
~~الضرر عنها فلا يكون شرط الحنث به موجودا وعلى هذا لو كان الزوج عنينا ففرق
~~القاضي بينهما بعد مضى المدة لم يحنث في قول زفر رحمه الله تعالى
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى هنا روايتان في إحداهما سوى بين هذا وبين
~~الإيلاء لأن القاضي نائب عن الزوج في الطلاق شرعا بعد مضي المدة
# وفي الأخرى فرق بينهما فقال هنا لم يوجد من الزوج معني يصير به مباشرا
~~للطلاق وذلك شرط حنثه والعتق قياس الطلاق لأن الحقوق فيه تتعلق بمن وقع له
~~دون من باشره
# فأما إذا حلف لا يبيع ولا يشترى فأمر غيره ففعل ذلك لم يحنث لأن حقوق
~~العقد في البيع والشراء تتعلق بالعاقد والعاقد لغيره بمنزلة العاقد لنفسه
~~فيما يرجع إلى حقوق العقد فلا يصير الحالف بفعل الوكيل عاقدا إلا أن يكون
~~نوى أن لا يأمر غيره فحينئذ قد شدد الأمر على نفسه بنيته
# وكذلك إن كان الحالف ممن لا يباشر البيع والشراء بنفسه لأن اليمين تتقيد
~~بما عرف من مقصود الحالف وإن حلف لا يتزوج امرأة فأمر غيره فزوجه حنث لأن
~~حقوق العقد في النكاح تتعلق بالآمر دون العاقد ولأن الوكيل لا يضيف العقد
~~إلى نفسه وإنما يضيف إلى الموكل فكان بمنزلة الرسول
# وكذلك إن زوجه بغير أمره فأجازه بالقول حنث لأن ms2333 الإجازة في الانتهاء
~~كالإذن في الابتداء
# وعن محمد رحمه الله تعالى أنه لا يحنث لأن في أصل العقد العاقد ليس
~~PageV09P009 بمعبر عنه إذا لم يكن مأمورا به من جهته والإجازة ليست بعقد
~~ألا ترى أن ما هو شرط النكاح وهو الشهود لا يشترط عند الإجازة فلهذا لا
~~يحنث وفي الإجازة بالفعل اختلاف المشايخ
# ( قال ) رضي الله عنه ( والأصح عندي أنه لا يحنث ) لأن عقد النكاح يختص
~~بالقول حتى لا ينعقد بالفعل بحال ولا يمكن أن يجعل المجيز بالفعل عاقدا
~~حقيقة ولا حكما إنما يكون راضيا وشرط حنثه العقد دون الرضا
# وإن قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق إن كلمت فلانا فتزوج امرأة قبل الكلام
~~وأخرى بعده تطلق التي تزوج قبل الكلام خاصة لما بينا أن التزوج شرط والطلاق
~~جزاء معلق بالكلام وذلك يتحقق في التي تزوجها قبل الكلام دون التي يتزوجها
~~بعد الكلام لأنها لو طلقت طلقت بنفس التزوج وذلك لم يكن جزاء شرطه وفيه
~~اختلاف زفر رحمه الله تعالى وقد بيناه في الجامع وبينا هناك الفرق بين ما
~~إذا وقت يمينه فقال إلى ثلثين سنة وبين ما إذا لم يوقت وبينما إذا قدم
~~الشرط أو أخر وقال إن كلمت فلانا فكل امرأة أتزوجها فهي طالق فإنما تطلق
~~بهذا اللفظ التي تزوجها بعد الكلام وقت يمينه أو لم يوقت
# وإذا حلف لا يبيع لرجل شيئا قد سماه بعينه فباعه لآخر طلبه إليه لم يحنث
~~وكذلك الشراء لأن معنى قوله لا أبيع لفلان أي لأجل فلان وما باع لإجله حين
~~أمره به غيره وإنما باعه لأجل من أمر به بخلاف ما لو قال لا أبيع ثوبا
~~لفلان لأن معنى هذا الكلام لا أبيع ثوبا هو مملوك لفلان وقد وجد ذلك وإن
~~أمره به غيره وإيضاح هذا الفرق في الجامع
# وإن حلف لا يهب لفلان هبة فوهب ولم يقبل فلان أو قبل ولم يقبض فهو حانث
~~عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا يحنث لأن الهبة عقد تمليك كالبيع وفي البيع
~~لا ms2334 يحنث ما لم يقبل المشتري لأن الملك لا يحصل قبل قبوله فكذلك في الهبة
~~ولهذا قال زفر رحمه الله تعالى في البيع لو باعه بيعا فاسدا لم يحنث حتى
~~يقبضه المشتري ولكنا نقول الهبة تبرع وذلك يتم في جانب المتبرع بفعله لأنه
~~إيجاب لا يقابله استيجاب وذلك يتم بالموجب في حقه كالإقرار بخلاف البيع
~~فإنه معاوضة وإيجاب يقابله استيجاب والدليل عليه العرف فإن الرجل يقول وهبت
~~لفلان فرد على هبتي وأهديت إليه فرد على هديتي
# وكذلك كل عقد هو تبرع كالصدقة والقرض حتى لو حلف لا يقرض فلانا شيئا
~~فأقرضه ولم يقبل حنث إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال في
~~القرض لا يحنث كما في البيع فإن القرض عقد ضمان فإنه يوجب ضمان المثل على
~~المستقرض وذلك لا يحصل إلا بقبضة وعلى هذه الرواية يفرق PageV09P010 أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى بين هذا وبين ما إذا حلف لا يستقرض فإنه يحنث إذا طلب
~~القرض من آخر وإن لم يقرضه لأن السين في قوله استقرضت لمعنى السؤال فإنما
~~شرط حنثه طلب القرض وقد وجد بخلاف ما لو حلف لا يقرض أو حلف لا يهب فأمر
~~غيره حتى فعل حنث
# وكذلك لو حلف لا يكسوه أو لا يحمله على دابة لأن هذا من العقود التي لا
~~تتعلق الحقوق فيها بالعاقد
# ألا ترى أنه يقال كسا الأمير فلانا وإنما أمر غيره به وإن حلف ليضر بن
~~عبده أو ليخيطن ثوبه أو ليبنين داره فأمر غيره ففعل بر في يمينه لأنه هو
~~الفاعل لذلك وإن أمر غيره به فإن في العرف يقال بني فلان دارا أو خاط فلان
~~ثوبا على معنى أنه أمر غيره به وإن لم يكن هو بناء ولا خياطا إلا أن يكون
~~عنى أن يبنيه بيده فحينئذ المنوى حقيقة فعله وفيه تشديد عليه وكذلك كل شيء
~~يحسن فيه أن يقول فعلته وقد فعل وكيله
# ولو حلف على حر ليضربنه فأمر غيره فضربه لم يبر حتى يضربه بيده لأنه ms2335 لا
~~ولاية له على الحر فلا يعتبر أمره فيه ألا ترى أنه لا يثبت للضارب حل الضرب
~~باعتبار أمرة بخلاف العبد فإنه مملوك له عليه ولاية فأمر غيره بضربه معتبر
# ألا ترى أن الضارب يستفيد به حل الضرب ولأن العادة الظاهرة أن الإنسان
~~يترفع من ضرب عبده بيده وإنما يأمر به غيره فعرفنا أن ذلك مقصوده ولا يوجد
~~مثله في حق الحر إلا أن يكون الحالف السلطان أو القاضي فحينئذ يبر إذا أمر
~~غيره بضربه لأنه لا يباشر الضرب بنفسه عادة وضرب الغير بأمره يضاف إليه
~~فيقال الأمير اليوم ضرب فلانا وضرب القاضي فلانا الحد إلا أن ينوي أن يضربه
~~بيده فحينئذ نوى حقيقة كلامه فتعمل نيته ويدين في القضاء والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب
#
# | باب اليمين في الخدمة
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( وإذا حلف الرجل لا يستخدم خادما قد كانت
~~تخدمه قبل ذلك ولا نية له فجعلت الخادم تخدمه من غير أن يأمرها حنث ) لأنه
~~يستخدمها باستدامة ملكه فيها فإنه إنما اشتراها للخدمة فما دام مستديما
~~للملك فيها فهو دليل استخدامها ولأنها كانت تخدمه قبل اليمين باستخدام كان
~~منه فإذا جعلت تخدمه على حالها ولم ينهها فهو مستخدم لها بما سبق منه حتى
~~لو نهاها ثم خدمته لم يحنث لأنه بالنهى قد انقطع حكم الاستخدام PageV09P011
~~السابق ولأن إدامة الملك دليل الاستخدام ولا معتبر بالفعل بعد التصريح
~~بخلافه
# ولو حلف على خادم لا يملكها أن لا يستخدمها فخدمته بغير أمره لم يحنث
~~لانعدام الاستخدام صريحا ودلالة فإنه ليس بمالك ليكون طالبا خدمتها
~~باستدامة ذلك الملك أو ليجعل الاستخدام السابق باعتباره قائما
# وإن كان حلف أن لا تخدمه حنث لأنه عقد اليمين على فعل الخادم وقد تحقق
~~منه ذلك سواء كان بأمره أو بغير أمره بخلاف الأول فإنه عقد اليمين على فعل
~~نفسه لأن الاستخدام طلب الخدمة وكل شيء من عمل بيته فإنه خدمته لأن الإنسان
~~إنما يتخذ الخادم لذلك وكذلك لو سألها وضوء أو شرابا أو أشار أو أومأ ms2336 إليها
~~بذلك فقد استخدمها لأن الاستخدام بالإيماء والإشارة ظاهر ممن ترفع عن أن
~~يخاطب خدمه بالكلام
# وكذلك لو حلف أن لا يستعين بها فأشار إليها بشيء من ذلك حنث إن أعانته أو
~~لم تعنه لأن الاستعانة طلب الإعانة وقد تحقق منه إلا أن يكون نوى أن تفعله
~~فلا يحنث حينئذ حتى تعينه لأن المقصود هو الإعانة دون الاستعانة فإذا ذكر
~~السبب وعنى به ما هو المقصود عملت نيته
# فإذا حلف لا يخدمه خادم فلان فجلس على مائدة مع قوم يطعمون وذلك الخادم
~~يقوم في طعامهم وشرابهم حنث لأنه قد خدم كل واحد منهم فوجد به شرط الحنث في
~~حق الحالف
# بدليل حديث أنس رضي الله عنه كن جواري عمر رضي الله عنه يخدمن الضيفان
~~كاشفات الرؤس مضطربات الثدي وإن كان حلف أن لا يستخدمها لم يحنث لأنه عقد
~~اليمين على فعل نفسه ولم يوجد منه حقيقة ولا حكما لأنها غير مملوكة له
~~وسواء في ذلك إذا استخدم غلاما أو جارية صغيرا كان أو كبيرا لأن اسم الخادم
~~يتناولهما والاستخدام يتحقق منهما وهو متعارف أيضا فلهذا حنث في ذلك كله
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب اليمين في الركوب
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا حلف لا يركب دابة فركب حمارا أو فرسا أو
~~برذونا أو بغلا حنث وكذلك إن ركب غيرها من الدواب كالبعير والفيل ) لأن اسم
~~الدابة يتناوله حقيقة وعرفا فإن الدابة ما يدب على الأرض قال تعالى @QB@
~~وما من دابة في الأرض @QE@ 38 الآية
# وفي الاستحسان لا يحنث لعلمنا أنه لم يرد التعميم في كل ما يدب على الأرض
~~وقد وقع يمينه على فعل الركوب فيتناول ما يركب من الدواب في غالب البلدان
~~وهو الخيل والبغال والحمير وقد تأيد ذلك بقوله تعالى @QB@ والخيل والبغال
~~والحمير لتركبوها وزينة @QE@ PageV09P012 ( 8 ) وإنما ذكر الركوب في هذه
~~الأنواع الثلاثة فأما في الأنعام ذكر منفعة الأكل بقوله @QB@ والأنعام
~~خلقها لكم @QE@ 5 وبأن كان يركب الفيل والبعير في بعض الأوقات فذلك لا ms2337 يدل
~~على أن اليمين يتناوله ألا ترى أن البقر والجاموس يركب في بعض المواضع ثم
~~لا يفهم أحد من قول القائل فلان ركب دابة البقر إلا أن ينوي جميع ذلك فيكون
~~على ما نوي لأنه نوي حقيقة كلامه وفيه تشديد عليه وإن عني الخيل وحده لم
~~يدين في الحكم لأنه نوى التخصيص في اللفظ العام وإن قال لا أركب وعنى الخيل
~~وحدها لم يدين في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى لأن في لفظه فعل
~~الركوب والخيل ليس بمذكور ونية التخصيص تصح في الملفوظ دون ما لا لفظ له
# وإن حلف لا يركب فرسا فركب برذونا لم يحنث وكذلك إن حلف لا يركب برذونا
~~فركب فرسا لم يحنث لأن البرذون فرس العجم والفرس اسم العربي فهو كما لو حلف
~~لا يكلم عربيا فكلم عجميا أو على عكس هذا لم يحنث
# وإن حلف لا يركب شيئا من الخيل فركب فرسا أو برذونا حنث لأن اسم الخيل
~~يجمع الكل قال الله تعالى @QB@ ومن رباط الخيل @QE@ 60 الآية وقال صلى الله
~~عليه وسلم الخيل معقود في نواصيها الخير إلى يوم القيامة ولهذا يستحق
~~الغازي السهم بالبرذون والفرس جميعا وإن حلف لا يركب دابة فحمل عليها مكرها
~~لم يحنث لأنه عقد يمينه على فعله في الركوب وهو ما ركبها بل حمل عليها
~~مكرها
# ألا ترى أن الحمل يتحقق فيما يستحيل نسبة الفعل إليه كالجمادات وإن ركب
~~دابة عريانا أو بسرج أو إكاف حنث لأنه ركبها والركوب بهذه الأوصاف معتاد
# وإن حلف لا يركب دابة لفلان فركب دابة لعبده ولا دين عليه لم يحنث في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى إلا أن ينويها
# وفي قول محمد رحمه الله تعالى هو حانث لأنه عقد يمينه على دابة هي مملوكة
~~لفلان فإن اللام دليل على الملك وكسب العبد مملوك لمولاه فيكون حانثا به
~~وكونها في يد عبده ككونها في يد أجيره وهما يقولان عقد يمينه على دابة هي
~~منسوبة إلى فلان وهذه منسوبة ms2338 إلى العبد حقيقة من حيث أنه اكتسبها وعرفا من
~~حيث أنه يقال دابة عبد فلان وشرعا فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال من باع
~~عبدا وله مال فقد أضاف المال إلى العبد فلا يحنث به إلا أن ينويه وهو نظير
~~ما تقدم في قوله لا أدخل دارا لفلان أن المعتبر هو النسبة بالسكنى دون
~~الملك فهذا مثله ثم على PageV09P013 قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن كان
~~على العبد دين يحيط بكسبه وبرقبته لم يحنث وإن نواها لأن من أصله أن المولى
~~لا يملك كسب عبده المديون بخلاف ما إذا لم يكن عليه دين فإن هناك إذا نواها
~~يحنث لأنه نوى إضافة الملك وهو مملوك له
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى سواء كان عليه دين أو لم يكن عليه دين فإن
~~نواها يحنث لأن عنده استغراق كسب العبد بالدين لا يمنع ملك المولى
# وعند محمد يحنث على كل حال لأن المعتبر عنده إضافة الملك واستغراق كسب
~~العبد بالدين يمنع ملك المولى وإن ركب دابة لمكاتب فلان لم يحنث وكذلك
~~الدار والثوب لأنه إن اعتبر إضافة الملك فكسب المكاتب غير مملوك ما بقى
~~مكاتبا
# وإن اعتبر إضافة النسبة فهي منسوبة إلى المكاتب دون المولى وإن حلف لا
~~يركب مركبا ولا نية له فركب سفينة أو محملا أو دابة حنث لأنه ذكر المركب
~~هنا وكل هذا مركب والمركب ما يركب ومن حيث العرف تسمى السفينة مركبا وكذلك
~~شرعا قال الله تعالى @QB@ يا بني اركب معنا @QE@ 42 وقال @QB@ اركبوا فيها
~~@QE@ 41 وإن حلف لا يركب بهذا السرج فزاد فيه شيئا أو نقص منه حنث لأنه ذلك
~~السرج الذي عينه وقد ركب به والنقصان والزيادة في شيء لا يبدل أصله ولو بدل
~~السرج نفسه وترك اللبد والصفة لم يحنث لأن اسم السرج للحنا أصل واللبد
~~والصفة وصف فيه والمعتبر هو الأصل دون الوصف وهذا لأن الذي يدعوه إلى
~~اليمين ضيق السرج وسعته وذلك يتبدل بتبدل الحنا دون اللبد والصفة
# وإذا حلف بالله ms2339 ماله مال وله دين على مفلس أو على ملى وليس له غيره لم
~~يحنث لأن الدين ليس بمال حقيقة فالمال ما يتمول وتمول ما في الذمة لا يتحقق
~~والمال ما يتوصل به إلى قضاء الحوائج وما في الذمة باعتبار عينه غير صالح
~~لذلك بل باعتبار ما له وهو بالقبض والمقبوض عين وكذلك إن كان رجل قد غصبه
~~مالا فاستهلكه وأقر به أو جحده وهو قائم بعينه لم يحنث أما إذا استهلكه فقد
~~صار دينا في ذمته
# وأما إذا كان قائما بعينه إذا كان جاحدا له فهو تاو في حق الحالف
# ألا ترى أنه لا يلزمه الزكاة باعتباره ولا يحرم عليه الصدقة باعتباره
~~والتأوى لا يمكن تموله فلا يعد ذلك مالا له ولو كانت له وديعة عند إنسان
~~حنث لأن الوديعة عين ماله ويد مودعه كيده
# ألا ترى أنه يتمكن من استردادها متى شاء وأنه تنفذ تصرفاته فيها مطلقا
# ولم يذكر المغصوب إذا كان قائما بعينه والغاصب مقر به قيل هنا يحنث لأنه
~~متمكن من استردادها بقوة السلطان لما كان الغاصب مقرى به وتصرفه فيه ينفذ
~~فهو كالوديعة
# وقيل لا يحنث لأن الغاصب إذا كان قاهرا فالظاهر PageV09P014 أنه لا يتمكن
~~من الاسترداد عنه
# وإن كان مقرى وفي العرف إذا صودر رجل يقال له قد افتقر ولم يبق له مال
~~وإن كان من صادره مقرى
# وفي باب الأيمان العرف معتبر وإن كانت عنده فضة أو ذهب قليل أو كثير حنث
~~لأن النقد مال على كل حال ألا ترى أن زكاة المال تجب في النقود باعتبار
~~العين إلا أن اعتبار النصاب هناك لإثبات صفة الغني للمالك بها أما هنا اسم
~~المال يتناول القليل والكثير وكذلك مال التجارة والسائمة كان ذلك مالا
~~حقيقة وشرعا حتى تجب الزكاة فيها
# وإن نوى الفضة والذهب خاصة لم يدين في القضاء لأنه نوى التخصيص في اللفظ
~~العام وإن كان له عروض أو حيوان غير السائمة لم يحنث
# وفي القياس يحنث لأن ذلك مال ألا ترى أن الوصية تتناول ms2340 ذلك كله
# ولكنه استحسن فقال ليس ذلك بمال شرعا وعرفا حتى لا تجب الزكاة فيها ولا
~~يعد صاحبها متمولا بها والأيمان مبنية على العرف والعادة وإن لم يكن له مال
~~وكان له عبد له مال لم يحنث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# ويحنث في قول محمد رحمه الله تعالى وهذا ومسئلة الدابة سواء والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الوقت في اليمين
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا حلف الرجل ليعطين فلانا حقه إذا صلى الأولى
~~فله وقت الظهر إلى آخره ) لأن المراد بذكر الصلاة الوقت والأولى هي الظهر
~~في لسان الناس فلا يحنث ما لم يخرج وقت الظهر قبل أن يعطيه وإن حلف ليعطيه
~~كل شهر درهما ولا نية له وقد حلف في أول الشهر فهذا الشهر يدخل في يمينه
~~وينبغي أن يعطيه فيه درهما قبل أن يخرج وكذلك لو حلف في آخر الشهر
# ألا ترى أنه لو حلف ليعطينه في الشهر كان عليه أن يعطيه قبل أن يهل
~~الهلال سواء كان في أول الشهر أو آخره
# وكذلك لو قال في كل شهر لأن الشهر الذي فيه أقرب الشهور إليه
# ألا ترى أنه لو قال في كل يوم كان اليوم الذي حلف فيه داخلا في الجملة
~~فكذلك إذا قال في كل شهر
# وكذلك لو كان المال عليه نجوما عند انسلاخ كل شهر فحلف ليعطينه النجوم في
~~كل شهر كان له ذلك الشهر الذي حل فيه النجم فمتى أعطاه في آخر ذلك الشهر
~~فقد بر لأنه جعل شرط البر إعطاء كل نجم بعد حلوله في الشهر والشهر اسم لجزء
~~من الزمان من حين يهل الهلال إلى أن يهل الهلال فإذا أعطاه في ذلك أو في
~~آخره فقد PageV09P015 تم شرط بره
# ولو حلف ليعطينه عاجلا ولا نية له فالعاجل قبل أن يمضي الشهر لأن الآجال
~~في العادة تقدر بالشهور وأدنى ذلك شهر فما دونه في حكم العاجل
# وكذلك لو حلف لا يكلم فلانا عاجلا فإن ms2341 كان يعنى شيئا فهو على ما نوى وإن
~~لم يكن له نية فإذا كلمه بعد شهر لم يحنث وكذلك إذا قال مليا فالمراد به
~~البعيد قال تعالى @QB@ واهجرني مليا @QE@ 46 وإن كان يعني شيئا فهو على ما
~~نوى وإلا كان على الشهر فصاعدا لأن البعيد والأجل سواء
# وإن حلف ليعطينه في أول الشهر الداخل فيه فله أن يعطيه قبل أن يمضى منه
~~نصفه
# وإن مضى منه نصفه قبل أن يعطيه حنث لأن للشهر أولا وآخرا فأوله عند
~~الإطلاق يتناول النصف الأول والآخر منه يتناول النصف الآخر
# وعلى هذا روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لو قال والله لا أكلمه آخر
~~يوم من أول الشهر وأول يوم من آخر الشهر أن يمينه يتناول الخامس عشر
~~والسادس عشر وإن حلف لا يعطيه ماله عليه حينا فأعطاه قبل ستة أشهر حنث لأن
~~الحين قد يذكر بمعنى الساعة قال الله تعالى @QB@ فسبحان الله حين تمسون
~~وحين تصبحون @QE@ 17 والمراد وقت الصلاة ويذكر بمعني أربعين سنة قال الله
~~تعالى @QB@ هل أتى على الإنسان حين من الدهر @QE@ 1 ويذكر بمعنى ستة أشهر
~~كما نقل عن بن عباس رضي الله تعالى عنهما في تأويل قوله تعالى @QB@ تؤتي
~~أكلها كل حين بإذن ربها @QE@ 25 أنه ستة أشهر من حين يخرج الطلع إلى أن
~~يدرك التمر فعند الإطلاق يحمل على الوسط من ذلك فإن خير الأمور أوسطها
~~ولأنا نعلم أنه لم يرد به الساعة فإنه إذا قصد المماطلة ساعة واحدة لا يحلف
~~على ذلك ويعلم أنه لم يرد أربعين سنة فإنه إذا أراد ذلك يقول أبدا فعرفنا
~~أن المراد ستة أشهر والزمان في هذا كالحين لأنهما يستعملان استعمالا واحدا
# فإن الرجل يقول لغيره لم ألقك منذ حين لم ألقك منذ زمان ويستوى إن كان
~~ذكره معرفا بالألف واللام أو منكرا لأن ستة أشهر لما صار معهودا في الحين
~~والزمان فالمعرف ينصرف إلى المعهود وكذلك الدهر في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى
# وقال أبو حنيفة رحمه ms2342 الله تعالى لا أدري مالدهر من أصحابنا من يقول هذا
~~الاختلاف فيما إذا ذكره منكرا وقال دهرا فأما إذا ذكره معرفا فذلك على جميع
~~العمر قال الله تعالى @QB@ حين من الدهر @QE@ 1 فقد جعل الحين من الدهر جزء
~~فيبعدان يسوى بينهما في التقدير ومنهم من قال إن الخلاف في الكل واحد
# وهما يقولان الدهر في العرف يستعمل استعمال الحين والزمان فإن الرجل يقول
~~لغيره لم ألقك منذ دهر لم ألقك منذ حين وفي PageV09P016 ألفاظ اليمين
~~المعتبر هو العرف وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول قد علمت بالنص أن الحين
~~بعض الدهر ولم أجد في تقدير الدهر شيئا نصا ونصب المقادير بالرأى لا يكون
~~وإنما يعتبر العرف فيما لم يرد نص بخلافه فلهذا توقف ولا عيب عليه في ذلك
# ألا ترى أن بن عمر رضي الله عنه لما سئل عن شيء فقال لا أدري حين لم
~~يحضره جواب ثم قال طوبي لابن عمر سئل عما لا يدري فقال لا أدري وقيل إنما
~~قال لا أدري لأنه حفظ لسانه عن الكلام في معني الدهر فقد جاء في الحديث عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تسبوا الدهر فإن الله هو الدهر معناه
~~أنه خالق الدهر وفي حديث آخر أن النبي عليه الصلاة والسلام قال فيما يؤثر
~~عن ربه استقرضت من عبدي فأبي أن يقرضني وهو يسبني ولا يدري فسب الدهر ويقول
~~وادهراه وإنما أنا الدهر حديث فيه طول فلهذه الآثار الظاهرة حفظ لسانه وقال
~~لا أدري ما الدهر وهو كما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام سئل عن خير
~~البقاع فقال لا أدري حتى أسأل جبريل فسأل جبريل فقال لا أدري حتى أسأل ربي
~~فصعد إلى السماء ثم نزل وقال سألت ربي عن ذلك فقال خير البقاع المساجد وخير
~~أهلها من يكون أول الناس دخولا وآخرهم خروجا فعرفنا أن التوقف في مثل هذا
~~يكون من الكمال لا من النقصان
# وإن حلف لا يكلمه الأيام فهو على عشرة أيام في قول ms2343 أبي حنيفة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رضوان الله عليهم أجمعين على سبعة أيام لأن الألف
~~واللام للمعهود فيما فيه معهود والمعهود في الأيام السبعة التي تدور عليها
~~الشهور والسنين كلما دارت عادت وفي الشهور اثني عشر شهرا وليس في السنين
~~معهود فيستغرق العمر
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الألف واللام للكثرة فكأنه قال أياما
~~كثيرة وأكثر ما يتناوله اسم الأيام مقرونا بالعدد العشرة لأنه يقال بعده
~~أحد عشر يوما وكذلك في الشهور والسنين فينصرف يمينه إلى العشرة مما سمي
# وإن قال أياما ولا نية له على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو
~~على ثلاثة أيام لأنه ذكر لفظ الجمع وأدني ما يطلق عليه اسم الجمع المتفق
~~عليه ثلاثة وكذلك قول أبي حنيفة على ما ذكره في الجامع الكبير وهو الصحيح
~~وذكر هنا أن على قوله يكون على عشرة أيام سواء قال أياما أو قال الأيام
~~وأكثر مشايخنا على أن هذا غلط والصحيح ما ذكره في الجامع وقد بيناه ثمة
# وإن حلف ليعطينه غدا في أول النهار فإذا أعطاه قبل أن ينتصف النهار بر
~~لما بينا أن للنهار أولا وآخرا كما للشهر
# وإن حلف ليعطينه مع حل المال أو عند حله أو حين يحل المال أو حيث يحل ولا
~~نية له فهذا يعطيه PageV09P017 ساعة يحل فإن أخره أكثر من ذلك حنث لأن مع
~~للضم وعند للقرب وحين في مثل هذا الموضع يراد به الساعة عادة فكأنه حلف
~~ليعطينه ساعة يحل فإذا أخره من ذلك حنث
# وإن حلف لا يضرب عبده فوجأه أو خنقه أو قرصه أو مد شعره أو عضه حنث لأن
~~الضرب فعل موجع على قصد الاستخفاف أو التأديب وهذا كله موجع موصل الألم إلى
~~قلبه فكان ضربا وكذلك من حيث العادة القاصد إلى ضرب عبده إنما يقصد ما يقدر
~~عليه من هذه الأفعال ويسمى فعله ضربا ومن يعاينه يفعل ذلك يسميه ضاربا عبده
# ولو حلف ليضربنه مائة سوط فضربه مائة سوط وخفف بر لأن شرط ms2344 بره أصل الضرب
~~دون نهايته والخفيف كالضرب الشديد ومطلق الاسم لا يتناول نهاية الشيء وإن
~~جمعها جماعة ثم ضربه بها لم يبر لأنه إنما يكون ضاربا له بما يصل إلى بدنه
~~والواصل إلى بدنه بعض السياط حين جمع الكل جمعا فلهذا لا يبر
# ولو ضربه بسوط واحد له شعبتان خمسين ووقعت عليه الشعبتان بر لأن كل شعبة
~~سوط واقع على بدنه ضربا فيصير بكل إيقاع ضاربا له سوطين فإذا ضربه خمسين
~~فقد ضربه مائة سوط وهو شرط بره ألا ترى أن الإمام يصير مقيما حد الزنى بهذا
~~المقدار فكذلك الحالف والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب
#
# | باب البشارة
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا قال أي غلماني بشرني بكذا فهو حر فبشره بذلك
~~واحد ثم آخر عنق الأول دون الثاني ) لأن الأول بشير والآخر مخبر فإن البشير
~~من يخبره بما غاب عنه علمه فتتغير عند سماعه بشرة وجهه وإنما وجد هذا من
~~الأول دون الثاني وإن بشروه معا عتقوا لأن كل واحد منهم أخبره بما غاب عنه
~~علمه فالعلم بالمخبر به يتعقب الخبر ولا يقترن به والدليل على أن البشارة
~~تتحقق من الجماعة قوله تعالى @QB@ وبشروه بغلام عليم @QE@ 28 ولو بعث أحد
~~غلمانه مع رجل بالبشارة فقال إن غلامك يبشرك بكذا عتق لأن عبارة الرسول
~~كعبارة المرسل فالبشير هو المرسل والرسول مبلغ قال الله تعالى @QB@ إن الله
~~يبشرك بكلمة منه اسمه المسيح @QE@ 45 وإنما سمعت من رسل الله صلوات الله
~~عليهم وهم الملائكة ثم كان بشارة من الله تعالى لها وكذلك لو كتب به إليه
~~كتابا لأن البيان بالكتاب كالبيان باللسان
# فإن قال نويت المشافهة لم يعتق لأنه نوى حقيقة كلامه فإن البشارة إنما
~~تكون حقيقة منه إذا سمعه بعبارته PageV09P018 وإذا قال أي غلماني أخبرني
~~بكذا فالأول والثاني والكاتب والمرسل يعتقون جميعا لأن الخبر متحقق منهم
~~فقد يخبر المرء بما هو معلوم له كما يخبر بما غاب عنه علمه إلا أن يعني
~~المشافهة فتعمل نيته لأنه حقيقة كلامه وقع ms2345 في بعض نسخ الأصل التسوية بين
~~الإخبار والإعلام والمراد أن الإعلام يحصل بالكتاب والرسول كالإخبار فأما
~~الأعلام لا يكون من الثاني بعد الأول لأن الإعلام ايقاع العلم بالخبر وذلك
~~لا يتكرر بخلاف الأخبار
# ألا ترى أن الرجل يقول أخبرني بهذا غير واحد ولا يقول أعلمني غير واحد
# وإذا قال أي غلماني حدثني فهو على المشافهة بمنزلة قوله كلمني ألا ترى
~~أنا نقول أخبرنا الله بكذا بكتابه أو على لسان رسوله ولا نقول حدثنا الله
~~ولا كلمنا الله
# وإن حلف إن علم بمكان فلان ليخبرنك به ثم علما جميعا فلا بد من أن يخبره
~~ليبر لأن الأخبار يتحقق وإن كان المخبر به معلوما له
# ولو قال ليعلمنك به لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~وهو حانث في قول أبي يوسف رحمه الله لأنهما إذا علما جميعا به فما هو شرط
~~بره وهو الإعلام فائت فهو بمنزلة قوله لأشربن الماء الذي في الكوز ولا ماء
~~فيه وإن قال يوم أفعل كذا فعبده حر ففعله ليلا عتق لأن اليوم يذكر بمعني
~~الوقت قال الله تعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا @QE@ 167
~~والرجل يقول انتظر يوم فلان ويذكر والمراد بياض النهار فقلنا إذا قرن به ما
~~يمتد كالصوم علم أن المراد به بياض النهار
# وإذا قرن به ما لا يمتد فالمراد به الوقت وإنما قرن بذكر اليوم هنا فعلا
~~لا يمتد فكان بمعنى الوقت وإن قال نويت النهار دون الليل دين في القضاء
~~لأنه نوى حقيقة كلامه وهي حقيقة مستعملة
# وإن قال ليلة أفعل كذا فهو على الليل خاصة لأن الليل ضد النهار قال الله
~~تعالى @QB@ وهو الذي جعل الليل والنهار خلفة @QE@ 62 وكما أن النهار مختص
~~بزمان الضياء فالليل مختص بزمان الظلمة والسواد وإن حلف لا يبيت في مكان
~~كذا فأقام فيه ولم ينم حنث لأن البيتوتة هو المكث والقرار بالليل في مكان
~~ولهذا يسمى الموضع الذي يكون المرء فيه بالليل مبيتا واللفظ لا يدل على
~~النوم واليقظة ms2346 فيحنث نام أو لم ينم إلا أن يعنى النوم فيكون على ما نوى
~~لأنه نوى التخصيص في لفظه والعرف والاستعمال يشهد له وكذلك إن أقام فيه
~~أكثر من نصف الليل
# وإن أقام فيه أقل من نصف الليل لم يحنث لأن الإنسان قد يكون في بعض الليل
~~في غير منزله ثم يرجع إلى منزله
# وإذا سئل أين بات قال في منزلي ولأن الأكثر ينزل منزلة الكمال والأقل تبع
~~للأكثر فإذا أقام فيه أكثر من نصف الليل فكأنه أقام فيه جميع الليل فيحنث
~~PageV09P019 وإن حلف لا يظله ظل بيت فدخل بيتا حنث لأن هذا للفظ عبارة عن
~~الدخول في عرف الناس فإنه إنما يظله ظل البيت إذا دخل تحت سقفه وإن أقام في
~~ظله خارجا لم يحنث إلا أن ينوى ذلك لأن لفظه عبارة عن الدخول لغلبة
~~الاستعمال ولم يوجد ذلك وإن حلف لا يأويه بيت فآواه بيت ساعة من الليل أو
~~النهار ثم خرج لم يحنث حتى يكون فيه أكثر من نصف الليل أو النهار في قول
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول لأن الإيواء والبيتوتة تتقارب في الاستعمال
~~إلا أن البيتوتة تستعمل في الليل خاصة يقال بات فلان يفعل كذا إذا فعل ليلا
~~وظل يفعل كذا إذا فعله نهارا فأما الإيواء يستعمل فيهما ثم البيتوتة لا
~~تكون إلا في أكثر من نصف الليل فكذلك الإيواء لا يكون إلا في أكثر من نصف
~~الليل أو النهار ثم رجع وقال إذا دخل ساعة حنث وهو قول محمد رحمه الله
~~تعالى لأن الإيواء بالحصول في مكان قال الله تعالى @QB@ سآوي إلى جبل
~~يعصمني @QE@ 43 أي ألتجئ إليه فأكون فيه
# وقال أبو سعيد الخدري لابن عباس رضي الله عنهم لا آواني وإياك ظل بيت ما
~~دمت على هذا القول أي لا أجتمع معك وقال عليه الصلاة والسلام ما آواه الحرز
~~ففيه القطع فإذا آواه الحرز أي حصل فيه فإذا دخل البيت ساعة فقد وجد
~~الإيواء فيحنث ولو أدخل إحدى قدميه لم يحنث لأنه ما ms2347 حصل في البيت بإدخال
~~إحدى القدمين وكذلك إن أدخل جسده وهو قائم ولم يدخل رجليه لم يحنث لأن
~~اعتماد القائم على رجليه والجسد تبع للرجلين فإذا لم يدخلهما لم يكن حاصلا
~~في البيت فلا يحنث والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | باب اليمين في الكفالة
# ( قال ) ( وإذا حلف لا يكفل بكفالة فكفل بنفس حر أو عبد أو ثوب أو دابة
~~أو بدرك في بيع فهو حانث ) لأن الكفالة التزام المطالبة بما على الغير من
~~تسليم مال أو نفس وقد تحقق ذلك منه ويسمى به في الناس كفيلا والمتحرز من
~~الكفالة يكون ممتنعا من ذلك فيحنث والضمان والقبالة قياس الكفالة لأن الكل
~~يستعمل استعمالا واحدا وإذا حلف لا يكفل عن إنسان بشيء فكفل بنفس رجل لم
~~يحنث لأن صلة عن لا تستعمل إلا في الكفالة بالمال
# فأما الصلة في الكفالة بالنفس الباء يقال كفل بنفس فلان وكفل عن فلان
~~بكذا من المال
# وإن حلف لا يكفل عنه بشيء فاشترى له بأمره شيئا لم يحنث لأن الكفالة
~~التزام المطالبة بما على PageV09P020 الغير والثمن بالشراء هنا في ذمة
~~الوكيل دون الموكل فلا يكون الوكيل كفيلا عن الموكل بل يكون هو في حقه
~~بمنزلة البائع ولهذا طالبه بالثمن
# وإن أبرأه البائع عنه وحبس المبيع عنه إلى أن يستوفي الثمن وإن كفل بأمره
~~عن إنسان شيئا لم يحنث لأنه ما التزم عن الآمر شيئا هو عليه وإنما التزم ما
~~على المطلوب ولكن بمسئلة الآمر فكان كفيلا عن المطلوب دون الآمر ألا ترى
~~أنه يبرأ ببراءة المطلوب وأنه لا يرجع عند الأداء على الآمر بشيء وإنما
~~يرجع على المطلوب إذا كان ذلك بسؤاله
# ولو كان المال على فلان وبه كفيل فأمر فلان الحالف فكفل بها عن كفيله لم
~~يحنث لأن الكفيل غير الأصيل وهو إنما كفل عن الكفيل وشرط حنثه الكفالة عن
~~الأصيل
# ألا ترى أنه لو بريء الكفيل الأول بريء الكفيل الثاني وإن بقي المال على
~~الأصيل
# ولو حلف لا يكفل له فكفل لغيره والدراهم أصلها ms2348 له لم يحنث لأن الكفالة له
~~أن يلتزم مطالبة عليه ولم يوجد ذلك فإن المطالبة إنما تتوجه للمكفول له دون
~~من يملك أصل المال وكذلك لو كفل لعبده لأنه ما التزم المطالبة للمولى إنما
~~التزمها للعبد وإن كان أصل المال للمولى ولا بد من مراعاة لفظ الحالف في
~~بره وحنثه وإن كفل لفلان وأصل الدراهم لغيره حنث لأنه التزم المطالبة لفلان
~~ومتى كان وجوب المال بعقده ففي حكم المطالبة كان الواجب له وإن كان أصل
~~الملك لغيره
# وإن حلف لا يكفل عنه فضمن عنه حنث لأن الضمان والكفالة تتقارب في
~~الاستعمال كالهبة مع التخلى والعمري وإن كان عني اسم الكفالة أن لا يكفل
~~ولكن يضمن دين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى حقيقة لفظه ولكنه نوى
~~الفصل بين الضمان والكفالة وهذا خلاف الظاهر فلا يصدق في القضاء
# ولو حلف لا يكفل عن فلان وأحال فلان عليه بماله عليه لم يحنث إذا لم يكن
~~للمحتال له دين على المحيل لأن الكفالة عنه أن يلتزم المطالبة عنه لغيره
~~بما لم يكن عليه قبل الكفالة وذلك لم يوجد هنا إنما وكل فلان المحتال له
~~بقبض دينه من الحالف وذلك لا يكون كفالة عنه للمحتال له
# وكذلك إن ضمنه له ولو كان للمحتال له على المحيل مال ولم يكن للمحيل مال
~~على المحتال عليه حنث لأنه التزم المطالبة عنه للمحتال له بما لم يكن عليه
~~من قبل والالتزام بقبول الحوالة أبلغ من الالتزام بالكفالة والضمان فإذا
~~كان يحنث هناك فكذلك يحنث هنا لأنه لا فرق بينهما في حق الملتزم إنما الفرق
~~في حق المضمون عنه أن الحوالة توجب براءة الأصيل والكفالة لا توجب والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV09P021
# | باب اليمين في الكلام وغيره
# ( قال ) ( وإذا حلف لا يتكلم اليوم ثم صلى لم يحنث استحسانا وفي القياس
~~يحنث وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى ) لأنه بالتسبيح والتهليل والتكبير
~~وقراءة القرآن متكلم فإن التكلم ليس إلا تحريك اللسان وتصحيح الحروف على
~~وجه ms2349 يكون مفهوما من العباد وقد وجد ذلك ألا ترى أنه لو أتى به في غير
~~الصلاة كان حانثا فكذلك في الصلاة
# ووجه الاستحسان قول رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله يحدث من أمره
~~ما يشاء وإن مما أحدث أن لا يتكلم في الصلاة ولا يفهم أحد من هذا ترك
~~القراءة وأذكار الصلاة وكذلك في العرف يقال فلان لم يتكلم في صلاته وإن كان
~~قد أتى بأذكار الصلاة ويقال حرمة الصلاة تمنع الكلام ولا يراد به الأذكار
~~والعرف معتبر في الأيمان فأما إذا قرأ في غير الصلاة أو سبح أو هلل أو كبر
~~يحنث لأنه قد تكلم ألا ترى أنه يقال القرآن كلام الله وأن التكلم لا يتحقق
~~من الأخرس والقراءة والذكر باللسان لا يتحقق من الأخرس فكان كلاما وكذلك لو
~~أنشد شعرا أو تكلم بأي لسان كان فهو حانث لوجود الشرط
# ولو حلف لا يكلم فلانا فناداه من بعيد فإن كان بحيث لا يسمع صوته لا يحنث
~~وإن كان بحيث يسمع صوته فهو حانث لأنه يكون مكلما فلانا بإيقاع صوته في
~~أذنه فإذا كان من البعد بحيث لا يسمع لم يوجد ذلك وإذا كان بحيث يسمع فقد
~~أوقع صوته في أذنه
# وإن لم يفهم لتغافله عنه واشتغاله بغيره فيحنث ألا ترى أن الأول يسمى
~~هاذيا والثاني يسمى مناديا له وكذلك لو ناداه وهو نائم فأيقظه حنث وهذا
~~ظاهر وقع في بعض نسخ الأصل فناداه أو أيقظه وهذا إشارة إلى أنه وإن لم
~~ينتبه بندائه فهو حانث لأنه أوقع صوته في أذنه ولكنه لم يفهم لمانع والأظهر
~~أنه لا يحنث لأن النائم كالغائب وإن لم ينتبه كان بمنزلة ما لو ناداه من
~~بعيد بحيث لا يسمع صوته فلا يكون حانثا
# وإذا انتبه فقد علمنا أنه أسمعه صوته فيكون مكلما له
# وقيل هو على الخلاف عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يحنث لأنه يجعل النائم
~~كالمنتبه
# وعندهما لا يحنث بيانه فيمن رمي سهما إلى صيد فوقع عند نائم حيا ثم ms2350 لم
~~يدرك ذكاته حتى مات على ما نبينه في كتاب الصيد
# وإن مر على قوم فسلم عليهم وهو فيهم حنث لأنه مخاطب كل واحد منهم بسلامه
~~إلا أن ينوى القوم دونه فيدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه لا يكون
~~مكلما له إذا قصد بالخطاب غيره ولكنه لا يدين PageV09P022 في القضاء لأنه
~~في الظاهر مخاطب لهم وإن كتب إليه أو أرسل لم يحنث لما بينا أن الكلام لا
~~يكون إلا مشافهة
# ألا ترى أن أحدا منا لا يستجيز أن يقول كلمني الله وقد أتانا كتابه
~~ورسوله وإنما يقال كلم الله موسى تكليما لأنه اسمعه كلامه بلا واسطة
# وكذلك لو أومى أو أشار لم يحنث لأن الكلام ما لا يتحقق من الأخرس
~~والإيماء والإشارة يتحقق منه فلا يكون كلاما
# وذكر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى قال سألني هارون عمن حلف لا يكتب
~~إلى فلان فأمر أن يكتب إليه بإيماء أو إشارة هل يحنث فقلت نعم إذا كان مثلك
~~يا أمير المؤمنين وهذا صحيح لأن السلطان لا يكتب بنفسه عادة إنما يأمر به
~~غيره ومن عادتهم الأمر بالإيماء والإشارة
# وعن بن سماعة قال سألت محمدا عمن حلف لا يقرأ كتابا لفلان فنظر فيه حتى
~~فهمه ولم يقرأه فقال سأل هارون أبا يوسف رحمه الله تعالى عن هذا وكان قد
~~ابتلى بشيء منه فقال لا يحنث وأنا بريء من ذلك ثم ندم وقال أما أنا فلا
~~أقول فيه شيئا
# وذكر هشام وبن رستم عن محمد رحمهم الله تعالى أنه يحنث لأن المقصود
~~الوقوف على ما فيه لا عين القراءة وفي الأيمان يعتبر المقصود
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن اللفظ مراعى ولفظه القراءة والنظر
~~والتفكر ليفهم لا يكون قراءة ألا ترى أنه لا يتأدى به فرض القراءة في
~~الصلاة وإن قال لا أكلم مولاك وله موليان أعلى وأسفل ولا نية له حنث بأيهما
~~كلم
# وكذلك لو قال لا أكلم جدك وله جدان من قبل أبيه وأمه لأن هذا اسم مشترك ms2351
~~والأسماء المشتركة في موضع النفي تعم لأن معنى النفي لا يتحقق بدون التعميم
~~وهو بمنزلة النكرة تعم في موضع النفي دون الاثبات وهذا إشارة إلى الفرق بين
~~هذا وبين الوصية لمولاه وقد بينا تمام هذا الفرق في الجامع
# وإن حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفى ماله عليه فلزمه ثم فر منه الغريم لم
~~يحنث لأنه عقد يمينه على فعل نفسه في المفارقة وهو ما فارق غريمه إنما
~~الغريم هو الذي فارقه وكذلك لو كابره حتى انفلت منه لأنه يقصد بيمينه منع
~~نفسه عما في وسعه دون ما ليس في وسعه
# ( قال ) ( ولو أن المطلوب أحال بالمال على رجل وأبرأه الطالب منه ثم
~~فارقه لم يحنث عند محمد وأبي حنيفة رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى يحنث ) لأن ما جعله غاية وهو استيفاء ماله عليه قد فات حين
~~بريء المطلوب بالحوالة وقد بينا أن فوت الغاية عندهما يسقط اليمين لا إلى
~~حنث خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى كما في قوله لا أكلمك حتى يأذن لي
~~فلان فإن توى المال على المحال عليه ورجع الطالب إلى PageV09P023 المطلوب
~~لم يحنث أيضا لأن الحوالة تنفسخ بالتوى ولا يتبين أنها لم تكن وإنما تنفسخ
~~الحوالة في حق حكم يحتمل الفسخ وسقوط اليمين لا يحتمل الفسخ فلهذا لا يعود
~~اليمين بانفساخ الحوالة وإن لم يحل بالمال ولكنه قضاه وفارقه ثم وجده زيوفا
~~أو نبهرجة أو ستوقا فإن كان الغالب عليه الفضة لم يحنث وإن رده لأنه مستوف
~~بالقبض ألا ترى أنه لو تجوز بها في الصرف والسلم جازفتم شرط بره ثم انتقض
~~قبضه بالرد فلا ينتقض به حكم البر لأنه لا يحتمل الانتقاض وإن كان الغالب
~~النحاس كالستوقة فهو حانث لأنه ما صار مستوفيا حقه بالقبض ألا ترى أنه لو
~~تجوز به في الصرف والسلم لا يجوز وإن استحق المقبوض من يده لم يحنث لأنه
~~مستوف ألا ترى أنه لو أجازه المستحق بعد الافتراق في الصرف والسلم جاز ثم
~~انتقض قبضه ms2352 بالاستحقاق بعد حصول الاستيفاء وشرط البر لا يحتمل الانتقاض
# وإن حلف ليعطينه حقه عن قريب فهو وقوله عاجلا سواء وإن نوى وقتا فهو على
~~ما نوى لأن الدنيا كلها قريب عاجل وإن لم يكن له نية فهو على أقل من شهر
~~استحسانا وقد بينا هذا
# وإن حلف أن لا يحبس عنه من حقه شيئا ولا نية له فينبغي أن يعطيه ساعة حلف
~~لأن الحبس عبارة عن التأخير فإن لم يؤخره بعد الحلف لم يكن حابسا
# وإن أخره كان حابسا ولكن الحبس قد يطول ويقصر فإن حاسبه فأعطاه كل شيء له
~~عنده وأقر بذلك الطالب ثم أتاه بعد ذلك بأيام فقال بقي لي عندك كذا من قبل
~~كذا فذكر المطلوب ذلك وقد كان نسيا ذلك جميعا لم يحنث إذا أعطاه ساعتئذ أو
~~قال له خذه لأن الحبس لا يتحقق فيما لا يكون معلوما لهما وبعد التذكر لم
~~يحبسه ولكنه أعطاه بالمناولة أو التخلية بينه وبينه فلهذا لم يحنث
# وإن حلف لا يقعد على الأرض ولا نية له فقعد على بساط أو غيره لم يحنث لأن
~~القاعد على الأرض من يباشر الأرض من غير أن يكون بينه وبين الأرض ما هو
~~منفصل عنه ولم يوجد ذلك وفي العرف الرجل يقول لغيره اجلس على البساط ولا
~~تجلس على الأرض ويقول فلان جالس على الأرض وفلان على البساط والعرف معتبر
~~في الأيمان
# وإن قعد على الأرض ولباسه بينه وبين الأرض حنث لأنه يسمى في الناس قاعدا
~~على الأرض ولأن الملبوس تبع اللابس فلا يصير حائلا بينه وبين الأرض ولأن
~~الإنسان إنما يمتنع من الجلوس على الأرض لكيلا تضربه وهذا يوجد وإن كان
~~ذيله بينه وبين الأرض ولا يوجد إذا جلس على بساط
# وإن حلف لا يمشى على الأرض فمشى عليها بنعل أو خف حنث لأن المشي على
~~الأرض هكذا يكون في العرف PageV09P024 وإن مشى على بساط لم يحنث لأنه غير
~~ماش على الأرض ولو مشي على ظهر إجار حافيا أو بنعلين حنث لأن ظهر ms2353 الإجار
~~يسمى أرضا عرفا فإن من أراد الجلوس عليه يقول له غيره اجلس على البساط ولا
~~تجلس على الأرض
# وإن حلف لا يدخل في الفرات فمر على الجسر أو دخل سفينة لم يحنث وإن دخل
~~الماء حنث لأن في العرف دخول الفرات بالشروع في الماء والجسر والسفينة ما
~~اتخذ للعاجزين عن الشروع في الفرات فعرفنا أن الحاصل على الجسر أو السفينة
~~لا يكون داخلا في الفرات عرفا وفي النوادر
# ولو حلف لا يدخل بغداد فمر في الدجلة في السفينة فهو حانث في قول محمد
~~رحمه الله تعالى
# وعند أبي يوسف رحمه الله لا يحنث ما لم يخرج إلى الحد
# ( قال ) ( ولو كان من أهل بغداد فجاء من الموصل في السفينة في دجلة حتى
~~دخل بغداد كان مقيما وإن لم يخرج إلى الحد ) ومحمد رحمه الله تعالى سوى
~~بينهما ويقول الموضع الذي حصل فيه من بغداد فيكون حانثا كما لو حلف لا يدخل
~~الدار فدخلها راكبا وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول مراد الحالف دخول
~~الموضع الذي يتوطن فيه أهل بغداد ولا يوجد ذلك ما لم يخرج إلى الحد فإن قهر
~~الماء يمنع قهر غيره وإن حلف لا يكلم فلانا إلى كذا وكذا فإن نوى شيئا فهو
~~على ما نوى
# وإن لم يكن له نية ولم يسم شيئا فله أن يكلمه بعد ذلك اليوم لأن الكلام
~~كان مطلقا له قبل اليمين فلا يمتنع إلا القدر المتيقن به والمتيقن ذلك
~~اليوم لأنا نعلم أنه إذا كان مراده أقل من يوم لا يحلف على ذلك ولا يقين
~~فيما وراء ذلك فلا يحنث بالشك
# ( فإن قيل ) أليس أنه لو قال لفلان علي كذا وكذا درهما يلزمه أحد وعشرون
~~درهما
# ( قلنا ) وهنا لو قال كذا وكذا يوما فالجواب كذلك
# فأما إذا لم يقل يوما فيحتمل أن مراده الساعة واليوم والليلة يشتمل على
~~ساعات كثيرة فلهذا له أن يكلمه بعد ذلك اليوم
# وإن حلف لا يكلم فلانا إلى قدوم الحاج أو إلى الحصاد فقدم أول قادم ms2354 كان
~~له أن يكلمه لأن مراده وقت القدوم ووقت الحصاد وقد علمنا بدخول ذلك الوقت
~~فهو كما لو حلف لا يكلمه إلى الغد فكما طلع الفجر من الغد له أن يكلمه
# ولو حلف لا يؤم الناس فأم بعضهم حنث لأن الناس اسم جنس وقد علمنا أنه لم
~~يرد استغراق الجنس لأن ذلك لا يتحقق فيتناول أدنى ما ينطلق عليه اسم الجنس
# وإن حلف لا يكلمه حتى الشتاء فجاء أول الشتاء سقطت اليمين وكذلك الصيف
~~وقد بينا الفصول الأربعة في كتاب الطلاق
# وإن حلف لا يستعير من فلان فاستعار منه حائطا يضع عليه جذوعه حنث لأن
~~الاستعارة طلب العارية PageV09P025 وقد تحقق منه بما استعار من حائطه ليضع
~~عليه جذوعه فهو كما لو استعار منه بيتا أو دارا أو دابة ولو سار إليه ضيفا
~~أو دخل عليه فاستقى من بئره لم يحنث لأنه لا يسمى مستعيرا شيئا فإن موضع
~~جلوس الضيف وما جلس عليه في يد المضيف ومن استقي من بئر في دار غيره لا
~~تثبت يده على الرشا فلا يكون مستعيرا شيئا من ذلك
# ولو حلف لا يعرف هذا الرجل وهو يعرفه بوجهه دون اسمه لم يحنث لأنه يعرفه
~~من وجه دون وجه فإنه يمكنه أن يشير إليه إذا كان حاضرا ولا يمكنه إحضاره
~~إذا كان غائبا والثابت من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا والأصل فيه ما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم سأل رجلا عن رجل فقال هل تعرفه فقال نعم
~~فقال هل تدري ما اسمه قال لا قال فإنك إذا لا تعرفه إلا أن يعني معرفة وجهه
~~فإن عني ذلك فقد شدد الأمر على نفسه واللفظ محتمل لما نوى وهذا إذا كان
~~للمحلوف عليه اسم فإن لم يكن له اسم بأن ولد من رجل فرأى الولد جاره ولكن
~~لم يسم بعد فحلف الجار أنه لا يعرف هذا الولد فهو حانث لأنه يعرف وجهه
~~ويعرف نسبه وليس له اسم خاص ليشترط معرفة ذلك فكان حانثا في يمينه ms2355 والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب في الاستثناء
# ( قال ) ( وإذا قال الرجل لامرأته أنت طالق إلا أن يقدم فلان فإن قدم
~~فلان لم تطلق وإن مات قبل أن يقدم طلقت ) لأن معنى كلامه أنت طالق إن لم
~~يقدم فلان أي إلا أن يقدم فلان فلا تكون طالقا وإنما لا تكون طالقا عند
~~قدوم فلان إذا كان الوقوع متعلقا بشرط عدم القدوم سواء كان الشرط نفيا أو
~~إثباتا فما لم يوجد لا ينزل الجزاء فإن قدم فلان فشرط الوقوع قد انعدم
# وإذا مات قبل أن يقدم فقد تحقق شرط الوقوع الآن وهذا بخلاف ما لو قال أنت
~~طالق إن كلمت فلانا إلا أن يقدم فلان فإنها إن كلمت فلانا قبل القدوم طلقت
~~وإن سبق القدوم لم تطلق بعد ذلك وإن كلمت فلانا يمين لوجود الشرط والجزاء
~~واليمين قابلة للتوقيت فكان قوله إلا أن يقدم فلان توقيت ليمينه بمعنى حتى
~~وإذا كلمت قبل القدوم فقد وجد الشرط واليمين باقية فتطلق وإذا قدم فلان فقد
~~انتهت اليمين بوجود غايتها وإذا كلمت بعد ذلك فقد وجد الشرط ولا يمين فأما
~~في الأول قوله أنت طالق إيقاع لا يحتمل التوقيت فلو جعلنا قوله إلا أن يقدم
~~فلان بمعنى حتى كان لغوا وكلام العاقل مهما أمكن PageV09P026 تصحيحه لا
~~يجوز إلغاؤه فجعلناه قوله إلا أن يقدم فلان بمعني الشرط لأن الإيقاع يحتمل
~~التعليق بالشرط ولو قال أنت طالق إلا أن يري فلان غير ذلك فهذا إليه على
~~مجلسه الذي يعلم فيه فإن قام قبل أن يري غيره طلقت لأن معنى كلامه إن لم ير
~~فلان غير ذلك ولو قال إن رأى فلان غير ذلك كان يتوقت بالمجلس عليه فكذلك
~~إذا قال إن لم ير فلان غير ذلك لأنه تمليك للأمر من فلان
# وكذلك لو قال إلا أن يشاء فلان غير ذلك أو إلا أن يبدو لفلان غير ذلك
~~وذلك كله بلسانه لأنا لا نقف على ما في ضميره وإنما يعبر عما في قلبه لسانه
~~ولو قال إلا أن أرى ms2356 غير ذلك أو إلا أن أشاء أو إلا أن يبدو لي فهو إلى
~~الموت لأن في حقه لا يمكن أن يحمل على معنى تمليك الأمر من نفسه فإنه كان
~~مالكا لأمرها فيحمل على حقيقة الشرط وعدم رؤيته غير ذلك بعد موتها يتحقق
~~والحال بعد موتها في حقه كالحال قبله
# وكذلك قوله أنت طالق إن شاء فلان أو أحب أو رضي أو هوى أو أراد ذلك كله
~~على مجلس علمه به ولو أضاف إلى نفسه فكان على الأبد لأن في حق الغير يجعل
~~تمليكا للأمر منه فيختص بالمجلس وفي حق نفسه لا يمكن أن يجعل تمليكا فيبقي
~~حقيقة الشرط معتبرا
# ولو قال إن لم اشأ ثم قال بعد ذلك لا أشاء لا يقع به الطلاق لأن الشرط
~~عدم مشيئة طلاقها في عمره ولم يوجد ذلك بقوله لا أشاء فإنه متمكن من أن
~~يشاء بعد ذلك
# ولو قال إن أبيت طلاقك أو كرهت طلاقك ثم قال لست أشاء طلاقك وقد أبيته
~~طلقت لأنه جعل الشرط هنا وجود فعل هو إباء منه وقد وجد ذلك بقوله لا أشاء
~~أو بقوله أبيت وفي الأول جعل الشرط عدم المشيئة فكأنه قال إن سكت عن مشيئة
~~طلاقك حتى أموت فلا يصير الشرط موجودا بقوله لا أشاء فلهذا لا تطلق
# ولو قال إن لم يشأ فلان ذلك فقال فلان لا أشاء طلقت لا بقوله لا أشاء
~~ولكن بخروج المشيئة عن يده فقوله لا أشاء بمنزلة ما لو قام عن المجلس أو
~~أخذ في عمل آخر حتى أنه لو وقت كلامه في حق فلان فقال إن لم يشأ فلان اليوم
~~فقال فلان لا أشاء لم تطلق لأن هذا يتوقت باليوم دون المجلس وبقوله لا أشاء
~~لا تنعدم المشيئة منه في بقية اليوم فلهذا لا تطلق والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب اليمين في الأزهار والرياحين
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا حلف لا يشتري بنفسجا فاشترى دهن بنفسج حنث
~~عندنا PageV09P027 ولم يحنث عند الشافعي رحمه ms2357 الله تعالى لأنه يعتبر حقيقة
~~لفظه وما اشترى غير البنفسج لأن المنتقل إلى الدهن رائحة البنفسج لا عينه
# ولكنا نعتبر العرف فإنه إذا أطلق اسم البنفسج في العرف يراد به الدهن
~~ويسمى بائعه بائع البنفسج فيصير هو بشرائه مشتريا للبنفسج أيضا ولو اشترى
~~ورق البنفسج لم يحنث وذكر الكرخي في مختصره أنه يحنث أيضا وهذا شيء ينبنى
~~على العرف وفي عرف أهل الكوفة بائع الورق لا يسمي بائع البنفسج وإنما يسمي
~~به بائع الدهن فبنى الجواب في الكتاب على ذلك ثم شاهد الكرخي عرف أهل بغداد
~~أنهم يسمون بائع الورق بائع البنفسج أيضا فقال يحنث به وهكذا في ديارنا ولا
~~يقول اللفظ في أحدهما حقيقة وفي الآخر مجاز ولكن فيهما حقيقة أو يحنث فيهما
~~باعتبار عموم المجاز والخيري كالبنفسج
# فأما الحنا والورد فقال إني أستحسن أن أجعله على الورق والورد إذا لم يكن
~~له نية وإن اشترى دهنهما لم يحنث
# والقياس في الكل واحد ولكنه بني الاستحسان على العرف وإن الورد والحنا
~~تسمي به العين دون الدهن والبنفسج والخيري يسمى بهما مطلقا والياسمين قياس
~~الورد يسمي به العين فإن الدهن يسمي به زنبقا
# وإن حلف لا يشتري بزرا فاشتري دهن بزر حنث وإن اشترى الحب لم يحنث
~~لاعتبار العرف الظاهر
# ولو حلف لا يشتري دهنا فهذا على الدهن الذي يدهن به الناس عادة حتى لو
~~اشترى زيتا أو بزرا لم يحنث
# ولو حلف لا يدهن فادهن بزيت حنث ولو ادهن بسمن أو بزر لم يحنث والزيت من
~~حيث أنه يلقي فيه الأرايح ويطبخ ثم يدهن به يكون دهنا ومن حيث إنه لا يدهن
~~به كذلك لا يكون دهنا مطلقا فإن كانت يمينه على الشراء لم يحنث وإذا كانت
~~على الأدهان يحنث به وأما السمن والبزر لا يدهن بهما في العادة بحال
# ولو حلف لا يشتري بزا فاشترى فروا أو مسحا لم يحنث وكذلك الطيالسة
~~والأكيسة لأن بائع هذه الأشياء لا يسمى بزازا ولا يباع في سوق البزازين
~~أيضا فلا يصير ms2358 مشتريا البز بشرائها
# ولو حلف لا يشتري طعاما فاشتري تمرا أو فاكهة حنث في القياس لأن الطعام
~~اسم لما يطعمه الناس والفاكهة والتمر بهذه الصفة ألا ترى أنه لو عقد يمينه
~~على الأكل حنث بهما فكذلك الشراء
# ولكنه استحسن فقال لا يحنث إلا في الحنطة والخبز والدقيق لأنه عقد يمينه
~~على الشراء والشراء إنما يتم به وبالبائع وما يسمى بائعه بائع الطعام أو
~~يباع في سوق الطعام يصير هو بشرائه مشتريا للطعام وبائع الفاكهة واللحم لا
~~PageV09P028 يسمى بائع الطعام فلا يصير هو بشرائها مشتريا للطعام أيضا
~~بخلاف الأكل فإنه يتم بالآكل وحد
# فيعتبر فيه حقيقة الاسم وإن حلف لا يشتري سلاحا فاشترى حديدا غير معمول
~~لم يحنث لأن بائعه لا يسمى بائع السلاح وإنما يسمى حدادا
# وكذلك يباع في سوق الحدادين ولا يباع في سوق الأسلحة وإن اشتري سكينا لم
~~يحنث أيضا لأن بائعه لا يسمى بائع السلاح وإنما يسمى سكانا
# وإما إذا اشترى سيفا أو درعا أو قوسا يحنث لأنه سلاح يباع في سوق السلاح
~~وبائعه يسمى بائع السلاح فيصير هو مشتريا السلاح بشرائه
# ( قال ) ( وإذا سأل رجل رجلا عن حديث فقال أكان كذا وكذا فقال نعم وسعه
~~أن يقول حدثني فلان بكذا وإن حلف على ذلك كان صادقا ) لأنه ذكر في جوابه
~~نعم وهو غير مستقل بنفسه فيصير ما تقدم كالمعاد فيه ألا ترى أن من قرأ صكا
~~على غيره وقال أشهد عليك بكذا وكذا فقال نعم وسعه أن يشهد بجميع ذلك عليه
# وإن حلف لا يشم طيبا فدهن به لحيته فوجد ريحه لم يحنث لأنه عقد يمينه على
~~فعل منه يسمي شم الطيب ولم يوجد وإنما وصلت رائحة الطيب إلى دماغه فهو كما
~~لو مر على سوق العطارين فدخل رائحة الطيب في أنفه ألا ترى أن المحرم بهذا
~~لا يلزمه شيء وأنه لو ادهن قبل إحرامه ثم وجد ريحه بعد الإحرام لم يلزمه
~~شيء وهو ممنوع من شم الطيب في الإحرام وليس الدهن بطيب إذا لم يجعل ms2359 فيه طيب
~~إنما الطيب ما يجعل فيه المسك والعنبر ونحوهما لأن الطيب ماله رائحة مستلذة
~~وليس للدهن ذلك إذا لم يكن فيه طيب وإنما يستعمل الدهن لتليين الجلد ودفع
~~اليبوسة لا للطيب إذا لم يكن متطيبا
# وإن حلف لا يشم دهنا أو لا يدهن فالزيت فيه كغيره من الأدهان وقد بينا
~~الفرق بين هذا والشراء
# وإن حلف لا يشم ريحانا فشم آسا أو ما أشبه ذلك من الرياحين حنث وإن شم
~~الياسمين أو الورد لم يحنث لأنهما من جملة الأشجار والريحان اسم لما ليس له
~~شجر ألا ترى أن الله تعالى قال @QB@ والنجم والشجر يسجدان @QE@ 6 @QB@
~~والحب ذو العصف والريحان @QE@ 12 قد جعل الريحان غير الشجر عرفنا أن ماله
~~شجر فليس بريحان وإن كان له رائحة مستلذة وكذلك في العرف لا يطلق اسم
~~الريحان على الورد والياسمين وإنما يطلق على ما ينبت من بزره مما لا شجر له
~~وقيل الريحان ما يكون لعينه رائحة مستلذة وشجر الورد والياسمين ليس لعينه
~~رائحة إنما الرائحة للورد خاصة فلا يكون من جملة الرياحين
# ( قال ) ( ولو أن امرأة حلفت أن لا تلبس حليا فلبست خاتم الفضة لم تحنث )
~~لأن الرجل ممنوع من استعمال الحلي وله أن يلبس خاتم الفضة PageV09P029
~~فعرفنا أنه ليس بحلى
# وقيل هذا إذا كان مصوغا على هيئة خاتم الرجال فأما إذا كان على هيئة خاتم
~~النساء مما له فصوص فهو من الحلى لأنه يستعمل استعمال الحلى للتزين به
~~والسوار والخلخال والقلادة والقرط من الحلى لأنها تستعمل استعمال الحلى
~~للتزين بها حتى يختص بلبسها من يلبس الحلى والله تعالى وعد ذلك لأهل الجنة
~~بقوله @QB@ يحلون فيها من أساور من ذهب @QE@ 3 فأما اللؤلؤ عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لا يكون حليا إلا أن يكون مرصعا بالذهب والفضة وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو حلى لقوله تعالى @QB@ يحلون فيها من أساور
~~من ذهب ولؤلؤا @QE@ 23 ولقوله @QB@ وتستخرجون حلية تلبسونها @QE@ 12 وكذلك
~~من حيث العرف يستعمل ذلك استعمال الحلى فالمرأة قد ms2360 تلبس عقد لؤلؤ للتحلى
~~بها ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى شاهد العرف في عصره وأنهم يتحلون
~~باللؤلؤ مرصعا بالذهب أو الفضة ولا يتحلون باللؤلؤ وحده فبنى الجواب على ما
~~شاهده وقد بينا أنه لا تبنى مسائل الأيمان على ألفاظ القرآن ولكن قولهما
~~أظهر وأقرب إلى عرف ديارنا ولو حلف لا يقطع بهذا السكين فكسره فجعل منه
~~سكينا آخر ثم قطع لم يحنث لأنه حين كسره فقد زال الاسم الذي عقد به اليمين
~~فلهذا لا يحنث وقد بينا نظيره في الدار إذا جعلها بستانا
# ولو حلف لا يتزوج امرأة فتزوج امرأة بغير شهود حنث في القياس لأنه منع
~~نفسه عن أصل العقد والفساد والجواز صفة لا ينعدم أصل العقد بانعدامها
~~كالبيع ألا ترى أنه لو عقد يمينه على الماضي بأن قال ما تزوجت كان على
~~الفاسد والجائز فكذلك في المستقبل وجه الاستحسان أن المقصود بالنكاح ملك
~~الحل وذلك لا يحصل بالعقد الفاسد كيف وقد نفي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أصل العقد بغير شهود حيث قال لا نكاح إلا بشهود بخلاف البيع فالمقصود هناك
~~وهو الملك يحصل بالعقد الفاسد إذا تأكد بالقبض وبخلاف ما لو تدبر الكلام في
~~النكاح لأنه في الخبر عن الماضي من النكاح ليس مقصوده الحل والعفة وإنما
~~يمينه في الماضي على مجرد الخبر والخبر يتحقق عن العقد الفاسد والجائز
# ولو حلف لا يشتري عبدا فاشتراه شراء فاسدا حنث عندنا
# وعند زفر رحمه الله تعالى لا يحنث إلا بالقبض لأن القبض في الشراء الفاسد
~~نظير القبول في الشراء الصحيح من حيث أن الملك لا يحصل إلا به
# ولكنا نقول شرط حنثه العقد وبالإيجاب والقبول ينعقد العقد فاسدا كان أو
~~صحيحا والملك غير معتبر في تحقيق شرط الحنث ألا ترى أنه لو اشتراه بشرط
~~الخيار أو اشتراه لغيره حنث
# وإن لم يثبت الملك له قال PageV09P030 وهذا والنكاح سواء في القياس ولكني
~~أستحسن في البيع وهذا الاستحسان يعود إلى القياس في النكاح وأشار إلى الفرق
~~فقال ألا ترى ms2361 أنه لو أعتقه بعد القبض عتق وأنه لا يقع الطلاق في النكاح
~~الفاسد فدل أن العقد منعقد هنا غير منعقد هناك
# ولو حلف لا يصلى ركعتين فصلاها بغير وضوء ففي القياس يحنث
# وفي الاستحسان لا يحنث وهذا والنكاح سواء لأن المقصود بالصلاة العبادة
~~ونيل الثواب ولا يحصل ذلك بالصلاة بغير وضوء لقوله صلى الله عليه وسلم لا
~~صلاة إلا بطهور
# ( قال ) ( ولو حلف لا يصلى فافتتح الصلاة لم يحنث حتى يصلى ركعة وسجدة
~~استحسانا وفي القياس يحنث ) لأن شرط حنثه فعل يكون به مصليا وقد حصل ذلك
~~بالتكبير لأنه يسمى في العادة مصليا ويحرم عليه ما يحرم على المصلين ولكنه
~~استحسن فقال الصلاة تشتمل على أركان منها القيام والقراءة والسجود والركوع
~~لأنها عبادة بجميع البدن وكل ركن من هذه الأركان لا يتناوله اسم الصلاة فلا
~~يكون مصليا مطلقا ما لم يأت بأركان الصلاة وإنما يسمى مصليا بعد التكبير
~~مجازا على اعتبار أنه اشتغل بالأركان التي يصير بها مصليا فإذا قيد الركعة
~~بسجدة فقد أتي بأركان الصلاة وما بعد ذلك يكون تكرارا ولا يشترط التكرار في
~~إتمام شرط الحنث وقد بينا في كتاب الصلاة أن القعدة من أسباب التحلل
# وإن حلف لا يصوم فأصبح صائما ثم أفطر حنث لأن الصوم ركن واحد وهو الإمساك
~~وشرطه النية فلما أصبح ناويا للصوم فقد أتى بما هو ركن الصوم فيتم به شرط
~~حنثه إلا أن يكون قال يوما فحينئذ إذا أفطر قبل الليل لم يحنث لأن شرط حنثه
~~صوم يوم كامل ولا يحصل ذلك إلا بامتداد الإمساك إلى غروب الشمس
# وإن حلف ليفطرن عند فلان ولا نية له فأفطر على ماء وتعشى عند فلان حنث
~~لأنه جعل شرط بره الفطر عند فلان وقد تعشى عند فلان وما أفطر عنده فالفطر
~~الحكمي بغروب الشمس وحقيقته بوصول المفطر إلى جوفه وقد وجد ذلك قبل أن يأتي
~~فلانا وإن كان نوى حين حلف العشاء لم يحنث لأن الفطر يذكر في العادة
~~والمراد العشاء فإن الرجل يقول أفطرت ms2362 عند فلان وفلان يفطر عنده جماعة
~~والمراد التعشي
# وإن حلف لا يتوضأ بكوز فلان فصب فلان عليه الماء من كوزه فتوضأ حنث لأن
~~التوضى بالماء الذي في الكوز لا يغير الكوز وقد وجد ذلك
# وإن كان الذي يصب عليه الماء من ذلك الكوز غيره وكوز الصفر والأدم وغير
~~ذلك فيه سواء وهذا إذا كان ذلك يسمى كوزا عادة
# فأما إذا توضأ بإناء لفلان غير PageV09P031 الكوز لم يحنث ولو كان فلان
~~هو الذي وضأه وغسل يديه ووجهه لم يحنث لأنه عقد اليمين على فعل نفسه وهو
~~التوضى ولم يوجد وكذلك لو حلف لا يشرب بقدح فلان والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب اليمين في العتق
# ( قال ) رضي الله عنه ( رجل تزوج أمة ثم قال لها إن مات مولاك فأنت طالق
~~اثنتين فمات المولى والزوج وارثه وقع الطلاق عليها ولم تحل له حتى تنكح
~~زوجا غيره في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وقال محمد رحمه الله لا يقع
~~الطلاق ) لأن موت المورث سبب لانتقال المال إلى الوارث وذلك مفسد للنكاح
~~وأوان وقوع الطلاق بعد وجود الشرط فيقترن الطلاق بحال فساد النكاح ولا يقع
~~الطلاق في هذه الحالة كما إذا قال إذا باعك مني فأنت طالق اثنتين ثم
~~اشتراها لم تطلق توضيحه أن الطلاق لا يقع إلا في النكاح المستقر وهو غير
~~مستقر في حال انتقال الملك إليه ولهذا قال محمد لو كان قال إذا مات مولاك
~~فأنت حرة فمات المولى وهو وارثه لا تعتق لأن العتق لا ينزل إلا في الملك
~~المستقر وبنفس موت المولى لا يستقر الملك للوارث ولكن أوان استقرار ملكه
~~بعده بخلاف ما لو قال إذا مات مولاك فملكتك لأن أوان العتق هناك ما بعد
~~استقرار الملك
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول وجد شرط الطلاق وهي منكوحة بعد فيقع
~~الطلاق كما لو لم يكن الزوج وارثا له وبيان ذلك أن موت المولى سبب لزوال
~~ملكه فإنما يزول ملكه بعد الموت ثم ينتقل إلى الوارث بعد ذلك ثم يفسد ms2363
~~النكاح بعد ما يدخل في ملكه ووقوع الطلاق قبل هذا بدرجتين لأن وقوع الطلاق
~~يقترن بزوال ملك المولى وزوال ملك المولى غير مؤثر في دفع استقرار النكاح
# والدليل عليه أنه لو قال لها إذا مات مولاك فأنت حرة لم تعتق لأن أوان
~~وقوع العتق مع زوال ملك المالك وملك الوارث يكون بعد ذلك فإذا لم يعتبر
~~الملك الذي يتأخر للوارث في تصحيح عتقه فكذلك لا يعتبر في المنع من وقوع
~~الطلاق
# ألا ترى أنه لو شرط الملك بقوله إذا مات مولاك فملكتك وقع العتق دون
~~الطلاق فإذا لم يشترط الملك يقع الطلاق دون العتق لأن الملك منفذ للعتق
~~مانع وقوع الطلاق
# ( رجل قال لأمته إذا مات فلان فأنت حرة ثم باعها ثم تزوجها ثم قال لها
~~إذا مات مولاك فأنت طالق اثنتين PageV09P032 ثم مات المولى وهو وارثه على
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لا تعتق ويقع الطلاق وعلى قول زفر رحمه الله
~~تعالى يقع العتاق ولا يقع الطلاق وعلى قول محمد رحمه الله تعالى لا يقع
~~الطلاق ولا العتاق ) أما أبو يوسف رحمه الله تعالى مر على أصله أن الطلاق
~~لا يمتنع وقوعه إلا بعد الملك كما أن العتق لا يقع إلا بعد الملك وقد
~~علقهما الحالف بموت فلان والذي ثبت بموت فلان زوال ملكه ثم ثبوت الملك
~~للوارث بعد ذلك فأوان العتق والطلاق قبل ثبوت الملك له فيقع الطلاق ولا يقع
~~العتق
# ومحمد رحمه الله تعالى مر على أصله أن وقوع الطلاق مع وقوع الملك وحال
~~وقوع الملك للزوج في رقبتها ليس بحال استقرار النكاح فلا يقع الطلاق ولا
~~يقع العتق لأنه يقترن بوقوع الملك وأوان نفوذ العتق ما بعد الملك
# وأما زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول لا يقع الطلاق لما قال محمد رحمه
~~الله تعالى لأن ما بعد موت المولى ليس بحال استقرار النكاح ويقع العتق
~~باعتبار أنه حلف بالعتق في الملك والشرط ثم في الملك لأن تمام الشرط بعد
~~موت المولى المورث وكما مات المورث ms2364 انتقل الملك إلى الوارث فيقع العتق ولا
~~يعتبر تخلل زوال الملك بعد ذلك كما لو قال لها إن دخلت الدار فأنت حرة ثم
~~باعها ثم اشتراها ثم دخلت الدار
# توضيحه أن العتق لما كان أوان نزوله بعد الملك يصير تقدير كلامه
# كأنه قال إذا مات مولاك فورثتك ولا يدرج مثل هذا في الطلاق لأنه يبطل
~~الطلاق والإدراج للتصحيح لا للإبطال أو يدرج حتى لا يقع الطلاق ويقع العتق
~~كما هو مذهب زفر
# وإذا قال لأمته إذا باعك فلان فأنت حرة فباعها من فلان ثم اشتراها منه لم
~~تعتق لأن الشرط بيع فلان إياها وبيع فلان من الحالف سبب لزوال ملكه فأما
~~وقوع الملك للحالف بشرائه لا ببيع فلان فلهذا لا تعتق
# ألا ترى أنه لو قال إذا وهبك لي فلان فأنت حرة فباعها من فلان وسلمها ثم
~~استودعها البائع ثم قال للبائع هبها لي فقال هي لك أنها له وهذا قبول ولا
~~تعتق لأن العتق والهبة وقعا وهي في ملك غيره فإنه إنما يملكها بالهبة
~~والشراء بعد خروجها من ملك البائع والواهب فكان العتق متصلا بزوال ملك
~~البائع والواهب أو مقترنا بوقوع الملك للحالف ولا ينفذ العتق إلا بعد تقدم
~~الملك في المحل
# وإن قال إذا وهبك فلان مني فأنت حرة فوهبها منه وهو قابض لها عتقت
# وكذلك قوله إذا باعك فلان مني فأنت حرة لأنه صرح بما هو سبب الملك في حقه
~~وإضافة العتق إلى سبب الملك كإضافته إلى نفس الملك رجل قال لآخر يا فلان
~~والله لا أكلمك عشرة أيام والله لا أكلمك تسعة أيام والله PageV09P033 لا
~~أكلمك ثمانية أيام فقد حنث مرتين لأنه باليمين الثانية صار مخاطبا له فيحنث
~~في اليمين الأولى وباليمين الثالثة صار مخاطبا له فيحنث في اليمين الثانية
~~وعليه اليمين الثالثة حتى إن كلمه في الثمانية الأيام حنث أيضا وإن قال
~~والله لا أكلمك ثمانية أيام والله لا أكلمك تسعة أيام والله لا أكلمك عشرة
~~أيام فقد حنث مرتين وعليه اليمين الثالثة إن كلمة ms2365 في العشرة الأيام حنث
~~أيضا
# ( رجل قال علي المشي إلى بيت الله تعالى وكل مملوك له حر وكل امرأة له
~~طالق إن دخل هذه الدار وقال رجل آخر علي مثل ما حلفت على يمينك من هذه
~~الأيمان إن دخلت الدار فدخل الثاني الدار لزمه المشي إلى بيت الله تعالى
~~ولم يلزمه عتق ولا طلاق ) لأن الثاني صرح بكلمة على وهي كلمة التزام فكانت
~~عاملة فيما يصح التزامه في الذمة دون ما لا يصح التزامه في الذمة والمشي
~~إلى بيت الله تعالى يصح التزامه في الذمة فيتعلق بدخوله الدار وعند الدخول
~~يصير كالمنجز فأما الطلاق لا يصح التزامه في الذمة والعتق وإن كان يصح
~~التزامه في الذمة ولكن لا يتنجز في المحل بدون التنجيز فلهذا لا يعتق
~~مملوكه ولا تطلق زوجته إذا دخل الدار
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى أن الرجل إذا قال لامرأته
~~أنت طالق إن دخلت الدار وقال آخر علي مثل ذلك في امرأتي من الطلاق إن
~~دخلتها فدخل الثاني الدار لم تطلق امرأته عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~وطلقت عند زفر رحمه الله تعالى لأنه ألزم نفسه عند دخول الدار في امرأته من
~~الطلاق ما التزمه الأول والأول إنما الزم نفسه وقوع الطلاق عليها عند
~~الدخول لا لزوم الطلاق دينا في ذمته فيثبت ذلك في حق الثاني ( قال ) في
~~الكتاب ألا ترى أنه لو قال لله علي طلاق امرأتي لا يلزمه شيء وهذا يصير
~~رواية في فصل وفيه اختلاف أن من قال لامرأته طلاقك على واجب أو طلاقك لي
~~لازم فكان محمد بن سلمة رحمه الله تعالى يقول يقع الطلاق فيهما جميعا
# والعراقيون من مشايخنا كانوا يقولون في قوله علي واجب لا يقع وفي قوله لي
~~لازم يقع
# والأصح ما ذكره محمد بن مقاتل رضي الله تعالى عنه
# عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يقع الطلاق فيهما جميعا لأن الوجوب
~~واللزوم يكون في الذمة والطلاق لا يلتزم في الذمة وليس لالتزامه في الذمة ms2366
~~عمل في الوقوع
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى في قوله لي لازم يقع لأن معناه حكم الطلاق
~~لي لازم وجعل السبب كناية عن الحكم صحيح
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ينوى في ذلك لاحتمال أن يكون المراد
~~لزوم الحكم إياه فإذا نوى الوقوع وقع فأما العتق فقد جعل الثاني بهذا اللفظ
~~PageV09P034 عليه عتق مماليكه فيؤمر بالوفاء بالنذر من غير أن يجبر عليه في
~~القضاء كما لو قال لله علي أن أعتق عبدي هذا لم يعتق بهذا القول ولكن
~~الأفضل له إن بقي به معناه أن يؤمر بالوفاء فيما بينه وبين ربه كما هو موجب
~~نذره
# ألا ترى أن رجلا لو قال عبده سالم حر إن دخل الدار فقال رجل آخر علي مثل
~~ما جعلت على نفسك إن دخلت الدار فدخلها أنه لا شيء عليه وهذا ظاهر لأن
~~الثاني يلتزم بالدخول عتق مالا يملكه ولا عتق فيما لا يملكه بن آدم فإن عني
~~به عتق عبد من عبيده الذي يملكه فالأحسن له أن يفي به وهو آثم إن لم يف به
~~لترك الوفاء بالمنذور
# وبيانه في قوله تعالى @QB@ ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله @QE@ 75
~~الآية وأما المشى إلى بيت الله تعالى والحج والعمرة والنذر والصيام وكل شيء
~~يتقرب به العبد إلى ربه فإذا قال رجل آخر علي مثل ما حلفت به إن فعلت ففعله
~~الثاني فإنه عليه وكذلك لو قال الأول علي عتق نسمة إن فعلت كذا ففعل فعليه
~~عتق نسمة لأنه قربة يصح التزامها في الذمة بالنذر والوفاء بالنذور يؤمر به
~~الناذر بينه وبين ربه والله أعلم بسم الله الرحمن الرحيم
# PageV09P035
# | كتاب الحدود
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء
# الحد في اللغة هو المنع ومنه سمي البواب حدادا لمنعة الناس من الدخول
~~وسمي اللفظ الجامع المانع حدا لأنه يجمع معاني الشيء ويمنع دخول غيره فيه
~~فسميت العقوبات حدودا لكونها مانعة ms2367 من ارتكاب أسبابها
# وفي الشرع الحد اسم لعقوبة مقدرة تجب حقا لله تعالى ولهذا لا يسمى به
~~التعزير لأنه غير مقدر ولا يسمي به القصاص لأنه حق العباد وهذا لأن وجوب حق
~~العباد في الأصل بطريق الجبران فأما ما يجب حقا لله تعالى فالمنع من ارتكاب
~~سببه لأن الله تعالى عن أن يلحقه نقصان ليحتاج في حقه إلى الجبران وهي
~~أنواع فهذا الكتاب لبيان نوعين منها حد الزنى وحد النسبة إلى الزنى وسبب كل
~~واحد منهما ما يضاف إليه لأن الواجبات تضاف إلى أسبابها والموجب هو الله
~~تعالى ولكن الأسباب لتيسير المعرفة على العباد لا أن تكون الأسباب هي
~~الموجبة ثم حد الزنى نوعان رجم في حق المحصن وجلد في حق غير المحصن وقد كان
~~الحكم في الابتداء الحبس في البيوت والتعيير والأذى باللسان كما قال الله
~~تعالى @QB@ فأمسكوهن في البيوت @QE@ 15 وقال @QB@ فآذوهما @QE@ 16 ثم انتسخ
~~ذلك بحديث عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال خذوا عني قد
~~جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام والثيب بالثيب جلد
~~مائة ورجم بالحجارة وقد كان هذا قبل نزول سورة النور بدليل قوله خذوا عني
~~ولو كان بعد نزولها لقال خذوا عن الله تعالى ثم انتسخ ذلك بقوله تعالى @QB@
~~فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@ 2 واستقر الحكم على الجلد في حق غير
~~المحصن والرجم في حق المحصن فأما الجلد فهو متفق عليه بين العلماء وأما
~~الرجم فهو حد مشروع في حق المحصن ثابت بالسنة إلا على قول الخوارج فإنهم
~~ينكرون الرجم لأنهم لا يقبلون الأخبار إذا لم تكن في حد التواتر
# والدليل على أن الرجم حد في حق المحصن PageV09P036 أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجم ماعزا بعد ما سأل عن إحصانه ورجم الغامدية وحديث العسيف حيث
~~قال واغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها دليل على ذلك وقال عمر
~~رضي الله عنه على المنبر وإن مما أنزل في القرآن أن الشيخ والشيخة ms2368 إذا زنيا
~~فارجموهما ألبتة وسيأتي قوم ينكرون ذلك ولولا أن الناس يقولون زاد عمر في
~~كتاب الله لكتبتها على حاشية المصحف والجمع بين الجلد والرجم في حق المحصن
~~غير مشروع حدا عندنا وعند أصحاب الظواهر هما حد المحصن لظاهر قوله صلى الله
~~عليه وسلم والثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة ولحديث علي رضي الله عنه
~~فإنه جلد شراحة الهمدانية ثم رجمها ثم قال جلدتها بكتاب الله ورجمتها
~~بالسنة
# ( وحجتنا ) حديث ماعز والغامدية قد رجمهما رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولم يجلدهما وقال فإن اعترفت فارجمها وقد بينا أن المقصود الزجر عن ارتكاب
~~السبب وأبلغ ما يكون من الزجر بعقوبة تأتي على النفس بأفحش الوجوه فلا حاجة
~~معها إلى الجلد والاشتغال به اشتغال بما لا يفيد وما لا فائدة فيه لا يكون
~~مشروعا حدا وقد بينا أن الجمع بينهما قد انتسخ
# وقيل تأويل قوله جلد مائة ورجم بالحجارة الجلد في حق ثيب هو غير محصن
~~والرجم في حق ثيب هو محصن
# وحديث علي رضي الله عنه تأويله أن جلدها لأنه لم يعرف إحصانها ثم علم
~~إحصانها فرجمها وهو القياس عندنا على ما بيناه في الجامع ثم سبب هذا الحد
~~يثبت عند الإمام بالشهادة تارة وبالإقرار أخرى
# فبدأ الكتاب ببيان ما يثبت بالشهادة فقال والزنا مختص من بين سائر الحقوق
~~في أنه لا يثبت إلا بشهادة أربعة لقوله تعالى @QB@ فاستشهدوا عليهن أربعة
~~منكم @QE@ 15 وقال تعالى ثم لم يأتوا بأربعة شهداء وقد تكلف بعضهم فيه معنى
~~وهو أن الزنى لا يتم إلا باثنين وفعل كل واحد لا يثبت إلا بشهادة شاهدين
~~ولكن هذا ضعيف فإن شهادة شاهدين كما يثبت فعل الواحد يثبت فعل الاثنين
~~ولكنا نقول إن الله تعالى يحب الستر على عباده وإلى ذلك ندب وذم من أحب أن
~~تشيع الفاحشة فلتحقيق معني الستر شرط زيادة العدد في الشهود على هذه
~~الفاحشة وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله لهلال بن أمية
~~إئت بأربعة يشهدون على صدق ms2369 مقالتك وإلا فحد في ظهرك وإليه أشار عمر رضي
~~الله عنه حين شهد عنده أبو بكرة وشبل بن معبد ونافع بن الأزرق على المغيرة
~~بن شعبة رضي الله عنه بالزنى فقال لزياد وهو الرابع بم تشهد فقال أنا رأيت
~~أقداما بادية وأنفاسا عالية وأمرا منكرا وفي رواية قال رأيتهما تحت
~~PageV09P037 لحاف واحد ينخفضان ويرتفعان ويضطربان اضطراب الخيزران وفي
~~رواية رأيت رجلا أقعي وامرأة صرعى ورجلين مخضوبتين وإنسانا يذهب ويجيء ولم
~~أر ما سوى ذلك فقال الله أكبر الحمد لله الذي لم يفضح واحدا من أصحاب رسوله
~~صلى الله عليه وسلم ففي هذا بيان اشتراط الأربعة لإبقاء ستر العفة
# ( قال ) ( وإذا شهدت الأربعة بالزنى بين يدي القاضي ينبغي له أن يسألهم
~~عن الزنى ما هو وكيف هو متى زنا وأين زنا ) لأنهم شهدوا بلفظ محتمل فلا بد
~~من أن يستفسرهم أما السؤال عن ماهية الزنى لأن من الناس من يعتقد في كل وطء
~~حرام أنه زنا ولأن الشرع سمي الفعل فيما دون الفرج زنا قال العينان تزنيان
~~وزناهما النظر واليدان تزنيان وزناهما البطش والرجلان تزنيان وزناهما المشي
~~والفرج يصدق ذلك كله أو يكذب والحد لا يجب إلا بالجماع في الفرج ألا ترى أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم استفسر ماعزا حتى فسر كالميل في المكحلة
~~والرشا في البئر وقال له مع ذلك لعلك قبلتها لعلك مسستها حتى إذا ذكر الكاف
~~والنون قبل إقراره
# والزنا لغة مأخوذ من الزنى وهو الضيق ولا يكون ذلك إلا بالجماع في الفرج
~~فلهذا سألهم عن ماهية الزنى وكيفيته وأما السؤال عن الوقت لجواز أن يكون
~~العهد متقادما فإن حد الزنى بحجة البينة لا يقام بعد تقادم العهد عندنا
~~والسؤال عن المكان لتوهم أن يكون فعل ذلك في دار الحرب حيث لم يكن تحت
~~ولاية الإمام والسؤال عن المزني بها لأن النبي صلى الله عليه وسلم سأل
~~ماعزا عن ذلك بقوله الآن أقررت أربعة فبمن زنيت ولأن من الجائز أن يكون له
~~نكاح أو شبهة نكاح ms2370 في المفعول بها وذلك غير معلوم للشهود فإذا فسروا تبين
~~ذلك للقاضي والحاصل أن القاضي مندوب إلى الاحتيال لدرء الحد كما قال صلى
~~الله عليه وسلم ادرؤا الحدود بالشبهات ولقن المقر الرجوع بقوله أسرق ما
~~أخاله سرق وقال عمر رضي الله عنه اطردوا المعترفين يعني الذين يقرون على
~~أنفسهم بالسبب الموجب للحد ومن أسباب احتيال الدرء أن يستقصى مع الشهود
~~ولأن المتعلق بهذه الشهادة ما إذا وقع فيه الغلط لا يمكن تدراكه فيستقصى
~~للتحرز عن ذلك فإذا بينوا ذلك والقاضي لا يعرف عدالة الشهود فإنه يحبسه حتى
~~يسأل عن الشهود وهذا لأنه لو خلى سبيله هرب فلا يظفر به بعد ذلك ولا وجه
~~إلى أخذ الكفيل منه لأن أخذ الكفيل نوع احتياط فلا يكون مشروعا فيما بني
~~على الدرء
# ( فإن قيل ) الاحتياط في الحبس أظهر
# ( قلنا ) حبسه ليس بطريق الاحتياط بل بطريق التعزير لأنه صار متهما
~~بارتكاب الفاحشة PageV09P038 فيحبسه تعزيرا ولهذا لا يحبسه في الديون قبل
~~ظهور عدالة الشهود ولأن الحبس أقصى العقوبة هناك فإنه بعد ما ثبت الحق لا
~~يعاقبه إلا بالحبس فلا يجوز أن يفعله قبل ثبوت الحق بخلاف الحدود فإذا ظهرت
~~عدالة الشهود نظر في أمر الرجل فإن كان محصنا رجمه وإن كان غير محصن جلده
~~والإحصان الذي يتعلق به الرجم له شرائط فالمتقدمون يقولون شرائطه سبعة
~~العقل والبلوغ والحرية والنكاح الصحيح والدخول بالنكاح وأن يكون كل واحد من
~~الزوجين مثل الآخر في صفة الإحصان والإسلام
# والأصح أن نقول شرط الأحصان على الخصوص اثنان الإسلام والدخول بالنكاح
~~الصحيح بامرأة هي مثله فأما العقل والبلوغ فهما شرط الأهلية للعقوبة لا شرط
~~الإحصان على الخصوص لأن غير المخاطب لا يكون أهلا لالتزام شيء من العقوبات
~~والحرية شرط تكميل العقوبة لا أن تكون شرط الإحصان على الخصوص فأما الدخول
~~شرط ثبت بقوله صلى الله عليه وسلم الثيب بالثيب والثيوبة لا تكون إلا
~~بالدخول وشرطنا أن يكون ذلك بالنكاح الصحيح لأن الثيوبة على ما عليه أصل
~~حال الآدمي من الحرية لا ms2371 يتصور بسبب مشروع سوى النكاح الصحيح وكان المقصود
~~به تغليظ الجريمة لأن الرجم أفحش العقوبات فيستدعى أغلظ الجنايات والجناية
~~في الإقدام على الزنى بعد إصابة الحلال يكون أغلظ ولهذا لا تشترط العفة عن
~~الزنى في هذا الإحصان بخلاف إحصان القذف لأن الزنى بعد الزنى أغلظ في
~~الجريمة من الزنى بعد العفة
# فأما الإسلام شرط في قول علمائنا
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه ليس بشرط وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى
~~لحديث بن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي عنهما رجم يهوديين زنيا
~~وزاد في بعض الروايات
# وقد أحصنا والمعني فيه أن هذه عقوبة يعتقد الكافر حرمة سببها فيقام عليه
~~كما يقام على المسلم كالجلد والقطع والقتل في القصاص بخلاف حد الشرب فإنه
~~لا يعتقد حرمة سببه وتأثيره ما بينا أن ما اشترط في الإحصان إنما يشترط
~~لمعنى تغلظ الجريمة وغلظ الجريمة باعتبار الدين من حيث اعتقاد الحرمة فإذا
~~كان هو في دينه معتقدا للحرمة كالمسلم فقد حصل ما هو المقصود فكان به محصنا
~~فإن المحصن من يكون في حصن ومنع من الزنى وهو باعتقاده ممنوع من الزنى وقد
~~أنذر عليه بالعقوبة في دينه فكان محصنا ثم لا يجوز اشتراط الإسلام لمعنى
~~الفضيلة والكرامة والنعمة كما لا يشترط سائر الفضائل من العلم والشرف ولا
~~يجوز اشتراط الإسلام لمعني التغليظ لأن الكفر أليق بهذا من الإسلام
~~فالإسلام PageV09P039 للتخفيف والعصمة والكفر من دواعى التغليظ فإذا كان
~~تقام هذه العقوبة على المسلم بارتكاب هذه الفاحشة فعلى الكافر أولى
# ( وحجتنا ) قوله صلى الله عليه وسلم من أشرك بالله فليس بمحصن معناه ليس
~~بكامل الحال فإن المحصن من هو كامل الحال والرجم لا يقام إلا على من هو
~~كامل الحال والاعتماد في المسألة على الاستدلال بالثيوبة فإن الثيوبة
~~بالنكاح الصحيح شرط لإيجاب الرجم ومعلوم أن المقصود انكسار شهوته بإصابة
~~الحلال وهذا المقصود يتم بالإصابة بملك اليمين كما يتم بالنكاح ثم شرط أن
~~يكون بالنكاح فما كان ذلك إلا لاعتبار معنى النعمة ويتبين ms2372 بهذا أن ما يشترط
~~لإقامة الرجم يشترط بطريق هو نعمة فكذلك اعتقاد الحرمة يشترط بطريق هو نعمة
~~وذلك بالإسلام بل أولى لأن أصل النعمة في الوطء بملك اليمين موجود إنما
~~انعدم نهايتها وأصل النعمة منعدم هنا فيما يعتقده الكافر وتأثيره أن
~~الجريمة كما تتغلظ باجتماع الموانع تتغلظ باجتماع النعم ولهذا هدد الله
~~تعالى نساء رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهن بضعف ما هدد به
~~غيرهن بقوله تعالى @QB@ يضاعف لها العذاب ضعفين @QE@ 30 لزيادة النعمة
~~عليهن وعوتب الأنبياء عليهم الصلاة والسلام على الزلات بما لم يؤاخذ به
~~غيرهم لزيادة النعمة عليهم والحر يقام عليه الحد الكامل ولا يقام على العبد
~~لزيادة نعمة الحرية في حق الحر فبدن العبد أكثر احتمالا للحد من بدن الحر
~~فعرفنا أن بزيادة النعمة يزداد تغليظ الجريمة لما في ارتكاب الفاحشة من
~~كفران النعمة فأما سائر الفضائل إنما لا تشترط لأن شرط الحد بالرأى لا يمكن
~~إثباته
# ونحن قلنا ما يكون شرطا بالاتفاق لا ينبغي أن يشترط بطريق هو نعمة
~~استدلالا بالثيوبة فأما ما لم يعرف شرطا لو أثبتناه لأثبتناه بالرأي ابتداء
~~مع أنه إنما يشترط في الإحصان ما ينطلق عليه اسم الإحصان وسائر الفضائل لا
~~ينطلق عليه اسم الإحصان وأما الإسلام فيطلق عليه اسم الإحصان في قوله تعالى
~~@QB@ والذين يرمون المحصنات @QE@ 4 وقال تعالى @QB@ فإذا أحصن @QE@ 25 فإن
~~أتين بفاحشة فأما العفة وإن كان يطلق عليها اسم الإحصان ولكن العفة انزجار
~~عن الزنى والانزجار عن الزنى مع الإقدام على الزنى لا يتحقق فلا يمكن
~~اشتراط العفة مقترنا بالزنى ولا سابقا على الزنى لأنه لا تتغلظ به الجريمة
~~كما بينا فإن الإصرار على الزنى أفحش في الجريمة مع أن العفة الوقوف على
~~حدود الدين فإذا شرطنا أصل الدين بطريق هو نعمة فقد حصل ما هو المقصود
# فأما الحديث فإنما رجمهما رسول الله صلى الله عليه وسلم بحكم التوراة ألا
~~ترى أنه دعا بالتوراة PageV09P040 وبابن صوريا الأعور وناشده بالله حتى
~~اعترف بأن حكم الزنى في ms2373 كتابهم الرجم فرجمهما وقال أنا أحق من أحيي سنة
~~أماتوها وإحياء سنة أميتت إنما يكون بالعمل بها فدل أنه إنما رجمهما بحكم
~~التوراة ولم يكن الإحصان شرطا في الرجم بحكم التوراة وقوله وقد أحصنا شاذ
~~ولو ثبت فمراده الإحصان من حيث الحرية كما في قوله تعالى @QB@ والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم @QE@ 5
# وأما اشتراط إحصان كل واحد منهما في الآخر فهو مذهبنا
# وفي رواية عن أبي يوسف وهو قول الشافعي رحمهما الله تعالى ليس بشرط حتى
~~أن المملوكين إذا كان بينهما وطء بنكاح صحيح في حالة الرق ثم عتقا لا يكونا
~~محصنين
# عندنا وكذلك الكافران
# وفي رواية أبي يوسف رحمه الله تعالى هما محصنان وكذلك الحر إذا تزوج أمة
~~أو صغيرة أو مجنونة ودخل بها وكذلك المسلم إذا تزوج كتابية ودخل بها أو
~~أسلمت المرأة قبل أن يدخل بها الزوج الكافر فدخل بها قبل أن يفرق بينهما
~~فإنها لا تكون محصنة بهذا الدخول عندنا وعلى قول أبي يوسف والشافعي رحمهما
~~الله تعالى يثبت الإحصان لأن ما هو المقصود قد تم وهو انكسار الشهوة بإصابة
~~الحلال وأن يكون بطريق هو نهاية في النعمة
# ولكنا نستدل بما روى أن كعب بن مالك أراد أن يتزوج بيهودية فقال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم دعها فإنها لا تحصنك
# وإن حذيفة بن اليمان رضي الله عنه أراد أن يتزوج يهودية فقال له عمر رضي
~~الله عنه دعها فإنها لا تحصنك وقال صلى الله عليه وسلم لا تحصن المسلم
~~اليهودية ولا النصرانية ولا الحرة العبد ولا الحر الأمة
# وفيه معنيان أحدهما * أن الزوجية تنبئ عن المساواة فذلك المفهوم من قولهم
~~زوج نعل زوج خف وقد صارت الزوجية هنا شرطا فتشترط المساواة بينهما في الصفة
~~لأن تمام الزوجية يكون به ثم بسبب الرق ينتقص ملك الحل وقد بينا ذلك في
~~كتاب الطلاق فلا بد من اعتبار حرية كل واحد منهما لتكون الثيوبة بعد كمال
~~ملك الحل وإذا ثبت اشتراط الحرية يثبت اشتراط البلوغ ms2374 والعقل فيها بطريق
~~الأولى لأن بسبب الصغر يدخل في هذا الفعل نقصان فإن تمام ميل طبع المرء إلى
~~البالغة العاقلة وكذلك يشترط الإسلام لأن الكافرة في حق المسلم ناقصة الحال
~~لا يتم سكونه إليها وقد بينا أن الرجم أقصى العقوبات وفي شرائطه يعتبر
~~النهاية أيضا احتيالا لدرء هذه العقوبة فإن أقر الزاني بأنه محصن فإقراره
~~عليه حجة تامة لأنه غير متهم فيما يقر به على نفسه ولكنه يستفسره الإمام
~~لأن الإحصان لفظ مبهم وهو يطلق على أشياء يسمى به كل واحد منها وإن قال لست
~~بمحصن فشهد عليه PageV09P041 شاهدان أنه محصن استفسرهما عن الإحصان ما هو
~~وكيف هو فإذا بينا ذلك رجمه إن كان الشاهد بالإحصان رجلين ولا يشترط في
~~الإحصان عدد الأربعة لأنه ليس بسبب موجب للعقوبة
# ( قال ) ( وكذلك لو شهد رجل وامرأتان بالإحصان ) وعلى قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله تعالى لا يثبت الإحصان بشهادة رجل وامرأتين
# أما الكلام مع الشافعي رحمه الله تعالى ينبني على ما بينا في النكاح أن
~~النكاح في غير هذه الحالة عنده لا يثبت بشهادة الرجل مع النساء لأنه ليس
~~بمال ولا من حقوق ما هو مال وإنما يتحقق الكلام هنا بيننا وبين زفر فحجته
~~رحمه الله تعالى أن المقصود بالإحصان هنا تكميل العقوبة وباعتبار ما هو
~~المقصود لا يكون للنساء فيه شهادة لأن المكمل للعقوبة بمنزلة الموجب لأصل
~~العقوبة به فكما لا يثبت أصل العقوبة بشهادة النساء فكذلك تكميلها
# ألا ترى أن هذا الزاني لو كان عبدا مسلما لذمي فشهد ذميان أن مولاه كان
~~أعتقه قبل الزنى وقد استجمع سائر شرائط الإحصان لا تقبل شهادتهما ومعلوم أن
~~في غير هذه الحالة شهادة أهل الذمة على العتق على الذمي مقبولة ولكن لما
~~كان المقصود هنا تكميل العقوبة على المسلم نظرنا إلى المقصود دون المشهود
~~به يوضح ما قلنا أن الإحصان شرط والحكم يضاف إلى الشرط وجودا عنده كما يضاف
~~إلى السبب ثبوتا به فكما لا يثبت سبب العقوبة بشهادة النساء فكذلك شرطها
# ( وحجتنا ) فيه ms2375 أن الإحصان ليس بسبب موجب للعقوبة فيثبت بشهادة الرجال مع
~~النساء كسائر الحقوق وهذا لا إشكال فيه فإن الإحصان عبارة عن خصال حميدة
~~بعضها مأمور به وبعضها مندوب إليه فيستحيل أن يكون سببا لإيجاب العقوبة ولا
~~هو شرط أيضا لأن الشرط ما يتوقف الحكم على وجوده بعد السبب ولا يتوقف وجوب
~~الرجم على وجود الإحصان بعد الزنى فإنه وإن صار محصنا بعد الزنى لم يرجم
~~ولكنه عبارة عن حال في الزاني يصير الزنى في تلك الحالة موجبا للرجم والحكم
~~غير مضاف إلى الحال ثبوتا ولا وجودا عنده فعرفنا أن الشهادة بالنكاح في هذه
~~الحالة وفي غير هذه الحالة سواء
# وأما شهادة أهل الذمة فنقول العتق هناك يثبت وإنما لا يثبت سبق التاريخ
~~لأن هذا تاريخ ينكره المسلم وما ينكره المسلم لا يثبت بشهادة أهل الذمة
~~ولأن المسلم يتضرر بهذه الشهادة من حيث إقامة العقوبة الكاملة عليه ولا
~~يجوز أن يتضرر المسلم بشهادة الكفار
# وتحقيقه أن شهادة أهل الذمة دخلها الخصوص في المشهود عليه لا في المشهود
~~به فإن شهادتهم على المسلمين غير مقبولة وعلى أهل الذمة مقبولة في الحدود
~~وغيرها فإذا كان الخصوص في PageV09P042 المشهود عليه ينظر إلى من يقام عليه
~~الحكم بعد شهادتهم والذي يقام هنا الحد الكامل على المسلم فلا تقبل
~~شهادتهما فيه فأما شهادة الرجال مع النساء دخلها الخصوص في المشهود به لا
~~في المشهود عليه فإنما يمتنع قبولها إذا كان المشهود به سبب العقوبة أو
~~شرطا مؤثرا في العقوبة وقد بينا أن ذلك غير موجود في الإحصان فلهذا قبلت
~~شهادة النساء مع الرجال هنا
# ( قال ) ( فإن قال شهود الإحصان حين استفسرهم القاضي إنه تزوج امرأة
~~فجامعها أو باضعها فذلك كاف ) لأن مطلق الجماع يتناول الجماع في الفرج خاصة
~~ولهذا ما تعلق بالجماع من الأحكام شرعا إنما يتعلق بالجماع في الفرج
~~والمباضعة مفاعلة من إدخال البضع في البضع
# فأما إذا قالوا دخل بها فذلك يكفي لثبوت الإحصان في قول أبي حنيفة ولا
~~يكفي في قول محمد رحمهما ms2376 الله تعالى ولم يذكر قول أبي يوسف وهو كقول أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى محمد رحمه الله يقول الدخول مشترك قد يراد به
~~الوطء وقد يراد به الملاقاة وكل لفظ مشترك أو مبهم يذكر الشهود فعلى القاضي
~~أن يستفسرهم ليكون إقدامه على الأمر عن بصيرة ألا ترى أنهم لو قالوا أتاها
~~أو قربها لا يكتفي بذلك وأبو حنيفة رحمه الله قال إنهم ذكروا الدخول مضافا
~~إليها والدخول مضافا إلى النساء بحرف الباء يراد به الجماع قال الله تعالى
~~@QB@ من نسائكم اللاتي دخلتم بهن @QE@ 23 وإذا قيل فلان دخل بامرأته لا
~~يفهم منه إلا الجماع والاسم مشترك بدون الصلة وأما مع هذه الصلة والإضافة
~~فلا وهو كاسم الوطء فقد يراد به الوطء بالقدم
# ثم إذا قالوا وطئها كان ذلك كافيا لثبوت الإحصان فهذا مثله ولكن محمد
~~رحمه الله تعالى يقول قد يقال دخل بها والمراد مر بها أي خلى بها إلا أن
~~ذلك نوع مجاز والمجاز لا يعارض الحقيقة
# ( قال ) ( وإن شهدوا على التزويج فقط غير أن له منها ولدا فهو إحصان ولا
~~يكون الإحصان بشيء أبين من هذا ) لأنا لما حكمنا بثبوت النسب منه فقد حكمنا
~~بالدخول بها وذلك أقوى من شهادة الشهود على أنه جامعها ولأن الذي يقع به
~~العلم بالدخول بها إذا كان بينهما أولاد فوق ما يقع بشهادة الشاهدين
# ( قال ) ( ولا يكون محصنا بالخلوة الموجبة للمهر والعدة ) لأن المقصود
~~انكسار الشهوة بإصابة الحلال لاستغنائه عن الحرام وذلك لا يحصل بالخلوة
~~وإنما تجعل الخلوة تسليما للمستحق بالعقد في حكم المهر
# والعدة ألا ترى أن سائر الأحكام المتعلقة بالوطء لا يثبت شيء منها
~~بالخلوة فكذلك الإحصان
# ( قال ) ( ولا يجمع بين الجلد والرجم ولا بين الجلد والنفي ) أما في حق
~~PageV09P043 الجمع بين الجلد والرجم في حق المحصن فقد بيناه
# وأما في حق البكر فلا يجمع بين الجلد والنفي عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجمع بينهما فيجلد مائة ويغرب سنة واحتج في
~~ذلك بحديث العسيف
# أن النبي صلى الله عليه ms2377 وسلم قال على ابنك جلد مائة وتغريب عام وروى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ضرب وغرب وأبو بكر رضي الله عنه ضرب وغرب وعمر
~~رضي الله عنه ضرب وغرب
# واشتغل بعضهم بالقياس فقال النفي مما يقع به التعزير فكان من جنسه حدا
~~كالجلد ولكن هذا كلام الجهال فإن إثبات الحدود وتكميلها بالقياس لا يكون
~~ولكن الحرف لهم أن الزنى قبل أن تتخذه المرأة عادة تكتسب به إنما ينشأ من
~~الصحبة والمؤالفة والمؤانسة والفراغ والتغريب قاطع لهذا السبب والحد مشروع
~~للزجر عن ارتكاب سببه فما يكون قاطعا للسبب يحصل به المقصود فيكون حدا ألا
~~ترى أن حد السرقة مشروع بقطع اليد والرجل لأن تمكنه من هذا الفعل بالمشي
~~والبطش فقطع الآلة الماشية والباطشة مانع له من ذلك ولا معنى لقولكم كيف
~~تنفي مع المحرم أو بغير محرم لأن النفي هجرة واجبة فلا يعتبر فيه المحرم
~~كالهجرة في التي أسلمت في دار الحرب فلما كان حدا فعلى الإمام أن يتكلف لما
~~يحتاج إليه في إقامته كالجلد
# ( وحجتنا ) فيه قوله تعالى @QB@ فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@ 2
~~فقد جعل الجلد جميع حد الزنى فلو أوجبنا معه التغريب كان الجلد بعض الحد
~~فيكون زيادة على النص وذلك يعدل النسخ وروى أن محدجا سقيما وجد على بطن أمة
~~من إماء الحي يفجر بها فأتي به رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال اضربوه
~~مائة فقالوا إن بدنه لا يحتمل الضرب فقال صلى الله عليه وسلم خذوا عثكالا
~~عليه مائة شمراخ فاضربوه بها ولم يأمره بالتغريب ولو كان ذلك حدا لتكلف له
~~كما تكلف للحد وإن عمر رضي الله عنه جلد أبا بكرة رضي الله تعالى عنه في
~~داره على الزنى وأمر امرأته أن تكتم فلو كان التغريب متمما للحد لما أمرها
~~بالكتمان لأن ذلك لا يتصور ولما نفي شارب الخمر ارتد ولحق بالروم فقال
~~والله لا أنفي أحدا بعد هذا أبدا فلو كان مشروعا حدا لما حلف أن لا يقيمه
# قال علي رضي ms2378 الله عنه كفى بالنفي فتنة والحد مشروع لتسكين الفتنة فما
~~يكون فتنة لا يكون حدا وعن إبراهيم رحمه الله تعالى أن عليا وبن مسعود رضي
~~الله عنهما اختلفا في أم ولد زنت بعد موت مولاها قال علي رضي الله عنه تجلد
~~ولا تنفى وقال بن مسعود رضي الله عنه تنفى وأخذنا بقول علي رضي الله عنه
~~لأنه أقرب إلى دفع الفتنة والفساد ومعنى هذا ما ذكره في الكتاب قال أرأيت
~~شابة زنت أكنت PageV09P044 أنفيها أي في نفيها تعريض لها لمثل ما ابتليت به
~~فإنها عند أبويها تكون محفوظة ففي دار الغربة تكون خليعة العذار والنساء
~~لحم على وضم إلا ماذب عنهن وإنما تبقى المرأة محفوظة بالحافظ والاستحياء
~~وذلك ينعدم بالتغريب فيكون تعريضا لها للإقدام على هذه الفاحشة برفع المانع
~~وهذا أولى مما قاله الخصم لأن ما ينشأ عن الصحبة والمؤانسة يكون مكتوما وما
~~ينشأ عن المواقحة يكون ظاهرا فإن في هذا قطع لسبب ما ينشأ عن المحادثة وهو
~~مكتوم ففيه تعريض للزنا بطريق الوقاحة وهو أفحش ثم قال أرأيت أمة زنت أكنت
~~أنفيها فأحول بينها وبين مولاها وبين خدمتها وحق المولى في الخدمة مرعي وهو
~~مقدم على الشرع
# وإذا ثبت أن الأمة لا تنفي فكذلك الحرة لأن الله قال @QB@ فعليهن نصف ما
~~على المحصنات من العذاب @QE@ 25 وإذا ثبت أن نصف الحد خمسون جلدة ثبت أن
~~كماله مائة جلدة ثم لا يجوز أن تنفي الحرة مع المحرم لأن المحرم لم يزن
~~فكيف يقام عليه الحد وبدون المحرم هي ممنوعة عن المسافرة شرعا فلا يجوز
~~إقامة الحد بطريق فيه إبطال ما هو مستحق شرعا فأما المهاجرة لا تقصد السفر
~~بغير محرم وإنما تقصد التخلص من المشركين حتى لو وصلت إلى جيش لهم منعة في
~~دار الإسلام وأمنت لم يكن لها أن تسافر بغير محرم بعد ذلك
# فأما الحديث فقد بينا أن الجمع بين الجلد والتغريب كان في الابتداء ثم
~~انتسخ بنزول سورة النور والمراد بالتغريب الحبس على سبيل التعزير قيل في ms2379
~~تأويل قوله تعالى @QB@ أو ينفوا من الأرض @QE@ 33 أنه الحبس وقال القائل
~~ومن يك أمسى بالمدينة رحله فإني وقيار بها لغريب أي محبوس ونحن نقول يحبس
~~بطريق التعزير حتى تظهر توبته وإن ثبت النفي على أحد فذلك بطريق المصلحة لا
~~بطريق الحد كما نفي رسول الله صلى الله عليه وسلم هيت المخنث من المدينة
~~ونفى عمر رضي الله عنه نصر بن حجاج من المدينة حين سمع قائلة تقول هل من
~~سبيل إلى خمر فأشربها أو هل سبيل إلى نصر بن حجاج فنفاه والجمال لا يوجب
~~النفي ولكن فعل ذلك للمصلحة فإنه قال وما ذنبي يا أمير المؤمنين قال لا ذنب
~~لك وإنما الذنب لي حيث لا أطهر دار الهجرة منك وقول بن أبي ليلى رحمه الله
~~تعالى في النفي كقول الشافعي رحمه الله تعالى إلا أنه يقول ينفى إلى بلد
~~غير البلد الذي فجر فيه ولكن دون مسيرة سفر وعند الشافعي رحمه الله لا يكون
~~النفي دون مسيرة سفر
# ( قال ) ( ولا يكون محصنا بالجماع في النكاح الفاسد ) لأنه نوع من الوطء
~~الحرام فلا يتم به عليه النعمة PageV09P045 ولا يستفيد كمال الحال والإحصان
~~عبارة عن ذلك ولا بالجماع في النكاح الصحيح إذا كان قال لها إن تزوجتك فأنت
~~طالق لأن الدلالة قامت لنا على أنها تطلق بنفس العقد فجماعه إياها بعد ذلك
~~يكون زنا إلا أنه لا يجب به الحد لشبهة اختلاف العلماء ولكن لا يستفاد بهذا
~~الفعل كمال الحال وكذلك إن تزوج المسلم مجوسية أو مسلمة بغير شهود فدخل بها
~~لأن هذا من أنواع النكاح الفاسد
# ( قال ) ( وإذا ثبت الزنى عند القاضي سأل الزاني أمحصن أنت ) لأنه لو أقر
~~بالإحصان استغنى القاضي عن طلب إحصانه بالحجة فإن أنكر إحصانه وشهد الشهود
~~عليه فرجم ثم رجع شهود الإحصان لم يضمنوا شيئا لأنهم ما شهدوا بسبب العقوبة
~~ولا بشرطها ولأن سبب العقوبة ثابت ببقاء شهود الزنى على شهادتهم
# فإن رجع شهود الزنى وشهود الإحصان فلا ضمان على شهود الإحصان عندنا
# وعلى قول ms2380 زفر رحمه الله تعالى يشتركون في الضمان بناء على أصل أن الإحصان
~~شرط الرجم
# وأن شهود الشرط يضمنون عند الرجوع كشهود السبب عنده وعندنا لا ضمان على
~~شهود الشرط ثم قد بينا أن الإحصان ليس بشرط لأن الشرط حقيقة ما يتوقف تمام
~~السبب عليه ولكنه حال في الزاني فلا يكون الإتلاف مضافا إليه بوجه
# وربما قال زفر رحمه الله تعالى الإحصان يغلظ جريمته والرجم عقوبة جريمة
~~مغلظة فإذا ثبت أن بشهود الإحصان تغلظت جريمته كانوا بمنزلة من أثبت أصل
~~الجريمة فصاروا في المعنى كستة نفر شهدوا على استحقاق القتل ولكن هذا بعيد
~~فإن الإسلام والنكاح يثبت بشهادتهما ولا يجوز أن تضاف إليهما الجريمة ولا
~~تغليظها
# ألا ترى أنه لو شهد رجلان بالزنى وآخران بالإحصان لا تتم الحجة معلوم أن
~~الرجم يستحق بشهادة شهود أربعة فلو كان شهود الإحصان كشهود الزنى لتمت
~~الحجة هنا فأما إذا رجع شهود الزنى أو بعضهم فالمسئلة على ثلاثة أوجه إما
~~أن يرجع أحدهم قبل القضاء أو بعد القضاء
# قبل إقامة الحد أو بعد إقامة الحد
# فإن رجع أحدهم قبل القضاء يحدون حد القذف عندنا كما لو رجعوا جميعا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا يحد إلا الراجع خاصة وجه قوله أن الحجة تمت
~~باجتماع الأربعة على أداء الشهادة وتمام الحجة يمنع من أن يكون كلامهم قذفا
~~ثم الراجع فسخ معنى الشهادة من كلامه برجوعه فينقلب كلامه قذفا ولكن له
~~ولاية فسخ الشهادة على نفسه لا على غيره فيبقى كلام الباقين PageV09P046
~~شهادة وصار في حقهم كأنه لم يرجع فلا يلزمهم الحد بخلاف ما إذا أشهد ثلاثة
~~وامتنع الرابع لأن الحجة لم تتم هناك والشهادة على الزنى في الحقيقة قذف
~~ولكن باعتبار تمام الحجة يخرج من أن يكون قذفا شرعا فلما لم تتم الحجة هناك
~~بقى كلامهم قذفا فيلزمهم الحد ولما تمت الحجة هنا لم يكن كلامهم قذفا ثم
~~حكم فسخ الشهادة برجوع الرابع مقصور عليه فلا يتعدى إلى الباقي
# ( وحجتنا ) فيه أن العارض بالشهود قبل القضاء ms2381 كالمقترن بأصل الأداء بدليل
~~عمى الشهود وردتهم وبدليل المال فإن رجوع الشهود هناك قبل القضاء يمنع
~~القاضي من القضاء بالمال لعدم تمام الحجة في الابتداء
# فإذا ثبت هذا فنقول لو امتنع الرابع من أداء الشهادة في الابتداء يقام حد
~~القذف على الثلاثة ولا يكون ذلك لسكوت الرابع بل بنسبتهم إياه إلى الزنى
~~فكذلك إذا رجع أحدهم قبل القضاء
# قوله إن الحجة تمت وكان كلامهم شهادة
# ( قلنا ) هذا موقوف مراعى لأن الشهادة لا تكون حجة موجبة ما لم يتصل بها
~~القضاء فإذا لم يتصل القضاء هنا بالشهادة حتى رجع أحدهم بقي كلامهم قذفا
~~بالزنى إلا أن يكون حجة الحد على المشهود عليه تامة ألا ترى أن كلام الراجع
~~قذف بالزنى ومعلوم أنه لو شهد مع القاذف ثلاثة نفر يقام عليهم الحد جميعا
~~فكذلك هنا فأما إذا رجع أحدهم بعد القضاء قبل استيفاء الحد فإنه لا يقام
~~الحد على المشهود عليه لأن العارض بعد القضاء فيما يندرىء بالشبهات كالعارض
~~قبله بدليل عمي الشهود وردتهم وهذا لأن الإمام لا يمكنه إقامة الحد إلا
~~بحجة كاملة ولم تبق بعد رجوع أحدهم
# ثم على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى الآخر يحدون جميعا حد
~~القذف استحسانا
# وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى يحد الراجع وحده وهو القياس وهو قول
~~أبي يوسف الأول رحمه الله تعالى لأن الأصل أن رجوع الشاهد بعد القضاء قبل
~~الاستيفاء فيما يندريء بالشبهات كالرجوع قبل القضاء وفيما يثبت مع الشبهات
~~كالرجوع بعد الاستيفاء بدليل المال فإنهم إذا رجعوا بعد القضاء لا يمتنع
~~الاستيفاء على المقضي عليه
# إذا ثبت هذا فنقول إقامة الحد على المشهود عليه تندريء بالشبهات فرجوع
~~أحدهم فيه بعد القضاء كالرجوع قبلة
# فأما سقوط حد القذف عنهم يثبت مع الشبهات فرجوع أحدهم فيه بعد القضاء
~~كرجوعه بعد الاستيفاء
# توضيحه أن الحجة تعتمد القضاء وبعد ما تمت الحجة لا يكون كلامهم قذفا
# ثم برجوع أحدهم يبطل معنى الحجة في حقه فيصير كلامه قذفا ولكن لا ولاية
~~له على ms2382 الباقين ولا على إبطال حكم الحاكم فيبقى كلام الباقين حجة غير قذف
~~كما كان قبل PageV09P047 رجوعه
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى يقولان رجوع أحدهم بعد القضاء
~~كرجوعه قبل القضاء بدليل سقوط الحد عن المشهود عليه ولا يكون ذلك إلا بعد
~~إبطال الحكم
# وإذا ثبت بطلان الحكم بهذا الدليل كان هذا وما قبل القضاء سواء وتحقيقه
~~أن فيما يجب حقا لله تعالى تمام القضاء بالاستيفاء فإن الاستيفاء من تتمة
~~القضاء ولهذا كان إلى الإمام وهذا لأن القضاء إما أن يكون لإعلام من له
~~الحق بحقه أو لتمكينه من الاستيفاء وذلك لا يتصور في حقوق الله تعالى فكان
~~المعتبر في حقوق الله تعالى النيابة في الاستيفاء ولا يتم ذلك بالقضاء بل
~~بحقيقة الاستيفاء فإذا رجع أحدهم قبل تمام القضاء بالاستيفاء كان بمنزلة
~~رجوعه قبل القضاء وكذلك إن أقيم بعض الحد ثم رجع أحدهم لأن الحد لا يتجزى
~~فاستيفاؤه لا يكون إلا بإتمامه فأما إذا رجع أحدهم بعد إقامة الحد فهذا على
~~وجهين إما أن يكون الحد جلدا أو رجما فإن كان جلدا فإنه يحد هذا الراجع
~~بالاتفاق ولا حد على الباقين لأن الحجة تمت والحكم تأكد بالاستيفاء فرجوع
~~أحدهم يبطل معنى الشهادة في حقه لإقراره فيكون قاذفا له ولا يبطل به معنى
~~الشهادة المتأكدة في حق الباقين فلا حد عليهم
# فأما إذا كان الحد رجما فعندنا يحد الراجع وحده
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا يحد الراجع أيضا لأن الراجع لا يكون قاذفا
~~له بالرجوع فإنه يثني عليه خيرا فيقول كان عفيفا ولم يكن زانيا وإنما يكون
~~قاذفا له بالشهادة السابقة
# فتبين أنه قذف حيا ثم مات ومن قذف حيا ثم مات لا يقام عليه حد القذف لأن
~~حد القذف لا يورث بخلاف ما إذا كان الحد جلدا لأن المقذوف حي بعد إقامة
~~الحد عليه
# والدليل على الفرق أنه لو ظهر أن أحد الشهود كان عبدا فإن كان الحد جلدا
~~يحدون حد القذف وإن كان رجم المشهود عليه فلا رجم ms2383 عليهم بالاتفاق وهذا مثله
# ( وحجتنا ) فيه أنه بالرجوع أقر على نفسه بالتزام حد القذف وإقراره على
~~نفسه حجة وتحقيقه وهو أن الشاهد عند الرجوع لا يصير قاذفا من وقت الشهادة
~~بل يصير قاذفا في الحال لأن اقتران معنى الشهادة بكلامه يمنعه من أن يكون
~~قذفا وإنما انتزع معنى الشهادة من كلامه عند رجوعه فيصير كلامه السابق الآن
~~قذفا كمن قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق عند دخول الدار يصير ذلك
~~الكلام طلاقا لا أن يتبين أنه كان طلاقا لأن صيرورته طلاقا باعتبار وصوله
~~إلى المحل ووصوله إلى المحل مقصور على الحال فإذا ثبت أنه إنما يصير كلامه
~~في الحال قذفا والمقذوف في الحال ميت ومن قذف ميتا يلزمه الحد
# ( فإن قيل ) هو في الحال مرجوم بحكم الحاكم لو PageV09P048 قذفه قاذف لا
~~يحد قاذفه فكيف يحد هذا الراجع
# ( قلنا ) هو مرجوم بحكم الحاكم بشهادتهم وهو يزعم أن شهادته ليست بحجة
~~وزعمه معتبر في نفسه بخلاف القاذف فإن قذفه لا يقدح في الشهادة التي هي حجة
# ( فإن قيل ) أكثر ما فيه أنه مقر بأنه كان عفيفا ولو قذفه إنسان بالزنى
~~ثم أكذب نفسه وقال إنه كان عفيفا لا يقام عليه الحد أيضا
# ( قلنا ) نعم القاذف وإن أكذب نفسه فالحجة المسقطة للإحصان بقيت كاملة في
~~حقه فأما إذا رجع واحد من الشهود لا تبقى الحجة المسقطة للإحصان كاملة في
~~حقه فلهذا يقام عليه الحد وهذا بخلاف ما إذا ظهر أن أحدهم عبد لأن العبد لا
~~شهادة له فتبين أن كلامهم كان قذفا في حال حياته ومن قذف حيا ثم مات لا
~~يقام عليه الحد فأما حكم الضمان فعلى الراجع ربع الدية لأنه زعم أنه مقتول
~~ظلما بشهادتهم وكل شاهد على الزنى متلف ربع النفس كما قال عمر رضي الله عنه
~~حين شهد أحد الشهود على المغيرة رضي الله عنه أوه أودى ربع المغيرة ولأنه
~~قد بقى على الشهادة من يقوم بثلاثة أرباع الحق وإنما انعدمت الحجة في ربع
~~الحق فلهذا كان على ms2384 الراجع ربع الدية عندنا
# ( قال ) ( ولو رجعوا جميعا حدوا حد القذف وغرم كل واحد منهم ربع الدية
~~عندنا ) وقال بن أبي ليلى والحسن رحمهما الله تعالى يقتلون لأنهم قاتلون له
~~فإن ما يحصل بقضاء القاضي يكون مضافا إلى شهادة الشهود ونحن نسلم أنهم
~~بمنزلة القاتلين له ولكن قضاء القاضي بإباحة دمه شبهة مانعة من وجوب القصاص
~~مع أن الرجم يكون بالحجارة ومباشرة القتل بالحجر لا يوجب القصاص عندنا
~~والشهود متسببون عندنا ولا قصاص على المتسبب على ما نبين في كتاب الديات في
~~شهود القصاص
# ( قال ) ( وإن قال أحد الشهود بعد الرجم كنت يوم شهدت عليه كافرا أو
~~مملوكا لم يصدق على أصحابه في ذلك ) لما بينا أن كلامهم حجة متأكدة باعتبار
~~الظاهر وإقرار المرء حجة على نفسه لا على غيره فلا يتبين بقوله إن كلامهم
~~كان قذفا بخلاف ما إذا ظهر أن أحدهم كان كافرا أو عبدا فإن هناك تبين أن
~~كلامهم كان قذفا فإن كان المقذوف حيا بأن كان الحد جلدا يحدون وإن كان
~~المقذوف ميتا بأن كان الحد رجما لا يحدون
# ثم إذا ظهر أن أحد الشهود كان أعمى أو محدودا في قذف فهو وما لو ظهر أنه
~~عبد سواء لأن المحدود في القذف ليس له شهادة الأداء فإن الشرع أبطل شهادته
~~ولهذا لا يلاعن امرأته والأعمى ليست له شهادة في الزنى لأن الشهادة على
~~الزنى لا تكون إلا بعد الرؤية كالمرود في المكحلة وليس للأعمى ذلك
# ومعتق البعض كالمكاتب عند أبي حنيفة رحمه الله PageV09P049 تعالى ولا
~~شهادة للمكاتب فإذا كان ظهور هذا بعد الرجم فدية المرجوم في بيت المال لأن
~~هذا خطأ من الإمام في عمله لله تعالى فيكون ضمانه في مال الله وهو مال بيت
~~المال والإمام في هذا عامل للمسلمين لأن المقصود تطهير دار الإسلام عن
~~ارتكاب الفواحش فيها فيكون الضمان في مال المسلمين وهذا لأنه لا يمكن إيجاب
~~الضمان على الإمام لأنه لو ضمن كان خصما وفيما هو خصم لا يكون قاضيا كما في ms2385
~~حقوق نفسه فإذا تعذر إيجاب الضمان عليه قلنا يجب الضمان على من وقع القضاء
~~له ففي حقوق الله تعالى يكون على بيت المال وفي حقوق العباد كالقصاص والمال
~~يكون الضمان على المقضي له
# ( قال ) ( فإن رجمه الإمام بشهادتهم قبل أن يسأل عن الشهود ثم سأل عنهم
~~فأخبر أنهم غير عدول فلا ضمان على أحد ) لأن للفاسق شهادة الأداء عندنا
~~ولكن يتوقف في شهادته لتمكن تهمة الكذب ولهذا يلاعن امرأته فلا يتبين بظهور
~~فسقهم أن القاضي قضى بغير حجة فلهذا لا يجب الضمان بخلاف ما سبق وفي الكتاب
~~قال إن هؤلاء قد تجوز شهادتهم إذا تابوا وهذا ضعيف فالكفار تجوز شهادتهم
~~إذا أسلموا والعبيد إذا أعتقوا والاعتماد على ما قلنا
# ( قال ) ( فإن وجد الرجل مجبوبا بعد ما رجم فعلى الشهود الدية ) لأنه ظهر
~~كذبهم بيقين لأن المجبوب ليس له آلة الزنى فكيف يزني وظهور كذبهم هنا فوق
~~ظهور كذبهم فيما إذا رجعوا بخلاف ما إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار فإن هناك لم
~~يتيقن بكذبهم والعبد والكافر قد يصدق ولكن لا شهادة لهم فكان خطأ من الإمام
~~فلهذا كان الضمان في بيت المال وإن كانت امرأة فنظر النساء إليها بعد الرجم
~~وقلن هي عذراء أو رتقاء فلا ضمان على الشهود بقول النساء لأن شهادة النساء
~~لا تكون حجة تامة في إلزام ضمان المال ولا مقصود هنا سوى إيجاب ضمان المال
~~على الشهود بخلاف الجب فذلك معاين يتيقن به لا من جهة قول النساء لكن إن
~~نظر إليها النساء قبل إقامة الحد وقلن هي عذراء أو رتقاء يدرأ عنها الحد
~~لأن الشبهة تتمكن بقول النساء ولا شبهة أبلغ من هذا فمع الرتق لا يتصور
~~الزنى الموجب للحد وبعد الزنى الموجب للحد لا يتصور بقاء العذرة
# ( قال ) ( وإذا شهدوا بالزنى والإحصان وماتوا أو غابوا أو عموا أو ارتدوا
~~أو خرسوا أو ضربوا حد القذف قبل إقامة الحد أو قبل أن يقضي بشهادتهم لم
~~يرجم ) أما ما يبطل الشهادة كالعمى والخرس والردة وحد القذف ms2386 لأن هذه
~~العوارض لو اقترنت بالشهادة منعتها من أن تكون حجة فكذلك إذا اعترضت بعد
~~الشهادة قبل القضاء أو بعد القضاء قبل الاستيفاء لأن موجبه مما يندريء
~~PageV09P050 بالشبهات ولكن لا حد على الشهود لأنهم جاؤا مجيء الشهود والعدد
~~متكامل
# وكذلك إن أصاب ذلك أحد الشهود فهو وما لو أصابهم في الحكم سواء فأما في
~~موت الشهود وغيبتهم فنقول إن ذلك لا يقدح في الحجة ألا ترى أن في حقوق
~~الناس لا يمتنع على القاضي القضاء بها فكذلك في الزنى إذا كان الحد جلدا
~~لأن بالموت يتأكد عدالتهم إذ لا يتصور منهم بعد الموت ما يبطل عدالتهم
~~وكذلك غيبتهم لا تكون قدحا في عدالتهم فلا يمنع إقامة الحد على القاضي
# فأما إذا كان الحد رجما فإنه لا يقام بعد غيبة الشهود وموتهم لأن السنة
~~في الرجم أن يبدأ به الشهود ثم الإمام ثم الناس وقد تعذر ذلك بموتهم
~~وغيبتهم وهذا قولنا
# وأما عند الشافعي رحمه الله تعالى لا يعتبر في الرجم بداية الشهود ولكن
~~الإمام هو الذي يبدأ قال لأن الشهود فارقوا سائر الناس في أداء الشهادة
~~وإقامة الرجم ليس من أداء الشهادة في شيء فهم في ذلك كسائر الناس ألا ترى
~~أن الحد لو كان جلدا لا يؤمر الشهود بالضرب فكذا الرجم
# ولكنا نستدل بحديث علي رضي الله عنه فإنه لما أراد أن يرجم شراحة
~~الهمدانية قال الرجم رجمان رجم سر ورجم علانية فرجم العلانية أن يشهد على
~~المرأة ما في بطنها وتعترف بذلك فيبدأ فيه الإمام ثم الناس ورجم السر أن
~~يشهد أربعة على رجل بالزنى فيبدأ الشهود ثم الإمام ثم الناس ولأن في الأمر
~~ببداية الشهود احتيالا لدرء الحد فالإنسان قد يجترئ على أداء الشهادة كاذبا
~~ثم إذا آل الأمر إلى مباشرة القتل يمتنع من ذلك وقد أمرنا في الحدود
~~بالاحتيال للدرء بخلاف الجلد فكل أحد لا يحسن الضرب فلو أمرنا الشهود بذلك
~~ربما يقتلونه بخرقهم من غير أن يكون قتله مستحقا وذلك لا يوجد في الرجم فكل ms2387
~~أحد يحسن الرمي وقد صار الإتلاف مستحقا هنا
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال يؤمر الشهود بالبداية إذا كانوا حاضرين
~~حتى إذا امتنعوا لايقام الرجم فإذا ماتوا أو غابوا يقام الرجم هنا لأنه قد
~~تعذر البداية بهم بسبب لا يلحقهم فيه تهمة فلا يمتنع إقامة الرجم كما لو
~~كانوا مقطوعي الأيدي أو مرضى أو عاجزين عن الحضور بخلاف ما لو امتنعوا
~~لأنهم صاروا متهمين بذلك ولكنا نقول حين كانوا مقطوعي الأيدي في الابتداء
~~لم تستحق البداية بهم للتعذر فأما هنا فقد استحق البداية بهم لتيسر ذلك عند
~~الحكم فإذا تعذر بالموت أو الغيبة لا يقام الحد كما لو تعذر بامتناعهم
# ( قال ) ( ولا يحفر للمرجوم ولا يربط بشيء ولا يمسك ولكن ينصب قائما
~~للناس فيرجم ) لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا ولم يحفر له ولا
~~ربطه فإنه روى لما مسه حر الحجارة PageV09P051 هرب فاستقبله رجل بلحي حمل
~~فقتله ثم لما أخبر به رسول الله صلى الله عليه وسلم قال هلا خليتم سبيله
~~وفي رواية أبطأ عليه الموت فهرب من أرض قليلة الحجارة إلى أرض كثيرة
~~الحجارة ولو كان مربوطا أو في حفيرة لم يتمكن من الهرب
# وأما المرأة فإن حفر لها فحسن وإن ترك لم يضر لما روى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما أمر برجم الغامدية أمر بأن يحفر لها إلى قريب من السرة فجعلت
~~فيها فلما رجموها وماتت أمر بإخراجها وصلى عليها وقال لقد تابت توبة لو
~~تابها صاحب مكس لغفر له وإن عليا رضي الله عنه حفر لشراحة الهمدانية إلى
~~قريب من السرة ثم لفها في ثيابها وجعلها فيها ثم رماها وكان مصيب الرمية
~~فأصاب أصل أذنها ولأن مبنى حال المرأة على الستر والحفر أستر لها لأنها
~~تضطرب إذا مستها الحجارة فربما ينكشف شيء من عورتها ولكن مع هذا الحفر ليس
~~من الحد في شيء فلا يضر تركه فأما مبنى حال الرجال على الظهور فينصب قائما
~~عند الرجم ولا يشبه بالنساء في الحفر ms2388 له
# وإذا شهد الشهود على رجل وامرأة بالزنى فادعت المرأة أنه أكرهها ولم يشهد
~~الشهود بذلك ولكنهم شهدوا أنها طاوعته فعليهما الحد لأن إنكارها صفة
~~الطواعية لا يكون فوق إنكارها أصل الفعل ولا ينفعها ذلك بعد ما شهد الشهود
~~به عليها ولكن إن قالت تزوجني وقال الرجل كذبت بل زنيت بها فلا حد على واحد
~~منهما لأنها تدعى عليه الصداق
# ولو ساعدها الزوج على ذلك لزمه الصداق فإذا أنكر كان لها أن تحلفه عليه
~~فإذا نكل لزمه الصداق وإن حلف لم يلزمه الصداق ولا يحد واحد منهما لأنه لو
~~أقيم الحد إنما يقام بالحلف والحدود لا تقام بالأيمان بخلاف الأول فإنها
~~بدعوى الإكراه لا تدعى الصداق لأن الزنى بالمكرهة لا يوجب الصداق لها
# والشافعي رحمه الله يخالفنا في الفصلين فيقول بمجرد دعواهما أو دعوى
~~أحدهما النكاح لا يسقط الحد لقوله صلى الله عليه وسلم لو أعطى الناس
~~بدعواهم وهذا لأن كل زان لا يعجز عن دعوى نكاح صحيح أو فاسد فلو أسقطنا
~~الحد بمجرد الدعوى لانسد باب إقامة الحد
# ولكنا نقول كما أمرنا بإقامة الحدود فقد أمرنا بدرئها بالشبهة قال صلى
~~الله عليه وسلم ادرؤا الحدود بالشبهات وتتمكن الشبهة عند دعوى أحدهما
~~النكاح لاحتمال أن يكون صادقا ألا ترى أنه تسمع بينته على ذلك ويستحلف خصمه
~~على قول من يرى الاستحلاف في النكاح فإذا سقط الحد يسقط عن الآخر للشركة
~~ولا يؤدي هذا إلى سد باب الحد ألا ترى أن هذا الحد يقام بالإقرار ثم لو رجع
~~المقر عن إقراره لا يقام عليه ولا يؤدي ذلك إلى سد باب إقامة PageV09P052
~~الحد في الإقرار
# فأما إذا زنى بمكرهة يلزمه الحد دون المهر عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يجب المهر لها وهي نظير مسألة القطع
~~والضمان أنهما لا يجتمعان عندنا على ما نبينه في السرقة إن شاء الله تعالى
~~والشافعي رحمه الله تعالى يقول هنا المستوفي بالوطء متقوم لحقها بدليل أنه
~~متقوم بالعقد والشبهة فلا يجوز إسقاط حقها عنه بغير رضاها ms2389 فإذا كانت مطاوعة
~~فقد رضيت بسقوط حقها فيجب المهر لها
# ولكنا نقول فعله بالمكرهة زنا والواجب بالزنى الحد فلا يجوز الزيادة على
~~ذلك بالرأي ثم لو كان بضعها يتقوم على الزاني لم يسقط ذلك برضاها ألا ترى
~~أنه لما كان يتقوم بشبهة العقد لم يسقط برضاها بأن طاوعته والدليل عليه أنه
~~لو زنى بأمة وهي مطاوعة لم يجب المهر وتقوم بضعها لحق المولى فلا يسقط
~~برضاها ولكن إنما لم يجب لأن البضع لا يتقوم بالمال بالزنى المحض وإنما
~~يتقوم بالعقد أو بشبهته ولم يوجد ثم إذا سقط الحد عنه بدعواها النكاح وجب
~~الصداق لها لأن الوطء في غير الملك لا ينفك عن عقوبة أو غرامة فإذا جعل ما
~~ادعت من النكاح كالثابت في إسقاط الحد فكذلك في إيجاب المهر يجعل كالثابت
~~في إيراث الشبهة
# ( قال ) ( وكذلك الرجل يطأ جارية امرأته وقال ظننتها تحل لي أو يطأ جارية
~~أبيه أو أمه ويقول ظننت أنها تحل لي لا حد عليهما عندنا وقال زفر رحمه الله
~~تعالى عليهما الحد ) لأن السبب وهو الزنى قد تقرر بدليل أنهما لو قالا
~~علمنا بالحرمة يلزمهما الحد ولو سقط إنما يسقط بالظن والظن لا يغني من الحق
~~شيئا كمن وطىء جارية أخيه أو أخته وقال ظننتها تحل لي ولكنا نقول قد تمكنت
~~بينهما شبهة اشتباه لأنه اشتبه عليه ما يشتبه فإن مال المرأة من وجه كأنه
~~للزوج قيل في تأويل قوله تعالى @QB@ ووجدك عائلا فأغنى @QE@ 8 أي بمال
~~خديجة ولما جاء رجل إلى علي رضي الله عنه فقال إن عبدي سرق مرآة امرأتي
~~فقال مالك سرق بعضه بعضا ولأنها حلال له فربما يشتبه عليه إن حال جاريتها
~~كحالها وفي جارية الأب والأم كذلك قد يشتبه ذلك باعتبار أن الأملاك متصلة
~~بين الآباء والأولاد والمنافع دائرة ولأن الولد جزء من أبيه فربما اشتبه
~~عليه أنها لما كانت حلالا للأصل تكون حلالا للجزء أيضا وشبهة الاشتباه
~~مؤثرة في حق من اشتبه عليه دون من لم يشتبه عليه كالقوم على ms2390 مائدة فسقوا
~~خمرا على علم منهم أنه خمر يلزمه الحد ومن لم يعلم لا يحد
# والأصل في حديث سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن رجلا تضيف أهل بيت باليمن
~~فأصبح يخبر الناس أنه زنى بربة البيت فكتب إلى عمر رضي الله عنه فقال عمر
~~إن كان يعلم أن PageV09P053 الله حرم الزنى فحدوه وإن كان لا يعلم فعلموه
~~فإن عاد فحدوه فقد جعل ظن الحل في ذلك الوقت شبهة لعدم اشتهار الأحكام فلأن
~~يكون الظن في موضع الاشتباه مورثا شبهة أولى فأما إذا لم يجب الحد وجب
~~المهر لما بينا أن هذا الفعل في غير الملك لا ينفك عن عقوبة أو غرامة وإذا
~~سقطت العقوبة وجب المهر
# ( قال ) ( وإذا شهد الشهود على رجل أنه استكره هذه المرأة فزنى بها حد
~~الرجل دون المرأة ) لأن وجوب الحد للزجر وهي منزجرة حين أبت التمكين حتى
~~استكرهها ولأن الإكراه من جهتها يعتبر في نفي الإثم عنها على ما ذكرنا في
~~كتاب الإكراه أن لها أن تمكن إذا أكرهت بوعيد متلف والحد أقرب إلى السقوط
~~من الإثم فإذا سقط الإثم عنها فالحد أولى ويقام الحد على الرجل لأن الزنى
~~التام قد ثبت عليه وجنايته إذا استكرهها أغلظ من جنايته إذا طاوعته ولا
~~يقال قد سقط الحد عنها فينبغي أن يسقط عنه كما لو ادعت النكاح وهذا لأن
~~الشبهة بدعوى النكاح تتمكن في الفعل والفعل مشترك بينهما فأما كونها مكرهة
~~لا يتمكن به شبهة في الفعل ولا يخرج فعل الرجل من أن يكون زنا محضا لأن
~~المرأة محل الفعل ولا تنعدم المحلية بكونها مكرهة وهو كما لو زنى بصبية أو
~~مجنونة أو نائمة يقام عليه الحد وإن لم يجب عليها
# ( قال ) ( ولو أن مجنونا أكره عاقلة حتى زنى بها لا حد على واحد منهما )
~~أما المرأة فلأنها مكرهة غير ممكنة طوعا وأما الرجل فلأنه مجنون ليس من أهل
~~التزام العقوبة فإذا دعت العاقلة البالغة مجنونا أو صبيا إلى نفسها فزنى
~~بها لا حد عليها عندنا ms2391 وقال الشافعي رحمه الله تعالى عليهاالحد وهو رواية
~~عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لأنها زانية فعليها الحد بالنص وبيانه وهو أن
~~الزنى ليس إلا وطء متعر عن العقد والملك وشبههما وقد وجد ذلك إلا أنه سقط
~~الحد عن أحدهما لانعدام الأهلية لمعنى فلا يمتنع إقامته على الآخر كما لو
~~زنى بصبية أو مجنونة وهذا لأن فعل كل واحد منهما كامل في نفسه وهي في
~~التمكين زانية كالرجل في الإيلاج ألا ترى أن الله تعالى سماها زانية وبدأ
~~بذكرها وإن من نسبها إلى الزنى يلزمه الحد ولو كان لا يتصور منها مباشرة
~~الزنى لم يحد قاذفها به كالمجبوب ولأنها بهذا التمكين تقضي شهوتها كالرجل
~~بالإيلاج فإذا ثبت كمال الفعل من كل جانب يراعى حال كل واحد منهما فيما
~~يلزمه من العقوبة
# ( وحجتنا ) في ذلك أنها مكنت نفسها من فاعل لم يأثم ولم يحرج فلا يلزمها
~~الحد كما لو مكنت نفسها من زوجها وبيان الوصف ظاهر لأن الإثم والحرج ينبني
~~على الخطاب وهما لا يخاطبان وتحقيقه أن المباشر للفعل هو الرجل والمرأة
~~تابعة بدليل PageV09P054 تصور الفعل فيها وهي نائمة لا تشعر بذلك وإن لم
~~يكن أصل الفعل زنا فهي لا تصير زانية لأن ثبوت التبع بثبوت الأصل وفعل
~~الصبي والمجنون زنا لغة ولكن ليس بزنا شرعا لأن الزنى شرعا فعل وجب الكف
~~عنه لخطاب الشرع فلا ينفك عن الإثم والحرج وفعل الصبي والمجنون لا يوصف
~~بذلك وإذا انعدم الزنى شرعا في جانبه فكذلك في جانبها والحد حكم شرعي
~~فيستدعي ثبوت سببه شرعا وإنما سماها الله تعالى زانية على معنى أنها مزني
~~بها كما قال تعالى @QB@ في عيشة راضية @QE@ أي مرضية وقال تعالى من @QB@
~~ماء دافق @QE@ 6 أي مدفوق وإنما يجب الحد على قاذفها لنسبتها إلى ما تتعير
~~وتستوجب به الحد وتقضي به شهوتها وهو التمكين من الزنى وإن كانت تابعة في
~~ذلك وأما الرجل إذا زنى بصبية فهو المباشر لأصل الفعل وفعله زنا لغة وشرعا
~~فلهذا لزمه الحد بحقيقة أن المرأة ms2392 محل والمحلية مشتهاة وذلك باللين
~~والحرارة فلا يتمكن نقصان فيه بجنونها وصغرها فقد تم فعله زنا لمصادفة محله
~~فأما من جانب الرجل استعمال الآلة لا نفس الآلة واستعمال الآلة لا يكون زنا
~~شرعا إلا إذا كان واجب الكف عند الخطاب وذا بصفة الإثم والحرج وذلك ينعدم
~~بالصبا والجنون وهذا فقه دقيق وفرق حسن وفي الكتاب علل فقال ذكر الصبي
~~كاصبعه معناه ما هو المقصود بالزنى معدوم في آلة الصبي فلا يكون فعله بهذه
~~الآلة زنا والمعتوه بمنزلة الصبي في الحكم
# فأما المحصنة إذا زنى بها غير المحصن فعليها الرجم لأن فعل غير المحصن
~~زنا فتصير هي زانية بالتمكين من الزنى ثم المعتبر حالها فيما يقام من
~~العقوبة بعد تقرر السبب وكل رجل يزني بامرأة لا يجب عليها الحد بشبهة مثل
~~الخرساء التي لا تنطق فلا حد عليه لأن الشبهة تمكنت هنا والخرساء لو كانت
~~تنطق ربما تدعى شبهة نكاح وقد لا تقدر على إظهار ما في نفسها بالإشارة وقد
~~بينا أنها لو ادعت النكاح سقط عنها الحد فكذلك إذا كانت خرساء والأصل فيه
~~حديث عمر رضي الله تعالى عنه ادرؤا ما استطعتم فإن الامام لأن يخطئ في
~~العفو خير من أن يخطئ في العقوبة فإذا وجدتم للمسلم مخرجا فادرؤا عنه وهذا
~~بخلاف ما إذا زنى بصبية أو مجنونة لأن سقوط الحد عنها ليس للشبهة بل
~~لانعدام الأهلية
# ( قال ) ( وإذا زنى الحربي المستأمن بالمسلمة أو الذمية فعليها الحد ولا
~~حد عليه في قول أبي حنيفة ) وقال محمد رحمهما الله تعالى لا حد على واحد
~~منهما وهو قول أبي يوسف رحمه الله الأول ثم رجع وقال يحدان جميعا أما
~~المستأمن فعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا تقام عليه الحدود التي
~~هي لله تعالى خالصا كحد الزنى والسرقة وقطع الطريق وفي قول PageV09P055 أبي
~~يوسف الآخر والشافعي رحمهما الله تعالى يقام الحد عليه كما يقام على الذمي
~~لأنه ما دام في دارنا فهو ملتزم أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات كالذمي
~~ألا ترى ms2393 أنه يقام عليه القصاص وحد القذف ويمنع من الربا ويجبر على بيع
~~العبد المسلم والمصحف إذا اشتراه كما يجبر عليه الذمي وهذا لأن هذه الحدود
~~تقام صيانة لدار الإسلام فلو قلنا لا تقام على المستأمن يرجع ذلك إلى
~~الاستخفاف بالمسلمين وما أعطيناه الأمان ليستخف بالمسلمين بخلاف حد شرب
~~الخمر فإنه لا يقام على الذمي وهذا لأنهما يعتقدان إباحة شرب الخمر وإنما
~~أعطيناهم الأمان على أن نتركهم وما يدينون
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ ثم أبلغه مأمنه @QE@ فتبليغ المستأمن
~~مأمنه واجب بهذا النص حقا لله تعالى وفي إقامة الحد عليه تفويت ذلك ولا
~~يجوز استيفاء حقوق الله تعالى على وجه يكون فيه تفويت ما هو حق لله والمعنى
~~أن المستأمن ما التزم شيئا من حقوق الله تعالى وإنما دخل تاجرا ليعاملنا ثم
~~يرجع إلى داره
# ألا ترى أنه لا يمنع من الرجوع إلى دار الحرب ولو كان ملتزما شيئا من
~~حقوق الله تعالى يمنع من ذلك كالذمي وهذا لأن منعه من أن يعود حربا
~~للمسلمين بعد ما حصل في أيديهم حق الله تعالى بخلاف القصاص فإنه حق العباد
~~وهو قد التزم حقوق العباد في المعاملات وحد القذف فيه بعض حق العباد أيضا
~~لأن المقصود رفع العار عن المقذوف والإجبار على بيع العبد المسلم من حق
~~العبد وهو من حقوق المسلمين أيضا لأن في استخدام العبد المسلم نوع إذلال
~~بالمسلمين وكذلك في استخفافه بالمصحف وأما الربا فهو مستثني من كل عهد قال
~~صلى الله عليه وسلم إلا من أربى فليس بيننا وبينه عهد
# فأما في جانب المرأة المسلمة فمحمد رحمه الله تعالى يقول لا حد عليها
~~أيضا لأنها مكنت نفسها من فاعل لا يلزم الحد بفعله فهو كالتمكين من صبي أو
~~مجنون وهذا لأن الكفار لا يخاطبون بالشرائع عندنا وما هو من خالص حق الله
~~تعالى فالخطاب فيه قاصر عن الكافر كما هو قاصر عن الصبي والمجنون وقاس هذا
~~بما لو مكنت نفسها من مكره فإنه لا يجب الحد عليها وأبو حنيفة ms2394 رحمه الله
~~تعالى يقول فعل المستأمن زنا بدليل أنه لو قذفه قاذف به بعد الإسلام لا
~~يقام عليه الحد فصارت هي زانية بالتمكين من الزنى ويقام عليها الحد بخلاف
~~الصبي والمجنون فإن فعلهما ليس بزنا شرعا حتى لو قذفهما قاذف بذلك الفعل
~~بعد البلوغ والعقل يجب عليه الحد وهذا لأن معنى قولنا الكفار لا يخاطبون
~~بالشرائع العبادات التي تنبني على الإسلام فأما الحرمات ثابتة في حقهم وكان
~~فعل المستأمن واجب الكف عنه بخطاب الشرع PageV09P056 فيكون زنا إلا أنه لا
~~يقام عليه الحد لوجوب تبليغه مأمنه وأما إذا مكنت نفسها من مكره فعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى يجب الحد عليها وإن ضجع أبو يوسف رحمه الله تعالى
~~الرواية فيه بقوله لست أحفظ عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في المكره شيئا
~~وهذا لأن المكره ممنوع عن الإقدام على الزنى وفي الإقدام عليه يكون فعله
~~زنا وتصير هي بالتمكين زانية تبعا فيلزمها الحد
# ( قال ) ( وإذا زني المسلم أو الذمي بالمستأمنة حد المسلم والذمي دون
~~المستأمنة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى يحدان ) أما الكلام في المستأمنة فقد بيناه وتعذر إقامة الحد عليها
~~ليس للشبهة فلا يمنع إقامته على الرجل مسلما كان أو ذميا لأن حد الزنى يقام
~~على أهل الذمة عندنا
# وقال مالك رحمه الله تعالى لا يقام ولكنه يدفع إلى أهل دينه ليقيموا عليه
~~ما يعتقدون من العقوبة لما روى عن عمر وعلي رضي الله عنهما لما سئلا عن
~~ذميين زنيا فقالا يدفعان إلى أهل دينهما ولكنا نقول قد أقام رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الرجم على اليهوديين وكانا ذميين ولنا فيه أسوة حسنة ولأن
~~الذمي من أهل دارنا وملتزم أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات وهو يعتقد حرمة
~~الزنى كما يعتقده المسلم فيقام عليه كما يقام على المسلم لأن المقصود من
~~الحدود تطهير دار الإسلام عن ارتكاب الفواحش توضيحه أن من كان من أهل دارنا
~~فهو تحت يد الإمام حقيقة وحكما حتى ms2395 يمنعه من الرجوع إلى دار الحرب فيقيم
~~الحد عليه أيضا بخلاف المستأمن فإنه ليس تحت يد الإمام حكما حتى لا يمنعه
~~من الرجوع إلى دار الحرب
# ( قال ) ( وإذا شهد الشهود على رجل أنه زنى بامرأة فقال ظننت أنها تحل لي
~~أو شبهتها بامرأتي أو جاريتي لم يدرأ عنه الحد ) لأن فعل الزنى قد تحقق عنه
~~وظنه هذا ليس بصادر عن دليل فكان لغوا وكذلك لو أن بصيرا وجد امرأة على
~~فراشه فواقعها على ظن أنها امرأته وهي أجنبية فعليه الحد وكذلك الأعمى
~~عندنا وقال زفر رحمه الله يدرأ الحد عن الأعمى لأنه عدم آلة التمييز وهو
~~البصر فبنى على ظاهر الحال والظاهر أن لا يكون على فراشه إلا زوجته أو أمته
~~فيصير ذلك شبهة في حقه بخلاف البصير ومذهبنا مروى عن عمر رضي الله عنه
# والمعنى فيه أن اعتمد مجرد الظن فإن الموجودة على فراشه قد تكون أمه أو
~~أخته وقد تكون أجنبية وقد تكون زوجته فلا معتبر بذلك وهو متمكن من أن
~~يسألها كتمكن البصير من أن يراها فأما إذا دعى الأعمى امرأته إلى فراشه
~~فأتته أجنبية فواقعها إن كانت قالت له أنا زوجتك فلا حد عليه وإن أجابت أو
~~أتته ساكتة PageV09P057 فكذلك الجواب عند أبي يوسف وعند محمد رحمهما الله
~~تعالى يجب عليه الحد لأنها إذا قالت أنا زوجتك فقد اعتمد خبر الواحد
# وذلك دليل شرعي ألا ترى أن البصير إذا تزوج امرأة فأخبره رجل أن امرأته
~~هذه كان له أن يعتمد خبره ويطأها فإذا تبين أنها غير امرأته كان الثابت حكم
~~الوطء بشبهة فكذلك هي إذا أخبرته بذلك فأما إذا لم تخبره فأبو يوسف رحمه
~~الله تعالى يقول اجابتها أو اتيانها بعد ما دعى زوجته بمنزلة إخبارها أني
~~زوجتك ومحمد رحمه الله تعالى يقول إن أجابته إلى الفراش فهو كما لو وجدها
~~نائمة على فراشه وكما لا يسقط الحد هناك بظنه فكذلك هنا
# ( قال ) ( رجل استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها فلا حد عليهما في قول أبي ms2396
~~حنيفة ) وقال وأبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى عليهما الحد لتحقق
~~فعل الزنى منهما فإن الاستئجار ليس بطريق لاستباحة البضع شرعا فكان لغوا
~~بمنزلة ما لو استأجرها للطبخ أو الخبز ثم زنى بها وهذا لأن محل الاستئجار
~~منفعة لها حكم المالية والمستوفى بالوطء في حكم العتق وهو ليس بمال أصلا
~~والعقد بدون محله لا ينعقد أصلا فإذا لم ينعقد به كان هو والإذن سواء
# ولو زنى بها بإذنها يلزمه الحد ولكن أبو حنيفة رحمه الله احتج بحديثين
~~ذكرهما عن عمر رضي الله عنه أحدهما ما روى أن امرأة استسقت راعيا فأبى أن
~~يسقيها حتى تمكنه من نفسها فدرأ عمر رضي الله عنه الحد عنهما والثاني أن
~~امرأة سألت رجلا مالا فأبى أن يعطيها حتى تمكنه من نفسها فدرأ الحد وقال
~~هذا مهر ولا يجوز أن يقال إنما درأ الحد عنها لأنها كانت مضطرة تخاف الهلاك
~~من العطش لأن هذا المعنى لا يوجب سقوط الحد عنه وهو غير موجود فيما إذا
~~كانت سائلة مالا كما ذكرنا في الحديث الثاني مع أنه علل فقال إن هذا مهر
~~ومعنى هذا أن المهر والأجر يتقاربان قال تعالى @QB@ فما استمتعتم به منهن
~~فآتوهن أجورهن @QE@ 24 سمى المهر أجرا ولو قال أمهرتك كذا لأزني بك لم يجب
~~الحد فكذلك إذا قال استأجرتك توضيحه أن هذا الفعل ليس بزنا
# وأهل اللغة لا يسمون الوطء الذي يترتب على العقد زنا ولا يفصلون بين
~~الزنى وغيره إلا بالعقد فكذلك لا يفصلون بين الاستئجار والنكاح لأن الفرق
~~بينهما شرعي وأهل اللغة لا يعرفون ذلك فعرفنا أن هذا الفعل ليس بزنا لغة
~~وذلك شبهة في المنع من وجوب الحد حقا لله تعالى كما لا يجب الحد على
~~المختلس لأن فعله ليس بسرقة لغة يوضحه أن المستوفى بالوطء
# وإن كان في حكم العتق فهو في الحقيقة منفعة والاستئجار عقد مشروع لملك
~~المنفعة وباعتبار هذه الحقيقة يصير شبهة PageV09P058 بخلاف الاستئجار للطبخ
~~والخبز ولأن العقد هناك غير مضاف إلى المستوفي بالوطء ولا إلى ms2397 ما هو سبب له
~~والعقد المضاف إلى محل يوجب الشبهة في ذلك المحل لا في محل آخر
# ( قال ) ( رجل أكره حتى زنى بامرأة كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~أولا يلزمه الحد وهو قول زفر رحمه الله تعالى ) لأن الرجل لا يزني ما لم
~~تنتشر آلته وذلك دليل الطواعية بخلاف المرأة فإن التمكين يتحقق منها مع
~~الإكراه فلا يكون تمكينها دليل الطواعية ثم رجع فقال إذا كان المكره سلطانا
~~فلا حد عليه لأن الحد مشروع للزجر وهو منزجر عن الزنى وإنما كان قصده من
~~الإقدام دفع الهلاك عن نفسه فلا يلزمه الحد كالمرأة وهذا لأن انتشار الآلة
~~لا يدل على أنه كان طائعا لأن انتشار الآلة قد يكون طبعا وقد يكون طوعا ألا
~~ترى أن النائم قد تنتشر آلته من غير قصد وفعل منه وإنما انتشار الآلة دليل
~~الفحولية
# فأما إذا أكرهه غير السلطان عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يلزمه الحد
~~إذا زنى
# وعندهما إذا جاء من إكراه غير السلطان ما يشبه إكراه السلطان فلا حد عليه
~~وقيل هذا اختلاف عصر فإن السلطان كان مطاعا في زمن أبي حنيفة ولم ير لغير
~~السلطان من القوة ما يقوى به على الإكراه فقال لا يتحقق الإكراه إلا من
~~السلطان ثم في عصرهما قد ظهرت القوة لكل متغلب فقالا يتحقق الإكراه من غير
~~السلطان
# وجه قولهما أن المعتبر خوف التلف على نفسه وذلك يتحقق إذا كان المكره
~~قادرا على إيقاع ما هدد به سلطانا كان أو غيره بل خوف التلف هنا أظهر لأن
~~المتغلب يكون مستعجلا لما قصده لخوفه من العزل بقوة السلطان والسلطان ذو
~~أناة بما يفعله فإذا تحقق الإكراه من السلطان بالتهديد فمن المتغلب أولى
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ما يكون مغيرا للحكم يختص بالسلطان
~~كإقامة الجمعة ونحوها وتحقيقه أن الإكراه من غير السلطان نادر لأنه مغلوب
~~بقوة السلطان فالمبتلى به يستغيث بالسلطان ليدفع شره عنه فإذا عجز عن ذلك
~~فهو نادر ولا حكم للنادر فأما المبتلى ms2398 بالسلطان لا يمكنه أن يستغيث بغيره
~~ليدفع شره عنه فيتحقق خوف التلف على نفسه فيكون ذلك مسقطا للحد عنه
# ( قال ) ( رجل زنى بأمة أو حرة ثم قال اشتريتها درئ عنه الحد ) لأنه ادعى
~~سببا مبيحا فإن الشراء في الأمة يفيد ملك المتعة وفي الحرة النكاح فإنه
~~ينعقد بلفظ الشراء فكان دعواه الشراء كدعوى النكاح وقد بينا أن مجرد دعوى
~~النكاح يسقط الحد
# ( قال ) ( وإذا شهد الشهود على رجل بالزنى وزكاهم المزكون وزعموا أنهم
~~أحرار مسلمون فرجمه الإمام ثم تبين أنهم عبيد أو مجوس فإن ثبت المزكون
~~PageV09P059 على التزكية وزعموا أنهم أحرار فلا ضمان عليهم ولا على الشهود
~~) أما على الشهود فلأنه لم يتبين كذبهم ولم تقبل شهادتهم إذ لا شهادة على
~~المسلمين للعبيد والكفار وأما على المزكين فلأنهم اعتمدوا ما سمعوا من
~~إسلامهم وحريتهم وإنما زكوهم بقول الناس فلم يتبين كذبهم فيما أخبروا به
~~القاضي من قول الناس أنهم أحرار مسلمون
# فأما إذا رجعوا عن التزكية وقالوا تعمدنا فعليهم ضمان الدية في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا ضمان على المزكين ولكن الدية
~~في بيت المال في الوجهين لأن المزكين ما أثبتوا سبب الإتلاف وهو الزنى
~~وإنما أثنوا على الشهود خيرا فكانوا في المعنى كشهود الإحصان إلا أن أولئك
~~أثبتوا خصالا محمودة في الزاني لا يقام الرجم عليه إلا بها وهؤلاء أثبتوا
~~خصالا في الشاهد لا يقام الرجم إلا عندها فكما لا ضمان على شهود الإحصان
~~إذا رجعوا فكذلك لا ضمان على المزكين وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~المزكون جعلوا ما ليس بموجب موجبا فكانوا بمنزلة من أثبت سبب الإتلاف وبيان
~~ذلك أن الشهادة لا توجب شيئا بدون التزكية وسبب الإتلاف الشهادة وإنما كانت
~~الشهادة موجبة بالتزكية فكانت التزكية علة العلة وهي بمنزلة العلة في إضافة
~~الحكم إليه بخلاف شهود الإحصان فإن الشهادة على الزنى بدون الإحصان موجب
~~للعقوبة وشهود الإحصان ما جعلوا ما ليس بموجب موجبا وأما الشهادة لا توجب ms2399
~~شيئا بدون التزكية فمن هذا الوجه تقع الفرقة بينهما ولهذا اشترط الذكورة في
~~المزكين كشهود الزنى ويثبت الإحصان بشهادة النساء مع الرجال وإن كان
~~المزكون قالوا هم عدول فلا شيء عليهم بالاتفاق لأنهم صادقون في ذلك والعبد
~~قد يكون عدلا ويكون القاضي جهل حين اكتفى منهم بهذا القدر فلهذا لا يضمن
~~المزكون
# ( قال ) ( وإذا زنى بجارية فقتلها إن قتلها بفعله فعليه الحد وضمان
~~القيمة الحد للزنا والقيمة لإتلاف النفس ) وهما معنيان كل واحد منهما منفصل
~~عن الآخر وكذلك لو فعل ذلك بحرة فعليه الحد والدية وروى بشر عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى في الأمة يدرأ عنه الحد للشبهة لأن ضمان القيمة سبب لملك
~~الأمة بخلاف الحرة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه إذا زنى بأمة فأذهب بصرها
~~فعليه قيمتها وسقط عنه الحد لأن الجثة العمياء تملك بالضمان فيصير ذلك شبهة
~~في إسقاط الحد فأما إذا قتلها فإنما لزمه ضمان القيمة بالجناية وضمان
~~القيمة بالجناية بدل النفس فلا يوجب الملك لأن وجوبها بعد تقرر الجناية
~~بالموت وهي ليست بمحل للملك PageV09P060 بعد الموت
# ( قال ) ( وإذا زنى بأمة هي رهن عنده فإن قال ظننت أنها تحل لي درئ عنه
~~الحد وإن قال علمت أنها علي حرام حد ) لأن عقد الرهن يثبت ملك اليد حقا
~~للمرتهن وبملك اليد تثبت شبهة الاشتباه كما في المعتدة من خلع أو من
~~تطليقات إذا وطئها وقال ظننت أنها تحل لي لا يحد لبقاء ملك اليد له فيها
~~بسبب العدة وذكر في كتاب الرهن أنه يحد على كل حال لأن حق المرتهن إنما
~~يثبت في المالية وذلك ليس بسبب للحل بحال وهو نظير الغريم إذا وطىء جارية
~~من التركة يلزمه الحد وإن كانت المالية حقا له فإنها تباع في دينه
# ( قال ) ( ولو استأجر أمة لتخدمه أو استعارها فزنى بها فعليه الحد في
~~الوجهين جميعا ) لانعدام شبهة الاشتباه فإن ملك المنفعة لا يتعدى إلى ملك
~~الحل بحال
# ( قال ) ( وإذا شهد أربعة على رجل بالزنى واختلفوا في ms2400 المزني بها أو في
~~المكان أو في الوقت بطلت شهادتهم ) وذلك لأن الزنى فعل يختلف باختلاف المحل
~~والمكان والزمان وما لم يجتمع الشهود الأربعة على فعل واحد لا يثبت ذلك عند
~~الإمام ولكن لا حد على الشهود عندنا وقال زفر رحمه الله عليهم حد القذف لأن
~~كل اثنين نسباه إلى زنا آخر فكانا قاذفين له وشرط سقوط الحد عنهم اجتماعهم
~~على الشهادة بزنا واحد
# ألا ترى أنه لو شهد ثلاثة وسكت الرابع حد الثلاثة فكذلك إذا شهد كل اثنين
~~على زنا آخر لأن الزنى لا يثبت بشهادة المثنى
# ولكنا نقول قد اجتمع الأربعة على الشهادة عليه بالزنى وذلك منع من وجوب
~~الحد عليهم كما لو شهد أربعة من الفساق بالزنى على رجل توضيحه أنا لو
~~اعتبرنا اختلافهم في المزني بها أو في المكان أو في الزمان في إيراث الشبهة
~~وذلك مسقط للحد عن المشهود عليه غير موجب للحد عليهم ويجعل في الحكم كأنهم
~~امتنعوا من بيان ذلك أصلا ولو شهدوا عليه بالزنى وامتنعوا من بيان المزني
~~بها والمكان والزمان لا يقام الحد على المشهود عليه ولا عليهم فهذا مثله
# ( قال ) ( وإذا شهدوا على بيت واحد أنه زنى بها فيه فقال اثنان في مقدمه
~~وقال اثنان في مؤخره في القياس لا حد على المشهود عليه وهو قول زفر رحمه
~~الله تعالى ) لأن الفعل في مقدم البيت غير الفعل في مؤخر البيت وهو بمنزلة
~~الشهادة في بيتين أو قبيلتين وفي الاستحسان يقام الحد على المشهود عليه
~~عندنا لأنهم اجتمعوا على فعل واحد واختلفوا فيما لم يكلفوا نقله والتوفيق
~~ممكن فوجب قبول شهادتهم كما لو اختلفوا في ثيابها حين زنى بها وبيان الوصف
~~أنهم لو شهدوا أنه زنى بها في هذا البيت لم يسألهم القاضي إن كان في مقدمه
~~أو في مؤخره وبيان إمكان التوفيق من وجهين ( أحدهما PageV09P061 أن ابتداء
~~الفعل كان في مقدم البيت وانتهاءه كان في مؤخره لاضطرابهما أو كان في وسط
~~البيت فظن اثنان أن ذلك الموضع من مقدم البيت ms2401 واثنان أنه من مؤخر البيت
~~فشهدوا على ما وقع عندهم بخلاف البيتين والقبيلتين فالتوفيق هناك غير ممكن
~~ثم هذا الاستحسان منا لتصحيح الشهادة لا لإقامة الحد فإنما يستحسن لدرء
~~الحد ولم يذكر إذا تقارب اختلافهم في الزمان والجواب فيه كالجواب في المكان
~~إذا تقارب على وجه يمكن التوفيق تقبل شهادتهم استحسانا ولو اختلفوا في
~~الثوب الذي كان عليه حين زنى بها لم تبطل شهادتهم لأنهم لو امتنعوا من بيان
~~ثوبه حين زنى لم يقدح ذلك في شهادتهم فعرفنا أنهم اختلفوا فيما لم يكلفوا
~~نقله والتوفيق ممكن لجواز أن يكون عليه ثوبان وقع بصر اثنان على أحدهما
~~وبصر الآخرين على الآخر
# ( قال ) ( وإذا شهد أربعة على رجل بالزنى وأحدهم والده أو ولده فالشهادة
~~جائزة ) لأنه لا تهمة في شهادة الولد على والده ثم يرث الولد من والده وإن
~~رجم بشهادته إلا أنه إذا أمره الإمام بالبداية ينبغي أن لا يتعمد قتله لأن
~~الولادة مانع للولد من أن يتعرض لوالده بالقتل وإن كان مباح الدم على ما
~~روى أن حنظلة بن أبي عامر رضي الله عنه استأذن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في قتل أبيه المشرك فلم يأذن له وقال يكفيك ذلك غيرك وكذلك إن كان
~~الشاهد أخا أو جدا أو واحدا من ذي الرحم المحرم لأنه اجتمع حرمتان الإسلام
~~والقرابة وذلك مانع من التعرض له بالقتل كما في العادل لا يحل له أن يقتل
~~أخاه الباغي بخلاف المسلم يحل له أن يقتل أخاه الكافر لأن الموجود هناك
~~حرمة واحدة وهي القرابة فكان بمنزلة حرمة الإسلام فيما بين الأجانب
# ( قال ) ( فأما في حق الوالدين من الكفار الموجود حرمتان الولاد يعني به
~~الجزئية والقرابة فلو أنه أصاب مقتله لم يحرم الميراث أيضا ) لأنه قتل بحق
~~وحرمان الميراث جزاء على القتل المحظور عقوبة فلا يثبت ذلك في القتل بحق
# ( قال ) ( ولو امتنع أحد الشهود من البداية بالرجم فذلك شبهة في إسقاط
~~الحد عن المشهود عليه ولكن لا يقام الحد على الشهود ) لأنهم ثابتون ms2402 على
~~الشهادة وإنما امتنع بعضهم من مباشرة القتل وذلك لا يكون رجوعا عن الشهادة
~~على الزنى وقد يمتنع الإنسان من مباشرة القتل بحق
# ( قال ) ( وإذا شهد الشهود على رجل بالزنى وعدلوا فلم يقض القاضي بالرجم
~~حتى قتله إنسان بالسيف عمدا أو خطأ فعليه القصاص في العمد والدية على
~~العاقلة في الخطأ ) لأن الشهادة لا توجب شيئا ما لم يتصل بها القضاء ألا
~~ترى أنهم لو رجعوا بعد عدالتهم PageV09P062 لم يقض القاضي بشيء ولم يضمنوا
~~للمشهود له شيئا ولو وجب حق المشهود له قبل القضاء بظهور عدالتهم لصاروا
~~متلفين ذلك عليه بالرجوع فينبغي أن يضمنوا له ولما ثبت أن الشهادة لا توجب
~~شيئا بدون القضاء فبقيت النفس معصومة على ما كانت قبل الشهادة فيجب القصاص
~~على من قتله عمدا ولأن الشهادة قد بطلت بالقتل فإن القاضي لا يقضي بها بعد
~~ذلك لفوات المحل فهو كما لو بطلت الشهادة برجوعهم فإن قضى القاضي برجمه ثم
~~قتله إنسان عمدا أو خطأ أو قطع يده أو فقأ عينه لا شيء عليه لأنه قد صار
~~مباح الدم بقضاء القاضي والفعل في محل مباح لا يكون سبب وجوب الضمان
# وكذلك لو رجع الشهود عن شهادتهم فلا شيء على الجاني لأن رجوعهم ليس بحجة
~~في حق الجاني فوجوده كعدمه وإن وجد أحد الشهود عبدا بعد ما قتله الرجل عمدا
~~ففي القياس عليه القصاص لأنه تبين أنه كان محقون الدم حين ظهر أن عدد
~~الشهود لم يتكامل فإن العبد لا شهادة له ولأن هذا في معنى قتله إياه قبل
~~قضاء القاضي لأنه قد تبين أن قضاء القاضي كان باطلا
# ولكنه استحسن فأبطل عنه القصاص وجعل عليه الدية في ماله في ثلاث سنين لأن
~~القاضي قضى بإباحة دمه وصورة قضاء القاضي تكفي لإيراث الشبهة فإنه لو كان
~~حقا كان مبيحا للدم فصورته تمكن شبهة كالنكاح الفاسد يجعل شبهة في إسقاط
~~الحد ولهذا لا يجب القصاص على المولى إذا جاء المشهود بقتله حيا وإذا امتنع
~~وجوب القصاص للشبهة وجبت الدية ms2403 في ماله لأن القتل عمد والعاقلة لا تعقل
~~العمد ولكن تجب الدية في ثلاث سنين لأن وجوبها بنفس القتل فإن كان هذا
~~الرجل قتله رجما فلا شيء عليه لأنه ممتثل أمر القاضي فيكون فعله كفعل
~~القاضي فلا يضمن شيئا ولكن هذا خطأ من الإمام فيما عمله لله تعالى فتجب
~~الدية في بيت المال بخلاف الأول لأن هناك ما امتثل أمر القاضي في قتله إياه
~~بالسيف ولهذا يؤدبه القاضي هناك على ما صنع ولا يؤدبه هنا
# وإن لم يكونوا أجهزوا عليه حتى ظهر أن أحد الشهود عبد فأرش الجراحة أيضا
~~في بيت المال اعتبارا للبعض بالكل والمعنى الجامع أن الخطأ من الإمام في
~~الوجهين
# ( قال ) ( أربعة شهدوا على رجل بالزنى وهو غير محصن وضربه الإمام الحد ثم
~~وجد أحدهم عبدا وقد مات من ذلك الضرب أو لم يمت فلا شيء في بيت المال ولا
~~على الإمام في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما هو على بيت المال )
~~وعلى هذا لو رجع الشهود وقد جرحته PageV09P063 السياط فلا ضمان على الشهود
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يضمن الشهود أرش الجراحات والدية
~~إن مات من ذلك
# ( وحجتنا ) أن الجلدات أقيمت عليه بشهادتهم فالشاهد يجعل كالمباشر لما
~~أوجبه بشهادته في حكم الضمان كما لو كان الحد رجما وكما أن شهود القصاص
~~وشهود القتل إذا رجعوا ضمنوا ما أتلف بشهادتهم كأنهم باشروا ذلك فهذا مثله
~~فإذا ثبت أنهم كالمباشرين تلفا ومن ضرب إنسانا بسوط فجرحه من ذلك فهو ضامن
~~أرش الجراحة ولو مات من ذلك كان ضامنا للدية فكذلك إذا رجعوا هنا وإذا ظهر
~~أنهم عبيد فقد ظهر الخطأ من الإمام فذلك الضمان في بيت المال
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إنما أوجبوا بشهادتهم ضربا مؤلما غير
~~جارح ومتلف بدليل أنه لا يقام هذا الحد الشديد على المريض كيلا يؤدي إلى
~~الإتلاف وبدليل أنه يختار لإقامة الحد سوطا لا ثمرة له كيلا يجرحه ويفرق
~~على الأعضاء كيلا يؤدي إلى الجراحة ولأنه ms2404 لو ضربه فلم يجرحه يتم إقامة الحد
~~حتى لا يعاد عليه فيثبت أنهم إذا أوجبوا بشهادتهم ضربا مؤلما غير جارح ولا
~~متلف ولكن الجراحة والإتلاف أفضت إليه الشهادة والشاهد عند الرجوع لا يضمن
~~ما أفضى إليه شهادته كالشهادة بالنسب في حال الحياة إذا رجع بعد ما مات
~~المشهود عليه وورث المشهود له بنسبه وكما أن الجراحة والإتلاف ليس من موجب
~~الشهادة فكذا ليس من موجب القضاء لأن القاضي إنما يقضي بما شهد به الشهود
~~فلا يمكن إيجاب الضمان على القاضي ولا في بيت المال لأنه إنما يجب في بيت
~~المال ما كان واجبا بقضاء القاضي إذا تبين فيه الخطأ ولا شيء على الجلاد
~~أيضا لأنه امتثل أمر القاضي وهو مجتهد فيما أقام من الحد فلهذا لا يضمن أحد
~~شيئا بخلاف ما إذا باشر الضرب بالسوط فإنما يحصل بضربه من موجبات فعله وهو
~~متعد في ذلك فكان مؤاخذا بضمانه
# ( قال ) ( أربعة شهدوا على رجل بشيء يجب فيه التعزير فعزره الإمام فمات
~~من ذلك فلا شيء على الإمام ولا في بيت المال عندنا ) وهو مذهب عمر وعلي رضي
~~الله عنهما
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تجب الدية في بيت المال وهو قول علي رضي الله
~~عنه لأن التعزير للتأديب لا للإتلاف فإذا أدى إلى الإتلاف كان خطأ من
~~الإمام فيجب الضمان في بيت المال لأنه عمل فيه لله تعالى وكما نقول في
~~الزوج إذا عزر زوجته فماتت كان عليه ضمان الدية
# ولكنا نقول الإمام محق فيما أقام وهو مستوف حقا لله تعالى فيصير كأن من
~~له الحق أماته بخلاف الزوج إذا عزر زوجته لأنه يستوفي ذلك PageV09P064
~~لمنفعة نفسه فما يتولد منه يكون مضافا إليه توضيحه أن إقامة التعزير مستحق
~~على الإمام شرعا إذا علم أنه لا ينزجر إلا به وما يكون مستحقا على المرء لا
~~يتقيد بشرط ليس في وسعه التحرز عنه وهو كما لو قطع يد السارق فمات من ذلك
~~فأما تعزير الزوج مباح له غير مستحق عليه والمباحات تتقيد بشرط ms2405 السلامة
~~كالمشي في الطريق والرمي إلى الصيد
# ( قال ) ( وإذا حكم الإمام على رجل بالزنى والرجم بشهادة الشهود وقال
~~للناس ارجموه وسعهم أن يرجموه وإن لم يعاينوا أداء الشهادة ) وروى بن سماعة
~~عن محمد رحمهما الله تعالى لا يسعهم ذلك ما لم يشهد به عدل آخر عندهم أو
~~يعاينوا أداء الشهادة والحكم لأن القتل أمر عظيم إذا وقع فيه الغلط لا يمكن
~~التدارك والتلافي ومن يكون مجرد قوله ملزما الأنبياء المعصومون عن الكذب
~~فإنهم لا يقرون على الكذب والقاضي لا تبلغ درجته درجة الأنبياء بل هو غير
~~معصوم عن الخطأ والكذب فلا يسعهم الإقدام بمجرد قوله على ما إذا وقع الغلط
~~لا يمكن تداركه
# وجه ظاهر الرواية أن قضاء القاضي أولى من شهادة الشهود فلو عاينوا أداء
~~الشهادة وسعهم أن يرجموه وإن كان الشهود غير معصومين عن الكذب فكذلك إذا
~~أخبرهم القاضي بقضائه وهذا لأن العادة الظاهرة هي الاكتفاء في كل بلدة بقاض
~~واحد فلو لم يكن مجرد حكمه حجة لكان يتخذ قاضيان في كل بلدة لحاجة الناس
~~إلى ذلك وفي الاكتفاء بقاض واحد دليل على أن مجرد قوله حجة يطلق لهم
~~الإقدام على إقامة الحد رجما كان أو قتلا حد قطاع الطريق أو قطعا في السرقة
# ( قال ) ( وإذا شهد عليه ثلاثة بالزنى وقال الرابع لم أر ما قالوا ولكني
~~رأيتهما في لحاف واحد فشهادتهم باطلة ) لأن الرابع ما شهد بشيء فلم يتكامل
~~عدد شهود الزنى فلا يجب الحد على المشهود عليه ويحد الثلاثة لأنهم قذفوه
~~بالزنى حيث لم يتكامل عدد الشهود ولا يحد الرابع لأنه ما نسبه إلى الزنى
~~بقوله رأيتهما في لحاف واحد والأصل فيه ما روينا من حديث المغيرة فإن عمر
~~رضي الله تعالى عنه أقام الحد على الثلاثة حين امتنع زياد من الشهادة على
~~صريح الزنى ولم يقم الحد على زياد
# وإن كان الرابع قال أشهد أنه زان ثم سئل عن صفته فلم يصف ذلك فعليه الحد
~~بقوله أنه زان لأنه قد نسبه إلى الزنى بهذا وأكد ms2406 ذلك بلفظ الشهادة
# ولو لم يؤكد ذلك بلفظة الشهادة ولكن قال هذا زان كان قاذفا له بهذا اللفظ
~~مستوجبا الحد فهنا أولى
# وتأويل هذه المسألة أن الرابع إذا قال هذا في مجلس آخر سوى المجلس الذي
~~شهد فيه الثلاثة
# فأما إذا اجتمع الأربعة في مجلس وشهدوا عليه بالزنى وأبى بعضهم
~~PageV09P065 أن يفسر ذلك فلا حد على ما فسره بعد هذا لأن الأربعة إذا شهدوا
~~عليه بالزنى فسئلوا عن كيفيته وماهيته وقالوا لا نزيد لك على هذا لم تقبل
~~شهادتهم لأنهم لم يبينوا مبهم كلامهم ولكن لا حد عليهم لتكامل عددهم فإن
~~تكامل عدد الشهود مانع من وجوب الحد عليه كما لو شهد عليه أربعة من الفساق
~~بالزنى وكذلك إن وصف بعضهم دون بعض لأن عددهم متكامل في أصل الشهادة عليه
~~بالزنى وامتناع بعضهم عن البيان لا يكون رجوعا عن الشهادة ولكن يصير ذلك
~~شبهة في حق المشهود عليه فلا يقام عليه الحد ولا يقام على الشهود أيضا كما
~~في فسق الشهود
# ( قال ) ( أربعة شهدوا على رجل بالزنى بامرأة فشهد أربعة على الشهود أنهم
~~هم الذين زنوا بها لا تقبل شهادة واحد منهم ولا يقام الحد ) للشبهة التي
~~دخلت عند أبي حنيفة رحمه الله
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقام حد الزنى على الفريق الأول ولا شيء
~~على المشهود عليه للأول لأن الفريق الثاني عدول شهدوا على الفريق الأول
~~بالزنى فوجب قبول شهادتهم وقد ثبت فسقهم لظهور زناهم بالحجة فتبطل شهادتهم
~~على المشهود عليه الأول وبقيت الشبهة التي أشار إليها أبو حنيفة رحمهم الله
~~تعالى أن قصد الفريق الثاني بهذه الشهادة إبطال شهادة الفريق الأول لأنهم
~~حين لم يشهدوا إلى أن شهد الفريق الأول فإما أن يكونوا كاذبين قاصدين إلى
~~إبطال شهادتهم أو كانوا صادقين ولكنهم اختاروا الستر فلما شهد الفريق الأول
~~حملتهم الضغينة على الشهادة عليهم دون الحسبة ومثل هذه الشهادة لا تقبل كما
~~لو شهدوا بالزنى بعد تقادم العهد ولأن في لفظهم ما يدل على أن قصدهم
~~المجازاة ms2407 دون الحسبة فإن في الشهادة بطريق الحسبة يقولون زنوا وهم زناة
~~وأما قولهم هم الذين زنوا يكون على طريق المجازاة ثم هذا يؤدي إلى التهاتر
~~فربما يشهد فريق ثالث على الفريق الثاني بمثل ذلك ومثل هذا لا يجوز إقامة
~~الحد به
# ( قال ) ( وإن شهد ثلاثة نفر وامرأتان بالزنى لم تجز شهادتهم ) لحديث
~~الزهري قال مضت السنة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم والخليفتين من
~~بعده أن لا شهادة للنساء في حد الزنى فكانوا جميعا قذفة
# ( قال ) ( وإن شهد أربعة على شهادة أربعة على رجل بالزنى لا تجوز شهادتهم
~~) لأن الشهادة على الشهادة فيها ضرب شبهة من حيث أن الكلام إذا تداولته
~~الألسنة تمكن فيه زيادة ونقصان ولأن الشهادة على الشهادة بدل والإبدال
~~منصوبة للحاجة ولا تقام الحدود بمثله لأنها مبنية على الدرء ولا حد على
~~الفروع لأنهم ما نسبوا المشهود عليه إلى الزنى إنما حكوا شهادة الأصول بذلك
~~والحاكي للقذف عن غيره لا يكون قاذفا فإن قدم الأصول فشهدوا على شهادة
~~أنفسهم على هذا PageV09P066 الرجل بالزنى لا تقبل شهادتهم لوجهين أحدهما أن
~~العهد قد تطاول والثاني أن الحاكم حكم برد هذه الشهادة لأن في الموضع الذي
~~تقبل الشهادة على الشهادة نقبل شهادة الأصول أيضا ففي الموضع الذي ترد أيضا
~~يتعدى رده إلى شهادة الأصول من وجه وذلك شبهة ولا حد على الشهود لتكامل
~~عددهم ولأنا إنما لا نقيم الحد على المشهود عليه بنوع شبهة والشبهة تصلح
~~لدرء الحد بها لا لإيجاب الحد
# ( قال ) ( وإن قال الشهود للرجل والمرأة في غير مجلس القاضي نشهد أنكما
~~زانيان وقدموهما إلى القاضي وشهدوا عليهما وقالا إنهم قد قالوا لنا هذه
~~المقالة قبل أن يرفعونا إليك ولنا بذلك بينة لم تقبل شهادتهما على ذلك ولم
~~تسقط شهادتهم به وحد الرجل والمرأة ) لأنهم عدول
# ( فإن قيل ) صاروا قاذفين لهما بالنسبة إلى الزنى في غير مجلس القاضي
~~فكانوا متهمين في الشهادة من حيث أنهم قصدوا بها إسقاط الحد
# ( قلنا ) إنما كان كذلك لأن تكامل العدد ms2408 كما يمنع من أن يكون كلامهم قذفا
~~في مجلس القاضي فكذلك في غير مجلسه ولأن المقصود من فعلهما الندم معناه أن
~~مقصود الشهود من هذه المقالة في غير مجلس القاضي أنكما زانيان ليظهرا الندم
~~ليستروا عليهما أو الإصرار ليشهدوا عليهما والشاهد مندوب إلى ذلك ولأن
~~كلامهم الأول موقوف فإذا اتصل به شهادتهم في مجلس القاضي لم يكن قذفا وإلا
~~فحينئذ يكون قذفا
# ( قال ) ( وإذا شهدوا عليهما بالزنى فقال اثنان طاوعته وقال آخران
~~استكرهها درئ الحد عنهما ) في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يحد الرجل وحده لهما أن الحجة في جانب الرجل تمت
~~موجبة للحد فإنما الاختلاف بينهم في حالها وذلك لا يغير حكم الفعل في جانبه
~~فإن الكل لو اتفقوا أنها كانت طائعة أو مكرهة يجب الحد على الرجل وهذا لأن
~~الزنى فعلان من الرجل والمرأة وإنما يقام الحد على كل واحد منهما بفعله وقد
~~اتفقوا على وجود الفعل الموجب للحد على الرجل ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان
# أحدهما أن كل اثنين شهدا بفعل آخر فما لم يتفق الأربعة على الفعل الواحد
~~لا يثبت الزنى كما لو اختلفوا في المكان والزمان وبيانه أن شاهدي الطواعية
~~شهدا بفعل مشترك بينهما فإنها إذا كانت طائعة كانت شريكة له في الفعل حتى
~~تشاركه في إثم الفعل وشاهدا الإكراه شهدا بفعل تفرد به الرجل لأنه لا شركة
~~للمرأة في الفعل إذا كانت مكرهة حتى لا تشاركه في إثم الفعل والفعل المشترك
~~غير الفعل الذي تفرد به الرجل
# وقولنا إن الزنى فعلان يعني من حيث الحكم فأما في الحقيقة PageV09P067
~~الفعل واحد ولهذا لو تمكنت الشبهة من أحد الجانبين يصير ذلك شبهة في إسقاط
~~الحد عن الآخر
# والطريق الثاني ما ذكره الطحاوي أن الذين شهدوا أنها طاوعته صاروا قاذفين
~~لها ملتزمين حد القذف لولا شهادة الآخرين أنه زنى بها وهي مكرهة فكانا
~~خصمين ولا شهادة للخصم وإنما لا يقام حد القذف عليهما بشهادة آخرين بمنزلة
~~من قذف امرأة ms2409 ثم أقام شاهدين أنها زنت وهي مكرهة سقط الحد عن القاذف ولأن
~~اعتبار عدد الأربعة في الشهادة على الزنى الموجب للحد وهذه شهادة على سقوط
~~إحصانها لأن زنا المكرهة لا يوجب حد الزنى عليها بحال وسقوط الإحصان يثبت
~~بشهادة شاهدين
# وبيان هذا الطريق فيما ذكره محمد في الكيسانيات قال لو شهد ثلاثة أنها
~~طاوعته وواحد أنها مكرهة فعند أبي حنيفة رحمه الله لا يقام الحد على الشهود
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقام على الثلاثة حد القذف بخصومتها
~~لأنهم صاروا قاذفين لها والشاهد على سقوط إحصانها واحد وبشهادة واحد لا
~~يثبت الإحصان وهذا لأن المكرهة لا فعل لها فتكون هذه الشهادة في حقها
~~بمنزلة ما لو امتنع الرابع من أداء الشهادة
# ( قال ) ( ولو شهد ثلاثة أنه استكرهها وواحد أنها طاوعته فليس على هذا
~~الواحد حد القذف لها بشهادة الباقي بسقوط إحصانها ) هذا كله بناء على ظاهر
~~المذهب أن المكرهة على الزنى يسقط إحصانها
# وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يسقط إحصانها بفعلها ووجه
~~ظاهر الرواية أنها ممكنة من وطء حرام فإن الإكراه لا يعدم لها الفعل خصوصا
~~فيما لا يصلح أن تكون المكرهة آلة للمكره ولأنها مضطرة إلى ذلك وذلك لا
~~يمنع سقوط إحصانها
# ( قال ) ( وإن شهد أربعة على رجل أنه زنى بهذه المرأة في موضع كذا في وقت
~~كذا وشهد أربعة أنه زنى بهذه المرأة الأخرى في ذلك الوقت بعينه في مكان آخر
~~والبينتان بينهما بعد لم يحد واحد منهم ) لأن القاضي تيقن بكذب أحد
~~الفريقين والشخصان في وقت واحد لا يتصور أن يكونا في مكانين مختلفين ولا
~~يعرف الصادق من الكاذب فيمتنع القضاء للتعارض أو لتمكن تهمة الكذب في شهادة
~~كل فريق أو لعدم ظهور رجحان جانب الصدق
# وإن شهد كل فريق منهم على وقت غير الوقت الآخر جازت الشهادة وحد الرجل
~~والمرأتان لأنه ثبت على الرجل فعلان وعلى كل امرأة فعل موجب للحد بحجة
~~كاملة فيقيم القاضي الحد عليهم إذ الزنى بعد ms2410 الزنى يتحقق في وقتين ومكانين
~~مختلفين بامرأة وامرأتين
# ( قال ) ( وإن شهد أربعة أنه زنى يوم النحر بمكة بفلانة PageV09P068 وشهد
~~أربعة أنه قتل يوم النحر بالكوفة فلانا لم تقبل واحدة من الشهادتين ) لتيقن
~~القاضي بكذب أحد الفريقين ولا حد على شهود الزنى لتكامل عددهم وعلى هذا
~~سائر الأحكام من العتاق والطلاق ولا يقال لا تنكر كرامة الأولياء فيجوز أن
~~يكون في يوم واحد بمكة والكوفة لأن مثل ذلك الولي لا يزني ولا يجحد ما فعله
~~ولأنا أمرنا ببناء الأحكام على ما هو الظاهر المعروف فإن حضر أحد الفريقين
~~وشهدوا فحكم الحاكم بشهادتهم ثم شهد الآخرون فشهادة الآخرين باطلة لأن
~~رجحان جانب الصدق ثبت في شهادة الأولين حين اتصل الحكم بها فيبقى الكذب في
~~شهادة الفريق الثاني ولا يقام الحد على شهود الزنى وإن كانوا هم الفريق
~~الثاني لتكامل عددهم
# ( قال ) ( وإذا ثبت حد الزنى على رجل بشهادة الشهود وهو محصن أو غير محصن
~~فلما أقيم عليه بعضه هرب فطلبه الشرط فأخذوه في فورة أقيم عليه بقية الحد )
~~لأن الهروب غير مسقط عنه ما لزمه من الحد
# وأصله أن حد الزنى لا يقام بحجة البينة بعد تقادم العهد عندنا وكذلك كل
~~حد هو محض حق الله تعالى
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يقام واعتبره بسائر الحقوق من حيث إن تقادم
~~العهد غير مسقط عنه ما لزمه فاعتبر البينة بالإقرار فإن هذه الحدود تقام
~~بالإقرار بعد تقادم العهد فكذلك بالبينة لأنها إحدى الحجتين
# ( وحجتنا ) في ذلك حديث عمر رضي الله عنه حيث قال أيما قوم شهدوا على حد
~~لم يشهدوا عند حضرته فإنما هم شهود ضغن
# قال الحسن رحمه الله تعالى في حديثه لا شهادة لهم والمعنى أن الشاهد على
~~هذه الأسباب مخير في الابتداء بين أن يستر عليه أو يشهد فلما أخر الشهادة
~~عرفنا أنه مال إلى الستر ثم حملته العداوة على أن يترك الستر ويشهد عليه
~~فلا تكون هذه شهادة بطريق الحسبة فلهذا لا تقبل بخلاف حد القذف فإن الشهادة
~~عليه ms2411 لا تقبل إلا بخصومة المقذوف وطلبه الحد فإنما أخروا أداء الشهادة لعدم
~~الخصومة من المقذوف ولأن فيه بعض حق العباد وهو دفع العار عن المقذوف فمتى
~~أقام الحجة عليه وجب الحكم به لدفع الضرر عنه ولا يدخل على هذا الكلام
~~السرقة فإن الشهادة عليها لا تقبل قبل الخصومة ولكن خصومة المسروق منه هناك
~~في المال لا في الحد وبعد تقادم العهد الشهادة مقبولة فيما فيه الخصومة له
~~ولأن الحد هناك محض حق الله تعالى ولهذا صح الرجوع فيه عن الإقرار بخلاف حد
~~القذف وحد الله تعالى أقرب إلى الدرء لأنه يتعالى عن أن يلحقه خسران أو ضرر
~~وهذا بخلاف الإقرار فإن معنى الضغينة لا يتحقق في الإقرار بعد التقادم إذ
~~الإنسان لا يعادي نفسه على وجه يحمله PageV09P069 ذلك على الإقرار ولم يبين
~~في الكتاب حد التقادم
# وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال جهدت بأبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى كل الجهد فأبى أن يؤقت في التقادم وقتا وهذا لأن ذلك يختلف باختلاف
~~أحوال الناس في البعد من القاضي والقرب وباختلاف عادة القاضي في الجلوس
~~والتوقيت لا يكون بالرأي بل بالنص فلما لم يجد فيه نصا أبى أن يوقته بشيء
~~وجعله موكولا إلى رأي القاضي
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنهم إذا شهدوا بعد
~~سنة لا تقبل
# وأشار الطحاوي رحمه الله تعالى إلى ستة أشهر وهو الحين
# والأصح ما نقل عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنهما قدرا ذلك بشهر
~~فقالا ما دون الشهر قريب عاجل والشهر وما فوقه آجل كما بينا في الأيمان
~~فإذا شهدوا به بعد شهر لا تقبل
# ولكن هذا إذا لم يكن بينهم وبين القاضي مسيرة شهر فإن كان ذلك وعلم أنه
~~تأخر الأداء لبعدهم من مجلسه لا يكون ذلك قدحا في شهادتهم ولا يمتنع إقامة
~~الحد به لحديث المغيرة رضي الله عنه فإنه كان واليا بالبصرة حين جاء الشهود
~~إلى المدينة فشهدوا عليه بالزنى فكتب إليه عمر ms2412 بن الخطاب رضي الله عنه أن
~~سلم عملك إلى أبي موسى والحق بي ثم لما حضر قبل الشهادة عليه حتى قال بعد
~~شهادة الواحد أوه أودى ربع المغيرة فعرفنا أن التقادم إذا كان لعذر ظاهر لا
~~يكون قدحا بالشهادة
# إذا عرفنا هذا قلنا في مسألة الكتاب وهو ما إذا هرب فوجد بعد أيام في
~~القياس أنه لا يمتنع إقامة بقية الحد عليه لأنه إنما تأخر لعذر وهو هربه
~~فلا يكون ذلك قدحا في الشهادة
# ولكنه استحسن فقال العارض في هذه الحدود بعد الشهادة قبل الإتمام
~~كالمقترن بالشهادة بدليل عمي الشهود وردتهم وهذا لأن التفريط هنا كان من
~~أعوان الإمام حتى تمكن من الهرب منهم فالظاهر أنهم مالوا إلى اكتساب سبب
~~درء الحد عنه ثم حملتهم العداوة على الجد في طلبه فكان هذا والضغينة في
~~الشهود سواء
# ( قال ) ( ولا تسقط شهادة القاذف ما لم يضرب تمام الحد إذا كان عدلا )
~~لأن القذف خبر متردد بين الصدق والكذب فلا يكون مسقطا للشهادة وإنما المسقط
~~للشهادة إقامة الحد عليه لأن الحكم بكذبه يتحقق والحد لا يتجزى فما دونه
~~يكون تعزيرا لا حدا والتعزير غير مسقط للشهادة ففي هذه المسألة عن أبي
~~حنيفة رحمه الله ثلاث روايات أحدها ما بينا وهو قولهما
# والثانية إذا أقيم عليه أكثر الحد سقطت شهادته إقامة للأكثر مقام الكل
# والثالثة إذا ضرب سوطا واحدا تسقط شهادته لأن من ضرورة إقامة ذلك القدر
~~من الحد الحكم بكذبه
# وكذلك هذه الروايات PageV09P070 الثلاثة في النصراني إذا أقيم عليه بعض
~~الحد ثم أسلم على ما ذكر في الجامع الصغير
# ( قال ) ( وإذا أقيم على القاذف تسعة وسبعون سوطا ثم قذف آخر لم يضرب إلا
~~ذلك السوط الواحد ) لأن مبني الحدود على التداخل
# والمغلب عندنا في حد القذف حق الله تعالى ولهذا لو قذف جماعة لا يقام
~~عليه إلا حد واحد عندنا على ما نبينه
# وقد اجتمع الحدان هنا لأن كمال الحد الأول بالسوط الذي بقي فلهذا يدخل
~~أحدهما في الآخر ولا يقام إلا ذلك ms2413 السوط توضيحه أن المقصود إظهار كذبه
~~ليندفع به العار عن المقذوف وذلك يحصل في حقهما بإقامة السوط لأنه يصير
~~محكوما بكذبه وتسقط شهادته
# ( قال ) ( وضرب التعزير أشد من ضرب الزنى وضرب الزاني أشد من ضرب شارب
~~الخمر وحد القذف أخف من جميع ذلك ) أما ضرب التعزير أشد لأن المقصود به
~~الزجر وقد دخله التخفيف من حيث نقصان العدد فلو قلنا بتخفيف الضرب أيضا فات
~~ما هو المقصود لأن الألم ما لم يخلص إليه لا ينزجر ولهذا قلنا يجرد في
~~التعزير عن ثيابه ويعذر في إزار واحد واختلفوا في مقدار التعزير ففي ظاهر
~~المذهب لا يبلغ التعزير أربعين سوطا وقد روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه يجوز أن يبلغ التعزير خمسة وسبعين سوطا وهو قول بن أبي ليلى رحمه الله
~~تعالى والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم من بلغ حدا في غير حد فهو من
~~المعتدين
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى المراد الحد الكامل وهو حد الأحرار وأدناه
~~ثمانون جلدة فينقص التعزير من ذلك خمسة أسواط
# وقيل كان بن أبي ليلى رحمه الله تعالى يضرب بالخمسين مرة واحدة فنقص ضربة
~~واحدة في التعزير
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قال لا يزاد على تسعة وثلاثين سوطا
~~لأن الأربعين في حق العبد في القذف والشرب حد فنقص التعزير عنه بضربة واحدة
~~وهذا بيان أقصى التعزير فأما فيما دون ذلك الرأي إلى الإمام يعزره بقدر ما
~~يعلم أنه ينزجر به لأن ذلك يختلف باختلاف أحوال الناس وباختلاف جرائمهم
# وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى قال أقرب كل شيء من بابه
~~فالتعزير في اللمس والقبلة بشهوة أقربه من الزنى والتعزير في الشبهة بغير
~~الزنى أقربه من الشبهة بالزنى فاعتبر كل فرع بأصله فيما أقيم من التعزير ثم
~~الضرب في الزنى أشد من الضرب في الشرب لأن حد الزنى يتلى في القرآن وقد
~~سماه الله تعالى عذابا بقوله تعالى @QB@ وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين
~~@QE@ وقال تعالى @QB@ ولا تأخذكم بهما ms2414 رأفة في دين الله @QE@ 2 وحد الشرب
~~لا يتلى في القرآن ولأن المقصود هو الزجر ودعاء الطبع إلى الزنى عند
~~PageV09P071 غلبة الشبق أكثر منه إلى الشرب ثم حد الشرب أشد من حد القذف
~~لأن جريمة الشارب متيقن بها بخلاف جريمة القاذف فالقذف خبر متمثل بين الصدق
~~والكذب وقد يعجز عن إقامة أربعة من الشهداء مع صدقه فلهذا كان حد القذف أخف
~~من حد الشرب حتى يضرب حد القذف وعليه ثيابه إلا أنه ينزع عنه الحشو والفرو
~~ليخلص الألم إلى بدنه وسائر الحدود تقام على الرجل في إزار إلا أنه روى بن
~~رستم عن محمد رحمهما الله تعالى أنه يقام عليه حد الشرب وعليه ثيابه أيضا
~~لأن حد الشرب حد القذف كما قال علي رضي الله عنه إذا شرب هذى وإذا هذى
~~افترى وحد المفترين في كتاب الله تعالى ثمانون جلدة ولأن حد الشرب كان
~~بالجريد والنعال في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى أن اتفقت الصحابة
~~على الجلد في عهد عمر رضي الله عنه ولهذا قال علي رضي الله عنه ما من أحد
~~أقيم عليه حد فيموت فأحب أن أديه إلا حد الشرب فإنه بآرائنا ولضعفه قال لا
~~يجرد عن ثيابه ولكن في ظاهر الرواية لتحقق جريمته يجرد كما في حد الزنى
# ( قال ) ( ولا يمد في شيء من الحدود والتعزير ) قيل مراده المد بين
~~العقابين وقيل مراده أن الجلاد لا يفصل عضده عن إبطه ولا يمد يده فوق رأسه
~~وقيل مراده أنه بعد ما أوقع السوط على بدن المجلود لا يمده لأنه زيادة
~~مبالغة لم يستحق عليه ذلك لأنه ربما يؤدي إلى التلف والتحرز عن ذلك واجب
~~شرعا في موضع لا يستحق الإتلاف شرعا
# ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بحسم السارق بعد القطع للتحرز
~~عن الإتلاف ويعطي كل عضو حظه من الضرب لأنه قد نال اللذة في كل عضو ولأن
~~جميع الجلدات في عضو واحد ربما يؤدي إلى الإتلاف والإتلاف غير مستحق فيفرق
~~على ms2415 الأعضاء كيلا يؤدي إلى الإتلاف غير أنه لا يضرب الوجه والفرج أما الفرج
~~فلا يحتمل الضرب والضرب على الفرج متلف
# وأما الوجه فلأن النبي صلى الله عليه وسلم لما أمرهم برجم الغامدية أخذ
~~حصاة كالحمصة ورماها بها قال للناس ارموها واتقوا الوجه فلما منع من ضرب
~~الوجه في موضع كان الإتلاف مستحقا ففي موضع لم يستحق الإتلاف أولى ولأن
~~الوجه موضع الحواس ففي الضرب عليه إذهاب بعض الحواس عنه وهو استهلاك حكما
~~وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يضرب الصدر والبطن أيضا لأن الضرب عليهما
~~متلف
# ( قال ) ( ولا يضرب الرأس في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى )
~~وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى الأول ثم رجع وقال يضرب الرأس أيضا ضربة
~~واحدة وهو قول بن أبي ليلى PageV09P072 لحديث أبي بكر رضي الله عنه فإنه
~~قال اضربوا الرأس فإن الشيطان في الرأس
# ( وحجتنا ) في ذلك حديث عمر رضي الله عنه فإنه قال للجلاد إياك أن تضرب
~~الرأس والفرج ولأن الرأس موضع الحواس ففي الضرب عليه تفويت بعض الحواس
# ( قال ) ( ولا تجرد المرأة لإقامة الحد والتعزير عليها ) لأنها عورة
~~مستورة وكشف العورة حرام إلا أنه ينزع عنها الحشو والفرو ليخلص الألم إلى
~~بدنها ولأن ستر العورة يحصل بالملبوس عادة فلا حاجة إلى إبقاء الحشو والفرو
~~عليها
# ( قال ) ( وتضرب وهي قاعدة كأستر ما يكون ويضرب الرجل قائما ) وكان بن
~~أبي ليلى رحمه الله يضرب المرأة الحد وهي قائمة كالرجل
# ولكنا نأخذ بقول عمر رضي الله عنه حيث قال يضرب الرجل قائما والمرأة
~~قاعدة ولأن مبنى حال الرجل على الانكشاف والظهور ومبنى حالها على الستر
# ( قال ) ( فإن كان حدها الرجم فإن حفر لها فحسن وإن ترك لم يضر ) وقد
~~بيناه
# ( قال ) ( وإن كانت حبلى حبست حتى تلد لحديث الغامدية ) فإنها لما أقرت
~~أن بها حبلا من الزنى قال رسول الله صلى الله عليه وسلم اذهبي حتى تضعي
~~حملك ولحديث معاذ رضي الله عنه حين هم برجم المغنية إن يكن لك عليها ms2416 سبيل
~~فلا سبيل لك على ما في بطنها وهو المعني لأن ما في بطنها نفس محترمة فإن
~~المخلوق من ماء الزنى له من الحرمة والعهد ما لغيره ولم يوجد منه جناية ولو
~~رجمت كان فيه إتلاف الولد ولو تركت هربت وليس للإمام أن يضيع الحد بعد ما
~~ثبت عنده ببينة فيحبسها حتى تلد ثم إن كان حدها الرجم رجمها لأن إتلافها
~~مستحق وإنما تؤخر لحق الولد وقد انفصل الولد عنها وإن كان حدها الجلد تؤخر
~~إلى أن تتعافى من نفاسها لأن النفساء في حكم المريضة والحدود فيما دون
~~النفس لا تقام في حالة المرض ولأنه إذا انضم ألم الجلد إلى ألم الولادة
~~ربما يؤدي إلى الإتلاف وهو غير مستحق في هذه الحالة فتؤخر إلى أن تتعافى من
~~نفاسها
# ( قال ) ( وإن شهدوا عليها بالزنى فادعت أنها حبلت فمجرد قولها لا يكون
~~حجة فيما يؤخر الحد عنها كما لا يكون حجة في المسقط ولكن القاضي يريها
~~النساء ) لأن هذا شيء يطلع عليه النساء وما بشكل على القاضي فإنما يرجع فيه
~~إلى من له بصر في هذا الباب كما في قيم المتلفات والأصل فيه قوله تعالى
~~@QB@ فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون @QE@ 43 فإن قلن هي حبلى حبسها
~~إلى سنتين
# فإن لم تلد رجمها للتيقن بكذبهن فإن الولد لا يبقى أكثر من سنتين وإن
~~ادعت أنها عذراء أو رتقاء فنظر إليها النساء فقلن هي كذلك درىء الحد عنها
~~PageV09P073 لأن شهادتهن حجة فيما لا يطلع عليه الرجال ولكن لا يقام الحد
~~على الشهود بقول النساء وكذلك المجبوب إذا علم أنه مجبوب درئ الحد
# ولم يحد الشهود لأن المجبوب لا يزني ولا حد على قاذفه وهذا لأن المقصود
~~من إقامة الحد إظهار كذب القاذف ليندفع به العار عن المقذوف وكذبه ظاهر هنا
~~وإنما يلحق العار القاذف هنا دون عفة المقذوف
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى قذف المجبوب كقذف غيره
# يوجب الجلد على القاذف بناء على أصله أن نفس القذف جريمة وفيما يرجع
~~القاضي فيه ms2417 إلى قول النساء يكتفي بقول امرأة واحدة والمثنى أحوط وقد بينا
~~هذا في الطلاق
# ( قال ) ( وإذا قال المسلم الزاني أنا عبد فشهد نصرانيان أن مولاه أعتقه
~~منذ سنة وهو نصراني عتق بشهادتهما ولكن يقام عليه حد العبيد ) لأن شهادة
~~النصراني لا تكون حجة على المسلم فيجعل فيما يقام عليه وجود هذه الشهادة
~~كعدمها بخلاف ما إذا شهد على ذلك رجل وامرأتان فإن هذه الشهادة حجة على
~~المسلم فيكون معتبرا في إقامة الحد الكامل عليه وهذا الفرق الذي قررناه في
~~مسألة الإحصان
# ( قال ) ( وإن شهد أربعة نصارى على نصراني بالزنى فقضى عليه بالحد ثم
~~أسلم قال أدرأ عنه الحد ) لأن القاضي لا يتمكن من إقامة الحد إلا بحجة
~~وشهادة النصراني ليست بحجة على المسلم وقد بينا أن العارض من قبل إقامة
~~الحد كالمقترن بالسبب وكذلك لو كان أقيم عليه بعضه وأسلم لا يقام عليه ما
~~بقي وكذلك الشهادة على السرقة والقطع والقتل وهذا استحسان في الحدود
~~والقصاص وأما في القياس فقد تم القضاء بما هو حجة ولا تأثير للإسلام بعد
~~ذلك في إسقاط ما لزمه من الحق عنه كالمال إذا قضى عليه بشهادة النصراني
~~فأسلم يستوفي منه
# وفي الاستحسان قال العقوبات تندرئ بالشبهات فيجعل المعترض قبل الاستيفاء
~~شبهة مانعة كالمقترن بأصل السبب بخلاف الأموال فإنها تثبت بالشبهات ثم
~~المقصود في العقوبات الاستيفاء ولهذا لو رجع الشهود قبل الاستيفاء امتنع
~~الاستيفاء بخلاف المال وقد بينا أن في الحدود التي هي حق الله تعالى تمام
~~القضاء بالاستيفاء فما يعترض قبل الاستيفاء من إسلام المقضي عليه يجعل
~~كالموجود قبل القضاء ثم ذكر مسألة الشهادات أن شهادة الكفار بعضهم على بعض
~~جائزة وإن اختلفت مللهم إلا على قول بن أبي ليلى قال لا نجيز شهادة أهل ملة
~~على أهل ملة أخرى
# ( قال ) ( ولا تجوز شهادة الكافر المحدود في القذف فإن أسلم ثم شهد جازت
~~شهادته ) لأنه بالإسلام استفاد عدالة لم تكن موجودة قبل إقامة الحد وهذه
~~العدالة لم PageV09P074 تصر مجروحة بخلاف العبد يقام عليه حد ms2418 القذف ثم يعتق
~~لأنه بالعتق لم يستفد عدالة لم تكن موجودة وقت إقامة الحد فإن العبد عدل في
~~دينه وتمام بيان هذه الفصول في الشهادات
# ( قال ) ( أربعة شهدوا على رجل بالزنى ثم أقروا عند القاضي أنهم شهدوا
~~بالباطل فعليهم الحد ) لأنهم أكذبوا أنفسهم بالرجوع عن الشهادة فإن لم
~~يحدهم القاضي حتى شهد أربعة أخر غيرهم على ذلك الرجل بالزنى جازت شهادتهم
~~لظهور عدالتهم وأقيم الحد على المشهود عليه بشهادتهم لأن شهادة الفريق
~~الأول ورجوعهم في حق الفريق الثاني كالمعدوم ويدرأ عن الفريق الأول حد
~~القذف لأنه تبين بشهادة الفريق الثاني أن المشهود عليه زان وأنهم صادقون في
~~قذفه بالزنى ولأنه تبين أنه غير محصن وقذف غير المحصن لا يوجب الحد وأكثر
~~ما في الباب أن الفريق الأول لم يعاينوا الزنى منه فحالهم كحال سائر
~~الأجانب في قذفه والقاذف إنما يستوجب الحد إذا لم يكن هناك أربعة يشهدون
~~على المقذوف بالزنى
# ( قال ) ( وإذا ثبت الزنى والسرقة على الكافر بشهادة المسلمين ثم أسلم
~~أقيم عليه الحد ) لأنه لو كان مسلما عند أداء الشهادة كانت هذه الشهادة حجة
~~عليه فكذلك إذا اعترض إسلامه إلا أن يكون العهد قد تقادم فحينئذ يدرأ عنه
~~للشبهة كما لو كان مسلما حين شهدوا عليه
# ( قال ) ( رجل زنى بامرأة مستكرهة فأفضاها فعليه الحد للزنا فإن كانت
~~تستمسك البول فعليه ثلث الدية وإن كانت لا تستمسك البول فعليه كمال الدية )
~~لأنه أفسد عليها عضوا لا ثاني له في البدن وهو ما يستمسك به البول وفي ذلك
~~كمال الدية وما يجب بالجناية ليس بدل المستوفي بالوطء حتى يقال لا يجمع
~~بينه وبين الحد بل هو بدل المتلف بالجناية وذلك غير المستوفي بالوطء
~~فالمستوفي بالوطء ما يملك بالنكاح وإلا فضاء لا يكون مستحقا بالنكاح وإن
~~طاوعته فعليها الحد وليس عليه ضمان الجناية لوجود الرضي منها فإن أذنها
~~فيما دون النفس معتبر في إسقاط الأرش وكذلك إن كانت صبية يجامع مثلها إلا
~~أن رضاها هناك لا يعتبر في إسقاط الأرش لأنها ليست ms2419 من أهل إسقاط حقها
# ( قال ) ( وإن زنى بصبية لا يجامع مثلها فأفضاها فلا حد عليه ) لأن وجوب
~~حد الزنى يعتمد كمال الفعل وكمال الفعل لا يتحقق بدون كمال المحل فقد تبين
~~أن المحل لم يكن محلا لهذا الفعل حين أفضاها بخلاف ما إذا زنى بها ولم
~~يفضها لأنه تبين أنها كانت محلا لذلك الفعل حين احتملت الجماع ولأن الحد
~~مشروع للزجر وإنما يشرع الزجر فيما يميل الطبع إليه وطبع العقلاء لا يميل
~~إلى وطء الصغيرة التي لا تشتهي ولا تحتمل الجماع فلهذا لا حد عليه ولكنه
~~يعزر لارتكابه ما لا يحل PageV09P075 له شرعا ثم إن كانت تستمسك البول
~~فعليه ثلث الدية والمهر أما ثلث الدية لجرح الجائفة والمهر للوطء فإن الوطء
~~في ملك الغير لا ينفك عن عقوبة أو غرامة وقد سقطت العقوبة لشبهة النقصان في
~~الفعل فيجب المهر لأنه يثبت مع الشبهة والوطء ليس إلا إيلاج الفرج في الفرج
~~وقد وجد ذلك منه
# ألا ترى أنه يجب المهر تارة بالعقد وتارة بالوطء ثم العقد على الصغيرة
~~يوجب المهر فكذلك وطئها إن كانت لا تستمسك البول فعليه كمال الدية لإفساد
~~العضو الذي كان استمساك البول به فإنه لا ثاني له في البدن ولا مهر عليه في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وفي قول محمد رحمه الله تعالى
~~عليه مهر لوجود حقيقة الوطء منه فكما لا يدخل المهر في بعض الدية فكذا لا
~~يدخل في جميع الدية لأن وجوب الدية بالجناية على العاقلة مؤجلا والمهر في
~~مال الجاني حالا فكيف يدخل أحدهما في الآخر وهما يقولان الفعل واحد فإذا
~~وجب به كمال بدل النفس يدخل فيه ما دونه كما لو شج رجلا فذهب عقله أو سقط
~~جميع شعره حتى وجب عليه كمال الدية دخل فيه أرش الموضحة وهذا لأن المستوفي
~~بالوطء في حكم العتق وكذلك المتلف بالجناية وعند اتحاد المستوفي لا يجب
~~أكثر من بدل النفس بخلاف ما إذا كان البول يستمسك فإن الواجب هناك بعض بدل
~~النفس ms2420 فيجوز أن يجب المهر معه وهو نظير ما لو فقأ إحدى عيني أمة إنسان يضمن
~~نصف قيمتها ولا يملك شيئا من الجثة بخلاف ما إذا فقأ العينين وضمن كمال
~~الدية فإنه يملك الجثة
# ( قال ) ( وإذا جامع صبية فأفضاها ومثلها لا يجامع لم تحرم عليه أمها
~~وابنتها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وفي قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى يحرم استحسانا ) لوجود حقيقة الوطء بوجود إيلاج الفرج في الفرج
~~والوطء علة لإيجاب حرمة المصاهرة والدليل على أن الوطء جعل حكما أنه يتعلق
~~به الاغتسال بنفس الإيلاج من غير إنزال ويجب به المهر وباب الحل والحرمة
~~مبنى على الاحتياط فللاحتياط استحسن أبو يوسف رحمه الله تعالى وجه قولهما
~~أن ثبوت حرمة المصاهرة بالوطء ليس لعينه بل لأنه حرث للولد ولهذا لا يثبت
~~بوطء الميتة وبالوطء في الدبر وهذا الفعل ليس بحرث للولد لأن الحرث لا
~~يتحقق إلا بمحل منبت بخلاف الاغتسال فإن وجوبه باستطلاق وكاء المني وذلك
~~يتم بمعنى الحرارة واللين في المحل وبخلاف ما إذا كانت صغيرة يشتهي مثلها
~~لأن كون المحل منبتا حقيقة لا يمكن الوقوف عليه فيقام السبب الظاهر وهو
~~كونها مشتهاة مقامه ألا ترى أن هذا الفعل حلال شرعا لمعنى الحرث
~~PageV09P076 ثم يحل وطء الصغيرة التي تشتهي بالنكاح ولا يحل وطء الصغيرة
~~التي لا تشتهي ومن قذف هذا الذي جامع هذه الصبية لا حد عليه لارتكابه وطءا
~~حراما فإن الوطء الحرام في غير الملك مسقط للإحصان والصورة في إيراث الشبهة
~~بمنزلة الحقيقة في درء ما يندرئ بالشبهات
# ( قال ) ( رجل زنى بامرأة فكسر فخذها فعليه الحد والأرش في ماله ) لأنه
~~بمنزلة العمد ولا تعقل العاقلة العمد وهو الجواب عن قول محمد رحمه الله في
~~مسألة الإفضاء بأن الواجب من الدية في ماله هنا لأن الفعل عمد فيستقيم
~~إدخال المهر فيه
# ( قال ) ( وإذا قال الشهود تعمدنا النظر إلى الزانيين لم تبطل شهادتهم به
~~) لأنهم قصدوا بهذا النظر صحة تحمل الشهادة لا قضاء الشهوة فإنه لا يحل لهم ms2421
~~أداء الشهادة ما لم يروا كالمرود في المكحلة والنظر إلى العورة عند الحاجة
~~لا يوجب الفسق وإن تعمد ذلك ألا ترى أن القابلة تنظر والختان والحافظة كذلك
~~وكذلك لو قالوا رأينا ذلك ولم نتعمد النظر
# ( قال ) ( وإذا ادعت المزني بها أنها صارت مفضاة لم يقبل قولها في ذلك ما
~~لم يشهد الشهود على الإفضاء وما لم يفسروا أنهم رأوا ذلك ) لأنها تدعى
~~الجناية الموجبة للأرش وذلك لا يثبت إلا بشهادة الشهود
# ( قال ) ( ومن أتى امرأة أجنبية في دبرها فعليه الحد في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى والتعزير في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى )
~~وكذلك اللواط عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يوجب التعزير عليهما
# وعندهما يحدان حد الزنى يرجمان إن كانا محصنين ويجلدان إن كانا غير
~~محصنين وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله
# وفي قول آخر قال يقتلان على كل حال لما روى عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال اقتلوا الفاعل والمفعول به وفي رواية ارجموا الأعلى والأسفل
# وتأويل ذلك عندنا في حق من استحل ذلك الفعل فإنه يصير مرتدا فيقتل لذلك
~~وهو تأويل الحديث الذي روى من أتى امرأته الحائض أو أتى امرأته في غير
~~مأتاها فقد كفر بما أنزل على محمد يعني إذا استحل ذلك
# ( وحجتهما ) أن هذا الفعل زنا فيتعلق به حد الزنى بالنص فأما من حيث
~~الاسم فلأن الزنى فاحشة وهذا الفعل فاحشة بالنص قال الله تعالى @QB@ أتأتون
~~الفاحشة @QE@ 80 ومن حيث المعنى أن الزنى فعل معنوي له غرض وهو إيلاج الفرج
~~في الفرج على وجه محظور لا شبهة فيه لقصد سفح الماء وقد وجد ذلك كله فإن
~~القبل والدبر كل واحد منهما فرج يجب ستره شرعا وكل واحد منهما مشتهى طبعا
~~حتى إن من لا يعرف الشرع لا يفصل بينهما والمحل إنما يصير مشتهى طبعا لمعنى
~~الحرارة واللين وذلك لا يختلف بالقبل والدبر ولهذا وجب PageV09P077
~~الاغتسال بنفس الإيلاج في الموضعين ولا شبهة في تمحض الحرمة هنا لأن المحل
~~باعتبار ms2422 الملك ويتصور هذا الفعل مملوكا في القبل ولا يتصور في الدبر فكان
~~تمحض الحرمة هنا أبين ومعنى سفح الماء هنا أبلغ منه في القبل لأن هناك
~~المحل منبت فيتوهم أن يكون الفعل حرثا وإن لم يقصد الزاني ذلك ولا توهم هنا
~~فكان تضييع الماء هنا أبين وليس هذا الكلام على سبيل القياس فالحد بالقياس
~~لا يثبت ولكن هذا إيجاب الحد بالنص وما كان اختلاف اسم المحل إلا كاختلاف
~~اسم الفاعل فإن النص ورد بالحد في حق ماعز رضي الله عنه فإيجاب الحد على
~~الغير بذلك الفعل لا يكون قياسا فكذلك هنا ورد النص بإيجاب الحد على من
~~باشر هذا الفعل في محل هو قبل فإيجابه على المباشر في محل هو دبر بعد ثبوت
~~المساواة في جميع المعاني لا يكون قياسا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول هذا الفعل ليس بزنا لغة ألا ترى أنه
~~ينفي عنه هذا الاسم بإثبات غيره فيقال لاط وما زنى وكذلك أهل اللغة فصلوا
~~بينهما قال القائل من كف ذات حر في زي ذي ذكر لها محبان لوطي وزناء فقد
~~غاير بينهما في الاسم ولا بد من اعتبار اسم الفعل الموجب للحد ولهذا لا يجب
~~القطع على المختلس والمنتهب والذي ورد في الحديث إذا أتى الرجل الرجل فهمان
~~زانيان مجاز لا تثبت حقيقة اللغة به والمراد في حق الاثم ألا ترى أنه قال
~~وإذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان والمراد في حق الاثم دون الحد كما أن
~~الله تعالى سمى هذا الفعل فاحشة فقد سمى كل كبيرة فاحشة فقال @QB@ ولا
~~تقربوا الفواحش ما ظهر منها وما بطن @QE@ 151 ثم هذا الفعل دون الفعل في
~~القبل في المعنى الذي لأجله وجب حد الزنى من وجهين أحدهما أن الحد مشروع
~~زجرا وطبع كل واحد من الفاعلين يدعو إلى الفعل في القبل وإذا آل الأمر إلى
~~الدبر كان المفعول به ممتنعا من ذلك بطبعه فيتمكن النقصان في دعاء الطبع
~~إليه والثاني أن حد الزنى مشروع صيانة للفراش فإن الفعل ms2423 في القبل مفسد
~~للفراش ويتخلق الولد من ذلك الماء لا والد له ليؤدبه فيصير ذلك جرما يفسد
~~بسببه عالم وإليه أشار صلى الله عليه وسلم في قوله وولد الزنى شر الثلاثة
~~وإذا آل الأمر إلى الدبر ينعدم معنى فساد الفراش ولا يجوز أن يجبر هذا
~~النقصان بزيادة الحرمة من الوجه الذي قالا لأن ذلك يكون مقايسة ولا مدخل
~~لها في الحدود
# ثم اختلف الصحابة رضي الله عنهم في هذه المسألة فالمروى عن أبي بكر
~~الصديق رضي الله عنه أنهما يحرقان بالنار وبه أمر في السبعة الذين وجدوا
~~على اللواطة
# وكان علي رضي الله عنه يقول يجلدان إن كانا غير محصنين ويرجمان إن كانا
~~محصنين
# وكان بن عباس رضي الله عنهما يقول يعلى أعلى الأماكن من القرية ثم يلقى
~~منكوسا فيتبع بالحجارة وهو قوله تعالى @QB@ فجعلنا عاليها سافلها وأمطرنا
~~عليهم حجارة @QE@ PageV09P078 74 الآية
# وكان بن الزبير رضي الله عنه يقول يحبسان في أنتن المواضع حتى يموتا نتنا
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى اتفقت الصحابة رضي الله عنهم أنه
~~لا يسلم لهما أنفسهما وإنما اختلفوا في كيفية تغليظ عقوبتهما فأخذنا بقولهم
~~فيما اتفقوا عليه ورجحنا قول علي رضي الله عنه بما يوجب عليهما من الحد
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الصحابة اتفقوا على أن هذا الفعل ليس بزنا
~~لأنهم عرفوا نص الزنى ومع هذا اختلفوا في موجب هذا الفعل ولا يظن بهم
~~الاجتهاد في موضع النص فكان هذا اتفاقا منهم أن هذا الفعل غير الزنى ولا
~~يمكن إيجاب حد الزنى بغير الزنى بقيت هذه جريمة لا عقوبة لها في الشرع
~~مقدرة فيجب التعزير فيه يقينا وما وراء ذلك من السياسة موكول إلى رأي
~~الإمام إن رأى شيئا من ذلك في حق فله أن يفعله شرعا
# ( قال ) ( والناس أحرار في كل شيء إلا في أربعة في الشهادة والعقل
~~والحدود والقصاص ) يعني بالشهادة أن المشهود عليه إذا طعن في الشاهد أنه
~~عبد فما لم يقم البينة على حريته لا يقضي بشهادته وبالعقل ms2424 إن عاقله القاتل
~~خطأ إذا زعموا أنه عبد فما لم تقم البينة على حريته لا يعقلون جنايته
~~وبالحدود إذا ادعى الزاني أنه عبد فما لم تقم البينة على حريته لا يقيم
~~عليه حد الأحرار وبالقصاص إذا قطع يد حر أو عبد وزعم أنه عبد لا قصاص عليه
~~فما لم تقم البينة على حريته لا يقضي عليه بالقصاص وهذا لأن ثبوت الحرية
~~لمجهول الحال باعتبار الظاهر وهو أن الدار الإسلام فالظاهر من حال كل من هو
~~فيه الحرية أو باعتبار استصحاب الحال من حيث إن الناس أولاد آدم وحواء
~~عليهما السلام وهما كانا حرين وهذا يصلح حجة لدفع الاستحقاق لا لإثبات
~~الاستحقاق وشهادة الشاهد تثبت الاستحقاق وكذلك العاقلة تثبت استحقاق الدية
~~عليهم وكذلك الحد والقصاص فالظاهر لهذا لا يكون حجة حتى تقوم البينة عليه
~~وهو نظير اليد فإنها حجة لدفع الاستحقاق لا لإثباته حتى أنه باعتبار اليد
~~في الجارية لا يستحق أولادها على الغير بخلاف ما إذا ثبت الملك فيها
~~بالبينة
# فإن قامت البينة في هذه الفصول على أنه كان ملكا لفلان أعتقه وقضى القاضي
~~بذلك ثم حضر المولى الغائب فأنكر ذلك فلا حاجة إلى إعادة البينة عليه لأن
~~هذه بينة قامت على خصم وهو المنكر PageV09P079 لحريته فإنه خصم عن الغائب
~~لاتصال حقه بحق الغائب فالقضاء به عليه يكون قضاء على الغائب
# ( قال ) ( وإذا قضى القاضي بحد أو قصاص أو مال وأمضاه ثم قال قضيت بالجور
~~وأنا أعلم ذلك ضمنه في ماله وعزر وعزل عن القضاء ) لأنه فيما جار فيه ليس
~~بقضاء بل هو إتلاف بغير حق إنما قضاؤه على موافقة أمر الشرع والشرع لا يأمر
~~بالجور وهو فيما يتلف بغير حق كغيره في إيجاب الضمان عليه في ماله ويعزر
~~لارتكابه مالا يحل له قصدا ويعزل عن القضاء لظهور خيانته فيما جعل أمينا
~~فيه وفي هذا اللفظ دليل أن الصحيح من مذهب علمائنا أن القاضي لا ينعزل
~~بالجور ولكن يستحق عزله لأن الفسق عندنا لا يمنع صحة تقليده ابتداء فلا
~~يمنع ms2425 البقاء بطريق الأولى بخلاف ما تقوله المعتزلة أنه ينعزل بالجور وأن
~~تقليد الفاسق ابتداء لا يصح بناء على أصلهم أن بالفسق يخرج من الإيمان لأن
~~اسم الفسق اسم ذم واسم الايمان اسم مدح فلا يجتمعان وهي معروفة من مذهبهم
~~في القول بالمنزلة بين المنزلتين
# والشافعي رحمه الله يوافقهم في أنه ينعزل بناء على أصله أن بالفسق ينتقص
~~إيمانه وأن التقليد ممن قلده كان على ظن أداء الأمانة فلا يبقى حكمه بعد
~~الخيانة كما في الوديعة يقول بالخلاف من طريق الفعل يبطل العقد وهذا كله
~~عندنا باطل فإن الولاة من الخلفاء والسلاطين والقضاة بعد الخلفاء الراشدين
~~قل ما يخلو واحد منهم عن فسق وجور ففي القول بما قالوا يؤدي إلى أن يكون
~~الناس سدى لا والي لهم وأي قول أفحش من هذا وإن ظهر أنه قضى بالجور وقد
~~فعله خطأ لم يكن عليه غرمه لأنه غير معصوم عن الخطأ والخطأ موضوع شرعا قال
~~الله تعالى @QB@ وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به @QE@ 5 فكان هو قاضيا على
~~موافقة أمر الشرع ظاهرا غير جان فيما فعل ولكن إذا تبين الخطأ أخذ المقضي
~~له بغرم ذلك إن كان قضاؤه بحق العباد وإن كان بحق الله تعالى فضمانه في بيت
~~المال
# وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله تعالى القاضي إذا أخبر عن قضائه بشيء
~~وأمر الناس برجم أو قتل بناء على قضائه فإن كان عالما ورعا وسعهم أن يأخذوا
~~بقوله من غير أن يستفسروه وإن كان عالما غير ورع لم يسعهم ذلك ما لم
~~يستفسروا وكذلك لو كان ورعا غير عالم لأن الورع الذي هو غير عالم قد يخطئ
~~لجهله والعالم الذي ليس بورع قد يتعمد الجور ويميل إلى الرشوة وأما إذا كان
~~عالما ورعا فإنهم يأمنون الخطأ لعلمه والجور لورعه فيسعهم الأخذ بقوله
# ( قال ) ( وليس للمولى أن يقيم الحد على مملوكه ومملوكته عندنا ) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى له ذلك في الحدود التي هي محض حق الله PageV09P080
~~تعالى إذا عاين سببه من العبد أو ms2426 أقر به بين يديه وإذا ثبت بحجة البينة فله
~~فيه قولان وفي حد القذف والقصاص له فيه وجهان وهذا إذا كان المولى ممن يملك
~~إقامة الحد بولاية الإمامة إن كان إماما وإن كان مكاتبا أو ذميا أو امرأة
~~فليس له ولاية إقامة الحد كما لا يثبت له ولاية إقامة الحد بتقليد القضاء
~~والإمامة واحتج بحديث علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم وحديث بن عمر رضي الله عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال إذا زنت أمة أحدكم فليحدها إلى أن قال بعد الثالثة
~~فليبعها ولو بظفير والجلد متى ذكر عند حكم الزنى يراد به الحد دون التعزير
~~وقد ذكر في بعض الروايات فليجلدها الحد
# والمعنى فيه أن هذه عقوبة مشروعة للزجر والتطهير فيملك المولى إقامته
~~بولاية الملك كالتعزير وتأثيره أنه إصلاح للملك لأن ملكه يتعيب بارتكاب هذه
~~الفواحش فما شرع للزجر عنها يكون إصلاحا لملكه بمنزلة التزويج وفي التطهير
~~إصلاح ملكه أيضا ألا ترى أن ما كان مشروعا للتطهير كالختان وصدقة الفطر
~~يملكه المولى بولاية الملك وهذا لأنه من مملوكه ينزل منزلة السلطان من
~~رعيته أو هو أقوى حتى تنفذ فيه تصرفاته ولو حلف لا يضربه فأمر غيره حتى
~~ضربه حنث كالسلطان في حق الرعية ولهذا قلنا إذا كان مكاتبا أو ذميا أو
~~امرأة لا يقيم الحد لأنه بولاية السلطنة لا يقيم فكذلك بولاية الملك كما في
~~حق نفسه لما كان لا يقيم الحد على نفسه بولايته السلطنة لا يقيم بملكه نفسه
~~ولأن في القول بأنه يقيم التعزير عليه دون الحد جمعا بين التعزير والحد
~~بسبب فعل واحد لأنه إذا علم بزناه عزره ثم رفعه إلى الإمام فيقيم عليه الحد
~~ولا يجمع بينهما بسبب فعل واحد
# ( وحجتنا ) فيه قوله @QB@ فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@
~~واستيفاء ما على المحصنات للإمام خاصة فكذلك ما على الإماء من نصف ما على
~~المحصنات وعن بن مسعود وبن عباس وبن الزبير ms2427 رضي الله عنهم موقوفا ومرفوعا
~~ضمن الإمام أربعة وفي رواية أربعة إلى الولاة الحدود والصدقات والجمعات
~~والفيء
# والمعنى فيه وهو أن هذا حق الله تعالى يستوفيه الإمام بولاية شرعية فلا
~~يشاركه غيره في استيفائه كالخراج والجزية والصدقات وتأثيره أن بسبب الملك
~~يثبت للمولى الولاية في ما هو من حقوق ملكه فأما حقوق الله تعالى استيفاؤها
~~بطريق النيابة ألا ترى أن حق العبد لا يستوفيه إلا هو أو نائبه والإمام
~~متعين للنيابة عن الشرع
# فأما المولى بولاية الملك لا يصير نائبا عن الشرع وهو كأجنبي آخر في
~~استيفائه بخلاف التعزير PageV09P081 فإنه من حقوق الملك والمقصود به
~~التأديب ألا ترى أنه قد يعزر من لا يخاطب بحقوق الله كالصبيان وهو نظير
~~التأديب في الدواب فإنه من حقوق الملك وكذلك الختان فإنه بمنزلة الخصي في
~~الدواب لإصلاح الملك وكذلك صدقة الفطر فإنها بمنزلة المؤن والنفقات فلما
~~كان معنى حق الملك مرجحا في هذه الأشياء ملك المولى إقامته ألا ترى أنه لو
~~كان مكاتبا أو ذميا أو امرأة كان له إقامة التعزير دون الحد
# يوضحه أن فيما يثبت للمولى الولاية بسبب الملك هو مقدم على السلطان
~~كالتزويج وبالاتفاق للإمام ولاية إقامة هذا الحد شاء المولى أو أبى عرفنا
~~أنه لا يثبت ولاية إقامته بسبب الملك
# ووجه آخر أن وجوب هذه الحدود باعتبار معنى النفسية دون المالية إذ الحد
~~لا يجب على المال بحال والعبد في معنى النفسية مبقي على أصل الحرية ولهذا
~~يصح إقراره على نفسه بهذه الأسباب ولا يصح إقرار المولى عليه بشيء من هذه
~~الأشياء وولاية المولى عليه فيما يتصل بالمالية فأما فيما يتصل بالبدن
~~كأجنبي آخر ألا ترى أن في طلاق زوجته جعل المولى كأجنبي آخر بخلاف التعزير
~~فذلك قد يستحق باعتبار المالية على ما بينا أنه نظير الضرب في الدواب
~~والدليل عليه أنه لا يملك سماع البينة عليه ولو نزل منزلة السلطان لملك ذلك
~~وإنما يحنث في اليمين بالضرب لاعتبار العرف وقوله ? < أقيموا الحدود على ما
~~ملكت أيمانكم > ? خطاب للأئمة ms2428 كقوله @QB@ فاقطعوا @QE@ خطاب للأئمة وفائدة
~~تخصيص المماليك أن لا تحملهم الشفقة على ملكهم على الامتناع عن إقامة الحد
~~عليهم أو المراد السبب والمرافعة إلى الإمام وقد يضاف الشيء إلى المباشر
~~تارة وإلى المسبب أخرى وهذا تأويل الحديث الآخر أن المراد به التعزير لأن
~~الجلد وإن ذكر عند الزنى وإنما أضيف إلى من لم يتعين نائبا في استيفاء حقوق
~~الله تعالى فكان المراد التعزير ولا يبعد الجمع بين الحد والتعزير بسبب فعل
~~واحد كالزاني في نهار رمضان يعزر لتعمد الإفطار ويحد للزنا وكما لو كان
~~المولى مكاتبا يعزر مملوكه على الزنى ثم يرفعه إلى الإمام ليقيم عليه الحد
# ( قال ) ( وإذا ادعى المشهود عليه بالزنى أن هذا الشاهد محدود في قذف وأن
~~عنده بينة بذلك أمهلته ما بينه وبين أن يقوم القاضي من مجلسه من غير أن
~~يخلي عنه ) لأنه أخبر بخبر متمثل فيتأنى في ذلك ولكن على وجه لا يكون فيه
~~تضييع الحد الذي ظهر سببه عنده فإنه منهي عن ذلك شرعا مأمور بالإقامة
~~والإحتيال للدرء فلهذا لا يخلي عنه ولكن يمهله إلى آخر المجلس لأنه يتمكن
~~من إحضار شهود بيانه في هذا المقدار فإن جاء بالبينة وإلا أقام عليه الحد
# فإن أقر أن PageV09P082 شهوده ليس بحضور في المصر وسأله أن يؤجله أياما
~~لم يؤجله لأن الظاهر أنه كاذب فيما يقول ولو كان صادقا فليس على كل غائب
~~يؤب والتأخير في المعنى كالتضييع فكما ليس له أن يضيع الحد فكذلك لا يؤخر
~~إقامته بعد ما ظهر سببه من غير حجة بخلاف الأول فليس هناك تأخير الحد لأن
~~مجلس الإمام كحالة واحدة
# ولو لم يدع ذلك المشهود عليه كان للإمام أن يؤخر الحد إلى آخر المجلس
~~لأنه يجلس في المسجد وهو ممنوع من إقامة الحد فيها لحديث بن عباس رضي الله
~~عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تقام الحدود في المساجد ولحديث
~~حكيم بن حزام رضي الله عنه في حديث فيه طول فلا يقام فيها حد ولأن تلويث
~~المسجد ms2429 حرام وإليه أشار صلى الله عليه وسلم في قوله جنبوا مساجدكم صبيانكم
~~ومجانينكم وإقامة الحد في المسجد ربما يؤدي إلى التلويث
# فإن أراد الإمام أن يقام بين يديه فلا بد من أن يؤخره إلى أن يقوم من
~~مجلسه ويخرج من المسجد ليقام بين يديه فلهذا جوزنا له ذلك القدر من التأخير
~~وإن لم يدع المشهود عليه شيئا
# ولكن إن أقام رجل البينة على بعض الشهود أنه قذفه فإنه يحبسه ويسأل عن
~~شهود القذف فإذا زكوا وزكى شهود الزنى بدىء بحد القذف ودرئ عنه حد الزنى
~~لأنه اجتمع عليه حدان وفي البداية بأحدهما إسقاط الآخر فيبدأ بذلك احتيالا
~~للدرء
# وبيانه أنه إذا بدأ بحد القذف صار شاهد الزنى محدودا في القذف والمعترض
~~في الشهود قبل إقامة الحد كالمقترن بالسبب وفيه درء حد الزنى من هذا الوجه
~~وكذلك لو قذف رجل من شهود الزنى رجلا من المسلمين بين يدي القاضي فإن حضر
~~المقذوف وطالب بحده أقيم عليه حد القذف وسقط عنه حد الزنى فإن لم يأت
~~المقذوف ليطالب بحده يقام حد الزنى لأن مجرد القذف عندنا لا يقدح في شهادته
~~لأنه خبر متمثل بين الصدق والكذب ألا ترى أنه يتمكن من إثباته بالبينة
~~وإنما الذي يبطل شهادته إقامة الحد عليه ولا يكون إلا بطلب المقذوف
# فإذا أقيم حد الزنى ثم جاء المقذوف وطلب حده يحد له أيضا لأنه لم يوجد
~~منه ما يسقط حقه فإن تأخير الخصومة لا يسقط حد القذف وكذلك لو كان مكان
~~الزاني سارق أو كانت الشهادة بشيء آخر من حقوق العباد وهذا القذف من الشاهد
~~قبل قضاء القاضي بشهادته وما تقدم سواء يبدأ بإقامة حد القذف
# فإن أقاموا بطلت شهادته فلا يقضي بها فلو بدأ بقطع السارق أو بالقضاء
~~بشهادته ثم أقام عليه حد القذف وسعه وذلك أيضا لأنه اعتمد في قضائه الحجة
# ( قال ) ( وإذا ادعى الشهود عليه أن الشاهد آكل PageV09P083 ربا أو شارب
~~خمر أو أنه استؤجر على هذه الشهادة وجاء على ذلك ببينة لم تقبل بينته ms2430 ) إلا
~~على قول بن أبي ليلى رحمه الله تعالى فإنه يقول هذا جرح في الشاهد فيمكن
~~إثباته بالبينة كما لو ادعى أنه عبد أو محدود في قذف والدليل عليه أن
~~المشهود له لو أقر بهذا أو الشاهد أقر به امتنع القضاء بشهادته فكذلك إذا
~~أثبته الخصم بالبينة لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم ولكنا نقول
~~المشهود عليه بهذه البينة ليس يثبت شيئا إنما ينفي شهادته والشهادة على
~~النفي لا تقبل كما لو قامت البينة على رجل بالغصب أو بالقتل في مكان في يوم
~~فأقام البينة على أنه لم يحضر ذلك المكان في ذلك اليوم لم تقبل هذه البينة
# وفي الكتاب أشار إلى التهاتر فقال لو قبلت هذا لم تجز شهادة أحد فإن
~~المشهود عليه بذلك يأتي بالبينة على الذين شهدوا عليه أنهم كذلك فهذا لا
~~ينقطع بخلاف ما لو أقام البينة على أنه عبد أو محدود في قذف فإن ذلك إثبات
~~وصف لازم فيه لأن كونه محدودا لازم مبطل لشهادته على التأبيد وقبول تلك
~~البينة لا يؤدي إلى التهاتر لأن القاضي يسألهم من حده وما لم يثبتوا أن
~~قاضي بلدة كذا حده لم تقبل شهادتهم ومثل هذا لا يجده كل خصم وهذا مما يمكن
~~إثباته بالبينة أيضا أن تكون الشهادة في مال فيجيء بالبينة أن الشاهد شريك
~~فيه قد ادعى شركته أو يقول أخذ مني كذا من المال رشوة لكيلا يشهد على
~~الباطل فإنه تقبل بينته على ذلك لأنه يدعى استرداد ذلك المال فتقبل بينته
~~لذلك ثم يظهر به فسق الشاهد
# ( قال ) ( فإن أقام البينة أن الشاهد محدود في قذف حده فلان قاضي بلد كذا
~~وقال المشهود عليه أنا آتيك بالبينة على إقرار ذلك القاضي أنه لم يحدني أو
~~على موته قبل ذلك الوقت الذي شهد هؤلاء أنه حدني فيه لا يقبل ذلك منه )
~~لأنه لا يثبت بهذا شيئا إنما ينفي شهادة الذين شهدوا عليه وكذلك إن قال أنا
~~آتي بالبينة أني كنت غائبا ذلك اليوم في أرض كذا لم ms2431 يقبل ذلك منه إلا أن
~~يجيء من ذلك بأمر مشهور فيقبل ذلك في الحدود والقصاص والأموال وغير ذلك لأن
~~الشهرة في النفي حجة كما في الإثبات وإذا كان ذلك أمرا مشهورا فالقاضي عالم
~~بكذب الشهود وإذا لم يجز له القضاء بشهادتهم عند تمكن تهمة الكذب فعند
~~العلم بكذبهم أولى
# ( قال ) ( أربعة شهدوا على رجل بالزنى فأراد الإمام أن يحده فافترى رجل
~~من الشهود على بعضهم فخاف المقذوف إن طلب بحقه في القذف أن تبطل شهادتهم
~~فلم يطالب قال تجوز شهادتهم على الزنى ويحد المشهود عليه وليست هذه شبهة )
~~لأن القذف خبر فنفسه لا يكون جريمة وربما يكون حسنة إذا علم إصراره وله
~~أربعة من الشهود PageV09P084 وإنما الجريمة في هتك ستر العفة وإشاعة
~~الفاحشة من غير فائدة فلا يظهر ذلك إلا بعجزه عن إقامة أربعة من الشهداء
~~وإنما يتم ذلك بإقامة الحد عليه فلهذا لا يكون مجرد القذف عندنا شبهة مانعة
~~من القضاء بشهادته
# ( قال ) ( وإذا حكم الحاكم بالرجم عليه ثم عزل قبل أن يرجمه وولى آخر لم
~~يحكم عليه بذلك ) لأن الاستيفاء في الحدود من تتمة القضاء فهو كنفس القضاء
~~في سائر الحقوق وإذا عزل القاضي بعد سماع البينة قبل القضاء في سائر الحقوق
~~فليس للذي ولى بعده أن يقضي بتلك البينة
# قال وإنما هذا مثل قاض قضى على رجل بالرجم ثم أنه أتى به قاض آخر فقامت
~~عليه البينة عند ذلك القاضي أن فلانا قضى عليه بالرجم فإن القاضي لا ينفذ
~~ذلك وكذلك كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود لا يكون حجة للعمل به فكذلك
~~هنا
# ( قال ) ( وإن شهد الشهود على رجل فقالوا نشهد أنه وطىء هذه المرأة ولم
~~يقولوا زنى بها فشهادتهم باطلة ) لأن سبب الحد الزنى ولا يثبت بهذا اللفظ
~~فالوطء قد يكون حراما وقد يكون حلالا بشبهة وغير شبهة والزنا نوع مخصوص من
~~الوطء وباللفظ العام لا يثبت ما هو خاص وكذلك لو شهدوا أنه جامعها أو
~~باضعها ولا حد على الشهود لتكامل عددهم ولأنهم ما ms2432 صرحوا بنسبته إلى الزنى
# ( قال ) ( وإذا زنى الذمي فقال عندي هذا حلال لم يدرأ عنه الحد ) لأنا
~~علمنا بكذبه فالزنى حرام في الأديان كلها ولأنا ما أعطيناه الذمة على
~~استحلال الزنى بخلاف شرب الخمر فذلك معروف من أصل اعتقادهم فأما استحلال
~~الزنى فسق منهم فيما يعتقدون كاستحلال الربا وقد بينا أنهم يمنعون من الربا
~~ولا يعتبر استحلالهم لذلك فكذلك الزنى
# ( قال ) ( وإذا شهد أربعة من أهل الذمة على ذمي أنه زنى بهذه المسلمة
~~فشهادتهم باطلة ) لأنه لا شهادة للذمي على المسلمة فكانوا قاذفين لها
~~فيحدون حد القذف وتبطل شهادتهم على الرجل إما لإقامة حد القذف عليهم أو لأن
~~الزنى لا يتصور بدون المحل ولم يثبت بشهادتهم كون المسلمة محلا لذلك
# ( قال ) ( رجل تزوج امرأة ممن لا يحل له نكاحها فدخل بها لا حد عليه سواء
~~كان عالما بذلك أو غير عالم في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولكنه يوجع
~~عقوبة إذا كان عالما بذلك ) وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كان
~~عالما بذلك فعليه الحد في ذوات المحارم وكل امرأة إذا كانت ذات زوج أو
~~محرمة عليه على التأبيد
# ( وحجتهما ) في ذلك أن فعله هذا زنا قال الله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما
~~نكح آباؤكم @QE@ 22 وكما في قوله تعالى @QB@ إنه كان فاحشة @QE@ 32
~~والفاحشة اسم الزنى وفي حديث البراء بن عازب مربي خالي أبو بردة بن نيار
~~ومعه PageV09P085 لواء فقال بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى رجل
~~نكح منكوحة أبيه وأمرني أن أقتله والدليل عليه أن العقد لا يتصور انعقاده
~~بدون المحل ومحل النكاح هو الحل لأنه مشروع لملك الحل فالمحرمية على
~~التأبيد لا تكون محلا للحل وإذا لم ينعقد العقد لا تحل له لأنه لم يصادف
~~محله فكان لغوا كما يلغو إضافة النكاح إلى الذكور والبيع إلى الميتة والدم
~~والدليل عليه أن العقد المنعقد لو ارتفع بالطلاق قبل الدخول لم يبق شبهة
~~مسقطة للحد فالذي لم ينعقد أصلا أولى
# وجه قول أبي حنيفة رحمه ms2433 الله تعالى قوله صلى الله عليه وسلم أيما امرأة
~~نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من
~~فرجها فمع الحكم ببطلان النكاح أسقط الحد به فهو دليل على أن صورة العقد
~~مسقطة للحد وإن كان باطلا شرعا
# واختلف عمر وعلي رضي الله عنهما في المعتدة إذا تزوجت بزوج آخر ودخل بها
~~الزوج فقال علي رضي الله عنه المهر لها وقال عمر رضي الله عنه لبيت المال
~~وهذا اتفاق منهما على سقوط الحد ولأن هذا الفعل ليس بزنا لغة لما بينا أن
~~أهل اللغة لا يفصلون بين الزنى وغيره إلا بالعقد وهم لا يعرفون الحل
~~والحرمة شرعا فعرفنا أن الوطء المترتب على عقد لا يكون زنا لغة فكذلك شرعا
~~لأن هذا الفعل كان حلالا في شريعة من قبلنا والزنا ما كان حلالا قط وكذلك
~~أهل الذمة يقرون على هذا ولا يقرون على الزنى بل يحدون عليه وكذلك لا ينسب
~~أولادهم إلى أولاد الزنى فعرفنا أن هذا الفعل ليس بزنا وحد الزنى لا يجب
~~بغير الزنى لأنه لو وجب إنما يجب بالقياس ولا مدخل للقياس في الحد ثم هذا
~~العقد مضاف إلى محله في الجملة لأن المرأة بصفة الأنوثة محل للنكاح ولكن
~~امتنع ثبوت حكمه في حقه لما بين الحل والحرمة من المنافاة فيصير ذلك شبهة
~~في إسقاط الحد كما لو اشترى جارية بخمر فإن الخمر ليس بمال عندنا ولكن لما
~~كانت مالا في حق أهل الذمة جعل ذلك معتبرا في حق انعقاد العقد به فهذه هي
~~التي محل في حق غيره من المسلمين لأن يعتبر ذلك في إيراث الشبهة في حقه
~~أولى والدليل عليه ملك اليمين فإن من وطىء أمته التي هي أخته من الرضاع لا
~~يلزمه الحد والنكاح في كونه مشروعا للحل أقوى من ملك اليمين ثم ملك اليمين
~~في محل لا يوجب الحل بحال يصير شبهة في إسقاط الحد فعقد النكاح أولى وشبهة
~~العقد إنما تعتبر بعد العقد لا بعد الرفع والطلاق رافع ms2434 للعقد وقد بينا أن
~~اسم الفاحشة لا تختص بالزنى بل هو اسم لجميع ما هو حرام قال تعالى @QB@ ولا
~~تقربوا الفواحش ما ظهر منها وما بطن @QE@ 151 وتأويل حديث أبي بردة
~~PageV09P086 بن نيار رحمه الله تعالى أن الرجل استحل ذلك الفعل فكان مرتدا
~~ألا ترى أنه قال وأمرني أن أخمس ماله
# ( قال ) ( رجل تزوج امرأة فزفت إليه أخرى فوطئها لا حد عليه ) لأنه وطء
~~بشبهة وفيه قضى علي رضي الله عنه بسقوط الحد ووجوب المهر والعدة ولا حد على
~~قاذفه أيضا لأنه وطىء وطءا حراما غير مملوك له وذلك مسقط إحصانه إلا في
~~رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى فإنه يقول بني الحكم على الظاهر فقد كان
~~هذا الوطء حلالا له في الظاهر فلا يسقط إحصانه به ولكنا نقول لما تبين
~~الأمر بخلاف الظاهر فإنما يبقى اعتبار الظاهر في إيراث الشبهة وبالشبهة
~~يسقط الحد ولكن لا يقام الحد
# ( قال ) ( ولو فجر بامرأة فقال حسبتها امرأتي فعليه الحد ) لأن الحسبان
~~والظن ليس بدليل شرعي له أن يعتمده في الإقدام على الوطء بخلاف الزفاف وخبر
~~المخبر أنها امرأته فإنه دليل يجوز اعتماده في الإقدام على الوطء فيكون
~~مورثا شبهة
# ( قال ) ( رجل زنى بأمة ثم قال اشتريتها شراءا فاسدا أو على أن للبائع
~~خيارا فيه أو ادعى صدقة أو هبة وكذبه صاحبها ولم يكن له بينة درىء الحد عنه
~~) لأن ما ادعاه لو كان ثابتا لكان مسقطا للحد عنه فكذلك إذا ادعى ذلك كما
~~لو ادعى نكاحا أو شراء صحيحا وهذا لأنه لو أقام على ذلك شاهدا أو استحلف
~~مولى الأمة فأبى أن يحلف يدرأ الحد عنه لأن انعقاد السبب مورث شبهة وإن
~~امتنع ثبوت الحكم لمانع فكذلك إذا قال لا بينة لي لأنه متى آل الأمر إلى
~~الخصومة والاستحلاف سقط حد الزنى وكذلك لو شهد عليه الشهود بالزنى وشهدوا
~~أنه أقر بذلك فقال لست أملك الجارية ثم ادعى عند القاضي هبة أو بيعا درئ
~~عنه الحد لما قلنا
# ( قال ) ( ومن وطىء ms2435 جارية له شقص فيها لا حد عليه وإن كان يعلم حرمتها
~~عليه ) لأن ملكه فيها كان مبيحا للوطء فوجود جزء منها يكون مسقطا للحد ألا
~~ترى أنه لو جاءت بولد فادعى نسبة ثبت النسب منه وصارت هي أم ولد له فكيف
~~يلزمه الحد بمثل هذا الفعل ولكن عليه حصة شريكه من العقر إذا لم تلد
# ( قال ) ( ومن أعتق أمة بينه وبين آخر وهو معسر فقضى عليها بالسعاية
~~لشريكه فوطئها الشريك فلا حد عليه ) لأنها بمنزلة المكاتبة وإن كان المعتق
~~موسرا فوقع عليها الآخر قبل أن يضمن شريكه فلا حد عليه لأنه يملك نصفها
# ولو ضمن شريكه ثم وطئها المعتق فلا حد عليه لأنه يستسعيها فيما ضمن فتكون
~~كالمكاتبة له وإن وطئها الشريك بعد ما ضمن شريكه فعليه الحد لأنها مكاتبة
~~غيره
# وزعم بعض المتأخرين أن هذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأما عندهما
~~PageV09P087 يجب الحد على من وطئها المعتق والساكت فيه سواء بناء على
~~أصلهما أن العتق لا يتجزى ولكن الأصح أن هذا قولهم جميعا لأن الأخبار
~~متعارضة في تجزي العتق وبين الصحابة فيه اختلاف ظاهر فيصير ذلك شبهة في
~~إسقاط الحد ولكن يسقط به إحصان الواطىء حتى لا يحد قاذفه لأنه وطىء وطء غير
~~مملوك فإن ثبوت ملك الواطئ باعتبار كمال ملك الرقبة وذلك غير موجود
# ( قال ) ( رجل طلق امرأته ثلاثا أو خالعها ثم وقع عليها في عدتها فإن قال
~~ظننت أنها تحل لي فلا حد عليه وإن قال علمت أنها علي حرام فعليه الحد ) وفي
~~الأصل أو طلقها واحدة بائنة والمراد الخلع فأما ما يكون بلفظ البينونة قد
~~ذكر بعد هذا أنه لا حد عليه على كل حال والمعنى أن بعد الخلع والطلقات
~~الثلاث هي معتدة وبسبب العدة له عليها ملك اليد وقد بينا أن ملك اليد معتبر
~~في الاشتباه فإن اشتبه عليه سقط الحد وإلا فلا
# ( فإن قيل ) بين الناس اختلاف أن من طلق امرأته ثلاثا جملة هل يقع الثلاث
~~أم لا فينبغي أن يصير شبهة ms2436 في إسقاط الحد
# ( قلنا ) هذا خلاف غير معتد به حتى لا يسع القاضي أن يقضي به ولو قضى لا
~~ينفذ قضاؤه أرأيت لو وطئها بعد انقضاء العدة أكنا نسقط الحد بقول من يقول
~~إذا طلقها ثلاثا جملة لا يقع شيء وكذلك لو أعتق أم ولده ثم وطئها في العدة
~~لأنها معتدته عن فراش صحيح بعد زوال الملك كالمطلقة ثلاثا والمختلعة ولا حد
~~على قاذفه في الوجهين لارتكابه وطءا حراما غير مملوك
# ( قال ) ( وإذا حرمت المرأة على زوجها بردتها أو مطاوعتها لابنه أو جماعه
~~مع أمها ثم جامعها وهو يعلم أنها عليه حرام ففي القياس أنه يلزمه الحد )
~~لأن ارتفاع النكاح بهذه الأسباب أبلغ منه بالخلع ألا ترى أنها صارت محرمة
~~على التأبيد
# ولكنه استحسن فدرأ عنه الحد لأن العلماء يختلفون في عدتها ومنهم من يقول
~~يتوقف زوال الملك بالردة على إنقضاء العدة وكذلك يختلفون في ثبوت حرمة
~~المصاهرة بالوطء الحرام ومن لا يثبت ذلك يعتمد ظاهر قوله صلى الله عليه
~~وسلم لا يحرم الحلال الحرام وهذا خلاف ظاهر لو قضي به القاضي نفذ قضاؤه
~~فيصير شبهة في درء الحد
# وكذلك إن أبانها بقوله أنت خلية أو برية أو بائن أو بتة أو حرام وقال
~~أردت بذلك ثلاث تطليقات ثم جامعها ثم قال علمت أنها على حرام فلا حد عليه
~~لأن بين الصحابة وأهل العلم رضي الله عنهم في هذا اختلاف ظاهر
# وكان عمر رضي الله عنه يقول هي واحدة رجعية فيصير ذلك شبهة حكمية في درء
~~الحد
# وكذلك لو قال أمرك بيدك فطلقت نفسها ثلاثا والزوج ينوي ذلك لأن عمر وبن
~~مسعود رضي الله عنهما قالا في PageV09P088 ذلك هي واحدة رجعية فيصير ذلك
~~شبهة في إسقاط الحد عنهم والحاصل أن الشبهة الحكمية مسقطة في حق من يعلم
~~بالحرمة أو لا يعلم كالأب إذا وطىء جارية ابنه وشبهة الاشتباه تكون معتبرة
~~في حق من اشتبه عليه دون من لم يشتبه عليه
# ( قال ) ( وإن شهد الشهود عليه أنه زنى بامرأة لم يعرفوها ms2437 فلا حد عليه )
~~لأن شهادتهم عليها غير معتبرة إذا لم يعرفوها والزنا من الرجل بدون المحل
~~لا يتحقق ولأن من الجائز أن تلك المرأة التي رأوها يفعل بها زوجته أو أمته
~~فإنهم لا يفصلون بين زوجته وأمته إلا بالمعرفة فإذا لم يعرفوها لا يمكن
~~إقامة الحد بشهادتهم وإن قال المشهود عليه التي رأوها معي ليست لي بامرأة
~~ولا خادم لم يحد أيضا لأن الشهادة قد بطلت حين لم يبينوا الشهادة فهذه
~~اللفظة منه ليس بإقرار بالزنى ولو كان إقرارا فحد الزنى لا يقام بالإقرار
~~مرة وإن أقر بالزنى بامرأة غير معروفة فعليه الحد إذا أقر أربع مرات لأن
~~الإنسان يعرف زوجته وأمته ويعلم أن فعله بها لا يكون زنا فلما أقر بالزنى
~~فهذا تصريح منه بفعل الزنى في محله وأنه لا ملك له في تلك المرأة فيقام
~~الحد عليه لذلك
# ( قال ) ( أربعة غير عدول شهدوا على رجل بالزنى فلا حد عليه ولا عليهم )
~~أما عليه فلأن ظهور الزنى لا يكون إلا بعد قبول شهادتهم وشهادة الفساق غير
~~مقبولة لأنا أمرنا فيها بالتوقف بالنص وأما عليهم فلا يقام الحد عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وهذا بناء على أن الفاسق له شهادة عندنا حتى
~~أن القاضي لو قضى بشهادته نفذ قضاؤه فيكون كلامهم شهادة مانعة من وجوب الحد
~~عليهم وعند الشافعي رحمه الله تعالى ليس للفاسق شهادة وهي مسألة كتاب
~~الشهادات وعلى هذا لو أقام القاذف أربعة من الفساق على صدق مقالته يسقط به
~~الحد عندنا لأن الله تعالى قال @QB@ ثم لم يأتوا بأربعة شهداء @QE@ 4 وهذا
~~قد أتى بأربعة شهداء وإن لم تكن شهادتهم مقبولة فلا يلزمه الحد لانعدام
~~الشرط
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا شهادة لهم بل يجب الحد عليهم وعلى
~~القاذف بقذفه وإن كانوا عميانا أو محدودين في قذف أو عبيدا حدوا جميعا لأن
~~العبيد لا شهادة لهم فكان كلامهم قذفا في الأصل والمحدود في القذف ليس له
~~شهادة الأداء لأن الشرع أبطل شهادته وحكم بكذبه والعميان ms2438 لا شهادة لهم في
~~الزنى لأن الشهادة على الزنى لا تكون إلا بعد الرؤية كالميل في المكحلة
~~وليس للأعمى هذه الآلة فكان كلامهم قذفا من الأصل
# ولو كان الشهود أربعة أحدهم زوج المشهود عليها بالزنى فهذه الشهادة تقبل
~~عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى وقد بينا هذا في باب اللعان فإذا كانت
~~الثلاثة كفارا والزوج PageV09P089 مسلما فلا شهادة للكفار على المسلمة
~~فيحدون حد القذف ويلاعن الزوج امرأته لأنه قذفها بالزنى وقذف الزوج موجب
~~للعان
# ( قال ) ( وإن جاء شهود الزنى فشهدوا به متفرقين في مجالس مختلفة لم تقبل
~~شهادتهم ويحدون حد القذف عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى تقبل
~~شهادتهم ويقام الحد على المشهود عليه واعتبر هذا بالشهادة على سائر الحقوق
~~فإن اختلاف المجالس لا يمنع العمل بالشهادة في شيء من الحقوق وما يندرىء
~~بالشبهات وما لا يندرىء بالشبهات فيه سواء فكذلك الزنى وهذا لأن الثابت
~~بالنص عدد الأربعة في الشهود فاشتراط اتحاد المجلس يكون زيادة على النص
# ( وحجتنا ) في ذلك ما روينا أن الثلاثة لما شهدوا على المغيرة بن شعبة
~~بالزنى بين يدي عمر رضي الله عنهما وامتنع زياد أقام الحد على الثلاثة ولم
~~ينتظر مجيء رابع ليشهد عليه بالزنى فلو كان اختلاف المجلس غير مؤثر في هذه
~~الشهادة لا تنظر مجيء رابع ليدرأ به الحد عن الثلاثة
# وفي الكتاب ذكر عن الشعبي رحمه الله تعالى قال لو جاء مثل ربيعة ومضر
~~فرادى حددتهم
# والمعنى فيه أن الشهادة على الزنى قذف في الحقيقة ولكن بتكامل العدد
~~يتغير حكمها فيصير حجة للحد فيخرج من أن يكون قذفا به وفي مثل هذا المغير
~~يعتبر وجوده في المجلس كالقبول مع الإيجاب فإن الإيجاب ليس بعقد فإذا انضم
~~إليه القبول يصير عقدا فيعتبر وجود القبول في المجلس ليصير الإيجاب به عقدا
~~وهذا لأن كلامهم من حيث أنه قذف مفترق ومن حيث إنه حجة كشيء واحد ولاتحاد
~~المجلس تأثير في جمع ما تفرق من الكلام فإذا كان المجلس واحدا جعل كلامهم
~~كشيء واحد بخلاف ما ms2439 إذا تفرقت المجالس
# وإن كانوا في مقعد واحد على باب القاضي فقام إلى القاضي واحد بعد واحد
~~وشهدوا عليه بالزنى ففي القياس لا تقبل شهادتهم أيضا وهو رواية عن محمد
~~رحمه الله تعالى لأن اتحاد المجلس بهذا لا يحصل إنما يحصل بأن يجلسوا جميعا
~~بين يدي القاضي فيشهدوا واحدا بعد واحد
# ولكنه استحسن فقال تقبل الشهادة هنا لأن الشهادات اجتمعت في مجلس واحد
~~وهذا من القاضي مبالغة في الاحتياط لينظر أنهم هل يتفقون على لفظ واحد إذا
~~لم يسمع بعضهم كلام بعض فلا يوجب ذلك قدحا في شهادتهم فإنا لو اعتبرنا هذا
~~القدر من التفرق وجب اعتبار تفرق الأداء وإن جلسوا جميعا بين يدي القاضي
~~ولا يتصور أداؤهم جملة لأن القاضي لا يتمكن من سماع كلام الجماعة وإن قال
~~اثنان زنى بها في دار فلان آخر فقد بينا أن هذه الشهادة لا تقبل في إيجاب
~~الحد على المشهود عليه ولكن لا حد PageV09P090 على الشهود لاجتماع الأربعة
~~على الشهادة بالزنى عليهما
# ( قال ) ( وإذا شهد أربعة نصارى على نصرانيين بالزنى فقضى القاضي
~~بشهادتهم ثم أسلم الرجل أو المرأة قال يبطل الحد عنهما جميعا ) لما بينا أن
~~الطارئ من إسلام أحدهما بعد القضاء قبل الاستيفاء كالمقارن للسبب ولأن
~~شهادة الكافر ليست بحجة على المسلم فيصير ذلك شبهة في حق الآخر فإن أسلم
~~الشهود بعد ذلك لم ينفع أعادوا الشهادة أو لم يعيدوها لأن الحاكم أبطلها
~~حين درأ الحد عنهما فلا يعمل بها بعد ذلك
# ( قال ) ( وإن كانوا شهدوا على رجلين وامرأتين بالزنى فلما حكم الحاكم
~~بذلك أسلم أحد الرجلين أو إحدى المرأتين درئ الحد عن الذي أسلم وعن صاحبه
~~ولا يدرأ عن الآخرين ) لأنهم شهدوا على كل رجل وامرأة كأنهم تفردوا
~~بالشهادة عليهما والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار بالزنى
# ( قال ) رضي الله عنه ( حد الزنى لا يقام بالإقرار إلا بالإقرار أربع
~~مرات في أربعة مجالس عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى يقام بالإقرار
~~مرة واحدة
# وقال بن ليلى رحمه الله تعالى يقام بالإقرار ms2440 أربع مرات وإن كان في مجلس
~~واحد واحتج الشافعي بقوله صلى الله عليه وسلم أغديا أنيس إلى امرأة هذا فإن
~~اعترفت فارجمها وإن الغامدية لما جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقالت إن بي حبلا من الزنى قال اذهبي حتى تضعي حملك ثم رجمها ولم يشترط
~~الأقارير الأربعة واعتبر هذا الحق بسائر الحقوق فما يندرىء بالشبهات وما لا
~~يندرىء بالشبهات يثبت بالإقرار الواحد وبهذا تبين أن الإقرار غير معتبر
~~بالشهادة في العدد فإن في سائر الحقوق العدد معتبر في الشهادة دون الإقرار
~~وكذلك في هذا الموضع العدالة تعتبر في الشهادة دون الإقرار وكذلك في هذا
~~الموضع الذكورة ولفظ الشهادة يعتبر في الشهادة دون الإقرار وهذا لأن زيادة
~~طمأنينة القلب تحصل بزيادة العدد ولا يحصل ذلك بتكرار الكلام من واحد وفي
~~أحد الحكمين وهو سقوط الحد عن القاذف يعتبر عدد الأربعة في الشهادة دون
~~الإقرار فكذلك في الحكم الآخر وبن أبي ليلى رحمه الله تعالى اعتبر الإقرار
~~بالشهادة بعلة أنه أحد حجتي الزنى ثم في الشهادة المعتبر عدد الأربعة دون
~~اختلاف المجالس فكذلك في الإقرار
# ( وحجتنا ) فيه PageV09P091 حديث ماعز بن مالك رحمه الله تعالى فإنه جاء
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال زنيت فطهرني فأعرض عنه فجاء إلى
~~الجانب الآخر فقال مثل ذلك فأعرض عنه فجاء إلى الجانب الثالث وقال مثل ذلك
~~فأعرض عنه فجاء إلى الجانب الرابع وقال مثل ذلك وفي رواية قال في كل مرة
~~وأن هذا للآخر فلما كان في المرة الرابعة قال صلى الله عليه وسلم الآن
~~أقررت أربعا فبمن زنيت
# وفي رواية الآن شهدت على نفسك أربعا فبمن زنيت قال بفلانة قال لعلك
~~قبلتها أو لمستها بشهوة لعلك باشرتها فأبى إلا أن يقر بصريح الزنى فقال أبك
~~خبل أبك جنون
# وفي رواية بعث إلى أهله هل ينكرون من عقله شيئا فقالوا لا فسأل عن إحصانه
~~فوجده محصنا فأمر برجمه فالنبي صلى الله عليه وسلم أعرض عنه في المرة
~~الأولى والثانية والثالثة وحكم ms2441 بالرابعة ولو لم يكن العدد من شرطه لم يسعه
~~الإعراض عنه على ما قاله صلى الله عليه وسلم لا ينبغي لوال عنده حد من حدود
~~الله ألا يقيمه ألا ترى أنه في المرة الرابعة لما تمت الحجة كيف لم يعرض
~~عنه ولكنه قال الآن أقررت أربعا واشتغل بطلب ما يدرأ عنه الحد فحين لم يجد
~~ذلك اشتغل بالإقامة ولا يقال إنما أعرض عنه لأنه أحس به الجنون على ما روى
~~أنه جاء أشعث أغبر ثائر الرأس وإليه أشار في قوله أبك خبل ثم لما رأى
~~إصراره على كلام واحد علم أنه ليس به جنون وهذا لأنه قال الآن أقررت أربعا
~~وفي هذا تنصيص أن الإعراض قبل هذا لعدم قيام الحجة وقد جاء نائبا مستسلما
~~مؤثرا عقوبة الدنيا على الآخرة فكيف يكون هذا دليل جنونه وإنما قال ذلك
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لطلب ما يدرأ به عنه الحد كما لقن المقر
~~الرجوع بقوله أسرقت ما أخاله سرق أسرقت قولي لا وإنما كان أشعث أغبر لأنه
~~جاء من البادية وقد جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا علامة الأبرار
~~فقال رب أشعث أغبر ذي طمرين لا يؤبه به لو أقسم على الله لأبره
# وبن أبي ليلى رحمه الله تعالى يستدل بهذا الحديث أيضا ويقول المذكور عدد
~~الأقارير دون اختلاف المجالس ولكنا نقول قد وجد اختلاف مجالس المقر على ما
~~روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طرده في كل مرة حتى توارى بحيطان
~~المدينة ثم رجع وفي رواية قال اذهب ويلك فاستغفر الله فذهب حتى غاب عن بصر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم رجع فالمعتبر اختلاف مجالس المقر دون
~~القاضي حتى إذا غاب عن بصر القاضي في كل مرة يكفي هذا لاختلاف المجالس
~~والذي روى أنه أقر خمس مرات فإنما يحمل ذلك على إقرارين كانا منه في مجلس
~~واحد فكانا PageV09P092 كإقرار واحد وروى أن أبا بكر رضي الله عنه قال له
~~أقررت ثلاث مرات أن أقررت ms2442 الرابعة رجمك رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وفي رواية قال إياك والرابعة فإنها موجبة وعن بريدة الأسلمي قال كنا
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم نتحدث أن ماعزا لو جلس في بيته بعد ما
~~أقر ثلاثا ما بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم إليه من يرجمه فدل على أن
~~اشتراط عدد الأقارير كان معروفا فيما بينهم وأن المراد من قوله فإن اعترفت
~~فارجمها الاعتراف المعروف في الزنى وهو أربع مرات
# والصحيح من حديث الغامدية أنها أقرت أربع مرات هكذا ذكر الطحاوي رحمه
~~الله تعالى إلا أن الأقارير منها كانت في أوقات مختلفة قبل الوضع وبعد
~~الوضع وبعد ما طهرت من نفاسها وبعد ما فطمت ولدها ولهذا لم تتفق الرواية
~~على نقل الأقارير الأربعة في حديثها
# والذي روى أنها قالت أتريد أن ترددني كما رددت ماعزا لا يكاد يصح لأن
~~ترديد ماعز كان حكما شرعيا فلا يظن بها أنها جاءت لطلب التطهير ثم تعترض
~~على رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما هو حكم شرعي واعتبار هذا الحق بسائر
~~الحقوق باطل فقد ظهر فيها من التغليظ ما لم يظهر في سائر الأشياء من ذلك أن
~~النسبة إلى هذا الفعل موجب للحد بخلاف سائر الأفعال وموجب للعان إذا حصل من
~~الزوج في زوجته بخلاف سائر الأفعال ويشترط في إحدى الحجتين من العدد ما لا
~~يشترط في سائرها وكل ذلك للتغليظ فكذلك اعتبار عدد الإقرار إلا أن العدد في
~~الشهادة يثبت حقيقة وحكما بدون اختلاف المجالس
# ولا يثبت في الإقرار حكما إلا باختلاف المجالس لأن الكلام إذا تكرر من
~~واحد في مجلس واحد بطريق الإخبار يجعل ككلام واحد وإنما يتحقق معنى التغليظ
~~باشتراط العدد في الإقرار الموجب للحد لا في الإقرار المسقط للحد عن القاذف
~~ألا ترى أن التصريح بلفظ الزنى يعتبر في الإقرار الموجب للحد دون المسقط
~~وكذلك عدد الأربعة بالشهود حتى إذا قذف امرأة بالزنى فشهد عليها شاهدان
~~أنها أكرهت على الزنى سقط الحد عن القاذف
# إذا عرفنا ms2443 هذا فنقول ينبغي للإمام أن يرد المعترف بالزنى في المرة الأولى
~~والثانية والثالثة لحديث عمر رضي الله عنه قال اطردوا المعترفين بالزنى
~~فإذا عاد الرابعة فأقر عنده سأله عن الزنى ما هو وكيف هو وبمن زنى وأين زنى
~~لما بينا في الشهادة إلا أن في الإقرار لا يسأله متى زنا لأن حد الزنى يقام
~~بالإقرار بعد التقادم وإنما لا يقام بالبينة فلهذا يسأل الشهود متى زنى ولا
~~يسأل المقر عن ذلك فإذا وصفه وأثبته قال له فلعلك تزوجتها أو وطئتها
~~PageV09P093 بشبهة وهذا في معنى تلقين الرجوع والإمام مندوب إليه وهو نظير
~~ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لماعز لعلك قبلتها فإن قال لا نظر في
~~عقله وسأل أهله عن ذلك كما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم في ماعز وهذا
~~لأن الإقرار من المجنون والمعتوه هدر والعقل ليس بمعاين فلا بد للإمام من
~~أن يتأمل في ذلك
# فإذا علم أنه صحيح العقل يسأل عن الإحصان لأن ما يلزمه من العقوبة يختلف
~~بإحصانه وعدم إحصانه وسأله عن ذلك فعسى يقربه ولا يطول الأمر على القاضي في
~~طلب البينة على إحصانه
# فإذا قال أحصنت استفسره في ذلك لأن اسم الإحصان ينطلق على خصال وربما لا
~~يعرف المقر بعضها فيسأله لهذا فإذا فسره أمر برجمه فإذا رجم غسل وكفن وحنط
~~وصلى عليه لأنه مقتول بحق فيصنع به ما يصنع بالموتى وقد سألوا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن غسل ماعز وتكفينه والصلاة عليه فقال اصنعوا به ما
~~تصنعون بموتاكم زاد في رواية ولقد تاب توبة لو قسمت توبته على أهل الحجاز
~~لوسعتهم وفي رواية على أهل الأرض وقد رأيته ينغمس في أنهار الجنة
# وروى أن رجلين من الصحابة قالا فيما بينهما ما ركنت نفسه حتى جاء واعترف
~~فقتل كما يقتل الكلاب فسمع ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم وسكت حتى مروا
~~بحمار ميت فقال للرجلين انزلا فكلا فقالا إنها ميتة فقال تناولكما من عرض
~~أخيكما أعظم من ذلك ms2444
# ( قال ) ( فإن أمر برجمه فرجع عن قوله درىء الحد عنه عندنا ) وقال بن أبي
~~ليلى رحمه الله تعالى لا يدرأ عنه الحد برجوعه وكذلك الخلاف في كل حد هو
~~خالص حق الله تعالى واعتبر هذا الإقرار بسائر الحقوق مما لا يندرىء
~~بالشبهات أو يندرىء بالشبهات كالقصاص وحد القذف فالرجوع عن الإقرار باطل في
~~هذا كله
# ( وحجتنا ) فيه أن النبي صلى الله عليه وسلم لقن المقر بالسرقة الرجوع
~~فلو لم يصح رجوعه لما لقنه ذلك فقد روينا أن ماعزا رضي الله عنه لما هرب
~~انطلق المسلمون في أثره فرجموه فقال النبي صلى الله عليه وسلم هلا خليتم
~~سبيله ولأن الرجوع بعد الإقرار إنما لا يصح في حقوق العباد لوجود خصم يصدقه
~~في الإقرار ويكذبه في الرجوع وذلك غير موجود فيما هو خالص حق الله تعالى
~~فيتعارض كلاماه الإقرار والرجوع وكل واحد منهما متمثل بين الصدق والكذب
~~والشبهة تثبت بالمعارضة
# ( قال ) ( وإذا أقر أربع مرات في أربعة مجالس وأنكر الإحصان وشهد الشهود
~~عليه بالإحصان يرجم ) لأن الثابت بالبينة أقوى من الثابت بالإقرار ولا يجعل
~~إنكاره للإحصان رجوعا منه عن PageV09P094 الإقرار بالزنى لأنه مصر على
~~الإقرار بالزنى والتزام العقوبة مع إنكار الإحصان وإنما أنكر الإحصان وقد
~~ثبت بالبينة ولو أقر بالإحصان بعد إنكاره كان يرجم فكذلك إذا ثبت بالبينة
# ( قال ) ( فإن كانت المرأة التي أقر أنه زنى بها غائبة فالقياس أن لا يحد
~~الرجل ) لأنها لو حضرت ربما ادعت شبهة نكاح مسقطة للحد عنها فلا يقام الحد
~~في موضع الشبهة وقيل هذا قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى على قياس
~~مسألة السرقة إذا قال سرقت أنا وفلان مال فلان وفي الاستحسان يقام عليه
~~الحد لحديث ماعز رضي الله تعالى عنه فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم
~~يحضر المرأة التي أقر أنه زنى بها ولكن أمر برجمه وفي حديث العسيف أوجب
~~الجلد على بن الرجل ثم قال اغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها
~~فدل أن حضور المرأة ليس ms2445 بشرط وهذا لأن ما من شبهة تدعيها إذا حضرت فالرجل
~~متمكن من أن يدعى ذلك وتوهم أن تحضر فتدعى الشبهة كتوهم أن يرجع المقر عن
~~إقراره فكما لا يمتنع إقامة الحد على المقر لتوهم أن يرجع عنه فكذلك هذا
~~وإن جاءت المرأة بعد ما حد الرجل فادعت النكاح وطلبت المهر لم يكن لها
~~المهر لأن القاضي حكم بأن فعله كان زنا بها حين أقام عليه الحد والزنا لا
~~يوجب المهر وهي تدعي إبطال حكم الحاكم بقولها
# ( قال ) ( أربعة فساق شهدوا على رجل بالزنى وأقر هو مرة واحدة فلا حد
~~عليه ) لعدم الحجة فإن الحجة الأقارير الأربعة أو شهادة أربعة عدول ولا
~~يقال إقراره مرة واحدة تعديل منه للشهود وتصديق لهم فينبغي أن يلتحقوا
~~بالعدول في هذه الحادثة لأن القاضي لا يقضي بشهادة الفساق وإن رضي به الخصم
~~فإن التوقف في خبر الفاسق واجب بالنص فلا يتغير ذلك بإقراره ثم إقراره مانع
~~من القضاء بالشهادة لأن الشهادة تكون حجة على المنكر دون المقر إلا أنه إذا
~~كان الشهود عدولا يجعل الإقرار الواحد كالمعدوم لما لم يتبين به سبب الحد
~~فيتبين ذلك بالبينة وإن كان الشهود عدولا لم يذكر في الأصل
# وذكر في غير رواية الأصول أنه لا يحد عند أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن
~~الشهادة قد بطلت بإقراره لكونه حجة على المنكر لا على المقر وعند محمد رحمه
~~الله تعالى يحد لأن الشهود عدول فاستغنى عن إقراره فبطل الإقرار ولا يوجد
~~ذلك في شهادة الفاسق
# ( فإن قيل ) فبالإقرار الواحد إذا لم يثبت الحد يثبت الوطء الموجب للمهر
~~فينبغي أن لا يعتبر ذلك وإن كرر الإقرار لأنه قصد بذلك إسقاط المهر عن نفسه
~~فيكون متهما وهو نظير ما قلتم في الاستدلال على قول أبي يوسف في السرقة
~~PageV09P095 أنه إذا لم يثبت الحد فبالإقرار الواحد يجب الضمان فلا يعتبر
~~إقراره بعد ذلك في إسقاط الضمان وهذا لأن حكم إقراره بالزنى مراعى من حيث
~~أن الزنى غير موجب للمهر فإن تم عدد الأربعة ms2446 تبين أنه لم يكن موجبا للمهر
~~وإن لم يتم كان موجبا للمهر كما أنه بعد تمام الإقرار إن رجع تبين أن
~~الواجب لم يكن عليه الحد بخلاف السرقة فإن نفس الأخذ موجب للضمان وإنما سقط
~~الضمان لضرورة استيفاء القطع حقا لله تعالى على ما نبينه
# ( قال ) ( وإذا وطىء الرجل جارية ولده وقال علمت أنها على حرام لا يحد )
~~للشبهة الحكمية التي تمكنت في الموطوءة بقوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك
~~لأبيك وكيف يجب الحد ولو جاءت بولد فادعاه ثبت النسب وصارت أم ولد له وإن
~~وطىء جارية أحد أبويه أو امرأته فإن اتفقا على أنهما كانا يعلمان بحرمة
~~الفعل فعليهما الحد لأنه لا شبهة هنا في المحل وإنما الشبهة من حيث
~~الاشتباه فلا يكون معتبرا إذا لم يشتبه فأما إذا قال الواطىء ظننت أنها تحل
~~لي أو قالت الجارية ظننت أنه يحل لي لا حد على واحد منهما لأن شبهة
~~الاشتباه عند الاشتباه معتبر بالشبهة الحكمية ودعوى الشبهة الحكمية من
~~أحدهما يسقط الحد عنهما فكذلك شبهة الاشتباه
# وحكى عن بن أبي ليلى أنه أقر عنده رجل أنه وطىء جارية أمه فقال له
~~أوطأتها قال نعم حتى قال أربع مرات فأمر بضربه الحد وخطأه أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى في هذا القضاء من أوجه أحدها أن بإقراره بلفظ الوطء لا يلزمه
~~الحد ما لم يقر بصريح الزنى والثاني وهو أن القاضي ليس له أن يطلب الإقرار
~~في هذا الباب بقوله أفعلت بل هو مندوب إلى تلقين الرجوع والثالث أنه لم
~~يسأله عن علمه بحرمتها وينبغي له أن يسأله عن ذلك وليس له أن يقيم الحد ما
~~لم يعلم علمه بحرمة ذلك الفعل
# ( قال ) ( ولو وطىء جارية أخيه أو أخته وقال ظننت أنها تحل لي فعليه الحد
~~) لأن هذا ليس بموضع الاشتباه وإن كل واحد منهما في حكم الملك كالأجنبي
# ( قال ) ( في الأصل ولم يجعل هذا كالسرقة ) يعني إذا سرق مال أخيه أو
~~أخته لا يقطع ثم أجاب وقال ألا ترى ms2447 أنه لو زنى بأخته وعمته حددته ولو سرق
~~من واحدة منهما لم أقطعه وإنما أشار بهذا إلى أن في حد السرقة لا بد من هتك
~~الحرز والإحراز لا يتم في حق ذي الرحم المحرم لأن بعضهم يدخل بيت يعض من
~~غير استئذان وحشمة بخلاف حد الزنى
# ( قال ) ( وإن وطىء جارية ولد ولده فجاءت بولد فادعاه فإن كان الأب حيا
~~لم تثبت دعوة الجد إذا كذبه ولد الولد ) لأن صحة الاستيلاد تنبني على ولاية
~~نقل الجارية إلى نفسه وليس للجد ولاية ذلك في حياة الأب ولكن PageV09P096
~~إن أقر به ولد الولد عتق بإقراره لأنه زعم أنه ثابت النسب من الجد وأنه عمه
~~فيعتق عليه بالقرابة ولا شيء على الجد من قيمة الأمة لأنه لم يتملكها وعليه
~~العقر لأن الوطء قد ثبت بإقراره وسقط الحد للشبهة الحكمية وهو البنوة فيجب
~~العقر وكذلك إن كانت ولدته بعد موت الأب لأقل من ستة أشهر لأنا علمنا أن
~~العلوق كان في حياة الأب وأنه لم يكن للجد عند ذلك ولاية نقلها إلى نفسه
~~وإن كانت ولدته بعد موته لستة أشهر فهو مصدق في الدعوة صدقه بن الأب أو
~~كذبه لأن العلوق به إنما حصل بعد موت الأب والجد عند عدم الأب بمنزلة الأب
~~في الولاية فله أن ينقلها إلى نفسه بدعوة الاستيلاد
# ( قال ) ( وإذا شهد الشهود على زنا قديم لم أحد بشهادتهم المشهود عليه )
~~وقد بينا هذا ولم أحدهم أيضا لأن عددهم متكامل والأهلية للشهادة موجودة
~~وذلك يمنع أن يكون كلامهم قذفا وإن أقر بزنا قديم أربع مرات أقيم عليه الحد
~~عندنا وقال زفر رحمه الله تعالى لا يقام اعتبارا لحجة الإقرار بحجة البينة
~~فإن الشهود كما ندبوا إلى الستر فالمرتكب للفاحشة أيضا مندوب إلى الستر على
~~نفسه قال صلى الله عليه وسلم من أصاب من هذه القاذورات شيئا فليستتر بستر
~~الله ولكنا نستدل بآخر الحديث حيث قال ومن أبدى لنا صفحته أقمنا عليه حد
~~الله وهذا قد أبدى صفحته بإقراره وإن كان تقادم العهد ms2448 والمعنى فيه أن
~~التهمة تنتفي عن إقراره وإن كان بعد تقادم العهد فإن الإنسان لا يعادي نفسه
~~على وجه يحمله ذلك على هتك ستره بل إنما يحمله على ذلك الندم وإيثار عقوبة
~~الدنيا على الآخرة بخلاف الشهادة فبتقادم العهد هناك تتمكن التهمة من حيث
~~أن العداوة حملتهم على أداء الشهادة بعد ما اختاروا الستر عليه وهنا كان
~~إصراره يمنعه عن الإقرار ثم الندم والتوبة حمله على الإقرار بعد تقادم
~~العهد
# ( قال ) ( والذمي والعبد في الإقرار بالزنى كالحر المسلم وأما الذمي
~~فحرمة الزنى ثابت في حقه كما هو ثابت في حق المسلم وإقراره ملزم أيضا
~~كإقرار المسلم ) فأما العبد فإقراره بالزنى يصح عندنا موجبا للحد عليه
~~مأذونا كان أو محجورا
# وعند زفر رحمه الله تعالى لا يصح لأن نفسه مملوكة للمولى وبهذا الإقرار
~~يتضرر المولى من حيث أنه تنتقص ماليته بإقامة الحد عليه ولهذا لا يصح
~~إقراره على نفسه بالمال إذا كان محجورا فكذلك بالحد
# ولكنا نقول ما لا يملكه المولى على عبده فالعبد فيه ينزل منزلة الحر
~~كطلاق زوجته بخلاف الإقرار بالمال فإن المولى يملكه عليه ثم وجوب الحد على
~~العبد باعتبار أنه نفس مخاطبة وفيما يرجع إلى ذلك هو كالحر ولأنه غير متهم
~~بالإقرار على PageV09P097 نفسه بالأسباب الموجبة للعقوبة ولأن ما يلحقه من
~~الضرر في ذلك فوق ما يلحق المولى فلانتفاء التهمة حكمنا بصحة إقراره بخلاف
~~الإقرار بالمال
# ( قال ) ( ولا يؤخذ الأخرس بحد الزنى ولا بشيء من الحدود وإن أقر به
~~بإشارة أو كتابة أو شهدت به عليه شهود ) وعند الشافعي رحمه الله تعالى يؤخذ
~~بذلك لأنه نفس مخاطبة فهو كالأعمى أو أقطع اليدين أو الرجلين
# ولكنا نقول إذا أقر به بالإشارة فالإشارة بدل عن العبارة والحد لا يقام
~~بالبدل ولأنه لا بد من التصريح بلفظة الزنى في الإقرار وذلك لا يوجد في
~~إشارة الأخرس إنما الذي يفهم من إشارته الوطء فلو أقر الناطق بهذه العبارة
~~لا يلزمه الحد فكذلك الأخرس وكذلك إن كتب به لأن الكتابة تتردد والكتابة ms2449
~~قائمة مقام العبارة والحد لا يقام بمثله وكذلك إن شهدت الشهود عليه بذلك
~~لأنه لو كان ناطقا ربما يدعي شبهة تدرأ الحد وليس كل ما يكون في نفسه يقدر
~~على إظهاره بالإشارة فلو أقمنا عليه كان إقامة الحد مع تمكن الشبهة ولا
~~يوجد مثله في الأعمى والأقطع لتمكنه من إظهار دعوى الشبهة والذي يجن ويفيق
~~في حال إفاقته كغيره من الأصحاء يلزمه الحد بالزنى في هذه الحالة سواء أقر
~~به أو شهد عليه الشهود
# وإن قال زنيت في حال جنوني لم يحد لأنه أضاف الإقرار إلى حالة معهودة وهو
~~ليس بأهل لالتزام العقوبة في تلك الحالة لكونه مرفوع القلم عنه فهو كالبالغ
~~إذا قال زنيت وأنا صبي وكذلك الذي أسلم إذا أقر أنه كان يزني في دار الحرب
~~لأنه أضاف الإقرار إلى حالة تنافي التزام العقوبة بالزنى في تلك الحالة
~~فإنه لم يكن تحت ولاية الإمام ولا كان ملتزما حكم الإسلام
# ( قال ) ( وإن أقر المجبوب بالزنى لا يحد ) لأنا نتيقن بكذبه فالمجبوب
~~ليس له آلة الزنى فالتيقن بكذبه أكثر تأثيرا من رجوعه عن الإقرار
# ( قال ) ( وإن أقر الخصى بالزنى أو شهدت به عليه الشهود حد ) لأن للخصي
~~آلة الزنى وإنما ينعدم بالخصي الإنزال وذلك غير معتبر في إتمام فعل الزنى
~~فيلزمه من الحد ما يلزم الفحل وإن قال العبد بعد عتقه زنيت وأنا عبد لزمه
~~حد العبيد لأنه مصدق في إضافة الإقرار إلى حالة الرق لكونها حالة معهودة
~~فيه ثم الثابت بإقراره كالثابت بالمعاينة ولو عايناه زنى في حالة رقه ثم
~~عتق كان عليه حد العبيد فهذا مثله
# ( قال ) ( وإذا أقر الرجل أربع مرات أنه زنى بفلانة وقالت كذب ما زنى بي
~~ولا أعرفه لم يحد الرجل في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ) وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يحد لحديث سهل بن سعد أن رجلا أقر بالزنى بامرأة
~~وأنكرت فحده رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن الزنى PageV09P098 فعلان من
~~الزانيين وفعل كل واحد منهما يظهر بإقراره ms2450 موجبا للحد عليه فإنكارها لا
~~يؤثر في إقراره وأكثر ما فيه أنه يمتنع بإنكارها ظهور الزنى في حقها وذلك
~~لا يمنع وجوب الحد على الرجل كما لو كانت حاضرة ساكتة أو غائبة وكما لو
~~قالت زنا بي مستكرهة يجب الحد عليه وإن لم يجب عليها
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول فعل الزنى من الرجل لا يتصور بدون المحل
~~وبانكارها قد انتفى في جانبها فينتفي في جانبه أيضا
# ألا ترى أنه لو انتفى صفة الزنى في جانبها بدعوى النكاح سقط الحد عنهما
~~فإذا انتفى أصل الفعل أولى وهذا لأن القاضي لا يتمكن من القضاء عليه بالزنى
~~بها مع إنكارها
# ألا ترى أنها تبقى محصنة لا يتمكن من القضاء عليه بالزنى بغيرها لأنه لم
~~يقر بذلك وبدون القضاء بالزنى لا يتمكن من إقامة الحد وفي الغائبة قياس
~~استحسان والفصل المستحسن لا يدخل على طريقة القياس ثم بغيبتها واستكراهها
~~لا ينتفي الفعل في جانبها وبإنكارها ينتفي ألا ترى أن من أقر لإنسان بشيء
~~وكذبه بطل إقراره حتى لو صدقه بعد ذلك لم يصح ولو كان غائبا أو حاضرا ساكتا
~~لم يبطل به الإقرار حتى إذا صدقه عمل بتصديقه وهذا بخلاف ما إذا قالت زنى
~~بي مستكرهة لأن المحلية وأصل الفعل هناك قد ظهر في حقها ولهذا سقط إحصانها
~~به وحديث سهل بن سعد قد ضعفه أهل الحديث ثم تأويل الحديث أنها أنكرت
~~وطالبته بحد القذف فحده رسول الله صلى الله عليه وسلم بقذفه إياها بالزنى
~~لا بإقراره بالزنى على نفسه وعلى هذا لو أقرت امرأة أنه زنى بها فلان أربع
~~مرات وأنكر الرجل فهو على الخلاف الذي بينا في إقامة الحد عليها وكلام أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى هنا أظهر لأن المباشر للفعل هو الرجل فلا يثبت أصل
~~الفعل مع إنكاره وإن قال الرجل صدقت حدت المرأة ولم يحد الرجل لأنه
~~بالتصديق صار مقرى بالزنى مرة واحدة وقد بينا أن بالإقرار الواحد لا يقام
~~الحد
# ( قال ) ( الحربي المستأمن في دارنا إذا أقر ms2451 بالزنى أربع مرات لا يقام
~~عليه الحد ) وقد بينا الخلاف في هذا في البينة فكذلك في الإقرار وعلل في
~~الأصل فقال بأنه لا يؤخذ منه الخراج ومعناه أن الجزية تؤخذ من أهل الذمة
~~حقا لله تعالى ثم لا تؤخذ من المستأمن عرفنا أنه لا يجري عليه ما هو خالص
~~حق الله تعالى
# ( قال ) ( وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فزنى هناك بمسلمة أو ذمية ثم
~~خرج إلى دار الإسلام فأقر به لم يحد ) وهذا عندنا وقال الشافعي يحد لأن
~~المسلم ملتزم لأحكام الإسلام حيث ما كان ومن أحكام الإسلام وجوب الحد على
~~الزاني ولكنا نستدل بقوله صلى الله عليه وسلم لا تقام الحدود PageV09P099
~~في دار الحرب والمعنى فيه أن الوجوب لا يراد لعينه بل للاستيفاء وقد انعدم
~~المستوفي لأنه لا يملك إقامة الحد على نفسه وليس للإمام ولاية على من في
~~دار الحرب ليقيم عليه الحد فامتنع الوجوب لانعدام المستوفي وإذا لم يجب
~~عليه حين باشر السبب لا يجب بعد ذلك وإن خرج إلى دارنا
# ( قال ) ( وكذلك سرية من المسلمين دخلت في دار الحرب فزنى رجل منهم هناك
~~أو كانوا عسكرا لأن أمير العسكر والسرية إنما فوض إليه تدبير الحرب وما فوض
~~إليه إقامة الحدود وأما إذا كان الخليفة غزا بنفسه أو كان أمير مصر يقيم
~~الحدود على أهله فإذا غزا بجنده فإنه يقيم الحدود والقصاص في دار الحرب )
~~لأن أهل جنده تحت ولايته فمن ارتكب منهم منكرا موجبا للعقوبة يقيم عليه
~~العقوبة كما يقيمها في دار الإسلام هذا إذا زنى في المعسكر وأما إذا دخل
~~دار الحرب وفعل ذلك خارجا من المعسكر لا يقيم عليه الحد بمنزلة المستأمن في
~~دار الحرب
# ( قال ) ( ولا حد على من زنى أو شرب الخمر في معسكر أهل البغي منهم ولا
~~من كان تاجرا من أهل العدل وأسرائهم فيه ) لأن يد إمام أهل العدل لا تصل
~~إليهم لمنعة أهل البغي وولايته في الاستيفاء منقطعة لقصور يده وقد بينا أن
~~الوجوب للاستيفاء فإذا انعدم المستوفي ms2452 امتنع الوجوب كما لو فعل ذلك في دار
~~الحرب وإن كان خروجه من دار الحرب أو من عسكر أهل البغي بعد تطاول المدة
~~فلا إشكال في أنه يدرأ العقوبة إذا تطاولت المدة في حد الشرب سواء ثبت
~~بالإقرار أو بالبينة وفي حد الزنى إذا ثبت بالبينة
# ( قال ) ( ويقام الحد على العبد إذا أقر بالزنى أو بغيره مما يوجب الحد
~~وإن كان مولاه غائبا وكذلك القطع والقصاص ) لأن الوجوب عليه باعتبار
~~النفسية في محل لا حق للمولى فيه فإن حق المولى في المالية وقد بينا أنه في
~~حكم النفسية هو والحر سواء وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يفرقان بين
~~حجة البينة والإقرار باعتبار أن للمولى حق الطعن في البينة دون الإقرار وأن
~~الإقرار موجب للحق بنفسه والبينة لا توجب إلا بالقضاء وقد قررناه في الآبق
# ( قال ) ( وإذا وجب على المريض حد من الحدود في زنى أو شرب أو سرقة حبس
~~حتى يبرأ ) لما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه أمر عليا رضي الله
~~عنه بإقامة الحد على أمة فرأى بها أثر الدم فرجع ولم يقم عليها ولم ينكر
~~ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما يحمل هذا على أن أثر الدم بها كان
~~نفاسا لا حيضا لأن الحائض بمنزلة الصحيحة في إقامة الحد عليها والنفساء
~~بمنزلة المريضة ولأنه لو أقام الحد على المريض ربما ينضم ألم الجلد
~~PageV09P100 إلى ألم المرض فيؤدي إلى الإتلاف والحد إنما يقام على وجه يكون
~~زاجرا لا متلفا
# والذي روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أقام الحد على مريض تأويله أنه
~~وقع اليأس عن برئه واستحكم ذلك المرض على وجه يخاف منه التلف وعندنا في مثل
~~هذا يقام عليه الحد تطهيرا وهذا إذا لم يكن الحد رجما فأما الرجم يقام على
~~المريض لأن إتلاف نفسه هناك مستحق فلا يمتنع إقامته بسبب المرض
# ( قال ) ( رجل ثبت عليه بإقراره الزنى والسرقة وشرب الخمر والقذف وفقء
~~عين رجل فإنه يبدأ بالقصاص في الفقء ) لأنه ms2453 محض حق العباد وحق العبد مقدم
~~في الاستيفاء لما يلحقه من الضرر بالتأخير لأنه يخاف الفوت والله تعالى
~~يتعالى عن ذلك ثم إذا بريء من ذلك أخرجه وأقام عليه حد القذف لأنه مشوب بحق
~~العباد فيقدم في الاستيفاء على ما هو محض حق الله تعالى وهذا لأن المقصود
~~من إقامة حد القذف دفع العار عن المقذوف فلهذا يبدأ به قبل حد الزنى والشرب
# وإذا بريء من ذلك فهو بالخيار إن شاء بدأ بحد الزنى وإن شاء بدأ بحد
~~السرقة لأن كل واحد منهما محض حق الله تعالى وهو ثابت بنص يتلي ويجعل حد
~~شرب الخمر آخرها لأنه أضعف من حيث أنه لا يتلى في القرآن وقد بينا ذلك
~~وكلما أقام عليه حدا حبسه حتى يبرأ ثم أقام الآخر لأنه إن والى إقامة هذه
~~الحدود ربما يؤدي إلى الإتلاف وقد بينا أنه مأمور بإقامة الحد على وجه يكون
~~زاجرا لا متلفا ولكنه يحبس لأنه لو خلى سبيله ربما يهرب فلا يتمكن من إقامة
~~الحد الآخر عليه ويصير مضيعا للحد والإمام منهي عن تضييع الحد بعد ظهوره
~~عنده
# وإن كان محصنا اقتص منه في العين وضربه حد القذف لما فيهما من حق العباد
~~ثم رجمه لأن حد السرقة والشرب محض حق الله تعالى ومتى اجتمعت الحدود لحق
~~الله تعالى وفيها نفس قتل وترك ما سوى ذلك هكذا نقل عن بن مسعود وبن عباس
~~رضي الله عنهم والمعنى فيه أن في الحدود الواجبة لله تعالى المقصود هو
~~الزجر وأتم ما يكون من الزجر باستيفاء النفس والاستيفاء بما دونه اشتغال
~~بما لا يفيد فلهذا رجمه ودرأ عنه ما سوى ذلك إلا أنه يضمنه السرقة لأن
~~الضمان قد وجب عليه بالأخذ وإنما يسقط لضرورة استيفاء القطع حقا لله ولم
~~يوجد ذلك فلهذا يضمنه السرقة ويأمر بإيفائها من تركته
# ( قال ) ( ولا يقام الحد في المسجد ولا قود ولا تعزير ) لما فيه من وهم
~~تلويث المسجد
# ولأن المجلود قد يرفع صوته ( وقد نهى رسول الله صلى الله ms2454 عليه وسلم عن
~~رفع الصوت في المسجد بقوله صلى الله عليه وسلم جنبوا مساجدكم صبيانكم
~~ومجانينكم ) ورفع PageV09P101 أصواتكم ولكن القاضي يخرج من المسجد إذا أراد
~~إقامة الحد بين يديه كما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث
~~الغامدية أو يبعث أمينا ليقام بحضرته كما فعله رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في ماعز
# ( قال ) ( وإذا زنى الرجل مرات أو قذف مرات أو سرق مرات أو شرب مرات لا
~~يقام عليه إلا حد واحد ) لأن مبني الحدود على التداخل لما أن المقصود بها
~~الزجر وذلك يحصل بحد واحد ولأن المقصود إظهار كذب القاذف لدفع العار عن
~~المقذوف وذلك يحصل بإقامة حد واحد ولأن المغلب في حد القذف حق الله تعالى
~~عندنا على ما نبينه في بابه
# ( قال ) ( وليس على واطىء البهيمة حد عندنا ) ولكنه يعزر ومن الناس من
~~أوجب عليه الحد لحديث روى أن النبي صلى الله عليه وسلم ( قال من أتى بهيمة
~~فاقتلوه ) ولكن الحديث شاذ لا يثبت الحد بمثله ولو ثبت فتأويله في حق من
~~استحل ذلك الفعل ثم ليس لفرج البهيمة حكم الفرج حتى لا يجب ستره والإيلاج
~~فيه بمنزلة الإيلاج في كوز أو كوة ولهذا قلنا أنه لا تنتقض طهارته بنفس
~~الإيلاج من غير إنزال ولأن الحد مشروع للزجر ولا يميل طبع العقلاء إلى
~~إتيان البهيمة فإنها ليست بمشتهاة في حق بني آدم وقضاء الشهوة يكون من غلبة
~~الشبق أو فرط السفه كما يحصل قضاء الشهوة بالكف والألية ولكنه يعذر
~~لارتكابه ما لا يحل
# ( قال ) ( في الأصل بلغنا عن علي بن أبي طالب رضي الله تعالى عنه أنه أتى
~~برجل أتى بهيمة فلم يحده وأمر بالبهيمة فذبحت وأحرقت بالنار ) وهذا ليس
~~بواجب عندنا وتأويله أنه فعل ذلك كيلا يعير الرجل به إذا كانت البهيمة
~~باقية
# ( قال ) ( ولو قذف قاذف رجلا بإتيان البهيمة فلا حد عليه ) لأن القاذف
~~إنما يستوجب الحد إذا نسبه إلى فعل يلزمه الحد بمباشرته وذلك غير موجود هنا
~~ألا ترى أنه لو ms2455 قذفه بوطء الميتة أو تقبيل الحرام لا يجب الحد فكذلك إذا
~~قذفه بإتيان البهيمة
# ( قال ) ( وإن قذفه بعمل قوم لوط لم يحد إلا أن يفصح معناه إذا قال يا
~~لوطي لا حد عليه بالاتفاق ) لأنه نسبه إلى نبي من أنبياء الله تعالى فلا
~~يكون هذا اللفظ صريحا في القذف فأما إذا أفصح بنسبته إلى ذلك الفعل فعند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى يعزر ولا يحد لأنه نسبه إلى فعل لا يلزمه الحد
~~بذلك الفعل عنده وعندهما يلزمه حد القذف لأنه نسبه إلى فعل يستوجب بمباشرته
~~الحد عندهما
# ( قال ) ( ومن وطىء امرأة في نكاح فاسد ثم قذفه رجل لا حد عليه ) لأنه
~~ارتكب وطءا حراما غير مملوك فيسقط به إحصانه
# ( قال ) ( ولا ينبغي للقاضي أن يلقن الشهود ما تتم به شهادتهم في الحدود
~~PageV09P102 لأنه مأمور بالاحتيال لدرء الحد لا لإقامته وفي هذا احتيال
~~لإقامة الحد فلا يكون للقاضي أن يشتغل به
# ( قال ) ( وينبغي للقاضي إذا أشكل عليه شيء أن يسأل من هو أفقه منه ولا
~~يسعه إلا ذلك ) لقوله تعالى @QB@ فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون @QE@
~~43 وقال صلى الله عليه وسلم هلا سألوه إذا لم يعرفوه وإنما شفاء العي
~~السؤال ولأنه مأمور بالقضاء بحق ولا يتصل إلى ذلك فيماأشكل عليه إلا
~~بالسؤال فلا يسعه إلا ذلك فإن أشار عليه ذلك الذي هو أفقه منه في رأي نفسه
~~بما هو خطأ عند القاضي فعليه أن يقضي بما هو الصواب عنده إذا كان يبصر وجوه
~~الكلام لأنه مأمور شرعا بالاجتهاد إذا كان مستجمعا شرائطه ولا يحل للمجتهد
~~أن يدع رأيه برأي غيره وإن كان أفقه منه فقد يسبق وجه الصواب في حادثة
~~لإنسان ويشتبه على غيره وإن كان أفقه منه وإن ترك رأيه وعمل بقول ذلك
~~الفقيه كان موسعا عليه أيضا لأن هذا نوع اجتهاد منه فإن عند تعارض الأقاويل
~~ترجيح قول من هو أفقه منه نوع اجتهاد
# ألا ترى أن القاضي إذا لم يكن مجتهدا واختلف العلماء في حادثة كان ms2456 عليه
~~أن يأخذ بقول من هو أفقه عنده ويكون ذلك اجتهاد مثله وهنا أيضا إذا قدم رأى
~~من هو أفقه منه على رأي نفسه كان ذلك نوع اجتهاد منه فكان موسعا عليه والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب الرجوع عن الشهادات
# ( قال ) ( وإذا شهد ثمانية نفر على رجل بالزنى كل أربعة يشهدون على الزنى
~~بامرأة على حدة فرجمه القاضي ثم رجع أربعة منهم عن الشهادة لم يضمنوا ولم
~~يحدوا ) لأنه قد بقي على الشهادة أربعة منهم ولأن ما يثبته عليه شهادة
~~الأربعة والمعتبر في مسائل الرجوع بقاء من بقي على الشهادة فإن بقي على
~~الشهادة من تتم به الحجة لم يضمن الراجعون شيئا ولا يحدون أيضا لأنه غير
~~محصن في حق أحد ما بقيت حجة تامة على زناة
# فإن رجع واحد من الآخرين أيضا فعلى الراجعين ربع الدية لأنه قد بقي على
~~الشهادة من يستحق بشهادته ثلاثة أرباع النفس وإنما انعدمت الحجة في الربع
~~فعلى الراجعين ذلك القدر وليس بعضهم بالوجوب عليه بأولى من البعض لأنه قبل
~~شهادتهم جميعا ويحدون حد القذف في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى
# وفي قول محمد رحمه الله تعالى لا يحدون وكذلك إن رجع PageV09P103
~~الفريقان جميعا فعليهم ضمان الدية
# ويحدون عندهما ولا حد عليهم عند محمد لأن كل أربعة أثبتوا بشهادتهم زنا
~~آخر فالزنى بزينب غير الزنى بعمرة ففي حق كل فريق يجعل كان الفريق الأول
~~ثابتون على الشهادة في حكم سقوط الإحصان
# ألا ترى أن شهود الزنى لو رجعوا وقذف المرجوم إنسان فلا حد على القاذف
~~ويجعل في حقه كأنهم ثابتون على الشهادة
# وكذلك لو شهد أربعة سواهم أنه كان زانيا بعد رجوعه لا يحدون إلا أن هذا
~~المعنى لا يعتبر في سقوط ضمان يدل النفس لأنه يؤدي إلى إهدار الدم ويعتبر
~~في امتناع وجوب الحد عليهم لأن الحد يندرىء بالشبهات
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا هم في حق الرجوع كالشاهدين
~~عليه بزنا واحد لأن المقصود بهذه الشهادة إقامة الحد ms2457 ولا يقام عليه إلا حد
~~واحد وإن تعدد فعل الزنى منه والدليل عليه أن في حكم الضمان جعلوا
~~كالشاهدين بزنا واحد وأنه لو رجع اثنان من كل فريق لا يضمنون شيئا أيضا ولو
~~لم يجعلوا كذلك لضمنوا لأن الباقي على الشهادة شاهدان أنه زنى بامرأة
~~وشاهدان أنه زنى بامرأة أخرى والحجة لا تتم بهذا فعرفنا أنهم جعلوا
~~كالشاهدين عليه بزنا واحد
# ( قال ) ( ولو شهدوا بذلك ثم رجع خمسة حدوا جميعا فهذا مثله ) وهذا لأنهم
~~إذا رجعوا جميعا فقد حكمنا في حقهم بأنه محصن مقتول ظلما حتى غرمناهم الدية
~~فيبعد أن يقال لا يقام عليه الحد ومن زعمهم أنه عفيف وأنهم قذفوه بغير حق
# ( قال ) ( وإن شهد خمسة على رجل بالزنى والإحصان فرجم ثم رجع واحد فلا
~~شيء عليه لبقاء حجة تامة فإن رجع آخر غرما ربع الدية ) لأن الباقي على
~~الشهادة من يستحق بشهادته ثلاثة أرباع النفس ويحدان جميعا لأنه لم يبق على
~~الشهادة من تتم به الحجة وقد انفسخت الشهادة في حقهما بالرجوع فعليهما الحد
# ( فإن قيل ) الأول منهما حين رجع لم يجب عليه الحد ولا ضمان فلو لزمه ذلك
~~إنما يلزمه برجوع الثاني ورجوع غيره لا يكون ملزما إياه الحد
# ( قلنا ) لم يجب لانعدام السبب بل لمانع وهو بقاء حجة تامة فإذا زال
~~برجوع الثاني وجب الحد على الأول بالسبب المتقرر في حقه لا بزوال المانع
~~فلو اعتبرنا هذا المعنى لوجب القول بأنهم لو رجعوا معا لم يحد واحد منهم
~~لأن في حق كل واحد منهم لا يلزمه شيء برجوعه وحده لو ثبت أصحابه على
~~الشهادة وهذا بعيد
# ( قال ) ( وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى إذا فعل الإمام الذي ليس فوقه
~~إمام شيئا مما هو إلى السلطان فليس فيه عليه الحد إلا القصاص والأموال )
~~فإنه يؤخذ بها لأن استيفاء الحد إلى الإمام وهو الإمام فلا يملك إقامة الحد
~~على PageV09P104 نفسه لأن الشرع ما جعل من عليه نائبا عنه في الاستيفاء من
~~نفسه فإن إقامته بطريق الخزي والعقوبة فلا ms2458 يفعل الإنسان ذلك بنفسه ومن هو
~~دونه نائبه لا يمكنه أن يقيم فانعدم المستوفى وفائدة الوجوب الاستيفاء فإذا
~~انعدم المستوفى قلنا أنه لا يجب والشافعي رحمه الله تعالى يقول يلزمه الحد
~~ويجتمع الصلحاء من المسلمين على رجل ليقيم عليه ذلك الحد وأهل الزيغ يعللون
~~في هذه المسألة ويقولون أنه بالزنى قد انعزل فكان زناه في وقت لا إمام فيه
~~ولو زنى في مكان لا إمام فيه وهو دار الحرب لا يلزمه الحد فكذلك إذا زنى في
~~زمان لا إمام فيه وهذا قول باطل عندنا لما قلنا أنه بالفسق لا ينعزل فأما
~~القصاص والأموال محض حق العبد واستيفاؤه إلى صاحب الحق فيستوفيه منه إن
~~تمكن من ذلك
# ( قال ) ( وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى السكر الذي يجب به الحد على
~~صاحبه أن لا يعرف الرجل من المرأة ) وإنما أراد به أن من شرب ما سوى الخمر
~~من الأشربة فلا حد عليه ما لم يسكر وحد سكره عندهما أن يختلط كلامه فلا
~~يتميز جده من هزله لأنه إذا بلغ هذا الحد يسمى في الناس سكرانا وإليه أشار
~~الله عز وجل في قوله @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم
~~سكارى حتى تعلموا ما تقولون @QE@ 43 وأبو حنيفة رحمه الله تعالى قال ما لم
~~يبلغ نهاية السكر لا يلزمه الحد لأن في الأسباب الموجبة للحد يعتبر أقصى
~~النهاية احتيالا لدرء الحد وذلك في أن لا يعرف الأرض من السماء والفرو من
~~القباء والذكر من الأنثى إلى هذا أشار في الأشربة والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الشهادة في القذف
# ( قال ) رضي الله تعالى عنه ( وإذا ادعى رجل على رجل أنه قذفه ولا بينة
~~له لم يستحلف على ذلك ولا يمين في شيء من الحدود ) لأن المقصود من
~~الاستحلاف القضاء بالنكول والنكول إنما يكون بدلا والبدل لا يعمل في الحدود
~~أو يكون قائما مقام الإقرار والحد لا يقام بما هو قائم مقام غيره
# إلا أن على قول الشافعي رحمه الله ms2459 يستحلف في حد القذف بخلاف سائر الحدود
~~بناء على أصله أن حد القذف حق العبد فيستحلف فيه كالتعزير والقصاص ولأن في
~~سائر الحدود رجوعه بعد الإقرار صحيح فلا يكون استحلافه مفيدا وفي حد القذف
~~رجوعه عن الإقرار باطل فالاستحلاف فيه يكون مفيدا كالأموال
# ولكنا نقول هذا حد يدرأ PageV09P105 بالشبهة فلا يستحلف فيه كسائر الحدود
~~وهو بناء على أصلنا أن المغلب فيه حق الله تعالى على ما نبينه
# ( قال ) ( إلا أنه يستحلف في السرقة لأجل المال فإن أبى أن يحلف ضمن
~~المال ولم يقطع ) لأن المال حق العبد وهو يثبت مع الشبهات وحقيقة المعنى
~~فيه أن في السرقة أخذ المال فإنما يستحلف على الأخذ لا على فعل السرقة وعند
~~نكوله يقضي بموجب الأخذ وهو الضمان كما لو شهد رجل وامرأتان بالسرقة يثبت
~~الأخذ الموجب للضمان ولا يثبت القطع الذي ينبني على فعل السرقة
# فإن جاء المقذوف بشاهدين فشهدا أنه قذفه سئلا عن ماهيته وكيفيته لأنهم
~~شهدوا بلفظ مبهم فالقذف قد يكون بالزنى وقد يكون بغير الزنى فإن لم يزيدوا
~~على ذلك لم تقبل شهادتهم لأن المشهود به غير معلوم ولا يتمكن القاضي من
~~القضاء بالمجهول فكذلك يمتنع عن القضاء عند امتناعهما عن بيان ما شهدا به
# فإن قالا نشهد أنه قال يا زاني قبلت شهادتهما وحد القاذف إن كانا عدلين
~~لأنهم شهدوا بالقذف بالزنى وهو موجب للحد بالكتاب والسنة
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات @QE@ 4 واتفق أهل
~~التفسير أن المراد بالرمي الرمي بالزنى دل عليه قوله تعالى @QB@ ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء @QE@ 4 فإن عدد الأربعة في الشهود شرط في الزنى خاصة
# وأما السنة فما روى أن هلال بن أمية لما قذف امرأته بشريك بن سحماء قال
~~صلى الله عليه وسلم ائت بأربعة يشهدون على صدق مقالتك وإلا فخذ في ظهرك
# ( قال ) ( وإن لم يعرف القاضي شهود القذف بالعدالة حبسه حتى يسأل عنهم )
~~لأنه صار متهما بارتكاب ما لا يحل من هتك الستر وأذى الناس بالقذف فيحبس
~~لذلك ولا ms2460 يكفله لأن التكفيل للتوثق والاحتياط والحد مبني على الدرء
~~والاسقاط
# ثم ذكر أنه لا يكفل في شيء من الحدود والقصاص في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى الأول ذكره في كتاب الكفالة
# وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد رحمهما الله تعالى يأخذ منه الكفيل
~~في دعوى حد القذف عليه وكذلك في دعوى القصاص
# ولا خلاف له أنه لا تصح الكفالة بنفس الحد والقصاص لأن النيابة لا تجري
~~في إيفائهما والمقصود من الكفالة إقامة الكفيل مقام المكفول عنه في الإيفاء
~~وهذا لا يتحقق في شيء من الحدود فلا تصح الكفالة بها
# فأما أخذ الكفيل بنفس المدعى عليه فعند أبي حنيفة رحمه الله إذا زعم
~~المقذوف أن له بينة حاضرة في المصر فإن القاضي لا يأخذ من المدعى عليه
~~كفيلا بنفسه ولكن يحبسه إلى آخر المجلس فإن أحضر بينته وإلا خلى سبيله
~~ومراده بهذا الحبس الملازمة أنه PageV09P106 يأمره بملازمته إلى آخر المجلس
~~لا حقيقة الحبس لأنه عقوبة وبمجرد الدعوى لا تقام العقوبة على أحد
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يأخذ منه كفيلا بنفسه إلى ثلاثة
~~أيام ليأتي بالبينة وقالا إن حد القذف في الدعوى والخصومة بمنزلة حقوق
~~العباد وفي أخذ الكفيل نظر للمدعى من حيث إنه يتمكن من إحضار الخصم بإقامة
~~البينة عليه ولا ضرر فيه على المدعي عليه فيأخذ القاضي كفيلا بنفس المدعى
~~عليه كما في الأموال وهذا لأن تسليم النفس مستحق على المدعى عليه حقا
~~للمدعى ولهذا يستوفى منه عند طلبه وهو مما يجري فيه النيابة فيجوز أخذ
~~الكفيل فيه
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول المقصود من هذه الخصومة إثبات الحد
~~والكفالة للتوثق والاحتياط والحد مبني على الدرء والإسقاط فلا يحتاط فيه
~~بأخذ الكفيل كما في حد الزنى
# وكان أبو بكر الرازي رحمه الله يقول مراد أبي حنيفة أن القاضي لا يجبر
~~الخصم على إعطاء الكفيل ولكن إن سمحت نفسه فأعطى كفيلا بنفسه صح ذلك لأن
~~تسليم النفس مستحق عليه كما قلنا وإن ms2461 أقام المدعى شاهدا واحدا فإن كان
~~القاضي لا يعرف هذا الشاهد بالعدالة فهو وما لم يقم الشاهد سواء لا يحبسه
~~إلا بطريق الملازمة إلى آخر المجلس
# وإن كان يعرف هذا الشاهد بالعدالة فادعى إن شاهده الآخر حاضر حبسه يومين
~~أو ثلاثة استحسانا
# وفي القياس لا يفعل لأن الحجة لا تتم بالشاهد الواحد حتى لا يجوز القضاء
~~به بحال
# ولكنه استحسن فقال قد تم أحد شرطي الشهادة فإن للشهادة شرطين العدد
~~والعدالة فلو تم العدد حبسه قبل ظهور العدالة فكذلك إذا وجدت صفة العدالة
~~قلنا أنه يحبسه إلى أن يأتي بشاهد آخر ويمهله في ذلك يومين أو ثلاثة فيحبسه
~~هذا المقدار استحسانا وهذا كله عند أبي حنيفة لأنه لا يرى الكفالة بالنفس
~~في الحد فأما عندهما يأخذ كفيلا بنفسه ولا يحبسه والمقصود يحصل بذلك
# ( قال ) ( وإذا تزوج المجوسي أمة ودخل بها ثم أسلما وفرق بينهما ثم
~~قذفهما رجل فعليه الحد عند أبي حنيفة رحمه الله ) لأن من أصله أن نكاح
~~المحارم فيما بينهم له حكم الصحة فلا يسقط به الإحصان
# ( قال ) ( وإن مات المكاتب وترك وفاء فأديت مكاتبته فقذفه رجل فلا حد
~~عليه ) لشبهة الاختلاف بين الصحابة رضي الله عنهم أنه مات حرا أو عبدا وقد
~~بينا هذا فيما سبق
# وبعد ثبوت القذف يسأله البينة أنه حر يريد به أنه إذا زعم القاذف أن
~~المقذوف عبد وقد بينا أن الحرية الثابتة بالظاهر لا تكفي لثبوت الإحصان
~~واستحقاق الحد على القاذف
# وكذلك إذا ادعى القاذف أنه عبد PageV09P107 وعليه حد العبيد فالقول قوله
~~فما لم يقم المقذوف البينة على حريته لا يقام عليه حد الأحرار فإن عرف
~~القاضي حريته اكتفى بمعرفته لأن علم القاضي أقوى من الشهادة
# ولا يقال كيف يقضي القاضي بالحد بعلمه لأن في حد القذف له أن يقضي بعلمه
~~ولأنه إنما يقضي بالحرية هنا بعلمه والحرية ليست بسبب لوجوب الحد
# فإن اختلف الشاهدان في الوقت أو المكان لم تبطل شهادتهما في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وعلى قولهما لا ms2462 يحد القاذف بهذه الشهادة
# فالحاصل أن ما يكون قولا محضا كالبيوع والأقارير ونحوها فاختلاف الشهود
~~في المكان أو الزمان لا يمنع قبول الشهادة لأنه مما يعاد ويكرر ويكون
~~الثاني هو الأول فلا يختلف المشهود به باختلافهما في المكان والزمان
# وكذلك لو اختلفا في الإنشاء والإقرار لأن حقيقة الإنشاء والإقرار واحد في
~~هذا الباب ومن هذه الجملة القرض لأن تمام القرض وإن كان بالتسليم ولكن تحمل
~~الشهادة على قول المقرض أقرضتك وذلك قول فألحقه بالإقرار لهذا فأما الجناية
~~والغصب وما أشبههما من الأفعال اختلاف الشهود في المكان والزمان والإقرار
~~والإنشاء يمنع قبول الشهادة لأن الفعل مما لا يتكرر والإقرار بالفعل غير
~~الفعل
# وما لم يتفق الشاهدان على شيء واحد لا يتمكن القاضي من القضاء به والنكاح
~~من هذا النوع أيضا لأنه وإن كان قولا فلا يصح إلا بمحضر من شاهدين وحضور
~~الشهود فعل فالحق بالأفعال لهذا وفي القول الذي لا يتم إلا بالفعل كالهبة
~~والصدقة والرهن اختلاف معروف نذكره في الهبة والرهن
# فأما القذف فأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا اختلاف الشهود فيه في
~~المكان والزمان يمنع قبول الشهادة لأنه إنشاء سبب موجب للحد وما لم يتفق
~~الشاهدان على سبب واحد لا يتمكن القاضي من القضاء
# ألا ترى أنهما لو اختلفا في الإقرار والإنشاء لم تقبل شهادتهما وألحق ذلك
~~بالأفعال فكذلك لو اختلفا في الوقت والمكان وهذا لأن وجوب الحد بالتناول من
~~عرض المقذوف فالشهادة عليه بمنزلة الشهادة على التناول من نفسه بالجناية
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول القذف قول قد تكرر فيكون حكم الثاني حكم
~~الأول فلا يختلف المشهود به باختلافهما في المكان والزمان كالطلاق والعتاق
~~بخلاف الإقرار والأفعال وهذا هو القياس إذا اختلفا في الإنشاء والإقرار قال
~~إلا أني أستحسن هناك لأن حكم الإقرار بالقذف مخالف لحكم الإنشاء بالقذف
# ألا ترى أن من تزوج امرأة ثم أقر أنه كان قذفها قبل أن يتزوجها فعليه
~~الحد وإن قذفها في الحال لاعنها PageV09P108 وكذلك لو أبان امرأته ثم أقر
~~أنه ms2463 كان قذفها قبل الإبانة فلا حد عليه ولا لعان ولو قذفها في الحال حد
~~فلما كان حكم الإقرار مخالفا لحكم الإنشاء يتحقق الاختلاف بين الشاهدين إذا
~~اختلفا في الإقرار والإنشاء فأما حكم القذف لا يختلف بالمكان والزمان فلا
~~يتحقق الاختلاف بينهما في المشهود به وإن اختلفا في المكان والزمان
# ( قال ) ( وإذا قضى القاضي بحد القذف على القاذف ثم عفي المقذوف عنه بعوض
~~أو بغير عوض لم يسقط الحد بعفوه عندنا ) وذكر بن عمران عن بشر بن الوليد عن
~~أبي الوليد عن أبي يوسف رحمهم الله تعالى أنه يسقط وهو قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى
# وأصل المسألة أن المغلب في حد القذف عندنا حق الله تعالى وما فيه من حق
~~العبد فهو في حكم التبع
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى المغلب حق العبد وحجته لإثبات هذا الأصل أن
~~سبب الوجوب التناول من عرضه وعرضه حقه بدليل قوله صلى الله عليه وسلم أيعجز
~~أحدكم أن يكون مثل أبي ضمضم إذا أصبح قال اللهم إني تصدقت بعرضي على عبادك
# وإنما يستحق المدح على التصدق بما هو من حقه والمقصود دفع الشين عن
~~المقذوف وذلك حقه ومن حيث الحكم حد القذف يستوفى بالبينة بعد تقادم العهد
~~ولا يعمل فيه الرجوع عن الإقرار وذلك دليل ظاهر على أنه حق العبد ولذلك لا
~~يستوفى إلا بخصومته وإنما يستوفي بخصومته ما هو حقه بخلاف السرقة فخصومته
~~هناك بالمال دون الحد ويقام هذا الحد على المستأمن بالاتفاق وإنما يواخذ
~~المستأمن بما هو من حقوق العباد إلا أن من له لا يتمكن من الاستيفاء بنفسه
~~لأن ألم الجلدات غير معلوم المقدار فإذا فوض إلى من له ربما لا يقف على
~~الحد لغيظه فجعل الاستيفاء إلى الإمام مراعاة للنظر من الجانبين بخلاف
~~القصاص فإنه معلوم بحده فإذا جاوز من له الحق ذلك الحد يعلم ذلك فيمنع منه
# ( وحجتنا ) في ذلك وهو أن هذا الحد يعتبر فيه الإحصان فيكون حقا لله
~~تعالى كالرجم وتأثير هذا الكلام لأن الحدود زواجر والزواجر مشروعة ms2464 حقا لله
~~تعالى فأما ما يكون حقا للعبد فهو في الأصل جائز فما أوجب من العقوبات حقا
~~للعبد وجب باسم القصاص الذي ينبئ عن المساواة ليكون إشارة إلى معنى الجبر
~~وما أوجب باسم الحد فهو حق الله تعالى وفي هذا الاسم إشارة إلى معنى الزجر
# والدليل عليه أن في حقوق العباد يعتبر المماثلة وبه ورد النص حيث قال
~~تعالى @QB@ فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ ولا مناسبة بين نسبة
~~الزنى وبين ثمانين جلدة لا صورة ولا معنى والدليل عليه وهو أن الحد مشروع
~~PageV09P109 لتعفية أثر الزنى وحرمة إشاعة الفاحشة من حقوق الله تعالى فكان
~~هذا نظير الواجب بمباشرة الزنى من حيث إن كل واحد منهما مشروع لإبقاء الستر
~~وتعفية أثر الزنى واعتبار الإحصان لمعنى النعمة وذلك فيما هو من حق الله
~~تعالى
# وما ذكره الخصم لا ينفي معنى حق الله تعالى لأن في عرضه حقه وحق الله
~~تعالى وذلك في دفع عار الزنى عنه لأن في إبقاء ستر العفة معنى حق الله
~~تعالى فإذا دل بعض الأدلة على أنه محض حق الله تعالى وبعض الأدلة على
~~اجتماع الحقين فيه قلنا بأن المغلب حق الله تعالى مع اعتبار حق العبد فيه
~~أيضا ليكون عملا بالأدلة كلها
# والدليل عليه أن الاستيفاء إلى الإمام والإمام إنما يتعين نائبا في
~~استيفاء حق الله تعالى وأما ما كان حقا للعبد فاستيفاؤه إليه ولا معتبر
~~بتوهم التفاوت فإن للزوج أن يعزر زوجته وإن كان ذلك يوهم التفاوت لكن
~~التعزير لما كان للزوج حقا له لا ينظر إلى توهم التفاوت من هذا الوجه وهذا
~~لأن هذه المبالغة كما تتوهم من صاحب الحق تتوهم من الجلاد ويمنع صاحب الحق
~~من ذلك إذا ظهر أثره كما يمنع الجلاد منه مع أن توهم الزيادة لا يمنع صاحب
~~الحق عن استيفاء حقه كتوهم السراية في القصاص
# والدليل عليه أنه يتنصف هذا الحد بالرق وإنما يتنصف بالرق لانعدام نعمة
~~الحرية في حق العبد لا لأن بدنه دون بدن الحر في احتمال الضرب ms2465 فاحتمال بدن
~~العبد للمهانة والضرب أكثر وإنما يتكامل بتكامل النعم ما كان حقا لله تعالى
~~لأن شكر النعمة والتحرز عن كفران النعمة حق للمنعم
# والدليل عليه أن ما كان متمما لهذا الحد وهو سقوط الشهادة كان حقا لله
~~تعالى فكذلك أصل الحد
# ولكن قد بينا أن فيه معنى حق العبد أيضا فلهذا تعتبر خصومته وطلبه ولهذا
~~لا يعمل فيه الرجوع عن الإقرار لأن الخصم مصدق له في الإقرار مكذب له في
~~الرجوع بخلاف ما كان محض حق الله تعالى فإن هناك ليس من يكذبه ولهذا يقام
~~بحجة البينة بعد التقادم لعدم تمكن الشهود من أداء الشهادة قبل طلب المدعي
~~فلا يصيرون متهمين بالضغينة ولهذا يقام على المستأمن لأنه لما كان للعبد حق
~~الخصومة والطلب به والمستأمن ملتزم لحقوق العباد فيقام عليه
# إذا ثبت هذا الأصل فنقول بعفوه لا يسقط عندنا ولأنه إنما يملك إسقاط ما
~~يتمحض حقا له فأما حق الله تعالى لا يملك إسقاطه وإن كان للعبد فيه حق
~~كالعدة فإنها لا تسقط بإسقاط الزوج لما فيها من حق الله تعالى وقد روي مثل
~~مذهبنا عن علي رضي الله عنه ولكن الحد وإن لم يسقط بعفوه فإذا ذهب العافي
~~لا يكون للإمام أن يستوفي لما بينا أن الاستيفاء عند طلبه وقد ترك
~~PageV09P110 الطلب إلا أنه إذا عاد فطلب فحينئذ يقيم الحد لأن عفوه كان
~~لغوا فكأنه لم يخاصم إلى الآن ولو صدقه فيما قال أو قال شهودي شهدوا
~~بالباطل فليس له أن يخاصم في شيء لأنه إذا أكذب شهوده تبطل شهادتهم
~~كالمسروق منه إذا أكذب شهوده وإذا صدقه فقد صار مقرى بالزنى وانعدم به
~~إحصانه وقذف غير المحصن لا يوجب الحد فبإقراره ينعدم السبب الموجب للحد لا
~~إنه يسقط فأما بعفوه لا ينعدم السبب وما أسقطه حق الشرع فكان إسقاطه لغوا
~~لهذا
# ( قال ) ( ويستحسن للإمام أن يقول للطالب قبل إقامة البينة أترك هذا
~~وانصرف ) لأن الحد لم يثبت عنده بعد وهذا نوع احتيال منه لدرء الحد وهكذا
~~في السرقة ms2466 يستحب له أن يقول للمسروق منه اترك دعوى السرقة قبل أن نثبت
~~السرقة بالبينة
# ( قال ) ( ولو قذف جماعة في كلمة واحدة أو في كلمات متفرقة لا يقام عليه
~~إلا حد واحد عندنا ) وعند الشافعي إن قذفهم بكلام واحد فكذلك الجواب وإن
~~قذفهم بكلمات متفرقة يحد لكل واحد منهم لأنه حق المقذوف عنده فلا يجري فيه
~~التداخل عند اختلاف السبب وعندنا المغلب فيه حق الله تعالى وهو مشروع للزجر
~~فيجري فيه التداخل كسائر الحدود وكذلك إن حضر بعضهم للخصومة ولم يحضر البعض
~~فأقيم الحد بخصومة من حضر فعلى مذهبه إذا حضر الغائب وخاصم يقام عليه الحد
~~لأجله أيضا وعندنا لا يقام إذا علم أنه قذفه بالزنى قبل إقامة الحد عليه
~~لأن حضور بعضهم للخصومة كحضور جماعتهم وما هو المقصود قد حصل وهو دفع العار
~~عن المقذوف بالحكم بكذب القاذف
# ( قال ) ( ولا يقبل في القذف كتاب القاضي إلى القاضي ولا الشهادة على
~~الشهادة ولا شهادة النساء مع الرجال ) لأن موجبه حد يندرىء بالشبهات وتجوز
~~شهادة القاذف بعد ما ضرب بعض الحد إذا كان عدلا لأن رد شهادته من تتمة الحد
~~فلو ثبت قبل كمال الجلد لم يكن متمما للحد ولأن الله تعالى عطف رد الشهادة
~~على الجلدات والمعطوف لا يسبق المعطوف عليه
# ( قال ) ( رجل قال لامرأته زنيت مستكرهة أو قال جامعك فلان جماعا حراما
~~أو زنيت وأنت صغيرة لا حد عليه ) لأنه نسبها إلى فعل غير موجب للحد عليها
~~وقد بينا أن وجوب الحد على القاذف بنسبة المقذوف إلى فعل موجب للحد عليه ثم
~~المستكرهة لا فعل لها وقوله جامعك جماعا حراما ليس بصريح بالقذف بالزنى
# وقوله زنيت وأنت صغيرة محال شرعا لأن فعل الصغيرة لا يكون زنا شرعا
# ألا ترى أنها لا تأثم به فهو كقوله زنيت قبل أن تولدي وذلك غير موجب للحد
~~لأن الشين بهذا الكلام يلحق القاذف دون PageV09P111 المقذوف وإقامة الحد
~~لدفع العار عن المقذوف وإن قال زنيت وأنت كافرة وقد أسلمت أو قال زنيت وأنت
~~أمة وقد ms2467 أعتقت فعليه الحد لدفع العار عن المقذوف لأنه نسبها إلى فعل موجب
~~للحد عليها فإن فعل الذمية والأمة زنا ويحدان على ذلك ولو قال قذفتك بالزنى
~~وأنت كتابية أو أمة فلا حد عليه لأنه ما نسبها إلى الزنى بهذا الكلام بل
~~أقر على نفسه أنه قذفها في حال
# لو علمنا منه القذف في تلك الحالة لم يلزمه الحد فكان منكرا للحد لا مقرى
~~به ويضرب في حد القذف ضربا ليس بشديد مبرح وهكذا في سائر الحدود لأن
~~المستحق فعل مؤلم لا متلف فالشديد المبرح متلف فعلى الجلاد أن يتحرز عن ذلك
# ( قال ) ( رجل قذف ميتا بالزنى فعليه الحد ) لأن وجوب الحد باعتبار إحصان
~~المقذوف والموت يقرر إحصانه ولا ينفيه ثم الخصومة في هذا القذف إلى من ينسب
~~إلى الميت بالولاد أو ينسب إليه الميت بالولاد ولأنه يلحقهم الشين بذلك وحق
~~الخصومة لدفع العار فمن يلحقه الشين به كان له أن يخاصم بإقامة الحد عليه
# ( قال ) ( وليس لأخيه أن يخاصم في ذلك عندنا ) وعند بن أبي ليلى له ذلك
~~لأن للأخ علقة في حقوقه بعد موته كالولد ألا ترى أنه في القصاص يخلفه فكذا
~~في حد القذف ولكنا نقول الخصومة هنا ليست بطريق الخلافة فإن حد القذف لا
~~يورث ليخلف الوارث المورث فيه وإنما الخصومة لدفع الشين عن نفسه والأخ لا
~~يلحقه الشين بزنا أخيه لأنه لا ينسب أحد الأخوين إلى صاحبه وإنما نسبة زنا
~~الغير باعتبار نسبته إليه بخلاف الآباء والأولاد
# ( قال ) ( ولولد الولد أن يأخذ بذلك كما للولد ذلك قال وفي كتاب الحدود
~~الاختلاف فيمن يرث ويورث ولا معتبر بهذه الزيادة ) لأن المطالبة بالحد ليس
~~بطريق الوراثة إلا أن محمدا رحمه الله تعالى روى عنه أنه ليس لولد الابنة
~~حق الخصومة في هذا الحد لأنه منسوب إلى أبيه لا إلى أمه فلا يلحقه الشين
~~بزنا أبي أمه وفي ظاهر الرواية النسب يثبت من الطرفين ويصير الولد به كريم
~~الطرفين
# ولو قذف أمه كان له أن يخاصم باعتبار نسبته إليها ms2468 ليدفع به عن نفسه فكذلك
~~إذا قذف أبا أمه
# وقال زفر رحمه الله تعالى مع بقاء الولد ليس لولد الولد أن يخاصم لأن
~~الشين الذي يلحق الولد فوق ما يلحق ولد الولد فصار ولد الولد مع بقاء الولد
~~كالولد مع بقاء المقذوف واعتبر هذا بطلب الكفاءة فإنه لا خصومة فيه للأبعد
~~مع بقاء الأقرب
# ولكنا نقول حق الخصومة باعتبار ما لحقه من الشين بنسبته إليه وذلك موجود
~~في حق ولد الولد كوجوده في حق الولد فأيهما خاصم يقام PageV09P112 الحد
~~بخصومته بخلاف المقذوف فإن حق الخصومة له باعتبار تناول القاذف من عرضه
~~وذلك لا يوجد في حق ولده
# ( قال ) ( ولولد الكافر والمملوك أن يأخذ بالحد كما يأخذ به الولد الحر
~~المسلم وعند زفر ليس له ذلك ) لأن الكافر والمملوك لو قذف في نفسه لم يجب
~~الحد على قاذفه فإذا قذف في أبيه وأمه أولى ولكنا نقول الحد وجب لحق الله
~~تعالى وخصومة الولد باعتبار الشين الذي لحقه وذلك موجود في حق الولد الكافر
~~والمملوك لأن النسبة لا تنقطع بالرق والكفر وإنما تنعدم الخلافة إرثا
~~بالكفر والرق فيما هو من حق الميت وحد القذف ليس من ذلك في شيء وهذا بخلاف
~~ما إذا قذف في نفسه لأن الموجب للحد قذف المحصن والعبد والكافر ليس بمحصن
~~أما هنا تم سبب وجوب الحد وهو قذف المحصن إذ الميت محصن فكل من يلحقه الشين
~~بهذا القذف فهم خصم في المطالبة بالحد بعد تقرر سببه
# ( قال ) ( وإن كان المقذوف حيا غائبا ليس لأحد من هؤلاء أن يأخذ بحده
~~عندنا ) وقال بن أبي ليلى رحمه الله تعالى الغائب كالميت لأن خصومته تتعذر
~~لغيبته كما هو متعذر بعد موته ولكنا نقول ينوب أو يبعث وكيلا ليخاصم
~~والخصومة باعتبار تناول العرض أصل فما لم يقع اليأس عنه لا يعتبر بالخصومة
~~باعتبار الشين وفي الميت الخصومة باعتبار تناول العرض مأيوس عنه فيقام الحد
~~بخصومة من يلحقه الشين بخلاف الغائب
# فإن مات هذا الغائب قبل أن يرجع لم يأخذ وليه أيضا ms2469 عندنا خلافا للشافعي
~~رحمه الله تعالى لأن المغلب عنده حق العبد فيصير موروثا عن المقذوف بعد
~~موته لورثته وعندنا المغلب حق الله تعالى فلا يورث عملا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يجري الإرث فيما هو من حق الله تعالى ولأن الإرث خلافة الوارث
~~المورث بعد موته في حقه والله تعالى يتعالى عن ذلك
# ( فإن قيل ) فحق لله تعالى لا يسقط أيضا بموت المقذوف
# ( قلنا ) لا نقول سقط بموته ولكنه يتعذر استيفاؤه لانعدام شرطه فالشرط
~~خصومة المقذوف ولا يتحقق منه الخصومة بعد موته
# ( فإن قيل ) كان ينبغي أن يقوم الوارث مقامه في خصومته أو وصية إن أوصى
~~بذلك إلى إنسان
# ( قلنا ) شرط الحد معتبر بسببه فكما أن ما يقوم مقام الغير لا يثبت به
~~سبب الحد فكذلك لا يثبت به شرط الحد بخلاف ما إذا قذف بعد الموت لأنا لا
~~نقول خصومة ولده تقوم مقام خصومته وكيف يقال ذلك ولا يورث ذلك ولا يثبت له
~~حق الخصومة بعد موته ولكن الولد خصم عن نفسه باعتبار ما لحقه من الشين فأما
~~في حال الحياة لم يثبت للولد حق الخصومة فلو ثبت بعد الموت PageV09P113 كان
~~بطريق القيام مقامه وذلك لا يكون في الحدود
# ( قال ) ( ولو وكل الغائب من يطلب بحده صح التوكيل في قول أبي حنيفة
~~ومحمد ) وهو قول أبي يوسف الأول رحمهم الله تعالى ثم رجع وقال لا أقبل
~~الوكالة في حد ولا قصاص لأن خصومة الوكيل تقوم مقام الموكل وشرط الحد لا
~~يثبت بمثله ولأن بالإجماع لا يصح التوكيل باستيفاء الحد والقصاص لأنها
~~عقوبة تندرىء بالشبهات فكذلك في الإثبات كما في الحدود التي هي حق لله
~~تعالى وهما يقولان الإثبات من جملة ما إذا وقع الغلط فيه أمكن التدارك فيه
~~وتلافيه والتوكيل في مثله صحيح كالأموال بخلاف الاستيفاء فإنه إذا وقع فيه
~~الغلط لا يمكن تداركه ولو استوفاه الوكيل في حال غيبة الموكل كان استيفاؤه
~~مع تمكن الشبهة لجواز أن من له القصاص قد عفي وأن المقذوف قد صدق القاذف ms2470 أو
~~أكذب شهوده وهذا لا يستوفي بحضرة الوكيل حال غيبة الموكل
# ( قال ) ( فإن مات المقذوف بعد ما ضرب القاذف بعض الحد فإنه لا يقام عليه
~~ما بقي ) اعتبارا للبعض بالكل وكذلك إن غاب بعد ما ضرب بعض الحد لم يتم إلا
~~وهو حاضر
# ألا ترى أنه لو عمي الشهود أو فسقوا بعد ما ضرب بعض الحد درىء عنه ما بقي
# ( قال ) ( والقذف بأي لسان كان بالفارسية أو العربية أو النبطية يوجب
~~الحد بعد أن يكون بصريح الزنى ) لأن المقصود دفع الشين وذلك لا يختلف
~~باختلاف الألسن
# رجل قال لرجل يا زانية لا حد عليه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى استحسانا
# وفي القياس عليه الحد وهو قول محمد رحمه الله تعالى ورواية عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى
# ولو قال لامرأة يا زاني فعليه الحد بالإتفاق لوجهين أحدهما أن الإيجاز
~~والترخيم معروف في لسان العرب قال القائل أصاح ترى برقا أريك وميضه معناه
~~يا صاحب وقرىء ونادوا يا مال أي مالك وهذا أيضا حذف آخر الكلام للترخيم فلا
~~يخرج به من أن يكون قذفا لها
# ألا ترى إلى قول امرئ القيس أفاطم مهلا
# أي يا فاطمة
# ولأن الأصل في الكلام التذكير وإلحاق هاء التأنيث للفصل والفصل هنا حاصل
~~بالإشارة فلا يخرج بإسقاط حرف التأنيث من أن يكون قذفا لها واستدل في الأصل
~~بقوله تعالى @QB@ إذا جاءك المؤمنات @QE@ 12 @QB@ وقال نسوة في المدينة
~~@QE@ 40 فأما إذا قال يا زانية فمحمد رحمه الله تعالى يقول صرح بنسبته إلى
~~الزنى وزاد حرف الهاء فتلغو الزيادة ويبقى قاذفا له ملتزما للحد ولأن في
~~لسان العرب إلحاق هاء التأنيث بآخر الكلام للمبالغة في الوصف فإنهم يقولون
~~نسابة وعلامة وراوية للشعر
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله PageV09P114 تعالى يقولان هو كذلك ولكن
~~المقصود هوالمبالغة في الوصف بعلم ذلك الشيء فكأنه قال أنت أكثر الناس علما
~~بالزنى أو أعلم الناس بالزنى وهكذا لا يكون قذفا موجبا للحد ثم نسبه إلى
~~فعل لا يتحقق ذلك ms2471 منه لأن الزانية هي الموطوءة الممكنة من فعل الزنى والرجل
~~ليس بمحل لذلك فقذفه بهذا اللفظ نظير قذف المجبوب وذلك غير موجب للحد بخلاف
~~ما إذا قال لامرأته يا زاني لأنه نسبها إلى مباشرة فعل الزنى وذلك يتحقق
~~منها بأن تستدخل فرج الرجل في فرجها
# ( قال ) ( وإذا ادعى القاذف أن له بينة على تحقيق قوله أجل ما بينه وبين
~~قيام القاضي من مجلسه من غير أن يطلق عنه ) وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~يستأني به ويمهل إلى المجلس الثاني ليحضر شهوده لأن القذف موجب للحد بشرط
~~عجزه عن إقامة أربعة من الشهداء والعجز لا يتحقق إلا بالإمهال
# ألا ترى أن المدعي عليه إذا ادعى دفعا أو طعنا في الشهود يمهل إلى المجلس
~~الثاني ليأتي به فهذا مثله
# وجه ظاهر الرواية أن سبب وجوب الحد ظهر عند القاضي فلا يكون له أن يؤخر
~~الإقامة لما فيه من الضرر على المقذوف بتأخير دفع العار عنه ولكن إلى آخر
~~المجلس لا يكون تأخيرا فلا يتضرر بذلك القدر
# ألا ترى أنه يؤخر إلى أن يحضر الجلاد فلهذا جوزنا له أن يمهله إلى آخر
~~المجلس من غير أن يطلق عنه ولكن يقول له ابعث إلي شهودك
# وذكر بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى إذا لم يكن له من يحضر شهوده
~~أطلق عنه وبعث معه بواحد من شرطه ليرده عليه وهذا لأن كل واحد لا يجد نائبا
~~والقاضي مأمور بالنظر من كل جانب ولكن لم يعتبر هذا في ظاهر الرواية لأنه
~~إذا لم يحضر الشهود بقي ستر العفة على المقذوف وذلك أولى الوجهين
# ( قال ) ( ولا يقبل منه أقل من أربعة شهود ) لقوله تعالى @QB@ ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء @QE@ 4 وقال تعالى @QB@ فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك
~~عند الله هم الكاذبون @QE@ 13
# فإن جاء بهم فشهدوا على المقذوف بزنا متقادم درأت الحد عن القاذف
~~استحسانا
# والقياس أن الشهادة على الزنى بعد التقادم لا تكون مقبولة فوجودها كعدمها
~~إلا أنه استحسن فقال إنما لا تقبل الشهادة ms2472 على الزنى بعد التقادم لتوهم
~~الضغينة وذلك معتبر في منع وجوب الحد على المشهود عليه لا في إسقاط الحد عن
~~القاذف كما لو أقام أربعة من الفساق على صدق مقالته
# وإن جاء بثلاثة فشهدوا عليه بالزنى وقال القاذف أنا رابعهم لم يلتفت إلى
~~كلامه ويقام عليه وعلى الثلاثة الحد لأنه خصم ملتزم للحد فلا يكون شاهدا
~~وبالثلاثة لا تتم الحجة فكانوا قذفة يحدون جميعا
# ( قال ) ( وإن شهد رجلان أو رجل وامرأتان على إقرار المقذوف بالزنى يدرأ
~~PageV09P115 الحد عن القاذف وعن الثلاثة ) لأن الثابت من إقراره بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة وليس المقصود من إثبات الإقرار هنا إقامة الحد على المقر
~~لأن الإقرار لا يثبت بحجة البينة موجبا للحد وإن كثر الشهود فإنه في الحال
~~منكر ولو سمعنا إقراره ثم رجع عنه لم يقم عليه الحد فكيف يثبت إقراره
~~بالبينة
# ولكن المقصود إسقاط الحد وذلك يثبت مع الشبهات بخلاف ما إذا شهد الشاهدان
~~على زنا المقذوف لأن موجب تلك الشهادة الحد على الزاني إذا تم عدد الشهود
~~فلهذا لا يكون للمثنى شهادة في ذلك
# ( قال ) ( ومن قذف الزاني بالزنى فلا حد عليه عندنا ) سواء قذفه بذلك
~~الزنى بعينه أو بزنا آخر أو مبهما
# وحكى عن إبراهيم وبن أبي ليلى رحمهما الله تعالى أنه إن قذفه بغير ذلك
~~الزنى أو بالزنى مبهما فعليه الحد لأن الرمي موجب للحد إلا أن يكون الرامي
~~صادقا وإنما يكون صادقا إذا نسبه إلى ذلك الزنى بعينه ففي ما سوى ذلك فهو
~~كاذب ملحق الشين به
# ولكنا نقول رمى المحصن موجب للحد بالنص قال تعالى @QB@ والذين يرمون
~~المحصنات @QE@ 4 والمحصن لا يكون زانيا فقاذف الزاني بالزنى قاذف غير
~~المحصن وهو صادق في نسبته إلى أصل فعل الزنى فلا يكون ملتزما للحد
# ( قال ) ( وإذا وطىء الرجل امرأة وطءا حراما فهو على وجهين ) إما إن يكون
~~وطؤه هذا في الملك أو في غير الملك أما في الملك فإن كانت الحرمة بعارض على
~~شرف الزوال لم يسقط به إحصانه كوطء امرأته الحائض ms2473 والمجوسية أو التي ظاهر
~~منها أو المحرمة أو أمته التي زوجها أو هي في عدة من غيره لأن ملك الحل
~~قائم ببقاء سببه والمحرم هو الاستمتاع وهو نظير وطء امرأته المريضة إذا
~~كانت تستضر بالوطء وهذا لأن مع قيام الملك بالمحل لا يكون الفعل زنا ولا في
~~معناه فأما إذا كانت محرمة عليه على التأبيد كأمته التي هي أخته من الرضاع
~~فإنه يسقط بوطئها إحصانه في ظاهر المذهب
# وذكر الكرخي رحمه الله تعالى أنه لا يسقط به الإحصان لأن حرمة الفعل مع
~~قيام الملك الذي هو مبيح وهو نظير ما سبق
# وجه ظاهر الرواية أن بين الحل والحرمة في المحل منافاة ومن ضرورة ثبوت
~~الحرمة المؤبدة انتفاء الحل فالسبب لا يوجب الحكم إلا في محل قابل له وإذا
~~لم يكن المحل قابلا للحل في حقه لا يثبت ملك الحل فكان فعله في معنى الزنى
# ولو وطىء مكاتبته لم يسقط به إحصانه عندنا
# وعند زفر رحمه الله وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى يسقط لأن
~~المكاتبة غير مملوكة له وطءا بدليل أنه يلزمه العقر بوطئها والوطء في غير
~~الملك يسقط الإحصان ولأن المكاتبة مملوكة له رقا PageV09P116 لا يدا فهي
~~بمنزلة الأمة المشتركة ووطء المشتركة مسقط للإحصان ولكنا نقول ملكه في
~~المكاتبة قائم والحرمة بعارض على شرف الزوال فهو نظير الأمة المزوجة وبأن
~~يلزمه العقر لا يدل على أنه يسقط به الإحصان كالزوجة
# ( قال ) ( فإن وطىء أمته التي هي محرمة عليه بوطء أبيه إياها أو بوطئه
~~أمها يسقط إحصانه ) لأن في المصاهرة حرمة مؤبدة فهو نظير حرمة الرضاع فأما
~~إذا نظر إلى فرج امرأة أو أمة بشهوة ثم اشترى أمها أو ابنتها أو تزوجها
~~فوطئها فقذفه رجل حد قاذفه في قول أبي حنيفة رحمه الله ولم يحد في قولهما
~~لأنها محرمة عليه على التأبيد فإن اللمس والتقبيل يثبت حرمة المصاهرة فلا
~~معنى لاعتبار اختلاف العلماء فيه كالزنا فإن أباه لو زنى بأمة ثم اشتراها
~~هو فوطئها يسقط إحصانه
# وثبوت حرمة ms2474 المصاهرة بالزنى مختلف فيه بين العلماء
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول كثير من الفقهاء لا يرون اللمس والتقبيل
~~موجبا للحرمة وليس في إثبات الحرمة نص ظاهر بل نوع إحتياط أخذنا به من حيث
~~إقامة السبب الداعي إلى الوطء مقام الوطء وبمثل هذا الاحتياط لا يسقط
~~الإحصان الثابت بيقين بخلاف المزني بها فإن في ثبوت حرمة المصاهرة بالوطء
~~نص وهو قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من @QE@ النساء 22 فقد
~~قامت الدلالة لنا أن النكاح حقيقة للوطء ومع وجود النص لا يعتبر اختلاف
~~العلماء وأما الوطء في غير الملك مسقط للإحصان على كل حال وكذلك في الأب
~~يطأ جارية ابنه
# ( قال ) ( وإذا تزوج امرأة بغير شهود أو في عدة من زوج أو تزوجها وهي
~~مجوسية ووطئها سقط به إحصانه ) لأن العقد الفاسد غير موجب للملك والوطء في
~~غير الملك في معنى الزنى وكذلك إذا تزوج أمة على حرة أو تزوج أختين أو
~~امرأة وعمتها في عقد واحد فبالوطء بحكم هذه العقود الفاسدة يسقط الإحصان
~~وكذلك إذا تزوج امرأة فوطئها ثم علم أنها كانت محرمة عليه بالمصاهرة وهذا
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وأما عند أبي يوسف رحمه الله إذا كان عالما عند الوطء بأنها غير مملوكة
~~سقط إحصانه وإن لم يكن معلوما له لا يسقط إحصانه وهو رواية عن محمد لأن في
~~الظاهر هذا الوطء حلال بدليل أنه لا يأثم به
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه معذور لجهله من حيث
~~الظاهر فأما الوطء فغير مملوك له في الحقيقة بل هو في معنى الزنى فيكون
~~مسقطا لإحصانه
# ( قال ) ( وإن ملك أختين فوطئهما حد قاذفه ) لأن هذا وطء في الملك
~~والحرمة بعارض على شرف الزوال
# ألا ترى أنه لو أخرج إحداهما عن ملكه حل له وطء الأخرى وبمثل هذا الوطء
~~لا يسقط PageV09P117 الإحصان فإن وطىء المعتدة من طلاق بائن أو ثلاث لم يحد
~~قاذفه لأن هذا وطء في غير الملك وإن وطىء امرأة مستكرهة لم ms2475 يحد قاذفه ولا
~~قاذفها لأن هذا وطء غير مملوك وعند الإكراه وإن كان يسقط الإثم عنها فلا
~~يخرج من أن يكون الفعل زنا فلهذا سقط إحصانها وإن وطىء جارية ابنته أو أحد
~~أبويه أو أخته ثم ادعى أن مولاها باعها منه ولم يكن له بينة فلا حد على
~~قاذفه وكذلك إن أقام شاهدا واحدا على الشراء لأن سبب ملك الحل لا يثبت
~~بالشاهد الواحد فيكون وطؤه في غير الملك وهو مسقط للإحصان فإن زنى في حال
~~كفره في دار الحرب أو في دار الإسلام ثم أسلم فقذفه إنسان لم يحد قاذفه لأن
~~فعل الزنى يتحقق من الكافر وإن كان لا يقام به الحد عليه فيكون قاذفه صادقا
~~في مقالته
# وإن باشر امرأة حراما وبلغ كل شيء منها سوى الجماع فقذفه قاذف فعليه الحد
~~لأن سقوط الإحصان بالوطء فإن المسقط للإحصان الزنى أو ما في معناه واللمس
~~والتقبيل ليس في معنى الزنى
# ( قال ) ( مجنون زنى بامرأة مطاوعة أو مستكرهة ثم قذف المجنون أو المرأة
~~قاذف فلا حد على قاذفه أما المرأة فلوجود الوطء منها في غير الملك وأما
~~المجنون فإن قذفه بعد الإفاقة لم يحد ) لأن الوطء الذي هو غير مملوك قد
~~تحقق من المجنون وهو مسقط للإحصان وإن قذفه في حال جنونه فقاذف الصبي
~~والمجنون لا يحد لأن إحصان المقذوف شرط والإحصان عبارة عن خصال حميدة فأول
~~ذلك كمال العقل وذلك ينعدم بالصغر والجنون ولأن الحد لدفع الشين عن المقذوف
~~والشين بقذف الصبي والمجنون يلحق القاذف دون المقذوف وكذلك المملوك لا يكون
~~محصنا لقوله تعالى @QB@ فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ 25 فهو
~~بيان أن المملوك لا يكون محصنا وإن كان المملوك هو القاذف فعليه نصف حد
~~الحر للآية
# ( قال ) ( ولا حد على قاذف الكافر ) لأن الإسلام من شرائط الإحصان قال
~~صلى الله عليه وسلم من أشرك بالله فليس بمحصن وعلى الذمي في قذف المسلم حد
~~كامل لأن المسلم محصن يلحقه الشين بقذفه والقاذف مع كفره حر فعليه حد ms2476
~~الأحرار ثمانون جلدة والذي يجن ويفيق في حال إفاقته محصن ولا يحد قاذف
~~الأخرس لأنه لو كان ينطق ربما يقر بما يكون فيه من تصديق القاذف ولا يقام
~~الحد مع الشبهة ولا حد على قاذف المجبوب والرتقاء لأنه لا يلحقه الشين فإن
~~الزنى منهما لا يتحقق ويلحق الشين القاذف في هذا القذف
# ( قال ) ( والقاذف من أهل البغي متى قذف رجلا من أهل العدل في عسكرهم أو
~~في عسكر أهل الحرب أو قذف رجل من أهل الحرب رجلا PageV09P118 منهم لم يحد
~~واحد منهم ) لأنه ارتكب السبب وهو ليس تحت ولاية الإمام وقد بينا أن ولاية
~~الاستيفاء إنما تثبت للإمام إذا ارتكب السبب وهو تحت ولايته وبدون المستوفى
~~لا يجب الحد
# ( قال ) ( ولو دخل حربي دارنا بأمان فقذف مسلما لم يحد في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله الأول ) لأن المغلب في هذا الحد حق الله تعالى ولأنه ليس للإمام
~~عليه ولاية الاستيفاء حين لم يلتزم شيئا من أحكام الإسلام بدخوله دارنا
~~بأمان ويحد في قوله الآخر وهو قولهما فإن في هذا الحد معنى حق العبد وهو
~~ملتزم حقوق العباد ولأنه بقذف المسلم يستخف به وما أعطي الأمان على أن
~~يستخف بالمسلمين ولهذا يجبر على بيع العبد المسلم فكذلك يحد بقذف المسلم
# ( قال ) ( وكل شيء أوجبنا فيه الحد على الأجنبي فإنه إذا قال ذلك لامرأته
~~وهما حران مسلمان فعليهما اللعان ) لأن اللعان موجب قذف الزوج زوجته بالنص
~~وقد بيناه في باب اللعان
# ( قال ) ( وإن قال لامرأته زنيت قبل أن أتزوجك لاعنها ) لأنه قاذف لها في
~~الحال بخلاف ما لو قال كنت قذفتك بالزنى قبل أن أتزوجك فإنه يحد لأنه ما
~~صار قاذفا لها بكلامه بعد النكاح وإنما ظهر بكلامه قذف كان قبل النكاح
~~فكأنه ظهر ذلك بالبينة فعليه الحد
# ( قال ) ( وإن قال لأجنبية يا زانية فقالت زنيت بك لا حد على الرجل لها
~~وتحد المرأة للرجل ) لأنها صدقته بقولها زنيت فصارت قاذفة للرجل بقولها
~~زنيت بك فعليها الحد له
# ( قال ) ( ولو قال ذلك ms2477 لامرأته فقالت زنيت بك فلا لعان ولا حد ) لأنها
~~صدقته فسقط اللعان بتصديقها ولم تصر قاذفة له لأن فعل المرأة بزوجها لا
~~يكون زنا
# ( قال ) ( ولو قالت المرأة لزوجها مبتدئه زنيت بك ثم قذفها الزوج بعد ذلك
~~لم يكن عليه حد ولا لعان ) لوجود الإقرار منها بقولها زنيت
# ( قال ) ( رجل قال لآخر يا فاسق يا خبيث أو يا فاجر أو يا بن الفاجر أو
~~يا بن القحبة فلا حد عليه ) لأنه ما نسبه ولا أمه إلى صريح الزنى فالفجور
~~قد يكون بالزنى وغير الزنى والقحبة من يكون منها ذلك الفعل فلا يكون هذا
~~قذفا بصريح الزنى فلو أوجبنا به الحد إنما يوجب بالقياس ولا مدخل للقياس في
~~الحد ولو قال يا آكل الربا أو يا خائن أو يا شارب الخمر لا حد عليه في شيء
~~من ذلك ولكنه عليه التعزير لأنه ارتكب حراما وليس فيه حد مقدر ولأنه ألحقه
~~نوع شين بما نسبه إليه فيجب التعزير لدفع ذلك الشين عنه
# ولو قال يا حمار أو يا ثور أو يا خنزير لم يعزر في شيء من ذلك لأن من
~~عادة العرب إطلاق هذه الألفاظ بمعنى البلادة أو الحرص ولا يريدون به
~~الشتيمة
# ألا ترى أنهم يسمون به فيقال عياض بن حمار وسفيان الثوري ولأن
~~PageV09P119 المقذوف لا يلحقه شين بهذا الكلام وإنما يلحق القاذف فكل أحد
~~يعلم أنه آدمي وليس بحمار وأن القاذف كاذب وكذلك لو قال يا كلب وحكي عن
~~الهندواني أنه قال يعزر في عرف ديارنا لأن هذا اللفظ فينا يذكر للشتيمة
~~والأصح أنه لا يعزر لأن من عادة العرب إطلاق هذا الاسم لمعنى المبالغة في
~~الطلب وقلة الاستحياء فقد يسمون به كالكلبي ونحوه ثم كل أحد يعلم أنه كاذب
~~فالشين يلحقه دون المقذوف
# ( قال ) ( وإذا قال له فجرت بفلانة وجامعتها أو فعلت بها فسمى الفحش لم
~~يكن عليه في ذلك حد ) لأنه ما صرح بالقذف بالزنى وفي الأسباب الموجبة للحد
~~يعتبر عين النص فما لم يقذفه بصريح الزنى لا ms2478 يتقرر السبب
# ( قال ) ( وإذا عرض بالزنى فقال أما أنا فلست بزان فلا حد عليه عندنا )
~~وقال مالك رحمه الله تعالى يحد والاختلاف بين الصحابة رضوان الله عليهم
~~فعمر رضي الله عنه كان لا يوجب الحد في مثل هذا ويقول في حال المخاصمة مع
~~الغير مقصوده بهذا اللفظ نسبة صاحبه إلى الشين وتزكيته لنفسه لا أن يكون
~~قذفا للغير وأخذنا بقوله لأنه أن تصور معنى القذف بهذا اللفظ فهو بطريق
~~المفهوم والمفهوم ليس بحجة
# ( قال ) ( فإن قال قد أخبرت أنك زان فلا حد عليه ) لأنه ما نسبه إلى
~~الزنى إنما حكى خبر مخبر والخبر قد يكون صدقا وقد يكون كذبا فالمخبر يكون
~~حاكيا للقذف عن الغير لا قاذفا وإن قال اذهب فقل لفلان أنك زان فالمرسل لا
~~يكون قاذفا له بهذا لأنه أمر الغير أن يقذفه وبالأمر لا يصير قاذفا كما أنه
~~بالأمر بالقتل لا يكون قاتلا فإن ذهب الرسول وحكى كلام المرسل على وجه
~~تبليغ الرسالة لا حد عليه لأنه حاك كلام الغير وإن قال الرسول أنت زان
~~فعليه الحد لأنه قاذف له بالزنى وكذلك لو قال أشهدني رجل على شهادته بأنك
~~زان فهو إنما ذكر شهادة الغير إياه فيكون قاذفا
# ( قال ) ( وإذا قال للعبد يا زاني فقال لا بل أنت حد العبد ) لأن قوله لا
~~بل أنت معناه بل أنت الزاني فإن كلمة لا بل لاستدراك الغلط وهو غير مفهوم
~~المعنى بنفسه فلا بد من أن يجعل ما تقدم معادا فيه فصار كل واحد منهما
~~قاذفا لصاحبه ولكن الحد لا يجب على الحر بقذف العبد ويجب على العبد بقذف
~~الحر وإن كانا حرين فعلى كل واحد منهما الحد لصاحبه
# ( قال ) ( وإن قال لرجل يا زاني فقال رجل آخر صدقت لم يحد المصدق ) لأنه
~~ما صرح بنسبته إلى الزنى وتصديقه إياه لفظ محتمل يجوز أن يكون المراد به في
~~الزنى وفي غيره وإن كان باعتبار الظاهر إنما يفهم منه التصديق في الزنى
~~ولكن هذا الظاهر لا يكفي لإيجاب الحد إلا ms2479 أن يكون PageV09P120 قال صدقت هو
~~كما قلت فحينئذ قد صرح بكلامه أن مراده التصديق في نسبته إلى الزنى فيكون
~~قاذفا له
# ( قال ) ( وإن قال لرجل أشهد أنك زان وقال الآخر وأنا أشهد أيضا لا حد
~~على الآخر ) لأن قوله أشهد كلام محتمل فلا يتحقق به القذف إلا أن يقول أنا
~~أشهد عليه بمثل ما شهدت به فحينئذ يكون قاذفا له
# ( قال ) ( وإن قال الرجل لرجل زني فرجك فعليه الحد ) لأن الفرج عبارة عن
~~جميع البدن ولأن الزنى يكون بالفرج بخلاف قوله زنى يدك أو رجلك
# ( قال ) ( وإن قال لامرأة يا زانية ثم قال بعد ما قطع كلامه وأنت مستكرهة
~~لم يسقط الحد عنه بخلاف ما لو وصله بكلامه فقال زنيت وأنت مستكرهة ) لأن
~~هذا بيان مغير حكم أول الكلام ومثله يصح موصولا لا مفصولا كالاستثناء
# ( قال ) ( وإن قال الرجل لآخر زنيت أنت وفلان معك فهو قاذف للثاني ) لأنه
~~عطف الثاني على الأول والعطف للإشراك في الخبر وقد أكد ذلك بقوله معك
# ألا ترى أنه لو قال لعبده أنت حر وفلان معك عتقا جميعا فإن قال عنيت أن
~~فلانا معك شاهد لم يصدق إلا أن يصرح بذلك لأنه أضمر خبرا آخر للثاني وموجب
~~العطف الاشتراك في الخبر الأول فلا يصدق في إضمار خبر آخر للثاني فلا يسقط
~~به الحد عنه
# ( قال ) ( وإن قال لرجل يا ولد الزنى أو يابن الزنى فعليه الحد ) لأنه
~~قذف أمه بهذا اللفظ فإن ولد الزنى من تكون أمه زانية
# وقد بينا أن قذف الميتة يوجب الحد ولولدها أن يطالب بحده إلا أنه يشترط
~~إثبات إحصان الأم وموتها لأنها إذا كانت غير محصنة فلا حد على قاذفها وإذا
~~كانت حية فلا خصومة للولد مع قاذفها
# ( قال ) ( وكذلك إن قال لست لأبيك فعليه الحد ) لأنه قذف أمه بهذا فإن
~~الولد من الزنى لا يكون ثابت النسب من أبيه فأما الوطء إذا لم يكن زنا يكون
~~مثبتا للنسب فعرفنا أن بهذا اللفظ قذف أمه فإذا كانت حرة مسلمة فعليه ms2480 الحد
~~وفي القياس لا حد عليه لأنه يجوز أن لا يكون ثابت النسب من أبيه من غير أن
~~تكون الأم زانية بأن كانت موطوءة بشبهة ولدت في عدة الوطء
# ولكنا تركنا هذا القياس لحديث بن مسعود رضي الله عنه حيث قال لا حد إلا
~~في قذف محصنة أو نفي رجل عن أبيه ولأنها إذا وطئت بالشبهة فولدها يكون ثابت
~~النسب من إنسان وإنما لا يكون الولد ثابت النسب من الأب إذا كانت هي زانية
~~فعرفنا أنه بهذا اللفظ قاذف لأمه
# ( قال ) ( وإن قال إنك بن فلان لغير أبيه فعليه الحد إذا كانت هذه اللفظة
~~في حالة المسابة ) لأن مقصوده نفي نسبه من أبيه ونسبة أمه إلى الزنى إذا لم
~~يعرف بين أمه وبين فلان الذي نسبه PageV09P121 إليه سبب ذلك ولكن في حالة
~~الرضا لا يجب الحد عليه لأن مراده من هذا اللفظ في حالة الرضا أن أخلاقك
~~تشبه أخلاق فلان فكأنك ابنه فهذا لا يكون قذفا
# ( قال ) ( وإن قال لست بابن فلان يعني جده لا يحد ) لأنه صادق في مقالته
~~فإنه بن ابنه الأدنى حقيقة ونسبته إلى الجد بطريق المجاز
# ألا ترى أنه يستقيم نفي اسم الأبوة عن جده فيقال أنه جده وليس بأبيه فإن
~~نسبه إلى جده فلا حد عليه لأن الولد كما ينسب إلى أبيه حقيقة ينسب إلى جده
~~مجازا
# ألا ترى أنه يقال بنو آدم وآدم جدهم الأعلى عليه السلام وكذلك لو نسبه
~~إلى عمه أو خاله فإن العم بمنزلة الأب قال تعالى @QB@ قالوا نعبد إلهك وإله
~~آبائك إبراهيم وإسماعيل وإسحاق @QE@ 122 وهو كان عما وقال صلى الله عليه
~~وسلم الرجل صنو أبيه وكذلك الخالة سماها رسول الله صلى الله عليه وسلم أما
~~فيكون الخال أبا أيضا قال القائل وخال بني العباس والخال كالأب وكذلك لو
~~نسبه إلى زوج أمه قال تعالى @QB@ وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم @QE@
~~23 وفي العادة زوج الأم يقول لولد امرأته هو ولدي باعتبار أني أربيه والناس
~~يسمونه ابنا له أيضا وإن ms2481 كان ذلك مجازا ولكنه متى كان صادقا في كلامه مجازا
~~أو حقيقة لم يكن قاذفا له وإن قال لست لأبيك وأمه حرة وأبوه عبد وقد ماتت
~~فإنه قاذف لأمه وهي محصنة فعليه الحد
# وكذلك إن قال لكافر قد مات أبواه مسلمين أو لعبد وقد مات أبواه حرين لما
~~بينا أن المقذوف بهذا اللفظ الأم والمعتبر إحصان المقذوف لا إحصان من يطالب
~~بالحد فإن قال المولى ذلك لعبده لم يكن له أن يأخذه بحده وإن عتق لأن العبد
~~مملوك له فلا يجوز أن يكون مستوجبا عليه الحد
# ألا ترى أنه لا يقتل بقتله وعلى هذا إذا قذف الرجل امرأته بالزنى وهي
~~ميتة فليس للابن أن يخاصم في الحد لأن الابن يضاف إلى أبيه كالعبد إلى سيده
# ألا ترى أنه لا يقتل بقتله ولا يحد في قذفه في نفسه فكذلك في قذفه في أمه
~~لأن الأب كان سبب إيجاده فيستحيل أن يكون الولد مستوجبا عليه العقوبة بهذه
~~الأسباب
# ( قال ) ( وإن قال لرجل لست من بني فلان لقبيلته لا يحد ) لأنه صادق فإن
~~بني فلان حقيقة أولاده لصلبه وهو ليس منهم ولأنه لو كان هذا قذفا فإنما
~~يكون قذفا لامرأة من تنسب إليه القبيلة وهي كانت كافرة غير محصنة وهو نظير
~~ما لو قال له جدك زان أو جدتك زانية فإنه لا يكون قاذفا بهذا لأن في أجداده
~~وجداته من هو كافر فإذا لم يعين مسلما لا يكون قاذف محصن بخلاف ما لو قال
~~أنت بن ابن الزانية لأنه بهذا اللفظ قاذف لأمه الأدنى وهي كانت محصنة فعليه
~~الحد
# ( قال ) ( وإن قال له يابن مزيقيا أو يابن ماء السماء PageV09P122 أو
~~يابن جلا فليس عليه في شيء من هذا الحد ) لأنه كلام الناس وليس على سبيل
~~القذف
# ومعنى هذا أن من عادة العرب إطلاق هذا اللفظ على سبيل المدح والمعنى أنه
~~يشبه هؤلاء في حسن الخلق أو الجود أو الجلادة فقد كانوا معروفين بذلك فيهم
~~فلذلك لا يكون قاذفا ملتزما للحد وإذا نسب رجل ms2482 رجلا إلى غير أبيه في غير
~~غضب فلا حد عليه وإن كان على سبيل الغضب والسب فعليه الحد استحسانا
# وفي القياس لا حد عليه في الوجهين لأنه تكلم بكلام مبهم محتمل وجوها إلا
~~أنه استحسن فقال مطلق الكلام يجب تحصيله على قصد المتكلم ففي حالة الرضا
~~مقصوده المدح بنسبته إلى جواد أو مبارز أو متبحر في العلم
# ألا ترى إلى ما روى أن أبا بكر رضي الله عنه كان يأخذ الحسن ويقول يا
~~شبيها بعله وفي حالة الغضب يعلم أن مقصوده الحاق الشين به في ذكر نسبة أمه
~~إلى الزنى فإذا كان يعتبر الحال في كنايات الطلاق فكذلك في لفظ القذف
# ألا ترى أن المصلي إذا قال @QB@ يا يحيى خذ الكتاب بقوة @QE@ واراد
~~القراءة لم يضره وإن أراد خطاب إنسان فسدت صلاته
# ( قال ) ( وإن قال لعربي يا نبطي أو قال لعربي لست بعربي فلا حد عليه
~~وقال بن أبي ليلى إذا قال لعربي يا نبطي أو قال لست من بني فلان لقبيلته
~~التي هو منها فعليه الحد ) لأنه نسبه إلى غير أبيه
# ولكنا نقول لا يراد بهذا اللفظ القذف
# ألا ترى أن الرجل يقول للآخر أنت رستاقي أو خراساني أو كوفي ولا يريد
~~بشيء من ذلك القذف ومذهبنا مروي عن بن عباس رضي الله عنهما أنه سئل عن رجل
~~قال لرجل من قريش يا نبطي فقال لا حد عليه
# ( قال ) ( وإذا قذف الوالد ولده لا حد عليه ) لأنه منسوب إليه بالولاد
~~ولا يعاقب بجنايته على نفسه وأطرافه فكذلك لا يعاقب بالتناول من عرضه
# ( قال ) ( وإن قذف أباه أو أمه أو أخاه أو عمه فعليه الحد ) لأن المقذوف
~~محصن ولو قتله القاذف قتل به فيحد بالحاق الشين بقذفه
# ( قال ) ( رجل قال لابنه يابن الزانية وأمه ميتة ولها بن من غيره فجاء
~~يطلب الحد يضرب القاذف الحد ) لأنه قذف الأم وهي محصنة ولكل واحد من
~~الولدين حق الخصومة في الحد بنسبته إليها إلا أن أحدهما بن القاذف والابن
~~لا يخاصم أباه في ms2483 إقامة العقوبة عليه فيكون كالمقذوف يبقى الآخر فله
~~المطالبة بالحد
# وكذلك إن كان للميت المقذوف ابنان فصدق أحدهما كان للآخر أن يأخذه بالحد
~~لأن الحد واجب لحق الله تعالى والمعتبر الخصومة ممن يلحقه الشين وكل واحد
~~منهما أصل في هذه الخصومة كأنه ليس معه غيره
# فتصديق أحدهما لا يكون عاملا في PageV09P123 حق الآخر وهذا بخلاف ما إذا
~~قتلت امرأة ولها ابنان فعفي أحدهما أو كان أحد الابنين لها من القاتل حيث
~~لا يكون للآخر استيفاء القصاص لأن القصاص حق العبد فكان ميراثا بين الاثنين
~~فيسقط نصيب أحدهما إما بإسقاطه أو لمعنى الأبوة ويتعذر على الآخر الاستيفاء
~~لأنه لا يحتمل التجزؤ فأما حد القذف حق الله تعالى ولم يصر ميراثا للابنين
~~بل المعتبر الخصومة من كل واحد منهما وحق الخصومة ثابت لكل واحد منهما
~~بكماله توضيحه أن المقذوف هنا منكر وجوب الحد لا مسقط له فإذا أثبت الآخر
~~وجوب الحد بالحجة استوفاه الإمام بخلاف العفو في القصاص وإن لم يكن للمقذوف
~~إلا بن واحد فصدقه في القذف ثم أراد أن يأخذه بالحد ليس له ذلك لأنه مناقض
~~في كلامه ومع التناقض لا تصح الدعوى فلا يقام الحد إلا بخصومة معتبرة ولو
~~كان للمقذوف ابنان أحدهما عبد أو كافر كان له أن يطالب بالحد حاضرا كان
~~الآخر أو غائبا لما بينا أن خصومته باعتبار أنه منسوب إليها وحال الابنين
~~في ذلك سواء
# ( قال ) ( رجل قذف رجلا قدام القاضي فله أن يضربه الحد وإن لم يشهد به
~~غيره ) لأن العلم الذي يقع له بمعاينة السبب فوق العلم الذي يثبت له بشهادة
~~الشاهدين وفي حد القذف معنى حق العبد فهو كالقصاص وسائر حقوق العباد
~~فالقاضي يقضي في ذلك بعلمه
# وإن علمه قبل أن يستقضي ثم استقضى فليس له أن يقيم الحد بعلمه حتى يشهد
~~الشاهد عنده في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى له أن يقضي بعلمه لأن علمه
~~بمعاينة السبب لا يختلف بعد ما قلد القضاء ms2484 وقبله
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول حين عاين السبب استفاد علم الشهادة فلا
~~يتغير ذلك بتقليد القضاء بخلاف ما إذا علم وهو قاض لأنه حين عاين السبب
~~استفاد علم القضاء توضيحه أن معاينة السبب بمنزلة شهادة الشهود في الفصلين
~~عنده
# ولو شهد الشاهدان عنده قبل أن يستقضي ثم استقضى لم يكن له أن يقضي بذلك
~~فكذلك إذا عاين السبب
# فأما في الحدود التي هي خالص حق الله تعالى كحد الزنى والسرقة وشرب الخمر
~~فإن عاين السبب في حالة القضاء فليس له أن يقضي بعلمه استحسانا
# وفي القياس له ذلك لأن علمه بمعاينة السبب أقوى من علمه بشهادة الشهود
~~عنده
# ولكنه استحسن لما روى عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال لعبد الرحمن
~~بن عوف رضي الله عنه أرأيت لو لقيت رجلا على الزنى ما كنت أصنع به فقال
~~شهادتك عليه كشهادة واحد من المسلمين فقال صدقت
# وروى PageV09P124 نحو هذا عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه
# والمعنى فيه أن الإمام نائب في استيفاء ما وجب لحق الله تعالى فمن هذا
~~الوجه يشبه الخصم ومجرد علم الخصم لا يكفي للقضاء فلا يتمكن القاضي من
~~الاستيفاء توضيحه أنه لو سمع إقراره بذلك ثم جحد لم يكن له أن يقيم عليه
~~الحد والمقر به في حق المقر كالمعاين بخلاف حد القذف والقصاص
# وروى بن سماعة أن محمدا رحمه الله تعالى رجع عن هذا فقال لا يقضي بعلم
~~نفسه في شيء من الحدود لأنه هو المستوفى لذلك كله وإذا اكتفى بعلم نفسه
~~اتهمه الناس فعليه أن يتحرز عن موضع التهمة
# ( قال ) ( رجل اشترى جارية شراء فاسدا فوطئها ثم قذفه إنسان فعلى قاذفه
~~الحد ) لأنه ملكها بالقبض مع فساد السبب وملك الرقبة مبيح للوطء والحرمة
~~بعده بعارض على شرف الزوال وذلك لا يسقط إحصانه بخلاف الوطء في النكاح
~~الفاسد لأن النكاح الفاسد غير موجب للملك فإن موجب النكاح ملك الحل فلا
~~يمكن إثباته بالسبب الفاسد فيكون وطؤه في غير الملك
# ( قال ) ( رجل ms2485 قال لرجل يابن الزانيين فعليه حد واحد ) لأنه قذف أباه
~~وأمه ولو كانا حيين فخاصماه لم يكن عليه إلا حد واحد فكذلك إذا كانا ميتين
~~فخاصمه الابن
# ( قال ) ( وإن قال لست لفلان ولا لفلانة لا حد عليه ) لأنه نفى ولادة
~~الأم إياه فإن ثبوت النسب من الأم بالولادة فنفي ولادتها لا يكون قذفا لها
~~إنما يكون قذفا لها إذا ذكر أنها ولدته من زنا فإنما يندرج ذلك في قوله لست
~~لأبيك ولا لأمك لا يندرج قذف الأم يوضحه أن ولادتها إياه معاين فكل أحد
~~يعلم بكذب القاذف في نفس ما هو معاين ولا يلحق الولد شين بهذا القذف بخلاف
~~قوله لست لأبيك فإنه يلحقه الشين بنفي نسبه عن أبيه وإذا قال لم يلدك فلان
~~لأبيه لا حد عليه لأنه صادق في مقالته وإنما ولدته أمه لا أبوه
# ( قال ) ( رجل قال لامرأة زنيت ببعير أو بثور أو بحمار لا حد عليه ) لأنه
~~نسبها إلى التمكين من بهيمة وذلك غير موجب للحد عليها وقد بينا أن نسبته
~~إلى فعل لا يوجب الحد على فاعله لا يكون قذفا موجبا للحد ولو قال زنيت
~~بناقة أو ببقرة أو بثوب أو بدرهم فعليه الحد لأن معنى كلامه زنيت بدرهم بدل
~~لك وهذا افحش ما يكون من الزنى أن تكتسب المرأة بفرجها
# ( فإن قيل ) بل معنى كلامه زنيت بدرهم استؤجرت عليه فينبغي أن لا يحد في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهذا لأن حرف الباء يصحب الإعواض
# ( قلنا ) هذا محتمل والبدل أيضا محتمل فتقابل المحتملان يبقى قوله زنيت
~~فكأنه لم يزد على هذا حتى لو قال استؤجرت على الزنى بدرهم فلا حد على
~~القاذف عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى PageV09P125 فالحاصل أنه متى كان في
~~آخر كلامه ما يحقق تمكينها منه جعل كلامه بمعنى التمكين وإذا لم يكن فيه
~~احتمال ذلك جعل بمعنى البدل
# ( قال ) ( وإن قال لرجل زنيت ببعير أو بناقة أو ما أشبه ذلك لا حد عليه )
~~لأنه نسبه إلى إتيان البهيمة فإن ms2486 قال بأمة فعليه الحد فإن قال لرجل يابن
~~الأقطع أو يابن المقعد أو يابن الحجام وأبوه ليس كذلك ليس عليه حد لأنه لا
~~يراد بمثل هذه اللفظة نفيه عن أبيه وإنما يراد به وصف الأب بهذه الأوصاف
~~كمن يقول لبصير يا أعمى أو يشبه به في الحرفة
# وكذلك لو قال يابن الأزرق يابن الأصفر أو الأسود وأبوه ليس كذلك
# ألا ترى أنه لو قال يابن السندي أو يابن الحبشي لا يكون قاذفا له بهذا
~~فالمقصود تحقيره لا قذفه بهذا اللفظ
# ولو قال لعربي يا عبد أو يا مولى لا حد عليه لأنه صادق في مقالته فإنه
~~عبد الله وليس بقاذف له بقوله يا مولى قال تعالى @QB@ وإني خفت الموالي من
~~ورائي @QE@ 5 والمراد الورثة وبنو الأعمام وكذلك لو قال لعربي يا دهقان لا
~~حد عليه وهذا من أعجب المسائل فلفظ الدهقان فينا للمدح والتعظيم وقد ذكره
~~من جملة القذف وهذا لأن العرب كانوا يستنكفون من هذا اللفظ ولا يسمون به
~~إلا العلوج فلا زالة الأشكال ذكره وبين أنه ليس بقذف فإن الدهقان اسم لمن
~~له ضياع وأملاك وذلك يتحقق للعرب والعجم
# ( قال ) ( ولو قال يا بني لا حد عليه ) لأن هذا اللفظ يذكر على وجه اللطف
~~دون القذف فهو كقوله يا أخي وكذلك لو قال لرجل أنت عبدي أو مولاي فهذا دعوى
~~الرق والولاء عليه فليس من القذف في شيء وإن قال يا يهودي يا نصراني أو يا
~~مجوسي أو يابن اليهودي لا حد عليه لأن القذف بالكفر ليس في معنى القذف فإنه
~~لا يشين المقذوف إذا كان إسلامه معلوما ولكنه يعزر لأن نسبة المسلم إلى
~~الكفر حرام وبارتكاب المحرم يستوجب التعزير
# ( قال ) ( وإن قال يا زانىء وأدخل فيه الهمزة وقال عنيت أنه يصعد على
~~الجبل أو على شيء فعليه الحد ونيته باطلة ) لأن أصل الكلمة لغة بالهمزة
~~فذكر الهمزة يقرره ولا يخرجه من أن يكون قذفا
# ( قال ) ( وإن قال زنأت في الجبل وقال عنيت الصعود فيه عليه الحد في ms2487 قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ولا حد عليه في قول محمد ) فمحمد رحمه
~~الله يقول أهل اللغة يستعملون هذا اللفظ مهموزا عند ذكر الجبل ويريدون به
~~الصعود قال القائل وارق إلى الخيرات زنأ في الجبل وأكثر ما فيه أن تكون
~~الكلمة مشتركة والحد لا يجب بمثله
# ولكنا نقول مطلق اللفظ محمول على ما يتفاهمه الناس في مخاطباتهم والعامة
~~PageV09P126 لا يفهمون من هذا اللفظ إلا الزنى فبهذا الطريق يلحق المقذوف
~~الشين فيقام الحد على القاذف لدفع الشين عنه
# ألا ترى أنه لو لم يذكر الجبل كان قاذفا ملتزما للحد بأن قال زنأت فلا
~~يتغير بذكر الجبل كما لو قال زنيت لا يفصل بين قوله زنيت في الجبل وبين
~~قوله بدون ذكر الجبل
# وكذلك لو قال زنأت على الجبل يلزمه الحد فكذلك إذا قال زنأت في الجبل
# إلا أن محمدا رحمه الله يقول أهل اللغة إذا استعملوا الكلمة لمعنى الصعود
~~يصلون به حرف في لا حرف على ولا رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيما
~~إذا كان المتكلم بهذا اللفظ لغويا
# ومن أصحابنا من يقول هو يصدق في أنه أراد به الصعود والأصح أنه لا فرق
~~بين اللغوي وبين غيره لأن اللفظ محمول على ما هو المتعارف في عادة العوام
~~من الناس وهو القذف بالزنى
# ( قال ) ( وإذا زنى المقذوف قبل أن يقام الحد على القاذف أو وطىء وطءا
~~حراما غير مملوك فقد سقط الحد عن القاذف ) لأن إحصان المقذوف شرط فلا بد من
~~وجوده عند إقامة الحد وقد زال إحصانه بهذا الوطء وكذلك إذا ارتد المقذوف
~~وإن أسلم بعد ذلك فلا حد على القاذف لأنه قد سقط الحد لزوال إحصانه بالردة
~~وكذلك إن صار معتوها ذاهب العقل أو أخرس وبقي كذلك وبالخرس لا يزول إحصانه
~~ولكن تتمكن شبهة من حيث أنه إذا كان ناطقا ربما يصدقه ولهذا شرط بقاء الخرس
~~حتى إذا زال الخرس وطالب بالحد فله ذلك بمنزلة المريض يبرأ
# ( قال ) ( ومن قذف ولد ملاعنة أو ولد زنا ms2488 في نفسه فعليه الحد ) لأنه محصن
~~عفيف وإنما الذنب لأبويه وفعلهما لا يسقط إحصانه وإن قذف أمه فلا حد عليه
~~أما ولد الزنى فلان قاذف أمه صادق لأنها زانية وأما ولد الملاعنة فإن أمه
~~ليست بمحصنة لأنه كان في حجرها ولد لا يعرف له والد ومثله في صورة الزانيات
~~لا يحد قاذفه
# ( قال ) ( وإن اختلفا شاهدا القذف في اللغة التي قذف بها من الفارسية
~~والعربية والنبطية فشهادتهما باطلة ) لأن اللفظ معتبر في القذف
# ألا ترى أنه لا يجب الحد إلا بصريح الزنى وعند اختلافهما في اللغة يتمكن
~~الاختلاف في المشهود به
# وكذلك لو شهد أحدهما أنه قال يابن الزانية والآخر أنه قال لست لأبيك فقد
~~اختلفا في اللفظ المشهود به
# وكذلك لو تزوج مجوسي أمه ودخل بها ثم أسلما فقذفه إنسان فعليه الحد في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا حد عليه عندهما إذا كان الدخول بحكم
~~نكاح يتركان عليه بعد الإسلام
# وإن كان بحيث لا يتركان عليه بعد الإسلام كالنكاح بغير شهود فعلى قاذفهم
~~الحد وهو بناء على أن عند PageV09P127 أبي حنيفة رحمه الله لأنكحتهم حكم
~~الصحة ما لم يسلموا وعندهما كل نكاح لا يتركان عليه بعد الإسلام فليس له
~~حكم الصحة ولكن لا يتعرض لهم في ذلك لاعتقادهم ما لم يسلموا واعتقادهم لا
~~يكون حجة على القاذف
# ( قال ) ( أربعة شهدوا على عبد أن مولاه أعتقه وأنه قد زنى وهو محصن فرجم
~~ثم رجعوا عن شهادة الزنى والعتق فعليهم ضمان القيمة للمولى ) لأنهم أقروا
~~عند الرجوع أنهم أتلفوا ماليته بشهادتهم عليه بالعتق وبالزنا بغير حق
~~ويضربون الحد لإقرارهم أنه كان عفيفا وبطلان معنى الشهادة من كلامهم عند
~~رجوعهم
# وإن شهد اثنان منهم على العتق فأعتقه ثم شهدا مع آخرين على الزنى عليه
~~فرجم ثم رجع شاهد العتق عن العتق ولم يرجعا عن الزنى ورجع الآخران عن الزنى
~~فعلى شاهدي العتق جميع القيمة للمولى لأن تلف المالية كان بشهادتهما عليه
~~بالعتق وعلى الآخرين نصف الدية للورثة لأنه بقي على ms2489 الشهادة بالزنى من
~~يستحق بشهادته نصف النفس فإنما انعدمت الحجة في النصف فلهذا ضمن الراجعان
~~نصف الدية وعليهما الحد
# وإن شهد الرجلان على عتقه فأعتقه ثم شهد هو وآخر مع شاهدي العتق على رجل
~~بالزنى فرجمه ثم رجعا عن العتق جميعا ضمنا قيمته للمولى ولم يضمنا من دية
~~المرجوم شيئا لأنه قد بقى على الشهادة بالزنى حجة تامة
# ( فإن قيل ) كيف يستقيم هذا وفي زعمهما أنه عبد ولا شهادة له على الزنى
# ( قلنا ) ولو شهد أربعة على الزنى فرجم ثم ظهر أن أحد الشهود عبد لا ضمان
~~على الشهود ولا يمكن إيجاب ضمان النفس عليهما من أجل شهادتهما بعتقه لأنه
~~ما رجم لعتقه وإنما رجم لزناه
# وقيل على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ينبغي أن يجب الضمان عليهما
~~لأنه يقول المزكى للشهود إذا رجع ضمن وهما بشهادتهما بحرية الشاهد صارا
~~مزكيين له وقد رجعا عن التزكية فينبغي أن يجب عليهما الضمان
# ولكن الأصح أن لا يجب لأن الشاهد على الزنى لا يصح أن يكون مزكيا للشاهد
~~معه فلا يمكن جعل شهادتهما بالعتق تزكية للشاهد معهما على الزنى ولأن قضاء
~~القاضي بالعتق لا يبطل برجوعهما فتبقى الحجة على الزنى تامة فلهذا لم يضمنا
~~من دية المرجوم شيئا ولا حد عليهما
# ( قال ) ( ولو أن صبيا زنى بصبية مطاوعة لا حد عليهما ) لانعدام الأهلية
~~للعقوبة فيهما وعلى الصبي المهر في ماله لأنه ضمان الفعل والصبي أسوة
~~البالغ في المؤاخذة بضمان الفعل بحق العباد إنما لا يؤخذ بضمان القول ولهذا
~~لو كان أقر بالوطء لا يلزمه شيء
# ( قال ) ( ولو زنى الصبي بامرأة فأذهب عذرتها وشهد عليه الشهود بذلك
~~فعليه المهر إذا استكرهها وإن كانت دعته PageV09P128 إلى نفسها فلا مهر
~~عليه ) لأنها رضيت بسقوط حقها ورضاها معتبر لكونها بالغة ولأنها صارت
~~مستعملة للصبي ومن استعمل صبيا في شيء لحقه فيه ضمان ثبت لوليه حق الرجوع
~~على المستعمل فلا فائدة في إيجاب المهر لها إذا طاوعته والمجنون في ذلك
~~بمنزلة الصبي ولو كانت صبية ms2490 أو مجنونة دعته إلى نفسها فالمهر واجب لأنها
~~ليست من أهل الرضى بسقوط حقها ولأن اشتغالها بالأمر غير مثبت حق الرجوع
~~عليها لإهدار قولها
# ( قال ) ( رجل قال لرجل أنت أزنى من فلان فلا حد عليه ) لأن افعل يذكر
~~بمعنى المبالغة في العلم فكان معنى كلامه أنت أعلم بالزنى من فلان أو أنت
~~أقدر على الزنى من فلان وكذلك لو قال أنت أزنى الناس أو أزنى الزناة وعن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى أنت أزنى من فلان الزاني أو أزنى الزناة فعليه
~~الحد لأنه بين بآخر كلامه أن المراد المبالغة في وصفه بفعل الزنى وكذلك
~~قوله أزنى الناس لأن في الناس زان فهو كقوله أزنى الزناة بخلاف قوله أنت
~~أزنى من فلان
# ( قال ) ( رجل زنى بخرساء أو أخرس زنى بامرأة لا حد عليه ) لأن الأخرس لو
~~كان ناطقا ربما يدعي شبهة يسقط به الحد عن نفسه وعن صاحبه والخرس يمنعه من
~~إظهار تلك الشبهة ولا يجوز إقامة الحد مع تمكن الشبهة بخلاف ما إذا زنى
~~صحيح بمجنونة فعليه الحد لأن المجنونة ليست من أهل أن تدعى الشبهة وامتناع
~~وجوب الحد لمعنى فيها وهو الجنون لا لشبهة في الفعل فهو نظير الزنى
~~بمستكرهة
# ( قال ) ( ولو سرق رجلان سرقة واحدة وأحدهما أخرس أو مجنون لا قطع على
~~واحد منهما ) لأن الفعل هنا واحد فإذا لم يكن موجبا للقطع على أحدهما لا
~~يكون موجبا على الآخر فأما في الزنى كل واحد من الزانيين مباشر لفعل آخر إذ
~~لا مجانسة بين الفعلين لأن فعله الإيلاج وفعلها التمكين فجنونها لا يعدم
~~التمكين فلا يتمكن فيه نقصان فيكون فعل الرجل في الإيلاج مخصوصا بكمال
~~الزنى فلهذا لزمه الحد
# ( قال ) ( وإذا شهد الشاهدان على رجل بالزنى وآخران على إقراره بالزنى لا
~~حد عليه ) لأن الشهادة على الإقرار لغو في إيجاب حكم الحد فإن المشهود عليه
~~جاحد ومن ضرورة جحوده الرجوع عن إقراره ولأنهم اختلفوا في المشهود به فشهد
~~اثنان بالفعل والآخران بالقول ولا حد عليهم لأن الذين شهدوا ms2491 على الإقرار ما
~~نسباه إلى الزنى والآخران وإن نسباه إلى الزنى فشهادة الشاهدين على الإقرار
~~يسقط الحد عنهما لأنهما شهدا على تصديق المقذوف والتصديق يثبت بشهادة
~~شاهدين
# ( قال ) ( وإن شهد ثلاثة بالزنى وواحد بالإقرار به فعلى الثلاثة الحد )
~~لأنهم قذفوه بالزنى وليس على PageV09P129 التصديق إلا شاهد واحد وشهادة
~~الواحد لا تثبت التصديق
# ( قال ) ( وإذا ضرب العبد حد القذف أربعين سوطا ثم أعتق لم تجز شهادته
~~أبدا ) لوجهين أحدهما أن الأربعين حد في حقه وإقامة الحد عليه جرح في
~~عدالته وحكم بكذبه فيسقط به شهادته على التأبيد كما في حق الحر
# ولأن العبد ليس من أهل الشهادة ورد الشهادة من تتمة الحد فيتوقف ذلك على
~~صيرورته من أهل الشهادة وبالعتق صار من أهل الشهادة الآن فيصير مردود
~~الشهادة تتميما لحده وكذلك إذا ارتد المحدود في قذف ثم أسلم لم تقبل شهادته
~~لأن الكفر لم يزده إلا شرا وإذا صار مردود الشهادة على التأبيد فبالردة لا
~~يصير مقبول الشهادة فإن ضرب الكافر حد القذف ثم أسلم جازت شهادته لأن
~~الكافر محكوم بكذبه ولكن يزول ذلك بإسلامه ويستفيد بالإسلام عدالة لم تكن
~~موجودة حين أقيم عليه الحد وهذه العدالة لم تصر مجروحة
# توضيحه أن الكافر ليس من أهل الشهادة فيصير مردود الشهادة بإقامة الحد
~~عليه ويتم به حده ثم بالإسلام استفاد شهادة حادثة لم تكن موجودة عند إقامة
~~الحد عليه فلهذا قبلت شهادته
# ( قال ) ( أربعة كفار شهدوا على كافر أنه زني بامرأتين كافرتين فلما قضي
~~بالحد عليهم أسلم الرجل والمرأتان بطل الحد عنهم جميعا ) لأن الحجة لم تبق
~~عليهم بعد الإسلام فشهادة الكفار لا تكون حجة على المسلمين ولا يمكن إقامة
~~الحد بغير حجة وإن أسلمت إحدى المرأتين سقط عنها الحد وبقي الحد على الأخرى
~~لبقاء الحجة في حقها وكذلك على الرجل لأن الحجة في الزنى بالتي هي باقية
~~على الكفر باق وذلك كاف في إقامة الحد عليه وكذلك إن شهدوا على كافرين
~~بالزنى بامرأة واحدة فإن أسلمت المرأة درىء الحد عنها وعن ms2492 الرجلين كما لو
~~كانت مسلمة عند الشهادة وإن أسلم أحد الرجلين درئ الحد عنه خاصة ويقام الحد
~~على الرجل الآخر والمرأة لبقاء الحجة الكاملة عليه في زناه بها
# ( قال ) ( وإذا جنت الأمة جناية عمدا فيها القصاص فوطئها الولى ولم يدع
~~شبهة فليس عليه الحد ) لوجهين أحدهما أن من العلماء من يقول أن لولي
~~الجناية حق التملك إن شاء وهذا قول معتبر فإنه لا فرق في حق المولى بين أن
~~يتلف ماليته باستيفاء القصاص وبين أن يتلف بتمليك الولي إياها عليه وفيه
~~منفعة للولي سواء استوفى القصاص أو تملكها فله أن يختار أي الوجهين شاء
~~فإذا ثبت له حق التملك فيها على قول بعض الفقهاء يصير ذلك شبهة في إسقاط
~~الحد عنه ولأن الوطء إتلاف جزء منها لأن المستوفى بالوطء في حكم الجزء من
~~العين فإذا صار PageV09P130 إتلاف الكل حقا له شرعا يصير ذلك شبهة في
~~إتلافه جزءا منها والحد يسقط بالشبهة ثم يلزمه العقر لسيدها لأنه وطء في
~~غير الملك فلا يخلو عن الحد أو عقر وقد سقط الحد بشبهة فعليه العقر ويكون
~~للسيد بمنزلة كسبها لأن حق من له القصاص في استيفاء القصاص فلا يثبت في
~~المال والعقر والكسب مال فيكون لمولاها بملكه رقبتها
# وإن كانت الجناية خطأ فوطئها الولي ففي القياس عليه الحد وبه يأخذ أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى سواء اختار المولى الدفع أو الفداء
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إن اختار المولى الفداء فكذلك الجواب وإن
~~اختار الدفع فلا حد عليه استحسانا لأن بالجناية الخطأ لم يثبت للولي حق
~~التملك فيها وهذا لأن موجب جناية الخطأ يكون على أقرب الناس من الجاني
# ألا ترى أن في الحر موجب جنايته على العاقلة وفي المملوك موجب جنايته على
~~المولى لأنه أقرب الناس إليه ولهذا خير بين الدفع والفداء فإن اختار الفداء
~~فقد وصل إلى ولي الجناية حقه وبقيت الجارية مملوكة للمولى كما كانت فتبين
~~أنه وطئها ولا شبهة له فيها فكان عليه الحد
# فإن اختار الدفع ms2493 فكذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لأن موجب
~~الجناية كان على المولى ولكنه كان متمكنا من اختيار الدفع بأن يقول هذا
~~الشغل إنما لحقني بجنايتها على أن أدفعها لا خلص نفسي من هذا الشغل فكان
~~هذا ملكا حادثا للولي فيها بعد تقرر فعل الزنى فلا يسقط به الحد
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يسقط الحد استحسانا لأن حق ولي
~~الجناية في رقبتها وإن كان المولى متمكنا من تحويل الحق عن الرقبة باختيار
~~الفداء بدليل أنها لو هلكت يسقط حق ولى الجناية وإنما سقط لفوات محل حقه
~~فإذا تقرر حقه في محله باختيار المولى الدفع فإنما يملكها بسبب تلك الجناية
~~وتبين أنها وطئها وله فيها سبب ملك فيسقط الحد كمن اشترى جارية على أن
~~البائع بالخيار فوطئها المشتري ثم اختار البائع البيع فلا حد على المشتري
~~ولكن هذا ضعيف لأنه لو كان له فيها سبب ملك لم يلزمه الحد
# وإن اختار المولى الفداء كما في المشتراة بشرط الخيار للبائع فلا حد على
~~المشتري وإن فسخ البيع فيها وحيث وجب الحد هنا عند اختيار الفداء عرفنا أنه
~~ليس فيها سبب ملك
# ثم ذكر في بعض النسخ فصلا وهو أنه زنى بجارية ثم اشتراها في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يحد ولا حد عليه في قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى
# فإن كان جواب هذا الفصل هكذا فلا حاجة إلى التكلف الذي قلنا في مسألة
~~الدفع بالجناية لأن الملك الحادث بعد وجوب الحد PageV09P131 قبل الاستيفاء
~~عند أبي يوسف رحمه الله تعالى مسقط للحد وقد ثبت ذلك للولي بدفع الجارية
~~إليه
# وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى لا يكون مسقطا للحد ولكن في هذا
~~الفصل اختلاف الرواية في النوادر فذكر أصحاب الإملاء عن أبي يوسف رحمهم
~~الله تعالى أن من زنى بامرأة ثم تزوجها أو بأمة ثم اشتراها لا حد عليه في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعليه الحد في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ms2494
~~وذكر بن سماعة رحمه الله تعالى في نوادره على عكس هذا قال على قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى عليه الحد في الوجهين جميعا
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا حد عليه في الوجهين جميعا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا زنى بأمة ثم اشتراها فلا حد عليه وإن
~~زنى بحرة ثم تزوجها فعليه الحد فأما وجه الرواية التي قال لا حد عليه في
~~الفصلين أن الملك في المحل لو اقترن بالفعل كان مانعا وجوب الحد فإذا طرأ
~~بعد الوجوب قبل الاستيفاء يكون مسقطا للحد كملك السارق العين المسروقة بعد
~~ما وجب عليه القطع والعمى والفسق في الشهود بعد وجوب الحد قبل الاستيفاء
~~وهذا لأنه لو أقام الحد عليه إنما أقام بوطئه امرأة هي زوجته في الحال وذلك
~~لا يجوز
# وجه الرواية التي قال يقام الحد في الفصلين أن وجوب الحد باعتبار
~~المستوفى والمستوفى مثلا شيء فبالنكاح والشراء بعد الاستيفاء لا يثبت له
~~الملك في المستوفي فلا يسقط الحد بخلاف السرقة فإن وجوب القطع على السارق
~~باعتبار العين وقد ملك تلك العين فسقط القطع عنه بالشبهة
# وجه رواية الحسن في الفرق بين النكاح والشراء أنه بالشراء يملك عينها
~~وملك العين في محل الحرث سبب لملك الحل فيجعل الطارئ قبل الاستيفاء
~~كالمقترن بالسبب كما في باب السرقة فأما بالنكاح لا يملك عين المرأة وإنما
~~يثبت له ملك الاستيفاء ولهذا لو وطئت بالشبهة كان المهر لها فلا يورث ذلك
~~شبهة فيما تقدم استيفاؤه منها فلهذا لا يسقط الحد عنه والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصدق والصواب وإليه المرجع والمآب بسم الله الرحمن الرحيم
~~PageV09P132
#
#
# | كتاب السرقة
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد الأستاذ شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى السرقة لغة أخذ مال الغير على
~~وجه الخفية سمى به لأنه يسارق عين حافظه ويطلب غرته ليأخذه أو يسارق عين
~~أعوانه على الحفظ بأن يسامره ليلا لأن الغوث بالليل قل ما يلحقه وهي نوعان
~~صغرى ms2495 وكبرى فالكبرى هي قطع الطريق لأنه يأخذ المال في مكان لا يلحق صاحبه
~~الغوث ويطلب غفلة من التزم حفظ ذلك المكان وهو السلطان والعقوبة تستحق بكل
~~واحد من الفعلين على حسب الجريمة في الغلظ والخفة فهذا الكتاب لبيان هذين
~~الحدين وكل واحد منهما ثابت منهما بالنص
# أما في السرقة الصغرى الواجب بالنص قطع اليد قال الله تعالى @QB@ والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا من الله @QE@ 38 والواجب
~~بأخذ المال في السرقة الكبرى قطع يد ورجل قال الله تعالى @QB@ إنما جزاء
~~الذين يحاربون الله ورسوله @QE@ 33 الآية وكل واحد من الحدين عقوبة فإن
~~الله عز وجل سمى أحدهما نكالا والآخر خزيا بقوله تعالى @QB@ ذلك لهم خزي في
~~الدنيا @QE@ 33 وكل واحد منهما جميع موجب الفعل فقد سمى كل واحد منهما جزاء
# وفيه إشارة إلى الكمال يقال خزي أي قضي وجزأ بالهمزة أي كفي فعرفنا أنه
~~جميع موجب الفعل وإن كان كل واحد منهما مستحقا حقا لله تعالى لأن الجزاء
~~على الأفعال المحرمة من العباد يكون حقا لله تعالى
# وفيه إشارة إلى أن الفعل محرم العين وإن عصمة المال فيما يرجع إلى موجب
~~الفعل لله تعالى خالصا
# واختلف العلماء بعد هذا في السرقة الصغرى قال فقهاء الأمصار رضي الله
~~عنهم المستحق قطع اليد اليمني من الرسغ
# وقال الخوارج إلى المنكب لأن اليد اسم للجارحة من رؤس الأصابع إلى الآباط
# وقال بعض الناس المستحق قطع الأصابع فقط
# لأن بطشه كان بالأصابع فتقطع أصابعه ليزول تمكنه من البطش بها وهو مخالف
~~للنص والمنصوص قطع اليد وقطع اليد قد يكون من الرسغ وقد يكون من المرفق وقد
~~يكون من المنكب
# ولكن هذا الإبهام زال ببيان رسول الله فإنه أمر بقطع يد السارق من الرسغ
~~ولأن هذا القدر متيقن به وفي العقوبات إنما يؤخذ بالمتيقن فأما قوله جل
~~وعلا @QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله @QE@ PageV09P133 33 ) فقد
~~قيل المراد يحاربون أولياء الله فإن أحدا لا يحارب الله تعالى ولكنه حذف
~~المضاف وأقام المضاف إليه ms2496 مقامه وهو أصل في اللغة
# وقيل المراد بيان أن قاطع الطريق كأنه يحارب الله تعالى لأن المسافر في
~~المفاوز في أمان الله تعالى وحفظه فالمتعرض له كأنه يحارب الله تعالى وهو
~~نظير قوله سبحانه وتعالى @QB@ ومن يشاقق الله ورسوله @QE@ 13 فإن أحدا لا
~~يشاقق الله حقيقة ولكن راد أمر الله تعالى كأنه يشاقق الله تعالى
# وزعم بعض العلماء رحمهم الله تعالى أن نزول الآية في المرتدين واستدلوا
~~عليه بحديث أنس رضي الله عنه أن العرنيين لما ارتدوا وقتلوا الرعاة وساقوا
~~إبل الصدقة بعث رسول الله في أثرهم وجيء بهم فأمر بقطع أيديهم وأرجلهم وسمل
~~أعينهم فنزلت الآية ولكن الأصح أن نزول الآية في الذين قطعوا الطريق من غير
~~المرتدين لأن في الآية بيان عقوبة تستحق بقطع الطريق وقيل المرتد يستحق
~~القتل قطع الطريق أو لم يقطع وإنما سبب نزول هذه الآية الذين قطعوا الطريق
~~وما بدأ به محمد الكتاب ورواه عن أبي يوسف رحمه الله تعالى عن الكلبي عن
~~أبي صالح عن بن عباس رضي الله عنهم أجمعين
# ( قال ) ( وادع رسول الله أبا بردة هلال بن عويمر الأسلمي فجاء أناس
~~يريدون الإسلام فقطع عليهم أصحاب أبي بردة الطريق فنزل على رسول الله جبريل
~~عليه السلام بالحد فيهم أن من قتل وأخذ المال صلب ومن قتل ولم يأخذ المال
~~قتل ومن أخذ مالا ولم يقتل قطعت يده ورجله من خلاف ومن جاء مسلما هدم
~~الإسلام ما كان في الشرك ) فقوله وادع يحتمل المؤقتة وهي الأمان ويحتمل
~~المؤبدة وهي الذمة
# فأجرى أبو يوسف رحمه الله تعالى الكلمة على ظاهرها وقال يقام حد قطاع
~~الطريق على المستأمنين وأهل الذمة بدليل الحديث
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا المراد الموادعة المؤبدة وهي
~~عقد الذمة لأنه قد ثبت بالنص وجوب تبليغ المستأمنين مأمنهم
# والآية وإن نزلت في الكفار فالحكم غير مقصور عليهم لأن السبب الموجب
~~للعقوبة قطع الطريق بالنص ففي حق كل من تقرر السبب ثبت الحكم ولكن بعد أن
~~يصير محاربا بقطع الطريق ms2497
# والمستأمن محارب وإن لم يقطع الطريق لأنه متمكن من الرجوع إلى دار الحرب
~~PageV09P134 والمحارب بقطع الطريق يكون من أهل دارنا
# وقوله فجاء أناس يريدون الإسلام قيل معناه قد أسلموا فجاؤا يريدون الهجرة
~~لتعلم أحكام الشرع
# وقيل بل جاؤا على قصد أن يسلموا ومن جاء من دار الحرب على هذا القصد فوصل
~~إلى دار الإسلام فهو بمنزلة أهل الذمة والحد يجب بقطع الطريق على أهل الذمة
~~كما يجب بقطع الطريق على المسلمين بخلاف المستأمنين على ما بيناه
# ثم في هذا الحديث دليل على أن هذا الحد مشروع على الترتيب بخلاف ما يقوله
~~مالك رضي الله عنه أنه على التخيير بظاهر حرف أو وهذا لأن الجناية تختلف
~~منه بمباشرة القتل أو أخذ المال أو إخافة الناس والعقوبة بحسب الجناية
~~فيستحيل أن يقال عند غلظ الجناية يعاقب بأخف الأنواع وعند خفتها بأغلظ
~~الأنواع فعرفنا أنها مرتبة كما ذكر في الحديث فظاهر
# قوله من قتل وأخذ المال صلب دليل لأبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في
~~أن الإمام لا يشتغل بقطع يده ورجله بهذه الحالة
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول المراد بيان ما يختص به بهذه الحالة فأما
~~قطع اليد والرجل عند أخذ المال مبين في الحديث
# ألا ترى أنه لم يذكر القتل في هذه الحالة لأنه مبين في حق من قتل ولم
~~يأخذ المال فأقول الإمام يتخير في هذه الحالة بين أن يقطع يده ورجله ثم
~~يقتله ويصلبه أو يقتله ويصلبه ثم يطعن تحت تندوته اليسرى فيقتله على خشبة
# ففي ظاهر المذهب يتخير بين أن يصلبه حيا وبين أن يقتله ثم يصلبه
# وذكر الطحاوي أنه لا يصلبه قبل القتل فإن ذلك مثلة ونهى رسول الله عن
~~المثلة ولو بالكلب العقور
# ولكن في هذا الحديث دليل على أن له ذلك لتحقيق معنى الخزي في حقه
# ولهذا قال أبو يوسف رحمه الله تعالى يتركه على خشبته أبدا إلى أن يسقط
~~لتحقيق معنى الخزي وليعتبر به غيره
# فأما قوله عز وجل @QB@ أو ينفوا من الأرض ms2498 @QE@ 33 فهو غير مذكور في هذا
~~الحديث والمراد عندنا الحبس في حق من خوف الناس ولم يأخذ مالا ولم يقتل
~~لأنه إما أن يكون المراد نفيه من جميع الأرض وذلك لا يتحقق ما دام حيا أو
~~المراد نفيه من بلدته إلى بلدة أخرى وبه لا يحصل المقصود وهو دفع أذيته عن
~~الناس أو يكون المراد نفيه عن دار الإسلام إلى دار الحرب وفيه تعريض له على
~~الردة فعرفنا أن المراد نفيه من جميع الأرض إلى موضع حبسه فإن المحبوس يسمى
~~خارجا من الدنيا قال القائل خرجنا من الدنيا ونحن من أهلها فلسنا من
~~الأحياء فيها ولا الموتى إذا جاءنا السجان يوما لحاجة عجبنا وقلنا جاء هذا
~~من الدنيا والشافعي رحمه الله تعالى يقول المراد إتباعه حتى لا يتمكن من
~~القرار في موضع فذلك نفيه من الأرض
# فأما قوله من جاء مسلما هدم الإسلام ما كان في الشرك فهو معنى قوله جل
~~وعلا @QB@ إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم @QE@ 34 PageV09P135
~~وفيه كلام نبينه في بابه
# ثم الإسلام يهدم ما كان في الشرك من الجناية على خالص حق الله تعالى قال
~~الله جل وعلا @QB@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف @QE@ 38
~~وقال الإسلام يجب ما قبله والتوبة قبل قدرة الإمام عليه مسقطة لهذه العقوبة
~~بالنص على ما نبينه إن شاء الله تعالى وذكر عن عبد الله بن عمر عن رسول
~~الله أنه لا تقطع اليد إلا في ثمن المجن وهو يومئذ يساوي عشرة دراهم وفيه
~~دليل على أن النصاب في المسروق معتبر لإيجاب القطع على السارق وهو قول
~~فقهاء الأمصار وأصحاب الظواهر يقولون لا يعتبر النصاب فيه وقد نقل ذلك عن
~~الحسن البصري رحمه الله تعالى واستدلوا بالآية فإن الله عز وجل قال @QB@
~~والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ 38 يعني بالسرقة لأن السارق اسم
~~مشتق من فعل والفعل الذي اشتق منه الاسم يكون علة للحكم ولكن السرقة لا
~~تتحقق إلا بصفة المالية والمملوكية والحرز فإن أخذ المال ms2499 المباح يسمى
~~اصطيادا أو احتطابا لا سرقة وكذلك ما ليس بمحرز محفوظ فأخذه لا يكون سرقة
~~لانعدام مسارقة عين الحافظ فشرطنا ما يقتضيه اسم السرقة وليس في اسم السرقة
~~ما يدل على النصاب فالسرقة تتحقق في القليل والكثير فاشتراط النصاب يكون
~~زيادة على النص وذلك يعدل النسخ وفي الحديث أن النبي قال لعن الله السارق
~~يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق الحبل فتقطع يده والبيضة قد لا تساوي أكثر من
~~فلس ولا يجوز أن يقال المراد بيضة الحديد وحبال السفن واللؤلؤ لأن المقصود
~~بيان حقارة السارق وفي حمله على ما قلتم تفويت هذا المقصود
# ولكنا نقول لما كان في اسم السرقة ما ينبئ عن صفة الإحراز صار كون المال
~~محرزا شرطا بالنص وشرائط العقوبة يراعى وجودها بصفة الكمال لما في النقصان
~~من شبهة العدم والإحراز إنما يتم في المال الخطير دون الحقير فالقليل لا
~~يقصد الإنسان إحرازه عادة وإليه أشارت عائشة رضي الله عنها في قولها كانت
~~اليد لا تقطع على عهد رسول الله في الشيء التافه فصار ما يتم به الإحراز
~~وهو كون المال خطيرا ثابتا بالنص
# والمراد من الحديث بيضة PageV09P136 الحديد إلا أن صاحب الشرع وإن ذكره
~~لإظهار حقارة السارق فقد أضمر في كلامه هذا المعنى ليحصل المقصود ويكون
~~كلامه حقا على ما روى أنه كان يمازح ولا يقول إلا حقا
# وقيل إن هذا كان في الابتداء لزيادة التغليظ والتشديد ثم انتسخ بالآثار
~~المشهورة باعتبار النصاب في المسروق
# ثم اختلفوا في مقدار النصاب فقال علماؤنا رحمهم الله تعالى عشرة دراهم أو
~~دينار
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى ربع دينار
# وقال مالك رحمه الله ثلاثة دراهم
# وقال بن أبي ليلى رحمه الله تعالى خمسة دراهم
# وقال عكرمة رحمه الله تعالى أربعة دراهم
# وعن أبي هريرة وأبي سعيد الخدري رضي الله تعالى عنهما أربعون درهما
# واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بحديث الزهري عن عروة عن عائشة رضي الله
~~تعالى عنهما أن النبي قال القطع في ربع دينار فصاعدا ولأنهم اتفقوا على ms2500 أن
~~القطع على عهد رسول الله ما كان إلا في ثمن المجن واختلف في ثمن المجن وعند
~~الاختلاف في القيمة يؤخذ بالأقل كما إذا اختلف المقومون في قيمة المسروق
~~يؤخذ بالأقل في ذلك فأقل ما نقل فيه ثلاثة دراهم فلهذا قدر مالك رحمه الله
~~تعالى النصاب به وقد كانت قيمة الدينار على عهد رسول الله اثني عشر درهما
~~فثلاثة دراهم يكون ربع دينار
# وبن أبي ليلى رحمه الله تعالى يستدل بحديث عثمان رضي الله عنه لا تقطع
~~الخمس إلا بخمسة يعني اليد التي عليها خمسة أصابع لا تقطع إلا بخمسة دراهم
# ومن اعتبر بأربعين استدل بحديث عائشة رضي الله عنها كانت اليد لا تقطع
~~على عهد رسول الله في الشيء التافه فكانت تقطع في ثمن المجن وهو كان يومئذ
~~ذا ثمن
# وهذا منها إشارة إلى أنه كان مالا خطيرا والخطير ما يكون مقدارا يعتبر
~~لإيجاب الزكاة فيه وأدنى ذلك الأربعون في نصاب الشياه
# وعلماؤنا رحمهم الله استدلوا بحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول
~~الله قال لا قطع إلا في دينار أو عشرة دراهم
# وعن بن مسعود رضي الله عنه موقوفا ومرفوعا لا تقطع اليد إلا في دينار أو
~~في عشرة دراهم وهكذا عن علي رضي الله عنه
# وفي الحديث المعروف لا مهر أقل من عشرة ولا قطع في أقل من عشرة دراهم
# وعن أيمن بن أبي أيمن وبن عباس وبن عمر رضي الله عنهم أن المجن الذي قطعت
~~اليد فيه على عهد رسول الله كان يساوي عشرة دراهم والرجوع إلى قولهم أولى
# لأنهم من جلة الغزاة فكانوا أعرف بقيمة السلاح من غيرهم وليس هذا من جملة
~~ما قال أن PageV09P137 الأخذ بالأقل أولى لأن في قيمة المسروق إنما يؤخذ
~~بالأقل لدرء الحد وذلك يوجب أن يؤخذ بالأكثر ها هنا لأن معنى درء الحد فيه
# وقد روى أن عمر رضي الله تعالى عنه عنه أتى بسارق سرق ثوبا فأمر بقطع يده
~~قال عثمان رضي الله عنه أن سرقته ms2501 لا تساوي عشرة دراهم فأمر بتقويمه فقوم
~~بثمانية دراهم فدرأ الحد عنه فدل أنه كان ظاهرا معروفا فيما بينهم أن
~~النصاب يتقدر بعشرة دراهم ويعتبر نصاب الحد بنصاب المهر
# وقد قامت الدلالة لنا على أن أدناه عشرة دراهم والمستحق بكل واحد منهما
~~ماله خطر وهو مصون عن الابتذال فلا يستحق إلا بمال خطير
# والحديث الذي رواه عن عائشة رضي الله عنها اضطرب أهل الحديث فيه وأكثرهم
~~على أنه غير مرفوع إلى رسول الله حتى كان القاسم بن عبد الرحمن رحمهما الله
~~تعالى إذا سمع من يروي هذا الحديث مرفوعا رماه بالحجارة
# والدليل عليه ما اشتهر من قول عائشة رضي الله عنها كانت اليد لا تقطع في
~~الشيء التافه وكانت تقطع في ثمن المجن فلو كان عندها نص لما اشتغلت بهذا
~~الجواب المبهم ثم يحتمل أنه كان التقدير بربع دينار في الابتداء ثم انتسخ
~~ذلك بعشرة دراهم ليكون الناسخ أخف من المنسوخ قال الله جل وعلا @QB@ ما
~~ننسخ من آية أو ننسها نأت بخير منها أو مثلها @QE@ 106 ثم في ظاهر الرواية
~~المعتبر عشرة دراهم من النقرة المضروبة حتى روى بن رستم عن محمد رحمهما
~~الله تعالى إذا سرق نقرة لا تساوي عشرة دراهم مضروبة فلا قطع عليه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن المعتبر عشرة دراهم من
~~النقد الغالب بعد أن تكون الفضة فيها غالبة على الغش وأما ما يغلب عليه
~~الغش فهو من الفلوس لا من الدراهم
# والأول أصح لما بينا أن شرط العقوبة يراعى وجوده بصفة الكمال فإذا كانت
~~الدراهم مغشوشة فالغش ليس من الفضة في شيء ولو أوجبنا القطع عليه كان إيجاب
~~القطع في موضع الشبهة وما يندرئ بالشبهات لا يستوفى مع الشبهة فلهذا
~~اعتبرنا عشرة دراهم من النقرة المضروبة ثم المعتبر عشرة دراهم من وزن سبعة
~~فإنه هو المعتبر في وزن الدراهم في غالب البلدان وقد بينا تفسير ذلك فيما
~~أمليناه من شرح الإفرار
# وعن بن مسعود وبن عباس وإبراهيم رضوان الله عليهم ms2502 أجمعين قالوا إذا أصاب
~~من الحدود فيها القتل قتل وألغي ما سوى ذلك
# معناه ما سوى ذلك من الحدود التي حق لله تعالى فأما ما فيه حق العباد كحد
~~القذف والقصاص في الطرف فلا بد من استيفائه مقدما لمراعاة من له الحق وفي
~~حقوق الله تعالى القتل أهم وفي معنى الزجر أتم فيبدأ به ثم لا فائدة في
~~الجلد PageV09P138 والقطع بعده بهذا استدل أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى في أن قاطع الطريق إذا استحق قتله لا يشتغل بقطع يده ورجله
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول إن المراد في الحدود لا في حد واحد وحد قاطع
~~الطريق واحد ولا تداخل في أجزاء حد واحد فللإمام أن يقطع يده ورجله ثم
~~يقتله لتحقيق معنى التغليظ
# وعن عمر رضي الله عنه أنه قال أيما قوم شهدوا على حد لم يشهدوا بحضرته
~~فإنما شهدوا على ضغن قال الحسن رحمه الله في حديثه ولا شهادة لهم
# والمراد الحدود التي هي محض حق الله تعالى والشهادة عليها بطريق الحسبة
~~من غير أن ينبني على خصومة في الحد كالزنا والسرقة وشرب الخمر
# وأما حد القذف فالشهادة عليه تنبني على الدعوى والخصومة في الحد فلا
~~يمتنع قبولها بتقادم العهد وعن علي رضي الله عنه في رجل أخذ وقد نقب البيت
~~ولم يأخذ المتاع قال لا حد عليه وبه نأخذ فإن سبب وجوب الحد ما لم يتم لا
~~يجب الحد وتمام السرقة بإخراج المال من الحرز وهذا لأن الحد يتعلق بما هو
~~المقصود من كل نوع ولهذا لم يجب حد الزنى إلا بالإيلاج في الفرج
# والمقصود في السرقة إخراج المال دون هتك الحرز فإن أخذ قبل إخراج المال
~~فقد انعدم ما هو المقصود فلا حد عليه
# وعن رافع بن خديج رضي الله تعالى عنه قال قال رسول الله لا قطع في ثمر
~~ولا في كثر
# وبه نقول فالثمر اسم الرطب المعلق على الإشجار وهو مما يتسارع إليه
~~الفساد ولا قطع عندنا في سرقة ما يتسارع إليه الفساد
# ( فإن ms2503 قيل ) المراد ثمار المدينة فإنها على رؤوس الأشجار وهي لا تكون
~~محرزة لقصر الحيطان
# ( قلنا ) رسول الله نص على المعنى المانع من وجوب الحد والقطع وهو كون
~~المسروق ثمرا وفي الحمل على ما قلتم تعطيل هذا السبب وإحالة الحكم إلى سبب
~~آخر
# فأما الكثر فقد قبل المراد به الجمار هكذا قال يحيى بن سعيد وقال غيره هو
~~الودى وهو النخل الصغار
# وقد حكي أن غلاما سرق وديا فغرسه في أرض مولاه فأتى به مروان فأمر بقطعه
~~فجاء مولاه إلى رافع بن خديج رضي الله عنه فأخبره بذلك فقال لا قطع عليه
~~فسأله أن يأتي معه مروان فقام إليه
# وقد روى الحديث أن النبي قال لا قطع في ثمر ولا في كثر فدرأ الحد مروان
~~وعن الحسن رحمه الله قال رسول الله لا قطع في الطعام المهيأ للأكل فإن ذلك
~~مما يتسارع إليه الفساد ولا يمكن إدخاره
# وأما الحنطة ونحوها يتعلق بسرقها القطع بعد تمام الإحراز وقبل تمام
~~الإحراز لا يتعلق بها القطع لما روى أن النبي سئل عن جريسة PageV09P139
~~الجبل فقال هي ومثلها والنكال وإذا جمعها المراح ففيها القطع وفي رواية
~~ففيها غرم مثله وجلدات نكال وفي رواية فإذا آواها الجرين وبلغ ثمن المجن
~~ففيها القطع وقيل المراد لا قطع في عام السنة وهي زمان القحط لأن الضرورة
~~تبيح التناول من مال الغير بقدر الحاجة فيمنع ذلك وجوب القطع
# لما روى عن مكحول رضي الله عنه أن النبي قال لا قطع في مجاعة مضطر
# وذكر عن الحسن عن رجل قال رأيت رجلين مكتوفين ولحما فذهبت معهم إلى عمر
~~رضي الله عنه فقال صاحب اللحم كانت لنا ناقة عشراء ننتظرها كما ينتظر
~~الربيع فوجدت هذين قد اجتزراها فقال عمر رضي الله عنه هل يرضيك من ناقتك
~~ناقتان عشراوان مربعتان فإنا لا نقطع في العذق ولا في عام السنة وكان ذلك
~~في عام السنة
# والعشراء هي الحامل التي أتى عليها عشرة أشهر وقرب ولادتها فهي أعز ما
~~يكون عند أهلها ينتظرون الخصب ms2504 والسعة بلبنها كما ينتظرون الربيع
# وقوله فإنا لا نقطع في العذق منهم من يروي في العرق وهو اللحم والأشهر
~~العذق وهو الكباسة ومعناه لا قطع في عام السنة للضرورة والمخمصة وقد كان
~~عمر رضي الله عنه في عام السنة يضم إلى أهل كل بيت أهل بيت آخر ويقول لن
~~يهلك الناس على إنصاف بطونهم فكيف نأمر بالقطع في ذلك
# وعن علي رضي الله عنه في الخلسة قال تلك الدعارة المغالبة لا قطع فيها
# وفي رواية الغالبة فهذا منه منه إشارة إلى أن القطع إنما يتعلق بفعل
~~السرقة والخلسة لا تكون سرقة فإن المختلس يستدير صاحب المتاع ولا يسارق
~~عينه
# وعن إبراهيم قال لا قطع على سارق الحر الصغير وإن سرق مملوكا قطع وبه
~~نأخذ
# والحر ليس بمال بخلاف المملوك وفي الصغير يتحقق فعل السرقة وفيه اختلاف
~~لأبي يوسف رحمه الله تعالى نبينه
# وعن علي رضي الله عنه في السارق تقطع يده اليمني فإن عاد قطعت رجله
~~اليسرى فإن عاد استودعته السجن إني لأستحي من الله تعالى أن لا أدع له يدا
~~يأكل بها ورجلا يمشي عليها
# وذكر في الأصل أنه عرض السجون فأتي برجل قد قطعت يده ورجله وقد سرق فقال
~~ما ترون فيه
# قال بعضهم تقطع يده اليسرى فقال ليس ذلك عليه فبأي شيء يستنجي ويرفع
~~لقمته
# وقال بعضهم تقطع رجله اليمني فقال ماذاك عليه فبأي شيء يمشي إلى حاجته
# قال إبراهيم رحمه الله تعالى وقد اختلف أصحاب رسول الله فمنهم من قال
~~أقطعه حتى آتي على قوائمه كلها يريد به قول أبي بكر وعمر رضي الله عنهما
# ومنهم من قال أقطع يده ورجله ثم أحبسه يريد به قول علي وبن مسعود رضي
~~الله عنهما
# قال PageV09P140 هذا أحب إلي
# وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى لأن القطع شرع زاجرا لا متلفا وفي
~~تفويت منفعة الجنس إتلاف حكمي على ما أشار إليه علي رضي الله عنه وسيأتي
~~بيان هذا الفصل
# وذكر عن بن عمر رضي الله عنهما قال أضاف أبو ms2505 بكر الصديق رضي الله عنه
~~أقطع اليد والرجل فكان يصلى بالليل فقال له أبو بكر رضي الله عنه من قطعك
~~فقال يعلى بن أمية باليمن قال أبو بكر رضي الله عنه ماليلك بليل سارق ثم
~~أغار على حلي لأسماء فسرقه ثم أصبح يدعو مع القوم على من سرق أهل البيت
~~الصالح وفي رواية كان يقول اللهم أظهر فلم يقم القوم حتى أتى بصائغ
~~بالمدينة عنده الحلى فقال أتانى به هذا الاقطع واعترف فقال أبو بكر رضي
~~الله عنه لعزته بالله أعز على من سرقته وفي رواية ما أجهلك بالله فقال عمر
~~رضي الله عنه والله لا أبرح حتى يقطع فقطعت يده اليسرى
# وقد ذكرنا في كتاب الإكراه أنه كان أقطع اليد فقطع أبو بكر رضي الله عنه
~~رجله اليسرى وليس لحكاية الحال عموم فعند اختلاف الرواية فيه يضعف
~~الاستدلال به
# والإشكال في الحديث أنه كان ضيفا عند أبي بكر رضي الله عنه والضيف إذا
~~سرق من بيت المضيف لا يقطع لأنه مأذون بالدخول في الحرز ولكن تأويله أن بيت
~~الضيافة لأبي بكر رضي الله عنه كان منفصلا عن بيت العيال فلم يكن الضيف
~~مأذونا في بيت العيال فلهذا قطعه وفيه دليل على أنه لا يعتمد على ظاهر حال
~~الرجل في دعائه وصلاته وقد كان يصلي بالليل ثم كان مقصوده السرقة لا الصلاة
~~وتمام فوائد الحديث نبينه في الإكراه إن شاء الله تعالى
# وذكر عن يزيد بن خصيف رضي الله عنه قال أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~بسارق فقال أسرقت ما أخاله سرق فقال نعم
# قال رسول الله اذهبوا به فاقطعوه ثم احسموه ثم ائتوني به ففعلوا به ذلك
~~فقال تب إلى الله فقال تبت إلى الله تعالى فقال اللهم تب عليه
# وفيه دليل على أن الإمام مندوب إلى الاحتيال لدرء الحد وتلقين المقر
~~الرجوع ويدل عليه ما رواه عن أبي الدرداء أنه أتى بسارق أو بسارقة فقال
~~أسرقت قولي لا
# وعن بن مسعود رضي الله تعالى عنه أنه أتى ms2506 بسوداء يقال لها سلامة فقال
~~أسرقت قولي لا
# قالوا أتلقنها قال جئتموني بأعجمية لا تدري ما يراد بها حين تفسر فاقطعها
# وفيه دليل على أن المقر بالسرقة إذا رجع درىء عنه الحد وأن الرجل والمرأة
~~في ذلك سواء وإن للإمام أن ينيب غيره منابه ليستوفي الحد لا بحضرته فإنه
~~عليه الصلاة والسلام قال اذهبوا به فاقطعوه
# وفيه دليل على أن القطع للزجر لا للإتلاف لأنه أمر بالحسم بعد القطع
~~PageV09P141 وهو دواء وإصلاح يتحرز به عن الإتلاف
# وفيه دليل على أن التطهير لا يحصل بالحد إذا كان مصرا على ذلك ولأنه خزي
~~ونكال وإنما التطهير والتكفير به في حق التائب فإنه دعاه إلى التوبة بقوله
~~تب إلى الله
# وفيه دليل على أن التوبة لا تتم بقوله تبت فإنه قال اللهم تب عليه وتمام
~~التوبة بالندم على ما كان منه والعزم على أن لا يعود إليه من بعد مع الوجل
~~فيما بين ذلك
# ( قال ) ( وإن شهد شاهدان على رجل بالسرقة سئلا عن ماهيتها وكيفيتها )
~~لأن مبهم الاسم محتمل فإن من يستمع كلام الغير سرا يسمى سارقا قال الله
~~تعالى @QB@ إلا من استرق السمع @QE@ 18 ويقال سرق لسان الأمير ومن لا يعتدل
~~في الركوع والسجود يسمى سارقا قال إن أسوأ الناس سرقة من يسرق من صلاته
~~فيستفسرهما عن الماهية والكيفية لها ولأن المسروق قد يكون مالا متقوما وقد
~~يكون غير مال وقد يكون محرزا أو غير محرز وقد يكون نصابا وما دونه فلا بد
~~أن يسألهما عن الماهية والكيفية وينبغي أن يسألهما متى سرق وأين سرق كما
~~بيناه في الزنى لأن حد السرقة لا يقام بعد تقادم العهد ولا يقام على من
~~باشر السبب في دار الحرب فيسألهما عن ذلك ولم يذكر السؤال ممن سرق لأن
~~المسروق منه حاضر يخاصم والشهود يشهدون بالسرقة منه ولا حاجة إلى السؤال عن
~~ذلك فإذا بينوا جميع ذلك والقاضي لا يعرف الشاهدين حبسه حتى يسأل عنهما
~~لأنه صار متهما بارتكاب الحرام فيحبس ولا يمكن التوثق بالكفيل لأنه ms2507 لا
~~كفالة في حقوق الله تعالى ولا يتمكن من القضاء قبل ظهور عدالتهما لأن القطع
~~يتعذر تلافيه عند وقوع الغلط فيه فلهذا حبسه فإن زكيا وقيمة المسروق نصاب
~~كامل والمسروق منه غائب لم يقطع إلا بحضرته
# وكان بن أبي ليلى رحمه الله تعالى يقول لا حاجة إلى حضرة المسروق منه
~~وتقبل الشهادة على السرقة وحبسه كالزنا لأن المستحق بكل واحد منهما حد هو
~~خالص حق الله تعالى
# والشافعي رحمه الله يقول إذا أقر السارق بالسرقة فلا حاجة إلى حضرة
~~المسروق منه لقطعه
# فأما إذا قامت البينة عليه بذلك فلا بد من حضوره عند الشهادة لأن الشهادة
~~تنبني على الدعوى في المال فما لم يحضر هو أو نائبه لا تقبل شهادته
# وإن غاب بعد ذلك لا يتعذر استيفاء القطع وعندنا لا بد من حضرة المسروق
~~منه في الإقرار والشهادة جميعا عند الأداء وعند القطع لأن ظهور فعل السرقة
~~لا يكون إلا به فلا بد من أن يكون المسروق مملوكا لغير السارق فإذا قطع قبل
~~حضوره PageV09P142 كان استيفاء الحد مع الشبهة لجواز أن يرد إقراره فيبقى
~~المال مملوكا لمن في يده أو كان أقر له بالملك بعد شهادة الشهود أو أنه كان
~~ضيفا عنده ولا معتبر بحضور وكيله عند الاستيفاء لأن الوكيل قائم مقامه وشرط
~~الحد لا يثبت بما هو قائم مقام الغير
# ( قال ) ( وإذا حضر المسروق منه والشاهدان غائبان لم يقطع حتى يحضرا في
~~قول أبي حنيفة الأول رحمه الله تعالى ) وفي قوله الآخر وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى يقطع وكذلك بعد موت الشهود
# وقد ذكر في كتاب الحدود أنه يقام الحد بعد غيبة الشهود وموتهم إلا الرجم
~~خاصة وقد بينا ذلك إلا أن هناك لم يذكر قول أبي حنيفة الأول رحمه الله
~~تعالى وإنما ذكره ها هنا وهو القياس في كل عقوبة لأن الاستيفاء مع غيبة
~~الشهود استيفاء مع الشبهة لجواز أن يكونا رجعا عن الشهادة أو ابتليا بما
~~يسقط شهادتهما ورجوع الشاهد في العقوبات بعد القضاء ms2508 قبل الاستيفاء مانع من
~~الاستيفاء
# ولكنه رجع عن هذا فقال الغيبة والموت لا تقدح في عدالة الشاهد والشرط بعد
~~الأداء عدالته فلهذا لا يمتنع الإقامة لغيبته وموته إلا الرجم فالمعتبر فيه
~~البداية بالشهود وذلك ينعدم بعد موتهم ثم بين أن العارض في شهود السرقة بعد
~~القضاء قبل الاستيفاء مانع من استيفاء القطع وهو غير مانع من استرداد عين
~~المسروق لأنه محض حق العبد فتتأكد الشهادة فيه بنفس القضاء ولأن المال يثبت
~~بالشبهات بخلاف الحد ولهذا قبلت شهادة النساء مع الرجال والشهادة على
~~الشهادة في السرقة بالمال دون القطع
# ( قال ) ( وإذا سرق الرجل ثوبا يساوي عشرة من رجلين قطع ) لأن المسروق
~~نصاب كامل فلا يختلف مقصود السارق بتعدد المسروق منه أو اتحاده
# ( قال ) ( وإن سرق رجلان ثوبا يساوي عشرة من رجل لم يقطعا ) لأن سرقة كل
~~واحد منهما نصف النصاب فإن عند تعدد السراق لا يصيب كل واحد منهم إلا شيء
~~يسير قل ما يرغب فيه ولا تقطع اليد في الشيء التافه بخلاف الأول فإن السارق
~~واحد والنصاب كامل يرغب الواحد في أخذه سواء كان المالك واحدا أو جماعة
# وإن كانت قيمة الثوب بحيث يبلغ نصيب كل واحد من السارقين منه عشرة دراهم
~~فإنه يقطع كل واحد منهما لأن التعاون مما يزيد رغبة السارق في الاجتراء على
~~فعل السرقة فالحاجة إلى شرع الزاجر في هذه الحالة أظهر وهو نظير الصداق
~~فإنه لو تزوج امرأتين على ثوب يساوي نصيب كل واحدة منهما عشرة دراهم كانت
~~التسمية صحيحة في حقهما
# ولو كانت قيمة الثوب عشرة فلكل واحدة نصف الثوب وخمسة لأن البضع لا يتملك
~~PageV09P143 على واحدة منهما إلا بنصاب كامل فكذلك ها هنا لا يقطع اليد من
~~كل واحد منهما ما لم تبلغ سرقته نصابا كاملا
# ( قال ) ( ويقطع السارق من المستودع والمضارب والمستعير والغاصب والمرتهن
~~عندنا وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يقطع بخصومة هؤلاء ما لم
~~يحضر المالك ) والكلام مع الشافعي رحمه الله تعالى ينبني على أن لهؤلاء حق
~~الخصومة ms2509 في الاسترداد عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى ليس لهم ذلك عند جحود من في يده ما لم يحضر
~~المالك وقد بينا هذا في الوديعة
# فأما الكلام مع زفر رحمه الله تعالى يتحقق في هذه المسألة هو يقول خصومة
~~هؤلاء تقوم مقام خصومة المالك فلا يستوفي القطع بمثله كما لا يستوفي بخصومة
~~وكيل المسروق منه وهذا لأنه استوفى مع تمكن الشبهة
# فإن المالك إذا حضر ربما يقر بالملك له أو أنه كان مأذونا في الأخذ من
~~جهته وما يندرىء بالشبهات لا يستوفي مع تمكن الشبهة
# ألا ترى أن القصاص في النفس لا يستوفي بخصومة المستودع عند غيبة المالك
~~لهذا المعنى فأما الأب أو الوصي فقد قيل على قول زفر رحمه الله لا يستوفي
~~القطع بخصومتهما أيضا لاعتبار معنى النيابة
# وقيل أنه يستوفي لأنه ليس فيه تمكن الشبهة في الحال فإن إقرار الصغير
~~بالملك للسارق لغو ولهذا ملك الأب استيفاء القصاص في الطرف والنفس جميعا
~~وملك الوصي استيفاء القصاص في الطرف في إحدى الروايتين توضيحه أن المال
~~مضمون على السارق وفي استيفاء القطع إسقاط الضمان وصاحب اليد إذا لم يكن
~~مالكا لا يملك إسقاط الضمان فلا يستوفي القطع بخصومته
# ( وحجتنا ) فيه أن السرقة تمت موجبة للقطع فيستوفي القطع بخصومة المسروق
~~منه كالمالك والأب والوصي إن سلم
# وبيانه أن المالك لو حضر وخاصم يستوفي القطع بالإتفاق وتأثيره أن بعد
~~تمام الفعل موجبا للقطع الشرط ظهوره عند الإمام بلا شبهة وقد ظهر بخصومة
~~هؤلاء لأن أيديهم صحيحة وصاحب اليد الصحيحة إذا أزيلت يده كان له حق
~~الخصومة في الإعادة لأن اليد مقصود كالملك
# ألا ترى أن الغاصب يضمن بتفويت اليد ولأن صاحب اليد وإن كان أمينا فلا
~~يتمكن من أداء الأمانة إلا بيده وإن كان ضامنا فلا يتمكن من إسقاط الضمان
~~عن نفسه إلا بيده فكانت اليد مقصودة له ولا شك في حق المرتهن أن اليد
~~مقصودة لأن موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء حقا للمرتهن وكل من كان خصما
~~في إثبات إزالة ms2510 يده يكون خصما في إثبات سبب الإزالة كمن ادعى عينا في يد
~~إنسان أنه له اشتراه PageV09P144 من فلان الغائب وأقام البينة على ذلك قبلت
~~بينته حتى إذا حضر الغائب وأنكر البيع لم يلتفت إلى ذلك لأنه لما كان خصما
~~في إثبات الملك لنفسه كان خصما في إثبات سببه وسبب الإزالة ها هنا السرقة
~~فيظهر بخصومته عند الإمام بلا شبهة لأنه أصل في هذه الخصومة وإنما يخاصم
~~باعتبار حقه لا باعتبار ملك الغير
# ألا ترى أنه يستغني عن إضافة الخصومة إلى غيره فإنه يقول سرق مني وأزال
~~يدي بخلاف الوكيل وإذا ظهرت السرقة بلا شبهة استوفي الإمام القطع حقا لله
~~تعالى ولا يمتنع الاستيفاء لتوهم اعتراض إقرار من المالك إذا حضر
# ألا ترى أن المالك إذا حضر وغاب المودع يستوفي القطع وإن كان يتوهم أن
~~يحضر المودع فيقر أنه كان ضيفا عنده وهذا لأن المؤثر شبهة يتوهم وجودها في
~~الحال فأما ما يتوهم اعتراضها لا يعتبر
# ألا ترى أن القطع يستوفي بالإقرار وإن كان يتوهم اعتراض الرجوع من المقر
~~وصاحب اليد بهذه الخصومة إنما يقصد إحياء حق المالك لا إسقاطه
# ولكن الإمام إذا استوفى القطع حقا لله تعالى فمن ضرورته سقوط الضمان على
~~ما نبينه فلا يصير به المودع مسقطا للضمان بل القطع مشروع بطريق الزجر فإذا
~~علم السارق أنه لا يقطع بخصومة المودع في حال غيبة المالك يجترئ على سرقة
~~الوديعة فلتحقيق الزجر يستوفي القطع بخصومته ويكون ذلك من الحفظ حكما كما
~~أن الله تعالى وصف القصاص بأنه حياة وهو إماتة في الحقيقة ولكن فيه حياة
~~بطريق الزجر
# فأما القصاص إنما لا يستوفي بخصومة المودع لتمكن شبهة عفو من المالك في
~~الحال ولأن اليد فيما تناوله من الإيداع له وهو المالية ووجوب القصاص
~~باعتبار معنى النفسية وذلك لا يتناوله الإيداع بخلاف الخصومة في السرقة
~~فإنه يكون في المال باعتبار معنى المالية فيكون المودع أصلا بنفسه ولأن
~~الحرز الذي هو المودع لا أثر له في القصاص بخلاف القطع فإنه لا يجب ms2511 إلا
~~بهتك الحرز وأخذ المال وكل واحد منهما جناية تصلح سببا للعقوبة فكان المودع
~~باعتبار هذا المعنى كالمودع لأنه صاحب أحد وصفي السبب فكما أن المالك أصل
~~في الخصومة المظهرة للسرقة بلا شبهة فكذلك المودع وأما إذا سرق من السارق
~~فإن كان الأول لم تقطع يده فهو بمنزلة الغاصب يقطع الثاني بخصومة الأول
# وإن كان الأول قد قطعت يده فالسرقة بعد لم تتم موجبة للقطع لأنه لا معتبر
~~بيد السارق الأول بعد ما قطعت يده فإنه ليس بيد أمانة ولا يد ضمان ولا يد
~~ملك ولهذا لا يكون له حق الخصومة في الاسترداد
# ولو حضر المالك PageV09P145 لم يكن له أن يستوفي القطع من الثاني بخلاف
~~ما نحن فيه على ما بينا
# ( قال ) ( وإذا أشهد كافران على مسلم وكافر بسرقة ثوب فشهادتهما باطلة في
~~جميع ذلك إلا أنه يقضي على الكافر بنصف الثوب للمدعي ) لأنهما شهدا بسرقة
~~واحدة ولم تظهر شهادتهما في حق المسلم لأنها ليست بحجة عليه فلا تظهر في حق
~~الكافر أيضا لأن شهادتهما حجة في فعل يختص به الكافر لا في فعل يشاركه
~~المسلم فيه
# وقد تقدم في الزنى نظيره وأما في حق الثوب فنصفه في يد المسلم فشهادتهما
~~ليست بحجة فيه ونصفه في يد الكافر فشهادتهما حجة عليه فيقضي بشهادتهما على
~~الكافر بنصف الثوب للمدعي فإن كان المشهود عليهما كافرين فأسلم أحدهما قبل
~~القضاء فكذلك الجواب
# وإن أسلم أحدهما بعد القضاء فكذلك الجواب في حق القطع فأما في حق الثوب
~~فللمدعي أن يسترده كله لأن شهادتهما في ملك الثوب تأكدت بالقضاء
# ( قال ) ( ويستحب لشاهدي السرقة أن لا يشهدا عليه بذلك ليندرىء به الحد
~~عندنا ) لما جاء في الحديث ادرؤا الحدود ما استطعتم وهذا خطاب لكل من تمكن
~~من ذلك ولأنه بالامتناع من أداء الشهادة يقصد إبقاء الستر عليه وأنه مندوب
~~إليه ولكن هذا إذا رد السارق المتاع
# فإن أبى ذلك وقال صاحب المتاع إذا يذهب متاعي وسعهما أن يشهدا أنه متاع
~~هذا أخذه هذا من غير أن ms2512 يذكرا السرقة لأنهما ندبا إلى الستر عليه ونهيا عن
~~كتمان الشهادة التي تتضمن إبطال حق المسلم فالطريق الذي يعتدل فيه النظر من
~~الجانبين هذا وهو أن يشهدا بلفظ الأخذ دون السرقة ليكون الآخذ مجبرا على رد
~~العين حال قيامها وعلى رد القيمة عند هلاكها فيتوصل صاحب المتاع إلى حقه
~~ولا ينهتك ستر الآخذ وهما صادقان في هذه الشهادة فالسارق أخذ المتاع لا
~~محالة وكل من كان في يده شيء أو في بيته فأخذه إنسان وسع الشاهدان أن يشهدا
~~أنه لفلان الذي كان في يديه لأنه لا طريق لمعرفة الملك إلا اليد لأنه وإن
~~عاين الشراء فالمشتري لا يملك إلا باعتبار ملك البائع ولا يعرف ملكه إلا
~~باعتبار يده وكذلك الاحتطاب والاحتشاش وسائر الأسباب إنما يوجب الملك
~~باعتبار اليد وهذا لأن إحراز الشيء يكون باليد وبالإحراز يثبت الملك
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى لا يسعه أن يشهد له بالملك ولو رآه في
~~يده إلا أن يراه يتصرف فيه ولا يمنعه أحد منه لأن الأيدي قد تتنوع قد تكون
~~يد ملك وقد تكون يد أمانة وقد تكون يد غصب
# ولكنا نقول لا معتبر بهذه الزيادة فاليد مع التصرف تتنوع أيضا
# ألا ترى أن الوكيل PageV09P146 والمضارب متصرف
# وفي الكتاب قال الشاهد يبني على الظاهر فإن ما وراءه غيب لا يعلمه إلا
~~الله تعالى
# ألا ترى أنه لو تزوج امرأة بين يدي الشهود كان لهم أن يشهدوا بالنكاح
~~بينهما وإن كان من الجائز أنها كانت منكوحة الغير أو وقعت الفرقة بينهما
~~بعد العقد وشهود الدين يسعهم أن يشهدوا عليه بعد زمان
# ولعل البراءة وقعت عنه بالاستيفاء أو الإبراء
# ( قال ) ( ومن نقب البيت فأدخل يده وأخذ المتاع وذهب به لم يقطع وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى في الإملاء أنه يقطع ) لأنه أخذ مالا محرزا على وجه
~~السرقة وهو كما لو دخل البيت وأخرج المتاع وهذا لأن المقصود أخذ المال لا
~~دخول الحرز وبناء الحكم على ما هو المقصود
# ألا ترى أنه لو سرق ms2513 من الجوالق وأدخل يده وأخرج المتاع قطعت يده فكذلك في
~~البيت وجه ظاهر الرواية ما روى عن علي رضي الله عنه اللص إذا كان ظريفا لا
~~يقطع قيل وكيف ذلك قال أن ينقب البيت فيدخل يده ويخرج المتاع من غير أن
~~يدخله
# ولأن هتك الحرز معتبر لإيجاب القطع وشرط الحد وسببه يراعي وجوده بأكمل
~~الجهات وأكمل جهة هتك الحرز في البيوت أن يدخلها فلا يلزمه القطع بدون ذلك
~~بخلاف الجوالق فالدخول فيه لا يتأتى وهو ليس بمعتاد أيضا فيتم هتك الحرز
~~بإدخال اليد وإخراج المتاع منه وكمال أخذ المال مقصود فدخول الحرز كذلك
# ألا ترى أن من الجهال من يقصد ذلك إظهارا للجلادة من نفسه والاستخفاف
~~بصاحب الحرز وإن لم يكن به قصد إلى أخذ ماله
# ( قال ) ( وإن دخل الحرز وجمع المتاع ولم يخرجه حتى أخذ لم يقطع ) لأن
~~تمام السرقة بإخراج المال من الحرز فمقصود السارق لا يتم إلا به وقبل تتميم
~~السبب لا يلزمه القطع وعند الشافعي رحمه الله تعالى يقطع لأن سرقته قد تمت
~~بأخذ المال المحرز والخروج بعد ذلك ليس تتميم فعل السرقة بل للنجاة من
~~صاحبه وهو كحد الزنى يجب بنفس الإيلاج وإن أخذ على ذلك قبل أن ينزع نفسه
# ولكنا نقول هناك يحصل مقصوده في الإيلاج وها هنا يحصل مقصوده في صرف
~~المسروق إلى شهواته وحاجاته وذلك يكون بعد الإخراج فلا يقطع إذا أخذ قبل أن
~~يخرج
# ( قال ) ( فإن ناول صاحبا له على الباب لم يقطع واحد منهما ) لأن الذي
~~وقف خارج البيت لم يدخل الحرز والآخر لم يخرج المال
# ألا ترى أنه خرج من الحرز وليس معه في يده مال حقيقة ولا حكما إذ المال
~~في يد الآخذ منه فلا يقطع واحد منهما
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إن كان الخارج أدخل يده حتى تناول
~~المتاع فالقطع عليهما وإن كان الداخل أخرج يده مع المتاع حتى أخذ الخارج
~~منه PageV09P147 فالقطع على الداخل دون الخارج لأن الداخل قد تم منه هتك
~~الحرز ms2514 فصار المال مخرجا بفعله ومعاونته فعليه القطع على كل حال فأما الخارج
~~فإن أدخل يده فقد وجد منه إخراج المال من الحرز وذلك يوجب القطع عليه عنده
~~وإن لم يدخل يده ولكن أخرج الآخر يده إليه فإنما أخذ متاعا هو غير محرز فلا
~~يقطع
# ( قال ) ( فإن رمى بالثياب إلى الطريق ثم خرج وأخذها من الطريق قطع عندنا
~~) وعند زفر رحمه الله لا يقطع لأنه خرج من الحرز ولا مال في يده فهو كما لو
~~ناول صاحبا له من خارج فإنما فارق هذا الأول في الأخذ من السكة وذلك غير
~~موجب للقطع عليه
# ولكنا نقول خرج والمال في يده حكما فتتم سرقته كما لو كان في يده حقيقة
# بيانه أن يده تثبت عليه بالأخذ ثم بالرمي إلى الطريق لم تزل يده حكما
~~لعدم اعتراض يد أخرى على يده
# ألا ترى أن من سقط منه مال فأخذه إنسان ليرده على صاحبه ثم رده إلى موضعه
~~لم يضمن لأنه في ذلك الموضع في يد صاحبه حكما فرده إلى ذلك الموضع بمنزلة
~~رده على صاحبه وإذا ثبت بقاؤه حكما وقد تقرر ذلك بالأخذ من الثاني فكان
~~مستوجبا القطع فهذه مبالغة في الحيلة من السارق ليكون مستعدا لدفع صاحب
~~البيت في بيته أن يدركه فلا يشغل يده بالمتاع وقد يحول ذلك بينه وبين الدفع
~~واكتسابه زيادة حيلة لا يكون مسقطا للقطع عنه فأما إذا ناول غيره فقد زالت
~~يده حقيقة وحكما باعتراض يد أخرى قبل خروجه من الحرز فلهذا لم يلزمه القطع
# ( قال ) ( ولو رمى به إلى السكة ثم لما خرج لم يجده بأن كان أخذه غيره
~~وذهب به لم يقطع ) لأن فعله هذا كان تضييعا للمال لا تتميما لفعل السرقة
~~وكما ثبتت يد الغير عليه بالأخذ زالت يده حكما فقد خرج ولا مال في يده
# ( قال ) ( ولو كان في البيت نهر جار ورمى بالمتاع في النهر حتى أخرجه
~~الماء ثم خرج فأخذه فقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى لا قطع عليه )
~~لأنه ما ms2515 أخرج المتاع وإنما خرج به الماء بخلاف الأول فهناك هو الذي أخرجه
~~بالرمي به إلى خارج
# والأصح أنه يلزمه القطع لأن جري الماء به كان بسبب القائه في النهر فيصير
~~الإخراج مضافا إليه من هذا الوجه وهو زيادة حيلة منه ليكون متمكنا من دفع
~~صاحب البيت فلا يجوز أن يجعل مسقطا للحد عنه
# ( قال ) ( ولو حمل المتاع على ظهر دابة وساق الدابة حتى أخرجها فعليه
~~القطع ) لأن فعل الدابة مضاف إلى سائقها
# ألا ترى أن ما وطئت دابته فضمانه على سائق الدابة فتتم سرقته بإخراج
~~المال على ظهر الدابة
# ( قال ) ( وإن دخل جماعة الدار فجمعوا المتاع وحملوه على ظهر رجل
~~PageV09P148 منهم فكان هو الذي خرج به وقد خرجوا معه أو بعده في فوره أو
~~خرجوا قبله ثم خرج هو في فورهم ففي القياس يقطع الحمال وحده وهو قول زفر
~~والشافعي رحمهما الله تعالى ) وفي الاستحسان عليهم القطع وهو قول علمائنا
~~الثلاثة رحمهم الله تعالى
# وجه القياس أن فعل السرقة إنما يتم من الحمال بإخراج المتاع فأما الآخرون
~~لم يوجد إخراج المتاع منهم حقيقة ولا حكما فلا يلزمهم القطع وبيان ذلك أنهم
~~خرجوا ولا شيء في أيديهم حقيقة ومن طريق الحكم المتاع في يد الحمال حتى لو
~~نازعوه كان القول قوله ويده معتبرة في إيجاب القطع عليه ولا يمكن اعتبار
~~تلك اليد بعينها في إيجاب القطع على الآخرين بخلاف ما إذا حملوه على ظهر
~~الدابة لأن فعل الدابة هدر فيبقى الإخراج مضافا إلى سوق الدابة فكانوا
~~مخرجين له ولأنه لا يد للدابة على المتاع فيبقى في يد الآخذين حكما إلى أن
~~أخرجوه على ظهر الدابة
# وجه الاستحسان أنهم اشتركوا في هتك الحرز وصار المال مخرجا بمعاونتهم
~~فيلزمهم القطع كما لو أخرجوه على ظهر الدابة وهذا لأن هذه زيادة حيلة
~~معروفة بين السراق أن يباشر حمل المتاع واحد منهم وأصحابه يكونون مستعدين
~~لدفع صاحب البيت عنه وعن أنفسهم فلا يجوز أن يكون ذلك مسقطا للحد عنهم
# والمسئلة مع الشافعي رحمه الله تعالى ms2516 إنما تنبني على الردء في قطع الطريق
~~أنه هل تلزمه العقوبة على ما نبينه فإن الآخرين كالردء للحمال إلا أن زفر
~~رحمه الله تعالى قد يفرق بينهما فيقول حد قطاع الطريق بسبب المحاربة والردء
~~مباشر للمحاربة لأن المحاربة في العادة هكذا تكون فإنهم لو اشتغلوا جميعا
~~بالقتال فإذا وقعت الهزيمة عليهم لا تستقر قدمهم وإذا كان بعضهم ردءا فإذا
~~وقعت الهزيمة على المباشرين للحرب التجؤا إلى الردء فلهذا كانت العقوبة
~~عليهم بخلاف السرقة
# فالحد ها هنا إنما يجب بمباشرة فعل السرقة وذلك في إخراج المال من الحرز
~~فإذا كان المخرج من يؤاخذ بحكم فعله لم يجب القطع على غيره
# ( قال ) ( وإن دخل البيت وأخرج المتاع بعضهم دون البعض فالقطع على من دخل
~~البيت وأخرج إن عرف بعينه وإن لم يعرف فعليهم التعزير ولا يقطع واحد منهم )
~~لأن فعل السرقة إنما تم من بعضهم وهو غير معروف بعينه فيصير ذلك شبهة في
~~درء العقوبة عنهم
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهدان على رجل بالسرقة فقال السارق هذا متاعي كنت
~~استودعته فجحدني أو اشتريته منه أو قال هو أمرني به درىء عنه القطع في جميع
~~ذلك ) لأن المسروق منه قد صار خصما له فإنه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه
~~ويتمكن من إثباته عليه بالبينة وإن طلب PageV09P149 يمينه كان له أن
~~يستحلفه عليه وبعد ما آل الأمر إلى الخصومة لا يستوفي الحد الواجب لله
~~تعالى
# وقد بينا هذا في حد الزنى وهذا لأنه إذا امتنع عن اليمين يقضي عليه
~~بالنكول ولو حلف لو قلنا بأنه يقطع كان استيفاء الحد باليمين ولا يجوز
~~استيفاء الحد باليمين
# والشافعي رحمه الله تعالى يقول لا يجوز أن يسقط الحد بمجرد الدعوى لأن
~~ذلك لا يعجز عنه سارق فيؤدي ذلك إلى سد باب هذا الحد
# ولكنا نقول قد أمرنا بدرء الحد عند الشبهة والشبهة تتمكن بمجرد دعواه
~~بدليل تمكنه من الخصومة وهو نظير المقر إذا رجع يدرأ عنه الحد وما من مقر
~~إلا ويتمكن من الرجوع ثم كان ms2517 ذلك معتبرا في إيراث الشبهة
# ( قال ) ( وإن سرق باب دار أو مسجد لم يقطع ) لأنه ظاهر غير محرز ولا قطع
~~في سرقة مال غير محرز ولأن بالباب يصير ما في البيت محرزا
# فسارق الباب يكون سارقا للحرز دون المحرز فهو كسرقة الحارس
# وكذلك لو سرق ثوبا قد سقط على حائط إلى السكة فإنه غير محرز فإن الحائط
~~غير محرز بل به يحرز ما في داخل البيت فما على ظاهر الحائط لا يكون محرزا
~~أيضا
# وكذلك إن سرق خشبة أو ساجة في السكة وكذلك لو سرق ثوبا من حمام أو بيت
~~إنسان أذن له في دخوله أو حانوت تاجر في السوق قد أذن للناس في دخوله
~~والأصل في جنس هذه المسائل أن المال يكون محرزا بالمكان تارة وبالحائط أخرى
# وكل مكان هو معد لحفظ الأمتعة فيه فهو حرز وما لم يكن معدا مبنيا لذلك لا
~~يكون حرزا
# والإحراز بالحافظ إنما يعتبر فيما ليس بمحرز بالمكان فأما فيما كان محرزا
~~بالمكان لا يعتبر الإحراز بالحافظ لأنه بدونه محرز فإنما يتحقق الإحراز
~~فيما ليس محرزا إذا عرفنا هذا فنقول الحانوت حرز حتى لو سرق منه ليلا
~~استوجب القطع
# وإذا فتح التاجر باب الحانوت بالنهار وأذن للناس بالدخول فيه والمعاملة
~~معه فكل من دخل كان داخلا بإذن صاحبه وذلك شبهة مانعة من وجوب القطع لأن كل
~~داخل بحكم الإذن بمنزلة صاحب الدار والحانوت فينعدم هتك الحرز من هذا الوجه
~~ويستوي إن كان صاحب الحانوت هناك يحفظ متاعه أو لا يكون لأن الحافظ غير
~~معتبر فيما هو محرز بالمكان
# وكذلك البيت المأذون بالدخول فيه أو الدار الواحدة إذا أذن له بالدخول في
~~بعض بيوتها ويستوي إن سرق من ذلك البيت أو من بيت آخر فيها أو من صندوق
~~مقفل لأن الكل حرز واحد
# ألا ترى أن السارق ما لم يخرج المسروق من الدار لا يستوجب القطع بخلاف ما
~~إذا كانت إحدى الدارين تنفصل عن الأخرى لأن كل واحدة منهما PageV09P150 حرز
~~على حدة
# ألا ترى أن ms2518 المودع إذا أمر بحفظ الوديعة في دار فحفظها في دار أخرى فهلكت
~~كان ضامنا بخلاف ما إذا أمر بحفظها في بيت فحفظها في بيت آخر من تلك الدار
~~فإذا كان مأذونا في دخول بيت منها تنعدم الحرزية في حقه فلا يقطع سواء كان
~~صاحب الدار هناك أو لم يكن وكذلك الحمام فإنه حرز في نفسه حتى لو سرق منه
~~ليلا يقطع وبالنهار هو مأذون بالدخول فيه فيمتنع وجوب القطع عليه سواء كان
~~هناك حافظ أو لم يكن
# فأما الصحراء فليس بحرز في نفسه وإنما يصير المال محرزا فيه بالحافظ فإذا
~~كان هناك حافظ يجب القطع على السارق وإلا فلا قطع عليه وكذلك المسجد فإنه
~~ما بني للإحراز وحفظ الأمتعة به فإنما يكون المتاع فيه محرزا بالحافظ فإذا
~~لم يكن مع المال حافظ فلا قطع عليه سرق منه ليلا أو نهارا فإذا كان هناك
~~حافظ فعليه القطع لحديث صفوان رضي الله عنه فإنه كان نائما في مسجد رسول
~~الله متوسدا بردائه فجاء سارق فسرقه فاتبعه حتى أخذه وجاء به إلى رسول الله
~~فأمر بقطعه
# ( قال ) ( ولو كابر إنسانا ليلا حتى سرق متاعه ليلا فعليه القطع ) لأن
~~سرقته قد تمت حين كابره ليلا فإن الغوث بالليل قل ما يلحق صاحب البيت وهو
~~عاجز عن دفعه بنفسه فيكون تمكنه من ذلك بالناس
# والسارق استخفي فعله من الناس بخلاف ما إذا كابره في المصر نهارا حتى أخذ
~~منه مالا فإنه لا يلزمه القطع استحسانا لأن الغوث في المصر بالنهار يلحقه
~~عادة فالآخذ مجاهر بفعله غير مستخف له وذلك يمكن نقصانا في السرقة قال لا
~~قطع على مختلس ولا منتهب ولا خائن
# ( قال ) ( وإذا سرق رجلان من رجل ثوبا وأحدهما أب المسروق منه لم يقطع
~~واحد منهما أما الأب فللتأول له في مال ولده ) بظاهر قوله أنت ومالك لأبيك
~~ولأنه قد يدخل بيته من غير استئذان عادة فلا يكون بيته حرزا في حقه والسرقة
~~فعل من السارق فإذا امتنع وجوب القطع على أحدهما للشبهة يمتنع ms2519 وجوبه على
~~الآخر للشركة وهو نظير ما قلنا في الأب والأجنبي إذا اشتركا في قتل الولد
~~لم يجب القصاص على واحد منهما
# ( قال ) ( ومن سرق من ذي رحم محرم منه لم يقطع عند علمائنا وقال الشافعي
~~رحمه الله في الوالدين والمولودين كذلك وفي غيرهم يجب القطع ) لأنه ليس
~~بينهما ولاد ولا جزئية فلا تتمكن الشبهة لأحدهما في مال صاحبه كبني الأعمام
# والدليل عليه قبول شهادة كل واحد منهما لصاحبه وجواز وضع الزكاة فيه ولأن
~~الثابت بهذه القرابة بينهما PageV09P151 حرمة النكاح وذلك لا يمنع وجوب
~~القطع كما لو سرق من أخيه من الرضاعة وهذا على أصله مستقيم فإنه يقول لا
~~يتعلق بهذه القرابة استحقاق النفقة بحال ولا استحقاق العتق عليه عند دخوله
~~في ملكه
# ( وحجتنا ) فيه قوله تعالى @QB@ ولا على أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم @QE@
~~61 الآية فالله تعالى رفع الجناح على الداخل في بيت الأخوة والأعمام والأكل
~~منه فظاهر هذا يقتضي الإباحة والظاهر وإن ترك لقيام الدليل يبقى شبهة
# ألا ترى أنه عطف بيوت الأخوة والأعمام على بيوت الآباء والأولاد وحكم
~~المعطوف حكم المعطوف عليه ولا يدخل عليه قوله تعالى في آخر الآية @QB@ أو
~~صديقكم @QE@ 61 لأن الصداقة لا تبقى مع السرقة فلانعدام السبب عند السرقة
~~تنتفي الشبهة هناك فأما الأخوة تبقى مع السرقة كالأبوة
# والمعنى فيه أن بينهما قرابة محرمة للنكاح فكانت كالولاد وتأثيره أن
~~البعض يدخل بيت البعض من غير استئذان ولا حشمة ولهذا ثبت حل النظر إلى موضع
~~الزينة الظاهرة والباطنة بهذه القرابة كما في الولاد فينتقص معنى الحرزية
~~في حقهم وهو على أصلنا مستقيم لأنه يتعلق استحقاق النفقة بهذه القرابة
~~والعتق عند دخوله في الملك فذلك دليل على ثبوت الحق لبعضهم في مال البعض من
~~وجه وأدنى الشبهة تكفي لدرء الحد
# وإن كان أحد السارقين ذا رحم محرم من المسروق منه أو شريكا له يدرأ الحد
~~عنه بالشبهة ويدرأ عن الآخر للشبهة للشركة لما بينا أنها سرقة واحدة فلا
~~يكون بعضها موجبا للعقوبة وبعضها غير موجب ms2520 كالخاطىء مع العامد إذا اشتركا
~~في القتل
# ( قال ) ( ولا قطع على سارق المصحف عند علمائنا رحمهم الله تعالى وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى عليه القطع ) لأنه سرق مالا متقوما من حرز لا شبهة
~~فيه فإن الجلد والبياض مال متقوم قبل أن يكتب فيه القرآن يجب القطع بسرقته
~~فكذلك بعد ما كتب فيه
# ألا ترى أنه يجوز بيعه وشراؤه وأنه لو كان المكتوب فيه شيئا آخر لم تنتقص
~~ماليته فإذا كتب فيه القرآن أولى وفي الكتاب علل
# وقال لأن فيه القرآن فلا قطع فيه
# وفي هذا التعليل إشارة إلى أن في المصاحف قرآنا كما هو مذهب أهل السنة
~~وتأثيره أن لكل واحد تأويلا في أخذ المصحف للقراءة فيه والنظر لإزالة أشكال
~~وقع في كلمة فالقطع لا يجب مع تمكن الشبهة توضيحه أن المقصود ما في المصحف
~~لا عين الجلد والبياض ولا يمكن إيجاب القطع عليه باعتبار هذا المقصود لأن
~~ذلك ليس بمال فيصير ذلك شبهة كمن سرق آنية من خمر لا يلزمه القطع وإن كانت
~~الآنية تساوي نصابا لأن المقصود ما فيه وهو ليس بمال
# وكذلك PageV09P152 إن كان المصحف مفضضا وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه
~~يقطع في هذه الحالة لأن ما عليه من الفضة ليس من المصحف في شيء فهو
~~كالمنفصل يتعلق القطع بسرقته
# ووجه ظاهر الرواية أن المقصود ما في المصحف دون ما على جلده من الفضة
~~وإذا لم يمكن إيجاب القطع باعتبار ما هو المقصود يعتبر ذلك شبهة في درء
~~الحد كمن سرق ثوبا خلقا قد صر في الثوب دينار ولم يعلم السارق لا يلزمه
~~القطع لأن ما هو المقصود ليس بنصاب فلا يلزمه القطع باعتبار غيره
# ( قال ) ( ولا قطع على سارق الخبز واللحم والفاكهة والرمان والعنب
~~والبقول والرياحين والحناء والوسمة سواء سرق من شجرة أو من غير شجره عندنا
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى يلزمه القطع في هذا كله وهو رواية عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى ) لأنه سرق مالا متقوما من حرز لا شبهة فيه ms2521 ودليل
~~المالية والتقوم جواز البيع والشراء فيها ووجوب ضمان القيمة على غاصبها
~~ومتلفها
# ودليل الحرزية أنه لو سرق مالا آخر من هذا الموضع يقطع وكل مكان هو حرز
~~معتاد لمال فإنه يتم إحرازه بذلك المكان على وجه لا يبقى فيه شبهة
# ( وحجتنا ) ظاهر قول النبي لا قطع في ثمر ولا في كثر وبالإجماع المراد
~~بالثمار الرطبة لأنه يتسارع إليها الفساد ولأن في مالية هذه الأشياء نقصانا
~~لأن المالية بالتمول وذلك بالصيانة والإدخار لوقت الحاجة ولا يتأتى ذلك
~~فيما يتسارع إليه الفساد فيتمكن النقصان في ماليتها وفي النقصان شبهة العدم
~~ولأنه تافه جنسا ولأن الناس يتساهلون به فيما بينهم فيلتحق بالتافه قدرا
~~وهو ما دون النصاب والأصل فيه حديث عائشة رضي الله عنها كانت لا تقطع
~~الأيدي في الشيء التافه
# ( قال ) ( وكذلك لا قطع في الحرض والجص والنورة والزرنيخ عندنا ) لأن هذه
~~الأشياء توجد مباح الأصل في دار الإسلام غير مرغوب فيه فلا يتعلق القطع
~~بسرقته عندنا
# وقال الشافعي رضي الله عنه يتعلق القطع بسرقة كل مال تبلغ قيمته نصابا
~~إلا التراب والسرجين وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لأنه سرق مالا
~~متقوما من حرز لا شبهة فيه وقررنا هذا في المسألة الأولى وبأن كان يوجد
~~جنسه مباحا لا يتمكن فيه شبهة بعد الإحراز كالذهب والفضة واللؤلؤ والفيروزج
~~يتعلق القطع بسرقتها وإن كان يوجد جنسه مباحا ولأنه لو سرق سريرا أو كرسيا
~~يلزمه القطع والخشب غير مصنوع يوجد مباحا ثم وجوب القطع باعتبار العين لا
~~باعتبار الصنعة ولا يفترق الحال بينهما قبل الصنعة وما بعده في حكم القطع
# ( وحجتنا ) فيه ظاهر قوله الناس PageV09P153 شركاء في ثلاثة في الكلأ
~~والماء والنار وقد أثبت بين الناس شركة عامة في هذه الأشياء وذلك شبهة في
~~المنع من وجوب القطع بها وإن انقطعت الشركة بإحرازها وإذا علم الحكم في هذه
~~الأشياء وهي توجد مباح الأصل بصورتها غير مرغوب فيها فكذلك كل ما يوجد مباح
~~الأصل في دار الإسلام غير مرغوب فيه والمعنى فيه ms2522 أنه تافه جنسا
# ألا ترى أن الإنسان قد يتمكن من أخذه ولا يرغب فيه فيكون نظير التافه
~~قدرا يقرره أن التافه لا يتم إحرازه
# ألا ترى أن الخشب تكون مطروحة في السكك عادة وكذلك الجص والزرنيخ والنورة
~~والناس لا يحرزونها كما يحرزون سائر الأموال لتفاهتها والنقصان في الحرزية
~~يمنع من وجوب القطع
# فأما الذهب والفضة واللؤلؤ والجوهر فقد روى هشام عن محمد رحمهما الله
~~تعالى أنه إذا سرقها على الصورة التي توجد مباحا لا يقطع وهو المختلط
~~بالحجر والتراب
# وفي ظاهر المذهب يجب لأنه ليس بتافه جنسا فإن كل من يتمكن من أخذه لا
~~يتركه عادة وكذلك إحرازه يتم عادة فأما المصنوع من الخشب فهو لا يوجد
~~بصورته مباحا فلم يكن تافها جنسا ولا يبعد أن لا يتعلق القطع بعين الشيء ثم
~~يتعلق بالمصنوع منه كما قال هو في التراب لا يقطع بسرقته ثم يتعلق بسرقة
~~المصنوع منه من الطوابق والكيزان ونحوهما
# ( قال ) ( ولا يقطع بسرقة النبيذ واللبن ) لأن ذلك مما يتسارع إليه
~~الفساد وكذلك في سرقة الخمر والخنزير والسكر أما فيما بين المسلمين هذا
~~حرام ولكل واحد تأول أخذه للأراقة وأما في حق أهل الذمة وإن كان مالا
~~متقوما ولكنه مما يتسارع إليه الفساد وانعدام المالية والتقوم فيه في حق
~~المسلم يصير شبهة والقطع يندرئ بالشبهات
# ( قال ) ( ولا قطع في الدف وما أشبهه من الملاهي ) أما عندهما فلأنه ليس
~~بمال متقوم حتى لا يضمن متلفه
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وإن كان يجب الضمان على المتلف باعتبار
~~معنى آخر فيه سوى اللهو والمقصود التلهي به ولا يمكن اعتبار القطع باعتبار
~~المقصود ولأن للآخذ تأويلا في أخذه لأنه يقصد به النهي عن المنكر وهو
~~استعماله للتلهي فيصير ذلك شبهة
# ( قال ) ( ولا قطع في البازي والصقر وسائر الطيور ولا في الوحوش من
~~الصيود ) لحديث عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه قال لا قطع في الطير ولأن
~~هذا يوجد مباح الأصل بصورته غير مرغوب فيه ولا يتم إحرازه في الناس ms2523 عادة
~~ولأن فعله اصطياد من وجه والاصطياد مباح وظاهر قوله الصيد لمن أخذه يورث
~~شبهة والقطع يندرئ بالشبهة وكذلك الفهد والكلب فإن الفهد من جنس
~~PageV09P154 الصيود والكلب صياد فلما لم يجب القطع بسرقة الصيد فكذلك بسرقة
~~الصياد
# وبين العلماء رحمهم الله تعالى اختلاف ظاهر في مالية الكلب وجواز بيعه
~~وظاهر نهي رسول الله عن ثمن الكلب يورث الشبهة
# ( قال ) ( فإن سرق التمر من رؤوس النخل في حائط محرز أو حنطة في سنبلها
~~لم تحصد فلا قطع عليه ) لقوله لا قطع في ثمر ولا كثر ولأن الثمار ما دامت
~~في رؤوس الأشجار فإنه يتسارع إليها الفساد
# ألا ترى أنها لو تركت كذلك فسدت ولا يتم معنى الإحراز فيها ولا في الحنطة
~~في سنبلها فإنها زرعت في ذلك الموضع لمقصود آخر سوى الإحراز
# والدليل عليه قوله فما آواه الجرين ففيه القطع
# وفي هذا بيان أن الثمار ما لم تجذ والزرع ما لم يحصد لا يجب القطع بسرقته
~~وكذلك إن كان سرق النخلة بأصولها لقوله ولا كثر والمراد صغار النخل فإذا لم
~~يجب القطع في الصغار من الأشجار فكذلك في الكبار وهذا لأنه بالإنبات في
~~موضع لا يقصد إحرازه فإن معنى الحرز لا يتم فيه عادة فإن إحراز الثمر في
~~حظيرة عليها باب أو حصدت الحنطة وجعلت في حظيرة فسرق منها قطع للحديث ولأن
~~الإحراز قد تم فإنه إنما جمعه صاحبه في هذا الموضع ليكون محرزا محفوظا
~~وكذلك إن كانت في الصحراء وصاحبها يحفظها لأن الصحراء ليس يحرز بنفسه فيتم
~~الإحراز بالحافظ ويستوي إن كان الحافظ منتبها أو نائما عندهما لأن حفظ
~~المال في الصحراء كذلك يكون عادة والآخذ يسارق عين الحافظ وكذلك المسافر
~~ينزل في الصحراء فيجمع متاعه ويبيت عليه فيسرق منه قطع
# ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال في هذا اللفظ إشارة إلى أنه إنما
~~يكون محرزا به في حال نومه إذا كان موضوعا بين يديه وإلا لا يكون محرزا به
~~في حال نومه لأن النائم كالغائب لا يتأتى منه ms2524 الحرز
# والأصح أنه يلزمه القطع على كل حال لأن المعتبر هو الإحراز المعتاد لا
~~أقصى ما يتأتى والإحراز المعتاد يتأتى بهذا المقدار فإن الناس يعدون النائم
~~عند متاعه حافظا له
# ألا ترى أن المودع والمستعير لا يضمن بمثله وهما يضمنان بالتضييع وما لا
~~يكون محرزا يكون مضيعا
# ( قال ) ( وكذلك إن كان في فسطاط قد جمع متاعه فيه ) لأن نصب الفسطاط في
~~الصحاري كبناء البيوت في الأمصار ويكون ما في الفسطاط محرزا بالفسطاط
~~وبالحافظ عنده
# ( قال ) ( وإن سرق الفسطاط بعينه لم أقطعه ) لأنه ظاهر ولم يحرزه صاحبه
~~إنما أحرز صاحبه الأمتعة به ووجوب القطع بسرقة المحرز لا بسرقة الحرز وهذا
~~لو كان الفسطاط منصوبا فإن PageV09P155 كان ملفوفا بين يديه يجب القطع
~~بسرقته لأنه متاع محرز بالحافظ كسائر الأمتعة وكذلك إن سرق الجوالق من ظهر
~~الدابة مع ما في الجوالق لم يقطع لأنه ظاهر غير محرز فإن صاحب الجوالق يحرز
~~بالجوالق ما فيه ولا يقصد إحراز الجوالق
# فإن شق الجوالق وسرق ما فيه قطع لأنه سرق مالا محرزا وقد بينا أن المعتبر
~~في الإحراز ما هو المعتاد فإذا اعتاد إحراز المتاع بالجوالق كان الجوالق
~~حرزا له فإذا شقه وأدخل يده فيه وأخرج المتاع فقد تم منه هتك الحرز وأخذ
~~المال فيلزم القطع ثم في كل موضع كان المال محرزا بالحافظ فإذا أخذ السارق
~~كما أخذ يلزمه القطع وفي كل موضع كان محرزا بالمكان فإذا أخذ قبل أن يخرجه
~~من ذلك المكان لم يقطع لأن فعله في المحرز بالحافظ يتم بنفس الأخذ وهو
~~إزالة اليد بإثبات اليد لنفسه على وجه السرقة فأما المحرز بالمكان فلا تتم
~~سرقته فيه إلا بإخراج المال من الحرز
# وقد بينا أن الدار كلها حرز واحد فما لم يخرج المتاع منها لا يلزمه القطع
# ( قال ) ( وإذا قطع السارق ردت السرقة إلى صاحبها ) لأن المسروق منه واجد
~~عين ماله ومن وجد عين ماله فهو أحق به فإن لم يقدر عليها فلا ضمان على
~~السارق عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى ms2525 هو ضامن لقيمتها وقال مالك إن كان السارق
~~صاحب مال يؤمر بأداء الضمان في الحال وإن لم يكن له شيء فلا ضمان عليه في
~~الحال ولا بعد ذلك
# واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بقول النبي على اليد ما أخذت حتى ترد فقد
~~أوجب على الآخذ ضمان المأخوذ إلى غاية الرد وقد وجد منه الآخذ ها هنا فيكون
~~ضامنا وهو المعنى في المسألة فإنه أخذ مال الغير بغير حق فيكون ضامنا له
~~كالغاصب ولا شك أنه بالأخذ ضامن حتى إذا سقط الحد بشبهة كان ضامنا للمال
~~فلو سقط الضمان إنما يسقط باستيفاء القطع والقطع حد واجب لله تعالى
~~فاستيفاؤه لا يسقط الضمان الواجب لحق العبد ولأن وجوب الضمان عليه بنفس
~~الأخذ ووجوب القطع بإتمام فعل السرقة بالإخراج والحقان إذا وجبا بسببين
~~فاستيفاء أحدهما لا يسقط الآخر كما لو قتل إنسانا ومزق عليه ثيابه لا يسقط
~~عنه ضمان الثياب باستيفاء القصاص ولأنهما حقان اختلفا محلا ومستحقا وسببا
~~لأن محل القطع اليد ومستحقه هو الله تعالى وسببه السرقة ومحل الضمان الذمة
~~ومستحقه المسروق منه وسببه إدخال النقصان عليه بأخذ ماله فوجوب أحدهما لا
~~يمنع وجوب الآخر كالدية مع الكفارة في القتل والجزاء مع القيمة في الصيد
~~المملوك في الحرم وشرب خمر الذمي على أصلكم فإنه يوجب الحد حقا لله تعالى
~~PageV09P156 والضمان للذمي
# ( وحجتنا ) فيه قوله تبارك وتعالى @QB@ جزاء بما كسبا @QE@ 38 فقد نص على
~~أن القطع جميع موجب فعله لما بينا أن في لفظ الجزاء إشارة إلى الكمال فلو
~~أوجبنا الضمان معه لم يكن القطع جميع موجب الفعل فكان نسخا لما هو ثابت
~~بالنص
# وعن عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه أن النبي قال لا غرم على السارق بعد
~~ما قطعت يده وفي رواية لا غرم على السارق فيما قطعت يمينه فيه وفي رواية
~~إذا قطعت يد السارق لم يغرم
# والمعنى فيه أن القطع عقوبة تندرىء بالشبهات والضمان غرامة تثبت مع
~~الشبهات فلا يجمع بينهما بسبب فعل واحد كالقصاص مع الدية وتأثيره ms2526 وهو أن
~~الفعل الواحد صار بكماله معتبرا في حق ما يندرىء بالشبهات فلا يبقى شيء منه
~~ليعتبر في حكم الضمان وبدون الفعل لا يجب الضمان ولا معنى لما قال الموجود
~~منه فعلان الأخذ والإخراج لأن الإخراج تتميم لما هو المقصود بالأخذ فلا
~~يأخذ حكم فعل آخر والإخراج بدون الأخذ لا يتحقق
# والخلاف ثابت فيما إذا سرق الثوب من تحت رأس نائم والأخذ والإخراج هنا
~~حصل بفعل واحد ثم الفعل وإن تعدد صورة فالوجوب باعتبار حرمة المحل وهو
~~بالسرقة ما هتك إلا حرمة واحدة هي من خالص حق الله تعالى
# وبيان ذلك أن القطع لا يجب إلا بسرقة مال متقوم محرز والقطع خالص حق الله
~~تعالى فلا يجب إلا باعتبار جعل ما يجب به القطع لله تعالى لأن ما يجب
~~باعتبار ما هو حق العبد يكون للعبد عقوبة كانت أو غرامة كالقصاص ولما وجب
~~القطع لله تعالى عرفنا أنه يجب باعتبار أنه صار لله تعالى وإذا صارت
~~المالية والتقوم في هذا المحل لله تعالى لم يبق للعبد فالتحق في حق العبد
~~بما لا قيمة له ولكن هذا لا يتصور إلا باستيفاء القطع لأن ما يجب لله تعالى
~~فتمامه بالاستيفاء فكان حكم الأخذ مراعي إن استوفى به القطع تبين أن حرمة
~~المحل في ذلك الفعل كان لله تعالى فلا يجب الضمان للعبد وإن تعذر استيفاء
~~القطع تبين أن حرمة المالية والتقوم كان للعبد فيجب الضمان له
# توضيحه أن العقوبة التي تندرىء بالشبهات لا تجب إلا بفعل حرام لعينه
~~وإنما يكون فعل السارق حراما لعينه إذا لم يبق المحل محترما لحق العبد
# فأما إذا كانت حرمة المالية والتقوم لحق العبد فأخذه حرام لغيره وهو حق
~~المالك ومثل هذا الفعل لا يوجب العقوبة كشرب عصير الغير إنما الموجب
~~للعقوبة فعل هو حرام لعينه كشرب الخمر ولا يتحقق ذلك إلا بجعل المالية
~~والتقوم في هذا المحل لله تعالى خالصا وإذا صار لله تعالى لم يبق للعبد
~~كالعصير إذا تخمر لم يبق فيه المالية والتقوم لحق ms2527 PageV09P157 العبد ولا
~~يدخل عليه الدية مع الكفارة لأن الكفارة ليست بعقوبة تندرىء بالشبهات
~~ولأنها جزاء الفعل من غير اعتبار وصف المحل فيبقى المحل محترما لحق العبد
~~ووجوب الكفارة لا يستدعي فعلا هو حرام العين
# ألا ترى أنها تجب في الخطأ وكذلك الجزاء مع القيمة في الصيد المملوك فإنه
~~لا معتبر بالمالية والتقوم في إيجاب الجزاء ولهذا يجب الجزاء بقتل صيد نفسه
~~والكفارة بقتل عبد نفسه
# وكذلك في شرب الخمر لا معتبر بالمالية والتقوم في إيجاب الحد ولهذا يجب
~~الحد على من شرب خمر نفسه فبقيت المالية والتقوم في المحل حقا للذمي لأن مع
~~بقائه الفعل محرم العين بما حدث من صفة الخمر في المحل ولا يدخل على هذا
~~الملك فإنه يبقى للمسروق منه حتى يرد عليه لأن وجوب القطع باعتبار المالية
~~والتقوم في المحل فأما الملك صفة المالك والفعل يكون محرم العين مع بقاء
~~الملك
# ألا ترى أن فعله في شرب خمر نفسه يكون محرم العين مع بقاء الملك وليس من
~~ضرورة انعدام المالية والتقوم في حقه انعدام الملك كالشاة إذا ماتت بقى ملك
~~صاحبها في جلدها وإن لم تبق المالية والتقوم
# وإذا ثبت أن المالية والتقوم صار حقا لله تعالى خالصا فلو وجب الضمان
~~إنما يجب لله تعالى وقد وجب القطع لله تعالى ولا يجمع بين الحقين لمستحق
~~واحد كالقصاص مع الدية
# ثم روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يجب الضمان على
~~السارق إذا تلف المال في يده أو أتلفه
# وروي الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يضمن إذا أتلفه لأن
~~انعدام المالية والتقوم حقا للعبد إنما كان في فعل السرقة لا فيما سواه
# ألا ترى أن بيع المسروق منه وهبته العين من السارق أو من غيره صحيح
~~والإتلاف فعل آخر فلا يظهر حكم المالية والتقوم حقا لله تعالى في هذا الفعل
~~حتى يجب الضمان على المتلف كما لو أتلفه غيره وهذا لأن العين باق على ملك
~~صاحبه بعد القطع فأما أن ms2528 يكون أمانة أو مضمونا وكيف ما كان فهو مضمون
~~بالإتلاف
# وجه رواية أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الإتلاف إتمام للمقصود بالسرقة
~~فكما لا تبقى المالية والتقوم حقا للعبد في أصل السرقة بعد القطع فكذلك
~~فيما يكون إتماما للمقصود به بخلاف بيع المسروق منه وهبته فإنه ليس بإتمام
~~للمقصود بالسرقة بل هو تصرف آخر ابتداء
# وروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أن السارق لا يضمن في الحكم فأما
~~فيما بينه وبين الله تعالى يفتي بأداء الضمان لأن المسروق منه قد لحقه
~~النقصان والخسران من جهته بسبب هو متعد فيه ولكن تعذر على القاضي القضاء
~~بالضمان لما اعتبر المالية والتقوم في PageV09P158 حق استيفاء القطع فلا
~~يقضي بالضمان ولكنه يفتي برفع النقصان والخسران الذي ألحق به فيما بينه
~~وبين الله تعالى
# ( قال ) ( ولا قطع على النباش في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال
~~أبو يوسف والشافعي رحمهما الله يقطع ) والاختلاف بين الصحابة رضي الله عنهم
~~فعمر وعائشة وبن مسعود وبن الزبير رضوان الله عليهم أجمعين قالوا بوجوب
~~القطع
# وبن عباس رضي الله عنه كان يقول لا قطع عليه وعليه اتفق من بقي في عهد
~~مروان من الصحابة على ما روى أن نباشا أتى به مروان فسأل الصحابة رضي الله
~~عنهم عن ذلك فلم يبينوا له فيه شيئا فعزره أسواطا ولم يقطعه * وبهذا تبين
~~فساد استدلال من يستدل بالآية لايجاب القطع عليه فإن اسم السرقة لو كان
~~يتناوله مطلقا لما احتاج مروان إلى مشاورة الصحابة رضي الله عنهم مع النص
~~وما اتفقوا على خلاف النص
# فأما من أوجب القطع استدل بقوله من نبش قطعناه
# والمعنى فيه أنه سرق مالا كامل المقدار من حرز لا شبهة فيه فيقطع كما لو
~~سرق لباس الحي وهذا لأن الآدمي محترم حيا وميتا وبيان هذه الأوصاف فأما
~~السرقة فهو أخذ المال على وجه الخفية وذلك يتحقق من النباش وهذا الثوب كان
~~مالا قبل أن يلبسه الميت فلا تختل صفة المالية فيه بلبس الميت فأما الحرز
~~فلان ms2529 الناس تعارفوا منذ ولدوا إحراز الأكفان بالقبور ولا يحرزونه بأحصن من
~~ذلك الموضع فكان حرزا متعينا له باتفاق جميع الناس ولا يبقى في إحرازه شبهة
~~لما كان لا يحرز بأحصن منه عادة
# والدليل عليه أنه ليس بمضيع حتى لا يضمن الأب والوصي إذا كفنا الصبي من
~~مال الصبي وما لا يكون محرزا يكون مضيعا
# ( وحجتنا ) فيه قوله لا قطع على المختفي وهو النباش بلغة أهل المدينة كما
~~جاء في حديث آخر من اختفى ميتا فكأنما قتله
# وقوله من نبش قطعناه لا يصح مرفوعا بل هو من كلام زياد
# ألا ترى أنه قال في ذلك الحديث من قتل عبده قتلناه ومن جدع أنفه جدعناه
~~ولئن صح أن النبي قطع نباشا أو أحدا من الصحابة رضي الله عنهم أجمعين فإنه
~~يحمل على أنه كان ذلك بطريق السياسة
# وللإمام رأى في ذلك
# والمعنى فيه أن وجوب القطع بسرقة مال محرز مملوك وجميع هذه الأوصاف اختلت
~~في الكفن فأما السرقة فهو اسم أخذ المال على وجه يسارق عين صاحبه ولا تتصور
~~مسارقة عين الميت وإنما يختفي النباش باعتبار أنه يرتكب الكبيرة كالزاني
~~وشارب الخمر
# والدليل عليه أنه ينفي هذا الاسم عنه بإثبات غيره فيقال نبش وما سرق
# فأما المالية فإنها عبارة عن PageV09P159 التمول والإدخار لوقت الحاجة
~~وهذا المقصود يفوت في الكفن فإن الكفن مع الميت يوضع في القبر للبلى ولهذا
~~يوضع في أقرب الأماكن من البلاء وإليه أشار الصديق رضي الله تعالى عنه فقال
~~اغسلوا ثوبي هذين فكفنوني فيهما فإنهما للمهل والصديد والحي من الميت أحوج
~~إلى الجديد
# فأما انعدام صفة المملوكية فلان المملوك لا يكون إلا لمالك والكفن ليس
~~بملك لأحد لأنه مقدم على حق الوارث ولا يصير مملوكا له
# ألا ترى أن القدر المشغول بحاجة الميت بعد الكفن وهو الدين لا يصير ملكا
~~للوارث فالكفن أولى وليس بملك للميت لأن الموت مناف للمالكية فإن المالكية
~~عبارة عن القدرة وأدنى درجاته باعتبار صفة الحياة فعرفنا أن الوصف مختل
~~أيضا فأما الحرزية فنقول الكفن ms2530 غير محرز لأن الإحراز بالحافظ والميت لا
~~يحرز نفسه فكيف يحرز غيره والمكان حفرة في الصحراء فلا يكون حرزا
# ألا ترى أنه لا يجعل حرزا لثوب آخر من جنس الكفن ومن ضرورة كونه حرز
~~الثوب أن يكون حرز الثوب آخر من جنسه وكذلك لا يكون حرزا قبل وضع الميت فيه
# وقوله إن الناس تعارفوا أحراز الكفن في القبر فليس كذلك بل إنما يدفنون
~~الميت للمواراة عن أعين الناس وما يخاف عليه من السباع لا للأحراز
# ألا ترى أن الدفن يكون في ملإ من الناس ومن دفن مالا على قصد الأحراز
~~فإنه يخفيه عن الناس وإذا فعله في ملأ منهم على قصد الأحراز ينسب إلى
~~الجنون ولا نقول أنه مضيع ولكنه مصروف إلى حاجته وصرف الشيء إلى الحاجة لا
~~يكون تضييعا ولا إحرازا كتناول الطعام والقاء البذر في الأرض لا يكون
~~تضييعا ولا إحرازا
# واختلف مشايخنا رحمهم الله فيما إذا كان القبر في بيت مقفل قال رحمه الله
~~والأصح عندي أنه لا يجب القطع سواء نبش الكفن أو سرق مالا آخر من ذلك البيت
~~لأن بوضع القبر فيه اختلت صفة الحرزية في ذلك البيت فإن لكل واحد من الناس
~~تأويلا للدخول فيه لزيارة القبر فلا يجب القطع على من سرق منه شيئا لأن صفة
~~الكمال في شرائط القطع معتبر وكذلك يختلفون في قاطع الطريق إذا أخذ الكفن
~~من تابوت في القافلة ولم يأخذ شيئا آخر فمنهم من قال يقام عليه الحد لأنه
~~محرز بالقافلة
# قال رحمه الله تعالى والأصح عندي أنه لا يجب القطع لاختلاف صفة المالكية
~~والمملوكية في الكفن من الوجه الذي قررنا
# ( قال ) ( ولا قطع على المخلس لانعدام فعل السرقة ) لأنه مجاهر بفعله ولا
~~يسارق عين صاحبه
# وأما الطرار فهو على وجهين فإما أن تكون الدراهم مصرورة في داخل الكم أو
~~في ظاهر الكم PageV09P160 فإن كانت مصرورة في داخله فإن طر الصرة يقطع لأنه
~~بعد القطع يبقى المال في الكم حتى يخرجه وإن حل الرباط لم يقطع لأنه إذا ms2531 حل
~~الرباط يبقى المال خارجا من الكم فلم يوجد إخراج المال من الكم والحرز
# وإن كان مصرورا ظاهرا فإن طر لم يقطع لانعدام الإخراج من الحرز وإن حل
~~الرباط يقطع لأن الدراهم يبقى في الكم بعد حل الرباط حتى يدخل يده فيخرجه
~~وتمام السرقة بإخراج المال من الحرز
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه قال استحسن أن أقطعه في الأحوال كلها لأن
~~المال محرز بصاحبه والكم تبع له
# وفرق أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى بين الطرار والنباش فقالا اختصاص
~~الطرار بهذا الاسم لمبالغة في سرقته لأن السارق يسارق عين حافظه في حال
~~نومه وغفلته عن الحفظ والطرار يسارق عين المنتبه في حال إقباله على الحفظ
~~فهو زيادة حذق منه في فعله
# فعرفنا أن فعله أتم ما يكون من السرقة فيلزمه القطع فأما النباش لا يسارق
~~عين المقبل على حفظ المال أو القاصد لذلك بل يسارق عين من يهجم عليه من غير
~~أن يكون له قصد إلى حفظ الكفن وذلك دليل ظاهر على النقصان في فعل السرقة
~~فلهذا لا يلزمه القطع
# ( قال ) ( وإن سرق صبيا حرا لم يقطع ) لأنه ليس بمال ووجوب القطع يختص
~~بسرقة مال متقوم وكذلك لو كان عليه حلى كثير
# وقال أبو يوسف رحمه الله يقطع لأن قيمة الحلي نصاب كامل لو سرقه وحده
~~يلزمه القطع فكذا مع الصبي ولأن المقصود الحلي دون الصبي وجه ظاهر الرواية
~~أن الحلي تبع للصبي والأصل يقطع بسرقته فالتبع مثله ولأن له تأويلا في أخذه
~~فإنه يقول كان يبكي فأخذته لأسكته أو أحمله إلى موضع أهله
# قال ألا ترى أنه لو سرق ثوبا لا يساوي عشرة دراهم ووجد في جيبه عشرة
~~دراهم مصرورة لم يعلم بها لم أقطعه وإن كان يعلم بها فعليه القطع وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أن عليه القطع في الأحوال كلها لأن سرقته قد تمت في
~~نصاب كامل
# ولكنا نقول السارق إنما قصد إخراج ما يعلم به دون ما لا يعلم به وإذا كان
~~قصده أخذ ms2532 الثوب نظر إلى قيمة الثوب وهو ليس بنصاب كامل وإذا كان عالما
~~بالدراهم فقصده أخذ الدراهم
# ( قال ) ( ولو سرق جرابا فيه مال أو جوالقا فيه مال أو كيسا فيه مال قطع
~~) لأنه وعاء يوضع فيه المال فمقصود السارق المال دون الوعاء فأما القميص
~~ونحوه من الثياب ليس بوعاء للمال فكان قصده سرقة الثوب إلا أن يكون عالما
~~بالمال المصرور فيه فحينئذ يعلم أن قصده المال دون الثوب لما اختاره من بين
~~سائر الثياب مع العلم
# ( قال ) ( وإن سرق عبدا فإن كان بالغا أو PageV09P161 صبيا يعقل ويتكلم
~~لا يقطع ) لأن هذا خداع لا سرقة ولأن من يعبر عن نفسه له يد على نفسه وذلك
~~مانع من تقرير يد السارق عليه وإن كان لا يعبر عن نفسه ويتكلم قطع فيه في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف رضي الله تعالى عنه أستحسن أن لا أقطعه لأن المملوك من جنس
~~الحر فإن الجنسية لا تتبدل بالرق وإذا كان لا يقطع بسرقة جنسه من الأحرار
~~يصير ذلك شبهة ولأن إحرازه لم يتم فإن الصغير الذي لا يعقل يخرج إلى السكة
~~وقد يوضع في السكة ويترك حرا كان أو مملوكا وما لا يتم إحرازه عادة فهو
~~تافه في حكم القطع
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا هو مال متقوم لا يد له في نفسه
~~فهو بمنزلة الدابة والكارة يتعلق القطع بسرقته والتافه ما يوجد جنسه مباح
~~الأصل في دار الإسلام غير مرغوب وذلك لا يوجد في المماليك خصوصا في الصغار
~~منهم
# ( قال ) ( فإن سرق شاة من مرعاها لم يقطع ) لأنها غير محرزة والمقصود من
~~تركها في المرعى الرعي دون الإحراز وإن سرقها من دار قطع لأنها محرزة
~~بالدار كسائر الأموال
# وكذلك الإبل والبقر والفرس والحمار والبغل فإن كانت تأوي بالليل إلى حائط
~~قد بنى لها عليه باب يغلق عليها ومعها من يحفظها أو ليس معها حافظ فكسر
~~الباب ودخل وسرق منه بقرة فآواها أو ساقها أو ركبها حتى أخرجها قال ms2533 يقطع
~~لما روينا أنه قال إذا جمعها المراح ففيها القطع ولأنها بالليل تجمع في
~~المراح للإحراز والحفظ
# ثم المذهب عندنا أن المكان الذي هو حرز لمال يكون حرزا لمال آخر حتى لو
~~سرق ثياب الراعي من هذا الموضع يقطع
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى المراح حرز للدواب دون غيرها من
~~الأموال لأن المعتبر في إحراز كل مال ما هو المعتاد ومعتاد إحراز الدواب
~~بالمراح دون سائر الأموال
# ألا ترى أنه بابه قد يكون بحيث يمنع خروج الدواب ولا يمنع دخول الناس فيه
~~فلهذا لا يقطع إذا سرق منه مالا آخر
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهدان أنه سرق بقرة واختلفا في لونها فقال أحدهما
~~بيضاء وقال الآخر سوداء فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى تقبل هذه
~~الشهادة وعندهما لا تقبل ) قال الكرخي رحمه الله في لونين متشابهين كالحمرة
~~والصفرة تقبل عنده فأما فيما لا يتشابه كالسواد والبياض لا تقبل الشهادة
~~بالإتفاق
# والأصح أن الكل على الخلاف فهما يقولان اختلفا في المشهود به على وجه لا
~~يمكن التوفيق فلا تقبل الشهادة كما لو شهد أحدهما أنه سرق ثورا والآخر أنه
~~سرق أنثى أو شهد أحدهما أنه سرق بقرة والآخر أنه سرق بعيرا
# والدليل عليه أن في الغصب لو اختلف الشهود PageV09P162 في لون البقرة لم
~~تقبل مع أن الثابت به مما لا يندرئ بالشبهات وهو الضمان ففي السرقة التي
~~يتعلق بها ما يندرئ بالشبهات أولى ولا معنى لقول من يقول لعله كان أحد شقي
~~البقرة أبيض والآخر أسود لأن تلك بلقاء لا سوداء ولا بيضاء
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول اختلفا فيما لم يكلفا نقله والتوفيق ممكن
~~فتقبل الشهادة كما لو اختلف شهود الزنى في الزانيين في بيت واحد
# وبيان الوصف أنهما لو سكتا عن بيان لون البقرة لم يكلفهما القاضي بيان
~~ذلك ولهذا تبين أنه ليس من صلب الشهادة والإختلاف فيما ليس من صلب الشهادة
~~إذا كان على وجه يمكن التوفيق لا يمنع قبول الشهادة وها هنا التوفيق ممكن
~~بأن كان ms2534 أحد جانبيها أبيض والآخر أسود
# وقوله هذه تسمى بلقاء نعم ولكن فى حق من يعرف اللونين أما في حق من لا
~~يعرف إلا أحدهما فهو على ذلك اللون وشهود السرقة يتحملون الشهادة من بعيد
~~في ظلمة الليل فلا يتمكنون من أن يقتربوا من السارق ليتأملوا في جانب
~~البقرة وبه فارق الغصب فإن الغاصب مجاهر بما يصنع فالشاهد يتمكن من التأمل
~~ليقف على صفة المغصوب فلهذا لا يشتغل بالتوفيق هناك وهذا بخلاف البقرة
~~والبعير فإن الاختلاف هناك في صلب الشهادة وبخلاف الذكر والأنثى فإنه لا
~~يوقف على هذه الصفة إلا بعد القرب منها وعند ذلك لا يشتبه ولا حاجة إلى
~~التوفيق
# ( قال ) ( ولو شهدا أنه سرق ثوبا فقال أحدهما هروي وقال الآخر مروي فقد
~~ذكر هذه المسألة في نسخ أبي سليمان على الخلاف أيضا وفي نسخ أبي حفص قال لا
~~تقبل هذه الشهادة عندهم جميعا ) ووجه الفرق لأبي حنيفة رحمه الله أن الهروي
~~والمروي جنسان مختلفان وبيان الجنس من صلب الشهادة فكان هذا اختلافا في صلب
~~الشهادة وذلك مانع من قبول شهادتهما وإن اختلفا في الوقت لم تجز الشهادة
~~عندهم جميعا لأن السرقة فعل والفعل الموجود في وقت غير الموجود في وقت آخر
~~فإذا اختلفا في الزمان والمكان يمتنع قبول شهادتهما كما في الغصب والقتل
# ( قال ) ( وإذا سرق ثوبا فشقه في الدار نصفين ثم أخرجه فإن كان لا يساوي
~~عشرة دراهم بعد ما شقه لم يقطع بالإتفاق ) لأن المعتبر كمال النصاب عند
~~تمام السرقة وتمامه بالإخراج من الحرز فإذا لم تكن قيمته نصابا عند الإخراج
~~لم يلزمه القطع بخلاف ما لو شقه بعد الإخراج فانتقصت قيمته من النصاب وذلك
~~لأن سرقته تمت في نصاب كامل ثم التعيب تفويت جزء من الثوب ولو استهلك الكل
~~بعد ما أخرجه من الحرز لم يسقط القطع فكذلك إذا فوت جزءا منه بخلاف ما قبل
~~الإخراج PageV09P163 فإنه لو استهلكه في الحرز لم يلزمه القطع فكذلك إذا
~~فوت جزءا منه وهذا لأن ما استهلك مضمون عليه في ms2535 ذمته ولا يتصور إتمام فعل
~~السرقة فيما هو دين لأن إتمام فعل السرقة بالإخراج وذلك في الدين لا يتحقق
# فأما إذا لم تنتقص العين بفوات شيء منه بعد الإخراج وإنما انتقصت قيمته
~~من النصاب بنقصان السعر فلا قطع عليه عندنا
# وروى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه يقطع وهو قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله تعالى لأن السرقة تمت في نصاب كامل فالنقصان بعد ذلك لا يمنع
~~استيفاء القطع كالنقصان في العين
# ولكنا نقول كما أن النصاب يشترط لإيجاب القطع فيشترط بقاؤه إلى وقت
~~الاستيفاء كالثبات على الإقرار والشهادة وقد انعدم ذلك لأن نقصان السعر
~~فتور رغائب الناس فيه وذلك لا يكون مضمونا على أحد فإنما يقطع باعتبار هذا
~~العين فقط وقيمته دون النصاب بخلاف ما إذا كان النقصان في العين لأنه يتقرر
~~الضمان عليه بقدر ما فات من العين فإنما يقطع باعتبار هذا العين فيما صار
~~دينا في ذمته وهو نصاب كامل
# فأما إذا شق الثوب في الحرز ثم أخرجه وهو يساوي عشرة فإن كان هذا العيب
~~يمكن نقصانا يسيرا فعليه القطع بالإتفاق ولأن حق صاحب الثوب في تضمين
~~النقصان وليس له أن يضمنه القيمة إذا كان العيب يسيرا
# فأما إذا كان النقصان فاحشا فإن اختار أخذ الثوب وبتضمين النقصان فعليه
~~القطع
# وإن اختار أن يضمنه قيمة الثوب وسلم له الثوب فلا قطع عليه في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا يقطع في الوجهين
# جميعا
# وذكر بن سماعة رحمه الله تعالى هذا الخلاف على قلب هذا
# ولكن ما ذكر في الأصل أصح
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن سبب الملك قد انعقد له في الثوب قبل
~~إتمام فعل السرقة وانعقاد سبب الملك يمكن شبهة كما لو اشترى ثوبا على أن
~~البائع بالخيار ثم سرقته منه
# وبيان ذلك أنه ثبت للمالك خيار تضمين القيمة إياه والمضمونات تملك
~~بالضمان فعرفنا أن سبب الملك انعقد له قبل الإخراج
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما ms2536 الله تعالى يقولان تمت سرقته في نصاب كامل فعليه
~~القطع كما لو كان النقصان يسيرا
# وبيان ذلك إن شق الثوب من السارق عدوان محض فلا يصلح سببا للملك إنما
~~يكون سبب الملك ما هو مشروع وهو يقرر الضمان عليه وهذا الملك يثبت شرطا
~~لتقرر الضمان كيلا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد فأما أن يكون
~~العدوان سبب المملك فلا إذا ثبت هذا فإذا اختار المالك تضمينه قبل أن يقطع
~~فقد صار PageV09P164 مملكا للثوب منه وذلك مسقط للقطع كما لو ملكه بالبيع
~~أو الهبة وإن اختار استرداد الثوب فلم يحدث السارق فيه ملكا ولا سبب ملك
~~فيبقى القطع عليه
# ( قال ) ( وإذا سرق شاة فذبحها في الدار وأخرجها فلا قطع عليه ) لأنها
~~صارت لحما واللحم مما يتسارع إليه الفساد وإتمام فعل السرقة فيما يتسارع
~~إليه الفساد غير موجب للقطع وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لهذه العلة
~~ولثبوت حق التضمين للمالك فإن له أن يضمنه قيمة الشاة ويملكه ذلك اللحم
~~فكان ذلك شبهة في إسقاط القطع عنه
# ( قال ) ( وإذا قطعت يد السارق ورد المتاع على صاحبه ثم سرقه مرة أخرى لم
~~يقطع عندنا استحسانا ) وعن أبي يوسف أنه يقطع وهو القياس وهو قول الشافعي
~~لأنه سرق مالا كامل المقدار من حرز لا شبهة فيه وبهذه الأوصاف قد لزمه
~~القطع في المرة الأولى فكذلك في المرة الثانية وهذا لأنه تعذر رد المتاع
~~على المسروق منه وهذه العين في حق السارق كعين أخرى في حكم الضمان حتى لو
~~غصبه أو أتلفه كان ضامنا وكذلك في حكم القطع
# ألا ترى أنه لو باعه المسروق منه من إنسان فسرقه من المشتري أو باعه ثم
~~اشتراه ثم سرقه منه ثانيا يقطع فكذلك قبل البيع والشراء والدليل عليه أنه
~~لو سرق غزلا فقطعت يده ثم نسجه المالك ثم سرقه ثانيا يقطع وكذلك الحنطة إذا
~~طحنها وكذلك لو كانت بقرة فولدت عند المسروق منه ثم سرق ولدها يقطع والولد
~~جزء منها فإذا كان يقطع بسرقة جزء منها فكذلك ms2537 بسرقتها
# والدليل عليه أنه لو سرق من حرز فقطعت يده فخرب ثم أعيد ذلك الحرز فسرق
~~منه مرة أخرى قطع فكذلك المال ولأن هذا حد لله تعالى خالصا فيتكرر بتكر
~~الفعل في محل واحد كحد الزنى فإن من زنى بامرأة فحد ثم زنى بها مرة أخرى
~~لزمه الحد بخلاف حد القذف فإنه حق المقذوف عندي وخصومته في الحد غير مسموعة
~~في المرة الثانية لأن المقصود إظهار كذب القاذف ودفع العار عن المقذوف وقد
~~حصل ذلك بالمرة الأولى
# ( وحجتنا ) فيه نوعان من الكلام أحدهما ما بينا أن صفة المالية والتقوم
~~لم يبق في هذا العين حقا للمسروق منه بعد ما قطعت يد السارق بدليل أنه لو
~~تلف في يده أو أتلفه لم يضمن فبعد ذلك وإن ظهرت المالية والتقوم في حقه
~~بالاسترداد يبقى ما سبق مورثا شبهة
# والقطع يندرىء بالشبهات وهو نظير ما يوجد مباح الأصل في دار الإسلام إذا
~~أحرزه إنسان صار مالا متقوما له ومع ذلك لم يقطع السارق فيه باعتبار الأصل
~~فهذا مثله
# فأما إذا باعه ثم اشتراه فقد قيل لا يلزمه القطع أيضا PageV09P165 ولئن
~~سلمنا فإن الملك هناك يتجدد بتجدد السبب والمالية والتقوم باعتبار الملك
~~فجعل متجددا أيضا بخلاف ما قبل البيع والشراء هذا لأن اختلاف أسباب الملك
~~كاختلاف الأعيان
# ألا ترى أن بريرة كان يتصدق عليها وهي تهديه إلى رسول الله فقال هو لها
~~صدقة ولنا هدية والمشتري إذا باع من غيره ثم اشتراه ثم وجد به عيبا لم يرده
~~على البائع الأول فدل أن تبدل سبب الملك كتبدل العين
# فأما الغزل إذا نسجه فهو في حكم عين آخر فلهذا لو فعله الغاصب كان الثوب
~~مملوكا له فإنما سرق في المرة الثانية عينا أخرى
# وعلى هذا الحرز فإنه إذا أعيد الحرز كان هذا حرزا متجددا غير الأول لأن
~~الحرز ليس بعبارة عن عين الجدار بل هو عبارة عن التحفظ والتحصن وكذلك حد
~~الزنى فإنه يجب باعتبار المستوفي فالمستوفي مثلا شيء والمستوفي في المرة
~~الثانية غير المستوفي ms2538 في المرة الأولى فلهذا لزمه الحد مع أن هناك حرمة
~~المحل لا تسقط في حقه باستيفاء الحد منه في المرة الأولى بخلاف المالية
~~والتقوم الذي هو حق المالك في العين فإنه يسقط اعتباره باستيفاء القطع من
~~السارق ولأن هذا حد لا يستوفي إلا بخصومة فلا يتكرر بتكرر الخصومة من واحد
~~في محل واحد كحد القذف
# وبيانه أن الشهود لو شهدوا بالسرقة من غير خصم لا يثبت القطع بالإتفاق
~~وتأثيره أن في خصومته في المرة الثانية نوع شبهة لأنه قد استوفي بخصومته
~~مرة ما هو جزاء سرقة هذا العين فيمكن شبهة في خصومته في المرة الثانية وذلك
~~مانع من القطع الذي يندرأ بالشبهات غير مانع من الضمان الذي يثبت مع
~~الشبهات بخلاف حد الزنى فإنه لا تعتبر الخصومة فيه
# ( قال ) ( والسارق تقطع في المرة الأولى يده اليمني فإن سرق ثانيا قطعت
~~رجله اليسرى فإن سرق بعد ذلك لم يقطع عندنا استحسانا ) ولكن يعزر ويحبس حتى
~~تظهر توبته
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى في المرة الثالثة تقطع يده اليسرى وفي
~~المرة الرابعة تقطع رجله اليمنى ثم يحبس بعد ذلك
# وعند أصحاب الظواهر في المرة الخامسة يقتل وحجته قوله تبارك وتعالى @QB@
~~فاقطعوا أيديهما @QE@ 38 واسم اليد يتناول اليسرى كما يتناول اليمنى بدليل
~~آية الطهارة ولا معنى لاستدلالكم بقراءة بن مسعود رضي الله عنه وهو قوله
~~تعالى @QB@ فاقطعوا أيديهما @QE@ 38 لأن بهذه القراءة ينبغي أن تقطع رجله
~~اليمنى ثم عندكم إذا سرق وهو مقطوع اليد اليسرى أو مقطوع الإبهام من اليد
~~اليسرى لم تقطع يده اليمنى وبالقراءتين وبالإجماع صار قطع اليمنى مستحقا من
~~السارق فلا يجوز تركه بالرأي
# وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن PageV09P166 النبي قال إذا سرق
~~السارق فاقطعوه فإن عاد فاقطعوه إلى أن قال في الخامسة فإن عاد فاقتلوه وفي
~~رواية مفسرا في المرة الأولى ذكر اليد اليمنى وفي الثانية الرجل اليسرى وفي
~~الثالثة اليد اليسرى وفي الرابعة الرجل اليمنى
# وروى المعلى أنه قطع من السارق هكذا
# وقد بينا حديث ms2539 أبي بكر وعمر رضي الله عنهما
# والمعنى فيه أن اليد اليسرى يد باطشة فتقطع في السرقة كاليمنى وهذا لأن
~~سرقته بالبطش والمشي يتأتى فقطعت هذه الأعضاء للزجر لتفويت ما به تتأتى
~~السرقة وذلك موجود في اليد اليسرى والرجل اليمنى وربما يقولون المتناول
~~للسرقة متناول فيها كاليد اليمنى والرجل اليسرى وكل عقوبة تتعلق باليد
~~اليمنى تتعلق باليد اليسرى كالقصاص
# والدليل عليه أنه إذا أخطأ الحداد فقطع اليسرى مكان اليمنى لم يضمن وكان
~~مستوفيا للحد حتى لا يضمن السارق المسروق واستيفاء الحد من غير محله لا
~~يتحقق فتبين أن اليسرى محل إلا أنه لا يصار إليها في المرة الثانية مراعاة
~~للترتيب المشروع وكان المعنى في شرع هذا الترتيب أن يكون الحد زاجرا له
~~بالتنقيص له من بطشه ومشيه فإن لم يحصل الانزجار به فالزجر بالتفويت يتحقق
~~به الإنزجار
# ( وحجتنا ) فيه قراءة بن مسعود رضي الله عنه فاقطعوا أيمانهما قال
~~إبراهيم النخعي أن من قراءتنا / < والسارقون والسارقات فاقطعوا أيمانهما >
~~/ وهذه القراءة من القراءة المشهورة بمنزلة المقيد من المطلق فيصير كأنه
~~قال فاقطعوا أيمانهما من الأيدي فلا يتناول الرجل أصلا ولا يتناول اليسرى
# والدليل عليه أنه في المرة الثانية لا تقطع يده اليسرى ومع بقاء المنصوص
~~لا يجوز العدول إلى غيره فلو كان النص متناولا لليد اليسرى لم يجز قطع
~~الرجل مع بقاء اليد والأيدي وإن ذكرت بلفظ الجمع فالأصل أن ما يوجد من خلق
~~الإنسان تذكر تثنيته بعبارة الجمع قال الله سبحانه وتعالى فقد صغت قلوبكما
~~يقال ملأت بطونهما ولأن الجمع المضاف إلى الجماعة يتناول الفرد من كل واحد
~~يقال ركب القوم دوابهم فيصير معنى الآية فاقطعوا يدا من كل سارق وسارقة
~~وكان ينبغي باعتبار هذا الظاهر أن لا يقطع الرجل اليسرى منهما ولكن ثبت ذلك
~~بدليل الإجماع ولا يجوز الاعتماد على الآثار المروية
# فقد قال الطحاوي تتبعنا هذه الآثار فلم نجد لشيء منها أصلا ثم يحتمل أنه
~~كان هذا في الابتداء فقد كان في الحدود تغليظا في الابتداء
# ألا ترى أنه قطع ms2540 الأيدي والأرجل من العرنيين وسمل أعينهم ثم انتسخ ذلك
~~باستقرار الحدود وقيل كان ذلك الرجل مرتدا على ما قال جابر رضي الله عنه في
~~حديثه أتى رسول الله PageV09P167 بسارق فقال اقتلوه فقيل إنما سرق يا رسول
~~الله فقال اقطعوه ثم ذكر هكذا في كل مرة إلى أن قال في المرة الخامسة ألم
~~أقل لكم اقتلوه فقد عرف رسول الله بطريق الوحي وجوب القتل عليه ولما خاف أن
~~يظن ظان أن موجب السرقة القتل أمر بقطعه حتى تبين لهم ذلك في المرة الخامسة
~~فأمر بقتله فلما كان مستوجبا للقتل يباح قطع الأعضاء منه
# وقد بينا أن الصحابة رضي الله عنهم اختلفوا في هذه المسألة اختلافا ظاهرا
~~واختلافهم يورث شبهة
# ثم أخذنا بقول علي رضي الله عنه لأنه حاجهم بالمعنى حيث قال إني لأستحيي
~~من الله أن لا أدع له يدا يبطش بها ورجلا يمشي عليها
# وفي هذا بيان أن القطع إنما شرع زاجرا لا متلفا وفي استيفاء الأعضاء
~~الأربعة إتلاف حكما أو شبهة الإتلاف والشبهة تعمل عمل الإتلاف فيما يندرىء
~~بالشبهات
# وبيان الوصف أن الإمام مأمور بالتحرز عن الإتلاف عند إقامة الحد بحسب
~~الإمكان
# ألا ترى أنه لا يقيم في الحر الشديد والبرد الشديد ولا في حالة المرض
~~كيلا يؤدي إلى الإتلاف وأنه مأمور بالحسم بعد القطع كيلا يؤدي إلى الإتلاف
~~وأنه يقطع في المرة الثانية الرجل اليسرى واليد إلى اليد أقرب
# ألا ترى أن في باب الطهارة لا يتحول إلى الرجل إلا بعد الفراغ من اليدين
~~وإنما شرع الترتيب هكذا للتحرز عن الإتلاف الحكمي فدل أنه شرع زاجرا لا
~~متلفا وفي قطع الأعضاء الأربعة إتلاف للشخص حكما فإن فيه تفويت منفعة الجنس
~~على الكمال وبقاء الشخص حكما ببقاء منافعه فلهذا يتعلق بقطع اليدين من
~~العبد كل قيمة النفس ولهذا لا يجوز إعتاق مقطوع اليدين في الكفارة فعرفنا
~~أنه استهلاك حكما وفيه شبهة الإتلاف والشبهة كالحقيقة فيما يندرىء بالشبهات
~~وهذا بخلاف القصاص فالمستحق هناك اعتبار المساواة دون التحرز عن الإتلاف
# ألا ms2541 ترى أن الإتلاف الحقيقي يستحق به إذا كان المساواة فيه بخلاف ما نحن
~~فيه فأما الحداد إنما لا يضمن إذا قطع اليسرى لأنه عوضه من جنس ما فوت عليه
~~ما هو خير له منه والإتلاف بعوض لا يكون سببا لوجوب الضمان وإنما أسقطنا
~~ضمان المسروق لتحقيق معنى التعويض ولأن الحداد مجتهد فاعتمد ظاهر النص فيما
~~صنع فنفذ اجتهاده ولم يكن ضامنا
# وهذا هو الجواب عما قاله إنه إذا كان مقطوع اليد اليسرى في الابتداء
~~عندكم لا تقطع يده اليمنى قلنا اليد اليمنى محل بالنص ولكن للاستيفاء شرط
~~وهو أن لا يكون على وجه يفوت منفعة الجنس وقد انعدم هذا الشرط إذا كان
~~PageV09P168 مقطوع اليد اليسرى فلانعدام الشرط لا تقطع اليمنى في هذه
~~الحالة كما إذا كان مريضا لا تقطع يده اليمنى مع وجود المحل لانعدام الشرط
~~فربما ينضم ألم القطع إلى ألم المرض فيؤدي إلى الإتلاف وكذلك في الحر
~~الشديد والبرد الشديد فهذا مثله
# ( قال ) ( وإن شهد شاهدان على رجل بالسرقة فقطعت يده ثم أتيا بإنسان آخر
~~وقالا هذا السارق الذي شهدنا عليه ولكنا أخطأنا بذلك لم تجز شهادتهما على
~~هذا وضمنا دية يد الأول ) هكذا روي عن علي رضي الله عنه أنه أتى برجل شهد
~~عليه رجلان بالسرقة فقطع يده ثم أتيا بآخر فقالا وهمنا يا أمير المؤمنين
~~إنما السارق هذا فقال لا أصدقكما على الثاني وأغرمكما دية اليد ولو علمت
~~أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما
# وبه يستدل الشافعي رحمه الله تعالى في وجوب القصاص على الشهود وقطع
~~اليدين بيد واحدة
# ولكنا نقول إنما ذكر هذا اللفظ على سبيل التهديد ولم يكن كذبا منه لأنه
~~علقه بشرط لا سبيل إلى معرفته وقد صح عن علي رضي الله عنه أن اليدين لا
~~يقطعان بيد واحدة ذكره محمد في كتاب الرجوع
# والمعنى أنهما شهدا على أنفسهما بالغفلة وتناقض كلامهما في الشهادة على
~~الثاني فقد رجعا عن الشهادة على الأول فكانا ضامنين لما استوفى بشهادتهما
# وإن لم يرجعا ولكنهما وجدا عبدين كانت دية ms2542 اليد على بيت المال لأن هذا
~~خطأ من الإمام لما استوفاه لله تعالى
# فإن رجعا عن شهادتهما بعد الحكم بالسرقة قبل أن تقطع يده أو قالا شككنا
~~في شهادتنا درئ الحد ولكن السرقة تسلم للمشهود له لأن رجوعهما بعد القضاء
~~مبطل للقضاء فيما كان عقوبة لتمكن الشبهة أو فيما كان حقا لله تعالى لأن
~~تمامه بالاستيفاء
# فأما فيما هو حق العبد فالشهادة تتأكد بنفس القضاء والرجوع لا يبطل حق
~~المقضى له والمال حق المسروق منه ولهذا لا يبطل حقه برجوعهما بعد القضاء
# وإن لم يرجعا عند الحاكم ولكن شاهدين شهدا عليهما بالرجوع قبل القطع أو
~~بعده فلا معتبر بهذه الشهادة وتقطع يد السارق لأن الرجوع عن الشهادة معتبر
~~بالشهادة والشهادة في غير مجلس الحكم لا توجب شيئا فكذلك الرجوع فإنما شهد
~~هذين على رجوع باطل
# ( قال ) ( وإذا شهد رجلان وامرأتان على رجل بسرقة مال لم يقطع وأخذ
~~بالمال وكذلك الشهادة على الشهادة ) لأن في شهادة النساء ضرب شبهة من حيث
~~أن الغالب عليهن الضلال والنسيان وإليه أشار الله تبارك وتعالى في قوله
~~@QB@ أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى @QE@ 282 فلا يثبت بشهادتهما ما
~~كان يندرىء بالشبهات وهو السرقة الموجبة للقطع PageV09P169 ولكن يثبت به
~~أخذ المال لأن الثابت به رد العين ووجوب الضمان وهو مما يثبت مع الشبهات
~~وكذلك في الشهادة على الشهادة ضرب شبهة من حيث أن الكلام إذا تداولته
~~الألسن يتمكن فيه زيادة ونقصان
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهدان على رجلين أنهما سرقا من هذا الرجل ألف درهم
~~واحد الرجلين غائب قطع الحاضر ) وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الآخر
~~وهو قولهما
# وفي قوله الأول لا يقطع ذكر القولين بعد هذا في الإقرار إذا أقر أنه سرق
~~مع فلان الغائب لم يقطع في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى الأول وهو قول
~~زفر رحمه الله تعالى ويقطع المقر في قوله الآخر وهو قولهما
# وقد بينا نظيره في الحدود إذا أقر أنه زني بغائبة
# وجه قوله الأول أن الغائب لو ms2543 حضر ربما يدعي شبهة يدرأ بها القطع عن نفسه
~~وعن الحاضر فلو قطعنا الحاضر قطعناه مع الشبهة وذا لا يجوز كقصاص مشترك بين
~~حاضر وغائب لا يكون للحاضر أن يستوفيه حتى يحضر الغائب
# وجه قوله الآخر أن السرقة ظهرت على الحاضر بالبينة أو بالإقرار فيستوفي
~~الإمام حقا لله تعالى وهذا لأن السراق يحضرون وقل ما يحضرون بل في العادة
~~يهربون وبعضهم يوجد وبعضهم لا يوجد فلو لم يقطع الحاضر أدى إلى سد باب هذا
~~الحد وما من شبهة يدعيها الغائب إلا والحاضر يتمكن من أن يدعي ذلك
# وقد بينا أن بالشبهة التي يتوهم اعتراضها لا يمتنع الاستيفاء بخلاف
~~القصاص فالشبهة هناك توهم عفو موجود من الغائب في الحال فإن جاء الغائب بعد
~~ذلك لم يقطع بالشهادة الأولى حتى تعاد تلك البينة عليه أو غيرها فيقطع
~~حينئذ لأن تلك البينة في حق الغائب قامت بغير محضر من الخصم فإن الحاضر لا
~~ينتصب خصما عنه إما لأن النيابة في الخصومة في الحد لا تجري أو لأنه ليس من
~~ضرورة ثبوت السرقة على الحاضر ثبوتها على الغائب فلهذا يشترط إعادة البينة
~~على الغائب ليقطع
# ( قال ) ( وإن كان القاضي يعرف شهود الحدود والقصاص أنهم أحرار مسلمون
~~غير أنه لا يعرف عدالتهم ولا يطعن فيهم السارق حبسه حتى يسأل عنهم ) لأنه
~~صار متهما بارتكاب الكبيرة فيحبس ولا تقطع يده قبل السؤال عن الشهود لأن
~~هذا شيء لو وقع فيه الغلط لا يمكن تداركه وتلافيه فعلى الحاكم أن يسأل عن
~~الشهود صيانة لقضاء نفسه طعن الخصم فيه أو لم يطعن وهذا لأن الشبهة متمكنة
~~في شهادتهم قبل التزكية ومع تمكن الشبهة لا يقدم على استيفاء ما يندرىء
~~بالشبهات
# فأما في غير الحدود والقصاص مما لا يندرئ بالشبهات فالقاضي يقضي عند أبي
~~حنيفة رحمه الله قبل أن يسأل عنهم إلا أن يطعن الخصم فيهم أو PageV09P170
~~يستريب فيهم وعندهما لا يقضي ما لم يسأل عنهم على كل حال لأنه مأمور
~~بالقضاء بالشهادة العادلة فما لم تظهر العدالة عنده ms2544 لا يجوز له أن يقضي
~~شرعا كما في الحدود وهذا لأنه مأمور بالتوقف في خبر الفاسق منهي عن العمل
~~به فإنما ينتفي الفسق عنهم بالتزكية فما لم يظهر ذلك عنده بالسؤال لا يحل
~~له أن يقضي لأن قبل السؤال ثبوت عدالتهم بالظاهر والظاهر حجة لدفع
~~الاستحقاق لا لإثبات الاستحقاق به
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله المسلمون عدول بعضهم على بعض
~~وهكذا روى عن عمر رضي الله عنه فيما كتب به إلى أبي موسى الأشعري رضي الله
~~عنه فقد عدل رسول الله كل مسلم بإسلامه فتعديل صاحب الشرع إياه لا يختلف عن
~~تعديل المزكي فيتمكن القاضي من القضاء إلا أن يطعن الخصم فهو أيضا معدل
~~بإسلامه على لسان صاحب الشرع فللتعارض احتاج الإمام إلى السؤال ولهذا يتبين
~~أن هذا ليس بقضاء بالظاهر بل بدليل موجب له وهو إسلامه فالمسلم يكون منزجرا
~~عن ارتكاب ما يعتقد الحرمة فيه حتى يظهر خلافه ثم المستحق بشهادتهما مال
~~إذا وقع فيه الغلط أمكن تداركه بالرد فلا يجب على القاضي الاستقصاء فيه
~~للقضاء بخلاف الحدود وبهذا تبين أن السؤال عن الشهود هناك لحق المدعي فإنما
~~يشتغل به عند طلبه فأما قبل الطلب لو اشتغل القاضي به كان ذلك منه إنشاء
~~لخصومة وهو مأمور بفصل الخصومة لا بإنشائها فكان ذلك إعانة منه لأحد
~~الخصمين وهو منهي عن ذلك
# ( قال ) ( وإذا شهد الشهود على رجل بحد هو خالص حق الله تعالى بعد تقادم
~~العهد لم تقبل شهادتهم ) وقد بينا هذا في كتاب الحدود وذكرنا حد التقادم في
~~حد الزنى والسرقة فأما في شرب الخمر فكذلك الجواب عند محمد وعند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى حد التقادم زوال رائحة الخمر حتى لا يقام عليه
~~إذا شهدوا بعد زوال رائحة الخمر أو أقر هو بذلك
# فمحمد رحمه الله تعالى يقول هذا حد ظهر سببه عند الإمام فلا يشترط
~~لإقامته بقاء أثر الفعل كحد الزنى والسرقة وهذا لأن وجود الرائحة لا يمكن
~~أن يجعل دليلا فقد يتكلف ms2545 لزوال الرائحة مع بقاء أثر الخمر في بطن الشارب
~~وقد توجد رائحة الخمر من غير الخمر فإن من استكثر من أكل السفرجل والتفاح
~~يوجد منه رائحة الخمر قال القائل يقولون لي إنك شربت مدامة فقلت لهم لا بل
~~أكلت السفرجلا فكان هذا شاهد زور
# ألا ترى أنه لا يقام الحد لوجود الرائحة ما لم يشهد الشهود عليه بالشرب
~~PageV09P171 أو يقربه وهما احتجا بحديث بن مسعود رضي الله عنه أنه أتى
~~بشارب الخمر قال مزمزوه وترتروه واستنكهوه فإن وجدتم رائحة الخمر فحدوه
# فقد شرط لإقامة الحد وجود الرائحة والمعنى فيه أن حد الخمر ضعيف من الوجه
~~الذي بينا أنه لا نص فيه فلا يقام إلا على الوجه الذي ورد الأثر به وإنما
~~ورد الأثر بإقامة الحد على من كان الخمر في بطنه ولوجود الخمر في بطنه
~~علامة وهو وجود الرائحة منه فلا يقضي إلا بظهور تلك العلامة كالمرأة إذا
~~ادعت الولادة ما لم تشهد القابلة بذلك لا يقضي القاضي به ثم زوال رائحة
~~الخمر بعد الشرب لا يكون إلا بمضي زمان وقد بينا أنه لا نص في حق التقادم
~~ففيما أمكن اعتبار التقادم لمعنى في الفعل كان المصير إليه أولى من المصير
~~إلى غيره ووجود رائحة الخمر من غير الخمر نادر ولا يكون مستداما أيضا فلا
~~يعتبر ذلك ولكن هذا إذا كان بحضرة الإمام
# فأما إذا كانوا بالبعد منه فجاؤا به بعد زوال الرائحة لبعد المسافة
~~فالصحيح أنه لا يمتنع استيفاء الحد بشهادتهم لأنه لم يوجد منهم تفريط وما
~~لا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا
# ألا ترى أن الإمام إذا علم أن الشارب تكلف لإزالة الرائحة لا يمتنع من
~~إقامة الحد عليه فهذا مثله
# ( قال ) ( وإذا قطعت يد السارق وقد قطع الثوب قميصا ولم يخطه أو صبغه
~~أسود أو باعه من رجل أو وهبه منه وهو بعيبه في يده فإنه يرد على المسروق
~~منه ) لأن القطع نقصان وكذلك السواد في الثوب نقص والبيع والهبة من السارق
~~باطل لأنه حصل في ملك ms2546 الغير بغير أمر صاحبه فكما يكون للمسروق منه أن يأخذه
~~إذا وجده في يد السارق
# فكذلك إذا وجده في يد المشتري منه فإن كان خاط الثوب فلا سبيل للمسروق
~~منه عليه لما اتصل بالثوب من وصف متقوم هو حق السارق
# ألا ترى أن الغاصب لو قطع الثوب وخاطه لم يتمكن المغصوب منه من أخذ الثوب
~~منه بعد ذلك فهذا مثله إلا أن هناك يكون الغاصب ضامنا للثوب بمنزلة ما لو
~~أتلفه أو تلف في يده وها هنا لا يكون ضامنا لأنه لو تلف في يده أو أتلفه
~~بعد القطع لا يضمن فكذلك إذا احتبس عنده بما اتصل به من الوصف حقا له
# فأما إذا صبغه أحمر أو أصفر فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~ينقطع حق المسروق منه في الاسترداد
# وعند محمد رحمه الله لا ينقطع ولكنه يأخذ الثوب ويعطي السارق ما زاد
~~الصبغ فيه لأن عين الثوب قائم بعد الصبغ ومن وجد عين ماله فهو أحق به بالنص
~~ثم الصبغ لو حصل من الغاصب لم ينقطع به حق المغصوب منه في الاسترداد فكذلك
~~من السارق إلا أن ما اتصل به من الصبغ مال متقوم من الصباغ PageV09P172 وهو
~~وصف والثوب أصل والوصف تبع للأصل فكان لصاحب الأصل أن يأخذه فيعطيه ما زاد
~~الصبغ فيه كما في الغاصب
# ولو أراد أن يسلم له الثوب ويضمنه قيمة ثوبه أبيض لم يكن له ذلك بخلاف
~~الغصب لأن عند تسليم الثوب له يجعله في حكم المستهلك ولو استهلك المغصوب
~~حقيقة كان ضامنا له ولو استهلك المسروق حقيقة لم يكن ضامنا فباعتبار هذا
~~المعنى يقع الفرق بينهما في هذا الجانب
# فأما عند اختيار الأخذ فلا فرق بين الغاصب والسارق ومن حيث أن كل واحد
~~منهما جان وأن مراعاة حقه بأداء قيمة الصبغ إليه ممكن فلا ضرورة في قطع حق
~~صاحب الثوب عن الثوب
# وجه قولهما أن الوصف الذي اتصل بالثوب متقوم حقا للسارق فينقطع به حق
~~المسروق منه في الاسترداد كالخياطة وهذا لأن ms2547 هذا حق ضعيف له مقصور على
~~العين
# ألا ترى أنه لا يتعدى إلى بدل العين عند الاستهلاك ومثل هذا الحق يبطل
~~بالصبغ كحق الواهب في الرجوع وترجيح الأصل عند مساواة الحقين في القوة فأما
~~الضعيف لا يظهر في مقابلة القوي بخلاف الغاصب فإن حق المغصوب منه قوي يسري
~~إلى بدل العين فيستقيم الترجيح هناك باعتبار الأصل والتبع
# واستدل أبو يوسف رحمه الله تعالى في الأمالي بحرف آخر فقال لو بقي الثوب
~~على ملك المسروق منه بعد الصبغ تعذر استيفاء القطع من السارق لأنه يصير
~~شريكا في العين بملكه في الصبغ واقتران الشركة بالسرقة يمنع وجوب القطع
~~فاعتراضها بعد السرقة يمنع الاستيفاء وبالإجماع يستوفي القطع من السارق
~~فعرفنا أنه لم يبق حق المسروق منه في الثوب
# ( فإن قيل ) هذا فاسد فإنه إذا جعل السارق متملكا للثوب يمنع استيفاء
~~القطع منه أيضا
# ( قلنا ) نعم ولكن يجعل الثوب في حكم المستهلك فإنما يقطع بسرقة ما قد
~~صار مستهلكا لا باعتبار ما هو مملوك له في الحال كما إذا خاط الثوب فأما مع
~~بقاء حق الأخذ له لا يمكن جعله مستهلكا فيتقرر معنى الشركة
# وعلى هذا الطريق نقول لو صبغه بعد ما قطعت يده لا يتعذر على المسروق منه
~~الاسترداد لأنه لا تأثير للشركة بعد استيفاء القطع
# والدليل على اعتبار معنى الشركة أن في المغصوب لو اختار المغصوب منه بيع
~~الثوب استقام ذلك وضرب صاحب الثوب في الثمن بقيمة الثوب أبيض والآخر بقيمة
~~الصبغ وهذا لا يكون إلا بعد ثبوت الشركة بينهما في المبيع
# وعلى هذا الخلاف لو كان المغصوب سويقا فلته بسمن لأن السمن زيادة في
~~السويق من غير أن يكون مبدلا للعين حتى لا ينقطع به حق المغصوب منه فهو
~~PageV09P173 كالصبغ في الثوب في جميع ما ذكرنا
# وإن كان المسروق دراهم فسبكها أو صاغها قلنا كان للمسروق منه أن يأخذها
~~لأن الصنعة بانفرادها لا تتقوم في الذهب والفضة فلا تثبت الشركة باعتبارها
~~بينهما
# وقد ذكر الخلاف في الجامع الصغير في الغصب أن ms2548 عند أبي حنيفة رحمه الله لا
~~ينقطع به حق المغصوب منه عن استرداد العين وعندهما ينقطع فكذلك في السرقة
# والأصح أنه على ذلك الخلاف ومنهم من يفرق لأبي يوسف رحمه الله تعالى
~~فيقول هناك لو اعتبرنا الغاصب في الصنعة لم يبطل به حق المغصوب منه أصلا
~~ولكنه يضمنه مثل المغصوب وها هنا لو اعتبرنا ذلك بطل به حق المسروق منه
~~لأنه لا يتمكن من تضمين السارق والعين متقوم من كل وجه والصنعة تتقوم تبعا
~~للأصل وإن كانت لا تتقوم منفردة عن الأصل فكان إبقاء حق المسروق منه في
~~العين أولى
# فإن كانت السرقة صفرا فجعلها قمقمة أو حديدا فجعله درعا لم يأخذه لأن
~~للصنعة قيمة في هذه الأعيان ولهذا يخرج بالصنعة من أن يكون مال الربا فلا
~~بد من اعتبارها حقا للسارق ثم هذه الصنعة لو وجدت من الغاصب انقطع بها حق
~~المغصوب منه عن استرداد العين فكذلك إذا وجدت من السارق وكذلك كل شيء من
~~العروض وغيرها إذا كان قد غيره عن حاله فإن كان التغيير بالنقصان فللمسروق
~~منه أن يأخذ كما للمغصوب منه إلا أن المغصوب منه يضمن الغاصب النقصان
~~والمسروق منه لا يضمنه النقصان اعتبارا لإتلاف الجزء بإتلاف الكل
# وإن كان التغيير زيادة فيه فإن كان على وجه لو حصل من الغاصب لا يتمكن
~~المغصوب منه من أخذ العين بعد ذلك فكذلك المسروق منه لا يتمكن من أخذه وإن
~~كان على وجه لا يتعذر على المغصوب منه استرداد العين فهو على الخلاف الذي
~~بينا
# ( قال ) ( وإن كانت السرقة شاة فولدت أخذهما جميعا المسروق منه ) لأن
~~الولد زيادة متولدة من العين وكما يتمكن من استرداد العين قبل انفصال هذه
~~الزيادة فكذلك بعدها
# ألا ترى أن المغصوب منه يتمكن من الاسترداد بعد الولادة وإن حق الواهب لا
~~ينقطع في الرجوع بالولادة وهذا بخلاف السمن والصبغ فالزيادة هناك في ملك
~~السارق يثبت باعتبارها معنى الشركة وها هنا الزيادة في ملك المسروق منه فلا
~~يثبت باعتبارها للسارق شركة
# ( قال ) ( وإذا قطع ms2549 في صوف أو كتان أو قطن فرده على صاحبه فصنع منه ثوبا
~~ثم سرقه فعليه القطع ) لأن العين تتبدل بالصنعة والثوب في حكم الحادث
~~بالنسج
# ألا ترى أنه لو وجد هذا من الغاصب كان الثوب مملوكا له فسرقته لذلك بعد
~~PageV09P174 صنعته بمنزلة سرقته مالا آخر
# ( قال ) ( فإن كان السارق أشل اليد اليمنى واليد اليسرى صحيحة قطعت
~~اليمنى ) لأن اليمنى لو كانت صحيحة وجب قطعها بسبب السرقة فإذا كانت شلاء
~~أولى وهذا بخلاف ما إذا كانت يده اليسرى شلاء فإنه لا تقطع يده اليمنى لأن
~~شرط استيفاء القطع أن لا يكون مفوتا منفعة الجنس وفي قطع اليمنى إذا كانت
~~اليسرى شلاء تفويت منفعة البطش وإذا كانت اليسرى صحيحة فليس في قطع اليمنى
~~تفويت منفعة البطش ولا تقطع الرجل اليسرى أيضا لأن فيه تفويت منفعة المشي
~~فإن اليد اليسرى إذا كانت شلاء فقطعت رجله اليسرى لا يمكنه المشي بعصى
~~بخلاف ما إذا كانت يده اليسرى صحيحة
# ( فإن قيل ) التفويت لا يكون باستيفاء اليد اليمنى بل بالشلل في اليسرى
# ( قلنا ) لا كذلك فالحكم إذا كان ثابتا بعلة ذات وصفين يحال به على
~~آخرهما وجودا وآخرهما قطع اليد اليمنى ها هنا فكان التفويت مضافا إليه
# وكذلك إذا كانت رجله اليمنى شلاء لم تقطع يده اليمنى ولا رجله اليسرى لأن
~~فيه تفويت منفعة الجنس وهو المشي فإنه لا يمكنه المشي بعده بعصى فإن كانت
~~رجله اليسري شلاء قطعت يده اليمنى لأنه ليس فيه تفويت فإنه يتمكن من المشي
~~بعصى إذا كانت يده اليسرى صحيحة
# ( قال ) ( وإذا حبس السارق ليسأل عن الشهود فقطع رجل يده اليمنى عمدا
~~فعليه القصاص ) لأن بمجرد الشهادة قبل اتصال القضاء بها لا تسقط حرمة يده
~~فالقاطع استوفى يدا متقومة من نفس محترمة فعليه القصاص وقد بطل الحد عن
~~السارق لفوات المحل وهو ضامن قيمة المسروق لأن سقوط ذلك لضرورة استيفاء
~~القطع حقا لله تعالى ولم يوجد ذلك وكذلك إذا كان قطع يده اليسرى لأنه يتعذر
~~استيفاء الحد بعده لما فيه من ms2550 تفويت منفعة البطش
# ( قال ) ( فإن حكم عليه بالقطع في السرقة فقطع رجل يده اليمنى من غير إذن
~~الإمام فلا شيء عليه ) لأنه سقطت قيمة يده بقضاء الإمام عليه بالقطع
~~فالقاطع استوفى يدا لا قيمة لها فلم يكن ضامنا ولكن الإمام يؤدبه على ذلك
~~لأنه أساء الأدب حين قطعه قبل أن يأمر الإمام به وإن أمر القاضي الحداد
~~بقطع يده اليمنى فأخطأ وقطع يده اليسرى فهو ضامن في القياس لأن بالقضاء
~~بالقطع في اليد اليمنى لم تخرج اليد اليسرى من أن تكون محترمة متقومة
~~فقطعها خطأ قبل القضاء وبعده سواء وفي الاستحسان لا شيء عليه لأن فعله حصل
~~في موضع الاجتهاد فإن المنصوص عليه قطع اليد من السارق وقد قطع اليد واجتهد
~~وإن أخطأ فلا PageV09P175 ضمان عليه إذا كان فعله في موضع الاجتهاد يوضحه
~~أنه وإن فوت عليه اليسرى فقد عوض اليمنى لأنه لا تقطع يده اليمنى بعد هذا
~~وما عوضه من جنس ما فوت عليه فهو خير له مما فوت عليه لأن منفعة البطش في
~~اليد اليمنى أظهر والإتلاف بعوض لا يوجب الضمان وإن تعمد ذلك
# فإن كان السارق أخرج يده اليسرى فقال أقطعها فلا ضمان عليه بالإتفاق لأنه
~~قطعها بإذن صاحب اليد
# ألا ترى أن من قطع يد الغير بإذنه من غير أن يكون قطعه مستحقا بالسرقة لم
~~يكن ضامنا شيئا فهذا أولى وإن لم يكن أمره بذلك فأبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أخذا بالقياس ها هنا وقالا يضمن الحداد لأنه جان فيما صنع متعد
~~فيكون ضامنا كما لو قطع رجله أو أنفه
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى أخذ بالاستحسان لما بينا أن الحداد مجتهد
~~وفعله حصل في موضع الاجتهاد بخلاف ما لو قطع رجله أو أنفه ولأنه عوضه من
~~جنس ما فوت عليه ما هو خير منه والإتلاف بعوض لا يوجب الضمان على المتعدي
~~كالشهود إذا شهدوا عليه ببيع مال بمثل قيمته
# فأما إذا قطع أنفه فلم يعوضه مما أتلف عليه شيئا لأن القطع في اليد لا ms2551
~~يسقط عنه بذلك وإن قطع رجله اليسرى فلم يعوضه شيئا لأن القطع لا يسقط عنه
~~بهذا وإن قطع رجله اليمنى فلم يعوضه من جنس ما فوت عليه لأن منفعة البطش
~~ليست من جنس منفعة المشي
# ( قال ) ( وإذا حكم عليه بالقطع بشهود في السرقة ثم انفلت ولم يكن حكم
~~عليه حتى انفلت فأخذ بعد زمان لم يقطع ) لما بينا أن حد السرقة لا تقام
~~بحجة البينة بعد تقادم العهد والعارض في الحدود بعد القضاء قبل الاستيفاء
~~كالعارض قبل القضاء وإن اتبعه الشرط وأخذوه من ساعته قطعت يده لأن مجرد
~~الهرب ليس بمسقط للحد عنه ولأنه لم يتمكن ها هنا تهمة التهاون والتقصير في
~~الطلب من أحد
# ( قال ) ( وإذا ردت السرقة إلى صاحبها قبل أن يرفع السارق إلى الإمام ثم
~~رفع إليه لم يقطع ) لأن توبته قد تحققت برد المال وقد نص الله تعالى في
~~السرقة الكبرى على سقوط الحد بالتوبة قبل قدرة الإمام عليه ففي الصغرى أولى
~~ولأن الإمام لا يتمكن من إقامة الحد عليه إلا بعد ظهور السرقة عنده ولا
~~تظهر إذا رد المال قبل أن يرفع إليه لأن السرقة لا تظهر عنده إلا بالخصومة
~~في المال ولا خصومة بعد استرداد المال ولأنا قد بينا أن الخصومة شرط
~~وانعدام الشرط قبل القضاء يمنع القاضي من القضاء بالقطع
# وإذا كانت إصبعان من اليسرى مقطوعة لم تقطع يده اليمنى في السرقة لأن قطع
~~الإصبعين ينقص من البطش باليد اليسرى أو يفوت بمنزلة PageV09P176 الشلل
~~فقطع اليد اليمنى بعد ذلك يكون تفويتا لمنفعة الجنس وكذلك إن كانت الإبهام
~~وحدها مقطوعة لأن منفعة البطش منها تفوت بقطعها كما تفوت بالشلل
# وإذا كانت أصبع واحدة سواها مقطوعة قطعت اليد اليمنى لأن قطع الإصبع
~~الواحدة سوى الإبهام لا يفوت منفعة البطش من اليسرى فقطع اليد اليمنى في
~~هذه الحالة لا يفوت عليه منفعة البطش
# وإن كانت رجله اليمنى مقطوعة الأصابع فإن كان لا يستطيع القيام والمشي
~~عليها قطعت يده وإن كان لا يستطيع أن يمشي عليها لم ms2552 تقطع وكذلك إن كان
~~المقطوع من رجله اليسرى أصبعين لأن فيه تفويت منفعة المشي عليه
# ( قال ) ( وكل شيء درأت فيه الحد ضمنته السرقة إن كانت مستهلكة وإذا قطعت
~~لم أضمنه وإن كانت قائمة رددتها ) لبقاء الملك فيها لصاحبها
# ( قال ) ( وإذا سرق سرقات لم يقطع بها إلا يد واحدة ) لأن مبنى الحدود
~~على التداخل ومعنى الزجر يتم بقطع يد واحدة فإن حضروا جميعا قطعت يده
~~بخصومتهم ولم يضمن شيئا من السرقات المستهلكة لأن في حق كل واحد منهم قد
~~استوفى الحد بخصومته بعد ما ظهرت السرقة فكأنه ليس معه غيره
# وإن حضر أحدهم قطعت يده بخصومته على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولا
~~يضمن شيئا من سرقاته المستهلكة وعندهما هو ضامن للسرقات كلها إلا السرقة
~~التي قطعت يده بالخصومة فيها
# وذكر بن سماعة رحمه الله تعالى في نوادره هذا الخلاف على عكس هذا وما
~~ذكره في الأصل أصح وجه قولهما أن الأخذ الموجب للضمان متقرر في حق كل واحد
~~منهم حتى لو سقط الحد بشبهة كان ضامنا لكل واحد منهم ماله فإنما سقط الضمان
~~لضرورة استيفاء القطع حقا لله تعالى وإنما وجد ذلك في حق الذي خاصم خاصة
~~لأن القطع في سرقته دون غيره من السرقات فإن الشرط الخصومة المظهرة للسرقة
~~ولم يوجد ذلك في حق الباقين لأن الحاضر ليس بخصم عنهم ولأنه ما خاصم إلا في
~~سرقته فيجعل في حقهم كأنه تعذر إقامة الحد للشبهة فبقي الضمان واجبا لهم
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول في حق السارق حضور أحدهم كحضورهم فإنه
~~لا يقطع به إلا يد واحدة في الأحوال كلها وكما لا يضمن شيئا لو حضروا فكذلك
~~إذا حضر بعضهم وهذا لأن الحد هو المستحق عليه بكل شيء سرقه والمقام عليه حد
~~واحد بالإتفاق فيكون مسقطا ضمان السرقات كلها
# ألا ترى أنه لو أقر بالسرقة والمسروق منه غائب فاجتهد الإمام وقطع يده لم
~~يضمن للمسروق منه شيئا وإن حضر فصدقه
# ( قال ) ( وإن شهد شاهدان أنه نقب بيت هذا ms2553 وأخرج منه كارة لا يدريان
~~PageV09P177 ما فيها لم يقطع ) لأن المشهود به مجهول وشرائط وجوب الحد بمثل
~~هذه الشهادة المجهولة لا تثبت ولم يشهدوا للمسروق منه بالملك في شيء أيضا
~~فالمخرج من بيته قد يكون ماله وقد يكون مال المخرج
# وإن قالوا نشهد أنه سرق منه هذا المتاع فإذا هو ثياب مختلفة تساوي مالا
~~عظيما قطع لأنهم شهدوا بفعل السرقة في معلوم فإن الإعلام بالإشارة إلى
~~العين أبلغ من الإعلام بالتسمية ولأن الشاهد لا يتمكن عند تحمل الشهادة من
~~أن يقتص ما سرقه ليتأمل كل ثوب منه ولا يكلف أداء الشهادة بما ليس في وسعه
# ( قال ) ( وإن كان للسارق دين على المسروق منه لم يبطل القطع عنه ) بخلاف
~~ما يقوله بعض الناس أن قيام الدين عليه له سبب لاستحقاق ماله
# ألا ترى أن مال المديون لا يكون نصاب الزكاة بطريق أنه كالمستحق لصاحب
~~الدين بدينه وسبب الاستحقاق يورث شبهة في درء الحد عنه
# ولكنا نقول محل الدين الذمة ولا تعلق له بالمال خصوصا في حال صحة المديون
~~حتى يملك التصرف في ماله كيف شاء ومع من شاء ببدل وبغير بدل وإنما تعلق
~~الدين بالمال من حيث إن قضاء الدين يكون به فأما قبل القضاء فلا حق لصاحب
~~الدين في مال المديون
# إلا أنه إذا كان الدين من جنس ما أخذه كان فعله استيفاء ولصاحب الدين أن
~~يستوفي جنس حقه إذا ظفر به فلا يلزمه القطع لذلك
# فأما إذا كان من خلاف جنس حقه ففعله ليس باستيفاء ولكنه سرقة موجبة للحد
~~عليه
# فإن قال إنما أردت أن آخذه رهنا بحقي أو قضاء لحقي درئ عنه الحد لشبهة
~~اختلاف العلماء رحمهم الله تعالى فإن بن أبي ليلى رحمه الله كان يقول وإن
~~ظفر بخلاف جنس حقه كان له أخذه لوجود المجانسة باعتبار صفة المالية
# ومن العلماء من يقول يأخذه رهنا بحقه والاختلاف المعتبر يمكن شبهة وهذا
~~لأن فعله كان في موضع الاجتهاد لا ينفك عن شبهة وإن كان هو مخطئا في ذلك ms2554
~~التأويل عندنا
# ( قال ) ( وإن سرق الحربي المستأمن في دار الإسلام لم يقطع وهو ضامن )
~~إلا على قول أبي يوسف وبن أبي ليلى رحمه الله تعالى فإنهما يقولان يقطع ولا
~~ضمان عليه وقد بينا نظيره في كتاب الحدود
# ( قال ) ( وإذا أشكل على الإمام قيمة المسروق واختلف أهل العلم فقال
~~بعضهم قيمتها عشرة دراهم وقال بعضهم أدنى لم يقطع ) لأن كمال النصاب شرط
~~يراعي وجوده حقيقة وذلك ينعدم عند اختلاف المقومين فيه
# وقد بينا حديث عمر حين قضى بالقطع على السارق فقال عثمان رضي الله تعالى
~~عنه مرقته لا تساوي إلا ثمانية دراهم فدرأ القطع عنه
# ( قال ) ( وإن كان أراها واحدا منهم فقال هي تساوي عشرة PageV09P178
~~دراهم لم يقطعها حتى يريها لآخر منهم ) لأن الحجة الحكمية لا تتم بقول واحد
~~وشرط القطع يعتبر ثبوته بالحجة الحكمية فلهذا لا يكتفي بقول الواحد حتى
~~يراها غيره فإن اجتمع اثنان على ذلك ولم يرها أحد بعد ذلك قطعه لأن سبب
~~الحد يثبت بشهادة اثنين فكذلك شرطه يثبت بقولهما في الحكم فيستوفي القطع
~~إلا أن يقول آخر لا يساوي ذلك فحينئذ للمعارضة تتمكن الشبهة كما لو أقر
~~بالسرقة ثم رجع
# ( قال ) ( فإن سرق دينارا أو مثقال ذهب لا يساوي عشرة دراهم لم يقطع )
~~لقيام الدليل على أن نصاب السرقة يتقدر بعشرة دراهم وغير المنصوص يقام مقام
~~المنصوص عليه باعتبار القيمة
# فإذا لم تبلغ قيمته نصابا لم يتم شرط القطع ولا يقال الدينار كان مقوما
~~بعشرة على عهد رسول الله لأن ذلك شيء يختلف باختلاف الأوقات والأمكنة في
~~قلة الوجود وكثرة الوجود وليس هذا الحكم شرعيا ليصار في معرفته إلى ما كان
~~في عهد رسول الله
# ( قال ) ( ولو شهدوا أن هذا سرق ولم يعرفوا اسمه قطع ولم يضرهم أن كانوا
~~لا يعرفون اسمه ) لأنهم عرفوه بالإشارة إليه فهو أبلغ من ذكر الاسم والنسبة
~~ولأنه إنما يحتاج إلى ذكر الاسم والنسبة لتعريف الغائب به وهو حاضر فلا
~~يقدح في شهادتهم أن لا يعرفوا اسمه
# ( قال ) ( وإن قال السارق ms2555 صاحب البيت أذن لي في دخولي أو قال كنت ضيفا
~~عنده درىء عنه القطع ) لأنه لو ثبت ما ادعاه لم يكن فعله موجبا للقطع
~~فبمجرد دعواه تتمكن الشبهة كما لو ادعى ملك العين لنفسه وهذا لأنه إذا آل
~~الأمر إلى الخصومة والاستحلاف فلا يستحسن إقامة القطع معه
# ( قال ) ( وإن كان القوم في دار واحدة كل رجل في مقصورة وباب عليه مغلق
~~دون مقصورة صاحبه فنقب رجل منهم على صاحبه فسرق منه قال لا يقطع إلا أن
~~تكون دارا عظيمة فيقطع ) وقد بينا أن الدار العظيمة كالمحلة فكل مقصورة
~~منها حرز على حدة ومن يسكن بعض المقاصير يتم منه فعل السرقة في مقصورة
~~صاحبه
# فأما إذا كانت دارا صغيرة فبيوت هذه الدار كلها حرز واحد وإن كان يغلق
~~على كل بيت منها باب فمن يسكن بعض هذه البيوت فهو متمكن من الدخول في الحرز
~~شرعا فيصير ذلك شبهة في درء العقوبة عنه
# ولهذا قلنا في الدار الصغيرة لو أخذ مع المتاع في صحن الدار لا يقطع ما
~~لم يخرجه إلى السكة بخلاف الدار العظيمة فإن السارق إذا أخذ من مقصورة منها
~~إذا أخذ في صحن الدار يقطع
# ( قال ) ( وإذا أجر الرجل منزله من رجل وهو في منزل آخر فسرق المؤاجر من
~~المستأجر متاعه من ذلك الموضع قطع في قول أبي حنيفة رحمه الله PageV09P179
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا قطع عليه ) لقيام ملكه في الحرز
~~ووجوب القطع باعتبار هتك الحرز وأخذ المال ثم لو سرق العين الذي أجره من
~~المستأجر لم يقطع لقيام ملكه في العين فكذلك إذا سرق من البيت الذي أجره
~~وهذا لأن له نوع تأويل في الدخول لينظر هل استرم شيء منه فيرم ذلك أو هل
~~خرب المستأجر شيئا منه فيمنعه من ذلك وأبو حنيفة رحمه الله يقول سرق ملك
~~الغير من حرز صاحب الملك فيلزمه القطع كما لو باع منزله ثم سرق منه متاع
~~المشتري وهذا لأن الحرز ليس بعبارة عن عين الجدار ولكنه عبارة ms2556 عن التحفظ
~~بها وذلك صار للمستأجر خالصا لا حق للآجر فيه في مدة الإجارة بخلاف المال
~~الذي آجره لأن وجوب القطع باعتبار العين والعين باق على ملكه
# والدليل عليه أنه لو حدث الملك للسارق في المال بعد تمام فعل السرقة يسقط
~~القطع عنه ولو حدث له الملك في الحرز لم يسقط القطع عنه فكذلك إذا اقترن
~~بالسبب
# ولم يذكر في الكتاب أن المستأجر إذا سرق متاع الآجر من منزله ففي بعض
~~النوادر ذكر أنه على الخلاف أيضا والأصح أنه إذا كان المنزل المؤاجر حرزا
~~على حدة والمنزل الذي يسكنه المؤاجر حرزا على حدة فإنه يلزمه القطع عندهم
~~لأنه لا تأويل للمستأجر في منزل المؤاجر ولا شبهة
# وقد ذكر الخلاف في بعض نسخ الأصل وتأويل ذلك فيما إذا كانت صغيرة أجر
~~منزلا منها من إنسان حتى يكون الكل في حكم حرز واحد فحينئذ لا يلزمه القطع
~~عندهما ولكن إذا كان التأويل هذا فكذلك ينبغى على قول أبى حنيفة رحمه الله
~~كما لو باع منزلا منها من إنسان فهذا فصل مشتبه
# ولكن الجواب الصحيح فيه ما بينا ثم ذكر في الأصل ما يقطع فيه وما لا يقطع
~~من الأعيان
# وذكر في الجملة أنه يقطع في الحناء والوسمة وقد ذكر قبل هذا أنه لا يقطع
~~فيهما فتأويل ما ذكر قبل هذا في الرطب منه قبل أن يحرزه صاحبه إحرازا تاما
# وتأويل ما ذكر ها هنا في اليابس منه فهو نظير الثمار لا يقطع في الرطب
~~ويقطع في الفواكه اليابسة إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال ما
~~لا يقطع في رطبه لا يقطع في يابسة لأن العين على حاله بعد اليبس فيصير ذلك
~~شبهة
# وقد بينا أنه يقطع في اللؤلؤ والياقوت والزمرد والفيروزج إلا في رواية عن
~~محمد رحمه الله تعالى فإنه يقول هذا من الأحجار ولا قطع في الحجر
# ولكنا نقول إنما لا يقطع في الحجر لمعنى التفاهة وما يكون من أعز الأموال
~~يرغب فيه من يتمكن منه لا ms2557 يكون تافها
# ( قال ) ( ولا يقطع في الزجاج ) أما جوهر الزجاج فلأنه يوجد مباح الأصل
~~بصورته في دار الإسلام غير PageV09P180 مرغوب فيه
# فأما المعمول منه فمن أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول يجب فيه القطع
~~بمنزلة المعمول من الخشب لأن هذا لا يوجد بصورته مباحا
# والأصل فيه أنه لا يجب لأن هذا مما يتسارع إليه الكسر فهو في معنى ما
~~يتسارع إليه الفساد ولأن الصنعة فيه لا تغلب على الأصل عادة وعلى هذا الأصل
~~قال لا يقطع في البواري والقصب لأن القصب يوجد مباح الأصل غير مرغوب فيه ثم
~~الصنعة لا تغلب على الأصل من حيث أنه لا يتضاعف قيمته بالصنعة ويكون تافها
~~بعد الصنعة في الاستعمال والبسط في المواضع المحرزة وغير المحرزة بخلاف
~~المعمول من الخشب فالصنعة هناك تغلب على الأصل
# ألا ترى أن القيمة تزداد بالصنعة أضعافا وذكر أن في العاج يجب القطع
~~وكذلك في الأبنوس لأن هذا مما لا يوجد مباح الأصل في دار الإسلام ولأنه لا
~~يكون تافها فإن من يتمكن من أخذه لا يتركه عادة وعلى هذا يجب القطع في
~~الصندل والعنبر وما أشبهه لأنه لا يوجد مباح الأصل في دار الإسلام غير
~~مرغوب فيه وإنما يوجد ذلك في دار الحرب وذلك لا يمكن شبهة في الأموال لأن
~~الأموال كلها في دار الحرب على الإباحة
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهدان أنه سرق من هذا العبد كذا وكذا يقطع وكذلك
~~السارق من أهل الذمة ومن مال اليتيم ) لأنه لا تأويل له في مال هؤلاء ولا
~~شبهة والسرقة تظهر بخصومة العبد والذمي ووصي اليتيم عند الإمام بلا شبهة
# ( قال ) ( ولا يقطع السارق من مال الحربي المستأمن عندنا استحسانا ) وفي
~~القياس يقطع وهو قول زفر رحمه الله لأن ماله محرز بدارنا فإنه معصوم كمال
~~الذمي
# وجه الاستحسان أن العصمة بالإحراز بالدار وإحراز المستأمن لا يتم
# ألا ترى أن إحراز المال تبع لإحراز النفس ولا يتم إحراز نفسه بدار
~~الإسلام حتى يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب فكذلك لا يتم إحراز ms2558 ماله ولأنه
~~بقي حربيا حكما حتى يبقى النكاح بينه وبين زوجته في دار الحرب ومال الحربي
~~مباح الأخذ إلا أنه يتأخر إباحة الأخذ بسبب الأمان إلى أن يرجع إلى دار
~~الحرب فيصير ذلك شبهة في إسقاط القطع عن السارق بخلاف الذمي فإنه يتم إحراز
~~نفسه بعقد الذمة ويخرج به من أن يكون حربيا من كل وجه
# ( قال ) ( رجل من أهل العدل أغار في عسكر أهل البغي ليلا فسرق من رجل
~~منهم مالا فجاء به إلى الإمام العدل قال لا يقطعه ) لأن لأهل العدل أن
~~يأخذوا أموال أهل البغي على أي وجه يقدرون على ذلك ويمسكوه إلى أن يتوبوا
~~أو يموتوا فيرد على ورثتهم فتتمكن الشبهة في أخذه بهذا الطريق وكذلك لو
~~أغار رجل من أهل البغي في عسكر أهل PageV09P181 العدل لم يقطع أيضا لأن أهل
~~البغي يستحلون أموال أهل العدل وتأويلهم وإن كان فاسدا فإذا انضم إليه
~~المنعة كان بمنزلة التأويل الصحيح
# ألا ترى أنه لا يضمن الباغي ما أتلف من مال العادل بهذا الطريق فكذا لا
~~يلزمه القطع
# ( قال ) ( ولو أن رجلا من أهل دار العدل سرق مالا من آخر وهو ممن يشهد
~~عليه بالكفر ويستحل ماله ودمه قطعته ) لأن التأويل ها هنا تجرد عن المنعة
~~ولا معتبر بالتأويل بدون المنعة ولهذا لا يسقط الضمان به فكذلك القطع وهذا
~~لأنه تحت حكم أهل العدل فيتمكن أمام أهل العدل من استيفاء القطع منه بخلاف
~~الذي هو في عسكر أهل البغي فإن يد أمام أهل العدل لا تصل إليه فلهذا افترقا
# ( قال ) ( وإذا أقر السارق بالسرقة مرة واحدة قطعت يده في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى ) وقال أبو يوسف وبن أبي ليلى رحمهما الله تعالى
~~لا يقطع ما لم يقر مرتين وكذلك الخلاف في الإقرار بشرب الخمر
# وذكر بشر رجوع أبي يوسف إلى قول أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
# وحجتهما ما روى عن علي رضي الله عنه أن رجلا أقر بالسرقة عنده مرتين فقطع
~~يده وهذا لأنه حد لله ms2559 تعالى خالصا فيعتبر عدد الإقرار فيه بعدد الشهادة كحد
~~الزنى ولهذا روى عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه شرط إقرارين في مجلسين
~~مختلفين
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى استدلا بما روي عن النبي أنه أتى
~~بسارق فقال أسرقت ما أخاله سرق فقال سرقته فأمر بقطعه ولم يشترط عدد
~~الإقرار فيه ولأن ما ثبت بشهادة شاهدين من العقوبات يثبت بإقرار واحد
~~كالقصاص
# وقد بينا أن الزنى مخصوص من بين نظائره
# وفي الكتاب علل فقال لو لم أقطعه في المرة الأولى لم أقطعه في المرة
~~الثانية لأن المال صار دينا عليه بالإقرار الأول فهو بالإقرار الثاني يريد
~~إسقاط الضمان عن نفسه بقطع يده فيكون متهما في ذلك وإن كان المال قائما
~~بعينه رددته بعد الإقرار الأول قبل الإقرار الثاني فكيف يلزمه القطع
~~بالإقرار بعد رد المال
# ألا ترى أن بالشهادة لا يلزمه القطع بعد رد المال فبالإقرار أولى وإن رجع
~~قبل أن يقطع درىء القطع لأنه ليس ها هنا من يرد جحوده إذ القطع من حق الله
~~تعالى فيتحقق التعارض بين الخبرين فأما في حق المال لا يصح رجوعه لأن
~~المسروق منه يكذبه في الرجوع والمال حقه
# ( قال ) ( فإن شهد شاهدان على إقراره وهو منكر أو هو ساكت لا يقر ولا
~~ينكر لم أقطعه ) لأن الإقرار غير ملزم إياه حتى يتمكن من الرجوع عنه فلا
~~يمكن إثباته بالبينة وسكوته كإنكاره فإن البينة لا تقبل إلا على المنكر
~~وإنكاره بمنزلة PageV09P182 الرجوع أو أقوى منه ولكن عليه الضمان لأن رجوعه
~~في حق الضمان باطل فكذلك إنكاره
# ( قال ) ( وإذا أقر العبد بسرقة مال فهو على وجهين إما أن يكون مأذونا له
~~أو محجورا عليه ) وكل وجه على وجهين إما أن يكون المال مستهلكا أو قائما
~~بعينه في يده فإن كان العبد مأذونا أقر بسرقة مال مستهلك فعليه القطع في
~~قول علمائنا الثلاثة
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا قطع عليه ولكن يضمن المال وإن كان المال
~~قائما بعينه في يده تقطع يده ويرد ms2560 المال على المسروق منه عندنا وقال زفر
~~رحمه الله تعالى يرد المال ولا يقطع يده لأن إقراره في حق المال يلاقي حقه
~~فإنه يلاقي كسبه أو ذمته وهو منفك الحجر عنه في ذلك فأما في حق القطع يلاقي
~~نفسه والفك بحكم الإذن لم يتناوله
# ألا ترى أنه لو أقر برقبته لإنسان كان إقراره باطلا فكذلك إقراره بما
~~يوجب استحقاق نفسه أو جزء منه يكون باطلا
# وجه قول علمائنا رحمهم الله تعالى أن وجوب الحد باعتبار أنه آدمي مخاطب
~~لا باعتبار أنه مال مملوك والعبد في هذا كالحر فإقراره فيما يرجع إلى
~~استحقاق الحر كإقرار الحر فلهذا لا يملك المولى الإقرار عليه بذلك وما لا
~~يملك المولى على عبده فالعبد فيه ينزل منزلة الحر كالطلاق يوضحه أنه لا
~~تهمة في إقراره لأن ما يلحقه من الضرر باستيفاء العقوبة منه فوق ما يلحق
~~المولى والإقرار حجة عند انتفاء التهمة عنه
# ( قال ) ( فإن كان العبد محجورا عليه فأقر بسرقة مال مستهلك قطعت يده إلا
~~على قول زفر رحمه الله تعالى ) لأن فيما كان العبد مبقيا على أصل الحرية
~~المأذون والمحجور عليه فيه سواء
# وإن أقر بسرقة مال قائم بعينه في يده فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~تقطع يده ويرد المال إلى المسروق منه وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~تقطع يده والمال للمولى وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى لا تقطع يده
~~والمال للمولى
# أما محمد رحمه الله تعالى يقول إقرار المحجور عليه بالمال باطل لأن كسبه
~~ملك مولاه وما في يده كأنه في يد المولى
# ألا ترى أنه لو أقر فيه بالغصب لا يصح فكذلك بالسرقة وإذا لم يصح إقراره
~~في حق المال بقي المال على ملك مولاه ولا يمكن أن يقطع في هذا المال لأنه
~~ملك لمولاه ولا في مال آخر لأنه لم يقر بالسرقة فيه والمال أصل
# ألا ترى أن المسروق منه لو قال أبغي المال تسمع خصومته ولو قال أبغي
~~القطع ولا أبغي المال لا تسمع ms2561 خصومته وكذلك قد يثبت المال ولا يثبت القطع
~~ولا يتصور أن يثبت القطع قبل أن يثبت المال فإذا لم يصح إقراره فيما هو
~~الأصل لم يصح فيما ينبني عليه أيضا
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول أقر بشيئين بالقطع والمال للمسروق منه
~~PageV09P183 وإقراره حجة في حق القطع دون المال فيثبت ما كان إقراره فيه
~~حجة لأن أحد الحكمين ينفصل عن الآخر
# ألا ترى أنه قد يثبت المال دون القطع وهو ما إذا شهد به رجل وامرأتان
~~فكذلك يجوز أن يثبت القطع دون المال كما إذا أقر بسرقة مال مستهلك وهذا
~~لأنا لا نقبل إقراره في تعيين هذا المال فيبقى المسروق مستهلكا ويجوز أن
~~تقطع يده وإن لم يقبل إقراره في تعيين المال كالحر إذا قال الثوب الذي في
~~يد زيد أنا سرقته من عمرو فقال زيد هو ثوبي فإنه تقطع يد المقر وإن لم يقبل
~~إقراره في ملك ذلك العين للمسروق منه
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لا بد من قبول إقراره في حق القطع لما
~~بينا أنه في ذلك مبقي على أصل الحرية ولأن القطع هو الأصل
# ألا ترى أن القاضي يقضي بالقطع إذا ثبتت السرقة عنده بالبينة ثم من ضرورة
~~وجوب القطع عليه كون المال مملوكا لغير مولاه لاستحالة أن يقطع العبد في
~~مال هو مملوك لمولاه وبثبوت الشيء يثبت ما كان من ضرورته كما لو باع أحد
~~ولدي التوأم فأعتقه المشتري ثم ادعى البائع نسب الذي عنده يثبت نسب الآخر
~~منه ويبطل عتق المشتري فيه للضرورة فهذا مثله بخلاف الحر فإن المال هناك
~~لغير السارق وهو ذو اليد ولا يستحيل أن يقطع في مال الغير فأما ها هنا
~~يستحيل أن يقطع العبد في مال هو مملوك لمولاه فوزان هذا من ذاك أنه لو أقر
~~بسرقة مال من إنسان فقال المقر له هو مالك لا حق لي فيه أو قال المقر له
~~هذا المال لمولاك لا حق لي فيه ولو قال ذلك لا تقطع يده بالإتفاق ولا ms2562 بد من
~~القضاء عليه بالقطع لما قلنا فيقضي برد المال على المقر له بالسرقة
# ( قال ) ( وإقرار الصبي بالسرقة باطل ) ثم بلوغه قد يكون بالعلامة وقد
~~يكون بالسن فأما البلوغ بالعلامة فالغلام بالاحتلام أو بالاحبال وأقل المدة
~~في ذلك اثني عشرة سنة وفي الجارية بالحيض أو بالحبل أو الاحتلام وأدنى
~~المدة في ذلك تسع سنين وعند عدم ذلك فعلى قول أبي يوسف ومحمد والشافعي
~~رحمهم الله تعالى يحكم ببلوغهما إذا بلغا خمس عشرة سنة
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى التقدير في الجارية بسبع عشرة سنة وفي
~~الغلام في إحدى الروايتين بثمان عشرة سنة وفي الرواية الأخرى بتسع عشرة سنة
~~وهو الأصح باعتبار أنه زاد على أدنى المدة سبع سنين وأدنى المدة التي
~~اعتبرها الشرع بقوله مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا وقد بينا المسألة فيما
~~أمليناه من شرح الوكالة
# ( قال ) ( وإذا أقر بالسرقة عند العذاب أو عند الضرب أو عند التهديد
~~بالحبس فإقراره باطل ) لحديث بن عمر PageV09P184 رضي الله عنه ليس الرجل
~~على نفسه بأمين إن جوعت أو خوفت أو أوثقت
# وقال شريح رحمه الله تعالى القيد كره والسجن كره والوعيد والضرب كره وهذا
~~لأن الإقرار إنما يكون حجة لترجيح جانب الصدق فيه فلما امتنع من الإقرار
~~حتى هدد بشيء من ذلك فالظاهر أنه كاذب في إقراره
# وبعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله تعالى أفتوا بصحة إقرار السارق
~~بالسرقة مع الإكراه لأن الظاهر أن السراق لا يقرون في زماننا طائعين
# وسئل الحسن بن زياد رحمه الله تعالى أيحل ضرب السارق حتى يقر فقال ما لم
~~يقطع اللحم ولا يتبين العظم وأفتى مرة بجواز ضربه ثم ندم واتبع السائل إلى
~~باب الأمير فوجده قد ضرب السارق وأقر بالمال وجاء به فقال ما رأيت جورا
~~أشبه بالحق من هذا
# وإن أقر طائعا ثم قال المتاع متاعي أو قال استودعنيه أو قال أخذته رهنا
~~بدين لي عليه درأت القطع عنه لأن ما ادعاه محتمل فقد آل الأمر إلى الخصومة
~~والاستحلاف وقد بينا أن صاحب ms2563 الدين إذا سرق خلاف جنس حقه على سبيل الرهن
~~بحقه لا يلزمه القطع ويستوي إن كان دينه حالا أو مؤجلا وكذلك إذا أخذ جنس
~~حقه والدين مؤجل وهذا استحسان وكان ينبغي في القياس أن يقطع لأنه لا حق له
~~في أخذ المال قبل حلول الأجل ولكنه استحسن فقال التأجيل لا ينفي وجوب أصل
~~المال إنما يؤخر حق الاستيفاء فيكون وجوب الدين عليه شبهة
# ( قال ) ( ويستحب للإمام أن يلقن السارق حتى لا يقر بالسرقة ) لما روينا
~~أن النبي أتى بسارق فقال أسرقت ما أخاله سرق وهذا لأن هذا احتيال من الإمام
~~لدرء الحد عنه وهو مندوب إليه وإذا ثبتت السرقة في البرد الشديد والحر
~~الشديد الذي يتخوف عليه الموت أن قطعه حبسه حتى ينكشف الحر والبرد
# لأن القطع يستوفي على وجه يكون القطع زاجرا لا متلفا وإذا كان لا يتخوف
~~عليه الموت إن قطع لم يؤخر لقوله لا ينبغي لوال ثبت عنده الحد أن لا
~~يقيمهوإن حبس إلى فتور الحر والبرد فمات في السجن فضمان المسروق دين في
~~تركته لأنه تعذر استيفاء القطع
# ( قال ) ( وإذا اجتمع في يده قطع في السرقة والقصاص بدئ بالقصاص وضمن
~~السرقة ) لأنه إن كان القصاص في النفس فقد بينا أنه إذا اجتمع في النفس وما
~~دونه يقتل ويترك ما سوى ذلك
# وإن كان القصاص في اليد اليمنى فقد اجتمع في اليد حقان أحدهما لله تعالى
~~والآخر للعبد فيقدم حق العبد لحاجته إلى ذلك وكذلك إن كان القصاص في اليد
~~اليسرى أو في الرجل اليمنى أو في الرجل اليسرى يبدأ PageV09P185 باستيفاء
~~القصاص وإذا استوفى تعذر استيفاء القطع فيضمن المسروق فإن قضى بالقصاص فعفي
~~عنه صاحبه أو صالحه قطعت يده في السرقة لأن القطع في السرقة كان مستحقا وقد
~~سقط ما كان مقدما عليه وهو القصاص
# وإن لم يصالحه حتى مضى زمان وهما يتراضيان فيه على الصلح ثم صالحه درأت
~~القطع في السرقة لتقادم العهد فإن ذلك مانع من استيفاء القطع بحجة البينة
# وإن كان القصاص في الرجل ms2564 اليسرى بدئ بالقصاص ثم يحبس حتى يبرأ ثم تقطع
~~يده في السرقة وكذلك إن كان القصاص في شجة في رأسه لأن الإمام لو والى في
~~الاستيفاء بالضرب ربما يموت لتضاعف الآلام عليه فليتحرز عن ذلك بجهده ولهذا
~~قلنا بأنه يحبس حتى يبرأ ثم يقام عليه الحد
# ( قال ) ( وإذا حكم على السارق بالقطع ببينة أو بإقرار ثم قال المسروق
~~منه هذا متاعه أو قال لم يسرقه مني إنما كنت أودعته أو قال شهد شهودي بزور
~~أو قال أقر هو بالباطل بطل القطع عنه ) لانقطاع خصومته وقد بينا أن بقاء
~~الخصومة إلى وقت استيفاء القطع شرط وإن المعترض بعد القضاء قبل الاستيفاء
~~في الحد كالمقترن بأصل السبب وهذا بخلاف رد المال بعد القضاء لأن رد المال
~~منه للخصومه فالمقصود بالخصومة استرداد المال والمنتهى يكون متقررا في نفسه
~~فكانت خصومته قائمة باعتبار قيام يده في المال وإن قال قد عفوت لم يبطل
~~القطع لأن العفو إسقاط فإنما يصح من صاحب الحق والقطع حق لله تعالى لا حق
~~للمسروق منه فيه
# والأصل فيه ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم تجافوا العقوبة بينكم
~~فإذا انتهى بها إلى الإمام فلا عفى الله عنه إن عفي عنه
# فأما إذا وهب المسروق منه المال من السارق أو باعه منه فإن كان قبل قضاء
~~القاضي بالقطع سقط القطع عنه لانقطاع خصومته
# وإن كان بعد القضاء فكذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى إنه لا يسقط القطع عنه وهو قول الشافعي
~~رحمه الله
# وحجتهما حديث صفوان رضي الله عنه فإنه كان نائما في مسجد رسول الله
~~متوسدا بردائه فجاء سارق وسرق رداءه فاتبعه حتى أخذه فجاء به إلى رسول الله
~~فأمر بقطعه فقال أتقطعه بسبب ردائي وهبتها له فقال رسول الله هلا قبل أن
~~تأتيني
# فهذا يدل على أن الهبة بعد القضاء لا تسقط القطع ولأن هذا حد لله تعالى
~~خالصا فإذا وجب بتقرر سببه لا يمتنع استيفاؤه لملك عارض ms2565 في المحل كحد الزنى
~~فإن من زنى بامرأة ثم تزوجها لم يسقط الحد عنه وهذا لأن PageV09P186 وجوب
~~القطع باعتبار الملك والعصمة وقت السرقة والهبة توجب ملكا حادثا ولا أثر
~~لها فيما وجب القطع باعتباره بخلاف ما إذا أقر بالملك للسارق لأن في إقراره
~~احتمال الصدق وبهذا الاحتمال تبين أن الملك كان للسارق عند السرقة وذلك
~~مانع تقرر فعل السرقة بخلاف ما إذا كانت الهبة قبل المرافعة لأن هناك لا
~~يظهر عند الإمام لانقطاع حق المسروق منه فأما الآن فقد ظهرت السرقة عنده
~~وتمكن من استيفاء القطع حقا لله تعالى فلا يمتنع الاستيفاء باعتراض الملك
~~في المحل كما لا يمتنع الاستيفاء باعتراض الملك في الحرز أو برد المال بعد
~~القضاء
# ( وحجتنا ) فيه أن انتفاء ملك السارق عن المسروق شرط لوجوب القطع عليه
~~وما يكون شرطا لوجوب القطع عليه يراعي قيامه إلى وقت الاستيفاء لأن المعترض
~~بعد القضاء قبل الاستيفاء كالمقترن بأصل السبب بدليل العمى والخرس والردة
~~والفسق في الشهود
# والدليل عليه أن انتفاء الأبوة لما كان شرطا لوجوب القصاص يشترط بقاؤه
~~إلى وقت الاستيفاء حتى أن المعترض من الأبوة بعد القضاء قبل الاستيفاء مانع
~~من الاستيفاء كالمقترن بأصل السبب وهذا لأن وجوب القطع باعتبار العين
~~والملك وإن كان حادثا ها هنا فالعين الذي وجد فعل السرقة فيه عين ذلك ولو
~~اتحد الملك بأن أقر المسروق منه له بالملك أو أثبت السارق ملكه بالبينة لم
~~يقطع فكذلك إذا اتحدت العين واختلف الملك لأنه تتمكن شبهة باعتبار اتحاد
~~العين وقد بينا اختلاف الروايات في حد الزنى وبعد التسليم العذر واضح فإن
~~وجوب الحد باعتبار ما استوفي من العين وذلك المستوفي مثلا شيء وها هنا وجوب
~~القطع باعتبار العين وملكه حدث في ذلك العين وبخلاف الحرز فإنه عبارة عن
~~التحرز والتحصن وقد فات ذلك فإنما حدث الملك له في حرز آخر وبخلاف رد المال
~~لأن الرد منه للخصومة فإن ما هو المقصود يحصل بالرد والمنتهى في حكم
~~المتقرر فأما الهبة تقطع الخصومة لأنه ما ms2566 كان يخاصم ليهب منه وما يفوت
~~المقصود بالشيء لا يكون منهيا له فأما حديث صفوان رضي الله عنه فقد ذكر في
~~بعض الروايات عفوت عنه والحديث حكاية حال لا عموم له ثم معنى قوله هلا قبل
~~أن تأتيني به كيلا ينهتك ستره
# ألا ترى أن ما روى أن وجه رسول الله تغير فقال صفوان رضي الله عنه كأنه
~~شق عليك ذلك يا رسول الله قال وكيف لا يشق علي وكأنكم أعوان الشياطين على
~~أخيكم المسلم
# فعرفنا أنه كره هتك الستر عليه ولم يرو مشهورا أنه قطع PageV09P187 يده
~~بعد هبته وإن روى ذلك فيحتمل أن السارق لم يقبل الهبة ولما انهتك ستره
~~استحب أن يطهره رسول الله بإقامة الحد عليه فلم يقبل الهبة لذلك وعندنا إذا
~~لم يقبل الهبة السارق لا يسقط القطع
# ( قال ) ( فإن أقر بالسرقة والمسروق منه غائب ففي القياس يقطع وهو رواية
~~عن أبي يوسف رحمه الله تعالى ) لأنه أقر بوجوب الحد عليه حقا لله تعالى
~~فيستوفيه الإمام منه وفي الاستحسان لا يقطع للشبهة فإن المسروق منه إذا حضر
~~ربما يكذبه في الإقرار وقد بينا
# ( قال ) ( ولا يقطع السارق من بيت المال حرا كان أو عبدا ) لأن له فيه
~~شركة أو شبهة شركة فإن مال بيت المال مال المسلمين وهو أحدهم فإنه إذا
~~احتاج يثبت له الحق فيه بقدر حاجته
# وفي الكتاب روي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه أتى برجل قد سرق من
~~المغنم فدرأ عنه الحد وقال إن له فيه نصيبا ولأنه ليس لهذا المال مالك
~~متعين ووجوب القطع على السارق لصيانة الملك على المالك ولهذا لا يقطع بسرقة
~~مال لا مالك له
# ( قال ) ( ولا يقطع السارق من امرأة ابنه أو زوج ابنته أو زوج أمه أو
~~امرأة أبيه إذا سرق من المنزل المضاف إليه ) لأن له أن يدخل منزل أبيه وأمه
~~ومنزل ابنه وابنته من غير استئذان ولا حشمة فلا يتم معنى الحرزية في حقه في
~~منازلهم فلهذا لا يلزمهم القطع فأما ms2567 إذا سرق مال هؤلاء من غير منزل ولده أو
~~والده أو سرق من بن امرأته أو من أبويها فلا قطع عليه في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى استحسانا
# وفي قولهما يقطع وهو القياس وهو الخلاف في الإختان والإصهار كلهم سواء
~~على ما ذكرناهما يقولان لا شبهة للبعض في ملك البعض ولا تأويل ولا في حرزه
~~فكانوا بمنزلة الأجانب إلا أن بينهما محرمية ثابتة بالمصاهرة ولا تأثير
~~للمحرمية في المنع من وجوب القطع كالمحرمية الثابتة بالرضاع
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول بين الإختان والإصهار مباسطة في دخول
~~بعضهم في منزل البعض من غير استئذان فتتمكن شبهة في الحرزية وأدنى الشبهة
~~تكفي في المنع من وجوب القطع كما لو سرق من منزل أبيه مال امرأته يوضحه أن
~~إقامة المضاف مقام المضاف إليه أصل في الشرع وامرأة الابن مضاف إليه
# ولو سرق الأب من المضاف إليه لا يقطع فكذلك إذا سرق من المضاف باعتبار
~~إقامة المضاف مقام المضاف إليه يوضحه أن الابن جزء من أبيه
# ولو سرق الابن مال هذه المرأة من منزلها لم يقطع فكذلك أبوه وهذا بناء
~~على أصل علمائنا رحمهم الله تعالى أن أحد الزوجين إذا سرق مال الآخر لم
~~يقطع والشافعي PageV09P188 رحمه الله تعالى يقول إن سرق من بيت يسكنان فيه
~~فكذلك الجواب وإن سرق من حرز آخر لصاحبه يقطع بناء على أصله أن فيما وراء
~~حقوق النكاح هما كالأجانب حتى تقبل شهادة أحدهما لصاحبه وعندنا بسبب
~~الزوجية يثبت معنى الاتحاد بينهما ولهذا لا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه
~~وتباسط كل واحد منهما في مال صاحبه كتباسط الولد في مال والده فكما أن ذاك
~~مانع من وجوب القطع عليه فكذلك هذا
# ( قال ) ( وإن أقر بسرقة مع صبي أو معتوه لم يقطع وكذلك لو شهدت عليه
~~الشهود بذلك ) لأنها سرقة واحدة فإذا لم يوجب القطع على أحدهما للشبهة لا
~~يوجب على الآخر للشركة بخلاف ما إذا زنى بصبية لأن فعله هناك ليس من جنس
~~فعلها لتحقق الشركة في الفعل ms2568 بل هو الفاعل وهي محل الفعل وعن أبي يوسف رحمه
~~الله قال إن كان الصبي هو الذي حمل المتاع فلا قطع على واحد منهما لأنه
~~مقصود بالفعل وإن كان الحامل للمتاع هو البالغ فعليه القطع ولا معتبر بفعل
~~الصبي فإني أستقبح أن أدرأ القطع لهذا فيتطرق السراق به إلى إسقاط القطع
~~لأن كل سارق لا يعجز عن أن يستصحب صبيا أو معتوها مع نفسه وكذلك إن كان مع
~~أخرس لا قطع على واحد منهما أما الأخرس فلتمكن الشبهة في حقه لأنه لو كان
~~ناطقا ربما يدعى شبهة يدرأ بها الحد عن نفسه وأما الناطق فلأجل الشركة
# ( قال ) ( ولو سرق خمرا في ظرف وقيمة الظرف نصاب لا قطع عليه ) لأن
~~المقصود الخمر وهي حرام إلا أن يشرب الخمر في الحرز ثم يخرج الظرف وهو مما
~~يقطع في جنسه فحينئذ يلزمه القطع وهذه المسألة ذكرها في الأصل لإيضاح الفصل
~~الأول أن وجوب القطع باعتبار العين والفعل ثم إذا كان أحد العينين مما لا
~~يقطع بسرقته يصير ذلك شبهة في إسقاط الحد فكذلك إذا كان أحد الفاعلين ممن
~~لا يجب عليه القطع
# ( قال ) ( وقد بينا أن القطع يستوفي بخصومة الغائب والمودع والمستعير وإن
~~كان المالك هو الذي حضر فقد ذكر في الجامع الصغير أنه يقطع السارق ) وذكر
~~بن سماعة رحمه الله في نوادره إذا حضر المالك وغاب المسروق منه لم يقطع
~~بخصومته حتى يحضر المسروق منه فعلى هذا قيل مراده مما ذكر في الجامع الصغير
~~إذا حضرا جميعا وقيل بل فيه روايتان وجه رواية الجامع أن المالك هو الأصل
~~في هذه الخصومة لأن بها يحيي ملكه وحقه فلا معتبر بغيبة غيره مع حضوره
# وجه رواية النوادر أن المسروق منه غيره والشرط حضور المسروق منه
# ألا ترى أنه لا يستوفي بخصومة وكيله لأنه غير المسروق منه فكذلك المالك
~~ها هنا وهذا لأن المسروق منه PageV09P189 إذا حضر ربما يدعي أنه كان ضيفا
~~عنده فلهذا النوع من الشبهة لا يستوفي القطع وكاسب الربا يقطع السارق منه ms2569
~~بخصومته لأنه مالك للمكسوب وهو ملك معصوم وإن كان حراما
# وقد بينا الكلام في السارق من السارق
# فإن كان السارق من المودع ذا رحم محرم منه لم يقطع بخصومته ولا بخصومة
~~المالك كما لو سرق مال المودع وهذا لأن المسقط للحد عن ذي الرحم المحرم
~~الشبهة في الحرز من حيث أن بعضهم يدخل على البعض من غير حشمة ولا استئذان
~~وفي هذا لا يفترق بين أن يسرق ماله أو مال أجنبي وديعة عنده
# ( قال ) ( ولا يقطع السارق من امرأته المبتوتة المعتدة منه في منزل على
~~حدة ) لأن العدة حق من حقوق النكاح فتعمل عمل حقيقة النكاح في ايراث الشبهة
~~ولأنه قد يدخل عليها إذا أتاها بالنفقة والسكنى عليها فمن هذا الوجه تصير
~~السكنى كالمضاف إليه وإن سرق بعد انقضاء العدة قطع لأنه لم يبق بينهما حق
~~ولا علاقة فصارت في حقه كما قبل أن يتزوجها وكما يقطع بعد انقضاء العدة إذا
~~سرق منها فكذلك من أبويها لأن المانع في حال قيام النكاح دخول بعضهم على
~~بعض من غير استئذان عادة وقد زال ذلك بارتفاع النكاح بجميع علائقه
# ( قال ) ( ولا يقطع السارق من امرأة قد تزوجها بعد سرقته ) لأن العارض
~~بعد وجوب الحد قبل استيفائه كالمقترن بأصل السبب ولو كان النكاح قائما
~~بينهما وقت السرقة لم يقطع وإن لم تزف إليه فكذلك إذا اعترض النكاح
# وعن أبي يوسف قال إذا تزوجها قبل القضاء بالقطع فكذلك الجواب لأن القاضي
~~لا يسمع خصومتها في حكم الحد وهي منكوحته فأما إذا تزوجها بعد القضاء
~~بالقطع لا يمنع استيفاء القطع لأن الزوجية عينها لا تمنع القطع بل معنى
~~الشبهة من حيث أنه يدخل عليها من غير استئذان وهذا لا يوجد في زوجية معترضة
~~بعد القضاء بالقطع
# ( قال ) ( ولو سرق من امرأته ثم أبانها ولم يدخل بها فلا قطع عليه ) لأن
~~الشبهة في الحرزية كانت موجودة وقت السرقة فلم يكن أصل فعله موجبا للقطع ثم
~~لا يصير موجبا بعد ذلك وإذا سرق من أمه من الرضاعة ms2570 أو من أخته فعليه القطع
~~لأنه لا سبب بينهما سوى المحرمية ولا تأثير للمحرمية في المنع من وجوب
~~القطع كالمحرمية بسبب المصاهرة بعد ارتفاع النكاح أو بسبب المصاهرة الثابتة
~~بالزنى أو بالتقبيل من شهوة لا تؤثر في إسقاط القطع
# وعن أبي يوسف رحمه الله قال إذا سرق من أمه من الرضاعة فلا قطع عليه لأنه
~~يدخل عليها من غير استئذان عادة بخلاف أخته من الرضاعة وغيرها وهذا بعيد
~~فإن الأمية من الرضاعة لو كانت مؤثرة في إسقاط القطع PageV09P190 لكانت
~~الأختية مؤثرة فيه كما لو كانت بالنسب
# ( قال ) ( وإن أقر الرجل بالسرقة ثم هرب لم يطلب وإن كان في فوره ذلك )
~~لأن هربه دليل رجوعه ولو رجع عن الإقرار لم يقطع فكذلك إذا هرب
# والأصل فيه قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لماعز حين أخبر بالهرب فقال
~~هلا خليتم سبيله ولكنه إذا أتى به بعد ذلك كان ضامنا للمال كما لو رجع عن
~~إقراره فإنه يسقط القطع به دون الضمان
# ( قال ) ( وإذا أقر أنه سرق من هذا مائة ثم قال وهمت إنما سرقت من هذا
~~الآخر لم يقطع ) لأنه رجع عن إقراره بالسرقة من الأول وتناقض كلامه في
~~إقراره بالسرقة من الآخر والتناقض كالرجوع في إيراث الشبهة ويقضي لكل واحد
~~منهما بمائة لأن بالرجوع والتناقض يبطل إقراره في حق الحد دون المال وقد
~~أقر بسرقة مائة درهم من كل واحد منهما وصدقه كل واحد منهما في ذلك فكان
~~ضامنا له وإن قال ذلك الشهود قبل القضاء للأول لم يقض عليه بقطع ولا مال
~~لأنهم رجعوا عن شهادتهم بالسرقة من الأول وتناقض كلامهم بالسرقة من الثاني
~~حين شهدوا أولا بسرقة هذه المائة بعينها من الأول والرجوع عن الشهادة قبل
~~القضاء والتناقض فيها مانع من القضاء بالمال والحد جميعا
# ( قال ) ( وإن كانت الشهود أربعة فثبت اثنان على الشهادة للأول به ورجع
~~اثنان فشهدوا على هذا الآخر لا قطع عليه لواحد منهما ) للشبهة التي دخلت من
~~حيث أن الراجعين شهدوا بسرقة ذلك المال ms2571 بعينه من الآخر فيكون ذلك معارضا
~~لشهادة الثابتين على السرقة من الأول فيمتنع وجوب القطع عليه بشهادة
~~الثابتين للمعارضة وبشهادة الراجعين للتناقض ويقضي بالمال للأول لبقاء حجة
~~كاملة على الشهادة في حق المال وتأثير المعارضة في إيراث الشبهة ولكن المال
~~يثبت مع الشبهات ولا يقضي للآخر بشيء للتناقض من الشهود في حق الآخر لأن
~~ذلك مانع من القضاء بالمال
# ( قال ) ( رجل أقر أنه سرق من هذا مائة درهم ثم جاء آخر فقال لم يسرقها
~~هذا ولكني أنا سرقتها فقال المسروق منه كذبت فإنه يقطع الأول بخصومته )
~~لأنه صدقه في إقراره بالسرقة منه فأما إقرار الثاني فقد بطل بتكذيب المسروق
~~منه إياه فصار كالمعدوم
# فإن قال المسروق منه لم يسرقها الأول فقد علمت وذكرت أن هذا الآخر هو
~~الذي سرقه لم يقطع الآخر ولا الأول لأن دعواه على الأول براءة منه للآخر
~~PageV09P191 ودعواه على الآخر براءة منه للأول ولأنه قد تناقض كلامه
~~والخصومة من المناقض غير مسموعة وشرط القطع الخصومة فلهذا لا يقطع واحد
~~منهما ولا يضمن الأول السرقة أيضا لأنه قد أبرأه منها بالدعوى على الآخر
~~فصار مكذبا له في إقراره وقد كذب الآخر في إقراره قبل هذا فلا ضمان له على
~~واحد منهما
# ألا ترى أنه لو أقر بأنه سرق منه فقال المقر له كذبت ثم قال له صدقت أنت
~~سرقتها لم يكن له أن يضمنه شيئا وإن لم يقل كذبت ولكنه قال صدقت ثم قال آخر
~~أنا سرقتها فقال له صدقت لم يقطع واحد منهما لمعنى التناقض ويضمن الآخر دون
~~الأول لأنه بتصديق الآخر صار مكذبا للأول مبرئا له عما أقر به
# ( فإن قيل ) فكذلك هو بتصديق الأول صار مكذبا للآخر
# قلنا نعم لكن وجد من الآخر الإقرار له بعد ذلك التكذيب فيصح تصديقه في
~~ذلك كمن أقر لإنسان بمال فكذبه ثم أقر له ثانيا به فصدقه كان له أن يأخذ
~~المال وإن كان ذلك في شهادة لم يضمن واحد منهما شيئا لأن الشهادة لا توجب
~~شيئا بدون ms2572 القضاء ولا يقضي القاضي بها إلا إذا ترتبت على خصومة صحيحة وقد
~~سقط اعتبار خصومته للتناقض ولأنه صار مكذبا كل فريق بتصديق الآخر كالمدعي
~~إذا أكذب شاهده لم تقبل شهادته له
# ( قال ) ( رجل قال لآخر سرقت منك كذا وكذا فقال كذبت لم تسرق مني ولكنك
~~غصبته غصبا وإنما أردت بذكر السرقة أن تبرأ من الضمان ففي القياس لا شيء
~~عليه ) لأنه كذبه ثم ادعى عليه غصبا مبتدأ فبطل إقراره بالتكذيب ولم يثبت
~~ما ادعاه بغير حجة
# ولكنه استحسن فقال له أن يضمنه لأن كلامه موصول
# وفي آخره بيان أن مراده التكذيب في جهة السرقة لا في أصل المال المضمون
~~عليه والبيان المغير صحيح إذا كان موصولا بالكلام ثم المقر له انتدب بما
~~صنع إلى ما ندب إليه في الشرع من إبقاء الستر على المسلم والاحتيال لدرء
~~العقوبة عنه فلا يكون ذلك مسقطا حقه في المال
# وإن قال سرقت منك كذا فقال الطالب غصبته غصبا فهو مستهلك فعليه ضمانة
~~لأنه كما صدقه في الإقرار بملك أصل المال له فقد صدقه في إيجاب الضمان في
~~ذمته لأن الغصب والسرقة كل واحد منهما سبب للضمان والأسباب مطلوبة لأحكامها
~~لا لأعيانها فمع التصديق في الحكم لا يعتبر التكذيب في السبب
# وإن قال غصبتك كذا فقال سرقته مني فله أن يضمنه لأنه صدقه فيما أقر له به
~~وادعى زيادة جهة السرقة ولم يثبت له تلك الزيادة بدعواه فعليه ضمان القيمة
~~والقول في مقدار القيمة قول الضامن مع يمينه لإنكاره الزيادة التي يدعيها
~~الطالب
# وإن قال سرقت PageV09P192 من فلان وفلان ثوبا وأحدهما غائب لم يكن للحاضر
~~أن يقطعه ولكن يقضي له بنصف الثوب إن كان قائما وبنصف قيمته إن كان مستهلكا
~~لأن التصديق من الغائب لم يعرف فإذا حضر ربما يكذبه فيبقى نصف الثوب على
~~ملكه فلو قطعناه لقطعناه فيما هو شريك فيه وذلك لا يجوز
# وهذا بخلاف ما لو قال زنيت بفلانة وفلانة فكذبته إحداهما وصدقته الأخرى
~~يقام عليه الحد لأن فعله بكل واحدة منهما ms2573 متميز عن فعله بالأخرى وهنا إنما
~~أقر بفعل واحد في ثوب بينهما ولم يثبت بإقراره السرقة في نصيب الغائب قبل
~~تصديقه فلا يمكن القضاء بالسرقة في نصيب الحاضر خاصة لأن فعل السرقة في نصف
~~الثوب شائعا لا يتحقق منفردا عن النصف الآخر فلهذا لم يقطع
# فإذا تعذر استيفاء القطع ظهر حكم المال فيقضي للحاضر بما أقر له به وذلك
~~نصف الثوب إن كان قائما ونصف قيمته إن كان مستهلكا فإن كانا حاضرين فقال
~~أحدهما كذبت لم تسرقه ولكنك غصبته أو استودعناكه أو أعرناكه أو قال هو ثوبك
~~لا حق لنا فيه لم يقطع في شيء من ذلك أما للشركة له في الثوب بإقرار أحدهما
~~له بالملك أو لانتفاء فعل السرقة عن نصيب أحدهما بتكذيبه لأنه لا يتحقق فعل
~~السرقة في نصيب الآخر من الثوب منفردا ولكن يقضي بنصف الآخر أو بنصف قيمته
~~إن كان مستهلكا لما بينا أن في حق الثاني ينبني القضاء على ما أقر له
# وإن كان ذلك ببينة وأحدهما غائب فقضي للحاضر بنصف الثوب أو بنصف قيمته ثم
~~جاء الغائب وادعى السرقة يقضي له بمثل ذلك لأن أحد الشريكين في إثبات الملك
~~قائم مقام صاحبه ولكن لا يقطع السارق لأن القاضي حين قضى بنصف الثوب للأول
~~أو بنصف قيمته فقد درأ القطع عنه في نصيبه إذ القاضي لا يشتغل بالضمان إلا
~~بعد درء الحد ولأنه بالضمان ملك ذلك النصف واعتراض الملك في البعض كاعتراضه
~~في الجميع في إسقاط الحد عنه وإن كان الآخر حاضرا وقت الخصومة فقال الثوب
~~وديعة أو عارية لنا عندك لم يقض له بشيء لأنه أكذب شهوده فإنهم شهدوا
~~بالسرقة وإكذاب المدعي شاهده يبطل الشهادة في حقه وليس للآخر أن يشاركه في
~~تلك الخصومة لأنه أبطل حق نفسه بإكذابه شهوده وصار كما لو أبرأه عن نصيبه
~~من الضمان وبعد الإبراء لا يبقى له حق مشاركة الآخر فيما يقبض
# ( قال ) ( رجلان أقرا أنهما سرقا هذا الثوب من هذا الرجل والرجل يدعى ذلك
~~فلما أمر الحاكم ms2574 بقطعهما قال أحدهما الثوب ثوبنا لم نسرقه قال يدرأ القطع
~~عنهما ) لأن المعترض PageV09P193 من دعوى الملك من أحدهما كالمقترن بالسبب
# ألا ترى أنهما لو ادعيا جميعا الملك بعد القضاء كان شبهة في درء الحد
~~بمنزلة المقترن بالسبب فكذلك إذا ادعى ذلك أحدهما وهذا لأن الحد وجب عليهما
~~في شيء واحد وقد آل الأمر إلى الخصومة والاستحلاف في ذلك الشيء
# ولو كان أحدهما قال سرقنا هذا الثوب من هذا الرجل وقال الآخر كذبت لم
~~نسرقه ولكنه لفلان قال يقطع المقر بالسرقة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمهم الله أحب إلي أن لا يقطع واحد منهما
# وكذلك لو قال أحدهما سرقناه وقال الآخر لم أسرق معك ولا أعرفك ولا أعرف
~~هذا الثوب فهو على الخلاف
# وقد كان أبو يوسف رحمه الله تعالى أولا يقول كقول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ثم رجع
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن المقر منهما أقر بسرقة شيء واحد وقد
~~تعذر إيجاب القطع على واحد منهما لإنكاره فصار كما لو تعذر إيجاب الحد عليه
~~لدعواه الملك لنفسه فيكون شبهة في درء الحد عنهما
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أن المقر أقر بالفعل الموجب
~~للعقوبة على نفسه وعلى غيره وقد انعدم أصل الفعل في حق الآخر لتكذيبه فلا
~~يوجب ذلك شبهة في الفعل الثابت في حق المقر بإقراره ولا في موجبه كما لو
~~قال قتلت أنا وفلان فلانا وقال الآخر أنا ما قتلت فالقصاص واجب على المقر
# وكذلك لو قال زنيت أنا وفلان بفلانة وكذبه الآخر كان على المقر الحد
~~بخلاف ما لو ادعى الآخر الملك فإن أصل الفعل ثبت هناك مشتركا لاتفاقهما ثم
~~امتنع وجوب القصاص على أحدهما للشبهة فيمتنع وجوبه على الآخر للشركة كما في
~~المقرين بالقتل إذا زعم أحدهما أنه كان مخطئا
# وقد ذكر في الحدود أنه إذا أقر أنه زنى بامرأة وكذبته أنه لا حد عليه عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ms2575 وعندهما يقام عليه الحد
# فمحمد رحمه الله تعالى يسوى بين الفصلين ويقول تكذيب المكذب لا يؤثر في
~~حق المقر وأبو يوسف رحمه الله تعالى يفرق بينهما فيقول هناك يقام الحد عليه
~~وها هنا لا يقام لأن فعلها في الزنى ليس من جنس فعله فإن فعله إيلاج وفعلها
~~تمكين وهي في الحقيقة محل الفعل والمباشر هو الرجل فانتفاؤه في جانبها
~~بتكذيبها لا يمكن شبهة في الرجل وها هنا الفعل من السارقين واحد والمشاركة
~~بينهما تتحقق فانتفاؤه عن أحدهما بإنكاره يمكن شبهة في حق الآخر كما في
~~القتل إذا اشترك الخاطىء مع العامد
# وأبو حنيفة رحمه الله يفرق بينهما أيضا فيقول هناك لا يقام عليه الحد
~~وهنا يقام على المقر منهما لأن فعل الزنى من الرجل لا يتصور PageV09P194
~~بدون المحل وقد انعدم المحل بتكذيبها فأما فعل السرقة من المقر يتحقق بدون
~~الآخر فانتفاء الفعل في حق الآخر بإنكاره لا يمنع تقرر الفعل في حق المقر
~~موجبا للقطع والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | & باب قطاع الطريق
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا قطع قوم من المسلمين أو من أهل الذمة على
~~قوم من المسلمين أو من أهل الذمة الطريق فقتلوا وأخذوا المال قال يقطع
~~الإمام أيديهم اليمنى وأرجلهم اليسرى من خلاف أو يصلبهم إن شاء وإنما شرطنا
~~أن يكونوا قوما ) لأن قطاع الطريق محاربون بالنص والمحاربة عادة من قوم لهم
~~منعة وشوكة يدفعون عن أنفسهم ويقوون على غيرهم بقوتهم ولأن السبب هنا قطع
~~الطريق ولا ينقطع الطريق إلا بقوم لهم منعة وشرط أن يكونوا من المسلمين أو
~~من أهل الذمة ليكونوا من أهل دارنا على التأبيد فإنهم إذا كانوا من أهل
~~الحرب مستأمنين في دارنا ففي إقامة الحد عليهم خلاف وقد بيناه وشرط أن
~~يقطعوا الطريق على قوم من المسلمين أو من أهل الذمة لتكون العصمة المؤبدة
~~ثابتة في مالهم فإنهم إذا قطعوا الطريق على المستأمنين لا يقام عليهم الحد
~~لانعدام العصمة المؤبدة في ما لهم وقد بينا ذلك في السرقة ms2576 الصغرى فهو مثله
~~في السرقة الكبرى
# ثم قد بينا في أول الكتاب أن حد قطع الطريق على الترتيب بحسب جنايتهم
~~عندنا وهو قول بن عباس وابراهيم رضي الله عنهما
# وعند مالك رحمه الله تعالى هو على التخيير وهو قول سعيد بن المسيب رحمه
~~الله تعالى
# ولم نأخذ بذلك لأن الذي أخاف السبيل ولم يقتل ولم يأخذ مالا قدهم
~~بالمعصية والقتل والقطع أغلظ العقوبات فلا يجوز إقامته على من هم بالمعصية
~~ولم يباشر والقطع جزاء أخذ المال كما في السرقة الصغرى إلا أن ذاك دخله نوع
~~تخفيف من حيث أنه يخفي فعله وهذا يغلظ بالمجاهرة ولهذا وجب قطع عضوين منه
~~من أعضائه
# ثم من هم بالسرقة الصغرى ولم يأخذ المال لا يقام عليه القطع
# فكذلك من هم بأخذ المال ها هنا ولم يأخذ فإن قتلوا وأخذوا المال فعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى الإمام فيهم بالخيار إن شاء قطع أيديهم وأرجلهم ثم
~~قتلهم وإن شاء قتلهم من غير قطع وإن شاء صلبهم
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الإمام يصلبهم أخذا فيه بقول بن
~~عباس رضي الله عنهما ولأنه اجتمع عليه PageV09P195 العقوبة في النفس وما
~~دونه حقا لله تعالى فيكون الحكم فيه أن يدخل ما دون النفس في النفس كما إذا
~~اجتمع حد السرقة والشرب والرجم وهذا لأن المقصود الزجر وذلك يتم باستيفاء
~~النفس فلا فائدة بالاشتغال بما دونه
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى حرفان أحدهما أن مبنى هذا الحد على التغليظ
~~لغلظ جريمتهم والقطع ثم القتل أقرب إلى التغليظ فكان للإمام أن يختار ذلك
~~لكونه أقرب إلى ما لا جله شرع هذا الحد
# والثاني أن السبب الموجب للقطع هو أخذ المال وقد وجد منهم
# والسبب الموجب للقتل وهو قتل النفس قد وجد منهم وإنما يثبت الحكم بثبوت
~~السبب والكل حد واحد ولا تداخل في الحد الواحد كالجلدات في الزنى إنما
~~التداخل في الحدود
# ( فإن قيل ) هذا فاسد لأن للإمام أن يقتلهم ويدع القطع
# ( قلنا ) لا بطريق التداخل بل لأنه ms2577 ليس عليه مراعاة الترتيب في أجزاء حد
~~واحد فكان له أن يبدأ بالقتل لذلك ثم إذا قتله فلا فائدة في اشتغاله بالقطع
~~بعده فلا يشتغل كالزاني إذا ضرب خمسين جلدة فمات فإنه يترك ما بقي لأنه لا
~~فائدة في إقامته ثم في ظاهر الرواية هو مخير في الصلب إن شاء فعله وإن شاء
~~لم يفعله واكتفى بالقتل
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال ليس للإمام أن يدع الصلب لأن المقصود
~~به الإشهار ليعتبر غيره فينزجر فلا يتركه وجه ظاهر الرواية أن معنى الزجر
~~يتم بالقتل ولم ينقل في شيء من الآثار أن النبي صلى الله عليه وسلم صلب
~~أحدا
# ألا ترى أنه لم يفعله بالعرنيين مع المبالغة والاستقصاء في عقوبتهم حتى
~~سمل أعينهم
# ( قال ) ( وإذا أراد أن يصلب ففي ظاهر الرواية يصلبهم أحياء ثم يطعن تحت
~~ثندؤتهم الأيسر ليموتوا ) فإن المقصود الزجر وذلك إنما يحصل إذا صلبهم
~~أحياء لا بعد موتهم
# وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أنه لا يصلبهم أحياء لأنه مثلة ونهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب العقور ولكنه يقتلهم فبه يتم
~~معنى الزجر والعقوبة في قتلهم ثم يصلبهم بعد ذلك للاشتهار حتى يعتبر بهم
~~غيرهم
# وفي الصحيح من المذهب يتركهم على الخشب ثلاثة أيام ثم يخلي بينهم وبين
~~أهاليهم لأنه لو تركهم كذلك تغيروا وتأذى بهم المارة فيخلي بينهم وبين
~~أهاليهم بعد ثلاثة أيام لينزلوهم فيدفنوهم
# ( قال ) ( وإذا وجد منهم القتل وأخذ المال فلا معتبر بالجراحات في تعلق
~~الأرش والقصاص بها ) لأنهم استوجبوا أتم ما يكون من الحد فيسقط اعتبار ما
~~دون ذلك من الجراحات وعفو الأولياء في ذلك باطل لأن هذا حد يقام لحق الله
~~تعالى وإسقاط الأولياء إنما يعمل فيما هو حقهم PageV09P196 ويكون استيفاؤه
~~إليهم أو يستوفي بطلبهم فأما ما يستوفيه الإمام لله تعالى فلا عفو فيه
~~للأولياء ولا للإمام أيضا لأنه ليس بصاحب الحق بل هو نائب في الاستيفاء فهو
~~في العفو كغيره
# والأصل فيه ما روينا لا ينبغي ms2578 لوالي حد ثبت عنده حق الله تعالى إلا إقامه
# ثم المذهب عندنا أن الواجب عليهم الحد
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى القتل الواجب عليهم القصاص متحم لا يعمل
~~فيه عفو الولي لأن هذا قتل لا يستحق إلا بالقتل والقتل المستحق بالقتل يكون
~~قصاصا إلا أنه تأكد بانضمام حق الشرع إليه فلا يعمل فيه الإسقاط كالعدة
# ولكنا نقول القطع والقتل المستحق بالقتل في قطع الطريق كله حد واحد ثم
~~القطع حق الله تعالى فكذلك القتل
# ألا ترى أن الله تعالى سماه جزاء والجزاء المطلق ما يجب حقا لله تعالى
~~بمقابلة الفعل فأما القصاص واجب بطريق المساواة وفيه معنى المقابلة بالمحل
~~والدليل عليه أن الله تعالى جعل سبب هذا القتل ما قال في قوله تعالى @QB@
~~يحاربون الله ورسوله @QE@ 33 وما يجب بمثل هذا السبب يكون لله تعالى وسماه
~~خزيا بقوله تعالى @QB@ ذلك لهم خزي في الدنيا @QE@ 33 فعرفنا أنه حد واحد
~~لله تعالى
# ( قال ) ( فإن كان فيهم عبد أو امرأة فالحكم فيه كالحكم في الرجال
~~الأحرار ) أما العبد فلأنه مخاطب محارب وهو في السرقة الصغرى يستوي بالحر
~~فكذلك في الكبرى والمرأة كذلك في ظاهر الرواية وهو اختيار الطحاوي رحمه
~~الله فإنه قال في كتابه الرجال والنساء في حق قطاع الطريق سواء كما يستويان
~~في سائر الحدود وهذا لأن الواجب قتل وقطع وفي القطع الواجب جزاء الرجل
~~والمرأة سواء كالسرقة وفي القتل الواجب جزاء الرجل والمرأة سواء كالرجم
# وذكر الكرخي رحمه الله تعالى أن حد قطع الطريق لا يجب على النساء لأن
~~السبب هو المحاربة وانقطاع الطريق بهم والمرأة بأصل الخلقة ليست بمحاربة
~~كالصبي
# ألا ترى أن في استحقاق ما يستحق بالمحاربة وهو السهم من الغنيمة لا يسوي
~~بين الرجل والمرأة فكذلك في العقوبة المستحقة بالمحاربة ولكن يدخل على هذا
~~العبد فإنه لا يساوي الحر في استحقاق السهم ثم يساويه في حق هذا الحد وفي
~~الصبيان والمجانين لانعدام الأهلية للعقوبة بعدم التكليف لا يثبت الحكم
~~وذلك لا يوجد في حق النساء
# وذكر هشام ms2579 في نوادره عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه إذا قطع قوم من
~~الرجال الطريق وفيهم امرأة فباشرت المرأة القتل وأخذت المال دون الرجال
~~فإنه يقام الحد عليهم ولا يقام عليها
# وقال محمد رحمه الله تعالى يقام عليها ولا يقام عليهم
# وذكر بن سماعة عن محمد عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى أنه يدرأ
~~PageV09P197 عنهم جميعا لكون المرأة فيهم وجعل المرأة فيهم كالصبي ولو كان
~~معهم صبي أو مجنون لا يقام على واحد منهم فكذلك المرأة
# ومحمد رحمه الله تعالى يقول الردء تبع للمباشر في المحاربة والرجال لا
~~يصلحون تبعا للنساء في التناصر والمحاربة وإنما يقام عليها جزاء المباشرة
~~ولا يقام على الرجال
# وأبو يوسف رحمه الله يقول إنما يتأتى هذا الفعل منها بقوتهم فإن بنيتها
~~لا تصلح للمحاربة بدون الرجال فكأنهم فعلوا ذلك فيقام الحد عليهم لا عليها
~~لأن المانع من الإقامة عليها معنى فيها لا في فعلها وهو أن بنيتها لا تصلح
~~للمحاربة بخلاف الصبي فإن المانع معنى في فعله وهو أن فعله لا يصح موجبا
~~للعقوبة وقد تحقق الاشتراك في الفعل بينهم وبينه فلا يقام الحد على واحد
~~منهم
# ( قال ) ( والمباشر وغير المباشر في حد قطاع الطريق سواء عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يقام الحد إلا على من باشر القتل وأخذ المال )
~~لأنه جزاء الفعل فلا يجب إلا على من باشر الفعل كحد الزنى
# ألا ترى أنهم لو لم يقتلوا ولم يأخذوا مالا لم يقم الحد على واحد منهم
~~ففي حق الذين لم يأخذوا يجعل كأنهم جميعا لم يأخذوا
# ( وحجتنا ) فيه أن هذا حكم متعلق بالمحاربة فيستوي فيه الردء والمباشر
~~كاستحقاق السهم في الغنيمة وتأثيره أنهم جميعا مباشرون السبب وهو المحاربة
~~وقطع الطريق هكذا يكون في العادة لأنهم لو اشتغلوا جميعا بالقتال خفي عليهم
~~طريق الإصابة لكثرة الزحمة ولا يستقرون إن زلت قدمهم فانهزموا فإذا كان
~~البعض ردءا لهم التجئوا إليهم وتنكسر شوكة الخصوم برؤيتهم وكذلك في العادة
~~إنما يتولى أخذ المال الأصاغر منهم والأكابر ms2580 يترفعون عن ذلك وانقطاع الطريق
~~يكون بهم جميعا فعرفنا أنهم مباشرون للسبب فأما أخذ المال والقتل شرط فيه
~~وإذا صار الشرط موجودا بقوتهم وباشروا السبب بأجمعهم قلنا يقام الحد عليهم
# ( قال ) ( وإن أصابوا المال ولم يقتلوا قطعت أيديهم وأرجلهم من خلاف ولم
~~يقتلوا ) لأنهم باشروا أخذ المال فيقام عليهم جزاؤه وقد بينا أن القتل شرط
~~لوجوب القطع عليهم والحكم بعد وجود السبب لا يثبت قبل وجود الشرط
# ( قال ) ( فإن لم يوجدوا طلبوا إلى أن يوجدوا أو ينقطع إذا هم ويأمن
~~المسافرون منهم في طرقهم وذلك نفيهم من الأرض في تأويل بعضهم فإن قتلوا ولم
~~يصيبوا مالا قتلوا ولم تقطع أيديهم وأرجلهم ) لأن جزاء أخذ المال لا يتم
~~إلا بأخذ المال
# ( قال ) ( فإن قتلوا وأخذوا المال ثم تابوا فردوا المال إلى أهله ثم أتى
~~بهم الإمام لم يقطعهم ولم يقتلهم ) لقوله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا من
~~قبل أن تقدروا عليهم @QE@ 34 وقد بينا أن تمام توبته في رد المال لينقطع به
~~خصومة صاحب المال PageV09P198 فإن الإمام لا يقيم الحد إلا بخصومة صاحب
~~المال في ماله وقد انقطعت خصومته بوصول المال إليه قبل ظهور الجريمة عند
~~الإمام فيسقط الحد ولكنه يدفعهم إلى أولياء القتلى فيقتلونهم أو يصالحونهم
~~وهذا لأن في التوبة إنما يسقط ما كان حقا لله تعالى فأما ما كان حقا للعبد
~~فلأوليائه وإليه أشار الله تعالى في قوله @QB@ إن الله غفور رحيم @QE@ 34
~~وقد كان السبب الموجب للقتل متقررا ممن باشر القتل منهم وهو تعمده قتل نفس
~~بغير حق إلا أن استحقاق القتل عليهم حدا كان مانعا من ظهور القود فإذا سقط
~~ذلك زال المانع فظهر حكم القود والقود إنما يجب على من باشر القتل دون
~~الردء
# ( قال ) ( وللولي الخيار إن شاء عفى وإن شاء صالح على مال وإن شاء استوفى
~~القتل ) لقوله صلى الله عليه وسلم من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين إن
~~أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية وقال صلى الله عليه وسلم لولي القتل
~~أتعفو فقال ms2581 لا فقال أتأخذ الدية فقال لا فقال أتقتل فقال نعم فعرفنا أنه
~~يتخير بين هذه الأشياء ومن باشر منهم الجراحات ففيما يمكن اعتبار المساواة
~~فيها يجب القصاص وفيما لا يمكن يجب الأرش كما لو كانت الجراحات منهم من غير
~~قطع الطريق وهذا لأن سقوط اعتبار حكم الجراحات بوجود إقامة الحد فإذا زال
~~ذلك ظهر حكم الجراحات كما إذا استهلك السارق المال سقط حكم التضمين لوجود
~~إقامة القطع فإذا سقط القطع ظهر حكم التضمين
# ( قال ) ( وإذا قطعوا الطريق وأخافوا السبيل ولم يقتلوا أحدا ولم يأخذوا
~~مالا حبسوا حتى يتوبوا بعد ما يعزرون ) وفي الكتاب يقول عوقبوا فكأنه كره
~~إطلاق لفظ التعزير على ما يقام عليهم قبل التوبة لما في التعزير من معنى
~~التطهير وهو المراد من قوله تعالى @QB@ أو ينفوا من الأرض @QE@ 33 يعني
~~يحبسون
# وقد بينا ذلك وهذا أولى مما قاله الشافعي رحمه الله تعالى أن المراد
~~الطلب ليهربوا من كل موضع لأن العقوبة بالحبس مشروع فالأخذ بما يوجد له
~~نظير في الشرع أولى من الأخذ بما لا نظير له وفي هذا الموضع يطالبون بموجب
~~الجراحات التي كانت منهم من قصاص أو أرش لأنه لا يقام عليهم الحد وسقوط
~~اعتبار حكم الجراحات لوجود إقامة الحد فإذا انعدم ذلك وجب اعتبار الجراحات
~~في حق العبد فإن تابوا وفيهم عبد قد قطع يد حر دفعه مولاه أو فداه كما لو
~~فعله في غير قطع الطريق وهذا لأنه لا قصاص بين العبيد والأحرار فيما دون
~~النفس فيبقى حكم الدفع أو الفداء
# فإن كانت فيهم امرأة فعلت ذلك فعليها دية اليد في مالها لأنه لا قصاص بين
~~الرجال PageV09P199 والنساء في الأطراف فعليها الدية والفعل منها عمدا لا
~~تعقله العاقلة فكان في مالها
# ( قال ) ( وإذا أخذهم الإمام قبل أن يتوبوا وقد أصابوا المال فإن كان
~~يصيب كل واحد منهم من المال المصاب عشرة دراهم فصاعدا فعليهم الحد عندنا )
~~وقال الحسن بن زياد رحمه الله تعالى الشرط أن يكون نصيب كل واحد منهم عشرين
~~درهما فصاعدا ms2582 لأن التقدير بالعشرة في موضع يكون المستحق بأخذ المال قطع عضو
~~واحد وها هنا المستحق قطع عضوين ولا يقطع عضوان في السرقة إلا باعتبار
~~عشرين درهما
# ولكنا نقول هذا حد هو جزاء على أخذ المال فيستدعي مالا خطيرا
# وقد بينا أن العشرة مال خطير فيستحق به إقامة الحد كما يستحق به القطع
~~بالسرقة ثم تغلظ الحد ها هنا باعتبار تغلظ فعلهم باعتبار المحاربة وقطع
~~الطريق لا باعتبار كثرة المال المأخوذ ففي النصاب هذا الحد وحد السرقة سواء
~~وإن كان لا يصيب كل واحد منهم عشرة دراهم درئ الحد عنهم
# إلا على قول مالك رحمه الله وهكذا مذهبه في الصغرى فإنه يعتبر أن يكون
~~المأخوذ في نفسه نصابا كاملا سواء أخذه الواحد أو الجماعة
# ولكنا نقول إقامة الحد على كل واحد منهم باعتبار ما يصيبه من المال فلا
~~بد من أن يكون خطيرا في نفسه وما دون النصاب حقير تافه
# وإذا كان نصيب كل واحد منهم تافها لا يقام عليهم الحد كما لو كان المأخوذ
~~في نفسه تافها ثم يضمنون المال إذا درئ الحد عنهم والأمر في القصاص في
~~النفس وغيرها إلى الأولياء إن شاؤوا استوفوا وإن شاؤوا عفوا
# وقد طعن عيسى رحمه الله تعالى في هذه المسألة فقال يقتلهم الإمام حدا
~~لأنهم لو قتلوا ولم يأخذوا شيئا من المال قتلهم الإمام حدا لا قصاصا والردء
~~والمباشر فيه سواء فكذلك إذا أخذوا مع القتل مالا يبلغ نصيب كل واحد منهم
~~نصابا أما لأن ما دون النصاب لما لم يتعلق به حكم فوجوده كعدمه أو لأنه
~~تتغلظ جنايتهم بأخذ شيء من المال وما يغلظ الجناية لا يكون مسقطا للحد ولكن
~~ما ذكر في الكتاب أصح لأن وجوب الحد عليهم باعتبار ما هو المقصود والظاهر
~~أنهم يقصدون بقطع الطريق أخذ المال وإنما يقدمون على القتل ليتمكنوا من أخذ
~~المال
# فإذا لم يأخذوا المال عرفنا أن مقصودهم لم يكن المال وإنما كان القتل
~~فأوجبنا عليهم الحد قتلا بالقتل الموجود منهم وإن أخذوا المال عرفنا ms2583 أن
~~مقصودهم كان أخذ المال وأن إقدامهم على القتل كان للتمكن من أخذ المال
~~فباعتبار ما هو المقصود لا يمكن إيجاب الحد عليهم إذا كان ما يصيب كل واحد
~~منهم ما دون النصاب
# فلهذا قال محمد رحمه الله تعالى يدرأ الحد عنهم ويبقى حكم القصاص
~~PageV09P200 ( قال ) ( وإذا قطعوا الطريق في المصر أو ما بين الكوفة
~~والحيرة أو ما بين قريتين على قوم مسافرين لم يلزمهم حد قطاع الطريق وأخذوا
~~برد المال وأديروا وحبسوا والأمر في قتل من قتل منهم أو جرح إلى الأولياء
~~وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يقام عليهم حد قطاع الطريق وهو قول
~~الشافعي رحمه الله ) لأن السبب قد تقرر وهو أخذ المال والقتل على وجه
~~المحاربة والمجاهرة وجريمتهم بمباشرة ذلك في المصر أغلظ من جريمتهم بمباشرة
~~ذلك في المفازة لأن تغلظ الجريمة باعتبار المجاهرة والاعتماد على مالهم من
~~المنعة وهذا في المصر أظهر واعتبر هذا الحد بحد السرقة فإنه لا فرق هناك
~~بين مباشرة السبب في المصر وفي المفازة فهذا مثله
# ( وحجتنا ) فيه أن سبب وجوب الحد ما يضاف إليه وهو قطع الطريق وإنما
~~ينقطع بفعلهم ذلك في المفازة لا في جوف المصر ولا فيما بين القرى فالناس لا
~~يمتنعون من التطرق في ذلك الموضع بعد فعلهم وبدون السبب لا يثبت الحكم ولأن
~~السبب محاربة الله ورسوله وذلك إنما يتحقق في المفازة لأن المسافر في
~~المفازة لا يلحقه الغوث عادة وإنما يسير في حفظ الله تعالى معتمدا على ذلك
~~فمن يتعرض له يكون محاربا لله تعالى
# فأما في المصر وفيما بين القرى يلحقه الغوث من السلطان والناس عادة وهو
~~يعتمد ذلك بالتطرق في هذه المواضع فيتمكن باعتباره معنى النقصان في فعل من
~~يتعرض له من حيث محاربة الله تعالى ورسوله صلى الله عليه وسلم فلا يقام
~~عليه الحد وهو نظير المختلس من السارق في أنه لا يقام عليه حد السرقة لأنه
~~بقدر ما جاهر يتمكن النقصان في فعل السرقة
# وقد قال بعض المتأخرين إن أبا ms2584 حنيفة رحمه الله تعالى أجاب بذلك بناء على
~~عادة أهل زمانه فإن الناس في المصر وفيما بين القرى كانوا يحملون السلاح مع
~~أنفسهم فثبت مع ذلك تمكن دفع القاصد من قطع الطريق وأخذ المال والحكم لا
~~ينبني على نادر وكذلك فيما بين الحيرة والكوفة كان يندر ذلك لكثرة العمران
~~واتصال عمران أحد الموضعين بالموضع الآخر فأما اليوم فقد ترك الناس هذه
~~العادة وهي حمل السلاح في الأمصار فيتحقق قطع الطريق في الأمصار وفيما بين
~~القرى موجبا للحد
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال إن قصده في جوف المصر أو بين القرى
~~بالسلاح يقام عليه حد قطاع الطريق
# وإن قصده بالحجر والخشب فإن كان ذلك بالنهار لا يقام عليه حد قطاع الطريق
~~وإن كان بالليل يقام عليه ذلك لأن السلاح لا يلبث والظاهر أنه يأتي عليه
~~قبل أن يلحقه الغوث فأما الخشب والحجر لا يكون مثل السلاح في ذلك
~~PageV09P201 والظاهر أن الغوث يلحقه بالنهار في المصر قبل أن يأتي عليه ذلك
~~فأما في الليل الغوث يبطىء فإلى أن ينتبه الناس ويخرجوا قد أتى عليه فلهذا
~~ثبت في حقه حكم قطع الطريق
# ( قال ) ( وإن بيتوا على مسافرين في منازلهم في غير مصر ولا في مدينة
~~فكابروهم وأخذوا المال فالحكم فيهم كالحكم في الذين قطعوا الطريق ) لأن
~~السبب قد تحقق منهم وهو المحاربة وقطع الطريق إذ لا فرق في ذلك بين أن
~~يفعلوا في مشيهم أو في حال نزولهم لأنهم في حفظ الله تعالى في الحالين
~~فإنما يتمكن هؤلاء منهم لمنعتهم وشوكتهم في الحالين فإن نزل المسافرون
~~منزلا في قرية ففعلوا ذلك بهم لم يلزمهم حد قطاع الطريق لأن الذين نزلوا
~~القرية بمنزلة أهل القرية في أن بعضهم يغيث البعض فلا يتحقق قطع الطريق بما
~~فعل بهم
# وكذلك إن أغار بعض النازلين في القرية على البعض فقتلوا وأخذوا المال
~~فالحكم فيهم كالحكم في الذي فعل ذلك في جوف المصر قان
# نزل رجل في بيت أو في فسطاط فأغلق عليه بابه وضم إليه ms2585 متاعه فجاء رجل
~~وسرق من فسطاطه أو بيته شيئا فالحكم فيه ما هو الحكم في السارق في المصر
# ( قال ) ( وما قتل به قطاع الطريق من حديد أو حجر أو عصى أو سوط فهذا كله
~~سواء ) لأن هذا حكم ينبني على المحاربة فيكون بمنزلة استحقاق السهم
~~بالغنيمة وثبوت صفة الشهادة فلا يفترق الحال في ذلك بين القتل بالسلاح
~~وغيره فهذا مثله بخلاف القصاص فإنه يعتمد العمدية والمماثلة وذلك يختلف
~~بالسلاح وغيره
# ( قال ) ( وإذا أخذ قاطع الطريق ويده اليسرى شلاء أو مقطوعة لم يقطع منه
~~شيء وقتل أو صلب ) لما بينا في السرقة الصغرى أنه لا يستوفي القطع على وجه
~~يؤدي إلى تفويت منفعة الجنس
# وقد طعن عيسى في هذا الفصل وقال اعتبار ذلك المعنى في السرقة للتحرز عن
~~الاستهلاك الحكمي أو شبهة الاستهلاك ولا معنى لذلك ها هنا فإن إتلافه حقيقة
~~قد صار مستحقا لأنه يقتل ويصلب بعد القطع فكيف يمنع استيفاء القطع لشلل في
~~يده اليسرى
# ولكنا نقول مع هذا القطع جزاء أخذ المال فلا يستوفي على وجه يكون متلفا
~~له حكما
# ألا ترى أنه لم يشرع قطع عضوين منه من شق واحد للتحرز عن الإتلاف الحكمي
~~وإنما يشرع قطع اليد والرجل من خلاف لكي لا يؤدي إلى الإتلاف حكما وهذا
~~لأنه لا يستحق إتلافه مرتين فإذا كان تفويت منفعة الجنس إتلافا ثم قتله كان
~~إتلافا مرتين
# وإن كانت اليمنى منه مقطوعة قطعت الرجل اليسرى وقتل أو صلب وإن كان أشل
~~اليمنى قطعها مع الرجل اليسرى وقد بينا نظيره في السرقة PageV09P202 فكذلك
~~في قطع الطريق
# ( قال ) ( وإن كان في المقطوع عليهم الطريق ذو رحم محرم من القطاع أو
~~شريك له مفاوض لم يلزمهم حكم القطع ) لأنه امتنع وجوب القطع على ذي الرحم
~~المحرم للشبهة فيمتنع وجوبه على الباقين للشركة وقد بينا ذلك في السرقة
~~فكذلك في قطع الطريق
# وكان الشيخ أبو بكر الرازي رحمه الله تعالى يقول تأويل المسألة إذا كان
~~في المال المأخوذ لذي الرحم المحرم شركة للجميع وللشريك ms2586 المفاوض لأن مال ذي
~~الرحم المحرم في حكم العقوبة كماله فشركته بمنزلة شركة أحد قطاع الطريق في
~~المال المأخوذ فأما إذا أخذوا مع ذلك مالا كثيرا لا شركة فيه لذي الرحم
~~المحرم منه يلزمهم القطاع باعتبار ذلك المال كما لو سرقوا من حرز ذي الرحم
~~المحرم من أحدهم مالا ومن حرز أجنبي آخر مالا بخلاف ما إذا سرقوا من حرز ذي
~~الرحم المحرم من أحدهم ماله ومال غيره لأن الشبهة هناك في الحرز ولا معتبر
~~بالحرز في قطع الطريق فكل واحد حافظ لماله محرز له والأصح أن الجواب في
~~الكل واحد لأن مال جميع القافلة في حق قطاع الطريق كشيء واحد فإنهم قصدوا
~~أخذ ذلك كله بفعل واحد فإذا تمكنت الشبهة في بعض ذلك المال في حقهم فقد
~~تمكنت الشبهة في جميعه بخلاف السرقة من حرز ثم من حرز لأن كل واحد من
~~الفعلين هناك منفصل عن الآخر حقيقة وحكما ووزان هذا من ذلك أن لو قطعوا
~~الطريق على قوم فيهم ذو الرحم المحرم من أحدهم ثم قطعوا الطريق على قوم
~~أجانب وأخذوا المال وهذا في حكم القطع دون القتل حتى لو قتلوا أحدهم يقتلون
~~لأن المحرم كالأجنبي في القتل
# ( قال ) ( وإذا شهد أحد الشاهدين عليهم بمعاينة قطع الطريق وشهد الآخر
~~على إقرارهم بالقطع لم تجز الشهادة لاختلاف المشهود به ) لأن الفعل غير
~~القول وإن قال الشاهدان قطع الطريق علينا وعلى أصحابنا هو وأصحابه وأخذوا
~~المال منا لم تجز شهادتهما لأنهما يشهدان لأنفسهما وشهادة المرء لنفسه دعوى
~~وكذلك إن شهدا أنه قطع الطريق على والدهما أو ولدهما لم تجز شهادتهما
~~لأنهما يشهدان لأبيهما وهذا لأن الحد وإن كان استيفاؤه إلى الإمام فلا بد
~~من خصومة صاحب المال وفيما كان الخصم أب الشاهد أو بن الشاهد لا شهادة له
~~ولأن شهادته لأبيه كشهادته لنفسه وإن شهدوا أنه قطع الطريق على رجل من عرض
~~الناس له ولى يعرف أو ليس له ولى يعرف لم يقم الإمام عليهم الحد إلا بمحضر
~~من الخصم ms2587 لما بينا أن السبب لا يثبت بالشهادة عنده إلا إذا ترتبت على خصومة
~~الخصم
# ( قال ) ( فإن قطعوا الطريق في دار الحرب على تجار PageV09P203 مستأمنين
~~أو في دار الإسلام في موضع قد غلب عليه عسكر أهل البغي ثم أتى بهم إلى
~~الإمام لم يمض عليهم الحد ) لأنهم باشروا السبب حين لم يكونوا تحت يد
~~الإمام وفي موضع لا يجري فيه حكمه وقد بينا أن ذلك مانع من وجوب الحد حقا
~~لله تعالى لانعدام المستوفي فإن استيفاء ذلك إلى الإمام ولا يتمكن من
~~الاستيفاء إذا كانوا في موضع لا تصل إليهم يده
# ( قال ) ( وإذا رفع قوم من قطاع الطريق إلى القاضي فرأى تضمينهم المال
~~وسلمهم إلى أولياء القود فصالحوهم على الديات ثم رفعوا بعد زمان إلى قاض
~~آخر لم يقم عليهم الحد ) إما لتقادم العهد أو لانعدام الخصم وقد سقطت
~~خصومتهم بما وصل إليهم أو لقضاء الأول فيهم بما قضى فإن ذلك نافذ لحصوله في
~~موضع الاجتهاد
# ومن العلماء من يقول يتقرر الضمان عليهم ووجوب القود بالقتل وإن كان
~~متحتما وقضاء القاضي في المجتهدات نافذ
# ( قال ) ( وإذا قضى القاضي على قطاع الطريق بقطع الأيدي والأرجل والقتل
~~وحبسوا لذلك فذهب رجل بغير إذن الإمام فقتل منهم رجلا لم يكن عليه شيء )
~~لأن الإمام أحل دمهم حين قضى عليهم بالقتل ومن قتل حلال الدم لا شيء عليه
~~كمن قتل مرتدا أو مقضيا عليه بالرجم وكذلك لو قطع يده لأنه لما سقطت حرمة
~~نفسه اقتضى ذلك سقوط حرمة أطرافه ضرورة ويتم بقية الحد لأن ما فعله ذلك
~~الرجل من إقامة الحد وإن افتات فيه على رأي الإمام ففعله في ذلك كفعل
~~الإمام لأنه رجل من المسلمين والإمام بمنزلة جماعة من المسلمين في استيفاء
~~هذا الحد وإن أخطأ الإمام حين قدم إليه فقطع يده اليسرى فلا شيء عليه لأن
~~دمه حلال فإنه يقتله بعد القطع فلا عصمة في طرفه ولأنه مجتهد فيما صنع وقد
~~بينا نظيره في الحداد
# ( قال ) ( وإذا أقر القاطع بقطع الطريق مرة واحدة ms2588 أخذ بالحد ) إلا على
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى كما في السرقة وإن أنكره بعد ذلك درئ عنه
~~الحد لرجوعه عن الإقرار وأخذ بالمال والقود لأن رجوعه عن الإقرار فيما هو
~~حق العبد باطل
# ( قال ) ( وإذا قطع الطريق وأخذ المال ثم ترك ذلك وأقام في أهله زمانا لم
~~يقم الإمام عليه الحد استحسانا ) وفي القياس يقام عليه لأن الحد لزمه
~~بارتكاب سببه ولكن استحسن لتوبته وتحوله عن تلك الحالة قبل أن يقدر عليه
# والأصل فيه ما روى أن الحارث بن زيد قطع الطريق ثم ترك ذلك وتاب فكتب علي
~~بن أبي طالب رضي الله تعالى عنه إلى عامله بالبصرة أن الحارث بن زيد كان من
~~قطاع الطريق وقد ترك وتحول عنه فلا تعرض له إلا بخير
# ( قال ) ( وإذا قطعوا PageV09P204 الطريق على قوم من أهل الحرب مستأمنين
~~في دار الإسلام لم يلزمهم الحد ) لما بينا أن السبب المبيح في مال المستأمن
~~قائم وهو كون مالكه حربيا وإن تأخر ذلك إلى رجوعه إلى دار الحرب ولكنهم
~~يضمنون المال ودية القتلى لبقاء الشبهة في دم المستأمن بكونه متمكنا من
~~الرجوع إلى دار الحرب وهذا مسقط للعقوبة ولكنه غير مانع من وجوب الضمان
~~الذي يثبت مع الشبهة لقيام العصمة في الحال ولكن يوجعون عقوبة لتخويفهم
~~الناس بقطع الطريق كما إذا لم يصيبوا مالا ولا نفسا
# ( قال ) ( وإذا قطعوا الطريق على قافلة عظيمة فيها مسلمون ومستأمنون أقيم
~~عليهم الحد إلا أن يكون القتل وأخذ المال وقع على أهل الحرب خاصة فحينئذ لا
~~يجب الحد كما لو لم يكن معهم غيرهم فأما إذا وقع القتل وأخذ المال على
~~المسلمين وأهل الحرب يقام عليهم الحد كما لو لم يكن أهل الحرب معهم وهذا
~~بخلاف ما إذا كان في القافلة ذو رحم محرم من أحدهم ) لما بينا أن مال ذي
~~الرحم في حقه في حكم الحد كماله فيمكن ذلك شبهة في فعلهم
# فأما مال المستأمنين ليس كما له وإنما لم يكن أخذ مال المستأمنين موجبا
~~للعقوبة عليه ms2589 لبقاء شبهة الإباحة في ماله وذلك غير موجود في حق المسلمين
~~وأهل الذمة فيقام عليهم الحد باعتبار نفوس المسلمين وما لهم ويجعل كأنهم لم
~~يتعرضوا للمستأمنين بشيء
# ( قال ) ( وإذا أحرم قاطع الطريق حين يأتي به الإمام لم يدرأ عنه الحد
~~بذلك ) لأن إحرامه لو اقترن بالسبب لم يمنع وجوب الحد عليه فكذلك إذا اعترض
~~وكذلك لو كان ذميا فأسلم وهذا الحد معتبر بسائر الحدود حكما وكما أن إحرامه
~~وإسلامه لا يمنع إقامة سائر الحدود فكذلك هذا الحد
# ( قال ) ( وإذا قتله رجل في حبس الإمام قبل أن يثبت عليه شيء ثم قامت
~~البينة بما صنع فعلى قاتله القود ) لأن العصمة والتقوم لا يرتفع بمجرد
~~التهمة ما لم يقض القاضي بحل دمه فإنما قتل نفسا محقونة فعليه القود ثم
~~القاضي لا يقضي عليه بحل دمه بعد ما قتل لفوات المحل فوجود هذه البينة
~~كعدمها إلا أن يكون القاتل هو ولي المقتول الذي قتله هذا في قطع الطريق
~~فحينئذ لا يلزمه شيء لأنه استوفى حق نفسه على ما بينا أن السبب الموجب
~~للقود قد تقرر وإنما يمتنع ظهوره إذا ظهر استحقاق نفسه حدا ولم يظهر ذلك
~~قبل إقامة البينة عليه فكان الولي مستوفيا حقه فلا يلزمه شيء والله أعلم
~~PageV09P205
# | كتاب السير
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي
~~سهل السرخسي رحمه الله تعالى اعلم أن السير جمع سيرة وبه سمى هذا الكتاب
~~لأنه بين فيه سيرة المسلمين في المعاملة مع المشركين من أهل الحرب ومع أهل
~~العهد منهم من المستأمنين وأهل الذمة ومع المرتدين الذين هم أخبث الكفار
~~بالإنكار بعد الإقرار ومع أهل البغي الذين حالهم دون حال المشركين وإن
~~كانوا جاهلين وفي التأويل مبطلين
# فأما بيان المعاملة مع المشركين فنقول الواجب دعاؤهم إلى الدين وقتال
~~الممتنعين منهم من الإجابة لأن صفة هذه الأمة في الكتب المنزلة الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر وبها كانوا خير الأمم قال الله تعالى @QB@ كنتم
~~خير أمة أخرجت للناس @QE@ آل عمران 110 ms2590 الآية ورأس المعروف الإيمان بالله
~~تعالى فعلى كل مؤمن أن يكون آمرا به داعيا إليه وأصل المنكر الشرك فهو أعظم
~~ما يكون من الجهل والعناد لما فيه من إنكار الحق من غير تأويل فعلى كل مؤمن
~~أن ينهى عنه بما يقدر عليه
# وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم مأمورا في الابتداء بالصفح
~~والإعراض عن المشركين قال الله تعالى @QB@ فاصفح الصفح الجميل @QE@ الحجر
~~85 وقال تعالى @QB@ وأعرض عن المشركين @QE@ الحجر 94 ثم أمر بالدعاء إلى
~~الدين بالوعظ والمجادلة بالأحسن فقال تعالى @QB@ ادع إلى سبيل ربك بالحكمة
~~والموعظة الحسنة وجادلهم بالتي هي أحسن @QE@ النحل 125 ثم أمر بالقتال إذا
~~كانت البداية منهم فقال تعالى @QB@ أذن للذين يقاتلون بأنهم ظلموا @QE@
~~البقرة 191 أي أذن لهم في الدفع وقال تعالى @QB@ فإن قاتلوكم فاقتلوهم @QE@
~~البقرة 191 وقال تعالى @QB@ وإن جنحوا للسلم فاجنح لها @QE@ الأنفال 61 ثم
~~أمر بالبداية بالقتال فقال تعالى @QB@ وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة @QE@
~~البقرة 197 وقال تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ التوبة 5
~~وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله
~~إلا الله فإذا قالوها فقد عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها وحسابهم على
~~الله فاستقر الأمر على فرضية الجهاد مع المشركين وهو فرض قائم إلى قيام
~~الساعة قال النبي صلى الله عليه وسلم الجهاد ماض منذ بعثني الله تعالى إلى
~~أن يقاتل آخر عصابة من أمتي الدجال وقال صلى الله عليه وسلم بعثت بالسيف
~~بين يدي الساعة وجعل رزقي تحت ظل رمحي والذل والصغار على من خالفني ومن
~~تشبه بقوم فهو منهم وتفسيره منقول عن سفيان بن عيينة رحمه الله تعالى قال
~~بعث الله تعالى رسوله صلى الله عليه وسلم بأربعة سيوف سيف قاتل به بنفسه
~~عبدة الأوثان وسيف قاتل به أبو بكر رضي الله تعالى عنه أهل الردة قال الله
~~تعالى @QB@ تقاتلونهم أو يسلمون @QE@ PageV10P002 الفتح 16 وسيف قاتل به
~~عمر رضي الله تعالى عنه المجوس وأهل الكتاب قال الله تعالى @QB@ قاتلوا ms2591
~~الذين لا يؤمنون بالله @QE@ التوبة 29 الآية وسيف قاتل به علي رضي الله
~~تعالى عنه المارقين والناكثين والقاسطين وهكذا روى عنه قال أمرت بقتال
~~المارقين والناكثين والقاسطين قال الله تعالى @QB@ فقاتلوا التي تبغي حتى
~~تفيء إلى أمر الله @QE@ الحجرات 9 ثم فريضة الجهاد على نوعين أحدهما عين
~~على كل من يقوى عليه بقدر طاقته وهو ما إذا كان النفير عاما قال الله تعالى
~~@QB@ انفروا خفافا وثقالا @QE@ التوبة 41 وقال تعالى @QB@ ما لكم إذا قيل
~~لكم انفروا في سبيل الله اثاقلتم إلى الأرض @QE@ التوبة 38 إلى قوله @QB@
~~يعذبكم عذابا أليما @QE@ التوبة 38 ونوع هو فرض على الكفاية إذا قام به
~~البعض سقط عن الباقين لحصول المقصود وهو كسر شوكة المشركين وإعزاز الدين
~~لأنه لو جعل فرضا في كل وقت على كل أحد عاد على موضوعه بالنقض والمقصود أن
~~يأمن المسلمون ويتمكنوا من القيام بمصالح دينهم ودنياهم
# فإذا اشتغل الكل بالجهاد لم يتفرغوا للقيام بمصالح دنياهم فلذلك قلنا إذا
~~قام به البعض سقط عن الباقين وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم تارة
~~يخرج وتارة يبعث غيره حتى قال وددت أن لا تخرج سرية أو جيش إلا وأنا معهم
~~ولكن لا أجد ما أحملهم ولا تطيب أنفسهم بالتخلف عني ولوددت أن أقاتل في
~~سبيل الله تعالى حتى أقتل ثم أحي ثم أقتل
# ففي هذا دليل على أن الجهاد وصفة الشهادة في الفضيلة بأعلى النهاية حتى
~~تمنى ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم مع درجة الرسالة
# وفي حديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال المجاهد في سبيل الله كالصائم القائم الراكع الساجد الشاهد وفي حديث
~~الحسن رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال غدوة أو روحة في
~~سبيل الله تعالى خير من الدنيا وما فيها والآثار في فضيلة الجهاد كثيرة وقد
~~سماه رسول الله صلى الله عليه وسلم سنام الدين
# وعلى إمام المسلمين في كل وقت أن يبذل مجهوده ms2592 في الخروج بنفسه أو يبعث
~~الجيوش والسرايا من المسلمين ثم يثق بجميل وعد الله تعالى في نصرته بقوله
~~تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إن تنصروا الله ينصركم @QE@ محمد 7 فإذا
~~PageV10P003 بعث جيشا ينبغي أن يؤمر عليهم أميرا هكذا كان يفعله رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولأن به يجتمع كلامهم وتتألف قلوبهم وبذلك ينصرون قال
~~الله تعالى @QB@ هو الذي أيدك بنصره وبالمؤمنين وألف بين قلوبهم @QE@
~~الأنفال 62 وإنما يؤمر عليهم من يكون صالحا لذلك بأن يكون حسن التدبير في
~~أمر الحرب ورعا مشفقا عليهم سخيا شجاعا
# ويحكى عن نصر بن سيار رحمه الله تعالى قال اجتمع عظماء العجم وغيرهم على
~~أن قائد الجيش ينبغي أن يكون فيه عشر خصال من خصال البهائم شجاعة كشجاعة
~~الديك وتحنن كتحنن الدجاجة وقلب كقلب الأسد وروغان كروغان الثعلب أي صاحب
~~مكر وحيلة وغارة كغارة الذئب وحذر كحذر الغراب وحرص كحرص الكركي وصبر على
~~الجراح كالكلب وحملة كالجبهة وسمن كما يكون لدابة بخراسان لا تهزل بحال
~~وإذا أمر عليهم بهذه الصفة فينبغي له أن يوصيه بهم كما بدأ الكتاب ببيانه
~~ورواه عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى عن علقمة بن مرثد عن عبد الله بن بريدة
~~عن أبيه رضي الله عنهم قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا بعث جيشا
~~أو سرية أوصى صاحبهم بتقوى الله في خاصة نفسه
# ففي هذا إشارة إلى الفرق بين الجيش والسرية فالسرية عدد قليل يسيرون
~~بالليل ويكمنون بالنهار والجيش هو الجمع العظيم الذي يجيش بعضهم في بعض قال
~~صلى الله عليه وسلم خير الأصحاب أربعة وخير السرايا ربعمائة وخير الجيوش
~~أربعة آلاف ولن يغلب اثنا عشر ألفا عن قلة إذا كانت كلمتهم واحدة وفيه بيان
~~أنه ينبغي للإمام أن يخص صاحب الجيش والسرية بالوصية لأنه يجعلهم تحت أمره
~~وولايته فيوصيه بهم وفي تخصيصه بالوصية بيان أن عليهم طاعته فلا تظهر فائدة
~~الإمارة إلا بذلك
# وقد أوصى أبو بكر رضي الله عنه يزيد بن أبي سفيان رحمه الله ms2593 تعالى حين
~~وجهه إلى الشام في حديث طويل ذكره في السير الكبير وإنما يوصيه بتقوى الله
~~تعالى لأنه بالتقوى ينال النصرة والمدد من السماء قال الله تعالى @QB@ بلى
~~إن تصبروا وتتقوا ويأتوكم من فورهم هذا يمددكم ربكم @QE@ آل عمران 125
~~وبالتقوى يجتمع للمرء مصالح المعاش والمعاد قال صلى الله عليه وسلم ملاك
~~دينكم الورع وقال التقى مجلم وقيل في معنى قوله في خاصة نفسه أنه كان يوصيه
~~سرا حتى لا يقف على جميع ما يوصيه به غيره والأظهر أن المراد أنه كان يوصيه
~~في حق نفسه أولا ثم يوصيه بمن معه من المسلمين خيرا قال صلى الله عليه وسلم
~~ابدأ بنفسك ثم بمن تعول ونفسه إليه أقرب فكأنه كان يوصيه بحفظ نفسه من
~~المهالك وحفظ من معه من المسلمين حتى لا يرضى لهم إلا بما يرضى لنفسه ولا
~~يخص نفسه بشيء دونهم فبذلك يتحقق التألف وانقيادهم له ثم قال أغزوا باسم
~~الله أي اخرجوا واقصدوا والغزو والقصد قال الله تعالى @QB@ أو كانوا غزى
~~@QE@ PageV10P004 ( آل عمران 156 ) وبين أنه ينبغي لهم أن يقصدوا على اسم
~~الله تعالى كما قال صلى الله عليه وسلم كل أمر ذي بال لم يبدأ فيه باسم
~~الله تعالى فهو أقطع قال وفي سبيل الله أي ليكن خروجكم لابتغاء مرضاة الله
~~تعالى لا لطلب المال فالمجاهد يبذل نفسه وماله فإنما يربح على عمله إذا قصد
~~به ابتغاء مرضاة الله تعالى
# فأما إذا كان قصده تحصيل المال فهو كرة خاسرة ثم قال قاتلوا من كفر بالله
~~فيه دليل فرضية القتال وإنهم يقاتلون لدفع فتنة الكفر ودفع شر الكفار وهذا
~~عام لحقه خصوص فالمراد من كفر بالله من المقاتلين
# ألا ترى أنه صلى الله عليه وسلم حين رأى امرأة مقتولة يوم فتح مكة استعظم
~~ذلك وقال هاه ما كانت هذه تقاتل
# وإلى ذلك أشار في هذا الحديث بقوله ولا تقتلوا وليدا ثم قال ولا تغلوا
~~والغلول السرقة من الغنيمة وهو حرام قال الله تعالى @QB@ ومن يغلل يأت بما
~~غل ms2594 يوم القيامة @QE@ قيل في التفسير يجعل ذلك في قعر جهنم ويؤمر بإخراجه
# وكل ما انتهى إلى شفير جهنم يرجع في قعرها وقال صلى الله عليه وسلم
~~الغلول من جمر جهنم والأسود الذي كان يرحل لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لما أصابه سهم غرب فمات قال الصحابة رضي الله تعالى عنهم هنيأ له الشهادة
~~فقال صلى الله عليه وسلم كلا فإن العباءة التي غلها من المغنم لتشتعل عليه
~~نارا يوم القيامة
# وقال في خطبته ردوا الخيط والمخيط فالغلول عار وشنار على صاحبه يوم
~~القيامة قال ولا تغدروا والغدر الخيانة ونقض العهد وهو حرام قال الله تعالى
~~@QB@ فانبذ إليهم @QE@ الأنفال 58 على سواء أن الله لا يحب الخائنين
# وقال صلى الله عليه وسلم لكل غادر لواء يركز عند باب أسته يعرف به غدرته
~~يوم القيامة
# وكان صلى الله عليه وسلم يكتب في العهود وفاء لا غدر فيه قال ولا تمثلوا
# والمثلة حرام كما روى عمران بن حصين رضي الله تعالى عنه قال ما قام رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فينا خطيبا بعد ما مثل بالعرنيين إلا ويحثنا على
~~الصدقة وينهانا عن المثلة
# فتخصيصه بالذكر في كل وقت وخطبة دليل على تأكيد الحرمة فيه قال ولا
~~تقتلوا وليدا والوليد المولود في اللغة
# وكل آدمي مولود ولكن هذا اللفظ إنما يستعمل في الصغار عادة ففيه دليل على
~~أنه لا يحل قتل الصغار منهم إذا كانوا لا يقاتلون
# وقد جاء في الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل النساء
~~والولدان وقال اقتلوا شيوخ المشركين واستحيوا شروخهم والمراد بالشيوخ
~~البالغين وبالشروخ الأتباع من الصغار والنساء والاستحياء الاسترقاق قال
~~الله تعالى @QB@ واستحيوا نساءهم @QE@ غافر 25 PageV10P005
# وفي وصية أبي بكر رضي الله عنه ليزيد بن أبي سفيان لا تقتل شيخا ضرعا ولا
~~صبيا ضعيفا يعني شيخا فانيا وصغيرا لا يقاتل قال وإذا لقيتم عدوكم من
~~المشركين فادعوهم إلى الإسلام وفي نسخ أبي حفص رضي الله عنه وإذا حاصرتم
~~حصنا أو مدينة فادعوهم إلى ms2595 الإسلام وفيه دليل أنه ينبغي للغزاة أن يبدؤا
~~بالدعاء إلى الإسلام وهو على وجهين فإن كانوا يقاتلون قوما لم تبلغهم
~~الدعوة فلا يحل قتالهم حتى يدعوا لقوله تعالى @QB@ وما كنا معذبين حتى نبعث
~~رسولا @QE@ الأنعام 15 وقال بن عباس رضي الله عنهما ما قاتل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قوما حتى دعاهم إلى الإسلام وهذا لأنهم لا يدرون على ماذا
~~يقاتلون فربما يظنون أنهم لصوص قصدوا أموالهم ولو علموا أنهم يقاتلون على
~~الدعاء إلى الدين ربما أجابوا وانقادوا للحق فلهذا يجب تقديم الدعوة وإن
~~كانوا قد بلغتهم الدعوة فالأحسن أن يدعوهم إلى الإسلام أيضا فالجد
~~والمبالغة في الإنذار ربما ينفع وكان صلى الله عليه وسلم إذا قاتل قوما من
~~المشركين دعاهم إلى الإسلام ثم اشتغل بالصلاة وعاد بعد الفراغ إلى القتال
~~جدد الدعوة وإن تركوا ذلك وبيتوهم فلا بأس بذلك لأنهم علموا على ماذا
~~يقاتلون ولو اشتغلوا بالدعوة ربما تحصنوا فلا يتمكن المسلمون منهم فكان لهم
~~أن يقاتلوهم بغير دعوة على ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أسامة
~~بن زيد رضي الله تعالى عنه أن يغير على ابني صباحا وفي رواية ابنان صباحا
~~فإن أسلموا فاقبلوا منهم وكفوا عنهم وفيه دليل أنهم إذا أظهروا الإسلام وجب
~~الكف عنهم وقبول ذلك عنهم وإليه أشار صلى الله عليه وسلم في قوله فإذا
~~قالوها فقد عصموا مني دماءهم وأموالهم وقال تعالى @QB@ ولا تقولوا لمن ألقى
~~إليكم السلام لست مؤمنا @QE@ النساء 94
# ( قال ) ( ادعوهم إلى التحول من ديارهم إلى دار المهاجرين ) وهذا في وقت
~~كانت الهجرة فريضة وذلك قبل فتح مكة كان يفترض على كل مسلم في قبيلته أن
~~يهاجر إلى المدينة ليتعلم أحكام الدين وينضم إلى المؤمنين في القيام بنصرة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الله تعالى @QB@ والذين آمنوا ولم
~~يهاجروا @QE@ الأنفال 72 الآية ثم انتسخ ذلك الفتح بقوله صلى الله عليه
~~وسلم لا هجرة بعد الفتح وإنما هو جهاد ونية وقال صلى الله عليه وسلم من ms2596 هجر
~~السوء وهجر ما نهى الله تعالى عنه قال فإن فعلوا ذلك فاقبلوا منهم وكفوا
~~عنهم وإلا فاخبروهم أنهم كأعراب المسلمين يجري عليهم حكم الله الذي يجري
~~على المسلمين وليس لهم في الفيء ولا في الغنيمة نصيب
# PageV10P006 وهذا كان الحكم حين كانت الهجرة فريضة فأمرهم بأن يعلموهم
~~بذلك وهو أن يجري عليهم حكم الله تعالى لالتزامهم وانقيادهم لدين الحق وليس
~~لهم في الفيء ولا في الغنيمة نصيب لامتناعهم من الجهاد والقيام بنصرة الدين
~~أو الاشتغال بتعلم أحكام الدين
# ففيه دليل أن النصيب في الغنيمة والفيء لهذين الفريقين والغنيمة اسم
~~للمال المصاب بالقتال على وجه يكون فيه إعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز دينه
# والفيء اسم للمصاب من أموالهم بغير قتال كالخراج والجزية قال الله تعالى
~~@QB@ وما أفاء الله على رسوله @QE@ الحشر 6 الآية فإن أبوا فادعوهم إلى
~~إعطاء الجزية وهذا عام دخله الخصوص فالمراد من يقبل منهم الجزية من أهل
~~الكتاب أو المجوس أو عبدة الأوثان من العجم فأما المرتدون وعبدة الأوثان من
~~العرب لا تقبل منهم الجزية ولكنهم يقاتلون إلى أن يسلموا قال الله تعالى
~~@QB@ تقاتلونهم أو يسلمون @QE@ الفتح 16 أي حتى يسلموا فإن كانوا ممن تقبل
~~منهم الجزية يجب عرض ذلك عليهم إذا امتنعوا من الإيمان لأنه أصل ما ينتهي
~~به القتال قال الله تعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد @QE@ التوبة 29
~~وبقبول ذلك يصيرون من أهل دارنا ويلتزمون أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات
~~فيدعون إليه والمراد بالإعطاء القبول والالتزام فإن فعلوا ذلك فاقبلوا منهم
~~وكفوا عنهم وإذا حاصرتم أهل حصن أو مدينة فأرادوكم أن تنزلوهم على حكم الله
~~تعالى فلا تنزلوهم فإنكم لا تدرون ما حكم الله تعالى فيهم وبه يستدل محمد
~~رحمه الله تعالى على أنه لا يجوز إنزال المحاصرين على حكم الله تعالى
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يجوز ذلك ويقول كان هذا في ذلك الوقت فإن
~~الوحي ينزل والحكم يتغير ساعة فساعة فالذين كانوا بالبعد من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كانوا لا يدرون ms2597 ما نزل بعدهم من حكم الله تعالى فأما الآن
~~فقد استقر الحكم وعلم أن الحكم في المشركين الدعاء إلى الإسلام وتخلية
~~سبيلهم إن أجابوا قال الله تعالى @QB@ فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا
~~الزكاة فخلوا سبيلهم @QE@ التوبة 5 فإن أبوا فالدعاء إلى التزام الجزية فإن
~~أبوا فقتل المقاتلة وسبى الذرية
# ومحمد رحمه الله تعالى يقول لا يجوز الإنزال على حكم الله تعالى كما ذكر
~~في الحديث فإن الحكم الذي ذكره أبو يوسف رحمه الله تعالى في قوم وقع الظهور
~~عليهم فأما في قوم محصورين ممتنعين في أنفسهم نزلوا على حكم الله تعالى فلا
~~يدري أن الحكم هذا أو غيره
# وفي هذا اللفظ دليل لأهل السنة والجماعة على أن المجتهد يخطئ وصيب فإنه
~~قال فإنكم لا تدرون ما حكم الله فيهم ولو كان كل مجتهد مصيبا لكان يعلم حكم
~~الله فيهم بالاجتهاد PageV10P007 لا محالة
# ( فإن قيل ) فقد قال أنزلوهم على حكمكم ثم احكموا فيهم بما رأيتم ولو لم
~~يكن المجتهد مصيبا للحق لما أمر بإنزالهم على حكمنا فإنه لا يأمر بالإنزال
~~على الخطأ وإنما يأمر بالإنزال على الصواب
# ( قلنا ) نعم نحن لا نقول المجتهد يكون مخطئا لا محالة ولكنه على رجاء من
~~الإصابة وهو آت بما في وسعه فلهذا أمر بالإنزال على ذلك لا لأنه يكون مصيبا
~~للحق باجتهاده لا محالة وفائدة ذلك أنه لا يتمكن فيه شبهة الخلاف إذا نزلوا
~~على حكمنا وحكمنا فيهم بما رأينا ويتمكن ذلك إذا نزلوا على حكم الله تعالى
~~باعتبار أن المجتهد يخطئ ويصيب فهذا فائدة هذا اللفظ
# ( قال ) ( وإذا حاصرتم أهل حصن أو مدينة فأرادوكم أن تعطوهم ذمة الله
~~وذمة رسوله صلى الله عليه وسلم فلا تعطوهم ذمة الله ولا ذمة رسوله ولكن
~~أعطوهم ذممكم وذمم آبائكم فإنكم إن تخفروا ذممكم وذمم آبائكم فهو أهون )
~~والمراد بالذمة العهد ومنه سمى أهل الذمة قال الله تعالى @QB@ لا يرقبون في
~~مؤمن إلا ولا ذمة @QE@ التوبة 10 أي عهدا فهو عبارة عن اللزوم ومنه سمى محل
~~الالتزام من ms2598 الآدمي ذمة والالتزام بالعهد يكون
# وفيه دليل على أنه لا ينبغي للمسلمين أن يعطوا المشركين عهد الله ولا عهد
~~رسوله لأنهم ربما يحتاجون إلى النبذ إليهم ونقض عهد الله وعهد رسوله لا يحل
~~وإليه أشار بقوله ولكن اعطوهم ذممكم وذمم آبائكم يعني عهدكم وعهد آبائكم من
~~الممالحة والصحبة التي كانوا يعتقدون الحرمة به في الجاهلية فإنكم إن
~~تخفروا ذممكم فهو أهون أي تنقضوا يقال أخفر إذا نقض العهد وخفر أي عاهد
~~ومنه الخفير وهو الذي يسير الناس في أمانه سمى خفيرا للمعاهدة مع الذين في
~~أمانه أو مع الذين يتعرضون للناس في أن لا يقصدوا من كان في أمانه وهذا
~~بيان فوائد الحديث والله أعلم
# وعن بن عباس رضي الله عنه أن الخمس كان يقسم على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على خمسة أسهم فلله ولرسوله سهم ولذي القربى سهم وللمساكين سهم
~~ولليتامى سهم ولابن السبيل سهم ثم قسم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله
~~عنهم على ثلاثة أسهم لليتامى والمساكين وبن السبيل ومراده بيان قول الله
~~تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ الأنفال 41 وكان
~~بن عباس رضي الله عنهما يقول سهم الله وسهم الرسول صلى الله عليه وسلم واحد
~~وذكر اسم الله تعالى للتبرك ومفتاح الكلام وكان أبو العالية يقول الغنيمة
~~على ستة أسهم سهم لله تعالى ويصرف ذلك إلى عمارة الكعبة إن كانت الكعبة
~~بالقرب منها وإلى عمارة الجامع في كل بلدة هي بالقرب من موضع القسمة لأن
~~هذه البقاع مضافة إلى الله تعالى وهذا السهم لله تعالى فيصرف إلى عمارة
~~PageV10P008 البقاع المضافة إليه خالصا
# ولسنا نأخذ بهذا فذكر الله تعالى ليس للاستحقاق لأن الدنيا بما فيها لله
~~تعالى ولكن للتبرك أو لتشريف هذا المال لأن إضافة شيء من الدنيا إلى الله
~~تعالى على الخصوص لمعنى التشريف كالمساجد والناقة وهذا المعنى يتحقق في
~~الغنيمة لأنها أصيبت بطريق فيه إعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز دينه
# وأما سهم رسول الله صلى الله عليه ms2599 وسلم قد كان ثابتا في حياته وسقط بموته
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى هو باق يصرف إلى كل خليفة بعده لأنه
~~كان يأخذ ذلك السهم في حياته ليستعين به في جوائز الوفود والرسل كما قال
~~صلى الله عليه وسلم والله ما يحل لي من غنائمكم إلا الخمس والخمس مردود
~~فيكم والخليفة بعده محتاج إلى مثل ما كان هو محتاجا إليه فيصرف هذا السهم
~~إليه
# ولكنا نقول الخلفاء الراشدون بعده لم يرفعوا هذا السهم لأنفسهم فعرفنا
~~أنه كان له بدرجة الرسالة لا بالقيام بأمور الناس وذلك غير موجود في
~~الخلفاء بعده
# ولما اجتمع الصحابة رضي الله عنهم ليفرضوا لأبي بكر رضي الله عنه قدر
~~كفايته لم يجعلوا ذلك من هذا السهم ولأنه كان له من الغنائم ثلاث حظوظ خمس
~~الخمس والصوفي والسهم
# ثم الخليفة لا يقام مقامه في استحقاق الصفي فكذلك في استحقاق خمس الخمس
~~والصفي شيء نفيس كان يصطفيه لنفسه من سيف أو فرس أو جارية كما روى أنه صلى
~~الله عليه وسلم اصطفى ذا الفقار من غنائم بدر وكان سيفا لمنبه بن الحجاج
~~بخلاف ما يزعم الروافض أنه نزل من السماء لعلي رضي الله عنه واصطفى صفية من
~~غنائم خيبر وهذا شيء كان لرأس الجيش في الجاهلية كما قال القائل لك المرباع
~~منها والصفايا وحكمك والنشيطة والفصول فأما سهم ذوي القربى فقد كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصرفه إليهم في حياته وهم صلبية بني هاشم وبني
~~المطلب ولم يبق لهم ذلك بعده عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى هو مستحق لهم يجمعون من أقطار الأرض فيقسم
~~بين ذكورهم وإناثهم بالسوية وكان الكرخي رحمه الله تعالى يقول إنما سقط
~~بموته هذا السهم في حق الأغنياء منهم دون الفقراء والطحاوي رحمه الله تعالى
~~كان يقول سقط في حق الفقراء والأغنياء منهم جميعا
# وكان أبو بكر الرازي رحمه الله تعالى يقول لم يكن لهم هذا السهم مستحقا
~~بالقرابة بل كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصرفه إليهم مجازاة ms2600 على
~~النصرة التي كانت منهم ولم يبق ذلك المعنى بعد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم والاعتماد على هذا
# والشافعي رحمه الله تعالى استدل PageV10P009 بظاهر قوله تعالى @QB@ ولذي
~~القربى @QE@ الحشر 8 فقد أضاف إليهم سهما بلام التمليك فدل أنه حق مستحق
~~لهم وأن الأغنياء والفقراء فيه سواء لأنه ليس في اسم القرابة ما ينبئ عن
~~الفقر والحاجة بخلاف سهم اليتامى ففي اسم اليتيم ما ينبئ عن الحاجة حتى لو
~~أوصى ليتامى بني فلان وهم لا يحصون فالوصية لفقرائهم بخلاف ما لو أوصى
~~لأقرباء فلان وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعطي الأغنياء منهم
~~فإنه أعطى العباس رضي الله عنه وقد كان له عشرون عبدا كل عبد يتجر في عشرين
~~ألفا
# وأعطى الزبير بن العوام من غنائم خيبر خمسة أسهم سهما له وسهمين لفرسه
~~وسهما لقرابته وسهما لأمه صفية وكانت عمة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ورضي عنها فإذا كان هذا الحكم ثابتا في حياة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بقى بعده لأنه لا نسخ بعد وفاته
# ومن قال من مشايخنا رحمهم الله أن الاستحقاق للفقراء منهم دون الأغنياء
~~احتج بقوله تعالى @QB@ كي لا يكون دولة بين الأغنياء منكم @QE@ الحشر 7
~~وبين مصارف الخمس ثم بين المعنى فيه وهو أن لا يكون شيء منه دولة بين
~~الأغنياء تتداوله أيديهم واسم ذوي القربى عام يتناول الأغنياء والفقراء
~~فيخصه ويحمله على الفقراء بهذا الدليل
# ومن قال لا حق للفقراء والأغنياء منهم جميعا قال المراد بالآية بيان جواز
~~الصرف إليهم لا بيان وجوب الصرف إليهم وكان هذا مشكلا فإن الصدقة لا تحل
~~لهم فكان يشكل أنه هل يجوز صرف شيء من الخمس إليهم ولم يزل هذا الإشكال
~~ببيان سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنه ما كان يصرف ما يأخذ إلى حاجة
~~نفسه فأزال الله تعالى هذا الإشكال بقوله تعالى @QB@ ولذي القربى @QE@
~~الحشر 7 وإنما حملناه على هذا لإجماع الخلفاء الراشدين على قسمة الخمس على
~~ثلاثة أسهم ولا يظن ms2601 بهم أنه خفي عليهم هذا النص ولا أنهم منعوا حق ذوي
~~القربى فعرفنا بإجماعهم أنه لم يبق إلا الاستحقاق لأغنيائهم وفقرائهم
# والشافعي رحمه الله تعالى يقول لا إجماع ويستدل بالحديث الذي ذكره عن أبي
~~جعفر محمد بن علي رضي الله عنهما قال كان رأي علي رضي الله عنه في الخمس
~~رأى أهل بيته ولكنه كره أن يخالف أبا بكر وعمر رضي الله عنهما قال والإجماع
~~بدون أهل البيت لا ينعقد كيف وقد كان رأي علي رضي الله عنه ولكنه يتحرز من
~~أن ينسب إلى مخالفة أبي بكر وعمر رضي الله عنهما
# ولكنا نقول ليس في هذا الحديث بيان من كان يرى ذلك من أهل البيت وقد كان
~~فيهم من لا يكون قوله حجة وإنما كره علي رضي الله عنه هذه المخالفة لأنه
~~رأى الحجة معهما فإنه خالفهما في كثير من المسائل PageV10P010 حين ظهر
~~الدليل عنده وهذا لأنه كان مجتهدا ولا يحل للمجتهد أن يدع رأى نفسه لرأى
~~مجتهد آخر احتشاما له
# والدليل عليه حديث عبد الرحمن بن أبي ليلى رحمه الله عن علي رضي الله عنه
~~قال اجتمعت أنا والعباس وفاطمة وزيد بن حارثة إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال العباس كبر سني ورق عظمي وركبتني المؤن فإن رأيت أن تأمر لي بكذا
~~وسقا من طعام فافعل ففعل ذلك وقالت فاطمة رضي الله عنها أنت تعلم مكاني منك
~~فإن رأيت أن تأمر لي بمثل ما أمرت به لعمك فافعل ففعل ذلك وقال زيد بن
~~حارثة كنت أعطيتني أرضا فكنت أزرعها وأعيش بها ثم أخذتها مني فإن رأيت أن
~~تردها علي فافعل ففعل ذلك فقلت أنا إن رأيت أن توليني القسمة فيما هو حقنا
~~كيلا ينازعني أحد بعدك فافعل ففعل ذلك وقال للعباس رضي الله تعالى عنه هلا
~~سألت كما سأل بن أخيك فقال إلى ذلك أنتهت مسألتي فكنت أقسم في حياة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وفي عهد أبي بكر وصدرا من خلافة عمر رضي الله
~~تعالى ms2602 عنهما حتى أتاه مال عظيم فدعاني لآخذ ما كنت آخذه وأقسمه بين أهل
~~البيت فقلت له إن بنا اليوم عنه غنى وبالمسلمين خلة فأصرفه إليهم ففعل ذلك
~~وقال لي العباس لقد حرمنا اليوم شيئا لا يعود إلينا أبدا وكان رجلا داهيا
~~فكان كما قال
# فبهذا تبين أن عليا رضي الله تعالى عنه علم أن الصرف إليهم للحاجة لا
~~للاستحقاق حين رد بقوله إن بنا اليوم عنه غنى وذكر عن بن عباس رضي الله
~~عنهما قال عرض علينا عمر رضي الله عنه أن يزوج من الخمس أيمنا وأن يقضي به
~~عن مغرمنا فأبينا إلا أن يسلمه إلينا فأبى ذلك علينا
# قال الشافعي رحمه الله تعالى وفي هذا دليل على أن بن عباس رضي الله عنه
~~كان يرى استحقاق ذلك السهم لهم وذلك ظاهر فيما ذكر بعد هذا من كتابه إلى
~~نجدة وكتبت إلي أن تسألني عن سهم ذوي القربى وأنا لنزعم أنه لنا ويأبى
~~علينا ذلك غيرنا
# ولكنا نقول بعد إجماع الخلفاء الراشدين لا يؤخذ بقول بن عباس رضي الله
~~عنهم أجمعين في هذا لا يؤخذ به في العول وغيره مع أن معنى قوله فأبينا إلا
~~أن يسلمه إلينا لنتولى صرفه إلى المحتاجين منا لا لنصرفه إلى أنفسنا وكل
~~أحد يحب ذلك في أهل بيته
# ألا ترى أنه قال فأبى ذلك علينا وعمر رضي الله عنه ما كان يعرف بمنع الحق
~~من المستحق بل بإيصال الحق إلى المستحق على ما قال صلى الله عليه وسلم
~~أينما دار عمر فالحق معه
# وعن سعيد بن المسيب رضي الله عنه قال قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الخمس يوم خيبر فقسم سهم ذوي القربى بين بني هاشم وبني المطلب PageV10P011
~~فكلم عثمان بن عفان وجبير بن مطعم رضي الله عنهما رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قالا نحن وبنو المطلب في النسب إليك سواء فأعطيتهم دوننا فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنا لم نزل نحن وبنو المطلب في الجاهلية والإسلام
~~معا
# وفي ms2603 بعض الروايات قالا لا ينكر فضل بني هاشم لمكانك الذي وضعك الله تعالى
~~فيهم ولكن نحن وإخواننا من بني المطلب إليك في النسب سواء فما بالك أعطيتهم
~~وحرمتنا فقال إنهم لم يفارقوني في الجاهلية ولا في الإسلام
# وفي رواية فإنما بنو هاشم وبنو المطلب كشيء واحد
# وفي رواية لم نزل معهم هكذا وشبك بين أصابعه
# واعتمادنا على هذا الحديث فقد بين رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~الاستحقاق بالنصرة دون القرابة وأن المراد بالقربى قرب النصرة حين شبك بين
~~أصابعه
# ومعنى الحديث أن أصل النسب وهو عبد مناف كان له أربعة بنين هاشم والمطلب
~~ونوفل وعبد شمس ورسول الله صلى الله عليه وسلم كان من أولاد هاشم فإنه محمد
~~صلى الله عليه وسلم بن عبد الله بن عبد المطلب بن هاشم فكانت بنو هاشم
~~أولاد جده وجبير بن مطعم كان من بني نوفل وعثمان رضي الله عنه كان من بني
~~عبد شمس وولد جد الإنسان أقرب إليه من ولد أخ جده فهذا معنى قولهما لا ننكر
~~فضل بني هاشم فأما بنو نوفل وبنو عبد شمس كانوا مع بني المطلب في القرابة
~~إسوة وقيل بنو نوفل وبنو عبد شمس كانوا أقرب إليه من بني المطلب لأن نوفلا
~~وعبد شمس كانا أخوي هاشم لأب وأم والمطلب كان أخا هاشم لأبيه لا لأمه والأخ
~~لأب وأم أقرب إلى المرء من الأخ لأب ثم أعطى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بني المطلب ولم يعط بني نوفل وبني عبد شمس فأشكل ذلك عليهما فلذلك سألاه ثم
~~أزال إشكالهما ببيان علة الاستحقاق أنه النصرة دون القرابة ولم يرد به نصرة
~~القتال فقد كان ذلك موجودا من عثمان رضي الله عنه وجبير بن مطعم وإنما أراد
~~نصرة الاجتماع إليه للمؤانسة في حال ما هجره الناس على ما روى أن الله
~~تعالى لما بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم من بني هاشم ورأت قريش آثار
~~الخير فيهم حسدوهم وتعاقدوا فيما بينهم أن لا يجالسوا بني ms2604 هاشم ولا يكلموهم
~~حتى يدفعوا إليهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ليقتلوه وتعاقد بنو هاشم
~~فيما بينهم على القيام بنصرة رسول الله صلى الله عليه وسلم فدخل بنو نوفل
~~وبنو عبد شمس في عهد قريش ودخل بنو المطلب في عهد بني هاشم حتى دخلوا معهم
~~الشعب فكانوا فيه ثلاث سنين مع رسول الله صلى الله PageV10P012 عليه وسلم
~~حتى أكلوا العلهز من الجهد القصة وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنا لم نزل نحن وبنو المطلب في الجاهلية والإسلام معا وإذا ثبت أن
~~الاستحقاق بتلك النصرة ولا تبقى تلك النصرة بعد وفاة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فلا يبقى الاستحقاق لا للانتساخ بعد موته بل لانعدام الحكم لعدم
~~علته وهذا معنى ما قلنا إن ذلك كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم يصرفه
~~إليهم مجازاة على تلك النصرة المخصوصة فقد كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يكافئ كل من نصره يوما حتى قال يوما لما عرض عليه الأسارى لو كان معظم
~~بن عدي حيا لوهبت هؤلاء السبي منه مجازاة له على ما صنع وقد كان مات على
~~شركه ولكنه قام بنصرته يوما وفيه قصة معروفة أو نقول ثبت بالكتاب أن
~~الاستحقاق بالقرابة وببيان رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الاستحقاق
~~بالنصرة @QB@ وما ينطق عن الهوى إن هو إلا وحي يوحى @QE@ النجم 4 فصار هذا
~~الاستحقاق ثابتا بعلة ذات وصفين القرابة والنصرة وانعدام أحد الوصفين وهو
~~النصرة بعد وفاته فلا يبقى الاستحقاق كما أنه لما انعدم أحد الوصفين في حق
~~بني نوفل وبني عبد شمس في حياته لم يعطهم شيئا فبنو هاشم وبنو المطلب بعد
~~وفاته بمنزلة بني نوفل وبني عبد شمس في حياته
# وتعليق الاستحقاق بالنصرة أولى منه بالقرابة لأن القياس بنصرة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قربة وطاعة ومال الله يجوز أن يستحق بعمل هو قربة ولا
~~يجوز أن يستحق بنفس القرابة لأن قرابة الرجل سبب لاستحقاق ماله فأما مال
~~الله تعالى لا ms2605 يستحق بالقرابة ولأن درجة قرابة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أعلى من أن تجعل علة لاستحقاق شيء من الدنيا
# ولا معنى لما يقول الخصم أن هذا السهم لهم عوض عن حرمة الصدقة عليهم كما
~~قال صلى الله عليه وسلم يا معشر بني هاشم إن الله تكره لكم غسالة الناس
~~وعوضكم منها سهما من الخمس وهذا لأن حرمة الصدقة عليهم لكرامتهم فلا يدخل
~~به عليهم نقصان يحتاج إلى جبره بالتعويض ولئن كان هذا السهم عوضا من حرمة
~~الصدقة فينبغي أن يستحقه من يستحق الصدقة لولا قرابة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهم الفقراء دون الأغنياء وينبغي أن يكون استحقاقهم على نحو
~~استحقاق الصدقة لولا قرابة رسول الله صلى الله عليه وسلم واستحقاقهم للصدقة
~~لولا قرابة رسول الله صلى الله عليه وسلم على وجه جواز الصرف إليهم لا وجوب
~~الصرف إليهم فكذلك هذا السهم
# ونحن نقول إنه يجوز صرف بعض الخمس إليهم وإنما ننكر وجوب الصرف إليهم
~~بسبب القرابة وأيد جميع PageV10P013 ما قلنا حديث أم هانئ أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال سهم ذوي القربى لهم في حياتي وليس لهم بعد وفاتي
~~والحديث وإن كان شاذا فقد تأكد بإجماع الخلفاء الراشدين على العمل به وعن
~~جابر بن عبد الله رضي الله عنه قال كان يحمل من الخمس في سبيل الله تعالى
~~ويعطي منه نائبة القوم فلما كثر المال جعل في غير ذلك
# وإنما أراد به ما كان يصرف من الخمس إلى ذوي القربى في حياة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على ما ذكر بعد هذا عن الضحاك أن أبا بكر الصديق رضي
~~الله عنه استشار المسلمين في سهم ذوي القربى فرأوا أن يجعل في الخيل
~~والسلاح وفي هذا بيان أنهم كانوا مجمعين على أنه لا استحقاق لهم بعد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وأن استحقاقهم في حياته كان للنصرة
# ألا ترى أنهم جعلوا مصرفه آلة النصرة وهي الخيل والسلاح وقوله ويعطي منه
~~نائبة القوم قيل المراد بالقوم ms2606 ذوي القربى كما قال في حديث بن عباس رضي
~~الله عنهما عرض علينا عمر رضي الله عنه أن يزوج منه إيمنا ويقضي منه عن
~~مغرمنا وقيل المراد بالقوم الغزاة أي يعطي منه ما يحتاج إليه الغزاة في
~~سبيل الله تعالى ومعلوم أن الصرف إلى المستحق المحتاج أولى من الصرف إلى
~~محتاج غير مستحق وقوله فلما كثر المال جعل في غير ذلك تعرض لبعض من كان لا
~~يصرفه إلى مصرفه في وقته يعني كثرة الإجماع فيه فمع كثرة المال لا يصل إلى
~~المصرف الذي كان يصل إليه عند قلة المال
# وعن بن عباس رضي الله تعالى عنهما أن رجلا وجد بعيرا في المغنم قد كان
~~المشركون أصابوه قبل ذلك فسأل عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إن
~~وجدته قبل القسمة فهو لك وإن وجدته بعد القسمة أخذته بالثمن إن شئت وفي
~~رواية أخرى عن بن عباس رضي الله تعالى عنهما أن المشركين أحرزوا ناقة لرجل
~~من المسلمين بدارهم فاشتراها رجل منهم وأخرجها فخاصم فيها مالكها فقال صلى
~~الله عليه وسلم إن شئت أخذتها بالثمن وفي الحديثين حجة لنا أن الكفار
~~يملكون أموال المسلمين بالإحراز لأنهم لو لم يملكوا لرده رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم على المالك مجانا بكل حال فإن المسلمين إنما يملكون على
~~الكفار مالهم لا مال المسلم وكذلك المشتري إنما يملك على البائع ماله إلا
~~أنه جعل له حق الأخذ قبل القسمة بغير شيء وبعد القسمة بالقيمة لأن المستولى
~~عليه صار مظلوما وعلى من يذب عن دار الإسلام القيام بنصرته ودفع الظلم عنه
~~وذلك بإعادة ماله إليه وقبل القسمة لم يتعين الملك فيه لأحد بل هو باق على
~~حق الغزاة فكان عليهم الرد ليندفع به الظلم عن صاحبه وبعد القسمة قد تعين
~~الملك لمن وقع في PageV10P014 سهمه وعليه دفع الظلم عنه ولكن ليس له أن
~~يحول ملكه وحقه إليه إلا أن حقه في المالية فلمراعاة النظر من الجانبين
~~قلنا تعاد إليه العين بالقيمة ليصل المستولي عليه ms2607 إلى عين ماله ويصل الآخر
~~إلى حقه في المالية
# ودليل أن حقه في المالية أن للإمام بيع الغنائم وقسمتها بين الغانمين
~~ومراده بالثمن القيمة فالقيمة ثمن التعديل والمسمى ثمن التراضي ولهذا مكنه
~~من الأخذ من المشتري بالثمن لأن حق المشتري فيما أعطى من ماله وهو الثمن
~~فينظر له في ذلك كما ينظر للمستولي عليه في إعادة ماله إليه
# وعن الشعبي رحمه الله تعالى أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه جعل أهل
~~السواد ذمة المراد سواد العراق وفيه دليل على أن الإمام إذا فتح بلدة عنوة
~~وقهرا فله أن يجعل أهلها ذمة ويضع الجزية على جماجمهم والخراج على أراضيهم
~~كما فعله عمر رضي الله تعالى عنه فإنه افتتح السواد عنوة وقهرا وذلك مشهور
~~في كتب المغازي وفيه أشعار وقد كان صاحب جيش العجم رستم بن فرخ هرمزان وقتل
~~في الحرب وأنشد الأعرابي الذي قتله فقال ألم تر أني حميت الذمار وأبقيت
~~مكرمة في الأمم غداة الهزيمة إذ رستم يسوق الفوارس سوق النعم رماني بسهم
~~وقد نلته فصك الركاب بطن القدم واضرب بالسيف يافوخه فكانت لعمري فتح العجم
~~وقد كان صاحب جيش المسلمين سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه وكان قد خرج به
~~دماميل فلم يحضر الحرب يوم الفتح وفي ذلك يقول قائلهم ألم تر أن الله أنزل
~~نصره وسعد بباب القادسية معصم فأبنا وقد آمت نساء كثيرة ونسوة سعد ليس فيهن
~~أيم وإنما بينا هذا لأن بعض أصحاب الشافعي رحمهم الله ينكرون فتح السواد
~~عنوة وذكر الشافعي رحمه الله تعالى في كتابه لا أدري ماذا أقول في سواد
~~الكوفة ولكني أقول قولا بظن مقرون إلى علم
# وهذا جهل وتناقض من قائله فإن الظن أن يترجح أحد الجانبين من غير دليل
~~فكيف يكون علما وفتح السواد عنوة وقهرا أشهر من أن يخفي على أحد حتى يحتاج
~~إلى هذا التكلف وربما يقول الشافعي رحمه الله أن عمر رضي الله عنه ملك
~~الأراضي للمسلمين واسترقهم ثم تركهم ليعملوا في أراضي المسلمين وما ms2608 جعل
~~عليهم من الخراج والجزية بمنزلة الضريبة PageV10P015 كالمولى يساوي عبده
~~الضريبة ويستعمله وربما يقول من عليهم برقابهم وتملك الأراضي ثم أجرها منهم
~~والخراج الذي جعل عليهم أجرة وهذا بعيد فإن جزيتهم أشهر من أن تخفي وقد
~~كانوا يتبايعون ذلك فيما بينهم ويتوارثونه من ذلك الوقت إلى يومنا هذا
~~فعرفنا أن الصحيح ما قاله علماؤنا رحمهم الله تعالى أنه من عليهم برقابهم
~~وأرضهم وجعل عليهم الجزية في رؤسهم والخراج في أرضهم وإنما فعل ذلك بعد ما
~~شاور الصحابة رضي الله عنهم على ما روى أنه استشارهم مرارا ثم جمعهم فقال
~~أما أني تلوت آية من كتاب الله تعالى واستغنيت بها عنكم ثم تلى قوله تعالى
~~@QB@ ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى @QE@ 8 إلى قوله تعالى @QB@
~~للفقراء المهاجرين @QE@ 7 إلى قوله تعالى @QB@ والذين تبوؤوا الدار @QE@ 9
~~هكذا في قراءة عمر رضي الله عنه إلى قوله تعالى @QB@ والذين جاؤوا من بعدهم
~~@QE@ 10 ثم قال أرى لمن بعدكم في هذا الفيء نصيبا ولو قسمتها بينكم لم يكن
~~لمن بعدكم نصيب فمن بها عليهم وجعل الجزية على رؤوسهم والخراج على أراضيهم
~~ليكون ذلك لهم ولمن يأتي بعدهم من المسلمين ولم يخالفه في ذلك إلا نفر يسير
~~منهم بلال رضي الله عنه ولم يحمدوا على خلافه حتى دعا عليهم على المنبر
~~فقال اللهم اكفني بلالا وأصحابه فما حال الحول وفيهم عين تطرف أي ماتوا
~~جميعا
# وذكر عن عطاء رحمه الله تعالى قال كتب نجدة إلى بن عباس رضي الله عنهما
~~يسأله هل للعبد في المغنم سهم وهل كانت النساء يحضرن الحرب مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ومتى يجب للصبي سهم في المغنم وعن سهم ذوي القربى فكتب
~~بن عباس رضي الله عنهما أنه لا حق للعبد في المغنم ولكن يرضخ له الحديث
# وفي هذا بيان أن الاستفتاء بالكتاب كان معروفا فيهم فإن نجدة كان حروريا
~~وهم كانوا قوما يسألون سؤال التعمق فكان كثيرا ما يكتب نجدة إلى بن عباس
~~رضي الله عنهما ms2609 حتى ربما كان يضجر بن عباس رضي الله عنهما ويقول لا يزال
~~يأتينا باحموقة من خاطره ومع هذا كان يجيبه فيما كتب إليه
# وفيه بيان أنه لا يسهم للعبد كما يسهم للحروبه نأخذ فإن العبد تبع للحر
~~وليس من أهل أن يجاهد بنفسه حتى كان للمولى أن يمنعه وهو ممنوع من الخروج
~~بغير إذنه ولا يسوي بين الأصل والتبع في الاستحقاق ولكن يرضخ له إذا قاتل
~~بحسب جرأته وغنائه وكفايته وكتب إليه أن النساء كن يخرجن مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يداوين الجرحى وكان يرضخ لهن وخروج النساء مع رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام مشهور في الآثار ومنهن من كانت تقاتل معه على ما روى
~~أن أم PageV10P016 سليم بنت ملحان قاتلت يوم حنين شادة على بطنها وكانت
~~حاملا حتى قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لمقامها خير من مقام فلان
~~وفلان يعني الذين انهزموا وهي التي قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم ألا
~~نقاتل هؤلاء الفرارين كما قاتلنا المشركين فقال صلى الله عليه وسلم عافية
~~الله أوسع لنا
# وأم أيمن كانت تخرج مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فتداوي الجرحى وتقوم
~~على المرضى
# وبعض العجائز كانت تخرج مع خالد بن الوليد رضي الله عنه للطبخ والخبز
~~وسقي الماء وهذا دليل على أنه لا بأس بخروج العجائز مع الجيش لهذه الأعمال
~~ثم يرضخ لهن لأنهن أتباع كالعبيد ولأنهن عاجزات عن القتال بنية والعبيد
~~يعجزون عن ذلك بمنع الموالي فاستويا في المعنى فلهذا يرضخ للفريقين
# وكتب أنه لا حق للصبي في المغنم حتى يحلم وإنما أراد السهم الكامل أنه لا
~~يثبت اسمه فيمن يسهم له ما لم يبلغ وبه نأخذ والأصل فيه حديث بن عمر رضي
~~الله عنهما قال عرضت على رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم أحد وأنا بن
~~أربع عشرة سنة فردني ثم عرضت عليه يوم الخندق وأنا بن خمس عشرة سنة فأجازني
~~ولكن يرضخ للصبي إذا قاتل فقد كان في الصبيان من يقاتل ms2610 على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كما روى أنه عرض عليه صبي فرده فقيل إنه رام فأجازه
~~وعرض عليه صبيان فرد أحدهما وأجاز لآخر فقال المردود أجزته ورددتني ولو
~~صارعته لصرعته فقال صارعه فصارعه فصرعه فأجازهما والمراد الإجازة في
~~المقاتلين ليرضخ لهما لا ليسهم فقد ثبت أنه لا يستحق السهم إلا بعد البلوغ
~~وذكر عن عمر رضي الله عنه أنه قال لا حق للعبد في المغنم والمراد السهم
~~الكامل فأما الرضخ ثابت له إذا قاتل بإذن سيده أو المراد الآبق الخارج بغير
~~إذن مولاه وهذا لا حق له بل يؤدب على فعله وعن بن عباس رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قسم غنائم بدر بعد ما قدم المدينة وإنما أورد هذا
~~ليبين أن الإمام لا يشتغل بالقسمة في دار الحرب لأنهم كانوا محتاجين في ذلك
~~الوقت ثم أخر القسمة حتى قدم المدينة فدل أنها لا تقسم في دار الحرب
# والذي يرويه الشافعي رحمه الله تعالى أنه قسمها بالسير شعب من شعاب
~~الصفراء والصفراء من بدر لا يكاد يصح بل المشهور أنه قسم بالمدينة حتى طلب
~~منه عثمان رضي الله تعالى عنه أن يضرب له فيها بسهم ففعل قال وأجري يا رسول
~~الله قال وأجرك وكان خلفه بالمدينة على ابنته رقية يمرضها فماتت قبل قدوم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما قاله بعضهم قدم علينا زيد بن حارثة
~~بشيرا بفتح بدر حين سوينا على رقية يعني التراب PageV10P017 على قبرها
~~وسأله طلحة بن عبيد الله رضي الله عنه أن يضرب له بسهم وكان غائبا بالشام
~~فوافق قدومه قسمة رسول الله صلى الله عليه وسلم فضرب له بسهم قال وأجري يا
~~رسول الله قال وأجرك وتكلموا في ضرب رسول الله صلى الله عليه وسلم لهما
~~بالسهم ولم يشهدا بدرا
# فذكر الواقدي رحمه الله تعالى أنه ضرب لثمانية نفر ممن لم يشهدوا بدرا
~~بالسهم فقيل إنما ضرب لعثمان رضي الله تعالى عنه لأن تخلفه كان بأمر رسول ms2611
~~الله صلى الله عليه وسلم ليمرض ابنته وكانت تحته وكان في ذلك فراغ قلب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم والتحق هو بمن شهد بدرا
# ألا ترى أنه وعدله الأجر وطلحة كان بعثه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ليتجسس خبر العير فكان مشغولا بعمل المسلمين فجعله كمن شهد بدرا وقيل بل
~~كان أسهم لهما لأنهما كالمدد أما طلحة فقد كان في دار الحرب عازما على
~~اللحوق بالمسلمين وعثمان رضي الله عنه وإن كان بالمدينة فالمدينة إنما كان
~~لها حكم دار الإسلام في ذلك الوقت حين كان رسول الله صلى الله عليه وسلم مع
~~المسلمين فيها فأما بعد خروجهم فقد كانت الغلبة فيها لليهود والمنافقين
# وهو دليل لنا على أن المدد إذا لحق الجيش في دار الحرب شركهم في الغنيمة
~~وإن لم يشهد الوقعة وقيل إنما أسهم لهما لأن الأمر في غنائم بدر كان إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يعطي من يشاء ويمنع من يشاء إما لأنها أصيبت
~~بمنعة السماء أو لأنها كثرت المنازعة بينهم فيها على ما روى عن عبادة بن
~~الصامت رضي الله عنه قال ساءت أخلاقنا يوم بدر فحرمنا ثم بين ذلك فقال كنا
~~ثلاث فرق فرقة كانوا حول رسول الله صلى الله عليه وسلم وفرقة جمعوا الغنائم
~~وفرقة اتبعوا المنهزمين فجعلت كل فرقة تقول الغنيمة لنا فارتفعت أصواتنا
~~ورسول الله صلى الله عليه وسلم ساكت فأنزل الله تعالى @QB@ يسألونك عن
~~الأنفال قل الأنفال لله والرسول @QE@ 1 فتبين أن الأمر كان في غنائم بدر
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فلهذا أعطى من أعطى ممن لم يحضر وذكر عن
~~محمد بن إسحاق والكلبي رحمهما الله تعالى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قسم غنائم حنين بعد منصرفه من الطائف بالجعرانة وفي هذا دليل أنها لا تقسم
~~في دار الحرب فإنه أخر القسمة حتى انتهى إلى الجعرانة وكانت حدود دار
~~الإسلام في ذلك الوقت لأن فتح حنين كان بعد فتح مكة والجعرانة من نواحي ms2612 مكة
~~وقد روي أن الأعراب طالبوه بالقسمة وأحاطوا به يقولون أقسم بيننا ما أفاء
~~الله تعالى علينا حتى ألجؤه إلى سمرة وجذب بعضهم رداءه فتخرق فقال اتركوا
~~لي ردائي فلو كانت هذه العضاه PageV10P018 إبلا وبقرا وغنما لقسمتها بينكم
~~ثم لا تجدونني جبانا ولا بخيلا فمع كثرة مطالبتهم أخر القسمة حتى انتهى إلى
~~دار الإسلام فدل أنها لا تقسم في دار الحرب
# ( قال ) ( وأما خيبر فإنه افتتح الأرض وجرى فيها حكمه فكانت القسمة فيها
~~بمنزلة القسمة في المدينة وقسم الغنائم فيها قبل أن يخرج منها ) ففي هذا
~~دليل أن الإمام إذا افتتح بلدة وصيرها دار إسلام باجراء أحكام الإسلام فيها
~~فإنه يجوز له أن يقسم الغنائم فيها وقد طال مقام رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بخيبر بعد الفتح وأجرى أحكام الإسلام فيها فكانت من دار الإسلام
~~القسمة فيها كالقسمة في غيرها من بقاع دار الإسلام
# ( قال ) ( وقسم غنائم بني المصطلق في ديارهم وكان قد افتتحها يعني صيرها
~~دار الإسلام ) ودل على ذلك حديث مكحول قال ما قسم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الغنائم إلا في دار الإسلام وفي هذا دليل على أنها لا تقسم في دار
~~الحرب لأن الأفعال المتفقة في الأوقات المختلفة لا تكون إلا على صفة واحدة
~~إلا لداع يدعو إليها وليس ذلك إلا لكراهة القسمة في دار الحرب وذكر عن بن
~~عباس رضي الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الفارس سهمين
~~والراجل سهما يوم بدر وإنما كان يوم بدر مع المسلمين فرسان وسبعون بعيرا
~~ففي هذا دليل أنه يسهم للفرس دون غيره من البهائم وهذا لأن الإرهاب الذي
~~يحصل بالخيل لا يحصل بغيره قال الله تعالى @QB@ ومن رباط الخيل ترهبون به
~~عدو الله وعدوكم @QE@ 60
# وفيه دليل أنه يسهم للفرس سهم واحد وهو حجة لأبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~فإنهما يقولان للفرس سهمان وللرجل سهم واحد وقد ورد به بعض الأثار ولكن رجح
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى حديث بن عباس رضي ms2613 الله عنهما في غنائم بدر قال
~~السهم الواحد متيقن به لاتفاق الآثار وما زاد عليه مشكوك فيه لاشتباه
~~الآثار فلا أعطينه إلا المتيقن ولا أفضل بهيمة على آدمي وسنقرره في موضعه
~~إن شاء الله تعالى
# وعن بن عباس رضي الله عنهما في جعل القاعد للشاخص ما جعل من ذلك في
~~الكراع والسلاح فلا بأس به وما صنع ذلك في متاع البيت فلا خير فيه وفيه
~~دليل جواز التجاعل بخلاف ما يقوله بعض الناس أن من خرج للجهاد لا يحل له أن
~~يجتعل من غيره
# واعتمدوا فيه ما روى أن رجلا استؤجر بدينارين للجهاد فلما جاء يطلب
~~الغنيمة قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم بكم استؤجرت قال بدينارين قال
~~إنما لك ديناران في الدنيا والآخرة
# ولكنا نقول بهذا الحديث فنقول الاستئجار على الجهاد لا يجوز والتجاعل ليس
~~باستئجار ولكنه إعانة على السير وهو مندوب إليه وجهاد بالمال والنفس جميعا
~~قال الله تعالى @QB@ وتجاهدون في سبيل الله بأموالكم وأنفسكم @QE@
~~PageV10P019 وقال جل وعلا @QB@ إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم @QE@
~~وأحوال الناس متفاوتة فمنهم من يقدر على إقامة الفرض بهما
# ومنهم من يقدر على إقامة الجهاد بالنفس لصحة بدنه ويعجز عن الخروج لفقره
~~والآخر يعجز عن الخروج والجهاد بالنفس لمرض أو آفة ويقدر على الجهاد بالمال
~~فيجهز بماله من يخرج فيجاهد بنفسه حتى يكون الخارج مجاهدا بالنفس والقاعد
~~المعطى المال مجاهدا بالمال والمؤمنون كالبنيان يشد بعضهم بعضا ولهذا كره
~~بن عباس رضي الله عنهما لقابض المال أن يجعل ذلك في متاع بيته لأن المعطى
~~أمره بالجهاد به وذلك في استعداده له والإنفاق في الطريق على نفسه وهو على
~~وجهين عندنا إن قال هذا المال لك فاغز به فله أن يصرفه إلى ما يشاء لأنه
~~ملكه المال ثم أشار عليه بأن يصرفه إلى الجهاد فإن شاء قبل مشورته وإن شاء
~~لم يقبل
# وإن قال اغز بهذا المال فليس له أن يصرفه إلى متاع بيته ولكن يشتري به
~~الكراع والسلاح وينفق على نفسه في ms2614 طريق الجهاد وقد بينا نظيره في الحج وعن
~~عمر رضي الله عنه أنه كان يغزي العزب عن ذي الحليلة ويعطي الغازي فرس
~~القاعد وأنه كان حسن التدبير والنظر للمسلمين فمن حسن نظره هذا أن ذا
~~الحليلة قلبه مع أهله فلا يطيل المقام في الثغر والعزب لا يكون قلبه وراءه
~~فيتمكن من إطالة المقام فلهذا كان يأمر العزب بالخروج
# ومنهم من يروى الأعزب وكان يعطي الغازي فرس القاعد ليكون صاحب الفرس مع
~~زوجته يحفظها ويكون مجاهدا بفرسه والخارج يكون مجاهدا ببدنه ثم منهم من
~~يقول إنما كان يفعل ذلك بالتراضي فأما عند عدم الرضى ما كان يفعل ذلك بل
~~كان يجهز الغازي من بيت المال إن لم يكن مال فإن مال بيت المال معد لذلك
~~والأصح أن نقول للإمام أن يفعل ذلك عند الحاجة فإن لم يكن في بيت المال مال
~~ومست الحاجة إلى تجهيز الجيش ليذبوا عن المسلمين فله أن يحكم على الناس
~~بقدر ما يحتاج إليه لذلك لأنه مأمور بالنظر للمسلمين
# وإن لم يجهز الجيش للدفع ظهر المشركون على المسلمين فيأخذون المال
~~والذراري والنفوس فمن حسن التدبير أن يتحكم على أرباب الأموال بقدر ما
~~يحتاج إليه لتجهيز الجيش ليأمنوا فيما سوى ذلك وهو المراد بما ذكر بعده عن
~~جرير بن عبد الله أن معاوية رضي الله عنه ضرب بعثا على أهل الكوفة فرفع عن
~~جرير وعن ولده وقال جرير رضي الله عنه لا نقبل ذلك ولكن نجعل أموالنا
~~للغازي ومعنى ضرب البعث PageV10P020 التحكم عليهم في أموالهم بقدر الحاجة
~~لتجهيز الجيش فكأنه من على جرير وولده رضي الله عنهم بأن رفع ذلك عنهم فقد
~~كان موقرا فيهم وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يوقره حتى قال جرير رضي
~~الله عنه ما نظر إلي إلا تبسم ولو في صلاته لكن لم يقبل جرير هذه المنة منه
~~لعلمه أن في الجهاد بالمال معنى الثواب واستحقاق المؤمن التوقير بكونه
~~مستبقا إلى الخيرات والطاعات ولكن قال لا أعطي المال إليك بل أدفع بنفسي ms2615
~~إلى من أختاره من الغزاة ليتبين به أنه غير مجبر على ما يعطي وبهذا يستدل
~~من يقول من أصحابنا أن الأفضل للمرء أن يشارك أهل محلته في إعطاء النائبة
# ولكنا نقول هذا كان في ذلك الوقت لأنه إعانة على الطاعة فأما في زماننا
~~إنما يوجد أكثر النوائب بطريق الظلم ومن تمكن من دفع الظلم عن نفسه فذلك
~~خير له وإن أراد الإعطاء فليعطه من هو عاجز عن دفع الظلم عن نفسه وعن أداء
~~المال لفقره حتى يستعين على دفع الظلم فينال المعطي الثواب بذلك
# وعن أبي مرزوق عن رجل من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم أنه افتتح قرية
~~بالمغرب فخطب أصحابه فقال لا أحدثكم إلا بما سمعته من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم سمعته يقول يوم خيبر من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين
~~ماؤه زرع غيره ولا يتبع المغنم حتى يقسم ولا يركب دابة من فيء المسلمين حتى
~~إذا أعجفها ردها فيه ولا يلبس ثوبا من فيء المسلمين حتى إذا أخلقه رده فيه
~~ففيه دليل على أن صاحب الجيش عند الفتح ينبغي له أن يخطب ويعلم الناس في
~~خطبته ما يحتاجون إليه في ذلك الوقت فقد فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يوم فتح مكة وعند فتح خيبر فمما ذكر عنده في فتح خيبر هذا الحديث
# وفيه دليل على أنه لا يحل وطء الحبالى من الفيء وبه نادى منادى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في سبايا أوطاس إلا لا توطأ الحبالى من الفيء حتى يضعن
~~ولا الحبالى حتى يستبرئن بحيضة وفي وطء الحامل سقى مائه زرع غيره كما فسر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن قوة سمع الجنين وبصره وشعره بماء الواطىء
~~ففيه دليل أنه ليس للغازي أن يبيع نصيبه قبل القسمة لأن الملك لا يثبت له
~~إلا بالقسمة وبيع مجرد الحق لا يجوز ولأن نصيبه مجهول لا يدري أين يقع وأي
~~مقدار يكون وللإمام رأي في بيع الغنائم وقسمة الثمن فإنما يبيع ms2616 ما هو مجهول
~~جهالة متفاحشة وذلك باطل وفيه دليل على أنه لا يحل لبعضهم الانتفاع بدواب
~~الغنيمة وثيابها قبل القسمة وقد سمى ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك
~~ربا الغلول في حديث آخر ونهى عنه ولكن هذا عند عدم PageV10P021 الحاجة فأما
~~إذا تحققت الحاجة والضرورة فلا بأس بأن يفعل ذلك في دار الحرب بغير ضمان
~~وفي دار الإسلام يشترط ضمان النقصان لأن عند الضرورة له أن يدفع الضرر عن
~~نفسه بمال الغير بشرط الضمان مع أنه لا حق له فيه فلان يكون له ذلك فيما له
~~فيه حق أولى وعن بن عباس رضي الله عنهما أن رجلا من المشركين وقع في الخندق
~~فمات فأعطي المسلمون بجيفته مالا فسألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~ذلك فنهاهم
# وفيه دليل لأبي يوسف على أبي حنيفة ومحمد رحمهم الله تعالى في أنه لا
~~يجوز للمسلم بيع الميتة من الحربي في دار الحرب بمال فإن مطلق النهى دليل
~~فساد المنهي عنه ولكنهما يقولان إنما يجوز ذلك للمسلم المستأمن في دار
~~الحرب وموضع الخندق كان من دار الإسلام فلهذا نهى عن ذلك وهذا ليس بقوي فإن
~~في دار الإسلام إنما لا يحل ذلك مع الحربي المستأمن فأما مع الحربي الذي لا
~~أمان له يجوز في دار الإسلام ودار الحرب لأن ماله مباح فللمسلم أن يأخذه
~~بأي وجه يقدر عليه ولكن الأصح أن نقول إنما نهي عن ذلك لما عرف فيه من
~~الكبت والغيظ للمشركين لا لأن ذلك حرام أو لئلا يظن بالمسلمين أنهم يجاهدون
~~لطلب المال بل لابتغاء مرضاة الله تعالى وإعزاز الدين
# وعن الشعبي وزياد بن علاقة رحمهما الله تعالى أن عمر بن الخطاب رضي الله
~~تعالى عنه كتب إلى سعد بن أبي وقاص رضي الله تعالى عنه أني قد أمددتك بقوم
~~من أهل الشام فمن أتاك منهم قبل أن تتفقى القتلى فأشركه في الغنيمة فيه
~~بيان أن الإمام إذا بعث جيشا ينبغي له أن يمدهم بقوم أخر ليزدادوا بهم قوة ms2617
~~وأن المدد إذا لحق الجيش بعد إصابة الغنيمة قبل الإحراز فإنهم يشاركونهم في
~~المصاب كما هو مذهب علمائنا رحمهم الله تعالى وأن مراد عمر رضي الله عنه في
~~قوله الغنيمة لمن شهد الوقعة إذا كانت الوقعة في دار الإسلام ودار الحرب
~~بمنزلة موضع واحد فمن حصل من المدد في دار الحرب كان شاهدا للوقعة معنى
~~وتكلموا في معنى قوله قبل أن تتفقى القتلى قيل معناه قبل أن تتشقق القتلى
~~بطول الزمان فجعل ذلك كناية عن الانصراف إلى دار الإسلام
# وقيل معناه قبل أن يميز قتلى المسلمين من قتلى المشركين والتفقؤ عبارة عن
~~هذا ومنه سمى الفقيه لأنه يميز الصحيح من السقيم وقال الشاعر تفقأ فوقه
~~القلع السواري وجن الخاز بازبه جنونا ومنهم من يروي تتقفى القتلى القاف قبل
~~الفاء ومعناه قبل أن تجعلوا القتلى على قفاكم بالانصراف PageV10P022 إلى
~~دار الإسلام
# وعن أبي قسيط قال بعث أبو بكر رضي الله عنه عكرمة بن أبي جهل في خمسمائة
~~رجل مدد الزياد بن لبيد البياضي والمهاجر بن أمية المخزومي إلى اليمن
~~فأتوهم حتى افتتحوا النجير فأشركهم في الغنيمة وبهذا يستدل من يجعل للمدد
~~شركة وإن لحقوا بالجيش في دار الإسلام لأن بالفتح قد صارت تلك البقعة دار
~~إسلام
# ولكنا نقول تأويله أنهم فتحوا ولم تجر أحكام الإسلام فيها بعد وبمجرد
~~الفتح قبل إجراء أحكام الإسلام لا تصير دار إسلام وعليه يحمل أيضا ما روى
~~أن أبا هريرة رضي الله عنه التحق برسول الله صلى الله عليه وسلم بعد ما فتح
~~خيبر وكذلك جعفر مع أصحابه رضي الله عنهم قدموا من الحبشة بعد فتح خيبر حتى
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا أدري بأي الأمرين أنا أشد فرحا بفتح
~~خيبر أو بقدوم جعفر ولم يشركهم في الغنيمة لأنهم إنما أدركوا بعد تصير
~~البقعة دار إسلام فلهذا لم يسهم لهم مع أن غنائم خيبر كانت عدة من الله
~~تعالى لأهل الحديبية خاصة كما قال الله تعالى @QB@ وعدكم الله مغانم كثيرة
~~تأخذونها فعجل لكم ms2618 هذه @QE@ 20 وهما ما كانا من أهل الحديبية فلهذا لم يسهم
~~لهما
# والدليل على أن للمدد شركة إذا لحقوا بالجيش في دار الحرب ما روى أن أهل
~~الكوفة غزوا نهاوند فأمدهم أهل البصرة بألفي فارس وعليهم عمار بن ياسر رضي
~~الله عنه فأدركوهم بعد إصابة الغنيمة فطلب عمار رضي الله عنه الشركة وكان
~~على الجيش رجل من عطارد فقال يا أجدع أتريد أن تشركنا في غنائمنا فقال عمار
~~رضي الله عنه خير أذني سببت وكان قد قطعت إحدى أذنيه مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في غزاة ثم رفع إلى عمر رضي الله عنه فجعل لهم الشركة في الغنيمة
~~فبهذه الآثار يأخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى
# وعن بن عباس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استعان بيهود
~~قينقاع على بني قريظة ولم يعطهم من الغنيمة شيئا وفي هذا دليل أنه لا بأس
~~للمسلمين أن يستعينوا بأهل الذمة في القتال مع المشركين
# وقد كره ذلك بعض الناس فقالوا فعل المشركين لا يكون جهادا فلا ينبغي أن
~~يخلط بالجهاد ما ليس بجهاد واستدلوا على ذلك بما روى أن رجلين من المشركين
~~خرجا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم بدر فقال لا يغز معنا إلا من كان
~~على ديننا فأسلما
# ولكنا نقول في الاستعانة بهم زيادة كبت وغيظ لهم والاستعانة بهم
~~كالاستعانة بالكلاب عليهم وإنما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك
~~لعلمه أن الرجلين يسلمان إذ أبى ذلك عليهما ألا ترى أنه قال في الحديث
~~فأسلما وقيل كان يخاف الغدر منهما لضعف كان بالمسلمين يوم بدر كما قال الله
~~تعالى @QB@ ولقد نصركم الله ببدر وأنتم أذلة @QE@ 123 وإذا خاف PageV10P023
~~الإمام ذلك فلا ينبغي أن يستعين بهم وأن يمكنهم من الاختلاط بالمسلمين وهو
~~تأويل ما ذكر من حديث الضحاك رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خرج يوم أحد فإذا كتيبة حسناء أو قال خشناء فقال من هؤلاء قالوا يهود كذا
~~وكذا ms2619 فقال لا نستعين بالكفار أو تأويله أنهم كانوا متعززين في أنفسهم لا
~~يقاتلون تحت راية المسلمين
# وعندنا إنما يستعين بهم إذا كانوا يقاتلون تحت راية المسلمين فأما إذا
~~انفردوا براية أنفسهم فلا يستعان بهم وهو تأويل ما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا تستضيئوا بنار المشركين
# وقال صلى الله عليه وسلم أنا بريء من كل مسلم مع مشرك يعني إذا كان
~~المسلم تحت راية المشركين وعن الحكم أن أبا بكر رضي الله عنهما كتب إليه في
~~أسيرين من الروم أن لا تفادوهما وإن أعطيتم بهما مدين من الذهب ولكن
~~اقتلوهما أو يسلما ففيه دليل أنه لا يجوز مفاداة الأسير بالمال كما هو
~~المذهب عندنا بخلاف ما يقوله الشافعي رحمه الله وقد صح أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم فادى الأسرى يوم بدر وكان الفداء أربعة آلاف إلا أنه انتسخ ذلك
~~بنزول قوله تعالى @QB@ ما كان لنبي أن يكون له أسرى @QE@ 67 إلى قوله @QB@
~~لولا كتاب من الله سبق لمسكم فيما أخذتم عذاب عظيم @QE@ 68
# وقد كان أبو بكر رضي الله عنه قد أشار عليه بالفداء وعمر رضي الله عنه
~~كان يشير بالقتل فمال رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى رأي أبي بكر رضي
~~الله عنه لحاجة الصحابة رضي الله عنهم إلى المال في ذلك الوقت وإليه أشار
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله لو نزل من السماء عذاب ما نجى من ذلك
~~إلا عمر فلهذا بالغ أبو بكر رضي الله عنه في النهي عن المفاداة بقوله ولو
~~أعطيتم بهما مدين من ذهب ففيه دليل على أن الأسير يقتل إن لم يسلم وممن
~~قتله رسول الله صلى الله عليه وسلم من أسارى بدر عقبة بن أبي معيط قال صلى
~~الله عليه وسلم لعلي رضي الله عنه قدمه واضرب عنقه وأوف بنذر نبيك ومن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على أبي عزة يوم بدر بشرط أن لا يعين عليه وكان
~~شاعرا فوقع أسيرا يوم ms2620 أحد وأمر بقتله وكان طلب أن يمن عليه فقال صلى الله
~~عليه وسلم لا تحدث العرب أني خدعت محمدا مرتين
# ثم ذكر عن الحسن وعطاء رحمهما الله تعالى قال لا يقتل الأسير ولكن يفادى
~~أو يمن عليه وكأنهما اعتمدا ظاهر قوله تعالى @QB@ فإما منا بعد وإما فداء
~~@QE@ 4 ولسنا نأخذ بقولهما فإن حكم المن والمفاداة بالمال قد انتسخ بقوله
~~تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ 5 لأن سورة PageV10P024
~~براءة من آخر ما نزل
# وذكر في بعض النوادر عن محمد رحمه الله تعالى قال كان ذلك في عبدة
~~الأوثان من العرب لأنه لا يجوز استرقاقهم فلم يكن في المن والمفاداة إبطال
~~حق المسلمين عما ثبت حقهم فيه ولكن هذا ضعيف
# والصحيح ما بينا أن حكم المن والمفاداة قد انتسخ ولا يجوز للإمام أن يفعل
~~ذلك إلا إذا عرف للمسلمين فيه منفعة عامة كما روى أن ثمامة بن أثال الحنفي
~~سيد أهل اليمامة أسره أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهم
~~وربطوه بسارية المسجد فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال ما وراءك يا
~~ثمامة فقال إن عاقبت عاقبت ذا ذنب وإن مننت مننت على شاكر وإن أردت المال
~~فعندي من المال ما شئت فمن عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم بشرط أن يقطع
~~الميرة عن أهل مكة ففعل ذلك حتى قحطو
# وعن عبد الله بن أبي أوفي رضي الله عنه قال لم يخمس طعام خيبر وكان قليلا
~~فكان أحدنا إذا احتاج إلى شيء أخذ قدر حاجته
# وفي هذا دليل أنه يباح لكل واحد من الغانمين أن يتناول من الطعام والعلف
~~بقدر حاجته وقد رواه بن عمر رضي الله تعالى عنهما عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان يخمس الغنيمة إلا الطعام والعلف فكان يأخذ من ذلك بقدر
~~حاجته
# وكتب صاحب جيش عمر رضي الله عنه بالشام إليه أنا افتتحنا أرضا كثيرة
~~الطعام فكرهت أن أمضي في ذلك شيئا إلا بأمرك فكتب إليه دع الناس ليصيبوا ms2621 من
~~ذلك بقدر حاجتهم بشرط أن لا يبيعوا فمن باع شيئا من ذلك فقد وجب فيه خمس
~~الله تعالى ورسوله
# وبهذه الآثار نأخذ لتساهل في أمر الطعام بالناس وللعلم بتجدد الحاجة إليه
~~في كل وقت وعجزهم عن الحمل من دار الإسلام ما يحتاجون إليه للذهاب والرجوع
~~إذا أمعنوا في دار الحرب فقد روى عن عبد الله بن المفضل قال دلى على جراب
~~من شحم من بعض حصون خيبر فاحتضنته وقلت في نفسي لا أعطي أحدا منه شيئا فإذا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينظر إلي ويتبسم ولم ينكر عليه ذلك لعلمه
~~بحاجته
# وعن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما قال قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~المسلمون يد على من سواهم تتكافأ دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم والمراد باليد
~~النصرة يعني النصرة للمسلمين على من سواهم كما قال الله تعالى @QB@ وكان
~~حقا علينا نصر المؤمنين @QE@ 47 وفي قوله تتكافأ دماؤهم دليل لنا على
~~المساواة بين العبيد والأحرار في حكم القصاص ولا معنى لاستدلال الشافعي
~~رحمه الله تعالى بهذا اللفظ أنه لا يقتل مسلم بكافر لأن فيه إثبات التساوي
~~في دماء المسلمين لا نفي المساواة بين دمائهم ودماء غيرهم بل ذلك مفهوم
~~والمفهوم عندنا ليس بحجة
# وبقوله يسعى بذمتهم أدناهم يستدل محمد رحمه الله تعالى على صحة أمان
~~العبد فإن أدنى المسلمين العبيد
# ولكنا نقول معناه يسعى بذمتهم أقربهم إلى دار الحرب وهو من يسكن الثغور
~~مشتق من الدنو وهو القرب لا من الدناءة قال الله تعالى @QB@ فكان قاب قوسين
~~أو أدنى @QE@ PageV10P025 9 وقيل معناه أقلهم في القرب ويكون ذلك من القلة
~~كما في قوله تعالى @QB@ ولا أدنى من ذلك ولا أكثر @QE@ 7 فيكون ذلك دليلا
~~على صحة أمان الواحد أو المراد به الفاسق لأنه لا يظن برسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن ينسب العبد الورع إلى الدناءة وقيل المراد بالذمة عقد الذمة
~~دون الأمان وذلك صحيح من العبد عندنا
# وعن أبي عمير مولى آبي اللحم قال أتيت رسول ms2622 الله صلى الله عليه وسلم وهو
~~يقسم غنائم حنين فقال لي تقلد هذا السيف فتقلدته فجررته على الأرض فأعطاني
~~من حربي المتاع ومنهم من يروي مولى أبي اللحم والأشهر هو الأول لأن مولاه
~~كان يأبى اللحم فسمي بآبي اللحم وفي الحديث إشارة إلى صغره لأن جر السيف
~~على الأرض لصغره وقيل لا بل فعل ذلك على طريق الخيلاء كما يفعله المبارز
~~بين الصفين وفائدة الحديث أن من قاتل ممن لا يستحق السهم لصغر أو رق فإنه
~~يرضخ له لأنه أعطاه من حربي المتاع يعني الشفق منه على سبيل الرضخ وعن بن
~~عباس رضي الله عنهما قال غزا رسول الله صلى الله عليه وسلم في المحرم
~~لمستهل الشهر وأقام عليها أربعين يوما وفتحها يعني الطائف في صفر وفي هذا
~~دليل على أنه لا بأس بالقتال في الشهر الحرام فإن المحاصرة من القتال وقد
~~روى أنه نصب المنجنيق على الطائف ففعله بيان أن ما كان من حرمة القتال في
~~الأشهر الحرم قد انتسخ وكان الكلبي رحمه الله يقول ذلك ليس بمنسوخ ولسنا
~~نأخذ بقوله في ذلك بل بما روى عن مجاهد رحمه الله قال النهي عن القتال في
~~الأشهر الحرم منسوخ نسخه قوله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم
~~@QE@ 5 وقد بينا أن سورة براءة من آخر ما نزل فانتسخ به ما كان من الحكم في
~~قوله تعالى @QB@ يسألونك عن الشهر الحرام قتال فيه @QE@ 217 الآية
# ( فإن قيل ) كيف يستقيم دعوى النسخ بهذه الآية وقد قال الله تعالى @QB@
~~فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ 5 الآية
# ( قلنا ) المراد به مضى مدة الأمان الذي كان لهم من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بأمر الله تعالى كما قال @QB@ فسيحوا في الأرض أربعة أشهر @QE@ 2
~~ووافق مضي ذلك انسلاخ الأشهر الحرم والدليل على نسخ حرمة القتال في الأشهر
~~الحرم قوله تعالى @QB@ منها أربعة حرم @QE@ 36 إلى قوله @QB@ فلا تظلموا
~~فيهن أنفسكم وقاتلوا المشركين كافة كما يقاتلونكم كافة @QE@ 36 قيل معناه
~~لا تظلموا فيهن ms2623 أنفسكم بالامتناع PageV10P026 من قتال المشركين ليجترؤا
~~عليكم بل قاتلوهم كافة لتنكسر شوكتهم وتكون النصرة لكم عليهم
# وفيما ذكر من الأخبار في الأصل عن الزبير رضي الله عنه عمن شهد المشاهد
~~قال شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم بني قريظة فقال من كانت له عانة
~~فاقتلوه ومن لم تكن له عانة فخلوا عنه فكنت ممن لا عانة له فخلى عني قلت
~~وما من أحد إلا وله عانة
# فالعانة في اللغة الموضع الذي ينبت عليه الشعر ولكن المراد من نبت الشعر
~~على ذلك الموضع منه وجعل اسم الموضع كناية عنه
# وبه يستدل مالك رحمه الله تعالى فإنه يجعل نبات الشعر دليل البلوغ
# ولسنا نقول به لاختلاف أحوال الناس فيه فنبات الشعر في الهنود يسرع وفي
~~الأتراك يبطىء وتأويل الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم عرف من طريق
~~الوحي أن نبات الشعر في أولئك القوم يكون عند البلوغ أو أراد تنفيذ حكم سعد
~~بن معاذ رضي الله عنه فإنه كان من حكمه بأن يقتل منهم من جرت عليه الموسى
~~لعلمه أنه كان من المقاتلة فيهم
# وذكر عن محمد بن إسحاق والكلبي رحمهما الله أن سهم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يوم خيبر كان مع سهم عاصم بن عدي وفيه دليل على أن الإمام ينبغي
~~له أن يقسم الغنيمة على العرفاء أولا ثم يقسم كل عريف على من تحت رايته
~~ليكون ذلك أسهل وفيه دليل على تواضع رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه لم
~~يجعل باسم نفسه سهما ولكن جعل نفسه تحت راية غيره
# وروى أن أول السهام خرج يومئذ سهم عاصم بن عدي لكون سهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فيهم وذكر عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال والله
~~ما يصلح إلى من فيئهم ولا مثل هذه الوبرة أخذها من سنام بعيره إلا الخمس
~~والخمس مردود فيكم فأدوا الخيط والمخيط فإن الغلول عار وشنار على أهله يوم
~~القيامة فجاء رجل من الأنصار بكبة من ms2624 خيوط شعر فقال أخذت هذه لأخيط بها
~~بردعة بعير لي فقال صلى الله عليه وسلم أما نصيبي فهو لك فقال أما إذا بلغت
~~هذا فلا حاجة لي بها
# وفيه دليل حرمة الغلول وإن ذلك في القليل والكثير ويستدل الشافعي رحمه
~~الله تعالى بالحديث في جواز هبة المشاع فقد وهب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نصيبه من الرجل وكان مشاعا
# ولكنا نقول مقصود رسول الله صلى الله عليه وسلم من هذا المبالغة في المنع
~~من الغلول يعني أنك تطلب مني أن أجعل لك هذه الكبة ولا ولاية PageV10P027
~~لي إلا على نصيبي منها فقد جعلت نصيبي منها لك إن جاز ليبين به أنه ليس
~~للإمام ولاية إبطال حق الغانمين وتخصيص أحدهم بشيء منه مع أن الكبة من
~~الشعر لا تحتمل القسمة بين الجند لكثرتهم فإنه لا يصيب كل واحد منهم شيئا
~~منتفعا به إذا قسمت
# وعندنا هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة يجوز وعن أبي المليح بن أسامة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في حجة الوداع كل ربا كان في الجاهلية
~~موضوع وأول ربا يوضع ربا العباس بن عبد المطلب زاد في رواية وكل دم كان في
~~الجاهلية موضوع وأول دم يوضع دم ربيعة بن الحارث
# وأن العباس رضي الله عنه بعد ما أسلم يوم بدر رجع إلى مكة بإذن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فكان يربي بمكة قبل نزول التحريم وبعد نزوله لأن حكم
~~الربا لا يجري بين المسلم والحربي في دار الحرب وقد كانت مكة يومئذ دار حرب
~~ثم بين رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه موضوع لا خصومة فيه بعد الفتح
~~وقيل مراده أنه لا مطالبة له بما بقي منه بعد الفتح قال الله تعالى @QB@
~~وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين @QE@ 273 وإنما بدأ رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بربا العباس رضي الله عنه فيما أخبر أنه موضوع ليبين أن
~~فعله ليس على نهج الملوك فالملوك في الأوامر يبدؤن بالأجانب ms2625
# وبدأ رسول الله صلى الله عليه وسلم بعمه ليبين للناس أن القريب والبعيد
~~عنده في حكم الشرع سواء وذكر عن حبيب بن سلمة قال كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ينفل في البداءة الربع وفي الرجعة الثلث وفيه دليل على جواز
~~التنفيل للتحريض على القتال كما أمر الله تعالى به رسوله صلى الله عليه
~~وسلم بقوله @QB@ يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال @QE@ 65
# وبظاهره يستدل الأوزاعي رحمه الله تعالى في جواز التنفيل بعد الإصابة فإن
~~التنفيل في الرجعة يكون بعد الإصابة
# ولكنا نقول المراد أنه كان ينفل السرية الأولى الربع والسرية الثانية
~~الثلث قبل الإصابة لا بعدها وهذا لأن التنفيل للتحريض والجيش في أول دخولهم
~~ينشطون في القتال ما لا ينشطون بعد تطاول المدة ولهذا قلل نفل السرية
~~الأولى وزاد في نفل السرية الثانية ولأن السرية الثانية يحتاجون إلى أن
~~يمعنوا في الطلب فلهذا زاد في النفل لهم
# وذكر عن الزهري رحمه الله تعالى قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~تعقر الخيل في أرض العدو وهو دليلنا على مالك رحمه الله تعالى فإنه يجوز
~~العقر فيما يقوم عليه من الدواب من الغنيمة كانت أو من غيرها لحديث جعفر
~~الطيار رضي الله عنه فإنه لما استقتل يوم موته وعلم أنه لا ينجو منهم عقر
~~فرسه PageV10P028 وتقدم في نحر العدو حتى قتل ولكنا نقول في العقر مثلة
~~ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب العقور ولعل فعل
~~جعفر رضي الله عنه كان قبل النهي فانتسخ به وعن الضحاك رضي الله عنه قال
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا بعث سرية قال لا تقتلوا وليدا ولا
~~النساء ولا الشيخ الكبير وقد بينا حرمة قتل النساء والصبيان منهم لأنهم لا
~~يقاتلون وكذلك الشيخ الكبير الذي أمن من قتاله بنفسه ورأيه ولا يرجى له نسل
# أما إذا كان له رأي يقتل ألا ترى أن دريد بن الصمة قتل يوم حنين وكان بن
~~مائة وستين ms2626 سنة وقد ذهب بصره ولكنهم أحضروه ليستعينوا برأيه وأشار إليهم
~~بأن يرفعوا الثقل إلى عليا بلادهم ويلقوا المسلمين على متون الخيل بسيوفهم
~~فخالفوه في ذلك وفيه يقول أمرتهم أمري بمنعرج اللوي فلم يستبينوا الرشد
~~الأضحى الغد وإنما قتله رسول الله صلى الله عليه وسلم لرأيه في الحرب وعن
~~بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تدخل المصاحف
~~أرض العدو والمشهور فيه ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تسافروا
~~بالقرآن إلى أرض العدو وإنما نهى عن ذلك مخافة أن تناله أيدي العدو
~~ويستخفوا به فعلى هذا النهي في سرية ليست لهم منعة قوية فأما إذا كانوا
~~جندا عظيما كالصائفة فلا بأس بأن يتبرك الرجل منهم بحمل المصحف مع نفسه
~~ليقرأ فيه لأنهم يأمنون من ذلك لقوتهم وشوكتهم
# ( فإن قيل ) أهل الشرك وإن كانوا يزعمون أن القرآن ليس بكلام الله تعالى
~~فيقرون أنه كلام حكيم فصيح فكيف يستخفون به
# ( قلنا ) إنما يفعلون ذلك مغايظة للمسلمين وقد ظهر ذلك من فعل القرامطة
~~في الموضع الذي أظهروا فيه اعتقادهم على ذكره بن رزام في كتابه أنهم كانوا
~~يستنجون بالمصاحف وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى في مشكل الآثار أن هذا
~~النهي كان في ذلك الوقت لأنه يخاف فوت شيء من القرآن من أيدي المسلمين فأما
~~في زماننا فقد كثرت المصاحف وكثر الحافظون للقرآن عن ظهر القلب فلا بأس
~~بحمل المصحف إلى أرض العدو لأنه لا يخاف فوت شيء من القرآن وإن وقع بعض
~~المصاحف في أيديهم
# وذكر عن يزيد بن هرمز قال أنا كتبت كتاب بن عباس رضي الله عنهما إلى نجدة
~~كتبت إلي تسألني عن قتل الولدان وأن عالم موسى قتل وليدا وقد نهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن قتل الولدان فلو كنت تعلم في الولدان ما كان يعلم
~~عالم موسى كان ذلك
# وقد بينا أن نجدة كان PageV10P029 يسأل بن عباس رضي الله عنهما سؤال
~~التعمق حتى سأله يوما لماذا طلب سليمان ms2627 عليه السلام الهدهد قال ليخبره
~~بالماء فإنه يبصر الماء تحت الأرض وإن كان إلى مائة ذراع فقال إنه لا يبصر
~~الفخ تحت التراب فكيف يبصر الماء تحت الأرض فقال بن عباس رضي الله عنهما
~~إذا جاء القضا عمي البصر
# ومما سأله هذا الذي رواه وجوابه ما قال بن عباس رضي الله عنهما أن عالم
~~موسى كان يعلم من ذلك الغلام ما أظهره لموسى عليه السلام حين استعظم ذلك
~~فخشينا أن يرهقهما طغيانا وكفرا وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أن ذلك
~~الغلام الذي قتله عالم موسى كان بالغا فقد كان عاقلا مميزا والبلوغ في ذلك
~~الوقت كان بالعقل ثم ذكر في الحديث وكتبت تسألني عن اليتيم متى يخرج من
~~اليتم فإذا احتلم يخرج من اليتم ويضرب له بسهم وهذا لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم لا يتم بعد الحلم والذي روى أن الكفار كانوا يسمون رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يتيم أبي طالب بعد المبعث قد كانوا يقصدون الاستخفاف به لا
~~أنه في الحال يتيم
# قيل هذا لطف من الله لنبيه صلى الله عليه وسلم فإنهم كانوا يشتمون يتيما
~~وهو لم يكن يتيما ولا تتناوله تلك الشتمة كما روي أنهم كانوا يسمونه مذمما
~~ويشتمون مذمما وهو كان محمدا صلى الله عليه وسلم فلا تتناوله تلك الشتمة
~~فهذا مثله والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب معاملة الجيش مع الكفار
# ( قال ) رضي الله عنه وإذا غزا الجيش أرضا لم تبلغهم الدعوة لا يحل لهم
~~أن يقاتلوهم حتى يدعوهم الإسلام ليعرفوا أنهم على ماذا يقاتلون وهو معنى
~~حديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما ما غزا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قوما حتى دعاهم إلى الإسلام
# ولو قاتلوهم بغير دعوة كانوا آثمين في ذلك ولكنهم لا يضمنون شيئا مما
~~أتلفوا من الدماء والأموال عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى في القديم يضمنون ذلك لبقاء صفة الحقن
~~والعصمة إلا أن يوجد الإباء منهم ولا يتحقق ذلك إلا أن تبلغهم الدعوة ms2628
# ولكنا نقول العصمة المقومة تكون بالإحراز وذلك لم يوجد في حقهم ولئن كانت
~~العصمة بالدين كما يدعيه الخصم فهو غير موجود في حقهم أيضا
# والقتل إما أن يكون للمحاربة كما يقوله علماؤنا رحمهم الله تعالى أو
~~للشرك كما يقوله الخصم وذلك موجود في حقهم ولكن شرط الإباحة تقديم الدعوة
~~فبدونه لا يثبت PageV10P030 ومجرد حرمة القتل لا يكفي لوجوب الضمان كما في
~~النساء والولدان منهم وكما نهي عن قتل من بلغته الدعوة منهم بطريق المثلة
~~ثم لا يكون موجبا للضمان عليه على من فعله وإن كانوا قد بلغتهم الدعوة فإن
~~هم دعوهم فحسن لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث معاذا في سرية
~~وقال لا تقاتلوهم حتى تدعوهم فإن أبوا فلا تقاتلوهم حتى يبدؤكم فإن بدؤكم
~~فلا تقاتلوهم حتى يقتلوا منكم قتيلا ثم أروهم ذلك القتيل وقولوا لهم هل إلى
~~خير من هذا سبيل فلأن يهدي الله تعالى على يديك خير لك مما طلعت عليه الشمس
~~وغربت
# وقد بينا أن المبالغة في الإنذار قد تنفع وإن تركوا ذلك فحسن أيضا لأنهم
~~ربما لا يقوون عليهم إذا قدموا الإنذار والدعاء ولا بأس أن يغيروا عليهم
~~ليلا أو نهارا بغير دعوة لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أغار على بني
~~المصطلق وهم غارون غافلون ويعمهم على الماء بسقي
# وعهد إلى أسامة بن زيد رضي الله عنه أن يغيروا على أبنا صباحا ثم يحرق
# وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أراد أن يغير على قوم صبحهم
~~واستمع النداء فإن لم يسمع أغار عليهم حتى روى أنه صبح أهل خيبر وقد خرج
~~العمال ومعهم المساحي والمكاتل فلما رأوهم ولوا منهزمين يقولون محمد
~~والخميس والخميس الجيش وقد كانوا وجدوا في التوراة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يغزوهم يوم الخميس ويظفر عليهم وكان ذلك اليوم يوم الخميس فلما
~~قالوا ذلك قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الله أكبر خربت خيبر إنا إذا
~~نزلنا بساحة قوم فساء صباح ms2629 المنذرين
# ولا بأس بأن يحرقوا حصونهم ويغرقوها ويخربوا البنيان ويقطعوا الأشجار
# وكان الأوزاعي رحمه الله تعالى يكره ذلك كله لحديث أبي بكر رضي الله عنه
~~في وصية يزيد بن أبي سفيان رضي الله عنه لا تقطعوا شجرا ولا تخربوا ولا
~~تفسدوا ضرعا ولقوله تعالى @QB@ وإذا تولى سعى في الأرض ليفسد فيها @QE@ 205
~~الآية
# وتأويل هذا ما ذكره محمد رحمه الله تعالى في السير الكبير أن أبا بكر رضي
~~الله عنه كان أخبره رسول الله صلى الله عليه وسلم بأن الشام تفتح له على ما
~~روى أنه قال يوما إنكم ستظهرون على كنوز كسرى وقيصر فقد أشار أبو بكر رضي
~~الله عنه إلى ذلك في وصيته حيث قال فإن الله ناصركم عليهم وممكن لكم أن
~~تتخذوا فيها مساجد فلا يعلم الله منكم أنكم تأتونها تلهيا فلما علم أن ذلك
~~كله ميراث للمسلمين كره القطع والتخريب لهذا
# ثم الدليل على جوازه ما ذكره الزهري رحمه الله تعالى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمر بقطع نخيل بني النضير فشق ذلك عليهم حتى نادوه ما كنت ترضى
~~بالفساد يا أبا القاسم فما بال النخيل تقطع فأنزل الله تعالى @QB@ ما قطعتم
~~من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها @QE@ PageV10P031 5 الآية واللينة
~~النخلة الكريمة فيما ذكره المفسرون
# وأمر بقطع النخيل بخيبر حتى أتاه عمر رضي الله عنه فقال أليس أن الله
~~تعالى وعد لك خيبر فقال نعم فقال إذا تقطع نخيلك ونخيل أصحابك فأمر بالكف
~~عن ذلك ولما حاصر ثقيفا أمر بقطع النخيل والكروم حتى شق ذلك عليهم وجعلوا
~~يقولون الحبلة لا تحمل إلا بعد عشرين سنة فلا عيش بعد هذا ففي هذا بيان
~~أنهم يذلون بذلك وأن فيه كبتا وغيظا لهم وقد أمرنا بذلك قال الله تعالى
~~@QB@ ولا يطؤون موطئا يغيظ الكفار @QE@ 120 ولما مر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من أوطاس يريد الطائف بدا له قصر عوف بن مالك النضري فأمر بأن
~~يحرق وفيه يقول حسان بن ثابت رضي الله عنه وهان ms2630 على سراة بني لؤي حريق
~~بالبويرة مستطير فهذه الآثار تدل على جواز ذلك كله
# وكان الحسن بن زياد رحمه الله تعالى يقول هذا إذا علم أنه ليس في ذلك
~~الحصن أسير مسلم فأما إذا لم يعلم ذلك فلا يحل التحريق والتغريق لأن التحرز
~~عن قتل المسلم فرض وتحريق حصونهم مباح والأخذ بما هو الفرض أولى ولكنا نقول
~~لو منعناهم من ذلك يتعذر عليهم قتال المشركين والظهور عليهم والحصون قل ما
~~تخلو عن أسير وكما لا يحل قتل الأسير لا يحل قتل النساء والولدان
# ثم لا يمتنع تحريق حصونهم بكون النساء والولدان فيها فكذلك لا يمتنع ذلك
~~بكون الأسير فيها ولكنهم يقصدون المشركين بذلك لأنهم لو قدروا على التمييز
~~فعلا لزمهم ذلك فكذلك إذا قدروا على التمييز بالنية يلزمهم ذلك
# ولا تقسم الغنيمة في دار الحرب حتى يخرجوها إلى دار الإسلام ويحرزوها
~~عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا بأس بقسمتها في دار الحرب بعد ما تم
~~انهزام المشركين وهو بناء على أن الملك عنده يثبت بنفس الإصابة لأنه مال
~~مباح فيملك بنفس الأخذ ويجوز قسمته في ذلك الموضع كالصيد وهذا لأن سبب
~~الملك الأخذ وذلك محسوس يتم بنفسه وقيام منازعة المشركين لكون الغزاة في
~~دارهم لا يمنع تقرر ملكهم لقيام منازعتهم في ثياب الغزاة ودوابهم فإنهم لو
~~تمكنوا من الكر عليهم أخذوا جميع ذلك وهذا لأن توهم الكرة عليهم سبب يعارض
~~الاستيلاء بالنقض والأمن عما ينقض سبب الملك ليس بشرط لوقوع الملك كالملك
~~بالبيع والهبة ألا ترى أنه لو كان القتال في دار الإسلام أو صير الإمام
~~البقعة دار إسلام يجوز له أن يقسم فيها وهذا التوهم باق ولأنهم إن كروا
~~PageV10P032 فالمسلمون واثقون بجميل وعد الله تعالى الله في نصرة أوليائه
~~ينصرهم في المرة الثانية كما نصرهم في المرة الأولى
# فأما عندنا الحق يثبت بنفس الأخذ ويتأكد الإحراز ويتمكن بالقسمة كحق
~~الشفيع يثبت بالبيع ويتأكد بالطلب ويتم الملك بالأخذ وما دام الحق ضعيفا لا
~~تجوز القسمة لأنه دون الملك الضعيف ms2631 في المبيع قبل القبض وبيان هذا الأصل أن
~~السبب لا يتم قبل الإحراز لأن السبب هو القهر وقبل الإحراز هم قاهرون يدا
~~مقهورون دارا والثابت من وجه دون وجه يكون ضعيفا وهذا لأن البقعة إنما تنسب
~~إلينا أو إليهم باعتبار القوة والشوكة ولما بقيت هذه البقعة منسوبة إليهم
~~عرفنا أن القوة فيها لهم والدليل عليه أنه يحل للإمام أن يرجع إلى دار
~~الإسلام ويترك هذه البقعة في أيديهم وإنما حل ذلك لعجزه عن المقام في هذا
~~الموضع فعرفنا أنا نحسن العبارة في قولنا أنه هزم المشركين وفي الحقيقة هو
~~المنهزم منهم حين ترك هذا الموضع في أيديهم
# والدليل عليه أن بالأخذ يملك الأراضي كما يملك الأموال ثم لا يتأكد الحق
~~في الأرض التي نزلوا فيها إذا لم يصيرها دار الإسلام فكذلك في الأموال
~~والقصد إلى التملك وجد في الكل فإنه ما دخل دار الحرب إلا قاصدا لملك
~~الأراضي والأموال عليهم بحسب الإمكان ولسنا نسلم أن سبب الملك نفس الأخذ بل
~~هو قهر يحصل به إعلاء كلمة الله تعالى ولهذا كان المصاب غنيمة يخمس وهذا
~~القهر لا يتم بنفس الأخذ ولا بقهر الملاك بل بقهر جميع أهل دار الحرب وذلك
~~بالإحراز ليكون حينئذ جميع دارهم مقابلا بجميع دارنا فأما قبل الإحراز
~~يقابل جميع دارهم بالجيش وليس بهم قوة المقاومة مع جميع أهل الحرب وبه فارق
~~المراغم إذا أحرز نفسه بمنعة أهل الجيش فإنه يعتق لأن حاجته إلى قهر مولاه
~~فقط وذلك يتم بالجيش
# ألا ترى أنه لا يجب الخمس في رقبته وإذا كان القتال في دار الإسلام فبنفس
~~الأخذ يصير المال محرزا بالدار فيتم القهر وإذا صير البقعة دار إسلام فقد
~~تم الإحراز بالدار
# ألا ترى أنه وإن لم يؤخذ المال يتأكد حقهم فيها وإن الحق يتأكد في
~~الأراضي أيضا وبه فارق الصيد فسبب الملك هناك الأخذ وهو القهر على الممتنع
~~في نفسه وهنا الامتناع في المال بل فيمن يقاتل دونه وذلك جميع أهل الحرب
~~ولا يتم قهر جميعهم إلا بالإحراز ms2632 حكما نقول فإن قسمها جاز لأنه أمضى فصلا
~~مجتهدا فيه وقضاء المجتهد في المجتهدات نافذ وبيان هذا أن الاختلاف في سبب
~~القسمة وهو الملك أنه هل يتم بنفس الأخذ أم لا فإذا نفذ باجتهاده كان صحيحا
~~كما إذا قضي بشهادة الأعمى أو المحدود في قذف PageV10P033 وقيل من مذهبنا
~~كراهة القسمة في دار الحرب لا بطلان القسمة لما في القسمة من قطع شركة
~~المدد فتقل به رغبتهم في اللحوق بالجيش ولأنه إذا قسم تفرقوا فربما يكثر
~~العدو على بعضهم وهذا أمر وراء ما يتم به القسمة فلا يمتنع جوازها
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال إذا لم يجد الإمام حمولة لها يحمله
~~عليها فليقسمها في دار الحرب هكذا ذكر في بعض روايات هذا الكتاب
# ووجهه أن هذه حالة ضرورة لأنه لو لم يقسمها يحتاج إلى تركها فيبطل حق
~~الغانمين فيها فكان تقرير حقهم بالقسمة أنفع وإن كان فيه قطع شركة المدد
~~وكما لا يقسمها لا يبيعها في دار الحرب لأن البيع ينبني على تأكد الحق
~~بالإحراز ولأن البيع تصرف كالقسمة ألا ترى أن في البيع قبل القبض يسوى بين
~~البيع والقسمة وإذا كان في الغنيمة طعام أو علف فاحتاج إليه رجل تناول بقدر
~~حاجته
# وقوله ( فاحتاج ) مذكور على وجه العادة دون الشرط فللمحتاج وغير المحتاج
~~أن يتناول من ذلك لحديث بن عمر رضي الله عنهما أن المسلمين أصابوا مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في غزو طعاما وعسلا فلم يخمس ذلك وكان الرجل منهم
~~يصيب من ذلك بقدر حاجته وأن المسلمين لما ظهروا على كسرى ظفروا بمطبخه وكان
~~قد أركت القدور وظن بعض الأعراب أن ذلك طيب فهموا أن يصبغوا به لحاهم فقيل
~~أنه مأكول فوقعوا في ذلك حتى اتخموا وأن غلاما لسلمان رضي الله عنه أتاه
~~بسلة يوم القادسية فقال افتحها فإن كان فيها طعام أصبنا منه وإن كان فيها
~~مال رددناه على هؤلاء فإذا فيها خبز وجبن وسكين فجعل يأكل من ذلك ويقطع
~~لأصحابه من الجبن ms2633 ويصف لهم كيف يتخذ الجبن فدل أنه كان معروفا بينهم الرخصة
~~في الطعام والعلف نظير الطعام لأنه محتاج إليه لظهره كما يحتاج إلى القوت
~~لنفسه وهذا لأنهم لا يمكنهم أن يستصحبوا من الطعام والعلف مقدار حاجتهم
~~للذهاب والرجوع ولا يجدون في دار الحرب من يشترون منه وما يأخذون يكون
~~غنيمة فللعلم بوقوع الحاجة إليه يصير مستثنى من شركة الغنيمة ويبقى على أصل
~~الإباحة ولهذا حل للمحتاج وغير المحتاج ما لم يخرجوا إلى دار الإسلام فإذا
~~خرجوا فقد ارتفعت الضرورة لأنهم يجدون في دار الإسلام الطعام والعلف
~~بالشراء فيثبت حكم الغنيمة فيما كان باقيا منها وكذلك يتناول من سلاح
~~الغنيمة إذا احتاج إليه للقتال ثم يرده إذا استغنى عنه ويكره من غير حاجة
~~لأن المستثنى من شركة الغنيمة الطعام والعلف للعلم بتجدد الحاجة إليهما في
~~كل وقت وذلك لا يوجد PageV10P034 في السلاح وكل واحد منهم يتمكن من أن
~~يستصحب السلاح من دار الإسلام فلا يصير هذا مستثنى من الشركة ونفي المبيح
~~تحقق الحاجة فإذا لم يوجد ذلك يكره الاستعمال وإذا وجد فلا بأس به لأن عند
~~الضرورة يجوز له أن ينتفع بملك الغير مما لا حق له فيه فماله فيه حق أولى
~~وهذا لأن المبارز قد يبتلي بهذا بأن يسقط سيفه من يده فيعالج قرنه ليأخذ
~~منه سيفه فإذا أخذه صار غنيمة له فلو لم يجز له أن يضربه أدى إلى الضرر
~~والحرج وإلى نحوه أشار قال أرأيت لو رماه العدو بنشابة فرماهم بها أو انتزع
~~سيفا من بعضهم فضربه أكان يكره ذلك هذا ونحوه لا بأس به
# فأما المتاع والثياب والدواب فيكره الانتفاع بها قبل القسمة لما روينا من
~~النهي قبل هذا ولأن حقهم ثبت فيها وإن لم يتأكد قبل الإحراز فلا يكون
~~لبعضهم أن يختص بالانتفاع بشيء منها قبل القسمة اعتبارا للمنفعة بالعين فإن
~~احتاجوا إلى ذلك قسمها الإمام بينهم في دار الحرب لتحقق الحاجة وهذا لأن
~~مراعاة حقهم عند حاجتهم أولى من مراعاة حق المدد ولا يدري أيلحق ms2634 بهم المدد
~~أم لا يلحق وإن لم يحتاجوا إلى ذلك كرهت القسمة في دار الحرب وهذا اللفظ
~~دليل على أن الخلاف في كراهة القسمة لا في الجواز
# ( قال ) ( ألا ترى أن جيشا آخر لو دخلوا دار الحرب شركوهم في تلك الغنيمة
~~وهذا عندنا ) فأما عند الشافعي رحمه الله تعالى لا شركة للمدد إذا لحق
~~الجيش بعد الإصابة بناء على أصله أن السبب هو الأخذ والملك يثبت بنفس الأخذ
~~وما قبل الإحراز بدار الإسلام وبعده سواء
# وعندنا السبب هو القهر وتمام القهر بالإحراز فإذا شارك المدد للجيش في
~~الإحراز الذي به يتم السبب يشاركونهم في تأكد الحق به كما إذا التحقوا بهم
~~في حالة القتال بعد ما أخذوا بعض الأموال وهذا لأن اجتماع المحاربين في دار
~~الحرب للمحاربة سبب الشركة في المصاب بدليل أن الردء يستوي بالمباشر للقتال
~~وقد سأل علي رضي الله عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أرأيت الرجل
~~يكون حامية لقوم وآخر لا يقدر على حمل السلاح أيشتركان في الغنيمة فقال صلى
~~الله عليه وسلم إنما تنصرون وترزقون بضعفائكم ولأن دخول دار الحرب سبب لقهر
~~المشركين
# قال علي بن أبي طالب رضي الله عنه ما غزى قوم في عقر دارهم إلا ذلوا
~~ولهذا جعل الله تعالى الواطئ موطئ العدو بمنزلة النيل في الثواب قال الله
~~تعالى @QB@ ولا يطؤون موطئا يغيظ الكفار ولا ينالون من عدو نيلا @QE@ 120
~~الآية فكذلك في الشركة في المصاب يجعل الواطئ موطئ العدو على قصد الحرب
~~بمنزلة النيل PageV10P035 منهم لما فيه من الكبت والغيظ لهم
# ولا يدخل على شيء مما ذكرنا التجار وأهل سوق العسكر والأسير المنقلب منهم
~~والذي أسلم في دار الحرب إذا التحق بالجيش لأن قصد هؤلاء ليس هو الحرب بل
~~قصد بعضهم التجارة وقصد بعضهم التخلص فلا يستحقون الشركة إلا أن يقاتلوا
~~فيظهر حينئذ بفعلهم أن قصدهم هو القتال وإن احتاج رجل من المسلمين إلى شيء
~~من المتاع حاجة يخاف على نفسه منها فلا بأس باستعمالها قبل القسمة كما ms2635 يجوز
~~تناول ملك الغير عند الحاجة إلا أن ذلك بشرط الضمان لثبوت الملك للمأخوذ
~~منه وهذا بغير ضمان لعدم تأكد الحق قبل الإحراز
# ألا ترى أنه لو أتلف شيئا من المال قبل الإحراز لم يكن ضامنا لما أتلف
~~ولا يقسم السبي بينهم وإن احتاج الناس إليه ما لم يخرجوهم إلى دار الإسلام
~~ولا يبيعهم كما لا يفعل في شيء من سائر الأموال وهذا لعدم تأكد الحق فيهم
~~قبل الإحراز ولكن يمشيهم حتى يحرزهم بدار الإسلام إن أطاقوا المشي فإن لم
~~يطيقوه وكان معهم فضل حمولة من الغنيمة حملهم عليها لأن الحمولة حق
~~الغانمين والسبي كذلك فمن النظر لهم أن يحمل حقهم فإن لم يكن معهم فضل
~~حمولة ولكن كان مع بعض الغانمين فضل حمولة يحملهم عليها فعل ذلك برضاهم وإن
~~لم تطب أنفسهم بذلك لم يفعل لأن الحمولة للخاص والسبي حق الجماعة فلا يكون
~~له أن يستعمل في إحراز حق الجماعة حمولة الخاص منهم بغير رضاهم أرأيت لو
~~أطاق بعضهم حمل بعض السبي على ظهره أو على عاتقه أكان يجبره الإمام على ذلك
~~ثم يقتل الرجال لما بينا من جواز قتل الأسير قبل تعين الملك فيه إذا كان
~~فيه نظر
# وفي هذا الموضع لو لم يقتلهم احتاج إلى تركهم فيرجعون إلى دار الحرب حربا
~~على المسلمين فكان النظر في قتلهم ويترك النساء والصبيان في موضع يأمن أيدي
~~المشركين أن تصل إليهم لأنه إذا تركهم في موضع تصل إليهم أيديهم يتقوون بهم
~~وبتركه إياهم في هذا الموضع لا يكون متلفا بل يكون تاركا للإحسان إليهم
~~وترك الإحسان لا يكون إساءة وإنما جاز له هذا القدر لعجزه عن الإحسان إليهم
~~بالإخراج عن المهلكة
# وإن رأى أن يقسم ليتكلف كل واحد منهم حمل نصيبه فعل ذلك وهو أنفع من
~~الترك
# وأما السلاح والمتاع فيحرقه بالنار إذا لم يستطع إخراجه إلى دار الإسلام
~~لأنه مأمور بقطع قوة المشركين عنه وإثبات القوة للمسلمين به وقد عجز عن
~~أحدهما وقدر على الآخر فيأتي بما يقدر عليه ms2636 وهو الإحراق بالنار كيلا تصل
~~إليه يد المشركين ليتقووا به
# قال هذا فيما يحترق فأما ما لا PageV10P036 يحترق كالحديد ينبغي أن يدفنه
~~في موضع لا يقف عليه أهل الحرب فيستعينوا به وأما الدواب والمواشي إذا قامت
~~عليه فإنه لا يعقرها خلافا لمالك رحمه الله تعالى وقد بينا هذا ولا يتركها
~~كذلك خلافا للشافعي رحمه الله تعالى
# لما في الترك من تقوى المشركين بها ولكنه يذبحها ثم يحرقها لئلا ينتفع
~~بها العدو فالذبح عند الحاجة مباح شرعا في مأكول اللحم وغير مأكول اللحم
~~وبعد الذبح ربما يتقوون بلحمها فيقطع ذلك عنهم بالإحراق بالنار كما يفعل
~~بالثياب والمتاع وفي هذا كبت وغيظ لهم
# وقد بينا جواز التخريب والإحراق فيما يكون فيه الكبت والغيظ للمشركين
# وما ظهروا عليه من أرض العدو فالإمام فيها بالخيار إن شاء خمسها وقسمها
~~بين الغانمين كما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم بخيبر وإن شاء من بها
~~على أهلها فتركهم أحرار الأصل ذمة للمسلمين والأراضي مملوكة لهم وجعل
~~الجزية على رقابهم والخراج على أراضيهم عندنا كما فعله عمر رضي الله عنه
~~بالسواد
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى له ذلك في الرقاب فأما في الأراضي ليس له
~~ذلك بل عليه أن يقسمها بين الغانمين ويصرف الخمس إلى مصارفه وينبني هذا
~~الكلام على فصلين أحدهما في السواد أنها فتحت عنوة أو صلحا وقد بينا
# والثاني في فتح مكة فإنها فتحت عنوة وقهرا عندنا
# وزعم الشافعي رحمه الله تعالى أنها فتحت صلحا
# قال الكرخي رحمه الله تعالى في كتابه ومن له أدنى علم بالسير والفتوح لا
~~يقول بهذا وقد كان أهل العلم مجمعين على فتح مكة عنوة وقهرا حتى حدث قول
~~بعد المأتين أنها فتحت صلحا وإنما قال الشافعي رحمه الله تعالى هذا لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ترك لهم الأراضي والنخيل التي هي حول مكة فلم يجد
~~بدا في إجراء مذهبه من هذا
# ( قال ) ( والدليل على ذلك حديث بن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه ms2637 وسلم صالح أهل مكة عام الحديبية على أن وضع الحرب بينه وبينهم عشر
~~سنين ثم دخلها بعد ذلك باثنين وعشرين شهرا ) فعرفنا أنه دخلها بذلك الصلح
~~وقد أشار الله تعالى إلى ذلك في قوله @QB@ وهو الذي كف أيديهم عنكم وأيديكم
~~عنهم ببطن مكة من بعد أن أظفركم عليهم @QE@ 24 والدليل عليه أنه لم يضع على
~~أراضيهم وظيفة وفي البلاد المفتوحة عنوة وقهرا لا يجوز ترك الأراضي لهم
~~بغير وظيفة
# ( وحجتنا ) في ذلك أن الآثار اشتهرت بنقض قريش الصلح الذي كان بينه
~~وبينهم على ما روى أن بني خزاعة دخلوا في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يومئذ وبني بكر في عهد قريش ثم قاتل بنو بكر بني خزاعة وأردفتهم قريش
~~بالأسلحة والأطعمة PageV10P037 وقاتل من قاتل من قريش معهم مستخفيا بالليل
~~حتى جاء وافد بني خزاعة عمرو بن سالم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يستنصره ويقول لا هم إني ناشد محمدا حلف أبينا وأبيه الاتلدا إن قريشا
~~أخلفوك الموعدا ونقضوا ميثاقك المؤكدا وبيتونا بالوتير هجدا وقتلونا ركعا
~~وسجدا فقال صلى الله عليه وسلم نصرت يا عمرو بن سالم فنشأت سحابة فقال إنها
~~تستهل بنصر بني خزاعة إلى أن نزل صلى الله عليه وسلم بمر الظهران قال
~~العباس رضي الله عنه قلت واصباحا قريش لو دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قبل أن يخرجوا فيستأمنوا لهلكت قريش فركبت بغلة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ودخلت الأراك لعلي أجد بعض الحطابين فأخبرهم بمجيء رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فلقيت أبا سفيان بن حرب وحكيم بن حزام رضوان الله عليهم أجمعين
~~يتراجعان الحديث ويقول أحدهما لصاحبه ما هذه النيران فيقول الآخر نيران
~~خزاعة ويقول الآخر هم أقل من ذلك وأذل فقلت يا حنظلة ما شأنك قال يا أبا
~~الفضل ما تفعل ها هنا فقلت هذا رسول الله صلى الله عليه وسلم نزل بمر
~~الظهران في عشرة آلاف قال وما الحيلة قلت لا أعرف لك حيلة ولكن أركب عجز ms2638
~~دابتي فأردفته فما مررت بنار إلا قيل هذه بغلة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وهذا عمه حتى مررت بنار عمر رضي الله عنه فعرفه فأخذ السيف وعدا خلفه
~~ليقتله فسرت بالدابة حتى اقتحمت مضرب رسول الله صلى الله عليه وسلم فدخل
~~عمر رضي الله عنه وقال يا رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى الله عليك إن
~~الله مكنك من عدوك من غير عقد ولا صلح فدعني لأقتله فقلت مهلا فإني أجرته
~~ولو كان من بني عدي ما قتلته فبكى عمر رضي الله عنه وقال والله إن سروري
~~بإسلامك يوم أسلمت أكثر من سروري بإسلام الخطاب أن لو أسلم فأمرني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن أحمله إلى رحلي فغدوت به عليه وقال ألم يأن أن
~~تشهد أن لا إله إلا الله فقال أبو سفيان إني أقول لو كان مع الله آلهة لجاز
~~أن ينصرونا فقال صلى الله عليه وسلم أتشهد أني رسول الله فقال إن في النفس
~~بعد من هذا لشيئا فقلت أسلم فإن السيف في قفاك فأسلم فقلت إن أبا سفيان رجل
~~يحب الفخر فاجعل له من الأمر شيئا يا رسول الله فقال من دخل دار أبي سفيان
~~فهو آمن فقال وكم تسعهم داري يا رسول الله قال من أغلق الباب على
~~PageV10P038 نفسه فهو آمن ومن ألقي السلاح فهو آمن ومن تعلق بأستار الكعبة
~~فهو آمن إلا بن خطل ويعيش بن صبابة وقينتين لابن خطل كانتا تغنيان بهجاء
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أمرني أن أحبسه في مضيق الوادي لتمر عليه
~~الكتائب فكلما مرت عليه كتيبة قال من هؤلاء الحديث إلى أن مر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في كتيبته الخضراء وفيها ألفا رجل من المهاجرين والأنصار
~~عليهم السلاح والحلق لا يرى منهم إلا الحدق فلما حاذاه سعد بن عبادة وكان
~~لواء رسول الله صلى الله عليه وسلم بيده هز اللواء وقال اليوم يوم الملحمة
~~اليوم تهتك فيه الحرمة فقال أبو سفيان أن ms2639 بن أخيك أصبح في ملك عظيم فقلت
~~ليس بملك إنما هو نبوة قال أو ذاك ثم نادى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أمرت باستئصال قومك من قريش فقد قال سعد كذا فقال صلى الله عليه وسلم اليوم
~~يوم المرحمة اليوم تحفظ فيه الحرمة وبعث إلى سعد ليسلم اللواء إلى ابنه قيس
~~الحديث
# فهذه القصة من أولها إلى آخرها تدل على انتقاض ذلك العهد ولما دخل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مكة بعث خالد بن الوليد رضي الله عنه من جانب
~~والزبير بن العوام رضي الله عنه من جانب وقال أترون أوباش قريش احصدوهم
~~حصدا حتى تلقوني على الصفا وفيه يقول قائلهم يخاطب زوجته إنك لو شهدت يوم
~~خندمه إذ فر صفوان وفر عكرمه لم ينطق اليوم بأدنى كلمه وقال بن رواحة رضي
~~الله تعالى عنه ينشد بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم ويقول خلوا بني
~~الكفار عن سبيله اليوم نضربكم على تأويله ضربا يزيل الهام عن مقيله ويذهل
~~الخليل عن خليله لا هم أني مؤمن بقيله فقال له عمر رضي الله عنه أتنشد
~~الشعر في حرم الله تعالى فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم دعه يا عمر
~~فإنه أسرع في قلوبهم من وقع النبل حتى جاء أبو سفيان إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال لقد انتدب حضرا قريش فلا قريش بعد اليوم فقال صلى الله
~~عليه وسلم الأبيض والأسود آمن إلا بن خطل ثم جاء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى باب الكعبة وفيها رؤساء قريش فأخذ بعضادتي الباب وقال ماذا ترون
~~أني صانع بكم فقالوا أخ كريم وبن أخ كريم ملكت فاسجح فقال صلى الله عليه
~~وسلم إني أقول لكم كما قال أخي PageV10P039 يوسف لإخوته لا تثريب عليكم
~~اليوم يغفر الله لكم وهو أرحم الراحمين أنتم الطلقاء لكم أموالكم وصح أنه
~~صلى الله عليه وسلم دخل مكة وعلى رأسه المغفر فذلك دليل أنه صلى الله عليه
~~وسلم دخلها مقاتلا وقال ms2640 صلى الله عليه وسلم في خطبته إن مكة حرام حرمها
~~الله تعالى يوم خلق السماوات والأرض وأنها لم تحل لأحد قبلي ولا تحل لأحد
~~بعدي وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم هي حرام إلى يوم القيامة وإنما مراده
~~حل القتال فيها فدل أنه دخلها مقاتلا وفي قوله تعالى @QB@ إذا جاء نصر الله
~~والفتح @QE@ 1 يشهد لما قلنا ونزول قوله تعالى @QB@ وهو الذي كف أيديهم
~~@QE@ 24 في صلح الحديبية ألا ترى إلى قوله تعالى @QB@ والهدي معكوفا أن
~~يبلغ محله @QE@ 25 وإنما لم يضع الخراج على أراضيهم لأن الأراضي تابعة
~~للرقاب ولم يضع الجزية على رقابهم إذ لا جزية على عربي ولا رق فكذلك لا
~~خراج على أراضيهم فإذا ظهر أنها فتحت قهرا اتضح مذهبنا في المسألة التي
~~قلنا
# وعلى سبيل الابتداء في تلك المسألة فالشافعي رحمه الله تعالى يقول قد
~~تأكد حق الغانمين في الأراضي أما عندي فقد ثبت الملك لهم بنفس الإصابة
~~وعندكم تأكد الحق بالإحراز فقد صارت محرزة بفتح البلدة وإجراء أحكام
~~الإسلام فيها وفي المن إبطال حق الغانمين عما تأكد حقهم فيه والإمام لا
~~يملك ذلك كما إذا استولى على الأموال بدون الأراضي لم يكن له أن يبطل حق
~~الغانمين عنها بالرد عليهم بخلاف الرقاب فالحق في رقابهم لم يتأكد
# بدليل أن له أن يقتلهم فكذلك يكون له أن يمن على رقابهم بجزية يأخذها
~~منهم ثم حق مصارف الخمس ثابت بالنص وفي المن إبطال ذلك ولهذا قلت إما تخمس
~~الجزية لأن الخمس من الرقاب كان حقا لأرباب الخمس فيثبت حقهم في بدل ذلك
~~وهو الجزية
# وعلماؤنا رحمهم الله تعالى يقولون تصرف الإمام وقع على وجه النظر وأنه
~~نصب لذلك
# وبيانه أنه لو قسمها بينهم اشتغلوا بالزراعة وقعدوا عن الجهاد فيكر عليهم
~~العدو وربما لا يهتدون لذلك العمل أيضا فإذا تركها في أيديهم وهم أعرف بذلك
~~العمل اشتغلوا بالزراعة وأدوا الجزية والخراج فيصرف ذلك إلى المقاتلة
~~ويكونون مشغولين بالجهاد وبهذا تبين أنه ليس في هذا إبطال حقهم بل ms2641 فيه
~~توفير المنفعة عنهم لأن منفعة القسمة وإن كانت أعجل فمنفعة الخراج أدوم
~~ولأنه كما ثبت الحق فيها للذين أصابوا ثبت لمن يأتي بعدهم بالنص قال الله
~~تعالى @QB@ والذين جاؤوا من بعدهم @QE@ 10 وفي القسمة إبطال حق من يأتي
~~بعدهم أصلا وفي المن عليهم مراعاة الحقين جميعا وإنما قسم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم خيبر لحاجة لأصحابه رضي الله عنهم كانت PageV10P040 يومئذ
~~ونحن نقول للإمام ذلك عند حاجة المسلمين فأما بدون الحاجة الأولى ما فعله
~~عمر رضي الله عنه بالسواد والاستدلال بما استدل به ولا قول أبعد من قول من
~~أوجب في الجزية الخمس فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذ الجزية من مجوس
~~هجر والحلل من بني نجران وقال لمعاذ رضي الله عنه خذ من كل حالم وحالمة
~~دينارا ولم يخمس شيئا من ذلك فدل أنه لا خمس في الجزية
# وإذا قسم الغنيمة ضرب للفارس بسهمين وللراجل بسهم في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وهو قول أهل العراق
# وفي قولهما والشافعي رحمهم الله تعالى يضرب للفارس بثلاثة أسهم وهو قول
~~أهل الشام وأهل الحجاز لحديث عبد الله بن العمري رضي الله تعالى عنهما عن
~~نافع عن بن عمر رضي الله عنهم أنه أسهم للفارس ثلاثة أسهم سهما له وسهمين
~~لفرسه وقسم رسول الله صلى الله عليه وسلم خيبر على ثمانية عشر سهما وكانت
~~الرجال ألفا وأربعمائة والخيل مائتي فرس وباسم كل مائة سهم فتبين أنه جعل
~~سهم الفرس ضعف سهم الرجل وعند تعارض الأخبار المصير إلى ما روينا أولى لما
~~فيه من إثبات الزيادة ولأنه اتفق عليه أهل الشام وأهل الحجاز فهم أعرف بذلك
~~من أهل العراق ثم مؤنة الفرس أعظم من مؤنة الرجل والاستحقاق باعتبار التزام
~~المؤنة
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بحديث عبيد الله العمري عن نافع عن بن
~~عمر رضي الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قسم للفارس سهمين
~~سهما له وسهما لفرسه وعبيد الله أوثق من أخيه عبد ms2642 الله رضي الله تعالى
~~عنهما وفي حديث كريمة بنت المقداد بن الأسود عن أبيها المقداد رضي الله
~~تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم أسهم له يوم بدر سهمين سهما له
~~وسهما لفرسه وفي حديث مجمع بن يعقوب بن مجمع عن أبيه عن جده أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أسهم للفارس يوم خيبر سهمين
# وما رووا أنه قسم خيبر على ثمانية عشر سهما صحيح لكن ذكر في هذا الحديث
~~أن الخيل كانت ثلاثمائة ولو ثبت ما رووا فالمراد من قوله وكانت الخيل مائتي
~~فرس الخيل بفرسانها والرجال ألف وأربعمائة أي الرجالة قال الله تعالى @QB@
~~وأجلب عليهم بخيلك ورجلك @QE@ 64 أي بفرسانك ورجالتك وقال تعالى @QB@ يأتوك
~~رجالا @QE@ 27 أي رجالة فتبين بهذا أن الناس كانوا ألفا وستمائة فإذا كان
~~باسم كل مائة سهم كان للفارس سهمان وللراجل سهم ثم المصير إلى ما روينا
~~أولى لأنه هو المتيقن وما رجح به من إثبات الزيادة متعارض ففيما روينا
~~إثبات الزيادة في نصيب الراجل ثم في هذا تفضيل البهيمة على الآدمي وذلك غير
~~جائز لأن الاستحقاق PageV10P041 بالقتال والرجل يقاتل وحده والفرس لا تقاتل
~~ولهذا كان القياس أن لا يسوى بين الفرس والرجل وأن لا يستحق بالفرس شيئا
~~لأنه آلة من آلات الحرب كسائر الآلات ولكن الآثار اتفقت على سهم واحد
~~فأخذنا بما اتفق عليه الأثر وأبقينا ما اختلف فيه الأثر على أصل القياس
# ولا معنى لاعتبار المؤنة فصاحب الحمار والبغل يلتزم المؤنة أيضا ولا
~~يستحق به شيئا وصاحب الفيل والبعير مؤنته أكثر ثم لا يستحق بهما شيئا مع
~~أنا لا نسلم أن مؤنة الفرس أكثر فإن ما يحتاج إليه الفرس من العلف يوجد
~~مباحا ومطعوم بني آدم من الخبز واللحم لا يوجد إلا بثمن
# ومذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى مروي عن عمر رضي الله عنه
# وصاحب البرذون والهجين والمقرف كصاحب الفرس العربي في استحقاق السهم به
~~عندنا سواء
# وقال أهل الشام لا يسهم للبراذين ورووا فيه حديثا عن رسول الله صلى ms2643 الله
~~عليه وسلم لكنه شاذ والمشهور لهم حديث عمر رضي الله عنه على ما روى أن
~~الخيل أغارت بالشام وعلى القوم المنذر بن أبي خمصة الوداعي فأدركت العراب
~~اليوم والبراذين ضحى الغد فلم يسهم المنذر للبراذين وقال لا أجعل من أدرك
~~كمن لا يدرك وكتب في ذلك إلى عمر رضي الله عنه فقال هبلت الوداعي أمه لقد
~~أذكت به وفي رواية لقد أذكرته أمضوها على ما قال
# ( وحجتنا ) في ذلك أن استحقاق السهم بالخيل لمعنى إرهاب العدو قال الله
~~تعالى @QB@ ومن رباط الخيل @QE@ 60 الآية والإرهاب يحصل بالبرذون كما يحصل
~~بالفرس العربي ثم العرب في الطلب والهرب أقوى والبرذون أقوى على الحرب
~~وأصبر وألين عطفا عند اللقاء ففي كل جانب نوع منفعة معتبرة ومعنى التزام
~~المؤنة يجمعهما
# وتأويل حديث عمر رضي الله عنه أن المنذر فعل ذلك باجتهاده فأمضى عمر رضي
~~الله عنه اجتهاده وهكذا نقول ومن الناس من يقول يستحق بالفرس العربي سهمان
~~وبما سوى ذلك سهم واحد وهذا بعيد فإن البرذون فرس العجم والعربي فرس العرب
~~وكما يسوى بين العجمي والعربي في استحقاق السهم فكذلك في الخيل والهجين ما
~~يكون أبوه من الكوادن وأمه عربية والمقرف ما يكون أبوه عربيا وأمه من
~~الكوادن ومعنى قوله لقد أذكت به أتت به ذكيا وقوله أذكرته أتت به ذكرا جلدا
# ( قال ) ( وإذا دخل الغازي دار الحرب مع الجيش فارسا ثم نفق فرسه أو عقر
~~قبل إحراز الغنيمة فله سهم الفرسان عندنا ) وهو قول عمر رضي الله عنه
# وقال الشافعي رحمه الله له سهم الراجل لقول عمر رضي الله عنه الغنيمة لمن
~~شهد الوقعة وقد شهد الوقعة راجلا ولأن سبب PageV10P042 الاستحقاق الأخذ
~~وعند الأخذ هو راجل فيستحق سهم الراجل كما لو نفق فرسه قبل دخول دار الحرب
~~وهذا لأن سهم الفرس لا يكون أقوى من سهم صاحبه ولو مات الغازي بعد مجاوزة
~~الدرب لم يستحق شيئا فإذا نفق الفرس أولى ولأنه يستحق السهم بفرسه كما
~~يستحق الرضخ بعبده ولو مات عبده بعد ms2644 مجاوزة الدرب لم يستحق به شيئا فكذلك
~~الفرس
# ( وحجتنا ) أنه دخل دار الحرب فارسا على قصد الجهاد فيستحق سهم الفرسان
~~كما لو كان فرسه قائما وقاتل راجلا وهذا لأن الاستحقاق بالفرس لمعنى إرهاب
~~العدو به وقد حصل به والجيش إنما يعرض عند مجاوزة الدرب فمن كان فارسا في
~~ذلك الوقت وأثبت اسمه في ديوان الفرسان فقد حصل إرهاب العدو بفرسه لأنه
~~ينتشر الخبر في دار الحرب أنه دخل كذا وكذا فارس وقل ما يعيش بعد ذلك ولأن
~~الاعتبار للقهر الذي يحصل به إعزاز الدين وذلك بدخول دار الحرب على قصد
~~الجهاد فإذا كان هو عند دخول دار الحرب ملتزما مؤنة الفرس على قصد الجهاد
~~انعقد له سبب الاستحقاق وبالإجماع لا معتبر ببقاء الفرس إلى حال تمام
~~الاستحقاق لأنه لو نفق فرسه بعد القتال قبل إحراز الغنيمة بدار الإسلام
~~استحق سهم الفرسان فكان المعتبر حال انعقاد السبب ابتداء بخلاف ما لو مات
~~قبل مجاوزة الدرب لأن معنى إرهاب العدو والقهر لم يحصل به وبخلاف ما إذا
~~مات الفارس لأنه هو المستحق ولا يبقى الاستحقاق بعد موت المستحق وإن كان
~~السبب منعقدا
# ألا ترى أنه لو قتل في دار الحرب أو مات بعد الفراغ قبل الإحراز عندنا لا
~~يستحق شيئا والعبد آدمي كالحر ثم الرضخ ليس نظير السهم
# ألا ترى أنه غير مقدر بشيء فلا يستقيم اعتبار السهم بما دونه ولو باع
~~فرسه بعد ما جاوز الدرب قبل القتال ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى يستحق سهم الفرسان أيضا لأنه أثبت اسمه في ديوان الفرسان وفي
~~ظاهر الرواية يستحق سهم الرجالة لأنه تبين بالبيع أنه ما كان قصده من
~~التزام مؤنة الفرس القتال عليه إنما كان قصده التجارة وبمجاوزة الدرب على
~~قصد التجارة لا ينعقد سبب استحقاق الغنيمة بخلاف ما إذا مات فرسه ولأنه
~~بالبيع والهبة أزاله عن ملكه باختياره فيكون به مسقطا حقه وبالموت ما أزا
~~له عن ملكه باختياره بل هو مصاب في ذلك
# ولو باعه بعد ms2645 الفراغ من القتال لم يسقط سهمه لأنه لا يتبين به أنه لم يكن
~~قصده من التزام مؤنة الفرس عدم القتال ألا ترى أنه ما لم يفرغ من القتال لم
~~يشتغل بالبيع فيه واختلف مشايخنا رحمهم الله PageV10P043 تعالى فيما إذا
~~باعه في حالة القتال قال بعضهم لا يسقط سهمه لأن بيع الفرس عند القتال
~~مخاطرة بالنفس فمن ليس له قصد القتال يطلب في ذلك الوقت فرسا ليهرب عليه
~~وبهذا تبين أن بيعه الفرس لإظهار المبالغة في الحرب وهو أنه يرى العدو أنه
~~غير عازم على الفرار أصلا
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( والأصح عندي أنه لا يستحق سهم الفارس ) لأن
~~تأخيره بيع الفرس إلى وقت القتال يحقق قصد التجارة فيه فإن المشتري فيه عند
~~ذلك أرغب والتاجر يحبس مال تجارته إلى وقت عزته وكثرة الرغبة فيه فلهذا
~~يسقط سهمه ببيع الفرس فأما إذا دخل دار الحرب راجلا ثم اشترى فرسا وقاتل
~~فارسا فله سهم الراجل
# وروى بن المبارك عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن له سهم الفرسان لأن
~~معنى إرهاب العدو والقهر الذي يتم به إعزاز الدين بالقتال على الفرس أظهر
~~منه في مجاوزة الدرب فإذا كان يستحق سهم الفرسان بمجاوزة الدرب فارسا
~~فالقتال على الفرس أولى
# وجه ظاهر الرواية أن الإمام إنما يدون الدواوين ويثبت أسامي الفرسان
~~والرجالة عند مجاوزة الدرب ويشق عليه تفقد أحوالهم بعد ذلك فمن أثبت اسمه
~~في ديوان الرجالة فقد انعقد له سبب الاستحقاق راجلا فلا يتغير ذلك بشراء
~~الفرس كما في الفصل الأول لا يتغير حاله بموت الفرس ومن دخل دار الحرب
~~فارسا ثم قاتل راجلا بأن كان القتال على باب حصن أو في السفينة فإنه يستحق
~~سهم الفارس أما عندنا فلأنه أثبت اسمه في ديوان الفرسان والاستحقاق بحصوله
~~في دار الحرب فارسا وعند الشافعي رحمه الله لأنه قاتل وله فرس معد للقتال
~~عليه لو احتاج إليه فيستحق سهم الفرسان كما يستحق الردء السهم مع المباشر
~~وإذا مات الغازي أو قتل بعد إصابة الغنيمة قبل ms2646 إخراجها إلى دار الإسلام لم
~~يورث سهمه عندنا وهو قول علي رضي الله عنه وقال الشافعي رحمه الله يورث وهو
~~قول عمر رضي الله عنه وهذا ينبني على الأصل الذي بينا فإن عنده الملك يثبت
~~لهم بنفس الإصابة وموت أحد الشركاء لا يبطل ملكه عن نصيبه بل يخلفه وارثه
~~فيه كالشركاء في الاصطياد إذا مات أحدهم بعد الأخذ ومن أصلنا أن الحق يثبت
~~بنفس الإصابة ولا يتأكد إلا بالإحراز والحق الضعيف لا يورث كحق القبول فإن
~~المشتري إذا مات بعد إيجاب البائع قبل قبوله لا يخلفه وارثه في القبول وأما
~~بعد الإحراز الحق يتأكد والإرث يجري في الحق المتأكد كحق الرهن والرد
~~بالعيب وهو نظير مذهبنا في الشفعة وخيار الشرط لا يورث لأنه حق ضعيف وقد
~~استدل بعض مشايخنا على PageV10P044 ضعف الحق قبل الإحراز بإباحة تناول
~~الطعام والعلف لكل واحد منهم من غير ضرورة وضمان وبامتناع وجوب الضمان على
~~من أتلف شيئا من الغنيمة قبل الإحراز بخلاف ما بعد الإحراز وبقبول شهادة
~~الغانمين في الغنيمة قبل الإحراز وامتناع قبول الشهادة بعد الإحراز وتبين
~~بذلك أن الحق ضعيف كحق كل مسلم في مال بيت المال
# ولكن أصحاب الشافعي رحمهم الله ربما لا يسلمون هذين الفصلين وإذا كان
~~العبد مع مولاه فقاتل بإذنه يرضخ له وكذلك الصبي والمرأة والذمي والمكاتب
~~لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يسهم
~~للنساء والصبيان والعبيد وكان يرضخ لهم وعن فضالة بن عبيد أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يرضخ للمماليك ولا يسهم لهم ولأن العبد غير مجاهد بنفسه
~~ألا ترى أن للمولى أن يمنعه من الخروج فلا يسوى بينه وبين الحر الذي هو أهل
~~للجهاد بنفسه في استحقاق السهم ولكن يرضخ له إذا قاتل لمعنى التحريض
# والصبي والمرأة ليس لهما قوة الجهاد بأنفسهما ولهذا لا يلحقهما فرض
~~الجهاد والذمي ليس من أهل الجهاد بنفسه فإن الكفار لا يخاطبون بالشرائع ما
~~لم يسلموا والرق في المكاتب قائم ويتوهم أن ms2647 يعجز فيمنعه المولى من الخروج
~~إلى الجهاد
# وإن كان العبد في خدمة مولاه وهو لا يقاتل لا يرضخ له أيضا لأن مولاه
~~التزم مؤنته لخدمته لا للقتال به بخلاف الأول فإنه التزم مؤنته للقتال به
~~ونظيره ما قررناه من بيع الفرس وأهل سوق العسكر إن لم يقاتلوا فلا يسهم لهم
~~ولا يرضخ لأن قصدهم التجارة لا إرهاب العدو وإعزاز الدين
# فإن قاتلوا استحقوا السهم لأنه تبين بفعلهم أن قصدهم القتال ومعنى
~~التجارة تبع لذلك فحالهم كحال التاجر في طريق الحج لا ينتقص به ثواب حجه
~~وفيه نزل قوله تعالى @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@ 198
# ومن دخل دار الحرب بأفراس لا يستحق السهم إلا لفرس واحد في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أهل العراق وأهل الحجاز
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يستحق السهم لفرسين وهو قول أهل الشام
~~رحمهم الله تعالى لما روى أن الزبير بن العوام رضي الله عنه شهد خيبر
~~بفرسين فأعطاه رسول الله صلى الله عليه وسلم خمسة أسهم سهما له وسهمين لكل
~~فرس ولأن الإنسان قد يحتاج في القتال إلى فرسين حتى إذا كل أحدهما قاتل على
~~الآخر وهو عادة معروفة في المبارزين فكان ملتزما مؤنة فرسين للقتال فيستحق
~~السهم لهما وما زاد على ذلك غير محتاج إليه للقتال فكان من الجنائب
# وهما استدلا PageV10P045 بما روى إبراهيم بن الحارث التيمي عن أبيه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يسهم لصاحب الأفراس إلا لفرس واحد يوم حنين
~~وحديث بن الزبير فإنما أعطاه سهم ذوي القربى له ولأمه صفية وما أسهم له إلا
~~لفرس واحد ثم عند تعارض الآثار يؤخذ بالمتيقن لأن القياس يأبى استحقاق
~~السهم بالفرس ولأنه لا يقاتل إلا على فرس واحد ويحمل ما يروى من الزيادة
~~أنه أعطى ذلك على سبيل التنفيل كما روى أنه أعطى سلمة بن الأكوع رضي الله
~~عنه سهمين وكان راجلا ولكن أعطاه أحد السهمين على سبيل التنفيل لجده في
~~القتال فإنه ms2648 قال خير رجالتنا سلمة بن الأكوع وخير فرساننا أبو قتادة
# وهذه المسألة نظير ما بينا في النكاح أن المرأة لا تستحق النفقة إلا
~~لخادم واحد في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف رحمهم الله تستحق النفقة
~~لخادمين ومن مرض أو كان جريحا في خيمته حتى أصابوا الغنائم فله السهم كاملا
~~لأن سبب الاستحقاق وجد في حقه كما قررنا وفي نظيره قال صلى الله عليه وسلم
~~إنما تنصرون وترزقون بضعفائكم
# وإذا بعث الإمام سرية من العسكر في دار الحرب فجاءت بغنائم وقد أصاب
~~الجيش غنائم أيضا فإن بعضهم يشارك بعضا في المصاب لأنهم اشتركوا في سبب
~~الاستحقاق وهو دخول دار الحرب على قصد القتال ولأن الجيش في حق أصحاب
~~السرية كالردء لهم حتى يلجؤن إليهم إذا حزبهم أمروهم بمنزلة الردء
~~لاجتماعهم في دار الحرب وقد بينا أن للردء أن يشارك الجيش في المصاب وإن لم
~~يلقوا قتالا بعد ما التحقوا بهم فهذا أولى
# وإن أسر فأصاب المسلمون بعده غنيمة ثم انفلت منهم فالتحق بالجيش الذي أسر
~~منه قبل أن يخرجوا فهو شريكهم في جميع ما أصابوا وإن لم يلقوا قتالا بعد
~~ذلك لأنه انعقد سبب الاستحقاق له معهم فيشاركهم فيما تأكد الحق به وهو
~~الإحراز فلا يعتبر العارض بعد ذلك كما لو مرض أو جرح وإن التحق هذا الأسير
~~بعسكر آخر في دار الحرب وقد أصابوا غنائم فإنه لا يستحق السهم إلا أن يلقوا
~~قتالا فيقاتل معهم لأنه ما انعقد له سبب الاستحقاق معهم وإنما كان قصده من
~~اللحوق بهم الفوز والنجاة فلا يستحق السهم إلا أن يلقوا قتالا فحينئذ تبين
~~بفعله أن قصده القتال معهم ويجعل قتاله للدفع عن المصاب كقتاله للإصابة في
~~الابتداء وكذلك الذي أسلم في دار الحرب إذا التحق بالعسكر أو المرتد إذا
~~تاب فالتحق بالعسكر أو التاجر الذي دخل بأمان إذا التحق بالعسكر فإنهم
~~بمنزلة الأسير إن قاتلوا استحقوا السهم وإلا فلا شيء لهم
# وفي الأصل ذكر أن عبدا لو جنى جناية PageV10P046 خطأ أو أفسد ms2649 متاعا فلزمه
~~دين ثم أسره العدو ثم أسلموا عليه فهو لهم لقوله صلى الله عليه وسلم من
~~أسلم على مال فهو له ثم الجناية تبطل عنه والدين يلحقه لأن حق الجناية في
~~رقبته ولا يبقى بعد زوال ملك المولى إلا تري أنه لو زال ملكه بالبيع والهبة
~~لايبقى فيه حق ولى الجناية فأما الدين في ذمته فلا يبطل عنه بزوال ملك
~~المولى كما لا يبطل ببيعه وهذا لأن الدين في ذمة العبد يجب شاغلا لماليته
~~فإنما يملك العدو ماليته مشغولة بالدين كما أسروه ولهذا يبقى الدين عليه
~~بعد ما أسلم ولو اشتراه رجل منهم أو أصابه المسلمون في غنيمة يأخذه المولى
~~بالقيمة أو الثمن فإن الجناية والدين يلحقانه لأنه يعيده بالأخذ إلى قديم
~~ملكه وحق ولى الجناية كان ثابتا في قديم ملكه وسيأتي بيان هذا الفصل وإن
~~كانت الجناية قتل عمد لم يبطل ذلك عنه بحال لأن المستحق عليه نفسه قصاصا
~~فلا يبطل ذلك بزوال ملك المولى كما لو باعه أو أعتقه بعد ما لزمه القصاص
# ( قال ) ( ولا ينبغي للإمام أن ينفل أحدا مما قد أصابه إنما النفل قبل
~~إحراز الغنيمة أن يقول من قتل قتيلا فله سلبه ومن أصاب شيئا فهو له ) وقد
~~كان يستحب ذلك للإغراء على القتال وهذا الكلام يشتمل على فصول أحدها أن
~~القاتل لا يستحق السلب بالقتل عندنا من غير تنفيل الإمام
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا قتله مقبلا بين الصفين على وجه
~~المبارزة استحق سلبه واحتج بقوله صلى الله عليه وسلم يوم بدر من قتل قتيلا
~~فله سلبه فمثل هذا اللفظ في لسان صاحب الشرع لبيان السبب كقوله صلى الله
~~عليه وسلم من بدل دينه فاقتلوه فظاهره لنصب الشرع فإنه صلى الله عليه وسلم
~~بعث لذلك
# وفي حديث أبي قتادة رضي الله تعالى عنه قال أصاب المسلمين جولة يوم حنين
~~فلقيت رجلا من المشركين قد علا رجلا من المسلمين فأتيته من ورائه وضربته
~~على حبل عاتقه ضربة فأقبل علي وضمني إلى نفسه ضمة ms2650 شممت منها رائحة الموت ثم
~~أدركه الموت فأرسلني فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فسمعته يقول من
~~قتل قتيلا فله سلبه فقلت من يشهد لي فقال رجل صدق يا رسول الله سلب ذلك
~~القتيل عندي فارضه عني فقال أبو بكر رضي الله تعالى عنه لاها الله أيعمد
~~أسد من أسد الله فيقتل عدو الله ثم يعطيك سلبه فأمره رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقد كان القتل منه قبل مقالة رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم
~~أعطاه سلبه فظهر أن الاستحقاق بالقتل لا بالتنفيل ولأن القاتل أظهر فضل
~~عناية على غيره بمباشرة القتل فيستحق التفضيل في الاستحقاق كالفارس مع
~~الراجل PageV10P047 وهذا لأن القاتل على سبيل المبارزة يحتاج إلى زيادة
~~عناء ومخاطرة بالنفس ولهذا لو قتله مدبرا لا يستحق سلبه
# وكذلك لو رمى سهما من صف المسلمين فقتل مشركا لا يستحق سلبه لأنه ليس فيه
~~زيادة العناء فكل واحد يتجاسر على ذلك وأصحابنا استدلوا بقوله تعالى @QB@
~~واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ 41 والسلب من الغنيمة لأن
~~الغنيمة مال يصاب بأشرف الجهات فينبغي أن يجب فيه الخمس بظاهر الآية وعندكم
~~لا يجب وهذا مروى عن بن عباس رضي الله عنهما قال السلب من الغنيمة وفيه
~~الخمس
# واستدل بالآية وجاء رجل من بلقين إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~لمن المغنم قال لله سهم ولهؤلاء أربعة أسهم فقال هل أحد أحق بشيء من غيره
~~قال لا حتى لو رميت بسهم في جنبك فاستخرجته لم تكن أحق به من أخيك
# وعن عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه قال كنت واقفا يوم بدر بين شابين
~~حديث أسنانهما أحدهما معوذ بن عفراء والآخر معاذ بن عمرو بن الجموح فقال لي
~~أحدهما أي عم أتعرف أبا جهل قلت وما شأنك به قال بلغني أنه يسب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فوالله لو لقيته ما فارق سوادي سواده حتى يموت الأعجل
~~منا موتا وعمر بي الآخر إلى مثل ذلك ms2651 فلقيت أبا جهل في صف المشركين فقلت ذاك
~~صاحبكما الذي تريدانه فابتدراه بسيفيهما حتى قتلاه واختصما في سلبه إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول كل واحد منهما أنا قتلته والسلب لي فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أمسحتما سيفيكما فقالا لا فقال أرياني
~~سيفيكما فأرياه فقال كلا كما قتله ثم أعطى السلب معوذ بن عفراء ولو كان
~~الاستحقاق بالقتل لما خص به أحدهما مع قوله صلى الله عليه وسلم كلاكما قتله
# ( فإن قيل ) كيف يصح هذا والمشهور أن بن مسعود رضي الله عنه قتله
# قلنا هما انحناه وبن مسعود رضي الله عنه أجهز عليه على ما روى أنه قال
~~وجدته صريعا في القتلى وبه رمق فجلست على صدره ففتح عينيه وقال يا رويعي
~~الغنم لقد ارتقيت مرتقى عظيما لمن الدبرة قلت لله ولرسوله صلى الله عليه
~~وسلم فقال ما تريد أن تصنع قلت أحز رأسك قال لست بأول عبد قتل سيده ولكن خذ
~~سيفي فهو أمضى لما تريد واقطع رأسي من كاهل ليكون أهيب في عين الناظر وإذا
~~لقيت محمدا فأخبره أني اليوم أشد بغضا له مما كنت قبل هذا فقطعت رأسه وأتيت
~~به رسول الله صلى الله عليه وسلم فألقيته بين يديه وقلت هذا رأس أبي جهل
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم الله أكبر هذا كان فرعوني وفرعون أمتي
~~شره على أمتي PageV10P048 أكثر من شر فرعون على بني إسرائيل ونفلني سيفه
~~ففي هذا بيان أنه أجهز عليه وأن الاستحقاق ليس بنفس القتل إذ لو كان
~~الاستحقاق بنفس القتل لكان المستحق للسيف من اثخنه فما كان ينفله غيره
# وأن البراء بن مالك رضي الله عنه قتل مرزبان الرازة وأخذ سلبه مرصعا
~~باللؤلؤ والجوهر فقوم بعشرين ألفا فقال عمر رضي الله عنه كنا لا نخمس
~~الأسلاب وإن سلب البراء بلغ هذا المبلغ وما أراني إلا خامسه قال أنس فبعثنا
~~بالخمس أربعة آلاف إليه فإذا تبين وجوب الخمس فيه ثبت أن الباقي منه مقسوم
~~بين الغانمين
# وما ms2652 نقل من قوله من قتل قتيلا فله سلبه كان على سبيل التنفيل منه لا على
~~وجه نصب الشرع وإنما يكون ذلك نصب الشرع إذا قاله في المدينة في مسجده ولم
~~ينقل أنه قال ذلك إلا يوم بدر عند القتال للحاجة إلى التحريض وقد كانوا
~~أذلة يوم حنين حين ولوا منهزمين للحاجة إلى التحريض فعرفنا أنه قال ذلك على
~~سبيل التنفيل لا على وجه نصب الشرع وعندنا بالتنفيل يستحق ولأن القاتل إنما
~~تمكن من قتله وأخذ سلبه بقوة الجيش فلا يختص به كما لو أخذ أسيرا أو أصاب
~~مالا آخر لا يختص به وكما يكون منه فضل عناء في القتل يكون ذلك منه بأخذ
~~الأسير واستلاب سلب الحي ثم لا يختص به إلا بعد تنفيل الإمام وكما قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يوم بدر من قتل قتيلا فله سلبه قال من أخذ أسيرا
~~فهو له ثم كان ذلك على وجه التنفيل فكذلك في السلب والأصل فيه قوله صلى
~~الله عليه وسلم ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه
# ويستحب للإمام أن ينفل قبل الإصابة بحسب ما يرى الصواب فيه للتحريض على
~~القتال قال الله تعالى @QB@ يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال @QE@ 65
~~ولأن بالنفل يعينه على البر وهو بذل النفس لابتغاء مرضاة الله تعالى فكان
~~ذلك مستحبا ولكن قبل الإصابة وأما بعد الإصابة لا يجوز النفل إلا على قول
~~أهل الشام فإنهم يجوزون ذلك
# وقد روى أنه صلى الله عليه وسلم نفل بعد الإصابة
# وتأويل ذلك عندنا أنه نفل من الخمس أو من الصفي الذي كان له أو فعل ذلك
~~يوم بدر لأن الأمر في الغنائم كان إليه كما روينا وإليه أشار سعيد بن
~~المسيب رضي الله عنه فقال لا نفل بعد الإحراز إلا ما كان لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وكان المعنى فيه أن بعد الإصابة في التنفيل إبطال حق أرباب
~~الخمس وإبطال حق بعض الغانمين عما ثبت حقهم فيه وهو سبب لإيقاع الفتنة
~~والعداوة ms2653 بينهم والتنفيل للتحريض على القتال وتسكين الفتنة فإذا نفل بعد
~~الإصابة عاد على موضوعه PageV10P049 بالنقض والإبطال وذلك لا يجوز
# وإذا أخذ الرجل علفا من الغنيمة ففضل منه فضلة بعد ما خرج إلى دار
~~الإسلام أعادها في الغنيمة إن كانت لم تقسم لأن اختصاصه بذلك كان للحاجة
~~وقد زال بالخروج إلى دار الإسلام وكان ذلك لعدم تأكد الحق في الغنيمة لهم
~~وقد زال ذلك بالإحراز وإن كانت الغنائم قد قسمت فذلك بمنزلة اللقطة في يده
# فإن كان فقيرا فلا بأس بأن يأكله وإن كان غنيا باعه وتصدق بثمنه كما يفعل
~~باللقطة وكذلك لا ينبغي له أن يبيع شيئا من الطعام والعلف لأنه أبيح له
~~التناول للحاجة والمباح له التناول لا يملك التصرف فيه بالبيع
# وإن فعل ذلك أعاد الثمن في الغنيمة إن لم تقسم وإن كانت قد قسمت صنع ما
~~يصنع باللقطة كما بينا وإن أقرضه رجلا في دار الحرب من الجند لم يسع له أن
~~يأخذ منه شيئا لأن المقرض والمستقرض في حق إباحة تناوله سواء إلا أن الآخذ
~~كان أحق به لأنه في يده فإذا زال ما بيده إلى الآخر سقط حقه فلهذا لا يأخذ
~~منه شيئا
# وإذا أعتق رجل من الجند جارية من الغنيمة نفذ عتقه في القياس لأن حقهم
~~تأكد بالإحراز
# ألا ترى أن بالقسمة يتعين ملك كل واحد منهم والقسمة لتميز الملك لا
~~لابتداء الملك فتبين به أن الملك كان ثابتا لهم من قبل وأنه أعتق جارية
~~مشتركة بينه وبين غيره
# وهذا على أصل الشافعي رحمه الله تعالى أظهر فإنه يقول بنفس الإصابة يثبت
~~لهم الملك
# وفي الاستحسان عندنا لا ينفذ عتقه لأن نفوذ العتق يستدعي ملكا قائما في
~~المحل وذلك غير موجود لهم قبل القسمة
# ألا ترى أن للإمام أن يبيع الغنائم ويقسم الثمن وأنه لا يدري أن نصيب كل
~~واحد منهم في أي موضع يقع عند القسمة فكان ما هو شرط نفوذ العتق منعدما
~~فلهذا لا ينفذ عتقه
# وكذلك لو استولدها لم يصح استيلاده ms2654 لأن الاستيلاد يوجب حق العتق وذلك لا
~~يكون إلا بعد قيام الملك في المحل بخلاف الأب يستولد جارية ابنه فله ولاية
~~التملك هناك فيتملكها سابقا على الاستيلاد وليس له ولاية تملك هذه الجارية
~~بدون رأي الإمام فلا يصح استيلاده فيها ولا يثبت النسب منه ولكن يسقط الحد
~~عنه لثبوت حق متأكد ويلزمه العقر لأن الوطء في دار الإسلام عند ذلك لا ينفك
~~عن حد أو عقر فكانت هي وولدها في الغنيمة لأن الولد يتبع الأم
# وعلى قول الشافعي رحمه الله استيلاده صحيح بناء على الأصل الذي بينا أن
~~الملك عنده يثبت بنفس الإصابة
# وإن سرق بعض الغانمين شيئا من الغنيمة لم يقطع لتأكد حقه فيها ولكنه يضمن
~~المسروق ويؤدب ولا يحرق رحله عندنا
# وقال الأوزاعي رحمه الله يحرق رحله PageV10P050 ويستدل بحديث روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر بأن يحرق رحل الغال وفي السير الكبير ذكر عن
~~محمد رحمه الله أن هذا الحديث لا يكاد يصح وقد كان في زمن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من الجيش أعراب جهال يكون منهم الغلول فلو كان يستحق إحراق
~~رحل الغال لاشتهر ذلك ونقل نقلا مستفيضا أرأيت لو كان في رحله مصاحف كانت
~~تحرق واستكثر من الشواهد لاستبعاد هذا القول وكما لا يلزمه إذا سرق بنفسه
~~فكذلك إذا سرق عبده أو ذو رحم محرم منه لأن فعل هذا في السرقة كفعله وقد
~~بينا هذا في كتاب السرقة
# وإذا قسمت الغنيمة على الرايات فوقعت جارية بين أهل راية أو عرافة
~~فاعتقها رجل منهم قال يجوز إذا قل الشركاء لأن الملك قد ثبت بقسمة الجملة
~~وإن لم يتعين لعدم القسمة على الإفراد
# ألا ترى أنه لم يبق للإمام رأى البيع بعد ذلك ولا رأى القتل في الأسارى
~~فكانت مشتركة بين أهل تلك العرافة شركة ملك وعتق أحد الشركاء نافذ ولكن هذا
~~إذا قلوا حتى تكون الشركة خاصة فأما إذا كثروا فالشركة عامة وبالشركة
~~العامة لا تثبت ولاية الإعتاق كشركة المسلمين في مال بيت ms2655 المال ثم قال
~~والقليل إذا كانوا مائة أو أقل ولست أوقت فيه وقتا
# وفي السير الكبير حكى فيه أقاويل فقال قد قيل أربعون لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أظهر الإسلام حين كثر المسلمون فكانوا أربعين
# وقيل خمسون اعتبارا بعدد الإيمان في القسامة
# وقيل مائة استدلالا بقوله تعالى @QB@ فإن يكن منكم مائة صابرة @QE@ 66
~~وقيل إذا كانوا يحصون من غير حاجة إلى كتاب وحساب وقيل إذا كانوا بحيث لو
~~ولد لأحدهم ولد يظهر ذلك من يومه فهم قليل
# والأصح أنه موكول إلى رأي الإمام في استقلال عددهم واستكثاره لأن نصب
~~المقادير لا يكون بالرأي وليس فيه نص فالأولى أن يجعل موكولا إلى اجتهاد
~~الإمام وإذا سبي الجند امرأة ثم سبوا زوجها بعدها بقليل أو كثير وقد حاضت
~~فيما بين ذلك حيضتين أولم تحض غير أنهم لم يخرجوها من دار الحرب حتى سبوا
~~زوجها فهما على نكاحهما وأيهما سبي وأخرج إلى دار الإسلام ثم سبي الآخر
~~وأخرج فلا نكاح بينهما وهذا فصل بيناه في كتاب النكاح أن الموجب للفرقة
~~تباين الدارين لا السبي فإذا انعدم تباين الدارين كانا على نكاحهما سواء
~~سبيا معا أو أحدهما بعد الآخر وإذا أخرج المسبي منهما إلى دار الإسلام وجد
~~تباين الدارين بينهما حقيقة وحكما فارتفع النكاح بينهما ثم لا يعود بعد ذلك
~~وإن سبي الآخر منهما والله أعلم بالصواب
#
# | باب ما أصيب في الغنيمة مما كان المشركون أصابوه من مال المسلم
# ( قال ) رضي الله عنه بني مسائل الباب على أصل مختلف فيه وهو أن الكفار
~~يملكون أموال المسلمين بالقهر إذا أحرزوه بدارهم عندنا
# ولا يملكونها عند الشافعي لقوله تعالى @QB@ ولن يجعل الله للكافرين على
~~المؤمنين سبيلا @QE@ PageV10P051 141 والتملك بالقهر أقوى جهات السبيل ولما
~~أغار عتيبة بن حصن على سرح المدينة وفيه ناقة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~العضباء وامرأة من الأنصار قالت الأنصارية فلما جن الليل قصدت الفرار من
~~أيديهم فما وضعت يدي على بعير الأرغي حتى وضعت يدي على ناقة رسول الله صلى ms2656
~~الله عليه وسلم العضباء فركنت إلي فركبتها وقلت لئن نجاني الله تعالى عليها
~~لأنحرنها ولآكلن من سنامها وكبدها فلما أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقصصت عليه هذه القصة قال بئسما جازيتها لا نذر فيما لا يملكه بن آدم وفي
~~رواية رديها فإنها ناقة من إبلنا وارجعي إلى أهلك على اسم الله والمعنى فيه
~~أن هذا عدوان محض لأنه حرام ليس فيه شبهة الإباحة فلا يكون سببا للملك
~~كاستيلاء المسلم على مال المسلم وهذا لأن الملك حكم مشروع مرغوب فيه
~~فيستدعي سببا مشروعا والعدوان المحض ضد المشروع ولأن المعصوم بالإسلام لا
~~يملك بالقهر كالرقاب فإن الشرع أثبت العصمة بسبب واحد في المال والرقاب قال
~~صلى الله عليه وسلم فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم فذلك دليل
~~المساواة بينهما في المنع من التملك بالقهر وهذا لأن الاستيلاء سبب الملك
~~في محل مباح لا في محل معصوم حتى لا يملك مال المستأمن بالقهر بخلاف مال
~~الحربي الذي لا أمان له ولا يملك صيد الحرم بالاستيلاء بخلاف صيد الحل
~~والسبب لا يعمل إلا في محله فإذا صادف الاستيلاء محلا معصوما لم يكن موجبا
~~للملك وبه فارق سائر أسباب الملك من البيع والهبة لأنه موجب للملك في محل
~~معصوم وهو مملوك
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ للفقراء المهاجرين الذين أخرجوا من
~~ديارهم @QE@ 8 الآية فإن الله تعالى سمى المهاجرين فقراء والفقير حقيقة من
~~لا ملك له ولو لم يملك الكفار أموالهم بالاستيلاء لما سماهم فقراء ولما قال
~~علي لرسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة ألا تنزل دارك قال وهل ترك
~~لنا عقيل من ربع وقد كان له دار بمكة ورثها من خديجة رضي الله عنها فاستولى
~~عليها عقيل بعد هجرته والمعنى فيه أن الاستيلاء سبب يملك به المسلم مال
~~الكافر PageV10P052 فيملك به الكافر مال المسلم كالبيع والهبة وتأثيره أن
~~نفس الآخذ سبب لملك المال إذا تم بالإحراز وبيننا وبينهم مساواة في أسباب
~~إصابة الدنيا بل حظهم أوفر من حظنا لأن ms2657 الدنيا لهم ولأنه لا مقصود لهم في
~~هذا الأخذ سوى اكتساب المال ونحن لا نقصد بالأخذ اكتساب المال ثم جعل هذا
~~الأخذ سببا للملك في حق المسلم بدون القصد فلأن يكون سببا للملك في حقهم مع
~~وجود القصد أولى وإنما يفارقوننا فيما يكون طريقه طريق الجزاء لأن الجزاء
~~بوفاق العمل وذلك في تملك رقاب الأحرار لأن الآدمي في الأصل خلق مالكا لا
~~مملوكا فصفة المملوكية فيه تكون بواسطة إبطال صفة المالكية وذلك مشروع في
~~حقهم بطريق الجزاء فإنهم لما أنكروا وحدانية الله تعالى جازاهم الله تعالى
~~على ذلك بأن جعلهم عبيد عبيده ولا يوجد ذلك في حق المسلمين ولا إشكال أن
~~إبطال صفة الحرية يكون بطريق الجزاء والعقوبة
# ألا ترى أن إثبات صفة الحرية في المملوك مشروع بطريق الجزاء والتقرب
~~فإبطال صفة الحرية يكون بطريق الجزاء والعقوبة وقد تعذر إثبات هذه الواسطة
~~في رقاب الأحرار المسلمين أو من ثبت له حق العتق منهم حتى أن في حق العبيد
~~لما كان الملك يثبت بدون هذه الواسطة قلنا بأنهم يملكون عبيدنا بالأخذ
~~والمفارقة بيننا وبينهم في الحل والحرمة لا يمنع المساواة في حكم الملك عند
~~تقرر سببه
# ألا ترى أن استكساب المسلم عبده الكافر سبب مباح للملك واستكساب الكافر
~~عبده المسلم حرام ومع ذلك كان موجبا للملك لتقرر السبب مع أن الفعل الذي هو
~~عدوان غير موجب للملك عندنا لأن الفعل إنما يكون عدوانا في مال معصوم
~~والعصمة بالإحراز والإحراز بالدار لا بالدين لأن الإحراز بالدين من حيث
~~مراعاة حق الشرع والاثم في مجاوزة ذلك ولا يتحقق ذلك في حق المنكرين فإنما
~~يكون الإحراز في حقهم بالدار التي هي دافعة لشرهم حسا وما بقي المال معصوما
~~بالإحراز بدار الإسلام لا يملك بالاستيلاء عندنا وإنما يملك بعد انعدام هذه
~~العصمة بالإحراز بدار الحرب والأخذ بعد ذلك ليس بعدوان محض والمحل غير
~~معصوم أيضا فلهذا كان الاستيلاء فيه سببا للملك
# والدليل على أن الإحراز بالدين لا يظهر حكمه في حقهم فصل الضمان فإنهم لا ms2658
~~يضمنون ما أتلفوا من نفوس المسلمين وأموالهم وتأثير العصمة في إيجاب الضمان
~~أظهر منه في دفع الملك ثم لما لم يبق للعصمة بالدين اعتبار في حقهم في
~~إيجاب الضمان فكذلك في دفع الملك
# وتأويل الحديث أنهم لم يحرزوها بدارهم بعد فلم يملكوها ولا ملكت هي فلهذا
~~PageV10P053 استردها وجعل نذرها فيما لا تملك والمراد بالآية حكم الأخذ
~~بدليل قوله تعالى @QB@ فالله يحكم بينهم يوم القيامة @QE@ 113 وبه نقول
~~أنهم يفارقوننا في دار الآخرة فإنها دار الجزاء ولا سبيل لهم علينا في دار
~~الجزاء
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا وقع هذا المال في الغنيمة وقد كان المشركون
~~أحرزوه فإن وجده مالكه قبل القسمة أخذه بغير شيء وإن وجده بعد القسمة أخذه
~~بالقيمة إن شاء لحديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما أن المشركين أحرزوا
~~ناقة رجل من المسلمين بدارهم ثم وقعت في الغنيمة فخاصم فيها المالك القديم
~~فقال صلى الله عليه وسلم إن وجدتها قبل القسمة أخذتها بغير شيء وإن وجدتها
~~بعد القسمة أخذتها بالقيمة إن شئت ففي هذا دليل أنهم قد ملكوها وإنما فرق
~~في الأخذ مجانا بين ما قبل القسمة وما بعدها لأن المستولى عليه صار مظلوما
~~وقد كان يفترض على من يقوم بنصرة الدار وهم الغزاة أن يدفعوا الظلم عنه بأن
~~يتبعوا المشركين ليستنفذوا المال من أيديهم وقبل القسمة الحق لعامة الغزاة
~~فعليهم دفع الظلم بإعادة ماله إليه فأما بعد القسمة فقد تعين الملك لمن وقع
~~في سهمه وعليه دفع الظلم ولكن لا بطريق إبطال حقه وحقه في المالية حتى كان
~~للإمام أن يبيع الغنائم ويقسم الثمن بين الغانمين وحق المالك القديم في
~~العين فيتمكن من الأخذ بالقيمة إن شاء ليتوصل كل واحد منهما إلى حقه فيعتدل
~~النظر من الجانبين ولأن قبل القسمة ثبوت حق الغزاة فيه ليس بعوض على شيء بل
~~صلة شرعية لهم ابتداء فلا يكون في أخذ المالك القديم إياه مجانا إبطال حقهم
~~عن عوض كان حقا لهم فأما بعد القسمة فمن وقع في سهمه استحق ms2659 هذا العين عوضا
~~عن سهمه في الغنيمة فلا وجه لإبطال حقه في ذلك العوض فيثبت للمالك القديم
~~حق الأخذ بعد ما يعطي من وقع في سهمه العوض الذي كان حقا له وإنما يأخذه
~~إذا أثبت دعواه فإن مجرد قوله ليس بحجة في إبطال حق الغانمين قبل القسمة
~~ولا في استحقاق الملك على من وقع في سهمه بعد القسمة
# وهذا إذا كان المأخوذ شيئا لا مثل له فأما الدراهم والدنانير والفلوس
~~والمكيل والموزون فإن وجدها قبل القسمة أخذها بغير شيء وإن وجدها بعد
~~القسمة فلا سبيل له عليها لأن الأخذ شرعا إنما ثبت له إذا كان مفيدا وقبل
~~القسمة هو مفيد فأما بعد القسمة لو أخذها أخذها بمثلها وذلك غير مفيد فإن
~~المالية في هذه الأشياء باعتبار الكيل والوزن ولهذا جرى الربا فيها فلكون
~~الأخذ غير مفيد قلنا بأنه لا يكون مشروعا بخلاف مالا مثل له فإنه يأخذه
~~بالقيمة وذلك يكون مفيدا لما في العين من الغرض الصحيح للناس
# وإن PageV10P054 وجد عبدا كان له فأبق إليهم وقد وقع في سهم رجل من الجند
~~أخذه منه بغير شيء في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~يأخذه بالقيمة إن شاء لحديث بن عمر رضي الله عنهما أن عبدا لمسلم أبق إلى
~~دار الحرب ثم وقع في الغنية فخاصم فيه المالك إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال إن وجدته قبل القسمة أخذته بغير شيء وإن وجدته بعد القسمة أخذته
~~بالقيمة إن شئت
# وعن الأزهر بن يزيد أن أمة لقوم أبقت إلى دار الحرب ثم وقعت في الغنيمة
~~فخاصم فيها مولاها فكتب أبو عبيدة بن الجراح إلى عمر رضي الله عنهما فرد
~~جوابه إن وجدها قبل القسمة أخذها وإن وجدها بعد القسمة فقد مضت القسمة ولأن
~~الآبق يملك بسائر أسباب الملك فيملك بالاستيلاء كما لو كان مترددا في دار
~~الإسلام فأحرزوه بدارهم أو كالدابة إذا ندت إليهم
# وبيان الوصف أنه يملك بالإرث حتى لو أعتقه الوارث بعد موت المورث ms2660 ينفذ
~~عتقه ويملك بالضمان حتى إذا كان مغصوبا فضمن الغاصب قيمته يملكه بالضمان
~~ويملك بالهبة من ابنه الصغير وبالبيع ممن في يده وإنما لا يجوز بيعه من
~~غيره للعجز عن التسليم لا لأنه ليس بمحل للتمليك والدليل عليه آبقهم إلينا
~~فإنما نملكه بالاستيلاء فكذا آبقنا إليهم لما بينا من تحقق المساواة بيننا
~~وبينهم في أسباب إصابة الدنيا وعلل أبو حنيفة في الكتاب وقال لأن الكفار لم
~~يحرزوه ويعني أنه صار في يد نفسه وهي يد محترمة فتكون دافعة لإحراز
~~المشركين إياه كيد المكاتب في نفسه وإنما قلنا ذلك لأن يد المولى زالت عنه
~~حقيقة بالإباق وحكما بدخوله دار الحرب إذ لا يجوز أن يثبت للمسلم يد على من
~~في دار الحرب حكما كما لا يثبت لإمام المسلمين اليد على من كان في دار
~~الحرب فلم يخلفه الآخر إما لأنه حين انتهى إلى الموضع الذي لا يأتي فيه
~~المسلمون وأهل الحرب فقد زالت يد المولى ولا تثبت يد أهل الحرب عليه في هذا
~~الموضع أو لأن يد أهل الحرب إنما تثبت عليه حسا لا حكما فما لم يأخذوه لا
~~تثبت يدهم عليه فصار في يد نفسه لأن الآدمي من أهل أن تثبت له اليد على
~~نفسه وإن كان مملوكا
# ألا ترى أن العبد إذا توكل بشراء نفسه من مولاه لا يملك البائع حبسه
~~بالثمن لثبوت اليد له على نفسه وهذا لأن المانع من ثبوت يده على نفسه يد
~~المولى فإذا زالت تلك اليد لا إلى من يخلفه تثبت اليد له في نفسه لزوال
~~المانع كما في المكاتب وباعتبار هذه اليد المحترمة يبقى هو محرزا بدار
~~الإسلام لأن صاحب اليد من أهل دار الإسلام ولا طريق لهم إلى الحيلولة بينه
~~وبين هذه اليد وما بقى PageV10P055 المال محرزا بدار الإسلام لا يتم إحراز
~~المشركين إياه فهذا معنى قوله أن الكفار لم يحرزوه بخلاف المتردد في دار
~~الإسلام فإنه في يد مولاه حكما ولهذا لو وهبه لابنه الصغير صار قابضا له
~~فبقاء المانع حكما ms2661 يمنع ثبوت اليد له في نفسه فيتم إحراز المشركين إياه
# فأما الآبق إلى دار الحرب لا يكون في يد مولاه حكما حتى لو وهبه من ابنه
~~الصغير لا يجوز هكذا ذكره أبو الحسين قاضي الحرمين عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله تعالى بخلاف الدابة إذا ندت إليهم لأنها ليست من أهل أن تثبت لها اليد
~~في نفسها وبخلاف آبقهم إلينا لأن يده في نفسه ليست بمحترمة فيتم إحراز
~~المسلمين إياه وبخلاف التملك بالإرث والضمان فإنه تملك حكمي يثبت في المحل
~~الذي لا يقبل الملك قصدا بسببه كالخمر والقصاص يملك بالإرث والدين يملك
~~بالإرث والضمان وإن لم يكن محلا للتمليك بالقهر وهذا لما بينا أنه مع بقاء
~~العصمة والإحراز قد يملك بالإرث والضمان ولا يملك بالأخذ
# وتأويل الحديثين أن الآبق لم يكن وصل إليهم حتى خرجوا إليه فأخذوه
~~وأحرزوه
# إذا عرفنا هذا فنقول عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لما كان له أن يأخذه
~~بعد القسمة بغير شيء فالإمام يعوض لمن وقع في سهمه قيمته من بيت المال لأن
~~نصيبه استحق فله أن يرجع على شركائه في الغنيمة وقد تعذر ذلك لتفرقهم في
~~القبائل فيعوضه من بيت المال لأن حقه من نوائب المسلمين ومال بيت المال معد
~~لذلك ولأنه لو فضل من الغنيمة شيء يتعذر قسمه كالجوهر ونحوه يوضع ذلك في
~~بيت المال فكذلك إذا لحق غرم يجعل ذلك على بيت المال لأن الغرم يقابل
~~بالغنم وهكذا يقال على أصل الكل إذا كان المأسور مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد
~~لمسلم فإن المالك القديم يأخذه بغير شيء بعد القسمة ويعوض الإمام من وقع في
~~سهمه قيمته من بيت المال لما قلنا فإن وجد العبد في يد مسلم اشتراه من أهل
~~الحرب فأخرجه فإن كان قد أبق إليهم فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى للمولى
~~أن يأخذه بغير شيء لبقائه على ملكه ولا يغرم للمشتري شيئا مما أدى لأنه فدى
~~ملكه بغير أمره إلا أن يكون أمره بالفداء فحينئذ يرجع عليه بما أدى ms2662 وعندهما
~~يأخذه منه بالثمن إن شاء وكذلك إن كان العبد مأسورا بالاتفاق لأنه لا يستحق
~~على المشتري دفع الظلم عنه بالتزام الخسران في مال نفسه ولأنه وصل إليه هذا
~~العبد بعوض وهو ما أدى من الثمن فيبقى حقه مرعيا في ذلك العوض ولهذا يأخذه
~~منه بالثمن إن شاء
# وإن كان أهل الحرب قد وهبوه لرجل أخذه منه مولاه بالقيمة إن شاء لأنه صار
~~ملك الموهوب له وهو ملك مرعى PageV10P056 محترم فلا يجوز إبطاله عليه مجانا
~~لدفع الظلم عن المأسور منه ولكن حاله في ذلك كحال من وقع في سهمه فلهذا
~~يأخذه منه بالقيمة
# ( فإن قيل ) هذا الملك يثبت للموهوب له بغير عوض
# ( قلنا ) لا كذلك فالعوض والمكافأة في الهبة مقصود وإن لم يكن مشروطا
~~ولهذا يثبت حق الرجوع للواهب إذا لم ينل العوض فجعل ذلك المعني معتبرا في
~~إثبات حقه في القيمة وإن كان المشتري للعبد من العدو باعه من غيره أخذه
~~المولى من المشتري الثاني بالثمن الذي اشتراه به إن كان من ذوات الأمثال
~~فبمثله وإن لم يكن فبقيمته ولأن المشتري الثاني قائم مقام المشتري الأول
~~وملكه مرعى كملك المشتري الأول وليس للمالك القديم أن يبطل العقد الثاني
~~ليأخذه من يد المشتري الأول بالثمن الأول
# وروى بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أن له ذلك لأن حق المولى القديم
~~في العين سابق على حق المشتري الأول ولم يبطل ذلك بتصرفه فيكون متمكنا من
~~نقض تصرفه كما يتمكن الشفيع من نقض تصرف المشتري وهذا لأن له في نقض هذا
~~التصرف فائدة لما بين الثمنين من التفاوت وجه ظاهر الرواية أن الشرع جعل
~~للمالك القديم حق الأخذ من غير نقض التصرف
# ألا ترى أنه لم يجعل له حق نقض القسمة ليأخذه مجانا وفائدته في ذلك أظهر
~~وهذا بخلاف الشفيع لأن تصرف المشتري قد يكون مبطلا لحق الشفيع لو لم يكن له
~~حق النقض وربما يهبه من إنسان والشفعة تثبت في الشراء دون الهبة فلإبقاء حق
~~الشفيع في العين مكناه من ms2663 نقض التصرف فأما ها هنا ليس في تنفيذ تصرف
~~المشتري إبطال حق المالك القديم فإن حق الآخذ يبقى سواء باعه المشتري أو
~~وهبه أو تصدق به ولهذا تمكن من الأخذ من غير نقض التصرف
# توضيحه أن حق الشفيع يثبت قبل ملك المشتري ولهذا لو اشترى بشرط الخيار
~~يثبت حتى الشفيع وتصرف المشتري بحكم ملكه فينتقض تصرفه بحق من سبق حقه في
~~ملكه فأما حق المولى القديم لم يثبت بعد ملك المشتري
# ألا ترى أن الكفار لو أسلموا قبل أن يبيعوه لم يكن للمولى أن يأخذه ولهذا
~~لا يتمكن من نقض تصرف المشتري فإن وقع الاختلاف بينهما في مقدار الثمن
~~فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه إنما يتملك عليه ماله فلا يتمكن من أخذه
~~إلا بما يقر هو له كالمشتري مع الشفيع إذا اختلفا في الثمن إلا أن يقيم
~~المالك البينة أنه اشتراه بأقل من ذلك فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم
# وإن اشتراه رجل من أهل الحرب ويعلم به مولاه فلم يخاصم فيه زمانا ثم أراد
~~أن يأخذه بالثمن فله ذلك
# وفي رواية بن سماعة عن PageV10P057 محمد ليس له بمنزلة الشفيع إذا لم
~~يطلب الشفعة بعد علمه بالبيع
# وجه ظاهر الرواية أن سكوت الشفيع جعل مبطلا حقه لدفع الضرر والغرر عن
~~المشتري فإنه يتمكن الشفيع من نقض تصرفه فلو لم يبطل حقه بالسكوت كان يتعذر
~~على المشتري تنفيذ التصرف فيه مخافة أن يبطل الشفيع تصرفه وهذا المعنى لا
~~يوجد ها هنا فإن المالك القديم لا يتمكن من نقض تصرف المشتري على ما بينا
~~فلهذا لا يكون سكوته مبطلا لحقه فإن لم يأخذه حتى أسروه ثانيا ثم اشتراه
~~رجل آخر منهم ثم حضر مولاه الأول فلا سبيل له على المشتري الثاني لأن حق
~~الآخذ إنما يثبت للمأسور منه والمأسور منه في هذه المرة المشتري الأول دون
~~المالك القديم فلهذا كان حق الآخذ من يد المشتري الثاني للمشتري الأول فإذا
~~أخذه حينئذ يثبت للمالك الآخذ من يده بالثمنين جميعا إن شاء وإن ms2664 أبى
~~المشتري الأول أن يأخذه فلا سبيل للمالك القديم عليه لأن حقه كان ثابتا في
~~ملك المشتري الأول فإذا أخذه فقد ظهر محل حقه وإن لم يأخذه لم يظهر محل حقه
~~فلا سبيل له عليه كالموهوب له إذا وهبه لغيره فلا سبيل للواهب الأول عليه
~~بالرجوع إلا أن يرجع الموهوب له الأول فيه فحينئذ يثبت للواهب الأول حق
~~الرجوع لهذا المعنى
# ( فإن قيل ) إنما كان للمالك القديم حق الأخذ في الملك الذي استفاده
~~المشتري من العدو وهذا ملك آخر استفاده من المشتري الثاني فكيف يثبت حقه
~~فيه
# ( قلنا ) لا كذلك لأن المأسور منه بالأخذ يعيده إلى قديم ملكه ولهذا لو
~~كان موهوبا كان للواهب أن يرجع فيه وما يغرم المشتري من العدو فداء وليس
~~ببدل عن الملك كالمولى يفدى عبده من الجناية فيبقى على قديم ملكه لا أن
~~يتملكه بالفداء وإنما يأخذه بالثمنين لأن ذلك هو العوض الذي أدى من ماله
~~فيه مرتين ولو أداه مرة واحدة لم يملك المولى أخذه مالم يرد عليه جميع ذلك
~~فكذلك إذا غرمه مرتين وإذا أسر العدو عبدا وفي عنقه جناية عمد أو خطأ أو
~~دين إنسان فإن رجع إلى مولاه الأول بوجه من الوجهين بحق الملك الأول فذلك
~~كله في عنقه كما كان لما بينا أنه بالأخذ أعاده إلى قديم ملكه فالتحق بما
~~لم يزل عن ملكه أصلا وإن لم يرجع إليه أو رجع إليه بملك مستأنف بطلت جناية
~~الخطأ لأن المستحق بالجناية الخطأ على الملك الذي كان له في وقتها وقد فات
~~ذلك ولم يعد والحق لا يبقى بعد فوات محله كما لو زال العبد الجاني عن ملكه
~~بالبيع أو بالعتق وأما جناية العمد والدين فهما عليه كما كان يؤخذ بهما لأن
~~المستحق بجناية العمد ذمته وذلك باق بعد زوال ملك المولى
# ألا ترى PageV10P058 أنه لو زال ملكه بالبيع أو الهبة لا يبطل القصاص عنه
~~وكذلك الدين المستحق في ذمته وذمته باقية
# ألا ترى أن بالبيع والعتق لا يبطل الدين عنه والدين ms2665 في ذمته يكون شاغلا
~~لماليته إذا كان ظاهرا في حق مولاه فلهذا أخذ به وفي الموضع الذي تلحقه
~~الجناية والدين يبدأ بالدفع بالجناية ثم بالبيع ثم بالدين لأنه لو بدأ
~~بالبيع بطل حق ولى الجناية ولو دفع بالجناية أولا لم يبطل حق صاحب الدين
~~فلهذا كانت البداية بالدفع بالجناية
# فإن وقع المأسور في سهم رجل فلم يحضر مولاه حتى أعتقه هذا الرجل أو دبره
~~جاز لأنه تصرف بحكم ملكه وملكه تام مع قيام حق المأسور منه فينفذ تصرفه ثم
~~لا يكون للمولى عليه سبيل لأنه خرج من أن يكون قابلا للنقل من ملك إلى ملك
~~لما ثبت فيه من الحرية أو حقها ولأن الولاء عليه قد لزم المشتري الأول على
~~وجه لا سبيل إلى إبطاله وحق المالك القديم بعرض الإبطال وهو نظير الموهوب
~~له إذا أعتق أو دبر يبطل حق الواهب في الرجوع لما قلنا
# وإن كانت أمة فزوجها فولدت من الزوج فله أن يأخذها وولدها لأنها بالولادة
~~من الزوج لم تخرج من أن تكون قابلة للنقل من ملك إلى ملك والولد جزء من
~~عينها فيثبت له حق الأخذ فيه كما في سائر أجزائها بخلاف حق الواهب في
~~الرجوع فإنه لا يثبت في الولد لأن ذلك حق ضعيف العين
# ألا ترى أنه لا يبقى بعد تصرف الموهوب له والحق الضعيف لا يعد ومحله
~~والولد وإن كان جزءا من العين ففي المال هو محل آخر فأما حق المولى ها هنا
~~قوي يتأكد في العين حتى لا يبطل بتصرف المشتري فلهذا يسري إلى الولد الذي
~~هو جزء من العين ولا يكون له أن يفسخ النكاح لما بينا أنه يتمكن من الأخذ
~~من غير أن ينقض تصرف المشتري والنكاح ألزم من سائر التصرفات ولا يتمكن من
~~نقضه وإن كان أخذ عقرها أو أرش جناية جني عليها لم يكن للمولى على ذلك سبيل
~~لأن حقه في العين والأرش والعقر غير متولد من العين ولم يوجد فيه السبب وهو
~~الاستيلاء عليه في ذلك المال ولأنه ms2666 لو أخذ العقر والأرش أخذهما بمثلهما فلا
~~يكون مفيدا شيئا ثم لا ينتقص عن المولى القديم شيء من الثمن بسبب احتباس
~~العقر والأرش عند المشتري
# ألا ترى أنها لو تعيبت في يد المشتري بعيب يسير أو فاحش لم ينتقص عن
~~المولى شيء وهذا لما بينا أن ما يعطى فداء وليس ببدل في حقه والفداء لا
~~يقابل بشيء من الأوصاف
# وإن لم يكن زوجها المشتري من العدو حل له وطئها وإن كان يعلم قصتها لأنها
~~مملوكة ملكا صحيحا وقيام حق المولى في الأخذ لا ينافي ملكه كالجارية
~~PageV10P059 الموهوبة يحل للموهوب له وطئها وإن كان للواهب فيها حق الرجوع
# ( قال ) ( فإن كان المأسور منه يتيما كان للوصى أن يأخذه من مشتريه
~~بالثمن ) لأنه قام مقام الصبي في استيفاء حقوقه نظرا له فلا يكون له أخذه
~~لنفسه لأن الأسر لم يقع على ملكه وهو السبب المثبت لحق لأخذ له فإذا كانت
~~الجارية رهنا بألف درهم وهي قيمتها فأسرها العدو ثم اشتراها منهم رجل بألف
~~درهم كان مولاها أحق بها بالثمن لأنها أسرت على ملكه وحق الأخذ بالثمن
~~للمأسور منه باعتبار ملكه القديم وذلك للراهن دون المرتهن فإن أخذها لم تكن
~~رهنا لأنها في حق المرتهن تاوية ولأنه لا فائدة للمرتهن في أخذها لأن
~~الراهن لم يكن متبرعا فيما أعطي من الألف فإنه ما كان يتوصل إلى إحياء ملكه
~~إلا بأداء الألف فلا يتمكن المرتهن من أخذها إلا برد الألف على الراهن
~~وإنما يأخذها ليستوفي ألفا من ماليتها فلا يفيده إعطاء الألف ليستوفي منه
~~ألفا وهو نظير ما لو جنت جناية يبلغ أرشها ألف درهم وأبى المرتهن أن يفديها
~~ففداها الراهن
# وإن كان الثمن أقل من ألف درهم كان للمرتهن أن يؤدي ذلك الثمن الذي أداه
~~المولى فيكون رهنا عنده على حاله إن شاء وإن شاء تركها لأن أخذه إياها مفيد
~~له فإنه يغرم الخمسمائة ليحيي به حقه في الألف وهو نظير الجناية إذا كان
~~أرشها أقل من الألف ففداها الراهن كان للمرتهن أن ms2667 يرد عليه الفداء وتكون
~~رهنا عنده على حالها وإن شاء تركها فكانت تاوية في حقه وقد بينا فيما سبق
~~أن الثمن الذي يعطيه المالك القديم للمشتري فداء وليس ببدل عن الملك بمنزلة
~~الفداء من الجناية
# وإن كانت في يده وديعة أو عارية أو إجارة لم يكن له إلى أخذها سبيل وكان
~~الحق في أخذها لمولاها لأن ثبوت الأخذ باعتبار قديم الملك وذلك للمولى دون
~~ذي اليد وهذا بخلاف الاسترداد من الغاصب فالغصب لا يزيل ملك المولى والمودع
~~والمستعير قائم مقامه في حفظ ملكه فيمكن من الاسترداد ليتوصل إلى الحفظ
# فأما الإحراز يزيل ملك المولى فيخرج به المستعير والمستودع من أن يكون
~~عاملا له ولو أثبتنا له حق الأخذ بالثمن كان عاملا لنفسه في التملك ابتداء
~~فلهذا لم يكن لهما حق الأخذ بالثمن وبه فارق الفداء من الجناية فإن المودع
~~والمستعير لو فداها من الجناية صح وكان متبرعا في ذلك لأن الجناية لا تزيل
~~ملك المولى ونظيرها بالفداء يقرر حفظ الملك عليه وأما الإحراز يزيل ملك
~~المولى
# فإن أخذ بالثمن يكون إعادة للملك لا أن يكون حفظا للملك وهو ما أقامهما
~~في ذلك مقام نفسه فإن كان لها زوج قبل PageV10P060 أن تؤسر فالنكاح بحاله
~~لأنه لم تتباين بهما الدار حكما فإنها مسلمة وإن كانت مأسورة في دار الحرب
~~فالمسلم من أهل دار الإسلام حكما
# وإن كان في دار الحرب صورة وتباين الدارين حقيقة لا حكما لا يقطع عصمة
~~النكاح وبالإحراز تصير مملوكة لأهل الحرب فيكون ذلك في حكم النكاح كبيع
~~المولى إياها وذلك غير مفسد للنكاح فإن غلب العدو على مال المسلمين فأحرزوه
~~وهناك مسلم تاجر مستأمن حل له أن يشتريه منهم فيأكل الطعام من ذلك ويطأ
~~الجارية لأنهم ملكوها بالإحراز فالتحقت بسائر أملاكهم وهذا بخلاف ما لو دخل
~~إليهم تاجر بأمان فسرق منهم جارية وأخرجها لم يحل للمسلم أن يشتريها منه
~~لأنه أحرزها على سبيل الغدر وهو مأمور بردها عليهم فيما بينه وبين ربه
# وإن كان لا يجبره الإمام على ms2668 ذلك لأنه غدر بأمان نفسه لا بأمان الإمام
~~فأما ها هنا هذا الملك تام للذي أحرزها بدليل أنه لو أسلم أو صار ذميا كانت
~~سالمة له ولا يفتى بردها فلهذا حل للمشتري منه وطئها وهذا للفقه الذي قلنا
~~إن العصمة الثابتة بالإحراز بدار الإسلام تنعدم عند تمام إحراز المشركين
~~إياها
# وهذا بخلاف ما إذا كانت مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة فإنها لم تصر مملوكة
~~بالإحراز فلا يحل للتاجر أن يشتريها منهم ولا أن يطأها
# ألا ترى أنهم لو أسلموا أو صاروا ذمة وجب عليهم ردها على المالك القديم
~~فتكون على ملكه كما كانت وإن اشترى التاجر مكاتبا أو مدبرا أو حرا أسره أهل
~~الحرب فأخرجه فالحر على حاله والمكاتب والمدبر كذلك لأنهما لا يملكان بشيء
~~من أسباب الملك وإن كان المشتري فداهما بغير أمرهما فلا رجوع له عليهما
~~لأنه تبرع بما فداهما به وإن كان بأمرهما فله أن يرجع عليهما بما فداهما به
~~لأنه أدى مال نفسه في تخليصهما وتوفير المنفعة عليهما بأمرهما وهذا في الحر
~~غير مشكل وكذلك في المكاتب فإن موجب جناية المكاتب على نفسه لأنه بمنزلة
~~الحر في ملك اليد والمكاسب
# وإن كان المأسور عبدا لمسلم فباعه ملكه من رجل من أهل الحرب فأعتقه فهو
~~حر كما لو باعه من مسلم فأعتقه
# وقيل على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ينبغي أن يعتق بنفس البيع
~~لا بإعتاقه لأن من أصله أن عبد الحربي إذا أسلم فباعه مولاه يعتق فهذا أيضا
~~عبد مسلم لحربي فإذا زال ملكه ويده ببيعه يزول إلى العتق وعندهما بالبيع لا
~~يعتق وإنما يعتق بالإعتاق أما عند أبي يوسف فالإعتاق من الحربي صحيح
# وكذلك عند محمد إذا كان من حكم ملكهم منع المعتق من استرقاق المعتق مع أن
~~العبد ها هنا مسلم فلا يكون محلا للاسترقاق بعد الإعتاق فلهذا يعتق بإعتاقه
~~وقيل PageV10P061 بل هذا قولهم جميعا فإن أبا حنيفة إنما يقول يعتق بالبيع
~~في عبد ليس لمسلم فيه حق وفي هذا العبد ms2669 للمولى القديم حق الإعادة إلى ملكه
~~مجانا أو بفداء فلا يعتق بالبيع ما لم يعتقه مالكه وإذا أسلم أهل الحرب على
~~مال أخذوه من أموال المسلمين وصاروا ذمة فهو لهم ولا سبيل للمسلمين عليه
~~لأن القياس أن لا يكون للمالك القديم حق الأخذ بعد زوال ملكه بتمام الإحراز
# وبه كان يقول الزهري والحسن البصري رحمهما الله وإنما تركنا القياس
~~بالسنة في الذي وقع في الغنيمة أو اشتراه منهم مسلم والسنة ها هنا جاءت
~~بتقرر الملك للذي أسلم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أسلم على مال
~~فهو له والمعنى الذي لأجله ثبت للمالك القديم حق الأخذ هناك وجوب نصرته
~~والقيام بدفع الظلم عنه على المسلم الذي وقع في سهمه كما بينا وهذا غير
~~موجود ها هنا فإنه ما كان على هذا الحربي القيام بنصرته حين أحرزوه لأن ذلك
~~ثابت شرعا وهم لا يخاطبون بذلك ولأن القيام بالنصرة على من هو أهل دار
~~الإسلام وهو ما كان يومئذ من أهل دار الإسلام فلم يثبت حقه في ملكه
# وإذا أسلم أو صار ذمة فقد تقرر ملكه وكذلك لو كان ذلك الحربي باعه من
~~حربي آخر ثم أسلم المشتري أو صار ذمة فالمشتري بمنزلة البائع في المعنى
~~الذي قررنا وكذلك لو خرج إلينا بأمان ومعه ذلك المال فإنه لا يتعرض له فيه
~~وهذا أظهر لأنه حربي
# وإن كان مستأمنا في دارنا ولم يكن حق المولى ثابتا في ملكه فلو مكناه من
~~الأخذ منه كان غدرا بالأمان وذلك حرام إلا أنه يجبر المستأمن على بيعه من
~~المسلمين لأنه عبد مسلم فلا يمكن الحربي من استذلاله باستدامة الملك
~~وإعادته إلى دار الحرب وإذا سبي الصبي من أهل دار الحرب وأخرج إلى دار
~~الإسلام فمات فإن كان معه أبواه كافرين أو أحدهما فإنه لا يصلي عليه
# والأصل فيه أن الولد تابع للأبوين في الدين قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كل مولود يولد على الفطرة وأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه حتى
~~يعرب ms2670 عنه لسانه إما شاكرا وإما كفورا ولا تظهر تبعية الدار عند تبعية
~~الأبوين
# ألا ترى أن أولاد أهل الذمة في دار الإسلام يكونون على دين آبائهم وهذا
~~لأن الولد من الأبوين ولكنه في الدار لا من الدار فكان اتباعه للأبوين أصلا
~~والدار في حكم الخلف فلا يظهر الخلف مع قيام الأصل وكذلك أحد الأبوين في
~~هذا الحكم بمنزلتهما
# ألا ترى أن الذمية إذا ولدت من زنا فإن الولد يتبعها في الدين ولا أب هنا
~~فعرفنا أن أحد الأبوين يكفي في الاتباع فإن كان معه أبواه أو أحدهما فهو
~~على دينه فإذا مات لا يصلي عليه
# وإن كانت جارية لم يحل PageV10P062 للسابي وطئها إذا لم يكن أبواها أو
~~أحدهما من أهل الكتاب فإن أسلم أبواه أو أحدهما فقد صار الصبي مسلما تبعا
~~لمن أسلم منهما فإنه يتبع خير الأبوين دينا لأنه يقرب من التابع فإذا مات
~~يصلي عليه وإن خرج وليس معه أبواه أو أحد من الأبوين فمات قبل أن يعقل
~~الإسلام صلى عليه لأن التبعية بينه وبين الأبوين انقطعت بتباين الدار حقيقة
~~وحكما فيظهر تبعية الدار ويصير محكوما بإسلامه تبعا للدار كاللقيط فإذا مات
~~يصلي عليه وإن خرج الأب من ناحية والابن من ناحية معا فمات الصبي لم يصل
~~عليه لأنه ما حصل في دارنا إلا وله أب كافر فيكون تبعا له دون الدار وكذلك
~~إن خرج الأب أولا ثم الصبي بخلاف ما لو خرج الصبي أولا ثم الأب فإنه حين
~~خرج أولا حكم بإسلامه تبعا للدار فلا يحكم بكفره بعد ذلك وإن خرج أبواه
# ( فإن قيل ) إذا خرج معه أحد أبويه فاعتبار جانب الأب يوجب كفره واعتبار
~~جانب الدار يوجب إسلامه فينبغي أن يرجح الموجب لإسلامه كما لو أسلمت أمه
# قلنا الاشتغال بالترجيح عند المساواة وذلك في حق الأبوين فأما الدار خلف
~~عن الأبوين في حقه كما بينا ولا يظهر الخلف في حال بقاء الأصل فلا معنى
~~للاشتغال بالترجيح
# وكذلك لو مات أبوه كافرا في دارنا لأن بموته لا ms2671 ينقطع حكم التبعية
# ألا ترى أن أولاد أهل الذمة لا يحكم بإسلامهم وإن ماتت آباؤهم وفي هذا
~~نوع إشكال فإن من في دار الحرب في حق من هو في دار الإسلام كالميت ثم جعلنا
~~الولد تبعا للدار إذا بقي أبواه في دار الحرب ولا نجمله تبعا للدار إذا مات
~~أبواه في دار الإسلام
# ولكن نقول الموت لا يقطع العصمة
# ألا ترى أن المتوفي عنها زوجها يبقى حل النكاح بينها وبينه في حق الغسل
~~وتباين الدارين حقيقة وحكما ينافي العصمة والتبعية فمن هذا الوجه يفترقان
~~ولا بأس ببيع السبي من أهل الذمة ما لم يسلموا لأنهم صاروا من أهل دارنا
~~ولكنهم كفار فلا بأس ببيعهم من أهل الذمة وإن كان الأولى أن لا يفعل الإمام
~~ذلك ولكن يبيعهم من المسلمين ليسلموا عسي ويكره بيعهم من أهل الحرب لأنهم
~~صاروا من أهل دارنا فلا يباعون من أهل الحرب ليعيدوهم إلى دار الحرب
~~فيتقووا بهم على المسلمين ومن صار محكوما بإسلامه من صغارهم يكره بيعه من
~~أهل الذمة كغيره من العبيد المسلمين وللإمام أن يقتل الرجال من الأسارى وله
~~أن يستبقيهم ويقسمهم بين الجند ينظر أي ذلك خيرا للمسلمين فعله لأن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قتل سبي بني قريظة وقسم سبايا أوطاس فعرفنا أن كل
~~PageV10P063 ذلك جائز والإمام نصب ناظرا فربما يكون النظر في قتلهم لمعنى
~~الكبت والغيظ للعدو وليا من المسلمون فتنتهم وربما يكون النظر في قسمتهم
~~لينتفع بهم المسلمون فيختار من ذلك ما هو الأنفع ولهذا لا يحل للمسلمين
~~قتلهم بدون رأي الإمام لأن فيه افتياتا على رأيه إلا أن يخاف الآسر فتنة
~~فحينئذ له أن يقتله قبل أن يأتي به إلى الإمام وليس لغير من أسره ذلك لحديث
~~جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يتعاطى أحدكم أسير
~~صاحبه فيقتله
# وإن كان لو قتله لم يلزمه شيء لأن الأسير ما لم يقسم الإمام مباح الدم
~~بدليل أن للإمام أن يقتله وقتل مباح الدم ms2672 لا يوجب ضمانه
# فإن أسلموا لم يقتلهم لقوله صلى الله عليه وسلم فإذا قالوها فقد عصموا
~~مني دماءهم وأموالهم ولأن القتل لدفع فتنة الكفر وقد اندفعت بالإسلام ولكنه
~~يقسمهم لأنه كان مخيرا فيهم بين القتل والقسمة فإذا تعذر أحدهما تعين الآخر
~~وهذا لأن حق المسلمين قد ثبت فيهم بالأخذ وصاروا بمنزلة الأرقاء والإسلام
~~لا ينافي بقاء الرق والقسمة لتعيين الملك لا أن يكون ابتداء الاسترقاق
~~فإسلامهم لا يمنع من ذلك فإن لم يسلموا ولكنهم ادعوا أمانا فقال قوم من
~~المسلمين قد كنا أمناهم فإنهم لا يصدقون على ذلك لأن حق المسلمين قد ثبت
~~فيهم فلا يصدقون في إبطال حق المسلمين وقولهم هذا إقرار لا شهادة فإنهم
~~أخبروا به عن أنفسهم ومن أخبر بما لا يملك استئنافه كان متهما في خبره فلا
~~يصدق وإن شهد قوم من المسلمين عدول على طائفة أخرى من المسلمين أنهم أسروهم
~~وهم ممتنعون جازت شهادتهم لأنه لا تهمة في شهادتهم فإنهم إن كانوا من الجند
~~ففي شهادتهم ضرر عليهم وإن كانوا من غير الجند فليس في شهادتهم منفعة لهم
# وإذا انتفت التهمة فالثابت بالشهادة كالثابت معاينة ولا يقتل الأعمى ولا
~~المقعد والمعتوه من الأسارى لأنه إنما يقتل من يقاتل قال الله تعالى @QB@
~~وقاتلوهم @QE@ 193 والمفاعلة تكون من الجانبين ولما رأى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم امرأة مقتولة قال هاه ما كانت هذه تقاتل فعرفنا أنه إنما يقتل من
~~الأسارى من يقاتل والأعمى والمقعد والمعتوه لا يقاتلون أحدا
# وإن كان ذلك منهم عارضا فقد اندفع بالأسر فلا يقتلون بعد ذلك كالمرأة
~~منهم إذا قاتلت فأسرت لا تقتل بعد ذلك ولا بأس بإرساله الماء إلى مدينة أهل
~~الحرب وإحراقهم بالنار ورميهم بالمنجنيق وإن كان فيهم أطفال أو ناس من
~~المسلمين أسر أو تجاري
# وقال الحسن بن زياد رحمه الله تعالى إذا علم أن فيهم مسلم وأنه يتلف بهذا
~~الصنع لم يحل له PageV10P064 ذلك لأن الإقدام على قتل المسلم حرام وترك قتل
~~الكافر جائز
# ألا ترى أن للإمام ms2673 أن لا يقتل الأسارى لمنفعة المسلمين فكان مراعاة جانب
~~المسلم أولى من هذا الوجه ولكنا نقول أمرنا بقتالهم فلو اعتبرنا هذا المعنى
~~أدى إلى سد باب القتال معهم فإن حصونهم ومدائنهم قل ما تخلو من مسلم عادة
~~ولأنه يجوز لنا أن نفعل ذلك بهم وإن كان فيهم نساؤهم وصبيانهم وكما لا يحل
~~قتل المسلم لا يحل قتل نسائهم وصبيانهم ثم لا يمتنع ذلك لمكان نسائهم
~~وصبيانهم فكذلك لمكان المسلم فلا يستقيم منع هذا
# وقد روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم نصب المنجنيق على الطائف وأمر
~~أسامة بن يزيد رضي الله عنه بأن يحرق وحرق حصن عوف بن مالك
# وكذلك أن تترسوا بأطفال المسلمين فلا بأس بالرمي إليهم وإن كان الرامي
~~يعلم أنه يصيب المسلم وعلى قول الحسن رضي الله عنه لا يحل له ذلك وهو قول
~~الشافعي لما بينا أن التحرز عن قتل المسلم فرض وترك الرمي إليهم جائز
# ولكنا نقول القتال معهم فرض وإذا تركنا ذلك لما فعلوا أدى إلى سد باب
~~القتال معهم ولأنه يتضرر المسلمون بذلك فإنهم يمتنعون من الرمي لما أنهم
~~تترسوا بأطفال المسلمين فيجترؤن بذلك على المسلمين وربما يصيبون منهم إذا
~~تمكنوا من الدنو من المسلمين والضرر مدفوع إلا أن على المسلم الرامي أن
~~يقصد به الحربي لأنه لو قدر على التمييز بين الحربي والمسلم فعلا كان ذلك
~~مستحقا عليه فإذا عجز عن ذلك كان عليه أن يميز بقصده لأنه وسع مثله ولا
~~كفارة عليه ولا دية فيما أصاب مسلما منهم لأنه إصابة بفعل مباح مع العلم
~~بحقيقة الحال والمباح مطلقا لا يوجب عليه كفارة ولا دية والشافعي يوجب ذلك
~~ويقول هذا قتل خطأ لأنه يقصد بالرمي الكافر فيصيب المسلم وهذا هو صورة
~~الخطأ
# ولكنا نقول إذا كان عالما بحقيقة حال من يصيبه عند الرمي لم يكن فعله خطأ
~~بل كان مباحا مطلقا وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان وله في أيديهم جارية
~~مأسورة كرهت له غصبها ووطئها لأنهم ملكوها عليه والتحقت بسائر أملاكهم ms2674 فلو
~~غصبها منهم أو سرقها كان ذلك منه غدرا للأمان وقد ضمن أن لا يغدر بهم ولا
~~يأخذ شيئا من أموالهم إلا بطيب أنفسهم
# وإن كانت مدبرة أو أم ولد لم يكره له ذلك لأنهم لم يملكوها عليه فهو إنما
~~يعيد ملكه إلى يده ولا يتعرض لملكهم بشيء فلم يكن ذلك منه غدرا للأمان
# ألا ترى أنهم لو أسلموا كان عليهم ردها بخلاف الأمة
# وإن كان الرجل مأسورا فيهم لم أكره له أن يغصب أمته أو يسرقها لأنه ما
~~كان بينه وبينهم أمان ولكنه مقهور فيهم مظلوم PageV10P065 فكان له أن يدفع
~~الظلم عن نفسه بما يقدر عليه
# ألا ترى أن له أن يقتل من قدر عليه منهم وأن يسرق ما استطاع من أموالهم
~~وأولادهم بخلاف الذي دخل إليهم بأمان وإذا أسلم الحربي في دار الحرب ثم ظهر
~~المسلمون على تلك الدار ترك له ما في يده من ماله ورقيقه وولده الصغار لأن
~~أولاده الصغار صاروا مسلمين بإسلامه تبعا فلا يسترقون والمنقولات في يده
~~حقيقة وهي يد محترمة لإسلام صاحبها فلا يتملك ذلك عليه بالاستيلاء ولأنه
~~صار محرزا ما في يده من المال بمنعة المسلمين وذلك سبب لتقرير ملك المسلم
~~لا إبطال ملكه يوضحه أن يده إلى أمتعته أسبق من يد المسلمين
# فأما عقاره فإنها تصير غنيمة للمسلمين في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى استحسن فاجعل عقاره له لأنه ملك
~~محترم له كالمنقول واستدل بحديث الكلبي ومحمد بن إسحاق رحمهما الله تعالى
~~أن نفرا من بني قريظة أسلموا حين كان رسول الله صلى الله عليه وسلم محاصرا
~~لهم فأحرزوا بذلك أنفسهم وأموالهم قال وعامة أموالهم الدور والأراضي
# ولكنا نقول هذه بقعة من بقاع دار الحرب فتصير غنيمة للمسلمين كسائر
~~البقاع وهذا لأن اليد على العقار إنما تثبت حكما ودار الحرب ليست بدار
~~الأحكام فلا معتبر بيده فيها قبل ظهور المسلمين عليها وبعد الظهور يد
~~الغانمين فيها أقوى من يده فلهذا كانت غنيمة بخلاف ms2675 المنقولات
# وتأويل الحديث إن صح في المقول دون العقار وكذلك أولاده الكبار فيء لأنهم
~~ما صاروا مسلمين بإسلامه ولا كانت له عليهم يد فهم كسائر أهل الحرب وكذلك
~~زوجته الحبلى لأنها لا تصير مسلمة بإسلام زوجها فتكون فيئا ويده عليها يد
~~حكمية بسبب النكاح ومثله لا يمنع الاغتنام كاليد على العقار وكذلك ما في
~~بطنها فيء عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون فيئا لأن ما في بطنها مسلم بإسلام
~~أبيه والمسلم لا يسترق أبدا كالولد المنفصل
# ولكنا نقول الجنين في حكم جزء من أجزاء الأم وهي قد صارت فيئا بجميع
~~أجزائها
# ألا ترى أنه لا يجوز أن يستثنى الجنين في إعتاق الأم كما لا يستثني سائر
~~أجزائها وكما أن في الإعتاق لا يصير الجنين مستثنى عند إعتاق الأم بحال
~~فكذلك في الاسترقاق لا يصير الجنين مستثنى بعد ما ثبت الرق في الأم وهذا
~~لأن الحكم في التبع لا يثبت ابتداء بل بثبوته في الأصل يظهر في التبع فيكون
~~هذا في حق التبع بمنزلة بقاء الحكم والإسلام لا يمنع بقاء الرق وإن كان خرج
~~إلى دار الإسلام ثم أسلم ثم ظهر المسلمون على الدار فأهله وماله وأولاده
~~PageV10P066 أجمعون فيء لأنه لما أسلم في دارنا فولده الذي في دار الحرب لا
~~يصير مسلما بإسلامه لما بينا أن تباين الدارين حقيقة وحكما مناف للتبعية
~~ولأنه لا يد له على شيء مما خلفه في دار الحرب من أمواله فلهذا كان جميع
~~ذلك فيئا للمسلمين لأنهم أحرزوه دونه ولو أسلم في دار الحرب ثم دخل دار
~~الإسلام ثم ظهر المسلمون على الدار فجميع ماله فيء إلا أولاده الصغار لأنهم
~~صاروا مسلمين بإسلامه لأنه حين أسلم في دار الحرب كانت التبعية بينه وبينهم
~~قائمة وبعد ما صاروا مسلمين لا يسترقون فأما الأموال فلم يبق له يد فيها
~~بعد ما خرج إلى دار الإسلام وتركها في دار الحرب
# وإن كان أودع شيئا من ماله مسلما أو ذميا فذلك المال لا يكون فيئا لأن يد
~~المسلم ms2676 والذمي يد صحيحة على هذا المال فتكون مانعة إحراز المسلمين إياها
~~كما في سائر أموال المودع
# وإذا لم تصر غنيمة كانت يد المودع فيها كيد المودع فيصير هو المحرز لها
~~من هذا الوجه فترد عليه وإن كان أودع شيئا من ماله حربيا فذلك المال فيء في
~~ظاهر الرواية وقد روى عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يكون فيئا لأن يد
~~المودع كيد المودع فجعلت يده باقية على هذا المال حكما بيد من يخلفه
# وجه ظاهر الرواية أن يد المودع في هذا المال ليست بيد صحيحة
# ألا ترى أنها لا تكون دافعة لاغتنام المسلمين عن سائر أمواله فكذلك عن
~~هذه الوديعة وإذا لم تكن يده معتبرة كان هذا والمال الذي لم يودعه أحدا
~~سواء
# وإذا دخل المسلم أو الذمي دار الحرب تاجرا بأمان فأصاب هناك مالا ودورا
~~ثم ظهر المسلمون على ذلك كله فهو له كله إلا الدور والأرضين فإنها فيء لأن
~~يده يد صحيحة فإنه من أهل دار الإسلام فيكون هو المحرز بيده لأمواله وتكون
~~يده دافعة لإحراز المسلمين تلك الأموال فأما الدور والأرضين فهي بقعة من
~~بقاع دار الحرب فتصير مغنومة كسائر البقاع
# وتقرير هذا الكلام أن اليد على هذه البقعة من دار الحرب لا تقوى مقصودة
~~بنفسها وإنما تقوى إذا ثبتت على جميع الدار فكانت هذه البقعة في حكم التبع
~~وقد بينا أن ثبوت الحكم في التبع كثبوته في الأصل بخلاف المنقولات فاليد
~~عليها تبقى مقصودة بنفسها وقد سبق ذلك من المسلم فكان هو المحرز لها
# يوضحه أن المسلم يتحقق منه الإحراز في المنقولات بأن يخرجها إلى دار
~~الإسلام فيجعل أيضا محرزا لها بظهور المسلمين على الدار فأما العقار لا
~~يتحول ولا يتحقق من المسلم إحرازه بالإخراج إلى دار الإسلام فإنما تصير
~~محرزة بالغانمين ومن قاتل من كبار عبيده فهو فيء لأنه نزع نفسه من يده حين
~~قاتل المسلمين فإن المسلم يمنع PageV10P067 عبده من قتال المسلمين وإن لم
~~يبق له عليه يد حقيقة كان فيئا كسائر عبيد ms2677 أهل الحرب وإن كانت له امرأة
~~حبلى فهي وما في بطنها فيء كما بينا وما كان له من وديعة عند مسلم أو ذمي
~~أو حربي فهو له وليست بفيء
# أما ما كان عند مسلم أو ذمي فلا إشكال فيه وأما ما كان عند حربي فلأنه ما
~~دام في دار الحرب فيده ثابتة على تلك الوديعة باعتبار يد مودعه وكونه حافظا
~~له فتكون يده دافعة لإحراز المسلمين في ذلك المال بخلاف ما تقدم في ما إذا
~~خرج إلى دار الإسلام
# ( قال ) ( وكذلك إن كان خرج إلى دار الإسلام ) قبل ذلك فإن كان مراده من
~~هذا العطف ما أودعه عند مسلم أو ذمي فهو ظاهر وإن كان مراده ما أودعه عند
~~حربي فهو يقوي قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويحتاج إلى الفرق بين هذا
~~وبين ما سبق على ظاهر الرواية
# ووجه الفرق أن التاجر الذي دخل إليهم ماله كان محرزا بدار الإسلام ولم
~~يبطل ذلك الإحراز إلا بإحراز المشركين إياه وذلك لا يوجد فيما إذا أودعه من
~~الحربي إذا كان الحربي جاريا على وفاق ما أمر به فإذا بقى المال محرزا بدار
~~الإسلام لا يملكه المسلمون بالاستغنام فأما الذي أسلم في دار الحرب فماله
~~لم يصر محرزا بدار الإسلام فكان محلا للاستغنام إلا ما ثبتت عليه يد صحيحة
~~دافعة للاستغنام وذلك غير موجود فيما إذا أودعه من أهل الحرب فإن أخذ
~~المسلمون تلك الوديعة فاقتسموها في الغنيمة ثم جاء صاحبها أخذها بغير قيمة
~~لأنه مال مسلم لم يحرزه المشركون
# وإن كان المشركون قتلوا هذا المسلم في دارهم وأخذوا ماله ثم ظهر عليهم
~~المسلمون ردوه على ورثة المقتول قبل القسمة بغير شيء لأنهم لما قتلوه
~~وأخذوا ماله فقد صاروا محرزين له فيملكونه ثم المسلمون يملكونه عليهم
~~بالاغتنام فهو بمنزلة مال المسلم استولى عليه أهل الحرب وأحرزوه ثم وقع في
~~الغنيمة وقد مات صاحبه فكان لوارثه أن يأخذه قبل القسمة بغير شيء لأنه قائم
~~مقام مورثه في ملكه وحقوق ملكه وتمكنه من الأخذ ms2678 كان لحق ملكه القديم فيقوم
~~فيه وارثه مقامه
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يثبت لوارثه حق الأخذ واعتبر هذا
~~بحق الشفعة وحق الخيار فإن ذلك لا يصير ميراثا عنه بعد موته فكذلك في حق
~~المأسور
# ألا ترى أن هذا الحق دون ذلك الحق فإن للشفيع أن ينقض تصرف المشتري وليس
~~للمالك القديم ذلك
# وإن كانوا اقتسموه ثم حضر ورثة المقتول أخذوا الأمتعة بالقيمة إن شاؤوا
~~ولم يأخذوا الذهب والفضة كما لو كان المورث حيا وإن كان هؤلاء المشركون
~~أسلموا على دراهم وصالحوا لم يؤخذوا PageV10P068 بشيء من مال المقتول لأن
~~إسلامهم يقرر ملكهم ولا ضمان عليهم في دمه لأنهم قتلوه حين كانوا حربا
~~للمسلمين فلم يكن عليهم ضمان دمه يومئذ ثم لا يجب بعد ذلك بإسلامهم
# ولو كان مسلم دخل دار الحرب بأمان واشترى صبيا وصبية فأعتقهما ثم خرج
~~وتركهما هناك فكبرا هناك كافرين ثم ظهر المسلمون على الدار فهما فيء لأن
~~إعتاقه إياهما في دار الحرب ليس بشيء في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى فلا يصير محرزا لهما وعند أبي يوسف رضي الله تعالى عنه إن كان ذلك
~~إعتاقا صحيحا فهم كسائر أحرار أهل الحرب من الكفار فيكونون فيئا ومقصوده أن
~~الولاء ليس نظير الولاد فإن الولد يصير مسلما بإسلام أبيه والمعتق لا يصير
~~مسلما بإسلام معتقه إن كان صغيرا لأن الولاء أثر الملك وهو باعتبار أصل
~~الملك لا يتبع مولاه في الدين فباعتبار أثر الملك أولى
# وإذا كان المسلم في دار الحرب تاجرا أو أسيرا أو أسلم هناك فأمنهم فأمانه
~~باطل لأنه مقهور في أيديهم والظاهر أنه مكره على الأمان من جهتهم ولأنه لا
~~يقصد بالأمان منفعة للمسلمين وإنما قصده أن يؤمن نفسه ولأن الأمان يكون عن
~~خوف ولا خوف لهم من جهته فيكون عقده على الغير ابتداء لا على نفسه وليس له
~~ولاية العقد على الغير ابتداء فإن من أمن رجلا من أهل الجيش جاز أمانه
~~لقوله صلى الله عليه وسلم يسعى بذمتهم ms2679 أدناهم أي أقلهم وهو الواحد وقال
~~يعقد عليهم أولاهم ويرد عليهم أقصاهم قيل معناه أن السرية الأولى تعقد
~~الأمان فينفذ على المسلمين ثم السرية الأخرى تنبذ إليهم فينفذ ذلك أيضا
~~ولأن من في الجيش إنما يؤمنهم من نفسه لأنهم يخافونه فينفذ عقده على نفسه
~~ثم يتعدى إلى غيره وهذا لأن الأمان لا يحتمل الوصف بالتجزي وسببه وهو
~~الإيمان لا يتجزى أيضا فينفرد به كل مسلم لتكامل السبب في حقه كالتزويج
~~بولاية القرابة وكذلك لو أمنت المرأة من أهل دار الإسلام أهل الحرب جاز
~~أمانها لما روي أن زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنها
~~أمنت زوجها أبا العاص بن الربيع فأجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم أمانها
~~وعن أم هانئ رضي الله عنها قالت أجرت حموين لي يوم فتح مكة فدخل علي رضي
~~الله عنه يريد قتلهما وقال أتجيرين المشركين فقلت لا إلا أن تبدأ بي قبلهما
~~وأخرجته من البيت وأغلقت الباب عليهما ثم أتيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فلما رآني قال مرحبا بأم هانئ فاختة قلت ماذا لقيت من بن أمي علي أجرت
~~حموين لي وأراد قتلهما فقال صلى الله عليه وسلم ليس له ذلك PageV10P069 وقد
~~أجرنا من أجرت وأمنا من أمنت ولأنها من أهل الجهاد فإنها تجاهد بمالها
~~وكذلك بنفسها فإنها تخرج لمداواة المرضى والخبز وذلك جهاد منها فأما العبد
~~إذا أمن أهل الحرب فإن كان مأذونا له في القتال فأمانه صحيح لما روى أن
~~عبدا كتب على سهم بالفارسية مترسيت ورمى بذلك إلى قوم محصورين فرفع ذلك إلى
~~عمر رضي الله عنه فأجاز أمانه وقال إنه رجل من المسلمين وهذا العبد كان
~~مقاتلا لأن الرمي فعل المقاتل ولأنه إذا كان متمكنا من القتال لوجود الأذن
~~من مولاه فهم يخافونه فعقده يكون على نفسه ثم يتعدى حكمه إلى الغير وقول
~~العبد في مثله صحيح كما في شهادته على رؤية هلال رمضان وإقراره على نفسه
~~بالقود ولا يقال قرابته فيهم فهو متهم ms2680 بإيصال المنفعة إليهم دون المسلمين
~~فينبغي أن لا يصح أمانه كالذمي وهذا لأنه لا يظن بالمسلم إيثار القرابة على
~~الدين ولو اعتبرنا هذا لم يصح أمانه بعد العتق أيضا ولا وجه للقول به فأما
~~الذمي لم يوجد في حقه سبب ولاية الأمان وهو موافق لهم في الإعتقاد فالظاهر
~~أنه يميل إليهم وأنهم لا يخافونه فأما أمان العبد المحجور عليه عن القتال
~~فهو باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله صحيح في قول محمد والشافعي رحمهما
~~الله تعالى
# وذكر الطحاوي قول أبي يوسف مع أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وذكر الكرخي
~~قوله مع محمد رحمهما الله تعالى حجتهم في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم يسعى
~~بذمتهم أدناهم وأدنى المسلمين العبد
# وفي حديث عبد الله بن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أمان العبد
~~والصبي والمرأة سواء في حديث أبي موسى رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال أمان العبد أمان ولأنه من أهل الجهاد ولا تهمة في أمره فيصح أمانه
~~كالحر وبيان الأهلية أن المطلوب بالجهاد إعزاز الدين ودفع فتنة الكفر فكل
~~مسلم يكون أهلا له ثم الجهاد يكون بالنفس تارة وبالمال أخرى فالعبد لا مال
~~له وهو ممنوع من الجهاد بالنفس لما فيه من إبطال حق المولى عن منافعه
~~وتعريض ماليته للهلاك فأما الأمان جهاد بالقول وليس فيه إبطال حق المولى عن
~~شيء فكان العبد فيه كالحر
# والدليل عليه صحة أمانه إذا كان مأذونا في القتال وتأثير الإذن في رفع
~~المانع لا في إثبات الأهلية لمن ليس بأهل
# ألا ترى أن بالإذن لا يصير أهلا للشهادة ونزول المانع من التصرفات لوجود
~~الأهلية ثم الأمان ترك القتال ولا يستفاد بالإذن في القتال لأنه ضده وبعد
~~الإذن هو في الأمان ليس بنائب عن المولى بدليل أن المعتبر دينه لا دين
~~المولى فعرفنا أنه كان أهلا لكونه مسلما PageV10P070 ولأن الأمان من فروع
~~الدين وقوله في أصل الدين معتبر ملزم فكذلك في فروعه ولهذا صح إحرامه وصح
~~منه ms2681 عقد الذمة مع قوم من المشركين والذمة أقوى من الأمان فيستدل بصحة ما هو
~~أقوى منه على صحة الأدنى بطريق الأولى
# ( وحجتنا ) قوله تعالى @QB@ ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء
~~@QE@ 75 والأمان شيء وهذا عام لا يجوز دعوى التخصيص فيه لأن الله تعالى ذكر
~~هذا المثل للأصنام واحدها لا يقدر على شيء ولأنه ليس بأهل للجهاد فلا يصح
~~أمانه بنفسه كالذمي والصبي والمجنون
# وبيان الوصف أن الجهاد يكون بالنفس أو بالمال ونفسه مملوكة لغيره وهو ليس
~~من أهل ملك المال فعرفنا أنه ليس من أهل الجهاد وتأثيره أن صحة الأمان من
~~الواحد باعتبار منفعة المسلمين فربما يكون الأمان خيرا لهم لحفظ قوة أنفسهم
~~لأن القتال حفظ قوة النفس أولا ثم العلو والغلبة ولكن الخيرة في الأمان
~~مستورة لا يعرفه إلا من يكون مجاهدا
# فإذا كان العبد المحجور لا يملك القتال لا يعرف الخيرة في الأمان فلا
~~يكون أمانه جهادا بالقول بخلاف المأذون في القتال فإنه لما تمكن من مباشرة
~~القتال عرف الخيرة في الأمان فحكمنا بصحة أمانه ولهذا لا يحكم بصحة أمان
~~الأسير لأن الخيرة في الأمان مستورة لا يعرفه إلا من يكون آمنا على نفسه
~~والأسير خائف فإذا تقرر هذا في المقيد بالأسر ففي المقيد بالرق أولى لأن
~~الأسير مالك للقتال وإنما لا يتمكن منه حسا والعبد غير مالك للقتال أصلا
~~ولأن عقد العبد على الغير ابتداء لأنهم لا يخافونه حين لم يكن مالكا للقتال
~~بخلاف المأذون له في القتال فإنهم يخافونه فإنما يعقد على نفسه ولا معنى
~~لقول من يقول العبد يؤمن نفسه وهو يخافهم وإن كان محجورا عليه لأنه يقول
~~أمنتكم ولا يقول أمنت نفسي ولو قال ذلك لا يكون أمانا ولأنه نوع ولاية حيث
~~أنه يتقيد القول على الغير بشرط التكليف فيكون نظير ولاية النكاح والعبد لا
~~يملك النكاح بنفسه إلا أن يأذن له مولاه فيه فكذلك لا يملك الأمان إلا أن
~~يكون مأذونا في القتال لأن الأمان ترك القتال ضرورة ولكنه من ms2682 القتال معنى
~~فيملكه من يكون مالكا للقتال والآثار محمولة على المأذون في القتال
# وقد تقدم بيان تأويل قوله صلى الله عليه وسلم يسعى بذمتهم أدناهم فأما
~~عقد الذمة فنقول إنه يتمحض منفعة للمسلمين لأن الكفار إذا طلبوا ذلك افترض
~~على الإمام إجابتهم إليه فلو اعتبر ما سبق من العبد احتسب عليهم تلك المدة
~~لأخذ الجزية ولو لم يعتبر كان ابتداء تلك المدة من الحال فلكونه محض منفعة
~~حكمنا بصحته من العبد كقبول الهبة PageV10P071 والصدقة فأما الأمان يتردد
~~بين المضرة والمنفعة ولهذا لا يفترض إجابة الكفار إليه وفيه إبطال حق
~~المسلمين في الاستغنام والاسترقاق والتصرف الذي فيه توهم الضرر في حق
~~المولى خاصة كالبيع والشراء لا يملكه العبد بنفسه لما فيه من إلحاق الضرر
~~بالمولى فالتصرف الذي فيه إلحاق الضرر بالمسلمين أولى فأما الصبي إذا كان
~~لا يعقل فلا إشكال أن أمانه باطل
# وإن كان يعقل فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أمانه باطل أيضا وهو
~~قول الشافعي رحمه الله كما أنه لا يصح إيمانه ومحمد يقول بصحة أمانه كما
~~يقول بصحة إيمانه
# فإن كان هذا الصبي مأذونا في القتال فقد قال بعض مشايخنا لا يصح أمانه
~~أيضا لأن قوله غير معتبر فيما يضربه وإن كان مأذونا كالطلاق والعتاق ففيما
~~يضر بالمسلمين أولى والأصح أنه يجوز أمانه إذا كان مأذونا له في القتال لأن
~~هذا التصرف يتردد بين المضرة والمنفعة فهو نظير البيع والشراء يملكه الصبي
~~بعد الإذن
# وإذا قال الإمام من أصاب شيئا فهو له فأصاب رجل جارية فاستبرأها فإنه لا
~~يطأها ولا يبيعها حتى يخرجها إلى دار الإسلام في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى يحل له ذلك لأنه اختص بملكها
~~فيحل له وطئها بعد الاستبراء كالمسلم يشتري جارية في دار الحرب يحل له
~~وطئها بعد الاستبراء وهذا لأن ملك المنفعة سببه ملك الرقبة وقد تحقق هذا
~~السبب في حقه حين اختص بملكها بتنفيل الإمام وهذا بخلاف اللص في دار الحرب ms2683
~~إذا أخذ جارية واستبرأها فإنه لا يحل له وطئها لأنه ما اختص بملكها
# ألا ترى أنه لو التحق بجيش المسلمين في دار الحرب شاركوه فيها
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا سبب الملك في المنفل القهر
~~فلا يتم إلا بالإحراز بدار الإسلام كما في الغنيمة في حق الجيش وهذا لما
~~بينا أنه قبل الإحراز قاهر يدا مقهور دارا فيكون السبب ثابتا من وجه دون
~~وجه ولا أثر للتنفيل في إتمام القهر إنما تأثير التنفيل في قطع شركة الجيش
~~مع المنفل له فأما سبب الملك للمنفل له ما هو السبب لولا التنفيل وهو القهر
~~فأشبه من هذا الوجه ما أخذه اللص في دار الحرب وهذا لأن لحوق الجيش به
~~موهوم والموهوم لا يعارض الحقيقة فعرفنا أن امتناع ثبوت الحل لعدم تمام
~~القهر بخلاف المشتراة فسبب الملك فيها تم بالعقد والقبض وعلى هذا الخلاف لو
~~قسم الإمام الغنائم في دار الحرب فأصاب رجل جارية فاستبرأها لأن بقسمة
~~الإمام لا ينعدم المانع من تمام القهر وهو كونهم مقهورين دارا ومن أصحابنا
~~من يقول لما نفذت PageV10P072 القسمة من الإمام تصير هي بمنزلة المشتراة
~~لأن من وقعت في سهمه يملك عينها بالقسمة وقد تم فينبغي أن يحل الوطء عندهم
~~جميعا والأول أظهر
# وإذا خرج القوم من مسلحة أو عسكر فأصابوا غنائم فإنها تخمس وما بقي فهو
~~بينهم وبين أهل العسكر سواء كان بإذن الإمام أو بغير إذن الإمام وسواء كانت
~~لهم منعة أو لم تكن لأن أهل العسكر بمنزلة المدد للخارجين فإن المصاب صار
~~محرزا بالدار بقوتهم جميعا إذ هم الردء لهم يستنصرونهم إذا حزبهم أمر لأنهم
~~دخلوا دار الحرب لينصر بعضهم بعضا والإمام أذن لهم في أن يأخذوا ما يقدرون
~~عليه من أموال المشركين لأنه أدخلهم في دار الحرب لهذا فلا حاجة إلى إذن
~~جديد بعد ذلك وكذلك إن بعث الإمام رجلا طليعة فأصاب ذلك لأن أهل العسكر ردء
~~له وإن كانوا خرجوا من مدينة عظيمة مثل المصيصة وملطية بعثهم الإمام سرية ms2684
~~منها فأصابوا غنائم لم يشركهم فيها أهل المدينة لأنهم ساكنون في دار
~~الإسلام فلا يكونون ردءا للمقاتلين في دار الحرب وهذا لأن توطنهم على قصد
~~المقام في أهاليهم بخلاف أهل العسكر فإن توطنهم في العسكر للقتال فكانوا
~~بمنزلة الردء للسرية
# ألا ترى أن من نوى منهم الإقامة في العسكر في دار الحرب لا تصح نيته
~~بخلاف ساكن المدينة ولأن الإحراز ها هنا حصل بالسرية خاصة وهناك الإحراز
~~بدار الإسلام حصل بالسرية والجيش فمن هذا الوجه يقع الفرق ثم الذين خرجوا
~~من مصر من أمصار المسلمين إما أن يكونوا قوما لهم منعة أو لا منعة لهم
~~خرجوا بإذن الإمام أو بغير إذنه فإن كانت لهم منعة فسواء خرجوا بإذن الإمام
~~أو بغير إذنه فإن ما أصابوه غنيمة حتى يخمس ويقسم ما بقي بينهم على سهام
~~الفرسان والرجالة المصيب وغير المصيب فيه سواء لأن دخولهم لا يخفى على
~~الإمام عادة وعليه أن ينصرهم ويمدهم فإنهم لو أصيبوا مع منعتهم كان فيه
~~وهنا بالمسلمين ويجترئ عليهم المشركون فإذا كان على الإمام نصرتهم كانوا
~~بمنزلة الداخلين بإذنه ولأن الغنيمة اسم لما أصيب بطريق فيه إعلاء كلمة
~~الله تعالى وإعزاز دينه وذلك موجود ها هنا لأن المصيبين أهل منعة يفعلون ما
~~يفعلون جهارا فأما إذا كانوا قوما لا منعة لهم كالواحد والاثنين فإن كان
~~دخولهما بإذن الإمام فكذلك الجواب لأن على الإمام أن ينصره ويمده إذا حزبه
~~أمر ولأن الإمام لا يأذن للواحد في الدخول إلا أن يعلم قوته على ما بعثه
~~لأجله وعند ذلك يكون الواحد سرية على ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~بعث عبد الله بن أنيس رضي الله عنه سرية وحده وبعث دحية الكلبي رضي
~~PageV10P073 الله عنه يوم الخندق طليعة
# وقد ذكر في النوادر أنه لا يخمس ما أصاب هذا الواحد لأن أخذه ليس على
~~طريق إعزاز الدين فإنه لا يجاهر بما يأخذ وإنما يفعله سرا إذ هو غير ممتنع
~~من أهل الحرب فهو كالداخل بغير إذن الإمام فإن ms2685 كان دخول القوم الذين لا
~~منعة لهم بغير إذن الإمام على سبيل التلصص فلا خمس فيما أصابوا عندنا ولكن
~~من أصاب منهم شيئا فهو له خاصة وإن أصابوا جميعا قسم بينهم بالسوية ولا
~~يفضل الفارس على الراجل وقال الشافعي رحمه الله تعالى يخمس ما أصابوا ويقسم
~~ما بقي بينهم قسمة الغنيمة لقوله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن
~~لله خمسه @QE@ 41 والغنيمة اسم مال يأخذه المسلمون من الكفرة بطريق القهر
~~وذلك موجود ها هنا فإنهم دخلوا للمحاربة والقهر لأن القهر تارة يكون بالقوة
~~جهارا وتارة يكون بالمكر والحيلة سرا قال صلى الله عليه وسلم الحرب خدعة
# ألا ترى أنهم لو دخلوا بإذن الإمام كان ما يأخذون غنيمة وصفة أحدهم لا
~~تختلف بوجود إذن الإمام وعدمه
# ( وحجتنا ) ما روى أن المشركين أسروا ابنا لرجل من المسلمين فجاء إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يشكو ما يلقى من الوحشة فأمره أن يستكثر من
~~قول لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم ففعل ذلك فخرج الابن عن قليل
~~بقطيع من الغنم فسلم ذلك له رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يأخذ منه
~~شيئا
# والمعنى ما بينا أن الغنيمة اسم لمال مصاب بأشرف الجهات وهو أن يكون فيه
~~إعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز الدين ولهذا جعل الخمس منه لله تعالى وهذا
~~المعنى لا يحصل فيما يأخذه الواحد على سبيل التلصص فيتمحض فعله اكتسابا
~~للمال بمنزلة الاصطياد والاحتطاب بخلاف ما إذا كانوا أهل منعة وشوكة
# والدليل على الفرق أن الواحد من الذين لهم منعة لو أمنهم صح أمانه واللص
~~في دار الحرب لو أمنهم لم يصح أمانه وقد بينا اختلاف الرواية فيما إذا كان
~~دخول الواحد بإذن الإمام
# ووجه الفرق على ظاهر الرواية وإن دخل مسلم دار الحرب بأمان فاشترى جارية
~~كتابية واستبرأها كان له أن يطأها هناك لأن ملكه فيها تم بتمام سببه فإن
~~الشراء في كونه سبب الملك تام لا يختلف بدار الحرب ودار الإسلام بخلاف
~~المتلصص إذا أصاب ms2686 جارية فإن سبب ملكه هناك لم يتم قبل الإحراز لكونه مقهورا
~~في دارهم ولأنه ربما يتصل بجيش في دار الحرب فيشاركونه فيها إذا شاركوه في
~~الإحراز
# ( قال ) ( وأكره للرجل أن يطأ أمته أو امرأته في دار الحرب مخافة أن يكون
~~له فيها نسل ) لأنه ممنوع من التوطن في دار الحرب قال صلى الله عليه وسلم
~~أنا بريء من كل مسلم مع مشرك PageV10P074 وإذا خرج ربما يبقى له نسل في دار
~~الحرب فيتخلق ولده بأخلاق المشركين ولأن موطوءته إذا كانت حربية فإذا علقت
~~منه ثم ظهر المسلمون على الدار ملكوها مع ما في بطنها ففي هذا تعريض ولده
~~للرق وذلك مكروه ولا بأس بأن يعطى الإمام أبا الغازي شيئا من الخمس إذا كان
~~محتاجا لأنه لو عرف حاجة الغازي إلى ذلك جاز له أن يضعه فيه ففي أبيه أولى
~~وهذا لأن المقصود سد خلة المحتاج بخلاف الزكاة فإنها تجب على صاحب المال
~~والواجب فعل الإيتاء فإنما يتم ذلك إذا جعله لله خالصا بقطع منفعته منه من
~~كل وجه وها هنا الخمس ليس بواجب على الغزاة بل خمس ما أصابوه لله تعالى
~~يصرف إلى المحتاجين بأمر الله تعالى والغازي وأبوه في ذلك كغيره وإذا غزا
~~أمير الشام في جيش عظيم فإنه يقيم الحدود في العسكر
# وقد بينا هذا في كتاب الحدود وفرقنا بينه وبين أمير الجيش الذي فوض إليه
~~الحرب خاصة فإن حاصر أمير الشام مدينة مدة طويلة لم يتم الصلاة ولم يجمع
~~لأنه مسافر
# ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقام بتبوك عشرين ليلة وكان
~~يقصر الصلاة وبن عمر رضي الله عنهما أقام بأذربيجان ستة أشهر وكان يقصر
~~الصلاة
# وقد بينا في كتاب الصلاة أن نية المحارب في دار الحرب الإقامة لا تصح
~~لأنه لا يتمكن من التوطن فإنه بين أن يهزم عدوه فيقر أو ينهزم فيفر
# وإذا أراد قوم من المسلمين أن يغزوا أرض الحرب ولم تكن لهم قوة ولا مال
~~فلا بأس بأن يجهز بعضهم بعضا ms2687 ويجعل القاعد للشاخص وقد بينا ذلك في حديث عمر
~~رضي الله عنه والمعنى فيه أن الجهاد بالنفس تارة وبالمال أخرى والقادر على
~~الخروج بنفسه يحتاج إلى مال كثير ليتمكن به من الخروج وصاحب المال يحتاج
~~إلى مجاهد يقوم بدفع أذى المشركين عنه وعن ماله فلا بأس بالتعاون بينهما
~~والتناصر ليكون القاعد مجاهدا بماله والخارج بنفسه والمؤمنون كالبنيان يشد
~~بعضهم بعضا ثم دافع المال إلى الخارج ليغزو بماله يعينه على إقامة الفرض
~~وذلك مندوب إليه في الشرع وإن كانت عندهم قوة أو عند الإمام كرهت ذلك أما
~~إذا كان في بيت المال فذلك المال في يد الإمام معد لمثل هذه الحاجة فعليه
~~أن يصرفه إليها ولا يحل له أن يأخذ من المسلمين شيئا لاستغنائه عن ذلك بما
~~في يده
# وكذلك إن كان الغازي صاحب مال فلا حاجة به إلى الأخذ من غيره وتمام
~~الجهاد بالمال والنفس ولأنه لو أخذ من غيره مالا فعمله في الصورة كعمل من
~~يعمل بالأجرة فلا يكون ذلك لله تعالى خالصا
# ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لذلك PageV10P075 الأجير بكم
~~استؤجرت قال بدينارين قال إنما لك ديناراك في الدنيا والآخرة ولأن الاشتراك
~~ينفي معنى العبادة قال صلى الله عليه وسلم فيما يؤثر عن ربه من عمل لي عملا
~~وأشرك فيه غيري فهو كله لذلك الشريك وأنا منه بريء فلهذا يكره له الإشراك
~~بأخذ المال من غيره إذا كان مستغنيا عنه وإذا وجد من يكفيه الحرس فالصلاة
~~بالليل أفضل له من الحرس وكل واحد منهما طاعة أما الصلاة بالليل فظاهر وأما
~~الحرس فلقوله صلى الله عليه وسلم ثلاث أعين لا تمسها نار جهنم عين غضت من
~~محارم الله تعالى وعين بكت من خشية الله وعين باتت تحرس في سبيل الله إلا
~~أنه إذا كان له من يكفيه الحرس فالصلاة أولى لأنها عبادة بجميع البدن فهي
~~تنهى عن الفحشاء وتدفع الخواطر الردية وتمنع اللغو فالاشتغال بها أولى وإن
~~لم يجد من يكفيه الحرس
# فإن أمكنه أن ms2688 يجمع بين الصلاة والحرس فالجمع بينهما أفضل وقد ذكر محمد
~~رحمه الله تعالى في السير الكبير عن بعض الصحابة أنه كان يجمع بينهما وإذا
~~تعذر عليه الجمع بينهما فالحرس أفضل لأنه أعم نفعا وقال صلى الله عليه وسلم
~~خير الناس من ينفع الناس ولأن الصلاة بالليل ممكن إذا رجع إلى أهله ولا
~~يتمكن من الحرس إلا في هذا الموضع فالاشتغال في هذا الموضع بما هو متعين
~~أولى وهو كالطواف بالبيت للغرباء أفضل من الصلاة بخلاف أهل مكة
# وإذا طعن المسلم بالرمح في جوفه لم يكن له أن يمشي إلى صاحبه والرمح في
~~جوفه حتى يضربه بالسيف ولا يكون به معينا على نفسه لأن المسلم مندوب إلى
~~بذل نفسه في قهر المشركين وإعزاز الدين وليس في هذا أكبر من بذل النفس لهذا
~~المقصود ولكن هذا إذا كان يعلم أنه يصيب من قرنه إذا فعل ذلك وهو نظير ما
~~لو حمل الواحد على جمع عظيم من المشركين فإن كان يعلم أنه يصيب بعضهم أو
~~ينكى فيهم نكاية فلا بأس بذلك وإن كان يعلم أنه لا ينكى فيهم فلا ينبغي له
~~أن يفعل ذلك لقوله تعالى @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم @QE@ 29 @QB@ ولا تلقوا
~~بأيديكم إلى التهلكة @QE@ 195 والأصل فيه ما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رأى يوم أحد كتيبة من اليهود فقال من لهذه الكتيبة فقال وهب بن قابوس
~~أنا لها يا رسول الله فحمل عليهم حتى فرقهم ثم رأى كتيبة أخرى فقال من لهذه
~~الكتيبة فقال وهب أنا لها فقال صلى الله عليه وسلم أنت لها وأبشر بالشهادة
~~فحمل عليهم حتى فرقهم وقتل هو فذلك دليل على أنه إذا كان ينكى فعله فيهم
~~فلا بأس بأن يحمل عليهم
# وإذا كان المسلمون في سفينة فألقيت إليهم النار لم يضيق على أحد منهم أن
~~يصبر على النار أو يلقي نفسه في البحر
# أما إذا كان PageV10P076 يرجو النجاة في أحد الجانبين تعين عليه ذلك لأنه
~~مأمور بدفع الهلاك عن نفسه بما يقدر عليه وذلك ms2689 في الميل إلى الطريق الذي
~~يرجو النجاة فيه وإن كان يرجو النجاة في الجانبين يخير لاختلاف أحوال الناس
~~فمنهم من يصبر على الماء فوق ما يصبر على النار ومنهم من يكون صبره على
~~الدخان والنار أكثر على غم الماء
# وإن كان لا يرجو النجاة في واحد من الجانبين فعلى قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى يتخير وعلى قول محمد رحمه الله تعالى ليس له أن
~~يلقي نفسه في الماء لأنه لو صبر على النار كان هلاكه بفعل العدو ولو ألقى
~~نفسه كان هلاكه بفعل نفسه فيتعين عليه الصبر لذلك ولأنه إنما يجوز له أن
~~يلقي في نفسه الماء لدفع الهلاك وذلك عند رجاء النجاة فيه
# فإذا كان لا يرجو النجاة لم يكن فعله دفعا للهلاك عن نفسه وهما يقولان إن
~~طبائع الناس تختلف فمنهم من يختار غم الماء على ألم النار فهو بالإلقاء
~~يدفع ألم النار عن نفسه لعلمه أنه لا يجد الصبر عليه فكان في سعة من ذلك
~~لأنه مضطر ومن ابتلى ببليتين يختار أهونهما عليه ثم هو وإن ألقى نفسه مدفوع
~~بفعل المشركين فقد ألجؤه إلى ذلك وأفسدوا عليه اختياره فلا يبقى فعله
~~معتبرا بعد ذلك في إضافة الفعل إليه فلهذا يخير والله أعلم بالصواب
#
# | باب في توظيف الخراج
# ( قال ) رضي الله عنه وإذا جعل الإمام قوما من الكفار أهل ذمة وضع الخراج
~~على رؤس الرجال وعلى الأرضين بقدر الاحتمال أما خراج الرؤس ثابت بالكتاب
~~والسنة
# أما الكتاب فقوله سبحانه وتعالى @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون
~~@QE@ 29 وأما السنة ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أخذ الجزية من مجوس
~~هجر وأخذ الحلل من نصارى نجران وكانت جزية وقال سنوا بالمجوس سنة أهل
~~الكتاب يعني في أخذ الجزية منهم وقد طعن بعض الملحدين قال كيف يجوز تقرير
~~الكافر على الشرك الذي هو أعظم الجرائم بمال يؤخذ منه ولو جاز ذلك جاز
~~تقرير الزاني على الزنى بمال يؤخذ منه
# والكلام في هذا يرجع إلى ms2690 الكلام في إثبات الصانع وأنه حكيم وإثبات النبوة
~~ثم نقول المقصود ليس هو المال بل الدعاء إلى الدين بأحسن الوجوه لأنه بعقد
~~الذمة يترك القتال أصلا ولا يقاتل من لا يقاتل ثم يسكن بين المسلمين فيرى
~~محاسن الدين ويعظه واعظ فربما يسلم إلا أنه إذا سكن دار PageV10P077
~~الإسلام فما دام مصرا على كفره لا يخلا عن صغار وعقوبة وذلك بالجزية التي
~~تؤخذ منه ليكون ذلك دليلا على ذل الكافر وعز المؤمن ثم يأخذ المسلمون
~~الجزية منه خلفا عن النصرة التي فاتت بإصراره على الكفر لأن من هو من أهل
~~دار الإسلام فعليه القيام بنصرة الدار وأبدانهم لا تصلح لهذه النصرة لأنهم
~~يميلون إلى أهل الدار المعادية فيشوشون علينا أهل الحرب فيؤخذ منهم المال
~~ليصرف إلى الغزاة الذين يقومون بنصرة الدار ولهذا يختلف باختلاف حاله في
~~الغنى والفقر فإنه معتبر بأصل النصرة والفقير لو كان مسلما كان ينصر الدار
~~راجلا ووسط الحال كان ينصر الدار راكبا والفائق في الغنى يركب ويركب غلاما
~~فما كان خلفا عن النصرة يتفاوت بتفاوت الحال أيضا
# والأصل في معرفة المقدار حديث عمر رضي الله عنه فإنه وضع الجزية على رؤس
~~الرجال اثني عشر درهما وأربعة وعشرين وثمانية وأربعين ونصب المقادير بالرأي
~~لا يكون فعرفنا أنه اعتمد السماع من رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخذنا
~~به وقلنا المعتمل الذي يكتسب أكثر من حاجته ولا مال له يؤخذ منه كل سنة
~~اثني عشر درهما والمعتمل الذي له مال ولكنه لا يستغني بماله عن العمل يؤخذ
~~منه أربعة وعشرون درهما في كل سنة والفائق في الغنى وهو صاحب المال الكثير
~~الذي لا يحتاج إلى العمل يؤخذ منه ثمانية وأربعون درهما ولا يمكن أن يقدر
~~في المال بتقدير فإن ذلك يختلف باختلاف البلدان فبالعراق من يملك خمسين
~~ألفا يعد وسط الحال وفي ديارنا من يملك عشرة آلاف درهم يعد غنيا فيجعل ذلك
~~موكولا إلى رأي الإمام والحسن البصري كان يقول إنما يؤخذ ثمانية وأربعون
~~ممن يركب البغلة الشهباء ويتختم ms2691 بخاتم الذهب
# وقد قيل إنه بدل عن السكنى لأنه مع الإصرار على الكفر لا يكون من أهل دار
~~الإسلام أصلا ولا يمكن من السكنى في دار الغير إلا بكراء فالفقير يكفيه
~~لمؤنة السكنى في كل شهر درهم ووسط الحال يحتاج إلى أكثر من ذلك فيضعف عليه
~~وكذلك الفائق في الغني والأصح هو الأول أنه خلف عن النصرة كما بينا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى تتقدر الجزية بدينار ولا يختلف باختلاف
~~حاله في الفقر والغنى بناء على أصله أن وجوب هذا المال بحقن الدم وذلك لا
~~يختلف بفقره وغناه
# واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم لمعاذ رضي الله عنه خذ من كل حالم
~~وحالمة دينارا
# ولكنا نقول ثبوت الحقن ليس بالمال بل بانعدام علة الإباحة وهو القتال
~~ولصحة إحرازه نفسه وماله في دارنا لأنه بقبول عقد الذمة يصير من أهل دارنا
~~حتى لا يمكن من الرجوع PageV10P078 إلى دار الحرب بحال وحديث معاذ رضي الله
~~عنه في مال كان وقع الصلح عليه دون الجزية
# ألا ترى أنه أمر بالأخذ من النساء والجزية لا تجب على النساء وأما خراج
~~الأرض فالأصل فيه حديث عمر رضي الله عنه فإنه وضع على كل أرض تصلح للزرع
~~على الجريب درهما وقفيزا وعلى جريب الكرم عشرة دراهم وعلى جريب الرطبة خمسة
~~دراهم واعتمد في ما صنع السنة أيضا فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال منعت
~~العراق قفيزها ودرهمها فيما ذكر من أشراط الساعة بعده ثم تفاوت الواجب
~~بتفاوت ريع الأراضي ولأن أصل الوجوب باعتبار الريع فإن الخراج مؤنة الأرض
~~النامية فيتفاوت بتفاوت الريع وقد روى أنه بعث لذلك عثمان بن حنيف وحذيفة
~~بن اليمان رضي الله عنهما فلما رجعا إليه قال لعلكما حملتما الأرض ما لا
~~تطيق فقالا لا بل حملناها ما تطيق ولو زدنا لا طاقت
# وبظاهر هذا الحديث يستدل أبو يوسف رضي الله عنه ويقول لا تجوز الزيادة
~~على وظيفة عمر رضي الله عنه وإن كانت الأرض تطيق الزيادة لأنهما قالا لو
~~زدنا ms2692 لا طاقت فلم يأمرهما بالزيادة ومحمد رحمه الله تعالى يقول إنه فيما
~~وظف اعتبر الطاقة حيث قال لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق فإذا كانت تطيق
~~الزيادة يزاد بقدر الطاقة
# ألا ترى أنها إذا كانت لا تطيق تلك الوظيفة لقلة ريعها تنقص فكذلك إذا
~~كانت تطيق الزيادة لكثرة ريعها يزاد وقد قررنا هذا في شرح الزيادات ثم في
~~خراج الأراضي الرجال والنساء والصبيان سواء لأنها مؤنة الأراضي النامية وهم
~~في حصول النماء لهم سواء
# فأما خراج الرءوس لا يؤخذ من النساء والصبيان لما بينا أنه خلف عن النصرة
~~التي فاتت بإصرارهم على الكفر ونصرة القتال لو كانوا مسلمين على الرجال دون
~~النساء والصبيان ولأن في حقهم الوجوب بطريق العقوبة كالقتل وإنما يقتل
~~الرجال منهم دون النساء والصبيان حين كانوا حربيين فكذلك حكم الجزية بعد
~~عقد الذمة ولئن كان مؤنة السكنى فالنساء والصبيان في السكنى تبع وأجرة
~~السكنى على من هو الأصل دون التبع ولكن الأول أصح فإنه لا تؤخذ الجزية من
~~الأعمى والشيخ الفاني والمعتوه والمقعد مع أنهم في السكنى أصل ولكن لا
~~يلزمه أصل النصرة ببدنه لو كان مسلما فكذلك لا يؤخذ منه ما هو خلف عن
~~النصرة وعن أبي يوسف أن الأعمى والمقعد إذا كان صاحب مال ورأي يؤخذ منه
~~لأنه يقاتل برأيه
# وإن كان لا يقاتل ببدنه لو كان مسلما وعجزه لنقصان في بدنه ولا نقصان في
~~ماله فيؤخذ منه ما هو خلف عن النصرة والفقير الذي لا يستطيع أن يعمل لا
~~تؤخذ منه الجزية لأن الجزية مال يؤخذ منه ولا مال له والعاجز عن الأداء
~~معذور شرعا PageV10P079 فيما هو حق العباد قال الله تعالى @QB@ وإن كان ذو
~~عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ 280 ففي الجزية أولى وهذا لأن الجزية صلة مالية
~~وليست بدين واجب
# ألا ترى أنها سميت خراجا في الشرع والخراج اسم لما هو صلة قال الله تعالى
~~@QB@ فهل نجعل لك خرجا @QE@ 94 @QB@ أم تسألهم خرجا فخراج ربك خير @QE@ 72
~~والصلة المالية لا تكون إلا ممن ms2693 يجد للمال فأما من لا يجد يعان بالمال فكيف
~~يؤخذ منه ولا خراج على رؤس المماليك لأنه خلف عن النصرة والمملوك لا يملك
~~نصرة القتال في نفسه إن لو كان مسلما فلا يلزمه ما هو خلف عن النصرة ثم هو
~~أعسر من الحر الذي لا يجد شيئا لأنه ليس من أهل الملك أصلا ثم المملوك في
~~السكنى تبع لمولاه ولا خراج في الأتباع كالنساء والصبيان ولا صدقة في أموال
~~أهل الذمة من السوائم ومال التجارة في أوطانهم لأن الإمام في الباب عمر رضي
~~الله عنه وهو لم يتعرض لأموالهم في ذلك بشيء لا أن يمروا على العاشر فقد
~~بينا ذلك في الزكاة وكان المعنى فيه أن الأخذ من أموال المسلمين بطريق
~~العبادة المحضة دون المؤنة فإن الشرع جعل الزكاة أحد أركان الدين والكافر
~~ليس بأهل لذلك بخلاف الخراج والعشر فالأخذ من المسلم بطريق مؤنة الأرض
~~ولهذا جاز أخذه من الكافر ولكن يؤخذ من الكافر ما هو أبعد عن معنى العبادة
~~وأقرب إلى معنى الصغار وهو الخراج ومن أسلم من أهل الذمة قبل استكمال السنة
~~أو بعدها قبل أن يؤخذ منه خراج رأسه سقط عنه ذلك عندنا وقال الشافعي إن
~~أسلم بعد كمال السنة لم يسقط عنه
# وإن أسلم قبل كمال السنة فله فيه وجهان وحجته في ذلك أنه دين استقر وجوبه
~~في ذمته فلا يسقط عنه بإسلامه كسائر الديون وبيان الوصف وهو أنه مطالب
~~بأدائه مجبر على ذلك محبوس فيه كسائر الديون أو أقوى حتى إذا بعث بالجزية
~~على يد نائبه لا تقبل بخلاف سائر الديون وبأن كان لا تجب ابتداء على المسلم
~~فهذا لا يمنع بقاءه عليه بعد الإسلام كخراج الأراضي فالمسلم لا يبتدأ
~~بتوظيف الخراج على الأرض ثم يبقى وكذلك الرق لا يبتدأ به المسلم ثم يبقى
~~رقيقا بعد الإسلام وكذلك الفقير لا تجب عليه الزكاة ابتداء ثم تبقى إذا
~~استهلك النصاب بعد الوجوب عليه وهذا لأنه مؤنة السكنى فالإسلام لا ينافي
~~استيفاءه كالأجرة وإنما لا يجب عليه ms2694 بعد الإسلام ابتداء لأنه صار من أهل
~~دار الإسلام أصلا وهذا بدل حقن الدم بمنزلة المال الواجب بالصلح عن القصاص
~~فالإسلام لا يمنع استيفاءه إذا حصل له الحقن به فيما مضى ولكن لا يجب بعد
~~الإسلام ابتداء لأنه حقن دمه بالإسلام
# ( وحجتنا ) في ذلك حديث بن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~PageV10P080 عليه وسلم قال ليس على مسلم جزية وفي حديث عمر رضي الله عنه أن
~~ذميا طولب بالجزية فأسلم فقيل له إنك أسلمت تعوذا فقال إن أسلمت تعوذا ففي
~~الإسلام لمتعوذ فرفع ذلك إلى عمر رضي الله عنه فقال صدق فأمر بتخلية سبيله
~~والمعنى فيه ما قررنا أن الوجوب عليهم بطريق العقوبة لا بطريق الديون
~~وعقوبات الكفر تسقط بالإسلام كالقتل
# والدليل على أنه نظير القتل أنه يختص بالوجوب عليه من يقتل على كفره حتى
~~لا يوجب على النساء والصبيان وبه فارق خراج الأراضي والاسترقاق مع أن
~~الاسترقاق عقوبة من حيث تبديل صفة المالكية بالمملوكية وقد تم ذلك حين
~~استرق فهو عقوبة مستوفاة ووزانها جزية استوفيت قبل الإسلام ثم في حق
~~المسلمين هذا المال خلف عن النصرة كما بينا وإذا أسلم فقد صار من أهل
~~النصرة فيسقط ما هو الخلف لأنه لا بقاء للخلف بعد وجود الأصل ولأن أخذ
~~الجزية منهم بطريق الصغار كما قال تعالى @QB@ وهم صاغرون @QE@ 29 ولهذا لا
~~تقبل منه لو بعثها على يد نائبه بل يكلف بأن يأتى به بنفسه فيعطي قائما
~~والقابض منه قاعد وفي رواية يأخذ بتلبيبه فيهزه هزا ويقول إعط الجزية يا
~~ذمي وبعد الإسلام لا يمكن استيفاؤه بطريق الصغار لأن المسلم يوقر لإيمانه
~~وإذا تعذر استيفاؤه من الوجه الذي وجب امتنع الاستيفاء لأنه لا يجوز أن
~~يستوفي غير الواجب وإنما يتحقق استيفاء الواجب إذا استوفي بالصفة التي وجب
~~وهذا بخلاف ما إذا استهلك النصاب في مال الزكاة بعد وجوبها لأن وجوب الزكاة
~~على المسلم بطريق العبادة وبعد ما افتقر يستوفي بطريق العبادة أيضا حتى لو
~~خرج من أن يكون أهلا ms2695 للعبادة بأن ارتد نقول بأنه لا يبقى وقد بينا أن
~~الجزية ليست بدين ولا بدل عن السكنى ولا بدل عن حقن الدم ولئن سلمنا له ذلك
~~فإنما هو بدل عن الحقن في المستقبل لا فيما مضى وقد استفاد الحقن بالإسلام
~~فلا معنى لأخذ الجزية منه بعد ذلك
# وعلى هذا الخلاف لو مات بعد مضي السنة عندنا لا يستوفي الجزية من تركته
~~وعنده يستوفي اعتبارا بسائر الديون وطريقنا ما قررنا في المسألة الأولى
~~ولأن هذه صلة والصلات لا تتم إلا بالقبض وتبطل بالموت قبل التسليم كالنفقات
# ودليل أنها صلة ما بينا أنها ليست ببدل عن السكنى لأنه بعقد الذمة صار من
~~أهل دارنا فإنما يسكن دار نفسه ولا يسكن ملك نفسه حقيقة وقولنا دار الإسلام
~~نسبة للولاية فلا يستحق باعتباره الأجرة ولا هو بدل عن حقن الدم لأن الآدمي
~~في الأصل محقون الدم والإباحة بعارض القتال فإذا زال ذلك بعقد الذمة عاد
~~الحقن الأصلي PageV10P081 ولأن قتل الكافر جزاء مستحق لحق الله تعالى فلا
~~يجوز إسقاطه بمال أصلا فإذا ثبت أنه ليس بعوض عن شيء عرفنا أنه صلة وفي
~~الصلات المعتبر الفعل دون المال والأفعال لا يمكن استيفاؤها من التركة
~~فإنما يبقى بعد الموت ما يمكن استيفاؤه
# ألا ترى أنه لو استأجر خياطا ليخيط ثوبه بيده فمات الخياط بطل العقد لأن
~~المستحق الفعل ولا يمكن استيفاؤه من التركة وإن لم يمت ومرت عليه سنون قبل
~~أن يؤخذ خراج رأسه لم يؤخذ بذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى إلا
~~باعتبار السنة التي هو فيها ويؤخذ في قولهما بجميع ما مضى إذا لم يكن ترك
~~ذلك لعذر وتلقب هذه المسألة بالموانيذ وهما يقولان الموانيذ في خراج الرأس
~~كالموانيذ في خراج الأرض ثم يستوفى جميع ذلك وإن طالت المدة فكذلك هنا وهذا
~~لأنه ما بقى حيا مصرا على كفره فاستيفاؤه من الوجه الذي وجب ممكن بخلاف ما
~~بعد إسلامه وموته
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى حرفان أحدهما أن الواجب عليهم بطريق العقوبة
~~والعقوبات ms2696 التي تجب لحق الله تعالى إذا اجتمعت تداخلت كالحدود وفي حقنا خلف
~~عن النصرة وهذا المعنى يتم باستيفاء جزية واحدة منه فلا حاجة إلى استيفاء
~~ما مضى
# ولأن المقصود ليس هو المال بل المقصود استذلال الكافر واستصغاره لأن
~~إصراره على الشرك في دار التوحيد جناية فلا ينفك عن صغار يجري عليه وهذا
~~المقصود يحصل باستيفاء جزية واحدة فلو أخذناه بالموانيذ لم يكن ذلك إلا
~~لمقصود المال وقد بينا أن المال غير مقصود ولهذا لا يبقى بعد موته وإسلامه
~~ثم أوان أخذ خراج الرأس منه آخر السنة قبل أن يتحول وقد روى عن أبي يوسف
~~أنه يؤخذ منه في كل شهرين بقسط ذلك وعن محمد أنه يؤخذ شهرا فشهرا ليكون أشد
~~عليه وأقرب إلى تحصيل المنفعة للمسلمين والأصح هو الأول من أن المعتبر
~~الحول كما في زكاة المال في حق المسلم وخراج الأراضي ولا يؤخذ بخراج الأرض
~~في السنة إلا مرة واحدة وإن استغلها صاحبها مرات لحديث عمر رضي الله عنه
~~فإنه ما أخذ الخراج من أهل الذمة في السنة إلا مرة واحدة ولأن ريع عامة
~~الأراضي في السنة يكون مرة واحدة وإنما يبني الحكم على العام الغالب
~~والأراضي يكون فيها الشجر الكبير يوضع عليها من الخراج بقدر الطاقة لأن عمر
~~رضي الله عنه فيما وظفه اعتبر الطاقة فعرفنا أن ذلك هو الأصل فإذا عطل أرضه
~~لم يسقط عنه خراجها لأنه هو الذي اختار ترك الاستغلال والانتفاع بها وقصد
~~بذلك إسقاط حق مصارف الخراج فرد عليه قصده PageV10P082 بخلاف العشر فالواجب
~~هناك جزء من الخراج والإيجاب بدون المحل لا يتحقق وها هنا الواجب مال في
~~ذمته باعتبار تمكنه من الانتفاع بالأرض فلم ينعدم ذلك بتعطيله الأرض
# وإن زرعها فأصاب الزرع آفة فذهب لم يؤخذ الخراج لأنه مصاب فيستحق المعونة
~~ولو أخذناه بالخراج كان فيه استئصاله ومما حمد من سير الأكاسرة أنهم كانوا
~~إذا اصطلم الأرض آفة يردون على الدهاقين من خزائنهم ما أنفقوا في الأرض
~~ويقولون التاجر شريك في الخسران كما هو ms2697 شريك في الربح فإن لم يرد عليه شيئا
~~فلا أقل من أن لا يؤخذ منه الخراج وهذا بخلاف الأجر فإنه يجب بقدر ما كان
~~الأرض مشغولا بالزرع لأن الأجر عوض المنفعة فبقدر ما استوفى من المنفعة
~~يصير الأجر دينا في ذمته فأما الخراج صلة واجبة باعتبار الأراضي فلا يمكن
~~إيجابها بعد ما اصطلم الزرع آفة لأنه ظهر أنه لم يتمكن من استغلال الأرض
~~بخلاف ما إذا عطلها
# وإذا أسلم الذمي على أرضه كان عليه خراجها كما كان عندنا
# وقال مالك رحمه الله تعالى يسقط ذلك وكذلك إذا باعها من مسلم واعتبر خراج
~~الأرض بخراج الرأس فكما لا يجب على المسلم بعد إسلامه خراج الرأس فكذلك
~~خراج الأرض
# ولكنا نقول الخراج مؤنة الأرض النامية كالعشر والمسلم من أهل التزام
~~المؤنة وهذا لأنه بعد الإسلام لا يخلى أرضه عن مؤنة فإبقاء ما تقرر واجبا
~~أولى لأنا إن أسقطنا ذلك احتجنا إلى إيجاب العشر بخلاف خراج الرأس فإنا لو
~~أسقطنا ذلك عنه بعد إسلامه لا نحتاج إلى إيجاب مؤنة أخرى عليه ولا يكره
~~للمسلم أداء خراج الأرض لما روى عن بن مسعود والحسن بن علي وشريح رضي الله
~~عنهم أنه كانت لهم أرضون بالسواد يؤدون خراجها فبهذا تبين أن خراج الأرض لا
~~يعد من الصغار وإنما الصغار خراج الأعناق بخلاف ما يقوله المتقشفة ويستدلون
~~بما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى شيئا من آلات الحراثة فقال ما دخل
~~هذا بيت قوم إلا ذلوا ظنوا أن المراد الذل بالتزام الخراج وليس كذلك بل
~~المراد أن المسلمين إذا اشتغلوا بالزراعة واتبعوا أذناب البقر وقعدوا عن
~~الجهاد كر عليهم عدوهم فجعلوهم أذلة
# تغلبي اشترى أرضا من أرض الخراج فعليه الخراج كما كان لأنه إنما يضعف
~~عليه ما يبتدأ المسلم بالإيجاب عليه هكذا جرى الصلح بيننا وبينهم ولا يبتدأ
~~المسلم بتوظيف الخراج على أرضه
# ألا ترى أن أهل بلدة لو أسلموا طوعا يجعل على أراضيهم العشر دون الخراج
~~فلهذا لا يضعف الخراج على التغلبي وإن ms2698 اشترى أرضا من أرض العشر ضوعف عليه
~~العشر لأن PageV10P083 العشر يبتدأ به المسلم فيضعف على التغلبي كالزكاة
~~والرجل والمرأة والصبي منهم في ذلك سواء وقد بينا تمام هذه الفصول في كتاب
~~الزكاة وذكرنا قول محمد أن التضعيف عليهم في الأراضي التي وقع الصلح عليها
~~فأما فيما اشتراها من مسلم لا تتغير الوظيفة بتغير المالك كما لا تتغير
~~وظيفة الخراج إذا اشترى مسلم أرضا خراجية وكما لا تتغير وظيفة العشر إذا
~~اشتراها مكاتب أو صبي
# ( قال ) ( أرأيت لو أن أرضا بمكة في الحرم اشتراها ذمي أو تغلبي كانت
~~تصير خراجية أو تتحول عن العشر الذي كان عليها قبل ذلك وإذا دخل الحربي دار
~~الإسلام مستأمنا فتزوج امرأة ذمية لم يصر ذميا ) لأن الرجل ليس بتابع
~~لامرأته في السكنى فهو بالنكاح لم يصر راضيا بالمقام في دارنا على التأبيد
~~وإنما استأمن إلينا للتجارة والتاجر قد يتزوج في موضع لا يقصد التوطن فيه
~~فلهذا لا يصير ذميا فإن أطال المقام وأوطن فحينئذ توضع عليه الجزية وينبغي
~~للإمام أن يتقدم إليه ويأمره بالخروج إلى دار الحرب على سبيل الإنذار
~~والإعذار وفي التقدم إليه إن بين مدة فقال إن خرجت إلى وقت كذا وإلا جعلتك
~~ذميا فإن خرج إلى ذلك الوقت تركه ليذهب وإن لم يخرج لم يمكنه من الخروج بعد
~~ذلك وجعله ذميا لأن مقامه بعد التقدم إليه حتى مضت المدة رضا منه بالمقام
~~في دارنا على التأبيد وإن لم يقدر له مدة فالمعتبر هو الحول فإذا أقام في
~~دارنا بعد ذلك حولا لا يمكنه من الخروج لأن هذا لإبلاء العذر والحول لذلك
~~حسن كما في أجل العنين ونحوه
# وإن اشترى أرض خراج فزرعها يوضع عليه خراج الأرض والرأس أما خراج الأرض
~~فلأنه مؤنة الأرض النامية وقد تقرر ذلك في حقه حين استغل الأرض ثم بالتزام
~~خراج الأرض صار راضيا بالتزام أحكام دار الإسلام فيكون بمنزلة لذمي لأن
~~الذمي ملتزم أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات والالتزام تارة يكون
~~نصا وتارة يكون دلالة والحربية ms2699 المستأمنة إذا تزوجت مسلما أو ذميا فقد
~~توطنت وصارت ذمية لأن المرأة في السكنى تابعة للزوج
# ألا ترى أنها لا تملك الخروج إلا بإذنه فجعلها نفسها تابعة لمن هو من
~~دارنا رضى بالتوطن في دارنا على التأبيد فرضاها بذلك دلالة كالرضا بطريق
~~الإفصاح فلهذا صارت ذمية والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب PageV10P084
# | باب صلح الملوك والموادعة
# ( قال ) رضي الله عنه ( ملك من ملوك أهل الحرب له أرض واسعة فيها قوم من
~~أهل مملكته هم عبيد له يبيع منهم ما شاء صالح المسلمين وصار ذمة لهم فإن
~~أهل مملكته عبيد له كما كانوا يبيعهم إن شاء ) لأن عقد الذمة خلف عن
~~الإسلام في حكم الإحراز ولو أسلم كانوا عبيدا له لقوله صلى الله عليه وسلم
~~من أسلم على مال فهو له فكذلك إذا صار ذميا وهذا لأنه كان مالكا لهم بيده
~~القاهرة وقد استقرت يده وازدادت وكادة بعقد الذمة فإن ظهر عليهم عدو غيرهم
~~ثم استنقذهم المسلمون من أيدي أولئك فإنهم يردون على هذا الملك بغير شيء
~~قبل القسمة وبالقيمة بعد القسمة بمنزلة سائر أموال أهل الذمة وهذا لأن على
~~المسلمين القيام بدفع الظلم عن أهل الذمة كما عليهم ذلك في حق المسلمين
~~وعلى هذا لو أسلم الملك وأهل أرضه أو أسلم أهل أرضه دونه فهم عبيد له كما
~~كانوا لأنه كان محرزا لهم بعقد الذمة فيزداد ذلك قوة بإسلامه وإسلام مملوكه
~~الذمي لا يبطل ملكه عنه وإن كان طلب الذمة على أن يترك يحكم في أهل مملكته
~~بما شاء من قتل أو صلب أو غيره مما لا يصلح في دار الإسلام لم يجب إلى ذلك
~~لأن التقرير على الظلم مع إمكان المنع منه حرام ولأن الذمي من يلتزم أحكام
~~الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات فشرطه بخلاف موجب العقد باطل كما لو أسلم
~~بشرط أن يرتكب شيئا من الفواحش كان الشرط باطلا والأصل فيه ما روى أن وفد
~~تقيف جاؤا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا نؤمن ms2700 بشرط أن لا ننحني
~~للركوع والسجود فإنا نكره أن تعلونا استاهنا فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا خير في دين لا صلاة فيه ولا خير في صلاة لا ركوع فيها ولا سجود فإن
~~أعطى الصلح والذمة على هذا بطل من شروطه ما لا يصلح في الإسلام لقوله صلى
~~الله عليه وسلم كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل فإن رضى بما يوافق حكم
~~الإسلام وإلا أبلغ مأمنه هو وأصحابه لأن عقد الذمة يعتمد الرضى وما تم رضاه
~~بدون هذا الشرط وقد تعذر الوفاء بهذا الشرط فإذا أبى أن يرضى بدون هذا
~~الشرط يبلغ مأمنه كغيره من المستأمنين فإن التحرز عن الغدر واجب قال صلى
~~الله عليه وسلم في العهود وفاء لا غدر فيه بخلاف ما لو أسلم بشرط أن لا
~~يصلي فإن الإسلام صحيح بدون تمام الرضى كما لو أسلم مكرها ولا يترك بعد صحة
~~إسلامه ليرتد فيرجع إلى الكفر فإن صار ذمة ثم وقفت منه على أنه يخبر
~~المشركين بعورة المسلمين ويقري عيونهم لم يكن هذا منه نقضا للعهد ولكن
~~يعاقب PageV10P085 على هذا ويحبس وقال مالك رحمه الله تعالى هو ناقض للعهد
~~بما صنع فيقتل وكذلك إن كان لا يزال يغتال رجلا من المسلمين فيقتله أو يفعل
~~ذلك أهل أرضه لم يكن هذا نقضا للعهد عندنا وقال مالك رحمه الله تعالى هو
~~نقض لأنه خلاف موجب العقد فإن الذمي من ينقاد لحكم الإسلام في المعاملات
~~ويكون مقهورا في دار الإسلام تحت يد المسلمين ومباشرة ما كان يخالف موجب
~~العقد يكون نقضا للعهد ولكنا نقول لو فعل هذا مسلم لم يكن به ناقضا لإيمانه
~~فكذلك إذا فعله ذمي لا يكون ناقضا لأمانه والأصل فيه حديث حاطب بن أبي
~~بلتعة وفيه نزل قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا عدوي وعدوكم
~~أولياء @QE@ 1 وقصته فيما صنع معروفة في المغازي وقد سماه الله تعالى مؤمنا
~~مع ذلك وحديث أبي لبابة بن المنذر وفيه نزل قوله تعالى @QB@ يا أيها ms2701 الذين
~~آمنوا لا تخونوا الله والرسول @QE@ 27 وقصته فيما أخبر به بني قريظة معروفة
~~وقد سماه الله مؤمنا فعرفنا أن مثل هذا لا يكون نقضا للإيمان ولا للذمة
~~ولكن من ثبت عليه القتل بالبينة يقتص منه فإن لم يعرف القاتل ووجد القتيل
~~في قرية من قراهم ففيه القسامة والدية كما قضى به رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في القتيل الموجود بخيبر فيحلف الملك خمسين يمينا بالله ما قتلت ولا
~~عرفت قاتله ثم يغرم الدية ولا يحلف بقية أهل مملكته لأنهم عبيده والعبيد لا
~~يزاحمون الأحرار في القسامة والدية فإن كانوا أحرارا فعليهم القسامة والدية
~~لأنهم يساوونه في الحرية والسكنى في القرية فيشاركونه في القسامة والدية
~~وإذا طلب قوم من أهل الحرب الموادعة سنين بغير شيء نظر الإمام في ذلك فإن
~~رآه خيرا للمسلمين لشدة شوكتهم أو لغير ذلك فعله لقوله تعالى @QB@ وإن
~~جنحوا للسلم فاجنح لها @QE@ 61 ولأن رسول الله صلى الله عليه وسلم صالح أهل
~~مكة عام الحديبية على أن وضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين فكان ذلك نظرا
~~للمسلمين لمواطئة كانت بين أهل مكة وأهل خيبر وهي معروفة ولأن الإمام نصب
~~ناظرا ومن النظر حفظ قوة المسلمين أولا فربما يكون ذلك في الموادعة إذا
~~كانت للمشركين شوكة أو احتاج إلى أن يمعن في دار الحرب ليتوصل إلى قوم لهم
~~بأس شديد فلا يجد بدا من أن يوادع من على طريقه وإن لم تكن الموادعة خيرا
~~للمسلمين فلا ينبغي أن يوادعهم لقوله تعالى @QB@ فلا تهنوا وتدعوا إلى
~~السلم وأنتم الأعلون @QE@ 35 ولأن قتال المشركين فرض وترك ما هو الفرض من
~~غير عذر لا يجوز فإن رأى الموادعة خيرا فوادعهم ثم نظر فوجد موادعتهم شرا
~~للمسلمين نبذ إليهم الموادعة وقاتلهم لأنه ظهر في الانتهاء ما لو كان
~~موجودا في الابتداء منعه ذلك من الموادعة فإذا ظهر ذلك في الانتهاء منع ذلك
~~من استدامة الموادعة وهذا لأن نقض الموادعة بالنبذ جائز قال صلى الله عليه
~~وسلم يعقد عليهم أولاهم ويرد ms2702 عليهم أقصاهم ولكن ينبغي أن ينبذ إليهم على
~~سواء قال تعالى @QB@ وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء @QE@
~~PageV10P086 18 أي على سواء منكم ومنهم في العلم بذلك فعرفنا أنه لا يحل
~~قتالهم قبل النبذ وقبل أن يعلموا بذلك ليعودوا إلى ما كانوا عليه من التحصن
~~وكان ذلك للتحرز عن الغدر فإن حاصر العدو المسلمين وطلبوا الموادعة على أن
~~يؤدي إليهم المسلمون شيئا معلوما كل سنة فلا ينبغي للإمام أن يجيبهم إلى
~~ذلك لما فيه من الدينة والذلة بالمسلمين إلا عند الضرورة وهو أن يخاف
~~المسلمون الهلاك على أنفسهم ويرى الإمام أن هذا الصلح خير لهم فحينئذ لا
~~بأس بأن يفعله لما روى أن المشركين أحاطوا بالخندق وصار المسلمون كما قال
~~الله تعالى @QB@ هنالك ابتلي المؤمنون وزلزلوا زلزالا شديدا @QE@ 11 بعث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عبيدة بن حصن وطلب منه أن يرجع بمن معه
~~على أن يعطيه كل سنة ثلث ثمار المدينة فأبى إلا النصف فلما حضر رسله
~~ليكتبوا الصلح بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم قام سيد الأنصار سعد
~~بن معاذ وسعد بن عبادة رضي الله عنهما وقالا يا رسول الله إن كان هذا عن
~~وحي فامض لما أمرت به وإن كان رأيا رأيته فقد كنا نحن وهم في الجاهلية لم
~~يكن لنا ولا لهم دين فكانوا لا يطمعون في ثمار المدينة إلا بشراء أو قرى
~~فإذا أعزنا الله بالدين وبعث فينا رسوله نعطيهم الدنية لا نعطيهم إلا السيف
~~فقال صلى الله عليه وسلم إني رأيت العرب رمتكم عن قوس واحدة فأحببت أن
~~أصرفهم عنكم فإذا أبيتم ذلك فأنتم وأولئك اذهبوا فلا نعطيكم إلا السيف فقد
~~مال رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى الصلح في الابتداء لما أحس الضعف
~~بالمسلمين فحين رأى القوة فيهم بما قاله السعدان رضي الله عنهما امتنع من
~~ذلك وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعطي المؤلفة قلوبهم من الصدقة
~~لدفع ضررهم عن المسلمين فدل على ms2703 أنه لا بأس بذلك عند خوف الضرر وهذا لأنهم
~~إن ظهروا على المسلمين أخذوا جميع الأموال وسبوا الذراري فدفع بعض المال
~~ليسلم المسلمون في ذراريهم وسائر أموالهم أهون وأنفع وإن أراد قوم من أهل
~~الحرب من المسلمين الموادعة سنين معلومة على أن يؤدي أهل الحرب الخراج
~~إليهم كل سنة شيئا معلوما على أن لا تجري أحكام الإسلام عليهم في بلادهم لم
~~يفعل ذلك إلا أن يكون في ذلك PageV10P087 خير للمسلمين لأنهم بهذه الموادعة
~~لا يلتزمون أحكام الإسلام ولا يخرجون من أن يكونوا أهل حرب وقد بينا أن ترك
~~القتال مع أهل الحرب لا يجوز إلا أن يكون خيرا للمسلمين فإذا رأى الإمام
~~منفعة في ذلك فصالحهم فإن كان قد أحاط مع الجيش ببلادهم فما يأخذ منهم يكون
~~غنيمة يخمسها ويقسم ما بقى بينهم لأنه توصل إليها بقوة الجيش فهو كما لو
~~ظهر عليهم بالفتح فإن لم ينزل مع الجيش بساحتهم ولكنهم أرسلوا إليه وادعوه
~~على هذا فما يأخذ منهم بمنزلة الجزية لا خمس فيها بل يصرف مصارف الجزية وإن
~~وقع الصلح على أن يؤدوا إليهم كل سنة مائة رأس فإن كانت هذه المائة الرأس
~~يؤدونها من أنفسهم وأولادهم لم يصح هذا لأن الصلح وقع على جماعتهم فكانوا
~~جميعا مستأمنين واسترقاق المستأمن لا يجوز
# ألا ترى أن واحدا منهم لو باع ابنه بعد هذا الصلح لم يجز وكذلك لا يجوز
~~تمليك شيء من نفوسهم وأولادهم بحكم تلك الموادعة لأن حريتهم تأكدت بها وإن
~~صالحوهم على مائة رأس بأعيانهم أول السنة وقالوا أمنونا على أن هؤلاء لكم
~~ونصالحكم ثلاث سنين مستقبلة على أن نعطيكم كل سنة مائة رأس من رقيقنا فهذا
~~جائز لأن المعينين في السنة الأولى لا تتناولهم الموادعة وباعتباره يثبت
~~الأمان فإذا جعلوهم مستثنين من الموادعة بجعلهم إياهم عوضا للمسلمين صاروا
~~مماليك للمسلمين بالموادعة ثم شرطوا في السنين المستقبلة مائة رأس من
~~رقيقهم في كل سنة ورقيقهم قابل للملك والتملك بالبيع فكذا بالموادعة وهذا
~~لأن الموادعة ليست بمال في نفسها ms2704 واشتراط الحيوان دينا في الذمة بدلا عما
~~ليس بمال صحيح إذا كان معلوم الجنس كما في النكاح والخلع وإذا وقع الصلح
~~على هذا ثم سرق منه مسلم شيئا لم يصح شراء ذلك منه لأنهم استفادوا الأمان
~~في أنفسهم وأموالهم ومال المستأمن لا يملك بالسرقة وإذا لم يملكه السارق لم
~~يحل شراؤه منه ولأن ما صنعه غدر يؤدبه الإمام علي ذلك إذا علمه منه وفي
~~الشراء منه إغراء له هذا الغدر وتقرير ذلك لا يحل فإن أغار عليهم قوم من
~~أهل الحرب جاز أن يشتري منهم ما أخذوا من أموالهم ورقيقهم لأنهم تملكوها
~~عليهم بالإحراز ولو تملكوا ذلك من أموال المسلمين جاز شراؤها منهم فمن
~~أموال أهل الحرب أولى ثم لا يرد عليهم شيء من ذلك مجانا ولا بالثمن لأنهم
~~بالموادعة ما خرجوا من أن يكونوا أهل حرب حين لم ينقادوا لحكم الإسلام فلا
~~يجب على المسلمين القيام بنصرتهم وبه فارق مال المسلمين وأهل الذمة ولا
~~يمنع التجار من حمل التجارات إليهم إلا الكراع والسلاح والحديد لأنهم أهل
~~حرب PageV10P088 وإن كانوا موادعين
# ألا ترى أنهم بعد مضي المدة يعودون حربا للمسلمين ولا يمنع التجار من
~~دخول دار الحرب بالتجارات ما خلا الكراع والسلاح فإنهم يتقوون بذلك على
~~قتال المسلمين فيمنعون من حمله إليهم وكذلك الحديد فإنه أصل السلاح قال
~~الله تعالى @QB@ وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد @QE@ 25 ومن دخل منهم دار
~~الإسلام بغير أمان جديد سوى الموادعة لم يتعرض له لأنه آمن بتلك الموادعة
# ألا ترى أنه لا يحل للمسلمين أن يتعرضوا له في داره فكذلك إذا دخل دار
~~الإسلام وقد دخل أبو سفيان رضي الله عنه المدينة في زمن الهدنة ولم يتعرض
~~له أحد بشيء وكذلك لو دخل رجل منهم دار حرب أخرى فظهر المسلمون عليهم لم
~~يتعرضوا له لأنه في أمان المسلمين حيث كان بمنزلة ذمي يدخل دار الحرب ثم
~~يظهر المسلمون على تلك الدار وإذا اشترى الحربي المستأمن في دار الإسلام
~~عبدا مسلما أو ذميا أو أسلم بعض ms2705 عبيده الذين أدخلهم لم يترك ليرده إلى دار
~~الحرب لأنه مسلم ولا يترك في ملك الكافر ليستذله ولكن يجبر على بيعه من
~~المسلمين بمنزلة الذمي يسلم عبده
# ( فإن قيل ) الذمي ملتزم أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات
~~والمستأمن غير ملتزم لذلك
# ( قلنا ) المستأمن ملتزم ترك الاستخفاف بالمسلمين فإنا ما أعطيناه الأمان
~~ليستذل المسلم إذ لا يجوز إعطاء الأمان على هذا فلهذا يجبر على بيعه وإن
~~رجع المستأمن إلى دار الحرب وقد أدان في دار الإسلام وأودع ودبر ثم أسر
~~وظهر على تلك الدار وقتل فنقول أما مدبروه وأمهات أولاده فهم أحرار إن قتل
~~فغير مشكل وكذلك إذا استرق لأنه صار مملوكا والرق إتلاف له حكما ولأنهم
~~خرجوا من ملكه لوجود المنافي ولا يصيرون في ملك غيره لأن المدبر وأم الولد
~~لا يحتمل ذلك فلهذا كان حرا وأما الدين فهو يسقط عمن عليه لخروجه من أن
~~يكون أهلا للملك ولأن الدين لا يرد عليه القهر ليصير مملوكا للسابي إذ هو
~~في ذمة من عليه ويده إلى ما في ذمته أسبق من يد غيره فصار محرزا له
~~والودائع فيء لأنها تدخل تحت القهر ويد المودع كيد المودع ولو كانت في يده
~~حين سبي كان ذلك فيئا فكذلك إن كان في يد مودعه
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنها مملوكة للمودعين لأن أيديهم إليها
~~أسبق حين سقط عنها يد الحربي بالأسر فصاروا محرزين لها دون الغانمين وهذا
~~كله لأن بقاء حكم الأمان له في هذه الأموال ما لم يتقرر المنافي وقد تقرر
~~ذلك حين أسر وظهر المسلمون على الدار وإن دخل بعبده المسلم الذي اشتراه أو
~~أسلم في يده في دار الحرب عتق في قول أبي حنيفة رحمه الله ولم يعتق في قول
~~PageV10P089 أبي يوسف ومحمد رحمهما الله حتى يظهر المسلمون على الدار أو
~~يخرج مراغما لمولاه لأنه كان قاهرا له في دارنا حكما بعقد الأمان وفي دار
~~الحرب حسا بقوته فيبقى مملوكا له حتى يصير العبد قاهرا له وذلك بخروجه
~~مراغما ms2706 أو ظهور المسلمين عليه
# ألا ترى أنه لو كان في دار الحرب حين أسلم عبده لم يعتق إلا بأحد هذين
~~الوجهين فكذلك إذا أدخله دار الحرب وقد بينا طريق أبي حنيفة رحمه الله لهذه
~~المسألة في كتاب العتاق وفيه طريق آخر نذكره ها هنا وهو أنه حين انتهى به
~~إلى آخر جزء من أجزاء دار الإسلام فقد ارتفع حكم الأمان الذي بيننا وبينه
~~وبقاء ملكه بعد إسلام العبد كان بحكم الأمان فإذا ارتفع زال ذلك الملك وحصل
~~العبد في يد نفسه فيعتق وهي يد محترمة فتكون دافعة لقهره وإن أدخله دار
~~الحرب فلا يثبت له باعتبار هذا القهر الملك في دار الحرب
# ( فإن قيل ) بارتفاع الأمان زال صفة الحظر لا أصل الملك كمن أباح لغيره
~~شيئا لا يزول أصل ملكه به فملكه المباح في دار الحرب إبقاء ما كان من الملك
~~لا إثبات ملك له فيه ابتداء
# ( قلنا ) ما كان ملكه بعد إسلام العبد في دار الإسلام إلا باعتبار صفة
~~الحظر فإنه لو لم يكن مستأمنا لكان العبد المسلم قاهرا له في دار الإسلام
~~وكان حرا فإذا زال الحظر بزوال الأمان زال أصل الملك
# ( قال ) ( ألا ترى أنه في دار الحرب لو قتل مولاه وأخذ ماله وخرج إلينا
~~كان حرا وكان ما خرج به من المال له ) وهذا إشارة إلى ما بينا أنه ظهرت يده
~~في نفسه وهي يد محترمة وكذلك لو كان هذا العبد الذي اشتراه وأدخله ذميا لأن
~~للذمي يدا محترمة في نفسه كما للمسلم ولو أسلم عبد الحربي في دار الحرب ثم
~~ظهر المسلمون على الدار فالعبد حر لإحرازه نفسه بمنعة المسلمين وإن أسلم
~~مولاه قبل أن يظهر المسلمون عليه فهو عبد له على حاله لأن بإسلام العبد لم
~~يزل ملكه عنه ومن أسلم على مال فهو له ولو كان حين أسلم عبده باعه من مسلم
~~أو ذمي أو حربي فهو حر في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن العبد المسلم
~~متى زال ملك الحربي عنه ms2707 يزول إلى العتق كما لو خرج مراغما وكان أبو بكر
~~الرازي يقول بمجرد البيع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يعتق ما لم
~~يخرجه من يده بالتسليم فإذا أخرجه ثم زال قهره عنه فحينئذ يعتق ولا يثبت
~~عليه قهر المشتري لأنه مسلم في يد نفسه ويده دافعة للقهر عنه سواء كان من
~~مسلم أو ذمي أو حربي وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يعتق
~~لأن ملك المشتري ويده كملك البائع ويده وقبل البيع كان مملوكا للبائع
~~باعتبار يده فكذلك بعد البيع وقد بينا هذه PageV10P090 المسألة مع أخواتها
~~في كتاب العتاق وإذا مات المستأمن في دار الإسلام عن مال وورثته في دار
~~الحرب وقف ماله حتى يقدم ورثته لأنه وإن كان في دارنا صورة فهو في الحكم
~~كأنه في دار الحرب فيخلفه ورثته في دار الحرب في إملاكه وبموته في دارنا لا
~~يبطل حكم الأمان الذي كان ثبت له بل ذلك باق في ماله فيوقف لحقه حتى يقدم
~~ورثته وإذا قدموا فلا بد من أن يقيموا البينة ليأخذوا المال لأنهم بمجرد
~~الدعوى لا يستحقون شيئا فإن أقاموا بينة من أهل الذمة ففي القياس لا نقبل
~~هذه البينة لأن المال في يد إمام المسلمين وحاجتهم إلى استحقاق اليد على
~~المسلمين وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة في الاستحقاق على المسلمين وفي
~~الاستحسان تقبل شهادتهم ويدفع المال إليهم إذا شهدوا أنهم لا يعلمون له
~~وارثا غيرهم لأنهم يستحقون المال على المستأمن فإن المال موقوف لحقه وشهادة
~~أهل الذمة حجة على المستأمن ولأنهم لا يجدون شهودا مسلمين على وراثتهم عادة
~~فإن أنسابهم في دار الحرب لا يعرفها المسلمون فهو بمنزلة شهادة النساء فيما
~~لا يطلع عليه الرجال ويؤخذ منهم كفيل بما أدرك في المال من درك قيل هو
~~قولهما دون قول أبي حنيفة رحمهم الله تعالى كما فيما بين المسلمين وقيل بل
~~هذا قولهم جميعا لأن المال مدفوع إليهم بحجة ضعيفة فلا يدفع إلا بعد
~~الاحتياط بكفيل ولا يقبل كتاب ms2708 ملكهم في ذلك لأن ملكهم كافر لا أمان له ولو
~~شهد لم تقبل شهادته فكيف يقبل كتابه وإن شهد على كتابه وختمه قوم من
~~المسلمين فكذلك الجواب لأنه في حق المسلمين كواحد من العوام أو دونه وكتابه
~~وختمه لا يكون حجة وإذا أراد الحربي المستأمن أن يرجع إلى دار الحرب لم
~~يترك أن يخرج معه كراعا وسلاحا أو حديدا أو رقيقا اشتراهم في دار الإسلام
~~مسلمين أو كفارا كما لا يترك تجار المسلمين ليحملوا إليهم هذه الأشياء وهذا
~~لأنهم يتقوون بها على المسلمين ولا يجوز إعطاء الأمان له ليكتسب به ما يكون
~~قوة لأهل الحرب على قتال المسلمين وفي العبيد لا إشكال لأنهم مسلمون وأهل
~~الذمة فلا يترك أن يدخل بهم ليعودوا حربا للمسلمين ولا يمنع أن يرجع بما
~~جاء به من هذه الأشياء لأنه كان معه في دار الحرب فباعادته لا يزدادون قوة
~~لم تكن لهم بخلاف ما اشتراه في دار الإسلام ولأنا أمناه على ما في يده من
~~المال وكما لا يمنع هو من الرجوع للوفاء بذلك الأمان فكذلك لا يمنع من أن
~~يرجع بما جاء به فإن كان جاء بسيف فباعه واشترى مكانه قوسا أو رمحا أو ترسا
~~لم يترك أن يخرج به مكان سيفه PageV10P091 لأن معنى القوة يختلف باختلاف
~~الأسلحة فإنما قصد بما صنع أن يزداد قوة علينا ولأنه قد يكثر فيهم نوع من
~~أنواع الأسلحة ويعز نوع آخر خير فيقصدون تحصيل ذلك لهم بهذا الطريق وكذلك
~~إذا استبدل بسيفه سيفا آخر خيرا منه لأن بتلك الزيادة يزدادون قوة ولم يكن
~~استحق ذلك حين أمناه فيمنع من تحصيل تلك الزيادة ولا يمكن منعه من ذلك إلا
~~بأن يمنع من إدخاله هذا السيف بأصله دارهم وإن كان هذا السيف مثل الأول أو
~~شرا منه لم يمنع أن يدخل به لأنه بمنزلة الأول إذ ليس فيه زيادة قوة لهم
~~وجنس المنفعة واحد فكما لو أعاد الأول إلى دار الحرب لم يمنع منه فكذلك إذا
~~أعاد مثله وله أن ms2709 يخرج بما شاء من الأمتعة سوى ما ذكرنا كما للتاجر المسلم
~~أن يحمل إليهم ما شاء من سائر الأمتعة للتجارة وللشافعي رحمه الله تعالى
~~قول أنه يمنع من ذلك أيضا لأنهم يزدادون قوة بما يحمل طعاما كان أو ثيابا
~~أو سلاحا ولكنا نستدل بما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أهدى إلى
~~أبي سفيان رضي الله عنه تمر عجوة حين كان بمكة حربيا واستهداه أدما وبعث
~~بخمسمائة دينار إلى أهل مكة حين قحطوا لتفرق بين المحتاجين منهم ولأن بعض
~~ما يحتاج إليه المسلمون من الأدوية وغيرها يحمل من دار الحرب فإذا منعنا
~~تجار المسلمين من أن يحملوا إليهم ما سوى السلاح فهم يمنعون ذلك أيضا وفيه
~~من الضرر ما لا يخفى وإذا بعث الحربي عبدا له تاجرا إلى دار الإسلام بأمان
~~فأسلم العبد فيها بيع وكان ثمنه للحربي لأن الأمان يثبت له في مالية العبد
~~حين خرج العبد بأمان منقادا له ولو كان المولى معه فأسلم أجبر على بيعه
~~وكان ثمنه له فكذلك إذا لم يكن المولى معه
# قلنا يباع لإزالة ذل الكفر عن المسلم ويكون ثمنه للحربي للأمان له في هذه
~~المالية وإذا وجد الحربي في دار الإسلام فقال أنا رسول فإن أخرج كتابا عرف
~~أنه كتاب ملكهم كان آمنا حتى يبلغ رسالته ويرجع لأن الرسل لم تزل آمنة في
~~الجاهلية والإسلام وهذا لأن أمر القتال أو الصلح لا يتم إلا بالرسل فلا بد
~~من أمان الرسل ليتوصل إلى ما هو المقصود ولما تكلم رسول بين يدي النبي صلى
~~الله عليه وسلم بما كرهه قال لولا أنك رسول لقتلتك
# وفي هذا دليل أن الرسول آمن ثم لا يتمكن من إقامة البينة على أنه رسول
~~فلو كلفناه ذلك أدى إلى الضيق والحرج وهذا مدفوع فلهذا يكتفي بالعلامة
~~والعلامة أن يكون معه كتاب يعرف أنه كتاب ملكهم فإذا أخرج ذلك فالظاهر أنه
~~صادق والبناء على الظاهر واجب فيما لا يمكن الوقوف على حقيقته وإن لم يخرج
~~كتابا أو أخرج ms2710 ولم يعلم أنه كتاب ملكهم فهو PageV10P092 وما معه فيء لأن
~~الكتاب قد يفتعل وإذا لم يعلم أنه كتاب ملكهم بختم وتوقيع معروف فالظاهر
~~أنه افتعل ذلك وأنه لص مغير في دار الإسلام فحين أخذناه احتال بذلك ليتخلص
~~من أيدينا ولهذا كان فيئا مع ما معه وإن ادعى أنه دخل بأمان لم يصدق وهو
~~فيء لأن حق المسلمين قد ثبت فيه حين تمكنوا منه من غير أمان ظاهر له فلا
~~يصدق هو في إبطال حقهم وإذا خرج قوم من أهل الحرب مستأمنين لم يعرض لهم
~~فيما كان جرى بينهم في دار الحرب من المداينات لأنهم بالدخول بأمان ما
~~صاروا من أهل دارنا وقد كانت هذه المعاملة بينهم حين لم يكونوا تحت يد
~~الإمام فلا يسمع الإمام الخصومة في شيء من ذلك إلا أن يلتزموا حكم الإسلام
~~وذلك يكون بعقد الذمة فإن كان ذلك جرى بينهم في دار الإسلام أخذوا به لأنهم
~~كانوا تحت يد الإمام حين جرت هذه المعاملة بينهم وما أمناهم ليظلم بعضهم
~~بعضا بل التزمنا لهم أن نمنع الظلم عنهم فلهذا تسمع الخصومة التي جرت بينهم
~~في دارنا كما لو جرت بينهم وبين المسلمين ولو أن حربيا دخل دار الإسلام
~~بغير أمان فأخذه واحد من المسلمين فهو فيء لجماعة المسلمين في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وهي رواية بشر عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وظاهر
~~المذهب عند أبي يوسف وهو قول محمد رحمهما الله تعالى أنه لمن أخذه خاصة
~~وحجتهما في ذلك أن يد الآخذ سبقت إليه وهو مباح في دارنا فمن سبقت يده إليه
~~صار محرزا له فاختص بملكه كالصيد والحطب والركاز الذي يجده في دار الإسلام
~~وهذا لأنه وإن دخل دارنا فلم يصر به مأخوذا مقهورا لعدم علم المسلمين به
# ألا ترى أنه لو عاد إلى دار الحرب قبل أن يعلم به كان حرا فإنما صار
~~مقهورا بالأخذ فكان للآخذ خاصة كما لو أخذه في دار الحرب وأخرجه ولأبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فيه طريقان ms2711 أحدهما أن نواحي دار الإسلام تحت يد إمام
~~المسلمين ويده يد جماعة المسلمين فهو كما دخل دار الإسلام صار في يد
~~المسلمين حكما فصار مأخوذا وثبت فيه حق جماعة المسلمين فمن أخذه بعد ذلك
~~فإنما استولى على ما ثبت فيه حق المسلمين فلا يختص به كما إذا استولى على
~~مال بيت المال ولكن هذا اليد حكمية فتظهر في حق المسلمين ولا تظهر في حق
~~أهل الحرب فلهذا إذا عاد إلى دار الحرب قبل أن يعلم به كان حرا حربيا على
~~حاله ولأن الحق الثابت فيه ضعيف فهو بمنزلة حق الغانمين في دار الحرب وهناك
~~من عاد من الأسرى إلى منعة أهل الحرب قبل الإحراز يكون حرا فهنا من عاد قبل
~~أن يعلم به يكون حرا ولكنه لا يختص به الآخذ لثبوت الحق للجماعة
~~PageV10P093 فيه والثاني أن الآخذ إنما تمكن منه بقوة المسلمين لأنه رقباني
~~مثله يدفعه عن نفسه فإنما صار قاهرا له بقوة المسلمين فلهذا لا يختص به وهو
~~نظير السرية مع الجيش في دار الحرب فإن السرية لا تختص بما أخذت لأن تمكنهم
~~بقوة الجيش فهذا مثله والمسلمون بمنزلة المدد للآخذ وتأكد الحق بالأخذ
~~والإحراز وقد شاركوه في الإحراز وإن اختص هو بالأخذ وقد بينا أن المدد
~~يشاركون الجيش إلا أن الإحراز هناك بعد الأخذ وها هنا الإحراز سبق الأخذ
~~فإذا شاركوه بالمشاركة في الإحراز بعد الأخذ فلان يشاركوه بالإحراز منهم
~~قبل أخذه أولى وبه فارق الصيد والحطب لأن تمكنه من هذه الأشياء لم يكن بقوة
~~المسلمين إذ لا دفع في المال ولكن الطريق الأول أصح فإن على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى إذا أسلم قبل أن يؤخذ فهو رقيق للمسلمين ومن أسلم قبل
~~الأخذ فحريته تتأكد بإسلامه كما لو أسلم في دار الحرب فلولا أنه صار مأخوذا
~~بالدار لكان حرا إذا أسلم قبل أن يؤخذ وعندهما إذا أسلم قبل أن يؤخذ فهو حر
~~لا سبيل عليه لأن سبب الرق فيه الأخذ والمسلم لا يسترق فكان حرا ولو ms2712 أسلم
~~ثم رجع إلى دار الحرب قبل أن يؤخذ فهو حر بالاتفاق كما لو رجع قبل أن يسلم
~~ثم في وجوب الخمس فيه إذا أخذ روايتان عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في
~~إحدى الروايتين قال المأخوذ بمنعة الدار كالمأخوذ بمنعة الجيش يكون غنيمة
~~يخمس وفي الرواية الأخرى قال الخمس فيما أوجف عليه المسلمون ولم يوجد ذلك
~~ها هنا فهو بمنزلة الجزية والخراج لا خمس فيها ولأن الحق فيه لجماعة
~~المسلمين يصرف إلى بيت المال فلا فائدة في إيجاب الخمس فيه وكذلك عن محمد
~~رحمه الله تعالى روايتان في إيجاب الخمس فيه في إحدى الروايتين جعله كالحطب
~~والصيد فلا خمس فيه لأنه ما أصيب بطريق فيه إعزاز الدين وفي الرواية الأخرى
~~قال فيه الخمس بمنزلة الركاز وهذا لأن الواجد إنما أخذه بقوة المسلمين وأذن
~~الإمام له في ذلك فإن الإمام أذن في مثله لكل مسلم ولو أخذه في دار الحرب
~~بهذا الطريق اختص به وكان فيه الخمس فكذلك إذا أخذه في دار الإسلام وإن دخل
~~الحرم قبل أن يؤخذ فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يؤخذ ويكون فيئا
~~للمسلمين لأن حقهم ثبت فيه قبل أن يدخل الحرم فهو كعبد من عبيد بيت المال
~~دخل الحرم وهذا لأنه قبل أن يدخل الحرم كان يجوز قتله واسترقاقه فبدخوله
~~الحرم استفاد الأمن من القتل فيبقى حكم الرق فيه للمسلمين كما لو أسلم فأما
~~عندهما لا يتعرض له في الحرم لأنه لم يصر مأخوذا عندهما فهو حر مباح الدم
~~PageV10P094 التجأ إلى الحرم فلا يتعرض له في الحرم ولكن لا يطعم ولا يسقي
~~ولا يؤوى حتى يخرج وقد بينا هذا في المناسك فإن أسلم الحربي في الحرم قبل
~~أن يخرج فهو حر عندهما لأنه لم يصر مأخوذا بالدار فتتأكد حريته بالإسلام
~~وليس لأحد أن يتعرض له بعد ذلك بشيء وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان
~~فداينهم أو داينوه أو غصبهم شيئا أو غصبوه لم يحكم فيما بينهم بذلك فإنهم
~~فعلوا ذلك حيث لا تجري ms2713 عليهم أحكام المسلمين أما إذا غصبهم فلأن أموالهم في
~~حقنا على أصل الإباحة وإنما ضمن المستأمن لهم أن لا يخونهم وإنما غدر بأمان
~~نفسه دون أمان الإمام فيفتي بالرد ولا يجبر عليه في الحكم وإن غصبوه فقد
~~غدروا بأمانهم حين لم يكونوا ملتزمين لحكم الإسلام
# ولو قتلوه لم يضمنوا فإذا أتلفوا ماله أو غصبوه شيئا أولى وهذا لأنه عرض
~~نفسه لذلك حين فارق منعة المسلمين ودخل إليهم فأما في المداينة فهم وإن
~~خرجوا بأمان لم يلتزموا أحكام المسلمين فلا تسمع الخصومة عليهم في مداينة
~~كانت في دارهم ولا تسمع الخصومة على المسلم منهم أيضا لتحقيق معنى التسوية
~~بين الخصمين إلا على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى فإنه يقول تسمع الخصومة
~~على المسلم لأنه ملتزم أحكام الإسلام حيث ما يكون وإن بايعهم المستأمن
~~إليهم الدرهم بالدرهمين نقدا أو نسيئة أو بايعهم في الخمر والخنزير والميتة
~~فلا بأس بذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا يجوز شيء من
~~ذلك في قول أبي يوسف رحمه الله لأن المسلم ملتزم أحكام الإسلام حيثما يكون
~~ومن حكم الإسلام حرمة هذا النوع من المعاملة
# ألا ترى أنه لو فعله مع المستأمنين منهم في دارنا لم يجز فكذلك في دار
~~الحرب وهما يقولان هذا أخذ مال الكافر بطيبة نفسه ومعنى هذا أن أموالهم على
~~أصل الإباحة إلا أنه ضمن أن لا يخونهم فهو يسترضيهم بهذه الأسباب للتحرز عن
~~الغدر ثم يأخذ أموالهم بأصل الإباحة لا باعتبار العقد وبه فارق المستأمنين
~~في دارنا لأن أموالهم صارت معصومة بعقد الأمان فلا يمكنه أخذها بحكم
~~الإباحة والأخذ بهذه العقود الباطلة حرام وتمام هذه الفصول في كتاب الصرف
~~وإن قتل المسلم في دارنا حربيا مستأمنا عمدا أو خطأ أو قطع يده فلا قود
~~عليه لبقاء شبهة الإباحة في دم المستأمن فإنه حربي حكما فلا يمكن المساواة
~~بينه وبين من هو من أهل دارنا في العصمة والقصاص يعتمد المساواة ولكن عليه
~~دية الحر المسلم لأن أصل العصمة تثبت ms2714 موجبة للتقوم في نفسه حين استأمن
~~إلينا
# ألا ترى أن العصمة المتقومة تثبت في ماله بهذا القدر من الإحراز حتى يضمن
~~بالإتلاف PageV10P095 ففي نفسه أولى وصار حاله في قيمة نفسه كحال الذمي
~~فكما يسوي بين دية الذمي والمسلم عندنا فكذلك يسوي بين دية المسلم
~~والمستأمن والله أعلم بالصواب
#
# | باب نكاح أهل الحرب
# ودخول التجار اليهم بأمان ( قال ) رضي الله عنه ( حربي تزوج امرأة حربية
~~لها زوج ثم أسلما وخرجا إلى دارنا لم تحل له إلا بنكاح جديد ) لأن العقد
~~الذي كان بينهما في دار الحرب لغو فإنها كانت منكوحة الغير يومئذ ونكاح
~~المنكوحة لا يحله أحد من أهل الأديان فكانا أجنبين حين أسلما فلا يحل له أن
~~يطأها إلا بنكاح جديد كما لو لم يسبق بينهما ذلك العقد في دار الحرب وإذا
~~تزوج الحر الحربي أربع نسوة ثم سبى وسبين معه فلا نكاح بينه وبينهن سواء
~~تزوجهن في عقدة أو في عقد لأن الرق المعترض في الزوج ينافي نكاح الأربع
~~بقاء وابتداء وليس بعضهن بأولى من البعض في التفريق بينه وبينها فتقع
~~الفرقة بينه وبينهن كما لو تزوج رضيعتين فجاءت امرأة فأرضعتهما ولا فرق
~~فالمنافي هناك عارض في المحل بعد صحة نكاحهما وهو الأختية وها هنا عارض في
~~الزوج بعد صحة نكاحهن فإن كانت قد ماتت امرأتان منهن فنكاح الباقيتين جائز
~~لأنه حين استرق فليس في نكاحه إلا اثنتين ورقه لا ينافي نكاح اثنتين ابتداء
~~ولا بقاء وقد تقدم بيان هذه الفصول في النكاح وذكرنا أنه يكره للمسلم أن
~~يتزوج كتابية في دار الحرب ولا بأس له أن يتناول من ذبائح أهل الكتاب منهم
~~وذلك منقول عن علي رضي الله عنه ثم كراهة النكاح لمعنى كراهة التوطن فيهم
~~أو مخافة أن يبقى له نسل في دار الحرب أو ما فيه من تعريض ولده للرق إذا
~~سبيت والولد في بطنها وذلك لا يوجد في الذبائح وإذا قتل المسلم المستأمن في
~~دار الحرب إنسانا منهم أو استهلك ماله لم يلزمه غرم ذلك ms2715 إذا خرجوا لأنهم لو
~~فعلوا ذلك به لم يلزمهم غرم فكذلك إذا فعل بهم وهذا لأنهم غير ملتزمين
~~أحكام الإسلام في دار الحرب حيث جرى ذلك بينهم وأكره للمسلم المستأمن إليهم
~~في دينه أن يغدر بهم لأن الغدر حرام قال صلى الله عليه وسلم لكل غادر لواء
~~يركز عند باب أسته يوم القيامة يعرف به غدرته فإن غدر بهم وأخذ ما لهم
~~وأخرجه إلى دار الإسلام كرهت للمسلم شراءه منه إذا علم ذلك لأنه حصله بكسب
~~خبيث وفي الشراء منه إغراء له على مثل هذا السبب وهو مكروه للمسلم والأصل
~~فيه حديث المغيرة بن شعبة رضي الله عنه حين قتل أصحابه وجاء بمالهم إلى
~~المدينة فأسلم وطلب من رسول PageV10P096 الله صلى الله عليه وسلم أن يخمس
~~ماله فقال أما إسلامك فمقبول وأما مالك فمال غدر فلا حاجة لنا فيه فإن
~~اشتراه أجزته لأنه صار مالكا للمال بالإحراز والنهي عن الشراء منه ليس
~~لمعنى في عين الشراء فلا يمنع جوازه وإن كانت جارية كرهت للمشتري أن يطأها
~~لأنه قائم فيها مقام البائع وكان يكره للبائع وطئها فكذلك للمشتري وهذا
~~بخلاف المشتراة شراء فاسدا إذا باعها المشتري جاز للثاني وطئها بعد
~~الاستبراء لأن الكراهة في حق الأول لبقاء حق البائع في الاسترداد وقد زال
~~ذلك بالبيع الثاني وها هنا الكراهة لمعنى الغدر وكونه مأمورا بردها عليهم
~~دينا وهذا المعنى في حق الثاني كهو في حق الأول فإن أصاب أهل هذه الدار
~~سبايا من غيرهم من أهل الحرب وسع هذا المسلم أن يشتريها منهم لأنهم ملكوا
~~ذلك بالإحراز بمنعتهم فإنهم نهبة يملك بعضهم على بعض نفسه وماله بالإحراز
~~فحل للمستأمن إليهم شراء ذلك منهم كسائر أموالهم وكذلك إن سبي أهل الدار
~~التي هو فيها جاز له أن يشتريهم من السابين لأنهم ملكوهم بالإحراز وقد
~~كانوا على أصل الإباحة في حقه إنما كان الواجب عليه أن لا يغدر بهم وليس
~~ذلك من الغدر في شيء وكذلك لو أن المسلمين وادعوا قوما من أهل الحرب ms2716 ثم
~~أغار عليهم قوم آخرون أهل حرب لهم فلهذا المسلم أن يشتري السبي منهم لأنهم
~~بالموادعة ما خرجوا من أن يكونوا أهل حرب ولكن علينا أن لا نغدر بهم وقد
~~صاروا مملوكين للسابي بالإحراز فيجوز شراؤه منهم كسائر الأموال وإن كان
~~الذين سبوهم قوم من المسلمين غدروا بأهل الموادعة لم يسع المسلمون أن
~~يشتروا من ذلك السبي وإن اشتروا رددت البيع لأنهم كانوا في أمان من
~~المسلمين فإن أمان بعض المسلمين كأمان الجماعة ولا يملك المسلمون رقاب
~~المستأمنين وأموالهم بالإحراز وهذا بخلاف ما لو كان دخل إليهم رجل بأمان ثم
~~استولى عليهم المسلمون لأن هناك المسلم ما أمنهم ولكنهم أمنوه وكيف يقال قد
~~أمنهم وهو مقهور غير ممتنع منهم فلهذا حل للمسلمين سبيهم وها هنا هم في
~~أمان من المسلمين لأنه أمنهم من له منعة من المسلمين وإذا كان قوم من
~~المسلمين مستأمنين في دار الحرب فأغار على تلك الدار قوم من أهل الحرب لم
~~يحل لهؤلاء المسلمين أن يقاتلوهم لأن في القتال تعريض النفس فلا يحل ذلك
~~إلا على وجه إعلاء كلمة الله عز وجل وإعزاز الدين وذلك لا يوجد ها هنا لأن
~~أحكام أهل الشرك غالبة فيهم فلا يستطيع المسلمون أن يحكموا بأحكام أهل
~~الإسلام فكان قتالهم في الصورة PageV10P097 لإعلاء كلمة الشرك وذلك لا يحل
~~إلا أن يخافوا على أنفسهم من أولئك فحينئذ لا بأس بأن يقاتلوهم للدفع عن
~~أنفسهم لا لإعلاء كلمة الشرك والأصل فيه حديث جعفر رضي الله عنه فإنه قاتل
~~بالحبشة مع العدو الذي كان قصد النجاشى وإنما فعل ذلك لأنه لما كان مع
~~المسلمين يومئذ آمنا عند النجاشى فكان يخاف على نفسه وعلى المسلمين من غيره
~~فعرفنا أنه لا بأس بذلك عند الخوف وإن أغار أهل الحرب الذي فيهم المسلمون
~~المستأمنون على دار من المسلمين فأسروا ذراري المسلمين إذا كانوا يطيقون
~~القتال لأنهم ما ملكوا ذراري المسلمين بالإحراز فهم ظالمون في استرقاقهم
~~والمستأمنون ما ضمنوا لهم التقرير على الظلم فلا يسعهم إلا قتالهم لاستنقاذ ms2717
~~ذراري المسلمين من أيديهم بخلاف الأموال لأنهم ملكوها بالإحراز وقد ضمن
~~المستأمنون أن لا يتعرضوا لهم في أموالهم وكذلك إن كانوا أغاروا على
~~الخوارج وسبوا ذراريهم لأنهم مسلمون فلا تملك ذراريهم بالإحراز بدار الحرب
~~وكذلك إن كان في بلاد الخوارج الذين أغار عليهم أهل الحرب قوم من أهل العدل
~~لم يسعهم إلا أن يقاتلوا عن بيضة المسلمين وحريمهم لأن الخوارج مسلمون ففي
~~القتال معهم إعزاز الدين ولأنهم بهذا القتال يدفعون أهل الحرب عن المسلمين
~~ودفع أهل الحرب عن المسلمين واجب على كل من يقدر عليه فلهذا لا يسعهم إلا
~~أن يقاتلوهم والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب المرتدين
# ( قال ) رضي الله عنه ( وإذا ارتد المسلم عرض عليه الإسلام فإن أسلم وإلا
~~قتل مكانه إلا أن يطلب أن يؤجل فإذا طلب ذلك أجل ثلاثة أيام ) والأصل في
~~وجوب قتل المرتدين قوله تعالى @QB@ أو يسلمون @QE@ 16 قيل الآية في
~~المرتدين وقال صلى الله عليه وسلم من بدل دينه فاقتلوه وقتل المرتد على
~~ردته مروى عن علي وبن مسعود ومعاذ وغيرهم من الصحابة رضي الله عنهم وهذا
~~لأن المرتد بمنزلة مشركي العرب أو أغلظ منهم جناية فإنهم قرابة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم والقرآن نزل بلغتهم ولم يراعوا حق ذلك حين أشركوا وهذا
~~المرتد كان من أهل دين رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد عرف محاسن شريعته
~~ثم لم يراع ذلك حين ارتد فكما لا يقبل من مشركي العرب إلا السيف أو الإسلام
~~فكذلك من المرتدين إلا أنه إذا طلب التأجيل أجل ثلاثة أيام لأن الظاهر أنه
~~دخل عليه شبهة ارتد لأجلها فعلينا إزالة تلك الشبهة أو هو يحتاج إلى
~~PageV10P098 التفكر ليتبين له الحق فلا يكون ذلك إلا بمهلة فإن استمهل كان
~~على الإمام أن يمهله ومدة النظر مقدرة بثلاثة أيام في الشرع كما في الخيار
~~فلهذا يمهله ثلاثة أيام لا يزيده على ذلك وإن لم يطلب التأجيل يقتل من
~~ساعته في ظاهر الرواية وفي النوادر عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما ms2718 الله
~~تعالى أنه يستحب للإمام أن يؤجله ثلاثة أيام طلب ذلك أو لم يطلب وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى يجب على الإمام أن يؤجله ثلاثة أيام ولا يحل له أن
~~يقتله قبل ذلك لما روى أن رجلا قدم على عمر رضي الله عنه فقال له هل من
~~مغربة خبر فقال نعم رجل كفر بعد إيمانه فقال ماذا صنعتم به قال قدمناه
~~فضربنا عنقه فقال هلا طينتم عليه الباب ثلاثة أيام ورميتم إليه كل يوم
~~برغيف فلعله أن يتوب ويراجع الحق ثم رفع يديه وقال اللهم إني لم أشهد ولم
~~أرض إذ بلغني وقد روى هذا الحديث بطريق آخر أن عمر رضي الله عنه قال لو
~~وليت منه مثل الذي وليتم لاستتبته ثلاثة أيام فإن تاب وإلا قتلته فهذا دليل
~~أنه يستحب الإمهال وتأويل اللفظ الأول أنه لعله كان طلب التأجيل إذا كان في
~~ذلك الوقت فقد كان فيهم من هو حديث عهد بالإسلام فربما يظهر له شبهة ويتوب
~~إذا رفعت شبهته فلهذا كره ترك الإمهال والاستتابة فأما في زماننا فقد استقر
~~حكم الدين وتبين الحق فالإشراك بعد ذلك قد يكون تعنتا وقد يكون لشبهة دخلت
~~عليه وعلامة ذلك طلب التأجيل وإذا لم يطلب ذلك فالظاهر أنه متعنت في ذلك
~~فلا بأس بقتله إلا أنه يستحب أن يستتاب لأنه بمنزلة كافر قد بلغته الدعوة
~~وتجديد الدعوة في حق مثله مستحب وليس بواجب فهذا كذلك فإن استتيب فتاب خلى
~~سبيله ولكن توبته أن يأتي بكلمة الشهادة ويتبرأ عن الأديان كلها سوى
~~الإسلام أو يتبرى عما كان انتقل إليه فإن تمام الإسلام من اليهودي التبرى
~~عن اليهودية ومن النصراني التبرى عن النصرانية ومن المرتد التبرى عن كل ملة
~~سوى الإسلام لأنه ليس للمرتد ملة منفعة وإن تبرأ عما انتقل إليه فقد حصل ما
~~هو المقصود فإن ارتد ثانيا وثالثا فكذلك يفعل به في كل مرة فإذا أسلم خلى
~~سبيله لقوله تعالى @QB@ فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا
~~سبيلهم @QE@ 5 وكان علي وبن ms2719 عمر رضي الله عنهما يقولان إذا ارتد رابعا لم
~~تقبل توبته بعد ذلك ولكن يقتل على كل حال لأنه ظهر أنه مستخف مستهزئ وليس
~~بتائب واستدلا بقوله عز وجل @QB@ إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم
~~كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن الله ليغفر لهم @QE@ 137 ولكنا نقول الآية في
~~حق من ازداد كفرا لا في حق من آمن وأظهر التوبة والخشوع فحاله في المرة
~~الرابعة كحاله قبل ذلك وإذا أسلم يجب قبول ذلك منه لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تقولوا لمن ألقى إليكم السلام لست مؤمنا @QE@ 94 PageV10P099 وروي أن أسامة
~~بن زيد رضي الله عنه حمل على رجل من المشركين فقال لا إله إلا الله فقتله
~~فبلغ ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أقتلت رجلا قال لا إله إلا
~~الله من لك بلا إله إلا الله يوم القيامة فقال إنما قالها تعوذا فقال هلا
~~شققت عن قلبه فقال لو فعلت ذلك ما كان يتبين لي فقال صلى الله عليه وسلم
~~فإنما يعبر عن قلبه لسانه إلا أنه ذكر في النوادر أنه إذا تكرر ذلك منه
~~يضرب ضربا مبرحا لجنايته ثم يحبس إلى أن يظهر توبته وخشوعه وعن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أنه إذا فعل ذلك مرارا يقتل غيلة وهو أن ينتظر فإذا أظهر
~~كلمة الشرك قتل قبل أن يستتاب لأنه قد ظهر منه الاستخفاف وقتل الكافر الذي
~~بلغته الدعوة قبل الاستتابة جائز فإن أبى المرتد أن يسلم فقتل كان ميراثه
~~بين ورثته المسلمين على فرائض الله تعالى في قول علمائنا وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى ماله فيء يوضع في بيت مال المسلمين لقوله صلى الله عليه وسلم لا
~~يرث المسلم الكافر والمرتد كافر فلا يرثه المسلم ولأن المرتد لا يرث أحدا
~~فلا يرثه أحد كالرقيق يوضحه أنه لا يرثه من يوافقه في الملة والموافقة في
~~الملة سبب التوريث والمخالفة في الملة سبب الحرمان فلما لم يرثه من يوافقه
~~في الملة مع وجود سبب التوريث فلأن لا يرثه ms2720 من يخالفه في الملة أولى وإذا
~~انتفى التوريث عن ماله فهو في أحد الوجهين لأنه مال حربي لا أمان له فيكون
~~فيئا للمسلمين وفي الوجه الآخر هو مال ضائع فمصيبه بيت المال كالذمي إذا
~~مات ولا وارث له من الكفار يوضع ماله في بيت المال
# ( وحجتنا ) في ذلك ظاهر قوله تعالى @QB@ إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت
~~فلها نصف ما ترك @QE@ 176 والمرتد هالك لأنه ارتكب جريمة استحق بها نفسه
~~فيكون هالكا ولما مات عبد الله بن أبي سلول جعل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ماله لورثته المسلمين وهو كان مرتدا وإن كان منافقا فقد شهد الله
~~بكفره بعد الإيمان وفيه نزل قوله تعالى @QB@ إن الذين آمنوا ثم كفروا @QE@
~~137 وإن عليا رضي الله عنه قتل المستورد العجلى على الردة وقسم ماله بين
~~ورثته المسلمين وذلك مروي عن بن مسعود ومعاذ رضي الله تعالى عنهما والمعنى
~~فيه أنه كان مسلما مالكا لماله فإذا تم هلاكه يخلفه وارثه في ماله كما لو
~~مات المسلم وتحقيق هذا الكلام أن الردة هلاك فإنه يصير به حربا وأهل الحرب
~~في حق المسلمين كالموتى إلا أن تمام هلاكه حقيقة بالقتل أو الموت فإذا تم
~~ذلك استند التوريث إلى أول الردة وقد كان مسلما عند ذلك PageV10P100 فيخلفه
~~وارثه المسلم في ماله ويكون هذا توريث المسلم من المسلم وهذا لأن الحكم عند
~~تمام سببه يثبت من أول السبب كالبيع بشرط الخيار إذا أجيز يثبت الملك من
~~وقت العقد حتى يستحق المبيع بزوائده المتصلة والمنفصلة جميعا فعلى هذا
~~الطريق يكون فيه توريث المسلم من المسلم
# ( فإن قيل ) زوال ملكه إما أن يكون قبل الردة أو معها أو بعدها والحكم لا
~~يسبق السبب ولا يقترن به بل يعقبه وبعد الردة هو كافر
# ( قلنا ) نعم المزيل للملك ردته كماأن المزيل للملك موت المسلم ثم الموت
~~يزيل الملك عن الحي لا عن الميت فكذلك الردة تزيل الملك عن المسلم وكما أن
~~الردة تزيل ملكه فكذلك تزيل عصمة نفسه ms2721 وإنما تزيل العصمة عن معصوم لا عن
~~غير معصوم فعرفنا أنه يتحقق بهذا الطريق توريث المسلم من المسلم ولهذا لا
~~يرثه ورثته الكفار لأن التوريث من المسلم والكافر لا يرث المسلم وهو دليلنا
~~فإنه كان تعلق بإسلامه حكمان حرمان ورثته الكفار وتوريث ورثته المسلمين ثم
~~بقي أحد الحكمين بعد ردته باعتبار أنه مبقي على حكم الإسلام فكذلك الحكم
~~الآخر وإنما لا يرث المرتد أحدا لجنايته فهو كالقاتل لا يرث المقتول
~~لجنايته ويرثه المقتول لو مات القاتل قبله ولأنه لا وجه لجعل ماله فيئا فإن
~~هذا المال كان محرزا بدار الإسلام ولم يبطل ذلك الإحراز بردته حتى لا يغنم
~~في حياته والمال المحرز بدار الإسلام لا يكون فيئا وبهذا تبين ثبوت حق
~~الورثة فيه لأنه إنما لا يغنم في حياته لا لحقه فإنه لا حرمة له بل لحق
~~الورثة فكذلك بعد موته وإن قال يوضع في بيت المال ليكون للمسلمين باعتبار
~~أنه مال ضائع
# ( قلنا ) المسلمون يستحقون ذلك بالإسلام وورثته ساووا المسلمين في
~~الإسلام وترجحوا عليهم بالقرابة وذو السببين مقدم في الاستحقاق على ذي سبب
~~واحد فكان الصرف إليهم أولى فأما ما اكتسب في حال ردته فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى هو فيء يوضع في بيت المال وعندهما هو ميراث لورثته
~~المسلمين لأن كسبه يوقف على أن يسلم له بالإسلام فيخلفه وارثه فيه بعد موته
~~ككسب الإسلام وما ذكرنا من المعاني يجمع الكسبين وليس في الردة أكثر من أنه
~~صار به مشرفا على الهلاك فيكون كالمريض والمكتسب في مرض الموت كالمكتسب في
~~الصحة في حكم الإرث وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الوراثة خلافة في
~~الملك والردة تنافي بقاء الملك فتنافي ابتداء الملك بطريق الأولى فما اكتسب
~~في إسلامه كان مملوكا له فيخلفه وارثه فيه إذا تم انقطاع حقه عنه وكسب
~~الردة لم يكن مملوكا له لقيام PageV10P101 المنافي عند الاكتساب وإنما كان
~~له حق أن يتملك أن لو أسلم والوارث لا يخلفه في مثل هذا الحق فبقي هذا مالا ms2722
~~ضائعا بعد موته يوضع في بيت المال والأصح أن نقول إسناد التوريث إلى أول
~~الردة في كسب الإسلام ممكن لأن السبب يعمل في المحل والمحل كان موجودا عند
~~أول الردة فأما إسناد التوريث في كسب الردة غير ممكن لانعدام المحل عند
~~السبب في هذا الكسب فلو ثبت فيه حكم التوريث ثبت مقصورا على الحال وهو كافر
~~بعد الاكتساب والمسلم لا يرث الكافر فيبقى موقوفا على أن يسلم له بالإسلام
~~فإذا زال ذلك بأن مات أو قتل فهذا كسب حربي لا أمان له فيكون فيئا للمسلمين
~~يوضع في بيت مالهم ثم اختلفت الروايات عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيمن
~~يرث المرتد فروي الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه من كان وارثا له
~~وقت ردته وبقي إلى موت المرتد فإنه يرثه ومن حدث له صفة الوراثة بعد ذلك لا
~~يرثه حتى لو أسلم بعض قرابته بعد ردته أو ولد له من علوق حادث بعد ردته
~~فإنه لا يرثه على هذه الرواية لأن سبب التوريث الردة فمن لم يكن موجودا عند
~~ذلك السبب لم ينعقد له سبب الاستحقاق ثم تمام الاستحقاق بالموت فإنما يتم
~~في حق من انعقد له السبب لا في حق من لم ينعقد له السبب ثم في حق من انعقد
~~له السبب يشترط بقاؤه إلى وقت تمام الاستحقاق فإذا مات قبل ذلك يبطل السبب
~~في حقه كما في بيع الموقوف يتم الملك عند الإجازة من وقت السبب ولكن بشرط
~~قيام المعقود عليه عند الإجازة حتى إذا هلك قبل ذلك بطل السبب وفي رواية
~~أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى يعتبر وجود الوارث وقت الردة ثم
~~لا يبطل استحقاقه بموته قبل موت المرتد لأن الردة في حكم التوريث كالموت
~~ومن مات من الورثة بعد موت المورث قبل قسمة ميراثه لا يبطل استحقاقه ولكن
~~يخلفه وارثه فيه فهذا مثله
# وأما رواية محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى وهو الأصح أنه يعتبر من
~~يكون وارثا له حين ms2723 مات أو قتل سواء كان موجودا عند الردة أو حدث بعده لأن
~~الحادث بعد انعقاد السبب قبل تمامه يجعل كالموجود عند ابتداء السبب
# ألا ترى أن الزيادة التي تحدث من المبيع قبل القبض تجعل كالموجود عند
~~ابتداء العقد في أنه يصير معقودا عليه بالقبض ويكون له حصة من الثمن فها
~~هنا أيضا من يحدث قبل انعقاد السبب يجعل كالموجود عند ابتداء السبب ولو
~~تصور بعد الموت الحقيقي ولد له من علوق حادث لكنا نجعله كذلك أيضا إلا أن
~~ذلك لا يتصور فأما بعد الهلاك بالحكم بالردة PageV10P102 يتصور فيجعل
~~الحادث كالموجود عند ابتداء السبب وكذلك إن لحق بدار الحرب قسم الإمام ماله
~~بين ورثته وكان لحاقه بدار الحرب بمنزلة موته وعند الشافعي رحمه الله تعالى
~~يبقى ماله بعد لحاقه موقوفا كما كان قبل لحاقه لأن ذهابه إلى دار الحرب نوع
~~غيبة فلا يتغير به حكم ماله كما لو كان مترددا في دار الإسلام ولكنا نقول
~~أنه صار حربيا حقيقة وحكما لأنه قد أبطل حياة نفسه بدار الحرب حين عاد إلى
~~دار الحرب حربا للمسلمين والحربي في دار الحرب كالميت في حق المسلمين قال
~~الله تعالى @QB@ أو من كان ميتا فأحييناه @QE@ 122 وقد قررنا هذا في النكاح
~~في مسألة تباين الدارين ولأنه قد خرج من يد الإمام حقيقة وحكما ولو كان في
~~يده لموته حقيقة بأن يقتله ويقسم ماله فإذا عجز عن ذلك بخروجه عن يده موته
~~حكما فيقسم ماله بين ورثته وحكم بعتق أمهات أولاده ومدبريه وبحلول آجاله ثم
~~قال أبو يوسف يعتبر من يكون وارثا له وقت قضاء القاضي بلحاقه وعند محمد وقت
~~لحاقه وهذا لأن عندهما ملكه لا يزول بالردة ولهذا ينفذ تصرف المرتد عندهما
~~على ما نبينه فإنما زوال ملكه بسبب الردة عند لحاقه فيعتبر وارثه عند ذلك
~~ولحاقه موت حكمي فهو كالموت الحقيقي بالقتل ولكن أبو يوسف يقول اللحاق في
~~الحقيقة غيبة وإنما يصير موتا حكما بقضاء القاضي فيعتبر من يكون وارثا له
~~عند القضاء باللحاق في ms2724 استحقاق ماله وكذلك ترث منه امرأته إن كانت في العدة
~~لأن النكاح بينهما وإن ارتفع بنفس الردة لكنه فارعن ميراثها وامرأة الفار
~~ترث إذا كانت في العدة عند موته وعلى رواية أبي يوسف ترث وإن كانت منقضية
~~العدة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن سبب التوريث كان موجودا في حقها
~~عند ردته وعلى تلك الرواية إنما يعتبر قيام السبب عند أول الردة وتبطل
~~وصاياه لأن تنفيذ الوصايا لحق الموصى ولم يبق له حق بعد ما قتل على الردة
~~أو لحق بدار الحرب وهذا بخلاف التدبير فإن حق العبد في العتق بالتدبير قد
~~ثبت للمدبر فيكون عتقه كعتق أم الولد أو حقه كحق أصحاب الديون وفي الكتاب
~~يقول ردته كرجوعه عن الوصية لأنه بالردة يبطل حقه وتنفيذ الوصية كان لحقه
~~فرجوعه يعمل في إبطال وصاياه ولا يعمل في إبطال تدبيره فكذلك ردته وهو لا
~~يفعل شيئا من ذلك ما دام المرتد مقيما في دار الإسلام لأنه في يده حقيقة
~~وحكما فيموته بالقتل حقيقة إن لم يسلم أو لا ثم يقسم ماله وإن فعل ذلك بعد
~~لحاقه بدار الحرب ثم رجع تائبا قد مضى جميع ما فعله الإمام غير أنه إذا وجد
~~شيئا من ملكه بعينه في يد وارثه أخذه PageV10P103 منه لأن الوراثة خلافة
~~والخلف يسقط إعتباره إذا ظهر الأصل ولما جاء تائبا فقد صار حيا حكما وإنما
~~كانت خلافة الوارث إياه في هذا الملك كموته حكما فإذا انعدم ذلك ظهر حكم
~~الأصل ولهذا قلنا لو كان الوارث كاتب عبدا يعاد إليه ذلك العبد مكاتبا لأن
~~الحكم لا يكون منتقلا من الخلف إلى الأصل وتأثير الكتابة في منع النقل ولكن
~~ينعدم الخلف بظهور الأصل فيكون الملك لصاحب الأصل بطريق البقاء ولا يعاد
~~إليه شيء مما باعه وارثه لأن الأصل والخلف في الحكم فلا بد من قيامه عند
~~ظهور الأصل ليكون عاملا وما تصرف الوارث من بيع أو غيره فهو نافذ منه
~~لمصادفته ملكه ولا ضمان عليه في شيء مما أتلفه لأن ms2725 الملك كان خالصا له
~~وفعله فيما خلص حقا له لا يكون سبب الضمان فلو لم يفعل الإمام شيئا من ذلك
~~حتى رجع تائبا فجميع ذلك له كما كان قبل ردته لأن اللحاق قبل أن يتصل به
~~القضاء بمنزلة الغيبة فهو والمتردد في دار الإسلام في الحكم سواء
# ( قال ) ( وجميع ما فعل المرتد في حال ردته من بيع أو شراء أو عتق أو
~~تدبير أو كتابة باطل إن لحق بدار الحرب وقسم الإمام ماله ) والحاصل أن
~~تصرفات المرتد أربعة أنواع نوع منها نافذ بالاتفاق وهو الاستيلاد حتى إذا
~~جاءت جاريته بولد فادعى نسبه ثبت النسب منه وورث هذا الولد مع ورثته وكانت
~~الجارية أم ولد له لأن حقه في ملكه أقوى من حق الأب في جارية ولده واستيلاد
~~الأب صحيح فاستيلاد المرتد أولى لأنها موقوفة على حكم ملكه حتى إذا أسلم
~~كانت مملوكة له وحقه فيها أقوى من حق المولى في كسب المكاتب وهناك يصح منه
~~دعوة النسب فها هنا أولى إلا أن هناك يحتاج إلى تصديق المكاتب لاختصاصه
~~بملك اليد والتصرف وها هنا لا يحتاج إلى تصديق الورثة لأنه لم يثبت لهم ملك
~~اليد والتصرف في الحال ومنها ما هو بالاتفاق باطل في الحال كالنكاح
~~والذبيحة لأن الحل بهما يعتمد الملة ولا ملة للمرتد فقد ترك ما كان عليه
~~وهو غير مقر على ما اعتمده ومنها ما هو موقوف بالاتفاق وهو المفاوضة فإنه
~~إذا شارك غيره شركة مفاوضة توقف صفة المفاوضة بالاتفاق وإن اختلفوا في توقف
~~أصل الشركة ومنها ما هو مختلف فيه وهو سائر تصرفاته عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى يتوقف بين أن ينفذ بالإسلام أو يبطل إذا مات أو قتل على الردة
~~أو لحق بدار الحرب وعندهما نافذ إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى يقول ينفذ
~~كما ينفذ من الصحيح حتى يعتبر تبرعاته من جميع المال وعند محمد رحمه الله
~~تعالى ينفذ كما ينفذ من المريض PageV10P104 وحجتهما في ذلك أنه من أهل
~~التصرف لاقى تصرفه ملكه ms2726 فينفذ وبيان ذلك أن التصرف قول والأهلية له باعتبار
~~قوله شرعا ولا ينعدم ذلك بالردة والمالكية باعتبار صفة الحرية ولا ينعدم
~~ذلك بالردة إنما تأثير ردته في إباحة دمه وذلك لا يحصل بالمالكية كالمقضى
~~عليه بالرجم والقصاص والدليل عليه أن تصرف المكاتب بعد الردة نافذ بالاتفاق
~~وحال الحر في التصرف فوق حال المكاتب فإذا كانت الردة لا تنافي ملك اليد
~~الذي ينبني عليه تصرف المكاتب حتى ينفذ تصرفه فلأن لا ينافي ملك الحر
~~وتصرفه أولى إلا أن محمدا رحمه الله تعالى قال هو مشرف على الهلاك فيكون
~~بمنزلة المريض في التصرف ألا ترى أن زوجته ترثه بحكم الفرار وذلك لا يتحقق
~~إلا في المريض وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول هو متمكن من دفع الهلاك عن
~~نفسه بسبب يستحق عليه مرغوب فيه فلا يصير في حكم المريض كمن قصد أن يلقي
~~نفسه من شاهق جبل
# لا يصير به في حكم المريض يوضحه أن المقضي عليه بالرجم والقصاص لا يصير
~~كالمريض ما دام في السجن لتمكنه من دفع الهلاك عن نفسه بادعاء شبهة فالمرتد
~~أولى وأبو حنيفة يقول بالردة يزول ملكه عن المال وكان موقوفا على العود
~~إليه بالإسلام وتصرفه بحكم الملك فيتوقف بتوقف الملك ودليل الوصف أن
~~المالكية عبارة عن القدرة والاستيلاء وإنما يكون ذلك حكما باعتبار العصمة
~~ألا ترى أن الشرع جعل عصمة النفس والمال بسبب واحد ثم عصمة نفسه تزول
~~بالردة حتى يقتل فكذلك عصمة ماله والدليل عليه أنه هالك حكما وإذا كان
~~الهلاك حقيقة ينافي مالكية المال ولا ينافي توقف المال على حقه كالتركة
~~المستغرقة بالدين فكذلك الهلاك الحكمي ولأن تأثير الردة في نفي المالكية
~~فوق تأثير الرق فإن الرق ينافي مالكية المال ولا ينافي مالكية النكاح
~~والردة تنافيهما وهذا بخلاف المقضي عليه بالقصاص والرجم فهناك لم يزل ما به
~~عصمة المال والنفس وإنما استحق عليه نفسه بما هو من حقوق تلك العصمة فيبقى
~~مالكا حقيقة لبقاء عصمة ماله وقد انعدم ها هنا ما به كانت العصمة ms2727 في حق
~~النفس فكذلك في حق المال لأنها تابعة للنفس في العصمة وبخلاف المكاتب فإن
~~تصرفه باعتبار عقد الكتابة والردة لا تؤثر فيه
# ألا ترى أن الهلاك الحقيقي لا يمنع بقاء الكتابة فالهلاك الحكمي أولى
~~ولهذا نفذ تصرف المكاتب بعد لحاقه بدار الحرب وها هنا بالاتفاق لا ينفذ
~~تصرفه في ماله بعد لحاقه بل يتوقف فكذلك قبل لحاقه لأن الهلاك بردته لا
~~بلحاقه وكذلك التوريث باعتبار ردته على ما قررنا PageV10P105 أنه يستند
~~التوريث إلى أول الردة ليكون فيه توريث المسلم من المسلم والدليل عليه أنه
~~بالردة صار حربيا ولهذا يقتل والحربي المقهور في أيدينا يتوقف تصرفه
~~كالمأسورين إلا أن هناك توقف حالهم بين الاسترقاق والقتل والمن وها هنا بين
~~القتل والإسلام ثم توقف تصرفهم هناك لتوقف حالهم فكذلك ها هنا وإذا أعتق
~~المرتد عبده ثم أعتقه ابنه أيضا ولا وارث له غيره لم يجز عتق واحد منهما
~~أما عتق المرتد فكان موقوفا فبموته يبطل وأما عتق الوارث فقد سبق ملكه لأن
~~قبل موت المرتد لا ملك للوارث في ماله بل الملك موقوف على حق المرتد فلا
~~ينفذ تصرف الوارث وهذا بخلاف التركة المستغرقة بالدين إذا أعتق الوارث عبدا
~~منها ثم سقط الدين لأن سبب التوريث هناك قد تم والتوقف لحق الغرماء والعتق
~~بعد تمام سبب الملك لا يتوقف وها هنا أصل السبب انعقد بالردة ولكن لا يتم
~~لقيام الأصل حقيقة وحكما والخلافة تكون بعد فوات الأصل فلهذا لا تنفذ
~~تصرفات لوارث وإن ملك بعد ذلك وإذا مات الابن وله معتق والأب مرتد ثم مات
~~الأب وله معتق كان ميراث الأب لمعتقه دون معتق الابن لما بينا أن أصل السبب
~~وإن انعقد بالردة فإذا مات الابن قبل وقت تمام السبب بطل ذلك لأن بقاءه إلى
~~وقت تمام السبب شرط وقد بينا اختلاف الرواية في هذا الفصل وما اكتسبه في
~~ردته فهو فيء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهما يستدلان على أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى بكسب الردة أنه ينفذ تصرفه ms2728 فيه حتى لو قضى دينه بكسب ردته
~~أو رهنه بدين عليه
# كان صحيحا فكذلك كسب الإسلام ومن أصحابنا من سلم واشتغل بالفرق فقال
~~تصرفه في كسب الردة باعتبار أنه كسبه لا باعتبار أنه ملكه لأن الردة تنافي
~~الملك فأما في كسب الإسلام تصرفه باعتبار ملكه وقد بينا توقف ملكه والأصح
~~أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يتوقف تصرفه في الكسبين جميعا ويبطل ذلك
~~بموته واختلفت الروايات عنه في قضاء ديونه فروى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه يقضي ديونه من كسب الردة فإن لم يف بذلك فحينئذ من
~~كسب الإسلام لأن كسب الإسلام حق ورثته ولا حق لورثته في كسب ردته بل هو
~~خالص حقه فلهذا كان فيئا إذا قتل فكان وفاء الدين من خالص حقه أولى فعلى
~~هذا نقول عقد الرهن لقضاء الدين وإذا قضى دينه من كسب الردة أو رهنه بالدين
~~فقد فعل عين ما كان يحق فعله فلهذا كان نافذا وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنه يبدأ بكسب الإسلام في قضاء ديونه فإن لم تف بذلك
~~فحينئذ من كسب الردة لأن قضاء الدين من PageV10P106 ملك المديون وكسب
~~الإسلام كان مملوكا له ولهذا يخلفه الوارث فيه وخلافة الوارث بعد الفراغ من
~~حقه فأما كسب الردة لم يكن مملوكا له فلا يقضي دينه منه إلا إذا تعذر قضاؤه
~~من محل آخر فعلى هذا لا ينفذ تصرفه في الرهن وقضاء الدين من كسب الردة إذا
~~كان في كسب الإسلام وفاء بذلك وروي زفر عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن
~~ديون إسلامه تقضي من كسب الإسلام وما استدان في الردة يقضي من كسب الردة
~~لأن المستحق للكسبين مختلف وحصول كل واحد من الكسبين باعتبار السبب الذي
~~وجب به الدين فيقضي كل دين من الكسب المكتسب في تلك الحالة ليكون الغرم
~~بمقابلة الغنم وبه أخذ زفر رحمه الله تعالى وإن جنى المرتد جناية لم يعقله
~~العاقلة لأن تحمل العقل باعتبار معنى النصرة وهو أن ms2729 تمكنه من الجناية بقوة
~~العاقلة وأحد لا ينصر المرتد أو ذلك للتخفيف على الجاني لعذر الخطأ والمرتد
~~غير مستحق للتخفيف فيكون الأرش في ماله وكذلك ما غصب وأتلف من أموال الناس
~~فذلك كله دين عليه وإن لم يكن له مال إلا ما اكتسبه في ردته كان ذلك كله
~~فيه لأنه كسبه فيكون مصروفا إلى دينه ككسب المكاتب والجناية على المرتد هدر
~~لأن اعتبار الجناية عليه لعصمة نفسه وقد انعدمت العصمة بردته فكانت الجناية
~~عليه هدرا مسلم قطع يد مسلم عمدا أو خطأ ثم ارتد المقطوعة يده عن الإسلام
~~فمات أو قتل أو لحق بدار الحرب فعلى القاطع دية اليد في ماله إن كان عمدا
~~وعلى عاقلته إن كان خطأ لأن قطع اليد كانت جناية موجبة للضمان وقد انقطعت
~~السراية بزوال عصمة نفسه بالردة فصار كما لو انقطع بالبرء فيلزمه دية اليد
~~فقط وإن أسلم قبل اللحوق بدار الحرب ثم مات من تلك الجناية فعلى قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله عليه دية النفس استحسانا وعند محمد وزفر
~~رحمهما الله ليس عليه إلا دية اليد قياسا لأن السراية قد انقطعت بزوال عصمة
~~نفسه بالردة ثم بالإسلام بعد ذلك لا يتبين أن العصمة لم تكن زائلة فحكم
~~السراية بعد ما انقطع لا يعود وكان موته من تلك الجناية وموته بسبب آخر
~~سواء ألا ترى أنه لو لحق بدار الحرب ثم عاد ثانيا فمات من تلك الجناية لم
~~يجب على القاطع إلا دية اليد فكذلك قبل اللحوق ولأن اعتبار الجناية
~~والسراية لحقه بعد سقوط حقه بالردة فيصير هو كالمبرىء عن سراية تلك الجناية
~~كما لو قطع يد عبد ثم أعتقه مولاه أو باعه صار مبرئا عن السراية بإزالة
~~ملكه وبعد ما صح الإبراء ليس له ولاية إعادة حقه في السراية فكان وجود
~~إسلامه في حكم السراية كعدمه وهما يقولان حقه توقف بالردة على ما قررنا
~~PageV10P107 فإذا أسلم زال التوقف فصار ما اعترض كأن لم يكن بخلاف العبد
~~إذا باعه أو أعتقه فقد ms2730 تم زوال ملكه هناك واعتبار الجناية كان لملكه يوضح
~~الفرق أن ضمان الجناية في المماليك باعتبار صفة المملوكية ولهذا يجب الضمان
~~لتمكن النقصان في المالية شيئا فشيئا وقد انعدم ذلك بالعتق أصلا وبالبيع في
~~حق من كان مستحقا له فأما وجوب ضمان الجزء باعتبار النفسية ولا ينعدم
~~بالردة ولكن العصمة شرط فإنما يراعى وجوده عند ابتداء السبب لينعقد موجبا
~~وعند تقرره بالموت لتقرر الحكم فلا يعتبر فيه بقاء العصمة وهو نظير ما لو
~~قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر ثم باعه ثم اشتراه ثم دخل الدار يعتق لهذا
~~المعنى فأما إذا لحق بدار الحرب فإن كان القاضي قضى بلحاقه فقد صار ميتا
~~حكما وبقاء حكم الجناية باعتبار بقاء النفسية وذلك لا يتحقق بعد موته حكما
~~إذ لا تصور لبقاء الحكم بدون المحل وإذا لم يقض القاضي بلحاقه فالأصح أنه
~~على الخلاف فمن أصحابنا من سلم وقال بنفس اللحاق صار حربيا والحربي في حق
~~من هو في دار الإسلام كالميت ولهذا لو كانت امرأة تسترق كسائر الحربيات
~~فيتم به انقطاع حكم السراية بخلاف ما قبل لحاقه بدار الحرب يوضحه أن الردة
~~عارض فإذا زال قبل تقرره صار كأن لم يكن كالعصير المشترى إذا تخمر قبل
~~القبض ثم تخلل بقى العقد صحيحا ولا يعتبر زواله بعد تقرره كما في العصير
~~إذا تخمر فقضى القاضي بفسخ العقد ثم تخلل وباللحاق قد تقرر خصوصا إذا قضى
~~به القاضي فلا يعتبر زواله بعد ذلك بخلاف ما قبل اللحاق وإن كان القاطع هو
~~الذي ارتد فقتل ومات المقطوعة يده من ذلك مسلما فإن كان عمدا فلا شيء له
~~لأن الواجب في العمد القود وقد فات محله حين قتل على ردته أو مات وإن كان
~~خطأ فعلى عاقلة القاطع دية النفس لأنه عند الجناية كان مسلما وجناية المسلم
~~إذا كانت خطأ على عاقلته وتبين بالسراية أن جنايته كانت قتلا فلهذا كان على
~~عاقلته دية النفس وإن كانت الجناية منه في حال ردته كانت الدية في الخطأ ms2731 في
~~ماله لما بينا أن المرتد لا يعقل جنايته أحد ولا تقتل المرتدة ولكنها تحبس
~~وتجبر على الإسلام عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى تقتل إن لم تسلم
~~وهكذا كان يقول أبو يوسف رحمه الله تعالى في الابتداء ثم رجع وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنها تخرج في كل قليل وتعذر تسعة وثلاثين سوطا
~~ثم تعاد إلى الحبس إلى أن تتوب أو تموت واستدل الشافعي بقوله صلى الله عليه
~~وسلم من بدل دينه فاقتلوه وهذه الكلمة تعم الرجال والنساء كقوله
~~PageV10P108 تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ 185 وتبين أن
~~الموجب للقتل تبديل الدين لأن مثل هذا في لسان صاحب الشرع لبيان العلة وقد
~~تحقق تبديل الدين منها وفي الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم قتل مرتدة
~~يقال لها أم مروان وعن أبي بكر رضي الله عنه أنه قتل مرتدة يقال لها أم
~~فرقة ولأنها اعتقدت دينا باطلا بعد ما اعترفت ببطلانه
# فتقتل كالرجل وهذا لأن القتل جزاء على الردة لأن الرجوع عن الإقرار بالحق
~~من أعظم الجرائم ولهذا كان قتل المرتد من خالص حق الله تعالى وما يكون من
~~خالص حق الله فهو جزاء وفي أجزية الجرائم الرجال والنساء سواء كحد الزنى
~~والسرقة وشرب الخمر وبهذا تبين أن الجناية بالردة أغلظ من الجناية بالكفر
~~الأصلي فإن الإنكار بعد الإقرار أغلظ من الإصرار في الابتداء
# على الإنكار كما في سائر الحقوق وبأن كانت لا تقتل إذا لم تتغلظ جنايتها
~~فذلك لا يدل على أنها لا تقتل إذا تغلظت جنايتها ثم في الكفر الأصلي إذا
~~تغلظت جنايتها بأن كانت مقاتلة أو ساحرة أو ملكة تحرض على القتال تقتل
~~فكذلك بعد الردة والدليل عليه أنها تحبس وتعزر وتجبر على الإسلام بعد الردة
~~ولا يفعل ذلك بها في الكفر الأصلي وكذلك الشيوخ وأصحاب الصوامع والرهبان
~~يقتلون بعد الردة ولا يقتلون في الكفر الأصلي وذوو الأعذار كالأعمى والزمن
~~كذلك وكذلك الرق في الكفر الأصلي يمنع القتل وهو ما إذا استرق الأسير ms2732 وفي
~~الردة لا يمنع ثم في الكفر الأصلي لا تسلم لها نفسها حتى تسترق لينتفع
~~المسلمون بها فكذلك بعد الردة وبالاتفاق لا تسترق في دار الإسلام فقلنا
~~إنها تقتل
# ( وحجتنا ) في ذلك نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن قتل النساء وفيه
~~حديثان أحدهما ما رواه رباح بن ربيعة رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رأى في بعض الغزوات قوما مجتمعين على شيء فسأل عن ذلك فقالوا
~~ينظرون إلى امرأة مقتولة فقال لواحد أدرك خالدا وقل له لا يقتلن عسيفا ولا
~~ذرية والثاني حديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم رأى امرأة مقتولة فقال من قتل هذه قال رجل أنا يا رسول الله أردفتها
~~خلفي فأهوت إلى سيفي لتقتلني فقتلتها فقال ما شأن قتل النساء وارها ولا تعد
~~ولما رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة امرأة مقتولة فقال ها
~~ما كانت هذه تقاتل ففي هذا بيان أن استحقاق القتل بعلة القتال وأن النساء
~~لا يقتلن لأنهن لا يقاتلن وفي هذا لا فرق بين الكفر الأصلي وبين الكفر
~~الطارئ وما روى من الحديث غير مجرى PageV10P109 على ظاهره فالتبديل يتحقق
~~من الكافر إذا أسلم فعرفنا أنه عام لحقه خصوص فنخصه ونحمله على الرجال
~~بدليل ما ذكرنا والمرتدة التي قتلت كانت مقاتلة فإن أم مروان كانت تقاتل
~~وتحرض على القتال وكانت مطاعة فيهم وأم قرفة كان لها ثلاثون ابنا وكانت
~~تحرضهم على قتال المسلمين ففي قتلها كسر شوكتهم ويحتمل أنه كان ذلك من
~~الصديق رضي الله عنه بطريق المصلحة والسياسة كما أمر بقطع يد النساء اللاتي
~~ضربن الدف لموت رسول الله صلى الله عليه وسلم لإظهار الشماتة والمعنى فيه
~~أنها كافرة فلا تقتل كالأصلية وهذا لأن القتل ليس بجزاء على الردة بل هو
~~مستحق باعتبار الإصرار على الكفر ألا ترى أنه لو أسلم يسقط لانعدام الإصرار
~~وما يكون مستحقا جزاء لا يسقط بالتوبة كالحدود فإنه بعد ما ظهر سببها ms2733 عند
~~الإمام لا تسقط بالتوبة وحد قطاع الطريق لا يسقط بالتوبة بل توبته برد
~~المال قبل أن يقدر عليه فلا يظهر السبب عند الإمام بعد ذلك يقرره أن تبديل
~~الدين وأصل الكفر من أعظم الجنايات ولكنها بين العبد وبين ربه فالجزاء
~~عليها مؤخر إلى دار الجزاء وما عجل في الدنيا سياسات مشروعة لمصالح تعود
~~إلى العباد كالقصاص لصيانة النفوس وحد الزنى لصيانة الأنساب والفرش وحد
~~السرقة لصيانة الأموال وحد القذف لصيانة الأعراض وحد الخمر لصيانة العقول
~~وبالإصرار على الكفر يكون محاربا للمسلمين فيقتل لدفع المحاربة إلا أن الله
~~تعالى نص على العلة في بعض المواضع بقوله تعالى @QB@ فإن قاتلوكم فاقتلوهم
~~@QE@ 191 وعلى السبب الداعي إلى العلة في بعض المواضع وهو الشرك فإذا ثبت
~~أن القتل باعتبار المحاربة وليس للمرأة بنية صالحة للمحاربة فلا تقتل في
~~الكفر الأصلي ولا في الكفر الطارئ ولكنها تحبس فالحبس مشروع في حقها في
~~الكفر الأصلي فإنها تسترق والاسترقاق حبس نفسها عنها ثم الحبس مشروع في حق
~~كل من رجع عما أقربه كما في سائر الحقوق وليس ذلك باعتبار الكفر ولا
~~باعتبار المحاربة وما يدعى من تغلظ الجناية لا يقوى فالرجوع عن الإقرار
~~والإصرار على الإنكار بعد قيام الحجة في الجناية سواء مع أن الجناية في
~~الإصرار أغلظ من وجه لأنه بعد الردة لا يقر على ما اعتقده والشيء قبل تقرره
~~يكون أضعف منه بعد تقرره ولو سلمنا تغلظ الجناية فإنما يعتبر بمن يغلظ
~~جنايتها في الكفر الأصلي المشركة العربية فكما لا تقتل تلك فكذلك لا تقتل
~~هذه وإذا كانت مقاتلة أو ملكة أو ساحرة فقتلها للدفع وبدون القتل ها هنا
~~يحصل المقصود إذا حبست وأجبرت كما بينا على الإسلام وأما الرق لا يمنع
~~القتل في PageV10P110 الكفر الأصلي فإنه تقتل عبيدهم كأحرارهم وإنما
~~الاسترقاق بمنزلة إعطاء الأمان وبعقد الذمة ينتهي القتال في حق من يجوز أخذ
~~الجزية منه لا في حق من لا يجوز أخذ الجزية منه كما في مشركي العرب
~~والمرتدون لا تؤخذ منهم الجزية ms2734 فلهذا لا ينتهي القتال في حقهم بعقد الذمة
~~والشيخ إذا كان له رأي يقتل في الكفر الأصلي والردة لا تتصور إلا ممن له
~~رأي والترهب لا يتحقق بعد الإسلام لأن القيام بنصرة دين الحق واجب على كل
~~مسلم قال صلى الله عليه وسلم لا رهبانية في الإسلام وبدون تحقق السبب لا
~~يثبت الحكم واختلف مشايخنا رحمهم الله تعالى في ذوي الأعذار من مشركي العرب
~~فمنهم من يقول يقتلون في الكفر الأصلي لأن حلول الآفة كعقد الذمة فإنه
~~ينعدم به القتال فمن لا يسقط القتال عنه بعقد الذمة في الكفر الأصلي فكذلك
~~بحلول الآفة فعلى هذا القول ذوو الأعذار من المرتدين
# يقتلون وقيل حلول الآفة بمنزلة الأنوثة لأنه تخرج به بنيته من أن تكون
~~صالحة للقتال فعلى هذا القول لا يقتلون بعد الردة كما لا يقتلون في الكفر
~~الأصلي وإذا ثبت أن المرتدة لا تقتل قلنا تسترق إذا لحقت بدار الحرب لاتفاق
~~الصحابة رضي الله عنهم فإن بني حنيفة لما ارتدوا استرق أبو بكر رضي الله
~~عنه نساءهم وأصاب علي رضي الله عنه جارية من ذلك السبي فولدت له محمد بن
~~الحنيفة رحمهما الله تعالى وذكر عاصم عن أبي رزين عن بن عباس رضي الله
~~عنهما في النساء إذا ارتددن يسبين ولا يقتلن وهذا لأنها كالحربية
~~والاسترقاق مشروع في الحربيات وما دامت في دار الإسلام في ظاهر الرواية لا
~~تسترق لأن حريتها المتأكدة بالإحراز لم تبطل بنفس الردة وهي دافعة
~~للاسترقاق ولأن دار الإسلام ليست بدار الاسترقاق وفي النوادر عن أبي حنيفة
~~رحمه الله إنها تسترق لأنا لما جعلنا المرتد بمنزلة حربي مقهور لا أمان له
~~فكذلك المرتدة بمنزلة حربية مقهورة لا أمان لها فتسترق وإن كانت في دارنا
~~فإن تصرفت في مالها بعد الردة نفذ تصرفها ما دامت في دار الإسلام لأنها
~~تصرفت في خالص ملكها بخلاف الرجل على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأشار
~~إلى الفرق قال المرأة لا تقتل والرجل يقتل ومعنى هذا أن عصمة المال تبع ms2735
~~لعصمة النفس فبالردة لا تزول عصمة نفسها حتى لا تقتل فكذلك عصمة ما لها
~~بخلاف الرجل ولهذا استوت بالرجل في التصرف بعد اللحوق لأن عصمة نفسها تزول
~~بلحاقها حتى تسترق والاسترقاق إتلاف حكما فكذلك عصمة مالها فإن ماتت في
~~الحبس أو لحقت بدار الحرب PageV10P111 قسم مالها بين ورثتها ويستوي في ذلك
~~كسب إسلامها وكسب ردتها لما بينا أن العصمة باقية بعد ردتها فكان كل واحد
~~من الكسبين ملكها فيكون ميراثا لورثتها ولا ميراث لزوجها منها لأنها بنفس
~~الردة قد بانت منه ولم تصر مشرفة على الهلاك فلا تكون في حكم الفارة
~~المريضة ولزوجها أن يتزوج بأختها بعد لحاقها قبل انقضاء عدتها لأنها صارت
~~حربية فكانت كالميتة في حقه وبعد موتها له أن يتزوج أختها ولأنه لا عدة على
~~الحربية من المسلم لأن العدة فيها حق الزوج وتباين الدارين مناف له فإن
~~سبيت أو عادت مسلمة لم يضر ذلك نكاح الأخت لأنه بعد ما سقطت العدة عنها لا
~~تعود معتدة ثم إن جاءت مسلمة فلها أن تتزوج من ساعتها لأنها فارغة عن
~~النكاح والعدة وإن سبيت أجبرت على الإسلام كما كانت تجبر عليه قبل لحاقها
~~وإن ولدت بأرض الحرب ثم سبيت ومعها ولدها كان ولدها فيئا معها لأن ولدها
~~بمنزلتها وهي حربية تسترق فكذلك ولدها وإذا رفعت المرتدة إلى الإمام فقالت
~~ما ارتددت وأنا أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله فهذا توبة
~~منها لما بينا أن توبة المرتد بالإقرار بكلمة الشهادتين والتبري عما كان
~~انتقل إليه وقد حصل ذلك فإنه بالإنكار يحصل نهاية التبري فلهذا كان ذلك
~~توبة من الرجل والمرأة جميعا ويقتل المملوك على الردة لأنه محارب كالحر
~~وكسبه إذا قتل لمولاه لأنه بملك الرقبة يخلفه في ملك الكسب ولا تقتل
~~المملوكة وتحبس لأنها ليس لها بنية صالحة للقتال كالحرة وإذا كان أهلها
~~يحتاجون إلى خدمتها دفعتها إليهم وأمرتهم بإجبارها على الإسلام لأن حق
~~العبد في المحل مقدم على حق الله تعالى لحاجة العبد ولأن الجمع ms2736 بين الحقين
~~ممكن فإن حق الله تعالى في إجبارها على الإسلام ومولاها ينوب في ذلك عن
~~الإمام فتدفع إليه ليستخدمها ويجبرها على الإسلام وجناية الأمة والمكاتب في
~~الردة كجنايتهم في غيرة الردة لأن الملك فيهم باق بعد الردة والمكاتب أحق
~~بكسبه بعد الردة يدا وتصرفا كما كان قبله فيكون موجب جنايته في كسبه
~~والجناية على المماليك في الردة هدر أما في الذكور منهم فلاستحقاق قتلهم
~~بالردة ومن استوفى قتلا مستحقا يكون محسنا لا جانيا وفي الإناث قتل
~~المملوكة بعد الردة كقتل الحرة ومن قتل حرة مرتدة لم يضمن شيئا وإن ارتكب
~~ما لا يحل ويؤدب على ذلك فكذلك الأمة قال لأن بعض الفقهاء يرى عليها القتل
~~ولأنها كالحربية والحربية لا تقتل ولو قتلها قاتل لا يلزمه شيء فكذلك
~~المرتدة
# ( فإن قيل ) فلماذا لا تسترق في دارنا PageV10P112 قلنا لبقاء الإحراز
~~ومن ضرورة تأكد الحرمة بالإحراز منع الاسترقاق وليس من ضرورته تقوم الدم
~~كما في المقضي عليها بالرجم وإذا كان هدر الدم مما يثبت مع الإحراز يثبت
~~ذلك في حق المرتدة فكانت فيه كالحربية وإذا باع الرجل عبده المرتد أو أمته
~~المرتدة فالبيع جائز لبقاء صفة المملوكية والرق فيه بعد الردة
# ( فإن قيل ) جواز البيع باعتبار المالية والتقوم ولا مالية فيهما حتى لا
~~يضمن قاتلهما
# ( قلنا ) لا كذلك بل المالية في الآدمي بسبب المملوكية وهو ثابت على
~~الإطلاق والتقوم بالإحراز وهو باق فيهما وإن كان لا يجب على المتلف الضمان
~~لعارض وهو الردة ألا ترى أن غاصبهما يكون ضامنا وأن الردة عيب فيهما والعيب
~~لا يعدم المالية والتقوم ولهذا لو كان البائع أعلم المشتري فالبيع لازم
~~لانتفاء التدليس حين أعلمه العيب مدبرة أو أم ولد ارتدت ولحقت بدار الحرب
~~فمات مولاها في دار الإسلام ثم أخذت أسيرة فهي فيء بخلاف ما لو أسرت قبل
~~موت المولى فإنها ترد عليه لقيام ملكه فأما بعد موت المولى فقد عتقت لأن
~~عتقها كان تعلق بموت المولى وتباين الدارين لا يمنع نزول العتق عند وجود
~~شرطه ms2737 وإذا عتقت فهي حرة مرتدة أسرت من دار الحرب فتكون فيئا عبد ارتد مع
~~مولاه ولحقا بدار الحرب فمات المولى هناك وأسر العبد فهو فيء لأنه مال حربي
~~فقد أحرزه مع نفسه بدار الحرب وذلك مانع من ثبوت حق ورثته المسلمين فيه
~~فيكون فيئا ويقتل إن لم يسلم لردته وكذلك كل ما ذهب به المرتد من ماله مع
~~نفسه فهو فيء فإن كان خرج من دار الحرب مغيرا فأخذ مالا من ماله قد قسم بين
~~ورثته وذهب به ثم قتل مرتدا وأصيب ذلك المال فهو لورثته بغير قيمة قبل
~~القسمة وبالقيمة بعد القسمة لأنهم ملكوا ذلك المال حين قسمه القاضي بينهم
~~فهذا حربي أحرز مال المسلم بدار الحرب ثم ظهر المسلمون عليه وقد بينا الحكم
~~فيه ولو ارتد العبد وأخذ مال مولاه فذهب به إلى دار الحرب ثم أخذ مع ذلك
~~المال لم يكن فيئا ويرد على مولاه لأن العبد باق على ملكه فلا يكون محرزا
~~نفسه بدار الحرب ألا ترى أنه لو أبق منه غير مرتد فدخل دار الحرب لم يكن
~~محرزا نفسه عليه فكذلك إذا أبق مرتدا وكذلك لا يكون محرزا لما معه من المال
~~فيرد ذلك كله على المولى ثم هذا لا يشكل على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~كما هو مذهبه في الآبق وكذلك عندهما لأن أهل الحرب لم يأخذوه وإنما يزول
~~ملك المولى عندهما بإحراز المشركين إياه بالأخذ فإذا لم يوجد ذلك بقي على
~~ملك مولاه قوم ارتدوا عن الإسلام وحاربوا المسلمين وغلبوا على مدينة من
~~PageV10P113 مدائنهم في أرض الحرب ومعهم نساؤهم وذراريهم ثم ظهر المسلمون
~~عليهم فإنه تقتل رجالهم وتسبى نساؤهم وذراريهم والحاصل أن عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى إنما تصير دارهم دار الحرب بثلاث شرائط أحدها أن تكون
~~متاخمة أرض الترك ليس بينها وبين أرض الحرب دار للمسلمين والثاني أن لا
~~يبقى فيها مسلم آمن بإيمانه ولا ذمي آمن بأمانه والثالث أن يظهروا أحكام
~~الشرك فيها وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما ms2738 الله تعالى إذا أظهروا أحكام الشرك
~~فيها فقد صارت دارهم دار حرب لأن البقعة إنما تنسب إلينا أو إليهم باعتبار
~~القوة والغلبة فكل موضع ظهر فيه حكم الشرك فالقوة في ذلك الموضع للمشركين
~~فكانت دار حرب وكل موضع كان الظاهر فيه حكم الإسلام فالقوة فيه للمسلمين
~~ولكن أبو حنيفة رحمه الله تعالى يعتبر تمام القهر والقوة لأن هذه البلدة
~~كانت من دار الإسلام محرزة للمسلمين فلا يبطل ذلك الإحراز إلا بتمام القهر
~~من المشركين وذلك باستجماع الشرائط الثلاث لأنها إذا لم تكن متصلة بالشرك
~~فأهلها مقهورون بإحاطة المسلمين بهم من كل جانب فكذلك إن بقى فيها مسلم أو
~~ذمي آمن فذلك دليل عدم تمام القهر منهم وهو نظير ما لو أخذوا مال المسلم في
~~دار الإسلام لا يملكونه قبل الإحراز بدارهم لعدم تمام القهر ثم ما بقي شيء
~~من آثار الأصل فالحكم له دون العارض كالمحلة إذا بقى فيها واحد من أصحاب
~~الخطة فالحكم له دون السكان والمشترين وهذه الدار كانت دار إسلام في الأصل
~~فإذا بقي فيها مسلم أو ذمي فقد بقي أثر من آثار الأصل فيبقى ذلك الحكم وهذا
~~أصل لأبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى قال إذا اشتد العصير ولم يقذف بالزبد
~~لا يصير خمر البقاء صفة السكون وكذلك حكم كل موضع معتبر بما حوله فإذا كان
~~ما حول هذه البلدة كله دار إسلام لا يعطى لها حكم دار الحرب كما لو لم يظهر
~~حكم الشرك فيها وإنما استولى المرتدون عليها ساعة من نهار ثم في كل موضع لم
~~تصر الدار دار حرب فإذا ظهر المسلمون عليها قتلوا الرجال وأجبروا النساء
~~والذراري على الإسلام ولم يسب واحد منهم وفي كل موضع صار دار حرب فالنساء
~~والذراري والأموال فيء فيه الخمس ويجبرون على الإسلام لردتهم فلا يحل لمن
~~وقعت امرأة منهم في سهمه أن يطأها ما دامت مرتدة وإن كانت متهودة أو متنصرة
~~لأن الردة تنافي الحل وإنما يحل بملك اليمين من يحل بالنكاح فإن كان عليها
~~دين ms2739 فقد بطل بالسبي لأنها صارت أمة وما كان من الدين على حرة لا يبقى بعد
~~أن تصير أمة لأن بالرق تتبدل نفسها ولأن الدين لا يجب على المملوك إلا
~~شاغلا مالية رقبته PageV10P114 وهذه مالية حادثة بالسبي
# فتخلص للسابي فلهذا لا يبقى الدين عليها وإذا ارتد الزوجان وذهبا إلى دار
~~الحرب بولدهما الصغير ثم ظهر عليهما المسلمون فالولد فيء لأنه خرج من أن
~~يكون مسلما حين لحقا به إلى دار الحرب فإن ثبوت حكم الإسلام للصغير باعتبار
~~تبعية الأبوين والدار فقد انعدم كل ذلك حين ارتدا ولحقا به بدار الحرب
~~فلهذا كان الولد فيئا يجبر على الإسلام إذا بلغ كما تجبر الأم عليه وإن كان
~~الأب ذهب به وحده والأم مسلمة في دار الإسلام لم يكن الولد فيئا لأنه بقي
~~مسلما تبعا لأمه
# ( فإن قيل ) كيف يتبعها بعد تباين الدارين
# ( قلنا ) تباين الدارين يمنع الاتباع في الإسلام ابتداء لا في إبقاء ما
~~كان ثابتا ألا ترى أن الحربي لو أسلم في دار الحرب وله ولد صغير ثم خرج إلى
~~دارنا بقي الولد مسلما بإسلامه حتى إذا وقع الظهور عليه لا يكون فيئا بخلاف
~~ما لو أسلم في دارنا وله ولد في دار الحرب فها هنا قد كان الولد مسلما
~~فيبقى كذلك ببقاء الأم مسلمة وإن كانت في دار الإسلام وكذلك إن كانت الأم
~~ماتت مسلمة لأن إسلامها يتأكد بموتها ولا يبطل وكذلك إن كانت الأم نصرانية
~~ذمية لأنها من أهل دارنا وكما يتبعها الولد إذا كانت من أهل ديننا يتبعها
~~إذا كانت من أهل دارنا توفيرا للمنفعة على الولد ولأنه لا يتم إحراز الولد
~~بدار الحرب لأن اعتبار جانب الأب يوجب أن يكون الولد حربيا واعتبار جانب
~~الأم يوجب أن يكون الولد من أهل دار الإسلام فيترجح هذا الجانب عند
~~المعارضة توفيرا للمنفعة على الولد وإذا بقي من أهل دار الإسلام فكأنه من
~~أهل دارنا حقيقة فلا يسترق وكذلك إن كان الأب ذميا نقض العهد فهو كالمسلم
~~يرتد في أنه يصير ms2740 من أهل دار الحرب إذا التحق بهم وإذا ولد للمرتدين في دار
~~الحرب ولد ثم ولد لولدهما ولد ثم وقع الظهور عليهم أجبر ولدهما على الإسلام
~~ولم يجبر ولد ولدهما على الإسلام لأن حكم الإسلام قد ثبت لولدهما باعتبار
~~أن الأبوين كانا مسلمين في الأصل والولد تابع لهما فكذلك يجبر على الإسلام
~~فأما ولد الولد لم يثبت له حكم الإسلام لأنه تابع لأبيه في الدين لا لجده
~~وأبوه ما كان مسلما قط ألا ترى أنه لو أسلم الجد لا يصير ولد الولد مسلما
~~بإسلامه فكذلك لا يجبر على الإسلام بإسلام جده وهذا لأنه لو اعتبر إسلام
~~جده في حق النافلة كان الجد الأعلى والأدنى في ذلك سواء فيؤدي إلى أن يكون
~~الكفار كلهم مرتدين يجبرون على الإسلام بإسلام جدهم آدم أو نوح عليهما
~~السلام وذكر في النوادر أنهما إذا ارتدا أو لحقا بولد صغير لهما بدار الحرب
~~فولد لذلك الولد بعد ما كبر ثم ظهر المسلمون على ولد الولد فهو PageV10P115
~~يجبر على الإسلام في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا يجبر عليه
~~في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن هذا الولد ما كان مسلما بنفسه وإنما
~~ثبت حكم الإسلام في حقه تبعا فهو والمولود في دار الحرب بعد ردتهما سواء
~~وهما يقولان قد كان هذا الولد محكوما بإسلامه تبعا لأبويه أو لدار الإسلام
~~والولد يتبع أباه في الدين فإذا كان الأب مسلما في وقت يثبت لولده حكم
~~الإسلام فيجبر على الإسلام بخلاف ما إذا ولد في دار الحرب بعد ردتهما لأن
~~هذا الولد لم يكن مسلما قط وإذا نقض قوم من أهل الذمة العهد وغلبوا على
~~مدينة فالحكم فيها كالحكم في المرتدين إلا أن للإمام أن يسترق رجالهم بخلاف
~~المرتدين لأنهم كفار في الأصل وإنما كانوا لا يسترقون لكونهم من أهل دارنا
~~وقد بطل ذلك حين نقضوا العهد وصارت دارهم دار الحرب فأما المرتدون كانوا
~~مسلمين في الأصل فلا يقبل منهم إلا السيف أو الإسلام وكذلك إن ms2741 رجع الذين
~~كان نقضوا العهد إلى الصلح والذمة قبل ذلك منهم بخلاف المرتدين لأنهم لما
~~نقضوا العهد التحقوا بالحربيين وأهل الحرب إذا انقادوا للذمة قبل ذلك منهم
~~بخلاف المرتدين والأصل أن من جاز استرقاقه جاز ابقاؤه على الكفر بالجزية
~~لأن القتال ينتهي بكل واحد من الطريقين وفيه منفعة للمسلمين ثم إذا عادوا
~~إلى الذمة أخذوا بالحقوق التي كانت قبل نقض الذمة عليهم من القصاص والمال
~~لبقاء نفوسهم وذممهم على ما كانت قبل نقض العهد ونقض العهد كان عارضا فإذا
~~انعدم صار كأن لم يكن ولم يؤخذوا بما أصابوا في المحاربة لأنهم أهل حرب حين
~~باشروا السبب وقد بينا أن أهل الحرب لا يضمنون ما أتلفوا من النفوس
~~والأموال في حال حربهم إذا تركوا المحاربة بالإسلام أو الذمة وكذلك
~~المرتدون في هذا هم بمنزلة أهل الذمة لأن القصاص المستحق عليهم عقوبة ثابتة
~~لحق المسلم والردة ونقض العهد لا ينافيهما وإن تعذر استيفاؤها لقصور يد
~~صاحب الحق عمن عليه والمال كذلك فإذا تمكن من الاستيفاء كان له أن يستوفي
~~حقه وإذا نقض الذمي العهد مع امرأته ولحقا بأرض الحرب ثم عادا على الذمة
~~فهما على نكاحهما لأنه لم يتباين بهما دين ولا دار ولو ارتد المسلمان ثم
~~أسلما كانا على نكاحهما فالذميان أولى بذلك وإن كان خلف في دار الإسلام
~~امرأة ذمية بانت منه بتباين الدار حقيقة وحكما والتي بقيت في دارنا من أهل
~~دارنا وكذلك المرتد إذا لحق بدار الحرب وخلف امرأته المرتدة معه في دار
~~الإسلام انقطعت العصمة بينهما لأن المرأة من أهل دارنا وإن كانت مرتدة فقد
~~تباينت بينهما الدار حقيقة وذلك قاطع للعصمة بينهما وإذا منع PageV10P116
~~المرتدون دارهم وصارت دار كفر ثم لحقوا بدار الحرب فأصابوا سبايا منهم
~~وأصابوا مالا من أموال المسلمين وأهل الذمة ثم أسلموا كان ذلك كله لهم
~~لأنهم ملكوا ذلك كله بالإحراز بدارهم ومن أسلم على مال فهو له إلا أن
~~يكونوا أخذوا من المسلمين أو أهل الذمة حرا أو مدبرا أو مكاتبا أو ms2742 أم ولد
~~فعليهم تخلية سبيلهم لأن هؤلاء لا يملكون بالإحراز لتأكد حقيقة الحرية أو
~~حقها فيهم بالإسلام فإن كان أهل الإسلام أصابوا من هؤلاء في حربهم مالا أو
~~ذرية فاقتسموها على الغنيمة لم يردوا عليهم شيئا من ذلك لأنهم أصابوا أموال
~~أهل الحرب وذراريهم وملكوها بالإحراز والقسمة فلا ترد عليهم وإن أسلموا بعد
~~ذلك كما لو أصابوا ذلك من غيرهم من أهل الحرب وإن طلب المرتدون أن يجعلوا
~~ذمة للمسلمين لم يفعلوا ذلك بهم لأنه إنما تقبل الذمة ممن يجوز استرقاقه
~~ولأن المرتدين كمشركي العرب فإن أولئك جناة على قرابة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وهؤلاء على دينه وكما لا تقبل الذمة من مشركي العرب عملا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا يجتمع في جزيرة العرب دينان فكذلك لا يقبل ذلك من
~~المرتدين وإن طلبوا الموادعة مدة لينظروا في أمورهم فلا بأس بذلك إن كان
~~ذلك خيرا للمسلمين ولم يكن للمسلمين بهم طاقة لأنهم لما ارتدوا دخلت عليهم
~~الشبهة ويزول ذلك إذا نظروا في أمرهم وقد بينا أن المرتد إذا طلب التأجيل
~~يؤجل إلا أن هناك لا يزاد على ثلاثة أيام لتمكن المسلمين من قتله وها هنا
~~لا طاقة بهم للمسلمين فلا بأس بأن يمهلوهم مقدار ما طلبوا من المدة لحفظ
~~قوة أنفسهم ولعجزهم عن مقاومتهم وإن كانوا يطيقونهم وكان الحرب خيرا لهم من
~~الموادعة حاربوهم لأن القتال معهم فرض إلى أن يسلموا قال الله تعالى @QB@
~~تقاتلونهم أو يسلمون @QE@ 16 ولا يجوز تأخير إقامة الفرض مع التمكن من
~~إقامته فإذا وادعوهم لم يأخذ الإمام منهم في الموادعة خراجا لأن ذلك حينئذ
~~يشبه عقد الذمة وقد بينا أنه لا تقبل منهم الذمة فكذلك لا يؤخذ منهم على
~~الموادعة خراج بخلاف أهل الحرب فإن أخذ منهم مالا جاز لأن العصمة زالت عن
~~مالهم ألا ترى أنه لو ظهر المسلمون عليهم كانت أموالهم غنيمة وكذلك إن
~~أخذوا شيئا من مالهم ملكوا ذلك بأي طريق أخذوا منهم
# ( قال ) ( ولا يقبل من مشركي العرب ms2743 الصلح والذمة ولكن يدعون إلى الإسلام
~~فإن أسلموا وإلا قوتلوا وتسترق نساؤهم وذراريهم ولا يجبرون على الإسلام )
~~وهم في ذلك بمنزلة المرتدين إلا في حكم الإجبار على الإسلام فإن نساء
~~المرتدين وذراريهم كانوا مسلمين في الأصل فيجبرون على العود وأما النساء
~~والذراري PageV10P117 من مشركي العرب ما كانوا مسلمين في الأصل فلا يجبرون
~~على الإسلام ولكنهم يسترقون لأن النبي صلى الله عليه وسلم سبى النساء
~~والذراري بأوطاس وقسمهم وقد بينا أن أبا بكر رضي الله عنه سبى النساء
~~والذراري من بني حنيفة فإذا جاز ذلك في المرتدين ففي مشركي العرب أولى وأما
~~الرجال منهم لا يسترقون عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يسترقون
~~لأن المعنى الذي لأجله جاز الاسترقاق في حق سائر الكفار موجود في حق مشركي
~~العرب وهو منفعة للمسلمين في عملهم وخدمتهم ولأن الاسترقاق إتلاف حكمي ومن
~~جاز في حقه الإتلاف الحقيقي من الكفار الأصليين يجوز الإتلاف الحكمي بطريق
~~الأولى لأن فيه تحقيق معنى العقوبة بتبديل صفة المالكية بالمملوكية وهو
~~الأليق بحال كل كافر فإنهم لما أنكروا وحدانية الله تعالى عاقبهم على ذلك
~~بأن جعلهم عبيد عبيده وهكذا كان ينبغي في المرتدين إلا أن قتل المرتد على
~~ردته حد فقلنا لا يترك إقامة الحد لمنفعة المسلمين ولأن حريته كانت متأكدة
~~بالإسلام فلا يحتمل النقض بالاسترقاق وذلك لا يوجد في حق مشركي العرب (
~~وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ تقاتلونهم أو يسلمون @QE@ 16 قيل معناه
~~إلى أن يسلموا والآية فيمن كان يقاتلهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم
~~عبدة الأوثان من العرب فدل أنهم يقتلون إن لم يسلموا وقال صلى الله عليه
~~وسلم لا رق على عربي وقال يوم أوطاس لو جرى رق على عربي لكان اليوم وإنما
~~هو القتل أو الإسلام وظاهر قوله تعالى @QB@ ما كان لنبي أن يكون له أسرى
~~حتى يثخن في الأرض تريدون عرض الدنيا @QE@ 67 يدل على تحريم الاسترقاق كما
~~يدل على المنع من المفاداة لأن المقصود بكل واحد منهما ابتغاء عرض الدنيا
~~ولأنه ms2744 لا يقبل منهم عقد الذمة بالاتفاق والاسترقاق والذمة يتقاربان في
~~المعنى لأن في كل واحد من الأمرين إبقاء الكافر على كفره لمنفعة المسلمين
~~في ذلك من مال أو عمل وفي الجزية معنى الصغار والعقوبة في حقهم كما في
~~الاسترقاق بل أظهر والاسترقاق ثابت في حق النساء والصغار والجزية لا تجب
~~إلا على الرجال البالغين فإذا لم يجز إبقاء عبدة الأوثان من العرب على
~~الشرك بالجزية فكذلك بالاسترقاق وقد بينا أنهم في تغلظ جنايتهم كالمرتدين
~~فكما لا يسترق المرتدون فكذلك عبدة الأوثان من العرب بخلاف سائر المشركين
~~وأهل الكتاب من العرب حكمهم حكم غيرهم من أهل الكتاب حتى يجوز استرقاقهم
~~وأخذ الجزية منهم لأنهم ليسوا من العرب في الأصل وإن توطنوا في أرض العرب
~~بل هم في الأصل من PageV10P118 بني إسرائيل ولئن كانوا في الأصل من العرب
~~فجنايتهم في الغلظ ليست كجناية عبدة الأوثان فإن أهل الكتاب يدعون التوحيد
~~ولهذا تؤكل ذبائحهم وتجوز مناكحة نسائهم بخلاف عبدة الأوثان والأصل فيه ما
~~روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أخذ الجزية من يهود تيماء ووادي القرى
~~وكذلك من بهزا وتنوخ وطى وعمر رضي الله عنه أراد أن يوظف الجزية على نصارى
~~بني تغلب ثم صالحهم على الصدقة المضعفة وقال هذه جزية فسموها ما شئتم
~~وكانوا من العرب فأما عبدة الأوثان من العجم فلا خلاف في جواز استرقاقهم
~~وإنما الخلاف في جواز أخذ الجزية منهم فعندنا يجوز ذلك وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى لا يجوز بمنزلة عبدة الأوثان من العرب فإن الله تعالى خص أهل
~~الكتاب بحكم الجزية بقوله تعالى @QB@ ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا
~~الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@ 29 وزعم الشافعي أن المجوس
~~أهل كتاب وروى فيه أثرا عن علي رضي الله عنه أنه قال كان لهم كتاب يقرؤون
~~إلى أن واقع ملكهم ابنته فأصبحوا وقد أسرى بكتابهم حديث فيه طول ( وحجتنا )
~~في ذلك أن الجزية تؤخذ من المجوس بالاتفاق ولا كتاب لهم فإن النبي صلى ms2745 الله
~~عليه وسلم قال سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب ففي هذا تنصيص على أنه لا كتاب
~~لهم وقال الله تعالى @QB@ أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا
~~@QE@ 156 ولو كان للمجوس كتاب لكانوا ثلاث طوائف والأثر بخلاف نص القرآن لا
~~يكاد يصح عن علي رضي الله عنه فثبت أن لا كتاب للمجوس ومع ذلك تؤخذ منهم
~~الجزية وهم مشركون فإنهم يدعون الاثنين وإن اختلفت عبارتهم في ذلك من النور
~~والظلمة أو يزدان واهرمن وليس الشرك إلا هذا فإذا جاز أخذ الجزية منهم
~~فكذلك من غيرهم من المشركين وقد أخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم الجزية
~~من مجوس هجر وبهذا تبين أن ذكر أهل الكتاب في الآية ليس لتقييد الحكم بل
~~لبيان جواز أخذ الجزية من أهل الكتاب ومن أصلنا أن تخصيص الشيء بالذكر لا
~~يدل على أن الحكم فيما عداه بخلافه قوم غزوا أرض الحرب فارتد منهم طائفة
~~واعتزلوا عسكرهم وحاربوا ونابذوهم فأصاب المسلمون غنيمة وأصاب أولئك
~~المرتدون غنيمة من أهل الشرك ثم تابوا قبل أن يخرجوا من دار الحرب لم يشارك
~~أحد الفريقين الآخر فيما أصابوا لأن بعضهم لم يكن ردءا للبعض فالمسلمون لا
~~ينصرون المرتدين ولا يستنصرون بالمرتدين إذا حزبهم أمر ولأن مصاب المرتدين
~~ليس بغنيمة إذ لم يكن قصدهم عند الإصابة اعزاز الدين والمرتدون في حق
~~PageV10P119 المسلمين كأهل الحرب فإنهم في دار الحرب وأهل الحرب إذا أسلموا
~~والتحقوا بالجيش لم يشاركوهم فيما أصابوا قبل ذلك وكذلك المرتدون إلا أن
~~يلقوا قتالا فيقاتلوا قبل أن يخرجوا إلى دار الإسلام فحينئذ يشارك بعضهم
~~بعضا لأنهم قاتلوا دفعا عن ذلك المال فكأنهم أصابوه بهذا القتال واشتركوا
~~في إحرازه بالدار فيشارك بعضهم بعضا في ذلك ثم هذا فيما أصابه المسلمون غير
~~مشكل بمنزلة من أسلم من أهل الحرب والتحق بالجيش إذا لقوا قتالا فقاتل
~~بعضهم وما أصاب المرتدون وإن لم يكن له حكم الغنيمة فإنه يأخذ حكم الغنيمة
~~بهذا القتال كالمتلصص إذا أصاب مالا ثم لحقه جيش المسلمين ms2746 فإن مصابه يأخذ
~~حكم الغنيمة حتى يخمس ولا شيء على من قتل المرتدين قبل أن يدعوهم إلى
~~الإسلام لأنهم بمنزلة كفار قد بلغتهم الدعوة فإن جددوها فحسن وإن قاتلوهم
~~قبل أن يدعوهم فحسن
# ( قوم غزوا أرض الحرب فارتد منهم طائفة واعتزلوا عسكرهم وحاربوا ونابذوهم
~~فأصاب المسلمون غنيمة وأصاب أولئك المرتدون غنيمة PageV10P120 يصف كما بعد
~~البلوغ ولأن أحكام الإسلام في الدنيا تنبني على قوله وقوله إما أن يكون
~~إقرارا أو شهادة ولا يتعلق به حكم الشرع كسائر الأقارير والشهادات وأما
~~فيما بينه وبين ربه إذا كان معتقدا لما يقول فنحن نسلم أن له في أحكام
~~الآخرة ما للمسلمين
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم حتى يعرب عنه لسانه إما شاكرا
~~وإما كفورا وقد أعرب هنا لسانه شاكرا شكورا فلا نجعله كافرا كفورا وإن عليا
~~رضي الله عنه أسلم وهو صبي وحسن إسلامه حتى افتخر به في شعره قال سبقتكم
~~إلى الإسلام طرا غلاما ما بلغت أوان حلمي واختلفت الروايات في سنه حين أسلم
~~وحين مات فقال محمد بن جعفر رضي الله عنهما أسلم وهو بن خمس سنين ومات وهو
~~بن ثمانية وخمسين سنة لأن النبي صلى الله عليه وسلم دعاه إلى الإسلام في
~~أول مبعثه ومدة البعث ثلاث وعشرون سنة والخلافة بعده ثلاثون انتهى بموت علي
~~رضي الله عنه فإذا ضممت خمسا إلى ثلاث وخمسين فيكون ثمانية وخمسين وقال
~~العتيبي أسلم وهو بن سبع سنين ومات وهو بن ستين سنة بهذا الطريق أيضا وقال
~~الجاحظ أسلم وهو بن عشر سنين ومات وهو بن ثلاث وستين وهكذا ذكره محمد في
~~السير الكبير والمعنى فيه أنه أتى بحقيقة الإسلام وهو من أهله فيحكم
~~بإسلامه كالبالغ وبيان الوصف أن الإسلام اعتقاد بالقلب وإقرار باللسان وهو
~~من أهل الإعتقاد ومن رجع إلى نفسه علم أنه كان معتقد للتوحيد قبل بلوغه
~~ولأنه من أهل اعتقاد سائر الأشياء والمعرفة به ومن أهل معرفة أبويه والرجوع
~~إليهما إذا حزبه أمر فعرفنا ضرورة أنه من أهل معرفة ms2747 خالقه وقد سمعنا إقراره
~~بعبارة مفهومة ونحن نرى صبيا يناظر في الدين ويقيم الحجج الظاهرة حتى إذا
~~ناظر الموحدين أفهم وإذا ناظر الملحدين أفحم فلا يظن بعاقل أن يقول أنه ليس
~~من أهل المعرفة والدليل على الأهلية أنه يجعل مسلما تبعا لغيره وبدون
~~الأهلية لا يتصور ذلك ولأنه مع الصبا أهل للرسالة قال الله تعالى @QB@
~~وآتيناه الحكم صبيا @QE@ مريم 12 فعلم ضرورة أنه أهل للإسلام ثم بعد وجود
~~الشيء حقيقة إما أن يسقط اعتباره بحجر شرعي فلا يظن ذلك ها هنا والناس عن
~~آخرهم دعوا إلى الإسلام والحجر عن الإسلام كفر أو لا يحكم بصحته لضرر يلحقه
~~ولا تصور لذلك في الإسلام فإنه سبب للفوز والسعادة الأبدية فيكون محض منفعة
~~في الدنيا والآخرة وإن حرم ميراث مورثه الكافر أو بانت منه زوجته الكافرة
~~فإنما يحال PageV10P121 بذلك على خبثها لا على إسلامه ألا ترى أن هذا الحكم
~~يثبت إذا جعل تبعا لغيره والتبعية فيما يتمحض منفعة لا فيما يشوبه ضرر
~~وإنما جعل تبعا لتوفير المنفعة عليه وفي اعتبار منفعته مع إبقاء التبعية
~~معنى توفير المنفعة لأنه ينفتح عليه باب تحصيل هذه المنفعة بطريقين فكان
~~ذلك أنفع وإنما يمتنع الجمع بين معنى التبعية والأصالة إذا كان بينهما
~~مضادة فأما إذا تأيد أحدهما بالآخر فذلك مستقيم كالمرأة إذا سافرت مع زوجها
~~ونوت السفر فهي مسافرة بنيتها مقصوا وتبعا لزوجها أيضا وإنما لم يعتبر
~~اعتقاده عند إسلام أحد الأبوين لتوفير المنفعة عليه فهذا يدل على اعتبار
~~اعتقاده إذا أسلم مع كفرهما لتوفير المنفعة عليه وإنما لم يكن مخاطبا
~~بالأداء لدفع الحرج عنه إذا امتنع من الأداء وهذا يدل على أنه يحكم بصحته
~~إذا أدى باعتبار أن عند الأداء يجعل الخطاب كالسابق لتحصيل المقصود
~~كالمسافر لا يخاطب بأداء الجمعة فإذا أدى يجعل ذلك فرضا منه بهذا الطريق
~~وهذا لأن عدم توجه الخطاب إليه بالإسلام لدفع الضرر ولا ضرر عليه إذا أدرج
~~الخطاب بهذا الطريق بل تتوفر المنفعة عليه مع أنه يحكم بإسلامه لوجود
~~حقيقته من ms2748 غير أن يتعرض لصفته وإنما لا تبين زوجته منه إذا لم يحسن أن يصف
~~بعد ما عقل لبقاء معنى التبعية ولتوفير المنفعة عليه ولا وجه لاعتبار هذا
~~القول بسائر الأقاويل فإنا نجعله فيها كاذبا أو لاغيا وإذا أقر بوحدانية
~~الله تعالى فلا يظن بأحد أن يقول أنه كاذب في ذلك أو لاغ بل يتيقن بأنه
~~صادق في ذلك فجرينا الحكم عليه فأما إذا ارتد هذا الصبي العاقل فأبو يوسف
~~رحمه الله تعالى يقول لا تصح ردته وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وهو القياس لأن الردة تضره وإنما يعتبر معرفته وعقله فيما ينفعه لا فيما
~~يضره ألا ترى أن قبول الهبة منه صحيح والرد باطل وأبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى قالا يحكم بصحة ردته استحسانا لعلته لا لحكمه فإن من ضرورة
~~اعتبار معرفته والحكم بإسلامه بناء على علته اعتبار ردته أيضا لأنه جهل منه
~~بخالقه وجهله في سائر الأشياء معتبر حتى لا يجعل عارفا إذا علم جهله به
~~فكذلك جهله بربه ولأن من ضرورة كونه أهلا للعقد أن يكون أهلا لرفعه كما أنه
~~لما كان أهلا لعقد الإحرام والصلاة كان أهلا للخروج منهما وإنما لم يصح منه
~~رد الهبة لما فيه من نقل الملك إلى غيره ألا ترى أن ضرر الردة يلحقه بطريق
~~التبعية إذا ارتد أبواه ولحقا به بدار الحرب وضرر رد الهبة لا يلحقه من جهة
~~أبيه فبهذا يتضح الفرق بينهما وإذا حكم بصحة PageV10P122 ردته بانت منه
~~امرأته ولكنه لا يقتل استحسانا لأن القتل عقوبة وهو ليس من أهل أن يلتزم
~~العقوبة في الدنيا بمباشرة سببها كسائر العقوبات ولكن لو قتله إنسان لم
~~يغرم شيئا لأن من ضرورة صحة ردته إهدار دمه وليس من ضرورته استحقاق قتله
~~كالمرأة إذا ارتدت لا تقتل ولو قتلها قاتل لم يلزمه شيء وهذه فصول أحدها في
~~الذي أسلم تبعا لأبويه إذا بلغ مرتدا في القياس يقتل لارتداده بعد إسلامه
~~وفي الاستحسان لا يقتل ولكن يجبر على الإسلام لأنه ما ms2749 كان مسلما مقصودا
~~بنفسه وإنما يثبت له حكم الإسلام تبعا لغيره فيصير ذلك شبهة في إسقاط القتل
~~عنه وإن بلغ مرتدا والثاني إذا أسلم في صغره ثم بلغ مرتدا فهو على هذا
~~القياس والاستحسان لقيام الشبهة بسبب اختلاف العلماء في صحة إسلامه في
~~الصغر والثالث إذا ارتد في صغره والرابع المكره على الإسلام إذا ارتد فإنه
~~لا يقتل استحسانا لأنا حكمنا بإسلامه باعتبار الظاهر وهو أن الإسلام مما
~~يجب اعتقاده ولكن قيام السيف على رأسه دليل على أنه غير معتقد فيصير ذلك
~~شبهة في إسقاط القتل عنه وفي جميع ذلك يجبر على الإسلام ولو قتله قاتل قبل
~~أن يسلم لا يلزمه شيء وإذا ارتد السكران في القياس تبين منه امرأته لأن
~~السكران كالصاحي في اعتبار أقواله وأفعاله حتى لو طلق امرأته بانت منه ولو
~~باع أو أقر بشيء كان صحيحا منه ولكنه استحسن
# وقال لا تبين منه امرأته لأن الردة تنبني على الإعتقاد ونحن نعلم أن
~~السكران غير معتقد لما يقول ولأنه لا ينجو سكران من التكلم بكلمة الكفر في
~~حال سكره عادة والأصل فيه ما روى أن واحدا من كبار الصحابة رضي الله عنهم
~~سكر حين كان الشرب حلالا وقال لرسول الله صلى الله عليه وسلم هل أنتم إلا
~~عبيدي وعبيد آبائي ولم يجعل ذلك منه كفرا وقرأ سكران سورة @QB@ قل يا أيها
~~@QE@ الكافرون 1 في صلاة المغرب فترك اللاآت فيه فنزل فيه قوله تعالى @QB@
~~يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون
~~@QE@ 43 فهو دليل على أنه لا يحكم بردته في حال سكره كما لا يحكم به في حال
~~جنونه فلا تبين منه امرأته والمكره على الردة في القياس تبين منه امرأته
~~وبه أخذ الحسن لأنا لا نعلم من سره ما نعلم من علانيته وإنما ينبني الحكم
~~على ما نسمع منه ولهذا يحكم بإسلامه إن أسلم مكرها ولا أثر لعذر الإكراه في
~~المنع من وقوع الفرقة كما لو أكره على الطلاق وفي الاستحسان ms2750 لا تقع الفرقة
~~بينه وبين امرأته لأن قيام السيف على رأسه دليل ظاهر على أنه غير معتقد لما
~~يقول وإنما قصد به دفع الشر عن نفسه والردة تنبني على الاعتقاد PageV10P123
~~وبخلاف الإسلام فهناك بمقابلة هذا الظاهر ظاهر آخر وهو أن الإسلام مما يجب
~~اعتقاده بخلاف الطلاق لأن ذلك إنشاء سببه التكلم والإكراه لا ينافي الإنشاء
~~وهذا إخبار عن اعتقاده والإكراه دليل على أنه كاذب فيه فوز أنه الإكراه على
~~الإقرار بالطلاق وإذا طلب ورثة المرتد كسبه الذي اكتسبه في ردته وقالوا
~~أسلم قبل أن يموت فعليهم البينة في ذلك وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لأنه يفرق بين الكسبين والمعنى فيه أن سبب حرمانهم ظاهر وهو ردته عند
~~اكتسابه فهم يدعون عارضا مزيلا لذلك وهو إسلامه قبل موته فعليهم أن يثبتوا
~~ذلك بالبينة وإن نقض الذمي العهد ولحق بدار الحرب عمل في تركته ورثته ما
~~يعمل في تركة المرتد لأنه صار حربيا حقيقة وحكما فيكون كالميت في حق من هو
~~من أهل دارنا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | باب الخوارج
# ( قال ) رضي الله عنه ( إعلم أن الفتنة إذا وقعت بين المسلمين فالواجب
~~على كل مسلم أن يعتزل الفتنة ويقعد في بيته ) هكذا رواه الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم من فر من الفتنة أعتق الله رقبته
~~من النار وقال لواحد من أصحابه في الفتنة كن حلسا من أحلاس بيتك فإن دخل
~~عليك فكن عبد الله المقتول أو قال عند الله معناه كن ساكنا في بيتك لا
~~قاصدا فإن كان المسلمون مجتمعين على واحد وكانوا آمنين به والسبيل آمنة
~~فخرج عليه طائفة من المسلمين فحينئذ يجب على من يقوى على القتال أن يقاتل
~~مع إمام المسلمين الخارجين لقوله تعالى @QB@ فإن بغت إحداهما على الأخرى
~~فقاتلوا التي تبغي @QE@ 9 والأمر حقيقة للوجوب ولأن الخارجين قصدوا أذى
~~المسلمين وإماطة الأذى من أبواب الدين وخروجهم معصية ففي القيام بقتالهم
~~نهي عن المنكر وهو فرض ms2751 ولأنهم يهيجون الفتنة قال صلى الله عليه وسلم الفتنة
~~نائمة لعن الله من أيقظها فمن كان ملعونا على لسان صاحب الشرع صلوات الله
~~عليه يقاتل معه والذي روى أن بن عمر رضي الله عنهما وغيره لزم بيته تأويله
~~أنه لم يكن له طاقة على القتال وهو فرض على من يطيقه والإمام فيه علي رضي
~~الله عنه فقد قام بالقتال وأخبر أنه مأمور بذلك بقوله رضي الله عنه أمرت
~~بقتال المارقين والناكثين والقاسطين ولهذا بدأ الباب بحديث كثير الحضرمي
~~حيث قال دخلت مسجد PageV10P124 الكوفة من قبل أبواب كندة فإذا نفر خمسة
~~يشتمون عليا رضي الله عنه وفيهم رجل عليه برنس يقول أعاهد الله لأقتلنه
~~فتعلقت به وتفرق أصحابه فأتيت به عليا رضي الله عنه فقلت إني سمعت هذا
~~يعاهد الله ليقتلنك قال ادن ويحك من أنت قال أنا سوار المنقري فقال علي رضي
~~الله عنه خل عنه فقلت أخلي عنه وقد عاهد الله ليقتلنك فقال أفأقتله ولم
~~يقتلني قلت وأنه قد شتمك قال فاشتمه إن شئت أو دعه وفي هذا دليل على أن من
~~لم يظهر منه خروج فليس للإمام أن يقتله وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى قال ما لم يعزموا على الخروج فالإمام لا يتعرض لهم فإذا
~~بلغه عزمهم على الخروج فحينئذ ينبغي له أن يأخذهم فيحبسهم قبل أن يتفاقم
~~الأمر لعزمهم على المعصية وتهييج الفتنة وكان هؤلاء لم يكونوا مغلبين
~~الخروج عليه ولم يعزموا على ذلك أو لم يصدقه علي رضي الله تعالى عنه فيما
~~أخبره به من عزمه على قتله فلهذا أمره بأن يخلي عنه وليس مراده من قوله
~~فاشتمه إن شئت أن ينسبه إلى ما ليس فيه فذلك كذب وبهتان لا رخصة فيه وإنما
~~مراده أن ينسبه إلى ما علمه منه فيقول يا فتان يا شرير لقصده إلى الشر
~~والفتنة وما أشبه ذلك من الكلام وهو معنى قوله تعالى @QB@ لا يحب الله
~~الجهر بالسوء من القول إلا من ظلم @QE@ 148
# ( قال ) ( وبلغنا عن ms2752 علي رضي الله تعالى عنه أنه بينما هو يخطب يوم
~~الجمعة إذ حكمت الخوارج من ناحية المسجد فقال علي رضي الله عنه كلمة حق
~~أريد بها باطل لن نمنعكم مساجد الله أن تذكروا فيها اسم الله ولن نمنعكم
~~الفيء ما دامت أيديكم مع أيدينا ولن نقاتلكم حتى تقاتلونا ثم أخذ في خطبته
~~) ومعنى قوله إذ حكمت الخوارج أي نادوا الحكم لله وكانوا يتكلمون بذلك إذا
~~أخذ علي رضي الله عنه في خطبته ليشوشوا خاطره فإنهم كانوا يقصدون بذلك
~~نسبته إلى الكفر لرضاه بالحكمين وتفويضه الحكم إلى أبي موسى رضي الله عنه
~~ولهذا قال علي رضي الله عنه كلمة حق أريد بها باطل يعني أن ظاهر قول المرء
~~الحكم لله حق ولكنهم يقصدون به الباطل وهو نسبته إلى الكفر ثم فيه دليل على
~~أنهم ما لم يعزموا على الخروج فالإمام لا يتعرض لهم بالحبس والقتل فإن
~~المتكلمين بذلك ما كانوا عازمين على الخروج عند ذلك فلهذا قال لن نمنعكم
~~مساجد الله ولن نمنعكم الفيء وفيه دليل على أن التعريض بالشتم لا يوجب
~~التعزير فإنه لم يعزرهم وقد عرضوا بنسبته إلى الكفر والشتم بالكفر موجب
~~للتعزير وفيه دليل على أن الخوارج إذا كانوا يقاتلون الكفار تحت راية أهل
~~العدل فإنهم يستحقون من الغنيمة ما يستحقه غيرهم PageV10P125 لأنهم مسلمون
~~وفيه دليل على أنهم يقاتلون دفعا لقتالهم فإنه قال ولن نقاتلكم حتى
~~تقاتلونا معناه حتى تعزموا على القتال بالتجمع والتحيز عن أهل العدل
# ( قال ) ( وبلغنا عن علي رضي الله عنه أنه قال يوم الجمل لا تتبعوا مدبرا
~~ولا تقتلوا أسيرا ولا تدففوا على جريح ولا يكشف ستر ولا يؤخذ مال ) وبهذا
~~كله نأخذ فنقول إذا قاتل أهل العدل أهل البغي فهزموهم فلا ينبغي لأهل العدل
~~أن يتبعوا مدبرا لأنا قاتلناهم لقطع بغيهم وقد اندفع حين ولوا مدبرين ولكن
~~هذا إذا لم يبق لهم فئة يرجعون إليها فإن بقى لهم فئة فإنه يتبع مدبرهم
~~لأنهم ما تركوا قصدهم لهذا حين ولوا منهم منهزمين بل تحيزوا ms2753 إلى فئتهم
~~ليعودوا فيتبعون لذلك ولهذا يتبع المدبر من المشركين لبقاء الفئة لأهل
~~الحرب وكذلك لا يقتلون الأسير إذا لم يبق لهم فئة وقد كان علي رضي الله عنه
~~يحلف من يؤسر منهم أن لا يخرج عليه قط ثم يخلي سبيله وإن كانت له فئة فلا
~~بأس بأن يقتل أسيرهم لأنه ما اندفع شره ولكنه مقهور ولو تخلص إنحاز إلى
~~فئته فإذا رأى الإمام المصلحة في قتله فلا بأس بأن يقتله وكذلك لا يجهزوا
~~على جريحهم إذا لم يبق لهم فئة فإن كانت باقية فلا بأس بأن يجهز على جريحهم
~~لأنه إذا بريء عاد إلى تلك الفتنة والشر بقوة تلك الفئة ولأن في قتل الأسير
~~والتجهيز على الجريح كسر شوكة أصحابه فإذا بقيت لهم فئة فهذا المقصود يحصل
~~بذلك بخلاف ما إذا لم يبق لهم فئة وقوله لا يكشف ستر قيل معناه لا يسبي
~~الذراري ولا يؤخذ مال على سبيل التملك بطريق الاغتنام وبه نقول لا تسبي
~~نساؤهم وذراريهم لأنهم مسلمون ولا يتملك أموالهم لبقاء العصمة فيها بكونها
~~محرزة بدار الإسلام فإن التملك بالقهر يخص بمحل ليس فيه عصمة الإحراز بدار
~~الإسلام
# ( قال ) ( وما أصاب أهل العدل من كراع أهل البغي وسلاحهم فلا بأس
~~باستعمال ذلك عليهم عند الحاجة ) لأنهم لو احتاجوا إلى سلاح أهل العدل كان
~~لهم أن يأخذوه للحاجة والضرورة وقد أخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~صفوان دروعا في حرب هوازن وكان ذلك بغير رضاه حيث قال أغصبا يا محمد فإذا
~~كان يجوز ذلك في سلاح من لا يقاتل ففي سلاح من يقاتل من أهل البغي أولى
~~فإذا وضعت الحرب أوزارها رد جميع ذلك عليهم لزوال الحاجة وكذلك ما أصيب من
~~أموالهم يرد إليهم لأنه لم يتملك ذلك المال عليهم لبقاء العصمة والإحراز
~~فيه ولأن الملك بطريق القهر لا يثبت ما لم يتم وتمامه بالإحراز بدار تخالف
~~دار المستولى عليه وذلك لا يوجد بين أهل البغي وأهل العدل لأن دار الفئتين
~~واحدة
# ( قال PageV10P126 ( وبلغنا عن ms2754 علي رضي الله عنه أنه ألقى ما أصاب من
~~عسكر أهل النهر وإن في الرحبة فمن عرف شيئا أخذه حتى كان آخر من عرف شيئا
~~لإنسان قدر حديد فأخذها ولما قيل لعلي رضي الله عنه يوم الجمل ألا تقسم
~~بيننا ما أفاء الله علينا قال فمن يأخذ منكم عائشة ) وإنما قال ذلك
~~استبعادا لكلامهم واظهارا لخطأهم فيما طلبوا وإذا أخذت المرأة من أهل البغي
~~فإن كانت تقاتل حبست حتى لا يبقى منهم أحد ولا تقتل لأن المرأة لا تقتل على
~~ردتها فكيف تقتل إذا كانت باغية وفي حال اشتغالها بالقتال إنما جاز قتلها
~~دفعا وقد اندفع ذلك حين أسرت كالولد يقتل والده دفعا إذا قصده وليس له ذلك
~~بعد ما اندفع قصده ولكنها تحبس لارتكابها المعصية ويمنعها من الشر والفتنة
~~وإذا أخذ رجل حر أو عبد كان يقاتل وكان عسكر أهل البغي على حاله قتل لأنه
~~ممن يقاتل عبدا كان أو حرا وقد بينا جواز قتل الأسير إذا بقيت له فئة وإن
~~كان عبدا يخدم مولاه ولم يقاتل حبس حتى لا يبقى من أهل البغي أحد ولم يقتل
~~لأنه ما كان مقاتلا والقتل في حق أهل البغي للدفع فمن لم يقاتل ولم يعزم
~~على ذلك لا يقتل ولكنه مال الباغي وقد بينا أنه يوقف حتى لا يبقى أحد منهم
~~وإنما يوقف العبد بحبسه لكيلا يهرب فيعود إلى مولاه وما أصاب المسلمون منهم
~~من كراع أو سلاح وليس لهم إليه حاجة قال أما الكراع فيباع ويحبس الثمن لأنه
~~يحتاج إلى النفقة فلا ينفق عليه الإمام من بيت المال لما فيه من الإحسان
~~إلى صاحبه الباغي ولأن حبس الثمن أهون عليه من حبس الكراع فلهذا يبيعه
~~ويحبس ثمنه حتى يتفرق جمعهم فيرد ذلك على صاحبه وأما السلاح فيمسكه ليرده
~~على صاحبه إذا وضعت الحرب أوزارها وهذا لأن في الرد في الحال إعانة لهم على
~~أهل العدل وذلك لا يجوز فلهذا يوقف لتفرق الجمع فإن طلب أهل البغي الموادعة
~~أجيبوا إليها إن كان ms2755 خيرا للمسلمين لما بينا أنهم قد يحتاجون إلى الموادعة
~~لحفظ قوة أنفسهم إذا لم يقووا على قتالهم وكما يجوز ذلك في حق المرتدين
~~يجوز في حق أهل البغي ولم يؤخذ منهم عليها شيء لأنهم مسلمون ولا يجوز أخذ
~~الجزية من المسلمين وقد بينا مثله في حق المرتدين إلا أن هناك إذا أخذوا
~~ملكوا لأنهم بعد ما صاروا أهل حرب تغنم أموالهم وها هنا إن أخذوا لا يملكون
~~لأن أموال الخوارج لا تغنم بحال وإذا تاب أهل البغي ودخلوا إلى أهل العدل
~~لم يؤخذوا بشيء مما أصابوا يعني بضمان ما أتلفوا من النفوس والأموال ومراده
~~إذا أصابوا ذلك بعد ما تجمعوا وصاروا أهل منعة فأما ما أصابوا قبل ذلك فهم
~~ضامنون لذلك لأنا أمرنا في PageV10P127 حقهم بالمحاجة والإلزام بالدليل فلا
~~يعتبر تأويلهم الباطل في إسقاط الضمان قبل أن يصيروا أهل منعة فأما بعد ما
~~صارت لهم منعة فقد انقطع ولاية الإلزام بالدليل حسا فيعتبر تأويلهم وإن كان
~~باطلا في إسقاط الضمان عنهم كتأويل أهل الحرب بعد ما أسلموا والأصل فيه
~~حديث الزهري قال وقعت الفتنة وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا
~~متوافرين فأنفقوا على أن كل دم أريق بتأويل القرآن فهو موضوع وكل فرج استحل
~~بتأويل القرآن فهو موضوع وكل مال أتلف بتأويل القرآن فهو موضوع وما كان
~~قائما بعينه في أيديهم فهو مردود على صاحبه لأنهم لم يملكوا ذلك بالأخذ كما
~~أنا لا نملك عليهم مالهم والتسوية بين الفئتين المتقاتلتين بتأويل الدين في
~~الأحكام أصل وقد روى عن محمد قال افتيهم إذا تابوا بأن يضمنوا ما أتلفوا من
~~النفوس والأموال ولا ألزمهم ذلك في الحكم وهذا صحيح فإنهم كانوا معتقدين
~~الإسلام وقد ظهر لهم خطأهم في التأويل إلا أن ولاية الإلزام كان منقطعا
~~للمنعة فلا يجبر على أداء الضمان في الحكم ولكن يفتي به فيما بينه وبين ربه
~~ولا يفتي أهل العدل بمثله لأنهم محقون في قتالهم وقتلهم ممتثلون للأمر وإن
~~كان أهل البغي قد استعانوا بقوم من ms2756 أهل الذمة على حربهم فقاتلوا معهم لم
~~يكن ذلك منهم نقضا للعهد ألا ترى أن هذا الفعل من أهل البغي ليس ينقض
~~للإيمان فكذلك لا يكون من أهل الذمة نقضا للعهد وهذا لأن أهل البغي مسلمون
~~فإن الله تعالى سمى الطائفتين باسم الايمان بقوله تعالى @QB@ وإن طائفتان
~~من المؤمنين اقتتلوا @QE@ 9 وقال علي رضي الله عنه اخواننا بغوا علينا
~~فالذين انضموا إليهم من أهل الذمة لم يخرجوا من أن يكونوا ملتزمين حكم
~~الإسلام في المعاملات وأن يكونوا من أهل دار الإسلام فلهذا لا ينتقض عهدهم
~~بذلك ولكنهم بمنزلة أهل البغي فيما أصابوا في الحرب لأنهم قاتلوا تحت راية
~~البغاة فحكمهم فيما فعلوا كحكم البغاة وينبغي لأهل العدل إذا لقوا أهل
~~البغي أن يدعوهم إلى العدل هكذا روى عن علي رضي الله عنه أنه بعث بن عباس
~~رضي الله عنهما إلى أهل حرورا حتى ناظرهم ودعاهم إلى التوبة ولأن المقصود
~~ربما يحصل من غير قتال بالوعظ والإنذار فالأحسن أن يقدم ذلك على القتال لأن
~~الكي آخر الدواء وإن لم يفعلوا فلا شيء عليهم لأنهم قد علموا ما يقاتلون
~~عليه فحالهم في ذلك كحال المرتدين وأهل الحرب الذين بلغتهم الدعوة ولهذا
~~يجوز قتالهم بكل ما يجوز القتال به من أهل الحرب كالرمي بالنبل والمنجنيق
~~وارسال الماء والنار عليهم والبيات بالليل PageV10P128 لأن قتالهم فرض
~~كقتال أهل الحرب والمرتدين وإذا وقعت الموادعة بينهم فأعطى كل واحد من
~~الفريقين رهنا على أنه أيهما غدر فقتل الرهن فدماء الآخرين لهم حلال فغدر
~~أهل البغي وقتلوا الرهن الذين في أيديهم لم ينبغ لأهل العدل أن يقتلوا
~~الرهن الذين في أيديهم ولكنهم يحبسونهم حتى يهلك أهل البغي أو يتوبوا لأنهم
~~صاروا آمنين فينا إما بالموادعة أو بأن أعطيناهم الأمان حين أخذناهم رهنا
~~وإنما كان الغدر من غيرهم فلا يؤاخذون بذنب الغير قال الله تعالى @QB@ ولا
~~تزر وازرة وزر أخرى @QE@ 7 ولكنه لا يخلي سبيلهم لأنه يخاف فتنتهم وأن
~~يعودوا إلى فئتهم فيحاربون أهل العدل فلهذا حبسوا إلى أن ms2757 يتفرق جمعهم وكذلك
~~إن كان هذا الصلح بين المسلمين والمشركين فغدر المشركون حبس رهنهم في أيدي
~~المسلمين حتى يسلموا وإن أبوا فهم ذمة المسلمين يوضع عليهم الجزية لأنهم
~~حصلوا في أيدينا آمنين فلا يحل قتلهم بغدر كان من غيرهم ولكنهم احتبسوا في
~~دارنا على التأبيد لأنهم كانوا راضين بالمقام في دارنا إلى أن يرد علينا
~~رهننا وقد فات ذلك حين قتلوا رهننا
# فقلنا إنهم يحتبسون في دارنا على التأبيد والكافر لا يترك في دارنا مقيما
~~إلا بجزية فتوضع عليهم الجزية إن لم يسلموا ويحكي أن الدوانيقي كان ابتلى
~~بهذا الصلح مع أهل الموصل ثم إنهم غدروا فقتلوا رهنه فجمع العلماء
~~ليستشيرهم في رهنهم فقالوا يقتلون كما شرطوا على أنفسهم وفيهم أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى ساكت فقال له ما تقول قال ليس لك ذلك فإنك شرطت لهم ما لا
~~يحل وشرطوا لك ما لا يحل وكل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل @QB@ ولا تزر
~~وازرة وزر أخرى @QE@ 7 فأغلظ عليه القول وأمر بإخراجه من عنده وقال ما
~~دعوتك لشيء إلا أتيتني بما أكره ثم جمعهم من الغد وقال قد تبين لي أن
~~الصواب ما قلت فماذا نصنع بهم قال سل العلماء فسألهم فقالوا لا علم لنا
~~بذلك قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى توضع عليهم الجزية فقال لم وهم لا
~~يرضون بذلك قال لأنهم رضوا بالمقام في دارنا إلى أن يرد علينا رهننا وقد
~~تحقق فوات ذلك فكانوا راضين بالمقام في دارنا على التأبيد والكافر إذا رضى
~~بذلك توضع عليه الجزية فاستحسن قوله
# واعتذر إليه ورده إلى بيته بمحمل وإذا أمن الرجل من أهل العدل رجلا من
~~أهل البغي جاز أمانه لأن وجوب قتل الباغي لا يكون أقوى من وجوب قتل المشرك
~~ثم هناك يصح أمان واحد من المسلمين لقوله صلى الله عليه وسلم يسعى بذمتهم
~~أدناهم فكذلك ها هنا ولأنه ربما يحتاج إلى أن يناظره فعسى أن يتوب من غير
~~قتال ولا يتأتى ذلك ما لم يأمن كل ms2758 PageV10P129 واحد منهما من صاحبه وكذا إن
~~قال لا سبيل عليك أو أمنه بالفارسية أو النبطية هكذا روى عن عمر رضي الله
~~عنه أنه كتب إلى أمراء الأجناد أيما مسلم قال لكافر مبرس أولا يذهل أولاده
~~فهو أمان وكل من يصح أمانه للحربي يصح أمانه للباغي كالمرأة والعبد الذي
~~يقاتل مع مولاه فإن كان العبد لا يقاتل مع مولاه فأمانه لأهل البغي على
~~الخلاف ولا يجوز أمان الذمي وإن كان يقاتل مع أهل العدل كما لا يجوز أمانه
~~للكفار وإذا قاتل النساء من أهل البغي أهل العدل وسعهم قتلهن دفعا لقتالهن
~~فإذا لم يقاتلن لم يسعهم قتالهن كما في حق أهل الحرب بل أولى فهذا القتال
~~دفع محض فإذا قاتلن قتلن للدفع وإذا لم يقاتلن فلا حاجة إلى دفعهن وإذا كان
~~قوم من أهل العدل في يدي أهل البغي تجار أو أسرى فجني بعضهم على بعض ثم ظهر
~~عليهم أهل العدل لم يقتص لبعضهم من بعض لأنهم فعلوا ذلك حيث لا تصل إليهم
~~يد إمام أهل العدل ولا يجري عليهم حكمه فكأنهم فعلوا ذلك في دار الحرب ولا
~~يقبل قاضي أهل العدل كتاب قاضي أهل البغي لأن أهل البغي فسقة وما لم يخرجوا
~~ففسقهم فسق اعتقاد فأما بعد ما خرجوا ففسقهم فسق التعاطي فكما لا تقبل
~~شهادة الفاسق فكذلك كتاب الفاسق ولأنهم يستحلون دماءنا وأموالنا فربما حكم
~~قاضي أهل البغي بناء على هذا الاستحلال من غير حجة وإن ظهر أهل البغي على
~~مصر فاستعملوا عليه قاضيا من أهله وليس من أهل البغي فإنه يقيم الحدود
~~والقصاص والأحكام بين الناس بالحق لا يسعه إلا ذلك لأن شريحا رحمه الله
~~تعالى تقلد القضاء من جهة بعض بني أمية والحسن رحمه الله تعالى كذلك وعمر
~~بن عبد العزيز رضي الله عنه بعد ما استخلف لم يتعرض لقضاء القضاة الذين
~~تقلدوا من جهة بني أمية والمعنى فيه أن الحكم بالعدل ودفع الظلم عن المظلوم
~~من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وذلك فرض على كل ms2759 مسلم إلا أن كل من
~~كان من الرعية فهو غير متمكن من الزام ذلك فإذا تمكن من ذلك بقوة من قلده
~~كان عليه أن يحكم بما هو فرض عليه سواء كان من قلده باغيا أو عادلا فإن شرط
~~التقليد التمكن وقد حصل فإن كتب هذا القاضي كتابا إلى قاضي أهل العدل بحق
~~لرجل من أهل المصر بشهادة من شهد عنده بذلك أجازه إذا كان هذا القاضي الذي
~~أتاه الكتاب يعرف الشهود الذين شهدوا عند ذلك القاضي وليسوا من أهل البغي
~~لأنهم لو شهدوا عنده بذلك كان عليه أن يقضي بشهادتهم فكذلك إذا نقل القاضي
~~بكتابه شهادتهم إلى مجلسه وإن كانوا من أهل البغي لا يجيز كتابه كما لو
~~PageV10P130 شهدوا عنده بذلك لم يقض بشهادتهم على ما بينا وكذلك إن كان لا
~~يعرفهم لأن الظاهر في منعة أهل البغي أن من يسكن فيهم فهو منهم فما لم يعلم
~~خلافه وجب عليه الأخذ بالظاهر
# ( قال ) ( وما أصاب أهل البغي من القتل والأموال قبل أن يخرجوا ويحاربوا
~~ثم صالحوا بعد الخروج على إبطال ذلك لم يجز وأخذوا بجميع ذلك من القصاص
~~والأموال ) لأن ذلك حق لزمهم للعباد وليس للإمام ولاية إسقاط حقوق العباد
~~فكان شرطهم إسقاط ذلك عنهم شرطا باطلا فلا يوفي به ويصنع بقتلى أهل العدل
~~ما يصنع بالشهيد فلا يغسلون ويصلى عليهم هكذا فعل علي رضي الله عنه بمن قتل
~~من أصحابه وبه أوصى عمار بن ياسر وحجر بن عدي وزيد بن صوحان رضي الله عنهم
~~حين استشهدوا وقد رويناه في كتاب الصلاة ولا يصلى على قتلى أهل البغي ولا
~~يغسلون أيضا ولكنهم يدفنون لإماطة الأذى هكذا روى عن علي رضي الله عنه أنه
~~لم يصل على قتلى النهروان ولأن الصلاة عليهم للدعاء لهم والاستغفار
# قال الله تعالى @QB@ وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم @QE@ وقد منعنا من ذلك
~~في حق أهل البغي ولأن القيام بغسلهم والصلاة عليهم نوع موالاة معهم والعادل
~~ممنوع من الموالاة مع أهل البغي في حياة الباغي فكذلك ms2760 بعد وفاته وكان الحسن
~~بن زياد رحمهما الله تعالى يقول هذا إذا بقيت لهم فئة فإن لم يبق لهم فلا
~~بأس للعادل بأن يغسل قريبه من أهل البغي ويصلى عليه وجعل ذلك بمنزلة قتل
~~الأسير والتجهيز على الجريح لأن في القيام بذلك مراعاة حق القرابة ولا بأس
~~بذلك إذا لم يبق لهم فئة
# ( قال ) ( وأكره أن تؤخذ رؤسهم فيطاف بها في الآفاق ) لأنه مثلة وقد نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب العقور ولأنه لم يبلغنا
~~أن عليا رضي الله عنه صنع ذلك في شيء من حروبه وهو المتبع في الباب ولما
~~حمل رأس يباب البطريق إلى أبي بكر رضي الله عنه كرهه فقيل إن الفرس والروم
~~يفعلون ذلك فقال لسنا من الفرس ولا الروم يكفينا الكتاب والخبر وقد جوز ذلك
~~بعض المتأخرين من أصحابنا إن كان فيه كسر شوكتهم أو طمأنينة قلب أهل العدل
~~استدلالا بحديث بن مسعود رضي الله عنهم حين حمل رأس أبي جهل إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلم ينكر عليه وإذا قتل العادل في الحرب أباه الباغي
~~ورثه لأنه قتل بحق فلا يحرمه الميراث كالقتل رجما أو في قصاص وهذا لأن
~~حرمان الميراث عقوبة شرعت جزاء على قتل محظور فالقتل المأمور به لا يصلح أن
~~يكون سببا له وكذلك الباغي إذا قتل مورثه العادل PageV10P131 يرثه في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولا يرثه في قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى لأنه قتل بغير حق فيحرمه الميراث كما لو قتله ظلما من غير تأويل وهذا
~~لأن اعتقاده تأويله لا يكون حجة على مورثه العادل ولا على سائر ورثته وإنما
~~يعتبر ذلك في حقه خاصة يوضحه أن تأويل أهل البغي عند انضمام المنعة يعتبر
~~على الوجه الذي يعتبر في حق أهل الحرب وتأثير ذلك في إسقاط ضمان النفس
~~والمال لا في حكم التوريث إذ لا توارث بين المسلم والكافر فكذلك تأويل أهل
~~البغي وهما يقولان المقاتلة بين الفئتين بتأويل ms2761 الدين فيستويان في الأحكام
~~وإن اختلفا في الآثام كما في سقوط الضمان وكما في حق أهل الحرب مع المسلمين
~~وكما أن قتل الباغي مورثه بغير حق فقتل الحربي كذلك بغير حق ثم لا يتعلق به
~~حرمان الميراث حتى إذا جرح الكافر مورثه ثم أسلم ثم مات من تلك الجراحة
~~ورثه وكما أن إعتقاده لا يكون حجة على العادل في حكم التوريث فكذلك في حكم
~~سقوط حقه في الضمان لا يكون حجة ولكن قيل لما انقطعت ولاية الإلزام بانضمام
~~المنعة إلى التأويل جعل الفاسد من التأويل كالصحيح في ذلك الحكم فكذلك في
~~حكم التوريث ويكره للعادل أن يلي قتل أخيه وأبيه من أهل البغي أما في حق
~~الأب لا يشكل فإنه يكره له قتل أبيه المشرك كما قال تعالى @QB@ وصاحبهما في
~~الدنيا معروفا @QE@ 15 فالمراد في الأبوين المشركين كذلك تأول الآية وهو
~~قوله تعالى @QB@ وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما
~~@QE@ ولما استأذن حنظلة بن أبي عامر رضي الله عنه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في قتل أبيه المشرك كره له ذلك وقال يكفيك ذلك غيرك وكذلك لما استأذن
~~عبد الله بن عبد الله بن أبي سلول رسول الله صلى الله عليه وسلم في قتل
~~أبيه المشرك نهاه عن ذلك ولا بأس بقتل أخيه إذا كان مشركا ويكره إذا كان
~~باغيا لأن في حق الباغي اجتمع حرمتان حرمة القرابة وحرمة الإسلام فيمنعه
~~ذلك من القصد إلى قتله وفي حق الكافر إنما وجد حرمة واحدة وهو حرمة القرابة
~~فذلك لا يمنعه من القتل كالحرمة في حق الدين في حق الأجانب من أهل البغي
~~فإن قصده أبوه المشرك أو الباغي ليقتله كان للإبن أن يمتنع منه ويقتله لأنه
~~يقصد بفعله الدفع عن نفسه لا قتل أبيه وكل واحد مأمور بأن يدفع قصد الغير
~~عن نفسه وإن كان الرجل من أهل العدل في صف أهل البغي فقتله رجل لم يكن عليه
~~فيه الدية كما لو كان في ms2762 صف أهل الحرب لأنا أمرنا بقتال الفريقين فكل من
~~كان واقفا في صفهم فقتاله حلال PageV10P132 والقتال الحلال لا يوجب شيئا
~~ولأنه أهدر دمه حين وقف في صف أهل البغي وإذا دخل الباغي عسكر أهل العدل
~~بأمان فقتله رجل من أهل العدل فعليه الدية كما لو قتل المسلم مستأمنا في
~~دارنا وهذا لبقاء شبهة الإباحة في دمه حين كان دخوله بأمان ألا ترى أنه يجب
~~تبليغه مأمنه ليعود حربا فالقصاص يندرىء بالشبهات ووجوب الدية للعصمة
~~والتقوم في دمه للحال
# ( قال ) ( وإذا حمل العادل على الباغي في المحاربة فقال قد تبت وألقى
~~السلاح كف عنه ) لأنه إنما يقاتله ليتوب وقد حصل المقصود فهو كالحربي إذا
~~أسلم ولأنه يقاتله دفعا لبغيه وقتاله وقد اندفع ذلك حين ألقى السلاح وكذلك
~~لو قال كف عني حتى أنظر في أمري فلعلي أتابعك وألقي السلاح لأنه استأمن
~~لينظر في أمره فعليه أن يجيبه إلى ذلك رجاء أن يحصل المقصود بدون القتال
~~وفي حق أهل الحرب لا يلزمه إعطاء الأمان لأن الداعي إلى المحاربة هناك شركة
~~ولا ينعدم ذلك بإلقاء السلاح وها هنا أهل البغي مسلمون وإنما يقاتلون لدفع
~~قتالهم فإذا ألقي السلاح واستمهله كان عليه أن يمهله ولو قال أنا على دينك
~~ومعه السلاح لم يكف عنه بذلك لأنه صادق فيما قال وقد بينا أن البغاة مسلمون
~~وقد كان العادل مأمورا بقتالهم مع علمه بذلك فلا يتغير ذلك بإخباره إياه
~~بذلك وهذا لأنه مادام حاملا للسلاح فهو قاصد للقتال إن تمكن منه فيقتله
~~دفعا لقتاله وإذا غلب قوم من أهل البغي على مدينة فقاتلهم قوم آخرون من أهل
~~البغي فهزموهم فأرادوا أن يسبوا ذراري أهل المدينة لم يسع أهل المدينة إلا
~~أن يقاتلوا دون الذراري لأن ذرارى المسلمين لا يسبون فإن البغاة ظالمون في
~~سبيهم وعلى كل من يقوى على دفع الظلم عن المظلوم أن يقوم به كما قال صلى
~~الله عليه وسلم لا حتى تأخذوا على يدي الظالم فتأطروه على الحق أطرا وإذا
~~وادع أهل البغي ms2763 قوما من أهل الحرب لم يسع لأهل العدل أن يغزوهم لأنهم من
~~المسلمين وأمان المسلم إذا كان في فئة ممتنعة نافذ على جميع المسلمين فإن
~~غدر بهم أهل البغي فسبوهم لم يشتر منهم أهل العدل شيئا من تلك السبايا
~~لأنهم كانوا في موادعة وأمان من المسلمين فالذين غدروا بهم لا يملكونهم
~~ولكنهم يؤمرون بإعادتهم إلى ما كانوا عليه حتى إذا تاب أهل البغي أمروا
~~بردهم وكذلك إن كان أهل العدل هم الذين وادعوهم وإن ظهر أهل البغي على أهل
~~العدل حتى ألجؤهم إلى دار الشرك فلا يحل لهم أن يقاتلوا مع المشركين أهل
~~البغي لأن حكم أهل الشرك ظاهر عليهم ولا يحل لهم أن يستعينوا بأهل الشرك
~~على أهل البغي من PageV10P133 المسلمين إذا كان حكم أهل الشرك هو الظاهر
~~ولا بأس بأن يستعين أهل العدل بقوم من أهل البغي وأهل الذمة على الخوارج
~~إذا كان حكم أهل العدل ظاهرا لأنهم يقاتلون لإعزاز الدين والاستعانة عليهم
~~بقوم منهم أو من أهل الذمة كالاستعانة عليهم بالكلاب وإذا لم يكن لأهل
~~البغي منعة وإنما خرج رجل أو رجلان من أهل مصر على تأويل يقاتلان ثم
~~يستأمنان أخذا بجميع الأحكام لأنهما بمنزلة اللصوص وقد بينا أن التأويل إذا
~~تجرد عن المنعة لا يكون معتبرا لبقاء ولاية الإلزام بالمحاجة والدليل أنهما
~~معتقدان الإسلام فيكونان كاللصين في جميع ما أصابا وإذا اشتد رجل على رجل
~~في المصر بعصا أو حجر فقتله المشدود عليه بحديدة قتل به في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا اشتد عليه بشيء
~~لو قتله به قتله فقتله المشدود عليه فدمه هدر وينبغي له أن يقتله وهذه
~~المسألة تنبني على مسألة كتاب الديات أن القتل بالحجر والعصا لا يوجب
~~القصاص عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما ما لا يثبت من الحجر الكبير والعصا
~~بمنزلة السلاح في أنه يجب القصاص به بخلاف العصا الصغير ثم المشدود عليه
~~يتمكن من دفع شر القتل عن نفسه إذا صار ms2764 مقصودا بالقتل وإقدامه على ما هو
~~مباح له أو مستحق عليه شرعا لا يوجب عليه شيئا فإذا كان عندهما الحجر
~~الكبير كالسلاح فنقول الشاد لو حقق مقصوده لزمه القصاص فبمجرد قصده يهدر
~~دمه بل أولى لأن هدر الدم وإباحة القتل بمجرد القصد أسرع ثبوتا حتى كان
~~للإبن أن يقتل أباه إذا قصده دفعا للضرر وإن كان لو حقق مقصوده لا يلزمه
~~القود وكذلك الصبي والمجنون إذا قصد قتل إنسان بالسلاح يباح قتله دفعا وإن
~~كان لو حقق مقصوده لا يلزمه القصاص ثم ما لا يثبت عندهما آلة القتل كالسلاح
~~فالمقصود بالقتل دفع شر القتل عن نفسه فلا يلزمه شيء وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى العصا والحجر ليس بآلة القتل فهو لا يدفع القتل عن نفسه وإنما
~~يدفع الأذى عن نفسه وبالحاجة إلى دفع الأذى لا يباح له الإقدام على القتل
~~ولأن الشاد لو حقق مقصوده لا يلزمه القصاص فبمجرد القصد أيضا لا يهدر دمه
# ( فإن قيل ) إن كان لا يخاف على نفسه من جهة القتل بخلاف الجرح وحرمة
~~أطرافه لا تكون دون حرمة ماله ولو قصد ماله كان له أن يقتله دفعا فهنا أولى
# ( قلنا ) بناء هذا الحكم على قصده وقصده ها هنا النفس لا الطرف والمشدود
~~عليه لا يخاف القتل من جهة لأنه في المصر بالنهار فيلحقه الغوث قبل أن يأتي
~~على نفسه فلهذا PageV10P134 لا يباح الإقدام على قتله بخلاف ما إذا كان
~~بالليل أو كان بالمفازة لأن الغوث بالبعد منه عادة فإلى أن ينتبه الناس
~~ويخرجوا ربما يأتي على نفسه فكان هو دافعا شر القتل عن نفسه وبخلاف السلاح
~~فإنه آلة القتل من حيث أنه جارح فالظاهر أنه يأتي على نفسه قبل أن يلحقه
~~الغوث فيباح له أن يقتله دفعا فلا يلزمه به شيء ولا يفصل بين قصده إلى
~~المال أو إلى النفس بل هو على التقسيم الذي قلنا سواء أراد نفسه أو ماله
~~ومقصوده من ايراد هذه المسألة ها هنا الفرق بين اللصوص وبين أهل البغي ms2765 فإن
~~في حق اللصوص المنعة تجردت عن تأويل وقد بينا أن في حق أهل البغي أن المغير
~~للحكم اجتماع المنعة والتأويل وأنه إذا تجرد أحدهما عن الآخر لا يتغير
~~الحكم في حق ضمان المصاب والعبد في جميع ما ذكرنا كالحر وعلى هذا لو أن
~~لصوصا غير متأولين غلبوا على مدينة فقتلوا الأنفس واستهلكوا الأموال ثم ظهر
~~عليهم أهل العدل أخذوا بجميع ذلك لتجرد المنعة عن التأويل وإذا غلب أهل
~~البغي على مدينة فاستعملوا عليها قاضيا فقضى بأشياء ثم ظهر أهل العدل على
~~تلك المدينة فرفعت قضاياه إلى قاضي أهل العدل فإنه ينفذ منها ما كان عدلا
~~لأنه لو نقضها احتاج إلى إعادة مثلها والقاضي لا يشتغل بما لا يفيد ولا
~~ينقض شيئا ليعيده وكذلك إن قضى بما رآه بعض الفقهاء لأن قضاء القاضي في
~~المجتهدات نافذ فلا ينقض ذلك قاضي أهل العدل من قضايا من تقلد من أهل البغي
~~وإن كان مخالفا لرأيه وإذا اجتمع عسكر أهل العدل والبغي على قتال أهل الحرب
~~فغنموا غنيمة اشتركوا فيها لأنهم مسلمون اشتركوا في القتال لإعزاز الدين
~~وفي إحراز الفيء بدار الإسلام وهو معنى قول علي رضي الله عنه لن نمنعكم
~~الفيء مادامت أيديكم مع أيدينا ويأخذ خمسها أهل العدل ليصرفوا ذلك إلى
~~المصارف فإن أهل البغي لا يفعلون ذلك لأنهم يستحلون أموالنا فالظاهر أنهم
~~لا يصرفون الخمس إلى مصارفه ولأن أهل العدل يؤمرون بأن يتكلفوا لتكون
~~الراية لهم وإنما يظهر ذلك إذا كانوا هم الذين أخذوا الخمس وكذلك إن غنم
~~أحد الفريقين دون الآخر اشتركوا فيها لأن بعضهم ردء البعض وقد اشتركوا في
~~الإحراز وكذلك إذا غزا الإمام بجند المسلمين
# فمات في أرض الحرب واختلف الجند فيمن يستخلفونه ثم غنموا أو غنمت طائفة
~~منهم اشتركوا فيها لأنهم مع هذا الاختلاف يجتمعون على قتال أهل الحرب
~~لإعلاء كلمة الله تعالى وإعزاز الدين فيشتركون في المصاب وقد بينا أن جيشا
~~لهم منعة لو دخلوا دار الحرب من غير إذن الإمام خمس ما أصابوا وقسم ms2766 ما بقي
~~بينهم على سهام الغنيمة PageV10P135 فكذلك حال الذين قاتلوا بعد ما مات
~~الإمام قبل أن يستخلفوا غيره وإذا استعان قوم من أهل البغي بقوم من أهل
~~الحرب على قتال أهل العدل وقاتلوهم فظهر عليهم أهل العدل قال يسبي أهل
~~الحرب وليست استعانة أهل البغي بهم بأمان لهم لأن المستأمن يدخل دار
~~الإسلام تاركا للحرب وهؤلاء ما دخلوا دار الإسلام إلا ليقاتلوا المسلمين من
~~أهل العدل فعرفنا أنهم غير مستأمنين ولأن المستأمنين لو تجمعوا وقصدوا قتال
~~المسلمين وناجزوهم كان ذلك منهم نقضا للأمان فلأن يكون هذا المعنى مانعا
~~ثبوت الأمان في الابتداء أولى وكذلك أهل البغي إذا دعوا قوما من أهل الحرب
~~فأعان أولئك القوم من أهل الحرب على أهل العدل فقاتلوهم فظهر عليهم أهل
~~العدل فإنهم يسبونهم لما بينا أن موادعة أهل البغي وإن كانت عاملة في حق
~~أهل العدل فهم بالقصد إلى مال أهل العدل صاروا ناقضين لتلك الموادعة
~~والتحقوا بمن لا موادعة لهم من أهل الحرب في حكم السبي من لحق بعسكر أهل
~~البغي وحارب معهم لم يكن فيه حكم المرتد حتى لا يقسم ماله بين ورثته ولا
~~تنقطع العصمة بينه وبين امرأته فإن عليا رضي الله تعالى عنه لم يفعل ذلك في
~~حق أحد ممن التحق من أهل عسكره بمن خالف ولما قال للذي أتاه بعد ذلك يخاصم
~~في زوجته أنت الممالىء علينا عدونا قال أو يمنعني ذلك عدلك فقال لا وقضى له
~~بزوجته ولأن الموت الحكمي إنما يثبت بتباين الدارين حقيقة وحكما وذلك لا
~~يوجد ها هنا فمنعة أهل البغي وأهل العدل كلها في دار الإسلام فلهذا لا يقسم
~~ماله بين ورثته ولا تنقطع العصمة بينه وبين زوجته والله أعلم
#
# | باب آخر في الغنيمة
# ( قال ) قال أبو حنيفة رحمه الله ( المقطوع في الحرب وصاحب الديون في
~~الغنيمة سواء ) لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن الغنيمة قال لله
~~سهم ولهؤلاء أربعة أسهم فقال السائل فهل أحدا أحق بشيء من غيره قال لا حتى ms2767
~~لو رميت بسهم في جنبك فاستخرجته لم تكن أحق به من صاحبك ولأن السبب هو
~~القهر على وجه يكون فيه إعزاز الدين والمتطوع في ذلك كصاحب الديون ومن دخل
~~دار الحرب للتجارة وهو في عسكر المسلمين فلا حق له في الغنيمة إلا أن يلقى
~~المسلمون العدو فيقاتل معهم فيشاركهم حينئذ لأن التاجر ما كان PageV10P136
~~قصده عند الانفصال إلى دار الحرب القتال لاعزاز الدين وإنما كان قصده
~~التجارة فلا يكون هو من الغزاة وإن كان فيهم إلا أن يقاتل فحينئذ يتبين
~~بفعله أن مقصوده القتال ومعنى التجارة تبع فلا يحرمه ذلك سهمه وقيل نزل
~~قوله عز وجل @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@ يعني التجارة
~~في طريق الحج فكذلك في طريق الغزو وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى سألت أبا
~~حنيفة رحمه الله تعالى عن قتل النساء والصبيان والشيخ الكبير الذي لا يطيق
~~القتال والذين بهم زمانة لا يطيقون القتال فنهى عن ذلك وكرهه والأصل فيه
~~قول رسول الله صلى الله عليه وسلم حين رأى امرأة مقتولة ها ما كانت هذه
~~تقاتل فهذا تنصيص على أنها لا تقتل والشيخ الكبير ومن به زمانة بهذه الصفة
~~قالوا وهذا إذا كان لا يقاتل برأيه وأما إذا كان يقاتل برأيه ففي قتله كسر
~~شوكتهم فلا بأس بذلك فإن دريد بن الصمة قتل يوم حنين وكان بن مائة وستين
~~سنة وقد عمى وكان ذا رأي في الحرب
# ( قال ) ( وسألته عن أصحاب الصوامع والرهبان فرأى قتلهم حسنا ) وفي السير
~~الكبير مروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنهم لا يقتلون وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهم الله وقيل لا خلاف في الحقيقة فإنهم إن كانوا يخالطون الناس
~~يقتلون عندهم جميعا لأن المقاتلة يصدرون عن رأيهم وهم الذين يحثونهم على
~~قتال المسلمين وإن كانوا طينوا على أنفسهم الباب ولا يخالطون الناس أصلا
~~فإنهم لا يقتلون لأنهم لا يقاتلون بالفعل ولا بالحث عليه وقيل بل في
~~المسألة خلاف فهما استدلا بوصية أبي بكر رضي الله عنه ms2768 ليزيد بن أبي سفيان
~~حيث قال وستلقى أقواما من أصحاب الصوامع والرهبان زعموا أنهم فرغوا أنفسهم
~~للعبادة فدعهم وما فرغوا أنفسهم له والمعنى فيه أنهم لا يقاتلون والقتل
~~لدفع القتال فكانوا هم في ذلك كالنساء والصبيان وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول هؤلاء من أئمة الكفر قال تعالى @QB@ فقاتلوا أئمة الكفر @QE@ 12 فمعنى
~~هذا الكلام أنهم فرغوا أنفسهم للإصرار على الكفر والاشتغال بما يمنع عنه في
~~الإسلام والظاهر أن الناس يقتدون بهم فهم يحثون الناس على القتال فعلا وإن
~~كانوا لا يحثونهم على ذلك قولا ولأنهم بما صنعوا لا تخرج بنيتهم من أن تكون
~~صالحة للمحاربة وإن كانوا لا يشتغلون بالمحاربة كالمشغولين بالتجارة
~~والحراثة منهم بخلاف النساء والصبيان
# ( قال ) ( وسألته عن الرجل يأسر الرجل من أهل العدو هل يقتله أو يأتي به
~~الإمام قال أي ذلك فعل فحسن ) لأن بالأسر ما تسقط الإباحة من دمه حتى يباح
~~للإمام أن يقتله فكذلك يباح لمن أسره كما قبل أخذه PageV10P137 ولما قتل
~~أمية بن خلف بعد ما أسر يوم بدر لم ينكر ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على من قتله وإن أتى به الإمام فهو أقرب إلى تعظيم حرمة الإمام والأول أقرب
~~إلى إظهار الشدة على المشركين وكسر شوكتهم فينبغي أن يختار من ذلك ما يعلمه
~~أنفع وأفضل للمسلمين
# ( قال ) ( وسألته عن الرجل من أهل الحرب يقتله المسلمون هل يبيعون جيفته
~~من أهل الحرب قال لا بأس في ذلك بدار الحرب في غير عسكر المسلمين وقال أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى أكره ذلك وأنهي عنه ) وأصل الخلاف في عقود الربا بين
~~المسلم والحربي في دار الحرب وقد بيناه وأشار إلى المعنى ها هنا فقال أموال
~~أهل الحرب تحل للمسلمين بالغصب فبطيب أنفسهم أولى معناه أن في غير عسكر
~~المسلمين لا أمان لهم في المال الذي جاؤا به فإن للمسلمين أن يأخذوه بأي
~~طريق يتمكنون من ذلك ولا يكون هذا أخذا بسبب بيع الميتة والدم بل بطريق
~~الغنيمة ولهذا يخمس ويقسم ما ms2769 بقي بينهم على طريق الغنيمة وسألته عن
~~المسلمين يستعينون بأهل الشرك على أهل الحرب قال لا بأس بذلك إذا كان حكم
~~الإسلام هو الظاهر الغالب لأن قتالهم بهذه الصفة لإعزاز الدين والاستعانة
~~عليهم بأهل الشرك كالاستعانة بالكلاب ولكن يرضخ لأولئك ولا يسهم لأن السهم
~~للغزاة والمشرك ليس بغاز فإن الغزو عبادة والمشرك ليس من أهلها وأما الرضخ
~~لتحريضهم على الإعانة إذا احتاج المسلمون إليهم بمنزلة الرضخ للعبيد
~~والنساء
# ( قال ) ( وسألته عن الأسير يقتل أو يفادى قال لا يفادى ولكنه يقتل أو
~~يجعل فيئا أي ذلك كان خيرا للمسلمين فعله الإمام ) والكلام ها هنا في فصول
~~( أحدها ) مفاداة الأسير بمال يؤخذ من أهل الحرب فإن ذلك لا يجوز عنده
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجوز بالمال العظيم وذكر محمد رحمه الله
~~تعالى في السير الكبير أن ذلك يجوز إذا كان بالمسلمين حاجة إلى المال لقوله
~~تعالى فإما منا بعد وإما فداء والمراد به الأسارى بدليل أول الآية فشدوا
~~الوثاق ولما شاور رسول الله صلى الله عليه وسلم أصحابه رضي الله تعالى عنهم
~~في الأسارى يوم بدر أشار أبو بكر رضي الله عنه بالمفاداة فمال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى ذلك لما رأى من حاجة أصحابه إلى المال في ذلك الوقت
~~والمعنى فيه أن استرقاق الأسير جائز وفيه منفعة للمسلمين من حيث المال فإذا
~~فادوه بمال عظيم فمنفعة المسلمين من حيث المال في ذلك أظهر فيجوز ذلك ولا
~~يجوز قتله وفيه إبطال حق الغانمين عنه بغير عوض فلأن يجوز بعوض وهو المال
~~PageV10P138 الذي يفادى به كان أولى
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ 5
~~فبهذا تبين أن قتل المشرك عند التمكن منه فرض محكم وفي المفاداة ترك إقامة
~~هذا الفرض وسورة براءة من آخر ما نزل فكانت هذه الآية قاضية على قوله تعالى
~~@QB@ فإما منا بعد وإما فداء @QE@ 4 على ما فعله رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من مفاداة الأسارى يوم بدر كيف وقد قال تعالى ms2770 @QB@ لولا كتاب من الله
~~سبق لمسكم فيما أخذتم عذاب عظيم @QE@ 68 وقال صلى الله عليه وسلم لو نزل
~~العذاب ما نجا منه إلا عمر فإنه كان أشار بقتلهم واستقصى في ذلك وقال تعالى
~~@QB@ وإن يأتوكم أسارى تفادوهم وهو محرم عليكم إخراجهم @QE@ 85 فما أخبر
~~الله تعالى عن الأمم السالفة على وجه الإنكار عليهم ففائدتنا أن لا نفعل
~~مثل ما فعلوا وحديث أبي بكر رضي الله عنه في الأسير حيث قال لا تفادوه وإن
~~أعطيتم به مدين من ذهب ولأنه صار من أهل دارنا فلا يجوز إعادته إلى دار
~~الحرب ليكون حربا علينا بمال يؤخذ منه كأهل الذمة وبه فارق الاسترقاق لأن
~~في ذلك تقرير كونه من أهل دارنا لا لمقصود المال كأخذ الجزية من أهل الذمة
~~ولأن تخلية سبيل المشرك ليعود حربا للمسلمين معصية وارتكاب المعصية لمنفعة
~~المال لا يجوز وقتل المشرك فرض ولو أعطونا مالا لترك الصلاة لا يجوز لنا أن
~~نفعل ذلك مع الحاجة إلى المال فكذلك لا يجوز ترك قتل المشرك بالمفاداة
~~يوضحه أن في هذا تقوية المشركين بمعنى يختص بالقتال وذلك لا يجوز لمنفعة
~~المال كما لا يجوز بيع الكراع والسلاح منهم بل أولى لأن قوة القتال
~~بالمقاتل أظهر منه بآلة القتال وعن محمد رحمه الله تعالى قال لا يجوز
~~المفاداة للشيخ الكبير الذي لا يرجي له نسل ولا رأي له في الحرب بالمال لأن
~~مثله لا يقتل وليس في المفاداة ترك القتل المستحق ولا تقوية المشركين
~~بإعادة المقاتل إليهم فهو كبيع الطعام وغيره من الأموال منهم فأما مفاداة
~~الأسير بالأسير لا يجوز في أظهر الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وفي رواية عنه أنه جوز ذلك وهو قولهما لأن في هذا تخليص المسلم من عذاب
~~المشركين والفتنة في الدين وذلك جائز كما تجوز المفاداة في أسارى المسلمين
~~بمال من كراع أو سلاح أو غير ذلك وجه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن قتل
~~المشركين فرض محكم فلا يجوز تركه بالمفاداة وهذا لأنه إذا ms2771 ابتلى الأسير
~~المسلم بعذاب أو فتنة من جهتهم فذلك لا يكون مضافا إلى فعل المسلم وإذا
~~خلينا سبيل المشرك ليعود حربا لنا فذلك بفعل مضاف إلينا فمراعاة هذا الجانب
~~أولى وهذا لأنا أمرنا ببذل النفوس والأموال لنتوصل إلى PageV10P139 قتلهم
~~فبعد التمكن من ذلك لا يجوز تركه للخوف على الأسير المسلم ولأن أسيرهم صار
~~من أهل دارنا بمنزلة الذمي فكما لا يجوز إعادة الذمي إليهم بطريق المفاداة
~~بأسير المسلمين فكذلك بأسيرهم ويستوي إن طلب مفاداة أسير بأسير أو أسيرين
~~بأسير منهم لأن الظاهر أنهم إنما يطلبون ذلك لقوة قتال ذلك الأسير وفي
~~المفاداة تقويتهم على قتال المسلمين وقد بينا أن ذلك ممتنع شرعا ثم قال أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى تجوز المفاداة بالأسير قبل القسمة ولا يجوز بعد
~~القسمة لأن قبل القسمة لم يتقرر كونه من أهل دارنا حتى كان للإمام أن يقتله
~~وقد تقرر ذلك بعد القسمة حتى ليس للإمام أن يقتله فكان بمنزلة الذي بعد
~~القسمة وجعل قوله @QB@ حتى تضع الحرب أوزارها @QE@ 4 كناية عن القسمة لأن
~~تحققه يكون عند ذلك ومحمد رحمه الله تعالى يجوز المفاداة بالأسير بعد
~~القسمة لأن المعنى الذي لأجله جوزنا ذلك قبل القسمة الحاجة إلى تخليص
~~المسلم من عذابهم وهذا موجود بعد القسمة وحقهم في الاسترقاق ثابت قبل
~~القسمة وقد صار بذلك من أهل دارنا ثم تجوز المفاداة به لهذه الحاجة فكذلك
~~بعد القسمة
# وقال لو انفلتت إليهم دابة مسلم فأخذوها في دارهم ثم ظهر المسلمون عليها
~~أخذها صاحبها قبل القسمة بغير شيء وبعد القسمة بالقيمة لأنه لا يد للدابة
~~في نفسها فتحقق إحراز المشركين إياها بالأخذ في دارهم بخلاف الآبق على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقد بيناه وإن خرج رجل من المشركين بمال أصابه
~~من المسلمين ليبيعه في دار الإسلام فلا سبيل للمالك القديم عليه كما لو
~~أسلم أو صار ذميا لأنا أعطيناه الأمان فيما معه من المال وفي أخذ ذلك منه
~~ترك الوفاء بالأمان إلا في العبد الآبق فإن أبا ms2772 حنيفة رحمه الله تعالى قال
~~يأخذه مولاه حيث ما وجده بغير شيء لأنهم لم يملكوه وإنما أعطيناه الأمان
~~فيما هو مملوك له وإذا أسر المشركون جارية لمسلم فأحرزوها ثم اشتراها منهم
~~مسلم فعميت عندهم لم يكن لمولاها أن يأخذها إلا بجميع الثمن في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيما أعلم
~~لأن الثمن الذي يعطيه المالك القديم فداء وليس ببدل والفداء بمقابلة الأصل
~~دون الوصف ألا ترى أن العبد الجاني إذا عمى عند مولاه واختار الفداء لزمه
~~الفداء بجميع الدية ولأن المولى إذا اختار الأخذ بالثمن يصير المشتري
~~كالمأمور من جهته بالشراء له ولو كان أمره بذلك فعميت عنده لم يسقط عنه شيء
~~من الثمن فهذا مثله وكذلك لو قطعت يدها فأخذ المشتري أرشها فإن مولاها
~~يأخذها دون الأرش بجميع الثمن لأن الأرش دراهم ودنانير PageV10P140 وهي لا
~~تفدى فإذا كان حق المولى في الأرش لا يثبت كان هذا في حقه وما لو سقطت اليد
~~بآفة سواء فلا يسقط شيء من الفداء عن المولى بسلامة الأرش للمشتري ألا ترى
~~أن المشتري لو كان هو الذي قطع يدها أو فقأ عينها لم ينتقص شيء من الفداء
~~باعتباره فكذلك إذا فعل ذلك غيره لأن سلامة البدل كسلامة الأصل وبه يظهر
~~الفرق بين هذا وبين الشفعة فإن هناك لو هدم المشتري شيئا من البناء سقط عن
~~الشفيع حصته من الثمن فكذا إذا فعله غيره يسلم للمشتري بدله وهذا لأن ما
~~يعطيه الشفيع بدل وما صار مقصودا من الأوصاف يكون له حصة من البدل كما لو
~~فقأ البائع عين المبيعة قبل القبض وكذلك إن ولدت عند المشتري فأعتق المشتري
~~الأم أو الولد أخذ الباقي منهما بجميع الثمن وكذلك لو قتل الولد فاختار
~~الأخذ فله أن يأخذ الأم بجميع الثمن لأن الولد جزء من الأصل فاتلاف الولد
~~كاتلاف جزء منها وإذا بقى الولد فبقاء الجزء في حكم الفداء كبقاء الأصل ولم
~~يذكر الخلاف ها هنا فيما إذا أتلف ms2773 الأم وبقى الولد وفي ذلك اختلاف بين أبي
~~يوسف ومحمد وقد قررنا ذلك فيما أمليناه من شرح الجامع ولو أن رجلا باع أمة
~~من رجل فلم يقبضها المشتري ولم ينقد الثمن حتى أسرها أهل الحرب فاشتراها
~~منهم رجل لم يكن للمشتري عليها سبيل حتى يأخذها البائع لأن قبل الأسر كان
~~البائع أحق بها ليحبسها بالثمن فكذلك بعد الأسر هو أحق بأن يأخذها بالثمن
~~ليعيد حقه في الحبس وإذا أخذها بالثمن كان للمشتري أن يأخذها بالثمنين
~~جميعا الثمن الأول الذي اشتراها به والثاني الذي افتكها به لأن قصده بما
~~أدى من الفداء إحياء حقه وكان لا يتوصل إلى إحياء حقه إلا بذلك فلم يكن
~~متبرعا فيما أدى وكل حر أسره أهل الحرب ثم أسلموا عليه فهو حر لأنهم لم
~~يملكوه بالأسر فكانوا ظالمين في حبسه فيؤمرون بعد الإسلام بتخلية سبيله
~~وكذلك أم الولد والمدبر والمكاتب لأن أهل الحرب لم يملكوهم لما ثبت فيهم من
~~حق الحرية أو اليد المحترمة للمكاتب في نفسه ولهذا لا يملكون بالبيع فكذلك
~~بالأسر ولو أن الحر أمر تاجرا في دارهم فاشتراه منهم كان للمشتري أن يرجع
~~عليه بالثمن لأنه أمره بأن يعطي مال نفسه في عمل يباشره له فيرجع عليه بذلك
~~كما لو أمره بأن ينفق عليه أو على عياله والمكاتب كذلك لأن أحق بكسبه وأمره
~~بالفداء صحيح في كسبه كأمر الحر وأما المدبر وأم الولد فإنه يرجع عليهما
~~بالثمن إذا أعتقا لأن كسبهما ملك مولاهما وأمرهما غير معتبر في حق المولى
~~ولكنه معتبر في حقهما فيكون هذا بمنزلة PageV10P141 كفالة أو إقرار منهما
~~بمال فيؤخذان به بعد العتق وإن اشتراهم بغير أمرهم لم يملكهم لأن البائع لم
~~يكن مالكا لهم فكذلك المشتري لا يملكهم وبطل ماله لأنه متبرع فيما فدى به
~~غير مجبر على ذلك شرعا ولا مأمور به من جهة من حصلت له المنفعة فلا يرجع
~~عليه بشيء كما لو انفق على عيال رجل بغير أمره ولو أن رجلا حرا أمر رجلا أن
~~يشتري حرا ms2774 من دار الحرب بعينه بمال سماه فاشتراه لم يكن له على الحر الذي
~~اشتراه من ذلك شيء لأنه لم يأمره بما فعل وكان للمأمور أن يرجع على الذي
~~أمره إن كان ضمن له الثمن أو قال اشتره لي لأنه استعمله وضمن له ما يؤدي من
~~مال نفسه وإن كان قال له اشتره لنفسه واحتسب فيه لم يرجع عليه بشيء لأنه
~~أشار عليه بما هو تبرع وإحسان ولم يستعمله ولا ضمن له شيئا والرجوع عليه
~~بهذا الطريق يكون
# وإذا اشترى من المشركين عبدا كانوا أسروه من المسلمين فرهنه المشتري ثم
~~جاء مولاه الأول لم يكن له عليه سبيل حتى يفتكه الراهن لأن الراهن بعقد
~~الرهن أوجب الحق للمرتهن في ماليته وصح ذلك منه بمصادفة تصرفه ملكه ولا
~~يتمكن المولى من أخذه من المرتهن لأنه ليس بمالك له ولا من الراهن قبل
~~الفكاك لقصور يده عنه بحق المرتهن فإن أراد أن يتطوع بأداء الدين ثم يعطى
~~الراهن الثمن فذلك له لأنه أوصل إلى المرتهن حقه وهو متطوع في الدين الذي
~~أدى لأنه متبرع بقضاء الدين عن الغير ولأنه فادى ملك الغير وهذا بخلاف
~~البائع فإنه قبل التسليم هو بمنزلة المالك يدا وإنما فادى حقا له يوضحه أن
~~هناك لا طريق له في التوصل إلى إحياء حقه إلا بما أدى من الفداء فلا يجعل
~~متبرعا فيه وها هنا للمولى القديم طريق إلى ذلك بدون قضاء الدين وهو أن
~~يصبر حتى يفتك الراهن فيأخذه حينئذ
# ( قال ) ( ولا يجبر الراهن على افتكاكه ) لأن الأحياء لحق ثابت في العين
~~في الحال ولا حق للمولى القديم في الأخذ ما لم يسقط حق المرتهن فلهذا لا
~~يجبر على افتكاكه ولو كان أجره المشتري إجارة كان لمولاه أن يأخذه بالثمن
~~ويبطل الإجارة فيما بقي لأن الإجارة عقد ضعيف ينقض بالعذر ألا ترى أنها
~~تنقض بالرد بسبب فساد البيع والرد بالعيب بخلاف الرهن فكذلك تنقض بالرد على
~~المالك القديم بالثمن بخلاف الرهن وإذا غلب قوم من أهل الحرب على قوم ms2775 آخرين
~~من أهل الحرب فاتخذوهم عبيدا للملك ثم إن الملك وأهل أرضه أسلموا أو صاروا
~~ذمة فأولئك المغلوبون عبيد له يصنع بهم ما شاء لما بينا أنهم نهبة
~~فالمقهورون منهم صاروا مملوكين للقاهر بإحرازه إياهم بمنعته لأن قهره
~~بالذين هم جنده PageV10P142 يطيعونه كقهره بنفسه وأما جنده الذين غلب بهم
~~فهم أحرار لأنه كان قاهرا بهم لا لهم فكانوا قبل الإسلام أحرارا وبالإسلام
~~تتأكد حريتهم ولا تبطل وإن حضر الملك الموت فورث ماله بعض بنيه دون بعض أو
~~جعل لكل واحد من بنيه موضعا معلوما فإن كان صنع ذلك قبل أن يسلم أو يصير
~~ذمة ثم أسلم ولده بعده فهو جائز على ما صنع لأن الولد الذي ملكه أبوه صار
~~قاهرا مالكا لما أعطاه ولو فعل ذلك بعد موت أبيه بقوته بنفسه أو أتباعه كان
~~يتم ملكه فكذلك إذا فعله بقوة أبيه ومنعته وما كان هو مالكا له قبل الإسلام
~~فبالإسلام يتأكد ملكه فيه وكذلك إن كان فعله وهو موادع للمسلمين جاز أيضا
~~لأن بالموادعة لا تخرج أمواله من أن تكون نهبة تملك بالقهر وإنما يحرم
~~علينا أخذه لمعنى الغدر وهذا لأن بالموادعة لا يصير محرزا له فإن داره لا
~~تصير دار الإسلام فكان ما فعله بعد الموادعة من تخصيص بعض الأولاد بتمليك
~~المال منه كالمفعول قبل الموادعة ولأنه ما التزم أحكام الإسلام والمنع من
~~ايثار بعض الأولاد على البعض من حكم الإسلام وإن كان جعله لابنه فظهر عليه
~~بن آخر له بعده فقتله أو نفاه وغلب على ما في يده ثم أسلم كان للابن القاهر
~~ما غلب عليه من ذلك لما بينا أنه بالقهر يصير متملكا عليه ذلك المال لبقائه
~~على الإباحة بعد الموادعة في حق ما بينهم فإن فعل ذلك هذا الابن بعد ما
~~أسلم الابن المقهور أو صار ذمة غلبه على جميع ذلك وأخرج منه أخاه فإن صنعه
~~وهو محارب فجميع ما غلبه عليه له إن أسلم أو صار ذمة لأنه تم إحرازه لمال
~~المسلم أو الذمي فيملكه ms2776 ويتأكد ملكه بإسلامه وإن صنعه وهو مسلم أو ذمي أمر
~~برد ذلك عليه لأنهم جميعا من أهل دار الإسلام فلا يملك بعضهم مال بعض
~~بالقهر وإن صنع وهو محارب ثم ظهر المسلمون على ذلك فإن وجده الابن الأول
~~قبل القسمة أخذه بغير شيء وإن وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة وإن اشتراه
~~مسلم منهم وسعه ذلك وكان للأول أن يأخذه منه بالثمن إن شاء كما هو الحكم في
~~أهل الحرب إذا أحرزوا مال المسلمين وإن كان الابن القاهر صنع ذلك وهما
~~مسلمان أو ذميان فلا ينبغي للمسلمين أن يشتروا منه شيئا من ذلك لأنه غاصب
~~غير مالك وهو مأمور بالرد ولا يسع أحد أن يشتري منه شيئا من ذلك وإن اشتراه
~~أخذه منه الأول بغير ثمن لأن البائع لم يكن مالكا فكذلك المشتري منه لا
~~يكون مالكا بل يؤمر برده على المالك مجانا وإن ارتد هذا الابن القاهر بعد
~~ذلك ومنع الدار وأجرى حكم الشرك في داره فقد تم إحرازه وصارت داره
~~PageV10P143 دار حرب عندهما بإجراء أحكام الشرك فيها وعند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه بالشرائط الثلاثة كما بينا فإن ظهر المسلمون على تلك الدار بعد
~~ذلك أخذ الابن المقهور ما وجد من ماله قبل القسمة بغير شيء وما وجده بعد
~~القسمة بالقيمة لأنه مال مسلم أحرزه أهل الحرب بدارهم ثم ظهر المسلمون عليه
~~وقد بينا الحكم فيه فيما سبق والله أعلم
# انتهى شرح السير الصغير المشتمل على معنى أثير بإملاء المتكلم بالحق
~~المنير المحصور لأجله شبه الأسير المنتظر للفرج من العالم القدير السميع
~~البصير المصلى على البشير الشفيع لأمته النذير وعلى كل صاحب له ووزير والله
~~هو اللطيف الخبير PageV10P144
# | كتاب الاستحسان
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد الأستاذ شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو
~~بكر محمد بن أبي سهل السرخسي كان شيخنا الإمام يقول الاستحسان ترك القياس
~~والأخذ بما هو أوفق للناس وقيل الاستحسان طلب السهولة في الأحكام فيما
~~يبتلى فيه الخاص والعام وقيل الأخذ بالسعة وابتغاء الدعة وقيل الأخذ
~~بالسماحة وابتغاء ms2777 ما فيه الراحة وحاصل هذه العبارات أنه ترك العسر لليسر
~~وهو أصل في الدين قال الله تعالى @QB@ يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم
~~العسر @QE@ 185
# وقال صلى الله عليه وسلم خير دينكم اليسر وقال لعلي ومعاذ رضي الله تعالى
~~عنهما حين وجههما إلي اليمن يسرا ولا تعسرا قربا ولا تنفرا وقال صلى الله
~~عليه وسلم ألا أن هذا الدين متين فأوغلوا فيه برفق ولا تبغضوا عباد الله
~~عبادة الله فإن المنبت لا أرضا قطع ولا ظهرا أبقى والقياس والاستحسان في
~~الحقيقة قياسان أحدهما جلي ضعيف أثره فسمي قياسا والآخر خفي قوي أثره فسمي
~~استحسانا أي قياسا مستحسنا فالترجيح بالأثر لا بالخفاء والظهور كالدنيا مع
~~العقبي فإن الدنيا ظاهرة والعقبي باطنة وترجحت بالصفاء والخلود وقد يقوى
~~أثر القياس في بعض الفصول فيؤخذ به وهو نظير الاستدلال مع الطرد فإنه صحيح
~~والاستدلال بالمؤثر أقوى منه والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فبشر عباد الذين
~~يستمعون القول فيتبعون أحسنه @QE@ 17 18 والقرآن كله حسن ثم أمر باتباع
~~الأحسن وبيان هذا أن المرأة من قرنها إلى قدمها عورة هو القياس الظاهر
~~وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال المرأة عورة مستورة ثم أبيح
~~النظر إلى بعض المواضع منها للحاجة والضرورة فكان ذلك استحسانا لكونه أرفق
~~بالناس كما قلنا والكرخي رحمه الله تعالى في كتابه ذكر مسائل هذا الكتاب
~~وسماه كتاب الحظر والإباحة لما فيه من بيان ما يحل ويحرم من المس والنظر
~~ولو سماه كتاب الزهد والورع كان مستقيما لأنه بين فيه غض البصر وما يحل
~~ويحرم من المس والنظر وهذا PageV10P145 هو الزهد والورع ثم بدأ الكتاب
~~بمسائل النظر وهو ينقسم أربعة أقسام نظر الرجل إلى الرجل ونظر المرأة إلى
~~المرأة والمرأة إلى الرجل والرجل إلى المرأة أما بيان القسم الأول فإنه
~~يجوز للرجل أن ينظر إلى الرجل إلا إلى عورته وعورته ما بين سرته حتى يجاوز
~~ركبتيه لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده رضي الله عنهم أن النبي صلى الله ms2778
~~عليه وسلم قال عورة الرجل ما بين سرته إلى ركبته وفي رواية ما دون سرته حتى
~~يجاوز ركبته وبهذا تبين أن السرة ليست من العورة بخلاف ما يقوله أبو عصمة
~~سعد بن معاذ أنه أحد حدي العورة فيكون من العورة كالركبة بل هو أولى لأنه
~~في معنى الاشتهاء فوق الركبة
# ( وحجتنا ) في ذلك ما روي عن بن عمر رضي الله عنهما أنه كان إذا اتزر
~~أبدى عن سرته وقال أبو هريرة للحسن رضي الله عنهما أرنى الموضع الذي كان
~~يقبله رسول الله صلى الله عليه وسلم منك فأبدي عن سرته فقبلها أبو هريرة
~~رضي الله عنه والتعامل الظاهر فيما بين الناس أنهم إذا اتزروا في الحمامات
~~أبدوا عن السرة من غير نكير منكر دليل على أنه ليس بعورة فأما ما دون السرة
~~عورة في ظاهر الرواية للحديث الذي روينا وكان أبو بكر محمد بن الفضل رحمه
~~الله تعالى يقول إلى موضع نبات الشعر ليس من العورة أيضا لتعامل العمال في
~~الإبداء عن ذلك الموضع عند الاتزار وفي النزع عن العادة الظاهرة نوع حرج
~~وهذا بعيد لأن التعامل بخلاف النص لا يعتبر وإنما يعتبر فيما لا نص فيه
~~فأما الفخذ عورة عندنا وأصحاب الظواهر يقولون العورة من الرجل موضع السرة
~~وأما الفخذ ليس بعورة لقوله تعالى بدت لهما سوآتهما والمراد منه العورة وفي
~~الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم كان في حائط رجل من الأنصار وقد دلى
~~ركبته في ركية وهو مكشوف الفخذ إذ دخل أبو بكر رضي الله عنه فلم يتزحزح ثم
~~دخل عمر رضي الله عنه فلم يتزحزح ثم دخل عثمان رضي الله عنه فتزحزح وغطى
~~فخذه فقيل له في ذلك فقال ألا أستحي ممن تستحي منه الملائكة فلو كان الفخذ
~~من العورة لما كشفه بين يدي أبي بكر وعمر رضي الله عنهما
# ( وحجتنا ) في ذلك ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر برجل يقال له
~~جرهد وهو يصلى مكشوف الفخذ فقال له عليه الصلاة والسلام ms2779 وار فخذك أما علمت
~~أن الفخذ عورة وحديث عمرو بن شعيب رضي الله عنه نص فيه فأما الحديث الذي
~~رواه فقد ذكر في بعض الروايات أنه كان مكشوف الركبة ثم تأويله أن أبا بكر
~~وعمر رضي الله عنهما حين دخلا جلسا في موضع لم يقع بصرهما PageV10P146 على
~~الموضع الذي كان مكشوفا منه فلما دخل عثمان رضي الله عنه لم يبق إلا موضع
~~لو جلس فيه وقع بصره على ركبته فلهذا غطاه فأما الآية فالمراد بالسوأة
~~العورة الغليظة وبه نقول أن العورة الغليظة هي السوأة ولكن حكم العورة ثبت
~~فيما حول السوأتين باعتبار القرب من موضع العورة فيكون حكم العورة فيه أخف
~~فأما الركبة فهي من العورة عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى ليست من
~~العورة لحديث انس رضي الله عنه ما أبدى رسول الله صلى الله عليه وسلم ركبته
~~بين يدي جليس قط وإنما قصد بهذا ذكر الشمائل فلو كانت الركبة من العورة لم
~~يكن هذا من جملة الشمائل لأن ستر العورة فرض ولأنه حد العورة فلا يكون من
~~العورة كالسرة وهذا لأن الحد لا يدخل في المحدود
# ( وحجتنا ) في ذلك حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال الركبة من العورة وما ذكر في حديث عمرو بن شعيب حتى تجاوز الركبة
~~دليل على أن الركبة من العورة ولأن الركبة ملتقى عظم الساق والفخذ وعظم
~~الفخذ عورة وعظم الساق ليس بعورة
# فقد اجتمع في الركبة المعنى الموجب لكونها عورة وكونها غير عورة فترجح
~~الموجب لكونها عورة احتياطا قال صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحلال
~~والحرام في شيء إلا غلب الحرام الحلال فأما حديث أنس رضي الله عنه فالمروي
~~ما مد رسول الله صلى الله عليه وسلم رجليه بين يدي جليس قط وهذا من الشمائل
~~وإبداء الركبة على ما ذكر في بعض الروايات كناية عن هذا المعنى أيضا ثم حكم
~~العورة في الركبة أخف منه في الفخذ لتعارض المعنيين فيه ولهذا قلنا من رأى
~~غيره ms2780 مكشوف الركبة ينكر عليه برفق ولا ينازع عليه إن لج وإن رآه مكشوف
~~الفخذ أنكر عليه بعنف ولا يضربه إن لج وإن رآه مكشوف العورة أمره بسترها
~~وأدبه على ذلك إن لج وما يباح إليه النظر من الرجل فكذلك المس لأن ما ليس
~~بعورة يجوز مسه كما يجوز النظر إليه فأما نظر المرأة إلى المرأة فهو كنظر
~~الرجل إلى الرجل باعتبار المجانسة ألا ترى أن المرأة تغسل المرأة بعد موتها
~~كما يغسل الرجل الرجل وقد قال بعض الناس نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل
~~إلى ذوات محارمه حتى لا يباح لها النظر إلى ظهرها وبطنها لحديث بن عمر رضي
~~الله تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى النساء من دخول الحمامات
~~بمئزر وبغير مئزر وكان بن عمر رضي الله عنهما يقول امنعوا النساء من دخول
~~الحمامات إلا مريضة أو نفساء ولتدخل مستترة ولكنا نقول المراد منع النساء
~~من الخروج وبالقرار في البيوت وبه نقول والعرف الظاهر PageV10P147 في جميع
~~البلدان ببناء الحمامات للنساء وتمكينهن من دخول الحمامات دليل على صحة ما
~~قلنا وحاجة النساء إلى دخول الحمامات فوق حاجة الرجال لأن المقصود تحصيل
~~الزينة والمرأة إلى هذا أحوج من الرجل ويتمكن الرجل من الاغتسال في الأنهار
~~والحياض والمرأة لا تتمكن من ذلك فأما نظر المرأة إلى الرجل فهو كنظر الرجل
~~إلى الرجل لما بينا أن السرة وما فوقها وما تحت الركبة ليس بعورة من الرجل
~~وما لا يكون عورة فالنظر إليه مباح للرجال والنساء كالثياب وغيرها وأشار في
~~كتاب الخنثي إلى أن نظر المرأة إلى الرجل كنظر الرجل إلى ذوات محارمه حتى
~~لا يباح لها أن تنظر إلى ظهره وبطنه لأنه قال الخنثي ألا ينكشف بين الرجال
~~ولا بين النساء ووجه ذلك أن حكم النظر عند اختلاف الجنس غلظ ألا ترى أنه لا
~~يباح للمرأة أن تغسل الرجل بعد موته ولو كانت هي في النظر كالرجل لجاز لها
~~أن تغسله بعد موته وإنما يباح النظر إلى هذه المواضع إذا ms2781 علم أنه لا يشتهي
~~إن نظر ولا يشك في ذلك فأما إذا كان يعلم أنه يشتهي أو كان على ذلك أكبر
~~رأيه فلا يحل له النظر لأن النظر عن شهوة نوع زنا قال صلى الله عليه وسلم
~~العينان تزنيان وزناهما النظر واليدان تزنيان وزناهما البطش والرجلان
~~تزنيان وزناهما المشى والفرج يصدق ذلك كله أو يكذب والزنا حرام بجميع
~~أنواعه وقال صلى الله عليه وسلم النظر عن شهوة سهم من سهام الشيطان فأما
~~نظر الرجل إلى المرأة فهو ينقسم إلى أربعة أقسام نظره إلى زوجته ومملوكته
~~ونظره إلى ذوات محارمه ونظره إلى اماء الغير ونظره إلى الحرة الأجنبية فأما
~~نظره إلى زوجته ومملوكته فهو حلال من قرنها إلى قدمها عن شهوة أو عن غير
~~شهوة لحديث أبي هريرة رضي الله عنه قال غض بصرك إلا عن زوجتك وأمتك وقالت
~~عائشة رضي الله عنها كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم من إناء
~~واحد وكنت أقول بق لي وهو يقول بقي لي ولو لم يكن النظر مباحا ما تجرد كل
~~واحد منهما بين يدي صاحبه ولأن ما فوق النظر وهو المس والغشيان حلال بينهما
~~قال تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم @QE@ 6 الآية إلا أن مع هذا الأولى أن لا ينظر كل واحد منهما إلى
~~عورة صاحبه لحديث عائشة رضي الله عنها قالت ما رأيت من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولا رأي مني مع طول صحبتي إياه وقال صلى الله عليه وسلم إذا أتى
~~أحدكم أهله فليستتر ما استطاع ولا يتجردان تجرد العير ولأن النظر إلى
~~العورة يورث النسيان وفي شمائل الصديق رضي الله عنه ما نظر إلى عورته قط
~~ولا مسها بيمينه فإذا كان هذا في عورة نفسه فما ظنك في عورة الغير وكان بن
~~عمر رضي الله تعالى عنهما يقول الأولى أن ينظر ليكون أبلغ في تحصيل معنى
~~اللذة فأما نظره إلى ذوات محارمه فنقول يباح له أن ينظر إلى ms2782 موضع الزينة
~~الظاهرة والباطنة لقوله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن @QE@ 31
~~PageV10P148 الآية ولم يرد به عين الزينة فإنها تباع في الأسواق ويراها
~~الأجانب ولكن المراد منه موضع الزينة وهي الرأس والشعر والعنق والصدر
~~والعضد والساعد والكف والساق والرجل والوجه فالرأس موضع التاج والإكليل
~~والشعر موضع القصاص والعنق موضع القلادة والصدر كذلك فالقلادة والوشاح قد
~~ينتهي إلى الصدر والأذن موضع القرط والعضد موضع الدملوج والساعد موضع
~~السوار والكف موضع الخاتم والخضاب والساق موضع الخلخال والقدم موضع الخضاب
~~وجاء في الحديث أن الحسن والحسين رضي الله عنهما دخلا على أم كلثوم وهي
~~تمتشط فلم تستتر ولأن المحارم يدخل بعضهم على بعض من غير استئذان ولا حشمة
~~والمرأة في بيتها تكون في ثياب مهنتها عادة ولا تكون مستترة فلو أمرها
~~بالتستر من ذوي محارمها أدي إلى الحرج وكما يباح النظر إلى هذه المواضع
~~يباح المس لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل فاطمة رضي الله
~~عنها ويقول أجد منها ريح الجنة وكان إذا قدم من سفر بدأ بها فعانقها وقبل
~~رأسها وقبل أبو بكر رأس عائشة رضي الله عنهما وقال صلى الله عليه وسلم من
~~قبل رجل أمه فكأنما قبل عتبة الجنة وقال محمد بن المنكدر رحمه الله بت أغمز
~~رجل أمي وبات أخي أبو بكر يصلى وما أحب أن تكون ليلتي بليلته ولكن إنما
~~يباح المس والنظر إذا كان يأمن الشهوة على نفسه وعليها فأما إذا كان يخاف
~~الشهوة على نفسه أو عليها فلا يحل له ذلك لما بينا أن النظر عن شهوة والمس
~~عن شهوة نوع زنا وحرمة الزنى بذوات المحارم أغلظ وكما لا يحل له أن يعرض
~~نفسه للحرام لا يحل له أن يعرضها للحرام فإذا كان يخاف عليها فليجتنب ذلك
~~ولا يحل له أن ينظر إلى ظهرها وبطنها ولا أن يمس ذلك منها وقال الشافعي
~~رحمه الله في القديم لا بأس بذلك وجعل حالهما كحال الجنس في النظر وهذا ليس
~~بصحيح فإن حكم الظهار ثابت ms2783 بالنص وصورته أن يقول الرجل لامرأته أنت علي
~~كظهر أمي وهو منكر من القول لما فيه من تشبيه المحللة بالمحرمة فلو كان
~~النظر إلى ظهر الأم حلالا له لكان هذا تشبيه محللة بمحللة وإذا ثبت هذا في
~~الظهر يثبت في البطن لأنه أقرب إلى المأتي وإلى أن يكون مشتهي منها
~~والجنبان كذلك PageV10P149 وذوات المحارم بالنسب كالأمهات والجدات والأخوات
~~وبنات الأخ وبنات الأخت وكل امرأة هي محرمة عليه بالقرابة على التأبيد فهذا
~~الحكم ثابت في حقها وكذلك المحرمة بالرضاع لقوله صلى الله عليه وسلم يحرم
~~من الرضاع ما يحرم من النسب ولحديث عائشة رضي الله عنها أنها قالت يا رسول
~~الله إن أفلح بن أبي قعيس يدخل علي وأنا في ثياب فضل فقال ليلج عليك أفلح
~~فإنه عمك من الرضاعة وإن عبد الله بن الزبير كان يدخل على زينب بنت أم سلمة
~~وهي تمتشط فيأخذ بقرون رأسها ويقول أقبلي علي وكانت أخته من الرضاعة ولأن
~~الرضاع لما جعل كالنسب في حكم الحرمة فكذلك في حل المس والنظر وكذلك
~~المحرمة بالمصاهرة لأن الله تعالى سوى بينهما بقوله @QB@ فجعله نسبا وصهرا
~~@QE@ 54 إلا أن مشايخنا رحمهم الله تعالى يختلفون فيما إذا كان ثبوت حرمة
~~المصاهرة بالزنى فقال بعضهم لا يثبت به حل المس والنظر لأن ثبوت الحرمة
~~بطريق العقوبة على الزاني لا بطريق النعمة ولأنه قد جرب مرة فظهرت خيانته
~~فلا يؤمن ثانيا والأصح أنه لا بأس بذلك لأنها محرمة عليه على التأبيد فلا
~~بأس بالنظر إلى محاسنها كما لو كان ثبوت حرمة المصاهرة بالنكاح ولا يجوز أن
~~يقال ثبوت الحرمة بطريق العقوبة هناك لأنا إنما نثبت الحرمة هناك بالقياس
~~على النكاح فإذا جعلناها بطريق العقوبة لم تكن تلك الحرمة وإثبات الحرمة
~~ابتداء بالرأى لا يجوز ثم يحل له أن يخلو بهؤلاء وأن يسافر بهن لقوله صلى
~~الله عليه وسلم ألا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها بسبيل فإن ثالثهما
~~الشيطان معناه ليست بمحرم له فدل أنه يباح له أن يخلو بذوات محارمه ms2784 ولكن
~~بشرط أن يأمن على نفسه وعليها لما روي عن عمار بن ياسر رضي الله عنه أنه
~~خرج من بيته مذعورا فسئل عن ذلك فقال خلوت بابنتي فخشيت على نفسي فخرجت
~~وكذلك المسافرة لقوله صلى الله عليه وسلم لا تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام
~~ولياليها إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها فدل أنه لا بأس بأن تسافر مع
~~المحرم وإن احتاج إلى أن يعالجها في الإركاب والإنزال فلا بأس بأن يمسها
~~وراء ثيابها ويأخذ بظهرها وبطنها لما روي أن محمد بن أبي بكر رضي الله
~~عنهما أدخل يده في هودج عائشة رضي الله عنها ليأخذها من الهودج فوقعت يده
~~على صدرها فقالت من الذي وضع يده على موضع لم يضعه أحد إلا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال أنا أخوك وروى أن رجلا جاء إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال إن أمي كانت سيئة الخلق فغضب وقال أكانت سيئة الخلق حين
~~PageV10P150 حملتك أكانت سيئة الخلق حين أرضعتك حولين الحديث إلى أن قال
~~الرجل أرأيت لو حملتها على عاتقي وحججت بها أكنت قاضيا حقها فقال لا ولا
~~طلقة ورأى بن عمر رضي الله عنه في موضع الطواف رجلا قد حمل أمه على عاتقه
~~يطوف بها فلما رأى بن عمر رضي الله عنهما ارتجز فقال انا لها بعيرها المذلل
~~إذا الركاب ذعرت لم أذعر حملتها ما حملتني أكثر فهل ترى جازيتها يا بن عمر
~~فقال لا ولا طلقة يالكع ولأن بسبب الستر ينعدم معنى العورة وبالمحرمية
~~ينعدم معنى الشهوة فلا بأس بحملها ومسها في الإركاب والإنزال كما في حق
~~الجنس وأما النظر إلى إماء الغير والمدبرات وأمهات الأولاد والمكاتبات فهو
~~كنظر الرجل إلى ذوات محارمه لقوله تعالى @QB@ يدنين عليهن من جلابيبهن @QE@
~~59 الآية وقد كانت الممازحة مع إماء الغير عادة في العرب فأمر الله تعالى
~~الحرائر باتخاذ الجلباب ليعرفن به من الإماء فدل أن الإماء لا تتخذ الجلباب
~~وكان عمر رضي الله عنه إذا رأي أمة متقنعة ms2785 علاها بالدرة وقال ألقي عنك
~~الخمار يا دفار وقال عمر رضي الله عنه إن الأمة القت قرونها من وراء الجدار
~~أي لا تتقنع قال أنس رضي الله عنه كن جواري عمر رضي الله عنه يخدمن الضيفان
~~كاشفات الرءوس مضطربات البدن ولأن الأمة تحتاج إلى الخروج لحوائج مولاها
~~وإنما تخرج في ثياب مهنتها وحالها مع جميع الرجال في معنى البلوى بالنظر
~~والمس كحال الرجل في ذوات محارمه ولا يحل له أن ينظر إلى ظهرها وبطنها كما
~~في حق ذوات المحارم وكان محمد بن مقاتل الرازي يقول لا ينظر إلى ما بين
~~سرتها إلى ركبتها ولا بأس بالنظر إلى ما وراء ذلك لما روي عن بن عباس رضي
~~الله عنهما في حديث طويل قال ومن أراد أن يشتري جارية فلينظر إليها إلا إلى
~~موضع المئزر ولكن تأويل هذا الحديث عندنا أن المرأة قد تتزر على الصدر فهو
~~مراد بن عباس رضي الله عنه وكل ما يباح النظر إليه منها يباح مسه منها إذا
~~أمن الشهوة على نفسه وعليها لما روي عن بن عمر رضي الله عنهما أنه مر
~~بجارية تباع فضرب في صدرها ومس ذراعها ثم قال اشتروا فإنها رخيصة فهذا
~~ونحوه لا بأس به لمن يريد الشراء أو لا يريد وهذا لأنه بمنزلة ذوات المحارم
~~في حكم المس ولأنه كما يحتاج إلى النظر يحتاج إلى المس ليعرف لين بشرتها
~~فيرغب في شرائها وتحل الخلوة والمسافرة بينهما كما في ذوات المحارم إلا أن
~~عند بعض مشايخنا PageV10P151 رحمهم الله تعالى ليس له أن يعالجها في
~~الإركاب والإنزال لأن معنى العورة وإن انعدم بالستر فمعنى الشهوة باق فيها
~~فإنها ممن يحل له والأصح أنه لا بأس بذلك إذا أمن الشهوة على نفسه وعليها
~~لأن المولى قد يبعثها في حاجته من بلد إلى بلد ولا تجد محرما ليسافر معها
~~وهي تحتاج إلى من يركبها وينزلها فلا بأس بذلك وكذلك لا بأس بأن يخلو بها
~~كالمحارم ألا ترى أن جارية المرأة قد تغمز رجل زوجها وتخلو ms2786 به ولا يمتنع
~~أحد من ذلك والمدبرة وأم الولد والمكاتبة في هذا كالأمة القنة لقيام الرق
~~فيهن والمستسعاة في بعض القيمة كذلك عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنها
~~بمنزلة المكاتب وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى إذا بلغت الأمة لم ينبغ أن
~~تعرض في إزار واحد قال محمد وكذلك إذا بلغت أن تجامع وتشتهي لأن الظهر
~~والبطن منها عورة لمعنى الاشتهاء فإذا صارت مشتهاة كانت كالبالغة لا تعرض
~~في إزار واحد فأما النظر إلى الأجنبيات فنقول يباح النظر إلى موضع الزينة
~~الظاهرة منهن دون الباطنة لقوله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر
~~منها @QE@ 31 وقال علي وبن عباس رضي الله عنهم ما ظهر منها الكحل والخاتم
~~وقالت عائشة رضي الله عنها إحدى عينيها وقال بن مسعود رضي الله عنه خفها
~~وملاءتها واستدل في ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم النساء حبائل الشيطان بهن
~~يصيد الرجال وقال صلى الله عليه وسلم ما تركت بعدي فتنة أضر على الرجال من
~~النساء وجرى في مجلسه صلى الله عليه وسلم يوم ما خير ماللرجال من النساء
~~وما خير ما للنساء من الرجال فلما رجع علي رضي الله عنه إلى بيته أخبر
~~فاطمة رضي الله عنها بذلك فقالت خير ما للرجال من النساء أن لا يراهن وخير
~~ما للنساء من الرجال أن لا يرينهن فلما أخبر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بذلك قال هي بضعة مني فدل أنه لا يباح النظر إلى شيء من بدنها ولأن حرمة
~~النظر لخوف الفتنة وعامة محاسنها في وجهها فخوف الفتنة في النظر إلى وجهها
~~أكثر منه إلى سائر الأعضاء وبنحو هذا تستدل عائشة رضي الله تعالى عنها
~~ولكنها تقول هي لا تجد بدا من أن تمشى في الطريق فلا بد من أن تفتح عينها
~~لتبصر الطريق فيجوز لها أن تكشف إحدى عينيها لهذه الضرورة والثابت بالضرورة
~~لا يعدو موضع الضرورة ولكنا نأخذ بقول علي وبن عباس رضي الله تعالى عنهما
~~فقد جاءت الأخبار في الرخصة بالنظر ms2787 إلى وجهها وكفها من ذلك ما روي أن امرأة
~~عرضت نفسها على رسول الله صلى الله عليه وسلم فنظر إلى وجهها فلم ير فيها
~~رغبة ولما قال عمر رضي الله عنه في خطبته ألا لا تغالوا في أصدقة النساء
~~فقالت امرأة سفعاء الخدين أنت تقوله برأيك أم سمعته من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فإنا نجد في كتاب الله تعالى بخلاف ما تقول قال الله تعالى @QB@
~~وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا @QE@ PageV10P152 ( 20 ) فبقي
~~عمر رضي الله عنه باهتا وقال كل الناس أفقه من عمر حتى النساء في البيوت
~~فذكر الراوي أنها كانت سفعاء الخدين وفي هذا بيان أنها كانت مسفرة عن وجهها
~~ورأى رسول الله صلى الله عليه وسلم كف امرأة غير مخضوب فقال أكف رجل هذا
~~ولما ناولت فاطمة رضي الله عنها أحد ولديها بلالا أو أنسا رضي الله عنهم
~~قال أنس رأيت كفها كأنه فلقة قمر فدل أنه لا بأس بالنظر إلى الوجه والكف
~~فالوجه موضع الكحل والكف موضع الخاتم والخضاب وهو معنى قوله تعالى إلا ما
~~ظهر منها وخوف الفتنة قد يكون بالنظر إلى ثيابها أيضا قال القائل وما غرني
~~إلا خضاب بكفها وكحل بعينيها وأثوابها الصفر ثم لا شك أنه يباح النظر إلى
~~ثيابها ولا يعتبر خوف الفتنة في ذلك فكذلك إلى وجهها وكفها وروى الحسن بن
~~زياد عن أبي حنيفة أنه يباح النظر إلى قدمها أيضا وهكذا ذكر الطحاوي لأنها
~~كما تبتلى بإبداء وجهها في المعاملة مع الرجال وبإبداء كفها في الأخذ
~~والإعطاء تبتلى بإبداء قدميها إذا مشت حافية أو متنعلة وربما لا تجد الخف
~~في كل وقت وذكر في جامع البرامكة عن أبي يوسف أنه يباح النظر إلى ذراعيها
~~أيضا لأنها في الخبز وغسل الثياب تبتلى بإبداء ذراعيها أيضا قيل وكذلك يباح
~~النظر إلى ثناياها أيضا لأن ذلك يبدو منها في التحدث مع الرجال وهذا كله
~~إذا لم يكن النظر عن شهوة فإن كان يعلم أنه إن نظر اشتهى لم يحل ms2788 له النظر
~~إلى شيء منها لقوله صلى الله عليه وسلم من نظر إلى محاسن أجنبية عن شهوة صب
~~في عينيه الآنك يوم القيامة وقال لعلي رضي الله عنه لا تتبع النظرة بعد
~~النظرة فإن الأولى لك والأخرى عليك يعنى بالأخرى أن يقصدها عن شهوة وجاء
~~رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إني نظرت إلى امرأة فاشتهيتها
~~فاتبعتها بصري فأصاب رأسي جدار فقال صلى الله عليه وسلم إذا أراد الله بعبد
~~خيرا عجل عقوبته في الدنيا وكذلك إن كان أكبر رأيه أنه إن نظر اشتهي لأن
~~أكبر الرأي فيما لا يوقف على حقيقته كاليقين وذلك فيما هو مبني على
~~الاحتياط وكذلك لا يباح لها أن تنظر إليه إذا كانت تشتهي أو كان على ذلك
~~أكبر رأيها لما روى أن بن أم مكتوم استأذن على رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعنده عائشة PageV10P153 وحفصة رضي الله عنهما فقال لهما احتجبا
~~فقالتا إنه أعمى يا رسول الله فقال أو أعميان أنتما ولا يحل له أن يمس
~~وجهها ولا كفها وإن كان يأمن الشهوة لقوله صلى الله عليه وسلم من مس كف
~~امرأة ليس منها بسبيل وضع في كفه جمرة يوم القيامة حتى يفصل بين الخلائق
~~ولأن حكم المس أغلظ حتى أن المس عن شهوة يثبت حرمة المصاهرة والنظر إلى غير
~~الفرج لا يثبت والصوم يفسد بالمس عن شهوة إذا اتصل به الإنزال ولا يفسد
~~بالنظر فالرخصة في النظر لا يكون دليل الرخصة في المس والبلوى التي تتحقق
~~في النظر تتحقق في المس أيضا وعلى هذا نقول للمرأة الحرة أن تنظر إلى ما
~~سوى العورة من الرجل ولا يحل لها أن تمس ذلك منه لأن حكم المس أغلظ وهذا
~~إذا كانت شابة تشتهي فإذا كانت عجوزا لا تشتهي فلا بأس بمصافحتها ومس يدها
~~لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصافح العجائز في البيعة ولا
~~يصافح الشواب ولكن كان يضع يده في قصعة ماء ثم تضع المرأة يدها فيها ms2789 فذلك
~~بيعتها إلا أن عائشة رضي الله عنها أنكرت هذا الحديث وقالت من زعم أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مس امرأة أجنبية فقد أعظم الفرية عليه وروي أن أبا
~~بكر الصديق رضي الله عنه كان في خلافته يخرج إلى بعض القبائل التي كان
~~مسترضعا فيها فكان يصافح العجائز ولما مرض الزبير رضي الله عنه بمكة استأجر
~~عجوزا لتمرضه فكانت تغمز رجليه وتفلى رأسه ولأن الحرمة لخوف الفتنة فإذا
~~كانت ممن لا تشتهي فخوف الفتنة معدوم وكذلك إن كان هو شيخا يأمن على نفسه
~~وعليها فلا بأس بأن يصافحها وإن كان لا يأمن عليها أن تشتهى لم يحل له أن
~~يصافحها فيعرضها للفتنة كما لا يحل له ذلك إذا خاف على نفسه فأما النظر
~~إليها عن شهوة لا يحل بحال إلا عند الضرورة وهو ما إذا دعى إلى الشهادة
~~عليها أو كان حاكما ينظر ليوجه الحكم عليها بإقرارها أو بشهادة الشهود على
~~معرفتها لأنه لا يجد بدا من النظر في هذا الموضع والضرورات تبيح المحظورات
~~ولكن عند النظر ينبغي أن يقصد أداء الشهادة أو الحكم عليها ولا يقصد قضاء
~~الشهوة لأنه لو قدر على التحرز فعلا كان عليه أن يتحرز فكذلك عليه أن يتحرز
~~بالنية إذا عجز عن التحرز فعلا كما لو تترس المشركون بأطفال المسلمين فعلى
~~من يرميهم أن يقصد المشركين وإن كان يعلم أنه يصيب المسلم واختلفوا فيما
~~إذا دعى إلى تحمل الشهادة وهو يعلم أنه إن نظر إليها اشتهى فمنهم من جوز له
~~ذلك أيضا بشرط أن يقصد تحمل الشهادة لا قضاء الشهوة ألا ترى أن شهود الزنى
~~لهم أن ينظروا إلى موضع العورة على قصد PageV10P154 تحمل الشهادة والأصح
~~أنه لا يحل له ذلك لأنه لا ضرورة عند التحمل فقد يوجد من يتحمل الشهادة ولا
~~يشتهي بخلاف حالة الأداء فقد التزم هذه الأمانة بالتحمل وهو متعين لأدائها
~~وكذلك إن كان أراد أن يتزوجها فلا بأس بأن ينظر إليها وإن كان يعلم أنه
~~يشتهيها لما روي أن ms2790 النبي صلى الله عليه وسلم قال للمغيرة بن شعبة لما أراد
~~أن يتزوج امرأة أبصرها فإنه أحري أن يؤدم بينكما وكان محمد بن أم سلمة
~~يطالع بنية تحت إجار لها فقيل له أتفعل ذلك وأنت صاحب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إذا ألقى الله خطبة
~~امرأة في قلب رجل أحل له النظر إليها ولأن مقصوده إقامة السنة لا قضاء
~~الشهوة وإنما يعتبر ما هو المقصود لا ما يكون تبعا وإن كان عليها ثياب فلا
~~بأس بتأمل جسدها لأن نظره إلى ثيابها لا إلى جسدها فهو كما لو كانت في بيت
~~فلا بأس بالنظر إلى جدرانه والأصل فيه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~رأي امرأة عليها شارة حسنة فدخل بيته ثم خرج وعليه أثر الاغتسال فقال إذا
~~هاجت بأحدكم الشهوة فليضعها فيما أحل الله له وهذا إذا لم تكن ثيابها بحيث
~~تلصق في جسدها وتصفها حتى يستبين جسدها فإن كان كذلك فينبغي له أن يغض بصره
~~عنها لما روى عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه قال لا تلبسوا نساءكم الكتان
~~ولا القباطي فإنها تصف ولا تشف وكذلك إن كانت ثيابها رقيقة لما روى عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعن الله الكاسيات العاريات يعني
~~الكاسيات الثياب الرقاق اللاتي كأنهن عاريات وقال صلى الله عليه وسلم صنفان
~~من أمتي في النار رجال بأيديهم السياط كأنها أذناب البقر يضربون بها الناس
~~ونساء كاسيات عاريات مائلات متمايلات كأسنمة البخت ولأن مثل هذا الثوب لا
~~يسترها فهو كشبكة عليها فلا يحل له النظر إليها وهذا فيما إذا كانت في حد
~~الشهوة فإن كانت صغيرة لا يشتهي مثلها فلا بأس بالنظر إليها ومن مسها لأنه
~~ليس لبدنها حكم العورة ولا في النظر والمس معنى خوف الفتنة والأصل فيه ما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل زب الحسن والحسين رضي الله تعالى
~~عنهما وهما صغيران وروى أنه كان ms2791 يأخذ ذلك من أحدهما فيجره والصبي يضحك ولأن
~~العادة الظاهرة ترك التكلف لستر عورتها قبل أن تبلغ حد الشهوة وأما النظر
~~إلى العورة حرام لما روى عن سلمان رضي الله عنه قال لأن أخر من السماء
~~فانقطع نصفين أحب إلي من أن أنظر إلى عورة أحد أو ينظر أحد إلى عورتي ولما
~~ذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم الوعيد PageV10P155 في كشف العورة قيل يا
~~رسول الله فإذا كان أحدنا خاليا فقال إن الله أحق أن يستحيى منه وخرج رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى إبل الصدقة فرأى راعيها تجرد في الشمس فعزله
~~وقال لا يعمل لنا من لا حياء له ولكن مع هذا إذا جاء العذر فلا بأس بالنظر
~~إلى العورة لأجل الضرورة فمن ذلك أن الخاتن ينظر ذلك الموضع والخافضة كذلك
~~تنظر لأن الختان سنة وهو من جملة الفطرة في حق الرجال لا يمكن تركه وهو
~~مكرمة في حق النساء أيضا ومن ذلك عند الولادة المرأة تنظر إلى موضع الفرج
~~وغيره من المرأة لأنه لا بد من قابلة تقبل الولد وبدونها يخاف على الولد
~~وقد جوز رسول الله صلى الله عليه وسلم شهادة القابلة على الولادة فذاك دليل
~~على أنه يباح لها النظر وكذلك ينظر الرجل إلى موضع الاحتقان عند الحاجة أما
~~عند المرض فلأن الضرورة قد تحققت والاحتقان من المداواة وقال صلى الله عليه
~~وسلم تداووا عباد الله فإن الله لم يخلق داء إلا وخلق له دواء إلا الهرم
~~وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا كان به هزال فاحش وقيل له أن
~~الحقنة تزيل ما بك من الهزال فلا بأس بأن يبدي ذلك الموضع للمحتقن وهذا
~~صحيح فإن الهزال الفاحش نوع مرض يكون آخره الدق والسل وحكي عن الشافعي رحمه
~~الله تعالى قال إذا قيل له أن الحقنة تقويك على المجامعة فلا بأس بذلك أيضا
~~ولكن هذا ضعيف لأن الضرورة لا تتحقق بهذا وكشف العورة من غير ضرورة لمعنى
~~الشهوة لا يجوز ms2792 وإذا أصاب امرأة قرحة في موضع لا يحل للرجل أن ينظر إليه لا
~~ينظر إليه ولكن يعلم امرأة دواءها لتداويها لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف
~~ألا ترى أن المرأة تغسل المرأة بعد موتها دون الرجل وكذلك في امرأة العنين
~~ينظر إليها النساء فإن قلن هي بكر فرق القاضي بينهما وإن قلن هي ثيب فالقول
~~قول الزوج مع يمينه والمقصود في هذا الموضع بيان إباحة النظر عند الضرورة
~~فأما ما وراء ذلك من الفرق بين الإخبار ببكارتها وثيابتها ليس من مسائل هذا
~~الكتاب وحاصله أن شهادتهن متى تأيدت بمؤيد كانت حجة والبكارة في النساء أصل
~~فإذا قلن أنها بكر تأيدت شهادتهن بما هو الأصل وإن قلن هي ثيب تجردت
~~شهادتهن عن مؤيد فلا بد من أن يستحلف الزوج حتى ينضم نكوله إلى شهادتهن
~~وكذلك لو اشتري جارية على أنها بكر فقبضها وقال وجدتها ثيبا فإن النساء
~~ينظرن إليها للحاجة إلى فصل الخصومة بينهما فإن قلن هي بكر فلا يمين على
~~البائع لأن شهادتهن قد تأيدت بأصل البكارة وبمقتضي البيع وهو اللزوم وإن
~~قلن هي ثيب PageV10P156 يستحلف البائع لتجرد شهادتهن عن مؤيد فإذا انضم
~~نكول البائع إلى شهادتهن ردت عليه وإن لم يجدوا امرأة تداوي تلك القرحة ولم
~~يقدروا على امرأة تعلم ذلك إذا علمت وخافوا أن تهلك أو يصيبها بلاء أو وجع
~~لا تحتمله فلا بأس أن يستروا منها كل شيء إلا موضع تلك القرحة ثم يداويها
~~رجل ويغض بصره ما استطاع إلا عن ذلك الموضع لأن نظر الجنس إلى غير الجنس
~~أغلظ فيعتبر فيه تحقق الضرورة وذلك لخوف الهلاك عليها وعند ذلك لا يباح إلا
~~بقدر ما ترتفع الضرورة به وذوات المحارم وغيرهم في هذا سواء لأن النظر إلى
~~موضع العورة لا يحل بسبب المحرمية فكان المحرم وغير المحرم فيه سواء
# ( قال ) ( والعبد فيما ينظر من سيدته كالحر الأجنبي ) معناه أنه لا يحل
~~له أن ينظر إلا إلى وجهها وكفيها عندنا وقال مالك نظره إليها كنظر الرجل
~~إلى ذوات ms2793 محارمه لقوله تعالى @QB@ أو ما ملكت أيمانهن @QE@ 31 ولا يجوز أن
~~يحمل ذلك على الإماء لأن ذلك دخل في قوله تعالى @QB@ أو نسائهن @QE@ 31
~~ولأن هذا مما لا يشكل لأن للأمة أن تنظر إلى مولاتها كما للأجنبيات فإنما
~~يحمل البيان على موضع الإشكال وعن أم سلمة أنه كان لها مكاتب فلما انتهي
~~إلى آخر النجوم قالت له أتقدر على الأداء فقال نعم فاحتجبت وقالت سمعت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقول إذا كان لاحداكن مكاتب فأدى آخر النجوم
~~فلتحتجب منه والمعني فيه أن بينهما سبب محرم للنكاح ابتداء وبقاء فكان
~~بمنزلة المحرمية بينهما وإباحة النظر عند المحرمية لأجل الحاجة وهو دخول
~~البعض على البعض من غير استئذان ولا حشمة وهذا يتحقق فيما بين العبد
~~ومولاته
# ( وحجتنا ) في ذلك ما روي عن سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير رضي الله
~~عنهما قالا لا يغرنكم سورة النور فإنها في الإناث دون الذكور ومرادهما قوله
~~تعالى @QB@ أو ما ملكت أيمانهن @QE@ 31 والموضع موضع الإشكال لأن حال الأمة
~~يقرب من حال الرجل حتى تسافر بغير محرم فكان يشكل أنه هل يباح لها الكشف
~~بين يدي أمتها ولم يزل هذا الإشكال بقوله تعالى @QB@ أو نسائهن @QE@ 31 لأن
~~مطلق هذا اللفظ يتناول الحرائر دون الإماء والمعنى فيه أنه ليس بينهما
~~زوجية ولا محرمية وحل النظر إلى مواضع الزينة الباطنة ينبني على هذا السبب
~~وحرمة المناكحة التي بينهما بعارض على شرف الزوال فكانت في حقه بمنزلة
~~منكوحة الغير أو معتدته ولأن وجوب الستر عليها وحرمة الخلوة بالرجل لمعنى
~~خوف الفتنة وذلك موجود ها هنا وإنما ينعدم بالمحرمية لأن الحرمة المؤبدة
~~تقلل الشهوة فأما الملك لا يقلل الشهوة بل يحملها PageV10P157 على رفع
~~الحشمة ومعنى البلوى لا يتحقق لأن اتخاذ العبيد للاستخدام خارج البيت لا
~~داخل البيت على ما قيل من اتخذ عبدا للخدمة داخل بيته فهو كشحان وحديث أم
~~سلمة رضي الله عنها محمول على الاحتجاب لمعنى زوال الحاجة فإن قبل ذلك
~~تحتاج إلى المعاملة معه بالأخذ ms2794 والإعطاء فتبدى وجهها وكفها له وقد زال ذلك
~~بالأداء فلتحتجب منه ثم قال خصيا أو فحلا هكذا نقل عن عائشة رضي الله عنها
~~قالت الخصا مثلة فلا يبيح ما كان محرما قبله ولأن الخصى في الأحكام من
~~الشهادات والمواريث كالفحل وقطع تلك الآلة منه كقطع عضو آخر ومعنى الفتنة
~~لا ينعدم فالخصي قد يجامع وقد قيل هو أشد الناس جماعا فإنه لا تفتر آلته
~~بالإنزال وكذلك المجبوب لأنه قد يستحق فينزل وإن كان مجبوبا قد جف ماؤه فقد
~~رخص بعض مشايخنا في حقه بالاختلاط بالنساء لوقوع الأمن من الفتنة والأصح
~~أنه لا يحل له ذلك ومن رخص فيه تأول قوله تعالى أو التابعين غير أولى
~~الإربة من الرجال وبين أهل التفسير كلام في معنى هذا فقيل هو المجبوب الذي
~~جف ماؤه وقيل هو المخنث الذي لا يشتهي النساء والكلام في المخنث عندنا أنه
~~إذا كان مخنثا في الردي من الأفعال فهو كغيره من الرجال بل من الفساق ينحى
~~عن النساء وأما من كان في أعضائه لين وفي لسانه تكسر بأصل الخلقة ولا يشتهي
~~النساء ولا يكون مخنثا في الردي من الأفعال فقد رخص بعض مشايخنا في ترك
~~مثله مع النساء لما روى أن مخنثا كان يدخل بعض بيوت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حتى سمع منه رسول الله صلى الله عليه وسلم كلمة فاحشة قال لعمر
~~بن أبي سلمة لئن فتح الله الطائف على رسوله لأدلنك على ماوية بنت غيلان
~~فإنها تقبل بأربع وتدبر بثمان فقال صلى الله عليه وسلم ما كنت أعلم أنه
~~يعرف مثل هذا أخرجوه وقيل المراد بقوله تعالى @QB@ أو التابعين @QE@ 31
~~الأبله الذي لا يدري ما يصنع بالنساء إنما همه بطنه وفي هذا كلام عندنا
~~فقيل إذا كان شابا ينحى عن النساء وإنما كان ذلك إذا كان شيخا كبيرا قد
~~ماتت شهوته فحينئذ يرخص في ذلك والأصح أن نقول قوله تعالى أو التابعين من
~~المتشابه وقوله تعالى @QB@ قل للمؤمنين يغضوا @QE@ 30 محكم فنأخذ بالمحكم
~~فنقول ms2795 كل من كان من الرجال فلا يحل لها أن تبدي موضع الزينة الباطنة بين
~~يديه ولا يحل له أن ينظر إليها إلا أن يكون صغيرا فحينئذ لا بأس بذلك لقوله
~~تعالى أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء فأما جماع الحائض في
~~الفرج حرام بالنص يكفر مستحله ويفسق مباشره لقوله تعالى @QB@ فاعتزلوا
~~النساء في المحيض @QE@ 222 وفي قوله تعالى @QB@ ولا تقربوهن حتى يطهرن @QE@
~~البقرة 222 دليل PageV10P158 على أن الحرمة تمتد إلى الطهر وقال صلى الله
~~عليه وسلم من أتى امرأة في غير ما أتاها أو أتاها في حالة الحيض أو أتى
~~كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل الله على محمد صلى الله عليه وسلم
~~ولكن لا يلزمه بالوطء سوى التوبة والاستغفار ومن العلماء من يقول إن وطئها
~~في أول الحيض فعليه أن يتصدق بدينار وإن وطئها في آخر الحيض فعليه أن يتصدق
~~بنصف دينار وروى فيه حديثا شاذا ولكن الكفارة لا تثبت بمثله
# ( وحجتنا ) في ذلك ما روي أن رجلا جاء إلى الصديق رضي الله عنه وقال إني
~~رأيت في المنام كأني أبول دما فقال أتصدقني قال نعم قال إنك تأتي امرأتك في
~~حالة الحيض فاعترف بذلك فقال أبو بكر رضي الله عنه استغفر الله ولا تعد ولم
~~يلزمه الكفارة واختلفوا فيما سوى الجماع فقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى له
~~أن يستمتع بما فوق المئزر وليس له ما تحته وقال محمد رحمه الله تعالى يجتنب
~~شعار الدم وله ما سوى ذلك وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وذكر الطحاوي قول أبي يوسف مع أبي حنيفة رحمهم الله تعالى وذكره الكرخي مع
~~محمد رحمهما الله تعالى وجه الاستدلال بقوله تعالى @QB@ قل هو أذى @QE@ 222
~~ففيه بيان أن الحرمة لمعنى استعمال الأذى وذلك في محل مخصوص وروى في الكتاب
~~عن الصلت بن دينار عن معاوية بن قرة رضي الله عنهم قال سألت عائشة رضي الله
~~عنها ما يحل للرجل من امرأته وهي حائض قالت يتجنب ms2796 شعار الدم وله ما سوى ذلك
~~وفي حديث آخر عن عائشة رضي الله عنها قالت يحل للرجل من امرأته الحائض كل
~~شيء إلا النكاح يعني الجماع والمعنى فيه أن ملك الحل باق في زمان الحيض
~~وحرمة الفعل لمعني استعمال الأذي فكل فعل لا يكون فيه استعمال الأذى فهو
~~حلال مطلق كما كان قبل الحيض وقاسه بالاستمتاع فوق المئزر وحجة أبي حنيفة
~~رحمه الله قوله تعالى @QB@ فاعتزلوا النساء في المحيض @QE@ 222 فظاهره
~~يقتضي تحريم الاستمتاع بكل عضو منها فما اتفق عليه الآثار صار مخصوصا من
~~هذا الظاهر وبقي ما سواه على الظاهر وروى أن وفدا سألوا عمر رضي الله عنه
~~عما يحل للرجل من امرأته الحائض وعن قراءة القرآن في البيوت وعن الاغتسال
~~من الجنابة فقال أسحرة أنتم لقد سألتموني عما سألت عنه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال للرجل من امرأته ما فوق المئزر وليس له ما تحته وقراءة
~~القرآن نور فنور بيتك ما استطعت وذكر الاغتسال من الجنابة وفي حديث أم سلمة
~~رضي الله عنها قالت كنت في فراش رسول الله صلى الله عليه وسلم فحضت فانسللت
~~من الفراش فقال ما لك PageV10P159 أنفست قلت نعم قال ائتزرى وعودي إلى
~~مضجعك ففعلت فعانقني طول الليل والمعنى فيه أن الاستمتاع في موضع الفرج
~~محرم عليه وإذا قرب من ذلك الموضع فلا يأمن على نفسه أن يواقع الحرام
~~فليجتنب من ذلك بالاكتفاء بما فوق المئزر وكان هذا نوع احتياط ذهب إليه أبو
~~حنيفة رحمه الله تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم ألا إن لكل ملك حمى وحمى
~~الله محارمه فمن رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه ومحمد أخذ بالقياس وقال ليس
~~المراد بالإتزار حقيقة الإتزار بل المراد موضع الكرسف في ذلك الموضع وبين
~~التابعين اختلاف في معنى قوله عليه الصلاة والسلام ما فوق المئزر فكان
~~إبراهيم رحمه الله تعالى يقول المراد به الاستمتاع بالسرة وما فوقها وكان
~~الحسن رحمه الله تعالى يقول المراد أن يتدفأ بالإزار ويقضي حاجته منها فيما ms2797
~~دون الفرج فوق الإزار ولا ينبغي له أن يعتزل فراشها لأن ذلك تشبه باليهود
~~وقد نهينا عن التشبه بهم وروى أن بن عباس رضي الله عنهما فعل ذلك فبلغ
~~ميمونة رضي الله عنها فأنكرت عليه وقالت أترغب عن سنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يضاجعنا في فراش واحد في حالة الحيض وإذا أراد أن يشتري
~~جارية فلا بأس بأن ينظر إلى شعرها وصدرها وساقها وإن اشتهى لأن المالية
~~مطلوبة بالشراء فلا يصير مقداره معلوما إلا بالنظر إلى هذه المواضع فللحاجة
~~جاز النظر ولا يحل له أن يمس إن اشتهى أو كان ذلك أكبر رأيه لأنه لا حاجة
~~به إلى المس فمقدار المالية يصير معلوما بدونه ولأن حكم المس أغلظ من النظر
~~كما قررنا وقد بينا في كتاب الصلاة حكم غسل كل واحد من الزوجين لصاحبه بعد
~~موته وما فيه من الاختلاف وحكم غسل أم الولد لمولاها وإذا ماتت المرأة مع
~~الرجال ولا امرأة معهم لم يغسلوها وإن كانوا محارمها وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى لابنها أو أبيها أن يغسلها بناء على مذهبه أن الظهر والبطن في
~~حق المحرم ليس بعورة فهو بمنزلة نظر الجنس عنده وعندنا الظهر والبطن عورة
~~في حق المحارم وبالموت تتأكد الحرمة ولا ترتفع ولأن هذه الحرمة لحق الشرع
~~والآدمي محترم شرعا حيا وميتا ولهذا لا يغسلها المحرم ولا غير المحرم
~~ولكنها تيمم بالصعيد هكذا روى عن بن عباس رضي الله عنهما عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه سئل عن امرأة ماتت مع الرجال ليس معهم امرأة قال تيمم
~~بالصعيد ولأنه تعذر غسلها لانعدام من يغسلها فصار كما لو تعذر غسلها
~~لانعدام ما تغسل به وإن كان من يتممها محرما لها يممها بغير خرقة وإن كان
~~غير محرم لها يممها بخرقة يلفها على كفه لأنه لم يكن له أن يمسها في حال
~~PageV10P160 حياتها فكذلك بعد وفاتها بخلاف المحرم ولا بأس بأن ينظر إلى
~~وجهها ويعرض بوجهه عن ذراعيها كما في حال الحياة كان له ms2798 أن ينظر إلى وجهها
~~دون ذراعيها وكذلك يفعل زوجها لأنه التحق بالأجنبي كما قال عمر رضي الله
~~عنه في امرأة له هلكت نحن أحق بها حين كانت حية فأما إذ ماتت فأولياؤها أحق
~~بها وإن مات رجل مع نساء ليس فيهن امرأته يممنه على ما بينا إلا أن من
~~تيممه إذا كانت حرة تيممه بخرقة تلفها على كفها لأنه ما كان لها أن تمسه في
~~حياته فذلك بعد موته وإن كانت مملوكة تيممه بغير خرقة لأنه كان لها أن تمسه
~~في حياته فكذلك بعد موته فإن الأمة بمنزلة المحرم في حق الرجال وأمته وأمة
~~غيره في هذا سواء لأن ملكه قد انتقل إلى وارثه بموته فإن كان معهن رجل كافر
~~علمنه الغسل وكذلك إن كان مع الرجال امرأة كافرة علموها الغسل لتغسلها لأن
~~نظر الجنس إلى الجنس لا يختلف بالموافقة في الدين والمخالفة إلا أن الكافر
~~لا يعرف سنة غسل الموتي فيعلم ذلك وكذلك إن كان معهن صبية صغار لم يبلغوا
~~حد الشهوة علموهم غسل الموتى ليغسلنها وهذا عجيب فالرجال قد يعجزون عن غسل
~~الميت فكيف يقوى عليه الصغار الذين لم يبلغوا حد الشهوة ولكن مراد محمد
~~بيان الحكم إن تصور فإن ارتدت امرأته عن الإسلام بعد موته ثم رجعت إلى
~~الإسلام أو فجربها ابنه لم يكن لها أن تغسله عندنا وقال زفر رحمه الله لها
~~ذلك لأن حل المس والغسل ها هنا باعتبار العدة حتى لو انقضت عدتها بوضع
~~الحمل لم يكن لها أن تغسله وبما اعترض لم يتغير حكم العدة بخلاف ما إذا كان
~~العارض قبل موته لأن الحل هناك باعتبار النكاح وقد ارتفع بهذا العارض
# ( وحجتنا ) في ذلك أن ردتها وفعل بن الزوج بها لو صادف حلا مطلقا كان
~~رافعا له فكذلك إذا صادف ما بقى من الحل بعد موته وهو حل الغسل والمس فيكون
~~رافعا له بطريق الأولى ولا نقول إن هذا الحل لأجل العدة فإن العدة من نكاح
~~فاسد والوطء بالشبهة لا يفيد حل الغسل ms2799 والمس وذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن
~~المجوسى لو أسلم ومات ثم أسلمت امرأته فليس لها أن تغسله عند زفر ولها ذلك
~~في قول أبي يوسف فزفر يعتبر وقت الموت فإذا لم يكن بينهما حل الغسل والمس
~~عند الموت لا يثبت بعد ذلك بخلاف ما لو أسلمت قبل موته أو انقضت عدة الأخت
~~وقاس بحكم الفرار في الميراث فإنها لو أعتقت بعد موته أو أسلمت لم ترث منه
~~بخلاف ما لو أسلمت في حال الحياة أو أعتقت ثم طلقها ثلاثا وأبو يوسف رحمه
~~الله تعالى يقول الحل قائم بينهما بعد وطء الأخت ولكن عدتها PageV10P161
~~مانعة ولو زال هذا المانع في حال حياته ثبت حل الاستمتاع مطلقا فكذلك إذا
~~زال بعد موته ثبت من الحل بقدر ما يقبله المحل وهو حل الغسل والمس وأما
~~الصغير الذي لم يبلغ حد الشهوة إذا مات مع النساء فلا بأس بأن يغسلنه وكذلك
~~الصغيرة مع الرجال لما بينا أنه ليس لعورته حكم العورة في الحياة حتى لا
~~يجب ستره ويباح النظر إليه فكذلك بعد الموت والمعتوهة كالعاقلة لأنها تشتهي
~~وإذا حضر المسافر الصلاة ولم يجد ماء إلا في إناء أخبره رجل أنه قذر وهو
~~عنده مسلم مرضى لا يتوضأ به وهذا لأن خبر الواحد حجة في أمر الدين في حق
~~وجوب العمل به عندنا بخلاف ما يقوله بعض الناس أن ما لا يوجب علم اليقين لا
~~يوجب العمل أيضا فإن العمل بغير علم لا يجوز قال الله تعالى @QB@ ولا تقف
~~ما ليس لك به علم @QE@ 36
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ وإذ أخذ الله ميثاق الذين أوتوا
~~الكتاب لتبيننه للناس @QE@ 187 ومن ضرورة وجوب البيان على كل واحد وجوب
~~القبول منه وفائدة القبول منه العمل به قال تعالى @QB@ فلولا نفر من كل
~~فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في الدين @QE@ 122 واسم الطائفة يتناول الواحد
~~فصاعدا وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم دحية الكلبي إلى قيصر ليدعوه إلى
~~الإسلام وعبد الله بن أنيس إلى كسرى ومع ms2800 كل واحد منهما كتاب فلو لم يكن خبر
~~الواحد ملزما لما اكتفي ببعث الواحد وبعث عليا ومعاذا رضي الله تعالى عنهما
~~إلى اليمن والأثار في خبر الواحد كثيرة ذكر محمد بعد هذا بعضها وليس من شرط
~~وجوب العمل أن يكون الخبر موجبا للعلم كما أنه ليس من شرط جواز العمل بما
~~يخبر في المعاملات أن يكون موجبا للعلم حتى يكتفي فيها بخبر الواحد
~~بالاتفاق والدليل عليه وجوب العمل بالقياس وغالب الرأى وإن لم يكن ذلك
~~موجبا علم اليقين إذا عرفنا هذا فنقول هذا المخبر بنجاسة الماء إما أن يكون
~~عدلا مرضيا أو فاسقا أو مستورا فإن كان عدلا فليس له أن يتوضأ بذلك الماء
~~لترجيح جانب الصدق في خبره لظهور عدالته وإن كان فاسقا فله أن يتوضأ بذلك
~~الماء لترجيح جانب الصدق في خبره فإن اعتبار دينه يدل على صدقه في خبره
~~وإعتبار تعاطيه الكذب وارتكابه ما يعتقد الحرمة فيه دليل على كذبه في خبره
~~فتتحقق المعارضة بينهما ولهذا أمر الله تعالى بالتوقف في خبر الفاسق بقوله
~~تعالى @QB@ فتبينوا @QE@ 6 وعند المعارضة الأصل في الماء الطهارة فيتمسك به
~~ويتوضأ وهذا بخلاف المعاملات فإنه يجوز الأخذ فيها بخبر الفاسق لأن الضرورة
~~هناك تتحقق فالعدل لا يوجد في كل موضع ولا دليل هناك يعمل به سوى الخبر
~~وهنا لا ضرورة ومعنا PageV10P162 دليل آخر يعمل به سوى الخبر وهو أن الأصل
~~في الماء الطهارة
# ( فإن قيل ) أليس أن خبر الفاسق لا يقبل في رواية الأخبار وليس هناك دليل
~~سوى الخبر
# ( قلنا ) الضرورة هناك لا تتحقق لأن في العدول الذين يروون ذلك الخبر
~~كثرة يوضح الفرق أن الخبر في المعاملات غير ملزم فيسقط فيه اعتبار شرط
~~العدالة وفي الديانات الخبر ملزم فلا بد من اعتبار شرط العدالة فيه وكذلك
~~إن كان مستورا فالحق المستور في ظاهر الرواية بالفاسق وفي رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى قال المستور في هذا الخبر كالعدل وهو ظاهر على
~~مذهبه فإنه يجوز القضاء بشهادة المستورين إذا لم ms2801 يطعن الخصم ولكن الأصح ما
~~ذكره لأنه لا بد من اعتبار أحد شرطي الشهادة ليكون الخبر ملزما وقد سقط
~~اعتبار العدد فلم يبق إلا اعتبار العدالة فإذا ثبت أن العدالة شرط قلنا ما
~~كان شرطا لا يكتفي بوجوده ظاهرا كمن قال لعبده إن لم تدخل الدار اليوم فأنت
~~حر ثم مضي اليوم فقال العبد لم أدخل وقال المولى دخلت فالقول قول المولى
~~لأن عدم الدخول شرط فلا يكتفي بثبوته ظاهرا لنزول العتق وكذلك إن كان
~~المخبر عبدا لأن في أمور الدين خبر العبد كخبر الحر كما في رواية الأخبار
~~وهذا لأنه يلزم نفسه ثم يتعدي منه إلى غيره فلا يكون هذا من باب الولاية
~~على الغير وبالرق يخرج من أن يكون أهلا للولاية فأما فيما هو إلزام يسوى
~~بين العبد والحر لكونه مخاطبا وكذلك إن كان المخبر امرأة حرة أو أمة كما في
~~رواية الأخبار وهذا لأنها تلتزم كالرجل ثم يتعدى إلى غيرها ورواية النساء
~~من الصحابة رضى الله عنهم كانت مقبولة كرواية الرجال قال صلى الله عليه
~~وسلم تأخذون شطر دينكم من عائشة رضي الله عنها ثم بين في الفاسق والمستور
~~أنه يحكم رأيه فإن كان أكبر رأيه أنه صادق تيمم ولا يتوضأ به لأن أكبر
~~الرأى فيما بني على الاحتياط كاليقين وإن أراقه ثم تيمم كان أحوط وإن كان
~~أكبر رأيه أنه كاذب توضأ به ولم يتيمم
# ( فإن قيل ) كان ينبغي أن يتيمم احتياطا لمعنى التعارض في خبر الفاسق كما
~~قلنا في سؤر الحمار أنه يجمع بين التوضؤ وبين التيمم لتعارض الأدلة في سؤر
~~الحمار
# ( قلنا ) حكم التوقف في خبر الفاسق معلوم بالنص وفي الأمر بالتيمم هنا
~~عمل بخبره من وجه فكان بخلاف النص ولما ثبت التوقف في خبره بقى أصل الطهارة
~~للماء فلا حاجة إلى ضم التيمم إليه واستدل بحديث عمر رضي الله تعالى عنه
~~حين ورد ماء حياض مع عمرو بن العاص فقال عمرو لرجل من أهل الماء أخبرنا عن
~~السباع أترد ماءكم هذا فقال عمر ms2802 رضي الله عنه لا تخبرنا عن شيء فلولا
~~PageV10P163 أن خبره عد خبرا لما نهاه عن ذلك وعمرو بن العاص بالسؤال قصد
~~الأخذ بالاحتياط وقد كره عمر رضي الله تعالى عنه لوجود دليل الطهارة
~~باعتبار الأصل فعرفنا أنه ما بقي هذا الدليل فلا حاجة إلى احتياط آخر وإن
~~كان الذي أخبره بنجاسة الماء رجل من أهل الذمة لم يقبل قوله لا لأن الكفر
~~ينافي معنى الصدق في خبره ولكن لأنه ظهر منهم السعى في إفساد دين الحق قال
~~الله تعالى @QB@ لا يألونكم خبالا @QE@ 118 أي لا يقصرون في إفساد أمركم
~~فكان متهما في هذا الخبر فلا يقبل منه كما لا تقبل شهادة الولد لوالده
~~لمعنى التهمة يقول فإن وقع في قلبه أنه صادق فأحب إلى أن يريق الماء ثم
~~يتيمم وإن توضأ به وصلى أجزأه وفي خبر الفاسق قال وإذا وقع في قلبه أنه
~~صادق تيمم ولا يتوضأ به وهذا لأن الفاسق أهل للشهادة ولهذا نفذ القضاء
~~بشهادته فيتأيد ذلك بأكبر رأيه وليس الكافر من أهل الشهادة في حق المسلم
~~يوضحه أن الكافر يلزم المسلم ابتداء بخبره ولا يلتزم ولا ولاية له على
~~المسلم فأما الفاسق المسلم يلتزم وهو من أهل الولاية على المسلم
# ( قال ) ( وكذلك الصبي والمعتوه إذا عقلا ما يقولان ) من أصحابنا رحمهم
~~الله تعالى من يقول مراده بهذا العطف أن الصبي كالبالغ إذا كان مرضيا ولأنه
~~كان في الصحابة رضي الله تعالى عنهم من سمع في صغره ولو روى كان مقبولا منه
~~وكما سقط اعتبار الحرية والذكورة يسقط اعتبار البلوغ كما في المعاملات
~~والأصح أن مراده العطف على الذمي وإن خبر الصبي والمعتوه في هذا كخبر الذمي
~~لأنهما لا يلتزمان شيئا ولكن يلزمان الغير ابتداء فإنهما غير مخاطبين فليس
~~لهما ولاية الإلزام فكان خبرهما في معنى خبر الكافر رجل دخل على قوم من
~~المسلمين يأكلون طعاما ويشربون شرابا فدعوه إليه فقال رجل مسلم ثقة قد عرفه
~~هذا اللحم ذبيحة مجوسى وهذا الشراب قد خالطه الخمر وقال الذين دعوه ms2803 إلى ذلك
~~ليس الأمر كما قال وهو حلال فإنه ينظر إلى حالهم فإن كانوا عدولا لا يلتفت
~~إلى قول ذلك الواحد لأن خبر الواحد لا يعارض خبر الجماعة فإن خبر الجماعة
~~حجة في الديانات والأحكام وخبر الواحد لبس بحجة في الأحكام ولأن الظاهر من
~~حال المسلمين أنهم لا يأكلون ذبيحة المجوسى ولا يشربون ما خالطه الخمر فخبر
~~الواحد في معارضة خبرهم خبر مستنكر فلا يقبل وإن كانوا متهمين أخذ بقوله
~~ولم يسعه أن يقرب شيئا من ذلك لأن خبره باعتبار حالهم مستقيم صالح ولا
~~معتبر بخبرهم لفسقهم في حكم العمل به ولأن خبر العدل بالحرمة يريبه في هذا
~~الموضع باعتبار حالهم وقال صلى الله عليه وسلم دع ما يريبك إلى ما لا يريبك
~~PageV10P164 ويستوي إن كان المخبر بالحرمة حرا أو مملوكا ذكرا أو أنثي لأنه
~~أخبر بأمر ديني فإن الحل والحرمة من باب الدين ولو كان في القوم رجلان
~~مرضيان أخذ بقولهما لأن الحجة في الأحكام تتم بخبر المثني فلا يعارض خبرهما
~~خبر الواحد وإن كان فيهم ثقة واحد عمل فيه على أكبر رأيه لاستواء الخبرين
~~عنده وإن لم يكن له فيه رأى واستوى الحالان عنده فلا بأس بأكل ذلك وشربه
~~وكذلك الوضوء منه في جميع ذلك أما المصير إلى غالب الرأى فللمعارضة بين
~~الخبرين لأن عند المعارضة لا بد من ترجيح أحد الجانبين وغالب الرأي يصلح أن
~~يكون دليلا للعمل في بعض المواضع فلأن يصلح للترجيح أولى فإن لم يكن له رأي
~~تمسك بأصل الطهارة
# ( فإن قيل ) لا معارضة بين الخبرين لأن أحدهما ينفي الحرمة والآخر يثبت
~~ولا تعارض بين النفي والإثبات
# ( قلنا ) هذا في الشهادات فأما في الأخبار المعارضة تحقق بين النفي
~~والإثبات لأن كل واحد منهما بانفراده مقبول
# ( فإن قيل ) لا كذلك في الشاهد إذا زكاه أحد المزكين وجرحه الآخر كان
~~الجرح أولى لأن الجرح مثبت والآخر ناف
# ( قلنا ) نعم ولكن في كل موضع يكون النافي معتمدا لدليل في خبره
# تتحقق المعارضة في ذلك بين النفي والإثبات ms2804 وفي كل موضع لا يكون النافي
~~معتمدا لدليل يترجح المثبت فهنا النافي معتمد لدليل لأن طهارة الماء
~~ونجاسته تعلم حقيقة وكذلك حل الطعام وحرمته فلهذا تحققت المعارضة والذي زكى
~~الشاهد لا يعتمد دليلا في خبره لأن نفي أسباب الجرح لا يعلم حقيقة فلهذا
~~يرجح المثبت هناك على النافي فإن كان الذي أخبره بأنه حلال مملوكان ثقتان
~~والذي زعم أنه حرام واحد حر فلا بأس بأكله لأن في الخبر الديني المملوك
~~والحر سواء ولا تتحقق المعارضة بين الواحد والمثني في الخبر لأنه يحصل من
~~طمأنينة القلب بخبر الاثنين ما لا يحصل بخبر الواحد وإن كان الذي زعم أنه
~~حرام مملوكان ثقتان والذي زعم أنه حلال حر واحد ثقة ينبغي له أن لا يأكله
~~لما بينا أن خبر الواحد لا يكون معارضا لخبر الإثنين وكذلك لو أخبره بأحد
~~الأمرين عبد ثقة وبالآخر حر ثقة يعمل بأكبر رأيه فيه لأن الحجة لا تتم من
~~طريق الحكم بخبر حر واحد ومن حيث الدين خبر الحر والمملوك سواء فلتحقق
~~المعارضة بين الخبرين يصير إلى الترجيح بأكبر الرأى وإن أخبره بأحد الأمرين
~~مملوكان ثقتان وبالأمر الآخر حران ثقتان أخذ بقول الحرين لأن الحجة تتم
~~بقول الحرين ولا تتم بقول المملوكين فعند التعارض يترجح قول الحرين لأن في
~~قولهما زيادة إلزام فإن الإلزام بقول المملوكين ينبنى على الإلزام
~~PageV10P165 اعتقادا والإلزام في قول الحرين لا ينبني على الإلزام اعتقادا
~~حتى كان ملزما فيما لا يكون المرء معتقدا له فعرفنا أن في خبرهما زيادة
~~إلزام فالترجيح بقوة السبب صحيح قال ألا ترى أن أبا بكر رضي الله عنه شهد
~~عنده المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطي الجدة أم الأم
~~السدس فقال ائت معك بشاهد آخر فجاء بمحمد بن سلمة فشهد على مثل شهادته
~~فأعطاها أبو بكر رضي الله عنه السدس وهذا من أمر الدين وعمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه شهد عنده أبو موسى الأشعري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ms2805 قال إذا أستأذن أحدكم ثلاثا فلم يؤذن له فليرجع فقال ائتيت معك
~~بشاهد آخر فشهد أبو سعيد الخدري رضي الله عنه على مثل شهادته قال محمد فهذا
~~إنما فعلاه للاحتياط والواحد يجزى وكان عيسى بن آبان يقول بل إنما طلبنا
~~شاهدا آخر على طريق الشرط لأن طمانينة القلب تحصل بقول المثنى دون الواحد
~~ولم يكن في ذلك الوقت ضرورة في الاكتفاء بخبر الواحد لكثرة الرواة فأما في
~~زماننا فقد تحقق معني الضرورة في الاكتفاء بخبر الواحد والأصح ما أشار إليه
~~محمد رحمه الله تعالى أنهما طلبا ذلك للاحتياط وكانا يقبلان ذلك وإن لم
~~يشهد شاهد آخر ألا ترى أن عمر رضي الله عنه قبل شهادة عبد الرحمن بن عوف
~~حين شهد عنده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال سنوا بالمجوس سنة أهل
~~الكتاب غير ناكحى نسائهم ولا آكلي ذبائحهم ولم يطلب شاهدا آخر وأجاز قول
~~عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه في الطاعون حين أراد أن يدخل الشام وبها
~~الطاعون فاستشارهم فأشار عليه بعض المهاجرين بالدخول فقال له أبو عبيدة بن
~~الجراح رضي الله عنه يا أمير المؤمنين أتفر من قدر الله فقال عبد الرحمن بن
~~عوف رضي الله عنه إني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إذا وقع هذا
~~الرجز بأرض فلا تدخلوا عليه وإذا وقع وأنتم فيها فلا تخرجوا منها فأخذ عمر
~~رضي الله عنه بقوله ورجع وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى في مشكل الآثار هذا
~~الحديث فقال تأويله أنه إذا كان بحال لو دخل فابتلى وقع عنده أنه ابتلى
~~بدخوله ولو خرج فنجى وقع عنده أنه نجى بخروجه فلا يدخل ولا يخرج صيانة
~~لاعتقاده فأما إذا كان يعلم أن كل شيء بقدر وأنه لا يصيبه إلا ما كتب الله
~~تعالى فلا بأس بأن يدخل ويخرج واستدل محمد رحمه الله تعالى أيضا بحديث عمر
~~رضي الله عنه فإنه كان لا يورث المرأة من دية زوجها حتى شهد عنده الضحاك بن
~~سفيان الكلابي رضي ms2806 الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إليه أن
~~ورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها أشيم فأخذ بقوله PageV10P166 وبعث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم دحية الكلبي إلى قيصر بكتابه يدعوه إلى
~~الإسلام فكان حجة عليه فهذا كله دليل أن خبر الواحد في أمر الدين كان ملزما
~~في ذلك الوقت كما هو اليوم وقال علي بن أبي طالب رضي الله عنه كنت إذا لم
~~أسمع من رسول الله صلى الله عليه وسلم حديثا فحدثني به غيره استحلفته على
~~ذلك وحدثني أبو بكر رضي الله تعالى عنه وصدق أبو بكر وهذا مذهب تفرد به علي
~~رضي الله عنه فإنه كان يحلف الشاهد ويحلف المدعي مع البينة ويحلف الراوي
~~ولم يتبع ذلك فكأنه كان يقول إن خبره يصير مزكى بيمينه كالشهادات في باب
~~اللعان من كل واحد من الزوجين حتى تصير مزكاة باليمين ومن لم يعصم عن الكذب
~~لا يكون خبره حجة ما لم يصر مزكى بيمينه إلا أبو بكر رضي الله عنه فإن
~~تسمية رسول الله صلى الله عليه وسلم إياه الصديق كاف في جعل خبره مزكى
~~ولسنا نأخذ بهذا القول لأن الله تعالى أمرنا باستشهاد شاهدين وبطلب العدالة
~~في الشهود فاشتراط اليمين مع ذلك يكون زيادة على ما في الكتاب وقد وقعت
~~الدعاوى والخصومات في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم ينقل أنه حلف
~~أحدا من الشهود ولا حلف المدعى مع البينة ولا يجوز أن يقال إنهم قد تركوا
~~نقله لأن هذا لا يظن بهم خصوصا فيما تعم البلوى فقد نقلوا كل ما دق وجل من
~~أقواله وأفعاله
# ( قال ) ( وبلغنا أن نفرا من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم منهم أبو
~~طلحة كانوا يشربون شرابا لهم من الفضيخ فأتاهم آت فأخبرهم أن الخمر قد حرمت
~~فقال أبو طلحة يا أنس قم إلى هذه الجرار فاكسرها فقمت إليها فكسرتها حتى
~~اهراق ما فيها ) ولو لم يكن خبر الواحد حجة ما وسعهم ذلك لما فيه من ms2807 إضاعة
~~المال وتأويل كسر الجرار أن الخمر كانت تشرب فيها فلا تصلح للانتفاع بها
~~بوجه آخر وكان ذلك لإظهار الانقياد وتحقيق الانزجار عن العادة المألوفة
~~وعلى هذا يحمل ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بكسر الدنان وشق
~~الروايا وذكر حديث عكرمة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قبل
~~شهادة أعرابي وحده على رؤية هلال رمضان حين قدم المدينة فأخبرهم بأنه رآه
~~فأمرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بأن يصوموا بشهادته فهذا يدل على أن
~~شهادة الواحد في الدين مقبولة ولا يقبل في هلال الفطر أقل من شاهدين رجلين
~~أو رجل وامرأتين والكلام في هذا الفصل قد بيناه في كتاب الصوم وذكر بن
~~سماعة في نوادره قال قلت لمحمد فإذا قبلت شهادة الواحد في هلال رمضان وأمرت
~~بالصوم ثلاثين يوما ولم يروا PageV10P167 الهلال أليس أنهم يفطرون وهذا فطر
~~بشهادة الواحد فقال لا أتهم المسلم بتبديل يوم مكان يوم ويمكن أن يجاب عن
~~هذا فيقال الفطر غير ثابت بشهادته وإن كانت تفضي إليه شهادته كما لو شهدت
~~القابلة بالنسب يثبت استحقاق الميراث ولا يستحق المال بشهادة القابلة وهذا
~~على قول محمد فأما على رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى لا
~~يفطرون وإن صاموا ثلاثين يوما إذا لم يروا الهلال قال الحاكم وهلال الأضحى
~~كهلال الفطر ذكره في كتاب الشهادات وفي النوادر عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أن الشهادة على هلال الأضحى كالشهادة على هلال رمضان لما يتعلق به من
~~أمر ديني وهو ظهور وقت الحاج وذلك حق الله تعالى فأما في ظاهر الرواية قال
~~هذا في معنى هلال الفطر لأن فيه منفعة للناس هنا من حيث التوسع بلحوم
~~الأضاحى في اليوم العاشر كما في هلال الفطر ولا يقبل في هلال رمضان قول
~~مسلم ولا مسلمين ممن لا تجوز شهادتهم للتهمة لما بينا أن خبر الفاسق في أمر
~~الدين غير ملزم وذكر الطحاوي أن شهادة الواحد على رؤية هلال رمضان مقبول
~~عدلا كان ms2808 أو غير عدل قيل المراد بقوله غير عدل أن يكون مستورا فيكون موافقا
~~لرواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في المستور وقيل بل مراداه
~~الفاسق ووجه هذه الرواية أن التهمة متنفية عن خبره هذا لأنه يلزمه من الصوم
~~ما يلزم غيره فأما عبد مسلم ثقة أو أمة مسلمة أو امرأة مسلمة حرة فشهادتهم
~~في ذلك جائزة لأن في الخبر الديني الذكور والإناث والأحرار والمماليك سواء
~~وكذلك إن شهد واحد على شهادة واحد وبهذا تبين أنه خبر لا شهادة حتى لا
~~يشترط فيه لفظ الشهادة وذكر أنه إذا كان محدودا في قذف قد حسنت توبته
~~فشهادته جائزة أيضا وروي الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن شهادته لا
~~تقبل لأنه محكوم بكذبه وإذا كانت شهادة المتهم بالكذب لا تقبل هنا فالمحكوم
~~بالكذب أولى ووجه هذه الرواية أن خبر المحدود في أمر الدين مقبول ألا ترى
~~أن أبا بكرة بعد ما أقيم عليه حد القذف كانت تعتمد روايته وهذا لأن رد
~~شهادته لحق المقذوف وهو دفع العار عنه بإهدار قوله وذلك في الأحكام التي
~~يتعلق بها حقوق العباد وينعدم هذا المعنى في أمور الدين فكان المحدود فيه
~~كغيره يقول فإذا كان الذي شهد بذلك في المصر ولا علة في السماء من ذلك لا
~~تقبل شهادته لأن الذي يقع في القلب من ذلك أنه باطل وقد بينا في كتاب الصوم
~~أقاويل العلماء رحمهم الله تعالى في هذا الفصل وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى أنه اعتبر فيه عدد الخمسين على قياس الأيمان في القسامة وفيما ذكر
~~هناك إشارة إلى أنه إذا جاء PageV10P168 من خارج المصر فإنه تقبل شهادته
~~فقد ذكر بعد هذا أيضا أو جاء من مكان آخر وأخبر بذلك وهكذا ذكره الطحاوي
~~رحمه الله تعالى في كتابه لأنه يتفق من الرؤية في الصحاري ما لا يتفق في
~~الأمصار لما فيها من كثرة الغبار وكذلك إن كان في المصر على موضع مرتفع فقد
~~يتفق له من الرؤية ما لا يتفق ms2809 لمن هو دونه في الموقف رجل تزوج امرأة فجاء
~~رجل مسلم ثقة أو امرأة فأخبر أنهما ارتضعا من امرأة واحدة فأحب إلى التنزه
~~عنها فيطلقها ويعطيها نصف الصداق إن لم يكن دخل بها والكلام في هذه المسألة
~~في فصلين أحدهما في الحكم والآخر في التنزه أما في الحكم فالحرمة لا تثبت
~~بشهادة امرأة واحدة على الرضاع عندنا ما لم يشهد به رجلان أو رجل وامرأتان
~~وعند الشافعي يثبت بشهادة أربع نسوة كما هو مذهبه فيما لا يطلع عليه الرجال
~~وزعم أن الرضاع لا يحل مطالعته للأجانب من الرجال ولكن نقول الإرضاع يكون
~~بالثدي وذلك مما يحل مطالعته لذي الرحم المحرم ثم قد يكون بالإيجار وذلك
~~مما يطلع عليه الأجانب ومالك كان يقول يكتفي بشهادة الواحد لإثبات الحرمة
~~بالرضاع وذلك مروي عن عثمان رضي الله عنه واستدل فيه بحديث بن أبي مليكة بن
~~عقبة أن عقبة بن الحارث رضي الله تعالى عنهما تزوج بنت اهاب فجاءت امرأة
~~سوداء فأخبرت أنها أرضعتهما جميعا فأتى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأخبره فقال له صلى الله عليه وسلم كيف وقد قيل هذا القدر ذكره محمد رحمه
~~الله تعالى وأهل الحديث يروون ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما
~~فهو حجة مالك رحمه الله تعالى
# ( وحجتنا ) في ذلك حديث عكرمة بن خالد قال عمر رضي الله عنه لا يقبل على
~~الرضاع أقل من شاهدين ولأن هذه شهادة تقوم لأبطال الملك ولا تتم الحجة فيه
~~إلا بشاهدين كالعتق والطلاق فأما الحديث ففيه إشارة إلى التنزه بقوله كيف
~~وقد قيل ولو ثبتت الحرمة بخبرها لما أشار إلى التنزه بهذا اللفظ والزيادة
~~التي يرويها أهل الحديث لم تثبت عندنا والدليل على ضعفه ما روى عن عقبة بن
~~الحارث رحمه الله تعالى أنه قال تزوجت بنت أبي إهاب فجاءت امرأة سوداء
~~تستطعمنا فأبينا أن نطعمها فجاءت من الغد تشهد على الرضاع ومثل هذه الشهادة
~~تكون عن ضغن فلا تتم الحجة بها فأما بيان وجه التنزه أن المخبر ms2810 إذا كان ثقة
~~فالذي يقع في قلوب السامعين أنه صادق فيه فصحبتها تريبه ومفارقتها لا تريبه
~~ولو أمسكها ربما يطعن فيه أحد ويتهمه وقال صلى الله عليه وسلم من كان يؤمن
~~بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف التهم وقال PageV10P169 صلى الله عليه
~~وسلم إياك وما يسبق إلى القلوب إنكاره وإن كان عندك اعتذاره فليس كل سامع
~~نكرا تطيق أن توسعه عذرا ولأن يدع وطءا حلالا خير له من أن يقدم على وطء
~~حرام ولكن ينبغي له أن يطلقها لأنها منكوحته في الحكم فإذا لم يطلقها لا
~~تقدر على التزوج بغيره فتبقى معلقة ثم يعطيها نصف الصداق بعد الطلاق وإن لم
~~يكن دخل بها لأنها استوجبت في الحكم ذلك عليه فلا ينبغي له أن يمنعها بنظره
~~لنفسه والمستحب لها أن لا تأخذ شيئا إن كان لم يدخل بها لجواز أن يكون
~~المخبر صادقا والنكاح لم يكن منعقدا بينهما وإن كان دخل بها فلا بأس بأن
~~تأخذ مقدار مهر مثلها بما استحل من فرجها وينبغي أن لا تأخذ الزيادة على
~~ذلك إلى تمام المسمى ولكن تبريه عن ذلك لأنه حق مستحق لها في الحكم فلا
~~يسقط إلا بإسقاطها ولا يبعد أن يندب كل واحد منهما إلى ما قلنا كما أن الله
~~تعالى أثبت نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول ثم ندب كل واحد من الزوجين إلى
~~العفو وكذلك الرجل يشترى الجارية فيخبره عدل
# أنها حرة الأبوين أو أنها أخته من الرضاع فإن تنزه عن وطئها فهو أفضل وإن
~~لم يفعل وسعه ذلك وفرق بين هذين الفصلين وبين ما تقدم من الطعام والشراب
~~فاثبت الحرمة هناك بخبر الواحد العدل ولم يثبت هنا لأن حل الطعام والشراب
~~يثبت بالإذن بدون الملك حتى لو قال لغيره كل طعامي هذا أو توضأ بمائي هذا
~~أو أشربه وسعه أن يفعل ذلك فكذلك الحرمة تثبت بما لا يبطل به الملك وحل
~~الوطء لا يثبت بدون الملك حتى لو قال طأ جاريتي هذه فقد أذنت لك فيه أو
~~قالت له ms2811 ذلك حرة في نفسها لم يحل له الوطء فكذلك الحرمة تثبت بما لا يبطل
~~به الملك وهو خبر الواحد وتقرير هذا الفرق من وجهين أحدهما أن الحل والحرمة
~~فيما سوى البضع مقصود بنفسه لما كان يثبت بدون ملك الحل وتثبت الحرمة مع
~~قيام الملك فكان هذا خبرا بأمر ديني وقول الواحد فيه ملزم فأما في الوطء
~~الحل والحرمة يثبت حكما للملك وزواله لا يثبت مقصودا بنفسه وقول الواحد في
~~إبطال الملك ليس بحجة فكذلك في الحل الذي ينبنى عليه والثاني أن في الوطء
~~معنى الإلزام على الغير لأن المنكوحة يلزمها الانقياد للزوج في الاستفراش
~~والمملوكة يلزمها الانقياد لمولاها وخبر الواحد لا يكون حجة في إبطال
~~الاستحقاق الثابت لشخص على شخص فأما حل الطعام والشراب فليس فيه استحقاق حق
~~على أحد يبطل ذلك بثبوت الحرمة وإنما ذلك أمر ديني وخبر الواحد في مثله حجة
~~مسلم اشتري لحما فلما قبضه أخبره مسلم ثقة أنه ذبيحة مجوسي لم ينبغ له أن
~~PageV10P170 يأكله لأنه أخبر بحرمة العين وهو أمر ديني فتتم الحجة بخبر
~~الواحد فيه وكما لا يأكله لا يطعمه غيره لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لعائشة رضي الله عنها في نظيره أتطعمين ما لا تأكلين ولا يرده على صاحبه
~~لأن فسخ البيع معتبر بنفس البيع وكما لا تتم الحجة بخبر الواحد في البيع
~~فكذلك فيما يفسخه ولا يستحل منع البائع ثمنه لأنه قد استوجبه بالعقد قبله
~~وقول الواحد ليس بحجة في إسقاط حق مستحق للعباد ولأن العين قد بقي مملوكا
~~له متقوما لأن نقض الملك فيه بقول الواحد لا يجوز فعليه أداء ثمنه
# ( فإن قيل ) الحل هنا إنما يثبت حكما للمالك فينبغي أن لا تثبت الحرمة
~~إلا بما يبطل به الملك كما في مسألة الوطء
# ( قلنا ) لا كذلك بل ثبوت حل التناول بالإذن لأن الموجب للبيع إذن
~~المشترى في التناول مسلطا له على ذلك وهو كاف لثبوت الحل في هذا العين فما
~~زاد عليه غير معتبر في حكم الحل وبنحوه علل ms2812 في البيوع في تنفيذ تصرف
~~المشترى بشراء فاسد فقال لأن البائع سلطه على ذلك والدليل على هذا تمام
~~البيع بهذا اللفظ حتى لو قال كل هذا الطعام بدرهم لي عليك فأكله كان هذا
~~بيعا وكان قد أكله حلالا بخلاف الوطء فإن الحرة لو قالت طأني بكذا لا يحل
~~له أن يفعل ولا ينعقد النكاح بينهما لو فعله يوضحه أن المعتبر هو الجملة
~~دون الأحوال وإذا كان حل الطعام في الجملة يثبت بغير ملك فكذلك الحرمة تثبت
~~مع قيام الملك ولو لم يبعه هذا الرجل ولكن أذن له في التناول فأخبره مسلم
~~ثقة أنه محرم العين لم يحل له تناوله فكذلك إذا باعه يوضحه أن قبل البيع
~~إنما لا يحل له تناوله لأن حرمة العين تثبت في حقه بخبر الواحد والبيع ليس
~~له تأثير في إزاله حرمة ثابتة للعين فإذا ثبت أنه لو اشتراه بعد الإذن أو
~~ملكه بسبب آخر لم يحل له تناوله فكذلك إذا اشتراه قبل الإذن فأخبره عدل
~~بأنه محرم العين ولو اشترى طعاما أو جارية أو ملك ذلك بهبة أو ميراث أو
~~صدقة أو وصية فجاء مسلم ثقة فشهد أن هذا لفلان الفلاني غصبه منه البائع أو
~~الواهب أو الميت فأحب إلى أن يتنزه عن أكله وشربه والوضوء منه ووطء الجارية
~~لأن خبر الواحد يمكن ريبة في قلبه والتنزه عن مواضع الريبة أولى وإن لم
~~يتنزه كان في سعة من ذلك لأن المخبر هنا لم يخبر بحرمة العين وإنما أخبر أن
~~من تملك من جهته لم يكن مالكا وهو مكذب في هذا الخبر شرعا فإن الشرع جعل
~~صاحب اليد مالكا باعتبار يده ولهذا لو نازعه فيه غيره كان القول قوله وعلى
~~هذا أيضا لو أذن له ذو اليد في تناول طعامه وشرابه فأخبره ثقة أن هذا
~~الطعام والشراب في يده غصب من فلان وذو اليد PageV10P171 يكذبه وهو متهم
~~غير ثقة فإن تنزه عن تناوله كان أولى وإن لم يتنزه كان في سعة وفي الماء
~~إذا لم يجد ms2813 وضوء غيره توضأ به ولم يتمم لأن الشرع جعل القول قول ذي اليد
~~فيما في يده وهذا بخلاف ما سبق لأن هناك المخبر إنما أخبر بملك الغير في
~~المحل وخبره في هذا ليس بحجة وهناك أخبر بحرمة ثابتة في المحل لحق الشرع
~~وخبر الواحد فيه حجة
# ( فإن قيل ) الحل والحرمة ليس بصفة للمحل حقيقة وإنما هو صفة للفعل
~~الصادر من المخاطب وهو التناول وقد أخبره بحرمة التناول في الفصلين جميعا
# ( قلنا ) هذا شيء توهمه بعض أصحابنا وهو غلط عظيم فإنا لو جعلنا الحرمة
~~صفة للفعل حقيقة ثم توصف العين به مجازا كان مشروعا في المحل من وجه وذلك
~~ممتنع بعد ثبوت حرمة الأمهات وحرمة الميتة بالنص ولكن نقول الحرمة صفة
~~العين حقيقة باعتبار أنه خرج شرعا من أن يكون محلا للفعل الحلال وكذلك
~~حقيقة موجبه النفي والنسخ ثم ينتفي الفعل باعتبار إنعدام المحل لأن الفعل
~~لا يتصور إلا في المحل كالقتل لا يتصور في الميت وكان هذا إقامة العين مقام
~~الفعل في أن صفة الحرمة تثبت له حقيقة ويتضح ذلك بالتأمل في مورد الشرع فإن
~~الله تعالى في مال الغير نهى عن الأكل فإنه قال تعالى @QB@ ولا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل @QE@ إلى قوله @QB@ لتأكلوا فريقا من أموال الناس
~~بالإثم @QE@ 188 فعرفنا أن المحرم هو الأكل وفي الميتة قال تعالى @QB@ حرمت
~~عليكم الميتة @QE@ 3 فقد جعل الحرمة صفة للعين وكذلك قال @QB@ حرمت عليكم
~~أمهاتكم @QE@ 23 وبمعرفة حدود كلام صاحب الشرع يحسن الفقه وكذلك من حيث
~~الأحكام من قال لامرأته أنت علي كالميتة كان بمنزلة قوله أنت علي حرام
~~بخلاف ما لو قال أنت علي كمتاع فلان فإذا تقرر هذا قلنا الحرمة الثابتة صفة
~~للعين محض حق الشرع فتثبت بخبر الواحد ولهذا لا يسقط إلا بإذن الشرع وحرمة
~~التناول في طعام الغير ثابتة لحق الغير ولهذا يسقط بإذنه وحق الغير لا يثبت
~~بخبر الواحد فلا تثبت الحرمة أيضا ولو أن رجلا مسلما شهد عنده رجل أن هذه
~~الجارية التي هي في يد ms2814 فلان وهي مقرة له بالرق أمة لفلان غصبها والذي هي في
~~يده يجحد ذلك وهو غير مأمون على ما ذكر فأحب إلي أن لا يشتريها وإن اشتراها
~~ووطئها فهو في سعة من ذلك لأن المخبر مكذب فيما أخبر به شرعا والقول قول ذي
~~اليد أنها مملوكة له فله أن يعتمد الدليل الشرعي فيشتريها وإن احتاط فلم
~~يشترها كان أولى له لأنه متمكن من تحصيل مقصوده بغيرها وبن مسعود رضي الله
~~عنه كان يقول في مثله كنا ندع تسعة أعشار الحلال مخافة الحرام ولو أخبره
~~أنها حرة الأصل أو أنها كانت أمة لهذا الذي PageV10P172 في يده فأعتقها وهو
~~مسلم ثقة فهذا والأول سواء لما بينا أن المخبر مكذب شرعا وأن تصادقهما على
~~أنها مملوكة لذي اليد حجة شرعا في إثبات الملك له فللمشتري أن يعتمد الحجة
~~الشرعية والتنزه أفضل له
# ( فإن قيل ) في هذا الموضع أخبر بحرمة المحل حين زعم أنها معتقة أو حرة
~~فلو جعلت هذا نظير ما سبق
# ( قلنا ) لا كذلك فحرمة المحل هنا لعدم الملك والملك ثابت بدليل شرعي ومع
~~ثبوت الملك لا حرمة في المحل وفي الكتاب قال هذا بمنزلة النكاح الذي يشهد
~~فيه بالرضاع وهو إشارة إلى ما قلنا أن حل الوطء لا يكون إلا بملك والملك
~~المحكوم به شرعا لا يبطل بخبر الواحد فكذلك ما ينبني عليه من الحل وإذا
~~كانت الجارية لرجل فأخذها رجل آخر وأراد بيعها لم ينبغ لمن عرفها للأول أن
~~يشتريها من هذا حتى يعلم أنها قد خرجت من ملكه وانتقلت إلى ملك ذي اليد
~~بسبب صحيح أو يعلم أنه وكله ببيعها لأن دليل الملك الأول ظهر عنده فلا يثبت
~~الملك للثاني في حقه إلا بدليل يوجب النقل إليه والشراء من غير المالك لا
~~يحل إلا باذن المالك ولو علم القاضي ما علمه هو كان يحق عليه تقريره على
~~ملك الأول حتى يثبت الثاني سبب الملك لنفسه فكذلك إذا علمه هذا الذي يريد
~~شراءه فإن سأل ذا اليد فقال إني قد ms2815 اشتريتها منه أو وهبها لي أو تصدق بها
~~علي أو وكلني ببيعها فإن كان ثقة فلا بأس بأن يصدقه على ذلك ويشتريها منه
~~ويطأها لأنه أخبر بخبر مستقيم صالح فيكون خبره محمولا على الصدق ما لم
~~يعارضه مانع يمنع من ذلك والمعارض إنكار الأول ولم يوجد ولو كلفناه الرجوع
~~إلى الأول ليسأله كان في ذلك نوع حرج لجواز أن يكون غائبا أو مختفيا وإن
~~كان غير ثقة إلا أن أكبر رأيه فيه أنه صادق فكذلك أيضا لما بينا أن في
~~المعاملات لا يمكن اعتبار العدالة في كل خبر لمعنى الحرج والضرورة لأن
~~الخبر غير ملزم إياه شرعا مع أن أكبر الرأى إذا انضم إلى خبر الفاسق تأيد
~~به وقد بينا نظيره في الأخبار الدينية فها هنا أولى وإن كان أكبر رأيه أنه
~~كاذب لم ينبغ له أن يتعرض لشيء من ذلك لأن أكبر الرأى فيما لا يوقف على
~~حقيقته كاليقين ولو تيقن بكذبه لم يحل له أن يعتمد خبره فكذلك إذا كان أكبر
~~رأيه في ذلك والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لوابصة بن معبد رضي الله
~~تعالى عنه ضع يدك على صدرك واستفت قلبك فيما حاك في صدرك فهو السالم وإن
~~أفتاك الناس به وقال صلى الله عليه وسلم الاثم حراز القلوب أي على المرء أن
~~يترك ما حرز في قلبه تحرزا عن الأثم وكذلك لو لم يعلم أن ذلك الشيء لغير
~~الذي هو في يديه حتى أخبره الذي في يديه أنه لغيره وأنه وكله PageV10P173
~~ببيعه أو وهبه له أو اشتراه منه لأن إقراره بالملك للغير حجة في حق المقر
~~شرعا فهذا في حق السامع بمنزلة ما لو علم ملك الغير بأن عاينه في يده فإن
~~كان المخبر ثقة صدقه فيما أخبر به من سبب الولاية له في بيعه وكذلك إن كان
~~غير ثقة وأكبر رأيه أنه صادق فيه صدقه أيضا وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم
~~يقبل ذلك منه ولم يشتره وإن كان لم يخبره أن ms2816 ذلك الشيء لغيره فلا بأس
~~بشرائه منه وقبوله هبته وإن كان غير ثقة لأن دليل الملك شرعا ثابت له وهو
~~اليد والفاسق والعدل في هذا الدليل سواء حتى إذا نازعه غيره فالقول قوله
~~ويحل لمن رآه في يده أن يشهد له بالملك والمصير إلى أكبر الرأي عند انعدام
~~دليل ظاهر كما لا يصار إلى القياس عند وجود النص
# ( قال ) ( إلا أن يكون مثله لا يتملك مثل ذلك العين فأحب أن يتنزه عنه
~~ولا يتعرض له بالشراء أو غيره ) وذلك كدرة يراها في يد فقير لا يملك شيئا
~~أو رأى كتابا في يد جاهل ولم يكن في آبائه من هو أهل لذلك فالذي سبق إلى
~~قلب كل أحد أنه سارق لذلك العين فكان التنزه عن شرائه منه أفضل وإن اشترى
~~أو قبل وهو لا يعلم أنه لغيره رجوت أن يكون في سعة من ذلك لأنه يزعم أنه
~~مالك والقول قوله شرعا فالمشتري منه يعتمد دليلا شرعيا وذلك واسع له إلا
~~أنه مع هذا لم يبت الجواب وعلقه بالرجاء لما ظهر من عمل الناس ولما سبق إلى
~~وهم كل أحد أن مثله لا يكون مالكا لهذه العين فإن كان الذي أتاه به عبد أو
~~أمة لم ينبغ له أن يشتري ولا يقبله حتى يسأله عن ذلك لأن المنافي للملك وهو
~~الرق معلوم فيه فما لم يعلم دليلا مطلقا للتصرف في حق من رآه في يده لا يحل
~~له الشراء منه لأنه عالم أنه لغيره واليد في حق المملوك ليس بمطلق للتصرف
~~وإن الرق مانع له من التصرف ما لم يوجد الإذن فإن سأله فأخبره أن مولاه قد
~~أذن له فيه وهو ثقة مأمون فلا بأس بشرائه منه وقبوله لأنه أخبر بخبره
~~مستقيم صالح وهو محتمل في نفسه فيعتمد خبره إذا كان ثقة وإن كان غير ثقة
~~فهو على ما يقع في قلبه فإن كان أكبر رأيه أنه صادق فيما قال صدقه بقوله
~~وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم يعرض لشيء من ms2817 ذلك وكذلك إن كان لا رأي له
~~فيما قال لأن الحاجز له عن التصرف ظاهر فلا يكون له أن يتصرف معه بمجرد
~~خبره ما لم يترجح جانب الصدق فيه بنوع دليل ولم يوجد ذلك وكذلك الغلام الذي
~~لم يبلغ حرا كان أو عبدا فيما يخبر أنه أذن له في بيعه أو أن فلانا بعث معه
~~إليه هدية أو صدقة فإن كان أكبر رأيه أنه صادق وسعه أن يصدقه وهذا للعادة
~~الظاهرة في بعث الهدايا على أيدي المماليك والصبيان وفي PageV10P174 التورع
~~عنه من الحرج ما لا يخفى وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم ينبغ له أن يقبل
~~منه شيئا لأن أكبر الرأي فيما لا يوقف على حقيقته كاليقين ( قال ) ( وكان
~~شيخنا الإمام رحمه الله تعالى يقول الصبي إذا أتى بقالا بفلوس يشتري منه
~~شيئا وأخبره أن أمه أمرته بذلك فإن طلب الصابون ونحوه فلا بأس ببيعه منه
~~وإن طلب الزبيب وما يأكله الصبيان عادة فينبغي له أن لا يبيعه ) لأن الظاهر
~~أنه كاذب فيما يقول وقد عثر على فلوس أمه فيريد أن يشتري بها حاجة نفسه وإن
~~قال الصبي هذا لي وقد أذن لي أبي في أن أهبه لك أو أتصدق به عليك لم ينبغ
~~له أن يقبله منه لأنه ليس للأب ولاية الإذن بهذا التصرف لولده بخلاف ما إذا
~~قال أبي بعثه إليك على يدى صدقة أو هبة لأن للأب هذه الولاية في مال نفسه
~~فكان ما أخبره مستقيما وكذلك الفقير إذا أتاه عبد أو أمة بصدقة من مولاه
~~ولو أن رجلا علم أن جارية لرجل يدعيها ثم رآها في يد رجل آخر يبيعها ويزعم
~~أنها كانت في يد فلان وذلك الرجل يدعى أنها له وكانت مقرة له بالملك غير
~~أنه زعم أنها كانت في يد فلان وذلك الرجل يدعي أنها له وكانت مقرة له
~~بالملك غير أنه زعم أنها كانت لي وإنما أمرته بذلك الأمر خفية وصدقته
~~الجارية بذلك والرجل ثقة مسلم فلا بأس بشرائها منه لأنه أخبر ms2818 بخبر مستقيم
~~محتمل ولو كان ما أخبر به معلوما للسامع كان له أن يشتريها منه فكذلك إذا
~~أخبره بذلك ولا منازع له فيه وإن كان في رأيه أنه كاذب لم ينبغ له أن
~~يشتريها ولا يقبلها لأنه ثبت عنده أنها مملوكة للأول فإن إقرار ذي اليد بأن
~~الأول كان يدعى أنها مملوكته حين كانت في يده يثبت الملك له وكذلك سماع هذا
~~الرجل منه أنها له دليل في حق إثبات الملك له والذي أخبره المخبر بخلاف ذلك
~~لم يثبت عنده حين كان في أكبر رأيه أنه كاذب في ذلك ولو لم يقل هذا ولكنه
~~قال ظلمني وغصبني وأخذتها منه لم ينبغ له أن يتعرض لشراء ولا قبول إن كان
~~المخبر ثقة أو غير ثقة والفرق من وجهين أحدهما أنه أخبر هناك بخبر مستنكر
~~فإن الظلم والغصب مما يمنع كل أحد عنه عقله ودينه فلم يثبت له بخبره غصب
~~ذلك الرجل بقى قوله أخذتها منه وهذا أخذ بطريق العدوان ألا ترى أن القاضي
~~لو عاين ذلك منه أمره برده عليه حتى يثبت ما يدعيه وإذا سقط اعتبار يده بقى
~~دعواه الملك فيما ليس في يده وذلك لا يطلق الشراء منه وفي الأول أخبر بخبر
~~مستقيم كما قررنا فإن دينه وعقله لا يمنعه من التلجئة عند الخوف والثاني أن
~~خبر الواحد عند المسالمة حجة وعند المنازعة لا يكون حجة لأنه يحتاج فيه إلى
~~الإلزام وذلك لا يثبت بخبر الواحد وفي الفصل الثاني PageV10P175 أخبر عن
~~حال منازعة بينهما في غصب الأول منه واسترداد هذا فلا يكون خبره حجة وفي
~~الأول أخبر عن حال مسالمة ومواضعة كان بينهما فيعتمد خبره إن كان ثقة وإن
~~قال إنه كان ظلمني وغصبني ثم رجع عن ظلمه فأقر لي بها ودفعها إلى فإن كان
~~عنده ثقة فلا بأس بشرائها وقبولها منه لأنه أخبر عن مسالمة وهو إقراره له
~~بها ودفعها إليه ولأن القاضي لو عاين ما أخبره به قضى بالملك له فيجوز
~~للسامع أن يعتمد خبره إن كان ms2819 ثقة وفي الأول لو عاين القاضي أخذها منه قهرا
~~أو أمره بالرد ولم يلتفت إلى قوله كان غصبني وكذلك إن قال خاصمته إلى
~~القاضي فقضي لي بها ببينة أقمتها عليه أو بنكوله عن اليمين لأنه أخبر بخبر
~~مستقيم وهو اثباته ملك نفسه بالحجة ثم الأخذ بقضاء القاضي وذلك أقوى من
~~الأخذ بتسليم من كان في يده إليه بعد إقراره له بها وإن كان غير ثقة وأكبر
~~رأيه أنه كاذب لم يشترها منه في جميع هذه الوجوه لأن أكبر الرأي في هذا
~~كاليقين وإن قال قضي لي بها القاضي وأخذها منه فدفعها إلي أو قال قضي لي
~~بها وأخذتها من منزله بإذنه أو بغير إذنه فهذا وما سبق سواء لأنه أخبر أن
~~أخذه كان بقضاء القاضي أو أن القاضي دفعها إليه وهذا خبر مستقيم صالح وهو
~~بمنزلة حالة المسالمة معنى لأن كل ذي دين يكون مستسلما لقضاء القاضي وإن
~~قال قضي لي بها فجحدني قضاه فأخذتها منه لم ينبغ له أن يشتريها منه لأنه
~~لما جحد القضاء فقد جاءت المنازعة فإنما أخبر بالأخذ في حالة المنازعة وخبر
~~الواحد في هذا لا يكون حجة لما فيه من الإلزام ولأن القضاء سبب مطلق للأخذ
~~له كالشراء ولو قال اشتريتها ونقدته الثمن ثم جحدني الشراء فأخذتها منه لم
~~يجز له أن يعتمد خبره وكذلك إذا قال جحدني القضاء وهذا لأن الشرع جعل القول
~~قول الجاحد فيكون سبب استحقاقه عند جحود الآخر كالمعدوم ما لم يثبته
~~بالبينة يبقى قوله أخذتها منه ولو قال اشتريتها من فلان وقبضتها بأمره
~~ونقدته الثمن وكان ثقة عنده مأمونا فقال له رجل آخر إن فلانا جحد هذا
~~الشراء وزعم أنه لم يبع منه شيئا والذي قال هذا أيضا ثقة مأمون لم ينبغ له
~~أن يتعرض لشيء من ذلك بشراء ولا غيره لأن الأول لو خبر أنه جحد الشراء لم
~~يكن له أن يشتريها فكذلك إذا أخبره غيره وهذا لأن المعارضة تحققت بين
~~الخبرين في الأمر بالقبض وعدم الأمر والجحود والإقرار ms2820 فالأصل فيه الجحود
~~وإن كان الذي أخبره الثاني غير ثقة إلا أن أكبر رأيه أنه صادق فكذلك الجواب
~~لأن خبر الفاسق يتأيد بأكبر رأى السامع وإن كان رأيه PageV10P176 أنه كاذب
~~وهو غير ثقة فلا بأس بشرائها منه لأن خبره غير معتبر إذا كان أكبر رأى
~~السامع بخلافه فكان المعني فيه أن خبر العدل كان مقبولا لترجح جانب الصدق
~~فيه بأكبر الرأى لا بطريق اليقين فإن العدل غير معصوم من الكذب فإذا وجد
~~مثله في خبر الفاسق كان خبره كخبر العدل وإن كانا جميعا غير ثقة وأكبر رأيه
~~أن الثاني صادق لم يتعرض لشيء من ذلك بمنزلة ما لو كان الثاني ثقة وفي
~~الكتاب قال لأن هذا من أمر الدين وعليه أمور الناس وهو إشارة إلى أن كل ذي
~~دين معتقد لما هو من أمور الدين فتتم الحجة بخبر الثقة لوجود الإلتزام من
~~السامع اعتقادا أو التعامل الظاهر بين الناس اعتماد هذه الأخبار ولو لم
~~يعمل في مثل هذه إلا بشاهدين لضاق الأمر على الناس فلدفع الحرج يعتمد فيه
~~خبر الواحد كما جعل الشرع شهادة المرأة الواحدة فيما لا يطلع عليه الرجال
~~حجة تامة لدفع الضيق والحرج ( قال ) ( ألا ترى لو أن تاجرا قدم بلدا بجواري
~~وطعام وثياب فقال أنا مضارب فلان أو أنا مفاوضه وسع الناس أن يشتروا منه
~~ذلك ) وكذلك العبد يقدم بلدا بتجارة ويدعى أن مولاه قد أذن له في التجارة
~~فإن الناس يعتمدون خبره ويعاملونه ولو لم يطلق لهم ذلك كان فيه من الحرج ما
~~لا يخفي واستدل عليه بحديث رواه عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى عن أبي
~~الهيثم أن عاملا لعلي رضي الله عنه أهدى إليه جارية فسألها أفارغة أنت
~~فأخبرته أن لها زوجا فكتب إلى عامله إنك بعثت بها إلى مشغولة قال أفترى أنه
~~كان مع الرسول شاهدان أن عاملك أهدى هذه إليك وقد سألها علي رضي الله عنه
~~أيضا فلما أخبرته أن لها زوجا صدقها وكف عنها ولم يسألها عن ذلك إلا أنها ms2821
~~لو أخبرته أنها فارغة لم ير بأسا بوطئها ( قال ) ( وأكبر الرأى والظن مجوز
~~للعمل فيما هو أكبر من هذا كالفروج وسفك الدماء فإن من تزوج امرأة ولم يرها
~~فأدخلها عليه إنسان وأخبره أنها امرأته وسعه أن يعتمد خبره إذا كان ثقة أو
~~كان في أكبر رأيه أنه صادق فيغشاها ) وكذلك لو دخل على غيره ليلا وهو شاهر
~~سيفه أو ماد رمحه يشتد نحوه ولا يدري صاحب المنزل أنه لص أو هارب من اللصوص
~~فإنه يحكم رأيه فإن كان في أكبر رأيه أنه لص قصده ليأخذ ماله ويقتله إن
~~منعه وخافه إن زجره أو صاح به أن يبادره بالضرب فلا بأس بأن يشد عليه صاحب
~~البيت بالسيف فيقتله وإن كان في أكبر رأيه أنه هارب من اللصوص لم ينبغ له
~~أن يعجل عليه ولا يقتله وإنما أورد هذا لإيضاح ما تقدم أن أهم الأمور
~~الدماء والفرج فإن الغلط إذا وقع فيهما PageV10P177 لا يمكن التدارك ثم جاز
~~العمل فيهما بأكبر الرأي عند الحاجة ففيما دون ذلك أولى وإنما يتوصل إلى
~~أكبر الرأى في حق الداخل عليه بأن يحكم رأيه وهيئته فإن كان قد عرفه قبل
~~ذلك بالجلوس مع أهل الخير فيستدل به على أنه هارب من اللصوص وإن عرفه
~~بالجلوس مع السراق استدل عليه أنه سارق وإذا قال الرجل إن فلانا أمرني ببيع
~~جاريته التي هي في منزله ودفعها إلى مشتريها فلا بأس بشرائها منه وقبضها من
~~منزل مولاها بأمر البائع أو بغير أمره أو إذا فاه ثمنها وكان البائع ثقة أو
~~كان غير ثقة ووقع في قلبه أنه صادق لأن الجارية لو كانت في يده جاز شراؤها
~~منه لا باعتبار يده بل بإخباره أنه وكيل بالبيع فإن هذا خبر مستقيم صالح
~~وهذا موجود وإن لم تكن في يده وبعد صحة الشراء له أن يقبضها إذا أوفى الثمن
~~من غير أن يحتاج إلى إذن أحد في ذلك وإن كان وقع في قلبه أنه كاذب قبل
~~الشراء أو بعده قبل أن يقبض لم ms2822 ينبغ له أن يتعرض لشيء حتى يستأمر مولاها في
~~أمرها لأن أكبر الرأى بمنزلة اليقين في حقه فإن ظهر كذبه قبل الشراء فهو
~~مانع له من الشراء وإن ظهر بعد الشراء فهو مانع له من القبض بحكم الشراء
~~لأن ما يمنع العقد إذا اقترن به يمنع القبض بحكمه أيضا كالتخمر في العصير
~~وكذلك لو قبضها ووطئها ثم وقع في قلبه أن البائع كذب فيما قال وكان عليه
~~أكبر ظنه فإنه يعتزل وطأها حتى يتعرف خبرها لأن كل وطأة فعل مستأنف من
~~الواطيء ولو ظهر له هذا قبل الوطأة الأولى لم يكن له أن يطأها فكذلك بعدها
~~وهكذا أمر الناس ما لم يجيء التجاحد من الذي كان يملك الجارية فإذا جاز ذلك
~~لم يقربها وردها عليه لأن الملك له فيها ثابت بتصادقهم وتوكيله لم يثبت
~~بقول البائع فعليه أن يردها ويتبع البائع بالثمن لبطلان البيع بينهما عند
~~جحود التوكيل وينبغي للمشتري أن يدفع العقر إلى مولى الجارية لأنه وطئها
~~وهي غير مملوكة له وقد سقط الحد بشبهة فيلزمه العقر وإن كان المشترى حين
~~اشتراها شهد عنده شاهدا عدل أن مولاها قد أمره ببيعها ثم حضر مولاها فجحد
~~أن يكون أمره ببيعها فالمشتري في سعة من إمساكها والتصرف فيها حتى يخاصمه
~~إلى القاضي لأن شهادة الشاهدين حجة حكمية ولو شهدا عند القاضي لم يلتفت
~~القاضي إلى جحود المالك وقضى بالوكالة وبصحة البيع فكذلك إذا شهدا عنده
~~فإذا خاصم إلى القاضي فقضى له بها لم يسعه إمساكها بشهادة الشاهدين لأن
~~قضاء القاضي أنفذ من الشهادة التي لم يقض بها ومعنى هذا أن الشهادة لم تكن
~~ملزمة بدون القضاء وقضاء القاضي يلزمه بنفسه والضعيف لا يظهر PageV10P178
~~في مقابلة القوي رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها حتى غاب عنها فأخبره مخبر
~~أنها قد ارتدت عن الإسلام والمخبر ثقة عنده وهو حر أو مملوك أو محدود في
~~قذف وسعه أن يصدقه ويتزوج أربعا سواها لأنه أخبره بأمر ديني وهو حل نكاح
~~الأربع له وهذا أمر بينه ms2823 وبين ربه وكذلك إن كان غير ثقة وكان أكبر رأيه أنه
~~صادق لأن خبر الفاسق يتأكد بأكبر الرأى ولأن هذا الخبر غير ملزم إياه شيئا
~~والمعتبر في مثله التمييز دون العدالة وإنما اعتبار العدالة في خبر ملزم
~~وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم يتزوج أكثر من ثلاث لأن خبر الفاسق يسقط
~~اعتباره بمعارضة أكبر الرأى بخلافه ولو كان المخبر أخبر المرأة أن زوجها قد
~~ارتد فلها أن تتزوج بزوج آخر في رواية هذا الكتاب أيضا وفي السير الكبير
~~يقول ليس لها ذلك حتى يشهد عندها بذلك رجلان أو رجل وامرأتان قال لأن ردة
~~الزوج أغلظ حتى يتعلق بها استحقاق القتل بخلاف ردة المرأة وما ذكر هنا أصح
~~لأن المقصود الإخبار بوقوع الفرقة لا إثبات موجب الردة ألا ترى أنها تثبت
~~بشهادة رجل وامرأتين والقتل بمثله لا يثبت وكذلك إن كانت صغيرة فأخبر أنها
~~قد رضعت من أمه أو أخته ولو أخبر أنه تزوجها يوم تزوجها وهي مريدة أو أخته
~~من الرضاعة والمخبر ثقة لم ينبغ له أن يتزوج أربعا سواها ما لم يشهد بذلك
~~عنده شاهدا عدل لأنه أخبر بفساد عقد حكمنا بصحته ولا يبطل ذلك الحكم بخبر
~~الواحد وفي الأول ما أخبر بفساد أصل النكاح بل أخبر بوقوع الفرقة بأمر
~~محتمل يوضحه أن إخباره بأن أصل النكاح كان فاسدا مستنكر لأن المسلم لا
~~يباشر العقد الفاسد عادة فأما إخباره بوقوع الفرقة بسبب عارض غير مستنكر
~~وإن شهد عنده شاهدا عدل بذلك وسعه أن يتزوج أربعا لأنهما لو شهدا بذلك عند
~~القاضي حكم ببطلان النكاح فكذلك إذا شهدا به عند الزوج وعلى هذا لو أن
~~امرأة غاب عنها زوجها فأخبرها مسلم ثقة أن زوجها طلقها ثلاثا أو مات عنها
~~أو كان غير ثقة فأتاها بكتاب من زوجها بالطلاق ولا تدري أنه كتابه أم لا
~~إلا أن أكبر رأيها أنه حق فلا بأس بأن تعتد وتتزوج ولو أتاها فأخبرها أن
~~أصل نكاحها كان فاسدا وأن زوجها كان أخاها من الرضاعة ms2824 أو مرتدا لم يسعها أن
~~تتزوج بقوله وإن كان ثقة لأنه في هذا الفصل أخبرها بخبر مستنكر وقد ألزمها
~~الحكم بخلافه وفي الأول أخبرها بخبر محتمل وهو أمر بينها وبين ربها فلها أن
~~تعتمد ذلك الخبر وتتزوج وهي نظير امرأة قالت لرجل قد طلقني زوجي ثلاثا
~~وانقضت PageV10P179 عدتي ووقع في قلبه أنها صادقة فلا بأس بأن يتزوجها
~~بقولها وكذلك المطلقة ثلاثا إذا قالت لزوجها الأول انقضت عدتي وتزوجت بزوج
~~آخر ودخل بي ثم طلقني وانقضت عدتي فلا بأس على زوجها الأول أن يتزوجها إذا
~~كانت عنده ثقة أو وقع في قلبه أنها صادقة لأنها أخبرت بحلها له بأمر محتمل
~~وفي هذا بيان أنها لو قالت لزوجها الأول حللت لك لا يحل له أن يتزوجها ما
~~لم يستفسرها لاختلاف بين الناس في حلها له بمجرد العقد قبل الدخول فلا يكون
~~له أن يعتمد مطلق خبرها بالحل حتى تفسره ولو أن جارية صغيرة لا تعبر عن
~~نفسها في يد رجل يدعى أنها له فلما كبرت لقيها رجل من بلد آخر فقالت أنا
~~حرة الأصل لم يسعه أن يتزوجها لأنه علم أنها كانت مملوكة لذي اليد فإن اليد
~~فيمن لا يعبر عن نفسه دليل الملك والقول قول ذي اليد أنها مملوكته فإخبارها
~~بخلاف المعلوم لا يكون حجة له وهو خبر مستنكر وإن قالت كنت أمة له فأعتقني
~~وكانت عنده ثقة أو وقع في قلبه أنها صادقة لم أر بأسا بأن يتزوجها لأنها
~~أخبرت بحلها له بسبب محتمل لم يعلم هو خلافه فيجوز له أن يعتمد خبرها وكذلك
~~الحرة نفسها لو تزوجت رجلا ثم أتت غيره فأخبرته أن نكاحها الأول كان فاسدا
~~وأن زوجها كان على غير الإسلام لم ينبغ لهذا أن يصدقها ولا يتزوجها لأنها
~~أخبرته بخبر مستنكر يعلم هو خلاف ذلك وإن قالت إنه طلقني بعد النكاح أو
~~ارتد عن الإسلام وسعه أن يعتمد خبرها ويتزوجها لأنها أخبرت بحلها لها بسبب
~~محتمل فمتى أقرت بعد النكاح أنه كان مرتدا حين تزوجني أو ms2825 أني كنت أخته من
~~الرضاعة لا يعتمد خبرها لأنه خلاف المعلوم وإذا أخبرت بالحرمة بسبب عارض
~~بعد النكاح من رضاع أو غير ذلك وثبتت على ذلك فإن كانت ثقة مأمونة أو غير
~~ثقة إلا أن أكبر رأيه أنها صادقة فلا بأس بأن يتزوجها وفيه شبهة فإن الملك
~~الثابت للغير فيها لا يبطل بخبرها وقيام الملك للغير يمنعه من أن يتزوج بها
~~ولكن قيام الملك للغير في الحال ليس بدليل موجب بل باستصحاب الحال فما عرف
~~ثبوته فالأصل بقاؤه وخبر الواحد أقوى من استصحاب الحال فأما صحة النكاح في
~~الابتداء بدليل موجب له وهو العقد الذي عاينه فلا يبطل ذلك بخبر الواحد
~~واستدل بحديث بريرة أنها أتت عائشة رضي الله عنها بهدية إليها فأخبرتها
~~أنها صدقة تصدق بها عليها فكرهت عائشة رضي الله عنها أن تأكله حتى تسأل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صلى الله عليه وسلم هي لها صدقة ولنا
~~هدية فقد صدق بريرة بقولها وقد علم أن العين كان مملوكا لغيرها وصدق
~~PageV10P180 عائشة رضي الله عنها بقولها أيضا حين تناول منها والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب
#
# | باب الرجل يرى الرجل يقتل أباه
# أو يره ( قال ) ( وإذا رأى الرجل رجلا يقتل أباه متعمدا فأنكر القاتل أن
~~يكون قتله أو قال لابنه فيما بينه وبينه أني قتلته ) لأنه قتل ولي فلانا
~~عمدا أو لأنه ارتد عن الإسلام ولا يعلم الابن مما قال القاتل شيئا ولا وارث
~~للمقتول غيره فالابن في سعة من قتل القاتل لأنه تيقن بالسبب الموجب لحل دمه
~~للقاتل فكان له أن يقتص منه معتمدا على قوله تعالى @QB@ فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا @QE@ 33 وعلى قوله صلى الله عليه وسلم العمد قود وحاصل المسألة على
~~أربعة أوجه أحدها إذا عاين قتله والثاني إذا أقر عنده أنه قتله فهذا
~~ومعاينة القتل سواء لأن الإقرار موجب بنفسه حتى لا يملك المقر الرجوع عن
~~إقراره فهذا ومعاينة السبب سواء والثالث أن يقيم البينة بأنه قتل أباه
~~فيقضى له القاضي بالقود فهو ms2826 في سعة من قتله لأن قضاء القاضي ملزم فيثبت به
~~السبب المطلق لاستيفاء القود له والرابع أن يشهد عنده شاهدا عدل أن هذا
~~الرجل قتل أباه فليس له أن يقتله بشهادة لأن الشهادة لا توجب الحق ما لم
~~يتصل بها قضاء القاضي فلا يتقرر عنده السبب المطلق لاستيفاء القود بمجرد
~~الشهادة ما لم ينضم إليه القضاء والذي بينا في الإبن كذلك في غيره إذا عاين
~~القتل أو سمع إقرار القاتل به أو عاين قضاء القاضي به كان في سعة من أن
~~يعين الإبن على قتله لأنه يعينه على استيفاء حقه وذلك من باب البر والتقوى
~~ولو شهد عنده بذلك شاهدان لم يسعه أن يعينه على قتله بشهادتهما حتي يقضي
~~القاضي له بذلك وإن أقام القاتل عند الابن شاهدين عدلين أن أباه كان قتل
~~أبا هذا الرجل عمدا فقتله به لم ينبغ للابن أن يعجل بقتله حتى ينظر فيما
~~شهدا به لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي حكم ببطلان حقه فكذلك إذا شهدا
~~عنده وكذلك لا ينبغي لغيره أن يعينه على ذلك إذا شهد عنده عدلان لما قلنا
~~أو بأنه كان مرتدا حتى يتثبت فيه وهذا لأن القتل إذا وقع فيه الغلط لا يمكن
~~تداركه فيتثبت فيه حتى يكون إقدامه عليه عن بصيرة وإن شهد بذلك عنده
~~محدودان في قذف أو عبدان أو نسوة عدول لا رجل معهن أو فاسقان فهو في سعة من
~~قتله لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي لم يمنعه من قتله بل يعينه على ذلك
~~فكذلك إذا شهدوا عنده وإن تثبت فيه فهو خير له لأنه أقرب إلى الاحتياط فإن
~~القتل لا يمكن تداركه إذا وقع فيه الغلط وفرق بين القصاص وحد القذف فقال
~~القاذف PageV10P181 إذا أقام أربعة من الفساق يشهدون على صدق مقالته لا
~~يقام عليه حد القذف والقاتل إذا أقام فاسقين على العفو أو على أن قتله كان
~~بحق لا يسقط القود عنه والفرق أن هناك السبب الموجب للحد لم يتقرر فإن نفس
~~القذف ليس ms2827 بموجب للحد لأنه خبر متمثل بين الصدق والكذب وإنما يصير موجبا
~~بعجزه عن إقامة أربعة من الشهداء ولم يظهر ذلك العجز لأن للفساق شهادة وإن
~~لم تكن مقبولة والموجب للقود هو القتل وقد تقرر ذلك فالعفو بعده مسقط وهذا
~~المسقط لا يظهر إلا بقبول شهادته وليس للفاسق شهادة مقبولة وبيان هذا أن
~~الله تعالى قال @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء @QE@
~~4 والمعطوف على الشرط شرط وفي باب القتل أوجب القود بنفس القتل فقال تعالى
~~@QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى @QE@ 178 ثم قال فمن تصدق به فهو كفارة له
~~فعرفنا أن العفو مسقط بعد الوجوب لا أن يكون عدم العفو مقررا سبب الوجوب
~~وإن شهد بذلك عنده شاهد عدل ممن يجوز شهادته فقال القاتل عندي شاهد آخر
~~مثله ففي القياس له أن يقتله لأن المانع لا يظهر بشهادة الواحد وفي
~~الاستحسان لا يعجل بقتله حتى ينظر أيأتيه بآخر أم لأنه لو أقام شاهد عدل
~~عند القاضي وادعى أن له شاهدا آخر حاضرا أمهله إلي آخر مجلسه فكذلك الولى
~~يمهله حتى يأتي بشاهد آخر وإن قتله كان في سعة لأن السبب المثبت لحقه مقرر
~~والمانع لم يظهر وعلى هذا مال في يدي رجل شهد عدلان عند رجل أن هذا المال
~~كان لأبيك غصبه هذا الرجل منه ولا وارث للأب غيره فله أن يدعى بشهادتهم
~~وليس له أن يأخذ ذلك المال ما لم تقم البينة عند القاضي ويقضي له بذلك لأن
~~الشهادة لا تكون ملزمة بدون القضاء وفي الأخذ قصر يد الغير وليس في الدعوى
~~إلزام أحد شيئا فيتمكن من الدعوى بشهادتهما ولا يتمكن من الأخذ حتى يقضي له
~~القاضي بذلك لأن ذا اليد مزاحم له بيده ولا تزول مزاحمته إلا بقضاء القاضي
~~وكذلك لا يسع غير الوارث أن يعين الوارث على أخذه بهذه الشهادة ما لم يتصل
~~به القضاء وإن كان الوارث عاين أخذه من أبيه وسعه أخذه منه وكذلك إن أقر
~~الآخذ عنده بالأخذ لأن إقراره ملزم فهو ms2828 كمعاينة السبب أو قضاء القاضي له به
~~ويسعه أن يقاتله عليه وكذلك يسع من عاين ذلك إعانته عليه وإن أتى ذلك على
~~نفسه إذا امتنع وهو في موضع لا يقدر فيه على سلطان يأخذ له بحقه لأنه يعلم
~~أنه ملكه وكما أن له أن يقاتل دفعا عن ملكه إذا قصد الظالم أخذه منه فكذلك
~~له أن يقاتل في استرداده والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم PageV10P182
~~من قتل دون ماله فهو شهيد وإذا شهد عدلان عند امرأة أن زوجها طلقها ثلاثا
~~وهو يجحد ذلك ثم ماتا أو غابا قبل أن يشهدا عند القاضي بذلك لم يسع امرأته
~~أن تقيم عنده وكان ذلك بمنزلة سماعها لو سمعته يطلقها ثلاثا لأنهما لو شهدا
~~بهذا عند القاضي حكم بحرمتها عليه فكذلك إذا شهدا بذلك عندها وهذا بخلاف ما
~~تقدم لأن القتل وأخذ المال قد يكون بحق وقد يكون بغير حق فأما التطليقات
~~الثلاث لا تكون إلا موجبة للحرمة
# فإن قال قائل فقد يطلق الرجل غير امرأته ولا يكون ذلك طلاقا
# ( قلنا ) هذا على أحد وجهين إما أن تكون امرأته فيكون الطلاق واقعا عليها
~~أو تكون غير امرأته فليس لها أن تمكنه من نفسها وحاصل الفرق أن هناك الشبهة
~~من وجهين ( أحدهما ) احتمال الكذب في شهادتهما والآخر كون القتل بحق فيصير
~~ذلك مانعا من الإقدام على ما لا يمكنه تداركه وهنا الشبهة من وجه واحد وهو
~~احتمال الكذب في شهادتهما فأما إذا كانا صادقين فلا مدفع للطلاق وبظهور
~~عدالتهما عندها ينعدم هذا الاحتمال حكما كما ينعدم عند القاضي
# ( فإن قيل ) كما أن في شهادة شاهدين احتمال الكذب ففي إقرار المقر ذلك
~~وقد قلتم يسعه أن يقتله إذا سمع إقراره
# ( قلنا ) هذا الاحتمال يدفعه عقل المقر فالإنسان لا يقر على نفسه بالسبب
~~الموجب لسفك دمه كاذبا إذا كان عاقلا وإن لم يكن عاقلا فلا معتبر بإقراره
~~وكذلك لو شهدا على رضاع بينهما لم يسعها المقام على ذلك النكاح لأنهما لو
~~شهدا بذلك عند القاضي فرق ms2829 بينهما فكذلك إذا شهدا عندها فإن مات الشاهدان
~~وجحد الزوج وحلف ينبغي لها أن تفتدي بمالها أو تهرب منه ولا تمكنه من نفسها
~~بوجه من الوجوه لأنه تمكين من الزنى وكان إسماعيل الزاهد رحمه الله تعالى
~~يقول تسقيه ما تنكسر به شهوته فإن لم تقدر على ذلك قتلته إذا قصدها لأنه لو
~~قصد أخذ مالها كان لها أن تقتله دفعا عن مالها فإذا قصد الزنى بها أولى أن
~~يكون لها أن تقتله دفعا عن نفسها ولو هربت منه لم يسعها أن تعتد وتتزوج
~~لأنها في الحكم زوجة الأول فلو تزوجت غيره كانت ممكنة من الحرام فعليها أن
~~تكف عن ذلك قالوا وهذا في القضاء فأما فيما بينها وبين الله تعالى فلها أن
~~تتزوج بعد انقضاء عدتها ولا يشتبه ما وصفت لك قضاء القاضي فيما يختلف فيه
~~الفقهاء مما يرى الزوج فيه خلاف ما يرى القاضي وبيان هذا الفصل أنه لو قال
~~لامرأته اختارى فاختارت نفسها وهو يري أن ذلك تطليقة بائنة والمرأة لا ترى
~~ذلك فاختصما في النفقة والقاضي يراه تطليقة رجعية فقضى القاضي بأنه يملك
~~رجعتها جاز قضاؤه ووسع الرجل PageV10P183 أن يراجعها فيمسكها وكذلك إن كانت
~~المرأة هي التي تراه تطليقة بائنة فراجعها الزوج وحكم القاضي له بذلك وسعها
~~المقام بذلك معه ولم يسعها أن تفارقه لأن قضاء القاضي هنا اعتمد دليلا
~~شرعيا وفي الأول قضى بالنكاح لعدم ظهور الدليل الموجب للحرمة فكان إبقاء
~~لما كان لا قضاء بالحل بينهما حقيقة ثم حاصل الكلام في المجتهدات أن
~~المبتلى بالحادثة إذا كان غائبا لا رأي له فعليه أن يتبع قضاء القاضي سواء
~~قضي القاضي له بالحل أو بالحرمة وإن كان عالما مجتهدا فقضى القاضي بخلاف
~~اجتهاده فإن كان هو يعتقد الحل وقضى القاضي عليه بالحرمة فعليه أن يأخذ
~~بقضاء القاضي ويدع رأي نفسه لأن القضاء ملزم للكافة ورأيه لا يعدوه وإن قضى
~~له بالحل وهو يعتقد الحرمة ففي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى عليه أن يتبع
~~رأى نفسه وفي ms2830 قول محمد رحمه الله تعالى يأخذ بقضاء القاضي لأن الاجتهاد لا
~~يعارض القضاء ألا ترى أن للقاضي ولاية نقض اجتهاد المجتهد والقضاء عليه
~~بخلافه وليس له ولاية نقض القضاء في المجتهدات والقضاء بخلاف الأول والضعيف
~~لا يظهر مع القوى وأبو يوسف يقول اجتهاده ملزم في حقه وقضاء القاضي يكون عن
~~اجتهاد فمن حيث ولاية القضاء ما يقضي به القاضي أقوى ومن حيث حقيقة
~~الاجتهاد يترجح ما عنده في حقه على ما عند غيره فتتحقق المعارضة بينهما
~~فيغلب الموجب للحرمة عملا بقوله صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحرام
~~والحلال في شيء إلا غلب الحرام الحلال يوضحه أن عنده أن قضاء القاضي ليس
~~بصواب ولو كان ما عنده غير القاضي لم يقض بالحل فكذلك إذا كان ذلك عنده لا
~~يعتقد فيه الحل فإن الله تعالى قال @QB@ ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~وتدلوا بها إلى الحكام @QE@ الآية ففي هذا بيان أن قضاء القاضي لا يحل
~~للمرء ما يعتقد فيه الحرمة وعلى هذا الأموال فإن القاضي لو قضى بالميراث
~~للجد دون الأخ والأخ فقيه يعتقد فيه قول زيد رضي الله عنه فعليه أن يتبع
~~رأى القاضي وإن قضى القاضي بالمقاسمة على قول زيد رحمه الله تعالى والأخ
~~يعتقد مذهب الصديق رضي الله عنه فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ليس له
~~أن يأخذ المال وعلى قول محمد رحمه الله تعالى له أن يأخذ المال وعلى هذا
~~الطلاق المضاف إذا كان الزوج يعتقد وقوع الطلاق فقضى القاضي بخلافه فهو على
~~الخلاف وإن كان الزوج غائبا أو كان يعتقد أن الطلاق غير واقع فعليه أن يتبع
~~رأى القاضي أو قضي بخلاف اعتقاده وعلى هذا لو استفتى العامي أقوى الفقهاء
~~عنده فأفتى له بشيء فذلك بمنزلة اجتهاده لأنه وسع مثله ثم فيما يقضي القاضي
~~بعد ذلك بخلافه PageV10P184 حكمه كحكم المجتهد في جميع ما بينا وكذلك لو
~~حكمنا فقيها فحكمه كفتواه لأن سببه تراضيهما لا ولاية ثابتة له حكما فكان
~~تراضيهما على تحكيمه كسؤالهما إياه والفتوي ms2831 لا تعارض قضاء القاضي فإذا قضي
~~القاضي عليه بخلاف ذلك كان عليه أن يتبع رأى القاضي ألا ترى أن للقاضي أن
~~يقضي بخلاف حكم الحكم في المجتهدات وليس له أن يقضي بخلاف ما قضي به غيره
~~في المجتهدات ولو قضي به لم ينفذ قضاؤه فهذا معنى قولنا حكم الحكم في حقهما
~~كفتواه وعلى هذا لو شهد عدلان عند جارية أن مولاها أعتقها أو أقر أنه
~~أعتقها لم يسعها أن تدعه يجامعها إن قضي القاضي به أو لم يقض لأن حجة
~~حرمتها عليه تمت عندها فهو والطلاق سواء ولا يسعها أن تتزوج إذا كان المولى
~~يجحد العتق وكذلك إذا شهدا بعتق العبد والمولى يجحد لم يسع العبد أن يتزوج
~~بشهادتهما حتى يقضي له القاضي بالعتق لأنهما مملوكان له في الحكم فلو تزوجا
~~بغير إذنه كانا مرتكبين للحرام عند القاضي وعند الناس والتحرز عن ارتكاب
~~الحرام فرض والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | كتاب التحري
# ( قال ) رضي الله عنه إعلم بأن التحري لغة هو الطلب والابتغاء كقول
~~القائل لغيره اتحرى مسرتك أي أطلب مرضاتك قال تعالى @QB@ فأولئك تحروا رشدا
~~@QE@ 14 وهو والتوخي سواء إلا أن لفظ التوخي يستعمل في المعاملات والتحري
~~في العبادات قال صلى الله عليه وسلم للرجلين الذين اختصما في المواريث إليه
~~أذهبا وتوخيا واستهما وليحلل كل واحد منكما صاحبه وقال صلى الله عليه وسلم
~~في العبادات إذا شك أحدكم في صلاته فليتحر الصواب وفي الشريعة عبارة عن طلب
~~الشيء بغالب الرأي عند تعذر الوقوف على حقيقته وقد منع بعض الناس العمل
~~بالتحري لأنه نوع ظن والظن لا يغني من الحق شيئا ولا ينتفي الشك به من كل
~~وجه ومع الشك لا يجوز العمل ولكنا نقول التحري غير الشك والظن فالشك أن
~~يستوى طرف العلم بالشيء والجهل به والظن أن يترجح أحدهما بغير دليل والتحري
~~أن يترجح أحدهما بغالب الرأي وهو دليل يتوصل به إلى طرف العلم وإن كان لا
~~يتوصل به إلى ما يوجب حقيقة العلم ولأجله ms2832 سمى تحريا فالحر اسم لجبل على طرف
~~المفاوز والدليل على ما قلنا الكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@
~~فامتحنوهن الله أعلم بإيمانهن فإن علمتموهن مؤمنات @QE@ PageV10P185 10
~~وذلك بالتحري وغالب الرأي فقد أطلق عليه العلم والسنة قوله صلى الله عليه
~~وسلم المؤمن ينظر بنور الله وقال صلى الله عليه وسلم فراسة المؤمن لا تخطئ
~~وقال صلى الله عليه وسلم لوابصة ضع يدك على صدرك فالإثم ما حاك في قلبك وإن
~~أفتاك الناس وشيء من المعقول يدل عليه فإن الاجتهاد في الأحكام الشرعية
~~جائز للعمل به وذلك عمل بغالب الرأى ثم جعل مدركا من مدارك أحكام الشرع وإن
~~كان لا يثبت به ابتداء فكذلك التحري مدرك من مدارك التوصل إلى أداء
~~العبادات وإن كانت العبادة لا تثبت به ابتداء والدليل عليه أمر الحروب فإنه
~~يجوز العمل فيها بغالب الرأى مع ما فيها من تعريض النفس المحترمة للهلاك
# ( فإن قيل ) ذلك من حقوق العباد وتتحقق الضرورة لهم في ذلك كما في قيم
~~المتلفات ونحوها ونحن إنما أنكرنا هذا في العبادات التي هي حق الله تعالى
# ( قلنا ) في هذا أيضا معنى حق العبد وهو التوصل إلى اسقاط ما لزمه أداؤه
~~وكذلك في أمر القبلة فإن التحري لمعرفة حدود الأقاليم وذلك من حق العبد وفي
~~الزكاة التحري لمعرفة صفة العبد في الفقر والغنى فيجوز أن يكون غالب الرأي
~~طريقا للوصول إليه إذا عرفنا هذا فنقول بدأ الكتاب بمسائل الزكاة وكان
~~الأولى أن يبدأ بمسائل الصلاة لأنها مبتدأة في القرآن وكأنه إنما فعل ذلك
~~لأن معنى حق العبد في الصدقة أكثر فإنه يحصل بها سد خلة المحتاج أو لأنه
~~وجد في باب الصدقة نصا وهو حديث يزيد السلمي على ما بينه فبدأ بما وجد فيه
~~النص ثم عطف عليه ما كان مجتهدا فيه ومسئلة الزكاة على أربعة أوجه أحدها أن
~~يعطي زكاة ماله رجلا من غير شك ولا تحر ولا سؤال فهذا يجزيه ما لم يتبين
~~أنه غنى لأن مطلق فعل المسلم محمول على ما يصح ms2833 شرعا وعلى ما يصح فيه تحصيل
~~مقصوده وعلى ما هو المستحق عليه حتى يتبين خلافه فإن الفقر في القابض أصل
~~فإن الإنسان يولد ولا شيء له والتمسك بالأصل حتى يظهر خلافه جائز شرعا
~~فالمعطى في الإعطاء يعتمد دليلا شرعيا فيقع المؤدي موقعه ما لم يعلم أنه
~~غنى فإذا علم ذلك فعليه الإعادة لأن الجواز كان باعتبار الظاهر ولا معتبر
~~بالظاهر إذا تبين الأمر بخلافه فإن شك في أمره بأن كان عليه هيئة الأغنياء
~~أو كان في أكبر رأيه أنه غنى ومع ذلك دفع إليه فإنه لا يجزيه ما لم يعلم
~~أنه فقير لأن بعد الشك لزمه التحري فإذا ترك التحري بعد ما لزمه لم يقع
~~المؤدي موقع الجواز إلا أن يعلم أنه فقير فحينئذ يجوز لأن التحري كان
~~لمقصود PageV10P186 وقد حصل ذلك المقصود بدونه فسقط وجوب التحري كالسعى إلى
~~الجمعة واجب لمقصود وهو أداء الجمعة فإذا توصل إلى ذلك بأن حمل إلى الجامع
~~مكرها سقط عنه فرض السعى والثالث أن يتحرى بعد الشك ويقع في أكبر رأيه أنه
~~غني فدفع إليه مع ذلك فهذا لا يشكل أنه لا يجزيه ما لم يعلم بفقره فإذا علم
~~فهو جائز وهو الصحيح وقد زعم بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه لا يجزيه على قياس ما نبينه في الصلاة
~~والأصح هو الفرق فإن الصلاة لغير القبلة مع العلم لا تكون طاعة فإذا كان
~~عنده أن فعله معصية لا يمكن إسقاط الواجب عنه فأما التصدق على الغني صحيح
~~ليس فيه معنى المعصية فيمكن إسقاط الواجب بفعله هذا إذا تبين وصول الحق إلى
~~مستحقيه بظهور فقر القابض والفصل الرابع أن يتحرى ويقع في أكبر رأيه أنه
~~فقير فدفع إليه فإذا ظهر أنه فقير أو لم يظهر من حاله شيء جاز بالاتفاق وإن
~~ظهر أنه كان غنيا فكذلك في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى الأول وفي قوله الآخر تلزمه الإعادة وهو قول الشافعي ms2834 رحمه الله تعالى
~~وكذلك لو كان جالسا في صف الفقراء يصنع صنيعهم أو كان عليه زي الفقراء أو
~~سأله فأعطاه فهذه الأسباب بمنزلة التحري وجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه تبين له الخطأ في اجتهاده بيقين فسقط اعتبار اجتهاده كمن توضأ بماء
~~وصلى ثم تبين له أنه كان نجسا أو صلى في ثوب ثم علم أنه كان نجسا أو القاضي
~~قضى في حادثة بالاجتهاد ثم ظهر نص بخلافه وبيانه أن صفة الفقر والغني يوقف
~~عليهما حقيقة فإن الشرع علق بهما أحكاما من النفقة وضمان العتق وغير ذلك
~~وإنما تتعلق الأحكام الشرعية بما يوقف عليه وإذا ثبت الوصف فتأثيره أن
~~المقصود ليس هو عين الاجتهاد بل المقصود اتصال الحق إلى المستحق فإذا تبين
~~أنه لم يوصله إلى مستحقه صار اجتهاده وجودا وعدما بمنزلة لأن غالب الرأى
~~معتبر شرعا في حقه ولكن لا يسقط به الحق المستحق عليه لغيره والزكاة صلة
~~مستحقة للمحاويج على الأغنياء فلا يسقط ذلك بعذر في جانبه إذا لم يوصل الحق
~~إلى مستحقه وبه فارق الصلاة على أصل أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن فريضة
~~التوجه إلى القبلة لحق الشرع وهو معذور عند الاشتباه فيمكن إقامة الاجتهاد
~~مقام ما هو المستحق عليه في حق الشرع وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى أنه مؤد لما كلف فيسقط به الواجب كما لو لم يظهر شيء من حال المصروف
~~إليه وبيانه أنه مأمور بالأداء إلى من هو فقير عنده لا إلى من هو فقير
~~حقيقة لأنه PageV10P187 لا طريق إلى معرفة ذلك حقيقة فالإنسان قد لا يعرف
~~من نفسه حقيقة الفقر والغني فكيف يعرفه من غيره والتكليف يثبت بحسب الوسع
~~والذي في وسعه الاستدلال على فقره بدليل ظاهر من سؤال أو هيئة عليه أو جلوس
~~في صف الفقراء وعند انعدام ذلك كله المصير إلى غالب الرأي وقد أتى بذلك
~~وإنما يكتفي بهذا القدر لمعنى الضرورة ولا يرتفع ذلك بظهور حاله بعد الأداء
~~لأنه ليس له أن يسترد المقبوض من ms2835 القابض ولا أن يضمنه بالاتفاق فلو لم يجز
~~عنه ضاع ماله فلبقاء الضرورة قلنا يجعل المؤدي مجزيا عنه ولأنه لا يعلم
~~حقيقة غناه وإنما يعرف ذلك بالاجتهاد وما أمضى بالاجتهاد لا ينقض باجتهاد
~~مثله وتعلق الأحكام الشرعية بالغنى لا يدل على أنه يعرف صفة الغني حقيقة
~~لأن الأحكام تنبني على ما يظهر لنا كما ينبني الحكم على صدق الشهود وإن كان
~~لا يعلم حقيقة وبه فارق النص لأنه يوقف عليه حقيقة فكان المجتهد مطالبا
~~بالوصول إليه وإن كان قد تعذر إذا كان يلحقه الحرج في طلبه فإذا ظهر بطل
~~حكم الاجتهاد وكذلك نجاسة الماء ونجاسة الثوب يعرف حقيقة فيبطل بظهور
~~النجاسة حكم الاجتهاد في الطهارة ولا نقول في الزكاة حق الفقراء بل هي محض
~~حق الله تعالى والفقير مصرف لا مستحق كالكعبة لأداء الصلاة جهة تستقبل عند
~~أدائها والصلاة تقع لله تعالى ثم هناك يسقط عنه الواجب إذا أتى بما في وسعه
~~ولا معتبر بالتبين بعد ذلك بخلافه فكذلك هنا ولو تبين أن المدفوع إليه كان
~~أبا الدافع أو ابنه فهو على هذا الاختلاف أيضا وذكر بن شجاع عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى أنه لا يجزئه هنا كما هو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أما
~~طريق أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه من لا يكون مصرفا للصدقة مع العلم بحاله
~~لا يكون مصرفا عند الجهل بحاله إذا تبين الأمر بخلافه وجه رواية بن شجاع أن
~~النسب مما يعرف حقيقة ولهذا لو قال لغيره لست لأبيك لا يلزم الحد والحد
~~يدرأ بالشبهة فكان ظهور النسب بمنزلة ظهور النص بخلاف الاجتهاد وجه ظاهر
~~الرواية ما احتج به في الكتاب فإنه روى عن إسرائيل عن أبي الجويرية عن معن
~~بن يزيد السلمي قال خاصمت أبي إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضي لي
~~عليه وذلك أن أبي أعطى صدقته لرجل في المسجد وأمره بأن يتصدق بها فأتيته
~~فأعطانيها ثم أتيت أبي فعلم بها فقال والله يا بني ما أياك أردت ms2836 بها
~~فاختصمنا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا يزيد لك ما نويت ويا
~~معن لك ما أخذت ولا معنى لحمله على التطوع لأن ترك الاستفسار من رسول الله
~~صلى PageV10P188 الله عليه وسلم دليل على أن الحكم في الكل واحد مع أن مطلق
~~الصدقة ينصرف إلى الواجب وفي بعض الروايات قال صدقة ماله وهو تنصيص على
~~الواجب وكان المعنى فيه أن الواجب فعل هو قربة في محل يجري فيه الشح والضن
~~وهو المال باعتبار مصرف ليس بينهما ولاد ثم عند الاشتباه والحاجة أقام
~~الشرع أكثر هذه الأوصاف مقام الكل في حكم الجواز والحاجة ماسة لتعذر
~~استرداد المقبوض من القابض وبهذا يستدل في المسألة الأولى أيضا فإن الصدقة
~~على الغني فيها معني القربة كالتصدق على الولد ولهذا لا رجوع فيه فيقام
~~أكثر الأوصاف مقام الكل في حق الجواز ثم طريق معرفة البنوة الاجتهاد ألا
~~ترى أنه لما نزل قوله تعالى @QB@ الذين آتيناهم الكتاب يعرفونه كما يعرفون
~~أبناءهم @QE@ قال عبد الله بن سلام رضي الله عنه والله إني بنبوته أعرف مني
~~بولدي فإني أعرفه نبيا حقا ولا أدري ماذا أحدث النساء بعدي وإذا كان طريق
~~المعرفة الاجتهاد كان هذا والأول سواء من حيث أنه لا ينتقض الاجتهاد
~~باجتهاد مثله فإن تبين أنه هاشمي فكذلك الجواب في ظاهر الرواية لأن المنع
~~من جواز صرف الواجب إليه باعتبار النسب مع أن التصدق عليه قربة فهو وفصل
~~الأب سواء وفي جامع البرامكة روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~أنه يلزمه الإعادة لأن كونه من بني هاشم مما يوقف عليه في الجملة ويصير
~~كالمعلوم حقيقة فكان هذا بمنزلة ظهور النص بخلاف الاجتهاد ودليله أنه لو
~~قال لهاشمي لست بهاشمي فإنه يحد أو يعزر على حسب ما اختلفوا فيه ولو تبين
~~أن المدفوع إليه ذمي فهو على هذا الخلاف أيضا وفي الأمالي روي أبو يوسف عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يجزئه لأن الكفر مما يوقف عليه ولهذا
~~لو ظهر ms2837 أن الشهود كفار بطل قضاء القاضي وفي ظاهر الرواية قال ما يكون في
~~الإعتقاد فطريق معرفته الاجتهاد والتصدق على أهل الذمة قربة فهو وما سبق
~~سواء وفي الكتاب قال أعطى ذميا أخبره أنه مسلم أو كان عليه سيما المسلمين
~~وفي هذا دليل أنه يجوز تحكيم السيما في هذا الباب قال تعالى @QB@ يعرف
~~المجرمون بسيماهم @QE@ 41 وقال تعالى @QB@ تعرفهم بسيماهم @QE@ 273 وفيه
~~دليل أن الذمي إذا قال أنا مسلم لا يصير مسلما لأنه قال أخبره أنه مسلم ثم
~~علم أنه ذمي وهذا لأن قوله أنا مسلم أي منقاد للحق مستسلم وكل أحد يدعي ذلك
~~فيما يعتقده وقد قال بعض المتأخرين المجوسي إذا قال أنا مسلم يحكم بإسلامه
~~لأنهم يتشاءمون بهذا اللفظ ويتبرؤن منه بخلاف أهل الكتاب وإن تبين أن
~~المدفوع إليه مستأمن حربي فهو جائز على ما ذكر في كتاب الزكاة وفي جامع
~~البرامكة روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى الفرق بين الذمي
~~والحربي المستأمن فقال قد نهينا عن البر مع من يقاتلنا في ديننا فلا يكون
~~فعله في ذلك قربة وبدون فعل القربة لا يتأدى الواجب ولم ننه عن المبرة مع
~~من لا يقاتلنا قال تعالى @QB@ لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في
~~الدين @QE@ فيكون PageV10P189 فعله في حق الذمي قربة يتأدى به الواجب عند
~~الاشتباه ولو تبين أن المدفوع إليه عبده أو مكاتبه لا يجزئه لقصور فعله فإن
~~الواجب عليه بالنص الإيتاء وذلك لا يكون إلا بإخراجه عن ملكه وجعله لله
~~تعالى خالصا وكسب العبد مملوك له وله في كسب المكاتب حق الملك فبقاء حقه
~~يمنع جعله لله تعالى خالصا وهذا بخلاف ما لو تبين أن المدفوع إليه عبد لغني
~~أو مكاتب له فإنه يجزئه وفي حق المكاتب مع العلم أيضا ولا ينظر إلى حال
~~المولى لأن إخراجه من ملكه على وجه التقرب هناك فصار لله تعالى خالصا فأما
~~في عبد نفسه ومكاتبه لم يتم إخراجه عن ملكه وبقاء حقه يمنعه أن يصير لله
~~تعالى خالصا ms2838 فلهذا لا يسقط به الواجب والأصل في فريضة التوجه إلى الكعبة
~~للصلاة قوله تعالى @QB@ فول وجهك شطر المسجد الحرام @QE@ 144 وكان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بمكة يصلى إلى بيت المقدس ويجعل البيت بينه وبين
~~بيت المقدس فلما هاجر إلى المدينة اضطر إلى استدبار الكعبة والتوجه إلى بيت
~~المقدس وكان يحب أن تكون الكعبة قبلته كما كانت قبلة إبراهيم صلوات الله
~~عليه فسأل جبريل عليه السلام أن يسأل الله له في ذلك وكان يديم النظر إلى
~~السماء رجاء أن يأتيه جبريل عليه السلام بذلك فأنزل الله تعالى @QB@ قد نرى
~~تقلب وجهك في السماء فلنولينك قبلة ترضاها @QE@ الآية ثم لا خلاف في حق من
~~هو بمكة أن عليه التوجه إلى عين الكعبة فأما من كان خارجا من مكة فقد كان
~~أبو عبد الله الجرجاني يقول الواجب عليه التوجه إلى عين الكعبة أيضا لظاهر
~~الآية ولأن وجوب ذلك لإظهار تعظيم البقعة فلا يختلف بالقرب منه والبعد
~~وغيره من مشايخنا رحمهم الله يقول الواجب في حق من هو خارج عن مكة التوجه
~~إلى الجهة لأن ذلك في وسعه والتكليف بحسب الوسع ومعرفة الجهة إما بدليل يدل
~~عليه أو بالتحري عند انقطاع الأدلة فمن الدليل المحاريب المنصوبة في كل
~~موضع لأن ذلك كان باتفاق من الصحابة رضي الله عنهم ومن بعدهم فإن الصحابة
~~رضي الله عنهم فتحوا العراق وجعلوا القبلة ما بين المشرق والمغرب ثم فتحوا
~~خراسان وجعلوا قبلة أهلها ما بين المغربين مغرب الشتاء ومغرب الصيف فكانوا
~~يصلون إليها ولما ماتوا جعلت قبورهم إليها أيضا من غير نكير منكر من أحد
~~منهم وكفي بإجماعهم حجة وقد كانت عنايتهم في أمر الدين أظهر من عناية من
~~كان بعدهم فيلزمنا اتباعهم في ذلك ومن الدليل السؤال في كل موضع ممن هو من
~~أهل ذلك الموضع لأن أهل كل موضع أعرف بقبلتهم من غيرهم عادة وقال تعالى
~~@QB@ فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون @QE@ 43 ومن الدليل النجوم
~~PageV10P190 أيضا على ما حكى عن عبد الله ms2839 بن المبارك رضي الله عنه أنه قال
~~أهل الكوفة يجعلون الجدي خلف القفا في استقبال القبلة ونحن نجعل الجدي خلف
~~الأذن اليمنى وكان الشيخ أبو منصور الماتريدي رحمه الله تعالى يقول السبيل
~~في معرفة الجهة أن ينظر إلى مغرب الصيف في أطول أيام السنة فيعينه ثم ينظر
~~إلى مغرب الشمس في أقصر أيام الشتاء فيعينه ثم يدع الثلثين على يمينه
~~والثلث على يساره فيكون مستقبلا للجهة إذا واجه ذلك الموضع ولا معنى
~~للإنحراف إلى جانب الشمال بعد هذا لأنه إذا مال بوجهه يكون إلى حد غروب
~~الشمس في أقصر أيام السنة أو يجاوز ذلك فلا يكون مستقبلا للقبلة ولا للحرم
~~أيضا على ما حكي عن الفقيه أبي جعفر الهنداوني رحمه الله تعالى أن الحرم من
~~جانب الشمال ستة أميال ومن الجانب الآخر اثنى عشر ميلا ومن الجانب الآخر
~~ثمانية عشر ميلا ومن الجانب الآخر أربعة وعشرون ميلا وقيل قبلة أهل الشام
~~الركن الشامي وقبلة أهل المدينة موضع الحطيم والميزاب من جدار البيت وقبلة
~~أهل اليمن الركن اليماني وما بين الركن اليماني إلى الحجر قبلة أهل الهند
~~وما يتصل بها وقبلة أهل خراسان والمشرق الباب ومقام إبراهيم عليه وعلى
~~نبينا الصلاة والسلام فإذا انحرف بعد هذا وإن قل انحرافه يصير غير مستقبل
~~للقبلة وعند انقطاع الأدلة فرضه التحري وزعم بعض أصحابنا رحمهم الله أن
~~الجهة التي يؤديه إليها تحريه تكون قبلة حقيقة في حقه لأنه أتى بما في وسعه
~~والتكليف بحسب الوسع وهذا غير مرضي ففيه قول بأن كل مجتهد مصيب ولكنه مؤد
~~لما كلف وإنما كلف طلب الجهة على رجاء الإصابة والمقصود ليس عين الجهة إنما
~~المقصود وجه الله تعالى كما قال @QB@ فأينما تولوا فثم وجه الله @QE@ 115
~~ولا جهة لوجه الله تعالى إلا أنا لو قلنا يتوجه إلى أي جانب شاء انعدم
~~الابتلاء وإنما يتحقق معنى العبادة إذا كان فيه معنى الابتلاء فإنما نوجب
~~عليه التحري لرجاء الإصابة لتحقيق الابتلاء وإذا فعل ذلك كان مؤديا لما
~~عليه وإن لم ms2840 يكن مصيبا للجهة حقيقة والدليل على أن الصحيح هذا ما بينا في
~~كتاب الصلاة أن المصلين بالتحري إذا أمهم أحدهم فصلاة من يعلم أنه مخالف
~~للإمام PageV10P191 في الجهة فاسدة ولو انتصب ما ظن الإمام إليه قبلة حقيقة
~~يصح اقتداء هذا الرجل به وإن خالفه في الجهة كما إذا صلوا في جوف الكعبة
~~إذا عرفنا هذا نقول من اشتبه عليه القبلة في السفر في ليلة مظلمة واحتاج
~~إلى أداء الصلاة فعليه التحري ثم المسألة على أربع أوجه فإما أن يصلي إلى
~~جهة من غير شك ولا تحر أو يشك ثم يصلى إلى جهة من غير تحر أو يتحرى فيصلى
~~إلى جهة التحري أو يعرض عن الجهة التي أدى إليها اجتهاده فيصلى إلى جهة
~~أخرى فأما بيان الفصل الأول أنه إذا صلى من غير شك ولا تحر فإن تبين أنه
~~أصاب أو أكبر رأيه أنه أصاب أو لم يتبين من حاله شيء بأن ذهب من ذلك الموضع
~~فصلاته جائزة لأن فعل المسلم محمول على الصحة ما أمكن فكل من قام لأداء
~~الصلاة يجعل مستقبلا للقبلة في أدائها باعتبار الظاهر وحمل أمره على الصحة
~~حتى يتبين خلافه وإن تبين أنه أخطأ القبلة فعليه إعادة الصلاة لأن الظاهر
~~يسقط اعتباره إذا تبين الحال بخلافه لأن الحكم بجواز الصلاة هنا لانعدام
~~الدليل المفسد لا للعلم بالدليل المجوز فإذا ظهر الدليل المفسد وجب الإعادة
~~وكذلك إن كان أكبر رأيه أنه أخطأ فعليه الإعادة لأن أكبر الرأى كاليقين
~~خصوصا فيما يبني على الاحتياط وأما إذا شك ولم يتحر ولكن صلى إلى جهة فإن
~~تبين أنه أخطأ القبلة أو أكبر رأيه أنه أخطأ أو لم يتبين من حاله شيء فعليه
~~الإعادة لأنه لما شك فقد لزمه التحرى لأجل هذه الصلاة وصار التحرى فرضا من
~~فرائض صلاته فإذا ترك هذا الفرض لا تجزيه صلاته بخلاف الأول لأن التحري
~~إنما يفترض عليه إذا شك ولم يشك في الفصل الأول فأما إذا تبين أنه أصاب
~~القبلة جازت صلاته لأن فريضة التحري ms2841 لمقصود وقد توصل إلى ذلك المقصود بدونه
~~فسقط فريضة التحري عنه وإن كان أكبر رأيه أنه أصاب فكان الشيخ الإمام
~~الزاهد أبو بكر محمد بن حامد رحمهم الله تعالى يفتي بالجواز هنا أيضا لأن
~~أكبر الرأى بمنزلة اليقين فيما لا يتوصل إلى معرفته حقيقة والأصح أنه لا
~~يجزيه لأن فرض التحري لزمه يقين فلا يسقط اعتباره إلا بمثله ولأن غالب
~~الرأي يجعل كاليقين احتياطا والاحتياط هنا في الإعادة فأما إذا شك وتحرى
~~وصلى إلى الجهة التي أدى إليها اجتهاده فإن تبين أنه أصاب أو أكبر رأيه أنه
~~أصاب أو لم يتبين من حاله شيء فصلاته جائزة بالاتفاق وكذلك إن تبين أنه
~~أخطأ فصلاته جائزة عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن تبين أنه تيامن
~~أو تياسر فكذلك الجواب وإن تبين أنه استدبر الكعبة فصلاته فاسدة وعليه
~~الإعادة في أحد القولين لأنه تبين الخطأ PageV10P192 في اجتهاده فيسقط
~~اعتبار اجتهاده كالقاضي فيما يقضي باجتهاده إذا ظهر النص بخلافه والمتوضىء
~~بماء إذا علم بنجاسته بخلاف ما إذا تيامن أو تياسر لأن هناك لا يتيقن
~~بالخطأ فإن وجه المرء مقوس فإن عند التيامن أو التياسر يكون أحد جوانب وجهه
~~إلى القبلة وأما عند الاستدبار لا يكون شيء من وجهه إلى الكعبة فيتيقن
~~بالخطأ به
# ( وحجتنا ) في ذلك قوله تعالى @QB@ ولله المشرق والمغرب @QE@ 115 الآية
~~وفي سبب نزولها حديثان أحدهما ما روي عن عبد الله بن عامر رحمه الله تعالى
~~قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر في ليلة طحياء مظلمة
~~فاشتبهت علينا القبلة فتحرى كل واحد منا وخط بين يديه خطا فلما أصبحنا إذا
~~الخطوط على غير القبلة فلما رجعنا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم سألناه
~~عن ذلك فنزلت الآية فقال صلى الله عليه وسلم أجزأتكم صلاتكم وفي حديث جابر
~~رضي الله عنه قال كنا في سفر في يوم ذي ضباب فاشتبهت علينا القبلة فتحرى
~~وصلى كل واحد منا إلى جهة فلما انكشف الضباب فمنا من أصاب ومنا ms2842 من أخطأ
~~فسألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فنزلت الآية ولم يأمرنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بإعادة الصلاة وقال علي رضي الله عنه قبلة المتحري
~~جهة قصده معناه تجوز صلاته إذا توجه إلى جهة قصده والمعنى فيه أنه مؤد لما
~~كلف فيسقط عنه الفرض مطلقا كما لو تيامن أو تياسر وبيان الوصف ما قررناه
~~فيما سبق أن المقصود من طلب الجهة ليست عين الجهة إنما المقصود وجه الله
~~تعالى إلا أنه يؤمر بطلب الجهة لتحقيق معنى الابتلاء وما هو المقصود وهو
~~الابتلاء قد تم بتحريه فيسقط عنه ما لزمه من الفرض ألا تري أن في التيامن
~~والتياسر على وجه لا يجوز مع العلم يحكم بجواز صلاته عند التحري للمعنى
~~الذي قلنا فكذلك في الاستدبار وإيضاح ما قلنا فيما نقل عن بعض العارفين قال
~~قبلة البشر الكعبة وقبلة أهل السماء البيت المعمور وقبلة الكرويين الكرسي
~~وقبلة حملة العرش العرش ومطلوب الكل وجه الله تعالى وهذا بخلاف ما إذا ظهرت
~~النجاسة في الثوب أو في الماء لما قلنا أن ذلك مما يمكن الوقوف على حقيقته
~~ولأن التوضؤ بالماء النجس ليس بقربة فلا يمكن أداء الواجب به بحال فأما
~~الصلاة إلى غير القبلة قربة ألا ترى أن الراكب يتطوع على دابته حيث ما
~~توجهت به اختيارا ويؤدي الفرض كذلك عند العذر أيضا وبنحو هذا فرق في الزكاة
~~أيضا أن التصدق على الأب وعلى الغني قربة ولهذا لا يثبت له حق الاسترداد
~~كما قررنا فأما إذا أعرض عن الجهة التي أدى إليها اجتهاده وصلى إلى جهة
~~أخرى PageV10P193 ثم تبين أنه أصاب القبلة فعليه إعادة الصلاة في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وقد روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى قال أخشي
~~عليه الكفر لإعراضه عن القبلة عنده وروى عنه أيضا أنه قال أما يكفيه أن لا
~~يحكم بكفره وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى تجوز صلاته لأن لزوم التحري كان
~~لمقصود وقد أصاب ذلك المقصود بغيره فكان هذا ms2843 وما لو أصابه بالتحرى سواء
~~وهذا على أصله مستقيم لأنه يسقط اعتبار التحري إذا تبين الأمر بخلافه كما
~~قال في الزكاة وإذا سقط اعتبار التحرى فكأنه صلى إلى هذه الجهة من غير تحر
~~وقد تبين أنه أصاب فتجوز صلاته وجه قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~أنه اعتقد فساد صلاته لأن عنده أنه صلى إلى غير القبلة فلا يجوز الحكم
~~بجواز صلاته مع اعتقاده الفساد فيه كما لو اقتدى بالإمام وهو يصلي إلى غير
~~جهته لم تجز صلاته إذا علم لاعتقاده أن إمامه على الخطأ يوضحه أن الجهة
~~التي أدي إليها اجتهاده صارت بمنزلة القبلة في حقه عملا حتى لو صلى إليها
~~جازت صلاته وإن تبين الأمر بخلافه فصار هو في الإعراض عنها بمنزلة ما لو
~~كان معاينا الكعبة فأعرض عنها وصلى إلى جهة أخرى فتكون صلاته فاسدة ولهذا
~~لا يحكم بكفره لأن تلك الجهة ما انتصبت قبلة حقيقة في حق العلم وإن انتصبت
~~قبلة في حق العمل فإن كان تبين الحال له في خلال الصلاة فنقول أما في هذا
~~الفصل فعليه استقبال الصلاة لأنه لو تبين له بعد الفراغ لزمه الإعادة فإذا
~~تبين في خلال الصلاة أولى ولم يرو عن أبي يوسف رضي الله عنه خلاف هذا
~~وينبغي أن يكون هذا مذهبه أيضا لأنه قد يقول قوي حاله بالتيقن بالإصابة في
~~خلال الصلاة ولا ينبني القوى على الضعيف كالمومى إذا قدر على الركوع
~~والسجود في خلال الصلاة فأما إذا كان مصليا إلى الجهة التي أدى إليها
~~اجتهاده فتبين أنه أخطأ فعليه أن يتحول إلى جهة الكعبة ويبنى على صلاته
~~لأنه لو تبين له بعد الفراغ لم يلزمه الإعادة فكذلك إذا تبين له في خلال
~~الصلاة وهذا لأن افتتاحه إلى جهة تلك الجهة قبلة في حقه عملا فيكون حاله
~~كحال أهل قباحين كانوا يصلون إلى بيت المقدس فأتاهم آت وأخبرهم أن القبلة
~~حولت إلى الكعبة فاستداروا كهيئتهم وهم ركوع ثم جوز رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم صلاتهم وعلى ms2844 هذا قالوا لو صلى بعض الصلاة إلى جهة بالتحرى ثم
~~تحول رأيه إلى جهة أخرى يستقبل تلك الجهة ويتم صلاته لأن الاجتهاد لا ينقض
~~بمثله ولكن في المستقبل يبنى على ما أدى إليه اجتهاده حتى روى عن محمد أنه
~~قال لو صلى أربع ركعات إلى أربع جهات PageV10P194 بهذه الصفة يجوز واختلف
~~المتأخرون فيما إذا تحول رأيه إلى الجهة الأولى فمنهم من يقول يستقبل تلك
~~الجهة أيضا فتتم صلاته جريا على طريقة القياس ومنهم من يستقبح هذا ويقول
~~إذا آل الأمر إلى هذا فعليه استقبال الصلاة لأنه كان أعرض عن هذه الجهة في
~~هذه الصلاة فليس له أن يستقبلها في هذه الصلاة أيضا فأما إذا افتتح الصلاة
~~مع الشك من غير تحر ثم تبين له في خلال الصلاة أنه أصاب القبلة أو أكبر
~~رأيه أنه أصاب فعليه الاستقبال لأن افتتاحه كان ضعيفا حتى لا يحكم بجواز
~~صلاته ما لم يعلم بالإصابة فإذا علم في خلال الصلاة فقد تقوى حاله وبناء
~~القوى على الضعيف لا يجوز فيلزمه الاستقبال بخلاف ما إذا علم بعد الفراغ
~~فإنه لا يحتاج إلى البناء ونظيره في المومى والمتيمم وصاحب الجرح السائل
~~يزول ما بهم من العذر إذا كان بعد الفراغ لا يلزمهم الإعادة وإن كان في
~~خلال الصلاة يلزمهم الاستقبال فأما إذا كان افتتحها من غير شك وتحر فإن
~~تبين في خلال الصلاة أنه أخطأ فعليه الاستقبال وإن تبين أنه أصاب فهذا
~~الفصل غير مذكور في الكتاب وكان الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل رحمهم الله
~~تعالى يقول يلزمه الاستقبال أيضا لأن افتتاحه كان ضعيفا ألا ترى أنه إذا
~~تبين الخطأ تلزمه الإعادة فإذا تبين الصواب في خلال الصلاة فقد تقوى حاله
~~فيلزمه الاستقبال وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن حامد رحمه الله تعالى
~~يقول لا يلزمه الاستقبال وهو الأصح لأن صلاته هنا في الابتداء كانت صحيحة
~~لانعدام الدليل المفسد فبالتبين لا تزداد القوة حكما فلا يلزمه الانتقال
~~بخلاف ما بعد الشك لأن هناك صلاته ليست ms2845 بصحيحة إلا بالتيقن بالإصابة فإذا
~~تبين أنه أصاب فقد تقوى حاله حكما فلهذا لزمه الاستقبال رجل دخل مسجدا لا
~~محراب فيه وقبلته مشكلة وفيه قوم من أهله فتحرى القبلة وصلى ثم علم أنه
~~أخطأ القبلة فعليه أن يعيد الصلاة لأن التحرى حصل في غير أوانه فإن أوان
~~التحرى ما بعد انقطاع الأدلة وقد بقي هنا دليل له وهو السؤال فكان وجود
~~التحري كعدمه فيصير كأنه صلى بعد الشك من غير التحري فلا تجزيه صلاته إلا
~~إذا تبين أنه أصاب فكذا هذا عليه الإعادة لما تبين أنه أخطأ فإن تبين أنه
~~أصاب فصلاته جائزة واستشهد لهذا بمن أتي ماء من المياه أو حيا من الأحياء
~~وطلب الماء فلم يجده فتيمم وصلى ثم وجده فإن كان في الحي قوم من أهله ولم
~~يسألهم حتى تيمم وصلى ثم سألهم فأخبروه لم تجز صلاته وإن سألهم فلم يخبروه
~~أو لم يكن بحضرته من يسأله أجزأته صلاته وكذلك لو افتتح الصلاة بالتيمم ثم
~~رأى إنسانا فظن أن عنده خبر الماء يتم صلاته PageV10P195 ثم يسأله فإن
~~أخبره أن الماء قريب منه يعيد الصلاة فإن لم يعلم من خبر الماء شيئا فليس
~~عليه إعادة الصلاة وقد بينا في كتاب الصلاة هذه الفصول والفرق بينهما وبين
~~ما إذا سأله في الابتداء فلم يخبره حتى صلى بالتيمم ثم أخبره فليس عليه
~~إعادة الصلاة فأمر القبلة كذلك ولم يذكر في الكتاب أن هذا الاشتباه لو كان
~~له بمكة ولم يكن بحضرته من يسأله فصلى بالتحري ثم تبين أنه أخطأ هل يلزمه
~~الإعادة فقد ذكر بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى أنه لا إعادة عليه وهذا
~~هو الأقيس لأنه لما كان محبوسا في بيت وقد انقطعت عنه الأدلة ففرضه التحري
~~ويحكم بجواز صلاته بالتحرى فلا تلزمه الإعادة كما لو كان خارج مكة وكان أبو
~~بكر الرازي رحمه الله تعالى يقول هنا تلزمه الإعادة لأنه تيقن بالخطأ إذا
~~كان بمكة
# ( قال ) ( وكذلك إذا كان بالمدينة ) لأن القبلة بالمدينة مقطوع بها فإنه ms2846
~~إنما نصبها رسول الله صلى الله عليه وسلم بالوحي بخلاف سائر البقاع ولأن
~~الاشتباه بمكة يندر والحكم لا ينبني على النادر فلا يندر تحريه للحكم
~~بالجواز هنا بخلاف سائر البقاع فإن الاشتباه يكثر فيها والأصل في المسائل
~~بعد هذا أن الحكم للغالب لأن المغلوب يصير مستهلكا في مقابلة الغالب
~~والمستهلك في حكم المعدوم ألا ترى أن الاسم للغالب فإن الحنطة لا تخلو عن
~~حبات الشعير ثم يطلق على الكل اسم الحنطة وعلى هذا قالوا في قرية عامة
~~أهلها المجوس لا يحل لأحد أن يشتري لحما ما لم يعلم أنه ذبيحة مسلم وفي
~~القرية التي عامة أهلها مسلمون يحل ذلك بناء للحكم على الغالب ويباح لكل
~~أحد الرمي في دار الحرب إلى كل من يراه من بعد ما لم يعلم أنه مسلم أو ذمي
~~ولا يحل له ذلك في دار الإسلام ما لم يعلم أنه حربي ولو أن أهل الحرب دخلوا
~~قرية من قرى أهل الذمة لم يجز استرقاق واحد منهم إلا من يعلم بعينه أنه
~~حربي لأن الغالب في هذه المواضع أهل الذمة ولو دخل قوم من أهل الذمة قرية
~~من قرى أهل الحرب جاز للمسلمين استرقاق أهل تلك القرية إلا من يعلم أنه ذمي
~~ثم المسائل نوعان مختلط منفصل الأجزاء ومختلط متصل الأجزاء فمن المختلط
~~الذي هو منفصل الأجزاء مسألة المساليخ وهي تنقسم إلى ثلاثة أقسام إما أن
~~تكون الغلبة للحلال أو للحرام أو كانا متساويين وفيه حالتان حالة الضرورة
~~بأن كان لا يجد غيرها وحالة الاختيار ففي حالة الضرورة يجوز له التحري في
~~الفصول كلها لأن تناول الميتة عند الضرورة جائز له شرعا فلأن يجوز له
~~التحري عند الضرورة وإصابة الحلال بتحريه مأمول كأن أولى وأما في حالة
~~الاختيار فإن كانت الغلبة للحلال بأن كانت المساليخ ثلاثة أحدها ميتة جاز
~~له التحري أيضا PageV10P196 لأن الحلال هو الغالب والحكم للغالب فبهذا
~~الطريق جاز له التناول منها إلا ما يعلم أنه ميتة فالسبيل أن يوقع تحريه
~~على أحدها أنها ميتة ms2847 فيتجنبها ويتناول ما سوى ذلك لا بالتحرى بل بغلبة
~~الحلال وكون الحكم له وإن كان الحرام غالبا فليس له أن يتحرى عندنا وله ذلك
~~عند الشافعي لأنه يتيقن بوجود الحلال فيها ويرجو إصابته بالتحرى فله أن
~~يتحرى كما في الفصل الأول وهذا لأن الحرمة في الميتة محض حق الشرع والعمل
~~بغالب الرأى جائز في مثله كما في استقبال القبلة فإن جهات الخطأ هناك تغلب
~~على جهات الصواب ولم يمنعه ذلك من العمل بالتحرى فهذا مثله
# ( وحجتنا ) في ذلك أن الحكم للغالب وإذا كان الغالب هو الحرام كان الكل
~~حراما في وجوب الاجتناب عنها في حالة الاختيار وهذا لأنه لو تناول شيئا
~~منها إنما يتناول بغالب الرأى وجواز العمل بغالب الرأى للضرورة ولا ضرورة
~~في حالة الاختيار بخلاف ما إذا كان الغالب الحلال فإن حل التناول هناك ليس
~~بغالب الرأى كما قررنا وهذا بخلاف أمر القبلة لأن الضرورة هناك قد تقررت
~~عند انقطاع الأدلة عنه فوزانه أن لو تحققت الضرورة هنا بأن لم يجد غيرها مع
~~أن الصلاة إلى غير جهة الكعبة قربة جائزة في حالة الاختيار وهو التطوع على
~~الدابة وتناول الميتة لا يجوز مع الاختيار بحال ولهذا لا يجوز له العمل
~~بغالب الرأى هنا في حالة الاختيار وكذلك إن كانا متساويين لأن عند المساواة
~~يغلب الحرام شرعا قال صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحرام والحلال في شيء
~~إلا غلب الحرام الحلال ولأن التحرز عن تناول الحرام فرض وهو مخير في تناول
~~الحلال إن شاء أصاب من هذا وإن شاء أصاب من غيره ولا يتحقق المعارضة بين
~~الفرض والمباح فيترجح جانب الفرض وهو الاجتناب عن الحرام ما لم يعلم الحلال
~~بعينه أو بعلامة يستدل بها عليه ومن العلامة أن الميتة إذا ألقيت في الماء
~~تطفو لما بقى من الدم فيها والذكية ترسب وقد يعرف الناس ذلك بكثرة النشيش
~~وبسرعة الفساد إليها ولكن هذا كله ينعدم إذا كان الحرام ذبيحة المجوسي أو
~~ذبيحة مسلم ترك التسمية عمدا ومن المختلط الذي ms2848 هو متصل الاجزاء مسألة الدهن
~~إذا اختلط به ودك الميتة أو شحم الخنزير وهي تنقسم ثلاثة أقسام فإن كان
~~الغالب ودك الميتة لم يجز الانتفاع بشيء منه لا بأكل ولا بغيره من وجوه
~~الإنتفاع لأن الحكم للغالب وباعتبار الغالب هذا محرم العين غير منتفع به
~~فكان الكل ودك الميتة واستدل عليه بحديث جابر رضي الله عنه قال جاء نفر إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالوا إن لنا سفينة في البحر وقد
~~PageV10P197 احتاجت إلى الدهن فوجدنا ناقة كثيرة الشحم ميتة افندهنها
~~بشحمها فقال صلى الله عليه وسلم لا تنتفعوا من الميتة بشيء وكذلك إن كانا
~~متساويين لأن عند المساواة يغلب الحرام فكان هذا كالأول فأما إذا كان
~~الغالب هو الزيت فليس له أن يتناول شيئا منه في حالة الاختيار لأن ودك
~~الميتة وإن كان مغلوبا مستهلكا حكما فهو موجود في هذا المحل حقيقة وقد تعذر
~~تمييز الحلال من الحرام ولا يمكنه أن يتناول جزءا من الحلال إلا بتناول جزء
~~من الحرام وهو ممنوع شرعا من تناول الحرام ويجوز له أن ينتفع بها من حيث
~~الاستصباح ودبغ الجلود بها فإن الغالب هو الحلال فالانتفاع إنما يلاقي
~~الحلال مقصودا وقد روينا في كتاب الصلاة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وعن علي رضي الله تعالى عنه جواز الانتفاع بالدهن النجس لأنه قال وإن كان
~~مائعا فانتفعوا به دون الأكل وكذلك يجوز بيعه مع بيان العيب عندنا ولا يجوز
~~عند الشافعي رحمه الله تعالى لأنه نجس العين كالخمر ولكنا نقول النجاسة
~~للجار لا لعين الزيت فهو كالثوب النجس يجوز بيعه وإن كان لا تجوز الصلاة
~~فيه وهذا لأن إلى العباد أحداث المجاورة بين الأشياء لا تقليب الأعيان وإن
~~كان التنجس يحصل بفعل العباد عرفنا أن عين الطاهر لا يصير نجسا وقد قررنا
~~هذا الفصل في كتاب الصلاة فإن باعه ولم يبين عيبه فالمشتري بالخيار إذا علم
~~به لتمكن الخلل في مقصوده حين ظهر أنه محرم الأكل وإن دبغ به الجلد فعليه ms2849
~~أن يغسله ليزول بالغسل ما على الجلد من أثر النجاسة وما يشرب فيه فهو عفو
~~ومن المختلط الذي هو منفصل الأجزاء مسألة الموتى إذا اختلط موتى المسلمين
~~بموتى الكفار وهي تنقسم ثلاثة أقسام أيضا فإن كانت الغلبة لموتى المسلمين
~~فإنه يصلي عليهم ويدفنون في مقابر المسلمين لأن الحكم للغالب والغالب موتى
~~المسلمين إلا أنه ينبغي لمن يصلي عليهم أن ينوى بصلاته المسلمين خاصة لأنه
~~لو قدر على التمييز فعلا كان عليه أن يخص المسلمين بالصلاة عليهم فإذا عجز
~~عن ذلك كان له أن يخص المسلمين بالنية لأن ذلك في وسعه والتكليف بحسب الوسع
~~ونظيره ما لو تترس المشركون بأطفال المسلمين فعلى من يرميهم أن يقصد
~~المشركين وإن كان يعلم أنه يصيب المسلم وإن كان الغالب موتى الكفار لا يصلي
~~على أحد منهم إلا من يعلم أنه مسلم بالعلامة لأن الحكم للغالب والغلبة
~~للكفار هنا وإن كانا متساويين فكذلك الجواب لأن الصلاة على الكافر لا تجوز
~~بحال قال الله تعالى @QB@ ولا تصل على أحد منهم مات أبدا @QE@ 84 ويجوز ترك
~~الصلاة على بعض المسلمين كأهل البغي وقطاع الطريق PageV10P198 فعند
~~المساواة يغلب ما هو الأوجب وهو الامتناع عن الصلاة على الكفار ولا يجوز
~~المصير إلى التحرى هنا عندنا لما بينا أن العمل بغالب الرأى في موضع
~~الضرورة ولا تتحقق الضرورة هنا وذكر في ظاهر الرواية أنهم يدفنون في مقابر
~~المشركين لأن في حكم ترك الصلاة عليه جعل كانهم كفار كلهم فكذلك في حكم
~~الدفن هذا قول محمد رحمه الله تعالى فأما على قول أبي يوسف رحمه الله ينبغي
~~أن يدفنوا في مقابر المسلمين مراعاة لحرمة المسلم منهم فإن الإسلام يعلو
~~ولا يعلى ودفن المسلم في مقابر المشركين لا يجوز بحال وقيل بل يتخذ لهم
~~مقبرة على حدة لا من مقابر المسلمين ولا من مقابر المشركين فيدفنون فيها
~~وأصل هذا الخلاف بين الصحابة رضي الله عنهم في نظير هذه المسألة وهو أن
~~النصرانية إذا كانت تحت مسلم فماتت وهي حبلى فإنه لا يصلي ms2850 عليها لكفرها ثم
~~تدفن في مقابر المشركين عند علي وبن مسعود رضي الله عنهما ومنهم من يقول
~~تدفن في مقابر المسلمين لأن الولد الذي في بطنها مسلم ومنهم من يقول يتخذ
~~لها مقبرة على حدة فهذا مثله وهذا كله إذا تعذر تمييز المسلم بالعلامة فإن
~~أمكن ذلك وجب التمييز ومن العلامة للمسلمين الختان والخضاب ولبس السواد
~~فأما الختان فلأنه من الفطرة كما قال صلى الله عليه وسلم عشر من الفطرة
~~وذكر من جملتها الختان إلا أن من أهل الكتاب من يختتن فإنما يمكن التمييز
~~بهذه العلامة إذا اختلط المسلمون بقوم من المشركين يعلم أنهم لا يختتنون
~~وأما الخضاب فهو من علامات المسلمين قال صلى الله عليه وسلم غير والشيب ولا
~~تتشبهوا باليهود وكان أبو بكر الصديق رضي الله عنه يختضب بالحناء والكتم
~~حتى قال الراوي رأيت بن أبي قحافة رضي الله عنه على منبر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولحيته كأنها ضرام عرفج واختلفت الرواية في أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم هل فعل ذلك في عمره والأصح أنه لم يفعل ولا خلاف أنه لا بأس
~~للغازي أن يختضب في دار الحرب ليكون أهيب في عين قرنه وأما من اختضب لأجل
~~التزين للنساء والجواري فقد منع من ذلك بعض العلماء رحمهم الله تعالى
~~والأصح أنه لا بأس به وهو مروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال كما يعجبني
~~أن تتزين لي يعجبها أن أتزين لها وأما السواد من علامات المسلمين جاء في
~~الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة يوم الفتح وعلى رأسه عمامة
~~سوداء وقال صلى الله عليه وسلم إذا لبست أمتي السواد فابغوا الإسلام ومنهم
~~من روى فانعوا والأول أوجه فقد صح أن PageV10P199 النبي صلى الله عليه وسلم
~~بشر العباس رضي الله عنه بانتقال الخلافة إلى أولاده بعده وقال من علاماتهم
~~لبس السواد والكفار لا يلبسون السواد فإن أمكن التمييز بشيء من هذه العلامة
~~وجب المصير إليها كما إذا أمكن معرفة جهة القبلة بشيء ms2851 من العلامات وجب
~~المصير إليها عند الاشتباه ومن المختلط الذي هو منفصل الأجزاء مسألة الثياب
~~إذا كان في بعضها نجاسة كثيرة وليس معه ثوب غير هذه الثياب ولا ما يغسلها
~~به ولا يعرف الطاهر من النجس فإنه يتحرى ويصلي في الذي يقع تحريه أنه طاهر
~~سواء كانت الغلبة للثياب النجسة أو للثياب الطاهرة أو كانا متساويين بخلاف
~~مسألة المساليخ وعند التأمل لا فرق لأن هناك يجوز له التحري عند الضرورة
~~أيضا والضرورة هنا قد تحققت لأنه لا يجد بدا من ستر العورة
# في الصلاة ولا ثوب معه سوى هذه الثياب فجوزنا له التحري للضرورة ثم الفرق
~~أن عين الثوب ليس بنجس ولا يلزمه الاجتناب عنه بل له أن يلبسه لغير الصلاة
~~وإن كان نجسا فإذا لم تكن النجاسة صفة العين كان له أن يلبس أي هذه الثياب
~~شاء في غير الصلاة فإنما يتحري لما هو من شرائط الصلاة على الخصوص وهو
~~طهارة الثوب فكان هذا والتحري لاستقبال القبلة سواء بخلاف المساليخ فإن
~~الميتة محرمة العين فإذا كانت الغلبة للحرام كان بمنزلة ما لو كان الكل
~~حراما في وجوب الاجتناب عنه وإلى نحو هذا أشار في الكتاب وقال لأن الثياب
~~لو كانت كلها نجسة لكان عليه أن يصلي في بعضها ثم لا يعيد الصلاة معناه ليس
~~عليه الاجتناب عن لبس الثوب النجس في هذه الحالة فلأن يكون له أن يتحري
~~وإصابة الطاهر بتحريه مأمول أولى وفي المساليخ في حالة الاختيار عليه
~~الاجتناب عن الحرام فإذا كانت الغلبة للحرام كان عليه الاجتناب أيضا وإذا
~~وقع تحريه في ثوبين على أحدهما أنه هو الطاهر فصلى فيه الظهر ثم وقع في
~~أكبر رأيه على الآخر أنه هو الطاهر فصلى فيه العصر لا يجوز لأنا حين حكمنا
~~بجواز الظهر فيه حكمنا بأن الطاهر ذلك الثوب ومن ضرورته الحكم بنجاسة الثوب
~~الآخر فلا يعتبر أكبر رأيه بعد ما جري الحكم بخلافه وهذا بخلاف أمر القبلة
~~فإنه إذا صلى الظهر إلى جهة ثم تحول رأيه إلى جهة ms2852 أخرى فصلى العصر أجزأه
~~لأن هناك ليس من ضرورة الحكم بجواز الظهر الحكم بأن تلك الجهة هي جهة
~~الكعبة ألا ترى أنه وإن تبين الخطأ جازت صلاته فكان تحريه عند العصر إلى
~~جهة أخرى مصادفا محله وهنا من ضرورة الحكم بجواز الظهر الحكم بأن الطاهر
~~ذلك الثوب ألا ترى أنه لو تبينت النجاسة فيه تلزمه الإعادة يوضحه أن الصلاة
~~إلى PageV10P200 غير جهة الكعبة يجوز في حالة الاختيار مع العلم وهو التطوع
~~على الدابة والصلاة في الثوب الذي فيه نجاسة كثيرة لا يجوز في حالة
~~الاختيار مع العلم فمن ضرورة جواز الظهر تعين صفة الطهارة في ذلك الثوب
~~والنجاسة في الثوب الآخر والأخذ بالدليل الحكمي واجب ما لم يعلم خلافه فإن
~~استيقن أن الذي صلى فيه الظهر هو النجس أعاد صلاة الظهر لأنه تبين له الخطأ
~~بيقين فيما يمكن الوقوف عليه في الجملة وكذلك لو لم يحضره التحري ولكنه أخذ
~~أحد الثوبين فصلي فيه الظهر فهذا وما لو فعله بالتحري سواء لأن فعل المسلم
~~محمول على الصحة ما لم يتبين الفساد فيه فيجعل كأن الطاهر هذا الثوب ويحكم
~~بجواز صلاته إلا أن يتبين خلافه وكذلك لو لم يعلم أن في أحدهما نجاسة حتى
~~صلى وهو ساه في أحدهما الظهر وفي الأخر العصر وفي الأول المغرب وفي الآخر
~~العشاء ثم نظر فإذا في أحدهما قذر ولا يدري أنه هو الأول أو الآخر فصلاة
~~الظهر والمغرب جائزة وصلاة العصر والعشاء فاسدة لأنه لما صلى الظهر في
~~أحدهما جازت صلاته باعتبار الظاهر فذلك بمنزلة الحكم بطهارة ذلك الثوب
~~وبنجاسة الثوب الآخر فكل صلاة أداها في الثوب الأول فهي جائزة وكل صلاة
~~أداها في الثوب الثاني فعليه إعادتها ولا يلزمه إعادة ما صلى في الثوب
~~الأول من المغرب لمكان الترتيب لأنه حين صلى المغرب ما كان يعلم أن عليه
~~إعادة العصر والترتيب بمثل هذا العذر يسقط ومن المختلط الذي هو منفصل
~~الأجزاء مسألة الأواني إذا كان في بعضها ماء نجس وفي بعضها ماء طاهر وليس ms2853
~~معه ماء طاهر سوى ذلك ولا يعرف الطاهر من النجس فإن كانت الغلبة للأواني
~~الطاهرة فعليه التحري لأن الحكم للغالب فباعتبار الغالب لزمه استعمال الماء
~~الطاهر وإصابته بتحريه مأمول وإن كانت الغلبة للأواني النجسة أو كانا سواء
~~فليس له أن يتحري عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يتحرى ويتوضأ بما
~~يقع في تحريه أنها طاهرة وهذا ومسئلة المساليخ سواء والفرق بين مسألة
~~الثياب وبين مسألة الأواني لنا أن الضرورة لا تتحقق في الأواني لأن التراب
~~طهور له عند العجز عن الماء الطاهر فلا يضطر إلى استعمال التحري للوضوء عند
~~غلبة النجاسة لما أمكنه إقامة الفرض بالبدل وفي مسألة الثياب الضرورة مست
~~لأنه ليس للستر بدل يتوصل به إلى إقامة الفرض حتى أن في مسألة الأواني لما
~~كان تتحقق الضرورة في الشرب عند العطش وعدم الماء الطاهر يجوز له أن يتحري
~~للشرب لأنه لما جاز له شرب الماء النجس عند الضرورة فلأن PageV10P201 يجوز
~~التحري وإصابة الطاهر مأمول بتحريه أولى يوضحه أن في مسألة الأواني لو كانت
~~كلها نجسة لا يؤمر بالتوضؤ بها ولو فعل لا تجوز صلاته فإذا كانت الغلبة له
~~فكذلك أيضا وفي مسألة الثياب وإن كان الكل نجسة يؤمر بالصلاة في بعضها
~~ويجزيه ذلك فكذلك إذا كانت الغلبة للنجاسة وفي الكتاب يقول إذا كانت الغلبة
~~للماء النجس يريق الكل ثم يتيمم وهذا احتياط وليس بواجب ولكنه إن أراق فهو
~~أحوط ليكون تيممه في حال عدم الماء بيقين وإن لم يرق أجزأه أيضا لأنه عدم
~~آلة الوصول إلى الماء الطاهر وهو العلم والطحاوي رحمه الله تعالى يقول في
~~كتابه يخلط الماءين ثم يتيمم وهذا أحوط لأن بالإراقة ينقطع عنه منفعة الماء
~~وبالخلط لا فإنه بعد الخلط يسقى دوابه ويشرب عند تحقق العجز فهو أولى وبعض
~~المتأخرين من أئمة بلخ كان يقول يتوضأ بالإناءين جميعا احتياطا لأنه يتيقن
~~بزوال الحدث عند ذلك لأنه قد توضأ مرة بالماء الطاهر وحكم نجاسة الأعضاء
~~أخف من حكم الحدث فإذا كان قادرا على إزالة ms2854 أغلظ الحدثين لزمه ذلك وقاسوا
~~بمن كان معه سؤر الحمار يؤمر بالتوضي به مع التيمم احتياطا ولسنا نأخذ بهذا
~~لأنه إذا فعل ذلك كان متوضأ بما يتيقن بنجاسته وتتنجس أعضاؤه أيضا خصوصا
~~رأسه فإنه بعد المسح بالماء ينجس وإن مسحه بالماء الطاهر لا يطهر فلا معني
~~للأمر به بخلاف سؤر الحمار فإنه ليس بنجس ولهذا لو غمس الثوب فيه جازت
~~صلاته فيه فيستقيم الأمر بالجمع بينه وبين التيمم احتياطا ثم الأصل بعد هذا
~~أن التحري في الفروج لا يجوز بحال لأن التحري إنما يجوز فيما يحل تناوله
~~عند الضرورة على ما قررنا أن استعمال التحري نوع ضرورة والفرج لا يحل
~~بالضرورة ألا ترى أن المكره على الزنى لا يحل له الإقدام عليه ومن خاف
~~الهلاك من فرط الشبق لا يحل له الإقدام على الوطء في غير الملك فلهذا لا
~~يحل الفرج بالتحري بحال بخلاف جميع ما تقدم من الفصول إذا عرفنا هذا فنقول
~~رجل له أربع جوار أعتق واحدة منهن بعينها ثم نسيها لم يسعه أن يتحري للوطء
~~لأن المعتقة بعينها محرمة عليه فلا يحل له أن يقرب واحدة منهن حتي يعرف
~~المحرمة بعينها وهذا لأن قيام الملك في المحل شرط منصوص للحل وبتحريه لا
~~يصير هذا الشرط معلوما بيقين بخلاف ما إذا أعتق إحداهن بغير عينها فإن
~~العتق في المنكر لا يزيل الملك عن المعين إلا بالبيان فكان له أن يطأ من
~~شاء منهن باعتبار الملك المتيقن به في المحل وكما لا يتحري للوطء هنا لا
~~يتحري للبيع لأن جواز البيع وإباحته شرعا لا يكون إلا باعتبار قيام الملك
~~في المحل PageV10P202 فإن الحرة ليست بمحل للبيع شرعا ولا يخلى الحاكم بينه
~~وبينهن حتى يبين المعتقة من غيرها فإنه لا يسعه إلا ذلك لأنه علم أن احداهن
~~محرمة عليه فليس له أن يخلى بينه وبين المحرمة ليرتكب الحرام بوطئها فيحول
~~بينه وبينهن حتى يبين المعتقة وكذلك إذا طلق إحدى نسائه بعينها ثلاثا ثم
~~نسيها وهذا أبلغ من الأول لأن المطلقة ms2855 ثلاثا محرمة العين لا تحل له بنكاح
~~ولا غيره ما لم تتزوج بزوج آخر وكذلك إن متن كلهن إلا واحدة لم يسعه أن
~~يقربها حتى يعلم أنها غير المطلقة بخلاف ما إذا أوقع الطلاق على إحداهن
~~بغير عينها لأن بموت الثلاث هناك يتعين الطلاق في الرابعة وهنا الطلاق وقع
~~على عين فلا يتحول بالموت من محل إلى محل فحال هذه التي بقيت بعد موت
~~ضرائرها كحالها قبل موتهن لا يسعه أن يقربها حتى يعلم أنها غير المطلقة
~~فإذا أخبر بذلك فقد أخبر بحلها وهذا أمر بينه وبين ربه فيصدق في ذلك مع
~~اليمين ويستحلفه ما طلق هذه بعينها ثلاثا ثم يخلى بينهما أما إذا كانت تدعى
~~هي الثلاث فغير مشكل وكذلك إن كانت لا تدعى ففي الحرمة معني حق الشرع ألا
~~ترى أن البينة تقبل فيه من غير دعوى فلهذا يستحلفه القاضي إذا اتهمه فإن
~~حلف وهو جاهل بذلك فلا ينبغي له أن يقربها لأنه مجازف في يمينه واليمين
~~الكاذبة لا تحل الحرام وإن ادعت كل واحدة منهن أنها المطلقة حلفه القاضي
~~لكل واحدة منهن فإن نكل عن اليمين لهن فرق بينه وبينهن لأن النكول في حق كل
~~واحدة منهن بمنزلة الإقرار وإن حلف لهن بقي حكم الحيلولة كما كان لأنا
~~نتيقن أنه كاذب في بعض هذه الأيمان وروي بن سماعة عن محمد رحمهما الله
~~تعالى أنه قال إذا حلف لثلاث منهن يتعين الطلاق في الرابعة ضرورة فيفرق
~~بينه وبينها كما لو أخبر أنها هي المطلقة ولكن هذا لا يستقيم فيما إذا وقع
~~على المعينة في الابتداء لأنه ليس إليه البيان إنما عليه أن يتذكر وذلك لا
~~يحصل بيمينه لبعضهن بخلاف ما إذا كان الإيقاع على غير المعينة في الابتداء
~~فإن باع في المسألة الأولى ثلاثا من الجواري فحكم الحاكم بجواز بيعهن وكان
~~ذلك من رأيه وجعل الباقية هي المعتقة ثم رجع إليه مما باع شيء بشراء أو
~~بهبة أو ميراث لم ينبغ له أن يطأها لأن القاضي في ذلك ms2856 قضي بغير علم ولا
~~معتبر للقضاء عن جهل ولأنا نعلم أنه مخطئ في قضائه لأنه حكم بجواز البيع في
~~محل لا يعرف فيه الملك بيقين فيكون باطلا وأدنى الدرجات فيه أن يكون حكمه
~~بجواز البيع في شخص متردد الحال بين الرق والحرية فلا ينفذ حكمه كما لو حكم
~~بجواز PageV10P203 بيع المكاتب بغير رضاه ولا ينبغي للمولى أن يطأ شيئا
~~منهن بالملك إلا أن يتزوجها فإن تزوجها فلا بأس بوطئها لأنها إن كانت حرة
~~فالنكاح بينه وبينها صحيح وإن كانت أمة فهي حلال له بالملك فهي إما زوجته
~~أو أمته فله أن يقربها ولو أن قوما كان لكل واحد منهم جارية فأعتق أحدهم
~~جاريته ثم لم يعرفوا المعتقة فلكل واحد منهم أن يطأ جاريته حتى يعلم
~~المعتقة بعينها لأنا علمنا قيام الملك لكل واحد منهم في جاريته وحل وطئها
~~له ولم نتيقن باكتساب سبب الحرمة من كل واحد منهم فله أن يتمسك بما يتيقن
~~به لأن اليقين لا يزال بالشك بخلاف ما تقدم لأنا تيقنا هناك باكتساب سبب
~~الحرمة من المولى في بعضهن فليس له الإقدام على الوطء ما لم يعلم أن
~~الموطوءة خارجة عن تلك الحرمة وهذا لأن القضاء بالحرمة يصح على المعلوم دون
~~المجهول ففي المسألة الأولى المقضي عليه المولى وهو معلوم فالجهالة في جانب
~~الجواري لا يمنع القضاء بحرمة هي حق الشرع وهنا المقضي عليه بالحرمة من
~~الموالى مجهول ولا يمكن القضاء على المجهول فلكل واحد منهم أن يتمسك في
~~جاريته بالحل الذي تيقن به حتى يعلم خلافه فإن كان أكبر رأى أحدهم أنه هو
~~الذي أعتق فأحب إلى أن لا يقربها وإن قرب لم يكن ذلك عليه حراما حتى يستيقن
~~لأن أكبر الرأى يوجب الاحتياط ولا يزيل الملك والحرمة في هذا المحل باعتبار
~~زوال الملك وذلك لا يثبت بأكبر الرأي ولو اشتراهن جميعا رجل واحد قد علم
~~ذلك لم يحل له أن يقرب واحدة منهن حتى يعرف المعتقة أما إذا اشتراهن بعقد
~~واحد فهذا البيع باطل لأن ms2857 فيه الجمع بين الحرة والإماء وبيع الكل بثمن واحد
~~وإن اشتراهن بعقود متفرقة فنقول لما اجتمعن عنده وهو متيقن بأن إحداهن
~~محرمة عليه كان هذا وما لو كان المولى في الابتداء واحدا سواء لأن المقضي
~~عليه معلوم هنا ولو اشتراهن إلا واحدة حل له وطؤهن لأنه لا يتيقن بالحرمة
~~فيما اشتري فلعل المعتقة تلك الواحدة التي لم يشترها فلا يصير المقضي عليه
~~بالحرمة معلوما بهذا فإن وطئهن ثم اشتري الباقية لم يحل له وطء شيء منهن
~~ولا بيعه حتى يعلم المعتقة منهن لأنه يعلم أن إحداهن محرمة عليه وليس لما
~~سبق من الوطء تأثير في تمييز المعتقة من غير المعتقة لأنه لا طريق لذلك إلا
~~التذكر والوطء ليس من التذكر في شيء وكذلك لو كان المشترى أحد أصحاب
~~الجواري لأنهن قد اجتمعن عنده فصار المقضي عليه بالحرمة معلوما ثم أعاد
~~المسألة الأولى لإيضاح ما بينا أن التحري لا يجوز في الفروج فقال لو مات
~~المولى بعد ما أعتق واحدة منهن بعينها ونسيها فليس للقاضي أن يتحرى
~~PageV10P204 ولا يأمر الورثة بذلك أيضا في تعيين المعتقة حتى لا يقول لهم
~~اعتقوا التي أكبر رأيكم أنها حرة واعتقوا أيتهن شئتم وكيف يقول لهم ذلك
~~والعتق الواقع على شخص بعينه لا يتصور انتقاله إلى شخص آخر بحال ولكنه
~~يسألهم عن ذلك فإن زعموا أن الميت أعتق فلانة بعينها أعتقها واستحلفهم على
~~علمهم في الباقيات لأنهم خلفاء المورث وخبرهم كخبر المورث أن المعتقة هذه
~~إلا أن اليمين في حقهم على العلم لأنه استحلاف على فعل الغير فإن لم يعرفوا
~~شيئا من ذلك أعتقهن جميعا وأبطل من قيمتهن قيمة واحدة بينهن بالحصص ويسعين
~~فيما بقي لأنه تعذر استدامة الملك فيهن لحق الشرع فيخرجن إلى الحرية
~~بالسعاية كأم ولد النصرانية أسلمت تخرج إلى الحرية بالسعاية إلا أنه يسقط
~~عنهن ما يتيقن بسقوطه وهو قيمة واحدة ثم ختم الكتاب بهذا في بعض النسخ ذكر
~~بابا من كتاب الإجارات وكأنه تذكر تلك المسائل حين صنف هذا الكتاب فأثبتها
~~لكيلا ms2858 يفوت فقال رجل أجر عبده من رجل سنة بمائة درهم للخدمة فخدمه ستة أشهر
~~ثم أعتقه المولى فالعتق نافذ لقيام الملك في رقبته وحق المستأجر إنما يثبت
~~في المنفعة دون الرقبة ولا تأثير لما استحقه من اليد إلا في عجز المولى عن
~~تسليمه والقدرة على التسليم ليس بشرط لنفوذ العتق حتى ينفذ العتق في الآبق
~~والجنين في البطن ثم يتخير العبد في فسخ الإجارة لأن على إحدى الطريقين
~~الإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة ولو
~~أجره ابتداء بعد العتق لا يلزم العقد إلا برضاه فكذلك لا يتجدد انعقاد
~~العقد لازما بعد العقد إلا برضاه وعلى الطريق الآخر العقد وإن انعقد جملة
~~فهو يحتمل الفسخ بعذر والعذر قد تحقق هنا لأن لزوم تسليم النفس للخدمة بعد
~~العتق بعقد باشره المولى يلحق الشين به ويكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة
~~أرأيت لو تفقه وقلد القضاء أكان يجبر على الخدمة بسبب ذلك العقد يقرره أن
~~في إجارة النفس للخدمة كدا وتعبا فلا يلزم من المولى على العبد إلا في
~~منافع مملوكة للمولي والمنافع بعد العتق تحدث على ملك العبد فيثبت له
~~الخيار بظهور هذا النوع من الملك له كالمنكوحة إذا أعتقت يثبت لها الخيار
~~لملكها أمر نفسها أو زيادة ملك الزوج عليها فإن فسخ العقد فأجر ما مضى
~~للمولى لأن ما يقابله استوفى على ملكه بعقده وإن مضى على الإجارة فللعبد
~~أجر ما بقى من المدة لأنه بدل ما هو مملوك للعبد فإن المنافع بعد العتق
~~تحدث على ملكه والبدل إنما يملك بملك الأصل وهذا بخلاف المنكوحة فإنها إذا
~~لم تختر نفسها بعد العتق فالصداق للمولى وإن لم يدخل بها الزوج قبل العتق
~~لأن الصداق وجب بالعقد جملة واستحقه PageV10P205 المولى عوضا عن ملكه وهنا
~~الأجر يجب شيئا فشيئا بحسب ما يستوفى من المنفعة أو يتجدد انعقاد العقد على
~~أحد الطريقين هنا فهو بمنزلة ما لو أجره بعد العتق برضاه فيكون الأجر للعبد
~~إلا أن المولى هو ms2859 الذي يتولى قبضه لأن الوجوب بعقده وحقوق العقد تتعلق
~~بالعاقد وليس للعبد ولاية أن يقبضها إلا بوكالة المولى وليس له أن ينقض
~~العقد بعد اختياره المضي عليها لأنه أسقط خياره كالمعتقة إذا اختارت زوجها
~~فإن كان المستأجر عجل الأجرة كلها للمولى قبل أن يعمل العبد شيئا في أول
~~الإجارة فهذا والأول سواء إلا خصلة واحدة
# إذا اختار العبد المضي على الإجارة فالأجر كله للمولى لأنه ملك الأجر
~~بالقبض وما ملكه المولى من كسب العبد يبقى على ملكه بعد عتقه بخلاف الأول
~~لأنه ما ملك الأجر بنفس العقد هناك وإنما يملكه شيئا فشيئا بحسب ما يستوفى
~~من المنفعة وإن فسخ العبد الإجارة في بقية المدة فعلى المولى رد حصة ذلك من
~~الأجر على المستأجر كما لو تفاسخا العقد وهذا لأن المولى أكسب سبب ثبوت
~~الخيار للعبد وفسخ العقد من العبد بناء عليه فيصير مضافا إلى المولى فلهذا
~~يلزمه الرد بحساب ما بقي من المدة وإذا اختار المضي فقد بقي العقد على ما
~~باشر المولى والملك في جميع الأجر قد ثبت للمولى بذلك العقد فيبقى ولا
~~يتحول شيء منه إلى العبد وإن كان الأجر شيئا بعينه في جميع هذه الوجوه
~~فالجواب فيه والجواب في الدراهم والدنانير سواء وهذا أظهر لأن الأجرة لما
~~كانت بعينها لا تملك قبل التعجيل ولا تجب وجوبا مؤجلا ولا حالا وفي الأجر
~~إذا كان بغير عينه كلام أنه هل يجب بنفس العقد وجوبا مؤجلا أم لا فإذا كان
~~هناك حصة ما بقي من المدة للعبد فهنا أولى
# ( قال ) ( وكذلك الجواب في العبد إذا ولى إجارة نفسه بإذن المولى إلا أن
~~العبد هو الذي يلي القبض هنا إذا اختار المضي على الإجارة ) لأنه المباشر
~~للعقد وحقوق العقد تتعلق بالعاقد وهو الذي يطالب برد ما يجب رده من المقبوض
~~عند الفسخ لأنه هو الذي قبضه بحكم العقد ثم يرجع هو على المولى به عينا كان
~~ذلك في يد المولى أو مستهلكا لأنه إنما وجب بعد العتق والفسخ وهو من أهل ms2860 أن
~~يستوجب على مولاه دينا في هذه الحالة وقد لزمه هذا الدين بسبب كان هو في
~~مباشرته عاملا لمولاه بإذنه فيثبت له به حق الرجوع عليه ثم ذكر في الكتاب
~~سؤالا فقال كيف يكون للعبد أن يفسخ الإجارة وهو الذي يليها ثم أجاب فقال
~~لأنها تمت في حال رقه بإذن المولى فكأن المولى هو الذي باشر العقد ألا ترى
~~لو أن أمة زوجت نفسها بإذن مولاها ثم عتقت كان لها الخيار كما PageV10P206
~~لو كان المولى هو الذي زوجها وكذلك الصبي إذا أجره الوصي في عمل من الأعمال
~~فلم يعمل حتى بلغ الصبي مبلغ الرجال فهو بالخيار بين المضي على الإجارة
~~وفسخها وكذلك الأب إذا أجر ابنه ثم أدرك الابن لما بينا أن في إجارة النفس
~~كدا وتعبا فلا يلزم من الأب والوصي في حق الصبي بعد بلوغه وما يلحقه من
~~المشقة يصير عذرا له في الفسخ بخلاف ما لو أجر داره أو عبده سنين معلومة
~~فأدرك الغلام لم يكن له أن يبطل الإجارة والشافعي رحمه الله تعالى يسوي
~~بينهما فيقول العقد نفذ بولاية تامة فلا يثبت له حق الفسخ بعد ذلك في
~~الفصلين والفرق لنا بين الفصلين من وجهين أحدهما أنه ليس في إجارة الدار
~~والعبد معنى الكد والعار في حق الصبي إذا أدرك فلا يثبت له حق الفسخ بخلاف
~~إجارة النفس والثاني أن إجارة الدار والعبد يملك بالولاية ألا ترى أن من لا
~~ولاية له من القرابات ممن يعول الصبي ليس له ولاية إجارة داره وعبده فإذا
~~نفذ باعتبار قيام ولايتهما يجعل كأنهما باشراه بعد البلوغ بالولاية فأما
~~صحة إجارة النفس ليس باعتبار الولاية بل باعتبار المنفعة والمصلحة للولد في
~~ذلك ليتأدب ويتعلم ما يحتاج إليه ألا ترى أن من يعول اليتيم بملك ذلك منه
~~وببلوغه زال هذا المعنى لأنه صار من أهل النظر لنفسه فيما يحتاج إليه فلهذا
~~يثبت له الخيار وإذا أجر العبد المحجور عليه نفسه من رجل سنة بمائة درهم
~~للخدمة فخدمه ستة أشهر ثم أعتق ms2861 فالقياس أن لا يجب الأجر لأن المستأجر كان
~~ضامنا له حين استعمله بغير إذن مولاه والأجر والضمان لا يجتمعان ولكنا
~~نستحسن إذا سلم العبد أن يجعل له الأجر فيما مضى لأن في ذلك محض منفعة لا
~~يشوبه ضرر والعبد غير محجور عن اكتساب المال وما يكون فيه محض منفعة
~~كالاحتطاب والاحتشاش بخلاف ما إذا هلك فإن الضمان قد تقرر عليه من حين
~~استعمله وهو يملكه بالضمان من ذلك الوقت فتبين أنه استعمل عبد نفسه فلا يجب
~~الأجر وبه فارق الصبي المحجور إذا أجر نفسه ومات في خلال العمل فإنه يجب
~~الأجر بحساب ما عمل لأن الصبي الحر لا يملك بالضمان فلا ينعدم السبب الموجب
~~للأجر فيما مضي وإن هلك الصبي من استعماله غرم ديته وإذا سلم العبد من
~~العمل حتى وجب الأجر بحساب ما مضي يقبضه العبد فيدفعه إلى مولاه لأنه وجب
~~بعقده ولكن بمقابلة منافع هي مملوكة للمولى فيلزمه دفعه إلى المولى وتجوز
~~الإجارة فيما بقي من السنة للعبد ولا خيار له في نقض الإجارة لأنها نفذت
~~بعد عتقه بغير إجارة المولى فكأنه باشره بعد العتق ألا ترى أن أمة
~~PageV10P207 لو زوجت نفسها بغير إذن المولى ثم أعتقها المولى نفذ العتق ولا
~~خيار لها بخلاف ما إذا كان عقدها بإذن المولى أو أجازه المولى قبل العتق
~~فكذلك في الإجارة وكذلك الجواب هنا إن كان قبض الأجر في حال رقه لأن للعبد
~~منه حصة ما بقي وللمولى حصة ما مضي بخلاف ما تقدم لأن العقد هناك كان نافذا
~~فالأجر كله بالقبض صار ملكا للمولى وهنا العقد لم يكن نافذا لأن مباشره
~~محجور عليه فإنما ينفذ بحسب ما يستوفى من المنفعة لأنه حينئذ يتمحض منفعة
~~فحصة ما استوفى من المنفعة صار مملوكا من الآجر فيكون للمولى وحصة ما لم
~~يستوف من المنفعة لم يصر مملوكا وأن كان مقبوضا وإنما يملك بعد العتق
~~باعتبار ابقاء المنفعة وإنما أو في فيما بقي من المدة المنافع التي هي
~~مملوكة له فلهذا كان الأجر بحساب ms2862 ما بقي من المدة للعبد والله أعلم بالصواب
~~بسم الله الرحمن الرحيم
# PageV10P208
# | كتاب اللقيط
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رضي الله عنه اللقيط لغة اسم لشيء موجود فعيل بمعنى
~~مفعول كالقتيل والجريح بمعنى المقتول والمجروح وفي الشريعة اسم لحي مولود
~~طرحه أهله خوفا من العيلة أو فرارا من تهمة الريبة مضيعه آثم ومحرزه غانم
~~لما في إحرازه من إحياء النفس فإنه على شرف الهلاك وإحياء الحي بدفع سبب
~~الهلاك عنه قال تعالى @QB@ ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا @QE@ 32
~~ولهذا كان رفعه أفضل من تركه لما في تركه من ترك الترحم على الصغار قال صلى
~~الله عليه وسلم من لم يرحم صغيرا ولم يوقر كبيرا فليس منا وفي رفعه إظهار
~~الشفقة وهو أفضل الأعمال بعد الإيمان على ما قيل أفضل الأعمال بعد الإيمان
~~بالله التعظيم لأمر الله والشفقة على خلق الله وقد دل على ما قلنا الحديث
~~الذي بدأ به الكتاب ورواه عن الحسن البصري أن رجلا التقط لقيطا فأتى به
~~عليا رضي الله تعالى عنه فقال هو حر ولأن أكون وليت من أمره مثل الذي وليت
~~منه أحب إلى من كذا وكذا فقد استحب علي رضي الله تعالى عنه مع جلالة قدره
~~أن يكون هو الملتقط له فدل على أن رفعه أفضل من تركه
# ( فإن قيل ) ما معنى هذا الكلام وكان متمكنا من أخذه بولاية الإمامة
# ( قلنا ) نعم ولكن احياؤه كان في التقاطه حين كان على شرف الهلاك ولا
~~يحصل ذلك بالأخذ منه بعد ما ظهر له حافظ ومتعهد فلهذا استحب ذلك مع أنه لا
~~ينبغي للإمام أن يأخذه من الملتقط إلا بسبب يوجب ذلك لأن يده سبقت إليه فهو
~~أحق به باعتبار يده وفي هذا الحديث دليل على أن اللقيط حر وهو المذهب أنه
~~حر مسلم أما باعتبار الدار لأن الدار حرية وإسلام فمن كان فيها فهو حر مسلم
~~باعتبار الظاهر أو باعتبار الغلبة لأن الغالب فيمن ms2863 يسكن دار الإسلام
~~الأحرار المسلمون والحكم للغالب أو باعتبار الأصل فالناس أولاد آدم وحواء
~~عليهما السلام وكانا حرين PageV10P209 فلهذا كان اللقيط حرا وفي حديث آخر
~~أن عليا رضي الله عنه فرض له وهذا يدل على أن نفقة اللقيط في بيت المال
~~لأنه عاجز عن الكسب محتاج إلى النفقة ومال بيت المال معد للصرف إلى
~~المحتاجين وفي حديث آخر أن عليا رضي الله عنه قال ولاؤه وعقله للمسلمين وهو
~~المذهب أن عقل جنايته على بيت المال لأنه لو مات وترك مالا كان ماله مصروفا
~~إلى بيت المال ميراثا للمسلمين فكذلك عقل جنايته ونفقته على بيت المال لأن
~~الغنم مقابل بالغرم وهو مروي عن عمر رضي الله عنه أيضا قال اللقيط حر
~~وولاؤه وعقله للمسلمين وذكر في حديث الزهري رضي الله عنه عن سنين أبي جميلة
~~قال وجدت منبوذا على بابي فأتيت به عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقال عمر
~~رضي الله عنه عسى الغوير أبؤسا هو حر ونفقته علينا ومعنى المنبوذ المطروح
~~قال تعالى @QB@ فنبذوه وراء ظهورهم @QE@ 187 وهو الاسم الحقيقي للموجود
~~لأنه مطروح وإنما سمى لقيطا باعتبار مآله وتفاؤلا لاستصلاح حاله فأما معنى
~~قول عمر رضي الله عنه عسى الغوير أبؤسا مثل معروف لما يكون باطنه بخلاف
~~ظاهره وأول من تكلم به الزباء الملكة حين رأت الصناديق فيها الرجال وقد
~~أخبرت أن فيها الأموال فلما أحست بذلك أنشأت تقول ما للجمال مشيها وئيدا
~~أجندلا تحمل أم حديدا أم صرفانا باردا شديدا أم الرجال جثما قعودا ثم قالت
~~عسى الغوير أبؤسا فطار كلامها مثلا وكان عمر رضي الله عنه ظن أن هذا الرجل
~~جاء إليه بولده يزعم أنه لقيط ليستوفي منه نفقته فلهذا ذكر هذا المثل وفي
~~الحديث دليل أن الملتقط ينبغي له أن يأتي باللقيط إلى الإمام وينبغي للإمام
~~أن يعطي نفقته من بيت المال وأنه يكون حرا كما قال عمر رضي الله عنه نفقته
~~علينا وهو حر وإن أنفق عليه الملتقط فهو في نفقته متطوع لا يرجع بها ms2864 على
~~اللقيط إذا كبر لأنه غير مجبور على ما صنع شرعا والمتطوع من يكون مخيرا غير
~~مجبر على إيجاد شيء شرعا ولو أنفق على ولد له أب معروف بغير إذن أبيه كان
~~متطوعا في ذلك فكذلك إذا أنفق على اللقيط وهذا لأن بالالتقاط يثبت له من
~~الحق بقدر ما ينتفع به اللقيط وهو الحفظ والتربية ولم يثبت له عليه ولاية
~~إلزام شيء في ذمته لأن ذلك لا ينفعه ولأنه ليس بينهما سبب مثبت للولاية
~~ولهذا لا يرجع بالنفقة عليه ولأن الغالب من أحوال الناس أنهم بمثل هذا
~~يتبرعون وفي الرجوع لا يطمعون ومطلق الفعل محمول على ما هو المعتاد فإن
~~أمره PageV10P210 القاضي أن ينفق عليه على أن يكون ذلك دينا عليه فهو جائز
~~وهو دين عليه لأن القاضي نصب ناظرا ومعنى النظر فيما أمر به فإنه إذا لم
~~يكن في بيت المال مال وأبى الملتقط أن يتبرع بالإنفاق فتمام النظر بالأمر
~~بالأنفاق عليه لأنه لا يبقي بدون النفقة عادة وللقاضي عليه ولاية الإلزام
~~لأنه ولى كل من عجز عن التصرف بنفسه يثبت ولايته بحق الدين ومن وجه هذه
~~الولاية فوق الولاية الثابتة بالأبوة فلهذا اعتبر أمره في إلزام الدين عليه
~~وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى مجرد أمر القاضي بالإنفاق عليه يكفي
~~ولا يشترط أن يكون دينا عليه ولأن أمر القاضي نافذ عليه كأمره بنفسه أن لو
~~كان من أهله ولو أمر غيره بالإنفاق عليه كان ما ينفق دينا عليه فكذلك إذا
~~أمر القاضي به والأصح ما ذكره في الكتاب أن يأمره على أن يكون دينا عليه
~~لأن مطلقه محتمل قد يكون للحث والترغيب في إتمام ما شرع فيه من التبرع
~~فإنما يزول هذا الاحتمال إذا اشترط أن يكون دينا له عليه فلهذا قيد الأمر
~~به فإذا ادعى بعد بلوغه أنه أنفق عليه كذا وصدقة اللقيط في ذلك رجع عليه به
~~وإن كذبه فالقول قول اللقيط وعلى المدعي البينة لأنه يدعى لنفسه دينا في
~~ذمته وهو ليس بأمين في ms2865 ذلك وإنما يكون أمينا فيما ينفي به الضمان عن نفسه
~~فلهذا كان عليه إثبات ما يدعيه بالبينة وشهادة اللقيط بعد ما أدرك جائزة
~~إذا كان عدلا لأنه حر مسلم فيكون مقبول الشهادة في الأمور كلها إذا ظهرت
~~عدالته وكان مالك يقول لا تقبل شهادته في الزنى لأنه في الناس متهم بأنه
~~ولد الزنى فيعير بذلك فربما يقصد بشهادته إلحاق عار الزنى بغيره ليسويه
~~بنفسه ولكن هذا ضعيف فإن الزاني بعد ظهور توبته مقبول الشهادة في الزنى
~~والسارق كذلك ثم تهمة الكذب كما تنفي عنه في سائر الشهادات بترجح جانب
~~الصدق عند ظهور عدالته فكذلك في الشهادة بالزنى وجنايته والجناية عليه
~~وحدوده كغيره من الأحرار المسلمين لأنه محكوم بحريته باعتبار الظاهر كما
~~قررنا رجل التقط لقيطا فادعى رجل أنه ابنه صدقته استحسانا وثبت نسبه منه
~~ألا ترى أن الذي التقط لو ادعاه يثبت نسبه منه والقياس والاستحسان في
~~الفصلين أما الملتقط إذا ادعاه في القياس لا يصدق لأنه مناقض في كلامه فقد
~~زعم أنه لقيط في يده وابنه لا يكون لقيطا في يده ولأنه يلزمه النسبة إليه
~~إذا بلغ وليس له عليه ولاية الإلزام وفي الاستحسان هو يقر له بما يحتاج
~~إليه اللقيط فإنه محتاج إلى النسب ليتشوف به ويندفع العار عنه فهو في هذا
~~الإقرار يكتسب له ما ينفعه وبالالتقاط ثبت له عليه هذا المقدار يوضحه
~~PageV10P211 أنه يلتزم حفظه ونفقته بهذا الإقرار وهذا الإلتزام تصرف منه
~~على نفسه وله هذه الولاية ثم التناقض لا يمنع ثبوت النسب بالدعوة كالملاعن
~~إذا أكذب نفسه وهذا لأن سببه خفي فربما اشتبه عليه الأمر في الابتداء فظن
~~أنه لقيط ثم تبين له أنه ولده وإن ادعاه غير الملتقط في القياس لا يثبت
~~نسبه منه وهذا قياس آخر سوى الأول لأنه يقصد بهذه الدعوة أن يأخذه من
~~الملتقط وحق الحفظ قد ثبت للملتقط على وجه ليس لغيره أن يأخذه منه فلا يقبل
~~مجرد دعواه في إبطال الحق الثابت له وجه الاستحسان أن اللقيط محتاج إلى ms2866
~~النسب فهو في دعوة النسب يقر له بما ينفعه ويلتزم حقا له فكان دعواه كدعوى
~~الملتقط لنسبه ثم يترجح هو على الملتقط في الحفظ حكما لثبوت نسبه ومثل هذا
~~يجوز أن يثبت حكما وإن لم يتمكن من إثباته قصدا كما أن النسب والميراث يثبت
~~بشهادة القابلة على الولادة حكما وإن كان لا يثبت المال بشهادتها قصدا
~~يوضحه أنه إذا قصد أخذ اللقيط من يده فإنما منازعته في عين ما باشره الأول
~~فيترجح الأول بالسبق وأما إذا ادعى نسبه فمنازعته ليست في شيء باشره
~~الملتقط فصحت دعوته لمصادفتها محلها ولا منازع له في ذلك ثم من ضرورة ثبوت
~~النسب أن يكون هو أحق بحفظ ولده من أجنبي وإذا أبي الملتقط أن ينفق على
~~اللقيط وسأل القاضي أن يقبله منه فللقاضي أن لا يصدقه في ذلك ما لم يقم
~~البينة على أنه لقيط لأنه متهم فيما يقول فلعله ولده أو بعض من تلزمه نفقته
~~واحتال بهذه الحيلة ليسقط نفقته عن نفسه فلهذا لا يصدقه ما لم يقم البينة
~~فإذا أقام البينة أنه لقيط قبل منه البينة من غير خصم حاضر إما لأنها تقوم
~~لكشف الحال والبينة لكشف الحال مسموعة من غير خصم أو لأنها غير ملزمة
~~واشتراط حضور الخصم لمعني الإلزام ثم القاضي مخير إن شاء قبضه منه وإن شاء
~~لم يقبض ولكن يوليه ما تولى فيقول له قد التزمت حفظه فأنت وما التزمت وليس
~~لك أن تلزمني ما التزمته والأولى أن يقبضه إذا علم بعجزه عن حفظه والإنفاق
~~عليه لأن في تركه في يده تعريضه للهلاك ولأن الأخذ الآن من باب النظر
~~والقاضي منصوب لذلك فإن أخذه ووضعه في يد رجل وأمره بأن ينفق عليه على أن
~~يكون ذلك دينا على اللقيط ثم إن الذي التقطه سأل القاضي أن يرده عليه فهو
~~بالخيار إن شاء رده عليه وإن شاء لم يرد لأنه أسقط ما كان له من حق
~~الاختصاص فحاله بعد ذلك كحال غيره من الناس في طلب الرد رجل التقط ms2867 لقيطا
~~فجاء رجل آخر فانتزعه منه فاختصما فيه فإنه يدفع إلى الأول لأن يده سبقت
~~إليه فكان هو أحق بحفظه PageV10P212 ثم الثاني بالأخذ فوت عليه يدا محقة
~~فيؤمر بإعادتها بالرد عليه وهذا لأن الأول أخذ ما هو مندوب إلى أخذه
~~والثاني أخذ ما هو ممنوع من أخذه لحق الأول فلا تكون يده معارضة ليد الأول
~~ولا ناسخة لها وإذا كبر اللقيط فادعاه رجل فذلك إلى اللقيط لأنه في يد نفسه
~~وله قول معتبر إذا كان يعبر عن نفسه فيعتبر تصديقه لإثبات النسب منه وهذا
~~لأن المدعى يقر له بالنسب من وجه ويدعى عليه وجوب النسبة إليه من وجه فلا
~~يثبت حكم كلامه في حقه إلا بتصديقه دعوى كان أو إقرارا وإذا صدقه يثبت
~~النسب منه إذا كان مثله يولد لمثله فأما إذا كان مثله لا يولد لمثله لا
~~يثبت النسب منه لأن الحقيقة تكذبهما وجناية اللقيط على بيت المال لأن ولاءه
~~لبيت المال فإن الولاء مطلوب لمعنى التناصر والتقوى به ومن ليس له مولى
~~معين فتناصره بالمسلمين وإنما يتقوى بهم فإذا كان ولاؤه لهم كان موجب
~~جنايته عليهم يؤدي من بيت المال لأنه ما لهم وميراثه لبيت المال دون الذي
~~التقطه ورباه لأن استحقاق الميراث لشخص بعينه بالقرابة أو ما في معناه من
~~زوجية أو ولاء وليس للمتلقط شيء من ذلك
# ( فإن قيل ) هو بالالتقاط والتربية قد أحياه فينبغي أن يثبت له عليه
~~الولاء كما يثبت للمعتق بالإعتاق الذي هو إحياء حكما
# ( قلنا ) هذا ليس في معنى ذلك لأن الرقيق في صفة مالكية المال هالك
~~والمعتق محدث فيه لهذا الوصف واللقيط كان حيا حقيقة ومن أهل الملك حكما
~~فالملتقط لا يكون محييا له حقيقة ولا حكما فلا يثبت له عليه ولاء ما لم
~~يعاقده عقد الولاء بالبلوغ وإذا ثبت أنه لا ميراث للملتقط منه كان ميراثه
~~لبيت المال لأنه مسلم ليس له وارث معين فيرثه جماعة المسلمين يوضع ماله في
~~بيت المال وإن والي رجلا بعد ما أدرك جاز كما ms2868 لو والى الملتقط لأن ولاءه
~~لبيت المال لم يتأكد بعد فله أن يوالى من شاء بخلاف ما إذا جنى جناية وعقله
~~بيت المال فإن هناك قد تأكد ولاؤه للمسلمين حين عقلوا جنايته فلا يملك
~~إبطال ذلك بعقد الموالاة مع أحد كالذي أسلم من أهل الحرب له أن يوالي من
~~شاء إلا أن يجني جناية ويعقله بيت المال ولا يجوز للملتقط على اللقيط ذكرا
~~كان أو أنثى عقد النكاح ولا بيع ولا شراء لأن نفوذ هذه التصرفات على الغير
~~يعتمد الولاية كما قال صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بولى ولا ولاية
~~للملتقط على اللقيط وإنما له حق الحفظ والتربية لكونه منفعة محضة في حقه
~~وبهذا السبب لا تثبت الولاية وإن ادعى أن اللقيط عبده لم يصدق بعد أن يعرف
~~أنه لقيط لأنه محكوم بحريته باعتبار الظاهر فلا يبطل ذلك بمجرد قوله ولأن
~~يده يد حفظ فلا PageV10P213 يمكنه أن يحول يده يد ملك بمجرد قوله من غير
~~حجة وهذا بخلاف ما إذا ادعى أنه ابنه لأن ذلك إقرار للقيط بما ينفعه وهذا
~~دعوى عليه بما يضره وهو تبديل صفة المالكية بالمملوكية ولو أن رجلا وجد
~~لقيطا معه مال فوضعه القاضي على يده وقال أنفق عليه منه فهو جائز لأن ذلك
~~المال للقيط فإنه موجود معه فكانت يده أسبق إليه من يد غيره وإنما ينفق
~~عليه من ماله ولأن الظاهر أن واضعه وضع ذلك المال لينفق عليه منه والبناء
~~على الظاهر جائز ما لم يظهر خلافه وهو مصدق في نفقة مثله لأنه أمين يخبر
~~بما هو محتمل وينكر وجوب الضمان عليه فيقبل قوله في ذلك كمن دفع إلى إنسان
~~ما لا وأمره بأن ينفق على عياله يقبل قوله في نفقة مثلهم وما اشتري من طعام
~~أو كسوة فهو جائز عليه لأن القاضي لما أمره بانفاق المال عليه فقد أمره بأن
~~يشتري به ما يحتاج إليه من الطعام والكسوة وللقاضي عليه هذه الولاية فكذلك
~~ما يملكه الملتقط بأمر القاضي وإذا مات اللقيط ms2869 وترك ميراثا أو لم يترك
~~فادعى رجل أنه ابنه لم يصدق لأن نسبه لا يثبت بعد الموت فإن حكم النسب وجوب
~~الانتساب والمقصود به الشرف وذلك لا يتحقق بعد الموت ولأن صحة الدعوة
~~باعتبار أنه أقر له بما يحتاج إليه وهو بالموت قد استغنى عن النسب فبقى
~~كلامه دعوى الميراث فلا يصدق إلا بحجة وإذا أدرك اللقيط كافرا وقد وجد في
~~مصر من أمصار المسلمين حبس وأجبر على الإسلام استحسانا لأنه لما وجد في مصر
~~من أمصار المسلمين فقد حكم له بالإسلام باعتبار المكان فإنه مكان المسلمين
~~ومن حكم له بالإسلام تبعا لغيره إذا أدرك كافرا يجبر على الإسلام ولا يقتل
~~استحسانا كالمولود من المسلمين إذا بلغ مرتدا وفي القياس يقتل إن أبى أن
~~يسلم لأنه كان محكوما بإسلامه فيقتل على الردة كما لو وصف الإسلام بنفسه
~~قبل البلوغ ثم ارتد ولكن في الاستحسان لا يقتل لأن حقيقة الإسلام تكون
~~بالاعتقاد بالقلب والأقرار باللسان وقد انعدم ذلك منه فيصير هذا شبهة في
~~إسقاط القتل الذي هو نهاية في العقوبة في الدنيا وهذا لأن ثبوت حكم الإسلام
~~له بطريق التبعية كان لتوفير المنفعة عليه وليس في القتل معنى توفير
~~المنفعة وهو نظير ما نقول في الصبي العاقل إذا أسلم يحسن إسلامه ثم إذا بلغ
~~مرتدا يحبس ويجبر على الإسلام ولا يقتل فإن مات هذا اللقيط قبل أن يعقل
~~صليت عليه سواء كان وجده مسلم أو ذمي لأنه حكم بإسلامه تبعا للمكان فيصلى
~~عليه إذا مات كالصبي إذا سبي وأخرج إلى دار الإسلام وليس معه أحد من أبويه
~~يصلى عليه إذا مات ( قال ) ( ولو كان وجد في بيعة أو كنيسة أو قرية ليس
~~PageV10P214 فيها إلا مشرك لم يجبر على الإسلام إذا بلغ كافرا وإن مات قبل
~~أن يعقل لم يصل عليه ) لأن الظاهر أنه من أولاد أهل تلك القرية وهم كفار
~~كلهم وهذه المسألة على أربعة أوجه في الحاصل أحدها أن يجده مسلم في مكان
~~المسلمين كالمسجد ونحوه فيكون محكوما له بالإسلام ms2870 والثاني أن يجده كافر في
~~مكان أهل الكفر كالبيعة والكنيسة فيكون محكوما بالكفر لا يصلى عليه إذا مات
~~والثالث أن يجده كافر في مكان المسلمين والرابع أن يجده مسلم في مكان
~~الكفار ففي هذين الفصلين اختلفت الرواية ففي كتاب اللقيط يقول العبرة
~~للمكان في الفصلين جميعا وفي رواية بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى قال
~~العبرة للواجد في الفصلين جميعا وهكذا ذكر في بعض النسخ من كتاب الدعوى وفي
~~بعض النسخ قال أيهما كان موجبا للإسلام يعتبر ذلك وفي بعض النسخ قال يحكم
~~زيه وعلامته وجه رواية هذا الكتاب أن المكان إليه أسبق من يد الواجد وعند
~~التعارض يترجح السابق والظاهر يدل عليه فإن المسلمين لا يضعون أولادهم في
~~البيعة عادة وكذلك أهل الذمة لا يضعون أولادهم في مساجد المسلمين عادة
~~فيبني على الظاهر ما لم يعلم خلافه وجه رواية بن سماعة رضي الله تعالى عنه
~~أن يد الواجد أقوي لأنه إحراز له والمباح بالإحراز يظهر حكمه وإنما يعتبر
~~تبعية المكان عند عدم يد معتبرة ألا ترى أن من سبي ومعه أحد أبويه لا يحكم
~~له بالإسلام باعتبار الدار فكذلك مع يد الواجد لا معتبر بالمكان فكان
~~المعتبر فيه حال الواجد ووجه الرواية الأخرى أن اعتبار أحدهما يوجب الإسلام
~~واعتبار الآخر يوجب الكفر فيترجح الموجب للإسلام كما في المولود بين مسلم
~~وكافر ووجه الرواية التي يعتبر فيها الزي قال عند الاشتباه اعتبار الزي
~~والعلامة أصل كما إذا اختلط موتي المسلمين بموتى الكفار يعتبر الزي
~~والعلامة للفصل وكذلك المسلمون إذا فتحوا القسطنطينية فوجدوا شيخا عليه
~~سيما المسلمين يعلم صبيانا حوله القرآن ويزعم أنه مسلم فإنه يجب الأخذ
~~بقوله ولا يجوز استرقاقه لاعتبار الزي والعلامة والأصل فيه قوله تعالى @QB@
~~تعرفهم بسيماهم @QE@ 273 فهذا اللقيط إذا كان عليه زي المسلمين يحكم
~~بإسلامه أيضا وإذا كان عليه زي الكفار بأن كان في عنقه صليب أو عليه ثوب
~~ديباج أو هو محروز وسط الرأس فالذي يسبق إلى وهم كل أحد أنه من أولاد
~~الكفار ms2871 فيحكم بكفره وإن وجده مسلم في قرية فيها مسلمون وكفار صليت عليه إذا
~~مات استحسانا وعلى رواية هذا الكتاب يعتبر المكان وجه القياس أنه لما تعارض
~~الدليلان وتساويا لا يصلى عليه كموتى الكفار والمسلمين إذا اختلطوا واستووا
~~لم يصل PageV10P215 عليهم على ما بيناه في التحري ووجه الاستحسان أن الأدلة
~~لما تعارضت في حق المكان يترجح الإسلام باعتبار الواجد لأنه مسلم أو
~~باعتبار علو حالة الإسلام فلهذا يصلى عليه إذا مات وإذا وجد اللقيط على
~~دابة فالدابة له لسبق يده إليها فإن المركوب تبع لراكبه وهو كمال آخر يوجد
~~معه وقد بينا أن ذلك له باعتبار الظاهر أن من وضع معه المال فإنما وضع
~~لينفق عليه منه فكذلك من حمله على الدابة فإنما حمله عليها لينفق عليه
~~مالية تلك الدابة وإذا وجد اللقيط بالكوفة فادعاه رجل من أهل الذمة أنه
~~ابنه فلا يصدق في القياس لأنه حكم له بالحرية والإسلام فلو جعل بن الكافر
~~بدعواه لكان تبعا له في الدين وذلك ممتنع بعد ما حكم بإسلامه ولأن تنفيذ
~~قوله عليه في دعوة النسب نوع ولاية ولا ولاية للكافر على المسلم ولكنا
~~نستحسن أن يكون ابنه ويكون مسلما لأنه محتاج إلى النسب بعد ما حكم بإسلامه
~~فمن ادعى نسبه وإن كان ذميا فهو مقر له بما ينفعه فيكون إقراره صحيحا وموجب
~~كلامه شيئان أحدهما ثبوت نسبه منه وذلك ينفعه والآخر كفره وذلك يضره وليس
~~من ضرورة امتناع قبول قوله في أحد الحكمين امتناعه في الآخر لأن النسب
~~ينفصل عن الدين ألا ترى أن ولد الكافر من امرأة مسلمة يكون ثابت النسب من
~~الكافر ويكون مسلما فهذا مثله فإذا ادعى مسلم أن اللقيط عبده وأقام البينة
~~قضى له به لأنه أثبت دعواه بالحجة وثبوت حريته باعتبار الظاهر والظاهر لا
~~يعارض البينة
# ( فإن قيل ) كيف تقبل هذه البينة ولا خصم عن اللقيط لأن الملتقط ليس بولى
~~فلا يكون خصما عنه فيما يضره
# ( قلنا ) الملتقط خصم له باعتبار يده لأنه يمنعه منه ويزعم أنه أحق ms2872 بحفظه
~~لأنه لقيط فلا يتوصل المدعى إلى استحقاق يده عليه إلا بإقامة البينة على
~~رقه فلهذا كان خصما عنه فإن أقام الذمي البينة من أهل الذمة أنه ابنه لم
~~تجز شهادتهم على المسلمين قيل مراده أنه أقام البينة من أهل الذمة في
~~معارضة بينة المسلم الذي أقامها على رقه ولا تحصل المعارضة بهذه لأن شهادة
~~أهل الذمة لا تكون حجة على الخصم المسلم والأصح أن مراده إذا ادعى الذمي
~~ابتداء أنه ابنه وأقام البينة من أهل الذمة فإن النسب قد ثبت منه بالدعوة
~~ولكنه محكوم له بالإسلام فلا يبطل ذلك بهذه البينة ولا يحكم بكفره لأن هذه
~~الشهادة في حكم الدين إنما تقوم على المسلم وشهادة أهل الذمة بالكفر على
~~المسلم لا تقبل وإن كان شهوده مسلمين قضيت له به لأنه أثبت نسبه منه بما هو
~~حجة على المسلم فيصير تبعا له في الدين ولا يأخذه الملتقط بما أنفق عليه
~~لأنه كان متطوعا PageV10P216 فيما فعل وإذا وجد اللقيط مسلم وكافر فتنازعا
~~في كونه عبد أحدهما قضى به للمسلم لأنه محكوم له بالإسلام فكان المسلم أحق
~~بحفظه ولأن المسلم يعلمه أحكام الإسلام والكافر يعلمه أحكام الكفر إذا كان
~~عنده وكونه عند المسلم أنفع له حتى يتخلق بأخلاق المسلمين واللقيط يعرف ما
~~هو أنفع له وإن ادعت امرأة اللقيط أنه ابنها لم تصدق إلا بشهود بخلاف ما
~~إذا ادعاه رجل لأن النسب يثبت باعتبار الفراش فإنما يثبت من صاحب الفراش
~~أولا وهو الرجل فالمرأة بالدعوة تحمل النسب على غيرها وهو صاحب الفراش حتى
~~إذا ثبت منه يثبت منها وقولها ليس بحجة على الغير والرجل يدعي النسب لنفسه
~~ابتداء ويقربه على نفسه يوضح الفرق أن سبب ثبوت النسب من الرجل خفي لا يقف
~~عليه غيره وهو الوطء فيقبل فيه مجرد قوله وسبب ثبوت النسب من المرأة
~~الولادة وذلك يقف عليه غيرها وهو القابلة فلم يكن مجرد قولها فيه حجة فإن
~~أقامت رجلا وامرأتين على الولادة يثبت النسب منها لأن النسب مما يثبت مع ms2873
~~الشبهات فيثبت بشهادة الرجال مع النساء وإن ادعته امرأتان وأقامت كل واحدة
~~امرأة أنه ابنها فهو ابنهما جميعا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وهذا
~~في رواية أبي حفص رحمه الله تعالى وأما في رواية أبي سليمان رضي الله عنه
~~لا يكون بن واحدة منهما وجه رواية أبي حفص أن شهادة المرأة الواحدة حجة
~~تامة في إثبات الولادة لأنه لا يطلع عليها الرجال فكان إقامة كل واحدة
~~منهما امرأة واحدة بمنزلة إقامتها رجلين أو رجل وامرأتين وجه رواية أبي
~~سليمان رضي الله عنه أن شهادة المرأة الواحدة حجة ضعيفة لأنها شهادة ضرورية
~~فلا تكون حجة عند المعارضة والمزاحمة ألا ترى أنه لو أقامت إحداهما رجلين
~~والأخرى امرأة واحدة لم تكن شهادة المرأة الواحدة حجة في معارضة شهادة
~~رجلين فلا يثبت النسب من واحدة منهما إلا أن يقيم كل واحدة منهما البينة
~~رجلين أو رجلا وامرأتين فحينئذ يثبت النسب منهما في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وفي قولهما لا يثبت من واحدة منهما وقد بينا هذه المسألة فيما
~~أمليناه من شرح كتاب الدعوى مع أختها وهو أن يدعى رجلان أو أكثر من ذلك وما
~~في ذلك من اختلاف الروايات فإن أقامت إحداهما رجلين والأخرى امرأتين جعلته
~~بن التي شهد لها الرجلان لأن شهادة الرجلين حجة قوية وشهادة المرأتين حجة
~~ضعيفة والضعيف ساقط الاعتبار في مقابلة القوى وإذا وجد العبد أو المكاتب أو
~~الذمي أو الحربي لقيطا في مصر من أمصار المسلمين فهو حر لأنه لما علم أنه
~~لقيط PageV10P217 فقد حكم بحريته باعتبار الدار أو الأصل فلا يتغير ذلك
~~الحكم بصفة الملتقط بعد ذلك وإذا وجد اللقيط قتيلا في مكان غير ملك الملتقط
~~فالقسامة والدية على أهل ذلك المكان وتلك المحلة لبيت المال لأنه حر محترم
~~فإنه لما حكم بإسلامه وحريته كانت لنفسه من الحرمة والتقوم ما لسائر نفوس
~~الأحرار ووجوب الدية والقسامة لصيانة النفوس المحترمة عن الإهدار كما قال
~~صلى الله عليه وسلم لا يترك في الإسلام دم مفرج ms2874 أي مهدر ثم بدل النفس ميراث
~~عنه وقد بينا أن ميراثه لبيت المال وإذا وجد العبد لقيطا فلم يعرف ذلك إلا
~~بقوله وقال المولى كذبت بل هو عبدي فالقول قول المولى إذا كان العبد محجورا
~~لأنه ليست له يد معتبرة فيما هو قابض له بل يده يد مولاه فكأنه في يد مولاه
~~وإن كان مأذونا له في التجارة فالقول قول العبد لأن له يدا معتبرة في كسبه
~~فإن الإذن في التجارة فك الحجر وإطلاق اليد في الكسب ومن له يد معتبرة في
~~شيء فقوله فيه مسموع يوضح الفرق أن العبد بقوله هذا لقيط في يدي يخبر بسقوط
~~حق مولاه عنه لأنه حر والمحجور لا قول له فيما في يده في إسقاط حق المولى
~~عنه ألا ترى أنه لو أقر على نفسه بالدين لا يسقط به حق مولاه عما في يده
~~بخلاف المأذون فقوله فيما يده مقبول في إسقاط حق المولى عن أخذه كما لو أقر
~~بدين على نفسه وإذا وجد الرجل لقيطا فأقر بذلك ثم قتله هو أو غيره خطأ
~~فالدية على عاقلة القاتل
# لبيت المال لقوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية
~~مسلمة إلى أهله @QE@ 92 واللقيط حر مؤمن فيجب على قاتله الدية على عاقلته
~~إذا كان خطأ والملتقط وغيره في ذلك سواء وإن قتله عمدا فإن شاء الإمام قتله
~~به وإن شاء صالحه على الدية في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف رضوان
~~الله عليهم أجمعين عليه الدية في ماله ولا أقتله به والحربي إذا أسلم وخرج
~~إلى دارنا ثم قتله إنسان عمدا فعلى قاتله القصاص في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى وفيه روايتان عن أبي يوسف رحمه الله تعالى وجه قول أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنا نعلم أن للقيط وليا في دار الإسلام من عصبة أو
~~غير ذلك وإن بعد إلا أنا لا نعرفه بعينه وحق استيفاء القصاص يكون إلى الولى
~~كما قال الله تعالى @QB@ فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ 33 ms2875 فيصير ذلك شبهة
~~مانعة للإمام من استيفاء القصاص وإذا تعذر استيفاء القصاص بشبهة وجبت الدية
~~في مال القاتل لأنها وجبت بعمد محض وعلى هذا الطريق نقول في الذي أسلم من
~~أهل الحرب PageV10P218 يجب القصاص لأنا نعلم أنه لا ولي له في دار الإسلام
~~والطريق الآخر أن القصاص عقوبة مشروعة ليشفي الغيظ ودرك الثأر وهذا المقصود
~~يحصل للأولياء ولا يحصل للمسلمين والإمام نائب عن المسلمين في استيفاء ما
~~هو حق لهم وحقهم فيما ينفعهم وهو الدية لأنه مال مصروف إلى مصالحهم فلهذا
~~أوجبنا الدية دون القصاص وعلى هذا الطريق الذي أسلم من أهل دار الحرب
~~واللقيط سواء وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى العمومات الموجبة
~~للقود كقوله تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص @QE@ وقال صلى الله عليه وسلم
~~العمد قود ولأن من لا يعرف له ولي فالإمام وليه كما قال صلى الله عليه وسلم
~~السلطان ولي من لا ولي له وإذا ثبت أن السلطان هو الولي تمكن من استيفاء
~~القصاص لقوله تعالى @QB@ فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ 33 والمراد سلطان
~~استيفاء القود ألا ترى أنه عقبة بالنهي عن الإسراف في القتل بقوله تعالى
~~@QB@ فلا يسرف في القتل @QE@ 33 وهذا يتضح في الذي أسلم وكذلك في اللقيط
~~لأن ما لا يوقف عليه في حكم المعدوم ولأن وليه لما كان عاجزا عن الاستيفاء
~~ناب الإمام منابه في ذلك وليس هنا شبهة عفو لأن ذلك الولي غير معلوم حتى
~~يتوهم العفو منه وحديث الهرمزان حجة لهما أيضا فإن عبيد الله بن عمر رضي
~~الله تعالى عنهما لما قتله بتهمة دم أبيه واستقر الأمر على عثمان رضي الله
~~تعالى عنه طلب منه علي رضي الله تعالى عنه أن يقتص منه فقال عثمان رضي الله
~~تعالى عنه هذا رجل قتل أبوه بالأمس فأنا أستحي أن أقتله اليوم وإن الهرمزان
~~رجل من أهل الأرض وأنا وليه أعفو عنه وأؤدي الدية فقد اتفقا على وجوب
~~القصاص ثم القصاص مشروع لحكمة الحياة كما قال تعالى @QB@ ولكم في القصاص
~~حياة @QE@ الآية وذلك ms2876 بطريق الزجر حتى ضر إذا تفكر في نفسه أنه متى قتل
~~غيره قتل به انزجر عن قتله فيكون حياة لهما جميعا ولهذا قيل القتل أنفى
~~للقتل وهذا المعنى متحقق في اللقيط والذي أسلم كتحققه في غيرهما فكان
~~للإمام أن يستوفي القصاص إن شاء وإن شاء صالح على الدية لأنه مجتهد وله أن
~~يميل باجتهاده إلى المطالبة بالدية ولأنه ناظر للمسلمين فربما يكون استيفاء
~~الدية أنفع للمسلمين وليس له أن يعفو بغير مال لأنه نصب لاستيفاء حق
~~المسلمين لا لإبطاله ويحد قاذف اللقيط في نفسه ولا يحد قاذفه في أمه لأنه
~~محصن فإنه عفيف عن الزنى أو لا معتبر بالنسب في إحصان القذف فيحد قاذفه في
~~نفسه فأما أمه ليست بمحصنة بل هي في صورة الزانيات لأن لها ولد لا يعرف له
~~والد فلهذا لا يحد قاذفه في أمه وفي حد القذف والقصاص PageV10P219 اللقيط
~~كغيره من الأحرار لأنه محكوم بحريته فعليه الحد الكامل إذا ارتكب السبب
~~الموجب له فإن أقر بعد ما أدرك أنه عبد لفلان وادعاه فلان كان عبدا له لأنه
~~غير متهم فيما يقر به على نفسه وليس في قبول إقراره إبطال حق ثابت لا حد
~~فيه وليس له نسب معروف فكان ما أقر به من الرق محتملا ولكن هذا إذا لم
~~تتأكد حريته بقضاء القاضي عليه بما لا يقضي به إلا على الحر كالحد الكامل
~~والقصاص في الطرف فأما إذا اتصلت حريته بقضاء القاضي بذلك لم يقبل إقراره
~~بالرق بعد ذلك لأنه يبطل حكم الحاكم بإقراره وقوله ليس بحجة في إبطال الحكم
~~ولأنه مكذب في هذا الإقرار شرعا ولو كذبه المقر له كان حرا فإذا كذبه الشرع
~~أولى ومتى ثبت الرق بإقراره فأحكامه بعد ذلك في الجنايات والحدود كأحكام
~~العبد لأنه صار محكوما عليه بالرق وإن كان اللقيط امرأة فأقرت بالرق لرجل
~~وادعى ذلك الرجل كانت أمة له لتصادقهما على ما هو محتمل ولا حق لغيرهما في
~~ذلك إلا أنها إن كانت تحت زوج لا تصدق في إبطال ms2877 النكاح لأن ذلك حق الزوج
~~وليس من ضرورة الحكم برقها انتفاء النكاح لأن الرق لا ينافي النكاح ابتداء
~~وبقاء بخلاف ما إذا أقرت أنها ابنة أبي زوجها وصدقها الأب في ذلك فإنه يثبت
~~النسب ويبطل النكاح لتحقق المنافي فإن الأختية تنافي النكاح ابتداء وبقاء
~~ولو أعتقها المقر له لم يكن لها خيار أيضا لأن إقرارها بالرق في حق الزوج
~~لم يكن صحيحا ولأنه نتمكن تهمة المواضعة بينها وبين المقر له في أن تقر له
~~بالرق ثم يعتقها فتختار نفسها لتخلص من الزوج فلهذا لا تصدق في حقه والأصل
~~في كل حكم لحق الزوج فيه ضرر لا يمكنه دفعه عن نفسه فإنها لا تصدق في ذلك
~~الحكم وفي كل ما يمكنه دفع الضرر عن نفسه تكون مصدقة في حقه حتى إذا طلقها
~~واحدة فأقرت بالرق صار طلاقها اثنتين لأنه يتمكن من دفع الضرر عن نفسه
~~بمراجعتها وامساكها بحكم التطليقة الثانية ولو كان طلقها اثنتين ثم أقرت
~~بالرق فإنه يملك رجعتها لأنا لو جعلنا طلاقها اثنتين بإقرارهما لحق الزوج
~~ضرر لا يمكنه دفع ذلك عن نفسه فلا نصدقها في ذلك وكذا حكم العدة إن أقرت
~~بالرق بعد مضي حيضتين فله أن يراجعها في الحيضة الثالثة وإن أقرت بالرق بعد
~~مضي حيضة فعدتها حيضتان لما قلنا ولو قذفها زوجها لم يكن عليه حد ولا لعان
~~لأن الرق ثبت في حقها بإقرارها والمملوكة لا تكون محصنة فلا يجب بقذفها حد
~~ولا لعان ولو كانت دبرت عبدا أو PageV10P220 أمة ثم أقرت بالرق لم تصدق على
~~إبطاله لأن المدبر استحق حق العتق بالتدبير ولو استحق حقيقة العتق بأن
~~أعتقته لم تصدق على إبطاله لكونها متهمة في حقه فكذلك في التدبير فإذا ماتت
~~عتق من ثلثها وسعى في ثلثي قيمته لمولاها لأن السعاية حقها وقد زعمت أن
~~كسبها لمولاها وإقرارها في حق نفسها صحيح ولو أن مولاها أعتقها كان المدبر
~~على حاله غير أن خدمته للمولى وسعايته بعد موتها له لأنها أقرت له بذلك
~~وإقرارها بذلك صحيح ms2878 لأنه خالص حقها ثم باعتاق المولى إياها لا يسقط حقه عن
~~كسبها الذي كان قبل العتق فلهذا كانت خدمة مدبرها وسعايته بعد موتها
~~لمولاها وإذا أدرك اللقيط فتزوج امرأة ثم أقر أنه عبد لفلان ولامرأته عليه
~~صداق فصداقها لازم له ولا يصدق على إبطاله لأن ذلك دين ظهر وجوبه عليه لصحة
~~سببه فكان هو متهما في قراره فيما يرجع إلى إبطاله وكذلك إن استدان دينا أو
~~باع إنسانا أو كفل بكفالة أو وهب هبة أو تصدق بصدقة وسلمها أو كاتب عبدا أو
~~أعتقه أو دبره ثم أقر بأنه عبد لفلان لا يصدق على إبطال شيء من ذلك لأنه
~~متهم في ذلك ولأن ثبوت الحكم بحسب الحجة وقوله ليس بحجة على أحد من هؤلاء
~~فيما يرجع إلى إبطال حقهم فوجود إقراره في ذلك وعدمه سواء والله سبحانه
~~أعلم بالصواب
# وإليه المرجع والمآب PageV10P221
# | كتاب اللقيطة
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي الفضل السرخسي اختلف الناس فيمن وجد لقطة فالمتفلسفة يقولون لا يحل
~~له أن يرفعها لأنه أخذ المال بغير إذن صاحبه وذلك حرام شرعا فكما لا يحل له
~~أن يتناول مال الغير بغير إذن صاحبه لا يحل له إثبات اليد عليه وبعض
~~المتقدمين من أئمة التابعين كان يقول يحل له أن يرفعها والترك أفضل لأن
~~صاحبها إنما يطلبها في الموضع الذي سقطت منه فإذا تركها وجدها صاحبها في
~~ذلك الموضع ولأنه لا يأمن على نفسه أن يطمع فيها بعد ما يرفعها فكان في
~~رفعها معرضا نفسه للفتنة والمذهب عند علمائنا رحمهم الله وعامة الفقهاء أن
~~رفعها أفضل من تركها لأنه لو تركها لم يأمن أن تصل إليها يد خائنة فيكتمها
~~عن مالكها فإذا أخذها هو عرفها حتى يوصلها إلى مالكها ولأنه يلتزم الأمانة
~~في رفعها لأنه يحفظها ويعرفها والتزام أداء الأمانة يفرض بمنزلة الثواب
~~لأنه يثاب على أداء ما يلتزمه من الأمانة فإنه يمتثل فيه الأمر قال تعالى
~~@QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات ms2879 إلى أهلها @QE@ وامتثال الأمر سبب
~~لنيل الثواب ثم ما يجده نوعان ( أحدهما ) ما يعلم أن مالكه لا يطلبه كقشور
~~الرمان والنوى
# ( والثاني ) ما يعلم أن مالكه يطلبه فالنوع الأول له أن يأخذه وينتفع به
~~إلا أن صاحبه إذا وجده في يده بعد ما جمعه كان له أن يأخذه منه لأن إلقاء
~~ذلك من صاحبه كان إباحة الانتفاع به للواحد ولم يكن تمليكا من غيره فإن
~~التمليك من المجهول لا يصح وملك المبيح لا يزول بالإباحة ولكن للمباح له أن
~~ينتفع به مع بقاء ملك المبيح فإذا وجده في يده فقد وجد عين ملكه قال صلى
~~الله عليه وسلم من وجد عين ماله فهو أحق به
# وإن وجد ذلك مجتمعا لم يحل له أن ينتفع به لأن الظاهر أن المالك ما ألقاه
~~بعد ما جمعه ولكنه سقط منه فكان هذا من النوع الثاني
# وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله أن من ألقى شاة ميتة له فجاء آخر وجز
~~صوفها كان له أن ينتفع به ولو وجده صاحب الشاة في يده كان له أن يأخذه منه
~~ولو سلخها ودبغ جلدها كان لصاحبها أن يأخذ الجلد منه بعد ما يعطيه ما زاد
~~الدباغ فيه لأن ملكه لم يزل بالإلقاء والصوف مال متقوم من غير اتصال شيء
~~آخر به فله أن يأخذه مجانا
# فأما الجلد لا يصير مالا متقوما إلا بالدباغ فإذا أراد أن يأخذه كان عليه
~~أن يعطيه ما زاد الدباغ فيه PageV11P002
# فأما ( النوع الثاني ) وهو ما يعلم أن صاحبه يطلبه فمن يرفعه فعليه أن
~~يحفظه ويعرفه ليوصله إلى صاحبه وبدأ الكتاب به ورواه عن إبراهيم قال في
~~اللقطة يعرفها حولا فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها فإن جاء صاحبها فهو
~~بالخيار إن شاء أنفذ الصدقة وإن شاء ضمنه وما ذكر هذا على سبيل الاحتجاج
~~بقول إبراهيم لأن أبا حنيفة رحمه الله كان لا يرى تقليد التابعين وكان يقول
~~هم رجال ونحن رجال ولكن ظهر عنده أن إبراهيم فيما كان يفتي به ms2880 يعتمد قول
~~علي وبن مسعود رضي الله عنهما فإن فقه أهل الكوفة دار عليهما وكان إبراهيم
~~أعرف الناس بقولهما فما صح عنه فهو كالمنقول عنهما فلهذا حشا الكتاب من
~~أقاويل إبراهيم وفي هذا الحديث بيان أن الملتقط ينبغي له أن يعرف اللقطة
~~والتقدير بالحول ليس بعام لازم في كل شيء وإنما يعرفها مدة يتوهم أن صاحبها
~~يطلبها وذلك يختلف بقلة المال وكثرته حتى قالوا في عشرة دراهم فصاعدا
~~يعرفها حولا لأن هذا مال خطير يتعلق القطع بسرقته ويتملك به ماله خطر
~~والتعريف لإيلاء العذر والحول الكامل لذلك حسن قال القائل إلى الحول ثم اسم
~~السلام عليكما ومن يبك حولا كاملا فقد اعتذر وفيما دون العشرة إلى ثلاثة
~~يعرفها شهرا وفيما دون ذلك إلى الدرهم يعرفها جمعة وفي دون الدرهم يعرف
~~يوما وفي فلس أو نحوه ينظر يمنة ويسرة ثم يضعه في كف فقير وشيء من هذا ليس
~~بتقدير لازم لأن نصب المقادير بالرأي لا يكون
# ولكنا نعلم أن التعريف بناء على طلب صاحب اللقطة ولا طريق له إلى معرفة
~~مدة طلبه حقيقة فيبني على غالب رأيه ويعرف القليل إلى أن يغلب على رأيه أن
~~صاحبه لا يطلبه بعد ذلك فإذا لم يجيء صاحبها بعد التعريف تصدق بها لأنه
~~التزم حفظها على مالكها وذلك باتصال عينها إليه إن وجده وإلا فباتصال
~~ثوابها إليه وطريق ذلك التصدق بها فإن جاء صاحبها فهو بالخيار إن شاء ضمنه
~~لأنه تصدق بماله بغير إذنه وذلك سبب موجب للضمان عليه وإن شاء أنفذ الصدقة
~~فيكون ثوابها له PageV11P003 وإجازته في الانتهاء بمنزلة إذنه في الابتداء
# فإن قيل كيف يضمنها له وقد تصدق بها بإذن الشرع
# قلنا الشرع أباح له التصدق بها وما ألزمه ذلك ومثل هذا الإذن مسقط للإثم
~~عنه غير مسقط لحق محترم للغير كالإذن في الرمي إلى الصيد والإذن في المشي
~~في الطريق فإنه يتقيد بشرط السلامة وحق صاحب هذا المال مرعي محترم فلا يسقط
~~حقه عن هذا العين بهذا الإذن فله أن يضمنه أن ms2881 شاء والإذن هنا دون الإذن لمن
~~أصابته مخمصة في تناول ملك الغير وذلك غير مسقط للضمان الواجب لحق صاحب
~~المال وذكر عن بن مسعود رضي الله عنه أنه اشترى جارية بسبعمائة درهم أو
~~بثمانمائة درهم فذهب صاحبها فلم يقدر عليه فخرج بن مسعود رضي الله عنه
~~بالثمن في صرة فجعل يتصدق بها ويقول لصاحبها فإن أبى فلنا وعلينا الثمن
~~فلما فرغ قال هكذا يصنع باللقطة وفي هذا اللفظ بيان أن الملتقط له أن يتصدق
~~بها بعد التعريف على أن يكون ثوابها لصاحبها إن أجاز وإن أبى فله الضمان
~~على المتصدق
# وليس مراد بن مسعود رضي الله عنه من هذا أن حكم الثمن الواجب عليه حكم
~~اللقطة من كل وجه وكيف يكون ذلك والثمن دين في ذمته وما تصدق به من الدراهم
~~خالص ملكه فأما عين اللقطة فمملوكة لصاحبها والملتقط أمين فيها فعرفنا أن
~~هذا ليس في معنى اللقطة ولا يقال لعله كان اشتراها بمال معين لأنه صح من
~~مذهبه أن النقود لا تتعين في العقد ولو تعينت فهي مضمونة على المشتري
~~فعرفنا أنه ليس كاللقطة من كل وجه وأنه بالتصدق ما قصد إسقاط الثمن عن نفسه
~~بل قصد إظهار المجاملة في المعاملة واتصال ثوابها إلى صاحبها إن رضي بصنيعه
~~وإلا فالثمن دين عليه كما كان
# وعن أبي سعيد مولى أسيد قال وجدت خمسمائة درهم بالحرة وأنا مكاتب فذكرت
~~ذلك لعمر بن الخطاب رضي الله عنه فقال اعمل بها وعرفها فعملت بها حتى أديت
~~مكاتبتي ثم أتيته فأخبرته بذلك فقال ادفعها إلى خزان بيت المال وفي هذا
~~دليل أن للإمام ولاية الإقراض في اللقطة والدفع مضاربة لأن قول عمر رضي
~~الله عنه اعمل بها وعرفها إما أن يكون بطريق المضاربة أو الإقراض مضاربة
~~وقد علمنا أنه لم يرد المضاربة حتى لم يتبين نصيبه من الربح فكان مراده
~~الإقراض منه وفي هذا معنى النظر لصاحب المال لأنه يعرض للهلاك فيهلك من
~~صاحبه قبل الإقراض وبعد PageV11P004 الإقراض يصير دينا في ذمة المستقرض
~~يؤمن ms2882 فيه التوي بالهلاك وكذلك بالجحود لأنه متأكد بعلم القاضي ولهذا كان
~~للقاضي ولاية الإقراض في أموال اليتامى وربما يكون معنى النظر في الدفع
~~إليه مضاربة أو إلى غيره فذلك كله إلى القاضي لأنه نصب ناظرا وفيه دليل على
~~أن الملتقط إذا كان محتاجا فله أن ينتفع باللقطة بعد التعريف لأن هذا
~~المكاتب كان محتاجا إلى العمل فيها فيؤدي مكاتبته من ربحها فأذن له عمر رضي
~~الله عنه في ذلك وفيه دليل أن للإمام أن يقبض اللقطة من الملتقط إن رأى
~~المصلحة في ذلك لأنه أمره بدفعها إلى خزان بيت المال وكأنه إنما أمره بذلك
~~لأنه كان سبيلها التصدق بها بعد التعريف فأمره بدفعها إلى من هو في يده بيت
~~مال الصدقة ليضعها موضع الصدقة
# وذكر في الأصل عن سويد بن عقلة قال حججت مع سلمان بن ربيعة وزيد بن صوحان
~~وأناس من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي عنهم فوجدنا سوطا
~~فاحتماه القوم وكرهوا أن يأخذوه وكنت أحوجهم إليه فأخذته فسألت عن ذلك أبي
~~بن كعب فحدثني بالمائة دينار التي وجدها على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال وجدت مائة دينار فأخبرت النبي صلى الله عليه وسلم بذلك قال عرفها
~~سنة فعرفتها فلم يعرفها أحد فأخبرته فقال عرفها سنة أخرى فعرفتها فلم
~~يعرفها أحد فأخبرته فقال عرفها سنة أخرى فعرفتها فلم يعرفها أحد فأخبرته ثم
~~قال بعد ثلاث سنين اعرف عددها ووكاءها واخلطها بمالك فإن جاء طالبها
~~فادفعها إليه وإلا فانتفع بها فإنها رزق ساقه الله إليك
# وأما قوله ( وجدنا سوطا ) يحتمل أن يكون ذلك مما يكسر من السياط ويعلم أن
~~صاحبه ألقاه فتركه القوم لأنهم ما كانوا محتاجين إليه وأخذه سويد لينتفع به
~~فإنه كان محتاجا إليه فذلك يدل على أن ما ألقاه صاحبه يباح أخذه للانتفاع
~~به لمن شاء ويحتمل أن هذا كان سوطا هو مال متقوم يعلم أن صاحبه يطلبه فيكون
~~بمنزلة اللقطة وفي قوله فاحتماه القوم حجة لمن يقول ترك اللقطة أولى ms2883 من
~~رفعها
# ولكنا نقول هذا كان في ذلك الوقت لأن الغلبة كانت لأهل الخير والصلاح
~~فإذا تركه واحد يتركه الآخر أيضا أو يأخذه ليؤدي الأمانة فأما في زماننا
~~فقد غلب أهل الشر إذا ترك الأمين يأخذ الخائن فيكتم من صاحبه والحكم يختلف
~~باختلاف أحوال الناس ألا ترى أن النساء كن يخرجن إلى الجماعات في زمن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم والصديق رضي الله عنه ثم منعن من ذلك في زمن عمر
~~رضي الله عنه وكان صوابا
# وفي الحديث الذي رواه أبي بن كعب رضي الله عنه دليل لما قلنا أن التقدير
~~بالحول في التعريف ليس بلازم ولكنه يعرفها بحسب ما يطلبها صاحبها ألا ترى
~~أن المائة دينار لما كانت مالا عظيما كيف أمره رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بأن يعرفها ثلاث سنين
# ثم بظاهر الحديث يستدل الشافعي رضي الله عنه في أن للملتقط أن ينتفع
~~باللقطة بعد التعريف وإن كان غنيا فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم جوز
~~ذلك لأبي رضي الله عنه وهو كان غنيا وقد دل على غناه قوله عليه الصلاة
~~والسلام اخلطها بمالك ولكنا نقول يحتمل أنه لفقره وحاجته لديون عليه فأذن
~~له في الانتفاع وخلطها بماله ويحتمل أنه علم أن ذلك المال لحربي لا أمان له
~~وقد سبقت يده إليه فجعله أحق به لهذا وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فإنه قال رزق ساقه الله إليك ولكن مع هذا أمره بأن يعرف عددها ووكاءها
~~احتياطا حتى إذا PageV11P005 جاء طالب لها محترم تمكن من الخروج مما عليه
~~يدفع مثلها إليه وذكر عن الحسن بن صباح قال وجد رجل لقطة أيام الحاج فسأل
~~عنها عبد الله بن عمر رضي الله عنهما فقال عرفها في الموسم فإن جاء صاحبها
~~وإلا تصدق بها فإن جاء صاحبها فخيره بين الأجر وبين الثمن يعنى القيمة فإن
~~اختار الثمن فادفع إليه وإن اختار الأجر فله الأجر وفي هذا دليل على أنه
~~ينبغي للملتقط أن يعرفها في الموضع الذي ms2884 أصابها فيه وأن يعرفها في مجمع
~~الناس ولهذا أمره بالتعريف في الموسم وهذا لأن المقصود إيصالها إلى صاحبها
~~وذلك بالتعريف في مجمع الناس في الموضع الذي أصابها حتى يتحدث الناس بذلك
~~بينهم فيصل الخبر إلى صاحبها وذكر عن أبي إسحاق عن رجل قال وجدت لقطة حين
~~أنفر علي بن أبي طالب رضي الله عنه الناس إلى صفين فعرفتها تعريفا ضعيفا
~~حتى قدمت على علي رضي الله عنه فأخبرته بذلك فضرب يده على صدري وفي رواية
~~قال لي إنك لعريض القفا خذ مثلها فاذهب حيث وجدتها فإن وجدت صاحبها فادفعها
~~إليه وإلا فتصدق بها فإن جاء صاحبها فخيره إن شاء اختار الأجر وإن شاء ضمنك
# ومعنى قوله فعرفتها تعريفا ضعيفا أي عرفتها سرا وما أظهرت تعريفها في
~~مجمع الناس فكأنه طمع في أن تبقي له وعرف ذلك منه علي رضي الله عنه حين ضرب
~~يده على صدره وقال ما قال إنك سليم القلب تطمع في مال الغير وهذا من دعابة
~~علي رضي الله عنه وقد كان به دعابة كما قال عمر رضي الله عنه حين ذكر عليا
~~رضي الله عنه للخلافة أما أنه إن ولي هذا الأمر حمل الناس على محجة بيضاء
~~لولا دعابة به وفيه دليل أن التعريف سرا لا يكفي بل ينبغي للملتقط أن يظهر
~~التعريف كما أمر علي رضي الله عنه الرجل به وأنه ينبغي أن يعرفها في الموضع
~~الذي وجدها لأن صاحبها يطلبها في ذلك الموضع
# وحكي أن بعض العلماء وجد لقطة وكان محتاجا إليها فقال في نفسه لا بد من
~~تعرفها ولو عرفتها في المصر ربما يظهر صاحبها فخرج من المصر حتى انتهى إلى
~~رأس بئر فدلى رأسه في البئر وجعل يقول وجدت كذا فمن سمعتموه ينشد ذلك فدلوه
~~علي وبجنب البئر رجل يرقع شملة وكان صاحب اللقطة فتعلق به حتى أخذها منه
~~ليعلم أن المقدور كائن لا محالة فلا ينبغي أن يترك ما التزمه شرعا وهو
~~إظهار التعريف وبعد إظهار التعريف إن جاء صاحبها دفعها ms2885 إليه لحصول المقصود
~~بالتعريف وإن لم يجيء فهو بالخيار إن شاء أمسكها حتى يجيء صاحبها وإن شاء
~~تصدق بها لأن الحفظ هو العزيمة والتصدق بها بعد التعريف حولا رخصة فيخير
~~بين التمسك بالعزيمة أو الترخص بالرخصة فإن تصدق بها ثم جاء صاحبها فهو
~~بالخيار إن شاء أجاز الصدقة ويكون له ثوابها وإن شاء اختار الضمان وإذا
~~اختار الضمان يخير بين تضمين الملتقط وبين تضمين المسكين لأن كل واحد منهما
~~في حقه مكتسب سبب الضمان الملتقط بتمليك ماله من غيره بغير إذنه والمسكين
~~يقبضه لنفسه على طريق التمليك وأيهما ضمنه لم يرجع على الآخر بشيء أما
~~المسكين فلأنه في القبض عامل لنفسه فلا يرجع بما يلحقه من الضمان على غيره
~~وأما الملتقط فلأنه بالضمان قد ملك وظهر أنه تصدق بملك نفسه فله ثوابها ولا
~~رجوع له على المسكين بشيء PageV11P006
# وإن كان الملتقط محتاجا فله أن يصرفها إلى حاجة نفسه بعد التعريف لأنه
~~إنما يتمكن من التصدق بها على غيره لما فيه من سد خلة المحتاج واتصال
~~ثوابها إلى صاحبها وهذا المقصود يحصل بصرفها إلى نفسه إذا كان محتاجا فكان
~~له صرفها إلى نفسه لهذا المعنى
# فأما إذا كان غنيا فليس له أن يصرف اللقطة إلى نفسه عندنا
# وقال الشافعي له ذلك على أن يكون ذلك دينا عليه إذا جاء صاحبها لحديث أبي
~~بن كعب رضي الله عنه كما روينا ولما روي عن علي رضي الله عنه أنه وجد
~~دينارا فاشترى به طعاما بعد التعريف فأكل من ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعلي وفاطمة والحسن والحسين رضي الله عنهم أجمعين ولو كان سبيله
~~التصدق ولم يكن للملتقط صرفها إلى منفعة نفسه لما أكلوا من ذلك فإن الصدقة
~~ما كانت تحل لهم
# والمعنى فيه أن للملتقط أن يصرفها إلى نفسه إذا كان محتاجا بسبب الالتقاط
~~وما يثبت له بسبب الالتقاط يستوي فيه أن يكون غنيا أو فقيرا كالحفظ
~~والتعريف والتصدق به على غيره وهذا لأن في الصرف إلى نفسه معنى النظر ms2886 له
~~ولصاحبها أظهر لأنه يتوصل إلى منفعته ببدل يكون دينا عليه لصاحبها إذا حضر
~~فكان منفعة كل واحد في هذا أظهر
# وحجتنا في ذلك ما روينا من الآثار الموجبة للتصدق باللقطة بعد التعريف
~~ولأن المقصود اتصال ثوابها إلى صاحبها وهذا المقصود لا يحصل بصرفها إلى
~~نفسه إذا كان غنيا بل يتبين به أنه في الأخذ كان عاملا لنفسه ولا يحل له
~~شرعا أخذ اللقطة لنفسه فكما يلزمه أن يتحرز عن هذه النية في الابتداء فكذلك
~~في الانتهاء يلزمه التحرز عن إظهار هذا وقد بينا تأويل حديث أبي فأما حديث
~~علي رضي الله عنه فقد قيل ما وجده لم يكن لقطة وإنما ألقاها ملك ليأخذه علي
~~رضي الله عنه فقد كانوا لم يصيبوا طعاما أياما وعرف رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ذلك بطريق الوحي فلهذا تناولوا منه على أن الصدقة الواجبة كانت
~~لا تحل لهم وهذا لم يكن من تلك الجملة فلهذا استجاز علي رضي الله عنه
~~الشراء بها لحاجته
# وإذا وجد الرجل اللقطة وهي دراهم أو دنانير فجاء صاحبها وسمى وزنها
~~وعددها ووكاءها فأصاب ذلك كله فإن شاء الذي في يده دفعها إليه وإن شاء أبي
~~حتى يقيم البينة عندنا وقال مالك يجبر على دفعها إليه لأنه لما أصاب
~~العلامات فالوهم الذي سبق إلى وهم كل واحد أنه صاحبه والاستحقاق بالظاهر
~~يثبت خصوصا عند عدم المنازع كما يثبت الاستحقاق لذي اليد باعتبار الظاهر
~~يثبت والملتقط غير منازع له لأنه لا يدعيها لنفسه ولأنه يتعذر على صاحبها
~~إقامة البينة فإنه ما أشهد أحدا عند سقوطها منه ولو تمكن من ذلك لما سقطت
~~منه فسقط اشتراط إقامة البينة للتعذر وتقام العلامة مقام ذلك كما يقام
~~شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال مقام شهادة الرجال PageV11P007
# ولكنا نقول إصابة العلامة محتمل في نفسه فقد يكون ذلك جزافا وقد يعرف
~~الإنسان ذلك من ملك غيره وقد يسمع من مالكه ينشد ذلك ويذكر علاماته
~~والمحتمل لا يكون حجة للإلزام ثم الملتقط أمين ويصير بالدفع ms2887 إلى غير المالك
~~ضامنا فيكون له أن يتحرز عن اكتساب سبب الضمان بأن لا يدفع إليه حتى يقيم
~~البينة فيثبت استحقاقه بحجة حكمية وله أن يتوسع فيدفع إليه باعتبار الظاهر
~~فإن دفعها إليه أخذ منه بها كفيلا نظرا منه لنفسه فلعله يأتي مستحقها
~~فيضمنها إياه ولا يتمكن من الرجوع على الأخذ منه لأنه يخفي شخصه فيحتاط
~~فيها بأخذ الكفيل منه وإن صدقه ودفعها إليه ثم أقام آخر البينة أنها له فله
~~أن يضمن الملتقط أما بعد التصديق يؤمر بالدفع إليه لأن الإقرار حجة في حق
~~المقر لكن الإقرار لا يعارض بينة الآخر لأن البينة حجة متعدية إلى الناس
~~كافة فيثبت الاستحقاق بها للذي أقام البينة ويتبين أن الملتقط دفع ملكه إلى
~~غيره بغير أمره فله الخيار إن شاء ضمن القابض بقبضه وإن شاء ضمن الملتقط
~~بدفعه فإن ضمن الملتقط رجع على المدفوع إليه وإن صدقه بإصابته العلامة فقد
~~كان ذلك منه اعتمادا على الظاهر ولا بقاء له بعد الحكم بخلافه والمقر إذا
~~صار مكذبا في إقراره يسقط اعتبار إقراره كالمشتري إذا أقر بالملك للبائع ثم
~~استحقه إنسان من يده رجع على البائع بالثمن والرواية محفوظة في وكيل المودع
~~إذا جاء إلى المودع وقال أنا وكيله في استرداد الوديعة منك فصدقه لا يجبر
~~على الدفع إليه إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله بخلاف وكيل صاحب الدين
~~لأن المديون إنما يقضي الدين بملك نفسه وإقراره في ملك نفسه ملزم فأما
~~المودع يقر له بحق القبض في ملك الغير وإقراره في ملك الغير ليس بملزم فعلى
~~هذا قال بعض مشايخنا رحمهم الله في اللقطة كذلك لا يجبر على دفعها إليه وإن
~~صدقه
# ومنهم من فرق فقال هناك الملك لغير الذي حضر ظاهر في الوديعة وهنا ليس في
~~اللقطة ملك ظاهر لغير الذي حضر فينبغي أن يكون إقرار الملتقط ملزما إياه
~~الدفع إليه ثم في الوديعة إذا دفع إليه بعد ما صدقه وهلك في يده ثم حضر
~~المودع وأنكر الوكالة وضمن المودع ms2888 فليس له أن يرجع على الوكيل بشيء وهنا
~~للملتقط أن يرجع على القابض لأن هناك في زعم المودع أن الوكيل عامل للمودع
~~في قبضه له بأمره وأنه ليس بضامن بل المودع ظالم في تضمينه إياه ومن ظلم
~~فليس له أن يظلم غيره وهنا في زعمه أن القابض عامل لنفسه وأنه ضامن بعد ما
~~يثبت الملك لغيره بالبينة فكان له أن يرجع عليه بعد ما ضمن لهذا يوضحه أن
~~هناك المودع منكر الوكالة والقول فيه قوله مع يمينه فلا حاجة به إلى البينة
~~وإنما يقضي القاضي على المودع بالضمان باعتبار الأصل وهو عدم الوكالة فلا
~~يصير المودع مكذبا في زعمه حكما وهنا إنما يقضي بالضمان على الملتقط بحجة
~~البينة فيصير هو مكذبا في زعمه حكما فإن كانت اللقطة مما لا يبقى إذا أتى
~~عليه يوم أو يومان عرفها حتى إذا خاف أن تفسد تصدق بها لأن المقصود من
~~التعريف إيصالها إلى صاحبها PageV11P008 فتقيد مدة التعريف بالوقت الذي لا
~~يفسد فيه لأن بعد الفساد لا فائدة لصاحبها في إيصالها إليه وقد بينا أن
~~التصدق بها طريق لحفظها على صاحبها من حيث الثواب فيصير إلى ذلك إذا خاف أن
~~تفسد العين
# وإذا وجد شاة أو بعيرا أو بقرة أو حمارا فحبسه وعرفه وأنفق عليه ثم جاء
~~صاحبها وأقام البينة أنه له لم يرجع عليه بما أنفق لأنه متبرع في الإنفاق
~~على ملك الغير بغير أمره إلا أن يكون أنفق بغير أمر القاضي فأما أمر القاضي
~~بمنزلة أمر صاحبها لما للقاضي على صاحبها من ولاية النظر عند عجزه عن النظر
~~بنفسه والأمر بالإنفاق من النظر لأنه لا بقاء للحيوان بدون النفقة عادة فإن
~~رفعها إلى القاضي وأقام البينة أنه التقطها أمره بأن ينفق عليها على قدر ما
~~يرى
# وقد بينا طريق قبول هذه البينة والأمر بالإنفاق بعدها في اللقيط ثم إنما
~~يأمر بالأنفاق نظرا منه لصاحبها فلا يأمر إلا في مدة يتحقق فيها معنى النظر
~~له من يومين أو ثلاثة لأنه لو أمر بالإنفاق ms2889 في مدة طويلة ربما يأتي ذلك على
~~قيمتها فلا يكون فيها نظر لصاحبها فأما في المدة اليسيرة تقل النفقة ومعنى
~~النظر لحفظ عين ملكه عليه يحصل فإن لم يجيء صاحبها باع الشاة ونحوها لأن في
~~البيع حفظ المالية عليه بالثمن وله ولاية الحفظ عليه بحسب الإمكان فإذا
~~تعذر حفظ العين لعوز النفقة صار إلى حفظ المال عليه بالبيع
# وأما الغلام والدابة فنؤاجره وننفق عليه من أجره لأن بهذا الطريق يتوصل
~~إلى حفظ عين ملكه والمنفعة لا تبقى له بعد مضي المدة فإجارته والإنفاق عليه
~~بمحض نظر له فإذا باعها أعطاه القاضي من ذلك الثمن ما أنفق عليه بأمره في
~~اليومين أو الثلاثة لأن الثمن مال صاحبها والنفقة دين واجب للملتقط على
~~صاحبها وهو معلوم للقاضي فيقضي دينه بماله لأن صاحب الدين لو ظفر بجنس حقه
~~كان له أن يأخذه فكذلك القاضي يعينه على ذلك فإن لم يبعها حتى جاء صاحبها
~~وأقام البينة أنها له قضى له بها القاضي وقضى عليه بنفقة الملتقط فإن قال
~~الملتقط لا أدفعها إليك حتى تعطيني النفقة
# كان له ذلك لأن ملكه في الدابة حي وبقي تملك النفقة فكانت تلك النفقة
~~متعلقة بمالية الدابة من هذا الوجه فيحبسها كما يحبس البائع المبيع بالثمن
~~ولم يذكر في الكتاب أن الملتقط إذا لم يقم البينة هل يأمر القاضي بالإنفاق
~~أم لا والصحيح أنه ينبغي للقاضي أن يقول إن كنت صادقا فقد أمرتك بالإنفاق
~~عليه لأن في هذا معنى النظر لهما ولا ضرر فيه على أحد فإنه إن كان غاصبا
~~للدابة لم يخرج من ضمانه ولا يستوجب الرجوع بالنفقة على مالكها بالأمر لما
~~قيده بكونه صادقا فيه وإذا التقط الرجل لقطة أو وجد دابة ضالة أو أمة أو
~~عبدا أو صبيا حرا ضالا فرده على أهله لم يكن في شيء من ذلك جعل لأنه متبرع
~~بمنافعه في الرد ووجوب الجمل لرد الأبق حكم ثبت نصا بخلاف القياس بقول
~~الصحابة رضي الله عنهم فلا يلحق به ما ليس في معناه ms2890 من كل PageV11P009 وجه
~~والضال ليس في معنى الآبق فالآبق لا يزال يتباعد من المولى حتى يفوته
~~والضال لا يزال يقرب من صاحبه حتى يجده فلهذا أخذنا فيه بالقياس وإن عوضه
~~صاحبه شيئا فهو حسن لأنه يحسن إليه في إحياء ملكه ورده عليه @QB@ هل جزاء
~~الإحسان إلا الإحسان @QE@ الرحمن 60 ولأنه منعم عليه وقال صلى الله عليه
~~وسلم من أزالت إليه نعمة فليشكرها وذلك بالتعويض وأدنى درجات الأمر الندب
~~وإذا وجد الرجل بعيرا ضالا أخذه يعرفه ولم يتركه يضيع عندنا وقال مالك رحمه
~~الله تركه أولى للحديث المشهور أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن ضالة
~~الغنم فقال هي لك أو لأخيك أو للذئب فلما سئل عن ضالة الإبل غضب حتى احمرت
~~وجنتاه وقال مالك ولها معها حذاؤها وسقاؤها ترد الماء وترعى الشجر حتى
~~يلقاها ربها
# وتأويله عندنا أنه كان في الابتداء فإن الغلبة في ذلك الوقت كان لأهل
~~الصلاح والخير لا تصل إليها يد خائنة إذا تركها واجدها فأما في زماننا لا
~~يأمن واجدها وصول يد خائنة إليها بعده ففي أخذها إحياؤها وحفظها على صاحبها
~~فهو أولى من تضييعها كما قررنا في سائر اللقطات إلا إذا باع اللقطة بأمر
~~القاضي لم يكن لصاحبها إذا حضر إلا الثمن كما لو باعها القاضي بنفسه وهذا
~~لأن البيع نفذ بولاية شرعية فهو كبيع ينفذ بإذن المالك وإن كان باعها بغير
~~أمر القاضي فالبيع باطل لحصوله ممن لا ولاية له على المالك بغير أمر معتبر
~~شرعا ثم إن حضر صاحبها واللقطة قائمة في يد المشتري يخير بين أن يجيز البيع
~~ويأخذ الثمن وبين أن يبطل البيع ويأخذ عين ماله لأن البيع كان موقوفا على
~~إجازته كما لو كان حاضرا حين باعه غيره بغير أمره فإن كان قد هلكت اللقطة
~~في يد المشتري فصاحبها بالخيار إن شاء ضمن البائع القيمة لوجود البيع
~~والتسليم منه بغير إذنه وإن شاء ضمن المشتري بقبضه ملكه بنفسه بغير رضاه
~~فإن ضمن البائع كان الثمن للبائع لأنه ملكه بالضمان ms2891 فينفذ البيع من جهته
~~ولكن يتصدق بما زاد على القيمة من الثمن لأنه حصل له بكسب خبيث
# فإن قيل الضمان إنما يلزمه بالتسليم والبيع كان سابقا عليه كيف ينفذ
~~البيع من جهته بأداء الضمان PageV11P010
# قلنا لا كذلك بل كما رفعه ليبيعه بغير أمر القاضي صار ضامنا بمنزلة
~~المودع يبيع الوديعة ثم يضمن قيمتها فإن البيع ينفذ من جهته بهذا الطريق
~~وهو أنه كما رفعها إلى البيع صار ضامنا فيستند ملكه إلى تلك الحالة فإن ضمن
~~المشتري قيمتها رجع بالثمن على البائع لأن استرداد القيمة منه كاسترداد
~~العين فيبطل البيع به وليس له أن يجيز البيع بعد هلاك السلعة لأن الإجازة
~~في حقه بمنزلة ابتداء التمليك فلا يصح إلا في حالة بقاء المعقود عليه ولو
~~كان المعقود عليه قائما في يده وقد قبض الملتقط الثمن وقد هلك في يده ثم
~~أجاز البيع نفذ لقيام المعقود عليه وكان الملتقط أمينا في الثمن لأن إجازته
~~في الانتهاء كإذنه في الابتداء
# وإذا أخذ عبدا فجاء به إلى مولاه فقال هذا عبد آبق فقد وجب لي الجعل عليك
~~وقال مولى العبد بل هو الضال أو قال أنا أرسلته في حاجة لي فالقول قول
~~المولى لأن الراد يدعي لنفسه عليه الجعل والمولى ينكر ذلك ولأنه يدعي أن
~~ملكه تغيب بالأباق والمولى منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه
# وإذا هلكت اللقطة عند الملتقط فهو على ثلاثة أوجه إن كان حين أخذها قال
~~أخذتها لأردها على مالكها وأشهد على ذلك شاهدين فلا ضمان عليه لأنه مأذون
~~في أخذها للرد على المالك مندوب إلى ذلك شرعا فكان هذا الأخذ نظير الأخذ
~~بإذن المالك فلا يكون سببا للضمان
# وإن كان أخذها لنفسه وأقر بذلك فهو ضامن لها لأنه ممنوع من أخذها فكان
~~متعديا في هذا الأخذ فيكون ضامنا كالغاصب PageV11P011
# والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد أي ضمان ما
~~أخذ والآخذ مطلقا من يكون عاملا لنفسه وإن لم يكن أشهد عند الالتقاط ولكنه
~~ادعى ms2892 أنه أخذها للرد ويدعي صاحبها أنه أخذها لنفسه فعلى قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله القول قول صاحبها والملتقط ضامن وعند أبي يوسف رحمه الله
~~القول قول الملتقط مع يمينه لوجهين ( أحدهما ) أن مطلق فعل المسلم محمول
~~على ما يحل شرعا قال صلى الله عليه وسلم لا تظنن بكلمة خرجت من في أخيك
~~سوءا وأنت تجد لها في الخير محملا والذي يحل له شرعا الأخذ للرد لا لنفسه
~~فيحمل مطلق فعله عليه وهذا الدليل الشرعي قائم مقام الإشهاد منه
# ( والثاني ) أن صاحبها يدعي عليه سبب الضمان ووجوب القيمة في ذمته وهو
~~منكر لذلك فالقول قوله كما لو ادعى عليه الغصب وهما يقولان كل حر عامل
~~لنفسه ما لم يظهر منه ما يدل على أنه عامل لغيره ودليل كونه عاملا لغيره
~~الإشهاد هنا فإذا تركه كان آخذا لنفسه باعتبار الظاهر هذا إذا وجدها في
~~موضع يتمكن من الإشهاد فإن لم يكن متمكنا من الإشهاد لعدم من يشهد أو لخوفه
~~على أن يأخذ منه ذلك ظالم فالقول قوله ولا ضمان عليه
# والثاني أن أخذ مال الغير بغير إذنه سبب موجب للضمان عليه إلا عند وجود
~~الإذن شرعا والإذن شرعا مقيد بشرط الإشهاد عليه والإظهار فإذا ترك ذلك كان
~~أخذه سببا للضمان عليه شرعا فلا يصدق في دعوى المسقط بعد ظهور سبب الضمان
~~كمن أخذ مال الغير وهلك في يده ثم ادعى أن PageV11P012 صاحبه أودعه لم يصدق
~~في ذلك إلا بحجة وإن قال قد التقطت لقطة أو ضالة أو قال عندي شيء فمن
~~سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي فلما جاء صاحبها قال قد هلكت فهو مصدق على ذلك
~~ولا ضمان عليه لأنه أظهرها بما قال وتبين أن أخذها للرد فكان أمينا فيها
~~ولا يضره أن يسمي جنسها ولا صفتها في التعريف لأنه إنما امتنع من ذلك
~~لتحقيق الحفظ على المالك كيلا يسمع إنسان ذلك منه فيدعيها لنفسه ويخاصمه
~~إلى قاض يرى الاستحقاق لمصيب العلامة فقد بينا أن في هذا اختلافا ظاهرا وما
~~يرجع ms2893 إلى تحقيق الحفظ على المالك لا يكون سببا للضمان عليه وكذلك لو وجد
~~لقطتين فقال من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي
# وإن لم يقل عندي لقطتان ثم هلكتا عنده ثم جاء صاحبهما فلا ضمان عليه
~~فيهما لأنه أظهرهما بما ذكر من التعريف فاللقطة اسم جنس يتناول الواحد وما
~~زاد عليه حتى لو قال عندي لقطة بريء من الضمان وإن كانت عنده عشرة لأن
~~الإشهاد بهذا اللفظ يتم منه في حق كل واحد منهما
# وإذا أخذ الرجل لقطة ليعرفها ثم أعادها إلى المكان الذي وجدها فيه فلا
~~ضمان عليه لصاحبها وإن هلكت قبل أن يصل إليها صاحبها أو استهلكها رجل آخر
~~لأن أخذها للتعريف لم يكن سببا لوجوب الضمان عليه وكذلك ردها إلى مكانها
~~لأنه نسخ لفعله فلا يكون سببا لوجوب الضمان عليه كرد الوديعة إلى مالكها
~~ورد المغصوب إلى صاحبه ولأنه بمجرد الأخذ لا يصير ملتزما للحفظ فقد يأخذها
~~على ظن أنها له بأن كان سقط منه مثلها فإذا تأملها وعلم أنها ليست له ردها
~~إلى مكانها وقد يأخذها ليعرف صفتها حتى إذا سمع إنسانا يطلبها دله عليها
~~وقد يأخذها ليحفظها على المالك وهو يطمع في أن يتمكن من أداء الأمانة فيها
~~فإذا أحس بنفسه عجزا أو طمعا في ذلك ردها إلى مكانها فلهذا لا يضمن شيئا
~~وإنما الضمان على المستهلك لها
# وإن كان الأول أخذها لنفسه ثم أعادها إلى مكانها فهو ضامن لها إن هلكت
~~وإن استهلكها غيره فلصاحبها الخيار يضمن أيهما شاء
# لأن أخذها لنفسه سبب موجب للضمان عليه وبعد ما وجب الضمان لا يبرأ إلا
~~بالرد على المالك كالغاصب وإعادتها إلى مكانها ليس برد على المالك فلا يكون
~~مسقطا للضمان عليه
# وقيل على قول زفر يبرأ عن الضمان لأنه نسخ فعله بما صنع فيسقط عنه حكم
~~ذلك الفعل
# ونظائر هذه المسألة ذكرها في اختلاف زفر ويعقوب قال إذا كانت دابة فركبها
~~ثم نزل عنها وتركها في مكانها فعلى قول زفر رحمه الله لا ضمان عليه وعلى
~~قول ms2894 أبي يوسف رحمه الله هو ضامن لها وكذلك لو نزع الخاتم من أصبع نائم ثم
~~أعاده إلى أصبعه بعد ما انتبه ثم نام فعند أبي يوسف رحمه الله لا يبرأ عن
~~الضمان وعند زفر يبرأ عن ضمانه ولو أعاده إلى أصبعه قبل أن ينتبه من تلك
~~النومة برأ بالاتفاق فزفر رحمه الله سوى بينهما باعتبار أنه نسخ فعله حين
~~أعاده على الحال الذي أخذه PageV11P013 وأبو يوسف رحمه الله يقول لما انتبه
~~صاحبه وجب عليه رده في حالة الانتباه فلا يكون نومه بعد ذلك مسقطا للضمان
~~عليه بخلاف ما إذا رده قبل أن ينتبه وكذلك لو كان ثوبا فلبسه ثم نزعه
~~وأعاده إلى مكانه فهو على هذا الخلاف
# هذا إذا لبسه كما يلبس ذلك الثوب عادة فأما إذا كان قميصا فوضعه على
~~عاتقه ثم أعاده إلى مكانه فلا ضمان عليه لأن هذا حفظ وليس باستعمال فلا
~~يصير به ضامنا وكذلك الخاتم إن لبسه في الخنصر فهو استعمال يصير به ضامنا
~~اليد اليمنى واليسرى في ذلك سواء لأن بعض الناس يلبسون الخاتم في الخنصر من
~~اليد اليمنى للتزين والاستعمال وإن لبسه في أصبع آخر لم يكن ضامنا لأن
~~المقصود هنا الحفظ دون التزين به وذكر هشام عن محمد رحمهما الله ان لبسه
~~على خاتم في خنصره لم يكن ضامنا لأن المقصود هو الحفظ دون التزين به قال
~~هشام رحمه الله فقلت له من السلاطين من يتختم بخاتمين للتزين فقال يكون
~~أحدهما للختم لا لتزين ثم قال حتى أتأمل في هذا
# والحاصل أن الرجل إذا كان معروفا بأنه يلبس خاتمين للتزين فهذا يكون
~~استعمالا منه وإلا فهو حفظ وكذلك إن كان سيفا فتقلد به فهذا استعمال وإن
~~كان متقلدا سيفا فكذلك لأن المبارز قد يتقلد بسيفين إلا أن يكون متقلدا
~~بسيفين فحينئذ تقلده بهذه اللقطة يكون حفظا ولا يكون استعمالا فلا يصير
~~ضامنا لها
# قال وكذلك الغاصب إذا رد الدابة إلى دار صاحبها لم يبرأ من الضمان حتى
~~يدفعها إلى صاحبها بخلاف المستعير ms2895 فإنه ليس بضامن لها فإذا ردها إلى دار
~~صاحبها فقد أتى بما هو المعتاد في الرد فلا يكون ضامنا شيئا فأما الغاصب
~~ضامن لها فحاجته إلى رد مسقط للضمان عليه ولا يحصل ذلك ما لم يدفعها إلى
~~صاحبها رجل جاء إلى دابة مربوطة لرجل فحلها ولم يذهب بها ثم ذهبت الدابة
~~فلا ضمان على الذي حلها
# وروي عن محمد رحمه الله أنه ضامن لها وعلى هذا لو فتح باب القفص فطار
~~الطير أو فتح باب الاصطبل ففرت الدابة
# وجه قول محمد أن الذي حل الرباط أو فتح الباب في الحقيقة مزيل للمانع
~~موجد شرط الذهاب إلا أن ما هو علة للتلف هنا وهو فعل الطير والدابة ساقط
~~الاعتبار شرعا وفي مثله يحال الإتلاف على صاحب الشرط فيصير ضامنا كحافر
~~البئر في الطريق فإنه أوجد شرط السقوط بإزالة المسكة عن الأرض فأما العلة
~~ثقل الماشي في نفسه ومشيه في ذلك الموضع ولكن لما تعذر إضافة الإتلاف إليه
~~إذا لم يكن عالما به كان مضافا إلى الحافر حتى يكون ضامنا وكذلك من شق زق
~~إنسان فسال منه مائع كان فيه فهو ضامن وعمله إزالة المائع فقط فأما علة
~~السيلان كونه مائعا ولكن لما تعذر إضافة الحكم إلى ما هو العلة كان مضافا
~~إلى الشرط وعلى هذا لو قطع حبل قنديل فسقط فعمل القاطع في إزالة المانع
~~فكان ضامنا لهذا المعنى
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقولان عمله في اتحاد الشرط كما قال
~~محمد رحمه الله وقد طرأ على ذلك الفعل فعل فاعل معتبر حصل به التلف فيسقط
~~اعتبار ذلك الشرط ويحال بالتلف على هذا PageV11P014 الفعل المعتبر قوله بأن
~~فعل الدابة هدر قلنا نعم هو غير معتبر في إيجاب الضمان ولكنه معتبر في نسخ
~~حكم الفعل به
# ألا ترى أن من أرسل دابته في الطريق فأصابت في سير إرساله مالا أو نفسا
~~كان المرسل ضامنا ولو تيامنت أو تياسرت ثم أصابت شيئا لم يضمن المرسل
~~واعتبر فعلها في نسخ حكم فعل المرسل ms2896 به فكذلك هنا يعتبر فعلها في نسخ حكم
~~فعل الذي حلها أو فتح باب الإصطبل به وهو نظير من حفر بئرا في الطريق فجاء
~~حربي لا أمان له وألقى فيه غيره لم يضمن الحافر شيئا وفعل الحربي غير معتبر
~~في إيجاب الضمان عليه ثم كان معتبرا في نسخ حكم فعل الحافر به وهذا بخلاف
~~مسألة الزق والحبل فإنه ما طرأ على فعله ما ينسخه حتى إذا كان ما في الزق
~~جامدا ثم ذاب بالشمس فسال لم يضمن الشاق
# فإن قيل كيف يستقيم القول في هذه الفصول بأن عمله في اتحاد الشرط والشرط
~~يتأخر عن العلة ولا يسبقها
# قلنا هذا شرط في معنى السبب فإن الحكم يوجد عند وجود الشرط وعند وجود
~~السبب إلا أن السبب يتقدم والشرط يتأخر فهذا التقدم في معنى السبب ولكونه
~~مزيلا للمانع هو شرط كما بينا وعلى هذا لو حل قيد عبد آبق فذهب العبد لم
~~يضمن شيئا لما قلنا
# قال محمد رحمه الله إلا أن يكون العبد مجنونا فحينئذ يضمن لأن فعله في
~~الذهاب غير معتبر شرعا فيبقى الإتلاف مضافا إلى إزالة المانع بحل القيد
~~وقال أيضا لو كان هذا المجنون مقيدا في بيت مغلق فحل إنسان قيده وفتح آخر
~~الباب فذهب فالضمان على الفاتح لأن حل القيد لم يكن إزالة للمانع قبل فتح
~~الباب وإتمام ذلك بالفاتح للباب فهو الضامن وعلى قول الشافعي رضي الله عنه
~~في هذه الفصول إن ذهب في فور فتح الباب أو حل الرباط فهو ضامن وإن لم يذهب
~~في فوره ذلك فلا ضمان عليه لأنه لما لم يذهب في فوره فقد علمنا أن الباب لم
~~يكن مانعا له وإنما ذهب بقصد حدث له وقصد الدابة عنده معتبر
# وإذا ذهب في فوره فقد علمنا أن الباب كان مانعا ومن أزال هذا المانع فهو
~~متعدي فيما صنع فيكون ضامنا وإذا كانت اللقطة في يد مسلم فادعاها رجل
~~ووصفها فأبى الذي في يده أن يدفعها إليه إلا ببينة فأقام شاهدين كافرين لم ms2897
~~تجز شهادتهما لأنها تقوم على المسلم في استحقاق يده عليه وشهادة الكافر
~~ليست بحجة على المسلم وإن كانت في يد كافر فكذلك في القياس لأني لا أدري
~~لعلها ملك المسلم وشهادة الكافر في استحقاق ملك المسلم ليست بحجة ولكن في
~~هذا الاستحسان يقضى له بشهادتهما لأنها تقوم لاستحقاق اليد على الملتقط
~~والملتقط كافر وشهادة الكافر حجة على الكافر ثم كما يتوهم أنها لمسلم
~~PageV11P015 يتوهم أنها لكافر فتقابل الموهومات مع أن الموهوم لا يعارض
~~المعلوم وإن كانت في يدي مسلم وكافر لم تجز شهادتهما في القياس على واحد
~~منهما وفي الاستحسان يجوز على الكافر منهما فيقضي له بما في يد الكافر لما
~~قلنا
# وإذا أقر الملتقط بلقطة لرجل وأقام آخر البينة أنها له قضيت بها للذي
~~أقام البينة لما قلنا أن البينة حجة في حق الكل والإقرار ليس بحجة في حق
~~الغير والضعيف لا يعارض القوي فإن أقر بها لأحدهما أولا ودفعها إليه بغير
~~حكم فاستهلكها ثم أقام آخر البينة فله أن يضمن إن شاء الدافع وإن شاء
~~القابض لأنه أثبت ملكه بالحجة وكل واحد منهما متعدي في حقه فإن ضمن الدافع
~~لم يرجع على القابض لأنه مقر أن القابض أخذ ملك نفسه وأنه ليس بضامن شيئا
~~وإقراره حجة عليه في إسقاط حقه وإن ضمن القابض لم يرجع على الدافع أيضا
~~لأنه في القبض كان عاملا لنفسه
# وإن دفع بقضاء القاضي فله أن يضمن القابض إن شاء لما قلنا وإن أراد أن
~~يضمن الدافع فقد قال مرة في آخر هذا الكتاب ليس له أن يضمن الدافع وقال مرة
~~أخرى له أن يضمن الدافع وحيث قال له أن يضمن الدافع فهو قول محمد رحمه الله
~~وما قال ليس له أن يضمن الدافع فهو قول أبي يوسف رحمه الله وأصله مسألة
~~الوديعة إذا قال هذا العين في يدي لفلان أودعنيه فلان لرجل آخر فإن دفعه
~~إلى المقر له الأول بغير قضاء القاضي ضمن للمقر له بالوديعة بالاتفاق وإن
~~دفعه بقضاء القاضي فكذلك عند ms2898 محمد لأنه بإقراره سلط القاضي على القضاء فهو
~~كما لو دل إنسانا على سرقة الوديعة وعند أبي يوسف رحمه الله لا ضمان عليه
~~لأن بإقراره لم يتلف شيئا على صاحب الوديعة والدفع كان بقضاء القاضي فلا
~~يكون موجبا للضمان عليه فكذلك هنا الملتقط أمين كالمودع فإذا دفع إلى المقر
~~له بقضاء القاضي لم يضمن في قول أبي يوسف شيئا لمن يقيم البينة وهو ضامن له
~~في قول محمد والله أعلم
#
# | كتاب الإباق
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد رحمه الله اعلم بأن الإباق تمرد في
~~الانطلاق وهو من سوء الأخلاق ورداءة في الأعراق يظهر العبد عن سيده فرار
~~البصير ماله ضمار إفراده إلى مولاه وإعادته إلى مثواه إحسان وامتنان وإنما
~~جزاء الإحسان إلا الأحسان فالكتاب لبيان الجزاء المستحق لفرار في الدنيا مع
~~ماله من الأجر في العقبى بإغاثة اللهفان ومنع المعتدي PageV11P016 عن
~~العدوان ولهذا بدأ بحديث سعيد بن المرزبان عن أبي عمرو الشيباني قال كنت
~~جالسا عند عبد الله بن مسعود رضي الله عنه فجاء رجل فقال إن فلانا قدم
~~بإباق من القوم فقال القوم لقد أصاب أجرا فقال عبد الله رضي الله عنه وجعلا
~~إن شاء من كل رأس أربعين درهما
# وفي هذا الحديث بيان أن الراد مثاب لأن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه
~~لم ينكر عليهم إطلاق القول بأنه أصاب أجرا وفيه دليل على أنه يستحق الجعل
~~على مولاه وهو استحسان أخذ به علماؤنا رحمهم الله
# وفي القياس لا جعل له وهو قول الشافعي رضي الله عنه لأنه تبرع بمنافعه في
~~رده على مولاه ولو تبرع عليه بعين من أعيان ماله لم يستوجب عليه عوضا
~~بمقابلته فكذلك إذا تبرع بمنافعه ولأن رد الآبق نهي عن المنكر لأن الإباق
~~منكر والنهي عن المنكر فرض على كل مسلم فلا يستوجب بإقامة الفرض جعلا
# ولكنا تركنا هذا القياس لاتفاق الصحابة رضي الله عنهم فقد اتفقوا على
~~وجوب الجعل لأن بن مسعود رضي الله عنه قال في مجلسه ما قال وقد ms2899 اشتهر عنه
~~ذلك لا محالة ولم ينكر عليه أحد من أقرانه وقد عرض قوله عليهم لا محالة
~~والسكوت بعد ذلك عن إظهار الخلاف لا يحل لمن يعتقد خلافه فمن هذا الوجه
~~يثبت الإجماع منهم ثم هم اتفقوا على أصل وجوب الجعل وإن اختلفوا في مقداره
~~فقال عمر رضي الله عنه دينار أو اثنا عشر درهما
# وقال علي رضي الله عنه دينار أو عشرة دراهم وقال عمار بن ياسر رضي الله
~~عنه إذا أخذه في المصر فله عشرة دراهم أو دينار وإن أخذه في غير المصر فله
~~أربعون درهما فقد اتفقوا على وجود أصل الجعل وكفى بإجماعهم حجة والأصل أن
~~الصحابة رضي الله عنهم متى اختلفوا في شيء فالحق لا يعدوهم وليس لأحد أن
~~يترك جميع أقاويلهم برأيه ولكن يرجح قول البعض على البعض فنحن أخذنا بقولهم
~~في إيجاب أصل الجعل ورجحنا قول بن مسعود رضي الله عنه في مقداره
# ( فإن قيل ) كان ينبغي أن يؤخذ بالأقل في المقدار لأنه متيقن به
# ( قلنا ) إنما لم يؤخذ بالأقل لأن التوفيق بين أقاويلهم ممكن بأن يحمل
~~قول من أفتى بالأقل على ما إذا رده مما دون مسيرة سفر وقول من أفتى بالأكثر
~~على ما إذا رده من مسيرة سفر كما فسره عمار بن ياسر رضي الله عنه فإن قوله
~~إن أخذه في المصر كناية عما دون مسيرة سفر ( وإن أخذه خارج المصر ) كناية
~~عن مسيرة سفر ومتى أمكن التوفيق بين أقاويلهم وجب المصير إليه
# ثم الأخذ بالأقل إنما يكون فيما يقولونه بأرائهم ونحن نعلم أنهم ما قالوا
~~هذا بالرأي لأنه خلاف القياس ولأن نصب PageV11P017 المقادير بالرأي لا يكون
~~ولا طريق لما ثبت عنهم من الفتوى إلا الرأى أو السماع ممن ينزل عليه الوحي
~~فإذا انتفى أحدهما هنا تعين الآخر وصار كأن كل واحد منهم روى ما قاله عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم والمثبت للزيادة من الأخبار عند التعارض أولى
~~فلهذا أخذنا بالأكثر هذا هو النهاية في التمسك بالسنة والأخذ بأقاويل
~~الصحابة ms2900 رضي الله عنهم فقد قامت الشريعة بفتواهم إلى آخر الدهر وليس لأحد
~~أن يظن بهم إلا أحسن الوجوه ولكنه بحر عميق لا يقطعه كل سابح ولا يصيبه كل
~~طالب
# وليس في هذا الباب شيء من المعنى سوى ما ذكره عن إبراهيم قال كي يرد
~~الناس بعضهم على بعض معناه أن الراد يحتاج إلى معالجة ومؤنة في رده وقلما
~~يرغب الناس في التزام ذلك خشية ففي إيجاب الجعل للراد ترغيب له في رده
~~وإظهار الشكر في المردود عليه لإحسانه إليه إلا أن إبراهيم كان يستحب ذلك
~~ولا يوجبه على ما روي عنه أنه كان يستحب أن يرضخ للذي يجيء بالآبق
# ولم نأخذ بقوله في هذا وإنما نأخذ بقول شريح والشعبي رحمهما الله فقد قال
~~الشعبي رحمه الله للراد دينار إذا أخذه خارجا من المصر وقال شريح رحمه الله
~~له أربعون درهما فنأخذ بذلك ويحمل ما نقل عن الشعبي على ما إذا رده مما دون
~~مسيرة السفر
# ويستقيم الاحتجاج بقول شريح رحمه الله في هذا ونحوه لأن الصحابة رضي الله
~~عنهم قلدوه القضاء وسوغوا له المزاحمة معهم في الفتوى ألا ترى أنه خالف
~~عليا رضي الله عنه في رد شهادة الحسن رضي الله عنه وأن مسروقا رحمه الله
~~خالف بن عباس رضي الله عنهما في موجب النذر بذبح الولد ورجع بن عباس رضي
~~الله عنهما إلى قوله فعرفنا أن من كان بهذه الصفة فقوله كقول الصحابي
# ثم الشافعي استحسن برأيه في هذه المسألة من وجه فقال لو كان المولى خاطب
~~قوما فقال من رد منكم عبدي فله كذا فرده أحدهم استوجب ذلك المسمى وهذا شيء
~~يأباه القياس لأن العقد مع المجهول لا ينعقد وبدون القبول كذلك ولا شك أن
~~الاستحسان الثابت باتفاق الصحابة رضي الله عنهم خير من الاستحسان الثابت
~~برأي الشافعي رضي الله عنه ولا حجة له في قوله تعالى ولمن جاء به حمل بعير
~~لأن ذلك كان خطابا لغير معين وهو لا يقول به فإنه لو قال من رده فله ms2901 كذا
~~ولم يخاطب به قوما بأعيانهم فرده أحدهم لا يستحق شيئا ثم هذا تعليق استحقاق
~~المال بالخطر وهو قمار والقمار حرام في شريعتنا ولم يكن حراما في شريعة من
~~قبلنا
# ( وإن قال ) أعتبر قول المالك لإثبات أمره بالرد للذين خاطبهم ثم المأمور
~~من جهة الغير PageV11P018 يرجع عليه بما لحقه من المؤنة في ذلك
# ( قلنا ) لو كان هذا معتبرا لرجع عليه بما لحق فيه من المؤنة دون المسمى
~~ثم الأمر هنا ثابت أيضا بدون قوله ألا ترى أن العبد الهارب من مولاه ما دام
~~بمرأى العين منه ينادي مولاه على أثره خذوه فعرفنا بهذا أنه أمر لكل من
~~يقدر على أخذه ورده على أن يرده عليه والأمر الثابت دلالة بمنزلة الأمر
~~الثابت إفصاحا
# ثم ذكر عن الشعبي في رجل أخذ غلاما آبقا فأبق منه قال لا ضمان عليه وذكر
~~بعده عن جرير بن بشير عن أشياخ من قومه قال أخذ مولى للحي آبقا فأبق منه
~~نحو حي فكتب إلى مولاه أن يأتي أهله فيجتعل له منهم ففعل ذلك ثم كتب إليه
~~فأقبل بالعبد فأبق منه فاختصموا إلى شريح فضمنه إياه ثم اختصموا إلى علي
~~رضي الله عنه فقال يحلف العبد الأحمر للعبد الأسود بالله ما أبق منه ولا
~~ضمان عليه
# وإنما نأخذ بحديث علي رضي الله عنه والشعبي فنقول لا ضمان عليه إذا أخذه
~~للرد على مولاه لأنه أخذه بإذن مولاه كما بينا وفي هذا دليل على أن الراد
~~يستوجب الجعل وكان ذلك أمرا ظاهرا حتى لم يخف على مواليهم حين كتب الآخذ
~~إلى مولاه أن يأتي أهله فيجتعل له منهم إلا أنه كان من مذهب شريح تضمين
~~الأجير المشترك فيما يمكن التحرز عنه والمستوجب للجعل بمنزلة الأجير
~~المشترك فلهذا ضمنه وكان من مذهب علي رضي الله عنه أنه لا يضمن الأجير
~~المشترك كما ذكر عنه في كتاب الإجارات في إحدى الروايتين ولكن القول قوله
~~مع يمينه وقوله يحلف العبد الأحمر يريد به الراد سماه أحمر لقوته وقدرته
~~على أخذ الأبق ms2902 وسمى الأبق أسود لخبث فعله وهو من دعابة علي رضي الله عنه
# ( قال ) ( وإذا أتى الرجل بعبد آبق فأخذه السلطان فحبسه فجاء رجل وأقام
~~البينة أنه عبده فإنه يستحلف بالله ما بعته ولا وهبته ثم يدفع إليه أولا )
~~نقول ينبغي للراد أن يأتي به السلطان بخلاف ما سبق في اللقطة لأنه يقدر على
~~حفظها بنفسه ولا يقدر على حفظ الآبق بنفسه عادة فرفعه إلى السلطان لهذا
~~ولأنه يستوجب التعزير على إباقه فيرفعه إلى السلطان ليعزره ويأخذه السلطان
~~منه ليحبسه وذلك نوع تعزير ثم من يدعيه لا يستحقه بدون البينة فإذا أقام
~~البينة فقد أثبت ملكه فيه بالحجة إلا أنه يحتمل أن يكون باعه أو وهبه ولا
~~يعرف الشهود ذلك فيستحلفه على ذلك
# ( فإن قيل ) كيف يستحلفه وليس هنا خصم يدعي ذلك
# ( قلنا ) يستحلفه صيانة لقضاء القاضي والقاضي مأمور بأن يصون قضاءه عن
~~أسباب الخطأ بحسب الإمكان أو يستحلفه نظرا لمن هو عاجز عن النظر لنفسه من
~~مشتر أو موهوب له فإذا PageV11P019 حلف دفعه إليه ولا أحب أن يأخذ منه
~~كفيلا وإن أخذ منه كفيلا لم يكن مسيئا ولكن إن لم ياخذ أحب إلي هذه رواية
~~أبي حفص
# وفي رواية أبي سليمان قال أحب إلي أن يأخذ منه كفيلا وإن لم يأخذ منه
~~كفيلا وسعه ذلك
# من أصحابنا من قال ما ذكر في رواية أبي حفص قول أبي حنيفة رحمه الله فإنه
~~لا يرى أخذ الكفيل للمجهول كما قال في الجامع الصغير في أخذ الكفيل من
~~الوارث هذا شيء احتاطه بعض القضاة وهو ظلم
# وما قاله في رواية أبي سليمان رحمه الله قولهما لأنهما يجوزان للقاضي أن
~~يحتاط بأخذ الكفيل صيانه لقضاء نفسه أو نظرا لمن هو عاجز عن النظر لنفسه
~~والأصح أن فيه روايتين وما ذكر في رواية أبي سليمان أقرب إلى الاحتياط
~~فربما يظهر مستحق يقيم البينة على الولادة في ملكه فيكون مقدما على من أقام
~~البينة على الملك المطلق أو يقيم البينة على الملك المطلق فيكون مزاحما له ms2903
~~أو يقيم البينة على أنه اشتراه منه فالمستحب أن يأخذ منه كفيلا لهذا ولكنه
~~موهوم لم يقم عليه دليل فكان في سعة من أن لا يأخذ منه كفيلا
# وما ذكر في رواية أبي حفص أقرب إلى القياس لأن استحقاقه ثابت بما أقام من
~~البينة واستحقاق غيره موهوم والموهوم لا يقابل المعلوم فلا يستحب للقاضي
~~ترك العمل إلا بحجة معلومة لأمر موهوم
# أرأيت لو لم يعطه كفيلا أو لم يجد كفيلا أكان يمتنع القاضي من القضاء به
~~له وقد أقام البينة ولكنه لو أخذ منه كفيلا فهو فيما صنع محتاط مجتهد فلا
~~يكون مسيئا وإن لم يكن للمدعي بينة وأقر العبد أنه عبده فإنه يدفعه إليه
~~ويأخذ منه كفيلا
# أما الدفع إليه فلأن العبد في يد نفسه وقد أقر بأنه مملوك له
# ولو ادعى أنه حر كان قوله مقبولا فكذلك إذا أقر أنه مملوك له يصح إقراره
~~في حق نفسه لأنه لا منازع لهما فيما قالا وخبر المخبر محمول على الصدق ما
~~لم يعارضه مثله ولكن يأخذ منه كفيلا لأن الدفع إليه بما ليس بحجة على
~~القاضي فلا يلزمه ذلك بدون الكفيل بخلاف الأول فالدفع هناك ليس بحجة ثابتة
~~في حق القاضي
# يوضحه أن قول العبد بعد إقراره بالرق في تعيين مالكه غير مقبول ألا ترى
~~أنه لو كان في يد رجلين وأقر بالملك لأحدهما لم يصح إقراره وكان بينهما
~~فكذلك لا يصح إقراره في استحقاق اليد الثابتة للقاضي بعد ما أقر برقه فلا
~~بد من أن يأخذ منه كفيلا بحق نفسه حتى إذا حضر مالكه وأراد أن يضمنه يمكن
~~من أخذ الكفيل ليحضره فيخلصه من ذلك فأما إذا أقام البينة فقد أثبت استحقاق
~~اليد على القاضي ولا يلحق القاضي ضمان في الدفع إليه بحجة البينة فلهذا لا
~~يحتاط بأخذ الكفيل وإن لم يكن للعبد طالب
# فإذا PageV11P020 طال ذلك باعه الإمام وأمسك ثمنه حتى يجيء له طالب ويقيم
~~البينة أنه عبده فيدفع إليه الثمن لأنه مأمور بالنظر وليس من النظر إمساكه ms2904
~~بعد طول المدة لأنه محتاج إلى النفقة وربما يأتي ثمنه على نفقته ولأنه لا
~~يأمن أن يأبق منه فكان حفظ ثمنه أيسر عليه من حفظ عينه وأنفع لصاحبه وليس
~~لصاحبه إذا حضر أن ينقض بيع الإمام لأنه نفذ بولاية شرعية وينفق عليه
~~الإمام في مدة حبسه من بيت المال لأنه محتاج إلى النفقة عاجز عن الكسب إذا
~~كان محبوسا
# ولو أمره الإمام بأن يخرج فيكتسب فأبق ثانيا فكان النظر في الإنفاق عليه
~~من بيت المال لأنه معد للنوائب وهذا من جملة النوائب ثم يأخذ ذلك من صاحبه
~~إن حضر فرده عليه أو من ثمنه إن باعه وقد بينا هذا في نفقة الملتقط بأمر
~~القاضي فكذلك في نفقة الإمام من بيت المال على الآبق لأن قضاءه في ذلك
~~للمسلمين لا لنفسه
# فإن أقام مدعيه شهودا نصارى لم تجز شهادتهم لأن العبد في يد إمام
~~المسلمين واستحقاق يد المسلم لا يكون بشهادة النصارى
# وإن أقام بينة من المسلمين وقد باعه الإمام فزعم أنه كان قد دبره أو كانت
~~جارية فزعم أنها كانت أم ولده لم يصدق على فسخ البيع لأن البيع نفذ من
~~القاضي بولاية شرعية فكأن المالك باشر بيعه بنفسه ثم ادعى شيئا من ذلك ولا
~~يصدق على فسخ البيع إلا أن يكون لها ولد وقد ولدته في ملكه فيدعي أنه ولده
~~منها فحينئذ يصدق ويثبت النسب ويفسخ البيع كما لو كان باشر البيع بنفسه
~~وهذا لأن ثبوت نسب ولد حصل العلوق به في ملكه بمنزلة البينة فيما يرجع إلى
~~إبطال حق الغير
# ألا ترى أن المريض إذا أقر لجاريته أنها أم ولده ومعها ولد يدعي نسبه كان
~~مصدقا في إبطال حق الغرماء والورثة عنها بخلاف ما إذا لم يكن معها ولد فهذا
~~مثله
# وإذا وجد الرجل غلاما أو جارية آبقا بالغا أو غير بالغ فرده إلى مولاه
~~فإن كان أخذه من مسيرة ثلاثة أيام أو أكثر فله الجعل أربعون درهما ولا يزاد
~~على ذلك وإن بعدت المسافة لأن تقدير الجعل ms2905 بأربعين إذا رده من مسيرة سفر
~~ثابت بفتوى بن مسعود رضي الله عنه والزيادة على القدر الثابت شرعا بالرأي
~~لا تجوز ولأن أدنى مدة السفر معلوم ولا نهاية لما وراء ذلك والحكم لا يتغير
~~به شرعا كسائر الأحكام المتعلقة بالسفر
# وإن أخذه في المصر أو خارجا منه ولكن فيما دون مسيرة سفر في القياس لا
~~شيء له لأن التقدير الثابت بالشرع يمنع أن يكون لما دون المقدر حكم المقدر
~~ولأن الجعل إنما يستحقه راد الآبق وتمام الإباق بمسيرة السفر ففيما دونه هو
~~كالضال ولهذا لا يتعلق شيء من أحكام السفر فيما PageV11P021 دون مسيرة
~~السفر
# وفي الاستحسان له الجعل على قدر المكان والعناء لأن في مدة السفر وجوب
~~الجعل ليس لعين المدة بل لما يلحق من العناء والتعب في رده وقد وجد بعض ذلك
~~فيستوجب من الجعل بقدره ألا ترى أن المالك لو استأجره بمال معلوم ليرده من
~~مسيرة يوم استحق من المسمى بقدره فكذلك فيما هو ثابت شرعا
# وإن كان أنفق عليه أضعاف مقدار الجعل بغير أمر القاضي فليس له سوى الجعل
~~لأنه متبرع فيما أنفق وإن مات عنده قبل أن يرده أو أبق منه فإن كان أشهد
~~على ذلك حين وجده أنه إنما أخذه ليرده على صاحبه فلا ضمان عليه وإن أقر أنه
~~أخذه لنفسه فهو ضامن وإن ادعى أنه أخذه للرد ولكن ترك الإشهاد مع الإمكان
~~فهو على الخلاف وقد بينا هذا في اللقطة فكذلك في الآبق لأن المعنى يجمعهما
~~وهذا إذا علم أنه كان آبقا فإن أنكر المولى أن يكون عبده آبقا فالقول قوله
~~لأن السبب الموجب للضمان قد ظهر من الأخذ وهو أخذه مال الغير بغير إذنه فهو
~~يدعي ما يسقطه وهو الإذن شرعا لكون العبد آبقا
# ولو ادعى الإذن من المالك له في أخذه وأنكر المالك كان القول قوله فكذلك
~~هنا وعلى هذا لو رده فأنكر المولى أن يكون عبده آبقا فلا جعل له إلا أن
~~يشهد الشهود بأنه أبق من مولاه أو أن مولاه ms2906 أقر بإباقه فحينئذ الثابت
~~بالبينة كالثابت معاينة فيجب له الجعل
# وإذا أعتقه المولى في إباقه جاز ذلك لأن نفوذ هذا التصرف يعتمد الملك دون
~~القدرة على التسليم حتى ينفذ في المرهون والمؤاجر والجنين في البطن والمبيع
~~قبل القبض فكذلك ينفذ في الآبق لأن الإباق لا يزيل ملكه وإنما يعجزه عن
~~التسليم ولهذا لو باعه لم يجز لأن البيع لا يصح إلا فيما هو مقدور التسليم
~~للعاقد وقدرته على التسليم تنعدم بالإباق ولأن في بيعه معنى الغرر لأنه لا
~~يعلم بقاؤه في الحال حقيقة ولا عوده ليقدر على التسليم ونهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن بيع الغرر فالغرر لا يمنع نفوذ العتق والتدبير فلهذا صح
~~منه إذا ظهر أنه كان قائما وقت العتق
# ولو وهبه لرجل لم يجز لأن الهبة لا تتم إلا بالتسليم وهو غير قادر على
~~تسليمه فإن وهبه لابن له صغير في عياله فالهبة جائزة وإعلامه بمنزلة القبض
~~لأنه باق في يد مولاه حكما فيصير قابضا للصغير باليد الحكمي الذي بقي له
~~وحق القبض فيما يوهب للصغير إليه وسواء كان الصغير في عياله أو لم يكن لأن
~~الولاية ثابتة له بالأبوة فلا تنعدم بكونه في عيال غيره
# وإنما ذكر قوله في عياله على سبيل العادة لا للشرط وإنما قلنا أنه في يده
~~حكما لأن اليد الحكمي كان له باعتبار ملكه فلا ينعدم PageV11P022 إلا
~~باعتراض يد أخرى على يده وبالإباق لا يوجد ذلك
# وعلى هذا الطريق لا فرق بين أن يكون مترددا في دار الإسلام أو في دار
~~الحرب ووجه آخر فيه وهو أن اليد الحكمي باعتبار تمكنه من الأخذ لأنه لو قدر
~~عليه وذلك باق ما دام في دار الإسلام بقوة الإمام والمسلمين وعلى هذا
~~الطريق لو أبق إلى دار الحرب ثم وهبه لابنه الصغير لا يجوز كما رواه قاضي
~~الحرمين عن أبي حنيفة رحمه الله لأن اليد الحكمي ليس بثابت له في دار الحرب
# وإذا أبق العبد المأذون ثم اشترى وباع لم يجز وقد صار ms2907 محجورا عليه
~~استحسانا وفي القياس لا يصير محجورا عليه وهو قول زفر رحمه الله لأن ما به
~~صح إذن المولى وهو قيام ملكه في رقبته لا ينعدم بالإباق لأن الإباق لا
~~ينافي ابتداء الإذن فلا ينافي البقاء بطريق الأولى
# وجه الاستحسان أن المولى إنما يرضى بتصرفه ما دام تحت طاعته ولا يرضى به
~~بعد تمرده وإباقه فإما أن يتقيد الإذن المطلق بما قبل الإباق لدلالة العرف
~~أو يصير محجورا بعد الإباق لدلالة الحجر فإن المولى لو ظفر به أدبه وحجر
~~عليه ودلالة الحجر كالتصريح بالحجر كما أن دلالة الإذن كالتصريح بالإذن
~~ولهذا صح إذن الآبق ابتداء لأن الدلالة يسقط اعتبارها عند التصريح بخلافها
~~ألا ترى أن تقديم المائدة بين يدي إنسان يكون إذنا له في التناول دلالة فإن
~~قال لا يأكل بطل حكم ذلك الإذن للتصريح بخلافه ثم المولى لو ظفر به أدبه
~~وحبسه وحجر عليه فهو وإن عجز عن تأديبه فالشرع ينوب عنه في الحجر عليه
~~كالمرتد اللاحق بدار الحرب يموته الإمام حكما فيقسم ماله بين ورثته لأنه لو
~~قدر عليه قتله فإذا عجز عن ذلك جعله الشرع ميتا حكما فهذا مثله والحكم في
~~جناية الآبق والجناية عليه وفي حدوده كالحكم فيها في المصر لأن الرق فيه
~~باق بعد الإباق وملك المولى قائم فيه وباعتباره يخاطب بالدفع أو الفداء عند
~~قدرته عليه
# فإذا قامت البينة عليه بالسرقة لم يقطعه الإمام حتى يحضر مولاه فإذا حضر
~~قطعه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله يقطعه ولا ينتظر حضور مولاه وكذلك إذا قامت
~~البينة عليه بسائر الأسباب الموجبة للعقوبة من حد أو قصاص فهو على هذا
~~الخلاف
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن العبد في الأسباب الموجبة للعقوبة كالحر
~~بدليل أنه يصح إقراره بها على نفسه ولا يصح إقرار المولى عليه بذلك وفيما
~~كان هو بمنزلة الحر لا يشترط حضور المولى للقضاء عليه بالبينة كالطلاق وهذا
~~لأن التزام العقوبة باعتبار معنى النفسية دون المالية وحق ms2908 المولى في ملك
~~المالية فبقي هو في النفسية على أصل الحرية PageV11P023 لأن العقوبة تثبت
~~عليه بالبينة تارة وبالإقرار تارة ثم فيما يثبت بإقراره لا يشترط حضور
~~المولى للاستيفاء فكذلك فيما يثبت بالبينة بل أولى لأن البينة حجة متعدية
~~إلى الناس كافة والإقرار حجة قاصرة في حق المقر خاصة
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن في إقامة الحد عليه تفويت حق
~~المولي فلا يجوز إلا بمحضر منه لأن العبد ليس بخصم عنه والقضاء على غير خصم
~~حاضر بتفويت حقه لا يجوز
# وبيان هذا أن للمولى حق الطعن في الشهود حتى لو كان حاضرا كان طعنه
~~مسموعا ففي إقامة العقوبة تفويت حق المطعون عليه والدليل عليه أن العبد لو
~~كان كافرا ومولاه مسلما لم تقبل شهادة الكفار عليه بالأسباب الموجبة
~~للعقوبة ولو لم يكن للمولى حق في هذه البينة لكان لا يعتبر دينه في ذلك
~~والعبد ليس بخصم عن المولى لأنه خصم باعتبار معنى النفسية ولا حق للمولى في
~~ذلك فلا ينتصب خصما عنه وبه فارق الإقرار فإنه ليس للمولى حق الطعن في
~~إقراره فلا يكون في إقامة العقوبة عليه بالإقرار تفويت حق المولى ولأن وجوب
~~العقوبة عليه باعتبار معنى النفسية ولكن في الاستيفاء إتلاف مالية المولى
~~والبينة لا توجب شيئا بدون القضاء والاستيفاء في العقوبات من تتمة القضاء
# ألا ترى أن المعترض بعد القضاء قبل الاستيفاء يجعل كالمقترن بأصل القضاء
~~حتى يمتنع الاستيفاء به فإذا كان تمام قضائه متناولا حق المولى يشترط حضور
~~المولى في ذلك بخلاف الإقرار فإنه موجب بنفسه قبل قضاء القاضي وولاية
~~الاستيفاء تثبت بتقرر الوجوب فلا يشترط فيه حضور المولى وإذا أخذ العبد
~~الآبق وحبس في بلد فتقدم مولاه إلى قاضي بلدته وأقام عليه شاهدين وطلب أن
~~يكتب به إلى قاضي البلد الذي هو فيه لم يجبه إلى ذلك في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ولو فعل لم يقض القاضي المكتوب إليه بذلك الكتاب
# وعلى قول أبي يوسف يجيبه إلى ذلك بطريق يذكره وهو ms2909 قول بن أبي ليلى
# والحاصل أن كتاب القاضي إلى القاضي في الديون صحيح بالاتفاق وكذلك في
~~العقار لأن إعلامها في الدعوى والشهادة تذكر الحدود دون الإشارة إلى العين
~~وفي العروض من الدواب والثياب لا يجوز كتاب القاضي إلى القاضي بالاتفاق
~~لأنه لا بد من إشارة الشهود إلى العين للقضاء بشهادتهم وذلك ينعدم في كتاب
~~القاضي إلى القاضي فأما في العبيد والجواري فلا يجوز كتاب القاضي عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله أيضا وهو القياس لأنه لا بد من إشارة الشهود إلى
~~العين ليثبت الاستحقاق بشهادتهم ولهذا لو كان حاضرا في البلدة لا يسمع
~~الدعوى والشهادة إلا بعد PageV11P024 إحضاره فلا يجوز فيه كتاب القاضي إلى
~~القاضي كما في سائر العروض
# ولكن استحسن أبو يوسف في العبيد قال العبد قد يأبق من مولاه وقد يرسله
~~مولاه في حاجة من بلد إلى بلد فيمتنع من الرجوع إليه ويتعذر على المولى
~~الجمع بين شهوده وبينه في مجلس القاضي فلو لم يقبل فيه كتاب القاضي إلى
~~القاضي أدى إلى إتلاف أموال الناس فكان قبول البينة بهذه الصفة أرفق بالناس
~~وما كان أرفق بالناس فالأخذ به أولى لأن الحرج مدفوع وكان يقول مرة في
~~الجارية أيضا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي ثم رجع فقال لا يقبل في الجارية
~~لأن باب الفروج مبني على الاحتياط ولأن هذه البلوى تقل في الجواري فالمولى
~~لا يرسلها من بلد إلى بلد عادة والإباق في الجواري يندر أيضا
# ثم بيان مذهبه أن المدعي يقيم عند القاضي شاهدين على حليته وصفته وأنه
~~مملوك له فيكتب له بذلك إلى قاضي البلد الذي هو فيه محبوس فإذا ثبت الكتاب
~~عند ذلك القاضي بشهادة الشهود عليه وعلى الختم ووافق حلية العبد وصفته ما
~~في الكتاب دفع إليه من غير أن يقضي له بالملك ويختم في عنقه بالرصاص
~~للإعلام ويأخذ من المدعي كفيلا ثم يأتي به المدعي إلى البلد الذي فيه شهوده
~~ويكتب معه كتابا إلى ذلك القاضي
# فإذا أتى به إلى هذا القاضي أعاد شهوده ms2910 ليشهدوا بالإشارة إلى العبد أنه
~~ملكه وحقه فإذا شهدوا بذلك قضى له بالعبد وكتب إلى ذلك القاضي بما ثبت عنده
~~ليبرئ كفيله
# وفي الجواري على قوله الأول لا يدفعها إليه القاضي المكتوب إليه أولا
~~ولكنه يبعث بها معه على يد أمين لأنه لو دفعها إليه لا يمتنع من وطئها وإن
~~كان أمينا في نفسه لأنه يزعم أنها مملوكته
# ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا هذا استحسان فيه بعض القبح فإنه
~~إذا دفع إليه العبد يستخدمه قهرا أو يستغله فيأكل من غلته قبل أن يثبت ملكه
~~فيه بقضاء القاضي وربما يظهر العبد لغيره إذا جاء به إلى القاضي الكاتب
~~فالحلية والصفة تشتبه ألا ترى أن الرجلين المختلفين قد يتفقان في الحلية
~~والصفة
# أرأيت لو كانت جارية حسناء أكان يبعث بها مع رجل لم يثبت له فيها حق هذا
~~قبح فلهذا أخذنا بالقياس
# فإن كان القاضي باع العبد الآبق حين طال حبسه وأخذ ثمنه وهلك العبد عند
~~المشتري ثم ادعاه الرجل وأقام البينة أن عبدا اسمه كذا وكذا عبده فوافق ذلك
~~صفة العبد الذي باعه القاضي لم يقبل ذلك ولا يدفع إليه الثمن لأن شهوده لم
~~يشهدوا على استحقاق ما في يد القاضي من الثمن إنما شهدوا على الاسم والحلية
~~والاسم يوافق الاسم والحلية توافق الحلية إلا أن يشهدوا أن العبد
~~PageV11P025 الآبق الذي باعه القاضي من هذا الرجل هو عبد هذا فحينئذ يقضى
~~له القاضي بالثمن لأنه أثبت الملك في ذلك العبد بعينه والبدل إنما يملك
~~بملك الأصل وكذلك إن لم يبعه حتى قتل فأقام المدعي البينة أن المقتول عبده
~~فإنه يقضي له بالقيمة لأن القيمة والثمن كل واحد منهما بدل عن العبد
~~واستحقاق البدل باستحقاق الأصل
# ( قال ) ( رجل أخذ عبدا آبقا فباعه بغير إذن القاضي ثم أقام المولى بينة
~~أنه عبده فإنه يسترده من المشتري والبيع باطل ) لأن الآخذ باعه بغير ولاية
~~له فإن ولاية تنفيذ البيع له في ملك الغير إنما تثبت بإذن المولى أو بإذن
~~القاضي بعد ما ms2911 تثبت الولاية له فإذا باعه بدون إذن القاضي كان البيع باطلا
~~وإن كان العبد هلك عند المشتري فللمستحق أن يضمن قيمته أيهما شاء لأن
~~البائع متعد في حقه بالبيع والتسليم والمشتري بالقبض لنفسه فإذا ضمن
~~المشتري قيمته رجع على البائع بالثمن لأن المبيع لم يسلم من جهته واسترداد
~~القيمة منه كاسترداد العين وإن ضمن البائع قيمته نفذ البيع من جهته لأنه
~~ملكه بالضمان فيكون الثمن له ولكنه يتصدق بما فضل من القيمة على الثمن لأنه
~~ربح حصل لأعلى ملكه بكسب خبيث
# ( ) ( رجل أقام البينة عند قاض من القضاة بأن العبد الذي باعه قاضي بلد
~~كذا من فلان فهو عبده وأخذ كتابه إلى ذلك القاضي الذي باع الآبق فهذا جائز
~~ويدفع ذلك القاضي إليه الثمن إذا ثبت كتاب القاضي عنده بالبينة ) لأن
~~المدعي بهذه البينة لا يريد أخذ عين العبد فإن بيع القاضي قد نفذ فيه ألا
~~ترى أنه لو أقام البينة عنده دفع إليه الثمن ولم يمكنه من أخذ العبد فعرفنا
~~أن مقصوده إثبات حق أخذ الثمن لنفسه فهذا والبينة التي يقيمها على الدين
~~سواء فلهذا يكتب القاضي له بذلك ويقضي المكتوب إليه بخلاف ما سبق
# ( فإن قيل ) الثمن عين في يد ذلك القاضي كالعبد
# ( قلنا ) نعم ولكنه معلوم بذكر مقداره فلا تقع الحاجة إلى الإشارة من
~~الشهود إلى عينه للاستحقاق بخلاف العبد
# وإذا وجد الرجل عبدا أو أمة آبقا وهو يقدر على أخذه فإنه يسعه تركه وأحب
~~إلي أن يأخذه ليرده على صاحبه
# ومن العلماء من يقول لا يسعه تركه لأن النهي عن المنكر فرض علي كل من
~~يقدر عليه ولأن حرمة مال المسلم كحرمة نفسه ولو رأى إنسانا يغرق لم يسعه
~~إلا أن يخلصه إذا قدر عليه فكذلك إذا رأى ماله يتوي
# ولكنا نقول هو يحتاج في رده إلى معالجة ومؤنة فكان في سعة من أن لا يلتزم
~~ذلك وإن كان الأولى أن يلتزمه ولأنه في الترك يعتمد ظاهر قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يؤوي الضالة إلا ms2912 ضال وقال ضالة المؤمن حرق النار PageV11P026
~~وبظاهر الحديث يقول جهال أهل التقشف وحماقى أهل التصرف لا يسعه أن يأخذه
~~فلا أقل من أن يسعه الترك لظاهر الحديث
# ( وإذا أخذ عبدا آبقا فادعاه رجل وأقر له العبد فدفعه إليه بغير أمر
~~القاضي فهلك عنده ثم استحقه آخر ببينة أقامها فله أن يضمن أيهما شاء ) لكون
~~كل واحد منهما خائنا في حقه فإن ضمن الدافع رجع به على القابض لأنه أخذ
~~العبد منه لنفسه وقد تبين أنه كان غاصبا لا مالكا وللغاصب الأول حق الرجوع
~~على الثاني بما يضمن ولأنه لم يسبق إقرار من الدافع للقابض بالملك ولو كان
~~أقر له بذلك فسقط اعتبار إقراره لما صار مكذبا شرعا فإذا لم يسبق إقراره
~~أولى
# وإن كان لم يدفع إلى الأول حتى شهد شاهدان عنده فدفعه إليه بغير حكم ثم
~~أقام آخر البينة عند القاضي فإنه يقضي به لهذا لأن البينة الأولى أقامها
~~صاحبها في غير مجلس الحكم فلا تكون معارضة للبينة التي قامت في مجلس الحكم
~~لأن وجوب الحكم يختص ببينة تقوم في مجلس القضاء
# وإن أعاد الأول بينته لم ينفعه أيضا لأن اليد في العبد له وبينة ذي اليد
~~في الملك المطلق لا تعارض بينة الخارج وما يكتسبه العبد الآبق بالبيع
~~والشراء والإجارة وغير ذلك لمولاه لأنه مالك لرقبته بعد إباقه وإذا لم يكن
~~المكتسب أهلا للملك فمولاه يخفه في ملك الكسب لملكه رقبته
# وإن أجره الذي أخذه وأخذ أجرته فهو للذي أجره قال لأنه في ضمانه وكأنه
~~أشار بهذا إلى قوله صلى الله عليه وسلم الخراج بالضمان ولأنه بعقده صير ما
~~ليس بمال مالا فإن المنافع لا تأخذ حكم المالية إلا بالعقد عندنا كما بينه
~~في الغصب
# ومن صير ما ليس بمال من ملك الغير مالا بفعله كان ذلك المال له كمن اتخذ
~~كوزا من تراب غيره وباعه ولكن ينبغي له أن يتصدق به لأنه حصل بكسب خبيث
# وإن دفعه إلى المولى مع العبد وقال هذا المال غلة عبدك وقد ms2913 سلمته لك فهو
~~للمولى لأنه أخذ بالاحتياط فيما صنع وتحرز عن اختلاف العلماء فإن عند
~~الشافعي رضي الله عنه هذا المال للمولى وعندنا هو للأجير ولا يمنعه من
~~تمليك مال نفسه منه طوعا ثم يحل للمولى أكله استحسانا وفي القياس لا يحل
~~لأن حق الفقير أثبت فيه حين وجب التصدق به فلا يملك الآخذ إسقاط حق الفقراء
# ولكنه استحسن وقال وجوب التصدق به كان لخبث دخل فيه لعدم رضى المولى به
~~فإنما يظهر ذلك في حق الآخذ لا في حق المولى بل بالتسليم إلى المولى يزول
~~ذلك الخبث فكان له أن يأكله استحسانا لأنه كسب عبده
# وفي القياس لا يجب الأجر لأن المستأجر ضامن للعبد باستعماله والأجر مع
~~الضمان لا يجتمعان ولكنه PageV11P027 استحسن فقال العبد غير محجور عن
~~الاكتساب وتحصيل المنافع
# ألا ترى أنه يصح منه قبول الهبة والصدقة فإذا سلم من العمل نمحض ذلك
~~العقد منفعة لأنه لو لم يسبق العقد لم يجب على المستعمل له شيء فلهذا
~~أنفذنا ذلك العقد بخلاف ما إذا تلف لأنه لو نفذ العقد لم يكن للمولى حق
~~تضمين المستأجر فيتضرر به فإذا ثبت نفوذ العقد عند سلامة العبد كان حق قبض
~~الأجر إليه لأنه وجب بعقده بأخذها فيدفعها إلى المولى وإباق المكاتب لا
~~يبطل مكاتبته وإذنه بخلاف إباق المأذون لأن المولى يقدر على أن يحجر على
~~المأذون ولا يستطيع أن يحجر على المكاتب ولأن حق المكاتب في نفسه لازم
~~ولهذا لا يملك المولى بيعه بخلاف المأذون
# وحقيقة المعنى أن الإباق لا يتحقق من المكاتب فإن له أن يخرج في الاكتساب
~~إلى حيث يشاء وليس للمولى أن يمنعه من ذلك بخلاف المأذون فإن للمولى أن
~~يمنعه من الخروج فإذا خرج بغير إذنه كان فعله إباقا وبهذا الطريق لا جعل
~~لراد المكاتب لأنه ليس بآبق بخلاف المأذون ولأن الراد إنما يستوجب الجعل
~~بإحيائه مالية الرقبة برده وذلك لا يوجد في المكاتب فإن حق المولى في بدل
~~الكتابة في ذمته خاصة ولم يصر مشرفا على الهلاك ms2914 بإباقه حتى يكون في الرد
~~إحياؤه بخلاف العبد لأن مالية رقبته حق المولى وقد أشرف على التوي بإباقه
~~فيكون الراد محييا له ويجوز عتق الآبق عن الظهار إذا كان حيا لأنه باق على
~~ملك المولى حقيقة فينفذ عنقه فيه على الوجه الذي ينفذ حال كونه في يده
# ( فإن قيل ) الآبق في حكم المستهلك وإعتاق المستهلك حكما عن الظهار لا
~~يجوز كالأعمى
# ( قلنا ) المستهلك منه حكما ماليته لا ذاته والكفارة إنما تتأدى بتحرير
~~مبتدإ وذلك يرجع إلى الذات دون المالية فإن الله تعالى قال @QB@ فتحرير
~~رقبة @QE@ 89 والرقبة اسم للذات حقيقة والذات المرقوق عرفا وليس في النص
~~تعريض لصفة المالية ولهذا كان قليل القيمة وكثير القيمة في جواز التكفير به
~~سواء بخلاف الأعمى فالمستهلك هناك الذوات حكما لفوات منفعة الجنس منه
~~وبخلاف المدبر وأم الولد فعتقهما ليس بتحرير مبتدإ بل هذا من وجه تعجيل لما
~~استحقاه مؤجلا ويجوز بيع الآبق ممن أخذه لأن امتناع جواز بيعه من غيره
~~لعجزه عن التسليم إليه ولا يوجد ذلك هنا لأنه بنفس العقد يصير مسلما إلى
~~المشتري لقيام يده فيه فلهذا جاز بيعه منه
# وإذا أبق عبد الرهن فرده رجل في حياة الراهن أو بعد موته فهو رهن على
~~حاله لأن ماليته قد أشرفت على التوي بالإباق ثم قد حي بالرد فهو كما لو
~~أشرف على الهلاك ثم بريء فيكون PageV11P028 رهنا على حاله والمرتهن أحق به
~~من سائر غرماء الراهن بعد موته والجعل على المرتهن إن كان قيمته مثل الدين
~~لأن وجوب الجعل للراد بإحيائه مالية العبد ومالية حق المرتهن لأن موجب عقد
~~الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن من المالية
# ألا ترى أنه لو لم يرده حتى يتحقق التوى سقط دين المرتهن فعرفنا أنه في
~~الرد عمل له فكان الجعل عليه وهو نظير تخليصه من الجناية بالفداء وذلك على
~~المرتهن بقدر المضمون منه فكذلك الجعل وهذا بخلاف النفقة فإنه لإبقاء الملك
~~لا لإحياء المالية ألا ترى أن المرتهن إذا امتنع من الإنفاق تمكن من رده ms2915
~~ويبقى جميع دينه فعرفنا أن النفقة لإبقاء الملك والملك للراهن والجعل
~~لإحياء المالية فيكون على المرتهن
# ألا ترى أن المالية لو انتقصت بقرحة خرجت به كان دواء ذلك ومعالجته على
~~المرتهن بخلاف النفقة فكذلك جعل الآبق وللذي جاء به أن يمسكه حتى يأخذ
~~الجعل لأنه إنما يستوجب الجعل بإحياء ماليته فكان لما يستوجب تعلقا بماليته
~~فيحتبس به كما يحبس البائع المبيع بثمنه وإن مات العبد في يده بعد ما قضى
~~القاضي بإمساكه فلا ضمان عليه لأنه محق في حبسه ولا جعل له لأن وجوب الجعل
~~باعتبار إحيائه ماليته ولم يتم ذلك حين لم تصل إليه يد مولاه وهو نظير
~~المبيع يتلف في يد البائع فإن حقه في الثمن يسقط سواء حبسه أو لم يحبسه
~~فهنا يسقط حقه في الجعل بموته في يده سواء حبسه أو لم يحبسه
# ( عبد أبق وذهب معه بمال فجاء به رجل فقال لم أجد معه شيئا فالقول قوله
~~ولا شيء عليه ) لأن وصول يده إلى العبد لا يكون دليل وصول المال إليه ما لم
~~يعلم كونه في يد العبد حين أخذه والمولى يدعي عليه ذلك وهو منكر كما لو
~~ادعى عليه أنه غصبه مالا وأنكره وإن اتهمه رب المال فله أن يستحلفه على ذلك
~~وهو منكر كما لو ادعى لأنه يدعي عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف
~~لرجاء نكوله حتى يقام ذلك مقام إقراره
# ولو أن أمة أبقت من مولاها فالتحقت بأرض الحرب ثم أصابها المسلمون
~~فاشتراها رجل منهم فوطئها فولدت له ثم جاء مولاها فإنه يأخذها وعقرها وقيمة
~~ولدها في قول أبي حنيفة وكذلك لو كان الواطئ اشتراها من المشركين وعندهما
~~أم ولد لمن استولدها ولا سبيل لمولاها عليها وهذا بناء على أن الآبق إلى
~~دار الحرب لا يملكه المشركون بالأخذ في قول أبي حنيفة لأنهم لم يحرزوه
~~لكونه في يد نفسه وهي يد محترمة فإذا لم يملكها المشتري منهم ولا المسلمون
~~بالاستيلاء أيضا فمن اشتراها فوطئها فهو بمنزلة المغرور لأنه في ms2916 الاستيلاء
~~اعتمد ظاهر الشراء وولد المغرور حر PageV11P029 بالقيمة وللمستحق أن يأخذ
~~الجارية وعقرها وقيمة ولدها وبه قضى عمر وعلي رضي الله تعالى عنهما وعندهما
~~هم يملكون الآبق إليهم بالأخذ فإذا ملكوها ملكها المشتري أيضا وقد استولدها
~~فكانت أم ولد له ولا حق للمولى في استردادها والجعل واجب في رد المدبر وأم
~~الولد لأنهما مملوكان للمولى يستكسبهما بمنزلة القن
# ( فإن قيل ) فأين ذهب قولكم أنه يستوجب الجعل بإحياء المالية في أم الولد
~~خصوصا عند أبي حنيفة
# ( قلنا ) نعم ليس له فيها مالية باعتبار الرقبة ولكن له مالية باعتبار
~~كسبها بخلاف المكاتب فإنه أحق بمكاسبه فلا يكون راده محييا للمولى مالية
~~باعتبار الرقبة ولا باعتبار الكسب فإن مات المولى قبل أن يوصلهما الراد
~~إليه فلا جعل له لأنهما عتقا بموته وراد الحر لا يستوجب الجعل وكذلك إن كان
~~على المدبر سعاية بأن لم يكن للمولى مال سواه فرده على الورثة لم يستوجب
~~الجعل لأن المستسعي بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة وعندهما هو حر عليه دين
~~ولا جعل لراد المكاتب أو الحر فأما إذا وصلهما إلى المولى فقد تقرر حقه في
~~الجعل فلا يسقط بموت المولى وعتقهما بعد ذلك
# وإن كان الآبق بين رجلين أثلاثا فالجعل بينهما على قدر أنصبائهما وجوبه
~~باعتبار إحياء ماليتهما والمالية لصاحب الكثير أكثر منها لصاحب القليل وراد
~~الصغير إذا كان آبقا يستوجب الجعل كراد الكبير غير أنه إن جاء به من مسيرة
~~سفر فله أربعون درهما وإن جاء به مما دون ذلك يرضخ له على قدر عنائه وعناؤه
~~في رد الكبير أكثر منه في رد الصغير فالرضخ يكون بحسب ذلك
# وإذا انتهى الرجل بالعبد الآبق إلى مولاه فلما نظر إليه أعتقه فالجعل
~~واجب عليه لأنه صار قابضا له بإعتاقه ألا ترى أن المشتري إذا أعتق المبيع
~~قبل القبض يصير به قابضا وكذلك إن باعه مولاه من الذي أتاه به لأنه صار
~~قابضا له لما نفذ تصرفه فيه بالتمليك من غيره ولأن سلامة الثمن له باعتبار
~~رد هذا الراد ms2917 فيكون بمنزلة سلامة العين له
# وإن سلمه الراد إلى مولاه فأبق منه ثم جاء به رجل آخر من مسيرة ثلاثة
~~أيام فعلى الولي جعل تام لكل واحد منهما لأن السبب وهو إحياء المالية بالرد
~~على المولى قد تقرر من كل واحد منهما بكماله وإن كان الأول أدخله المصر ثم
~~أبق منه قبل أن ينتهى به إلى مولاه فالجعل للأخر إن جاء به من مسيرة ثلاثة
~~أيام ويرضخ له إن كان دون ذلك ولا شيء للأول لأن تمام السبب بإيصاله إلى
~~المولى والأول ما أوصله إلى المولى فانتقص السبب في حقه بإباق العبد منه
~~قبل تمامه بالإيصال إلى المولى فلا جعل له وأما الثاني فقد PageV11P030 أتم
~~السبب بإيصاله إلى المولى فيستوجب الجعل بحسب عمله وإن أخذه الأول مع
~~الثاني ورداه من مسيرة يوم فللأول نصف الجعل تاما ويرضخ للثاني على قدر
~~عنائه لأنهما تمما السبب بإيصاله إلى المولى إلا أن الأول قد ضم فعله
~~الثاني إلى الفعل الأول وباعتبار هذا الضم يكون رادا له من مسيرة سفر فله
~~نصف الجعل تاما والثاني إنما رده من مسيرة يوم فيجعل في حقه كأنهما رداه من
~~مسيرة يوم فلهذا استحق الرضخ على قدر عنائه
# وإن رداه من مسيرة ثلاث فالجعل بينهما سواء لأنهما استويا في سبب
~~الاستحقاق للجعل وهو الإيصال إلى المولى بعد الرد من مسيرة ثلاث فيستويان
~~في استحقاق الجعل
# وإن كان أحد الرادين عبدا محجورا أو مأذونا فهو مثل الحر في استحقاق
~~الجعل لأن هذا اكتساب للمال والعبد غير محجور عن اكتساب المال بطريق هو محض
~~منفعة في حق المولى وإن كان العبد الآبق لمكاتب أو عبد تاجر فعليهما الجعل
~~للراد لأن حقهما في كسبهما بمنزلة حق الحر فيما يرجع إلى ملك التصرف والراد
~~أحيا مالية العبد بالرد لهما فيستوجب الجعل عليهما وكذلك إن كان الآبق لصبي
~~فالجعل في ماله يؤدي عنه أبوه أو وصيه لأن منفعة إحياء المالية حصلت له
# ( ) ( عبد جنى جناية ثم أبق فجاء به رجل فالمولى مخير بين ms2918 الدفع والفداء
~~إذا كان قبل إباقه فإن اختار الفداء فالجعل على مولاه ) لأنه طهره عن
~~الجناية باختياره وتبين أن الراد عمل له في إحياء ماليته وإن اختار دفعه
~~إلى أصحاب الجناية فالجعل على أصحاب الجناية لأنه تبين أن الراد أحيا حقهم
~~فإن نفس العبد مستحق لهم بالجناية إلا أن يختار المولى الفداء ولهذا لو هلك
~~العبد قبل أن يختار المولى شيئا بطل حقهم فتبين باختيار الدفع أن الراد
~~أحيا حقهم فيستوجب الجعل عليهم وله أن يحبسه عنهم حتى يستوفي الجعل كما كان
~~له أن يحبسه عن المولى
# ( عبد أبق إلى بعض البلدان فأخذه رجل فاشتراه منه رجل وجاء به فلا جعل له
~~) لأنه إنما دره لنفسه فإن المشتري قد يكون قاصدا إلى تملك المشتري فيكون
~~هو غاصبا في حق المولى لا عاملا له وكذلك إن وهبه أو أوصى له أو ورثه فإن
~~أشهد حين اشتراه أنه إنما يشتريه ليرده على صاحبه لأنه لا يقدر عليه إلا
~~بالشراء فله الجعل له لأنه بهذا الإشهاد أظهر أنه يعمل للمولى في الرد
~~ولكنه الطريق الذي يمكنه فيستوجب ولا يرجع على المولى بما أدى من الثمن قل
~~ذلك أو كثر لأنه متبرع في ذلك كما كان متبرعا فيما ينفق عليه بغير أمر
~~القاضي وكذلك إن كان أبق إلى دار الحرب ففي حق الراد هو والمأخوذ في دار
~~الإسلام سواء وإن PageV11P031 أخذ الأبق رجل فجاء به ليرده على مولاه فوجده
~~قد مات قال له الجعل في تركته لأن وارثه أو وصيه يخلفه بعد موته فالرد عليه
~~كالرد على المولى في حياته
# وإذا استوجب الجعل عليه كان ذلك دينا في تركته كسائر الديون فإن كان عليه
~~دين يحيط بماله فالراد أحق بإمساك العبد حتى يعطي الجعل فإن لم يكن له مآل
~~غيره بيع العبد ويبدأ بالجعل له من ثمنه ثم يقسم الباقي بين الغرماء لأن حق
~~الغرماء في ماليته إنما ثبت من جهة الميت وقد كان الراد أحق به من الميت ما
~~لم يستوف الجعل فكذا ms2919 يكون هو أحق به من غرماء الميت أيضا
# فإن كان الذي جاء به وارث الميت وقد أخذه وسار به ثلاثة أيام في حياته
~~وأوصله إلى المصر فمات المولى قبل أن يرده عليه وليس الوارث الراد في عياله
~~فله الجعل في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لاجعل له
~~لأن استحقاق الجعل إنما يكون بالإيصال إلى المالك وكذا لو أبق قبل أن يوصله
~~إلى المالك فلا جعل له والإيصال هنا لم يوجد قبل الموت وبعد الموت لم يصلح
~~سببا لوجوب الجعل له لأنه شريك فيه ومن عمل في شيء هو فيه شريك لا يستوجب
~~الأجر بالعقد وإن شرط ذلك في العقد فهنا أولى أن لا يستوجب
# وجه قولهما أن الراد إنما يستحق الجعل بعمله في الرد وقد تم ذلك في حياة
~~المورث قبل أن تثبت له الشركة فيه إلا أن إيصاله إلى المولى شرط وعند وجوده
~~يستحق الأجر بعمله لا بما هو شرط والشرط يتحقق مع الشركة في المحل وإنما
~~الذي لا يتحقق تسليم العمل إلى غيره فيما هو شريك فيه وقد صار العمل هنا
~~مسلما إلى المولى باتصاله بملكه وقد وجد الشرط بالرد على ورثته فيستوجب
~~الجعل يوضحه أنه بإحياء المالية يستوجب الجعل وقد تحقق هذا حتى لو كان على
~~الميت دين أو أوصى بوصية ينفذ من ذلك فيكون هذا بمنزلة ما لو رده عليه في
~~حياته ولم يأخذ الجعل منه حتى مات وإذا جاء بالآبق من مسيرة ثلاثة أيام وهو
~~لا يساوي أربعين درهما ففي قول أبي يوسف الأول له الجعل أقل من قيمته بدرهم
~~وهو قول محمد
# وفي قول أبي يوسف الآخر رحمهما الله له الجعل تاما
# وجه قوله الأول أن وجوب الجعل باعتبار إحياء المالية للمولى فلا بد من
~~اعتبار مقدار المالية التي حييت له ثم الراد مأذون من جهة المولى في إيصال
~~المنفعة إليه لا في إلحاق الضرر به وإيجاب المال لنفسه عليه
# فإذا كان قيمة العبد درهما كان في إيجاب الأربعين ms2920 على المولى ضرر بين
~~فينبغي أن يوجب له من الجعل بقدر ما يظهر فيه منفعة عمله للمولي وذلك أن
~~ينقص من قيمته درهم لأن ما دون الدرهم PageV11P032 من الكسور لا يجوز
~~اعتباره شرعا
# وجه قوله الآخر أن وجوب الجعل للراد عرف شرعا باتفاق الصحابة وقد قدروه
~~بأربعين درهما من غير أن يعرضوا لقيمة العبد وما ثبت من التقدير شرعا يجب
~~اعتباره وكان عمل الراد هنا في إيجاب جعل مقدر له بمنزلة عقد باشره مع
~~المولى فكما يستحق هناك جميع المسمى ولا ينظر إلى قيمة العبد فكذلك هنا
# يوضحه أن مالية رقبته وإن كانت دون الأربعين فمالية كسبه الذي يحصل
~~للمولى قد تزيد عليه وقد بينا أن ذلك يعتبر لإيجاب الجعل ابتداء فلأن يعتبر
~~لتكميل الجعل كان أولى وإذا كان على العبد دين فجعله على مولاه إذا أراد
~~ذلك بأن يقضي ما على العبد من الدين وإن أبى بيع العبد واستوفى صاحب الجعل
~~جعله وكان ما بقي من الثمن لأصحاب الديون وهذا وما تقدم مما إذا كان على
~~العبد دين جناية سواء لأن المستحق هناك الدفع بالجناية وهنا البيع في الدين
# وإذا أخذ الرجل عبد أخيه أو أخته أو عبد أبيه أو ابنه أو عبد امرأته أو
~~امرأة أخذت عبد زوجها فالقياس في جميع ذلك واحد أن يكون له الجعل إذا لم
~~يكن في عياله لأن ملك أحدهما منفصل عن ملك الآخر فيتحقق منه إحياء المالية
~~على المالك بالرد فيستوجب الجعل كسائر الأجانب ولكنه استحسن فقال إذا وجد
~~عبد أبيه وهو في عياله فلا جعل له لأن رد الآبق على أبيه من جملة خدمته
~~وخدمة الأب مستحق على الابن دينا
# وإن لم تكن مستحقا عليه دينا ولهذا لو استأجر ابنه لخدمته لم يستوجب
~~الأجر سواء كان في عياله أو لم يكن فكذلك لا يستوجب الجعل برد آبقه وكذلك
~~المرأة مع الزوج لأن كل واحد منهما له بسوطة اليد في مال صاحبه ويعد خيره
~~خير نفسه ولأن خدمة الزوج مستحق على المرأة ms2921 دينا حتى لا يستأجرها على ذلك
~~والزوج هو الذي يطلب آبق امرأته عادة
# فأما إذا وجد عبد ابنه فإن كان في عيال ابنه فلا جعل له لأن آبق الرجل
~~إنما يطلبه من في عياله عادة ولهذا ينفق عليهم فلا يستوجب مع ذلك جعلا آخر
~~وإن لم يكن الأب في عيال الابن فله الجعل لأن خدمة الابن غير مستحق على
~~الأب دينا ولا هو سائغ له شرعا
# ولهذا لو استأجر أباه ليخدمه فخدمه استوجب الأجر عليه فكذلك يستوجب الجعل
~~وكذلك الأخ له الجعل إذا لم يكن في عيال أخيه وإن كان في عياله فلا جعل له
~~لأنه إنما يعوله وينفق عليه لهذا ونحوه وإذا أبق عبد اليتيم فجاء به الوصي
~~فلا جعل له لأنه هو الذي يطلب آبق اليتيم عادة وهو الذي يمسك عبده فلا يكون
~~له الرد على نفسه وكذلك إن كان اليتيم في حجر رجل PageV11P033 يعوله فجاء
~~به ذلك الرجل فلا جعل له لأنه هو الذي يطلبه عادة وإذا صالح الذي جاء
~~بالآبق مولاه من الجعل على عشرين درهما جاز لأنه يجوز بدون حقه وأحسن إليه
~~بحط بعض ما استوجبه عليه وإن صالحه على خمسين درهما وهو لا يعلم أن الجعل
~~أربعون درهما جاز منه أربعون ويطرح الفضل لأن حقه مقدر بالأربعين شرعا
~~فالزيادة على ذلك تكون ربا وهو نظير ما لو صالح الشريك المعتق شريكه على
~~أكثر من قيمة نصيبه كان الفضل باطلا لما بيناه
# وإذا أبقت الأمة ولها صبي رضيع فردهما رجل فله جعل واحد لأن الإباق من
~~الرضيع لا يتحقق فإنما رد آبقا واحدا وهي الأمة وإن كان ابنها غلاما قد
~~قارب الحلم فله جعلان ثمانون درهما لأن الإباق تحقق منهما فإنما أحيا مالية
~~مملوكين بالرد فيستوجب جعلا كاملا باعتبار كل واحد منهما
# وإذا رجع الواهب في الهبة بعد ما رد العبد من إباقه وسلمه إلى الموهوب له
~~فله الجعل على الموهوب له لأنه أحيا المالية له بالرد والإيصال إليه فزوال
~~ملكه بعد ذلك برجوع الواهب ms2922 كزوال ملكه بموت العبد ولو مات لم يبطل حق الراد
~~في الجعل فكذلك إذا رجع فيه الواهب والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب المفقود
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي إملاء المفقود اسم لموجود هو حي باعتبار أول حاله ولكنه
~~خفي الأثر كالميت باعتبار مآله وأهله في طلبه يجدون ولخفاء أثر مستقره لا
~~يجدون قد انقطع عليهم خبره واستتر عليهم أثره وبالجد ربما يصلون إلى المراد
~~وربما يتأخر اللقاء إلى يوم التناد
# والاسم في اللغة من الأضداد يقول الرجل فقدت الشيء أي أضللته وفقدته أي
~~طلبته وكلا المعنيين يتحقق في المفقود فقد ضل عن أهله وهم في طلبه
# وحكمه في الشرع أنه حي في حق نفسه حتى لا يقسم ماله بين ورثته ميت في حق
~~غيره حتى لا يرث هو إذا مات أحد من أقربائه لأن ثبوت حياته باستصحاب الحال
~~فإنه علم حياته فيستصحب ذلك ما لم يظهر خلافه واستصحاب الحال معتبر في
~~إبقاء ما كان على ما كان غير معتبر في إثبات ما لم يكن ثابتا وفي الامتناع
~~من قسمة ماله بين ورثته إبقاء ما كان على ما كان وفي توريثه من الغير اثبات
~~أمر لم يكن ثابتا له ولأن حياته باعتبار الظاهر والظاهر حجة لدفع الاستحقاق
~~وليس بحجة PageV11P034 للاستحقاق فلا يستحق به ميراث غيره ويندفع به
~~استحقاق ورثته لماله بهذا الظاهر ولهذا لا تتزوج امرأته عندنا وهو مذهب علي
~~رضي الله تعالى عنه كما بدأ به الكتاب من قوله في امرأة المفقود أنها امرأة
~~ابتليت فلتصبر حتى يستبين موت أو طلاق وبه كان يأخذ إبراهيم كما قال
# ( قد سمعنا أن امرأته تتربص أربع سنين وليس ذلك بشيء هي امرأة ابتليت
~~فلتصبر ) وتربص أربع سنين كان يقول به عمر رضي الله تعالى عنه في الابتداء
~~ثم رجع إلى قول علي رضي الله عنه
# ومالك كان يأخذ بقول عمر رضي الله عنه فيقول الظاهر أنه يوقف على خبره
~~بعد هذه المدة ms2923 أن لو كان حيا والبناء على الظاهر واجب فيما لا يوقف على
~~حقيقته خصوصا إذا وقعت الحاجة إلى دفع الضرر عنها وقد مست الحاجة إلى دفع
~~الضرر عنها لكيلا تبقى معلقة
# ألا ترى أنه يفرق بين العنين وامرأته بعد مضي سنة لدفع الضرر عنها وبين
~~المولى وامرأته بعد أربعة أشهر لدفع الضرر عنها ولكن عذر المفقود أظهر من
~~عذر المولى والعنين فيعتبر في حقه المدتان في التربص وذلك بأن تجعل الشهور
~~سنين فلهذا تتربص
# ولا نأخذ بهذا لأن نكاحه حقه وهي حي في إبقاء ملكه وحقه عليه ولو مكنا
~~زوجته من أن تتزوج كان فيه حكم بالموت ضرورة إذ المرأة لا تحل لزوجين في
~~حالة واحدة فيجب قسمة ماله أيضا وذلك ممتنع ما لم يقم على موته دليل موجب
~~له
# والتقدير بالمدة في حق المولى والعنين لدفع ظلم التعليق ولا يتحقق معنى
~~الظلم من المفقود فقلنا إنها امرأة ابتليت فلتصبر ولو شاء الله تعالى
~~لابتلاها بأشد من هذا
# فإذا لم يظهر خبره فظاهر المذهب أنه إذا لم يبق أحد من أقرانه حيا فإنه
~~يحكم بموته لأن ما تقع الحاجة إلى معرفته فطريقه في الشرع الرجوع إلى
~~أمثاله كقيم المتلفات ومهر مثل النساء وبقاؤه بعد موت جميع أقرانه نادر
~~وبناء الأحكام الشرعية على الظاهر دون النادر
# وكان الحسن بن زياد رحمه الله يقول إذا تم مائة وعشرون سنة من مولده يحكم
~~بموته وهذا يرجع إلى قول أهل الطبائع والنجوم فإنهم يقولون لا يجوز أن يعيش
~~أحد أكثر من هذه المدة لأن اجتماع التحسين يحصل للطباع الأربع في هذه المدة
~~ولا بد من أن يضاد واحد من ذلك طبعه في هذه المدة فيموت ولكن خطأهم في هذا
~~قد تبين للمسلمين بالنصوص الواردة في طول عمر بعض من كان قبلنا كنوح صلوات
~~الله وسلامه عليه وغيره فلا يعتمد على هذا القول
# وعن أبي يوسف رحمه الله قال إذا مضى مائة سنة من مولده يحكم بموته لأن
~~الظاهر أن أحدا في زماننا PageV11P035 لا يعيش ms2924 أكثر من مائة سنة
# وحكي أنه لما سئل عن معنى هذا قال أبينه لكم بطريق محسوس فإن المولود إذا
~~كان بن عشر سنين يدور حول أبويه هكذا وعقد عشرا فإن كان بن عشرين سنة فهو
~~بين الصبا والشباب هكذا وعقد عشرين فإن كان بن ثلاثين سنة يستوي هكذا وعقد
~~ثلاثين فإذا كان بن أربعين تحمل عليه الأثقال هكذا وعقد أربعين فإذا كان بن
~~خمسين ينحني من كثر الأثقال والأشغال هكذا وعقد خمسين فإذا كان بن ستين
~~ينقبض للشيخوخة هكذا وعقد ستين فإذا كان بن سبعين يتوكأ على عصا هكذا وعقد
~~سبعين فإذا كان بن ثمانين يستلقي هكذا وعقد ثمانين فإذا كان بن تسعين تنضم
~~امعاؤه هكذا وعقد تسعين فإذا كان بن مائة سنة يتحول من الدنيا إلى العقبى
~~كما يتحول الحساب من اليمنى إلى اليسرى
# وهذا يحمل من أبي يوسف على طريق المطايبة إلا أن يكون يعرف الحكم بمثل
~~هذا وهو كما نقل عن أبي يوسف رحمه الله أنه سئل عن بنات العشر من النساء
~~فقال لهو اللاهين فسئل عن بنات العشرين فقال لذة المعانقين فسئل عن بنات
~~الثلاثين فقال تنموا وتلين وسئل عن بنات الأربعين فقال ذات مال وبنين فسئل
~~عن بنات الخمسين فقال عجوز في الغابرين وسئل عن بنات الستين فقال لعنة
~~اللاعنين
# وكان محمد بن سلمة يفتى في المفقود بقول أبي يوسف حتى تبين له خطؤه في
~~نفسه فإنه عاش مائة سنة وسبع سنين
# فالأليق بطريق الفقه أن لا يقدر بشيء لأن نصب المقادير بالرأي لا يكون
~~ولا نص فيه ولكن نقول إذا لم يبق أحد من أقرانه يحكم بموته اعتبارا لحاله
~~بحال نظائره
# ( وذكر ) عن عبد الرحمن بن أبي ليلى رحمهما الله قال لقيت المفقود نفسه
~~فحدثني حديثه قال أكلت حريرا في أهلي ثم خرجت فأخذني نفر من الجن فمكثت
~~فيهم ثم بدا لهم في عتقي فأعتقوني ثم أتوا بي قريبا من المدينة فقالوا
~~أتعرف النخل فقلت نعم فخلوا عني فجئت فإذا عمر بن الخطاب رضي ms2925 الله عنه قد
~~أبان امرأتي بعد أربع سنين وحاضت وانقضت عدتها وتزوجت فخيرني عمر رضي الله
~~عنه بين أن يردها علي وبين المهر
# وأهل الحديث رحمهم الله يرون في هذا الحديث أنه هم بتأديبه حين رآه وجعل
~~يقول يغيب أحدكم عن زوجته هذه المدة الطويلة ولا يبعث بخبره فقال لا تعجل
~~يا أمير المؤمنين وذكر له قصته
# وفي هذا الحديث دليل لمذهب أهل السنة والجماعة رحمهم الله في أن الجن قد
~~يتسلطون على بني آدم وأهل الزيغ ينكرون ذلك على اختلاف بينهم
# فمنهم من يقول المستنكر دخولهم PageV11P036 في الآدمي لأن اجتماع الروحين
~~في شخص لا يتحقق وقد يتصور تسلطهم على الآدمي من غير أن يدخلوا فيه
# ومنهم من قال هم أجسام لطيفة فلا يتصور أن يحملوا جسما كثيفا من موضع إلى
~~موضع ولكنا نقول نأخذ بما وردت به الآثار قال النبي صلى الله عليه وسلم إن
~~الشيطان يجري من بن آدم مجرى الدم وقال صلى الله عليه وسلم إنه يدخل في رأس
~~الإنسان فيكون على قافية رأسه حديث فيه طول وهذا الحديث دليل لنا أيضا
~~فنتبع الآثار ولا نشتغل بكيفية ذلك
# وكأن عمر رضي الله عنه إنما رجع عن قوله في امرأة المفقود لما تبين من
~~حال هذا الرجل
# وأما تخييره إياه بين أن يردها عليه وبين المهر فهو بناء على مذهب عمر
~~رضي الله عنه في المرأة إذا نعي إليها زوجها فاعتدت وتزوجت ثم أتى الزوج
~~الأول حيا أنه يخير بين أن ترد عليه وبين المهر وقد صح رجوعه عنه إلى قول
~~علي رضي الله عنه فإنه كان يقول ترد إلى زوجها الأول ويفرق بينها وبين
~~الآخر ولها المهر بما استحل من فرجها ولا يقربها الأول حتى تنقضي عدتها من
~~الآخر وبهذا كان يأخذ إبراهيم رحمه الله فيقول قول علي رضي الله عنه أحب
~~إلي من قول عمر رضي الله عنه وبه نأخذ أيضا لأنه تبين أنها تزوجت وهي
~~منكوحة ومنكوحة الغير ليست من المحللات بل هي من المحرمات ms2926 في حق سائر الناس
~~كما قال الله تعالى @QB@ والمحصنات من @QE@ النساء 24 فكيف يستقيم تركها مع
~~الثاني
# وإذا اختار الأول المهر ولكن يكون النكاح منعقدا بينهما فكيف يستقيم دفع
~~المهر إلى الأول وهو بدل بضعها فيكون مملوكا لها دون زوجها كالمنكوحة إذا
~~وطئت بشبهة فعرفنا أن الصحيح أنها زوجة الأول ولكن لا يقربها لكونها معتدة
~~لغيره كالمنكوحة إذا وطئت بالشبهة
# وذكر عن عبد الرحمن بن أبي ليلى رحمه الله أن عمر رضي الله عنه رجع عن
~~ثلاث قضيات إلى قول علي رضي الله عنه عن امرأة أبي كنف والمفقود زوجها
~~والمرأة التي تزوجت في عدتها أما حكم المفقود والمعتدة فقد بينا
# وأما حديث أبي كنف فهو ما رواه إبراهيم أن أبا كنف طلق امرأته فأعلمها
~~وراجعها قبل انقضاء العدة ولم يعلمها فجاء وقد تزوجت فأتى عمر رضي الله عنه
~~فقص عليه القصة فقال له إن وجدتها لم يدخل بها فأنت أحق بها وإن كان قد دخل
~~بها فليس لك عليها سبيل فقدم وقد وضعت القصة على رأسها فقال لهم إن لي
~~إليها حاجة فخلوا بيني وبينها فوقع عليها وبات عندها ثم غدا إلى الأمير
~~بكتاب عمر رضي الله عنه فعرفوا أنه جاء بأمر بين وهذا كان مذهب عمر رضي
~~الله عنه في PageV11P037 الابتداء أنه إذا راجعها ولم يعلمها لا يثبت حكم
~~الرجعة في حقها ما لم تعلم حتى إذا اعتدت وتزوجت ودخل بها الثاني لم يبق
~~للأول عليها سبيل لدفع الضرر عنها ثم رجع إلى قول علي رضي الله عنه أن
~~مراجعته إياها صحيح بغير علمها وهي منكوحة سواء دخل بها الثاني أو لم يدخل
~~لأن الزوج يستبد بالرجعة كما يستبد بالطلاق فكما يصح إيقاع الطلاق عليها
~~وإن لم تعلم به فكذلك رجعتها لقوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك
~~@QE@ 228 وإنما يكون أحق إذا كان يستبد به
# والرجعة إمساك بالنص كما قال الله تعالى @QB@ فإمساك بمعروف @QE@ 229
~~والمالك ينفرد بإمساك ملكه من غير أن يحتاج إلى علم غيره
# ( قال ms2927 ) ( وإذا فقد الرجل فارتفع ورثته إلى القاضي وأقروا أنه فقد وسألوا
~~قسمة ماله فإنه لا يقسم حتى تقوم البينة على موته ) لما بينا أنه حي في حق
~~نفسه ومال الحي لا يقسم بين ورثته فما لم يثبت موته بالبينة عند القاضي لا
~~يشتغل بقسمة ماله
# ( فإن قيل ) كيف تقبل البينة للقضاء بها على الغائب
# ( قلنا ) بأن يجعل من في يده المال خصما عنه أو ينصب عنه قيما في هذه
~~الولاية وإذا قامت البينة على من ينصبه القاضي فيما قضى بموته
# ( فإن قيل ) كان ينبغي أن يجعله ميتا حكما لانقطاع خبره فيقسم ماله وإن
~~لم تقم البينة على موته كالمرتد اللاحق بدار الحرب
# ( قلنا ) هناك ظهر دليل الحكم بموته وهو أنه صار حربيا وأهل الحرب في حق
~~من هو في دار الإسلام كالميت ولم يظهر هنا دليل موجب لموته حقيقة ولا حكما
~~ولأن هناك لو ظفر به الإمام موته حقيقة بأن يقتله فإذا عجز عن ذلك بدخوله
~~دار الحرب موته حكما فقسم ماله ولا يتحقق ذلك المعنى هنا
# ( قال ) ( وتفسير المفقود الرجل يخرج في سفر ولا يعرف موته ولا حياته ولا
~~موضعه ولا يأسره العدو ولا يستبين موته ولا قتله ) فهذا مفقود لا يقضي
~~القاضي في شيء من أمره حتى تقوم البينة أنه مات أو قتل ومن كان من ورثة
~~المفقود غنيا فلا نفقة له في ماله ما خلا الزوجة لأن حياته معلوم ولا يستحق
~~أحد من الأغنياء النفقة في مال الحي سوى الزوجة لأن استحقاق الزوجة بالعقد
~~فلا يختلف باليسار والعسرة أو بكونها محبوسة بحقه وذلك موجود في حق المفقود
~~فأما استحقاق من سواها فباعتبار الحاجة وذلك ينعدم بغنى المستحق فإن كانت
~~له غلة جعل القاضي فيها من يحفظها لأنه ناظر لكل من عجز عن النظر لنفسه
~~والمفقود عاجز عن النظر لنفسه فينصب القاضي في غلاته من يجمعها ويحفظها
~~عليه وما كان يخاف عليه الفساد من متاعه فإن القاضي يبيعه لأن حفظ عينه
~~عليه متعذر فيصير إلى حفظ PageV11P038 ماليته عليه ms2928 وذلك يكون بالبيع وينفق
~~على زوجته وأولاده الصغار أو الكبار من الإناث أو الزمنى من الذكور من ماله
~~بالمعروف وهذا إذا كان السبب معلوما عنده لأنه لو كان حاضرا قضى بالنفقة
~~لهم عليه بعلمه فإن كان غائبا يقضي بذلك لهم في ماله أيضا
# وقيل هذا لا يكون منه قضاء على الغائب على الحقيقة بل يكون تمكينا
~~للمستحق من أخذ حقه ولو تمكنوا من ذلك كان لهم أن يأخذوه فيعينهم القاضي
~~على ذلك
# والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لهند امرأة أبي سفيان رضي الله عنه
~~خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف
# وقيل بل هو قضاء منه وللقاضي ولاية القضاء على الغائب بعلمه كما إذا أقر
~~بين يديه ثم غاب
# ثم هذا نظر منه للغائب لأن ملك النكاح حقه في زوجته ولا يبقى بدون النفقة
~~فكان له أن ينفق عليها من ماله حفظا لملكه عليه وكذلك ولده جزء منه فينفق
~~عليه من ماله حفظا لنسله
# وللقاضي ولاية في ماله فيما يرجع إلى الحفظ والنظر وإن استوثق منهم بكفيل
~~فحسن وإن لم يأخذ منهم كفيلا فهو مستقيم أيضا إلا أن الأحوط أن يأخذ الكفيل
~~لجواز أن يكون فارقها قبل أن يفقد أو كان عجل لها النفقة لمدة فكان تمام
~~النظر في الاستيثاق بالكفيل وهذا قولهم جميعا لأن هذه كفالة للمفقود وهو
~~معلوم ولكن لا يجب على القاضي أخذ الكفيل من غير خصم يطلب ذلك وليس هنا خصم
~~طالب فلهذا يسعه أن لا يأخذ كفيلا ولم ينفق من ماله على غير من سمينا من ذي
~~الرحم المحرم لأن وجوب النفقة عليه لهم لا يكون إلا بعد قضاء القاضي
~~والقاضي لا يقضي على الغائب ولأن ولايته فيما يرجع إلى النظر للمفقود وذلك
~~لا يوجد في حق ذي الرحم المحرم ولا يبيع شيئا مما لا يخاف عليه الفساد من
~~ماله في نفقة ولا غيرها لأن ولاية البيع للنظر له وحفظ العين فيما يتأتى
~~حفظه نظر له فلا يبيع شيئا من ذلك ms2929 وهو في الإنفاق على من سميناهم معين لهم
~~على أخذ حقهم وإنما يثبت لهم حق الأخذ إذا ظفروا بجنس حقهم ولا يكون لهم أن
~~يبيعوا عروضا ولا غيرها فكذلك القاضي لا يبيع شيئا من ذلك فإن لم يكن له
~~مال إلا دار واحتاج زوجته وولده إلى النفقة لم يبع لهم الدار وكذلك لو كان
~~له خادم لأن هذا مما لا يخاف عليه الفساد من ملكه فلا يكون بيعه محض الحفظ
~~عليه فلهذا لا يبيعه بخلاف ما يخاف فساده
# وهذا بخلاف الوصي في حق الوارث الكبير الغائب فإن له أن يبيع العروض لأن
~~ولايته ثابتة فيما يرجع إلى حق الموصي وبيع العروض فيه معنى حقه
~~PageV11P039 وربما يكون حفظ الثمن للاتصال إلى ورثته أيسر من حفظ العين
~~وهنا لا ولاية للقاضي على المفقود إلا في الحفظ فقط وحفظ عين ملكه عند
~~الإمكان أنفع له فلهذا لا يبيع شيئا من العروض وقال أبو حنيفة رحمه الله إن
~~كان له أب محتاج فلابنه أن يبيع شيئا من ماله من العروض وينفق على نفسه
~~وليس له أن يبيع العقار وهو استحسان وفي القياس له أن يبيع العروض وهو قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهم الله وذكر الكرخي أن محمدا ذكر قول أبي حنيفة رحمه
~~الله في الأمالي وقال هو حسن
# وجه القياس أنه لا ولاية للأب في مال ولده الكبير ونفوذ البيع يعتمد
~~الولاية ألا ترى أنه لا يبيع عقاره لهذا ولا يبيع عروضه إذا كان حاضرا
~~والحاضر والغائب في حكم الولاية للأب عليه سواء ألا ترى أنه لما ثبت له
~~ولاية التملك بالاستيلاد لم يفترق الحال بين حضور الولد وغيبته
# ووجه الاستحسان أن ولاية الأب وإن زالت بالبلوغ فقد بقي أثرها حتى يصح
~~منه استيلاد جارية الابن لحاجته إلى ذلك وحاجته إلى النفقة لبقاء نفسه
~~حاجته إلى الاستيلاد لبقاء نسله ولهذا يتملك هناك بضمان القيمة وينفق على
~~نفسه من ماله بغير ضمان وإذا ثبت بقاء أثر ولايته كان حاله كحال الوصي في
~~حق الوارث الكبير ms2930 الغائب وهناك ثبت له حق بيع العروض دون بيع العقار لأن
~~بيع العروض من الحفظ وبيع العقار ليس من الحفظ فإن العقارات محصنة بنفسها
~~ولهذا لا يبيع حال حضوره لأن بيعه في هذه الحالة ليس من الحفظ فإن الابن
~~حافظ لماله كما لا يبيع الوصي عروض الولد الكبير الحاضر ولا يبعد زوال
~~ولاية الأب بالبلوغ مع بقاء أثره كما لو مات وأوصى إلى رجل زالت ولايته
~~بالموت وبقي أثره ببقاء الوصي فإن كان للمفقود دنانير أو دراهم أو ذهب أو
~~فضة تبرا أنفق عليهم من ذلك وكذلك كل ما كان يخاف عليه الفساد من غلته
~~ومتاعه فإن القاضي يبيع ذلك وينفق عليهم منه
# وإن باعته زوجته أو الولد فبيعهما باطل لأن البيع من الحفظ وليس من
~~استيفاء النفقة في شيء وإليهما حق استيفاء النفقة دون الحفظ وأما القاضي
~~فله حق الحفظ في مال المفقود وبيع ما يخاف عليه الفساد من الحفظ وبعد البيع
~~الثمن من جنس حقهم فينفق عليهم منه
# وكذلك الوديعة تكون له عند الرجل فإنه ينفق منها عليهم إذا كان الرجل
~~مقرى بالوديعة والزوجية أو يكون ذلك معلوما للقاضي عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا ينفق منها عليهم لأن إقرار المودع ليس بحجة
~~على الغيب وهو ليس بخصم عن الغائب ولا يقضي على الغائب إذا لم يكن عنه خصم
~~حاضر
# ولكنا نقول المودع PageV11P040 مقر بأن في يده ملك الغائب وأن للزوجة
~~والولد حق الإنفاق منه وإقرار الإنسان فيما في يده معتبر فينتصب هو خصما
~~باعتبار يده فيتعدى القضاء منه إلى المفقود
# وكذلك الدين يكون للمفقود على رجل وهو مقر به فهو الوديعة سواء والكلام
~~في الدين أظهر لأن إقرار المديون يلاقي ملك نفسه فإن الديون تقضى بأمثالها
~~لا بأعيانها
# والجواب في الفصلين جميعا استحسان إذا كان مقرى بالنسب والمال
# فإن كان جاحدا لأحدهما لم تسمع البينة عليه من طالب النفقة لأنه إذا كان
~~جاحدا للمال فطالب النفقة لا يثبت الملك في المال لنفسه إنما يثبته للمفقود
~~حتى ms2931 إذا ثبت ذلك ترتب عليه وهو ليس بخصم عن المفقود وإن كان منكرا للزوجية
~~فإنما يثبت النكاح على المفقود المودع والمديون ليس بخصم عنه في إثبات
~~النكاح عليه
# وإن كانت الزوجية والمالية معلومين للقاضي فعلم القاضي بذلك أقوى من
~~إقرار المودع والمديون
# وإن أعطاهما المديون بغير أمر القاضي لم يبرأ عن الضمان وكذلك إن أعطاهما
~~المودع من الوديعة فهو ضامن لأنه دفع مال الغير إلى الغير بغير إذنه بخلاف
~~ما إذا دفع بأمر القاضي فإن أمر القاضي في حق المفقود معتبر فيما يرجع إلى
~~حفظ ملكه وقد بينا أن الإنفاق على الزوجة والولد من حفظ ملكه وحقه عليه
~~فيكون أمر القاضي فيه كأمر المفقود وإن طلبت زوجته وولده من القاضي أن ينصب
~~وكيلا يتقاضى دينه ويجمع غلاته ويؤاجر رقيقه فعلى القاضي ذلك نظرا منه
~~للحاضر والغائب جميعا
# للغائب بحفظ ماله وجمعه وللحاضر بوصوله إلى حقه وهي النفقة وكان للوكيل
~~أن يتقاضى ويقبض ويخاصم من يجحد حقا من عقد يجري بينه وبين الوكيل لأن ما
~~وجب بعقده فهو أحق بقبضه ألا ترى أنه لو ظهر المفقود كان حق القبض في هذا
~~المال للوكيل الذي باشر سببه
# فأما كل دين كان المفقود تولاه أو نصيب من عقار أو عرض في يدي رجل أو حق
~~من الحقوق فإن الوكيل لا يخاصم فيه من جحده لأنه ليس بخصم عن المفقود إنما
~~هو حافظ لماله فقط وحفظه يتحقق فيما وصلت يده إليه فأما الخصومة وإقامة
~~البينة فيما لم يكن في يده قط ليس من الحفظ فيكون الوكيل كأجنبي آخر إلا أن
~~يكون القاضي قد ولاه ذلك ورآه وأنفذ الخصومة بينهم فيه فيجوز حينئذ لأنه
~~مما اختلف فيه القضاة يعني بهذا القضاء على الغائب بالبينة فإنه مختلف فيه
~~بين العلماء رحمهم الله فينفذ قضاء القاضي فيه
# وكذلك إن مات غريم من غرمائه وقد أقر له بدينه في وصيته عزلت حق المفقود
~~من ذلك وجعلته على يدي وكيله PageV11P041 لأن ذلك من الحفظ
# وإن لم يكن أوصى به ms2932 وعليه ديون لغيره لم يكن لورثة المفقود ووكيله في ذلك
~~خصومة إلا أن يراه القاضي فيقضي به فحينئذ ينفذ قضاؤه لكونه مجتهدا فيه
# ( فإن قيل ) المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن يتوقف على إمضاء قاض آخر
~~كما لو كان القاضي محدودا في قذف
# ( قلنا ) لا كذلك بل المجتهد فيه سبب القضاء وهو أن البينة هل تكون حجة
~~من غير خصم حاضر أم لا فإذا رآها القاضي حجة وقضى بها نفذ قضاؤه كما لو قضى
~~بشهادة المحدود في قذف
# وإن ادعى إنسان على المفقود حقا من دين أو وديعة أو شركة في عقار أو رقيق
~~أو طلاق أو عتاق أو نكاح أو رد بعيب أو مطالب باستحقاق لم يلتفت إلى دعواه
~~ولم تقبل منه البينة ولم يكن هذا الوكيل ولا أحد من ورثته خصما له
# أما الوكيل فلأنه نصب للحفظ فقط وأما الورثة فلأنهم يخلفونه بعد موته ولم
~~يظهر موته فإن رأى القاضي سماع البينة وحكم بذلك نفذ حكمه لما بينا أنه
~~أمضى فصلا مختلفا فيه باجتهاده
# وإذا رجع المفقود حيا لم يرجع في شيء مما أنفق القاضي أو وكيله بأمره على
~~زوجته وولده من ماله وغلته ودينه لأن القاضي لما ثبت له ولاية الإنفاق كان
~~فعله كفعل المفقود بنفسه وكذلك ما أنفقوا هم على أنفسهم من دنانير أو دراهم
~~في وقت حاجتهم إلى النفقة لما بينا أنهم إذا ظفروا بجنس حقهم وسعهم أخذه
~~بالمعروف فلا يضمنون شيئا من ذلك وكذلك إن كان في ماله طعام فأكلوه لأن ذلك
~~من جنس حقهم وكذلك إن كان في ماله ثياب فلبسوها للكسوة لأن ذلك من جنس حقهم
# فأما ما سوى ذلك من العروض إن باعوا شيئا منه كانوا ضامنين له ألا ترى أن
~~القاضي لا يبيع شيئا من ذلك للانفاق عليهم فكذلك لا يملكون بيعه وإنما لا
~~يبيع القاضي مالا يخاف عليه الفساد في النفقة لأن في بيع ذلك في النفقة
~~حجرا على الغائب وأبو حنيفة لا يرى الحجر عليه وهما وإن كانا ms2933 يريان الحجر
~~على من لزمه حق فذلك عند ظهور تعنته وامتناعه وبهذا الطريق يقول لا يقضي
~~القاضي دين المفقود من ماله وكذلك مهر امرأته والنفقات المجتمعة عليه قبل
~~أن يفقد لأن ذلك لا يرجع إلى حفظ ملكه بل فيه نوع حجر عليه
# ولم يذكر في الكتاب أنه إذا لم يكن للمفقود مال وطلبت زوجته من القاضي أن
~~يقضي لها بالنفقة على زوجها هل يجيبها إلى ذلك
# وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا يجيبها إلى ذلك وهو قول إبراهيم
~~النخعي رحمه الله ثم رجع إلي قول شريح وقال لا يجيبها إلى ذلك
# فالحجة لقوله الأول حديث هند كما روينا
# ووجه قوله الآخر أن نفقة PageV11P042 الزوجة لا تصير دينا إلا بقضاء
~~القاضي وليس للقاضي أن يوجه القضاء على الغائب فيلزمه بقضائه شيئا من غير
~~خصم عنه وهذا إذا كان النكاح معلوما له وإن أرادت إثبات النكاح بالبينة لم
~~يسمع القاضي بينتها عندنا لأن البينة لا تكون حجة إلا على خصم جاحد فما لم
~~يحضر هو أو خصم عنه لا يسمع القاضي بينتها عليه بالنكاح وعلى قول زفر تسمع
~~البينة ويأمرها بأن تستدين وتنفق على نفسها فإذا حضر الزوج كلفها إعادة
~~البينة عليه فإن أعادت قضى على الزوج بما أنفقت في المدة الماضية وإن لم
~~تعد البينة على الزوج لم يقض عليه بشيء وهذا منه نوع احتياط في حق الحاضر
~~والغائب جميعا
# ( وإذا أجر المفقود شيئا قبل أن يفقد لم تنتقض الإجارة بعد ما يصير
~~مفقودا ) لأنه حي في ابقاء ما كان علي ما كان ولا يبرأ المستأجر بدفع
~~الأجرة إلى زوجته وولده إلا أن يأمره القاضي بذلك كما في سائر الديون
# ( وإذا فقد الرجل بصفين أو بالجمل ثم اختصم ورثته في ماله اليوم فإن هذا
~~قد مات )
# ألا ترى أنه لم يبق أحد أدرك ذلك الزمان فإذا بلغ المفقود هذه المدة فهو
~~ميت يقسم ماله بين ورثته
# ( والجمل ) حرب كان بين علي وعائشة وطلحة والزبير بالبصرة رضوان الله
~~عليهم أجمعين
# ( وصفين ms2934 ) كان بين علي ومعاوية رضي الله عنهما وبين أهل الشام ومن ذلك
~~الوقت إلى وقت تصنيف هذا الكتاب كان أكثر من مائة وعشرين سنة والرجل الذي
~~فقد في ذلك الوقت كان بن عشرين سنة أو أكثر لأنه خرج محاربا ولا شك أنه لا
~~يبقى في مثل هذه المدة الطويلة ظاهرا
# فإن كان له بن مات زمان خالد بن عبد الله وترك أخا لأمه وللمفقود عصبة
~~فإني أنظر إلى سن المفقود يوم مات الابن فإن كان مثله يعيش إلى ذلك الوقت
~~لم أورث الابن منه شيئا لبقائه حيا بطريق الظاهر واستصحاب الحال ولم أورثه
~~من أبيه أيضا لأن بقاء الوارث بعد موت المورث شرط لوراثته عنه فإن الوراثة
~~خلافة والحي يخلف الميت فأما الميت فلا يخلف الميت وما كان شرطا فما لم
~~يثبت بدليل موجب له لا يثبت الحكم واستصحاب الحال دليل يبقى لا موجب فلهذا
~~لا يرث المفقود من أبيه ثم يكون ميراث المفقود لعصبته الحي بعد ما يمضي من
~~المدة ما لا يعيش مثله إليه
# وإن كان مثله لا يعيش إلى مثل تلك المدة حين مات ابنه جعلت الميراث لابنه
~~لأن حياته بعد موت أبيه معلوم هنا بدليل شرعي فإذا صار مال المفقود ميراثا
~~له كان ذلك موروثا عن ابنه بعد موته كسائر أمواله لأخيه لأمه منه السدس
~~والباقي لعصبته
# وإن كان مات بعض من يرثه المفقود قبل هذا فنصيبه من الميراث يوقف إلي أن
~~PageV11P043 يتبين حاله لأنه غير محكوم بموته ولكنه يشتبه الحال بمنزلة
~~الجنين في البطن فيوقف نصيبه فإن ظهر حيا كان ذلك مستحقا له وإن لم يظهر
~~حاله فذلك مردود إلى ورثة صاحب المال على سهامهم بمنزلة الموقوف للجنين
# إذا انفصل الجنين ميتا وهذا لأنه لم يظهر شرط الاستحقاق له فيكون موروثا
~~عن الميت كسائر ورثته يوم مات
# وإذا فقد المكاتب وله مال وولد ولدوا في المكاتبة وقف ماله حتى يظهر حاله
~~لأن ولاية أداء الكتابة من ماله إنما تكون بعد موته ليحكم بحريته مستندا
~~إلى ms2935 حال حياته ولم يظهر موته وكذلك استسعاء أولاده في بدل الكتابة بطريق
~~الخلافة عنه بعد موته ولم يظهر لأنه لا يستسعى الولد إذا كان له مال بعد
~~موته حقيقة فكيف يستسعى ولده بعد ما يصير مفقودا وله مال
# وينفق على ولده الصغار وبناته الذين ولدوا في المكاتبة وعلى امرأته من
~~ماله لأن هؤلاء كانوا يستحقون عليه النفقة في كسبه أن لو كان حاضرا فكذلك
~~ينفق عليهم من ماله بعد ما يصير مفقودا كولد الحر وزوجته وهذا لأن استحقاق
~~النفقة للزوجة بعقد النكاح والحر والمكاتب فيه سواء وأولاده الذين ولدوا في
~~المكاتبة هو أحق بكسبهم فتلزمه نفقتهم لأن الغرم مقابل بالغنم
# فإن مات بن له ولد في مكاتبته وترك مالا كان ماله موقوفا لأنه إن كان
~~المفقود حيا حين اكتسب هذا الولد فكسبه للمفقود
# وإن كان ميتا فكسبه لورثته لأنه يحكم بحريته إذا أديت كتابة أبيه من ماله
~~مستندا إلى حياة أبيه فلجهالة المستحق بقي موقوفا وإن كان ماله في يد أخيه
~~لم أخرجه من يده ولم أتعرض له لأنه لا يدري لمن هذا المال وما لم يظهر
~~مستحق للمال فليس للقاضي أن يتعرض لذي اليد بإزالة يده
# ولو أقر ولد المكاتب الذين ولدوا في المكاتبة وهم كبار أن أباهم قد مات
~~وماله في أيديهم وأقر المولى بذلك فأدوا الكتابة وقسموا المال ثم اختلفوا
~~وجحد بعضهم بعضا وارتفعوا إلى القاضي نفذ القاضي ذلك عليهم لتقدم الإقرار
~~منهم بذلك وقسمتهم عن تراض منهم ولأن الذي يجحد بعد ذلك مناقض لكلامه
~~والقاضي لا يلتفت إلى قول المناقض
# وكذلك لو لم يقتسموا حتى ارتفعوا إليه وأقروا به عنده جاز إقرارهم عليه
~~وقسم المال بينهم بعد أداء الكتابة لأن الحق لا يعدوهم فالثابت بإقرارهم في
~~حقهم كالثابت بالبينة وكذلك لو أقروا بدين عليه بدأت به قبل المكاتبة كما
~~لو ثبت موته بالبينة وهذا لأن الدين أقوى من المكاتبة حتى إذا عجز نفسه
~~سقطت المكاتبة عنه دون الدين وعند اجتماع الحقوق في المال يبدأ بالأقوى
~~فالأقوى ms2936 عرف ذلك بقضية العقول PageV11P044 وشواهد الأصول وكذلك الحر إذا
~~أقر ورثته أنه قد مات فإنه يقضي دينه ويقسم الميراث بينهم إذا كان في
~~أيديهم لأن إقرار الإنسان فيما في يده معتبر ما لم يظهر له خصم ينازعه فيه
~~وكذلك إذا كان المال في يد غيرهم فصدقهم بذلك
# وإن جحد موته لم أنزعه من يده إلا ببينة تقوم على موته لأنهم يدعون
~~استحقاق اليد في هذا المال على ذي اليد وقولهم ليس بحجة عليه في استحقاق
~~يده فما لم تقم البينة على موته لا يخرج القاضي المال من يد ذي اليد
# ولو أن المولى أعتق المكاتب المفقود ثم مات بن المكاتب وهو حر وله أخوة
~~أحرار لم يقض لهم بشيء من ذلك حتى يعلم موت المكاتب قبله لأن المفقود إن
~~كان حيا فقد عتق بإعتاق المولى إياه والميراث له دون الأخوة فشرط توريث
~~الأخوة عدم أب هو وارث وبالظاهر لا يثبت هذا الشرط فلهذا لا يقضي لهم بشيء
~~حتى يعلم موت الأب قبله
# وكذلك إن كان مكاتب المكاتب عبدا لأن إعتاق المولى عبده المفقود كإعتاقه
~~المكاتب المفقود ولا ينفق على ولده الصغار من هذا المال شيئا لأنه لا يدري
~~لمن هذا المال فإنه كما لم يثبت الاستحقاق فيه للأخوة لم يثبت للأب المفقود
~~لأنه لا يرث من غيره ما لم يعلم حياته حقيقة وقت موت مورثه
# ولو ادعى مملوك المفقود العتق وأقام بينته على ذلك لم يقبل منه لانعدام
~~خصم حاضر
# ( قال ) ( ولم أدع أولاده يبيعونه ) لأنه قبل هذه البينة ما كان لهم أن
~~يبيعوه فبعدها أولى ومراده بعد ما كانوا يقرون بموته لأن إقرارهم ليس بحجة
~~على هذا العبد ولأنه إن كان ميتا فالولد خصم في البينة التي أقامها المملوك
~~على العتق
# وكذلك لو ادعت امرأته الطلاق أو ادعت امرأة أنه تزوجها لم أقبل بينتها
~~على ذلك لانعدام الخصم ولو أوصى رجل للمفقود بوصية لم أقض بها له ولم
~~أبطلها ولم أنفق على ولده منها لأن الوصية أخت الميراث وشرط ms2937 لاستحقاق
~~الموصى له بقاؤه حيا بعد موت الموصي كالميراث وقد بينا أنه يوقف نصيبه من
~~الميراث حتى يتبين حاله ولا ينفق على ولده منه شيء فكذلك الوصية
# ( رجل مات وترك ابنتين وبن بن وبنت بن وترك ابنا مفقودا وترك مالا في يد
~~الابنتين فارتفعوا إلى القاضي وأقروا أن الابن مفقود فالقاضي لا ينبغي له
~~أن يحول المال من موضعه ولا يوقف شيئا منه للمفقود ) ومراده بهذا اللفظ أنه
~~لا يخرج شيئا من أيديهما لأن القاضي لا يتعرض لإخراج المال من يد ذي اليد
~~إلا بمحضر من الخصم ولا خصم هنا فإن أولاد المفقود لا يدعون لأنفسهم شيئا
~~ولا يكونون خصما عن المفقود لأنه لا يدري أن المفقود حي فيرث أو ميت فلا
~~يرث PageV11P045 فلهذا لا يخرج المال من أيديهما بخلاف مال المفقود الذي
~~يعلم أنه له لأن حق أولاده ثابت في ذلك المال باعتبار ملكه فإنهم يستحقون
~~النفقة في ملكه واستصحاب الحال معتبر في إبقاء ما كان علي ما كان وكذلك إن
~~قالت الابنتان قد مات أخونا وقال ولد الابن هو مفقود لأن من في يده المال
~~قد أقر لولد الابن ببعض ذلك المال وهم قد ردوا إقرارهم بقولهم أبونا مفقود
~~فيسقط اعتبار ذلك الإقرار
# ولو كان مال الميت في يدي ولد الابن المفقود وطلبت الابنتان ميراثهما
~~واتفقوا أن الابن مفقود فإنه يعطي للابنتين النصف لأنا تيقنا باستحقاق
~~النصف لهما فإن المفقود إن كان حيا فالميراث بينهما وبين أخيهما للذكر مثل
~~حظ الانثيين فلهما النصف وإن كان ميتا فلهما الثلثان والباقي لولد الابن
~~فيدفع إليهما الأقل وهو النصف ويترك الباقي في يد ولد الابن من غير أن يقضي
~~به لهما ولا لأبيهما لأنه لا يدري من المستحق لهذا الباقي
# ولو كان المال في يد أجنبي فقالت الابنتان مات أخونا قبل أبينا وقال ولد
~~الابن هو مفقود
# فإن أقر الذي في يده المال بالمال للميت وبأن الابن مفقود فإنه يعطي
~~للابنتين النصف أقل النصيبين لهما والباقي موقوف على يده حتى يظهر ms2938 خصمه
~~ومستحقه بظهور حال المفقود
# وإن قال الذي في يده المال قد مات المفقود قبل أبيه فإنه يجبر على دفع
~~الثلثين إلى الابنتين لأن إقرار ذي اليد فيما في يده معتبر وقد أقر بأن
~~ثلثي ما في يده للابنتين فيجبر علي تسليم ذلك إليهما ولا يمتنع صحة إقراره
~~يقول أولاد الابن أبونا مفقود لأنهم لأنفسهم بهذا القول لا يدعون شيئا ثم
~~يوقف الثلث الباقي على يد ذي اليد حتى يظهر خصمه ومستحقه
# ولو جحد الذي في يديه المال أن يكون المال للميت فأقامت الابنتان البينة
~~أن أباهم مات وترك هذا المال ميراثا لهما ولأخيهما المفقود فإن كان حيا فهو
~~الوارث معهما وإن كان ميتا فولده الوارث معهما ولا يعلم له غير هؤلاء فإنه
~~يدفع إلى الابنتين النصف وهذا لأنهما بهذه البينة يثبتان الملك لأبيهما في
~~المال والأب ميت وأحد الورثة ينتصب خصما عن الميت في إثبات الملك له
~~بالبينة ثم يدفع إليهما القدر المتيقن بأنه مستحق لهما وهو النصف والباقي
~~يخرج من يد ذي اليد فيوضع في يد عدل حتى يظهر مستحقه لأن ذا اليد قد جحده
~~وظهرت جنايته بجحوده فلا يؤتمن بعد ذلك وإن كان معروفا بالعدالة لأن
~~العدالة لا تتحرز زمن تناول ما يزعم أنه ملك بخلاف ما سبق فذو اليد كان
~~هناك مقرى بأن المال للميت وقد انتفت الجناية منه بهذا الإقرار فكان ترك
~~الباقي في يده أولى لظهور أمانته بالتجربة
# فإن ادعى ولد المفقود أنه مات بعد شهادة الشهود لم أدفع PageV11P046
~~إليهم شيئا حتى تقوم البينة على موته قبل أبيه لأنهم يريدون استحقاق اليد
~~على ذي اليد ومجرد قولهم لا يكفي لذلك ولأن سبب الاستحقاق لهم غير معلوم
~~فإن أباهم إن مات قبل موت الجد فهم يستحقون الثلث ميراثا من الجد
# وإن مات بعد موت الجد فهم يستحقون النصف ميراثا من أبيهم ولا يجوز القضاء
~~لهم بشيء قبل ظهور سبب الاستحقاق فلا بد أن يقيموا البينة على موته قبل
~~أبيه أو بعده ولا ينفق عليهم من ms2939 ذلك المال شيء وإن كانوا محتاجين لأنه لا
~~يدرى لمن هذا المال ونفقتهم عند الحاجة في مال أبيهم والملك لأبيهم في هذا
~~المال لا يثبت ما لم تعلم حياته بعد موت الجد
# فإن كان المال أرضا في أيدي الابنتين وولد الابن فأقروا جميعا أن الابن
~~قد مات قبل أبيه واقتسموا الأرض بينهم على ذلك ثم ادعوا أنه مفقود فإن
~~القاضي يمضي القسمة عليهم لأنها تمت بتراضيهم وقولهم فيما في أيديهم مقبول
~~فكانت القسمة ماضية ولا يقبل قولهم أنه مفقود لأنهم مناقضون في ذلك والقاضي
~~لا يلتفت إلى قول المناقض
# وكذلك لو كان في ولد الابن رجل غائب لم يشهد القسمة ولم يكن في يده شيء
~~من هذه الأرض ثم قدم فقال والدي مفقود وأراد نقض القسمة لم يكن له ذلك لأنه
~~لا يدعي لنفسه بمقابلته وإنما يدعي الملك للمفقود وهو مقر أنه ليس بوكيل له
~~ولا وارث لأنه حي ونقض القسمة بقول من لا يدعي لنفسه شيئا لا يجوز بخلاف ما
~~لو كان بعض الأرض في يده لأنه مدع لنفسه حقا وهو إبقاء يده فيما في يده
~~وقسمتهم قبل حضوره غير صحيح لما فيه من استحقاق يده عليه
# وكذلك لو كان مكان الغائب صغير فأدرك وإن ادعى أن أباه مات قبل جده كان
~~له أن ينقض القسمة فيقسمها القاضي بينهم قسمة مستقبلة بإقرارهم على أنفسهم
~~لأنه يدعي لنفسه بعض الملك هنا ويدعي بطلان قسمتهم لأن تراضيهم على القسمة
~~بعد موت الجد لا يعمل به في حق الغائب والصغير وهم مصدقون له فيما يدعي
~~فلهذا ينقض القسمة بخلاف ما لو كان القاضي هو الذي قسمه بين الحضور وعزل
~~نصيب الغائب والصغيرة فإنه ينفذ قسمته في حقهما إذا لم يكن في يد الغائب
~~والصغير من هذا المال شيء لأن للقاضي نوع ولاية في حق الغائب والصغير وليس
~~للورثة تلك الولاية في حق الغائب والصغير ولو ماتت ابنة هذا الابن المفقود
# فإن كان ميراثها في يد أخيها لم أتعرض له ولم أقف منه ms2940 شيئا للمفقود لأنه
~~لا يدرى أحي هو فيكون وارثا أو ميت فلا يكون وارثا وقد بينا أنه لا يتعرض
~~ليد ذي اليد إلا بمحضر من الخصم
# وإن كان ميراثها في يد PageV11P047 أجنبي لم أدفع إلى أخيها منه شيئا لأن
~~شرط توريث الأخ أن يكون الأب ميتا فما لم يصر هذا الشرط معلوما بالحجة لا
~~يدفع إلى الأخ من الميراث شيء وإن كان ميراثها في يد أخيها وأختها وأرادوا
~~القسمة وهم مقرون بأن الأب مفقود لم أقسم بينهم لأن القسمة تبنى على ثبوت
~~استحقاقهم بالميراث ولا يثبت ذلك ما لم تقم البينة على موت الأب المفقود
~~قبل موت الابنة ولو كان للمفقود امرأة فماتت وميراثها في يد ولدها لم أقسم
~~للمفقود من ذلك نصيبا لأن حياته بعد موتها غير معلوم ولم أقف له شيئا لأن
~~التعرض ليد ذي اليد لا يجوز إلا بمحضر من الخصم وإن أراد ولدها قسمة
~~ميراثها وهو في أيديهم لم أقسمه بينهم حتى تقوم البينة على موت المفقود ثم
~~يعزل من ذلك مثل نصيب المفقود فيوقف حتى يعلم أنه مات قبلها أو بعدها ويقسم
~~ما بقي بينهم
# أما قبل أن تقوم البينة على موته فالقاضي لا يشتغل بالقسمة لأن فيها قضاء
~~على المفقود وهو حي في حق نفسه فلا يوجه القاضي القضاء عليه بغير محضر من
~~الخصم وأما بعد موته فقد ثبت للقاضي ولاية توجه القضاء عليه لما ظهر موته
~~فيعزل نصيبه من القسمة ويجعله موقوفا حتى يتبين مستحقه بظهور موته قبلها أو
~~بعدها
# ولو كان في يد غيرهم قضيت لهم بثلاثة أرباعه لأنا تيقنا باستحقاقهم لهذا
~~المقدار فيسلم إليهم ويوقف الربع على يد ذي اليد حتى يظهر حال المفقود
~~بخلاف ما سبق فإن المال هناك في أيديهم ففي القسمة تمييز نصيب المفقود عن
~~نصيبهم وذلك قضاء على المفقود وهنا المال ليس في أيديهم فقضاؤه لهم بثلاثة
~~أرباعه لا يمس المفقود وهو متيقن استحقاقه لهم
# وإذا فقد المرتد ولم يعلم ألحق بدار الحرب أم لا فإنه يوقف ms2941 ميراثه كما
~~يوقف ميراث المسلم لأن اللحاق بدار الحرب بمنزلة الموت في حق المسلم فكما
~~يوقف ميراث المفقود المسلم حتى يتبين موته فكذلك يوقف ميراث المفقود المرتد
~~حتى يتبين لحوقه بدار الحرب وإن مات أحد من ولده قسم ميراثه بين ورثته ولم
~~يحبس للمفقود شيء لأنه محروم عن الميراث بكونه مرتدا فإن المرتد لا يرث
~~أحدا وإسلامه بعد الردة موهوم والموهوم لا يقاتل المعلوم
# ألا ترى أن الأب المفقود لو كان عبدا لم يحبس له شيء من ميراث ولده لأن
~~الرق الذي يحرمه معلوم والعتق بعد ذلك موهوم وكذلك إن كان ميراثه في يد
~~أجنبي وكذلك المرأة المرتدة فإنها لا ترث أحدا
# وكذلك الذمي يفقد وله بنون مسلمون فمات أحدهم لم يوقف للأب شيء لأن سبب
~~حرمانه معلوم فإن الكافر لا يرث المسلم
# وكذلك رجل مسلم فقد وله بنون كفار فمات أحدهم قسمت ميراثه بين
~~PageV11P048 أخوته ولم أوقف على أبيه شيئا لأن المسلم لا يرث الكافر فسبب
~~حرمانه متيقن والله أعلم
#
# | كتاب الغصب
# ( قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة السرخسي إملاء )
# ( اعلم ) بأن الاغتصاب أخذ مال الغير بما هو عدوان من الأسباب واللفظ
~~مستعمل لغة في كل باب مالا كان المأخوذ أو غير مال
# يقال غصبت زوجة فلان وولده
# ولكن في الشرع تمام حكم الغصب يختص بكون المأخوذ مالا متقوما
# ثم هو فعل محرم لأنه عدوان وظلم وقد تأكدت حرمته في الشرع بالكتاب والسنة
~~أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ 29 وقال تعالى @QB@ إن الذين
~~يأكلون أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في بطونهم نارا @QE@ 10 وقال صلى
~~الله عليه وسلم لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيبة نفس منه وقال صلى الله عليه
~~وسلم سباب المسلم فسق وقتاله كفر وحرمة ماله كحرمة نفسه وقال صلى الله عليه
~~وسلم في خطبته ألا إن دماءكم وأعراضكم وأموالكم حرام عليكم كحرمة يومي هذا
~~في شهري هذا في مقامي ms2942 هذا
# ( فثبت ) أن الفعل عدوان محرم في المال كهو في النفس ولهذا يتعلق به
~~المأثم في الآخرة كما قال صلى الله عليه وسلم من غصب شبرا من أرض طوقه الله
~~تعالى يوم القيامة من سبع أرضين إلا أن المأثم عند قصد الفاعل مع العلم به
# فأما إذا كان مخطئا بأن ظن المأخوذ ماله أو كان جاهلا بأن اشترى عينا ثم
~~ظهر استحقاقه لم يكن آثما لقوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان والمراد المأثم فأما حكمه في الدنيا فثابت سواء كان آثما فيه أو
~~غير آثم لأن ثبوت ذلك لحق صاحبه وحقه مرعي وأن الآخذ معذور شرعا لجهله وعدم
~~قصده والحكم الأصلي الثابت بالغصب وجوب رد العين على المالك بقوله صلى الله
~~عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد
# وقال صلى الله عليه وسلم لا يحل لأحد أن يأخذ متاع أخيه لاعبا ولا جادا
~~فإن أخذه فليرده عليه وقال صلى الله عليه وسلم من وجد عين ماله فهو أحق به
# ومن ضرورة كونه أحق بالعين وجوب الرد على الآخذ
# والمعنى فيه أنه مفوت عليه يده بالأخذ واليد لصاحب المال في ماله مقصود
~~به يتوصل إلى التصرف والانتفاع ويحصل ثمرات الملك فعلى المفوت بطريق
~~العدوان نسخ فعله ليندفع به الضرر والخسران عن صاحبه
# وأتم PageV11P049 وجوهه رد العين إليه ففيه إعادة العين إلى يده كما كان
~~فهو الواجب الأصلي لا يصار إلى غيره إلا عند العجز عنه فإن عجز عن ذلك
~~بهلاكه في يده بفعله أو بغير فعله فعليه ضمان المثل جبرانا لما فوت على
~~صاحبه لأن تفويت اليد المقصودة كتفويت الملك عليه بالاستهلاك
# ( ثم ) الملك نوعان كامل وقاصر
# فالكامل هو المثل صورة ومعنى
# والقاصر هو المثل معنى أي في صفة المالية فيكون الواجب عليه هو المثل
~~التام إلا إذا عجز عن ذلك فحينئذ يكون المثل القاصر خلفا عن المثل التام في
~~كونه واجبا عليه
# وبيان هذا أن المغصوب إذا كان من ذوات الأمثال كالمكيل والموزون فعليه
~~المثل ms2943 عندنا
# وقال نفاة القياس عليه رد القيمة لأن حق المغصوب منه في العين والمالية
~~وقد تعذر إيصال العين إليه فيجب إيصال المال إليه ووجوب الضمان على الغاصب
~~باعتبار صفة المالية ومالية الشيء عبارة عن قيمته ولكنا نقول الواجب هو
~~المثل قال الله تعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى
~~عليكم @QE@ 194 وتسمية الفعل الثاني اعتداء بطريق المقابلة مجازا كما قال
~~الله تعالى @QB@ وجزاء سيئة سيئة مثلها @QE@ 40 والمجازاة لا تكون سيئة وقد
~~ثبت بالنص أن هذه الأموال أمثال متساوية قال صلى الله عليه وسلم الحنطة
~~بالحنطة مثل بمثل ولأن المقصود هو الجبران وذلك في المثل أتم لأن فيه
~~مراعاة الجنس والمالية وفي القيمة مراعاة المالية فقط فكان إيجاد المثل
~~أعدل إلا إذا تعذر ذلك بالانقطاع من أيدي الناس فحينئذ يصار إلى المثل
~~القاصر وهو القيمة للضرورة
# ثم على قول أبي حنيفة رحمه الله تعتبر القيمة وقت القضاء لأن التحول إليه
~~الآن يكون فإن المثل واجب في الذمة وهو مطلوب له حتى لو صبر إلى مجيء أوانه
~~كان له أن يطالبه بالمثل فإنما يتحول إلى القيمة عند تحقق العجز عن المثل
~~وذلك وقت الخصومة والقضاء بخلاف ما إذا كان المغصوب أو المستهلك مما لا مثل
~~له لأن الواجب هناك وإن كان هو المثل عند أبي حنيفة ولكنه غير مطالب بأداء
~~المثل بل هو مطالب بأداء القيمة بأصل السبب فيعتبر قيمته عند ذلك
# وأبو يوسف رحمه الله يقول لما انقطع المثل فقد التحق بمالا مثل له في
~~وجوب اعتبار القيمة والخلف إنما يجب بالسبب الذي يجب به الأصل وذلك الغصب
~~فيعتبر قيمته يوم الغصب ومحمد يقول أصل الغصب أوجب المثل خلفا عن رد العين
~~وصار ذلك دينا في ذمته فلا يوجب القيمة أيضا لأن السبب الواحد لا يوجب
~~ضمانين ولكن المصير إلى القيمة للعجز عن أداء المثل وذلك بالانقطاع عن أيدي
~~الناس فيعتبر قيمته بآخر يوم كان موجودا فيه فانقطع
# وإن كان المغصوب PageV11P050 من العدديات المتقاربة كالجواز والبيض
~~والفلوس فعليه ms2944 ضمان المثل عندنا
# وعلى قول زفر عليه ضمان القيمة وهو بناء على الاختلاف بيننا وبينه في
~~جواز السلم فيها عددا ثم زفر رحمه الله يقول المثل فيما يؤدى به الضمان
~~منصوص على اعتباره والمماثلة في العدديات المتقاربة غير ثابتة بالنص بل
~~بالاجتهاد ولهذا لا يجري فيها الربا لأنها ليست بأمثال متساوية قطعا وما
~~كان ثابتا بالنص فهو مقطوع به فلا يؤدى بما هو مجتهد فيه ولكن لا يصار إلى
~~القيمة لتعذر أداء المثل كما في العدديات المتقاربة
# ولكنا نقول المماثلة في آحاد هذه الأشياء ثابتة بالعرف فهو كالثابت بالنص
~~فيما هو المقصود وهو جبران حق المغصوب منه في مراعاة الجنس والمالية عليه
~~وهذا لأن آحاد هذه الأشياء لا تتفاوت في المالية إنما تتفاوت أنواعها
~~كالمكيل والموزون
# وإن كان المغصوب من العدديات المتفاوتة كالثياب والدواب والواجب على
~~الغاصب ضمان القيمة عند تعذر رد العين عندنا
# وقال أهل المدينة رحمهم الله الواجب هو المثل لحديث أنس رضي الله تعالى
~~عنه قال كنت في حجرة عائشة رضي الله تعالى عنها مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قبل أن يضرب الحجاب فأتى بقصعة من ثريد من عند بعض أزواجه فضربت عائشة
~~رضي الله عنها القصعة بيدها فانكسرت فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يأكل من الأرض ويقول غارت أمكم غارت أمكم ثم جاءت عائشة رضي الله تعالى
~~عنها بقصعة مثل تلك القصعة فردتها واستحسن ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من الغيرة وقال علي رضي الله عنه في المغرور يفك الغلام بالغلام
~~الجارية بالجارية ولكنا نحتج بحديث معروف عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال في عبد بين شريكين يعتقه أحدهما فإن كان موسرا ضمن قيمة نصيب شريكه وإن
~~كان معسرا سعى العبد في قيمة نصيب شريكه غير مشقوق عليه فهذا تنصيص على
~~اعتبار القيمة فيما لا مثل له
# وتأويل حديث أنس رضي الله عنه أن الرد كان على طريق المروءة ومكارم
~~الأخلاق لا على طريق الضمان وقد كانت القصعتان ms2945 لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم
# ومعنى قول علي رضي الله عنه يفك الغلام بالغلام يعني بقيمة الغلام فقد صح
~~عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما قضيا في ولد المغرور أنه حر بالقيمة
# ثم بدأ محمد الكتاب بحديث بن سيرين عن شريح رحمهما الله قال من كسر عصى
~~فهي له وعليه مثله وذكر بعده عن الحكم عن شريح قال من كسر عصى فهي له وعليه
~~قيمتها فأما أن يقول مراده بالمثل المذكور في الحديث الأول المماثلة في
~~المالية خاصة وذلك في القيمة أو يحمل PageV11P051 الحديث الأول على العصى
~~الصغيرة فإنها من العدديات المتقاربة لا تتفاوت آحادها في المالية كالسهام
~~وما ذكر في الحديث الثاني محمول على العصى الكبيرة فإنها كالعدديات
~~المتفاوتة لأن آحادها تتفاوت في المالية
# ثم المراد بالكسر ما يكون فاحشا حتى لا يمكن التقضي به بعد ذلك فأما إذا
~~كان الكسر يسيرا فليس على الكاسر إلا ضمان النقصان لأنه غير مفوت للمنفعة
~~المطلوبة من العين وإنما يمكن نقصانا في ماليته فعلية ضمان النقصان وفي
~~الكسر الفاحش هو مستهلك من وجه لفوات المنفعة المطلوبة من العين فكان
~~لصاحبها حق تضمين القيمة إن شاء وهذا الحكم في كل عين إلا في الأموال
~~الربوية فإن التعييب هناك فاحشا كان أو يسيرا يثبت لصاحبها الخيار بين أن
~~يمسك العين ولا يرجع على الغاصب بشيء وبين أن يسلم العين إليه ويضمنه مثله
~~عندنا لأن تضمين النقصان متعذر فإنه يتعدى إلى الربا لأنه يسلم له قدر ملكه
~~وزيادة
# وعلى قول الشافعي رحمه الله له أن يضمنه النقصان وهو بناء على أن من
~~مذهبه أن للجودة في هذه الأموال قيمة كما في سائر الأموال
# ألا ترى أن لها قيمة إذا قوبلت بخلاف جنسها ولها قيمة في إثبات الخيار
~~لصاحبها عند تفويت الغاصب الجودة وما لا يتقوم شرعا فالجنس وغير الجنس فيه
~~سواء كالخمر والصنعة من الملاهي والمعازف
# ثم وجوب ضمان النقصان لا يؤدي إلى الربا فإن حكم الربا يجري بالمقابلة
~~على طريق المعادلة وذلك ms2946 لا يوجد هنا خصوصا على أصله فإن ضمان الغصب عنده لا
~~يوجب الملك في المضمون
# ولكنا نقول لا قيمة للجودة في هذه الأموال منفردة عن الأصل قال صلى الله
~~عليه وسلم جيدها ورديئها سواء يعني في المالية التي ينبني عليها العقد لأنه
~~لا يجوز الاعتياض عن هذه الجودة حتى لو باع قفيز حنطة جيدة بقفيز حنطة
~~رديئة ودرهم لا يجوز وما يكون متقوما شرعا فالاعتياض عنه جائز وبهذا فارق
~~حال اختلاف الجنس
# وثبوت الخيار عندنا ليس لفوات الجودة بل للتغير المتمكن بفعله في العين
~~وإذا ثبت أنه لا قيمة للجودة منفردة عن الأصل قلنا لو ضمنه النقصان كان فيه
~~إقرار بجودته عن الأصل
# فأما إذا سلم العين إليه فلا يكون فيه إقرار بجودته عن الأصل وهي متقومة
~~مع الأصل تبعا فلهذا كان له أن يضمنه المثل
# وقول شريح هو دليل له على أن المغصوب يصير ملكا للغاصب عند أداء الضمان
~~كما هو مذهبنا
# ( وذكر ) عن أبي البحتري أن أعرابيا أتى عثمان بن عفان رضي الله عنه فقال
~~إن بني عمك عدوا على إبلي فقطعوا ألبانها وأكلوا فصلانها فقال له عثمان رضي
~~الله تعالى عنه إذا نعطيك إبلا مثل إبلك وفصلانا مثل PageV11P052 فصلانك
~~قال إذا تنقطع ألبانها ويموت فصلانها حتى تبلغ الوادي فغمزه بعض القوم بعبد
~~الله بن مسعود رضي الله عنه فقال بيني وبينك عبد الله فقال عثمان رضي الله
~~عنه نعم فقال عبد الله رضي الله عنه أرى أن يأتي هذا واديه فيعطي ثمة إبلا
~~مثل إبله وفصلانا مثل فصلانه فرضي عثمان رضي الله عنه بذلك وأعطاه
# وبظاهر الحديث يستدل أهل المدينة في أن الحيوان مضمون بالمثل عند الغصب
~~والإتلاف فقد اتفق عليه عثمان وبن مسعود رضي الله عنهما إلا أنا نقول لم
~~يكن هذا على طريق القضاء بالضمان وإنما كان ذلك على سبيل الصلح بالتراضي
~~لأن المتلف لم يكن عثمان رضي الله عنه ووجوب الضمان على المتلف والإنسان
~~غير مؤاخذ بجناية بني عمه إلا أن عثمان رضي الله ms2947 عنه كان يتبرع بأداء مثل
~~ذلك عن بني عمه ويقول إن قوتهم ونصرتهم بي وهذا لأنه كان به فرط الميل إلى
~~أقاربه وإليه أشار عمر رضي الله عنه حين ذكر عثمان رضي الله عنه في الشورى
~~فقال إنه كلف بأقاربه وكان ذلك ظاهرا منه ولهذا جاء الأعرابي يطالبه وإنما
~~غمزه بعض القوم بعبد الله رضي الله عنه لما كان بين عثمان رضي الله عنه
~~وبينه من النفرة وسبب ذلك معلوم
# ثم فيه دليل جواز التحكيم وأن الإمام إذا كان يخاصمه غيره فله أن يحكم
~~برضى الخصم من ينظر بينهما كما فعله عثمان رضي الله عنه
# وفيه دليل على أن رد مثل المغصوب أو المستهلك يجب في موضع الغصب
~~والاستهلاك لأن بن مسعود رضي الله عنه حكم بذلك وانقاد له عثمان رضي الله
~~عنه وهذا لأن المقصود هو الجبران ورفع الخسران عن صاحب المال وذلك برد
~~العين عليه في ذلك الموضع وأداء الضمان في ذلك الموضع ولهذا قلنا إن مؤنة
~~الرد تكون على الغاصب
# ( وذكر ) عن شريح رحمه الله أن مسلما كسر دنا من خمر لرجل من أهل الذمة
~~فضمنه شريح قيمة الخمر وبه نأخذ فإن الخمر مال متقوم عندنا في حقهم لتمام
~~إحرازها منهم بحماية الإمام فإنهم يعتقدون فيها المالية وإنما يكون المال
~~متقوما بالإحراز والإمام مأمور بأن يكف عنهم الأيدي المتعرضة لهم في ذلك
~~لمكان عقد الذمة فيتم إحرازها منهم بذلك وسنقرر ذلك في موضعه
# ( ثم ) فيه دليل أن المسلم يضمن قيمة الخمر للذمي عند الإتلاف دون المثل
~~لأن المسلم عاجز عن تمليك الخمر من غيره وعند العجز عن رد المثل يكون
~~الواجب هو القيمة ولم يذكر تضمين قيمة الدن لأن ذلك غير مشكل وإنما ذكر
~~الراوي ما هو المشكل وهو تضمينه قيمة الخمر
# ( وإذا غصب الرجل جارية تساوي ألف درهم فازدادت عنده فالزيادة نوعان
~~منفصلة متولدة PageV11P053 منها كالولد والعقر ومتصلة كالسمن وانجلاء
~~البياض عن العين )
# وفي الكتاب بدأ ببيان الزيادة المتصلة ولكن الأولى أن يبدأ ببيان الزيادة
~~المنفصلة ms2948 فيقول هذه الزيادة تحدث أمانة في يده عندنا حتى لو هلكت من غير
~~صنعه لم يضمن قيمتها عندنا
# ( وقال ) الشافعي رحمه الله تعالى تحدث مضمونة لأنها لما تولدت من أصل
~~مضمون بيد متعدية فتحدث مضمونة كزوائد الصيد المخرج من الحرم وهذا لأن
~~المتولد من الأصل يكون بصفة الأصل والأصل مضمون عليه فكذلك ما تولد منه
# ألا ترى أن الزيادة مملوكة للمغصوب منه كالأصل
# ( ثم ) له في بيان المذهب طريقان ( أحدهما ) أن الزيادة مغصوبة بمباشرة
~~من الغاصب لأن حد الغصب الاستيلاء على مال الغير بإثبات اليد لنفسه بغير حق
~~وقد كانوا في الجاهلية يتملكون بهذه اليد ويسمونه غصبا فالشرع أبطل حكم
~~الملك بها في كل محترم وأثبت الضمان وبقي حكم الملك بها في كل مباح كالصيد
# ثم إنما يملك الصيد بإثبات اليد عليه فكذلك يجب الضمان بإثبات اليد عليه
~~وهو مثبت يده على الولد حتى لو نازعه فيه إنسان كان القول قوله
# ( والثاني ) هو أنه غاصب للولد تسبيبا فإن غصب الأم وإمساكها إلى وقت
~~الولادة سبب لحصول الولد في يده وهو معتاد لأن أصحاب السوائم يمسكون
~~الأمهات لتحصيل الأولاد وهذا تسبيب هو فيه متعد فينزل منزلة المباشرة لأن
~~المال يضمن بالإتلاف تارة وبالغصب أخرى وفي الإتلاف المسبب إذا كان متعديا
~~يجعل كالمباشر في حكم الضمان كحفر البئر ووضع الحجر في الطريق فكذلك في
~~الغصب
# وحجتنا في ذلك أن وجوب ضمان الغصب لا يكون إلا باعتبار تحقق الغصب لأنه
~~سببه ولهذا يضاف إليه الحكم ولا يثبت بدون السبب ولم يوجد الغصب في الزيادة
~~تسبيبا ولا مباشرة لأن حد الغصب الموجب للضمان الاستيلاء على مال الغير
~~بإثبات اليد لنفسه على وجه تكون يده مفوتا ليد المالك لأن الضمان واجب
~~بطريق الجبران فلا يجب إلا بتفويت شيء عليه وليس في الغصب تفويت العين
~~فعرفنا أن وجوب الضمان باعتبار تفويت اليد عليه وذلك غير موجود في الولد
~~لأن التفويت بإزالة يده عما كان في يده أو بإزالة تمكنه من أخذ ما لم يكن
~~في يده ms2949 وما كان الولد في يد المالك قط ولا زال تمكنه من أخذه لحصوله في دار
~~الغاصب ما لم يمنعه الغاصب منه فلا يكون مضمونا عليه لانعدام سبب الضمان
~~حتى يطالبه بالرد فإذا منعه يتحقق التفويت بقصر يده عنه بالمنع فيكون
~~مضمونا عليه كالثوب إذا هبت PageV11P054 به الريح وألقته في حجره وهذا
~~بخلاف الاستيلاء الموجب للملك لأن الملك حكم مقصود على المحل فيتم سببه
~~بإثبات اليد على المحل والضمان جبران لحق المالك فلا يتم سببه إلا بتفويت
~~شيء عليه وبخلاف ضمان صيد الحرم لأن ذلك ضمان إتلاف معنى الصيدية فيه فإنه
~~بالحرم أمن الصيد ومعنى الصيدية في تنفيره واستيحاشه وبعده عن الأيدي
~~فإثبات اليد عليه يكون إتلافا لمعنى الصيدية فيه حكما وقد تحقق ذلك في
~~الولد بإثبات اليد عليه
# فأما الأموال فمحفوظة بالأيدي فلا يكون إثبات اليد على المال إتلافا لشيء
~~على المالك
# يوضح الفرق أن الحق في صيد الحرم للشرع والشرع يطالبه برد الأصل مع ولده
~~إلى مأمنه فإنما وجد المنع منه بعد الطلب وذلك سبب للضمان وعلى هذا الطريق
~~يقول إذا هلك الولد قبل تمكنه من الرد إلى الحرم لا يضمن وعلى الطريق الأول
~~هو ضامن ولا وجه لإثبات حكم الضمان في الزيادة بتولدها من الأصل المضمون
~~لأن الضمان ليس في العين بل هو في ذمة الغاصب وإنما توصف العين به مجازا
~~كما يقال فلان مغصوب عليه والغصب صفة للغاصب بخلاف الملك لأنه وصف للمحل
~~فإنه يوصف بأنه مملوكه حقيقة فيتعدى ذلك إلى الولد وإن باع الغاصب الولد
~~وسلمه أو أتلفه فهو ضامن لقيمته لوجود التعدي منه على الأمانة كما لو باع
~~المودع الوديعة
# ( فإن قيل ) فليس في البيع والتسليم تفويت يد المالك في الولد
# ( قلنا ) بل فيه تفويت يده لأنه كان متمكنا من أخذه من الغاصب وقد زال
~~ذلك ببيعه وتسليمه فلوجود التفويت من هذا الوجه يكون ضامنا
# فأما الزيادة المتصلة فهي أمانة في يد الغاصب عندنا حتى لو هلكت الجارية
~~بعد الزيادة ضمن قيمتها وقت الغصب ولا ms2950 يضمن الزيادة
# وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه مضمونة كالزيادة المنفصلة عنده ويزعم أن
~~كلامه هنا أظهر فإن الزيادة تصير مغصوبة بالوقوع في يد الغاصب ولأن الزيادة
~~لا تنفصل عن الأصل فمن ضرورة كون يده على الأصل يد غصب أن تكون على الزيادة
~~يد غصب أيضا
# ولكنا نقول سبب وجوب الضمان في الأصل ليس هو يد الغصب بل اليد الغاصبة
~~لأن ليد الغصب حكم الغصب وإنما يحال بالضمان على أصل السبب لا على حكمه
~~فأصل السبب اليد الغاصبة المفوتة ليد المالك ولم يوجد ذلك في الزيادة
# وإن منعها بعد الطلب ففي إحدى الروايتين الزيادة تصير مضمونة بالمنع لأن
~~قصر يد المالك عنها يثبت بالمنع
# وفي الرواية الأخرى لا تصير مضمونة لأن المطالبة بالرد في حق الزيادة لا
~~تتحقق منفردة عن الأصل إذ لا يتصور PageV11P055 ردها بدون الأصل ولا معتبر
~~بهذا المنع في حق الأصل لأن الأصل مضمون بدون هذا المنع فلهذا لا يضمن
~~الزيادة المتصلة بالمنع بعد الطلب بخلاف الزيادة المنفصلة
# وعلى هذا الاختلاف لو ازدادت قيمتها من غير زيادة في بدنها ثم هلكت لم
~~يضمن الغاصب إلا قيمتها وقت الغصب عندنا
# وعند الشافعي يضمن قيمتها وقت الهلاك لأن من أصله أن سبب الضمان إثبات
~~اليد واليد مستدام
# والأصل أن ما يستدام فإنه يعطي لاستدامته حكم إنشائه فبهذا الطريق يصير
~~كالمجدد للغصب عند الهلاك
# وعندنا سبب وجوب الضمان تفويت يد المالك وذلك بابتداء الغصب فتعتبر
~~قيمتها عند ذلك فإن باعها وسلمها بعد ما صارت قيمتها ألفين بالزيادة
~~المتصلة فهلكت عند المشتري ثم جاء صاحبها فله الخيار إن شاء ضمن المشتري
~~قيمتها يوم قبض العين وإن شاء ضمن الغاصب لأن المشتري متعد بقبضها لنفسه
~~على طريق التملك وفي هذا القبض تفويت يد المالك حكما على ما بينا أنه كان
~~متمكنا من استردادها من الغاصب وقد زال ذلك بقبض المشتري على طريق التملك
~~لنفسه فيضمن قيمتها حال قبضه وذلك ألفا درهم بمنزلة ما لو غصبها غاصب من
~~الأول بعد الزيادة فإن للمالك ms2951 أن يضمن الغاصب الثاني قيمتها وقت غصبه وفيه
~~طريقان أحدهما ما بينا
# والثاني أن المولى باختياره تضمين الغاصب الثاني يكون مبرئا للغاصب الأول
~~ولهذا لا يكون له أن يضمنه بعد ذلك وبهذا الإبراء تصير يده يد المالك
~~والغاصب الثاني مفوت لهذه اليد فإذا صارت كيد المالك كان هو ضامنا بتفويته
~~يد المالك حكما فإن اختار تضمين البائع فإن شاء ضمنه قيمتها وقت الغصب ألف
~~درهم وإن شاء ضمنه قيمتها وقت البيع والتسليم ألفي درهم ولم يذكر فيه خلافا
~~في الكتاب
# ( وروى ) الحسن عن أبي حنيفة وبن سماعة عن محمد عن أبي حنيفة رحمهم الله
~~أنه ليس له أن يضمن الغاصب وقت البيع والتسليم قيمتها
# وجه ظاهر الرواية وهو قولهما أن الزيادة حصلت في يد الغاصب أمانة وقد
~~تعدى عليها بالبيع والتسليم فيكون ضامنا لها بزيادتها كما لو كانت الزيادة
~~منفصلة وكما لو قتلها بعد حدوث الزيادة ولأنه وجد من الغاصب سببان موجبان
~~للضمان الغصب والتسليم بحكم البيع فللمالك أن يضمنه بأي الشيئين شاء كما لو
~~قتلها بعد الغصب
# وتحقيق هذا أن البيع والتسليم استهلاك
# ألا ترى أن من ادعى عينا في يد إنسان فأقام البينة أن فلانا باعه وسلمه
~~منه إليه فإن القاضي يقضي بالملك له كما لو شهدوا بالملك له فهو بالبيع
~~والتسليم باشر سببا لو أثبته المشتري بالبينة قضى القاضي بالملك له فيكون
~~ذلك استهلاكا PageV11P056 للملك على المغصوب منه حكما والاستهلاك بعد الغصب
~~يتحقق ويكون سببا للضمان كالاستهلاك بالقتل
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن ضمان البيع والتسليم ضمان غصب والغصب لا
~~يتحقق في المغصوب لوجهين ( أحدهما ) أن الغصب الموجب للضمان لا يكون إلا
~~بتفويت يد المالك والتفويت بعد التفويت من واحد لا يتحقق
# ( والثاني ) أن الأسباب مطلوبة لأحكامها وتكرار الغصب من واحد في محل
~~واحد غير مفيد شيئا فلا يعتبر كتكرار البيع بثمن واحد وإنما قلنا إن ضمان
~~البيع والتسليم ضمان غصب لأن ملك المغصوب منه باق بعد بيع الغاصب كما بعد
~~غصبه
# والاستهلاك إما أن ms2952 يكون بتفويت العين حقيقة أو بتفويت الملك فيه حكما
~~وذلك غير موجود
# والدليل عليه أن الحر لا يضمن بالبيع والتسليم كما لا يضمن بالغصب والحر
~~يضمن بالإتلاف وكذلك العقار عند أبي حنيفة وأبي يوسف آخرا رحمهما الله لا
~~يضمن بالبيع والتسليم كما لا يضمن بالغصب وهو مضمون بالإتلاف
# ( فإذا ) ثبتت هذه القاعدة فنقول السبب الثاني لا يمكن اعتباره في الأصل
~~لما قلنا إن الغصب بعد الغصب لا يتحقق مع بقاء حكم الأول ولا وجه لإبطال
~~حكم الضمان الثابت بالغصب الأول بفعل الغاصب لأن المسقط للضمان عنه نسخ
~~فعله بإعادته إلى يد المالك لا اكتساب غصب آخر ولا وجه لاعتبار السبب
~~الثاني في الزيادة لأن الزيادة تابعة للأصل فلا يثبت الحكم فيها إلا بثبوته
~~في الأصل ولأن الزيادة المتصلة لا تفرد بالغصب فلا تفرد بضمان الغصب ولأنه
~~لما ضمن الأصل بالغصب ملك الأصل بزيادته من ذلك الوقت فتبين أنه باع ملك
~~نفسه ولهذا نفذ بيعه هنا وبيع ملك نفسه لا يكون موجبا للضمان عنه وهذا
~~بخلاف ما إذا قتلها لأن ذاك ضمان إتلاف والزيادة تفرد بالإتلاف ولأن اعتبار
~~السبب الثاني هناك مفيد في حق الأصل لأن الضمان بالقتل يجب مؤجلا على
~~العاقلة وبالغصب يجب على الغاصب فيجب اعتبار السبب الثاني في حق الأصل
~~لكونه مفيدا ثم يعتبر في حق الزيادة تبعا للأصل إلا أنه إذا ضمن الأصل
~~بالقتل لا يملكها لأن ضمان القتل لا يوجب الملك فلا يتبين به أن الزيادة
~~كانت مملوكة له
# ولم يذكر هنا أن المغصوبة لو كانت دابة فاستهلكها الغاصب بعد الزيادة
~~المتصلة هل يضمن قيمتها زائدة ذكر في كتاب الرجوع عن الشهادات أنه يضمن
~~قيمتها زائدة فظن بعض المحققين من أصحابنا رحمهم الله أن ذلك الجواب قولهم
~~جميعا وجعل يفرق لأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الاستهلاك بعد الغصب يتحقق
~~في الأصل PageV11P057 فيكون موجبا للضمان وأما الغصب بعد الغصب فلا يتحقق
# قال رضي الله عنه والأصح عندي أنه لا فرق في الفصلين عند أبي حنيفة رحمه ms2953
~~الله فإنه كما لم يذكر الخلاف ثمة لم يذكر هنا قال وقد رأيت في بعض النوادر
~~بيان الخلاف في الشاة إذا ذبحها الغاصب وأكلها بعد الزيادة أنه لا يضمن
~~قيمتها زائدة وهذا لما بينا أن السبب إنما يعتبر إذا كان مفيدا وحكم
~~الاستهلاك في الدواب وحكم الغاصب سواء لأنه يوجب الضمان على المستهلك حالا
~~ويملك المضمون به فالاستهلاك وإن تحقق فلا فائدة في اعتباره في حق الأصل
~~بخلاف القتل في الآدمي فإن حكم ضمان القتل مخالف لحكم ضمان الغصب فكان
~~اعتبار السبب الثاني مفيدا وهذا بخلاف صيد الحرم إذا باعها وسلمها بعد
~~الزيادة لأنا نثبت بهذا الكلام أن البيع والتسليم لا يكون سببا للضمان بعد
~~الغصب وهناك الزيادة كانت مضمونة عليه قبل هذا إلا أن تصير مضمونة بالبيع
~~والتسليم
# وإن اختار المغصوب منه تضمين المشتري بطل البيع ورجع بالثمن على الغاصب
~~لأن استرداد القيمة منه كاسترداد العين ولأن ملك العين لم يسلم للمشتري
~~بالبيع وإنما سلم له بضمان القيمة فلا يسلم الثمن للبائع أيضا فلهذا استرد
~~الثمن من البائع
# ( رجل غصب جارية فولدت عنده ثم مات الولد فعلى الغاصب رد الجارية مع
~~نقصان الولادة ) لأنها دخلت في ضمانه بجميع أجزائها وقد فات جزء مضمون منها
~~ولو فاتت كلها ضمن الغاصب قيمتها والجزء معتبر بالكل وإن كان الولد حيا
~~فعليه ردهما لأن الولد جزء من الأصل فيكون مملوكا لمالك الأصل ومؤنة الرد
~~في الولد على الغاصب وإن لم يكن مضمونا عليه كمؤنة الرد في المستعار على
~~المستعير وإن لم يكن مضمونا عليه فإذا ردهما وفى قيمة الولد وفاء بنقصان
~~الولادة لم يضمن الغاصب من نقصان الولادة شيئا عندنا
# وقال زفر رحمه الله هو ضامن لذلك وإن لم يكن في قيمة الولد وفاء بالنقصان
~~فهو ضامن لما زاد على قيمة الولد من النقصان عندنا
# وعند زفر هو ضامن لجميع النقصان لأن ضمان النقصان واجب عليه بفوات جزء
~~مضمون منها فلا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء ممن له الحق وقد انعدم الإسقاط
~~ممن ms2954 له الحق وهو برد الولد لا يكون مؤديا للضمان لأن الولد ملك المضمون له
~~وأداء الضمان يملك غير المضمون له لأن الضمان لجبران ما فات عليه وملكه لا
~~يكون جابرا لملكه ولا يجوز أن يكون الولد قائما مقام الجزء الفائت بالولادة
~~لأن الولد أمانة في يده والفائت مضمون عليه فكيف تكون الأمانة خلفا عن
~~المضمون
# ( ألا ترى ) أنه لو دخلها عيب آخر في يده وفي PageV11P058 قيمة الولد
~~وفاء بنقصان ذلك العيب لم يكن الولد جابرا لذلك النقصان
# وشبه هذا بمن قطع قوائم شجرة إنسان فنبت مكانها أخرى لم يسقط الضمان عن
~~القاطع بما نبت لأن النابت ملك المضمون له بخلاف ما لو قطعت يدها فأخذ
~~الغاصب الأرش فردها مع الأرش لأن الأرش ما تولد من ملك المضمون له فيمكن أن
~~يجعل مؤديا للضمان به وبخلاف ما لو قلع سنها فنبت مكانها أخرى أو صارت
~~مهزولة ثم سمنت لأن هناك انعدم سبب الضمان لأن السبب إفساد المنبت لا مجرد
~~القلع وقد تبين أنه ما أفسد المنبت ولهذا لو كان نبات السن بعد الرد لم يجب
~~على الغاصب شيء أيضا وهنا السبب وهو النقصان قائم مشاهد والولد لا يصلح أن
~~يكون قائما مقام ذلك النقصان
# ألا ترى أن الوفاء بقيمته لو حصل بعد الرد لم يتخير به فكذلك قبله
# وحجتنا في ذلك أن سبب الضمان منعدم هنا حكما والنابت حكما كالثابت حسا أو
~~أقوى منه
# وبيان ذلك أن الولد خلف عن الجزء الفائت بالولادة بطريق اتحاد السبب وهو
~~أن الولادة أوجبت فوات جزء من مالية الأصل وحدوث مالية الولد لأن الولد وإن
~~كان موجودا قبل الانفصال فلم يكن مالا بل كان عيبا في الأم أو كان وصفا لها
~~وإنما صار مالا مقصودا بعد الانفصال والسبب الواحد متى أثر في النقصان
~~والزيادة كانت الزيادة خلفا عن النقصان كالبيع لما زال المبيع عن ملك
~~البائع وأدخل الثمن في ملكه كان الثمن خلفا عن مالية المبيع له باتحاد
~~السبب حتى لو شهد الشاهدان عليه ببيع ms2955 شيء بمثل قيمته ثم رجعا لم يضمنا شيئا
~~وكذلك الأرش خلف عن مالية اليد المقطوعة باتحاد السبب فكما ينعدم النقصان
~~إذا رد ذلك الجزء بعينه بأن غصب بقرة فقطع جزأ منها ثم رد ذلك الجزء مع
~~الأصل فكذلك ينعدم النقصان برد الخلف لأن الخلف عن الشيء يقوم مقامه عند
~~فواته والدليل عليه فصل السمن والسن فإن الحادث هناك يجعل خلفا عن الفائت
~~باتحاد المحل لأنه حادث في محل النقصان وتأثير السبب في الخلافة أكثر من
~~تأثير المحل فإذا جعل باتحاد المحل هناك الحادث خلفا عن الفائت حتى ينعدم
~~به سبب الضمان فهذا أولى
# وبهذا ظهر الجواب عن كلامه فإنا لا نجعل الغاصب مؤديا للضمان برد الولد
~~ولكن نبرئه بانعدام سبب الضمان فإنما ينعدم سبب الضمان برد ملك المغصوب منه
~~فيكون المردود ملكه يقرر هذا المعنى
# ( فإن قيل ) كيف يستقيم هذا والولد يبقى ملكا للمغصوب منه بعد انعدام
~~النقصان
# ( قلنا ) لأنه في الملك لم يكن خلفا إنما كان مملوكا له بكونه متولدا من
~~ملكه وذلك باق وإنما PageV11P059 كان خلفا في حكم الانجبار فلا جرم بعد
~~ارتفاع النقصان لا يكون الولد جابرا للنقصان وهو كالتراب خلف عن الماء في
~~حكم الطهارة لا في الملك فبعد وجود الماء يبقى التراب مملوكا له ولا يكون
~~خلفا في حكم الطهارة
# ( وإذا ) ثبت هذا فيما إذا كان في قيمة الولد وفاء بالنقصان عند الولادة
~~فكذلك إذا صار فيه وفاء بعد الولادة قبل الرد لأن حكم الخلافة باتحاد السبب
~~لما انعقد فيه فالحادث فيه بعد انعقاد السبب يلتحق بالموجود وقت السبب
~~كالزوائد في المبيع بعد البيع قبل القبض تلتحق بالموجود وقت العقد ولكن هذه
~~الخلافة في حكم الانجبار ليكون رد الخلف كرد الأصل وهذا ينتهي بالرد
~~فالزيادة فيه بعد الرد لا تجعل كالموجود عند السبب لهذا كالزيادة في المبيع
~~بعد القبض لا تعتبر في انقسام الثمن فأما في السن يتبين انعدام سبب الضمان
~~من حيث إن الحادث خلف عن الفائت باتحاد المحل من حيث الظاهر ومن حيث ms2956 المعنى
~~عدم إفساد المنبت وذلك يتحقق بعد الرد كما يتحقق قبله
# ويوضحه أن هناك لا يشترط لإيجاب الضمان بالقلع كون الأصل في ضمانه عند
~~القلع فكذلك لا يشترط لانعدام السبب بالنبات بقاء الأصل في ضمانه بخلاف ما
~~نحن فيه وفي قطع قوائم الشجرة الواجب ضمان عين ما ذهب به القاطع وهو الجزء
~~المقطوع وذلك لا ينعدم بنبات مثله
# ثم النبات هناك ليس يسبب القطع بل ببقاء الشجرة الخضرة النامية والانجبار
~~بحكم اتحاد السبب على ما قررنا
# فإن ماتت الأم وبالولد وفاء بقيمتها ففي هذه المسألة ثلاث روايات روي عن
~~أبي حنيفة رحمه الله أنه يبرأ برد الولد لأن وجوب الضمان على الغاصب لجبران
~~حق المغصوب منه وذلك حاصل بالوفاء في قيمة الولد وروي عنه أنه يجبر بالولد
~~قدر نقصان الولادة ويضمن ما زاد على ذلك من قيمة الأم لأن الولادة لا توجب
~~الموت فالنقصان يكون بسبب الولادة فأما موت الأم لا يكون بسبب الولادة ورد
~~القيمة كرد العين ولو رد عين الجارية كان النقصان منجبرا بالولد فكذلك إذا
~~رد قيمتها
# ( وفي ) ظاهر الرواية عليه قيمتها يوم الغصب كاملة لوجهين ( أحدهما )
~~أنها لما ماتت تبين أن الولادة كانت موتا من أصله كالجرح إذا اتصل به زهوق
~~الروح يكون قتلا من أصله لا أن يكون جرحا ثم قتلا بناء عليه
# ومن حيث إن الولادة موت لا يكون موجبا للزيادة وهذا بخلافه بحكم اتحاد
~~السبب فإذا انعدم هناك لم يكن الولد جابرا للنقصان بالولادة ولا قائما مقام
~~الأم لأنا نجعل اتحاد السبب كاتحاد المحل وهناك يتصور أن يكون الحادث خلفا
~~عن الفائت إذا كان الفائت بعض الأصل PageV11P060 كالسمن والسن لا ما إذا
~~كان الفائت جميع الأصل فكذلك بسبب اتحاد السبب يجعل الحادث خلفا عن الفائت
~~إذا كان الفائت بعض الأصل لا ما إذا كان الفائت كله لأن الحادث تبع والتبع
~~لا يقوم مقام الأصل إنما يقوم مقام تبع مثله
# يوضحه أنه لما ضمن الأصل من وقت الغصب ملك الأصل بالضمان من ذلك الوقت ms2957
~~وتبين أن النقصان حادث على ملكه فلا حاجة إلى ما يجبره بخلاف ما إذا رد
~~الأصل فالحاجة إلى رد جابر النقصان هنا متقرر وباعتبار هذه الحاجة يجعل
~~الولد خلفا في حكم الانجبار به
# ( قال ) ( وإذا جاء المغصوب منه يدعي جاريته في يد الغاصب وهو منكر فأقام
~~شاهدا أنها جاريته غصبها هذا إياه وأقام شاهدا آخر على إقرار الغاصب بذلك
~~لم يجز ) لأنهما اختلفا حين شهد أحدهما بالقول والآخر بالفعل إذ الفعل غير
~~القول وبشهادة الواحد لا يثبت واحد من الأمرين
# وكذلك لو شهد أحدهما بالملك له وشهد الآخر على إقرار الغاصب له بالملك
~~لأن المشهود به مختلف وليس على واحد من الأمرين شهادة شاهدين وإن شهدا له
~~بالملك وزاد أحدهما ذكر الغصب فالشهادة جائزة لأنهما اتفقا في الشهادة على
~~الملك للمدعي وتفرد إحداهما بالشهادة بالغصب على المدعى عليه فيقضي القاضي
~~بما اتفقا عليه وإن شهد أحدهما أنها جاريته وشهد الآخر أنها كانت جاريته
~~قضيت بها له لأنهما اتفقا في المشهود به وهو المالك للمدعي لأن ما كان له
~~فهو باق على ملكه أبدا حتى يخرجه من ملكه بحق ولم يظهر سبب ذلك فعرفنا أن
~~كل واحد منهما شهد له بالملك في الحال
# وإن شهد أحدهما أنها جاريته اشتراها من فلان وشهد الآخر أنها جاريته
~~ورثها عن أبيه لم يجز لأن أحدهما شهد له بملك هو أصل فيه مستفاد بسبب أحدثه
~~وهو الشراء والآخر شهد له بملك هو خلف عن مورثه فيه وأحد الملكين متباين عن
~~الآخر
# ألا ترى أن الوارث يرد بالعيب على بائع مورثه ويصير مغرورا بشراء مورثه
~~والمشتري لا يرد على بائع بائعه ولا يصير مغرورا بسبب شراء بائعه ( وإذا
~~اختلف المشهود به حكما لم يتمكن القاضي من القضاء بشيء ) وإن شهد أحدهما
~~بالشراء من رجل والآخر بالشراء من رجل آخر أو بهبة أو صدقة لم تجز الشهادة
~~لاختلافهما في المشهود به وهو السبب إما لأن الصدقة والهبة غير الشراء أو
~~لأن الشراء من زيد غير الشراء من ms2958 عمرو وإن شهدا أنها جاريته غصبها إياه هذا
~~وقد باعها الغاصب من رجل فسلم رب الجارية البيع بعد ذلك قال يجوز لأن البيع
~~انعقد من الغاصب موقوفا على إجازة المالك فإن من أصلنا أن ماله مجيز
~~PageV11P061 حال وقوعه يتوقف على الإجازة وأن الإجازة في الانتهاء كالإذن
~~في الابتداء
# ولكن الشرط لتمام العقد بالإجازة بقاء المتعاقدين والمعقود عليه والمجيز
~~وذلك كله باق هنا
# ( وقد ) ذكر في النوادر أن المدعي إذا طلب من القاضي أن يقضي له بالملك
~~ففعل لم يكن له أن يجيز البيع بعد ذلك لأنه طلب من القاضي أن يقرر ملكه
~~وذلك يتضمن دفع السبب المزيل فيجعل ناسخا للبيع بهذا
# وجه ظاهر الرواية أن الملك الذي ظهر له بقضاء القاضي لا يكون أقوى من ملك
~~ظاهر له وذلك لا يمنع انعقاد البيع موقوفا فلا يمنع بقاء البيع إذا ظهر
~~بالقضاء بطريق الأولى فإن كان الغاصب قد قبض الثمن فهلك عنده هلك من مال رب
~~الجارية لأن بنفوذ البيع صار الغاصب كالوكيل من جهته بالبيع بطريق أن
~~الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء وحق قبض الثمن إلى الوكيل وهو أمين
~~فيما يقبض ألا ترى أنه لو هلك عنده بعد الإجازة لم يضمن فكذلك إذا هلك قبل
~~الإجازة ولا يشترط لنفوذ العقد بالإجازة بقاء الثمن لأن الثمن معقود به ولا
~~يشترط وجوده في ملك المشتري لصحة البيع بعد ابتداء فكذلك لا يشترط بقاؤه
~~لنفوذ البيع بالإجازة وكل ما حدث للجارية عند المشتري من ولد أو كسب أو أرش
~~جناية وما شابهها فهو للمشتري لأن عند إجازته ينفذ البيع ويثبت الملك
~~للمشتري من وقت البيع فإن سبب ملكه هو العقد وكان تاما في نفسه ولكن امتنع
~~ثبوت الملك به لمانع وهو حق المغصوب منه فإذا ارتفع ذلك بالإجازة ثبت الملك
~~له من وقت السبب لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء
# فتبين أن الزوائد حدثت على ملكه وإن لم يسلم المبيع وأخذها أخذ جميع ذلك
~~معها لأنه بقي ملكه مقررا فيها وإنما ms2959 يملك الكسب والأرش والولد بملك الأصل
# فإن أعتقها المشتري لم ينفذ عتقه قبل أن يجيز المالك البيع عندنا
# وقال بن أبي ليلى عتقه نافذ والغاصب ضامن قيمتها للمغصوب منه لأن الإعتاق
~~قبض بطريق الإتلاف فإنه ينعدم به محلية البيع كما بالإتلاف حقيقة فهناك
~~الغاصب يضمن قيمتها وينفذ البيع بينه وبين المشتري إذا ضمن قيمتها فهنا
~~كذلك اعتبارا للحكمي بالحقيقي
# ولكنا نقول حصول القبض والإتلاف بنفوذ العتق لا بالتكلم به وشرط نفوذ
~~العتق ملك المحل قال صلى الله عليه وسلم لا عتق فيما لا يملكه بن آدم
~~والبيع الموقوف ضعيف في نفسه فلا يثبت الملك به قبل الإجازة كالهبة قبل
~~القبض فإن الموهوب له لو أعتق الموهوب قبل أن يقبض لم يعتق ولا يصير قابضا
~~به فهذا مثله بخلاف الإتلاف فإنه حسي يتحقق في الملك PageV11P062 وغير
~~الملك ولا نقول المشتري بالإتلاف يصير مالكا متى كان للمغصوب منه أن يضمن
~~المشتري إن شاء فإن أجاز المغصوب منه البيع بعد ما أعتق المشتري الجارية
~~جاز البيع ولم ينفذ عتق المشتري في القياس وهو قول محمد وزفر رحمهما الله
~~وفي الاستحسان ينفذ عتقه وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله هكذا
~~يرويه محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
# ( قال ) أبو سليمان وكنا سمعنا من أبي يوسف روايته عن أبي حنيفة أنه لا
~~ينفذ عتقه
# وجه القياس أن هذا عتق ترتب على عقد توقف نفوذه لحق المالك فلا ينفذ
~~بنفوذ العقد كالمشتري بشرط الخيار أقوى من البيع الموقوف فإنه متفق على
~~جوازه ويتم بموت البائع وبسكوته حتى تمضى المدة
# والبيع الموقوف مختلف في جوازه وهو يبطل بموت العاقد وبموت المالك ولا
~~يتم بدون الإجازة لأن هذا العتق توقف على إجازة مالك ظاهر الملك فإن المالك
~~لو أجاز العتق عن نفسه عتق من جهته فلا ينفذ من جهة من يحدث له بالملك
~~كالمشتري من المكره إذا أعتق قبل القبض ثم رضي المكره بالبيع لم ينفذ عتق
~~المشتري
# يوضحه أن البيع والعتق توقفا على إجازة ms2960 المالك ثم لو أجاز العتق بطل
~~البيع فكذلك لو أجاز البيع يبطل العتق لما بينهما من المنافاة في حقه
# والدليل عليه أن الغاصب لو أعتق ثم ضمن القيمة لم ينفذ عنقه والملك
~~الثابت له بالضمان أقوى من الملك الثابت للمشتري هنا حتى ينفذ بيعه لو كان
~~باعه هناك ولا ينفذ بيع المشتري هنا لو كان باعه ثم هناك لم ينفذ عتقه فهنا
~~أولى وكذلك لو كان المشتري من الغاصب أعتق ثم إن المالك ضمن الغاصب حتى نفذ
~~بيعه لم ينفذ عتق المشتري فكذلك إذا نفذ البيع بإجازة المالك
# وجه الاستحسان أن هذا عتق ترتب على سبب ملك تام فينفذ بدون السبب
~~بالإجازة كالوارث إذا أعتق عبدا من التركة وهي مستغرقة بالدين ثم يسقط
~~الدين أو المشتري من الوارث إذا فعل ذلك
# وتقرير هذا الكلام أن العقد الموقوف سبب تام في نفسه وانعقاده بكلام
~~المتعاقدين ولهما ولاية على أنفسهما فإذا أطلقا العقد انعقد بصفة التمام
~~لأن الممتنع ما يتضرر به المالك وكما لا ضرر على المالك بانعقاد السبب لا
~~ضرر عليه في تمام السبب لأنه ليس من ضرورة إتمام السبب اتصال الحكم به فقد
~~يتراخى عنه لأن الأسباب الشرعية لا تنعقد خالية عن الحكم ولكن يجوز أن
~~يتأخر الحكم عن السبب والضرر على المالك في إثبات الملك للمشتري لأن من
~~ضرورته زوال ملكه فيتأخر ذلك إلى وقت الإجازة ويبقى السبب تاما والدليل
~~عليه أن الإشهاد على PageV11P063 النكاح يعتبر وقت العقد لا عند الإجازة
~~والنكاح ينعقد مع التوقف وما يمنع تمام السبب فالنكاح لا يحتمله كخيار
~~الشرط والدليل عليه أن الغاصبين إذا تصارفا وتقابضا وافترقا ثم أجاز
~~المالكان فمحمد يوافقنا أنه يجوز وما يمنع تمام السبب لا يكون عفوا في
~~الصرف بعد الافتراق كخيار الشرط والدليل على تمام السبب أنه يملك المبيع
~~عند الإجازة بزوائده المنفصلة والمتصلة
# ( وإذا ) ثبت أن السبب تام فنقول العتق قبض حتى أن المشتري إذا أعتق
~~المبيع قبل القبض يصير قابضا والقبض بعد تمام السبب يتوقف بتوقف السبب ms2961
~~وينفذ بنفوذه كالقبض الحقيقي في المبيع أو الثمن
# والدليل عليه أن رجلا لو قال للغاصب أعتق هذا العبد عني بألف درهم فأعتقه
~~ثم أجاز المالك نفذ بالإجازة العتق والبيع جميعا فهذا مثله بل أولى لأن سبب
~~الملك هناك مضمر وهنا مفصح به ولا وجه لمنع هذا فإنه لو التمس هذا من
~~المالك فأجابه إليه كان نافذا فكذلك إذا التمس من غير المالك فأجابه إليه
~~وأجازه المالك وهذا بخلاف البيع بشرط الخيار لأن السبب هناك غير تام فإن
~~قوله على أني بالخيار مقرون بالعقد نصا وتعليق العقد بالشرط يمنع كونه سببا
~~قبل وجود الشرط ولهذا لم يجز البيع قياسا لأنه أدخل الشرط على السبب
# وفي الاستحسان يجعل الشرط داخلا على حكم السبب فينعقد أصل العقد ويكون في
~~حق الحكم كالمتعلق بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبله ألا ترى أنه لو قال
~~إذا جاء عبدي فلله علي أن أتصدق بدرهم فتصدق به اليوم لا يجوز بخلاف ما لو
~~قال لله علي أن أتصدق بدرهم غدا فتصدق به اليوم يجوز فعرفنا أن التوقف لا
~~يمنع تمام السبب والتعليق بالشرط يمنع منه
# يوضح الفرق أن في العقد الموقوف يثبت ملكا يليق بالسبب وهو الملك الموقوف
~~لأن هذا القدر لا يزيل ملك المالك ولا يتضرر به فإنما ترتب على ملك موقوف
~~فيتوقف بتوقفه وينفذ بنفوذه فأما الشرط في مسألة الخيار كما يمنع الملك
~~التام يمنع الملك الموقوف فلم يترتب عتق المشتري على ملك في المحل أصلا
~~ومسألة المكره قد منعها بعض أصحابنا رحمهم الله
# ( والأصح ) أن نقول بيع المكره فاسد ولهذا لو أعتقه المشتري بعد القبض
~~ينفذ عتقه والبيع الفاسد قبل القبض ضعيف غير تام في حكم الملك كالهبة قبل
~~القبض فلا يثبت به ملك تام ولا موقوف في المحل فلهذا لا ينفذ عتقه وعتق
~~المشتري مخالف لبيعه لأن البيع ليس بقبض
# ألا ترى أنه لو باع المبيع قبل القبض لا يصير به قابضا وإنما يتوقف بعد
~~تمام السبب ما هو من حقوقه والعتق من حقوقه ms2962 PageV11P064 من حيث أنه قبض ومن
~~حيث أن الشراء موجب وهو شراء القريب فإنه اعتلق بخلاف البيع يوضحه أن البيع
~~قاطع للملك والعتق منه له ألا ترى أن المشتري لو باع المبيع ثم اطلع على
~~عيب به لا يرجع على بائعه بحصة العيب من الثمن بخلاف ما لو أعتقه فلكون
~~العتق منهيا للملك يتوقف بتوقف الملك حتى إذا تم انتهى به والبيع لكونه
~~قاطعا للملك لا يجوز أن يتوقف بتوقف الملك وهذا بخلاف ما لو أجاز المالك
~~العتق لأنه بإجازة العتق عن نفسه يبطل محل البيع فلا يمكن تنفيذ البيع به
~~وبإجازة البيع يمتد محل العتق للمشتري وهو المالك فينفذ العتق من جهته وهذا
~~بخلاف الغاصب إذا أعتق ثم ضمن القيمة لأن المستند له حكم الملك لا حقيقة
~~الملك ولهذا لا يستحق الزوائد المنفصلة وحكم الملك يكفي لنفوذ البيع دون
~~العتق كحكم ملك المكاتب في كسبه وهذا الثابت للمشتري من وقت العقد حقيقة
~~الملك ولهذا استحق الزوائد المنفصلة والمتصلة
# فأما إذا أعتقه المشتري ثم نفذ البيع بتضمين الغاصب فالأصح أنه ينفذ
~~العتق أيضا هكذا ذكر هلال رحمه الله في كتاب الوقف فقال ينفذ وقفه على
~~طريقة الاستحسان فالعتق أولى وبعد التسليم يقول هناك المشتري يملكه من جهة
~~الغاصب وقد بينا أنه لا يستند للغاصب حقيقة الملك فكيف يستند لمن يملك من
~~جهته فلهذا لا ينفذ عتقه وهنا إنما يستند الملك له إلى وقت العقد من جهة
~~المجيز والمجيز كان مالكا له حقيقة فيمكن إثبات حقيقة الملك للمشتري من وقت
~~العقد بالطريق الذي قلنا فلهذا نفذ عتقه
# وإن ماتت الجارية في يد المشتري ثم أجاز المالك البيع لم يتم لأن إجازته
~~إنما تصح في حال يصح إذنه بالبيع وبعد الموت لا يصح إذنه بالبيع ولأن الملك
~~للمشتري يثبت عند الإجازة مقصودا بسببه وإن كان يستند إلى وقت العقد والميت
~~لا يحتمل التمليك مقصودا بسببه
# وإن لم يمت ولم يسلم رب الجارية المبيع ولكن الغاصب اشتراها منه لم يجز
~~البيع الأول لأن إقدام ms2963 المالك على بيعها من الغاصب إبطال منه للبيع الأول
~~ولأنه لا يمكن تنفيذ البيع الأول من الغاصب بهذا الشراء لأن الملك له حادث
~~والبيع الموقوف إذا تم أوجب الملك للمشتري من وقت العقد ولأنه ما توقف على
~~حقه ولم يوجد منه الرضا بتمليك المشتري عليه فلهذا لا يصح البيع الأول بعد
~~شراء الغاصب وكذلك إن أجازه لأنه قد طرأ ملك نافذ على ملك موقوف فكان مبطلا
~~للموقوف إذ لا يتصور اجتماعهما في محل واحد والبيع بعد ما بطل لا يلحقه
~~الإجازة
# وكذلك لو وهبها مولاها للغاصب أو تصدق بها PageV11P065 عليه أو ماتت
~~فورثها منه فهذا كله مبطل للملك الموقوف بطريان الملك النافذ في المحل
# ( رجل ) غصب من رجل جارية فعيبها فأقام المغصوب منه البينة أنه قد غصب
~~جارية له فإنه يحبس حتى يجيء بها ويردها على صاحبها ) ( وكان ) أبو بكر
~~الأعمش رحمه الله يقول تأويل هذه المسألة أن الشهود شهدوا على إقرار الغاصب
~~بذلك لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة فأما الشهادة علي فعل
~~الغصب لا تقبل مع جهالة المغصوب لأن المقصود إثبات الملك للمدعي في المغصوب
~~ولا يتمكن القاضي من القضاء بالمجهول ولا بد من الإشارة إلى ما هو المقصود
~~بالدعوى في الشهادة ولكن الأصح أن هذه الدعوى والشهادة صحيحة لأجل الضرورة
~~فإن الغاصب يكون ممتنعا من إحضار المغصوب عادة وحين يغصب فإنما يتأتي من
~~الشهود معاينة فعل الغاصب دون العلم بأوصاف المغصوب فسقط اعتبار علمهم
~~بالأوصاف لأجل التعذر ويثبت بشهادتهم فعل الغصب في محل هو مال متقوم فصار
~~ثبوت ذلك بالبينة كثبوته بإقراره فيحبس حتى يجيء به ولأن وجوب الرد على
~~الغاصب ثابت بنفس الفعل وهذا معلوم من شهادتهم فيتمكن القاضي من القضاء به
~~فلهذا يحبسه حتى يجيء بها ويردها على صاحبها
# فإن قال الغاصب قد ماتت أو قد بعتها ولا أقدر عليها تلوم القاضي في ذلك
~~زمانا ولم يعجل بالقضاء بالقيمة لأن بقضائه يتحول الحق من العين إلى القيمة
~~وفيه نوع ضرر على صاحبها فعين الملك ms2964 مقصود لصاحبها كماليتها وربما يتعلل
~~الغاصب بذلك لتسلم العين عند أداء القيمة فلهذا لا يعجل بالقضاء بها وليس
~~لمدة التلوم مقدار بل يكون ذلك موكولا إلى رأي القاضي لأن نصب المقادير
~~بالرأي لا يكون
# وهذا التلوم إذا لم يرض المغصوب منه بالقضاء بالقيمة له فأما إذا رضي
~~بذلك أو تلوم له القاضي فلم يقدر على الجارية فإن اتفقا في قيمتها على شيء
~~أو أقام المغصوب منه البينة على ما يدعي من قيمتها قضى له القاضي بذلك وإن
~~لم يكن له بينة فالقول قول الغاصب مع يمينه لأن المالك يدعي الزيادة وهو
~~منكر لها فإن استحلف فنكل كان نكوله بمنزلة إقراره بما يدعيه المالك وإن
~~حلف قضى له بما أقر به الغاصب لأن ما زاد على ذلك انتفى عنه بيمينه ما لم
~~يقم المالك حجة عليه
# فإن ظهرت الجارية بعد ذلك فإن كان القضاء بالقيمة بالبينة أو بالنكون أو
~~بالإقرار من الغاصب بما ادعى المالك فالجارية له لا سبيل للمغصوب منه عليها
~~وإن كان القضاء بالقيمة بزعم الغاصب بعد ما يحلف يخير المغصوب منه فإن شاء
~~استردها ورد ما قبض على الغاصب وإن شاء PageV11P066 أمسك تلك القيمة ولا
~~سبيل له عليها
# قال الكرخي رحمه الله هذا إذا كانت قيمتها بعد ما ظهرت أكثر مما قال
~~الغاصب فأما إذا كانت قيمتها مثل ما قال الغاصب فلا خيار له في استردادها
~~لأنه يوفر عليه بدل ملكه بكماله
# وفي ظاهر الرواية الجواب مطلق وهو الصحيح لأنه لم يتم رضاه بزوال ملكه عن
~~العين إذا لم يعط ما يدعيه من القيمة وثبوت الخيار له لانعدام تمام الرضا
~~من جهته وذلك لا يختلف باختلاف قيمتها فقد لا يرضى الإنسان بزوال العين عن
~~ملكه بقيمته وهذا كله مذهبنا
# أما عند الشافعي رحمه الله تعالى فالجارية باقية على ملك مولاها فيستردها
~~إذا ظهرت ويرد ما قبض من القيمة
# ( وبعض ) المتقدمين من أصحابنا رحمهم الله يقول سبب الملك عندنا يقرر
~~الضمان على الغاصب لكيلا يجتمع البدل والمبدل في ملك ms2965 رجل واحد وهو معنى
~~قولهم المضمونات تملك بالضمان ولكن هذا غلط لأن الملك عندنا يثبت من وقت
~~الغصب ولهذا نفذ بيع الغاصب وسلم الكسب له
# ( وبعض ) المتأخرين رحمهم الله يقول الغصب هو السبب الموجب للملك عند
~~أداء الضمان وهذا أيضا وهم فإن الملك لا يثبت عند أداء الضمان من وقت الغصب
~~للغاصب حقيقة ولهذا لا يسلم له الولد
# ولو كان الغصب هو السبب للملك لكان إذا تم له الملك بذلك السبب يملك
~~الزوائد المتصلة والمنفصلة كالبيع الموقوف إذا تم بالإجازة يملك المشتري
~~المبيع بزوائده المتصلة والمنفصلة
# ومع هذا في هذه العبارة بعض الشنعة فالغصب هو عدوان محض والملك حكم مشروع
~~مرغوب فيه فيكون سببه مشروعا مرغوبا فيه ولا يصح أن يجعل العدوان المحض
~~سببا له فإنه ترغيب للناس فيه لتحصيل ما هو مرغوب لهم به ولا يجوز إضافة
~~مثله إلى الشرع فالأسلم أن يقول الغصب موجب رد العين ورد القيمة عند تعذر
~~رد العين بطريق الجبران مقصودا بهذا السبب ثم يثبت الملك به للغاصب شرطا
~~للقضاء بالقيمة لا حكما ثابتا بالغصب مقصودا ولهذا لا يملك الولد لأن الملك
~~كان شرطا للقضاء بالقيمة والولد غير مضمون بالقيمة وهو بعد الانفصال ليس
~~يتبع فلا يثبت هذا الحكم فيه بخلاف الزيادة المتصلة فإنه تبع محض والكسب
~~كذلك بدل المنفعة فيكون تبعا محضا وثبوت الحكم في التبع كثبوته في الأصل
~~سواء ثبت في المتبوع مقصودا بسببه أو شرطا لغيره وجه قول الشافعي رحمه الله
~~الاستدلال بقوله تعالى @QB@ لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون
~~تجارة عن تراض منكم @QE@ 29 فالله تعالى جعل أكل مال الغير قسمين قسم
~~بالباطل وقسم بالتجارة عن تراض وهذا PageV11P067 ليس بتجارة عن تراض فيكون
~~أكلا بالباطل والمعنى فيه أن الغصب عدوان محض لأنه ليس فيه شبهة الإباحة
~~بوجه ما فلا يكون موجبا للملك كالقتل
# وتأثيره ما قلنا إن الملك حكم مشروع فيستدعي سببا مشروعا والعدوان المحض
~~ضد المشروع فأدنى درجات المشروع أن يكون مرضيا به وأن يكون مباحا والعدوان ms2966
~~المحض ضده ولا يجوز أن يثبت الملك بضمان القيمة لأن هذا ضمان جبران فيكون
~~بمقابلة الفائت بالغصب والفائت بالغصب يد المالك لا ملكه
# فعرفنا أن هذا الضمان بمقابلة النقصان الذي حل بيد الغاصب لا أن يكون
~~بدلا عن العين ولهذا قلتم لو هشم قلب فضة لإنسان وقضى القاضي عليه بالقيمة
~~ثم افترقا من غير قبض لا يبطل القضاء ولو كان بدلا عن العين كان صرفا فيبطل
~~بالافتراق من غير قبض ولما ثبت أن هذا الضمان بطريق الجبران فلا يكون
~~الجبران بتفويت ما هو قائم بل هو بإحياء ما هو فائت وملكه في العين كان
~~قائما فلو جعلناه زائلا بالقضاء بالقيمة له كان هذا تفويتا لا جبرانا ولو
~~كانت القيمة بدلا عن العين فهو حلف يصار إليه عند وقوع اليأس عن رد العين
~~ومثل هذا الحلف يسقط اعتباره عند ظهور العين كما لو قلع سن إنسان فاستؤنى
~~به حولا كاملا ثم قضي له بالأرش فقبض ثم نبت سنه يلزمه رد المقبوض من الأرش
~~بهذا المعنى واعتمادهم على فصل المدبر
# وبهذا يتضح جميع ما قلنا فإن الغصب يتحقق في المدبر وسبب الملك عندكم لا
~~يتحقق في المدبر وبقضاء القاضي بالقيمة لا يزول عن ملكه ولو كان شرط القضاء
~~بالقيمة انعدام ملكه في العين أو كانت العين بدلا عن العين لما قضى القاضي
~~بها في محل لا يتحقق فيه هذا الشرط وإن تم بقضاء القاضي ينبغي أن يزول ملكه
~~عن المدبر كما لو قضى بجواز بيع المدبر
# وحجتنا في ذلك قول رسول الله صلى الله عليه وسلم في الشاة المغصوبة
~~المصلية أطعموها الأسارى فقد أمرهم بالتصدق بها ولو لم يملكوها لما أمرهم
~~بالتصدق بها لأن التصدق بملك الغير إذا كان مالكه معلوما لا يجوز ولكن يحفظ
~~عليه عين ملكه فإن تعذر ذلك يباع ويحفظ عليه ثمنه
# والمعنى فيه أن الغصب الموجب للضمان مختص بمحل هو مال متقوم فيثبت الملك
~~به إذا أمكن كالبيع والصلح
# وبيان الوصف أن غصب الحر لا يتحقق موجبا للضمان ms2967 لأنه ليس بمال وكذلك غصب
~~الخمر من المسلم لأنه غير متقوم
# وتأثيره أن اختصاص السبب بمحل لا يكون إلا لاختصاصه بحكم يختص بذلك المحل
~~فالمحل الذي هو مال متقوم يختص بصحة التمليك فيه فلما اختص الغصب الموجب
~~للضمان به عرفنا أنه إنما اختص بهذا الحكم فإن الفعل الذي PageV11P068 هو
~~عدوان محض وإزالة اليد المحترمة لا تختص بمحل هو مال متقوم ثم حقيقة المعنى
~~أن الضمان الواجب على الغاصب بدل العين
# ألا ترى أنه يقوم العين به وأنه يسمي الواجب قيمة العين ويتقدر بمالية
~~العين ولأن الضمان بمقابلة ما هو المقصود ومقصود صاحب الدراهم عين الدراهم
~~لا امتلاء كيسه بها فعرفنا أن الضمان بدل العين وإنما يقضي بها جبرانا
~~والجبران يستدعي الفوات لا محالة لأنه إنما يجيز الفائت دون القائم فكان من
~~ضرورة القضاء بقيمة العين انعدام ملكه في العين فيكون جبرانا لما هو فائت
~~وما لا يمكن إثباته إلا بشرط فإذا وقعت الحاجة إلى إثباته يقدم شرطه عليه
~~لا محالة كما إذا قال لغيره أعتق عبدك عني على ألف درهم فأعتقه يقدم
~~التمليك منه على نفوذ العتق منه ضرورة كونه شرطا في المحل إلا أن يكون قوله
~~أعتقه عني سببا للتمليك مقصودا
# إذا تقرر هذا تبين أنه إنما يثبت بالعدوان المحض ما هو حسن مشروع به وهو
~~القضاء بالقيمة جبرانا لحقه في الفائت ثم انعدام الملك في العين لما كان من
~~شرطه هذا المشروع يثبت به ويكون حسنا بجنسه ولهذا لا يشترط التقابض لأن شرط
~~التقابض فيما هو سبب للملك مقصودا إلا فيما يثبت شرطا لغيره كما لا يشترط
~~القبول في قوله أعتق عبدك عني على ألف درهم لأن شرط القبول في سبب ملك
~~مقصود لا فيما هو شرط لغيره ولهذا قلنا إن المغصوب وإن كان هالكا عند
~~القضاء بالقيمة يصير مملوكا للغاصب لأن الهالك مما لا يقبل التمليك مقصودا
~~بسببه لا شرطا لغيره وكذلك يقول إذا أخذ القيمة بزعم الغاصب فالعين لا تبقى
~~على ملكه ولكن يتخير عند ظهوره ms2968 لعدم تمام الرضى به كالمشتري إذا وجد
~~بالمبيع عيبا
# ( فأما ) المدبر ففي تخريجه طريقان أحدهما أن هناك لا يقول ببقاء العين
~~على ملكه بعد تقرر حقه في القيمة بل يجعل زائلا عن ملكه لتحقيق هذا الشرط
~~ولهذا لو لم يظهر المدبر بعد ذلك وظهر له كسب فذلك الكسب يكون للغاصب دون
~~المغصوب منه إلا أنه إذا ظهر المدبر يعاد إليه صيانة لحق المدبر فإن حق
~~العتق ثبت له بالتدبير عندنا
# الثاني أن في المدبر القيمة ليست ببدل عن العين لأن ما هو شرطه وهو
~~انعدام الملك في العين متعذر في المدبر فيجعل هذا خلفا عن النقصان الذي حل
~~بيده ولكن هذا عند الضرورة ففي كل محل يمكن اتحاد الشرط لا تتحقق الضرورة
~~فيجعل بدلا عن العين وإذا تعذر اتحاد الشرط يجعل خلفا عن النقصان الذي حل
~~بيده
# ونظيره فصلان أحدهما ضمان العتق فإنه بمقابلة العين في كل محل يمكن
~~PageV11P069 اتحاد الشرط وهو تمليك العين وفيما لا يحتمل اتحاد هذا الشرط
~~كالمدبر وأم الولد عندهم لا يجعل بدلا عن العين وكذلك ضمان الصلح فإنه إذا
~~أخذ القيمة بالتراضي كان المأخوذ بدلا عن العين في كل محل يحتمل تمليك
~~العين وفي كل محل لا يحتمل تمليك العين يجعل المأخوذ بمقابلة الجناية التي
~~حلت بيده وكذلك إذا أخذ القيمة بقضاء القاضي وفيما تلي من الآية بيان أن
~~الأكل بالتجارة عن تراض جائز لا أن يكون الجواز مقصودا عليه ثم معنى
~~التجارة عن تراض يندرج هنا من وجه فإن المالك هنا متمكن من أن يصبر حتى
~~تظهر العين فيأخذها فحين طالب بالقيمة مع علمه أن من شرطه انعدام ملكه في
~~العين فقد صار راضيا بذلك لأن من طلب شيئا لا يتوصل إليه إلا بشرط كان
~~راضيا بالشرط كما يكون راضيا بمطلوبه
# ( رجل غصب من رجل جارية فوطئها فولدت منه ثم حضر صاحبها فادعاها ولم يكن
~~له بينة فأقر له بها ذو اليد لم يصدق عليها ولا على ولدها ) لأن حق أمية
~~الولد لها وحقيقة ms2969 الحرية للولد تثبت من حيث الظاهر فإن من في يده شيء
~~فالظاهر أنه ملكه ولهذا لو نازعه غيره فيه كان القول قوله فلا يصدقه في
~~إبطال حقهما ولكنه مصدق فيما يقر به على نفسه وقد أقر أنها كانت مغصوبة في
~~يده وأنه ضامن لقيمتها عند تعذر رد عينها وقد تعذر رد العين بفعله فلهذا
~~يلزمه قيمتها للمقر له
# ( قال ) ( ولا يضمن قيمة الولد ولم يتعرض للعقر ) وذكر المسألة في اختلاف
~~زفر ويعقوب رحمهما الله على أن قول زفر يضمن قيمة الولد والعقر وعلى قول
~~أبي يوسف لا يضمن ذلك
# وجه قول زفر أنه أقر بوجوب العقر عليه لأنه يزعم أنه وطئها وهي مغصوبة في
~~يده والوطء في ملك الغير لا ينفك عن حد أو عقر وقد سقط الحد بشبهة فيجب
~~العقر وكذلك إن أقر أن الولد ملك المقر له وقد احتبس عنده بفعله كالأم
~~فيضمن قيمته لأن الغاصب يضمن قيمة الولد بالمبيع أو يجعل هذا بمنزلة
~~المغرور وولد المغرور حر بالقيمة وعلى المغرور عقرها للمستحق فهذا مثله
# وجه قول أبي يوسف أن ما يلزمه من الضمان إنما يلزمه بإقراره وهو ما أقر
~~بوجوب العقر عليه إنما أقر بوجوب الحد عليه لأن وطء الجارية المغصوبة يوجب
~~الحد على الغاصب دون العقر وكذلك ولد المغصوبة لا يكون مضمونا على الغاصب
~~إلا بمنع منه ولم يوجد ذلك منه في الولد وإنما امتنع رده لحريته شرعا فهو
~~كما لو امتنع رده بموته فعرفنا أنه ما أقر على نفسه بوجوب العقر ولا بوجوب
~~قيمة الولد فلا يلزمه ذلك
# فإن كان المدعي أقام البينة أنها جاريته غصبها هذا منه قضي له بها
~~وبولدها لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولم يذكر العقر PageV11P070
~~وينبغي أن يقضى له بالعقر لأن ذا اليد لما أنكر فقد صار إنكاره شبهة في
~~إسقاط الحد عنه وقد أثبت بالبينة أنه وطىء ملك الغير فيلزمه العقر فإن لم
~~يقل الشهود غصبها ولم يقر الذي هي في يديه ولكنه قال اشتريتها من فلان
~~فأردت أن ms2970 يقضي بالجارية للذي أقام البينة هل يستحلفه بالله ما بعته ولا
~~أذنت له فيه ولم يدع ذو اليد شيئا من ذلك
# ( قال ) ( لا أستحلفه علي شيء من ذلك إلا أن يدعي الذي هي في يديه ) لأن
~~القاضي نصب لفصل الخصومات لا لتهيجها ولأن الاستحلاف يترتب على دعوى صحيحة
~~فإن لم يدع ذو اليد ذلك فلا معنى للاستحلاف وإذا ادعاه فحينئذ يستحلف لأنه
~~يدعي عليه ما لو أقر به لزمه ( وروي ) عن أبي يوسف رحمه الله أن القاضي
~~يستحلفه وإن لم يطلب ذو اليد ذلك صيانة لقضاء نفسه وإن أقام الذي هي في
~~يديه البينة على تسليمه المبيع أخذ رب الجارية الثمن من البائع لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة ولأن إجازة البيع في الانتهاء بمنزلة الإذن في
~~الابتداء فإن تصادق الأول والجارية على أنه كان أعتقها قبل هذا البيع لم
~~يصدقا على ذلك لأنها صارت مملوكة للمشتري بما أثبت من البيع وإجازة المالك
~~بالبينة فلا يصدقان على إبطال ملكه ولكن إن أقامت الجارية البينة أن الأول
~~كان أعتقها قبل أن يشتريها هذا فإنها تعتق لأنها أثبتت حريتها بإعتاق من
~~كان يملكها بالحجة ثم يتبين بطلان البيع فيرجع المشتري على البائع بالثمن
~~وعلى المشتري العقر للجارية لأنه وطئها بشبهة الملك وهي حرة والولد ولده
~~بغير قيمة لأن الولد يتبع الأم في الحرية وقد ثبتت حريتها بالبينة فينفصل
~~الولد عنها حرا بذلك السبب لا بالغرور فلهذا لا يغرم قيمة الولد
# ولو اشترى جارية فولدت له ثم جاء أخوه فأقام البينة أن الجارية له قضيت
~~بها له وبقيمة الولد والعقر لأن حرية الولد هنا بسبب الغرور لا بسبب ملك
~~الأخ لأنه إنما يعتق بن الأخ على عمه بعد تملكه وهنا الولد كان حر الأصل
~~فلم يدخل في ملك المدعي حتى يجعل عتقه بسبب القرابة
# وإذا ثبت أن حرية الولد بسبب الغرور فولد المغرور حر بالقيمة به قضى عمر
~~وعلي رضي الله تعالى عنهما ويرجع المشتري على البائع بالثمن وقيمة الولد
~~لأجل الغرور ولا يرجع ms2971 بالعقر لأنه إنما لزمه بما نال من لذة الوطء فلا يرجع
~~به على غيره
# ( رجل ) غصب جارية أو شاة أو بقرة فولدت ولدا ثم ذبح الولد أو باعه أو
~~استخدمه حتى إذا مات من ذلك فعليه ضمان قيمته يوم مات لأن الولد كان أمانة
~~عنده وقد أتلفه بالذبح أو الاستخدام حتى مات منه وصار متعديا عليه بالبيع
~~PageV11P071 والتسليم فيضمن قيمته كالمودع إذا فعل ذلك بالوديعة وإن لم
~~يصنع شيئا من ذلك ولكن الأم ماتت فله أن يضمنه قيمة الأم يوم غصبها ويأخذ
~~الأولاد لأن الملك في الأم يثبت للغاصب شرعا لتقرر الضمان عليه وذلك غير
~~متعد إلى الولد فإن الثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة لأن أصل السبب
~~للضمان هو الغصب ووجوبه حقيقة بعد موت الأم فأما قبل موتها الواجب رد العين
~~فالملك يثبت به كذلك وتبين أن وقت الغصب إنما يثبت له حكم الملك لا حقيقة
~~الملك وذلك يكفي لسلامة الكسب دون الولد كحكم الملك الثابت للمكاتب
~~بالكتابة حتى ان كسبه لا يكون مملوكا للمولى وولده يكون مملوكا له ينفذ
~~عتقه فيه
# ( رجل غصب جارية قيمتها ألف درهم فصارت قيمتها ألفين ثم قتلها رجل خطأ
~~فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب ألف درهم في ماله حالا وإن شاء
~~اتبع عاقلة القاتل بألفي درهم في ثلاث سنين ) لأن كل واحد منهما جان في حقه
~~فله الخيار في التضمين فإن ضمن الغاصب فإنما يضمنه باعتبار الغصب فينظر إلى
~~قيمتها عند ذلك وضمان الغصب يجب حالا على الغاصب لأن وجوبه باعتبار المالية
~~ثم الغاصب يرجع على عاقلة القاتل بألفي درهم مؤجلا في ثلاث سنين لأن الغاصب
~~يملك بالضمان فيظهر أن القاتل جان على ملكه فلهذا يرجع على عاقلة القاتل
~~بألفي درهم في ثلاث سنين أو لأن المالك لما ضمنه فقد أقامه مقام نفسه في
~~الرجوع على عاقلة القاتل وهو لو اختار الرجوع عليهم أخذ منهم ألفي درهم
~~قيمتها وقت القتل في ثلاث سنين لأن الواجب باعتبار القتل بدل النفس فيكون
~~على ms2972 العاقلة مؤجلا فكذلك الغاصب يرجع عليهم بهذه الصفة ثم يسلم له مما يقبض
~~ألفا قدر ما ضمن ويتصدق بالألف الأخرى لأنه حصل له بكسب خبيث وهو الغصب
~~المتقدم ولأنه ربح حصل لا على ملكه فيلزمه التصدق به كالربح الحاصل لا على
~~ضمانه فإن كانت قيمة الجارية يوم غصبها عشرة آلاف درهم ويوم قتلها القاتل
~~كذلك فمولاها بالخيار إن شاء ضمن الغاصب عشرة آلاف درهم في ماله حالة بسبب
~~الغصب وإن شاء ضمن عاقلة القاتل خمسة آلاف درهم إلا عشرة دراهم في ثلاث
~~سنين بسبب القتل لأن الواجب بهذا السبب بدل النفس وبدل نفس الأمة لا يزيد
~~على خمسة آلاف كبدل نفس الحرة وينقص للرق من ذلك عشرة دراهم
# وفي رواية خمسة
# فإن ضمن الغاصب يرجع الغاصب على عاقلة القاتل بخمسة آلاف درهم إلا عشرة
~~دراهم إما لأنه قائم مقام المغصوب منه أو لأنه ظهر أن جناية القاتل كانت
~~على ملكه
# فإن كانت الجارية هي التي قتلت رجلا خطأ أخذها مولاها PageV11P072 ودفعها
~~أو فداها لأنها بعد الغصب باقية على ملك مولاها وموجب جناية المملوك أن
~~يخير مولاها بين الدفع والفداء وأي ذلك فعل رجع على الغاصب بالأقل من
~~قيمتها ومن الفداء لأن ذلك إنما لزمه بسبب كان منها في يد الغاصب وجنايتها
~~في ضمان الغاصب كجناية الغاصب عليها ولأن الرد لم يسلم حين استحقت من يد
~~المولى بسبب كان عند الغاصب فكأنه لم يردها فيرجع عليه بقيمتها إلا أن يكون
~~الفداء أقل من القيمة فحينئذ يرجع بالأقل لأنه في التزام الزيادة على الأقل
~~مختار فإنه كان يتخلص باختيار الأقل فإن كانت ماتت عند الغاصب بعد الجناية
~~أخذ المولى قيمتها من الغاصب بسبب الغصب فيدفعها إلى أولياء الجناية لأنها
~~كانت مستحقة لهم بالجناية وقد فاتت واختلفت بدلا فيستحقون بدلها باستحقاقها
~~وإذا دفع القيمة إليهم رجع بها على الغاصب مرة أخرى لأن المقبوض استحق من
~~يده بسبب كان عند الغاصب ولأن استرداد القيمة كاسترداد العين ولو استردها
~~ودفعها بالجناية رجع على الغاصب بقيمتها ms2973 فكذلك إذا استرد قيمتها ودفعها
~~بالجناية
# ( رجل غصب دار رجل وسكنها فإن انهدمت من سكناه أو من عمله فهو ضامن لذلك
~~) لأنه متلف لما انهدم بفعله والإتلاف يتحقق في العقار كما في المنقول
# وإن انهدمت من غير عمله فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر
~~رحمهما الله لأن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق عندهما في العقار والحكم
~~ينبني على السبب
# وأصل المسألة لأن العقار لا يضمن بالغصب في القياس وهو قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف الآخر رحمهم الله
# وفي الاستحسان يضمن وهو قول أبي يوسف الأول ومحمد والشافعي رحمهم الله
~~حجتهم في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم من غصب شبرا من أرض طوقه الله تعالى
~~يوم القيامة من سبع أرضين فقد أطلق النبي صلى الله عليه وسلم لفظ الغصب على
~~العقار وكذلك من حيث العرف يقال غصب دار فلان ومن حيث الحكم دعوى الغصب في
~~العقار تسمع حتى لا يندفع بإقامة ذي اليد البينة على أن يده يد أمانة وإذا
~~ثبت أن الغصب يتحقق فيها يترتب عليه حكمه والمعنى فيه
# أما الشافعي رضي الله تعالى عنه يقول العقار يملك بالاستيلاء يدا فيضمن
~~بالغصب يدا كالمنقول
# وبيان الوصف أن الغزاة إذا فتحوا بلدة يملكون عقارهم وتأثيره ما بينا على
~~أصله أن حد الغصب التعدي بإثبات اليد لنفسه على مال الغير بغير حق وذلك
~~يتحقق في العقار والمنقول جميعا
# ومحمد يقول العقار يضمن بالعقد الجائز والفاسد فيضمن بالغصب كالمنقول
~~وتحقيقه هو أن PageV11P073 وجوب ضمان الغصب يعتمد تفويت يد المالك بالنقل
~~ولكن فيما يتأتى ذلك فيه فأما فيما لا يتأتى يقام غيره مقامه لإثبات الحكم
~~وهو الاستيلاء بأقصى ما يمكنه بالسكنى وإخراج المالك عنه كما أن شرط صحة
~~الدعوى والشهادة الإشارة إلى العين في المنقول الذي يمكن إحضاره ثم في
~~العقار لما تعذر ذلك يقام ذكر الحدود مقامه وشرط تمام الهبة القبض بعد
~~القسمة فيما يتأتى فيه القسمة ثم فيما لا يحتمل القسمة تقام التخلية مقامه
~~ولهذا سماه استحسانا ms2974 ولا معنى لقولكم أن فعله في المالك هنا يمنعه من أن
~~يدخل ملكه فيسكن لأن ما هو المقصود بتفويت اليد وهو فوت منفعة الملك
~~وثمراته عليه يحصل بهذا ويجوز إقامة فعله في غير المضمون مقام فعله في
~~المضمون في إيجاب الضمان كحافر البئر في الطريق فعله في الأرض دون المار ثم
~~يجعل ذلك قائما مقام فعله في المار الواقع في البئر في إيجاب الضمان عليه
~~فهذا مثله أو أقوى منه
# وحجتنا في ذلك الحديث فإن النبي صلى الله عليه وسلم بين جزاء غاصب العقار
~~الوعيد في الآخرة ولم يذكر الضمان في الدنيا فذلك دليل على أن المذكور جميع
~~جزائه ولو كان الضمان واجبا لكان الأولى أن يبين الضمان لأن الحاجة إليه
~~أمس وإطلاق لفظ الغصب عليه لا يدل على تحقق الغصب فيه موجبا للضمان لأن في
~~لسان الشرع حقيقة ومجازا
# ألا ترى أنه أطلق لفظ البيع على الحر بقوله من باع حرا وهذا لا يدل على
~~أن البيع الموجب لحكمه حقيقة يتصور في الحر
# وكذلك في عرف اللسان حقيقة ومجازا ألا ترى أنهم يطلقون لفظ السرقة على
~~العقار كما يطلقون لفظ الغصب وقد ورد الشرع بذلك أيضا ثم لا يتحقق في
~~العقار السرقة الموجبة لحكمها على أنا نقول يتحقق أصل الغصب في العقار ولكن
~~الغصب الموجب للضمان لا يتحقق لأنه مما لا ينقل ولا يحول
# وبيان هذا أن الضمان إنما يجب جبرانا للفائت من يد المالك ولا يتحقق
~~تفويت اليد عليه بفعل في المال بدون النقل والتحويل لأن يد المالك متى كانت
~~ثابتة على ماله في مكان تبقى ما يبقى المال في ذلك المكان حكما إلا أن
~~ينقله إلى غيره بمباشرة سببه ومن حيث الحقيقة الغاصب وإن سكن الدار فالمالك
~~متمكن من أن يدخل فيسكن فإن منعه فذلك فعل في المالك لا في الملك وفعله في
~~المالك لا يفوت يده عن المال فلا يكون سببا للضمان كما لو حبس المالك حتى
~~تلفت مواشيه ولهذا لا يضمن المنقول بالتخلي به قبل ms2975 النقل فكذلك العقار
~~وإقامة الشيء الآخر مقام السبب الموجب للحكم طريق فيما يأذن الشرع فيه أن
~~يوجبه PageV11P074 الحكم فأما الغصب لا يأذن الشرع فيه والحكم يمنع منه
~~فكيف يثبت بإقامة غيره مقامه حكما ولكن إن صادف الفعل محلا يتحقق فيه يثبت
~~حكمه وإن صادف محلا لا يتحقق فيه لا يثبت الحكم كمن زنى برتقاء وأتى بما في
~~وسعه من المعالجة لا يلزمه الحد وإن قضى شهوته لأن ما هو حد فعل الزنى لا
~~يتحقق في هذا المحل فلا يشتغل بإقامة غيره مقامه ولا ينظر إلى تحصيل
~~المقصود وبه فارق ضمان العقد لأن ذلك يوجبه الحكم فيجوز إثباته بطريق حكمي
~~والعقد الفاسد معتبر بالجائز لأن الفاسد لا يمكن أن يجعل أصلا في معرفة
~~حكمه فإن الشرع لا يرد بالعقد الفاسد وكذلك ذكر الحدود في الدعوى والشهادة
~~يجوز أن تقوم مقام الإشارة في التعريف لأن ذلك مما يوجبه الحكم ويأذن فيه
~~الشرع وكذلك القبض في باب الهبة فإن الشرع يأذن فيه فيصار إلى إيجاده بطريق
~~التمكن ولو كان ما قال محمد رحمه الله تعالى من إقامة الفعل في المالك مقام
~~الفعل في المال صحيحا لكان الأولى أن يصار إليه في المنقول لأن الحاجة إلى
~~حفظ المنقول باليد أظهر منه إلى حفظ العقار ولا يوجب الضمان على الحافر
~~بالطريق الذي قال بل بإقامة الشرط مقام السبب لما تعذر تعليق الحكم بالسبب
~~وهو نقله في نفسه ومسببه إذا كان لا يعلم والحافر أوجد شرط الوقوع بإزالة
~~السكة
# وإقامة الشرط مقام السبب عند تعذر تعليق الحكم بالسبب أصل في الشرع
~~والإتلاف بهذا الطريق يتحقق فأما هنا الفعل في المالك ليس بشرط ولا سبب ولا
~~يتحقق به تفويت اليد الثابتة حكما ألا ترى أن هناك مع أن الإتلاف يتحقق من
~~الحافر بالمباشرة بأن يلقيه في البئر يقام الحفر مقامه وهنا فيما يتأتى
~~الفعل حقيقة لا يقام الفعل في المالك مقام الفعل في المال
# ولا يدخل على هذا ما قاله في الزيادات إذا وهب لرجل دارا بما ms2976 فيها من
~~الأمتعة فهلكت الأمتعة قبل أن ينقلها الموهوب له ثم استحقت فللمستحق أن
~~يضمن الموهوب له لأن في جواب تلك المسألة نظرا فقيل هو مذهب محمد
# وقيل لا يستقيم على أصل محمد أيضا لأنه يوافقنا في المنقول أنه لا يضمن
~~قبل النقل وقد نص عليه في السير الكبير ( ثم ) العذر أن الواهب نقل يده إلى
~~الموهوب له ويد الواهب في الأمتعة كانت مفوتة ليد المالك فانتقلت بصفتها
~~إلى الموهوب له
# ( فإن قيل ) أليس أنه لو اشترى منقولا وحلي بينه فهلك قبل النقل ثم جاء
~~مستحق فليس له أن يضمن المشتري وهذا المعنى موجود فيه
# ( قلنا ) لا كذلك فالبيع يوجب الملك واليد للمشتري فلا يجعل يده كيد
~~PageV11P075 البائع فأما الهبة لا توجب التسليم إلى الموهوب له فيستقيم أن
~~يجعل الواهب بالتسليم محولا يده إلى الموهوب له وبهذا الطريق للمالك أن
~~يضمن غاصب الغاصب أيضا لأنه حول إلى نفسه يد الغاصب الأول وهي يد مفوتة ليد
~~المالك فتحول إليه بصفته
# وأشار في الكتاب إلى حرف آخر فقال ( لو دخل دار رجل بغير إذنه فسقط منها
~~حائط لم يضمن ولو ركب دابة فعطبت أو لبس ثوبا فاحترق كان ضامنا ) ومعنى هذا
~~أن العقار لو كان يضمن بالاستيلاء لكان يضمن بأول أسبابه وهو الدخول
~~كالمنقول ولكن عذر محمد عن هذا واضح لأن الضمان إنما يجب بإثبات اليد بطريق
~~الاستيلاء وذلك بالدخول لا يحصل إنما يحصل بالسكنى ألا ترى أن من ادعى دارا
~~بالميراث فشهد الشهود أن أباه دخل هذه الدار فمات فيها لم يستحق بها شيئا
# ( ولو شهدوا أنه مات وهو ساكن هذه الدار استحق القضاء له بها لأنهم
~~يشهدون باليد للأب عند الموت ) بخلاف الثوب والدابة فبمجرد الركوب واللبس
~~تثبت يده حتى لو شهدوا أن أباه مات وهو لابس هذا الثوب أو راكب هذه الدابة
~~استحق القضاء له بها وهذا لأن الملبوس تبع للابس والمركوب تبع للراكب فظهر
~~أن الاعتماد على الفصل الأول فإن كان الغاصب للدار باعها وسلمها ثم أقر
~~بذلك ms2977 وليس لرب الدار بينة فإقراره في حق المشتري باطل لأن المشتري صار
~~مالكا بالشراء من حيث الظاهر فلا يقبل قول البائع بعد ذلك في إبطال ملكه ثم
~~لا ضمان على الغاصب للمالك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر رحمهما الله
~~لأنه مقر على نفسه بالغصب فإن البيع والتسليم غصب والغصب الموجب للضمان
~~عندهما لا يتحقق في العقار
# وقد ذكر في كتاب الرجوع من الشهادات أنهم إذا شهدوا بدار لإنسان وقضى
~~القاضي ثم رجعوا ضمنوا قيمتها للمشهود عليه
# فقيل ذلك قول محمد رحمه الله لأن تسليطهما الغير على الدار بالشهادة
~~كتسليط الغاصب على الدار بالبيع والتسليم إليه
# وقيل بل هو قولهم جميعا
# والفرق بين الفصلين لهما أن هناك إتلاف الملك على المشهود عليه قد حصل
~~بشهادتهما حتى لو أقام البينة على الملك لنفسه لا تقبل بينته والعقار يضمن
~~بالإتلاف وهنا إتلاف الملك لم يحصل بالبيع والتسليم بل يعجز المالك عن
~~إثبات ملكه بالبينة
# ألا ترى أنه لو أقام البينة على أنها ملكه قضي له بها فلهذا لا يكون
~~الغاصب ضامنا ولكن يدخل على هذا جحود الوديعة فإن العقار يضمن بالجحود في
~~الوديعة وليس فيه إتلاف الملك حتى لو أقام المالك البينة قضي له بها
# والأصح أن يقول جحود الوديعة بمنزلة الغصب فلا يكون موجبا للضمان
~~PageV11P076 في العقار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر رحمهما الله
# ( رجل غصب عبدا أو دابة فأجره وأصاب من غلته فالغلة للغاصب ) لأن وجوبها
~~بعقده وقد بيناه في كتاب اللقطة ولأن المنافع لا تتقوم إلا بالعقد والعاقد
~~هو الغاصب فإذا هو الذي جعل منافع العبد بعقده مالا فكان بدله له
# وفي الأصل قال ( قلت ولم لا يكون لصاحب العبد ) قال ( لأنه كان في ضمان
~~غيره ) وكأنه أشار بهذا التعليل إلى قوله صلى الله عليه وسلم الخراج
~~بالضمان فحين كان في ضمان الغاصب فهو الذي التزم تسليمه بالعقد دون المالك
~~فكان الأجر له دون المالك ويؤمر أن يتصدق بها لأنها حصلت له بكسب خبيث فإن
~~مات ms2978 العبد فالغاصب ضامن بقيمته وله أن يستعين بتلك الغلة في ضمان القيمة
~~لأنها ملكه وما فضل بعد ذلك تصدق به اعتبارا للجزء بالكل
# ( فإن قيل ) القيمة دين في ذمته ومن قضى بمال الصدقة دينه فعليه أن يتصدق
~~بمثله
# ( قلنا ) نعم ولكن التصدق بهذا لم يكن حتما عليه ألا ترى أنه لو سلم
~~الغلة إلى المالك مع العبد كان للمالك أن يتناول ذلك وليس على الغاصب شيء
~~آخر فهو بما صنع يصير مسلما إلى المالك ثم يصير المالك مبرئا له عن ذلك
~~القدر من القيمة بما يقبضه فيزول الخبث بهذا الطريق فلا يلزمه التصدق بعوضه
# وإن كان الغاصب باع الدابة وأخذ ثمنها فاستهلكه وماتت الدابة عند المشتري
~~فضمن رب الدابة المشتري قيمتها رجع المشتري على الغاصب بالثمن لبطلان البيع
~~باسترداد القيمة منه ثم لا يستعين الغاصب بالغلة في أداء الثمن لأن الخبث
~~في الغلة ما كان بحق المشتري فلا يزول بالوصول إلى يده بخلاف الأول فإن
~~الخبث لحق المالك فيزول بوصول الغلة إلى يده
# ( قال ) ( إلا أن يكون عند الغاصب ما يؤدي به الثمن فلا بأس حينئذ أن
~~يؤدي من الغلة ) لأنه محتاج إلى تفريغ ذمته وتخليص نفسه عن الحبس وحاجته
~~تقدم على حق الفقراء فإذا أصاب بعد ذلك مالا تصدق بمثله إن كان استهلك
~~الثمن يوم استهلكه وهو غني عنه وإن كان محتاجا يوم استهلك الثمن لم يكن
~~عليه أن يتصدق بشيء من ذلك لأن وجوب الضمان عليه باعتبار استهلاكه الثمن
~~ولو استهلك الغلة مكان الثمن فإن كان محتاجا فليس عليه أن يتصدق بشيء منه
~~وإن كان غنيا فعليه أن يتصدق بمثله فكذلك في استهلاك الثمن وإنما قلنا ذلك
~~لأن حق الفقراء في هذا المال بمنزلة حقهم في اللقطة على معنى أن له أن
~~يتصدق وله أن يردها على المالك إن شاء
# ( ثم ) الملتقط إذا كان محتاجا فله أن يصرف اللقطة إلى حاجة نفسه بخلاف
~~ما إذا كان غنيا فكذلك حكم هذه الغلة وليس على PageV11P077 الغاصب في سكنى
~~الدار وركوب ms2979 الدابة أجر
# وعلل فقال ( لأنه كان ضامنا ) ومعنى هذا أن ضمان العين باعتبار صفة
~~المالية والتقوم والمالية والتقوم في العين باعتبار منافعه ولهذا تختلف
~~قيمة العين باختلاف منفعته فإذا اعتبرت المنفعة لإيجاب ضمان العين لا يمكن
~~اعتبارها لإيجاب ضمانها مقصودا والمنفعة كالكسب وقد بينا في الكسب أن
~~الخراج بالضمان فكذلك في المنفعة ولكن هذا التعليل يتقاعد في الدار فإن
~~الساكن غير ضامن للدار عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# والأصح بناء هذه المسألة على الأصل المتقدم فإن المنافع زوائد تحدث في
~~العين شيئا فشيئا وقد بينا أن زوائد المغصوب لا يكون مضمونا على الغاصب
~~عندنا ويكون مضمونا له عند الشافعي رضي الله عنه فكذلك المنفعة ولأن الغصب
~~الموجب للضمان عنده يحصل بإثبات اليد واليد على المنفعة تثبت كما تثبت على
~~العين
# وعندنا لا تتحقق إلا بيد مفوتة ليد المالك وذلك لا يتحقق في المنافع
~~لأنها لا تبقى وقتين فلا يتصور كونها في يد المالك ثم انتقالها إلى يد
~~الغاصب حتى تكون يده مفوتة ليد المالك فلهذا لا يضمن المنافع بالغصب عندنا
# فأما الإتلاف فيقول عندنا المنافع لا تضمن بالإتلاف بغير عقد ولا شبهة
~~عقد
# وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه تضمن ومنفعة الحر في ذلك سواء حتى لو
~~استسخر حرا واستعمله عنده يضمن أجر مثله وعندنا يأثم ويؤدب على ما صنع
~~ولكنه لا يضمن شيئا
# وجه قول الشافعي رضي الله تعالى عنه أن المنفعة مال متقوم فيضمن بالإتلاف
~~كالعين
# وبيان الوصف أن المال اسم لما هو مخلوق لإقامة مصالحنا به مما هو عندنا
~~والمنافع منا أو من غيرنا بهذه الصفة وإنما تعرف مالية الشيء بالتمول
~~والناس يعتادون تمول المنفعة بالتجارة فيها فإن أعظم الناس تجارة الباعة
~~ورأس مالهم المنفعة وقد يستأجر المرء جملة ويؤجر متفرقا لابتغاء الربح كما
~~يشتري جملة ويبيع متفرقا وولي الصبي يستأجر له بماله فيصح منه وبهذا تبين
~~أن المنافع في المالية مثل الأعيان والمنفعة تصلح أن تكون صداقا وشرط صحة
~~التسمية أن يكون المسمى مالا ms2980 وهكذا يقوله في منافع الحر أنه مال يضمن
~~بالإتلاف إلا أنه إذا حبس حرا لا يضمن منافعه لأنه لم يوجد من الحابس إتلاف
~~منافعه ولا إثبات يده عليه بل منافع المحبوس في يده كثياب بدنه وكما لا
~~يضمن ثياب بدنه بالحبس فكذلك منافعه ولئن لم تكن المنفعة مالا فهي متقومة
~~لأنها تقوم الأعيان فيستحيل أن لا تكون متقومة بنفسها ولأنها تملك بالعقد
~~ويضمن به صحيحا كان العقد أو فاسدا وإنما يملك بالعقد PageV11P078 ما هو
~~متقوم فيضمن بالإتلاف وإن لم يكن مالا كالنفوس والأبضاع وبفضل العقد الفاسد
~~يتبين المماثلة بين العين والمنفعة في المالية لأن الضمان بالعقد الفاسد
~~يتقدر بالمثل شرعا كما بالإتلاف وهذا بخلاف رائحة المسك فإن من اشتم مسك
~~غيره لا يضمن شيئا لأن الرائحة ليست بمنفعة ولكنها بخار يفوح من العين
~~كدخان الحطب ولهذا لا يملك بعقد الإجارة حتى لو استأجر مسكا ليشمه لا يجوز
~~ولا يضمن بالعقد أيضا صحيحا كان أو فاسدا
# وحجتنا في ذلك حديث عمر وعلي رضي الله عنهما فإنهما حكما في ولد المغرور
~~أنه حر بالقيمة وأوجبا على المغرور رد الجارية مع عقرها ولم يوجبا قيمة
~~الخدمة مع علمهما أن المغرور كان يستخدمها ومع طلب المدعي بجميع حقه فلو
~~كان ذلك واجبا له لما حل لهما السكوت عن بيانه وبيان العقر منهما لا يكون
~~بيانا لقيمة الخدمة لأن المستوفي بالوطء في حكم جزء من العين ولهذا يتقوم
~~عند الشبهة بخلاف المنفعة
# والمعنى فيه أن المنفعة ليست بمال متقوم فلا تضمن بالإتلاف كالخمر
~~والميتة
# وبيانه أن صفة المالية للشيء إنما تثبت بالتمول والتمول صيانة الشيء
~~وإدخاره لوقت الحاجة والمنافع لا تبقى قويين ولكنها إعراض كما تخرج من حيز
~~العدم إلى حيز الوجود تتلاشى فلا يتصور فيها التمول ولهذا لا يتقوم في حق
~~الغرماء والورثة حتى أن المريض إذا أعان إنسانا بيديه أو أعاره شيئا فانتفع
~~به لا يعتبر خروج تلك المنفعة من الثلث وهذا لأن المتقوم لا يسبق الوجود
~~فإن المعدوم لا يوصف بأنه متقوم ms2981 إذ المعدوم ليس بشيء وبعد الوجود التقوم لا
~~يسبق الإحراز والإحراز بعد الوجود لا يتحقق فيما لا يبقى وقتين فكيف يكون
~~متقوما وعلى هذا نقول الإتلاف لا يتصور في المنفعة أيضا لأن فعل الإتلاف لا
~~يحل المعدوم وبعد الوجود لا يبقى لحله فعل الإتلاف وإثبات الحكم بدون تحقق
~~السبب لا يجوز فأما بالعقد يثبت للمنفعة حكم الإحراز والتقوم شرعا بخلاف
~~القياس وكان ذلك باعتبار إقامة العين المنتفع به مقام المنفعة لأجل الضرورة
~~والحاجة ولا تتحقق مثل هذه الحاجة في العدوان فتبقى الحقيقة معتبرة
~~وباعتبارها ينعدم التقوم والإتلاف وفي الصداق واستئجار الولي إنما يظهر حكم
~~الإحراز والتقوم بالعقد للحاجة والمال اسم لما هو مخلوق لإقامة مصالحنا به
~~ولكن باعتبار صفة التمول والإحراز وكما تتفاوت قيمة العين بتفاوت المنفعة
~~تتفاوت قيمة الطيب بتفاوت الرائحة ولم يدل ذلك على كونه مالا متقوما ولئن
~~سلمنا أن المنفعة مال متقوم فهو دون الأعيان في المالية وضمان العدوان مقدر
~~بالمثل بالنص
# ألا ترى أن المال لا يضمن بالنسبة والدين لا يضمن PageV11P079 بالعين
~~لأنه فوقه فكذلك المنفعة لا تضمن بالعين وبيان هذا الكلام أن المنفعة عرض
~~يقوم بالعين والعين جوهر يقوم به العرض ولا يخفى على أحد التفاوت بينهما
~~والمنافع لا تبقى وقتين والعين تبقي أوقاتا وبين ما يبقى وما لا يبقى تفاوت
~~عظيم والعين لا تضمن بالمنفعة قط ومن ضرورة كون الشيء مثلا لغيره أن يكون
~~ذلك الغير مثلا له أيضا والمنفعة لا تضمن بالمنفعة عند الإتلاف حتى أن
~~الحجر في خان واحد على تقطيع واحد لا تكون منفعة إحداهما مثلا للمنفعة
~~الأخرى عند الإتلاف والمماثلة بين المنفعة والمنفعة أظهر من المماثلة بين
~~العين والمنفعة وبهذا فارق ضمان العقد فإنه غير مبني على المماثلة باعتبار
~~الأصل بل على المراضاة وكيف ينبني على المماثلة والمقصود بالعقد طلب الربح
# ( ثم ) ضمان العقد مشروع وفي المشروع يعتبر الوسع والإمكان ولهذا يجب
~~الضمان باعتبار التراضي فاسدا كان العقد أو جائزا فيسقط اعتبار التفاوت
~~الذي ليس في وسعنا الاحتراز عنه في ms2982 ضمان العقد فأما الإتلاف فمحظور غير
~~مشروع وضمانه مقدر بالمثل بالنص فلا يجوز إيجاب الزيادة على قدر المتلف
~~بسبب الإتلاف
# ( فإن قيل ) يسقط اعتبار هذا التفاوت لدفع الظلم والزجر عن إتلاف منافع
~~أموال الناس ولأن المتلف عليه مظلوم يسقط حقه إذا اعتبر هذا التفاوت
~~ومراعاة جانب المظلوم أولى من مراعاة جانب الظالم من أن هذا التفاوت بزيادة
~~وصف لو لم نعتبره سقط به حق المتلف عن الصفة ولو اعتبرناه أسقطنا حق المتلف
~~عليه عن أصل المالية وإذا لم يكن بد من اهدار أحدهما فاهدار الصفة أولى من
~~اهدار الأصل
# ( قلنا ) قد أوجبنا للزجر التعزير والحبس فأما وجوب الضمان للجبران
~~فيتقدر بالمثل على وجه لا يجوز الزيادة عليه والظالم لا يظلم بل ينتصف منه
~~مع قيام حرمة ماله ولو اوجبنا عليه زيادة على ما أتلف كان ذلك ظلما مضافا
~~إلى الشرع لأن الموجب هو الشرع وذلك لا يجوز وإذا لم يوجب الضمان لتعذر
~~إيجاب المثل كان ذلك لضرورة ثابتة في حقنا وهو أنا لا نقدر على القضاء
~~بالمثل وذلك مستقيم مع أن حق المظلوم لا يهدر بل يتأخر إلى الآخرة ولو
~~أوجبنا الزيادة صارت تلك الزيادة هدرا في حق المتلف فيبطل حقه عنه أصلا
~~فكان ما قلناه من اعتبار المماثلة والكف عن القضاء بالضمان بدون اعتبار
~~المماثلة أعدل من هذا الوجه
# ( قال ) ( أقام رب الدابة البينة أنها نفقت عند الغاصب من ركوبه وأقام
~~الغاصب البينة أنه قد ردها إليه وماتت في يده فعلى الغاصب القيمة ) لأن رب
~~الدابة يثبت على الغاصب سبب وجوب القيمة والغاصب ينفي ذلك لأن PageV11P080
~~موت الدابة في يد مالكها لا يوجب الضمان على أحد والبينات للإثبات دون
~~النفي
# ( فإن قيل ) سبب وجوب الضمان على الغاصب ظاهر فهو يثبت ببينته ما يبرئه
~~عن الضمان وهو لرد فكانت بينته أولى بالقبول
# ( قلنا ) نعم ولكن ثبوت الرد لا يمنع قبول بينة المالك على هلاكها من
~~ركوب الغاصب لجواز أن يكون ركبها بعد الرد فماتت من ركوبه فلهذا جعلنا
~~بينته أولى ms2983 بالقبول وكذلك لو شهد شهود صاحبها أن الغاصب قتلها أو أنه هدم
~~الدار وشهود الغاصب أنه ردها إليه على حالها لأن القتل بعد الرد يتحقق من
~~الغاصب وكذلك لو هدم الدار بعد الرد يتحقق منه فيجب قبول بينة صاحبها في
~~إثبات سبب متجدد للضمان على الغاصب لأن الغاصب بينته تنفي ذلك السبب
# فأما إذا أقام صاحبها البينة أنها ماتت في يد الغاصب وأقام الغاصب البينة
~~أنه ردها فماتت في يد صاحبها فعلى قول أبي حنيفة تقبل بينة صاحبها كما في
~~الفصول المتقدمة لأن الغصب بعد الرد يتحقق فصاحبها ببينته يثبت سبب ضمان
~~متجدد وهو غصبه إياها عند الموت فيقضى له بالضمان لهذا وعند محمد رحمه الله
~~البينة بينة الغاصب هنا لما فيها من إثبات الرد وسقوط الضمان عنه به ثم ليس
~~في بينة صاحبها هنا إثبات سبب متجدد والظاهر أنهم إنما شهدوا بذلك لأنه خفي
~~عليهم الرد وقد علموا الغصب فاستصحبوا ذلك وشهدوا أنها ماتت في يد الغاصب
~~وشهود الغاصب علموا الرد وقد علموا الغصب فشهدوا به بخلاف ما سبق فإن القتل
~~والهدم والإتلاف من الركوب سبب متجدد لا يشهدون عليه ما لم يعاينوه باعتبار
~~علمهم بالغصب السابق
# ( ) ( وإذا وهب الغاصب الثوب المغصوب لرجل فلبسه حتى تخرق أو كان طعاما
~~فأكله ثم جاء المغصوب منه وضمن الموهوب له فليس له أن يرجع بالضمان على
~~الواهب عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله له ذلك لأنه صار مغرورا من جهته حين
~~أوجب الملك له بالعقد وأخبره أنه يهب ملك نفسه وأنه لا يلحقه فيه ضمان من
~~جهة أحد والمغرور يرجع على الغار بما يلحقه من الضمان دفعا للضرر عنه ولكنا
~~نقول الموهوب له في القبض والأكل عامل لنفسه ومن عمل لنفسه فلحقه ضمان
~~بسببه لا يرجع به على أحد
# فأما المغرور قلنا مجرد الغرور بالخبر لا يثبت له حق الرجوع كمن أخبر
~~إنسانا أن هذا الطريق أمن فسلكه فأخذ اللصوص ماله أو أخبره أن هذا الطعام
~~طيب وكان مسموما فتناوله فتلف وإنما الغرور ms2984 في عقد الضمان هو المثبت للرجوع
~~لمعنيين
# ( أحدهما ) أن بعقد الضمان يستحق صفة السلامة عن العيب ولا عيب فوق
~~PageV11P081 الاستحقاق فبفوات ما هو مستحق له ثبت له حق الرجوع فأما بعقد
~~التبرع لا يستحق الموهوب له صفة السلامة ولهذا لو وجد الموهوب معيبا لا
~~يرده بالعيب فلا يرجع بسبب الغرور أيضا
# ( والثاني ) وهو أن القابض بحكم عقد الضمان عامل للمالك من وجه فإنه
~~يتقرر به حقه في العوض وهو الثمن فإذا لحقه ضمان بسببه رجع به عليه فأما
~~الموهوب له في القبض عامل لنفسه من كل وجه لأن الواهب لم يشترط لنفسه شيئا
~~ليتأكد ذلك بقبضه وعلى هذا لو وهب له جارية فاستولدها ثم جاء مستحق
~~واستحقها وأخذها وعقرها وقيمة ولدها لم يرجع الموهوب له على الواهب بشيء
~~بخلاف ما لو كان اشتراها فإن هناك يرجع بقيمة الولد لأنه ضمن له سلامة
~~الولد بعقد الضمان فإذا لم يسلم له رجع عليه بما لحقه ولا يرجع بالعقر
~~عندنا وعلى قول الشافعي رحمه الله يرجع بالعقر أيضا لأن البائع قد ضمن له
~~سلامة الوطء أيضا ولكنا نقول وجب العقر بما استوفى منها وهو الذي نال تلك
~~اللذة فلا يرجع بما لحقه بسببه على أحد وعلى هذا لو أن غاصب الدابة أجرها
~~فعطبت عند المستأجر ثم ضمنه المغصوب منه قيمتها رجع بها على الآخر ليتحقق
~~الغرور بمباشرة عقد الضمان ولأن المستأجر في قبضها عامل للآخر من وجه فإنه
~~يتقرر به حقه في الأجر فأما المستعير إذا ضمن قيمة الدابة لصاحبها لم يرجع
~~على أحد بالاتفاق عندنا لانعدام عقد الضمان كما بينا في الهبة وعند الشافعي
~~رحمه الله لأن المستعير ضامن للعين في حق المعير فلهذا لا يرجع عليه بما
~~يلحقه من الضمان
# وإذا اختلف رب الثوب والغاصب في قيمته وقد استهلكه الغاصب فالبينة بينة
~~رب الثوب لما فيها من إثبات الزيادة والقول قول الغاصب مع يمينه إذا لم يكن
~~لرب الثوب بينة لأنكاره الزيادة وإن أقام الغاصب بينة أن قيمة ثوبه كان كذا ms2985
~~لم يلتفت إلى بينته ولا يسقط اليمين بها عنه لأن هذا القدر من القيمة ثابت
~~باتفاقهما وإنما يدعي رب الثوب الزيادة على ذلك والشهود لم يتعرضوا لتلك
~~الشهادة أو نفوا تلك الزيادة والشهادة على النفي لا تكون مقبولة فلهذا كان
~~لرب الثوب أن يحلف الغاصب على دعواه
# وفي الأصل يقول رب الثوب هو المدعى والغاصب هو المدعي عليه والشرع جعل
~~البينة في جانب المدعي فقال البينة على المدعي وبالألف واللام يظهر أن جنس
~~البينة في جانب المدعي وجعل اليمين في جانب المدعى عليه والبينة لا تصلح
~~بدلا عن اليمين فلا يسقط عنه اليمين بما أقام من البينة فإن شهد لرب الثوب
~~شاهد أن قيمة ثوبه كذا وشهد آخر على إقرار الغاصب بذلك لم تجز شهادتهما
~~PageV11P082 بذلك لأنهما اختلفا فشهد أحدهما بالقول والآخر بالفعل ولا يثبت
~~واحد منهما إلا بشهادة شاهدين وإن لم يكن لواحد منهما البينة فأردت أن تحلف
~~الغاصب على ذلك فقال أنا أرد اليمين على رب الثوب وأعطيه ما حلف عليه فليس
~~له ذلك لأن الشرع جعل اليمين على المدعى عليه وما كان مستحقا على المرء
~~شرعا فليس له أن يحوله إلى غيره
# ( قال ) ( ولا أدر اليمين ولا أحولها عن موضعها الذي وضعها فيه رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ومعنى هذا أن اليمين شرعا في جانب المدعى عليه ) إما
~~للنفي أو لإبقاء ما كان على ما كان وهو براءة ذمته فإذا حولت إلى جانب
~~المدعي لم يعمل إلا بهذا المقدار لأن عمل الشيء في محله أقوى منه في غير
~~محله وبهذا القدر لا يستحق المدعي شيئا بل حاجته إلى إثبات ما ليس بثابت له
~~واليمين لا تصلح لهذا
# وكذلك إن رضي رب الثوب بذلك وقال أنا أحلف فتراضيهما على ما يخالف حكم
~~الشرع يكون لغوا فإذا جاء الغاصب بثوب زطي فقال هذا الذي غصبتكه وقال رب
~~الثوب كذبت بل هو ثوب هروي أو مروي كان القول قول الغاصب مع يمينه لأن
~~الاختلاف منهما في تعيين المقبوض والقول ms2986 فيه قول القابض أمينا كان أو ضامنا
~~لأنه لو أنكر القبض أصلا كان القول قوله
# ثم ذكر صفة يمينه وقال ( ) ( يحلف بالله أن هذا ثوبه الذي غصبه إياه وما
~~غصبه هرويا ولا مرويا ) لأن في تعيين المقبوض القول قوله ومن جعل القول
~~قوله شرعا فإنه يحلف على ما يقول كالمودع في رد الوديعة أو هلاكها والمدعي
~~يدعي عليه أنه غصبه هرويا أو مرويا وهو منكر لذلك فالقول قوله مع اليمين
~~فلهذا جمع في اليمين بين الأمرين فإذا حلف قضيت لصاحب الثوب بالثوب وأبرأت
~~الغاصب من دعوى رب الثوب وإن نكل عن اليمين يقضى عليه بما ادعاه المدعي لأن
~~نكوله كإقراره وعند النكول لا يقضى له بهذا الثوب لأنه لا يدعي ثوبين إنما
~~يدعى ثوبا هرويا وقد استحقه فأما إذا حلف فهو ما استحق ثوبا سوى هذا وقد
~~كان يدعي أصل الثوب بصفته ولم يثبت له تلك الصفة بنفي دعواه أصل الثوب
~~فيقضى له بهذا الثوب باعتبار دعواه فإن شاء أخذه وإن شاء تركه
# فإن جاء بثوب هروي خلق وقال هذا الذي غصبتكه
# وهو على حاله وقال رب الثوب بل كان ثوبي جديدا حين غصبته فالقول قول
~~الغاصب مع يمينه لإنكاره قبض الثوب حين كان جديدا ولأن الظاهر شاهد له فإن
~~صفة الثوب في الحال معلوم وعند الغصب مختلف فيه فيرد المختلف فيه إلى ما هو
~~المعلوم في نفسه ولأن الغصب حادث فيحال بحدوثه PageV11P083 إلى أقرب
~~الأوقات
# فإن أقاما البينة فالبينة بينة رب الثوب أنه غصبه جديدا لإثباته سبق
~~التاريخ في غصبه وضمان النقصان عليه باعتبار فوات الصفة عنده
# وإن لم يقم لواحد منهما بينة وحلف الغاصب وأخذ رب الثوب ثم أقام البينة
~~أنه غصبه إياه جديدا ضمن الغاصب فضل ما بينهما لأن الثابت ببينة كالثابت
~~بإقرار الخصم ويمين الغاصب لا يمنع قبول بينة رب الثوب بعد ذلك هكذا نقل عن
~~عمر رضي الله تعالى عنه قال اليمين الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة
~~ولأن القاضي ما قضى بأن المغصوب ms2987 كان خلقا وقت الغصب ولكنه امتنع عن القضاء
~~بأنه كان جديدا عند ذلك لعدم الحجة فإذا قامت الحجة فعليه أن يقضي بها
# فإن كان غصبه ثوبا فصبغه أحمر أو أصفر فصاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمن
~~الغاصب قيمة الثوب أبيض وكان الثوب للغاصب وإن شاء أخذ الثوب وضمن للغاصب
~~ما زاد الصبغ فيه لأن الصبغ مال متقوم وهو قائم في الثوب وقد بينا أن بغصبه
~~لا يسقط حرمة ماله فأصل الثوب لصاحب الثوب والصبغ للغاصب وقد تعذر تمييز
~~أحدهما عن الآخر وتعذر اتصال منفعة ملك كل واحد منهما على الانفراد إليه
~~إلا أن صاحب الثوب صاحب الأصل والغاصب صاحب الوصف فإثبات الخيار لصاحب
~~الأصل أولى لأن الأصل قائم بنفسه وقيام الوصف بالأصل فإن شاء ضمنه قيمة
~~ثوبه أبيض لأنه تعذر عليه الوصول إلى عين ملكه بدون غرم يلزمه وله أن لا
~~يلتزم الغرم فيضمنه قيمة الثوب أبيض كما غصبه ويصير الثوب للغاصب بالضمان
~~وإن شاء ضمن له ما زاد الصبغ فيه فيتوصل الغاصب إلى مالية حقه ويتملك صاحب
~~الثوب عليه هذا الصبغ بما يؤدي من الضمان والغاصب راض بذلك حين جعل ملكه
~~وصفا لملك الغير وإن شاء رب الثوب باع الثوب فيضرب في ثمنه بقيمته أبيض
~~ويضرب الغاصب بما زاد الصبغ فيه لأن لصاحب الثوب أن لا يملك ثوبه منه
~~بقيمته وأن لا يغرم له قيمة الصبغ وعند امتناعه منهما لا طريق لتمييز حق
~~أحدهما عن الآخر إلا بالبيع وهو نظير ما لو هبت الريح بثوب إنسان فألقته في
~~صبغ غيره فانصبغ إلا أن هناك لا ضمان على صاحب الصبغ لانعدام الصبغ منه
~~وفيما وراء ذلك هما سواء
# ولم يذكر في الكتاب أنه إذا كان هذا الصبغ نقصانا في هذا الثوب وقد يكون
~~لون الحمرة والصفرة نقصانا في بعض الثياب
# وذكر هشام عن محمد رحمهما الله قال لو غصب ثوبا يساوي ثلاثين درهما فصبغه
~~بعصفر وتراجع قيمته إلى عشرين درهما فإنه ينظر إلى قيمة الصبغ في ثوب يزيد
~~به فإن ms2988 كان خمسة دراهم PageV11P084 فلصاحب الثوب أن يأخذ ثوبه ويأخذ خمسة
~~دراهم من الغاصب أيضا لأنه استوجب عليه عشرة دراهم نقصان قيمة ثوبه واستوجب
~~الصباغ عليه قيمة الصبغ خمسة والخمسة دراهم بالخمسة قصاص ويرجع عليه بما
~~بقي من النقصان وهو خمسة
# فإن كان الغصب جارية صغيرة فرباها حتى أدركت وكبرت ثم أخذها رب الجارية
~~لم يضمن للغاصب ما زاد في الجارية لأن الزيادة من عينها وهي مملوكة للمغصوب
~~منه بخلاف ما بينا من الصبغ في الثوب فهو زيادة من مال الغاصب لا من العين
~~المغصوبة ولا يرجع بما أنفق على المغصوب منه لأنه متبرع في الإنفاق بغير
~~أمره ولأنه استخدمها بما أنفق ولأنه انتفع بهذا الإنفاق لأنه تمكن بها من
~~الرد وإسقاط الضمان عن نفسه وإذا غصب سويقا فلته بسمن فصاحبه بالخيار إن
~~شاء ضمنه قيمة سويقه وإن شاء أخذ سويقه وضمن للغاصب ما زاد السمن فيه لأن
~~السمن في السويق زيادة وصف من مال الغاصب كالصبغ في الثوب
# وكذلك الدهن إذا خلط به مسكه وهذا إذا كان دهنا يطيب بالمسك فإن كان دهنا
~~منتنا كدهن البرز ونحوه أخذه صاحبه ولم يضمن للغاصب شيئا لأن المسك صار
~~مستهلكا فيه
# وإذا غصب ثوبا فصبغه اسود فلصاحب الثوب أن يأخذه ولا يعطيه شيئا في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله السواد كالحمرة والصفرة ولا اختلاف في
~~الحقيقة ولكن أبو حنيفة أجاب على ما شاهد في عصره من عادة بني أمية وقد
~~كانوا ممتنعين من لبس السواد وهما أجابا على ما شاهدا في عصرهما من عادة
~~بني العباس رضي الله عنه بلبس السواد وقد كان أبو يوسف يقول أولا بقول أبي
~~حنيفة فلما قلد القضاء وأمر بلبس السواد واحتاج إلى التزام مؤنة في ذلك رجع
~~وقال السواد زيادة وقيل السواد يزيد في قيمة بعض الثياب وينقص من قيمة بعض
~~الثياب كالغصب ونحوه
# فإن كان المغصوب ثوبا ينقص بالسواد من قيمته فالجواب ما قاله أبو حنيفة
# وإن كان ثوبا يزيد ms2989 السواد في قيمته فالجواب ما قالا أنه بمنزلة الحمرة
~~والصفرة وإن غصبه ثوبا فقطعه قميصا ولم يخطه فهو بالخيار إن شاء ضمن قيمته
~~وإن شاء أخذ الثوب وضمنه ما نقصه القطع لأن القطع نقصان فاحش في الثوب فإنه
~~قبل القطع كان يصلح لاتخاذ القباء والقميص وبعد ما قطع قميصا لا يصلح
~~لاتخاذ القباء منه على الوجه الذي كان يصلح قبل القطع فكان مستهلكا من وجه
~~قائما من وجه فإن شاء مال صاحبه إلى جانب الاستهلاك وضمنه قيمته وإن شاء
~~مال إلى جانب البقاء وأخذ عين الثوب وضمنه نقصان القطع لأن PageV11P085
~~الثوب ليس بمال الربا وتضمين النقصان في مثله مع أخذ العين جائز شرعا وكذلك
~~إذا نقصه الصبغ الأسود فله أن يأخذه ويضمنه ما نقصه لأن الصبغ الأسود في
~~مثله نقصان فاحش وهو كالاستهلاك من وجه لأن قبله كان متمكنا من إحداث أي
~~لون شاء فيه وقد خرج من أن يكون صالحا لذلك والصبغ الأسود من الثوب لا يمكن
~~قلعه عادة وبه يفرق أبو حنيفة بينه وبين سائر الألوان
# ولو اغتصب ثوبا فخرقه فإن كان خرقا صغيرا ضمن الغاصب النقصان فقط وأخذ
~~صاحب الثوب ثوبه لأن العين قائم من كل وجه فبهذا القدر من الخرق لا يخرج من
~~أن يكون صالحا لما كان صالحا قبله وإنما يتمكن في قيمته نقصان فيضمن ذلك
~~النقصان وإن كان الخرق كبيرا وقد أفسد الثوب فصاحبه بالخيار إن شاء ضمن
~~الغاصب قيمة ثوبه لأنه مستهلك من كل وجه فإنه لا يصلح بعد هذا الخرق لجميع
~~ما كان صالحا قبله له وإن شاء أخذ الثوب لكونه قائما حقيقة وضمنه ما نقصه
~~فعل الغاصب
# ( وأما الدابة إذا غصبها فقطع يدها أو رجلها فلصاحبها أن يضمن الغاصب
~~قيمتها ) بخلاف ما لو كان المغصوب عبدا أو جارية فيقطع منه يدا أو رجلا
~~فهناك يأخذه مع أرش المقطوع لأن الآدمي بقطع طرف منه لا يصير مستهلكا
~~لبقائه صالحا لعامة ما كان صالحا له من قبل والدابة تصير مستهلكة بقطع طرف
~~منها ms2990 فإنه لا ينتفع بها بما هو المقصود من الحمل والركوب بعد هذا القطع
~~فلهذا كان لصاحبها أن يتركها للغاصب ويضمنه قيمتها
# وكذلك لو كانت بقرة أو جزورا فقطع يدها أو رجلها أو كانت شاة فذبحها لأن
~~الذبح استهلاك من وجه فإنه يفوت به بعض ما كان مقصودا من النسل واللبن
~~فلصاحبها أن يضمنه قيمتها إن شاء وإن شاء أخذ المذبوح مسلوخا كان أو غير
~~مسلوخ وضمن الغاصب النقصان في ظاهر الرواية
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله لا يضمنه شيئا لأن الذبح
~~والسلخ في الشاة زيادة ولهذا يلتزم بمقابلته العوض ولكن ما ذكره في ظاهر
~~الرواية أصح لأنه زيادة من حيث التقرب إلى الانتفاع باللحم ولكنه نقصان
~~بتفويت سائر الأغراض من الحيوان ولأجله يثبت الخيار فكان هذا والقطع في
~~الثوب سواء يضمنه النقصان إن شاء
# ( وإذا طحن الغاصب الحنطة فعليه مثلها والدقيق له عندنا ) وسوى هذا عن
~~أبي يوسف روايتان
# ( إحداهما ) أن حق المغصوب منه لا ينقطع عن الدقيق لا على معنى أنه يتمكن
~~من أخذه ولكن يباع فيشتري له به حنطة مثل حنطته وإن مات الغاصب فالمغصوب
~~منه أحق به من سائر الغرماء لأنه زال ملكه PageV11P086 ويده بسبب لم يرض به
~~ولو زال ملكه بسبب هو راض به كالبيع لا ينقطع حقه وإذا أزيلت يده بغير رضاه
~~بأن قبض المشتري المبيع بغير إذن البائع فهنا أولى أن لا ينقطع حقه
# ( والرواية الأخرى ) أن ملكه لا يزول بل له الخيار وإن شاء ترك الدقيق
~~وضمنه حنطة مثل حنطته وإن شاء أخذ الدقيق ولم يضمنه شيئا
# قال أستحسن ذلك وأخالف فيه أبا حنيفة لأنه استقبح أن يأتي مفلس إلى كر
~~حنطة إنسان فيطحنه ثم يهب الدقيق لابنه الصغير فلا يتوصل صاحب الحنطة إلى
~~شيء فهذا قول الشافعي رحمه الله أيضا إلا أن عند الشافعي رحمه الله يأخذ
~~الدقيق ويضمنه النقصان إن كان لما بينا أن على أصله تضمين النقصان مع أخذه
~~العين فى أموال الربا جائز وعند أبي يوسف ms2991 لا يجوز ذلك كما هو مذهبنا
# ووجه هذا أن الدقيق عين شبه فيكون له أن يأخذه كما قبل الطحن وهذا لأن
~~عمل الطحن في تفريق الأجزاء لا لإحداث ما لم يكن موجودا وتفريق الأجزاء لا
~~يبدل العين كالقطع في الثوب والذبح والسلخ والتأريب في الشاة والدليل عليه
~~أن الدقيق جنس الحنطة ولهذا جرى الربا بينهما ولا يجري الربا إلا باعتبار
~~المجانسة
# واستدل محمد رحمه الله في إملاء الكيسانيات لأبي حنيفة رحمه الله بالحديث
~~الذي رواه أبو حنيفة عن عاصم بن كليب الجرمي عن أبي مرة عن أبي موسى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان في ضيافة رجل من الأنصار فقدم إليه شاة مصلية
~~فأخذ منها لقمة فجعل يلوكها ولا يسيغها فقال صلى الله عليه وسلم إنها ذبحت
~~بغير حق فقال الأنصاري كانت شاة أخي ولو كانت أعز منها لم ينفس علي بها
~~وسأرضيه بما هو خير منها إذا رجع قال صلى الله عليه وسلم أطعموها الأسارى
# قال محمد يعني المحبسين فأمره بالتصدق بها بيان منه أن الغاصب قد ملكها
~~لأن مال الغير يحفظ عليه عينه إذا أمكن وثمنه بعد البيع إذا تعذر عليه حفظ
~~عينه ولما أمر النبي صلى الله عليه وسلم بالتصدق بها دل أنه ملكها والخلاف
~~في الفصلين سواء قال محمد وهذا الحديث جعله أبو حنيفة رحمه الله أصلا في
~~أكثر مسائل الغصب والمعنى فيه أن هذا الدقيق غير الحنطة وهو إنما غصب
~~الحنطة فلا يلزمه رد الدقيق كمن أتلف حنطة لا يلزمه رد الدقيق
# وبيان المغايرة أنهما غيران اسما وهيئة وحكما ومقصودا
# وكذلك يتعذر إعادة الدقيق إلى صفة الحنطة
# وتحقيقه أن الموجودات من المخلوقات تعرف بصورتها ومعناها فتبدل الهيئة
~~والاسم دليل على أن المغايرة صورة وتبدل الحكم والمقصود دليل على المغايرة
~~معنى وإذا ثبتت المغايرة فمن ضرورة ثبوت الثاني انعدام PageV11P087 الأول
~~لاستحالة أن يكون الشيء الواحد شيئين وإذا انعدم الأول بفعله صار ضامنا
~~مثله وقد ملكه بالضمان فيجعل هذا الدقيق حادثا من ملكه فيكون مملوكا له ms2992 أو
~~يجعل حادثا بفعله وفعله سبب صالح لحكم الملك فيصير مضافا إليه ولكن بين
~~الدقيق والحنطة شبهة المجانسة من حيث الصورة وهو أن عمل الطحن صورة تفريق
~~الأجزاء وباب الربا مبني على الاحتياط لبقاء شبهة المجانسة من هذا الوجه
~~جرى حكم الربا بخلاف القطع في الثوب والذبح في الشاة فإن بالذبح لا يفوت
~~اسم العين يقال شاة مذبوحة وشاة حية فبقيت مملوكة لصاحبها ثم بالسلخ
~~والتأريب بعد ذلك لا يفوت ما هو المقصود بالذبح بل تحقق ذلك المقصود فلا
~~يكون ذلك دليل تبديل العين فلهذا كان لصاحبها أن يأخذها ثم على قول زفر
~~للغاصب أن يأكل هذا الدقيق وينتفع به قبل أن يؤدي الضمان وهو القياس لأن
~~ملكه حادث بكسبه
# وفي الاستحسان وهو قولنا ليس له أن ينتفع بما ما لم يؤد الضمان بالتراضي
~~أو بقضاء القاضي أو يقضى عليه بالضمان لما بينا أن من حيث الصورة هذه أجزاء
~~ملك المغصوب منه وهذه الصورة معتبرة فيما بني على الاحتياط والأكل مبني على
~~ذلك فإنما يتم تحول حق المغصوب منه إلى الضمان بالاستيفاء أو بالقضاء فلهذا
~~لا ينتفع به إلا بعده
# ( وإذا استهلك قلب فضة فعليه قيمته من الذهب مصوغا عندنا ) وعند الشافعي
~~رحمه الله تعالى يضمن قيمته من جنسه بناء على أصله أن للجودة والصفة في
~~الأموال الربوية قيمة وعندنا لا قيمة لها عند المقابلة بجنسها فلو أوجبنا
~~مثل قيمتها من جنسها أدى إلى الربا ولو أوجبنا مثل وزنها كان فيه إبطال حق
~~المغصوب منه عن الجودة والصفة فلمراعاة حقه والتحرز عن الربا
# قلنا يضمن القيمة من الذهب مصوغا
# وإن وجده صاحبه مكسورا فرضي به لم يكن له فضل ما بين المكسور والصحيح
~~لأنه عاد إليه عين ماله فبقيت الصفة منفردة عن الأصل ولا قيمة لها في
~~الأموال الربوية ولأنه لو أخذ للصفة عوضا كان هذا في معنى مبادلة العشرة
~~بأحد عشر وذلك لا يجوز في الأموال الربوية وله أن يضمن الغاصب قيمته مصوغا
~~من الذهب ويسلمه إليه سواء كان ms2993 النقصان بالكسر يسيرا أو فاحشا لأنه لا
~~يتوصل إلى دفع الضرر عن نفسه وإبقاء حقه في الصفة إلا بذلك
# وكذلك كل إناء مصوغ كسره رجل فإن كان من فضة فعليه قيمته مصوغا من الذهب
~~وإن كان من ذهب فعليه قيمته مصوغا من الفضة للتحرز عن الربا مع مراعاة حق
~~المغصوب منه في الصفة فإن كسر درهما أو دينارا فعليه مثله لأنه غيره بصنعه
~~ولا يتم دفع الضرر عن صاحبه PageV11P088 إلا بإيجاب المثل والمكسور للكاسر
~~إذا ضمن مثله وإن شاء صاحبه أخذه ولم يرجع عليه بشيء ويستوي إن كانت مالية
~~انتقصت بالكسر أو لم تنتقص لأن صفة العين بغير فعله وذلك كاف لإثبات الخيار
~~له إلا فيما يكون زيادة فيه على ما تبين
# ( وإذا ادعى دارا أو ثوبا أو عبدا في يد رجل وأقام البينة أنه له وقال
~~الذي هو في يديه هو عندي وديعة فهو خصم لظهور العين في يده ولم يثبت بقوله
~~أن يده يد غيره ) ( وإن أقام البينة أن فلانا استودعها إياه أو أعارها أو
~~أجرها أو رهنها منه لم يكن بينهما خصومة ) لأنه أثبت ببينته أن يده يد حفظ
~~وهذه مسألة مخمسة وقد بيناها في كتاب الدعوى
# وإن أقام المدعي البينة أن ذا اليد غصبه منه لم تندفع الخصومة عنه لأنه
~~صار خصما بدعوى الفعل عليه ألا ترى أن دعواه الخصم صحيح على غير ذي اليد
~~بخلاف دعوى الملك المطلق
# وإن أقام المدعي البينة على أنه ثوبه غصب منه فقد اندفعت الخصومة عن ذي
~~اليد بما أقام من البينة لأن الفعل غير مدعى عليه فإن هذا فعل ما لم يسم
~~فاعله فإنما كان ذو اليد خصما باعتبار يده وقد أثبت أن يده يد حفظ وإن قال
~~المدعي هذا ثوبي سرق مني فالجواب كذلك في القياس وهو قول محمد وزفر رحمهما
~~الله ( قوله ) سرق مني ذكر فعل ما لم يسم فاعله فلا يصير الفعل به مدعي على
~~ذي اليد إنما كان هو خصما باعتبار يده كما في الغصب ms2994 ولكن استحسن أبو حنيفة
~~وأبو يوسف رحمهما الله وقالا لا تندفع الخصومة عن ذي اليد
# وللاستحسان وجهان ( أحدهما ) أن قوله سرق مني معناه سرقه مني إلا أنه
~~اختار هذا اللفظ انتدابا إلى ما ندب إليه في الشرع من التحرز عن إظهاره
~~الفاحشة والاحتيال لدرء الحد فإذا آل الأمر إلى أن يبطل حقه يعود فيدعي
~~عليه فعل السرقة وهذا المعنى لا يوجد في الغصب لأن الغاصب تجاهر بما صنع
~~ولا يندب إلى الستر على من تجاهر بفعله
# ( والثاني ) أن السارق في العادة يكون بالبعد من المسروق منه فيشتبه عليه
~~في ظلمة الليل أنه فلان أو غيره فهو بقوله سرق مني يتحرز عن توهم الكذب وله
~~ذلك شرعا فكان هذا في معنى قوله سرقته مني بخلاف الغصب ولأن السراق قلما
~~يوقف على أثرهم لخوفهم من إقامة الحد عليهم فلو اندفعت الخصومة عن ذي اليد
~~بهذا كان إبطالا لحق المدعي لا تحويلا فهو بمنزلة ما لو أقام البينة على
~~أنه أودعه رجل لا يعرفه بخلاف الغاصب فإنه يكون ظاهرا فيكون هذا من ذي اليد
~~تحويلا للخصومة إليه لا إبطالا لحق المدعي
# ( رجل غصب ثوب رجل فاستهلكه فضمن إنسان عن الغاصب PageV11P089 قيمته وليس
~~لرب الثوب بينة على قيمته فقال الكفيل قيمته عشرة وقال الغاصب عشرون وقال
~~صاحب الثوب ثلاثون لم يلزم الكفيل إلا عشرة دراهم مع يمينه بالله ما قيمته
~~إلا ذلك ) لأنه التزام بالكفالة قيمة المغصوب فالقول في بيان مقداره قوله
~~كالغاصب وهذا لأنه منكر للزيادة على العشرة والقول قول المنكر مع يمينه وقد
~~أقر الغاصب بعشرة أخرى فهو مصدق على نفسه غير مصدق على الكفيل وليس من
~~ضرورة وجوب العشرة الأخرى عليه وجوبها على الكفيل فلهذا يرجع على الغاصب
~~بعشرة أخرى مع يمينه بالله ما قيمته إلا عشرون لأن صاحب الثوب يدعي عليه
~~عشرة أخرى وهو منكر لذلك
# ( رجل غصب جارية شابة فكانت عنده حتى صارت عجوزا فإن صاحبها يأخذها وما
~~نقصها ) لأنها صارت مضمونة على الغاصب بجميع أجزائها وقد فات وصف ms2995 مقصود
~~منها وهو الشباب فعلى الغاصب ضمان ذلك اعتبارا للجزء بالكل
# وكذلك لو غصبه غلاما شابا فكان عنده حتى هرم لأنه فات بعض ما هو مقصود
~~منه وهو قوة الشباب والهرم نقصان في العين وهذا بخلاف ما لو غصبه صبيا فشب
~~عنده لأنه ازداد عند الغاصب بما حدث له من قوة الشباب
# وكذلك لو نبت شعره عند الغاصب لأنه ازداد جمالا عنده فإن اللحية جمال
~~ولهذا يجب بحلقها من الحر عند اقتبال المنبت كمال الدية والغاصب بالزيادة
~~عنده لا يصير ضامنا شيئا
# ولو كان محترفا بحرفة فنسي ذلك عند الغاصب كان ضامنا للنقصان لأنه فات ما
~~كان مقصودا منه عند الغاصب وما يزيد في ماليته
# ( فإن قيل ) عدم العلم بالحرفة ليس بنقصان في العين ولهذا لا يثبت به حق
~~الرد بالعيب
# ( قلنا ) نعم ولكن إذا وجد فهو زيادة في العين ولهذا يستحق في البيع
~~بالشرط ويثبت حق الرد عند فواته فيضمن الغاصب باعتباره النقصان أيضا وكذلك
~~إن غصب ثوبا من رجل فعفن عنده واصفر فقد انتقصت ماليته بما حدث في العين
~~عند الغاصب فكان ضامنا للنقصان
# ولو غصب طعاما حدثا فأمسكه حتى عفن عنده فعليه طعام مثله وهذا الفاسد
~~للغاصب لأن دفع الضرر عن المالك يتضمن النقصان والنقصان هنا متعذر فيصار
~~إلى دفع الضرر عنه بتضمين المثل إلا أن يرضى المالك بأخذ الطعام العفن
~~فيأخذه ولا شيء له سواه
# ( رجل غصب من رجل ثوبا ومن آخر عصفرا فصبغه به ثم حضرا جميعا فقال أما
~~صاحب العصفر فيأخذه حتى يعطيه عصفرا مثله أو قيمته ) لأن ما غصبه منه صار
~~مستهلكا بفعله فإنه كان عين مال قائم بنفسه وقد صار وصفا قائما بملك غيره
~~فعرفنا أنه صار مستهلكا فعلى الغاصب PageV11P090 ضمان مثله أو قيمته إن كان
~~لا يوجد مثله والسواد في هذا كغيره عندهم جميعا لأن السواد في نفسه مال
~~متقوم وإنما هو نقصان في الثوب عند أبي حنيفة وإذا ضمن لصاحب العصفر عصفره
~~ملك المضمون وصار في الحكم كأنه صبغه بعصفر ms2996 نفسه وقد بينا حكم الخيار فيه
~~ولو كان غصب الثوب والصبغ من رجل واحد فصبغه به ففي القياس كذلك لأنه
~~مستهلك للصبغ بما صنع فيتقرر عليه ضمانه ويصير ذلك مملوكا له ولكن في
~~الاستحسان لصاحب الثوب هنا أن يأخذ ثوبه ولا يعطي الصباغ شيئا
# ولا يضمنه قيمة صبغه لأن ملكه صار وصفا لملكه فلا يكون مستهلكا به من هذا
~~الوجه ولأنه إذا اختار أصل الثوب كان مجيزا لفعله في الانتهاء فيجعل ذلك
~~كالإذن منه في الابتداء فلهذا كان له أن يأخذ الثوب إن شاء وإن شاء ضمنه
~~الصبغ لأنه مستهلك من الوجه الذي قلنا وإذا ضمنه كان بمنزلة ما لو صبغ
~~الثوب بصبغ نفسه على ما بينا ولو كان الثوب مغصوبا من إنسان والصبغ من آخر
~~وصبغه للغاصب ثم لم يقدر عليه ففي القياس أن يأخذ صاحب الثوب ثوبه ولا يبقي
~~لصاحب الصبغ عليه شيء لأن صبغه مستهلك بفعل الغاصب وضمانه دين عليه وللغاصب
~~على صاحب الثوب قيمة الصبغ إذا أخذ الثوب فهذا الرجل وجد مديون مديونه فلا
~~سبيل له عليه حتى يحضر خصمه
# وفي الاستحسان إذا أخذ الثوب ضمن له ما زاد الصبغ فيه لأن عين ماله قد
~~احتبس عنده وإن لم يوجد من جهته صبغ فيه فهو كما لو انصبغ ثوب إنسان بصبغ
~~إنسان ولهذا نوجب السعاية في العبد المشترك يعتقه أحدهما لأن نصيب الشريك
~~قد احتبس عند العبد وإن لم يوجد منه صبغ في ذلك وإن شاء صاحب الثوب باعه
~~فضرب هو في الثمن بقيمة ثوبه أبيض وصاحب الصبغ بقيمة الصبغ كما لو صبغه
~~الغاصب بصبغ نفسه على ما بينا
# فإن غصب من واحد حنطة ومن آخر شعيرا فخلطهما ضمن لكل واحد منهما ما غصب
~~منه لأنه تعذر على كل واحد منهما الوصول إلى عين ملكه فإن تمييز الحنطة من
~~الشعير متعسر والمتعسر كالمتعذر والمتعذر كالممتنع
# ولم يبين في الكتاب حكم المخلوط فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~المخلوط يصير ملكا للخالط سواء خلط الحنطة بالحنطة ms2997 أو بالشعير
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد لهما الخيار إن شاءا أخذا المخلوط فكان مشتركا
~~بينهما بقدر ملكهما وإن شاءا تركا المخلوط وضمن كل واحد منهما الخالط مثل
~~ماله لأن عين مال كل واحد منهما باق أما في الخلط بالجنس فلأن الشيء يتكثر
~~بجنسه وكذلك في الخلط بغير PageV11P091 الجنس إذا كان بحيث يتأتى التمييز
~~في الجملة إلا أنه تعيب ملك كل واحد منهما بعيب الشركة فلهذا يثبت لكل واحد
~~منهما حق التضمين إن شاء وإن شاء اعتبر بقاء عين الملك حقيقة فيختار الشركة
~~في المخلوط وهو نظير غاصب الثوب إذا صبغه على ما بينا
# وأبو حنيفة يقول بالخلط صار ملك كل واحد منهما مستهلكا حكما لأن المخلوط
~~في الحكم كأنه شيء آخر سوى ما كان قبل الخلط ألا ترى أنه يبدل اسم العين
~~فقبل ذلك كان يسمى قفيزا والآن يسمى كرا والمكيل والموزون في حكم شيء واحد
~~ولهذا لو وجد ببعضه عيبا لم يرد بالعيب خاصة والبعض من الشيء الواحد غير
~~كله فعرفنا أن هذا المخلوط حادث بفعل الغاصب حكما فيكون مملوكا له ومن
~~ضرورته صيرورة ملك كل واحد منهما مستهلكا حكما ولهذا ثبت لكل واحد منهما حق
~~التضمين مع إمكان التمييز في الجملة بخلاف الثوب مع الصبغ وإذا صار ملك كل
~~واحد منها مستهلكا تقرر الضمان على الغاصب وذلك يوجب الملك له في المضمون
~~وهذا بخلاف ما إذا حصل الاختلاط من غير صنع أحد فإن المخلوط هناك أيضا هالك
~~إلا أنه لا ضامن له فيكون لأقرب الناس إليه وهما المالكان قبل الخلط ولأن
~~الحكم يضاف إلى المحل عند تعذر إضافته إلى السبب ولأن المحل بمعنى الشرط
~~والحكم يضاف إلى الشرط وجودا عنده كما يضاف إلى السبب ثبوتا به فإذا كان
~~الخلط بفعل آدمي وهو سبب صالح لإضافة الملك إليه في المخلوط يصير مضافا
~~إليه وعند انعدام الفعل يكون مضافا إلى المحل فلهذا كان المخلوط لهما
# ولو غصب من آخر كتانا فغزله ونسجه فعليه مثله أو قيمته إن كان لا ms2998 يوجد
~~مثله ولا سبيل له على الثوب
# وكذلك إن غصب قطنا فغزله ونسجه أو غصب غزلا فنسجه وهذا عندنا فأما على
~~قول أبي يوسف الآخر وهو قول الشافعي رضي الله عنه فلصاحب الكتان والقطن
~~الخيار على نحو ما بينا في الحنطة إذا طحنها لأنه لا فرق بين الفصلين في
~~المعنى فإن هناك الغاصب فرق الأجزاء المجتمعة بالطحن وهنا جمع الأجزاء
~~المتفرقة بالنسج فكما لا تبدل العين بتفريق المجتمع فكذلك لا تتبدل بجمع
~~المتفرق وهو كما لو غزل القطن ولم ينسجه فإنه لا ينقطع حق صاحب القطن ولكن
~~يثبت له الخيار ولكنا نقول الثوب غير الغزل والقطن صورة ومعنى
# أما الصورة فالغزل خيط ممدود والثوب مؤلف مركب له طول وعرض
# والدليل على المغايرة تبدل الاسم ومن حيث المعنى والحكم الغزل والقطن
~~موزون وهو مال الربا والثوب مذروع ليس بمال الربا وبعد PageV11P092 النسج
~~لا يتصور إعادته إلى الحالة الأولى فإذا ثبتت المغايرة بينهما فمن ضرورة
~~حدوث الثاني انعدام الأول لاستحالة أن يكون الشيء الواحد شيئين ثم هذا حادث
~~بعمل الغاصب فكان مملوكا له والأول صار مستهلكا بعمله فصار ضامنا له
# فأما القطن إذا غزله فالصحيح من الجواب أنه ينقطع حق المالك أيضا وإليه
~~أشار في كتاب الدعوى حيث سوى بين القطن إذا غزله وبين الغزل إذا نسجه ومن
~~أصحابنا رحمهم الله من فرق بينهما فقال القطن غزل لأنه خيوط رقيقة يبدو ذلك
~~لمن أمعن النظر فيه ويتحقق ذلك في الإبرسيم فالغزل إحداث المجاورة بينهما
~~وليس بتركيب وتأليف وبإحداث المجاورة لا تتبدل العين ولهذا بقي موزونا يجري
~~فيه الربا كما كان قبله بخلاف الغزل إذا نسجه
# ولو غصب ساجة فجعلها بابا أو حديدا فجعله سيفا ضمن قيمة الحديد والساجة
~~وجميع ذلك للغاصب عندنا
# وكذلك لو غصب ساجة أو خشبة وأدخلها في بنائه أو آجرا فأدخله في بنائه أو
~~جصا فبنى به فعليه في كل ذلك قيمته عندنا وليس للمغصوب منه نقض بنائه وعلى
~~قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى في هذه الفصول لا ms2999 ينقطع حق صاحبها فزفر
~~مع الشافعي رحمهما الله في هذا النوع لأن الحادث زيادة وصف من غير أن يكون
~~الأول مستهلكا بخلاف ما تقدم
# وبيان هذا ما ذكر في الجامع إذا اشترى حنطة فطحنها أو غزلا فنسجه ثم زاد
~~البائع في الثمن لم يجز ولو اشترى ثوبا فقطعه وخاطه ثم زاد في الثمن يجوز
~~فوجه قولهم في ذلك أن الغاصب قادر على رد عين المغصوب من غير إيلام حيوان
~~فيجب رده كالساجة إذا بنى عليها وتأثير هذا الكلام أن العين باق والرد جائز
~~شرعا فإن بالاتفاق لو رده الغاصب جاز ولو صبر المغصوب منه حتى نقض الغاصب
~~البناء والخياطة كان له أن يأخذه فدل أن العين باق ورده عين المغصوب مستحق
~~شرعا فما دام الرد جائزا يبقى ذلك الاستحقاق بحاله بخلاف ما إذا غصب خيطا
~~وخاط به بطن نفسه أو بطن عبده أو لوحا وأصلح به سفينة والسفينة في لجة
~~البحر فإن ذلك لا يجوز رده لما فيه من إيلام الحيوان ونقض البنية وذلك محرم
~~شرعا ومن ضرورة عدم جواز الرد انعدام استحقاق الرد شرعا
# وحجتنا في ذلك أن العين ملك المغصوب منه وما اتصل به من الوصف متقوم حقا
~~للغاصب وسبب ظلمه لا يسقط قيمة ما كان متقوما من حقه كما في الثوب إذا صبغه
~~بصبغ نفسه إلا أن هناك الصبغ متقوم بنفسه فيمكن إبقاء حق صاحب الثوب في
~~الثوب مع دفع الضرر عن الغاصب بإيجاب قيمة PageV11P093 الصبغ له وهذا الوصف
~~غير متقوم بنفسه مقصودا ودفع الضرر واجب فيتعين دفع الضرر هنا بإيجاب قيمة
~~المغصوب حقا للمغصوب منه ليتوصل هو إلى مالية ملكه ويبقى حق صاحب الوصف في
~~الوصف مرعيا وهذا لأنه لا بد من إلحاق الضرر بأحدهما إلا أن في الإضرار
~~بالغاصب إهدار حقه وفي قطع حق المغصوب منه بضمان القيمة توفير المالية عليه
~~لا إهدار حقه ودفع الضرر واجب بحسب الإمكان وضرر النقل دون ضرر الإبطال وهو
~~نظير مسألة الخيط واللوح ولهذا جوزنا الرد ها هنا لأن ms3000 الامتناع لدفع الضرر
~~عن الغاصب فإذا رضي فقد التزم الضرر
# ( فإن قيل ) صاحب الثوب صاحب أصل والغاصب صاحب وصف ولا شك أن مراعاة حق
~~صاحب الأصل أولى ولم يجز لحق صاحب الوصف وهو جان
# ( قلنا ) لأن هذا الوصف قائم من كل وجه والأصل قائم من وجه لأن الأصل كان
~~ملكا للمغصوب منه مقصودا والآن صار تبعا لملك غيره والتبع غير الأصل ولهذا
~~صار بحيث يستحق بالشفعة بعد أن كان منقولا لا يستحق بالشفعة وانعدم منه
~~سائر وجوه الانتفاع سوى هذا فعرفنا أنه قائم من وجه دون وجه والقائم من كل
~~وجه يترجح على ما هو قائم من وجه مستهلك من وجه وإنما يترجح الأصل إذا كان
~~قائما من كل وجه كما في مسألة الساجة فإنها قائمة من كل وجه صالحة لما كانت
~~صالحة له قبل البناء تستحق بالشفعة كما كان من قبل فلهذا رجحنا هناك اعتبار
~~حق صاحب الساجة
# ولا يدخل على شيء مما ذكرنا إذا غصب ثوبا فقصره لأنه ليس للغاصب في الثوب
~~وصف قائم متقوم والقصارة تزيل الدرن والوسخ عن الثوب ثم لون البياض وصف
~~أصلي للقطن
# ولا يقال أليس أن القصار يحبس بالأجر ( قلنا ) نعم ولكن باعتبار أثر عمله
~~في المعمول لا باعتبار قيام الوصف في العمل للمعول بعمله وذكر الكرخي في
~~مسألة الساجة أن موضع المسألة فيما إذا أدخل الساجة في بنائه بأن بنى حولها
~~لا عليها لأنه لا يكون متعديا بالبناء في ملكه
# فأما إذا بنى على الساجة فهو متعد في هذا البناء والساجة من وجه كالأصل
~~لهذا البناء فيهدم للرد كما في مسألة الساجة
# ولكن هذا ضعيف فقد ذكر محمد رحمه الله تعالى في كتاب الصرف أنه لو غصب
~~بقرة واتخذ منها عروة مزادة انقطع حق المالك عنها وهو في العمل هنا متعد
~~لأن عمله في ملك الغير فدل أنه لا فرق بين أن يكون عمله في ملك الغير أو في
~~ملك نفسه وأن الصحيح ما قلنا
# وإن غصب حنطة فزرعها ثم جاء صاحبها ms3001 وقد أدرك الزرع أو هو بقل فعليه حنطة
~~PageV11P094 مثل حنطته ولا سبيل له على الزرع عندنا وعند الشافعي رضي الله
~~تعالى عنه الزرع له لأنه متولد من ملكه والمتولد يملك بملك الأصل كولد
~~الجارية وثمرة الشجرة وهذا لأن فعل الزارع حركاته والأجسام لا تتولد من
~~الحركات
# والدليل على أن التولد من الأصل أن بصفة الأصل يختلف الزرع مع اتحاد عمل
~~الزارع والدليل عليه أنه لو حصل بغير فعل أحد بأن هبت الريح بحنطة إنسان
~~وألقته في أرض الغير فينبت كان الزرع لصاحب الحنطة
# ( وحجتنا ) في ذلك أن الزرع غير الحنطة لأن الحنطة مطعوم بني آدم والزرع
~~بقل هو علف الدواب وهذا الزرع حادث لأنه ما لم يفسد الحب في الأرض لا ينبت
~~الزرع فإما أن يكون حادثا بأصل الحنطة أو بقوة الأرض والهواء أو بعمل
~~الزارع والأول باطل لأن كونه حنطة ليس بعلة لبقائها كذلك حنطة فكيف تكون
~~علة لحدوث شيء آخر وقوة الأرض والهواء كذلك لأنهما مسخران بتقدير الله
~~تعالى لا اختيار لهما فلا يصلح إضافة الحكم إليهما بنفي عمل الزارع وهو في
~~معنى الشرط لأنه يجمع بين البذر وقوة الأرض والهواء بعمله وقد بينا أنه
~~يضاف الحكم إلى الشرط عند تعذر الإضافة إلى العلة كما أن الواقع في البئر
~~يضاف هلاكه إلى الحافر وعمله في الشرط ولكن ما كان علة وهو تعلة ومشبه بغير
~~علة لا يصلح عمله لإضافة الحكم إليه فيكون مضافا إلى الشرط
# وإذا ثبت أنه مضاف إلى عمل الزارع كان هو مكتسبا للزارع والكسب ملك
~~للمكتسب وعليه ضمان ما صار مستهلكا بعمله إلا أنه لا يطيب له الفضل في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وعند أبي يوسف رحمه الله يطيب له الفضل لأنه كسبه ولكنا نقول دخل في كسبه
~~من حيث أنه استعمل في الاكتساب ملك الغير ولأنه من حيث الصورة هذا متولد من
~~ذلك الأصل كما قاله الخصم ومن حيث المعنى والحكم غيره فلاعتبار الصورة قلنا
~~لا يطيب له الفضل احتياطا وعلى هذا ms3002 لو غصب نواة فأنبتها أوتالة فغرسها إلا
~~أنه روي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال في التالة لا يحل له أن ينتفع بها
~~حتى يؤدي الضمان وفي الزرع والنواة له ذلك لأن البذر والنواة تفسد في الأرض
~~فكان الزرع والشجرة كسب الغاصب من كل وجه فيجوز له الانتفاع به قبل أداء
~~الضمان المستهلك وأما التالة فلا تفسد ولكنها تنمو وإنما جعلنا الشجرة غير
~~التالة من حيث الحكم فلا يحل له الانتفاع بها قبل أداء الضمان كما في
~~الحنطة إذا طحنها
# وفي ظاهر الرواية الجواب في PageV11P095 الفصلين سواء وعلى هذا لو غصب
~~بيضة وحضنها تحت دجاجة له حتى أفرخت فهذا ومسألة الزرع سواء والمغايرة بين
~~الفرخ والبيضة لا تشكل على أحد لأن هذا حيوان وذلك موات ولا يدخل على شيء
~~من هذا إذا غصب شجرة وقلعها وكسرها لأن القلع نقصان محض لا يتبدل به اسم
~~العين ثم الكسر تحقيق ما هو المقصود بالشجرة بعد القلع وهو الحطب فهو
~~كمسألة الشاة إذا ذبحها وسلخها
# ( مسلم غصب خمرا من مسلم فاستهلكها فلا ضمان عليه ) لأن الخمر ليس بمال
~~متقوم فإن الشرع أفسد تقومه حين حرم تموله وإن جعلها خلا فلرب الخمر أن
~~يأخذها لأن بفساد معنى التمول والتقوم لا تخرج من أن تكون مملوكة للمسلم
~~إذا الملك صفة للعين والعين باقية ولهذا جاز له إمساك الخمر للتخلل وكان
~~أحق بها من غيرها فإن خللها الغاصب من غير إلقاء شيء فيها فالعين باقية على
~~حالها لبقاء الهيئة كما كانت وإن ألقى فيها ملحا فالملح صار مستهلكا أيضا
~~وإن صب فيها خلا فهذا خلط إلا أن الخلط إنما يزيد ملك المغصوب منه بشرط
~~الضمان وإيجاب الضمان هنا متعذر لأن الخمر لا يضمن للمسلم بالاستهلاك فلهذا
~~كان شريكا في المخلوط بقدر ملكه وكذلك لو غصب جلد ميتة فدبغه قالوا هذا على
~~وجهين أما إذا ألقى الجلد صاحبه فأخذه إنسان ودبغه فهو مملوك له لأن صاحبها
~~ألقاه تاركا له بمنزلة من يلقي النوى وقشور الرمان فيجمع ms3003 ذلك إنسان وينتفع
~~به فإنه يكون مباحا له وأما إذا غصب الجلد من صاحبه ودبغه بشيء لا قيمة له
~~كالتراب والشمس فصاحبه أحق به يأخذه ولا يعطي الغاصب شيئا لأن ملكه باق بعد
~~الموت ولم يحدث الغاصب فيه زيادة مال متقوم وقد بينا أن صنعته إنما تعتبر
~~إذا أمكن تحويل حق صاحب الأصل إلى الضمان وهذا غير ممكن هنا لأن جلد الميتة
~~لا يضمن بالاستهلاك
# وأما إذا دبغه بشيء له قيمة كالشب والقرظ والعفص وما أشبه ذلك فلصاحب
~~الجلد أن يأخذ جلده ويضمن ما زاد الدباغ فيه لأنه عين مال قائم للغاصب
~~بمنزلة الصبغ في الثوب ولكن ليس له أن يدع الجلد ويضمنه قيمته هنا بخلاف
~~الثوب لأن الثوب بدون الصبغ كان مالا متقوما والجلد قبل الدباغ لم يكن مالا
~~متقوما حتى ذكر في كتاب الإجارات لو غصبه جلدا ذكيا فدبغه بشيء له قيمة فإن
~~شاء صاحب الجلد ضمنه قيمة الجلد غير مدبوغ وإن شاء أخذه وأعطاه ما زاد
~~الدباغ فيه لأن الجلد الذكي مال متقوم قبل الدباغ فهو ومسألة الثوب سواء
# وإن غصبه عصيرا فصار عنده خمرا فله أن يضمنه قيمة العصير لأن المغصوب كان
~~مالا متقوما وبالتخمير يصير هذا الوصف منه مستهلكا ومراده PageV11P096 من
~~قوله يضمنه قيمة العصير أن الخصومة بعد انقطاع أو إن العصير فأما في أوانه
~~يضمنه مثله لأن العصير من ذوات الأمثال وإن لم يحضر حتى صارت خلا فإن شاء
~~أخذ الخل وإن شاء ضمنه قيمة العصير لأن العين باق ببقاء الهيئة ولكنه تغير
~~من صفة الحلاوة إلى صفة الحموضة فإن شاء رضي به متغيرا ولا يضمنه شيئا آخر
~~لأن العصير مال الربا وقد بينا أنه لا يثبت فيه حق تضمين النقصان مع أخذ
~~العين ولم يذكر هذا الخيار قبل التخلل فمن أصحابنا رحمهم الله من يقول لا
~~خيار له لأنه لو ثبت له الخيار هناك لكان أخذ الخمر عوضا عما استوجب من
~~قيمة العصير وذلك لا يجوز والأصح أن هناك يثبت الخيار أيضا بطريق ms3004 أنه يكون
~~مبرئا عن الضمان ثم يأخذ خمره ليخلله كما لو كان العصير وديعة له في يده
~~فتخمر
# ( رجل له حنطة عند رجل وشعير لآخر عند ذلك الرجل أيضا وديعة فخلطهما من
~~لا يقدر عليه ولا يعرف ) قال ( يباعان ثم يقسم الثمن على قيمة الحنطة
~~والشعير ) وهذا عندهما وهو الاستحسان عند أبي حنيفة أيضا فأما في القياس
~~على قوله المخلوط صار مملوكا للخالط وحق كل واحد منهما في ذمته ولا ولاية
~~لهما عليه في بيع ملكه لحقهما ووجه الاستحسان أن المخلوط وإن صار مملوكا
~~للخالط ولكن لم ينقطع حقهما عنه بل يتوقف تمام انقطاع حقهما على وصول البدل
~~إليهما ألا ترى أنه لا يحل للخالط الانتفاع بالمخلوط ما لم يؤد البدل
~~إليهما وإذا بقي حقهما فيه قلنا يباع لإيفاء حقهما عند تعذر استيفاء الضمان
~~من الخالط كالمبيع في يد البائع يباع في الثمن إذا تعذر استيفاؤه من
~~المشتري لغيبته ثم يضرب صاحب الحنطة في الثمن بقيمة حنطته مخلوطا بالشعير
~~وصاحب الشعير يضرب بقيمة شعيره غير مخلوط بالحنطة لأن الحنطة تنقص
~~بالاختلاط بالشعير وإنما دخل في البيع بهذه الصفة فلا يضرب بقيمتها إلا
~~بالصفة التي دخلت في البيع والشعير تزداد قيمته بالاختلاط بالحنطة ولكن هذه
~~الزيادة من مال صاحب الحنطة فلا يستحق الضرب بها معه فلهذا يضرب بقيمة
~~الشعير غير مخلوط
# ( قال ) ( وكذلك كل ما يكال أو يوزن ) يعنى إذا تحقق الخلط على وجه يتعسر
~~معه التمييز أو يتعذر فإن اختلفا في مبلغ كيل الحنطة والشعير وقد باعهما
~~مجازفة واستهلكهما المشتري فالقول في الحنطة قول صاحب الشعير وفي الشعير
~~قول صاحب الحنطة لأن كل واحد منهما يدعي زيادة في مقدار ملكه وكل واحد
~~منهما غير مصدق فيما يدعي لنفسه على صاحبه وكل واحد منهما منكر للزيادة
~~التي يدعيها صاحبه فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه لإنكاره وبعد ما حلف
~~يقسم PageV11P097 الثمن بينهما على مقدار ما يزعم صاحبه المنكر من ملك كل
~~واحد منهما
# ( ثوب ) في يدي رجل أقام رجل البينة ms3005 أنه ثوبه غصبه إياه هذا وأقام الذي
~~في يديه البينة أنه وهبه له
# ( فقال ) ( أقضي للذي هو في يديه ) لأنه يثبت سبب الملك الحادث لنفسه
~~وصاحبه ينفي ذلك ولأنا نجعل كان الأمرين كانا والهبة بعد الغصب تتحقق موجبا
~~للملك وكذلك لو أقام البينة على البيع منه بثمن مسمى أو على إقراره أنه
~~ثوبه لأن البيع والإقرار بالملك بعد الغصب يتحقق فتقبل البينتان جميعا
# ( وإن ) كان في أيديهما جميعا فأقام كل واحد منهما البينة أنه ثوبه غصبه
~~الآخر إياه قضيت به بينهما نصفين لأن كل واحد منهما يثبت على صاحبه أنه غصب
~~ما في يده منه وفي يد كل واحد منهما نصفه فكان بينة كل واحد منهما فيما في
~~يد صاحبه أولى بالقبول فلهذا قضى لكل واحد منهما بالنصف الذي في يد صاحبه
# فإن أقام رجل البينة أنه ثوبه استودعه الميت الذي هذا وارثه وأقام آخر
~~البينة أنه ثوبه غصبه إياه الميت قضيت به بينهما لأن كل واحد منهما أثبت
~~الملك لنفسه في جميع الثوب أن وصوله إلى يد الميت كان من جهته فاستويا ولا
~~ترجح لمدعي الغصب في معنى الضمان لأن الضمان للآخر ثابت أيضا فإن المودع
~~إذا مات مجهلا للوديعة يكون ضامنا ولأن المقصود إثبات الملك في العين ولا
~~معتبر بضمان القيمة مع بقاء العين وإن جاء بالبينة على دراهم بعينها أنها
~~ماله غصبها إياه الميت فهو أحق بها من غرماء الميت لأنه أثبت بالبينة ملك
~~العين لنفسه فإن الدراهم تتعين في الغصب ولهذا لا يملك الغاصب إمساك العين
~~ورد المثل وحق الغريم إنما كان في ذمة الميت فيتعلق بعد موته بماله دون مال
~~المغصوب منه
# وإن أقام رجل البينة أن هذا ثوبه غصبه ذو اليد وأقام آخر البينة أن ذا
~~اليد أقر به له أقضي به للذي أقام البينة أنه ثوبه غصبه إياه لأنه أثبت
~~الملك لنفسه بالبينة وأثبت أن ذا اليد كان غاصبا والآخر إنما أثبت ببينته
~~إقرار الغاصب له بالملك وإقرار الغاصب ليس بحجة في الاستحقاق ms3006 على المالك
# ( رجل غصب ثوب رجل فأودعه عند آخر فهلك عنده فلصاحبه أن يضمنه أيهما شاء
~~) لأن كل واحد منهما متعد في حقه فإن المالك غير راض بقبض المودع فهو
~~كالغاصب في حقه فإن ضمن المستودع رجع على الغاصب بما ضمن لأنه في حفظ العين
~~كان عاملا له وكان مغرورا من جهته حين أخبره أنه ملكه وأنه لا يغرم شيئا إن
~~هلك في يده ولم يذكر أن المودع إذا رد الثوب على الغاصب أو كان غصب منه
~~فرده عليه هل يبقى للمالك عليه سبيل
# ( والجواب ) أنه لا سبيل للمالك عليه إلا في رواية عن PageV11P098 أبي
~~يوسف رحمه الله فإنه يقول صار ضامنا للمالك بقبضه فلا يبرأ إلا بالرد على
~~المالك أو على من قامت يده مقام يد المالك ويد الغاصب لا تقوم مقام يد
~~المالك فلا يبرأ بالرد عليه
# ولكنا نقول وجوب الضمان عليه باعتبار يده وقد انفسخ ذلك حين أعاده إلى يد
~~من وصلت إليه من جهته فانعدم به حكم يده وكان هذا في حقه بمنزلة رد الغاصب
~~العين على مالكه
# ( وإذا قال الرجل لآخر غصبتني هذه الجبة المحشوة وقال الغاصب ما غصبتكها
~~ولكن غصبتك الظهارة فالقول قول الغاصب مع يمينه لإنكاره ما ادعاه ) فإنه
~~ادعى غصب الجبة والظهارة ليست بجبة ولأنه منكر الغصب في البطانة والحشو ولو
~~أنكر الغصب في الكل كان القول قوله مع يمينه ثم إذا حلف يضمن قيمة الظهارة
~~لإقراره بغصب الظهارة وإقراره حجة في حقه فكان غايتاه غصب الظهارة وجعلها
~~جبة وإن قال غصبتك الجبة ثم قال بعد ذلك البطانة والحشو لي لم يصدق لأنه
~~رجع عما أقر به فاسم الجبة يتناول الكل وكذلك لو قال غصبتك هذا الخاتم ثم
~~قال فصه لي أو هذه الدار ثم قال بناؤها لي أو هذه الأرض ثم قال شجرها لي أو
~~أنا غرستها لم يصدق على شيء من ذلك لكونه راجعا فإن البناء والشجر تبع
~~للأصل فيصير مذكورا بذكر الأصل ويثبت حكم الغصب فيه بثبوته في الأصل ms3007 والفص
~~في الخاتم كذلك فيكون راجعا بدعواه الملك لنفسه فما أقر به لغيره
# وإن قال غصبتك هذه البقرة ثم قال عجولها لي أو قال هذه الجارية ثم قال
~~ولدها لي فالقول قوله لأن الولد منفصل فلا يكون تبعا للأم فإقراره بالأصل
~~لا يتعدى إليه بخلاف الاستحقاق باليد عندنا وقد بينا هذا الفرق في الدعوى
~~فلا يكون هو في دعوى الولد لنفسه مناقضا بل يكون متمسكا بما هو الأصل وهو
~~أن ما في يده فالظاهر أنه ملكه إلا ما يقربه لغيره
# ( رجل غصب من رجل ثوبا ثم أن الغاصب كسا الثوب رب الثوب فلبسه حتى تخرق
~~ولم يعرفه فلا شيء له على الغاصب وكذلك المكيل والموزون إذا غصب منه ثم
~~أطعمه إياه بعينه أو وهبه فأكله ولم يعرفه فالغاصب بريء عن الضمان عندنا )
~~وفي أحد قولي الشافعي رضي الله تعالى عنه لا يبرأ لأنه ما أتى بالرد
~~المأمور به فإنه غرور منه والشرع لا يأمر بالغرور والغاصب لا يستفيد
~~البراءة إلا بالرد فإذا لم يكن يوجد صار ضامنا ولأنه ما أعاد إلى ملكه كما
~~كان لأن المباح له الطعام لا يصير مطلق التصرف فيما أبيح له فكان فعله
~~قاصرا في حكم الرد فلو جعلنا هذا ردا تضرر به المغصوب منه لأنه إقدام على
~~الأكل بناء PageV11P099 على خبره أنه أكرم ضيفه ولم علم أنه ملكه ربما لم
~~يأكله وحمله إلى عياله فأكله معهم فلدفع الضرر عنه بقي الضمان على الغاصب
~~وحجتنا في ذلك أن الواجب على الغاصب نسخ فعله وقد تحقق ذلك أما من حيث
~~الصورة فلأنه وصل إلى يد المالك وبه ينعدم ما كان فائتا
# ومن حيث الحكم فلأنه صار به متمكنا من التصرف حتى لو تصرف فيه نفذ تصرفه
~~غير أنه جهل بحاله وجهله لا يكون مبقيا للضمان في ذمة الغاصب مع تحقق العلة
~~المسقطة كما أن جهل المتلف لا يكون مانعا من وجوب الضمان عليه مع تحقق
~~الإتلاف إذا كان يظن أنه ملكه
# وقد بينا أن الغرور بمجرد الخبر ms3008 لا يوجب حكما إنما المعتبر ما يكون في
~~ضمن عقد ضمان ولم يوجد ذلك فإن الغاصب المضيف ما شرط لنفسه عوضا ولأن أكثر
~~ما في الباب أن لا يكون فعل الغاصب هو الرد المأمور به ولكن تناول المغصوب
~~منه عين المغصوب كاف في إسقاط الضمان عن الغاصب ألا ترى أنه لو جاء إلى بيت
~~الغاصب وأكل ذلك الطعام بعينه وهو يظن أنه ملك الغاصب بريء الغاصب من
~~الضمان فكذلك إذا أطعمه الغاصب إياه
# وإن كان الغاصب قد نبذ التمر ثم سقاه فهو ضامن للتمر لأنه بدل العين بما
~~صنع وتقرر ضمان التمر في ذمته فسقي النبيذ إياه لا يكون ردا للعين المغصوب
~~منه ولا أداء الضمان
# وكذلك كل ما يشبهه كالدقيق إذا خبزه ثم أطعمه أو اللحم إذا شواه ثم أطعمه
# ( قال ) ( وكذلك إذا غصب حديدا فجعله درعا فهو ضامن لحديد مثله وإن لم
~~يقدر على ذلك ضمن قيمته )
# وكذلك إذا غصب صفرا فجعله كوزا لأنه غيره عن حاله وصار الغاصب مستهلكا
~~وهذا الحادث حادث بفعل الغاصب لتبدل العين صورة ومعنى واسما وحكما ومقصودا
~~فلهذا لا سبيل له على المصنوع وكان الكرخي يقول هذا إذا كان بعد الصنعة لا
~~يباع وزنا أما إذا كان يباع وزنا ينبغي أن يكون للمغصوب منه حق أخذ المصنوع
~~إن شاء عند أبي حنيفة رحمه الله كما في البقرة لبقاء حكم الربا والأصح أن
~~الجواب مطلق لأن اسم العين قد تبدل بصنع الغاصب بخلاف القلب على ما نبينه
~~فإن كسر صاحب الصفر الكوز بعد ما ضمن له الغاصب قيمة صفره فعليه قيمة الكوز
~~صحيحة لأن الكوز مملوك للغاصب وهو ملك محترم فيكون المغصوب منه الصفر في
~~كسره كغيره وكذلك إن كسره قبل أن يقضي له بالقيمة لأن الكوز مملوك لأنه كان
~~حادثا بعمله فيكون الحال قبل القضاء بالقيمة وبعده سواء في حقه إلا أنه
~~يحاسبه بما عليه لأن المغصوب منه استوجب عليه قيمة الصفر والغاصب استوجب
~~عليه قيمة الكوز فيتقاصان PageV11P100 ويترادان الفضل
# فإن غصب فضة ms3009 فضربها دراهم أو صاغها إناء فعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله هذا والحديد والصفر سواء لأن الاسم تبدل بصنعة الغاصب وكذلك الحكم فإن
~~البقرة لا تصلح رأس مال الشركة والمضاربة والدراهم تصلح لذلك ولا معتبر
~~بالتمكن من الإعادة فإن هذا موجود في الحديد والصفر ثم جعل هناك الثاني غير
~~الأول وجعل الإناء حادثا بعمل الغاصب فهذا مثله وأبو حنيفة رحمه الله يقول
~~هنا للمغصوب منه أن يأخذها ولا أجر للغاصب وعلل فقال لأنه فضة بعينها لا
~~تخرج من الوزن بخلاف الحديد والصفر وبهذا الحرف يستدل الكرخي في تقسيم
~~الجواب هناك
# ثم معنى هذا التعليل أن اسم العين لا يتبدل لأن اسم العين هو الذهب
~~والفضة وهو يبقى بعد الصنعة إنما يتبدل اسم الصنعة فإن الدراهم والدنانير
~~اسم الصنعة وكذلك حكم العين باق فإن حكم العين أنه موزون ويجرى فيه الربا
~~بعلة الوزن وتجب الزكاة فيه باعتبار العين فأما صلاحية رأس مال الشركة
~~والمضاربة فهو حكم الصنعة لا حكم العين ولهذا يقول ما لا يتفاوت من الفلوس
~~الرائجة في هذا الحكم كالذهب والفضة فإذا بقي اسم العين وحكم العين كان ذلك
~~دليل بقاء العين المغصوب وإن تعذر على المغصوب منه أخذه إنما يتعذر للصنعة
~~ولا قيمة للصنعة في هذه الأموال منفردة من الأصل وبه فارق الحديد والصفر
~~فإن الصنعة هناك تخرجها من الوزن ومن أن تكون مال الربا وللصنعة في غير مال
~~الربا قيمة مع أن اسم العين وحكمه قد تبدل هناك كما قررنا
# وإن غصب حنطة فاستهلكها ثم باعه بها شعيرا أو غيره مما يكال أو يوزن أو
~~من العروض قبل القبض فلا بأس به يدا بيد لأن الواجب مثل الحنطة في ذمته
~~وبيع الحنطة بالشعير جائز كيفما كان ولو كانت الحنطة عينا فكذلك إذا كان
~~ذلك دينا إلا أن الدين بالدين حرام فيشترط قبض ما يقابلها في المجلس فلا
~~تنعدم الدينية من الجانبين
# وكذلك إن أقرضه طعاما فله أن يأخذ ما بدا له بخلاف البيع والسلم يريد به ms3010
~~أن الاستبدال بالمبيع قبل القبض لا يجوز والمسلم فيه في حكم المبيع فأما
~~بدل القرض والغصب ليس في حكم المبيع حتى يجوز إسقاط القبض فيه أصلا في
~~الإبراء فكذلك في الاستبدال به كالثمن في البيع
# وإذا غصب رجل دابة من رجل فأقام صاحبها البينة أنها نفقت عند الغاصب
~~وأقام الغاصب البينة أنه قد ردها إليه وأنها نفقت عنده فلا ضمان عليه وقد
~~بينا خلاف أبي يوسف في هذه المسألة وأن بينة المغصوب منه بطريق استصحاب
~~الحال وبينة الغاصب وافقت على أمر هو حادث وهو الرد PageV11P101 فكانت أولى
~~بالقبول
# ( مسلم غصب من نصراني خمرا فاستهلكها فعليه ضمان قيمتها عندنا ) وقال
~~الشافعي لا ضمان عليه وكذلك الخنزير
# وجه قوله أن الخمر والخنزير محرم العين ولا يضمن بالإتلاف حقا للمسلم
~~فكذلك للذمي لأن حقوقهم دون حقوقنا وهذا لأنا بعقد الذمة إنما ضمنا ترك
~~التعرض لهم في الخمر والخنزير وإيجاب ضمان القيمة على المتلف أمر وراء ذلك
~~تحقق هذا أن ترك التعرض لاعتقادهم أن الخمر والخنزير مال متقوم ولكن
~~اعتقادهم لا يكون حجة على المسلم المتلف في إيجاب الضمان وإنما يكون معتبرا
~~في حقهم ولهذا لا نحدهم على شربها ولا ندع أحدا يتعرض لهم في ذلك ولا يتعرض
~~لهم في الأنكحة أيضا
# والدليل على أن اعتقادهم لا يكون حجة على الغير أن المجوسي إذا مات عن
~~ابنتين إحداهما امرأته فإنها لا تستحق بالزوجية شيئا ولم يجعل اعتقادهم
~~معتبرا في استحقاق التفضيل بشيء من الميراث على الأخرى وكذلك العبد المرتد
~~لا يضمن للذمي بالإتلاف وإن كان هو يعتقد أنه مال متقوم وأنه محق في
~~اعتقاده ثم لم يصر اعتقاده حجة في إيجاب الضمان على المتلف إلا أن هناك
~~يتعرض له في ذلك لأنا بعقد الذمة ما ضمنا ترك التعرض لهم في ذلك وحجتنا في
~~ذلك قول عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه حين سأل عماله ماذا تصنعون بما
~~يمر به أهل الذمة من الخمر فقالوا نعشرها فقال لا تفعلوا ولو هم بيعها
~~وخذوا العشر ms3011 من أثمانها فقد جعلها مالا متقوما في حقهم حيث جوز بيعها وأمر
~~بأخذ العشر من الثمن
# ( وذكر ) أبو عبيدة في كتاب الأموال أن عمر رضي الله تعالى عنه كتب إلى
~~عماله أن اقتلوا خنازير أهل الذمة واحتسبوا لأصحابها بقيمتها من الجزية
# فهذا تنصيص منه على أنه مال متقوم في حقهم يضمن بالإتلاف عليهم والمعنى
~~فيه أن الخمر كان مالا متقوما في شريعة من كان قبلنا وكذلك في شريعتنا في
~~الابتداء ثم أن الشرع أفسد تقومه بخطاب خاص في حق المسلمين حيث قال @QB@ يا
~~أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان
~~@QE@ 90 إلى قوله تعالى @QB@ فهل أنتم منتهون @QE@ 90 فبقى في حق من لم
~~يدخل تحت هذا الخطاب على ما كان من قبل هذا من حيث الصورة
# ومن حيث المعنى أن حرمة العين وفساد التقوم ثبت بخطاب الشرع وقد أمرنا أن
~~نتركهم وما يدينون لمكان عقد الذمة فقصر الخطاب عنهم حين لم يعتقدوا
~~الرسالة في المبلغ وانقطعت ولاية الإلزام بالسيف والمحاجة لمكان عقد الذمة
~~ويصير في حقهم كأن الخطاب غير نازل فيبقى الحكم على ما كان ألا ترى أن من
~~شرب الخمر من المسلمين بعد ما نزل خطاب التحريم قبل علمه به لم يكن معاتبا
~~بذلك كما قال الله تعالى @QB@ ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح
~~فيما طعموا @QE@ PageV11P102 92 الآية
# وكذلك أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد ما نزلت فريضة التوجه إلى
~~الكعبة وجاز ذلك منهم كأن الخطاب غير نازل حين لم يبلغهم فهذا مثله أيضا
# وأمر الأنكحة على هذا وليس في هذا توسعة الأمر عليهم بل فيه استدراج وترك
~~لهم على الجهل وتمهيد بعقوبة الآخرة والخلود في النار وتحقيق لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم الدنيا سجن المؤمن وجنة الكافر
# وبهذا تبين فسادا ما قال أن اعتقاده لا يكون حجة على المتلف لأنا لا نوجب
~~الضمان باعتبار اعتقاده ولكن يبقى ما كان على ما كان وهو المالية والتقوم
# ثم وجوب الضمان بالإتلاف ms3012 لا يكون به المحل مالا متقوما ولكن شرط سقوط
~~الضمان بالإتلاف انعدام المالية والتقوم في المحل وهذا الشرط لم يثبت في
~~حقهم مع أنا لما ضمنا بعقد الذمة ترك التعرض لهم فقد التزمنا حفظها
~~وحمايتها لهم والعصمة والإحراز تتم بهذا الحفظ ووجوب الضمان بالإتلاف ينبني
~~على ذلك فكان هذا من ضرورة ما ضمناه بعقد الذمة بخلاف قتل المرتد فإنا ما
~~ضمنا لهم ترك التعرض في ذلك لما فيه من الاستخفاف بالدين وكان نظير ذلك من
~~العقود الربا فإنه يتعرض لهم في إبطال عقود الربا بينهم لأنا لم نضمن لهم
~~ترك التعرض لهم في ذلك لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا من أربى فليس
~~بيننا وبينه عهد
# وهذا لأن ذلك فسق منهم في الإعتقاد ولا ديانة فقد ثبت بالنص حرمة الربا
~~في اعتقادهم قال الله تعالى @QB@ وأخذهم الربا وقد نهوا عنه @QE@ 161 وكذلك
~~الجواب في موقوذة المجوسي الصحيح أن المسلم يضمنها له بالغصب والإتلاف وهو
~~قول أبي يوسف رحمه الله وقد روي عن محمد رحمه الله أنه لا يضمنها كالميتة
~~والدم لأنها ليست بمال في اعتقاد أهل الذمة وقد أمرنا أن نبني أحكام المجوس
~~على أحكام أهل الكتاب كما قال النبي صلى الله عليه وسلم سنوا بالمجوس سنة
~~أهل الكتاب الحديث إلا أن هذا ضعيف فإنا في حكم الأنكحة اعتبرنا اعتقاد
~~المجوس من غير أن نبني ذلك على اعتقاد أهل الكتاب والعذر عن فضل الميراث
~~بالزوجية بيناه في النكاح أنه ليس من ضرورة الحكم بصحة النكاح استحقاق
~~الميراث وهذا كله بخلاف ما لو أتلف متروك التسمية عامدا على شفعوي المذهب
~~لأن ولاية الإلزم بالمحاجة والدليل هنا ثابت وقد ثبت لنا بالنص أن متروك
~~التسمية حرام ليس بمال فلهذا لا يعتبر اعتقادهم في إيجاب الضمان
# ( ولو غصب نصراني من نصراني خمرا فاستهلكها فعليه مثلها PageV11P103 لأن
~~الخمر من ذوات الأمثال والمصير إلى القيمة في ذوات الأمثال عند العجز عن
~~أداء المثل وذلك في حق المسلم دون النصراني لأنه قادر على تمليك ms3013 الخمر من
~~غيره بعوض ولهذا جازت المبايعة بالخمر
# فيما بينهم وإن أسلم الطالب بعد ما قضى له بمثلها فلا شيء له على
~~المستهلك لأن الخمر في حق المسلم ليس بمال متقوم
# ولو احتبس عينها عند النصراني له بالغصب والاستهلاك لم يضمنه شيئا فكذلك
~~إذا احتبس ما صار دينا منها ولكنه بإسلامه يكون مبرئا له عما كان له في
~~ذمته من الخمر لأنه يخرج بفعله من أن يكون مالا متقوما في حقه ومن أن يكون
~~متمكنا من قبضه وكذلك لو أسلما معا لأن في إسلامهما إسلام الطالب
# ولو أسلم المطلوب وحده أو أسلم المطلوب ثم الطالب فعلى قول أبي يوسف وهو
~~روايته عن أبي حنيفة رحمهما الله الجواب كذلك
# وفي قول محمد رحمه الله تعالى وهو رواية عافية وزفر عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله على المطلوب قيمة الخمر
# وجه قول محمد رحمه الله أن الإسلام الطارئ بعد تقرر سبب الضمان يجعل
~~كالمقترن بالسبب كما أن الإسلام الطارئ بعد العقد قبل القبض يجعل كالمقترن
~~بالعقد ثم اقتران إسلام المطلوب بغصب الخمر واستهلاكها لا يمنع وجوب ضمان
~~القيمة بخلاف إسلام الطالب فكذلك الطارئ وهذا لأن خمر الذمي يجوز أن يكون
~~مضمونا في يد المسلم فكذلك يجوز أن يكون مضمونا في ذمة المسلم وبهذا تبين
~~أنه ليس في إسلام المطلوب معنى البراءة وأما خمر المسلم يجوز أن يكون
~~مضمونا في يد الذمي فكذلك في ذمته فكان إسلامه مبرئا بهذا الطريق وهو أنه
~~يمنع بقاءها في ذمته بعده ولا يمكن جعل أصل السبب موجبا للقيمة في الإسلام
~~المقارن لأنه وجب به ضمان المثل فلا تجب به القيمة أيضا بخلاف النكاح فإن
~~على قول محمد يجب قيمة الخمر بعد إسلام أحدهما كانت بعينها أو بغير عينها
~~لأن إسلام الطالب مبرئ من حيث تعذر إبقائها في الذمة أو مضمونا في يد الزوج
~~بعد إسلامهما ولكن هذا لا يمنع وجوب ضمان القيمة بأصل السبب لأن هذه القيمة
~~عوض عن البضع وشرط وجوبها صحة التسمية لإبقاء استحقاق المسمى وقد ms3014 كانت
~~التسمية صحيحة حين كان المسمى مالا متقوما يومئذ
# وأبو يوسف رحمه الله يقول تعذر قبض الخمر المستحق في الذمة بسبب الإسلام
~~فلا تجب القيمة كما لو أسلم الطالب وتحقيقه أنه لما وجب الخمر بالسبب دينا
~~في ذمته فلا يمكن إيجاب القيمة باعتبار أصل السبب ولا يمكن إيجاب القيمة
~~عوضا عما كان في الذمة لأن شرطها تمليك ما في الذمة بها والذمي لا يقدر على
~~تمليك الخمر من المسلم بعوض كما أن المسلم PageV11P104 لا يتملك الخمر بعوض
~~فلانعدام الشرط يتعذر استيفاء القيمة كما لو هشم قلب فضة إنسان ثم تلف
~~المكسور في يد صاحب القلب ليس له أن يضمن الكاسر شيئا لأن شرط تضمين القيمة
~~تمليك المكسور منه وذلك فائت وبه فارق الإسلام المقارن لأن وجوب القيمة
~~هناك باعتبار أصل السبب وهو الغصب والاستهلاك فإنه موجب للضمان باعتبار
~~الجناية من غير أن يكون موجبا الملك في المحل عند التعذر كما في غصب المدبر
# وإن غصب خنزيرا فاستهلكه ثم أسلم أحدهما أو أسلما فعليه قيمته لأن بنفس
~~الاستهلاك وجبت القيمة هنا فإن الحيوان ليس من ذوات الأمثال والقيمة دراهم
~~أو دنانير فلا يمتنع بقاؤها في الذمة واستيفاؤها بعد إسلامهما أو إسلام
~~أحدهما
# ولو غصب مسلم من مسلم خمرا فجعلها خلا ثم استهلكها فعليه خل مثلها لأنه
~~بعد ما جعلها خلا بقيت على ملك صاحبها حتى كان له أن يأخذها منه فإذا
~~استهلكها فقد استهلك مالا متقوما لغيره وذلك موجب للضمان عليه أمانة كانت
~~عنده أو مضمونة
# وكذلك لو غصب جلد ميتة فدبغه بشيء لا قيمة له ثم استهلكه فعليه ضمان
~~قيمته لأنه باق على ملك صاحبه ولهذا يتمكن من أخذه من غير أن يعطيه عوضا
# ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول يضمنه قيمته طاهرا غير مدبوغ لأن صفة
~~الدباغ حصل بفعله فلا يوجب الضمان عليه ولكن من ضروته زوال صفة النجاسة
~~وذلك غير حاصل بفعله بل يتميز الجلد من الدسومات النجسة
# وأكثرهم على أنه يضمنه قيمته مدبوغا لأن صفة الدباغ هنا ms3015 تبع للجلد وهو
~~غير معتبر منفردا عن الجلد ولهذا لا يغرم باعتباره شيئا وإذا صار أصل الجلد
~~مضمونا عليه بالاستهلاك فكذلك ما يتبعه كالخمر إذا خلله
# فأما إذا دبغه بشيء له قيمة ثم استهلكه فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يضمن قيمة الجلد مدبوغا ويعطيه
~~ما زاد الدباغ فيه
# وجه قولهما أن الجلد باق على ملك صاحبه بعد الدباغ وهو مضمون الرد على
~~الغاصب ولكن يشترط أن يعطيه ما زاد الدباغ فيه فإذا استهلكه كان ضامنا
~~كالثوب المغصوب إذا صبغه ثم استهلكه وهذا لمعنيين
# ( أحدهما ) أن الاستهلاك جناية موجبة للضمان في محل هو مال متقوم وقد وجد
~~ذلك لما بقي الجلد على ملك صاحبه بعد ما صار مالا متقوما كما في الثوب إلا
~~أن هناك السبب الأول وهو الغصب غير موجب للضمان أيضا فله أن يضمنه بأي
~~السببين شاء وهنا الأول وهو الغصب موجب للضمان فيتعين التضمين بالسبب
~~الثاني وكان هو في هذا السبب كغيره ولو استهلكه PageV11P105 غيره كان
~~للمغصوب منه أن يضمن المستهلك ويعطي الغاصب ما زاد الدباغ فيه
# ( والثاني ) وهو أنه لما بقي الجلد مضمون الرد عليه وإذا تعذر رد عينها
~~باستهلاكه يجب عليه رد قيمته لأنه بالاستهلاك فوت ما كان مستحقا عليه
~~والتفويت موجب للضمان وبه فارق ما لو هلك في يده فإن التفويت منه لم يوجد
~~وهو نظير المستعار إذا فوت المستعير رده بالاستهلاك ضمن قيمته بخلاف ما إذا
~~فات بغير صنعه
# وكذلك لو دبغه بشيء لا قيمة له أو جعل الخمر خلا فلا يضمن إذا فوت الرد
~~بالاستهلاك ولا يضمن إذا هلك في يده
# وحجة أبي حنيفة رحمه الله في ذلك أن المغصوب منه استفاد المالية والتقوم
~~في هذا الجلد من الغاصب ببدل استوجبه الغاصب عليه فلا يكون له أن يضمنه
~~شيئا بعد استهلاكه كما لو استهلك البائع المبيع قبل التسليم وتقريره من
~~وجهين
# ( أحدهما ) أن الاستهلاك غير موجب للضمان عليه باعتبار ما زاد الدباغ فيه ms3016
~~لأن ذلك كان مملوكا له قبل الاتصال بالجلد وبعد الاتصال بقي حقا له حتى كان
~~له أن يحبسه ليستوفي بدله والجلد بدون هذا الوصف لا يكون مضمونا عليه
~~بالاستهلاك كما لو استهلكه قبل الدباغ وبه فارق الثوب فإن الاستهلاك فيه
~~بدون صفة الصبغ موجب للضمان وبه فارق ما إذا دبغه بشيء لا قيمة له لأن
~~الصنعة ما بقيت حقا للغاصب بعد الاتصال بالجلد ولهذا لا يحبسه ولا يرجع
~~ببدله وكذلك الخمر إذا خلله
# ( والثاني ) أن ما اتصل بالجلد من الصفة هنا مال متقوم للغاصب حقيقة
~~وحكما وهو قائم من كل وجه وقد كان مالا قبل الاتصال بالجلد وبقي بعده كذلك
~~وأما أصل الجلد لم يكن مالا متقوما قبل الدباغ وما كان مالا بنفسه ومتصلا
~~بغيره يترجح على ما لم يكن مالا قبل الاتصال وإنما صار مالا بالاتصال فتكون
~~العبرة للراجح واستهلاكه فيه غير موجب للضمان بخلاف الثوب لأن الأصل هناك
~~كان مالا قبل الاتصال وإنما صار مالا بالاتصال ولما استويا في صفة المالية
~~رجحنا ما هو الأصل
# وإذا دبغه بشيء لا قيمة له فالوصف هنا ليس بمال قبل الاتصال ولا بعده
~~والأصل مال بعد الاتصال فرجحنا جانب الأصل لهذا ولا يقال في حال بقاء الجلد
~~رجحنا حق صاحب الأصل حتى مكناه من أخذه
# ويملك الوصف على الغاصب بعوض وهذا لأن أخذ العين كان باعتبار الملك دون
~~المالية والتقوم ولهذا كان متمكنا من استرداده قبل الدباغ وفي حكم الملك
~~الأصل مرجح لأنه كان مملوكا قائما بنفسه قبل الاتصال وبعده فأما وجوب
~~الضمان عند الاستهلاك باعتبار صفة المالية والتقوم وصفة الدباغ في معنى
~~المالية والتقوم يترجح على PageV11P106 أصل الجلد فيعتبر ذلك في إيجاب
~~الضمان يحقق ما قلنا أن فائدة وجوب الضمان الاستيفاء ولا يستوفي منه قدر
~~مالية الدباغة بالاتفاق وكيف يستوفي منه ما هو واجب له على غيره ولو ظفر
~~صاحب الحق بجنس حقه فاستهلكه لم يغرم شيئا فإذا ظفر بعين حقه فاستهلكه أولى
~~أن لا يضمن شيئا فإذا تعذر إيجاب هذا ms3017 القدر عليه انفصل أصل الجلد عن صفة
~~الدباغة حكما فيعتبر بما لو كان منفصلا حقيقة فلا يجب عليه ضمان قيمة الجلد
~~وهما قد اعتبرا هذا حتى قالا لا يكون له أن يضمنه قيمة الجلد غير مدبوغ
# ( ولو غصب من رجل عينا فقال المغصوب منه للغاصب أبرأتك عن الغصب ثم هلك
~~في يد الغاصب لم يضمن شيئا في قول علمائنا رحمهم الله ) وقال زفر هو ضامن
~~للقيمة لأن الإبراء عن العين لغو فإن الإبراء إسقاط والعين ليست بمحل له إذ
~~لا تسقط حقيقة ولا يسقط ملك المالك عنها أيضا وإضافة التصرف إلى غير محله
~~لغو ولكنا نقول قوله أبرأتك عن الغصب أي عما وجب لي عليك بسبب الغصب بمنزلة
~~إبراء المجني عليه الجاني عن الجناية وإبراء المشتري البائع عن العيب
~~والواجب له بسبب الغصب رد العين عند قيامه ورد القيمة عند هلاكه وذلك قابل
~~للإسقاط فيسقط عنه وإذا سقط عنه ذلك بقي العين أمانة في يده كالوديعة ولأنه
~~لو أبرأه بعد تقرر الضمان عليه بالهلاك صح الإبراء فكذلك إذا أبرأه بعد
~~تقرر السبب
# ( ولو غصب جارية فحبلت عند الغاصب ثم ردها فولدت ثم هلكت بالولادة يجب
~~عند أبي حنيفة رحمه الله على الغاصب ضمان قيمتها وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى تقوم حاملا وغير حامل فيكون على الغاصب ضمان النقصان )
~~لأن الرد قد صح مع الحبل ولكنها معيبة بعيب الحبل وذلك موجب ضمان النقصان
~~عليه فأما هلاكها بسبب الآلام الحادثة بعد الرد وهو الطلق فلا يبطل به حكم
~~الرد كما لو حمت الجارية عند الغاصب ثم ردها فهلكت أو زنت عند الغاصب ثم
~~ردها فجلدت وماتت من ذلك لم يضمن الغاصب إلا نقصان عيب الزنى
# وكذلك المبيعة إذا سلمها إلى المشتري وهي حبلى فماتت في الولادة لم يرجع
~~المشتري على البائع بجميع الثمن بالاتفاق وأبو حنيفة رحمه الله يقول الواجب
~~على الغاصب نسخ فعله بالرد ولم يوجد ذلك حين ردها لا على الوجه الذي قبضها
~~ولما هلكت بالسبب الذي كان ms3018 عند الغاصب يجعل في الحكم كأنها هلكت عند الغاصب
~~كما لو جنت عند الغاصب ثم ردها فدفعت في الجناية فإنه يضمن قيمتها ويجعل
~~كأنه لم يردها أصلا بخلاف الحمى لأن الهلاك لم يكن بالسبب الذي كان
~~PageV11P107 عند الغاصب إنما كان لضعف الطبيعة عن دفع آثار الحمى المتوالية
~~وذلك لا يحصل بأوله الحمى عند الغاصب وإن ذلك غير موجب لما كان بعده وهنا
~~أصل السبب ما كان عند الغاصب لأن الحبل يوجب انفصال الولد وانفصال الولد
~~يوجب آلام الولادة فما يحدث به يكون محالا على السبب الأول
# بخلاف الجلد لأن الزنى يوجب جلدا مؤلما غير جارح ولا متلف ولهذا يختار
~~سوطا لا ثمرة له فلم يكن الهلاك محالا به على السبب الذي كان عند الغاصب
~~وهذا بخلاف الشراء لأن الشراء يوجب تسليم المبيع إلى المشتري على الوجه
~~الذي يتناوله العقد وهو أنه مال متقوم وقد وجد ذلك باعتبار ظاهر الحال وهو
~~أن الغالب في الولادة السلامة فإنما على الغاصب نسخ فعله وذلك في أن يرده
~~كما قبضه ولم يوجد ذلك
# ألا ترى أن البائع لو قطع يده ثم باعه وسلمه إلى المشترى فمات من ذلك في
~~يده لم يرجع بجميع الثمن بخلاف الغاصب إذا قطع يدها ثم ردها فماتت من ذلك
# ثم على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هي قد تعببت في يد الغاصب بعيب
~~الزنى والحبل جميعا
# ففي القياس يضمن الغاصب نقصان العيب وهو قول محمد رحمه الله
# وفي الاستحسان وهو قول أبي يوسف يضمن أكثرهما ويدخل الأقل في الأكثر
~~وكذلك عند أبي حنيفة إذا سلمت من الولادة ينظر إلى نقصان الزنى ونقصان
~~الحبل فعليه ضمان أكثرهما ولكن إن كان عيب الحبل أكثر فقد زال ذلك بالولادة
~~فلا يلزمه إلا قدر نقصان عيب الزنى وإن كان عيب الزنى أكثر فعليه ضمان ذلك
~~لأن عيب الزنى لا ينعدم بالولادة فمحمد رحمه الله اعتبر الحقيقة وهو أن
~~الحبل عيب آخر سوى عيب الزنى لتحقق انفصال كل واحد منهما عن الآخر وأبو ms3019
~~يوسف رحمه الله اعتبر اتحاد السبب وقال الحبل هنا حصل بذلك السبب فبحكم
~~اتحاد السبب يدخل الأقل في الأكثر كما في نقصان البكارة مع العقر الواجب
~~بالوطء فإنه يدخل الأقل في الأكثر لاتحاد السبب فكذلك هنا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | كتاب الوديعة
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله تعالى إملاء الإيداع عقد جائز لأنه تصرف من المالك في
~~ملكه وقد يحتاج إليه عند إرادة السفر والحاج يحتاج إلى إيداع بعض ماله في
~~كل موضع لينتفع به إذا رجع والمودع مندوب PageV11P108 إلى القبول شرعا لما
~~فيه من الإعانة على البر قال الله تعالى @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى
~~@QE@ المائدة 2 وقال صلى الله عليه وسلم إن الله تعالى في عون العبد ما دام
~~العبد في عون أخيه وبعد القبول عليه أداء ما التزم وهو الحفظ حتى يؤديها
~~إلى صاحبها لقوله تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها
~~@QE@ النساء 58 وقد قيل في سبب النزول أن المراد رد مفتاح الكعبة على عثمان
~~بن أبي طلحة لأنه حين أتاه به قال خذه بأمانة الله تعالى ولكن ظاهر الآية
~~يتناول كل أمانة قال صلى الله عليه وسلم من اؤتمن أمانة فليؤدها وقال صلى
~~الله عليه وسلم أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك وقال صلى الله
~~عليه وسلم علامة المنافق ثلاث إذا حدث كذب وإذا وعد أخلف وإذا اؤتمن خان
# على الموحد أن يحترز عما هو من علامة المنافق وذلك بأن يحفظ الوديعة على
~~الوجه الذي يحفظ به مال نفسه فيضعها في بيته أو صندوقه لأنه وعد لصاحبها
~~ذلك وخلف الوعد مذموم وإذا ترك الحفظ بعد غيبة صاحبها ففيه ترك الوفاء بما
~~التزم والغرور في حق صاحبها وذلك حرام فإن وضعها في بيته أو صندوقه فهلكت
~~لم يضمنه لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال من أودع وديعة فهلكت فلا ضمان عليه
# ولحديث ms3020 بن الزبير عن جابر رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال ليس على المستعير غير المغل ضمان ولا على المودع غير المغل ضمان
# فالمراد بالمغل الخائن قال صلى الله عليه وسلم لا أغلال ولا أسلال في
~~الإسلام
# والاغلال الخيانة والأسلال السرقة وقد قيل المغل المنتفع من قولهم أرض
~~مغل
# أي كثير الريع والغلة فعلى هذا المراد المنتفع بغير إذن صاحبه
# وقال عمر رضي الله عنه العارية كالوديعة لا يضمنها صاحبها إلا بالتعدي
# وقال علي رضي الله تعالى عنه لا ضمان على راع ولا على مؤتمن
# والمعنى فيه أن المودع متبرع في حفظها لصاحبها والتبرع لا يوجب ضمانا على
~~المتبرع للمتبرع عليه فكان هلاكها في يده كهلاكها في يد صاحبها وهو معنى
~~قول الفقهاء رحمهم الله تعالى يد المودع كيد المودع ويستوي إن هلك بما يمكن
~~التحرز عنه أو بما لا يمكن لأن الهلاك بما يمكن التحرز عنه بمعنى العيب في
~~الحفظ ولكن صفة السلامة عن العيب إنما تصير مستحقا في المعاوضة دون التبرع
~~والمودع متبرع
# فإن دفعها إلى بعض من في عياله من زوجته أو ولده أو والديه أو أجيره فلا
~~ضمان عليه إذا هلكت استحسانا
# وفي القياس هو ضامن لأنه استحفظ من استحفظ منه ويؤيد وجه القياس قوله
~~تعالى @QB@ ولا تؤتوا السفهاء أموالكم @QE@ PageV11P109 والمراد النساء فإن
~~كان هو منهيا عن دفع مال نفسه إلى امرأته فما ظنك في مال غيره
# وجه الاستحسان أن المطلوب منه حفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ مال نفسه
~~والإنسان يحفظ مال نفسه بيد من في عياله على ما قيل قوام العالم بشيئين
~~كاسب يجمع وساكنة تحفظ ولأنه لا يجد بدا من هذا فإنه إذا خرج من داره في
~~حاجته لا يمكنه أن يجعل الوديعة مع نفسه وإذا خلفها في داره صارت في يد
~~امرأته حكما وما لا يمكن الامتناع عنه عفو
# وذكر في جملة من في عياله الأجير والمراد التمليذ الخاص الذي استأجره
~~مشاهرة أو مسانهة فأما الأجير بعمل من ms3021 الأعمال كسائر الأجانب يضمن الوديعة
~~بالدفع إليه فإذا انشق الكيس في صندوقه فاختلط بدراهمه فلا ضمان عليه
~~لانعدام الصنع الموجب للضمان عليه ولو يمكن تقصير فذلك من المودع بأن جعل
~~دراهم الوديعة في كيس بال ولكن المختلط مشترك بينهما بقدر ملكهما فإن هلك
~~بعضها هلك من مالهما جميعا ويقسم الباقي بينهما على قدر ما كان لكل واحد
~~منهما لأنه ليس أحدهما بأن يجعل الهالك من نصيبه بأولى من الآخر والأصل في
~~المال المشترك إذا هلك شيء منه أن ما هلك هلك على الشركة وما بقي على
~~الشركة باعتبار أن الهالك يجعل كأن لم يكن
# ( وإن فعل ذلك إنسان ممن هو في عيال المودع من صغير أو كبير أو مملوك أو
~~أجنبي فلا ضمان فيه على المستودع ) لانعدام الخلط منه حقيقة وحكما فإن فعل
~~من في عياله كفعله فيما هو مأمور به من جهته صريحا أو دلالة وذلك لا يوجد
~~في الخلط ولكن الضمان على الذي خلطها بمباشرة الفعل الموجب للضمان والصغير
~~والكبير في ذلك سواء لأن الصغير مؤاخذ بضمان الفعل فإن تحقق الفعل بوجوده
~~لا ينعدم بالحجر بسبب الصغر
# ثم الخلط أنواع ثلاثة ( خلط ) يتعذر التمييز بعده كخلط الشيء بجنسه فهذا
~~موجب للضمان لأنه يتعذر به على المالك الوصول إلى عين ملكه
# وخلط يتيسر معه التمييز كخلط السود بالبيض والدراهم بالدنانير فهذا لا
~~يكون موجبا للضمان لتمكن المالك من الوصول إلى عين ملكه فهذه مجاورة ليس
~~بخلط
# وخلط يتعسر معه التمييز كخلط الحنطة بالشعير فهو موجب للضمان لأنه يتعذر
~~على المالك الوصول إلى عين ملكه إلا بحرج والمتعسر كالمتعذر كما بيناه في
~~الغصب
# ( فإن قيل ) تمييز الحنطة من الشعير ممكن بأن يصب من ماء فترسب الحنطة
~~ويطفو الشعير
# ( قلنا ) في هذا إفساد للمخلوط في الحال
# ثم الحنطة لا تخلو عن حبات الشعير كما لا يخلو الشعير عن حبات الحنطة فما
~~كان من حبات الحنطة لصاحب الشعير يرسب وما كان من حبات الشعير لصاحب
~~PageV11P110 الحنطة يطفو فعرفنا أن التمييز متعذر بهذا ms3022 الطريق أيضا
# وكذلك خلط الجياد بالزيوف إن كان بحيث يتعذر التمييز أو يتعسر فهو موجب
~~للضمان على الخالط وإن كان بحيث يتيسر التمييز لا يكون موجبا للضمان عليه
~~يقول فإن لم يظهر بالخلط فقال أحدهما أنا آخذ المخلوط وأغرم لصاحبي مثل ما
~~كان له فرضي به صاحبه جاز لأن الحق لهما فإذا تراضيا على شيء صح ذلك في
~~حقهما وإن إبى ذلك أحدهما فإنه يباع المخلوط ويقسم الثمن بينهما على قيمة
~~الحنطة والشعير على التفسير الذي بيناه في الغصب قبل هذا الجواب إنما
~~يستقيم على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ورواية الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله في أن ملك المالك لا ينقطع عن المخلوط بل له الخيار بين الشركة
~~في المخلوط وبين تضمين الخالط فأما على ما هو الظاهر من مذهب أبي حنيفة
~~المخلوط ملك للخالط وحقهما في ذمته فلا يباع ماله في دينهما لما فيه من
~~الحجر عليه وأبو حنيفة لا يرى ذلك والأصح أنه قولهم جميعا لأن ملكهما وإن
~~انقطع عن المخلوط فالحق فيه باق ما لم يصل إلى كل واحد منهما بدل ملكه
~~ولهذا لا يباح للخالط أن ينتفع بالمخلوط قبل أداء الضمان فلبقاء حقهما يكون
~~لهما أن يستوفيا حقهما من المخلوط إما صلحا بالتراضي أو بيعا وقسمة الثمن
~~إذا لم يتراضيا على شيء
# وإذا كان عند الرجل وديعة دراهم أو دنانير أو شيء من المكيل أو الموزون
~~فأنفق طائفة منهما في حاجته كان ضامنا لما أنفق منها اعتبارا للبعض بالكل
~~ولو لم يصر ضامنا لما بقي منها لأنه في الباقي حافظ للمالك وبما أنفق لم
~~يتعيب الباقي فإن هذا مما لا يضره التبعيض فهو كما لو أودعه وديعتين فأنفق
~~إحداهما لا يكون ضامنا للأخرى
# فإن جاء بمثل ما أنفق فخلطه بالباقي صار ضامنا لجميعها لأن ما أنفق صار
~~دينا في ذمته وهو لا ينفرد بقضاء الدين بغير محضر من صاحبه فيكون فعله هذا
~~خلطا لما بقي بملك نفسه وذلك موجب للضمان عليه
# فإن كان ms3023 حين أنفق بعضها وجاء بمثله فخلط بالباقي أفتى بأنه صار ضامنا لها
~~كلها فباعها ثم جاء رب الوديعة فضمنها إياه وفي الثمن فضل قال يطيب له حصة
~~ما خلطه بها من ماله من الفضل لأنه ربح حصل على ملكه وضمانه ويتصدق بحصة
~~الثاني من الوديعة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله لا يتصدق به لأنه بالضمان قد ملكه مستندا إلى
~~وقت وجوب الضمان ولهذا نفذ بيعه فكان هذا ربحا حاصلا على ملكه وضمانه فيطب
~~له كما في حصة ملكه وهما يقولان هذا ربح حصل له بكسب خبيث فإنه ممنوع من
~~بيع الوديعة PageV11P111 إما لبقاء ملك المودع كما في الباقي بعد الخلط في
~~إحدى الروايتين أو لبقاء حقه على ما قلنا والربح الحاصل بكسب خبيث سبيله
~~التصدق به ولأن المودع عند البيع يخبر المشتري أنه يبيع ملكه وحقه وهو كاذب
~~في ذلك والكذب في التجارة يوجب الصدقة بدليل حديث قيس بن عروة الكناني قال
~~كنا نتبايع في الأسواق بالأوساق ونسمي أنفسنا السماسرة فدخل علينا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وسمانا بأحسن الأسماء وقال يا معشر التجار إن
~~تجارتكم هذه يحضرها اللغو والكذب فشوبوها بالصدقة
# فعملنا بالحديث في إيجاب التصدق بالفضل
# وهذا إذا كانت الوديعة شيئا يباع فإن كانت دراهم فالدراهم يشتري بها ثم
~~ينظر إن اشترى بها بعينها ونقدها لا يطيب له الفصل أيضا وإن اشترى بها ونقد
~~غيرها أو اشترى بدراهم مطلقة ثم نقدها يطيب له الربح هنا لأن الدراهم لا
~~تتعين بنفس العقد ما لم ينضم إليه التسليم ولهذا لو أراد أن يسلم غيرها كان
~~له ذلك فأما بالقبض يتعين نوع تعين ولهذا لا يملك استرداد المقبوض من
~~البائع ليعطيه مثلها فلهذا قلنا إذا استعان في العقد والنقد جميعا بالدراهم
~~الوديعة أو المغصوبة لا يطيب له الفضل وكذلك إن اشترى بها مأكولا ونقدها لم
~~يحل له أن يأكل ذلك قبل أداء الضمان ولو اشترى بدراهم مطلقة ثم نقد تلك
~~الدراهم حل ms3024 له أن ينتفع بها
# وفي النوادر لو اشترى دينارا بعشرة دراهم ونقد الدراهم المغصوبة لم يحل
~~له أن ينتفع بالدينار ما لم يؤد الضمان لأن صاحب الدراهم إذا استحق دراهمه
~~فسد العقد ووجب عليه رد الدينار فكانت كالمقبوض بحكم عقد فاسد بخلاف ما لو
~~نقدها في ثمن الطعام لأنه بالاستحقاق هناك لا يبطل الشراء بل يبقى الثمن
~~دينا في ذمته كما كان
# وعلى هذا قالوا لو غصب ثوبا واشترى به جارية لم يحل له أن يطأها لأنه لو
~~استحق الثوب لزمه رد الجارية
# ولو تزوج بالثوب المغصوب امرأة حل له أن يطأها لأن المغصوب منه إذا استحق
~~الثوب لا يبطل النكاح ولا التسمية
# ( فإن كان أخذ بعض الوديعة لينفقه في حاجته ثم بداله فرده إلى موضعه ثم
~~ضاعت الوديعة فلا ضمان عليه ) لأن رفعه حفظ فلا يكون موجبا للضمان عليه
# بقي مجرد نية الإنفاق في حاجته وبمجرد النية لا يصير ضامنا كما لو نوى أن
~~يغصب مال إنسان وهذا لقوله صلى الله عليه وسلم إن الله تعالى تجاوز لأمتي
~~عما حدثت به أنفسهم ما لم يعملوا أو يتكلموا والعراقيون يقولون كاد ولما أي
~~كاد يعصي فعصم والمعصوم لا يعاقب بعقوبة من عصى ولئن صار ضامنا بالرفع فقد
~~عاد إلى الوفاق برد العين إلى مكانه وذلك يبرئه عن الضمان عندنا على ما
~~نبينه بخلاف PageV11P112 ما سبق لأن هناك إنما جاء بملك نفسه فوضعه مكان ما
~~أنفق ولهذا لا يكون عودا إلى الوفاق فيما خالف فيه وهنا إنما جاء بالوديعة
~~بعينها فتحقق عوده إلى الوفاق وهذا أولى الوجهين عندي فإنه لو باعها ثم ضمن
~~قيمتها نفذ البيع من جهته وإنما يستند ملكه بالضمان إلى وقت وجوب الضمان
~~فلو لم يكن الرفع للبيع موجبا للضمان عليه قبل البيع والتسليم لم يستند
~~ملكه إلى تلك الحالة فينبغي أن لا ينفذ بيعه والرواية محفوظة في هذا الكتاب
~~وفي المضاربة أن البيع نافذ فعرفنا أن الأوجه هو الطريق الثاني
# ( وإذا طلب المودع الوديعة فقال المستودع قد ms3025 رددتها عليك فالقول قوله مع
~~يمينه ) لأنه أمين والقول قول الأمين مع اليمين لإنكاره السبب الموجب
~~للضمان وإخباره بما هو مسلط عليه وهو رد الوديعة على صاحبها والمودع هو
~~الذي سلطه على ذلك فيجعل قوله كقول المسلط إلا أنه يستحلف لنفي التهمة عنه
# وكذلك لو سرقت أو ضاعت أو ذهبت وقال لا أدري كيف ذهبت لأنه أمين أخبر بما
~~هو محتمل ولأنه ينكر وجوب الضمان عليه والمالك يدعي عليه سبب الضمان وهو
~~المنع بعد الطلب فلا يصدق إلا بحجة
# ( واختلف ) المتأخرون رحمهم الله فيما إذا قال ابتداء لا أدري كيف ذهبت
~~فمنهم من يقول هو ضامن لها لأنه جهلها بما قال والمودع بالتجهيل يصير ضامنا
~~بخلاف ما إذا قال ذهبت ولا أدري كيف ذهبت لأنه بقوله ذهبت يخبر بهلاكها
~~ويكفيه هذا المقدار فلا معتبر بعد ذلك بقوله لا أدري كيف ذهبت والأصح أنه
~~لا يصير ضامنا لأنه مخبر بهلاكها محترز عن الكذب والمجازفة في القول بقوله
~~لا أدري كيف ذهبت وهذا لأن أصل الذهاب معلوم من هذا اللفظ لا محالة وإنما
~~التجهيل في كيفية الذهاب والإخبار بأصل الذهاب يكفي في براءته عن الضمان
# وإن قال بعثت بها إليك مع رسولي وسمى بعض من في عياله فهو كقوله رددتها
~~عليك لأن يد من في عياله لما جعل كيده في الحفظ فكذلك في الرد يد من في
~~عياله كيده فلا يصير بهذا مقرى بالسبب الموجب للضمان عليه
# ( وإذا قال بعثت بها إليك مع أجنبي فهو ضامن حتى يقر المودع بوصولها إليه
~~عندنا ) ( قال ) بن أبي ليلى رحمه الله لا ضمان عليه وهذا بناء على أن عنده
~~للمودع أن يودع غيره لأنه يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ ماله وقد يودع
~~الإنسان مال نفسه من أجنبي فكذلك له أن يودع الوديعة من غيره فلا يصير
~~ضامنا بالدفع إلى غيره ليحفظ أو يرد كما في حق من في عياله
# وعندنا ليس للمودع أن يودع غيره لأن الحفظ يتفاوت فيه الناس والمودع إنما
~~رضي بحفظه ms3026 وأمانته دون غيره فإذا PageV11P113 دفع إلى أجنبي فقد صار تاركا
~~للحفظ الذي التزمه مستحفظا عليه من استحفظ منه فيكون ضامنا
# بخلاف من في عياله فإن المودع هو الحافظ له بيد من في عياله لأن من في
~~عياله في يده فما في يد من في عياله كذلك فأما إذا دفع إلى أجنبي لا يكون
~~هو حافظا له بل الأجنبي هو الحافظ له والمودع لم يرض بهذا فيكون ضامنا حتى
~~يقر المودع بوصولها إليه فإذا أقر بذلك بريء عن الضمان بوصول المال إلى يد
~~صاحبه كما يبرأ الغاصب بوصول المغصوب إلى يد صاحبه
# وكذلك العارية في جميع ذلك لأنها أمانة كالوديعة وفي هذا بيان أن
~~المستعير ليس له أن يودع أجنبيا كالمودع
# وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله له ذلك لأن للمستعير أن يعير فيما لا
~~يتفاوت الناس في الانتفاع به وفي الإعارة إيداع وزيادة ولكن الأول أصح لأن
~~المستعير عندنا مالك للمنفعة فإعاراته من الغير تصرف فيما هو مملوك له وهو
~~المنفعة ثم يتعدى تسليمه إلى العين حكما لتصرفه في ملك نفسه فلا يكون موجبا
~~للضمان عليه فأما إيداعه من الغير فهو تصرف في العين ولا حق له في العين
~~فيكون موجبا للضمان عليه كالإيداع من المودع
# فإن قال بعثت بها إليك مع هذا الأجنبي أو استودعتها إياه ثم ردها علي
~~فضاعت عندي لم يصدق وهو ضامن لها لأنه أقر بوجود السبب الموجب للضمان عليه
~~ثم ادعى ما يسقط عنه فلا يصدق كالغاصب إذا ادعى رد المغصوب فإن أقام البينة
~~على ذلك بريء من الضمان لأنه أثبت البراءة بالحجة والثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم وهو مذهبنا فإن المودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق يبرأ عن
~~الضمان وعند الشافعي رضي الله تعالى عنه لا يبرأ وبيانه في هذه المسألة
~~وفيما إذا لبس ثوب الوديعة ثم نزعه فهلك وحجة الشافعي قوله صلى الله عليه
~~وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد وهو حين أخذها للاستعمال صارت مضمونة عليه
~~حتى لو هلكت في ms3027 تلك الحالة ضمنها فلا يبرأ إلا بالرد على المالك ولم يوجد
~~ولأن الوديعة تضمن بالخلاف من طريق القول وهو الجحود تارة وبالخلاف من طريق
~~الفعل أخرى ثم إذا ضمنها بالجحود لم يبرأ بذلك الخلاف ما لم يردها إلى
~~المالك
# فكذلك بالاستعمال بل أولى لأن الاستعمال يتصل بالعين والجحود لا يتصل به
# وقاس بالمستأجر للدابة إلى مكان إذا جاوزه ثم عاد إليه لم يبرأ
# وكذلك المستعير يعلم أنه أمين ضمن الأمانة بالخيانة ولأن المودع معير يده
~~من المودع في الحفظ فإذا خالف فقد استرد يد عاريته وهو ينفرد به ثم إذا عاد
~~إلى الوفاق فقد أراد إعادة يده ثانيا منه وهو لا ينفرد به ولأن موجب العقد
~~هو الحفظ للمالك وبالخلاف PageV11P114 يفوت موجب العقد إما لتركه الحفظ
~~أصلا أو لتركه الحفظ للمالك حين حفظها لنفسه فلا يبقى العقد بعد فوات موجبه
~~ولأن الإنسان إنما يأتمن الأمين على ماله دون الخائن ومطلق العقد يتقيد
~~بدلالة العرف كالشراء بمطلق الدراهم يتقيد بنقد البلد وإذا تقيد العقد بما
~~قبل الخلاف لا يبقى بعده
# وحجتنا في ذلك أن الإيداع مطلق فكان باقيا بعد الخلاف
# وبيان الوصف أنه قال احفظ مالي أو قال احفظه أبدا ولا يشكل على أحد أن
~~هذا اللفظ يتناول الحفظ قبل الخلاف وبعده ثم لم يبطل بالخلاف لأن بطلان
~~الشيء بما هو موضع لإبطاله أو بما ينافيه والاستعمال ليس بموضع لإبطال
~~الإيداع وهو لا ينافيه
# ألا ترى أن الأمر بالحفظ مع الاستعمال صحيح ابتداء بأن يقول للغاصب
~~أودعتك وهو مستعمل له والخلاف ليس برد لأن الأمر قول ورد القول بقول مثله
~~ولأن الخلاف يكون في حال غيبة المودع ولو قال رددت الأمر في هذه الحالة لم
~~يرتد ولأنه تصرف في حفظ الواجب بالأمر على خلاف ما يوجبه وليس بتصرف في
~~الأمر وصحة الأمر كأن يكون الآمر أهلا له وكون الحفظ مقصودا من المأمور ولم
~~ينعدم شيء من ذلك بخلاف الجحود فإنه رد للأمر بعينه لأن الجاحد يكون متملكا
~~للعين والمالك في ملكه ms3028 لا يكون مأمورا بالحفظ من جهة غيره والدليل عليه
~~أوامر الشرع فالجحود فيها رد والخلاف لا يكون ردا حتى لو ترك صوما أو صلاة
~~لم يكفر
# ( وكذلك ) في أوامر العباد إذا وكله ببيع عين بألف فباعه بخمسمائة وسلم
~~لم تبطل الوكالة مع تحقق الخلاف ومع أن الوكالة جائزة غير لازمة كالإيداع
# وعذره أن البيع لا يستغرق المدة فالأمر به لا يبطل بالخلاف والحفظ يستغرق
~~المدة فيبطل الأمر به إذا خالف في بعض المدة هنا وهناك حتى يصير ضامنا
# ويشكل بالاستئجار للحفظ فإنه يستغرق المدة ثم لا يبطل بالخلاف من طريق
~~الفعل وعذره عن الإجارة أنها لازمة حتى لا يبطل بالجحود ضعيف لأن بطلان
~~العقد عنده بفوات المعقود عليه واللازم وغير اللازم فيه سواء إنما يفترق
~~اللازم وغير اللازم فيما هو رد
# ثم في الاستئجار العقد ورد على منفعة الحافظ في المدة والمنفعة تحدث شيئا
~~فشيئا فبترك الحفظ في بعض المدة يبطل العقد في ذلك القدر ويكون باقيا فيما
~~وراءه كبقاء المعقود عليه فكذلك في الحفظ بغير بدل
# فأما استئجار الدابة إلى مكان فقد قال بعض أصحابنا رحمهم الله إن
~~استأجرها ذاهبا وجائيا يبرأ عن الضمان بالعود إلى ذلك المكان فيصير ضامنا
~~بالمجاوزة لوجود سبب الضمان ثم بالعود إلى ذلك المكان لا يعود العقد بينهما
# ولو سلمنا PageV11P115 فنقول العقد هناك يرد على منافع الدابة في ذلك
~~المكان فبإخراج الدابة من ذلك المكان يفوت المعقود عليه أصلا وهنا العقد
~~يرد على منفعة الحافظ وبالخلاف من طريق الفعل لم يفت جميع المعقود عليه
~~إنما وقع التغير في التسليم في بعضه لأنه كان مأمورا بتسليم العين في المصر
~~فإذا أخرجه يتغير التسليم من غير أن يفوت المعقود عليه حتى أن في الإجارة
~~لو حمل عليها حملا آخر في ذلك المكان ثم نزع بريء عن الضمان لبقاء المعقود
~~عليه وتمكن التغير كان في الاستيفاء ولأن المستأجر ضامن بالإمساك لا في
~~المكان المأمور به وهو في الإمساك عامل لنفسه
# ألا ترى أنه لو أمسكها أياما في ms3029 بيته كان ضامنا فلا يتحقق الرد منه بعد
~~الخلاف إذا كان ممسكا لمنفعة نفسه فأما المودع لا يضمن بالإمساك بل
~~بالاستعمال وقد زال ذلك كله حتى أن في الإجارة إذا لم يضمن بالإمساك بريء
~~بترك الخلاف على ما قال في الإجارات إذا استأجرت المرأة ثوب صيانة لتلبسه
~~أياما فلبست بالليل كانت ضامنة فإذا جاء النهار برئت لأن الضمان عليها
~~بالاستعمال ليلا دون الإمساك
# ( إذا ثبت بقاء عقد الوديعة فنقول يد المودع كيد المودع ) فإما أن يجعل
~~في حالة الخلاف كأن العين في يد المالك والمستعمل متشبث به فإن هلك من عمله
~~ضمن وإلا فلا كما لو تشبث بثوب في يد صاحبه وهذا اختيار الهندواني رحمه
~~الله والأصح أنه ضامن إذا هلك في حالة الخلاف سواء كان من استعماله أو من
~~غير استعماله
# وفي الكتاب ما يدل عليه فإنه قال بريء عن الضمان وذلك لا يكون إلا بعد
~~صيرورة العين مضمونا عليه
# ولو تنازعا في الهلاك أنه كان في حالة الخلاف أو بعد ترك الخلاف كان
~~القول قول المالك فعرفنا أنه صار ضامنا وطريق صيرورته ضامنا تفويت المعقود
~~عليه ونزع يده ضمنا للخلاف ولكن ما ثبت ضمنا للشيء يتقدر بقدره ففيما وراء
~~زمان الخلاف يد المودع كيد المودع لبقاء العقد والاستدامة فيما يستدام له
~~حكم الإنشاء
# ولو أودعه ابتداء بريء عن الضمان باعتبار إن يد المودع كيد المودع فكذلك
~~هنا
# وتبين بهذا أن استرداده يد عاريته كان مقصودا على حالة الخلاف لأنه ثبت
~~ضمنا له ودعوى تقييد الأمر بما قبل الخلاف
# كلام باطل فإن أحدا لا يظن بصاحب المال أن يقول احفظ مالي ما لم تخن فإذا
~~خنت فلا تحفظ ولكنه يقول احفظ ولا تخن فإذا خنت فاترك الخيانة واحفظه لي
~~لأن مقصوده من الأمر بالحفظ أن يكون ماله مصونا عنده والحاجة إلى ذلك في
~~حالة الخلاف أظهر
# وإذا طلب المودع الوديعة فجحدها المستودع PageV11P116 كان ضامنا لها
~~لوجهين ( أحدهما ) أنه بالجحود صار متملكا فإن الشرع جعل القول قوله فيما
~~في يده ms3030 ولا يتملك أحد مال الغير بغير رضاه إلا بالضمان
# ولأن المالك عزله عن الحفظ حين طالبه بالرد فهو بالجحود صار مانعا المالك
~~عن ملكه مفوتا عليه يده الثابتة حكما فيكون كالغاصب ضامنا بهذا الطريق ولم
~~يذكر في الكتاب إذا جحدها لا في وجه المودع
# فإن قال له إنسان ما حال وديعة فلان عندك فجحدها أو جحدها في وجه المودع
~~من غير أن يطالبه بالرد بأن قال له ما حال وديعتي عندك ليشكره على حفظها
~~فجحدها وذكر الفصلين في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله أنه على قول زفر
~~يكون ضامنا لما ذكرنا أنه بالجحود متملك لها ومفوت يد المالك حكما
# ( وقال ) أبو يوسف لا يكون ضامنا لأن المالك ما عزله عن الحفظ فيكون
~~العقد باقيا وباعتبار بقائه يده كيد المالك في العين ولأن الجحود في حال
~~غيبة المالك من الحفظ لأنه طريق لدفع طمع الطامعين عنها فلا يكون موجبا
~~للضمان عليه
# فإن أقام رب الوديعة البينة بعد جحود المودع أنه استودعه كذا ثم أقام
~~المستودع البينة أنها ضاعت فهو ضامن لها لأنه بالجحود صار ضامنا وهلاك
~~المضمون في يد الضامن يقرر عليه الضمان
# وكذلك إن أقام البينة أنها كانت ضاعت قبل جحوده لأن البينة لا تقبل إلا
~~بعد تقدم الدعوى
# وهو مناقض في كلامه فجحوده أصل الإيداع يمنعه من دعوى الهلاك قبله فلهذا
~~لا تقبل بينته إلا أن يقر المودع بذلك فحينئذ لا ضمان على المودع لأن
~~الإقرار موجب بنفسه في حق المقر ولأن المناقض إذا صدقه خصمه كان مقبول
~~القول
# ( وإن قال لم تودعني شيئا ثم قال قد أودعتني ولكنها هلكت فهو ضامن لها )
~~لما بينا أن جحوده أصل الإيداع يمنعه من دعوى الهلاك قبله والهلاك بعد
~~الجحود يؤكد الضمان عليه
# ( وإن قال قد أعطيتكها ثم قال بعد أيام لم أعطكها ولكنها ضاعت لم يصدق
~~وهو ضامن لها ) وطعن عيسى في هذا وقال لا ضمان عليه لأنه تكلم بكلامين لو
~~تكلم بكل واحد منهما على الانفراد لم يكن ضامنا فبمجموعهما ms3031 كيف يصير ضامنا
# وتقرير هذا من وجهين ( أحدهما ) أن الضمان يستدعي سببا لا محالة ولم يوجد
~~لأن قبضه بإذن المالك ولم يوجد منه جحود ليكون ضامنا
# ( والثاني ) أن قول المودع رددتها أو هلكت معتبر في نفي الضمان عنه لا في
~~ثبوت الرد به ولهذا لو ادعى الرد على الوصي لم يضمن الوصي شيئا
# وإذا كان المقصود نفي الضمان عنه ولا تناقض بين كلاميه فيما هو المقصود
~~لا يكون ضامنا شيئا
# ووجه ظاهر الرواية أنه مناقض في كلامه لأن إخباره بالرد يمنعه من دعوى
~~الهلاك في يده وإخباره بالهلاك في يده PageV11P117 يمنعه من دعوى الرد فسقط
~~اعتبار كلامه للتناقض فيبقى ساكتا ممتنعا من رد الوديعة بعد ما طولب بها
~~وذلك سبب موجب للضمان عليه فكان ضامنا لهذا
# فإن قال استودعتني ألف درهم فضاعت وقال الطالب كذبت بل غصبتها مني فالقول
~~قول المستودع لأن المقر له يدعي عليه سبب الضمان وهو الغصب والمستودع منكر
~~لذلك ولم يسبق منه إقرار بسبب موجب للضمان إنما ذكر أن صاحب المال وضع ماله
~~في موضع فضاع وفعل الإنسان في مال نفسه لا يكون موجبا للضمان على غيره
# وإن قال المستودع أخذتها منك وديعة وقال الآخر بل غصبتني فهو ضامن لها
~~لإقراره بوجود الفعل الموجب للضمان منه في ملك الغير وهو الآخذ
# قال صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد ثم ادعى ما يسقط الضمان
~~عنه وهو إذن المالك إياه في الأخذ فلا يصدق على ذلك ويكون ضامنا إلا أن
~~يقيم البينة أو يأتي المالك اليمين فيقوم نكوله مقام إقراره
# وإن قال رب المال بل أقرضتكها قرضا وقال المستودع بل وضعتها عندي وديعة
~~أو أخذتها منك وديعة وقد ضاعت فلا ضمان عليه لأنهما تصادقا على أن الأخذ
~~حصل بإذن المالك فلا يكون موجبا للضمان إلا باعتبار عقد الضمان والمالك
~~يدعي ذلك بقوله أقرضتكها والمودع منكر فكان القول قوله لانكاره
# ثم بين في خلط الحنطة بالشعير أنه إن كان بحيث يستطاع أن يخلص فلا ضمان ms3032
~~على المودع وقد يكون ذلك بأن يدق حبات الحنطة فتغربل فتتميز من الشعير فإذا
~~كان بهذه الصفة كان هذا كخلط البيض بالسود فلا يكون موجبا للضمان
# ( رجل استودع رجلا ألف درهم وله على المستودع ألف قرض فأعطاه ألف درهم ثم
~~اختلفا بعد أيام فقال الطالب أخذت الوديعة وقال المستودع أعطيت القرض وقد
~~ضاعت الوديعة فالقول قول المستودع ) لأنه هو الدافع للألف فالقول قوله أنه
~~من أي جهة دفعه وقد زعم أنه دفعه عن جهة قضاء الدين فبرىء من الدين به
~~وبقيت الوديعة في يده وقد أخبر بهلاكها فالقول قوله في ذلك يوضحه أنه لو لم
~~يدفع إليه شيئا حتى أخبر بهلاك الوديعة كان القول قوله ولا يجب عليه إلا
~~أداء الألف بدل القرض فكذلك إذا أخبر بهلاك الوديعة بعد أداء الألف
# ( رجل استودع صبيا محجورا عليه مالا فاستهلكه لم يضمن في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وهو ضامن في قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله ) وجه
~~قولهما أن ضمان الاستهلاك ضمان فعل والصبي والبالغ فيه سواء PageV11P118
~~لما بينا أن تحقق الفعل بوجوده
# ألا ترى أن الوديعة لو كانت عبدا أو أمة فقتلهما الصبي كان ضامنا بهذا
~~الطريق فكذلك في سائر الأموال ولأن الإيداع من الصبي باطل لأنه استحفاظ من
~~لا يحفظ فكأنه لم يودعه ولكنه جاء فأتلف ماله واستحفاظ من لا يحفظ تضييع
~~للمال فكأنه ألقاه على قارعة الطريق ولو فعل ذلك فأتلفه صبي كان ضامنا فكذا
~~هذا
# وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ما قال في الكتاب لأنه صبي وقد سلطه رب
~~المال على ماله حين دفعه إليه ( وفي ) تفسير هذا التسليط نوعان من الكلام (
~~أحدهما ) أنه تسليط باعتبار العادة لأن عادة الصبيان إتلاف المال لقلة
~~نظرهم في عواقب الأمور فهو لما مكنه من ذلك مع علمه بحاله يصير كالإذن له
~~في الإتلاف وبقوله احفظ لا يخرج من أن يكون إذنا لأنه إنما يخاطب بهذا من
~~لا يحفظ فهو كمقدم الشعير بين يدي الحمار وقال لا تأكل
# بخلاف ms3033 العبد والأمة لأنه ليس من عادة الصبيان القتل لأنهم يهابون القتل
~~ويفرون منه فلا يكون إيداعه تسليطا على القتل باعتبار عادتهم وهذا بخلاف
~~الدابة فإن من عادتهم إتلاف الدواب ركوبا فيثبت التسليط في الدابة بطريق
~~العادة
# والأصح أن تقول معنى التسليط تحويل يده في المال إليه فإن المالك باعتبار
~~يده كان متمكنا من استهلاكه فإذا حول يده إليه صار ممكنا له من استهلاكه
~~بالغا كان المودع أو صبيا إلا أنه بقوله احفظ قصد أن يكون هذا التحويل
~~مقصورا على الحفظ دون غيره وهذا صحيح في حق البالغ باطل في حق الصبي لأنه
~~لما التزم بالعقد والصبي ليس من أهله فيبقى التسليط على الاستهلاك بتحويل
~~اليد إليه مطلقا بخلاف العبد والأمة فإن المالك باعتبار يده ما كان متمكنا
~~من قتل الآدمي فتحويل اليد إليه لا يكون تسليطا على قتله ولأن الإيداع من
~~المالك تصرف في ملكه والمملوك في حكم الدم مبقي على أصل الحرية فلا يتناوله
~~الإيداع والتسليط يثبت باعتباره
# بخلاف ما لو قال اقتل عبدي لأن ذاك استعمال والاستعمال وراء التسليط فإن
~~بعد الاستعمال إذا لحقه ضمان يرجع على المستعمل وبعد التسليط يسقط حق
~~المسلط في التضمين لرضاه به ولا يثبت لأحد حق الرجوع عليه ولهذا قلنا في
~~هذا الموضع أن الصبي المستهلك إذا ضمن للمستحق لا يرجع على المودع بخلاف ما
~~لو قال له اتلفه فذلك استعمال للصبي وهذا تسليط له بمنزلة قوله أبحت لك أن
~~تأكل هذا الطعام إن شئت ولو قال ذلك فأكله الصبي لم يضمن ولو جاء مستحق
~~وضمنه لم يرجع على الذي قال له ذلك فهذا مثله إلا أن أبا يوسف يقول قوله
~~احفظه بمنزلة الاستثناء مما تناوله مطلق التسليم PageV11P119 والاستثناء
~~تصرف من المستثنى على نفسه في حقه فلا يعتبر لصحته حال المخاطب به أو ثبوت
~~ولاية له عليه بل باستثنائه يخرج ما وراء الحفظ من هذا التسليط فإذا
~~استهلكه الصبي كان مستهلكا بغير إذنه ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~يقولان التسليط بالفعل وهو ms3034 نقل اليد إليه مطلقا وقوله احفظ كلام فلا يتحقق
~~استثناؤه من الفعل المطلق بل يكون معارضا لذلك الفعل الذي هو تسليط ولا
~~يكون معارضا إلا بعد صحته حكما لكون المخاطب من أهل الالتزام بالعقد وذلك
~~في حق البالغ دون الصبي فيبقى التسليط مطلقا في حق الصبي
# والدليل عليه أن الصبي لوضيع الوديعة لم يضمن بأن رأى إنسانا يأخذها أو
~~دله على أخذها والبائع يضمن بمثله فعرفنا أن العارض صحيح في حق البالغ دون
~~الصبي
# وعلى هذا لو أودع عبدا محجورا عليه مالا فاستهلكه لم يضمن عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله حتى يعتق لأن العارض صحيح في حقه دون المولى فإنه التزام
~~بالعقد
# وعلى قول أبي يوسف يباع فيه في الحال لأن المودع يتصرف على نفسه في
~~الاستثناء فيبقى الاستهلاك بغير إذنه فإن كان العبد صبيا لم يضمن عندهما في
~~الحال ولا بعد البلوغ والعتق لأن العارض لم يصح في حقه ولا في حق المولى
~~وإن كان الصبي أو العبد مأذونا كان ضامنا في الحال لأن العارض قد صح في
~~حقهما وفي حق المولى فالمأذون من أهل الالتزام بالعقد ولهذا يؤاخذان بضمان
~~التضييع
# وعلى هذا الخلاف لو أقرض صبيا محجورا عليه أو عبدا محجورا عليه مالا
~~فاستهلكه لأن التسليم إليه تسليط وقوله أقرضتك معارض لقوله احفظ في الوديعة
~~على ما بينا وكذلك لو باع من صبي محجور عليه أو عبد محجور عليه ( شيئا
~~فاستهلكه فهو على هذا الخلاف لأن التسليم إليهما تسليط وقوله بعت معارض فلا
~~يعمل هذا المعارض في حق الصبي أصلا ولا في حق العبد حتى يعتق فهذا هو الحرف
~~الذي يخرج عليه هذه المسائل
# ( وإن هلكت الوديعة عند الصبي والعبد فلا ضمان عليهما ) لانعدام صنيع
~~موجب للضمان منهما
# وفي قتل العبد والأمة يجب عليهما ما يجب قبل الإيداع فعلى عاقلة الصبي
~~قيمة المقتول في ثلاث سنين عمدا قتله أو خطأ لأن عمد الصبي وخطأه سواء وعلى
~~المملوك القصاص إن قتله عمدا وإن قتله خطأ يخاطب المولى بالدفع ms3035 أو الفداء
~~في العبد وعليه القيمة في المدبر وأم الولد يعني الأقل من قيمة المقتول
~~وقيمة القاتل وعلى المكاتب أن يسعى في الأقل من قيمته ومن قيمة المقتول
# ولو أودع رجلا شيئا فاستهلكه بن له صغير أو عبد فعلى المستهلك ضمانه في
~~الحال PageV11P120 لأن قبوله الوديعة يكون إذنا لمن في عياله بأن يحفظها
~~والصبي والعبد إذا كان مأذونا في حفظ الوديعة يؤاخذ بضمان الاستهلاك ( رجل
~~استودع رجلا ألف درهم فدفعها المستودع إلى آخر وادعى أن رب الوديعة أمره
~~بذلك لم يصدق عليه إلا ببينة ) ( وقال ) بن أبي ليلى هو مصدق في ذلك مع
~~يمينه لأن عنده للمودع أن يودع وهو منكر لوجوب الضمان عليه فأما عندنا ليس
~~للمودع أن يودع فدفعه إلى الثاني سبب لوجوب الضمان عليه ثم يدعي ما يسقط
~~الضمان عنه وهو الإذن فلا يصدق إلا ببينة كما لو أخذ مال إنسان فادعى أنه
~~أخذه بإذنه
# وله أن يستحلف صاحبها أنه لم يأمره بالدفع لأنه لو أقر بالأمر بريء
~~المودع فإذا أنكر يستحلف لرجاء نكوله
# فإن كان رب الوديعة أمره أن يدفعها إلى رجل فقال قد دفعتها وقال الرجل لم
~~أقبضها منك وقال رب الوديعة لم تدفعها فالقول قول المودع مع يمينه لأن
~~دعواه الدفع إلى من أمر المالك بالدفع إليه بمنزلة دعواه الدفع إلى مالكها
~~فيكون مصدقا في براءته عن الضمان دون وصول المال إلى ذلك الرجل حتى لا يضمن
~~ذلك الرجل ما لم تقم البينة على قبضه
# وإذا قال صاحب الوديعة للمودع اخبأها في بيتك هذا فخبأها في بيت آخر في
~~داره تلك فضاعت فلا ضمان عليه استحسانا وفي القياس هو ضامن لأنه خالف أمره
~~نصا فهو كما لو قال اخبأها في دارك هذه فخبأها في دار أخرى فهلكت
# وفي الاستحسان يقول إنما يعتبر من كلامه ما يكون مفيدا دون ما لا يكون
~~مفيدا
# ألا ترى أنه لو قال احفظها بيمينك دون يسارك أو انظر إليها بعينك اليمنى
~~دون اليسرى لم يعتبر لأنه غير مفيد
# إذا ms3036 ثبت هذا فنقول البيتان في دار واحدة لا يتفاوتان في معنى الحرزية لأن
~~الكل حرز واحد ألا ترى أن السارق إذا أخرج المتاع من أحد البيتين إلى البيت
~~الآخر لم يقطع إذا أخذ قبل أن يخرجه من الحرز فأما الداران يتفاوتان في
~~الحرز فكان تقييده في الدار مفيدا لأن كل دار حرز على حدة
# ألاترى أنه لو قال له لا تخرج بها من الكوفة فخرج بها إلى البصرة كان
~~ضامنا لها لأن التقييد في المصرين مفيد فإن انتقل من الكوفة إلى البصرة أو
~~إلى غيرها لشيء لم يكن له منه بد فهلكت فلا ضمان عليه لأن المودع إنما
~~يلتزم شرط المودع بحسب إمكانه
# ألا ترى أنه لو قال أمسكها بيدك ولا تضعها ليلا ولا نهارا فوضعها في بيته
~~فهلكت لم يضمنها لأن ما شرط عليه ليس في وسعه باعتبار العادة فكذلك يسقط
~~اعتبار شرطه إذا لم يجد بدا من الانتقال من بلد إلى بلد فلا ضمان عليه
~~PageV11P121 إذا هلكت وهذا بناء على أصلنا فإن للمودع أن يسافر بالوديعة
~~عند إطلاق العقد
# وعند الشافعي ليس له ذلك لأن فيه تعريض المال للهلاك قال صلى الله عليه
~~وسلم المسافر ومتاعه وماله على قلت إلا ما وقى الله تعالى وليس للمودع
~~تعريض الوديعة للتلف وهذا بخلاف الأب والوصي والمضارب فإنهم يسافرون
~~للتجارة وطلب الربح
# ألا ترى أن لهم أن يسافروا بالمال من طريق البحر وليس للمودع حق التصرف
~~والاسترباح في الوديعة ولهذا لا يسافر من طريق ا لبحر
# يوضحه أن مقصود المودع أن يكون ماله في المصر محفوظا يتمكن منه متى شاء
~~ويفوت عليه هذا المقصود إذا سافر المودع به
# وحجتنا في ذلك أن الأمر مطلق فلا يتقيد بمكان دون مكان كما لا يتقيد
~~بزمان وهذا لأن من يراعي أمره في شيء يراعي إطلاق أمره كأوامر الشرع
~~والأمكنة كلها في صفة الأمر سواء إنما الخوف من الناس دون المكان فإذا كان
~~الطريق أمنا كان الحفظ فيه كالحفظ في جوف المصر ومراد رسول الله ms3037 صلى الله
~~عليه وسلم بيان الحالة في ذلك الوقت فإن المسلمين كانوا لا يأمنون خارج
~~المدينة لغلبة الكفار ألا ترى أنه فيما أخبر من الأمر بعده قال يوشك أن
~~تخرج الظعينة من القادسية إلى مكة لا تخاف إلا الله تعالى والذئب على غنمها
~~ولا يجوز أن يتقيد مطلق أمره بالعرف والمقصود لأن النص مقدم على ذلك
~~والمقصود مشترك فقد يكون قصده أن يحمل المال إليه خصوصا إذا سافر إلى البلد
~~الذي فيه صاحب المال ولأن المودع لا يتعذر عليه الخروج للسفر في حاجته بسبب
~~قبول الوديعة وإذا خرج فإما أن يدفع الوديعة إلى غيره فيكون تاركا للنص
~~لأنه أمره أن يحفظ بنفسه وإما أن يحمل مع نفسه فيكون مخالفا لمقصوده ولا شك
~~أن مراعاة النص أولى من مراعاة المقصود ولهذا قال أبو حنيفة ما له حمل
~~ومؤنة وما لا حمل له ولا مؤنة في ذلك سواء بعدت المسافة أو قربت لمراعاة
~~النص وهو القياس واستحسن أبو يوسف رحمه الله فقال إذا كان له حمل ومؤنة
~~فليس له أن يسافر به لأنه يلزم صاحبها مؤنة الرد ولا ولاية له عليه في
~~إلزام المؤنة إياه
# واستحسن محمد رحمه الله فقال إذا قربت المسافة فله أن يسافر بها وإذا
~~بعدت المسافة فليس له ذلك لأنه يعظم الضرر والمؤنة على صاحبها عند بعد
~~المسافة إذا أراد ردها
# ولو أودعه وديعة فقال لا تدفعها إلى امرأتك أو عبدك أو ولدك أو أجيرك
~~فإني أتهمهم عليها فدفعها إلى الذي نهاه عنه فهلكت فإن كان يجد بدا من
~~الدفع إليه بأن كان له سواه أهل وخدم فهو ضامن وإن كان لا يجد بدا من ذلك
~~لم يضمن لأن شرطه هذا مفيد وقد PageV11P122 يأتمن الإنسان الرجل على ماله
~~ولا يأتمن زوجته إلا أنه إنما يلزمه مراعاة شرطه بحسب الإمكان فإذا كان يجد
~~بدا من الدفع إلى من نهاه عنه فهو متمكن من حفظها على الوجه المأمور به
~~فيصير ضامنا بحفظها على الوجه المنهي عنه وإذا كان لا يجد ms3038 بدا من ذلك فهو
~~حافظ لها بحسب الإمكان وليس عليه أكثر من ذلك فلا يضمنها
# ( وإذا استعمل المودع الوديعة وأقر بذلك ثم قال رددتها إلى مكانها فهلكت
~~لم يصدق إلا ببينة ) لأن السبب الموجب للضمان عليه وهو الاستعمال معلوم ثم
~~ادعى ما يسقط الضمان عنه
# وهو ترك الخلاف قبل الهلاك فلا يصدق إلا بحجة فإن أقام البينة أنه رده
~~إلى وضعه صحيحا ثم هلك كان الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم فلا يضمن
~~شيئا عندنا
# وإن كانت الوديعة أمة فوطئهاالمودع فولدت فالولد مملوك لصاحب الأصل وعلى
~~المودع الحد ولا يثبت نسب الولد منه لأن فعله زنا محض وكونها وديعة عنده لا
~~يمكن في شبهة المحل إلا أن يدعي شبهة نكاح أو شراء فحينئذ يسقط الحد عنه
~~ويغرم العقر للشبهة
# ( وإذا استودع رجلان رجلا وديعة من دراهم أو دنانير أو ثياب أو دواب أو
~~عبيد ثم حضر أحدهما وطلب حقه منه لم يكن له ذلك حتى يجتمعا ولو خاصمه إلى
~~القاضي لم يأمره بدفع نصيبه إليه في قول أبي حنيفة )
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يأمره بأن يقسم ذلك ويدفع نصيبه
~~إليه ولا تكون قسمته جائزة على الغائب وعن محمد في الأمالي قال قول أبي
~~حنيفة أقيس وقول أبي يوسف رحمه الله أوسع
# وجه قولهما أن كل واحد من المودعين مالك لنصيبه حقيقة فلا يتعذر عليه قبض
~~نصيبه في غيبة الآخر كالشريكين في الدين إذا حضر أحدهما كان له أن يطالب
~~المديون بنصيبه وهذا لأنه يجب دفع الضرر عن الحاضر كما يجب دفع الضرر عن
~~الغائب وإنما يندفع الضرر عنهما فيما قلنا بأن يقسم فيدفع إلى الحاضر نصيبه
~~ليندفع الضرر عنه ثم لا تنفذ قسمته على الغائب حتى إذا هلك الباقي في يده
~~ثم حضر الغائب كان له أن يشارك الحاضر فيما قبض دفعا للضرر عنه هذا في
~~المكيل والموزون واضح فإن الحاضر له أن ينفرد بأخذ نصيبه منهما مع غيبة
~~الآخر فكذلك للمودع أن يدفع نصيبه إليه وقد بينا ms3039 نظيره في مال المفقود
# ومذهب أبي حنيفة مروي عن علي رضي الله تعالى عنه
# والمعنى فيه أنه لو دفع شيئا إلى الحاضر فإما أن يكون المدفوع من
~~نصيبهماجميعا أو نصيب الحاضر خاصة ولا يمكن أن يجعل ذلك من نصيب الحاضر
~~خاصة لأن ذلك لا يكون إلا بعد قسمة معتبرة وليس للمودع ولاية على الغائب في
~~القسمة فلم يبق إلا أن يكون المدفوع من النصيبين PageV11P123 ودفع مال
~~الغير إلى الغير يكون جناية فلا يكون للمودع أن يباشر ذلك ولا يأمره القاضي
~~به والحاضر وإن كان يتضرر بهذا فقد رضي بالتزام هذا الضرر حين ساعد شريكه
~~على الإيداع قبل القسمة وإن كان يتمكن هو من أخذه فكذلك لا يدل على أنه
~~يكون للمودع أن يدفع إليه
# ألا ترى أن صاحب الدين إذا طالب المودع بقضاء دينه من الوديعة لم يؤمر
~~المودع بذلك ولو ظفر به وهو من جنس حقه كان له أن يأخذه وهذا بخلاف الدين
~~لأن المديون إنما يقضي بالدين من ملك نفسه فدفعه نصيب الآخر إليه تصرف في
~~ملكه وليس فيه قسمة على الغائب فلهذا يؤمر بخلاف ما نحن فيه
# ( رجل أودع رجلا دراهم فجاء رجل فقال أرسلني إليك صاحب الوديعة لتدفعها
~~إلي فصدقه ودفعها إليه فهلكت عنده ثم حضر صاحبها وأنكر الرسالة فإنه يضمنها
~~له ) لأنه دفع ماله إلى غيره وبتصادقهما لا يثبت الأمر في حق المالك إذا
~~أنكر فكان ضامنا ولا يرجع بها على الرسول إذا كانت الوديعة هلكت في يده أو
~~زعم أنه أوصلها إلى صاحبها لأنه قد صدقه فإنه رسول أمين وإن المالك ظالم في
~~تضمينه إياه ومن ظلم فليس له أن يظلم غيره إلا أن يكون المقبوض قائما بعينه
~~في يده فيأخذه لأنه قد تملكه بأداء بدله وإن كان كذبه في دعوى الرسالة أو
~~لم يصدقه ولم يكذبه ودفع المال إليه ثم جاء المالك فضمنه فله أن يرجع على
~~الرسول لأنه لم يقر بأنه كان أمينا ولكن دفع المال إليه بناء على قوله إنه
~~رسول ms3040 المالك وأنه لا يلحقه غرم بسبب الدفع إليه فإذا لحقه غرم كان له أن
~~يرجع عليه به ولو صدقه في دعوى الرسالة ودفعه إليه وضمنه يعني أن الرسول
~~قال له إن لحقك فيه غرم فأنا ضامن لك ثم حضر المالك وضمنه فله أن يرجع على
~~الرسول لأنه قد ضمن له ذلك وهذه كفالة مضافة إلى سبب وجوب المال فإنهما
~~يتصادقان أن المالك ظالم وأن ما يقبضه دين عليه للمودع والرسول ضمن له ذلك
~~مضافا إلى سبب الوجوب فلهذا طالبه به
# ( وإذا كان عند رجل وديعة أو عارية أو بضاعة فغصبها منه رجل فهو خصمه
~~فيها عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا خصومة بينهما حتى يحضر
~~المالك ولأن المال ملك صاحبه فإنما يخاصم في الاسترداد هو أو وكيله والمودع
~~ليس بوكيل عنه في الخصومة فلا يخاصم في الاسترداد كأجنبي آخر
# ولكنا نقول للمودع يد معتبرة في الوديعة وقد أزالها الغاصب فكان له أن
~~يخاصم عن نفسه لإعادة اليد التي أزالها بالغصب ولأنه مأمور بالحفظ من جهة
~~المودع ولا يتأتى له الحفظ إلا باسترداد عينه من الغاصب أو استرداد
~~PageV11P124 قيمته بعد هلاك العين ليحفظ ماليته عليه فكان كالمأمور به
~~دلالة وفي إثبات حق الخصومة له تحقيق معنى الحفظ لأن الغاصب إذا علم أن
~~المودع لا يخاصمه في حال غيبة المودع تجاسر على أخذه فلهذا كان المودع فيه
~~خصما
# ( وإن كانت الوديعة عند رجلين من ثياب أو غيرها فاقتسماها وجعل كل واحد
~~منهما نصفها في بيته فهلك أحد النصفين أو كلاهما فلا ضمان عليهما
# وهكذا أمر الناس ) لأنهما لا يستطيعان أن يجتمعا على حفظها في مكان واحد
~~لما بينا أن المودع إنما يلتزم الحفظ بحسب إمكانه ومعلوم أنهما لا يقدران
~~على أن يتركا جميع أشغالهما ويجتمعا في مكان واحد لحفظ الوديعة والمالك لما
~~أودعهما مع علمه بذلك فقد صار راضيا بقسمتها وحفظ كل واحد منهما للنصف
~~دلالة والثابت بالدلالة كالثابت بالنص
# وإن أبيا القسمة وأودعاه عند رجل فهلك ضمناه لتركهما ماالتزماه من ms3041 الحفظ
~~والمستبضعان والوصيان والعدلان في الرهن قياس المودعين في ذلك فإن تركها
~~أحدهما عند صاحبه وإن كان ذلك شيئا لا يحتمل القسمة فلا ضمان على واحد
~~منهما إذا هلك لأن المالك لما أودعهما مع علمه أنهما لا يجتمعان على حفظه
~~آناء الليل والنهار فقد صار راضيا بحفظ كل واحد منهما لجميعه
# إلا ترى أنهما يتهايآن في الحفظ وفي مدة المهايأة يتركه كل واحد منهما
~~عند صاحبه في نوبته
# فإن كان شيئا يحتمل القسمة فتركه أحدهما عند صاحبه فلا ضمان على الذي هلك
~~في يده لأنه مقبل على حفظه وهو في نصيب صاحبه مودع المودع ومودع المودع عند
~~أبي حنيفة لا يضمن فأما الدافع عند أبي حنيفة رحمه الله فإنه ضامن للنصف
~~لأنه ترك الحفظ الذي التزمه مع الإمكان فإنهما يتمكنان من القسمة ليحفظ كل
~~واحد منهما نصفه
# وعندهما لا يضمن شيئا لأنه لما ائتمنهما فقد صار راضيا بحفظ كل واحد
~~منهما له كما لا يحتمل القسمة وقول أبي حنيفة أقيس لأن رضاه بأمانة اثنين
~~لا يكون رضا بأمانة واحد فإذا كان الحفظ منهما يتأتى عادة لا يصير راضيا
~~بحفظ أحدهما للكل وحده
# ( وإذا احترق بيت المودع وأخرج الوديعة مع متاعه ووضعه في بيت جاره فهلك
~~فهو ضامن في القياس ) لأنه ترك الحفظ الذي التزمه بالتسليم إلى غيره وعذره
~~يسقط المأثم عنه ولكن لا يبطل حق المالك في الضمان
# وفي الاستحسان لا ضمان عليه لأنه لا يجد بدا من هذا في مثل هذه الحالة
~~ولأن وضعه في بيت جاره في مثل هذه الحالة من الحفظ لأنه يقصد به دفع الحرق
~~عن الوديعة ألا ترى أنه إنما يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ مال نفسه
~~وإنما يحفظ مال نفسه في هذه PageV11P125 الحالة بهذا الطريق
# أرأيت لو كان في سفينة فغرقت فناول الوديعة إنسانا على الجلد يمسكها أكان
~~ضامنا
# ( وإذا كانت الوديعة إبلا أو بقرا أو غنما وصاحبها غائب فإن أنفق عليها
~~المستودع من ماله بغير أمر القاضي فهو متطوع ) لأنه متبرع بالإنفاق ms3042 على ملك
~~الغير بغير أمره وإن دفعها إلى القاضي يسأله البينة لأنه يدعي ثبوت ولاية
~~الأمر بالإنفاق للقاضي فيه فلا يصدقه إلا ببينة فإن أقام البينة أنها وديعة
~~عنده لفلان أمره أن ينفق عليها من ماله على قدر ما يرى القاضي لأنه مأمور
~~بالنظر والحيوان لا يبقى بدون النفقة والمودع لا ينفق بغير أمره لأنه لا
~~يرضى بالتبرع به فيأمره بذلك نظرا منه للغائب ويكون ذلك دينا على رب
~~الوديعة لأن أمر القاضي في حال قيام ولايته كأمره بنفسه ولو أمره بأن ينفق
~~كان ما ينفقه دينا له على المالك فكذا إذا أمره القاضي به فإذا جاء أجبره
~~على رد نفقته عليه
# وإن رأى القاضي أن يأمره ببيعها فعل ذلك وإذا باعها جاز بيعه لأن في
~~الأمر بالإنفاق تلف بعض المالية على المالك وفي البيع يتوفر عليه حفظ جميع
~~المالية فلهذا نفذ بيعه بأمر القاضي
# وإن لم يكن رفعها إلى القاضي واجتمع عنده من ألبانها شيء كثير يخاف فساده
~~أو كان ذلك ثمرة أرض فباع بغير أمر القاضي فهو ضامن لها إن كان في مصر
~~يتمكن من استطلاع رأي القاضي وإن باعها بأمر القاضي لم يضمن لأن القاضي
~~نائب الغائب فيما يرجع إلى النظر له ولو تمكن من استطلاع رأي المالك فباعه
~~بغير أمره لم ينفذ بيعه وكان ضامنا فكذلك إذا تمكن من استطلاع رأي القاضي
~~فلم يفعل فأما إذا كان في موضع لا يتوصل إلى القاضي قبل أن يفسد ذلك الشيء
~~لم يضمن استحسانا لأن بيعه الآن من الحفظ وليس في وسعه إلا ما أتى به
# ( وحكي ) أن أصحاب محمد رحمهم الله مات رفيق لهم في طريق الحج فباعوا
~~متاعه وجهزوه به ثم رجعوا إلى محمد رحمه الله فسألوا عن ذلك فقال لو لم
~~تفعلوا لم تكونوا فقهاء والله يعلم المفسد من المصلح
# وإن حمل عليها المستودع فنتجت ولم يكن صاحبها أمر بذلك فأولادها لصاحبها
~~لأن الولد خير متولد من الأصل يملك بملك الأصل وإن هلكت الأمهات بذلك
~~فالمستودع ms3043 ضامن لها لأنه مخالف حين أتى بغير ما أمر به فيضمن ما هلك بسببه
# ( ولو أكرى الإبل إلى مكة وأخذ الكراء كان الكراء له ) لأنه وجب بعقده
~~وليست الغلة كالولد ولا كالصوف واللبن فإن ذاك يتولد من الأصل فيملك بملك
~~الأصل وهذا غير متولد من الأصل بل هو واجب بالعقد فيكون للعاقد
# وقد بينا نظيره PageV11P126 في الغصب
# ( وإن ) ادعى المستودع أنه أنفق الوديعة على عيال المودع بأمره وصدقه
~~عياله في ذلك وقال رب الوديعة لم آمرك بذلك فالقول قول رب الوديعة مع يمينه
~~لأن المودع باشر سبب الضمان في الوديعة وهو الإنفاق وادعى ما يسقط الضمان
~~عنه وهو إذن المالك فلا يصدق على ذلك إلا ببينة وإذا لم تكن له بينة فالقول
~~قول رب الوديعة مع يمينه لإنكاره
# وكذلك لو ادعى أنه أمره بأن يتصدق بها على المساكين أو يهبها لفلان
# فإن كانت الوديعة جارية فزوجها المستودع من رجل وأخذ عقرها فولدت ونقصتها
~~الولادة ثم جاء سيدها له أن يأخذها وولدها وله أن يفسد النكاح لأن المودع
~~باشره بغير رضاه فكان موقوفا على إجازته وإذا فسد النكاح أخذ عقرها لأن
~~المستوفى بالوطء في حكم جزء من العين والعقر كالأرش فيكون بمنزلة المتولد
~~من العين بخلاف الأجر
# ويضمن المستودع نقصان الولادة إن كانت الولادة نقصتها ولم يكن في الولد
~~وفاء بها وإن كان في الولد وفاء بها انجبر النقصان بالولد لأن المودع صار
~~كالغاصب فيما صنع وقد بينا هذا الحكم في حق الغاصب وإن كان نقصانها من غير
~~الولادة من شيء أحدثه الزوج من جماعها فالمستودع ضامن لذلك لأنه سلط الزوج
~~على ذلك وصار غاصبا بما صنع وإنما ينجبر بالولد نقصان الولادة لاتحاد سبب
~~النقصان والزيادة وذلك لا يوجد في نقصان حدث بسبب آخر
# وإن كان المستودع استهلك الولد ضمن قيمة الولد لأن الولد كان أمانة عنده
~~كولد الغصب عند الغاصب فيضمن قيمته بالاستهلاك
# ( ثم ) رد قيمة الولد كرد عينه في انجبار نقصان الولادة به
# ( رجل ) استودع رجلين جارية فباع أحدهما ms3044 نصفها الذي في يده فوقع عليها
~~المشتري فولدت له ثم جاء سيدها
# ( قال ) ( يأخذها وعقرها وقيمة الولد ) لأن المستولد مغرور فإن قيام
~~الملك له في نصفها كقيام الملك له في جميعها في صحة الاستيلاد ولو كان
~~الملك له في جميعها ظاهرا كان يتحقق الغرور فكذلك في نصفها وولد المغرور حر
~~بالقيمة
# ثم رد قيمة الولد كرد عين الولد في جبر نقصان الولادة به فإن لم يكن في
~~قيمة الولد وفاء بالنقصان أخذ تمام ذلك من المشتري لأن المشتري كان غاصبا
~~لها في حق مالكها فيكون ضامنا لما حدث من النقصان في يده ثم يرجع المشتري
~~على البائع بالثمن وبنصف قيمة الولد لأن البائع إنما ملكه نصفها ولو ملكه
~~كلها رجع عليه بجميع قيمة الولد إذا ظهر الاستحقاق فالجزء معتبر بالكل
# وأما الرجوع بالثمن فلانفساخ البيع بسبب الاستحقاق وإن شاء رب الجارية
~~ضمن PageV11P127 البائع نصف النقصان لأنه كان أمينا في نصفها وقد تعدى
~~بالبيع والتسليم ألا ترى أنها لو هلكت كان له أن يضمن البائع نصف قيمتها
~~فكذلك إذا فات جزء منها بالولادة فإن لم يعلم أن الجارية لهذا الذي حضر إلا
~~بقول المستودعين لم تقبل شهادتهما في ذلك لأن البائع منهما مناقض في كلامه
~~والآخر قد تملك عليه المستولد نصيبه أيضا بالضمان فلا تقبل شهادتهما على
~~إبطال ملك ثابت للمستولد عليهما ولكن الجارية أم ولد للمشتري باعتبار
~~الظاهر ويضمن لشريكه نصف قيمتها ونصف عقرها فيدفعه إلى شريكه فيها كما هو
~~الحكم في جارية مشتركة بين شريكين يستولدها أحدهما
# ( فإن قيل ) كيف يغرم للشريك هنا وهو يأبى ذلك ويزعم أنها مملوكة لغيره
# ( قلنا ) نعم ولكنه صار مكذبا في زعمه شرعا حين كانت الجارية أم ولد
~~للمشتري فلهذا سقط اعتبار زعمه
# ( وإذا ) جحد المستودع ما عنده من الوديعة ثم أودع من ماله عند المودع
~~مثل ذلك وسعه إمساكه قصاصا بما ذهب به من وديعته لأن المال صار دينا له على
~~المستودع بجحوده وصاحب الحق متى ظفر بجنس حقه من مال المديون يكون ms3045 له أن
~~يأخذه والأصل فيه قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لهند خذي من مال أبي
~~سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف
# ( وقيل ) في تأويل قوله صلى الله عليه وسلم لصاحب الحق اليد واللسان أن
~~المراد أخذ جنس حقه إذا ظفر به
# وكذلك إن كان المال دينا عليه وأنكره ثم أودعه مثله
# فأما إذا أودعه شيئا من غير جنس حقه لم يسعه إمساكه عنه لأن هذا بيع عند
~~اختلاف الجنس فلا ينفرد هو به والأول استيفاء وصاحب الحق ينفرد بالاستيفاء
~~وحكي عن بن أبي ليلى رحمه الله التسوية بينهما للمجانسة من حيث المالية
~~ولكنه بعيد فالوديعة عين لا يكون له أن يحبسها باعتبار صفة المالية إذا لم
~~يثبت له حق تملك العين ولايدخل عليه المرهون لأن هناك المرتهن يحبس المرهون
~~بإيجاب الراهن ملك اليد له في العين وإن كان عند الهلاك يصير مستوفيا دينه
~~باعتبار المالية
# ثم عند المجانسة إذا طلب الثاني يمين المودع الأول كان له أن يحلف بالله
~~لا يلزمني تسليم شيء إليك
# فإن قال للقاضي حلفه بالله ما استودعته كذا فله ذلك إلا أن يؤدي المدعى
~~عليه فيقول قد يودع الرجل غيره شيئا ثم لا يلزمه تسليم شيء إليه فإن أدى
~~بهذه الصفة فقد طلب من القاضي أن ينظر له فيجيبه إلى ذلك
# فأما إذا لم يذكر هذا فإن القاضي يحلفه كما طلب الخصم بالله ما أودعه ما
~~يدعي ثم لا ينبغي له أن يحلف على ذلك لأنه يكون كاذبا في يمينه ولا رخصة في
~~اليمين الكاذبة فطريق التخلص له أن PageV11P128 يعرض للقاضي بما ذكرنا أو
~~يحلف ما استودعتني شيئا إلا كذا وكذا يستثني ذلك بكلامه ويخفيه من خصمه ومن
~~القاضي ويسعه ذلك لأنه مظلوم دافع الضرر عن نفسه غير قاصد إلى الإضرار
~~بغيره إلا أن مجرد نيته لا تكفي لذلك لأنه يحتاج إلى إخراجه من جملة ما
~~يتناوله كلامه لولا الاستثناء وذلك يحصل بالنية لأن الاستثناء بيان أن
~~كلامه عبارة عما وراء المستثنى فلا يحصل ذلك ms3046 إلا بما يصلح أن يكون ناسخا أو
~~معارضا ومجرد النية لا تصلح لذلك فلهذا شرط التكلم بالاستثناء
# وجه ذلك ما لو قرب إنسان أذنه من فمه سمع ذلك وفهمه
# وأما إذا غاب رب الوديعة ولا يدري أحي هو أو ميت فعليه أن يمسكها حتى
~~يعلم بموته لأنه التزم حفظها له فعليه الوفاء بما التزم كما كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول في العهود وفاء لا غدر فيه بخلاف اللقطة فإن
~~مالكها غير معلوم عنده فبعد التعريف التصدق بها طريق لإيصالها إليه وهنا
~~مالكها معلوم فطريق إيصالها الحفظ إلى أن يحضر المالك أو يتبين موته فيطلب
~~وارثه ويدفعها إليه
# وإن مات الرجل وعليه دين وعنده وديعة ومضاربة وبضاعة فإن عرفت بأعيانها
~~فأربابها أحق بها من الغرماء لأن حق الغرماء بعد موت المديون يتعلق بماله
~~دون مال سائر الناس وكما كانوا أحق بها في حياة المديون فكذلك بعد موته
# وإن لم تعرف بأعيانها قسم المال بينهم بالحصص وأصحاب الوديعة والمضاربة
~~والبضاعة بمنزلة الغرماء عندنا
# وعلى قول بن أبي ليلى الغرماء أحق بجميع التركة وأصل المسألة أن الأمين
~~إذا مات مجهلا للأمانة فالأمانة تصير دينا في تركته عندنا لأنه بالتجهيل
~~صار متملكا لها فإن اليد المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك ولهذا لو شهد
~~الشهود بها كان ذلك بمنزلة الشهادة بالملك حتى يقضي القاضي للوارث والمودع
~~بالتمليك فيصير ضامنا ولأنه بالتجهيل يصير مسلطا غرماءه وورثته على
~~أخذهاوالمودع بمثل هذا التسليط يصير ضامنا كما لو دل سارقا على سرقتها
~~ولأنه التزم أداء الأمانة ومن أداء الأمانة بيانها عند موته وردها على
~~المالك إذا طلب فكما يضمن بترك الرد بعد الطلب يضمن أيضا بترك البيان عند
~~الموت
# وبن أبي ليلى يقول هذا كله إذا علم قيامها عند الموت ولا يعرف ذلك ولكنا
~~نقول قد علمنا بقاءها والتمسك بما هو المعلوم واجب ما لم يتبين خلافه
# وربما يقول حق الغرماء كان في ذمته ويتحول بالموت إلى ماله وحق أصحاب
~~الأمانة لم يكن في ذمته ms3047 في حياته فكيف يزاحمون الغرماء في ماله بعد موته
# ولكنا نقول صار حقهم أيضا دينا قبل PageV11P129 موته حين وقع اليأس عن
~~بيانه
# ثم حق أصحاب الأمانة من وجه أقوى لعلمنا أنه كان في عين المال الذي في
~~يده ومن له حق العين فهو مقدم على سائر الغرماء كالمرتهن في الرهن فإن كان
~~لا يستحق صاحب الأمانة الترجيح فلا أقل من أن يزاحم الغرماء
# ( وإذا ) رد المستودع الوديعة إلى المودع ثم أقام رجل البينة أنها له
~~وحضروا عند القاضي فلا ضمان على المستودع لأن فعله في القبض قد انتسخ بالرد
~~إلى من أخذ منه فلا يبقى له حكم بعد ذلك
# وبيان الانتساخ من حيث الحس ظاهر ومن حيث الحكم فلأنه مأمور بالرد شرعا
~~على من أخذها منه قبل حضور المالك
# ألا ترى أن الأول لو كان غاصبا معروفا فطالب المودع بالرد عليه قبل أن
~~يحضر المالك ألزمه القاضي ذلك
# وكذلك لو كانت سرقة أو غصبا فالمودع بالرد على من أخذه منه يكون ناسخا
~~حكم فعله فيبقى للمالك قبله حق وهذا لأن وجوب الضمان عليه باعتبار التفويت
~~فإن بأخذه فات على المالك التمكن من الأخذ من الأول وقد زال ذلك بالإعادة
~~إلى يده
# وكذلك إن كان المودع صبيا أو عبدا محجورا عليه
# وكذلك إن كان رب الوديعة صبيا أو عبدا لأن المسقط للضمان في حق المودع
~~رده إلى من أخذه منه وذلك متحقق منه
# ( وإن ) كان المودع دفعها إلى إنسان بأمر المودع أو باع أو وهب وسلم
~~بأمره ثم ظهر الاستحقاق كان للمستحق أن يضمن المستودع لأنه ما نسخ فعله
~~بالرد إلى من أخذه منه إنما سلمه إلى غيره وذلك سبب موجب للضمان عليه بدون
~~أمر المودع وقد ظهر بالاستحقاق أن أمره لم يكن معتبرا فكان المستودع ضامنا
~~بخلاف الأول فقد رد هناك إلى الموضع الذي أخذه منه وذلك ناسخ لفعله
# ( عبد استودع رجلا وديعة ثم غاب لم يكن لمولاه أن يأخذ الوديعة تاجرا كان
~~العبد أو محجورا ) لأن المودع ما قبض ms3048 منه شيئا
# ولأن تمكنه من أخذ هذا المال بشرطين
# ( أحدهما ) قيام ملكه في رقبة الدافع في الحال
# ( والثاني ) فراغ ذمة الدافع عن دين العبد لأن دين العبد في كسبه مقدم
~~على حق المولى والمودع ليس بخصم في إثبات هذين الشرطين عليه ولأنه إنما
~~يتمكن من أخذه إذا علم أن الوديعة كسب العبد وذلك غير معلوم فلعلها كانت
~~وديعة في يده لغيره وإنما أورد هذا لإيضاح ما سبق أن المودع رد الوديعة إلى
~~من أخذها منه وليس عليه طلب المالك ليردها عليه فإن في هذا الموضع يلزمه
~~ردها إلى العبد إذا حضر ولا يلزمه ردها على مالكها
# ( وإذا ) مات رب الوديعة فالوارث خصم في طلب الوديعة لأنه خليفة
~~PageV11P130 المورث قائم مقامه بعد موته
# فإن كان على الميت دين وله وصي فينبغي للمستودع أن يدفع الوديعة إلى
~~الوصي لأنه قائم مقام الوصي بعد موته فأما الوارث فإنما يخلف المورث بشرط
~~فراغ التركة عن حق الغرماء لأن حق الغرماء مقدم على حق الوارث فلهذا كان له
~~أن يدفعها إلى الوصي ليبيعها فيقضي الدين ثم يدفع ما بقي إلى الوارث
# ( وإن ) كانت الوديعة عبدا أو دابة أو ثوبا واحدا عند رجلين فإنهما
~~يتهايآن على حفظه فيمسكه كل واحد منهما شهرا لأن اجتماعهما على الحفظ آناء
~~الليل والنهار لا يتصور ولأنهما يحفظان ما لا يحتمل القسمة من ملكهما بهذه
~~الصفة فكذلك من الوديعة لأنهما يحفظان الوديعة على الوجه الذي يحفظان
~~مالهما
# ( وإن ) وضعه أحدهما عند صاحبه فهلك لم يضمنا شيئا اعتبارا بما لو هلك في
~~يد أحدهما في زمان المهايأة وقد بينا هذا
# ( وإذا ) قال رب الوديعة أودعتك عبدا وأمة وقال المستودع ما أودعتني إلا
~~الأمة وقد هلكت فأقام رب الوديعة البينة على ما ادعى ضمن المستودع قيمة
~~العبد لأنه جحد الوديعة في العبد فصار ضامنا قيمته ولا ضمان عليه في الأمة
~~لأنه مقر بالوديعة فيها وقد زعم أنها هلكت فالقول قوله مع يمينه
# ( رجلان ادعى كل واحد منهما أمة في يد رجل أنه أودعها ms3049 إياه وقال المستودع
~~ما أدري لأيكما هي غير أني أعلم أنها لأحدكما )
# ( قال ) ( يحلف لكل واحد منهما ) لأن كل واحد منهما يدعي عليه أنه أودعه
~~الأمة بعينها وهو منكر لذلك إنما أقر بإيداع أحدهما بغير عينه منه والمنكر
~~غير المعين فلهذا يحلف لكل واحد منهما وتمام بيان المسألة في كتاب الإقرار
~~وإنما أورد المسألة هنا لبيان خلاف بن أبي ليلى في فصل وهو أنه إذا أبى أن
~~يحلف لهما فإنه يدفع الأمة إليهما ويغرم قيمتها بينهما نصفين
# وعند بن أبي ليلى يردها عليهما ولا شيء عليه سوى ذلك وهو بناء على ما
~~بينا أن التجهيل غير موجب للضمان على المودع وعندنا التجهيل موجب للضمان
~~عليه وقد صار مجهلا في حق كل واحد منهما فيصير ضامنا ثم بنكوله صار مقرى
~~لكل واحد منهما أنه أخذ جميعها منه وإنما رد على كل واحد منهما نصفها فيصير
~~ضامنا لكل واحد منهما ما بقي من حقه وذلك بأن يغرم قيمتها بينهما
# ألا ترى أنه لو قال هذا استودعنيها ثم قال أخطأت بل هو هذا كان عليه أن
~~يدفعها إلى الأول لأن إقراره له بها صحيح ورجوعه بعد ذلك باطل ويضمن للآخر
~~قيمتها لإقراره أنها للثاني وأنه صار مستهلكا على الثاني بإقراره بها للأول
~~فيكون ضامنا له قيمتها وهذا إذا دفعها إلى الأول بغير قضاء PageV11P131
~~القاضي وكذلك إن كان دفعها بقضاء القاضي في قول محمد
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يكون ضامنا لأن بمجرد إقراره لم يفت
~~على الثاني شيء وإنما الفوات بالدفع إلى الأول وقد كان بقضاء القاضي ولكن
~~محمد رحمه الله يقول هو الذي سلط القاضي على القضاء بها للأول بإقراره قد
~~أقر أنه مودع فيها من الثاني والمودع إذا سلط الغير على أخذ الوديعة يصير
~~ضامنا للمودع
# ( رجل استودع رجلا وديعة فأودعها المستودع غيره من غير عياله فهلكت
~~فالأول ضامن لها ) لأنه متعد بالتسليم إلى غير من أمر بحفظها منه ولا ضمان
~~على مودع المودع في قول أبي حنيفة ms3050 رحمه الله وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى هو ضامن لها أيضا ولصاحب المال الخيار يضمن أيهما شاء
# وعند بن أبي ليلى لا ضمان على واحد منهما بناء على أصله أن للمودع أن
~~يودع غيره وقد بينا هذا
# فأما هما فيقولان الأول متعد في التسليم بغير إذن المالك والثاني متعد في
~~القبض بغير إذن المالك فكان للمالك أن يضمن أيهما شاء كالغاصب مع غاصب
~~الغاصب فإن ضمن الأول لم يرجع على الثاني لأنه بالضمان ملك فتبين أنه أودع
~~ملك نفسه وقد هلكت في يد المودع وإن ضمن الثاني رجع على الأول لأنه مغرور
~~من جهته فإنه أودعه على أنه ملكه وأنه لا يلحقه الضمان فهلك في يده فإذا
~~لحقه الضمان رجع عليه ولأنه في القبض والحفظ كان عاملا له فيرجع عليه بما
~~يضمن بسببه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الأول يصير ضامنا بالتسليم إلى
~~الثاني بدليل أنه لو سلمها إليه ليحفظها بحضرته فهلكت لم يضمن واحد منهما
~~وإنما يصير الأول ضامنا بترك الحفظ حين غاب بعد ما سلمها إلى الثاني فأما
~~الثاني لم يترك الحفظ بل هو مقبل على الحفظ حين هلكت فلا يضمن شيئا
# يوضحه أن أصل قبض الثاني لم يكن موجبا للضمان عليه حتى لو هلك قبل غيبة
~~الأول لم يضمن ولم يوجد من جهته صنع بعد ذلك فيصير به ضامنا والضمان لا يجب
~~بدون الصنع إنما وجد الصنع من الأول وهو الذهاب وترك الحفظ ولما لم يصر
~~الثاني ضامنا بالقبض كان هذا في حقه كثوب هبت به الريح وألقته في حجره فإذا
~~هلكت من غير صنعه لم يضمن
# يقرره أن الأول لما لم يضمن بمجرد التسليم وإنما ضمن بتركها في يد الثاني
~~بعد غيبته فقد صارت يده يدا معتبرة في إيجاب الضمان على الأول ولا يمكن
~~اعتبار تلك اليد بعينها في إيجاب الضمان على الثاني كأجير القصار إذا دق
~~الثوب وتخرق لما وجب الضمان على الأستاذ بسبب فعل الأجير ولم يجب على
~~الأجير شيء ms3051 من PageV11P132 الضمان لأنه لو ضمن إنما يضمن بذلك الفعل أيضا
~~والفعل الواحد لا يكون موجبا للضمان على الشخصين فهذا مثله
# بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب فإن كل واحد منهما إنما يصير ضامنا بفعله
~~وهو غصبه وغصب أحدهما غير غصب الثاني ولهذا يعتبر في كل حق واحد منهما
~~قيمته حين غصبه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | كتاب العارية
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء
# العارية تمليك المنفعة بغير عوض سميت عارية لتعريها عن العوض فإنها مع
~~العرية اشتقت من شيء واحد والعرية العطية في الثمار بالتمليك من غير عوض
~~والعارية في المنفعة كذلك ولهذا اختصت بما يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها
~~أو ما يجوز تمليك منافعها بالعوض بعقد الإجارة
# وقيل هي مشتقة من التعاور وهو التناوب فكأنه يجعل للغير نوبة في الانتفاع
~~بملكه على أن تعود النوبة إليه بالاسترداد متى شاء ولهذا كانت الإعارة في
~~المكيل والموزون قرضا لأنه لا ينتفع بها إلا باستهلاك العين فلا تعود
~~النوبة إليه في تلك العين لتكون عارية حقيقة وإنما تعود النوبة إليه في
~~مثلها وما يملك الإنسان الانتفاع به على أن يكون مثله مضمونا عليه يكون
~~قرضا
# ( وكان ) الكرخي رحمه الله يقول موجب هذا العقد إباحة الانتفاع بملك
~~العين لا بملك المنفعة
# بدليل أنه لا يشترط إعلام مقدار المنفعة فيه ببيان المدة والجهالة تمنع
~~صحة التمليك أما لا تمنع صحة الإباحة وبدليل أن المستعير ليس له أن يؤاجر
~~ومن تملك شيئا بغير عوض جاز له أن يملكه من غيره بعوض كالموهوب له
# والصحيح أن موجب هذا العقد ملك المنفعة للمستعير لأن المنفعة تحتمل
~~التمليك بعوض فتحتمل التمليك بغير عوض أيضا كالعين والدليل عليه أن
~~للمستعير أن يعير فيما لا يتفاوت الناس بالانتفاع به والمباح له لا يملك أن
~~يبيح لغيره
# ( والعارية ) تنعقد بلفظ التمليك بأن يقول ملكتك منفعة داري هذه شهرا أو
~~جعلت لك سكنى داري هذه شهرا إلا ms3052 أنه لا يؤاجره لما فيه من إلحاق الضرر
~~بالمعير فإنه ملكه على وجه يتمكن من الاسترداد فهو نظير ما لو استأجر دابة
~~أو ثوبا ليس له أن يؤاجر من غيره وإن ملك منفعة اللبس والركوب ولكن لما كان
~~الناس يتفاوتون في ذلك ففي الإجارة من غيره PageV11P133 إضرار بالآخر
# ( فإن قيل ) كان ينبغي أن يملك المستعير الإجارة ولا ينقطع حق المعير في
~~الاسترداد بل يصير قيام حق المعير في الاسترداد عذرا في نقض الإجارة
# ( قلنا ) لو ملك المستعير الإجارة كان ذلك من مقتضيات عقد المعير وكان
~~صحة العقد بتسليطه فلا يتمكن من نقضه بعد ذلك
# وإنما لا يشترط إعلام المدة أو المكان في الإعارة لأن اشتراط ذلك في
~~المعاوضات لقطع المنازعة وذلك لا يوجد في العارية لأنه لا يتمكن بينهما
~~منازعة إذا أراد المعير الاسترداد
# ولأن المعاوضات يتعلق بها صفة اللزوم وذلك لا يتحقق في غير المعلوم
# فأما العارية لا يتعلق بها صفة اللزوم فلهذا لا يشترط إعلام المكان ولا
~~إعلام المدة ولا إعلام ما يحمل على الدابة وعند إطلاق العقد للمستعير أن
~~ينتفع بالدابة من حيث الحمل والركوب كما ينتفع بدابة نفسه في قليل المدة
~~وكثيرها ما لم يطالبه المالك بالرد لأنه لا يؤاجرها فإن آجرها صار غاصبا
~~وكان الأجر له يتصدق به وقد بيناه في كتاب الغصب
# وإن هلكت بعد ما آجرها كان ضامنا لها
# فإذا لم يؤاجرها ولكنها هلكت في يده لم يضمن في أقوال علمائنا رحمهم الله
~~سواء هلكت من استعماله أو لا وهو قول عمر وعلي وبن مسعود رضوان الله عليهم
# وقال الشافعي رحمه الله إن هلكت من الاستعمال المعتاد لم يضمن وإن هلكت
~~لا من الاستعمال ضمن قيمتها للمالك وهو قول بن عباس وأبي هريرة رضي الله
~~عنهما
# واحتج في ذلك بقول رسول الله صلى الله عليه وسلم العارية مضمونة فقد جعل
~~الضمان صفة للعارية فيقتضي أن يكون صفة لازمة لها كما أن الله تعالى لما
~~جعل القبض صفة للرهن بقوله عز وجل فرهان مقبوضة ms3053 اقتضى أن يكون ذلك صفة
~~لازمة للرهن
# واستعار رسول الله صلى الله عليه وسلم من صفوان دروعا في حرب هوازن فقال
~~له أغصبا يا محمد قال صلى الله عليه وسلم لا بل عارية مضمونة مؤداة
# وكتب في عهد بني نجران وما تعار رسلي فهلكت على أيديهم فضمانها على رسلي
# وقال صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد والأخذ إنما يطلق في
~~موضع يأخذ المرء لمنفعة نفسه وذلك موجود في العارية وهو المعنى الفقهي أنه
~~لما قبض مال الغير لنفسه لا عن استحقاق تقدم فكان مضمونا عليه كالمغصوب
~~والمقبوض على سوم الشراء والمستقرض
# وهذا لأنه لما لم يثبت بهذا العقد استحقاق تسليم العين عرفنا أنه مقصور
~~على المنفعة لا يتعدى إلى العين فصار في حق العين كأنه قبضه بغير إذنه
~~بخلاف الإجارة فقد تعدى العقد هناك إلى العين حتى تعلق به استحقاق تسليم
~~العين
# وبخلاف PageV11P134 الوديعة فإن المودع لا يقبض الوديعة لمنفعة نفسه إنما
~~يقبضها لمنفعة المالك ولهذا لم يكن عليه مؤنة الرد وهو المعتمد لهم فإن قبض
~~العارية يوجب ضمان الرد حال قيام العين فيوجب ضمان القيمة حال هلاك العين
~~كالقبض بطريق الغصب
# يقرره أن ضمان الرد إنما يلزمه لأنه يسقط بالرد ضمان العين عن نفسه ولما
~~لزمه ضمان الرد فعليه أداء ما لزمه ولا يتحقق أداء ذلك إلا برد العين عند
~~قيامه ورد القيمة عند هلاك العين ليصير به مؤديا ما لزمه من ضمان الرد وهذا
~~بخلاف ما لو تلف في الاستعمال لأن فعله في الاستعمال منقول إلى المالك فإنه
~~يستعمل بتسليط المالك فيحصل به الرد معنى
# ويجوز أن يكون العين مضمونا عليه ثم يبرأ عن ضمانه بفعل يباشره بتسليط
~~المالك كما لو غصب من غيره شاة فقال له المغصوب منه ضح بها فإن هلكت قبل أن
~~يضحي بها ضمنها وإن ضحى بها لم يضمن شيئا
# ولا يقال قبضه بتسليط المالك أيضا لأنه يقبض من يد المالك لنفسه فلا يمكن
~~أن يجعل فعله في القبض كفعل ms3054 المالك
# والدليل عليه أنه لو ضمن للمستحق لم يرجع على المعير ولو كان يد المستعير
~~في العين كيد المعير لرجع عليه بالمودع
# وحجتنا في ذلك قول رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس على المستعير غير
~~المغل ضمان ولا على المستودع غير المغل ضمان والمغل هو الخائن فقد نفى
~~الضمان عن المستعير عند عدم الخيانة والمعنى فيه أنه قبض العين للانتفاع به
~~بإذن صحيح فلا يكون مضمونا عليه كالمستأجر
# وتأثيره أن وجوب الضمان يكون للجبران وذلك لا يتحقق إلا بعد تفويت شيء
~~على المالك وبالإذن الصحيح ينعدم التفويت
# ألا ترى أن القبض في كونه موجبا للضمان لا يكون فوق الإتلاف ثم الإتلاف
~~بالإذن لا يكون موجبا للضمان فالقبض أولى ولا يجوز أن يجب الضمان هناك
~~باعتبار العقد لأن العقد عقد تبرع فلا يكون عقد ضمان كالهبة
# والدليل عليه أن ما تناوله العقد وهو المنفعة لا يصير مضمونا بهذا العقد
~~فما لم يتناوله العقد أولى
# ولأن العقد على المنفعة إذا كان بعوض وهو الإجارة لا يوجب ضمان العين
~~وتأثير العوض في تقدير حكم ضمان العقد فإذا كان العقد على المنفعة مقرونا
~~بالعوض لا يوجب الضمان فالمتعري عن العوض كيف يوجب الضمان
# والدليل عليه أنه لو تلف في الاستعمال لم يضمن ولا يجوز أن يجعل فعله
~~كفعل المالك لأنه استعمل لمنفعة نفسه ولكن إنما لا يضمن لوجود الإذن من
~~المالك في الاستعمال فكذلك للقبض
# وإن قال بحكم الإذن من المالك في الاستعمال جعل استعماله PageV11P135
~~كاستعمال المالك فبحكم الإذن في القبض والإعطاء ينبغي أن يجعل قبضه كقبض
~~المالك أيضا ووجوب ضمان الرد على المستعير ليس لما قال بل لأن منفعة النقل
~~حصلت له والرد فسخ لذلك النقل فكانت المؤنة على من حصلت له منفعة النقل
~~ولهذا توجب مؤنة الرد على الموصى له بالخدمة أيضا فأما ضمان العين إنما يجب
~~على من فوت شيئا على المالك بقبضه كالغاصب ولم يوجد ذلك إذا كان القبض
~~بإذنه
# والمقبوض على سوم الشراء إنما كان مضمونا ضمان العقد ms3055 والإذن يقرر ضمان
~~العقد ولأن المالك هناك ما رضي بقبضه إلا بجهة العقد ففيما وراء العقد كان
~~المقبوض بغير إذنه
# والمستقرض كذلك إنما كان مضمونا بالعقد والإذن يقرر ضمان العقد وإنما لا
~~يرجع المستعير بضمان الاستحقاق لأن الرجوع عند الاستحقاق بسبب الغرور أو
~~بسبب العيب وذلك يختص بعقد المعاوضة فإنه يقتضي السلامة عن العيب فأما عقد
~~التبرع لا يقتضي ذلك ولهذا لا يرجع الموهوب له بضمان الغرور عندنا
# ( وقوله ) بأنه قبض العين لا عن استحقاق تقدم
# ( قلنا ) نعم ولكنه قبض العين بحق والموجب للضمان القبض بغير حق لما فيه
~~من التفويت على المالك وكما أن القبض موجب للضمان فالإتلاف كذلك ثم الإتلاف
~~إنما يوجب الضمان إذا حصل بغير حق لا إذا حصل بغير استحقاق تقدم فالقبض
~~مثله
# والمراد من قوله صلى الله عليه وسلم العارية مضمونة ضمان الرد ولأنه جعل
~~الضمان صفة للعين وحقيقة ذلك في ضمان الرد لأنه يبقى ببقاء الرد وحديث
~~صفوان فقد قيل إنه أخذ تلك الدروع بغير رضاه وقد دل عليه قوله أغصبا يا
~~محمد ألا أنه إذا كان محتاجا إلى السلاح كان الأخذ له حلالا ثمة شرعا ولكن
~~بشرط الضمان كمن أصابته مخمصة له أن يتناول مال الغير بشرط الضمان
# ( وقيل ) كانت الدروع أمانة لأهل مكة عند صفوان فاستعارها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لحاجته إليها فكان مستعيرا من المودع وهو ضامن عندنا
# ( وقيل ) المراد ضمان الرد
# ( وقوله ) مؤادة تفسير لذلك كما يقال فلان عالم فقيه يعلم باللفظ الثاني
~~أن المراد بالأول علم الفقه
# ( وقيل ) كان هذا من رسول الله صلى الله عليه وسلم اشتراط الضمان على
~~نفسه والمستعير وإن كان لا يضمن ولكن يضمن بالشرط كالمودع على ما ذكره في
~~المنتقى
# ولكن صفوان كان يومئذ حربيا ويجوز بين المسلم والحربي من الشرائط ما لا
~~يجوز بين المسلمين
# ( وقيل ) إنما قال ذلك تطبيبا لقلب صفوان على ما روي أنه هلك بعض تلك
~~الدروع فقال صلى الله عليه وسلم إن شئت غرمناها لك فقال لا ms3056 فإني اليوم
~~PageV11P136 أرغب في الإسلام مما كنت يومئذ ولو كان الضمان واجبا لأمره
~~بالاستيفاء أو الإبراء ( وقوله صلى الله عليه وسلم ) وما يعار رسلي فهلك
~~على أيديهم أي استهلكوه لأنه يقال هلك في يده إذا كان بغير صنعه وهلك على
~~يده إذا استهلكه ( وقوله صلى الله عليه وسلم ) على اليد ما أخذت حتى ترد
~~يقتضي وجوب رد العين ولا كلام فيه إنما الكلام في وجوب ضمان القيمة بعد
~~هلاك العين
# ( قال ) ( وإن استعار الدابة يوما إلى الليل ولم يسم ما يحمل عليها لم
~~يضمن إذا هلكت ) لأنه قبضها بإذن صحيح ولكن إن أمسكها بعد مضي اليوم فهو
~~ضامن لها لأنه لما وقت فقد بين أنه غير راض بقبضه إياها فيما وراء المدة
~~فإذا أمسكها بعد مضي المدة كان ممسكا لها بغير رضا صاحبها فيضمنها كما في
~~المودع إذا طولب بالرد فلم يرد حتى هلكت
# وهذا بخلاف المستأجر فإنه بعد مضي المدة إذا أمسكها لا يضمنها ما لم
~~يطالبه صاحبها بالرد لأن مؤنة الرد هناك ليست على المستأجر ولكنها على
~~المالك فإذا لم يحضر المالك ليأخذها لم يوجد من المستأجر منع يصير به ضامنا
# وهنا مؤنة الرد على المستعير فإذا أمسكها بعد مضي المدة فقد وجد منه
~~الامتناع من الرد المستحق عليه وذلك موجب ضمان المستعار عليه ( وإذا لم
~~يؤقت المالك ولكنه أعارها ليحمل عليها الحنطة فجعل ينقل عليها الحنطة أياما
~~فلا ضمان عليه ) لأن الإذن من المالك مطلق فلا ينعدم حكمه إلا بالنهي
~~والمطالبة بالرد ولم يوجد
# وإن حمل عليها الآجر أو اللبن أو الحجارة فعطبت فهو ضامن لأنه خالف ما
~~أمره به نصا فصار غاصبا مستعملا بغير إذنه
# وهذه المسألة على أربعة أوجه ( أحدها ) أن يحمل عليها غير ما عينه المالك
~~ولكنه مثل ما عينه في الضرر على الدابة من جنسه بأن استعارها ليحمل عليها
~~عشرة مخاتيم من هذه الحنطة فحمل عليها عشرة مخاتيم من حنطة أخرى أو ليحمل
~~عليها حنطة نفسه فحمل عليها حنطة غيره فلا ضمان عليه ms3057 لأن التقييد إنما
~~يعتبر إذا كان مفيدا وهذا التقييد والتعيين لا يفيد شيئا فإن حنطته وحنطة
~~غيره في الضرر عليها سواء
# ( والثاني ) أن يخالف في الجنس بأن استعارها ليحمل عليها عشرة أقفزة حنطة
~~فحمل عليها عشرة أقفزة شعير
# في القياس يكون ضامنا لأنه مخالف فإنه عند اختلاف الجنس لا تعتبر المنفعة
~~والضرر
# ألا ترى أن الوكيل بالبيع بألف درهم إذا باع بألف دينار لم ينفذ بيعه وفي
~~الاستحسان لا يكون ضامنا لأنه لا فائدة للمالك في تعيين الحنطة فإن مقصوده
~~دفع زيادة PageV11P137 الضرر عن دابته ومثل كيل الحنطة من الشعير يكون أخف
~~على الدابة
# وقد بينا أنه إنما يعتبر من تقييده ما يكون مفيدا دون ما لا يفيده شيئا
~~حتى قيل لو سمى مقدارا من الحنطة وزنا فحمل مثل ذلك الوزن من الشعير يضمن
~~لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر مما يأخذ من الحنطة فهو كما لو استعارها
~~ليحمل عليها حنطة فحمل عليها حطبا أو تبنا فأما مثل ذلك كيلا من الشعير لا
~~يأخذ من ظهرها أكثر مما يأخذ من الحنطة
# ( والثالث ) أن يخالف إلى ما هو أضر على الدابة بأن استعارها ليحمل عليها
~~حنطة فحمل عليها حديدا أو آجرا مثل وزن الحنطة فهو ضامن لها لأن هذا يجتمع
~~في موضع واحد فيدق ظهر الدابة فكان أضر عليها من حمل الحنطة وتقييد المالك
~~معتبر إذا كان مفيدا له
# وكذلك لو حمل عليها مثل وزن الحنطة قطنا لأنه يأخذ من ظهر الدابة فوق ما
~~تأخذ الحنطة فكان أضر عليها من وجه كما لو حمل عليها حطبا أو تبنا
# ( والرابع ) أن يخالف في المقدار بأن استعارها ليحمل عليها عشرة مخاتيم
~~حنطة فحمل عليها خمسة عشر مختوما فهلكت فهو ضامن ثلث قيمتها لأنه في مقدار
~~عشرة مخاتيم موافق لأنه حامل بإذن المالك وفيما زاد على ذلك حامل بغير إذنه
~~فيعتبر الجزء بالكل ويتوزع الضمان على ذلك وهذا إذا كان مثل تلك الدابة
~~تطيق حمل خمسة عشر مختوما فإن كان يعلم أنها لا تطيق ms3058 ذلك فهو ضامن لجميع
~~قيمتها لأنه متلف لها بهذا الحمل والمالك ما أذن له في إتلافها
# وللشافعي ثلاثة أقاويل في هذه المسألة
# قول مثل قولنا
# وقول آخر أنه يضمن جميع قيمتها لأنه خالف إلى ما هو أضر على الدابة فهو
~~كما لو خالف في الجنس
# وقول آخر أنه يضمن نصف قيمتها لأنها تلفت من حملين أحدهما بإذن صاحبه
~~والآخر بغير إذنه فيضمن نصف قيمتها كما لو أمره أن يضرب عبده عشرة أسواط
~~فضربه أحد عشر سوطا فمات من ذلك يضمن نصف قيمته
# ولكن الفرق بينهما ظاهر لأن ذاك ضمان قتل وفي باب القتل المعتبر عدد
~~الجناة لا عدد الجنايات فقد تقوى الطبيعة على دفع ألم عشر جراحات في موضع
~~ولا تقوى على دفع ألم جراحة واحدة في موضع فلهذا اعتبرنا عدد الجناة وجعلنا
~~الضمان نصفين
# وهنا تلف الدابة باعتبار ثقل المحمول وثقل عشرة مخاتيم فوق ثقل خمسة
~~مخاتيم في الضرر على الدابة فلا بد من أن يتوزع الضمان على قدر ثقل المحمول
~~وهذا بخلاف ما لو استعار ثورا ليطحن به عشرة مخاتيم حنطة فطحن أحد عشر
~~مختوما فهلك فإنه يضمن جميع قيمته لأن الطحن يكون شيئا فشيئا فلما طحن عشرة
~~مخاتيم انتهى إذن المالك فبعد ذلك هو في الطحن مخالف في جميع الدابة
~~PageV11P138 مستعمل لها بغير إذن مالكها فيضمن جميع قيمتها
# فأما الحمل يكون جملة واحدة فهو في البعض مستعمل لها بإذن المالك وفي
~~البعض مخالف فيتوزع الضمان على ذلك
# وإذا جاوز المكان الذي سمي له وأخذ إلى مكان غير ذلك فعطبت فهو ضامن لها
~~لأنه استعملها بغير إذن صاحبها فالتقييد من صاحبها هنا مفيد لأن الضرر على
~~الدابة يختلف بقرب الطريق وبعده والسهولة والوعورة
# وإن استعارها ليحمل كذا وكذا ثوبا هرويا فحمل عليها مثل ذلك مرويا أو
~~فوهيا أو نرمقا لم يضمن لأن التقييد بالهروي غير مفيد فإن سائر أجناس
~~الثياب كالهروي في الضرر على الدابة
# وكذلك في الوزنيات من الأدهان وغيرها كل تقييد يكون مفيدا فهو معتبر وإذا ms3059
~~خالف ذلك كان ضامنا وما لا يكون مفيدا لا يعتبر ( وإن ) استعارها ليركبها
~~هو فركبها هو وحمل معه عليها رجلا ضمن نصف قيمتها لأنه في نصفها موافق وفي
~~النصف مخالف والجزء معتبر بالكل
# ( فإن قيل ) أليس أنه لو لم يركبها وحمل عليها غيره فهلكت ضمن جميع
~~قيمتها فإذا ركبها معه أولى لأن الضرر على الدابة أكثر
# ( قلنا ) إذا حمل عليها غيره فهو مخالف في الكل وإذا ركبها فهو موافق
~~فيما شغله بنفسه مخالف فيما شغله بغيره
# ألا ترى أنه لو كان استأجرها لركوبه لم يجب الأجر إذا حمل عليها غيره
~~ووجب الأجر إذا ركبها وحمل مع نفسه غيره وهذا إذا كانت الدابة بحيث تطيق
~~حمل رجلين فإن كان يعلم أنها لا تطيق ذلك فهو متلف لها ضامن لجميع قيمتها
~~ثم لم يعتبر هنا الثقل والخفة بأن يكون الذي حمله مع نفسه أخف منه أو أثقل
~~منه
# بخلاف مسألة الحنطة وهذا لأنه استقبح وزن الرجال في مثل هذا
# ( فقال ) أرأيت لو كان يوزن كل واحد منهما أيوزن قبل الطعام أو بعده قبل
~~الخلاء أو بعده لأن الضرر في حق الراكبين على الدابة لا يكون باعتبار الثقل
~~والخفة فرب ثقيل يروض الدابة إذا ركبها لهدايته في ذلك ورب خفيف يعقرها
~~لخرقه في ذلك فلهذا اعتبرنا المناصفة
# فإن قضى حاجته من الدابة ثم ردها مع عبده أو بعض من هو في عياله فلا ضمان
~~عليه إن عطبت لأن يد من في عياله في الرد كيده كما أن يد من في عياله في
~~الحفظ كيده
# والعرف الظاهر أن المستعير يرد المستعار بيد من في عياله ولهذا يعولهم
~~فكان مأذونا فيه من جهة صاحبها دلالة
# وكذلك إن ردها إلى عبد صاحب الدابة وهو الذي يقوم عليها فهو بريء
~~استحسانا
# والقياس أن لا يبرأ ما لم تصل إلى صاحبها كالمودع إذا رد الوديعة لا يبرأ
~~عن الضمان ما لم تصل إلى يد PageV11P139 صاحبها
# ووجه الاستحسان أن صاحبها إنما يحفظ بيد هذا السائس ولو دفعها إليه لكان ms3060
~~يدفعها إلى السائس أيضا فكذلك إذا ردها على السائس
# والعرف الظاهر أن صاحب الدابة يأمر السائس بدفعها إلى المستعير
~~وباستردادها منه إذا فرغت فيصير مأذونا في دفعها إليه دلالة ولم يوجد مثل
~~هذا العرف في الوديعة فإن صاحبها هو الذي يتولى استردادها عادة وإنما
~~أودعها لأنه لم يرض بكونها في يد عياله حتى قالوا في المستعار لو كان عقد
~~لؤلؤ فرده المستعير على عبد هو سائس دواب المعير لا يبرأ لأنه في مثل هذا
~~لا يرضى باسترداد مثله عادة
# وإن استعار ثوبا ليلبسه هو فأعطاه غيره فلبس فهو ضامن لأن الناس يتفاتون
~~في لبس الثوب ولبس القصاب والدباغ لا يكون كلبس البزاز والعطار فكان هذا
~~تقييدا مفيدا في حق صاحب الثوب فإذا ألبسه المستعير غيره صار مخالفا
# وكذلك الدابة إذا استعارها ليركبها هو لأن الناس يتفاوتون في الركوب فرب
~~راكب يروض الدابة وآخر يقتلها
# فأما إذا استعاره ولم يسم من يلبسه فأعاره غيره لم يضمن لأن صاحب الثوب
~~رضي باستيفاء منفعة اللبس من ثوبه مطلقا فسواء لبسه المستعير أو غيره لم
~~يكن مخالفا لما نص عليه المستعير
# وكذلك إن كان المستعار مما لا تتفاوت الناس في الانتفاع به كسكنى الدار
~~وخدمة العبد لأن تقييده هنا بنفسه غير مفيد فيكون وجوده كعدمه وهو بناء على
~~أصلنا أن للمستعير أن يعير
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى ليس للمستعير أن يعير لأنه منتفع بملك
~~الغير بإذنه فلا يكون له أن يأذن لغيره في ذلك كالمباح له الطعام لا يبيح
~~لغيره وهذا لأنه يسوي غيره بنفسه فيما هو من حق الغير وإنما له هذه الولاية
~~في حق نفسه لا في حق الغير
# ألا ترى أن الوكيل بالتصرف لا يوكل غيره به
# وحجتنا في ذلك أن المستعير مالك للانتفاع بهذا العين فيملك أن يعيره من
~~غيره كالمستأجر والموصى له بالخدمة وهذا لما بينا أن المستعير يملك المنفعة
~~بالعارية وإليه أشار بعد هذا فقال ( من أعارك شيئا فقد جعل لك منفعة ذلك )
~~والدليل عليه أنه لو ms3061 قال ملكتك منفعة هذه العين كانت عارية صحيحة فإذا ثبت
~~أنه مالك للمنفعة فهو بالتمليك من الغير يتصرف في ملك نفسه ويستوي غيره
~~بنفسه في حق نفسه وذلك صحيح بخلاف المباح له الطعام فإنه لا يملك الطعام
~~وإنما يتناوله على ملك المبيح إلا أن العين بقي على ملك صاحبه ففيما يتفاوت
~~الناس في الانتفاع به لا يعيره من غيره وإن كان تصرفه في ملك نفسه لدفع
~~الضرر وذلك صحيح كما أن أحد الشريكين في العبد إذا كاتبه كان للآخر
~~PageV11P140 أن يفسخ لدفع الضرر عن نفسه
# والمشتري إذا تصرف في الشقص المشفوع فهو متصرف في ملكه ثم ينقض تصرفه
~~لدفع الضرر على الشفيع
# ( قال ) ( رجل استعار من رجل أرضا على أن يبني فيها أو على أن يغرس فيها
~~نخلا فأذن له صاحبها في ذلك ثم بدا له أن يخرجه فله ذلك عندنا ) وقال مالك
~~رحمه الله تعالى ليس له ذلك لأنه غير متعد في البناء والغرس فلا يهدم عليه
~~ذلك وصاحب الأرض وإن كان يتضرر بذلك فقد رضي بالتزام هذا الضرر
# فأما صاحب البناء لم يرض بهدم بنائه وغرسه فلا يكون لصاحب الأرض أن
~~يأخذها ما لم يفرغ
# ولكنا نقول الأرض بقيت على ملك صاحبها والعارية لا يتعلق بها اللزوم فلا
~~يمتنع بسببه عليه إثبات اليد على ملكه والانتفاع به متى شاء وصاحب البناء
~~والغرس لما بنى على بقعة هي مملوكة لغيره من غير حق لازم له فقد صار راضيا
~~بأن يهدم عليه بناؤه وغرسه لأنه ملكه وقد شغل أرض الغير به فيؤمر بتفريغه
~~ولا ضمان له على صاحب الأرض عندنا
# وقال بن أبي ليلى البناء للمعير ويضمن قيمتها مبنية لصاحبها لأن دفع
~~الضرر من الجانبين واجب وإنما يندفع الضرر بهذا
# وشبه هذا بثوب إنسان إذا انصبغ بصبغ غيره فأراد صاحب الثوب أن يأخذه فإنه
~~يضمن للصباغ قيمة صبغه
# ولكنا نقول صاحب الأرض غير راض بالتزام قيمة البناء ففي الزام ذلك عليه
~~من غير رضاه إضرار به ولا يجوز المصير إليه ms3062 بدون تحقق الضرورة ولا ضرورة
~~هنا لأن رفع البناء وتمييز ملك أحدهما من ملك الآخر ممكن بخلاف مسألة الصبغ
~~فإن تمييز ملك أحدهما من ملك الآخر هناك غير ممكن ثم هناك لا يلزمه قيمة
~~الصبغ بدون رضاه أيضا حتى يكون له أن يأبى التزام القيمة ليصار إلى بيع
~~الثوب فكذلك هنا ينبغي أن لا يلزم قيمة البناء بغير رضاه
# فإن كان وقت له وقتا عشرين سنة أو نحو ذلك ثم أخرجه قبل الوقت فهو ضامن
~~للمستعير قيمة بنائه وغرسه عندنا
# وعلى قول زفر رحمه الله لا يضمن ذلك لأن التوقيت في العارية غير ملزم
~~إياه شيئا كأصل العقد فكما لا يكون له أن يضمنه قيمة البناء والغرس باعتبار
~~مطلق الإعارة فكذلك بالتوقيت منها وبيان التوقيت غير ملزم إياه أنه يتمكن
~~من إخراجه قبل مضي ذلك الوقت
# وحجتنا في ذلك أن المعير بالتوقيت يصير غارا للمستعير لأنه نص على ترك
~~الأرض في يده وإقرار بنائه فيها في المدة التي سمى فإذا لم يف بذلك صار
~~غارا له وللمغرور أن يدفع الضرر عن نفسه بالرجوع على الغار بخلاف ما إذا
~~أطلق فهلك المعير لم يصر غارا له ولكن المستعير PageV11P141 مغتر بنفسه حتى
~~ظن أنه بمطلق العقد يتركها في يده مدة طويلة
# ولكن قد بينا فيما سبق أن الغرور بمباشرة عقد الضمان يكون سببا للرجوع
~~وذلك لا يوجد هنا فإن المعير لم يباشر عقد ضمان
# وإن وقت فالوجه أن يقول كلام العاقل محمول على الفائدة ما أمكن ولا حاجة
~~إلى التوقيت في تصحيح العارية فلا بد من أن يكون لذكر الوقت فائدة أخرى
~~وليس ذلك إلا التزام قيمة البناء
# والغرس إذا أراد إخراجه قبله وصار تقدير كلامه كأنه قال بن لي في هذه
~~الأرض لنفسك على أن أتركها في يدك إلى كذا من المدة فإن لم أتركها فأنا
~~ضامن لك ما تنفق في بنائك ويكون بناؤك لي فإذا بدا له في الإخراج ضمن قيمة
~~بنائه وغرسه ويكون كأنه بنى له بأمره إلا أن ms3063 يشاء المستعير أن يرفعها ولا
~~يضمنه قيمتها فيكون له ذلك لأن البناء والغرس ملكه وإنما أوجبنا الضمان على
~~المعير لدفع الضرر عن المستعير فإذا رضي بالتزام هذا الضرر كان هو أحق
~~بملكه يرفعه بتفريغ ملك الغير
# ( وقيل ) هذا إذا لم يكن في قلع الأشجار ضرر عظيم بالأرض فأما إذا كان
~~فيه ضرر عظيم فليس للمستعير أن يرفعها بغير رضا المعير لما فيه من الإضرار
~~به ولكن للمعير أن يتملكها عليه بالقيمة
# وإن كان إعاره الأرض ليزرعها ووقت لذلك وقتا أو لم يوقت وقتا فلما تقارب
~~حصاده أراد أن يخرجه ففي القياس له ذلك كما في البناء والغرس وهذا لأن
~~الزارع زرع الأرض من غير حق لازم له فيها فلصاحبها أن يأخذها متى شاء
~~كالغاصب للأرض إذا زرعها
# ولكن في الاستحسان لا يأخذها صاحبها إلى أن يحصد المستعير زرعها لأنه ما
~~كان متعديا في الزراعة بجهة العارية ولإ دراك الزرع نهاية معلومة فلو تمكن
~~المعير من قلع زرعه كان فيه إضرار بالمستعير في إبطال ملكه ولو تركت في يد
~~المستعير كان فيه إضرار بالمعير من حيث تأخير حقه وضرر الإبطال فوق ضرر
~~التأخير فإذا لم يكن بد من الإضرار بأحدهما ترجح أهون الضررين
# بخلاف البناء والغرس فإنه ليس له نهاية معلومة فيكون الضرر من الجانبين
~~ضرر إبطال الحق فترجح جانب صاحب الأصل على جانب صاحب التبع وبخلاف الغصب
~~لأن الغاصب متعد في الزراعة في الابتداء فلا يستحق بفعل التعدي إبقاء زرعه
~~ولم يبين في الكتاب أن الأرض تترك في يد المستعير إلى وقت إدراك الزرع بأجر
~~أو بغير أجر
# قالوا وينبغي أن يترك بأجر المثل كما لو انتهت مدة الإجارة والزرع نقل
~~بعده وهذا لأن إبطال حق صاحب الأرض عن منفعة ملكه مجانا لا يجوز بغير رضاه
~~وإنما يعتدل النظر من الجانبين إذا PageV11P142 ترك الزرع إلى وقت الإدراك
~~بأجر المثل ( فإن ) رد المستعير الدابة مع غلامه فعقرها الغلام فهو ضامن
~~لقيمتها يباع في ذلك أو يؤدي عنه مولاه لأنه استهلكها والعبد ms3064 المحجور عليه
~~يؤاخذ بضمان الاستهلاك في الحال
# ( وإذا اختلف رب الدابة والمستعير فيما أعارها له وقد عقرها الركوب أو
~~الحمولة فالقول قول رب الدابة عندنا ) وعند بن أبي ليلى رحمه الله القول
~~قول المستعير لأن رب الدابة يدعي عليه سبب الضمان وهو الخلاف وهو منكر لذلك
~~فالقول قوله
# ولكنا نقول الإذن يستفاد من جهة صاحب الدابة ولو أنكر أصل الإذن كان
~~القول قوله فكذلك إذا أنكر الإذن على الوجه الذي انتفع به المستعير وهذا
~~لأن سبب وجوب الضمان قد ظهر وهو استعمال دابة الغير والمستعمل يدعي ما يسقط
~~الضمان عنه وهو الإذن وصاحبها منكر لذلك فإذا حلف فقد انتفى المسقط ويبقى
~~هو ضامنا بالسبب الظاهر
# وإن إعاره الأرض على أن يبني فيها أو يسكن ما بدا له فإذا خرج فالبناء
~~لصاحب الأرض فهذا الشرط فاسد لأن البناء ملك الباني شرط رب الأرض ذلك عليه
~~لنفسه بإزاء منفعة الأرض فيكون هذا إجارة لا إعارة وهي إجارة فاسدة لجهالة
~~المعقود عليه حين لم يذكر مدة معلومة وبجهالة الأجر حين لم يكن مقدار ما
~~يبني معلوما لهما وقت العقد وعلى الساكن أجر مثل الأرض فيما سكن لأنه
~~استوفى منفعتها بحكم عقد فاسد
# ( وينقض الساكن بناءه إذا طالبه صاحبها برد الأرض ) لأن البناء ملكه
# ( فإن قيل ) لماذا لا يتملك البناء صاحب الأرض بحكم الإجارة الفاسدة لأنه
~~صار قابضا له باتصاله بالأرض
# ( قلنا ) كان الشرط بينهما أن يبني الساكن لنفسه ثم البناء كان معدوما
~~عند العقد والعقد على المعدوم لا ينعقد أصلا وإنما يملك بالقبض ما يتناوله
~~العقد الفاسد وإذا مات المعير والمستعير انقطعت العارية
# أما إذا مات المعير فلأن العين انتقلت إلى وارثه والمنفعة بعد هذا تحدث
~~على ملكه وإنما جعل المعير للمستعير ملك نفسه لا ملك غيره
# وأما إذا مات المستعير فلأن المنفعة لا تورث لأن الوراثة خلافة وذلك فيما
~~كان للميت فيخلفه فيه وارثه وإذا كانت المنافع لا تبقى وقتين لا يتصور فيها
~~هذه الخلافة ولأن الدلالة قامت لنا على أن العقد ms3065 على المنفعة بعوض يبطل
~~بموت أحد المتعاقدين وهو الإجارة فما كان منها بغير عوض أولى
# وكذلك إن كان قال له هذه الدار لك سكنى لأن معناه سكناه لك فإن قوله لك
~~يحتمل تمليك العين ويحتمل تمليك المنفعة وقوله سكنى يكون تفسيرا لذلك
~~المحتمل وكذلك إذا قال عمري سكني كان قوله سكني تفسيرا لقوله عمري فإنما
~~تثبت العارية PageV11P143 بهذا اللفظ ثم تنقطع بموته
# ( وإذا جاء رجل إلى المستعير وقال إني استعرت من فلان هذا الذي عندك
~~وأمرني أن أقبضه منك فصدقه ودفعه إليه فهلكت عنده ثم أنكر المعير أن يكون
~~أمره بذلك فالمستعير ضامن له ) لأنه يدعي على المعير الأمر بالدفع إليه وهو
~~منكر فالقول قوله مع يمينه وإذا حلف يتبين أن المستعير دفعه إلى غير المالك
~~بغير إذنه وذلك موجب للضمان عليه
# ( فإن قيل ) لماذا لم تجعل هذه إعارة من المستعير حتى لا يكون موجبا
~~للضمان عليه
# ( قلنا ) المستعير إذا أعاره من غيره فإنه يقيمه مقام نفسه في الانتفاع
~~وإمساك العين فيكون يد الثاني كيد الأول ولهذا كان له أن يسترده متى شاء
~~وهنا تسليمه إلى الثاني لم يكن بهذا الطريق بل بطريق أنه أحق بالعين منه
~~ولهذا لا يملك الاسترداد منه فلا يمكن أن يجعل كالمعير منه ثم إذا ضمن
~~المستعير لا يرجع به على الذي قبضه منه لأنه صدقه فيما ادعى ففي زعمه أنه
~~مستعير من المالك وأنه لا ضمان على واحد منهما إلا أن المالك ظلمه حين ضمنه
~~ومن ظلم فليس له أن يظلم غير ظالمه
# وإن كان الذي جاء فقبض العارية منه خادم المعير وأنكر مولاه أن يكون أمره
~~بذلك فلا ضمان على المستعير لما بينا أن الرد على خادم المعير كالرد على
~~المعير فلا يكون سببا لوجوب الضمان على المستعير
# وإذا رد المستعير الدابة فلم يجد صاحبها ولا خادمه فربطها في دار صاحبها
~~على معلفها فضاعت فهو ضامن لها في القياس لأنه ضيعها حين أخرجها من يده ولم
~~يسلمها إلى أحد يحفظها
# ألا ترى أن ms3066 الغاصب لو فعل ذلك كان مضيعا ضامنا فكذلك المستعير
# وفي الاستحسان لا ضمان عليه لأنه ربطها في موضعها المعروف ولو ردها على
~~صاحبها لكان يربطها في هذا الموضع فكذلك إذا ربطها بنفسه وهذا للعادة
~~الظاهرة أن المستعير يأخذ الدابة من مربطها ويردها إلى مربطها فيثبت الإذن
~~له من جهة صاحبها في ذلك بهذا الطريق دلالة
# وهذا بخلاف الغاصب لأنه ضامن محتاج إلى إسقاط الضمان عن نفسه بنسخ فعله
~~وذلك لا يتم بردها إلى مربطها بعد ما أخذها من صاحبها فأما المستعير فهو
~~أمين فإنما الحاجة إلى دفع سبب الضمان عنه وهو التضييع وقد اندفع باعتبار
~~العادة لأن المربط في يد صاحب الدابة فأعادتها إلى المربط بمنزلة الإعادة
~~إلى يد صاحبها حكما
# ( ولو جحد المستعير العارية ثم زعم أنها هلكت فهو ضامن لها ) لأن العين
~~كانت أمانة في يده فيصير ضامنا بالجحود كالمودع وإن لم يجحد ولكن قال قد
~~رددته أو ضاع مني فهو مصدق مع يمينه في كل ما يصدق فيه المودع لأنه أمين
~~ينكر وجوب الضمان عليه
# ( وعارية الدراهم PageV11P144 والدنانير والفلوس قرض ) لأن الإعارة إذن
~~في الانتفاع ولا يتأتى الانتفاع بالنقود إلا باستهلاك عينها فيصير مأذونا
~~في ذلك
# وفيه طريقان إما الهبة أو القرض فيثبت الأقل لكونه متيقنا به ولأن
~~المستعير يلتزم رد العين بعد الانتفاع ويتعذر هنا رد العين فيقام رد المثل
~~مقام رد العين والقبض الذي يمكنه من استهلاك المقبوض ويوجب عليه ضمان المثل
~~القبض بجهة القرض
# وكذلك كل ما يكال أو يوزن أو يعد مثل الجوز والبيض
# قال في الأصل أرأيت لو استعار دراهم يشتري بها طعاما أو جارية أما كان له
~~أن يأكل الطعام أو يطأ الجارية له ذلك والمال قرض عليه
# وإن استعار آنية يتجمل بها في منزله أو سكينا محلى أو سيفا أو منطقة
~~مفضضة أو خاتما لم يكن شيء من هذا قرضا لأن الانتفاع بهذه الأعيان مع
~~بقائها ممكن ولهذا تجوز إجارتها
# ( قالوا ) ولو أن صيرفيا استعار دراهم أو دنانير ليتجمل بها ms3067 في حانوته أو
~~ليعبر بها صنجاته فإنه لا يكون قرضا لأنهما لما صرحا به علمنا أن مقصودهما
~~الانتفاع مع بقاء العين دون الإذن في استهلاك العين
# وإذا استعار دابة ليركبها إلى مكان معلوم فأخذ بها في طريق آخر إلى ذلك
~~المكان فعطبت لم يضمن لأنه مأذون في الوصول عليها إلى ذلك المكان ولم يقيد
~~له طريق فلا يكون مخالفا في أي طريق ذهب بعد أن يكون طريقا يسلكه الناس إلى
~~ذلك المكان فإن كان طريقا لا يسلكه الناس إلى ذلك المكان فهو ضامن لأن مطلق
~~الإذن ينصرف إلى المتعارف
# وإن استعارها إلى حمام أعبر فجاوز بها حمام أعبر ثم جاء بها إلى حمام
~~أعين أو إلى الكوفة فعطبت الدابة فهو ضامن لها حتى يردها إلى صاحبها
# ( قيل ) هذا إذا استعارها ذاهبا لا راجعا
# فأما إذا استعارها ذاهبا وجائيا فلا ضمان عليه وهكذا ذكر في النوادر لأنه
~~في الأول لما وصل إلى حمام أعين انتهى العقد فإذا جاوز كان غاصبا فلا يبرأ
~~إلا بالرد على المالك وفي الثاني إنما يضمن بالخلاف وهو استعمالها وراء
~~المكان المشروط فإذا رجع إلى حمام أعين فقد ارتفع الخلاف والعقد قائم
~~بينهما فيكون أمينا
# ( وقيل ) الجواب في الفصلين سواء لأن يد المستعير يد نفسه
# وفي الوديعة إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق إنما أبرأناه عن الضمان لأن يده
~~يد المالك فيجعل في الحكم كما لو رده على المالك وهذا لا يوجد هنا فبقى
~~ضامنا كما كان وإن عاد إلى مكان العقد ما لم يوصله إلى المالك
# والإجارة في هذا كالعارية لأن يد المستأجر يد نفسه أيضا فإنه يقبض لمنفعة
~~نفسه ورجوعه بضمان الاستحقاق لأجل الغرور الثابت بعقد ضمان لا لأن يده يد
~~المالك
# يوضح الفرق أن PageV11P145 المستعير والمستأجر يضمنان بالإمساك فإنه لو
~~استعار أو استأجر دابة ليركبها إلى مكان كذا فأمسكها في المصر أياما كان
~~ضامنا فكذلك إذا جاوز المكان المشروط فإنما ضمناه بإمساكها في غير الموضع
~~الذي تناوله الإذن ولا ينعدم الإمساك إلا بالرد
# فأما ms3068 المودع يصير ضامنا بالاستعمال لا بالامساك وقد انعدم الاستعمال حين
~~عاد إلى الوفاق
# يقول فإن أقام صاحبها البينة أنها نفقت تحته في دير عبد الرحمن من ركوبه
~~وأقام المستعير شاهدين أنه قد ردها إلى صاحبها أخذت بينة رب الدابة لأنها
~~تثبت سبب تقرر الضمان على الراكب وبينة المستعير تنفي ذلك والبينات للإثبات
# وإذا نفقت الدابة تحت المستعير ثم أقام رجل البينة أنها دابته يقضي
~~القاضي له بالملك لإثباته ذلك بالحجة ولا يسأله البينة أنه لم يبع ولم يهب
~~لأن ذلك لا يدعيه أحد والقاضي نصب لفصل الخصومات لا لإنشائها فإن ادعى ذلك
~~الذي أراد أن يضمنه أو قال أذن لي في عاريتها يحلف على ذلك لأنه ادعى عليه
~~ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلفه فإن نكل كان نكوله كإقراره فلا يضمن
~~المستحق أحدا وإن حلف كان له أن يضمن أيهما شاء لأن كل واحد منهما متعد في
~~حقه المعير بالتسليم والمستعير بالقبض والاستعمال فإن ضمن المعير لم يرجع
~~على المستعير لأنه ملكها من حين وجب عليه الضمان فيتبين أنه أعار ملك نفسه
~~وإن ضمن المستعير لم يرجع على المعير أيضا لأنه ضمن بفعل باشره لنفسه بخلاف
~~المودع ولأنه لم يصر مغرورا من جهة المعير حين لم يشترط المعير لنفسه عوضا
~~بخلاف المستأجر فقد صار مغرورا من جهة الأجر بمباشرته عقد الضمان واشتراط
~~العوض لنفسه
# ثم على المستأجر الأجر إلى الموضع الذي نفقت فيه الدابة لأنه استوفى
~~المعقود عليه وذلك للأجر دون الملك لأن تقوم المنفعة كان بعقده وبه وجب
~~الأجر
# ولا بأس بأن يعير العبد التاجر والعبد الذي يؤدي الغلة الدابة
# وفي القياس ليس لهما ذلك لأنه تبرع والمملوك ليس من أهله فإن تبرعه يكون
~~بملك الغير ولأنه صار منفك الحجر عنه في التجارة والإعارة ليست من التجارة
~~في شيء
# ووجه الاستحسان أن هذا من توابع التجارة فإن التاجر لا يجد منه بدا لأنه
~~إذا أراد الإنسان أن يعامله فلا بد أن يجلسه في حانوته أو يضع وسادة ms3069 له وهو
~~إعارة لذلك الموضع منه وقد يستعار منه الميزان أو صنجات الميزان فإذا لم
~~يعر لا يعار منه عند حاجته أيضا
# وما يكون من توابع التجارة يملكه المأذون كاتخاذ الضيافة اليسيرة
~~والإهداء إلى المجاهدين بشيء
# والأصل فيه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجيب PageV11P146
~~دعوة المملوك
# وحديث أبي سعيد مولى أبي أسيد رضي الله تعالى عنه قال عرست وأنا عبد
~~فدعوت رهطا من الصحابة رضي الله تعالى عنهم فيهم أبو ذر فأجابوني
# فدل أن للعبد اتخاذ للدعوة حتى أجابه أبو ذر رضي الله تعالى عنه مع زهده
# والعبد الذي أمره المولى بأداء الغلة مأذون له في التجارة لأنه لا يتمكن
~~من الأداء إلا بالاكتساب فأمر المولى إياه بأداء الغلة يكون إذنا له في
~~الاكتساب
# ( عبد مأذون له )
# ( أجر دابته من رجل فنفقت تحته فاستحقها رجل وضمن الراكب قيمتها يرجع بها
~~على العبد المأذون كما يرجع على الحر )
# لأنه صار مغرورا من جهته باشتراطه العوض لنفسه والمأذون يؤاخذ بضمان
~~الغرور كالحر ولهذا تبين خطأ بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله تعالى أن
~~ضمان الغرور كضمان الكفالة وأن الغار يصير كالقائل للمغرور إن ضمنك أحد
~~بسبب ركوب هذه الدابة أو استيلاد هذه الجارية في البيع فأنا ضامن لك ذلك
~~لأنه لو كان هذا بطريق الكفالة لم يؤاخذ به المأذون فإن العبد المأذون لا
~~يؤاخذ بضمان الكفالة ولكن الطريق أن من باشر عقد المعاوضة فهو ملتزم سلامة
~~المعقود عليه عن العيب ولا عيب فوق الاستحقاق والرجوع عليه لهذا
# ولهذا لا رجوع على المعير الواهب لأنه لا يلتزم صفة السلامة بعقد التبرع
# ثم العبد في التزام صفة السلامة بعقد المعاوضة وهو التجارة كالحر
# وإذا أعار عبد محجور عليه عبدا مثله دابة فركبها فهلكت تحته ثم استحقها
~~رجل فله أن يضمن أيهما شاء لأن أحدهما غاصب لملكه بالتسليم إلى الآخر
~~والآخر مستهلك باستعماله فإن ضمن الراكب لم يرجع على المعير لانعدام الغرور
~~منه ولأن المعير كان محجورا عليه فلا يؤاخذ بضمان ms3070 الأقوال وإن ضمن المعير
~~رجع به مولاه في رقبة الراكب لأن الدابة صارت كسب المعير حين تقرر عليه
~~ضمانها وكسب العبد لمولاه
# فتبين أن الراكب أتلف ملكه بغير رضاه
# وكذلك إن كانت الدابة لمولى المعير فله أن يضمن الراكب لأن إذن العبد
~~المحجور عليه غير معتبر في إسقاط حق المولى فبقي الراكب مستعملا دابته بغير
~~رضاه فكان غاصبا ضامنا
# وإن استعار الرجل دابة نتوجا فألقت من غير أن يعنف عليها فلا ضمان عليه
~~لأنها لو هلكت من الركوب المعتاد لم يضمن فإذا هلك ما في بطنها أولى وإن
~~ضربها ففقأ عينها أو كبحها باللجام فهلكت فهو ضامن لها لأنه متلف بما صنع
~~وإنما أذن له المالك في الركوب دون الضرب
# ولو استعار من رجل سلاحا ليقاتل به فضرب بالسيف فانقطع نصفين أو طعن
~~بالرمح فانكسر فلا ضمان عليه لأنه مأذون في الاستعمال والاستعمال لا يكون
~~إلا هكذا PageV11P147 وإن ضرب به حجرا فهو ضامن لأن المعير إنما أذن له في
~~المقاتلة بالسلاح والمقاتلة مع الخصم لا مع الحجر والضرب بالسيف الحجر غير
~~معتاد أيضا فكان به ضامنا
# ( قال ) ( وإذا قال المستعير في صحته أو مرضه قد هلكت مني العارية فالقول
~~قوله مع يمينه ) لأنه أمين فيه كالمودع ولا يتغير حكم أمانته بمرضه
# ( وإذا ) كان على دابة بإعارة أو إجارة فنزل عنها في السكة ودخل المسجد
~~ليصلي فخلى عنها فهلكت فهو ضامن لها وكذلك إن أدخل الحمل في بيته وخلي عنها
~~في السكة لأنه ضيعها حين تركها في غير حرز لا حافظ معها من أصحابنا رحمهم
~~الله من قال هذا إذا لم يربطها بشيء فإن ربطها لم يضمن لأنه متعارف لا يجد
~~المستعير من ذلك بدا
# والأصح أنه يضمن إذا غيبها عن بصره
# ألا ترى أنه قال وإن كان في صحراء فنزل ليصلي وأمسكها فانفلتت منه فلا
~~ضمان عليه
# فبهذا تبين أن المعتبر أن لا يغيبها عن بصره ليكون حافظا لها فأما بعد ما
~~غيبها عن بصره لا يكون هو حافظا لها ms3071 وإن ربطها بشيء بل يكون مضيعا لها بترك
~~الحفظ فيكون ضامنا
# وإذا استعارها ليركبها في حاجته إلى ناحية مسماة من النواحي في الكوفة
~~فأخرجها إلى الفرات ليسقيها والناحية التي استعارها إليها من غير ذلك
~~المكان فهلكت فهو ضامن لها لإمساكه إياها في غير الموضع المأذون فيه أو
~~ركوبه إياها إلى موضع السقي
# ( ولا يقال ) إنما فعل هذا لمنفعة الدابة لأنه لا ولاية له على ملك الغير
~~في ذلك إلا أن يأذن صاحبها وهو لم يأذن له في سقيها ولأنه يمكنه أن يسقيها
~~في خروجه إلى الناحية التي استعارها إليها لأن الماء موجود في كل موضع
# ( وإذا ) وجد المعير دابته مع رجل يزعم أنها له فهو خصم له فيها
# لأنها في يده وهو يدعي رقبتها وذو اليد في مثل هذا خصم للمستحق
# وإن قال الذي هي في يديه أودعنيها فلان الذي أعرتها إياه فلا خصومة
~~بينهما لأنهما تصادقا على أن الوصول إليه من ذلك الرجل وذلك الرجل ليس بخصم
~~للمدعي لو كان حاضرا لأنه مستعير منه
# فكذلك من قامت يده فيها مقام يده لا يكون خصما ولأنهما تصادقا أنه مودع
~~حافظ لها فلا يكون خصما
# وإن كان ذلك المستعير باعها من رجل أو باعها وصيه بعد موته فأخذها صاحبها
~~وأقام البينة أنها له قضي بها له ورجع المشتري بالثمن على بائعه لأن
~~بالاستحقاق يتبين بطلان البيع
# وإذا طلب المعير ثوبه فأبى المستعير أن يدفعه فهلك عنده فهو ضامن لقيمته
~~لأنه بالمنع بعد الطلب صار غاصبا وإن لم يمنعه ولكنه قال دعه عندي إلى غد
~~فرضي به صاحبه فلا ضمان عليه لأنه بهذا الرضا صار كالمجدد للإعارة منه فلا
~~PageV11P148 يكون في إمساكه إلى الغد متعديا
# ( رجل أرسل رسولا يستعير له دابة من فلان إلى الحيرة فجاء الرسول إلى
~~صاحبها وقال إن فلانا يقول لك أعرني دابتك إلى المدينة فدفعها إليه فجاء
~~بها الرسول فدفعها إلى الذي أرسله ثم بدا للذي أرسله أن يركبها إلى المدينة
~~وهو لا يشعر بما كان من قول ms3072 الرسول فركبها فهلكت تحته فلا ضمان عليه ) لأنه
~~استعملها بإذن مالكها
# وإن ركبها إلى الحيرة فهلكت تحته فهو ضامن لها لأنه جاوز المكان الذي أذن
~~فيه المالك فصار مستعملا لها بغير إذنه وهذا لأن ظنه غير معتبر إنما
~~المعتبر إذن المالك وقد كان إلى الموضع الذي طلب الرسول
# ثم لا يرجع المرسل على الرسول بشيء لأنه لم يوجد منه عقد ضمان إنما أخبره
~~بخبر أو لم يخبره بشيء ولكنه لم يبلغ رسالته كما أمره به وذلك غير موجب
~~للضمان عليه والكراء في هذا قياس العارية
# وإن قال أعرتني دابتك فنفقت وقال رب الدابة ما أعرتكها ولكن غصبتها فلا
~~ضمان عليه إن لم يركبها لأنه أقر بفعل المالك في ملكه وذلك غير موجب للضمان
~~عليه والمالك يدعي عليه سبب الضمان وهو الغصب فيكون القول قول المنكر
# وإن كان قد ركبها فهو ضامن لها لأن السبب الموجب للضمان عليه قد ظهر وهو
~~استعمال دابة الغير بغير إذنه والإذن المسقط للضمان لا يثبت بدعواه
# وإن قال رب الدابة أجرتكها فالقول قول الراكب مع يمينه لأنهما تصادقا على
~~أن الركوب حصل بالإذن ثم رب الدابة يدعى عليه الأجر والراكب منكر فالقول
~~قوله لانكار ذلك
# وهذا بخلاف العين فإنه إذا هلك مال الغير في يده فقال وهبتها لي وقال
~~المالك بل بعتها منك فإنه يكون ضامنا لأن العين مال متقوم بنفسه فلا يسقط
~~حق المالك عن ماليته إلا بإسقاطه فأما المنفعة إنما تأخذ حكم المالية
~~والتقوم بعقد الإجارة ورب الدابة يدعي ذلك والراكب منكر فلهذا لا يضمن شيئا
# وإن أقام رجل البينة على أرض ونخل أنها له وقد أصاب ذو اليد من غلتها
~~وثمرتها فهو ضامن لما أصاب من ذلك
# ( وقال ) بن أبي ليلى لا ضمان عليه لأن الثمرة منفعة الأشجار والمنفعة لا
~~تكون مضمونة بغير عقد ضمان كمنفعة الدابة
# ولكنا نقول الثمرة عين مال متقوم بدليل جواز بيعها وهي مملوكة لصاحب
~~الشجرة لتولدها من ملكه فيكون المصيب ضامنا لماله بالإتلاف كولد الجارية
~~والحمل في ms3073 الشاة إذا أتلفها
# وإذا غصب الرجل الأرض وزرعها فالزرع له لأنه حصل بعمله من بذره وهذا
~~بخلاف ما إذا غصب جارية فأحبلها فإن الولد هناك يكون لصاحبها لأن حصول
~~الولد بحضانتها في رحمها لا بفعل الواطئ فإن ماء الفحل PageV11P149 يصير
~~مستهلكها بالاختلاط بمائها ولأن الولد في حكم جزء من عينها وهي بجميع
~~أجزائها مملوكة للمغصوب منه فأما الزرع ليس بجزء من الأرض
# ألا ترى أنه من جنس البذر وأنه حاصل بعمل الزارع كما قررناه في الغصب ثم
~~الزارع ضامن لما نقص الأرض عندنا
# وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله لا ضمان عليه لأن العقار لا يكون مضمونا
~~بالغصب والنقصان لم يحصل بفعله ولأن النقصان في الأرض من حيث تقليل المنفعة
~~والريع والمنفعة لا تكون مضمونة على الغاصب
# ولكنا نقول قد انتقص مالية العين بفعله وهو الزراعة فكان متلفا بقدر
~~النقصان والعقار يضمن بالاتلاف كما لو هدم الأبنية أو قلع الأشجار
# ثم يرفع من الزرع مقدار بذره وما أنفق فيه وما غرم من نقصان الأرض ويتصدق
~~بالفضل في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه حصل له بكسب خبيث
# وفي قول أبي يوسف وبن أبي ليلى رحمهما الله لا يتصدق بشيء لأنه حصل له
~~بزراعته وهو سبب مشروع للاكتساب وقد بينا هذا في الغصب
# وإذا استأجر أرضا سنة فزرعها سنتين فعليه الأجر للسنة الأولى لأنه استوفى
~~المعقود عليه بحكم عقد صحيح وعليه نقصان الأرض بالزراعة في السنة الثانية
~~لأنه غاصب فيما صنع ويتصدق بالفضل عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله كما في
~~الفصل الأول
# وعند بن أبي ليلى عليه أجر مثلها في السنة الثانية لاعتبار الظاهر فكأنه
~~زرعها في السنة الثانية بناء على العقد في السنة الأولى وإنما لم يتعرض له
~~صاحبها لهذا والعقد ينعقد بالدلالة كما ينعقد بالتصريح فيلزمه أجر مثلها
# ( ثم ) ختم الكتاب بمسألة ذكرها في كتاب الزكاة أن من وجد كنزا في دار
~~رجل ففيه الخمس وأربعة أخماسه لصاحب الخلطة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله ms3074
# وفي قول أبي يوسف وبن أبي ليلى رحمهما الله للواحد
# وإنما ذكر أبو يوسف رحمه الله هذه المسألة المختلفة بين أبي حنيفة وبن
~~أبي ليلى رحمهما الله في آخر هذا الكتاب وآخر الوديعة لأن كل واحد منهما
~~كان أستاذه فإنه كان في الابتداء يختلف إلى بن أبي ليلى تسع سنين ثم تحول
~~منه إلى أبي حنيفة واختلف عنده أيضا تسع سنين فأحب أن يذكر بعض الفصول عن
~~أستاذيه جميعا فلهذا ذكر هذه الفصول والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# وإليه المرجع والمآب
# وصلى الله على سيدنا محمد النبي الأمي وعلى آله وصحبه وسلم تسليما كثيرا
~~بسم الله الرحمن الرحيم
# $ كتاب الشركة PageV11P150 ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة
~~وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء
# الأصل في جواز الشركة ما روي أن السائب بن شريك جاء إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال أتعرفني فقال صلوات الله وسلامه عليه وكيف لا أعرفك
~~وكنت شريكي وكنت خير شريك لا تداري ولا تماري أي لا تداجي ولا تخاصم وبعث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يفعلون ذلك فأقرهم عليه وقد تعامله
~~الناس من بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير منكر
# ( ثم ) الشركة نوعان شركة الملك وشركة العقد
# ( فشركة الملك ) أن يشترك رجلان في ملك مال وذلك نوعان ثابت بغير فعلهما
~~كالميراث
# وثابت بفعلهما وذلك بقبول الشراء أو الصدقة أو الوصية والحكم واحد وهو أن
~~ما يتولد من الزيادة يكون مشتركا بينهما بقدر الملك وكل واحد منهما بمنزلة
~~الأجنبي في التصرف في نصيب صاحبه
# ( وأما شركة العقد ) فالجائز منها أربعة أقسام المفاوضة والعنان وشركة
~~الوجوه وشركة التقبل ويسمى هذا شركة الأبدان وشركة الصنائع
# ( فأما العنان ) فهو مشتق من قول القائل عن لي كذا أي عرض قال امرؤ القيس
~~فعن لنا سرب كان نعاجه عذارى دوار في ملاء مذبل أي عرض
# وزعم بعض أهل الكوفة أن هذا شيء أحدثه أهل ms3075 الكوفة ولم يتكلم به العرب
~~وليس كذلك فقد قال النابغة الجعدي وشاركنا قريشا في نقاها وفي احسابها شرك
~~العنان ( وقيل ) هو مأخوذ من عنان الدابة على معنى أن راكب الدابة يمسك
~~العنان بإحدى يديه ويعمل بالأخرى وكل واحد من الشريكين يجعل عنان التصرف في
~~بعض المال إلى صاحبه دون البعض أو على معنى أن للدابة عنانين أحدهما أطول
~~والآخر أقصر فيجوز في PageV11P151 هذه الشركة أن يتساويا في رأس المال
~~والربح أو يتفاوتا فسميت عنانا
# ( وأما المفاوضة ) فقد قيل اشتقاقها من التفويض فإن كل واحد منهما يفوض
~~التصرف إلى صاحبه في جميع مال التجارة
# ( وقيل ) اشتقاقها من معنى الانتشار يقال فاض الماء إذا انتشر واستفاض
~~الخير يستفيض إذا شاع فلما كان هذه العقد مبنيا على الانتشار والظهور في
~~جميع التصرفات سمي مفاوضة
# ( وقيل ) اشتقاقها من المساواة قال القائل لا تصلح الناس فوضى لا سراة
~~لهم ولا سراة إذا جهالهم سادوا يعني متساوين فلما كان هذا العقد مبنيا على
~~المساواة المال والربح سمي مفاوضة
# ( وأما شركة الوجوه ) تسمى شركة المفاليس وهو أن يشترك الرجلان بغير رأس
~~مال على أن يشتريا بالنسيئة ويبيعا سميت بهذا الاسم على معنى أن رأس مالهما
~~وجههما فإنه إنما يباع في النسيئة ممن له في الناس وجه
# وشركة التقبل أن يشترك صانعان في تقبل الأعمال كالخياطة والقصارة ونحو
~~ذلك وتسمى شركة الأبدان لأنهما يعملان بأبدانهما وشركة الصنائع لأن رأس
~~مالهما صنعتهما
# ( وأما شركة العنان ) فهو أن يشترك الرجلان برأس مال يحضره كل واحد منهما
~~ولا بد من ذلك إما عند العقد أو عند الشراء حتى أن الشركة لا تجوز برأس مال
~~غائب أو دين
# ولا يشترط لجواز هذه الشركة خلط المالين عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يشترط وهي رواية عن زفر
# والأصل عنده أن شركة الملك أصل ثم شركة العقد تنبني عليه قال لأن الشركة
~~عبارة عن الاختلاط وذلك إنما يتحقق في الملك والمعتبر في كل عقد ما هو قضية
~~اسم ذلك العقد كالحوالة والكفالة والصرف
# فإذا ms3076 خلطا المالين على وجه لا يمكن تمييز أحدهما عن الآخر فقد ثبتت
~~الشركة في الملك فينبني عليه شركة العقد فأما قبل الخلط فالشركة في الملك
~~لم تثبت حتى إذا هلك رأس مال أحدهما كان هالكا عليه خاصة فلا تثبت شركة
~~العقد لأن معنى الاختلاط فيه لا يتحقق مقصودا
# وعندنا موجب شركة العقد الوكالة على معنى أن كل واحد منهما يكون وكيل
~~صاحبه في الشراء بالمال الذي عينه ولهذا شرطنا تعيين المال عند العقد أو
~~عند الشراء لأن الوكالة بالشراء بماله لا تصح إلا به فإنه بدون تعيين المال
~~يكون الوكيل مشتريا بما في ذمته وهذا التوكيل صحيح بدون خلط المالين ومعنى
~~الاختلاط الذي تقتضيه الشركة في المشتري بالمال والربح لا في رأس المال
~~وذلك ثابت بدون خلط وعلى هذا الأصل لو كان رأس مال أحدهما دراهم والآخر
~~دنانير تنعقد الشركة بينهما PageV11P152 صحيحة عندنا خلافا لزفر والشافعي
~~رحمهما الله
# وكذلك إن كان رأس مال أحدهما بيضا والآخر سودا لأن الشركة في الملك لا
~~تثبت هنا حين كانا لا يختلطان
# وعلى الرواية التي شرط زفر الخلط جواب هذه الفصل ظاهر على مذهبه وأما على
~~الرواية التي لا يشترط ذلك نقول في هذين الفصلين ربما يظهر الربح لأحدهما
~~دون الآخر بتغيير سعر أحد النقدين وذلك تقتضيه الشركة وعندنا موجب هذا
~~العقد الوكالة وذلك صحيح مع اختلاف النقدين فإنهما لو صرحا بالوكالة بأن
~~يشتري أحدهما بهذه الدراهم على أن يكون المشتري بينهما ويشتري الآخر بهذه
~~الدنانير على أن يكون المشتري بينهما كان صحيحا
# فكذلك تصح الشركة بهذه الصفة
# ( فأما شركة المفاوضة ) فهي جائزة عندنا
# وقال مالك رحمه الله تعالى لا أعرف ما المفاوضة
# وقال الشافعي رضي الله عنه إن كان في الدنيا عقد فاسد فهو المفاوضة وربما
~~قال إنه نوع من القمار فأما مالك رحمه الله فإن كان لا يعرفها لغة فقد بينا
~~اشتقاقها وإن كان لا يعرفها شرعا فقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~تفاضوا فإنه أعظم للبركة وقال عليه الصلاة ms3077 والسلام إذا فاوضتم فأحسنوا
~~المفاوضة
# وأما الشافعي رحمه الله فإنه ينبني على مذهبه أن الأصل شركة الملك وما هو
~~موجب المفاوضة قط لا يثبت باعتبار شركة الملك فلهذا أفسدها وقال لأنها
~~تتضمن الكفالة بالمجهول للمجهول فإن كل واحد منهما يكون كفيلا عن صاحبه
~~فيما يلزمه بجهة التجارة والكفالة للمجهول بالمعلوم باطل فبالمجهول أولى
# والذي يقول أنه ضرب من القمار فإنما يدخل ذلك على مذهب الثوري لأنه يقول
~~إذا ورث أحدهما مالا يكون ذلك مشتركا بينهما ولسنا نقول بذلك فلا يدخل ذلك
~~على مذهبنا
# وحجتنا في ذلك أن هذه الشركة تتضمن الكفالة والوكالة وكل واحد منهما صحيح
~~مقصودا فكذلك في ضمن الشركة
# فأما الجهالة بعينها لا تبطل الكفالة ولكن تمكن المنازعة سببا وذلك منعدم
~~هنا لأن كل واحد منهما إنما يصير ضامنا عن صاحبه ما لزمه بتجارته وعند
~~اللزوم المضمون له والمضمون به معلوم ومثل هذا لا يوجد في شركة العنان فإن
~~التوكيل بشراء مجهول الجنس لا يصح مقصودا
# ثم صحت شركة العنان وإن تضمنت ذلك لأن ما يشتريه كل واحد منهما غير مسمى
~~في العقد فكذلك المفاوضة
# ومن شروط هذه العقد أن يتساويا في رأس المال ولا يختص أحدهما بملك مال
~~يصلح أن يكون رأس ماله في الشركة من النقود وأن يتساويا في الربح فلا يشترط
~~لأحدهما زيادة على صاحبه لما بينا أن قضية اللفظ المساواة
# ثم في ظاهر هذه الرواية تصح هذه الشركة PageV11P153 من غير خلط المالين
~~والمالان لا يختلطان كالدراهم والدنانير والسود والبيض
# وزفر رحمه الله لا يجوز هذه الشركة بدون خلط المالين برواية واحدة
# ( قال ) لأنه لو جاز لكان كل واحد منهما مختصا بملك مال بعد عقد الشركة
~~وذلك لا يجوز في هذا العقد
# ( وقد ) روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أن هذه الشركة لا تجوز بمالين
~~لا يختلطان لأن المساواة شرط في هذا العقد والمساواة بين الدراهم والدنانير
~~في المالية إنما تكون بالتقويم وطريق ذلك الحزر والمساواة شرعا لا تثبت
~~بهذا الطريق كالمساواة التي تشترط ms3078 في مبادلة الأموال الربوية بجنسها وإن
~~كان رأس مال أحدهما بيضا ورأس مال الآخر سودا وبينهما تفاوت في الصرف لا
~~يجوز هذا العقد في ظاهر الرواية لعدم المساواة
# ( وذكر ) إسماعيل بن حماد عن أبي يوسف رحمهم الله أنه يجوز لأنه لا قيمة
~~للجودة في الأموال الربوية إذا قوبلت بجنسها وإنما تعتبر المساواة في الوزن
~~قال صلى الله عليه وسلم جيدها ورديئها سواء
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن المفاوضة لا تنعقد إلا بلفظ المفاوضة حتى إذا
~~لم يذكر لفظة المفاوضة كان عنانا عاما
# والعنان قد يكون عاما وقد يكون خاصا
# وتأويل هذا أن أكثر الناس لا يعرفون جميع أحكام المفاوضة فلا يتحقق منهما
~~الرضا بحكم المفاوضة قبل علمهما به ويجعل تصريحهما بالمفاوضة قائما مقام
~~ذلك كله فإن كان المتعاقدان يعرفان أحكام المفاوضة صح العقد بينهما إذا
~~ذكرا معنى المفاوضة وإن لم يصرحا بلفظها لأن المعتبر المعنى دون اللفظ
# ( فأما شركة الوجوه ) فهي صحيحة عندنا وباطلة عند الشافعي بناء على أصله
~~أن الأصل شركة الملك وذلك لا يوجد في شركة الوجوه
# وعندنا شركة العقد تصح باعتبار الوكالة وتوكيل كل واحد منهما صاحبه
~~بالشراء على أن يكون المشترى بينهما نصفين أو ثلاثا صحيح فكذلك الشركة التي
~~تتضمن ذلك إلا أن في هذا العقد لا يصح التفاضل في اشتراط الربح بعد التساوي
~~في ملك المشتري لأن الذي يشترط له الزيادة ليس له في نصيب صاحبه رأس مال
~~ولا عمل ولا ضمان فاشتراط جزء من ذلك الربح له يكون ربح ما لم يضمن ونهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فإن أراد التفاوت في الربح فينبغي أن
~~يشترط التفاوت في ملك المشتري بأن يكون لأحدهما الثلث وللآخر الثلثان حتى
~~يكون لكل واحد منهما الربح بقدر ملكه
# وهذه الشركة عندنا تجوز عنانا ومفاوضة إلا أن المفاوضة لا تكون إلا
~~باعتبار المساواة في المشتري والربح جميعا
# ( فأما شركة التقبل ) فهي صحيحة عندنا ولا تصح عند الشافعي رحمه الله
~~بناء على أصله أن شركة الملك ms3079 أصل ولا يوجد PageV11P154 ذلك في هذه الشركة
~~فإن الخلط في العمل لا يتحقق
# ولكنا نقول جواز الشركة باعتبار الوكالة وتوكيل كل واحد منهما صاحبه
~~بتقبل العمل صحيح فكذلك الشركة والناس تعاملوا بهذه الشركة وشركة الوجوه من
~~لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير وهو الأصل في
~~جواز الشركة
# ثم استحقاق الربح في طريق الشركة يكون بالمال تارة وبالعمل أخرى بدليل
~~المضاربة فإن رب المال يستحق نصيبه من الربح بماله والمضارب بعمله وذلك
~~العقد شركة الإجارة بدليل أنها لا تلزم وأنه لا يحتاج فيها إلى بيان المدة
~~فإذا صح عقد الشركة بين اثنين بالمال فكذلك يصح باعتبار العمل لأن كل واحد
~~منهما يستحق به الربح وسواء اتفقت الأعمال أو اختلفت عندنا
# وقال زفر رحمه الله إن اتفقت الأعمال كالقصارين والصباغين إذا اشتركا
~~يجوز وإذا اختلفت بأن يشترك قصار وصباغ لا تجوز الشركة لأن كل واحد منهما
~~عاجز عن العمل الذي يتقبله صاحبه فإن ذلك ليس من صنعته فلا يتحقق ما هو
~~مقصود الشركة عند اختلاف الأعمال
# ولكنا نقول جواز هذه الشركة باعتبار الوكالة والتوكيل بتقبل العمل صحيح
~~ممن يحسن مباشرة ذلك العمل وممن لا يحسن لأنه لا يتعين على المتقبل إقامة
~~العمل بيده بل له أن يقيم بأعوانه وأجرائه وكل واحد منهما غير عاجز عن ذلك
~~فكان العقد صحيحا
# ( وهذا ) النوع من الشركة قد يكون عنانا وقد يكون مفاوضة عند استجماع
~~شرائط المفاوضة ومعنى هذا أنه متى كان مفاوضة فإن كل واحد منهما مطالب بما
~~يلتزمه صاحبه بحكم الكفالة ومتى كان عنانا فإنما يطالب به من باشر السبب
~~دون صاحبه كما هو حكم الوكالة
# ( إذا ) عرفنا هذا فنقول بدأ الكتاب ببيان شركة العنان وأنهما كيف يكتبان
~~كتاب هذه الشركة بينهما والشركة عقد يمتد فيستحب الكتاب في مثله ليكون حكما
~~بينهما فيما يجري من المنازعة قال الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا
~~تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ 282 ثم المقصود بالكتاب التوثق
~~والاحتياط فينبغي ms3080 أن يكتب على أوثق الوجوه ويتحرز فيه من طعن كل طاعن
# ثم بدأ فقال ( هذا ما اشترك عليه فلان وفلان ) وبعض أصحاب الشروط عابوا
~~عليه في هذا اللفظ فقال هذا إشارة إلى الصك فالأحوط أن يكتب هذا كتاب فيه
~~ذكر ما اشترك فلان وفلان
# ولكن محمدا رحمه الله اتبع الكتاب والسنة فيما اختار قال الله تعالى @QB@
~~هذا ما توعدون @QE@ 32 وهو إشارة إلى ما هو المقصود من الوعد للأبرار
~~والوعيد للفجار
# ولما اشترى رسول الله صلى الله عليه وسلم عبدا أمر أن PageV11P155 يكتب
~~هذا ما اشترى محمد رسول الله من الغد بن خالد بن هوذة اليهودي ( ولما ) أمر
~~صلى الله عليه وسلم بكتاب الصلح يوم الحديبية كتب علي رضي الله تعالى عنه
~~بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا ما اصطلح محمد بن عبد الله وسهل بن
~~عمرو على أهل مكة
# ثم قال ( اشتركا على تقوى الله وأداء الأمانة ) فإن هذا العقد عقد أمانة
~~والمقصود تحصيل الربح وذلك بالتقوى وأداء الأمانة يحصل
# ( ثم يبين مقدار رأس مال كل واحد منهما ) لأن عند القسمة لا بد من تحصيل
~~رأس مال كل واحد منهما ليظهر الربح فلا بد من إعلام ذلك في كتاب الشركة
~~ليرجعا إليه عند المنازعة
# ثم قال ( وذلك كله في أيديهما ) وهذه إشارة إلى أن رأس المال ليس بغائب
~~ولا دين بل هو عين في أيديهما
# ومن الناس من شرط الخلط ومنهم من شرط أن يكون المال في أيديهما جميعا
~~فللتوثق يذكر ذلك ويذكر أنهما يشتريان به ويبيعان جميعا في شيء ويعمل كل
~~واحد منهما فيه برأيه ويبيع بالنقد والنسيئة
# وعندنا هذا يملكه كل واحد منهما بمطلق عقد الشركة إلا أن من العلماء من
~~يقول لا يملك كل واحد منهما ذلك ما لم يصرحا به في عقد الشركة فللتحرز عن
~~قول هذه القائل يكتب هذا
# ( ثم يذكر فما كان فيه من ربح فهو بينهما على قدر رؤوس أموالهما وما كان
~~من وضيعة أو تبعة فكذلك ) ولا خلاف أن ms3081 اشتراط الوضيعة بخلاف مقدار رأس
~~المال باطل واشتراط الربح صحيح عندنا خلافا للشافعي رضي الله تعالى عنه على
~~ما نبينه وأما مكاتبة علي بن أبي طالب رضي الله تعالى عنه قال الربح على ما
~~اشترطا والوضيعة على المال وإنما يذكر هذا ليكون أبعد عن الاختلاف
# ولكن إنما يكتب هذا إذا كان الشرط بينهما هكذا
# ثم قال ( اشتركا على ذلك في شهر كذا من سنة كذا ) وإنما بتبيين التاريخ
~~تنقطع المنازعة حتى لا يدعي أحدهما لنفسه حقا فيما اشتراه قبل هذاالتاريخ (
~~وكتب ) التاريخ في زمن عمر رضي الله تعالى عنه فإنه شاور الصحابة رضوان
~~الله عليهم في التاريخ من أي وقت يعتبرونه فمنهم من قال من مولد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ومنهم من قال من وقت مبعثه ومنهم من قال من وقت موته ثم
~~اتفقوا على التاريخ من وقت الهجرة وهو المعروف الذي يتعامل عليه الناس إلى
~~يومنا هذا
# قال ( ولا يجوز أن يفضل أحدهما صاحبه في الربح لا في المال العين أو
~~العمل بأيديهما أو في الذي ليس فيه شراء شيء بتأخير فأما في المال العين
~~إذا تساويا في رأس المال واشترطا أن يكون الربح بينهما أثلاثا أو تفاوتا في
~~رأس المال فكان لأحدهما ألف وللآخر ألفان واشترطا أن يكون الربح بينهما
~~نصفين يجوز عندنا ) وعلى قول زفر PageV11P156 والشافعي رحمهما الله تعالى
~~لا يجوز
# أما عند الشافعي رحمه الله تعالى فلأن شركة الملك على مذهبه أصل وفي شركة
~~الملك لا يجوز أن يستحق أحدهما شيئا من ربح ملك صاحبه فكذلك في شركة العقد
# واعتبر الربح بالوضيعة فهي بينهما على قدر رؤوس أموالهما واشتراطهما خلاف
~~ذلك باطل فكذلك الربح ولكنا نقول استحقاق الربح بالشرط فإنما يستحق كل واحد
~~منهما بقدر ما شرط له لقوله صلى الله عليه وسلم المسلمون عند شروطهم
# ثم جواز هذا العقد لحاجة الناس إليه والحاجة ماسة إلى هذا الشرط فقد يكون
~~أحدهما أحذق من الآخر في وجوه التجارة فلا يرضى بأن يساويه صاحبه في
~~استحقاق ms3082 الربح مع حذاقته وخرق صاحبه
# ثم الربح يستحق بالعمل بدون المال وهو في المضاربة فبالعمل مع المال أولى
# ( ثم ) الوضيعة هلاك جزء من المال
# وكل واحد منهما أمين فيما في يده من مال صاحبه واشتراط الضمان على الأمين
~~باطل
# ألا ترى أن في المضاربة لا يجوز اشتراط شيء من الوضيعة على المضارب ولهذا
~~يقول زفر رحمه الله إن التساوي في الربح مع التفاضل في رأس المال لا يجوز
~~هنا لأنه لو جاز إنما يجوز بالقياس على المضاربة على معنى أن صاحب الألفين
~~يشترط جزأ من الربح للآخر بعمله فيه ومثل هذا في المضاربة لا يجوز لأن
~~المال في أيديهما هنا والعمل مشروط عليهما وفي المضاربة لو شرط العمل على
~~رب المال أو كون المال في يده لا يجوز
# ولكنا نقول موجب المضاربة التخلية بين المضارب وبين رأس المال فيكون
~~أمينا عاملا فيه وذلك ينعدم بهذا الشرط فأما موجب الشركة ليس هو التخلية
~~بين أحدهما والمال فهذا الشرط لا يؤدي إلى إبطال موجب الشركة
# ( ثم ) حكم المضاربة هنا ثبت تبعا للشركة وقد يثبت الشيء حكما على وجه لا
~~يجوز إثباته قصدا كالكفالة الثابتة في ضمن المفاوضة
# وكذلك في العمل بأيديهما يجوز شرط التفاضل في الربح عندنا للحاجة إلى ذلك
~~فقد يكون أحدهما أحذق في العمل من الآخر
# فأما قوله أو في الذي ليس فيه شراء شيء بتأخير فهو إشارة إلى شركة الوجوه
~~فإن التفاضل في الربح هناك لا يجوز عند اشتراط التساوي في ملك المشتري لأن
~~ذلك ربح ما لم يضمن وقد بينا ذلك
# قال ( والشريكان في العمل إذا غاب أحدهما أو مرض أو لم يعمل وعمل الآخر
~~فالربح بينهما على ما اشترطا ) لما روي أن رجلا جاء إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال أنا أعمل في السوق ولي شريك يصلي في المسجد فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لعلك بركتك منه
# والمعنى أن استحقاق الأجر بتقبل العمل دون مباشرته والتقبل كان
~~PageV11P157 منهما وإن باشر العمل أحدهما
# ألا ms3083 ترى أن المضارب إذا استعان برب المال في بعض العمل كان الربح بينهما
~~على الشرط
# أو لا ترى أن الشريكين في العمل يستويان في الربح وهما لا يستطيعان أن
~~يعملا على وجه يكونان فيه سواء وربما يشترط لأحدهما زيادة ربح لحذاقته وإن
~~كان الآخر أكثر عملا منه فكذلك يكون الربح بينهما على الشرط ما بقى العقد
~~بينهما وإن كان المباشر للعمل أحدهما ويستوي إن امتنع الآخر من العمل بعذر
~~أو بغير عذر لأن العقد لا يرتفع بمجرد امتناعه من العمل واستحقاق الربح
~~بالشرط في العقد
# قال ( وإن جاء أحدهما بألف درهم والآخر بألفي درهم فاشتركا على أن الربح
~~والوضيعة نصفان فهذه شركة فاسدة ) ومراده أن شرط الوضيعة نصفين فاسد لأن
~~الوضيعة هلاك جزء من المال فكأن صاحب الألفين شرط ضمان شيء مما يهلك من
~~ماله على صاحبه وشرط الضمان على الألفين فاسد ولكن لا يبطل بهذا أصل العقد
~~لأن جواز الشركة باعتبار الوكالة والوكالة لا تبطل بالشروط الفاسدة وإنما
~~تفسد الشروط وتبقى الوكالة فكذا هذا فإن عملا على هذا فوضعا فالوضيعة على
~~قدر رؤوس أموالهما لأن الشرط بخلافه كان باطلا وإن ربحا فالربح على ما
~~اشترطا لأن أصل العقد كان صحيحا واستحقاق الربح بالشرط في العقد فكان
~~بينهما على ما اشترطا
# وإن اشترطا الربح والوضيعة على قدر رأس المال والعمل من أحدهما بعينه كان
~~ذلك جائزا لأن العامل منهما معين لصاحبه في العمل له في ماله حين لم يشترط
~~لنفسه شيئا من ربح مال صاحبه فهو كالمستبضع في مال صاحبه
# ( وإن اشترطا الربح نصفين والوضيعة على رأس المال والعمل عليهما جاز ذلك
~~) لأن صاحب الألف شرط لنفسه جزأ من ربح مال صاحبه وهو السدس بعمله فيه
~~فيكون في معنى المضارب له إلا أن معنى المضاربة تبع لمعنى الشركة والمعتبر
~~موجب الأصل دون التبع فلهذا لا يضرهما اشتراط العمل عليهما
# فإن عملاه أو عمل أحدهما فالربح على ما اشترطا لأن الاستحقاق بعد صحة
~~العقد بالشرط لا بنفس العمل وقد كان العمل ms3084 مشروطا عليهما فلا يضرهما تفرد
~~أحدهما بإقامة العمل
# وكذلك إن اشترطا العمل على صاحب الألف
# ووجه الجواز هنا أبين لأن صاحب الألفين دفع إليه ماله ليعمل فيه بسدس
~~الربح فإن المشروط له نصف الربح ثلث الربح حصة رأس ماله وسدسه إلى تمام
~~النصف يستحق من مال صاحبه بعمله فيه واشتراط العمل على المضارب يصحح
~~المضاربة ولا يبطلها
# ( فإن قيل ) إذا كان يعمل هو في شيء شريك فكيف يستوجب عوض PageV11P158
~~عمله على شريكه
# ( قلنا ) استحقاق الربح بطريق الشركة لا بطريق الإجارة ولهذا لا يشترط
~~فيه تسمية مقدار العمل ولا بيان المدة والعامل فيما هو شريك فيه لا يستوجب
~~الأجر لأن استحقاق الأجر بنفس العمل فإذا العامل فيما هو شريك فيه يستحق
~~الربح بالشرط في عقد صحيح
# وإن اشترطا العمل على صاحب الألفين لم تجز الشركة لأن العامل شرط لصاحبه
~~جزأ من ربح ماله من غير أن يكون له فيه رأس مال أو عمل وذلك باطل فإن
~~استحقاق الربح باعتبار العمل والمال أو العمل أو الضمان ولم يوجد شيء من
~~ذلك لصاحب الألف في مال صاحب الألفين فكان اشتراطه جزأ من الربح له باطلا
~~والربح بينهما على قدر رؤوس أموالهما لأن العامل لم يطمع في شيء من ربح مال
~~صاحب الألفين حين لم يشترط شيئا من ذلك لنفسه
# ( قال ) ( وإذا أقعد الصانع معه رجلا في دكانه يطرح عليه العمل بالنصف
~~فهو فاسد في القياس ) لأن رأس مال صاحب الدكان منفعة والمنافع لا تصلح أن
~~تجعل رأس مال في الشركة ولأن المتقبل للعمل إن كان صاحب الدكان فالعامل
~~أجيره بالنصف وهو مجهول والجهالة تفسد عقد الإجارة وإن كان المتقبل هو
~~العامل فهو مستأجر لموضع جلوسه من دكانه بنصف ما يعمل وذلك مجهول إلا أنه
~~استحسن فأجاز هذا لكونه متعاملا بين الناس من غير نكير منكر وفي نزع الناس
~~عما تعاملوا به نوع حرج فلدفع هذا الحرج يجوز هذا العقد إذ ليس فيه نص
~~يبطله ولأن بالناس حاجة إلى هذا العقد فالعامل قد يدخل ms3085 بلدة لا يعرفه أهلها
~~ولا يأمنونه على متاعهم وإنما يأمنون على متاعهم صاحب الدكان الذي يعرفونه
~~وصاحب الدكان لا يتبرع بمثل هذا على العامل في العادة ففي تصحيح هذا العقد
~~تحصيل مقصود كل واحد منهما لأن العامل يصل إلى عوض عمله والناس يصلون إلى
~~منفعة عمله وصاحب الدكان يصل إلى عوض منفعة دكانه فيجوز العقد ويطيب الفضل
~~لرب الدكان لأنه أقعده في دكانه وأعانه بمتاعه وربما يقيم بعض العمل أيضا
~~كالخياط يتقبل المتاع ويلي قطعه ثم يدفعه إلى آخر بالنصف فلهذا يطيب له
~~الفضل وجواز هذه العقد كجواز عقد السلم فإن الشرع رخص فيه لحاجة الناس إليه
# ( قال ) ( ولا تصح الشركة بالعروض ) واعلم بأن الشركة بالنقود من الدراهم
~~والدنانير جائزة ولا تجوز الشركة بالتبر في ظاهر المذهب
# وقد ذكر في كتاب الصرف أن من اشترى بتبر بعينه شيئا فهلك قبل القبض لا
~~يبطل العقد فقد جعل التبر كالنقود حتى قال لا يتعين بالتعيين فالحاصل أن
~~هذا يختلف باختلاف العرف في كل PageV11P159 موضع فإن كانت المبايعات بين
~~الناس في بلدة بالتبر فهو كالنقود لا يتعين بالتعيين ويجوز الشركة به وإن
~~لم يكن في ذلك عرف ظاهر فهو كالعروض لا تجوز الشركة به فإن كان التعيين
~~مفيدا فيه فهو معتبر وإن لم يكن مفيدا لا يعتبر كتعين الصنجان والقيمات
# ( فأما الشركة بالفلوس ) إن كانت نافعة لا تجوز في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله
# وتجوز في قول محمد رحمه الله ( وذكر ) الكرخي في كتابه أن قول أبي يوسف
~~كقول محمد رحمهما الله والأصح ما قلنا وهو بناء على مسألة كتاب البيوع إذا
~~باع قلنا تعيينه بفلسين بأعيانها يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~وتعين الفلوس بالتعيين بمنزلة الجوز والبيض وعند محمد رحمه الله لا يجوز
~~ولا تتعين الفلوس الرائجة بالتعيين كالنقود
# فكذلك في حكم الشركة محمد رحمه الله يقول هي بمنزلة النقود ما دامت رائجة
~~وهما يقولان الرواج في الفلوس عارض في اصطلاح الناس وذلك يتبدل ساعة فساعة
~~فلو ms3086 جوزنا الشركة بها أدى إلى جهالة رأس المال عند قسمة الربح إذا كسدت
~~الفلوس وأخذ الناس غيرها لأن رأس المال عند قسمة الربح يحصل باعتبار
~~المالية لا باعتبار العدد ومالية الفلوس تختلف بالرواج والكساد
# ( وروى ) الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أن المضاربة بالفلوس الرائجة
~~تصح وقال أبو يوسف رحمه الله لا تصح الشركة بها ولا تصح المضاربة وفرق
~~بينهما فقال في المضاربة يحصل رأس المال أولا ليظهر الربح والفلوس ربما
~~تكسد فلا تعرف ماليتها بعد الكساد إلا بالحزر والظن ولا وجه لاعتبار العدد
~~لما فيه من الإضرار بصاحب المال فأما في الشركة إذا كسدت الفلوس يمكن تحصيل
~~رأس مال كل واحد منهما باعتبار العدد لأن حالهما فيه سواء فلا يختص أحدهما
~~بالضرر دون الآخر
# ( فأما ) الشركة بالعروض من الدواب والثياب والعبيد لا تصح عندنا وعلى
~~قول بن أبي ليلى ومالك رحمهما الله هي صحيحة للتعامل وحاجة الناس إلى ذلك
~~ولاعتبار شركة العقد بشركة الملك
# وفي الكتاب علل للفساد فقال لأن رأس المال مجهول يريد به أن العروض ليست
~~من ذوات الأمثال وعند القسمة لا بد من تحصيل رأس مال كل واحد منهما ليظهر
~~الربح فإذا كان رأس مالهما من العروض فتحصيله عند القسمة يكون باعتبار
~~القيمة وطريق معرفة القيمة الحزر والظن ولا يثبت التيقن به
# ثم الشركة مختصة برأس مال يكون أول التصرف به بعد العقد شراء لا بيعا وفي
~~العروض أول التصرف يكون بيعا وكل واحد منهما يصير موكلا لصاحبه ببيع متاعه
~~على أن يكون له بعض PageV11P160 ربحه وذلك لا يجوز وقد بينا أن صحة الشركة
~~باعتبار الوكالة ففي كل موضع لا تجوز الوكالة بتلك الصفة فكذلك الشركة
~~ومعنى هذا أن الوكيل بالبيع يكون أمينا فإذا شرط له جزء من الربح كان هذا
~~ربح ما لم يضمن والوكيل بالشراء يكون ضامنا للثمن في ذمته فإذا شرط له نصف
~~الربح كان ذلك ربح ما قد ضمن ولأن في الشركة بالعروض ربما يظهر الربح في
~~ملك أحدهما من غير تصرف ms3087 بتغير السعر فلو جاز استحق الآخر حصته من ذلك الربح
~~من غير ضمان له فيه وربما يخسر أحدهما بتراجع سعر عروضه ويربح الآخر فلهذه
~~المعاني بطلت الشركة بالعروض
# فإن باعا العروض بثمن واحد قسما الثمن على قيمة متاع كل واحد منهما يوم
~~باعه لأن كل واحد منهما تابع لملكه والمسمى من الثمن بمقابلة جميع ما دخل
~~في العقد من العروض فيقسم عليهما باعتبار القيمة ولكل واحد منهما حصة عرضه
~~لأن الشركة لما فسدت كأنها لم تكن ( وكذلك ) لا يصح أن يكون رأس مال أحدهما
~~دراهم ورأس مال الآخر عروضا في مفاوضة ولا عنان لجهالة رأس المال في نصيب
~~صاحب العروض على ما بينا
# ( قال ) ( وإن اشتركا في مكيل أو موزون أو معدود متفق في المقدار والصفة
~~فإن لم يخلطاه فليسا بشريكين ولكل واحد منهما متاعه له ربحه وعليه وضيعته )
~~لأن هذه الأشياء بمنزلة العروض وتستحق أعيانها بالعقد وأول التصرف فيها بعد
~~الشركة يكون بيعا لا شراء فكانت كالعروض لا تجوز الشركة بها وإن خلطاه فهو
~~بينهما وما ربحا فيه فلهما وما وضعا فيه فعليهما وهذا ظاهر لأن الخلط حصل
~~بفعلهما فالمخلوط يكون مشتركا بينهما على قدر ملكهما وقد كان ملكهما سواء
~~فالربح والوضعية بعد البيع يكون بينهما على ذلك ولم يذكر في الكتاب أن
~~الشركة بينهما بعد الخلط تكون شركة ملك أو شركة عقد
# وذكر في النوادر أن على قول أبي يوسف رحمه الله الشركة بينهما شركة ملك
# وعند محمد رحمه الله تكون شركة عقد وفائدة هذا الخلاف فيهما أنهما إذا
~~اشترطا من الربح لأحدهما زيادة على نصيبه عند أبي يوسف رحمه الله لا يستحق
~~ذلك بل لكل واحد منهما من الربح بقدر ملكه وعند محمد الربح بينهما على ما
~~اشترطا
# محمد يقول المكيل والموزون عرض من وجه ثمن من وجه
# ألا ترى أن الشراء بهما دينا في الذمة صحيح فكان ثمنا وأن بيع عينهما
~~صحيح فكانت مبيعة وما تردد بين الأصلين يوفر حظه عليهما فلشبههما بالعروض
~~قلنا لا تجوز ms3088 الشركة بهما قبل الخلط ولشبههما بالأثمان قلنا تجوز الشركة
~~بهما بعد الخلط وهذا لأن باعتبار الشبهين تضعف PageV11P161 إضافة عقد
~~الشركة إليهما فيتوقف ثبوتها على ما يقويها وهو الخلط لأن بالخلط تثبت شركة
~~الملك لا محالة فيتأكد به شركة العقد لا محالة وأبو يوسف رحمه الله يقول ما
~~يصلح أن يكون رأس مال في الشركة لا يختلف الحكم فيه بالخلط وعدم الخلط
~~كالنقود فكذلك ما لا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة لا يختلف الحكم فيه
~~بالخلط وعدم الخلط وهذا لأن قبل الخلط إنما يجوز شركة العقد بها لأنها
~~متعينة فتعين رأس المال لا بد منه في عقد الشركة وأعيانها مبيعة وأول
~~التصرف بها يكون بيعا وهذا المعنى موجود بعد الخلط بل يزداد تقررا بالخلط
~~لأن الخلط لا يتقرر إلا في معين والمخلوط المشترك لا يكون إلا معينا فتقرر
~~المعنى المفسد لا يكون مصححا للعقد
# والذي يقال لمحمد أن تحصيل رأس المال عند القسمة هنا ممكن لأنها من ذوات
~~الأمثال يشكل بما قبل الخلط فإن هذا المعنى موجود فيه ومع ذلك لا يثبت
~~بينهما شركة العقد وكذلك يشكل بما إذا كان رأس مال أحدهما حنطة ورأس مال
~~الآخر شعيرا فالشركة لا تصح هنا بينهما خلطاه أو لم يخلطاه
# ورأس مال كل واحد منهما من ذوات الأمثال يمكن تحصيله عند قسمة الربح ولكن
~~محمد رحمه الله يفرق ويقول عقد الشركة إنما يثبت بعد الخلط باعتبار المخلوط
~~فعند اختلاف الجنس المخلوط ليس من ذوات الأمثال
# ألا ترى أن من أتلف هذا المخلوط كان عليه قيمته وإن لم يكن من ذوات
~~الأمثال كان بمنزلة العروض وأما إذا كان الجنس واحدا فالمخلوط من ذوات
~~الأمثال حتى أن من أتلفه يضمن مثله فيمكن تحصيل رأس مال كل واحد منهما وقت
~~القسمة باعتبار المثل
# ( ثم ) عند اختلاف الجنس إذا باعا المخلوط فالثمن بينهما على قدر قيمة
~~متاع كل واحد منهما يوم خلطاه مخلوطا لأن الثمن بدل المبيع فيقسم على قيمة
~~ملك كل واحد منهما وملك كل ms3089 واحد منهما كان معلوم القيمة وقت الخلط فتعتبر
~~تلك القيمة ولكن مخلوطا لأنه دخل في البيع بهذه الصفة واستحقاق الثمن
~~بالبيع فتعتبر صفة ملك كل واحد منهما حين دخل في البيع فإن كان أحدهما
~~يزيده الخلط خيرا فإنه يضرب بقيمته يوم يقتسمون غير مخلوط ومعنى هذا أن
~~قيمة الشعير تزداد إذا خلطاه بالحنطة وقيمة الحنطة تنتقص فصاحب الشعير يضرب
~~بقيمة شعيره غير مخلوط لأن تلك الزيادة ظهرت في ملكه من مال صاحبه فلا
~~يستحق الضرب به معه وصاحب الحنطة يضرب بقيمة حنطته مخلوطة بالشعير لأن
~~النقصان حصل بعمل هو راض به وهو الخلط وقيمة ملكه عند البيع ناقص فلا يضرب
~~إلا بذلك القدر
# وقد طعن عيسى في الفصلين PageV11P162 جميعا فقال قوله في الفصل الأول أنه
~~يعتبر قيمة متاع كل واحد منهما يوم خلطاه وفي الفصل الثاني يوم يقتسمون غلط
~~بل الصحيح أنه يقسم الثمن على قيمة متاع كل واحد منهما يوم وقع البيع لأن
~~استحقاق الثمن بالبيع وإنما يقسم الثمن على القيمة وقت البيع
# ألا ترى أنهما لو لم يخلطا ولكن باعا الكل جملة فقسمة الثمن تكون على
~~القيمة وقت البيع فكذلك بعد الخلط إلا أن يكون تأويل المسألة أن تكون قيمته
~~وقت الخلط والقسمة والبيع سواء
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل رحمه الله تعالى وعندي أن ما ذكره صحيح لأن
~~معرفة قيمة الشيء بالرجوع إلى قيمة مثله مما يباع في الأسواق وليس للمخلوط
~~مثل يباع في الأسواق حتى يمكن اعتبار قيمة ملك كل واحد منهما وقت البيع
~~فإذا تعذر هذا وجب المصير إلى التقويم في وقت يمكن معرفة قيمة كل واحد
~~منهما كما في جارية مشتركة بين اثنين أعتق أحدهما ما في بطنها فهو ضامن
~~لنصيب شريكه معتبرا بوقت الولادة لتعذر إمكان معرفة القيمة وقت العتق لكونه
~~مختبئا في البطن فيصار إلى تقويمه في أول الحال الذي يمكن معرفة القيمة فيه
~~وهو بعد الولادة فكذلك هنا يصار إلى معرفة قيمة ملك كل واحد منهما في أول
~~أوقات الإمكان وهو عند ms3090 الخلط إلا أنه إذا علم أن الخلط يزيد في مال أحدهما
~~وينقص من مال الآخر فقد تعذر قسمة الثمن على قيمة ملكهما وقت الخلط لتيقننا
~~بزيادة ملك أحدهما ونقصان ملك الآخر فتعتبر القيمة وقت القسمة باعتبار أن
~~عند الخلط ملك كل واحد منهما من ذوات الأمثال فيجعل حق كل واحد منهما بعد
~~الخلط كالباقي في المثل إلى وقت القسمة فيقسم الثمن على ما هو حق كل واحد
~~منهما بخلاف ما إذا لم يخلطه لأن تقويم ملك كل واحد منهما وقت البيع
# ( قال ) ( فإن كان لأحدهما ألف درهم وللآخر مائة دينار فخلطا أو لم يخلطا
~~فهما سواء ) لأنهما لا يختلطان وقد بينا أن خلط المالين في النقود ليس بشرط
~~لصحة عقد الشركة فأيهما هلك هلك من مال صاحبه لأنه بقي على ملكه بعد عقد
~~الشركة وكل واحد منهما أمين في رأس مال صاحبه سواء هلك في يده أو في يد
~~صاحبه يكون هلاكه عليه ثم الشركة تبطل بهلاك أحد المالين لأن المقصود
~~بالشركة التصرف بها لا عينها فإذا اعترض بعد العقد قبل حصول المقصود ما لو
~~اقترن بالعقد كان مانعا من العقد فكذلك إذا اعترض يكون مبطلا كالتخمر في
~~العصير المشترى قبل القبض والكساد في الفلوس وانعدام رأس المال لأحدهما لو
~~اقترن بالعقد كان مانعا فكذا إذا اعترض والمشتري بالمال الباقي بعد ذلك
~~يكون لصاحبه خاصة هكذا يقول في PageV11P163 بعض المواضع وفي بعض المواضع
~~يقول إذا اشترى الآخر بماله بعد ذلك يكون المشتري بينهما نصفين ويرجع
~~المشتري على صاحبه بنصف ما نقد من الثمن
# وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فحيث قال يكون الباقي مشتريا لنفسه
~~خاصة وضع المسألة فيما إذا أطلقا الشركة فيكون المشتري بمال أحدهما مشتركا
~~بينهما عند الإطلاق من قضية عقد الشركة وقد بطلت بهلاك مال أحدهما فيكون
~~الآخر مشتريا لنفسه وحيث قال المشتري بمال آخر لا بينهما وضع المسألة فيما
~~إذا صرحا عند عقد الشركة على أن ما اشتراه كل واحد منهما بماله هذا يكون
~~مشتركا بينهما وعند ms3091 هذا التصريح الشركة في المشتري من قضية الوكالة لأن كل
~~واحد منهما قد وكل صاحبه بالشراء بماله نصا على أن يكون نصف المشتري له
~~والشركة وإن بطلت بهلاك أحد المالين فالوكالة باقية فلهذا كان المشتري
~~بينهما نصفين ويرجع المشتري على صاحبه بنصف الثمن لأنه اشترى له النصف بحكم
~~الوكالة ونقد الثمن من مال نفسه فيرجع به عليه
# وإذا تأملت موضوع المسألة في كل موضع يتبين لك صحة الجواب من غير حاجة
~~إلى الفرق ومن غير تناقض في الجواب
# ( قال ) ( فإن اشتريا متاعا على المال فنقدا الثمن من الدراهم ثم هلكت
~~الدنانير فإنها تهلك من مال صاحبها خاصة ) لبقائها على ملكه بعد الشراء
~~بالدراهم والمشتري بالدراهم بينهما على قدر رؤوس أموالهما لأن الشركة كانت
~~قائمة بينهما حين اشتريا بالدراهم وصار المشتري مشتركا بينهما فلا يتغير
~~ذلك بهلاك الدنانير بعد ذلك ولكن يرجع صاحب الدراهم على صاحب الدنانير من
~~ثمن المتاع بقدر حصته من المتاع لأنه اشترى ذلك القدر له بوكالته ونقد
~~الثمن من مال نفسه وإنما رضي بذلك على أن يشتري الآخر بالدنانير لهما وينقد
~~الثمن من مال نفسه فإذا فات ذلك رجع بما نقد من ثمن حصته من دراهمه
# ( ثم ) لم يذكر أن شركتهما في المتاع المشتري شركة عقد أو شركة ملك وفيه
~~اختلاف بين محمد والحسن رحمهما الله تعالى فعند محمد هي شركة عقد حتى إذا
~~باعه أحدهما نفذ بيعه في الكل وعند الحسن رحمه الله هي شركة ملك حتى لا
~~ينفذ بيع أحدهما إلا في حصته لأن شركة العقد قد بطلت بهلاك الدنانير كما لو
~~هلكت قبل الشراء بالدراهم وإنما بقي ما هو حكم الشراء وهو الملك فكانت
~~شركتهما في المتاع شركة ملك
# وجه قول محمد رحمه الله أن هلاك الدنانير كان بعد حصول ما هو المقصود
~~بالدراهم وهو الشراء بها فلا يكون مبطلا شركة العقد بينهما في ذلك كما لو
~~كان الهلاك بعد الشراء بالمالين جميعا
# ( قال ) ( فإن اشتريا PageV11P164 بالدراهم والدنانير جميعا متاعا
~~فالمتاع بينهما على قدر ms3092 رؤوس أموالهما ) والحاصل أن في شرط الربح يعتبر
~~قيمة رأس مال كل واحد منهما وقت عقد الشركة وفي وقوع الملك للمشتري يعتبر
~~قيمة رأس مال كل واحد منهما وقت الشراء وفي ظهور الربح في نصيبهما أو في
~~نصيب أحدهما يعتبر قيمة رأس المال وقت القسمة لأنه ما لم يحصل رأس المال لا
~~يظهر الربح وقد بينا هذا فيما أمليناه من شرح الجامع
# ( قال ) ( وإن اشتريا بالإلف متاعا ثم اشتريا بعد ذلك بالدنانير متاعا
~~فوضعا في أحد المتاعين وربحا في الآخر فذلك بينهما على قدر رؤوس أموالهما )
~~لأن الوضيعة هلاك جزء من المال والربح كالمال فيكون على قدر رأس المال ما
~~لم يغير ذلك بشرط صحيح
# ( وكذلك ) رجلان اشتريا متاعا بألف درهم وكر حنطة على أن لأحدهما من
~~المتاع بحصة الألف وللآخر بحصة الكر ودفعا الثمن فهذا الشرط معتبر لمقتضى
~~مطلق السبب لأن كل واحد منهما في الشراء يكون عاملا لنفسه وإنما يملك من
~~المبدل بقدر ما نقده من البدل
# ( وكذلك ) لو اشتريا متاعا بكر حنطة وكر شعير فكال أحدهما كر حنطة على أن
~~له من المتاع بحصته وكال الآخر الشعير على أن له من المتاع بحصته ثم باعا
~~ذلك بدراهم فإنهما يقتسمان الثمن على قيمة الحنطة والشعير يوم يقتسمان
# وكذلك كل ما يكال أو يوزن
# قال عيسى رحمه الله هذا غلط والصواب أن يقتسما ذلك على القيمة يوم الشراء
~~لما بينا أن في وقوع الملك في المشتري يعتبر قيمة مال كل واحد منهما يوم
~~الشراء فإنما يملك كل واحد منهما من المتاع المشتري بقدر رأس ماله عند
~~الشراء ثم إذا باع ذلك فثمن حصة كل واحد منهما يكون له كما في العروض لو
~~اشتريا متاعا بعرضين أحضراهما لكل واحد منهما عرض ثم باعا ذلك المتاع
~~بدراهم اقتسما الثمن على قيمة عرض كل واحد منهما وقت الشراء بها إلا أن
~~يكون تأويل المسألة أنهما باعا المتاع مرابحة فحينئذ الثمن في بيع المرابحة
~~مبني على الثمن الأول على قدر الملك فيقسم الثمن ms3093 بينهما على قدر قيمة رأس
~~مالهما وقت القسمة بخلاف العروض فإن المشتري بالعروض لا يجوز بيعه مرابحة
~~إنما يجوز بيع المرابحة في المشتري بماله مثل من جنسه فكانت القسمة على قدر
~~قيمة العروض وقت الشراء بها
# ولكن هذا التأويل بعيد فإنه قال ثم باعا ذلك بدراهم
# وقد نص على حكم بيع المرابحة بعد هذا فقال ( إذا اشتريا بالمكيل والموزون
~~وباعاه مرابحة استوفى كل واحد منهما رأس ماله الذي كاله أو وزنه ثم اقتسما
~~الربح على قيمة رأس مال كل واحد منهما إن باعاه مرابحة بمال مسمى وإن باعاه
~~بربح PageV11P165 عشرة أحد عشر كان لكل واحد منهما رأس ماله وحصته من الربح
~~على ما باعا لأنهما إذا باعا بربح عشرة أحد عشر فالربح من جنس أصل رأس
~~المال بصفته وإذا باعاه مرابحة بمال مسمى فالربح مبني على الثمن الأول
~~فيقسم على قيمة رأس مال كل واحد منهما
# بيان هذا فيما قال في كتاب المضاربة لو اشترى شيئا بألف درهم نقد بيت
~~المال ثم باعه مرابحة بربح مائة درهم فالربح الغلة ولو باعه بربح عشرة أحد
~~عشر فالربح من نقد بيت المال كأصل الثمن وبهذا الفصل يتبين ضعف التأويل
~~الذي قلنا في مسألة الطعن فإنه قال هناك يقتسمان الثمن على قيمة الحنطة
~~والشعير يوم يقتسمان فاعتبر في جميع ذلك الثمن دون الربح
# قال الشيخ الإمام رحمه الله والذي تخايل لي بعد التأمل في تصحيح جواب
~~الكتاب أنه بني على قول محمد رحمه الله أن شركة العقد بالمكيل والموزون
~~ثبتت عند خلط المال وقد بينا هذا إلا أن الخلط إذا كان في أصل رأس المال
~~يختلف الجواب باتحاد الجنس وخلاف الجنس لأن تمام الاختلاط عند اتحاد الجنس
~~فأما الخلط هنا باعتبار المشتري والمشتري مختلط بينهما سواء اتفق جنس رأس
~~المال أو اختلف فكان المشتري مشتركا بينهما شركة عقد ورأس مال كل واحد
~~منهما ما أداه وهو من ذوات الأمثال فيجب تحصيله عند القسمة فلهذا قال يقسم
~~الثمن على قيمة الحنطة والشعير يوم يقتسمان ms3094 بخلاف العروض فإن شركة العقد لا
~~تثبت بالعروض بحال ولا يكون حق كل واحد منهما في مثل عرضه لأنه لا مثل له
~~فكان المعتبر قيمة عرض كل واحد منهما وقت الشراء
# ( قال ) ( ولو أن رجلا أعطى رجلا دنانير مضاربة فعمل بها ثم أرادا القسمة
~~كان لرب المال أن يستوفي دنانيره أو يأخذ من المال بقيمتها يوم يقتسمون )
~~لأن المضارب شريك في الربح ولا يظهر الربح إلا بعد وصول كمال رأس المال إلى
~~رب المال إما باعتبار العين أو باعتبار القيمة وقد بينا في إظهار الربح أن
~~المعتبر قيمة رأس المال في وقت القسمة
# وإنما أورد فصل المضاربة لإيضاح ما أشار إليه في الشركة قال ( وينبغي لمن
~~خالف ذلك أن يقول يأخذ قيمتها يوم أعطاه ولم يبين من المخالف قبل المخالف )
~~زفر رحمه الله قال لا يجوز شركة العقد بالدراهم والدنانير لاختلاف جنس رأس
~~المال وإنما يكون لكل واحد من ملك المشتري بقدر ما أعطى من ماله فلهذا
~~يعتبر قيمة كل واحد منهما وقت الإعطاء
# وفي النوادر لو دفع إلى رجل ألف درهم على أن يعمل بها على أن له ربحها
~~وعليه الوضيعة فهلكت قبل الشراء فالقابض ضامن لها لأن المعطي مقرض المال
~~منه حين شرط PageV11P166 أن الربح كله له والوضيعة عليه فهو إشارة إلا أنه
~~يعمل بها لنفسه وذلك لا يكون إلا بعد الإقراض والقبض بحكم القرض قبض ضمان
# ولو قال اعمل بها على أن الربح بيننا والوضيعة بيننا فهلكت قبل أن يعمل
~~بها فلا ضمان عليه في قول أبي يوسف لأنه أمره بالعمل بها على وجه الشركة
~~والمال أمانة في يد الشريك وثبوت حكم القرض في النصف هنا بمقتضى الشراء
~~لأنه في النصف يصير مشتريا لنفسه فما ينقد فيه الثمن يكون قرضا عليه فلا
~~يثبت ذلك قبل الشراء وعند محمد رحمه الله هذا والأول سواء فإذا هلكت قبل
~~الشراء بها فعليه ضمان نصفها للمعطي اعتبارا للجزء بالكل وهذا لأنه شرط
~~الوضيعة عليه في النصف وذلك لا يكون إلا بطريق ms3095 الإقراض فإن المضارب ليس
~~عليه من الوضيعة شيء فجعلناه مقرضا نصف المال منه وضمان القرض يثبت بالقرض
# ( قال ) ( وإذا جاء كل واحد منهما بألف درهم فاشتركا بها وخلطاها كان ما
~~هلك منها هالكا منهما وما بقي فهو بينهما ) لأن المخلوط مشترك بينهما وما
~~يهلك من المال المشترك يهلك على الشركة إذ ليس صرف الهالك إلى نصيب أحدهما
~~بأولى من صرفه إلى نصيب الآخر إلا أن يعرف شيء من الهالك أو الباقي من مال
~~أحدهما بعينه فيكون ذلك له وعليه لأن الاختلاط في ذلك القدر لم يتحقق
# وإنما يعرف ذلك بأن يكون مال أحدهما صحاحا والآخر مكسورا فما كان باقيا
~~من الصحاح يعلم أنه ملك صاحبها
# والحال في هذا قبل الاختلاط وبعده سواء فأما إذا لم يعرف فإنه يجعل
~~الهالك والقائم بينهما على قدر ما اختلط من رؤوس أموالهما ليتحقق الاختلاط
~~في ذلك
# ( قال ) ( وإذا اشتركا بغير رأس مال على أن ما اشتريا من الرقيق بينهما
~~فهذا جائز ) وهذا يفسد شركة الوجوه في الرقيق خاصة
# وقد بينا أن شركة الوجوه تكون مفاوضة تارة وعنانا أخرى والعنان منها يكون
~~عاما وخاصا كالعنان في الشركة بالمال وهذا لأن جوازها باعتبار الوكالة
~~والتوكيل بشراء نوع خاص صحيح
# وكذلك لو قالا في هذا الشهر لأنه توقيت في التوكيل والوكالة تقبل التخصيص
~~في الوقت والعمل جميعا
# ( قال ) ( فإن قال أحدهما قد اشتريت متاعا فهلك مني وطالب شريكه بنصف
~~ثمنه لم يصدق على شريكه بذلك القدر ) لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه بالشراء
~~والوكيل بالشراء إذا لم يكن الثمن مدفوعا إليه فقال اشتريته وهلك في يدي لا
~~يصدق في إلزام الثمن في ذمة الموكل بخلاف ما إذا كان الثمن مدفوعا إليه لأن
~~الوكيل أمين فيقبل قوله في براءته عن الضمان ولا يقبل قوله في إلزام الدين
~~لنفسه في ذمة الموكل لأنه PageV11P167 في ذلك غير أمين ولكن إذا دخل في
~~ملكه ظاهرا مثل ما لزمه صح إلزامه إياه وذلك بمباشرة الشراء لا بإقراره
~~فكذلك هنا كل واحد منهما ms3096 في مباشرة الشراء يلزم ذمة صاحبه مثل ما يدخله في
~~ملكه ظاهرا فأما في الإقرار لا يدخل شيئا في ملك شريكه ظاهرا فلا يصدق في
~~إلزام شيء في ذمته
# والقول قول الشريك لإنكاره بعد أن يحلف وإنما يحلف على العلم لأنه
~~استحلاف على فعل الغير وهو شراء المدعي والحلف على فعل الغير يكون على
~~العلم كما أشار إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث القسامة يحلف
~~لكم اليهود خمسين يمينا بالله ما قتلوه ولا علموا له قاتلا
# ( قال ) ( وإن أقام البينة على الشراء والقبض ثم ادعى هلاك المتاع فالقول
~~قوله مع يمينه على الهلاك ) لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ثم هو
~~أمين في المقبوض من نصيب صاحبه فيكون القول قوله في الهلاك مع يمينه ويتبع
~~شريكه في نصف الثمن لأن هلاك المشتري في يد الوكيل إذا لم يمنعه من الموكل
~~كهلاكه في يد الموكل
# وكذلك إذا اشتريا متاعا وقبضاه ثم قبضه أحدهما ليبيعه وقال قد هلك فهو
~~مصدق مع يمينه لأنه وكيل بالبيع في نصف صاحبه والوكيل بالبيع أمين فيما في
~~يده فالقول في هلاكه قوله مع يمينه
# ( قال ) ( وإذا اشتركا بغير مال على أن ما اشترياه من شيء فهو بينهما
~~نصفين ولأحدهما بعينه ثلثا الربح وللآخر الثلث فالشركة جائزة والشرط باطل )
~~لأن أحدهما شرط لنفسه جزأ من ربح ملك صاحبه وهو غير ضامن لشيء من نصيب
~~صاحبه
# وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن ولكن أصل الشركة
~~لا تبطل بالشرط الفاسد فيجوز بيع كل واحد منهما فيما اشترى والربح بينهما
~~نصفين على قدر ملكهما في المشتري
# ( قال ) ( وإذا اشتركا شركة عنان بأموالهما أو بوجوههما فاشترى أحدهما
~~متاعا فقال الشريك الذي لم يشتره هو من شركتنا وقال المشتري هو لي خاصة
~~وإنما اشتريته بمالي لنفسي قبل الشركة فالقول قول المشتري ) لأن الظاهر
~~شاهد له والأصل أن يكون كل أحد عاملا لنفسه ما لم يقم دليل على عمله لغيره
~~ولأن سبب الملك له ms3097 في المشتري ظاهر والآخر يدعي استحقاق بعض ما في يده عليه
~~فكان القول قول المنكر مع يمينه بالله ما هو من شركتنا
# ( فإن قيل ) قيام عقد الشركة بينهما في هذا النوع دليل ظاهر على أن
~~المشتري بينهما فهو في قوله اشتريته قبل عقد الشركة يدعي لنفسه تاريخا
~~سابقا في الشراء ومثل هذا التاريخ لا يثبت إلا بحجة
# ( قلنا ) نعم هذا نوع ظاهر يشهد للآخر ولكن الظاهر PageV11P168 حجة لدفع
~~الاستحقاق فلا يثبت الاستحقاق بها وحاجة الآخر إلى إثبات الاستحقاق فلا
~~يكفيه الظاهر لذلك فأما حاجة المشتري إلى دفع الاستحقاق للآخر عما في يده
~~فالظاهر يكفيه لذلك
# ( قال ) ( رجل أمر رجلا أن يشتري عبدا بعينه بينه وبينه فقال المأمور نعم
~~ثم ذهب فاشتراه وأشهد أنه يشتريه لنفسه خاصة فالعبد بينهما على الشركة )
~~لأنه وكيل من جهة الآخر في شراء نصف العبد له والوكيل لا يعزل نفسه بغير
~~محضر من الموكل كما أن الموكل لا يعزل وكيله بغير علم منه لما في فعل كل
~~واحد منهما من الإلزام في حق صاحبه وذلك لا يثبت بدون علمه كخطاب الشرع لا
~~يلزم المخاطب ما لم يعلم به ولأنه قصد عزل نفسه هنا في امتثال أمر الآمر
~~فإنما عزله في مخالفته أمره لكيلا ينفذ تصرفه عليه فأما في امتثال أمره لا
~~يمكنه أن يعزل نفسه
# وعلى هذا إذا اشتركا على أن ما اشترى كل واحد منهما اليوم فهو بينهما لم
~~يستطع أحدهما الخروج عن الشركة إلا بمحضر من صاحبه لأن كل واحد منهما وكيل
~~لصاحبه
# ولو أشهد الموكل على إخراج الوكيل عما وكله به وهو غير حاضر لم يجز ذلك
~~حتى إذا تصرف قبل أن يعلم بالعزل نفذ تصرفه على الآمر فكذلك في الشركة
# ( قال ) ( رجل أمر رجلا أن يشتري له عبدا بعينه بينه وبين المأمور فقال
~~نعم ثم لقيه آخر فقال اشتر هذا العبد بيني وبينك فقال المأمور نعم ثم ذهب
~~المأمور فاشترى العبد فالعبد بين الآمرين نصفين ولا شيء للمشتري فيه ) لأن
~~الآمر الأول ms3098 وكله بشراء نصفه له وقد تمت الوكالة بقبوله وصار بحال لا يملك
~~شراء ذلك النصف لنفسه فكذلك لا يملك شراءه لإنسان آخر لأنه إنما يملك
~~الشراء لغيره بإذنه فيما يملك شراءه لنفسه ولما أمره الثاني بأن يشتري
~~العبد بينه وبينه فقد أمره بشراء نصفه له فينصرف هذا النصف إلى النصف الآخر
~~غير النصف الذي قبل الوكالة فيه من الأول وهذا لأنه وإن ذكر كل النصف مطلقا
~~ولكن مقصودهما تصحيح هذا التصرف ولا يمكن تصحيحه إلا أن يتعين في الوكالة
~~من الثاني النصف الآخر وهو نظير عبد بين شريكين باع أحدهما نصفه مطلقا
~~ينصرف بيعه إلى حصته خاصة فهنا أيضا ينصرف توكيل الثاني إلى النصف الآخر
~~خاصة فلهذا يجعل مشتريا نصفه لكل واحد منهما بوكالته وخرج من البين
# ( قال ) ( رجل اشترى عبدا وقبضه فطلب إليه رجل آخر الشركة فأشركه فيه فله
~~نصفه ) لأن الإشراك تمليك نصف ما ملك بمثل الثمن الذي ملكه به ولو ملكه منه
~~جميع ما ملك بعد ما قبضه بأن ولاه البيع كان صحيحا فكذلك إذا ملكه نصفه
# وبيان PageV11P169 هذا أن مطلق عقد الشركة يقتضي التسوية قال الله تعالى
~~في ميراث أولاد الأم @QB@ فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث @QE@
~~12 اقتضى التسوية بين الذكور والإناث فلما قال هنا أشركتك فيه فمعناه سويتك
~~بنفسي وذلك تمليك للنصف منه وكذلك لو أشرك رجلين فيه صفقة واحدة كان العبد
~~بينهم أثلاثا لأنه سواهما بنفسه وإنما تتحقق التسوية إذا كان العبد بينهم
~~أثلاثا
# ( قال ) ( ولو اشترى رجلان عبدا فأشركا فيه رجلا فالقياس أن يكون للرجل
~~نصفه ولكل واحد من المشتريين ربعه ) لأن الإشراك تمليك بطريق التسوية بين
~~المشتري وبين من أشرك على ما روي أن أبا بكر رضي الله تعالى عنه لما اشترى
~~بلالا رضي الله عنه أخبر رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك فقال صلوات
~~الله وسلامه عليه أشركني فيه فقال قد أعتقته
# فعرفنا بهذا أن الإشراك تمليك حتى امتنع منه بالإعتاق ومقتضى لفظ الإشراك
~~التسوية فكل ms3099 واحد منهما صار مملكا نصف نصيبه منه حين سواه بنفسه في نصيبه
~~فيجمع له نصف العبد ويبقى لكل واحد منهما ربعه
# وفي الاستحسان يكون له ثلثه لأنهما حين أشركاه فقد سوياه بأنفسهما فيقتضي
~~هذا اللفظ أن يسوي بينهما في ملك العبد وإنما يتحقق ذلك إذا صار له ثلث
~~العبد من جهة كل واحد منهما السدس ويبقى لكل واحد منهما ثلثه
# يوضحه أنهما حين أشركاه فقد جعلاه كالمشتري للعبد معهما ولو اشتراه معهما
~~كان له ثلث العبد
# ( قال ) ( ولو أشركه أحد الرجلين في نصيبه ونصيب صاحبه فأجاز شريكه ذلك
~~كان للرجل نصفه وللشريكين نصفه ) لأن إشراكه في نصيبه نفذ في الحال وفي
~~نصيب شريكه توقف على إجازة الشريك وعند الإجازة يصير الشريك مشركا له في
~~نصيبه فكأن كل واحد منهما أشركه في نصيبه بعقد على حده
# ( وروى ) بن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله أن أحد المشتريين إذا قال
~~لرجل أشركتك في هذا العبد فأجاز شريكه كان العبد بينهم أثلاثا لأن الإجازة
~~في الانتهاء كالإذن في الابتداء
# ولو أشركه بإذن شريكه كان بينهم أثلاثا وهذا لأن المجيز صار راضيا بالسبب
~~لا مباشرا له والحكم الثابت عند الإجازة يسند إلى وقت العقد فيصير كأنهما
~~أشركاه معا فيكون بينهم أثلاثا
# ( قال ) ( وكذلك إن أشركه أحدهما في نصيبه ولم يسم في كم أشركه ثم أشركه
~~الآخر أيضا في نصيبه ) لأن كل واحد منهما سواه بنفسه في نصيبه في عقد على
~~حده فيصير مملكا نصف نصيبه منه
# وذكر بن سماعة عن بن يوسف رحمهما الله أن أحد المشتريين لو قال لرجل
~~أشركتك في نصف هذا العبد كان مملكا جميع نصيبه منه PageV11P170 بمنزلة قوله
~~قد أشركتك بنصف هذا
# ألا ترى أن المشتري لو كان واحدا فقال لرجل قد أشركتك في نصفه كان له نصف
~~العبد بمنزلة قوله أشركتك بنصفه بخلاف ما لو قال أشركتك في نصيبي فإنه لا
~~يمكن أن يجعل بهذا اللفظ مملكا جميع نصيبه بإقامة حرف في مقام حرف الباء
~~فإنه لو قال أشركتك ms3100 بنصيبي كان باطلا فلهذا كان له نصف نصيبه
# ( قال ) ( رجل اشترى عبدا ولم يقبضه حتى أشرك فيه رجلا لم يجز ) لأنه بيع
~~ما لم يقبض وذلك منهي عنه
# ألا ترى أنه لو ملكه الكل قبل القبض بطريق التولية لم يجز فكذلك إذا ملكه
~~البعض بالإشراك فإن أشركه بعد القبض فهلك قبل أن يسلمه إليه لم يكن عليه
~~ثمن ما أشركه فيه بمنزلة ما لو ولاه وهذا لأنه في حقه بائع وهلاك المبيع في
~~يد البائع قبل التسليم مبطل للبيع
# ولم يذكر في الكتاب لو قبض نصف العبد ثم أشرك فيه غيره
# ( والجواب ) أنه يصح إشراكه في نصف العبد اعتبارا للبعض بالكل
# ( فإن قيل ) كان ينبغي أن ينصرف إشراكه إلى النصف الذي قبضه خاصة تصحيحا
~~لتصرفه بمنزلة عبد بين شريكين باع أحدهما نصفه مطلقا ينصرف البيع إلى نصيبه
~~خاصة
# ( قلنا ) الإشراك يقتضي التسوية وإنما يتحقق إذا انصرف إشراكه إلى الكل
~~ثم يصح في المقبوض لوجود شرطه ولا يصح في غير المقبوض لانعدام شرطه فأما
~~إذا انصرف إلى تمليك المقبوض خاصة لا يكون تسوية بينهما وتصحيح التصرف يجوز
~~على وجه لا يخالف الملفوظ ففي تعيين المقبوض هنا مخالفة الملفوظ بخلاف ما
~~إذا باع أحد الشريكين نصف المقبوض فليس في تعيين نصيبه هناك لتصحيح العقد
~~مخالفة الملفوظ
# ( قال ) ( وإذا اشترك الرجلان في عبد قبل أن يشترياه فقال كل واحد منهما
~~لصاحبه أينا اشترى هذا العبد فقد أشرك فيه صاحبه أو قال فصاحبه فيه شريك له
~~فهو جائز ) لأن كل واحد منهما يصير موكلا لصاحبه بأن يشتري نصف العبد له
~~فأيهما اشتراه كان مشتريا نصفه لنفسه ونصفه لصاحبه بوكالته فإذا قبضه فذلك
~~كقبضهما جميعا لأن القبض من حقوق العقد وذلك إلى العاقد
# ثم يد الوكيل كيد الموكل ما لم يمنعه منه حتى إذا مات كان من مالهما
~~جميعا
# ( فإن اشترياه معا أو اشترى أحدهما نصفه قبل صاحبه ثم اشترى صاحبه النصف
~~الباقي كان بينهما ) لأنهما إن اشترياه معا فقد صار كل واحد منهما مشتريا ms3101
~~نصفه لنفسه وإن اشترى أحدهما نصفه فقد صار مشتريا نصف هذا العبد لنفسه
~~PageV11P171 ونصفه لصاحبه وكان العبد بينهما فإن نقد أحدهما الثمن بأمر
~~صاحبه أو بغير أمره وقد كانا اشتركا فيه قبل الشراء على ما وصفت لك فإنه
~~يرجع بنصف الثمن على شريكه لأن بالعقد السابق بينهما صار كل واحد منهما
~~وكيل صاحبه في نقد الثمن من ماله
# ألا ترى أنه لو اشتراه أحدهما ونقد الثمن رجع على شريكه بنصفه بحكم تلك
~~الوكالة فكذلك إذا اشترياه وأدى الثمن أحدهما فإنما أدى النصف عن نفسه
~~والنصف عن شريكه بوكالته فيرجع به عليه
# ( قال ) ( فإن أذن كل واحد منهما لصاحبه في بيعه ثم باعه أحدهما على أن
~~له نصفه كان بائعا لنصف شريكه بنصف الثمن فإن باعه إلا نصفه كان جميع الثمن
~~ونصف العبد بينه وبين شريكه نصفين ) في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله البيع على نصف المأمور خاصة فيحتاج
~~في تخريج هذه المسألة إلى معرفة فصلين
# ( أحدهما ) أن عند أبي حنيفة الوكيل ببيع العبد يملك بيع نصفه والوكيل
~~ببيع نصف العبد يملك بيع نصف ذلك النصف وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا
~~يملك وقد بينا هذا في كتاب الوكالة
# ( والثاني ) أن العبد إذا كان لواحد فقال لرجل بعته منك إلا نصفه بألف
~~درهم كان بائعا للنصف بألف درهم
# ولو قال بعته منك بألف درهم على أن لي نصفه كان بائعا للنصف بخمسمائة لأن
~~الاستثناء والكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى فكأنه
~~قال بعت منك نصفه بألف درهم فأما قوله على أن لي نصفه ليس باستثناء بل هو
~~عامل على سبيل المعارضة للأول فكان الإيجاب الأول متنا ولا لجميعه
~~وبالمعارضة تبين أنه جعل الإيجاب في نصفه للمخاطب وفي نصفه لنفسه وذلك صحيح
~~منه إذا كان مقيدا
# ألا ترى أن رب المال يشتري مال المضاربة من المضارب فيكون صحيحا وإن كان
~~ذلك مملوكا له لكونه مقيدا فهنا أيضا ضم نفسه إلى المخاطب ms3102 في شراء العبد
~~مقيد في حق التقسيم فلهذا كان بائعا نصفه من المخاطب بخمسمائة
# إذا عرفنا هذا فنقول البائع منهما هنا بائع نصفه بحكم الملك وفي النصف
~~وكيل عن صاحبه فإذا قال بعته منك على أن لي نصفه كان إيجابه متناولا للكل
# ثم قوله على أن لي نصفه معارض فيكون ذلك معتبرا في تقسيم الثمن وفي إبقاء
~~نصيبه على ملكه ويبقى موجبا للمشتري نصيب شريكه بنصف الثمن
# وإذا قال بعته إلا نصفه فهذا بمنزلة قوله بعت نصفه بكذا فعند أبي حنيفة
~~ينصرف إلى النصف من النصيبين جميعا لأن تعين نصيبه قبل الوكالة لتصحيح
~~تصرفه وبعد الوكالة تصرفه صحيح وإن لم يتعين له نصيبه لأن من أصله أن
~~الوكيل PageV11P172 ببيع نصف العبد يملك بيع نصف ذلك النصف فلهذا كان جميع
~~الثمن ونصف العبد بينه وبين شريكه نصفين وعندهما لا يمكن تصحيح تصرفه في
~~النصيبين لأن الوكيل ببيع نصف العبد لا يبيع نصف ذلك النصف فينصرف بيعه إلى
~~نصيب نفسه لتصحيح تصرفه
# ( قال ) ( رجل اشترى عبدا وقبضه ثم قال لرجل آخر قد أشركتك في هذا العبد
~~على أن تنقد الثمن عني ففعل كانت هذه الشركة فاسدة ) لأنه ملكه نصف العبد
~~بيعا بنصف الثمن وشرط فيه أن ينقد جميع الثمن عنه ونهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن بيع وشرط فيبطل هذا البيع بينهما لمكان الشرط وإن نقد عنه
~~الرجل رجع عليه بما نقد عنه لأنه قضى دينه بأمره ولا شيء له في العبد لأن
~~الإشراك كان فاسدا والبيع الفاسد بدون القبض لا يوجب شيئا
# ( قال ) ( رجل اشترى نصف عبد بمائة درهم واشترى رجل آخر نصف ذلك العبد
~~الباقي بمائتي درهم ثم باعاه مساومة بثلثمائة درهم أو بمائتي درهم فالثمن
~~بينهما نصفين ولو باعاه مرابحة بربح مائة درهم أو قال بالعشرة أحد عشر كان
~~الثمن بينهما أثلاثا ) وكذلك لو ولياه رجلا برأس المال أو باعاه بوضيعة كذا
~~فالثمن بينهما أثلاثا لأن الثمن في بيع المساومة بمقابلة الملك حتى يعتبر
~~الملك هو في ms3103 المحل دون الثمن الأول حتى لو كان موهوبا أو كان مشتري بعرض لا
~~مثل له يجوز بيعه مساومة فعرفنا أن الثمن بمقابلة الملك وهما يستويان في
~~ملك العبد فيستويان في ثمنه
# وأما بيع المرابحة والتولية والوضيعة باعتبار الثمن الأول
# ألا ترى أنه لا تستقيم هذه البيوع في الموهوب والموروث وفي المشتري بعرض
~~لا مثل له والثمن الأول كان أثلاثا بينهما فكذلك الثاني
# يوضح الفرق أن في بيع المرابحة لو اعتبرنا الملك في قيمة الثمن دون الثمن
~~الأول كان البيع مرابحة في حق أحدهما وضيعة في حق الآخر وقد نصا على بيع
~~المرابحة في نصيبيهما فلا بد من اعتبار الثمن الأول كذلك بخلاف بيع
~~المساومة
# ( قال ) ( وإذا اشترك الرجلان شركة عنان في تجارة على أن يشتريا ويبيعا
~~بالنقد والنسيئة فاشترى أحدهما شيئا من غير تلك التجارة فهو له خاصة ) لأن
~~كل واحد منهما بحكم الشركة يصير وكيل صاحبه والوكالة تقبل التخصيص فإذا خصا
~~نوعا كان كل واحد منهما في شراء ما سوى ذلك كالأجنبي عن صاحبه فيكون مشتريا
~~لنفسه خاصة فأما في ذلك النوع فبيع كل واحد منهما وشراؤه بالنقد والنسيئة
~~ينفذ على صاحبه لأنهما صرحا بذلك وهكذا لو لم يصرحا فإن بمطلق التوكيل يملك
~~الوكيل البيع والشراء بالنقد والنسيئة على الموكل فكذلك بمطلق الشركة إلا
~~أنه إذا اشترى أحدهما بالنسيئة PageV11P173 بالنقود أو المكيل أو الموزون
~~فإن كان في يده من مال الشركة من ذلك الجنس جاز شراؤه على الشركة وإن لم
~~يكن كان مشتريا لنفسه لأنه لو نفذ شراؤه على الشركة كان مستدينا على المالك
~~وليس للشريك شركة عنان ولا للمضارب ولاية الاستدانة بمطلق العقد لمعين وهو
~~أنه لو صح استدانتهما زاد مال الشركة والمضاربة وما رضي كل واحد من
~~الشريكين بتصرف صاحبه إلا في مقدار ما جعلاه رأس المال فلهذا كان شراؤه
~~بالنسيئة في هذه الحالة على نفسه خاصة
# ( قال ) ( وإن كان مال الشركة في يده دراهم فاشترى بالنسيئة بالدنانير
~~عندنا يصير مشتريا على الشركة استحسانا ) وفي القياس وهو ms3104 قول زفر رحمه الله
~~يصير مشتريا لنفسه بناء على أصل معروف وهو أن الدراهم والدنانير في القياس
~~جنسان وفي الاستحسان كجنس واحد في ضم أحدهما إلى الآخر وفي تكميل النصاب
~~وغيره
# ثم قد بينا أن عند زفر رحمه الله في حكم الشركة هما جنسان حتى لا تصح
~~الشركة إذا كان رأس مال أحدهما دراهم ورأس مال الآخر دنانير فكذلك في حكم
~~الشراء بالنسيئة وعندنا هما كجنس واحد في صحة الشركة بهما فكذلك في الشراء
~~بالنسيئة على شريكه
# ( قال ) ( فإن أقر أحدهما بدين في تجارتهما وأنكره الآخر لزم المقر جميع
~~الدين إن كان هو الذي وليه ) لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد وكيلا كان أو
~~مباشرا لنفسه وإن أقر أنهما ولياه لزمه نصفه لأنه في النصف مقر على نفسه
~~وفي النصف على صاحبه وبعقد الشركة لا يثبت له ولاية إلزام الدين في ذمة
~~صاحبه بإقراره فبطل إقراره
# وإن أقر أن صاحبه وليه لم يلزمه منه شيء لأنه أقر على غيره ولا ولاية له
~~في إلزام الدين على غيره بإقراره وهذا بخلاف شركة المفاوضة فإنها تتضمن
~~الكفالة والوكالة جميعا فيكون كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه بما يلزمه فإذا
~~أقر أحدهما كان كل واحد منهما مطالبا بجميع ذلك المال بحكم الكفالة
# فأما شركة العنان تتضمن الوكالة دون الكفالة وبحكم الوكالة لا يصير كل
~~واحد منهما مطالبا بما على صاحبه
# ( قال ) ( فإن كان لشريكي العنان على رجل دين فأخره أحدهما لم يجز على
~~صاحبه ) بخلاف شريكي المفاوضة لأن المتفاوضين فيما هو من صنيع التجار كشخص
~~واحد والتأجيل من صنيع التجار فمباشرة أحدهما فيه كمباشرتهما وبشركة العنان
~~ما صارا كشخص واحد ولأن في شركة المفاوضة لكل واحد منهما حق المطالبة بما
~~وجب لصاحبه بمباشرته فكان له أن يؤجل فيه وليس لشريك العنان حق المطالبة
~~بما وجب بمباشرة صاحبه فلا يكون له أن يؤجل في نصيب صاحبه وفي نصيب نفسه
~~اختلاف بين PageV11P174 أبي حنيفة وبين صاحبيه رحمهم الله في صحة التأجيل
~~موضع بيانه في كتاب الصلح ms3105
# ( قال ) ( وإن اشترى أحدهما شيئا من تجارتهما فوجد به عيبا لم يكن للآخر
~~أن يرده ) لأن الرد بالعيب من حقوق العقد وذلك يتعلق بالعاقد ولأن الآخر في
~~النصف أجنبي وفي النصف موكل وليس للموكل أن يخاصم في العيب مع البائع فيما
~~اشتراه وكيله وكذلك لو أخذ أحدهما مالا مضاربة فربح فيه كان الربح له خاصة
~~لأن مال المضاربة ليس من شركتهما في شيء فعمله فيه يكون لنفسه خاصة دون
~~شريكه واستحقاق المضارب الربح بعمله
# وكل وضيعة لحقت أحدهما من غير شركتهما فهي عليه خاصة لأن فيما ليس من
~~شركتهما كل واحد منهما من صاحبه بمنزلة الأجنبي
# وعلى هذا لو شهد أحدهما لصاحبه بشهادة من غير شركتهما فهو جائز لأنه عدل
~~لا تهمة في شهادته بخلاف ما هو من شركتهما فإنه متهم في شهادته لماله من
~~النصيب في المشهود به
# وقال أبو حنيفة لشريك العنان أن يضع وأن يدفع المال مضاربة وإن لم يأذن
~~له شريكه في ذلك ويجوز له أن يعمل في المال الذي ليس من شركتهما كل شيء
~~يجوز للمضارب أن يعمله وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
# وهذه المسألة تشتمل على فصول ( أحدها ) أن لأحد الشريكين أن يوكل بالتصرف
~~وهو استحسان
# وفي القياس ليس له ذلك لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه وليس للوكيل أن يوكل
~~غيره وأن الموكل إنما رضي برأيه ولم يرض برأي غيره
# وفي الاستحسان التوكيل من عادة التجار وكل واحد منهما لا يجد بدا منه لأن
~~الربح لا يحصل إلا بالتجارة الحاضرة والغائبة وكل واحد منهما عاجز عن
~~مباشرة النوعين لنفسه ولا يجد بدا من أن يوكل غيره بأحد النوعين ليحصل
~~مقصودهما وهو الربح فيصير كل واحد منهما كالآذن لصاحبه في ذلك دلالة ولأن
~~الوكالة التي تتضمنها الشركة بمنزلة الوكالة العامة ولهذا صحت من غير بيان
~~جنس المشتري وصفته وفي الوكالة العامة للوكيل أن يوكل غيره فإنه لو قال
~~لوكيله عمل برأيك كان له أن يوكل غيره
# ( وكذلك ) لأحد الشريكين أن يضع ms3106 لأن ذلك من عادة التجار ولأنه لو استأجر
~~من يتصرف في مال الشركة لجاز ذلك منه على شريكه فإذا وجد من يتصرف بغير أجر
~~كان له أن يضعه بطريق الأولى
# ( وكذلك ) له أن يودع من مال الشركة لأن له أن يستأجر من يحفظ مال الشركة
~~فلأن يكون له أن يودع ليحفظ المودع بغير أجر أولى
# وله أن يدفع من مال الشركة مضاربة لأن له أن يستأجر من يتصرف في مال
~~الشركة بأجر مضمون في الذمة PageV11P175 فلأن يكون له أن يستأجر من يتصرف
~~ببعض ما يحصل من عمله من غير أن يكون ذلك مضمونا في الذمة أولى لأن هذا
~~أنفع لهما
# ( وروى ) الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه ليس له أن يدفع المال
~~مضاربة لأنه إيجاب الشركة للمضارب في الربح فيكون بمنزلة عقد الشركة وليس
~~لأحد الشريكين أن يشارك مع غيره بمال الشركة فكذلك لا يدفعه مضاربة وما
~~ذكره في الكتاب أصح
# ووجه الفرق بين الشركة والمضاربة أن ما يستفاد بعقد فهو من توابع ذلك
~~العقد وإنما يتبع الشيء ما هو دونه لا ما هو مثله أو فوقه والمضاربة دون
~~الشركة
# ألا ترى أنه ليس على المضارب شيء من الوضيعة وأن المضاربة لو فسدت لم يكن
~~للمضارب شيء من الربح فيمكن جعل المضاربة مستفاد بعقد الشركة لأنه دونه
~~فأما الاشتراك مع الغير مثل الأول فلا يمكن أن يجعل من توابعه مستفادا به
~~فهو نظير ما يقول أن للمضارب أن يوكل لأن الوكالة دون المضاربة وليس له أن
~~يدفع المال مضاربة لأن الثاني مثل الأول فلا يكون مستفادا به ولهذا لم يكن
~~للوكيل أن يوكل بمطلق التوكيل لأن الثاني مثل الأول ولكن هذا كله في حق
~~الغير فأما في حق نفسه فيجوز أن يوجب لغيره مثل ماله ولهذا كان للمكاتب أن
~~يكاتب وللمأذون أن يأذن لعبده لأنه متصرف لنفسه بفك الحجر عنه والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | باب شركة المفاوضة
# ( روي ) عن أبي سيرين رحمه الله تعالى قال لا تجوز شركة ms3107 بعروض ولا بمال
~~غائب
# وفي هذا دليل على أنه لا بد من إحضار رأس المال ولكن إن وجد الإحضار عند
~~الشراء بها فهو والإحضار عند العقد سواء حتى إذا دفع إلى رجل ألف درهم على
~~أن يشتري بها وبألف من ماله وعقدا عقد الشركة بينهما بهذه الصفة فأحضر
~~الرجل المال عند الشراء جازت الشركة لأن المقصود هو التصرف لا نفس الشركة
~~فإذا وجد إحضار المال عند المقصود كان ذلك بمنزلة الإحضار عند العقد
# ( وعن ) الشعبي رحمه الله قال الربح على ما اصطلحا عليه والوضيعة على
~~المال فكذلك في الشركة وهو مروي وعن علي رضي الله تعالى عنه وبه نأخذ
# وتعتبر الشركة بالمضاربة فكما أن الربح في المضاربة على الشرط والوضيعة
~~على المال فكذلك في الشركة ( وعن ) علي رضي الله تعالى عنه قال ليس على من
~~قاسم الربح ضمان PageV11P176 وتفسير هذا أن الوضيعة على المال في المضاربة
~~والشركة لأن الوضيعة هلاك جزء من المال والمضارب والشريك أمين فيما في يده
~~من المال وهلاك المال في يد الأمين كهلاكه في يد صاحبه
# ( قال ) ( وإذا اشترك الرجلان شركة مفاوضة فكتبنا بينهما كتابا بينا فيه
~~أنهما اشتركا فيه في كل قليل أو كثير شركة مفاوضة وأن رأس مالهما كذا وكذا
~~بينهما نصفين يعمل كل واحد منهما برأيه فإذا اشتركا على هذا فهما متفاوضان
~~) وهذا لما بينا أن اعتبار المساواة ركن المفاوضة فلا بد من أن تذكر
~~التسوية بينهما في رأس المال والربح وأن الشركة بينهما في كل قليل أو كثير
~~لأنه إذا اختص أحدهما بملك مال يصلح أن يكون رأس مال في الشركة لا يكون
~~العقد بينهما مفاوضة لانعدام المساواة ولكن إن اختص أحدهما بملك عرض أو دين
~~على إنسان فالشركة بينهما مفاوضة لأن العرض لا يصلح أن يكون رأس مال الشركة
~~والدين كذلك وهو نظير الاختصاص بالزوجة أو الولد وذلك لانعدام المساواة
~~المعتبرة في المفاوضة ونص في الكتاب على لفظة المفاوضة
# وقد بينا أن هذا لا بد منه وإن كانا لا يعرفان جميع ms3108 أحكام المفاوضة وبعد
~~ما صارا متفاوضين فما اشترى أحدهما فهو جائز عليه وعلى صاحبه يؤخذ به كله
~~لأن المفاوضة تتضمن الوكالة والكفالة فبحكم الوكالة يجعل شراء أحدهما
~~كشرائهما وبحكم الكفالة يجعل كل واحد منهما مطالبا بما يجب على صاحبه بسبب
~~التجارة
# ( قال ) ( وإن كان رأس مال كل واحد منهما ألف درهم فاشتركا ولم يخلطا
~~المال فالشركة جائزة ) وفي النوادر قال في القياس لا تكون الشركة مفاوضة
~~بينهما قبل خلط المالين لأن كل واحد منهما مختص بملك مال يصلح أن يكون رأس
~~مال في الشركة وذلك ينفي المفاوضة وفي الاستحسان يجوز لأن المساواة موجودة
~~بينهما وإن لم يخلطا المال واختصاص أحدهما بملك مال غير صاف للمفاوضة بعينه
~~بل بانعدام المساواة فإذا كانت المساواة موجودة كان الخلط وعدم الخلط سواء
~~فإن هلك أحد المالين يهلك من مال صاحبه على ما بينا في شركة العنان وتبطل
~~الشركة بينهما
# وإن اشتريا بأحد المالين في القياس تبطل المفاوضة أيضا لأن المشتري صار
~~بينهما نصفين والآخر مختص بملك رأس ماله فتنعدم المساواة وفي الاستحسان لا
~~يبطل العقد
# وللاستحسان وجهان ( أحدهما ) أن المساواة قائمة معنى لأن الآخر وإن ملك
~~نصف المشتري فقد صار نصف الثمن مستحقا عليه لصاحبه ونصف ماله مستحق به
~~لصاحبه
# ( والثاني ) أن ما لا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا ولا يمكن PageV11P177
~~التحرز عن هذا التفاوت عادة فقلما يجدان شيئا واحدا يشتريانه بمالهما
# ولا بد من أن يكون الشراء بأحد المالين قبل الآخر فيجعل هذا عفوا لعدم
~~إمكان التحرز عنه
# ( قال ) ( فإن كانت دراهم أحدهما بيضا ودراهم الآخر سودا فهو كذلك ) لأن
~~السود والبيض كل واحد منهما يصلح أن يكون رأس مال في الشركة وبتفاوت الوصف
~~ينعدم الاختلاط وقد بينا أن الخلط ليس بشرط إلا أن يكون لأحدهما على الآخر
~~فضل في الصرف فلا تجوز شركة المفاوضة لانعدام التساوي بينهما إلا في رواية
~~عن أبي يوسف رحمه الله وقد بينا هذا ثم تكون الشركة بينهما عنانا لأن تحصيل
~~مقصود المتعاقدين بقدر الإمكان واجب والعنان قد ms3109 يكون عاما وقد يكون خاصا
~~وهذا عنان عاما وإن لقباه بالمفاوضة فهو لقب فاسد لانعدام شرط المفاوضة
~~ولكن لا يبطل به أصل الشركة فإن كان شراء يوم وقعت الشركة ثم صار في أحدهما
~~فضل قبل أن يشتريا شيئا فسدت المفاوضة أيضا لأنه اعترض بعد العقد قبل حصول
~~المقصود به ما يمنع ابتداء العقد وهو التفاوت في ملك المال فيكون مبطلا
~~للعقد كما لو ورث أحدهما مالا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة تفسد به
~~المفاوضة وإن كان ذلك بعد الشراء بالمالين جميعا فالشركة جائزة لأن المقصود
~~قد حصل حين اشتريا بالمالين فلا معتبر بما يظهر من التفاوت في العرف بعد
~~ذلك
# ( فإن قيل ) أليس أنه لو ورث أحدهما مالا بعد الشراء بالمالين أو وهب له
~~مالا فسدت المفاوضة
# ( قلنا ) لأن المساواة في ملك المال منعدم هناك بما اختص به أحدهما وهنا
~~لا ينعدم لأن ملكهما تحول من الدراهم إلى المشتري والمشتري بينهما نصفان
# ( فإن قيل ) لا كذلك بل لكل واحد منهما على صاحبه نصف رأس ماله دينا عليه
~~حتى لو هلك المشتري يرجع كل واحد منهما على صاحبه بنصف رأس ماله فينعدم
~~المساواة أيضا بظهور الفصل في النصف
# ( قلنا ) نعم ولكن ما استوجبه كل واحد بينهما على صاحبه دين عليه والدين
~~لا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة فالتفاوت بينهما في ذلك لا يمنع بقاء
~~المفاوضة كما لو ورث أحدهما دينا أو عرضا وكذلك لو كان رأس مال أحدهما ألف
~~درهم ورأس مال الآخر مائة دينار فإن كانت قيمتها مثل الألف فالشركة بينهما
~~مفاوضة وهذا في التفريع كالسود والبيض وإن كانت قيمة الدنانير أكثر من ألف
~~درهم لم تجز المفاوضة لانعدام المساواة وكانت الشركة بينهما عنانا حتى لا
~~يطالب كل واحد منهما بما يجب على صاحبه لأن ذلك من حكم من الكفالة الثابتة
~~PageV11P178 بالمفاوضة
# ( قال ) ( وإذا اقتسما ضرب كل واحد منهما برأس ماله أو بقيمته يوم
~~يقتسمون ) لما بينا أن المعتبر قيمة رأس المال وقت القسمة لإظهار الربح ms3110
~~فإنه لما لم يصل إلى كل واحد منهما جميع رأس ماله لا يظهر الربح ليقتسماه
~~بينهما
# ( قال ) ( ولو قال أحدهما لصاحبه بعتك نصف مالي هذا بنصف مالك هذا فرضي
~~بذلك وتقابضا كانا شريكين فيهما بمنزلة المال المختلط ) لأن العقد الذي جرى
~~بينهما عقد صرف وقد تم بالتقابض فصار كل واحد من المالين مشتركا بينهما
~~نصفين فإن كان رأس مال أحدهما دراهم ورأس مال الآخر عروضا فباعه نصف العروض
~~بنصف الدراهم وتقابضا ثم اشتركا شركة مفاوضة أو شركة عنان جاز ذلك لأن
~~الدراهم بهذا العقد صارت نصفين بينهما فيكون ذلك رأس مالهما ثم يثبت في
~~الشركة حكم العروض وهو بينهما نصفان بيعا
# وقد يدخل في العقد بيعا ما لا يجوز ايراد العقد عليه قصدا كالشرب والطريق
~~في البيع والمنقولات في الوقف يثبت فيها حكم الوقف تبعا إذا وقف قرية بما
~~فيها من الدواب والمماليك وآلات الحراثة وإن كان لا يثبت حكم الوقف في
~~المنقولات قصدا فهذا مثله
# وقد بينا أن الشراء والحل بمنزلة العروض في أنه لا يصلح أن يكون رأس مال
~~في الشركة
# ( قال ) ( وإن اشتركا شركة مفاوضة بغير مال على أن يشتريا بوجوههما فهو
~~جائز ) كما بيناه في شركة العنان إلا أن تكون المفاوضة عامة ومثله في
~~الوكالة لا يجوز فإن من قال لغيره اشتر بيني وبينك لا يكون ذلك صحيحا ما لم
~~يعين المشتري أو يخص بذكر الوقت أو بتسمية الجنس في العروض والقدر في
~~المكيل والموزون أو بتسميته الثمن وتفويض الأمر إلى رأيه على العموم وفي
~~شركة الوجوه يجوز ذلك بدون التخصيص لأنها تشتمل على البيع والشراء
~~ومقصودهما الربح لا عين المشتري ومثله في الوكالة يجوز أيضا لو قال كل واحد
~~منهما لصاحبه ما اشترينا من شيء فهو بيننا نصفان على أن يبيعه ويقسم ربحه
~~نصفين وكان ذلك تفسيرا للشركة فأما في الوكالة الخاصة المقصود عين المشتري
~~فلا بد من اعتبار معنى الخصوص فيه لتصحيح الوكالة
# ( قال ) ( وكذلك إن اشترك خياطان في الخياطة مفاوضة أو خياط وقصار ms3111 أو شبه
~~ذلك من الأعمال المختلفة أو المتفقة حتى إذا تقبل أحدهما عملا أخذ الآخر به
~~وإن كان عمله غير ذلك العمل ) لأن بشركة المفاوضة صار كل واحد منهما وكيل
~~صاحبه في تقبل العمل له وكفيلا عن صاحبه فيما يجب عليه فكان كل واحد منهما
~~مأخوذا بما يقبله الآخر ولا يمتنع صحة التقبل باعتبار أن ذلك ليس من عمله
~~لأنه لا يتعين عليه PageV11P179 إقامة ما يقبل ببدنه ولكن له أن يقيمه
~~بأعوانه وأحزابه وهو يقدر له على إبقاء ما التزمه بهذا الطريق فلهذا كان
~~مطالبا بحكم الكفالة والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب بضاعة المفاوض
# ( قال ) ( ولأحد المتفاوضين أن يبيع بضاعة مع رجل وأن يدفع مضاربة وأن
~~يودع ) وقد بينا أن شريك العنان يملك هذا فالمفاوض أولى لأنه أعم تصرفا منه
# ( قال ) ( وليس له أن يقرض لأن الاقراض تبرع ) وكل واحد من المتفاوضين
~~إنما قام مقام صاحبه في التجارة في مال الشركة دون التبرع
# ألا ترى أنه لا يملك الهبة ولا الصدقة في نصيب صاحبه فالاقتراض في كونه
~~تبرعا كالصدقة أو فوقه قال صلى الله عليه وسلم الصدقة بعشرة أمثالها والقرض
~~بثمانية عشر
# وقيل إنما جعل الثواب في القرض أكثر لأن ملتمس القرض لا يأتيك إلا محتاجا
~~والسائل للصدقة قد يكون محتاجا وقد يكون غير محتاج
# ( وذكر ) الحسن أن على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأحد المتفاوضين أن
~~يقرض مال المفاوضة من رجل ويأخذ منه ما نتحققه به وعند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى ليس له ذلك وجعل هذا بمنزلة الكفالة من حيث أنه متبرع في الأداء ولكن
~~يرجع بمثله كما أن الكفيل متبرع في الالتزام ولكن يرجع بمثل ما يؤدي
# ثم من أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن أحد المتفاوضين إذا كفل بمال
~~يلزم شريكه ويجعل معنى المفاوضة في ذلك راجحا لذلك الإقرار وعندهما كفالة
~~أحد المتفاوضين لا يلزم شريكه وجعلا معنى التبرع فيه راجحا لذلك في الإقرار
# ( قال ) ( فإن أقرض أحدهما فهو ضامن نصف ما أقرض لشريكه ms3112 ) لأنه متعد في
~~نصيب شريكه بتصرفه في المال على غير ما هو مقتضى الشركة ولكن لا يفسد ذلك
~~المفاوضة لأن المضمون له إنما اختص بملك دين وذلك غير مفسد للمفاوضة ما لم
~~يقبضه ولأن المقترض مستوجب مثل ذلك عن المستقرض فكانت المساواة بينهما
~~قائمة
# ( قال ) ( وليس له أن يعير دابة بغير رأيه من شركتهما في القياس ) لأن
~~الإعارة تبرع بالمنفعة بغير بدل فهو كالتبرع بالعين بغير بدل كالهبة وذلك
~~خلاف ما تقتضيه المفاوضة
# ( قال ) ( فإذا فعل فعطبت الدابة تحت المستعير كان المعير ضامنا نصف قيمة
~~الدابة لشريكه في القياس ) لأنه متعد في نصيبه بالتسليم إلى المستعير ولكن
~~استحسن فقال له أن يعير ولا ضمان عليه لأن الإعارة من توابع التجارة فإن
~~التاجر لا يجد بدا منه PageV11P180 لأنه إذا أتاه من يعامله فلا بد أن
~~يعيره ثوبا ليلبس أو وسادة يجلس عليها ولا يجد بدا من إعارة الميزان
~~وصنجاته من بعض الجيران فإن من لا يعير لا يعار عند حاجته وكل واحد منهما
~~مالك للتجارة في هذا المال فيملك ما هو من توابع التجارة
# ألا ترى أن المأذون يعير والمفاوض أعم تصرفا من المأذون حتى أن المفاوض
~~يكاتب والمأذون لا يكاتب
# وعلل في بعض النوادر فقال التاجر في المال وإن لم يكن مالكا لشيء منه فله
~~أن يعير وإنما أراد به المأذون فالتاجر الذي يملك النصف يكون شريكا في
~~الربح لأن تملك الإعارة أولى
# ( قال ) ( ولو أبضع أحدهما بضاعة مع رجل لم يفرق المتفاوضان ثم اشترى
~~المستبضع بالبضاعة شيئا وهو لا يعلم توفرهما فشراؤه جائز على الآمر وعلى
~~شريكه ) لأن الإبضاع توكيل ومباشرة أحدهما فيه حال قيام المفاوضة
~~كمباشرتهما ثم افتراقهما عزل منهما إياه عن التصرف قصدا وحكم العزل لا يثبت
~~قصدا في حق الوكيل ما لم يعلم به فلهذا نفذ شراؤه عليهما ولو كان أمره
~~بالشراء ولم يدفع إليه مالا كان ما اشترى للآمر خاصة لأن عمل أحدهما فيما
~~هو من شركتهما كعملهما
# وإذا دفع إليه مالا من شركتهما وأمره ms3113 أن يشتري بها فإنما وجد عمل أحدهما
~~فيما هو من شركتهما فإذا لم يكن دفع إليه مالا فإنما عمل أحدهما بالتوكيل
~~والإبانة فيما ليس من شركتهما إلا أن المفاوضة إذا بقيت بينهما حتى اشترى
~~الوكيل جعل شراؤه كشراء الموكل وكان المشتري بينهما نصفين بهذا الطريق وذلك
~~لا يوجد إذا افترقا قبل شراء الوكيل لأن عند شراء الوكيل لو اشتراه الموكل
~~كان مشتريا لنفسه وكذلك الوكيل يكون مشتريا للآمر خاصة
# يوضحه أن دفع الضرر عن الوكيل واجب وإذا كان المال مدفوعا إليه لو جعلناه
~~مشتريا للآمر خاصة كان ضامنا للآخر نصيبه من المال فلدفع هذا الضرر جعلناه
~~مشتريا بينهما إذا لم يعرف افتراقهما وذلك غير موجود فيما إذا لم يكن المال
~~مدفوعا إليه لأنه لا يضمن للشريك شيئا وإن صار مشتريا للآمر ولكن يجب
~~الشراء بالثمن في ذمته ويرجع به على الآمر وقد رضي بذلك حين قبل الوكالة
# ( قال ) ( ألا ترى أنه لو مات الذي لم يبضع ثم اشترى المستبضع المتاع لزم
~~الحي خاصة ) إلا أن في فضل الموت إذا كان المال مدفوعا إلى المستبضع فورثه
~~الميت بالخيار إن شاؤوا وضمنوا المستبضع وإن شاؤوا ضمنوا الآمر وهذا لأن
~~الموت يوجب عزل الوكيل حكما بطريق أنه ينقل الملك إلى الورثة ولم يوجد من
~~واحد منهم الرضا بتصرف الوكيل والعزل الحكمي يثبت في حق الوكيل وإن لم يعلم
~~به بخلاف افتراقهما PageV11P181 فإن ذلك من الذي لم يبضع عزل الوكيل في
~~نصيبه قصدا فلا يثبت حكمه في حقه ما لم يعلم به
# وإن كان للورثة حق تضمين المستبضع لأنه جان في نصيبهم من المال بالدفع
~~إلى البائع من غير رضاهم ثم فلهم أن يضمنوه إن شاؤوا وإن شاؤوا الآمر لأن
~~دفعه كان بإذن الآمر فيكون كدفع الآمر بنفسه فإن ضمنوا المستبضع رجع به على
~~الآمر لأنه غرم لحقه في عمل باشره له بأمره ولأن جميع المتاع صار للآمر
~~فيكون عليه جميع الثمن وقد نقد نصف الثمن من ماله ونصفه من مال غيره وقد
~~استحق ms3114 يرجع عليه بمثله
# ( قال ) ( وإذا وكل أحد المتفاوضين رجلا بشراء جارية بعينها أو بغير
~~عينها بثمن مسمى ثم إن الآخر نهاه عن ذلك فنهيه جائز ) لأن عزل الوكيل من
~~صنيع التجارة كالتوكيل فكما جعل فعل أحدهما في التوكيل كفعلهما فكذلك يجعل
~~نهي أحدهما إياه كنهيهما وإن اشتراه الوكيل فهو مشتر لنفسه فإن الوكالة قد
~~بطلت بعزل أحدهما إياه فإن لم ينهه حتى اشتراها كان مشتريا لهما جميعا
~~فيرجع بالثمن على أيها شاء لأن كل واحد يطالب بما وجب على صاحبه بحكم
~~الكفالة وقد كان توكيل أحدهما كتوكيلهما جميعا فيستوجب الوكيل الرجوع عليها
~~بالثمن فله أن يأخذ أيهما شاء بجميعه لأنه في النصف أصيل وفي النصف كفيل عن
~~صاحبه
# وكذا إن اشترى أحدهما شيئا وقبضه كان للبائع أن يأخذ شريكه بالثمن لأنه
~~كفيل عن المشتري بما يلزمه بطريق التجارة
# وإن كان بالمتاع عيب كان للشريك أن يرده على البائع بعينه لأن الرد
~~بالعيب من حقوق التجارة وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه فيما يجب بالتجارة
~~له وعليه وكذلك إن باع أحدهما متاعا فوجد المشتري به عيبا كان له أن يرده
~~على الذي لم يبع لأنه قائم مقام صاحبه فيما يلزمه بالتجارة والخصومة في
~~العيب إنما لزمته بالتجارة فكان الآخر قائما مقام البائع في ذلك فرد عليه
# ( قال ) ( أرأيت لو كانا قصارين متفاوضين فأسلم رجل إلى أحدهما ثوبا أما
~~كان له أن يأخذ الآخر بعمله ذلك له ذلك ) وللآخر أن يأخذه بالأجر إذا فرغ
~~من العمل فحكم الرد بالعيب كذلك
# ( قال ) ( وإذا أبضع أحد المتفاوضين بضاعة له ولشريك له شاركه شركة عنان
~~فأبضع ألف درهم بينهما نصفين مع رجل يشتري له بها متاعا فرضي الشريك فمات
~~الدافع ثم اشترى المستبضع بذلك متاعا فالمتاع للمشتري أولا ) يقول فيما
~~ذكرنا بيان أن لأحد المتفاوضين أن يشارك مع رجل شركة عنان وفي رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله ليس له ذلك لأنه يجاب إلى الشركة للغير في المال
~~المشترك ولهذا لم يكن لشريك العنان ms3115 أن يشارك PageV11P182 غيره فكذلك في
~~المفاوض
# وجه ظاهر الرواية أن العنان دون المفاوضة فيمكن أن يجعل من توابع
~~المفاوضة مستفادا بها كالمضاربة وشركة العنان
# ( قال ) ( وإن شارك أحد المتفاوضين رجلا شركة مفاوضة لم يجز ذلك على
~~شريكه ) في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن الثاني مثل الأول فلا يكون من
~~توابع الأول مستفادا به كما أنه ليس لشريك العنان أن يشارك غيره فكذلك
# وعلى قول محمد رحمه الله تعالى يجوز ذلك منه لأن المتفاوضين كل واحد
~~منهما قائم مقام صاحبه فيما هو من صنيع التجار فيكون كل واحد منهما كفعلهما
~~إذا عرفنا هذا فنقول المستبضع وكيل للدافع فيعذل بموت الدافع علم به أو لم
~~يعلم لأن هذا عزل من طريق الحكم فإذا اشترى المتاع بعد ذلك كان مشتريا
~~لنفسه فإذا نقد الثمن بالمال المدفوع إليه فقد قضى بمال الغير دينا عليه
~~فيكون ضامنا مثل ذلك المال لصاحب المال ونصف هذا المال لشريك العنان فيضمن
~~له ذلك والنصف الآخر للمفاوض الحي ولورثة الميت فيضمن لهما ذلك وإنما قلنا
~~إنه ينعزل بموت الدافع أما في حقه لا يشكل وفي حق الشريكين الآخرين لأن
~~الشركة قد انقطعت من الدافع وبين كل واحد منهما بموته واعتبار أمره في
~~حقهما كان بعقد الشركة فلا يبقى بعد انتقاضها ولو كان الدافع حيا ومات شريك
~~العنان ثم اشترى المستبضع المتاع كان المتاع كله للمتفاوضين لأن شركة
~~الدافع مع شريك العنان قد انتقضت بموته وانقطعت الوكالة التي كانت بينهما
~~فلا يثبت له الملك في المتاع بشراء الوكيل لأن شراء الوكيل كشراء الموكل
~~بنفسه والدافع لو اشترى المتاع بنفسه كان المتاع كله للمتفاوضين فكذلك
~~وكيله ويرجع ورثة الميت بحصته من المال إن شاؤوا على المستبضع لأنه دفع ما
~~صار ميراثا لهم إلى البائع بغير رضاهم ثم يرجع المستبضع به على أي
~~المتفاوضين شاؤوا لأن كل واحد منهما ضامن عن صاحبه ما يلزمه بحكم قيام
~~المفاوضة بينهما وقد صار الدافع ضامنا لذلك لأن أداء وكيله بأمره كأدائه
~~بنفسه فإن ms3116 لم يمت هذا ولكن المتفاوض الآخر مات ثم اشترى المستبضع المتاع
~~فنصف المتاع لشريك العنان لقيام الشركة بين الدافع وبين شريك العنان ولأن
~~شراء وكيله له كشرائه بنفسه ونصف المتاع للآمر لا شيء له منه لورثة الميت
~~لأن المفاوضة قد انتقضت بين الدافع وبين الميت
# ولو اشترى بنفسه في هذه الحالة لم يكن شيء من المشتري لورثة الميت فكذلك
~~إذا اشترى وكيله
# ولورثة الميت الخيار إن شاؤوا ضمنوا نصيبهم من المال المفاوض الحي لأن
~~أداء وكيله كأدائه بنفسه وإن شاؤوا ضمنوه المستبضع لأنه دفع مالهم إلى
~~البائع PageV11P183 بغير رضاهم ثم يرجع المستبضع به على الآمر لأنه عامل له
~~فيما أدى بأمره فيرجع عليه بما يلحق من العهدة ولا يرجع بها على شريكه
~~الآخر لأن الشركة بينهما عنان فلا يكون كل واحد منهما مطالبا بما يجب على
~~الآخر
# ( قال ) ( وإن أخذ أحد المتفاوضين من رجل مالا على بيع فاسد فاشترى به
~~وباع كان البيع لهما والضمان عليهما ) لأن ما حصل إنما يحصل بطريق التجارة
~~وما وجب بطريق التجارة وهذا لأن الفاسد من البيع معتبر بالجائز في الأحكام
~~وفعل كل واحد منهما في التجارة كفعلها فيما يجب به عليهما وفيما يحصل به
~~لهما
# ( قال ) ( وإذا أمر أحد المتفاوضين رجلين بأن يشتريا عبدا لهما وسمى جنسه
~~وثمنه فاشترياه وافترقا عن الشركة فقال الآمر اشترياه بعد التفريق فهو لي
~~خاصة وقال الآخر اشترياه قبل الفرقة فهو بيننا فالقول قول الآمر مع يمينه )
~~لأن الشراء حادث فيحال حدوثه إلى أقرب الأوقات
# ومن ادعى فيه تاريخا سابقا فعليه إثباته بالبينة وإن لم يكن له بينة
~~فالقول قول من يجحد التاريخ مع يمينه ولأن سبب الملك في المشتري أظهر للآمر
~~فإن فعل وكيله كفعله بنفسه والآخر يدعي استحقاق المشتري عليه وهو ينكر
~~فالقول قوله مع يمينه وعلى الآخر البينة فإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~الآخر لأن فيه إثبات التاريخ فإثبات الاستحقاق له والبينات للإثبات فتترجح
~~بزيادة الإثبات ولا تقبل فيه شهادة الوكيلين لأنهما خصمان في ذلك يشهدان ms3117
~~على فعل أنفسهما فإن قال الشريكان لا ندري متى اشترياه فهو للآمر أيضا لأنه
~~إنما يحال بالشراء على أقرب الأوقات لما يعلم فيه تاريخ سابق
# وإذا قال الآمر اشترياه قبل الفرقة وقال الآخر اشترياه بعد الفرقة فالقول
~~قول الذي لم يأمر لإنكاره التاريخ وإنكاره وقوع الملك له ووجوب شيء من
~~الثمن عليه والبينة بينة الآمر وكذلك هذا في شركة العنان بعد الفرقة
#
# | باب خصومة المفاوضين فيما بينهما
# ( قال ) ( وإذا ادعى رجل على رجل أنه شاركه شركة مفاوضة وجحد المدعى عليه
~~والمال في يد الجاحد فالقول قول الجاحد مع يمينه وعلى المدعي البينة ) لأنه
~~يدعي العقد واستحقاق نصف ما في يده وذو اليد منكر فعلى المدعي البينة وعلى
~~المنكر اليمين
# وإن أقام المدعي البينة فشهد الشهود أنه مفاوضة أو زادوا على هذا فقالوا
~~المال الذي في يده من شركتهما أو قالوا هو بينهما نصفين فإنه يقضى للمدعي
~~بنصفه لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم
# ولأنهما إن قالا المال الذي في PageV11P184 يده بينهما نصفان أو هو من
~~شركتهما فقد صرحا بالشهادة للمدعي بملك نصف ما في يد ذي اليد وإن قالا هو
~~مفاوضة فمقتضى المفاوضة هذا وهو أن يكونا مستويين في ملك المال شريكين فيه
~~فإذا قضى القاضي بذلك ثم ادعى ذو اليد عينا مما في يده أنه ميراث له وأقام
~~البينة على ذلك لم تقبل بينته في قول أبي يوسف رحمه الله
# وقال محمد رحمه الله إن كان شهود المدعي شهدوا بأنه مفاوضة فبينة ذي اليد
~~مقبولة وإن شهدوا أن المال الذي في يده من شركتهما أو هو بينهما فلا تقبل
~~بينة ذي اليد بعد ذلك
# واحتج في ذلك فقال القاضي يقضى بما شهد به الشهود فإذا شهدوا بمطلق
~~المفاوضة قضى القاضي بذلك أيضا ومطلق المفاوضة لا ينفي احتمال كون بعض ما
~~في يده ميراثا له
# ألا ترى أن العقد لو كان ظاهرا بينهما وورث أحدهما ما لا يصلح أن يكون
~~رأس مال في الشركة كان ذلك له خاصة وتبقى المفاوضة ms3118 بينهما إلا أنا إنما
~~نجعل جميع ما في يده بينهما نصفين لاعتبار مقتضى المفاوضة وهذا ظاهر نعتبره
~~والظاهر يسقط اعتباره إذا قام الدليل بخلافه فإذا أقام البينة على عين أنه
~~ميراث له فقد ظهر الدليل المانع من اعتبار الظاهر في هذا العين فيجب العمل
~~بذلك الدليل بخلاف ما إذا شهدوا بالشركة فيما في يده لأن القاضي قضى
~~بالشركة بدليل موجب لذلك فإقامة البينة بعد ذلك على عين أنه ميراث يتضمن
~~إبطال حكم الحاكم وبينة المقضى عليه على إبطال القضاء لا تكون مقبولة
# والدليل على الفرق بين حالة الإطلاق والبيان أن شاهدين لو شهدا بدار في
~~يد رجل لإنسان وقضى القاضي بذلك ثم زعم المدعي أن البناء كان ملك المقضي
~~عليه فإنه لا يبطل قضاء القاضي بالأرض له ولو كان الشهود شهدوا له بالبناء
~~والأرض مفسرا ثم أقر المدعي أن البناء للمدعى عليه يكون ذلك إكذابا منه
~~لشهوده ويبطل به قضاء القاضي له والفرق ما بينا أن البناء تبع فاستحقاقه في
~~الفصل الأول باعتبار الظاهر إلى استحقاقه الأصل وعند التفسير والبيان
~~استحقاقه البناء بالحجة فإذا أكذب شهوده في ذلك بطلت شهادتهم له
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن ذا اليد صار مقضيا عليه بنصف ما في يده
~~لصاحبه وبينة المقضي عليه في إثبات الملك لا تقبل إلا أن يدعي تلقى الملك
~~من جهة المقضي له كما لو كانت الشهادة مفسرة وهذا لأن الأسباب غير مطلوبة
~~لأعيانها بل لأحكامها والمفاوضة سبب وحكمها الشركة في المال
# ألا ترى أن دعوى المفاوضة لا تصح بدون دعوى الشركة في المال فكذا في
~~الشهادة عليها إنما تقبل باعتبار الحكم ولا فرق بين أن يصرح الشاهد بالحكم
~~PageV11P185 وبين أن يذكر السبب في أن القاضي يقضي بالحكم والسبب جميعا
~~بالشهادة كما لو شهدوا بالشراء أو بالشراء والملك جميعا للمشتري ثم عند
~~التفسير لم تقبل بينة ذي اليد يعتبرون به مقضيا عليه فكذلك عند الإبهام
# ( قال ) ( فإن ادعى ذو اليد عينا في يده أنه له خاصة وهبه شريكه ms3119 منه حصته
~~فيه وأقام البينة على الهبة والقبض قبل ذلك منه ) ومحمد رحمه الله يستدل
~~بهذا على أبي يوسف رحمه الله ولا حجة له فيه على أبي يوسف رحمه الله لأن
~~هنا بينته مقبولة سواء فسر شهود المدعي بشهادتهم أو لم يفسروا ثم الفرق أنه
~~ليس في قبول هذه البينة إبطال القضاء الأول في هذا العين بل فيها تقرير
~~القضاء الأول لأن القضاء الأول بالملك للمدعي وإنما تصح الهبة باعتبار ملكه
~~بخلاف الأول مع قبول البينة هناك إبطال القضاء الأول فيما تناوله القضاء
~~قال ألا ترى أنهم لو شهدا أن هذا العبد الذي في يده مشترك بينهما وقضى
~~القاضي بذلك ثم أقام ذو اليد البينة أن المدعي وهبه له أو تصدق به عليه
~~قبلت بينته
# ولو أقام البينة أنه ورثه عن أبيه وهو يملكه أو أن رجلا آخر وهبه منه لم
~~تقبل بينته على ذلك والفرق ما بينا فكذلك في المفاوضة وإن ادعى أنه شريكه
~~شركة مفاوضة والمال في يد المدعى عليه فأقر له بالمفاوضة وقضي عليه بإقراره
~~ثم ادعى عبدا مما كان في يده أنه ميراث له أو وهبه من فلان فأقام البينة
~~على ذلك قبل ذلك وقضى له بالعبد وهو دليل لمحمد رحمه الله أيضا من الوجه
~~الذي قلنا إن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم ولكن الفرق بينهما لأبي
~~يوسف رحمه الله من وجهين ( أحدهما ) أن ذا اليد هنا مقر بالمفاوضة مدع
~~الميراث ولا منافاة بينهما وقد أثبت دعواه بالبينة فوجب قبول بينته
# ألا ترى أنه لو لم يكن له بينة لم كان يستحلف خصمه وفي الأول ذو اليد
~~جاحد مدعى عليه وقد صار مقضيا عليه بحجة صاحبه
# ألا ترى أنه لو ادعى الميراث ولم يكن له بينه لم يكن له أن يستحلف خصمه
# فعرفنا بهذا أنه منكر والمنكر لا يكون مدعيا فلهذا لم تقبل بينته
# ( والثاني ) أن الإقرار موجب الحق بنفسه بدون القضاء وإنما يقضي القاضي
~~بالإقرار فقط ولهذا قلنا إن استحقاق الملك بالإقرار لا يظهر في ms3120 حق الزوائد
~~المنفصلة فأما البينة لا توجب إلا بقضاء القاضي وإنما يقضي القاضي بما هو
~~المقصود وهو كون المال مشتركا بينهما فلهذا لا يقبل بينة ذي اليد بعد ذلك
# وكذلك لو كان المال في يديهما جميعا وهما مقران بالمفاوضة فادعى أحدهما
~~شيئا من ذلك أنه له ميراث وأقام البينة قبلت بينته لأنه مدع أثبت دعواه
~~بالحجة وإن لم يكن له بينة استحلف صاحبه PageV11P186 لأنه منكرها لو أقر به
~~يلزمه ولا إشكال في هذا الفصل أنه لو ادعى تملك نصيب صاحبه عليه بالهبة
~~وأقام البينة على ذلك أن بينته تكون مقبولة
# ( ) ( وإن ادعى رجل قبل رجل شركا في عبد له خاصة وجحد ذو اليد وأقام
~~المدعي البينة أن العبد بينهما نصفان فإنه يقضى له بنصفه ) لأنه نور دعواه
~~بالحجة ولا تقبل من ذي اليد البينة أنه ادعى ميراثا فيه لأنه مقضى عليه
~~بالملك في نصفه ولا بينة له إلا أن يدعي تلقى الملك من جهة المقضي له
# ( قال ) ( وإذا مات أحد المتفاوضين والمال في يد الباقي منهما فادعى ورثة
~~الميت المفاوضة وجحد ذلك الحي فأقاموا البينة أن أباهم كان شريكه شركة
~~مفاوضة لم يقض لهم بشيء مما في يد الحي ) لأنهم شهدوا بعقد قد علمنا
~~ارتفاعه بأن المفاوضة تنتقض بموت أحدهما ولأنه لا حكم لما شهدوا به في
~~المال الذي في يده في الحال لأن المفاوضة فيما مضى لا توجب أن يكون ما في
~~يده في الحال من شركتهما إلا أن يقيموا البينة أنه كان في يده في حياة
~~الميت وأنه من شركة ما بينهما فحينئذ يقضى لهم بنصفه لأنهم أثبتوا
~~الاستحقاق بالحجة أما إذا شهدوا أنه كان من شركتهما فقد شهدوا بالنصف للميت
~~وورثته خلفاؤه فيه بعد موته وإن شهدوا أنه كان في يده في حياة الميت فاليد
~~الثابتة له في حال قيام الشركة كاليد الثابتة بالمعاينة أو بإقرار الخصم
~~وذلك موجب ملك الميت في نصفه وورثته في ذلك يخلفونه
# ( ) ( فإن أقام الحي البينة أنه ميراث له من قبل أبيه ms3121 لم تقبل بينته )
~~لأن الشهود قد فسروا وقضى القاضي عليه بالنصف للورثة بشهادتهم قالوا وهذا
~~إذا شهدوا أنه من شركة ما بينهما فأما إذا شهدوا أنه كان في يده في حياة
~~الميت فينبغي أن تكون المسألة على الخلاف كما في حال الحياة
# ( ولو كان المال في يد الورثة وجحدوا الشركة فأقام الحي البينة على شركة
~~المفاوضة وأقام الورثة البينة أن أباهم مات وترك هذا ميراثا من غير شركة
~~بينهما لم أقبل منهم البينة على ذلك ) لأنهم جاحدون للشركة وإنما يقيمون
~~البينة على النفي وقد أثبت المدعي الشركة فيما في أيديهم بالبينة فيقضى له
~~بنصفه وهذا لأنهم حين زعموا أن أباهم مات وترك ميراثا فقد أقروا أنه كان في
~~يد أبيهم حال قيام الشركة وهذا الفصل أيضا حمله بعضهم على الخلاف
# والأصح في الفصلين أنه قولهم جميعا لأن بعد الموت قبلت البينة للحكم لا
~~للسبب فالسبب قد انتقض بالموت ولهذا يسوى بين ما إذا فسر الشهود أنه من
~~شركتهما أو لم يفسروا ذلك بخلاف حال الحياة
# ( ولو قال ورثة الميت مات جدنا وترك ميراثا لأبينا وأقاموا البينة على
~~هذا لم يقبل ) في قول أبي يوسف PageV11P187 رحمه الله وقبلت في قول محمد
~~رحمه الله بمنزلة ما لو كان المفاوض حيا وأقام البينة على ذلك بعد ما شهد
~~الشهود عليه بالمفاوضة المطلقة فإن كان شهود الحي شهدوا على شيء بعينه أنه
~~من شركتهما لم تقبل بينة الورثة في ذلك كما لا تقبل البينة فيه من المورث
~~لو كان حيا
# ( قال ) ( وإذا افترق المتفاوضان ثم ادعى أحدهما أن صاحبه كان شريكه
~~بالثلث وادعى صاحبه النصف وكلاهما مقر بالمفاوضة فجميع المال من العقار
~~وغيره بينهما نصفان ) لأن موجب المفاوضة المساواة في ملك المال فاتفاقهما
~~على المفاوضة يكون اتفاقا على حكمها وهو أن المال بينهما نصفان ثم مدعى
~~التفاوت يكون راجعا بعد الإقرار ومناقضا في كلامه ولأن مطلق الإقرار بالعقد
~~يتناول الصحيح من العقد ولا تصح المفاوضة إلا بعد التساوي بينهما في المال
~~إلا ما كان ms3122 من ثياب كسوة أو متاع بيت أو رزق العيال أو خادم يطؤها فإني
~~أجعل ذلك لمن يكون في يديه ولا أجعله في الشركة استحسانا
# وفي القياس يدخل هذا في الشركة لأنه مال في يد أحدهما وهو حاصل بالتصرف
~~وكل واحد منهما في التصرف قائم مقام صاحبه
# ووجه الاستحسان أن هذه الأشياء مستثناة من عقد الشركة لعلمنا بوقوع
~~الحاجة لكل واحد من المتفاوضين إليها مدة المفاوضة ولهذا لو عايناه اشترى
~~ذلك جعلناه مشتريا لنفسه فإذا صار مستثنى لم يتناوله مطلق المفاوضة فينفي
~~ظاهر الدعوى والإنكار ويجعل القول قول ذي اليد لإنكاره
# وكذلك الخادم يطؤها لأن فعله محمول على ما يحل شرعا ولا يحل له الإقدام
~~على وطئها إلا إذا كان مختصا بملكها
# أرأيت لو كانت مدبرة أو أم ولد أما كان القول فيها قول ذي اليد وكذلك
~~الأمة ولذلك لو لم يفترقا ولكن مات أحدهما ثم اختلفوا في مقدار الشركة فهو
~~على النصف لأنا علمنا بوجود المال في يد أحدهما في حال قيام المفاوضة
~~وتأثير موت أحدهما في نقض العقد فهو وافتراقهما سواء
# ( ) ( ولو كانا حيين والمال في يد أحدهما وهو منكر للشركة وأقام الآخر
~~البينة أنه شريكه شركة مفاوضة له الثلثان وللذي في يده الثلث فهذه الشهادة
~~في القياس لا تقبل ) لأن إقراره بالمفاوضة إقرار بالمناصفة في المال وذلك
~~إكذاب منه لشهوده فيما شهدوا به من الثلث والثلثين والمدعي إذا أكذب شاهده
~~تبطل شهادته له
# وفي الاستحسان شهادتهم على أصل المفاوضة مقبولة والمال بينهما نصفان لأنه
~~لا حاجة بهم إلى إتمام الشهادة إلى ما ذكروا من الثلث والثلثين فتلغى تلك
~~الشهادة فتبقى شهادتهم على أصل المفاوضة ولأن من الناس من يقول مع التفاوت
~~PageV11P188 في المال تصح المفاوضة فلعل الشهود ممن يعتمدون ذلك ففسروا
~~بناء على اعتقادهم ولكن القاضي يبني ما ثبت عنده على اعتقاده لا على اعتقاد
~~الشهود فتبين بهذا الفعل ضعف كلام محمد رحمه الله في الفرق بين ما إذا فسر
~~الشهود أو أبهموا فإن تفسيرهم لما لم يعتبر ms3123 في قبول شهادتهم على المفاوضة
~~فكذلك لا يعتبر تفسيرهم في المنع من قبول بينة أحدهما على متاع في يده أنه
~~ميراث بل المبهم والمفسر في ذلك سواء وكذلك لو كان المدعي ميتا وأقام وارثه
~~البينة على مثل ذلك لأنه خليفة مورثه قائم مقامه
# ( قال ) ( وإذا افترق المتفاوضان فأقام أحدهما البينة أن المال كله كان
~~في يد صاحبه وإن قاضي كذا قد قضى بذلك عليه وقسموا المال وأنه قضى به
~~بينهما نصفين وأقام الآخر البينة بمثل ذلك من ذلك القاضي بعينه أو من غيره
~~فإن كان ذلك من قاض واحد وعلمنا التاريخ من القضائين أخذنا بالآخر وهو رجوع
~~عن الأول ) لأنه عالم بقضاء نفسه فإنما يقضي ثانيا بخلاف ما قضى به أولا
~~إذا تبين له الخطأ في القضاء الأول فلهذا جعلنا الثاني نقضا للأول وهو كما
~~لو تباينا بألف ثم تبايعا بمائة دينار يجعل الثاني نقضا للأول وإن لم يعلم
~~التاريخ بينهما أو كان القضاء من قاضيين لزم كل واحد منهما القضاء الذي لا
~~نعده عليه لأن كل واحد منهما صحيح ظاهر وأنه قضى بالحجة ممن له ولاية
~~القضاء فلا يجوز إبطاله بالشك إذ ليس أحدهما بالإبطال أولى من الآخر ( وإذا
~~كان من قاضيين وكل واحد منهما لا يملك نقض قضاء الآخر ولا يقصد ذلك إنما
~~يقضى كل واحد منهما بما شهد عنده الشهود به ولا منافاة بينهما ) لجواز أن
~~يكون في يد كل واحد منهما بعض مال الشركة فظن كل فريق أن ذلك جميع مال
~~الشركة فيحاسب كل واحد منهما صاحبه بما عليه ويترادان الفضل
# ( قال ) ( ولا يلزم المفاوض ما على شريكه من مهر أو أرش جناية ) لأن كل
~~واحد منهما ملتزم لما وجب لطريق التجارة والنكاح ليس بتجارة فالمهر الواجب
~~به لا يكون واجبا بسبب التجارة ولأنه بدل مما لا يحتمل الشركة وكفالة كل
~~واحد منهما عن صاحبه بدين هو بدل ما يحتمل الشركة حتى يكون منفعة مباشرة
~~بسبب الالتزام لهما وأرش الجناية واجب بطريق العدوان دون التجارة فهو ms3124 بدل
~~ما لا يحتمل الشركة بينهما والدليل على الفرق أن إقرار المأذون بالمهر وأرش
~~الجناية غير صحيح في حق المولى بخلاف إقراره بديون التجارة
# ( قال ) ( ولا يشارك أحدهما صاحبه فيما يرث من ميراث ولا جائزة يجيزها
~~السلطان له أو هبة أو هدية ) إلا عند بن أبي ليلى رحمه الله فإنه يقول
~~مقتضى الشركة المساواة وقد بقيت الشركة بينهما فيثبت ما هو مقتضاها وهو
~~بناء على مذهبه PageV11P189 أن في الابتداء لو كان رأس مالهما على التفاوت
~~يجوز الشركة ويصير رأس المال بينهما نصفين فكذلك في الانتهاء ولكنا نقول لا
~~بد للملك من سبب وسبب الإرث القرابة وذلك غير موجود في حق الشريك ولا يمكن
~~جعل الوارث مملكا نصفه من شريكه بعقد الشركة لأن تمام سبب الملك له بعد موت
~~المورث والتمليك لا يسبق سببه لأن كل واحد منهما يجعل كالوكيل عن صاحبه
~~فيما يحتمله ويجوز الميراث يدخل في ملك الوارث بغير صنعه فلا يجوز أن يكون
~~نائبا عن شريكه فيه وكذلك الصدقة فإن مع إضافة موجب العقد إليه لا يمكن
~~جعله نائبا عن شريكه
# ( قال ) ( ولا يفسد ذلك المفاوضة إلا أن يكون دراهم أو دنانير وقد قبضه )
~~معناه لم يكن دينا وهذا بناء على ما بينا أنه متى اختص أحدهما بملك مال
~~يصلح أن يكون رأس مال الشركة ينعدم به موجب المفاوضة فتبطل المفاوضة
# ( قال ) ( وكل وديعة كانت عند أحدهما فهي عندهما جميعا ) لأنهما بعقد
~~المفاوضة صار الشخص واحدا فيما يلتزمه كل واحد منهما بسبب هو من صنيع
~~التجارة ويقول الوديعة من جملة ذلك فإن مات المستودع قبل أن يبين لزمهما
~~جميعا لأن المودع إذا مات مجهلا للوديعة يصير متملكا للوديعة فهذا ضمان ما
~~أوجب بتملك أحدهما ما يحتمل الشركة فيكون ملزما صاحبه
# ( فإن قيل ) وجوب هذا الضمان بعد الموت ولا مفاوضة بينهما بعد الموت
# ( قلنا ) لا كذلك ولكنه لما أشرف على الموت وقد عجز عن البيان قد تحقق
~~التجهيل وصار ذلك دينا عليه قبل موته
# فإن قال الحي ضاعت في ms3125 يد الميت قبل موته لم يصدق لأنه لا عقد بينهما بعد
~~موت أحدهما وإنما يجعل قول أحدهما كقول صاحبه بسبب العقد القائم بينهما
~~ولأن المودع بنفسه بعد ما صار ضامنا بالجحود ولو زعم أنه كان هلك في يده لم
~~يصدق فكذلك قول شريكه في ذلك لأن قول المرء مقبول فيما هو أمين فيه لنفي
~~الضمان عنه فأما في إسقاط الضمان الواجب عليه غير مقبول وإن كان الحي هو
~~المستودع صدق لأنه ما صار متملكا ولا ضامنا للوديعة ما دام حيا بعد موت
~~شريكه فإنه قادر على ما التزمه فلهذا كان قوله مقبولا
# ( فإن قيل ) أليس أن كل واحد منهما فيما يلزمهما مقبول الوديعة مثل صاحبه
# ( قلنا ) نعم ولكن التمليك عند الموت باعتبار اليد لأن الأيدي المجهولة
~~عند الموت تنقلب يد ملك والوديعة في يد المودع حقيقة لا في يد شريكه
# ( وإن قال أكلتها قبل موت صاحبي لزمه الضمان خاصة ولم يصدق على صاحبه )
~~لأن وجوب الضمان عليه بإقراره وعند الإقرار لا مفاوضة بينهما وهو في
~~الانتهاء غير مصدق في حق صاحبه إلا أن PageV11P190 يقيم البينة أنه أنفقها
~~في حياة الميت والثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فيكون عليهما وهذا قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعند أبي يوسف هو عليه خاصة
# وأصل المسألة إذا وجب على أحدهما ضمان بغصب أو استهلاك مال فعند أبي يوسف
~~رحمه الله هذا نظير أرش الجناية لأنه واجب بسبب ليس بتجارة ولأنه بدل
~~المستهلك والمستهلك لا يحتمل الشركة وهما قالا ضمان الغصب الاستهلاك ضمان
~~تجارة بدليل صحة إقرار المأذون به وكونه مؤاخذا به في الحال وهذا لأنه بدل
~~مال محتمل للشركة وإنما يجب بأصل السبب وعند ذلك المحل قابل للملك ولهذا
~~ملك المغصوب والمستهلك بالضمان
# ( قال ) ( وإذا أودع أحد المتفاوضين من مالهما وديعة عند رجل فادعى
~~المستودع أنه قد ردها إليه أو إلى صاحبه فالقول قوله مع يمينه ) لأنه مسلط
~~على الرد على كل واحد منهما أمين فيه فإنه كما يقوم أحدهما مقام صاحبه في
~~الإيداع ms3126 فكذلك في الاسترداد فلهذا كان القول قول المودع مع يمينه فإن جحد
~~الذي ادعى عليه ذلك لم يضمن لقوله لشريكه شيئا لأن قول المودع مقبول في
~~براءة نفسه عن الضمان لا في وصول المال إلى من أخبر بدفعه إليه
# ألا ترى أن المودع لو كان وصيا فادعى المودع الرد عليه لا يغرم الوصي
~~لليتيم شيئا وكذلك لو أمره أن يقضي بالوديعة دينه فقال قد فعلت وقال صاحب
~~الدين ما قضيت شيئا فالقول قول المودع في براءته ودين الطالب على المودع
~~بحاله ولكن يحلف الشريك الذي ادعى المودع الرد إليه بالله ما قبضته لأن
~~شريكه يدعي عليه ضمان نصيبه بجحوده القبض ولو أقر بذلك لزمه فإذا أنكر حلفه
~~عليه
# ( وكذلك ) لو مات أحدهما ثم ادعى المستودع أنه كان دفعه إلى الميت منهما
~~لأنه بقي أمينا بعد موته
# ألا ترى أن قوله في الرد مقبول في حق ورثة المودع فكذلك في حق شريكه ثم
~~يستحلف الورثة على العلم لأن المورث لو كان حيا وأنكر القبض استحلف لشريكه
~~فكذلك بعد موته إلا أنه إذا كان حيا فإنما يستحلف على فعل نفسه والورثة
~~يستحلفون على فعل المورث بالقبض فقد بينا أن الاستحلاف على فعل الغير يكون
~~على العلم فإن ادعى أنه دفعه إلى ورثة الميت فكذبوه وحلفوا أنهم ما قبضوه
~~فهو ضامن لنصف حصة الحي من ذلك لأن في نصيب الميت كان له حق الدفع إلى
~~ورثته وقد أخبر بأداء الأمانة في ذلك فأما نصيب الحي فليس له أن يدفعه إلى
~~ورثة الميت لأنهم خلفاء الميت في حقه خاصة ولأن المفاوضة قد انقضت بالموت
~~فهو في نصيب الحي مقر بوجوب الضمان له على نفسه يدفعه إلى ورثة الميت ثم
~~يكون ذلك النصف بين الحي وورثة الميت نصفين PageV11P191 لأن المودع لم يصدق
~~في وصول شيء من المال إلى ورثة الميت وإنما يصدق في براءته عن الضمان فيجعل
~~ذلك النصف كالناوي والمال المشترك ما ينوي منه ينوي على الشركة وما يبقى
~~يبقى على الشركة
# ( ولو قال ms3127 دفعت المال إلى الذي أودعني بعد موت الذي يودعني وحلف على ذلك
~~فهو بريء من الضمان ) لأنه يدعي أداء الأمانة في الكل فإن للمودع حق الرد
~~على من قبض منه مالكا كان أو غير مالك فرده عليه بعد انتقاض المفاوضة
~~بينهما كرده في حال قيام المفاوضة ولا يصدق على إلزام الحي شيئا بعد أن
~~يحلف ما قبضه فإن كان المودع ميتا فقال المستودع قد دفعت المال إليكما
~~جميعا إلى الحي نصفه وإلى ورثة الميت نصفه وجحدوا ذلك فالقول قول المستودع
~~مع يمينه وهو بريء لأنه يخبر عن أداء الأمانة بإيصال نصيب كل واحد منهما
~~إليه فإن أقر أحد الفريقين بقبض النصف شركه الفريق الآخر فيه لأن بإقراره
~~يثبت وصول النصف إليه وبدعوى المودع لم يثبت وصول النصف الآخر إلى صاحبه
~~فيما يثبت القبض فيه يكون مشتركا وما وراء ذلك يكون ناويا
# قال ( وإن كانا حيين وقال المستودع قد دفعت المال إليهما فأقر أحدهما
~~بذلك وجحده الآخر فالمستودع بريء ولا يمين عليه ) لأن تصديق أحدهما وإياه
~~في حال قيام المفاوضة كتصديقهما ولو صدقاه لم يكن عليه يمين
# وإن افترقا ثم قال المستودع دفعته إلى الذي أودعني فهو بريء لأن حق الرد
~~على المودع باعتبار أن الوصول إلى يده كان من جهته لا بقيام المفاوضة
~~بينهما وإن قال دفعته إلى الآخر وكذبه ذلك ضمن نصف ذلك المال للذي أودعه
~~لأن بعد الفرقة ليس له حق دفع نصيب المودع إلى شريكه وله حق دفع نصيب
~~الشريك إليه فكان هو في نصيب الشريك مخبرا بأداء الأمانة وفي نصيب المودع
~~مقرى بالضمان على نفسه يدفعه إلى غيره ثم ما يقبضه المودع يكون بينهما
~~نصفين لأن المودع غير مصدق في وصول نصيب الشريك إليه لما كذبه فجعل ذلك
~~كالناوي فكان ما بقي بينهما نصفين وإن صدقه الشريك بذلك فالمودع بالخيار إن
~~شاء ضمن شريكه نصيبه لأنه قبضه ولا حق له فيه وإن شاء ضمن المودع لأنه دفع
~~نصيبه إلى شريك بعد انتقاض المفاوضة بينهما والدافع بغير ms3128 حق ضامن كالقابض
# ( قال ) ( وعارية المفاوض وأكل طعامه وقبول هديته في المطعوم وإجابة
~~دعوته بغير أمر شريكه جائز لا بأس به ) ولا ضمان على الداعي ولا على الآكل
~~استحسانا
# وفي القياس ليس له ذلك لأنه يتصرف في نصيب شريكه بخلاف ما أمره به فإنه
~~أمره بالتجارة والعارية والإهداء واتخاذ الدعوة ليس بتجارة PageV11P192
~~ولكنه استحسن فقال هذا من توابع التجارة وهما لا يجد التاجر منه بدا
# ألا ترى أن العبد المأذن يدعو المجاهدين إلى طعامه ويهدي إليهم المطعوم
~~ليجتمعوا عنده والمأذون غير مالك لشيء من المال إنما هو تاجر والمفاوض تاجر
~~مالك لنصف المال فلأن يملك ذلك كان أولى وذكر حديث سلمان الفارسي رضي الله
~~عنه قال اهديت لرسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا عبد قبل أن أكاتب فقبل
~~ذلك مني وحديث الأخرس بن حكيم عن أبيه رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أجاب دعوة عبد وقال أبو سعيد مولى أبي أسيد رضي الله عنه قال
~~عرست وأنا عبد فدعوت رهطا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله
~~عنهم فيهم أبو ذر رضي الله عنه وعنهم فأجابوني
# ( قال ) ( ولو كسا المفاوض رجلا ثوبا أو وهب له دابة أو وهب له الفضة
~~والذهب والأمتعة والحبوب كلها لم يجز في حصة شريكه ) لأنه تبرع وإنما
~~استحسن ذلك في الفاكهة واللحم والخبز وأشباه ذلك مما يؤكل لأنه إهداء ذلك
~~إلى المجاهدين من صنيع التجار فأما في سائر الأموال الهبة ليس من صنيع
~~التجار والمرجع في معرفة الفرق بينهما إلى العرف
# ( قال ) ( ولو أعار أحدهما دابة فركبها المستعير ثم اختلفا في الموضع
~~الذي ركبها إليه وقد عطبت الدابة فإنها صدقة في الإعارة إلى ذلك الموضع
~~وبريء المستعير من ضمانها ) لأن إقرار أحدهما فيما هو مملوك لهما بحكم
~~المفاوضة كإقرارهما
# ( قال ) ( ولو استعار أحدهما دابة ليركبها إلى مكان معلوم فركبها شريكه
~~فعطبت فهما ضامنان ) لأن ركوب الدابة تتفاوت فيه الناس وصاحبها إنما رضي
~~بركوب المستعير دون غيره فالآخر ms3129 في ركوبها غاصب ضامن إذا هلكت
# وقد بينا أن ما يجب من الضمان على أحدهما بحكم الغصب فالآخر مطالب به فإن
~~كان ركبها في حاجتهما فالضمان في مالهما لأن منفعة ركوبه ترجع إليهما فيما
~~يجب من الضمان بسببه يكون في مالهما لأن الغرم مقابل بالغنم
# وإن ركب في حاجة نفسه فهما ضامنان لما قلنا إلا أنهما إن أذناه من مال
~~الشريك رجع الشريك على الراكب بنصيبه من ذلك لأن منفعة الركوب حصلت للراكب
~~فكان قرار الضمان عليه بمنزلة غصب اغتصبه أو طعام اشتراه فأكله وقد أدى
~~الثمن من شركتهما فبقي الثمن دينا عليه
# ( قال ) ( وإذا استعار أحدهما دابة ليحمل عليها طعاما له خاصة لرزقه إلى
~~مقام معلوم فحمل عليها شريكه مثل ذلك إلى ذلك المكان من شركتهما أو
~~لخاصتهما فلا ضمان عليه ) من قبل أن التقييد الذي ليس بمفيد لا يكون معتبرا
~~والضرر على PageV11P193 الدابة لا يختلف بحمل ما عين من الطعام أو مثله
~~وفعل كل واحد منهما في الحمل كفعل صاحبه ثم المستعير لو حمل عليها طعاما من
~~شركتهما أو لغيرهما لم يضمن فكذلك شريكه
# ألا ترى أن رجلا لو استعار من رجل دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة
~~فبعث بالدابة مع وكيل له ليحمل عليها الطعام فحمل الوكيل طعاما لنفسه أنه
~~لا يضمنه فللمفاوضة أوجب من الوكالة
# وكذلك أحد المتفاوضين إذا استعارها ليحمل عليها عدل زطي فحمل عليها شريكه
~~مثل ذلك العدل لم يضمن
# ولو حمل عليها طيالسة أو أكسية كان ضامنا لاختلاف الجنس وللتفاوت في
~~الضرر على الدابة
# ( قال ) ( ولو حمل المستعير عليها ذلك ضمنه فكذلك شريكه ) إلا أنه إن كان
~~ذلك من تجارتهما فالضمان عليهما لحصول المنفعة لهما
# وإن كانت بضاعة عند الذي حمل فالضمان عليهما لأن الذي حمل عنه غاصب
~~والآخر عنه كفيل ضامن ثم يرجع الشريك على الذي حمل بنصف ذلك إذا أديا من
~~مال الشركة لأنه لا منفعة له في هذا الحمل فلا يكون عليه من قرار الضمان
~~شيء
# ولو استعارها ليحمل عليها ms3130 عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها شريكه عشرة مخاتيم
~~شعير من شركتهما لم يضمن لأن هذا أخف على الدابة فلا يصير الحامل به مخالفا
~~في حق صاحب الدابة سواء كان المستعير هو الذي حمله أو شريكه
# وكذلك لو كانا شريكين شركة عنان فاستعارها أحدهما فالجواب في هذا كالجواب
~~في الأول لأن وجوب الضمان باعتبار زيادة الضرر على الدابة في الحمل ولم
~~يوجد ذلك وإن كان الأول استعارها ليحمل عليها حنطة رزقا لأهله فحمل عليها
~~شريكه شعيرا له خاصة كان ضامنا لأنه مستعمل لها بغير إذن مالكها وبغير إذن
~~شريكه المستعير فإن المستعيرين عند الاستعارة أنه يستعيرها لمنفعة نفسه لأن
~~ما أعده رزقا لأهله يكون ملكا له خاصة وذلك بعدم رضاه بانتفاع الشريك بها
~~فلهذا كان ضامنا
# ( قال ) ( وإذا ادعى رجل أن أحد المتفاوضين باعه خادما فجحد ذلك
~~المتفاوضان فللمدعي أن يحلف المدعى عليه البيع على الثياب وشريكه على العلم
~~) لأن كل واحد منهما لو أقر بما ادعاه المدعي كان إقراره ملزما إياهما فإذا
~~أنكر يستحلف كل واحد منهما لرجاء نكوله إلا أن المدعى عليه البيع يستحلف
~~على فعل نفسه فيكون يمينه على الثبات وصاحبه يستحلف على فعل الغير فيكون
~~يمينا على العلم وأيهما نكل عن اليمين قضى بالجارية للمشتري بالثمن الذي
~~ادعاه لأن نكوله كاقراره وإقرار أحدهما ملزم إياهما وكذلك لو ادعى تولية أو
~~شركة أو إجارة أو تسليم دين أو تسليم دار بالشفعة لأن فيما هو من عمل
~~PageV11P194 التجارة فعل أحدهما كفعلهما وإقرار أحدهما ملزم للآخر فيحلف كل
~~واحد منهما بدعوى المدعي فإن ادعى شيئا من ذلك عليهما جميعا كان له أن
~~يستحلف كل واحد منهما البتة لأن كل واحد منهما الآن يحلف على فعل نفسه
~~فأيهما نكل عن اليمين أمضى الأمر عليهما
# وإن ادعى على ذلك أحدهما وهو غائب كان له أن يستحلف الحاضر على عمله فإن
~~حلف ثم قدم الغائب كان له أن يستحلفه البتة كما لو كانا حاضرين وإن كان
~~المفاوض هو الذي ادعى على رجل شيئا ms3131 من ذلك وحلفه عليه ثم أراد شريكه أن
~~يحلفه أيضا لم يكن له ذلك والفرق من وجهين ( أحدهما ) أن المفاوض المدعي
~~يكون نائبا عن صاحبه بمنزلة الوكيل وبعد ما استحلف بخصومة الوكيل لا يستحلف
~~بخصومة الموكل لأن النيابة في الاستحلاف صحيح وإذا كانت الدعوى عليهما فلا
~~يمكن أن يجعل المفاوض المدعى عليه نائبا عن صاحبه في الحلف لأن النيابة لا
~~تجري في اليمين فلهذا كان للمدعي أن يحلف الآخر
# ( والثاني ) أن الاشتغال بالاستحلاف فيما إذا كان مقيدا فأما إذا لم يكن
~~مقيدا فلا يشتغل به وإن كانت الدعوى من المتفاوضين فاستحلف المدعى عليه
~~بخصومة أحدهما فلا فائدة في استحلافه لخصومة الآخر لأنه بعد ما حلف في
~~حادثة لخصومة إنسان لا يمتنع من اليمين في تلك الحادثة لخصومة الآخر فأما
~~إذا كانت الدعوى عليهما وحلف أحدهما كان استحلاف الآخر مفيدا لأن أحدهما قد
~~لا يبالي من اليمين والآخر يمتنع من ذلك إذ الناس يتفاوتون في الجرأة على
~~اليمين فلهذا كان للمدعي أن يستحلف الآخر بعد ما حلف أحدهما لرجاء نكوله
# ( قال ) ( وإن ادعى على أحد المتفاوضين جراحة خطأ لها أرش واستحلفه البتة
~~فحلف له ثم أراد أن يستحلف شريكه لم يكن له ذلك ولا خصومة له مع شريكه )
~~لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما لزمه بسبب التجارة فأما ما يلزم بسبب
~~الجناية لا يكون الآخر كفيلا به
# ألا ترى أنه لو ثبتت الجناية بالبينة أو بمعاينة السبب لم يكن على الشريك
~~شيء من موجبه ولا خصومة للمجني عليه معه فذلك لا يحلفه عليه لأن الاستحلاف
~~لرجاء النكول وإقراره بالجناية على شريكه باطل وكذلك المهر والجعل في الخلع
~~والصلح من جناية العمد إذا ادعاه على أحدهما وحلفه عليه ليس له أن يحلف
~~الآخر لما بينا
# ( قال ) ( وإن ادعى على أحد المتفاوضين مالا من كفالة وحوله عليه فله أن
~~يحلف شريكه عليه أيضا ) في قول أبي حنيفة رضي الله عنه وفي قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله ليس له ذلك
# وأصل ms3132 المسألة أن أحد المتفاوضين إذا كفل بمال فإن ذلك يلزم شريكه في
~~PageV11P195 قول أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه وفي قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لا يلزم شريكه
# وجه قولهما أن الكفالة تبرع بدليل أنه لا يصح ممن ليس من أهل التبرع
~~كالمأذون والمكاتب وأنه إذا حصل من المريض كان معتبرا من ثلاثة وكل واحد
~~منهما كفيل عن صاحبه فيما يلزمه بالتجارة دون التبرع
# ألا ترى أن الهبة والصدقة من أحدهما لا تصح في حق شريكه فكذلك الكفالة
# ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان ( أحدهما ) أن الكفالة من مقتضيات المفاوضة
~~فإن كل واحد من المتفاوضين يكون كفيلا عن صاحبه كما يكون وكيلا عن صاحبه
~~فيما يجب على أحدهما بالكفالة دين واجب بما هو من مقتضيات المفاوضة فيكون
~~ملزما شريكه كما لو توكل أحدهما عن إنسان بشراء شيء كان شريكه مطالبا بثمنه
# ( والثاني ) أن الكفالة تبرع في الابتداء ولكنها إذا صحت انقلبت مفاوضة
# ألا ترى أن الكفيل يرجع بما يؤدي على المكفول عنه إذا كفل بأمره وقد صحت
~~الكفالة هنا والذي كفل صار مطالبا بالمال
# ولما صحت الكفالة انقلبت مفاوضة وما يوجب على أحدهما بمفاوضة مال بمال
~~يطالب بها الشريك كالدين الواجب بالشراء بخلاف كفالة المديون والمكاتب
~~والمأذون والمريض فيما زاد على الثلث فإن ذلك غير صحيح أصلا فلا يكون
~~مفاوضة وقد يجوز أن يكون تبرعا في الابتداء مفاوضة في الانتهاء كالهبة بشرط
~~العوض فإنه تبرع في الابتداء ثم إذا اتصل به القبض من الجانبين كان مفاوضة
~~وإذا ثبت أن كفالة أحدهما يلزم شريكه عند أبي حنيفة رضي الله عنه
# ( قال ) ( يحلف الشريك على دعوى الكفالة بالمال لأنه لو أقر به لزمهما
~~جميعا فإذا أنكر يستحلف عليه ) لأنه مطالب بالمال لو ثبتت الكفالة على
~~شريكه بالبينة فيستحلف عليه إذا أنكر بخلاف المهر والأرش لأنه غير مطالب به
~~وإذا ثبت السبب على شريكه بالبينة فلا يستحلف عليه أيضا وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله لو ثبتت الكفالة على شريكه بالبينة لم يكن ms3133 هو مطالبا
~~بالمال فلا يستحلف عليه أيضا
# قال وإن كانت الكفالة من أحدهما بالنفس لم يلزم شريكه ولا يستحلف على ذلك
~~إذا أنكره بالاتفاق لأن الكفالة بالنفس ليست بمال ولا يتحقق فيه معنى
~~المفاوضة بحال فحكمه مقتصر على من باشر سببه لأن كفالة كل واحد منهما عن
~~صاحبه بالمال الذي يحتمل الشركة والكفالة بالنفس لا تحتمل الشركة
# ( قال ) ( ولا تجوز المفاوضة بين المسلم والذمي في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ) وقال أبو يوسف رحمه الله يجوز ذلك وهي مكروهة PageV11P196
~~ووجه قوله إن كل واحد منهما من أهل الوكالة والكفالة على الإطلاق فتصح
~~المفاوضة بينهما كالمسلمين والذميين وهذا لأن مقتضى المفاوضة والكفالة
~~والوكالة فإنما تشترط أهلية كل واحد منهما في ذلك ثم كل واحد منهما مالك
~~للتصرف بنفسه فكان كل واحد منهما من أهل المفاوضة
# ألا ترى أن المفاوضة تصح بين الذميين والمسلمين فكذلك تصح بين المسلم
~~والذمي ولا معتبر بتفاوتهما في التصرف من حيث أن المسلم لا يتصرف في الخمر
~~والخنزير والذمي يتصرف في ذلك
# وهذا لأن الذمي الذي هو شريك المسلم مفاوضة لا يتصرف عندي في الخمر
~~والخنزير ثم لا معتبر بالمساواة في التصرف
# ألا ترى أن المفاوضة تصح بين الكتابي والمجوسي والمجوسي يتصرف في
~~الموقوذة لأنه يعتقد فيها المالية والكتابي لا يفعل وكذلك المفاوضة تصح بين
~~حنفي المذهب وشافعي المذهب وإن كان الحنفي يتصرف في المثلث النبيذ لأنه
~~يعتقد فيه المالية وشافعي المذهب يتصرف في متروك التسمية عمدا لأنه يعتقد
~~فيها المالية
# ثم هذا التفاوت لا يمنع صحة المفاوضة بينهما فكذلك المسلم والذمي وهما
~~يقولان مبنى المفاوضة على المساواة ولا مساواة بين المسلم والذمي في التصرف
~~ولا في محل التصرف وهو المال فإن الخمر والخنزير مال متقوم في حق أهل الذمة
~~يجوز تصرفهم فيها بيعا وشراء وسلما في الخمر وهي ليست بمال في حق المسلم
~~فتنعدم المساواة بينهما وبدون المساواة لا تكون الشركة مفاوضة
# ألا ترى أن المفاوضة لا تصح بين الحر والعبد لانعدام المساواة بينهما قال ms3134
~~قوله بأنه لا يتصرف في الخمر والخنزير إذا كان مفاوضا للمسلم قلنا المعنى
~~الذي لأجله كان ينفذ تصرفه في الخمر والخنزير إذا كان مفاوضا للمسلم هو
~~اعتقاد المالية والتقوم فيه وذلك لا ينعدم بالمفاوضة مع المسلم فلا بد من
~~القول بنفوذ التصرف عليه وهذا بخلاف المفاوضة بين الكتابي والمجوسي لأن من
~~يجعل الموقوذة مالا متقوما في حقهم لا يفصل بين الكتابي والمجوسي فيتحقق
~~المساواة بينهما في التصرف
# ( فإن قيل ) لا يتحقق المساواة فإن الكتابي يؤاجر نفسه للذبح والتضحية
~~والمجوسي لا يؤاجر نفسه لذلك لأن ذبيحته لا تحل
# ( قلنا ) لا كذلك بل كل واحد منهما أن يتقبل ذلك العمل على أن يقيمه
~~بنفسه أو بنائبة وإجارة المجوسي نفسه للذبح صحيح يستوجب به الأجر وإن كان
~~لا تحل ذبيحته فأما بين الحنفي والشافعي تتحقق المساواة لأن الدلالة قامت
~~على أن متروك التسمية عمدا ليس بمال متقوم ولا يجوز التصرف فيه من الحنفي
~~والشافعي جميعا لثبوت ولاية الإلزام PageV11P197 بالمحاجة له والدليل
~~فيتحقق المساواة بينهما في المال والتصرف وإنما كرهه أبو يوسف رحمه الله
~~لأن في المفاوضة الوكالة ويكره للمسلم توكيل الذمي بالتصرف له
# ( قال ) ( ولا تجوز المفاوضة بين الحر والعبد ولا بين العبدين ولا بين
~~الحر والمكاتب ولا بين المكاتبين ولا بين الصبيين وإن أذن لهما أبوهما )
~~لأن مبنى المفاوضة على الكفالة فإن كل واحد من المتفاوضين يكون كفيلا عن
~~صاحبه والعبد والمكاتب والصبي ليسوا من أهل الكفالة فلهذا لا يجوز المفاوضة
~~بينهما لأن كل واحد منهما غير مالك للتصرف بنفسه فإن العبد يحجر عليه مولاه
~~والصبي يحجر عليه وليه والمكاتب يعجز فيرد في الرق والمقصود من المفاوضة
~~التصرف والاسترباح فإذا لم يكن كل واحد منهما مالكا للتصرف بنفسه لا تجوز
~~المفاوضة بينهما ثم تكون الشركة بينهما عنانا في هذه المواضع لأنهما أهل
~~الشركة وإنما فسدت المفاوضة خاصة فيبقى العنان وقد بينا أن العنان قد يكون
~~عاما وقد يكون خاصا
# ( قال ) ( وإن تفاوض الذميان جاز ذلك وإن كان أحدهما نصرانيا والآخر
~~مجوسيا ) لأن ms3135 المساواة بينهما في الملك والتصرف تتحقق وكل واحد منهما من
~~أهل الوكالة والكفالة فصحت المفاوضة بينهما
# ( قال ) ( وإن شارك المسلم المرتد شركة عنان أو مفاوضة فهو موقوف عند أبي
~~حنيفة رضي الله تعالى عنه ) إن قتل على ردته أو لحق بدار الحرب بطل وإن
~~أسلم جاز لأن من أصله أن التصرفات تتوقف بالردة على أن ينفذ بالإسلام أو
~~تبطل إذا قتل أو لحق بدار الحرب والشركة من جملة تصرفاته
# فأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله شركة العنان منه صحيحة لأن من
~~أصلهما أن تصرف المرتد بعد ردته قبل لحاقه بدار الحرب نافذ فإن قتل أو لحق
~~بدار الحرب انقطعت الشركة لأن في القتل موتا ولحوقه بدار الحرب كموته
~~والموت مبطل للشركة
# وأما المفاوضة فعلى ما قال أبو حنيفة رحمه الله لا يرد به توقف أصل
~~الشركة عندهما بل المراد توقف صحة المفاوضة فأما أصل الشركة صحيح عندهما
~~وإنما توقف صفة المفاوضة عند محمد رحمه الله لأن المرتد عنده في التصرفات
~~كالمريض وكفالة المريض مرض الموت معتبرة من ثلثه فلا يكون المرتد من أهل
~~الكفالة المطلقة إلا أن يسلم فلهذا توقف صفة المفاوضة على إسلامه وعلى أصل
~~أبي يوسف الكفالة وإن كانت تصح من المرتد لأنه بمنزلة الصحيح في التصرف إلا
~~أن نفسه توقف بين أن تسلم له بالإسلام أو يتلف عليه إذا أصر على الردة
~~فيكون في معنى المكاتب من هذا الوجه والمكاتب ليس من أهل المفاوضة فلهذا
~~توقف المفاوضة منه
# ( قال ) ( وإن شارك PageV11P198 المسلم المرتدة شركة عنان أو شركة مفاوضة
~~جازت شركة العنان ولم تجز شركة المفاوضة إلا أن يسلم ) لأن تصرف المرتدة
~~نافذ فإن المال باق على ملكها لأن نفسها لم تتوقف بالردة حتى لا تقبل فكذلك
~~في مالها إلا أنها كافرة فهي كالذمية ومن أصل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~أن المفاوضة لا تصح بين المسلمة والذمية وتصح شركة العنان وهي مكروهة فكذلك
~~في حق المرتدة
# ( قال ) ( وينبغي في قياس قول أبي يوسف أن تكون ms3136 المفاوضة جائزة مع
~~الكراهة ) لأنه يجوز المفاوضة بين المسلمة والذمية فكذلك بين المسلمة
~~والمرتدة وذكر عيسى بن أبان عن أبي يوسف رحمهما الله أن مفاوضتهما تتوقف
~~كما تتوقف مفاوضة المرتد مع المسلم لأنها وإن كانت لا تقبل فإنها تسترق
~~وإذا ألحقت بدار الحرب فنفسها موقوفة من هذا الوجه فلهذا تتوقف مفاوضتهما
# ( قال ) ( ولأحد المتفاوضين أن يكاتب عبدا من تجارتهما ) لأن المفاوضة في
~~حق شريكه أعم تصرفا من الوصي في حق اليتيم وللوصي أن يكاتب فللمفاوض ذلك
~~بطريق الأولى وبيان هذا أن إقرار أحد المتفاوضين صحيح في حق شريكه وإقرار
~~الوصي بالدين على اليتيم غير صحيح ثم الكتابة من عقود الاكتساب وهو أنفع من
~~البيع لأن البيع يزيل الملك بنفسه والكتابة لا تزيل الملك قبل الأداء وكل
~~واحد من المتفاوضين بمنزلة صاحبه في اكتساب المال
# وإن كانت الكتابة من التاجر الذي لا يملك شيئا من العبد وهو الأب والوصي
~~صحيحة فصحتها من التاجر الذي يملك نصف العبد وهو المفاوض أولى وإذا ثبت أن
~~لأحدهما أن يكاتب فله أن يأذن لعبده في التجارة بطريق الأولى فإن كل واحد
~~منهما فك الحجر والكتابة لازمة والإذن في التجارة ليس بلازم ولهذا كان
~~للمأذون أن يأذن لعبده في التجارة وليس له أن يكاتب والإذن في التجارة من
~~صنيع التجارة ومما يقصد به تحصيل المال وكل واحد من المتفاوضين في ذلك يقوم
~~مقام صاحبه
# ( قال ) ( وليس لأحد المتفاوضين أن يعتق عبدا بمال أو بغير مال ) لأن ذلك
~~تبرع أما العتق بغير مال فلا إشكال فيه وكذلك العتق بمال لأن ذلك يتعجل
~~زوال الملك عن العبد في الحال والمآل في ذمة مفلسة لا يدري أيقدر على
~~الأداء أو لا يقدر فلم يكن ذلك من عقود الاكتساب فلهذا لا يملك المفاوض في
~~نصيب صاحبه وكذلك لا يزوج عبدا من تركتهما لأنه ليس في تزويج العبد تحصيل
~~المال بل فيه تعييب رقبته من حيث الاشتغال بالمهر والنفقة فلا يملك أحدهما
~~في نصيب شريكه بدون إذنه وله أن يزوج الأمة ms3137 لأن تزويج الأمة من عقود
~~PageV11P199 الاكتساب فإنه يكتسب به المهر وتسقط نفقتها عن نفسه ولهذا يملك
~~الأب والوصي تزويج أمة اليتيم ولا يملكان تزويج عبد اليتيم
# ( قال ) ( وليس لشريك العنان أن يكاتب لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه في
~~التجارة والكتابة ليست من التجارة ) وما يكون معتادا بين التجار والكتابة
~~ليست من هذه الجملة وكذلك لا يملك أحدهما تزويج الأمة في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وفي قول أبي يوسف رحمه الله يملك ذلك وقد بينا هذا في
~~كتاب النكاح
# ( قال ) ( وإذا كان للمتفاوضين عبد تاجر فأدانه أحدهما دينا من تجارتهما
~~لم يلزمه من ذلك شيء ) لأن فعل أحدهما في الإدانة كفعلهما ولأن مالية العبد
~~من شركتهما وما أداناه أو أحدهما فهو من شركتهما أيضا فلا فائدة في الإيجاب
~~في ذمته فلا يشتغل بما لا يفيده شرعا
# ( وكذلك في شركة العنان في البيع والشراء كل واحد منهما وكيل صاحبه في
~~البيع بالنقد والنسيئة ) والإدانة بيع بالنسيئة ولا فائدة في إيجاب ذلك في
~~ذمته متعلقا بماليته لأن ماليته من شركتهما أما إذا كانا شريكين في عبد
~~لهما خاصة فأذن لهما في التجارة ثم أدانه كل واحد منهما دينا فإنه يلزمه
~~نصف دين كل واحد منهما في حصة الآخر لأن كل واحد منهما من حصة صاحبه
~~كالأجنبي حتى لا يملك التصرف فيه فما أدانه كل واحد منهما نصفه في ملكه
~~والمولى لا يستوجب على مملوكه دينا ونصفه في ملك شريكه وهو يستوجب الدين
~~فيه لكونه مقيدا فإنه في ذلك النصف كأجنبي آخر ويجعل كل نصف من العبد كعبد
~~على حدة
# ( ومن أدان عبده وعبد غيره يثبت من دينه ما يخص عبد غيره دون ما يخص عبده
~~)
# ( قال ) ( وإن كان العبد التاجر بين المتفاوضين فباعه أحدهما ثوبا من
~~ميراث ورثه لزمه نصف ذلك الدين في نصيب الآخر ) لأن ما أدانه ليس من
~~شركتهما وفيما ليس من شركتهما كل واحد منهما من صاحبه كالأجنبي
# ( قال ) ( ولو كان العبد ميراثا لأحدهما فأذن له الآخر ms3138 في البيع والشراء
~~لم يجز ) لأن العبد ليس من شركتهما فإذن صاحبه له في التجارة كإذن أجنبي
~~آخر فإن أذن له مولاه ثم أدانه الآخر دينا من ميراثه خاصة لزمه ذلك كما لو
~~أدانه أجنبي آخر لأن ما أدانه ليس من شركتهما وإن أداناه من التجارة لزمه
~~نصف ذلك لأن فعل أحدهما في الإدانة من مال التجارة كفعلهما فلا يجب عليه
~~نصيب الإذن لأنه ملكه ولا يستوجب المولى الدين على عبده ويلزمه نصيب الآخر
~~لأنه أجنبي عن ماليته
# ( قال ) ( وإذا استأجر أحد المتفاوضين أجيرا في تجارتهما أو دابة أو شيئا
~~من الأشياء فللمؤجر أن يأخذ بالأجر PageV11P200 أيهما شاء ) لأن الإجارة من
~~عقود التجارة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه بما يلزمه بالتجارة
# وكذلك إن استأجره لحاجة نفسه أو استأجر إبلا لحج إلى مكة فحج عليها
~~فللمكري أن يأخذ به أيهما شاء إن شاء المستأجر بالتزامه بالعقد وإن شاء
~~شريكه بكفالته عنه إلا أن شريكه إذا أدى ذلك من خالص ماله يرجع به عليه
~~لأنه أدى ما كفل عنه بأمره وإن أدى من مال الشركة يرجع عليه بنصيبه من
~~المؤدى وهو النصف
# وأما في شركة العنان فلا يؤاخذ به غير الذي استأجره لأنه هو الملتزم
~~بالعقد وصاحبه ليس بكفيل عنه فإن شركة العنان لا تتضمن الكفالة
# ( وإن أدى العاقد من مال الشركة رجع شريكه بنصف ذلك عليه إذا كان استأجره
~~لخاصة نفسه وإن كان استأجره لتجارتهما وأدى الأجر من خالص ماله رجع على
~~شريكه بنصفه ) لأنه وكيل عن صاحبه في هذا الاستئجار وقد أدى الأجر من مال
~~نفسه ولو كانت الشركة بينهما في شيء خاص شركة ملك لم يرجع على صاحبه بشيء
~~مما أدى لأنه ليس بوكيل عن صاحبه في هذا الاستئجار
# ( قال ) ( ولو أجر أحد المتفاوضين عبدا من تجارتهما كان للآخر أن يأخذ
~~الأجر ) لأن كل واحد منهما قائم مقام صاحبه فيما يجب لهما بالتجارة وفعل
~~أحدهما كفعل صاحبه وللمستأجر أن يأخذه بتسليم العبد لأن التسليم مضمون على
~~الآخر والآخر ms3139 مطالب عنه بكفالته بما يلتزمه بالتجارة وإن أجر أحدهما عبدا
~~له خاصة من الميراث لم يكن للآخر أن يأخذ الأجر لأنه بدل ما ليس من شركتهما
# ألا ترى أنه لو باع هذا العبد لم يكن للآخر أن يأخذ الثمن وحكم المنفعة
~~حكم العين ولم يكن للمستأجر أن يأخذه بتسليم العبد لما بينا أن فيما ليس من
~~شركتهما كل واحد من صاحبه كالأجنبي ولا تفسد المفاوضة وإن كان الأجر دراهم
~~أو دنانير حتى يقبضها لأن أحدهما إنما فضل صاحبه بملك دين والدين لا يصلح
~~أن يكون رأس مال في الشركة فإذا قبضها فسدت المفاوضة لأنه اختص بملك مال
~~يصلح أن يكون رأس مال في الشركة وذلك بعدم المساواة وكذلك كل شيء مما هو له
~~خاصة باعه فليس لشريكه أن يطالب به ولا تفسد المفاوضة ما لم يقبض الثمن
~~فإذا قبض وكان من النقود فسدت المفاوضة لما قلنا
# ( قال ) ( ولأحد المتفاوضين أن يشارك رجلا شركة عنان ببعض مال الشركة
~~فيجوز عليه وعلى شريكه كان بإذنه أو بغير إذنه ) وإن شاركه شركة المفاوضة
~~بإذن شريكه فهو جائز عليهما كما لو فعلا ذلك وإن كان بغير إذنه لم تكن
~~مفاوضة وكانت شركة عنان وقد بينا اختلاف الروايات في هذا PageV11P201 الفصل
~~ويستوي إن كان الذي شاركه أباه أو ابنه أو أجنبيا عنه لأن حكم الشركة واحد
~~فلا يمكن التهمة فيه بسبب القرابة
# ( وذكر ) الحسن عن أبي حنيفة رحمة الله عليهما أن أحد شريكي العنان إذا
~~شارك إنسانا آخر شركة المفاوضة فإن كان ذلك بمحضر من شريكه تصح مفاوضته
~~وتبطل به شركته مع الأول وإن كان بغير محضر من شريكه لم تصح مفاوضته لأن
~~مباشرته المفاوضة مع الثاني نقص منه لشركة العنان مع الأول فإن المساواة
~~بينهما لا تتحقق إلا به ونقص أحد الشريكين الشركة بمحضر من صاحبه صحيح
~~وبغير محضر منه باطل
# ( قال ) ( وإذا أجر أحد المتفاوضين نفسه لحفظ شيء أو خياطة ثوب أو عمل
~~معلوم بأجر واكتسب بهذا الطريق فهو بينهما لأنه إنما يستوجب ms3140 الأجر لتقبل
~~ذلك العمل وهو صحيح منه في حق صاحبه ) فما يكتسب به يكون بينهما ويجعل فعل
~~أحدهما فيه كفعلهما بخلاف ما إذا أجر نفسه للخدمة لأن البدل هناك يستوجبه
~~بتسليم النفس ونفسه ليست من شركتهما فهو بمنزلة ما لو أجر عبدا له ميراثا
# وأما شريك العنان إذا اكتسب بتقبل العمل وليس ذلك من شركتهما فإنه يكون
~~له خاصة ولأنه وكيل صاحبه في التصرف في مال الشركة وتقبل هذا العمل ليس
~~بتصرف منه في مال الشركة وكان شريكه في ذلك كأجنبي آخر
# ( قال ) ( ولأحد المتفاوضين أن يرهن عبدا من مال المفاوضة بدين من مال
~~المفاوضة وبدين عليه خاصة من مهر أو غيره بغير إذن شريكه ) لأن المقصود من
~~الرهن قضاء الدين فإن موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن وله أن يوفي من
~~مال الشركة هذا الدين وكذلك يرهن به إلا أنه إذا هلك الرهن حتى صار المرتهن
~~مستوفيا للدين فإن كان الدين من شركتهما فلا ضمان عليه وإن كان الدين عليه
~~خاصة يرجع شريكه عليه بنصف ذلك لأنه قضى دينا عليه من مال مشترك وإن كانت
~~قيمة الرهن أكثر من الدين فلا ضمان عليه في الزيادة لأن الزيادة على قدر
~~الدين أمانة في يد المرتهن فإن لأحد المتفاوضين أن يودع ولأن الأب لو رهن
~~بدين الولد عينا قيمته أكثر من الدين لم يكن ضامنا للزيادة وكذلك المفاوض
~~وإن رهن عبدا له خاصة بدين من المفاوضة وقيمته مثل الدين فهلك فهو بما فيه
~~ويرجع بنصفه على شريكه لأنه صار قاضيا دين المفاوضة بخالص ملكه وهو في نصيب
~~صاحبه وكيل عنه فيرجع عليه بما أدى من دينه من خالص ملكه
# ( قال ) ( وإن كان الدين من تجارتهما على رجل فارتهن أحدهما به رهنا جاز
~~) سواء كان هو الذي ولى المبايعة أو PageV11P202 صاحبه لأن كل واحد منهما
~~قائم مقام صاحبه في استيفاء الدين الواجب بالتجارة وكذلك في الارتهان به
~~وأما في شركة العنان فلا يجوز لأحدهما أن يرهن شيئا من الشركة بدين عليه
~~خاصة ms3141 إلا برضا صاحبه كما ليس له أن يوفي ذلك الدين من مال الشركة لأن كل
~~واحد منهما وكيل صاحبه في التجارة في ذلك المال له في لا صرفه إلى حاجة
~~نفسه
# ( قال ) ( ولا يجوز أن يرتهن رهنا بدين لهما من الشركة على رجل إلا أن
~~يكون هو الذي ولى المبايعة أو يأمر من وليها منهما ) اعتبارا للارتهان
~~بالاستيفاء وليس له حق المطالبة بالاستيفاء لما وليه صاحبه إلا بإذنه فكذلك
~~الارتهان وهذا لأن الاستيفاء من حقوق العقد فيكون إلى العاقد وكيلا كان أو
~~مالكا
# ( قال ) ( ولا يجوز لأحدهما أن يرتهن رهنا بدين ولياه جميعا ) لأن فيما
~~وجب بعقد صاحبه هو لا يملك الاستيفاء فلا يصح ارتهانه به ولو جاز في نصيبه
~~كان مشاعا والشيوع يمنع صحة الرهن فإن فعل وهلك الرهن وقيمته مثل الدين ذهب
~~نصف الدين وضمن نصف الرهن في ماله خاصة لأن الفاسد من الرهن معتبر بالجائز
~~في حكم الضمان فكما أن المقبوض بحكم الرهن الجائز يكون مضمونا بقدر الدين
~~فكذلك المقبوض بحكم الرهن الفاسد
# ( وطعن ) عيسى رحمه الله في هذه المسألة وقال الصحيح أن يذهب نصف الدين
~~ولا يضمن شيئا آخر لأنه في نصيب صاحبه أجنبي وضمان الرهن ينبني على يد
~~الاستيفاء فإذا لم تثبت له يد الاستيفاء في نصيب صاحبه لا يثبت الضمان في
~~ذلك النصف كمن ارتهن بدين لرجل على آخر أن يكون هو عدلا فيه إن أجازه صاحب
~~الدين ضمنه وإن لم يجزه فلا شيء عليه فهلك الرهن في يده قبل أن يجيزه صاحب
~~الدين لم يضمن القابض شيئا وما ذكره في الكتاب أصح لأنه قبض الرهن هنا على
~~جهة استيفاء الدين فلا يكون صاحبه راضيا بالتسليم إليه بدون هذه الجهة وفي
~~مسألة العدل بشرط أنه لم يخبر صاحبه فلا شيء عليه وباعتبار هذا الشرط يتحقق
~~رضا صاحب الرهن بقبضه لا على وجه الاستيفاء فلهذا لا يضمن شيئا ثم يكون
~~للآخر أن يطالب المديون بنصيبه من الدين لأنه لم يصر نصيبه من الدين مستوفى
~~بهلاك ms3142 الرهن
# ( قال ) ( وإقرار أحد المتفاوضين بالرهن والارتهان جائز كما يصح إقراره
~~بالإيفاء والاستيفاء ) لأن كل واحد منهما قائم مقام صاحبه في ذلك ومن ملك
~~مباشرة الشيء بالإقرار به لانتفاء التهمة فإن أقر بذلك بعد التصرف أو موت
~~أحدهما لم يجز إقراره على صاحبه لأن الشركة قد انقطعت بينهما وقيامه مقام
~~صاحبه في الإقرار كان بحكم PageV11P203 الشركة فلا يبقى بعد انقطاع الشركة
~~بينهما
# ( قال ) ( ويجوز إقرار شريك العنان بالارتهان فيما تولاه عليه وعلى شريكه
~~) لأن حق القبض إليه فيما تولى سببه فكما يجوز إقراره بالاستيفاء في نصيبه
~~ونصيب صاحبه فكذلك إقراره بالارتهان وفيما وليه صاحبه ولا يجوز إقراره
~~بالاستيفاء في نصيب صاحبه ويجوز في نصيبه استحسانا لأن الموكل إذا أقبض
~~الثمن بتسليم المشتري إليه صح قبضه استحسانا وكذلك إقراره بالاستيفاء حقيقة
~~أو بالارتهان يكون صحيحا في نصيبه دون نصيب صاحبه
# ( قال ) ( وما غصبه المفاوض أو استهلكه أو عقد دابة أو أحرق ثوبا فلصاحبه
~~أن يضمن أيهما شاء ) وقد بينا هذا إلا أن حاصل الضمان يكون على الفاعل خاصة
~~حتى لو أدى الآخر من مال الشركة رجع عليه بنصفه إلا أن هذا الفعل لم يكن هو
~~فيه قائما مقام شريكه ولا مأذونا له من جهته فيه فإن الغصب ليس بتجارة
~~وبثبوت الملك في المغصوب يتحقق شرط تقرر الضمان فأما الواجب ضمان الفعل
~~فيكون على الفاعل خاصة وإذا أدى غيره عنه بحكم الكفالة رجع عليه بخلاف
~~الشراء الفاسد فإن الضمان الواجب به ضمان العقد والفاسد من العقد معتبر
~~بالجائز فكما أن ما يجب بالصحيح من التجارة يكون عليهما وإذا أداه أحدهما
~~من مال الشركة لم يرجع به على صاحبه فكذلك ما يجب بالشراء الفاسد
# ( قال ) ( ولو كان عند أحدهما وديعة فعمل بها أو كانت مضاربة فخالف فيها
~~كان الربح لهما ) لأن حصول الربح بطريق التجارة وفعل أحدهما فيه كفعلهما
~~ولصاحبه أن يضمن أيهما شاء لمعنى الكفالة بينهما كما في ضمان الغصب
~~والاستهلاك
# ( قال ) ( وإذا غصب شريك العنان شيئا أو استهلكه لم يؤخذ به ms3143 صاحبه ) لأن
~~على صاحبه ليس بكفيل عنه وإن اشترى شيئا شراء فاسدا فهلك عنده ضمنه ورجع
~~على صاحبه بنصفه لأنه وكيل صاحبه بالشراء وما يجب على الوكيل بالشراء
~~الفاسد والصحيح يستوجب الرجوع به على صاحبه لأنه عامل له بأمره فإن مطلق
~~التوكيل يتناول الجائز والفاسد من التصرف
# ( قال ) ( ولو كفل أحد المتفاوضين عن رجل بمهر أو بأرش جناية فهو بمنزلة
~~كفالته بدين آخر لا يؤاخذ به شريكه ) في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~وفي قول أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه يؤاخذ به لأن الواجب على المفاوض
~~بسبب الكفالة لا بسبب النكاح والجناية والأرش والمهر في حقهما كسائر الديون
~~بخلاف المهر والأرش الواجب على أحد المتفاوضين فإن وجوب ذلك بسبب النكاح
~~والجناية والشريك غير متحمل فيه ما يجب لهذا السبب ولهذا لا يؤاخذ واحد من
~~المتفاوضين PageV11P204 بنفقة امرأة شريكه ولا متعتها ولا بنفقة يفرضها
~~الحاكم عليه لذوي أرحامه لأن وجوب ذلك بسبب لا يحتمل الشركة وكل واحد منهما
~~كفيل عن صاحبه فيما يجب باعتبار سبب يحتمل الشركة
# ( قال ) ( وإن أقر أحد المتفاوضين بدين عليه لامرأته غير المهر من شراء
~~أو قرض لم يلزم شريكه منه شيء ) في قول أبي حنيفة رحمه الله ويلزم المفاوض
~~المقر خاصة وكذلك إقراره لكل من لا تجوز شهادته له من آبائه وأولاده وعبيده
~~ومكاتبيه في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما إقراره لهؤلاء جائز عليهما ما خلا
~~عبده ومكاتبه
# وأصل المسألة في الوكيل بالبيع أن عند أبي حنيفة رحمه الله لا يبيع بمطلق
~~الوكالة من واحد من هؤلاء وعندهما يجوز بيعه من هؤلاء إلا من عبده ومكاتبه
~~فمن أصلهما أن الأملاك بينهما متباينة فيكون لكل واحد منهما ولاية إيجاب
~~الحق لصاحبه في ملك الغير عند تسليط من له الحق كما في حق الأجانب ولا يكون
~~منهما في ذلك باعتبار ما بينهما من القرابة بخلاف العبد فكتبه ملك هؤلاء
~~وللمولى حق الكسب في ملك المكاتب فلا يكون متهما في ms3144 حق نفسه فكذلك في حق
~~مكاتبه وعبده وبخلاف الشهادة فإن التسليط ممن له الحق غير موجود هناك إذا
~~ثبت هذا في التوكيل فكذلك في الإقرار أو كل واحد من المتفاوضين يوجب الحق
~~للمقر له في مال صاحبه بتسليطه فامرأته وأبوه في ذلك كأجنبي آخر
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول هو متهم في حق هؤلاء بدليل أن شهادته لهم لا
~~تصح موجبة للحكم والإنسان إنما يملك الحق للغير في مال الغير عند تسليطه
~~بصفة الأمانة فلا يملك في حق هؤلاء لتمكن تهمة الميل إليهم كما في حق العبد
~~والمكاتب ولكن هذه التهمة في نفوذ إقرار المفاوض على شريكه لا في نفوذ
~~إقراره على نفسه فلهذا لزم المال المقر خاصة
# ( قال ) ( وكذلك لو أقر لامرأته وهي بائنة معتدة منه ) وفي رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله يجوز إقراره لها في حق شريكه وأصله في الشهادة
~~فإنه إذا شهد للمباينة وهي تعتد منه قبلت الشهادة في رواية الحسن رحمه الله
~~لانقطاع السبب الممكن للتهمة وهو النكاح كما بعد انقضاء العدة وفي ظاهر
~~الرواية لا تقبل شهادته لها لأن العدة حق من حقوق النكاح فبقاؤها كبقاء أصل
~~النكاح
# ألا ترى أن في نكاح أختها وأربع سواها جعلت هذه العدة كالنكاح
# ( وكذلك ) في استحقاق النفقة والسكنى ووقوع طلاقه عليها فكذلك في المنع
~~من قبول شهادته لها وفي امتناع صحة إقراره لها في حق الشريك
# ( قال ) ( ولو كان النكاح فاسدا وقد PageV11P205 دخل بها فإن أقر لها
~~بمهرها لم يلزم شريكه لأن وجوب المهر بسبب لا يحتمل الشركة فاسدا كان
~~النكاح أو صحيحا ) وإن أقر لها بدين غير المهر لزمهما جميعا لأن هذه العدة
~~ليست من حقوق النكاح ولكنها تجب لاشتغال الرحم بالماء
# ألا ترى أنها لا تستحق النفقة والسكنى باعتبارها وأنه لا يقع عليها طلاقه
# ( وكذلك ) لو أعتق أم ولده ثم أقر لها بدين لزمهما جميعا وإن كانت في
~~عدته لأن هذه العدة ليست من حقوق النكاح
# ألا ترى أنها لا تستحق النفقة والسكنى باعتباره ms3145 وكذلك لا تمنع من الخروج
~~والسوق في هذه العدة بخلاف عدة النكاح وأنه لا يقع عليها طلاقه وللمولى أن
~~يتزوج أربعا سواها في هذه العدة بخلاف عدة النكاح فلهذا كانت كالأجنبية في
~~حكم الشهادة والإقرار لها حتى يثبت المقر به في حقهما ويجوز إقراره عليهما
~~جميعا لأم امرأته وولدها من غير اعتبار الإقرار بالشهادة
# ( قال ) ( ولا يجوز إقرار المرأة المفاوضة بالدين لزوجها على شريكها كما
~~لا يجوز شهاداتها له ) ويجوز إقرارها بالدين لأبوي زوجها وولده من غيرها
~~عليها وعلى شريكها كما يجوز شهادتها
# ( قال ) ( وإذا اعتق أحد المتفاوضين عبدا من شركتهما فالقول فيه كالقول
~~في غير المفاوض ) لأن العتق ليس مما تقتضيه المفاوضة وقد بينا حكم إعتاق
~~أحد الشريكين العبد المشترك في كتاب العتاق
# ( قال ) ( وإذا افترق المتفاوضان ثم قال أحدهما كنت كاتبت هذا العبد في
~~الشركة لم يصدق على ذلك ) لأنه أقر على صاحبه بما لا يملك إنشاءه في الحال
~~وصحة إقرار المقر في حق الغير باعتبار ملكه للإنشاء ولكن إقراره في نصيب
~~نفسه صحيح فيكون ذلك كإنشاء مكاتبته وليس لشريكه أن يرده لدفع الضرر عن
~~نفسه بعد ما يحلف على علمه لأنه لو أقر بما أقر به على شريكه صار العبد كله
~~مكاتبا فإذا أنكر يستحلف عليه ولكن الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم
~~فيحلف بالله ما يعلم أنه كاتب في المفاوضة وكذلك إن أقر أنه أعتقه في
~~الشركة معناه أن إقراره يصح في نصيب نفسه خاصة ولا يشتغل باستحلاف الآخر
~~هنا لأنه لو أنشأ العتق في حال بقاء الشركة لم ينفذ في نصيب شريكه فكذلك
~~إذا أقر به بعد الافتراق بخلاف الكتابة
# ( قال ) ( فإن تفرقا وأشهد كل واحد منهما على صاحبه بالبراءة من كل شركة
~~ثم قال أحدهما قد كنت أعتقت هذا العبد في الشركة وقد دخل نصف قيمته فيما
~~ترتب إليك مرة فصدقه الآخر في عتقه وقال كنت اخترت استسقاء العبد فالقول
~~قول الذي لم يعتق ) لأن الخيار إليه في تعيين محل حقه فلا يملك ms3146 المقر
~~PageV11P206 إبطال هذا الحق عليه ولأن مالية نصف العبد عرفناه حقا له
~~والمقر يريد إسقاط حقه بما ذكر فلا يقبل قوله إلا بحجة وعلى المنكر اليمين
~~فإذا حلف كان له أن يستسقي العبد في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا شيء له
~~على الشريك لإقراره أنه باختيار الاستسقاء وذلك موجب براءة المعتق عن
~~الضمان بالبراءة
# ( قال ) ( فإن قال قد كنت اخترت ضمانك فقد بريء من الضمان بالبراءة )
~~لأنه حقه تقرر في ذمته بزعمه وبرئ العبد من ذلك وقد صار مبرئا شريكه
~~بالإشهاد على البراءة من كل شركة وإن قال ما كنت اخترت شيئا فأنا على خياري
~~كان القول قوله لأن الخيار كان ثابتا له والاختيار حادث من قبله فإذا أنكره
~~كان القول قوله ولكن له أن يستسقي العبد وليس له أن يضمن الشريك لأجل
~~البراءة فإنه لو تقرر ضمان نصيبه في ذمته باختياره تضمينه سقط ذلك بالإشهاد
~~على البراءة فقيل تقرر الضمان لأن يستفيد البراءة منه بالإشهاد على البراءة
~~أولى وإذا سقط حقه في تضمينه تعين في استسقاء العبد كما لو أعتقه برضاه وإن
~~أقام المقر البينة أنه قد كان اختار ضمانه جعل الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة فيبرأ هو من ذلك ولا شيء على العبد
# وإن قال الشريك لم يعتقه إلا بعد الفرقة كان القول قوله أيضا لأن الإعتاق
~~حادث فيحال به على أقرب الأوقات ولا يصدق المقر في الإسناد إلا بحجة فإن
~~أقام المعتق البينة أنه أعتقه في المفاوضة وضمن له نصف قيمته وأقام الآخر
~~البينة أنه أعتقه بعد الفرقة واختار سقاية العبد فالبينة بينة المعتق وبرئ
~~هو والعبد من نصف قيمته لأنه أثبت بينته بسبق التاريخ في الإعتاق وأبقى ما
~~لزمه من الضمان به والتشريك ببينته يبغي ذلك والبينات للإثبات فيترجح
~~بزيادة الإثبات
# ( قال ) ( ولو أقر أحدهما أنه كاتب عبدا على ألف درهم في الشركة وقبضها
~~منه ومات العبد فقد دخل فيما برئت إليك منه وقال الآخر بل كاتبته بعد
~~الفرقة فالقول قول الذي لم يكاتب ) لأن المكاتب ms3147 يدعى سبق التاريخ في عقده
~~فلا يصدق إلا بحجة والقول قول المنكر مع يمينه على علمه فإذا حلف يأخذ نصف
~~الألف من المقر لأنه أخذه من كسب العبد وقد كان مشتركا بينهما بعد الفرقة
~~وإن كان العبد مات وترك مالا كثيرا فقال المكاتب كاتبته بعد الفرقة وأنا
~~وارثه وقال الآخر كاتبته في المفاوضة ونحن وارثاه جميعا ولم يرد المكاتب
~~شيئا بعد فالقول قول الذي لم يكاتب لأن ملكه في نصف المكاتب كان ظاهرا وذلك
~~يوجب الملك له في نصف الكسب فالشريك بما قال يدعي بملك ذلك عليه فعليه
~~البينة وهو منكر ذلك فالقول قول PageV11P207 الذي لم يكاتب مع يمينه فإذا
~~حلف كان مكاتبا بينهما وقد مات فيأخذ أن المكاتبة من تركته والباقي ميراث
~~قال لأن ولاءه لهما
# ( قال ) ( ولو مات المتفاوضان واقتسم الورثة جميع ما تركا ثم وجدوا مالا
~~كثيرا فقال أحد الفريقين كان هذا في قسمنا لم يصدقوا على ذلك إلا ببينة )
~~لأنهم تصادقوا على إن هذا المال كان مشتركا في الأصل فدعوى أحد الفريقين
~~للاختصاص به بعد ذلك لا يقبل في حق الآخر إلا بحجة وعلى الفريق الآخر
~~اليمين فإذا حلفوا كان بينهما نصفين وإن كان في أيديهم صدقوا إن كانوا قد
~~أشهدوا بالبراءة لأن سبب اختصاصهم بما في أيديهم قد ظهر وهو الإشهاد
~~بالبراءة العامة وإن كانوا لم يشهدوا بالبراءة فهو بينهم جميعا بعد ما يحلف
~~الآخرون ما دخل هذا في قسم هؤلاء لأنا عرفناه مشتركا في الأصل فإنما يستحق
~~ذو اليد باعتبار يده ما لم نعلم فيه حقا لغيره فأما إذا كان معلوما فلا
~~يستحق باعتبار يده بل بالإشهاد على البراءة وذلك غير موجود وهذا لأن دعوى
~~البعض فيما في يد الغير كدعوى الدين في ذمته وبعد الإشهاد على البراءة
~~المطلقة لا تسمع منه دعوى ما في ذمته مطلقا فكذلك لا تسمع منه دعوى ما في
~~يده بخلاف ما قبل الإشهاد على البراءة
# ( قال ) ( ولو كان في يد أحد الفريقين مال فقالوا هذا لأبينا قبل
~~المفاوضة ms3148 لم يصدقوا على ذلك ) لأنهم قائمون مقام مورثهم
# ولو ادعى المورث ذلك في حياته لم يسمع ذلك منه وكان ما في يده بينه وبين
~~صاحبه نصفين كما هو مقتضى المفاوضة فكذلك دعوى الورثة بعده فإن كانوا قد
~~أشهدوا بالبراءة مما كان في الشركة ثم أقروا بهذا وللفريق الآخر نصفه لأن
~~الإقرار حجة في حق المقر وقد زعموا أن هذا ما لم يتناوله البراءة لأنه لم
~~يكن من الشركة وكان حكم هذا المال بعد الإشهاد على البراءة كما قبله وإن
~~كانت البراءة مما كان في الشركة وغيره فلا حق لهم فيه لأنه دخل في البراءة
~~بهذا اللفظ سواء كان من شركتهما أو من غير شركتهما
# ( قال ) ( وكل ما اشترى أحد المتفاوضين من التجارة وغيرها فهو بينه وبين
~~شريكه ) إلا أني أستحسن في كسوته وكسوة عياله وقوتهم من الطعام والإدام أن
~~يكون له خاصة دون شريكه لأن مقتضى المفاوضة المساواة وكل واحد منهما قائم
~~مقام صاحبه في التصرف وكان شراء أحدهما كشرائهما جميعا والقياس في الطعام
~~والكسوة والإدام كذلك فإن شراء ذلك من عقود التجارة
# ولكنه استحسنه فقال هذا مستثنى من قضية المفاوضة لأن كل واحد منهما حين
~~شارك صاحبه كان عالما بحاجته إلى ذلك في مدة المفاوضة ومعلوم أن كل واحد
~~منهما لم يقصد بالمفاوضة أن تكون نفقته ونفقة عياله على شريكه وقد كان يعلم
~~أنه لا يتمكن من تحصيل PageV11P208 حاجته من ذلك إلا بالشراء فصار كل واحد
~~منهما مستثنيا هذا المقدار من تصرفه كما هو من مقتضى المفاوضة والاستثناء
~~المعلوم بدلالة الحال كالاستثناء بالشرط ولأن سبب المفاوضة إنما يجب
~~المساوة شرعا فيما يتمكن كل واحد منهما من الوقاية وذلك فيما سوى الطعام
~~والكسوة والإدام فإن اشترى أحدهما شيئا من ذلك كان له خاصة وللبائع أن
~~يطالب بالثمن أيهما شاء لأن المشتري باشر سبب الالتزام والآخر كفل عنه ما
~~لزمه بالشراء بسبب الشركة فإذا أداه أحدهما من مال الشركة رجع المؤدي على
~~المشتري بقدر حصته من ذلك لأن الثمن كان عليه ms3149 خاصة وقد قضي من مال الشركة
~~وإن كانت الأشياء في يد أحدهما فجحد المفاوضة فقد وقعت الفرقة لجحوده لأن
~~كل واحد منهما ينفرد بفسخ الشركة بمحضر من صاحبه فجحوده يكون فسخا لأنه
~~ينفي بالجحود عقد الشركة بينهما فيما مضى ومن ضرورة ذلك بعينه في الحال وهو
~~ضامن لنصف جميع ما في يده إذا قامت البينة على المفاوضة لأنه كان أمينا في
~~نصيب صاحبه فبالجحود يصير ضامنا كالمودع إذا جحد الوديعة وكذلك لو جحد
~~وارثه بعد موته لأن نصيب الآخر في يد وارث الميت أمانة فبالجحود يصير ضامنا
# فإن ماتا وأوصى كل واحد منهما إلى رجل فوصى كل واحد منهما يطالب بما ولى
~~موصيه مبايعته لأنه قائم مقام الموصي وقد انقطعت الشركة بموتهما ولا يطالب
~~بالدين إلا من هو قائم مقام الذي ولى المبايعة
# فإذا قبضه فلا ضمان عليه في ذلك ولا على الورثة بعد أن يكونوا مقرين
~~بالمفاوضة كما لو كان الموصي قبض بنفسه وهو مقر بالمفاوضة كان أمينا في
~~نصيب صاحبه
# ( قال ) ( وإذا اشترى أحد المتفاوضين جارية لخاصة نفسه ليطأها فإن كان
~~اشتراها بغير أمر شريكه فهي بينهما ) وليس له أن يطأها لأن هذا الشراء ما
~~صار مستثنى من مقتضى الشركة وأنه ما كان يعلم وقوع الحاجة إليه إلا عند
~~الشركة فيقع على مقتضى الشركة وليس لأحد الشريكين وطء الجارية المشتركة وإن
~~اشتراها بإذن شريكه وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء ويحتسبان به فيما
~~بينهما من حصة الذي اشتراها بمنزلة ما يشتريه من الطعام والكسوة لنفسه
~~وعياله
# ( وذكر ) في الجامع الصغير أن الجارية للمشتري بغير شيء في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وله أن يطأها وأيهما نقد الثمن لم يرجع على صاحبه بشيء منه
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا أديا الثمن من مال الشركة فللشريك
~~أن يرجع على المشتري بحصته من الثمن
# فتبين بما ذكر هناك أن الجواب المذكور في كتاب الشركة قولهما
# وجه PageV11P209 قولهما أنه اختص بملكها بالشراء فيلزمه ثمنها لأن الثمن
~~بمقابلة الملك فإذا أداه ms3150 من مال الشركة رجع شريكه عليه بحصته من ذلك كما في
~~الطعام والكسوة وهذا لأن اعتبار إذن الشريك ليصير به هذا العقد مستثنى من
~~مقتضى الشركة فإذا وجد التحق بالمستثنى بدون إذنه وهو الطعام والكسوة
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول صار مشتريا الجارية على الشركة وقد نقد الثمن
~~من مال الشركة فلا يرجع عليه شريكه بشيء منه كما لو اشتراها بغير أمر شريكه
~~وهذا لأنهما لا يملكان تغيير مقتضى الشركة مع بقائها
# ألا ترى أنهما لو شرطا التفاوت بينهما في ملك المشتري لم يعتبر ذلك مع
~~عقد الشركة ولكن تأثير إذن شريكه في تمليك نصيبه من المشتري بعد الشركة
~~فيكون واهبا لنصيبه من شريكه
# ولو أنهما اشتريا جارية ثم وهب أحدهما نصيبه من صاحبه كانت الجارية له
~~خاصة يطأها والثمن عليهما فهذا مثله يقرره إن أذن الشريك عليهما معتبر فيما
~~لا يثبت بدون إذنه وشراء أحدهما صحيح بدون إذن شريكه وكذلك الملك في
~~المشتري يكون لهما والثمن عليهما بدون إذن الشريك فعرفنا أن اعتبار إذنه في
~~القرار المشتري بملك الجارية ولذلك طريقان إما بنفس الشراء وذلك غير ممكن
~~مع قيام الشركة بينهما وإما بهبة أحدهما نصيبه من صاحبه وذلك ممكن فيجب
~~تحصيل مقصودهما بالطريق الممكن ويجعل هذا الطريق المتعين لتحصيل مقصودهما
~~كتصريحهما به بخلاف الطعام والكسوة لأن ذلك مستثنى من مقتضى الشركة فكان
~~الملك في المشتري للمشتري خاصة بعقد الشراء فلهذا كان الثمن عليه خاصة
# ( قال ) ( فإن كان اشتراها بأمر صاحبه فوطئها ثم استحقت للمستحق أن يأخذ
~~بالعقد أيهما شاء ) لأنه دين وجب على أحدهما بسبب التجارة وهو الشراء فإنه
~~لولا الشراء لكان الواجب عليه الحد بخلاف ما إذا تزوج امرأة فوطئها ثم
~~استحقت لأن وجوب العقر عليه هناك باعتبار النكاح والنكاح ليس من التجارة في
~~شيء والدليل على الفرق أن العبد المأذون يؤاخذ بالعقر بسبب الشراء في الحال
~~ولا يؤاخذ بالعقر بسبب النكاح حتى يعتق
# ( قال ) ( وإذا باع أحدهما جارية من تجارتهما بنسيئة لم يكن لواحد منهما
~~أن يشتريها ms3151 بأقل من ذلك قبل استيفاء الثمن ) لأن فعل أحدهما في البيع
~~كفعلهما ولأن أحدهما بائع والآخر تبع له ومن باع أو بيع له لم يجز شراؤه
~~بأقل من الثمن الأول قبل العقد
# وإن وهب البائع الثمن للمشتري أو أبرأه منه جاز في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ويضمن نصيب صاحبه لأنه في نصيب صاحبه وكيل بالبيع والوكيل
~~بالبيع PageV11P210 إذا أبرأ المشتري عن الثمن أو وهبه له قبل القبض جاز في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وكان ضامنا مثله للموكل ولم يجز إبراؤه في
~~قول أبي يوسف رحمه الله فكذلك هذا في نصيب الشريك وهذا لأن الهبة والإبراء
~~ليس مما تقتضيه المفاوضة
# وإن كان الشريك هو الذي وهب الثمن من المشتري جاز في نصفه لأنه مالك
~~لنصيبه فيجوز إسقاط الثمن باعتبار ملكه كالموكل إذا أبرأ المشتري فأما في
~~نصيب البائع الشريك ليس بمالك ولا عاقد فلا تصح هبته وإن أقاله البيع جاز
~~عليه وعلى الذي ولي البيع لأن الإقالة من صنيع التجار فكان من مقتضيات
~~المفاوضة فإن الإقالة كالبيع الجديد ولهذا تصح من الأب والوصي وكذلك يصح من
~~المفاوض والشريك شركة عنان
# ( قال ) ( ولو أسلم أحد المتفاوضين دراهم في طعام جاز ذلك عليهما ) لأنه
~~شراء بنسيئة وهو من صنيع التجار ففعل أحد المتفاوضين كفعلهما وكذلك لو تعين
~~أحدهما عينة عينة وصورة العينة أن يشتري عينا بالنسيئة بأكثر من قيمته
~~ليبيعه بقيمته بالنقد فيحصل له المال وهذا من صنيع التجار بفعل أحد
~~المتفاوضين فيه كفعلهما وهذا بخلاف أحد شريكي العنان وقد بينا أن هناك إنما
~~يملك كل واحد منهما الشراء بالنسيئة إذا كان في يده من مال الشركة جنس ذلك
~~الثمن فأما إذا لم يكن فشراؤه بالنسيئة استدانة على المال وولاية الاستدانة
~~لا تستفاد بشركة العنان وتستفاد بالمفاوضة
# ( قال ) ( ولو قبل أحد المتفاوضين رأس مال أسلم إليه صاحبه في طعام كان
~~جائزا على شريكه ) لأن قبول السلم من صنيع التجار
# ( فإن قيل ) كيف يصح هذا والتوكيل بقبول السلم لا يصح ms3152 وكل واحد منهما
~~وكيل في حق صاحبه فإنما ينفذ من تصرفه على صاحبه ما ينفذ من الوكيل على
~~الموكل
# ( قلنا ) هذا في شركة العنان هكذا فأما المفاوضة فكل واحد منهما بمنزلة
~~صاحبه فيما هو من تجارة وقبول السلم من التجارة يوضحه أن قبول السلم تبع ما
~~في ذمته والتزام ضمان ما في الذمة بمال يأخذه فهو بمنزلة ما لو أجر نفسه
~~بعمل من خياطة أو نحوها وقد بينا أن ذلك ينفذ منه في حق شريكه المفاوض حتى
~~يطالب به فكذلك قبول السلم
# ( قال ) ( وإذا باع أحد المتفاوضين عبدا بنسيئة ثم مات لم يكن لصاحبه أن
~~يخاصم فيه ) لأن الشركة انقطعت بينهما بالموت فإنما تبقى ولاية المطالبة
~~والخصومة بالعقد وذلك إلى العاقد أو إلى من قام مقامه بعد موته من وصى أو
~~وارث ولكن إن أعطاه المشتري نصف الثمن بريء منه لأن نصف الثمن ملكه إذا
~~قبضه وصى الميت يلزمه دفعه إليه فإذا دفعه المشتري إليه بنفسه بريء
~~PageV11P211 استحسانا كالمشتري من الوكيل إذا دفع الثمن إلى الموكل يبرأ
~~استحسانا
# ( قال ) ( وإذا باع أحدهما من صاحبه ثوبا من الشركة ليقطعه جاز ) لأن هذا
~~بيع مقيد فإن الثوب قبل هذا البيع من الشركة بينهما وبعد هذا البيع يختص
~~المشتري بملكه فإنه لو اشترى ثوبا لكسوته من أجنبي يختص بملكه وكذلك إذا
~~اشتراه من صاحبه والشراء إذا كان مقيدا كان صحيحا كالمولى إذا اشترى شيئا
~~من كسب عبده المأذون المديون لنفسه أو رب المال إذا اشترى شيئا من مال
~~المضاربة من المضارب كان صحيحا
# ( قال ) ( وكذلك لو باعه جارية ليطأها أو طعاما يجعله رزقا لأهله فهذا
~~البيع مفيد يجب به الثمن ) ثم نصف الثمن له ونصفه لشريكه كما لو باعه من
~~أجنبي آخر
# ( قال ) ( وإذا اشترى شيئا من ذلك أحدهما من صاحبه للتجارة كان باطلا )
~~لأن هذا العقد غير مقيد فإن العين قبل هذا العقد من شركتهما وبعده كذلك
~~والعقد إذا لم يكن مقيدا كان باطلا لأن العقود الشرعية أسباب مشروعة
~~للفائدة فإذا خلت ms3153 منها كانت لغوا واللغو لا يكون مشروعا
# وإن كان لأحدهما عبد ميراث فاشتراه الآخر للتجارة كان جائزا لأنه مفيد
~~فإنه يدخل به في المفاوضة ما لم يكن فيها ولا يفسد المفاوضة حتى يقبض الثمن
~~لأن اختصاصه قبل القبض بملك الدين فإذا قبض الثمن فقد اختص بملك مال يصلح
~~أن يكون رأس مال في الشركة فتبطل المفاوضة
# ( وكذلك ) إن كانت أمة لأحدهما ميراثا اشتراها الآخر منه ليطأها
# ( قال ) ( وإذا ارتد أحد المتفاوضين ولحق بدار الحرب انقطعت المفاوضة
~~بينهما ) لأن القاضي لما قضى بلحاقه بدار الحرب حتى يقسم ماله بين ورثته
~~والمفاوضة تبطل بالموت حقيقة فكذلك إذا فقد موته حكما ولأنه صار حربيا ولا
~~عصمة بين الحربي في دار الحرب والمسلم في دار الإسلام
# ألا ترى أن ابتداء المفاوضة بينهما لا يجوز وكذلك لا يبقى
# وإن رجع مسلما قبل أن يقضي القاضي بلحاقه كان على الشركة لأن اللحاق بدار
~~الحرب قبل أن يتصل به قضاء القاضي بمنزلة الغيبة فلا تقطع الشركة ولأنه
~~بمنزلة التوكيل لصاحبه والوكالة لا تبطل بردة الوكيل ولحاقه ما لم يقض
~~القاضي به وكذلك المفاوضة وشركة العنان فإن حكم الحاكم بلحاقه بدار الحرب
~~ثم رجع مسلما فلا شركة بينهما لأنها قد انقطعت بتمويت القاضي إياه حين قضى
~~بلحاقه وفي ردة الوكيل والموكل اختلاف وكلام قد بيناه في كتاب الوكالة
# ( قال ) ( وإذا ارتد ولم يلتحق بدار الحرب ثم أقر بدين ثم قتل على ردته
~~لم يلزمه ذلك الدين في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى PageV11P212 لأن
~~الإقرار تصرف منه في حال ردته وكان موقوفا عنده ويبطل إذا قتل كسائر
~~تصرفاته
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يلزمه كما يلزم شريك العنان لأن
~~عندهما شركة العنان تصح من المرتد فكذلك تبقى بعد ردته
# وأما المفاوضة فتوقف من المرتد عندهما إذا باشره ابتداء وكذلك إذا ارتد
~~بعد المفاوضة يتوقف من المرتد عندهما تلك الزيادة فإذا قتل أو لحق بدار
~~الحرب بطلت الزيادة وإنما بقيت شركة العنان بينهما إلى وقت موته
# ( قال ms3154 ) ( وبيع أحد شريكي العنان وشراؤه وإقراره بالدين بجهة التجارة
~~جائز على شريكه ) وكذا إذا فعل المرتد ذلك
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى إن أقر المسلم منهما بدين لزمه ذلك في
~~حقه وتوقف أمر المرتد فإن أسلم لزمه ما أقر به المسلم لبقاء الشركة بينهما
~~وإن مات أو قتل على ردته لم يلزمه من ذلك شيء وكذلك ما أقر به المرتد إلا
~~أن أصله إقرار المرتد موقوف وإذا قتل بطل كسائر تصرفاته وأصل إقرار المسلم
~~صحيح في حقه وإنما يتوقف بثبوت حكمه في حق المرتد على إسلامه فإذا قتل أو
~~مات بطل ذلك ويبقى المسلم مطالبا به
# ( قال ) ( وإذا باع أحد المتفاوضين متاعا ثم افترقا ولم يعلم المشتري
~~بافتراقهما فلكل واحد منهما أن يقبض الثمن كله ) لأن بيع أحدهما في حال
~~قيام المفاوضة مثبت على حق قبض الثمن لصاحبه فلا يبطل ذلك بافتراقهما ما لم
~~يعلم به المشتري حتى إذا قضى الثمن أحدهما وهو لا يعلم بالفرقة بريء لأنه
~~بالعقد استحق براءة ذمته عند دفع الثمن إلى أحدهما فلا يبطل ذلك بافتراقهما
~~ما لم يعلم به وهذا لأن المشتري بمنزلة الوكيل من جهة البائع في تسليم
~~الثمن إلى شريكه فهما بالافتراق قصدا عزله عن الوكالة وعزل الوكالة قصدا لا
~~يثبت في حق من لم يعلم به حتى إذا علم بالفرقة لم يكن له أن يدفع جميع
~~المال إلا إلى الذي ولى البيع لأن حكم العزل يثبت في حقه لما علم به إذ لا
~~ضرر عليه في ذلك وهو بخلاف ما إذا مات البائع لأن موت الموكل يوجب عزل
~~الوكيل حكما لتحول ملكه إلى وارثه ولا يتوقف بثبوت حكمه على العلم به
# ألا ترى أن الوكيل ينعزل بموت موكله وإن لم يعلم به بخلاف ما إذا عزله
~~قصدا
# ( قال ) ( وإن وجد المشتري به عيبا لم يكن له أن يخاصم إلا الذي ولي
~~البيع ) لأن الشركة قد انقطعت والخصومة في العيب من حقوق العقد فإنما يتعلق
~~بالعاقد خاصة ثم يرجع العاقد بنصف ms3155 ذلك على شريكه لأنه في النصف كان وكيلا
~~فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة فيه
# ( قال ) ( ولو كان رده على شريكه بالعيب قبل الفرقة وحكم له عليه بالثمن
~~أو بنقصان العيب عند تعذر الرد ثم افترقا كان PageV11P213 له أن يأخذ أيهما
~~شاء ) لأن هذا دين لزم أحدهما في حال قيام الشركة فصار الآخر مطالبا بحكم
~~الكفالة فافتراقهما لا يبطل حق صاحب الدين عن مطالبة كل واحد منهما كسائر
~~الديون
# ( قال ) ( ولو استحق العبد بعد الفرقة وقد كان نقد الثمن قبلها كان له أن
~~يأخذ بالثمن أيهما شاء ) لأن البيع في المستحق كان موقوفا فيبطل من الأصل
~~بإبطال المستحق وتبين أن رد الثمن كان واجبا عليهما قبل افتراقهما وكان
~~للمشتري أن يطالب بالثمن أيهما شاء فأما بالرد بالعيب بعد الفرقة لا يتبين
~~بطلان البيع من الأصل ولكنه كان صحيحا إلى وقت الرد وإنما وجب الثمن على
~~البائع حين رد عليه المبيع وإذا كان الرد بعد الفرقة فليس للمشتري أن يطالب
~~به الآخر
# ( قال ) ( رجل سلم ثوبا إلى خياط ليخيطه بنفسه وللخياط شريك في الخياطة
~~مفاوضة فلصاحب الثوب أن يطالب بالعمل أيهما شاء ما بقيت المفاوضة بينهما )
~~لأن كل واحد منهما بمنزلة صاحبه فيما لزمه ما بقيت الشركة بينهما
# ( فإن قيل ) عمل الخياطة مستحق على من باشر السبب والآخر بمنزلة صاحبه
~~الكفيل عنه فإذا شرط على الخياط أن يخيط بنفسه لم يجز كفالة الغير عنه فلا
~~تطالب الكفيل به
# ( قلنا ) ما بقيت المفاوضة بينهما فهما كشخص واحد وكل واحد منهما قائم
~~مقام صاحبه فيما تقتضيه المفاوضة لأن المساواة التي هي ركن المفاوضة لا
~~تتحقق إلا به فلا تظهر معنى الكفالة قبل الفرقة وإنما تظهر بعد الفرقة فلا
~~جرم إذا تفرقا أو مات الذي قبض الثوب لم يؤاخذ الآخر بالعمل لأن الموجب
~~للاتحاد هو الشركة وقد انقطعت وإنما بقي معنى الكفالة فكان الشرط على
~~الخياط فلا يطالب الأحسن بحكم الكفالة
# وإذا مات الذي قبل بطل هذا التقبل لفوات المعقود عليه وهذا نظير ما ms3156 لو
~~دفع ثوبا إلى الخياط ليخيط بنفسه وأخذ منه كفيلا بالخياطة لم يجز ذلك وإن
~~لم يكن شرط عليه أن يخيط بنفسه جازت الكفالة لأن الكفالة بمضمون بما تجري
~~النيابة في إيفائه صحيح وبما لا تجري النيابة في إيفائه باطل وإذا شرط على
~~الخياط العمل بنفسه هذا لا تجري النيابة في إيفائه وإذا لم يشترط ذلك عليه
~~فهذا تجري النيابة في إيفائه فتصح الكفالة وبعد صحتها إذا مات الخياط بريء
~~الكفيل لأن الإجازة قد انقطعت بموت الخياط وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل
~~وكذلك هذا في كراء الإبل إذا مات الجمال بريء الكفيل لأن الإجازة قد انقطعت
~~بموته
# ( قال ) ( وإذا كان بين رجلين كر حنطة وكر شعير ولم يأمر أحدهما صاحبه
~~ببيعه فاستعار أحدهما دابة ليحمل عليها حنطة فحمل عليها الآخر الشعير
~~PageV11P214 بغير أمره كان ضامنا للدابة ولحصة صاحبه من الشعير ) لأن
~~الشركة بينهما شركة ملك وكل واحد منهما في التصرف كالأجنبي من صاحبه فيكون
~~غاصبا للدابة ولنصيب شريكه من الشعير يحمله على الدابة فلهذا يضمن قيمة
~~الدابة ونصيب صاحبه من الشعير إذا تلفت بحمله وليس هذا كشريك العنان
~~والمفاوض لأن كل واحد منهما وكيل عن صاحبه في الحمل كما أنه وكيل صاحبه في
~~التجارة فلهذا لم يكن ضامنا
# ثم ختم الباب في الأصل بما إذا اشترك الرجلان شركة مفاوضة وليس لهما مال
~~على أن يشتريا بوجوههما أو يعملا بأبدانهما
# وقد بينا جواز المفاوضة في هذين النوعين من الشركة كالعنان إلا أن في
~~المفاوضة لا يجوز اشتراط التفاوت بينهما وفي العنان لا يجوز ذلك في شركة
~~الوجوه إلا أن يشترطا التفاوت في ملك المشتري وفي التقبل يصح منهما اشتراط
~~التفاوت وبعض العراقيين من مشايخنا رحمهم الله يقول لا فرق
# وتأويل ذلك أنه إن اشترطا التفاوت في التقبل فأما مع اشتراط التساوي في
~~أصل التقبل لا يصح منهما اشتراط التفاوت في الربح ولكن هذا بعيد لأنه ذكر
~~قبل هذا وفي النوادر أيضا أن الربح بينهما على الشرط والوضيعة بينهما نصفان
~~ولو كان ms3157 التفاوت بينهما في أصل التقبل لكانت الوضيعة على ذلك ولكن الفرق من
~~وجهين ( أحدهما ) أن في التقبل هما تابعان للعمل فقد يكون بينهما تفاوت في
~~العمل فيصح منهما اشتراط التفاوت في الربح فأما في شركة الوجوه هما
~~متساويان بثمن في ذمتهما فمع التساوي في ملك المشتري لا يصح منهما شرط
~~التفاوت في الربح
# وتوضيح الفرق أن المنافع إنما تتقوم بالعقد فمنفعة كل واحد منهما تتقوم
~~بقدر ما شرط لنفسه من الربح بخلاف عين المشتري فإنه يتقوم بنفسه فلا يصح من
~~أحدهما اشتراط شيء من ربح مال صاحبه من غير رأس مال ولا ضمان وإذا تقبل
~~العمل أحدهما فإن كانا متفاوضين فلا إشكال أن الآخر مطالب بذلك فأما إذا
~~كانت الشركة بينهما مطلقة فقد ذكر في النوادر قياسا واستحسانا في هذا الفصل
~~في القياس لا يطالب إلا من تقبل لأن الشركة بينهما عنان وذلك لا يتضمن
~~الكفالة
# ألا ترى أنه لو أقر أحدهما بدين الإنسان لا يطالب الآخر به فكذلك إذا
~~تقبل العمل
# وفي الاستحسان يكون الآخر مطالبا به لأن هذا التقبل مقصود بالشركة ففيما
~~هو المقصود يقوم كل واحد منهما مقام صاحبه ويكونان فيه بمنزلة المتفاوضين
~~وعلى هذا إذا عمل أحدهما كان للآخر أن يطالب بالآجر استحسانا لأنه هو
~~المقصود بعقدهما
# وبيان كونه مقصودا أن PageV11P215 الشركة التي بينهما لا تنفك عن هذا
~~بخلاف الإقرار في الدين وذكر الشارح عن أبي يوسف رحمهما الله أن كل واحد
~~منهما ضامن لما جنت يد أحدهما استحسانا أيضا
# وأنه لو ادعى عينا في يدهما على أحدهما أنه تقبل العمل فيه فأقربه نفذ
~~إقراره في نصيب شريكه أيضا استحسانا
# ومحمد رحمه الله في هذين الفصلين يأخذ بالقياس فيقول إقراره بالعين
~~كإقراره بالدين وما يتلف بجناية في يده بمنزلة غصبه واستهلاكه والشركة
~~بينهما قد تنفك عن ذلك فلا يطالب الشريك بشيء من ذلك وأبو يوسف رحمه الله
~~أخذ بالاستحسان لأن وجوب ضمان ما جنت يده باعتبار العمل وما في العمل
~~كالمتفاوضين فكذلك فيما يجب باعتباره له ms3158 أو عليه وكذلك الإقرار بالعين فإن
~~الشركة لا تنفك من ذلك لأن من يسلم إلى أحدهما العمل فلا بد له من أن يسلم
~~إليه محل العمل وما يتقبله أحدهما يثبت عليه يدهما عند إقامة العمل فإذا لم
~~يصح إقراره في حق شريكه يحذر الناس من المعاملة مع كل واحد منهما فلهذا
~~أخذنا بالاستحسان والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب الشركة الفاسدة
# ( قال ) ( وإذا اشترك الرجلان على أن يحتطبا الحطب يبيعانه فما باعاه فهو
~~بينهما نصفان كانت هذه الشركة فاسدة ) لأن صحة الشركة باعتبار الوكالة فلا
~~تصح فيما لا تجوز الوكالة فيه ولو وكل إنسانا بأن يحتطب له لم يصح التوكيل
~~وكان الحطب الذي لم يحتطب دون الموكل فكذلك الشركة لأن كل واحد منهما في
~~المعنى يوكل صاحبه بمباشرة بعض ذلك العمل له ولأن الاحتطاب اكتساب
~~والاكتساب في المحل المباح يوجب الملك للمكتسب وكل واحد منهما يشترط لنفسه
~~بعض كسب صاحبه من غير رأس مال ولا ضمان له فيه أو يصير كل واحد منهما
~~كالمفاوض مع صاحبه بنصف ما يكتسبه صاحبه وهذا مفاوضة في المجهول فلا تكون
~~صحيحة ولكل واحد منهما ما احتطب وثمنه إذا باع لأن البدل يملك بملك الأصل
~~فإن احتطب أحدهما وأعانه الآخر فله أجر مثله على الذي احتطب لأنه استوفى
~~منافعه بحكم عقد فاسد فيلزمه أجر مثله ولا يجاوز به نصف الثمن في قول أبي
~~يوسف رحمه الله وقال محمد رحمه الله له أجر مثله بالغا ما بلغ
# فأبو يوسف رحمه الله يقول قد رضي هذا بنصف المسمى فيعتبر رضاه في إسقاط
~~حقه في المطالبة بالزيادة على ذلك
# ألا ترى أنه لو استأجر PageV11P216 حمالا ليحمل له حنطة إلى موضع كذا
~~بقفيز منها فحملها كان له أجر مثله لا يجاوز به ما سمى وهذا لأن تقدم
~~المنفعة باعتبار العقد والتسمية إذ المنافع لا تتقوم بنفسها بغير العقد
~~وفيما زاد على المسمى لم توجد التسمية
# ومحمد رحمه الله تعالى يقول المسمى مجهول الجنس والقدر فإنه لا يدري أي
~~نوع من ms3159 الحطب يصيبان وهل يصيبان شيئا أم لا والرضا بالمجهول لا يصح فإذا
~~سقط اعتبار رضاه بقيت منافعه مستوفاة بعقد فاسد فله أجر مثله بالغا ما بلغ
~~فإذا أصاب شيئا أولى بخلاف حمل الحنطة فإن القفيز منها معلوم فاعتبر رضاه
~~بالمعلوم فلهذا لا يجاوز به المسمى وعلى هذه الشركة في سائر المباحات نحو
~~احتشاش الحشيش واجتناء الثمار من الجبال والبرادي من الجوز والفسق وغيرهما
~~فإذا عملا ذلك وخلطاه ثم باعا قسم الثمن على كيل ووزن ما كان لكل واحد
~~منهما إن كان كيليا أو وزنيا لأن كل واحد منهما كان مالكا لما أصابه والثمن
~~في البيع إنما يقسم على ماليه المعقود عليه وماليه المكيل والموزون تعرف
~~بالكيل والوزن فلهذا قسم الثمن بينهما على ذلك وإذا لم يكن كيليا أو وزنيا
~~يقسم الثمن على قيمة ما كان لكل واحد منهما لأن معرفة المالية فيما لا يكال
~~ولا يوزن بمعرفة القيمة
# وإذا لم يعرف مقدار ما كان لكل واحد منهما صدق كل واحد منهما في النصف
~~لأنهما استويا في الاكتساب وقد كان المكتسب في أيديهما وكل واحد منهما في
~~دعواه إلى النصف إنما يدعى ما كان في يده والظاهر يشهد له في ذلك فيقبل
~~قوله ولا يصدق في الزيادة على النصف إلا ببينة لأنه يدعى خلاف ما يشهد له
~~الظاهر ولأنه يدعى شيئا كان في يد صاحبه ولا يستحق المرء ما في يد غيره
~~بدعواه إلا أن يقيم البينة عليه وكذلك الشركة بنقل الطين وبيعه من أرض لا
~~يملكانها أو الجص أو الملح أو الكحل وما أشبه ذلك لأن التوكيل في هذه
~~الأشياء لا يجوز فإنها على أصل الإباحة والناس فيها سواء فكذلك الشركة
# وكذلك إن اشتركا على أن ما يلبنان من طين لا يملكه أحد أو يطبخانه آجرا
~~أو يشركان على طلب الكنوز أو على الاصطياد فهذا كله مما لا يصح التوكيل به
~~لكون أصله مباحا غير مملوك فكذلك الشركة فيه
# ( قال ) ( وإن كان من طين النورة مملوكا فاشتركا على أن يشتريا ms3160 منه
~~ويطحناه فهو جائز ) لأنه إن كان بينهما رأس مال فهو شركة العنان وإن لم يكن
~~فهو شركة الوجوه في هذا النوع وقد بينا جواز كل واحد منهما وكذلك سهلة
~~الزجاج إذا اشتركا على شيء يشتريانه من ذلك جاز
# وإن اشتركا على شيء لا يشتريانه بل هو مباح الأصل فهو فاسد لما قلنا وإذا
~~اشتركا في الاصطياد فنصبا شبكة أو PageV11P217 أرسلا كلبا لهما فالصيد
~~بينهما نصفان لاستوائهما في السبب الموجب للملك وهو الاصطياد وإن كان الكلب
~~لأحدهما فأرسلاه جميعا فالصيد لصاحب الكلب خاصة وإن كان لكل واحد منهما كلب
~~فأرسل كل واحد كلبه فإن أصاب كل كلب صيدا على حدة كان ذلك الصيد لصاحبه وإن
~~أصابا صيدا واحدا فهو بينهما نصفان وإن أصاب أحدهما صيدا فأثخنه ثم جاء
~~الآخر فأعانه فهو لصاحب الكلب الأول فإن لم يكن الأول أثخنه حتى جاء الآخر
~~فأثخناه فهو بينهما نصفان لأن الإرسال إذا وجد من صاحب الكلب فقد تم السبب
~~الموجب للملك وهو الاصطياد والآخر معين له في ذلك
# ( قال ) ( وإذا أرسل كل واحد منهما كلبه فإن أصابا صيدا واحدا فقد استوى
~~المالكان في سبب الاستحقاق وإن أصابه أحد الكلبين فأثخنه فقد تم أخذه )
~~لأنه أخرجه بفعله من أن يكون صيدا وإن أثخناه جميعا فقد تقررت المساواة
~~بينهما في السبب فكان بينهما نصفين
# ( قال ) ( وإن اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر بعير على أن يؤاجرا ذلك فما
~~رزقهما الله تعالى من شيء فهو بينهما نصفان فهذا فاسد ) لأن كل واحد منهما
~~في المعنى موكل لصاحبه بأن يؤاجر دابته ليكون نصف الأجر له وهذا التوكيل
~~باطل فإنه لو قال أجر دابتك على أن يكون جميع الأجر لي كان باطلا فكذلك إذا
~~قال على أن يكون نصف الأجر لي وهذا لأن بدل المنفعة يعتبر ببدل العين وكذلك
~~إذا قال بع دابتك على أن يكون نصف ثمنها لي كان باطلا فكذلك في الإجارة
~~وإذا ثبت أن التوكيل بهذه الصفة لا يصح فكذلك الشركة
# والمعنى في الكل واحد وهو أن ms3161 التوكيل إنما يعتبر فيما لا يملك الوكيل
~~مباشرته قبل التوكيل والمالك يبيع دابته ويؤاجرها قبل التوكيل وكذلك كل أحد
~~يملك عند المباح قبل التوكيل فلهذا بطل التوكيل في جميع ذلك ولأن هذا في
~~معنى الشركة بالعروض لأن منفعة العين نظرا لغبن لأنه يتعين في العقد
# وقد بينا أن الشركة في العروض لا تصح فإن أجراهما جميعا بأجر معلوم في
~~عمل معلوم قسم الأجر بينهما على مثل أجر البغل وأجر البعير لأن الأجر بدل
~~المنفعة للدابتين وأجر المثل في المنفعة كالقيمة في العين فكما لو باعا
~~الدابتين قسم الثمن بينهما على قيمة كل واحد منهما فكذلك إذا أجراهما
# ولو تقبلا حمولة معلومة بأجر معلوم ولم يؤجر البغل والبعير فالأجر بينهما
~~نصفان لأن استحقاق الأجر بتقبل العمل وقد استويا في ذلك
# وإن أجر البعير بعينه كان الأجر لصاحبه لأنه بدل منفعة دابته فإن كان
~~الآخر أعانه على الحمولة والنقلان PageV11P218 كان له أجر مثله لا يجاوز به
~~نصف الأجر الذي أجر في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى عليه أجر مثله بالغا ما بلغ وهذه والمسألة
~~الأولى سواء
# ( قال ) ( وليست الشركة في إجارة الدواب بأعيانها مثل الشركة في عمل
~~أيديهما بأدائهما ) حتى إذا اشترك قصاران لأحدهما أداة القصارين وللآخر بيت
~~على أن يعملا بأداة هذا في بيت هذا على أن الكسب بينهما نصفان كان جائزا
~~لأن استحقاق الأجر هناك باعتبار تقبل العمل والعمل بالتقبل يصير مضمونا على
~~كل واحد منهما والتوكيل في ذلك صحيح فكذلك الشركة وهنا استحقاق الأجر
~~بمقابلة منفعة الدابة فإذا كان كل واحد منهما مختصا بملك منفعة دابته لم
~~يجز للشركة بينهما فيهما
# ( قال ) ( ولو اشترك رجلان لأحدهما دابة وللآخر إكاف وجواليق على أن
~~يؤاجر الدابة على أن الأجر بينهما نصفان فهذه شركة فاسدة ) لأنها في معنى
~~الشركة بالعروض بطريق اعتبار المنفعة بالعين ولأن التوكيل في مثله لا يصح
~~فإن أجر الدابة كان الأجر لصاحبها ولا يقبل معه أجر مثله لأن الأجر بمقابلة
~~منفعة الدابة ms3162 فإن الحمل على الدابة هو المقصود فأما الإكاف والجواليق يتأتى
~~الحمل بدونهما فلا يقابلهما شيء من البدل فكان الأجر كله لصاحب الدابة وقد
~~أعانه الآخر بنفسه وأدابه بحكم عقد فاسد فله أجر مثله بالغا ما بلغ عند
~~محمد رحمه الله تعالى ولا يجاوز به نصف أجر الدابة عند أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى
# ( قال ) ( رجل دفع دابته إلى رجل يؤجرها على أن ما أجرها به من شيء فهو
~~بينهما نصفان فهذه الشركة فاسدة ) اعتبارا للعقد الوارد على المنفعة به
~~بالعقد الوارد على الدين ولو دفع الدابة إليه ليبيعها على أن الثمن بينهما
~~نصفان كان فاسدا فكذلك الإجارة والأجر كله لرب الدابة ولأن المدفوع إليه
~~وكيله في إجارتها وإجارة الوكيل كإجارة الموكل وللذي أجرها أجر مثله لأنه
~~ابتغى عن منافعها عوضا ولم ينل ذلك لفساد العقد فكان له أجر مثله وكذلك
~~السفينة والبيت بمنزلة الدابة في ذلك
# ( قال ) ( ولو دفع إليه دابة يبيع عليها البر والطعام على أن الربح
~~بينهما نصفان فهذه شركة فاسدة بمنزلة الشركة بالعروض ) فإن رأس مال أحدهما
~~عرض ورأس مال الآخر منفعة دابته فإذا فسدت شركته فالربح لصاحب البر والطعام
~~لأنه بدل ملكه فإن الثمن بدل المعقود عليه لا بد ما حمل عليه من المعقود
~~عليه ولصاحب الدابة أجر مثلها لأنه شرط لنفسه عوضا عن منفعة دابته ولم ينل
~~ذلك العوض فاستوجب أجر المثل على من استوفى منفعتها بحكم عقد فاسد وكذلك
~~البيت والسفينة PageV11P219 في هذه كالدابة اعتبارا لمنفعة العين بالعين
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب الصيد
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء إعلم بأن الاصطياد مباح في الكتاب والسنة
~~أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ 2 وأدنى درجات صفة
~~الأمر الإباحة وقال الله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@ 96 الآية
~~والسنة قوله صلى الله عليه وسلم الصيد لمن أخذه فعلى هذا بيان أن الاصطياد
~~مباح مشروع لأن الملك حكم مشروع فسببه يكون ms3163 مشروعا وهو نوع اكتساب وانتفاع
~~بما هو مخلوق لذلك فكان مباحا ويستوي إن كان الصيد مأكول اللحم أو غير
~~مأكول اللحم لما في اصطياده من تحصيل المنفعة بجلده أو دفع أذاه عن الناس
# والحيوانات نوعان نوع منها ما لا دم له فلا يحل تناول شيء منها إلا السمك
~~والجراد لأن شرط تناول الحيوانات الذكاة شرعا وذلك لا يتحقق له فيما لا دم
~~له إلا أن السمك والجراد مستثنى بالنص مما شرط فيه الذكاة لقوله صلى الله
~~عليه وسلم أحلت لنا ميتتان ودمان أما الميتتان فالسمك والجراد وأما الدمان
~~فالكبد والطحال
# وماله دم نوعان مستأنس ومستوحش فالذي يحل تناوله من المستأنس بالاتفاق
~~الأنعام وهي الإبل والبقر والغنم والدجاج وذلك ثابت بالكتاب قال الله تعالى
~~@QB@ والأنعام خلقها لكم فيها دفء ومنافع ومنها تأكلون @QE@ 5 وقال تعالى
~~@QB@ جعل لكم الأنعام لتركبوا منها ومنها تأكلون @QE@ 79 وفيما سواها من
~~المتأنس نبينه في موضعه إن شاء الله تعالى
# والمستوحش نوعان منها صيد البحر لا يحل تناول شيء منها سوى السمك ومنها
~~صيد البر ويحل تناولها إلا ماله ناب أو مخلب لنهي النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن أكل كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير ولمعنى الخبث فيهما فإن
~~من طبعهما الاختطاف والانتهاب فلا بد من ظهور أثر ذلك في خلق المتناول
~~للغذاء من الأثر في ذلك كما قال صلى الله عليه وسلم لا ترضع لكم الحمقاء
~~فإن اللبن يعدي والمستخبث حرام بالنص لقوله تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث
~~@QE@ 157 ولهذا حرم تناول الحشرات فإنها مستخبثة طبعا وإنما أبيح لنا أكل
~~الطيبات قال الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كلوا من طيبات ما رزقناكم
~~@QE@ فقد أكرم 172 المؤمنين بهذا الخطاب حيث خاطبهم بما خاطب به الرسل
~~صلوات الله وسلامه عليهم حيث قال @QB@ يا أيها الرسل كلوا من الطيبات @QE@
~~51 الآية ثم شرط PageV11P220 حل التناول منها فيما يحل منها بالذكاة قال
~~الله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@ 3 وزعم بعض العراقيين من مشايخنا رحمهم
~~الله ms3164 أن الذبح والتذكية محظور بالعقل لما فيها من إيلام الحيوان وهذا عندي
~~باطل فقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يتناول من اللحم قبل مبعثه ولا
~~يظن أنه كان يتناول ذبائح المشركين لأنهم كانوا يذبحون باسم الأصنام فعرفنا
~~أنه كان يذبح ويصطاد بنفسه وما كان يفعل ما هو محظور عقلا كالظلم والكذب
~~والسفه فإنه لا يجوز أن يظن به أنه فعل ذلك قط
# ثم في الذبح والاصطياد تحصيل منفعة الغذاء لمن هو المقصود من الحيوانات
~~وهو الآدمي فيكون ذلك سببا مباحا إليه وأشار الله تعالى في قوله @QB@ هو
~~الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا @QE@ 29 والإيلام لهذا المقصود فلا يكون
~~محظورا عقلا كالفصد والحجامة مندوب وشرب الأدوية الكريهة في وقتها
# والذكاة لغة التوقد والتلهب الذي يحدث في الحيوان بحدة لأدلة سميت الشمس
~~ذكاء لشدة الحرارة وسمى الرجل الذي في خاطره حدة ذكيا فبهذا يتبين أن
~~اشتراط الذكاة لتطييب اللحم به فإنه نوع نضج ولهذا كان المذكى أطيب لحما من
~~الميتة وأبعد من النسيس والفساد
# وقيل الذكاة عبارة عن تسييل الدم الفاسد النجس فإن المحرم في الحيوان
~~الدم المسفوح قال الله تعالى في جملة المحرمات @QB@ أو دما مسفوحا @QE@ 145
~~فكانت الذكاة إزالة للخبث وتطييبا بتمييز الطاهر من النجس وهو نوعان الذبح
~~في المذبح عند القدرة عليه قال صلى الله عليه وسلم الذكاة ما بين اللبة
~~واللحيين وبالجرح في أي موضع أصابه عند تعذر الذبح في المذبح ثم يحصل بعض
~~ذلك بالجرح والتكليف بحسب الوسع ففي كل موضع يكون الذبح في المذبح مقدورا
~~له لا يثبت الحل إلا به وفي كل موضع تعذر يقوم الجرح مقامه
# ثم حل التناول بالاصطياد مختص بشرائط ( أحدها ) أن يكون ما يصطاد به
~~معلما
# ( والثاني ) أن يكونا جارحا قال الله تعالى @QB@ وما علمتم من الجوارح
~~مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله @QE@ وفي معنى الجوارح قولان ( أحدهما ) أن
~~يكون جارحا حقيقة بنابه ومخلبه
# ( والثاني ) الكواسب قال الله تعالى @QB@ ويعلم ما جرحتم بالنهار @QE@ 60
~~أي كسبتم ويمكن حمله ms3165 عليها فنقول الشرط أن يكون من الكواسب التي تخرج
# ( والثالث ) الإرسال ثبت ذلك في السنة وهو قوله صلى الله عليه وسلم لعدي
~~بن حاتم وإذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل وإن شارك كلبك كلب
~~آخر فلا تأكل
# فلما حرم التناول عند عدم الإرسال في أحد الكلبين دل أن الإرسال في ذلك
~~شرط ولأن التذكية إنما تكون موجبا للحل إذا حصل من الآدمي فلا بد من جعل
~~آلة الصيد نائبا عن الآدمي ليحصل الحل بفعله وذلك لا يكون إلا بالإرسال
~~واشتراط كونه معلما لتحقق الإرسال فيه
# ( والرابع ) التسمية
# ( والخامس ) إمساكه على صاحبه لقوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم
~~واذكروا اسم الله عليه @QE@ PageV11P221 4 ومطلق الأمر مفيد للوجوب ولا يجب
~~التسمية عند الأكل فعرفنا أن المراد به عند الإرسال
# ( والسادس ) أن يكون الصيد مما يباح تناوله ويكون ممتنعا ومستوحشا
# ( والسابع ) أن لا يتوارى عن بصره أولا يقعد عن طلبه حتى يجده لأنه إذا
~~غاب عن بصره فلا يدري لعل موته كان بسبب آخر سوى جرح ما أرسله وإليه أشار
~~بن عباس رضي الله تعالى عنهما بقوله كل ما أممت ودع ما أيمنت والامماء ما
~~رأيته والإيماء ما غاب عنك وإذا قعد عن طلبه فلا يدري لعله لو تبعه وقع في
~~يده حياء وقدر على ذبحه في المذبح وترك ذلك مع القدرة عليه محرم
# والأصل فيه أنه متى اجتمع في الصيد لعل وعسى أن لا يحل تناوله
# وإليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم لعدي بن حاتم رضي الله عنه إذا وقعت
~~رميتك في الماء فلا تأكل فإنك لا تدري أن الماء قتله أو سهمك
# إذا عرفنا هذا فنقول كما يشترط فيما أرسله الصياد أن يكون خارجا فكذلك
~~فيما يرمي به وبها الكتاب ببيانه مروى عن إبراهيم رحمه الله إذا خرق
~~المعراض فكل وإذا لم يخرق فلا تأكل
# والمعراض سهم لا نصل له إلا أن يكون رأسه محددا وقيل سهم لا ريش له فربما
~~يصيب السهم عرضا يندق ولا يخرج ms3166 وهو مروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فإنه سئل عن صيد المعراض فقال صلوات الله وسلامه عليه ما أصاب بحده فجرح
~~فكل وما أصاب بعرضه فلا تأكل والحرق هو الخرق إلا أن لفظة الحرق تستعمل
~~فيما لا حياة له كالثوب ونحوه ولفظة الخرق تستعمل في الحيوان وقد بينا أن
~~الحل باعتبار تسييل الدم النجس وذلك يحصل إذا خرق ولا يحصل إذا دق ولم يخرق
~~فإن ذلك في معنى الموقوذة وهو حرام بالنص
# ( وذكر ) عن رجل قال كانت لبعض أهل الحي نعامة فضربها إنسان فوقذها
~~فألقاها على كناسة وهي حية فسألنا سعيد بن جبير فقال ذكوها وكلوها وبه نقول
~~فإن الموقوذة إذا أدرك ذكاتها جاز تناولها لقوله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم
~~@QE@ 3 ولحصول ما هو المقصود وهو تسييل الدم النجس ومنه دليل إباحة تناول
~~النعامة وعن بن عباس رضي الله عنهما أنه سئل عن الكلب يقتل الصيد فقال كل
~~وإن أكل الكلب منه فلا تأكل فإنه PageV11P222 أمسك على نفسه لأنه يضرب حتى
~~يترك الأكل
# وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله قالوا الكلب إذا أكل من الصيد الذي أخذه يحرم
~~تناوله
# وقال مالك رحمه الله تعالى لا يحرم وهو أحد قولي الشافعي رضي الله تعالى
~~عنه لحديث أبي ثعلبة الخشني أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في صيد الكلب
~~كل وان أكل الكلب منه ولأنه تناول اللحم دون الصيد لأنه يقتل الصيد أولا
~~فيخرج من أن يكون صيدا
# وتناول الكلب من لحم الصيد لا يحرم ما بقي منه على صاحبه كما لو فتش في
~~مخلاة صاحبه وتناول شيئا من القديد من لحم الصيد
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ 4 وحين أكل
~~منه فقد تبين أنه أمسكه على نفسه لا على صاحبه حين لا يتركه حتى يشبع منه
~~وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله لعدي بن حاتم رضي الله
~~عنه فإن أكل منه فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه
# وتأويل حديث أبي ثعلبة ms3167 الخشني رضي الله عنه إن صح أنه كان قبل نزول الآية
~~ثم انتسخ أو مراده إذا ولغ في دم الصيد وعندنا ذلك القدر لا يحرم
# ثم قد بينا أن ثبوت الحل بفعله باعتبار أنه نائب عن صاحبه وينعدم ذلك إذا
~~أكل منه لأنه تبين أن سعيه كان لمنفعة نفسه فهو كما لو انعدم الإرسال أصلا
# ( ثم ) ذكر عن بن عباس رضي الله عنهما في البازي يقتل الصيد ويأكل منه
~~قال كل وقال تعليم البازي أن تدعوه فيجيبك ولا تستطيع أن تضربه حتى يترك
~~الأكل وبه نأخذ
# وفي أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى البازي والكلب إذا أكل من الصيد لا
~~يحل لما بينا أنه يمسك على نفسه وليس بنائب عن صاحبه ولكن الفرق بينهما
~~عندنا على وجهين ( أحدهما ) أن جثة الكلب تحتمل الضرب فيمكن أن يضرب ليدع
~~الأكل وجثة البازي لا تحتمل الضرب وقد بينا أن التكليف بحسب الوسع
# ( والثاني ) أن الكلب ألوف وعلامته علمه أن يأتي بما يكون مخالفا لطبعه
~~وإجابته صاحبه إذا دعاه غير مخالف لطبعه فلا يكون دليلا على علمه بل يكون
~~علامة علمه ترك الأكل عند حاجته إليه لأن ذلك خلاف طبعه فإذا أكل منه لم
~~يكن معلما والشرط في صيد الكلب أن يكون معلما والبازي متنفر فأجابته صاحبه
~~إذا دعاه خلاف طبعه فيجعل ذلك علامة علمه دون ترك الأكل فهو وإن أكل منه
~~فلا يتبين به أنه غير معلم
# ولكن هذا الفرق لا يتأتى في الفهد والنمر فإنه مستوحش كالبازي ثم الحكم
~~فيه وفي الكلب سواء فالمعتمد هو الأول وعن بن عباس رضي الله عنهما في الكلب
~~يشرب من دم الصيد ولا يأكل منه فقال لا بأس بأكل الصيد وبه نأخذ
# وكان بن أبي ليلى رحمه الله يقول يحرم بذلك PageV11P223 لأن دم الصيد جزء
~~منه كلحمه فتبين شربه من دمه أنه أمسكه على نفسه
# ولكنا نقول هذا دليل حذقه في كونه معلما لأنه شرب ما يعلم أن صاحبه لا
~~يرغب فيه ولا يمنعه منه وأمسك ms3168 عليه ما يعلم رغبته فيه فكان ذلك فكان دليل
~~علمه وإمساكه على صاحبه ما يحتاج إليه صاحبه ولا يحرم تناول الصيد بخلاف ما
~~لو أكل من لحمه
# وعن إبراهيم رحمه الله في كلب المجوسي أو بازيه يصيد به المسلم قال لا
~~بأس به لأن الصياد مرسل الكلب لا مالك الكلب ومرسل الكلب مسلم من أهل
~~التسمية والكلب آلة الاصطياد فاصطياد المسلم به يوجب الحل فإن كان للمجوسي
~~كاصطياده بقوسه وسهمه
# ( وعنه ) في الرجل يرسل كلبه فيذهب معه كلب آخر غير معلم فيرد عليه الصيد
~~ويأخذ الصياد معه قال لا يؤكل وبه نأخذ لقوله صلى الله عليه وسلم لعدي بن
~~حاتم رضي الله تعالى عنه وإن شارك كلبك كلب آخر فلا تأكل فإنك إنما سميت
~~على كلبك ولم تسم على كلب غيرك ولأن إرسال الكلب من شرائطه الحل وانعدامه
~~يوجب الحرمة والصيد صار مأخوذا بالكلبين والأصل أنه متى اجتمع موجب الحل
~~وموجب الحرمة يغلب الموجب للحرمة لقوله صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحلال
~~والحرام في شيء إلا غلب الحرام الحلال وعن بن مسعود رضي الله تعالى عنه قال
~~من رمى صيدا فتردى من جبل فلا يأكله فإني أخاف أن يكون التردي قتله وإن رمى
~~طيرا فوقع في ماء فلا تأكله فإني أخاف أن يكون الغرق قتله وبه نأخذ لما روى
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعدي بن حاتم رضي الله تعالى عنه إذا
~~وقعت رميتك في الماء فلا تأكل فإنك لا تدري أن الماء قتله أم سهمك ولأن
~~التردي موجب للحرمة
# فإن الله تعالى ذكر جملة المحرمات المتردية وعند اجتماع معنى الموجب للحل
~~ومعنى الموجب للحرمة يغلب الموجب للحرمة وهذا بخلاف ما لو رمى طيرا في
~~الهواء فوقع على الأرض ومات فإنه يؤكل وإن كان من الجائز أنه مات بوقوعه
~~على الأرض فإن ذلك لا يستطاع الامتناع عنه فيكون عفوا والتكليف بحسب الوسع
~~بخلاف الوقوع في الماء والتردي من موضع فإنه يستطاع الامتناع عنه ويستوي في
~~ذلك ms3169 طير الماء وغيره لأن طير الماء يعيش في الماء غير مجروح فأما بعد الجرح
~~يتوهم أن يكون الماء قاتلا له كما يتوهم بغيره
# وهذا بخلاف ما لو ذبح شاة وتردى بعد الذبح من موضع أو وقعت في ماء لأن
~~قطع الحلقوم والأوداج زكاة مستقرة فإنه يحادي بالموت عليه دون ما يتعرض
~~بعده فأما الرمي ليس بزكاة مستقرة حتى إذا وقع الصيد في PageV11P224 يد
~~الرامي حيا لم يحل إلا بالذبح فلهذا كان التردي من الجبل والوقوع في الماء
~~محرما له
# وعن عبد الله بن يزيد قال سألت سعيد بن المسيب رضي الله تعالى عنه عن شيء
~~كان قومي يصفونه بالبادية ينصبون السنان فيصبح وقد قتل الضبع فقال لي وإنك
~~ممن يأكل الضبع قلت ما أكلتها قط فقال رجل عنده حدثنا أبو الدرداء رضي الله
~~تعالى عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل كل ذي خطفة ونهبة
~~ومجثمة وعن كل ذي ناب من السباع فقال بن المسيب رضي الله تعالى عنه صدقت
# وفي هذا دليل على أن الضبع غير مأكول اللحم وهو مذهبا
# وقال الإمام الشافعي رحمه الله تعالى ولا بأس بأكل الضبع لحديث جابر رضي
~~الله تعالى عنه أنه سئل عن الضبع أصيد هو قال نعم فقيل يؤكل لحمه قال نعم
~~فقيل أشيء سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم قال نعم
# وحجتنا في ذلك الحديث الذي روينا وحديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع ومخلب من
~~الطير ولأنه ذو ناب يقاتل بنابه فلا يؤكل لحمه كالذئب وتأثيره ما ذكرنا أنه
~~مستخبث باعتبار ما فيه من القصد إلى الأذى والبلادة فيدخل في جملة قوله
~~تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ 157 وحديث جابر رضي الله تعالى عنه أن
~~صح فتأويله أنه كان في زمن الابتداء ثم انتسخ بنزول الآية وهذا لأن الحرمة
~~ثابتة شرعا فما يروى من الحل يحمل على أنه كان قبل ms3170 ثبوت الحرمة ولا خلاف في
~~أن الضبع صيد بحسب الجزاء على المحرم بقتله عندنا لأنه صيد وعنده لأنه
~~مأكول اللحم
# فأما معنى حديث أبي الدرداء رضي الله عنه فالمراد بالخطف ما يختطف بمخلبه
~~من الهواء كالبازي والعقاب والشاهين والمنهبة ما ينتهب بنابه من الأرض
~~كالأسد والذئب والفهد والنمر وفي ذكر هذين الموضعين إشارة إلى معنى الحرمة
~~حتى لا يسري إلى الأكل هذا الخلق الرديء وفي المحتمة روايتان بالفتح والكسر
~~ومعنى الرواية بالفتح ما يحتم عليه الكلب فيقتله غما لا جرحا فذلك الصيد
~~حرام لانعدام معنى الذكاة فيه ومعنى الرواية بالكسر ما يحتم على الصيود
~~كالذئب والأسد والفهد فإنه غير مأكول
# ومعنى قوله وعن كل ذي ناب من السباع ما يقصد بنابه ويدفع به فأما أصل
~~الناب يوجد لكل صيد فعرفنا أن المحرم ما بينا
# وعن إبراهيم رحمه الله تعالى قال كانوا يكرهون كل ذي مخلب من الطير وما
~~أكل الجيف
# وبه نأخذ لأن كل ما يأكل الجيف كالفراق والغراب الأبقع مستخبث طبعا فيدخل
~~تحت قوله @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ PageV11P225
# ( وعن ) هشام بن عروة عن أبيه أنه سئل عن أكل الغراب فقال ومن يأكله بعد
~~ما سماه رسول الله صلى الله عليه وسلم فاسقا يريد به الحديث المعروف خمس
~~فواسق يقتلهم المحرم في الحل والحرم وذكر الغراب من جملتها والمراد به ما
~~يأكل الجيف وأما الغراب الزرعي الذي يلتقط الحب فهو طيب مباح لأنه غير
~~مستخبث طبعا وقد يألف الآدمي كالحمام فهو والعقعق سواء ولا بأس بأكل العقعق
~~فإن كان الغراب بحيث يخلط فيأكل الجيف تارة والحب تارة فقد روى عن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أنه يكره لأنه اجتمع فيه الموجب للحل والموجب للحرمة
# ( وعن ) أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا بأس بأكله وهو الصحيح على قياس
~~الدجاجة فإنه لا بأس بأكلها وقد أكلها رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي قد
~~تخلط أيضا وهذا لأن ما يأكل الجيف فلحمه ينبت من الحرام فيكون خبيثا عادة
~~وهذا لا يوجد فيما ms3171 يخلط وعن بن المسيب رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن أن تنخع الشاة إذا ذبحت وبه نأخذ
# ومعناه أن يبالغ الذابح بالذبح حتى يبلغ بالسكين النخاع والنخاع عرق أبيض
~~في عظم الرقبة وفي هذا زيادة إيلام غير محتاج إليه والشرع نهى عن ذلك
~~والأصل فيه حديث أبي الأشعث الصبغاني رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال إن الله تعالى كتب الإحسان على كل شيء فإذا ذبحتم فأحسنوا
~~الذبحة وإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته والنخع
~~ليس من الاحسان في شيء وكان منهيا عنه وروى كراهية ذلك عن عمر وبن عمر رضي
~~الله تعالى عنهما حتى قال عمر رضي الله تعالى عنه لا تجروا العجماء إلى
~~مذبحها برجلها وأحدوا الشفرة وأسرعوا الممر على الأوداج ولا تحفوا
# ( وعن ) مكحول رضي الله تعالى عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا ذبح لم ينخع ولم يبد بسلخ حتى تبرد الشاة
# وفي هذا دليل على أنه لا بأس للمرء أن يذبح بنفسه وإن ذلك ليس من ترك
~~الترحم في شيء بخلاف ما قاله جهال المتقشفة وفيه دليل على أنه ينبغي للذابح
~~أن يتحرز عن زيادة إيلام غير محتاج إليه
# ( وعن ) عكرمة رضي الله عنه قال نظر رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~رجل قد أضجع شاة وهو يحد الشفرة وهي ملاحظة فقال عليه الصلاة والسلام أردت
~~أن تميتها موتات
# وبه نأخذ فنقول يكره له أن يحد الشفرة بين يديها لما فيه من زيادة إيلام
~~غير محتاج إليه
# وضرب عمر رضي الله عنه من رآه يفعل ذلك بالدرة حتى هرب وشردت الشاة
# ورأى رسول الله صلى PageV11P226 الله عليه وسلم رجلا وقد أخذ أذن شاة وهو
~~يجرها إلى المذبح فقال قدها إلى الموت قودا رفيقا
# وفي رواية قال خذ ساقها فإن الله يرحم من عباده الرحماء
# والمعنى أنها تعرف ما يراد بها كما جاء في الخبر أبهمت البهائم إلا عن ms3172
~~أربعة خالقها ورازقها وحتفها وسفادها فإذا كانت تعرف ذلك وهو يحد الشفرة
~~بين يديها ففيه زيادة إيلام غير محتاج إليه وكذلك إذا لم يحد الشفرة ولكن
~~الشاة لا تحرم بشيء من هذا لأن ما هو المطلوب من الذكاة وهي تسييل الدم
~~النجس منها قد وجد والنهى لمعنى في غير المنهى عنه فلا يكون موجبا للحرمة
~~وقد وجد
# ( وعن ) رافع بن خديج رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما
~~أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل ما عدا السن والظفر والعظم فإنها مدى الحبشة
~~والمراد بيان آلة الذبح وفيه دليل أنه يشترط للذكاة آلة محددة يحصل بها
~~إنهار الدم وإفراء الأوداج والأنهار التسييل ومنه سمى النهر لأن الماء يسيل
~~فيه والنهار تجري فيه الشمس بمرأى العين من العباد والأفراء القطع والمراد
~~بالأوداج الحلقوم والمرىء والودجان
# وفي هذا بيان أن المطلوب من الذكاة تمييز الطاهر من النجس بتسييل الدم من
~~الحيوان والمراد بما استثنى من السن والظفر المركب لأنه باستعمال ذلك يصير
~~قاتلا لا ذابحا فإنهما منه وآلة الذبح غير الذابح وإنما يحصل بانقطاع
~~الأوداج بالقوة لا بحدة الآلة
# ألا ترى أنه قال فإنها مدى الحبشة وهم إنما يعتادون الذبح بسن أنفسهم
~~وظفر أنفسهم وذلك يحرم بالإتفاق فأما في الذبح بالسن المقلوعة والظفر
~~المنزوعة والعظم المنفصل إذا كان محدودا اختلاف نبينه
# ( وعن ) عامر قال لا بأس بذبيحة الأخرس إذا كان من أهل الإسلام أو من أهل
~~الكتاب وبه نأخذ فإن إشارة الأخرس وتحريكه الشفتين بمنزلة البسملة من
~~الناطق
# ألا ترى أنه يصير به شارعا في الصلاة كما يكون الناطق شارعا بالتكبير ثم
~~الأهلية للذبح يكون للذابح من أهل تسمية الله تعالى على الخلوص وذلك
~~باعتقاده التوحيد والأخرس معتقد لذلك ثم المحرم بعده الإعراض عن التسمية
~~ولا يتحقق الإعراض من الأخرس فعذره أبلغ من عذر الناسي وإذا كان بعذر
~~النسيان ينعدم الإعراض فبعذر الخرس أولى
# ( وعن ) علي رضي الله عنه في الرجل إذا ذبح الشاة أو الطير فقطع رأسه قال
~~لا ms3173 بأس بأكله ( وعنه ) أنه قال تلك ذكاة وحية أي سريعة
# ( وعن ) عمران بن حصين رضي الله عنه أنه سئل عن رجل ضرب عنق بطة بالسيف
~~فسبق فأماته قال يؤكل وبه نأخذ لأنه أتى بما هو المحتاج إليه وهو قطع
~~الحلقوم والأوداج وزاد على ذلك إلا أنه بدأ بالقطع من قبل PageV11P227
~~الحلق حتى أبان رأسه فلا يشك في إباحة أكله ويكره هذا الصنيع لأنه زيادة
~~إيلام غير محتاج إليه وإن بدأ من قبل القفا فإن قطع الحلقوم والأوداج قبل
~~أن تموت الشاة حلت فإن ماتت قبل أن تقطع الحلقوم والأوداج لم تؤكل لأن فعل
~~الذكاة بقطع الحلقوم والأوداج عند القدرة وإن ماتت بفعل ليس بذكاة شرعا
~~وذلك موجب للحرمة بخلاف ما إذا مات قبل قطع الحلقوم والأوداج
# ( وعن ) سعيد بن المسيب رضي الله عنه قال الذكاة ما بين اللبة واللحيين
~~وبه نأخذ وقد روى هذا اللفظ عن النبي صلى الله عليه وسلم والمراد بيان محل
~~الذكاة عند الاختيار وفيه دليل على أن أعلى الحلق وأوسطه وأسفله سواء في
~~ذلك لأن الكل في المعنى المطلوب بالذكاة سواء ( وعن ) إبراهيم رحمه الله
~~تعالى قال إذا ذبحت فلا تذكر مع اسم الله تعالى شيئا غيره وهكذا نقل عن بن
~~مسعود رضي الله عنه قال جردوا التسمية عند الذبح والأصل فيه قوله تعالى
~~@QB@ فلا تدعوا مع الله أحدا @QE@ 18 وإن أهل الجاهلية كانوا يذكرون آلهتهم
~~عند الذبح فحرم ذلك الشرع بقوله @QB@ وما أهل به لغير الله @QE@ 173 وأمر
~~بتسمية الله تعالى عند الذبح على الخلوص لمخالفة المشركين فلا ينبغي أن
~~يذكر مع اسم الله تعالى غيره وإذا أراد أن يدعو فيقول اللهم تقبل من فلان
~~ينبغي أن يقدم ذلك على فعل الذبح أو يؤخره عنه فأما مع الحر لا يذكر غير
~~اسم الله تعالى وهو تأويل الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم لما ضحى عن
~~أمته قال هذا عمن شهد لي بالبلاغ إلى يوم القيامة إنما قال بعد الذبح لا
~~معه ( وعن ) رافع بن ms3174 خديج رضي الله عنه أن بعيرا من إبل الصدقة قد ند فرماه
~~رجل بسهم وسمى فقتله فقال صلى الله عليه وسلم إن لها أوابد كأوابد الوحش
~~فإذا فعلت شيئا من ذلك فافعلوا به كما فعلتم بهذا ثم كلوه وبه نأخذ فنقول
~~عند تعذر الحل بذكاة الاختيار يثبت الحل بذكاة الاضطرار وذلك بالجرح في أي
~~موضع أصابه ومعنى قوله صلى الله عليه وسلم إن لها أوابد كأوابد الوحش أي أن
~~لها تنفرا واستيحاشا كما يكون الوحش إلا أن الأغلب من حالها الألف والوحشي
~~أغلب حاله التوحش فإذا صار ألوفا التحق بما هو ألوف غالبا وإذا توحش التحق
~~بالوحشي غالبا والمراد بإبل الصدقة ما يؤخذ بالصدقة أو ما كان ينحر لإطعام
~~المساكين وقد كان ذلك معروفا في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء
~~بعده
# ( وعن ) عتابة بن رافع بن خديج رضي الله عنه أن بعيرا تردى في نهر
~~بالمدينة فوجئ من قبل خاصرته فأخذ منه بن عمر رضي الله عنهما عسيرا بدرهمين
~~وفي هذا دليل أن الحل يثبت بذكاة الاضطرار عند تعذر الذكاة بالاختيار وأنه
~~لا PageV11P228 فرق بين أن يتعذر ذلك بتوحشه وبين أن يتعذر سقوطه في مهوى
~~فإن بن عمر رضي الله عنهما مع زهده وتفرده رغب في الشراء منه والعسير تصغير
~~العسير وقد روى عشيراء وهو سواد البطن والأول أصح
# ( وعن ) إبراهيم رحمه الله قال إذا تردى بعير في بئر ولم يقدروا أن
~~ينحروه فمن حيث نحر فهو له ذكاة
# ففي هذا بيان أن السنة في البعير النحر وفي البقر والغنم الذبح وبه نطق
~~الكتاب قال الله تعالى @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ 2 وقال الله تعالى @QB@ إن
~~الله يأمركم أن تذبحوا بقرة @QE@ 67 وقال الله تعالى @QB@ وفديناه بذبح
~~عظيم @QE@ 107 والمراد الشاة والذي جاء في الحديث عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم نحرنا البدنة على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم عن سبعة
~~والبقرة عن سبعة معناه
# وذبحنا البقرة عن سبعة ومثل هذا الإضمار مع العطف معلوم ms3175 في لسان العرب
~~قال القائل
# علفتها تبنا وماء باردا
# أي وسقيتها ماء باردا لأن الماء لا يعلف وعن علي رضي الله عنه قال ذكاة
~~السمك والجراد أخذه
# ومراده بيان أن الذكاة ليست بشرط فيهما بل يثبت الحل فيهما بالأخذ من غير
~~ذكاة
# ألا ترى أنه لا تثبت الحرمة بكون الآخذ مجوسيا أو وثنيا وما يشترط فيه
~~الذكاة يشترط فيه الأهلية للمذكي وحيث لم يشترط في السمك والجراد عرفنا أن
~~الذكاة فيهما ليست بشرط كما قال صلى الله عليه وسلم أحلت لنا ميتتان ودمان
# وسئل علي رضي الله عنه عن الجراد يأخذه الرجل من الأرض وفيه الميت وغيره
~~قال كله كله وفي بعض الروايات كله كله فاللفظ الأول تكرار للمبالغة والثاني
~~بيان أنه يؤكل كله وبه نأخذ وأن الجراد وإن وجد ميتا فلا بأس بأكله لأن
~~موته لا بد أن يكون بسبب فإنه بحري الأصل بري المعاش كما قيل أن بيض السمك
~~إذا انحصر عنه الماء يصير جرادا فإذا مات في البر فقد مات في غير موضع أصله
# وإذا مات في الماء فقد مات في غير موضع معاشه وذلك سبب لموته والدليل على
~~إباحة أكل الجراد ما روى أن مريم رضي الله عنها سألت لحما هشا فرزقت الجراد
~~وأن عمر رضي الله عنه كان مولعا بأكل الجراد حتى قال يوما في مجلسه ليت لنا
~~قصعة من جراد فنأكله أو قال نقعة
# ( وعن ) عمرة قالت خرجت مع وليدة لنا فاشترينا خريتة بقفيز من حنطة
~~فوضعناها في زنبيل فخرج رأسها من جانب وذنبها من جانب فمر بنا علي رضي الله
~~عنه فقال لي بكم أخذت فأخبرته فقال ما أطيبه وأرخصه وأوسعه للعيال
# ففي هذا الحديث دليل على أن الجراد مأكول وبه نأخذ وهو مروى عن بن عباس
~~رضي الله عنهما فإنه سئل عن الخريت فقال فأما نحن فلا نرى به بأسا فأما أهل
~~PageV11P229 الكتاب فيكرهونه
# وأما الروافض قاتلهم الله تعالى فيأخذون بقول أهل الكتاب ويحرمون الخريت
~~ويدعون قول علي رضي الله عنه مع ms3176 دعواهم محبته وأهل الكتاب يزعمون أن الخريت
~~من جملة الممسوخات وهذا باطل فإن الممسوخ لا نسل له ولا يبقى بعد ثلاثة
~~أيام بل الخريت نوع من السمك والسمك مأكول بجميع أنواعه يثبت الحل فيه
~~بالكتاب والسنة قال الله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@ 96 وقال صلى
~~الله عليه وسلم أحلت لنا ميتتان ودمان أما الميتتان فالسمك والجراد وأما
~~الدمان فالكبد والطحال فهذا دليل أنه لا بأس للإنسان أن يتكلم مع النساء
~~والإماء بما لا يحتاج إليه فإن هذا ليس من جملة ما لا يعنيه فإنما الذي لا
~~يعني المرء مما ورد النهي عنه أن يكون فيه مأثم
# ( وعن ) إبراهيم رحمه الله قال ما أطيب إهابه وهو كذلك وقد قيل إن أطيب
~~الأشياء من السمك الذنب
# وعن بن عباس رضي الله تعالى عنهما أنه أتاه عبد أسود فقال إنني في غنم
~~لأهلي وإني سليل الطريق أفأسقي من لبنها بغير إذنهم فقال لا فقال إني أرمي
~~الصيد فاصمى وأنمى قال كل ما أصميت ودع ما أنميت
# قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى الأصماء ما رأيته والأنماء ما
~~توارى عنك وبه نأخذ إلا أن المراد به إذا توارى عنه وقعد في طلبه فإذا لم
~~يقعد عن طلبه لا يحرم لما بينا أن ما لا يستطاع بالامتناع عنه يكون عفوا
~~وفي الحديث دليل أنه ليس للراعي أن يسقي من لبن الغنم بغير إذن أهلها فإن
~~بن عباس رضي الله تعالى عنهما نهاه عن ذلك وهذا لأن الراعي أمر بالرعي
~~والحفظ والسقي ومن لبنها بمنزلة هبة عنها ولا يجوز له ذلك بدون إذن أهلها
# والذي جاء في الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم مر براعي الغنم
~~فاستسقاه اللبن تأويله أن ذلك الراعي كان يرعى غنم نفسه أو كان مأذونا من
~~جهة مالكه بذلك وقد عرف ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ألا ترى إلى قوله صلى الله عليه وسلم لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيبة من
~~نفسه
# ( وعن ) موسى بن طلحة ms3177 رضي الله تعالى عنه أن أعرابيا أهدى إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أرنبا مشويا قال لأصحابه كلوا قال الأعرابي إني رأيت
~~دما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس بشيء وقال للأعرابي إذن فكل فقال
~~إني صائم قال صوم ماذا قال صوم ثلاثة أيام من كل شهر فقال هلا جعلتها البيض
~~وبه نأخذ فنقول الأرنب مأكول وقد قبل رسول الله صلى الله عليه وسلم الهدية
~~فيه وأكل منه وأمر أصحابه رضوان الله عليهم بذلك
# ( وقول ) الأعرابي إني رأيت دما مراده ما يقول جهال العرب أن الأرنبة
~~تحيض كالنساء فبين PageV11P230 رسول الله صلى الله عليه وسلم أن ذلك ليس
~~بشيء
# وفيه دليل على أنه لا بأس للمهدى أن يأكل من هديته فإن النبي صلى الله
~~عليه وسلم دعاه إلى الأكل وإنما بعث ليتمم مكارم الأخلاق فما كان يدعو أحدا
~~إلى ما يخالف ذلك وفيه دليل على أنه إذا دعى إلى طعام وهو صائم لا بأس بأن
~~يمتنع ويقول إني صائم وقد قرره رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما قال
~~حيث قال صلى الله عليه وسلم صوم ماذا قال صوم ثلاثة أيام من كل شهر وقد كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يحثهم على ذلك ويقول الحسنة بعشر أمثالها صوم
~~ثلاثة أيام من الشهر كصوم جميع الشهر
# وفيه دليل على أن الأفضل أن يكون صومه في الأيام البيض لقوله صلى الله
~~عليه وسلم هلا جعلتها البيض والبيض الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر
~~وعند بعضهم أولها الرابع عشر وآخرها السادس عشر سميت بيضا لطلوع القمر في
~~لياليها من أول الليل إلى آخر الليل فكأن الليل يستوي بالنهار في البياض
# ( وقيل ) لما روى أن آدم صلوات الله وسلامه عليه لما أهبط إلى الأرض بعد
~~زلته أغبر جسده صام الرابع عشر فابيض ثلث جسده ثم صام الخامس عشر فابيض ثلث
~~آخر ثم صام السادس عشر فابيض جميع جسده وعاد اللون الأول فسميت بيضا لذلك
~~وعن عائشة رضي الله ms3178 تعالى عنها أنه أهدى لها ضب فسألت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن أكله فكرهه فجاء سائل فأرادت أن تطعمه إياه فقال صلوات الله
~~وسلامه عليه أتطعمين ما لا تأكلين وبهذا نأخذ فنقول لا يحل أكل الضب
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يحل لحديث بن عمر رضي الله تعالى عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن الضب فقال لم يكن من طعام قومي فأجد نفسي
~~تعافه فلا أحله ولا أحرمه
# وفي حديث بن عباس رضي الله تعالى عنهما قال أكل الضب على مائدة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وفي الآكلين أبو بكر رضي الله تعالى عنه كان ينظر إليه
~~ويضحك واعتمادنا على حديث عائشة رضي الله تعالى عنها فيه يبين أن امتناع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أكله لحرمته لا لأنه كان يعافه
# ألا ترى أنه نهاها عن التصدق به ولو لم يكن كراهية الأكل للحرمة لأمرها
~~بالتصدق به كما أمرها به في شاة الأنصارى بقوله أطعموها الأسارى
# والحديث الذي فيه دليل الإباحة محمول على أنه كان قبل ثبوت الحرمة
# ثم الأصل أنه متى تعارض الدليلان أحدهما يوجب الحظر والآخر يوجب الإباحة
~~يغلب الموجب للحظر
# وقال بعض المتأخرين رحمهم الله تعالى حرمة الضب لأنه من الممسوخات على ما
~~روى أن فريقين من عصاة بني إسرائيل أخذ PageV11P231 أحدهما طريق البحر
~~والآخر طريق البر فمسخ الذين أخذوا طريق البر ضباباوقردة وخنازير ( وروى )
~~هذا الأثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكنه غير مشهور
# ثم قد بينا أن الممسوخ لا نسل له ولا بقاء فهذا الذي يوجد الآن ليس
~~بممسوخ وإن نسخ قوم من جنسه ولكنه من الخبائث ولهذا عافه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فيدخل تحت قوله تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ 157
~~لكونه مستخبثا طبعا كسائر الهوام
# ( وعن ) عبد الله بن أبي أوفى قال أصبنا يوم حنين حمرا أهلية فذبحناها
~~وأن القدر لتغلى بها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أكفئوها بما فيها ms3179
~~ونهى عن أكلها فقلنا بيننا إنما حرمها لأنها نهبة لم تخمس فلقيت سعيد بن
~~جبير رضي الله تعالى عنه فذكرت له ذلك فقال بل حرمها ألبتة
# وبه نأخذ فنقول لا يحل تناول الحمار الأهلي
# وكان بشر المريسي يبيح ذلك وهو قول مالك رحمه الله وقد روى أن عائشة رضي
~~الله عنها سئلت عن ذلك فتلت قوله تعالى قل @QB@ لا أجد فيما أوحي إلي محرما
~~@QE@ 145 الآية
# ( وعن ) طاوس قال قلت لجابر بن فهر إنكم تزعمون أن لحم الحمار الأهلي
~~حرام قال كان الحكم بن عمرو يقول ذلك عندنا بالبصرة فأتى ذلك الخبر يعني بن
~~عباس رضي الله عنهما وفي حديث الجر بن غالب رضي الله عنه أنه سأل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال لم يبق لي من مالي إلا حميرات فقال صلى الله عليه
~~وسلم كل من سمين مالك فإني إنما نهيتكم عن خول القرية واعتبروا الحمار
~~الأهلي بالوحشي فإنه مأكول بالاتفاق وكل حيوان وحشيه مأكول فالأهلي من جنسه
~~مأكول كالإبل والبقر وما لا يكون أهليه مأكولا فوحشيه لا يكون مأكولا
~~كالكلب والسنور وحجتنا في ذلك ما روينا من الحديث فيه يتبين أنه ما كان
~~حرمها يوم خيبر لقلة الظهر لأنه أمر بإكفاء القدور بعد ما صار لحما ليس فيه
~~منفعة الظهر وما حرمها لأنها نهبة لم تخمس فإنه كان مأكولا فللغانمين حق
~~التناول منه قبل الخمس كالطعام والعلف وما حرمها لأنها حول القربة مأخوذ من
~~الحوال متناول الجيف كالجلالة فإنه خص الحمر الأهلية بذلك وفي هذا المعنى
~~الحمار وغيره سواء فعرفنا أنه حرمها ألبتة
# ( وقد ) روى أنه أمر أبا طلحة رضي الله عنه فنادى ألا إن الله تعالى
~~ورسوله ينهيانكم عن لحوم الحمر الأهلية فإنها رجس
# وروى بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى يوم خيبر عن
~~متعة النساء وعن الحمار الأهلي ولما بلغ عليا رضي الله عنه فتوى بن عباس
~~رضي الله عنهما بإباحة المتعة فقال له نهى رسول الله صلى ms3180 الله عليه وسلم عن
~~متعة النساء وعن الحمر الأهلية زمن خيبر فترجح الآثار PageV11P232 الموجبة
~~للحرمة ثم لا حجة في حديث الحبر رضي الله تعالى عنه فإن معنى قوله صلى الله
~~عليه وسلم كل من سمين مالك أي بعه واستنفق ثمنه فقد يقال فلان أكل عقاره
~~والمراد هذا وقال القائل إن لنا أحمرة عجافا يأكلن كل ليلة إكافا والمراد
~~ثمن الإكاف وما نقلوه عن بن عباس رضي الله عنهما لا يكاد يصح عنه والمشهور
~~عنه أنه حرم الخيل والبغال والحمير فاستدل لذلك بالآية @QB@ لتركبوها وزينة
~~@QE@ 8 على ما تبين وعائشة رضي الله عنها استدلت بعام دخله الخصوص بالاتفاق
~~وقد ثبت النهي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في لحم الحمار فكان دليل
~~الخصوص في هذا العام واعتبار الأهلي بالوحشي ساقط فإنه لا مشابهة بينهما
~~معنى والمشابهة صورة لا تكون دليل الحل وقد صح في الأثر أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أباح تناول الحمار الوحشي كما روى أن أعرابيا أهدى إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حمارا وحشيا عفيرا أو رجل حمار وحشي فأمر أبا بكر رضي
~~الله تعالى عنه أن يقسمه بين الرفاق
# ثم كما ورد الحديث بالأمر بالإكفاء للقدر في لحم الحمار فقد ورد مثله في
~~الضب وهو حديث عبد الرحمن بن حسنة قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في سفر فأصابتنا مجاعة ونزلنا في أرض كثيرة الضباب فأخذناها وإن القدور
~~لتغلي بها فأمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بإكفاء القدور ومعلوم أن
~~تضييع المال لا يحل فعرفنا أن الأمر بإكفاء القدور في الموضعين للحرمة (
~~وعن ) أنس بن مالك رضي الله تعالى عنه قال أكلنا لحم فرس على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# وعن الحريث قال كنا إذا نتجت فرس أخذنا فلوا ذبحناه وقلنا الأمر قريب
~~فبلغ ذلك عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه فكتب إلينا أن لا تفعلوا فإن في
~~الأمر تراخي
# وبهذين الحديثين يستدل من يرخص في لحم ms3181 الخيل فإنهم كانوا يذبحونه لمنفعة
~~الأكل وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى
# وأما أبو حنيفة رحمه الله تعالى فإنه كان يكره لحم الخيل فظاهر اللفظ في
~~كتاب الصيد يدل على أن الكراهة للتنزيه فإنه قال رخص بعض العلماء رحمهم
~~الله في لحم الخيل فأما أنا فلا يعجبني أكله
# وما قال في الجامع الصغير أكره لحم الخيل يدل على أنه كراهة التحريم فقد
~~روى أن أبا يوسف رحمه الله تعالى قال لأبي حنيفة رحمه الله إذا قلت في شيء
~~أكرهه فما رأيك فيه قال التحريم
# ثم من أباحه استدل بالتعامل الظاهر ببيع لحم الخيل في الأسواق من غير
~~نكير منكر ولأن سؤره طاهر على الإطلاق وبوله بمنزلة بول ما يؤكل لحمه
~~فعرفنا أنه مأكول كالأنعام وإن روى فيه نهى فلأن الخيل كانت قليلة فيهم
~~وكان سلاحا يحتاجون إليه في الحرب فلهذا نهاهم عن أكله لا لحرمته وحجة أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى في ذلك قوله تعالى @QB@ والخيل والبغال والحمير
~~لتركبوها وزينة @QE@ PageV11P233 ( 8 ) الآية فقد من الله تعالى على عباده
~~بما جعل لهم من منفعة الركوب والزينة في الخيل ولو كان مأكولا لكان الأولى
~~بيان منفعة الأكل لأنه أعظم وجوه المنفعة وبه بقاء النفوس ولا يليق بحكمة
~~الحكيم ترك أعظم وجوه المنفعة عند إظهار المنة وذكر ما دون ذلك
# ألا ترى أنه في الأنعام ذكر الأكل بقوله تعالى @QB@ ومنها تأكلون @QE@ 79
~~ولأنه ضم الخيل إلى البغال والحمير في الذكر دون الأنعام والقرآن في الذكر
~~دليل القرآن في الحكم وبنحوه استدل بن عباس رضي الله تعالى عنهما حين كره
~~لحم الخيل كما روى عنه في الكتاب وفي حديث خالد بن الوليد رضي الله تعالى
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل لحم الخيل والبغال والحمير
# وفي حديث المقدام بن معد يكرب رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال حرام عليكم لحوم البغال والحمير والخيل
# وقد بينا أن الدليل الموجب للحرمة يترجح فإن ما ms3182 كان من الرخصة محمول على
~~أنه كان في الابتداء قبل النهى ولأن نتاجه غير مأكول وهو البغل لأن البغل
~~نتاج الفرس والولد جزء من الأم وحكمه حكمها في الحل والحرمة فإذا لم يكن
~~مأكولا عرفنا أن الخيل ليس بمأكول
# ثم الخيل تشبه البغال والحمير من حيث أنه ذو حافر أهلي بخلاف الأنعام
~~فإنها ذوات خف لا ذوات حوافر
# وقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى الكراهة في سؤر الفرس كما في
~~لبنه وإنما جعل بوله كبول ما يؤكل لحمه لمعنى البلوى فيه فللبلوى تأثير في
~~تخفيف حكم النجاسة ومن قال الكراهة للتنزيه لا للتحريم قال إن الفرس
~~كالآدمي من وجه ومن حيث إنه يحصل إرهاب العدوبة ويستحق السهم من الغنيمة
~~والآدمي غير مأكول لكرامته لا لنجاسته والخيل كذلك كره أكلها على طريق
~~التنزيه لمعنى الكرامة ولهذا جعل الخيل طاهرة السؤر وجعل بوله كبول ما يؤكل
~~لحمه
# ( وعن ) إبراهيم رحمه الله تعالى قال لا بأس بثمن كلب الصيد وروى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رخص في ثمن كلب الصيد وبه نأخذ فنقول بيع الكلب
~~المعلم يجوز
# وعلى قول الشافعي رحمه الله لا يجوز بيع الكلب أصلا معلما كان أو غير
~~معلم لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب وحلوان
~~الكاهن ومهر البغي وأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بقتل الكلاب فلو كانت
~~مالا متقوما لما أمر بذلك ولأن PageV11P234 الكلب نجس العين بدليل نجاسة
~~سؤره فلا يجوز بيعه كالخنزير ولدليل عليه أنه لو كان محل البيع لم يفترق
~~بين المعلم منه وغير المعلم كالفهد والبازي
# وحجتنا في ذلك ما رواه إبراهيم من الرخصة وذلك بعد النهي والتحريم فيه
~~يتبين تيسير انتساخ ما روى من النهي وهذا لأنهم كانوا ألفوا اقتناء الكلاب
~~وكانت الكلاب فيهم تؤذي الضيفان والغرباء فنهوا عن اقتنائها فشق ذلك عليهم
~~فأمروا بقتل الكلاب ونهوا عن بيعها تحقيقا للزجر عن العادة المألوفة ثم رخص
~~لهم بعد ذلك في ثمن منتفعا ms3183 به من الكلاب وهو كلب الصيد والحرث والماشية
# وقد جاء في حديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع الكلب إلا كلب الصيد والحرث والماشية
# وروى أنه قضى في كلب الصيد بأربعين درهما وفي كلب الحرث بفرق من طعام وفي
~~كلب الماشية بشاة منها
# ( وعن ) عثمان رضي الله تعالى عنه أنه قضى على رجل أتلف كلبا لامرأة
~~بعشرين بعيرا والحديث له قصة معروفة
# وإذا ثبت أنه مال متقوم وهو منتفع به شرعا جاز بيعه كسائر الأموال وبيان
~~كونه منتفعا به أنه يحل الانتفاع به في حالة الاختيار ويجوز تمليكه بغير
~~عوض في حالة الحياة بالهبة وبعد الموت بالوصية فيجوز تمليكه بالعوض أيضا
~~وبهذا يتبين أنه ليس بنجس العين فإن الانتفاع بما هو نجس العين لا يحل في
~~حالة الاختيار كالخمر ولا يجوز تمليكه قصدا بالهبة والوصية
# ثم الصحيح من المذهب أن المعلم وغير المعلم إذا كان بحيث يقبل التعليم
~~سواء في حكم البيع حتى ذكر في النوادر لو باع جروا جاز بيعه لأنه يقبل
~~التعليم فأما الذي لا يجوز بيعه العقور منه الذي لا يقبل التعليم لأنه عين
~~مؤذ غير منتفع به فلا يكون مالا متقوما كالذئب وهكذا يقول في الأسد إن كان
~~بحيث يقبل التعليم ويصطاد به فبيعه جائز وإن كان لا يقبل ذلك ولا ينتفع به
~~فحينئذ لا يجوز بيعه والفهد والبازي يقبل التعليم على كل حال فجاز بيعهما
~~كذلك
# ( وعن ) جابر بن عبد الله رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الكلب والسنور وقال أبو يوسف رحمه الله ينقض هذا الحديث في السنور
~~حديث النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يصفي لها الإناء فتشرب منه وهو
~~مشهور عنه صلى الله عليه وسلم وحديث عروة عن عائشة رضي الله عنها أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يصفي الإناء للهر ليشرب منه ثم يتوضأ
# وفي هذا دليل على أنها ليست بنجسة وقد نص ms3184 على ذلك بقوله إنها ليست بنجسة
~~إنها من الطوافين عليكم والطوافات ويجوز الانتفاع بها من غير ضرورة وما
~~يكون بهذه الصفة PageV11P235 فهو مال متقوم يجوز بيعه والنهي إن ثبت محمول
~~على أنه كان في الابتداء
# ( قال ) ( وصيد الكلب المعلم وما أشبهه من الجوارح من السباع وغيرها
~~يرسله المسلم أو الكتابي ويسمي عليه فيأخذه ويقتله جائز حلال ) وإنما يشترط
~~أن يكون المرسل مسلما أو كتابيا لأن الاصطياد في كونه سببا للحل كالذبح
~~والأهلية للذابح شرط لحل الذبيحة فكذا في الاصطياد
# وقد ذكرنا فيما سبق شرائط الاصطياد ودخل هذا الشرط في جملة ما ذكرنا
~~دلالة وإن لم يدخل نصا لأنا شرطنا تسمية الله تعالى على الخلوص وإنما يتحقق
~~ذلك عمن يعتقد توحيده جلت قدرته أو يظهر ذلك وهو مسلم أو كتابي فأما
~~المجوسي يدعي الهين فلا يصح منه تسمية الله تعالى على الخلوص فلهذا لا يحل
~~ذبيحة المجوسي وصيده
# ( قال ) ( وإذ ترك التسمية عامدا حرم به الصيد والمذبوح عندنا ولم يحرم
~~عند الشافعي رحمه الله والمسلم والكتابي في ذلك سواء ) وإن ترك ناسيا لم
~~يحرم عندنا وقال مالك رحمه الله تعالى وأصحاب الظواهر يحرم وهو قول بن عمر
~~رضي الله عنهما وكان علي وبن عباس رضي الله تعالى عنهما يفصلان بين العامد
~~والناسي كما هو مذهبنا وقد كانوا مجمعين على الحرمة إذا ترك التسمية عامدا
~~وإنما يختلفون إذا تركها ناسيا وكفى بإجماعهم حجة ولهذا قال أبو يوسف رحمه
~~الله متروك التسمية عامدا لا يسوغ فيه الاجتهاد ولو قضى القاضي بجواز البيع
~~فيه لا يجوز قضاؤه لأنه مخالف للإجماع فالشافعي رحمه الله تعالى استدل
~~بحديث البراء بن عازب وأبي هريرة رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال المسلم يذبح على اسم الله سمى أو لم يسم وفي رواية قال ذكر اسم
~~الله تعالى في قلب كل مسلم وكون الذكر في قلبه في حالة العمد أظهر منه في
~~حالة النسيان ولما سئل بن عباس رضي الله عنهما عن متروك التسمية ناسيا ms3185 قال
~~يحل تسمية ملته وفي إقامة الملة مقام التسمية لا فرق بين النسيان والعمد
~~وسألت عائشة رضي الله عنها رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت إن الأعراب
~~يأتوننا بلحوم فلا ندري أسموا أم لم يسموا فقال عليه الصلاة والسلام سموا
~~أنتم وكلوا
# فلو كان التسمية من شرائط الحل لما أمرها بالأكل عند وقوع الشك فيها ولأن
~~التسمية لو كانت من شرائط الحل كانت مأمورا بها وفي المأمورات لا فرق بين
~~النسيان والعمد كقطع الحلقوم والأوداج وكالتكبير والقراءة في الصلاة إنما
~~يقع الفرق في المزجورات كالأكل والشرب في الصوم لأن موجب النهي الانتهاء
~~والناسي يكون منتهيا اعتقادا فأما موجب الأمر الائتمار والتارك ناسيا أو
~~عامدا لا يكون مؤتمرا ولأنه استصلاح الأكل فكانت التسمية فيه ندبا لا حتما
~~كالطبخ والخبز PageV11P236 ثم فيما هو المقصود وهو الأكل التسمية فيه ندب
~~وليس بحتم فهذا هو طريق إليه أولى والدليل عليه أنه تحل ذبائح اليهود
~~والنصارى ولو كانت التسمية شرطا لما حلت ذبائحهم لأنهم وإن ذكروا اسم الله
~~تعالى فإنهم يريدون غير الله وهو ما يتخذونه معبودا لهم لأن النصارى يقولون
~~المسيح بن الله تعالى عن ذلك علوا كبيرا ونحن نتبرأ من إله له ولد وحجتنا
~~في ذلك قوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه لفسق
~~@QE@ 121 ومطلق النهي يقتضي التحريم وأكد ذلك بحرف من لأنه في موضع النهي
~~للمبالغة فيقتضي حرمة كل جزء منه والهاء في قوله تعالى @QB@ وإنه لفسق @QE@
~~121 إن كان كناية عن الأكل فالفسق أكل الحرام وإن كان كناية عن المذبوح
~~فالمذبوح الذي يسمى فسقا في الشرع يكون حراما كما قال الله تعالى @QB@ أو
~~فسقا أهل لغير الله به @QE@ 145 وفي الآية بيان أن الحرمة لعدم ذكر الله
~~تعالى لأن التحريم بوصف دليل على أن ذلك الوصف هو الموجب للحرمة كالميتة
~~والموقوذة
# وبهذا يتبين فساد حمل الآية على الميتة وذبائح المشركين فإن الحرمة هناك
~~ليست لعدم ذكر الله تعالى حتى أنه وإن ذكر اسم الله تعالى ms3186 لم يحل وقال
~~تعالى @QB@ فاذكروا اسم الله عليها صواف @QE@ 36 يعني عند النحر بدليل قوله
~~تعالى @QB@ فإذا وجبت جنوبها @QE@ 36 أي سقطت وقال بن عباس رضي الله تعالى
~~عنه في تفسير الآية ذكر اسم الله تعالى أن يقول عند الطعن بسم الله والله
~~أكبر وقال الله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ 4 الآية والمراد
~~التسمية عند الإرسال فثبت بهذين النصين أن التسمية مأمور بها ومطلق الأمر
~~الوجوب وهي من شرائط الحل ثبت بقول النبي صلى الله عليه وسلم لعدي بن حاتم
~~رضي الله تعالى عنه إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله تعالى فكل
~~والمعطوف على الشرط شرط وأكد ذلك بقوله وإن شارك كلبك كلب آخر فلا تأكل
~~فأنت إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك
# فعلل للحرمة بأنه لم يسم علي كلب غيره فهو دليل الحرمة إذا لم يسم علي
~~كلب نفسه وشيء من المعنى يشهد له فإن ذبيحة الكتابي تحل وذبيحة المجوسي لا
~~تحل وليس بينهما فرق يعقل معناه بالرأي سوى من يدعي التوحيد يصح منه تسمية
~~الله على الخلوص
# ومن يدعى الاثنين لا يصح منه تسمية الله تعالى على الخلوص
# فبه يتبين أن التسمية من شرائط الحل أو إنما أمرنا ببناء الحكم في حق أهل
~~الكتاب على ما يظهرون دون ما يضمرون
# ألا ترى أن تسمية غير الله تعالى على سبيل التعظيم موجبة للحرمة لقوله
~~تعالى @QB@ وما أهل به لغير الله @QE@ 173 فلو اعتبرنا ما يضمرون لم تحل
~~ذبيحتهم وكذلك يستحلفون في المظالم بالله والاستحلاف بغير الله لا يحل
~~PageV11P237 فعرفنا أنه يبني على ما يظهرون
# ثم إنا أمرنا بالتسمية عند الذبح مخالفة للمشركين لأنهم كانوا يسمون
~~آلهتهم عند الذبح ومخالفتهم واجبة علينا فالتسمية عند الذبح تكون واجبة
~~أيضا بخلاف الطبخ والأكل فإنهم ما كانوا يسمون آلهتهم عند ذلك فالأمر
~~بالتسمية عند ذلك ندب وكذلك عند الوصف فالأمر بالتسمية عند الوصف لم يكن
~~لمخالفتهم فكان ندبا
# ألا ترى أن في حالة النسيان تقام ملته مقام التسمية ms3187 كما قال بن عباس رضي
~~الله تعالى عنهما لمعنى التخفيف وهذا التخفيف يستحقه الناسي دون العامد
~~ولأن العامد معرض عن التسمية فلا يجوز أن يجعل مسميا حكما بخلاف الناسي
~~فإنه غير معرض بل معذور والفرق بين المعذور وغير المعذور أصل في الشرع في
~~الذبح وغير الذبح
# ألاترى أن في اعتبار الذبح في المذبح يفصل بين المعذور وغيره
# وفي الأكل في الصوم يفصل بين الناسي والعامد ولا يعتبر بالمأمور والمزجور
~~فالأكل في الصلاة مزجور ثم سوى فيه بين النسيان والعمد والجماع في الإحرام
~~كذلك ولكن متى اقترن بحالة ما يذكره كهيئة المحرمين والمصلين لا يعذر
~~بالنسيان ومتى لم يقترن بحالة ما يذكره يعذر بالنسيان كالصوم وهنا لم تقترن
~~بحالة ما يذكره وقد يذبح الإنسان الطير وقلبه مشتغل بشغل آخر فيترك التسمية
~~ناسيا وعليه يحمل الحديث على أنه اذبح على اسم الله تعالى إذا كان ناسيا
~~غير معرض بدليل أنه ذكر في بعض الروايات وإن تعمد لم يحل
# وحديث عائشة رضي الله تعالى عنها دليلنا لأنها سألت عن الأكل عند وقوع
~~الشك في التسمية فذلك دليله على أنه كان معروفا عندهم أن التسمية من شرائط
~~الحل وإنما أمرها رسول الله صلى الله عليه وسلم بالأكل بناء على الظاهر أن
~~المسلم لا يدع التسمية عمدا كمن اشترى لحما في سوق المسلمين يباح له
~~التناول بناء على الظاهر وإن كان يتوهم أنه ذبيحة مجوسي
# ثم التسمية في الذبح تشترط عند القطع وفي الاصطياد عند الإرسال والرمي
~~لأن التكليف بحسب الوسع وفي وسعها التسمية عند الرمي وليس في وسعه التسمية
~~عند الإصابة فتقام التسمية عند الإرسال والرمي مقامه كما يقام الجرح في
~~المتوحش مقام الذبح في المذبح في الأهلي ولأن التسمية تقترن بفعله والقطع
~~من فعله وفي الاصطياد فعله الإرسال والرمي وعلى هذا لو أضجع شاة وأخذ
~~السكين وسمى ثم تركها وذبح شاة أخرى وترك التسمية عليها لا يحل ولو رمى
~~سهما إلى صيد وسمى فأصاب صيدا آخر أو أخذ سكينا وسمى ثم تركها وأخذ ms3188 سكينا
~~أخرى أو أرسل كلبه إلى صيد وسمى وترك ذلك الصيد وأخذ غيره حل
# وكذلك لو PageV11P238 ذبح تلك الشاة ثم ذبح شاة أخرى بعدها فظن أن تلك
~~التسمية تكفيه لا يحل والسهم إذا أصاب ذلك الصيد وغيره أو أخذ الكلب في
~~فوره ذلك الصيد وغيره حل الأكل وجهله ليس نظير النسيان
# ألا ترى أن الجهل بالحكم لا يمنع حصول الفطر بخلاف النسيان وكذلك لو نظر
~~إلى قطيع من الغنم وأخذ السكين وسمى ثم أخذ شاة منها وذبحها بتلك التسمية
~~لا يحل وكذلك لو أرسل كلبه على جماعة من الصيود وسمى فأخذ أحدها يحل لأن
~~التعيين في الاصطياد ليس في وسعه والتعيين في الذبح في وسعه
# ( قال ) ( ولو أرسل كلبه ولم يسم عمدا ثم زجره وسمى فانزجر وأخذ الصيد لم
~~يحل ) لأن إرساله مع ترك التسمية عمدا فعل محرم فلا ينسخ إلا بما هو مثله
~~أو فوقه والزجر دون الإرسال بخلاف ما إذا اتبع الصيد بغير إرسال صاحبه ثم
~~زجره صاحبه وسمى فإن انزجر بزجره وأخذ الصيد حل لأن اتباعه لم يكن فعلا
~~معتبرا فإن فعل العجماء غير معتبر إذا لم يكن بناء على إرسال آدمي فكان
~~زجره بمنزلة ابتداء الإرسال وقد اقتربت التسمية به وعلى هذا الأصل إذا أرسل
~~المسلم كلبه علي صيد فزجره مجوسي فانزجر بزجره لم يضره لأن الإرسال من
~~المسلم فعل موجب للحل فلا يرتفع إلا بما هو مثله والزجر دون الإرسال فلا
~~يتغير به الحكم الثابت بالإرسال ولو كان المجوسي هو الذي أرسل لم ينفعه زجر
~~المسلم لأن فعل المجوسي يحرم فلا يرتفع بزجر المسلم إياه لأنه دونه فأما
~~إذا انبعث الكلب والبازي على أثر الصيد بغير إرسال ثم زجره صاحبه فإن لم
~~ينزجر بزجر صاحبه لم يحل الصيد لأنه لا أثر لفعل المسلم فيأخذه وبدون
~~الإرسال لا يحل
# وإن انزجره بزجر في القياس لا يحل أيضا لأن زجره ليس بإرسال فإن الإرسال
~~يكون من يده ولم يكن في يده حين زجره وبدون الإرسال لا يحل ms3189 صيد الكلب ولكنه
~~استحسن ذلك فقال لما انزجر بزجره يجعل ذلك بمنزلة ابتداء الإرسال والصياد
~~قد يبتلى بهذا لأن الكلب ربما يرى الصيد ولا يراه صاحبه فلو انتظر إرساله
~~فإنه فينبعث على أثره وينظر إلى صاحبه ليزجره حتى إذا زجره كان بالقرب من
~~الصيد فيتمكن من أخذه ثم انبعاثه لم يكن فعلا معتبرا فالحاجة إلى ابتداء
~~الفعل لا إلى فسخ الفعل ولما انزجر بزجره جعل هذا ابتداء فعله بخلاف الأول
~~فالحاجة هناك إلى فسخ فعل معتبر والفسخ لا يصلح لذلك وهو نظير ما قلنا فيمن
~~حفر بئرا في الطريق فألقى إنسان حجرا على شفيره فيعثر إنسان في الحجر حتى
~~هوى في البئر فالضمان على الملقى وبمثله لو ثنى حجرا من PageV11P239 شفير
~~البئر أو جاء به سيل فيعثر به إنسان فوقع في البئر فالضمان على الحافر لأنه
~~لم يوجد من بعد فعله فعل معتبر فبقى حكم فعله بخلاف الأول
# ( قال ) ( وإذا توارى الكلب والصيد عن المرسل المسلم ثم وجده المسلم وقد
~~قتله وليس فيه أثر غيره حل تناوله إذا لم يترك الطلب ) لأنه يستطاع
~~الامتناع منه والتواري عن بصره لا يستطاع الامتناع عنه خصوصا في القناص
~~والمستأجر والطير بعد إصابة السهم ربما يتحامل ويطير حتى يغيب عن بصره
~~فيسقط فإن كان ترك الطلب إلى عمل آخر حتى إذا كان قريبا من الليل طلبه فوجد
~~الصيد ميتا والكلب عنده والبازي وبه جراحة لا يدري الكلب جرحه أو غيره لم
~~يحل أكله عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يحل لأنه ظهر لموته سبب وهوما كان منه من
~~إرسال الكلب والبازي والرمي والحكم متى ظهر عقب سببه يحال عليه كما لو جرح
~~إنسانا فلم يزل صاحب فراش حتى مات فجعل قاتلا له ولكن نستدل بما روى أن
~~رجلا أهدى إلى النبي صلى الله عليه وسلم صيدا فقال عليه الصلاة والسلام من
~~أين لك هذا قال كنت رميته بالأمس وكنت في طلبه حتى حال بيني وبينه ظلمة
~~الليل ثم وجدته الليل وفيه من باقي فقال ms3190 عليه الصلاة والسلام لعل بعض
~~الهوام أعانك على قتله فلا حاجة لي فيه وقال بن عباس كل ما أصميت ودع ما
~~أنميت والإنماء التواري عن بصرك إلا أن قدر ما لا يستطاع الامتناع عنه جعل
~~عفوا فأما ترك الطلب فما يستطاع الامتناع عنه والثابت بالضرورة لا يعدو
~~موضع الضرورة ثم في المدة القصيرة يؤمن إصابة آفة أخرى إياه ولا يؤمن ذلك
~~إذا ترك الطلب وطالت المدة ولأنه لا يدري فلعله لو لم يترك الطلب وجده حيا
~~فذكاه فمن هذا الوجه يكون تاركا ذكاة الاختيار فيه مع القدرة عليه وإن وجده
~~وفيه جراحة أخرى ليس له أن يأكله ترك الطلب أو لم يترك لأنه ظهر لموته
~~سببان أحدهما موجب للحل والآخر موجب للحرمة فيغلب كما لو وقعت الرمية في
~~الماء
# ( قال ) ( وإذا أرسل كلبه أو بازيه على صيد فأخذ ذلك الصيد أو أخذ غيره
~~أو أخذ عددا من الصيود فهو كله حلال ما دام على وجه الإرسال ) لأن الإرسال
~~قد صح من المسلم موجبا للعمل فما نأخذه من وجه إرساله وهو ممسك له على
~~صاحبه يحل وتعيين الصيد في الإرسال ليس بشرط إلا على قول مالك رضي الله
~~تعالى عنه فإنه يقول التعيين شرط حتى إذا ترك التعيين فهو كترك الإرسال
# وعن بن أبي ليلى رحمه الله تعالى قال التعيين ليس بشرط ولكن إذا عين
~~اعتبر تعيينه حتى إذا ترك ذلك وأخذ غيره PageV11P240 لا يحل
# ولكنا نقول الشرط ما في وسعه اتخاذه وهو الإرسال فأما التعيين ليس في
~~وسعه لأنه لا يمكنه أن يعلم البازي والكلب على وجه لا يأخذ إلا ما يعينه
~~ولأن التعيين غير مفيد في حقه ولا في حق الكلب فإن الصيود كلها فيما يرجع
~~إلى مقصوده سواء وكذلك في حق الكلب فقصده إلى أخذ كل صيد يتمكن من أخذه
~~وعلامة علمه إمساكه على صاحبه بترك الأكل وما ليس بمفيد لا يعتبر شرعا
~~فسواء أخذ ذلك الصيد أو غيره حل
# ( قال ) ( فإن قتل واحدا وجثم عليه طويلا ثم ms3191 مر به صيد آخر فأخذه لم يؤكل
~~) لأن فور الإرسال قد انقطع حين جثم على الأول طويلا فقد انعدم إرسال صاحبه
~~في حق الصيد الثاني وهو شرط في الحل
# ( فإن قيل ) كيف يكون فعله ناسخا لإرسال صاحبه
# ( قلنا ) إنما جثم على ذلك الصيد بناء على إرسال صاحبه ليأتيه فيأخذه منه
~~فذلك بمنزلة فعل صاحبه ولو منعه انقطع به حكم الإرسال مع أن فعل العجماء
~~معتبر في نسخ حكم فعل الآدمي به كمن أرسل دابة في الطريق فتركت سنن الإرسال
~~وذهب يمنة أو يسرة فأتلفت مالا لم يجب الضمان على المرسل بخلاف ما لو ذهبت
~~على سنن الإرسال
# ( قال ) ( وإن وصل إليه صاحبه والصيد حي فأخذه فلم يذبحه حتى مات لم يؤكل
~~) أما إذا تمكن من ذبحه فلا شك فيه لأنه ترك ذكاة الاختيار مع القدرة عليه
~~وأما إذا لم يتمكن من ذلك فإن كان لفقد الآلة فكذلك الجواب لأن التقصير من
~~قبله حيث لم يحمل آلة الذكاة مع نفسه وإن كان لضيق الوقت فكذلك الجواب
~~عندنا
# ( وقال ) الحسن بن زياد ومحمد بن مقاتل رحمهما الله تعالى يحل استحسانا
~~وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لأن ذكاة الاضطرار بدل عن ذكاة الاختيار
~~وما لم يقدر على الأصل لا يسقط حكم البدل كالمتيمم إذا وجد الماء وبينه
~~وبين الماء سبع أو عدو
# وهنا لم يقدر على الأصل فبقي ذكاة الاضطرار موجبا للحل
# ولكنا نقول ذكاة الاضطرار إنما تعتبر فيما إذا لم يقع في يده حيا وهذا قد
~~وقع في يده حيا فسقط اعتبار ذكاة الاضطرار فيه وألحق بما كان في يده كالشاة
~~والبعير إذا سقط فلم يتمكن من ذبحه في المذبح لضيق الوقت فجرحه فمات لم يحل
~~فهذا مثله وهذا كله إذا كان يتوهم بقاؤه حيا مع الجرح الذي جرحه الكلب فأما
~~إذا شق بطنه فأخرج ما فيه ثم وقع في يد صاحبه حيا فمات حل تناوله لأنه
~~استقر فيه فعل الذكاة قبل وقوعه في يده وما بقي فيه اضطراب المذبوح فلا ms3192
~~يعتبر كمن ذبح شاة فاضطربت ووقعت في الماء بعد قطع الحلقوم والأوداج لم
~~يحرم بذلك لهذا المعنى وقيل هذا قول أبي يوسف PageV11P241 ومحمد رحمهما
~~الله تعالى
# فأما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يحل وهو القياس لأنه وقع في يده
~~حيا وموته مما أصابه وحياته موهوم فإنما ينبني الحكم على ما هو معلوم حقيقة
~~وهو وقوعه حيا في يد صاحبه فلا يحل بدون ذكاة الاختيار
# ( قال ) ( والكلب الكردي والأسود في الاصطياد به إذا كان معلما كغيره
~~لقوله تعالى @QB@ تعلمونهن مما علمكم الله @QE@ ) ( 4 ) وإنما أورد هذا لأن
~~من الناس من يقول لا يحل ذلك وإنما الاصطياد بالكلاب الفقهية المسترخية
~~الآذان وليس ذلك معتبرا عندنا وكذلك إذا علم شيئا من السباع حتى جعل يصيد
~~به مثل عتاق الأرض وغيره فلا بأس بصيده لأنه مرسل معلم أمسك الصيد على
~~صاحبه
# ( قال ) ( وإذا كمن الفهد في إرساله حتى استمكن من الصيد ثم وثب عليه
~~فقتله لم يحرم أكله ) لأن هذا لا يستطاع الامتناع منه فهو عادة ظاهرة للفهد
~~أنه يكمن ولا يعدو على أثر الصيد فيسقط اعتباره ولأنه تحقق ما قصده صاحبه
~~بالإرسال فلا ينقطع به فور الإرسال كالوثوب
# ( قال ) ( وكذلك الكلب إذا فعل ذلك فهو بمنزلة الفهد ) لما بينا أنه قصد
~~به التمكن من الصيد فلا ينقطع به حكم الإرسال
# ( قال ) وكان شيخنا رحمه الله يقول للفهد خصال ينبغي لكل عاقل أن يأخذ
~~ذلك منه ( من ذلك ) أنه يكمن للصيد حتى يستمكن منه وهكذا ينبغي للعاقل أن
~~لا يجاهر بالخلاف مع عدوه ولكن يطلب الفرصة حتى يحصل مقصوده من غير إتعاب
~~نفسه
# ( ومنه ) أنه لا يعدو خلف صاحبه حتى يركبه خلفه وهو يقول هو المحتاج إلي
~~فلا أذل له فلهذا ينبغي للعاقل أن يفعله لا يذل نفسه فيما يعمل لغيره
# ( ومنه ) أنه لا يتعلم بالضرب ولكن يضرب الكلب بين يديه إذا أكل من الصيد
~~فيتعلم بذلك وهكذا ينبغي للعاقل أن يتعظ بغيره كما قيل السعيد من وعظ بغيره
# ( ومنه ) أنه لا ms3193 يتناول الخبيث وإنما يطلب من صاحبه اللحم الطيب وهكذا
~~ينبغي للعاقل أن لا يتناول إلا الطيب
# ( ومنه ) أنه يثب ثلاثا أو خمسا فإن تمكن من الصيد وإلا تركه وهو يقول لا
~~أقتل نفسي فيما أعمله لغيري وهكذا ينبغي لكل عاقل
# ( قال ) ( وإذا شاركه في الصيد كلب آخر غير معلم لم يحل أكله ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لعدي بن حاتم رضي الله تعالى عنه وإذا شارك كلبك كلب
~~آخر فلا تأكل فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك ولأنه اجتمع
~~فيه المعنى الموجب للحل والمعنى الموجب للحرمة فيغلب الموجب للحرمة وكذلك
~~إن رد الصيد عليه حتى أخذه أو رده عليه سبع حتى أخذه لأنه قد أعانه على أخذ
~~الصيد وبهذه الإعانة تثبت المشاركة بين الفعلين والبازي في ذلك كالكلب لأن
~~فعل ما ليس بمعلم يحرم PageV11P242 الصيد والبازي والكلب فيه سواء وإن رد
~~الصيد على الكلب مجوسي حتى أخذه فلا بأس بأكله لأن فعل المجوسي ليس من جنس
~~فعل الكلب فلا تثبت به المشاركة بل يكون الصيد مأخوذا بأخذ الكلب الذي
~~أرسله المسلم فكان حلالا فأما فعل الكلب الذي لم يرسله صاحبه وفعل السبع من
~~جنس فعل الكلب الذي أرسله المسلم فتتحقق المشاركة ويجتمع في الصيد الموجب
~~للحل والموجب للحرمة
# ( قال ) ( وإذا أكل الكلب من الصيد فقد خرج عن حكم المعلم ) لأن علامة
~~المعلم فيه ترك الأكل وفي البازي الإجابة إذا دعاه فكما أن البازي إذا فر
~~منه وامتنع من إجابته لا يكون معلما فكذلك الكلب إذا أكل من الصيد لا يكون
~~معلما ويحرم ما عنده من صيوده قبل ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يحرم
~~في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# من أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا إذا كان العهد قريبا بأخذ تلك الصيود
~~فأما إذا تطاول عليه العهد بأن أتى عليه شهر أو نحو ذلك وقد قدر صاحبه
~~صيوده لم تحرم تلك الصيود لأن في المدة الطويلة يتحقق النسيان فلا يكون ذلك
~~دليلا ms3194 على كونه غير معلم في ذلك الوقت وفي المدة القصيرة لا يتوهم نسيان
~~الحرفة فتبين أنه كان عن غير علم حين اصطاد تلك الصيود وإنما لم يأكل منها
~~للشبع لا للإمساك على صاحبه
# والأظهر أن الخلاف في الفصلين جميعا فهما يقولان قد حكمنا بالحل في
~~الصيود المأخوذة وأكله من هذا الصيد محتمل قد يكون لفرط الجوع مع كونه
~~معلما وقد يكون لإمساكه على نفسه وكونه غير معلم وما كان محكوما به لا يجوز
~~إبطاله بالشك ولا معنى لقول من يقول قد حكمنا بكونه جاهلا حتى قلنا لا يؤكل
~~هذا الصيد الذي أكل منه ولا ما يأخذه بعده ما لم يصر معلما إلا أنا إنما
~~حكمنا بذلك لنوع اجتهاد مع بقاء الاحتمال والاجتهاد دليل يصلح للعمل به في
~~المستقبل وليس بدليل لنوع اجتهاد مع بقاء الاحتمال والاجتهاد يصلح العمل به
~~في المستقبل لا في بعض ما مضى بالاجتهاد والحل في الصيود المحرزة حكم أمضى
~~بالاجتهاد وأبو حنيفة رحمه الله يقول تبين أن ذلك صيد كلب جاهل فلا يؤكل
~~منه كالصيد الذي أكل منه وبيان ذلك أن هذه الحرفة في الكلب إذا حصلت كانت
~~ضرورية فلا ينسى أصلها ولكنها تضعف بالترك زمانا كالخياطة والرمي ونحوهما
~~في الآدمي ولما وجب الحكم بكونه جاهلا في الحال تبين ضرورة أنه لم يكن
~~معلما وأنه إنما ترك الأكل للشبع حتى لم يترك حين كان جائعا وهذا لأن الأكل
~~وإن كان محتملا ولكن تعين فيه أحد الوجهين بدليل شرعي وهو كونه غير معلم
~~حين حرم تناول هذا PageV11P243 الصيد فسقط اعتبار احتمال وجه آخر وما قال
~~أبو حنيفة رحمه الله أقرب إلى الاحتياط وعليه يبني الحل والحرمة
# ( قال ) ( ولا يحل صيده بعد ذلك حتى يصير معلما ) بأن يصيد به ثلاثا فلا
~~يأكل منها فيحل حينئذ الرابع في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ولكن أبو
~~حنيفة رحمه الله لم يؤقت فيه وقتا ولكن يقول إذا صار عالما فكل من صيده
~~وكذلك الخلاف في تعليمه في ابتداء أمره وعلى ms3195 قولهما إنما يحصل بأن يجيبه
~~إذا دعى ويرسله على الصيد فيصيده ولا يأكل منه ثلاث مرات ولم يؤقت فيه أبو
~~حنيفة رحمه الله وقتا ولكنه قال هو مأكول إلى اجتهاد صاحبه فإن كان أكبر
~~رأيه أنه صار معلما فهو معلم وربما قال يرجع إلى أهل العلم به من الصيادين
# فإذا قالوا صار معلما فهو معلم
# وحجتنا في ذلك أن المعلم يمسك الصيد على صاحبه وعلامة ذلك أن لا يأكل منه
~~إلا أن ترك الأكل قد يكون للشبع وقد يكون للإمساك على صاحبه فإذا ترك ذلك
~~مرارا على الولاء يزول به هذا الاحتمال ونعلم أنه معلم لإمساكه على صاحبه
~~وقدرنا ذلك بالثلاث لأنه حسن الاختيار والأصل فيه قصة موسى مع معلمه عليه
~~السلام حيث قال في الثالثة هذا فراق بيني وبينك وكذلك الشرع قدر مدة
~~الاختيار بثلاثة أيام للاختيار وقال عليه الصلاة والسلام إذا استأذن أحدكم
~~ثلاثا ولم يؤذن له فليرجع وقال عمر رضي الله تعالى عنه إذا لم يربح أحدكم
~~في التجارة ثلاث مرات فليرجع إلى غيرها وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول
~~نصب المقادير بالرأي لا يكون ولا مدخل للقياس فيه فيكون طريق معرفته
~~الاجتهاد والرجوع إلى من له علم في ذلك الباب قال الله تعالى @QB@ فاسألوا
~~أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون @QE@ 43 وهذا لأن احتمال الشبع كما يكون في
~~المرة يكون في المرات
# ( وروى ) الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله مثل قولهما في التقدير بالثلاث
~~إلا أن في تلك الرواية أبو حنيفة يقول يؤكل الصيد الثالث وهما يقولان لا
~~يؤكل الصيد الثالث لأنه إنما حكم بكونه معلما حين ترك الأكل من الثلاث
~~وآخره لهذا الصيد كان قبل ذلك فلا يؤكل منه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول إنما يحكم بكونه معلما بطريق تعيين إمساكه الثالث على صاحبه وإذا
~~حكمنا بأن يمسكه على صاحبه وقد أخذه بعد إرسال صاحبه حل التناول منه
~~كالرابع
# ( قال ) ( وإذاأخذ الرجل الصيد من الكلب ثم وثب عليه الكلب فانتهش منه
~~قطعة ورمى بها ms3196 صاحبها إليه فأكلها لم يفسدهما عليه ) لأنه قد تم إمساكه على
~~صاحبه حين لم يأكل منه حتى وصل إلى يد صاحبه وبعد ذلك انتهاشه منه ومن لحم
~~آخر في مخلاة صاحبه سواء فلا يخرج به من أن PageV11P244 يكون معلما ولأن
~~هذا من عادة الصيادين أن يأخذ الصيد من الكلب ثم يرمي بقطعة منه إليه وكأن
~~الكلب طالبه بهذه العادة فهو دليل حذقه لا دليل جهله وإن انتهش الكلب من
~~الصيد قطعة في اتباعه إياه فأكلها ثم اتبعه فأخذه أو أخذ غيره فقتله لم يحل
~~أكله لأنه لما أكل القطعة التي تمكن منها من الصيد عرفنا أنه غير معلم وأن
~~سعيه لنفسه لا للإمساك على صاحبه وإنما ترك الأكل مما بقي لأنه شبع بتناول
~~تلك القطعة
# وإن كان ألقى تلك القطعة وأخذه وقتله ولم يأكل حتى أخذه ثم عاد فأكل تلك
~~القطعة لم تضره لأنه أمسك الصيد على صاحبه حين لم يأكل منه مع حاجته
~~وتناوله تلك القطعة بعد وصول الصيد إلى صاحبه كتناول قطعة ألقاها إليه
~~صاحبه بل ذلك دليل حذقه حتى اشتغل بتناول ما يعلم أن صاحبه لا يرغب فيه فهو
~~بمنزلة ما لو شرب من دمه وقد بينا أن ذلك لا يحرم الصيد فكذلك هذا
# ( قال ) ( ولا يحل صيد المجوسي ولا ذبيحته لقوله عليه الصلاة والسلام
~~سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم ) ولأنهم
~~يدعون لاثنين فلا يتحقق منهم تسمية الله تعالى على الخلوص وذلك شرط الحل في
~~الذكاة إلا فيما يحتاج فيه إلى الذكاة من سمك أو جراد وبيضه بأخذها وما
~~أشبه ذلك فإن الحل في هذه الأشياء ليس يثبت بالفعل حتى يحل وإن مات بغير
~~فعل أحد ولا اقتراب التسمية بالفعل فلا يشترط التسمية للحل فيما لا يشترط
~~فيه الفعل والمرتد في ذلك كالمجوسي أما إذا ارتد لغير دين أهل الكتاب فلا
~~إشكال فيه لأنه كالكافر الأصلي فيما اعتقده وإن ارتد إلى دين أهل الكتاب
~~فلأنه غير مقر على ما اعتقده وقد ms3197 ترك ما كان عليه فلا ملة له والنكاح وحل
~~الذبيحة ينبني على الملة
# ( قال ) ( ولا بأس بصيد المسلم بكلب المجوسي المعلم وبازيه كما يذبح
~~بسكينه ) لأن المعتبر في الآلة أن تكون جارحا فلا يختلف ذلك بكون مالكه
~~مجوسيا أو مسلما والشرط يقترن بالفعل والفاعل في الذبح والاصطياد والمسلم
~~هو من أهل إيجاد هذا الشرط
# ( قال ) ( وإذا أرسل المجوسي كلبه على صيد ثم أسلم ثم زجره فانزجر بزجره
~~وقتل الصيد لم يحل أكله ) كما لو زجره مسلم آخر وهذا لأن أصل إرساله كان
~~فعلا موجبا للحرمة ولم ينسخ ذلك بالزجر بعد إسلامه وإنما ينظر في هذا الجنس
~~إلى وقت الإرسال والرمي
# فإن كان فيه مجوسيا أو مرتدا لم يحل صيده وإن تغير عن حاله قبل أن يأخذه
~~وإن كان مسلما ثم ارتد والعياذ بالله لم يحرم الصيد لأن الحل باعتبار تسمية
~~الله وقد بينا أن الشرط عند الإرسال والرمي لا عند الإصابة فإن كان مسلما
~~في ذلك الوقت PageV11P245 وسمى فقد تقرر فعله موجبا للحل فلا يتغير ذلك
~~بردته كما لا يتغير ذلك بموته ولو مات قبل الإصابة فإن كان مجوسيا أو مرتدا
~~فقد تقرر فعله موجبا للحرمة فلا يتغير بإسلامه بعد ذلك اعتبارا بفعل الرمي
~~والإرسال هنا بالذبح في الشاة
# ( قال ) ( ولا بأس بصيد اليهودي والنصراني وذبيحتهما لقوله تعالى @QB@
~~وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ 5 والمراد الذبائح ) إذ لو حمل على
~~ما هو سواها من الأطعمة لم يكن لتخصيص أهل الكتاب بالذكر معنى ولأنهم يدعون
~~التوحيد فيتحقق منهم تسمية الله تعالى على الخلوص إلا أن يسمعه المسلم يسمي
~~عليه المسيح فإذا سمع ذلك منه لم يحل أكله لأنه ذبح بغير اسم الله عز وجل
~~ولو فعل ذلك مسلم لم يحل لقوله تعالى @QB@ وما أهل لغير الله به @QE@ 3
~~فحال الكتابي في ذلك لا يكون أعلى من حال المسلم
# وبعض أصحاب الشافعي رحمهم الله يقولون يحل لأن المسلم إذا ذبح بغير اسم
~~الله تعالى يصير مرتدا وإنما لا يؤكل بردته وهذا ms3198 لا يوجد في حق الكتابي وقد
~~أحل الشرع ذبائحهم مع قولهم @QB@ إن الله هو المسيح ابن مريم @QE@ 17 كما
~~أخبر الله عنهم وهو يتعالى عن ذلك علوا كبيرا فإذا ظهر ذلك لم تحرم ذبيحتهم
# ولكنا نقول قد بينا أن الحرمة المعتبرة بالصفة إنما تثبت باعتبار تلك
~~الصفة وقد نص الله تعالى على الحرمة بتسمية غير الله تعالى وإذا كان في حق
~~المسلم الحرمة ليست باعتبار هذا الوصف عرفنا أن المراد بالآية الكتابي وإن
~~كانت الحرمة في حق المسلم باعتبار هذا الوصف فكذلك في حق الكتابي ( وقد )
~~روى عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه قال وإذا سمعتموهم يذكرون اسم المسيح
~~على ذبائحهم فلا تأكلوا
# ( قال ) ( فإن تهود المجوسي أو تنصر تؤكل ذبيحته وصيده ) لأنه يقر على ما
~~اعتقده عندنا لأنه صار بحيث يدعى التوحيد فلا يجوز إخباره على العود إلى
~~دعوى اثنين وإذا كان مقرى على ما اعتقده اعتبر بما لو كان عليه في الأصل
~~ولو تمجس يهودي أو نصراني لم يحل صيده ولا ذبيحته بمنزلة ما لو كان مجوسيا
~~في الأصل
# ( قال ) ( وإن كان غلام أحد أبويه نصراني والآخر مجوسي وهو يعقل الذبح
~~تؤكل ذبيحته وصيده عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا تؤكل لأنه تابع
~~لأبويه واعتبار جانب أحدهما يوجب الحرمة والآخر يوجب الحل فيتغلب الموجب
~~للحرمة كما لو اشترك المسلم والمجوسي في الاصطياد والذبح وحجتنا في ذلك
~~قوله عليه الصلاة والسلام كل مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه أو
~~ينصرانه أو يمجسانه حتى يعرب عنه لسانه إما شاكرا وإما كفورا فقد جعل
~~العاقل اتفاق الأبوين ولم يوجد اتفاقهما في التمجس فلا يثبت حكم المجوسية
~~في حقه PageV11P246 ولأن أحد الأبوين ممن تحل ذبيحته فيجعل الولد تابعا له
~~كما إذا كان أحد الأبوين مسلما والآخر مجوسيا وهذا لأن الصبي يقرب من
~~المنافع ويبعد من المضار والنصرانية إذا قوبلت بالمجوسية فالمجوسية شر فكان
~~اتباع الولد للكتابي أنفع للولد وإنما يترجح الموجب للحظر عند المساواة وقد
~~انعدمت المساواة هنا فجعلنا ms3199 الولد تابعا للكتابي منهما
# ( قال ) ( فأما ذبيحة الصابئ وصيده يحل عند أبي حنيفة رحمه الله ويكره
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يحل
# وذكر الكرخي رحمه الله تعالى أنه لا خلاف بينهم في الحقيقة ولكن في
~~الصابئين قوم يقرون بعيسى عليه السلام ويقرؤن الزبور فهم صنف من النصارى
~~فإنما أجاب أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا يحل ذبائح هؤلاء وفيهم من ينكر
~~النبوات والكتب أصلا وإنما يعبدون الشمس وهؤلاء كعبدة الأوثان وإنما أجاب
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في حق هؤلاء
# قال الشيخ الإمام رحمه الله تعالى وفيما ذكره الكرخي رحمه الله تعالى
~~عندي نظر فإن أهل الأصول لا يعرفون في جملة الصابئين من يقر بعيسى عليه
~~الصلاة والسلام وإنما يقرون بإدريس عليه الصلاة والسلام ويدعون له النبوة
~~خاصة دون غيره ويعظمون الكواكب فوقع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنهم
~~يعظمونها تعظيم الاستقبال لا تعظيم العبادة كما يستقبل المؤمنون بالقبلة
~~فقال تحل ذبائحهم
# ووقع عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنهم يعظمونها تعظيم العبادة
~~لها فألحقناهم بعبدة الأوثان وإنما اشتبه ذلك لأنهم يدينون بكتمان الإعتقاد
~~ولا يستحيون باظهار الإعتقاد ألبتة وإنما احتجاج أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أولى لأن عند الاشتباه يغلب الموجب للحرمة
# ( قال ) ( ولا تؤكل السمكة الطافية فأما ما انحسر عنه الماء أو نبذه فلا
~~بأس بأكله ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا بأس بأكل السمك الطافي واستدل
~~بقوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم @QE@ 96 قيل الطعام
~~من السمك ما يوجد فيه ميتا وقال عليه الصلاة والسلام في البحر هو الطهور
~~ماؤه والحل ميتته وقال صلوات الله وسلامه عليه أحلت لنا ميتتان ودمان
~~الحديث وفي حديث أبان بن أبي عياش رضي الله تعالى عنه أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام سئل عن أكل الطافي من السمك فلم ير به بأسا واعتبر السمك بالجراد
~~بعلة أنه لا يشترط فيه الذكاة فيستوي موته بسبب وبغير سبب
# وحجتنا في ذلك حديث جابر رضي ms3200 الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال ما انحسر عنه الماء فكل وما طفا فلا تأكل
# ولا يقال هذا نهي إشفاق لما قيل إن الطافي يورث البرص PageV11P247 وهذا
~~لأن الاستكثار من السمك يورث البرص الطافي وغيره سواء وإنما بعث رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم مبينا للأحكام دون الطب وحرمة تناول الطافي مروى عن علي
~~وبن عباس رضي الله تعالى عنهم حتى قال علي رضي الله تعالى عنه للسماكين لا
~~تبيعوا الطافي في أسواقنا وقال بن عباس رضي الله تعالى عنهما أكل الطافىء
~~حرام ولأنه حيوان مات بغير سبب فلا يؤكل كسائر الحيوانات بخلاف الجراد
~~فموته لا يكون إلا بسبب على ما بينا أنه بحري الأصل برى المعاش فإن مات في
~~البحر فقد مات في غير موضع معاشه وما مات في البر فقد مات في غير موضع أصله
~~وهذا سبب لهلاكه فوز أنه لو مات السمك بسبب
# وقد بينا أن الموجب للحرمة من الآثار يترجح على الموجب للحل لقوله عليه
~~الصلاة والسلام الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك
~~إلى ما لا يريبك
# ثم جميع أنواع السمك حلال الحريث والمارهيج وغيره في ذلك سواء ولا يؤكل
~~من سوى السمك من حيوانات الماء عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يؤكل جميع ذلك وله في الضفدع قولان وفي
~~الكتاب ذكر عن بن أبي ليلى رحمه الله تعالى قال لا بأس بصيد البحر كله وقيل
~~الصحيح في مذهب بن أبي ليلى رحمه الله تعالى ما يؤكل جنسه من صيد البر يؤكل
~~من صيد البحر وما لا يؤكل من صيد البر كالخنزير ونحوه لا يؤكل من صيد البر
~~واستدل الشافعي رحمه الله تعالى بالآية والخبر وليس فيهما تقييد السمك من
~~بين صيد الماء وميتاتها وفي حديث أبي سعيد الخدري رحمه الله تعالى قال كنا
~~أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهم في سفر فأصابتنا مجاعة
~~فألقى البحر لنا دابة يقال لها عنترة فأكلنا منها وتزودنا ms3201 فلما رجعنا إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم سألناه عن ذلك فقال صلوات الله وسلامه عليه
~~هل بقى عندكم شيء فتطعموني وحجتنا في ذلك قوله تعالى أو لحم خنزير ولم يفصل
~~بين البري والبحري وسئل عليه الصلاة والسلام عن مخ الضفدع يجعل في الدواء
~~فنهى عن قتل الضفادع وقال إنها خبيثة من الخبائث فإن ثبت بهذا الحديث أن
~~الضفدع مستخبث غير مأكول فقيس عليه سائر حيوانات الماء ومن يقول يؤكل جميع
~~صيد البحر دخل عليه أمر قبيح فإنه لا يجد بدا من أن يقول يؤكل إنسان الماء
~~وهذا تشنع فعرفنا أن المأكول من المائي السمك فقط وإن المراد بقول الله
~~تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@ 96 ما يؤخذ منه طريا ومن قوله تعالى
~~وطعامه متاعا لكم المالح المقدد منه والصحيح من حديث أبي سعيد رضي الله
~~تعالى عنه فألقى لنا البحر حوتا يقال له عنبر وهو اسم للسمك وتأويل الرواية
~~الأخرى أنه جوز لهم التناول لضرورة المجاعة أو كان ذلك قبل نزول قوله تعالى
~~@QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ 157 PageV11P248
# ثم الأصل عندنا في إباحة السمك أن ما مات منه بسبب فهو حلال كالمأخوذ منه
~~وما مات بغير سبب فهو غير مأكول كالطافىء فإن ضرب سمكة فقطع بعضها فلا بأس
~~بأكلها لوجود السبب وكذلك إن وجد في بطنها سمكة أخرى لأن ضيق المكان سبب
~~لموتها وكذلك إن قتلها شيء من طير الماء وغيره وكذلك إن ماتت في جب لأن ضيق
~~المكان سبب لموتها وكذلك إن جمعها في حظيرة لا تستطيع الخروج منها وهو يقدر
~~على أخذها بغير صيد فلا خير في أكلها لأنه لم يظهر لموتها سبب وإذا مات
~~السمك في الشبكة وهي لا تقدر على التخلص منها أو أكل شيئا ألقاه في الماء
~~ليأكله فمات منه وذلك معلوم فلا بأس بأكله وكذلك لو ربطها في الماء فماتت
~~فهذا كله سبب لموتها وهو في معنى ما انحسر عنه الماء وقال عليه الصلاة
~~والسلام ما انحسر عنه الماء فكل وكذلك لو انجمد ms3202 الماء فبقيت بين الجمد
~~فماتت فأما إذا ماتت بحر الماء أو برده ففيه روايتان فعلى إحدى الروايتين
~~تؤكل لوجود السبب لموتها وفي الرواية الأخرى لا تؤكل لأن الماء لا يقتل
~~السمك حارا أو باردا
# ( وروى ) هشام عن محمد رحمهما الله أنه إذا انحسر الماء عن بعضه فإن كان
~~رأسه في الماء فمات لا يؤكل وإن انحسر الماء عن رأسه وبقي ذنبه في الماء
~~فهذا سبب لموته فيؤكل
# ( قال ) ( وإذا أرسل بازيه المعلم على صيد ووقع على صيد ثم اتبع الصيد
~~وأخذه وقتله فلا بأس بأكله ) لأن هذا مما لا يستطاع الامتناع منه ولأن من
~~عادة البازي هذا أن يقع على شيء وينظر إلى صيد ليأتيه من الجانب الذي يتمكن
~~من أخذه فهو بمنزلة كمين الفهد فلا يحرم به صيده ولا ينقطع به فور الإرسال
# ( قال ) ( وإذا أصاب السهم الصيد فأثخنه حتى لا يستطيع براحا ثم رماه
~~بسهم آخر فقتله لم يحل أكله ) لأن هذا قد صار أهليا فقد عجز بالفعل الأول
~~عن الاستيحاش والطيران فذكاته بعد ذلك بالذبح في المذبح لا بالرمي بل الرمي
~~في مثله موجب للحرمة ولما اجتمع فيه الموجب للحرمة والموجب للحل يغلب
~~الموجب للحرمة ولأن إثخانه إياه كأخذه ولهذا لو أثخنه أحدهما وأخذه الآخر
~~فهو للأول
# ولو أخذه ثم رماه فقتله لم يؤكل فكذلك إذا أثخنه
# وإن رمى بالسهم الثاني غيره فقتله لم يحل أيضا لما بينا ويغرم قيمته
~~مجروحا للأول في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# وأبو حنيفة في هذا لا يخالفهما ولكن لم يحفظ جوابه فذكر قول أبي يوسف
~~PageV11P249 ومحمد رحمهما الله وهذا لأن الفعل من الأول موجب للملك له
~~والحل له والثاني بفعله أتلف صيدا مملوكا للأول فيضمن قيمته بالصفة التي
~~أتلفه وإنما أتلفه مجروحا بالجرح الأول وإن علم أنه مات من الجراحتين جميعا
~~فإنه يضمن نصف قيمته مجروحا بالجرح الأول ونصف قيمته لحما ذكيا لأن النصف
~~مات بفعله والنصف بفعل الأول لأن الثاني أفسد عليه اللحم في ذلك النصف
~~فلهذا ضمن ms3203 نصف قيمته لحما ذكيا وإن أصابته رمية الثاني قبل أن يصيبه الأول
~~لم يحرم أكله ولا يلزمه غرمه لأن رمية الثاني لم تخرجه من أن يكون صيدا فقد
~~سبق ملكه فلا يغرم له شيئا
# وإذا كان الصيد يتحامل ويطير مع إصابه من رمية الأول فرماه الآخر فقتله
~~فهو للثاني حلال لأنه هو الذي أخرجه من أن يكون صيدا بفعله والأول كالمقر
~~له والثاني كالآخذ والصيد لمن أخذ لا لمن أثار
# ( وإن رمياه جميعا معا أو أحدهما بعد صاحبه قبل أن يصيبه السهم الأول
~~فقتلاه فهو لهما جميعا حلال ) لأن كل واحد منهما رمى إلى صيد مباح وأصابه
~~الرميتان جميعا معا فقد استويا في سبب الملك وذلك موجب المساواة في الملك
~~وفعل كل واحد منهما مذك للصيد فيحل تناوله لهما وإن رمياه معا فأصابه سهم
~~أحدهما فأثخنه ثم أصاب السهم الآخر فهو للأول ويحل تناوله عندنا
# وقال زفر رحمه الله لا يحل لأن الرمية من الثاني أصابته وليس بصيد
~~والمعتبر وقت الإصابة لا وقت الرمي فلهذا لا يحل أكله
# ولكنا نقول فعل كل واحد منهما موجب للحل لأنه رمى إلى صيد وفي الحل
~~المعتبر وقت الرمي لأن الحل بالذكاة وهو فعل المذكي وفعله الرمي فأما في
~~الملك فلا خير في أكلها لأنه لم يظهر لموتها سبب وإذا مات السمك بالشبكة
~~وهي لا تقدر على التخلص منها أو أكل منها شيئا ألقاه في الماء ليأكله فمات
~~منه وذلك معلوم فلا بأس بأكله وكذلك لو ربطها في الماء فهذا كله سبب لموتها
~~والمعتبر وقت الإصابة لا وقت الرمي فلهذا لا يحل أكله ولكنا نقول فعل كل
~~واحد منهما موجب للحل لأنه رمى إلى الصيد وفي الحل المعتبر وقت الرمي لأن
~~الحل بالذكاة وهو فعل المذكي وفعله الرمي فأما في الملك المعتبر وقت
~~الإصابة لأن الملك يثبت بالإحراز وإحراز الصيد بالإصابة دون الرمي وعلى هذا
~~لو رمى إلى صيد وسمى فتكسر الصيد ثم أصابه السهم حل عندنا ولم يحل عند زفر
~~ومن أخذ صيدا ms3204 أو فرخ صيد من دار رجل أو أرضه فهو له لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الصيد لمن أخذ وهذا لأن صاحب الملك لم يثبت يده على فرخ الصيد
~~لكونه في ملكه لأنه ما أفرخ ليتركه بل ليطيره
# بخلاف النحل العسالة إذا PageV11P250 عسلت في أرض رجل فهو لصاحب الأرض
~~لأنها القت ذلك للترك والقرار في ذلك الموضع فهو بمنزلة طين مجتمع في أرض
~~رجل من السيل يكون له
# ( قال ) ( مالم يحرزه صاحب الدار بالقبض عليه أو إغلاق باب ليحرزه به
~~بحيث يقدر على أخذه بغير صيد فإذا فعل ذلك فقد تم إحرازه ) ثم الآخذ إنما
~~أخذ صيدا مملوكا فعليه رده على مالكه كمن نصب شبكة فوقع فيها صيد ثم أخذه
~~إنسان آخر فعليه رده على صاحب الشبكة
# ( ولو تكسر صيد في أرض إنسان فصار بحيث لا يستطيع براحا أو رمى صيدا فوقع
~~في أرض رجل لا يدري من رماه فأخذه رجل آخر فهو للذي أخذه ) لأن الإحراز من
~~الأخذ ولم يوجد من جهة صاحب الملك إحراز له وإن عجز الصيد عن الطيران بما
~~أصابه والمباح إنما يملك بالإحراز قال ( وكل من اصطاد سمكا من نهر جار لرجل
~~فهو للذي أخذه ) لأن صاحب النهر ما صار محرزا له بل هو صيد في نهره فالمحرز
~~له من اصطاده وكذلك إن كانت أجمة لا يقدر على أخذ صيدها إلا بالاصطياد
~~فصاحب الأجمة صار محرزا لما حصل فيها من السمك إنما المحرز الآخذ فإن كان
~~صاحب الأجمة احتال لذلك حتى أخرج الماء وبقي السمك فهو لصاحب الأجمة لأنه
~~صار محرزا بما صنع فالسمك على اليبس لا يكون صيدا فإذا صار بفعله بحيث
~~يتمكن من أخذه من غير صيد فهو محرز له
# ( قال ) ( وإذا عجز المسلم عن مد قوسه وأعانه مجوسي على مده لم يحل الصيد
~~) لاجتماع الموجب للحظر والموجب للحل فإن فعل المجوسي من جنس فعل المسلم
~~فتحققت المشاركة بينهما كما لو أخذ مجوسي بيد المسلم فذبح والسكين في يد
~~المسلم
# ( قال ) ( وإذا أصاب السهم الصيد ms3205 فوقع على الأرض ومات حل أكله استحسانا )
~~وفي القياس لا يحل لجواز أن يكون مات بوقوعه على الأرض
# وجه الاستحسان أن هذا مما لا يستطاع الامتناع عنه إذ ليس في وسعه أن
~~يرميه على وجه يبقى في الهواء ولا يسقط وإن وقع في ماء أو على جبل ثم وقع
~~منه على الأرض ومات لم يؤكل
# وفي الوقوع في الماء أثر عن بن مسعود رضي الله عنه وفي حديث عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال لعدي بن حاتم رضي الله عنه وقد بينا ولأن من الجائز
~~أن الماء قتله وهذا يستطاع الامتناع منه وكذلك إن وقع على جبل ثم منه على
~~الأرض فهذا مترد ومن الجائز أن التردي قتله وقد قال الله تعالى في جملة
~~المحرمات والمتردية وكذلك كل ما أصابه قبل أن يستقر على مكانه الذي يموت
~~عليه يعني وقع على شجرة ثم وقع منها على الأرض وإن مات على ذلك PageV11P251
~~الشيء ولم يقع على الأرض حيا فهو حلال وكذلك إن مات قبل وقوعه في الماء ثم
~~وقع في الماء لأن التردي والوقوع في الماء كان بعد تمام فعل الذكاة ولم يكن
~~سببا لموته وإن وقع على جبل ومات ولو على السطح فمات حل لأن الموضع الذي
~~وقع فيه بمنزلة الأرض وقد بينا أن ذلك لا يستطاع الامتناع منه فيكون عفوا
~~وهذا إذا كان ما وقع عليه مما لا يقتل فإن كان ما يقتل مثل حد الرمح
~~والقضيبة المنصوبة وحد الآجر واللبنة القائمة ونحوها لم يؤكل لأن هذا سبب
~~لموته وهو فعل آخر سوى فعل الذكاة يستطاع الامتناع منه وفي الأصل قال إن
~~وقع على آجرة موضوعة على الأرض فمات فهذا بمنزلة الأرض ويؤكل وذكر في
~~المنتقى لو وقع على صخرة فانشق بطنه فمات لم يؤكل وليس هذا باختلاف
~~الروايات بل مراده ما ذكر في المنتقى إذا أصابه حد الصخرة فانشق بطنه بذلك
~~وهذا سبب لموته سوى الذكاة
# ومراده مما ذكر في الأصل أنه لم يصبه من الآجرة ms3206 إلا ما يصيبه من الأرض لو
~~وقع عليه وذلك عفو لأنه لا يستطاع الامتناع منه
# ( قال ) ( فإن رمى صيدا بسهم فأصاب فمر السهم في سننه فأصاب ذلك الصيد أو
~~غيره أو أصابه ونفذ إلى غيره فأصابه حل جميع ذلك ) لما بينا أن فعل الرمي
~~يذكي لما يصيبه في سننه سواء أصاب صيدا أو صيدين وإن عرض للسهم ريح فرده
~~إلى ما وراءه فأصاب صيدا لم يؤكل لأن الإصابة لم تكن بقوة الرامي بل بقوة
~~الريح فهو نظير سهم موضوع في موضع حمله الريح فضربه على صيد فمات وفعل
~~الريح لا يكون ذكاة الصيد وكذلك إن رده يمنة أو يسرة حتى إذا أصاب صيدا لم
~~يحل وإن لم يرده عن جهته حل صيده لأنه ما دام يمضي في سننه فمضيه مضاف إلى
~~قوة الرامي فأما إذا رده الريح يمنة أو يسرة فقد انقطع حكم هذه الإضافة لأن
~~الرامي لا يحب مضي السهم يمنة أو يسرة فيصير مضافا إلى الريح لا إلى الرامي
~~وما دام يمضي في جهته فالريح يزيده في قوته فلا ينقطع به حكم إضافة القوة
~~إلى الرامي وعن أبي يوسف قال وإن رده يمنة أو يسرة يحل أيضا لأنه ليس بضد
~~للجهة التي قصدها الرامي ولا يمكن الاحتراز عنه إذا كان يصطاد في يوم ريح
~~وكذلك لو أصاب السهم حائطا أو شجرا أو شيئا آخر فرده فهو ورد الريح سواء في
~~جميع ما ذكرنا لأن مضيه إلى ما وراءه بصلابة الشجر والحائط لا بقوة الرمي
~~وكذلك لو أصابه سهم آخر قبل أن يصيب الصيد فرده عن وجهه فأصاب صيدا لم يؤكل
# وتأويل هذا إذا كان الرامي بالسهم الثاني مجوسيا أو لم يكن قصده الاصطياد
~~إنما كان قصده الرمي إلى PageV11P252 ذلك السهم فأما إذا كان قصد الثاني
~~الاصطياد وسمى فإن الصيد يكون له ويحل تناوله ولا فرق بين أن يصيبه سهم أو
~~يرد سهما آخر فيصيبه وقيل بل لا يحل على كل حال لأن الحل باعتبار فعل
~~الرامي وجرح الآلة ms3207 والسهم الذي رماه للثاني ما جرح الصيد والذي جرح الصيد
~~ما رماه الثاني ولا كان مضيه بقوة من رمى به فهو بمنزلة ما لو أصاب السهم
~~قصبة محدودة منصوبة في حائط وأصابت تلك القصبة الصيد بحدها فجرحته وذلك غير
~~مأكول فهذا مثله
# ( قال ) ( ولا يحل صيد البندق والحجر والمعراض والعصا وما أشبه ذلك وإن
~~جرح ) لأنه لم يخرق إلا أن يكون شيئا من ذلك قد حدده وطوله كالسهم وأمكن أن
~~يرمي به فإذا كان كذلك وخرقه بحده حل لما بينا أن المطلوب بالذكاة تسييل
~~الدم وذلك يحصل بالخرق والبضع فأما الجرح الذي يدق في الباطن ولا يخرق في
~~الظاهر فلا يحصل تسييل الدم به فهو في معنى الموقوذة والموقوذة حرام بالنص
~~والمثقل بالحديد وغير الحديد في ذلك سواء وكذلك لو رمى الصيد بالسكين
~~فأصابه بحده وجرحه يؤكل وإن أصابه بقفا السكين أو بمقبض السكين لم يؤكل
~~والمزراق كالسهم يخرق ويعمل في تسييل الدم
# وإن حدد مروة فذبح بها صيدا حل لحصول تسييل الدم بحد الآلة
# وفي حديث محمد بن صفوان أو صفوان بن محمد رضي الله عنه قال أخذت أرنبتين
~~فذبحتهما بمروة محددة ثم سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فجوز لي أكلهما
# ( قال ) ( وما توحش من الأهليات حل بنا يحل به الصيد من الرمي ) لما بينا
~~من الخبر أن لها أوابد كأوابد الوحش
# وقد روى عن محمد في البعير والبقرة إذ أنه في المصر أو خارج المصر فرماه
~~إنسان حل به لأنه يدفع عن نفسه نصيبا له ويخاف فوته وإن كان في المصر وأما
~~الشاة إذا مدت في المصر فلا تحل بالرمي لأنه يمكنه أخذها في المصر عادة فلم
~~يتحقق العجز عن ذكاة الاختيار وإذا مدت خارج المصر تحل بالرمي لأنه يخاف
~~فوتها خارج المصر فللعجز عن ذكاة الاختيار يكتفي فيها بذكاة الاضطرار
# ( قال ) ( وإذا أصاب السهم الظلف والقرن فقتله حل أيضا به إذا أدماه
~~ووصلت الرمية إلى اللحم ) لأن ما هو المقصود وهو تسييل الدم قد حصل ms3208 وكذلك
~~المتردي في بئر لا يقدر على ذكاته فأينما وجىء منه فأدماه فهو ذكاة لأن
~~المعتبر وقوع العجز عن ذكاة الاختيار وقد يتحقق ذلك بالتردي في البئر فهو
~~وما ند سواء
# ( قال ) ( وإن ري صيدا بسيف فأبان منه عضوا ومات أكل الصيد كله إلا ما
~~بان عنه ) لقوله عليه الصلاة والسلام ما أبين من الحي فهو ميت ومراد رسول
~~الله صلى PageV11P253 الله عليه وسلم تحريم ما كانوا يعتادونه في الجاهلية
~~فإنهم كانوا يقطعون بعض لحم الألية من الشاة وربما لا يقطعون بعض لحم العجز
~~منها فيأكلونه فحرم رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك لأن فعل الذكاة لا
~~يتحقق في المبان مقصودا وأصل الشاة حية وبدون الذكاة لا يثبت الحل وهذا
~~المعنى موجود هنا فحكم الذكاة استقر في الصيد بعد ما مات وهذا العضو مبان
~~من حين مات فلا يسري حكم الذكاة إلى ذلك العضو ولا يمكن إثبات حكم الذكاة
~~في ذلك العضو مقصودا بالإبانة كما لو بقي الصيد حيا فلهذا لا يؤكل ذلك
~~العضو وإن لم يكن بأن ذلك العضو منه أكل كله لأن بقاء الاتصال يسري حكم
~~الذكاة إلى ذلك العضو فيكون حلالا كغيره وإن كان تعلق منه بجلدة فإن كان
~~بمنزلة ما قد بان منه فلا يؤكل ومراده من ذلك إذا كان بحيث لا يتوهم اتصاله
~~بعلاج فهو المبان سواء وإن كان بحيث يتوهم ذلك فهذا جرح وليس بإبانة فيؤكل
~~كله وإن قطعه نصفين يؤكل كله لأن فعله أثمر ما يكون من الذكاة إذ لا يتوهم
~~بقاؤه حيا بعد ما قطعه نصفين طولا
# وإن قطع الثلث منه مما يلي العجز فأبانه فإنه يؤكل الثلثان اللذان مما
~~يلي الرأس ولا يؤكل الثلث مما يلي العجز
# فإن قطع الثلث مما يلي الرأس فأبانه فإنه يؤكل كله لأن ما بين النصف إلى
~~العنق مذبح يريد به أن الأوداج من القلب إلى الدماغ وإن قطع الثلث مما يلي
~~العجز لم يستقر فعل الذكاة بهذا حين لم تقطع الأوداج وإنما استقر بموته ms3209
~~وهذا الجرح مبان عنه عند ذلك فأما إذا أبان الثلث مما يلي الرأس فقد استقر
~~حكم الذكاة بقطع الأوداج بنفسه وكذلك إن قده نصفين فقد استفز فعل الذكاة
~~بقطع الأوداج فلهذا يؤكل كله فإن أبان طائفة من رأسه فإن كان أقل من النصف
~~لم يؤكل ما بان منه لأن الرأس ليس بمذبح فهو كما لو أبان جزءا من الذنب وإن
~~كان النصف أو أكثر أكل لأنه يتقطع الأوداج به فيكون فعله ذكاة بنفسه
# ( قال ) ( ولو ضرب وسمى وقطع ظلفه فإن أدماه فلا بأس بأكله وإن لم يكن
~~أدماه لم يؤكل ) لأن تسييل الدم النجس لم يحصل وعلى هذا لو ضرب عنق شاة
~~بسيف فأبانه من قبل الأوداج فإنه يؤكل وفي الكتاب رواه عن عمران بن حصين
~~رضي الله عنه وقد أساء فيما صنع حين ترك الإحسان في الذبح
# واختلف المتأخرون من مشايخنا رحمهم الله فيمن ذبح شاة في المذبح فلم يسل
~~الدم منها وقد يكون ذلك إذا كانت قد أكلت العناب وكان أبو القاسم الصفار
~~رضي الله تعالى عنه يقول لا يحل لانعدام معنى الذكاة وهو تسييل الدم النجس
~~وقد قال عليه الصلاة والسلام PageV11P254 ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل
~~وكان أبو بكر الإسكاف رحمه الله تعالى يقول لا بأس بأكله لوجود فعل الذكاة
~~على ما قال عليه الصلاة والسلام الذكاة ما بين اللبة واللحيين وقد يمتنع
~~بعض الدم في العروق لحابس يحبسه وذلك غير موجب للحرمة بالاتفاق وهذا مثله
~~لم يبن ما يؤكل وما لا يؤكل من الصيود وقد تقدم بيان ذلك
# وذكر في جملة ما لا يؤكل اليربوع والقنفذ وما أشبههما من الهوام لأن
~~الطباع السليمة تستخبثها فيدخل تحت قوله تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث
~~@QE@ 157
# ( قال ) ( ولا يجوز بيع الضفدع والسرطان وما أشبههما وكذلك جمل الماء ولا
~~يجوز بيع شيء من ذلك إلا السمك ) لأنه ليس له ثمن ومعنى هذا ما بينا أن
~~البيع لا يجوز إلا فيما هو مال متقوم والمال ما يتمول والتقوم به يكون
~~منتفعا ms3210 به وسائر حيوانات الماء سوى السمك غير مأكول اللحم ولا منفعة لها
~~سوى الأكل فلم يكن مالا متقوما فإن كان شيئا له ثمن كجلود الحمر ونحوها
~~فبيعه جائز لأن هذا منتفع به بوجه حلال فيكون متقوما فيجوز بيعه
# ( قال ) ( ولا خير في أكل النسر والعقاب وأشباههما من صيد البر ) لنهي
~~النبي عليه الصلاة والسلام عن كل ذي مخلب من الطير فأما العقعق والسودانية
~~وأشباه ذلك مما لا مخلب له فلا بأس بأكله وقد بينا الكلام في الغراب فيما
~~سبق
# ( قال ) ( ولا تكره الصلاة على جلد ما يكره أكله من ذي الناب ) لأن
~~الذكاة تعمل فيما يؤكل لحمه في طيبة اللحم وطهارة الجلد وفيما لا يؤكل لحمه
~~يعمل في طهارة الجلد وإن كان لا يعمل في طيبة اللحم لأن الجلد محل قابل
~~لهذا الحكم
# ألا ترى أنه يطهر بالدباغ قال عليه الصلاة والسلام إيما إهاب دبغ فقد طهر
~~فكذلك بالذكاة وقد بينا هذا الفصل في كتاب الصلاة وتكره لحوم الإبل الجلالة
~~والعمل عليها وتلك حالها إلى أن تحبس أياما لما روى أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن أكل لحم الجلالة وفي رواية أن يحج على الجلالة ويعتمر عليها
~~وينتفع بها وتفسير الجلالة التي تعتاد أكل الجيف ولا تخلط فيتعين لحمها
~~ويكون لحمها منتنا فحرم الأكل لأنه من الخبائث والعمل عليها لتأذي الناس
~~بنتنها وأما ما يخلط فيتناول الجيف وغير الجيف على وجه يظهر أثر ذلك من
~~لحمه فلا بأس بأكله والعمل عليه حتى ذكر في النوادر لو أن جديا غذى بلبن
~~خنزير فلا بأس بأكله لأنه لم يتغير لحمه وما غذى به صار مستهلكا ولم يبق له
~~أثر
# وعلى هذا نقول لا بأس بأكل الدجاجة وإن كانت تقع على الجيف لأنها تخلط
~~ولا يتغير لحمها ولا ينتن
# وقيل هي تنقش الجيف تبتغي الحب فيها لا أن تتناول الجيف وكان بن عمر رضي
~~الله عنه يكره أكل الدجاج PageV11P255 لأنه يتناول الجيف
# ولسنا نأخذ بهذا وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام ms3211 كان يأكل من لحم
~~الدجاج ولو كان فيه أدنى خبث لامتنع رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~تناوله والذي روى أنه كان يحبس الدجاج ثلاثة أيام ثم يذبحها فذلك على سبيل
~~التنزه من غير أن يكون ذلك شرطا في الدجاجة وغيرها مما يخلط وإنما يشترط
~~ذلك في الجلالة التي لا تأكل إلا الجيف
# وفي الكتاب قال تحبس أياما على علف طاهر قيل ثلاثة أيام وقيل عشرة أيام
~~والأصلح أنها تحبس إلى أن تزول الرائحة المنتنة عنها لأن الحرمة لذلك وهو
~~شيء محسوس ولا يتقدر بالزمان لاختلاف الحيوانات في ذلك فيصار فيه إلى
~~اعتبار زوال المضر فإذا زال بالعلف الطاهر حل تناوله والعمل عليه بعد ذلك
~~والله سبحانه وتعالى أعلم تم الجزء الحادي عشر ويليه الجزء الثاني عشر
~~وأوله كتاب الذبائح PageV11P256
# | كتاب الذبائح
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام السرخسي رحمه
~~الله تعالى ( لا يحل ما ذبح بسن أو ظفر غير منزوع لأنه قتل وتخنيق وليس
~~بذبح ) ففي الذبح الانقطاع بحدة الآلة وفي هذا الموضع الانقطاع بقوته لا
~~بحدة الآلة ولأن آلة الذبح غير الذابح وسنه وظفره منه ولا بأس بأكله إذا
~~كان منزوعا عندنا ولا يحل عند الشافعي رحمه الله تعالى لظاهر قوله عليه
~~الصلاة والسلام ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل ما خلا السن والظفر فإنها
~~مدى الحبشة ولكنا نقول المراد غير المنزوع فإن الحبشة يستعملون في ذلك سنهم
~~وظفرهم قبل النزع وذكر في بعض الروايات ما خلا العض بالسن والقرض بالظفر
~~والعض والقرض إنما يتحقق في غير المنزوع عادة ثم المنزوع آلة محددة يحصل
~~بها تسييل الدم النجس فكانت كالسكين إلا أنه يكره الذبح بها لزيادة ايلام
~~ومشقة على الحيوان ولا يعد هذا الفصل من الاحسان في الذبح قال عليه الصلاة
~~والسلام إذا ذبحتم فأحسنوا الذبح الحديث
# ( قال ) ( وما أنهر الدم وأفرى الأوداج فلا بأس بأن يذبح به حديدا كان أو
~~قصبا أو حجرا محددا أو غير ذلك ) لما روى أن عدي بن حاتم ms3212 رضي الله عنه قال
~~أرأيت يا رسول الله صلى الله عليه وسلم إن صاد أحدنا صيدا وليس معه سكين
~~فذبحه بشق العصا أو بالمروة أيحل ذلك فقال عليه الصلاة والسلام أنهر الدم
~~بما شئت وكل
# ولأن المقصود تمييز الطاهر من النجس وذلك حاصل بكل آلة محددة ثم تمام
~~الذكاة بقطع الحلقوم والمريء والودجين فإن قطع الأكثر من ذلك فذلك كقطع
~~الجميع في الجل لحصول المقصود في الأكثر من ذلك
# واختلفت الروايات في تفسير ذلك فروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى أنه إذا قطع ثلاثا منها أي ثلاث كان فقد قطع الأكثر
# وعن محمد رحمه الله تعالى قال إن قطع الأكثر من كل PageV12P002 واحدة
~~منها فذلك يقوم مقام قطع الجميع فأما بدون ذلك بتوهم البقاء فلا تتم الذكاة
~~وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى قال وإن قطع الحلقوم والمريء وأحد الودجين حل
~~وشرط ثلاثة فيها الحلقوم والمريء وأحد الودجين لأن الحلقوم مجرى العلف
~~والمريء مجرى النفس والودجان مجرى الدم فبقطع أحد الودجين يحصل ما هو
~~المقصود من تسييل الدم فأما قطع مجرى النفس لا بد منه ولا يقوم غيره مقامه
~~في ذلك
# والشافعي رحمه الله تعالى يقول وإذا قطع الحلقوم والمريء حل وإن لم يقطع
~~الودجين لأنه لا بقاء بعد قطع الحلقوم والمريء
# ولكن هذا فاسد لأن المقصود تسييل الدم النجس وبدون حصول المقصود لا يثبت
~~الحل
# ( قال ) ( وإذا ذبحت شاة من قبل القفا فقطع الأكثر من هذه الأشياء قبل أن
~~تموت حلت ) لتمام فعل الذكاة وإن ماتت قبل قطع الأكثر لم تحل لأنها ماتت
~~بالجرح لا بالذبح في المذبح ولأنه لا يثبت الحل عند القدرة على الذبح في
~~المذبح ويكره هذا الفعل لما فيه من زيادة إيلام غير محتاج إليه
# ( قال ) ( وكذلك إن ضربها بسيف فأبان رأسها حلت ويكره وكذلك إن ذبحها
~~متوجهة لغير القبلة حلت ولكن يكره ذلك ) لأن السنة في الذبح استقبال القبلة
~~هكذا روى بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم ms3213 استقبل
~~بأضحيته القبلة لما أراد ذبحها وهكذا نقل عن علي رضي الله تعالى عنه وهذا
~~لأن أهل الجاهلية ربما كانوا يستقبلون بذبائحهم الأصنام فأمرنا باستقبال
~~القبلة لتعظيم جهة القبلة ولكن تركه لا يفسد الذبيحة بخلاف ترك التسمية لأن
~~في التسمية تعظيم الله تعالى وذلك فرض فأما استقبال القبلة لتعظيم الجهة
~~وذلك مندوب إليه في غير الصلاة فلهذا كان تركه موجبا للكراهة غير مفسد
~~للذبيحة
# ( قال ) ( وإن نحر البقرة حلت ويكره ذلك ) لما بينا أن السنة في البقرة
~~الذبح قال الله تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة @QE@ 67 بخلاف
~~الإبل فالسنة فيها النحر وهذا لأن موضع النحر من البعير لا لحم عليه وما
~~سوى ذلك من حلقه عليه لحم غليظ فكان النحر في الإبل أسهل فأما في البقر
~~أسفل الحلق وأعلاه فاللحم عليه سواء كما في الغنم فالذبح فيه أيسر والمقصود
~~تسييل الدم والعروق من أسفل الحلق إلى أعلاه فالمقصود يحل بالقطع في أي
~~موضع كان منه فلهذا حل وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام الذكاة ما بين
~~اللبة واللحيين ولكن ترك الأسهل مكروه في كل جنس لما فيه من زيادة إيلام
~~غير محتاج إليه
# ( قال ) ( وإن ذبح الشاة فاضطربت فوقعت في ماء أو تردت في موضع لم يضرها
~~شيء ) لأن فعل الذكاة قد استقر فيها فإنما انزهق حياتها به ولا معتبر
~~PageV12P003 باضطرابها بعد استقرار الذكاة فهذا لحم وقع في ماء أو سقط من
~~موضع
# ( قال ) ( وإن أراد أن يذبح عددا من الذبائح لم تجز التسمية للأولى عما
~~بعدها ) لما بينا أن الشرط أن يسمي على الذبح وذبحه للشاة الثانية غير ذبحه
~~للشاة الأولى
# ( قال ) ( ولو أضجعها للذبح وسمى عليها ثم القى تلك السكين وأخذ أخرى
~~فذبح بها تؤكل ) لوجود التسمية منه على فعل الذبح بخلاف الرمي لأنه لو أخذ
~~سهما وسمى عليه ووضعه وأخذ سهما آخر جدد عليه التسمية لما بينا أن المعتبر
~~هناك التسمية على فعل الرمي وذلك يحل والسهم الثاني غير الأول وهنا الشرط
~~التسمية على الذبح ms3214 دون السكين وفعل الذبح يختلف باختلاف المذبوح لا باختلاف
~~السكين فوزان هذا من ذلك أن لو ترك تلك الشاة وذبح أخرى بتلك التسمية
# ( قال ) ( ولو كلم إنسانا أو شرب ماء أو حد سكينا وما أشبه ذلك من عمل لم
~~يكثر ثم ذبح جاز بتلك التسمية ) لوجود التسمية على الذبح فبالعمل اليسير لا
~~يقع الفصل بين التسمية والذبح بخلاف ما إذا طال الحديث أو طال العمل ثم ذبح
~~فإنه مكروه لحصول الفصل بين التسمية والذبح
# ألا ترى أن بالعمل الكثير ينقطع المجلس وباليسير لا ينقطع وكذلك الكلام
# ( قال ) ( وإن قال مكان التسمية الحمد لله أو سبحان الله أو الله أكبر
~~يريد به التسمية أجزأه ) لأن الشرط ذكر الله تعالى على التعظيم وقد حصل
~~وأبو يوسف رحمه الله تعالى يفرق بين هذا وبين التكبير فيقول المأمور به هنا
~~الذكر قال الله تعالى @QB@ فاذكروا اسم الله عليها صواف @QE@ 36 وهناك
~~المأمور به التكبير وبهذه الألفاظ لا يكون تكبيرا فلا يصير شارعا في الصلاة
~~إذا كان يحسن التكبير وإن أراد بذلك التحميد دون التسمية لا يحل لأن الشرط
~~تسمية الله تعالى على الذبح وإنما يتميز الذكر على الذبح وغيره يقصد منه
~~التسمية فإذا لم يقصد التسمية لا يحل حتى إذا عطس فقال الحمد لله يريد
~~التحميد على العطاس لم يحل بخلاف ما قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى في
~~الخطيب إذا عطس على المنبر فقال الحمد لله يجوز أن يصلي الجمعة بذلك القدر
~~على إحدى الروايتين لأن المأمور به هناك ذكر الله تعالى مطلقا لقوله تعالى
~~@QB@ فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ 9 وهنا المأمور به ذكر الله على الذبح
~~وبمعرفة حدود كلام الشرع يحسن الفقه
# ( قال ) ( ويكره أن ينخع وقد نهى عمر بن الخطاب رضي الله عنه عن ذلك )
~~وبينا أن معناه أن يبلغ الحد النخاع وهو عرق أبيض في وسط عظم الرقبة ولكن
~~مع هذا تؤكل لأن النهي ليس لنقصان فيما هو المطلوب للذبح وهو تسييل الدم بل
~~لزيادة إيلام غير محتاج إليه
# ( قال ms3215 ) ( ويكره أن يجر الشاة إلى مذبحها ) وقد PageV12P004 بينا النهي
~~عن ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن عمر رضي الله تعالى عنه وكذلك
~~يكره أن يحد الشفرة بعد ما أضجعها وقد روينا النهي عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وعن عمر رضي الله تعالى عنه إلا أن النهي ليس لنقصان فيما هو
~~المطلوب للذبح فلا يوجب الحرمة
# ( قال ) ( ويكره أن يسمى مع اسم الله تعالى شيئا فيقول اللهم تقبل من
~~فلان ) لقول بن مسعود رضي الله عنه جردوا التسمية ولأن الشرط بتسمية الله
~~تعالى على الخلوص عند الذبح قبل فما يكون منه من الدعاء فينبغي أن يكون قبل
~~الذبح أو بعده كما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا أراد أن يذبح
~~أضحيته قال اللهم هذا منك وإليك صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين
~~لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين باسم الله والله أكبر ثم يذبح
~~وهكذا روي عن علي رضي الله عنه
# ( قال ) ( ولا بأس بذبيحة المسلمة والكتابية ) لأن تسمية الله تعالى على
~~الخلوص يتحقق من النساء كما يتحقق من الرجال وكذلك الصبي الذي يعقل ويضبط
~~فهو من أهل تسمية الله تعالى على الخلوص ولهذا صح إسلامه وإن كان لا يعقل
~~فلا يتحقق منه تسمية الله تعالى على الخلوص وهو شرط الحل فهذا لا خير في
~~ذبيحته
# ( قال ) ( ولا بأس بذبيحة أهل الكتاب من أهل الحرب ) هكذا روي عن علي رضي
~~الله تعالى عنه وهذا لأنهم يدعون التوحيد سواء كانوا أهل الذمة أو أهل
~~الحرب وإنما أباح الشارع ذبائحهم لأنهم أهل الكتاب قال الله تعالى @QB@
~~وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ 5 والحربي والذمي في ذلك سواء
# ( قال ) ( وذبيحة الأخرس حلال مسلما كان أو كتابيا ) لأن عذره أبين من
~~عذر الناس فإذا كان في حق الناس تقام ملته مقام تسميته ففي حق الأخرس أولى
# ( قال ) ( وما أدركت من المتردية والنطيحة وما أكل السبع ونظائر هذا
~~فذكيته حل ) لقوله تعالى @QB@ إلا ما ms3216 ذكيتم @QE@ 3 ثم عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى إذا علم أنها كانت حية حين ذبحت حلت سواء كانت الحياة فيها
~~متوهمة البقاء أو غير متوهمة البقاء لأن المقصود تسييل الدم النجس بفعل
~~ذكاة وقد حصل
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إن كان يتوهم أن يعيش يوما أو أكثر تحل
~~بالذكاة
# وفي رواية اعتبر توهم البقاء أكثر من نصف يوم لأن ما دون ذلك اضطراب
~~المذبوح فلا معتبر به
# وعن محمد رحمه الله تعالى قال إذا نقر الذئب بطن شاة وأخرج ما فيها ثم
~~ذبحت لم تحل لأنه ليس فيها حياة مستقرة فإنه لا يتوهم أن تعيش بعدها فما
~~بقي فيها إلا اضطراب مذبوح وذلك غير معتبر
# ( قال ) ( ومن ذبح شاة أو غيرها فخرج من PageV12P005 بطنها جنين ميت لم
~~يؤكل الجنين ) في قول أبي حنيفة وزفر وهو قول إبراهيم وحكم بن عيينة رحمهم
~~الله تعالى
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى يؤكل إلا أنه روى عن محمد
~~رحمه الله تعالى أنه قال إنما يؤكل الجنين إذا أشعر وتمت خلقته فأما قبل
~~ذلك فهو بمنزلة المضغة فلا يؤكل
# واحتجوا بقول الله تعالى @QB@ ومن الأنعام حمولة وفرشا @QE@ 142 قيل
~~الفرش الصغار من الأجنة والحمولة الكبار فقد من الله تعالى على عباده بأكل
~~ذلك لهم
# وفي المشهور أن النبي عليه الصلاة والسلام قال ذكاة الجنين ذكاة أمه
~~معناه ذكاة الأم نائبة عن ذكاة الجنين كما يقال لسان الوزير لسان الأمير
~~وبيع الوصي بيع اليتيم
# وروى ذكاة أمه بالنصب ومعناه بذكاة أمه إلا أنه صار منصوبا بنزع حرف
~~الخفض عنه كقوله تعالى @QB@ ما هذا بشرا @QE@ 31 أي ببشر وعن أبي سعيد
~~الخدري رضي الله عنه أن قوما سألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالوا
~~إنا لننحر الجزور فيخرج من بطنها جنين ميت أفنلقيه أم نأكله فقال صلوات
~~الله وسلامه عليه كلوه فإن ذكاة الجنين ذكاة أمه والمعنى فيه أن الذكاة
~~تنبني على التوسع حتى يكون في الأهل بالذبح في المذبح ms3217 فإذا ند فبالجرح في
~~أي موضع أصابه لأن ذلك وسع مثله والذي في وسعه في الجنين ذبح الأم لأنه ما
~~دام مخبيا في البطن لا يتأتى فيه فعل الذبح مقصودا وبعد الإخراج لا يبقى
~~حيا فتجعل ذكاة الأم ذكاة له لأن تأثير الذبح في الأم في زهوق الحياة عن
~~الجنين فوق تأثير الجرح بحل رجل الصيد فالغالب هناك السلامة وهنا الهلاك ثم
~~اكتفى بذلك الفعل لأنه وسع مثله فهنا أولى ولأن الجنين في حكم جزء من أجزاء
~~الأم حتى يتغذى بغذائها وينمو بنمائها ويقطع عنها بالمقراض كما في بيان
~~الجزء من الجملة ويتبعها في الأحكام تبعية الأجزاء حتى لا يجوز استثناء في
~~عنقها وبيعها كاستثناء يدها ورجلها وثبوت الحل في البيع لوجود فعل الذكاة
~~في الأصل والدليل عليه أنه يحل ذبح الشاة الحامل ولو لم يحل الجنين بذبح
~~الأم لما حل ذبحها حاملا لما فيه من إتلاف للحيوان لا للمأكلة ونهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى استدل بقوله تعالى @QB@ والمنخنقة @QE@ 3 فإن
~~أحسن أحواله أن يكون حيا عند ذبح الأم فيموت باحتباس نفسه وهذا هو المنخنقة
# وقال عليه الصلاة والسلام لعدي بن حاتم رضي الله عنه إذا وقعت رميتك في
~~الماء فلا تأكل فإنك لا تدري أن الماء قتله أم سهمك
# فقد حرم الأكل عند وقوع الشك في سبب زهوق الحياة وذلك موجود في الجنين
~~فإنه لا يدري أنه مات بذبح الأم أو باحتباس نفسه وقد PageV12P006 يتأتى
~~الاحتراز عنه في الجملة لأنه قد يتوهم انفصاله حيا ليذبح
# وعلل إبراهيم فقال ذكاة نفس لا تكون ذكاة نفسين ومعنى هذا أن الجنين في
~~حكم الحياة نفس على حدة مودعة في الأم حتى ينفصل حيا فيبقى ولا يتوهم بقاء
~~الجزء حيا بعد الانفصال وكذلك بعد موت الأم يتوهم انفصال الجنين حيا ولا
~~يتوهم بقاء حياة الجزء بعد موت الأصل والذكاة تصرف في الحياة فإذا كان في
~~حكم الحياة نفسا على حدة فيشترط فيه ذكاة على ms3218 حدة ولا نقول يتغذى بغذاء
~~الأم بل يبقيه الله تعالى في بطن الأم من غير غذاء أو يوصل الله إليه
~~الغذاء كيف شاء ثم بعد الانفصال قد يتغذى أيضا بغذاء الأم بواسطة اللبن ولم
~~يكن في حكم الجزء ولما جعل في سائر الأحكام تبعا لم يتصور تقرر ذلك الحكم
~~في الأم دونه حتى لا يتصور انفصاله حيا بعد موت الأم ولو انفصل حيا ثم مات
~~لم يحل عندهم
# فعرفنا أنه ليس يتبع في هذا الحكم وحقيقة المعنى فيه ما بينا أن المطلوب
~~بالذكاة تسييل الدم لتمييز الطاهر من النجس وبذبح الأم لا يحصل هذا المقصود
~~في الجنين أو المقصود تطييب اللحم بالنضج الذي يحصل بالتوقد والتلهيب ولا
~~يحصل ذلك في الجنين بذبح
# وهذا الجواب عما قالوا إن الذكاة تنبني على التوسع
# قلنا نعم ولكن لا يسقط بالعذر وكما لو قتل الكلب الصيد غما أو اختفاء
~~وهذا لأن المقصود لا يحصل بدون الجرح وإباحة ذبح الحامل لأنه يتوهم أن
~~ينفصل الجنين حيا فيذبح ولأن المقصود لحم الأم وذبح الحيوان لغرض صحيح حلال
~~كما لو ذبح ما ليس بمأكول لمقصود الجلد والمراد بالحديث التنبيه لا النيابة
~~أي ذكاة الجنين كذكاة أمه
# ألا ترى أنه ذكر الجنين أولا ولو كان المراد النيابة لذكر النائب أولا
~~دون المنوب عنه كما قيل في الألفاظ التي استشهد بها ومثل هذا يذكر للتشبيه
~~يقال فلان شبه أبيه وحظ فلان حظ أبيه وقال القائل وعيناك عيناها وجيدك
~~جيدها سوى أن عظم الساق منك دقيق والمراد التشبيه ويصح هذا التأويل في
~~الرواية بالنصب فإن المنزوع حرف الكاف قال الله تعالى @QB@ وهي تمر مر
~~السحاب @QE@ 88 أي كمر السحاب ويحتمل الباء أيضا ولكن إن جعلنا المنزوع حرف
~~الكاف لم يحل الجنين وإن جعلناه حرف الباء يحل ومتى اجتمع الموجب للحل
~~والموجب للحرمة يغلب الموجب للحرمة والحديث مع القصة لا يكاد يصح ولو ثبت
~~فالمراد من قولهم فيخرج من بطنها جنين ميت أي مشرف على الموت قال الله
~~تعالى @QB@ إنك ميت ms3219 وإنهم ميتون @QE@ 30 ومعنى قوله صلى الله عليه وسلم
~~كلوه أي اذبحوه PageV12P007 وكلوه والمراد بالفرش الصغار فلا يتناول الجنين
~~ولئن كان المراد به الجنس ففيه بيان أن الجنين مأكول وبه نقول ولكن عند
~~وجود الشرط فيه وهو أن ينفصل حيا فيذبح فيحل به والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب الأضحية
# قال رحمه الله تعالى اعلم بأن القرب المالية نوعان نوع بطريق التمليك
~~كالصدقات ونوع بطريق الإتلاف كالعتق ويجتمع في الأضحية معنيان فإنه تقرب
~~باراقة الدم وهو إتلاف ثم بالتصدق باللحم وهو تمليك
# ( قال ) ( وهي واجبة على المياسير والمقيمين عندنا ) وذكر في الجامع عن
~~أبي يوسف أنها سنة وهو قول الشافعي لقوله عليه الصلاة والسلام كتبت علي
~~الأضحية ولم تكتب عليكم وقال عليه الصلاة والسلام خصصت بثلاث وهي لكم سنة
~~الأضحية وصلاة الضحى والوتر
# وقال صلى الله عليه وسلم ضحوا فإنها سنة أبيكم إبراهيم عليه السلام
# وعن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما أنهما كانا لا يضحيان السنة والسنتين
~~مخافة أن يراها الناس واجبة
# وقال أبو مسعود الأنصاري رضي الله عنه أنه ليغدو علي ألف شاة ويراح فلا
~~أضحي مخافة أن يراها الناس واجبة ولأنها لا تجب على المسافر وكل دم لا يجب
~~على المسافر لا يجب على المقيم كالعنبرة وهذا لأنه لا يفرق بين المسافر
~~والمقيم في العبادات المالية كالزكاة وصدقة الفطر لأنهما لا يستويان في ملك
~~المال وإنما الفرق بينهما في البدن لأن المسافر يلحقه المشقة بالأداء
~~بالبدن
# والدليل عليه أن يحل له التناول منه وإطعام الغنى ولو كان واجبا لم يحل
~~له التناول كما في جزاء الصيد ونحوه ولأن التقرب بالإتلاف لا يجب ابتداء بل
~~بسبب من العبد كالعتق في الكفارات ولهذا أوجبنا الأضحية بالنذر
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ 2 أي وانحر الأضحية
~~والأمر يقتضي الوجوب وقال عليه الصلاة والسلام من وجد سعة ولم يضح فلا
~~يقربن مصلانا والحاق الوعيد لا يكون إلا بترك الواجب وقال عليه الصلاة
~~والسلام من ضحى قبل الصلاة فليعد ومن ms3220 لم يضح فليذبح على اسم الله تعالى
~~والأمر يفيد الوجوب وفي قوله عليه الصلاة والسلام ضحوا أمر وقوله فإنها سنة
~~أبيكم إبراهيم أي طريقته فالسنة الطريقة في الدين وذلك لا ينفي الوجوب ولا
~~حجه في قوله عليه الصلاة والسلام ولم تكتب عليكم فإنا نقول بأنها غير
~~مكتوبة بل هي واجبة فالمكتوب ما يكون فرضا يكفر جاحده فقد كان رسول الله
~~PageV12P008 صلى الله عليه وسلم مخصوصا بكون الأضحية مكتوبة عليه كما قال
~~وتأويل حديث أبي بكر وعمر رضي الله عنهما أنهما لا يضحيان في حال الإعسار
~~مخافة أن يراها الناس واجبة على المعسرين أو في حال السفر وهو تأويل حديث
~~أبي مسعود رضي الله عنه ولا كلام في المسألة على سبيل المقايسة
# والعبادات لا تثبت قياسا ولكن على سبيل الاستدلال نقول هذه قربة يضاف
~~إليها وفيها فتكون واجبة كالجمعة
# وبيان الوصف أنه يقال يوم الأضحى وتأثيره أن إضافة الوقت إليه لا تتحقق
~~الأوان يكون موجودا فيه ولا يكون موجودا فيه لا محالة الأوان تكون واجبة
~~لجواز أن يجتمع الناس على ترك ما ليس بواجب ولا يجتمعون على ترك الواجب وإن
~~اجتمعوا على ذلك لم يخرج من أن يكون موجودا فيه استحقاقا ولجواز الأداء فيه
~~لا يصير الوقت مضافا إليه كسائر الأيام يجوز فيها الصوم ثم لا يسمى شهر
~~الصوم إلا رمضان فعرفنا أن إضافة الوقت إلى القربة تدل على وجوبها فيه
~~وإنما لا تجب على المسافر لمعنى المشقة فإن الأداء يختص بأسباب يشق على
~~المسافر استصحاب ذلك في السفر ويفوت بمضي الوقت فلدفع المشقة لا تلزمه
~~كالجمعة بخلاف سائر العبادات المالية وإباحة التناول بإذن من له الحق فإنه
~~بالتضحية يجعلها الله تعالى وقد قال الله تعالى @QB@ فكلوا منها @QE@ 28
~~ولما كان من جنس التقرب بالتمليك ما هو واجب ابتداء فكذلك من جنس التقرب
~~بالإتلاف ما هو واجب ابتداء وليس ذلك إلا في الأضحية وفي الوجوب بالنذر
~~دليل على أن من جنسه واجبا شرعا فإن ما ليس من جنسه واجبا شرعا لا ms3221 يصح
~~التزامه بالنذر كعيادة المريض
# ثم يختص جواز الأداء بأيام النحر وهي ثلاثة أيام عندنا قال عليه الصلاة
~~والسلام أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها فإذا غربت الشمس من اليوم الثالث لم
~~تجز التضحية بعد ذلك
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه تجوز في اليوم الرابع وهو آخر أيام
~~التشريق
# وهذا ضعيف فإن هذه القربة تختص بأيام النحر دون أيام التشريق
# ألا ترى أن الأفضل أداؤها في اليوم الأول وهو العاشر من ذي الحجة وهو يوم
~~النحر لا أيام التشريق على ما قيل الأيام المعدودات ثلاثة وهي أيام النحر
~~والمعلومات ثلاثة وهي أيام التشريق وتمضي هذه السنة في أربعة أيام فاليوم
~~الأول من المعدودات خاصة واليوم الآخر من المعلومات خاصة وقيل المعلومات
~~عشر ذي الحجة والمعدودات أيام التشريق
# ثم يختص جواز الأضحية بالإبل والبقر والغنم ولا يجزئه إلا الثني من ذلك
~~في الإبل والبقر والمعز ويجزي الجذع من الضأن إذا كان PageV12P009 عظيما
~~سمينا لما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام قال ضحوا بالثنيات ولا تضحوا
~~بالجذعان ولأن الجذع ناقص وقد أمرنا في الضحايا بالاستعظام والاستشراف قال
~~عليه الصلاة والسلام عظموا ضحاياكم فإنها على الصراط مطاياكم
# فأما الجذع من الضأن يجزئ لحديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن رجلا
~~ساق جذعا إلى منى فبادت عليه فروى أبو هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال نعمت الأضحية الجذع من الضأن فانتهبوها ثم الثني من
~~الغنم وهو الذي تم له سنتان عند أهل الأدب وعند أهل الفقه الذي تمت له سنة
~~والثني من البقر الذي تم له حولان وطعن في الثالث عند جمهور الفقهاء رحمهم
~~الله تعالى ومن الإبل الذي تم له خمس سنين والجذع من الإبل ما تم له خمس
~~سنين ومن البقر ما تم له حولان وهكذا من الغنم عند أهل الأدب
# وعند أهل الفقة إذا تم له سبعة أشهر فهو جذع بعد ذلك ولا خلاف أن الجذع
~~من المعز لا يجوز وإنما ذلك من الضأن ms3222 خاصة
# ثم أول وقت الأضحية عند طلوع الفجر الثاني من يوم النحر إلا أن في حق أهل
~~الأمصار يشترط تقديم الصلاة على الأضحية فمن ضحى قبل الصلاة في المصر لا
~~تجزئه لعدم الشرط لا لعدم الوقت ولهذا جازت التضحية في القرى بعد انشقاق
~~الفجر
# ودخول الوقت لا يختلف في حق أهل الأمصار والقرى إنما يختلفون في وجوب
~~الصلاة فليس على أهل القرى صلاة العيد وإنما عرفنا هذا في حق أهل الأمصار
~~بحديث البراء بن عازب رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~في خطبته من ضحى قبل الصلاة فليعد فقام خالي أبو بردة بن بشار رضي الله عنه
~~قال إني عجلت نسيكتي لأطعم أهلي وجيراني فقال عليه الصلاة والسلام تلك شاة
~~لحم فأعد نسيكتك فقال عندي عتود خير من شاتين فقال صلوات الله وسلامه عليه
~~تجزئك ولا تجزئ أحدا بعدك وقال عليه الصلاة والسلام إن أول نسكنا في هذا
~~اليوم أن نصلي ثم نذبح
# ومن يذبح من أهل الأمصار أضحيته قبل أن يصلي الإمام لم تجزه عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إذا مضى من الوقت مقدار ما يصلي فيه صلاة
~~العيد عادة جازت الأضحية بعد ذلك لأنهم لو صلوا جازت التضحية فلا يتغير ذلك
~~بتأخير الإمام الصلاة كما لو زالت الشمس
# ولكن نقول الواجب مراعاة الترتيب المنصوص وما بقي وقت الصلاة فمراعاة
~~الترتيب ممكن بخلاف مابعد الزوال فقد خرج وقت صلاة العيد بزوال الشمس في
~~هذا اليوم ولهذا تجوز التضحية بعد ذلك
# ( قال ) ( وإذا ذبحها بعد ما انصرف أهل المسجد قبل أن يصلي أهل الجبانة
~~أجزأه PageV12P010 استحسانا ) ومعنى هذا أن للإمام أن يخرج بالناس إلى
~~الجبانة ويستخلف من يصلي بالضعفة في الجامع هكذا فعله علي رضي الله تعالى
~~عنه حين قدم الكوفة
# ( قال ) ( وإذا ذبح بعد ما فرغ أهل المسجد قبل أن يصلي أهل الجبانة ففي
~~القياس لا تجزئه ) لأن اعتبار جانب أهل الجبانة يمنع الجواز واعتبار جانب
~~أهل المسجد يجوز ذلك وفي العبادات يؤخذ ms3223 بالاحتياط ولكنا استحسنا وقلنا قد
~~أديت صلاة العيد في المصر حتى لو اكتفوا بذلك أجزأهم فتجوز التضحية بعد ذلك
~~لأن الترتيب المشروط قد وجد حين ضحى بعد صلاة العيد في هذا المصر ولم يذكر
~~ما لو سبق أهل الجبانة بالصلاة فضحى رجل قبل أن يصلي أهل المسجد
# وقيل في هذا الموضع يجوز قياسا واستحسانا لأن المسنون في العيد الخروج
~~إلى الجبانة فأهل الجبانة هم الأصل وقد صلوا وقيل للقياس والاستحسان فيهما
~~لأن أداء الصلاة في المسجد أفضل منه بالجبانة وإذا كان في الموضع الذي صلى
~~فيه أهل المسجد قياسا واستحسانا لما ذكرنا فهنا أولى
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يضحي بالجماء وبمكسور القرن ) أما الجماء فلان ما
~~فات منها غير مقصود لأن الأضحية من الإبل أفضل ولا قرن له وإذا ثبت جواز
~~الجماء فمكسور القرن أولى وقد روى في ذلك عن عمار بن ياسر رضي الله تعالى
~~عنه وكذلك الخصي لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين
~~أقرنين موجوءين أو موحوين أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته
# والمراد خصيان
# وكان إبراهيم يقول ما يزاد في لحمه بالخصاء أنفع للمساكين مما يفوت
~~بالأنثيين إذ لا منفعة للفقراء في ذلك
# ( قال ) ( ولا بأس أن يضحي بالجرباء والتولاء إذا كانت سمينة ) والجرباء
~~التي بها جرب وإذا كانت سمينة فالجرب في جلدها لا في لحمها ونهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن يضحى بالعجفاء التي لا تنقي
# والتولاء هي المجنونة والجنون عيب في القضاة لا في الشاة فإذا كانت سمينة
~~فما هو المقصود منها باق واشتراط السمن في الحديث الذي روينا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين يرعيان في سواد وينظران في سواد ويأكلان
~~في سواد ومقصود الراوي من هذه المبالغة بيان السمن
# ( قال ) ( ولا بأس أن يشترك سبعة نفر في بقرة أو بدنة ) وقال مالك رحمه
~~الله تعالى يجوز عن أهل بيت واحد بقرة واحدة وإن كانوا أكثر من سبعة ولا
~~تجوز عن أهل بيتين وإن ms3224 كانوا أقل من سبعة لقوله عليه الصلاة والسلام على
~~أهل كل بيت في كل عام أضحاة وعنبرة ومذهبنا مروي عن بن مسعود وحذيفة رضي
~~الله عنهما والاستدلال بحديث جابر رضي الله عنه قال اشتركنا يوم الحديبية
~~في PageV12P011 البقرة والبدنة فأجاز النبي عليه الصلاة والسلام البقرة عن
~~سبعة والبدنة عن سبعة والمراد بذكر أهل البيت قيم البيت لأن اليسار له عادة
# وقد ذكر في بعض الروايات على كل مسلم في كل عام أضحاة وعنبرة
# ويستوي إن كان قصدهم جميعا التضحية أو قصد بعضهم قربة أخرى عندنا وعند
~~زفر لا يجوز إلا إذا قصدوا جميعا التضحية
# وقال الشافعي يجوز وإن كان قصد بعضهم للحم وقد بينا هذا في المناسك
# فإن كان الشركاء في البدنة ثمانية لم تجزهم لأن نصيب كل واحد منهم دون
~~السبع وكذلك إن كان نصيب أحدهم دون السبع حتى لو سئل عن رجل مات وترك ابنا
~~وامرأة وبقرة وضحى بها يوم العيد هل يجوز
# والجواب أنه لا يجوز لأن نصيب المرأة الثمن فإذا لم يجز ثمنها في نصيبها
~~لا يجوز في نصيب الابن أيضا
# فإن مات أحد الشركاء في البدنة ورضي ورثته بالتضحية بها عن الميت مع
~~الشركاء في القياس لا يجوز وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله تعالى لأن نصيب
~~الميت صار ميراثا والتضحية تقرب بطريق الإتلاف فلا يصح التبرع به من الوارث
~~عن الميت كالعتق وإذا لم يجز في نصيبه لم يجز في نصيب الشركاء وفي
~~الاستحسان يجوز لأن معنى القربة حصل في إراقة الدم فإن التبرع من الوارث عن
~~مورثه بالقرب المالية صحيح كالتصدق وإنما لا يجوز العتق لما فيه من إلزام
~~الولاء وذلك غير موجود في الأضحية وعلى هذا إذا كان أحد الشركاء أم ولد ضحى
~~عنها مولاه أو صغير ضحى عنه أبوه ولا خلاف أنه ليس على المولى أن يضحي عن
~~أحد من مماليكه فإن تبرع بذلك جاز وإذا جعله شريكا في البدنة ففيه قياس
~~واستحسان لما بينا
# وأما الأب ليس عليه أن ms3225 يضحي عن ولده الصغار في ظاهر الرواية وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن ذلك عليه كصدقة الفطر لأنه جزء منه فكما
~~يلزمه أن يضحي عن نفسه عند يساره فكذلك عن جزئه
# وجه ظاهر الرواية أن ما لا يلزمه عن مملوكه لا يلزمه عن ولده كسائر القرب
~~بخلاف صدقة الفطر وهذا لأن كل واحد منهما كسبه ولو كانت التضحية عن أولاده
~~واجبة لأمر بها رسول الله صلى الله عليه وسلم ونقل ذلك كما أمر بصدقة الفطر
# وإن كان للصبي مال فقال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى على الأب والوصي أن
~~يضحي من ماله عند أبي حنيفة رضي الله عنه على قياس صدقة الفطر
# الأصح أنه لا يجب ذلك وليس له أن يفعله من ماله لأنه إن كان المقصود
~~الإتلاف فالأب لا يملكه في مال الولد كالعتق وإن كان المقصود التصدق باللحم
~~بعد إراقة الدم فذاك تطوع غير واجب ومال الصبي PageV12P012 لا يحتمل صدقة
~~التطوع
# ( قال ) ( وإذا اشترى أضحية ثم باعها فاشترى مثلها فلا بأس بذلك ) لأن
~~بنفس الشراء لا تتعين الأضحية قبل أن يوجبها وبعد الإيجاب يجوز بيعها في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويكره وفي قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى لا يجوز لتعلق حق الله تعالى بعينها ولكنهما يقولان تعلق حق الله
~~تعالى بها لا يزيل ملكه عنها ولا يعجزه عن تسليمها وجواز البيع باعتبار
~~الملك والقدرة على التسليم
# ألا ترى أنا نجوز بيع مال الزكاة لهذا والأصل فيه ما روى أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام دفع دينارا إلى حكيم بن حزام رضي الله عنه ليشتري له شاة
~~للأضحية فاشترى شاة ثم باعها بدينارين ثم اشترى شاة بدينار وجاء بالشاة
~~والدينار إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبره بذلك فقال صلى الله عليه
~~وسلم بارك الله في صفقتك أما الشاة فضح بها وأما الدينار فتصدق به فقد جوز
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بيعه بعد ما اشتراها للأضحية وإن كانت
~~الثانية شرا ms3226 من الأولى وقد كان أوجب الأولى فتصدق بالفضل فيما بين القيمتين
~~أما جواز الثانية عن الأضحية فلاستجماع شرائط الجواز وأما التصدق فإنه لما
~~أوجب الأولى فقد جعل ذلك القدر من ماله لله تعالى فلا يكون له أن يستفضل
~~شيئا منه لنفسه فيتصدق بفضل القيمة كما أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حكيم بن حزام رضي الله عنه بالتصدق بالدينار ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى
~~من قال هذا إذا كان فقيرا أما إذا كان غنيا ممن يجب عليه الأضحية فليس عليه
~~أن يتصدق بفضل القيمة لأن في حق الغني الوجوب عليه بإيجاب الشرع فلا يتعين
~~بتعيينه في هذا المحل
# ألا ترى أنها لو هلكت بقيت الأضحية عليه فإذا كان ما يضحى به محلا صالحا
~~لم يلزمه شيء آخر وأما الفقير فليس عليه أضحية شرعا وإنما لزمه بالتزامه في
~~هذا المحل بعينه ولهذا لو هلكت لم يلزمه شيء آخر فإذا استفضل لنفسه شيئا
~~مما التزمه كان عليه أن يتصدق به
# قال الشيخ الإمام والأصح عندي أن الجواب فيهما سواء لأن الأضحية وإن كانت
~~واجبة على الغنى في ذمته فهو متمكن من تعيين الواجب في محل فيتعين بتعيينه
~~في هذا المحل من حيث قدر المالية لأنه تعيين مقيد وإن كان لا يتعين من حيث
~~فراغ الذمة
# ( قال ) ( والأضحية أحب إلي من التصدق بمثل ثمنها ) والمراد في أيام
~~النحر لأن الواجب التقرب بإراقة الدم ولا يحصل ذلك بالتصدق بالقيمة ففي حق
~~الموسر الذي يلزمه ذلك لا إشكال أنه لا يلزمه التصدق بقيمته وهذا لأنه لا
~~قيمة لإراقة الدم وإقامة المتقوم مقام ما ليس بمتقوم لا تجوز وإراقة الدم
~~خالص حق الله تعالى ولا وجه للتعليل فيما هو خالص حق الله تعالى وأشرنا
~~PageV12P013 بهذا إلى الفرق بين هذا والزكاة وصدقة الفطر وأما في حق الفقير
~~التضحية أفضل لما فيه من الجمع بين التقرب بإراقة الدم والتصدق ولأنه متمكن
~~من التقرب بالتصدق في سائر الأوقات ولا يتمكن من التقرب بإراقة الدم إلا في
~~هذه الأيام ms3227 فكان أفضل وأما بعد مضي أيام النحر فقد سقط معنى التقرب بإراقة
~~الدم لأنها لا تكون قربة إلا في مكان مخصوص وهو الحرم وفي زمان مخصوص وهو
~~أيام النحر ولكن يلزمه التصدق بقيمة الأضحية إذا كان ممن تجب عليه الأضحية
~~لأن تقربه في أيام النحر كان باعتبار المالية فيبقى بعد مضيها والتقرب
~~بالمال في غير أيام النحر يكون بالتصدق ولأنه كان يتقرب بسببين إراقة الدم
~~والتصدق باللحم وقد عجز عن أحدهما وهو قادر على الآخر فيأتي بما يقدر عليه
# ( قال ) ( وليس على الرجل أن يضحي عن أولاده الكبار ولا عن امرأته كما
~~ليس عليه صدقة الفطر عنهم في يوم الفطر ) وهذا لأن عليهم أن يضحوا عن
~~أنفسهم فلا يجب عليه أن يضحي عنهم
# ( قال ) ( وإذا ولدت الأضحية قبل أن يذبحها ذبح ولدها معها ) لأن حكم
~~التقرب بإراقة الدم ثبت في عينها فيسرى إلى ولدها لأنه متولد من عينها
~~والولد وإن لم يكن محلا للتقرب بإراقة الدم مقصودا يثبت الحكم فيه تبعا
~~للأم ولأن الشرائط تعتبر فيما هو أصل ووجودها في الأصل يغني عن اعتبارها في
~~البيع فإن باعه تصدق بثمنه لأن معنى القربة يثبت فيه فلا يكون له أن يصرف
~~ماليته إلى نفسه كما في حق الأم وكذلك إن أمسك ولدها حتى مضت أيام النحر
~~تصدق به قال الإمام ويكره أن يجز صوف أضحيته وينتفع به قبل أن يذبحها لأنه
~~أعدها للقربة بجميع أجزائها فلا ينبغي له أن يصرف شيئا منها إلى حاجة نفسه
~~لأن ذلك في معنى الرجوع في الصدقة وقال عليه الصلاة والسلام لعمر رضي الله
~~عنه فيما دون هذا لا تعد في صدقتك
# ( قال ) ( ويكره أن يبيع جلد الأضحية بعد الذبح ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من باع جلد أضحيته فلا أضحية له وقال لعلي رضي الله عنه تصدق
~~بجلالها وخطمها ولا تعط الجزار منها شيئا فكما يكره له أن يعطي جلدها
~~الجزار فكذلك يكره له أن يبيع الجلد فإن فعل ذلك تصدق بثمنه كما لو باع
~~شيئا ms3228 من لحمها
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يشتري بجلد الأضحية متاعا للبيت ) لأنه لو دبغه
~~وانتفع به في بيته جاز وكذلك إذا اشترى به ما ينتفع به في بيته لأن للبدل
~~حكم المبدل وهذا استحسان
# وقد ذكر في نوادر هشام قال يشتري به الغربال والجراب وما أشبه ذلك ولا
~~يشتري به الخل والمري والملح وما أشبه ذلك والقياس في الكل واحد
~~PageV12P014 ولكنه استحسن فقال ما يكون طريق الانتفاع به تناول العين فهو
~~من باب التصرف على قصد التمول فليس له أن يفعل ذلك في جلد الأضحية وما
~~ينتفع به في البيت مع بقاء العين فهو نظير عين الجلد وكان له أن يفعل ذلك
# ( قال ) ( ويكره له أن يحلب الأضحية إذا كان لها لبن فينتفع بلبنها كما
~~يكره له الانتفاع بصوفها ) لأن اللبن يتولد من عينها وقد جعلها للقربة فلا
~~يصرف شيئا منها إلى منفعة نفسه قبل أن يبلغ محله ولكنه ينضح ضرعها بالماء
~~البارد حتى يتقلص منه اللبن ولا يتأدى به إلا أن هذا إنما ينفع إذا كان
~~يقرب من أيام النحر فأما إذا كان بالبعد فلا يفيد هذا لأنه ينزل ثانيا
~~وثالثا بعد ما يتقلص ولكنه ينبغي له أن يحلبها ويتصدق باللبن كالهدي إذا
~~عطبت قبل أن يبلغ محله فإن عليه أن يذبحها ويتصدق بلحمها وقد بيناه في
~~المناسك
# ( قال ) ( وإن اشترى بقرة يريد أن يضحي بها عن نفسه ثم اشترك معه ستة
~~أجزأه استحسانا ) وفي القياس لا يجزئه وهو قول زفر رحمه الله تعالى لأنه
~~أعدها للقربة فلا يكون له أن يبيع شيئا منها بعد ذلك على قصد التمول
~~والاشتراك بهذه الصفة يوضحه أن هذا رجوع منه عن بعض ما تقرب به وذلك حرام
~~شرعا
# وجه الاستحسان أنه لو أشركهم معه في الابتداء بأن اشتروا جملة جاز فكذلك
~~إذا أشركهم بعد الشراء قبل إتمام المقصود وهذا لأن الإنسان قد يبتلي بهذا
~~فإنه قد يجد بقرة سمينة فيشتريها ثم يطلب شركاءه فيها فلو لم يجز ذلك أدى
~~إلى الحرج
# ( قال ms3229 ) ( ولو فعل ذلك قبل أن يشتري كان أحسن ) لأنه أبعد عن الاختلاف
~~وليس فيه معنى الرجوع في القربة لا صورة ولا معنى فكان ذلك أفضل
# ( قال ) ( ولا تجوز العوراء في الأضحية ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~استشرفوا العين والأذن وفي حديث البراء بن عازب رضي الله عنه قال نهى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن يضحي بأربعة العوراء البين عورها والعرجاء
~~البين عرجها والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا تنقي ثم الأصل أن العيب
~~الفاحش مانع لقوله تعالى @QB@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @QE@ 267
~~واليسير من العيب غير مانع لأن الحيوان قلما ينجو من العيب اليسير فاليسير
~~ما لا أثر له في لحمها وللعور أثر في ذلك لأنه لا يبصر بعين واحدة من العلف
~~ما يبصر بالعينين وعند قلة العلف يتبين العجف ثم العين والأذن منصوص على
~~اعتبارها فإذا كانت مقطوعة الأذن لم تجز لانعدام شرط منصوص وإذا كانت
~~مقطوعة الطرف فكذلك بطريق الأولى
# قال وإن كان المقطوع بعض ذلك ففي ظاهر الرواية عن أبي حنيفة رضي الله
~~تعالى عنه إن كان المقطوع PageV12P015 أكثر من الثلث لا يجزئه وإن كان
~~الثلث أو أقل يجزئه وهكذا روى هشام عن محمد رحمهما الله تعالى اعتبارا
~~بالوصية فإن الثلث في الوصية كما دونه ولا تجوز الوصية بأكثر من الثلث وفي
~~رواية بشر عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا كان الذاهب أقل من الثلث يجوز
~~وإن كان أكثر من الثلث لا يجوز لقوله عليه الصلاة والسلام الثلث والثلث
~~كثير
# وفي رواية بن شجاع إذا كان الذاهب الربع لا يجزئ لأن للربع حكم الكمال
~~كما في مسح الرأس وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى إذا بقى الأكثر من العين
~~والأذن أجزأه قال وذكرت قولي لأبي حنيفة فقال قولي قولك
# قيل هذا رجوع من أبي حنيفة إلى قوله وقيل معناه قولي قريب من ذلك
# وجه قول أبي يوسف أن القلة والكثرة من الأسماء المقابلة فإذا كان الذاهب
~~أقل من النصف قلنا إذا قابلت الذاهب بالباقي ms3230 كان الباقي أكثر وإذا كان
~~الذاهب أكثر من النصف فإذا قابلته بالباقي كان الذاهب أكثر فإذا كان الذاهب
~~النصف قال لا يجوز لأنه لما استوى المانع والمجوز يترجح المانع احتياطا
# فأما الشق في الأذن فهو عيب يسير
# ألا ترى أنه يفعل ذلك للعلامة بمنزلة السمة فلا يمنع الجواز
# ومن العلماء رحمهم الله تعالى من لا يجوز لما روى أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى أن يضحي بالشرقاء والخرقاء والمقابلة والمدابرة
# فالشرقاء أن يكون الخرق في أذنها طولا والخرقاء أن يكون عرضا
# والمقابلة قطع في مقدم أذنها
# والمدابرة في مؤخر أذنها
# وتأويل ذلك عندنا إذا كانت بعض الأذن مقطوعة وكان الذاهب أكثر من الثلث
~~لما بينا فأما العرجاء إذا كانت تمشي فلا بأس به لأنه عليه الصلاة والسلام
~~سئل عن العرجاء فقال إذا كانت تبلغ فلا بأس به فإذا كانت لا تقوم ولا تمشي
~~لا يجوز لأن ذلك يؤثر في لحمها فإنها لا تعلف إلا ما حولها وإذا كانت تمشي
~~فهي تذهب إلى العلف فلا يؤثر في لحمها
# ولا تجزئ العجفاء التي لا تبقى للنهي الذي روينا ولأن هذا عيب فاحش أثر
~~في لحمها ويستوي إن اشتراها كذلك أو صارت عنده كذلك وهو موسر لأن الواجب في
~~ذمته بصفة الكمال فلا يتأدى بالناقص
# فأما إذا كان معسرا أجزأه لأنه لا واجب في ذمته بل يثبت الحق في العين
~~فيتأدى بالعين على أي صفة كانت وذلك مروي عن علي رضي الله عنه وكذلك لو
~~ماتت عنده أو سرقت فعليه بدلها إن كان موسرا ولا شيء عليه إن كان معسرا
~~وعلى هذا قالوا الموسر إذا ضلت أضحيته فاشترى أخرى ثم وجد الأولى فله أن
~~يضحي بأيهما شاء
# وإن كان معسرا فاشتراها وأوجبها فضلت ثم اشترى أخرى فأوجبها ثم وجد
~~الأولى فعليه أن يضحي بهما لأن الوجوب في العين PageV12P016 بايجابه وقد
~~وجد ذلك في الثانية كالأولى وإن أصابها شيء من هذه العيوب في اضطرابها حين
~~أضجعها للذبح وذبحها على مكانها ففي القياس لا ms3231 تجزئه لأنه تأدى الواجب
~~بالأضحية لا بالإضجاع وهي معيبة عند التضحية بها وفي الاستحسان تجزئة لأن
~~هذا لا يستطاع الامتناع منه فقد ينقلب السكين من يده فتصيب عينها فيجعل ذلك
~~عفوا لدفع الحرج ولأنه أضجعها ليتقرب بإتلافها فتلف جزء منها في هذه الحالة
~~من عمل التقرب فلا يمنع الجواز بخلاف ما قبل الإضجاع وعن أبي يوسف قال إذا
~~أصابها ذلك في يوم النحر ثم ضحى بها بعد ذلك بيوم أو يومين جاز لأنه جاء
~~وقت إتلافها تقربا فتلف جزء منها في هذه الحالة لا يمنع الجواز
# ( قال ) ( ولا يجوز أن يضحي بشاة ليس لها أذنان خلقت كذلك وهي السكاء )
~~لأن قطع الأذن لما كان مانعا من الجواز فعدم الأذن أصلا أولى بعض فأما
~~صغيرة الأذن تجزئ لأن الأذن منها صحيحة وإن كانت صغيرة وأما الهتماء فكان
~~أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول أولا لا يجوز أن يضحي بها وإن كانت تعتلف ثم
~~رجع وقال يجوز إذا كانت تعتلف لأنه وقع عنده في أن يضحي بها لأن الهتماء
~~ليس لها أسنان ثم علم بعد ذلك أن الهتماء مكسورة بعض الأسنان فإذا كانت
~~تعتلف فالباقي من الأسنان أكثر من الذاهب وذلك لا يمنع الجواز عنده ثم قال
~~والتي لا أسنان لها بمنزلة التي لا أذن لها فكل واحد منهما مقصود في البدن
~~بل السن في الأنعام أقرب إلى المقصود من الأذن لأنها تعتلف بالأسنان
# ( قال ) ( ولا يجوز في الضحايا والواجبات بقر الوحش وحمر الوحش والظبي )
~~لأن الأضحية عرفت قربة بالشرع وإنما ورد الشرع بها من الأنعام ولأن إراقة
~~الدم من الوحشي ليس بقربة أصلا والقربة لا تتأدى بما ليس بقربة وإذا كان
~~الولد بين وحشي وأهلي فإن كانت الأم أهلية جازت التضحية بالولد وإن كانت
~~وحشية لا تجوز لأن الولد جزء من الأم فإن ماء الفحل يصير مستهلكا بحضانتها
~~وإنما ينفصل الولد منها ولهذا يتبعها في الرق والملك فكذلك في التضحية وهذا
~~لأنه ينفصل من الفحل وهو ماء غير محل لهذا الحكم ms3232 وينفصل من الأم وهو حيوان
~~محل لهذا الحكم فلهذا جعلناه معتبرا بالأم
# ( قال ) ( رجل ذبح أضحية غيره بغير أذنه ففي القياس هو ضامن لقيمتها ولا
~~يجزيه من الأضحية ) وهو قول زفر لأنه متعد في ذبح شاة الغير فكان ضامنا كمن
~~ذبح شاة القصاب ثم الأضحية لا تتأدى إلا بعمل المضحى وبيته ولم يوجد ذلك
~~حين فعله الغير بغير أذنه ففي القياس هو ضامن لقيمتها ولا يجزيه من الأضحية
# ولكنا نستحسن ونقول يجزئه ولا ضمان على الذابح لأنه لما عينها للأضحية
~~فقد صار مستغنيا بكل واحد PageV12P017 بالتضحية بها في أيام النحر لأن ذلك
~~يفوته بمضي الوقت وربما يعرض له عارض في أيام النحر والأذن دلالة كالأذن
~~إفصاحا كما في شرب ماء في السقاية ونظائرها
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجزئه من الأضحية ولكن الذابح ضامن لقيمتها
~~وهذا بعيد فالجواز لا يكون إلا بعد وجود الأذن دلالة ولو وجد الأذن إفصاحا
~~لم يضمن فكذلك إذا وجد الأذن دلالة وعلى هذا لو أن رجلين غلطا فذبح كل واحد
~~منهما أضحية صاحبه على نفسه أجزأ كل واحد منهما استحسانا ويأخذ كل واحد
~~منهما مسلوخه من صاحبه فإن كانا قد أكلا ثم علما فليحلل كل واحد منهما
~~صاحبه ويجزئهما لأنه لو أطعم كل واحد منهما صاحبه لحم أضحيته جاز ذلك غنيا
~~كان أو فقيرا
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى إن تشاحا فلكل واحد منهما تضمين صاحبه قيمة
~~لحمه ثم يتصدق بتلك القيمة كما لو باع لحم أضحيته فعليه أن يتصدق بالثمن
# ( قال ) ( ولو أمر مجوسيا فذبح أضحيته لم تجزه ) لأن هذا إفساد لا تقرب
~~فإن ذبيحة المجوسي لا تؤكل ولو أمر يهوديا أو نصرانيا بذلك أجزأه لأنهما من
~~أهل الذبح ولكنه مكروه لأن هذا من عمل القربة وفعله ليس بقربة
# ( قال ) ( فإن ذبح أضحيته بنفسه فهو أفضل ) لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام لما ساق مائة بدنة نحر منها ثلاثا وستين بنفسه ثم ولى الباقي عليا
~~رضي الله عنه وحين ضحى بالشاتين ذبحهما بنفسه ولكن ms3233 هذا إذا كان يحسن ذلك
~~فإن كان يخاف أن يعجز عن ذلك فالأفضل أن يستعين بغيره ولكنه ينبغي له أن
~~يشهدها بنفسه لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال لفاطمة رضي الله
~~تعالى عنها قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة من دمها كل ذنب أما
~~أنه يجاء بلحمها ودمها يوم القيامة فيوضع في ميزانك سبعين ضعفا قال أبو
~~سعيد الخدري رضي الله تعالى عنه أهذا لآل محمد عليه الصلاة والسلام فهم أهل
~~لما خصوا به من الخير أم للمسلمين عامة قال عليه الصلاة والسلام لآل محمد
~~خاصة وللمسلمين عامة
# ( قال ) ( والأضحية تجب على أهل السواد كما تجب على أهل الأمصار ) لأنهم
~~مقيمون مياسير وإنما لم تجب على المسافرين لما يلحقهم من المشقة في تحصيلها
~~وذلك غير موجود في حق أهل القرى وفي الأصل ذكر عن إبراهيم قال هي واجبة على
~~أهل الأمصار ما خلا الحاج وأراد بأهل الأمصار المقيمين وبالحاج المسافرين
~~فأما أهل مكة فعليهم الأضحية وإن حجوا
# ( قال ) ( ولا بأس لأهل القرى أن يذبحوا الأضاحي بعد انشقاق الفجر ) لما
~~بينا أن دخول الوقت بانشقاق الفجر من يوم النحر إلا أن أهل الأمصار عليهم
~~الصلاة فيلزمهم مراعاة الترتيب ولا صلاة على PageV12P018 أهل القرى لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع
# ثم المعتبر المكان الذي فيه الأضحية حتى إذا كان الرجل بالمصر وأضحيته
~~بالسواد يجوز أن يضحي بها بعد انشقاق الفجر فأما إذا كان هو بالسواد
~~وأضحيته بالمصر لا يجوز أن يضحي بها إلا بعد فراغ الإمام من الصلاة وقد
~~بينا أن أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها وذلك مروي عن عمر وعلي وبن عباس رضي
~~الله تعالى عنهم
# ( قال ) ( ويجزيه الذبح في لياليها إلا أنهم كرهوا الذبح في الليالي )
~~لأنه لا يأمن أن يغلط فتفسد الظلمة الليل ولكن هذا لا يمنع الجواز
# ( قال ) ( وليس على أهل منى يوم النحر صلاة العيد ) لأنهم في وقت صلاة
~~العيد مشغولون بأداء المناسك فلا يلزمهم صلاة العيد ms3234 ويجوز لهم التضحية بعد
~~انشقاق الفجر كما لا يجوز لأهل القرى والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب من الصيد
# أيضا قال رحمه الله تعالى ومن انفلت من يده صيد بعد ما أحرزه فأخذه غيره
~~فهو للأول لأنه مال مملوك له فلا يزول ملكه بالانفلات من يده ولا يملكه
~~الثاني بالأخذ لأنه بالأخذ يملك الصيد المباح لا المال المملوك كمن أبق
~~عبده فأخذه إنسان آخر لا يملكه ومن نصب شبكة فوقع فيها صيد وصار بحيث لا
~~يقدر على الذهاب فأخذه رجل فصاحب الشبكة أحق به لأنه صار آخذا له بالوقوع
~~في شبكته وهذا بخلاف ما لو ضرب فسطاطا فتعلق به صيد فأخذه إنسان فهو للآخذ
~~لأن ناصب الشبكة يقصد الاصطياد فيصير هذا آخذا للصيد بالوقوع في شبكته
~~ولهذا لو فعله محرم كان ضامنا وضارب الفسطاط ما قصد الاصطياد فلا يكون آخذا
~~له وإن تعلق بفسطاطه ولهذا لو فعله محرم لم يضمن
# ( قال ) ( ومن أخذ بازيا أو شبهه في مصر أو سواد وفي رجليه سير أو جلاجل
~~وهو يعرف أنه أهلي فعليه أن يعرفه ليرده على صاحبه ) لأنه تيقن بثبوت يد
~~الغير عليه قبله فإنه لا يخرج من البيضة مع الجلاجل فأما أن يكون انفلت من
~~يد صاحبه أو أرسله فلا يزول ملكه في الوجهين كمن سيب دابته فعرفنا أنه ملك
~~الغير في يده بمنزلة اللقطة فعليه أن يعرفه ليرده على صاحبه وكذلك إن أخذ
~~ظبيا وفي عنقه قلادة وكذلك لو أخذ حمامة في المصر يعرف أن مثلها لا يكون
~~وحشية فعليه أن يعرفها لأنها بمنزلة اللقطة
# وبهذا تبين أن من اتخذ برج حمام فأوكرت فيه حمام الناس فما يأخذ من
~~فراخها لا PageV12P019 يحل له لأن الفرخ يملك بملك الأصل فهو بمنزلة اللقطة
~~في يده إلا أنه إن كان فقيرا يحل له التناول لحاجته وإن كان غنيا ينبغي له
~~أن يتصدق بها على فقير ثم يشتري منه بشيء فيتناول وهكذا كان يفعله شيخنا
~~الإمام شمس الأئمة رحمه الله تعالى وكان مولعا بأكل الحمام ms3235
# ( قال ) ( ومن كان عنده صيد فأرسله عند إحرامه فأخذه حلال ثم حل الأول
~~فله أن يسترده منه ) لأن الواجب عليه رفع يده عن الصيد لا إزالة ملكه
# ألا ترى أن الرجل يحرم وله صيود في بيته فلا يلزمه شيء وإذا كان بعد
~~الإرسال باقيا على ملكه لم يملكه الآخذ فله أن يسترده
# ( قال ) ( ومن قتل بازيا معلما أو كلبا معلما لرجل فعليه قيمته ) وقد
~~بينا في هذه المسألة أن الكلب المعلم مال متقوم يجوز بيعه عندنا ويضمن
~~متلفه وإنما تعتبر قيمته كذلك بخلاف المحرم إذا قتل بازيا معلما فلا يعتبر
~~في إيجاب القيمة عليه كونه معلما لأن الجزاء على المحرم يجب حقا لله تعالى
~~لمعنى الصيد في يد المقتول وبكونه معلما ينتقص ذلك لأنه يخرج به من أن يكون
~~متوحشا فلا يزاد به قيمته في حق الله تعالى فأما وجوب الضمان للآدمي لكونه
~~مالا منتفعا به ويزداد ذلك بكونه معلما فلهذا اعتبر قيمته كذلك فإن كان
~~الكلب ليس بكلب صيد ولا ماشية فقتله رجل غرم قيمته أيضا ومراده إذا كان
~~بحيث يقبل التعليم حتى يكون مالا منتفعا به وإن كان عقورا لا يقبل التعليم
~~فمتلفه لا يضمن شيئا لأنه غير مؤدى وليس بمال منتفع به وقد بينا جواز بيع
~~كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير لأنه يقبل التعليم ويتأتى
~~الانتفاع به ولا يجوز بيع لحم شيء من ذلك لأنه لا منفعة في اللحم سوى الأكل
~~فإذا لم يكن مالا مأكولا لا يكون مالا متقوما وجواز البيع يختص بمال متقوم
~~حتى إذا كان له ثمن بأن كان يرغب فيه لإطعام الكلاب والسنانير جاز بيعه إذا
~~كان مذكى إلا أن يكون ميتة وما كان من جلودها إذا دبغها رجل وباعها جاز
~~بيعها لأنه مال منتفع به وإن كانت غير مدبوغة لم يجز ومراده إذا كانت ميتة
~~فأما إذا كانت مذكاة يجوز وقد بينا أن عمل الذكاة في الحل والطهارة في
~~مأكول اللحم وفي طهارة الجلد في غير مأكول ms3236 اللحم كالدباغ
# ( قال ) ( وإن وجد في الماء سمكة مقطوعة لا يدري من قطعها فلا بأس بأكلها
~~) لأنه ليس فيها ما يدل على سبق يد إليها لتوهم أن يكون فعله بها سمكة أخرى
~~وإن أصاب في وسطها أو في موضع منها خيطا مربوطا لم يأكلها ويعرفها لأنه علم
~~أن يدا أخرى سبقت إليها فكانت بمنزلة اللقطة فيعرفها
# ( قال ) ( ومن سمع حسا ظن أنه حس صيد فرماه أو PageV12P020 أرسل كلبه
~~فأصاب صيدا فإن كان ذلك الحس حس صيد فلا بأس بما أصاب ذلك وإن كان حس إنسان
~~أو غيره من الأهليات لم يحل له ذلك الصيد ) لأنه رمى إلى الحس والرمي إلى
~~الأهلي لا يكون اصطيادا وحل الصيد بوجود فعل الاصطياد فأما إذا كان الحس حس
~~صيد فرميه وإرساله الكلب كان اصطيادا فيحل تناوله إذا أصاب صيدا مأكولا
~~سواء كان الحس حس صيد مأكول أو غير مأكول وعن زفر رحمه الله تعالى قال إن
~~كان الحس حس صيد مأكول لم يحل تناوله وإن أصاب صيدا مأكولا لأن فعله لم يكن
~~مبيحا ألا ترى أنه لو أصاب ما قصده لم يفد الحل وعن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى قال إذا كان الحس حس خنزير لم يحل وإن أصاب رميه الصيد بخلاف السباع
~~لأن الخنزير من المحترم العين فأما في سائر السباع فإن فعله مؤثر في طهارة
~~الجلد فإذا أصاب ما يحل تناوله كان مؤثرا في إباحة اللحم أيضا والصحيح ما
~~بينا أن فعل الإنسان في كل متوحش اصطياد فأما حل التناول باعتبار صفة في
~~المحل فإذا أصاب فعله في الاصطياد محلا مأكولا قلنا يباح تناوله وإن لم
~~يتبين ما كان ذلك الحس لم يحل له أكله لاجتماع المعنى الموجب للحل والمعنى
~~الموجب للحرمة وفي النوادر إذا رمى طيرا فأصاب صيدا وذهب الطير فلم يعرف إن
~~كان أهليا أو وحشيا حل له أن يتناول الصيد لأن الطير في الأصل وحشي بخلاف
~~ما لو رمى بعيرا فأصاب صيدا وذهب البعير فلم يعرف إن كان أهليا ms3237 أو متوحشا
~~فإنه لا يحل تناول الصيد لأنه مألوف في الأصل والتوحش منه نادر فتمسك
~~بالأصل حتى يظهر خلافه وإن سمع حسا فظن أنه إنسان فرماه فأصاب ما رماه
~~وتبين أنه كان صيدا يحل تناوله لأن حقيقة فعله اصطياد وظنه بخلاف حقيقة
~~فعله لغو
# ( قال ) ( ولو رمى خنزيرا أهليا فأصاب صيدا لم يؤكل ) لأن الخنزير الأهلي
~~ليس بصيد فهو وما لو رمى شاة سواء وكذلك لو رمى حربيا مختفيا موثقا فأصاب
~~صيدا لم يأكله لأن رميه إلى الحربي ليس باصطياد ولا هو مؤثر في الحل فلهذا
~~لا يحل تناول ما أصابه من الصيد والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب الصيد في الحرم
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( وإذا خرج الصيد من الحرم إلى الحل فلا بأس
~~باصطياده ) لأنه صيد الحل كما كان قبل دخوله الحرم وهذا لأن المانع من
~~اصطياده كان حرمة الحرم وقد زال بخروجه إلى الحل فهو نظير محرم حل من
~~إحرامه وفيه نص وهو قوله تعالى @QB@ وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ 2
~~PageV12P021
# ( قال ) ( وإن رمى رجل صيدا في الحل فأصابه ثم دخل الصيد الحرم فمات منه
~~لم يكن عليه جزاء ) لأن وجوب الجزاء باعتبار فعل المحظور وفعله كان مباحا
~~وهو الرمي إلى صيد في الحل أو باعتبار حرمة المحل ولم يكن محترما حين ما
~~أصاب السهم الصيد فهو كما لو رمى إلى حربي أو مرتد فأصابه ثم أسلم وفي
~~القياس لا بأس بأكله لأن فعله كان مذكيا له
# ألا ترى أنه لو مات في الحل حل تناوله فكذلك إذا مات بعد ما دخل الحرم
~~لأنه دخله وهو مذكي وحرمة الحرم إنما تظهر في حق الصيد لا في حق المذكي
~~ولكنه استحسن فقال يكره أكله لأن حل التناول عند زهوق الروح وهو عند ذلك في
~~الحرم والحكم يضاف إلى الشرط وجودا عنده كما يضاف إلى السبب ثبوتا به
~~فاعتبار هذه الحالة يوجب الحرمة واعتبار حالة الإصابة يبيح فيغلب الموجب
~~للحرمة وبه فارق الجزاء لأن الجزاء بالشك لا يجب ولأن الجزاء باعتبار الفعل ms3238
~~فإن الحل صفة في المحل والمحل في الحرم عند ثبوت صفة الحل فيه
# ( قال ) ( وإن أصابه في الحرم فمات في الحل فلا خير في أكله ) لأن الحل
~~باعتبار الإصابة وقد أصابه وهو صيد الحرم وهذه هي المسألة المستثناة من
~~أصلنا أن المعتبر لحالة الرمي فيما يبني عليه الأحكام دون حالة الإصابة فإن
~~في حل التناول يعتبر حالة الإصابة أيضا لأن الحل صفة للمحل وإنما يثبت في
~~المحل عند الإصابة فلا بد من اعتبار تلك الحالة فيه وكذلك إن أصابه في الحل
~~وقد رماه من الحرم لأن الرمي من الحرم قيل محظور قال الله تعالى @QB@ لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ 95 قيل معناه وأنتم في الحرم لأنه يقال أحرم
~~إذا دخل في الحرم كما يقال أشأم إذا دخل الشام والموجب للحل الذكاة لا
~~القتل المحظور والدليل عليه وجوب الجزاء على الرامي فهو من هذا الوجه
~~بمنزلة محرم يقتل صيدا وكذلك إن رماه من الحل في الحرم لأن الصيد إذا كان
~~في الحرم فهو ممنوع من الرمي إليه وإن كان في الحل فيكون فعله فعلا محظورا
# ألا ترى أن عليه قيمة الجزاء ولو كان الرامي في الحل والصيد في الحل فمر
~~السهم في الحرم حتى أصاب الصيد فلا بأس بأكله وإن تعمد ذلك لأن الرمي مباح
~~له فكان فعله ذكاة شرعا وهذا لأن الحرمة باعتبار معنى في الحل وفي الرامي
~~ولم يوجد ذلك لأن أصل السبب فعل الرامي وثبوت الحكم عند الإصابة وما بين
~~ذلك غير معتبر أصلا في إضافة الحكم إليه
# ( قال ) ( فإن رمى نصراني من الحرم صيدا في الحل فمات فلا خير في أكله )
~~لأن النصراني في حكم الذكاة لا يكون أعلى من المسلم فإذا كان هذا الفعل من
~~المسلم لا يبيح الصيد فكذلك من النصراني PageV12P022 كما لو ترك التسمية
~~عمدا
# ( فإن قيل ) المنع من الرمي صوب الحرم حق الشرع والنصراني لا يخاطب بذلك
~~ولهذا لا يلزمه الجزاء
# ( قلنا ) حرمة الحرم تظهر في حق الكافر كما تظهر في حق المسلم ms3239 ولهذا لا
~~يقتل الحربي والمرتد في الحرم ثم النصراني في حكم الذكاة تبع للمسلم والتبع
~~يلحق بالأصل في حكمه وإن لم يشاركه في علته
# وكذلك لو ذبح نصراني أو صبي صيدا في الحرم لم يؤكل لأنهما في حكم الذكاة
~~تبع للمسلم البالغ فإذا لم يكن هذا الفعل من المسلم البالغ واجبا للحل
~~فكذلك من النصراني والصبي
# ( قال ) ( ولو أن رجلا أخرج صيدا من الحرم فذبحه في الحل فعليه جزاؤه )
~~لأنه كان في الحرم آمنا صيدا وقد زال ذلك بأخذه وإخراجه وكان مطالبا شرعا
~~بإعادته إلى مأمنه وإرساله فيه وقد فوت ذلك بذبحه فعليه الجزاء والتنزه عن
~~أكله أفضل بخلاف ما إذا ذبحه في الحرم فإن ذلك حرام تناوله لأنه حين ذبحه
~~كان صيد الحرم ففعله فيه يكون قتلا ولا يكون ذكاة وهنا حين ذبحه كان صيد
~~الحل فيكون فعله فيه ذكاة وباعتبار هذا الفعل لا يلزمه الجزاء وإنما يلزمه
~~بالأخذ السابق فلهذا لا يحرم تناوله إلا أن التنزه عنه أفضل لأن تقرر
~~الجزاء عليه بفعل الذبح وإن كان الوجوب سبب الأخذ فباعتبار هذا المعنى يمكن
~~شبهة فيه ولأنا لو أطلقنا له حق التناول تطرق الناس إلى ذلك فيخرجون الصيد
~~من الحرم ويذبحونه في الحل وفي ذلك تعليل صيد الحرم فللمنع من هذا قلنا
~~التنزه عن أكله أفضل
# وكذلك إن كان صاده أولا في الحل ثم أدخله الحرم ثم أخرجه إلى الحل لأنه
~~حين أدخله الحرم فقد صار صيد الحرم فهو والمأخوذ في الحرم سواء بدليل وجوب
~~الجزاء عليه وهذا عندنا
# فأما عند الشافعي رحمه الله تعالى حرمة الحرم لا تظهر في حق صيد مملوك
~~فإذا ملكه بالأخذ في الحل ثم أدخله الحرم لم يثبت له حرمة الحرم وعندنا
~~حرمة الحرم في حق الصيد كحرمة الإحرام فكما يحرم عليه بالإحرام إمساك الصيد
~~المملوك ويلزمه إرساله فكذلك يحرم بسبب الحرم إمساكه وقد بينا هذا في
~~المناسك
# وكذلك حلال أحرم وفي يده صيد ثم حل ثم ذبحه فهذا والأول سواء لأنه لما
~~أحرم ms3240 فقد وجب عليه إرساله وحين ذبحه تقرر عليه جزاؤه وإن كان بعد الحل
~~فلهذا كره أكله
# ( قال ) ( محرم صاد صيدا فدفعه إلى حلال فذبحه فهو والأول سواء ) لأنه
~~بما صنع مفوت ما لزمه من الإرسال ومقرر للجزاء على نفسه فهو كما لو ذبحه
~~بنفسه بعد ما حل من إحرامه ولو ذبحه بنفسه بعد ما حل من إحرامه وهو محرم أو
~~في الحرم كان ذلك أشد من هذا حالا فإن ذلك بمنزلة الميتة وهذا مكروه
~~PageV12P023 التناول لأن الحل باعتبار فعل الذكاة وفعل المحرم أو الذي في
~~الحرم محظور فلا يكون ذكاة شرعا فأما المدفوع إليه حلال فعله في حق نفسه
~~ذكاة ولكن باعتبار أنه مفوت للإرسال ومقرر للجزاء على الآخذ يلحقه نوع خطر
~~وذلك ليس لمعنى في نفس الفعل فلا يثبت به الحرمة مطلقا وإنما تثبت الكراهة
# ( قال ) ( وإن أرسله المحرم فذبحه حلال فلا بأس به ) لأن المحرم أتى بما
~~هو المستحق عليه فيخرج به من عهدة أخذه وذبح الحلال إياه كذبح صيد آخر في
~~الحكم
# ( قال ) ( ولو أن حلالا أخرج صيدا من الحرم إلى الحل فأرسله فصاده حلال
~~فذبحه فلا بأس بأكله ) لأنه صيد الحل فإنه بالإرسال قد خرج من يد الذي
~~أخرجه من الحرم فهو والذي خرج بنفسه من الحرم سواء في حل التناول ولكن على
~~الذي أخرجه الجزاء لأن المستحق عليه شرعا أعادته إلى مأمنه فإنه بالإخراج
~~من الحرم أزال الأمن عنه فإذا تلف قبل العود إلى مأمنه تقرر الجزاء عليه
~~لانعدام ما ينسخ فعله بخلاف الأول فإن على المحرم رفع اليد عنه بالإرسال
~~فينفسخ حكم فعله بمجرد إرساله ووزان هذا من ذاك ما لو عاد الصيد إلى الحرم
~~بعد ما أرسله ثم أصابه ما أصابه وكذلك لو كان الذي أخرجه من الحرم هو الذي
~~صاده بعد ما أرسله فذبحه لم يكن بأكله بأس لأنه حلال ذبح صيدا في الحل فهو
~~وغيره في الحالين سواء قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى هو وغيره سواء
~~في ذلك إلا ms3241 أن عليه الجزاء وأبو حنيفة رحمه الله تعالى في هذا لا يخالفهما
~~والمعنى فيه أن الحل باعتبار الفعل الثاني ووجوب الجزاء عليه باعتبار فعله
~~الأول وهو إخراجه من الحرم ولم يبق ذلك الإخراج بعد ما أرسله فلهذا لا تثبت
~~الحرمة ولكن بقاء الفعل غير معتبر في بقاء ما وجب به من الجزاء بخلاف ما
~~إذا ذبحه في الحل قبل أن يرسله ودفعه إلى غيره فذبحه لأن تلك اليد باقية
~~حقيقة وحكما وإنما تمكن من الذبح باعتبارها فلهذا كره أكلها
# ( قال ) ( محرم أصاب صيدا فأدخله منزله في الحل فجاء بعض أهله فذبحه فلا
~~بأس بأكله ) وأضاف الجواب إلى أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأنه لم
~~يحفظ جواب أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن جوابه يخالف جوابهما وهذا لأن
~~الذابح حلال وقد ذبحه في الحل ولو أرسله المحرم في غير منزله فذبحه حلال حل
~~تناوله فكذلك إذا أرسله في منزله إلا أن على المحرم الجزاء لأنه ما نسخ حكم
~~فعله بإرساله إياه من منزله فإن معنى الصيدية من حيث التنفير والاستيحاش
~~لمن بعد إليه كما كان قبل أخذه فلهذا كان عليه الجزاء بخلاف ما لو أرسل
~~جارحا من منزله
# قال ولا يعجبنا هذا الفعل لأن فعل بعض أهله في الذبح كفعله من وجه فإنه
~~ينفق PageV12P024 عليهم ليفعلوا له مثل هذه الأفعال فمن هذا الوجه الذابح
~~كالمأمور من جهته فلهذا قال لا يعجبنا هذا الفعل وكذلك إن أرسله في منزله
~~فخرج من منزله فتبعه بعض أهله وذبحه ولم يأمره بذلك فهذا والأول سواء ولا
~~أكره أكله وفي رواية أبي حفص قال وأكره أكله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى لا بأس بأكله
# والحاصل أنه لم يتم إرساله بعد في حق نسخ الفعل لأن الذي تبعه إنما يتمكن
~~من أخذه باعتبار الفعل الموجود من المحرم فكان عليه الجزاء لذلك إلا أن في
~~إباحة التناول هما يقولان لو أرسله خارجا من منزله حل تناوله إذا ذبحه
~~إنسان بعد ذلك فكذلك إذا أرسله في ms3242 منزله فخرج هكذا وجه رواية أبي سليمان
~~حيث قال ولا أكره أكله ووجه رواية أبي حفص وهو أنه لما أرسله بمرأى العين
~~من بعض أهله فقد طلب منه دلالة أن يتبعه فيأخذه ولو أمره بذلك نصا كان
~~تناوله مكروها فكذلك إذا كان طالبا لذلك الفعل دلالة
# ( قال ) ( وإن انفلت من المحرم في جوف المصر أو أرسله فأخذه إنسان فذبحه
~~فهذا كأنه في يده حتى يرسله ) لأن بالإرسال في جوف المصر لم يعد إليه
~~التنفير والاستيحاش على الوجه الذي كان قبل أخذه فلا ينسخ به حكم فعله وهذا
~~لأن ما في جوف المصر يمكن أخذه بغير اصطياده عادة ولهذا قلنا لو ندت شاة في
~~المصر لم تحل بالرمي
# ( قال ) ( وإذا انفلت منه في الصحراء لا يقدر على أخذه إلا بصيد فرماه
~~حلال فلا بأس به كما لو أرسله في الصحراء ) وهذا لأن حكم فعله قد انتسخ حين
~~عاد صيدا متوحشا كما كان فكأنه لم يأخذه قط
# ( قال ) ( حلال أرسل كلبه على صيد في الحل فتبعه الكلب حتى أدخله الحرم
~~فقتله فيه كرهت له أكله ) لما بينا أن الحل يثبت عند الإصابة وعند ذلك هو
~~صيد الحرم وإن كان أصل الإرسال في الحل فكذلك إذا أدركه صاحبه حيا فأخذه
~~وأخرجه إلى الحل وذبحه لأنه حين أخذه من فم الكلب فهو صيد الحرم وقد بطل
~~حكم ذلك الإرسال حين وقع في يده حيا ( فجواب ) هذا الفصل كجواب ما لو أخرج
~~صيدا من الحرم وذبحه في الحل
# وإن أرسل كلبه من الحرم على صيد في الحل كرهت له أكله وعليه الجزاء لأن
~~إرساله الكلب على الصيد اصطياد ومن هو داخل الحرم ممنوع من الاصطياد فإرسال
~~الكلب عليه والرمي إليه سواء كما بينا
# ( قال ) ( وإن أرسله في الحل على صيد في الحرم فتبعه حتى أخرجه إلى الحل
~~ثم أخذه وقتله كرهته أيضا ) لأنه أرسله على صيد الحرم وذلك فعل محظور فهو
~~كما لو رمى الصيد في الحرم فخرج من الحرم قبل الإصابة
# ( قال ) ( وإن أخذه ms3243 من الكلب حيا في الحل فذبحه كرهت له هذا الصنع ولا
~~PageV12P025 بأس بأكله في القياس ) لأنه حين أخذه حيا فقد بطل حكم إرسال
~~الكلب حتى لا يحل إلا بذكاة الاختيار فإنما بقي المعتبر أخذه وذبحه وقد حصل
~~في صيد الحل فلا بأس بأكله وإنما كره له هذا الصنع لتمكنه من أخذه بذلك
~~الإرسال السابق وقد كان حراما بكون الصيد في الحرم عند ذلك
# ( قال ) ( ظبي بعض قوائمه في الحل وبعضها في الحرم رماه حلال في الحرم
~~فقتله فإنه يكره أكله لوجوب الجزاء عليه ) وهذا لأن قوام الصيد بقوائمه
~~واعتبار ما في الحرم من قوائمه يجعله صيد الحرم وهذا الجانب يترجح لأنه
~~جانب الحظر وجانب الحرمة لحق الشرع وإن كانت قوائمه في الحل ورأسه في الحرم
~~فلا بأس بأكله لأنه صيد الحل فإن قوام الصيد بقوائمه
# وقيل هذا إذا كان قائما فإن كان نائما فهذا والأول سواء لأن استمساكه على
~~الأرض في حال نومه باعتبار جميع بدنه فإذا كان جانب منه في الحرم فهو صيد
~~الحرم وقد بينا في المناسك في الشجرة أن المعتبر موضع أصلها لا موضع
~~أغصانها وفي الصيد الواقع على بعض أغصانها يعتبر موضع ذلك الغصن لأن قوام
~~الصيد ليس بغصن الشجرة قال الله تعالى @QB@ ما يمسكهن إلا الله @QE@ 79
~~فأما قوام غصن الشجرة فبأصلها ففي حق ضمان المحصن يعتبر موضع أصل الشجرة
~~وفي حق ضمان الصيد يعتبر الموضع الذي فيه الصيد فإن كان في هواء الحرم فهذا
~~الصيد صيد الحرم
# ( قال ) ( وإن اشترك الحلال والمحرم في رمي الصيد لم يحل أكله ) لأن
~~اعتبار فعل المحرم محرم والموجب للحرمة يغلب على الموجب للحل كما لو اشترك
~~مسلم ومجوسي في قتل الصيد
# ( قال ) ( رجل أرسل بازيا على صيد في الحرم فتبعه حتى أخرجه إلى الحل
~~فقتله كرهت أكله ) لأن أصل السبب إرسال البازي وقد كان محظورا فإن أرسله
~~على صيد في الحرم فاعتباره يثبت الكراهة
# ( قال ) ( حلال أخرج ظبية من الحرم فولدت أولادا ثم ذبحها وأولادها فليس
~~أكلها وأكل ms3244 أولادها بحرام ) لأن الحل بالذبح وقد حصل من حلال في صيد في
~~الحل
# ولكن لا يعجبني هذا الفعل لأنه لو أذن في ذلك تطرق الناس إليه ولأنه تمكن
~~من الذبح بالأخذ السابق وقد كان ذلك الأخذ حراما عليه وعليه الجزاء فيها
~~وفي أولادها لأن الإرسال والإعادة إلى الماء من مستحق عليه فيها وفي
~~أولادها فإذا فوت ذلك بالذبح كان عليه الجزاء ولأنه إنما يضمن جزاء الأم
~~لإتلافه معنى الصيدية فيها بإثبات اليد عليها وهذا المعنى موجود في ولدها
~~وكذلك إن أدى الجزاء عنها ثم ذبحها فهذا والأول سواء لأنه مطالب بإرسالها
~~وإعادتها PageV12P026 إلى الماء من بعد أداء الجزاء فإن البدل إنما يظهر
~~حكمه عند فوات الأصل فأما مع القدرة على الأصل فلا معتبر بالبدل وما ولدت
~~في يده بعد أداء الجزاء فليس عليه في ذلك الولد جزاء لأنه لو ماتت هي في
~~يده بعد أداء الجزاء لم يلزمه شيء آخر فعرفنا أنه ليس في عينها حق مستحق
~~بعد أداء الجزاء ليسرى إلى الولد بخلاف ما قبل أداء الجزاء
# ( فإن قيل ) فأين ذهب قولكم أنه لا معتبر بالبدل حال قيام الأصل وأنه
~~مطالب بإعادتها إلى الماء من بعد أداء الجزاء
# ( قلنا ) نعم لا معتبر بالبدل حال قيام البدل ولكن لا يجمع الأصل والبدل
~~فيبقى بعد أداء الجزاء الحق مترددا بين الإرسال الذي هو الأصل وبين المؤدي
~~من الجزاء ولهذا لو باعه بعد بيعه يظهر ذلك عند فوات الأصل وباعتبار جانب
~~المؤدي من الجزاء لا يظهر في الولد الحادث بعد ذلك استحقاق شيء فلهذا لا
~~يلزمه الجزاء فيه ولأنه يتملك ذلك الصيد بما أدى من الجزاء ولهذا لو باعه
~~نفذ بيعه فالولد إنما يتولد بعد ذلك من ملكه فلهذا لا يلزمه الجزاء فيه
# وكذلك لو كان محرما صاد ظبية ثم حل من إحرامه وهي في يده فحالها وحال
~~أولادها كما بينا في الفصل الأول من الفرق بين ما قبل أداء الجزاء أو بعد
~~أداء الجزاء فإن ما قررناه من المعنى يشتمل على ms3245 الفصلين جميعا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب
#
# | كتاب الوقف
# قال الشيخ الإمام الزاهد الأجل شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء اعلم بأن الوقف لغة الحبس والمنع
~~وفيه لغتان أوقف يوقف إيقافا ووقف يقف وقفا قال الله تعالى @QB@ وقفوهم
~~إنهم مسؤولون @QE@ 24 وفي الشريعة عبارة عن حبس المملوك عن التمليك من
~~الغير
# وظن بعض أصحابنا رحمهم الله تعالى أنه غير جائز على قول أبي حنيفة وإليه
~~يشير في ظاهر الرواية فنقول أما أبو حنيفة رضي الله تعالى عنه فكان لا يجيز
~~ذلك ومراده أن لا يجعله لازما فأما أصل الجواز ثابت عنده لأنه يجعل الواقف
~~حابسا للعين على ملكه صارفا للمنفعة إلى الجهة التي سماها فيكون بمنزلة
~~العارية والعارية جائزة غير لازمة ولهذا قال لو أوصى به بعد موته يكون
~~لازما بمنزلة الوصية بالمنفعة بعد الموت وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى أن
~~عنده لو نفذه في مرضه فهو كالمضاف إلى ما بعد الموت لأن تصرف المريض مرض
~~الموت في الحكم كالمضاف إلى ما بعد الموت حتى يعتبر من ثلثه وخصوصا فيما لا
~~PageV12P027 يكون تمليكا كالعتق كأنه يجعله موقوفا على ما يظهر عند موته
~~والصحيح أن ما باشره في المرض بمنزلة ما لو باشره في الصحة في أنه لا يتعلق
~~به اللزوم ولا يمتنع الإرث بمنزلة العارية إلا أن يقول في حياتي وبعد موتي
~~فحينئذ يلزم إذا كان مؤبدا وصار الأبد فيه كعمر الموصى له بالخدمة في لزوم
~~الوصية بعد الموت
# فأما أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا الوقف يزيل ملكه وإنما يحبس
~~العين عن الدخول في ملك غيره وليس من ضرورة ذلك امتناع زوال ملكه فلزوال
~~الملك في حقه يلزم حتى لا يورث عنه بعد وفاته لأن الوارث يخلف المورث في
~~ملكه
# وكان أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول أو لا يقول بقول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى ولكنه لما حج مع الرشيد رحمه الله تعالى فرأى وقوف الصحابة رضوان
~~الله ms3246 عليهم بالمدينة ونواحيها رجع فأفتى بلزوم الوقف فقد رجع عند ذلك عن
~~ثلاث مسائل
# ( إحداها ) هذه
# ( والثانية ) تقدير الصاع بثمانية أرطال
# ( والثالثة ) أذان الفجر قبل طلوع الفجر
# وحجتهم في ذلك الآثار المشهورة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن
~~الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين منهم عمر وعثمان وعلي وطلحة والزبير
~~وعائشة وحفصة رضي الله تعالى عنهم فإنهم باشروا الوقف وهو باق إلى يومنا
~~هذا وكذلك وقف إبراهيم الخليل صلوات الله وسلامه عليه باق إلى يومنا هذا
~~وقد أمرنا باتباعه قال الله تعالى @QB@ فاتبعوا ملة إبراهيم حنيفا @QE@ 95
~~والناس تعاملوا به من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا يعني
~~اتخاذ الرباطات والخانات وتعامل الناس من غير نكير حجة وقد استبعد محمد
~~رحمه الله تعالى قول أبي حنيفة في الكتاب لهذا وسماه تحكما على الناس من
~~غير حجة فقال ما أخذ الناس بقول أبي حنيفة وأصحابه إلا بتركهم التحكم على
~~الناس فإذا كانوا هم الذين يتحكمون على الناس بغير أثر ولا قياس لم يقلدوا
~~هذه الأشياء ولو جاز التقليد كان من مضي من قبل أبي حنيفة مثل الحسن البصري
~~وإبراهيم النخعي رحمهما الله تعالى أحرى أن يقلدوا ولم يحمد على ما قال
# وقيل بسبب ذلك انقطع خاطره فلم يتمكن من تفريغ مسائل الوقف حتى خاض في
~~الصكوك واستكثر أصحابه من بعده من تفريغ مسائل الوقف كالخصاف وهلال رحمهما
~~الله تعالى ولو كان أبو حنيفة رضي الله تعالى عنه في الأحياء حين قال ما
~~قال لدمر عليه فإنه كما قال مالك رضي الله تعالى عنه رأيت رجلا لو قال هذه
~~الأسطوانة من ذهب لدل عليه ولكن كل مجرى بالجلاء يسر
# ثم استدل بالمسجد فقال اتخاذ المسجد يلزم بالاتفاق وهو إخراج لتلك البقعة
~~عن ملكه من غير أن يدخل في ملك أحد ولكنها تصير محبوسة بنوع قربة قصدها
~~فكذلك PageV12P028 في الوقف
# وبهذا تبين أنه ليس من ضرورة الحبس عن الدخول في ملك الغير امتناع خروجه
~~عن ملكه
# ثم للناس ms3247 حاجة إلى ما يرجع إلى مصالح معاشهم ومعادهم فإذا جاز هذا النوع
~~من الإخراج والحبس لمصلحة المعاد فكذلك لمصلحة المعاش كبناء الخانات
~~والرباطات واتخاذ المقابر ولو جاز الفرق بين هذه الأشياء لكان الأولى أن
~~يقال لا يلزم المسجد وتلزم المقبرة حتى لا يورث لما في النبش من الأضرار
~~والاستبعاد عند الناس أو كان ينبغي أن يلتزم الوقف دون المسجد لأن في الوقف
~~وإن انعدم التمليك في عينه فلذلك يوجد فيما هو المقصود به وهو التصدق
~~بالغلة وذلك لا يوجد في المسجد فكان هذا الفرق أبعد عن التحكم مما ذهب إليه
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى هذا معنى ما احتج به محمد رحمه الله تعالى وقد
~~طوله في الكتاب
# ويستدلون بالعتق أيضا ففيه إزالة الملك الثابت في العبد من غير تمليك وصح
~~ذلك على قصد التقرب فكذلك في الوقف وحجة أبي حنيفة قول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول بن آدم مالي مالي وهل لك من مالك إلا ما أكلت فأفنيت أو
~~لبست فأبليت أو تصدقت فأمضيت وما سوى ذلك فهو مال الوارث فبين النبي عليه
~~الصلاة والسلام أن الإرث إنما ينعدم في الصدقة التي أمضاها وذلك لا يكون
~~إلا بعد التمليك من غيره
# ( وسئل ) الشعبي عن الحبس فقال جاء محمد عليه الصلاة والسلام ببيع الحبس
~~فهذا بيان أن لزوم الوقف كان في شريعة من قبلنا وأن شريعتنا ناسخة لذلك
# وقال بن مسعود وبن عباس رضي الله تعالى عنهم لا حبس عن فرائض الله تعالى
~~ولكنهم يحملون هذا الأثر على ما كان أهل الجاهلية يصنعونه من البحيرة
~~والسائبة والوصيلة والحام ويقولون الشرع أبطل ذلك كله
# ولكنا نقول النكرة في موضع النفي تعم فيتناول كل طريق يكون فيه حبس عن
~~الميراث إلا ما قام عليه دليل
# ( واستدل ) بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى بقوله عليه الصلاة والسلام إنا
~~معاشر الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة فقالوا معناه ما تركناه صدقة لا
~~يورث ذلك عنا وليس المراد أن أموال الأنبياء عليهم الصلاة والسلام ms3248 لا تورث
~~وقد قال الله تعالى وورث سليمان داود وقال تعالى @QB@ فهب لي من لدنك وليا
~~يرثني ويرث من آل يعقوب @QE@ 5 6 فحاشا أن يتكلم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بخلاف المنزل فعلى هذا التأويل في الحديث بيان أن لزوم الوقف من
~~الأنبياء عليهم الصلاة والسلام خاصة بناء على أن الوعد منهم كالعهد من
~~غيرهم
# ولكن في هذا الكلام نظر فقد استدل أبو بكر رضي الله عنه على فاطمة رضي
~~الله عنها حين ادعت فدك بهذا الحديث على ما روى أنها ادعت أن رسول الله
~~PageV12P029 صلى الله عليه وسلم وهب فدك لها وأقامت رجلا وامرأة فقال أبو
~~بكر رضي الله تعالى عنه ضمي إلى الرجل رجلا أو إلى المرأة امرأة فلما لم
~~تجد ذلك جعلت تقول من يرثك فقال أبو بكر رضي الله تعالى عنه أولادي فقالت
~~فاطمة رضي الله تعالى عنها أيرثك أولادك ولا أرث أنا من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال أبو بكر رضي الله عنه سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول إنا معشر الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة فعرفنا أن المراد بيان أن
~~ما تركه يكون صدقة ولا يكون ميراثا عنه
# وقد وقعت الفتنة بين الناس بسبب ذلك فترك الاشتغال به أسلم والمعنى فيه
~~أن العين الموقوفة فيه كانت مملوكة قبل الوقف وبقيت بعده مملوكة والمملوك
~~بغير مالك لا يكون فمن ضرورة بقائها مملوكة أن يكون هو المالك أو غيره ولم
~~تصر مملوكة لغيره فكانت باقية على ملكه والوارث يخلف المورث في ملكه
# وبيان قولنا أنها بقيت مملوكة أنه ينتفع بها على وجه الانتفاع بالمملوكات
~~من حيث السكنى والزراعة وسائر وجوه الانتفاعات ولأنها خلقت مملوكة في الأصل
~~وقد تقرر ذلك بتمام الإحراز فلا يتصور إخراجها عن أن تكون مملوكة إلا أن
~~يجعلها لله تعالى خالصا وبالوقف لا يتحقق ذلك
# وفي هذه التسمية ما يدل على أنها مملوكة محبوسة وبه فارق العتق فالآدمي
~~خلق في الأصل ليكون مالكا فصفة المملوكية فيه ms3249 عارض محتمل للرفع وإذا رفع
~~كان مالكا كما كان
# ومن ضرورة إثبات قوة المالكية انعدام المملوكية وبخلاف المسجد فإن تلك
~~البقعة تخرج من أن تكون مملوكة وتصير لله تعالى
# ألا ترى أنه لا ينتفع بها بشيء من منافع الملك وإن كانت تصلح لذلك وقد
~~وجدنا لهذا الطريق أصلا في الشرع وهو الكعبة فتلك البقعة لله تعالى خالصة
~~متحرزة عن ملك العباد فألحقنا سائر المساجد بها ولم نجد مثل ذلك في الوقف
~~بل الوقف بمنزلة تسييب أهل الجاهلية من حيث إنه لا تخرج به العين من أن
~~تكون مملوكة منتفعا بها ولو سيب دابته لم تخرج من ملكه فكذلك إذا وقف أرضه
~~أو داره وإذا بقيت مملوكة له لا يمتنع الإرث فيها إلا باعتبار حق يستثنيه
~~لنفسه بعد وفاته وذلك فيما إذا أضاف الوقف إلى ما بعد الموت فإنه تبقى
~~العين على حكم ملكه لشغله إياه بحاجته والناس لم يأخذوا قول أبي حنيفة في
~~المسألة إلا باشتهار الآثار
# فأما من حيث المعنى كلامه قوي وهو يحمل الآثار على الوقف المضاف إلى ما
~~بعد الموت أو المنفعة في الحياة وبعد الموت
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( قد تم الكتاب على قول أبي حنيفة رضي الله
~~تعالى عنه وإنما البيان بعد هذا على قولهما )
# ثم بدأ الكتاب بحديث رواه PageV12P030 عن صخر بن جويرة عن نافع أن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه كانت له أرض تدعى ثمغا وكان نخلا نفيسا فقال عمر رضي
~~الله تعالى عنه يا رسول الله إني استفدت مالا وهو عندي نفيس أفأتصدق به
~~فقال صلوات الله وسلامه عليه تصدق بأصله لا يباع ولا يوهب ولا يورث ولكن
~~لينفق من ثمره فتصدق به عمر رضي الله عنه في سبيل الله تعالى وفي الرقاب
~~والضيف والمساكين وبن السبيل ولذي القربى منه ولا جناح على من وليه أن يأكل
~~منه بالمعروف أو يؤكل صديقا له غير متمول منه
# وهذه الأرض سهم عمر رضي الله عنه بخيبر حين قسم رسول الله صلى الله عليه ms3250
~~وسلم خيبر بين أصحابه رضي الله عنهم وثمغ لقب لها
# وقد كانت لأملاكهم ألقاب حتى كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم ناقة
~~يقال لها العضباء وبغلة يقال لها دلدل وفرس يقال له السكب وحمار يقال له
~~يعفور وعمامة تسمى السحابة
# ثم في هذا دليل أن من قصد التقرب إلى الله سبحانه وتعالى فينبغي أن يختار
~~لذلك أنفس أمواله وأطيبها قال الله تعالى @QB@ لن تنالوا البر حتى تنفقوا
~~مما تحبون @QE@ وقال الله سبحانه وتعالى @QB@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون
~~@QE@ 267 فلهذا اختار عمر رضي الله عنه أنفس أمواله وأطيبها لما أراد
~~التصدق
# وفيه دليل على أن من أراد التقرب إلى الله تعالى فالأولى أن يقدم السؤال
~~عن ذلك وإن الربا لا يدخل في هذا السؤال بخلاف ما يقوله جهال المتقشفة
# ثم أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بالوقف بقوله تصدق بأصله لا يباع
~~ولا يوهب ولا يورث فهو من حجة من يقول بلزوم الوقف وقد روى عن علي رضي الله
~~عنه أنه وقف كما فعله عمر رضي الله عنه ولكن لم يستثن للوالي شيئا وفيه
~~دليل على أن كل ذلك واسع إن استثنى للوالي أن يأكل بالمعروف كما فعله عمر
~~رضي الله عنه وهو صواب وإن لم يستثن ذلك كما فعله علي رضي الله عنه فهو
~~صواب أيضا وللوالي أن يأكل منه بالمعروف مقدار حاجته كما أن للإمام فعل ذلك
~~في بيت المال ولوصى اليتيم ذلك في مال اليتيم إذا عمل له قال الله تعالى
~~@QB@ ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف @QE@ 6 ولكن لايكون له أن يؤكل غيره
~~ممن ليس في عياله إلا إذا شرط الواقف ذلك كما فعله عمر رضي الله عنه أو
~~يؤكل صديقا له
# ( وقوله ) غير متمول منه يعني يكتفي بما يأكل ولا يكتسب به المال بالبيع
~~لنفسه وهو نظير الغازي في طعام الغنيمة يباح له أن يتناول بقدر حاجته ولا
~~يتمول ذلك بالبيع والإقراض من غيره وفيه دليل محمد رحمه الله تعالى أن
~~الوقف لا يتم ms3251 إلا بالتسليم إلى المتولى
# وفي قوله لا جناح على من وليه إشارة إلى ذلك وقد روى أنه جعل وقفه في يد
~~ابنته حفصة رضي الله تعالى عنهما
# قال محمد رحمه الله تعالى ولهذا يأخذ إذا PageV12P031 تصدق بها في حياته
~~في صحته كان ذلك من جميع ماله وإذا تصدق به في مرضه كان ذلك من ثلثه لأنه
~~إزالة الملك بطريق التبرع
# ثم لا خلاف أنه لو قال تصدقت بأرضي هذه على الفقراء والمساكين أنه لا
~~يكون وقفا بل يكون ذلك نذرا بالصدقة إذا قصد به الإلزام فإن عين إنسانا فهو
~~تصدق عليه بطريق التمليك ولا يتم إلا بالتسليم ولو قال وقفت أرضي هذه أو
~~حبستها أو حرمتها أو هي موقوفة أو محبوسة أو محرمة فهذا باطل بالاتفاق لأن
~~كلامه يحتمل فلعل مراده وقفتها على ملكي لتكون مصروفة في حاجتي أو على قضاء
~~ديوني فإن قال لإنسان بعينه وقفتها لك أو حبستها لك أو قال هي لك وقف أو
~~حبس فهو باطل أيضا إلا على قول أبي يوسف فإنه يقول يكون تمليكا منه يتم
~~بالتسليم إليه بقوله لك
# وقوله وقف أو حبس باطل
# ووجه ظاهر الرواية أن قوله وقف أو حبس تفسير لقوله لك فيمنع ذلك تمليك
~~الغير منه والكلام المبهم إذا اقترن به تفسير كان الحكم لذلك التفسير كقوله
~~داري لك سكني تكون عارية فإن قال هي صدقة موقوفة على الفقراء والمساكين
~~وأخرجها من يده إلى يد قيم يقوم بها وينفق عليها في مرمتها وإصلاح مجاريها
~~ويزرعها ويرفع من غلتها ما يحتاج إليه لنوائبها ويقسم الباقي بعد ذلك في كل
~~سنة على الفقراء والمساكين فهذه صدقة جائزة وليس له أن يرجع فيها لاستجماع
~~شرائط الوقف على قول من يقول بلزوم الوقف من القسمة والتسليم وإخراج الأصل
~~عن ملكه والتأبيد في جهة صرف الغلة ما بقيت الدنيا وإنما يبدأ من غلتها
~~بمرمتها وإصلاح مجاريها لأنها لا تبقى منتفعا بها إلا بعد ذلك ومقصود
~~الواقف أن تكون الصدقة جارية له إلى يوم القيامة ms3252 كما قال عليه الصلاة
~~والسلام كل عمل بن آدم ينقطع بموته إلا ثلاثة علم علمه الناس فهم يعملون به
~~بعد موته وولد صالح يدعو له وصدقة جارية له إلى يوم القيامة وفي بعض
~~الروايات قال إلا سبعا وذكر من جملة ذلك نهرا أكراه وخانا بناه ومصحفا سبله
~~وإنما يرفع من غلتها ما يحتاج إليه لنوائبها لأنه لا يتمكن من الزراعة إلا
~~بذلك ولأن الغلة لا تطيب من الأراضي الخراجية إلا بأداء الخراج وإنما قصد
~~الواقف أن يكون التصدق عنه بأطيب المال وذلك عند أداء النوائب فلهذا يرفع
~~الوالي من غلتها ما يحتاج إليه لنوائبها ويقسم الباقي بعد ذلك في كل سنة
~~وليس هذا بتوقيت لازم ولكن يقسم عند حصول الغلة ومن الأراضي ما يغل في
~~السنة مرتين ومنها ما يغل في السنة مرة فكما حصلت الغلة ينبغي له أن يقسم
~~ما يحصل من النوائب في الفقراء والمساكين ولا يؤخر لما في التأخير من
~~الآفات وفي PageV12P032 التعجيل من القربة تحصيل مقصود الواقف ولذلك إذا
~~جعل أرضا له مقبرة للمسلمين ويأذن لهم أن يقبروا فيها فيفعلون فليس له بعد
~~ما يخلي بين المسلمين وبينها ويقبروا فيها إنسانا واحدا أو أكثر أن يرجع
~~فيها لأن التسليم على قول من يشترط التسليم يتم بهذا فإن ما هو المقصود قد
~~حصل إذا قبروا فيها إنسانا واحدا وكذلك إذا جعلها خانا للمسلمين وخلى بينهم
~~وبينها فدخلها بإذنه رجل واحد أو أكثر فلا سبيل له بعد ذلك عليها لأن
~~التسليم يتم بهذا وهذا لأنه لا يتحقق القبض من جميع المسلمين ففعل الواحد
~~منهم كفعل الجماعة للمساواة بين الكل فيما يثبت به من الحق وهو نظير ما جعل
~~الشرع أمان الواحد من المسلمين كأمان الجماعة
# ثم النزول في الخان والدفن في المقبرة من مصالح الناس قال الله تعالى
~~@QB@ ألم نجعل الأرض كفاتا أحياء وأمواتا @QE@ 25 26 وجواز الوقف لمعنى
~~المصلحة فيه للناس من حيث المعاش والمعاد
# وكذلك الرجل يكون له الدار بمكة فيجعلها سكنى للحاج والمعتمرين ويدفعها
~~إلى ms3253 ولي يقوم عليها ويسكن فيها من زار فليس له بعد ذلك أن يرجع فيها وإن
~~مات لم تكن ميراثا وإن لم يسكنها أحد لأنه حين سلمها إلى ولي يقوم عليها
~~فقد أخرجها من ملكه ويده والتسليم على قول من يشترط يكون بأحد الطريقين إما
~~بإثبات يد القيم عليها أو بأن يحصل المقصود بسكنى بعض الناس فيها بإذنه
# وكذلك إن جعل دارا له في غير مكة سكنى للمساكين ودفعها إلى ولى يقوم بذلك
# وكذلك إن جعلها سكنى للغزاة والمرابطين في ثغر من الثغور أو جعل غلة أرضه
~~للغزاة في سبيل الله تعالى ودفع ذلك إلى ولي يقوم به فهو جائز ولا سبيل له
~~إلى رده لأنه قصد التقرب بما صنع فأما السكني فلا بأس بأن يسكنها الغني
~~والفقير من الغزاة والمرابطين والحاج
# وكذلك نزول الخان والدفن في المقبرة فأما الغلة التي جعلت للغزاة فلا
~~يعجبني أن يأخذ منها إلا محتاج إليها لأن الغلة مال يملك والتقرب إلى الله
~~تعالى بتمليك المال يكون من المحتاج خاصة دون الغني بخلاف السكني
# وحقيقة المعنى في الفرق أن الغني مستغن عن مال الصدقة بمال نفسه وهو لا
~~يستغني بماله عن الخان لينزل فيه وعن الدفن في المقبرة فلا يمكنه أن يتخذ
~~ذلك في كل منزل وربما لا يجد ما يستأجره فلهذا يستوي فيه الغني والفقير وهو
~~نظير ماء السقاية والحوض والبئر فإنه يستوي فيه الغني والفقير لهذا المعنى
~~وهذا لأن الماء ليس بمال قبل الإحراز والناس يتوسعون فيه عادة ولا يخصون به
~~الفقراء دون الأغنياء بخلاف المتصدق بالمال
# ثم الواقف وإن أطلق PageV12P033 الغزاة في سبيل الله فمراده التقرب وذلك
~~بصرف المال إلى المحتاجين منهم وفي اللفظ ما يدل عليه شرعا قال الله تعالى
~~من أصناف الصدقات وفي سبيل الله
# ثم يصرف الصدقة إلى الفقراء من الغزاة دون الأغنياء
# والحاصل أنه متى ذكر مصرفا فيه تنصيص على الفقر والحاجة فهو صحيح سواء
~~كانوا يحصون أولا يحصون لأن المطلوب وجه الله تعالى ومتى ذكر مصرفا يستوي
~~فيه ms3254 الأغنياء والفقراء فإن كانوا يحصون فذلك صحيح لهم باعتبار أعيانهم وإن
~~كانوا لا يحصون فهو باطل إلا أن يكون في لفظه ما يدل على الحاجة استعمالا
~~بين الناس لا باعتبار حقيقة اللفظ كاليتامى فحينئذ إن كانوا يحصون فالفقراء
~~والأغنياء فيه سواء وإن كانوا لا يحصون فالوقف صحيح وتصرف إلى فقرائهم دون
~~أغنيائهم لأن الاستعمال بمنزلة الحقيقة في جواز تصحيح الكلام باعتباره
~~وتمام بيان هذه الفصول في كتاب الوصايا
# ( قال ) ( وإن جعل أرضا له مسجدا لعامة المسلمين وبناها وأذن للناس
~~بالصلاة فيها وأبانها من ملكه فأذن فيه المؤذن وصلى الناس جماعة صلاة واحدة
~~أو أكثر لم يكن له أن يرجع فيه وإن مات لم يكن ميراثا ) لأنه حرزها عن ملكه
~~وجعلها خالصة لله تعالى قال الله تعالى @QB@ وأن المساجد لله @QE@ 18 وقال
~~عليه الصلاة والسلام من بنى لله مسجدا ولو كمفحص قطاة بنى الله تعالى له
~~بيتا في الجنة ولا رجوع له فيما جعله لله تعالى خالصا كالصدقة التي أمضاها
# ثم عند أبي يوسف يصير مسجدا إذا أبانه عن ملكه وأذن للناس بالصلاة فيه
~~وإن لم يصل فيه أحدكما في الوقف على مذهبه أن الوقف يتم بفعل الواقف من غير
~~تسليم إلى المتولى
# وعند محمد لا يصير مسجدا ما لم يصل الناس فيه بالجماعة
# بنى على مذهبه أن الوقف لا يتم إلا بالتسليم إلى المتولى وعن أبي حنيفة
~~فيه روايتان في رواية الحسن عنه يشترط إقامة الصلاة فيه بالجماعة وفي رواية
~~غيره عنه قال إذا صلى فيه واحد يصير مسجدا وإن لم يصل بالجماعة
# وجه رواية الحسن أن تمام التبرع بحصول المقصود به بدليل الصدقة فالمقصود
~~بها إغناء المحتاج ثم لا يتم ما لم يحصل هذا المقصود بالتسليم إليه فهنا
~~المقصود من المساجد إقامة الصلاة فيها بالجماعة لأن جميع وجه الأرض موضع
~~الصلاة وإنما تبنى المساجد لإقامة الصلاة فيها بالجماعة فلا تصير مسجدا قبل
~~حصول هذا المقصود
# وجه الرواية الأخرى أن المقصود أن المسجد موضع السجود وقد حصل ذلك
~~بالصلاة فيه ms3255 منفردا كان أو بجماعة وقد بينا أن الواحد من المسلمين ينوب عن
~~جماعتهم فيما هو حقهم فتجعل صلاة الواحد فيه كصلاة الجماعة
# وقد بينا نظيره في نزول الخان والدفن في المقبرة PageV12P034 ( وروى ) عن
~~معاذ بن جبل وبن عباس وشريح والحسن والشعبي رضي الله عنهم قالوا لا تجوز
~~الصدقة حتى يقبض وبه نأخذ فنقول أن الصدقة لا تتم إلا بالقبض بخلاف ما
~~يقوله مالك رحمه الله تعالى وهذا لأن المتصدق يجعل ما يتصدق به خالصا لله
~~تعالى بإخراجه عن ملكه وحقه ولا يتم ذلك إلا بالإخراج من يده ولا خلاف فيه
~~بين العلماء رحمهم الله تعالى في الصدقة المنفذة وقال أهل المدينة رحمهم
~~الله تعالى مجرد الإعلام يكفي لذلك لما جاء في الأثر عن بن مسعود رضي الله
~~عنه وغيره إذا أعلمت الصدقة جازت وجعلوا ذلك قياس العتق فإن العتق يزيل
~~المعتق عن ملكه ويجعله لله تعالى ثم يتم ذلك بنفسه فكذلك الصدقة ولأن الآخذ
~~للصدقة هو الله تعالى قال الله تعالى @QB@ ويأخذ الصدقات @QE@ 104 وقال
~~عليه الصلاة والسلام إن الصدقة تقع في كف الرحمن فيربيها كما يربي أحدكم
~~فلوه حتى تصير مثل أحد
# ولكنا نقول هذا في ضمن الإتصال إلى الفقير ليكون الفقير آخذا كفايته من
~~الله تعالى فإنه عبد الله وكفاية العبد على مولاه وقد وعد له ذلك بقوله
~~تعالى وما من دابة في الأرض إلا على الله رزقها ولهذا لم يكن للمعطى منه
~~على القابض وهذا المقصود لا يحصل قبل التسليم إلى الفقير فلا تتم الصدقة
~~بخلاف العتق فالعبد في يد نفسه فيصير قابضا نفسه مع أن المعتق متلف للملك
~~والرق فيه والإتلاف يتم بالتلف والمتصدق غير متلف للملك بل جاعل الملك لله
~~تعالى خالصا وذلك في ضمن التمليك من الفقير فكما أن التمليك من الفقير لا
~~يتم إلا بالتسليم إليه فكذلك جعله لله تعالى
# فأما الصدقة الموقوفة على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى تلزم بالإعلام
~~وإن لم يخرجها من يده إلى يد المتولى وعلى قول محمد ms3256 رحمه الله تعالى لا يتم
~~إلا بالإخراج من يده والتسليم إلى المتولي وهو قول بن أبي ليلى
# وحجته في ذلك أن إزالة الملك بطريق التبرع فتمامه بالتسليم كما في الصدقة
~~المنفذة وهذا لأنه لو لزمه قبل التسليم لصارت يده مستحقة عليه والتبرع لا
~~يصلح سببا للاستحقاق على المتبرع في غير ما تبرع به فينبغي أن يكون متبرعا
~~في إزالة يده كما في إزالة ملكه وذلك بأن لم تتم الصدقة قبل التسليم بل هذا
~~أولى من الصدقة المنفذة فإن جواز ذلك متفق عليه بين العلماء رحمهم الله
~~تعالى وفي جواز الصدقة الموقوفة ولزومها خلاف ظاهر ثم تلك الصدقة مع قوتها
~~لا تتم إلا بالتسليم فهذا أولى
# وقال في الكتاب من جوز الصدقة غير مقبوضة لم يفصل بين الصدقة الموقوفة
~~والمنفذة وهو قول أهل المدينة رحمهم الله تعالى وكذلك من لم يجوزها إلا
~~مقبوضة والفرق بينهما من نوع التحكم وقد بينا أن ذلك لا يجوز وأبو يوسف
~~رحمه الله يقول هذه إزالة ملك لا تتضمن التمليك فتتم بدون القبض
~~PageV12P035 كالعتق بخلاف الصدقة المنفذة فإنها تتضمن التمليك وهذا لأن
~~القبض إنما يعتبر من المتملك أو من نائبه ليتأكد به ملكه
# ألا ترى أنه لا يعتبر قبض غيره له بغير إذنه والصدقة الموقوفة لا يتملكها
~~أحد فلا معنى لاشتراط القبض فيها
# يوضحه أن المتولي مختار الواقف فيده تقوم مقام يد الواقف لا مقام يد
~~الموقوف عليه فإنه ما اختاره وربما لم يعلم به أيضا فإذا كانت تتم بيد من
~~اختاره الواقف فبيد الواقف أولى بخلاف العدل في الرهن فإن يده كيد المرتهن
~~هناك لأنه لا يصير عدلا إلا برضا المرتهن واختياره ولهذا يصير المرتهن
~~مستوفيا دينه بهلاكه في يد العدل ولأن حق المرتهن ثبت في العين فتمكن فيجعل
~~العدل نائبا عنه وهنا الموقوف عليه في الغلة لا في العين فلا يمكن جعل
~~المتولى نائبا عنه في قبض العين بل هو نائب عن الواقف فلا معنى لاشتراط
~~قبضه
# واستدل محمد رحمه الله تعالى في الكتاب ms3257 بحديث عمر رضي الله عنه فإنه جعل
~~وقفه في يد ابنته حفصة رضي الله عنها وإنما فعل ذلك ليتم الوقف ولكن أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى يقول فعل ذلك لكثرة اشتغاله وخاف التقصير منه في
~~أوانه أو ليكون في يدها بعد موته فأما أن يكون فعله لإتمام الوقف فلا وكان
~~القاضي أبو عاصم رحمه الله تعالى يقول قول أبي يوسف من حيث المعنى أقوى
~~لمقاربته بين الوقف والعتق من حيث أنه ليس في كل واحد منهما معنى التمليك
~~وقول محمد رحمه الله تعالى أقرب إلى موافقة الآثار
# وعلى هذا الخان والرباط يتم عند أبي يوسف رحمه الله تعالى بالتخلية بينه
~~وبين الناس وإن لم ينزل فيه أحد ولا يتم عند محمد رحمه الله تعالى إلا
~~بالتسليم إلى المتولى أو بنزول الناس فيه
# وكذلك المقبرة والسقاية عند محمد لا تتم إلا بالتسليم إلى قيم يقوم عليه
~~أو بأن يدفنوا في المقبرة رجلا واحدا أو يسقي من السقاية رجل واحد
# وكذلك المسجد إلا أن في المسجد تمامه عند محمد رحمه الله تعالى بأن يصلي
~~الناس فيه بالجماعة لأن التسليم إلى المتولي في المسجد لا يتحقق إذ لا
~~تدبير فيه للمتولي في اختيار من يصلي بالمسجد أو الاستغلال لأن المسجد قد
~~تحرز عن ذلك
# وكذلك لا تدبير لأحد في سد باب المسجد لأنه إن كره لأهل المسجد أن يغلقوا
~~باب المسجد فكيف بغيرهم فلهذا يوقف التمام على إقامة الصلاة فيه بالجماعة
~~وفي سائر الوقف للمتولي تدبير في ذلك فجعل التسليم إلى المتولي متمما
~~للصدقة ولأن المقصود في سائر الوقف منفعة العباد فيمكن جعل يد المتولي في
~~ذلك بمنزلة يدهم والمقصود هنا إقامة العبادة لله تعالى في المسجد خالصا ولا
~~يحصل ذلك إلا بإقامة الصلاة فيه
# ( قال ) ( ولو وقف نصف أرض أو نصف دار مشاعا على الفقراء فذلك جائز في
~~قول PageV12P036 أبي يوسف رحمه الله تعالى ) لأن القسمة من تتمة القبض فإن
~~القبض للحيازة وتمام الحيازة فيما يقسم بالقسمة
# ثم أصل القبض عنده ليس ms3258 بشرط في الصدقة الموقوفة فكذلك ما هو من تتمة
~~الوقف وهذا لأن الوقف على مذهبه قياس العتق والشيوع لا يمنع العتق فكذلك لا
~~يمنع الوقف إلا أن العتق لا يتجزأ عنده لما في التجزيء من تضاد الأحكام
~~عنده في محل واحد وذلك لا يوجد في الوقف فيحتمل التجزيء ويتم مع الشيوع في
~~القدر الذي أوقفه
# وأما عند محمد رحمه الله تعالى لا يتم الوقف مع الشيوع فيما يحتمل القسمة
~~لأن على مذهبه أصل القبض شرط لتمام الوقف فكذلك ما يتم به القبض وتمام
~~القبض فيما يحتمل القسمة بالقسمة واعتبره بالصدقة المنفذة فإنها لا تتم في
~~مشاع يحتمل القسمة كالهبة ويتم في مشاع لا يحتمل القسمة لأنه بالقسمة
~~يتلاشى فلا تكون القسمة فيه حيازة فكذلك الصدقة الموقوفة تجوز في مشاع لا
~~يحتمل القسمة ولا تجوز في مشاع يحتمل القسمة ما لم يقسم
# وعلى هذا الخان والمقبرة والمسجد والسقاية يعني فيما يحتمل القسمة لأنه
~~لا يتم من الشيوع عند محمد رحمه الله تعالى
# فأما المسجد والمقبرة لا تتم مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة لأن بقاء
~~الشركة يمنع أن تكون البقعة لله تعالى خالصا ولأنا لو جوزنا ذلك وقعت
~~الحاجة إلى المهايأة فتقبر فيه الموتى في سنة ثم تنبش في سنة أخرى ويزرع
~~لمراعاة حق المالك ويصلي الناس في المسجد في وقت ويتخذ اصطبلا في وقت آخر
~~بحكم المهايأة وذلك ممتنع بخلاف الوقف فالمقصود هناك الاستغلال فيما بقي
~~منه ملكا وفيما صار منه وقفا فلو جاز مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا
~~يؤدي إلى تضاد الأحكام بل يستغل وتقسم الغلة على قدر الملك والوقف منه وذلك
~~صحيح وكذلك لو جعل جميع الأرض أو الدار لشيء من ذلك وأخرجه من يده ثم استحق
~~بعضه مشاعا بطل في الكل ورجع الباقي إليه في حياته وإلى وارثه بعد وفاته
~~لأن بالاستحقاق يتبين بطلان تصدقه في القدر المستحق لأنه لم يكن مملوكا له
~~يومئذ ولا أجازه مالكه ولو جاز في القدر المملوك لكان لزومه ابتداء ms3259 في
~~الجزء الشائع وقد بينا أن ذلك لا يجوز فيما لا يحتمل القسمة وهذا بخلاف ما
~~إذا فعله في مرضه ثم مات ولا مال له سواه فأبطله الوارث فيما زاد عن الثلث
~~بقي الثلث صحيحا لأن حق الوارث إنما يثبت بعد الموت فإبطاله في القدر الذي
~~له إبطاله يقتصر على هذه الحالة فلا يتبين به أن ابتداء الوقف في الجزء
~~الشائع
# وأصل هذا الفرق في الهبة والصدقة المنفذة فإن رجوع الوارث في البعض كرجوع
~~الواهب وذلك لا يمنع بقاء الهبة فيما بقي لأنه شيوع طارىء PageV12P037
~~فكذلك في الصدقة الموقوفة وإن استحق بعضه مميزا بعينه كان ما فعله جائزا
~~فيما بقي ماضيا لوجهه لأن بهذا الاستحقاق لم يتبين الشيوع فيما بقي فإن
~~المستحق مميز مما بقي فهو بمنزلة دارين وقفهما فاستحقت إحداهما وكذلك الحكم
~~في الصدقة المنفذة إذا كان المستحق مميزا يقرر الصدقة فيما بقي وكذلك الحكم
~~في الهبة بخلاف ما إذا استحق جزءا شائعا ولا فرق عند استحقاق الجزء الشائع
~~بين أن يكون المستحق كثيرا أو لم يكن لأن المانع الشيوع وقد تحقق ذلك
~~باستحقاق جزء قل ذلك أو كثر
# ( قال ) ( وإذا كانت الأرض بين رجلين فتصدقا بها صدقة موقوفة على بعض
~~الوجوه التي وصفناها ودفعاها إلى ولي يقوم بها كان ذلك جائزا ) لأن مثله في
~~الصدقة المنفذة جائز إذا تصدق رجلان على واحد والمعنى فيه أن المانع من
~~تمام الصدقة شيوع في المحل ولا شيوع هنا فقد صار الكل صدقة مع كثرة
~~المتصدقين بها والقبض للمتولي في الكل وجد جملة واحدة فهو وما لو تصدق رجل
~~واحد سواء ولو تصدق كل واحد منهما بنصفها شائعا على حدة صدقة موقوفة وجعل
~~لها واليا على حدة لم يجز لأنهما صدقتان متفرقتان لأن كل واحد منهما تصدق
~~بنصيبه بعقد على حدة
# ألا ترى أنه جعل لنصيبه واليا على حدة ومثله في الصدقة المنفذة لا يجوز
~~حتى لو تصدق أحدهما بنصفها مشاعا على رجل وسلم ثم تصدق الآخر بالنصف عليه
~~وسلم لم يجز ms3260 شيء من ذلك وهذا لأن قبضه في نصيب كل واحد منهما لاقى جزأ
~~شائعا فكذلك قبض كل واحد من الواليين هنا لاقى جزأ شائعا
# ( قال ) ( ولو تصدق كل واحد منهما بنصفه صدقة موقوفة على المساكين وجعلا
~~الوالي لذلك رجلا واحدا فسلماها إليه جميعا جاز ) لأن تمام الصدقة بالقبض
~~والقبض مجتمع فقد حصل قبض الكل من واحد في محل عين
# والدليل على أن المعتبر هو القبض في الهبة والصدقة المنفذة أنه لو باشر
~~ذلك مع رجل في النصف ثم في النصف ثم سلم الكل إليه جاز ولو باشره في الكل
~~ثم سلم إليه النصف لم يجز وكذلك إن جعلاها جميعا إلى رجلين لأن الواليين
~~هنا كوال واحد حيث جعلهما كل واحد منهما واليا في صدقة بخلاف ما تقدم هناك
~~من أن كل واحد من المتصدقين خص واحدا من الواليين فجعله واليا في صدقته
~~فإنما يلاقي قبض كل واحد منهما جزأ شائعا
# ألا ترى أن في الرهن لو أن رجلين رهنا عينا من رجلين بدين لهما عليهما
~~جاز ولو قال على أن نصيب أحد الراهنين رهن عند أحدهما ونصيب الآخر عند
~~الآخر لم يجز وكذلك في الهبة والصدقة المنفذة ولو وهبا من رجلين أو تصدقا
~~عليهما جاز عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى PageV12P038 ولو قالا
~~نصيب أحد الواهبين لأحدهما بعينه ونصيب الآخر للآخر لم يجز وكذلك في الصدقة
~~الموقوفة
# ( قال ) ولو تصدقا بها على واحد فوكل المتصدق عليه رجلين بقبضها كل واحد
~~منهما يقبض نصيب أحدهما خاصة فقبضا ذلك معا جاز وإن كان القابض اثنين
~~لأنهما إنما قبضاها لواحد فكل واحد منهما وكيل من جهته وقبض الوكيل كقبض
~~الموكل فكان القبض مجتمعا حكما وإن كان متفرقا صورة
# ( فإن قيل ) ففي الصدقة الموقوفة الوليان كل واحد منهما يقبض للموقوف
~~عليه فينبغي أن يجوز وإن تفرق الوالي لاتحاد جهة الصرف
# ( قلنا ) لا كذلك بل كل واحد من الواليين عامل لمن جعله واليا في صدقته
~~ولهذا لو لحقه عهدة فيما قبض رجع به عليه ms3261 فإذا اختار كل واحد منهما في
~~صدقته قيما على حدته كان قبض كل واحد منهما في جزء شائع ولو تصدقا به على
~~رجلين صدقة واحدة فوكل المتصدق عليهما رجلين كل واحد منهما يقبض ما تصدق به
~~عليه أحد الرجلين دون الآخر فقبض الوكيلان جميعا أو أحدهما قبل صاحبه جاز
~~ذلك لأن فعل الوكيلين كفعل الموكلين فإن كل واحد منهما نائب وكيله في القبض
# ولو قبض الموكلان معا أو أحدهما قبل صاحبه جاز ذلك لاتحاد الصدقة في جانب
~~المتصدقين وتمامها عند قبض الآخر منهما فكذلك الوكيلان
# ألا ترى أنه لو كان المتصدق والمتصدق عليه واحدا فقبض النصف ثم النصف كان
~~هذا وما لو قبض الكل جملة سواء وإن قبضا أحد النصيبين كان لصاحبه أن يرجع
~~فيه ما لم يقبضا نصيب الآخر لأن تمام الصدقة بتمام القبض ولا يتم القبض في
~~مشاع يحتمل القسمة فلم تتم به الصدقة وكان لصاحبه أن يرجع فيه كما قبل
~~التسليم فإن قبضا نصيب الآخر قبل رجوع الأول فيه فقد تمت الصدقة لتمام
~~القبض منهما في الكل ولا رجوع فيه لواحد منهما بعد ذلك
# ولو تصدق كل واحد منهما بنصفه صدقة موقوفة على حدة ووكلا فيها رجلا واحدا
~~فقبض نصيبهما مجتمعا أو متفرقا كانت الصدقة جائزة لأنه حين قبض الكل فلا
~~شيوع في المحل وإن كان قبض نصيب أحدهما فله أن يرجع فيه ما لم يقبض نصيب
~~الآخر لما بينا أن قبضه في نصيبه لاقى جزأ شائعا فلا تتم به الصدقة
# ( قال ) ( فإن باعه وهو في يد الوكيل جاز بيعه ) لأن الصدقة في نصيبه لم
~~تتم حين لم يقبض الوكيل نصيب الآخر وكان وجود القبض في نصيبه كعدمه فلهذا
~~جاز بيعه وإن مات فهو ميراث عنه فإن قبض الوكيل نصيب الآخر بعد موت الأول
~~فقبضه باطل والصدقة مردوده لأن بموت الأول بطلت الصدقة في نصيبه وصار
~~ميراثا لورثته فلو جازت الصدقة في النصف الآخر PageV12P039 بالقبض بعد ذلك
~~كان ذلك في جزء شائع وذلك غير جائز ويستوي إن ms3262 كان قبضه بإذن الثاني أو بغير
~~إذن الثاني بخلاف ما قبل موت الأول لأن حكم الصدقة في نصيب الأول موقوف على
~~أن تتم بتمام القبض وذلك يحصل بقبضه نصيب الثاني فلهذا تمت الصدقة في الكل
# ( قال ) ( دار بين رجلين تصدق أحدهما بنصيبه منها على رجل وسلمه إليه أو
~~إلى وكيله ثم تصدق الآخر أيضا عليه بنصيبه وسلمه إليه أو إلى وكيله لم يجز
~~شيء من ذلك ) لأنهما صدقتان متفرقتان فإن تمام الصدقة بالقبض وقبضه في كل
~~واحد من النصيبين لاقى جزأ شائعا وإن لم يقبض نصيب الأول حتى تصدق الآخر
~~بنصيبه عليه أيضا وقد أذن كل واحد منهما له في القبض فقبضهما جملة جاز لما
~~بينا أن المانع افتراق القبض وقد قبض الكل جملة فكأن الصدقة منهما عليه
~~كانت جملة بعقد واحد
# وكذلك لو قبض نصيب كل واحد منهما على حدة بيده أو بيد وكيله فهو جائز لأن
~~قبضه تم حين قبض نصيب الآخر منهما وقبض وكيله له كقبضه وهذا بخلاف الأول
~~فإن هناك حين قبض نصيب الأول ما كان حكم الصدقة ثابتا في نصيب الآخر أصلا
~~فتعين جهة البطلان في نصيب الأول فيبطل حكم قبضه في نصيب الثاني بعد ما بطل
~~حكم الصدقة في نصيب الأول وبطل حكم قبضه في نصيب الثاني لملاقاته جزأ شائعا
~~وهنا حين قبض نصيب الأول كان حكم الصدقة ثابتا في نصيب الآخر فيتوقف حكم
~~تمام الصدقة في نصيب الأول على تمام القبض وقد تم ذلك بقبض الثاني
# يوضحه أن هناك حين قبض نصيب الأول لم يكن متمكنا من قبض نصيب الثاني
~~فإنما يعتبر حكم قبضه فيما تمكن منه خاصة وهو جزء شائع وهنا حين قبض نصيب
~~الأول كان متمكنا من قبض نصيب الثاني فيجعل ما تفرق من قبضه كالمجتمع
~~لتمكنه من قبض الكل
# ( قال ) ( وإذا كانت الأرض لرجل أو رجلين فتصدقا بها صدقة موقوفة وسلماها
~~إلى رجل واحد وجعل أحدهما نصيبه موقوفا على ولده وولد ولده أبدا ما تناسلوا
~~فإذا انقرضوا كانت غلتها للمساكين ms3263 وجعل الآخر نصيبه وقفا على إخوته وأهل
~~بيته فإذا انقرضوا كانت غلته في الحج يحج بها في كل سنة أو كان المتصدق
~~واحدا فجعل نصف الأرض مشاعا على الأمر الأول ونصفها على الأمر الآخر فذلك
~~جائز ) لأنها صدقة واحدة يقبضها وال واحد فلا يضرهم على أي الوجوه فرقوا
~~غلتها ومعنى هذا أن تمام الصدقة بالقبض وإذا كان الوالي واحدا فهو يقبض
~~الكل جملة فتتم الصدقة بالكل بقبضه ثم بتفرق جهات الصدقة لا تتفرق الصدقة
# ألا ترى أن المتصدق لو PageV12P040 كان واحدا وفرق الغلة سهاما بعضها في
~~الحج وبعضها في الغزو وبعضها في أهل بيته وبعضها في المساكين كان ذلك صدقة
~~جائزة فكذلك إذا كان المتصدق اثنين وعين كل واحد منهما لنصيبه مصرفا وهذا
~~كله قول محمد
# فأما عند أبي يوسف الصدقة الموقوفة في جميع هذه الوجوه جائزة لأنه يجوزها
~~غير مقبوضة فكذلك غير مقسومة
# فالحاصل أن أبا يوسف يوسع في أمر الصدقة الموقوفة في قوله الآخر غاية
~~التوسع وفي قوله الأول ضيق فيها غاية التضييق كما هو قول أبي حنيفة رضي
~~الله تعالى عنه فقال لا تلزم في الحياة أصلا وتوسط قول محمد رحمه الله
~~تعالى في ذلك ولهذا أفتى عامة المشايخ رحمهم الله تعالى فيها بقول محمد
~~رحمه الله تعالى
# ومما توسع فيه أبو يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يشترط التأبيد فيها حتى
~~لو وقفها على جهة يتوهم انقطاعها يصح عنده وإن لم يجعل آخرها للمساكين
~~ومحمد رحمه الله تعالى يشترط التأبيد فيها فقال إذا كانت الجهة بحيث يتوهم
~~انقطاعها لا تصح الصدقة إذا لم يجعل آخرها للمساكين لأن موجب الوقف زوال
~~الملك بدون التمليك وذلك يتأبد كالعتق وإذا كانت الجهة يتوهم انقطاعها فلم
~~يتوفر على العقد موجبه والتوقيت في هذا العقد كالتوقيت في البيع فكان مبطلا
~~وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول المقصود هو التقرب إلى الله تعالى والتقرب
~~تارة يكون في الصرف إلى جهة يتوهم انقطاعها وتارة بالصرف إلى جهة لا يتوهم
~~انقطاعها لا تصح الصدقة ms3264 لتحصيل مقصود الواقف
# ومن ذلك أنه لو جعل مصرف الغلة لنفسه ما دام حيا فذلك جائز عند أبي يوسف
~~أيضا اعتبارا للابتداء بالانتهاء لأنه يجوز الوقف على جهة يتوهم انقطاعها
~~وإذا انقطعت عادت الغلة إليه في الانتهاء فكما يجوز ذلك في الانتهاء فكذلك
~~في الابتداء لجواز أن يقدم نفسه على غيره في الغلة وهذا لأن معنى التقرب لا
~~ينعدم بهذا قال عليه الصلاة والسلام نفقة الرجل على نفسه صدقة وقال عليه
~~الصلاة والسلام ابدأ بنفسك ثم بمن تعول فأما عند محمد رحمه الله تعالى إذا
~~جعله وقفا على نفسه أو جعل شيئا من الغلة لنفسه ما دام حيا فالوقف باطل وهو
~~مذهب أهل البصرة رحمهم الله تعالى لأن التقرب بإزالة الملك واشتراط الغلة
~~أو بعضها لنفسه يمنع زوال ملكه فلا يكون ذلك صحيحا وكذلك لو شرط الغلة
~~لامائة فهو كاشتراطه لنفسه
# ولكن ذكر محمد أنه إذا اشترط الغلة لأمهات أولاده فذلك جائز وهذا على أصل
~~أبي يوسف غير مشكل وعلى قول محمد رحمه الله تعالى هو مستحسن على ما نبينه
~~بعد هذا إن شاء الله تعالى
# ومن ذلك أنه إذا شرط في الوقف أن يستبدل به أرضا أخرى إذا شاء ذلك فهو
~~جائز عند أبي يوسف رحمه الله تعالى وعند محمد وهو قول PageV12P041 أهل
~~البصرة رحمهم الله تعالى الوقف جائز والشرط باطل لأن هذا الشرط لا يؤثر في
~~المنع من زواله والوقف يتم بذلك ولا ينعدم به معنى التأبيد في أصل الوقف
~~فيتم الوقف بشروطه ويبقى الاستبدال شرطا فاسدا فيكون باطلا في نفسه كالمسجد
~~إذا شرط الاستبدال به أو شرط أن يصلي فيه قوم دون قوم فالشرط باطل واتخاذ
~~المسجد صحيح فهذا مثله
# ( قال ) ( ولو شرط الخيار لنفسه ثلاثة أيام في الوقف فعلى قول أبي يوسف
~~الوقف جائز والشرط جائز كما هو مذهبه في التوسع في الوقف ) وقال هلال بن
~~يحيى الوقف باطل وهو قول محمد
# وقال يوسف بن خالد السمني الوقف جائز والشرط باطل لأنه إزالة ملك لا إلى ms3265
~~مالك فيكون بمنزلة الإعتاق واشتراط الخيار في العتق باطل والعتق صحيح وكذلك
~~في المسجد اشتراط الخيار باطل واتخاذ المسجد صحيح فكذلك في الوقف ومحمد
~~يقول إن تمام الوقف يعتمد تمام الرضا ومع اشتراط الخيار لا يتم الرضا فيكون
~~ذلك مبطلا للوقف بمنزلة الإكراه على الوقف
# ثم تمام الوقف على مذهبه بالقبض وشرط الخيار يمنع تمام القبض
# ألا ترى أن في الصرف والسلم لا يتم القبض مع شرط الخيار وبه فارق المسجد
~~فالقبض هناك ليس بشرط إنما الشرط إقامة الصلاة فيه بالجماعة وقد وجد ذلك مع
~~شرط الخيار فلهذا كان مسجدا ثم شرطه غير معتبر في اتخاذ المسجد فلا يفسد
~~بفساد الشرط وشرطه في الوقف مراعى وما يتعلق بالجائز من الشرط الفاسد
~~فالفاسد من الشروط يبطله
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول الوقت يتعلق به اللزوم ويحتمل الفسخ ببعض
~~الأسباب واشتراط الخيار للفسخ فيكون بمنزلة البيع في أنه يجوز اشتراط
~~الخيار فيه وهذا في الحقيقة بناء على الأصل الذي ذكرنا له فإنه يجوز أن
~~يستثني الواقف الغلة لنفسه ما دام حيا فكذلك يجوز أن يشترط الخيار لنفسه
~~ثلاثة أيام لتروي النظر فيه
# ( قال ) ( فإن خرب ما حول المسجد واستغنى الناس عن الصلاة فيه فعلى قول
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يعود إلى ملك الثاني ولكنه مسجد كما كان وعند
~~محمد رحمه الله تعالى يعود إلى ملك الثاني وإلى ملك وارثه وإن كان ميتا )
~~لأنه جعل هذا الجزء من ملكه مصروفا إلى قربة بعينها فإذا انقطع ذلك عاد إلى
~~ملكه كالمحصر إذا بعث بالهدي ثم زال الإحصار فأدرك الحج كان له أن يصنع
~~بهديه ما شاء
# ( قال ) ( ولو اشترى حصر المسجد أو حشيشا فوقع الاستغناء عنه كان له أن
~~يضع به ما شاء وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول إذا تم زوال العين عن ملكه
~~وصار خالصا لله تعالى فلا يعود إلى ملكه بحال ) كما لو أعتق عبده وهذا لأن
~~القربة التي قصدها لم تنعدم بخراب ما حولها فإن PageV12P042 الناس في ms3266
~~المساجد شرعا سواء فيصلي في هذا الموضع المسافرون ومارة الطريق وهكذا يقول
~~في الحصير والحشيش أنه لا يعود إلى ملكه ولكن يصرف إلى مسجد آخر بالقرب من
~~ذلك المسجد وهدي الإحصار لم يزل عن ملكه قبل الذبح
# واستدل أبو يوسف رحمه الله تعالى بالكعبة فإن في زمان الفترة قد كان حول
~~الكعبة عبدة الأصنام ثم لم يخرج موضع الكعبة به من أن يكون موضع الطاعة
~~والقربة خالصا لله تعالى فكذلك سائر هذه المساجد في الحقيقة إنما ينبني هذا
~~على ما بينا فإن أبا يوسف رحمه الله تعالى لا يشترط في الابتداء إقامة
~~الصلاة فيه ليصير مسجدا فكذلك في الانتهاء وإن ترك الناس الصلاة فيه لا
~~يخرج من أن يكون مسجدا
# ومحمد يشترط في الابتداء إقامة الصلاة فيه بالجماعة ليصير مسجدا فكذلك في
~~الانتهاء إذا ترك الناس الصلاة فيه بالجماعة يخرج من أن يكون مسجدا
# وحكى أن محمدا رحمه الله تعالى مر بمزبلة فقال هذا مسجد أبي يوسف يريد به
~~أنه لما لم يقل بعوده إلى ملك الثاني يصير مزبلة عند تطاول المدة
# ومر أبو يوسف باصطبل فقال هذا مسجد محمد يعني أنه لما قال يعود ملكا
~~فربما يجعله المالك اصطبلا بعد أن كان مسجدا فكل واحد منهما استبعد مذهب
~~صاحبه بما أشار إليه
# ثم ذكر في الأصل بعض صكوك الوقف وشرح ما هو من رسم الصكوك في ذلك بذكره
~~في كتاب الشروط وإنما نذكر هنا من ذلك ما يتصل بالوقف فمنه أنه ذكر في
~~المصارف وعلى ذوي الحاجة من موالي فلان بن فلان ومولياته ولم يذكر الأسفل
~~أو الأعلى وتأويل هذا إذا كان فلان من هؤلاء العرب لا ولاء عليه فإن كان
~~عليه ولاء فالوقف بهذا اللفظ لا يصح ما لم يبين الأعلى أو الأسفل على قياس
~~الوصية فإنه لو أوصى لموالى فلان ولفلان موال أعتقوه وأعتقهم فإنه لا تصح
~~الوصية ما لم يبين الأسفل أو الأعلى منصوص عليه في الوصايا في الجامع فكذلك
~~الوقف
# ومن ذلك أنه يشترط فيه ms3267 أن يرفع الوالي من غلته كل عام ما يحتاج إليه
~~لأداء العشر والخراج وما يحتاج إليه لبذر الأرض ومؤنتها وأرزاق الولاة لها
~~ووكلائها وأجور وكلائها ممن يحصدها ويدرسها وغير ذلك من نوائبها لأن مقصود
~~الواقف استدامة الوقف وأن تكون المنفعة واصلة إلى الجهات المذكورة في كل
~~وقت ولا يحصل ذلك إلا برفع هذه المؤن من رأس الغلة وذلك وإن كان يستحق بغير
~~الشرط عندنا إلا أنه لا يؤمن جهل بعض القضاة فربما يذهب رأي القاضي إلى
~~قسمة جميع الغلة بناء على الظاهر وإذا شرط ذلك يقع إلا من بالشرط والمقصود
~~بالكتاب التوثق فينبغي PageV12P043 أن يكتب على أحوط الوجوه فيتحرز فيه من
~~طعن كل طاعن وجهل كل جاهل
# ومن ذلك قال وإن مات القيم فيه في حياة الواقف فالأمر فيه إلى الموقف
~~يقيم فيه من أحب ولا شك في جواز هذا الشرط على أصل أبي يوسف لأنه يجوز
~~اشتراط الواقف الرأي لنفسه في الاستدلال بالوقف ففي نصب القيم أولى وكذلك
~~عند محمد رحمه الله تعالى لأنه لا يجوز شرط الاستبدال بالوقف لما فيه من
~~شرط إعادة العين الأولى إلى ملكه وذلك لا يوجد هنا
# وقد بينا أن القيم نائب عن الواقف بمنزلة الوكيل له في نصيبه ليعمل
~~للموقوف عليهم باعتبار أنه جعل منفعتهم كمنفعته فاشتراط رأيه في نصب قيم
~~آخر بعد موت الأول يحقق المقصود بالوقف ولا يغيره
# ( قال ) ( فإن مات بعده فأوصى إلى غيره فوصيه بمنزلته ) لأن الواقف نصبه
~~ليكون ناظرا له محصلا لمقصوده وقد يعجز عن ذلك بموته فيكون آذنا له في
~~الاستعانة بغيره بعد موته كما أن للوصي أن يوصي إلى غيره وهذا المعنى يخفي
~~على بعض القضاة كما خفي على بعض العلماء فلم يجوزوا للوصي أن يوصي إلى غيره
~~فيشترط ذلك في الكتاب للتحرز عن هذا
# ( قال ) ( وإن مات ولم يوص إلى أحد فالرأي فيه إلى القاضي ) لأنه نصب
~~ناظرا لكل من عجز بنفسه عن النظر والواقف ميت ومصرف الغلة عاجز عن التصرف
~~في الوقف لنفسه فالرأي ms3268 في نصب القيم إلى القاضي
# ( قال ) ( ولا يجعل القيم من الأجانب ما وجد من أهل بيت الموقف وولده من
~~يصلح لذلك ) لأنه لو لم يذكر هذا الشرط كان للقاضي أن ينصب أجنبيا إذا رأى
~~المصلحة في ذلك ومقصودا واقف أن يكون ذلك في أهل بيته وولده إما ليكون
~~الوقف منسوبا إليه ظاهرا أو لأن ولده أشفق على وقف أبيه من غيره ويذكر هذا
~~في الكتاب ليتحرز القاضي عن خلاف شرطه
# ( قال ) ( وإن لم يجد فيهم من يصلح له فجعله إلى أجنبي ثم صار فيهم من
~~يصلح لذلك صرفه إليه ) لأنه بدون الشرط لا يستحق على القاضي أن يفعل ذلك
~~والانتهاء لا يعتبر بالابتداء في بعض الأحكام
# ألا ترى أن العدة تمنع ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء والإباق في المبيع
~~كذلك فإذا ذكر هذا في كتابه وجب على القاضي مراعاة شرطه لقوله تعالى @QB@
~~فإنما إثمه على الذين يبدلونه @QE@ 181 وكونه في يد ولده إذا كان يصلح لذلك
~~أنفع وإن خاف أن يبطل بعض القضاة وقفه ونقضه فأحب إلي أن يتحرز من ذلك
# وفيه طريقان ( أحدهما ) أن يكتب في صكه وإن أبطله قاض أو غيره بوجه من
~~الوجوه فهذه الأرض بأصلها وجميع ما فيها وصية من مال فلان تباع فيتصدق
~~بثمنها على من سمينا في كتابنا وهذا لأن القاضي إنما يبطل عند PageV12P044
~~خصومة وارث أو غريم لاتصال المنفعة إليه وذلك ينعدم بما يذكره الموقف فلا
~~يشتغل أحد بإبطاله والوصية تحتمل التعليق بالشرط فإنها في الأصل إثبات
~~الخلافة بعد الموت والتعليق بالشرط يليق به
# والوجه الثاني أن الموقف بعد إتمام الوقف بالتسليم إلى المتولي يخاصم فيه
~~إلى قاض يرى إجازته ويطلب منه إبطاله حتى يقضي القاضي بإجازته فينفذ قضاؤه
~~لأنه قضي عن اجتهاد في مجلسه وليس لأحد بعد ذلك إبطاله فإما أن يكون إجازته
~~في نسخة على حدة ويشهد الشهود على ذلك ويكتب ذلك في آخر صك الوقف
# والذي جرى الرسم به الآن أنهم يكتبون إقرار الواقف بذلك والمقصود لا يحصل
~~فإقراره لا ms3269 يكون حجة في حق الذي يرى إبطاله وربما يكتبون وقد رفع هذا إلى
~~قاض من القضاة وهذا كذب إن لم يكن رفع إلى أحد ولا رخصة في الكذب والمقصود
~~لا يتم به أيضا فربما يذهب اجتهاد قاض إلى أن القضاء والإجارة من المجهول
~~لا تعتبر فإنما يتم المقصود بما ذكرنا
# ( قال ) ( ولا يجوز أن يوقف على تجهيز الرجل بالكراع والسلاح والنفقات في
~~سبيل الله تعالى وبين ذلك في صك ) وهذا لأنه من باب القربة والطاعة فإنه
~~جهاد بالمال والجهاد سنام الدين وهذه جهة لا انقطاع لها ما بقيت الدنيا قال
~~عليه الصلاة والسلام الجهاد ماض منذ بعثني الله تعالى إلى أن يقاتل آخر
~~عصابة من أمتي الدجال فلهذا يجوز الوقف على هذه الجهة
# ( قال ) ( وإن كان في الضيعة مماليك وأزواجهم وأولادهم يعملون فيها
~~فوقفها بمن فيها منهم وسماهم جاز ذلك ) لأن المقصود وهو الغلة بعملهم يحصل
~~والوقف فإن كان يختص بالعقار فيجوز أن يثبت في المنقول تبعا للعقار وعلى
~~هذا آلات الحراثة إذا ذكرها في الوقف يثبت فيها حكم الوقف تبعا وهو كالشرب
~~والطريق يدخل في البيع تبعا وإن كان لا يجوز البيع فيه مقصودا
# ثم في وقف المنقول مقصودا اختلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~ذكره في السير الكبير
# ( والجواب ) الصحيح فيه أن ما جرى العرف بين الناس بالوقف فيه من
~~المنقولات يجوز باعتبار العرف وذلك كثياب الجنازة وما يحتاج إليه من القدور
~~والأواني في غسل الميت والمصاحف والكراع والسلاح للجهاد فإنه روى أنه اجتمع
~~في خلافة عمر رضي الله عنه ثلاثمائة فرس مكتوب على أفخاذها حبيس في سبيل
~~الله تعالى وهذا الأصل معروف أن ما تعارفه الناس وليس في عينه نص يبطله فهو
~~جائز وبهذا الطريق جوزنا الاستبضاع فيما فيه تعامل لقوله عليه الصلاة
~~والسلام ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن
# ( قال ) ( وإذا وقفها على أمهات أولاده في حال وقفه ومن يحدث منهن بعد
~~ذلك وسمى PageV12P045 لكل واحدة منهن كل سنة شيئا معلوما في ms3270 حياة فلان وبعد
~~وفاته ما لم يتزوجن فهو جائز ) وعلى هذا أصل أبي يوسف ظاهر وقد بينا أن
~~عنده لو شرط بعض الغلة لنفسه في حياته جاز فلأمهات أولاده أولى وإنما
~~الإشكال على قول محمد رحمه الله تعالى فإنه لا يجوز أن يشترط ذلك لنفسه
~~واشتراطه لأمهات أولاده في حياته بمنزلة الإشتراط لنفسه ولكنه جوز ذلك
~~استحسانا للعرف ولأنه لا بد من تصحيح هذا الشرط لهن لأنهن يعتقن بموته
~~واشتراطه لهن كاشتراطه لسائر الأجانب فيجوز ذلك في حياته أيضا تبعا لما بعد
~~الوفاة كما قال أبو حنيفة وأصل الوقف إذا قال في حياتي وبعد مماتي مما
~~يتعلق به اللزوم وكذلك إن سمى في ذلك لمدبريه لأنهم يعتقون بموته كأمهات
~~الأولاد بخلاف العبيد والإماء على قول محمد
# وأبو يوسف يجوز ذلك كله وإنما يشترط ما لم يتزوجن لأن مقصوده توفير
~~المنفعة عليهن ما دمن في بيته مشغولات بخدمة أولاده وذلك ينعدم بالتزوج
# أو مقصوده من ذلك التحرز عن ضياعهن لعجزهن عن التكسب ويختص ذلك بما قبل
~~التزوج فمن تزوجت منهن تستحق النفقة على زوجها فلهذا قال ما لم يتزوجن
# ( قال ) ( فإن جعل الرأي في توزيع الغلة على الفقراء أو القرابة في
~~الزيادة والنقصان إلى القيم جاز ذلك ) لأن رأي القيم قائم مقام رأيه وكان
~~له في ذلك التفضيل عند الوقف رأيا فيجوز أن يشترط ذلك في القيم بعده وهذا
~~لأن المصارف تتفاوت في الحاجة باختلاف الأوقات والأمكنة فمقصوده أن تكون
~~الغلة مصروفة إلى المحتاجين في كل وقت وإنما يتحقق ذلك بالزيادة والنقصان
~~بحسب حاجتهم والصرف إلى البعض دون البعض إذا استغنى البعض عنه فلهذا جوز له
~~أن يجعل الرأي في ذلك إلى القيم
# وإن كتب لأمهات أولاده وجواريه اللاتي جعلن حرائر بعد موته كتابا أنه
~~تصدق عليهن في حياته وجعل لهن بعد وفاته سكنى منازل وسماهن وبين حدودها
~~ومواضعها تسكن كل امرأة منهن من ذلك بقدر ما يكفيها ما عاشت وأي امرأة منهن
~~تزوجت أو خرجت منتقلة إلى غير هذه المنازل ms3271 فلا حق لها في السكنى ونصيبها
~~مردود على من بقيت منهن فذلك جائز اعتبارا للسكنى بالغلة فإن الغلة تدل على
~~المنفعة
# وإذا صح منه هذا الشرط لهن في الغلة فكذلك في المنفعة وهذا لأن مقصوده
~~اتصال حاجتهن إليهن لكيلا يضعن بعده وربما تكون حاجتهن إلى السكنى دون
~~الغلة وقد أعطاهن في حياته من المال ما يكفيهن وإنما وضع هذه المسائل في
~~أمهات الأولاد لأن الحكم في الزوجات الحرائر بخلافة لأن الزوجات يرجعن إلى
~~قراباتهن ولا قرابة لأمهات الأولاد في دار الإسلام فلهذا ذكر المسائل فيهن
# ( قال PageV12P046 ( وإن لم يحتج من بقي منهن كان ذلك ميراثا على فرائض
~~الله تعالى ) ولكن هذا الشرط يجوز عند أبي يوسف رحمه الله تعالى في الحياة
~~والموت لما بينا أنه يتوسع في أمر الوقف فلا يشترط التأبيد واشتراط العود
~~إلى الورثة عند زوال حاجة الموقوف عليه لا يفوت موجب العقد عنده فأما عند
~~محمد رحمه الله تعالى التأبيد شرط للزوم الوقف في الحياة فاشتراط العود إلى
~~الورثة يعدم هذا الشرط فيكون مبطلا للوقف إلا أن يجعل ذلك وصية من ثلثه بعد
~~موته فحينئذ يجوز ذلك بمنزلة الوصية لمعلوم بسكنى داره بعد موته مدة معلومة
~~فإن ذلك جائز من ثلثه ويعود إلى الورثة إذا سقط حق الموصي له فكذلك في حق
~~أمهات الأولاد إذا سماهن
# وإن كتب أنه جعل لهن في حياته وأوصى لهن من بعد وفاته لكل واحد منهن
~~بخدمها ومتاعها وحليها وثيابها وجوهرها وسمي ما جعل لكل واحدة منهن من ذلك
~~وبين قيمته ووزنه وأنه قد جعل لها في حياته وصحته ذلك ودفعه إليها وأوصى
~~لها بعد وفاته فإنه تجوز الوصية من الثلث ولا تجوز في الحياة عندهم جميعا
# وأما عند محمد رحمه الله تعالى لا يشكل وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~لأنه يملكهن الأعيان هنا والمملوكة ليست من أهل التمليك فلا يصح التمليك
~~منهن إلا باعتبار حريتهن وذلك بعد وفاته فعرفنا أنه تمليك مضاف إلى ما بعد
~~الموت فيكون وصية من الثلث ms3272 وفيما سبق لا يملك بالوقف أحد شيئا ولكن يخرج
~~العين عن ملكه فيجعله موقوفا عليهن لحاجتهن إلى السكنى وذلك يتم منه في
~~الحال فإذا كان صحيحا حين أخرج الوقف من ملكه تم ذلك معتبرا من جميع ماله
~~ومحمد رحمه الله تعالى هكذا يقول فيما لا يعود إليه وإلى ورثته بعد ذلك
~~بحال بأن جعل آخر وقفه على جهة لا تنقطع فإن كان بحيث يعود إليه وإلى ورثته
~~بعد وفاته لا يتم زواله عن ملكه فإنما يبقى تمليكه منهن وذلك لا يجوز في
~~حياته وإنما يجوز بعد وفاته فيكون بمنزلة الوصية بالسكنى تعتبر بالثلث من
~~ماله والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | كتاب الهبة
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء اعلم بأن الهبة عقد جائز ثبت جوازه
~~بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن
~~منها أو ردوها @QE@ 86 والمراد بالتحية العطية وقيل المراد بالتحية السلام
~~والأول أظهر فإن قوله أو ردوها يتناول ردها بعينها وإنما يتحقق ذلك في
~~العطية وقال الله تعالى @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا
~~مريئا @QE@ PageV12P047 28 وإباحة الأكل بطريق الهبة دليل جواز الهبة
# والسنة حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~الواهب أحق بهبته ما لم يثبت منها ولأنه من باب الإحسان واكتساب سبب التودد
~~بين الإخوان وكل ذلك مندوب إليه بعد الإيمان وإليه أشار رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بقوله تهادوا تحابوا
# ثم الملك لا يثبت في الهبة بالعقد قبل القبض عندنا
# وقال مالك رحمه الله تعالى يثبت لأنه عقد تمليك فلا يتوقف ثبوت الملك به
~~على القبض كعقد البيع بل أولى لأن هناك الحاجة إلى إثبات الملك من الجانبين
~~وهنا من جانب واحد فإذا كان مجرد القول يوجب الملك من الجانبين فمن جانب
~~واحد أولى
# وحجتنا في ذلك ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم لا تجوز ms3273 الهبة إلا
~~مقبوضة معناه لا يثبت الحكم وهو الملك إذ الجواز ثابت قبل القبض بالاتفاق
~~والصحابة رضوان الله عليهم اتفقوا على هذا فقد ذكر أقاويلهم في الكتاب ولأن
~~هذا عقد تبرع فلا يثبت الملك فيه بمجرد القبول كالوصية وتأثيره أن عقد
~~التبرع ضعيف في نفسه ولهذا لا يتعلق به صفة اللزوم والملك الثابت للواهب
~~كان قويا فلا يزول بالسبب الضعيف حتى ينضم إليه ما يتأيد به وهو موته في
~~الوصية لكون الموت منافيا لملكه وتسليمه في الهبة لإزالة يده عنه بعد إيجاب
~~عقد التمليك لغيره
# يوضحه أن له في ماله ملك العين وملك اليد فتبرعه بإزالة ملك العين بالهبة
~~لا يوجب استحقاق ما لم يتبرع به عليه هو اليد ولو أثبتنا الملك للموهوب له
~~قبل التسليم وجب على الواهب تسليمه إليه وذلك يخالف موضوع التبرع بخلاف
~~المعاوضات
# والصدقة كالهبة عندنا في أنه لا يوجب الملك للمتصدق عليه إلا بالقبض
~~خلافا لمالك رحمه الله تعالى
# وفي الصدقة خلاف بين الصحابة ومن بعدهم رضي الله تعالى عنهم وكان علي وبن
~~مسعود رضي الله عنهما يقولان إذا أعلمت الصدقة جازت
# وكان بن عباس ومعاذ رضي الله عنهم يقولان لا تجوز الصدقة إلا مقبوضة وعن
~~شريح وإبراهيم النخعي رحمهما الله تعالى فيه روايتان ذكرهما في الكتاب
~~فأخذنا بحديث بن عباس رضي الله عنهما وحملنا قول علي وعبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنهما على صدقة الرجل على ولده الصغير وذلك بالإعلام يتم لأنه
~~يصير قابضا له
# والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام يقول بن آدم مالي مالي وهل لك من
~~مالك إلا ما أكلت فأفنيت أو لبست فأبليت أو تصدقت فأمضيت وما سوى ذلك فهو
~~مال الوارث
# فقد شرط النبي عليه الصلاة والسلام PageV12P048 الإمضاء في الصدقة وذلك
~~بالقبض يكون وقد بينا هذا في كتاب الوقف
# ثم الهبة والصدقة قد تكون من الأجانب وقد تكون من القرابات وذلك أفضل لما
~~فيه من صلة الرحم وإليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم فقال أفضل الصدقة
~~على ms3274 ذي الرحم الكاشح ولهذا بدأ الكتاب بحديث رواه عن إبراهيم عن عمر رضي
~~الله عنه قال من وهب لذي رحم محرم هبة فقبضها فليس له أن يرجع فيها
# وذكر بعد هذا عن عطاء ومجاهد عن عمر رضي الله عنه قال من وهب هبة لذي رحم
~~محرم فقبضها فليس له أن يرجع فيها ومن وهب هبة لغير ذي رحم فله أن يرجع
~~فيها ما لم يثب منها
# والمراد بقوله ذي رحم محرم قد ذكر ذلك في بعض الروايات وهذا لأنه يفترض
~~صلة القرابة المتأبدة بالمحرمية دون القرابة المتحرزة عن المحرمية وهو كما
~~يتلى في القرآن في قوله سبحانه وتعالى @QB@ واتقوا الله الذي تساءلون به
~~والأرحام @QE@ 1 أي اتقوا الأرحام أن تقطعوها وقال الله تعالى @QB@ وتقطعوا
~~أرحامكم أولئك الذين لعنهم الله فأصمهم وأعمى أبصارهم @QE@ 22 23 والمراد
~~الرحم المتأبد بالمحرمية
# ثم إن الحديث دليل أن الهبة لا تتم إلا بالقبض لأنه اعتبر القبض للمنع عن
~~الرجوع وهو دليل لنا أن الوالد إذا وهب لولده هبة ليس له أن يرجع فيها
~~كالولد إذا وهب لوالده وهذا لأن المنع من الرجوع لحصول المقصود وهو صلة
~~الرحم أو لما في الرجوع والخصومة فيه من قطيعة الرحم والولاد في ذلك أقوى
~~من القرابة المتأبدة بالمحرمية
# وفيه دليل على أن من وهب لأجنبي هبة فله أن يرجع فيها ما لم يعوض منها
~~لقوله عليه الصلاة والسلام ما لم يثب والمراد بالثواب العوض فعمر رضي الله
~~عنه إمامنا في المسألتين يحتج بقوله رضي الله عنه على الخصم وقد قال عليه
~~الصلاة والسلام أينما دار الحق فعمر معه وان ملكا ينطق على لسان عمر
# ( وعن ) عائشة رضي الله عنها قالت نحلني أبو بكر رضي الله عنه جذاذ عشرين
~~وسقا من ماله بالعالية فلما حضره الموت حمد الله تعالى وأثنى عليه ثم قال
~~يا بنية إن أحب الناس إلى غني أنت وأعزهم علي فقرا أنت وإني كنت نحلتك جذاذ
~~عشرين وسقا من مالي بالعالية وإنك لم تكوني قبضتيه ولا حزتيه ms3275 وإنما هو مال
~~الورثة وإنما هما أخواك وأختاك قالت فقلت فإنما هي أم عبد الله يعني أسماء
~~قال إنه ألقى في نفسي أن في بطن بنت خارجة جارية
# ثم ذكر عن الشعبي عن عائشة رضي الله عنها أن أبا بكر رضي الله عنه نحلها
~~أرضا له
# وفي هذا دليل أن الهبة لا تتم إلا بالقبض وأنه يستوي في ذلك الأجنبي
~~والولد إذا كانا بالغين
# وفيه دليل على أن الهبة لا تتم إلا بالقسمة فيما يحتمل القسمة لأن أبا
~~بكر رضي الله عنه أبطل لعدم القبض PageV12P049 والحيازة جميعا بقوله وإنك
~~لم تكوني قبضتيه ولا حزتيه والمراد بالحيازة القسمة لأنه يقال حاز كذا أي
~~جعله في حيزه بقبضه وحاز كذا أي جعله في حيزه بالقسمة ولو حملناه على القبض
~~هنا كان تكرارا وحمل اللفظ على ما يستفاد به فائدة جديدة أولى من حمله على
~~التكرار وفيه دليل أن هبة المشاع فيما يحتمل القسمة لا تكون باطلة لأن أبا
~~بكر رضي الله عنه باشرها ولكن لا يحصل الملك إلا بعد القسمة كما لا يحصل
~~الملك إلا بعد القبض ولا نقول الهبة قبل القبض باطلة
# وفيه دليل أن التسليم كالتمليك المبتدأ لأن أبا بكر رضي الله عنه امتنع
~~من ذلك لمرضه فإن المريض ممنوع من إيثار بعض ورثته بشيء من ماله بطريق
~~التبرع ولكن طيب قلبها بما قال انتدابا إلى ما ندب إليه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في قوله رحم الله امرأ أعان ولده على بره بدأ كلامه بالحمد
~~والثناء على الله تعالى وكل مسلم مندوب إلى ذلك خصوصا في وصيته
# ثم يستدل بقوله أن أحب الناس إلي غني أنت وأعزهم علي فقرا أنت أي أشدهم
~~من تفضيل الغني الشاكر على الفقير الصابر ولا شك أن أبا بكر رضي الله عنه
~~كان يحب لها أعلى الدرجات ولكن المذهب عندنا أن الأفضل ما اختاره رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وقد قال عليه الصلاة والسلام اللهم أحيني مسكينا وأمتني
~~مسكينا واحشرني في زمرة ms3276 المساكين وقال صلوات الله وسلامه عليه الفقر أزين
~~بالمؤمن من العذار الجيد على خد الفرس
# وكذلك أبو بكر رضي الله عنه اختار الفقر لنفسه حين أنفق جميع ماله على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فعرفنا أنه إنما قال ذلك تطييبا لقلبها أو
~~أحب الغنى لها لعجزها عن الكسب أو ظن أنه يشق عليها الصبر على الفقر فلهذا
~~قال أحب الناس إلي غني أنت وإني كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا من مالي
~~بالعالية وذلك اسم موضع وقد كان وهب لها قدر عشرين وسقا من ماله في ذلك
~~الموضع قال وإنما هو مال الورثة
# وفيه دليل على أن حق الوارث يتعلق بمال المريض مرض الموت وهو معنى قوله
~~عليه الصلاة والسلام وما سوى ذلك فهو مال الوارث أو قال ذلك باعتبار أن
~~مآله إلى ذلك كقوله تعالى @QB@ إنك ميت وإنهم ميتون @QE@ 30
# وإنما هما أخواك وأختاك وإنما ذكر ذلك لتطييب قلبها أنه كان لا يسلم لك
~~فلا يبعد عنك فأشكل على عائشة رضي الله عنها قوله وأختاك لأنها ما عرفت لها
~~إلا أختا واحدة وهي أم عبد الله فقال أبو بكر رضي الله عنه أنه ألقى في
~~نفسي أن في بطن بنت خارجة جارية يعني أم حبيب امرأته وكانت حاملا
# وفيه دليل أن الحمل من جملة الورثة وأنه لا بأس للإنسان أن يتكلم بمثل
~~هذا بطريق الفراسة فإن أبا بكر رضي الله عنه قال ذلك بفراسته ولم يكن ذلك
~~منه رجما بالغيب فإن ما في الرحم لا يعلم حقيقته إلا الله تعالى كما قال
~~الله تعالى @QB@ ويعلم ما في الأرحام @QE@ 34 PageV12P050
# ولهذا قيل أفرس الناس أبو بكر رضي الله عنه حيث تفرس في حبل امرأته أنها
~~جارية فكان كما تفرس وتفرس في عمر رضي الله عنه حين استخلفه بعده
# ( وعن ) عمر وعثمان رضي الله عنهما قالا إذا وهب الرجل لابنه الصغير هبة
~~فأعلمها فهو جائز وبه نأخذ فإن حق القبض فيما يوهب لهذا الصغير إلى الأب لو
~~كان الواهب أجنبيا فكذلك ms3277 إذا كان الواهب يصير قابضا له من نفسه فتتم الهبة
~~بالقبض ولا بد من الإعلام ليحصل المقصود به فالولد لا يتمكن من المطالبة به
~~ما لم يكن معلوما له وهو معنى ما روى شريح أنه سئل ما يجوز للصبي من نحل
~~أبيه قال المشهود عليه والمراد الإعلام فالإشهاد في الهبة ليس بشرط للإتمام
~~وإنما ذكر ذلك للتوثق حتى يتمكن الولد من إثبات ملكه بالحجة بعد موته على
~~سائر الورثة
# ( وعن ) إبراهيم قال الرجل والمرأة بمنزلة ذي الرحم المحرم إذا وهب
~~أحدهما لصاحبه هبة لم يكن له أن يرجع فيها وبه نأخذ فإن ما بينهما من
~~الزوجية نظير القرابة القريبة ولهذا يتعلق بها التوارث من الجانبين بغير
~~حجب ويمتنع قبول شهادة كل واحد منهما لصاحبه وهذا لأن المقصود حصل بالهبة
~~وهو تحقيق ما بينهما من معنى السكن والازدواج وفي الرجوع إيقاع العداوة
~~فيما بينهما والنفرة
# والزوجية بمعنى الألفة والمودة فلا يجوز لأحدهما الإقدام على ما يضاده
~~وهذا كان مانعا من الرجوع فيما بين القرابات
# ( وقال ) في الرجل يهب لامرأته أو لبعض ولده وقد أدرك وهو في عياله أن
~~ذلك جائز إذا أعلمه وإن لم يقبض ذلك الموهوب له
# وبه يأخذ بن أبي ليلى فيقول إذا كان الموهوب له في عياله فيده في قبض
~~الهبة كيده كما في الصغار
# ولسنا نأخذ بذلك لأنه لا بد من نوع ولاية له ليجعل قبضه بذلك كقبض
~~الموهوب له ولا ولاية له عليهم بعد البلوغ وإن كان يعولهم
# ألا ترى أن الغني يعول بعض المساكين فينفق عليهم ثم لو تصدق عليهم لا يتم
~~ذلك إلا بالإعلام ما لم يسلمه إليه
# ( وعن ) عطاء بن السائب عن شريح رحمهما الله تعالى أنه سأله عن الحبيس
~~فقال إنما أقضي ولست أفتي فأعدت عليه المسألة فقال لا حبيس عن فرائض الله
~~تعالى
# وبه يأخذ من يقول لا ينبغي للقاضي أن يفتي وهذا فصل تكلم فيه العلماء
~~رحمهم الله تعالى فمنهم من يقول في العبادات لا بأس بأن يفتي وفي المعاملات ms3278
~~لا يفتي لكيلا يقف الخصم على مذهبه فيشتغلوا بالحيل على مذهبه
# ومنهم من يقول لا يفتي في مجلس القضاء وله أن يفتي في غير مجلس القضاء
~~PageV12P051 لأنه لو اشتغل بها في مجلس القضاء وكل واحد منهما أمر عظيم
~~فربما يتمكن الخلل في أحدهما وهو متعين للقضاء فيشتغل بما تعين له ويدع
~~الفتوى لغيره
# والأصح عندنا أنه لا بأس له أن يفتي إذا كان أهلا لذلك وقد كان الخلفاء
~~الراشدون رضي الله عنهم يقضون بين الناس ويفتون
# والقضاء في الحقيقة فتوى إلا أنه فتوى فيه إلزام ولهذا كان القاضي في
~~الصدر الأول يسمى مفتيا
# ألا ترى أن شريحا أفتى لما أعاد السؤال بقوله لا حبيس عن فرائض الله
~~تعالى فهو دليل أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه في أن الوقف لا يتعلق به
~~اللزوم وقد روى هذا عن بن مسعود رضي الله عنه بيناه في الوقف
# ( وعن ) بن عباس وشريح رضي الله عنهما قالا جاء محمد عليه الصلاة والسلام
~~ببيع الحبيس وهكذا عن الشعبي
# وفيه بيان أنه كان معروفا فيما بينهم أن الوقف لا يتعلق به اللزوم
# ( وعن ) عمر رضي الله عنه قال ما بال أحدكم يتصدق على ولده بصدقة لا
~~يحوزها ولا يقسمها يقول إن أنا مت كانت له وإن مات هو رجعت إلي وأيم الله
~~لا يتصدق منكم رجل على ولده بصدقة لم يحزها ولم يقسمها ثم مات إلا صارت
~~ميراثا لورثته وهكذا نقل عن عثمان رضي الله عنه
# وفيه دليل أن الصدقة لا تتم إلا بالقبض والقسمة لأن المراد بالحيازة
~~المذكورة في هذا الحديث القبض فإنها قرنت بالقسمة فلو حملنا الحيازة على
~~القسمة كانت تكرارا ولو حملناها على القبض كنا قد استفدنا بكل لفظ فائدة
~~جديدة
# وفيه دليل أنه إذا مات بعد ما تصدق على ولده قبل أن يسلمها إليه فهو
~~ميراث للورثة وتأويله إذا كان الولد بالغا فهو حجة على بن أبي ليلى لأنه لم
~~يفصل بين أن يكون في عيال الأب أولا يكون ولو كان المراد ms3279 الولد الصغير فإذا
~~لم يقسمها لم يثبت الملك للولد فكان ميراثا عن الأب بعد موته
# ( وعن ) علي رضي الله عنه قال إذا وهبت المرأة لزوجها هبة فإن شاءت رجعت
~~فيها إذا هي ادعت أنه استكرهها وإن وهب هو لها شيئا فليس له أن يرجع في
~~الهبة
# وليس مراده الفرق بينهما في الرجوع بحكم الزوجية وإنما مراده أن الدعوى
~~من المرأة أنها كانت مكرهة مسموع ومن الزوج لا لاعتبار الظاهر فالظاهر أن
~~الزوج يتمكن من إكراه زوجته والمرأة لا تتمكن من إكراه زوجها والظاهر أن
~~المرأة تخاف على نفسها من جهة الزوج بما يثبت به الإكراه من الضرب والحبس
~~والزوج لا يخاف ذلك من جهة امرأته
# وفيه دليل أن الهبة من المكره لا تصح لأن شرط صحة الهبة تمام الرضا
~~والإكراه بعدم الرضا
# ( قال ) ( ومن وهب هبة مقسومة لذي رحم محرم وسلمها إليه فليس له أن يرجع
~~فيها وإن وهبها لأجنبي أو لذي PageV12P052 رحم ليس بمحرم فله أن يرجع فيها
~~) وهما فصلان ( أحدهما ) إذا وهب لأجنبي شيئا فله أن يرجع في الهبة عندنا
~~ما لم يعوض منها في الحكم وإن كان لا يستحب له ذلك بطريق الديانة
# وعند الشافعي ليس له أن يرجع فيها لقوله عليه الصلاة والسلام لا يرجع
~~الواهب في هبته إلا الوالد فيما يهب لولده وفي رواية قال لا يحل
# فقد نفى الرجوع أو حرم ولا يجوز الإقدام على ارتكاب الحرام شرعا وقال
~~عليه الصلاة والسلام العائد في هبته كالعائد في قيئه وفي رواية كالكلب يقيء
~~ثم يعود في قيئه والعود في القيء حرام فكذلك الرجوع في الهبة
# والمعنى فيه أن الهبة عقد تمليك فمطلقه لا يقتضي الرجوع فيه كالبيع وهذا
~~لأن الرجوع يضاد المقصود بالتمليك والعقد لا ينعقد موجبا ما يضاد المقصود
~~به وإنما يثبت حق الرجوع قبل تمامه كما فيما بين الوالد والولد باعتبار أن
~~الولد كسبه على ما نبينه أو أنه بعضه فلا يتم إخراجه عن ملكه لما جعلها
~~محرزة وهذا لا يوجد فيما بين ms3280 الأجانب وهو معنى قولهم ليس بين الواهب
~~والموهوب له حزونة فلا يرجع أحدهما فيما يهب لصاحبه كالأخوين
# وحجتنا في ذلك حديث علي رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها والمراد حق الرجوع
~~بعد التسليم لأنها لا تكون هبة حقيقة قبل التسليم وإضافتها إلى الواهب على
~~معنى أنها كانت له كالرجل يقول أكلنا خبز فلان الخباز وإن كان قد اشتراه
~~منه ولأنه مد هذا الحق إلى وصول العوض إليه وذلك في حق الرجوع بعد التسليم
~~وفي قوله تعالى فحيوا بأحسن منها أو ردوها 86 ) ما يدل على ذلك وقد بينا أن
~~المراد بالتحية العطية قال القائل تحيتهم بيض الولائد بينهم
# يريد عطاياهم وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام من وهب هبة ثم أراد أن يرجع فيها فليوقف وليعرف قبح فعله
# وفي رواية حسن فعله فإن أبى يرد عليه
# والمراد حسن فعله في الهبة وقبح فعله في الرجوع
# ( وعن ) فضالة بن عبيد أن رجلين اختصما إليه فقال أحدهما أني وهبت لهذا
~~بازيا ليثيبني ولم يثبني فأنا أرجع فيه فقال فضالة لا يرجع في الهبة إلا
~~النساء والشرار من الناس اردد
# ( وعن ) أبي الدرداء رضي الله عنه قال الواهبون ثلاثة رجل وهب على وجه
~~الصدقة فليس له أن يرجع فيها ورجل استوهب فوهب فله أن يرجع فيها ما لم يعوض
~~ورجل وهب بشرط العوض فهي دين له في حياته وبعد موته
# والمعنى فيه أنه يمكن الخلل في المقصود بالعقد فيتمكن العاقد من الفسخ
~~كالمشتري إذا وجد بالمبيع عيبا
# وبيان ذلك أن المقصود من الهبة للأجانب العوض والمكافأة والمرجع
~~PageV12P053 في ذلك إلى العرف والعادة الظاهرة أن الإنسان يهدي إلى من فوقه
~~ليصونه بجاهه وإلى من دونه ليخدمه وإلى من يساويه ليعوضه وإليه أشار رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في قوله لوفد ثقيف لما أتوه بشيء أصدقة أم هبة
~~فالصدقة يبتغي بها وجه الله ms3281 تعالى والهبة يبتغي فيها وجه الرسول صلى الله
~~عليه وسلم وقضاء الحاجة ومنه يقال للأيادي قروض وقال القائل وإذا جوزيت
~~قرضا فأجزه إنما يجزى الفتى ليس الحمل وبهذا يتبين أن حق الرجوع ليس بمقتضى
~~العقد عندنا بل لتمكن الخلل في المقصود بالعقد على معنى أن المعروف
~~كالمشروط ولا يقال إنما يقصد العوض بالتجارات فأما المقصود بالهبة إظهار
~~الجود والسخاء والتودد والتحبب وقد حصل ذلك وهذا لأن العوض في التجارات
~~مشروط وفي التبرعات مقصود ومعنى إظهار الجود أيضا مقصود فإنما يمكن الخلل
~~في بعض المقصود وذلك يكفي للفسخ مع أن إظهار الجود مقصود كريم الخلق ولهذا
~~يقول الراجع في الهبة لا يكون كريم الخلق فأما مقصود طيبة النفس العوض
~~ومعنى التودد إنما يحصل بالعوض كما قال عليه الصلاة والسلام تهادوا تحابوا
~~فإن التفاعل يقتضي وجود الفعل من الجانبين كالمفاعلة
# فأما الحديث فالمراد به أن لا ينفرد بالرجوع من غير قضاء ولا رضا إلا
~~الوالد إذا احتاج إلى ذلك فينفرد بالأخذ لحاجته وسمى ذلك رجوعا باعتبار
~~الظاهر وإن لم يكن رجوعا في الحكم كما روى أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~حمل على فرس في سبيل الله ثم رأى ذلك الفرس يباع فأراد أن يشتريه فسأل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال لا تعد في صدقتك والشراء لا يكون
~~رجوعا في الصدقة حكما والمراد لا يحل الرجوع بطريق الديانة والمروءة وهو
~~كقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر أن يبيت
~~شبعان وجاره إلى جنبه طاو أي لا يليق ذلك بالديانة والمروءة وإن كان جائزا
~~في الحكم إذا لم يكن عليه حق واجب
# والمراد بالحديث الآخر التنبيه في معنى الاستقباح والاستقذار
# ألا ترى أنه شبه بعود الكلب في قيئه وفعل الكلب يوصف بالقبح لا بالحرمة
~~وبه نقول وإنه يستقبح
# وقد بينا الفرق بين هذا وبين الأخوين والزوجين لحصول ما هو المقصود هناك
~~وتمكن الخلل فيما هو المقصود هنا ولهذا يحتاج إلى القضاء أو الرضا في ms3282
~~الرجوع لأنه بمنزلة الرد بالعيب بعد القبض من حيث أن السبب تمكن الخلل في
~~المقصود فلا يتم إلا بقضاء أو رضا والله سبحانه وتعالى أعلم
# ( والفصل الثاني ) إذا وهب الوالد لولده فليس له أن يرجع فيه PageV12P054
~~عندنا
# وقال الشافعي له ذلك لما روينا من قوله عليه الصلاة والسلام إلا الوالد
~~فيما يهب لولده والاستثناء من النفي إثبات ومن التحريم إباحة
# وفي حديث نعمان بن بشير رضي الله عنه قال نحلني أبي غلاما وأنا بن سبع
~~سنين فأبت أمي إلا أن يشهد على ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فحملني
~~أبي على عاتقه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وأخبره بذلك فقال صلوات
~~الله وسلامه عليه ألك ولد سواه فقال نعم فقال عليه الصلاة والسلام أوكل
~~ولدك نحلته مثل هذا فقال لا فقال عليه الصلاة والسلام هذا جور وإنا لا نشهد
~~على جور اردد فقد أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بالرجوع فيه وأقل
~~أحوال الأمر أن يفيد الإباحة ولأنه جاد بكسبه على كسبه فيتمكن من الرجوع
~~فيه كما لو وهب لعبده
# ومعنى هذا أن الولد كسبه
# قيل في معنى قوله تعالى @QB@ ما أغنى عنه ماله وما كسب @QE@ 2 وما ولد
~~وقال عليه الصلاة والسلام وإن ولده من كسبه
# وتأثيره ما بينا أنه لا يتميز عن ملكه إذا كان الموهوب له كسبا له
~~كالموهوب به وإذا كان الموهوب له جزأ منه فلا يشكل أنه لا يتم خروجه عن
~~ملكه ولا يبعد أن يختص الوالد بما لا يشاركه الولد فيه كالتملك بالاستيلاد
~~فإنه يثبت للأب في جارية ابنه ولا يثبت للابن في جارية أبيه
# وحجتنا ما روينا من حديث عمر رضي الله عنه فهو الإمام لنا في المسئلتين
~~ولأن الهبة قد تمت لذي الرحم المحرم ملكا وعقدا فلا يملك الرجوع فيه كالابن
~~إذا وهب لأبيه أو الأخ لأخيه وهذا لأن المقصود قد حصل وهو صلة الرحم ولأن
~~في الرجوع معنى قطيعة الرحم وهذا موجود في حق الوالد مع ولده ms3283 لأنه بالرجوع
~~يحمله على العقوق وإنما أمر الوالد أن يحمل ولده على بره
# ولا يقال مقصود الوالد أن يخدمه الولد ولما رجع فالظاهر أنه لم ينل ذلك
~~لأن شفقة الأبوة تمنعه من الرجوع بعد حصول المقصود وهذا لأن هذا المعنى خفي
~~لا ينبني الحكم عليه وهو موجود في الولد إذا وهب لوالده فالظاهر أنه قصد أن
~~يخصه بإكرام وإنما يرجع لأنه لم ينل ذلك ولا معتبر بما ذكر من الكسب فإنه
~~لو وهب لمكاتبه أو لمعتقه لا يرجع فيه وهو كسبه أيضا وهذا لأن الولد كسبه
~~لا ملكه بخلاف عبده
# فأما الحديث فقد قيل معنى قوله عليه الصلاة والسلام إلا الوالد ولا
~~الوالد فإن كلمة إلا تذكر بمعنى ولا قال الله تعالى @QB@ إلا الذين ظلموا
~~منهم @QE@ أي ولا الذين ظلموا منهم 150 وقوله تعالى @QB@ وما كان لمؤمن أن
~~يقتل مؤمنا إلا خطأ @QE@ 92 أي ولا خطأ
# أو المراد إلا الوالد فإنه ينفرد بأخذه عند حاجته على ما قررنا وحديث
~~النعمان بن بشير رضي الله تعالى عنه قيل PageV12P055 قوله وأنا بن سبع سنين
~~وقوله فحملني أبي على عاتقه لم ينقل في شيء من المشاهير فيحتمل أنه كان
~~بالغا ولم يسلمه إليه
# وعندنا في مثله له أن يرجع ويحتمل أنه كان صغيرا ولكن كان فوض ذلك إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ليهبه له إن رآه صوابا
# ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام اردد أي أمسك مالك وارجع إلى رحلك
# وقيل كان هذا منه بطريق الوصية بعد موته
# ألا ترى أنه اعتبر التسوية بين الأولاد وإنما تجب التسوية في الوصية بعد
~~الموت فأما في الهبة في الصحة فلا
# ألا ترى أن أبا بكر رضي الله تعالى عنه خص عائشة بالهبة لها في صحته كما
~~روينا والدليل عليه أن النعمان بن بشير رضي الله عنه قال فرجع أبي في وصيته
# وفي هذا التأويل كلام فالمذهب أنه ينبغي للوالد أن يسوي بين الأولاد في
~~العطية عند محمد رحمه الله تعالى على سبيل الإرث للذكر ms3284 مثل حظ الأنثيين
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يسوي بين الذكور والإناث قال عليه الصلاة
~~والسلام ساووا بين أولادكم حتى في القتل ولو كنت مفضلا أحدا لفضلت الإناث
~~والاعتماد على التأويل الأول
# وذو الرحم الذي ليس بمحرم كالأجنبي في حق الهبة لأن ما بينهما من القرابة
~~لا يفترض وصلها ولهذا لا يتعلق بها استحقاق العتق وحرمة النكاح وكذلك
~~المحرم الذي ليس برحم لأنه لا تأثير للرضاع والمصاهرة في استحقاق الصلة
~~فكانت الهبة بينهما المقصود العوض فإذا لم ينل كان له أن يرجع فيها إن كانت
~~قائمة لم يزدد خيرا
# والموانع من الرجوع في الهبة إما أخذ العوض لأن المقصود به قد تم وفي
~~قوله ما لم يثب منها دليل على أنه لا رجوع بعد نيل العوض وأن يزداد الموهوب
~~في ندمه خيرا فإن حق الرجوع فيما تتناوله الهبة وتلك الزيادة لم تتناولها
~~الهبة ولا يتأتى الرجوع في الأصل بدون الزيادة المتصلة وهذا بخلاف ما لو
~~زاد في سعره لأن ذلك ليس بزيادة في العين فإنه عبارة عن كثرة رغبات الناس
~~فيه فأما العين على حاله كما كان
# ومنها أن يخرج الموهوب من ملك الموهوب له لأن تبدل الملك كتبدل العين
~~ولأن حق الرجوع في الملك المستفاد في الهبة على معنى أن بالرجوع ينتهي ذلك
~~الملك فلا يمكن إثباته في ملك آخر
# ومنها أن يموت الواهب فليس لوارثه أن يرجع فيه لأن التمليك بعقد الهبة لم
~~يكن منه فلا يخلف مورثه فيما لم يكن على ملكه عند موته ومنها أن يموت
~~الموهوب له فإن الملك ينتقل من الموهوب إلى وارثه ولو انتقل الملك في حياته
~~إلى غيره لم يرجع الواهب فيه وكذلك بعد موته
# ( قال ) ( فإن مات أحدهما إما الواهب أو الموهوب له قبل التسليم بطلت
~~الهبة لأن تمام الهبة بالقبض PageV12P056 وكان القبض في الهبة كالقبول في
~~البيع من حيث أن الملك يثبت به فكما أن موت أحدهما بعد الإيجاب قبل القبول
~~يبطل البيع فكذلك الهبة
# ( قال ) ( وإن كان الموهوب ms3285 حاضرا في المجلس فقبضه الموهوب له بإذن الواهب
~~ملكه وإن قبضه بغير إذنه في القياس لا يملكه وفي الاستحسان يملكه نص على
~~ذلك في الزيادات )
# وجه القياس أن العين باقية على ملك الواهب وليس لأحد أن يقبض ملك غيره
~~بغير إذنه فكان متعديا في القبض لا متملكا ولأن إيجاب العقد لا يكون إذنا
~~في القبض كالبيع فإن المشتري لو قبض المبيع بغير إذن البائع قبل نقد الثمن
~~لم يكن هذا قبضا بإذن وإن كان المبيع حاضرا حتى لا يسقط حق البائع في الحبس
~~بل أولى فإن هناك قد ملكه المشتري بالعقد فإنما يقبض ملك نفسه وهنا الموهوب
~~له لم يملك بالعقد
# ووجه الاستحسان أن القبض في الهبة كالقبول في البيع ثم إيجاب البيع يكون
~~إذنا في القبول فكذلك إيجاب الهبة يكون إذنا في القبض لأن مقصود الموجب
~~إتمام تبرعه وذلك يكون بالقبض فكان في القبض تحصيل مقصوده فلهذا جعلناه
~~مسلطا للموهوب له على ذلك إذا كان الموهوب حاضرا بخلاف البيع والقبض هناك
~~لإسقاط حقه في الحبس ولم يكن ذلك مقصوده بالبيع وإنما كان مقصوده أن يسلم
~~العوض له فلهذا لا يجعله بإيجاب البيع راضيا بسقوط حقه في الحبس ولو لم يكن
~~الموهوب حاضرا في المجلس فقبضه الموهوب له بعد ما افترقا بغير إذن الواهب
~~لا يملكه وإن قبضه بإذن الواهب فقياس الاستحسان الأول أن لا يملكه أيضا لأن
~~القبض هنا بمنزلة القبول في البيع والقبول بعد الافتراق لا يوجب الملك بإذن
~~الموجب كان أو بغير إذنه فكذلك القبض هنا
# وفي الاستحسان يملكه لأن العقد انعقد لوجود الإيجاب والقبول والقبض محتاج
~~إلى ذلك ليتقوى به السبب فيكون موجبا للملك وذلك حاصل بعد الافتراق وإذنه
~~يحتاج في القبض إلى إذن المالك صريحا أو دلالة فإذا كان الموهوب غائبا لم
~~يثبت الإذن بقبضه دلالة فلا بد من التصريح بذلك فإذا قبضه بإذنه ملكه
# والأصل فيه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما نحر هداياه قال من
~~شاء أن يقتطع فليقتطع وانصرف ms3286 فكان إذنا بالقبض لمجهول يملكه بالقبض فلأن
~~يصح ذلك للمعلوم كان أولى وله أن يرجع قبل أن يقبضه الموهوب له سواء كان
~~حاضرا أو غائبا أذن له في قبضه أو لم يأذن له ومراده التفرد بالرجوع فإن
~~الملك لم يحصل للموهوب له فكان الراجع مستديما لملكه والمالك ينفرد
~~باستدامة ملكه فأما بعد القبض لا يرجع في الهبة إلا بقضاء أو رضا بمنزلة
~~الأخذ بالشفعة PageV12P057 لأن الراجع يعيد إلى نفسه ملكا هو لغيره فلا
~~ينفرد به من غير قضاء ولا رضا لأنه إن كان هو يطلب لحقه فالموهوب له يمنع
~~تملكه فكان الفصل بينهما إلى القاضي كما في الأخذ بالشفعة والفرقة بين
~~العنين وامرأته
# ( قال ) ( وإذا أودع الرجل الرجل شيئا ثم لقيه فوهبه له وليس الشيء
~~بحضرتهما فالهبة جائزة إذا قال الموهوب له قبلت ولا يحتاج فيه إلى قبض جديد
~~) لأن الشيء في يد الموهوب له واليد مستدامة فاستدامتها كإنشائها بعد قبول
~~الهبة وهذا لأن القبض بحكم الهبة ليس بموجب للضمان فيد الأمانة تنوب عنه
~~بخلاف الشراء فإن المودع إذا اشترى الوديعة من المودع وهي ليست بحاضرة لا
~~يصير قابضا بنفس الشراء فإن القبض بحكم الشراء قبض ضمان وقبض الأمانة دون
~~قبض الضمان والضعيف لا ينوب عن القوى
# وكذلك هذا في العارية والإجارة لأن قبض المستعير والمستأجر قبض أمانة
~~كقبض المودع أو أقوى منه
# ( قال ) ( والنحلي والعمري والعطية بمنزلة الهبة فيما ذكرنا ) لأن هذه
~~عبارات عن شيء واحد وهو التمليك بطريق الهبة وإنما يعتبر المقصود لا
~~العبارة عنه
# ألا ترى أن لفظ الفارسية والعربية فيه سواء والأصل فيه ما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أجاز العمري وأبطل الشرط يعني شرط العود إليه بعد موت
~~الموهوب له أما الصدقة إذا تمت بالقبض فليس له أن يرجع فيها سواء كانت
~~لقرابته أو لأجنبي لأن المطلوب بالصدقة نيل الثواب وقد حصل ذلك ولا رجوع
~~بعد حصول المقصود بتمامه ولأن المتصدق يجعل ذلك المال لله تعالى ثم يصرفه
~~إلى الفقير فيكون كفاية له ms3287 من الله تعالى ولهذا لم يكن للمعطى فيه منة على
~~القابض وإنما له حق الرجوع في ملك ذلك المال المتملك من جهته وقد انعدم ذلك
~~في الصدقة فلهذا لا يرجع فيها ويستوي في الهبة حكم الرجوع إن كان الموهوب
~~له مسلما أو كافرا لأن المقصود لا يختلف بذلك فإنه إن كان أجنبيا فالمقصود
~~العوض وإن كان قريبا له فالمقصود صلة الرحم وفي هذا المسلم والكافر سواء
# ( قال ) ( وإذا وهب عبدا لأخيه ولأجنبي وقبضاه فله أن يرجع في نصيب
~~الأجنبي اعتبارا للبعض بالكل ) وهذا لأن في نصيب الأجنبي مقصوده العوض ولم
~~ينل ذلك
# ( قال ) ( وإن وهب لأخيه هبة وهو عبد فقبضها فله أن يرجع فيها ) لأن
~~الملك بالهبة وقع للمولى والعبد ليس من أهل الملك والمولى أجنبي فعرفنا أن
~~مقصوده العوض والمكافأة ولم ينل ذلك ولأنه إنما يخاصم في الرجوع المولى
~~باعتبار أن الملك واليد له فلا يتمكن بينهما قطيعة رحم إذا كان المولى
~~أجنبيا
# ( قال ) ( وإن وهب لعبد أخيه PageV12P058 هبة فله أن يرجع فيها في قول
~~أبي حنيفة ) وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ليس له أن يرجع فيها
# وجه قولهما إن الملك بحكم الهبة وقع لذي الرحم المحرم فلا رجوع فيها كما
~~لو كان وهب للمولى وهذا لأنه وإن أضاف العقد إلى العبد فالمقصود المولى وهو
~~قريبه فعرفنا أن مقصوده صلة الرحم
# ألا ترى أنه لو أوصى لعبد وارثه أو لعبد قاتله كان ذلك كالوصية لمولاه
~~حتى لا يصح ولأنه في الرجوع يخاصم المالك وهو قريب له وفي مخاصمته في
~~الرجوع فيها قطيعة الرحم
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الصلة ما تمت لذي الرحم المحرم عقدا
~~وملكا فيكون له أن يرجع فيها كما لو كان وهب لأخيه وهو عبد لغيره وهذا لأن
~~الرجوع باعتبار العقد والملك حتى إذا كان العقد معاوضة فليس فيه حق الرجوع
~~وبعد زوال الملك لا رجوع والعقد هنا للعبد
# ألا ترى أن القبول والرد يعتبر منه دون المولى وأن المعتبر منه دين ms3288 العبد
~~حتى إذا كان الموهوب خمرا صحت الهبة إذا كان العبد كافرا وإن كان مولاه
~~مسلما
# والملك بحكم الهبة يقع للعبد على أحد الطريقين لأن الحكم إنما يثبت لمن
~~باشر سببه ولهذا يقدم فيه حاجة العبد حتى يقضي منه ديونه ثم ينتقل إلى
~~المولى عند استغناء العبد عنه لأنه مالك لرقبته فيخلفه في كسبه خلافة
~~الوارث المورث
# وعلى الطريق الآخر الملك يقع للمولى ولكن بطريق الخلافة عن العبد لأنه
~~ليس بأهل للملك فيخلف القاتل في ذلك مولاه وهو نظير الطريقين في الوكيل
~~بالشراء
# إذا ثبت هذا فنقول لما وقع العقد للعبد وهو أجنبي فلا ينفك هذا العقد عن
~~مقصود العوض فيثبت حق الرجوع فيه إذا لم يعوض
# ( فإن قيل ) فإذا وقع الملك للعبد ثم انتقل منه إلى المولى ينبغي أن لا
~~يثبت حق الرجوع فيه
# ( قلنا ) هذا أن لو كان الثابت له ملكا مستقرا وهو ليس من أهل ذلك وعند
~~العقد هذا الانتقال كان معلوما فلا يكون مانعا من الرجوع
# ( فإن قيل ) كيف يقصد بالهبة من العبد العوض وهو ليس من أهل العوض فينبغي
~~أن لا يثبت الرجوع في الهبة من العبد أصلا لعلمنا أنه لم يقصد العوض به كما
~~لا يرجع في الهبة من الفقير
# ( قلنا ) العبد من أهل أن يعوض بمنافعه وخدمته ومن أهل أن يعوض بكسبه عند
~~إذن المولى فكان المقصود بالهبة منه ما هو المقصود بالهبة من الحر وهو
~~العوض وهذا بخلاف الوصية فالبطلان هناك لإيثار بعض الورثة وذلك بالملك لا
~~بالعقد فاعتبرنا من يقع له الملك وهنا الرجوع لفوات المقصود بالعقد فإن
~~العوض مقصود بعقد التبرع أيضا فإنما ينظر إلى من وقع العقد أو الملك له
~~فأيهما كان أجنبيا ثبت حق الرجوع له لأنه لم PageV12P059 ينفك عن قصد العوض
# فإن كان المولى والعبد كل واحد منهما ذا رحم محرم منه بان كان أخوه لأبيه
~~عبدا لأخيه لأمه فقد ذكر الكرخي عن محمد رحمه الله تعالى أن في قياس قول
~~أبي حنيفة رضي الله عنه أن ms3289 لا يرجع فيه أيضا لأنه لا معتبر بقرابة العبد في
~~المنع من الرجوع بدليل الفصل الأول فكان هذا وما لو كان العبد أجنبيا سواء
~~وكان أبو جعفر الهندواني رحمه الله تعالى يقول لا يرجع هنا وهو الصحيح
~~عندنا لأنا علمنا أنه لم يقصد العوض بهذا العقد فإن تخصيصه هذا العبد من
~~بين عبيد مولاه دليل على أنه قصد صلة الرحم دون العوض وكذلك تخصيصه عند هذا
~~المولى دليل على أنه قصد صلة رحم مولاه فسواء اعتبرنا العقد أو الملك أو
~~اعتبرناهما فالمقصود صلة الرحم دون العوض
# ( قال ) ( حربي دخل علينا بأمان وله عندناأخ مسلم فوهب أحدهما لصاحبه
~~شيئا وسلمه فلا رجوع له فيه ) لأن المقصود لا يختلف بكون أحدهما مسلما أو
~~مستأمنا ولأن الرحم مع المحرمية مانع من الرجوع في الهبة كما أنه موجب
~~العتق عند دخوله في ملكه ويستوي في ذلك المستأمن والذمي والمسلم فكذلك في
~~حق الرجوع فإن لم يقبض الموهوب له حتى رجع الحربي إلى دار الحرب بطلت الهبة
~~لأن رجوعه إلى دار الحرب حربيا كموته فإن من في دار الحرب في حق من هو في
~~دار الإسلام كالميت وموت الموهوب له قبل القبض يبطل الهبة وكذلك إن كان
~~الحربي هو الواهب فقد بطلت الهبة وبقي المال على ملكه فيوقف حتى يحضر هو أو
~~نائبه فيأخذ ولا يبعث به إلى دار الحرب بمنزلة مال خلفه في دارنا وهذا
~~لبقاء حكم الأمان في المال الذي خلفه هنا
# فإن كان الحربي أذن للمسلم في قبضه وقبضه بعد رجوعه إلى دار الحرب جاز
~~استحسانا
# وفي القياس لا يجوز لأنه لما صار بمنزلة الميت بطلت الهبة ولا يبقى حكم
~~إذنه في القبض كما لو مات حقيقة بعد الإذن في القبض وهذا لأنه أذن له في
~~قبض متمم للهبة وذلك لا يكون إلا مع بقائه حيا حقيقة وحكما
# ووجه الاستحسان أن إذنه في القبض باق بعد لحاقه لأن ابتداء إذنه في قبض
~~هذا المال بعد لحاقه معتبر فإنه لو أرسل هذا الرجل ms3290 ليأخذ ماله يجب تسليمه
~~إليه فلأن يبقى إذنه كان أولى وإذا بقى إذنه يجعل في الحكم كأنه سلمه إليه
~~بنفسه
# وحقيقة الفرق بين هذا والموت الحقيقي أن هناك المال صار حقا لوارثه وليس
~~له إذن معتبر في ملك الغير وهذا المال بقى موقوفا على حقه فكان إذنه فيه
~~معتبرا فلهذا يملك بالقبض بإذنه استحسانا
# ( قال ) ( رجل وهب لامرأة هبة ثم تزوجها فله أن يرجع فيها ) لأنها لما
~~كانت أجنبية منه حين وهب لها علمنا أن مقصوده العوض ولم PageV12P060 ينل
~~ذلك
# ( فإن قيل ) بل كان مقصوده أن تزوج نفسها منه وقد فعلت فينبغي أن لا يرجع
~~في الهبة
# ( قلنا ) هذا ليس بمقصود شرعي فيما شرعت الهبة له فلا معتبر به وبالنكاح
~~وإن حصل له الملك فقد وجب عليه البدل فلا يعتبر ذلك في المنع من الرجوع في
~~الهبة
# ( قال ) ( وإن وهب لامرأته هبة ثم أبانها فليس له أن يرجع فيها ) لأن
~~الهبة لما كانت في حال قيام الزوجية بينهما عرفنا أنه لم يكن مقصوده العوض
~~فلهذا لا يرجع فيها
# ( قال ) ( رجل وهب لابنه الكبير عبدا وهو في عياله ولم يسلمه إليه أو وهب
~~لزوجته لم تجز الهبة إلا على قول بن أبي ليلى ) فإنه يقول من في عياله تحت
~~يده فيقوم قبضه لهم مقام قبضهم كما لو وهب لولده الصغير والدليل عليه أن
~~الصغير إذا كان في عيال أجنبي فوهب هو له أو غيره هبة وقبضه من يعوله تمت
~~الهبة ولا نسب بينهما سوى أنه يعوله
# ولكنا نقول لا ولاية له على ولده البالغ ولا على زوجته فيما وراء حقوق
~~النكاح وقبض الهبة ليس من حقوق النكاح في شيء وكان هو والأجنبي في ذلك سواء
~~ولأنه متبرع بالإنفاق على ولده البالغ فهو كالغني إذا تبرع بالإنفاق على
~~بعض المساكين ويعولهم فلا ينوب قبضه عن قبضهم في إتمام الصدقة والهبة بخلاف
~~الأب في حق ولده الصغير فإنه وليه وهكذا نقول فيمن يعول يتيما إنما يعتبر
~~قبضه له إذا لم يكن لليتيم ولي ms3291 يقبض له وهنا الموهوب له ولى نفسه فلا حاجة
~~إلى قبض من يعوله في حقه كما إذا كان الصغير في عيال أجنبي وله أب أو جد
~~فإنه لا يعتبر قبض من يعوله في إتمام الهبة له
# ( قال ) ( وكل شيء وهبه لابنه الصغير واشهد عليه وذلك الشيء معلوم فهو
~~جائز ) والقبض فيه بإعلام ما وهبه له والإشهاد عليه والإشهاد له ليس بشرط
~~بل الهبة تتم بالإعلام إلا أنه ذكر الإشهاد احتياطا للتحرز عن جحود سائر
~~الورثة بعد موته أو عن جحوده بعد إدراك الولد أما إذا اتفقوا على ذلك
~~فالهبة تامة بدون الإشهاد
# وكذلك إن كان هذا الولد في عيال أمه لأن لها عليه نوع ولاية
# ألا ترى أنها تحفظه وتحفظ ماله وهذا القدر من الولاية يكفي لقبض الهبة
# والصدقة في هذا قياس الهبة لأن تمام كل واحد منهما بالقبض
# ( قال ) ( وإن كان اليتيم في عيال أمه فوهبت له عبدا واشهدت عليه وأبوه
~~ميت ولا وصي له جازت الهبة وقبض الأم بمنزلة الأب لو كان حيا ) لأن في
~~القبض معنى الإحراز كالحفظ وللأم ولاية حفظ مال اليتيم فكانت في قبض الهبة
~~كالأب
# ( قال ) ( وكذلك إن كان اليتيم في عيال عمه فقبضه العم له وإن كان له أخ
~~أو أم فقبض العم له قبض أيضا ) لأنه يستوي بالأخ في ثبوت ولاية الحفظ له في
~~ماله فكان ذلك محض منفعة له وبسبب PageV12P061 قرابته القريبة يثبت هذا
~~القدر من الولاية كقرابة العم لقرابة الأخ ثم تأيدت قرابة العم بكون اليتيم
~~في عياله فتتم الهبة له بقبضه
# قال وكذلك إن كان له وصي فوهب له هبة وهو في عياله وأشهد على ذلك وأعلمه
~~جاز وقبل مراده وصي الأم أو الأخ فأما وصي الأب والجد فله أن يقبض ما يوهب
~~له سواء كان في عياله أو لم يكن لأنه قائم مقام الوصي في الولاية في ماله
~~مطلقا سواء كان هو الواهب له أو غيره
# ( قال ) ( فإن كان رجل أجنبي يعول يتيما وليس بوصي له ولا بينهما ms3292 قرابة
~~وليس لهذا الوصي أحد سواه جاز له أن يقبض ما يوهب له استحسانا ) وفي القياس
~~لا يجوز لأنه لا ولاية له عليه وهو متبرع في تربيته والإنفاق عليه فكان
~~كسائر الأجانب فيما ينبني على الولاية ولكنه استحسن فقال فيما يتمحض منفعة
~~لليتيم فمن يعوله خلف عن وليه
# ألا ترى أنه أحق بحفظه وتربيته لو أراد أجنبي آخر أن ينتزعه من يده لم
~~يكن له ذلك وأن يسلمه في تعليم الأعمال فيكون في ذلك بمنزلة وليه والخلف
~~يعمل عمل الأصل عند عدم الأصل
# وإنما أثبتنا هذه الخلافة توفيرا للمنفعة على الصغير لأنه يقرب إلى
~~المنافع ويبعد عن المضار وفي قبض الهبة محض منفعة له فإذا ثبت أن له أن
~~يقبض هبة الغير له فكذلك إذا كان هو الواهب فاعلمها وأبانها فهو جائز وقبضه
~~له قبض ويستوي إن كان الصبي يعقل أو لا يعقل
# وفيه نوع إشكال لأنه إذا كان يعقل فهو من أهل أن يقبض بنفسه فلا حاجة إلى
~~اعتبار الخلف ها هنا
# ولكن الجواب أن يقول يقبض لا باعتبار الولاية على نفسه فالصغير تبقى
~~ولايته عن نفسه ولكن لتوفير المنفعة عليه وفي اعتبار قبض من يعوله مع ذلك
~~معنى توفير المنفعة أظهر لأنه ينفتح عليه بإبان لتحصيل هذه المنفعة بخلاف
~~الولد الكبير لأنه يقبض هناك بولايته على نفسه وولاية الغير خلف فلا يظهر
~~عند ظهور الأصل
# ( قال ) ( وكل يتيم في حجر أخ أو بن أخ أو عم يعوله فوهب له رجل هبة
~~فإنما يقبضها الذي يعوله إذا كان هو صغيرا لا يحسن القبض ) وكذلك إن كان
~~عاقلا يحسن القبض فقبض له من يعوله جاز لما بينا
# وإن قبض الصغير بنفسه ففي القياس لا يجوز قبضه وهو قول الشافعي لأنه لا
~~معتبر بقبضه قبل البلوغ خصوصا فيما يمكن تحصيله له بغيره فإن اعتبار عقله
~~للضرورة وذلك فيما لا يمكن تحصيله له بغيره فأما فيما يمكن تحصيله له بغيره
~~فلا تتحقق الضرورة ولهذا لم يعتبر الشافعي رحمه الله تعالى عقله في ms3293 صحة
~~إسلامه واعتبره في وصيته واختياره أحد الأبوين لأن ذلك لا يمكن تحصيله له
~~بغيره
# وجه الاستحسان أنه إنما لا يعتبر عقله لدفع الضرر عنه PageV12P062
~~فالظاهر أنه لا يتم نظره في عواقب الأمور بما له من العقل الناقص قبل بلوغه
~~وهذا فيما يتردد بين المضرة والمنفعة فأما فيما يتمحض منفعته لا يتحقق هذا
~~المعنى وقد بينا أن في اعتبار عقله توفير المنفعة عليه وإذا كان فيما لا
~~يمكن تحصيله له بغيره إذا كان محض منفعة يعتبر عقله لتوفير المنفعة عليه
~~بطريقتين
# ثم العادة الظاهرة بين الناس التصدق على الصبيان من غير نكير منكر وتعامل
~~الناس من غير نكير منكر أصل من الأصول كبير ولأن حقيقة القبض توجد منه وهو
~~محبوس فإنما يسقط اعتباره في حق حكمه لحجر شرعي ولا حجر عليه فيما يتمحض
~~منفعته له
# ( قال ) ( والصبية التي دخل بها زوجها فإن زوجها يقبض الهبة لها لأنه
~~يعولها )
# ( فإن قيل ) الولاية عليها للأب دون الزوج
# ( قلنا ) نعم ولكن الأب أقام الزوج مقام نفسه في حفظها وحفظ مالها إذا
~~زفها إلى بيت الزوج وقبض الهبة من باب الحفظ فيقوم الزوج فيه مقام الأب
~~ولكن لهذا لا تنعدم ولاية الأب فإذا قبضها الأب صح قبضة لقيام ولايته وإن
~~قبضت بنفسها جاز لأنها تعقل القبض وإن قبض الزوج جاز لما بينا ولا يكون
~~الزوج في هذا بمنزلة ما لو سلم الأب ولده الصغير إلى من يعوله لأن ذلك لا
~~يثبت به الاستحقاق فعرفنا أنه لا يقوم فيه مقام الأب والزوج فحكم النكاح
~~يثبت له عليها استحقاق اليد حتى يصير أولى بها من أبيها
# وإن كانت لم تزف إلى زوجها لم يعتبر قبض الزوج لها لأن اعتبار ذلك بحكم
~~أنه يعولها وإن له عليها يدا مستحقة وذلك لا يوجد قبل الزفاف وإن أدركت لم
~~يجز قبض الزوج لها لأن اعتبار ذلك بحكم أنه يعولها لأنها صارت ولية نفسها
~~حين بلغت عاقلة
# ( قال ) ( ولا يجوز قبض الأخ والجد على الصغير إذا كان الأب حيا حاضرا ms3294 )
~~لأن من هو الأصل في هذه الولاية حاضر فلا حاجة إلى اعتبار من هو خلف في ذلك
~~فإن كان الأب غائبا غيبة منقطعة فقد خرج الصغير من أن يكون منتفعا برأي
~~الأب فيصير هو كالمعدوم فتكون ولاية القبض للأخ إذا كان الصغير في عياله
~~وهذا نظير ولاية التزويج ونظير حق الحضانة والإنفاق من المال فإنه لا يعتبر
~~مال الجد ما دام الصغير منتفعا بمال الأب فإذا انعدم ذلك بغيبة ماله جعل في
~~حكم المعدوم أصلا
# ألا ترى أن التيمم لما جعل خلفا عن الماء في حكم الطهارة فحال عدم الماء
~~وحال نجاسة الماء الموجود في ذلك سواء لأن ما هو المقصود وهو الطهارة لا
~~يحصل بالماء النجس فإن كان الأب دفعه إلى غير الأخ وغاب غيبة منقطعة فكان
~~في حجر الرجل وعياله جاز له قبض الهبة ولو قبض الأخ لم يجز قبضه لأن الأب
~~أقامه مقام نفسه في النظر PageV12P063 له فكان هو منتفعا برأيه قائما مقامه
~~ولو كان منتفعا برأيه بأن كان حاضرا لم يجز قبض الأخ فهذا مثله وهذا لما
~~بينا أن مجرد قرابة الأخ لا تثبت له الولاية بدون اليد
# وإذا كان في عيال من اختاره الأب فليس للأخ عليه يد موجودة ولا مستحقة
~~حتى أنه ليس له أن يسترده ممن يعوله فكان كالأجنبي ولمن يعوله يد مستحقة ما
~~لم يحضر الأب فهو الذي يقبض الهبة له والله أعلم بالصواب
#
# | باب ما يجوز من الهبة وما لا يجوز
# ( قال ) ( وإذا وهب الرجل للرجل نصيبا مسمى من دار غير مقسومة وسلمه إليه
~~مشاعا أو سلم إليه جميع الدار لم يجز ) يعني لا يقع الملك للموهوب له
~~بالقبض قبل القسمة عندنا
# وقال الشافعي يقع الملك وتتم الهبة لما روي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لما دخل المدينة نظر إلى موضع المسجد فوجده بين أسعد بن زرارة وبين
~~رجلين من قومه فوهب أسعد رضي الله عنه نصيبه لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثم وهب الرجلان نصيبهما منه أيضا ms3295 فبنى المسجد
# ( وقال ) عليه الصلاة والسلام للرجل الذي أتاه بكبة من شعر فقال أخذت هذه
~~من الغنيمة لأخيط بها بردعة بعير لي أما نصيبي منها فهو لك فقد وهب المشاع
# ( وعن ) أنس بن مالك رضي الله عنه أنه جوز الهبة في المشاع
# ولأنه عقد تمليك للمال فيصح في المشاع كالبيع وتأثيره أن الجزء المشاع
~~محل لما هو موجب هذا العقد وهو الملك وإنما يشترط في المحل المضاف إليه
~~العقد كونه محلا لحكم العقد وبه فارق الصوف على ظهر الغنم فإنه مملوك وصفا
~~وتبعا لا مقصودا وموجب الهبة الملك مقصودا ولهذا لا يجوز إضافة البيع إليه
~~بخلاف الجزء الشائع ولأن الشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا يمنع تمام الهبة
~~وما يؤثر فيه الشيوع فيما يحتمل القسمة وما لا يحتمل القسمة فيه سواء
~~كالرهن عندكم والنكاح عندي ولأن الهبة عقد تبرع فتكون بمنزلة القرض والوصية
~~والشيوع لا يمنع صحة الوصية وهي تبرع بعد الموت فكذلك التبرع في الحياة ولا
~~يمنع القرض أيضا فإنه لو دفع ألف درهم إلى رجل على أن يكون نصفها قرضا عليه
~~ويعمل في النصف الآخر بشركته يجوز ذلك وبفضل القرض يبطل اعتمادكم على
~~اشتراط القبض فاصل القبض شرط لوقوع الملك في القرض
# ثم لا تشترط القسمة والدليل على أن القبض مع الشيوع يتم أنه ينتقل الضمان
~~إلى PageV12P064 المشتري بالقبض مع الشيوع ويملك المشاع عندكم بالبيع
~~الفاسد والمشاع يصلح أن يكون رأس مال السلم وبدل الصرف
# واعتمادنا في المسألة على إجماع الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم فقد
~~روينا في أول الكتاب شرط القسمة عن أبي بكر وعمر وعثمان رضي الله عنهم وعن
~~علي رضي الله عنه من وهب ثلث كذا أو ربع كذا لا يجوز حتى يقاسم
# والمعنى فيه أن شرط القبض منصوص عليه في الهبة فيراعي وجوده على أكمل
~~الجهات التي تمكن كشرط استقبال القبلة في الصلاة لما كان منصوصا عليه يشترط
~~ذلك فيه حتى لو استقبل الحطيم لا تجوز صلاته والحطيم من البيت من وجه دون
~~وجه ms3296 وهذا لأن الثابت من وجه دون وجه لا يكون ثابتا مطلقا وبدون الإطلاق لا
~~يثبت الكمال
# ثم القبض مع الشيوع ثابت من وجه دون وجه لأن القبض عبارة عن الحيازة وهو
~~أن يصير الشيء في حيز القابض والمشاع في حيزه من وجه وفي حيز شريكه من وجه
~~لأنه لا يمكن أن يشار إلى شيء منه بعينه فيقال إنه في يد هذا دون هذا ولأن
~~القسمة من تتمة القبض
# ألا ترى أن الشفيع لا ينقض قسمة المشتري كما لا ينقض قبضه وله حق نقض
~~تصرفات المشتري فإن للمشتري أن يطالب البائع بالقسمة بعد الشراء وإنما يثبت
~~له حق المطالبة بالقبض بالشراء فعرفنا أن القسمة من تتمة القبض فبدونها لا
~~يتم ولكن هذا فيما يتأتى فيه القسمة فأما فيما لا يقسم القسمة لا يكون
~~حيازة لأن المقصود الانتفاع وبالقسمة يتلاشى فعرفنا أن القسمة فيه ليست من
~~تتمة القبض ولأن اشتراط أصل القبض في وقوع الملك هنا لمعنى ذلك المعنى
~~موجود في القسمة وهو أن لا يصير عقد التبرع سببا لوجوب الضمان للمتبرع عليه
~~على المتبرع في عين ما تبرع به لأنه لو ملك قبل القبض طالبه بالتسليم إليه
~~وكذلك لو ملكه قبل القسمة طالبه بالتسليم إليه فكذلك لو ملكه قبل القسمة
~~طالبه بالقسمة فيصير عقد التبرع موجبا ضمان القسمة عليه وهو خلاف موضوع
~~التبرع بخلاف ما لا يحتمل القسمة فإنه لا يستوجب به حق المطالبة بالقسمة
# ( فإن قيل ) يستوجب به المهايأة
# ( قلنا ) المهايأة قسمة المنفعة وعقد التبرع لاقى العين فلم يكن ذلك
~~ضمانا في عين ما تبرع به
# ولا يرد على هذا ما لو أتلف الواهب الموهوب بعد التسليم ضمن قيمته
~~للموهوب له لأن ذلك الضمان يلزمه بالإتلاف لا بعقد التبرع وضمان المقاسمة
~~هنا وإن كان بالملك فذلك الملك حكم الهبة فلا يمنع إضافة الضمان إلى الهبة
# ألا ترى أن شراء القريب إعتاق وإن كان العتق بسبب الملك لأن ذلك الملك
~~حكم الشراء وبه فارق البيع فإنه عقد ضمان فيجوز أن يتعلق ms3297 به ضمان
~~PageV12P065 المقاسمة ولأن أصل القبض هناك لا يشترط لوقوع الملك فذلك ما
~~يتممه وبه فارق الوصية فأصل القبض هناك ليس بشرط للملك فكذلك ما يتممه وكما
~~يستحق هناك ضمان التسليم على المالك يستحق ضمان المقاسمة أيضا والقرض تبرع
~~من وجه ومن وجه هو عقد الضمان حتى كان المستقرض مضمونا بالمثل فلا يبعد أن
~~يتعلق به ضمان المقاسمة وشرط القبض هناك ليس بمنصوص ليراعي وجوده على أكمل
~~الجهات
# ثم لشبهه بالتبرع شرطنا فيه القبض ولشبهه بعقد الضمان لا يشترط فيه
~~القسمة وذلك اعتبار صحيح فيما له سببان وحديث الكبة فإنما قال ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على وجه المبالغة في النهي عن الغلول أي لا أملك
~~إلا نصيبي فكيف أطيب لك هذه الكبة من الغنيمة
# ألا ترى أنه ليس لواحد من الغانمين أن يهب نصيبه قبل القسمة لأنه لا يدري
~~أين يقع نصيبه أو كان ذلك مما لا يحتمل القسمة فالكبة من الشعر إذا قسمت
~~على جند عظيم لا يصيب كل واحد منهم ما ينتفع به وحديث المسجد فذكر الواقدي
~~أن أبا بكر رضي الله عنه هو الذي اشترى موضع المسجد باثني عشر دينارا ولئن
~~تثبت الهبة فيحتمل أن أسعد رضي الله عنه وهب نصيبه ولم يسلم حتى وهب
~~الرجلان نصيبهما ثم سلموا جملة
# وعندنا هذا يجوز فإن المؤثر الشيوع عند القبض لا عند العقد حتى لو وهب
~~الكل وسلم النصف لا يجوز ولو وهب النصف ثم النصف وسلم الكل جاز
# ( قال ) ( ولو وهب أحد الشريكين نصيبه من شريكه مشاعا فيما يحتمل القسمة
~~لا يجوز عندنا أيضا ) وقال بن أبي ليلى يجوز لقوله تعالى @QB@ فنصف ما
~~فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح @QE@ فهذا يقتضي أن
~~الصداق إذا كان عينا يتنصف بالطلاق فإن المرأة تندب إلى أن تترك الكل للزوج
~~والزوج يندب إلى أن يسلم الكل إليها وذلك من كل واحد منهما هبة في المشاع
# ( وعن أبي السباع مولى عطاء قال أقرضت بن عمر رضي ms3298 الله عنهما خمسمائة
~~درهم فقضاني في كيس فوجدته يزيد على حقي ثمانين فقلت في نفسي لعله جربني
~~بهذا فأتيته وأخبرته بذلك فقال هو لك فهذا كان منه هبة للمشاع في تلك
~~الزيادة من الشريك ولأن المانع استحقاق ضمان المقاسمة وذلك لا يجوز في
~~الهبة من الشريك
# وحجتنا في ذلك ما بينا أن اشتراط القسمة في الهبة فيما يحتمل القسمة
~~كاشتراط القبض وفي ذلك يستوي الهبة من الشريك ومن الأجنبي فكذلك في القسمة
~~وهذا لأن القبض في الهبة لا يتم في الجزء الشائع فقبض الشريك لا يتم
~~باعتبار ما لاقاه في الهبة وإنما يتم به وبغيره وهو ما كان مملوكا
~~PageV12P066 له وما يشترط لإتمام العقد فإنما يعتبر ثانيا فيما تناوله
~~العقد دون غيره فأما الاستدلال بالآية قلنا العفو حقيقته إسقاط وذلك في
~~الدين دون العين ثم في العين كل واحد منهما مندوب إلى العفو عندنا ولكن
~~بطريقة وذلك في أن يهب نصيبه من صاحبه بعد القسمة وليس في الآية ما يمنع
~~ذلك وهو تأويل حديث بن عمر رضي الله عنهما فمن وجد ما يستوفي أكثر من حقه
~~يميز له الفضل ويأتي به ليرده فيحتمل أنه فعل ذلك فوهبه له بن عمر رضي الله
~~عنهما وعندنا هذا يجوز
# ( قال ) ( ولو وهب دارا لرجلين وسلمها إليهما فالهبة لا تجوز في قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز ) لأن
~~العقد والتسليم لاقى مقسوما فإنه حصل في الدار جملة فيجوز كما لو وهبها
~~لرجل واحد وهذا لأن تمكن الشيوع باعتبار تفرق المالك والملك هنا حكم الهبة
~~وحكم الشيء يعقبه فالشيوع الذي ينبني على ملك يقع للموهوب لهما لا يكون
~~مقترنا بالعقد ولا تأثير للشيوع الطارئ في الهبة كما لو رجع الواهب بالنصف
~~ولأن المعنى استحقاق ضمان المقاسمة على المتبرع وذلك لا يوجد هنا فالعين
~~تخرج من ملك المتبرع جملة وإنما ضمان المقاسمة بين الموهوب لهما باعتبار
~~تفرق ملكهما ولأن تأثير الشيوع في الرهن أكثر منه في الهبة ms3299 حتى لا يجوز
~~الرهن في مشاع لا يحتمل القسمة بخلاف الهبة ثم لو رهن من رجلين جاز فالهبة
~~أولى وكذلك الإجارة عند أبي حنيفة رضي الله عنه لا تصح مع الشيوع
# ثم إذا أجر داره من رجلين يجوز فكذلك الهبة
# وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول قبض كل واحد منهما لاقى جزأ شائعا وذلك غير
~~موجب للملك فيما يحتمل القسمة بحكم الهبة كما لو وهب النصف من كل واحد
~~منهما بعقد على حدة وهذا لأن تأثير الشيوع باعتبار أن القبض لا يتم معه
~~وذلك موجود هنا فكل واحد منهما لا يقبض إلا نصيبه ولا يتم قبضه مع الشيوع
~~والدليل عليه أن المانع تمكن الشيوع في الملك المستفاد بعقد الهبة حتى لو
~~وهب من رجل النصف ثم النصف وسلم الكل جملة يجوز لأنه لا شيوع في الملك
~~المستفاد بالهبة
# ولو وهب رجلان من واحد يجوز مع وجود الشيوع في الواهبين لأنه لا شيوع في
~~الملك المستفاد بالهبة
# وإن وهب أحدهما نصيبه من زيد والآخر نصيبه من عمرو لا يجوز لتمكن الشيوع
~~في الملك المستفاد بالهبة فثبت أن المانع هذا وهو موجود في الهبة من رجلين
# والدليل على أن المعتبر جانب المتملك دون المملك حكم الشفعة فإن رجلين لو
~~اشتريا دارا من واحد لم يكن للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين بالشفعة
~~لتفرق الملك PageV12P067 في جانب المتملك فظهر بهذا أن المعتبر جانب
~~المتملك لا جانب المملك
# ولا اعتماد عن انتفاء ضمان المقاسمة عن الواهب فإن رجلين لو وهبا من
~~رجلين على أن يكون نصيب أحدهما لأحدهما بعينه ونصيب الآخر للآخر لا يجوز
~~وليس على الواهبين ضمان المقاسمة وليس هذا كالرهن لأن المانع هناك تمكن
~~الشيوع في المحل فإن موجب الرهن الحبس والحبس في الجزء الشائع لا يتأتى وفي
~~الرهن من رجلين لا شيوع في الحبس لأن الحبس ثبت لكل واحد منهما في الكل حتى
~~لو قضى دين أحدهما لا يكون له أن يسترد شيئا من الرهن ما لم يقبض دين الآخر
~~وهذا ms3300 لأنه لا مضايقة في الحبس فكما لا يجوز أن يكون الشخص الواحد كله
~~محبوسا بدين زيد وكله محبوسا بدين عمرو فكذلك العين الواحدة وهنا موجب
~~العقد الملك ولا يتأتى إثباته بكماله لكل واحد منهما فعرفنا أن كل واحد
~~منهما يتملك جزأ شائعا وهذا بخلاف الإجارة فالمانع هناك تعذر استيفاء
~~المنفعة التي تناولها العقد من الجزء الشائع وذلك لا يوجد في الإجارة من
~~الرجلين أو المانع استحقاق عود المستأجر إلى يد المؤجر في مدة الإجارة بحكم
~~المهايأة وذلك لا يوجد وفي الإجارة من الرجلين ولهذا جازت إجارة أحد
~~الشريكين من شريكه بخلاف الهبة ثم قال في الأصل وكذلك في الصدقة وهذا يدل
~~على أنه إذا تصدق بما يقسم على رجلين أنه لا يجوز عند أبي حنيفة رضي الله
~~عنه كالهبة
# وفي الجامع الصغير قال لو تصدق بعشرة دراهم على فقيرين يجوز
# قال الحاكم رحمه الله تعالى يحتمل أن يكون مراده من قوله وكذلك الصدقة
~~على الغنيين فيكون ذلك بمنزلة الهبة لأن فعل الهبة من الفقير صدقة والصدقة
~~على الغني تكون هبة
# والأظهر أن في المسألة روايتين
# وجه رواية الأصل ما بينا أن تمام الصدقة بالقبض كالهبة وقبض كل واحد
~~منهما يلاقي جزأ شائعا فلا يتم به الصدقة كما لا تتم به الهبة
# ووجه الرواية الأخرى أن المتصدق يجعل ماله لله تعالى خالصا ولا يملكه
~~الفقير من جهة نفسه وإنما يملكه الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى بعد
~~ما تمت الصدقة من جهته وإذا تصدق على رجلين فلا شيوع في الصدقة لأنه جعل
~~جميع العين لله سبحانه وتعالى خالصا بخلاف الهبة
# ألا ترى أن الجهالة في المصروف إليه لا تمنع صحة الصدقة حتى إذا أوصى
~~بثلث ماله صدقة على الفقراء يجوز بخلاف ما لو أوصى به لقوم لا يحصون من
~~الأغنياء وكذلك إذا أوصى بعين للفقراء أو لفلان ونصفه لفلان واعتبر للفقراء
~~سهم واحد باعتبار أن الصدقة لله تعالى لا للفقراء
# ( قال ) ( وإن وهب رجل دارا لرجلين لأحدهما ثلثاها وللآخر ثلثها ms3301 وقبضاها
~~لم يجز في قول أبي PageV12P068 حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ويجوز
~~عند محمد رحمه الله تعالى ) وهذا على أصل أبي حنيفة لا يشكل فإنه عند
~~الإطلاق لا يجوز هذا الإطلاق فعند التفصيل أولى وإنما الخلاف بينهما لو قال
~~على أن يكون النصف لهذا والنصف لهذا يجوز عندهما ذكره بن سماعة في نوادره
~~فأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول حالة التفصيل متى كانت لا تخالف حالة
~~الإجمال فالتفصيل لغو ومتى كانت تخالف حالة الإجمال فلا بد من اعتبار
~~التفصيل لأن كلام العاقل معتبر لفائدته لا لعينه فإذا لم يكن مفيدا لا
~~يعتبر وإذا نصف بينهما فالتفصيل لا يخالف الإجمال لأن موجب العقد عند
~~الإجمال أن يملك كل واحد منهما النصف فلا يعتبر تفصيله وإذا تفاوت بينهما
~~فالتفصيل يخالف الإجمال فيجب اعتباره فإذا اعتبر بتفرق العقد فكأنه أوجب
~~لكل واحد منهما العقد في جزء شائع على حدة وقاس الرهن فإنه لو رهن من رجلين
~~مطلقا يجوز وإذا فصل لا يجوز لأن بالتفصيل يتفرق العقد إلا أن هناك يستوي
~~إن فصل أو سوى في التفصيل لمخالفة حالة التفصيل حالة الإجمال في الوجهين
~~فإن عند الإجمال يثبت حق الحبس لكل واحد منهما في الكل وعند التفصيل لا
~~يثبت
# ومحمد رحمه الله تعالى يقول العقد والتسليم من الواهب جملة وإن فصل وفصل
~~يجوز إذا أطلق أو سوى في التفصيل
# وهذا لوجهين
# ( أحدهما ) أن الإطلاق في الهبة كالتفصيل حتى لو وهب لرجلين عينا لا
~~تحتمل القسمة فقبل أحدهما دون الآخر لا يجوز كما لو فرق العقد
# ( والثاني ) أن العقد متى كان جملة عند الإطلاق فبالتفصيل لا يتفرق في
~~عقود التمليكات كما في البيع فإن رجلا لو باع ثوبين من رجل بعشرين درهما
~~فقبل المشتري العقد في أحدهما لا يجوز ولو قبل فيهما ثم نقد الثمن في
~~أحدهما لا يكون له أن يقبض ما نقد ثمنه وكذلك لو فصل وسمى لكل واحد منهما
~~ثمنه
# فعرفنا أن بالتفصيل لا يتفرق العقد فالشيوع باعتباره لا يفرق العقد ms3302 وإنما
~~يكون طارئا بعد ملك الموهوب لهما وذلك غير مؤثر في المنع من الهبة فأما في
~~الرهن فالمانع تمكن الشيوع في المحل فيما هو موجب العقد وهو الحبس وذلك
~~يتحقق عند التفصيل وإن كانت الصفقة واحدة
# ألا ترى أنه لو وهبه عينا بدينين نصفه بأحد الدينين ونصفه بالدين الآخر
~~لا يجوز وقد بينا أن في الهبة عند اتحاد العقد لا يمنع صحته لتمكن الشيوع
~~فيما هو موجب العقد وهو الملك المستفاد لكل واحد منهما
# ( قال ) ( ولو وهب أحد الشريكين نصيبه من الدار من أجنبي لم يجز ) لأن
~~الإيجاب والتسليم لاقى جزأ شائعا وإنما PageV12P069 أورد هذا الإشكال وهو
~~أن ضمان المقاسمة هنالك لا يستحق على المتبرع إنما يستحق على الشريك
# ولكن قد بينا أن هذا المعنى لا يتمشى في جميع الفصول كالهبة من الشريك
~~ويجوز ذلك وإن الحرف الذي يتمشى أن القبض لا يتم مع الشيوع فيما يحتمل
~~القسمة
# ( قال ) ( وإن وهب رجل لرجلين ألف درهم لأحدهما ستمائة وللآخر أربعمائة
~~فذلك لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ويجوز عند محمد
~~رحمه الله تعالى ) وهذا وما تقدم من هبة الدار إذا فصل وفصل سواء
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل دينارا له على رجل وأمره بقبضه جاز ذلك استحسانا
~~) وفي القياس لا يجوز وهو قول زفر لأن الدين ليس بمال حتى أن من حلف لا مال
~~له وله دين على إنسان لا يحنث في يمينه والهبة عقد مشروع لتمليك المال فإذا
~~أضيف إلى ما ليس بمال لا يصح باعتبار مآله كما لو وهب مسلم خمرا من مسلم لا
~~يصح باعتبار مآله وهو التحلل
# والدليل عليه أن بيع الدين من غير من عليه الدين لا يجوز لأنه عقد مشروع
~~لتمليك المال فالهبة مثله أو أولى لأن الهبة لا تتم إلا بالقبض وقبض ما في
~~ذمة الغير لا يتصور ولا وجه لتصحيحه إذا قبضه لأن تمام عقد الهبة بقبض ما
~~أضيف إليه العقد إلى الدين والمقبوض عين والعين غير الدين
# ووجه الاستحسان ms3303 أنه أنابه في القبض مناب نفسه فيجعل قبض الموهوب له كقبض
~~الواهب ولو قبضه بنفسه ثم وهبه وسلمه جاز وكذلك إذا أمر أن يقبضه له ثم
~~لنفسه وهذا لأن في باب الهبة المعتبر وقت القبض فإن الملك عنده يثبت
# دليل ما بينا من فصل الشيوع وعند القبض هو مال قابل للتمليك كسائر
~~الأسباب فكذلك بالهبة والمقبوض وإن كان غير الدين حقيقة جعل في الحكم كأنه
~~هو بدليل جواز القبض في الصرف والسلم مع حرمة الاستبدال فيهما وليس البيع
~~نظير الهبة فإنه يوجب الملك بنفسه قبل القبض فكان المعتبر فيه وقت العقد
~~فإذا لم يكن عين مال لم يجز بيعه مع أن الدين في الذمة يقبل التمليك بالعقد
~~فإنه لو باعه ممن عليه الدين بعوض جاز ولو وهبه منه جاز فعرفنا أنه مال
~~قابل للتمليك حكما ولهذا تجب الزكاة فيه قبل القبض والشرط في عقد التمليك
~~أن يضاف إلى محل قابل له وقد وجدتم لزومه قبل القبض وعند القبض بحكم الهبة
~~هو عين فيتم العقد
# ( قال ) ( رجل رهن عبده من رجل وسلمه إليه ثم وهبه لابنه الصغير لم يجز )
~~لأنه ليس في يده فاليد بعقد الرهن مستحقة عليه للمرتهن فلا يكون الأب قابضا
~~لولده ما ليس في يده ولأنه يبطل به حق المرتهن وهو حق مستحق عليه فلا يملك
~~إبطاله وكذلك لو غصب عبده غاصب فوهبه PageV12P070 لابنه لأنه ليس في يد
~~المغصوب منه حقيقة ولا حكما فإنه مضمون على الغاصب وإنما يضمن بتفويت يد
~~المغصوب منه بخلاف الوديعة إذا وهبها من أبيه لأن يد المودع في الحكم كيد
~~المودع فيمكن أن يجعل قابضا لولده باليد التي هي قائمة مقام يده
# ( فإن قيل ) فقد قلتم إذا وهب الوديعة من المودع جاز ولو كانت يده كيد
~~المودع لم يكن قابضا لنفسه بحكم يده
# ( قلنا ) في الحقيقة اليد للمودع فباعتبار هذه الحقيقة يجعله قابضا لنفسه
~~ثم إنما قامت يده مقام يد المودع ما دام هو في الحفظ عاملا للمودع وذلك قبل
~~التمليك بالهبة فأما ms3304 بعد ذلك فهو عامل لنفسه
# ولو باعه بيعا فاسدا وسلمه أو باعه بشرط الخيار للمشتري ثم وهبه لابنه
~~الصغير لا يجوز لأنه خرج من ملكه بتصرفاته فإنما وهب ما لا يملك ولأن اليد
~~لغيره حقيقة وحكما حين كان في ضمان الغير
# ( قال ) ( ولا يجوز هبة المكاتب كما لا يجوز عتقه ) لأنه تبرع محض ولو
~~أجازه المولى فكذلك لأن إجازة المولى إنما يعمل فيها بملك المولى أنشأه وهو
~~لا يملك ذلك في كسب المكاتب
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل ما على ظهر غنمه من الصوف أو ما في ضروع غنمه من
~~اللبن لم يجز ذلك ) لأن الصوف واللبن ما دام متصلا بالحيوان فهو ليس بمال
~~مقصود بنفسه ولكنه وصف الحيوان وعقد التمليك مقصودا لا يتم فيما ليس بمال
~~مقصود فإن أمره بجز الصوف وحلب اللبن وقبض ذلك استحسنت أن أجيزه وهذا
~~لوجهين ( إحداهما ) أن الصوف على ظهر الغنم واللبن في الضرع محل للتمليك
~~بدليل جواز الوصية به وجواز الصلح عليه عند أبي يوسف رحمه الله تعالى في
~~الصوف وتمام عقد الهبة بالقبض فإذا كان قبضه بعد الجزاز وهو مال متقوم في
~~هذه الحال يتم فيه الهبة كما بينا في الدين
# ( والثاني ) أن امتناع جواز الهبة لأن الموهوب متصل بما ليس بموهوب من
~~ملك الواهب مع إمكان الفصل فيكون ذلك بمنزلة الشائع وقد بينا أنه لو وهب
~~شيئا مشاعا ثم قسم وسلم مقسوما تمت الهبة فهذا مثله وكذلك ثمر الشجرة
~~والزرع إذا حصده فهو على القياس والاستحسان الذي ذكرنا
# ( قال ) ( ولا يجوز هبة العبد المأذون ) لأنه منفك الحجر عنه في التجارات
~~دون التبرعات فإن أجازه مولاه ولا دين عليه جاز لأن كسبه خالص حقه يملك
~~مباشرة الهبة فيه فينفذ بإجازته أيضا
# وإن كان عليه دين لم يجز ذلك وإن أجازه المولى والغرماء لأن حق الغرماء
~~في دينهم لا يسقط بإجازة الهبة فلا معتبر بإجازتهم والمولى لا يملك مباشرة
~~الهبة بنفسه فلا تعمل إجازته أيضا
# ( قال ) ( ولو وهب له ما يثمر النخيل العام لم ms3305 يجز ) لأنه معدوم في الحال
~~والمعدوم ليس بشيء PageV12P071 بنفوذ العتق وفي الهبة لو استثنى ما في
~~البطن قصدا لم تبطل الهبة فكذلك إذا صار مستثنى حكما
# وذكر في كتاب العتاق أنه لو دبر ما في بطن جاريته ثم وهب الجارية لم يجز
# وقيل في الفصلين روايتان
# في إحدى الروايتين لا يجوز فيهما لأن الموهوب مشغول بما ليس بموهوب فهو
~~كما لو وهب دارا فيها متاع الواهب
# وفي الرواية الأخرى يجوز فيهما لأنه لو استثنى الولد قصدا لم تبطل به
~~الهبة في الأم فكذلك إذا صار مستثنى حكما والأصح هو الفرق بينهما فإن
~~التدبير لا يزيل ملك المدبر
# والموهوب متصل بما ليس بموهوب في ملك الواهب فكان ذلك في معنى هبة المشاع
~~فيما يحتمل القسمة فأما العتق فإنه يزيل ملك المعتق فإذا وهب الأم بعد
~~إعتاق الجنين فالموهوب غير متصل بما ليس بموهوب في ملك الواهب فهو كما لو
~~وهب أرضا فيها بن الواهب واقف وسلمها إلى الموهوب له تمت الهبة فكذلك هنا
# ( قال ) ( ولا يجوز للأب أن يهب من ماله ابنه الصغير شيئا ) لأنه صار
~~نائبا عن الصغير في التصرف في ماله لتوفير المنفعة عليه وذلك بالتبرع لا
~~يحصل فهو كسائر الأجانب كما لو طلق امرأته
# ( قال ) ( عبد مأذون عليه دين كثير وهبه مولاه لرجل لم تجز هبته والدين
~~في رقبته يباع فيه إلا أن يؤدى عند مولاه الذي في يده ) ومعنى قوله لم يجز
~~أن الهبة لا تتم وللغرماء أن يبطلوا هبته لأن المولى مالك لرقبته ولكن حق
~~الغرماء سابق على حقه في ماليته وفي إتمام الهبة إبطال هذا الحق عليهم ولكن
~~ليس في أصل التمليك إبطال حقهم فيصير مملوكا للموهوب له مشغولا عن الغرماء
~~على الوجه الذي كان في ملك الواهب لأنه أقامه مقام نفسه في ملك الرقبة وله
~~هذه الولاية فيما هو خالص حقه ولهذا لو قضي الموهوب له دينه كان سالما له
~~لأن تمكن الغرماء من إبطال ملكه لقيام دينهم وقد وصل إلى الغريم حقه
# ( قال ms3306 ) ( فإن ذهب الموهوب له بالعبد ولم يقدر عليه فللغرماء أن يأخذوا
~~الواهب بقيمته يوم وهب ) لأنه هو الذي اتلف حقهم بالتمليك من الموهوب له
~~والتسليم فيصير ضامنا قيمته لهم كما لو أعتقه
# ( قال ) ( ولو وهب له ما في بطن أمته وسلطه على قبضه بعد الوضع فقبضه لم
~~يجز ) وقد بينا الفرق بين هذا وبين هبة الدين والصوف على ظهر الغنم
# وفي الكتاب قال من قبل أنه وهب له ما لم يكن بعد فإنه وهب له الولد وقبل
~~الانفصال لا يكون ولدا
# ألا ترى أنه لو وهب له دهن سمسم قبل أن يعتصر وسلطه على قبضه إذا عصر أو
~~وهب الزيت في الزيتون والدقيق في الحنطة قبل الطحن والسمن في اللبن قبل أن
~~يتمخص فهذا كله باطل لأنه هبة PageV12P072 وإضافة عقد التمليك إلى غير محله
~~لغو
# ( فإن قيل ) لا كذلك فالوصية بما يثمر نخيله العام صحيح
# ( قلنا ) الوصية ليست بعقد تمليك مال وإنما شرعت للخلافة عن الموصى ثم
~~الملك من ثمراته ولهذا لا يتوقف ثبوت الملك فيه على القبض وهنا العقد عقد
~~التمليك فلا بد من إضافته إلى ما هو مملوك ليعتبروا الملك لا يسبق الوجود
~~وبه فارق ما سبق من الصوف واللبن فإنه موجود مملوك وإن كان متصلا بالحيوان
~~فإنما يمتنع جواز بيعه لتمكن المنازعة بينهما عند التسليم وذلك لا يوجد في
~~الهبة
# ثم الجزاز والحلب والقبض في اللبن في وسعه فيمكن أن يجعل فيه نائبا عن
~~الواهب ثم قابضا لنفسه بعد ذلك فأما الإيجاب في الثمار ليس إليه
# ( قال ) ( وكذلك لو وهب له ما في بطن جاريته وهي حبلى أو ما في بطن غنمه
~~فهو باطل ) من أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول إن أمره بقبضه بعد الولادة
~~فقبض ينبغي أن يجوز استحسانا كما في الصوف واللبن والأصح أنه لا يجوز لأن
~~ما في البطن ليس بمال أصلا ولا يعلم وجوده حقيقة ولأن إخراج الولد من البطن
~~ليس إليه فلا يمكن أن يجعل في ذلك نائبا عن الواهب بخلاف ms3307 الجزاز في الصوف
~~والحلب في اللبن
# ومعنى هذا الفرق أن فيما ليس في وسعه لو جاز العقد باعتباره كان تعليقا
~~للهبة بالخطر وذلك غير جائز وما في وسعه يكون تأخيرا لملكه إلى قبضه لا
~~تعليقا للهبة بالخطر وذلك جائز
# ( قال ) ( ولو أعتق ما في بطن جاريته ثم وهبها لرجل وسلمها إليه جازت
~~الهبة في الأم فإن باعها لم يجز بيعه ) لأنه لو باع جاريته واستثنى ما في
~~بطنها لم يجز البيع ولو وهبها واستثنى ما في بطنها جازت الهبة في الأم
~~والولد والاستثناء باطل
# أما مسألة استثناء ما في البطن تنقسم إلى ثلاثة أقسام ( قسم منها ) لا
~~يجوز أصل التصرف وهو البيع والإجارة والرهن لأن موجب إضافة العقد إلى الأمر
~~دخول الولد فيه واستثناء موجب العقد في هذه العقود مبطل للعقد لأنه شرط
~~فاسد وما يتعلق بالجائز من الشرط فالشرط الفاسد يبطله
# ( وقسم منها ) يجوز التصرف ويبطل الشرط وهو النكاح والخلع والصلح عن دم
~~العمد والهبة لأن الشرط الفاسد لا يبطل هذه العقود بل العقد صحيح والشرط
~~باطل والأصل فيه ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أجاز العمري وأبطل
~~الرقبي
# ( وقسم ) يجوز التصرف والاستثناء جميعا وهو الوصية لأن في حكم الوصية ما
~~في البطن كأنه شخص على حدة حتى يجوز إفراده بالوصية فيجوز استثناؤه أيضا
~~لأنه غير مبني على السراية بخلاف العتق
# فإذا عرفنا هذا فنقول في البيع لو استثنى ما في البطن قصدا لم يجز البيع
~~فكذلك إذا صار مستثنى حكما PageV12P073 المعدوم فإن الدهن حادث بالعصير
~~والدقيق بالطحن ولهذا لو فعله الغاصب كان مملوكا له وهذا لأنه قبل الطحن في
~~الحنطة والدقيق غير الحنطة وكون الشيء الواحد مثنى في وقت واحد مستحيل
~~فعرفنا أنه أضاف العقد إلى المعدوم وكان لغوا
# بخلاف الوصية فإن هذا كله يجوز في الوصية لأنه خلافه وليس بإيجاب للملك
# ثم قال في بعض النسخ وكذلك اللبن في ضرع الشاة والصوف على ظهرها وهذا غلط
~~فقد قيل هذا في الصوف واللبن إذا أذن ms3308 له في الحلب والجز وقبض ذلك جاز
~~استحسانا وبما بينا يظهر الفرق بينهما
# ( قال ) ( وإذا وهب الرجل للرجل نصف عبد أو ثلثه وسلمه جاز ) لأنه مما لا
~~يقسم وقد بينا أن هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة صحيحة فإذا وهب جزأ مسمى
~~وسلمه بالتخلية جاز وهذا لأن الحاجة تمس إلى إيجاب التبرع فيما لا يحتمل
~~القسمة فلو لم يجز ذلك ضاق الأمر على الناس لإبطال هذا النوع من التصرف
~~عليهم فيما لا يحتمل القسمة أصلا بخلاف ما يحتمل القسمة فإنه يتأخر فيه
~~التصرف إلى القسمة ولا يبطل أصلا فلا يتحقق فيه الضرورة
# ( قال ) ( وإن وهب عبده لرجلين أو وهب رجلان لرجل أو وهب أحدهما نصيبه
~~لشريكه أو لأجنبي وسلمه فهو جائز كله ) لأن الموهوب معلوم ولا أثر في
~~الشيوع في المنع من الهبة في هذا المحل
# وإن قال أحد الشريكين لرجل قد وهبت لك نصيبي من هذا العبد فاقبضه ولم
~~يسمه له ولم يعلمه إياه لم يجز لجهالة الموهوب وهذه الجهالة تفضي إلى
~~المنازعة بينه وبين الشريك الآخر ولأن المجهول لا يجوز تمليكه بشيء من
~~العقود قصدا
# ( قال ) ( ولو وهب رجل لرجلين نصف عبدين أو نصف ثوبين مختلفين أو نصف
~~عشرة أثواب مختلفة نمطي ومروى وهروى ونحو ذلك جاز ) لأن مثل هذه الثياب لا
~~تقسم قسمة واحدة فكان واهبا لنصيبه من نصف كل ثوب وكل ثوب ليس بمحتمل
~~للقسمة في نفسه وكذلك الدواب المختلفة على هذا فإن كان ذلك من نوع واحد لم
~~تجز هبته إلا مقسوما لأن الثياب إذا كانت من نوع واحد تقسم قسمة واحدة
~~والدواب كذلك فإنما وهب النصف مشاعا فيما يحتمل القسمة وذلك لا يجوز
# ( قال ) ( وإن وهب نصيبا له في حائط أو طريق أو حمام وسمى وسلطه فهو جائز
~~) لأنه غير محتمل للقسمة فإنه إذا قسم لا يمكن الانتفاع به على الوجه الذي
~~ينتفع به قبل القسمة وهذا هو صفة ما لا يحتمل القسمة
# ( قال ) ( ولو وهب نصف داره لرجل وسلمها إليه ثم وهب نصفها ms3309 الآخر لرجل لم
~~يجز شيء من ذلك ) لأن كل واحد من العقدين لو تم إنما يتم في مشاع يحتمل
~~القسمة وإن لم PageV12P074 يسلم النصف الأول حتى وهب النصف الثاني للثاني
~~ثم سلم الدار إليهما جازت الهبة لهما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~بمنزلة ما لو وهب الدار لهما جملة
# ( وإن وهب لرجل نصفها ثم قسمها ودفع النصف إليه جاز ) لأن المعتبر عند
~~القبض ولا شيوع عند ذلك والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب العوض في الهبة
# ( قال ) ( وإذا عوض الموهوب له الواهب من هبته عوضا وقبضه الواهب لم يكن
~~للواهب أن يرجع في هبته ولا للمعوض أن يرجع في عوضه ) والحاصل أن العوض في
~~الهبة نوعان متعارف ومشروط فبدأ الباب ببيان ما هو متعارف من العوض غير
~~مشروط والأصل أن المعوض بمنزلة الواهب حتى يشترط في العوض ما يشترط في
~~ابتداء الهبة فلا يحصل الملك للواهب إلا بالقبض بعد القسمة لأن المعوض
~~متبرع مختار في هذا التمليك كالواهب وبعد وصول العوض إلى الواهب لا رجوع له
~~في الهبة لقوله صلى الله عليه وسلم ما لم يثب منها وحكم ما بعد الغاية
~~بخلاف ما قبله ولأن حق الرجوع له في الهبة كان لخلل في مقصوده وقد انعدم
~~ذلك لوصول العوض إليه فهو كالمشتري يجد بالمبيع عيبا فيزول العيب قبل أن
~~يرده ولا يرجع المعوض في عوضه أيضا لأن مقصوده بالتعويض إسقاط حق الواهب في
~~الرجوع وقد نال هذا المقصود ولأنه مجازى في التعويض وبقاء جزء الشيء ببقاء
~~أصله فإذا كان الموهوب سالما له فينبغي أن يكون الجزء سالما لصاحبه أيضا
# ( قال ) ( وإن وهب عبدا لرجلين فعوضه أحدهما من حصته كان له أن يرجع في
~~حصة الآخر ) لأنه لم يصل إليه العوض عن حصة الآخر والجزء معتبر بالكل
~~والرجوع في النصف شائعا صحيح بخلاف ابتداء الهبة لأن الراجع ليس يتملك
~~بالرجوع بل يعيده إلى قديم ملكه والشيوع من ذلك لا يمنع وبالرجوع في النصف
~~لا تبطل الهبة فيما بقي لأنه شيوع ms3310 طرأ بعد تمام الهبة فلا يكون مؤثرا فيه
~~فإن ما يتمم القبض معتبر بأصل العقد وعود الموهوب إلى يد الواهب لا يمنع
~~بقاء الهبة فالشيوع كذلك
# فإن عوضه أحدهما عن نفسه وعن صاحبه لم يكن للواهب أن يرجع في شيء من
~~العبد لأنه في نصيب صاحبه أجنبي والتعويض من الأجنبي صحيح وإن كان بغير أمر
~~الموهوب له لأنه تصرف في المعوض في ملكه وإنما يسقط به حق الواهب في الرجوع
~~ومثل هذا التصرف يصح من الأجنبي كصلح الأجنبي مع صاحب الدين من دينه على
~~مال PageV12P075 نفسه يجوز ويسقط به الدين عن المديون فهذا مثله ولا يكون
~~للمعوض أن يرجع في شيء من العوض لأن مقصوده قد حصل حتى سقط حق الواهب عن
~~الرجوع في الكل ولا يرجع على صاحبه أيضا بشيء سواء عوضه بأمره أو بغير أمره
~~وكذلك لو عوضه أجنبي عن الهبة شيئا أما إذا كان بغير أمره فلا يشكل وإن كان
~~بأمره فالتعويض لم يكن مستحقا على الموهوب له فإنما أمره بأن يتبرع بمال
~~نفسه على غيره وذلك لا يثبت له حق الرجوع عليه من غير ضمان ولأنه مالك
~~للتعويض بدون أمره فلا معتبر بأمره فيه وهذا بخلاف الدين فإنه إذا كان أمر
~~إنسانا بقضاء دينه يرجع عليه بما أدى لأن الدين كان معلوما في ذمته وهو كان
~~مطالبا به فقد أمره أن يسقط عنه المطالبة بمال يستحق عليه وأمره أن يملكه
~~ما في ذمته بعوض
# ولو أمره أن يملكه عينا بعوض رجع عليه بما أدى فيه من ملك نفسه فهذا مثله
~~وهنا لم يكن للواهب في ذمة الموهوب له ملك فالمعوض غير مملوك منه ولا هو
~~مسقط عنه مطالبة مستحقة لأنه ما كان يستحق عليه العوض إنما كان للواهب حق
~~الرجوع فقط والموهوب له كان متمكنا من إسقاط حقه بدون التعويض بأن يتصرف
~~فيه فلهذا لا يرجع عليه المعوض بأمره إذا لم يضمن له
# ألا ترى أنه فيما هو فوق هذا لا يرجع بالأمر بدون الشرط نحو ms3311 ما إذا قال
~~كفر يميني من طعامك أو أد زكاة مالي بمالك فهذا أولى
# ( قال ) ( إذا عوض الموهوب له الواهب من هبته عوضا فقال هذا عوض من هبتك
~~أو ثواب من هبتك أو بدلها أو مكانها فهذا كله عوض ) لأن الشرط في التعويض
~~أن يضيف إلى الموهوب ليندفع به الغرر عن الواهب ويعلم الواهب أنه يعطيه
~~جزاء صنعه وإتماما لمقصوده وقد حصل ذلك بهذه الألفاظ فإنما ينبني الحكم على
~~ما هو المقصود فإذا حصل ذلك فالعبارات فيه سواء فإن استحقت الهبة كان
~~للمعوض أن يرجع في عوضه لأنه إنما عوضه ليتم سلامة الموهوب له بإسقاط حق
~~الواهب في الرجوع وقد فات ذلك عليه باستحقاق الموهوب فيتمكن من الرجوع في
~~العوض أو لأن المعوض كالواهب فإذا استحق الموهوب فلم يبق له بمقابلة هبته
~~شيء فكان له أن يرجع بالهبة وإن كان المعوض هالكا ضمنه قيمته
# وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه لا يضمنه شيئا لأن المعوض
~~واهب وقبض الهبة ليس بقبض ضمان ولأنه تبين أنه بمنزلة الواهب ابتداء فيكون
~~حقه في الرجوع مقصورا على العين لحق الواهب ابتداء
# وجه ظاهر الرواية أن المعوض إنما رضي بالتعويض ليتم له به سلامة الهبة
~~فإذا استحق فقد PageV12P076 تمكن الخلل في رضاه فيجعل كما لو قبض الواهب
~~بغير رضاه وهلك في يده فعليه ضمان القيمة ولأن الواهب عاد له في هبة
~~المستحق ولولا ذلك ما عوضه وللمغرور أن يدفع الغرر عن نفسه بالرجوع على
~~الغار بما لحقه من الخسران
# يوضحه أن التعويض لا يكون إلا مضافا إلى الهبة والتمليك مضافا إلى بدل
~~مستحق يكون فاسدا فتبين أن الواهب قبضه لنفسه بسبب فاسد وكان مستحق الرد
~~عليه عند قيامه مضمونا بالقيمة بعد هلاكه وإن استحق العوض كان للواهب أن
~~يرجع في هبته إذا كانت قائمة بعينها لم تزدد خيرا لأن التعويض بطل
~~بالاستحقاق من الأصل فظهر الحكم الذي كان قبل التعويض
# ( قال ) ( وإن استحق نصف الهبة كان للمعوض أن يرجع في نصف العوض ms3312 اعتبارا
~~للجزء بالكل وإن استحق نصف العوض فليس للواهب أن يرجع في شيء من الهبة إلا
~~أن يشاء أن يرد ما بقي من العوض ويرجع في الهبة فيكون له ذلك ) وقال زفر
~~إذا استحق نصف العوض فله أن يرجع في نصف الهبة اعتبارا للجزء بالكل
~~واعتبارا للعوض بالهبة فإنه لو استحق نصف الهبة كان له أن يرجع في نصف
~~العوض فكذلك إذا استحق نصف العوض وهذا لأن كل واحد منهما يصير مقابلا
~~بالآخر في حكم سلامته لصاحبه فهو كبيع العوض بالعوض إذا استحق نصف أحدهما
~~يكون للمستحق عليه أن يرجع على صاحبه بنصف ما يقابله
# وجه قولنا إن المستحق يخرج من أن يكون عوضا فيصير كأن لم يكن ولو كان
~~عوضه في الابتداء نصف العبد لم يرجع في شيء من الهبة فكذلك هنا وهذا لأن ما
~~بقي يصلح أن يكون عوضا عن الكل وإنما يتمكن الخلل في رضاء الواهب فكان
~~تأثيره في إثبات الخيار له فإن شاء رد ما بقي ليدفع الضرر به عن نفسه وإن
~~شاء أمسك ما بقي ولم يرجع بشيء
# ( فإن قيل ) في الابتداء يجعل تمليك النصف عوضا له عن جميع الهبة فأما في
~~الاستحقاق فهو قد يجعل تمليك الكل عوضا عن جميع الهبة فيكون ذلك تنصيصا منه
~~على أن النصف عوض نصف الهبة فلا يجوز أن يجعل بالاستحقاق النصف عوضا عن
~~الجميع
# ( قلنا ) هذا مستقيم في المبادلات لأن البعض ينقسم على البعض لتحقق
~~المقابلة وهذا ليس بمبادلة على سبيل المقابلة فلا يثبت هذا التقسيم في حقه
~~ولكن كل جزء من آخر العوض يكون عوضا عن جميع الهبة فلا يكون له أن يرجع في
~~شيء من الهبة مع سلامة جزء العوض له
# ثم الفرق بين استحقاق نصف العوض ونصف الهبة بهذا الحرف وهو أن المعوض ملك
~~العوض إلا جزأ فيعتبر حكم المقابلة في حقه فإذا استحق نصف الهبة من يده رجع
~~بنصف العوض فأما الواهب PageV12P077 فقد ملك الهبة ابتداء من غير أن يقابله
~~شيء ثم تأثير العوض ms3313 في إسقاط حقه في الرجوع والجزء من العوض في ذلك بمنزلة
~~الكل إذا تم رضاه به
# والحاصل أن للعوض شبهين شبه ابتداء الهبة من حيث أن العوض مختار فيه
~~متبرع وشبه المبادلة له من حيث أنه ملكه مضافا إلى الهبة فتوفر حظه عليهما
~~فنقول لشبهه بالمبادلات إذا استحق الكل رجع في الهبة ولشبهة بابتداء الهبة
~~إذا استحق النصف لا يرجع في شيء من الهبة إلا أن يرد ما بقي
# ( قال ) ( وسواء كان العوض شيئا قليلا أو كثيرا من جنس الهبة أو من غير
~~جنسها ) لأن هذه ليست بمعاوضة محضة فلا يتحقق فيها الربا وإنما تأثير العوض
~~في قطع الحق وفي الرجوع لتحصيل المقصود ولا فرق في ذلك بين القليل والكثير
~~إذا بينه للواهب ورضي الواهب به
# ( قال ) ( فإن كانت الهبة ألف درهم والعوض درهم واحد من تلك الدراهم لم
~~يكن عوضا وكان للواهب أن يرجع في الهبة وكذلك إن كانت الهبة دارا والعوض
~~بيت منها ) وعن زفر أن هذا يكون عوضا لأن ملك الموهوب له قد تم في الموهوب
~~بالقبض والتحق المقبوض بسائر أمواله فكما يصلح سائر أمواله عوضا عن الهبة
~~قل ذلك أو كثر فكذلك هذا
# وجه قولنا إن مقصود الواهب بهذا لا يحصل لأنا نعلم يقينا أنه يهبه ألف
~~درهم منه ما قصد تحصيل درهم من تلك الدراهم لنفسه لأن ذلك كان سالما له
~~وسقوط حقه في الرجوع باعتبار حصول مقصوده بالهبة ولأنه إنما يجوز أن يجعل
~~عوضا بالتراضي في الانتهاء ما يجوز أن يجعل عوضا شرطا في الابتداء فكذلك لا
~~يستقيم أن يجعل عوضا في الانتهاء بخلاف مال آخر من ملك الموهوب له
# ( قال ) ( ولو أن نصرانيا وهب للمسلم هبة فعوضه المسلم منها خمرا أو
~~خنزيرا لم يكن ذلك عوضا ) لما بينا أن هذا لا يصلح عوضا شرطا في الابتداء
~~ولأن المعوض مملك ابتداء وتمليك المسلم الخمر أو الخنزير من النصراني
~~بالعقد باطل وإذا بطل التعويض كان للنصراني أن يرجع في هبته
# ( قال ) ( عبد مأذون له في ms3314 التجارة وهب لرجل هبة فعوضه من هبته كان لكل
~~واحد منهما أن يرجع في الذي له ) لأن الهبة من العبد باطلة فإنه غير منفك
~~عنه الحجر بالتبرع وبالتعويض الهبة الباطلة لا تنقلب صحيحة وإنما تأثير
~~العوض في إسقاط حق الرجوع في هبة صحيحة وإذا رجع العبد في الهبة لبطلانها
~~فللمعوض أن يرجع في العوض لأنه عوضه ليسلم له الهبة ولم يسلم
# ( قال ) ( وكذلك والد الصغير إذا وهب من مال ابنه شيئا لرجل فعوضه
~~الموهوب له ) لأن هذا تعويض عن هبة باطلة
# ( قال ) ( فإن كان الواهب هو الرجل فعوضه الأب من مال الصغير لم يجز
~~PageV12P078 العوض ) لأنه ملك مال الصغير بالتبرع ابتداء وليس للأب ذلك في
~~مال الولد وقد بينا أن المعوض كالواهب ابتداء وإذا لم يسلم العوض للواهب
~~فله أن يرجع في هبته كما قبل التعويض
# ( قال ) ( وإذا تصدق الموهوب له على الواهب بصدقة أو نحلة أو أعمره فقال
~~هذا عوض من هبتك فهو عوض ) لأن المقصود قد حصل ولا معتبر لاختلاف العبارة
~~بعد حصول المقصود فبأي لفظ ملكه العوض أو أعلمه أنه عوض من هبته فهو عوض
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل عبدا على أن يعوضه عوضا يوما أو اتفقا على ذلك
~~ولم يقبض واحد منهما حتى امتنع أحدهما منه فله ذلك فإن تقابضا جاز ذلك )
~~بمنزلة البيع وليس لواحد منهما أن يرجع فيه وهذا مذهبنا فإن الهبة بشرط
~~العوض هبة ابتداء بيع انتهاء
# وقال زفر رحمه الله تعالى ابتداء وانتهاء بيع
# وفي أحد أقاويل الشافعي رضي الله عنه هو فاسد لأن هذا شرط يخالف مقتضى
~~العقد فيكون مبطلا للعقد
# وبيانه أن عقد الهبة عقد تبرع واشتراط العوض فيه يخالف مقتضاه وزفر رحمه
~~الله تعالى يقول هذا تمليك مال بمال شرطا وكان بيعا فاسدا ابتداء كما لو
~~عقد بلفظ البيع أو التمليك وهذا لأن في العقود يعتبر المقصود وعليه ينبني
~~الحكم
# ألا ترى أنه لو قال اشتريت منك كرا من حنطة صفتها كذا بهذا الثوب وبين
~~شرائط السلم يكون سلما ms3315 وإن لم يذكر لفظ السلم وأنه لو وهب ابنته من رجل كان
~~نكاحا
# ولو وهب امرأته من نفسها كان طلاقا
# ولو وهب عبده من نفسه كان عتقا
# ولو وهب الدين ممن عليه كان إبراء فاللفظ واحد ثم اختلف العقد لاختلاف
~~المقصود
# والدليل عليه أنه لو قال وهبت منك منفعة هذه الدار شهرا بعشرة دراهم يكون
~~إجارة يلزم بنفسه
# وكذلك لو قال أعرتك والإعارة تمليك المنفعة بغير عوض فإذا شرط فيه البدل
~~كان إجارة فكذلك الهبة تمليك الموهوب بغير عوض فإذا شرط العوض يكون بيعا
~~والدليل عليه أن المكره على الهبة بشرط العوض لو باع كان مكرها وكذلك
~~المكره على البيع والتسليم إذا وهب بشرط العوض ولو لم يكونا في الحكم سواء
~~لم يكن المكره على أحدهما مكرها على الآخر
# وحجتنا في ذلك أن هذا تمليك المال بلفظ يخالف ظاهره معناه فيكون ابتداؤه
~~معتبرا بلفظه وانتهاؤه معتبرا بمعناه كالهبة في المرض فإن ظاهره تمليك في
~~الحال بطريق التبرع ومعناه معنى الوصية فيعتبر ابتداؤه بلفظه حتى يبطل بعدم
~~القبض ولا يتم مع الشيوع فيما يحتمل القسمة وانتهاؤه معتبر بمعناه حتى يكون
~~من الثلث بعد الدين وهذا لأن الألفاظ قوالب المعاني فلا يجوز إلغاء اللفظ
~~وإن وجب PageV12P079 اعتبار المعنى إلا إذا تعذر الجمع للمنافاة ولا منافاة
~~هنا فشرط العوض لا يكون أبلغ من حقيقة التعويض وبحقيقة التعويض لا ينتفي
~~معنى الهبة فبشرط العوض أولى بخلاف النكاح والطلاق والعتاق فإن هناك بين
~~اللفظ والمعنى منافاة وقد وجب اعتبار المعنى فيسقط اعتبار اللفظ لذلك ثم
~~انعقاد العقد باللفظ والمقصود هو الحكم وأوانه بعد تمام العقد فعند
~~الانعقاد اعتبرنا اللفظ لأن العقد به ينعقد وعند التمام اعتبر المقصود وما
~~تردد بين أصلين توفر حظه عليهما فالمكاتب لما كان بمنزلة الحر من وجه
~~وبمنزلة المملوك من وجه اعتبر الشبهان
# فأما لفظ الإعارة أو الهبة في المنفعة فقد حكى عن بن طاهر الدباس قال كنا
~~في تدبر جواب هذه المسألة فوجدت رواية عن أبي حنيفة أنه لا يلزم ms3316 قبل
~~استيفاء المنفعة وبعد التسليم يقول هناك يتعذر اعتبار الجانبين لأن المنفعة
~~لا تبقى وقتين فلا يمكن جعل العقد عليها تبرعا ابتداء معاوضة انتهاء
~~فجعلناه معاوضة ابتداء بخلاف العين على ما قررناه
# وأما مسألة الإكراه قلنا المكره مضار متعنت ومعنى الإضرار في حكم السبب
~~لا في نفسه فلهذا استوفى في حقه البيع والهبة بشرط العوض ولهذا جعل الإكراه
~~على الهبة إكراها على التسليم وبعد التسليم البيع والهبة بشرط العوض سواء
# إذا ثبت هذا الأصل فنقول قبل التقابض العقد تبرع فإن لكل واحد منهما أن
~~يرجع عنه ولا يملك كل واحد منهما متاع صاحبه ما لم يقبضه ولا يجوز في مشاع
~~يحتمل القسمة وبعد التقابض هو بمنزلة البيع فليس لواحد منهما أن يرجع فيه
~~ويجب للشفيع به الشفعة ولكل واحد منهما أن يرد ما في يده بعيب إن وجد فيه
~~كما هو الحكم في البيع وإن استحق ما في يد أحدهما يرجع على صاحبه بما في
~~يده إن كان قائما وبقيمته إن كان هالكا لأنه ما رضي بسقوط حقه عن متاعه إلا
~~بشرط سلامة العوض له فإذا لم يسلم رجع بمتاعه إن كان قائما وبماليته إن كان
~~هالكا
# وكذلك لو كان الاستحقاق بعد موت أحدهما وهو معنى ما ذكرنا من حديث أبي
~~الدرداء رضي الله عنه فهو دين عليه في حياته وبعد موته
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل ثوبا لغيره وسلمه إليه فأجاز رب الثوب جازت الهبة
~~) لأن الإجازة في الانتهاء بمنزلة الإذن في الابتداء من حيث أنه يتم رضا
~~المالك بها
# ثم العاقد في الهبة يكون معيرا لا يتعلق به حقوق العقد والمجيز يكون
~~كالمباشر لعقد الهبة فله أن يرجع فيما لا يعوضه الموهوب له أو يكون ذا رحم
~~محرم منه
# وإن عوض الرجل الذي وهب له أو كان بينهما قرابة لم يمنع ذلك رب الثوب من
~~الرجوع لأن العاقد معتبر كالرسول فلا معتبر بحاله وإنما PageV12P080
~~المعتبر حال المالك فإذا لم يكن بينهما قرابة عرفنا أن مقصوده العوض ما لم
~~ينل ms3317 العوض كان له أن يرجع فيه
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل خمسة دراهم وثوبا وقبض ذلك الموهوب له ثم عوضه
~~الثوب أو الدراهم من جميع الهبة لم يكن ذلك عوضا لأنها هبة واحدة ) وقد
~~بينا أن عقد الشيء في عقد واحد لا يكون عوضا ومعوضا وقد علمنا أن هذا لم
~~يكن مقصود الواهب في الهبة
# ( قال ) ( وإن كانا في عقدين مختلفين في مجلس أو مجلسين فعوضه إحداهما
~~على الأخرى فهذا عوض نأخذ فيه بالقياس ) وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى أنه لا يكون عوضا لأنا نعلم أن الواهب لم يقصد هذا فقد كان مملوكا له
~~فالعقد الواحد والعقدان في هذا المعنى سواء
# وجه ظاهر الرواية أن اختلاف العقد كاختلاف العين ويستقيم جعل أحدهما عوضا
~~عن الآخر شرطا عند اختلاف العقد فكذلك مقصودا وقد يقصد الواهب هذا بأن يهب
~~شيئا ثم يحتاج إليه فيندم فيستقبح الرجوع فيه فيهب منه شيئا آخر على أن
~~يعوضه الأول فيحصل منه مقصوده ويندفع عنه مذمة الرجوع في الهبة
# أرأيت لو كان الأول منهما صدقة والآخر هبة فعوضه الصدقة عن الهبة أما كان
~~ذلك عوضا
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى لو وهب نصف داره من رجل
~~وتصدق عليه بنصفها وسلم الكل لم يجز في قول زفر لأن اختلاف السبب كتفرق
~~العقد والتسليم فكأنه وهب النصف وسلم ثم النصف وقال أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى التسليم حصل جملة واحدة بعقد هو تبرع كله فيجوز كما لو وهب الكل وهذا
~~لأن الفرق بين الصدقة والهبة في مقصود العوض ففي الصدقة المقصود الثواب دون
~~العوض وفي الهبة المقصود العوض فأما في إخراج العين عن ملكه وتمليك القابض
~~بطريق التبرع لا فرق بينهما
# ( قال ) ( وإن وهب له حنطة فطحن بعضها وعوض دقيق تلك الحنطة كان جائزا )
~~لأن الدقيق حادث بالطحن وهو غير الحنطة ولهذا يكون مملوكا للغاصب فكان
~~تعويضه دقيق هذه الحنطة ودقيق حنطة أخرى سواء ولأن حقه في الرجوع قد انقطع
~~بالطحن فتعويضه إياه لا ms3318 يكون رجوعا فأما قبل الطحن حق الواهب في الرجوع
~~ثابت والرد مستحق على الموهوب له إذا رجع فيه الواهب فيقع فعله على الوجه
~~المستحق
# وعلى هذا لو وهب له ثيابا فصبغ منها ثوبا بعصفر أو خاطه قميصا ثم عوضه أو
~~كان وهب له سويقا فلت بعضه ثم عوضه لأن حقه في الرجوع قد انقطع بهذا الصنع
~~والتحق هذا بسائر أموال الموهوب له فكما أنه لو عوضه مالا آخر كان ذلك عوضا
~~PageV12P081 فكذلك هذا المال
# ( قال ) ( وإذا وهب للواهب شيئا ولم يقل هذا عوض من هبتك فللواهب أن يرجع
~~في هبته ) لأنه لما لم يضف تمليكه إلى هبته كان فعله هبة مبتدأة لا تعويضا
~~فلكل واحد منهما أن يرجع فيه ولأن سقوط حق الرجوع لحصول مقصود الواهب وإنما
~~يعلم ذلك إذا بين له أنه عوض ويرضى به فأما بدونه لا يحصل المقصود
# ( وإن قال قد كافيتك هذا من هبتك أو جازيتك أو أثبتك كان عوضا ) لأن
~~المقصود يحصل بهذه الألفاظ والغرور يندفع
# ( قال ) ( وإن عوض من نصف الهبة شيئا كان له أن يرجع فيما بقي اعتبارا
~~للبعض بالكل ) وهذا لأن التعويض مما يحتمل التحري في الموهوب فإذا أضاف
~~العوض إلى بعض الهبة اقتصر حكمه عليه بخلاف الطلاق والنكاح فإنه لا يحتمل
~~التحري في المحل ويجوز أن يثبت حق الرجوع في النصف دون النصف ابتداء كما لو
~~وهب منه النصف وتصدق عليه بالنصف فلأن يجوز ذلك بقاء أولى
# ( قال ) ( وليس للواهب أن يرجع في هبته عند غير قاض إلا أن يرد عليه
~~الموهوب له فيجوز ) لما بينا أن الرجوع في الهبة مختلف فيه بين العلماء
~~رحمهم الله تعالى منهم من رأى ومنهم من أبى وفي أصله وهي فيكون الفصل
~~بينهما في القضاء والرضا لأن الواهب إن كان يطالب بحقه فالموهوب له يمنع
~~ملكه والملك مطلق له ذلك فلا بد من اعتبار قضاء القاضي بينهما
# ( قال ) ( ولو كانت الهبة عبدا فباعه الموهوب له أو أعتقه قبل أن يقضي به
~~القاضي للواهب أجاز ما ms3319 صنع الموهوب له فيه من ذلك ) لأن ملكه قائم ما لم
~~يقض القاضي عليه بالرجوع والملك في المحل منفذ للبيع فيه والعتق إذا صدر من
~~أهله في محله ينفذ ولا يجوز ذلك إن فعله بعد قضاء القاضي عليه بالرد قبل أن
~~يرده لأن بقضاء القاضي عاد العبد إلى ملك الواهب وتصرف ذي اليد في ملك
~~الغير لا يكون نافذا إلا أن يجيز المالك
# ( قال ) ( وإن مات في يد الموهوب له قبل أن يقبضه الواهب بعد ما قضى
~~القاضي له لم يكن للواهب أن يضمنه قيمته ) لأن أصل قبضه لم يكن موجبا ضمان
~~المقبوض عليه واستدامة الشيء معتبر بأصله وكذلك منعه قبل قضاء القاضي منع
~~بسبب ملكه فلا يكون موجبا للضمان عليه ولم يوجد بعد القضاء في الموهوب سبب
~~موجب للضمان عليه والضمان لا يجب بدون السبب إلا أن يكون منعه بعد القضاء
~~وقد طلب منه الواهب فهذا المنع يتقرر بسبب الضمان وهو قصر يد المالك عن
~~ملكه بإزالة تمكنه من أخذه وهو حد الغصب الموجب للضمان
# ( قال ) ( فإن كانت الهبة هالكة أو مستهلكة أو خارجة من ملك الموهوب له
~~إلى ولده الصغير أو PageV12P082 إلى أجنبي بهبة أو غيرها أو زادت عنده خيرا
~~فلا رجوع فيها للواهب ) وقد بينا هذه الموانع والفرق بين زيادة العين
~~وزيادة السعر وبين الزيادة في البدن والنقصان في حكم الرجوع
# ( قال ) ( وإن كانت الهبة دارا أو أرضا فبنى في طائفة منها أو غرس شجرا
~~أو كانت جارية صغيرة فكبرت وازدادت خيرا أو كان غلاما فصار رجلا فلا رجوع
~~له في شيء من ذلك )
# وقال بن أبي ليلى له أن يرجع في جميع ذلك لأن حق الرجوع كان ثابتا في
~~الأصل فيثبت في البيع فإن ثبوت الحكم في البيع بثبوته في الأصل ولا يجوز أن
~~يبطل الحكم الثابت في الأصل بسبب المنع
# ولكنا نقول حق الرجوع للواهب مقصور على الموهوب بعينه فلا يثبت فيما ليس
~~بموهوب تبعا كان أو أصلا وهنا الحق في الأصل ضعيف وحق صاحب ms3320 الزيادة في
~~الزيادة قوي فإذا تعذر التمييز بينهما رجحنا أقوي الحقين وجعلنا الضعيف
~~مرفوعا بالقوي والبناء في بعض الأرض كالبناء في جميعها لأن البناء في جانب
~~من الأرض يعد زيادة في جميع الأرض
# ألا ترى أنه يزداد به مالية الكل وهذا إذا كان ما بني بحيث يعد زيادة فإن
~~كان لا يعد زيادة كالآري أو يعد نقصانا كالتنور في الكاشانة فإنه لا يمنع
~~الرجوع لانعدام المانع وهو زيادة مالية الموهوب بزيادة في عينه
# ( قال ) ( وإن كانت الهبة دارا فهدم بناءها كان له أن يرجع في الأرض )
~~وكذلك في غير الدار إذا استهلك بعض الهبة ببيع أو غيره وبقي بعضها كان له
~~أن يرجع في الباقي اعتبارا للبعض بالكل وهذا لأن ما فعله من هدم البناء
~~نقصان في الأرض وليس بزيادة
# ( قال ) ( وإن كانت الهبة ثوبا فصبغه أحمر أو أصفر وخاطه لم يكن له أن
~~يرجع فيه ) لأن ما فعله زيادة وصف قائم في العين ولو قطعه ولم يخطه فله أن
~~يرجع فيه لأن القطع قبل الخياطة نقصان
# ولم يذكر ما لو صبغه أسود
# ( والجواب ) أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى له أن يرجع فيه لأن السواد
~~عنده نقصان
# وعندهما ليس له أن يرجع وقد بينا المسألة في كتاب الغصب
# ( قال ) ( وإذا وهب دينا له عليه فقبله لم يكن له أن يرجع فيه ) لأنه سقط
~~عنه فإنه قابض للدين بذمته فيملك بالقبول ومن ملك دينا عليه سقط ذلك عنه
~~والساقط يكون متلاشيا فلا يتحقق الرجوع فيه كما لو كان عينا فهلك عنده
# ( قال ) ( فإن قال الموهوب له مكانها لا أقبلها فالدين عليه بحاله )
~~والحاصل أن هبة الدين ممن عليه الدين لا تتم إلا بالقبول والإبراء يتم من
~~غير قبول ولكن للمديون حق الرد قبل موته إن شاء الله
# وعن زفر رحمه الله تعالى أنه يسوي بينهما وقال تتم الهبة والإبراء قبل
~~القبول بناء على أصله أنه PageV12P083 يعتبر ما هو المقصود والمقصود في
~~الوجهين الإسقاط دون التمليك لأن ما في الذمة ms3321 ليس بمحل للتمليك ولكنه مجرد
~~مطالبة يحتمل الإسقاط ولكن عند زفر رحمه الله تعالى إن رده المديون صح رده
~~في الوجهين جميعا
# وكان بن شجاع رحمه الله تعالى يقول لا يعمل رده لأن الإسقاط يتم بالمسقط
# والمسقط يكون متلاشيا فلا يتصور فيه الرد وقاس ذلك بالطلاق والعتاق
~~والعفو عن القصاص
# ولكنا نقول الدين مملوك للطالب في ذمة المديون فيكون قابلا للتمليك بملك
~~العين ويجعل ذلك في الحكم كأنه ذلك الدين خصوصا في السلم والصرف فإذا ثبت
~~أنه قابل للتمليك والهبة عقد تمليك فإذا ذكر لفظ الهبة وجب اعتبار معنى
~~التمليك فيه والتمليك لا يتم بالمملك قبل قبول الآخر لأن أحدا لا يملك
~~إدخال الشيء في ملك غيره قصدا من غير قبوله وهو محتمل للإسقاط أيضا لأنه في
~~الحقيقة ليس إلا مجرد حق المطالبة وإبراء إسقاط إذا ذكر لفظ الإبراء وكان
~~تصرفه إسقاطا والإسقاط تصرف من المسقط في خالص حقه فلهذا يتم بنفسه ولكنه
~~يتضمن معنى التمليك من وجه لما بينا أن الدين مملوك في ذمته فإنما يسقط عنه
~~إذا ملكه فلاعتبار هذا المعنى قلنا له أن يرده بخلاف الطلاق والعتاق فإنه
~~إسقاط محض لا يتضمن معنى التمليك حتى أن الإبراء لو كان إسقاطا محضا لم
~~يرتد بالرد أيضا وهو إبراء الكفيل فإنه إسقاط محض لأن الدين يبقى على الأصل
~~على حاله فلا يرتد برد الكفيل والهبة من الكفيل تمليك منه حتى يرجع على
~~المكفول عنه فلا يتم إلا بقبوله فإن كان الموهوب له غائبا ولم يعلم بالهبة
~~حتى مات جازت الهبة وبرىء مما عليه وهذا استحسان
# فأما في القياس لا يبرأ فأصله في الموصى له إذا مات بعد موت الموصى قبل
~~قبوله في القياس تبطل الوصية لأنه قبل القبول لم يملك وإنما يخلفه وارثه في
~~ملكه بعد موته
# وفي الاستحسان جعل موته بمنزلة القبول فكذلك هنا في الاستحسان يجعل موت
~~الموهوب له بمنزلة قبوله
# ( قال ) ( وإن وهبه له وهو معه قائم فسكتا حتى افترقا جازت الهبة ) وهذا
~~استحسان أيضا فإن ms3322 سكوته عن الرد دليل على رضاه بالهبة منه عرفا ودليل الرضا
~~كصريح الرضا
# ألا ترى أن السكوت من البكر جعل إجازة لعقد الولي استحسانا فهذا مثله
# ومن مشايخنا رحمهم الله تعالى من بنى الجواب في هذا الفصل على الظاهر
~~ويقول هبة الدين ممن عليه الدين بمنزلة الإبراء يتم بنفسه من غير قبول وإن
~~كان له حق الرد فيها فالموت قبل الرد يبطل حقه في الرد ويبقى تاما في نفسه
~~وكذلك بالسكوت حتى افترقا ينعدم الرد فتبقى الهبة تامة ولكن الأول وهو
~~الفرق بين الهبة والإبراء من حيث المعنى أصح ويتضح ذلك PageV12P084 في
~~الفرق بين إبراء الكفيل وبين هبة الدين منه
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل هبة وقبضها الموهوب له ثم وهبها الموهوب له لآخر
~~وسلمها إليه ثم رجع فيها أوردها عليه الآخر فللواهب الأول أن يرجع فيها )
~~أما إذا رجع فيها بقضاء القاضي فلان القاضي يفسخ بقضائه العقد الثاني فيعود
~~إلى الأول ملكه المستفاد بالهبة من الأول وقد كان حق الرجوع ثابتا له في
~~ذلك الملك وما سقط بزواله تعذر استيفاؤه لانعدام محله فإذا عاد المحل كما
~~كان عاد حقه في الرجوع وإن رده عليه بغير قضاء القاضي فكذلك عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى ليس للأول أن يرجع لأن هذا ملك حادث له ثابت
~~بتراضيهما فهو بمنزلة ما لو وهبه له ابتداء أو تصدق به عليه أو أوصى به له
~~أو مات فورثه والدليل عليه أنه لو رده في مرضه بغير قضاء ومات من ذلك المرض
~~اعتبر من ثلثه
# والدليل على الفرق بين القضاء والرضا الرد بالعيب فإنه إذا كان بقضاء
~~القاضي كان فسخا وإن كان بغير قضاء فهو كالبيع المبتدأ ولكنا نقول حق
~~الواهب في الرجوع مقصور على العين وفي مثله القضاء وغير القضاء سواء كالأخذ
~~بالشفعة وهذا لأنهما فعلا بدون القاضي عين ما يأمر به القاضي أن لو رفعا
~~الأمر إليه وإنما يكون التراضي موجبا ملكا مبتدأ إذا تراضيا على سبب موجب
~~للملك منه كالهبة والصدقة والوصية وهنا ms3323 تراضيا على دفع السبب الأول وذلك لا
~~يصح موجبا ملكا مبتدأ بخلاف الرد بالعيب فحق المشتري ليس في عين الرد بل
~~بالمطالبة في الجزء الثابت ولهذا لو تعذر الرد رجع بحصة العيب من الثمن
~~وهنا حق الواهب في فسخ العقد مقصور على العين
# ( قال ) ( وإذا رجع في مرض الموهوب له ففيه روايتان كلاهما في الكتاب )
~~في إحدى الروايتين قال يعتبر من جميع ماله وذكر بن سماعة فيه القياس
~~والاستحسان في القياس يعتبر من جميع ماله وفي الاستحسان يعتبر من الثلث لا
~~لأنه تمليك ابتداء ولكن الراد في مرضه باختياره يتم بالقصد إلى إبطال حق
~~الورثة كما تعلق حقهم به فلرد قصده جعل معتبرا من ثلثه
# ( قال ) ( رجل وهب عبدا لرجلين فله أن يرجع في نصيب أحدهما وكذلك إن جعل
~~نصيب أحدهما هبة ونصيب الآخر صدقة كان له أن يرجع في الهبة اعتبارا للجزء
~~بالكل ) وهذا في العبد غير مشكل فإن الشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا يمنع
~~ابتداء الهبة فكذلك الرجوع
# وفيما يحتمل القسمة كالدار ونحوها الجواب كذلك وهو دليلنا على زفر فإن
~~الرجوع بغير قضاء القاضي لو كان بمنزلة الهبة ابتداء لما صح في مشاع يحتمل
~~القسمة وحيث صح عرفنا أنه فسخ وأن العقد يبقى في النصف الآخر فيكون
~~PageV12P085 ذلك شيوعا طارئا ولا أثر للشيوع الطارئ في الهبة
# والدليل عليه أن بالرد بالتراضي يعود الملك إلى الواهب قبل القبض وابتداء
~~الهبة لا يوجب الملك إلا بالقبض وهو الدليل على أن الشيوع لا يمنع منه لأن
~~تأثير الشيوع في المنع من إتمام القبض فلا يؤثر فيما لا يشترط فيه القبض
# ( قال ) ( فإن وهب لمكاتب رجل هبة ثم عتق المكاتب أو عجز فله أن يرجع في
~~الهبة في قول أبي يوسف ) وقال محمد فله أن يرجع فيها إذ أعتق وليس له أن
~~يرجع فيها إذا عجز فلا خلاف إن قبل العتق والعجز له أن يرجع فيها
# وفيه نوع إشكال فالمكاتب فقير والهبة من الفقير صدقة ولا رجوع فيها
# ( قال ) ( ولكنا نقول ms3324 المكاتب فقير ملكا ولكنه غني يدا وكسبا فالهبة منه
~~لا تنفك عن قصد العوض إما بمنافعه أو كسبه كالهبة من العبد فله أن يرجع
~~فيها إذا لم ينل العوض وكذلك بعد العتق ) لأن حق الرجوع ثبت له في ملك
~~المكاتب فقد تقرر ذلك بعتقه فأما إذا عجز فالأصل عند أبي يوسف إن عجز
~~المكاتب يقرر ملك المولى في كسبه كما أن عتقه يقرر ملكه لأن لكل واحد منهما
~~حق الملك في الكسب وعند محمد عجز المكاتب ناقل للملك من كسبه إلى مولاه
~~بمنزلة موت الحر فكما أن موت الحر الموهوب له يقطع حق الواهب في الرجوع
~~فكذلك عجز المكاتب
# والدليل على الفرق أن المكاتب إذا استبرأ جارية محيضة ثم عتق فليس عليه
~~فيها استبراء جديد ولو عجز كان على المولى أن يستبرئها وسنقرر هذا الأصل في
~~كتاب الإجارات إن شاء الله تعالى
# ( قال ) ( فإن كان المكاتب أخ الواهب لم يرجع فيها في حال قيام الكتابة
~~ولا بعد عتقه ) لأن الحق للمكاتب والمانع من الرجوع وهو الأخوة بينهما قائم
~~وبعد العجز كذلك عند محمد رحمه الله تعالى وعند أبي يوسف يرجع فيها بعد
~~العجز لأنه يقرر الملك للمولى والمولى أجنبي عنه وقد بينا أنه لو وهب لأخيه
~~وهو عبد كان له أن يرجع فيها والمكاتب بعد العجز بمنزلة العبد وكان أبو
~~يوسف يعتبر معنى قطيعة الرحم بسبب المنازعة في الرجوع فيقول قبل العجز
~~خصومته في الرجوع مع المكاتب فيؤدي إلى قطيعة الرحم وبعد العجز خصومته مع
~~المولى وليس فيه قطيعة الرحم ولأن هبته تنفك عن قصد العوض ما دام الحق فيها
~~لقريبه فإذا تقرر الحق لأجنبي لم ينفك عن قصد العوض
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل أرضا فبنى فيها الموهوب له ثم أراد الرجوع فيها
~~وخاصمه إلى القاضي فقال له القاضي ليس لك أن ترجع فيها ثم هدمها الموهوب له
~~فعادت كما كانت فللواهب أن يرجع فيها لزوال المانع وهو البناء ) وفرق بين
~~هذا وبين ما إذا اشترى عبدا على أنه بالخيار ms3325 ثلاثة أيام فحم العبد في
~~الأيام PageV12P086 الثلاثة وخاصمه في الرد فأبطل القاضي حقه للحمى ثم
~~أقلعت قبل مضي الأيام الثلاثة ليس له أن يرده لأن هناك حقه في الخيار بعرض
~~السقوط حتى يسقط بإسقاطه فكذلك يسقط بقضاء القاضي وهنا حق الواهب في الرجوع
~~ليس بعرض السقوط حتى لا يسقط بإسقاطه فكذلك القاضي لا يسقط بقضائه حقه في
~~الرجوع ولكن يكف عن القضاء بالرجوع لتعذر ذلك بسبب البناء فإذا زال ذلك فقد
~~زال المانع وحقه قائم وكان له الرجوع فيها
# يوضحه أن السبب هناك للفسخ عدم لزوم العقد فبقضائه يصير لازما لأن صفة
~~اللزوم تليق بالبيع وهنا السبب كون العقد تبرعا ويمكن الخلل في مقصوده وهو
~~العوض وبقضائه لا يرتفع هذا السبب فكان له أن يرجع إذا زال المانع
# ( قال ) ( رجلان وهبا لرجل عبدا وقبضه ثم أراد أحدهما أن يرجع في حصته
~~والآخر غائب فله ذلك ) لأن كل واحد منهما مباشر للتصرف في نصيب نفسه فيكون
~~متمكنا من الرجوع فيه كما لو انفرد بهبة نصيبه
# ( قال ) ( وإذا أراد الواهب الرجوع في الهبة وقال الموهوب له أنا أخوك أو
~~قال قد عوضتك أو قال إنما تصدقت بها علي وكذبه الواهب فالقول قول الواهب )
~~لأن السبب المثبت لحق الواهب في الرجوع ظاهر والموهوب له يدعى المانع
~~فالقول فيه قول المنكر
# ثم إذا قال تصدقت علي فالتمليك من جهة الواهب اتفاقهما والقول قول المملك
~~في بيان سبب التمليك وإذا قال عوضتك فهو يدعي تسليم شيء من ماله إليه وهو
~~منكر وإذا قال أنا أخوك فالأخوة لا تثبت بمجرد دعواه ولا يتبين به أنه لم
~~يكن قصد الواهب العوض
# ( قال ) ( وإن كانت الهبة خادما فقال وهبتها لي وهي صغيرة فكبرت عندي
~~وازدادت خيرا وكذبه الواهب فالقول قول الواهب عندنا ) وقال زفر القول قول
~~الموهوب له لأنه مالك لها في الحال وهو منكر حق الواهب في الزيادة الحادثة
~~فيها فيكون القول قوله كما إذا كان الموهوب أرضا وفيها بناء أو شجر وقال
~~الواهب وهبتها لك وقال ms3326 الموهوب له لم يكن فيها بناء ولا شجر حين وهبتها
~~فالقول قول الموهوب له
# ولكنا نقول الموهوب له يدعى تاريخا سابقا في الهبة والهبة حادثة فمن يدعي
~~فيها تاريخا سابقا لا يقبل قوله إلا بحجة ثم ليس فيها زيادة من غيرها وحق
~~الواهب ثابت في عينها باتفاقهما فكان الموهوب له يدعي انتفاء حقه من
~~الزيادة المتولدة من العين مثل السمن والكبر بخلاف البناء والشجر فإنه غير
~~متولد من الأرض ولكنه ملك مبتدأ للموهوب له في الحال وهو ينكر تملكه من جهة
~~الواهب وثبوت حقه فيه يوضح الفرق أن البناء من وجه أصل حتى يجوز إفراده
~~بالبيع PageV12P087 فالظاهر فيه شاهد للموهوب له دون الواهب والسمن والكبر
~~وصف وهو بيع محض وثبوت الحق في البيع بثبوته في الأصل فكان الظاهر شاهدا
~~للواهب
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله تعالى لو وهب له عبدا فعلمه
~~الموهوب له الكتابة أو الخبز فليس للواهب أن يرجع فيه عند أبي يوسف وقال
~~زفر له أن يرجع لأنه لا زيادة في عين الموهوب فهو كزيادة القيمة بتغيير
~~السعر
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى تعلم الكتابة والخبز معنى في العبد تزداد
~~به ماليته فهو بمنزلة السمن بخلاف زيادة السعر فإن ذلك ينبني على كثرة
~~الرغائب فيه إلا أن يكون معنى في العين
# والدليل عليه أن صفة الكتابة والخبز يصير مستحقا للمشتري بالشرط ويثبت له
~~الخيار عند فواته بمنزلة صفة السلامة عند إطلاق العقد فبه يتبين أنه وصف في
~~العين وكل شيء زاد فيه من غيره نحو الثوب يصبغه والسويق يلته والثوب يخيطه
~~فالقول فيه قول الموهوب له بمنزلة البناء والغرس وأما ما كان من حيوان
~~فالقول فيه قول الواهب بمنزلة الكبر في الخادم
# ( قال ) ( وإذا كانت الهبة جارية فولدت عند الموهوب له من زوج أو فجور
~~فللواهب أن يرجع فيها دون الولد ) لأن الولد ليس بموهوب وحق الرجوع مقصور
~~على عين الموهوب والولادة في الجارية نقصان وقد بينا أن النقصان لا يمنع
~~الرجوع والزيادة المنفصلة ليست ms3327 كالزيادة المتصلة لأن الأصل هناك لا يتميز
~~عن الزيادة ليرجع فيها وهنا الزيادة منفصلة عن الأصل فله أن يرجع فيه وهذا
~~بخلاف البيع فإن بعد الزيادة المنفصلة هناك لو رد الأصل ردها بجميع الثمن
~~فيسلم له الولد مجانا بحكم عقد المعاوضة وذلك في المعاوضات ربا وفي الهبة
~~يسلم له الولد مجانا وهذا غير ممتنع في التبرعات وقد كان الأصل سالما له
~~مجانا
# ( قال ) ( وإذا أراد الواهب الرجوع وهي حبلى فإن كانت قد ازدادت خيرا
~~فليس له أن يرجع فيها وإن كانت قد ازدادت شرا فله أن يرجع فيها ) والجواري
~~في هذا تختلف فمنهن من إذا حبلت سمنت وحسن لونها فكان ذلك زيادة في عينها
~~فيمنع الرجوع ومنهن من إذا حبلت اصفر لونها ورق ساقها فيكون ذلك نقصانا
~~فيها فلا يمنع حق الواهب من الرجوع
# ( قال ) ( وإذا وهب جاريتين فولدت إحداهما فعوضه الولد عنهما لم يكن له
~~أن يرجع في واحدة منهما ) لأنه لا حق للواهب في الولد فهو كسائر أملاك
~~الموهوب له في صلاحية العوض فإذا عوضه عنهما ورضي به الواهب فقد تم مقصوده
# ( قال ) ( وإن وهب له حديدا فضرب منه سيفا أو غزلا فنسجه أو وهب له دفاتر
~~فكتب فيها لم يكن له أن يرجع فيها في شيء من ذلك أبدا ) إما لتبدل العين أو
~~للزيادة PageV12P088 الحادثة في العين أو في ماليته بفعله فإن ذلك مانع من
~~الرجوع والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | باب الرقبى
# ( قال ) ( رجل حضره الموت فقال داري هذه حبيس لم تكن حبيسا وكان ذلك
~~ميراثا ) لأن قوله حبيس أي محبوس فعيل بمعنى مفعول كالقتيل بمعنى المقتول
~~ومعناه محبوس عن سهام الورثة وسهام الورثة في ماله بعد موته حكم ثابت بالنص
~~فلا يتمكن من إبطاله بقوله وهو معنى قول شريح لا حبيس عن فرائض الله تعالى
~~وجاء محمد صلى الله عليه وسلم ببيع الحبيس
# وكذلك إن قال داري هذه حبيس على عقبي بعد موتي فهو باطل لأن معناه محبوس
~~على ملكهم لا يتصرفون فيه بالإزالة كما ms3328 يفعله المالك وهو مخالف لحكم الشرع
~~فكان باطلا
# ( قال ) ( ولو قال داري هذه لك رقبي فهو باطل في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى )
# ( وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى هي هبة صحيحة إذا قبضها وكذلك لو قال لك
~~حبيس )
# فأبو يوسف استدل بحديث بن الزبير عن جابر رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أجاز العمرى والرقبي والمعنى فيه أن قوله داري لك تمليك
~~صحيح وقوله حبيس أو رقبي باطل فكأنه لم يذكر ذلك يوضحه أن معنى قوله داري
~~لك رقبي ملكتك داري هذه فأرقب موتك لتعود إلي فيكون بمنزلة العمري في معنى
~~الانتظار والتعليق بالعود إليه دون التمليك فيبقى التمليك في الحال صحيحا
# وحجتهما في ذلك حديث الشعبي عن شريح رحمهما الله تعالى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أجاز العمري ورد الرقبي والحديثان صحيحان فلا بد من التوفيق
~~بينهما
# فنقول الرقبي قد تكون من الأرقاب وقد تكون من الترقب حيث قال أجاز الرقبي
~~يعني إذا كان من الأقارب بأن يقول رقبة داري لك وحيث قال رد الرقبي إذا كان
~~من الترقب وهو أن يقول أراقب موتك فراقب موتي فإن مت فهي لك وإن مت فهي لي
~~فيكون هذا تعليق التمليك بالخطر وهو موت المملك قبله وذلك باطل ثم لما
~~احتمل المعنيان جميعا والملك لذي اليد فيها يقينا فلا يزيله بالشك وإنما
~~يكون قوله داري لك تمليكا إذا لم يفسر هذه الإضافة بشيء
# أما إذا فسرها بقوله رقبي أو حبيس يتبين أنه ليس بتمليك كما لو قال داري
~~لك سكنى تكون عارية وهذا لأن الكلام المبهم إذا تعقبه تفسير فالحكم لذلك
~~التفسير
# ( قال ) ( رجل قال لرجلين عبدي هذا لأطولكما حياة أو حبيس على أطولكما
~~حياة فهذا باطل ) لأنه لا يراد بهذا اللفظ طول الحياة فيما مضى حتى لو كان
~~أحدهما شابا والآخر PageV12P089 شيخا لا يتعين الشيخ بالتمليك منه بهذا
~~اللفظ ولكن المراد طول الحياة في المستقبل معناه للذي يبقى منكما بعد موت
~~الآخر فهو تعليق ms3329 التمليك بالخطر وهو معنى الرقبي من حيث أنه يأمر كل واحد
~~منهما أن يراقب موت صاحبه لتكون الدار له وذلك باطل والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
#
# | باب الشهادة في الهبة
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهدان على الهبة ومعاينة القبض جازت الهبة ) لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة والهبة مع القبض سبب ملك تام وإن شهدا
~~على إقرار الواهب بالقبض وهو يجحده لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة الأول
~~ثم رجع فقال الشهادة جائزة وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~والصدقة والرهن على الخلاف أيضا
# وجه قوله الأول أن تمام هذه العقود بقبض يوجد وهو فعل لا قول والإقرار
~~يحتمل الصدق والكذب والمخبر به إذا كان كذبا فبالأخبار لا يصير صدقا وما لم
~~يكن موجودا من القبض فبإقراره لا يصير موجودا فظهر أن هذه الشهادة ليست بما
~~هو سبب ملك تام
# وجه قوله الآخر أن القبض في هذه العقود لا يكون أقوى من القتل والغصب ثم
~~فعل القتل والغصب كما يثبت بالشهادة على معاينته يثبت بالشهادة على الإقرار
~~به وهذا لأن الثابت من الإقرار بالبينة كالمسموع من المقر في مجلس الحكم
# ولو أقر الخصم بأنه وهبه وسلمه إليه قضي بالملك له فكذلك إذا ثبت إقراره
~~بالبينة
# ( قال ) ( وإن كان العبد في يد الموهوب له فشهد على إقرار الواهب بالهبة
~~والقبض جازت الشهادة كما لو سمع القاضي إقراره بذلك وكذلك إن كان العبد في
~~يد الواهب فأقر عند القاضي أنه وهبه منه وسلمه إليه أخذ بإقراره ) لأن كون
~~العبد في يده لا ينافي ما أقربه من الهبة وقبض الموهوب والمقر يعامل في حق
~~نفسه كأن ما أقر به حق وفرق أبو حنيفة على القول الأول بين ما إذا أقر
~~بنفسه وبين ما إذا شهد الشهود على إقراره لأن الإقرار موجب بنفسه من غير
~~قضاء والشهادة لا توجب إلا بقضاء القاضي والقاضي لا يقضي إلا أن يشهدوا
~~بسبب ملك تام
# ( قال ) ( وإذا استودع الرجل رجلا وديعة ثم وهبها له ثم جحده فشهد بذلك ms3330
~~عليه شاهدان ولم يشهدا بالقبض فهو جائز ) لأن العقد يثبت بالبينة وقبضه
~~معلوم بالمعاينة فيتم به سبب الملك
# ( قال ) ( فإن جحد الواهب أن تكون في يده يومئذ وقد شهد الشهود على الهبة
~~ولم يشهدوا على معاينة القبض ولا على إقرار الواهب والهبة في يد الموهوب له
~~يوم PageV12P090 تخاصم إلى القاضي فذلك جائز إذا كان الواهب حيا ) لأنه في
~~الحال قابض وقد أثبت عقده بالبينة فيجعل قبضه صادرا عن ذلك العقد لأن القبض
~~حكم العقد أو متمم للعقد الذي هو سبب الملك والثابت من العقد بالبينة
~~كالثابت معاينة فكما يجعل القبض هناك متمما للسبب فكذلك هنا ولكن هذا إذا
~~كان الواهب حيا فإن كان ميتا فشهادتهما باطلة لأن الملك في الحال للوارث
~~فلا يكون إثبات العقد على الواهب بعد موته سببا للملك
# ألا ترى أنه ما دام الواهب حيا إذا قبض الموهوب بإذنه تتم الهبة ويملكه
~~بعد موته لا يملكه بالقبض وإن كان قد أذن له في ذلك إلا أن يشهدا على أنها
~~كانت في يده في حياة الواهب أو على إقرار الواهب بذلك فحينئذ يثبت الملك
~~للموهوب له لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل عبدا وقبضه الموهوب له ثم جاء رجل وأقام البينة
~~أنه كان اشتراه من الواهب قبل الهبة والقبض أبطلت الهبة ) لأنه أثبت الشراء
~~من المالك والشراء يوجب الملك بنفسه فتبين به أنه وهب وسلم ما لا يملك
# ( قال ) ( فإن شهدوا على الشراء ولم يذكروا أنه كان قبل الهبة فهو
~~للموهوب له ) لأنه في يده والاستحقاق له ثابت باعتبار يده وليس في هذه
~~الهبة ما يوجب الاستحقاق عليه لأن شراءه محتمل فإنه لو كان قبل الهبة ثبت
~~استحقاقه وإن كان بعد الهبة لا يثبت وبالاحتمال لا يثبت الاستحقاق
# وكذلك إن أرخ شهود الشراء شهرا أو سنة لأن اليد للموهوب له معاين وهو
~~دليل سبق عقده فإن تمكنه من القبض دليل يدل على ذلك والتاريخ في حق الآخر
~~مشهود به وليس الخبر كالمعاينة
# فإن كان العبد ms3331 في يد الواهب فأقام الموهوب له البينة أنه وهبه له وقبضه
~~قبل الشراء وأقام المشتري البينة أنه اشتراه قبل الهبة وقبضه فالعبد لصاحب
~~الشراء لأن سبب ملكه أقوى من حيث أن الشراء يوجب الملك بنفسه وأنه عقد ضمان
~~وأنه يوجب الملك في البدلين وعند المعاوضة يترجح أقوى السببين فإن الضعيف
~~مدفوع بالقوي ولا يظهر عند المقابلة بالقوى
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل متاعا ثم قال إنما كنت استودعتك فالقول قول صاحب
~~المتاع مع اليمين ) لأن المستودع يدعي تملك العين عليه بسبب وهو منكر فعليه
~~أن يثبت السبب بالبينة والقول قول المنكر مع اليمين فإذا حلف أخذ المتاع
~~وإن وجده هالكا فإن كان قد هلك بعد ما ادعى المستودع الهبة فهو ضامن للقيمة
~~لأنه بدعوى التملك بالهبة يكون جاحدا للوديعة والمودع يضمن الوديعة بالجحود
~~ولأنه صار مفوتا لليد الحكمية التي كانت للمودع حين زعم أنه قابض لنفسه
~~متملك فكان ضامنا القيمة لهذا PageV12P091 ( فإن قيل ) هذا أن لو ثبت
~~الإيداع ( قلنا ) لا حاجة إلى ذلك بقبض مال الغير لنفسه على وجه التملك
~~موجب للضمان إلا أن يثبت تمليك من صاحبه إياه ولم يثبت ذلك والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | باب الصدقة
# ( قال ) ( الصدقة بمنزلة الهبة في المشاع وغير المشاع وحاجتها إلى القبض
~~) وقد بينا اختلاف بن أبي ليلى فيها إلا أنه لا رجوع في الصدقة إذا تمت لأن
~~المقصود بها نيل الثواب وقد حصل وإنما الرجوع عند تمكن الخلل فيما هو
~~المقصود ويستوي إن تصدق على غني أو فقير في أنه لا رجوع له فيها
# ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول الصدقة على الغني والهبة سواء إنما
~~يقصد به العوض دون الثواب
# ألا ترى أن في حق الفقير جعل الهبة والصدقة سواء في أن المقصود الثواب
~~فكذلك في حق الغني الهبة والصدقة سواء فيما هو المقصود ثم له أن يرجع في
~~الهبة فكذلك في الصدقة
# ولكنا نقول ذكره لفظ الصدقة يدل على أنه لم يقصد العوض ومراعاة لفظه أولى
~~من مراعاة حال المتملك ms3332
# ثم التصدق على الغني يكون قربة يستحق بها الثواب فقد يكون غنيا يملك
~~نصابا وله عيال كثيرة والناس يتصدقون على مثل هذا لنيل الثواب
# ألا ترى أن عند اشتباه الحال يتأدى الواجب من الزكاة بالتصدق عليه ولا
~~رهن ولا رجوع فيه بالاتفاق فكذلك عند العلم بحاله لا يثبت له حق الرجوع
~~عليه
# ( قال ) ( رجل تصدق على رجل بصدقة وسلمها إليه ثم مات المتصدق عليه
~~والمتصدق وارثه فورثه تلك الصدقة فلا بأس عليه فيها ) بلغنا في الأثر عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن رجلا تصدق بصدقة ثم مات المتصدق عليه
~~فورثه النبي صلى الله عليه وسلم من تلك الصدقة والحديث فيه ما روى أن طلحة
~~رضي الله تعالى عنه تصدق على أمه بحديقة ثم ماتت قال صلى الله عليه وسلم إن
~~الله تعالى قبل منك صدقتك ورد عليك حديقتك وفي المشهور أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا تحل الصدقة لغني إلا بخمسة
# وذكر من جملتها رجلا تصدق بصدقة ثم مات المتصدق عليه فورث تلك الصدقة
# ( قال ) ( رجل قال في صحته جعلت غلة داري هذه صدقة للمساكين ثم مات أو
~~قال داري هذه صدقة في المساكين ثم مات قال هي ميراث عنه ) لأنها صدقة لم
~~تتصل بهذا القبض ولأن هذا اللفظ منه بمنزلة النذر سواء التزم الصدقة بعينها
~~أو بغلتها والمنذور لا يزول PageV12P092 عن ملكه قبل تنفيذ الصدقة فيه
~~وإنما عليه الوفاء بنذره حقا لله تعالى ولهذا يفتي به ولا يجبر عليه في
~~الحكم ومثله لا يمنع الإرث فلا يبقى بعد الموت وإن كان حيا وتصدق بقيمتها
~~أجزأه لأن ما لزمه من التصدق في عين مال بالتزامه معتبر بما أوجب الله
~~تعالى عليه وهو الزكاة والواجب هناك يتأدى بالقيمة كما يتأدى بالعين فهذا
~~مثله لأن المقصود في حق المتصدق عليه إغناؤه وسد خلته
# ( قال ) ( فإن قال جميع ما أملك صدقة في المساكين فعليه أن يتصدق بجميع
~~ما يملك من الصامت وأموال السوائم وأموال الزكاة ولا يتصدق بالعقار والرقيق ms3333
~~وغير ذلك استحسانا ) وفي القياس عليه أن يتصدق بجميع ذلك وهو قول زفر رحمه
~~الله تعالى وزعم بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أن في قوله جميع ما أملك
~~يتصدق بالكل قياسا واستحسانا وإنما القياس والاستحسان في قوله مالي صدقة أو
~~جميع مالي صدقة
# والأصح أنهما سواء
# وجه القياس أن اسم الملك حقيقة لكل مملوك له واسم المال لكل ما يتموله
~~الإنسان ومال الزكاة في ذلك وغير مال الزكاة سواء ألا ترى أن في الإرث
~~والوصية بالمال يستوي فيه ذلك كله وهذا لأن اللفظ معمول به في حقيقته ما
~~أمكن ولكنه استحسن فقال إنما ذكر المال والملك عند ذكر الصدقة فيختص بمال
~~الزكاة بدليل شرعي وهو أن ما يوجبه على نفسه معتبر بما أوجب الله سبحانه
~~وتعالى عليه والله تعالى أوجب الحق في المال ولذلك يختص بمال الزكاة فكذلك
~~ما يوجبه على نفسه بخلاف الوصية وهذا لأن الصدقة شرعا إنما تكون عن غنى قال
~~صلى الله عليه وسلم لا صدقة إلا عن ظهر غنى والغني شرعا يختص بمال الزكاة
~~حتى لا يكون مالك العقار والرقيق لغير التجارة غنيا شرعا فلهذا الدليل
~~تركنا اعتبار حقيقة اللفظ وأوجبنا عليه التصدق بمال الزكاة وبخلاف الوصية
~~والميراث فإن ذلك خلافه والحاجة إليه في مال الزكاة وغير مال الزكاة سواء
~~ثم يمسك من ذلك قوته فإذا أصاب شيئا بعد ذلك تصدق بما أمسك لأن حاجته في
~~هذا القدر مقدمة إذ لو لم يمسك احتاج أن يسأل الناس ولا يحسن أن يتصدق
~~بماله ثم يسأل الناس من ساعته ولم يبين في الكتاب مقدار ما يمسك لأن ذلك
~~يختلف بقلة عياله وكثرة عياله
# وقيل إن كان محترفا فإنما يمسك قوت يوم وإن كان صاحب غلة أمسك قوت شهر
# وإن كان صاحب ضياع أمسك قوت سنة لأن يد الدهقان إلى ما ينفق إنما تتصل
~~سنة فسنة ويد صاحب الغلة شهرا فشهرا ويد العامل يوما فيوما
# ( قال ) ( رجل وهب للمساكين هبة ودفعها إليهم لم يرجع فيها استحسانا وفي
~~القياس يرجع ms3334 ) لأنه ملكه بطريق الهبة وفي أسباب الملك الغني والفقير سواء
~~PageV12P093 كالبيع وغيره
# ووجه الاستحسان أن قصده بالهبة من الفقير الثواب دون العوض إذ لو كان
~~قصده العوض لاختار للهبة من يكون أقدر على أداء العوض ولما اختار الفقير مع
~~عجزه عن أداء العوض عرفنا أن مقصوده الثواب وقد نال ذلك
# ( قال ) ( وكذلك إن أعطى سائلا أو محتاجا على وجه الحاجة ) فإن العطية
~~بمنزلة الهبة وإنما قصده بفعله سد خلة المحتاج وذلك يفعل لابتغاء مرضاة
~~الله تعالى ونيل ثوابه وهو معنى ما روي عن عمر رضي الله عنه من وهب هبة
~~لصلة رحم أو على وجه الصدقة لم يكن له أن يرجع فيها
# ( قال ) ( رجل جعل في داره مسجدا يصلي فيه الناس ثم مات قال هو ميراث
~~لورثته ) لأنه لم يميزه عن ملكه فيكون هذا بمعنى صدقة المشاع
# ثم الأصل في المساجد المسجد الحرام وهذا ليس في معنى ذلك لأن ذلك يدخله
~~من شاء من كل جانب وهذا ملكه محيط بكل جانب منه فلا يتمكن أحد من الدخول
~~فيه بغير إذنه
# فإن كان أخرجه من داره وعزله وجعله مسجدا وأظهره للناس ثم مات فهو مسجد
~~لا يورث وقد بينا تمام هذا الفصل في كتاب الوقف
# ( قال ) ( وإن بنى على منزله مسجدا وسكن أسفله أو جعله سردابا ثم مات فهو
~~ميراث ) وكذلك إن جعل أسفله مسجدا وفوقه مسكنا لأن المسجد ما يحرز أصله عن
~~ملك العباد وانتفاعهم به على قياس المسجد الحرام وذلك غير موجود فيما اتخذه
~~حين استثنى العلو أو السفل لمنفعة نفسه
# وعن محمد قال إن جعل السفل مسجدا جاز وإن جعل العلو مسجدا دون السفل لا
~~يجوز لأن المسجد ماله قرار وتأبيد وذلك في السفل دون العلو
# وعن الحسن بن زياد رحمه الله تعالى أنه إذا دخل العلو مسجدا والسفل
~~مستغلا للمسجد فهذا يجوز استحسانا وعن أبي يوسف أن ذلك كله جائز رجع إليه
~~حين قدم بغداد ورأى ضيق المنازل بأهلها فجوز أن يجعل العلو مسجدا دون السفل
~~والسفل ms3335 دون العلو وهو مستقيم على أصله وقد بينا أنه يوسع في الوقف فكذلك في
~~المسجد
# ( قال ) ( رجل وهب لمسكين درهما وسماه هبة ونواه من زكاته أجزأه ) لما
~~بينا أن في حق المسكين لفظة الهبة كلفظة الصدقة ولأنه لا معتبر باللفظ في
~~أداءالزكاة إنما المعتبر الإعطاء بنية الزكاة ألا ترى أنه لو أعطاه ولم
~~يتكلم بشيء كان ذلك زكاة له فلا يتغير ذلك الحكم بذكر الهبة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب
#
# | باب العطية
# ( وإذا قال الرجل لغيره قد أعمرتك هذه الدار وسلمها إليه فهي هبة صحيحة )
~~لحديث بن PageV12P094 الزبير عن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال أمسكوا عليكم أموالكم لا تعمروها فمن أعمر عمري فهي للمعمر له
~~ولورثته بعده
# وروى سلمة عن جابر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى
~~بالعمري للمعمر له ولعقبه بعده وقال عليه الصلاة والسلام من أعمر عمري قطع
~~قوله حقه يعني قطع قوله وهبت لك عمرك حقه في الرجوع بعد موته
# والمعنى فيه أنه ملكه في الحال والوارث يخلفه في ملكه بعد موته فشرط
~~الرجوع إليه بعد الموت فاسد والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة
# ( قال ) ( وكذلك لو قال نحلتك هذا الثوب أو أعطيتك هذا الثوب عطية فهذه
~~عبارات عن تمليك العين بطريق التبرع وذلك يكون هبة ) وكذلك لو قال قد كسوتك
~~هذا الثوب فإن هذا اللفظ لتمليك العين بدليل قوله تعالى @QB@ أو كسوتهم
~~@QE@ فالكفارة لا تتأدى إلا بتمليك الثوب من المسكين ويقال في العرف كسا
~~الأمير فلانا أي ملكه
# وإن قال حملتك على هذه الدابة كانت عارية لأن الحمل على الدابة إركاب وهو
~~تصرف في منافعها لا في عينها فتكون عارية إلا أن يقول صاحب الدابة أردت
~~الهبة لأن هذا اللفظ قد يذكر للتمليك يقال حمل الأمير فلانا على فرسه أي
~~ملكه فإذا نوى ما يحتمله لفظه وفيه تشديد عليه عملت نيته
# وكذلك لو قال قد أخدمتك هذه الجارية فهي عارية لأن معناه مكنتك من أن
~~تستخدمها وذلك ms3336 تصرف في منافعها لا في عينها
# وإن قال قد منحتك هذه الجارية أو هذه الأرض فهي عارية لأن المنحة بدل
~~المنفعة بغير بدل قال صلى الله عليه وسلم المنحة مردودة والعارية مؤداة
~~فيكون معنى كلامه جعلت لك منفعة هذه العين وهو نفس العارية
# فإن قال قد أطعمتك هذه الأرض فإنما أطعمه غلتها والرقبي لصاحبها لأن
~~عينها لا تطعم فمعناه أطعمتك ما يحصل منها فيكون تمليكا لمنفعة الأرض دون
~~عينها وله أن يأخذها متى شاء يعني إذا كانت فارغة فأما بعد الزراعة إذا
~~أراد أن يستردها
# فإن رضي المستعير بأن يقلع زرعها ويردها فله ذلك وإن أبى تركت في يده
~~بأجرة مثلها إلى وقت إدراك الغلة لأنه محق في زراعتهما غير متعد فلا بد من
~~مراعاة حقه بخلاف الغاصب وإنما يعتدل النظر من الجانبين بأن تترك في يده
~~بأجر إلى إدراك الغلة
# وإن قال قد أطعمتك هذا الطعام فاقبضه فقبضه فهذه هبة لأن عين الطعام تطعم
~~فإضافة لفظة الإطعام إلى ما يطعم عينه يكون تصرفا في العين تمليكا بغير عوض
~~وذلك يكون هبة
# وكذلك لو قال جعلت هذه الدار لك فاقبضها لأن معنى كلامه ملكتك هذه الدار
# ألا ترى أن في التمليك ببدل لا فرق بين لفظ الجعل والتمليك PageV12P095
~~فكذلك في التمليك بغير بدل
# فإن قال داري لك عمري سكنى فهذه عارية لأن قوله سكنى تفسير لقوله عمري
~~والكلام المبهم إذا تعقبه تفسير فالحكم للتفسير
# وبيان هذا وهو أن قوله لك عمري يحتمل تمليك عينها منه عمره ويحتمل تمليك
~~منفعتها فكان قوله سكنى تفسيرا أي لك سكناها عمرك وكذلك قوله نحلي سكني
# وقوله هبة سكنى أو سكنى هبة أو سكنى صدقة فهذا كله عارية لما بينا أن
~~قوله سكنى تفسير للمحمل من كلامه
# ألا ترى أنه لو قال هي لك فاقبضها كانت هبة ولو قال هي لك سكنى كانت
~~عارية وجعل قوله سكنى تفسيرا وكذلك إذا زاد لفظه العمري والهبة والصدقة
# وإن قال هي لك هبة عارية أو هي عارية هبة ms3337 فهي عارية قدم لفظة الهبة أو
~~أخرها لأنه محتمل لجواز أن يكون مراده هبة العين ويجوز أن يكون مراده هبة
~~المنفعة
# وقوله عارية تفسير لذلك المبهم لأنه في نفسه محكم لا يتناول إلا المنفعة
~~فسواء قدمه أو أخره فالحكم له
# وأن قال هي لك هبة إجارة كل شهر بدرهم أو إجارة هبة فهي إجارة في الوجهين
~~لأن لفظة الإجارة في حق المحل محكم فإنه لا يتناول إلا المنفعة ولفظة الهبة
~~تحتمل تناول العين تارة والمنفعة تارة أخرى فكان الحكم للفظ المحكم قدمه أو
~~أخره وتمليك المنفعة ببدل معلوم إلى مدة معلومة تكون إجارة
# وإن قال داري هذه لك عمري تسكنها وسلمها إليه فهي هبة لأن قوله تسكنها
~~ليس بتفسير لقوله عمري فالفعل لا يصلح تفسيرا للاسم ولكنه مشورة أشار عليه
~~في ملكه فإن شاء قبل مشورته وسكنها وإن شاء لم يقبل وهو بيان لمقصوده أنه
~~ملكه الدار عمره ليسكنها وهذا معلوم
# وإن لم يذكره فلا يتغير به حكم التمليك بمنزلة قوله هذا الطعام لك تأكله
~~أو هذا الثوب لك تلبسه
# ( قال ) ( وإن قال وهبت لك العبد حياتك وحياته وقبضه فهي هبة جائزة )
~~لأنه ملكه في الحال بقوله وهبت لك وقوله حياتك وحياته فضل من الكلام غير
~~محتاج إليه فكان لغوا أو فيه إيهام شرط الرجوع إليه بعد موته وقد بينا أن
~~هذا الشرط باطل
# وكذلك لو قال أعمرتك داري هذه حياتك أو أعطيتها حياتك أو وهبت لك هذا
~~العبد حياتك فإذا مت فهي لي وإذا مت أنا فهي لورثتي فهذا كله تمليك صحيح في
~~الحال وشرط الرجوع إليه أو إلى الورثة باطل
# وكذلك لو قال هي هبة لك ولعقبك بعدك لأنه ملك العين بأول كلامه وذكر
~~العقب لغو واشتغال بما لا يفيد فهو يعلم أن عقبة من ورثته يخلفه في ملكه
# وإن قال اسكنتك داري هذه حياتك ولعقبك من بعدك فهذه عارية لأنه صرح بلفظ
~~الإسكان وهو تصرف في المنفعة دون العين وقوله لعقبك بعدك عطف والعطف
~~للإشتراك فمعناه PageV12P096 سكناها ms3338 لعقبك من بعدك فهي هبة له وذكر العقب
~~لغو لأن قوله هي لك تمليك لعينها منه وبعد ما هلك عنها منه لا يبقى له
~~ولاية إيجابها لغيره فكان قوله ولعقبك من بعدك لغو بخلاف الأول فإن بعد
~~ايجاب المنفعة له بطريق العارية يبقى له ولاية الإيجاب لغيره فكان كلامه
~~عارية في حقه وفي حق عقبه بعده وله أن يأخذها متى شاء
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل عبدا على أن يعتقه ويسلمه إليه فالهبة جائزة
~~والشرط باطل ) لأن شرط العتق عليه بعد تمام ملكه في الموهوب باطل ولكن
~~الهبة لا تبطل بالشرط كما قلنا
# قال رجل وهب لرجل عبدا مريضا به جرح فداواه الموهوب له فبرأ لم يكن
~~للواهب أن يرجع فيه للزيادة الحاصلة في العين عند الموهوب له وكذلك لو كان
~~أصم أو أعمى فسمع وأبصر لأنه زوال للعين فزوا له يكون بوجود ذلك الجزء
~~والزيادة في العين تمنع الرجوع كما لو كان مهر ولم يسم
# ( قال ) ( مريض وهب عبده لرجل ولا مال له غيره فتبعه الموهوب له فأعتقه
~~أو باعه ثم مات من مرضه أو فعل ذلك بعد موت المريض قبل أن يقضي القاضي فيه
~~بشيء فعتقه وبيعه جائز ) لأن تصرف المريض إذا كان على وجه يحتمل النقض بعد
~~صحته فحكم بصحته في الحال لوجود العلة المطلقة للتصرف وهو الملك وكون
~~المانع محتملا لأن المانع مرض الموت وهو ما يتصل به الموت ولا يدري أن مرضه
~~هذا يتصل به الموت أم لا والموهوم لا يعارض المتحقق فحكم بنفوذ تصرفه لهذا
~~وثبت الملك للموهوب له بالقبض وإنما تصرف في ملكه بالبيع والعتق
# وكذلك إن كان تصرفه بعد موت المريض لأن أكثر ما فيه أن الهبة فكت بموته
~~في البعض أو في الكل وفساد السبب لا يمنع ابتداء الملك عند القبض فلا يمنع
~~بقاءه بطريق الأولى إلا أن يقضي القاضي عليه بالرد لاستغراق تركة الميت
~~بالعين فحينئذ يبطل ملكه بقضاء القاضي ولا ينفذ تصرفه بعد ذلك
# فأما قبل ذلك إذا نفذ تصرفه ms3339 فهو ضامن قيمة العبد إذا كان على الميت دين
~~مستغرق لتركته لأن الهبة في المرض وصية فيتأخر عن الدين ولزمه رد العين لرد
~~الوصية وقد تعذر رده بإخراجه إياه من ملكه فكان ضامنا قيمته وإن لم يكن
~~عليه دين ولكن لا مال للميت سواه فقد بطلت الوصية في قدر الثلثين منه فيضمن
~~ثلثي قيمته لورثة الميت وإن كان الموهوب له معسرا وقد كان أعتق العبد فلا
~~سبيل لغرماء الواهب ولا لورثته على العبد لأن القيمة دين في ذمة الموهوب له
~~لزمه باكتساب سببه وهو الإتلاف ودين الحر الصحيح في ذمته لا تعلق له بملكه
~~وإنما يجب على العبد السعاية بعد العتق في دين كان تعلق بماليته قبل العتق
~~PageV12P097 فإن كان الموهوب له أعتقه وهو مريض ثم مات ولا مال له غيره
~~وعليه دين فعلى العبد السعاية في قيمته لأن عتق الموهوب له إياه في مرضه
~~وصية فيجب ردها للدين المستغرق عليه وقد تعذر رد الرقبة بالعتق فيجب عليه
~~السعاية في قيمته وتكون تلك القيمة بين غرماء الموهوب له وغرماء الواهب
~~يضرب فيه غرماء الموهوب له بديونهم وغرماء الواهب بقيمة العبد لا بديونهم
~~لأن تلك القيمة تركة الموهوب فيقسم بين غرمائه بحسب ديونهم عليه ودين غرماء
~~الموهوب له كان عليه فأما دين غرماء الواهب أصله كان على الواهب وإنما
~~استوجبوا على الموهوب له مقدار قيمة العبد لاتلاف مالية الرقبة عليهم فلهذا
~~ضربوا بقيمة العبد وتعلق حق الفريقين بمالية العبد لأن باعتبار مرض الموت
~~له فلهذا لا يقدم إحداهما على الآخر
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل عبدا وسلمه فدبره فليس للواهب أن يرجع فيه ) لأن
~~بالتدبير يجب له حق العتق على وجه لا يمكن نقله من ملك إلى ملك بعد ذلك
~~فاعتبر ذلك بحقيقة العتق في المنع من الرجوع وإن كاتبه ثم عجز فرد رقيقا
~~فله أن يرجع فيه لأنه عاد قنا كما كان
# وقد بينا أن بالكتابة لا يبطل حق الرجوع بل يتعذر لمعنى في المحل فإذا
~~زال ذلك صار كأن لم ms3340 يكن وإن جنى العبد على الموهوب له فللواهب أن يرجع فيه
~~والجناية باطلة لأنه حين جنى كان مملوكا للموهوب له وجناية المملوك على
~~مالكه فيما يوجب المال تكون هدرا وبالرجوع لا يتبين أنه لم يكن مملوكا له
~~حين جنى فالرجوع من وجه ينهي الملك المستفاد بالهبة
# ألا ترى أنه لو وطئها الموهوب له ثم رجع فيها الواهب فلا عقر على الموهوب
~~له بعد رجوع الواهب فيها وإن كان الولد سلم للموهوب له بعد رجوع الواهب
~~فيها فكذلك لا تعتبر جنايته عليه بعد رجوع الواهب وكذلك لو أبق العبد عند
~~الموهوب له فرده راد فللواهب أن يرجع فيه لأن الإباق عيب والنقصان لا يمنع
~~الرجوع في الهبة والجعل على الموهوب له لأنه رد عليه ملكه وإنما يستوجب
~~الجعل بإحياء الملك بالرد فإذا أحياه ملك الموهوب له كان الجعل عليه
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل شجرة بأصلها فقطعها فله أن يرجع فيها
# قال أبو عصمة هذا غلط إلا أن يريد بقوله ( بأصلها ) بعروقها ويأذن له في
~~قطعها ) لأن اتصال الموهوب بما ليس بموهوب في ملك الواهب في معنى الشيوع
~~فلا تتم الهبة إلا بعد القطع وإذا تمت الهبة فيها وهي مقطوعة فله أن يرجع
~~فيها
# فأما إذا كان المراد بقوله بأصلها بعروقها من الأرض وذلك معلوم مميز
~~فالهبة تمت في الحال ثم القطع بعد ذلك يجعل الشجرة في حكم شيء آخر لأنها
~~كانت نامية وقد PageV12P098 صارت حطبا فليس له أن يرجع فيها
# ألا ترى أنه قال لو قطعها فجعلها أبوابا أو جذوعا لم يكن له أن يرجع فيها
~~إذا عمل فيها شيئا قل أو كثر لأنها الآن ليست بشجرة كما وهبها له وله أن
~~يرجع في موضعها من الأرض
# ولكن ما ذكره في الكتاب أصح لأن مجرد القطع في الشجرة نقصان وإن كان يزيد
~~في ماليتها فهو باعتبار رغائب الناس فيه بمنزلة الذبح في الشاة والنقصان في
~~الموهوب لا يمنعه من الرجوع بخلاف ما إذا جعلها أبوابا أو جزوعا فذلك زيادة
~~صفة حادثة ms3341 في الموهوب بفعل الموهوب له فيمنعه من الرجوع فيها
# ( قال ) ( ولو وهبها له بغير أصلها وأذن له في قبضها فقطعها وقبضها كان
~~له أن يرجع فيها ) لأن الهبة جازت وهي مقطوعة وفي الباب الأول جاز بالهبة
~~وهي شجرة وهذا إشارة إلى ما ذكره أبو عصمة أنه بعد القطع لا يكون له أن
~~يرجع فيها إذا تمت الهبة قبل القطع وإنما يرجع فيها إذا كان تمام الهبة بعد
~~القطع قال وإن وهب له ثمرة في نخل وأذن له في قبضها كان له أن يرجع فيها
~~لما بينا أن تمام الهبة إذا كان معرض الفصل
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل عبدا فجنى عبد الموهوب له جناية بلغت قيمته ففداه
~~الموهوب له فللواهب أن يرجع في هبته ) لأن بالفداء يظهر عن الجناية وعاد
~~كما كان قبل الجناية ولم يتمكن في عينه زيادة فكان للواهب أن يرجع فيه ولا
~~يرد على الموهوب له شيئا من الفداء لأنه فدى ملكه باختياره وقد بينا أن
~~بالرجوع ينتهي ملكه المستفاد بالهبة
# وإن رجع قبل أن يفديه كانت الجناية في عتق العبد يدفعه الواهب بها أو
~~يفديه لأن المستحق بالجناية نفس العبد واستحقاق نفسه بالجناية نقصان فيه
~~فلا يمنع الواهب من الرجوع ثم برجوعه بقضاء القاضي ينعدم ملك الموهوب له
~~بغير اختياره فلا يصير هو مستهلكا ولا مختارا ولكن الجناية تبقى في رقبة
~~العبد فيخاطب مالكه بالدفع أو الفداء ومالكه الواهب في الحال فهو المخاطب
~~بذلك كما لو مات مولى العبد الجاني فورثه وارثه
# ( قال ) ( ولو وهبه ثوبا فشقه نصفين فخاط نصفا قباء ونصفه الآخر على حاله
~~كان له أن يرجع في النصف الباقي ) لأن الشق نقصان في الثوب وخياطة القباء
~~زيادة في النصف الذي حدثت الزيادة بفعله فيه تعذر الرجوع وقد بينا أن تعذر
~~الرجوع في النصف لا يمنعه من الرجوع في النصف الباقي وإن قال وإن وهب له
~~شاة فذبحها كان له أن يرجع فيها لأن الذبح نقصان في العين فإن عمله في
~~إزهاق الحياة
# ( قال ) ( وإن ms3342 ضحى بها أو ذبحها في هدي المتعة لم يكن له أن يرجع فيها في
~~قول أبي يوسف وقال محمد يرجع فيها وتجزئة الأضحية والمتعة للذابح ) ولم
~~يذكر قول أبي حنيفة PageV12P099 وقيل قوله كقول أبي يوسف أما محمد يقول ملك
~~الموهوب له لم يزل عن عينها والذبح نقصان فيها فلا يمنع الرجوع فيما بقي
~~كالشاة للقصاب وهذا لأن معنى القربة في نيته وفعله دون العين والموجود في
~~العين قطع الحلقوم والأوداج سواء كان على نية اللحم أو نية القربة والذي
~~حدث في العين أنه تعلق به حكم الشرع من حيث التصدق به وذلك لا يمنع الرجوع
~~كرجوع الزكاة في المال الموهوب في يد الموهوب له بل أولى لأن التصدق هنا
~~ليس بمتحتم حتى يكون له أن يأكله ويطعم من شاء من الأغنياء بخلاف الزكاة
# وأبو يوسف يقول في التضحية جعلها الله تعالى خالصا وقد تم ذلك فلا يرجع
~~الواهب فيه بعد ذلك كما لو كان الموهوب له أرضا فجعلها مسجدا
# وبيان قولنا أن في التقرب بإراقة الدم وقد حصل ذلك
# ألا ترى أنه لو سرق المذبوح أو هلك كان مجزئا عنه وإباحة التناول منه
~~بإذن من له الحق بقوله تعاليا افطرا منها
# ألا ترى أنه يجوز له أن يتصرف فيها على غير الوجه المأذون فيه وهو بطريق
~~التجارة ويمنع من ذلك ولو فعله كان ضامنا فعرفنا أنه تم معنى التقرب به
~~فيكون نظير هذا من الزكاة ما إذا أداه إلى الفقير بنية الزكاة وليس للواهب
~~أن يرجع فيه بعد ذلك وهذا الفعل في صورة ذبح شاة القصاب ولكن في المعنى
~~والحكم غيره ولا تعتبر الصور
# ألا ترى أن الذبح يتحقق من المسلم والمجوسي والتضحية لا تتحقق إلا ممن هو
~~أهل فعرفنا أنه في المعنى غير الذبح ثم عند محمد برجوع الواهب لا تبطل
~~التضحية لأن رجوعه في القائم دون ما يلاشى منه وقد بينا أن الرجوع ينهي ملك
~~الموهوب له فإنما انعدم ملكه بغير اختياره وهو في حق نظير ما لو ms3343 هلك بعد
~~الذبح
# ( قال ) ( رجل وهب لرجل درهما فقبضه الموهوب له وجعله صدقة لله تعالى
~~فللواهب أن يرجع فيه ما لم يقبضه المتصدق عليه ) لأنه التزم فيه الصدقة
~~بنذره فلا يكون ذلك أقوى من وجوب الصدقة عليه فيه بإيجاب الله تعالى وهو
~~الزكاة وذلك لا يمنعه من الرجوع وهذا لأن قبض المتصدق عليه لا يتم معنى
~~العبادة والتقرب فيه
# ( وكذلك ) لو وهب له ناقة فجعلها الموهوب له بدنة وقلدها فللواهب أن يرجع
~~فيها قبل أن ينحرها الموهوب له وفرق أبو يوسف بين هذا والأول فقال بالتقليد
~~رأيتم جعلها لله تعالى
# ألا ترى أنه لو قلدها عن هدى واجب فهلكت قبل أن ينحرها فإنه عليه أخرى
~~بخلاف ما بعد النحر وإن وهب له أجزاعا فكسرها وجعلها حطبا فله أن يرجع فيها
~~لأن هذا نقصان في العين وإن كان يزيد في المالية فذلك بزيادة رغائب الناس
~~فيه لا لمعنى في العين فلهذا كان PageV12P100 له أن يرجع فيها ( وكذلك ) لو
~~وهب له لبنها فجعله طينا فهذا نقصان فإن أعاده لبنا لم يرجع فيها لأن هذا
~~اللبن حادث بفعله أو ضرب اللبن من الطين زيادة في عينه فإذا كان حادثا في
~~يد الموهوب له منع ذلك الواهب من الرجوع وإن وهب له نجيحا فجعله خلا لم
~~يرجع فيه لأن مالية الخل غير مالية النجيح وهذه مالية حدثت بصنعة حادثة في
~~العين في يد الموهوب له وإن وهب له سيفا فجعله سكاكين أو سكينا لم يكن له
~~أن يرجع فيه لأن السكين غير السيف ( وكذلك ) إن كسره فجعل منه سيفا آخر لأن
~~هذا الثاني حادث بعلمه
# ألا ترى أن الغاصب لو فعل ذلك كان ضامنا قيمة السيف المغصوب منه ويجعل ما
~~ضربه له
# ( قال ) ( وإن وهب له دارا فبناها على غير ذلك البناء وترك بعضها على
~~حالها لم يكن له أن يرجع في شيء منها ) لأن ما زاد في البناء في جانب منها
~~يكون زيادة في جميعها كما في الأرض إذا بنى في ناحية منها ms3344 قال وإن وهب له
~~حماما فجعله مسكنا أو وهب له شيئا فجعله حماما فإن كان البناء على حاله لم
~~يزد فيه شيء فله أن يرجع فيه لأن تصرفه في المنفعة دون العين والمانع من
~~الرجوع زيادة في العين وإن كان زاد عليه بناء أو غلق عليه بابا أو جصصه أو
~~أصلحه أو جعله بصاروج أو طنية فليس له أن يرجع فيه لأن هذا كله زيادة في
~~عينها
# ( قال ) ( مريض وهب لصحيح عبدا يساوي ألفا ولا مال له غيره فعوضه الصحيح
~~منه عوضا وقبضه المريض ثم مات والعوض عنده فإن كان العوض مثل ثلثي قيمة
~~العبد أو أكثر فالهبة ماضية ) لأن العوض المقبوض بمنزلة المشروط أو أقوى
~~والثلث منه كان من خالص حقه والثلثان حق الورثة فإذا كان العوض مثل ثلثي
~~قيمة العبد عرفنا أنه لم يبطل شيئا من حق الورثة بتصرفه وإنما تصرف فيما هو
~~خالص حقه فكانت الهبة ماضية وإن كانت قيمته قيمة العوض نصف قيمة الهبة يرجع
~~ورثة الواهب في سدس الهبة لأن حقهم في ثلثي العبد وقد وصل إليهم من العوض
~~بقدر مالية نصف العبد فإنما تبقى لإتمام حقهم سدس العبد فلهذا يرجع الوارث
~~بسدس الهبة
# وإن كان العوض شرطا في أصل الهبة فإن شاء الموهوب له رد الهبة كلها وأخذ
~~العوض وإن شاء رد سدس الهبة وأمسك الباقي لأنه ما رضي بسقوط حقه عن عوضه
~~إلا بأن يسلم له جميع الموهوب ولم يسلم ولأن التبعيض في الملك المجتمع عيب
~~فاستحقاق جزء من العبد وإن قل بتعيب ما بقي منه وحق الرد بالعيب ثابت بعد
~~التقابض إذا كان العوض مشروطا لأن الهبة بشرط العوض تصير بيعا بالقياس
~~فلهذا ثبت له الخيار PageV12P101 في رد ما بقي فإذا لم يكن العوض مشروطا
~~فإنه لا يصير معاوضة بالتقابض في حكم الرد بالعيب فيرد سدس الهبة ولا يكون
~~له أن يسترد العوض لأن ملكه على سبيل الهبة وقد مات الموهوب له فلا رجوع له
~~فيه بعد ذلك والله سبحانه وتعالى أعلم ms3345
#
# | باب هبة المريض
# ( قال ) ( ولا يجوز هبة المريض ولا صدقته إلا مقبوضة فإذا قبضت جازت )
~~وقال بن أبي ليلى تجوز غير مقبوضة لأنها وصية بدليل أنها تعتبر من الثلث
~~فالوصية تتأكد بالموت قبضت أو لم تقبض ولا تبطل به فكذلك الهبة في المرض
~~وهذا لأن المرض سبب الموت وجعل ما يباشره المريض في الحكم كالثابت بعد موته
~~حتى لو طلق زوجته ثلاثا ورثته بمنزلة ما لو وقعت الفرقة بينهما بالموت فهذا
~~مثله
# ولكنا نقول المعنى الذي له ولأجله لا تتم الهبة والصدقة من الصحيح إلا
~~بالقبض موجود في حق المريض وهو أنه تمليك بعقد تبرع فيكون ضعيفا في نفسه لا
~~يفيد حكمه حتى ينضم إليه ما يؤيده وهذا في حق المريض أظهر لأن تصرفه أضعف
~~من تصرف الصحيح واعتباره من الثلث لا يدل على أنه غير ثابت في الحال
~~ككفالته فإعتاقه
# وهذا بخلاف الوصية فإنها خلافة ثم الملك من ثمراتها والخلافة لا تكون إلا
~~بعد الموت وهذا عقد تمليك لا يحتمل الإضافة فإذا لم يتفق قبل الموت تبطل
~~بالموت كالبيع الموقوف إذا لم يتصل به الإجازة حتى مات أحدهما ولا يقول
~~الطلاق يصير كالمضاف ولكن تقام العدة عند الموت مقام حقيقة النكاح أنها
~~لحقها في ماله بعد تعلقه ولهذا اعتبرنا هبته من الثلث هنا وإن حق الوارث
~~تعلق بثلثي ماله بمرضه فلإبقاء حقهم جعلنا هبته من الثلث
# قال فإن كانت الهبة دارا فقبضها ثم مات ولا مال له غيرها جازت الهبة في
~~ثلثها ورد الثلثين إلى الورثة
# ( وكذلك ) سائر ما يقسم وما لا يقسم إلا فيما لا ينقسم فلا إشكال وأما
~~فيما يقسم فلأن الموهوب له ملك الكل بالقبض ثم بطل ملكه في الثلثين بعد
~~موته إذا لم تجز الورثة فكان هذا شيوعا طاريا فيما بقي بخلاف ما إذا استحق
~~نصف الدار فإنه يتبين أنه لا يملك المستحق بالقبض وقد بطل العقد فيه من
~~الأصل فلو جاز في الباقي كان شائعا فيما يحتمل القسمة وذلك يمنع ابتداء
~~الملك بالهبة
# قال ms3346 فإن كانت الهبة جارية فكاتبها الموهوب له ثم مات المريض ولا مال له
~~غيرها فعلى الموهوب له ثلثا قيمتها للورثة ولا ترد الكتابة لأن PageV12P102
~~الكتابة منه صحيحة لازمة لكونه مالكا لها حين كانت فما دامت باقية لا تحتمل
~~النقل من ملك إلى ملك ولأن في رد ثلثها على الورثة إبطال الحق الثابت لها
~~في نفسها وكسبها وذلك لا يجوز وإن تعذر رد عينها بسبب باشره الموهوب له كان
~~ضامنا للورثة قيمة حصتهم منها كما لو كان أعتقها أو دبرها فإن قضى القاضي
~~عليه بثلثي قيمتها ثم عجزت المكاتبة لم يكن للورثة عليها سبيل لأن القاضي
~~قضى بالقيمة والسبب الموجب للقضاء به وهو العجز عن رد العين يتحقق فانتقل
~~حقهم إلى القيمة ثم لا يعود في العين بعد ذلك بزوال العجز كالمغصوب إذا عاد
~~من إباقه بعد ما قضى القاضي بقيمته على الغاصب وإذا عجزت قبل القضاء أخذوا
~~ثلثيها لأن المانع زوال قبل انتقال حقهم من عينها إلى محل آخر فهو كالمغصوب
~~إذا عاد قبل قضاء القاضي بالقيمة
# ( وكذلك ) إن كاتبها بعد موت المريض ( فالجواب ) على ما تقدم ما لم يقض
~~القاضي بثلثيها للورثة لأن ملك الموهوب له بأن ببقاء قبضه وإذا فسد السبب
~~ما لم يقض القاضي عليه بالرد فإن قضي القاضي بذلك عاد الملك له في ثلثيها
~~إلى الورثة بقضاء القاضي فإن أعتقها الموهوب له بعد ذلك فهو بمنزلة عتق أحد
~~الشريكين الجارية المشتركة وقد بينا ذلك في كتاب العتق
# ( قال ) ( مريض وهب لمريض عبدا وسلمه إليه فأعتقه وليس لواحد منهما مال
~~غيره ثم مات الواهب ثم مات الموهوب له قال يسعى العبد في ثلثي قيمته لورثة
~~الواهب ) لأن عتق الموهوب له في مرض موته بمنزلة الوصية فيتأخر عن الدين
~~وثلثا قيمته دين لورثة الواهب على الموهوب له فإنه أتلف عليهم حقهم في ثلثي
~~العبد بالإعتاق فعلى العبد أن يسعى في ذلك لهم وإنما بقي مال الموهوب له
~~ثلث رقبته فسلم له بطريق الوصية ثلث هذا الثلث ويسعى في ms3347 ثلثي هذا الثلث
~~لورثة الموهوب له وكان جميع ما عليه السعاية في ثمانية أتساع قيمته وإنما
~~يسلم له التسع
# وإن كان على الموهوب له دين ألف درهم وقيمة العبد ألف درهم سعى العبد في
~~قيمته يضرب فيها غيرها الموهوب له بدينهم وورثة الواهب بثلثي قيمة العبد
~~لأن دين الموهوب له محيط بتركته فعلى العبد السعاية في جميع القيمة لرد
~~الوصية ثم هذه القيمة تركة الموهوب له فيضرب فيها غرماؤه بديونهم ودين ورثة
~~الواهب عليه ثلثا قيمته ودين الغريم الآخر ألف فتقسم التركة بينهما بالحصة
# ( قال ) ( مريض وهب لمريض عبدا وهو ثلث ماله وسلمه إليه ثم أن الموهوب له
~~قتل الواهب في مرضه فالهبة مردودة إلى وارثه ) لأن الهبة في المرض في حكم
~~التنفيذ معتبر بالوصية ولهذا ينفذ من الثلث بعد الدين PageV12P103 ولا وصية
~~للقاتل عند عدم إجازة الورثة فكذلك الهبة في المرض
# وهذا لأن بطلان الوصية للقاتل لدفع المعاضلة عن الورثة حتى لا يزاحمهم
~~قاتل أبيهم في مال أبيهم وهذا المعنى موجود فيما وهبه في مرضه
# قال رجل وهب لرجل عبدا في مرضه وقيمته ألف درهم وسلمه إليه ولا مال له
~~غيره ثم أن العبد قتل الواهب يقال للموهوب له ادفعه أو افده لأن الموهوب له
~~ملك العبد بالقبض فإنما جنى على الواهب ملكه وفي جناية المملوك خطأ على غير
~~المالك يخاطب المالك بالدفع أو الفداء كما لو جنى على إنسان آخر
# ودليل تمام ملك الموهوب له أنها لو كانت جارية حل له وطؤها بعد الاستبراء
~~فإن اختار الفداء فداؤه بعشرة آلاف لأن الفداء بأرش الجناية وهو دية النفس
~~ثم بدل نفس الواهب بمنزلة مال خلفه حتى يقضي منه ديونه وتنفذ وصاياه فتبين
~~أن ماله عند موته إحدى عشر ألفا وأن العبد خارج من ثلثه وزيادة فكانت الهبة
~~صحيحة في جميعه وإن اختار الدفع دفعه ولا شيء عليه لأن المولى يتخلص عن
~~عهدة الجناية بدفع الجاني ولم يبين كيفية الدفع هنا
# وإنما بين ذلك في كتاب الدور فقال ( يدفع نصفه ms3348 إليهم على وجه رد الهبة
~~ونصفه على وجه الدفع للجناية ) لأن الهبة تجوز في نصف العبد وكان ينبغي أن
~~يكون جواز الهبة في ثلث العبد لأنه لا مال للواهب سواه ولكن لضرورة الدور
~~جوز الهبة في نصف العبد وبيان ذلك إنما يجعل العبد على ثلاثة أسهم وتجوز
~~الهبة في سهم وتبطل في سهمين ثم يدفع الموهوب له هذا السهم بالجناية فيزداد
~~مال الواهب ويجب بحسابه الزيادة في تنفيذ الهبة وإذا زدنا في تنفيذ الهبة
~~يزداد ماله بالدفع بالجناية أيضا فلا يزال يدور هكذا وسهم الدور ساقط لأنه
~~شاع بالفساد فالسبيل يقيد وإنما يطرح هذا السهم من قبل من خرج الدور من
~~جهتهم وإنما الدور هناك بزيادة ظهرت في نصيب الورثة فالسبيل أن تطرح من أصل
~~حقهم بينهما وحق الموهوب له في سهم وبه يظهر أن العبد يكون في الأصل على
~~سهمين تنفذ الهبة في أحدهما وهو النصف ثم يدفع الموهوب له ذلك السهم
~~بالجناية فسلم للورثة سهمان وقد نفذ بالوصية في سهم فاستقام الثلث والثلثان
~~والعبد وإن كان واحدا في الصورة ففي الحكم صار بمنزلة عبد ونصف فكان تنفيذ
~~الوصية في نصف العبد ولما بطلت الهبة في النصف بالرد سقط حكم الجناية فيه
~~لأن جناية المملوك على مالكه خطأ واعتبر في النصف الآخر وقد دفعه المالك
~~بالجناية فلهذا لا شيء عليه سواه
# ( قال ) ( وإذا رجع الواهب في هبته والموهوب له مريض وقد كانت الهبة في
~~الصحة فإن كان بقضاء قاض PageV12P104 فالرجوع فيه صحيح ولا سبيل لغرماء
~~الموهوب له وورثته بعد موته على الواهب
# لأن الواهب يستحقه بحق سابق له على حقهم وإن كان ذلك بغير قضاء قاض كان
~~رد المريض لها حين طلب الواهب فيها بمنزلة هبة جديدة من المريض فيكون من
~~الثلث إن لم يكن عليه دين وإن كان عليه دين يحيط بماله أبطل ذلك الرجوع
~~وردت الهبة إلى تركة الميت وقد تقدم بيان ما في هذه المسألة من اختلاف
~~الروايات والقياس والاستحسان
# ووجهه أنه بالرد باختياره ورضاه قصد ms3349 إبطال حق الغرماء والورثة عنه بعد
~~تعلق حقهم به
# يوضحه أن حق الواهب في الرجوع ضعيف حتى يتمكن الموهوب له من إسقاطه
~~بتصرفه فإذا اتصل قضاء القاضي به يقوي فيقدم على حق غرماء الموهوب له
~~وورثته لقوته وإذا لم يتصل به القضاء يقدم حق الغرماء والورثة على حقه لقوة
~~حقهم وضعف حق الواهب
# ( قال ) ( مريض له عبد يساوي خمسة آلاف درهم وهبه لرجل وقبضه الموهوب له
~~ولا مال له غيره ثم أن العبد قتل المريض خطأ فإنه يقال للموهوب له ادفعه أو
~~افده ) لما بينا أنه مالك للعبد حين جنى فإن اختار الدفع فقد بينا التخريج
~~وإن اختار الفداء فداه بالدية وسلم له العبد كله لأن الدية بدل نفس الواهب
~~بمنزلة مال خلفه فتبين به أن مال خمسة عشر ألفا وقيمة العبد خمسة آلاف فهو
~~خارج من ثلثه فلهذا تنفذ الهبة في جميعه وإذا ظهر نفوذ الهبة في جميع العبد
~~ظهر أن على الموهوب له دية كاملة للورثة باختياره فإن كان يساوي ستة آلاف
~~درهم واختار الفداء فإنه يرد على ورثة الواهب ربعه ويفدي ما بقي بثلاثة
~~أرباع الدية وذكر محمد في كتاب الدور طريقا في تخرج هذا الجنس من المسائل
~~هو أسهل الطرق
# ( قال ) ( ولو كان للواهب سوى ألفي درهم كانت الهبة صحيحة في جميع العبد
~~) لأن اختيار الفداء يؤدى الدية عشرة آلاف درهم فيسلم ذلك للورثة مع
~~الألفين فيكون اثني عشر ألفا وقد نفذ بالهبة في العبد وهو يساوي ستة آلاف
~~فيسلم للورثة ضعف ما نفذنا فيه الهبة فإذا عدمنا الألفين تعذر علينا تنفيذ
~~الهبة في جميع العبد فالسبيل أن يضم ما عدمنا وهو الألفان إلى قيمة العبد
~~وهو ستة آلاف ثم يبطل من الهبة بقدر ما عدمنا وتجوز بقدر الموجود والذي
~~عدمنا من الجملة مقدار الربع فتبطل الهبة في ربع العبد ويجوز هنا وقيمة ذلك
~~أربعة آلاف وخمسمائة ثم يفدي ذلك بثلاثة أرباع الدية وذلك سبعة آلاف
~~وخمسمائة فيسلم ذلك للورثة مع ربع العبد وقيمته ألف وخمسمائة ms3350 وجملة ذلك
~~تسعة آلاف وقد نفذنا الهبة في نصف ذلك أربعة PageV12P105 آلاف وخمسمائة
~~فيستقيم الثلث والثلثان فهذا طريق ظاهر من غير دور فأما بيان طريق الدور أن
~~العبد في الابتداء على ثلاثة أسهم صحت الهبة في سهم منه ثم على الموهوب له
~~أن يفدي السهم بمثله ومثل ثلثيه فعرفنا أن كل سهم من العبد يقابله من الدية
~~مثله ومثل ثلثيه فإذا فداه بسهم وثلثين ازداد مال الورثة وجاء الدور من
~~الوجه الذي قررنا فالسبيل أن يطرح من أصل حق الورثة مقدار الزيادة وهو سهم
~~وثلثا سهم وقد كان حقهم في سهمين فإذا طرحنا سهما وثلثي سهم بقي حقهم في
~~ثلث سهم وحق الموهوب له في سهم فيكون العبد على سهم وثلث انكسر بالإثلاث
~~فأصرفه في ثلثه وسهم وثلث في ثلثه يكون أربعة فتبين أن العبد على أربعة
~~أسهم وأن الهبة تنفذ في ثلاثة أرباعه فيقدر ذلك بثلاثة أرباع الدية ثم
~~التخريج إلى آخره كما بينا وتخرج هذه المسألة على طريق الحساب من الجبر
~~والمقابلة وغيرها ولكن يؤخر بيان ذلك إلى كتاب الدور
# وهذه المسألة وأخواتها تعود هناك إن شاء الله تعالى قال وأهل الذمة في
~~حكم الهبة بمنزلة المسلمين لأنهم التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع إلى
~~المعاملات إلا أنه لا يجوز المعاوضة بالخمر عن الهبة فيما بين المسلم
~~والذمي سواء كان المسلم هو المعوض للخمر أو الذمي لأن الخمر ليست بمال
~~متقوم في حق المسلم وهو ممنوع من تمليكه وتملكها فهي في حقه كالميتة والدم
~~لا تصلح عوضا
# ( قال ) ( وإن صارت الخمر خلا في يد القابض لم تصر معوضا ويرده إلى
~~صاحبها ) لأن تمليكها على وجه التعويض باطل فتثبت على ملك صاحبها فإذا
~~تخللت كان الخل مملوكا له مردودا عليه وأصل التعويض لما بطل لا ينقلب صحيحا
~~بالتخلل كما لو باع خمرا من إنسان فتخللت في يد المشتري وتجوز المعاوضة
~~بالخمر والخنزير فيما بين الذميين كما يجوز ابتداء المبايعة لأن ذلك مال
~~متقوم في حقهم ولا يجوز بالميتة والدم لأن ms3351 ذلك ليس بمال في حقهم كما في
~~حقنا وصحة التعويض تختص بمال متقوم
# ( قال ) ( مسلم وهب لمرتد هبة فعوضه منها المرتد ثم قتل أو لحق بدار
~~الحرب جازت الهبة ولم يجز تعويضه في قول أبي حنيفة ) لأن التعويض تصرف من
~~المرتد في ماله ومن أصل أبي حنيفة أن تصرف المرتد في ماله يبطل إذا قتل أو
~~مات أو ألحق بدار الحرب وأما هبة المسلم من المرتد صحيحة لأن قبول الهبة من
~~المرتد ليس بتصرف في ماله والحجر بسبب الردة لا يكون فوق الحجر بسبب الرق
~~وذلك لا يمنع قبول الهبة فهذا أولى إلا أنه إذا كان للواهب حق الرجوع في
~~حال حياة الموهوب له وقد مات حقيقة أو حكما بلحاقه بدار الحرب فكانت الهبة
~~جائزة وقد PageV12P106 بطل التعويض وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعويضه صحيح كسائر تصرفاته إلا أن عند أبي يوسف يكون من جميع ماله وعند
~~محمد من ثلثه بمنزلة سائر تصرفات المرتد على وجه التبرع فإن كان المرتد هو
~~الواهب وقد عوضه الموهوب له من هبته ثم قتل أو لحق بدار الحرب فإنه يرد
~~هبته إلى ورثته لأنه كان تصرفا منه في ماله وإذا كان تصرفه في ماله بيعا
~~يبطل عنده إذا مات فتصرفه هبة أولى فترد هبته إلى ورثته ويرد عوضه إلى
~~صاحبه إن كان قائما وإن كان قد استهلكه كان ذلك دينا في مال المرتد لأنه
~~قبضه على وجه العوض ولم يسلم الموهوب للموهوب له فلا يسلم العوض له أيضا
~~ولكن إن كان قائما رده على الموهوب له بعينه وإن كان مستهلكا فقد تعذر رده
~~مع قيام السبب الموجب للرد فتجب قيمته دينا في ماله سواء كان الآخر علم
~~بارتداده أو لم يعلم لأن حكم تصرف المرتد لا يختلف بعلم من عامله بردته
~~وجهله فإن التوقف لحق الورثة وحقهم ثابت في الحالين
# ( قال ) ( وإذا وهب المرتد للنصراني هبة أو النصراني للمرتد على أن عوضه
~~عنها خمرا فذلك باطل ) لأن المرتد في حكم التصرف في ms3352 الخمر كالمسلم فإنه
~~مجبر على العود إلى الإسلام غير مقر على ما اعتقده فيبطل تصرفه في الخمر
~~تعويضا عن الهبة كما يبطل من المسلم قال وإذا وهب الحربي المستأمن هبة
~~لمسلم أو وهبها له مسلم فقبضها ثم رجع إلى دار الحرب ثم عاد مستأمنا فلكل
~~واحد منهما أن يرجع في هبته لبقاء الملك المستفاد بالهبة وبقاء العين على
~~حاله فإن المستأمن وإن كان في دارنا صورة فهو في أهل دار الحرب حكما فلا
~~يتبدل ملكه بالرجوع إلى دار الحرب وإن سبى وأخذت الهبة منه لم يكن للواهب
~~أن يرجع فيها لزوال الملك المستفاد بالهبة فإن نفسه بالسبي قد تبدلت وخرج
~~هو من أن يكون أهلا للملك والموهوب صار ملكا للسابي بمنزلة سائر أمواله إذا
~~أخذه معه فلا سبيل للواهب عليه وإن حضر قبل القسمة لأنه إنما يتمكن من أخذ
~~ما بقي ووقع الظهور عليه من ماله وهذا مال أزاله عن ملكه باختياره فلا
~~يأخذه من الغنيمة وإن حضر قبل القسمة
# ( قال ) ( وإن وقع الحربي في سهم رجل فأعتقه ثم وصلت تلك الهبة إليه
~~بشراء أو غيره لم يكن للواهب أن يرجع فيها ) لأن هذا ملك حادث له وحق
~~الواهب كان في الملك المستفاد بالهبة فلا يثبت في ملك حدث بسبب آخر وصار
~~اختلاف سبب الملك كاختلاف العين
# ( قال ) ( وإن كان الحربي هو الواهب فسبي ووقع في سهم رجل لم يكن له أن
~~يرجع في هبته ) لأن نفسه تبدلت بالرق وذلك بمنزلة موته فإن الحرية حياة
~~والرق تلف وبموت الواهب يبطل الحق PageV12P107 في الرجوع ولأنه لو رجع كان
~~معيدا للعين إلى ملك مولاه لا إلى ملك نفسه وبالهبة لم يخرج من ملك مولاه
~~وكذلك إن أعتق لا يستطيع الرجوع فيها لأن حق الرجوع قد بطل بتبدل نفسه كما
~~قلنا والساقط من الحق يكون متلاشيا لا يتصور عوده
# ( قال ) ( حربي وهب لحربي هبة ثم أسلم أهل الدار أو أسلما جميعا وخرجا
~~إلى دار الإسلام فله أن يرجع في هبته ) لبقاء الملك المستفاد ms3353 بالهبة فإن
~~بالإسلام يتأكد الملك الذي كان قبله ولا يتبدل وكذلك العين على حاله في يد
~~الموهوب له فإن كان عوضه من هبته لم يكن له أن يرجع فيها لحصول ما هو
~~المقصود له بالهبة وهو وصول العوض إليه
# تم كتاب الهبة ولله الحمد والمنة والله أعلم
# قال رحمه الله تعالى انتهى شرح الصفار من الفروع من الاستحسان إلى البيوع
~~بالموثر من المعاني مع الخبر المسموع بإملاء الملتمس لرفع الباطل الموضوع
~~المنفي لأجله المحصور الممنوع عن الأهل والولد والكتاب المجموع الطالب
~~للفرج بالدعاء والخشوع في ظلم الليالي بالبكاء والدموع مقرونا بالصلاة على
~~سيد أهل الجموع وعلى آله وأصحابه أهل التقى والخضوع
#
# | كتاب البيوع
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء اعلم بأن الله سبحانه وتعالى جعل
~~المال سببا لإقامة مصالح العباد في الدنيا وشرع طريق التجارة لإكسابها لأن
~~ما يحتاج إليه كل أحد لا يوجد مباحا في كل موضع وفي الأخذ على سبيل التغالب
~~فساد والله لا يحب الفساد وإلى ذلك أشار الله سبحانه وتعالى في قوله @QB@
~~يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض منكم @QE@ 4 والتجارة نوعان حلال يسمى في الشرع بيعا وحرام يسمى ربا
~~كل واحد منهما تجارة فإن الله أخبر عن الكفرة إنكارهم الفرق بين البيع
~~والربا عقلا فقال عز وجل @QB@ ذلك بأنهم قالوا إنما البيع مثل الربا @QE@
~~275 ثم فرق بينهما في الحل والحرمة بقوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع وحرم
~~الربا @QE@ 275 فعرفنا أن كل واحد منهما تجارة وأن الحلال الجائز منها بيع
~~شرعا بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يتعاملونه فأقرهم عليه
~~وانعقاد هذا البيع بلفظين هما عبارة عن الماضي وهو بقوله بعت واشتريت في
~~محلين كل واحد منهما مال PageV12P108 متقوم على طريق الاكتساب حتى إن ما
~~يدخله معنى التبرع كالهبة بشرط العوض لا يكون بيعا ابتداء ولو كان أحد
~~اللفظين عبارة ms3354 عن المستقبل بأن يقول أحدهما بعني فيقول الآخر بعت أو يقول
~~اشتري فيقول الآخر اشتريت لا ينعقد البيع عندنا بخلاف النكاح والشافعي يسوي
~~بينهما باعتبار أن كل واحد منهما عقد تمليك بعوض من الجانبين والفرق لنا من
~~وجهين ( أحدهما ) أن النكاح يتقدمه خطبة عادة فقوله زوجيني نفسك في مجلس
~~العقد لا يجعل خطبة لأن الخطبة قد تقدمته فيجعل أحد شطري العقد فأما البيع
~~يقع بغتة من غير تقدم استيام فيجعل قوله بعني استياما فلا بد من لفظ العقد
~~بعده
# ( والثاني ) أن قوله زوجيني نفسك تفويض للعقد إليها فيجعل قولها زوجت
~~عقدا تاما لأن كلام الواحد يصلح للعقد من الجانبين في النكاح إذا كان
~~مأمورا به وفي البيع لا يتأتى مثل هذا لأن كلام الواحد لا ينعقد به البيع
~~من الجانبين إذا لم يكن أحدهما موليا عليه من الآخر
# فأما الربا في اللغة هو الزيادة يقال أربى فلان على فلان أي زاد عليه
~~ويسمى المكان المرتفع ربوة لزيادة فيه على سائر الأمكنة
# وفي الشريعة الربا هو الفضل الخالي عن العوض المشروط في البيع لما بينا
~~أن البيع الحلال مقابلة مال متقوم بمال متقوم فالفضل الخالي عن العوض إذا
~~دخل في البيع كان ضد ما يقتضيه البيع فكان حراما شرعا واشتراطه في البيع
~~مفسد للبيع كاشتراط الخمر وغيرها والدليل على حرمة الربا الكتاب والسنة أما
~~الكتاب فقوله تعالى @QB@ وحرم الربا @QE@ 275 وقد ذكر الله تعالى لآكل
~~الربا خمسا من العقوبات ( أحدها ) التخبط قال الله تعالى @QB@ لا يقومون
~~إلا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس @QE@ 275 قيل معناه ينتفخ بطنه
~~يوم القيامة بحيث لا تحمله قدماه وكلما رام القيام يسقط فيكون بمنزلة الذي
~~أصابه مس من الشيطان فيصير كالمصروع الذي لا يقدر على أن يقوم وقد ورد
~~بنحوه أثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال يملأ بطنه نارا بقدر ما
~~أكل من الربا والمراد أن يفتضح على رؤس الأشهاد كما أشار إليه رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في ms3355 حديث آخر أن لواء ينتصب يوم القيامة لأكلة الربا
~~فيجتمعون تحته ثم يساقون إلى النار
# ( والثاني ) المحق قال الله تعالى @QB@ يمحق الله الربا @QE@ 276 والمراد
~~الهلاك والاستيصال وقيل ذهاب البركة والاستمتاع حتى لا ينتفع هو به ولا
~~ولده بعده
# ( والثالث ) الحرب قال الله تعالى @QB@ فأذنوا بحرب من الله ورسوله @QE@
~~279 والمعنى من القراءة بالمد أعلموا الناس أكلة الربا إنكم حرب الله
~~ورسوله بمنزلة قطاع الطريق والقراءة بالقصر اعلموا أن أكلة الربا حرب الله
~~ورسوله
# ( والرابع ) الكفر قال الله تعالى @QB@ وذروا ما بقي من الربا إن كنتم
~~مؤمنين @QE@ PageV12P109 278 وقال تعالى @QB@ والله لا يحب كل كفار أثيم
~~@QE@ 276 أي كفار باستحلال الربا أثيم فاجر بأكل الربا
# ( والخامس ) الخلود في النار قال الله تعالى @QB@ ومن عاد فأولئك أصحاب
~~النار هم فيها خالدون @QE@ 275 والسنة جاءت بتأييد ما قلنا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال أكل درهم واحد من الربا أشد من ثلاث وثلاثين زنية
~~يزنيها الرجل من نبت لحمه من حرام فالنار أولى به
# والمقصود من هذا الكتاب بيان الحلال الذي هو بيع شرعا والحرام الذي هو
~~ربا ولهذا قيل لمحمد ألا تصنف في الزهد شيئا قال قد صنفت كتاب البيوع
~~ومراده بينت فيه ما يحل ويحرم وليس الزهد إلا الاجتناب عن الحرام والرغبة
~~في الحلال ولهذا بدأ الكتاب بحديث رواه عن أبي حنيفة عن عطية العوفي عن أبي
~~سعيد الخدري رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الذهب
~~بالذهب مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا والفضة بالفضة مثل بمثل يدا بيد والفضل
~~ربا والحنطة بالحنطة مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا والملح بالملح مثل بمثل
~~يدا بيد والفضل ربا والشعير بالشعير مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا والتمر
~~بالتمر مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا
# وهذا حديث مشهور تلقته العلماء رحمهم الله تعالى بالقبول والعمل به
~~ولشهرته بدأ محمد ببعضه كتاب البيوع وببعضه كتاب الإجارات وببعضه كتاب
~~الصرف ومثله حجة في الأحكام تجوز به الزيادة على ms3356 الكتاب عندنا
# ودار هذا الحديث على أربعة من الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين عمر بن
~~الخطاب وعبادة بن الصامت وأبي سعيد الخدري ومعاوية بن أبي سفيان رضي الله
~~عنهم مع اختلاف ألفاظهم ثم الحديث يشتمل على تفسير وحكم ومعنى يتعلق به
~~الحكم في الفرع
# أما تفسير قوله صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب أي بيع الذهب بالذهب أو
~~بيعوا الذهب بالذهب لأن الباء تصحب الأعواض والإبدال فإنه للإلصاق فهو دليل
~~فعل مضمر كقولنا بسم الله
# وقوله مثل بمثل روى بالرفع والنصب فمعنى الرواية بالرفع بيع الذهب بالذهب
~~مثل بمثل
# ومعنى الرواية بالنصب بيعوا الذهب بالذهب مثل بمثل والمراد به المماثلة
~~في القدر دون الصفة وإن كان مطلق اسم المماثلة يتناولهما ولكنه ذكر هذا
~~الحديث في أول كتاب الصرف وذكر مكان قوله مثل بمثل وزن بوزن فبذلك اللفظ
~~يتبين أن المراد من هذا اللفظ المماثلة في الوزن وبهذا اللفظ يتبين أن
~~المراد قوله وزن بوزن المماثلة قدرا لا وصفا وكلام رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يفسر بعضه PageV12P110 بعضا وفي حديث عبادة بن الصامت رضي الله عنه
~~قال تبره وعينه سواء فهذا تنصيص على أن المراد المماثلة في الوزن دون الصفة
~~لأن التبر لا يساوي العين في الصفة وإنما يساويه من حيث المقدار
# وقوله يدا بيد يجوز أن يكون المراد به عين بعين لأن التعيين يكون
~~بالإشارة باليد ويجوز أن يكون المراد قبض بقبض لأن القبض يكون باليد وزعم
~~بعض أصحابنا رحمهم الله تعالى أن المراد به القبض هنا لبيانه في حديث عمر
~~رضي الله تعالى عنه فإنه قال في الصرف من يدك إلى يده وإن استنظرك إلى خلف
~~السارية فلا تنتظره
# وإن وثب من السطح فثب معه ولكن الأصح أن المراد التعيين لأنه لو كان
~~المراد به القبض لقال من يد إلى يد لأنه يقبض من يد غيره فعرفنا أن المراد
~~التعيين إلا أن التعيين في النقود لا يتم إلا بالقبض لأنها لا تتعين في
~~العقود بالإشارة فكان اشتراط القبض ms3357 لتحقيق التعيين المنصوص عليه وإليه أشار
~~في حديث عمر رضي الله تعالى عنه بقوله ها وها أي هذا بهذا
# وقوله والفضل ربا يحتمل الفضل في القدر ويحتمل الفضل في الحال بأن يكون
~~أحدهما نقدا والآخر نسيئة وكل واحد منهما مراد باللفظ وقوله ربا أي حرام أي
~~فضل خال عن العوض والمقابلة إما متيقنا به عند فضل القدر أو موهوم الوجود
~~عادة لتفاوت بين النقدين والنسبة في المالية وكذلك تفسير قوله الفضة بالفضة
# فأما قوله الحنطة بالحنطة مثل بمثل يحتمل المماثلة في الكيل ويحتمل
~~المماثلة في الصفة ولكنه في كتاب الصرف ذكر مكان قوله مثلا بمثل كيلا بكيل
~~فتبين به أن المراد المماثلة من حيث القدر
# وفي حديث عبادة بن الصامت رضي الله تعالى عنه قال جيدها ورديها سواء فهو
~~بيان أن المراد المماثلة في القدر وقوله يدا بيد معناه عندنا عين بعين
~~ولهذا لا يشترط التقابض في بيع الحنطة بالحنطة لأن التعيين فيها يتم
~~بالإشارة وقوله والفضل ربا يحتمل الفضل في القدر ويحتمل الفضل في الحال وكل
~~واحد منهما مراد وقد فسر ذلك في حديث عبادة بن الصامت رضي الله تعالى عنه
~~فقال من زاد أو ازداد فقد أربى وكذلك الشعير والتمر والملح
# فأما الحكم ففي الحديث حكمان حرمة النساء في هذه الأموال
# عند المبايعة بجنسها وهو متفق عليه
# وحرمة التفاضل وهو قول الجمهور من الصحابة رضي الله تعالى عنهم إلا البتى
~~روى عن بن عباس رضي الله تعالى عنهما أنه كان يجوز التفاضل في هذه الأموال
# ولا معتبر بهذا القول فإن الصحابة رضي الله تعالى عنهم لم يسوغوا له هذا
~~الاجتهاد على ما روى أن أبا سعيد الخدري رضي الله PageV12P111 تعالى عنه
~~مشى إليه فقال يا بن عباس إلى متى تؤكل الناس الربا أصحبت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ما لم يصحب أسمعت منه ما لم يسمع فقال لا ولكن حدثني أسامة
~~بن زيد رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا ربا إلا ms3358 في
~~النسيئة
# فقال والله لا آواني وإياك ظل بيت ما دمت على هذا القول وقال جابر بن زيد
~~رضي الله تعالى عنه ما خرج بن عباس رضي الله تعالى عنه من الدنيا حتى رجع
~~عن قوله في الصرف والمتعة فإن لم يثبت رجوعه فإجماع التابعين رحمهم الله
~~تعالى بعده يرفع قوله فهذا معنى قولنا لا يعتد بهذا القول وتأويل حديث
~~أسامة بن زيد رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~مبادلة الحنطة بالشعير والذهب بالفضة فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا ربا
~~إلا في النسيئة فهذا بناء على ما تقدم من السؤال فكأن الراوي سمع قول رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ولم يسمع ما تقدم من السؤال أو لم يشتغل بنقله
# وأما المعنى فنقول اتفق فقهاء الأمصار رحمهم الله تعالى على أن حكم الربا
~~غير مقصود على الأشياء الستة وإن فيها معنى يتعدى الحكم بذلك المعنى إلى
~~غيرها من الأموال إلا داود من المتأخرين وعثمان البتى من المتقدمين
# فإن داود يقول حكم الربا مقصور على هذه الأشياء الستة لأنه لا يجوز قياس
~~غير المنصوص على المنصوص لإثبات الحكم وعند فقهاء الأمصار رحمهم الله تعالى
~~القياس حجة لتعدية الحكم الثابت بالنص والبتى يقول بأن القياس حجة ولكن من
~~أصله أنه لا يجوز القياس على الأصول إلا أن يقوم دليل في كل أصل على جواز
~~القياس عليه ولم يقم ذلك الدليل هنا
# وعند فقهاء الأمصار رحمهم الله تعالى يجوز القياس على الأصول إلا أن يقوم
~~دليل يمنع القياس على كل أصل ثم قد قام الدليل هنا على جواز القياس فإن
~~مالك بن أنس واسحاق بن إبراهيم الحنظلي رحمهما الله تعالى رويا هذا الحديث
~~وذكر في آخره وكذلك كل ما يكال ويوزن فهو تنصيص على تعدية الحكم إلى سائر
~~الأموال
# وفي حديث بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا
~~تبيعوا الدرهم بالدرهمين ولا الصاع بالصاعين فإني أخشى عليكم الربا أي ms3359
~~الربا ولم يرد به عين الصاع وإنما أراد به ما يدخل تحت الصاع كما يقال خذ
~~هذا الصاع أي ما فيه ووهبت لفلان صاعا أي من الطعام وفي حديث عامل خيبر رضي
~~الله تعالى عنه أنه أهدى إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم تمرا جنيا فقال
~~صلى الله عليه وسلم أو كل تمر خيبر هكذا فقال لا ولكني دفعت صاعين من عجوة
~~بصاع من هذا فقال صلى الله عليه وسلم أربيت هلا بعت تمرك PageV12P112 بسلعة
~~ثم اشتريت بسلعتك تمرا ثم قال صلى الله عليه وسلم وكذلك الميزان يعني ما
~~يوزن بالميزان فتبين بهذه الأثار قيام الدليل على تعدية الحكم من الأشياء
~~الستة لا غيرها وهذا بخلاف قوله صلى الله عليه وسلم خمس فواسق يقتلن في
~~الحل والحرم ثم لم يجوز قياس ما سوى هذا الخمس على الخمس لأن التعليل
~~لتعدية حكم النص إلى غير المنصوص لإبطال المنصوص وقد نص في ذلك الحديث على
~~أن الفواسق خمس فلو اشتغلنا بالتعليل كان أكثر من خمس فيكون إبطالا للمنصوص
~~وهنا ليس في الحديث أن مال الربا ستة أشياء ولكن ذكر حكم الربا في الأشياء
~~الستة فالاشتغال بالتعليل لا يؤدي إلى إبطال المنصوص عليه فلهذا جوزنا ذلك
# وفائدة تخصيص هذه الأشياء بالذكر أن عامة المعاملات يومئذ كان بها على ما
~~جاء في الحديث كنا نتبايع في الأسواق بالأوساق والمراد به ما يدخل تحت
~~الوسق مما يكثر الحاجة إليه وهي الأشياء المذكورة ثم اختلفوا بعد ذلك في
~~المعنى الذي يتعدى الحكم به إلى سائر الأموال
# قال علماؤنا رحمهم الله تعالى الجنسية والقدر عرفت الجنسية بقوله صلى
~~الله عليه وسلم الذهب بالذهب والحنطة بالحنطة
# والقدر بقوله صلى الله عليه وسلم مثل بمثل ويعني بالقدر الكيل فيما يكال
~~والوزن فيما يوزن
# وظن بعض أصحابنا رحمهم الله تعالى أن العلة مع الجنس الفضل على القدر
~~وذلك محكي عن الكرخي ولكنه ليس بقوي فإنه لا يجوز إسلام قفيز حنطة في قفيز
~~شعير ولا تثبت حرمة النساء إلا بوجود ms3360 أحد الوصفين ولو كانت العلة هي الفضل
~~لما حرم النساء هنا لانعدام الفضل فعرفنا أن العلة نفس القدر مع الجنس
# وقال مالك رضي الله عنه العلة الاقتيات والادخار مع الجنس
# وقال بن سيرين تقارن المنفعة مع الجنس
# وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه في القديم العلة في الأشياء الأربعة
~~الكيل والطعم
# وقال في الجديد العلة هي الطعم وفي الذهب والفضة العلة الثمنية وهو أنهما
~~جوهر الأثمان والجنسية عنده شرط لا تعمل العلة إلا عند وجودها ولهذا لا
~~يجعل للجنسية أثرا في تحريم النساء
# فحاصل المسألة أن بيع كل مكيل أو موزون بجنسه لا يجوز عندنا إلا بعد وجود
~~المخلص وهو المماثلة في القدر وأن يكون عينا بعين
# وعنده بيع كل مطعوم بجنسه وكل ثمن بجنسه حرام إلا عند وجود المخلص وهو
~~المساواة في المعيار الشرعي وأن يكون قبضا بقبض في المجلس
# والحاصل أن حرمة البيع في هذه الأموال أصل عنده والجواز يعارض المساواة
~~في المعيار مع القبض في المجلس وعندنا إباحة البيع في هذه الأموال أصل كما
~~في سائر الأموال والفساد يعارض PageV12P113 انعدام المماثلة بوجود الفضل
~~الخالي عن العوض متيقنا به أو موهوما احتياطا والمقصود من التعليل عنده منع
~~قياس غير المطعومات على المطعومات وغير الثمن على الثمن بناء على أصله أن
~~التعليل صحيح لإثبات حكم الأصل والمنع من إلحاق غيره به
# وعندنا التعليل لتعدية حكم النص إلى غير المنصوص فالحكم في المنصوص ثابت
~~بالنص لا بالعلة لأن الثابت بالنص مقطوع به والمنع بظاهر النص ثابت
~~فالاشتغال بالتعليل يكون لغوا عندنا
# وبيان هذا الأصل إذا باع تفاحة بتفاحتين عنده لا يجوز لأن الحرمة هي
~~الأصل في بيعها والحل يثبت بعارض بوجود المساواة في المعيار الشرعي ولم
~~يوجد فلا يجوز وعندنا يجوز لانعدام الفضل على القدر وهو المعيار الشرعي
~~والحرام هو الفضل على القدر ولم يوجد فيجوز لأن الجواز أصل في البيع
~~والحرمة تثبت بعارض انعدام المماثلة في القدر وهو المعيار الشرعي وهذا لا
~~معيار له فيجوز العقد
# ولو باع قفيز ms3361 جبس بقفيزي جص عندنا لا يجوز لوجود الجنسية والقدر
# وعنده يجوز لعدم الطعم
# ولو باع حفنة بحفنتين عنده لا يجوز لكونه مطعوما وقد عدمت المساواة في
~~المعيار الشرعي وعندنا يجوز لعدم الكيل مع الجنس
# ولو باع منا سكر بمنوي سكر عندنا لا يجوز لوجود الجنس مع القدر
# وعنده لا يجوز أيضا لوجود الطعم مع الجنس
# ولو باع منا قطن بمنوى قطن عندنا لا يجوز لوجود الجنسية والقدر وعنده
~~يجوز لعدم الطعم
# وحجة الشافعي لإثبات أصله ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~الطعام بالطعام إلا سواء بسواء وفي رواية قال لا تبيعوا البر بالبر إلا
~~سواء بسواء ففي هذا بداية ببيان النهى والمنع لو اقتصر على قوله لا تبيعوا
~~لم يجز بيع أحدهما بالآخر بحال
# فبه تبين أن حرمة البيع أصل وأن الجواز يعارض المساواة بين ذلك بقوله إلا
~~سواء بسواء والمراد المساواة في القدر ثم اسم الطعام يتناول القليل والكثير
~~وما يكال من الأطعمة وما لا يكال فثبت حرمة البيع في جميع ذلك وتبين بهذا
~~أن التعليل بالقدر يوجب تخصيص الأصل المعلل وذلك باطل
# وكذلك في الحديث المشهور قال الحنطة بالحنطة فهذا اللفظ يتناول القليل
~~والكثير وقوله صلى الله عليه وسلم مثلا بمثل نصب على الحال أي إنما يكون
~~بيعا في حالة ما يكون مثلا بمثل والمراد المماثلة في القدر فتبين به أيضا
~~أن الحرمة أصل فيها وأن الحل يعارض المماثلة في القدر وليس المراد بالربا
~~الزيادة فقد قال عمر رضي الله عنه أن آية الربا آخر ما نزل وقبض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قبل أن يبين لنا شأنها وإن من الربا أبوابا لا يكدن
~~يخفين على أحد منها السلم في السن فتبين بهذا أنه علم أن الاسم غير
~~PageV12P114 عما عليه مقتضى اللغة وأنه ليس المراد من الربا الزيادة فإنه
~~ليس في السلم في السن زيادة خالية عن العوض وقد جعله من الربا الذي لا يكاد
~~يخفى على أحد ولئن كان المراد الزيادة ms3362 فإنما أراد فضلا قائما في الذات لأن
~~المطعوم إذا قوبل بجنسه لا يتساويان في الطعم إلا نادرا ولا ينبني الحكم عن
~~النادر فذلك الفضل القائم في الذات حرام وربا إلا أنه سقط اعتباره شرعا
~~بالمساواة في القدر تيسيرا على الناس فتبين بهذا أن الحرمة أصل أيضا وفي
~~ذكر الطعام ما يدل على أن العلة هي الطعم لأن الطعام اسم مشتق منه معنى
~~والحكم إذا علق باسم مشتق من معنى فالمعنى الذي اشتق منه الاسم هو العلة
~~للحكم كما في قوله تعالى @QB@ الزانية والزاني @QE@ 2 وفي قوله تعالى @QB@
~~والسارق والسارقة @QE@ 38
# ومن حيث الاستدلال وهو أن الشرع شرط لجواز البيع في هذه الأموال شرطين
~~المساواة واليد باليد فعرفنا أن الموجب لهذين الشرطين معنى في المحل ينبئ
~~عن زيادة شرطين الولي والشهود كان ذلك دليلا على أن الموجب للشرطين معنى في
~~المحل ينبئ عن زيادة خطر وهو أن المستحق به ما في حكم النفوس ثم هنا المعنى
~~ينبئ عن الخطر في الذهب والفضة الثمنية لأنهما خلقا لذلك وبالثمنية حياة
~~الأموال
# والمعنى أن الذي ينبئ عن زيادة الخطر في الأشياء الأربعة الطعم لأن
~~بالطعم حياة النفوس فعرفنا أن العلة الموجبة لهذين الشرطين الطعم والثمنية
~~ولهذا جعلنا الجنسية شرطا لا علة لأن الحكم يدور مع الشرط وجودا وعدما كما
~~يدور مع العلة والفرق بينهما بالتأثير فإذا لم يكن في الجنسية ما ينبئ عن
~~زيادة الخطر ولا يثبت الحكم إلا عند وجوده جعلناه شرطا لا علة وبهذا تبين
~~فساد التعليل بالقدر فإنه لا ينبئ عن زيادة خطر في المحل لأن الجص شيء هين
~~يكال فلا يتعلق به حياة نفس ولا مال إنما هو معد لتزين البناء ولأن الشرع
~~ذكر عند بيان حكم الربا جميع الأثمان وهي الذهب والفضة
# وذكر من المطعومات أنفس كل نوع فالحنطة أنفس مطعوم بني آدم والشعير أنفس
~~علف الدواب والتمر أنفس الفواكه والملح أنفس التوابل فلما أراد المبالغة في
~~بيان حكم الربا ولم يمكنه ذكر جميع المطعومات نص من كل نوع ms3363 على أعلاه ليبين
~~بذلك أن العلة هي الطعم
# فأما إذا جعل العلة القدر يتمحض ذكر هذه الأشياء تكرارا لأن صفة القدر لا
~~تختلف في الأشياء الأربعة وحمل كلام صاحب الشرع على ما يفيد أولى ولهذا قال
~~مالك العلة الاقتيات لأنه خص بالذكر كل مقتات مدخر
# وقال بن سيرين العلة تقارب المنفعة لوجود ذلك في الأشياء المذكورة فإن
~~الحنطة مع الشعير تتقارب في المنفعة PageV12P115 فإذا ثبت أن العلة هي
~~الطعم والثمنية امتنع قياس غير المطعوم على المطعومات وغير الأثمان على
~~الأثمان لانعدام العلة فيها ولما جعل الشرع القدر معتبرا في الخلاص عن
~~الربا لا يجوز اعتبار ذلك بعينه في الوقوع في الربا لاستحالة أن يتضمن
~~الشيء حكمين متضادين بل القدر في المقدرات بمنزلة العدد في المعدودات
~~والزروع في المزروعات فكما لا يصلح جعل علة ذلك للربا فكذلك القدر
# وحجتنا في المسألة ما روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال بعد ذكر
~~الأشياء الستة بصفة الكيل والوزن فذلك دليل على أن العلة فيها الكيل والوزن
~~وإن لم تثبت هذه الزيادة فقوله الحنطة بالحنطة معناه بيع الحنطة بالحنطة
~~والبيع لا يجري باسم الحنطة فالاسم يتناول الحبة الواحدة ولا يبيعها أحد
~~وإنما يعرف ماليتها ولو باعها لم يجز لأنها ليست بمال متقوم فعلم ضرورة أن
~~المراد الحنطة التي هي مال متقوم ولا يعلم ماليتها إلا بالكيل فصارت صفة
~~الكيل ثابتة بمقتضى النص وكذلك قوله الذهب بالذهب فالاسم قائم بالذرة ولا
~~يبيعها أحد وإنما تعرف ماليتها بالوزن كالشعيرة ونحو ذلك فصارت صفة الوزن
~~ثابتة بمقتضى النص فكأنه قال الذهب الموزون بالذهب والحنطة المكيلة بالحنطة
~~والصفة من اسم العلم يجري مجرى العلة للحكم كقوله صلى الله عليه وسلم في
~~خمس من الإبل السائمة شاة وما ثبت بمقتضى النص فهو كالمنصوص
# ألا ترى أنه لو قال غصبت من فلان شيئا يلزمه أن يبين مالا متقوما لثبوت
~~صفة المالية بمقتضى الغصب
# وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم لا تبيعوا الطعام بالطعام ذكر الطعام عند
~~ذكر البيع فلا ms3364 يتناول إلا الحنطة ودقيقها كمن وكل وكيلا بأن يشتري له طعاما
~~فاشترى فاكهة يصير مشتريا لنفسه وهذا لأن سوق الطعام الذي يباع فيه الحنطة
~~ودقيقها وبائع الطعام من يبيع الحنطة ودقيقها وهذا من أبواب الكتاب ليس من
~~فقه الشريعة في شيء
# وأما الكلام في المسألة من حيث الاستدلال فينبني على معرفة النص فنقول
~~حكم نص الربا وجوب المماثلة في المعيار شرط لجواز العقد ثم ضرورة الفضل
~~لعدم تلك المماثلة ربا لوجوب المماثلة لا كما قاله الخصم أن الحكم حرمة فضل
~~في الذات ثم المماثلة شرط لإزالة فضل حرام
# والدليل على ما قلنا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الحنطة بالحنطة مثل
~~بمثل فقد أوجب المماثلة لجواز العقد ثم جعل الفضل بعد تلك المماثلة
# بقوله عليه الصلاة والسلام والفضل ربا وفي الحديث الآخر قال لا تبيعوا
~~البر بالبر إلا سواء بسواء وبالإجماع المساواة في الكيل
# فعرفنا أن المراد اشتراط المماثلة لجواز العقد لأن الكلام المقيد
~~بالاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى فيكون PageV12P116 المعنى فساد
~~البيع عند عدم المماثلة التي هي واجبة وإذا ثبت أن الحكم وجوب المماثلة ولا
~~يتصور ثبوت الحكم بدون محله عرفنا أن المحل الذي لا يقبل المماثلة لا يكون
~~مال الربا أصلا والحفنة والتفاحة لا تقبل المماثلة بالاتفاق فلم يكن مال
~~الربا والدليل عليه أن صاحب الشرع صلى الله عليه وسلم ما نص على حكم الربا
~~إلا مقرونا بالمخلص فكل علة توجب الحكم في محل لا يقبل المخلص أصلا فهي علة
~~باطلة والطعم بهذه الصفة فإنها توجب الحكم في الرمان والسفرجل ولا يتصور
~~فيه المخلص وكذلك قوله لا تبيعوا البر بالبر إلا سواء بسواء كلام مقيد
~~بالاستثناء والمستثنى من جنس المستثنى منه لأن الاستثناء لا خراج ما لولاه
~~لكان الكلام متنا ولا له وإن كان المستثنى الكثير القابل للماثلة لا
~~يتناوله الحديث أصلا
# فإن قال هو استثناء مقطوع بمعنى لكن أي جعلتموه سواء بسواء فبيعوا أحدهما
~~بالآخر
# قلنا هذا مجاز ولا يترك العمل بالحقيقة إلا عند قيام ms3365 الدليل وباعتبار
~~الحقيقة يتبين أن حكم النص وجوب المماثلة فيما يختص بمحل قابل للمماثلة
~~والدليل عليه أنه لو باع قفيز حنطة يملكه بقفيز حنطة أرخوة أو قد أكلها
~~السوس يجوز وقد تيقنا بفضل في الذات ومع ذلك جاز العقد لوجود المماثلة في
~~القدر
# فإن قال سقط اعتبار الفضل القائم في الذات لوجود المساواة في القدر
# قلنا هذا جائز ولكن عند قيام الدليل فإذا أمكن أن يجعل الحكم في الذات
~~وجوب المماثلة والفضل الذي هو ربا بعد تلك المماثلة فلا حاجة بنا إلى إسقاط
~~ما هو موجود حقيقة خصوصا فيما إذا بنى أمره على الاحتياط وهو الربا والذي
~~قال إن الاسم غير عما عليه مقتضى اللغة ممنوع فإنه دعوى المجاز أيضا فلا
~~يمكن إثباته أيضا إلا بدليل
# فأما حديث عمر رضي الله عنه فله تأويلان ( أحدهما ) أن المراد بقوله وإن
~~من الربا أبوابا لا يكدن يخفين على أحد منها السلم في السن ما كانوا
~~اعتادوا في الجاهلية أن الواحد منهم يسلم في ابنة مخاض فإذا حل الأجل زاده
~~في السن وجعله ابنة لبون ليزيده في الأجل ثم يزيده إلى سن الحقة والجذعة
~~وفي ذلك نزل قوله تعالى @QB@ لا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة @QE@ 130 فتلك
~~الزيادة خالية عن عوض هو مال ولهذا قال إنه من الربا الذي لا يكاد يخفى على
~~أحد
# ( والثاني ) أن المراد السلم في الحيوان والحيوان مما يتفاوت والمسلم فيه
~~دين فإنما يصير معلوما بذكر الوصف ورأس المال بمقابلة الأوصاف المذكورة عند
~~العقد ثم عند القبض يتمكن التفاوت في المالية بين المقبوض والموصوف عند
~~العقد لا محالة فتلك الزيادة كأنها خالية عن عوض هو مال ولهذا جعل
~~PageV12P117 من الربا الذي لا يكاد يخفى على أحد وإن سلموا أن حكم النص
~~وجوب المماثلة لا يبقى لهم شيء لأن وجوب المماثلة لا تكون إلا في محل قابل
~~للمماثلة وإن لم يسلموا فالدليل على إثبات هذه القاعدة أن الأموال أنواع
~~ثلاثة متفاوتة في نفسها كالثياب والدواب فلا تجب المماثلة فيها للمبايعة
~~وأمثال ms3366 متقاربة كالسهام ولا تجب المماثلة فيها أيضا للمبايعة وأمثال
~~متساوية كالفلوس الرائجة وتجب المماثلة فيها حتى إذا باع فلسا بغير عينه
~~بفلسين بغير أعيانهما لا يجوز للرسنة فإن بيع فلس بفلس جائز بل لوجوب
~~المماثلة فإن أحدى الفلسين يبقى بغير شيء لما كانت أمثالا متساوية بصفة
~~الرواج فيكون ذلك ربا وإذا كان كل واحد منهما بعينه فكأن المتعاقدين أعرضا
~~عن الاصطلاح على كونها أمثالا متساوية ولهذا يتبين بالتعيين فتصير أمثالا
~~متقاربة كالجوز والبيض
# إذا عرفنا هذا فنقول الشرع هنا نص على اشتراط المماثلة في هذه الأموال
~~فعرفنا أنها أمثال متساوية وإنما تكون أمثالا متساوية بالجنس والقدر لأن كل
~~حادث في الدنيا موجود بصورته ومعناه فإنما بطلت المماثلة من هذين الوجهين
~~والمماثلة صورة باعتبار القدر لأن المعيار في هذا المقدار كالطول والعرض
~~والمماثلة معنى باعتبار الجنسية ولكن هذه المماثلة لا تكون قطعا إلا بشرط
~~وهو سقوط قيمة الجودة منها لجواز أن يكون أحدهما أجود من الآخر وإذا سقطت
~~قيمة الجودة منها صارت أمثالا متساوية قطعا فإنما يقابل البعض بالبعض في
~~البيع من حيث الذات
# فإذا كان في أحد الجانبين فضل كان ذلك الفضل خاليا عن المقابلة كالخيطين
~~إذا تقابلا وأحدهما أطول فتلك الزيادة تكون خالية عن المقابلة والفضل
~~الخالي عن المقابلة ربا فإذا جعل شرطا في العقد فسد به العقد وهكذا في سائر
~~الأموال إلا أن الفضل الخالي عن المقابلة هناك إنما يظهر بالشرط حتى لو باع
~~ثوبا بثوب بشرط أن يسلم له مع ذلك ثوبا آخر لا يجوز لأن هناك الفضل يظهر
~~بالشرط وهنا يظهر شرعا لوجوب المماثلة فثبت بما قررنا أن العلة لهذا الحكم
~~بالتأثر في إيجاب المماثلة وهو الجنس والقدر وإن شرط عمل العلة سقوط قيمة
~~الجودة منها وهذا شرط عرفناه بالنص وهو قوله صلى الله عليه وسلم جيدها
~~ورديها سواء وبدليل مجمع عليه وهو أنه لو باع قفيز حنطة جيدة بقفيز حنطة
~~ردية ودرهم لا يجوز وما كان مالا متقوما يجوز الاعتياض عنه كالبيع وإنما
~~يجوز الاعتياض ms3367 عما فسد بتقومه شرعا كالخمر ونحو ذلك فلما لم يجز الاعتياض
~~عن الجودة هنا
# عرفنا أنه لا قيمة للجودة عند المقابلة بالجنس ثم إثبات الحكم بهذا
~~الطريق يكون على موافقة الأصول
# وعلى PageV12P118 ما يدعيه الخصم أن الحكم حرمة فضل في الذات يكون إثبات
~~الحكم على مخالفة الأصول فالبيع ما شرع إلا لطلب الربح والفضل فالفضل الذي
~~يقابله العوض حلال ككسبه بالبيع فكيف يستقيم أن يجعل حراما بالرأي
# وإن أردت تحرير النكتة قلت التفاح والرمان مال لم يسقط قيمة الجودة منه
~~عند المبايعة فيجوز بيع بعضه ببعض كيف ما كان كالثياب والدواب ثم تقريره من
~~الوجه الذي ذكرنا وبهذا يعلل في القليل من الحنطة كالحفنة ونحوها فإن قيل
~~كيف يستقيم هذا
# ولو غصب من آخر حفنة من حنطة فنقصت عنده ليس للمغصوب منه أن يضمنه
~~النقصان مع أخذ حنطته ولو كان للجودة منها قيمة لكان له ذلك كما في التفاح
~~والرمان والثياب ونحوها
# قلنا الواجب على الغاصب ضمان القيمة لأن الحفنة ليست من ذوات الأمثال فإن
~~المماثلة بالمعيار وليس للحفنة معيار فعرفنا أن الواجب هو القيمة وقد بينا
~~أن المالية والقيمة في الحنطة لا تعلم إلا بالكيل فلا بد من إظهار قيمة هذا
~~المغصوب من اعتبار الكثير وهو القفيز وعند اعتبار ذلك لا قيمة للجودة فلا
~~يمكن معرفة النقصان ليوجب ذلك على الغاصب ويمكن معرفة القيمة بالحرز فيوجب
~~القيمة ويكون شرط الاستيفاء تسليم العين إلى الغاصب
# فإذا أراد استرداد العين لم يكن له أن يرجع بشيء كما لو قطع يد عبد عند
~~إنسان فأراد المولى إمساك العبد لم يرجع بشيء على قول أبي حنيفة وعلى هذا
~~الأصل قلنا لو باع حفنة بقفيز لا يجوز أيضا لأن القفيز لا قيمة للجودة منه
~~فتكون المقابلة باعتبار الذات فيظهر الفضل الخالي عن المقابلة بخلاف الحفنة
~~بالحفنتين فكل واحد منهما يقابل الآخر في البيع والشراء من غير اعتبار
~~القفيز وبدون اعتباره للجودة قيمة فلا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة
# ويتبين بما ذكرنا فساد علة الخصم ms3368 بالطعم والثمينة فإنها علة قاصرة لا
~~تتعدى إلى الفروع ولأنها تثبت الحكم على مخالفة الأصول ولأن الطعم عبارة عن
~~أعظم وجوه الانتفاع بالمال
# وكذلك الثمنية فإنها تنبئ عن شدة الحاجة إليه وتأثير الحاجة في الإباحة
~~لا في الحرمة كتناول الميتة تحل باعتبار الضرورة
# ولا معنى لما قال إن الشرع ما حرم البيع في هذه الأموال إلا ما حرم في
~~سائر الأموال وهو الفضل الخالي عن المقابلة وهذا لأن هذه الأموال بذلة
~~كسائر الأموال حتى يجوز تناولها بدون الملك بالإباحة وبالملك بغير عوض وهو
~~الهبة بخلاف البضع فإنه مصون عن الابتذال يلحق بالنفوس فيجوز أن يشترط في
~~النكاح زيادة شرط لإظهار خطر المحل
# وبهذا تبين فساد ما قال إن الاسم المشتق PageV12P119 من فعل إذا علق به
~~الحكم يصير ذلك الفعل علة لأنه إنما يكون ذلك الفعل علة إذا كان صالحا له
~~كالزنا والسرقة وإذا كانت الثمنية والطعم ينبئان عن شدة الحاجة فلا يصلحان
~~أن يكونا علة للحرمة والذي قال إن صاحب الشرع نص على الأشياء الأربعة قلنا
~~قد نص على الأشياء الستة وعطف بعضها على البعض فينبغي أن تكون العلة في
~~الكل واحدة وذلك الجنس والقدر ثم الكيل والوزن اختلاف عبارة في القدر
~~كالصاع والقفيز ونحوه فأما إذا كانت العلة في النقود الثمنية وفي سائر
~~الأشياء الأربعة الطعم لم يستقم عطف بعضها على البعض إذ لا موافقة بين
~~الثمنية والطعم
# والذي قال القدر علة للخلاص لا كذلك قد بينا أن جواز البيع في هذه
~~الأموال أصل فحيث مفسد إنما يفسد لوجود العلة المفسدة لذلك فأما جواز
~~باعتبار الأصل لا باعتبار المخلص ولئن كان هذا مخلصا فهو مخلص في حالة
~~التساوي وعلة الربا في حالة الفضل والشيء الواحد يتضمن حكمين في محلين
~~كالنكاح يثبت المحل للمنكوحة والحرمة في أمها
# وإنما جعلنا القدر مخلصا لأن الخلاص عن الربا بالمساواة في القدر وذلك لا
~~يعرف إلا بالكيل والوزن فكذلك الوقوع في الربا بالفضل على القدر وذلك لا
~~يعرف إلا بالكيل والوزن وربما يقول بعضهم ms3369 إن الحفنة مقدرة إلا أنه لا يمكن
~~معرفة مقدارها إلا بضم أمثالها إليها ولا تخرج به من أن تكون مقدارا
~~كالصبرة وهذا فاسد فإن المقدر لا يمكن معرفة مقداره فإذا ضم إلى الحفنة
~~أمثالها وكيلت يصير مقدار القفيز معلوما لا مقدار الحفنة بخلاف الصبرة
~~فإنها إذا فرقت جزاء وكيلت يصير مقدار الصبرة معلوما
# فأما علة ربا النساء أحد هذين الوصفين إما الجنس أو القدر ثبت ذلك بقوله
~~صلى الله عليه وسلم بعد الأشياء الستة وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم
~~بعد أن يكون يدا بيد فقد ألغي ربا النساء بعد انعدام الجنسية لبقاء أحد
~~الوصفين
# والشافعي لا يخالفنا فيما هو العلة عنده أيضا وإنما يخالفنا في الجنسية
~~بناء على أصله أن الجنسية شرط لا علة وسنبين هذا الفضل في الفصل الثاني إن
~~شاء الله تعالى
# وعن إبراهيم قال أسلم ما يكال فيما يوزن وأسلم ما يوزن فيما يكال ولا
~~تسلم بالوزن فيما يوزن ولا ما يكال فيما يكال وإذا اختلف النوعان مما لا
~~يكال ولا يوزن فلا بأس به واحدا باثنين يدا بيد ولا بأس به نسيئة وإن كان
~~من نوع واحد مما لا يكال ولا يوزن فلا بأس به اثنين بواحد يدا بيد ولا خير
~~في نسيئته
# ونقول أما قوله ( أسلم ما يكال فيما يوزن ) غير مجرى على ظاهره بل المراد
~~إذا كان الموزون مما يصلح أن يكون مسلما فيه PageV12P120 بأن يكون مبيعا
~~مضبوطا بالوصف حتى إذا أسلم الحنطة في الذهب والفضة لا يجوز عندنا
# وللشافعي قول في القديم أن ذلك يجوز بناء على مذهبه أن النقد يصلح أن
~~يكون مبيعا حتى يتعين بالتعين
# فأما عند الذهب والفضة لا يصلح أن يكون مبيعا حتى يتعين بالتعيين والمسلم
~~فيه مبيع فإذا لم يكن هذا أسلما
# قال عيسى بن إبان يكون هذا عقدا باطلا وكان أبو بكر الأعمش يقول أنه بيع
~~الحنطة بدراهم مؤجلة فيكون صحيحا لأن تحصيل مقصود المتعاقدين بحسب الإمكان
~~واجب وقد قصدا مبادلة الحنطة بالدراهم مؤجلة وما ذكره ms3370 عيسى أصح لأن المعقود
~~عليه في السلم المسلم فيه فإنما يشتغل بتصحيح العقد في المحل الذي أوجبنا
~~العقد فيه وذلك غير ممكن ولا وجه لتصحيحه في محل آخر لأنهما لم يوجبا العقد
~~فيه وقوله وأسلم ما يوزن فيما يكال مجرى على ظاهره فإن إسلام المكيل في
~~الموزون جائز على كل حال لانعدام الوصفين جميعا إذ الاتفاق بين البدلين في
~~الجنس ولا في القدر والموزون غير المكيل وقوله ولا تسلم ما يوزن فيما يوزن
~~غير مجرى على ظاهره أيضا بل المراد إذا كانا متفقين في المعنى بأن كانا
~~مثمنين كالزعفران مع القطن فأما إذا كان مختلفين في المعنى فذلك جائز كما
~~لو أسلم النقود في الزعفران أو الحديد أو القطن فإنه يجوز
# والعراقيون من مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون الجواز للحاجة لأن رأس
~~المال يكون من النقود عادة والحاجة تمس إلى إسلامها في الموزونات والمكيلات
~~جميعا
# ولكن هذا كلام من يجوز تخصيص العلل الشرعية ولسنا نقول به بل نقول
~~اتفاقهما في الوزن صورة لا معنى وحكما فإن الوزن في النقود ليس نظير الوزن
~~في الزعفران فإن الزعفران يوزن بالأمناء ويكون مثمنا يتعين في العقود
~~والنقد يوزن بالصنجات ويكون ثمنا لا يتعين في العقد
# ومن حيث الحكم صفة الوزن يلزم في الزعفران حتى لو اشترى زعفرانا بشرط
~~الوزن ليس له أن يتصرف فيه قبل أن يزنه ولا يلزم في النقود حتى لو باع شيئا
~~بدرهم بشرط الوزن كان له أن يتصرف فيه قبل أن يزنه فما كان هذا إلا نظير
~~الموزون مع المكيل فإنهما استويا من حيث إن كل واحد منهما مقدر صورة ولكن
~~لما اختلفا في المعنى والحكم جوز إسلام أحدهما في الآخر فكذلك النقود مع
~~سائر الموزونات
# وقوله ( ولا ما يكال فيما يكال ) مجرى على ظاهره فإن إسلام المكيل في
~~المكيل لا يجوز بحال لاتفاقهما في قدر واحد
# وقوله ( وإذا اختلفا النوعان مما لا يكال ولا يوزن فلا بأس به واحدا
~~باثنين يدا بيد ) هذا مجرى على ظاهره لانعدام PageV12P121 العلة ms3371 المحرمة
~~للفضل وقوله ولا بأس به نسيئة هذا غير مجرى على ظاهره
# ولكن المراد إذا كان ما يجعل مسلما فيه يصير مضبوطا بالوصف على وجه يلتحق
~~بذكر الوصف بذوات الأمثال حتى لو أسلم ثوبا في جوهره أودرة لا يجوز وكذلك
~~في الحيوان عندنا وقوله وإن كان من نوع واحد مما لا يكال ولا يوزن فلا بأس
~~به اثنان بواحد يدا بيد هذا مجرى على ظاهره وهو متفق عليه لقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا بأس ببيع النجيبة بالإبل والفرس بالافراس يدا بيد وقوله لا
~~خير فيه نسيئة هو قول علمائنا رحمهم الله تعالى فإن الجنس عندنا يحرم
~~النساء بانفراده حتى لو أسلم ثوبا هرويا في ثوب هروي لا يجوز عندنا
# وعند الشافعي يجوز
# وكان مالك رحمه الله تعالى يقول إن اختلفا في الصفة يجوز فكأنه يجعل
~~اختلاف الجنس باختلاف الصفة
# ولو أسلم هرويا في مروى جاز عندنا
# وعند بن أبي ليلى لا يجوز فكأنه يجعل اختلاف الجنس باختلاف الأصل فأما
~~إذا اتحد الأصل فالكل عنده جنس واحد أو باعتبار تقارب المنفعة يجعل الهروى
~~والمروى جنسا واحدا وقد نقل ذلك عنه في الحنطة والشعير أيضا أنهما من جنس
~~واحد لتقارب المنفعة لكن هذا بعيد فإن النبي صلى الله عليه وسلم عطف الشعير
~~على الحنطة ثم
# ( قال ) ( وإذا اختلفا النوعان فكذلك بيان أنهما جنسان ) وكذلك المصنوع
~~من أصل لا يكون جنسا للأصل كالقطن مع الثوب فكيف يكون جنسا لمصنوع آخر على
~~هيئة أخرى من ذلك الأصل فعرفنا أن باتحاد الأصل لا تثبت المجانسة وباختلاف
~~الصفة لا تنعدم المجانسة أيضا كما في الأموال الربوية فالحنطة العفنة مع
~~الحنطة الجيدة جنس واحد وكذلك السقي مع التجنبي والفارسي مع الدقل في التمر
~~جنس واحد مع اختلاف الوصف فأما الشافعي فإنما بنى مذهبه على ما قلنا أن
~~الجنسية عنده شرط وقد بينا فساد ذلك وعلى سبيل الابتداء يحتج بحديث عبد
~~الله بن عمرو بن العاص رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم جهز ms3372
~~جيشا ففرت الإبل فأمرني أن أشتري بعيرا ببعيرين إلى أجل
# وعن علي رضي الله تعالى عنه أنه باع بعيرا يقال له عصفور بعشرين بعيرا
~~إلى أجل
# وعن بن عمر رضي الله تعالى عنهما أنه باع بعيرا بأربعة أبعرة إلى أجل
# ولأن هذا عقد جمع بين بدلين لو قوبل كل واحد منهما بجنسه عينا حل التفاضل
~~بينهما فيجوز إسلام أحدهما في الآخر كالهروي مع المروي وتأثير هذا الكلام
~~أن باعتبار التأجيل في أحد البدلين يظهر التفاوت في المالية حكما والتفاوت
~~في المالية حقيقة أكثر تأثيرا من التفاوت في المالية حكما فإذا كان التفاوت
~~في المالية في هذه PageV12P122 الأموال حقيقة لا أثر له في المنع من جواز
~~العقد فالتفاوت حكما أولى وهذا لأن حكم الربا في خاص من الأموال وجعل
~~الجنسية علة تؤدى إلى تعميم حكم الربا في كل مال فما من مال إلا وله جنس
~~فما كانت الجنسية إلا نظير المالية ثم لا يجوز جعل المالية علة الربا فكذلك
~~الجنسية
# وحجتنا في ذلك ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع
~~الحيوان بالحيوان نسيئة
# ولا يحمل هذا على النسيئة من الجانبين لأن ذلك يستفاد بنهيه صلى الله
~~عليه وسلم عن بيع الكالئ بالكالئ ولأنه إذا قيل باع فلان عبده بالحيوان
~~نسيئة فإنما يفهم منه النسيئة في البدل خاصة ومطلق الكلام محمول على ما
~~يتفاهمه الناس
# وتأويل ما رووا من الآثار أنه كان قبل نزول آية الربا وكان ذلك في دار
~~الحرب
# وعندنا لا يجوز الربا بين المسلم والحربي في دار الحرب فتجهيز الجيش وإن
~~كان في دار الإسلام تقل الآلات كما لو كان في دار الحرب لعزتها في دار
~~الإسلام يومئذ
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سوى بين الجنسية والقدر في أول الحديث ثم
~~قال وإذا اختلفا النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد فقد أبقى ربا
~~النساء لبقاء ما هو قريبه وهو الجنس فكان ذلك تنصيصا على ثبوت ربا النساء
~~عند وجود الجنسية ms3373 لأنه متى ثبتت المساواة بين الشيئين بالنص ثم خص جنس
~~أحدهما بحكم كان ذلك تنصيصا على ذلك الحكم في الآخر كالرجل يقول اجعل زيدا
~~وعمرا في العطية سواء ثم يقول اعط زيدا درهما يكون ذلك تنصيصا على أن يعطى
~~عمرا أيضا درهما ولا يستقيم اعتبار ربا النساء بربا الفضل لاتفاقنا على أن
~~ربا النساء أعم حتى يثبت في بيع الحنطة بالشعير وإن كان لا يثبت ربا الفضل
~~وليس الجنس كالمالية لأن جعل المالية علة تؤدي إلى تعميم الربا في البيوع
~~كلها لأن البيع لا يجوز إلا في مال متقوم والشرع فصل بين البيع والربا
~~فعرفنا أن المالية ليست بعلة فيه وليس في جعل الجنسية علة تعميم الربا في
~~العقود كلها
# والقياس على أصول تنعدم فيها الجنسية باطل لأن انعدام الحكم عند عدم
~~العلة دليل صحة العلة لا دليل فسادها ولأن إسلام الشيء في جنسه يؤدي إلى
~~إخلاء العقد عن الفائدة وإلى أن يكون الشيء الواحد عوضا ومعوضا وإلى فضل
~~خال عن العوض مستحق بالبيع وذلك باطل بيانه
# أنه إذا أسلم ثوبا هرويا في ثوب هروي فإنه يلزم تسليم رأس المال في الحال
~~ثم إذا حل لأجل يرد ذلك الثوب بعينه والمقبوض بحكم السلم في حكم عين ما
~~يتناوله العقد فلو جوزنا هذا العقد لم يكن مفيدا شيئا ويكون الثوب الواحد
~~عوضا ومعوضا وإذا أسلم ثوبا هرويا في ثوبين هرويين لو جوزنا PageV12P123
~~ذلك لكان إذا حل الأجل أخذ منه ذلك الثوب بعينه وثوبا آخر فالثوب الآخر
~~يكون فضلا خاليا عن العوض مستحقا بالبيع وهو الربا بعينه
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجل في الطعام كيلا معلوما وأجلا معلوما وضربا من
~~الطعام وسطا أو رديا أو جيدا واشترط المكان الذي يوفيه فيه فهو جائز )
# قال رحمه الله تعالى إعلم بأن السلم أخذ عاجل بآجل وهو نوع بيع لمبادلة
~~المال بالمال اختص باسم لاختصاصه بحكم بدل الاسم عليه وهو تعجيل أحد
~~البدلين وتأخير الآخر كالصرف وقيل السلم والسلف بمعنى واحد وإنما سمى هذا
~~العقد به ms3374 لكونه معجلا على وقته فإن أوان البيع ما بعد وجود المعقود عليه في
~~ملك العاقد وإنما يقبل السلم في العادة فيما ليس بموجود في ملكه
# فلكون العقد معجلا على وقته سمى سلما وسلفا والقياس يأبى جوازه لأنه بيع
~~المعدوم وبيع ما هو موجود غير مملوك للعاقد باطل فبيع المعدوم أولى
~~بالبطلان ولكنا تركنا القياس بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@
~~يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ 282 وقال
~~بن عباس رضي الله تعالى عنهما أشهد أن السلم المؤجل في كتاب الله تعالى
~~أنزل فيه أطول آية وتلا هذه الآية والسنة ما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم
# ففي هذا دليل أنه جوزه للحاجة مع قيام السبب المعجز له عن التسليم وهو
~~عدم وجوده في ملكه ولكن بطريق إقامة الأجل مقام الوجود في ملكه رخصة لأن
~~بالوجود في ملكه يقدر على التسليم وبالأجل كذلك فإنه يقدر على التسليم إما
~~بالتكسب في المدة أو مجىء أو أن الحصاد في الطعام وفي الحديث عن بن عباس
~~رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل المدينة فوجدهم يسلفون
~~في الثمار السنة والسنتين فقال صلوات الله تعالى عليه من أسلم فليسلم في
~~كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم فقد قررهم على أصل العقد وبين شرائطه
~~فذلك دليل جواز العقد
# ثم الشرائط التي يحتاج إلى ذكرها في السلم عند أبي حنيفة سبعة ( إعلام )
~~الجنس في المسلم فيه
# ( وإعلام النوع )
# ( وإعلام القدر )
# ( وإعلام الصفة )
# ( وإعلام الأجل ( وإعلام المكان ) الذي يوفيه فيه فيما له حمل ومؤنة
# وإعلام قدر رأس المال فيما يتعلق العقد على قدره
# والأصل في هذه الشرائط الحديث الذي روينا فإن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أمر بإعلام القدر بأن ترك إعلامه يفضي إلى المنازعة التي تمنع البائع
~~عن التسليم والتسلم فدل ذلك عن أن كل جهالة تفضي إلى المنازعة المانعة عن
~~التسليم والتسلم يجب ms3375 إزالتها بالإعلام وجهالة الجنس تفضي إلى ذلك لأنه إذا
~~أسلم في شيء PageV12P124 فرب السلم يطالبه بإعلام الأشياء والمسلم إليه لا
~~يعطي إلا أدنى الأشياء ويحتج كل واحد منهما على صاحبه بمطلق الاسم فلا بد
~~من إعلام الجنس لقطع هذه المنازعة وكذلك إعلام النوع فإنه إذا أسلم إليه في
~~تمر فالمسلم إليه يعطيه الدقل ورب السلم يطالبه بالفارسي ويحتج كل واحد
~~منهما على صاحبه بمطلق الاسم فلا بد من إعلام النوع لقطع هذه المنازعة
~~وكذلك إعلام الصفة لأنه إذا أسلم إليه في الحنطة فرب السلم يطالبه بحنطة
~~جيدة والمسلم إليه لا يسلم إلا الرديء ويحتج كل واحد منهما باسم الحنطة فلا
~~بد من بيان الصفة لقطع هذه الخصومة وإعلام القدر منصوص عليه في الحديث
~~وجهالته تفضي إلى المنازعة ولأن المقصود بهذا العقد الاسترباح ولا يعرف ذلك
~~إلا بمعرفة مقدار المالية والمالية تختلف باختلاف الجنس
# والنوع والصفة والقدر فلا بد من إعلام ذلك كله ليصير ما هو المقصود لكل
~~واحد منهما معلوما له
# فأما الأجل فهو من شرائط السلم عندنا
# وقال الشافعي الأجل يثبت ترفيها لا شرطا حتى يجوز السلم عندنا حالا في
~~الموجود فأما في المعدوم لا يجوز السلم إلا مؤجلا واحتج في ذلك بالحديث
~~ورخص في السلم فأثبت في السلم رخصة مطلقة واشتراط التأجيل فيه لا يكون
~~زيادة على النص والمعنى فيه أنه صار معاوضة مال بمال فيكون الأجل فيه
~~ترفيها لا شرطا كالبيع والإجارة وهذا لأن المسلم فيه دين وشرط جواز العقد
~~القدرة على التسليم وتسليم الدين بالمثل الموجود في العالم والظاهر من حال
~~العاقل أنه لا يقدم على التزام تسليم ما لا يقدر على تسليمه فإذا قيل السلم
~~فيما هو موجود في العالم فالظاهر أنه قادر على تسليمه وذلك يكفي لجواز
~~العقد وإن لم يكن قادرا على التسليم فيما يدخل في ملكه من رأس المال يقدر
~~على التحصيل والتسليم ولهذا أوجبنا تسليم رأس المال على رب السلم أولا قبل
~~قبض المسلم فيه وبهذا فارق الكتابة الحالة
# ( قال ) ( فإني ms3376 لا أجوز الكتابة الحالة فإن العبد يخرج من يد مولاه غير
~~مالك لشيء ) فلا يكون قادرا على تسليم البدل وربما يدخل في ملكه بالعقد لا
~~يقدر على التحصيل إلا بمدة فلهذا لا أجوزه إلا مؤجلا فأما المسلم إليه حر
~~من أهل الملك قبل العقد فالظاهر قدرته على التسليم إلا أن يكون معدما في
~~العالم فحينئذ لا يقدر على التسليم إلا بوجوده في أوانه فلا يجوز السلم فيه
~~إلا مؤجلا وحجتنا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم من أسلم فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم فقد شرط لجواز السلم إعلام الأجل كما شرط
~~إعلام القدر والمراد بيان أن الأجل من شرائط السلم كالرجل يقول من أراد
~~الصلاة فليتوضأ PageV12P125 إلا أن يكون المراد به إذا أسلم مؤجلا ينبغي أن
~~يكون الأجل معلوما
# وفي قوله صلى الله عليه وسلم
# رخص في السلم ما يدل على الأجل أيضا لأن الرخصة في الشيء تيسير مع قيام
~~المانع والمانع هو العجز عن التسليم فعرفنا أنه رخص فيه مع قيام العجز عن
~~التسليم بإقامة الأجل مقامه لأن به يقدر على التسليم إما بالتكسب أو بمجيء
~~زمان الحصاد وهو كالرخصة في المسح على الخفين فإن إقامة المسح مقام الغسل
~~للتيسير
# وهو المعنى في قوله في المسألة فإنا نقول باع ما لا يقدر على تسليمه عند
~~وجوب التسليم فلا يجوز العقد كما لو قيل السلم في المعدوم حالا
# وبيان ذلك أن عقد السلم من عقود المفاليس فإنه يكون بدون ثمن المثل ولو
~~كان موجودا في ملكه لكان يبيعه بأوفى الأثمان ولا يقبل السلم فيه بدون
~~القيمة ولا يقال أنه إنما يقبل السلم فيه لإسقاط مؤنة الإحضار والإراءة
~~للمشتري فيه لأن صاحب الشرع استثنى السلم من بيع ما ليس عند الإنسان
~~وبالإجماع المراد بيع ما ليس في ملكه فإن ما في ملكه وإن لم يكن حاضرا يجوز
~~بيعه إذا كان المشتري رآه قبل ذلك وما ليس في ملكه وإن كان حاضرا لا يجوز
~~بيعه فعرفنا أن ms3377 المراد قبول السلم فيما لا يقدر على تسليمه وبالعقد لا يصير
~~قادرا على التسليم لأن العقد سبب للوجوب عليه لا له فلا تثبت به قدرته على
~~التسليم وإنما تكون قدرته بالاكتساب ويحتاج ذلك إلى مدة
# فإذا كان مؤجلا لا يظهر المانع وهو عجزه عن التسليم وإذا كان حالا يظهر
~~المانع والدليل عليه أن بالاتفاق يجب تسليم رأس المال أولا فلو جاز أن يكون
~~المسلم فيه حالا لم يجب تسليم رأس المال أولا لأن قيضة المعاوضة التسوية
~~بين المتعاقدين في التمليك والتسليم ويتضح هذا فيما إذا كان رأس المال عينا
~~فإن أول التسلمين في البدل الذي هو دين كالثمن في بيع العين والدليل عليه
~~أن السلم اختص بالدين مع مشاركة العين الدين فيما هو المقصود فما كان ذلك
~~إلا لاختصاصه بحكم يختص به الدين وليس ذلك إلا الأجل وبه يبطل قولهم إن
~~السلم الحال أبعد عن الغرر من المؤجل لأن السلم في العين أبعد عن الغرر من
~~السلم في الدين ومع ذلك اختص السلم بالدين
# وهذا بخلاف الكتابة عندنا فإن البدل في الكتابة معقود به لا معقود عليه
~~والقدرة على تسليم المعقود به ليس بشرط لجواز العقد كالثمن في المبيع
# فأما المسلم فيه معقود عليه والقدرة على تسليم المعقود عليه شرط لجواز
~~العقد كما في بيع العين ولأن الكتابة عقد ارفاق فالظاهر أن المولى لا يضيق
~~عليه في المطالبة بالبدل
# وأما السلم عقد تجارة وهو مبنى على الضيق فالظاهر أنه يطالبه بالتسليم
~~عقيب العقد وهو عاجز عن ذلك فلهذا لم يجوزه PageV12P126 إلا مؤجلا ولم يبين
~~في الكتاب أدنى الأجل في السلم
# وذكر أحمد بن أبي عمران من أصحابنا رحمهم الله تعالى أن أدنى الأجل فيه
~~ثلاثة أيام اعتبارا للأجل بالخيار الذي ورد الشرع فيه بالتقدير بثلاثة أيام
~~وكان أبو بكر الرازي يقول أدنى الأجل فيه أن يكون أكثر من نصف يوم لأن
~~المعجل ما كان مقبوضا في المجلس والمؤجل ما يتأخر قبضه عن المجلس ولا يبقى
~~المجلس بينهما في العادة أكثر ms3378 من نصف يوم
# ومن مشايخنا رحمهم الله تعالى من قال أدنى الأجل شهرا استدلالا بمسئلة
~~كتاب الإيمان إذا حلف المدين ليقضين دينه عاجلا فقضاه قبل تمام الشهر بر في
~~يمينه فإذا كان ما دون الشهر في حكم العاجل كان الشهر فما فوقه في حكم
~~الآجل فأما تعجيل رأس المال فنقول إذا كان رأس المال دراهم أو دنانير يكون
~~التعجيل فيه شرطا قياسا واستحسانا لأن الدراهم والدنانير لا يتعينان في
~~العقود فيكون هذا بيع الدين الدين وذلك لا يجوز لنهي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن بيع الكالئ بالكالئ يعني النسيئة بالنسيئة فأما إذا كان رأس
~~المال عروضا هل يكون التعجيل شرطا القياس أن لا يكون شرطا وفي الاستحسان
~~يكون شرطا
# وجه القياس أن العروض سلعة تتعين في العقود بخلاف الدراهم فلو لم يشترط
~~التعجيل لا يؤدى إلى بيع الدين بالدين وجه الاستحسان أن السلم أخذ عاجل
~~بآجل والمسلم فيه آجل فوجب أن يكون رأس المال عاجلا ليكون حكمه ثابتا على
~~ما يقتضيه الاسم لغة كالصرف والحوالة والكفالة فإن هذه العقود تثبت أحكامها
~~بمقتضيات أساميها لغة
# ومن علماؤنا رحمهم الله تعالى من عبر وقال شرط جواز السلم إعلام قدر رأس
~~المال وتعجيله وإعلام المسلم فيه وتأجيله
# وبعضهم عبر بعبارة أخرى شرط جواز السلم أن يكون المسلم فيه مضبوط الوصف
~~معلوم القدر موجودا من وقت العقد إلى وقت التسليم
# فأما بيان مكان الإيفاء فيما له حمل ومؤنة ( ) من شرائط جواز السلم في
~~قول أبي حنيفة الآخر وكان يقول أولا ليس بشرط ولكن إن بين مكانا تعين ذلك
~~المكان للإيفاء وإن لم يبين يتعين موضع العقد للإيفاء وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى
# وحجتهما في ذلك أن موضع العقد موضع الالتزام فيتعين لإيفاء ما التزمه في
~~ذمته كموضع الاستقراض والاستهلاك وهذا لأن المسلم فيه دين ومحله الذمة
~~فإنما يصير مملوكا لرب السلم في ذلك المكان والتسليم إنما يجب في الموضع
~~الذي ثبت الملك له فيه
# ألا ترى أن من باع ms3379 حنطة بعينها بالسواد يجب تسليمها موضع الحنطة لأنه
~~ملكها في ذلك الموضع ولأن أحد البدلين وهو رأس المال يجب PageV12P127
~~تسليمه في موضع العقد فكذلك البدل الآخر لأن العقد في حكم مكان التسليم
~~مطلق فيقتضي المساواة بين البدلين وبأن جاز تعبيره بالشرط فذلك لا يدل على
~~أنه غير ثابت بمطلق العقد ويجوز تعبره باشتراط الأجل والمطلق بمطلق البيع
~~ثبت عقيب العقد ويجوز تعبيره بشرط الخيار وتوجه المطالبة بتسليم الثمن ثابت
~~بمطلق العقد عقيبه ثم يجوز تعبيره باشتراط الأجل وأبو حنيفة يقول مكان
~~الإيفاء مجهول وجهالته تفضي إلى المنازعة فيجب التحرز عن ذلك بإعلامه كزمان
~~التسليم وإنما قلنا ذلك لأن موضع الإلزام إنما يتعين للتسليم بسبب يستحق به
~~التسليم بنفس الالتزام كالقرض والغصب والاستهلاك والسلم لا يجوز إلا مؤجلا
~~فعرفنا أنه لا يستحق التسليم عقيب العقد فيه بحالي وإنما استحقاق التسليم
~~عند حلول الأجل وعند ذلك لا ندري أنه في أي مكان يكون ثم
# ( قال ) ( أرأيت لو عقد اعقد السلم في السفينة في لجة البحر أكان يتعين
~~موضع العقد للتسليم عند حلول الأجل ) هذا مالا يقوله عاقل والدليل عليه أن
~~مكان العقد لو تعين لتسليم المسلم فيه لم يجز تعبيره بالشرط كمكان البيع في
~~بيع العين فإنه لو باع حنطة في السواد على أن يسلمها في المصر لا يجوز
~~العقد ولما أجاز هنا بيان مكان الإيفاء عرفنا أن موضع العقد غير متعين له
~~وهذا بخلاف رأس المال فإنه لما تعين مجلس العقد بتسليمه لم يجز تعبيره
~~بالشرط ثم هناك موضع العقد غير متعين ولكن الشرط تسليم رأس المال قبل
~~الافتراق حتى لو مشيا فرسخا ثم سلم إليه رأس المال قبل أن يفارقه كان صحيحا
~~فأما فيما لا حمل له ولا مؤنة فلا خلاف أن بيان مكان الإيفاء ليس بشرط ولكن
~~عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في أظهر الروايتين يجب تسليمه في
~~موضع العقد لأنه موضع الالتزام وفي رواية أخرى عنهما يسلم إليه حيث ما لقيه
~~وهو قول أبي حنيفة سواء ms3380 بينا المكان أو لم نبين لأن الشرط الذي ليس بمفيد
~~لا يكون معتبرا والمالية فيما لا حمل له ولا مؤنة لا تختلف باختلاف الأمكنة
~~إنما تختلف لعزة الوجود وكثرة الوجود فأما فيما له حمل ومؤنة تختلف ماليته
~~باختلاف المكان فإن الحنطة والحطب موجود في المصر والسواد جميعا ثم يشتري
~~في المصر بأكثر مما يشترى به في السواد وما كان ذلك إلا لاختلاف المكان وقد
~~بينا أن ما يختلف مالية المسلم فيه باختلافه فإعلامه شرط لجواز العقد
# وهذا الخلاف في فصول أربعة ( أحدها ) السلم
# ( والثاني ) إذا باع عبدا بحنطة موصوفة في الذمة إلى أجل يشترط بيان مكان
~~الإيفاء لجواز العقد عند أبي حنيفة وعندهما لا يشترط بيان مكان الإيفاء
# ( والثالث ) إذا استأجر PageV12P128 دارا بماله حمل ومؤنة دينا في ذمته
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يشترط بيان مكان الإيفاء وعندهما يتعين موضع
~~الدار للاستيفاء لا موضع العقد
# ( والرابع ) إذا اقتسما دارا وشرط أحدهما على صاحبه شيئا له حمل ومؤنة
~~فهو على هذا الخلاف ويأتي بيان ذلك في الإجارات والقسمة إن شاء الله تعالى
~~فأما إعلام قدر رأس المال فيما يتعلق العقد على قدره كالمكيل والموزون فشرط
~~السلم عند أبي حنيفة وعندهما ليس بشرط والإشارة إلى عينه تكفي وكذلك إذا
~~كان رأس المال عدديا متقاربا كالفلوس والجوز والبيض وجه قولهما إن المقصود
~~من إعلام القدر القدرة على التسليم وانقطاع المنازعة وذلك حاصل بالإشارة
~~إلى العين فيغني ذلك عن إعلام القدر كما في الثمن والأجرة وكما في المضاربة
~~لو دفع إليه دراهم غير معلومة المقدار مضاربة بالنصف كان جائزا والدليل
~~عليه أن رأس المال لو كان ثوبا لا يشترط إعلام ذرعانه والذرع في المذروعات
~~للإعلام بمنزلة القدر في المقدرات
# ألا ترى أن في المسلم فيه كما يشترط إعلام القدر يشترط إعلام الذراع إذا
~~كان ثوبا ثم في رأس المال لا يشترط إعلام الذرع في المذروعات لكونه عينا
~~فكذلك لا يشترط إعلام القدر في المقدرات ومذهب أبي حنيفة مروى عن بن عمر
~~رضي الله ms3381 تعالى عنهما ذكره في كتاب الصلح
# وقول الفقيه من الصحابة رضي الله تعالى عنهم مقدم على القياس
# والمعنى فيه أن هذا مقدر يتناوله عقد السلم فلا بد من إعلام قدره كالسلم
~~فيه وتحققه أن جهالة قدر رأس المال تؤدى إلى جهالة المسلم فيه لأن المسلم
~~إليه ينفق رأس المال شيئا فشيئا وربما يجد بعد ذلك زيوفا فيرده ولا يستند
~~له في مجلس الرد فيبطل العقد بقدر ما ردوا لا لم يكن مقدار رأس المال
~~معلوما لا يعلم في كم انتقض السلم وفي كم بقي وإذا كان مقدار رأس المال
~~معلوما بوزن المردود فيعلم أنه في كم انتقض العقد وما يؤدي إلى جهالة
~~المسلم فيه يجب الاحتراز عنه وإن كان ذلك موهوما
# ألا ترى أنه لو أسلم في مكيل بمكيال رجل بعينه لا يجوز العقد لأنه يتوهم
~~هلاك ذلك المكيال وهو مخالف لغيره من المكاييل فإذا هلك صار مقدار المسلم
~~فيه مجهولا فكذلك هنا يجب التحرز عن الجهالة بإعلام مقدار رأس المال بخلاف
~~ما إذا كان رأس المال ثوبا لأن الذرعان في الثوب المعين صفة
# ولهذا لو اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع فوجده أحد عشر ذراعا تسلم له
~~الزيادة ولو وجده تسعة أذرع لا يحط عنه شيئا من الثمن فالمسلم فيه لا ينقسم
~~على عدد الذرعان فيشترط فيه إعلامه ثم لا يتصور استحقاق ذرع بعينه من الثوب
~~وإنما يتصور استحقاق PageV12P129 النصف أو الثلث وذلك لا يؤدي إلى جهالة
~~المسلم فيه وإن لم يكن معلوم الذرع بخلاف المقدار على ما بينا وإنما لم
~~يذكر في جملة الشرائط تعجيل رأس المال في المجلس لأنا عددنا الشرائط التي
~~يحتاج إلى ذكرها في العقد وتعجيل رأس المال ليس من ذلك في شيء لأن ذلك شرط
~~بقاء العقد لا شرط انعقاده صحيحا فإن العقد بينهما لازم قبل تعجيل رأس
~~المال ما داما في المجلس فلهذا لم يذكره من جملة الشرائط
# ( قال ) ( وإذا شرط طعام قرية بعينها أو أرض خاصة لا يبقى طعامها في أيدي
~~الناس ms3382 فالسلم فاسد ) لما روى أن زيد بن شعبة أسلم إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في التمر فقال أسلمت إليك في تمر حائط فلان فقال صلى الله عليه
~~وسلم أما حائط فلان فلا أسلم إلا في تمر جيد وفي مثله قال صلى الله عليه
~~وسلم أرأيت لو أذهب الله ثمرته بم يستحل أحدكم مال أخيه لا تسلفوا في
~~الثمار حتى يبدو صلاحها وفي هذا إشارة إلى المعنى وهو أن قدرة العاقد على
~~التسليم عند وجوب التسليم شرط لجواز العقد ولا يعلم قدرته على التسليم عند
~~حلول الأجل إلا بوجود الثمار في تلك النخلة أو الحائط الذي عينه ووجود ذلك
~~موهوم وبالموهوم لا تثبت القدرة على التسليم وكذلك إذا عين أرضا لا يبقى
~~طعامها في أيدي الناس فقدرته على التسليم عند وجوب التسليم موهوم
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يأخذ بعض رأس ماله وبعض ما أسلم فيه إذا حل الأجل
~~عندنا ) وهو قول بن عباس رضي الله عنهما وكان عبد الله بن عمر رضي الله
~~عنهما لا يجوز ذلك وبه أخذ بن أبي ليلى
# ( قال ) ( وإذا أخذ بعض رأس ماله فسد العقد ويسترد ما بقي من رأس المال )
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك فإذا أخذ بعض كل
~~واحد منهما فلم يأخذ لا هذا ولا ذاك فلا يتمكن منه شرعا ولأنه حين أخذ بعض
~~رأس المال فقد اختار فسخ العقد فينفسخ في الكل وحجتنا في ذلك أن أخذ رأس
~~المال إقالة ولو أقاله في الكل جاز فلذلك إذا أقاله في البعض يجوز أيضا كما
~~في بيع العين
# وتأويل الحديث أن النهي عن أخذ شيء آخر سوى رأس المال والمسلم فيه وأنه
~~في هذا الموضع ما أخذ غير رأس المال وغير المسلم فيه وإنما يكون ذلك عند
~~الاستبدال
# وروى عن بن عباس رضي الله عنهما أنه قال ذلك المعروف الحسن الجميل وكان
~~يكفيه أن يقول جائز وإنما ذكر هذا اللفظ لأن السلم بدون ثمن المثل يكون ms3383
~~عادة والمسلم إليه يندم عند محل الأجل وقال صلى الله عليه وسلم من أقال
~~نادما بيعته أقال الله عثراته يوم القيامة إلا أنه لو أقاله في الكل فات
~~مقصود رب السلم وهو PageV12P130 الربح فأقاله في البعض انتدابا إلى ما ندب
~~إليه واستوفى بعض المسلم فيه ليحصلا مقصوده في الربح ففيه النظر لهما وهو
~~المعروف الحسن الجميل
# ( قال ) ( والسلم جائز فيما يكال أو يوزن مما لا ينقطع من أيدي الناس )
~~والأصل فيه أن كل ما كان مضبوطا بوصفه معلوما بقدره موجودا من وقت عقده إلى
~~حين أجله يجوز السلم فيه وما لا فلا وقيل كل ما يمكن أن يؤتى على حصر
~~متقاربة ويكون مقدور التسليم يجوز السلم فيه وقيل كل ما يمكن معرفة كميته
~~اجتهادا وكيفيته ضرورة يجوز السلم فيه والمكيلات والموزونات بهذه الصفة
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في الرطبة ولا في الحطب حزما ولا جرزا
~~وأوقارا لأن هذا مجهول لا يعرف طوله وعرضه وغلظه فإن الأوقار تختلف وبسبب
~~هذه الجهالة تتمكن المنازعة بينهما وقد بينا أن كل جهالة تفضي إلى المنازعة
~~فهي مفسدة للعقد وإن عرف ذلك فهو جائز ) معناه إذا بين طول ما تشد به
~~الحزمة أنه ذراع أو شبر فإن كان ذلك على وجه لا يتفاوت فحينئذ يجوز السلم
~~لكون المسلم فيه معلوما مقدور التسليم
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في جلود الإبل والبقر والغنم عندنا ) وقال
~~مالك بأنه يجوز لأنه مقدور التسليم معلوم المقدار بالوزن والصفة بالذكر
# ولكنا نقول الجلود لا توزن عادة ولكنها تباع عددا وهي عددية متفاوتة فيها
~~الصغير والكبير فلا يجوز السلم فيها وفي الحاصل هذا مبنى على السلم في
~~الحيوان فقد قامت الدلالة لنا على أن السلم في الحيوان لا يجوز فكذلك في
~~أبعاض الحيوان ولهذا لا يجوز السلم في الأكارع والرؤس وكذلك لا يجوز السلم
~~في الأدم والورق لأنه مجهول فيه الصغير والكبير إلا أن يشترط من الورق
~~والصحف والأدم ضربا معلوم الطول والعرض والجودة فحينئذ يجوز السلم فيه
~~كالثياب وكذلك ms3384 الأدم إذا كان يباع وزنا فإنه يجوز السلم فيه بذكر الوزن إذا
~~كان على وجه لا تتمكن المنازعة بينهما في التسليم والتسلم
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في شيء من الحيوان عندنا ) وعند الشافعي يجوز
~~إذا بين الجنس والنوع والصفة والسن واحتج في ذلك بما روينا من الآثار أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم استقرض بكرا وقضاه رباعيا وقال خيركم أحسنكم قضاء
~~والسلم أقرب إلى الجواز من الاستقراض فإذا ثبت جواز استقراض الحيوان بهذا
~~الحديث ثبت جواز السلم فيه بطريق الأولى
# والمعنى فيه أنه مبيع معلوم مقدور التسليم فيجوز السلم فيه كالثياب
~~والمكيلات والموزونات وبيان الوصف أنه يجوز بيعه عينا والدليل على أنه
~~معلوم فإنه إذا سمى الإبل صار الجنس معلوما وإذا قال حيوان PageV12P131 صار
~~النوع معلوما وإذا قال جذع أوثنى يصير السن معلوما وإذا قال ثمين تصير
~~الصفة معلومة وإعلام الشيء من الأعيان بهذه الأشياء وشرط جواز العقد إعلام
~~العين ولا يعتبر بعد ذلك جواز نفع في المالية كما في الذبائح والثياب
~~الفاخرة والدليل عليه أن بني إسرائيل استوصفوا البقرة فوصفها الله تعالى
~~لهم وأدركوها بتلك الصفة حيث قالوا الآن جئت بالحق وقال صلى الله عليه وسلم
~~لا يصف الرجل الرجل بين يدي امرأته حتى كأنها تنظر إليه فقد جعل الموصوف من
~~الحيوان كالمرئي والدليل عليه أنه يثبت في الذمة مهرا وأن الدعوى والشهادة
~~في الحيوان تسمع بذكر الصفة فدل أنها تصير معلومة بذكر الوصف بخلاف اللآلئ
~~والجواهر فالسلم في الصغار من اللآلئ يجوز وزنا أما الكبار منها فلا يمكن
~~إعلامها لكون المقصود التدوير والصفا والماء وليس لذلك حد معلوم يوقف عليه
~~فإذا بالغ في بيانه يصير بذلك عديم النظير وفي مثله لا يجوز السلم ولهذا لا
~~يثبت مهرا في الذمة
# وحجتنا في ذلك حديث بن عباس رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن السلم في الحيوان وفي الكتاب ( قال ) ( بلغنا عن عبد الله بن
~~مسعود رضي الله تعالى عنه ) وإنما فسر هذا الحديث ms3385 في أول كتاب المضاربة أن
~~بن مسعود رضي الله تعالى عنه دفع مالا مضاربة إلى زيد بن خليدة فأسلمها زيد
~~إلى عتويس بن عرقوب في قلانص معلومة فقال عبد الله بن مسعود رضي الله تعالى
~~عنه اردد مالنا لا نسلم أموالنا في الحيوان
# وقد روينا عن عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه أنه قال أن من الربا
~~أبوابا لا يكدن يخفين على أحد منها السلم في السن وقد بينا تأويل آثارهم
~~وما روي أنه استقرض بكرا فالمراد استعجل في الصدقة ثم لم تجب الزكاة على
~~صاحبها فردها رباعيا أو استقرض لبيت المال وكما يجوز أن يثبت لبيت المال حق
~~مجهول يجوز أن يثبت ذلك على بيت المال أيضا والمعنى فيه أنه أسلم في مجهول
~~فلا يجوز كما لو أسلم في الحلقات أو الجواهر وهذا لأن المسلم فيه مبيع وشرط
~~جواز العقد القدرة على التسليم ولا يوجد ذلك إذا كان المسلم فيه مجهولا
~~وبيان الوصف أن بعد ذكر الأوصاف التي يشترطها الخصم يبقى تفاوت عظيم في
~~المالية فإنك تجد فرسين مستويين في السن والصفة ثم تشتري أحدهما بأضعاف ما
~~تشتري به الآخر لتفاوت بينهما في المعاني الباطنة كالهملجة وشدة العدو
~~وكذلك في البعيرين وهذا في بني آدم لا يخفى فإن العبدين والأمتين يتساويان
~~في السن والصفة ويختلفان في المالية لتفاوتهما في الذهن PageV12P132
~~والكياسة وفيه يقول القائل رب واحد يعدل ألفا زائدا وألوف تراهم لا يساوون
~~واحدا وكما أن العين مقصود فالمالية أيضا مقصودة بل أكثر لأن المقصود هو
~~الاسترباح وذلك بالمالية يكون فإذا كان الحيوان بذكر الأوصاف لا يلتحق
~~بذوات الأمثال في معنى المالية قلنا لا يجوز السلم فيها بخلاف الثياب فإنها
~~مصنوع بني آدم فما لم يكن معلوما لهم لا يتمكنون من اتخاذها والثياب إذا
~~نسجت في منوال واحد على هيئة واحدة لا تتفاوت في المالية إلا يسيرا ولا
~~معتبر بذلك القدر كالتفاوت بين الجيد والردي في الحنطة في المالية فأما
~~الحيوان مصنوع الله تعالى وذلك يكون على ما ms3386 يريده فقد يكون على وجه لا نظير
~~له ولو بالغ فاستقصى في بيان وصفه يصير عديم النظير وذلك لا يجوز السلم فيه
~~بالاتفاق
# ويوضحه أن أقرب الحيوانات إلى الثياب الغنم وما هو المقصود من الغنم غير
~~مرئي بل هو تحت الجلد ويقع فيه تفاوت عظيم وما هو المقصود في الثياب ظاهر
~~مرئي وقد ذكر عمرو بن أبي عمرو عن محمد رحمهما الله تعالى قال قلت له إنما
~~لا يجوز السلم في الحيوان لأنه غير مضبوط بالوصف
# ( قال ) ( لا فإنا نجوز السلم في الذبائح ولا نجوز في العصافير ) ولعل
~~ضبط العصافير بالوصف أهون من ضبط الذبائح ولكنه للسنة وإنما ذكر الله تعالى
~~لبني إسرائيل الأوصاف الظاهرة وذلك يمكن إعلامه عندنا ثم كان المقصود
~~التشديد عليهم لما استقصوا في الاستيصاف هكذا قاله بن عباس رضي الله عنه
~~وإنما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الاستيصاف لخوف الفتنة وذلك يقع
~~بالأوصاف الظاهرة وكذلك سماع الدعوى والشهادة لأن الأوصاف الظاهرة منها
~~تصير معلومة وثبوته في الذمة مهرا لكون النكاح مبنيا على التوسع فإن
~~المقصود به شيء آخر سوى المالية بخلاف السلم ولهذا يجوز من غير بيان الوصف
~~هناك
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم في الثياب كلها بعد أن يشترط ضربا معلوما وطولا
~~وعرضا بذراع معلوم وأجلا وصفة معلومة ) لأن مقدار المالية بذكر هذه الأوصاف
~~يصير معلوما عادة والتفاوت الذي يقع بعد هذا يسير واليسير من التفاوت غير
~~معتبر لأنه لا يتمكن بسببه منازعة مانعة من التسليم والتسلم ولا يشترط
~~الوزن بخلاف الحرير فإنه إذا أسلم في الحرير ينبغي أن يشترط الوزن لأن قيمة
~~الحرير تختلف باختلاف الوزن وينبغي أن يشترط الطول والعرض مع الوزن لأن
~~المسلم إليه ربما يأتي وقت حلول الأجل يقطع الحرير بذلك الوزن ونحن نعلم
~~يقينا أنه PageV12P133 لم يرد به قطع الحرير
# ( قال ) ( وكل شيء ينقطع من أيدي الناس فلا خير في السلم فيه ) وهذه
~~المسألة على أربعة أوجه ( أحدها ) أن يكون المسلم فيه موجودا عند العقد
~~منقطعا عن أيدي ms3387 الناس عند حلول الأجل فلهذا لا يجوز بالاتفاق لأن السلم
~~إليه بالعقد يلتزم التسليم عند حلول الأجل فإذا لم يكن مقدور التسليم عند
~~ذلك لا يجوز العقد
# ( الثاني ) أن يكون منقطعا وقت العقد موجودا في أيدي الناس عند حلول
~~الأجل فهذا لا يجوز عندنا ويجوز عند الشافعي
# ( الثالث ) أن يكون موجودا عند العقد وعند حلول الأجل ولكنه ينقطع عن
~~أيدي الناس فيما بين ذلك فهذا لا يجوز عندنا وعلى قول مالك والشافعي رحمهما
~~الله )
# ( الرابع ) أن يكون موجودا من وقت العقد إلى وقت المحل على وجه لا ينقطع
~~فيما بين ذلك فيكون العقد صحيحا بالاتفاق
# وحجتهم في ذلك حديث عبد الله بن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم دخل المدينة فوجدهم يسلفون في الثمار السنة والسنتين وربما قال
~~ثلاث سنين فقال من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم ومعلوم أن الثمار الرطبة
~~لا تبقى إلى هذه المدة الطويلة ومع هذا قرهم على السلم فيها
# والمعنى فيه وهو أن المسلم فيه معلوم مقدور التسليم عند وجوب التسليم
~~فيجوز العقد كما لو كان موجودا من وقت العقد إلى وقت المحل
# وبيان الوصف أن وجوب التسليم بحكم العقد عند حلول الأجل وعند ذلك هو
~~موجود في العالم والقدرة على تسليم الدين بوجود جنسه في العالم ولا معنى
~~لقول من يقول من الجائز أن يموت المسلم إليه عقيب العقد فيحل الأجل لأن هذا
~~موهوم ولا يبنى العقد على الموهومات
# ألا ترى أن اعتبار هذا الموهوم يؤدي إلى الحلول أو جهالة الأجل وذلك مبطل
~~لعقد السلم وإن كان موجودا في الحال فدل أنه لا يعتبر ذلك وكذلك إن كان
~~ينقطع فيما وراء ذلك المحل يجوز العقد وإن كان يتوهم أن يتأخر التسليم إلى
~~أن ينقطع وليس هذا نظير ما لو عين مكيالا أو قيما تخالف ما بين الناس لأن
~~بطلان العقد ليس باعتبار هلاك ما عينه بل باعتبار جهالة قدر المسلم فيه
~~كتعيين المسلم فيه لا لأنه يتوهم أو يصيب ثمار ms3388 تلك النخلة آفة
# والدليل أن وجود السلم فيه في مكان العقد ليس بشرط بجواز العقد فكذلك في
~~زمان العقد لا التسليم لا يتأتى إلا بمكان أو زمان فكل يسقط اعتبار وجوده
~~في مكان العقد فكذلك في زمان العقد
# وحجتنا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو
~~صلاحها وفي الحديث المعروف أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار
~~حتى يبدو صلاحها ولم يرد به النهي عن بيعها سلما والمعنى فيه أن قدرة
~~العاقد PageV12P134 على تسليم المعقود عليه شرط لجواز العقد كما في بيع
~~العين وهذا لأن الملتزم للتسليم هو العاقد فيشترط قدرته على التسليم ولا
~~يوجد ذلك إذا كان المسلم فيه معدوما في الحال لأن العاقد لا يقدر على
~~تسليمه إلا بايصال حياته وأن ذلك الشيء وإيصال حياته بأوان الوجود موهوم
~~وبالموهوم لا تثبت القدرة على التسليم
# فإن قيل حياته معلومة في الحال والأصل بقاؤه حيا إلى ذلك الوقت وإنما
~~الموت موهوم قبله
# قلنا نعم ولكن بقاؤه حيا إلى ذلك الوقت باستصحاب الحال فيكون معتبرا في
~~إبقاء ماله على ملكه لا في توريثه من مورثه فبهذا الطريق لا تثبت قدرته على
~~التسليم إلا أن يكون موجودا في الحال حتى تكون حياته متصلة بأوان ذلك الشيء
~~ثم عجزه بالموت أو بآخر التسليم إلى أن ينقطع موهوم فلا يعتبر ذلك في إفساد
~~العقد يقرره أن ما بعد العقد بمنزلة حالة المحل لأن زمان المحل وقت وجوب
~~التسليم بشرط بقائه حيا إلى ذلك الوقت وذلك موهوم وما بعد العقد وقت وجوب
~~التسليم يشترط موته وذلك موهوم أيضا فاستويا من هذا الوجه ثم يشترط الوجود
~~وقت المحل بالاتفاق فلذلك يشترط الوجود من وقت العقد إلى وقت المحل بخلاف
~~ما وراء المحل لأن ذلك ليس بزمان وجوب التسليم ابتداء وإنما هو زمان بقاء
~~ما وجب من التسليم ولا يعتبر في حالة البقاء ما يعتبر في حالة الابتداء
~~كخلو المحل عن الردة والعدة في النكاح والشهود تعتبر عند ms3389 ابتداء العقد لا
~~عند البقاء واعتبار الزمان بالمكان ساقط لأنه يتحقق نقله من مكان إلى مكان
~~فبانعدامه في مكان العقد لا تنعدم القدرة على التسليم ولا يتحقق نقله من
~~زمان إلى زمان فتنعدم القدرة على التسليم لعدم الوجود في زمان العقد ألا
~~ترى أنه لا يشترط وجوده في المكان الذي جعلاه محل التسليم ويشترط وجوده في
~~زمان المحل وما افترقا إلا لما قلنا
# وإذا كان المسلم فيه موجودا من وقت العقد إلى وقت المحل ثم لم يأخذه بعد
~~محل الأجل حتى انقطع فرب المسلم بالخيار إن شاء أخذ رأس المال وإن شاء صبر
~~حتى يجيء حينه فيأخذ ما أسلم فيه عند علمائنا الثلاثة رحمهم الله تعالى
~~وقال زفر يبطل العقد ويسترد رأس المال لأن الانقطاع من أيدي الناس في العجز
~~عن تسليم الدين بمنزلة هلاك العين في العجز عن التسليم
# ولو هلك المبيع في بيع العين قبل التسليم بطل به البيع فكذلك إذا انقطعت
~~من أيدي الناس وقاس بما لو اشترى بفلوس شيئا فكسدت قبل القبض يبطل العقد
~~لهذا المعنى فكذلك إذا انقطع المسلم فيه من أيدي الناس وحجتنا في ذلك أنه
~~يعذر بتسليم المعقود عليه بعارض على شرف الزوال فيتخير فيه PageV12P135
~~العاقد كما لو أبق العبد المبيع قبل القبض وهذا لأن المعقود عليه دين وبقاء
~~الدين ببقاء محله ومحل الدين إنما هو الذمة فكان المعقود عليه باقيا ببقاء
~~الذمة ولكن تأخر تسليمه إلى أوان وجوده وفيه يعتبر شرط العقد فيثبت للعاقد
~~الخيار بين أن يفسخ العقد ويسترد رأس المال وبين أن يصبر حتى يأتي أوانه
~~فيأخذ المسلم فيه وبه فارق هلاك العين فالمعقود عليه هناك يفوت أصلا وكذلك
~~الفلوس إذا كسدت فإن العقد إنما تناول فلوسا هي ثمن فبعد الكساد لا يبقى
~~ثمنا أصلا يوضحه أن ما يكسد من الفلوس لا يروج بعد ذلك أو لا يدري متى يروج
~~فلم يكن للقدرة فيه على التسليم أوان معلوم فلهذا يبطل العقد هنا لإدراك
~~الثمار للقدرة على التسليم أوان معلوم فيخير ms3390 رب السلم إن شاء رضي بالتأخير
~~وإن شاء فسخ العقد وأخذ رأس ماله
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في الرمان والسفرجل والبطيخ والقثاء والخيار
~~وما أشبه ذلك مما لا يكال ولا يوزن ) لأنه يختلف فيه الصغير والكبير فلا
~~يمكن أن يؤتي على حصر متقاربة وأصل هذا الجنس مروي عن أبي يوسف
# ( قال ) ( ما يتفاوت آحاده في القيمة فهو عددي متفاوت لا يجوز السلم فيه
~~عددا ) ومالا يتفاوت آحاده في القيمة وإن ما يتفاوت أنواعه فهو عددي متفاوت
~~لا يجوز السلم فيه عددا والرمان والبطيخ تتفاوت في المالية آحاده
~~والباذنجان وما أشبه ذلك لا يتفاوت آحاده في المالية وعلى هذا الأصل يجوز
~~السلم في البيض والجوز عددا لأن آحاده في المالية لا تتفاوت فإنك لا ترى
~~جوزة بفلس وجوزة بفلسين وإنما تتفاوت أنواعه في المالية وذلك التفاوت يزول
~~بذكر العد في العدديات كالقدر في المقدرات
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه لا يجوز السلم في بيض
~~النعام لأنه تتفاوت آحاده في المالية وعلى قول زفر لا يجوز السلم في البيض
~~والجوز عددا لأن فيه الصغير والكبير وتجري فيه المنازعة بينهما في التسليم
~~والتسلم وإنما يجوز السلم في البيض وزنا وفي الجوز كيلا بعد أن يكون بمكيال
~~معروف له ونحن نجوز السلم فيه كيلا أيضا لأنه يكال تارة ويعد أخرى فتنقطع
~~فيه المنازعة بينهما بذكر الكيل كما ينقطع بذكر العدد
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم في الفلوس عددا ) لأنه عددي متقارب أو هي أمثال
~~متساوية قطعا ما دامت متساوية رائجة لسقوط قيمة الجودة منها باصطلاح الناس
# وذكر أبو الليث الخوازم عن محمد أنه لا يجوز السلم في الفلوس لأنها ثمن
~~ما دامت رائجة والمسلم فيه مبيع فما هو ثمن لا يجوز أن يكون مسلما فيه
~~كالذهب والفضة وبعد الكساد هي قطع صغار موزونة فلا يجوز السلم فيها عددا
~~ولكن ما ذكره في الكتاب PageV12P136 أصح لأن صفة الثمنية في الفلوس عارضة
~~باصطلاح الناس والمتعاقد إن أعرض عن هذا الاصطلاح حين عقد ms3391 السلم وما أعرض
~~على الاصطلاح على كونه عدديا ولكن ليس من ضرورة خروجه في حقهما من أن يكون
~~ثمنا خروجه من أن يكون عدديا كالجوز والبيض فأما الذهب والفضة ثمن بأصل
~~الحقة فلا ينعدم ذلك بجعلهما إياه مبيعا ألا ترى أن الفلوس تروج تارة وتكسد
~~أخرى وتروج في ثمن الخسيس من الأشياء دون النفيس بخلاف النقود
# ولا خير في السلم في اللحم
# لأنه مختلف في قول أبي حنيفة ولا بأس به في قول بن أبي ليلى
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا أسلم في موضع منه معلوم وسمى
~~صفة معلومة فهو جائز وقيل لا خلاف بينهما وبين أبي حنيفة بل جواب أبي حنيفة
~~فيما إذا أطلق السلم في اللحم وهما لا يجوزان ذلك وجوابهما فبما إذا بين
~~منه موضعا معلوما وأبو حنيفة يجوز ذلك
# والأصح أن الخلاف ثابت وأن عند أبي حنيفة لا يجوز السلم فيه وإن بين منه
~~موضعا معلوما
# وجه قولهما أنه موزون معلوم فيجوز السلم فيه كسائر الموزونات
# وبيان الوصف أن الناس اعتادوا بيعه وزنا ويجوز استقراضه وزنا ويجري فيه
~~الربا بعلة الوزن ثم الموزون المثمن معتبر بالمكيل المثمن ويجوز السلم فيه
~~وإن اشتمل على ما هو مقصود وعلى ما ليس بمقصود كالتمر فما فيه من النوى غير
~~مقصود ولا يمنع ذلك جواز السلم فكذلك ما في اللحم من العظم لأن كل واحد
~~منهما ثابت بأصل الخلقة والدليل عليه جواز السلم في الإلية مع ما فيها من
~~العظم وكذلك يجوز السلم في الشحم لأنه موزون فكذلك في اللحم
# ولأبي حنيفة طريقان ( أحدهما ) أن اللحم يشتمل على ما هو المقصود وعلى ما
~~ليس بمقصود وهو العظم فيتفاوت ما هو المقصود بتفاوت ما ليس بمقصود منه ألا
~~ترى أنه تجري المماكسة بين البائع والمشتري في ذلك فالمشتري يطالبه بالنزع
~~والبائع يدسه فيه وهذا نوع من الجهالة والمنازعة بينهما لا ترتفع ببيان
~~الموضع وذكر الوزن بخلاف النوى الذي في التمر فالمنازعة لا تجري في نزع ذلك
~~وكذلك العظم ms3392 الذي في الإلية
# وعلى هذا الطريق إذا أسلم في لحم منزوع العظم يجوز عند أبي حنيفة وهو
~~اختيار بن شجاع والطريق الآخر أن اللحم يشتمل على السمن والهزال ومقاصد
~~الناس في ذلك مختلفة وذلك يختلف باختلاف فصول السنة وبقلة الكلاء وبكثرة
~~الكلاء والسلم لا يكون إلا مؤجلا فلا يدري أن عند حلول الحول على أي صفة
~~تكون وهذه الجهالة لا ترتفع بذكر الوصف فكان السلم في اللحم بمنزلة السلم
~~في الحيوان وبه فارق الاستقراض فالقرض لا يكون إلا حالا وفي الحال
~~PageV12P137 صفة السمن والهزال معلومة وبخلاف الشحم والإلية فالتفاوت فيهما
~~من حيث القلة والكثرة وبذكر الوزن يزول ذلك وعلى هذا الطريق منزوع العظم
~~سواء وهو الأصح
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في السمك الطري في غير حينه ) لأنه ينقطع عن
~~أيدي الناس ولأنه مختلف فالنكتة الأولى تدل على أنه إذا أسلم في حينه يجوز
~~والنكتة الثانية تمنع من ذلك وحاصل الجواب أن السلم فيه في غير حينه لا
~~يجوز وزنا ولا عددا وفي حينه يجوز وزنا ولا يجوز عددا لأن فيه الصغير
~~والكبير إلا أن الناس اعتادوا بيعه وزنا والتفاوت في المالية ينعدم بذكر
~~الوزن وأبو حنيفة يفرق بين هذا وبين السلم في اللحم لما بينا أن العظم ليس
~~بمقصود من اللحم حتى يجري المماكسة في نزعه فإنه يشتمل على السمن والهزال
~~وذلك لا يوجد في السمك
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن الكبار من السمك الذي يقطع
~~لا يجوز السلم فيها وزنا بمنزلة السلم في اللحم فإنه إذا كان يقطع تجري
~~المماكسة في نزع العظم منه وتختلف رغائب الناس باختلاف الموضع منه فأما
~~السمك المالح فلا بأس بالسلم فيه وزنا معلوما ولا خير فيه عددا أما الصغار
~~منه فإنه يباع وزنا ولا سمن له وهو مما لا ينقطع عن أيدي الناس فيجوز السلم
~~فيه وزنا وفي الكبار لا يجوز السلم عددا للتفاوت ويجوز وزنا وعن أبي يوسف
~~أنه لا يجوز ذلك بخلاف اللحم فهناك يتمكن من ms3393 إعلام موضع الخبث أو الطهر ولا
~~يتأتى ذلك في السمك فلا يجوز السلم فيه وزنا
# ( قال ) ( وإذا أسلم في الجذوع ضربا معلوما وسمى طوله وغلظه وأجله
~~والمكان الذي يوفيه فيه فهو جائز ) لأنه مذروع معلوم كالثياب وكذلك الساج
~~وصنوف العيدان والخشب والقصب وإعلام الغلظ في القصب بإعلام ما يسد به الظن
~~بشبر أو ذراع أو نحو ذلك فعند ذلك لا تجري المنازعة بينهما
# ( قال ) ( وإذا استصنع الرجل عند الرجل خفين أو قلنسوة أو طستا أو كوزا
~~أو آنية من أواني النحاس فالقياس أن لا يجوز ذلك ) لأن المستصنع فيه مبيع
~~وهو معدوم وبيع المعدوم لا يجوز لنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس
~~عند الإنسان ثم هذا في حكم بيع العين ولو كان موجودا غير مملوك للعاقد لم
~~يجز بيعه فكذلك إذا كان معدوما بل أولى
# ولكنا نقول نحن تركنا القياس لتعامل الناس في ذلك فإنهم تعاملوه من لدن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير منكر وتعامل الناس
~~من غير نكير أصل من الأصول كبير لقوله صلى الله عليه وسلم ما رآه المسلمون
~~حسنا فهو عند الله حسن وقال صلى الله عليه وسلم لا تجتمع أمتي على ضلالة
~~PageV12P138 وهو نظير دخول الحمام بأجر فإنه جائز لتعامل الناس وإن كان
~~مقدار المكث فيه وما يصب من الماء مجهولا وكذلك شرب الماء من السقا بفلس
~~والحجامة بأجر جائز لتعامل الناس وإن لم يكن له مقدار فما يشترط أن يصنع من
~~الكنة على ظهره غير معلوم وفي الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم استصنع
~~خاتما واستصنع المنبر
# فإذا ثبت هذا يترك كل قياس في مقابلته وكان الحاكم الشهيد يقول الاستصناع
~~مواعدة وإنما ينعقد العقد بالتعاطي إذا جاء به مفروغا عنه ولهذا ثبت فيه
~~الخيار لكل واحد منهما والأصح أنه معاقدة فإنه أجرى فيه القياس والاستحسان
~~والمواعيد تجوز قياسا واستحسانا ثم كان أبو سعيد البردعي يقول المعقود عليه
~~هو العمل لأن الاستصناع اشتغال من الصنع ms3394 وهو العمل فتسمية العقد به دليل
~~على أنه هو المعقود عليه والأديم والصرم فيه بمنزلة الآلة للعمل والأصح أن
~~المعقود عليه المستصنع فيه وذكر الصنعة لبيان الوصف فإن المعقود هو
~~المستصنع فيه ألا ترى أنه لو جاء به مفروغا عنه لا من صنعته أو من صنعته
~~قبل العقد فأخذه كان جائزا
# والدليل عليه أن محمدا قال إذا جاء به مفروغا عنه فللمستصنع الخيار لأنه
~~اشترى شيئا لم يره وخيار الرؤية إنما يثبت في بيع العين فعرفنا أن المبيع
~~هو المستصنع فيه
# ( قال ) ( وإذا عمله الصانع فقبل أن يراه المستصنع باعه يجوز بيعه من
~~غيره ) لأن العقد لم يتعين في هذا بعد ولكن إذا أحضره ورآه المستصنع فهو
~~بالخيار لأنه اشترى ما لم يره وقال صلى الله عليه وسلم من اشترى شيئا لم
~~يره فهو بالخيار إذا رآه وعن أبي يوسف قال إذا جاء به كما وصفه له فلا خيار
~~للمستصنع استحسانا لدفع الضرر عن الصانع في إفساد أديمه وآلاته فربما لا
~~يرغب غيره في شرائه على تلك الصفة فلدفع الضرر عنه قلنا بأنه لا يثبت له
~~الخيار وفرق في ظاهر الرواية بين هذا والسلم وقال لا فائدة في إثبات الخيار
~~في السلم لأن المسلم فيه دين في الذمة وإذا رد المقبوض عاد دينا كما كان
~~وهنا إثبات الخيار مقيد لأنه مبيع عين فبرده ينفسخ العقد ويعود إليه رأس
~~ماله ويوضح الفرق أن إعلام الدين بذكر الصفة إذ لا يتصور فيه المعاينة فقام
~~ذكر الوصف في المسلم فيه مقام الرؤية في بيع العين فأما إعلام العين فتمامه
~~بالرؤية والمستصنع فيه مبيع عين فلهذا يثبت فيه خيار الرؤية
# ( قال ) ( فإن ضرب لذلك أجلا وكانت تلك الصناعة معروفة فهو سلم ) في قول
~~أبي حنيفة تعتبر فيه شرائط السلم من قبض رأس المال في المجلس ولا خيار فيه
~~لرب السلم إذا أحضره المسلم إليه وهو عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
~~استصناع على حاله لأنه بدون ذكر الأجل عقد PageV12P139 جائز غير لازم فبذكر ms3395
~~الأجل فيه لا يصير لازما لعقد الشركة والمضاربة وهذا لأن ذكر الأجل تيسر
~~فيه وتأخير المطالبة فلا يتغير به العقد من جنس إلى جنس آخر ولو كان
~~الاستصناع بذكر الأجل فيه يصير سلما لصار السلم بحذف الأجل منه استصناعا
~~ولو كان هذا سلما لكان سلما فاسدا لأنه شرط فيه صنعة صانع بعينه وذلك مفسد
~~للسلم وأبو حنيفة يقول هذا مبيع دين والمبيع الدين لا يكون إلا سلما كما لو
~~ذكر لفظة السلم وبيانه ما ذكرنا أن المستصنع فيه مبيع والأجل لا يثبت إلا
~~في الديون فلما ثبت فيه الأجل هنا عرفنا أنه مبيع دين فتأثيره أن المعتبر
~~ما هو المقصود وبه يختلف العقد لا باعتبار اللفظ ألا ترى أنه لو قال ملكتك
~~هذا العين بعشرة دراهم كان بيعا
# ولو قال بسكنى هذا الدار شهرا كانت إجارة فعرفنا أن المعتبر ما هو
~~المقصود ثم السلم أقرب إلى الجواز من الاستصناع فإن كل واحد منهما مستحسن
~~ولكن الآثار في السلم مشهورة وهو جائز فيما للناس فيه تعامل وفيما لا تعامل
~~فيه فكان الأصل فيما قصداه السلم إلا إذا تعذر جعله سلما بأن لم يذكرا فيه
~~أجلا فحينئذ جعل استصناعا فأما إذا أمكن جعله سلما بأن ذكر الأجل يجعل سلما
~~ولأن الأجل مؤخر للمطالبة ولا يكون ذلك إلا بعد لزوم العقد واللزوم في
~~السلم دون الاستصناع فثبوت الأجل فيه دليل على أنه سلم وذكر الصنعة لبيان
~~وصف المسلم فيه ولهذا لو جاء به مفروغا عنه لا من صنعته يجبر على القبول
~~وبهذا تبين فساد قولهم أنه سلم شرط فيه صنعة صانع بعينه وما قالا بأن السلم
~~بحذف الأجل لا يصير استصناعا يشكل بالمتعة فإنه لا يصير نكاحا بحذف المدة
~~عنه ثم النكاح بذكر المدة فيه يصير متعة وهو إذا تزوج امرأة شهرا وهذا إذا
~~كان ذكر المدة على سبيل الاستمهال أما إذا كان على سبيل الاستعجال بأن قال
~~على أن يفرغ منه غدا أو بعد غد فهذا لا يكون سلما لأن ذكر المدة ms3396 للفراغ من
~~العمل لا لتأخير المطالبة بالتسليم ألا ترى أنه ذكر أدنى مدة يمكنه الفراغ
~~فيها من العمل ويحكى عن الهندواني
# قال إن كان ذكر المدة من قبل المستصنع فهو للاستعجال ولا يصير به سلما
# وإن كان الصانع هو الذي ذكر المدة فهو سلم لأنه يذكر على سبيل الاستمهال
~~وقيل إن ذكر أدنى مدة يتمكن فيها من الفراغ من العمل فهو استصناع وإن كان
~~أكثر من ذلك فهو سلم لأن ذلك يختلف باختلاف الأعمال فلا يمكن تقديره بشيء
~~معلوم
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم في اللبن في جبنه وزنا أو كيلا معلوما ) لأنه
~~يكال تارة ويوزن أخرى فيصير معلوما بذكر كل واحد PageV12P140 منهما على وجه
~~لا يبقى فيه منازعة في التسليم
# ( قال ) ( في الكتاب وهذا قبل انقطاعه وهذا في عرف ديارهم ) لأن اللبن
~~ينقطع عن أيدي الناس في بعض الأوقات فأما في ديارنا لا ينقطع وإن كانت تزاد
~~قيمته في بعض الأوقات ولكن لا يعد ذلك انقطاعا فيجوز السلم فيه في كل وقت
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم في اللبن والآجر إذا شرط فيه شيئا معلوما )
~~لأنه عددي متقارب فإن آحاده لا تختلف في المالية وإنما تختلف أنواعه وإنما
~~يكون معلوما بذكر الملبن فملبن كل نوع منه معلوم عند أهل الصنعة وإن كان لا
~~يعرف ذلك فلا خير فيه
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم في التبن كيلا معلوما وكيمانا معلومة ) لأنه
~~مكيل مقدور التسليم وكيله الغرارة إذا كان معلوما وإن كان لا يعرف ذلك فلا
~~خير فيه
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في رؤس الغنم والأكارع ) لأنها عددية متفاوتة
~~ألا ترى أن المشتري ينازع البائع فيقول أريد هذا ولا أريد هذا والمقصود ما
~~عليها من اللحم وهي تختلف ثم هذا على قول أبي حنيفة غير مشكل لأنها أبعاض
~~الحيوان كاللحم وهما يقولان اللحم موزون أما الرؤس والأكارع فغير موزونة
~~عادة وبذكر الوزن لا يصير المقصود منها معلوما فلا يجوز السلم فيها
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في كل شيء مما يكال أو يوزن ms3397 إذا شرط بمكيال
~~غير معروف أو بإناء بعينه غير معروف أو بوزن حجر غير معروف ) لأن مقدار
~~السلم فيه لا بد من أن يكون معلوما عند العقد وبما ذكر لا يصير مقداره
~~بالمكيال المعروف والميزان المعروف معلوما فكان هذا سلما في المجهول ولأن
~~القدرة على التسليم وقت وجوب التسليم شرط وذلك لا يتحقق إلا ببقاء ما عينه
~~من المكيال إلى وقت حلول الأجل وبقاؤه موهوم فربما يهلك قبل ذلك وإن اشترى
~~بذلك الإناء يدا بيد فلا بأس به لأن في العين يجوز البيع مجازفة فمكيال غير
~~معروف أولى وهذا لأن التسليم عقيب العقد والقدرة على التسليم للحال ثابتة
~~وهذا لأن التسليم عقيب العقد لا بقيام المكيال الذي عينه وعن أبي حنيفة في
~~غير الأصول أنه لا يجوز لأن البيع في المكيلات والموزونات إما أن تكون
~~مجازفة أو يذكر القدر ففي المجازفة والمعقود عليه ما يشار إليه وعند ذكر
~~القدر المعقود عليه ما سمى من القدر ولم يوجد واحد منهما هنا فإنه ليس
~~بمجازفة ولا يشترط فيه الكيل إذا لم يكن المكيال معلوما وعن أبي يوسف قال
~~في بيع العين إن عين مكيالا لا ينكبس بالكبس فيه كالزنبيل ونحوه لا يجوز
~~العقد فيه فإنه تتمكن المنازعة بينهما في الكيل وإن كان شيئا لا ينقبض ولا
~~ينبسط كالقصعة ونحوها يجوز
# ( قال ) ( ولا بأس PageV12P141 بالسلم في العصير في حينه وزنا أو كيلا )
~~لأنه يوزن أو يكال كاللبن وكذلك الخل لا بأس بالسلم فيه كيلا معلوما أو
~~وزنا معلوما لأنه يكال ويوزن وإعلام المقدار بذكر كل واحد منهما محصل
~~والأصل أن ما عرف كونه مكيلا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فهو
~~مكيل أبدا وإن اعتاد الناس بيعه وزنا وما عرف كونه موزونا في ذلك الوقت فهو
~~موزون أبدا وما لم يعلم كيف كان يعتبر فيه عرف الناس في كل موضع إن تعارفوا
~~فيه الكيل والوزن جميعا فهو مكيل وموزون وعن أبي يوسف أن المعتبر في جميع
~~الأشياء العرف لأنه إنما كان ms3398 مكيلا في ذلك الوقت أو موزونا في ذلك الوقت
~~باعتبار العرف لا بنص فيه من رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكنا نقول
~~تقرير رسول الله صلى الله عليه وسلم إياهم على ما تعارفوه في ذلك الشيء
~~بمنزلة النص منه فلا يتغير بالعرف لأن العرف لا يعارض النص
# ( قال ) ( وإن أسلم في تمر ولم يسم فارسيا ولا دقلا لم يجز ) لأن التمر
~~أنواع فبدون ذكر النوع لا تنقطع المنازعة فإن اشترط فارسيا فلا بد من أن
~~يشترط جيدا أو وسطا أو رديا لأن كل نوع من التمر يشتمل على هذه الأوصاف
~~الثلاثة والمالية تختلف بجنسها
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في شيء من الطيور ولا في لحومها ) لأن آحادها
~~تختلف في المالية فكانت عددية متفاوتة وهما فرقا بين هذا وبين السلم في
~~اللحم لأن هناك يمكن إعلام المسلم فيه بذكر الموضع ولا يتأتى ذلك في لحوم
~~الطير وعن أبي يوسف قال مالا تتفاوت آحاده في المالية كالعصافير ونحوها
~~يجوز السلم في لحومها
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في شيء من الجواهر واللؤلؤ ) أما الصغار من
~~اللآلئ التي تباع وزنا وتجعل في الأدوية يجوز السلم فيها وزنا وأما الكبار
~~منها تتفاوت آحادها في المالية وهي عددية متفاوتة لا يمكن إعلام ما هو
~~المقصود منها فلا يجوز السلم فيها
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم في الجص والنورة كيلا ) لأنه مكيل معلوم وهو
~~مقدور التسليم في كل وقت
# ( قال ) ( ولا خير في السلم في الزجاج إلا أن يكون مكسورا فيشترط وزنا
~~معلوما وكذلك جوهر الزجاج فإنه موزون معلوم على وجه لا تفاوت فيه أما
~~الأواني المتخذة من الزجاج فهي عددية متفاوتة فلا يجوز السلم فيها بذكر
~~العدد ولا بذكر الوزن ) لأن ذلك لا يوزن ولا تعلم ماليته بوزنه إلا أن يكون
~~شيئا معروفا يعلم أنه لا يتفاوت في المالية كالمكاحل والمطابق فإن آحاد ذلك
~~لا تختلف في المالية إنما تختلف أنواعه وكل نوع منه معلوم عند أهل الصنعة
~~فيجوز السلم فيه بذكر العدد
# ( قال ms3399 ) ( وإذا أسلم الرجل إلى رجل ألف درهم في طعام خمسمائة من ذلك كانت
~~دينا عليه وخمسمائة PageV12P142 نقدها إياه جازت حصة العين من ذلك وبطلت
~~حصة الدين ) وعن زفر أن العقد في الكل باطل أما في حصة الدين فلنهي النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن بيع الكالئ بالكالئ يعني الدين بالدين وهذا فساد قوى
~~يمكن في البعض فيفسد به الكل باعتبار أنه جعل قبول العقد في حصة الدين شرطا
~~للقبول في حصة العين وهذا شرط فاسد
# ومذهبنا مروى عن بن عباس رضي الله عنهما ثم يعتبر البعض بالكل في الدين
~~والمعنى جميعا وحقيقة المعنى أن العقد انعقد صحيحا في الكل حتى لو نقد جميع
~~الألف في المجلس كان العقد صحيحا وهذا لأنه لا يتعلق العقد بالدين المضاف
~~إليه وإنما يتعلق بجنسه ومثله
# ولو اشترى بالدين شيئا ممن عليه الدين ثم تصادقا على أن لا دين بقي
~~الشراء صحيحا وإنما فسد العقد هنا بمقدار الخمسمائة بترك القبض في المجلس
~~وهذا فساد طارئ فيقتصر على ما وجدت فيه علته كما لو هلك بعض المعقود عليه
~~قبل التسليم
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجل مائة درهم في كر حنطة وكر شعير ولم يبين رأس
~~مال كل واحد منهما فلا خير فيه عند أبي حنيفة بلغنا ذلك عن عبد الله بن عمر
~~رضي الله عنهما ) وهذا بناء على ما بينا أن إعلام قدر رأس المال فيما يتعلق
~~العقد على شرطه شرط عنده وهنا المائة التي تنقسم انقسمت على الحنطة والشعير
~~باعتبار القيمة وطريق معرفته الحرز فلا يكون مقدار رأس المال لكل واحد
~~منهما معلوما ولو تتاركا السلم في أحدهما لم يعلم يقينا مقدار ما يرده فلا
~~يجوز العقد وعندهما الإشارة إلى العين تكفي لجواز العقد وقد وجد
# ( قال ) ( ولا يجوز السلم إذا كان فيه شرط خيار ) لأن خيار الشرط يعدم
~~الملك ويجعل العقد في حق الحكم كالمتعلق بشرط سقوط الخيار فكان تأثيره أكثر
~~من تأثير عدم القبض وعدم قبض رأس المال في المجلس مبطل للسلم فاشتراط
~~الخيار ms3400 فيه أولى وهذا لأن للقبض حكم العقد وقد صار العقد بشرط الخيار في حق
~~الحكم كالمتعلق بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبله وبهذا تبين أن القبض لا
~~يتم والافتراق قبل تمام القبض مبطل للعقد إلا أن يبطل صاحب الخيار خياره
~~قبل أن يتفرقا فحينئذ ينقلب العقد صحيحا عندنا خلافا لزفر فإن من أصله أن
~~تصحيح العقد الفاسد في استقباله فقط وعندنا المفسد متى زال قبل تقرره جعل
~~كأن لم يكن وتقرر الفساد هنا بالافتراق قبل تمام القبض وقد انعدم ذلك متى
~~أسقطا الخيار قبل أن يتفرقا ولأن حالة المجلس كحالة العقد ولهذا جعل قبض
~~رأس المال في المجلس كالمقترن بالعقد فكذلك لزوم العقد بإسقاط الخيار في
~~المجلس يجعل كالمقترن بالعقد وهذا إذا كان رأس المال قائما في يد المسلم
~~إليه عند اسقاط الخيار وإن كان قد أنفقه PageV12P143 حتى صار دينا عليه لم
~~يصح العقد بإسقاط الخيار ذكره في الجامع لأن ابتداء العقد برأس مال هو دين
~~لا يجوز فكذلك إتمامه بإسقاط الخيار
# ( قال ) ( وإذا أسلم إليه عشرة دراهم أو ثوبا أو عبدا في طعام ثم افترقا
~~قبل قبض رأس المال لم يجز السلم ) وقال مالك يجوز وإن لم يقبض رأس المال
~~يوما أو يومين بعد أن لا يكون مؤجلا بمنزلة الثمن في البيع فإنه لا يشترط
~~قبضه في المجلس إلا أن هنا الشرط أن يكون حالا لأن ما يقابله مؤجل والنسيئة
~~بالنسيئة حرام ولا تنعدم صفة الحلول بترك القبض فيه يوما أو يومين
# ولكنا نقول السلم أخذ عاجل بآجل فيشترط كون أحد البدلين فيه معجلا كما
~~يشترط أن يكون الآخر مؤجلا ليتوفر على هذا العقد مقتضاه والتعجيل إنما يحصل
~~بالقبض في المجلس فكان ينبغي أن يشترط اقتران القبض بالعقد فإنه أتم ما
~~يكون من التعجيل ولكن الشرع جعل ساعات المجلس كحالة العقد تيسيرا كما في
~~عقد الصرف
# ثم إن كان رأس المال دينا فالعقد يبطل بالافتراق قبل قبض رأس المال قياسا
~~واستحسانا لأنه دين بدين وإن كان رأس المال عينا ففي ms3401 القياس لا يبطل العقد
~~لأنهما افترقا عن عين بدين وذلك جائز كبيع العين بثمن مؤجل ولكنه استحسن
~~لمراعات اسم هذا العقد ولأن جواز عقد السلم لحاجة المسلم إليه وإنما يتوفر
~~عليه حاجته إذا وصل رأس المال إليه فيشترط وصوله إلى يده مقرونا بالعقد ثم
~~حالة المجلس جعلت كحالة العقد فلهذا يفسد بترك قبض رأس المال في المجلس
# وإن كان عينا وإن قبض الدراهم ثم افترقا فوجدها زيوفا فإنه يردها وينتقض
~~السلم أما إذا تجوز بها جاز العقد لأن الزيوف من جنس الدراهم ولكن فيه عيب
~~ووجود العيب في الشيء لا يجعله في حكم جنس آخر ثم الزيوف ما زيفه بيت المال
~~ولكن يروج فيما بين التجار ولتبهرجة ما تبهرجه التجار وربما تسامح فيه
~~بعضهم وربما يأباه بعضهم لغش فيه وبهذا لا يخرج من أن يكون من جنس الدراهم
~~فقابضه يكون مستوفيا لحقه فإذا تجوز به تجوز بخلاف ما إذا وجد المقبوض
~~ستوقه أو رصاصا فإن ذلك ليس من جنس الدراهم فإن الستوقة فلس مموه بالفضة
~~ومعناه من طاقه والرصاص ليس من جنس الدراهم فلا يصير بقبضه مستوفيا لرأس
~~المال فإذا تجوز بها كان مستبدلا لا مستوفيا والاستبدال برأس المال قبل
~~القبض لا يجوز
# فأما إذا رده في القياس ينتقص السلم سواء استبدل في مجلس الرد أو لم
~~يستبدل وصار الكل زيوفا أو البعض وهو قول زفر لأن الرد بعيب الزيافة ينقض
~~القبض من الأصل بدليل أنه يرجع بموجب العقد وهو الجياد والعقد لا يوجب
~~القبض PageV12P144 مرتين فلو لم ينتقض القبض الأول من الأصل لما كان له أن
~~يرجع بموجب العقد وبدليل أنه لو لم يستبدل في مجلس الرد بطل العقد وبقاء
~~القبض ليس بشرط لبقاء العقد وإذا ثبت انتقاض القبض من الأصل صار كأن لم
~~يوجد فيبطل العقد بقدر المردود كما لو وجده مستحقا ولأن رأس المال دين
~~والدين يختلف باختلاف الوصف وإنما يكون الزيوف رأس المال باعتبار إسقاط حقه
~~عن الجودة إذا تجوز به فإذا أتى ذلك بالرد تبين ms3402 أنه فارقه قبل قبض حقه فبطل
~~العقد كما لو وجد المقبوض ستوقا أو رصاصا
# واستحسن أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى فقالا إذا استبدل في مجلس الرد
~~بقي العقد صحيحا سواء وجد الكل زيوفا أو البعض لأنهما افترقا عن قبض صحيح
~~حتى لو تجوز به جاز فإنما انتقض ذلك القبض بالرد وصار العقد عند الرد موجبا
~~قبض الجياد وهما مجتمعان في مجلس الرد فيجعل اجتماعهما في مجلس الرد
~~كاجتماعهما في مجلس العقد فإذا افترقا بعد قبض موجب العقد وهي الجياد بقي
~~العقد صحيحا كما لو زاد في رأس المال وافترقا عن مجلس الزيادة قبل القبض
~~وهذا بخلاف الاستحقاق فقبض المشترى موقوف على إجازة صاحبه ألا ترى أن
~~المسلم إليه لو أراد أن يرضي به لا يتمكن من ذلك والموقوف إذا بطل صار كأنه
~~لم يكن فإذا نفذ بإجازة المستحق التحق بما لو كان نافذا في الابتداء
~~كالمبيع الموقوف فلهذا إذا أجاز المستحق بقي العقد صحيحا
# وإذا أتى وأخذ دراهمه كان العقد باطلا وأبو حنيفة أخذ بالقياس إذا وجد
~~الكل زيوفا أو كانت الزيوف أكثر وأخذ بالاستحسان إذا قل المردود بعيب
~~الزيافة لأن في القليل بلوى وضرورة فدراهم الناس لا تخلو عن قليل زيف فيذهب
~~على الناقد وإن كان بصيرا وإقامة مجلس الرد مقام مجلس العقد لدفع الحرج فإن
~~الموجود في هذا المجلس شرط بوجه المطالب بموجب العقد وهو الرد لا سببه
~~وإقامة الشرط مقام السبب لدفع الحرج وذلك يتحقق فيما تتحقق فيه البلوى وهو
~~القليل دون ما لا بلوى فيه وهو الكثير بل الكثير كالمستحق قل أو كثر لأن
~~دراهم الناس لا تخلو عن المستحق عادة وهذا بخلاف الزيادة لأن أصل العقد ما
~~كان موجبا لهذه الزيادة وإنما صار الآن موجبا فكان هذا المجلس في حق
~~الزيادة مجلس السبب بمنزلة مجلس العقد في حق رأس المال
# وإذا وجد القبض في مجلس الزيادة لم يضرهما الافتراق بعد ذلك
# ثم اختلفت الروايات عن أبي حنيفة في الفرق بين القليل والكثير
# ففي كتاب ms3403 البيوع يقول ما دون النصف قليل والنصف فما فوقه كثير
# وفي كتاب الصرف يقول النصف فما دونه قليل
# وفي رواية عن PageV12P145 أبي حنيفة الثلث كثير فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لسعد رضي الله تعالى عنه والثلث كثير فإذا وجد الثلث زيوفا فرده
~~يبطل العقد بقدره
# ووجه هذه الرواية أن قلة الشيء وكثرته تتبين بالمقابلة فإن العشرة
~~بمقابلة الدرهم كثيرة وبمقابلة المائة قليلة
# فإذا كانت الزيوف دون النصف قلنا إذا قوبلت الزيوف بالجياد فالزيوف قليلة
# وإن كانت أكثر من النصف فهي كثيرة عند المقابلة بالجياد
# فإذا كان النصف سواء
# ففي رواية كتاب البيوع قال هذا كثير لا يقابله ما هو أكثر منه لتتبين
~~قلته بالمقابلة
# وفي كتاب الصرف قال الشرط كثرة المردود ولا تتبين كثرته إذا لم يكن ما
~~يقابله أقل منه وقد كان العقد صحيحا في الكل فلا تنتقض بالشك وكذلك حكم
~~الصرف في جميع ما ذكرنا
# ( قال ) ( رجل أسلم إلى رجل في طعام وأخذ منه كفيلا بالمسلم فيه ثم صالح
~~الكفيل على رأس ماله وذلك دين ) فالصلح موقوف على إجازة المسلم إليه في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فإن اختار رد رأس المال جاز وإن رد
~~الصلح بطل واسترد الكفيل دراهمه وطالب رب السلم بطعام السلم أيهما شاء
# وعند أبي يوسف الصلح جائز بين الكفيل ورب السلم ويرجع الكفيل على المسلم
~~إليه بطعام السلم وهذا إذا كان رأس المال دراهم أو دنانير فإن كان رأس
~~المال عروضا لا يجوز الصلح بالاتفاق لأنه إذا كان رأس المال ثوبا فإما أن
~~يصح الصلح عن ذلك الثوب بعينه وهو باطل لأنه ملك المسلم إليه فلا يكون
~~الكفيل قادرا على تسليمه وإما أن يصح على ثوب غيره وهو باطل أيضا لأنه يكون
~~استبدالا برأس المال وكذلك الصلح على قيمة ذلك الثوب يكون استبدالا فلا
~~يجوز فأما إذا كان رأس المال دراهم أو دنانير فالخلاف فيه يتحقق
# وجه قول أبي يوسف وهو أن صلح الكفيل عن المسلم فيه على رأس ms3404 المال كالصلح
~~عن سائر الديون على أي بدل كان بدليل جواز ذلك من الأصل ثم الكفيل في سائر
~~الديون لو صالح على بدل جاز صلحه ورجع على المكفول عنه بما كفل عنه فكذلك
~~الكفيل بالسلم إذا صالح على رأس المال وهذا لأن الكفيل مطلوب بالمسلم فيه
~~كالأصيل إذا كان قادرا على تسليم رأس المال إليه وبهذا فارق ما لو كان رأس
~~المال عينا في يد المسلم إليه لأن الكفيل لا يقدر على تسليمه ولو صالح على
~~قيمته كان مستبدلا لا مستردا لرأس المال ولا يقال في هذا الصلح تمليك طعام
~~السلم من الكفيل لأن تمليك الدين من غير من عليه الدين في سائر الديون لا
~~يجوز الصلح أيضا ثم جاز الصلح مع الكفيل في سائر الديون عرفنا أنه ليس
~~بتمليك الدين ولكن يعقد الكفالة كما وجب للطالب على الكفيل PageV12P146 وجب
~~للكفيل على الأصيل إلا أنه مؤخر إلى أن يسقط مطالبة الطالب عن الأصيل وقد
~~سقط ذلك بصلحه على رأس المال كما يسقط بإيفائه فلهذا كان له أن يرجع على
~~المسلم إليه بطعام السلم وجه قولهما أن الصلح عن المسلم فيه على رأس المال
~~فسخ للعقد بدليل أنه يختص برأس المال وأنه يصح بلفظ المتاركة والإقالة فإنه
~~لو لم يكن فسخا كان هذا استبدالا لبقاء العقد الموجب لطعام السلم
~~والاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز والكفيل أجنبي من العقد فلا يملك
~~الفسخ كسائر الأجانب والكفيل بالثمن في البيع وهذا لأن الفسخ تصرف في العقد
~~فلا يجوز من العاقد أو ممن قام مقام العاقد أو ممن كان وقع العقد له
~~والكفيل بهذه الصفة وإنما التزم ما التزمه من الكفالة فلا يصير به في حكم
~~العاقد للسلم بخلاف المسلم إليه فإنه عاقد فيجوز صلحه بطريق الفسخ والدليل
~~على الفرق أن رب السلم إذا زاد للمسلم إليه درهما جاز ولو زاد الكفيل في
~~رأس المال درهما كان باطلا وبه فارق سائر الديون فالصلح هناك ليس بتصرف في
~~السبب الموجب للفسخ وإنما هو تصرف ms3405 في الدين الواجب ولهذا جاز بأي بدل كان
~~والكفيل مطلوب بالدين كالأصيل ولهذا جاز الصلح معه
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجلان إلى رجل في طعام فصالحه أحدهما على رأس ماله
~~فالصلح موقوف ) عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فإن أجازه الآخر جاز وكان
~~المقبوض من رأس المال مشتركا بينهما وما بقي من طعام السلم مشتركا بينهما
~~وإن لم يجزه فالصلح باطل
# وعند أبي يوسف الصلح جائز بين المصالح والمسلم إليه لما قلنا في المسألة
~~الأولى أن الصلح عن المسلم فيه على رأس المال كالصلح عن سائر الديون على أي
~~بدل كان عنده ثم أخذ رب الدين إذا صالح عن نصيبه مع المديون على بدل جاز
~~الصلح ويخير الآخر بين أن يشاركه في المقبوض وبين أن يرجع على المديون
~~بنصيبه من الدين كذلك هنا إذا صالح على رأس المال ولأن أكثر ما فيه أن هذا
~~فسخ العقد ولكل واحد من المتعاقدين حق التفرد بالفسخ في نصيب نفسه كما في
~~بيع العين لو اشترى رجلان عينا ثم أقال أحدهما البيع في نصيبه مع البائع
~~جاز بدون رضي الآخر فهذا مثله
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قال في هذا الصلح قسمة الدين قبل
~~القبض وذلك لا يجوز بيانه أنه إن كان صلحه عن نفسه خاصة فلا يتحقق ذلك إلا
~~بأن يتميز نصيبه عن نصيب صاحبه وهذا هو القسمة وإن كان صالحه عن النصف من
~~النصيبين جميعا فلا يمكن تصحيحه بدون إجازة الآخر لتناوله نصيبه وفقه هذا
~~الكلام أن وجوب المسلم فيه بعقدهما PageV12P147 إذا هو لم يمكن موجودا قبل
~~العقد والعقد منهما واحد فكل واحد منهما في التصرف فيه كشطر العلة وبشطر
~~العلة لا يثبت شيء من الحكم ما لم يتم ذلك بإجازة الآخر كالمعتقة بين رجلين
~~زوجها أحدهما وبه فارق بيع العين فقد كانت العين هناك موجودة قبل العقد
~~محلا لتصرف كل واحد منهما إلا أن يكون ثبوت ولاية التصرف فيه لكل واحد
~~منهما بالعقد فلهذا كان الفسخ من كل واحد منهما في ms3406 نصيبه كأنه كان منفردا
~~به وهناك المسلم فيه لم يكن موجودا قبل العقد وجواز التصرف باعتبار وجوبه
~~بالعقد فكان كل واحد منهما فيه كشطر العلة ولأنه لو جاز الصلح من أحدهما
~~هنا يؤدي إلى أن يسقط حق رب السلم عن المسلم فيه ويتقرر في رأس المال ثم
~~يعود في المسلم فيه وذلك لا يجوز كما لو تقايلا السلم ثم أراد فسخ الإقالة
~~لم يجز ذلك بخلاف بيع العين
# وبيان الوصف أن الآخر إذا اختار المشاركة في المقبوض مع المصالح كان ما
~~بقي من طعام السلم مشتركا بينهما وقد سقط بالصلح حق المصالح عن المسلم فيه
~~وتقرر في رأس المال فلا يجوز أن يعود حقه بعد ذلك في المسلم فيه وبه فارق
~~سائر الديون إلا أن أبا يوسف يقول إنما لا يجوز أن يعود حقه فيما كان ساقطا
~~لأن الساقط مثلا شيء كما في فصل الإقالة وهنا إنما يعود بحقه فيما هو قائم
~~وهو النصف الباقي من طعام السلم
# وأما بيان قول أبي يوسف فإنه يقول للآخر الخيار فإن شاء شارك القابض في
~~المقبوض لأن أصل رأس المال كان مشتركا بينهما فلا يسلم لأحدهما منه شيء إلا
~~بتسليم الآخر وإذا شاركه في المقبوض كان الباقي في ذمة المسلم إليه مشتركا
~~بينهما وإن شاء سلم المقبوض للقابض ويرجع على المسلم إليه بطعام السلم فإذا
~~فعل ذلك ثم أراد الرجوع عن شريكه لم يكن له ذلك لأنه كان مخيرا بين شيئين
~~فإذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار المغصوب
~~منه تضمين أحدهما فليس له أن يرجع فيضمن للآخر بعد ذلك فإن نوى ما على
~~المسلم إليه كان له أن يرجع على شريكه بنصف المقبوض لأنه إنما سلم له
~~المقبوض بشرط أن يسلم له ما في ذمة المسلم إليه فإذا نوى بطل تسليمه
~~كالمحتال عليه إذا مات مفلسا عاد الدين إلى ذمة المحيل
# ( قال ) ( وهذا بمنزلة رجلين لهما على رجل مائة درهم فصالحه أحدهما من
~~حصته على ثوب وسلم ms3407 له الآخر واختار اتباع المديون فنوى ما عليه ) كان له أن
~~يرجع على صاحب الثوب في الثوب فيأخذ منه نصفه إلا أن يرضى صاحب الثوب أن
~~يرد عليه خمسة وعشرين درهما ولا يعطيه شيئا من الثوب كان له ذلك حينئذ
~~والخيار فيه إلى صاحب الثوب كما في PageV12P148 الابتداء لو اختار المشاركة
~~معه كان صاحب الثوب بالخيار بين أن يعطيه خمسة وعشرين درهما وبين أن يعطيه
~~نصف الثوب لأن من حجته أن يقول مبنى الصلح على التجوز بدون الحق إنما توصلت
~~إلى نصيبي لأني رضيت بدون حقي بخلاف ما إذا اشترى بنصيبه ثوبا وهذا فرق
~~معروف في كتاب الصلح وكذلك لو كان بالسلم كفيل فصالح أحد صاحب السلم مع
~~الكفيل على رأس ماله فهو كالصلح مع الأصيل على الخلاف الذي بينا
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجل إلى رجل دراهم في طعام ثم صالحه على رأس ماله
~~ثم أراد أن يشتري برأس ماله شيئا قبل أن يقبضه ) في القياس له ذلك وهو قول
~~زفر لأن عقد السلم ارتفع بالفسخ بقي رأس المال في ذمته بحكم القبض لا بحكم
~~العقد وهو دين لا يستحق قبضه في المجلس فيجوز الاستبدال به كسائر الديون
~~ألا ترى أن السلم لو كان فاسدا كان له أن يستبدل برأس المال قبل الاسترداد
~~لهذا المعنى
# واستحسن علماؤنا رحمهم الله فقالوا لا يجوز ذلك لحديث أبي سعيد الخدري
~~رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا أسلمت في شيء فلا
~~تصرفه في غيره فلو جوزنا هذا كان صارفا حقه من طعام السلم إلى شيء آخر بهذا
~~الطريق وفي الحديث المعروف لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك وبهذا الطريق نأخذ
~~شيئا آخر غير رأس المال وغير المسلم فيه وذلك غير جائز ثم حال رب السلم مع
~~المسلم إليه بعد الفسخ كحال المسلم إليه مع رب السلم حال قيام العقد قبل
~~قبض رأس المال فكما لا يجوز الاستبدال هناك فكذلك لا يجوز هنا وبه فارق
~~السلم الفاسد من ms3408 الأصيل لأنه ما كان موجبا تسليم رأس المال ليعتبر الانتهاء
~~بالابتداء وهنا العقد كان موجبا تسليم رأس المال فاعتبرنا حال الفسخ بحال
~~العقد في المنع من الاستبدال
# ( قال ) ( وإذا أسلم دراهم ودنانير في طعام وقد علم وزن أحدهما ولم يعلم
~~وزن الآخر فلا خير فيه ) عند أبي حنيفة
# وجائز عندهما لأن إعلام قدر رأس المال عندهما ليس بشرط والإشارة إلى
~~العين تكفي
# وعند أبي حنيفة إعلام القدر فيما يتعلق العقد على قدره شرط فإذا لم يعلم
~~وزن أحدهما بطل العقد في حصته لانعدام شرط الجواز فيبطل في حصة الآخر أيضا
~~لاتحاد الصفقة أو لجهالة حصة الآخر والسلم في المجهول لا يصح ابتداء
# ( قال ) ( وإذا أسلم عشرة دراهم في ثوبين أحدهما هروي والآخر مروي فما لم
~~تتبين حصة كل واحد منهما من رأس المال لا يجوز العقد ) عند أبي حنيفة كما
~~في الحنطة والشعير لأن الانقسام باعتبار القيمة وطريق معرفته الحرز فلا
~~يتيقن بحصة كل واحد من الثوبين إلا بالقسمة وإن كانا موصوفين بصفة واحدة
~~ففي القياس كذلك لأن الثياب PageV12P149 ليست من ذوات الأمثال والانقسام
~~على الثوبين باعتبار القيمة كما لو اشتراهما عينا وفي الاستحسان يجوز لأن
~~الموصوفين بصفة واحدة لا يتفاوتان في الظاهر في المالية ما داما في الذمة
~~والانقسام حال كونهما في الذمة فحصة كل واحد منهما نصف رأس المال بيقين
~~فيجوز العقد من غير إعلام حصة كل واحد منهما كما لو أسلم عشرة في كرين من
~~حنطة بخلاف ما لو اشتراهما عينا فإنهما يتفاوتان في المالية إذا كانا عينين
~~فلهذا كان انقسام الثمن عليهما باعتبار القيمة
# فإن قبض الثوبين في السلم ثم أراد أن يبيع أحدهما مرابحة على خمسة دراهم
~~فليس له ذلك عند أبي حنيفة إلا أن يبين
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا بأس بذلك لأن حصة كل واحد منهما من
~~رأس المال معلومة بيقين فبيعه مرابحة على ذلك كالكرين
# وبيانه ما ذكرنا أن الثمن بمقابلة ما تناوله العقد ولا تفاوت في ذلك
~~ولهذا جاز ms3409 العقد عند أبي حنيفة والدليل عليه أنهما لو تقايلا السلم في
~~أحدهما يرد من رأس المال خمسة ولو وجد بأحدهما عيبا فرده يرده بخمسة فعرفنا
~~أن حصة كل واحد منهما خمسة بيقين فكأنه سمى ذلك في العقد
# وأبو حنيفة يقول اشترى الثوبين بثمن واحد فلا يبيع أحدهما مرابحة كما لو
~~اشتراهما عينا بخلاف الكرين فإن هناك لو اشتراهما عينا كان له أن يبيع
~~أحدهما مرابحه
# وبيان الوصف أن رب السلم مشترى والمسلم فيه مبيع فإذا قبض المسلم فيه كان
~~المقبوض عين ما تناوله العقد لا غيره لأنه إن جعل غيره كان استبدالا
~~بالمسلم فيه وذلك لا يجوز فمن هذا الوجه جعل كأنه عين ما تناله العقد فأما
~~في الحقيقة هو غيره لأن العقد يتناول دينا في الذمة والعين غير الدين
~~فباعتبار هذه الحقيقة لم يكن المقبوض عين ما تناوله العقد فلا بد من طريق
~~يجعل بذلك الطريق كأنه عين المعقود عليه وذلك الطريق أن يجعل عند القبض
~~كأنهما جددا ذلك العقد على المقبوض وهو معنى قول المتقدمين رحمهم الله
~~للقبض في باب السلم حكم عقد جديد
# والدليل عليه ما قاله في الزيادات لو أسلم إلى رجل مائة درهم في كر حنطة
~~ثم اشترى المسلم إليه من رب السلم كر حنطة بمائتي درهم إلى سنة وقبضه فما
~~حل الطعام في السلم أعطاه ذلك الكر لم يجز لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع
~~بأقل مما باع قبل نقد الثمن وإنما يكون ذلك إذا جعلا عند القبض كأنهما جددا
~~العقد عليه وإذا تقرر هذا فهو وما لو اشتراهما عينا بثمن واحد سواء
# وقال في السير الكبير لو أحرز المشركون كرا لرجل من المسلمين بدراهم فدخل
~~إليهم مسلم وأسلم إليهم مائة درهم في كر حنطة فأعطوه ذلك الكر فأخرجه فلا
~~سبيل للمالك القديم عليه لأنه أخذه عوضا عن الكر الذي له في ذمتهم فلو
~~PageV12P150 أخذه المالك القديم أخذه بمثله وذلك غير مفيد وفي السلم عند
~~القبض يصير كالمجدد للعقد على ذلك الكر بالمائة ms3410 فيأخذه المالك القديم بذلك
~~ثم أكثر ما في الباب أن يثبت شبهة تجديد العقد بينهما وإن لم يثبت الحقيقة
~~والشبهة في بيع المرابحة بمنزلة الحقيقة
# ألا ترى أنه لو أشترى شيئا بثمن مؤجل لا يبيعه مرابحة من غير بيان لشبهة
~~الزيادة بسبب الأجل ولو أخذ عينا صلحا من دين له على إنسان لا يبيعه مرابحة
~~على ذلك الدين لشبهة الحط بسبب الصلح والذي يوضح كلام أبي حنيفة أن الثوبين
~~الموصوفين لا يتفاوتان في الذمة ويتفاوتان بعد التعيين
# ألا ترى أنه لو قبضهما وباع أحدهما من إنسان ثم استهلك ذلك الثوب على
~~المشتري لا يجب عليه تسليم الثوب الآخر وإنما يجب قيمة المستهلك فدل أنهما
~~لا يتماثلان عينا فجاز العقد في الابتداء في الدين وكذلك الإقالة في أحدهما
~~وأما بيع المرابحة لا يكون إلا بعد التعيين فيعتبر التفاوت في حكم بيع
~~المرابحة فلا يبيع أحدهما مرابحة من غير بيان ولا بأس بأن يبيعهما مرابحة
~~على غيره لأن ثمنهما مسمى معلوم كما لو اشتراهما عينا
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم في المسوح والأكسية والعبا والجواليق والكرابيس
~~بصفة معلومة عرضا وطولا ورفعة ) لما بينا أن إعلامه على وجه لا يبقى فيه
~~تفاوت في المالية ولا يبقي بينهما منازعة في التسليم تمكن
# ( قال ) ( ولا بأس بالرهن والكفيل في السلم أما برأس المال يجوز أخذ
~~الكفيل والرهن عندنا ) ولا يجوز عند زفر وله في السلم روايتان لأن الرهن
~~والكفيل مما يتأخر قبضه وقبض رأس المال مستحق في المجلس فأخذ الكفيل والرهن
~~به لا يفيد
# ولكنا نقول رأس المال دين واجب على رب السلم فالكفيل يلتزم المطالبة بما
~~هو مضمون على الأصيل وهو شرط صحة الكفالة والرهن للاستيفاء ورأس مال السلم
~~دين يستوفي فإن هلك الرهن في المجلس وفي قيمته وفاء برأس المال صار مستوفيا
~~به رأس المال فإن افترقا قبل هلاك الرهن بطل السلم لأن الاستيفاء لا يتم
~~إلا بهلاك الرهن والافتراق قبل تمام القبض يبطل السلم وكذا إن نقد الكفيل
~~رأس المال قبل أن يتفرق ms3411 المتعاقدان ثم العقد وإن افترقا قبل أن ينقد الكفيل
~~بطل العقد ولا معتبر بذهاب الكفيل لأنه ليس بعاقد حتى لو ذهب وجاء برأس
~~المال قبل افتراق المتعاقدين فأدى تم العقد وهذه ثلاثة فصول الوكالة
~~والكفالة والحوالة والجواب في الكل واحد أن قبض رأس المال من الوكيل أو
~~المحتال عليه قبل افتراق المتعاقدين تم عقد السلم ولا معتبر بذهاب الوكيل
~~والمحتال عليه وأما أخذ الرهن والكفيل يجوز بالمسلم فيه
# وهكذا ذكر بن شجاع عن زفر رحمهما الله تعالى PageV12P151 وذكر الحسن عن
~~زفر رحمهما الله تعالى أنه لا يجوز فعلى رواية بن شجاع قال كل دين لا يجوز
~~قبضه في المجلس ويجوز التأجيل فيه فأخذ الرهن والكفيل به صحيح للتوثيق
~~والمسلم فيه بهذه الصفة بخلاف رأس المال وبدل الصرف
# وعلى الرواية الأخرى قال كل دين لا يجوز الاستبدال به قبل القبض فأخذ
~~الرهن والكفيل به لا يجوز لأن في الكفالة إقامة ذمة الكفيل مقام ذمة الأصيل
~~فيكون في معنى الاستبدال من حيث المحل والحوالة كذلك وفي الرهن يصير
~~مستوفيا بالهلاك والرهن ليس من جنس الدين فكان هذا استبدالا فعلى هذا لا
~~يجوز الرهن بالمسلم فيه ورأس المال وبدل الصرف
# وحجتنا في ذلك ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه اشترى من
~~يهودي طعاما نسيئة ورهنه درعه وشراء الطعام نسيئة يكون سلما وقد روى عن بن
~~عباس رضي الله تعالى عنهما أنه جوز الرهن بالسلم واستدل فيه بقوله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين @QE@ 282 إلى قوله تعالى @QB@
~~فرهان مقبوضة @QE@ 283 والمعنى فيه أن عند هلاك الرهن يصير مستوفيا عين حقه
~~لا مستبدلا فإن عين الرهن لا تكون مملوكة للمرتهن ولهذا لو كان الرهن عبدا
~~فمات كان كفنه على الراهن وإنما يصير مستوفيا دينه من ماليته والأعيان
~~باعتبار صفة المالية جنس واحد ولهذا لو ارتهن أحد الشريكين بنصيبه من الدين
~~فهلك الرهن يرجع شريكه عليه بنصف نصيبه من الدين وإذا ثبت أنه استيفاء لا
~~استبدال جاز الرهن بكل ms3412 دين يجب استيفاؤه وفي الحوالة والكفالة لا شك فإن
~~المستوفي من الكفيل والمحتال عليه كالمستوفي من الأصيل في أنه عين حق
~~الطالب لا بدله
# ( قال ) ( وإذا أسلم في شيء من الثياب واشترط طوله وعرضه بذراع رجل معروف
~~لم يجز كما في المكيل إذا عين المكيال ) وهذا لأن مقدار المسلم فيه بالذراع
~~المعروف وربما يموت ذلك الرجل فيتعذر تسليم المسلم فيه إذا حل الأجل وإذا
~~اشترط كذا وكذا ذراعا فهو جائز وله ذراع وسط لأن مطلق التسمية تنصرف إلى
~~المتعارف كمطلق تسمية الدراهم في الشراء تنصرف إلى نقد البلد والمتعارف
~~الذراع الوسط ويسمى المكسرة وسمى لذلك لأنه كسره من ذراع قبضة الملك وإن
~~الذراع الوسط سبع قبضات وهي تسع مسببات ومعرفة هذا في كتاب العشر والخراج
# ( قال ) ( وإذا أسلم في الحرير وزنا ولم يشترط الطول والعرض لم يجز ) لأن
~~المالية لا تصير معلومة إلا ببيان الطول والعرض في الثياب ولأنه لو جاز هذا
~~لكان يأتيه بقطاع الحرير بذلك الوزن الذي سمى فيجبر على أخذه ونحن نعلم أنه
~~لم يقصد ذلك فلهذا لا يجوز ما لم يبين PageV12P152 الطول والعرض ولا بد من
~~بيان الوزن أيضا فيما تختلف ماليته بالثقل والخفة كالحرير والوذاري وما
~~أشبه ذلك وإن اشترط الطول والعرض بقيمان غير الذراع فإن كان قيمانا معروفا
~~من قيامين التجار فهو جائز لأن المقدار يصير معلوما بذلك وهو المقصود وكذلك
~~القدرة على التسليم تحصل بتسمية ذلك
# ( قال ) ( وإن اشترط الرجل في سلمه ثوبا جيدا ثم جاء به المسلم إليه فقال
~~رب السلم ليس هذا بجيد وقال المسلم إليه جيد فإن الحاكم يريه رجلين من أهل
~~تلك الصناعة ) لأنه لا علم عنده فيما إذا اختلفا فيه فيرجع إلى من له فيه
~~علم كما لو احتاج إلى معرفة قيمة المستهلك والأصل فيه قوله تعالى @QB@
~~فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون @QE@ 43 فإذا اجتمعا على أنه جيد مما
~~يقع عليه إسم الجودة وإن كان ليس نهاية في الجودة أجبر رب السلم على أخذه
~~لأن المسلم ms3413 إليه وفي بما شرط له فالمستحق بالتسمية أدنى ما يتناوله الاسم
~~إذ لا نهاية للأعلى فإنه ما من جيد إلا وفوقه أجود منه ألا ترى أنه لو
~~اشترط في العبد أنه كاتب أو خباز فإنه يستحق به أدنى ما يتناوله الاسم
~~وإنما شرط المثنى لأنه يحتاج إلى فصل الخصومة بينهما وإنما يمكنه ذلك بحجة
~~تامة وهو قول المثنى
# ( قال ) ( وإن كان اشترط وسطا فأتاه المسلم إليه بجيد أجبر رب السلم على
~~قبوله ) وعلى قول زفر لا يجبر لأن الجيد غير الوسط وهو متبرع عليه بصفة
~~الجودة ولو تبرع عليه بزيادة قدر كان له أن لا يقبل تبرعه فكذلك إذا تبرع
~~بالجودة ولكنا نقول أوفاه حقه بكماله وأحسن في قضاء الدين قال صلى الله
~~عليه وسلم خيركم أحسنكم قضاء للدين وقال للوزان زن وأرجح فإنا معاشر
~~الأنبياء هكذا نزن
# ( قال ) ( فإن أتاه بالثوب الجيد والمشروط عليه ثوب وسط وقال خذ هذا
~~وزدني درهما فلا بأس بذلك إن فعل ) وهذه في الحاصل ثمانية فصول أربعة في
~~الثياب وأربعة في المقدرات أما في الثياب إن أتاه بأزيد وصفا أو بأدون وصفا
~~أو بأزيد قدرا أو بأنقص قدرا
# أما في الثياب إن أتاه بأزيد وصفا أو ذرعا بأن أتاه بأحد عشر ذراعا وقد
~~كان المسلم فيه عشرة أذرع فقال خذ هذا وزدني درهما يجوز وتكون تلك الزيادة
~~بمقابلة صفة الجودة أو الذراع الزائد وذلك مستقيم ألا ترى أنه لو باعه ثوبا
~~جيدا بثوب وسط ودرهم يجوز
# ولو باعه أحد عشر ذراعا بعشرة أذرع ودرهم يجوز فكذلك القبض بحكم السلم
~~ولو أتاه بأنقص وصفا بأن أتاه بثوب رديء فقال خذ هذا وأرد عليك درهما لا
~~يجوز لأن هذا منهما إقالة للعقد في الصفة وحصة الصفة من رأس المال غير
~~معلومة فلا تجوز الإقالة فيه
# وكذلك لو أتاه بتسعة أذرع فقال خذ هذا PageV12P153 وأرد عليك درهما لأن
~~الذرع في الثوب صفة ولأن رأس المال لا ينقسم على ذرعان الثوب باعتبار
~~الأجزاء فلم تكن حصة الذرع معلومة ms3414 من رأس المال فلا تجوز الإقالة فيه
# أما في المقدرات لو أسلم عشرة دراهم في عشرة أقفزة حنطة وسط فأتاه بطعام
~~جيد وقال خذ هذا وزدني درهما فإنه لا يجوز لأن الدرهم الزائد بمقابلة
~~الجودة ولا قيمة للجودة في الأموال الربوية ألا ترى أنه لو باع قفيز حنطة
~~جيدة بقفيز وسط ودرهم لا يجوز وهذا في معنى ذلك فإنه يأخذ هذا القفيز الجيد
~~عوضا عن الوسط الذي له في ذمته وعن الدرهم الزائد
# ولو أتاه بأحد عشر قفيزا وقال خذ هذا وزدني درهما جاز لأن الدرهم الزائد
~~بمقابلة القفيز الزائد وهو جائز ولو أتاه بعشرة أقفزة رديئة فقال خذ هذا
~~وأرد عليك درهما لا يجوز لأنه لا قيمة للصفة فكيف تستقيم الإقالة على
~~القيمة فيه
# ولو أتاه بتسعة أقفزة وقال خذ هذا وأرد عليك درهما يجوز بخلاف الثوب لأن
~~رأس المال ينقسم على القفيزين باعتبار الأجزاء فحصة القفيز من رأس المال
~~معلومة بخلاف ذرعان الثوب
# وعن أبي يوسف أنه يجوز في الفصول كلها ذكر قوله في كتاب الصلح لأن رب
~~السلم يزيد في رأس المال فتلحق الزيادة بأصل العقد أو المسلم إليه يحط شيئا
~~من رأس المال والحط أيضا يلتحق بأصل العقد لا أن يكون بمقابلة الصفة أو
~~يكون فيه إقالة العقد في شيء ثم المسلم إليه أجنبي في قضاء الدين إذا أتى
~~بالأجود ورب السلم أحسن إليه حين تجوز بالرديىء فإذا أمكن تحصيل مقصودهما
~~بهذا الطريق وجب حمل تصرفهما عليه عملا بقوله تعالى @QB@ فبشر عباد الذين
~~يستمعون القول فيتبعون أحسنه @QE@ 17 18 ولكنا نقول هذا إذا لم ينصا على
~~النص والمقابلة أما إذا نصا على ذلك لا يمكن حمل فعلهما على التبرع كما لو
~~باع درهما بدرهمين لا يجوز ولا يجعل أحد الدرهمين هبة وذكر أبو سليمان عن
~~أبي يوسف رحمهما الله أن أبا حنيفة جوز ذلك في الثياب ولم يجوزه في الطعام
~~وهذه الرواية تخالف رواية محمد في الثوب إذا أتاه بأردىء مما شرط أو بأنقص
~~مما شرط ms3415 والاعتماد على رواية محمد
# ( قال ) ( وإذا اختلفا في السلم فقال الطالب شرطت لي جيدا وقال المطلوب
~~شرطت لك وسطا أو قال الطالب أسلمت إليك في حنطة وقال المطلوب أسلمت إلي في
~~شعير تحالفا وترادا ) وحكم التحالف ثابت بالسنة بخلاف القياس فإن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا وفي حديث آخر قال
~~إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها فالقول ما يقوله البائع أو
~~يترادان وسنقرر هذا في باب التحالف إن شاء الله تعالى فنقول الآن إذا
~~اختلفا PageV12P154 في جنس المعقود عليه فتعلق العقد بالمعقود عليه أكثر من
~~تعلقه بالثمن ثم لو اختلفا في جنس الثمن تحالفا ففي جنس المعقود عليه أولى
~~وكذلك إذا اختلفا في الصفة لأن المسلم فيه دين وإنما يعرف الدين بصفته
~~فالجيد منه غير الوسط ألا ترى أنهما لو أحضرا كانا غيرين والاختلاف في
~~الصفة فيما هو دين يكون اختلافا في المعقود عليه فيجرى التحالف بينهما
~~بخلاف ما إذا اختلفا في الصفة في بيع العين فإن العين لا تختلف باختلاف
~~صفته فلا يكون ذلك اختلافا بينهما في المعقود عليه
# ( قال ) ( والذي يبدأ به في اليمين المطلوب في قول أبي يوسف الأول ) لأنه
~~بمنزلة البائع وصاحب الشرع عليه الصلاة والسلام قال فالقول ما يقوله البائع
~~فظاهر هذا يقتضى أن يكتفي بيمينه وقد قام الدليل على أنه لا يكتفي بذلك
~~فيبقى هذا الظاهر معتبرا في البداية بيمينه ولأنه أشبه بالمنكرين فإنه ينكر
~~ما ادعاه الطالب من الجنس والصفة لنفسه واليمين على المنكر ثم رجع وقال
~~يبدأ بيمين الطالب وهو قول محمد لأن أول التسليمين في عقد السلم على الطالب
~~وهو رأس المال فلذلك أول اليمينين عليه ولأنه بنكوله يثبت ما ادعاه المطلوب
~~منه ويقع الاستغناء عن يمينه
# وبعض مشايخنا رحمهم الله يقول القاضي يقرع بينهما ويبدأ بيمين من خرجت
~~قرعته نفيا لتهمة الميل عن نفسه
# وقيل الرأى في ذلك إلى القاضي وقيل ينظر أيهما سبق بالدعوة يبدأ بيمين
~~خصمه وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى ms3416 صاحبه لأن نكوله قائم مقام إقراره
# وإن قامت لهما جميعا بينة أخذت بينة الطالب لأن في بينته زيادة إثبات
~~ولأنه يقيم البينة على حق نفسه فالمطلوب إنما يقيم البينة على حق الطالب
~~وبينة الإنسان على حق نفسه أولى بالقبول وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله
# وعن محمد إن كان افترقا عن مجلس العقد فكذلك الجواب وإن لم يفترقا عن
~~مجلس العقد يقضي بسلمين عشرة في كر حنطة ببينة رب السلم وعشرة في كر شعير
~~بينة المسلم إليه
# ومحمد رحمه الله يقول البينات حجج فمهما أمكن العمل بها لا يجوز إبطال
~~شيء منها وهنا العمل بالبينتين يمكن إذلا منافاة بين العقدين فيجب العمل
~~بهما كحجج الشرع بخلاف ما بعد الافتراق فإنه ما قبض في المجلس إلا عشرة
~~واحدة فلا يمكن القضاء بالعقدين فلهذا رجحنا بينة الطالب وقاس هذا ببيع
~~العين فإنه لو قال بعت منك هذه الجارية بألف درهم وقال المشتري بعتني العبد
~~بألف درهم وأقاما جميعا البينة يقضى بالعقد فيهما جميعا بالاتفاق فكذلك في
~~السلم
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقولان مع اختلافهما اتفقا على أنه لم
~~يكن بينهما إلا عقد واحد فالقضاء بالعقدين قضاء بما لم PageV12P155 يطلبا
~~وليس للقاضي ذلك يقرره أنه لا مقصود للمطلوب في هذة البينة إثباتا لأن حقه
~~في رأس المال وهو سالم له ولا مؤنة عليه في ما في ذمته حنطة كان أو شعيرا
~~فإنما مقصوده نفي بينة الطالب فرجحنا بينة الطالب للإثبات بخلاف بيع العين
~~فالبائع هناك ببينته يثبت إزالة العين عن ملكه ليسقط مؤنته عن نفسه
~~بالتسليم إلى المشتري فكان هو مثبتا كالمشتري فلهذا قضينا بالعقدين ثم نص
~~على الخلاف فيما إذا اختلفا في جنس المسلم فيه ولم يذكر ذلك فيما إذا
~~اختلفا في صفته
# ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من قال هو على الخلاف أيضا ومنهم من فرق
~~لمحمد بينهما فقال باختلافهما في الصفة لا يتحقق الخلاف في العقد ألا ترى
~~أنه قد يسلم في الجيد ويأخذ مكانه رديئا ms3417
# ويجوز أن يسلم في الرديء فيعطيه مكانه جيدا فعرفنا أن باختلاف الصفة لا
~~يختلف العقد فلا يمكن القضاء هناك بالعقدين بخلاف الجنس فإن بالسلم بالحنطة
~~لا يجوز أخذ الشعير فكان الاختلاف في ذلك اختلافا في العقد وقد أثبت كل
~~واحد منهما ما ادعي من العقد بالبينة فيقضي بالعقدين فإن لم يكن لهما بينة
~~وتحالفا فسخ القاضي العقد بينهما إذا طلب ذلك أحدهما قطعا للمنازعة لما في
~~امتدادها من الفساد ودفع الضرر عن كل واحد منهما
# بإعادة رأس ماله إليه وقد بينا في باب اللعان أنه يفرق بينهما بعد
~~التلاعن من غير طلبهما لأن حرمة الاجتماع بين المتلاعنين ما داما مصرين حق
~~الشرع فلا يتوقف التفريق على طلبهما أو طلب أحدهما وهنا فسخ العقد حقهما
~~فيتوقف على طلبهما أو طلب أحدهما
# ( قال ) ( فإن لم يختلفا في المسلم فيه ولكن اختلفا في مكان الإيفاء )
~~فقال الطالب شرطت لي مكان كذا وكذا وقال المطلوب بل مكان كذا وكذا فإن أقام
~~البينة فالبينة بينة الطالب
# وإن لم يكن لهما بينة فالقول قول المطلوب مع يمينه وهذا قول أبي حنيفة
~~رضي الله عنه وإن لم ينص عليه في الكتاب
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يتحالفان ويتردان السلم وقيل هذا
~~الاختلاف على القلب فإن من مذهب أبي حنيفة أن بيان مكان الإيفاء شرط كالصفة
~~فلا بد من ذكره فالاختلاف فيه يوجب التحالف عنده وعندهما ليس بمنزلة الصفة
~~بل هو زائد لا يحتاج إلى ذكره
# والأصح أن الخلاف في موضعه فإن عندهما متعين مكان الإيفاء موجب العقد
~~ولهذا لا يحتاج إلى ذكره بل يتعين موضع العقد للإيفاء والاختلاف في موجب
~~العقد يوجب التحالف وعند أبي حنيفة هو موجب بالشرط كالأجل والاختلاف فيه لا
~~يوجب التحالف
# ثم وجه قولهما أن المالية فيما له حمل ومؤنة تختلف باختلاف الأمكنة
~~فالاختلاف فيه كالاختلاف في PageV12P156 الصفة وهذا لأن المقصود بالعقد
~~المالية وأبو حنيفة يقول القياس يمنع التحالف تركنا ذلك بالسنة وإنما جاءت
~~السنة بالتحالف عند الاختلاف فيما هو من ms3418 صلب العقد وهو البدل فأما المكان
~~ليس من صلب العقد فالاختلاف فيه كالاختلاف في الأجل وهذا لأن المعقود عليه
~~لا يختلف باختلاف مكان تسليمه بخلاف الصفة فالمعقود عليه إذا كان دينا
~~يختلف باختلاف صفته فلهذا فرق بينهما في حكم التحالف
# ( قال ) ( وإن اختلفا في الأجل فهو على ثلاثة أوجه ما أن يختلفا في مقدار
~~الأجل أو في مضي الأجل أو في أصل الأجل فإن اختلفا في مقدار الأجل فقال
~~الطالب كان الأجل شهرا وقال المطلوب شهرين فالقول قول الطالب مع يمينه )
~~لأن الأجل حق المطلوب قبل الطالب فإن باعتباره تتأخر مطالبته عنه فالمطلوب
~~يدعي زيادة في حقه والطالب ينكر والقول قول المنكر مع يمينه فإن أقاما
~~البينة فالبينة بينة المطلوب لإثباته الزيادة في حقه
# وإن اختلفا في مضيه فقال الطالب كان الأجل شهرا وقد مضى وقال المطلوب
~~إنما عقدنا العقد اليوم والأجل شهر فالقول قول المطلوب إما لأن الطالب يدعي
~~تاريخا سابقا في العقد والمطلوب منكر لذلك أو لأنهما تصادقا على ثبوت الأجل
~~حقا للمطلوب ثم الطالب يدعي إيفاء حقه والمطلوب ينكر فالقول قول المنكر وإن
~~أقام البينة فالبينة بينة المطلوب أيضا لأن المقصود إثبات الأجل وذلك ببينة
~~المطلوب لأنه يثبت قيام الأجل في الحال والطالب ينفي ذلك ببينته فكان القول
~~قوله من وجه والبينة بينة من وجه كالمودع إذا ادعى رد الوديعة فالقول قوله
~~لإنكاره الضمان
# وإن أقام البينة فالبينة بينته أيضا
# لإثباته الرد فإن اختلفا في شرط الأجل ففي القياس القول قول من ينكر شرط
~~الأجل والعقد فاسد لأن عقد السلم لا يصح إلا باشتراط الأجل فمن ينكر الأجل
~~فهو منكر للعقد في المعنى فالقول قوله ولأن الأجل شرط زائد فإذا اختلفا فيه
~~كان القول قول من ينكره كالخيار في البيع
# استحسن أبو حنيفة فقال القول قول من يدعي الأجل أيهما كان وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كان الطالب يدعي الأجل فكذلك وإن كان المطلوب
~~هو الذي يدعي الأجل فالقول قول الطالب لانكاره قياسا لأن ms3419 الأجل حق المطلوب
~~قبل الطالب فإذا ادعاه المطلوب وأنكر الطالب فكلاهما خرج مخرج الدعوى
~~والإنكار فكان القول قول المنكر وذا ادعى الطالب الأجل فكلام المطلوب في
~~الإنكار تعنت لأن الطالب أقر له بحقه وهو أنكر ذلك ليفسد العقد ولا يلتفت
~~إلى قول المتعنت فهو كما لو اختلفا المضارب ورب المال فقال رب المال شرطت
~~لك PageV12P157 نصف الربح إلا عشرة وقال المضارب بل شرطت لي نصف الربح
~~فالقول قول رب المال لإنكاره الزيادة ولو قال رب المال شرطت لك نصف الربح
~~وقال المضارب إلا عشرة فالقول قول رب المال لأن المضارب متعنت في إنكاره
~~بعض ما أقر به ليفسد العقد وأبو حنيفة يقول الأجل من شرائط السلم فاتفاقهما
~~على عقد السلم يكون اتفاقا على شرائطه فكان المنكر منهما للأجل راجعا عما
~~أقر به والرجوع عن الإقرار باطل
# ألا ترى أن الاختلاف لو وقع بين الزوجين في النكاح أنه كان بشهود أو بغير
~~شهود يجعل القول قول من يدعى أن النكاح بشهود لهذا المعنى وهذا لأن شرط
~~الشيء تبع له وثبوت التبع بثبوت الأصل ألا ترى أن من نذر صلاة تلزمه
~~الطهارة فاتفاقهما على أصل العقد يكون اتفاقا على ما هو من شرائطه فإن أقام
~~البينة فالبينة بينة من يثبت الأجل لأنه يثبت ببينته شرط صحة العقد إذ
~~الأجل شرط زائد كالخيار فمن يثبته بالبينة كانت بينته أولى بالقبول
# ( قال ) ( وإذا تتاركا السلم بعد قبض رأس المال ثم اختلفا في رأس المال
~~فالقول قول المطلوب مع يمينه والبينة بينة الطالب ) لأنه يثبت الزيادة
~~ببينته والمطلوب ينكر تلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه ولا يتحالفان بخلاف
~~بيع العين فإنهما إذا اختلفا هناك في الثمن بعد الإقالة تحالفا وهذا لأن
~~المقصود بالتحالف الفسخ والإقالة كالبيع في احتمال الفسخ ألا ترى أنه لو
~~هلك المبيع بعد الإقالة قبل الرد تنفسخ الإقالة
# ولو وجد به عيبا فإن حدث عند المشتري يرده بذلك وإقالة السلم لا تحتمل
~~الفسخ حتى لو كان رأس المال عينا لم تنفسخ الإقالة ms3420 بالهلاك في يد المسلم
~~إليه ولا بالرد بالعيب وهذا لأن المسلم فيه دين وبالإقالة يسقط والساقط
~~متلاشى فلا يتصور فسخ السبب فيه وإنما كان وجوبه بالعقد فلا يبقى بعد
~~انفساخ العقد وبدون بقاء ما تتناوله الإقالة لا يتصور فسخ الإقالة وهناك
~~العقد تناول العين وهو باقي بعد الإقالة
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجل عشرة دراهم إلى رجل في طعام فوجد فيها درهما
~~زائفا بعد ما افترقا فأنكر رب السلم أن يكون ذلك من دراهمه فالقول قول
~~المسلم إليه مع يمينه ) لأنه ينكر استيفاء حقه لأن حقه في الجياد وهذا
~~بخلاف بيع العين فإن هناك المشتري إذا طعن بعيب وأنكر البائع أن يكون ما
~~أحضره هو المبيع فالقول قول البائع لأن العقد تناول العين وقد تصادقا على
~~قبض المشتري لما هو المعقود عليه ثم المشتري يدعي عليه لنفسه حق الرد
~~والبائع منكر لذلك وهنا حق المسلم إليه يثبت في الجياد دينا وهو منكر لقبض
~~الجياد فالقول قوله وهذا إذا لم يسبق منه إقرار باستيفاء الجياد أو
~~باستيفاء حقه أو باستيفاء رأس المال بأن PageV12P158 كان ساكتا أو أقر بقبض
~~الدراهم فاسم الدراهم يتناول الجياد والزيوف فأما إذا أقر بشيء مما ذكرنا
~~كان هو في دعوى الزيافة بعد ذلك مناقضا فلا يقبل قوله
# ( قال ) ( وإذا أسلم إليه مائة درهم في طعام وأعطاه بعضها وأحاله على رجل
~~ببعضها وبقي عنده بعضها ثم تفرقا فله من السلم بحساب ما نقده وقد بطل ما
~~سوى ذلك ) لافتراقهما قبل قبض رأس المال فإنه بالحوالة لا يصير قابضا بل
~~حقه في ذمة المحال عليه كهو في ذمة المحيل وقد بطلت الحوالة لأنها كانت
~~برأس مال السلم وقد بطل حق المسلم إليه عن ذلك حين افترقا قبل القبض فتبطل
~~الحوالة لذلك ويرجع رب السلم بالدراهم التي أحاله بها على المحتال عليه
~~يريد به أن ذلك كان دينا للمحيل على المحتال عليه فيرجع عليه بدينه كما كان
# ( قال ) ( ويجوز أن يسلم الحيوان ولا مالا يكال ولا يوزن فيما يكال ويوزن
~~) لأن ms3421 رأس المال معجل في هذا العقد يجوز تعينه فكل ما يصلح مبيعا عينا يصلح
~~أن يكون رأس المال وإنما يجوز السلم عند انعدام وصفى علة ربا الفضل الجنسية
~~والقدر وقد وجد ذلك
# ( قال ) ( ويسلم الثوب الفوهي في الثوب الهروى والمروى وما أشبه ذلك من
~~الثياب المختلفة باختلاف البلدان والصنعة يسلم بعضها في بعض ) وكذلك الزطي
~~في الهروي والكسا في الطيلسان والطيلسان في الكسا والثوب من الكتان في
~~الثوب من القطن إما لاختلاف الأصول أو لاختلاف الصنعة على وجه يوجب تبديل
~~الاسم والمقصود والوذاري يراد به ما لا يراد به البلدى والزنديجي كذلك وإن
~~كان أصل الكل واحدا وهو القطن وهو كالسعلاطوى مع الخمار الأسود جنسان وإن
~~اتحد الأصل وهو الإبريسم واليعفوري مع الكساجنسان وإن اتحد الأصل وعند
~~اختلاف الجنس فيما لا يكال ولا يوزن يجوز إسلام البعض في البعض
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم في الكتان والقطن والقز والإبريسم ) لأنه موزون
~~معلوم مقدور التسليم وإن اشترط أن يوفيه السلم في مدينة كذا وفي مصر كذا
~~فحيث ما دفعه إليه من ذلك المصر أو من تلك المدينة فله ذلك وليس لرب السلم
~~أن يكلفه تسليمه إليه في موضع آخر منه لأن المستحق بالشرط أدنى ما يتناوله
~~الاسم كما بينا في شرط الجيد فحيث ما دفعه إليه في ذلك المصر فقد وفى
~~بالشرط ولأن نواحي المصر في المصر كمكان واحد بدليل جواز عقد السلم فإذا لم
~~يعين موضعا من المصر كان له أن يسلم في أي موضع شاء منه
# ( فإن قيل ) أليس أنه إذا استأجر دابة إلى مصر كذا فدخلها كان له أن
~~يتبلغ عليها إلى منزله في المصر
# ( قلنا ) هذا مستحسن للعرف والعادة فإن الإنسان إذا استأجر دابة إلى مصر
~~من الأمصار أنه لا يستأجر دابة أخرى بعد دخول ذلك المصر PageV12P159 ليتبلغ
~~عليها إلى منزله فالمستحسن من القياس بالعرف لا يرد نقضا على القياس ولا
~~يعدو الموضع الذي فيه الغرف
# ( قال ) ( ولا خيار في السلم في المسابق والفرا ) لأنها تختلف منها
~~الصغيرة ms3422 والكبيرة والمسبق ماله كمان طويلان كما يكون للأكراد وبعض العرب
~~والفرو ما لا كم له
# ( قال ) ( إلا أن يشترط من ذلك شيئا معروف الطول والعرض والتقطيع والصفة
~~فحينئذ يجوز ) لأنه معلوم مقدور التسليم
# قال ( ولا خير في السلم في كل شيء اشترط فيه الأوقار والأحمال ) لأن ذلك
~~يختلف فبعضها يكون أثقل من بعض وهذه الجهلة تفضي إلى المنازعة بينهما
# ( قال ) ( وإن اشترط على المسلم إليه أن يحمل السلم إلى منزل صاحب السلم
~~بعد ما يوفيه إياه في المكان الذي شرطه فلا خير فيه على هذا الشرط ) لأن
~~العقد ينتهي بالإيفاء في المكان المشروط ثم قد شرط لنفسه منفعة بعد انتهاء
~~العقد وهو الحمل وذلك مفسد للعقد كما لو شرط أن يطحنه وإن اشترط أن يوفيه
~~إياه في منزله فلا بأس به استحسانا والقياس فيه مثل الأول
# من أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول موضع هذا القياس والاستحسان إذا
~~اشترط أن يوفيه في منزله بعد ما يوفيه في مكان كذا ليكون الفصل الثاني على
~~وزان الفصل الأول وفي القياس لا يجوز لاشتراطه منفعة لنفسه بعد ما انتهى
~~العقد نهايته إذ لا يتأتى إيفاؤه في منزله بعد الأيفاء في المكان المشروط
~~إلا بالحمل فلفظ الحمل والأيفاء فيه على السواء
# وفي الإستحسان
# ( قال ) ( إن اشترط بلفظة الإيفاء فالثاني مثل الأول من جنسه فينفسخ به
~~الشرط الأول ويصير كأنه اشترط ابتداء هذا ) فأما الحمل ليس من جنس الأيفاء
~~فلا ينفسخ به الشرط الأول وهو نظير ما لو باعه بألف ثم باعه بالفين انفسخ
~~به العقد الأول ولو وهبه لم ينفسخ به العقد الأول وبيان المجانسة أن العقد
~~يقتضي الإيفاء لا محالة ولا يقتضي الحمل ألا ترى أن رب السلم قد يأتي إلى
~~المسلم إليه ليوفيه في منزله فلا يحتاج إلى الحمل فعرفنا أن الحمل ليس من
~~جنس الإيفاء من حيث أن العقد قد يخلو منه
# وقيل بأن القياس والاستحسان فيما إذا اشترط ابتداء أن يوفيه في منزله في
~~القياس لا يجوز لأنه لم يعين ms3423 منزله وإنما المراد منزله عند حلول الأجل وذلك
~~غير معلوم وقد يكون في هذا المصر وقد يكون في مصر آخر ولكنه استحسن فقال
~~العادة لم تجر باستبدال المنزل بالمنزل في كل وقت أو الانتقال من المصر إلى
~~المصر للتوطن ومنزله للحال معلوم فباعتبار الظاهر يكون هذا منزله عند حلول
~~الأجل والتعين بالعرف كالتعيين بالنص وقيل بل موضع القياس والاستحسان ما
~~إذا شرط أن يوفيه في منزله ولا يعلم المسلم إليه منزله في المصر
~~PageV12P160 في أي محلة هو ففي القياس لا يجوز للجهالة وفي الاستحسان يجوز
~~لأن نواحي المصر كمكان واحد ولكن في هذين الوجهين لا فرق بين أن يكون بلفظ
~~الحمل أو بلفظ الإيفاء وفي الكتاب قال نأخذ بالحمل في القياس وفي هذا
~~بالاستحسان فعرفنا أن مراده الوجه الأول
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم بالجبن والمصل ) لأنه موزون معلوم وبعض
~~المتأخرين رحمهم الله يقولون هذا في مصل ديار خوارزم فإنه لا يخالطه الدقيق
~~فإنا في مصل ديارنا ينبغي أن لا يجوز لأنه يخالطه دقيق الشعير وقد نقل ذلك
~~وقد يكثر وبجنسه تختلف المالية فكان قياس السلم في الناطف الممون والأصح
~~أنه إن كان معلوما عند أهل الصنعة على وجه لا يتفاوت فالسلم صحيح
# ( قال ) ( وإذا اختلفا فقال رب السلم أسلمت إليك في ثوب يهودي وقال
~~المسلم إليه بل هو في زطي يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه ) لاختلافهما
~~في جنس المعقود عليه وأيهما أقام البينة وجب قبول بينته وإن أقاما البينة
~~فالبينة بينة الطالب في قول أبي يوسف وفي قول محمد يقضي بسلمين إذا كانا في
~~المجلس وقد بينا هذا وإذا اتفقا على أنه يهودي غير أن الطالب قال هو ستة
~~أذرع في ثلاثة أذرع وقال المطلوب خمسة أذرع في ثلاثة أذرع في القياس
~~يتحالفان ويترادان وبالقياس نأخذ
# وفي الاستحسان القول قول المطلوب لأن المسلم فيه مبيع ولو كان مبيعا عينا
~~واختلفا في طوله وعرضه لا يتحالفان بل القول قول من ينكر الزيادة فكذلك في
~~السلم وهذا لأن زيادة الطول ms3424 والعرض لا تستحق إلا بالشرط فكان بمنزلة الأجل
~~وقد بينا أنهما إذا اختلفا في الأجل لم يتحالفا فهذا مثله وفي القياس
~~المسلم فيه دين والذرعان لا علامة في المذروعات بمنزلة العقد في المقدورات
~~ولو اختلفا في مقدار المسلم فيه تحالفا
# ثم أكثر ما في الباب أن الذرعان صفة ولكن المسلم فيه دين فيختلف باختلاف
~~الصفة وقد بينا هذا في الجيد والردى أنهما إذا اختلفا فيه تحالفا فكذلك في
~~الذرعان ونأخذ بالقياس لقوة جانب القياس والاستحسان قياسان فأيهما كان أثره
~~أقوى يؤخذ به ولم يذكر هذا القياس والاستحسان عند الاختلاف في صفة الجودة
~~والرداءة لتحقق المغايرة بينهما والجيد غير الردى إذا كان دينا ولا يتحقق
~~مثل تلك المغايرة هنا فالطويل من الثوب قد يصير قصيرا بقطع بعضه والقصير قد
~~يزاد فيه فيصير طويلا فلهذا ذكر القياس والاستحسان هنا ولم يذكر ثمنه
# ( قال ) ( وإذا اختلفا في السلم أو في رأس المال ولم يقبضه ولم يتفرقا )
~~فالحاصل أن هذه ثلاثة فصول ( أحدها ) أن يكون الاختلاف في رأس المال وهو
~~على وجهين إما أن يكون عينا PageV12P161 أو دينا فإن كان عينا فقال الطالب
~~أسلمت إليك هذا الثوب في كر حنطة وقال المطلوب بل هذا الثوب الآخر وأقاما
~~البينة فإنه يقضي بالسلمين بالاتفاق لأن كل واحد منهما ببينته يثبت حقه
~~فالطالب يثبت إزالة الثوب بالذي عينه عن ملكه بكر حنطة والمطلوب يثبت ملكه
~~في الثوب الآخر فلا بد من القضاء بالعقدين
# وإن قال الطالب أسلمت إليك هذا الثوب وقال المطلوب مع هذا الثوب الآخر
~~وأقاما البينة فالبينة بينة المطلوب بالاتفاق لأن القضاء بالعقدين غير ممكن
~~فالثوب الواحد لا يكون جميع رأس المال في عقد وبعض رأس المال في عقد آخر
~~والمطلوب يثبت الزيادة في حقه ببينته فلهذا قضينا ببينته بإسلام الثوبين في
~~كر حنطة وإن كان رأس المال دينا فإن اختلفا في جنسه فقال رب السلم عشرة
~~دراهم في كر حنطة وقال المسلم إليه دينار في كر حنطة وأقاما البينة فلا
~~إشكال على قول محمد ms3425 أنه يقضي بالعقدين وقيل هكذا ينبغي في القياس على قول
~~أبي يوسف اعتبارا للدين بالعين والدنانير غير الدراهم
# ولكنه استحسن فقال يقض بعقد واحد وتكون البينة بينة المطلوب لأن الطالب
~~لما لم يثبت لنفسه شيئا إذ لا مؤنة عليه فيما في ذمته وحقه في الكر ثابت
~~باتفاقهما والمطلوب يثبت حقه ببينته فكانت بينته أولى
# وإن اختلفا في قدر رأس المال فقال الطالب عشرة دراهم وقال المطلوب عشرون
~~وأقاما البينة فهو على هذا الخلاف وكذلك لو كان الاختلاف في المسلم فيه في
~~الجنس والقدر وقد بينا الاختلاف
# وإن كان الاختلاف فيهما جميعا بأن قال رب السلم عشرة دراهم في كري حنطة
~~وقال المسلم عشرون درهما في كر حنطة فعند أبي يوسف تقبل بينة كل واحد منهما
~~على ما يدعي من الزيادة في حقه ويقضي بعقد واحد وهو إسلام عشرين درهما في
~~كري حنطة
# وعند محمد يقضي بعقدين كما شهد به كل فريق فالحاصل أن عند محمد يقضي
~~بعقدين ما أمكن إلا إذا تعذر فحينئذ يشتغل بالترجيح للضرورة وعند أبي يوسف
~~يقضي بعقد واحد إلا إذا تعذر فحينئذ يقضي بعقدين للضرورة وقول أبي حنيفة
~~كقول أبي يوسف رحمهما الله
# ( قال ) ( ولو أسلم عبدا أو ثوبا في حنطة أو شعير ولم يسم رأس مال كل
~~واحد منهما فهو جائز ) لما بينا أن الثوب والعبد ليس بمقدر فلا يضر ترك
~~تسمية رأس مال كل واحد منهما ولكن ينقسم عليهما باعتبار القيمة كما لو
~~اشترى كر حنطة وكر شعير عينا بثوب واحد أو عبد بعينه فإنه ينقسم باعتبار
~~القيمة للتعارض بينهما وليس أحدها في تخصيصه بشيء بأولى من الآخر
# ( قال ) ( وإذا باع جارية بألف مثقال ذهب وفضة أو دراهم ودنانير كان
~~PageV12P162 له من كل واحد منهما النصف ) لأن الواو للعطف ومطلق العطف يوجب
~~الاشتراك على وجه المساواة بين المعطوف والمعطوف عليه إلا أنه إذا كان قال
~~ألف مثقال فعليه خمسمائة مثقال ذهب وخمسمائة مثقال فضة لأنه فسر المثاقيل
~~بالذهب والفضة
# وإن قال ألف من الدراهم ms3426 والدنانير فعليه خمسمائة دينار بالمثاقيل
~~وخمسمائة درهم وزن سبعة لأنه هو المتعارف في وزن الدراهم فينصرف إليه وكل
~~ما يصلح أن يكون عوضا في البيع يصلح ذلك في الإجارة أيضا لأن المنافع في
~~حكم الأموال أو بالعقد يثبت لها حكم المالية حتى لا يثبت الحيوان دينا فيه
~~في الذمة لا حالا ولا مؤجلا كما في البيع ويثبت المكيل والموزون حالا
~~ومؤجلا والثياب المرصوفة فيه تثبت مؤجلة لا حالة لأن استقراض الثياب لا
~~يجوز والسلم فيها صحيح والقرض لا يكون إلا حالا والسلم لا يكون إلا مؤجلا
~~فعرفنا أنها تثبت في الذمة مؤجلة لا حالة لأن استقراض الثياب لا يجوز عوضا
~~عما هو مال وأما الحيوان لا يجوز استقراضه ولا السلم فيه فعرفنا أنه لا
~~يثبت في الذمة مؤجلا ولا حالا بدلا عما هو مال
# ( قال ) ( وإذا أسلم إليه عشرة دراهم في عشرين مختوم شعير أو عشرة مخاتيم
~~حنطة بالشك أنه يعطيه أيهما شاء فلا خير فيه ) لأن المسلم فيه مبيع وهو
~~مجهول حين أدخل حرف أو بين الحنطة والشعير ومثل هذه الجهالة في بيع العين
~~يمتنع جواز العقد ففي السلم أولى وكذلك لو قال إن أعطيتني إلى شهر فكذا أو
~~إن أعطيتني إلى شهرين فكذا فهو فاسد لجهالة المعقود عليه عند لزوم العقد
~~إما جنسا وإما قدرا لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهي عن صفقتين في صفقة
~~وعن شرطين في بيع وتفسير ذلك هذا ونحوه
# ( قال ) ( ولا يستطيع رب السلم أن يبيع ما أسلم فيه قبل القبض ) لأن
~~المسلم فيه مبيع وبيع المبيع قبل القبض لا يجوز لحديث عمر وبن شعيب عن أبيه
~~عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما لم يقبض ولما بعث رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم غياث بن أسد رضي الله عنه قاضيا وأميرا قال انههم
~~عن أربعة عن بيع ما لم يقبضوا وعن ربح ما لم يضمنوا وعن شرطين في بيع وعن
~~بيع وسلف ولأن العين أقبل للتصرف من ms3427 الدين ثم المبيع العين إذا كان منقولا
~~لا يجوز التصرف فيه قبل القبض لبقاء الغرر في الملك المطلق للتصرف فإذا كان
~~دينا أولى وذلك الغرر هنا قائم فإن الدين ينوي بفوات محله يعنى إذا مات
~~المديون مفلسا ولهذا تبطل الحوالة فكما لا يبيع المسلم فيه قبل القبض لا
~~يشرك فيه شريكا ولا يوليه أحدا لأن التولية تمليك ما يملك بمثل ما ملك به
~~والإشراك تمليك مثل ما ملكه بمثل PageV12P163 نصف ما ملك به فكما لا يجوز
~~هذا التصرف منه في الكل لا يجوز منه في البعض
# ( قال ) ( رجل قال لرجل أسلمت إلى عشرة دراهم في كر حنطة ثم قال بعد ما
~~سكت ولكني لم أقبض الدراهم منك وقال رب السلم بل قبضتها فالقول قول رب
~~السلم استحسانا وفي القياس القول قول المسلم إليه ) وكذلك لو كان رأس المال
~~ثوبا وجه القياس أن السلم اسم للعقد وإقراره لا يكون إقرارا بالقبض كالبيع
~~فإنه إذا قال ابتعت منك كذا ثم قال لم أقبض كان القول قوله في ذلك لأنه
~~منكر للقبض والآخر يدعى عليه التسليم فجعل القول قول المنكر فكذا في السلم
~~ألا ترى أنه لو قال ذلك موصولا بكلامه كان القول قوله ولو صار بالإقرار
~~بالسلم مقرى بالقبض لكان هذا رجوعا والرجوع لا يعمل موصولا كان أو مفصولا
~~ولكنه استحسن فقال السلم أخذ عاجل بآجل فمطلقه يقتضي الإقرار بالعقد والقبض
~~جميعا فكان قوله لم أقبضه بيانا فيه تغيير لمقتضي مطلق كلامه والبيان
~~المغير للفظه صحيح موصولا بكلامه لا مفصولا وهذا تخصيص للفظه العام
~~والتخصيص ممن لا يملك الإبطال صحيح موصولا لا مفصولا بمنزلة الاستثناء
# قال في الأصل وهذا مثل قوله قد أعطيتني عشرة دراهم في كر حنطة أو أسلفتني
~~أو أقرضتني عشرة دراهم برؤسها ثم قال لم أقبض والقياس والاستحسان في الكل
~~ولكن من عادته الاستشهاد بالأوضح
# وكذلك لو قال على ألف درهم من ثمن جارية بعتنيها ثم قال لم أقبضها وقال
~~الآخر قد قبضت فهو غير مصدق في قوله لم ms3428 أقبضها وصل أم قطع
# في قول أبي حنيفة وكان أبو يوسف يقول أولا إن وصل يصدق وإن فصل لم يصدق
~~ثم رجع وقال إذا فصل يسأل المقر له عن جهة المال فإن أقر بجهة البيع وقال
~~قد قبضتها فالقول قول المقر إني لم أقبضها
# وإن قال المال عليه من جهة أخرى فالقول قوله والمال لازم على المقر وهو
~~قول محمد وهذا في الحقيقة ليس برجوع بل تفسير لما أبهمه في الابتداء وجه
~~قولهما أنهما تصادقا على البيع فالبائع يدعي تسليم المعقود عليه والمشتري
~~منكر فالقول قول المنكر كما لو قال ابتعت منك جارية بألف درهم ثم قال لم
~~أقبضها أو قال لك على ألف درهم ثمن هذه الجارية التي بعتها مني ولم أقبضها
~~فالقول قوله في ذلك فإن لم يصدقه المقر له في الجهة فقد أقر بوجوب المال له
~~عليه ثم ادعى ما يسقطه فلا يصدق إذا كان مفصولا لما بينا أن قوله لم أقبضها
~~بيان مغير لموجب إقراره فيصح موصولا لا مفصولا كالاستثناء إذا قال لفلان
~~على ألف درهم إلا مائة أو قال إلا وزن خمسة وأبو حنيفة يقول أقر بالقبض ثم
~~رجع والرجوع باطل موصولا كان أو PageV12P164 مفصولا ومعنى هذا أنه أقر بكون
~~المال دينا في ذمته بقوله له على ألف درهم ثمن جارية غير معينة وثمن
~~الجارية التي هي غير معينة لا يكون واجبا إلا بالقبض لأن التي هي غير معينة
~~في حكم المستهلكة وثمن الجارية المستهلكة لا يكون واجبا إلا بعد القبض
~~فعرفنا أنه أقر بالقبض ثم رجع بخلاف قوله ابتعت فهنالك ما أقر بأن المال
~~واجب في ذمته إنما أقر بالابتياع وذلك لا يكون إقرارا بالقبض وبخلاف قوله
~~ثمن هذه الجارية لأنه إنما أقر بوجوب المال عليه بمقابلة جارية معينة وثمن
~~الجارية المعينة يكون واجبا قبل القبض يوضحه أنه أقر بالمال وادعى لنفسه
~~أجلا غير متناه فإن المشترى لا يلزمه تسليم الثمن إلا بعد إحضار البائع
~~المبيع وما من جارية يحضرها البائع إلا وللمشترى أن ms3429 يقول المبيعة غيرها ولو
~~ادعى لنفسه أجلا معلوما كشهر أو سنة لم يقبل قوله في ذلك وصل أو فصل فهنا
~~أولي بخلاف الجارية المعينة فإن هناك ما ادعى لنفسه أجلا لأنها حاضرة وإنما
~~أقر على نفسه بالمال بشرط أن يسلم له تلك الجارية ألا ترى أن المقر له لو
~~قال الجارية جاريتك ما بعتها ولي عليك ألف درهم يلزمه المال ولو قال
~~الجارية جاريتي ولي عليك المال لم يلزمه شيء لأنه لم يسلم له شرطه
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجل إلى رجل في كر حنطة فأعطاه كرا بغير كيل فليس
~~له أن يبيعه ولا يأكله حتى يكتاله ) لأن المسلم فيه مبيع وإنما اشتراه رب
~~السلم بذكر الكر فلا يتصرف فيه حتى يكتاله والأصل فيه ما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع وصاع
~~المشترى يعني إذا اشتراه بشرط الكيل فليس له أن يكتفي بكيل البائع ولا
~~يتصرف فيه بعد القبض حتى يكيله وهذا لأنه إنما يملك المعقود عليه والمعقود
~~عليه القدر المسمى ولا يعلم ذلك إلا بالكيل ألا ترى أنه لو كاله فوجده أزيد
~~يلزمه رد الزيادة وتصرفه من حيث الأكل والبيع بحكم الملك فما لم يتعين ملكه
~~بمعرفة المقدار لم يكن له أن يتصرف فيه
# وإن هلك عنده وهو مقر بأنه كر واف فهو مستوف لأنه قبضه على وجه التملك
~~بعقد السلم فيصير مضمونا عليه بالقبض وقد هلك عنده فيلزمه مثله وقد أقر أنه
~~كان كرا فيصير مستوفيا بطريق المقاصة لأن ما في المقاصة آخر الدينين قضاء
~~عن أولهما وآخره دين المسلم إليه فيصير رب السلم مقتضيا طعام السلم به ولأن
~~القبض تلاقي العين واستيفاء الدين لا يكون إلا من العين
# فإذا أقر أنه كان كرا فقد علمنا أنه بقبضه صار مستوفيا لحقه وهذا الحكم
~~في كل مكيل وموزون فأما في المذروعات له أن يتصرف قبل الذرع لأن الذرع
~~PageV12P165 صفة حتى لو وجدوه أزيد يسلم له الزيادة ولو وجده أنقص ms3430 لا يحط
~~شيئا من الثمن فعرفنا أن الملك بالعقد إنما يثبت له في العين وقد تم قبضه
~~في العين وفي العدديات المتقاربة أظهر الروايتين عن أبي حنيفة أنه لا يتصرف
~~قبل العد في العدديات مقدار كالكيل والوزن حتى لو وجده زائدا لا يسلم له
~~الزيادة ولو وجده أنقص يحط حصة النقصان من الثمن
# وقد روى عنه أنه جوز التصرف فيه قبل العد وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لأن بصفة العدد لا يصير مال الربا فهو بمنزلة الذرع في المذروعات
~~والزيادة والنقصان لا يتحققان فيه إلا بغلط في العدد بخلاف الكيل والوزن
~~والزيادة والنقصان هناك يظهران باجتهاد من الكيال والوزان من غير أن يتيقن
~~بالخطأ فيه وهنا الزيادة والنقصان لا يظهران إلا بغلط في العد فكان العقد
~~متنا ولا للعين فيجوز التصرف فيه قبل العد كما في المذروعات
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن المقصود عليه في العدديات العدد لأنه
~~مقدار كالكيل والوزن ألا ترى أنه لو وجده أزيد لا يسلم له الزيادة ولو وجده
~~أنقص يحط بحصة النقصان من الثمن فصار المعقود عليه القدر والقدر لا يصير
~~معلوما إلا بالعد إلا أنه لا يجري فيه الربا لأنه صار عدديا باصطلاح الناس
~~لا بجعل الشرع أمثالا متساوية فإذا باع جوزة بجوزتين فقد أعرضا عن ذلك
~~الاصطلاح وما ثبت باصطلاح الناس يبطل باصطلاحهم أيضا بخلاف المكيل والموزون
# ( قال ) ( وإن اشترى المسلم إليه من رجل كرا ثم قال لرب السلم اقبضه قبل
~~أن يكتاله من المشترى فليس ينبغي لرب السلم أن يقبضه حتى يكتاله المشتري )
~~لأن في هذا القبض وكيل المسلم إليه فكما أن المسلم إليه لو قبض بنفسه كان
~~عليه أن يكيله فكذلك إذا قبضه وكيله كان عليه أن يكتاله للمسلم إليه بحكم
~~الشراء ثم يكيله ثانيا للقبض بنفسه بحكم السلم وليس له أن يأخذ بكيله ذلك
~~لأنه في ذلك نائب عن المسلم إليه فكأن المسلم إليه فعله بنفسه ثم سلمه إليه
~~فعليه أن يكتاله لنفسه بحكم السلم ms3431 وهو المراد من قوله صلى الله عليه وسلم
~~حتى يجرى فيه الصاعان أي إذا تلقاه البائع من غيره بشرط الكيل ولقاه غيره
~~بشرط الكيل واختلف مشايخنا رحمهم الله في فصل وهو ما إذا اشترى طعاما
~~مكايلة فكاله البائع بمحضر من المشتري ثم سلمه إليه فمنهم من يقول ليس
~~للمشترى أن يكتفي بذلك الكيل ولكنه يكيله مرة أخرى استدلالا بهذه المسألة
~~وكيل البائع بحضرته لا يكون أقوى من كيله بنفسه والأصح له أن يكتفي بذلك
~~الكيل لأن استحقاق الكيل بحكم عقده ففعل PageV12P166 البائع بحضرته كفعله
~~بنفسه وفي مسألة السلم استحقاق الأول بالكيل كان بالشراء فلا ينوب ذلك عن
~~الكيل المستحق بالسلم فلهذا يلزمه الكيل مرة أخرى فإن دفع المسلم إليه إلى
~~رب السلم دراهم فقال اشتري لي بها طعاما فاقبضه لي بكيل ثم كله لنفسك بكيل
~~مستقبل كان جائزا لأنه وكيل المسلم إليه في الشراء له وفعل الوكيل كفعل
~~الموكل فكأنه اشتراه بنفسه ثم أمر رب السلم بقبضه وهي المسألة الأولى
# ولو قال رب السلم للمسلم إليه كل مالي عليك من الطعام فأعز له في بيتك أو
~~في غرائرك ففعل ذلك لم يكن رب السلم قابضا بمنزلة قوله اقبضه لي بيسارك من
~~يمينك وهذا لأن المسلم فيه دين على المسلم إليه والمديون لا يصلح أن يكون
~~نائبا عن صاحب الدين في قبض الدين من نفسه
# ولو وكل رب السلم بقبض ذلك غلام المسلم إليه أو ابنه فهو جائز لأنه يصلح
~~نائبا عن رب السلم في قبض حقه وهو في ذلك كأجنبي آخر والإنسان يصير قابضا
~~حقه بيد نائبه كما يصير قابضا بيد نفسه
# ( قال ) ( ولو دفع إليه غرائره فقال كل مالي عليك اجعله في غرائري ففعل
~~ذلك ورب السلم ليس بحاضر لم يكن ذلك قبضا ) وفرق بين هذا وبين ما إذا اشترى
~~منه طعاما بعينه على أنه كر ثم دفع إليه غرائره وأمره أن يكيله فيها ففعل
~~فإنه يصير قابضا والفرق بينهما أن القبض في باب السلم موجب بملك العين
~~وغرائره ms3432 لا تصلح نائبة عنه في تملك العين وفي باب الشراء قد ملك العين
~~بالعقد وإنما القبض للاحراز والغرائر تصلح نائبة عنه في الاحراز والثاني أن
~~أمره بالكيل في غرائره غير معتبر بنفسه في السلم لأن المسلم إليه إنما يكيل
~~ملك نفسه وله في ملك نفسه ولاية الكيل من غير إذنه فأما في الشراء إذنه
~~معتبر في الكيل لأنه إنما يكيل ملك المشتري وله في ملك نفسه إذن معتبر فكان
~~كيله في غرائره ككيل المشتري بنفسه
# ألا ترى أنه لو أمر المسلم إليه بأن يطحن ما عليه من طعام السلم ففعل ذلك
~~كان الدقيق له ولا يكون لرب السلم أن يقبضه لأنه يصير به مستبدلا وفي
~~الشراء لو أمره أن يطحنه ففعل جاز وكان الدقيق للمشتري وكذلك في الشراء لو
~~أمره أن يلقيه في البحر ففعل جاز وكان الثمن مقررا عليه ولو أمره بذلك في
~~السلم لم يجز ثم ( قال ) ( في الشراء وله أن يبيعه إذا كان له البائع في
~~غرائر المشتري بأمره قبل هذا غلط ) لأن الغرائر نائبة عنه في الإحراز لا في
~~معرفة القدر فكأنه قبضه بنفسه فلا يتصرف فيه حتى يكيله ولكن ما ذكره في
~~الكتاب أصح لما بينا أن أمره إياه بالكيل معتبر لمصادفته ملكه فكان البائع
~~في الكيل كالنائب عنه والغرائر في القبض PageV12P167 والاحراز تنوب عنه
~~وفعل نائبه كفعله بنفسه وفي السلم إن كان في الغرائر طعام لرب السلم فكاله
~~فيه بأمره فقد قيل لا يصير قابضا لما ذكرنا أن أمره غير معتبر في ملك الغير
# قال رضي الله عنه ( والأصح عندي أنه يصير قابضا هنا ) لأنه أمره بخلط
~~طعام السلم بطعامه على وجه لا يمكن التميز معتبر فيصير بهذا الخلط قابضا
~~وهو مثل ما ذكر في كتاب الصرف لو دفع إلى صائغ نصف درهم فضة وقال زد من
~~عندك نصف درهم وصغ لي منهما خاتما ففعل ذلك جاز وصار بالخلط قابضا له
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجل في كر حنطة ثم أسلم المسلم إليه إلى رب ms3433 السلم
~~في كر حنطة وأجلهما واحد وصفتهما واحدة أو مختلفة لم يكن أحدهما قصاصا
~~بالآخر إذا حلا وإن تقاصا ) لأن المسلم فيه مبيع فيستحق قبضه بحكم العقد
~~ولا يجوز أن يقضي به دين آخر لأن المستحق بعقد السلم قبض بكيل بعد عقد
~~السلم ولا يحصل ذلك بقضاء دين آخر به فإذا تقاصا منا فلا بد من أن يكون
~~أحدهما قابضا المسلم فيه ويكون دينا عليه وذلك غير جائز
# ( قال ) ( فإن كان أولهما مسلما والآخر قضاء لا يصير أحدهما قصاصا في
~~الحال من قبل أن القصاص عبارة عن المساواة ولا مساواة بينهما ) لأن أحدهما
~~معجل والآخر مؤجل والمعجل خير من المؤجل إلا إذا حل الأجل في السلم فحينئذ
~~يكون أحدهما قصاصا بالآخر ولا بأس بأن يكون قصاصا إذا كان سواء تقاصا أو لم
~~يتقاصا لوجود القبض بكيل بعد عقد السلم وهو قبض المستقرض
# ألا ترى أن رب السلم لو غصب من المسلم إليه كرا بعد ما حل طعام السلم كان
~~مستوفيا حقه
# بطريق المقاصة فكذلك إذا استقرض وهذا لأن في باب المقاصة آخر الدينين
~~قضاء من أولهما ولا يكون أول الدينين قضاء عن آخرهما لأن القضاء يتلو
~~الوجوب ولا يسبقه ولهذا في الدين المشترك لو وجب للمدين على أحد الشريكين
~~دين بقدر حصة وصار قصاصا كان للشريك الآخر أن يرجع عليه بنصفه لأنه صار
~~مستوفيا حصته
# ولو كان دين المديون عليه سابقا على دينهما فصار قصاصا لم يكن لشريكه أن
~~يرجع عليه بشيء لأنه صار بنصيبه قاضيا دينا عليه لا مقتضيا إذا ثبت هذا
~~فنقول إذا كان آخر الدينين قرضا فالمسلم إليه بما أوجب له من القرض يصير
~~قاضيا طعام السلم ورب السلم يكون مستوفيا وإذا كان القرض أولا لم يكن قصاصا
~~وإن تقاضيا به لأن رب السلم يصير قاضيا بطعام السلم ما عليه من القرض ودين
~~السلم يجب قبضه ولا يجوز قضاء دين آخر به فإن كان للمسلم إليه كر حنطة دينا
~~على رجل أو استقرض من PageV12P168 رجل كرا فقال ms3434 لصاحب السلم كله فاكتاله رب
~~السلم كيلا واحدا جاز ويصير قابضا لأن القرض لا يشترط فيه الكيل ألا ترى أن
~~المقرض لو استرد ما أقرض ولم يكله كان له أن يتصرف فيه والمستقرض لو قبض
~~ولم يكل كان له أن تتصرف فيه ورب السلم في القبض من المقرض أو المستقرض
~~نائب عن المسلم إليه فكما قبضه تم فيه ملك المسلم إليه قبل أن يكيله ثم
~~إنما يكيله بعد ذلك لنفسه بحكم السلم فلهذا يكفيه كيل واحد بخلاف ما سبق من
~~الشراء فإن المسلم إليه لما اشتراه بشرط الكيل لا يتعين ملكه إلا بالكيل
~~فكان الكيل الأول من رب السلم كتعيين ملك المسلم إليه فلا بد من أن يكيله
~~لنفسه بعد ذلك كيلا مستقبلا
# ( قال ) ( وإن تتاركا السلم ورأس المال ثوب فهلك عند المسلم إليه فعليه
~~قيمته ) وكذلك لو تتاركا بعد هلاكه وهذه أربعة فصول ( أحدهما ) أن يشتري
~~عينا بدراهم فتقابضا ثم تقايلا ثم هلك المبيع قبل الرد بطلت الإقالة سواء
~~كان الثمن قائما أو هالكا لأن الإقالة رفع العقد وإنما يرفع الشيء من المحل
~~الوارد عليه ومحل العقد المعقود عليه والمعقود عليه المبيع دون الثمن فإن
~~الثمن معقود به ولهذا شرط قيام الملك في المبيع عند العقد دون الثمن فإن
~~كان المبيع هالكا عند الإقالة فالإقالة باطلة لفوات محلها وكذلك إذا هلك
~~بعد الإقالة قبل الرد لأن العارض من هلاك المحل بعد الإقالة قبل الرد
~~كالمقترن بالإقالة ألا ترى أن هلاك المعقود عليه بعد العقد قبل القبض يبطل
~~العقد ويجعل كالمقترن بالعقد
# ( والثاني ) لو تبايعا عبدا بجارية وتقابضا ثم تقايلا ثم هلك أحدهما بقيت
~~الإقالة لأن ابتداء الإقالة بعد هلاك أحد العوضين صحيح فإن كل واحد منهما
~~معقود عليه بدليل أنه يشترط قيام الملك في العوضين جميعا للمتعاقدين بخلاف
~~الثمن ألا ترى أن بعد هلاك أحدهما يمكن فسخ العقد برد الآخر بالعيب فكذلك
~~بالإقالة وإذا جاز ابتداء الإقالة بعد هلاك أحدهما فكذلك تبقي الإقالة في
~~القائم وعليه رد قيمة الهالك ms3435 لأنه تعذر رد العين مع بقاء السبب الموجب للرد
~~فترد القيمة إذ القيمة سميت قيمة لقيامها مقام العين ولو هلكا جميعا بعد
~~الإقالة قبل التراد بطلت الإقالة لأن ابتداء الإقالة بعد هلاكهما باطل إذا
~~لم يبق شيء من المحل الذي تناوله العقد فكذلك لا تبقي الإقالة بعد هلاكهما
# ( والثالث ) السلم إذا تقايلا ورأس المال عين فهلكت بعد الإقالة لم تبطل
~~الإقالة لأن ابتداء الإقالة بعد هلاك رأس المال صحيح فإن السلم بمنزلة بيع
~~المقابضة لأن المسلم فيه مبيع معقود عليه فجازت الإقالة بعد هلاك ما يقابله
~~وإذا بقيت الإقالة فعليه رد قيمة PageV12P169 رأس المال لتعذر رد العين مع
~~بقاء السبب الموجب له والقول قول المطلوب في مقدار القيمة إذا اختلفا لأن
~~الطالب يدعي عليه زيادة وهو منكر لتلك الزيادة
# ( والرابع ) الصرف فإنهما لو تصارفا دينارا بعشرة دراهم وتقابضا وهلك
~~البدلان جميعا ثم تقايلا ثم هلك البدلان قبل التراد جازت الإقالة لأن
~~المعقود عليه ما استوجب كل واحد منهما في ذمة صاحبه
# ألا ترى أن بعد الإقالة لا يلزمه رد المقبوض بعينه ولكن إن شاء رده وإن
~~شاء رد مثله فلا يكون هلاك المقبوض مانعا من الإقالة هذا هو الصحيح في
~~تخريج هذه المسائل وقع في الأصل تشويش وتقديم وتأخير وألفاظ مختلفة وذلك
~~كله غلط من الكاتب وقد تكلف لتصحيحه بعض مشايخنا رحمهم الله فإنه قال بعد
~~مسألة القرض ألا ترى أنه لو اشتريا جارية بعبد وتقابضا فمات أحدهما في يديه
~~ثم تناقضا أنه جائز
# ومعنى هذا الاستشهاد أن القرض وإن كان في معنى البيع من حيث أنه تمليك
~~الطعام بمثله فليس ببيع حقيقة فلا يشترط فيه من الكيل ما يشترط في المبيع
~~كما أن الإقالة في حكم البيع ولكن ليس ببيع على الحقيقة فيجوز بعد هلاك أحد
~~العوضين وإن كان لا يجوز ابتداء البيع فإنه لو اشترى عبدا بقيمة جارية
~~هالكة لا يجوز
# وإليه أشار بقوله ( وليس هذا بمنزلة شراء الحي قبل أن يموت ) يعني شراء
~~الحي بقيمة الميت أو ms3436 شراء الحى بالحي إذا مات أحدهما قبل القبض
# ولكن هذا تكلف ولا يليق هذا اللفظ بفصاحة محمد رحمه الله فإن شراء الحي
~~يعلم أنه يكون قبل أن يموت فعرفنا أنه غلط من الكاتب ثم قال ( وكذلك السلم
~~) لأن السلم بيع يعنى أن الإقالة بعد هلاك رأس المال يجوز كما يجوز في بيع
~~المقابضة الإقالة بعد هلاك أحدهما
# ثم قال ( ولا يشبه هذا الأثمان الدنانير بالدراهم ) يعنى أن في عقد الصرف
~~تجوز الإقالة بعد هلاكهما بخلاف بيع المقابضة وفي بعض النسخ قال الدنانير
~~والدراهم يعني إذا اشتريا عينا بنقد ثم تقايلا فهلك المعقود عليه بطلت
~~الإقالة فإن كان الثمن قائما وقد قررنا هذا الفرق
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجل إلى رجل دراهم في كر حنطة فوجد فيها دراهم
~~ستوقة فجاء يردها فقال المسلم إليه هذا من نصف رأس المال وقد بطل نصف السلم
~~وقال رب السلم بل هو ثلث رأس المال فالقول قول المسلم إليه لأن السوقة ليست
~~من جنس الدراهم فقد علمنا أن السلم لم يتم في جميع الكر وحاصل الاختلاف
~~بينهما في قبض المسلم إليه مقدار حقه من رأس المال فرب السلم يدعي عليه أنه
~~قبض ثلثي حقه والمسلم إليه ينكر القبض فيما زاد على النصف فكان القول قول
~~المنكر مع يمينه وعلى المدعي أن يثبت ما يدعيه PageV12P170 بالبينة
# وإذا أسلم عشرة دراهم في كر حنطة فأقام رب السلم البينة أنهما تفرقا قبل
~~قبض المسلم إليه رأس المال وأقام المسلم إليه البينة أنه قبض رأس المال قبل
~~أن يفترقا فالسلم جائز ويؤخذ بينة المسلم إليه لأنها تثبت القبض في المجلس
~~وبينة رب السلم تنفي ذلك والبينات تترجح بالإثبات ولم يذكر في الكتاب أنه
~~لو لم يكن لهما بينة فالقول قول من يكون وأورد هذا في اختلاف زفر ويعقوب
~~رحمهما الله
# وقال على قول زفر القول قول من يدعى القبض منهما لأن العقد لا يتم إلا
~~بقبض رأس المال فكان اتفاقهما على العقد إتفاقا منهما على قبض رأس المال
~~والذي ينكر ms3437 القبض في حكم الراجع عن الإقرار وقد قررنا هذا المعنى في الأجل
~~فكذلك في قبض رأس المال
# وعند أبي يوسف رحمه الله القول قول الذي في يده رأس المال لأن الآخر يدعى
~~تملك ما في يده عليه وهو منكر والقول قول المنكر فإن كان رأس المال في يد
~~رب السلم فظاهر لأن المسلم إليه يدعى أنه يملك ما في يده بالقبض وأنه غصبه
~~منه بعد ذلك وإن كان في يد المسلم إليه فرب السلم يدعي أنه غصبه منه
~~والمسلم إليه منكر لذلك فكان القول قول المنكر لذلك
# فلو كانت الدراهم في يد رب السلم بأعيانها فقال المسلم إليه أودعتها إياه
~~أو غصبها بعد قبضي لها وقد قامت البينة بالقبض فكان القول قوله ويقضي له
~~بالدراهم لأنه لما أثبت قبضه بالبينة فقد تم ملكه فيها ثم ظهرت في يد غيره
~~بعد ذلك فيؤمر بردها عليه سواء زعم أن وصولها إلى يده بالوديعة أو بالغصب
# ( ولو أسلم فلوسا في طعام يجوز ) لأن هذا عددي متقارب يصلح أن يكون ثمنا
~~في باب البيع فيصلح أن يكون رأس المال في باب السلم ولا يجوز في الصفر
# ( رجل باع عبدا أو ثوبا بشيء مما يكال أو يوزن ثم تفرقا قبل أن يقبض
~~المشتري ما اشترى فالبيع جائز ) لأنهما تفرقا عن عين بدين وذلك جائز في
~~البيع كما لو اشترى شيئا بثمن مؤجل وقبض المشتري وتفرقا أو تفرقا قبل قبض
~~المشتري وقد بينا أن القياس في السلم هكذا ولكنا تركنا القياس هناك لمقتضي
~~اسم السلم وإليه أشار في الفرق فقال ( لو باعه ثوبا بحنطة وسمى الكيل ولم
~~يجعل له أجلا كان جائزا ولو أسلم هذا الثوب في كر حنطة موصوفة ولم يجعل له
~~أجلا كان فاسدا ) ومعنى هذا الإستشهاد أن التأجيل في السلم في المسلم فيه
~~جعل شرطا لتحقق معنى الاسم فكذلك التعجيل في رأس المال مقتضي الاسم بخلاف
~~البيع وقد بينا أن جواز أخذ الرهن بالمسلم فيه وإن بهلاك الرهن يصير
~~المرتهن مستوفيا حقه من ms3438 مالية الراهن إذا كان فيه وفاء بحقه فسقط حق رب
~~السلم عن المطالبة PageV12P171 بعد هلاك الرهن في يده وقد بينا أيضا جواز
~~التوكيل بدفع رأس المال وأن القبض من الوكيل في مجلس العقد بمنزلة القبض من
~~الموكل ويستوى إن كان الوكيل شريكا لرب السلم أو أجنبيا لأن أداءه قام مقام
~~أداء الموكل بحكم الوكالة إذا قبض المسلم إليه حتى لو تبرع أجنبي بأداء رأس
~~المال وقبضه المسلم إليه قبل أن يفارق رب السلم كان جائزا
# وإن كان بالمسلم كفيل فاستوفى الكفيل السلم من المسلم إليه على وجه
~~الاقتضاء ثم باعه وربح فيه فذلك حلال له إذا قضى رب السلم طعاما مثله لأن
~~عقد الكفالة كما يوجب لرب السلم على الكفيل يوجب للكفيل على المسلم إليه
~~إلا أن مال الكفيل على المسلم إليه مؤجل إلى وقت أدائه الطعام إلى رب السلم
~~فإذا استوفى قبل الأجل فقد استعجل دينا له مؤجلا والمقبوض بهذا السبب يملك
~~ملكا صحيحا فإنما تصرف وربح في ملك حلال له فلهذا طاب له الربح
# ولا خلاف في هذا إذا تقرر ملكه بأداء طعام السلم وإنما الخلاف فيما إذا
~~كان المسلم إليه هو الذي قضى رب السلم طعام السلم فإنه يرجع على الكفيل
~~بطعام مثل ما دفع إليه لأنه إنما أعطاه في ذلك ليسقط دين رب السلم عنه
~~بأدائه ولم يفعل ذلك فكان له أن يرجع عليه بما أدى
# ثم قال في هذا الكتاب ( فما ربح يطيب للكفيل ) وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله كما حكاه عنهما في الجامع الصغير
# وذكر عن أبي حنيفة أنه قال أحب إلي أن يرده على الذي قضاه ولا أجبره عليه
~~في القضاء وفي كتاب الكفالة قال له أن يتصدق بالفضل
# ووجه تلك الرواية أن المسلم إليه إنما رضي بقبضه ويملكه بشرط أن يؤدي عنه
~~طعام السلم فإذا لم يفعل لم يتم رضاه وصار هذا كالمقبوض بغير إذنه فإنما
~~حصل له الربح فيه بسبب خبيث شرعا والسبيل في الكسب الخبيث التصدق
# ووجه رواية ms3439 الجامع الصغير أن معنى الخبث ليس في معنى السبب بل لخلل في
~~رضى المسلم إليه فإذا رده عليه مع الربح انعدم الخبث فكان هذا أولى الوجهين
~~ولكن لا يجوز عليه في القضاء لأن المتصرف إنما ربح على ملك نصيبه ووجه
~~رواية هذا الكتاب أن المقبوض كان مملوكا له ملكا صحيحا وكان التصرف فيه
~~مطلقا له شرعا فالربح الحاصل به يكون حلالا
# ألا ترى أنه لو أدى طعام السلم كان الربح طيبا له فإذا لم يؤد فإنما يثبت
~~حق الرجوع للمسلم إليه على الكفيل يكن في ذمته وبأن لحقه دين لا يتمكن فيه
~~خبث فيما حصل له من الكسب كما إذا وجب عليه دين آخر بسبب آخر هذا إذا قبضه
~~الكفيل على وجه الاقتضاء
# فأما إذا قبضه على وجه الرسالة بأن يسلم إليه المسلم إليه طعام السلم
~~ليكون رسوله في تبليغه إلى رب السلم فتصرف فيه وربح فالربح لا يطيب له في
~~قول أبي حنيفة PageV12P172 ومحمد رحمهما الله ويطيب له في قول أبي يوسف
~~لأنه أمين فيما قبضه على وجه الرسالة كالمودع وقد بينا الخلاف في المودع
~~إذا تصرف في الوديعة وربح في كتاب الوديعة
# ( وإن قضى الكفيل السلم من مال قبل أن يقبضه من المكفول عنه ثم صالح
~~المكفول عنه على دراهم أو غير ذلك مما يكال أو يوزن أو على عروض أو حيوان
~~فهو جائز ولا يكون استبدالا ) لأن الكفيل هنا مقرض معناه أن ما يرجع به
~~الكفيل على المسلم إليه لا يكون مسلما فيه لأن المسلم فيه ما يجب بعقد
~~السلم ووجوب هذا بعقد الكفالة ثم الكفالة توجب طعام السلم على الكفيل لا
~~للكفيل فعرفنا أنه دين آخر بمنزلة سائر الديون فلم يكن استبدالا ولأنه يصير
~~كالمقرض لما أدى من المسلم إليه وإن لم يكن قرضا على الحقيقة حتى لو أجل
~~المكفول عنه فيه لزمه الأجل والأجل في بدل القرض لا يلزم فعرفنا أن مراده
~~أنه دين آخر سوى السلم فيجوز الاستبدال به قبل القبض
# وإن أكفل رجل ms3440 لرب السلم برأس ماله قبل أن يترادا فالكفالة باطلة لأن
~~الكفالة بما هو واجب في ذمة الأصيل وقيل الإقالة الواجب في ذمة الأصيل لرب
~~السلم المسلم فيه لا رأس المال وإنما كفل بما ليس بواجب له ولم يضف الكفالة
~~إلى سبب الوجوب فكان باطلا بخلاف ما لو قال إذا تقايلتما العقد فأنا كفيل
~~برأس المال لك ولأن رأس المال قبل الإقالة حق المسلم إليه فإنما كفل عنه
~~بما هو حقه وذلك ليس من موضوع الكفالة في شيء
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجل في بعض الأدهان المربى بالبنفسج والزئبق
~~والحنا وغيره يجوز ) لأنه موزون مضبوط بالوصف مقدور التسليم من أصحابنا
~~رحمهم الله من قال هذا يجوز في الدهن الصافي أما المربى بالبنفسج وغيره فلا
~~لأن المربى يختلف باختلاف ما يرى به من الأدوية والرياحين والصحيح أنه يجوز
~~لأنه يمكن إعلامه بإعلام قدر ما يؤدى به
# ( قال ) ( وكل شيء وقع عليه كيل الرطل فهو موزون يريد به الأدهان ونحوها
~~) لأن الرطل إنما يعدل بالوزن إلا أنه يشق عليهم وزن الدهن بالأمناء
~~والسنجات في كل وقت لأنه لا يتمسك إلا في وعاء وفي وزن كل وعاء نوع حرج
~~فاتخذ الرطل لذلك تيسيرا فعرفنا أن ما يقع عليه كيل الرطل فهو موزون فيجوز
~~السلم فيه بذكر الوزن وإذا أسلم النصراني إلى النصراني في خمر بكيل معلوم
~~فهو جائز وهذا عندنا بناء على الأصل الذي بينا في كتاب الغصب أن الخمر مال
~~متقوم في حقهم بمنزلة الخل والعصير في حقنا فيجوز السلم فيما بينهم بذكر
~~الكيل والوزن
# وإن أسلم أحدهما قبل قبض خمر السلم بطل السلم ورد المسلم إليه رأس المال
~~لأن الإسلام PageV12P173 وجد الخمر مملوكة بالعقد غير مقبوضة فيجعل وجود
~~إسلام أحدهما عند القبض كوجوده عند العقد وهذا لأن قبض المسلم فيه قبض تملك
~~فإنه بعقد السلم ملك المسلم فيه دينا وإنما يتعين ملكه بالقبض
# فإن كان رب السلم هو الذي أسلم فالمسلم لا يملك الخمر بحكم عقده فإن كان
~~المسلم إليه هو الذي أسلم ms3441 فليس له أن يملك الخمر من غيره بعقد فعلمنا أنه
~~تحقق فوات قبض المسلم فيه وذلك مبطل للعقد فإن المسلم فيه مبيع ومتى تحقق
~~فوات قبض المبيع بطل البيع كما إذا تحقق ذلك بالهلاك في بيع العين وإن كان
~~قبض بعضه بطل ما بقي وجاز ما قبض لأن ملكه تم في المقبوض فبإسلامه بعد ذلك
~~لا يبطل ولكن إسلامه يمنع من قبض ما بقي فيبطل العقد فيه لفوات القبض وهذا
~~لأن السبب الطارئ يلاقي المنتهي بالعفو عنه والقائم بالرد قال الله تعالى
~~@QB@ وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين @QE@ 278 فبنزول حكم الربا إنما
~~لزمهم ترك ما لم يقبضوا لا رد ما قبضوا منه فهذا مثله ثم النصراني والمسلم
~~في حكم السلم سواء ما خلا الخمر حتى لا يجوز السلم بينهم في المنقطع لأن
~~فساد ذلك فيما بين المسلمين لعجز العاقد عن تسليم المعقود عليه وهم في ذلك
~~كالمسلمين والسلم بينهم في الخنزير لا يجوز بمنزلة السلم في الشاة بين
~~المسلمين لأن امتناع جواز السلم في الحيوان لمعنى الجهالة وهم يستوون في
~~ذلك بالمسلمين
# ( وإذا أسلم في طعام جيد من طعام العراق أو الشام فهو جائز بخلاف ما لو
~~أسلم في طعام قرية أو قراح بعينه ) لأن ذلك يتوهم انقطاعه بآفة فأما طعام
~~ولاية كالعراق والشام لا يتوهم انقطاعه عرفا بآفة فإنما أسلم فيما هو مقدور
~~التسليم وقت وجوب التسليم ( ولا بأس بالسلم في الصوف وزنا ) لأنه موزون
~~معلوم في نفسه ( وإن اشترى كذا جزة بغير وزن لم يجز للجهالة ) لأن مقدار
~~الصوف في كل جزة غير معلوم وذلك يتفاوت على وجه يفضي إلى المنازعة بينهما
# ( وإن أسلم في صوف غنم بعينها لم يجز ) لأن ذلك يتوهم انقطاعه بالهلاك
~~ولأن تعين محل المسلم فيه كتعين المسلم فيه ولأنه لو باع الصوف الذي على
~~ظهر الشاة بعينه لا يجوز فكذلك إذا أسلم فيه وكذلك ألبانها وسمونها لما
~~بينا ولأن هذه الأعيان ما دامت متصلة بالحيوان فهي وصف للحيوان ولا تثبت ms3442
~~فيها المالية مقصودا إلا بعد الانفصال فلا تكون قابلة للعقد مقصودا
# وكذلك إن أسلم في سمن حديث أو زيت حديث في غير حينه وجعل أجله في حينه
~~فلا خير فيه لأنه منقطع في الحال من أيدي الناس
# وكذلك لا خير في السلم في الحنطة الحديثة لأنها اليوم منقطعة عن أيد
~~الناس ولا يدري أيكون في تلك السنة أم PageV12P174 لا فلا يكون مقدور
~~التسليم له وبدون قدرة التسليم لا يجوز العقد
# ( قال ) ( وإذا أسلم في حنطة من حنطة هراة خاصة وهي تنقطع من أيدي الناس
~~فلا خير فيه ) كما لو أسلم في طعام قراح بعينه قيل لم يرد بهذا هراة خراسان
~~وإنما مراده قرية من العراق تسمى هراة وتلك القرية يتوهم أن يصيبها آفة
~~فأما هراة خراسان لا يتوهم انقطاع طعامها فهو والسلم في طعام العراق سواء
~~ثم قال ( وإن أسلم في ثوب هروي فلا بأس به ) من أصحابنا رحمهم الله من يقول
~~لأن الثوب الهروي لا يتوهم انقطاعه بخلاف الطعام فالمراد قد يستأصل طعام
~~هراة ولا يستأصل حركة هراة وهذا ضعيف قالوا قد يستأصل حركة هراة أيضا ولكن
~~المعنى الصحيح في الفرق أن نسبة الثوب إلى هراة لبيان جنس المسلم فيه لا
~~لتعين المكان فإن الثوب الهروي ما ينسج على صفة معلومة فسواء نسج على تلك
~~الصفة بهراة أو بغير هراة يسمى هرويا بمنزلة الزنديجي والوداري وإلى هذا
~~أشار في الكتاب فقال الثوب الهروي من الثياب بمنزلة الحنطة من الحبوب يعني
~~بهذا بيان الجنس بخلاف الحنطة فإن حنطة هراة ما تنبت بأرض هراة حتى أن
~~النابت في موضع آخر لا ينسب إلى هراة وإن كان بتلك الصفة فكان هذا تعينا
~~منه للمكان ولذلك يتوهم انقطاعه وقال مشايخنا رحمهم الله أن نسب الطعام إلى
~~موضع يعلم أن مراده بذلك بيان الصفة فذلك لا يفسد السلم كالحمراني سحاري
~~فإنه يذكر ذلك لبيان صفة جودة الحنطة فلا يختص به ما يثبت في تلك القرية
~~فكأنه قال في حنطة جيدة ووقع في الأصل والثوب ms3443 الهروي لا يصنع بغير تلك
~~البلاد وهو غلط بل الصحيح أن الثوب الهروي يصنع في غير تلك البلاد وعلى ما
~~بينا أنه اسم للمنسوج بصفة فيسمى به وإن نسج في غير هراة
# ( قال ) ( ولا بأس بالسلم في البواري والحصير إذا وصف الطول والعرض
~~والصفة ) لأنه مذروع معلوم كالثياب فالحصير ما يتخذ من البردى والحشيش
~~والبوريا ما يتخذ من القصب
# ( ولا بأس بالسلم في نصل السيف إذا كان معلوم الطول والعرض والصفة ) لأن
~~ذلك لا يتفاوت في المالية بعد بيان نوع الحديد الأشياء يسيرا وذلك غير
~~معتبر كما في الثياب والجيد من الطعام ولا خير في السلم في الطلع وهو اسم
~~لأول ما يبدو من النخيل
# قيل هو شيء أحمر مثل لسان البقر يبدو من النخل ثم يخرج التمر منه وقد
~~يقطع ذلك فيؤكل كما هو أو يطبخ منه المرقة لحموضة فيه وهو عددي متفاوت
~~يختلف فيه الصغير والكبير وتتفاوت آحاده في المالية فلا يجوز السلم فيه
~~كذلك
# ( قال ) ( ولا يجوز للشريكين قسمة السلم وغيره من الديون قبل القبض ) لأن
~~القسمة للحيازة وذلك PageV12P175 بأن يجعل كل واحد منهما نصيبه في حيزه وفي
~~الدين لا يتحقق ذلك ثم القسمة لتوفير المنفعة على كل واحد منهما في نصيبه
~~وقطع الانتفاع عن نصيبه وذلك لا يتحقق في الدين قبل القبض فإذا كان الشرط
~~في عقد السلم أن يوفيه في مكان كذا فقال المسلم إليه خذه في مكان آخر وخذ
~~مني الكرا إلى ذلك المكان فقبضه كان قبضه جائزا لأنه أخذ حقه ولا يجوز أخذ
~~الكر إلا أنه يملك المقبوض بقبضه وإنما يحمل ملك نفسه والإنسان في حمل ملك
~~نفسه لا يستوجب الأجر على الغير وإنما يستوجب الأجر على الغير بعمل يعمل
~~للغير
# لا لنفسه فعليه رد ما أخذ من الكرا وهو بالخيار إن شاء رضي بقبضه وإن شاء
~~يرده حتى يوفيه في المكان الذي شرط لأنه إنما رضي بقضبه في غير ذلك المكان
~~بشرط أن يسلم له الكرا فإذا لم يسلم لا يكون راضيا ms3444 به وبدون رضاه لا يسقط
~~ما كان مستحقا له وهو المطالبة بالإيفاء في المكان المشروط فإن هلك المقبوض
~~في يده فلا شيء له لأنه تم قبضه للمسلم فيه وإنما كان الباقي له مجرد خيار
~~وقد سقط ذلك بهلاك المقبوض في يده والخيار ليس بمال فلا يستوجب حق الرجوع
~~بشيء عند سقوط خياره
# ( قال ) ( ولا خير في أن يسلم العروض في تراب المعدن ولا في تراب
~~الصواغين ) لأن عين التراب غير مقصود بل ما فيه من الذهب والفضة وقد بينا
~~أن السلم في الذهب والفضة لا يجوز ولأن بذكر وزن التراب لا يصير ما هو
~~المقصود معلوما وقد يخلو بعض التراب منه وقد يقل فيه وقد يكثر فعرفنا أنما
~~هو المقصود مجهول جهالة لا تقبل الإعلام فكان العقد باطلا لذلك
# ( ولا بأس بأن يسلم الحنطة وما أشبهها فيما يوزن أو يكال بالرطل ) لما
~~بينا أن ما يكال بالرطل فهو موزون وإسلام المكيل في موزون هو مبيع جائز
~~لأنه لا يجتمع في البدلين أحد الوصفين وهو الجنسية والقدر الواحد
# وإذا اختلف النوعان مما يكال فلا بأس به اثنان بواحد يدا بيد ولا خير فيه
~~نسيئة وكذلك الموزونات وقد بينا هذه الفصول في أول الكتاب
# ولا بأس بالبنفسج بالحنا والزئبق والورد رطلين برطل فإن الأدهان أجناس
~~مختلفة عندنا
# وعند الشافعي رضي الله عنه ما اتحد أصله منها جنس واحد وفيما اختلف أصله
~~له قولان
# لأن الاسم والهبة واحد وإنما اختلف فيها الرائجة وباختلاف الرائجة لا
~~يختلف الجنس كالمنتن من اللحم مع غير المنتن
# ولكنا نقول بما حل بكل واحد منهما من الصفة اختلف الأصل والمقصود ومنع
~~عود كل واحد منهما إلى مثل حال صاحبه فيختلف الجنس كالثياب والوداري مع
~~الزنديجي جنسان مع اتحاد الأصل لاختلاف المقصود وعلى PageV12P176 هذا الزبد
~~مع السمن وكذلك الزيت المطبوخ مع غير المطبوخ والدهن المربى بالبنفسج مع
~~غير المربى يجوز بيع رطل من المطبوخ والمربى برطلين من غير المطبوخ وغير
~~المربى لأن تلك الرائجة بمنزلة زيادة في عينها فكأنه ms3445 باع رطلا من زيت وبقله
~~برطلين من زيت فيكون المثل بالمثل والباقي بإزاء الزيادة وعن أبي يوسف رحمه
~~الله قال هذا إذا كان المطبوخ ينتقص إذا ذهبت تلك الرائجة منه فإن كان لا
~~ينتقص فقد عرفنا أنه ليس بزيادة في العين فلا يجوز بيعه بغير المطبوخ إلا
~~رطلا برطل بخلاف المربى بالبنفسج مع المربى بالياسمين فهناك كل واحد منهما
~~لا يصير مثل صاحبه بحال وهنا غير المطبوخ من الزيت يطبخ فيكون مثل المطبوخ
~~فتعتبر المماثلة باعتبار المال
# وعلى هذا الألبان فإنها أجناس عندنا
# وعند الشافعي رضي الله عنه الكل جنس واحد لبن الإبل والبقر والغنم لاتفاق
~~الاسم والهيئة وتقارب المقصود
# ولكنا نقول أصولها أجناس واللبن يتولد من العين كالولد فكان اختلاف جنس
~~الأصل دليلا على اختلاف أجناسها ولا تقارب في المقصود أيضا فإن مقصود
~~المسلي يحصل بلبن البقر دون لبن الإبل حتى أن ما يكون أصله جنسا واحدا
~~كالبقر مع الجواميس والعراب مع البخاتي والمعز مع الضأن فلبنهما جنس واحد
# ودليل اتحاد جنس الأصل تكميل نصاب البعض بالبعض في باب الزكاة
# وكذلك اللحوم أجناس مختلفة عندنا
# وللشافعي قولان في أحد القولين يقول كذلك لاختلاف الهيئة هنا ألا ترى أنه
~~يمكن تمييز البعض عن البعض برؤية الأعيان بخلاف الأدهان والألبان
# وفي القول الآخر يقول الكل جنس واحد لاتفاق اسم العين وهو اللحم وتقارب
~~المقصود منها فإن كلها يصلح لما هو المقصود وهو اتخاذ المرقة منها وعندنا
~~هي أجناس لأن أصولها أجناس حتى لا يضم البعض إلى البعض في حكم الزكاة وكذلك
~~الأسامي مختلفة لاختلاف الإضافة كدقيق الحنطة مع دقيق الشعير والثوب الهروي
~~مع المروي وكذا لحم البقر والغنم والمقصود مختلف أيضا فبعض الناس يرغب في
~~بعض اللحوم دون البعض فربما ينفعه البعض ويضره البعض ولا تفاوت في المقصود
~~أبلغ من هذا ولكن مع اختلاف الجنس هي موزونة كلها فكذلك لا يجوز بيع البعض
~~بالبعض نسيئة ويجوز متفاضلا يدا بيد لانعدام أحد الوصفين
# ( قال ) ( ولا خير في الحنطة بالدقيق متساويا ولا متفاضلا ms3446 ) لأن من
~~الحنطة والدقيق شبهة المجانسة فإن عمل الطحن في الصورة هو تفريق الأجزاء
~~وإن كان في الحكم الدقيق غير الحنطة ويجعل الدقيق حاصلا بالطحن ولهذا كان
~~للغاصب إذا PageV12P177 طحن الحنطة إلا أن الربا مبنى على الاحتياط فالشبهة
~~فيه تعمل على الحقيقة وعند وجود حقيقة المجانسة لا يجوز بيع البعض بالبعض
~~إلا متساويا فكذلك إذا وجبت شبهة المجانسة ولا يعرف التساوي في الكيل بين
~~الدقيق والحنطة فالدقيق لا يصير حنطة قط ولكن الحنطة تطحن ولا يدري أن بعد
~~الطحن يتساويان في المكيال أم لا فإذا كان بالتساوي في المعيار في الحال لا
~~يعلم التساوي بينهما بعد الطحن لا يجوز بيع أحدهما بالآخر وكذلك بيع الحنطة
~~بالنخالة والنخالة أجزاء الحنطة كالدقيق إلا أنه جزء خشن والدقيق جزء لين
# فأما بيع الدقيق بالدقيق عندنا كيلا بكيل يجوز
# وعند الشافعي لا يجوز لأن الدقيق لا يعتدل في الدخول في الكيل فإنه ينكبس
~~بالكبس والكيل عنده لا يكون معيارا شرعا إلا فيما يعتدل في الكيل ولهذا قال
~~ولا يجوز بيع الباقلاء والرطب بالرطب والمطعوم بالمطعوم إذا قوبل بجنسه
~~فشرط جواز البيع عنده التساوي في المعيار الشرعي وذلك لا يوجد فيما لا
~~يعتدل بالكيل ولكنا نقول الكيل فيما هو مكيل معيار شرعي والدقيق مكيل
~~ومعرفة كونه مكيلا بالرجوع إلى عرف الناس وهم يكيلون الدقيق كالحنطة ويجوز
~~السلم في الدقيق كيلا كما يجوز في الحنطة فكان الكيل فيه معيارا شرعيا وما
~~يتوهم فيه من التفاوت عند التكلف في كيل الدقيق يتوهم في الحنطة أيضا ثم
~~يسقط اعتباره ووجب بناء الحكم على الوسط من ذلك فكذلك الدقيق
# ولا يجوز بيع السويق بالدقيق في قول أبي حنيفة متساويا ولا متفاضلا
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز البيع تساويا أو تفاضلا بعد
~~أن يكون يدا بيد لأنهما جنسان مختلفان فإن الاسم مختلف والمقصود مختلف لأنه
~~يقصد بالدقيق اتحاد الخبز والعصايد والأطولة منه ولا يحصل شيء من ذلك
~~بالسويق إنما يلت بالسمن والعسل فيؤكل كذلك أو يضرب بالماء ms3447 فيشرب فكان
~~التفاوت بينهما في المقصود أظهر من التفاوت في الهروى والمروى من الثياب
~~وكذلك كل واحد منهما لا يصير مثل صاحبه بحال فالسويق لا يصير دقيقا والدقيق
~~لا يصير سويقا بحال واختلاف الجنس يعرف بهذا ثم اتحاد الأصل لا يمنع اختلاف
~~الجنس باعتبار هذه المعاني كالأدهان
# وعن أبي يوسف أنه يجوز البيع متساويا لا متفاضلا لأن الدقيق قد يصير
~~سويقا بأن يرش عليه الماء ثم يقلي فيصير سويقا وببغداد يتخذ السويق بهذه
~~الصفة فتعتبر المساواة بينهما لجواز العقد باعتبار المال ولأبي حنيفة
~~طريقان ( أحدهما ) أن السويق أجزاء الحنطة المقلية والدقيق أجزاء حنطة غير
~~مقلية وبيع الحنطة المقلية بغير المقلية لا يجوز بحال فكذلك PageV12P178
~~بيع السويق بالدقيق وتحقيق هذا أنهما إنما جعلا جنسا واحدا قبل الطحن
~~فعرفنا أنهما جنس واحد بعد الطحن لأن الطحن فيهما عمل بصفة واحدة فلا يوجب
~~اختلاف الجنس وإذا كان جنسا واحدا تعتبر المماثلة على الوجه الذي صار مال
~~الربا وهو قبل القلي والطحن وبتساويهما كيلا في الحال لا تظهر تلك المماثلة
~~فلا يجوز العقد
# والطريق الآخر أن بيع الحنطة بالسويق لا يجوز بالاتفاق وربا الفضل لا
~~يثبت إلا باعتبار المجانسة ولا مجانسة بين الحنطة والسويق صورة فعرفنا أن
~~المجانسة باعتبار ما في الضمن والذي في ضمن الحنطة دقيق فتثبت المجانسة بين
~~السويق والدقيق بعد الطحن كما تثبت المجانسة بين السويق والحنطة باعتبار ما
~~في الضمن قبل الطحن يوضحه أن بيع الحنطة بالدقيق ربا وبيع الحنطة بالسويق
~~ربا ومن ضرورة كون كل واحد منهما جنسا للحنطة أن يكون أحدهما جنسا للآخر
~~وإنما اختلف الاسم للصنعة لا اسم العين فكل واحد منهما أجزاء متفرقة فيما
~~كان له لت الحنطة قبل التفريق وليس فيه أكثر من أنه فات بعض المقاصد في
~~السويق وبه لا يختلف الجنس كالحنطة المقلوة بغير المقلوة والعلكة مع الرخوة
~~والتي أكلها السوس فإنها لا تصلح للزراعة واتخاذ الهريسة والكشك منها ولا
~~يوجب ذلك اختلاف الجنس فكذلك الدقيق مع السويق
# ( ولا خير في الزيت بالزيتون ms3448 إلا أن يعلم أن ما في الزيتون أقل فحينئذ
~~يجوز ) والأصل في جنس هذه المسائل أن المجانسة بين الشيئين تكون باعتبار
~~العين تارة وباعتبار ما في الضمن أخرى ففيما وجدت المجانسة عينا لا تعتبر
~~في الضمن حتى يجوز بيع قفيز حنطة علكة بقفيز حنطة أكلها السوس ولا يعتبر ما
~~في الضمن وفي الحنطة بالدقيق تعتبر المجانسة بما في الضمن حقيقة وإن كان
~~ذلك شيئا آخر حكما ثم لا مجانسة بين الزيت والزيتون صورة فإنما تعتبر
~~المجانسة بما في الضمن وهو الزيت الذي في الزيتون وبيع أحدهما بالآخر على
~~أربعة أوجه إن علم أن ما في الزيتون من الزيت أكثر من المنفصل فقد يتحقق
~~الفضل الخالي عن العوض فلا يجوز البيع وكذلك إن علم أنه مثله لأن تفل
~~الزيتون يكون فضلا خاليا عن العوض
# وإن كان لا يعلم كيف هو لا يجوز العقد عندنا
# وقال زفر يجوز لأن الأصل في مقابلة مال بمال متقوم جواز العقد وإنما
~~الفساد بوجود الفضل الخالي عن العوض فما لم يعلم به لا يفسد البيع
# وعندنا الفضل الذي هو يتوهم الوجود كالمتحقق في باب الربا احتياطا لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الربا والريبة والريبة شبهة الربا
~~وقال بن مسعود رضي الله تعالى عنه كنا ندع تسعة أعشار الحلال مخافة
~~PageV12P179 الحرام فإذا لم تعلم المساواة جعل ذلك لتحقق الفضل احتياطا
~~فيفسد العقد
# وإن علم أن ما في الزيتون من الزيت أقل من المنفصل فالبيع جائز لأن المثل
~~يصير بإزاء المثل والباقي من الزيت بإزاء التفل فلا يظهر الفضل الخالي عن
~~المقابلة بهذا الطريق وكذلك دهن السمسم بالسمسم والعصير بالعنب واللبن
~~بالسمن والرطب بالدبس ولا خير في شيء من ذلك نسيئة لوجود الجنسية بينهما
~~باعتبار ما في الضمن ولا بأس بخل الخمر بخل السكر متفاضلا يدا بيد لأنهما
~~جنسان فإن أصلهما جنسان لأن السكر ماء التمر والخمر بالعنب وكما أن العنب
~~مع التمر جنسان فكذلك الخل المتخذ منهما فيجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا ms3449
~~ولا خير في ذلك نسيئة لأنه جمعهما قدر واحد وهو الكيل والوزن وإن اشترى شاة
~~بصوف وعلى ظهرها صوف أو شاة في ضرعها لبن بلبن فإن ذلك لا يجوز إلا بطريق
~~الاعتبار وهو أن يعلم أن اللبن المنفصل أكثر مما في الضرع وأن الصوف
~~المجزوز أكثر مما على ظهر الشاة
# وذكر الطحاوي أن هذا على الخلاف وجعله نظير بيع لحم الشاة بالشاة فإن عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى يجوز بيع لحم الشاة بالشاة الحية
~~على كل حال
# وعند محمد لا يجوز إلا بطريق الاعتبار وهو أن يعلم أن اللحم المنفصل أكثر
~~من اللحم الذي في الشاة فيكون المثل بالمثل والباقي بإزاء المسقط وهو
~~القياس لأن المجانسة بين الشاة واللحم ثابتة باعتبار ما في الضمن فلا يجوز
~~البيع إلا بطريق الاعتبار كما في الفصول المتقدمة وبيان ذلك أن اللحم موجود
~~في الشاة وهو المقصود وبه تختلف المالية
# ألا ترى أن الشاة في الغنيمة من جملة الطعام يباح لكل واحد من الغانمين
~~تناوله وذلك باعتبار ما فيه من اللحم بل وجود اللحم في الشاة أبين وأظهر من
~~وجود الدهن في السمسم فإن ذلك حادث بالعصير حكما ولهذا كان ملكا للغاصب
~~واللحم لا يحدث بالذبح ولهذا لو غصب شاة فذبحها لم يكن اللحم له والذبح
~~نقصان محض بمنزلة القطع في الثوب فلا يحدث به اللحم وهو إزهاق الحياة فيفوت
~~به معنى النسل بمنزلة القلي في الحنطة يفوت ما كانت الحنطة باعتباره مثبتة
~~وإذا ثبت أن اللحم موجود قبل الذبح لا يجوز البيع إلا بطريق الاعتبار
# وجه قولهما أنه باع عدديا متفاوتا بوزنى فيجوز كيف ما كان كما لو باع
~~الثوب بالقطن وبيان الوصف أن الحيوان عددي متفاوت ولهذا لا يجوز السلم فيها
~~ويجوز بيع الشاة بالشاتين وتأثيره أن المجانسة باعتبار ما في الضمن إنما
~~تطلب إذا كان كل واحد من البدلين مقدرا فأما إذا لم يكن أحدهما مقدرا لا
~~يشتغل بطلب المجانسة PageV12P180 بينهما وبهذا يقع الفرق بين هذا وبين ما ms3450
~~تقدم من الفصول ولكن بهذا التقرير لا يتضح الفرق في جميع الفصول فإن بيع
~~دهن الجوز بالجوز لا يجوز إلا بطريق الاعتبار والجوز ليس بمقدر ولهذا يجوز
~~بيع جوزة بجوزتين ولكن نقول اللحم في شراء الحيوان غير مقصود وإنما المقصود
~~منه الدر والنسل والأسامة ليزداد عينها بالسمن فأما اللحم آخر المقاصد من
~~الحيوان وإنما تعتبر المجانسة بما في الضمن إذا كان مقصودا والدليل عليه أن
~~المالية في الحيوان لا تختلف باختلاف اللحم فقد نرى فرسين أو نجبين
~~يتساويان في اللحم ويتفاوتان في القيمة تفاوتا فاحشا والبيع مبادلة مال
~~بمال فإذا كانت مالية الحيوان لا تعرف بمقدار اللحم لا يعتبر ذلك في البيع
~~قبل الذبح بخلاف جميع ما تقدم فالمالية هنا تختلف باختلاف مقدار الدقيق في
~~الحنطة والدهن في السمسم والجوز ونحو ذلك
# نوضحه أن اللحم في الحيوان وإن كان موجودا حقيقة فهو كالمعدوم حكما حتى
~~لو أخذ بضعة من لحم الحيوان لا يباح تناولها عرفنا أن مقصود اللحم حاصل
~~بالذبح حكما فلا يعتبر قبله وعلى هذا الحرف نقول في مسألة الصوف واللبن
~~الجواب قولهم جميعا فإنه مال موجود قبل الفصل ألا ترى أنه مفصل من الحيوان
~~فيجوز الانتفاع به وهذا لأنه لا حياة في الصوف واللبن فكان الحال فيهما قبل
~~الذبح وبعد الذبح سواء وعلى الطريق الأول هو على الخلاف كما ذكره الطحاوي
~~لأن مالية الشاة لا تعرف بما على ظهرها من الصوف ولا بما في ضرعها من اللبن
~~كما لا تعرف مالية الحيوان بمقدار اللحم
# فإن باع لحم شاة بالبقر والإبل جاز عندنا
# وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله لا يجوز بيع اللحم بالحيوان أصلا
~~لحديث سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهي عن بيع
~~اللحم بالحيوان وروى أن جزورا نحر على عهد أبي بكر رضي الله تعالى عنه فجاء
~~رجل بعناق وقال اعطوني بهذا العناق قطعة من هذا اللحم فقال أبو بكر رضي
~~الله عنه هذا لا يصلح
# ولكنا نقول هما جنسان ms3451 مختلفان فيجوز بيع أحدهما بالآخر كيف ما كان يدا
~~بيد كما يجوز بيع الشاة بالبقر والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم وإذا
~~اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد
# والمراد بالنهي عن بيع الحيوان إذا كان أحدهما نسيئة فقد ذكر ذلك في بعض
~~الروايات وبه نقول فإن السلم في كل واحد منهما لا يجوز عند أبي حنيفة
~~وتأويل حديث أبي بكر رضي الله عنه أن ذلك البعير كان من إبل الصدقة فكره
~~أبو بكر رضي الله عنه بيع لحمه لأنه إنما نحر ليتصدق به على الفقراء فلهذا
~~قال PageV12P181 لا يصلح
# وإذا أسلم الرجل حنطة في شعير وزيت كان باطلا في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز في حصة الزيت لأن الفساد بوجود العلة
~~المفسدة وذلك في الشعير خاصة فإن صحة الكيل لما جمع البدلين حرم النساء وفي
~~حصة الزيت لم يوجد ذلك فإن إسلام المكيل في الموزون صحيح وثبوت الحكم بحسب
~~العلة وليس من ضرورة فساد العقد في أحدهما فساد العقد في الآخر كما لو باع
~~عبدا ومدبرا وكما لو باع عبدين فهلك أحدهما قبل القبض لا يفسد العقد في
~~الآخر وأبو حنيفة يقول العلة المفسدة للعقد وجدت في الكل
# أما في حصة الشعير فظاهر وفي حصة الزيت فقد جعل قبول العقد في الشعير
~~شرطا في قبول العقد في الزيت لأن من جمع بين الشيئين في العقد الواحد فإنه
~~يكون شارطا عليه قبول العقد في كل واحد منهما ولهذا لو قبل العقد في أحدهما
~~دون الآخر لا يجوز وهذا شرط فاسد والسلم يفسد بالشرط الفاسد يوضحه أن فساد
~~العقد في الشعير لاشتراط الأجل واشتراط الأجل في العقد والعقد واحد فإذا
~~تمكن فيه الشرط الفاسد فسد العقد كله بخلاف بيع القن والمدبر فالعقد في
~~المدبر ليس بفاسد ولهذا لو أجاز القاضي بيعه جاز ولكنه غير نافذ لحق المدبر
~~وذلك لمعنى فيه لا في العقد فلهذا لا يتعدى إلى الآخر
# وكذلك لو هلك ms3452 أحد العبدين فالمفسد فوت القبض وذلك لمعنى في الهالك لا في
~~العقد ونظائر هذه المسألة تذكر في باب البيوع الفاسد إن شاء الله تعالى
~~وكذلك إن أسلم فوهبه في فوهية ومروية لأن الجنس يحرم النساء كالكيل
# وبهذا يتبين أن الطريق ما قلنا دون ما يقوله بعض مشايخنا رحمهم الله لأبي
~~حنيفة إذا كان الفساد قويا مجمعا عليه ويمكن في البعض تعدي إلى ما بقي فإن
~~فساد العقد بسبب الجنسية غير مجمع عليه وقد سوى بين الفصلين فعرفنا أن
~~الطريق ما قلنا
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يسلم الفلوس فيما يوزن ) لأن الفلوس عددية متقاربة
~~فيجوز إسلامها في كل مكيل أو موزون إلا الصفر خاصة فإنه لا يجوز إسلام
~~الفلوس فيه للجنسية فالفلوس صفر
# فإن قيل إذا كانت الفلوس صفرا والصفر موزون فينبغي أن لا يجوز إسلام
~~الفلوس في الموزونات
# قلت الصفر موزون في العرف لا بالنص ولا عرف فيه في الفلوس الرائجة ألا
~~ترى أنها لا تتفاوت في المالية بتفاوت الوزن وكذلك لو أسلم سيفا في شيء مما
~~يوزن كان جائزا لأن السيف خرج من أن يكون موزونا عادة إلا في الحديد فإنه
~~لا يجوز إسلام السيف في الحديد للمجانسة وكذلك كل إناء خرج بالصنعة من
~~الوزن فلا بأس بأن يسلمه في الموزونات إلا في نوعه ولا PageV12P182 بأس بأن
~~يبيع إناء مصوغا بأناء مصوغ من نوعه يدا بيد وإن كان أكثر منه في الوزن إذا
~~كان ذلك الإناء لا يباع وزنا لأنه عددي متفاوت كالثياب وهذا بخلاف أواني
~~الفضة والذهب فإنه يجرى فيها ربا الفضل وإن كانت لا تباع وزنا في العادة
~~لأن صفة الوزن في الذهب والفضة منصوص عليها فلا يتغير ذلك بالصنعة ولا يخرج
~~من أن يكون موزونا بالعادة والعادة لا تعارض النص فأما في الحديد والشبه
~~وما أشبه ذلك صفة الوزن ثابتة في العرف فيخرج من أن يكون موزونا بالصنعة
~~وبالعرف وبتعارف الناس بيع المصوغ منه عددا فأما بيع فلس بغير عينه بفلسين
~~بغير أعيانهما لا يجوز لأن ms3453 الفلوس الرائجة أمثال متساوية قطعا لاصطلاح
~~الناس على سقوط قيمة الجودة فيها ليكون أحد الفلسين فضلا خاليا عن العوض
~~مشروطا في البيع وذلك هو الربا بعينه
# وإن باع فلسا بعينه بفلس بغير أعيانهما لم يجز أيضا لأنه لو أجاز أمسك
~~الفلس المعين وطالبه بفلسين آخر أو أسلم إليه الفلس المعين ثم قبض ذلك منه
~~بعينه مع فلس آخر لاستحقاقه فلسين في ذمته فيكون الفلس الآخر فضلا خاليا عن
~~العوض
# وكذلك لو باع فلسين بأعيانهما بفلس بغير عينه لا يجوز لأنه لو جاز بقبض
~~المشترى الفلسين ثم دفع إليه أحدهما فكان ما استوجب في ذمته فيبقى الآخر له
~~بغير عوض
# فأما إذا باع فلسا بعينه بفسلين بأعيانهما يجوز في قول أبي يوسف وهو قول
~~أبي حنيفة رحمهما الله ولا يجوز في قول محمد رضي الله عنه وهذا ينبني على
~~أن الفلوس لا تتعين بالتعيين ما دامت رائجة عند محمد
# وعلى قولهما تتعين بالتعين إذا قوبلت بجنسها حتى لو هلك أحدهما قبل القبض
~~بطل العقد عندهما ومحمد رحمه الله يقول الفلوس الرائجة ثمن والأثمان لا
~~تتعين في العقود بالتعيين كالدراهم والدنانير ألا ترى أنها لو قوبلت بخلاف
~~جنسها لم تتعين حتى لو اشترى بفلوس معينة شيئا
# فهلكت قبل التسليم لا يبطل العقد ولو اشترى بها جاز
# فكذلك إذا قوبلت بجنسها لأن ما يتعين بالتعيين فالجنس وغير الجنس فيه
~~سواء كالمكيلات والموزونات وما لا تتعين فالجنس وغير الجنس فيه سواء كالذهب
~~والفضة وهما يقولان الفلوس عددي والعددي يتعين بالتعيين فيجوز بيع الواحد
~~منه بالمثنى كما لو باع جوزة بجوزتين بأعيانهما وتحقيقه أن صفة الثمنية في
~~الفلوس ليست بصفة لازمة ولا هو ثابت بأصل الخلقة بل بعارض اصطلاح الناس
~~والعاقد إن قصد تصحيح العقد ولا وجه لتصحيح العقد إلا بأن تتعين الفلوس
~~وتخرج من أن تكون رائجة ثمنا في حقهما فيجعل كأنهما أعرضا عن ذلك الاصطلاح
~~PageV12P183 والدليل على أن معنى الثمنية في الفلوس بالاصطلاح أنه يصلح ثمن
~~الخسيس من الأشياء دون النفيس وأنه يروج ms3454 بعض الأشياء دون البعض ويروج في
~~بعض المواضع دون البعض بخلاف الذهب والفضة فإن قيل تحت هذا الكلام فساد
~~فإنه إذا خرج في حقهما من أن يكون ثمنا كان هذا بيع قطعة صفر بقطعتين من
~~صفر وذلك لا يجوز
# قلنا الاصطلاح في الفلوس على صفة الثمنية والعدد فيهما في هذه المبايعة
~~إعراضا عن اعتبار صفة الثمنية فيها وما أعرض عن اعتبار صفة العدد فيها وليس
~~من ضرورة خروجها من أن تكون ثمنا في حقهما خروجها من أن تكون عددية كالجوز
~~والبيض فهو عددي وليس بثمن فهذا باتفاقهما يصير بهذه الصفة
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يشتري شقة خز بشقة خز هي أكثر منها وزنا ) لأنها
~~لا توزن وإنما تذرع كسائر الثياب وبيع ما ليس بمكيل أو موزون بجنسه يدا بيد
~~يجوز كيف ما كان
# ( قال ) ( ولا بأس بالتمر بالرطب مثلا بمثل وإن كان الرطب ينقص إذا جف )
~~وهذه مسائل ( أحدها ) بيع الرطب بالرطب كيلا بكيل جائز عندنا
# وعند الشافعي رضي الله عنه لا يجوز وكذلك الباقلا وعلل في كتابه فقال لأن
~~بين الباقلتين فضاء ومتسعا معناه أنه لا يعتدل في الدخول في الكيل حتى لا
~~ينضم بعضه إلى بعض بل يتجافي ويتفاوت مقدار التجافي فيه فلا يكون الكيل فيه
~~معيارا شرعيا والمخلص عن الربا يكون بالتساوي في المعيار الشرعي وقاس بيع
~~الحنطة المقلية بغير المقلية فإن المقلية لا تعتدل في الدخول في الكيل
~~لانتفاخ يحدث فيها بالقلي أو صخور فإنها إذا قليت رطبة انتفخت وإذا قليت
~~يابسة ضمرت
# وحجتنا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم التمر بالتمر
# كيل بكيل والتمر اسم للثمرة الخارجة من النخل من حين ينعقد عليها صورتها
~~إلى أن تدرك فكان الرطب تمرا والدليل عليه قول القائل وما العيش إلا نومة
~~وشرق وتمر على رؤس النخيل وماء والمراد الرطب والمعنى فيه أن الرطب أمثال
~~متساوية بدليل ثبوت حكم الربا فيها وقد بينا أن حكم الربا لا يثبت في المال
~~ما لم يصر أمثالا متساوية وإنما صارت أمثالا ms3455 متساوية بصفة الكيل فكان الكيل
~~فيها عيارا شرعيا والأصل أنه يراعى وجود المساواة بين المثلين على الوجه
~~الذي صار مال الربا كما في الحنطة وغيرها وبه فارق المقلوة فإن الحنطة لا
~~تخلق كذلك بل تكون في الأصل غير مقلوة وتصير مال الربا بتلك الصفة فتراعى
~~تلك المماثلة وبعد القلي لا تعرف تلك المماثلة وإن تساويا في الكيل فلهذا
~~لا يجوز بيع المقلية بغير المقلية ولا بالمقلية
# فإن قيل PageV12P184 هذا فاسد فقد جوز تم بيع الحنطة الرطبة بالحنطة
~~الرطبة كيلا بكيل والرطوبة صفة حادثة بصنع العباد كالقلي
# ( قلنا ) الحنطة في الأصل تخلق رطبة ويكون مال الربا على هذه الصفة فإذا
~~بلت بالماء عادت إلى تلك الصفة فإذا وجدت المماثلة على الوجه الذي صارت مال
~~الربا جاز العقد وهي لا تخلق في الأصل مقلوة حتى يكون هذا إعادة إلى تلك
~~الصفة فيها فأما بيع الرطب بالتمر كيلا بكيل يجوز في قول أبي حنيفة
# ولا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهما الله لحديث سعد بن أبي
~~وقاص رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن بيع الرطب
~~بالتمر فقال صلى الله عليه وسلم أينقص إذا جف قالوا نعم فقال عليه الصلاة
~~والسلام فلا إذا
# وفي حديث بن عمر رضي الله عنه أن النبي عليه السلام نهي عن بيع الرطب
~~بالتمر كيلا وعن بيع العنب بالزبيب كيلا ثم في قوله عليه السلام أينقص إذا
~~جف إشارة إلى أنه يشترط لجواز العقد المماثلة في أعدل الأحوال وهو ما بعد
~~الجفاف ولا يعرف ذلك بالمساواة في الكيل في الحال فهذا الحديث دليل الشافعي
~~رضي الله عنه أيضا في المسألة الأولى من هذا الوجه واعتبار المماثلة في
~~أعدل الأحوال صحيح كما في بيع الحنطة بالدقيق فإنه لا يجوز لتفاوت بينهما
~~بعد الطحن ولأن العقد جمع بين البدلين أحدهما على هيئة الإدخار والآخر ليس
~~على هيئة الإدخار ولا يتماثلان عند التساوي في الصفة فلا يجوز بيع المقلية
~~بغير المقلية وهذا بخلاف الجودة ms3456 والرداءة فالرداءة من نوع العيب والرطوبة
~~في الرطب ليس بعيب فإن العيب ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة فأما ما لا
~~يخلو عن أصل الفطرة السليمة لا يكون عيبا كالصغير في الآدمي وانعدام العقل
~~بسببه وهذا بخلاف الحديث مع العتق وكل واحد من البدلين هناك على هيئة
~~الادخار ثم الحديث إذا عتق لا يظهر فيه التفاوت إلا شيء يسير لا يمكن
~~التحرز عنه وذلك عفو كالتراب في الحنطة
# ودخل أبو حنيفة بغداد فسئل عن هذه المسألة وكانوا أشد يدا عليه لمخالفته
~~الخبر فقال الرطب لا يخلو إما أن يكون تمرا أو ليس بتمر فإن كان تمرا جاز
~~العقد عليه لقوله صلى الله عليه وسلم التمر بالتمر وإن لم يكن تمرا جاز
~~لقوله صلى الله عليه وسلم وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم فأورد عليه
~~حديث سعد رضي الله تعالى عنه فقال مدار هذا الحديث على زيد بن أبي عياش
~~وزيد بن أبي عياش لا يقبل حديثه واستحسن منه أهل الحديث هذا الطعن حتى قال
~~بن المبارك كيف يقال أبو حنيفة لا يعرف الحديث وهو يقول زيد بن أبي عياش
~~ممن لا يقبل حديثه وهذا الكلام في المناظرة يحسن لدفع شغب PageV12P185
~~الخصم ولكن الحجة لا تتم بهذا لجواز أن يكون هنا قسما ثالثا كما في المقلية
~~بغير المقلية ولكن الحجة لأبي حنيفة الاستدلال بقوله صلى الله عليه وسلم
~~التمر بالتمر
# مثل بمثل يد بيد كيل بكيل وقد بينا أن التمر اسم للثمرة الخارجة من
~~النخيل حين تنعقد صورتها إلى أن تدرك وما يتردد عليها من الأوصاف باعتبار
~~الأحوال لا يوجب تبدل اسم العين كالآدمي يكون صبيا ثم شابا ثم كهلا ثم شيخا
# فإذا ثبت أن الكل تمر يراعى وجود المماثلة حالة العقد على الصفة التي
~~دخلت في العقد لأن اعتبار المماثلة سبب المقابلة وذلك يكون عند العقد وما
~~كان اعتبار المساواة إلا نظير الأجود فكما لا يعتبر التفاوت في ذلك فكذلك
~~في هذا وقد تحققت المساواة بينهما في الكيل في الحال ms3457 لأن الرطوبة التي في
~~الرطب مقصودة وهي شاغلة للكيل فلا يظهر التفاوت إلا بعد ذهابها بالجفاف فلا
~~يتبين به أن التفاوت كان موجودا وقت العقد بخلاف الحنطة بالدقيق فإن بالطحن
~~تتفرق الأجزاء ولا يفوت جزء شاغل للكيل فتبين بالتفاوت بينهما بعد الطحن
~~أنهما لم يكونا متساويين عند العقد وكذا المقلية بغير المقلية فإن بالقلي
~~لا يفوت جزء شاغل للكيل إنما تنعدم اللطافة التي كانت بها الحنطة منبتة
# ولما ظهر التفاوت بعد القلي عرفنا أن هذا التفاوت كان موجودا عند العقد
~~ثم صاحب الشرع أسقط اعتبار التفاوت في الجودة بقوله صلى الله عليه وسلم
~~جيدها ورديئها سواء واعتبر التفاوت بين النقد والنسيئة حتى شرط اليد باليد
~~وصفة الجودة لا تكون حادثة يصنع العباد والنقاوة بين النقد والنسيئة حادث
~~بصنع العباد وهو اشتراط الأجل فصار هذا أصلا أن كل تفاوت ينبني على صنع
~~العباد فذلك مفسد للعقد وفي المقلوة بغير المقلوة والحنطة بالدقيق بهذه
~~الصفة وكل تفاوت ينبني على ما هو ثابت بأصل الخلقة من غير صنع العباد فهو
~~ساقط الإعتبار والتفاوت بين الرطب والتمر بهذه الصفة فلا يكون معتبرا
~~كالتفاوت بين الجيد والرديى
# ( قال ) ( وبيع العنب بالزبيب كبيع الرطب بالتمر ) فأما بيع الحنطة
~~المبلولة باليابسة أو الرطبة باليابسة يجوز في قول أبي حنيفة
# وفي قول محمد لا يجوز وذكر في نسخ أبي حفص قول أبي يوسف كقول أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى وهو قوله الآخر
# فأما قوله الأول كقول محمد
# فأبو حنيفة مر على أصله وهو اعتبار المساواة في الكيل عند العقد
# ومحمد مر على أصله وهو اعتبار المماثلة في أعدل الأحوال كما أشار إليه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث سعد رضي الله تعالى عنه وذلك لا يوجد
~~في الحنطة الرطبة والمبلولة بعد الجفوف
# وأبو يوسف يقول القياس ما قاله أبو حنيفة ولكن تركت القياس في الرطب
~~بالتمر
# للحديث والمخصوص PageV12P186 من القياس بالأثر لا يلحق به إلا ما كان في
~~معناه من كل وجه والحنطة الرطبة ليست في ms3458 معنى الرطب من كل وجه فالرطوبة في
~~الرطب مقصودة وفي الحنطة غير مقصودة بل هو عيب فلهذا أخذت فيه بالقياس وأبو
~~حنيفة يقول تأويل الحديث إن صح أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن بيع
~~الرطب بالتمر نسيئة وقد نقل ذلك في بعض الروايات وفائدة قوله صلى الله عليه
~~وسلم أينقص إذا جف أن الرطب إذا جف ينقص إلا أن يحل الأجل فلا يكون هذا
~~التصرف مفيدا وكان السائل وصيا ليتيم فلم ير رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في ذلك التصرف منفعة لليتيم باعتبار النقصان عند الجفوف فمنع الوصي منه على
~~طريق الاشفاق لا على وجه بيان فساد العقد فأما الحنطة المبلولة بالمبلولة
~~تجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لما قلنا ولا يجوز عند
~~محمد وكذلك الزبيب المنقع بالمنقع والتمر المنقع بالمنقع ومحمد يفرق بين
~~هذه الفصول وبين بيع الرطب بالرطب فيقول هناك التفاوت يظهر بعد خروج
~~البدلين عن الاسم الذي عقد به العقد فلا يكون ذلك تفاوتا في المعقود عليه
~~وهذه الفصول تظهر التفاوت بعد الجفوف مع بقاء البدلين على الاسم الذي عقد
~~به العقد فبهذا الحرف يتضح مذهبه في هذه الفصول ثم ذكر بيع الحنطة المقلية
~~بغير المقلية وقد بينا الحكم فيه وأهل الأدب طعنوا عليه في هذا اللفظ
~~فقالوا إنما يقال حنطة مقلوة فأما المقلية المبعضة يقال قلاه يقلية إذا
~~أبغضه
# ولكنا نقول محمد كان فصيحا في اللغة إلا أنه رأى استعمال العوام هذا
~~اللفظ في الحنطة ومقصوده بيان الأحكام لهم فاستعمل فيه اللغة التي هي
~~معروفة عندهم وما كان يخفي عليه هذا الفرق
# ( ولا يجوز الحنطة بالسويق متساويا ولا متفاضلا إلا أن تكون الحنطة أكثر
~~ومع السويق فضة أو ذهب فيكون ما معه بفضل الحنطة ) لأن الصحة مقصود
~~المتعاقدين ومتى أمكن تحصيل مقصودهما بطريق جائز شرعا يحمل مطلق كلامهما
~~عليه ويجعل كأنهما صرحا بذلك كما لو باع نصف عبد مشترك بينه وبين غيره يجوز
~~البيع وينصرف تسمية النصف مطلقا إلى نصيبه ms3459 خاصة وكذا لو قال لرجل أوصيت لك
~~بثلثي يجوز ويحمل على إيجاب ثلث المال لأنه عرف أنه مقصوده فهذا مثله
~~والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فبشر عباد الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه
~~@QE@ 17 18 وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تظنن بكلمة خرجت من أخيك
~~المسلم سوءا وأنت تجد لها في الخير محملا
# ( ولو أسلم ثوبا فوهيا في ثوب مروي ويجعل من المسلم إليه فضل دراهم أو
~~متاع جاز ) لأن ما بخص الدراهم أو المتاع من الثوب الفوهي يكون مبيعا وما
~~PageV12P187 يخص الثوب الهروي منه يكون رأس المال وإسلام الفوهي في المروي
~~جائز وكذلك لو أعطاه ثوبا في حنطة وشعير فجعل بعضه عاجلا وبعضه إلى أجل فهو
~~جائز لأن ما يخص العاجل منه إن كان بعينه فهو متقابضة وإن كان بغير عينه
~~وكان موصوفا فهو ثمن وما يخص الأجل فهو بيع الثوب بثمن مؤجل وهذا لأن الثوب
~~مبيع والمكيل إذا كان بعينه يكون مبيعا وإذا كان بغير عينه وما يقابله مبيع
~~فهو ثمن والبيع بثمن مؤجل صحيح إذا كان معلوم الوصف ولو أعطاه ثوبا فوهيا
~~في ثوب فوهي بنسيئة فهو مردود لأنه لا وجه لتصحيحه بيعا مقابضة فإن أحد
~~البدلين ليس بمعين ولا وجه لتصحيحه سلما لأن البدلين من جنس واحد ولا وجه
~~لتصحيحه قرضا فإن استقراض الثوب لا يجوز فإن زاد فيه درهما مع الثوب الذي
~~عجل أو زاده الآخر مع ثوبه درهما عاجلا كان ذلك كله أو آجلا كان ذلك فاسدا
~~لأن الزيادة بيع يقصد بها إخراج العين من العقد وإدخال الرخص فيه وقد تعذر
~~تصحيح الأصل هنا فلا يمكن تصحيح البيع لأن ثبوت البيع بثبوت الأصل وإذا
~~أثبتنا الحكم في البيع بدون الأصل لم يكن بيعا وكذا لو كانت الزيادة دنانير
~~أو ثوبا يهوديا أو كر حنطة أو غير ذلك لأنه بيع للأصل حين أوجبه باسم
~~الزيادة عينا كان أو دينا وإن أسلم طعاما في شيء مما يوزن وزاد مع ذلك
~~دراهم أو دنانير أو ثوبا عاجلا ms3460 فهو جائز لأن العقد في الأصل المؤاجلة
~~بمقابلة بعضه يكون دينا بدين وإن كانت الزيادة صحيحة هنا فيثبت حكمه في
~~الزيادة أيضا وإن جعله مؤجلا لم يجز لأن المسلم فيه دين فالزيادة من الذي
~~عليه السلم دراهم أو دنانير أو ثوبا أو شيئا مما يوزن عاجلا فهو جائز وإن
~~جعله مؤجلا فهو جائز أيضا إذا كان معلوما في نفسه لأن رأس المال عين فلا
~~يخص المسلم فيه من رأس المال يكون عقد السلم فيه صحيحا وما يخص الزيادة
~~يكون بيعا بثمن إلى أجل معلوم وذلك جائز أيضا فأما إذا أسلم عشرة دراهم في
~~كر حنطة ثم إن المسلم إليه زاد كرا آخر أو نصف كر لا تجوز الزيادة لأنه لا
~~يمكن جعل الزيادة ثمنا وجعل الدراهم مبيعا فلا بد من أن يجعل زيادة في
~~المسلم فيه والزيادة في المسلم فيه من المسلم إليه على سبيل الالتحاق بأصل
~~العقد لا يجوز لأن عقد السلم جوز بخلاف القياس لحاجة الناس إليه ولا حاجة
~~له إلى الزيادة بل حاجته إلى زيادة رأس المال فلا جرم الزيادة في رأس المال
~~على سبيل الالتحاق بأصل العقد جائزة في المجلس
# ( قال ) ( وإن أسلم طعاما في ثياب مختلفة أو في أشياء من الوزنيات مختلفة
~~ولم يسم رأس مال كل صنف منها فهو فاسد ) في قول أبي حنيفة رحمه الله بناء
~~على أصله في اشتراط إعلام قدر رأس المال فيما PageV12P188 يتعلق العقد على
~~قدره وقد سبق بيانه ولا بأس بأن يشتري الرجل الشاة الحية بالشاة المذبوحة
~~يدا بيد لأنه بيع عددي فوري فالشاة الحية لا توزن ولا خير فيه نسيئة لأن
~~النسيئة إن كانت في الشاة الحية فهو سلم في الحيوان وإن كانت في البدل
~~الآخر فهو سلم في اللحم ولو كانتا شاتين مذبوحتين قد سلختا اشتراهما رجل
~~بشاة مذبوحة لم تسلخ كان ذلك جائزا أيضا لأن المثل من لحم الشاة بمقابلته
~~من الشاتين والباقي من لحم الشاتين بإزاء الجلد والسقط فيجوز ذلك ويحمل
~~مطلق كلامهما عليه لتحصيل ms3461 مقصودهما ولو كانت الشاة ليس معها جلد كان ذلك
~~فاسدا لأن العقد اشتمل على اللحم فقط من الجانبين واللحم موزون فإذا وجدت
~~الجنسية والوزن حرم التفاضل
# ( قال ) ( ولا بأس بكر حنطة وكر شعير بثلاثة أكرار حنطة وكر شعير يدا بيد
~~) فتكون حنطة هذا بشعير هذا وشعير هذا بحنطة هذا عندنا استحسانا والقياس أن
~~لا يجوز وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله وكذلك لو باع مد عجوة وزبيب بمدي
~~عجوة وزبيب أو باع دينارا ودرهما بدرهمين ودينارين فأما إذا باع درهما جيدا
~~ودرهما زيفا بدرهمين جيدين يجوز عند أصحابنا رحمهم الله وعند الشافعي لا
~~يجوز وكذلك لو باع دينارا نيسابوريا أو دينارا هرويا بدينارين نسابوريين أو
~~هرويين وهذا بناء على الأصل الذي تقدم فإن عند الشافعي رحمه الله للجودة
~~قيمة في الأموال الربوية عند المقابلة بجنسها فإنما ينقسم الدرهمان الجيدان
~~على الجيد والزيف باعتبار القيمة فيصيب الجيد أكثر من وزنه والزيف أقل من
~~وزنة وذلك ربا وعندنا لا قيمة للجودة في الأموال الربوية عند المقابلة
~~بجنسها فالمقابلة باعتبار الأجزاء ويجوز العقد لوجود المساواة في الوزن
~~عملا بقوله صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب مثل بمثل والفضة بالفضة مثل
~~بمثل يد بيد وبقوله صلى الله عليه وسلم جيدها ورديئها سواء
# وأما الكلام في الفصل الثاني فوجه القياس فيه أن العقد متى اشتمل على
~~أعواض من أجناس مختلفة ينقسم البعض على البعض باعتبار القيمة كما لو باع
~~عبدا أو ثوبا بجارية وحمار وهذا لأن الانقسام يكون على وجه يعتدل فيه النظر
~~من الجانبين حال بقاء العقد وحال انفساخه في البعض يعارض وإنما يكون ذلك في
~~الانقسام باعتبار القيمة وأما في صرف الجنس إلى خلاف الجنس يتضرر أحدهما
~~عند انفساخ العقد في البعض بعارض
# والدليل عليه أنه لو باع قفيز تمر بقفيزي تمر لا يجوز ولا يجعل التمر من
~~كل جانب بمقابلة القوى من الجانب الآخر ولو باع منا من لحم بنوى لحم
# لا يجوز ولا يجعل اللحم من كل جانب بمقابلة العظم من ms3462 الجانب الآخر حتى
~~يجوز
# ولو اشترى عبدا بألف PageV12P189 درهم نسيئة ثم باعه من البائع مع عبد
~~آخر بألف وخمسمائة لا يجوز العقد فيما اشتراه لأنه اشترى ما باع بأقل مما
~~باع وتصحيح العقد هنا يمكن بأن يجعل بمقابلة العبد الأول من الثمن الثاني
~~مثل الثمن الأول والباقي بإزاء الآخر ومع ذلك اعتبر الانقسام بالقيمة فهذا
~~مثله يدل عليه أن في الأموال الربوية يصرف الجنس إلى الجنس لا إلى خلاف
~~الجنس فإنه إذا باع ثوبا وعشرة بثوب وعشرة بشرط قبض الدراهم في المجلس لأنه
~~يجعل صرفا في حق الدراهم
# ووجه الاستحسان الاستدلال بقوله صلى الله عليه وسلم فإذا اختلف النوعان
~~فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد وقد اشتمل العقد هنا على نوعين
~~مختلفين فينبغي أن يجوز العقد كيف شاء المتعاقدان والمعنى فيه ما بينا أن
~~تحصيل مقصود المتعاقدين ممكن بطريق شرعي وهو صرف الجنس إلى خلاف الجنس فيجب
~~المصير إليه ويجعل ذلك كالمصرح به وهذا لأن الانقسام في سائر المعاوضات
~~باعتبار القيمة ليس بمقتضى العقد بل للمعاوضة والمساواة إذا ليس صرف البعض
~~أولى من البعض فيصير الانقسام والتوزيع باعتبار القيمة للمعاوضة وذلك غير
~~موجود هنا لأنه لو صرف الجنس إلى الجنس فسد العقد
# ولو صرف الجنس إلى خلاف الجنس صح العقد ولا معاوضة بين الجائز والفاسد
~~فالجائز مشروع بأصله ووصفه والفاسد مشروع بأصله حرام بوصفه فإذا لم تتحقق
~~المعاوضة على وجه المساواة لا يصار إلى الانقسام باعتبار القيمة ولكن يترجح
~~ما هو مشروع من كل وجه عل ما هو مشروع من وجه دون وجه بخلاف النوى مع التمر
~~فالتمر والنوى كله مكيل من جنس واحد ولو صرح بصرف التمر إلى النوى لم يجز
~~العقد وكذلك العظم مع اللحم لأنه مركب فيه خلقة كالنوى في التمر فإذا كان
~~عند التصحيح لا يصح العقد فعند الاطلاق لا يحمل عليه أيضا فأما مسألة
~~العبدين
# ( قلنا ) فصل المعاوضة يتحقق هناك لأن جهات الجواز تكثر فإنه إن جعل
~~بمقابلته مثل الثمن الأول يجوز وكذلك ms3463 إن جعل بمقابلته أكثر من الثمن الأول
~~فلكثرة جهات الجواز يتحقق معنى المعاوضة ويجب المصير إلى الانقسام باعتبار
~~القيمة وهنا لا وجه للجواز إلا واحد وهو صرف الجنس إلى خلاف الجنس يوضحه أن
~~شرط الجواز هناك أن لا يكون الثمن الثاني أقل من الثمن الأول فكأنهما ولو
~~صرحا بهذا لم يصر مقدار الثمن معلوما فلا يجوز العقد
# فإن قيل المعاوضة هنا تتحقق أيضا فإنه إذا جعل الدراهم بمقابلة الدينارين
~~يجوز وإن جعل نصف درهم والنصف الباقي بمقابلة الدينار ونصف ونصف دينار
~~بمقابلة نصف الدينار والباقي بمقابلة درهم ونصف يجوز أيضا
# ( قلنا ) نعم PageV12P190 ولكن هذا بطريق صرف الجنس إلى خلاف الجنس ونحن
~~ادعينا أنه لا وجه للجواز هنا إلا هذا الطريق فكيف ما يشتغل به لا يخرج به
~~الطريق من أن يكون عينا وإذا اشترى ثوبا وعشرة بثوب وعشرة
# ( قلنا ) هناك العقد صحيح من غير أن يصرف الجنس إلى خلاف الجنس فإن القبض
~~في مجلس شرط بقاء العقد صحيحا لا شرط الانعقاد صحيحا ونحن إنما صححنا هذا
~~التصحيح العقد لا للبقاء صحيحا فلا يلزم
# ( قال ) ( وإن اشترى قفيز حنطة بنصف قفيز هو أجود منه فلا خير فيه ) لأنه
~~لا قيمة للجودة فنصف القفيز بمقابلة نصف قفيز والنصف الآخر خال عن العوض
~~وبهذه المسألة يتبين أن أدنى ما يكون مال الربا من الحنطة نصف قفيز لما
~~بينا أنها إنما تصير مال الربا لكونها مكيلا والمكيل ما يعرف مقداره بالكيل
~~وذلك يوجد في نصف قفيز ولا يوجد فيما دونه
# ( ولا بأس بأن يشتري الكفرى بما يناسب من التمر يدا بيد ) لأن الكفرى ليس
~~بتمر ولا يكال أيضا ولا خير فيه إذا كان الكفرى نسيئة لأنه مجهول فيه
~~الصغير والكبير وهو عددي متفاوت فإن آحاده تتفاوت في المالية
# ( قال ) ( ولا خير في التمر بالبسر اثنان بواحد وإن كان البسر لم يحمر
~~ولم يصفر ) لأن البسر تمر على ما بينا أن التمر اسم لتمرة خارجة من النخل
~~من حين تنعقد صورتها إلى أن تدرك فأما ms3464 في الكفرى قبل انعقاد صورة التمر فلا
~~يكون تمرا وكذلك في كل صنف من صنوف التمر فلا خير في بعضه ببعض إلا مثلا
~~بمثل يدا بيد ولا خير في أن يبتاع حنطة مجازفة بحنطة مجازفة وكذلك كل مكيل
~~أو موزون لأن المساواة في القدر شرط لجواز العقد إذا صارت الأموال أمثالا
~~متساوية وعند البيع مجازفة لا تظهر المساواة في القدر فلا يجوز العقد
# ( قال ) ( فإن تبايع صبرة بصبرة مجازفة ثم كلنا بعد ذلك فكانتا متساويين
~~لم يجز العقد عندنا ) وقال زفر يجوز لأن ما هو شرط الجواز وهي المماثلة قد
~~تبين أنه كان موجودا وإن لم يكن معلوما للمتعاقدين فجاز العقد كما لو زوجت
~~امرأة نفسها من رجل وهناك شاهدان يسمعان كلامهما والمتعاقدان لا يعلمان ذلك
# كان النكاح جائزا
# وحجتنا في ذلك أن المعتبر لجواز العقد العلم بالمساواة عند العقد لأنه
~~إذا لم يعلم ذلك كان الفضل معدوما موهوما وما هو موهوم الوجود يجعل
~~كالمتحقق فيما بني أمره على الاحتياط كما في العقوبات التي تندرئ بالشبهات
~~ولأن باب الربا مبنى على الاحتياط فالفضل الموهوم فيه كالمتحقق وكذلك لو
~~باع الحنطة بالحنطة وزنا بوزن لا يجوز لأن الحنطة مكليلة فشرط الجواز فيها
~~المماثلة الكيل وبالمساواة في الوزن لا تعلم المماثلة في الكليل وهذا بخلاف
~~ما لو أسلم في الحنطة وزنا فإنه يجوز على ما ذكره الطحاوي PageV12P191 لأن
~~في المسلم فيه لا تعتبر المماثلة وإنما يعتبر الإعلام على وجه لا يبقى
~~بينهما منازعة في التسليم وذلك يحصل بذكر الوزن كما يحصل بذكر الكيل وبهذه
~~المسألة يتبين الجواب عن الإشكال الذي ذكرنا في مسألة علة الربا على من علل
~~في مسألة بيع الحفنة بالحفنتين إنه إنما جاز لأن للجودة من الحفنة فيما عند
~~مقابلتها بجنسها لأن سقوط قيمة الجودة باعتبار كون المال من ذوات الأمثال
~~والمماثلة بالمعيار ولا معيار للحفنة بخلاف القفيز فزد على هذا الكلام
~~مسألة الغصب وهو أن يقال لا قيمة للجودة من الحفنة أيضا حتى إذا غصب حفنة
~~من حنطة ms3465 وذهبت جوتها عنده فاستردها صاحبها لم يكن له أن يضمن الغاصب
~~النقصان لأنا نقول لا قيمة للجودة منها لأنها موزونة لا لأنها مكيلة وكما
~~أن اعتبار بالكيل يسقط قيمة الجودة فكذلك باعتبار الوزن إلا أن الشرع أسقط
~~اعتبار الوزن في الحنطة في حكم الربا حيث نص على المماثلة فيه كيلا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم الحنطة بالحنطة كيل بكيل فلذا جوزنا بيع الحفنة
~~بالحفنتين ولم يجعل للجودة من الحفنة قيمة في الغصب لأنها موزونة كما جوزنا
~~السلم في الحنطة بذكر الوزن
# ( قال ) ( ولا خير في شراء التمر على رؤس النخل بالتمر كيلا أو مجازفة
~~عندنا ) وقال الشافعي يجوز شراء التمر على رؤس النخل بتمر مجذوذ على الأرض
~~خرصا فيما دون خمسة أوسق ولا يجوز فيما زاد على خمسة أوسق وله في مقدار
~~خمسة أوسق قولان وحجته في ذلك حديث أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهي عن المزابنة ورخص في العرايا وهي أن تباع بخرصها
~~فيما دون خمسة أوسق والدليل على أن المراد بالعراية التي رخص فيها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ما قلنا قول زيد بن ثابت رضي الله تعالى عنه فإنه
~~لما سئل ما عرايا كم هذه قال إن الرطب ليأتينا ولم يكن في أيدينا بعد
~~نبتاعه به
# وعندنا فضالات من التمر فرخص لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نبتاع
~~بخرصها تمرا فنأكل مع اليابس الرطب ولأن ما على رؤوس النخل لا يتأتى فيها
~~الكيل فأقام الشرع الخرص فيها مقام الكيل للحاجة تيسيرا بخلاف ما إذا كانا
~~موضوعين على الأرض وهذه الحاجة في القليل دون الكثير والتفاوت مع الخرص
~~ينعدم أو يقل في القليل ويكثر في الكثير والفرق بين التفاوت الكثير واليسير
~~في التبرع أصل حتى أن الزيادة تدخل في الكيلين يجعل عفوا بخلاف ما زاد على
~~ذلك وحجتنا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم التمر بالتمر كيل بكيل وما على
~~رؤوس النخل تمر فلا يجوز بيعه بالتمر ms3466 إلا كيلا بكيل وهذا الحديث عام متفق
~~على قبوله فيترجح على الخاص المختلف PageV12P192 في قبوله والعمل به ونهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة والمزابنة فالمحاقلة بيع الحنطة
~~في سنبلها بحنطة والمزابنة بيع التمر على رؤوس النخل بالتمر خرصا وأما
~~العرية التي فيها الرخصة بقوله ورخص في العرايا هي العطية دون البيع قال
~~صلى الله عليه وسلم للخراصين حققوا في الخرص فإن في المال العرية والوصية
~~والمخروص له لا يستحق التخفيف بسبب البيع بل بسبب العطا وقال القائل شاعر
~~الأنصار ليست بسيبها ولا رحبيه ولكن عرايا في السنين الحوائج والافتخار
~~بالعطاء دون البيع وتفسير العرية أن يهب الرجل ثمر نخله من بستانه لرجل ثم
~~يشق على المعرى دخول المعرى له في بستانه كل يوم لكون أهله في البستان ولا
~~يرضي من نفسه خلف الوعد والرجوع في الهبة فيعطيه مكان ذلك تمرا محدودا
~~بالخرص ليدفع الضرر عن نفسه ولا يكون مخلفا للوعد وهذا عندنا جائز لأن
~~الموهوب لم يصر ملكا للموهوب له ما دام متصلا بملك الواهب فما يعطيه من
~~التمر لا يكون عوضا عنه بل هبة مبتدأة وإنما سمى ذلك بيعا مجازا لأنه في
~~الصورة عوض يعطيه للتحرز عن خلف الوعد واتفق أن ذلك كان فيما دون خمسة أوسق
~~فظن الراوي أن الرخصة مقصورة على هذا فنقل كما وقع عنده والقياس معنى في
~~المسألة لأنه باع مكيلا بمكيل من جنسه فلا يجوز لطريق الخرص كما لو كانا
~~موضوعين على الأرض أو كانا على رؤس النخيل وكما في سائر المكيلات من الحنطة
~~والشعير فإنه لو باع الشعير المتحصل بشعير مثله بطريق الخرص لم يجز وكذلك
~~الحنطة والشافعي لا يجوز ذلك في الحنطة لمعنيين ( أحدهما ) أن شراء الحنطة
~~في سنبلها بالدراهم عنده لا يجوز لأنه شراء ما لم يره بخلاف الشعير فإنه
~~ظاهر مرئي
# ( والثاني ) أنه بيع مطعوم بمطعوم من جنسه لم يعرف التساوى بينهما في
~~المعيار الشرعي
# ( قال ) ( ولا بأس بشراء فضل الحنطة بحنطة مجازفة أو كيلا بعد أن ms3467 يكون
~~بعينه ) لأن الفضل ليس بمكيل ولا موزون إنما هو علف الدواب بمنزلة الحشيش
~~ثم بيع الزرع النابت قبل أن يصير منتفعا به لا يجوز سواء باعه بالنقد أو
~~بغيره لأن البيع يختص بعين مال متقوم والزرع في أول ما يبدو قبل أن يصير
~~منتفعا به لا يكون مالا متقوما أما بعد ما صار منتفعا به بحيث يعمل فيه
~~المناجل ومشافر الدواب يجوز بيعه لأنه مال متقوم منتفع به فإن باعه بشرط
~~القطع أو مطلقا جاز لأن مقتضي مطلق البيع تسليم المعقود عليه عقبه فهو وشرط
~~القطع سواء وإن باعه بشرط الترك في أرضه حتى PageV12P193 يدرك فلا خير فيه
~~لأنه إن كان بمقابلة منفعة الترك بعض البدل فهو إجارة مشروطة في البيع وإن
~~لم يكن بمقابلتها شيء من البدل فهو إعارة مشروطة في العقد وكل واحد منهما
~~مفسد للعقد وإن اشتراه مطلقا ثم تركه إلى وقت الإدراك فإن كان الترك بإذن
~~البائع فالفضل طيب للمشتري لأنه تبرع عليه بمنافع أرضه وإن كان الترك بغير
~~إذن البائع فعليه أن يتصدق بالفضل لأنه حصل له بكسب خبيث فإنه غاصب للأرض
~~والزيادة إنما حصلت بقوة الأرض فكان بمنزلة من غصب أرضا وزرعها فعليه أن
~~يتصدق بالفضل
# ( قال ) ( وإن استأجر الأرض مدة معلومة بأجر معلوم ليترك الفضل فيها فذلك
~~جائز ) لأن استئجار الأرض صحيح إذا كان المستأجر يتمكن من استيفاء منفعتها
~~والتمكن هنا موجود لاشتغالها بزرعه بمعنى أنه وصلت منفعة الأرض إلى زرعه
~~فصار كأن زرعه استوفى منفعة الأرض
# وإن استأجرها إلى وقت الإدراك فهو فاسد لجهالة المعقود عليه وقد يتقدم
~~الإدراك إذا تعجل الحر وقد يتأخر إذا طال البرد ويلزمه أجر المثل لأنه
~~استوفى في المنفعة بحكم عقد فاسد ولا يجاوز به ما سمى لانعدام المقوم في
~~الزيادة ثم يرفع من الغلة ما غرم فيه ويتصدق بالفضل لأنه حصل بحكم عقد فاسد
~~فتمكن فيه نوع خبيث
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يبتاع زرع الحنطة بعد ما أدرك بغير الحنطة عندنا )
~~وعند الشافعي لا يجوز ms3468 في أحد القولين لأنه اشترى ما لم يره وبيانه يأتي في
~~موضعه إن شاء الله تعالى
# ( قال ) ( وإذا كان الشيء مما يكال أو يوزن بين رجلين وهما نوعان
~~فاقتسماه مجازفة فأخذ أحدهما أحد النوعين والآخر النوع الأخر بغير كيل وأخذ
~~كل واحد منهما نصف نوع مجازفة فهو جائز إذا اصطلحا عليه ) لأنهما جنسان
~~مختلفان والمعاوضة عند اختلاف الجنس يدا بيد يجوز كيف ما كان وكل واحد
~~منهما يأخذ نصف النوع الذي أخذه بتقديم ملكه والنصف الآخر عوضا عما تركه
~~لصاحبه من نصيبه في النوع الآخر وبيع الحنطة بالشعير مجازفة يجوز
# ( قال ) ( ولا يجوز شراء اللبن في الضرع كيلا ولا مجازفة بدراهم أو غير
~~ذلك ) لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الغرر والغرر ما يكون مستور
~~العاقبة ولا يدري أن ما في الضرع ريح أو دم أو لبن ولأن البيع يختص بعين
~~مال متقوم بنفسه واللبن في الضرع بمنزلة الصفة في الحيوان ولا يكون مالا
~~متقوما بنفسه قبل الحلب وأوصاف الحيوان لا تقبل البيع كاليد والرجل ولأن
~~اللبن يزداد ساعة فساعة وتلك الزيادة لا يتناولها البيع واختلاط المبيع بما
~~ليس بمبيع من ملك البائع على وجه يتعذر تمييزه مبطل للبيع ثم تتمكن
~~المنازعة بينهما في التسليم PageV12P194 لأن المشترى يستعصى في الحلب
~~والبائع يطالبه بترك داعية اللبن وكذلك بيع أولادها في بطونها لا يجوز
~~لمعنى الغرور وانعدام المالية والتقوم فيه مقصودا قبل الانفصال وعجز البائع
~~عن تسليمه واستدل بنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع حبل الحبلة
~~منهم من يروي بالكسر الحبلة فيتناول بيع الحمل ومنهم من يروى بالنصب الحبلة
~~فيكون المراد بيع ما يحمل هذا الحمل بأن ولدت الناقة ثم حبلت ولدها فالمراد
~~بيع حمل ولدها وقد كانوا في الجاهلية يعتادون ذلك فأبطل ذلك كله رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بنهيه عن بيع المضامين والملاقيح وعن بيع حبل الحبلة
~~قيل المضامين ما تتضمنه الأصلاب والملاقيح ما تتضمنه الأرحام وقيل على عكس
~~هذا المضامين ما تضمه الأرحام والملاقيح ms3469 ما تضمه الأصلاب وكذلك شراء
~~أصوافها على ظهورها لأن الصوف قبل الجزاز
# وصف للحيوان وليس بمال متقوم في نفسه ولأن المنازعة بينما يتمكن في
~~التسليم فإن المشتري يستعصى في الجزاز والبائع يمنعه من ذلك
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه جوز ذلك لأن الصوف عين مال ظاهر وقاسه ببيع
~~قوائم الخلاف وذلك جائز والفرق بينهما على ظاهر الرواية أن النمو في أغصان
~~الشجرة يكون من رأسها لا من أصلها فلا يختلط ملك البائع بملك المشتري وأما
~~النمو في الصوف يكون من أصله وذلك يتبين فيما إذا حصب الصوف على ظهر الشاة
~~ثم تركه حتى نما فالمحصوب يكون على رأسه لا في أصله فيختلط ملك البائع بملك
~~المشتري مع أن ما يكون متصلا بحيوان فهو وصف محض بخلاف ما يكون متصلا
~~بالشجرة فهو عين مال مقصود من وجه فيجوز بيعه لذلك
# ( قال ) ( وكل شيء اشتراه من الثمار على رأس الشجر بصنف من غيره يدا بيد
~~فلا بأس به وشراء الثمار قبل أن تصير منتفعا بها لا يجوز ) لأنه إذا كان
~~بحيث لا يصلح لتناول بنى آدم أو علف الدواب فهو ليس بمال متقوم
# فإن صار منتفعا به ولكن لم يبد صلاحه بعد بأن كان لا يأمن العاهة والفساد
~~عليه فاشتراه بشرط القطع يجوز وإن اشتراه بشرط الترك لا يجوز
# وإن اشتراه مطلقا يجوز عندنا لأن مطلق العقد يقتضي تسليم المعقود عليه في
~~الحال فهو وشرط القطع سواء
# وعند الشافعي لا يجوز هذا العقد لنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~الثمار حتى يبدو صلاحها أو قال حتى يزهي أو قال حتى تؤمن العاهة وتأويله
~~عندنا في البيع بشرط الترك بدليل قوله أرأيت لو أذهب الله تعالى الثمرة بما
~~يستحل أحدكم مال أخيه المسلم وإنما يتوهم هذا إذا اشترى بشرط الترك إلى أن
~~يبدو صلاحها
# أما إذا اشتراها بعد ما بدا صلاحها إلا أنها لم تدرك بعد شرط القطع
~~PageV12P195 يجوز وكذلك مطلقا ويؤمر بأن يقطعها في الحال بمقتضي مطلق العقد
# وعند ms3470 الشافعي رحمه الله يتركها إلى وقت الإدراك لأنه هو المتعارف بين
~~الناس
# ولو اشتراها بشرط الترك فالعقد فاسد عندنا جائز عند الشافعي رحمه الله
~~لأنه متعارف بين الناس ومن الشرائط في العقود ما يجوز العرف كما إذا اشترى
~~نعلا وشراكين بشرط أن يحذوها البائع
# ولكنا نقول إن كان بمقابلة منفعة الترك شيء من البدل فهذه إجارة مشروطة
~~في البيع وإن لم يكن فهي إعارة مشروطة في البيع وقد ورد الشرع بالنهى عن
~~ذلك حيث نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صفقتين في صفقة وعن بيع وشرط
~~وعن بيع وسلف وكل عرف ورد النص بخلافه فهو غير معتبر ثم أن الثمار على رؤس
~~الأشجار تزداد وهذه الزيادة تحدث من ملك البائع بعد البيع فكأنه ضم المعدوم
~~إلى الموجود واشتراهما فكان باطلا وفصل النعل مستحسن من القياس ولا يتمكن
~~في ذلك الشرط شراء المعدوم فأما إذا تناهى عظم الثمار وصار بحيث لا يزداد
~~ذلك ولكن لم ينضج فإن اشتراه بشرط القطع أو مطلقا يجوز
# وإن اشتراه بشرط الترك ففي القياس العقد فاسد وهو قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله لما قلنا وجوز محمد العقد في هذا الفصل استحسانا لأنه شرط
~~متعارف ومدة الترك يسيرة وقد يتحمل اليسير فيما لا يتحمل فيه الكثير مع أنه
~~لا يؤخذ للزيادة من ملك البائع بعد هذا ولكن الشمس تنضجه بتقدير الله ويأخذ
~~اللون من القمر بتقدير الله والطعم من الكواكب بتقدير الله فلم يبق فيه إلا
~~عمل الشمس والقمر والكواكب فلهذا قال محمد أستحسن أن أجوزه بخلاف ما قبل أن
~~يتناهى عظمه
# فإن اشتراه مطلق ثم تركه إلى وقت الإدراك فهو على قياس ما قدمنا من
~~التفصيل في الفصل إلا في فصلين ( أحدهما ) أن هناك لو استأجر الأرض مدة
~~معلومة يجوز وهنا لو استأجر الأشجار مدة معلومة لا يجوز بحال لأن استئجار
~~الأرض بالدراهم صحيح واستئجار الأشجار لا يجوز بحال
# ( والثاني ) أن هناك لو استأجر الأرض إلى وقت الإدراك يلزمه أجر المثل
~~ولا ms3471 يطيب له الفضل وهنا لا يلزمه شيء من الأجر ويطيب له الفضل لأن استئجار
~~الأشجار لا يجوز له بحال فلا ينعقد العقد عليهما فاسدا أيضا وبدون انعقاد
~~العقد لا يجب الأجر وإذا صار العقد لغوا بقي مجرد الإذن والترك متى كان
~~بإذن البائع فالفضل يطيب له
# ولم يذكر فصلا آخر في الكتاب وهو ما إذا صار بعض الثمار منتفعا به ولم
~~يخرج البعض بعد أو لم يصر منتفعا به ولم يخرج البعض أو لم يصر منتفعا به
~~PageV12P196 كالتين ونحوه فاشترى الكل فظاهر المذهب أن هذا العقد لا يجوز
~~عندنا خلافا لمالك فإنه يقول وجود صفة المالية والتقوم في شيء مما هو
~~المقصود يجعل كوجوده في الكل للحاجة إلى ذلك كما أن في باب الإجارة يجعل
~~وجود جزء من المنفعة كوجود الكل في حق جواز العقد أو يجعل ما خرج أصلا وما
~~لم يخرج منه جعل تبعا له في حق جواز العقد لتعامل الناس ولكنا نقول جمع في
~~العقد بين المعدوم والموجود والمعدوم لا يقبل البيع وحصة الموجود من البدل
~~غير معلوم فلا يجوز العقد وجعل المعدوم حقيقة موجودا حكما للضرورة وذلك
~~فيما لا يقبل العقد بعد الوجود حقيقة فأما الثمار تقبل العقد بعد الوجود
# قال رضي الله عنه وكان شيخنا الإمام شمس الأئمة يفتي بجواز هذا البيع في
~~الثمار والباذنجان والبطيخ وغير ذلك وهكذا حكى عن الشيخ الإمام أبي بكر
~~محمد بن الفضل
# قال أجعل الموجود أصلا في العقد وما يحدث بعد ذلك تبعا قال أستحسن فيه
~~لتعامل الناس فإنهم تعاملوا بيع ثمار الكرم بهذه الصفة ولهم في ذلك عادة
~~ظاهرة وفي نزع الناس عن عادتهم حرج بين
# قال وقد رأيت رواية في هذا عن محمد وهو في بيع الورد على الأشجار فإن
~~الورد مثلا حق ثم جوز البيع في الكل مطلقا بهذا الطريق
# قال الشيخ الإمام ولكن الأول عندي أصح لأن المصير إلى هذا الطريق عند
~~تحقق الضرورة ولا ضرورة في الباذنجان والبطيخ فإنه يمكنه أن يبيع أصولها
~~حتى ms3472 يكون ما يحدث من ملك المشتري له وفي الثمار كذلك فإنه يمكنه أن يشتري
~~الموجود المنتفع به ببعض الثمن ثم يؤخر العقد فيما بقى إلى أن يصير منتفعا
~~به أو يشتري الموجود بجميع الثمن ويحل للبائع أن ينتفع بما يحدث فيحصل
~~مقصودهما بهذا الطريق
# ( قال ) ( وإن اشترى طعاما بطعام مثله فعجله له وترك الذي اشترى ولم يقبض
~~حتى افترقا فلا بأس به عندنا )
# وقال الشافعي يبطل البيع
# والتقابض في المجلس في بيع الطعام
# بالطعام من جنسه أو من خلاف جنسه ليس بشرط عندنا
# وقال الشافعي هو شرط عندي واستدلوا بقوله صلى الله عليه وسلم في الأشياء
~~الأربعة يدا بيد والمراد به القبض
# ألا ترى أن هذا اللفظ في الذهب والفضة أفاد شرط القبض ثم قال في آخر
~~الحديث وإذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد وهذا ينصرف
~~إلى جميع ما سبق ثم فهم منه في بيع الذهب والفضة شرط القبض في المجلس فكذلك
~~في الأشياء الأربعة ولأن العقد جمع بين بدلين لو قوبل كل واحد منهما بجنسه
~~عينا يحرم التفاضل بينهما فيشترط القبض فيه في المجلس كبيع الذهب والفضة
~~وهذا PageV12P197 لأن بالاتفاق يحرم النساء هنا مع اختلاف الجنس وليس ذلك
~~للتفاوت في المالية لأن حقيقة التفاضل عند اختلاف الجنس يجوز فعرفنا أن
~~حرمة النساء لوجوب القبض في المجلس ولنا في المسألة طريقان ( أحدهما ) أن
~~القبض حكم للعقد فلا يشترط اقترانه بالعقد كالملك فإنه يجوز أن يتأخر عن
~~حالة العقد بخيار شرط أو نحوه وهذا لأن حكم الشيء يعقبه ولا يقترن به وإنما
~~يقترن بالشيء شرطه والقبض في كل بيع إنما يستحق بالعقد فيكون حكم العقد لا
~~شرطه وساعات المجلس إنما تجعل كحالة العقد فيما هو شرط العقد فأما في الحكم
~~مجلس العقد وما بعده سواء وهذا بخلاف الصرف فالقبض الذي هو حكم العقد لا
~~يشترط هناك عندنا وإنما يشترط التعيين لأن التعين شرط العقد بدليل نهى
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن الكالئ بالكالئ والنقود لا ms3473 تتعين في العقود
~~فكان اشتراط القبض للتعيين وليس أحد البدلين في الصرف بأولى من الآخر بهذا
~~شرطنا القبض فيهما للتعين وفي باب السلم شرطنا القبض في رأس المال للتعيين
~~حتى لا يكون دينا بدين ولكن ما يقابله وهو السلم فيه مؤجل فلا يشترط
~~التعيين فيه بمقتضى العقد ثم قد يرد عقد الصرف والسلم على ما يتعين
~~بالتعيين إلا أنه يشق على كل تاجر معرفة ما يتعين ومعرفة ما لا يتعين فأقام
~~الشرع اسم الصرف والسلم مقام عدم التعيين في البدلين تيسيرا على الناس
# والطريقة ( الثانية ) ما علل في الكتاب وقال لأنه حاضر ليس له أجل ومعنى
~~هذا أن الحرمة باعتبار فضل في المالية حقيقة أو حكما باشتراط الأجل وذلك لا
~~يوجد هنا فالتجار لا يفصلون في المالية بين المقبوض في المجلس وبين غير
~~المقبوض بعد أن يكون حالا وإذا لم يتمكن فضل خالي عن المقابلة كان العقد
~~جائزا كما في بيع العبيد والدواب بجنسه أو بغير جنسه وأما الصرف والسلم فقد
~~اختصا باسم شرعا واختصاصهما باسم لاختصاصهما بحكم يقتضيه ذلك الاسم وهو صرف
~~ما في يد كل واحد منهما إلى يد صاحبه بالقبض في المجلس ولهذا شرطنا ذلك مع
~~اختلاف الجنس والسلم أخذ عاجل بآجل فشرطنا التعجيل في أحد البدلين بمقتضي
~~الاسم وقد يؤخذ حكم العقد من اسمه كالكفالة والحوالة والنكاح فأما هذا
~~البيع كسائر البيوع في الاسم وكل واحد من العوضين فيه يتعين بالتعيين فيكون
~~حكم العقد فيه استحقاق التسليم لا وجوب القبض في المجلس كما في سائر البيوع
# وقد بينا في أول الكتاب أن المراد من قوله صلى الله عليه وسلم يدا بيد أي
~~عين بعين لأن التعيين بالإشارة باليد كما أن القبض يكون باليد فيصلح ذكر
~~اليد كناية عنهما ولكن لو كان مراده القبض لقال من يد إلى PageV12P198 يد
~~فلما قال يدا بيد عرفنا أنه بمنزلة قوله عين بعين وأما بيع العبد بالعبدين
~~والثوب بالثوبين فجائز بدون القبض في المجلس لأنهما يفترقان عن عين بعين
~~وكذلك بيع ms3474 العبد والثوب بالنقد لأنهما يفترقان عن عين بدين وذلك جائز ولو
~~شرط فيه أجل يوم في العين كان فاسدا لأن العين لا تقبل الأجل فالمقصود
~~بالأجل أن يحصل في المدة فيسلمه وذلك في العين لا يتحقق ولأنه منفعة في
~~اشتراط الأجل في العين لا يدا بيد لا يسقط فيه بالتعرف بعد أن كان مملوكا
~~لغيره بالعقد لأن الأجل لا يمنع الملك ولكن فيه ضرر على المشترى من حيث
~~قصور يده عن العين إلى مضى الأجل وجواز الشرط في العقد الانتفاع به لا لضرر
~~بغيره
# ( قال ) ( وإذا اشترى طعاما بطعام مثله واشترط أحدهما على صاحبه أن يوفيه
~~طعامه في منزله لم يجز ) لأن شرط المساواة عند اتحاد الجنس ثابت بالنص
~~وبهذا الشرط متمكن في أحد الجانبين فضل وهو منفعة الحمل إلى منزله ليوفيه
~~فيه فتنعدم به المساواة وإن كان اشتراه بغير جنسه بأن اشتراه خارجا من
~~المصر وشرط أن يوفيه في منزله في المصر فالعقد فاسد أيضا لأن وجوب التسليم
~~بالعقد في الموضع الذي فيه المعقود عليه فالمشترى يملك بنفس العقد وهو عين
~~فإذا اشترط لنفسه منفعة الحمل على البائع فسد به العقد كما لو شرط أن يطحنه
~~وإن كان اشتراه في المصر وشرط أن يحمله إلى منزله فالعقد فاسد
# فإن شرط أن يوفيه في منزله ففي القياس العقد فاسد وهو قول محمد
# وفي الاستحسان هو جائز وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وجه القياس ما بينا أن بنفس العقد صار المبيع مملوكا للمشتري في الموضع
~~الذي فيه المعقود عليه ففي اشتراط تسليمه في مكان آخر شرطه منفعة لا يقبضه
~~العقد فإن كان بمقابلتها شيء من البدل فهي إجارة مشروطة في البيع وإلا فهي
~~إعارة مشروطة في البيع وذلك مفسد للبيع كما لو اشتراها خارج المصر أو كان
~~الشرط بلفظ الحمل
# وإنما استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف للعرف فإن الإنسان يشتري الحطب في
~~المصر ولا يكتري دابة أخرى لتحمله إلى منزله ولكن البائع هو الذي يتكلف
~~لذلك وما ms3475 كان متعارفا وليس في عينه نص يبطله فالقول بجوازه واجب لما في
~~النزع عن العادة من حرج بين ومثل هذه العادة لا توجد خارج المصر بل إذا
~~اشترى الحنطة أو الحطب خارج المصر فالمشتري هو الذي يتكلف الحمل ذلك
# يوضحه أن نواحي المصر كناحية واحدة حتى أن قيمة ما له حمل ومؤنة لا يختلف
~~في نواحي المصر بخلاف المصر مع القرية فقيمتها في المصر أكثر من قيمتها
~~خارج المصر وما كان ذلك إلا لأن PageV12P199 المشترى هو الذي يتكلف بالنقل
~~ثم هذا الاستحسان عند بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى في لفظ الحمل والإيفاء
~~سواء
# وقالوا لا فرق خصوصا في لسان الفارسية بين أن يقول يسارنجاته من أو
~~بيادنخانه من أو يردادبخانه من
# والأصح هو الفرق من قبل أن الايفاء من مقتضيات العقد فالعقد يوجب إيفاء
~~المعقود عليه لا محالة فكان شرط الإيفاء ملائما لمقتضي العقد فأما الحمل
~~ليس من مقتضيات العقد
# ألا ترى أن العقد قد يخلو عنه بأن يسلمه إلى المشتري في ذلك المكان وشرط
~~الحمل لا يلائم مقتضى العقد فلهذا أخذنا فيه بالقياس
# ( قال ) ( وإن اشترى شعيرا بصوف متفاضلا فلا بأس به ) لأنهما جنسان
~~لاختلاف الاسم والهيئة والمقصود وأصلهما وإن كان نوعا واحدا ولكن باختلاف
~~هذه المعاني يختلف الجنس مع اتحاد الأصل كالثياب المتخذة من القطن وكذلك
~~القطن بالكتان والمشاقة بالكتان لا بأس به متفاضلا لأنهما جنسان مختلفان
~~إلا في رواية عن أبي يوسف قال المشاقة والكتان جنس واحد فلا يجوز بيع
~~أحدهما بالآخر إلا وزنا بوزن بمنزلة أنواع التمر والحديد والنحاس كذلك
~~جنسان لا بأس ببيع أحدهما بالآخر متفاضلا
# ولا خير في أن يسلم هذا في شيء من الموزونات لأن الكل موزون بثمن وكذلك
~~الأواني المتخذة من الصفر والنحاس إذا كان يباع وزنا لا يجوز إسلامهما في
~~الموزونات أما أواني الذهب والفضة فيجوز إسلامهما في الموزونات من الزعفران
~~والسكر وغيرهما كما يجوز إسلام الدراهم في هذه الأشياء لأن صفة الثمينة لها
~~ثابتة بأصل الخلقة فلا تتغير بالصفة
# وعند ms3476 زفر لا يجوز لأنه موزون مثمن حتى يتعين بالعقد في التعيين فهذا
~~كالمتخذ من الصفر والحديد
# وإذا كان شرط السلم طعاما وسطا فأعطاه أجود أو أردأ فرضى به جاز لأنه إن
~~أعطاه أجود فقد أحسن في قضاء الدين وإن أعطاه أردأ فقد أحسن الآخر إلى
~~أسيره حين رضي منه به وأبرأه من صفة الجودة حين تجوز بدون حقه فجاز ذلك
# وذكر الطحاوي أنه لو أسلم إليه دراهم في حنطة فقبضها رب السلم فوجد بها
~~عيبا وقد تعيب عنده فإن رضي المسلم إليه أن يقبلها مع العيب الحادث رد
~~المقبوض وطالبه رب السلم بحقه
# وإن أبى أن يرضى لم يرجع رب السلم عليه بشيء في قول أبي حنيفة لأن الفائت
~~وصف ولا قيمة للصفة في الأموال الربوية منفردة عن الأصل
# وعند محمد رجع بحصة نقصان العيب من رأس المال لأن بقدر ما يرجع يخرج من
~~أن يكون رأس المال بمنزلة ما لو حط بعضه فلا يؤدي إلى الربا إذا رجع بحصة
~~العيب بهذا الطريق
# وقال أبو يوسف إن أبي المسلم إليه أن يقبل المعيب غرم PageV12P200 رب
~~السلم طعاما قبل المقبوض ورجع بحقه وهو مستقيم على أصله في رد المثل عند
~~تعذر رد العين لصاحب الدين إذا وجد المقبوض زيوفا وقد هلك في يده وفي
~~اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله
# ( قال ) ( لو قال لآخر اشتريت منك كر حنطة وسط إلى أجل كذا بهذه العشرة
~~دراهم على أن تؤديها إلي في مكان كذا فهو سلم جائز عندنا ) وقال زفر لا
~~يجوز لأنه بيع ما ليس عند الإنسان وهو منهي عنه شرعا وإنما الرخصة في السلم
~~خاصة فإذا ذكر لفظ السلم جاز بطريق الرخصة وإلا فهو فاسد ولا كنا نقول قد
~~أتينا بمعنى السلم وذكر شرائطه والعبرة للمعنى دون الألفاظ ألا ترى أنه لو
~~قال ملكتك هذه العين بعشرة دراهم وقبل الآخر كان بيعا وإن لم يذكرا لفظ
~~البيع وهذا على أصل زفر أظهر فإنه يجعل الهبة بشرط العوض بيعا ابتداءا
# ثم ختم الباب ms3477 بفصل من فصول التحالف وهو ما إذا اشترى عبدين وقبضهما وهلك
~~أحدهما عنده ثم اختلفا في الثمن فعلى قول أبي حنيفة القول قول المشتري ولا
~~يتحالفان لا في القائم ولا في الهالك إلا أن يشاء البائع أن يأخذ الحي ولا
~~يأخذ من ثمن الميت شيئا
# وعند أبي يوسف القول قول المشتري في حصة الهالك ويتحالفان ويترادان في
~~الحي
# وعند محمد يتحالفان ويترادان القائم وقيمة الهالك
# وهذا بناء على ما إذا اختلفا في الثمن بعد هلاك السلعة فإن عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله هلاك السلعة يمنع جريان التحالف بينهما
# وعند محمد لا يمنع وبيان هذا الفصل يأتي في بابه إن شاء الله فلما كان من
~~أصل محمد أن هلاك جميع السلعة لا يمنع جريان التحالف فكذلك هلاك البعض ثم
~~بعد التحالف فسخ العقد في القائم منهما على العين ممكن فرد العين وفي
~~الهالك رد العين متعذر فيقوم رد القيمة مقام رد العين كما لو كان الكل
~~هالكا عنده
# والقول في قيمة الهالك قول المشتري مع يمينه لإنكاره الزيادة بمنزلة
~~الغاصب مع المغصوب منه إذا اختلفا في قيمة المغصوب وعند أبي يوسف لو كانا
~~قائمين فسخ العقد فيما بينهما بالتحالف ولو كانا هالكين لم يجز التحالف
~~بينهما
# فإذا مات أحدهما يعتبر كل واحد منهما في نفسه كما في الفسخ بسبب الرد
~~بالعيب ثم تفسير قوله أن المشتري يحلف بالله ما اشتراهما بألفين ثم يحلف
~~البائع بالله ما باعهما بألف كما يدعيه المشتري ولا يفضل أحدهما عن الآخر
~~في اليمين لأنه إذا فضل أحدهما عن الآخر في التحالف يفوت مقصود اليمين فكل
~~واحد منهما يكون بارا في يمينه
# وإن كان الحال كما يدعيه خصمه فلهذا يجمع بينهما في التحالف فإذا تحالفا
~~ترد العين منهما ثم يحلف المشترى في حصة الهالك بالله ما عليه من ثمنه إلا
~~خمسمائة إذا كانت قيمتها سواء وإن PageV12P201 اختلفا في قيمة الهالك
~~فينبغي أن يكون القول في قيمته قول البائع مع يمينه وإن اختلفا في قيمة
~~الحي ms3478 لتوزيع الثمن عليهما تحكم قيمته في الحال فإن كانت مثل ما يقوله
~~البائع أو أقل فالقول قول البائع مع يمينه
# وإن كانت مثل ما يقوله المشتري أو أكثر منه فالقول قول المشتري مع يمينه
~~وإن كانت فيما بين ذلك يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه فإذا حلفا اعتبرت
~~قيمته في الحال لتوزيع الثمن عليهما
# وأما بيان قول أبي حنيفة فإنه يقول الصفقة صفقة واحدة والمقصود بالتحالف
~~هو الفسخ فإذا تعذر ذلك بهلاك بعض المعقود عليه يجعل بمنزلة ما لو تعذر
~~بهلاك الكل
# ألا ترى أنهما لو كانا قائمين لم يستقم ثبوت حكم التحالف والفسخ في
~~أحدهما دون الآخر فكذلك بعد هلاك أحدهما بخلاف الرد بالعيب لأن العيب مما
~~لا يمنع تمام الصفقة
# فإذا هلك أحدهما في يده ووجد بالآخر عيبا فرده يكون هذا تفريقا للصفقة
~~قبل التمام وذلك لم يجز بخلاف ما نحن فيه فإن جهالة الثمن تمنع تمام الصفقة
~~فلو قلنا فإنه يجوز رده يكون القول في الثمن قول المشترى إلا أن شاء البائع
~~أن يأخذ الحي ولا يأخذ من ثمن الهالك شيئا فحينئذ يصير الهالك كأن لم
~~يتناوله العقد وكأنه ما اشترى إلا القائم ثم عند ذلك يحلف المشتري بالله ما
~~اشتراهما بألفين ثم يحلف البائع بالله ما باعهما بألف لأن من اشترى شيئين
~~بألفين ثم حلف ما اشترى أحدهما بألف كان صادقا وكذلك من باع شيئين بألف ثم
~~حلف ما باع أحدهما بخمسمائة كان صادقا فلهذا يجمع بينهما في التحالف
# ( فإذا تحالفا رد العين ولا شيء للبائع على المشتري في الهالك من ثمن ولا
~~قيمة ) لأنه قد أبرأه من ذلك حين رضي بأن يأخذ الحي فقط والله أعلم
#
# | باب الوكالة في السلم
# ( قال ) ( وإذا وكل الرجل الرجل أن يسلم له عشرة دراهم في كر حنطة
~~فأسلمها الوكيل بشروط السلم ودفع الدراهم من عنده فهو جائز ) لأن السلم عقد
~~تمليك الآمر بمباشرته بنفسه فيجوز منه توكيل غيره به كبيع العين لأن الوكيل
~~يقوم مقام الموكل في تحصيل ms3479 مقصوده وهذا عقد يملك المأمور مباشرته لنفسه
~~فيصح منه مباشرته لغيره بأمره كالبيع لأن العاقد باشر العقد بأهليته
~~وولايته الأصلية سواء باشر لنفسه أو لغيره والأصل فيه قوله تعالى @QB@
~~فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة @QE@ 19 الآية ومن دفع إلى آخر دراهم
~~PageV12P202 ليشتري بها شيئا فإن المدفوع إليه يكون وكيلا من جهة الدافع
~~وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه دفع إلى حكيم بن حزام أو إلى عروة
~~البارقي رضي الله عنهما دينارا ليشتري له به أضحية فدل أن التوكيل جائز في
~~البيع فكذلك في السلم لأن السلم نوع بيع على ما عرف وكذلك الناس تعاملوا من
~~لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا التوكيل في البيع والسلم
~~جميعا
# فإذا عرفنا هذا فنقول الوكيل في السلم كالعاقد لنفسه في حقوق العقد حتى
~~تتوجه عليه المطالبة بتسليم رأس المال دون الموكل وكذلك حق قبض المسلم فيه
~~عند حلول الأجل يكون للوكيل دون الموكل وهذا عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله ذلك للموكل كله وعليه
# وأصل المسألة في البيع فإن حقوق العقد في البيع والشراء تتعلق بالوكيل
~~عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله بالموكل
# ( قال ) ( لأن الوكيل سفير ومعبر عنه بمنزلة الرسول فإذا عقد العقد خرج
~~من الوسط وصار في الحكم كأن الموكل عقده بنفسه ) ألا ترى أن ما هو حكم
~~العقد وهو الملك يثبت للموكل دون الوكيل فكذلك في سائر أحكامه وشبه هذا
~~بالوكيل بالنكاح فإنه لا يتوجه عليه المطالبة بالصداق ولا يكون له حق قبض
~~المعقود عليه بل ذلك كله للموكل والجامع بينهما أن كل واحد منهما عقد
~~معاوضة فتتعلق أحكامه بمن قصد تحصيله لنفسه دون من عبر عنه ولنا أن العاقد
~~هو الوكيل وسبب تعلق حقوق العقد بالمرء مباشرته العقد وثبوت الحكم باعتبار
~~السبب فإذا كان هو العاقد حقيقة وحكما تتعلق حقوق العقد به كما لو باشر
~~العقد لنفسه وهذا لأن ولايته مباشرة العقد باعتبار أهليته وباعتبار كون ما
~~هو ركن العقد وهو الكلام من خالص حقه ms3480 وذلك لا يختلف بمباشرته لنفسه أو
~~لغيره ونفوذه شرعا باعتبار ولايته الأصلية لا أن يثبت له بأمر الموكل إياه
~~ولاية لم تكن ثابتة من قبل هذا لبيان أنه عاقد حقيقة وشرعا ومن حيث الحكم
~~فلأنه مستغن عن إضافة العقد إلى الموكل ولو كان معبرا عنه لم يستغن عن ذكره
~~عند العقد فثبت أنه عاقد حكما مباشر للعقد بخلاف الرسول فإنه عبارة عن مبلغ
~~الأمر إلى من أرسل إليه ولا يستغنى عن الإضافة إليه وكذلك الوكيل بالنكاح
~~فإنه لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل حتى لو قال تزوجتك كان النكاح له
~~دون الموكل
# فأما حكم العقد وهو الملك ففيه طريقان ( أحدهما ) أنه يثبت للوكيل ثم
~~ينتقل منه إلى الموكل من ساعته كما اتفقا عليه بالتوكيل السابق ومباشرته
~~السبب تستدعي ثبوت الحكم إلا أنه يستقر له فيثبت أولا له PageV12P203 ثم
~~ينتقل منه إلى غيره ولهذا لو كان قريبه لا يعتق عليه ولو كانت زوجته لا
~~يفسد النكاح لأن ذلك يستدعى ملكا مستقرا ولا يثبت ذلك للوكيل
# وعلى الطريق الآخر وهو الأصح لسبب انعقد حكمه موجبا للوكيل إلا أن الموكل
~~قام مقامه في ثبوت الملك له بالتوكيل السابق فيثبت للموكل على وجه الخلافة
~~عن الوكيل كالعبد يقبل الهبة والصدقة ويصطاد فيقع الملك فيه لمولاه على وجه
~~الخلافة وإذا ثبت أن الوكيل كالعاقد لنفسه كان هو المطالب بتسليم رأس المال
~~فإذا نقده من عنده رجع بمثله على الأمر لأنه نقد مال نفسه في عقد حصل مقصود
~~ذلك العقد للآمر فأمره إياه بالعقد يكون أمرا بأداء رأس المال من عنده على
~~أن يرجع عليه بمثله وكذلك الوكيل هو الذي يقبض الطعام إذا حل الأجل بمنزلة
~~العاقد لنفسه والغنم بمقابلة الغرم فإذا كان هو المطالب بتسليم رأس المال
~~كان حق قبض الطعام إليه أيضا
# فإذا قبضه كان له حبسه حتى يستوفي الدراهم من الموكل عندنا خلافا لزفر
~~كذلك الوكيل بالشراء إذا نقد الثمن من مال نفسه وقبض السلعة كان له أن
~~يحبسه أما إذا هلك ms3481 في يده قبل أن يحبسه فإنما يهلك من مال الموكل وللوكيل
~~أن يرجع عليه بما أدى من الدراهم لأنه في أصل القبض عامل له حتى يتعين به
~~ملك الموكل في السلم ويتم ملكه به في المشترى فيكون هلاكه في يد الوكيل
~~كهلاكه في يد الموكل فإن لم يهلك وأراد الوكيل حبسه بالثمن فله ذلك عندنا
~~وقال زفر ليس له ذلك لأن الموكل صار قابضا بقبض الوكيل بدليل أن هلاكه في
~~يد الوكيل كهلاكه في يد الموكل فكأنه قبض حقيقة ثم دفعه إلى الوكيل وهذا
~~لمعنيين ( أحدهما ) أن المقبوض أمانة في يد الوكيل والثمن دين له على صاحبه
~~وليس للأمين أن يحبس الأمانة بدينه على صاحبها
# ( والثاني ) أن الوكيل لما قبضه مع علمه أن الموكل يصير به قابضا فقد رضي
~~بقبض الموكل فكان بمنزلة ما لو سلمه إليه ثم أراد أن يسترده منه أو بمنزلة
~~بائع سلم السلعة إلى المشترى ثم أراد أن يستردها للحبس بالثمن ولنا أن
~~الموكل ملك المشترى بعقد باشره الوكيل ببدل استوجبه الوكيل عليه حالا وإلا
~~فكان له أن يحبس العين به كالبائع مع المشترى وهذا لأن الوكيل مع الموكل
~~بمنزلة البائع مع المشترى إما لأن الموكل يتلقي الملك فيه من الوكيل بعوض
~~ولهذا لو اختلف الوكيل والموكل في الثمن تحالفا
# ولو وجد به الموكل عيبا رده على الوكيل قوله بأن الموكل صار قابضا بقبض
~~الوكيل ففيه طريقان ( أحدهما ) أن قبض الوكيل متردد لجواز أن يكون لضم
~~مقصود الوكيل ويجوز أن يكون لأحياء PageV12P204 حق نفسه وإنما يتبين أحدهما
~~عن الآخر بحبسه فكان الأمر فيه موهوما في الابتداء إن لم يحبسه عنه عرفنا
~~أنه كان عاملا للموكل وإن حبسه عنه عرفنا أنه كان عاملا لنفسه وإن الموكل
~~لم يصر قابضا بقبضه
# ( والثاني ) أن هذا قبض لا يمكن التحرز عنه لأن الوكيل لا يتوصل إلى
~~الحبس ما لم يقبض ولا يمكنه أن يقبض على وجه لا يصير الموكل به قابضا وما
~~لا يمكن التحرز عنه فهو عفو فلا يسقط ms3482 به حقه في الحبس لأن سقوط حقه باعتبار
~~رضاه بتسليمه ولا يتحقق منه الرضا فيما لا طريق له إلا التحرز عنه
# فإذا حبسه الوكيل وهلك في يده فعلى قول زفر هو غاصب فعليه ضمان مثله
# وفي قول أبي يوسف يهلك في يده هلاك الرهن مضمونا بالأقل من قيمته ومن
~~الثمن وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى يهلك هلاك المبيع مضمونا
~~بالثمن قل أو كثر وهذا الخلاف ذكره في كتاب الوكالة فأبو يوسف يقول إنما
~~كان مضمونا عليه بالحبس بحقه بعد أن لا يكون مضمونا فيكون في معنى المرهون
~~بخلاف المبيع فإنه مضمون بنفس العقد حبسه أو لم يحبسه
# يوضحه أنه يحبسه ليستوفي ما أدى عنه من الدين والحبس للاستيفاء حكم الرهن
~~ولأن بهلاكه لا ينفسخ أصل البيع بخلاف المبيع إذا هلك في يد البائع وسقوط
~~الثمن هناك لانفساخ البيع وهما يقولان الوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري
~~بدليل ما بينا فكما أن المبيع إذا هلك في يد البائع سقط الثمن قل أو كثر
~~فكذلك هنا ولا نقول العقد لا ينفسخ هنا بل انفسخ فيما بين الموكل والوكيل
~~وإن لم ينفسخ في حق البائع وهو كما لو وجد الموكل بالمشترى عيبا فرده ورضي
~~به الوكيل فإنه يلزم الوكيل وينفسخ العقد فيما بينه وبين الموكل والدليل
~~على أن هذا ليس نظير الرهن أن هذا الحبس ثبت في النصف الشائع
# فيما يحتمل القسمة والحبس بحكم الرهن لا يثبت في الجزء الشائع فيما يحتمل
~~القسمة وإنما يثبت ذلك بحكم البيع فعرفنا أنه كالمبيع
# ( قال ) ( وإن كان الوكيل دفع رأس المال من مال الموكل وأخذ بالسلم كفيلا
~~أو رهنا فهو جائز ) لأن موجب الرهن بثبوت يد الاستيفاء والوكيل يملك
~~الاستيفاء حقيقة فيملك أخذ الرهن به والكفالة للتوثيق والوكيل هو المطالب
~~بالمسلم فيه فكان له أن يتوثق بأخذ الكفيل به لأنه ملك المطالبة فملك
~~التوثق بالمطالبة
# ( قال ) ( فإن حل السلم فأخره الوكيل مدة معلومة فهو جائز في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله ويضمن طعام ms3483 السلم للموكل ) وعلى قول أبي يوسف لا
~~يصح تأخيره وكذلك إن أبرأ المسلم إليه عن طعام السلم وأصل هذا أن طعام
~~السلم أصل يقبل PageV12P205 الإبراء قبل القبض وأصل هذا فيما إذا عقد لنفسه
~~ثم أبرأه عن طعام السلم صح ابراؤه في ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يصح ما لم يقبل المسلم إليه فإذا قبل كان
~~فسخا لعقد السلم لأن المسلم فيه مبيع وتمليك المبيع من البائع قبل القبض لا
~~يجوز ما لم يقبل فإذا قبل انفسخ العقد كالمشتري إذا وهب المبيع من البائع
~~قبل القبض ووجه ظاهر الرواية أن المسلم فيه دين لا يستحق قبضه في المجلس
~~فيصح الإبراء عنه كالثمن في البيع بخلاف بدل الصرف أو رأس مال السلم فإن
~~قبضه في المجلس مستحق وهذا لأن استحقاق القبض في المجلس للتعيين الذي هو
~~شرط العقد والإبراء مفوت لذلك وأما الدين الذي لا يستحق قبضه في المجلس
~~فتعيينه ليس شرطا لجواز إسقاط القبض فيه بالإبراء يوضحه أن المسلم فيه من
~~حيث أنه دين يجب بالعقد كان بمنزلة الثمن ومن حيث إن العقد يضاف إليه ويورد
~~عليه كان بمنزلة المبيع فتوفر حظه عليهما فنقول لشبهة بالبيع لا يجوز
~~الاستبدال به قبل القبض ولشبهه بالثمن يجوز إسقاط القبض فيه بالإبراء إذا
~~ثبت هذا فيما إذا كان عقد السلم فنقول لنفسه فكذلك الجواب إذا كان وكيلا
~~يصح ابراؤه ويضمن مثله للموكل في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# ولا يصح ابراؤه في قول أبي يوسف وكذلك الخلاف في المتاركة إذا تارك
~~الوكيل السلم مع المسلم إليه وكذلك الخلاف في الوكيل بالبيع إذا أبرأ
~~المشتري عن الثمن أو وهب له أو أجله فيه صح ذلك وضمنه للموكل في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف لا يصح شيء من ذلك أستحسن ذلك وأدع القياس فيه
# قال محمد بن مقاتل وهذا عجب من أبي يوسف يقول أستحسن والقياس ما قاله لأن
~~الثمن والمسلم فيه ملك الموكل فإنه بدل ملكه ms3484 وإنما يملك البدل بملك الأصل
~~ألا ترى أن بقبضه يتعين ملك الموكل وإنما يتعين بالقبض ملك من كان مالكا
~~قبله فالوكيل تصرف في ملك الغير بخلاف ما أمره به فلا ينفذ تصرفه كما لو
~~قبضه فوهبه منه ودليل أن تصرفه بخلاف ما أمره به فلا ينفذ تصرفه كما لو
~~قبضه فوهبه منه ودليل أن تصرفه ما أمره به أن الوكيل ضامن عندكم ولا يضمن
~~إلا بالخلاف والدليل على أنه ملك الموكل أن الموكل لو كان هو الذي أبرأه
~~عنه صح ولو قبضه جاز قبضه وكذلك لو اشترى به شيئا أو صالح منه على عين
~~بالثمن صح
# ولو كان للمشترى على الموكل دين فاشترى من الوكيل شيئا حتى وجب للموكل
~~على المشتري دين أيضا يصير قصاصا بدينه فبه يتبين أن الثمن الذي يجب بعقد
~~الوكيل ملك الموكل PageV12P206 وأن الزكاة في هذا المال تجب على الموكل
~~فعرفنا أن الملك له
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن الوكيل تصرف في خالص حقه فينفذ
~~تصرفه كما لو كان عاقدا لنفسه وبيان الوصف في التأجيل ظاهر لأنه يؤخر
~~المطالبة ولا يسقط أصل الثمن والمطالبة حق الوكيل حتى ينفرد به على وجه لا
~~يملك أحد عزله عنه وليس لأحد أن يطالب إلا بأمره وكذلك الإبراء فإنه إسقاط
~~حق القبض والقبض خالص حقه لأنه حكم العقد وهو في حكم العقد بمنزلة العاقد
~~لنفسه بدليل أنه لا يعزله أحد عنه وأن المشترى لا يجبر على التسليم إلا
~~إليه وإنما يخلفه الموكل في ملك المال بمقابلة ملكه والمال هو المقبوض دون
~~الدين والدين ليس بمال حتى أن من حلف أن لا مال له وله ديون على الناس لا
~~يحنث فعرفنا أن القبض خالص حقه فيصح إسقاطه بالإبراء ثم يتعدى هذا التصرف
~~إلى إبطال حق الموكل في المال باعتبار المال لأنه لو قبض كان المقبوض ملكه
~~وقد فات ذلك بإسقاطه فيكون ضامنا له كالراهن إذا أعتق المرهون ينفذ تصرفه
~~لمصادفة حقه ويضمن قيمة المالية للمرتهن لأنه تلفه بتصرفه ms3485 ملك المالية
~~وكذلك أحد الشريكين إذا أعتق وهو موسر أو هو مسقط للقبض على وجه يتضمن
~~تمليك الدين ممن عليه فمن حيث إنه إسقاط صح منه وبرئ المشترى ومن حيث إنه
~~تمليك الثمن الذي هو حق الموكل من المشترى صار ضامنا له كالوكيل بالشراء
~~إذا رضي بالعيب وإلى الموكل أن يرضي به فإن رضي الوكيل يعتبر بانقطاع
~~منازعته مع البائع غير معتبر في إلزام الموكل فيختص هو بضررة وهذا لأن
~~الإسقاط أصل في الإبراء ومعنى التمليك بيع ولهذا صح بدون القبول وإن كان
~~يرتد بالرد وأما قبض الثمن فالمقبوض عين ملك الموكل فهبته بعد ذلك تصرف في
~~حق الغير
# وأما فصل المقاصة فهو على ثلاثة أوجه إن كان دين المشترى على الوكيل وهو
~~مثل الثمن يصير قصاصا بدينه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ويضمن
~~للموكل مثله
# وإن كان دين المشترى على الموكل يصير قصاصا بالاتفاق لأن باعتبار المال
~~الحق للموكل ولهذا لو أسلم إليه المشترى جاز قبضه فيصير قصاصا بدينه عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويضمن الموكل مثله
# وإن كان دين المشتري على الموكل يصير قصاصا بالاتفاق لأن باعتبار المال
~~الحق للموكل فيصير قصاصا بدينه
# وإن كان الدين له على كل واحد منهما صار قصاصا بدين الوكيل لأنه لو جعل
~~قصاصا بدين الوكيل كان ضامنا للموكل مثله ثم يحتاج إلى قضاء دينه به وإذا
~~جعل قصاصا بدين الموكل لم يضمن أحد شيئا فرجحنا هذا الجانب لهذا
# والأب والوصي PageV12P207 يصح إبراؤهما وتأجيلهما فيما وجب للصبي بعقدهما
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وكانا ضامنين له فأما فيما وجب لا
~~بعقدهما لا يصح لأنهما ثابتان أمرا بالتصرف في ماله على وجه الأحسن وذلك لا
~~يحصل بالإبراء
# ( قال ) ( والتأجيل والمتاركة من الوكيل بالثمن صحيح في حق المسلم إليه
~~بخلاف الوكيل بالشراء فإن إقالته لا تصح ) لأن هناك عين المشترى مملوك
~~للموكل فالإقالة تصرف منه في محل هو حق الغير وهنا المسلم فيه دين والثابت
~~به حق القبض ما دام ms3486 في الذمة وهو حق الوكيل وإن احتال بالمسلم فيه على ملي
~~أو غير ملي جاز عليه خاصة ويضمن للأم طعامه لأنه تصرف في خالص حقه بالتحويل
~~من محل إلى محل فهو على الخلاف الذي بينا في الإبراء ويستوفى في حكم الضمان
~~أن يكون المحتال عليه أعلا أو أسفل بخلاف الأب والوصى فإنهما لو قبلا
~~الحوالة على من هو أعلى لم يضمنا شيئا لأنه تصرف منهما في حق الصبي على وجه
~~الأحسن وهما يملكان المبادلة في حقه بصفة النظر فإذا بادلا ذمة بذمة على
~~وجه النظر لم يضمنا والوكيل لا يملك مثله في حق الموكل فلهذا ضمنه
# ( قال ) ( وإن اقتضى الطعام أدون من شرطه فهو جائز ) لأنه أبرأه عن صفة
~~الجودة ولو أبرأه عن أصله جاز وضمن للموكل مثل طعامه عندهما فكذلك إذا رضي
~~بدون حقه
# وإذا عقد الوكيل السلم ثم أمر الموكل بأداء رأس المال وذهب الوكيل بطل
~~السلم لأن وجوب قبض رأس المال قبل الافتراق من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد
~~وهو الوكيل والموكل فيه كأجنبي آخر فلا معتبر ببقائه في المجلس بعد ذهاب
~~العاقد ولا بذهابه إذا بقي المتعاقدان في المجلس
# فإذا وكله أن يسلم له عشرة دراهم في كر حنطة فأسلمها في قفيز حنطة فهو
~~جائز على الوكيل دون الموكل لأنه وكيل بالشراء فالمسلم فيه مبيع ورب السلم
~~مشترى والوكيل بالشراء لا يملك الشراء في حق الموكل بالغبن الفاحش لما فيه
~~من التهمة أنه باشر التصرف لنفسه ثم لما علم بالغبن أراد أن يلزمه الموكل
~~فإذا نفذ العقد عليه ضمن للموكل كل دراهمه لأنه قضى بدراهمه دين نفسه فإن
~~أسلمها في حنطة يكون نقصانها عن رأس المال مما يتغابن الناس في مثله جاز
~~على الموكل لأن هنا العذر لا يستطاع الامتناع عنه إلا بحرج فكان عفوا في
~~تصرفه لغيره شراء كان أو بيعا
# ( قال ) ( وإذا وكله أن يسلم له عشرة دراهم في طعام فالطعام الدقيق
~~والحنطة عندنا استحسانا وفي القياس هذا التوكيل باطل ) لأن اسم الطعام
~~حقيقة لكل ms3487 مطعوم بدليل ما لو حلف أن لا يأكل طعاما وما لو أوصى للإنسان
~~بطعامه والمطعومات أجناس مختلفة وجهالة الجنس تمنع صحة الوكالة PageV12P208
~~ولكنه استحسن فقال السلم بيع والطعام إذا أطلق عند ذكر البيع والشراء يراد
~~به الحنطة ودقيقها فإن سوق الطعام الموضع الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها
~~وبائع الطعام من يبع الحنطة ودقيقها دون من يبيع الفواكه وهذا لأن الشراء
~~لا يتم إلا بالبائع فكل ما يسمى بائعه بائع الطعام يصير هو به مشتريا
~~للطعام بخلاف الأكل فإنه يتم بالآكل والوصية تتم بالموصى فاعتبرنا فيهما
~~حقيقة الاسم
# قالوا وهذا إذا كانت الدراهم كثيرة فأما إذا كانت قليلة فإنما ينصرف إلى
~~الخبز
# فأما الدقيق ففيه روايتان وفي رواية هو بمنزلة الحنطة لأنه يذكر كما تذكر
~~الحنطة
# وفي رواية هو بمنزلة الخبز وهذا القياس والاستحسان ثابت في الوكيل
~~بالشراء
# وإذا ثبت أن اسم الطعام يتناول الحنطة ودقيقها فالتوكيل صحيح لأنه إن
~~كثرت الدراهم عرفنا أن مراده الحنطة
# فإذا قلت عرفنا أن مراده الدقيق والمعلوم دلالة كالمعلوم نصا
# فنقول إذا وكله بأن يسلم له دراهم في طعام فأسلم في شعير أو غيره فهو
~~مخالف وللموكل أن يضمن الوكيل دراهمه لأن عقده نفذ على نفسه ثم قضي بدراهم
~~الآمر دين نفسه وإن شاء الآمر أخذها من المسلم إليه لأن المقبوض من الدراهم
~~عين ملكه فهو أحق به فإن أخذها من المسلم إليه يبطل السلم فيما بينه وبين
~~الوكيل وإن كان قد فارقه لأن رأس المال استحق انتقض القبض فيه من الأصل
# وإن لم يكن فارقه حتى أعطاه مثلها كان السلم صحيحا بينهما لأن المقبوض
~~لما استحق فكأنه لم يقبض إلى آخر المجلس وعقد السلم ما تعلق بعين تلك
~~الدراهم بل تعلق بمثلها في ذمته وإن أخذها من الوكيل يبقى عقد السلم بينهما
~~صحيحا لأنه يملك رأس المال بالضمان
# وإذا وكله بأن يأخذه دراهم في طعام مسمى فأخذها الوكيل ثم دفعها إلى
~~الموكل فالطعام على الوكيل وللوكيل على الموكل دراهم قرض لأن أصل التوكيل
~~باطل ms3488 فإن المسلم إليه أمره ببيع الطعام في ذمته
# ولو أمره أن يبيع عين ماله على أن يكون الثمن للآمر كان باطلا فكذلك إذا
~~أمره أن يبيع طعاما في ذمته وهذا لأنه إنما يعتبر أمره فيما لا يملك
~~المأمور بدون أمره وهو في قبول السلم في الطعام مستغنى عن أمر الغير وقبول
~~السلم من صنيع المفاليس فالتوكيل به باطل كالتكدى
# فالحاصل أن التوكيل من المسلم إليه بقبول عقد السلم باطل والتوكيل من رب
~~السلم بإعطاء الدراهم في طعام السلم جائز وإذا بطل التوكيل كان الوكيل
~~عاقدا لنفسه فيجب الطعام في ذمته ورأس المال مملوك له فإذا سلمه إلى الآمر
~~على وجه التمليك منه كان قرضا له عليه
# ( قال ) ( وإذا دفع إليه عشرة دراهم وأمره أن يسلمها في ثوب لم تصح
~~الوكالة حتى يتبين الجنس ) لأن الثياب أجناس مختلفة ومع جهالة الجنس
~~PageV12P209 لا يقدر الوكيل على تحصيل مقصود الموكل فيبطل التوكيل فإن
~~الوكيل كان عاقدا لنفسه وروي عن أبي يوسف أنه قال ينظر الوكيل إلى لباس
~~الموكل فإذا اشترى الوكيل من جنس لباس الموكل يجوز ويلزم الموكل لأن الظاهر
~~أن الإنسان إنما يأمر غيره بشراء الثوب ليلبسه فيعتبر بثيابه فإن سمى
~~الموكل ثوبا يهوديا أو غيره جاز لأن الجنس صار معلوما وإنما بقيت الجهالة
~~في الصفة ولا تأثير لجهالة الصفة في القعود المبينة على التوسع والوكالة
~~بهذه الصفة فإن خالفه الوكيل فأسلم في غيره أو إلى غير الأجل الذي سماه كان
~~عاقدا لنفسه وللموكل أن يضمنه دراهمه فإن ضمنه إياها جاز السلم وإن ضمنها
~~المسلم إليه بطل السلم لانتقاض قبضه في رأس المال بعد الانتقاص من الأصل
# ( قال ) ( وإذا دفع الوكيل الدراهم سلمها على ما أمره به الآمر ولم يشهد
~~على المسلم إليه بالاستيفاء ثم جاء المسلم إليه بدراهم زيوف يردها عليه
~~فقال وجدتها فيها فهو مصدق ) لأنه ينكر استيفاء حقه فالقول قوله مع يمينه
~~ويقضي له على الوكيل ببدله ويرجع به الوكيل على الموكل لأنه في تصرفه عامل
~~له فيرجع عليه ms3489 بما يلحقه بالعهدة
# وإن كان أشهد عليه بالاستيفاء لم يصدق بعد ذلك على ادعائه أنه زيف معناه
~~إذا أقر المسلم إليه باستيفاء الجياد أو باستيفاء حقه أو باستيفاء رأس
~~المال فهو مناقض بعد ذلك في دعواه أنه زيوف فلا يسمع بعد ذلك منه ولا تقبل
~~بينته عليه ولا يتوجه اليمين على خصمه
# فأما إذا أقر باستيفاء الدراهم فاسم الدراهم يتناول الزيوف والجياد فلا
~~يكون مناقضا في قوله وجدتها زيوفا
# ( قال ) ( وإذا وكله بأن يسلم له عشرة دراهم من الدين الذي له عليه في
~~حنطة فأسلمها له فهو عاقد لنفسه حتى يقبض الطعام فيرده إلى الآمر مكان دينه
~~) فحينئذ يسلم للآمر إذا تراضيا عليه في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو جائز على الآمر وكذلك لو أمره أن
~~يصرفها له بدنانير أو يشتري له بها شيئا سماه وجه قولهما أن الدين في ذمة
~~المديون ملك صاحب الدين بدليل أن يطالبه بالتسليم وينفرد باستيفاء جنسه من
~~ماله ويشتري منها شيئا فيجوز فإنما أضاف التوكيل إلى ملكه وذلك صحيح كما لو
~~كانت الدراهم وديعة له في يده أو غصبا فوكله أن يشتري له بها
# والدليل عليه أنه لو عين المسلم إليه بقوله أسلمها في طعام إلى فلان أو
~~عين البائع أو المبيع بقوله اشترى لي بها عبد فلان فإنه يصح فكذلك إذا أطلق
~~لأن تسمية من يعامله الوكيل ليس بشرط لصحة الوكالة يوضحه أنه لو قال تصدق
~~بمالي عليك على المساكين يجوز بمنزلة ما لو قال تصدق به على فلان فكذلك إذا
~~أمره بالشراء به
# ولأبي حنيفة حرفان ( أحدهما ) أنه PageV12P210 أمره بصرف في الدين إلى من
~~يختاره المديون بنفسه وذلك باطل كما لو قال ادفع مالي عليك من الدين إلى من
~~يثبت أو ألقه في البحر كان صحيحا
# والمعنى في الفرق أن المديون إنما يقضي الدين بملك نفسه وهو في تصرفه في
~~ملك نفسه بالدفع إلى الغير لا يحتاج إلى إذن الآمر فكان وجود أمره كعدمه
~~فأما في العين ms3490 تصرفه في ملك الغير ولا يملك ذلك إلا بإذن من له الحق وهذا
~~بخلاف ما إذا عين المسلم إليه أو البائع لأن من أمره بالصرف إليه هناك
~~معلوم فكان أمره معتبرا في توكيله ذلك الرجل بالقبض له
# أولا ثم لنفسه وكذلك إذا عين المتاع لأن بتعينه يتعين المالك فالإنسان في
~~العادة يشترى الشيء من مالكه وهنا لا يمكن اعتبار أمره في توكيل القابض
~~بقبضه لأنه توكيل المجهول وذلك باطل وهذا بخلاف قوله تصدق بمالي عليك لأن
~~المتصدق يجعل المال لله تعالى ثم يصرفه إلى الفقير ليكون كفاية له من الله
~~تعالى فلا جهالة فيمن أمره أن يجعل ذلك له فهو بمنزلة ما لو أمره بالدفع
~~إلى آدمي عينه
# ( والثاني ) أن بعقد السلم يجب رأس المال على الوكيل ثم يجب له مثله على
~~الموكل
# فإما أن يكون هو مقرضا له في ذمته ليقضي به دينا عليه وذلك لا يجوز أو
~~أمره له بأن يقبض من نفسه ثم يقضي به دينا عليه وذلك لا يجوز يوضحه أن يقيم
~~الوكيل مقام نفسه فيما يأمره به من التصرف وهو بنفسه له أسلم الدين الذي له
~~على زيد إلى عمر وفي طعام لا يجوز فكذلك إذا وكل المديون بأن يفعل له ذلك
~~وبه يظهر الفرق بين الدين والعين ولكن الاعتماد على الحرف الأول
# ( قال ) ( وإذا وكل الرجل الرجلين أن يسلما له عشرة دراهم في طعام
~~فأسلمها أحدهما لم يجز ) لأن عقد السلم يحتاج فيه إلى الرأى والتدبير كبيع
~~العين وهو إنما رضي برأي المثنى ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى فإن
~~أسلماها ثم تارك أحدهما مع المسلم إليه السلم لم يجز عندهم جميعا
# أما عند أبي يوسف لأن الوكيل بالسلم لا يملك المشاركة ولو تاركا لم يجز
~~فكذلك إذا تارك أحدهما
# وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن الوكيلين لو عقدا لأنفسهما ثم تارك
~~أحدهما لم يجز بغير رضي الآخر فإذا كان وكيلين أولى
# ( قال ) ( وإذا عقد الوكيل السلم ثم اقتضى الآمر الطعام فهو جائز ms3491
~~استحسانا وفي القياس لا يجوز ) لأن القبض من حكم العقد والموكل منه كسائر
~~الأجانب ألا ترى أن الإيفاء لم يجب على المسلم إليه بطلبه فكذلك لا يبرأ
~~بالتسليم إليه وجه الاستحسان أن يقبض الوكيل بتعين ملك الموكل فكان الموكل
~~في هذا القبض عاملا لنفسه في تعيين ملكه فهو يكفي PageV12P211 الوكيل مؤونة
~~القبض والتسليم إليه ولا يلحق به ضرر في تصرفه يوضحه أنا لو نقضنا قبضه
~~احتجنا إلى إعادته بعينه في الحال لأنه يرده على المسلم إليه فيقبضه الوكيل
~~منه ثم يسلمه إلى الموكل وهذا اشتغال بما لا يفيد والقاضي لا يشتغل بما لا
~~يفيد ولا ينقص شيئا ليعيد وإن تارك السلم إليه مع الموكل جاز لأنه قائم
~~مقام العاقد في ملك المعقود عليه فتصح منه المتاركة كما تصح من وارث رب
~~السلم بعد الموت وإن لم يتاركه فأراد قبض الطعام منه فللمسلم إليه أن يمتنع
~~من دفعه إليه لأن المطالبة بالتسليم تتوجه بالعقد والموكل من العقد أجنبي
~~فمطالبته لا تلزم المسلم إليه الدفع إليه
# ( قال ) ( وإذا دفع إلى رجل عشرة دراهم ليسلمها في طعام فناول الوكيل
~~رجلا فبايعه فإن أضاف العقد إلى دراهم الأمر كان العقد للآمر وإن أضافه إلى
~~دراهم نفسه كان عاقدا لنفسه ) لأن الظاهر يدل على ذلك ولأن فعله محمول على
~~ما يحمل وفيما يعقد لنفسه لا يحل له إضافة العقد إلى دراهم غيره وإن عقد
~~السلم بعشرة مطلقة ثم نواها للآمر فالعقد له وإن لم تحضره نية فإن دفع
~~دراهم نفسه فالعقد له وإن دفع دراهم الآمر فهو للآمر في قول أبي يوسف
# وقال محمد هو عاقد لنفسه ما لم ينو عند العقد أنه للآمر
# وإن تكاذبا في النية فقال الآمر نويته لي وقال المأمور نويته لنفسي
~~فالطعام للذي نقد دراهمه بالاتفاق فمحمد يقول الأصل أن كل أحد يعمل لنفسه
~~إلا أن يقترن بعمله دليل يدل على أنه يعمل لغيره وذلك بإضافة العقد إلى
~~دراهم الغير أو النية للغير فإذا انعدم ذلك كان عاملا لنفسه ولا ms3492 يمكن أن
~~يجعل نقد الدراهم دليلا على ذلك لأن نقد الدراهم لا يقترن بالعقد بل يكون
~~بعده وبعد ما أوقع العقد له لا يتحول إلى غيره وإن نقد دراهم الغير وبه
~~فارق التكاذب لأن النقد موجود عند التكاذب فيمكن أن يجعل دليلا من حيث
~~شهادة الظاهر لأحدهما لأن الظاهر أنه فيما عقد لنفسه لا ينقد دراهم الغير
~~فإذا كان المنقود دراهم الآمر فالظاهر يشهد له فكان القول قوله
# يوضحه أن بقبول الوكالة من الغير لا يحيل ولايته على نفسه وقبل قبول
~~الوكالة كان مطلق عقده لنفسه فكذلك بعد قبول الوكالة لأن تلك الولاية باقية
~~بعد قبول الوكالة كما كانت قبله ولأن موجب العقد وقوع الملك له في الطعام
~~للعاقد إلا أنه إذا نوى للموكل فالموكل يخلفه في ذلك الملك والمصير إلى
~~الخلف عند فوات ما هو الأصل وعند إطلاق العقد ما هو الأصل ممكن الاعتبار
~~فلا يضاف إلى الخلف
# وأبو يوسف يقول العقد والنقد كشيء واحد حكما لأن النقد وإن كان بعد العقد
~~صورة فهو كالمقترن بالعقد إذ لو لم PageV12P212 يجعل كذلك كان دينا بدين
~~وذلك لا يجوز
# والدليل عليه أن بعد ما نقد الدراهم لو أراد أن يستردها ليعطى غيرها لم
~~يملك كما لو اقترن التعيين بالعقد بأن أضاف العقد إلى دراهم الآمر ثم أراد
~~أن يدفع غيرها ويجعل العقد لنفسه لم يملك ذلك فإذا صار كشيء واحد فهو دليل
~~ظاهر على من وقع العقد له فيجب تحكمه كما في حالة التكاذب
# يوضحه أنه بعد قبول الوكالة يعقد للموكل بولايته الأصلية كما يعقد لنفسه
~~ولهذا تعلق به حقوق العقد في الوجهين فإذا استوى الجانبان يصار إلى ترجيح
~~أحدهما بالنقد كما يصار إليه عند التكاذب وفرق أبو يوسف بين هذا وبين
~~المأمور بالحج عن الغير إذا أطلق النية عند الإحرام فإنه يكون عاقدا لنفسه
~~فإن الحج عبادة والعبادات لا تتأدى إلا بالنية فكان مأمورا بأن ينوي عن
~~المحجوج عنه ولم يفعل فصار مخالفا بترك ما هو الركن وأما في المعاملات ms3493
~~فالنية ليست بركن فلا يصير بترك النية عن الآمر مخالفا فيبقي حكم عقده
~~موقوفا على النقد
# ( قال ) ( وإن وكله بثوب يبيعه بدراهم فأسلمه في طعام إلى أجل فهو عاقد
~~لنفسه ) لأنه خالف ما أمره به نصا وإن أمره ببيعه ولم يسم له الثمن فأسلمه
~~في طعام جاز على الآمر في قول أبي حنيفة
# ولم يجز في قولهما وهذه فصول ( أحدها ) أن الوكيل في البيع مطلقا يبيع
~~بالنقد والنسيئة عندنا
# وقال الشافعي لا يبيع إلا بالنقد لأن مطلق التوكيل بالبيع معتبر بمطلق
~~إيجاب البيع ومطلق إيجاب البيع ينصرف إلى الثمن الحال دون النسيئة فكذلك
~~مطلق التوكيل وهذا لأن الأجل شرط زائد على ما يتم به العقد فلا يثبت الإذن
~~فيه إلا بالتنصيص
# ولكنا نقول أمره ببيع مطلق فلا يحوز إثبات التقييد فيه من غير دليل
~~والتقييد بالثمن الحال بعدم صفة الإطلاق ولا دلالة عليه في كلامه نصا ولا
~~عرفا فالبيع بالنسيئة معتاد بين التجار كالبيع بالنقد وربما يكون البيع
~~بالنسيئة أقرب إلى تحصيل مقصودهما وهو الربح والدليل عليه أن المضارب والأب
~~والوصى يملكون البيع بالنسيئة وأما مطلق إيجاب البيع فإنما يحمله على النقد
~~لتعذر اعتبار الإطلاق فإن البيع يستدعى صفة معينة في الثمن ألا ترى أنه لو
~~بعته منك بالنقد والنسيئة لا يجوز وفي التوكيل لا يوجد مثل هذا فالتوكيل
~~صحيح بدون تعيين أحد الوصفين حتى لو قال بعته بالنقد أو بالنسيئة يجوز ثم
~~قيل على قول أبي حنيفة يجوز بيعه بثمن مؤجل طالت المدة أو قصرت وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز بأجل متعارف ولو أجله مدة غير متعارفة في مثل
~~تلك السلعة لا يجوز بمنزلة البيع بالغبن الفاحش عندهما وعند أبي يوسف
# ( قال ) ( إن أمره بالبيع على وجه التجارة فله PageV12P213 أن يبيعه
~~بالنسيئة أما إذا أمره بالبيع لحاجته إلى النفقة أو إلى قضاء دينه فليس له
~~أن يبيعه بالنسيئة ولو باعه بغبن جاز عند أبي حنيفة سواء كان الغبن يسيرا
~~أو فاحشا وعندهما لا يجوز بيعه بغبن فاحش ms3494 ) لأن دليل العرف يفيد مطلق
~~التوكيل حتى يتقيد التوكيل بشراء الأضحية بأيام النحر والتوكيل بشراء الفحم
~~زمان الشتاء والجمد بزمان الصيف فإنه إذا وكله أن يشتري له جمدا في الشتاء
~~يكون مشتريا لنفسه وإن كان التوكيل مطلقا فصح ما ذكرنا والبيع بغبن فاحش
~~ليس بمتعارف فالظاهر إنما يستعين بغيره فيما يعجز عن مباشرته بنفسه وهو لا
~~يعجز عن بيع ما يساوي مائة درهم بعشرة دراهم وقاسا بالوكيل بالشراء فإن
~~شراءه بالغبن الفاحش لا ينفذ على الآمر كذلك الوكيل بالبيع لأن كل واحد
~~منهما أمر بما هو من صنيع التجار وكذلك الأب والوصي لا يملكان بيع مال
~~اليتيم بغبن فاحش
# لهذا المعنى ولأن المحاباة الفاحشة كالهبة حتى إذا حصلت من المريض تعتبر
~~من الثلث والوكيل بالبيع لا يملك الهبة
# وأبو حنيفة يقول أمره بمطلق البيع وقد أتى به لأن البيع مبادلة مال بمال
~~شرطا وقد وجد ذلك فما من جزء من المبيع إلا ويقابله جزء من الثمن
# ألا ترى أن المبيع لو كان دارا يجب للشفيع الشفعة في جميعه وبه يتبين أنه
~~بيع وليس بهبة وبأن اعتبر من الثلث في حق المريض هذا لا يدل على أنه ليس
~~ببيع مطلق وإن الوكيل لا يملكه كالبيع بغبن يسير والدليل عليه أن من حلف لا
~~يبيع فباع بغبن فاحش يحنث ولا يحنث إلا بكمال الشرط فعرفنا أنه بيع مطلق
~~فيصير الوكيل به ممتثلا للآمر فإنا لو قيدنا بالبيع بمثل القيمة أبطلنا حكم
~~الإطلاق من كلامه وذلك لا يجوز من غير دليل
# فأما العرف الذي قال قلنا هذا مشترك فالإنسان قد يبيع الشيء تبريا منه
~~ولا يبالى عند ذلك بقلة الثمن وكثرته وقد يبيعه لطلب الربح فعند ذلك لا
~~يبيعه بالغبن عادة وبالمشترك لا يبطل حكم الإطلاق ثم البيع بالغبن متعارف
~~فالمقصود من البيع الربح وذلك لا يحصل إلا وأن يصير أحدهما مغبونا والإنسان
~~يرغب في شراء ما يساوي عشرة بدرهم ولكن لا يجد ذلك فأما أن لا يكون متعارفا
~~فلائم العرف لا يعارض ms3495 النص والإطلاق ثابت بالنص فلا يبطل بالعرف كما في
~~اليمين فإن العرف كما يعتبر في الوكالة يعتبر في اليمين
# وما ذكر من مسألة الأضحية وغيرها فهي مروية عن أبي يوسف فأما عند أبي
~~حنيفة يعتبر الإطلاق في جميع ذلك
# ودليل التقييد التهمة في الموضع الذي يثبت التقييد فيه ولهذا قال أبو
~~حنيفة الوكيل بالبيع لا يبيع من أبيه
# وابنه للتهمة ولا تهمة PageV12P214 في بيعه من الأجنبي بقليل القيمة لأن
~~ما يستوفى من الثمن يسلمه إلى الآمر قل أو كثر وبه فارق الوكيل بالشراء
~~فهناك التهمة متمكنة فربما اشتراه لنفسه فلما علم بالغبن أراد أن يلزمه
~~الآمر ولأن الوكيل بالشراء كما يستوجب الثمن في ذمة نفسه يوجب لنفسه مثله
~~في ذمة الآمر والإنسان متهم في حق نفسه فلا يملك أن يلزم ذمة الآمر الثمن
~~ما لم يدخل في ملكه بازائه ما يعدله
# ولهذا لو قال اشتريت وقبضت الثمن وهلك في يدي فهات الثمن فإنه لا يقبل
~~قوله بخلاف الوكيل بالبيع فإنه لو قال بعت وقبضت الثمن وهلك عندي كان القول
~~قوله ولأن أمره بالشراء يلاقي ملك الغير وليس للإنسان ولاية مطلقة في ملك
~~الغير فلا يعتبر إطلاق أمره فيه بخلاف البيع فإن أمره يلاقي ملك نفسه وله
~~في ملك نفسه ولاية مطلقة ولأن اعتبار العموم والإطلاق في الوكيل بالشراء
~~غير ممكن لأنه لو اعتبر ذلك اشترى ذلك المتاع بجميع ما يملكه الموكل وبما
~~لا يملكه من المال ونحن نعلم أنه لم يقصد ذلك فحملناه على أخص الخصوص وهو
~~الشراء بالنقد بالغبن اليسير وفي جانب البيع اعتبار العموم والإطلاق ممكن
~~لأنه لا يتسلط به على شيء من ماله سوى المبيع الذي رضي بزوال ملكه وهذا
~~بخلاف الأب والوصي لأن ولايتهما مقيدة بالأنظر والأصلح ولا يوجد في البيع
~~بالغبن الفاحش
# وعلى هذا الخلاف لو باعه الوكيل بعرض يجوز عند أبي حنيفة لإطلاق الآمر
# ولا يجوز عندهما لأن البيع بعرض شراء من وجه فكل واحد منهما في بدل صاحبه
~~مشترى وإنما أمره بالبيع فلا ms3496 يملك به ما هو متردد بين البيع والشراء
# وأبو حنيفة يقول فعله فيما يتناوله الآمر بيع من كل وجه لأنه يزيله عن
~~ملكه بعرض هو مال والبيع ليس إلا هذا ثم جانب البيع يترجح على جانب الشراء
~~في البيع ألا ترى أن أحد المضاربين إذا اشترى بغير إذن صاحبه كان مشتريا
~~لنفسه ولو باع بغير إذن صاحبه شيئا من مال المضاربة يتوقف على إجازة صاحبه
~~فإن باعه بعرض يتوقف أيضا فإن أجاز صاحبه كان تصرفه على المضاربة فعرفنا أن
~~جانب البيع يترجح فيه وعلى هذا لو باعه الوكيل بمكيل أو موزون فعند أبي
~~حنيفة يجوز على الآمر وعندهما لا يجوز إلا أن يبعه بالنقد
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا أسلم الثوب في طعام إلى أجل فقد أزال الثوب عن
~~ملكه بالطعام وذلك جائز على الآمر عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز لأنه لم
~~يبعه بالنقد والتوكيل انصرف إليه خاصة
# ( قال ) ( وإذا وكله بالسلم فأدخل الوكيل في العقد شرطا أفسده لم يضمنه
~~الوكيل لأنه لم يخالف وإنما يضمن الوكيل بالخلاف لا بالإفساد PageV12P215
~~وهذا لأنا لو ضمناه بإفساد العقد تحرز الناس عن قبول الوكالات فكل أحد لا
~~يكون كأبي حنيفة في العلم بأحكام والأسباب المقيدة للعقد
# ( قال ) ( وأكره توكيل الذمي يعقد له السلم وإن فعله يجوز لأن الذمي لا
~~يتحرز عن الربا وعن مباشرة العقد الفاسد إما لجهله بذلك أو لاعتقاده أو
~~قصده أن يوكل المسلم الحرام فلهذا يكره له أن يأتمنه على ذلك ويجوز له إن
~~فعله ) لأن عقد السلم من المعاملات وهم في ذلك يستوون بالمسلمين
# ( قال ) ( وليس للوكيل بالسلم أن يوكل غيره به ) لأن هذا عقد يحتاج فيه
~~إلى الرأى والتدبير والموكل رضي برأيه دون رأى غيره بخلاف المضارب يوكل
~~بالسلم فيجوز لأن رب المال قد رضي برأيه وبتوكيله حين فوض إليه الاسترباح
~~عاما وذلك بتجارة حاضرة وغائبة وإذا اشتغل بأحدهما بنفسه فلا يجد بدا من أن
~~يستعين فيه بالآخر بخلاف الوكيل إلا أن يكون الآمر قال له ما ms3497 صنعت فيه من
~~شيء فهو جائز فيجوز حينئذ لأنه أجاز صنيعه عاما والتوكيل من صنعه فيدخل في
~~عموم إجازته ولا يجوز للمسلم عقد بيع ولا يسلم لنفسه على الخمر ولا للكافر
~~لأن الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم وهو العاقد عليها سواء عقده على ذلك
~~لنفسه أو لكافر بخلاف المسلم يتوكل عن المجوسي في أن يزوجه مجوسية فيجوز
~~ذلك لأن الوكيل في النكاح معبر لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل فيعتبر
~~جانب الموكل وفي البيع والسلم هو عاقد لنفسه ليستغني عن الإضافة في العقد
~~إلى غيره فيعتبر جانبه
# ( قال ) ( وإن وكل المسلم الذمي بأن يشترى له خمرا أو يسلم له فيها ففعل
~~ذلك مع ذمي جاز على الآمر في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى هو مشترى لنفسه ) لأن المسلم لا يملك هذا العقد لنفسه بنفسه فلا
~~يصح توكيل غيره به كما لو وكل المسلم مجوسيا بأن يزوجه مجوسية وهذا لأنه لو
~~نفد عقده على الآمر ملك المسلم الخمر بالعقد ولا يجوز أن يملك المسلم الخمر
~~بعقد التجارة وهذا منهما نوع استحسان فكأنهما يقولان في البيع والشراء
~~طرفان طرف العقد وطرف الملك فكما أن الكافر إذا وكل به المسلم لا يجوز
~~لاعتبار طرف العقد فكذلك المسلم إذا وكل الكافر به لا يجوز لاعتبار طرف
~~الملك بل أولى لأن العقد سبب الملك والثابت به الملك في المحل وهو المقصود
~~فإذا وجبت مراعاة جانب العقد فلأن تجب مراعاة جانب الملك أولى
# وأبو حنيفة يقول الذي ولي الصفقة هو الوكيل والخمر مال متقوم في حقه يملك
~~أن يشتريها لنفسه فيملك أن يشتريها لغيره وهذا لأن الممتنع ها هنا بسبب
~~الإسلام هو العقد على الخمر لا الملك فالمسلم من أهل أن يملك الخمر ألا ترى
~~PageV12P216 أنه إذا تخمر عصير المسلم يبقي مملوكا له وإذا مات قريبة عن
~~خمر يملكها بالإرث وهنا إن اعتبرنا جانب العقد فالعاقد من أهله وهو في حقوق
~~العقد كالعاقد لنفسه وإن اعتبرنا جانب ms3498 الملك فللمسلم من أهل ملك الخمر فيصح
~~التوكيل ألا ترى أن في جانب العقد إفساد التوكيل إذا كان الوكيل مسلما
~~يعتبر جانب العقد دون الملك فكذلك في جانب تصح الوكالة وبه فارق النكاح
~~فالوكيل في باب النكاح سفير ومعبر فكان العاقد هو الموكل وقوله بأن الموكل
~~يملك الخمر بالعقد فليس كذلك بل العقد يوجب الملك للعاقد ثم الموكل يخلفه
~~في ذلك على ما قررنا والمسلم من أهل أن يملك الخمر بهذا الطريق كما إذا أذن
~~لعبده الكافر في التجارة فاشترى العبد خمرا فإن المولى يملكها على سبيل
~~الخلافة عنه وكذلك المكاتب إذا كان كافرا واشترى خمرا ثم عجز فمولاه المسلم
~~يملكها بطريق الخلافة عنه وفرقهما أن العبد والمكاتب يتصرفان لأنفسهما
~~ولهذا لا يرجعان على المولى بعهدة تصرفهما فلهذا اعتبرنا حالهما فأما
~~الوكيل فيتصرف للموكل حتى يرجع عليه بما يلحقه من العهدة ويكون الموكل في
~~قرار العهدة عليه كأنه باشر التصرف بنفسه فكذلك في عقد الوكيل له على الخمر
~~فإذا تعذر تنفيذ العقد على الآمر نفذ العقد على الوكيل
# ( قال ) ( وإذا وكل الرجل الرجل بدراهم يسلمها له في طعام فصرفها الوكيل
~~بدراهم غيرها فقد خالف في العقد فكان مباشرا العقد لنفسه ضامنا لما صرفه من
~~دراهم الآمر بعد ذلك ) وكذلك لو كان المدفوع دينارا فصرفه بدراهم ثم أسلمها
~~في طعام فهو للوكيل لأنه خالف في العقد والبدل ثم أسلم بدراهم نفسه في
~~الطعام فكان الطعام له وهو ضامن للدنانير
# ( قال ) ( وإذا وكله رجلان أن يسلم لهما في طعام واحد ولكن من غير خلط
~~جاز لأنه حصل مقصود كل واحد منهما بكماله ) فلا فرق بين أن يفعل ذلك في
~~عقدة أو عقدتين وإذا خلط الدراهم ثم أسلمها في الطعام كان مخالفا ضامنا لأن
~~دراهم كل واحد منهما في يده أمانة فيصير بالخلط ضامنا متملكا كما هو أصل
~~أبي حنيفة ثم أضاف عقد السلم إلى دراهم نفسه فكان الطعام له بخلاف الأول
~~فلم يوجد هناك خلط موجب للضمان وإنما حصل الاختلاط في المسلم ms3499 فيه حكما
~~لاتحاد العقد حكما وبمثله لا يصير الأمين ضامنا
# وإن أسلم دراهم كل واحد منهما عن حدة إلى إلى رجل واحد ثم اقتضى شيئا
~~فادعى كل واحد منهما أي الأمرين أنه من حقه فالقول قول المسلم إليه لأنه هو
~~الملك لما يوفي من الطعام فرجع في بيان ما يتملك إليه فإن كان هو غائبا
~~فالقول قول الوكيل لأنه أحد المتعاقدين ولأن PageV12P217 كل واحد منهما
~~إنما يتملك بعقد باشره الوكيل فعند الاشتباه يرجع في البيان إليه فإذا قدم
~~المسلم إليه وكذب الوكيل فالقول قول المسلم إليه لأنه هو الأصل في هذا
~~البيان وسقط اعتبار الخلف عند ظهور الأصل وإن أسلم الوكيل إلى نفسه فهو
~~باطل لأن الواحد في عقد التجارة لا يصلح أن يكون مباشرا للعقد من الجانبين
~~لما فيه من تضاد الأحكام فإنه يكون مملكا متملكا مسلما متسلما مخاصما
~~متخاصما وذلك لا يجوز ولأنه متهم في حق نفسه وقد بينا أن التهمة تخصص الأمر
~~المطلق
# وكذلك لو أسلم إلى شريك له ) مفاوض لأنهما بعقد المفاوضة صار كشخص واحد
~~في عقود التجارة فكل واحد منهما مطالب بما يجب على صاحبه فهو وما لو أسلم
~~إلى نفسه سواء
# ( وكذلك إن أسلم إلى عبده ) لأن كسب العبد لمولاه فهو متهم في ذلك (
~~وكذلك إلى مكاتبه ) لأن له حق الملك في كسب المكاتب وينقلب ذلك صحيحا حقيقة
~~ملك يعجزه فإن أسلم إلى شريك له عنان جاز إذا لم يكن من تجارتهما لأن كل
~~واحد منهما من صاحبه كسائر الأجانب فيما ليس من تجارتهما حتى تجوز شهادة كل
~~واحد منهما لصاحبه فيما ليس من تجارتهما فإن أسلمها إلى ابنه أو إلى أحد
~~أبويه أو زوجته ممن لا تقبل شهادته له لم يجز عند أبي حنيفة وهو جائز في
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأنه ليس لواحد منهما في مال صاحبه ملك ولا
~~حق ملك فكان بمنزلة ما لو أسلم إلى أخيه فإنه يجوز وهذا بخلاف الشهادة لأن
~~ذلك خبر ممثل بين الصدق والكذب ms3500 فلا يترجح جانب الصدق فيها مع تمكن تهمة
~~الميل وأبو حنيفة يقول مطلق الوكالة تتقيد بالتهمة وكل واحد منهما متهم في
~~حق صاحبه بدليل أنه لا تقبل شهادته له فكان إسلامه إليه كإسلامه إلى عبده
~~ومكاتبه وهذا لأن تصرف الوكيل إنما يكون في حق الغير والظاهر من حال المرء
~~إيثار ولده وزوجته على الأجنبي وسوى هذا في المسألة كلام وخلاف في معاملة
~~الوكيل مع هؤلاء بمثل القيمة أو بالغبن اليسير وقد أملينا تمام ذلك في كتاب
~~الوكالة
# ( وإذا وكل الوكيل بالسلم رجلا بقبض المسلم فيه ممن عليه فقبضه بريء
~~المسلم إليه منه ) لأن الوكيل في حق القبض كالعاقد لنفسه حتى يختص
~~بالمطالبة به ولو كان عاقدا لنفسه كان قبض وكيله في براءة المسلم كقبضه
~~بنفسه فإن كان الوكيل الثاني عبدا للوكيل الأول أو ابنه في عياله أو أجير
~~له فهو جائز على الآمر حتى لو هلك في يده هلك من مال الآمر والمراد الأجير
~~الخاص الذي استأجره مشاهرة أو مسانهة لأن يد هؤلاء في الحفظ كيده ألا ترى
~~أنه لو قبض بنفسه ثم سلم إلى PageV12P218 واحد من هؤلاء ثم هلك لا يجب
~~الضمان على واحد
# وإن كان الوكيل الثاني أجنبيا فالوكيل الأول ضامن للطعام إن ضاع في يد
~~وكيله لأن قبض وكيله كقبضه بنفسه ولو قبضه بنفسه ثم دفعه إلى أجنبي كان
~~ضامنا فكذلك هنا
# وإن لم يذكر أن الوكيل الثاني هل يكون ضامنا في حق رب المسلم فعلى قول
~~أبي حنيفة رضي الله عنه لا يكون ضامنا بمنزلة مودع المودع وقد بينا الخلاف
~~فيه وفي الوديعة وإن وصل إلى الوكيل الأول بريء هو ووكيله عن ضمانه كما لو
~~قبض الوكيل الأول بنفسه إذ لا فرق بين أن يصل إلى يده من يد المسلم إليه أو
~~من يد وكيله فلهذا لا ضمان فيه على أحد فإذا أسلم الوكيل الدراهم إلى امرأة
~~جاز
# كذلك لو كان الموكل أو الوكيل امرأة يجوز لأن هذا من باب المعاملات
~~فيستوي فيه الرجال والنساء والله ms3501 تعالى أعلم PageV12P219
# | باب البيوع الفاسدة
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل عدل زطي أو جراب هروي على أن فيه خمسين ثوبا
~~بألف درهم فوجد فيه تسعة وأربعين ثوبا أو أحدا وخمسين ثوبا فالبيع فاسد )
~~لأنه إن وجده أكثر فإنما يدخل في البيع العددي المسمى من الثياب وذلك خمسون
~~وهو مجهول لأنه وجب على المشتري رد هذه الزيادة وهذه الزيادة مجهولة فيصير
~~الباقي مجهولا وفي مثله لا يجوز البيع مع الجهالة ألا ترى أنه لو اشترى مما
~~في العدل خمسين ثوبا لا يجوز لأنها تتفاوت في المالية فالمشتري يطالب بخيار
~~العدل والبائع يعطيه شرار العدل وكل جهالة تفضي إلى المنازعة فهي مفسدة
~~للعقد فإن وجده أقل يفسد العقد لجهالة الثمن لأن المسمى من الثمن بمقابلة
~~خمسين ثوبا فيقسم ذلك على قيمة الموجود والمعدوم ولا يدري صفة المعدوم أنه
~~كيف كان جيدا أو وسطا أو رديئا وباختلافه تختلف حصة الموجود فيفسد العقد في
~~الموجود لجهالة الثمن فالبيع بالحصة لا ينعقد صحيحا ابتداء
# فإن كان سمى لكل ثوب عشرة دراهم فوجده أحدا وخمسين ثوبا كان فاسدا أيضا
~~لأن العاقد يتناول خمسين ثوبا فعليه رد الثوب الزائد وهو مجهول وبجهالته
~~يصير المبيع مجهولا أيضا وإن وجده تسعة وأربعين ثوبا وقد قبض أو لم يقبض
~~كان البيع جائزا لأن الموجود معلوم والمسمى بمقابلة الموجود من الثمن معلوم
~~فيجوز البيع ويتخير المشتري لتفرق الصفقة عليه بنقصان ثوب مما سمى وله في
~~عدد الخمسين مقصود لا يحصل ذلك بما دونه فيتخير إن شاء أخذ كل ثوب بما سمى
~~وإن شاء ترك وأكثر مشايخنا رحمهم الله تعالى يقولون بأن هذا الجواب قولهما
~~أما عند أبي حنيفة العقد فاسد كله لأنه فسد بعضه بفساد قوي إذ لا سبب
~~لبطلان البيع أقوى من عدم المعقود عليه واستدلوا عليه بما ذكر في الزيادات
# ولو اشترى ثوبين على أنهما هرويان كل واحد منهما بثمن مسمى فوجد أحدهما
~~مرويا فالعقد كله فاسد في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإذا كان في
~~الموضع الذي كان ms3502 أحد الثوبين بخلاف جنس ما سمى PageV13P002 يفسد العقد كله
~~ففي الموضع الذي لم يجد أحد ما سمى أصلا أولى أن يفسد العقد كله وهما في
~~المعنى سواء لأن بطلان العقد عند اختلاف الجنس لأنه عدم الجنس الذي سمى وقد
~~تعلق العقد به كذا هنا
# ( قال ) رضي الله عنه ( والأصح عندي أن هذا قولهم جميعا ) لأن أبا حنيفة
~~رحمه الله تعالى في نظائر هذه المسألة إنما يفسد العقد في الكل لوجود العلة
~~المفسدة وهو أنه جعل قبول العقد فيما يفسد فيه العقد شرطا لقبوله في الآخر
~~وهذا لا يوجد هنا فإنه ما شرط قبول العقد في المعدوم ولا قصد إيراد العقد
~~على المعدم وإنما قصد إيراده على الموجود فقط ولكنه غلط في العدد بخلاف
~~مسألة الزيادات فإن هناك جعل قبول العقد في كل واحد من الثوبين شرطا في
~~قبوله في الآخر وهو شرط فاسد وهكذا الجواب في كل عددي يتفاوت نحو ما إذا
~~اشترى قطيعا من الغنم على أنها خمسون فوجده أزيد فالجواب على التقسيم الذي
~~ذكرنا وفي المكيلات إذا اشترى صبرة من حنطة على أنها خمسون فإنه يجوز العقد
~~سواء سمى ثمن كل واحد من القفزان أو لم يسم لأن القفزان مما لا تتفاوت في
~~نفسها فكانت حصة كل قفيز من الثمن معلومة وكذلك الوزنيات
# وكذلك في العدديات المتقاربة نحو ما إذا اشترى عدل جوز على أنه خمسة آلاف
~~فإذا هي أنقص أو أزيد فإنه يجوز العقد لما ذكرنا
# ( وإذا اشترى الرجل من الرجل عبدين صفقة واحدة بألف درهم فإذا أحدهما حر
~~فالبيع فاسد فيهما فكذا إذا لم يسم لكل واحد منهما ثمنا فظاهر ) لأن الحر
~~لا يدخل في العقد لأن دخول الشيء في العقد بصفة المالية والتقوم وذلك لا
~~يوجد في الحر فلو جاز العقد في العبد إنما يجوز بالحصة والبيع بالحصة لا
~~ينعقد ابتداء على الصحة لمعنى الجهالة كما لو قال اشتريت منك هذا العبد بما
~~يخصه من الألف إذا قسم على قيمته وقيمة هذا العبد الآخر لجهالة ms3503 الثمن كذلك
~~هنا فإن كان سمى لكل واحد منهما ثمنا بأن قال اشتريتهما بألف كل واحد منهما
~~بخمسمائة فكذلك الجواب عند أبي حنيفة
# ( وقال ) أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى العقد جائز في العبد بما سمى
~~بمقابلته من الثمن
# وكذلك لو اشترى شاتين مسلوختين فإذا إحدهما ميتة أو ذبيحة مجوسي أو ذبيحة
~~مسلم ترك التسمية عليها عمدا فإن ذلك والميتة سواء عندنا
# ( والجواب ) على التفصيل الذي قلنا
# وكذلك إذا اشترى دنين من خل فإذا أحدهما خمر وهذا الجنس نظير ما سبق إذا
~~أسلم كر حنطة في شعير وزيت فطريقهما أن الفساد يقتصر على ما وجدت فيه العلة
~~المفسدة وعند تسمية الثمن لكل واحد منهما قد انعدمت العلة المفسدة فيما هو
~~مال متقوم منهما PageV13P003 وهذا لأن أحدهما ينفصل عن الآخر في البيع
~~ابتداء وبقاء فوجود المفسد في أحدهما لا يؤثر في العقد على الآخر لأن
~~تأثيره في العقد على الآخر إما باعتبار التبعية وأحدهما ليس بتبع للآخر أو
~~باعتبار أنهما كشيء واحد وليس كذلك فكل واحد منهما ينفصل عن الآخر في العقد
~~ألا ترى أنه لو هلك أحدهما قبل القبض بقي العقد في الآخر وذلك فيما إذا كان
~~كل واحد منهما عبدا وإنما يشترط قبول العقد في أحدهما لقبول العقد في الآخر
~~إذا صح الإيجاب فيهما حتى لا يكون المشتري ملحقا الضرر بالبائع في قبول
~~العقد في أحدهما دون الآخر وذلك ينعدم إذا لم يصح الإيجاب في أحدهما وصار
~~هذا كما لو اشترى عبدا أو مكاتبا أو مدبرا فالبيع يفسد في المدبر ويبقى
~~العقد على العبد صحيحا كذلك هنا
# وأبو حنيفة يقول البائع لما جمع بينهما في الإيجاب فقد شرط في قبول العقد
~~في كل واحد منهما قبول العقد في الآخر بدليل أن المشتري لا يملك قبول العقد
~~في أحدهما دون الآخر واشتراط قبول العقد في الحر في بيع العبد شرط فاسد
~~والبيع يبطل بالشرط الفاسد
# ( وقولهما ) إن هذا عند صحة الإيجاب
# ( قلنا ) عند صحة الإيجاب فيما يكون هذا شرطا صحيحا ms3504 ونحن إنما ندعي الشرط
~~الفاسد وذلك عند فساد الإيجاب لأن هذا الشرط باعتبار جمع البائع بينهما في
~~كلامه لاعتبار وجود المحلية فيهما وقد ذكر الكرخي رجوع أبي يوسف في فصل من
~~هذا الجنس إلى قول أبي حنيفة وهو مسألة الطوق والجارية إذا باعهما بثمن
~~مؤجل كما بينا في الصرف فاستدلوا برجوعه في تلك المسألة على رجوعه في جميع
~~هذه المسائل لأن الفرق بينهما لا يتضح فإذا اشترى عبدين فإذا أحدهما مدبر
~~أو مكاتب أو اشترى جاريتين فإذا أحدهما أم ولد جاز البيع في الآخر سواء سمى
~~لكل واحد منهما ثمنا أو لم يسم
# وعند زفر لا يجوز لأن الإيجاب في المدبر والمكاتب وأم الولد فاسد لما ثبت
~~لهم من حق العتق وقد جعل ذلك شرطا لقبول العقد في الفرق بينهما فيفسد العقد
~~كما في مسألة الحر
# وجه قولهما أن كل واحد منهما دخل في العقد لأن دخول الآدمي في العقد
~~باعتبار الرق والتقوم وذلك موجود فيهما ثم استحق أحدهما نفسه فكان بمنزلة
~~ما لو استحقه غيره بأن باع عبدين فاستحق أحدهما فهناك البيع جائز في الآخر
~~سواء سمى لكل واحد منهما ثمنا أو لم يسم
# يوضحه أن البيع في المدبر ليس بفاسد على الإطلاق بدليل جواز بيع المدبر
~~من نفسه فإنه إذا باع نفس المدبر من نفسه يجوز وبدليل أن القاضي إذا قضى
~~بجواز بيع المدبر ينفذ قضاؤه وكذلك المكاتب فإن بيعه من نفسه جائز ولو باعه
~~PageV13P004 من غيره برضاه جاز في أصح الروايتين
# والذي روي في النوادر عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى بخلاف
~~هذا غير معتمد عليه وكذلك بيع أم الولد من نفسها جائز ولو قضى القاضي بجواز
~~بيعها نفذ قضاؤة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى ولم ينفذ عند
~~محمد لأن عنده إجماع التابعين رحمهم الله تعالى على فساد بيعها يرفع الخلاف
~~الذي كان في عهد الصحابة رضوان الله عليهم فإن هذه المسألة كان مختلفا فيها
~~في الصدر الأول فكان عمر رضي الله ms3505 عنه يقول بأن بيع أم الولد لا يجوز وعلي
~~رضي الله عنه كان يقول بأنه يجوز ثم من بعدهم من السلف رحمهم الله تعالى
~~اتفقوا على أن بيع أم الولد لا يجوز
# والحاصل أن الإجماع المتأخر
# هل يرفع الاختلاف المتقدم عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لا
~~يرفع وعند محمد يرفع وقضاء القاضي بخلاف الإجماع لا ينفذ وعندهما ليس
~~لإجماع التابعين رحمهم الله تعالى من القوة ما يرفع الخلاف الذي كان بين
~~الصحابة رضوان الله عليهم فكان هذا قضاء في فصل مجتهد فيه فإذا ثبت أن
~~المحل قابل للبيع حتى نفذ قضاء القاضي فيه وقضاء القاضي لا ينفذ في غير
~~محله عرفنا أنه دخل في العقد ثم خرج فصار كما لو خرج بالهلاك قبل القبض
~~فيبقى العقد صحيحا في الآخر حتى إذا كان قبضهما لزم البيع في القن بحصة من
~~الثمن وكذلك إن كان عالما بذلك وقت البيع وإن لم يكن عالما به وقت البيع
~~ولكن علم بذلك بعد القبض كان له أن يرد القن منهما لتفرق الصفقة قبل التمام
~~فإن خيار تفرق الصفقة بمنزلة خيار العيب فإنما يثبت إذا لم يكن معلوما له
~~وإذا نظر إلى إبل أو غنم أو إلى رقيق أو إلى عدل زطي أو جراب هروي فقال قد
~~أخذت كل واحد من هذا بكذا ولم يسم جماعتها فالعقد فاسد عند أبي حنيفة في
~~الكل وعندهما جائز في الكل وهذا لأن الأصل عند أبي حنيفة أنه متى أضاف كلمة
~~كل إلى ما لا يعلم منتهاه فإنما يتناول أدناه وهو الواحد كما لو قال لفلان
~~علي كل درهم يلزمه درهم واحد
# ( قال ) ( وإذا أجر داره كل شهر لزم العقد في شهر واحد ) عند أبي حنيفة
~~فإذا اشترى صبرة من حنطة كل قفيز بدرهم عند أبي حنيفة يجوز العقد في قفيز
~~واحد وعندهما يجوز في الكل وإذا كفل بنفقة امرأة عن زوجها كل شهر فإنما
~~يلزمه ذلك في شهر واحد عند أبي حنيفة وعندهما هو كذلك فيما ms3506 لا يكون منتهاه
~~معلوما بالإشارة إليه فأما فيما يعلم جملته بالإشارة فالعقد يتناول الكل
~~كما لو كان معلوم الجملة بالتسمية لأن الإشارة أبلغ في التعريف من التسمية
~~إذا عرفنا هذا فنقول هنا الجملة معلومة بالإشارة فيجوز العقد في الكل
~~عندهما ولا جهالة في ثمن كل واحد PageV13P005 منهما والجهالة التي في جملة
~~الثمن لا تفضي إلى المنازعة فإنها ترفع بعد المشار إليه وعند أبي حنيفة لما
~~لم يكن العدد معلوما عند العقد فإنما يتناول العقد واحدا من الجملة
# ( وبيع شاة من القطيع لا يجوز ) لأنها متفاوتة وإذا كانت العبرة للإشارة
~~فثمن جميع ما أشار إليه مجهول عند العقد وجهالة مقدار الثمن تمنع صحة العقد
~~وما هو شرط العقد إذا انعدم عند العقد يفسد العقد ولا يمكن اعتبار إيجابه
~~في الثاني كشرط الشهود في النكاح وعلى هذا لو باع صبرة حنطة كل قفيز منها
~~بدرهم ولم يسم عدد الجملة إلا أن أبا حنيفة قال هناك العقد جائز في قفيز
~~واحد فإنه إذا اشترى قفيزا من الصبرة جاز بالإجماع فإن القفزان لا تتفاوت
~~بخلاف الغنم
# ( فإن علم مبلغ الجملة بعد الافتراق لا ينقلب العقد جائزا ) لأن المفسد
~~قد تقرر بالافتراق عن المجلس قبل إزالته وإن كان ذلك قبل أن يفترقا كان
~~العقد استحسانا لأن حالة المجلس جعلت كحالة العقد ولكن يتخير المشتري
~~لتنكشف الحالة له الآن فإن شاء أخذ الكل بجميع الثمن وإن شاء تركه لأن
~~مقدار ما يلزمه من الثمن إنما يصير معلوما له الآن فيتخير لأجله وكذلك لو
~~اشترى دارا كل ذراع بدرهم ولم يسم جملة الذرعان فهو على هذا الخلاف فعند
~~أبي حنيفة العقد يفسد في الكل لأن قيمة الذرعان تتفاوت في مقدم الدار
~~ومؤخرها فلا يمكن تصحيح العقد في ذراع منها وكذلك الثوب والخشب
# ( ولو اشترى ذراعا من عشرة أذرع من هذه الدار عند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يجوز العقد ) لأن ما سمى عبارة عن عشر الدار بمنزلة قوله سهم من
~~عشرة أسهم أو جزء من عشرة ms3507 أجزاء وعند أبي حنيفة لا يجوز لأن الذراع اسم
~~لموضع معلوم يقع عليه الذراع وذلك يتفاوت موضعه من الدار بخلاف السهم
~~والجزء
# وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه إذا اشترى ذراعا من هذه الدار
~~بكذا يجوز العقد وإن لم يقل من كذا ذراعا ثم يذرع الدار فإن كانت عشرة أذرع
~~فله العشر بخلاف ما لو اشترى سهما من الدار ولم يقل من كذا سهما لأن تلك
~~الجهالة لا يمكن إزالتها فسهم من سهمين النصف وسهم من عشرة أسهم العشر وفي
~~الذراع يمكن إزالة الجهالة بأن يذرع جميع الدار فيصير الجزء المسمى في
~~العقد معلوما به
# ( وإذا اشترى غنما أو بقرا أو عدل زطي كل اثنين منها بعشرة فهو باطل )
~~لأن ثمن كل واحد غير معلوم فإنه يضم إلى كل واحد آخر فيقسم العشر على
~~قيمتهما ولا يعرف كيفية الضم أنه يضم الجيد إلى الجيد أو الرديء إلى الرديء
~~أو إلى الوسط فيبقى عن كل واحد مجهولا وهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة فإنه
~~إذا وجد بثوب عيبا بعد القبض PageV13P006 يرد المعيب خاصة وتتمكن المنازعة
~~بينهما في ثمنه وكذلك إذا هلك أحدهما قبل القبض واستحق أو تقايلا العقد في
~~ثوب واحد فعرفنا أن هذه الجهالة تفضي إلى المنازعة فيفسد العقد بها
# وإذا اشترى عدل زطي بقيمته فالبيع فاسد لجهالة الثمن عند العقد والقيمة
~~ما تظهر عند تقويم المقومين وذلك مجهول عند العقد ويختلف المقومون في
~~التقويم أيضا ثم ما سميا تفسير العقد الفاسد لأن المقبوض بحكم الشراء
~~الفاسد مضمون بالقيمة فقد نصا على ما هو حكم العقد الفاسد وكذلك إن قال
~~بحكمه لأن ما يحكم به مجهول الجنس والقدر والصفة ويتمكن بسببه منازعة وله
~~أن يرجع عن تفويض الحكم إليه وإن لم يرجع حتى مات أحدهما بطل ما له من
~~الحكم وبقي الثمن مجهولا
# وكذلك لو قال بألف درهم ويحلف يمينه فالبيع فاسد
# ( قيل ) معنى هذا أن المشتري كان ساومه بألف فحلف البائع أن لا يبيعه
~~بألف فاشتراه بألف ms3508 وزيادة بقدر ما يبر به البائع في يمينه وتلك الزيادة
~~مجهولة الجنس والقدر والصفة
# وقيل بل معناه أن البائع كان حنث في يمينه وكان تهمة تكفره فاشتراه منه
~~بألف وما يكفر به البائع يمينه وهذا أيضا مجهول لأن التكفير يكون بالإعتاق
~~تارة وبالكسوة أخرى وبالإطعام تارة وضم المجهول إلى المعلوم يوجب جهالة
~~الكل وجهالة الثمن مفسدة للبيع
# ( وإذا اشتراه بألف درهم إلا دينارا أو بمائة دينار إلا درهما أو بألف
~~درهم إلا قفيز حنطة أو إلا شاة فالبيع فاسد ) لأن المستثنى إذا كان من غير
~~جنس المستثنى منه فإنما يستثنى من المستثنى بالقيمة وطريق معرفة القيمة
~~الحرز والظن فلا يتيقن به وجهالة المستثنى توجب جهالة المستثنى منه يوضحه
~~أن الكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء الاستثناء وما وراء
~~المستثنى من الألف مجهول فالبيع بالثمن المجهول فاسد
# وإن ( قال ) قد أخذته منك بمثل ما يبيعه الناس كان فاسدا أيضا لأن
~~المستثنى مجهول الجنس والقدر والصفة والناس في المبايعة يتفاوتون فمن بين
~~مسامح ومستعصي وإذا فسد البيع فإن قبضه وهلك عنده فعليه مثله إن كان من
~~ذوات الأمثال وقيمته إن لم يكن من ذوات الأمثال لأن المقبوض بحكم الشراء
~~الفاسد بمنزلة المغصوب أو المقبوض على سوم الشراء في حكم الضمان ولو قال
~~أخذته منك بمثل ما أخذ به فلان من الثمن فإن كان ذلك معلوما عندهما وقت
~~العقد فهو جائز وإلا كان العقد فاسدا
# فإن علم ذلك قبل أن يتفرقا جاز العقد ويتخير المشتري لأن حالة المجلس
~~كحالة العقد ولكن إنما يكشف الحال للمشتري إذا علم مقدار ما أخذ به فلان
~~رضاه به قبل ذلك لا يكون تاما فلهذا يتخير بين الأخذ والترك وإذا عقد
~~PageV13P007 العقد على أنه إلى أجل كذا بكذا وبالنقد بكذا أو ( قال ) إلى
~~شهر بكذا أو إلى شهرين بكذا فهو فاسد لأنه لم يعاطه على ثمن معلوم ولنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن شرطين في بيع وهذا هو تفسير الشرطين في بيع
~~ومطلق النهي يوجب الفساد ms3509 في العقود الشرعية وهذا إذا افترقا على هذا فإن
~~كان يتراضيان بينهما ولم يتفرقا حتى قاطعه على ثمن معلوم وأتما العقد عليه
~~فهو جائز لأنهما ما افترقا إلا بعد تمام شرط صحة العقد
# ( قال ) ( ومن اشترى شيئا فلا يجوز له أن يبيعه قبل أن يقبضه ولا يوليه
~~أحدا ولا يشرك فيه ) لأن التولية تمليك ما ملك بمثل ما ملك والإشراك تمليك
~~نصفه بمثل ما ملك به والكلام في بيع المبيع قبل القبض في فصول أحدها في
~~الطعام فإنه ليس لمشتري الطعام أن يبيعه قبل أن يقبضه لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام قبل أن يقبض
# وكذلك ما سوى الطعام من المنقولات لا يجوز بيعه قبل القبض عندنا ( وقال )
~~مالك رضي الله عنه يجوز لأن النبي صلى الله عليه وسلم خص الطعام بالذكر عند
~~النهي فذلك دليل على أن الحكم فيما عداه بخلافه وإلا فليس لهذا التخصيص
~~فائدة وحجتنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع ما لم
~~يقبض
# ( وقال ) صلى الله عليه وسلم لغياث بن أسد حين وجهه إلى مكة قاضيا وأميرا
~~سر إلى أهل بيت الله وانههم عن بيع ما لم يقبضوا وكلمة ما للتعميم فيما لا
~~يعقل ثم تخصيص الشيء بالذكر عندنا لا يدل على أن الحكم فيما عداه بخلافه
~~قال الله تعالى @QB@ فلا تظلموا فيهن أنفسكم @QE@ 36 وذلك لا يدل على أنه
~~يجوز ذلك في غير الأشهر الحرم كيف وراوي هذا الحديث بن عباس رضي الله عنهما
# ( وقال ) بعد روايته وأحسب كل شيء مثله والكلام في هذه المسألة ينبني على
~~أصل وهو أن عند مالك فيما سوى الطعام البيع لا يبطل بهلاك المعقود عليه قبل
~~القبض وعندنا يبطل لفوات القبض المستحق بالعقد كما في الطعام فلتوهم الغرر
~~في الملك المطلق للتصرف
# ( قلنا ) لا يجوز تصرفه قبل القبض أو لعجزه عن التسليم بحبس البائع إياه
~~لحقه والإجارة في ذلك كله كالبيع وأما الهبة والصدقة في المبيع قبل ms3510 القبض
~~لا يجوز عند أبي يوسف
# ( وقال ) محمد رحمه الله تعالى كل تصرف لا يتم إلا بالقبض فذلك جائز في
~~المبيع قبل القبض إذا سلطه على قبضه فيقبضه لأن تمام العقد لا يكون إلا
~~بالقبض والمانع زائد عند ذلك بخلاف البيع والإجارة فإنه ملزم بنفسه وقاس
~~بهبة الدين من غير من عليه الدين فإنه يجوز إذا سلطه على قبضه بخلاف البيع
~~وأبو يوسف يقول البيع أسرع نفاذا من الهبة بدليل أن الشيوع فيما يقسم
~~PageV13P008 يمنع تمام الهبة دون البيع ثم بيع المبيع قبل القبض لا يجوز
~~لأنه تمليك لعين مالكه في حال قيام الغرر في ملكه فالهبة أولى لأن الهبة في
~~استدعاء الملك أقوى من البيع حتى يجوز البيع من المأذون والمكاتب دون الهبة
~~ثم المبيع قبل القبض ليس محل التمليك من غيره ألا ترى أنه لا ينفذ البيع
~~فيه وإن أجازه البائع فكان هذا بمنزلة عين مملوكه أيضا كالصيد في الهواء
~~وذلك لا يجوز إيجاب البيع والهبة فيه فهذا مثله
# وأما بيع العقار قبل القبض يجوز في ( قول ) أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر
~~رحمهما الله تعالى
# ولا يجوز في قوله الأول وهو قول محمد والشافعي رحمهما الله تعالى لعموم
~~النهي عن بيع ما لم يقبض ولنهيه صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن
# ( وبيع العقار قبل القبض بأكثر مما اشترى فيه ربح ما لم يضمن ) والمعنى
~~فيه أنه باع المبيع قبل القبض فلا يجوز كما في المنقول وتأثيره أن ملك
~~التصرف يستفاد بالقبض كما أن ملك العين يستفاد بالعقد ثم العقار والمنقول
~~سواء فيما يملك به العين وهو العقد فكذلك فيما يملك به التصرف أو لأن السبب
~~وهو البيع لا يتم إلا بالقبض ولهذا جعل الحادث بعد العقد قبل القبض
~~كالموجود وقت العقد والملك إنما يتأكد بتأكد السبب وفي هذا العقد العقار
~~والمنقول سواء يوضحه أن قبل القبض المبيع مضمون بغيره وهو الثمن والعقار في
~~هذا كالمنقول حتى إذا استحق أو تصور هلاكه فهلك سقط الثمن ولأن ms3511 القدرة على
~~التسليم شرط لجواز البيع في العقار والمنقول جميعا وذلك بيده أو بيد نائبه
~~ويد البائع الأول ليست بنائبة عن يده فلا تثبت قدرته على التسليم باعتبارها
~~وأبو حنيفة وأبو يوسف يقولان بيع العقار قبل القبض في معنى بيع المنقول بعد
~~القبض فيجوز كما يجوز بيع المنقول بعد القبض
# وإنما ( قلنا ) ذلك لأن المطلق للتصرف الملك دون اليد ألا ترى أنه لو باع
~~ملكه وهو في يد مودع أو غاصب وهو مقر له بالملك كان البيع جائزا إلا أنه
~~إذا بقي في الملك المطلق للتصرف غرر يمكن الاحتراز عنه فذلك يمنع جواز
~~التصرف لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر وفي المنقول قبل القبض
~~في الملك غرر لأن بهلاكه ينتقض البيع ويبطل ملك المشتري فإذا قبضه انتفى
~~هذا الغرر ولا يبقى إلا معنى الغرر بظهور الاستحقاق وذلك لا يمكن الاحتراز
~~عنه
# وفي العقار قبل القبض ليس في ملكه إلا غرر الاستحقاق لأنه لا يتصور هلاكه
~~وانفساخ البيع به وانتفاء الغرر لعدم تصور سببه أصلا يكون أبلغ من انتفاء
~~الغرر إذا تصور سببه ولم يعمل وإنما يتصور الغرر فيه من حيث الاستحقاق وذلك
~~لا يمكن الاحتراز عنه والدليل عليه أن PageV13P009 التصرف في الثمن قبل
~~القبض جائز لأنه لا غرر في الملك وكذلك التصرف في المهر قبل القبض يجوز
~~عندنا لانعدام الغرر في الملك فإن بالهلاك لا يبطل ملكها ولكن على الزوج
~~قيمته لها وأصحاب الشافعي يختلفون في ذلك فمنهم من يقول التسمية تبطل بهلاك
~~الصداق قبل القبض فعلى هذا يقولون لا يجوز التصرف لبقاء الغرر في الملك
~~ومنهم من يقول لا تبطل التسمية وعلى الزوج القيمة وعلى هذا يقولون يجوز
~~التصرف في الصداق قبل القبض فعرفنا أن الأصل ما قلنا
# والدليل عليه أن التصرف الذي لا يمتنع بالغرر نافذ في المبيع قبل القبض
~~وهو العتق والتزويج وبه يتبين فساد قولهم أن تأكد الملك بتأكد السبب وذلك
~~بالقبض لأن العتق في استدعاء ذلك تام في المحل فوق البيع ثم ms3512 يجوز في المبيع
~~قبل القبض وما يقولون من أنه يدخل في ضمان المشتري بالقبض قلنا شرط ثبوت
~~الملك بالتصرف في المحل أصل الملك دون الضمان بدليل جواز التصرف في الموهوب
~~بعد القبض وكذلك القدرة على التسليم كما يثبت بيد غيره إذا لم يمنعه
# والحديث عام دخله الخصوص لإجماعنا على جواز التصرف في الثمن والصداق قبل
~~القبض ومثل هذا العام يجوز تخصيصه بالقياس فنحمله على المنقول بدليل ما
~~قلنا والدليل عليه أن حق الشفعة يثبت للشفيع قبل القبض والشفيع يتملك ببدل
~~فلو كان العقار قبل القبض لا يحتمل التملك ببدل لما ثبت للشفيع حق الأخذ
~~قبل القبض إلا أن حق الشفيع مقدم على حق المشتري فلا يمكن أن يجعل قائما
~~مقامه فلهذا يبطل بأخذه ملك المشتري ويكون عهدته على البائع بخلاف المشتري
~~الثاني
# يوضحه أن المبيع في مكانه الذي يقبضه فيه يتعين فيجوز تصرفه فيه كما بعد
~~قبضه بالتخلية وبخلاف المنقول فإنه لا يدري في أي مكان يقبضه ما لم يقبضه
~~ولا يدخل على شيء لما ذكرنا أن التصرف في المسلم فيه قبل القبض لأنا بما
~~قررنا أثبتنا الملك المطلق للتصرف دون سائر الشروط فمن الشرائط في المبيع
~~العينية وجواز السلم رخصة بخلاف القياس ومن الشرائط الكيل فيما اشتراه
~~مكايلة فلا يجوز التصرف فيه قبل أن يكيله وإن كان قبضه
# ( قال ) ( رجل باع عبدا آبقا فهو باطل ) لنهي النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن بيع الغرر وعن بيع العبد الآبق ولأنه عاجز عن تسليمه والمالية في الآبق
~~ثاوية فهو كالمعدوم حقيقة في المنع من البيع حتى أنه وإن عاد من إباقه لا
~~يتم ذلك العقد لأنه لم يصادف محله بمنزلة ما لو باع الطير في الهواء ثم
~~أخذه إلا رواية عن محمد فإنه يقول الملك والمالية بعد الأباق باق حقيقة
~~والمانع كان هو العجز عن التسليم فإذا زال صار كأن لم يكن PageV13P010
~~كالراهن يبيع المرهون ثم يفتكه قبل الخصومة
# ( قال ) ( ولو باع جارية كان قد أعتق ما في بطنها أو باعها ms3513 واستثنى ما في
~~بطنها فهذا فاسد لا يجوز ) وقد بينا هذا الفصل في كتاب الهبة
# ( قال ) ( ولو باع عبدا مغصوبا فالبيع موقوف فإن جحده الغاصب ولم يكن
~~للمغصوب منه بينة لم يجز البيع ) لأنه عقد غير مقدور التسليم للعاقد ولأن
~~الملك تاوى في حقه وجواز بيعه باعتبار الملك
# ( قال ) ( وإن أقر به فإن سلمه إليه تم البيع ) لأن ملكه قائم في المحل
~~بإقرار الغاصب والقدرة على التسليم ثابتة حين سلمه الغاصب فإن لم يسلمه
~~الغاصب حتى تلف انتقض البيع لفوات القبض المستحق بالعقد بمنزلة ما لو كان
~~في يد البائع فهلك قبل أن يقبضه المشتري
# فإن ( قيل ) قد وجبت القيمة على الغاصب والمبيع إذا فات وأخلف بدلا يبقى
~~البيع كما لو قبله أجنبي قبل القبض
# ( قلنا ) هذا إذا وجب البدل بسبب بعد البيع حتى يجعل قيام البدل كقيام
~~الأصل في إبقاء حكم البيع فيه وهنا القيمة تجب في الغصب السابق على البيع
~~بدليل أنه يعتبر قيمته وقت الغصب ولو تعينا البيع باعتباره كان هذا إثبات
~~حكم البيع في القيمة ابتداء
# وكذلك لو كان العبد رهنا فباعه الراهن وأبى المرتهن أن يجبره لم يجز
~~البيع وهو موقوف لأن الراهن عاجز عن التسليم فإن حق المرتهن في الحبس لازم
~~ثم في موضع يقول بيع المرهون فاسد وفي موضع يقول جائز والصحيح ما ذكره هنا
~~أنه موقوف وتأويل قوله فاسد يفسده القاضي إذا خوصم فيه وطلب المشتري
~~التسليم إليه ومنع المرتهن ذلك فتأويل قوله جائز إذا اجتازه المرتهن وسلمه
~~إليه
# وإذا لم يجز المرتهن وفسخه ففيه روايتان ففي إحدى الروايتين ينفسخ البيع
~~حتى لو افتكه الراهن فلا سبيل للمشتري عليه لأن حق المرتهن بمنزلة الملك
~~ومن باع ملك الغير فإن أجازه المالك تم البيع وإن فسخ انفسخ فهذا مثله
# وفي أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه حتى لو صبر المشتري حتى أفتكه الراهن
~~كان له أن يأخذه ولفظ الكتاب يدل عليه فإنه ( قال ) بعد إباء المرتهن وهو
~~موقوف وهذا لأن المرتهن لا حق له ms3514 في هذا العقد حتى إذا أجازه كان المشتري
~~متملكا على الراهن لا على المرتهن بخلاف المالك فإن هناك إذا أجاز العقد
~~كان المشتري متملكا عليه فكانت له ولاية الفسخ وهنا للمرتهن حق دفع الضرر
~~عن نفسه بالحبس إلى أن يصل إليه دينه وليست له ولاية فسخ العقد إنما كان
~~ذلك إلى القاضي إذا خوصم وعجز البائع عن التسليم فإنه يفسخ البيع لقطع
~~المنازعة فما لم يوجد ذلك كان البيع موقوفا
# ( قال ) ( رجل باع سمكا محصورا في أجمة فالبيع باطل ) وقال بن أبي ليلى
~~هو جائز إذا كان قد أخذه PageV13P011 ثم أرسله في الأجمة لأن بإرساله لا
~~يزول ملكه وإن كان لا يتمكن من أخذه إلا بالصيد ولكنا نستدل بما روي عن بن
~~عمر وبن مسعود رضي الله تعالى عنهما أنهما قالا لا تبيعوا السمك في الماء
~~فإنه غرر ثم إن كان لم يأخذه فقد باع ما ليس بمملوك له والتمليك لا يسبق
~~الملك فهو كبيع الطير في الهواء وإن كان قد أخذه ثم أرسله فهو آبق في الماء
~~فبيعه كبيع الآبق وأنه لا يقدر على تسليمه إلا باكتساب سبب يثبت ابتداء
~~الملك به وهو الاصطياد فكان هذا في معنى الأول
# ( قال ) ( وإن كان في وعاء أوجب يقدر عليه بغير صيد فبيعه جائز ) عندنا
~~لبقاء ملكه وقدرته على التسليم من غير صيد والمشتري بالخيار إذا رآه وعند
~~الشافعي لا يجوز بيعه وأصله شراء ما لم يره وبيانه يأتي إن شاء الله تعالى
# ( قال ) ( وإن كان في بركة يمكن أخذه من غير صيد ) فإن كان أخذه ثم أرسله
~~فيها فهو كالجب وإن لم يأخذه ولكنه دخل مع الماء فإن سد موضع دخول الماء
~~حتى صار بحيث لا يقدر على الخروج فقد صار آخذا له بمنزلة ما لو وقع في شبكة
~~فيجوز بيعه وإن لم يفعل ذلك لم يجز بيعه لأنه لا يملك السمك بدخوله في
~~البركة ما لم يأخذه ولم يوجد منه الأخذ لا حقيقة ولا حكما
# ( قال ) ( وإذا اشترى فصا على ms3515 أنه ياقوت فإذا هو غير ذلك فالبيع فاسد )
~~والأصل في هذا الجنس أن من جمع في كلامه بين الإشارة والتسمية فإن كان
~~المشار إليه من خلاف جنس المسمى فالبيع باطل لأن انعقاد العقد بالتسمية فإن
~~ما ينعقد على المسمى وهو معدوم وإن كان المشار إليه من جنس المسمى فالبيع
~~جائز لأن التسمية تتناول ما وقعت الإشارة إليه فكانت الإشارة من يده مؤيدة
~~للتسمية فينعقد العقد بالمشار إليه وهو مال إلا أنه إن كان المشار إليه دون
~~المسمى فللمشتري الخيار لفوات شرطه كما لو اشترط في العبد على أنه كاتب
~~فوجده غير كاتب إذا ثبت هذا فنقول إن كان المشار إليه زجاجا فالبيع فاسد
~~لانعدام المجانسة وإن استهلكه المشتري فعليه قيمته لأنه استهلك ملك الغير
~~بغير إذنه وإن سمى يقوتا أحمر والمشار إليه أصفر فالبيع جائز وللمشتري
~~الخيار لفوات صفة مشروطة وكذلك لو اشترى ثوبا على أنه هروي فإذا هو من صنف
~~آخر فهو فاسد لأن الثياب أجناس مختلفة ولو اشترى شخصا على أنه عبد فإذا هو
~~جارية فالبيع فاسد عندنا
# و ( قال ) زفر جائز وللمشتري الخيار لأن بني آدم جنس واحد ذكورهم وإناثهم
~~كسائر الحيوان
# ولو اشترى بقرة على أنها أنثى فإذا هي ثور كان البيع جائزا وكذلك الإبل
~~والبقر والغنم فكما يتفاوت المقصود هنا في بني آدم بين الذكور والإناث
~~يتفاوت هناك يوضحه PageV13P012 أنه لو اشترى عبدا على أنه تركي فإذا هو
~~رومي أو سندي جاز البيع وبينهما تفاوت فيما هو المقصود وهو المالية
# وحجتنا في ذلك أن الذكور والإناث من بني آدم في حكم جنسين لأن ما هو
~~المقصود بأحدهما لا يحصل بالآخر فالمقصود بالجارية الاستفراش والاستيلاد
~~وشيء من ذلك لا يحصل بالغلام فكان التفاوت بينهما في المقصود أبلغ من
~~التفاوت بين الحنطة والشعير وبين الهروي والمروي من الثياب وبه فارق سائر
~~الحيوانات لأن ما هو المقصود بالعين فيهما لا يتفاوت في الذكور والإناث
~~وذلك اللحم أو الانتفاع من حيث الركوب أو الحمل عليه وإنما التفاوت في صفة ms3516
~~المقصود لا في أصله فكان جنسا واحدا كذلك ذكر في الأصل والله أعلم
#
# | باب البيوع إذا كان فيها شرط
# ( قال ) ( إذا اشترى عبدا على أنه لا يبيعه ولا يهبه ولا يتصدق به فالبيع
~~فاسد عندنا ) وقال بن أبي ليلى البيع جائز والشرط باطل
# و ( قال ) بن سيرين البيع جائز والشرط صحيح وحكي عن عبد الوارث بن سعيد
~~قال حججت فدخلت بمكة على أبي حنيفة وسألته عن البيع بالشرط ( فقال ) باطل
~~فخرجت من عنده ودخلت على بن أبي ليلى وسألته عن ذلك ( فقال ) البيع جائز
~~والشرط باطل فدخلت على بن سيرين وسألته عن ذلك ( فقال ) البيع جائز والشرط
~~جائز فقلت هؤلاء من فقهاء الكوفة وقد اختلفوا علي في هذه المسألة كل
~~الاختلاف فعجزني أن أسأل كل واحد منهم عن حجته فدخلت على أبي حنيفة فأعدت
~~السؤال عليه فأعاد جوابه فقلت إن صاحبيك يخالفانك فقال لا أدري ما قالا
~~حدثني عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده رضي الله تعالى عنهم أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن بيع وشرط فدخلت على بن أبي ليلى فقلت له مثل ذلك فقال لا
~~أدري ما قال ( حدثني ) هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضي الله تعالى عنها
~~أنها لما أرادت أن تشتري بريرة رضي الله عنها أبى مواليها إلا بشرط أن يكون
~~الولاء لهم فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صلوات الله عليه
~~وسلامه اشتري واشترطي لهم الولاء فإن الولاء لمن أعتق ثم خطب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله كل شرط
~~ليس في كتاب الله فهو باطل كتاب الله أحق وشرط الله أوثق والولاء لمن أعتق
~~فدخلت على بن شبرمة PageV13P013 وقلت له مثل ذلك فقال لا أدري ما قالا (
~~حدثني ) محارب بن دثار عن أبي الزبير عن جابر بن عبد الله الأنصاري رضي
~~الله تعالى عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى منه ناقة في بعض
~~الغزوات ms3517 وشرط له ظهرها إلى المدينة
# والصحيح ما استدل به أبو حنيفة فإنه حديث مشهور ومطلق النهي يوجب فساد
~~المنهي عنه فأما حديث هشام بن عروة فقد ( قال ) أبو يوسف أوهم هشام بن عروة
~~ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترطي لهم الولاء لأن هذا أمر
~~بالغرور ولا يظن برسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك ولو صح فتأويله اشترطي
~~الولاء عليهم واللام تذكر بمعنى على قال الله تعالى @QB@ أولئك لهم اللعنة
~~ولهم سوء الدار @QE@ 25 أو معناه أعلميهم معنى الولاء فالاشتراط في اللغة
~~الأعلام ومنه أشراط الساعة قال القائل فاشرط فيها نفسه وهو معصم وألقى
~~بأسباب له وتوكلا أي جعل نفسه علما لذلك الأمر وتأويل ( حديث ) جابر رضي
~~الله تعالى عنه أن ذلك لم يكن شرطا في البيع على أن ما جرى بينهما لم يكن
~~بيعا حقيقة وإنما كان ذلك من حسن العشرة والصحبة في السفر والدليل عليه قصة
~~الحديث فإن جابرا رضي الله تعالى عنه ( قال ) كانت لي ناقة ثغال فقامت علي
~~في بعض الطريق فأدركني رسول الله صلى الله عليه وسلم ( فقال ) ما بالك يا
~~جابر فقلت جرى أن لا يكون لي إلا ناقة ثغال فنزل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن راحلته فدعا بماء ورشه في وجه ناقتي ثم قال اركبها فركبتها فجعلت
~~تسبق كل راحلة ( الحديث ) إلا أن قال أتبيعني ناقتك بأربعمائة درهم فقلت هي
~~لك يا رسول الله ولكن من لي بالحمل إلى المدينة ( فقال ) صلى الله عليه
~~وسلم لك ظهرها إلى المدينة فاشتراها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بأربعمائة درهم فلما قدمت المدينة جئت بالناقة إلى باب المسجد ودخلت المسجد
~~( فقال ) رسول الله صلى الله عليه وسلم أين الناقة قلت بالباب ( فقال )
~~صلوات الله عليه جئت لطلب الثمن فسكت فأمر بلالا رضي الله تعالى عنه
~~فأعطاني أربع مائة درهم ( فقال ) صلى الله عليه وسلم خذها مع الناقة فيما
~~لك بارك الله لك فيهما وبهذا يتبين أنه لم يكن بينهما بيع ms3518 ثم الشرط في
~~البيع على أوجه إما أن يشترط شرطا يقتضه العقد كشرط الملك للمشتري في
~~المبيع أو شرط تسليم الثمن أو تسليم المبيع فالبيع جائز لأن هذا بمطلق
~~العقد يثبت فالشرط لا يزيده إلا وكادة وإن كان شرطا لا يقتضيه العقد وليس
~~فيه عرف ظاهر فذلك جائز أيضا كما لو اشترى نعلا وشراكا بشرط أن يحذوه
~~البائع لأن الثابت بالعرف ثابت بدليل شرعي ولأن في النزوع عن PageV13P014
~~العادة الظاهرة جرحا بينا وإن كان شرطا لا يقتضيه العقد وليس فيه عرف ظاهر
# ( قال ) ( فإن كان فيه منفعة لأحد المتعاقدين فالبيع فاسد ) لأن الشرط
~~باطل في نفسه والمنتفع به غير راض بدونه فتتمكن المطالبة بينهما بهذا الشرط
~~فلهذا فسد به البيع وكذلك إن كان فيه منفعة للمعقود عليه وذلك نحو ما بينا
~~أنه إذا اشترى عبدا على أنه لا يبيعه فإن العقد يعجبه أن لا تتناوله الأيدي
~~وتمام العقد بالمعقود عليه حتى لو زعم أنه حر كان البيع باطلا فاشتراط
~~منفعته كاشتراط منفعة أحد المتعاقدين
# ( قال ) ( وإن لم يكن فيه منفعة لأحد فالشرط باطل والبيع صحيح ) نحو ما
~~إذا اشترى دابة أو ثوبا بشرط أن لا يبيع لأنه لا مطالب بهذا الشرط فإنه لا
~~منفعة فيه لأحد وكان لغوا والبيع صحيح إلا في رواية عن أبي يوسف
# ( قال ) يبطل به البيع نص عليه في آخر المزارعة لأن في هذا الشرط ضررا
~~على المشتري من حيث أنه يتعذر عليه التصرف في ملكه والشرط الذي فيه ضرر
~~كالشرط الذي فيه منفعة لأحد المتعاقدين ولكنا نقول لا معتبر بعين الشرط بل
~~بالمطالبة به والمطالبة تتوجه بالمنفعة في الشرط دون الضرر
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا على أنه يعتقه فالبيع فاسد ) وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أن البيع جائز بهذا الشرط وهو قول الشافعي
~~لحديث بريرة رضي الله عنها فإنها جاءت إلى عائشة رضي الله عنها تستعينها في
~~المكاتبة ( قالت ) إن شئت عددتها لأهلك وأعتقك فرضيت بذلك فاشترتها
~~وأعتقتها وإنما اشترتها بشرط العتق ms3519 وقد أجاز ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لها ولأن الشراء بشرط الإعتاق متعارف بين الناس لأن بيع العبد سمة
~~متعارف في الوصايا وغيره وتفسيره البيع بشرط العتق ولأن العتق في المبيع
~~قبض حتى إذا أعتق المشتري المبيع قبل القبض صار قابضا والقبض من أحكام
~~العقد فاشتراطه في العقد يلائم العقد ولا يفسده
# وحجتنا في ذلك نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط ولأن في هذا
~~الشرط منفعة للمعقود عليه والعقد لا يقتضيه فيفسد به في العقد كما لو شرط
~~أن لا يبيع يوضحه أنه لو شرط في الجارية أن يستولدها أو في العبد أن يدبره
~~كان العقد فاسدا فإذا كان اشتراط حق العتق لها يفسد البيع فاشتراط حقيقة
~~العتق أولى ودعواه أن هذا الشرط يلائم العقد لا معنى له فإن البيع موجب
~~للملك والعتق مبطل له فكيف يكون بينهما ملائمة ثم هذا الشرط يمنع استدامة
~~الملك فيكون ضد ما هو المقصود بالعقد وبيع العبد لسمة PageV13P015 لا يكون
~~بشرط العتق بل يكون ذلك وعدا من المشتري ثم البيع بعقد مطلقا وهو تأويل
~~حديث عائشة رضي الله عنها فإنها اشترت بريرة رضي الله عنها مطلقا ووعدت لها
~~أن تعتقها لترضى هي بذلك فإن بيع المكاتبة لا يجوز بغير رضاها فإن استهلكه
~~المشتري فعليه قيمته لأنه قبضه بعقد فاسد فيكون مضمونا بالقيمة عند تعذر رد
~~العين
# وإن أعتقه فعليه الثمن المسمى في قول أبي حنيفة استحسانا
# وفي قولهما عليه قيمته وهو القياس لأنه قبضه بعقد فاسد وقد تعذر رده
~~بإعتاقه فيلزمه قيمته كما لو تعذر بيعه أو استهلاكه بوجه آخر يوضحه أنه لو
~~اشتراها بشرط التدبير أو الاستيلاد كانت مضمونة عليه بالقيمة إذا تعذر ردها
~~ثان وفى بذلك الشرط فكذا إذا اشترى بشرط العتق اعتبارا لحقيقة الحرمة
~~بحقيقة العتق وأبو حنيفة استحسن
# فقال زال المفسد قبل تقرره فيجب الثمن كما لو اشتراه بأجل مجهول ثم أسقطه
~~قبل مضيه
# وبيان ذلك أن الحكم بفساد هذا العقد كان لمخافة أن لا ms3520 يفي المشتري بالعتق
~~وليكون في الإقدام على التصرف في ملكه مختارا غير مجبر عليه وقد زال هذا
~~المعنى حين أقدم على إعتاقه مختارا
# وحقيقة المعنى فيه أن هذا الشرط لا يلائم العقد بنفسه ولكن يلائم العقد
~~بحكمه لأن العتق ينهي الملك فإن الملك في بني آدم ثابت إلى العتق فيكون
~~العتق مهينا له وإنهاء الشيء يقرره ولهذا لو اشترى عبدا فأعتقه ثم اطلع على
~~عيب به رجع بنقصان العيب بخلاف ما إذا باعه والدليل عليه أن شراء القريب
~~إعتاق على معنى أنه متمم عليه العتق وهي الملك فكان هذا الشرط ملائما بحكمه
~~للعقد وبصورته غير ملائم لأن الإنسان لا يجبر على إنهاء ملكه بالعتق
~~وبالشرط يجبر عليه فلا يحكم بفساد العقد على الثبات ولكنه موقوف
# فإن استهلكه بوجه آخر يتقرر الفساد لوجود صورة الشرط دون الحكم وإن أعتقه
~~تتقرر صفة الجواز باعتبار الملائمة بحكم العقد وهو إنهاء الملك به فيلزمه
~~الثمن المسمى وإنما سماه استحسانا لمعنى التوقف فيه في الابتداء ومخالفة
~~صورته معنى بخلاف شرط الاستيلاد والتدبير فالملك به لا ينتهي ومعنى
~~الملائمة باعتبار إنهاء الملك به فلهذا تتعين صفة الفساد هناك وفى بالشرط
~~أو لم يف
# ( قال ) ( وإذا اشتراه على أن يقرض له قرضا أو يهب له هبة أو يتصدق عليه
~~بصدقة أو على أن يبيعه بكذا وكذا من الثمن فالبيع في جميع ذلك فاسد ) لنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وسلف وعن بيعتين في بيعة وكل شيء فسد فيه
~~البيع فالمشتري إذا استهلكه فهو ضامن لقيمته بالغة ما بلغت لأن الضمان
~~الأصلي في البيع ضمان القيمة ولهذا كان المقبوض على سوم المبيع مضمونا
~~بالقيمة PageV13P016 وقبض الغصب ينوب عن قبض الشراء وإنما يتحول من القيمة
~~إلى المسمى عند صحة السبب وتمامه فإذا فسد السبب بقي الضمان الأصلي كما إذا
~~كان البيع بالخيار فإن البيع يكون مضمونا على المشتري بالقيمة لعدم تمام
~~السبب
# ( قال ) ( ولو اشترى ثوبا على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا
~~بيع ms3521 بينهما فالبيع فاسد ) في القياس وهو قول زفر
# وفي الاستحسان يجوز وهو قول علماؤنا الثلاثة رحمهم الله تعالى وجه القياس
~~أنه شرط في البيع إقالة معلقة لخطر عدم النقد ولو شرط إقالة مطلقة فسد به
~~العقد فإذا شرط إقالة معلقة أولى أن يفسد به العقد وهذا الشرط ليس في معنى
~~شرط الخيار لأن هناك لو سكت حتى مضت المدة تم البيع وهنا لو سكت حتى مضت
~~المدة بطل البيع وجواز البيع مع شرط الخيار ثابت بالنص بخلاف القياس فلا
~~يلحق به ما ليس في معناه
# ولكن تركنا هذا القياس لحديث بن عمر رضي الله تعالى عنهما فإنه باشر
~~البيع بهذا الشرط وقول الواحد من فقهاء الصحابة رضوان الله تعالى عليهم
~~مقدم على القياس عندنا لأن قوله بخلاف القياس كروايته عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فإنه لا يظن به أنه قال جزافا والقياس لا يوافق قوله فعرفنا
~~أنه قال سماعا ثم هذا الشرط من حيث المقصود كشرط الخيار لأنه إنما يشترط
~~الخيار ليتروى النظر فيه ويكون مخيرا في الأيام الثلاثة بين فسخ العقد
~~وتمامه بهذا الشرط لا يحصل إلا هذا المقصود والشرع إنما جوز شرط الخيار
~~لهذا المقصود حتى قال لحيان بن منقد إذا بايعت فقل لا خلابة ولي الخيار
~~ثلاثة أيام
# ( قال ) ( فإن اشتراه على أنه لم ينقده إلى أربعة أيام فلا بيع بينهما )
~~فهذا العقد فاسد عند أبي حنيفة كقوله في شرط الخيار فإن عنده شرط الخيار
~~أكثر من ثلاثة أيام يفسد العقد وعند محمد العقد جائز بمنزلة شرط الخيار
~~عنده فإنه يجوز شرط الخيار مدة معلومة طالت المدة أو قصرت
# ولم يذكر في الكتاب قول أبي يوسف وفي بعض نسخ المأذون ذكر قول أبي يوسف
~~كقول أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
# وذكر بن سماعة في نوادره أن هذا قوله الأول فأما قوله الأخير كقول محمد
~~لأن هذا في معنى شرط الخيار وقوله كقول محمد في جواز اشتراط الخيار أربعة
~~أيام فكذلك في هذا الشرط وجه قوله ms3522 الذي ذكره في المأذون أن القياس ما قاله
~~زفر فإن هذا الشرط من حيث الحكم ليس نظير شرط الخيار
# ولكن تركنا القياس في ثلاثة أيام لقول بن عمر رضي الله تعالى عنهما ففيما
~~زاد على ذلك نأخذ بالقياس وهذا لأن الغرر يزداد بطول المدة وقد يجوز أن
~~يحمل العقد لليسير من الغرر دون الكثير منه
# ألا ترى أنا نجوز PageV13P017 شراء أحد الثياب الثلاثة على أنه بالخيار
~~فيها ثم لا يجوز ذلك في الأربعة لما ذكرنا
# ( قال ) ( وكل فاسد رده المشتري على البائع بهبة أو صدقة أو بيع فهو
~~متاركة للبيع ويبرأ المشتري من ضمانه ) لأن الرد بسبب فساد البيع مستحق في
~~هذا المحل بعينه شرعا فعلى أي وجه أتى به يقع من الوجه المستحق كرد المغصوب
~~والودائع وهذا لأنه ممنوع من تمليكه من البائع بسبب مبتدأ مأمور برده لفساد
~~البيع ولا معاوضة بين المنهي عنه ويكره المأمور به فيترك جانب المأمور به
~~في رده عليه
# ( قال ) ( وإن اشترى شيئا وشرط على البائع أن يحمله إلى منزله أو يطحن
~~الحنطة أو يخيط الثوب فهو فاسد ) لأن فيه منفعة لأحد المتعاقدين والعقد لا
~~يقتضيه لأنه إن كان بعض البدل بمقابلة العمل المشروط عليه فهو إجارة مشروطة
~~في العقد وإن لم يكن بمقابلته شيء من البدل فهو إعارة مشروطة في البيع وهو
~~مفسد للعقد
# وكذلك لو اشترى دارا على أن يسكنها البائع شهرا فهذه إعارة مشروطة في
~~البيع وهو مفسد للعقد أو هذا شرط أجل في العين والعين لا تقبل الأجل
# ( قال ) ( ولو اشترى شيئا على أن يرهنه بالثمن رهنا أو على أن يعطيه
~~كفيلا بنفسه أو بالثمن فهذا العقد فاسد ) والكلام في هذين الفصلين ينقسم
~~على أربعة أقسام أما في شرط الكفيل سواء سمى الكفيل أو لم يسمه فالعقد فاسد
~~إذا كان الكفيل غائبا عن مجلس العقد لأنه لا يدري أيكفل أم لا فيفسد العقد
~~لمعنى الغرر ولأن جواز هذا العقد يتعلق بقبول الكفيل الكفالة فمتى شرط
~~قبوله إذا كان غائبا عن ms3523 مجلس العقد لم يجز العقد وإن قبله بعد المجلس
~~كالمشتري
# فإن كان الكفيل حاضرا أو حضر وقبل قبل أن يتفرقا جاز البيع استحسانا
# وفي القياس لا يجوز وهو قول زفر لأن الكفالة عقد آخر ليس من حقوق العقد
~~في شيء واشتراط هذا عقد آخر في عقد البيع مفسد للعقد إذا كان فيه منفعة
~~لأحد المتعاقدين
# وجه الاستحسان أن المقصود بالكفالة التوثق بالثمن في معنى اشتراط زيادة
~~وصف الجودة في الثمن ولو اشترط في البيع ثمنا جيدا كان البيع جائزا ثم تمام
~~هذا العقد بقبول الكفيل فإنه بقبوله ينتفي معنى الغرر فإذا وجد ذلك في
~~المجلس كان هذا بمنزلة انتفاء الغرر عند العقد وشرط الحوالة في هذا كشرط
~~الكفالة لأنه لا ينافي وجود أصل الثمن في ذمة المشتري فإن الحوالة تحويل
~~ولا يكون ذلك إلا بعد وجود الثمن في ذمة المشتري بخلاف ما لو شرط وجوب
~~الثمن ابتداء على غير المشتري بالعقد فإن ذلك ينافي وجوب العقد فكان مفسدا
~~للعقد
# ( قال ) ( وإن شرط أن يرهنه بالثمن رهنا فإن كان الرهن مجهولا فالعقد
~~فاسد ) لأن قبول العقد في الرهن لا بد PageV13P018 منه عند هذا الشرط وما
~~يشترط قبول العقد فيه لا بد أن يكون معلوما ولكن لو أوفاه الثمن صح العقد
~~لأن المفسد قد زال قبل تقريره لأن شرط الرهن للاستيفاء وقد استوفاه حقيقة
~~وإن شرط أن يرهنه هذا المبتاع بعينه ففي القياس العقد فاسد لما بينا أنه
~~شرط عقد في عقد وفي الاستحسان يجوز هذا العقد لأن المقصود بالرهن الاستيفاء
~~فإن موجبه ثبوت يد الاستيفاء وشرط استيفاء الثمن ملائم للعقد ثم الرهن
~~بالثمن للتوثق بالثمن فاشتراط ما يتوثق به كاشتراط صفة الجودة في الثمن
~~وكذلك إن سمى مكيلا أو موزونا موصوفا بغير عينه وجعله رهنا بالثمن لأن قبول
~~ذلك في البيع قبول صحيح ألا ترى أنه يصلح أن يكون ثمنا فكذلك يصلح اشتراطه
~~رهنا بالثمن فإن أبى المشتري أن يرهنه ما سمى لم يجبر عليه لأن تمام الرهن
~~بالقبض ولم يوجد ms3524 القبض وعلى قول بن أبي ليلى يجبر عليه لأنه ثبت في ضمن عقد
~~لازم فيصير الوفاء به مستحقا كالعدل في الرهن إذا سلطه على البيع كان مجبرا
~~عليه ولا يملك الراهن عزله بخلاف التوكيل بالبيع مقصودا
# ولكنا نقول عقد الرهن ليس من حقوق البيع فلا بد في إتمامه من اتحاد شرط
~~العقد وإتمامه بالقبض فما لم يوجد لا يلزم حكم الرهن ألا ترى أن يد
~~الاستيفاء لا تثبت له إلا بالقبض فكذا اشتراطه في العقد لا يلزم إلا بالقبض
~~ولكن إن أبى المشتري أن يرهنه فللبائع أن يفسخ العقد لأن رضاه بالبيع كان
~~بهذا الشرط فبدونه لا يكون راضيا وإذا لم يتم رضاه كان له أن يفسخ
# ( قال ) ( وإن باع شيئا من الحيوان واستثنى ما في بطنه فالبيع فاسد ) لأن
~~ما في البطن لا يجوز إيجاب البيع فيه مقصودا فلا يجوز استثناؤه مقصودا
~~كاليد والرجل وهذا لأن الجنين ما دام متصلا بالأم فهو في حكم الأجزاء
# ألا ترى أنها تقطع بالمقراض عنها وأجزاء الحيوان لا تقبل العقد مقصودا
~~ولا يكون مقصودا بالاستثناء وهذا لأن الجنين في البطن مجهول ولا يدري أذكر
~~هو أم أنثى واحدا أو مثنى فإذا كان المستثنى مجهولا فالمستثنى منه يصير
~~مجهولا أيضا وجهالة المعقود عليه تمنع جواز العقد وكذلك إن وقع العقد على
~~عدل بر أو أغنام أو نخيل واشترط أن يرد المشتري أحد العينين أو يأخذ البائع
~~إحداهن بغير عينها فالبيع فاسد لأن المستثنى مجهول وبه يصير المستثنى منه
~~مجهولا أيضا وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة لأنها متفاوتة في المالية فيفسد
~~البيع
# ( قال ) ( وإن اشترى شاة على أنها حامل فالعقد فاسد ) لأن الحبل في
~~البهائم وهي زيادة مجهولة فإنه لا يدري أن انتفاخ بطنها من ريح أو ولد وإن
~~الولد حي أو ميت ذكر أم أنثى واحدا أو مثنى والمجهول إذا ضم إلى معلوم يصير
~~الكل مجهولا PageV13P019 وكذلك إن شرط أنها تحلب كذا فالبيع فاسد لأنه لا
~~يدري لعل الشرط باطل يعني أن اشتراط مقدار ms3525 من البيع ليس في وسع البائع
~~إيجاده ولا طريق إلى معرفته فكان شرطا باطلا فيفسد به العقد
# ( قال ) ( وإن شرط أنها حلوب أو لبون لم يذكر هذا الفصل في الأصل ) وقد
~~ذكر الكرخي أن هذا ما لو شرط أنها تحلب كذا وكذا سواء لأن اللبن زيادة مال
~~منفصل ولا يكون لبونا حلوبا إلا به وتلك الزيادة مجهولة على ما مر فصار كما
~~لو اشترى على أنها حامل وذكر الطحاوي أن هذا شرط وصف مرغوب فيه فلا يفسد
~~العقد به كما لو شرط في العبد أنه كاتب أو خبار ولأن هذا يذكر على سبيل
~~بيان الوصف لا على سبيل الشرط لأن هذا وصف مرغوب فيه كما إذا اشترى فرسا
~~على أنها هملاج أو اشترى كلبا على أنه صائد فإنه يجوز كذا هنا وهكذا روى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في الحلوب بخلاف ما إذا اشترط أنها
~~تحلب كذا لأن الفساد باشتراط مقدار لبن في الضرع لا طريق إلى معرفته
# ( قال ) ( وكذلك إن اشترى سمسما أو زيتونا على أن فيهما من الدهن كذا أو
~~اشترى حنطة بشرط أن يطحن منها كذا مختوم دقيق فهذا شرط باطل ) لا طريق
~~للبائع إلى معرفته ولا يقدر على الوفاء به فيكون مفسدا للعقد
# ( قال ) ( ولو باع جارية وتبرأ من الحبل وكان بها حبل أو لم يكن فالبيع
~~جائز ) لأن الحبل في بنات آدم ألا ترى أن للمشتري حق الرد به فإنما تبرأ
~~البائع من العيب وذلك غير مفسد للعقد
# ( قال ) ( وليست البراءة في هذا كالبهائم ) قيل معناه كالشرط في البهائم
~~فإن الحبل في البهائم زيادة فذكره في العقد شرط زيادة مجهولة وفي الآدمية
~~عيب فذكره يكون تبريا من العيب ولا يكون شرط زيادة مجهولة وقيل معناه إذا
~~ذكر الحبل في الجارية على وجه التبري عرفنا أن مراده العيب فلا يفسد به
~~العقد وإذا ذكره على وجه الشرط عرفنا أن مراده شرط زيادة مجهولة فيفسد به
~~العقد وقد ذكر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى ms3526 أنه إذا اشترى جارية على
~~أنها حامل فالبيع جائز إلا أن يظهر المشتري أنه يريدها للطؤرة فحينئذ يفسد
~~به العقد لعلمنا أنه قصد الحبل بالشرط وهو مجهول وعلى هذا يحكى عن
~~الهندواني أنه كان يقول إن شرط الحبل إذا وجد من البائع لم يفسد به العقد
~~وأن شرطه المشتري يفسد لأن البائع إنما يذكر الحبل على وجه بيان العيب عادة
~~والمشتري يذكر على وجه اشتراط الزيادة
# ( قال ) ( رجل اشترى جارية بجاريتين إلى أجل فالعقد فاسد ) لأن الحيوان
~~لا يثبت دينا في الذمة بدلا عما هو مال ولأن الجنس بانفراده يحرم النساء
~~فإن قبض PageV13P020 الجارية فذهبت عينها عنده من عمله أو من غير عمله
~~فللبائع أن يأخذها ويضمنه نصف قيمتها لأن العين من الآدمي نصفه وفوات النصف
~~في ضمان المشتري كفوات الكل ولو هلكت كان عليه ضمان قيمتها سواء هلكت بفعله
~~أو بغير فعله فكذلك إذا ذهب نصفها وهذا لأنها صارت مضمونة بالقبض والأوصاف
~~تضمن بالقبض ألا ترى أنها تضمن بالغصب فإن الجارية المغصوبة إذا ذهبت عينها
~~عند الغاصب أخذها المغصوب منه مع نصف قيمتها ولو فقأ عينها غيره فإن البائع
~~يأخذها لأن فسخ العقد فيها مستحق شرعا فما دامت قائمة كان على البائع أن
~~يأخذها ثم يتخير في نصف قيمتها فإن شاء ضمن ذلك الفاقئ وإن شاء ضمن المشتري
~~لأن بالأخذ ينفسخ العقد فيها ويعود إلى قديم ملك البائع فجناية الفاقئ كانت
~~على ملكه فله أن يضمنه نصف قيمتها وإن شاء ضمن المشتري ذلك لأنها كانت
~~مضمونة عليه بالقبض بجميع أجزائها فكانت كالمغصوبة في هذا الحكم فإن ضمن
~~المشتري يرجع المشتري بذلك على الفاقئ لأن ملكه تقرر في ذلك الجزء حين ضمن
~~بدله وهو كالغاصب في ذلك وإن ضمن الفاقئ لم يرجع على المشترى بشيء لأنه ضمن
~~بجنايته فأما إذا قتلها في يد المشتري قاتل فللبائع أن يضمن المشتري قيمتها
~~ولا سبيل له على القاتل بخلاف المغصوبة فإن المغصوبة إذا قتلها إنسان في يد
~~الغاصب يتخير المغصوب منه إن شاء ms3527 ضمن الغاصب قيمتها وإن شاء ضمن القاتل
~~بخلاف المشتراة شراء فاسدا في يد المشتري لأن المغصوبة على ملك المغصوب منه
~~فالقاتل من القاتل جناية على ملكه فيتخير في التضمين إن شاء ضمن الغاصب
~~بالغصب أو القاتل بالقتل وهنا قد صارت الجارية مملوكة للمشتري بالقبض
~~وبالقتل يتعذر فسخ البيع فيها ولا يعود إلى ملك البائع فلهذا تعين حق
~~البائع في تضمين المشتري وليس له أن يضمن القاتل وفي فقء العين ما تعذر فسخ
~~العقد فيها وإذا انفسخ العقد فيها بالرد كانت جناية الفاقئ على ملك البائع
~~فلذلك يتخير البائع إن شاء ضمن القاتل بالقتل وإن شاء ضمن المشتري بالقبض
~~كما في الغصب ثم إذا ضمن البائع المشتري قيمتها في القتل كان للمشتري أن
~~يضمن القاتل قيمتها لأنه أتلف ملكه فيها بالجناية فكان له أن يضمنه قيمتها
# ( قال ) ( فلو كانت الجارية كما هي غير أنها ولدت ولدين فمات أحدهما أخذ
~~البائع الجارية والولد الباقي ) لأنها في يده كالمغصوبة مستحقة الرد
~~بزوائدها المتصلة والمنفصلة وهذا لأن الولد متولد من العين ووجوب الرد كان
~~حكما متقررا فيها فيسري إلى الولد ولأن ملك الأصل يسري إلى الولد والثابت
~~للمشتري في الأصل كان ملكا مستحق PageV13P021 الإزالة بالرد على البائع
~~فثبت مثله في الولد وليس له أن يضمنه قيمة الميت بمنزلة ولد المغصوب إذا
~~مات في يد الغاصب من غير صنعه لم يضمن لانعدام الصنع منه فهذا مثله
# ( قال ) ( فإن كانت الولادة قد نقصتها وفي الولد الثاني وفاء بجميع ذلك
~~النقصان فلا شيء على المشتري ) لرده ما ينجبر به النقصان فإن نقصان الولادة
~~ينجبر بالولد عندنا وقد بينا ذلك في المغصوبة وكذلك في المشتراة شراء فاسدا
~~والولد الميت صار كأن لم يكن فكأنها ولدت ولدا واحدا
# ( قال ) ( وإن لم يكن في الولد الباقي وفاء النقصان فعلى المشتري تمام
~~ذلك ) لأن انجبار النقصان بالولد لصفة المالية وإنما ينجبر بقدر مالية
~~الولد وما زاد على ذلك ليس بإزائه ما يجبره فعلى المشتري ضمان ذلك
# ( قال ) ( وإن كان الميت مات ms3528 من فعل المشتري أو منعه بعد طلب البائع حتى
~~مات صار المشتري ضامنا بقيمته يردها مع الأم ) لأن الولد إنما لم يكن
~~مضمونا عليه لانعدام الصنع الموجب للضمان فيه وقد وجد ذلك بالإتلاف أو
~~المنع بعد الطلب ثم رد قيمة الولد كرد عينه حتى إذا كان فيها وفي مالية
~~الحي وفاء بالنقصان فلا شيء على المشتري وإن لم يكن فيها وفاء بنقصان
~~الولادة فعلى المشتري تمام ذلك لأن الانجبار بقدر المالية على ما مر
# ( قال ) ( ولو كانت الأم هي الميتة والولدان حيان أخذ البائع الولدين
~~وقيمة الأم يوم قبضه المشتري ) وهكذا القول في كل بيع فاسد لأن حق
~~الاسترداد ثابت للبائع في الولدين فلا يسقط ذلك بهلاك الأم كالمغصوبة إذا
~~ولدت ثم ماتت كذلك هنا وإن كان ضامنا قيمتها للبائع حين قبضها لأنها دخلت
~~في ضمانه بالقبض وتعذر ردها فيجب ضمان قيمتها والولد تبع فلا يقوم مقام
~~الأصل في حق الرد حتى لا يسقط برد الولدين ضمان قيمة الأم وإن كان في
~~ماليتهما وفاء بذلك بخلاف نقصان الولادة فالفائت هناك وصف هو بيع ثم
~~الخلافة هناك باتحاد السبب فإن سبب النقصان والزيادة واحدة وهذا لا يوجد
~~هنا فإن موت الأم لم يكن بالولادة ولو كان بالولادة فالولادة من حيث أنها
~~موت لا توجب الزيادة ولدا ولذا لا ينجبر قدر النقصان بالولدين بعد موت الأم
~~حتى يضمن كمال قيمتها لأن هنا لا يحتاج إلى جبر النقصان بعد موت الأم لأن
~~الملك يثبت للمشتري بعد القبض على ما ذكرنا وتقرر القيمة عليه من حين قبضها
~~فإذا مات تبين أن ذلك النقصان حاصل في ملك المشتري فلا تقع الحاجة إلى جبر
~~هذا النقصان بالولد بخلاف ما إذا بقيت الأم لأنه أمكن فسخ العقد فيها بالرد
~~فإن ردها عادت إلى قديم ملك البائع فتبين أن النقصان حصل فوقعت الحاجة إلى
~~انجبار النقصان بخلف قائم مقامه وهو الولد فلهذا افترقا
# ( قال ) ( والبيع الفاسد ينعقد موجبا للملك إذا PageV13P022 اتصل به
~~القبض عندنا ) وعند الشافعي لا ينعقد ms3529 للملك وفي الحقيقة هذه المسألة تنبني
~~على مسألة من أصول الفقه وهو أن النهي عن العقود الشرعية لا يخرجها من أن
~~تكون مشروعة عندنا فإن ذلك موجب النسخ والنهي عن النسخ
# ( وعندنا ) يخرجها من أن تكون مشروعة بمقتضى النهي فإن صفة القبح من
~~ضرورة النهي كما أن صفة الجنس من ضرورة الأمر والمشروع ما يكون مرضيا
~~والقبيح ما لا يكون مرضيا فينعدم أصل العقد لضرورة النهي ومقتضاه ولكنا
~~نقول موجب النهي الانتهاء على وجه يكون المنتهي مختارا فيه كما أن موجب
~~الأمر الائتمار على وجه يكون المؤتمر مختارا فيه فإن استحقاق الثواب
~~والعقاب ينبني على ذلك وذلك لا يكون إلا بعد تقرر المشروع مشروعا باعتبار
~~هذا الأصل ثم يخرج المقتضى عليه بحسب الإمكان أولى من إعلام المقضي
~~بالمقتضى وهذه في أصول الفقه
# فأما التخريج هنا على الأصل المتفق عليه وهو أن النهي متى كان لمعنى في
~~غير المنهي عنه فإنه لا يعدم المشروع كالنهي عن البيع وقت النداء وإن كان
~~المنهي عنه بعدمه كالنهي عن بيع المضانين والملاقيح
# والشافعي يقول في البيوع الفاسدة النهي لمعنى في غير المنهي عنه ولهذا
~~أفسد البيع ويتضح هذا في البيع بالخمر فالبيع مبادلة مال متقوم بمال متقوم
~~والخمر ليس بمال متقوم حتى لا يملك بالعقد وإن قبض فلا ينعقد موجبا حكمه
~~فعرفنا أنه غير منعقد في حق حكمه وهو الملك والدليل عليه أن البيع موجب
~~للملك بنفسه ثم الفاسد منه لا يكون موجبا الملك بنفسه فعرفنا أنه ليس ينعقد
~~في حكم الملك وثبوت الضمان بالقبض ليس من حكم انعقاد العقد بالمقبوض على
~~سوم الشراء مضمون بالقيمة ولا عقد وإن كان منعقدا بصفة الفساد لما منعت
~~ثبوت الملك بالبيع قبل القبض فكذلك بعده لأن الفساد قائم بعده ولأن بالقبض
~~يزداد الفساد والحرمة وكل ما يمنع ثبوت الملك بالبيع قبل القبض يمنع بعد
~~القبض كخيار الشرط وهذا في معناه لأن مع خيار الشرط لا يتم الرضا من البائع
~~ومع الفساد كذلك فإنه لو صار مملوكا إنما ms3530 يصير مملوكا بالقيمة والبائع لم
~~يرض بهذا ولهذا ثبت خيار الفسخ لكل واحد منهما ولأن هذا عقد معاوضة فالفاسد
~~منه لا ينعقد موجبا للملك كالنكاح وهذا لأن الملك مشروع محبوب فيستدعي سببا
~~مرضيا شرعيا بخلاف الكتابة الفاسدة حيث انعقد العقد مع صفة الفساد ففيها
~~معنى المعاوضة واليمين لأنه تعليق العتق بشرط الأداء والحرمة لا تمنع صحة
~~التعليق كما لو ( قال ) إن زنيت فأنت حرة فإنما ينزل العتق هناك لمعنى
~~التعليق دون المعاوضة PageV13P023 وحجتنا في ذلك من حيث التخريج على الأصل
~~المجمع عليه أن يقول هذا النهي لمعنى في غير المنهي عنه لأن البيع ينعقد
~~بالإيجاب والقبول في محل قابل له ولا يختل شيء من ذلك بالشرط الفاسد
~~وانعقاد العقد يوجب ركنه من أهله والنهي كان للشرط وهو وراء ما يتم العقد
~~به وكذلك النهي عن الربا للفضل الخالي عن المقابلة وهو وراء ما يتم به
~~العقد فلا ينعقد فيه أصل العقد والعقد لا ينعقد شرعا إلا موجبا حكمه لأن
~~الأسباب الشرعية تطلب لأحكامها فإذا كانت خالية عن الحكم تكون لغوا ولكن
~~الحكم متصل بها تارة ويتأخر أخرى كالهبة فإنها عقد تمليك ثم الملك بها
~~يتأخر إلى القبض
# ( قوله ) بأن البيع يفسد به
# ( قلنا ) لأن النهي اتصل بوصفه لأن الخيار والأجل لو كان جائزا كان عمله
~~في تغيير وصف العقد لا في تغيير أصله فكذلك إذا كان فاسدا يكون عمله في
~~تغيير وصف العقد حتى يصير العقد فاسدا وليس من ضرورة انعدام الوصف انعدام
~~الأصل بل من ضرورته انعقاد الأصل فالصفة لا تكون بدون الموصوف وهكذا نقول
~~في النكاح فإنه ينعقد مع الفساد ولهذا يتعلق به وجوب المهر والعدة والنسب
~~عند الدخول إلا أنه لا يثبت الملك به لأن الحكم يثبت بحسب النسب فالعقد
~~الفاسد إنما يثبت ملكا حراما وليس في النكاح إلا ملك الحل وبين الحل
~~والحرمة منافاة فكان من ضرورة الفساد هناك انتفاء الملك وهنا بالبيع الفاسد
~~إنما يثبت ملك حرام ولهذا لو كانت جارية لا يحل له وطؤها ms3531 وليس من ضرورة
~~ثبوت الحرمة انتفاء ملك اليمين كالعصير يتخمر يبقى مملوكا وإن كان حراما
~~وكشراء الرجل أخته من الرضاع فيملكها وإن كانت حراما عليه فأثبتنا الملك
~~لهذا ولكن العقد بصفة الفساد يضعف فيتأخر الحكم إلى انضمام ما يقوم إليه
~~وهو القبض كعقد التبرع ولأنه لو ثبت الملك قبل القبض يثبت بغير عوض فإن
~~المسمى لا يجب للفساد والضمان لا يجب إلا بالقبض فلهذا تأخر الملك إلى ما
~~بعد القبض وهكذا نقول في البيع بشرط الخيار فإنه انعقد مفيدا لحكمه ولكنه
~~تأخر ثبوت الحكم إلى سقوط الخيار على أن ذلك في معنى المعلق بالشرط لأنه
~~يقول على أني بالخيار والمتعلق بالشرط مقدم قبل الشرط ألا ترى أنه تعذر
~~أعمال التعليق في أصل السبب فيجعل عاملا في الحكم وليس من ضرورة الفساد
~~انعدام العقد شرعا كالإحرام يفسد بالجماع ويبقى أصله والطلاق في حالة الحيض
~~حرام شرعا ويكون مفيدا بحكمه والظهار حرام شرعا ثم ينعقد موجبا حكمه
# والدليل عليه أن المقبوض يصير مضمونا والضمان إنما يجب بطريق الجبران أو
~~بالعقد وهنا وجوب الضمان ليس بطريق PageV13P024 الجبر لأنه يقبضه بإذن
~~المالك فعرفنا أن وجوب الضمان بالعقد وهكذا نقول في المقبوض على سوم البيع
~~أنه مضمون بالعقد ولكن على وجه وهو أن يجعل الموعود من العقد كالمتحقق وليس
~~بينهما عقد موجود هنا فعرفنا أن الضمان باعتبار العقد المتحقق وإذا ثبت هذا
~~في البيع مع الشرط الفاسد فكذلك في الربى لأن الفساد يكون لمعنى في وصف
~~العقد فإن بالفضل يصير البيع رابحا وكذلك في البيع بالخمر فإن ركن العقد
~~المالية في البدلين وبتخمر العصير لا تنعدم المالية وإنما ينعدم التقوم
~~شرعا فإن المالية تكون بكون العين منتفعا بها وقد أثبت الله تعالى ذلك في
~~الخمر بقوله تعالى @QB@ ومنافع للناس @QE@ 219 ولأنه كان مالا متقوما قبل
~~التحريم وإنما ثبت بالنص حرمة التناول ونجاسة العين وليس من ضرورته انعدام
~~المالية كالسرقين إلا أنه فسد تقومه شرعا لضرورة وجوب الاجتناب عنه بالنص
~~ولهذا يكون مالا في حق أهل ms3532 الذمة فانعقد العقد بوجود ركنه في محله بصفة
~~الفساد ولكن الخمر لا يملك بالقبض لأنه غير متقوم شرعا فيملك بأدائه
~~لانعقاد العقد موجبا الملك فيه بخلاف البيع بالميتة والدم فذلك ليس بمال في
~~حق أحد فلانعدام ركن العقد في محله لا ينعقد العقد
# ( قال ) ( ولو كان المشتري أعتق الجارية التي اشتراها بعقد فاسد بعد قبضه
~~إياها أو باعها أو أمهرها أو وهبها وسلمها أو دبرها أو كاتبها أو استولدها
~~جاز جميع ذلك ) لأنه تصرف في ملكه وهذا التعليل نص عليه محمد في كتاب
~~الشهادات في نظير هذا قال لأنه مالك رقبتها وهنا ( قال ) لأن البائع سلطه
~~عليها وهو إشارة إلى ما قلنا لأن التمليك تسليط على التصرف فصار كما لو
~~سلطه على الإعتاق نصا بأن ( قال ) أعتقتها ألا ترى أنه ذكر في كتاب
~~الاستحسان إذا اشترى طعاما حل له أن يتناول من ذلك الطعام لأن البائع سلطه
~~على ذلك فلما كان في العقد الجائز يعتبر التسليط في حق تناول الطعام فكذا
~~في حق الفاسد ولهذا قلنا إنه لا يحل له أن يطأها لأن الوطء مما لا يستباح
~~بصريح التسليط فكذلك لا يستباح به دلالة ويعود التصرف باعتبار أصل الملك
~~دون صفة الحل وقد ثبت أصل الملك فيثبت التسليط على التصرف ثم قد تعذر رد
~~عينها فيلزمه رد قيمتها وإنما تعذر الرد باعتبار هذه التصرفات نحو البيع
~~والهبة وما أشبه ذلك لأن المشتري شرا فاسدا لما باع من غيره وسلمه إليه
~~تعلق بهذا العين حق المشتري الثاني وحق الله تعالى من حيث فسخ العقد بالرد
~~على البائع الأول وحق الله تعالى مع حق العبد إذا اجتمعا تقدم حق العبد لا
~~تهاونا بحق الله تعالى ولكن الله تعالى أغنى والعفو منه أرجى بخلاف المشتري
~~من PageV13P025 الغاصب لأنه تعلق به حق المشتري وحق المغصوب منه وكل واحد
~~من الحقين حق العبد فترجح حق المغصوب منه لأنه أسبق
# ( قال ) ( وليس عليه في الوطء مهر ) وفي كتاب السرب يقول وعليه العقر قبل
~~تأويل المسألة إذا ms3533 لم يستولدها بالوطء حتى ردها على البائع فإن بردها ينفسخ
~~الملك من الأصل فتبين أن الوطء صادق ملك الغير فيلزمه العقر بالوطء وهنا
~~قال استولدها وبالاستيلاد يتقرر ملكه فإنما وطئها وهي مملوكة له فلا يلزمه
~~العقد بذلك وقيل ما ذكر هنا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وما
~~ذكر هناك قول محمد وأصله فيما ذكر هشام أنها لو زادت في يد المشتري في
~~بدنها ثم أعتقها فعليه ضمان قيمتها وقت القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وعند محمد وقت العتق فلما كان محمد ثبت حق البائع في
~~الزيادة ويجعلها مضمونة على المشتري بالإتلاف فكذلك المستوفي بالزيادة في
~~حكم زيادة هي ثمرة ومن أصلها أن الزيادة تكون في يد مضمونة على المشتري
~~بالإتلاف فكذلك المستوفي بالوطء فلهذا لا مهر عليه
# ( قال ) ( وإن رهنها فعليه قيمتها ) لأن عقد الرهن إذا اتصل به القبض
~~يكون لازما في حق الراهن فيثبت به عجزه عن رد العين فلهذا لزمته قيمتها وإن
~~افتكها قبل أن يضمنه القاضي قيمتها ردها عليه لأن المانع قد زال قبل تحول
~~حق البائع إلى القيمة وكذلك إن عجزت عن الكتابة لأن المانع حق المكاتب وقد
~~سقط قبل أن يتحول الحق إلى القيمة فإن التحول إنما يكون بقضاء القاضي فكذلك
~~إن رجع في الهبة بقضاء أو بغير قضاء ردها على البائع لأنه يعود إليه قديم
~~ملكه في الوجهين فكذلك إن رد عليه بعيب قبل أن يقضي القاضي عليه بالقيمة
~~فإن ذلك كله يمنع قضاء القاضي بالقيمة فإن كان ذلك كله بعد قضاء القاضي
~~بالقيمة فقد تم تحول الحق إلى القيمة فلا يعود في العين بعد ذلك كما لو أبق
~~المغصوب فقضى القاضي بقيمته على الغاصب ثم عاد
# ( قال ) ( ولو كان أجرها فله أن ينقص الإجارة ويردها ) لأن الإجارة تنفسخ
~~بالأعذار وقيام حق الشرع في الرد لفساد السبب منه أقوى الأعذار فتنفسخ
~~الإجارة ألا ترى أن المشتري لو أجر المبيع ثم وجد به عيبا كان له أن ينقص ms3534
~~الإجارة ليرده فهذا أولى
# ( قال ) ( وإن اشترى الرجل شيئا إلى الحصاد أو إلى الدياس أو إلى العطاء
~~أو إلى جذاذ النخل أو رجوع الحاج فهذا كله باطل ) بلغنا نحو ذلك عن بن عباس
~~رضي الله تعالى عنهما وقول بن عباس رضي الله تعالى عنهما في البيع إلى
~~العطاء فإن عائشة رضي الله تعالى عنها كانت تجيز البيع إلى العطاء وبن عباس
~~رضي الله تعالى عنهما كان يفسد ذلك
# وبن PageV13P026 أبي ليلى رحمه الله تعالى أخذ بقول عائشة رضي الله تعالى
~~عنها ( وقال ) البيع جائز والمال حال لأن العقد لما لم يكن صالحا للأجل
~~الذي ذكره لغى ذكره
# فأما عائشة كانت تقول وقت خروج العطاء معلوم بالعرف لا يتأخر الخروج عنه
~~إلا نادرا فكان هذا بيعا بأجل معلوم ولكنا أخذنا بقول بن عباس رضي الله
~~تعالى عنهما لأن العطاء فعل العباد قد يتقدم وقد يتأخر بحسب ما يبدوا لهم
~~والآجال بالأوقات دون الأفعال قال الله تعالى @QB@ قل هي مواقيت للناس
~~والحج @QE@ 189 ثم الشرط في البيوع ببدل مؤجل إعلام الأجل كما قال صلى الله
~~عليه وسلم في السلم إلى أجل معلوم وإعلام الأجل يكون بما لا يتقدم ولا
~~يتأخر من الأيام والشهور فأما ما يتقدم ويتأخر من أفعال العباد يكون مجهولا
~~وكذلك الحصاد فإنه من أفعالنا وقد يتقدم أو أنه قد يتعجل الحر وقد يتأخر إذ
~~أبطاء البرد والدياس وجذاذ النخل كذلك ورجوع الحاج فعله قد يتقدم وقد يتأخر
# ( قال ) ( فإن أبطل المشتري الأجل الفاسد ونقد الثمن في المجلس أو بعد
~~الافتراق عن المجلس جاز البيع ) عندنا استحسانا
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يجوز البيع لأنه انعقد فاسدا
~~وتصحيح العقد الفاسد في استقباله كالنكاح بغير شهود لا ينقلب صحيحا
~~بالإشهاد والنكاح إلى أجل لا ينقلب صحيحا بإسقاط الأجل ودليل فساد العقد أن
~~المبيع مضمون على المشتري بالقيمة لو هلك في يده وأن كل واحد منهما يتمكن
~~من فسخ العقد بغير رضاء صاحبه وأن للبائع أن يسترده بزوائده المتصلة
~~والمنفصلة ms3535
# ولكنا نقول المانع من صحة البيع زال قبل تقرره فيصح البيع كما لو باع فصا
~~في خاتم أو جذعا في سقف ثم نزعه وسلمه إلى المشتري البيع كان صحيحا وتحقيق
~~هذا الكلام أن نفس الأجل غير مفسد للبيع وإنما المفسد جهالة وقت الحصاد
~~وذلك غير موجود في الحال فالشتاء ليس زمان الحصاد بيقين ولكنه وصل ذلك
~~الزمان بما قبله في الذكر ولأجله فسد العقد وهذا اتصال يعرض للفصل فإذا
~~أسقطه مجيء أوان الحصاد فقد تحقق الانفصال فبقي العقد صحيحا كما في الجذع
~~فإنه عين مال متقوم ولكن لاتصاله بالسقف وللضرر في نزعه كان لا يصح البيع
~~فإذا نزعه زال ذلك المعنى كذا هذا حتى لو جاءه زمان الحصاد وتحقق الاتصال
~~على وجه لا يمكن فصله بتقرر الفساد وهذا بخلاف النكاح بغير شهود لأن المفسد
~~هناك انعدام شرط الجواز ولا يزول ذلك بالإشهاد بعد العقد والنكاح إلى أجل
~~متعة والمتعة عقد آخر سوى النكاح وهذا بخلاف البيع إلى هبوب الريح وأمطار
~~السماء لأن ذلك ليس بأجل فالأجل ما يكون منتظر الوجود وهبوب الريح وإمطار
~~السماء قد يتصل بكلامه PageV13P027 فعرفنا أنه ليس بأجل بل هو شرط فاسد
~~ولأجله فسد العقد وهذا بخلاف ما إذا باع بألف وبرطل من خمر فإن ذلك العقد
~~ينقلب صحيحا عندنا إذا اتفقا على إسقاط الخمر نص عليه في آخر الصرف إلا أن
~~هناك لا ينفرد به البائع لأنه تصرف في البدل فلا يتم إلا بهما وهنا ينفرد
~~به من له الأجل لأنه خالص حقه فيسقط بإسقاطه
# ( قال ) ( وإن اشترى إلى النيروز أو إلى المهرجان فهو فاسد ) أيضا لأنه
~~ليس من آجال المسلمين ولأنهم لا يعرفون وقت ذلك عادة وإن كان معلوما عند
~~المتعاقدين فهو جائز بمنزلة الأهلة لأن الشرط إعلام المتعاقدين الأجل
~~بينهما وكذلك إلى الميلاد قيل المراد وقت نتاج البهائم وذلك قد يتقدم وقد
~~يتأخر بمنزلة الحصاد وقبل ولادة امرأة بعينها هي حبلى وقد يتقدم وقد يتأخر
~~وقبل وقت ولادة عيسى عليه السلام وذلك غير معلوم ms3536 عند المسلمين وكذا إلى صوم
~~النصارى لأن المسلمين لا يعرفون وقت ذلك وقد يتقدم وقد يتأخر وكذا إلى فطر
~~النصارى قبل أن يشرعوا في صومهم لأن ذلك قد يتقدم وقد يتأخر بحسب شروعهم في
~~الصوم إلا أن يكون ذلك معلوما عند المتعاقدين على وجه لا يتقدم ولا يتأخر
~~وإن اشتراه إلى فطر النصارى بعد ما شرعوا في الصوم جاز لأن مدة صومهم
~~معلومة بالأيام فإذا شرعوا في الصوم صار وقت فطرهم معلوما
# ( قال ) ( وإذا اشترى شيئا إلى أجلين وتفرقا عن ذلك لم يجز ) لنهي النبي
~~صلى الله عليه وسلم عن الشرطين في بيع وإن ساومه على ذلك ثم قاطعه على
~~أحدهما وأمضى البيع عليه جاز ولا بأس بطيلسان كردي بطليسانين حواريين إلى
~~أجل لأنهما جنسان باختلاف الصنعة والمقصود وكذا لا بأس بمسح موصلي بمسحين
~~ساريين إلى أجل وكذلك لا بأس بقطيفة يمانية بقطيفتين كرديتين إلى أجل وهذا
~~مبني على الأصل الذي بينا أن اختلاف الصنعة والمقصود تختلف باختلاف الجنس
~~وإن كان الأصل واحدا وحرمة النساء لا تثبت إلا باعتبار أحد الوصفين والله
~~أعلم
#
# | باب الاختلاف في البيوع
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( إذا اشترى سمنا أو غيره في زق فوزنه ثم جاء
~~بالزق ليرده فقال البائع ليس هذا بزقي وقال المشتري بل هو زقك فالقول قول
~~المشتري مع يمينه ) لأن الزق أمانة في يد المشتري والقول في تعيين الأمانة
~~قول الأمين وإن كان مضمونا في يده كان القول في تعيينه أيضا قوله كالمغصوب
~~ولأن حقيقة الاختلاف بينهما في مقدار ما قبض من المعقود PageV13P028 عليه
~~فإن ذلك يختلف باختلاف وزن الزق فالبائع يدعي الزيادة فعليه البينة
~~والمشتري منكر للزيادة فالقول قوله مع يمينه
# ( قال ) ( وإن اشترى عبدين فقبض أحدهما ومات عنده ومات الآخر عند البائع
~~ثم اختلفا في قيمة المقبوض وفي قيمة الآخر فالقول قول المشتري مع يمينه )
~~لأن حاصل اختلافهما في مقدار ما قبضه المشتري فالبائع يقول قبضت ثلثي
~~المعقود عليه فإن قيمة المقبوض ألف وقيمة الآخر خمس مائة والمشتري ينكر ms3537 ذلك
~~ويقول ما قبضت إلا ثلث المعقود عليه فإن قيمة المقبوض خمسمائة وقيمة الآخر
~~ألف فالقول قول المشتري مع يمينه لإنكاره القبض فيما زاد على الثلث
# ألا ترى أنه لو اشترى كر حنطة فقبض بعضه وهلك الباقي عند البائع ( فقال )
~~المشتري قبضت منك ثلثه و ( قال ) البائع نصفه كان القول قول المشتري مع
~~يمينه ولو كان المشتري قبض العبدين فمات أحدهما عنده وجاء بالآخر يرده
~~بالعيب فاختلفا في قيمة الميت كان القول قول البائع مع يمينه لأن المشتري
~~هنا قبض جميع المعقود عليه ثم وقع الاختلاف بينهما في مقدار ما رده بالعيب
~~فالمشتري يدعي الزيادة فيه والبائع ينكره فكان القول قول المنكر مع يمينه
~~يوضح الفرق نحن نعلم أن الثمن كله لم يتقرر على المشتري وإنما الاختلاف
~~بينهما في مقدار ما تقرر من الثمن على المشتري فالبائع يدعي في ذلك زيادة
~~والمشتري منكر ردهما اتفقا أن جميع الثمن متقرر على المشتري بالقبض ثم
~~الاختلاف بينهما في مقدار ما سقط عنه بالرد فالمشتري يدعي زيادة في ذلك
~~والبائع منكر فكان القول قوله مع يمينه ويقسم الثمن على قيمة الذي يريد رده
~~غير معيب وعلى قيمة الميت كما أقر به البائع لأن الانقسام على قيمة المبيع
~~كما دخل في العقد وقد دخل في العقد غير معيب
# ولو أقاما جميعا البينة على قيمة الميت أخذت بينة البائع أيضا لأنها
~~مثبتة الزيادة في المشهود به وهو قيمة الميت والمثبت للزيادة من البينتين
~~يترجح
# ( قال ) ( وإذا اختلف البائع والمشتري في الثمن والسلعة قائمة في يد
~~البائع أو المشتري فإنهما يتحالفان ويترادان ) استحسانا وفي القياس القول
~~قول المشتري لأنهما اتفقا على أصل البيع وادعى البائع زيادة في حقه وهو
~~الثمن والمشتري منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه لقوله صلى الله عليه وسلم
~~واليمين على من أنكر ولكن تركنا القياس بالسنة والمروي في الباب حديثان
~~أحدهما حديث بن مسعود رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم (
~~قال ) إذا اختلفا المتبايعان والسلعة قائمة بعينها فالقول ms3538 ما يقوله البائع
~~ويترادان
# ( والثاني ) حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال إذا اختلف PageV13P029 المتبايعان تحالفا وترادا فالحديث صحيح مشهور
~~فيترك كل قياس بمقابلته وكان أبو حازم القاضي يقول إن كانت السلعة في يد
~~البائع فالتحالف بطريق القياس لأن كل واحد منهما يدعي حقا لنفسه على صاحبه
~~فإن البائع يدعي زيادة الثمن والمشتري يدعي وجوب تسليم السلعة إليه عند
~~أداء ما أقر به من الثمن فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه قياسا وإن
~~كانت في يد المشتري فالتحالف بخلاف القياس لأن المشتري لا يدعي لنفسه على
~~البائع شيئا فإن المبيع مسلم إليه باتفاقهما وكان أبو يوسف يقول أولا يبدأ
~~بيمين البائع وهو قول زفر وإحدى الروايتين عن أبي حنيفة لأن الشرع جعل
~~القول قول البائع وهو يقتضي الاكتفاء بيمينه وإن كان لا يكتفي بيمينه فلا
~~أقل من أن يبدأ بيمينه ولأن المقصود من الاستحلاف النكول وبنكوله تنقطع
~~المنازعة بنفسه وبنكول المشتري لا تنقطع المنازعة ولكن يجبر على أداء ما
~~ادعى من الثمن واليمين تقطع المنازعة فيبدأ بيمين من يكون نكوله أقرب إلى
~~قطع المنازعة ثم رجع فقال يبدأ بيمين المشتري وهو قول محمد وإحدى الروايتين
~~عن أبي حنيفة لأنه أظهرهما إنكارا واليمين على المنكر ولأن أول التسليمين
~~على المشتري وهو تسليم الثمن فأول اليمينين عليه ولهذا قلنا في بيع
~~المقابضة القاضي يبدأ بيمين أيهما شاء لأنه لا يجب على أحدهما التسليم قبل
~~صاحبه وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه لأن نكوله بدل أو هو قائم مقام
~~الإقرار
# وإن حلفا جميعا معا ذكر في كتاب الدعوى أن في القياس يكون البيع بينهما
~~بألف درهم لأن الزيادة التي ادعاها البائع انتفت بيمين المشتري وقد تصادقا
~~على صحة البيع بينهما فيقضي بالبيع بما وقع عليه الاتفاق من الثمن ولكنا
~~تركنا القياس وقلنا يفسخ البيع بينهما بالسنة وهو قوله صلى الله عليه وسلم
~~ويترادان والمراد رد العقد لا رد المقبوض لأن ما يكون على ميزان التفاعل ms3539
~~يقتضي وجوده من الجانبين وأحد البدلين غير مقبوض وقد بينا في السلم أنه
~~إنما يفسخ العقد إذا طلب ذلك أحدهما وأيهما أقام البينة أوجب قبول بينته
~~أما البائع فلأنه مدعي حقيقة وقد أثبت الزيادة بالبينة وأما المشتري فلأنه
~~مدعي صورة لأنه يدعي العقد بألف درهم والدعوى صورة تكفي لقبول البينة
~~كالمودع إذا ادعى رد الوديعة وأقام البينة وإن أقاما جميعا البينة فالبينة
~~بينة البائع لما فيها من إثبات الزيادة
# ( قال ) ( وإن كانت السلعة قد هلكت في يد المشتري ثم اختلفا في الثمن )
~~فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى القول قول المشتري مع
~~يمينه
# وعند محمد والشافعي رحمهما الله تعالى يتحالفان ويترادان العقد لظاهر
~~قوله صلى الله عليه وسلم إذا اختلفا PageV13P030 المتبايعان وترادا ولا
~~يمنعا من الاستدلال لظاهر هذا الحديث الآخر من ظاهر قوله والسلعة قائمة
~~بعينها لأن ذلك مذكور على سبيل التثنية أي تحالفا وإن كانت السلعة قائمة
~~لأن عند ذلك يتأتى تميز الصادق من الكاذب بتحكيم قيمة السلعة في الحال ولا
~~يتأتى ذلك بعد هلاك السلعة فإذا كان تحري التحالف مع إمكان تميز الصادق من
~~الكاذب فعند عدم الإمكان أولى ولأن التحالف عند قيام السلعة إنما يصار إليه
~~لأن كل واحد منهما يدعي عقدا ينكره صاحبه فالبيع بألف غير البيع بألفين ألا
~~ترى أن شاهدي البيع إذا اختلفا في مقدار الثمن لا تقبل الشهادة والدليل
~~عليه أنه لو انفرد كل واحد منهما بإقامة البينة وجب قبول بينته فعرفنا أن
~~كل واحد منهما يدعي عقدا ينكره صاحبه فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه
~~وهذا المعنى عند هلاك السلعة متحقق فصار كما لو ادعى أحدهما البيع والآخر
~~الهبة أو كان البيع مقابضة وهلك أحد البدلين ثم اختلفا أو قبل المبيع قبل
~~القبض ثم اختلفا في الثمن فإنهما يتحالفان ثم إذا حلفا فقد انتفى كل واحد
~~من الثمنين بيمين المنكر منهما فيبقى البيع بلا ثمن والبيع بغير ثمن يكون
~~فاسدا والمقبوض بحكم عقد فاسد يجب رد عينه في ms3540 حال قيامه ورد قيمته بعد
~~هلاكه
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى استدلا بقوله صلى الله عليه وسلم
~~البينة على من ادعى واليمين على من أنكر والبائع هو المدعي والمشتري منكر
~~فكان القول قوله مع اليمين فأما المشتري لا يدعي لنفسه شيئا على البائع لأن
~~المبيع مملوك له مسلم إليه باتفاقهما وهذا هو القياس حال قيام السلعة أيضا
~~ولكنا تركناه بالنص وهو قوله صلى الله عليه وسلم إذا اختلف المتبايعان
~~والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا وقوله والسلعة قائمة مذكور على وجه
~~الشرط لا على وجه البينة لأن قوله إذا اختلفا المتبايعان شرط وقوله والسلعة
~~قائمة بعينها معطوف على الشرط فكان شرطا لأن موجب الاشتراط والمخصوص من
~~القياس بالسنة لا يلحق به إلا ما كان في معناه وحال هلاك السلعة ليس في
~~معنى حال قيام السلعة لأن عند قيام السلعة يندفع الضرر عن كل واحد منهما
~~بالتحالف فإنه ينفسخ العقد فيعود إلى كل واحد منهما رأس ماله بعينه وبعد
~~هلاك السلعة لا يحصل ذلك فالعقد بعد هلاك السلعة لا يحتمل الفسخ
# ألا ترى أنه لا ينفسخ بالإقالة والرد بالعيب فكذلك بالتحالف وهذا لأن
~~الفسخ لا يراد إلا على ما ورد عليه العقد والمعقود عليه فات لا إلى بدل فإن
~~القيمة قبل الفسخ لا تكون واجبة على المشتري والفسخ على غير محله لا يتأتى
~~بخلاف بيع المقابضة فإن أحد العوضين هناك قائم وهو معقود عليه ولهذا جاز
~~PageV13P031 الفسخ بالإقالة والرد بالعيب فكذلك بالتحالف وكذلك إذا قبل
~~المبيع قبل القبض فالقيمة هناك واجبة على القاتل وهي قائمة مقام العين في
~~إمكان فسخ العقد عليها لأن القيمة الواجبة قبل القبض لما ورد عليها القبض
~~المستحق بالعقد كانت في حكم المعقود عليه ولا معنى لقوله إن كل واحد منهما
~~يدعي عقدا آخر فإن العقد لا يختلف باختلاف الثمن ألا ترى أن الوكيل بالبيع
~~بألف يبيع بألفين وأن البيع بألف قد يصير بألفين بالزيادة في الثمن والبيع
~~بألفين يصير بألف عند حط بعض الثمن واختلاف ms3541 الشاهدين في مقدار الثمن إنما
~~يمنع قبول الشهادة لا لاختلاف العقد بل لأن المدعي يكذب أحدهما وقبوله بينة
~~المشتري عند الانفراد لأنه مدعي صورة لا معنى وذلك يكفي لقبول بينته ولكن
~~لا يتوجه به اليمين على خصمه كالمودع يدعي رد الوديعة فلا يتوجه اليمين على
~~خصمه وإن كانت بينته تقبل عليه والدليل عليه أن المشترى لو كان جارية حل
~~للمشتري وطؤها ولو كان الاختلاف في الثمن موجبا اختلاف العقد لما حل له
~~وطؤها كما لو ادعى أحدهما البيع والآخر الهبة ولهذا تبطل دعوى الفساد وهو
~~قوله إنهما إذا حلفا يبقى العقد بلا ثمن لأنه لو كان هكذا لما حل له وطؤها
~~ولأن القاضي إنما يفسخ البيع عند طلب أحدهما وما لم يفسخ حل للمشتري وطؤها
~~ولو فسد البيع بالتحالف لما حل له وطؤها ولما تأخر حكم الفسخ إلى طلب
~~أحدهما والحديث المطلق فيه ما يدل على قيام السلعة وهو لفظ التراد لأنه إن
~~كان المراد رد المأخوذ حسا وحقيقة فذلك يتأتى عند قيام السلعة وإن كان
~~المراد العقد فقد بينا أن الفسخ إنما يتأتى عند قيام السلعة مع أن المطلق
~~والمقيد في حادثة واحدة في حكم واحد إذا ورد فالمطلق محمول على المقيد
# ( قال ) ( وإن كان البائع قد مات واختلفت ورثة المشتري في الثمن فالقول
~~قول ورثة البائع ) إن كان المبيع في أيديهم ويجري التحالف بالاتفاق
~~استحسانا لأنهم قائمون مقام البائع حتى يطالبون بالثمن ويطالبون بتسليم
~~المبيع وذلك بحكم العقد فإذا ثبت في حقهم عرفنا أنهم صاروا كالبائع وإن كان
~~المشتري قد قبض المبيع فالقول قوله مع يمينه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد يتحالفان ويترادان
# وكذلك إن مات المشتري وبقي البائع فإن كانت السلعة لم تقبض جرى التحالف
~~استحسانا لأن ورثة المشتري قاموا مقامه في وثوق العقد فإنه يثبت لهم حق
~~المطالبة بتسليم المبيع
# وإن كانت السلعة PageV13P032 مقبوضة فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى القول قول ورثة المشتري
# وعند محمد يتحالفان ويترادان وكذلك إذا ماتا ms3542 جميعا ثم وقع الاختلاف بين
~~الورثة في الثمن
# فإن كانت السلعة مقبوضة فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لا
~~يتحالفان
# وعند محمد يتحالفان وإن لم تكن مقبوضة يتحالفان بالإجماع وهذا بناء على
~~الفصل الأول فإن الوارث يخلف الميت كما أن القيمة تخلف العين فكما أثبت
~~محمد رحمه الله تعالى حكم التحالف والفسخ عند هلاك السلعة باعتبار ما
~~يخلفها وهي القيمة فكذلك أثبت حكم التحالف عند موت العاقد باعتبار من يخلفه
~~وهو الوارث إذا كانت السلعة قائمة وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى
~~فرقا في الأصل بين هلاك السلعة قبل القبض إلى ما يخلفها وهو القيمة بأن قتل
~~قبل القبض ثم اختلفا في الثمن وبين هلاكها بعد القبض في حكم التحالف فكذلك
~~في موت العاقد فرقا بين ما قبل القبض وبين ما بعده لأن هذا حكم ثبت بخلاف
~~القياس بالنص وصاحب الشرع اعتبر اختلاف المتبايعين وقيام السلعة فقبل القبض
~~وارث البائع في معنى البائع حكما لأنه مطالب بتسليم السلعة فيمكن إثبات حكم
~~التحالف فيه بالنص فأما بعد القبض وارث البائع ليس ببائع حقيقة ولا حكما
~~فلم يكن هذا في معنى المنصوص عليه فيؤخذ فيه بالقياس وكذلك وارث المشتري
~~على هذا ولا يقال الوارث يقوم مقام المورث في الإقالة والرد بالعيب فكذلك
~~في الفسخ بالتحالف لأن صحة ذلك منه باعتبار الخلافة في الملك لا في العقد
~~ألا ترى أن الموكل يملك الإقالة والرد بالعيب باعتبار الملك وإن لم يكن هو
~~عاقدا حقيقة ولا حكما
# ( قال ) ( وإن كانت السلعة في يد المشتري وقد ازدادت خيرا ثم اختلفا في
~~الثمن فالقول قول المشتري ) في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد رحمهما
~~الله تعالى يتحالفا فيفسخ العقد على العين لأن الزيادة المتصلة لا عبرة بها
~~في عقود المعاوضات عند محمد ولهذا قال لا يمنع بنصف الصداق في الطلاق وعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى الزيادة المتصلة تمنع الفسخ كما
~~تمنع بنصف الصداق عندهما وإذا تعذر الفسخ امتنع التحالف لأنه ms3543 لا يفسخ العقد
~~إلا فيما ورد عليه العقد والزيادة الحادثة بعد القبض لم يرد عليها العقد
~~ولا القبض المستحق بالعقد فلا يمكن فسخ العقد فيها فيمتنع الفسخ في الأصل
~~لأجلها كالموهوبة إذا زادت في بدنها خير لا يملك الواهب الرجوع فيها بعد
~~ذلك لهذا المعنى أنه تعذر فسخ العقد عليه بهلاكه العبد في الزيادة فيتعذر
~~في الأصل لأن الزيادة لا تنفصل عن الأصل وعند محمد تعذر الفسخ في جميع
~~المعقود عليه بهلاكه لا يمنع التحالف ففي البعض أولى
# وقد ذكر في المأذون أنهما لو تبايعا عند الجارية وقبض الجارية وازدادت في
~~بدنها ثم هلك العبد قبل القبض أو وجد به المشتري عيبا فرده فإنه يسترد
~~الجارية بزيادتها فهو PageV13P033 دليل محمد في أن الزيادة المتصلة لا تمنع
~~الفسخ عن العين وقيل هو قول محمد خاصة وبعد التسليم الفرق بينهما أن هناك
~~سبب الفسخ قد تقرر وهو هلاك العين قبل القبض أو رده بالعيب وبتقرر السبب
~~يثبت الحكم ضرورة في محله وهو أصل الجارية ومن ضرورة ثبوت حكم الفسخ فيها
~~ثبوته في الزيادة لأن الزيادة المتصلة بيع محض وثبوت الحكم في البيع بثبوته
~~في الأصل وهنا سبب الفسخ التحالف ولم يتقرر لما بينا أن هذا ليس في معنى
~~المنصوص من كل وجه فيمتنع التحالف بطريق القياس فيه ومن ضرورته أن يجعل
~~القول قول المشتري مع يمينه
# ( قال ) ( وإن كانت الزيادة المتصلة غير متولدة في الأصل كالضبع في الثوب
~~والسمن في السويق ) فكذلك الجواب في حكم التحالف إنه على الاختلاف إلا أن
~~عند محمد يفسخ العقد على القيمة هنا أو المثل لأن هذه الزيادة ليست من عين
~~المعقود عليه فلا يثبت فيها حكم العقد
# ( قال ) ( وإن كانت الزيادة منفصلة فإن كانت متولدة من العين كالجارية
~~إذا ولدت أو جنى عليها فأخذ المشتري أرشها فحكم التحالف على الاختلاف الذي
~~قلنا ) إلا أن عند محمد يفسخ العقد على القيمة لأن الزيادة المنفصلة
~~المتولدة من العين تمنع الفسخ بالرد في العيب عنده فكذلك بالتحالف فتكون
~~الجارية ms3544 كالهالكة
# وعند الشافعي رضي الله عنه الزيادة المنفصلة لا تمنع الرد بالعيب فلا
~~تمنع فسخ العقد على العين بالتحالف ولكنها ترد ويسلم الولد للمشتري وإن
~~كانت الزيادة المنفصلة غير متولدة كالكسب والعلة فإنها لا تمنع التحالف
~~وفسخ العقد على العين بالاتفاق كما لا يمنع الفسخ بالإقالة والرد بالعيب
~~وإن انتقصت السلعة عند المشتري بعيب دخلها فالقول قول المشتري أيضا لا أن
~~يرضي البائع أن يأخذها ناقصة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~لأن حدوث العيب في يد المشتري يمنع الرد بالعيب والإقالة إلا أن يرضى به
~~البائع فكذلك البيع انفسخ بالتحالف وعند محمد يتحالفان ثم يفسخ العقد على
~~الغير إن رضي به البائع وإن أبى فعلى المشتري رد القيمة كما لو كانت هالكة
# ( قال ) ( وإن اختلفا في الثمن وقد خرجت السلعة من ملك المشتري فهو على
~~الخلاف ) الذي بينا فيما إذا هلكت السلعة وكذلك إن كانت قد رجعت إليه لوجه
~~غير الذي خرجت به من يده لأن هذا ملك حادث فاختلاف أسباب الملك كاختلاف
~~الأعيان فكما لا يجري التحالف باعتبار رجوع عين آخر إليه فكذلك باعتبار
~~رجوع هذه العين بسبب مستقل
# ( قال ) ( وإن كان البائع باعها من رجلين فباع أحدهما نصيبه من شريكه ثم
~~اختلفا في الثمن فالقول قول المشتري ) الذي باع نصيبه لزوال ملكه
~~PageV13P034 المستفاد من جهة البائع ويجعل في حقه كأنهما باعا ويتحالفان
~~على حصة الآخر لقيام ملكه في النصف الذي استفاده من جهة البائع وقيل هذا
~~قول أبي يوسف فأما عند أبي حنيفة لا يجري التحالف إلا أن يرضى البائع لأن
~~أصله إن تعذر الرد في نصيب أحدهما يمنع الفسخ في نصيب الآخر بسبب العيب أو
~~الخيار على ما نبينه في بابه إن شاء الله تعالى فيكون القول قولهما في الكل
~~إلا أن يرضى البائع به فحينئذ يتحالفان على حصة الآخر وعند محمد التحالف
~~يجري في الكل ثم في حصة الذي باع يفسخ العقد على القيمة وفي حصة الذي لم
~~يبع يفسخ العقد على ms3545 العين
# ( قال ) ( وإذا اختلفا البائع والمشتري في الأجل فالقول قول البائع ولا
~~يتحالفان ) عندنا
# و ( قال ) زفر والشافعي رحمهما الله تعالى يتحالفان لأن هذا في معنى
~~الاختلاف في مقدار مالية الثمن فإن المؤجل أنقص من الحال في المالية ولكنا
~~نقول اختلفا في مدة ملحقة بالعقد شرطا فيكون القول قول من ينكرها ولا يجري
~~التحالف كما لو اختلفا في خيار الشرط وهذا لأن حكم التحالف عرف بالنص وإنما
~~ورد النص عند الاختلاف فيما يتم به العقد والأجل وراء ما يتم به العقد فلم
~~يكن في معنى المنصوص فأخذنا فيه بالقياس وجعلنا القول قول البائع سواء أنكر
~~زيادة الأجل أو أنكر أصل الأجل وفرق بين هذا وبين الأجل في باب السلم فإن
~~هناك القول قول من يدعي الأجل عند أبي حنيفة وهنا القول قول من ينكر الأجل
~~من قبل أن هناك الأجل من شرائط صحة العقد فإقراره بالعقد إقرار به وبما هو
~~من شرائط العقد فإذا أنكر الأجل بعد ذلك فقد رجع عن الإقرار بعد ما أقر به
~~فلا يصدق فأما هنا الأجل ليس من شرائط العقد ولا من مقتضياته لأن العقد
~~يقتضي أيضا الثمن والمعقود عليه في المجلس فالمشتري يدعي عليه التأخير وهو
~~منكر فكان القول قول المنكر
# ( قال ) ( وإن اتفقا على الأجل واختلفا في نصيبه فالقول قول المشتري )
~~لأن الأجل حقه وهو منكر استيفاء حقه
# ( قال ) ( وإن قال البائع بعتك هذه الجارية بمائة دينار وقال المشتري
~~بعتنيها مع هذا الوصيف بخمسين دينارا وأقاما البينة فهما جميعا للمشتري )
~~بمائة دينار وتقبل البينتان جميعا ويقضي بالعقدين لأن كل واحد منهما يثبت
~~زيادة في حقه فبينة كل واحد منهما على ما أثبت من الزيادة في حقه مقبولة
~~وقيل هذا قول أبي حنيفة الآخر فأما في قوله الأول وهو قول زفر يقضي بهما
~~للمشتري بمائة وخمسة وعشرين دينارا إذا استوت قيمتهما وقد قررنا هذا في
~~نظير هذه المسألة في شرح الإجارات
# ( قال ) ( ولو قال البائع بعتك هذه الجارية لعبدك هذا وقال المشتري
~~اشتريتها PageV13P035 منك ms3546 بمائة دينار وأقاما البينة لزمه البيع بالعبد
~~وتقبل بينة البائع دون المشتري ) لأن حق المشتري في الجارية ثابت باتفاقهما
~~وإنما الاختلاف في حق البائع فبينته على حقه أولى بالقبول ولأنه يثبت
~~ببينته الحق لنفسه في العبد والمشتري ينفي ذلك والبينات للإثبات لا للنفي
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا بثوبين وتقابضا ثم استحق العبد أو وجد به عيبا
~~فرده وقد هلك أحد الثوبين فإنه يأخذ الباقي وقيمة الهالك ) لأن العقد انفسخ
~~باستحقاق العبد أو رده بالعيب فعلى قابض الثوبين ردهما لأنه قبضهما بحكم
~~العقد وهو في القائم فيهما القادر على رد العين وفي الهالك عاجز عن رد
~~العين فيلزمه رد قيمته وكذلك لو هلكا فعليه رد قيمتهما لأنه تعذر رد العين
~~مع تقرر السبب الموجب للرد فتجب القيمة كالمغصوب والقول في القيمة قول الذي
~~كانا في يديه لأن القيمة دين في ذمته فالقول في بيان مقداره قوله
# ( قال ) ( ولو كان الثمن جارية فولدت من غير السيد ثم استحق العبد كان
~~لصاحب الجارية أن يأخذها وولدها ) لأن باستحقاق العبد يبطل العقد من الأصل
~~فتكون الجارية في يد القابض بمنزلة المقبوضة بحكم عقد فاسد فيجب ردها
~~بزوائدها وإن كان قد دخلها عيب ينقصها أخذ معها النقصان أيضا كما في
~~المشتراة شراء فاسدا وهذا لأنها مضمونة بالقبض والأوصاف تضمن بالتناول
# ( قال ) ( ولو كان الذي الجارية في يده أعتقها نفذ عتقه فيها ) لأنها
~~مملوكة له فإن بدل المستحق مملوك عند القبض بمنزلة المشتراة شراء فاسدا
~~وعليه رد قيمتها مع الولد إن كانت ولدته قبل العتق لتعذر رد عينها بنفوذ
~~العتق فيها
# ( قال ) ( ولو وجد العبد حرا كان عتق البائع في الجارية باطلا ) لأن بدل
~~الحر لا يملك بالعقد فإن الحر ليس بمال والبيع مبادلة مال بمال فعند انعدام
~~المالية في أحد البدلين لا ينعقد البيع أصلا وبدون انعقاد البيع لا يثبت
~~الملك بالقبض كما في المشتراة بميتة أو دم
# ( قال ) ( ولو اشترى العبد بثوبين وقبض العبد ثم هلك الثوبان قبل أن
~~يقبضهما فعليه رد العبد ) لفساد ms3547 العقد بفوات القبض المستحق بالعقد فإن
~~أعتقه أو باعه قبل هلاك الثوبين أو بعده قبل أن يقضي القاضي بينهما بشيء
~~فهو جائز لأنه أعتق ملكه أما قبل هلاك الثوبين فلا إشكال وبعد هلاكهما وإن
~~فسد العقد فقد بقي الملك ببقاء القبض لأن فساد العقد لا يمنع ثبوت الملك
~~بالقبض ابتداء فلا يمنع بقاؤه بطريق الأولى ثم عليه قيمته لتعذر رد العين
~~بعد ما فسد السبب فيه ولو تقابضا ثم استحق أحد الثوبين فقال الذي كان عنده
~~الثوبان استحق أعلاهما ثمنا وقال الذي باعهما بل أستحق أرخصهما ثمنا فالقول
~~قول المشتري في الثوبين مع يمينه لأنهما تصادقا PageV13P036 على أنه لم
~~يسلم لبائع الثوبين جميع العبد حين استحق أحد الثوبين وإنما الاختلاف
~~بينهما في مقدار ما يثبت لبائع الثوبين من العبد وهو يدعي زيادة في ذلك
~~فعليه أن يثبتها بالبينة وإن لم يكن لهما بينة فالقول قول المنكر مع يمينه
# ( قال ) ( وإن قال البائع بعت منك هذا العبد الذي في يدي بألف درهم وقال
~~المشتري بل هذه الجارية بخمسين دينارا فهنا كل واحد منهما مدعي ومنكر حقيقة
~~) لأنه يدعي كل واحد منهما العقد في عين آخر فيحلف كل واحد منهما على دعوى
~~صاحبه وإن أقاما البينة قضى بالبيع فيهما جميعا بألف وخمسين دينارا وقد
~~بينا هذا في باب السلم وإن قال المشتري ابتعت منك هذا العبد الذي في يدي
~~بألف درهم ونفذت الثمن وقال البائع ما بعتك هذا العبد إنما بعتك جارية بهذه
~~الألف وقبضت الثمن ودفعتها إليك فكل واحد منهما يحلف على دعوى صاحبه فإن
~~حلف البائع رد عليه العبد لأن العقد قد انتفى بيمينه فيه وقد أقر ذو اليد
~~أنه كان مملوكا له في الأصل وإذا حلف الذي كان في يديه العبد ما اشترى
~~الجارية فعلى بائعها رد الألف عليه وإن قامت لهما بينة قضى بالبينتين وعلى
~~المشتري أداء ألف أخرى
# ( قال ) ( رجل اشترى عدل زطي وأقر أنه زطي ولم يره وقبضه ثم جاء بعد ذلك
~~يرده فقال وجدته كرابيس ms3548 لم يصدق والثمن له لازم ) لأنه مناقض في دعواه
~~والمناقض لا قول له ولأن بسبب خيار الرؤية إنما يتمكن من الفسخ إذا أحضر
~~المعقود عليه والذي أحضره كرابيس والمعقود عليه زطي يزعمه فلا يتمكن من فسخ
~~العقد على غير المعقود عليه بخيار الرؤية وإن قال لا أدري أزطي هو أم لا
~~ولكني أخذته على قولك فانظر ثم جاء يرده فقال وجدته كرابيس كان مصدقا في
~~ذلك مع يمينه لأن المشتري ينفرد بفسخ العقد بخيار الرؤية وخيار الشرط وإذا
~~انفسخ العقد بخيار الرؤية وخيار الشرط بقي المقبوض في يده ملك البائع
~~فالقول قوله في تعيينه ضامنا كان أو أمينا وهذا لأنه غير مناقض في كلامه
~~هنا بل منكر لقبض الزطي فالقول قوله مع يمينه وفي الأول هو مناقض في كلامه
~~لأنه أقر بقبض المعقود عليه وهو الزطي فلا يقبل منه قوله بخلاف قوله ذلك
# ( قال ) ( ولو اشترى ثوبا فقال البائع هو هروي وقال المشتري لا أدري وقد
~~رآه ولكني أخذته على ما يقول ثم جاء يرده وقال وجدته يهوديا لم يصدق ) لأنه
~~كان قد رأى المعقود عليه فليس له فيه خيار الرؤية بعد ذلك بقي دعواه حق
~~الرد لنفسه على البائع في هذه العين والبائع منكر لذلك فلا يقبل قوله كما
~~ادعى المشتري العيب بالمعقود عليه إلا بحجة
# ( قال ) ( وإذا نظر إلى العدل مطويا ولم ينشره ثم اشتراه فليس له أن يرده
~~إلا بعيب ) لأنه PageV13P037 قد رأى طرفا من كل ثوب ورؤية جزء من المعقود
~~عليه كرؤية الكل في إسقاط خيار الرؤية إلا أن يكون في طي الثوب ما هو مقصود
~~كالطراز والعلم فحينئذ لا يسقط خياره ما لم ير ذلك الموضع لأن مالية
~~المعقود عليه تختلف باختلاف المقصود والمقصود بالرؤية العلم بمقدار المالية
# ( قال ) ( وإذا اشترى خادمة على أنها خراسانية فوجدها سندية كان له أن
~~يردها فهذا بمنزلة هذا العيب فيها ) لأن العبيد جنس واحد لاتحاد الأصل
~~وتقارب المقصود إلا أن الخراسانيات أكثر مالية من السنديات فإنما فات زيادة
~~صفة ms3549 مشروطة وذلك بمنزلة العيب في إثبات حق الرد كما لو اشترى عبدا على أنه
~~كاتب أو خباز فوجده لا يحسن ذلك العمل والله أعلم بالصواب
#
# | باب الخيار في البيع
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال من اشترى شاة محفلة فهو يؤخر النظرين ثلاثة أيام ) وفي رواية يخير
~~النظرين ففيه دليل جواز اشتراط الخيار في البيع والمراد خيار الشرط ولهذا
~~قدره بثلاثة أيام وذكر التحفيل لبيان السبب الداعي إلى شرط الخيار والمحفلة
~~التي اجتمع اللبن في ضرعها والمحفل هو المجمع واجتماع اللبنين في ضرعها قد
~~يكون لغزارة اللبن وقد يكون بتحصيل البائع بأن يسد ضرعها حتى يجتمع اللبن
~~في ضرعها فلا يتبين أحدهما عن الآخر للمشتري إلا بالنظر مدة وذلك ثلاثة
~~أيام لأنه إذا حلبها في اليوم الأول لا يتبين له شيء وكذلك في اليوم الثاني
~~فلعل النقصان تعارض فإذا حلبها في اليوم الثالث وكان مثل اليوم الثاني علم
~~أن لبنها هذا القدر وأن الزيادة في اليوم الأول كان للتحفيل فيحتاج إلى أن
~~يشترط الخيار لنفسه ثلاثة أيام حتى يدفع الغرور به عن نفسه فجوز له الشرع
~~ذلك وجعله يؤخر النظرين ثلاثة أيام
# وأما إذا اشتراها بغير شرط خيار فليس له أن يردها بسبب التحفيل عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى له أن يردها ويرد معها صاعا من تمر لأجل
~~اللبن
# وكذلك لو اشترى ناقة فوجدها مصراة وهي التي سد البائع ضرعها حتى اجتمع
~~اللبن فيه فصار ضرعها كالصراة وهي ( الحوض ) فليس له أن يردها والتصرية
~~ليست بعيب عندنا
# و ( قال ) الشافعي رحمه الله تعالى له أن يردها بسبب التصرية والتحفيل
~~وكذلك لو سود أنامل العبد حتى ظنه المشتري كاتبا أو ألبسه ثياب الخبازين
~~حتى ظنه خبازا وعن أبي يوسف في الشاة المحفلة أخذ بالحديث وأقول يردها
~~وفيما سوى ذلك أخذنا بالقياس
# واستدل الشافعي بالحديث وهو PageV13P038 حديث صحيح مشهور وعن أبي هريرة
~~رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم ( قال ms3550 ) من اشترى شاة
~~محفلة فهو يؤخر النظرين إلى ثلاثة أيام إن رضيها أمسكها وإن سخطها ردها ورد
~~معها صاعا من تمر وبعد ما صح الحديث فكل قياس متروك بمقابلته مع أن الحديث
~~موافق للأصول لأنه أثبت الخيار لغرور كان من البائع والتدليس والغرور يثبت
~~للمشتري حق الرجوع كما لو اشترى صبرة حنطة فوجد في وسطها دكانا أو اشترى
~~قفة من الثمار فوجد في أسفلها حشيشا
# ثم ذكر الأيام الثلاثة ليس للتوقيت في خيار العيب بل لبيان المدة التي
~~يظهر فيها العيب وأما رد التمر لمكان اللبن فلأن ما كان موجودا عند العقد
~~من اللبن قد أتلفه المشتري أو فسد في يده ولا يعلم مقداره ليرد مثله فأمره
~~برد التمر مكانه للتحرز عن الربا فالقوت فيهم كان هو التمر واللبن فلهذا
~~أقام أحدهما مقام الآخر
# وأكثر ما فيه أن هذا مخالف للقياس فيجعل كالمسكوت عنه فيبقى أول الحديث
~~معمولا به
# واختلف أصحاب الشافعي فيما إذا سقى الدابة وعلفها حتى ظنها المشتري حاملا
~~فمنهم من يقول له حق الرد إذا تبين أنها ليست بحامل للتدليس والغرور
# ومنهم من يقول ليس له حق الرد هنا لأن اكتساب سبب هذا الغرور يجعل كالشرط
~~فيما يجوز اشتراطه وشرط الحبل في بيع الدابة لا يجوز فلا يجعل ذلك كالمشروط
~~وأما شرط كون الناقة لبونا والعبد كاتبا أو خبازا يجوز فيجعل البائع إنما
~~اكتسب من السبب كالشارط ذلك للمشتري وحجتنا في ذلك أن مطلق البيع يقتضي
~~سلامة المبيع وبقلة اللبن لا تنعدم صفة السلامة لأن اللبن ثمرة وبعدمها لا
~~تنعدم صفة السلامة فبقلتها أولى وإذا ثبت صفة السلامة انتفى العيب ضرورة
~~ولا يجوز أن يثبت الخيار للغرور لأن المشتري مغتر لا مغرور فإن ظنها عزيزة
~~اللبن بالبناء على شيء مثبتة فإن انتفاخ الضرع قد يكون بكثرة اللبن في
~~الضرع وقد يكون بالتحفيل وعلى ما ظهر من عادات الناس احتمال التحفيل فيه
~~أظهر فيكون هو مغترا في تباطنه على المحتمل والمحتمل لا يكون حجة وقد كان
~~متمكنا من ms3551 أن يسأل البائع ليبني على النص الذي سمع منه فحين لم يفعل كان
~~مغترا ولئن كان مغرورا فلا يمكن أن يجعل هذا الشرط غزارة اللبن عندنا لأن
~~اشتراط ذلك مفسد للبيع كشرط الحمل فأكثر ما في الباب أن يجعل ذلك بمنزلة
~~جبر يجبره البائع أنها عزيزة اللبن من غير أن يجعل ذلك مشروطا في العقد
~~والغرور بالخبر لا يثبت حق الرجوع على الغار كمن أخبر إنسانا بأمن الطريق
~~فسلكها فأخذ اللصوص متاعه وإنما PageV13P039 يثبت للمغرور حق الرجوع إذا
~~كان مشروطا في عقد الضمان ولم يوجد ذلك بخلاف الصبرة فقد شرط له أن جميع
~~الصبرة حنطة وأن جميع ما في القفة عنب فإذا وجده بخلاف ما شرط كان له حق
~~الرد لذلك
# فأما الحديث ( قلنا ) من مذهبنا أنه إنما يقبل من أحاديث أبي هريرة رضي
~~الله تعالى عنه ما لا يخالف القياس فأما ما خالف القياس الصحيح فالقياس
~~مقدم عليه لأنه ظهر تساهله في باب الرواية وقد رد بن عباس رضي الله تعالى
~~عنهما بعض رواياته بالقياس نحو حديث الوضوء من حمل الجنازة فقال أيلزمنا
~~الوضوء عن حمل عيدان يابسة ونحو الوضوء مما مسته النار حيث قال لو توضأت
~~بما سخن كنت أتوضأ منه
# وهذا الحديث مخالف للكتاب والسنة والأصول من وجوه
# أحدهما أن ضمان المتلفات يتقدر بالمثل بالكتاب والسنة وفيما لا مثل له
~~بالقيمة فإن كان اللبن من ذوات الأمثال فالواجب المثل والقول قول من عليه
~~في بيان المقدار وإن لم يكن من ذوات الأمثال فالواجب هو القيمة فأما إيجاب
~~التمر مكان اللبن مخالف لما ثبت بالكتاب والسنة
# وفيه تسوية بين قليل اللبن وكثيره فيما يجب مكانه وهذا مخالف للأصول لأن
~~الأصل أنه إذا قل المتلف قل الضمان وإذا كثر المتلف كثر الضمان وهنا الواجب
~~صاع من التمر قل اللبن أو كثر
# وهو مخالف للأصول من وجه آخر من حيث إن فيه توقيت خيار العيب فوجب رده
~~لذلك
# ثم يحمله عن تأويل وإن بعد للتحرز عن الرد فنقول يحتمل أنه ms3552 اشتراها على
~~أنها عزيزة اللبن فكان العقد فاسدا بالشرط فأمره رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بردها مع ما حلب من لبنها لأن المشتراة شراء فاسدا ترد بزوائدها وقد
~~كان المشتري أكل اللبن فدعاهما إلى الصلح ورد مكان اللبن صاعا من تمر بطريق
~~الصلح فظن الراوي أنه ألزمه ذلك وقد يقع مثل هذا لمن قل فهمه من الرواة
~~ولهذا لم يرو الحديث أحد من كبار الصحابة المشهورين بالفقه رضوان الله
~~تعالى عليهم
# ( قال ) ( وبلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه جعل رجلا من
~~الأنصار بالخيار في كل بيع يشتريه بثلاثة أيام ) واسم هذا الرجل حبان بن
~~منقد وأبوه منقد بن عمر فالاختلاف في اسمه روي الحديث باللفظ الذي ذكرنا
~~وقد كان يعين في البياعات لمأمومة أصابت رأسه فقال له رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا بايعت فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام وكان ألثغ باللام
~~فكان يقول لا خيابة ففي الحديث دليل جواز البيع مع شرط الخيار والقياس يأبى
~~ذلك لأن شرط الخيار تعلق العقد وعقود المعاوضات لا تحتمل التعليق
~~PageV13P040 ويبقى مقتضى العقد وهو اللزوم وموجبه وهو الملك ولكنا نقول
~~تركنا هذا القياس للحديث ولحاجة الناس إلى ذلك
# فالبيع عقد معاينة والمقصود به الاسترباح ولا يمكنه تحصيل ذلك
# إلا أن يرى النظر فيه ويريه بعض أصدقائه ليحتاج لأجل ذلك إلى شرط الخيار
~~فإذا كان يجوز بعض العقود لحاجة الناس كالإجارة ونحوها فشرط الخيار في
~~العقد أولى ثم أصل العقد لا يتعلق بالشرط لأن الخيار صفة في العقد يقال بيع
~~بات وبيع بخيار وبالصفة لا يتعلق أصل الموصوف وإنما يدخل الخيار في الحكم
~~فيجعله في معنى المعلق بالشرط لأن الشرط لا يخلو السبب عن الحكم إلا أن
~~يتصل الحكم به فقد يجوز أن يتأخر الحكم عنه لمؤخر كما يتأخر وجوب تسليم
~~الثمن بشرط الأجل ثم خيار الشرط يتقدر بثلاثة أيام وما دونها
# ولا يجوز أكثر من ذلك في قول أبي حنيفة وزفر رحمهما الله تعالى
# وقد ( قال ms3553 ) أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى وبن أبي ليلى يجوز إذا
~~كانت المدة معلومة طالت أو قصرت لقوله صلى الله عليه وسلم المسلمون عند
~~شروطهم فإذا شرط الخيار شهرا وجب الوفاء به لظاهر الحديث وعن عمر رضي الله
~~تعالى عنه عنه أنه أجاز الخيار لرجل في ناقة شهرين والمعنى فيه أن هذا مدة
~~ملحقه بالعقد شرطا فلا تتقدر بالثلث كالأجل وهذا لأن ما زاد على الثلث
~~كالثلث في المعنى الذي لأجله جوزنا شرط الخيار ثم يعتبر هذا الخيار بخيار
~~العيب والرؤية أو بنفس هذا العقد على عقد الكفالة فكما يجوز اشتراط الخيار
~~هناك أكثر من ثلاثة أيام فكذلك يجوز هنا
# وأبو حنيفة استدل بالحديث فإن النبي صلى الله عليه وسلم قدر الخيار
~~بثلاثة أيام والتقدير الشرعي إما أن يكون لمنع الزيادة والنقصان أو لمنع
~~أحدهما وهذا التقدير ليس لمنع النقصان فاشتراط الخيار دون ثلاثة أيام يجوز
~~فعرفنا أنه لمنع الزيادة إذ لو لم تمنع الزيادة لم يبق لهذا التقدير فائدة
~~وما نص عليه صاحب الشرع من التقدير لا يجوز إخلاؤه عن الفائدة لأنه ما كان
~~بحارق في بيان الأحكام ثم بسبب اشتراط الخيار يتمكن معنى الغرر وبزيادة
~~المدة يزداد الغرر
# وقد كان القياس أن لا يجوز اشتراط الخيار في البيع أصلا وهو قياس يسده
~~الأثر لأنه صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر إلا أنا تركنا القياس في
~~مدة الثلاثة لورود الأثر فيه وجواز العقد مع القليل من الغرر لا يدل على
~~الجواز عند كثرة الغرر وبه فارق الطفالة لأنها تحتمل الغرر والخطر
# ألا ترى أنه يجوز تعليق أصل الطفالة بأن يقول مالك على فلان فهو علي وبه
~~فارق خيار العيب والرؤية لأنه لا يتمكن الغرر بسببه وفي حديث عمر
~~PageV13P041 رضي الله تعالى عنه أنه أجاز الخيار وليس فيه بيان خيار الشرط
~~ولعل المراد خيار الرؤية والعيب وأنه أجاز الرؤية بعد الشهرين وكما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ( قال ) المسلمون عند شروطهم فقد ( قال ) أيضا كل
~~شرط ليس ms3554 في كتاب الله تعالى فهو باطل ثم جواز شرط الخيار لحاجة وهذه الحاجة
~~ترفع بثلاثة أيام ففيما رآه لحاجة وإن شرط الخيار أربعة أيام فسد البيع في
~~قول أبي حنيفة وزفر رحمهما الله تعالى فإن أسقط من له الخيار خياره قبل
~~مجيء اليوم الرابع صح العقد عند أبي حنيفة ولم يصح عند زفر وهو بناء على ما
~~بينا من الشراء بثمن إلى الحصاد وهذا لأن شرط الخيار غير مفسد للعقد وإنما
~~المفسد وصل الخيار في اليوم الرابع بالأيام الثلاثة وهو يعرض الفصل الخيار
~~في اليوم الرابع بالأيام الثلاثة وهو يعرض الفصل قبل مجيء اليوم الرابع
~~فإذا فصل بالإسقاط صار كأن لم يكن فأما إذا جاء اليوم الرابع قبل إسقاط
~~الخيار فقد تقرر المفسد باتصال جزء من اليوم الرابع بالأيام الثلاثة على
~~وجه لا يقبل الفصل لأن عمل الإسقاط فيما بقي لا فيما مضى فلهذا يتقرر
~~الفساد به
# ( قال ) ( وإن كان الخيار للمشتري ثلاثة أيام فمات قبل أن يختار فقد
~~انقطع خياره ولزم البيع ) وكذلك إن كان الخيار للبائع فمات البائع أو كان
~~الخيار لهما جميعا فماتا فقد لزم البيع وأجمعوا أنه إذا مات من عليه الخيار
~~فإن الخيار باق ولا يورث خيار الشرط عندنا
# وقال الشافعي يورث ويقوم وارث من له الخيار مقامه في التصرف بحكم الخيار
~~لأن هذا حق لازم ثبت في عقد بيع فيخلف الوارث فيه المورث كما في ملك المبيع
~~والثمن وحق الكفالة والرهن بخلاف خيار القبول فإنه غير لازم ولا ثابت في
~~بيع منعقد وبخلاف الأجل فإنه ليس بثابت في البيع ولكنه صفة الدين ثم الإرث
~~فيما ينتفع به الوارث أو المورث ولا منفعة لواحد منهما في إبقاء الأجل فإن
~~ذمة الميت مرتهنة بالدين ما لم يقض عنه فلا نبسط يد الوارث في التركة لقيام
~~الدين على المورث فأما في توريث الخيار فيه منفعة للوارث وللمورث جميعا فإن
~~الضرر والعين يدفع به وربما يقولون هذا خيار ثابت في عين مبيعة فيخلف
~~الوارث المورث فيه كخيار العيب ms3555 ولأن البدل الذي من جانب من له الخيار يبقى
~~على ملكه ما بقي خياره والوارث يخالف المورث فيما كان مملوكا له فإذا كان
~~الملك باقيا للبائع في المبيع إلى وقت موته انتقل إلى وارثه ولا يبطل العقد
~~بهذا الانتقال فمن ضرورة انتقال الملك إلى الوارث مع بقاء العقد انتقال
~~الخيار إليه ليقوم الوارث مقام المورث في التصرف بحكمه
# وحجتنا ما ( قال ) في الكتاب إن البيع منعقد مع الخيار وقد كان الخيار
~~مشيئته PageV13P042 في رده ولا يتحول بالموت مشيئته إلى غيره لأن إرادته
~~ومشيئته صفة فلا يحتمل الانتقال منه إلى غيره وإنما يورث ما يحتمل الانتقال
~~إلى الوارث فأما ما لا يحتمل الانتقال إلى الوارث لا يورث كملكه في منكوحته
~~وأم ولده وكذلك العقد لا ينتقل إلى الوارث لأنه إنما يورث ما كان قائما
~~والعقد قول قد مضى ولا يتصور انتقاله إلى الوارث وإنما يملك الوارث الإقالة
~~لقيامه مقام المورث في الملك لا في العقد فإن الملك يثبت ولاية الإقالة
# ألا ترى أن إقالة الموكل مع البائع صحيحة والعاقد هو الوكيل دون الموكل
~~وإنما يخلفه في الملك الباقي بعد موته ولما انقطع خياره بالموت صارت العين
~~مملوكة للمشتري ووارث البائع لا يخلفه في ملك العين وهذا لأن البيع سبب
~~موجب للملك والخيار مانع فإذا سقط صار كأن لم يكن ولهذا ملك المشتري
~~المعقود عليه بزوائده المتصلة والمنفصلة فأما خيار العيب لا يقول بأنه يورث
~~ولكن سبب الخيار يتقرر في حق الوارث وهو استحقاق المطالبة بتسليم الجزء
~~الفائت لأن ذلك جزء من المال مستحق للمشتري بالعقد فإذا طالب البائع
~~بتسليمه وعجز عن التسليم فسخ العقد لأجله وقد وجد هذا المعنى في حق الوارث
~~لأنه يخلف المشتري في ملك ذلك الجزء
# ألا ترى أن الخيار قد يثبت ابتداء للوارث وإن لم يكن ثابتا للمورث بأن
~~يتغيب المبيع في يد البائع بعد موت المشتري قبل أن يقبضه الوارث بخلاف خيار
~~الشرط فإن السبب وهو الشرط لا يوجد في حق الوارث ولا يمكن التوريث له ms3556 فيه
~~ولأن المشروط له الخيار مسلط على الفسخ من جهة صاحبه لأن الخيار يشترط
~~للفسخ لا للإجازة وهو مالك للفسخ في حق نفسه بدون شرط الخيار فإنما يشترط
~~الخيار ليفسخ العقد في حق صاحبه والمسلط على التصرف في حق الغير لا يقوم
~~وارثه مقامه بعد موته كالوكيل بالبيع إذا مات بخلاف خيار العيب فالمقصود
~~هناك ليس هو الفسخ ولكن المطالبة بتسليم ما هو المستحق بالعقد حتى إذا تعذر
~~الرد بالعيب رجع بحصة البيع من الثمن والوارث يخلف المورث فيما هو مال ولأن
~~هذه مدة ملحقة بالعقد شرطا فلا تبقى بعد موت من هي له كالأجل فإنه حق لمن
~~عليه الدين قبل من له الدين فيبطل لموته ولا معنى لقوله بأن الأجل صفة
~~الدين لأن الدين حق المطالب والأجل حق المطلوب فكيف يكون صفة للدين وفي
~~إبقاء الأجل فائدة فربما لا يكون في تركته ما بيديه ثم يصير عند حلول الأجل
~~فيها وفاء بالدين يتم بغير السعر أو يتصرف الوارث في التركة لأنه إنما لا
~~يبسط في التركة يده إذا حل الأجل
# فأما إذا بقي الأجل قام الوارث مقام المورث PageV13P043 في التصرف في
~~التركة ومع هذا لم يبق الأجل فكذلك الخيار وكذلك إذا سكت من له الخيار حتى
~~مضت الثلاثة أو ذهب عقله أو أغمي عليه أو ارتد فقتل أو مات لأنه عجز عن
~~التصرف بحكم الخيار وقد تقرر ذلك بمضي المدة فلزم البيع وهذا لأن الخيار
~~المؤقت لا يبقى بعد مضي الوقت والبيع في الأصل لازم وإنما الخيار كان مانعا
~~من اللزوم فبأي وجه سقط صار كأن لم يكن
# ( قال ) ( وإن كان الخيار للمشتري فهلكت السلعة في يده لزمه الثمن وانقطع
~~الخيار ) لأنه عجز عن التصرف بحكم الخيار حين أشرفت السلعة على الهلاك
~~فإنها قد تعينت بذلك وليس له أن يردها بحكم الخيار إلا كما قبضها فإذا عجز
~~عن ذلك سقط خياره وتم البيع وتقرر عليه الثمن لكونه قابضا للمبيع وكذلك إن
~~أصاب السلعة عيب عنده بفعله أو بفعل أجنبي ms3557 أو بآفة سماوية أو بفعل المبيع
~~بنفسه لأنه عجز عن رده كما قبض بأي وجه تعيب عنده يسقط خياره وكذلك إن كانت
~~جارية فوطئها لأن الوطء لا يحل إلا في ملك مستقر فإقدامه على وطئها من أدل
~~الدلائل على الرضا باستقرار ملكه فيها وذلك لا يكون إلا بعد سقوط الخيار
~~وكذلك إن عرضها البيع لأنه إنما يعرضها على البيع ليبيعها والبيع تصرف منه
~~بحكم الملك ولا يكون ذلك إلا بعد إسقاط الخيار ورضاه يقرر ملكه فيها
# وكذلك لو قال قد رضيتها لأنه بالرضى يسقط حقه في الرد ولا يلزم البائع
~~شيء فالمبيع لازم في جانب البائع وهو راض بتمامه ولو لم يكن شيء من ذلك
~~ولكنه اختار ردها على البائع بغير محضر منه فليس ذلك بشيء وله أن يرضى بعد
~~ذلك ما لم يعلم البائع بفسخه في الأيام الثلاثة فإن علم بعد ذلك تم الفسخ
~~وليس للمشتري أن يرضى به بعد ذلك وإن لم يعلم بفسخه حتى مضت الأيام الثلاثة
~~بطل ذلك الفسخ وتم البيع في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وهو قول
~~أبي يوسف الأول ثم رجع فقال رده جائز بغير محضر من البائع وبغير علمه لأن
~~تصرفه يلاقي خالص حقه فيكون نافذا كالزوج إذا طلق امرأته ثم راجعها بغير
~~علمها والمعتقة إذا اختارت نفسها بغير علم الزوج كان اختيارها صحيحا وبيان
~~الوصف أن الخيار خالص حق من له الخيار ولهذا لا يشترط رضا الآخر في تصرف من
~~له الخيار بحكم الخيار فكذلك لا يشترط حضوره واعتبر الفسخ بالإجازة وتقرير
~~كلامه من وجهين ( أحدهما ) أن المشروط له الخيار مسلط على الفسخ من جهة
~~صاحبه والمسلط على التصرف ينفذ تصرفه بغير محضر من المسلط كما ينفذ تصرف
~~الوكيل بغير محضر من الموكل
# ( والثاني ) أن الخيار شرط ليدفع به الضرر عن نفسه فلو لم يكن متمكنا من
~~الفسخ بغير PageV13P044 محضر من صاحبه يفوت مقصوده لأن الآخر يخفي شخصه حتى
~~تمضي مدة الخيار فيلزمه العقد شاء أو أبى ولهذا سقط ms3558 اعتبار رضاه فكذلك يسقط
~~اعتبار حضوره وهذا بخلاف خيار العيب فإنه غير موقت فلو شرطنا حضور البائع
~~فيه للفسخ لا يتضرر به المشتري من حيث سقوط خياره بمضي المدة ثم هناك
~~المشتري غير مسلط على الفسخ وإنما له حق المطالبة بتسليم الجزء الفائت فإذا
~~تحقق عجز البائع عنه تمكن من الفسخ فلا يتحقق عجزه إلا بمحضر منه
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ( قالا ) إنه بالفسخ يلزم غيره حقا
~~فلا يبطل تصرفه في حق ذلك الغير ما لم يعلم به كالموكل إذا عزل الوكيل حال
~~غيبة لا يثبت حكم العزل في حقه ما لم يعلم به وبيان الوصف أن العقد منعقد
~~مع الخيار وبالفسخ ارتفع الانعقاد في حق الآخر وحكم الفسخ ضد حكم العقد
~~فعرفنا أن بتصرفه يلزمه غيره حقا وتأثيره أنه لا يتمكن صاحبه من العمل
~~بموجب الفسخ إذا لم يعلم به ولا يثبت حكم الخطاب في حق المخاطب ما لم يعلم
~~به كما في خطاب الشرع
# يقرره أن البائع لا يطلب لسلعته مشتريا آخر بناء على أن البيع قد تم بمضي
~~المدة فإذا جاء المشتري بعد ذلك فأخبره أنه كان فسخ العقد فلو ثبت حكم
~~الفسخ في حقه لتضرر البائع به وهذا ضرر يلحقه بتصرف المشتري وإذا لم يثبت
~~حكم الفسخ قبل علمه في حقه فالمشتري وإن تضرر ولكن هذا ضرر يلحقه لا من جهة
~~البائع بل لعجز المشتري عن اتحاد شرط صحة الفسخ وهو بمنزلة خيار الرد
~~بالعيب قبل القبض وهذا بخلاف الإجارة فإنه لا يلزم البائع بإجارته شيء وهو
~~نظير الرضى بالعيب من المشتري فإنه يصح بغير علم البائع لأنه لا يلزمه شيء
~~ولأن العقد بشرط الخيار يصير غير لازم في حق من له الخيار فيلتحق بالعقود
~~التي هي غير لازمة كالوكالات والشركات والمضاربات وهو لا يملك فسخ هذه
~~العقود بغير علم من صاحبه وإن كان يملك فسخها بغير رضا صاحبه وتقرير هذا
~~الكلام من وجهين ( أحدهما ) أن تصرف المشروط له الخيار لا ينعقد في حق ms3559
~~صاحبه بتسليطه إياه على ذلك وكيف يقال هو مسلط على الفسخ من جهة صاحبه
~~وصاحبه لا يملك الفسخ ولكن إنما يتمكن من الفسخ لأن العقد غير لازم في حقه
~~وبانعدام صفة اللزوم يتمكن من الفسخ بغير رضا صاحبه ولكن إنما يتمكن من
~~الفسخ بغير علمه كما في الوكالات والشركات والمضاربات وهذا بخلاف الوكيل
~~حيث يتصرف بغير علم الموكل لأن الوكيل مسلط على التصرف من جهة الموكل
~~بتسليطه إياه على التصرف PageV13P045 فوق علمه به
# يوضحه أن اشتراط الخيار في العقود التي هي غير لازمة كالوكالة والشركة
~~والمضاربة لا يجوز
# ولو كان اشتراط الخيار ليتمكن به من الفسخ بغير علم صاحبه يصح في هذه
~~العقود لكونه محتاجا إليه فحيث لم يصح عرفنا أن موجب الخيار دفع صفة اللزوم
~~فيسقط وليس هذا كالطلاق فإن الزوج بايقاع الطلاق لا يلزمها شيء إنما يرفع
~~الحل الثابت له وكذلك في الرجعة لا يلزمها شيء لأن النكاح باق بعد الطلاق
~~الرجعي على حاله وقيل في خيار المعتقة إن فسخها لا ينفذ إلا بمحضر من الزوج
~~فلا يسلم على هذا وبعد التسليم هناك ثبوت الخيار لدفع زيادة الملك لأن ملك
~~الزوج يزداد بحرمتها ودفعها زيادة الملك يكون امتناعا من الالتزام لا إلزام
~~الغير شيئا ولا يتمكن من الامتناع من هذا الالتزام إلا برفع أصل النكاح
~~فثبت لها ولاية رفع النكاح لضرورة حاجتها إلى دفع الزيادة عن نفسها ويوضحه
~~أنها مسلطة بتخير الشرع إياها بقوله صلى الله عليه وسلم ملكت بضعك فاختاري
~~فيجعل كأن الزوج خيرها فلهذا صح اختيارها بغير محضر منه وهنا من له الخيار
~~غير مسلط على الفسخ من جهة صاحبه كما قررنا
# ( قال ) ( وإن اختارت ردها عليه فعليه أو الإجارة بقلبه كان باطلا أيهما
~~كان صاحب الخيار ) لأن ما يكون بالقلب فهو نية والنية بدون العمل لا تثبت
~~الفسخ ولا الإجارة كما لا ينعقد أصل العقد منها والأصل فيه قوله صلى الله
~~عليه وسلم إن الله تعالى تجاوز لأمتي عن ما حدثت به أنفسهم ما لم ms3560 يعملوا أو
~~يتكلموا
# ( قال ) ( ولو كان الخيار للبائع فما ثبت في يد المشتري فعليه قيمتها )
~~وقال بن أبي ليلى هو أمين فيها لأنه قبضها بإذن صاحبها ووجوب ضمان القيمة
~~باعتبار تفويت شيء على صاحبها وذلك غير موجود وإن كان القبض برضاه ولكنا
~~نقول البائع ما رضي بقبضه إلا بجهة العقد والمقبوض بجهة العقد يكون مضمونا
~~بالقيمة كالمقبوض على سوم البيع وهذا لأن الضمان الأصلي الثابت بالعقد هو
~~القيمة وإنما يتحول منه إلى الثمن عند تمام الرضا ولم يوجد ذلك حين شرط
~~البائع الخيار لنفسه فيبقى الضمان الأصلي وهذا بخلاف ما إذا كان الخيار
~~للمشتري لأن هناك لما أشرف على الهلاك سقط خياره بعجزه عن الرد كما قبضه
~~فيتم البيع وهو قائم فلزمه الثمن المسمى وهنا وإن أشرف على الهلاك فخيار
~~البائع لم يسقط لأنه لم يعجز عن التصرف بحكم الخيار فلو لزم البيع فيه إنما
~~يلزم بعد موته وذلك لا يجوز فكان مضمونا بالقيمة كذلك
# ( قال ) ( ولو كانت جارية فأعتقها البائع أو دبرها أو وطأها أو قبلها من
~~شهوة أو PageV13P046 كاتبها أو رهنها وسلمها أو وهبها وسلمها أو أجرها وسلم
~~أو لم يسلم فهذا كله نقض للبيع ) فأما العتق والتدبير والكتابة فلأنه خرج
~~المحل بتصرفه عن أن يكون محلا لابتداء البيع ولإثبات حكم البيع فيه ومن
~~ضرورته انفساخ العقد وأما الوطء والتقبيل فدليل الرضا بتقرر ملكه ولا يكون
~~ذلك إلا بعد انفساخ البيع لأن هذا تصرف لا يحل إلا في الملك فلو لم ينفسخ
~~البيع به لكان إذا جاز البيع بعد هذا ملك المشتري المبيع من وقت العقد
~~بزوائده فتبين أن وطأه في غير الملك وذلك لا يحل فأما بالهبة والتسليم
~~فلأنه أزال ملكه عن العين وبالرهن والتسليم أوجب للغير فيه حقا وبالإجارة
~~يوجب للغير فيه حقا وذلك يمنعه من إلزام البيع ولهذا شرط التسليم في الرهن
~~لأن حق المرتهن لا يثبت بدون القبض ولم يشترط ذلك في الإجارة لأنه يلزم
~~بنفسه ثم ففسخ العقد بهذه الأسباب صحيح بغير محضر ms3561 من المشتري لأن ثبوت
~~الفسخ بطريق الحكم لا بقصد التصرف إلى ذلك فلا يتوقف على العلم كالموكل إذا
~~أعتق العبد الذي وكل ببيعه ينعزل الوكيل وإن لم يعلمه بخلاف ما إذا عزله
~~قصدا ولو اختار البائع رد المبيع بغير محضر من المشتري فلا يتوقف على العلم
~~كالموكل فهو على الخلاف الذي بينا وإن اختار لزوم البيع والمشتري غائب فهو
~~جائز لأنه لا يلزم المشتري بتصرفه ما لم يلتزم فالبيع لازم في جانب المشتري
~~وإنما يسقط البائع حق نفسه في الفسخ بالإجارة وذلك صحيح منه بعد غيبة
~~المشتري فليس له بعد ذلك أن ينقضه كما لو لم يكن في البيع خيار لواحد منهما
# ( قال ) ( وإذا اشترط أحد المتبائعين الخيار لإنسان من أهله أو من غيرهم
~~فهو جائز عندنا بمنزلة اشتراطه لنفسه )
# وقال زفر لا يجوز البيع بهذا لشرط لأن خلاف ما يقتضيه العقد فإن خيار
~~الشرط من حقوق العقد وحقوق العقد تثبت للعاقد فاشتراطه لغير العاقد خلاف
~~مقتضى العقد فيكون مفسدا للعقد ولأن هذا يتعلق بانفساخ العقد وإبرامه بفعل
~~الغير والبيع لا يحتمل ذلك واعتبر خيار الشرط بخيار العيب والرؤية فإن ذلك
~~لا يثبت لغير العاقد فكذلك هذا
# وحجتنا في ذلك أن هذا في معنى اشتراط الخيار لنفسه منه لأنه يجعل الغير
~~نائبا عنه في التصرف بحكم الخيار ولا يكون ذلك إلا بعد ثبوت الخيار له
~~ولهذا أثبتنا الخيار للشارط بهذا اللفظ ولو شرط الخيار لنفسه ثم وكل الغير
~~بالتصرف بحكمه استقام ذلك وهذا لأن جواز اشتراط الخيار للحاجة إلى دفع
~~العين وقد يشتري الإنسان شيئا وهو غير مهتد فيه فيحتاج إلى شرط الخيار لمن
~~يكون مهتديا PageV13P047 فيه من صديق أو قريب حتى ينظر إليه فللحاجة إلى
~~ذلك جعلناه كاشتراط الخيار لنفسه قال ( وإذا هلكت السلعة في يد البائع وله
~~الخيار أو للمشتري فلا ضمان على المشتري فقد بطل البيع ) لفوات القبض
~~المستحق بالعقد كما لو كان البيع باتا وإن كان في البيع خيار للبائع أو
~~للمشتري فجاء به المشتري ليرده ms3562 فقال البائع ليس هو الذي بعتك فالقول قول
~~المشتري فيه لأنه ينفرد بالفسخ بخياره فيبقى ملك البائع في يده والقول في
~~تعينه قوله أمينا كان أو ضامنا لأن المشتري قابض والأصل أن القول قول
~~القابض في المقبوض أمينا كان أو ضمينا كما في الغاصب وكذلك إن كان غير
~~مقبوض وأراد البائع أن يلزمه فقال المشتري ليس هذا الذي بعتني فالقول قول
~~المشتري مع يمينه ولا يلزمه البيع إلا أن تقوم عليه بينة أنه هو المبيع
~~فيلزمه إن لم يكن له خيار وإن كان له خيار رده إن شاء لأن البيع إذا كان
~~فيه شرط الخيار للبائع فهو في حكم الملك كالمعلق بالشرط والمعلق بالشرط
~~معدوم قبل الشرط وكان إلزام المبيع إياه بمنزلة ابتداء التمليك من هذا
~~الوجه والبائع يدعي ثبوت حق التمليك له في هذه العين والمشتري منكر دعواه
~~ولو أنكر العقد أصلا كان القول قوله فكذلك هنا
# يوضحه أن البائع لا يملك بحكم خياره إلزام البيع إلا إذا كان المبيع
~~قائما في يده وقوله في تعيين المبيع ليس بحجة على المشتري في إيجاد الشرط
~~وبدون التعيين لا يملك إيجاب البيع فيه فحال البائع فيه الآن كحال المشتري
~~إذا ادعى الرد بالعيب بعد القبض في أنه لا يقبل قوله في تعيين المبيع وبدون
~~التعيين لا يتمكن من رده بالعيب بعد القبض
# ( قال ) ( وإن شرط المشتري الخيار لغيره ثم آن زمن الخيار رد المبيع
~~بمحضر من البائع جاز البيع ) لأنه قائم مقام المشتري في التصرف بحكم الخيار
~~وكذلك لو كان المشتري هو الذي رده لما بينا أن شرط الخيار لغيره اشتراط منه
~~لنفسه
# وإن قال المشتري قد أجرته وقال الذي له الخيار قد رددته فإن سبق أحدهما
~~فإن تصرف السابق منهما أولى إذا كان ردا كان أو إجازة لأن برد السابق منهما
~~انفسخ العقد والمنفسخ لا تلحقه الإجازة وبإجازة السابق منهما انبرم العقد
~~وبعد انبرامه لا ينفرد أحد المتعاقدين بفسخه ولو وجد الأمران معا فالفسخ
~~أولى لأن الفسخ يرد على الإجازة ms3563 والإجازة لا ترد على الفسخ فيترجح الفسخ
~~باعتبار أنه عامل لاحقا كان أو سابقا كنكاح الحرة والأمة إذا اجتمعا يقدم
~~نكاح الحرة
# وكذلك لو كان البائع شرط الخيار لبعض أهله
# فقال قد أوجبت البيع
# وقال الذي له الخيار لا أرضى فهو جائز وقد أشار في بعض نسخ البيوع إلى
~~أنه إذا أجاز PageV13P048 أحدهما وفسخ الآخر فما فعله العاقد أولى فسخا كان
~~أو إجازة لأن العاقد يتصرف بحكم ملكه والآخر بحكم النيابة عنه
# وفقه هذا الكلام أن الحاجة إلى الثابت للتصرف عند امتناع المنوب عنه عن
~~التصرف بنفسه وذلك ينعدم إذا اقترن تصرفه بتصرف النائب ولكن الأول أصح وقد
~~فسره في المأذون أن الفسخ أولى لما بينا ولأن الخيار مشروط بالفسخ لا
~~للإجازة والفاسخ منهما يتصرف بحكم الخيار تصرفا شرع الخيار لأجله فكان
~~تصرفه أولى
# ( قال ) ( وإذا كان الخيار للبائع أو للمشتري فالتقيا فتناقضا البيع ثم
~~هلك عند المشتري قبل أن يقبضه البائع فعلى المشتري الثمن إن كان له الخيار
~~والقيمة إن كان الخيار للبائع ) لأن تمام الفسخ بالرد على البائع كما أن
~~استحكام البيع بالقبض ثم هلاك المعقود عليه بعد العقد قبل القبض يبطل العقد
~~فكذلك هلاكه بعد الفسخ قبل الرد وإذا بطل الفسخ عاد إلى ملك المشتري وهو في
~~يده هلك فيهلك مضمونا عليه بالثمن إذا كان الخيار للمشتري وإذا كان الخيار
~~للبائع يكون مضمونا عليه بالقيمة لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه
~~وبالفسخ يرتفع العقد وبالهلاك في يد المشتري يرتفع الفسخ فيبقى الحال بعد
~~الفسخ كالحال قبله وقبل الفسخ لو هلك في يد المشتري لا يكون مضمونا عليه
~~بالقيمة لأنه مقبوض بجهة العقد فصار كالمقبوض على سوم الشراء وهذا لأن
~~الفسخ بحكم الخيار يحتمل الفسخ في نفسه حتى لو تفاسخا ثم تراضيا على فسخ
~~الفسخ وعلى إعادة العقد بينهما جاز فينفسخ الفسخ بهلاك محله قبل حصول
~~المقصود به وبعد الفسخ لا يجوز فيه عقد عتق المشتري ولا شيء من عقوده
# أما إذا كان الخيار للبائع فظاهر ms3564 لأن العقد على ملكه نفذ فكيف يجوز فيه
~~عتق المشتري وكذلك إذا كان الخيار للمشتري لأنه بفسخ المشتري يعود العبد
~~إلى ملك البائع ولكن يجوز فيه عتق البائع لأنه عاد إلى ملك البائع بمنزلة
~~البيع بعد العقد قبل التسليم لما ذكرنا
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل عدل زطي برأس ماله ولم يعلم ما هو فالبيع
~~فاسد ) لجهالة الثمن عند العقد فإن أخبره بذلك فهو بالخيار إن شاء أخذه وإن
~~شاء تركه وقد بينا أن مراده إذا أخبر بذلك في المجلس فإن حال المجلس كحال
~~العقد
# وكذلك إن اشترى برقمه فهو فاسد فإن أخبره برقمه فهو بالخيار ليكشف الحال
~~له لأن البيع إنما يظهر كونه رابحا أو خاسرا في حقه إذا علم بالثمن فصار
~~كما لو اشترى شيئا لم يره ثم رآه كذلك ها هنا
# ( قال ) ( وإن استهلكه المشتري قبل أن يجيزه فعليه القيمة ) لأنه في يده
~~بحكم عقد فاسد فيكون مضمونا بالقيمة عند تعذر الرد وبعد الاستهلاك لا يمكن
~~PageV13P049 تصحيح العقد فيه بإعدام رأس ماله لانعدام المحل فإن تصحيح
~~العقد بإزالة المفسد نظير الإجازة في البيع الموقوف فكما لا ينفذ البيع
~~بالإجازة إلا عند قيام المحل فكذلك لا يصح بإقامة المفسد بعد هلاك المحل
# ( قال ) ( وإذا كان البائع والمشتري جميعا بالخيار لم يتم البيع بإجازة
~~أحدهما حتى يجتمعا عليه ) لأن الذي أجاز منهما أسقط الخيار فصار كما لو لم
~~يشترط الخيار لنفسه في الابتداء فيبقى خيار الآخر وبقاء خيار الآخر يكفي
~~للمنع من انبرام العقد
# ( قال ) ( وقد بينا أنه إذا اشترى عبدا على أنه إن لم ينقد الثمن إلى
~~ثلاثة أيام فلا بيع بينهما أنه جائز ) استحسانا فرع عليه
# وقال فإن أعتقه ثم لم ينقد الثمن حتى مضت ثلاثة أيام فالعتق جائز وعليه
~~الثمن لأن هذا في معنى اشتراط خيار المشتري لنفسه وخيار المشتري لا يمنع
~~نفوذ عتقه عندهما لأنه مالك وعند أبي حنيفة رضي الله عنه خيار المشتري يمنع
~~دخوله في ملكه ولا يمنع نفوذ العتق لأنه متمكن من إسقاط ms3565 خياره بتصرفه فإذا
~~سقط خياره تقرر عليه الثمن المسمى نقده في الأيام الثلاثة أو لم ينقده ولأن
~~امتناعه من أداء الثمن في آخر جزء من الأيام الثلاثة بمنزلة فسخ البيع لأنه
~~نفى البيع عن ذلك بقوله فلا بيع بيننا وبعد الإعتاق هو لا يملك الفسخ فنقده
~~الثمن وعدم نقده في الحكم سواء
# ( قال ) ( وإن كان المشتري اثنين وهما بالخيار فاختار أحدهما رده والآخر
~~إمساكه فليس لواحد منهما أن يرد حصته دون الآخر ) في قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه
# ( وقال ) أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهما الله تعالى له ذلك
# وكذلك الخلاف في الرد بخيار الرؤية وخيار العيب بأن اشتريا شيئا لم يرياه
~~ثم رأياه فأراد أحدهما أن يرده فليس له ذلك عنده
# وعندهما له ذلك وكذلك إذا اشتريا شيئا فوجد أحدهما به عيبا فأراد أن يرده
~~فهو على الاختلاف وهما يقولان الراد منهما يرد ما اشترى كما اشترى فيتمكن
~~من ذلك وإن لم يساعد الآخر عليه كما لو كان العقد في صفقتين
# وتحقيقه أن الرد يلاقي ملك المشتري والمبيع في ملك المشتريين متفرق فصار
~~نصيب كل واحد منهما كعقد على حدة وبه فارق القبول لأن القبول يلاقي ملك
~~البائع والقبض يلاقي يد البائع وهو مجتمع في ملكه ويده فلا يكون لأحدهما أن
~~يفرقه عليه وهو نظير الشفعة فإن للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين لأن
~~أخذه يلاقي ملك المشتري ولو كان البائع اثنين والمشتري واحدا لم يكن للشفيع
~~أن يأخذ نصيب أحد البائعين لهذا المعنى لأن أخذه يلاقي ملك المشتري وملك
~~المشتري مجتمع لأنه واحد وإن كان البائع اثنين PageV13P050 وكل واحد منهما
~~شرط الخيار لنفسه ليكون متخيرا مستبدا بالتصرف فيما يرجع إلى دفع الضرر عنه
~~ولو لم يكن له حق الفسخ إذا لم يساعده الآخر على ذلك فات عليه مقصوده وربما
~~يكون في الإجازة لأحدهما ضرر وللآخر نظر فكما لا يكون للفاسخ أن يلزم شريكه
~~ضرر تصرفه بالفسخ فكذلك لا يكون للمجيز أن يلزم شريكه ضرر تصرفه للإجازة
# يوضحه أن ms3566 الراد منهما ما ثبت له الخيار إلا في نصفه ولو اشترى العبد كله
~~على أنه بالخيار في نصفه كان له أن يرد النصف بحكم الخيار
# فإذا اشترى النصف وما ثبت له الخيار إلا في نصفه فهو أولى
# وأبو حنيفة يقول إن الراد منهما يرد نصيبه بعيب لم يكن ذلك عند البائع
~~وليس له حق الرد بعيب حادث بسبب الخيار كما لو تعيب في يده وهذا لأنه بالرد
~~يدفع الضرر عن نفسه ولكن يلحق الضرر بغيره وليس له أن يلحق الضرر بغيره
# وبيان الوصف أن المبيع خرج من ملك البائع جملة فإذا رد أحدهما النصف
~~فإنما يرد النصف معيبا بعيب الشركة فإن الشركة فيما يضره التبعيض عيب فاحش
~~ولهذا يرد الصداق به والرجوع في معرفة العيب إلى العرف فالأشقاص في العادة
~~لا يشترى بمثل ما يشترى به في الأشخاص
# فعرفنا أنه يتضرر البائع بالرد عليه والبائع أوجب العقد لهما جملة وذلك
~~لم يكن منه رضا بعيب التبعيض بدليل أنه لا يملك أحدهما القبول دون الآخر
~~ولو قبلا ثم نقد أحدهما حصته من الثمن لا يملك قبض حصته من المبيع ولو كان
~~البائع راضيا بعيب التبعيض لملك
# ذلك أحدهما وإن كان الملك واليد في جانب البائع مجتمعا لوجود الرضا منه
~~بذلك ولكن كان راضيا بعيب التبعيض فإنما يرضى به في ملك الغير وذلك لا يدل
~~على أنه رضي به في ملك نفسه
# ألا ترى أن المشتري لو زوج المبيعة ثم وجد بها عيبا لا يردها لأنها تعيبت
~~بعيب النكاح وقد سلطه البائع على تزويجها وذلك أقوى من الرضى بتصرفه ولكن
~~إنما يرضى به في ملك الغير لا في ملك نفسه ولا يقال بأن هذا العيب حدث في
~~يد البائع لأن تصرف الملك ثبت بالعقد قبل القبض لأنه وإن حدث في يد البائع
~~فإنما حدث بفعل المشتري والمشتري إذا عيب المعقود عليه في يد البائع لم يكن
~~له أن يرده بحكم خياره إلا أن هذا العيب يعرض الزوال بأن يساعده في الرد
~~على ms3567 الراد وإذا انعدم ذلك ظهر عمله في المنع من الرد ولا معنى لما قالا أن
~~في امتناع الرد ضررا على الراد لأن هذا ضرر يلحقه بعجزه عن إيجاد شرط الرد
~~لا يتصرف من الغير ولأن مراعاة جانب البائع أولى لأن البائع يتضرر بتصرف
~~الراد PageV13P051 والراد لا يتضرر بتصرف باشره البائع ثم هذا في الرد
~~بالعيب يتضح فإن في مراعاة جانب المشتري إبطال حق البائع وليس في مراعاة
~~جانب البائع إبطال حق المشتري لأنه يرجع بحصة العيب من الثمن فلهذا كان
~~اعتبار جانب البائع أولى وليس هذا كما لو شرط الخيار في نصفه فالبائع هناك
~~رضي بعيب التبعيض حين شرط الخيار في النصف مع علمه أن الخيار يشترط للفسخ
~~وهنا ما رضي بذلك لأنه شرط الخيار في الكل وإنما ثبوت الخيار لكل واحد
~~منهما في النصف بمقتضى قوله وملكه لا ينتقص من البائع على ذلك وهو نظير ما
~~لو أوجب البيع في النصف صح قبول المشتري في ذلك النصف وإذا أوجب البيع لهما
~~في الكل لا يصح قبول أحدهما في النصف
# ( قال ) ( وإن اشترى شيئا على أنه بالخيار إلى الغد أو إلى الليل أو إلى
~~الظهر فله الغد كله والليل كله ووقت الظهر كله ) في قول أبي حنيفة
# ( وقال ) أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى له الخيار إلى طلوع الفجر أو
~~إلى أن تغيب الشمس أو إلى أن تزول الشمس ولا تدخل الغاية في الخيار عندهما
~~لأن الغاية حد والحد لا يدخل في المحدود كما لو
# قال بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط لا يدخل الحائطان في البيع
~~وهذا لأن الحد غاية ومن حكم الغاية أن يكون ما بعده بخلاف ما قبله لكن هذا
~~إنما يتحقق فيما يكون بعضه متصلا بالبعض كما في المساحات والأوقات وهي
~~مسئألتنا فأما في الأعداد لا يتحقق هذا لأنه ليس بينهما اتصال ليكون حدا
~~فلهذا جعلنا المعتبر هناك أكثر الأعداد ذكرا حتى إذا قال لامرأته أنت طالق
~~من واحدة إلى ثلاث تطلق ثلاثا وإذا ms3568 قال لفلان علي من درهم إلى عشرة يلزمه
~~عشرة فأما الأوقات يتصل بعضها ببعض فيتحقق فيها معنى الغاية بيان ذلك في
~~قوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ 187 ومن حيث الأحكام إذا
~~باع بثمن مؤجل إلى رمضان أو أجر داره إلى رمضان أو حلف لا يكلم فلانا إلى
~~رمضان لا يدخل الحد فأما الموافق في قوله تعالى @QB@ وأيديكم إلى المرافق
~~@QE@ 6 فإنما عرفنا دخولها بفعل النبي صلى الله عليه وسلم حين توضأ فأدار
~~الماء على مرافقه وبه يتبين أن إلى بمعنى مع ولكنه نوع من المجاز لا يحمل
~~الكلام عليه إلا عند قيام الدليل عليه ولأبي حنيفة في المسألة حرفان (
~~أحدهما ) أن البدل الذي في جانب من له الخيار باق على ملكه سواء كان الخيار
~~للبائع أو للمشتري والملك الثابت له بيقين لا يزال بالشك وإذا كانت الغاية
~~تدخل في الكلام وفي بعض المواضع ولا تدخل في بعض المواضع فلو لم تدخل
~~الغاية كان فيه إزالة ملكه بالشك
# يوضحه أن البيع بشرط الخيار في حق الحكم كالمتعلق بالشرط وهو سقوط
~~PageV13P052 الخيار فما لم يتيقن بوجود الشرط لا يثبت ما علق به وفي موضع
~~الغاية شك وعليه تخريج المسائل لأبي حنيفة فإن في وقوع التطليقة الثالثة شك
~~وفي وجوب الدرهم العاشر في ذمته شك وفي مسألة الأجل البيع موجب ملك اليمين
~~والأجل مانع من توجه المطالبة والمانع بالشك لا يثبت وفي الإجارة ملك
~~الرقبة سبب لحدوث المنفعة على ملكه إلا إذا ثبت الحق فيه لغيره وبالشك لا
~~يثبت الحق للغير فتحدث المنفعة على ملك المؤاجر فسبب ملك الرقبة وفي اليمين
~~إباحة الكلام أصل فلا تثبت الحرمة والمنع بالشك والأصل فراغ ذمته عن
~~الكفارة فلا يشغلها بالشك في موضع الغاية والحرف
# ( الآخر ) أن في كل موضع تكون الغاية لمد الحكم إلى موضع الغاية لا تدخل
~~الغاية كما في الصوم لو قال @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ البقرة
~~187 اقتضى صوم ساعة فقوله إلى الليل لمد الحكم إلى موضع الغاية وفي كل ms3569 موضع
~~ذكر الغاية لإخراج ما وراءها يبقى موضع الغاية داخلا كما في قوله تعالى
~~@QB@ وأيديكم إلى المرافق @QE@ 6 لأن مطلق الأيدي في الطهارة يتناول
~~الحارحة إلى الآباط ولهذا فهمت الصحابة رضوان الله تعالى عليهم بإطلاق
~~الأيدي في التيمم الأيدي إلى الآباط فكان ذكر الغاية لإخراج ما وراءها
~~فيبقى موضع الغاية داخلا هنا ولو شرط الخيار مطلقا يثبت الخيار مؤبدا ولهذا
~~فسد العقد فكان ذكر الغاية لإخراج ما وراءها فيبقى موضع الغاية داخلا وفي
~~مسألة الأجل ذكر الغاية لمد الحكم إلى موضع الغاية لأن الأجل للترقية فمطلق
~~الاسم يتناول أدنى ما يحصل به الترقية وكذلك في الإجارة فإنها عقد تمليك
~~المنفعة بعوض فمطلقها لا يوجب إلا أدنى ما يتناوله الاسم وذلك مجهول ولأجل
~~الجهالة يفسد العقد فكان ذكر الغاية لبيان مقدار المعقود عليه وذلك لمد
~~الحكم إلى موضع الغاية ولكن يدخل فصل اليمين على هذه الطريقة وقد روى الحسن
~~عن أبي حنيفة أن في اليمين تدخل الغاية فيأخذ في اليمين على هذه الطريقة
~~بتلك الرواية
# ( قال ) ( وإذا اشترى شيئا لغيره بأمره واشترط الخيار له فقال البائع رضي
~~الآمر وهو غائب لم يصدق على ذلك ) لأن البيع غير لازم للخيار المشروط للآمر
~~والبائع يدعي لزومه ولو ادعى أصل البيع لم يصدق على ذلك إلا بحجة
# فكذلك إذا ادعى صفة اللزوم ولا يمين على المشتري في ذلك لأنه لا يدعي
~~عليه الرضا وإنما يدعيه على الآمر فلو استحلف المشتري على ذلك كان بطريق
~~النيابة عن الآمر ولا نيابة في اليمين ولأنه لا يمين له في هذه الدعوى على
~~الآمر لو كان حاضرا فإذا لم يتوجه اليمين على من يدعي عليه الرضا فعلى
~~وكيله أولى وإنما لم يتوجه اليمين على الآمر لأنه لا خصومة بين PageV13P053
~~البائع والآمر فإن العقد لم يجر بينهما والاستخلاف ينبني على الدعوى
~~والخصومة ولأنه لو كان على الأمر يمين لم يكن للوكيل أن يرده حتى يحضر
~~الآمر فيحلف كما في الوكيل بالرد بالعيب إذا ادعى البائع الرضا على الموكل
~~لم ms3570 يكن للوكيل أن يرده حتى يحضر الموكل فيحلف وهنا للوكيل أن يرده بغير
~~يمين لأن اشتراط الخيار للآمر اشتراط منه لنفسه وما لم يظهر المسقط لنفسه
~~بخياره فهو متمكن من الرد فعرفنا أن بهذه الدعوى لا يتوجه اليمين على أحد
~~وإذا أقام البائع البينة أن الآمر قد رضي فالبيع لازم للآمر لأنه أثبت ما
~~ادعى من صفة اللزوم بالبينة والثابت بالبينة كالثابت معاينة والوكيل خصم في
~~إثبات ذلك عليه لأنه نائب عن الموكل والإثبات بالبينة على الثابت صحيح ولأن
~~العقد جرى بينهما فيكون هو خصما في إثبات صفته عليه
# ألا ترى أنه لو كان شرط الخيار لنفسه كان خصما في إثبات الرضى عليه فكذلك
~~إذا شرطه للآمر وإن لم يقم البينة وصدقه المشتري فيه وقال الآمر في الثلث
~~بحضرة البائع قد أبطلت لزم البيع المشتري لأن إقرار المشتري حجة عليه دون
~~الآمر وقد أقر بلزوم العقد برضا الآمر فيجعل ما أقر به في حقه كالثابت
~~بالبينة فلا يتمكن من الرد على البائع بعد ذلك وهو في حق الآمر كالمعدوم
# فإذا ( قال ) في الأيام الثلاثة بمحضر من البائع قد أبطلت البيع فقد أقر
~~بما يملك إنشاءه فلا تمكن التهمة في إقراره بخلاف ما إذا قال ذلك بعد مضي
~~المدة لأنه أقر بما لا يملك إنشاءه وما يلزم البيع وهو مضي الأيام قبل ظهور
~~الفسخ معلوم فلا يصدق فيما يدعي من الفسخ في المدة
# يوضحه أن إقرار الوكيل برضا الآمر بمنزلة مباشرته للعقد في الابتداء بغير
~~خيار ولو أمره بأن يشتري بشرط الخيار له فاشترى ولم يشترط الخيار لزمه دون
~~الآمر فكذلك إذا أقر برضا الآمر بعد ما شرط الخيار
# ( قال ) ( وإذا اشترى عدلا على أنه زطي فيه خمسون ثوبا كل ثوب بكذا أو
~~جماعته بكذا أو شرط الخيار لنفسه ثلاثة أيام فإن أراد أن يرد بعضه دون بعض
~~لم يكن له ذلك ) لأن خيار الشرط يمنع تمام الصفقة ألا ترى أن البدل الذي من
~~جانب من له الخيار لا يخرج عن ms3571 ملكه فهو برد البعض يفرق صفة مجتمعة على
~~البائع قبل التمام فليس له ذلك كما لو قبل العقد في الابتداء في البعض دون
~~البعض فكذلك ما اشتراه صفقة واحدة من المكيل والموزون والعروض والحيوان وما
~~يضره التبعيض وما لا يضره في ذلك سواء لأن في تفريق الصفقة قبل التمام ضررا
~~فإن من عادة الناس ضم الجيد إلى الرديء لترويج الردىء بثمن الجيد والمشروط
~~له الخيار PageV13P054 بدفع الضرر عن نفسه ولا يملك إلحاق الضرر بصاحبه
# ( قال ) ( ولو اشترى ثوبين كل واحد منهما بعشرة دراهم على أنه بالخيار
~~ثلاثة أيام يمسك أيهما شاء ويرد الآخر جاز العقد ) عندنا استحسانا وكذلك
~~هذا في ثلاثة أثواب وفيما زاد على الثلاثة العقد فاسد و ( قال ) زفر رحمه
~~الله تعالى ما زاد على الثلاث وما دون الثلاث فيه سواء فالعقد فاسد وهو
~~القياس في الثلاثة والاثنين لأن المبيع مجهول فإن المبيع أحد الثياب وهي
~~متفاوتة في نفسها وجهالة المبيع فيما يتفاوت يمنع صحة العقد
# ألا ترى أنه لو لم يسم لكل ثوب ثمنا كان العقد فاسدا لجهالة المبيع وكذلك
~~لو لم يشترط الخيار لنفسه كان العقد فاسدا فكذلك إذا اشترط الخيار لأن شرط
~~الخيار يزيد في معنى الغرور ولا يزيله
# وجه الاستحسان أن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لأنه شرط الخيار
~~لنفسه وبحكم خياره يستند بالتعتين والجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة لا
~~تمنع صحة العقد كما إذا اشترى قفيزا من الصبرة بخلاف ما إذا لم يشترط
~~الخيار لنفسه فالجهالة هناك تفضي إلى المنازعة وبخلاف ما إذا لم يسم لكل
~~ثوب ثمنا لأن هناك ثمن ما يتناوله العقد مجهول فإنما فسد العقد لجهالة
~~الثمن ثم الجهالة التي تتمكن بسبب عدم تعيين الثمن معتبر بالقدر الذي يتمكن
~~بسبب شرط الخيار وذلك يتحمل في الثلث وما دونه ولا يتحمل في الزيادة على
~~ذلك فكذا هذا اعتبارا للمحل بالزمان وهذا لأن احتمال هذه الجهالة لأجل
~~الحاجة فقد يشتري الإنسان لعياله ثوبا ولا يعجبه أن يحمل عياله إلى السوق ms3572
~~ولا يرضى البائع بالتسليم إليه ليحمله إلى عياله بغير عقد فيحتاج إلى
~~مباشرة العقد بهذه الصفة وهذه الحاجة مقصورة على الثلاث لأن كل نوع يشتمل
~~على أوصاف ثلاثة جيد ووسط ورديء فإذا حمل الثلاثة إلى أهله ثم المقصود
~~فأخذنا فيما زاد على ذلك بالقياس لعدم الحاجة فيه كما فعلنا ذلك في شرط
~~الخيار ثم نص في هذا الموضع على تقدير الخيار بثلاثة أيام وهو الصحيح لأن
~~هذا خيار ثبت بالشرط فلا بد فيه من إعلام المدة وإن أطلق ذلك في غير هذا
~~الموضع من الكتب
# ( قال ) ( فإن هلك أحدهما أو دخله عيب لزمه ثلثه ويرد الباقي وهو فيه
~~أمين لأنه عجز عن رد الهالك منهما بحكم الخيار فيتعين البيع فيه ) وهذا
~~لأنه حين أشرف على الهلاك فقد ثبت في يده وعجز عن رده كما قبضه فيلزمه
~~البيع فيه ثم يكون هالكا على ملكه فإذا تعين البيع في الهالك كان هو أمينا
~~في الآخر لأنه قبضهما بإذن البائع على أن يكون المبيع أحدهما دون الآخر
~~فكان أحدهما بغير عينه مبيعا والآخر PageV13P055 أمانة لأنه ما قبض الآخر
~~للشراء فإذا تعيين البيع في أحدهما تعيين البيع في الهالك كان أمينا في
~~الآخر لأنه قبضهما بإذن البائع على أن يكون تعين الآخر للأمانة وفرق بين
~~هذا وبين ما إذا طلق إحدى امرأتيه أو أعتق أحد عبديه ثم مات أحدهما تتعين
~~الباقية للطلاق دون الهالكة وهنا تتعين الهالكة للبيع
# ( قال ) ( علي القمي لا فرق بين المسألتين في الحاصل ) لأن في الفصلين ما
~~يهلك على ملكه أما الثوب فلأنه يهلك على ملكه حيث يتعين الباقي للرد وفي
~~الطلاق كذلك يهلك الهالكة على ملكه حتى تتعين الباقية للطلاق إلا أن الصحيح
~~ما ذكرنا ووجه الفرق أن الثوب لما أشرف على الهلاك خرج من أن يكون محلا
~~للرد لأنه عجز عن رد ما اشترى كما اشترى فبتعين العقد فيه وتعين الباقي
~~للرد ضرورة فأما في الطلاق والعتاق حين أشرفت على الهلاك لم يتعين محلا
~~لوقوع الطلاق عليها فلو ms3573 وقع الطلاق عليها إنما يقع بعد الموت والطلاق لا
~~يقع بعد الموت فتتعين الباقية للطلاق وهذا بخلاف ما إذا اشترى كل واحد
~~منهما بعشرة على أنه بالخيار ثلاثة أيام فهلك أحدهما عنده فإنه لا يرد
~~الباقي لأن العقد يتناولهما جميعا
# ألا ترى أنه يملك
# العقد فيهما فبعد ما تعذر عليه رد أحدهما لا يتمكن من رد الآخر لما فيه
~~من تفريق الصفقة على البائع قبل التمام وهنا العقد يتناول أحدهما
# ألا ترى أنه لا يملك إتمام العقد فيهما فبعدما هلك أحدهما وتعيب كان له
~~رد الباقي
# ( قال ) ( وإن هلكا معا فعليه نصف ثمن كل واحد منهما إن كان الثمن متفقا
~~أو مختلفا ) لأن أحدهما بغير عينه مبيع لزمه ثمنه
# بالهلاك في يده والآخر أمانة وليس أحدهما لتعينه مبيعا بأولى من الآخر
~~لأن حالهما قبل الهلاك سواء فبعد الهلاك لا يتحقق تعيين البيع في أحدهما
~~فللمعارضة قلنا فيستتبع حكم الأمانة وحكم البيع فيهما فيكون هو أمينا في
~~نصف كل واحد منهما مشتريا نصف كل واحد منهما ولأن كل واحد من الثمنين يلزمه
~~من وجه دون وجه فلهذا يلزمه نصف ثمن كل واحد منهما
# ( قال ) ( وإن كان قائمين بأعيانهما وأراد ردهما فله ذلك لأنه أمين في
~~أحدهما فرده بحكم الأمانة وفي الآخر مشتر قد شرط الخيار لنفسه فيتمكن من
~~رده فإن اختار أحدهما لزمه ثمنه ) لأنه عين البيع فيه والتزمه باختياره
~~فيلزمه ثمنه وكان في الآخر أمينا فإن ضاع عنده بعد ذلك لم يكن عليه فيه
~~ضمان لما ذكرنا
# ( قال ) ( وإذا اشترى جاريتين أحدهما بألف والأخرى بخمسمائة على أن يأخذ
~~أيهما شاء ويرد الأخرى فأعتقهما في كلمة واحدة فإنه يخير فأيتهما اختار وقع
~~العتق عليها ويرد الأخرى ) لأن عتقه نفذ في أحديهما وهي المشتراة
~~PageV13P056 منهما فإن إعتاق المشتري في المشتراة بشرط الخيار له صحيح
~~فيسقط الخيار فيها والأخرى كانت أمانة عنده فإعتاقه إياها باطل فإذا عرفنا
~~نفوذ العتق منه في إحداهما بغير عينها كان البيان في ذلك إليه لأن الإبهام
~~كان منه ms3574 فإذا عين أحديهما تعينت هي للعتق ورد الأخرى كما لو كانتا مملوكتين
~~له فاعتق إحديهما بغير عينها
# ( قال ) ( ولو لم يعتقها ولكن حدث بهما عيب ولا يدري أيهما أول فقال
~~المشتري حدث العيب بالتي قيمتها خمسمائة أولا فالقول قوله ) لأنه كان
~~الخيار له وكان متمكنا من تعيين البيع فيها فإذا زعم أن البيع تعين فيها
~~بأن تعينت في يده أولا وجب قبوله في ذلك ويرد الأخرى ونصف قيمة عينها في
~~القياس لأنهما لو هلكتا معا لزمه نصف بدل كل واحدة منهما فإذا تعينتا فقد
~~فات جزء من كل واحدة منهما في الجملة والجزء معتبر بالجملة ثم كل واحد
~~منهما يتردد بين الضمان والأمانة فللتردد كان نصف ما فات من كل واحد منهما
~~في ضمان المشتري وقوله في تعين المبيع مقبول ولكن في إسقاط ما لزمه من ضمان
~~العيب في الأخرى غير مقبول فلهذا يرد نصف قيمة عينها وفي الاستحسان لا يرد
~~شيئا من حصة عينها لأن من ضرورة تعيين أحديهما للبيع تعيين الأخرى للأمانة
~~وتعيين الأمانة في يد الأمين لا يوجب عليه شيئا من الضمان وهذا لأن بالقبض
~~ما لزمه إلا ضمان ثمن واحدة منهما
# ألا ترى أنهما لو هلكتا لم يلزمه إلا نصف ثمن كل واحدة منهما وقد وجب
~~عليه كمال ثمن أحديهما وهي التي عينها للمبيع فلا يلزمه مع ذلك شيء من قيمة
~~الأخرى
# ( قال ) ( وإن حدث العيب بهما معا رد أيتهما شاء وأمسك الأخرى بخلاف ما
~~إذا هلكتا ) لأن الهالك ليس بمحل لابتداء البيع فيه فلا يكون محلا لتعيين
~~البيع فيه والمعيب محل لابتداء البيع فيه فيكون محلا لتعيين البيع فيه أيضا
~~فلهذا يبقى خياره بعد ما تعينتا معا إذ ليست إحداهما بتعيين البيع فيها
~~بالأولى من الأخرى ولكن ليس له أن يردهما بخلاف ما قبل التعييب لأن العقد
~~قد لزمه في المبيعة منهما بالتعيب وسقط خيار الشرط فيها فلهذا لا يتمكن من
~~ردهما وإذا رد أحديهما في القياس يرد معها نصف قيمة العيب وفي الاستحسان
~~ليس ms3575 عليه ذلك كما في الفصل الأول
# ( قال ) ( وإن حدث بأحديهما عيب آخر بعد ذلك لزمه البيع ) لأن العيب
~~الأول لما لم يؤثر في التعيين لاستوائهما فيه كان كالمعدوم فكأنه ما تعيب
~~إلا إحداهما الآن وذلك موجب تعيين البيع لعجزه عن ردها كما قبضها
# وكذلك لو ماتت إحداهما أو جنى عليها المشتري لزمته ورد الأخرى لأن العيب
~~الأول PageV13P057 صار كالمعدوم ولو ماتت إحداهما في يده أو جنى عليها قبل
~~التعيب لزمه البيع فيها ويرد الأخرى فهذا مثله وإن أعتق البائع التي اختار
~~المشتري لم يعتق لأن باختيار المشتري تعين البيع فيها فإنما أعتق البائع ما
~~لا يملكه وإن أعتقهما جميعا عتقت التي ترد عليه منهما لأن عتقه نفذ في
~~أحديهما فإن أحديهما مبيعة خارجة عن ملكه وإن كان للمشتري فيها خيار فلا
~~ينفذ عتقه فيها والأخرى أمانة وهي باقية على ملكه فينفذ عتقه فيها إلا أن
~~بإعتاقه لا يسقط الخيار الثابت للمشتري لأن البائع غير متمكن من إسقاط
~~خياره فيقال للمشتري اختر أيتهما شئت فإذا اختار أحديهما تعينت الأخرى للرد
~~فينفذ عتق البائع فيها
# ( قال ) ( وإن اختار ردهما جميعا فعتق البائع إنما ينفذ في أحديهما ) لأن
~~أحديهما ما كانت مملوكة له حين أعتق فلا ينفذ عتقه فيها وإن عادت إليه بعد
~~ذلك وإذا نفذ عتقه في أحديهما بغير عينها كان البيان فيه إلى البائع
# ( قال ) ( ولو لم يعتق واحد من الموليين شيئا منهما ولكن المشتري وطئهما
~~فحبلتا ثم مات قبل أن يبين أيتهما اختار فإن عرفت الموطوءة أولا فهي أم
~~ولده ) لأن إقدامه على وطئها تعيين للبيع فيها وإسقاط للخيار فإن الوطء لا
~~يحل إلا في الملك فإقدامه عليه دليل تقريره الملك فيها
# ألا ترى ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لما خير بريرة رضي الله
~~تعالى عنها ( قال ) لها إن وطئك زوجك فلا خيار لك فقد جعل تمكينها نفسها من
~~الزوج مسقطا لخيارها وإذا تعين بيعه فيها وقد استولدها كان عليه ثمنها وهي
~~أم ولد له ويرد ms3576 الأخرى وولدها على البائع ولا يثبت نسبه من المشتري لأنه
~~ليس له في الأخرى ملك ولا شبهة ملك وعليه عقرها
# وهذا لأن الحد قد سقط بالشبهة صورة العقد والوطء في غير الملك لا ينفك عن
~~حد أو عقر فإذا سقط الحد لزمه عقرها وإن لم يعلم أيتهما وطئت أولا فالقول
~~قول ورثته لأنهم قائمون مقامه وهو لو بين الموطوءة أولا منهما وجب قبول
~~بيانه
# فكذلك بيان ورثته بعده وهذا
# لأن ثمن الموطوءه أولا وجب على الوارث قضاؤه من التركة والقول قوله في
~~بيان ما لزمه ثمنه فإنهم إن قالوا لا نعلم لزم المشتري نصف ثمن كل واحدة
~~منهما ونصف عقرها لأنه ليست إحداهما بتعيين البيع فيها بأولى من الأخرى
~~فيتبع البيع فيهما ويلزمه نصف ثمن كل واحدة منهما وقد لزمه عقر أحديهما
~~بالوطء وليست إحداهما بذلك بأولى من الأخرى فلزمه نصف عقد كل واحدة منهما
~~وتسعى كل واحدة منهما في نصف قيمتها للبائع لأن المبيعة منهما أم ولده وقد
~~عتقت بموته وليست إحداهما بذلك بأولى من الأخرى PageV13P058 فلهذا يعتق نصف
~~كل واحدة منهما وتسعى كل واحدة منهما في نصف قيمتها للبائع لأن حكم أمية
~~الولد لا يثبت فيما هو ملك البائع منهما
# وكذلك يعتق أحد الولدين على المشتري وليس أحدهما بذلك بأولى من الآخر
~~فيعتق نصف كل واحد منهما ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته للبائع ولا يثبت
~~نسب كل واحد منهما لأن من ثبت نسبه من المشتري منهما مجهول وإنما يثبت في
~~المجهول ما يحتمل التعليق بالشرط والنسب لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يثبت
~~في المجهول
# ( قال ) ( وإذا وطئها المشتري والبائع جميعا فادعى هو والمشتري ولديهما
~~جميعا فالقول قول المشتري في التي وطئها أولا وهي أم ولده والولد ولده )
~~لأن خيار البيان كان للمشتري دون البائع فالمصير إلى قوله بالتعيين أولى من
~~المصير إلى قول البائع ثم عليه عقر الأخرى لأنه وطئها وهي مملوكة للبائع
~~والأخرى وولدها للبائع ويثبت نسب ولدها من البائع لأنه ظهر أنه استولدها في ms3577
~~ملكه وعلى البائع عقر أم ولد المشتري لإقراره بأنه وطئها وقد سقط الحد عنه
~~بالشبهة فلزمه العقر فيجعل العقر بالعقر قصاصا ويترادان الفضل إن كان فيه
~~فضل وإن مات البائع والمشتري قبل البيان فالقول قول ورثة المشتري لأنهم
~~قائمون مقامه ولأن الثمن يلزمهم فإن لم يعلموا لم يثبت نسب واحد من الولدين
~~لا من البائع ولا من المشتري لأن الثابت نسبه من كل واحد منهما مجهول
~~والأمتان وولدهما أحرار لأن كل واحدة منهما أم ولد لأحدهما وقد عتقت بموت
~~مولاها والولدان كذلك وعلى المشتري نصف ثمن كل واحدة منهما لأجل التعارض
~~والتساوي فإن كل واحد من الثمنين يلزمه في حال دون حال وعليه نصف عقر كل
~~واحد منهما وعلى البائع كذلك نصف عقر كل واحد منهما وهذا قصاص لأنه لا
~~فائدة في القبض والرد ولا الجاريتين والولدين بين البائع والمشتري لأن كل
~~واحدة عتقت منهما جميعا
# ( قال ) ( وإذا اختلف البائع والمشتري في اشتراط الخيار فالقول قول الذي
~~ينفيه منهما ) لأنه متمسك بمقتضى العقد وهو اللزوم ولأن الخيار مانع لا
~~يثبت إلا بالشرط فالمدعي منهما يدعي شرطا زائدا والآخر ينكر
# فالقول قول المنكر كما في دعوى الأجل وإن اختلفا في مقداره فالقول قول
~~المقر بأقصر الوقتين لأن الثابت من الخيار ما وقع الاتفاق عليه واختلافهما
~~في الزيادة على ذلك في هذا الفصل كاختلافهما في أصل الخيار في PageV13P059
~~الفصل الأول وإن اختلفا في مضيه
# فالقول قول الذي ينكر مضيه لأنهما تصادقا على ثبوت الخيار ثم ادعى أحدهما
~~سقوطه بمضي المدة فلا يقبل قوله إلا بحجة كما في الأجل ولأن البيع حادث
~~فإنما يحال بحدوثه إلى أقرب الأوقات والذي يدعي مضي الخيار يسند البيع إلى
~~ما قبل هذه الساعة بثلاثة أيام فلا يصدق في ذلك إلا بحجة وإذا لم يصدق
~~فإنما يظهر البيع بينهما في الحال فلا يكون مضي مدة الخيار إلا بمضي أيامها
# ( قال ) ( ولو كان المبيع دارا وكان للبائع فيها خيار لم يكن فيها شفعة )
~~لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع ms3578 عن ملكه فإنه لا يتم رضاه بالسبب مع شرط
~~الخيار وخروج المبيع عن ملكه يعتمد تمام الرضا به ووجوب الشفعة يعتمد
~~انقطاع حق البائع لأن الشفعة لدفع ضرر سوء مجاورة الجار الحادث وذلك لا
~~يكون إلا بعد انقطاع حق البائع
# ( قال ) ( وإذا كان الخيار للمشتري فللشفيع فيها الشفعة ) لأن حق البائع
~~قد انقطع فقد تم البيع من جهته ووجوب الشفعة تعتمد لثبوت الملك للمشتري
# ألا ترى أنه لو قال كنت بعت هذه الدار من فلان
# وقال المشتري ما اشتريتها كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة ولأن المشتري قد
~~صار أحق بها ملكا أو تصرفا فيتحقق ضرر سوء مجاورة الجار الحادث فكان للشفيع
~~أن يدفع ذلك بالآخر
# ( قال ) ( وإذا قال الرجل للرجل اذهب بهذه السلعة فانظر إليها اليوم فإن
~~رضيتها فهي لك بألف درهم
# أو قال إن رضيتها اليوم فهي لك بألف درهم فهو جائز ) على ما اشترطا
~~استحسانا وفي القياس هو باطل وهو قول زفر رحمه الله تعالى وجه القياس أنه
~~صرح بتعليق الإيجاب بشرط الرضا وإيجاب البيع لا يحتمل التعليق بالشرط كما
~~لو قال إن تكلمت فهي لك بكذا
# ووجه الاستحسان أنهما أتيا بمعنى شرط الخيار يوما والمعتبر والمقصود هو
~~المعنى فكأنه قال بعت منك على أنك بالخيار إلى الليل وهذا لأن حمل كلامه
~~على الصحة واجب ما أمكن والتقديم والتأخير في الكلام محتمل وتصحيح الكلام
~~بالتقديم والتأخير طريق في الشرع فكأنه قال هي لك بألف فإن رضيتها اليوم
~~وإلا فردها علي
# ( قال ) ( وإذا كان المشتري بالخيار فاستخدم الجارية فهو على خياره ثلاثة
~~أيام ) لأنه إنما يشترط الخيار في شراء الرقيق لهذا حتى يستخدمه في المدة
~~فينظر أيوافقه أو لا وكذلك إن ركب الدابة ينظر إلى سيرها أو لبس القميص
~~ينظر إلى قده عليه فهو على خياره لأنه لا يعرف مقصوده إلا بالامتحان ولأجله
~~يشترط الخيار والامتحان في الدابة بالركوب والسير وفي الثوب باللبس فإن لبس
~~بعد ذلك ثانيا فهذا منه رضا لأن معنى الاختيار قد تم PageV13P060 باللبس
~~الأول فالثاني ms3579 يكون اختيارا وكذلك إن سافر على الدابة فقد رضيها لأن
~~الاختيار لا يكون بالسفر على الدابة ولا يفعل ذلك إلا في الملك عادة فإن
~~الإنسان لا يسافر بدابة الغير عادة من غير كراء
# وكذلك إذا سكن الدار فهو على خياره وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع
~~فإذا كان ساكنا في الدار قبل الشراء فاستدام السكنى بعد الشراء لا يسقط
~~خياره فإن انتقل إليها وسكنها بعد الشراء سقط خياره لأنه لا يكون ذلك
~~اختيارا عادة بل يكون رضا بتقرر الملك
# ( قال ) ( وإذا قبل جارية بشهوة ونظر إلى فرجها بشهوة فهو رضا ) لأن هذا
~~الفعل لا يحل إلا في الملك فإقدامه عليه دليل الرضى فتقرر ملكه فيها بمنزلة
~~الغشيان
# ( قال ) ( وإن كانت الجارية هي التي نظرت إلى فرجه أو قبلته أو مسته
~~بشهوة فأقر المشتري أنها فعلت ذلك بشهوة لزمته الجارية أيضا وحرمت عليه
~~أمها وابنتها ) وكذلك هذا في الرجعة وهذا قول أبي يوسف وقاسه على قول أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى يعني في الرجعة وأما في قول محمد فلا يكون ما صنعت
~~الجارية بالمشتري رضا منه لأنه لم يصنع شيئا والخيار من المشتري إنما يسقط
~~باعتبار صنع أو يوجد دليل الرضا منه وصنعها به لا يكون دليل الرضا من
~~المشتري بها وإنما هو دليل رضا بكون المشتري مولى لها ولو صرحت بذلك أو
~~أسقطت الخيار كان ذلك لغوا منها وليس هذا نظير ما لو جنت على نفسها لأن
~~سقوط خيار المشتري هناك بعجزه عن ردها كما قبضها لا لفعلها
# ألا ترى أنها وإن تعيبت من غير فعل أحد سقط خياره أيضا
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن فعلها به في الحكم كفعله بها بدليل
~~الوطء فإنه لو كان نائما فاستدخلت فرجه فرجها سقط خياره كما لو فعل بها
~~فكذلك دواعي الوطء
# ألا ترى أن في حرمة المصاهرة يسوي بين الوطء ودواعيه وبين فعلها به وفعله
~~بها وهذا لأن الفعل غير مسقط الخيار بنفسه بل بحكمه وهو أنه لا يحل إلا ms3580 في
~~الملك والحل باعتبار الملك يثبت من الجانبين فكما يسقط الخيار باعتبار هذا
~~المعنى عند فعله بها
# فكذلك عند فعلها به وبعد قيام الدليل الحكمي لا يبقى خياره وإن انعدم
~~رضاه كما لو تعيبت في يده بفعله أو بغير فعله وكما عجز هناك عن ردها كما
~~قبض فقد عجز هنا عن ذلك لأنه إذا كان اشتراها من أبيه فقد اشتراها وهي حلال
~~للأب وبعد هذا الفعل يردها وهي حرام عليه فيمتنع الرد كذلك والدليل عليه
~~الرجعة فإن المرأة إذا صرحت بالرجعة لم يصح ذلك منها ثم جعل فعلها به في
~~حكم ثبوت الرجعة كفعله بها فهذا مثله ( قال ) أبو يوسف رحمه الله تعالى
~~وهذا في الخيار أقبح PageV13P061 ولكن الكل قياس واحد يريد أن ملك الحل
~~بسبب النكاح مشترك بين الزوجين ولا شركة بين المشتري والجارية في حقوق عقد
~~الشراء والملك الثابت ولكن الكل قياس واحد من الوجه الذي قررنا وإنما يسقط
~~إقرار المشتري أنها فعلت ذلك من شهوة لأن قول الأمة غير مقبول في إسقاط
~~خياره وإقرار المشتري بذلك حجة عليه
# ألا ترى أن في حرمة أمها وابنتها عليه يعتبر إقرار المشتري بذلك
# فكذلك في سقوط خياره وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنها إن
~~اختلست ذلك منه وهو كاره لم يسقط خياره وإن مكنها من ذلك حينئذ يسقط خياره
~~لوجود دليل الرضا منه لتمكنها من تقبيله أو مسه بشهوة
# ( قال ) ( وإذا باع الوكيل خادما واشترط الخيار للآمر بأمره فقال البائع
~~يعني الوكيل قد رضي الآمر وقال الآمر ما رضيت فالقول قول الآمر مع يمينه
~~أنه ما رضي ) لأنه في أصل التوكيل استثنى الرضا حيث أمره باشتراط الخيار له
~~ولهذا لو باعه ولم يشترط الخيار له لم ينفذ بيعه فعند ذلك الوكيل يدعي عليه
~~أنه ما عرف أنه استثناه لنفسه والآمر ينكر فالقول قوله مع يمينه بمنزلة ما
~~لو أنكر أصل الأمر بالبيع
# ( قال ) ( وإن اختلف الآمر والمشتري في الخادم وقد فسخ الآمر العقد
~~بخياره فقال الآمر ليست ms3581 هذه بخادمي وقال المشتري هي الخادم التي اشتريت منك
~~فالقول قول المشتري ) لأن الآمر لما فسخ العقد بخياره فالخادم ملكه في يد
~~المشتري والقول في تعيين الملك قول ذي اليد أمينا كان أو ضامنا كالغاصب
# ( قال ) ( وإذا لم يكن للخيار وقت فلصاحب الخيار أن يختار في الثلاث فإن
~~مضت الثلاث قبل أن يختار البيع فالبيع فاسد ) في قول أبي حنيفة و ( قال )
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يجوز إن اختار بعد الثلاث
# وقال زفر لا يجوز وإن اختاره في الأيام الثلاث وهو بناء على ما تقدم أن
~~عند أبي حنيفة اشتراط الخيار لا يجوز أكثر من ثلاثة أيام ومطلق اشتراط
~~الخيار يقتضي التأبيد
# ألا ترى أن ما لا يتوقت من الخيار كخيار العيب فإنه يثبت على التأبيد ثم
~~الإسقاط إنما يعمل في المستقبل دون الماضي فإذا سقط قبل مضي الأيام الثلاثة
~~عمل إسقاطه في المستقبل وما مضى غير مناف لصحة العقد فكان العقد صحيحا عنده
# وإذا سقط بعد مجيء اليوم الرابع فما مضى كاف لإفساد العقد وإسقاطه غير
~~ممكن
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ما مضى غير معلوم في نفسه وهو غير
~~مناف لصحة العقد وعلى قول زفر العقد متى فسد لا طريق لتصحيحه إلا الاستقبال
~~ومشايخنا رحمهم الله تعالى مختلفون في الحكم في هذا العقد في PageV13P062
~~الابتداء فمنهم من يقول هو فاسد ثم ينقلب صحيحا بإسقاط الخيار
# والأوجه أن يقول الحال فيه مراعى وهو عقد غير منبرم في الحال لأن تأثير
~~الخيار في المنع من انبرام العقد لا في إفساد العقد وإنما المفسد هو الخيار
~~في اليوم الرابع وذلك لا يتصور إلا بعد مضي الأيام الثلاثة ما لم يتقرر
~~عليه الفساد لا يتعين عليه صفة الفساد للعقد ويستوي إن أسقط المشتري خياره
~~في الأيام الثلاثة أو أعتقه أو مات في يده أو تعيب في أنه يسقط خياره في
~~المستقبل باعتراض هذه المعاني ويجب عليه الثمن المسمى
# ذكره الكرخي في جامعه الصغير وبهذا يتبين أن العقد غير ms3582 محكوم بفساده قبل
~~مجيء اليوم الرابع
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدين أحدهما بألف والآخر بخمسمائة على أن يأخذ
~~أيهما شاء ويرد الآخر فمات فقال البائع مات الذي بألف درهم قبل
# وقال المشتري لا بل مات الذي بخمسمائة قبل ) وكان أبو يوسف يقول أولا لم
~~يصدق واحد منهما على ما قال ويحلف المشتري ما يعلم أنه مات الذي بألف أول
~~مرة ويحلف البائع ما يعلم أنه مات الذي بخمسمائة أولا فأيهما نكل عن اليمين
~~لزمه دعوى صاحبه فإن حلفا لزمهما نصف ثمن كل واحد منهما ثم رجع أبو يوسف
~~بعد ذلك فقال القول قول المشتري إلا أن يقيم البائع البينة وهو قول محمد
# وجه قوله الأول أن كل واحد منهما يدعي على صاحبه العقد في مجلس آخر فيحلف
~~كل واحد منهما على دعوى صاحبه كما لو قال بعت منك هذا العبد بألف وقال
~~المشتري إنما اشتريت منك هذا العبد الآخر بخمسمائة وقد بينا فيما سبق أن كل
~~واحد منهما في هذا الفصل مدع ومنكر حقيقة فالهلاك لا يمنع جريان التحالف
~~وإنما يحلف كل واحد منهما على العلم لأنه استحلاف على ما ليس من صنعه وهو
~~الموت أولا فإذا حلفا فقد انتفى دعوى كل واحد منهما بيمين صاحبه وقد علمنا
~~يقينا بلزوم البيع في أحدهما ووجوب ثمنه عليه وليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فيلزمه نصف ثمن كل واحد منهما أو لم يعلم التاريخ بين موتيهما يجعل كأنهما
~~ماتا معا فيتسع حكم البيع والأمانة فيهما
# ووجه قوله الآخر أن حاصل الاختلاف في مقدار ما وجب للبائع على المشتري من
~~الثمن فالبائع يدعي الزيادة فعليه أن يقيم البينة على ذلك والمشتري منكر
~~لتلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه
# وليس هذا على أصل محمد نظير اختلاف المتبايعين في الثمن بعد هلاك السلعة
~~لأن هناك كل واحد منهما يدعي عقدا آخر فالبيع بألف غير البيع بألفين على ما
~~بينا وهنا هما صادقان على العقد بالثمن المسمى في كل واحد منهما وإنما
~~يختلفان في مقدار ما لزم المشتري ms3583 من PageV13P063 الثمن المسمى فالقول قوله
~~لإنكاره الزيادة وإن قامت لهما بينة لزمه ألف درهم لأن بينة البائع تثبت
~~الزيادة وكذلك لو حدث بهما جميعا عيب فاختلفا في الذي أصابه العيب أولا
~~وأقاما البينة فالبينة بينة البائع لإثبات الزيادة في حقه قبل المشتري
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا على أن البائع بالخيار ثلاثة أيام فقطعت يده
~~عند المشتري فالبائع بالخيار إن شاء ألزمه البيع وأخذ منه الثمن وإن شاء
~~أخذ منه عبده ) لأن التعيب حصل في ضمان المشتري وذلك لا ينافي خيار البائع
~~ومحل الإجازة بعد القطع قائم فيبقى على خياره فإن اختار أخذ العبد يخير في
~~نصف القيمة بين أن يرجع به على الجاني أو على المشتري لأن خيار البائع يمنع
~~خروج المبيع عن ملكه فالجناية من القاطع حصلت على ملكه ولكن ضمان المشتري
~~بالقبض فيكون له الخيار في التضمين كالعبد المغصوب إذا قطعت يده عند الغاصب
~~فإذا اختار اتباع القاطع لم يرجع القاطع على المشتري لأن القاطع ضمن
~~بجنايته وإن اختار اتباع المشتري فللمشتري أن يرجع به على القاطع لأن ذلك
~~الضمان تقرر عليه بجناية القاطع فيرجع به عليه كالغاصب وإن كان البائع هو
~~الذي قطع يده فهذا منه رد للبيع وليس له أن يلزمه البيع بعد ذلك لأن اليد
~~من الآدمي نصفه فهو قد استرد نصفه بقوله وفي الاسترداد بحكم الخيار العقد
~~لا يتجزىء وفسخه البيع في النصف بالاسترداد يكون فسخا في الكل فلهذا لم يكن
~~له أن يلزمه البيع بعد ذلك
# ( قال ) ( وإن اشترى جارية على أنه بالخيار فيها ثلاثة أيام فولدت عنده
~~فقد انقطع خياره ) لأنها تعينت بالولادة وكذلك لو وطئها هو أو غيره بفجور
~~أو غير ذلك لأن وطأه إياها دليل الرضا ووطء الغير إياها بالفجور تعييب لها
# وقد بينا أن حدوث العيب في ضمان المشتري مسقط لخياره المستوفي بالحكم في
~~حكم جزء من آخر العين لأن المستوفي بالوطء ما يملك بالنكاح والمملوك
~~بالنكاح في حكم العين ولهذا يثبت مؤيدا واستيفاء جزء من العين مسقط لخياره ms3584
~~سواء كان المستوفي هو أو غيره
# ( قال ) ( مسلم اشترى من مسلم عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم ارتد
~~المشتري في الثلاثة والعياذ بالله فله أن يرد العبد ولا يوجب عليه الإسلام
~~ولا الكفر شيئا ) لأن مشيئته لا تنقطع بردته ثم عندهما خياره لا يمنع دخول
~~العبد في ملكه فرده بالخيار بمنزلة الإخراج عن ملكه وذلك صحيح من المرتد
~~عندهما وعند أبي حنيفة خياره يمنع دخول العبد في ملكه فهو بالرد يمتنع من
~~التملك إلا أن يملك غيره شيئا وردته لا تمنعه من ذلك
# ثم لا خلاف بين PageV13P064 أصحابنا رحمهم الله تعالى أن البدل الذي من
~~جانب المشروط له الخيار لا يخرج عن ملكه
# وللشافعي فيه ثلاثة أقوال في قول مثل هذا
# وفي قول يخرج ويدخل في ملك الآخر لأن العقد منعقد مع شرط الخيار فيثبت
~~حكمه وهو الملك إذ الخيار لا ينافي ذلك كخيار العيب
# وفي قول آخر يقول أنه إذا أسقط الخيار تبين أنه كان خارجا من ملكه إلى
~~ملك صاحبه من وقت العقد بناء على أصله أن الخيار ما يقع بعد ما انعقد السبب
~~موجبا للملك فإذا زال بسقوط الخيار تبين أن الملك كان ثابتا من وقت السبب
# ووجه قولنا أن العين لا تخرج من ملكه بطريق التجارة إلا بعد تمام رضاه
~~وباشتراط الخيار ينعدم رضاه به والسبب بدون الشرط لا يكون عاملا في الحكم
~~كاليمين بالطلاق فإنه سبب لوقوع الطلاق عند وجود الشرط فما لم يوجد الشرط
~~لا يثبت الحكم به وعند وجود الشرط لا يتبين أن الحكم كان ثابتا قبله كما في
~~حكم الطلاق وهذا معنى ما يقول أن البيع بشرط الخيار في حق الحكم كالمتعلق
~~بسقوط الخيار وإنما تثبت حقيقة الملك عند سقوط الخيار ولهذا لو كان المشتري
~~أعتقه قبل ذلك لم ينفذ عتقه إلا أن السبب المنعقد في الأصل يسري إلى
~~الزوائد المتصلة والمنفصلة لكونها محلا له فعند وجود الشرط كما يثبت الحكم
~~في الأصل يثبت في الزوائد
# وأما البدل الذي من جانب ms3585 الآخر على قول أبي حنيفة رضي الله عنه يخرج في
~~ملكه ولا يدخل في ملك المشروط له الخيار وعندهما يدخل في ملك المشروط له
~~الخيار لأن البيع لازم في جانب من لا خيار له فيتوفر على البدل الذي في
~~جانبه حكم البيع اللازم وهو الانتقال من ملك أحدهما إلى ملك الآخر ولهذا
~~خرج من ملكه ولو لم يدخل في ملك صاحبه بقي مملوكا بلا مالك وذلك لا يجوز
~~وليس من حكم العقد الخروج عن الملك من غير دخول في ملك الغير
# والدليل عليه أن المبيع إذا كان دارا والخيار للمشتري فبيعت دار بجنب هذه
~~الدار كان له حق الشفعة ولو لم يصير مالكا لها لما استحق بها الشفعة كخيار
~~السكنى وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول من شرط الخيار لنفسه فقد استثنى الرضا
~~فيما هو حكم العقد ودخول بدل صاحبه في ملكه من حكم العقد كما أن خروج البدل
~~الذي من جانبه عن ملكه من حكم العقد فإذا لم يثبت أحدهما لانعدام الشرط
# فكذلك الآخر لمعنيين
# أحدهما أنه لو دخل العوض في ملكه بحكم العقد ولم يخرج المعوض عن ملكه
~~اجتمع البدلان في ملك رجل واحد بحكم المعاوضة مع كونها بمحل النقل وذلك لا
~~يجوز
# والثاني أنه لو دخل في ملكه من غير أن يخرج PageV13P065 البدل الآخر عن
~~ملكه كان مالكا بغير عوض وليس هذا بموجب البيع إن ثبت الملك به بغير عوض
~~وإذا ثبت الملك له بغير عوض فلا يجوز أن يجب عليه العوض بعد ذلك إذن يكون
~~ذلك عوضا يلزمه عن ملك نفسه
# فالحاصل أنهما بينا مذهبهما على اعتبار حال البدل وأبو حنيفة رضي الله
~~عنه بنى مذهبه على اعتبار حال العاقد وأن الذي شرط الخيار لما استثنى الرضا
~~لم يثبت حكم العقد أصلا في حقه لا في البدل الذي من جانبه ولا في البدل
~~الذي من جانب صاحبه واعتبار هذا الجانب أولى لما قررنا ووجوب الشفعة
~~للمشتري بها لأنه صار أحق بها تصرفا لأنه ملكها بمنزلة العبد ms3586 المأذون إذا
~~بيعت دار بجنب داره يجب له الشفعة لهذا المعنى ولهذا لو أعتقه المشتري نفذ
~~عتقه لأنه صار أحق بالتصرف فيه وإقدامه على الإعتاق إسقاط منه لخياره
~~ويتفرع على الأصل الذي بينا مسائل منها أن من اشترى قريبه على أنه بالخيار
~~ثبت خياره عند أبي حنيفة رضي الله عنه ولم يعتق عليه لأنه لم يملكه وعندهما
~~عتق عليه لأنه قد ملكه ولا خيار له فيه
# وكذلك لو قال أن ملكت هذا العبد فهو حر فاشتراه على أنه بالخيار بخلاف ما
~~إذا قال إن اشتريته فهو حر لأن عند وجود الشرط يصير كالمنشئ للعتق فإذا كان
~~الشرط هو الشراء يجعل بعد الشراء كأنه أعتقه فلهذا يعتق عندهم جميعا وعلى
~~هذا لو اشترى زوجته على أنه بالخيار ثلاثة أيام لا يفسد النكاح عند أبي
~~حنيفة ولو وطئها في المدة كان الوطء بحكم النكاح ولا يمنعه من ردها بخياره
~~وعندهما يفسد النكاح ولو وطئها في المدة لم يكن له أن يردها بحكم خياره
# ومنها أن المسلم إذا اشترى عصيرا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فقبضه فتخمر
~~في يده فعلى قولهما يسقط خياره لأنه قد صار مالكا فلا يتمكن من رده بعد
~~التخمر
# وعند أبي حنيفة رضي الله عنه لم يكن مالكا فيفسد البيع بالتخمر لأنه لو
~~لم يفسد البيع لكان متملكا بإسقاط الخيار بعد ما تخمر
# وذلك لا يجوز
# وقيل في هذا الموضع تتغير العين من صفة إلى صفة في ضمان المشتري فينبغي
~~أن يسقط الخيار عندهم جميعا وإنما هذا للاختلاف في ذمي اشترى من ذمي خمرا
~~على أن المشتري بالخيار وقبضها ثم أسلم
# فعندهما يسقط خياره لأنه كان مالكا فلا يردها بعد إسلامه
# وعند أبي حنيفة يبطل البيع لأنه لم يكن مالكا ولو لم يبطل البيع يتملكها
~~عند إسقاط الخيار بحكم العقد بعد إسلامه وذلك لا يجوز
# ومنها أن من اشترى جارية على أنه بالخيار وقبضها ثم ردها بحكم الخيار
~~فعند أبي حنيفة رضي الله عنه لا يجب على البائع استبراء ms3587 جديد لأنه لم
~~PageV13P066 يدخل في ملك غيره عنده وعندهما يجب ولو حاضت عند المشتري في
~~مدة الخيار ثم أسقط خياره عند أبي حنيفة رضي الله عنه لا يجتزي بتلك الحيضة
~~من الاستبراء
# وعندهما يجتزي بها ومنها العبد المأذون إذا اشترى عبدا على أنه بالخيار
~~ثلاثة أيام فأبرأه البائع من الثمن ثم أراد رده بخياره فله ذلك عند أبي
~~حنيفة لأنه لم يكن مالكا له فهو بالرد يمتنع من تملكه وعندهما كان مالكا
~~فلو رده بعد ما أبرأه عن الثمن يخرج العبد عن ملكه بغير عوض والعبد المأذون
~~لا يملك ذلك
# ( قال ) ( نصراني اشترى من نصراني خمرا فلم يقبضها حتى أسلم أحدهما إما
~~البائع أو المشتري فلا بيع بينهما ) استحسانا وفي القياس يبقى البيع بينهما
~~صحيحا لأن المشتري ملك الخمر بنفس العقد والإسلام لا يمنعه من قبضها
# ألا ترى أنه لو كانت خمرا مغصوبة له في يد غيره كان له أن يقبضها بعد
~~الإسلام فكذلك في البيع
# وجه الاستحسان أن الإسلام يمنع القبض هنا لأن هذا القبض مشابه بالعقد من
~~حيث أنه يتأكد به ملك العين ويستفاد به ملك التصرف فكما أن الإسلام من
~~أحدهما يمنع ابتداء العقد على الخمر فكذلك يمنع القبض بحكم العقد وفوات
~~القبض المستحق بالعقد مبطل للعقد يوضحه أن الطارئ بعد العقد قبل القبض من
~~الزوائد يجعل كالموجود عند العقد حكما
# فكذلك الطارئ من إسلام أحدهما يجعل كالموجود عند العقد وكذلك السلم في
~~الخمر يعين إذا أسلم نصراني إلى نصراني في خمر يجوز فإن أسلم أحدهما قبل
~~قبض الخمر فهو على هذا القياس والاستحسان
# وعن أبي يوسف أنه قال في السلم أخذ بالاستحسان وفي مبيع العين أخذنا
~~بالقياس لأن القبض بحكم السلم يوجب الملك في غير المقبوض وهو نظير العقد في
~~أن إسلام أحد المتعاقدين يمنع العقد على الخمر فأما في بيع العين القبض
~~ناقل للضمان وليس بموجب ملك العين فهو بمنزلة استرداد المغصوب
# ( قال ) ( وإن كان المشتري قبض الخمر ولم يرد الثمن حتى أسلما أو أسلم ms3588
~~أحدهما فالبيع ماض والثمن عليه ) لأن حكم العقد ينتهي في الحرام بالقبض
~~والإسلام الطارئ لا يؤثر في المنع من قبض الثمن
# يقرره أن الإسلام إذا طرأ فإنه يلاقي الحرمة القائمة بالرد والماضية
~~بالعفو كنزول آية الربا على ما نص الله تعالى عليه بقوله @QB@ وذروا ما بقي
~~من الربا @QE@ 278 أي ما بقي غير مقبوض فعرفنا أن الإسلام المحرم إذا طرأ
~~لا يتعرض للمقبوض
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل عبدين بألف درهم على أن أحدهما له لازم وهو
~~في الآخر بالخيار فهو فاسد ) لأن الذي لزمه العقد فيه منهما مجهول وإلزام
~~العقد في المجهول لا يجوز
# وكذلك إن سمى لكل واحد منهما ثمنا فإن لم PageV13P067 يبين الذي لزمه
~~العقد فيه منهما فهذا فاسد أيضا لما قلنا وإن بين ذلك فحينئذ يجوز لأن الذي
~~لزمه العقد فيه معلوم وثمنه مسمى معلوم والذي له الخيار فيه معلوم فكأن
~~العقد كان في صفقتين متفرقتين فإن اشترى أحدهما بعينه في صفقة واحدة على
~~أنه بالخيار فيه والآخر في صفقة من غير خيار ولو لم يكن الذي لزمه العقد
~~فيه معيبا وقبضهما وماتا في يده فهو ضامن لقيمتهما لأنه قبضهما بحكم الشراء
~~الفاسد فكل واحد منهما يكون مضمونا عليه بالقيمة والله أعلم بالصواب
#
# | باب الخيار بغير الشرط
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( وإذا اشترى الرجل جراب هروي أو زيتا في زق أو
~~حنطة في جوالق فلم شيئا من ذلك فهو بالخيار إذا رآه عندنا ) وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى إن لم يكن جنس المبيع معلوما للمشتري فالعقد باطل قولا
~~واحدا وإن كان جنس المبيع معلوما فله فيه قولان احتج في ذلك بنهي النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن بيع الغرر والغرر ما يكون مستور العاقبة وذلك وجود فيما
~~لم يره وبنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عند الإنسان والمراد ما
~~ليس بحاضر مرئيا للمشتري لإجماعنا على أن المشتري إذا كان رآه فالعقد جائز
~~وإن لم يكن حاضرا عند العقد لأنه لم يعرف من المعقود عليه ms3589 إلا الاسم فلا
~~يجوز البيع كما لو قال بعت منك عبدا ولم يشر إليه ولا إلى مكانه ومعنى هذا
~~الكلام أن جميع أوصاف المعقود عليه مجهولة وطريق معرفتها الرؤية دون الخبر
# ألا ترى أن العقد لا يلزم قبل الرؤية مع سلامة المعقود عليه والرضا
~~بلزومه ولو كان الوصف طريقا للإعلام هنا لكان العقد يلزم باعتباره
# يوضحه أن المقصود هو المالية ومقدار المالية لا يصير معلوما إلا بالرؤية
~~فالجهل بمقدار المالية قبل الرؤية بمنزلة انعدام المالية في إفساد العقد
~~كبيع الآبق فإن المالية في الآبق قائمة حقيقة ولكن لا يتوصل إليه للبعد عن
~~اليد فيجعل ذلك كفوات المالية في المنع من جواز البيع ولهذا لا يجوز بيع
~~الجنين في البطن وبيع اللبن في الضرع ولأن البيع نوعان بيع عين وبيع دين
~~وطريق معرفة المبيع فيما هو دين الوصف يعني المسلم فيه وفي ما هو عين
~~المشاهدة ثم ما هو الطريقة لمعرفة المعقود عليه في بيع الدين وهو الوصف إذا
~~تراخى عن حالة العقد لم يجز العقد فكذلك ما هو الطريق للمعرفة في بيع العين
~~وهو الرؤية PageV13P068 إذا تأخر عن حالة العقد لا يجوز العقد وحجتنا في
~~ذلك ما روي في المشاهير أن النبي صلى الله عليه وسلم ( قال ) ( من اشترى
~~شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه ) والهاء في قوله لم يره كناية فينصرف إلى
~~المكنى السابق وهو الشيء المشتري والمراد خيار لا يثبت إلا بعد تقدم الشراء
~~وذلك الخيار بين فسخ العقد وإلزامه دون خيار الشراء ابتداء وتصريحه بإثبات
~~هذا الخيار له تنصيص على جواز شرائه وهذا الحديث رواه عبد الله بن عباس رضي
~~الله تعالى عنهما وعطاء والحسن البصري وسلمة بن المجير رحمهم الله تعالى
~~مرسلا عن النبي صلى الله عليه وسلم لشهرته
# والمعنى فيه أن المبيع معلوم العين مقدور التسليم فيجوز بيعه كالمرئي
~~وبيان الوصف أنه مشار إلى عينه فإن الخلاف في جارية قائمة بين يديه مبيعة
~~فلا شك أن عينها معلومة بالإشارة إليها وكذلك إن أشار إلى ms3590 مكانها وليس في
~~ذلك المكان مسمى بذلك الاسم غيرها فأما كونها جارية وكونها مملوكة فلا طريق
~~إلى معرفة ذلك الأخير التابع له فإنها وإن رفعت النقاب لا يعلم ذلك إلا
~~بقول البائع وقد أخبرته وهذا لأن خبر الواحد في المعاملات يوجب العلم من
~~حيث الظاهر ولهذا من علم شيئا مملوكا لإنسان ثم رآه في يد غيره يبيعه ويزعم
~~أنه اشتراه من الأول أو أنه وكله ببيعه جاز له أن يشتري منه بناء على خبره
~~فإنما نفى تقدم رؤية وجهها الجهل بصفات الوجه وجواز العقد وفساده لا ينبني
~~على ذلك لأن الجهل ببعض أوصافها لا يكون أكثر تأثيرا من فوات بعض الأوصاف
~~بأن كانت محترقة الوجه أو معيبة بعيب آخر وذلك لا يمنع جواز العقد وإن كان
~~يمنع لزوم العقد فكذلك الجهل لبعض الأوصاف
# ألا ترى أن عدم المعقود عليه يمنع العقد والجهل بالمعقود عليه في بعض
~~المواضع لا يمنع العقد وهو أنه إذا باع قفيزا من الصبرة فإن عين المعقود
~~عليه مجهول وجاز العقد فدل أن تأثير العدم فوق تأثير الجهل
# يوضحه أن الجهالة إنما تفسد العقد إذا كانت تفضي إلى المنازعة كما في شاة
~~من القطيع فأما إذا لم تفض إلى المنازعة لا تفسد البيع كبيع القفيز من
~~الصبرة وجهالة الأوصاف بسبب عدم الرؤية لا تفضي إلى المنازعة بعد ما صار
~~معلوم العين وإنما تأثير هذه الجهالة في انعدام تمام الرضا به وذلك شرط
~~انبرام العقد لا شرط جوازه
# ألا ترى أن البيع يجوز مع خيار الشرط ولا يلزم لانعدام تمام الرضا وكذلك
~~في العيب إلا أن هناك السبب المانع من تمام الرضا شرط الخيار منه وهو محتمل
~~للإسقاط فإذا أسقطه تم الرضا في العيب والسبب بثبوت الحق المطالبة بالجزء
~~الفائت وهو محتمل PageV13P069 للإسقاط فإذا أسقطه تم الرضاء به وهنا السبب
~~هو الجهل بأوصاف المعقود عليه وذلك لا ينعدم إلا بالرؤية فلهذا لا يسقط
~~خياره وإن أسقطه قبل الرؤية
# والدليل عليه أن جهالة العين كما تمنع جواز البيع تمنع ms3591 جواز النكاح حتى
~~لو قال زوجتك إحدى ابنتي أو زوجتك إحدى أمتي لم يصح النكاح ثم عدم الرؤية
~~لا تمنع صحة النكاح فعرفنا أنه لا يوجب جهالة العين إلا أن في النكاح العقد
~~يلزم لأن لزومه لا يعتمد تمام الرضا ولهذا لزم مع اشتراط الخيار والعيب
~~بخلاف البيع وعليه نقيس لعله أن هذا عقد معاوضة فعدم رؤية المعقود عليه لا
~~تمنع جوازه كالنكاح ولأنه ليس في هذا أكثر من أن ما هو المقصود بالعقد
~~مسترد بغيره وهذا لا يمنع جواز الشراء كما إذا اشترى جوزا أو بيضا أو اشترى
~~قفاعا في كوز يجوز فالمقصود بالعقد مسترد بغيره
# يوضحه أن الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز بيع اللوز الرطب والجوز الرطب
~~في قشرين ويجوز بيع اليابس منهما لأنه في قشر واحد وفي الوجهين المقصود وهو
~~اللب دون القشر وهو مسترد بما ليس بمقصود وهذا بخلاف السلم لأن جهالة الوصف
~~هناك تفضي إلى المنازعة المانعة من التسليم ولأن العقد يرد على الأوصاف في
~~باب السلم فإن الدين وصف في الذمة والبدل بمقابلتها فإذا لم يذكر عند العقد
~~لم يجز العقد لانعدام المعقود عليه وبيع الآبق إنما لا يجوز للعجز عن
~~التسليم لا لعدم المالية ولهذا جوزنا هبته من ابنه الصغير وبيعه ممن في يده
~~وبيع الجنين في البطن إنما لا يجوز لانعدام المالية فيه مقصودا فإنه في
~~البطن جزء من أجزاء الأم
# ألا ترى أنه لا يحتمل التزويج مقصودا
# فكذلك البيع بخلاف ما نحن فيه وتأويل النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان
~~بيع ما ليس في ملكه بدليل قصة الحديث فإن حكيم بن حزام رضي الله عنه ( قال
~~) يا رسول الله إن الرجل يطلب مني سلعة ليست عندي فأبيعها منه ثم أدخل
~~السوق فاستحدثها فاستجيدها فأشتريها فأسلمها إليه ( فقال ) صلى الله عليه
~~وسلم لا تبع ما ليس عندك والنهي عن بيع الغرر ينصرف إلى ما لا يكون معلوم
~~العين إذا عرفنا هذا فنقول هنا فصلان
# ( أحدهما ) البائع إذا لم ير المبيع ms3592 قط بأن ورث شيئا فباعه قبل الرؤية
~~فالبيع جائز عندنا وكان أبو حنيفة رضي الله عنه أولا يقول له الخيار ثم رجع
~~وقال لا خيار له
# وقال الشافعي لا يجوز بيعه قولا واحدا
# والدليل على جوازه ما روي أن عثمان بن عفان رضي الله تعالى عنه باع أرضا
~~كانت له بالبصرة من طلحة رضي الله تعالى عنه فقيل لطلحة إنك قد عينت ( فقال
~~PageV13P070 الخيار لي لأني اشتريت ما لم أره فذكر ذلك لعثمان رضي الله
~~تعالى عنه فقال لي الخيار لأني بعت ما لم أره فحكما جبير بن مطعم رضي الله
~~تعالى عنه في ذلك فقضى بالخيار لطلحة رضي الله تعالى عنه فقد اتفقوا على
~~جواز الشرط ولهذا رجع أبو حنيفة حين بلغه الحديث و ( قال ) لا خيار للبائع
~~وهذا لأن تمام رضاه باعتبار علمه بما يدخل في ملكه لا بما يخرج عن ملكه
~~والمبيع يخرج عن ملك البائع وإنما يدخل في ملكه الثمن وهو طريق إعلامه
~~التسمية دون الرؤية فأما إذا كان البائع قد رأى المعقود عليه ولم يره
~~المشتري فهو على الخلاف الذي قلنا وبعد العقد قبل الرؤية للمشتري أن يفسخ
~~العقد لأن تمكنه من الفسخ باعتبار أن العقد غير لازم وما لم يتم الرضا به
~~لا يكون العقد لازما فكان له أن يفسخ العقد قبل الرؤية وليس له أن يلزم
~~العقد قبل الرؤية لأن اللزوم يعتمد تمام الرضا وإنما يتم رضاه إذا علم
~~بالأوصاف التي هي مقصوده وإنما يصير ذلك معلوما بالرؤية وهذا بخلاف خيار
~~العيب فإن العلم بالأوصاف قبل رؤية موضع العيب يثبت على الوجه الذي اقتضاه
~~العقد وهو صفة السلامة فإنما يثبت خيار العيب لثبوت حق المطالبة له بتسليم
~~الجزء الفائت وذلك يحتمل الإسقاط فلهذا صح الإبراء قبل رؤية العيب
# يوضحه أن في الرضا قبل الرؤية هنا إبطال حكم ثبت بالنص وهو الخيار
~~للمشتري عند رؤية المعقود عليه لأنه يراه بعد ذلك ولا خيار له وليس له في
~~الفسخ إبطال حكم ثابت بالنص لأنه يوجد ms3593 رؤية المعقود عليه خاليا عن الخيار
~~وقد أثبت الشرع الخيار عند رؤية المعقود عليه بخلاف الفسخ قبل الرؤية لأن
~~بالفسخ خرج من أن يكون معقودا عليه فلا يوجد بعد ذلك رؤية المعقود عليه
~~خاليا عن الخيار ثم يشترط لإسقاط الخيار هنا الرؤية التي توجب إعلام ما هو
~~المقصود وذلك في بني آدم برؤية الوجه وفي الدواب برؤية وجهها وكفلها
~~ومؤخرها فيما يروى عن أبي يوسف وفي الغنم يحتاج مع ذلك إلى الجنس وفيما
~~يكون المقصود منه اللبن يحتاج إلى رؤية الضرع وفيما يعلم بالذوق والشم
~~يحتاج إلى ذلك أيضا لأن العلم بما هو المقصود إنما يحصل به فلا يسقط خياره
~~ما لم يرض بعد العلم بما هو المقصود صريحا أو دلالة وليس للخيار في هذا وقت
~~لأن الحديث ورد بخيار مطلق للمشتري فالتوقيت فيه زيادة على النص ولأن هذا
~~في معنى خيار العيب وذلك لا يتوقت إلا أن خيار العيب يجوز الصلح عنه على
~~مال بخلاف خيار الرؤية لأن الحق هناك في الجزء الفائت والاصطلاح يكون على
~~رد حصة الجزء الفائت من الثمن ولهذا لو تعذر PageV13P071 الرد رجع بحصة
~~العيب من الثمن وهنا الخيار للجهل بأوصاف المعقود عليه وذلك ليس بمال فلا
~~يجوز الصلح عنه على مال كخيار الشرط ولهذا قلنا إن خيار العيب يورث
# لأن الوارث يقوم مقام المورث فيما هو مال وخيار الرؤية لا يورث كخيار
~~الشرط
# ( قال ) ( فإن رأى بعض الثياب فهو فيما بقي منها بالخيار ) لأن الثياب
~~تتفاوت فلا يستدل برؤية بعضها على رؤية البعض وإذا أراد الرد فليس له أن
~~يرد ما لم يره خاصة ولكن يرد الكل أو يمسك الكل لأن خيار الرؤية يمنع تمام
~~الصفقة كخيار الشرط فإن كل واحد منهما يمنع اللزوم لعدم تمام الرضا فكما أن
~~من له خيار الشرط لا يتمكن من تفريق الصفقة قبل التمام بلزوم العقد فكذلك
~~من له خيار الرؤية ويستوي في ذلك ما قبل القبض وما بعد القبض لأن الصفقة
~~إنما تتم بالقبض باعتبار تمام الرضا ms3594 ولا يكون ذلك قبل الرؤية بخلاف خيار
~~العيب فهناك الصفقة تتم بالقبض لتمام الرضا به على ما هو مقتضى العقد وهو
~~صفة السلامة
# ( قال ) ( ولو تعذر رد البعض الهالك في يد المشتري قبل الرؤية فليس له أن
~~يرد ما بقي ) لأنه تعذر عليه رد الهالك وليس له أن يفرق الصفقة في الرد قبل
~~التمام فمن ضرورة تعذر الرد في الهالك تعذر الرد فيما بقي إلا في رواية عن
~~أبي يوسف ( قال ) له أن يرد ما بقي لأنه لو صرح بإلزام العقد قبل الرؤية لم
~~يسقط خياره فبهلاك البعض أولى أن لا يسقط خياره فيما بقي ولكنه قبل الهلاك
~~باختياره رد البعض هو فاسد للإضرار بالبائع فيرد عليه قصده وذلك لا يوجد
~~بعد الهلاك فيتمكن من رد ما بقي وكذلك كل حيوان أو عرض فأما السمن والزيت
~~والحنطة فلا خيار له إذا اشتراها بعد رؤية بعضها لأن المكيل أو الموزون من
~~جنس واحد لا يتفاوت فبرؤية البعض تصير صفة ما بقي منه معلوما والأصل أن كل
~~ما يعرض بالنموذج فرؤية جزء منه يكفي لإسقاط الخيار فيه وما لا يعرض
~~بالنموذج فلا بد من رؤية كل واحد منهما لإسقاط الخيار وفيما يعرض بالنموذج
~~إنما يلزم العقد إذا كان ما لم يره مثل ما رآه أو أجود مما رآى
# فإن كان أدنى مما رأى فله الخيار لأنه إنما رضي بالصفة التي رآى فإذا
~~تغير لم يتم الرضا به وإن اختلفا فقال المشتري قد تغير وقال البائع لم
~~يتغير فالقول قول البائع مع يمينه وعلى المشتري البينة لأن دعواه التغير
~~بعد ظهور سبب لزوم العقد وهو رؤية جزء من المعقود عليه بمنزلة دعوى العيب
~~في المشترى ولو ادعى عيبا بالمبيع فعليه أن يثبت ذلك بالبينة والقول قول
~~البائع مع يمينه إن لم يكن له بينة فهذا مثله
# ( قال ) ( وإذا رأى متاعا مطويا ولم يقسه ولم ينشره فاشتراه على ذلك فلا
~~خيار له ) لأن في الثوب الواحد يستدل PageV13P072 برؤية طرف منه على ما بقي
~~فلا ms3595 تتفاوت أطراف الثوب الواحد إلا يسيرا وذلك غير معتبر ولأن رؤية كل جزء
~~منه يتعذر قالوا وهذا إذا لم يكن في طي الثوب ما هو المقصود فإن كان في طي
~~الثوب ما هو مقصود كالعلم لم يسقط خياره ما لم ير ذلك الموضع يعني موضع
~~العلم لأن المالية تتفاوت بجنسه وهو نظير النظر إلى وجه الآدمي فإنه وإن
~~رأى سائر المواضع من جسده لا يسقط خياره ما لم ير وجهه
# ( قال ) ( ولو كان رآه قبل الشراء ثم اشتراه فلا خيار له إلا أن يكون قد
~~تغير عن الحال الذي رآه عليه وإن ادعى المشتري التغير فالقول قول البائع مع
~~يمينه ) لإنكاره وعلى المشتري البينة وهذا إذا كانت المدة قريبة يعلم أنه
~~لا يتغير في مثل تلك المدة فأما إذا تطاولت المدة فالقول قول المشتري
# أرأيت لو كانت جارية شابة ثم اشتراها بعد عشرين سنة فزعم البائع أنها لم
~~تتغير أكان يصدق على ذلك فهذا مما يعرفه كل عاقل فالظاهر يشهد فيه للمشتري
~~فالقول قوله
# ( قال ) ( وإذا اشترى شيئا ثم أرسل رسولا يقبضه فهو بالخيار إذا رآه
~~ورؤية الرسول وقبضه لا يلزمه المتاع ) لأن المقصود علم العاقد بأوصاف
~~المعقود عليه ليتم رضاه وذلك لا يحصل برؤية الرسول فأكثر ما فيه أن قبض
~~رسوله كقبضه بنفسه ولو قبض بنفسه قبل الرؤية كان بالخيار إذا رآه فكذلك إذا
~~أرسل رسولا فقبضه له فأما إذا وكل وكيلا بقبضه فرآه الوكيل وقبضه لم يكن
~~للموكل فيه خيار بعد ذلك في قول أبي حنيفة رضي الله عنه
# و ( قال ) أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى له الخيار إذا رآه لأن القبض
~~فعل والرسول والوكيل فيه سواء وكل واحد منهما مأمور بإحراز العين والحمل
~~إليه والنقل إلى ضمانه بفعله ثم خياره لا يسقط برؤية الرسول فكذلك برؤية
~~الوكيل وكيف يسقط خياره برؤيته وهو لو أسقط الخيار نصا لم يصح ذلك منه لأنه
~~لم يوكله به
# فكذلك إذا قبض بعد الرؤية وقاسا بخيار الشرط والعيب فإنه لا يسقط ms3596 بقبض
~~الوكيل ورضاه به فكذلك خيار الرؤية
# وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول التوكيل بمطلق القبض يثبت للوكيل ولأنه
~~إتمام القبض كالتوكيل بمطلق العقد يثبت للوكيل ولأن إتمامه وتمام القبض لا
~~يكون إلا بعد تمام الصفقة والصفقة لا تتم مع بقاء خيار الرؤية فيضمن
~~التوكيل بالقبض إنابة الوكيل مناب نفسه في الرؤية المسقطة لخياره بخلاف
~~الرسول فإن الرسول ليس إليه إلا تبليغ الرسالة فأما إتمام ما أرسل به ليس
~~إليه كالرسول بالعقد ليس إليه من القبض والتسليم شيء
# والدليل على الفرق بين الوكالة والرسالة أن الله تعالى أثبت صفة الرسالة
~~لنبيه صلى الله عليه وسلم وبقي الوكالة بقوله تعالى @QB@ قل لست عليكم
~~بوكيل @QE@ 66 وهذا بخلاف خيار العيب PageV13P073 فإن بقاءه لا يمنع تمام
~~الصفقة والقبض ولهذا ملك بعد القبض رد المعيب خاصة
# يوضحه أن خيار العيب لثبوت حق المطالبة بتسليم الجزء الفائت وذلك للموكل
~~والوكيل لا يملك إسقاطه لأنه فوض إليه الاستيفاء دون الإسقاط فأما خيار
~~الشرط فقد منعه بعض أصحابنا رحمهم الله تعالى والأصح هو التسليم والفرق
~~بينهما أنا نجعل في الموضعين فعل الوكيل كفعل الموكل والموكل لو قبض بنفسه
~~بعد الرؤية سقط به خياره فكذلك قبض الوكيل ولم يسقط خيار الشرط بقبض الوكيل
~~بحال وهذا لأن من شرط الخيار استثنى رضاه نصا فلا بد لسقوط خياره من إسقاطه
~~أو إسقاط نائبه والوكيل ليس بنائب عنه في إسقاط حصة الذي استثناه لنفسه أو
~~يقول سقوط خيار الرؤية من حقوق العقد لأن الرؤية تكون عند القبض عادة
~~والوكيل بالشيء فيما هو من حقوقه كالمباشر لنفسه بمنزلة الوكيل بالعقد
~~بخلاف خيار الشرط فإسقاطه لا يكون عند القبض والرؤية بل بالتأكد فيه بعد
~~مدة بعيدة ولأن الوكيل بقبض المبيع بمنزلة الوكيل بالعقد لأن القبض مشابه
~~بالعقد من حيث أنه يستفاد به ملك التصرف ثم رؤية الوكيل بالعقد تجعل كرؤية
~~الموكل فكذلك رؤية الوكيل بالقبض بخلاف خيار العيب فرضاء الوكيل بالعيب لا
~~يكون ملزما الموكل
# ألا ترى أنه بعد الشراء لو وجد بالمبيع ms3597 عيبا فرضي به الوكيل وأبى الموكل
~~أن يرضى به فله أن لا يرضى بخلاف خيار الشرط فالوكيل بالعقد لا يملك إسقاط
~~خيار الشرط الذي استثناه الآمر لنفسه نحو ما إذا أمره بأن يشترط له الخيار
# فكذلك الوكيل بالقبض لا يملك إسقاطه
# ( قال ) ( وإذا اشترى عدل زطي لم يره ثم باع منه ثوبا ثم نظر إلى ما بقي
~~فلم يرض به لم يكن له أن يرده إلا من عيب يجده فيه ) لأنه تعذر الرد فيما
~~باع وليس له أن يفرق الصفقة في الرد بخيار الرؤية فإذا عاد إلى ملك البائع
~~ما باع بسبب فهو فسخ من كل وجه فله أن يرد الكل بخيار الرؤية لزوال المانع
~~إلا في رواية علي بن الجعد رحمه الله تعالى عن أبي يوسف أنه يقول خيار
~~الرؤية كخيار الشرط فلا يعود بعد ما سقط وإن عاد إلى قديم ملكه وإن كان
~~باعه على انه بالخيار فإن كان بعد الرؤية فهو دليل الرضى منه فيسقط خياره
~~وإن كان قبل الرؤية PageV13P074 فهو على خياره لأنه لم يتعذر عليه رد الكل
~~بما أحدث من التصرف فلو أسقطنا خياره لأسقطنا بإيجابه البيع في الثوب وذلك
~~لا يكون أقوى من تصريحه بإسقاط خيار الرؤية ولو صرح بذلك لم يسقط خياره قبل
~~الرؤية فكذلك إذا باعه على أنه بالخيار فإن كان بعد الرؤية فهو دليل الرضى
~~منه فسقط خياره وإن كان قبل الرؤية فهو على خياره لأنه لم يتعذر عليه رد
~~الكل بما أحدث من التصرف فلو أسقطنا خياره لأسقطنا بإيجابه البيع في الثوب
~~وذلك لا يكون أقوى من تصريحه بإسقاط خيار الرؤية
# ولو صرح بذلك لم يسقط خياره قبل الرؤية فكذلك إذا باعه على أنه بالخيار
~~وكذلك لو قطع ثوبا منه وألبسه حتى تغير فقد تعذر عليه رد هذا الثوب كما
~~قبضه وليس له أن يرد ما بقي لما فيه من تفريق الصفقة قبل التمام
# ( قال ) ( وإذا اشترى عدل زطى بثمن واحد أو كل ثوب بعشرة أو كر حنطة أو
~~خادمين ms3598 فحدث في شيء من ذلك عيب قبل أن يقبضه أو كان العيب فيه فعلم به فليس
~~له إلا أن يرده كله أو يأخذه كله ) لما في رد البعض من تفريق الصفقة قبل
~~التمام ولأن الرد بالعيب قبل القبض بمنزلة الرد بخيار الشرط وخيار الرؤية
~~ولهذا ينفرد الراد به من غير قضاء ولا رضاء وهذا لأنه لا حصة من الثمن قبل
~~القبض فهو مجرد خيار يثبت له ليدفع به الضرر عن نفسه لا حصة للجزء الفائت
~~من المثمن قبل القبض لأنه وصف فلا يمكن من إلحاق الضرر بالبائع في تفريق
~~الصفقة عليه ولكن يرد الكل أو يمسك الكل والحادث من العيب قبل القبض
~~كالموجود عند العقد لأن المبيع في ضمان البائع ولو هلك كان هلاكه على
~~البائع فكذلك إذا فات جزء منه ولأن الزيادة التي تحدث في العين قبل القبض
~~لما جعلت في حكم الموجود عند العقد
# فكذلك النقصان الحادث في العين قبل القبض وكذلك لو قبض أحدهما دون الآخر
~~لأن تمام الصفقة تعلق بالقبض فلا يثبت إلا بعد قبض الجميع كسقوط حق البائع
~~في الجنس لما تعلق بوصول الثمن إليه فما لم يقبض جميع الثمن بقي حقه في
~~الجنس فيستوي في ظاهر الرواية إن وجد العيب بالمقبوض فله أن يرده خاصة وإن
~~وجد بالذي لم يقبض فليس له إلا أن يردهما لأنه يجعل في حكم ما وجد به العيب
~~كان الآخر بصفته
# وأما إذا علم بالعيب بعد ما قبضهما فله أن يرد المعيب خاصة وقد لزمه
~~البيع في الآخر بحصته من الثمن إلا على قول زفر فإنه يقول يردهما إن شاء
~~لأن ضم الجيد إلى الرديء عادة ظاهرة في البيع فلو رد الرديء بالعيب خاصة
~~تضرر به البائع فلدفع الضرر عنه أما أن يردهما أو يمسكهما كما في الرد
~~بخيار الشرط والرؤية ولكنا نقول حق المشتري بعد القبض في المطالبة بتسليم
~~الجزء الفائت ولأجله يتمكن من الرد ولهذا إذا تعذر الرد رجع بحصة العيب من
~~الثمن وهذا المعنى تقتصر على ms3599 العيب فلا يتعدى حكم الرد إلى محل آخر وهذا
~~لأن الصفقة تتم بالقبض لوجود تمام الرضا من المشتري عند صفة السلامة كما
~~أوجبه العقد وبه فارق خيار الشرط والرؤية فالمانع من تمام الصفقة هناك
~~PageV13P075 عدم الرضا للجهل بأوصاف المعقود عليه أو بشرط الخيار وهذا باق
~~وفي رد أحدهما تفريق الصفقة قبل التمام فلهذا لا يتمكن منه
# وأما ما كان من مكيل أو موزون من ضرب واحد فليس له إلا أن يرد كله أو
~~يمسك كله لأن الكل في الحكم واحد
# ألا ترى أن الكل تسمى باسم واحد وهو الكر فالشيء الواحد لا يرد بعضه
~~بالعيب دون البعض
# يوضحه أنه إذا ميز المعيب ازداد عيبه فالمعيب من الحنطة عند الاختلاط بما
~~ليس بمعيب لا يتبين فيه من العيب ما يتبين إذا ميز عما ليس بمعيب والمشتري
~~لا يتمكن من الرد بعيب أكثر مما خرج من ضمان البائع وبعض المتأخرين رحمهم
~~الله تعالى يقولون هذا إذا كان الكل في وعاء واحد فأما إذا كان في وعائيين
~~فوجد ما في أحد الوعائين معيبا فله أن يرد ذلك بالعيب إن شاء بمنزلة
~~الثوبين والجنسين كالحنطة والشعير لأنه يرده على الوجه الذي خرج من ضمان
~~البائع والأظهر في الجنس الواحد بصفة واحدة أنه كشيء واحد سواء كان في وعاء
~~واحد أو في وعائين فإما أن يرد الكل أو يمسك الكل
# ( قال ) ( وإذا اشترى ثوبين أو عبدين بثمن واحد وقبضهما ثم استحق أحدهما
~~فالآخر له لازم ) لأن الاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة بالقبض فإن العقد حق
~~العاقد فتمامه يستدعي تمام الرضا من العاقد به وبالاستحقاق ينعدم رضا
~~المالك لا رضا العاقد ولهذا قلنا في الصرف ورأس مال السلم لو أجاز المستحق
~~بعد ما افترقا يبقى العقد صحيحا فإذا عرفنا تمام الصفقة بالقبض قلنا يرجع
~~بثمن المستحق لأن ذلك لم يسلم له والبيع لازم له في الآخر لأنه سالم
~~واستحقاق أحدهما لا يمكن نقصانا في الآخر وإن استحق أحدهما قبل القبض فله
~~الخيار في الآخر ليفرق الصفقة ms3600 عليه قبل التمام وكذلك لو قبض أحدهما ولم
~~يقبض الآخر حتى استحق المقبوض أو الذي لم يقبض فله الخيار في الباقي لما
~~بينا أن تمام الصفقة يقبض جميع ما يتناوله العقد فما بقي شيء منه غير مقبوض
~~لا تكون الصفقة تامة ولو كان ثوب واحد أو عبد أو شيء مما لا يتبعض فاستحق
~~بعضه قبل القبض أو بعده فله أن يرد ما بقي بعيب الشركة فالتجار يعدون
~~الشركة فيما يضره التبعيض عيبا فاحشا
# ( قال ) ( وإذا اشترى شيئا مما يكال أو يوزن فاستحق بعضه قبل القبض أو
~~وجده ناقصا فله أن يترك ما بقي ) لتفرق الصفقة عليه قبل التمام وإن استحق
~~البعض بعد القبض فلا خيار له فيما بقي لأن هذا لا يضره التبعيض وباستحقاق
~~البعض لا يتعيب ما بقي وقد تمت الصفقة بالقبض
# ( قال ) ( ولو اشترى دارا فنظر إلى ظاهرها خارجا منها ولم يدخلها فليس له
~~أن يردها إلا بعيب ) عندنا و ( قال ) زفر له أن يردها PageV13P076 وقيل هذا
~~الجواب بناء على دورهم بالكوفة فإنها تختلف بالسعة والضيق وفيما وراء ذلك
~~يكون بصفة واحدة وهذا يصير معلوما بالنظر إلى جدرانها من خارج فأما في
~~ديارنا مالية الدور تختلف بقلة المرافق وكثرتها وذلك لا يصير معلوما إلا
~~بالنظر إليها من داخل فالجواب على ما ( قال ) زفر ومن حقق الخلاف في
~~المسألة فحجة زفر هنا الذي ذكرنا الجواب وحجتنا أن النظر إلى كل جزء من
~~أجزائها متعذر فإنه يتعذر عليه أو ينظر إلى ما تحت السور وإلى ما بين
~~الحيطان من الجذوع والاسطوانات وإذا سقط شرط رؤية الكل للتعذر أقمنا رؤية
~~جزء منها مقام رؤية الجميع تيسيرا
# ( قال ) ( والأعمى في كل ما اشترى إذا لم يقلب ولم يجس بالخيار ) فإذا
~~قلب أو جس فهو بمنزلة النظر من الصحيح ولا خيار له إلا أن يجد به عيبا
~~والكلام في فصول ( أحدها ) جواز العقد عندنا من الأعمى بيعا كان أو شراء
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن كان بصيرا فعمي فكذلك الجواب وإن كان ms3601
~~أكمه فلا يجوز بيعه وشراؤه أصلا لأنه لا يعرف لون الأشياء وصفتها
# وهذا غلط منه فالناس تعارفوا معاملة العميان من غير نكير منكر وتعامل
~~الناس من غير نكير منكر أصل في الشرع ثم من أصله أن من لا يملك أن يشتري
~~بنفسه لا يملك أن يأمر غيره به فإذا احتاج الأعمى إلى مأكول ولا يتمكن من
~~أن يشتري أو يوكل به مات جوعا وفيه من القبح ما لا يخفى
# فإذا ثبت جواز شرائه ( قلنا ) إن كان المشترى مما يعرف بالجس أو الذوق
~~فهو كالبصير في ذلك
# وإن كان مما تعرف صفته بالجس كما تعرف بالرؤية فالمس فيه كالرؤية من
~~البصير حتى لو لمسه وقال رضيت به يسقط خياره وما لا يمكن معرفته كالعقارات
~~فإنه يوصف له بأبلغ ما يمكن فإذا قال قد رضيت سقط خياره لأن ذكر الوصف يقام
~~مقام الرؤية في موضع من المواضع كما في عقد السلم والمقصود رفع العين عنه
~~وذلك يحصل بذكر الوصف وإن كان بالرؤية أتم
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى ( قال ) تعاد إلى ذلك الموضع فإذا كان بحيث
~~لو كان بصيرا رأى فقال قد رضيت سقط خياره وجعل هذا كتحريك الشفتين من
~~الأخرس فإنه يقام مقام عبارة الناطق في التكبير والقراءة لأن الممكن ذلك
~~القدر
# وقال الحسن بن زياد يوكل بصيرا بالقبض حتى يرى البصير له فيقبض وهذا أشبه
~~بقول أبي حنيفة فالوكيل بالقبض عنده يجعل في الرؤية كالموكل وقال بعض أئمة
~~بلخ رحمهم الله تعالى يمس الحيطان والأشجار فإذا قال قد رضيت يسقط خياره
~~لأن الأعمى إذا كان زكيا يقف على مقصوده في ذلك بالمس
# وحكي أن أعمى اشترى أرضا فقال قيدوني فقادوه إليها فقادوه فجعل يمس الأرض
~~حتى PageV13P077 انتهى إلى موضع منها فقال أموضع كدس هذا فقالوا لا فقال
~~هذا الأرض لا تصلح لأنها لا تكسوا نفسها فكيف تكسوني فكان كما قال فإذا كان
~~الأعمى بهذه الصفة فرضي بها بعد ما مسها سقط خياره والله أعلم بالصواب
#
# | باب المرابحة
# ( قال ) رحمه ms3602 الله تعالى ( وإذا اشترى شيئا بنسيئة فليس له أن يبيعه
~~مرابحة حتى يتبين أنه اشتراه بنسيئة ) لأن بيع المرابحة بيع أمانة تنفي عنه
~~كل تهمة وجناية ويتحرز فيه من كل كذب وفي معاريض الكلام شبهة فلا يجوز
~~استعمالها في بيع المرابحة ثم الإنسان في العادة يشتري الشيء بالنسيئة
~~بأكثر مما يشتري بالنقد فإذا أطلق الإخبار بالشراء فإنما يفهم السامع من
~~الشراء بالنقد فكان من هذا الوجه كالمخبر بأكثر مما اشترى به وذلك جناية في
~~بيع المرابحة
# يوضحه أن المؤجل نقص في المالية من الحال ولهذا حرم الشرع النساء عند
~~وجود أحد الوصفين للفضل الخالي عن المقابلة حكما فإذا باعه وكتم ذلك
~~فالمشتري بالخيار إذا علم للتدليس الموجود من البائع وهذا لأن المشتري إنما
~~التزم ربحا بناء على خبره أنه اشتراه لنفسه بكذا من الثمن فلو علم أنه
~~اشتراه بالنسيئة لم يرغب في شرائه بالنقد بذلك القدر من الثمن فضلا من أن
~~يعطيه على ذلك ربحا فللحاجته إلى دفع الضرر أثبتنا له الخيار كما إذا وجد
~~المعقود عليه دون ما شرط البائع فإن كان هذا قد استهلك المبيع فالمبيع له
~~لازم وليس له أن يرد الباقي منه ولا يرجع في شيء من الثمن لأنه تعذر رده
~~ومجرد الخيار إذا سقط لتعذر الرد بسببه لا يرجع بشيء بمنزلة خيار الرؤية
~~والشرط
# وروي عن محمد أنه يرد قيمة المبيع ويرجع بالثمن إن شاء وهو صحيح على أصله
~~فإنه جوز فسخ العقد بسبب التحالف على القيمة بعد هلاك السلعة وجعل رد
~~القيمة عند تعذر رد العين كرد العين فكان ذلك باعتبار معنى في الثمن فهذا
~~مثله والمعنى في الكل تحقق الحاجة إلى دفع الضرر عن المشتري وهذا بخلاف
~~خيار العيب على ظاهر الرواية فالمستحق للمشتري هناك المطالبة بتسليم الجزء
~~الفائت ولهذا يرجع بحصة العيب من الثمن إذا تعذر الرد وهنا الثابت له مجرد
~~الخيار والخيار ليس بمال
# وكذلك إن استهلك بعضه فليس له أن يرد الباقي منه لما فيه من تفريق الصفقة
~~على البائع ms3603 ولا يرجع في شيء من الثمن لما قلنا إن المبيع سلم له كما استحقه
~~بالعقد وإن لم يكن الأجل مشروطا وإنما كان متعادا كما هو الرسم بين الباعة
~~أن PageV13P078 يودي المشتري الثمن منجما في كل أسبوع نجما فقد اختلف
~~مشايخنا رحمهم الله تعالى في هذا الفصل
# ( قال ) بعضهم له أن يبيعه مرابحة من غير بيان لأن الثمن حال وبأن سامحه
~~البائع واستوفى الثمن منه منجما لا يخرج من أن يكون حالا ومنهم من يقول
~~المعروف كالمشروط بالنص ولو كان الأجل مشروطا لم يكن له أن يبيعه مرابحة من
~~غير بيان فكذلك إذا كان متعارفا ألا ترى أن الورثة في بعض الأشياء تستحق
~~بالعرف وتجعل كالمشروط فهذا قياسه
# ( قال ) ( وإذا اشترى خادما فاعورت أو ثوبا أو طعاما فأصابه عيب عند
~~المشتري بغير فعل أحد فله أن يبيعه مرابحة على جميع الثمن من غير بيان )
~~وقال زفر ليس له ذلك ما لم يبين لأن المشتري لو علم أنه اشتراه غير معيب
~~بما سمى من البدل لم يلتزم له على ذلك ربحا ما لم يبين بعد ما تعيب وهذا
~~مذهب الشافعي أيضا بناء على مذهبه أن للأوصاف من الثمن حصة وأن التعيب بآفة
~~سماوية وبصنع العباد فيه سواء ولكنا نقول بأن المشتري غير حابس شيئا من
~~المعقود عليه فيكون له أن يبيعه مرابحة كما لو تغير السعر وهذا لأن الفائت
~~وصف فيكون تبعا لا يقابله شيء من البدل إذا فات بغير صنع أحد وإنما البدل
~~بمقابلة الأصل وهو باق على حاله فيبيعه مرابحة أرأيت لو اصفر الثوب أو توسخ
~~أو نكس كان له أن يمنعه من المرابحة وفي نوادر هشام ذكر عن محمد رحمه الله
~~تعالى ( قال ) هذا إذا نقصه العيب شيئا يسيرا فإن نقصه العيب قدر مالا
~~يتغابن الناس فيه لم يبعه مرابحة
# ( قال ) ( وكذلك إن تعيب بفعل المبيع بنفسه ) لأن ذلك هدرا وإن تعيب بفعل
~~المشتري فليس له أن يبيعه مرابحة حتى يتبين لأنه حابس لجزء من المبيع بما
~~أحدث فيه ms3604 من العيب وما يكون بيعا إذا صار مقصودا بالتناول كان له من الثمن
~~حصة كالبائع إذا أتلف شيئا من أوصاف المعقود عليه يسقط حصته من الثمن بخلاف
~~ما إذا تعيب بغير فعل
# وكذلك إن عيبه أجنبي بأمر المشتري أو بغير أمره فإن فعله بأمر المشترى
~~كفعل المشتري بنفسه وبغير أمره جناة موجبة ضمان النقصان عليه فيكون المشتري
~~حابسا بدل جزء من المعقود عليه وذلك يمنعه من أن يبيعه مرابحة حتى يبين فإن
~~باعه ولم يبين كان للمشتري رده إذا علم به وإن كان قد استهلك شيئا منه لم
~~يكن له رد الباقي ولا الرجوع بشيء من الثمن
# فإن لم يصبه عيب ولكنه أصاب من علة الدابة أو الدار أو الخادم شيئا فله
~~أن يبيع المشتري مرابحة على ثمنه لأن العلة ليست بمتولدة من العين فلا يكون
~~حابسا شيئا من المعقود عليه باعتبارها ولأن العلة بدل المنفعة واستيفاء
~~المنفعة لا تمنعه من بيعها مرابحة وهذا لأنه أنفق عليها بإزاء ما نال
~~PageV13P079 من المنفعة
# ( قال ) ( وإذا ولدت الجارية أو السائمة أو أثمر النخيل فلا بأس ببيع
~~الأصل مع الزيادة مرابحة ) لأنه لم يحبس شيئا من المعقود عليه وإن نقصتها
~~الولادة فهو نقصان بغير فعل أحد وبإزائه ما يجبره وهو الولد وفي مثل هذا
~~النقصان كان له أن يبيعه مرابحة وإن لم يكن بإزاء النقصان ما يجبره فإذا
~~كان بإزائه ما يجبره أولى فإن استهلك المشتري الزيادة لم يبع الأصل مرابحة
~~حتى يبين ما أصاب من ذلك لأن ما استهلك متولد من العين ولو استهلك جزء من
~~عينها لم يبعها مرابحة بغير بيان فكذا إذا استهلك ما تولد من العين
# ( قال ) ( وكذلك البان الغنم وأصوافها وسمونها إذا أصاب من ذلك شيئا فلا
~~يبيع الأصل مرابحة حتى يبين ما أصاب منها ) لأن ما أصاب في حكم جزء من
~~عينها وعند الشافعي رحمه الله تعالى له أن يبيعها مرابحة بناء على مذهبه أن
~~الزيادة المنفصلة وإن كانت متولدة من العين فهي بمنزلة الغلة حتى لا ms3605 يمنع
~~رد الأصل بالعيب وسيأتي بيانه في باب العيوب إن شاء الله تعالى
# ( قال ) ( فإن كان أنفق عليها ما يساوي ذلك في علفها وما يصلحها فلا بأس
~~بأن يبيعها مرابحة من غير بيان ) لأن حصول الزيادة باعتبار ما أنفق عليها
~~من ماله والغنم مقابل بالغرم ولأن في بيع المرابحة يعتبر عرف التجار ومن
~~عاداتهم إذا أنفقوا بقدر ما أصابوا من الزيادة لا يعدون ذلك خيانة في بيع
~~المرابحة وإن هلكت هذه الزيادة من غير أن ينتفع بها المشتري فله أن يبيعها
~~مرابحة ولا يبين وإن كان قد نقصت الأصول لأن النقصان حصل بغير صنع أحد
# ( قال ) ( وإذا اشترى متاعا فله أن يحمل عليه ما أنفق في القصارة
~~والخياطة والكراء ويقول قام علي بكذا ولا يقول اشتريته بكذا فإنه كذب )
~~وهذا لأن عرف التجار معتبر في بيع المرابحة فما جرى العرف بإلحاقه برأس
~~المال يكون له أن يلحقه به ومالا فلا أو يقول ما أثر في المبيع فتزداد به
~~ماليته صورة أو معنى فله أن يلحق ما أنفق فيه برأس المال والقصارة والخياطة
~~وصف في العين تزداد به المالية والكراء كذلك معنا لأن مالية ماله حمل ومؤنة
~~تختلف باختلاف الأمكنة فنقله من مكان إلى مكان لا يكون إلا بكري ولكنه بعد
~~إلحاق ذلك برأس المال لو قال اشتريته بكذا يكون كذبا فإنه ما اشتراه بذلك
~~فإذا قال قام على بكذا فهو صادق في ذلك لأن الشيء إنما يقوم عليه بما يغرم
~~فيه وقد غرم فيه القدر المسمى وإن كان في عقود متفرقة ولم يحمل عليه ما
~~أنفق على نفسه في سفره من طعام ولا كراء ولا مؤنة لانعدام العرف فيه ظاهرا
~~ولأن PageV13P080 بما أنفق على نفسه لا تزداد مالية البيع صورة ولا معنى
~~وأما الرقيق فله أن يلحق بهم طعامهم وكسوتهم بالمعروف ثم يقول قاموا علي
~~بكذا للعرف الظاهر في ذلك ولأن في هذه النفقة إصلاح مالية الرقيق فإن
~~بقاءهم على هيئتهم لا يكون بدون الإنفاق بالمعروف
# ( قال ) ( وإذا اشترى طعاما ms3606 فأكل نصفه فله أن يبيع النصف الباقي مرابحة
~~على نصف الثمن وكذلك كل مكيل أو موزون إذا كان صنفا واحدا ) لأنه مما لا
~~يتفاوت بحصة كل جزء منه من الثمن يكون معلوما وبيع المرابحة على ذلك يبنى
~~وإن كان مختلفا لا يبيع الباقي منه مرابحة لأن انقسام الثمن على الأجناس
~~المختلفة باعتبار القيمة وطريق معرفتها الحزر والظن فلم يكن حصة كل جنس من
~~الثمن معلوم يقينا ليبيعه مرابحة عليه وكذلك الثوب الواحد إذا ذهب نصفه أو
~~احترق أو أحرقه إنسان أو باعه أو وهبه فلا يبيع النصف الباقي مرابحة على
~~الثمن الأول لأن المسمى لا ينقسم على ذرعان الثوب باعتبار الأجزاء والذرع
~~صفة في الثوب وانقسام الثمن لا يكون على الأوصاف فقد تتفاوت أطراف الثوب
~~الواحد إذا ذهب نصفه
# ألا ترى أنه يشتري ذراعا من أحد جانبيه بثمن لا يشتري بمثله من جانب آخر
~~بخلاف القفزان من الصبرة الواحدة وهكذا الثوبان إذا اشتراهما صفقة واحدة
~~فلا يبيع أحدهما مرابحة دون الآخر فإن انقسام الثمن عليهما باعتبار القيمة
~~وكذلك إن اشترى عدل زطي بألف درهم وإن كان أخذ كل ثوب بعشرة دراهم فله أن
~~يبيع كل ثوب منها مرابحة على عشرة في ( قول ) أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد رحمه الله تعالى لا يبيع شيئا من ذلك مرابحة حتى يبين أنه
~~اشتراه مع غيره لأن من عادات التجار ضم الجيد إلى الرديء وبيعهما بثمن واحد
~~مع التفضل فيرغب المشتري في شراء الرديء لماله من المقصود في الجيد ويرغب
~~البائع في بيع الجيد لماله من المقصود في ترويج الرديء فلو جوزنا له أن
~~يبيع أحدهما مرابحة من غير بيان لأمسك الجيد وباع الرديء مرابحة وإذا علم
~~منه المشتري أنه كان معه في العقد أجود منه لم يعطه ربحا عن ما سمى فيه من
~~الثمن فلأجل هذا العرف استحسن محمد وقال لا يبيعه مرابحة حتى يبين والقياس
~~ما قال فإن حصة كل واحد منهما من الثمن مسمى معلوم فله أن يبيعه مرابحة كما ms3607
~~لو كان في عقدين ومثل هذا العرف الذي اعتبره محمد يوجد في العقدين أيضا فقد
~~يسامح الإنسان لمن يعامله في ثمن جيد من الترويج عليه رديئا بعده بثمن مثل
~~ذلك الثمن ثم لم يعتبر ذلك لأن اعتبار العادة عند عدم النص فأما عند وجود
~~النص فلا يعتبر بالعادة فكذلك هنا بعد التنصيص على ثمن كل واحد منهما
~~PageV13P081 لا يعتبر بالعادة
# ( قال ) ( وإذا اشترى متاعا بحنطة أو شعير أو شيء مما يكال أو يوزن فلا
~~بأس بأن يبيعه مرابحة على ذلك ) لأن بيع المرابحة تمليك بثمن ما ملك به من
~~ربح ضمه إليه في بيعه فإذا كان الثمن مما له مثل في جنسه يتحقق هذا المعنى
~~فيه فله أن يبيعه مرابحة عليه
# ( قال ) ( وإذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم فباعه بخمسة عشر درهما ثم اشتراه
~~بعشرة فلا يبيعه مرابحة حتى يطرح ربحه الأول من رأس المال ) في قول أبي
~~حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى ببيعه مرابحة على عشرة دراهم لأنه
~~شراء مستقل فلا يدخل فيه ما قبله من ربح أو وصية
# ألا ترى أنه لو كان أصله هبة أو ميراثا أو وصية فباعه ثم اشتراه كان له
~~أن يبيعه مرابحة على الثمن الآخر ولا يعتبر بما كان قبله كذا هذا وهذا لأن
~~بالشراء الثاني يتجدد له ملك غير الأول لأن ثبوت الحكم بثبوت سببه فإذا كان
~~السبب متجددا فالملك الثابت به كذلك واختلاف أسباب الملك بمنزلة اختلاف
~~العين ولو كان للمشتري في المرة الثانية عين آخر باعه مرابحة على ما اشتراه
~~به وقاس بما لو استفاد في المرة الثانية زيادة من العين فإن ذلك لا يمنعه
~~من بيع المرابحة في الشراء الثاني فكذلك إذا استفاد ربحا قبل الشراء الثاني
~~وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ما استفاد من الربح إنما يؤكد حقه فيه
~~بالشراء الثاني لأن قبل شرائه كان حقه فيه يعرض السقوط بأن يرد عليه بعيب
~~والمؤكد في بعض المواضع كالموجب فكأنه استفاد ذلك بالعقد الثاني وبه فارق ms3608
~~الزيادة المتولدة من العين فتأكد حقه فيها لم يكن بالعقد الثاني ولأن مبني
~~بيع المرابحة على ضم المعقود بعضها إلى بعض
# ألا ترى إنما أنفق في القصارة والقتل والخياطة يلحق برأس المال فإذا كان
~~يضم بعض العقود إلى بعض فيما يوجب زيادة في الثمن فلأن يضم المعقود إلى بعض
~~فينظر إلى حاصل ما غرم فيه فيطرح من ذلك بقدر ما رجع إليه ويبيع مرابحة
~~فيما يوجب النقصان من الثمن أولى فإن هذا إلى الاحتياط أقرب ولكن ضم العقود
~~عند اتحاد جنسها فأما عند الاختلاف فلا
# ألا ترى أنه لو استعان بخياط حتى خاطه لم يلحق بسببه شيئا من رأس المال
# وكذلك إذا كان العقد الأول هبة أو صدقة لا يضم أحدهما إلى الآخر لأن أحد
~~العقدين تبرع والآخر تجارة فأما إذا اتحد جنس العقود يضم بعضها إلى بعض
~~فينظر إلى حاصل ما عزم فيه فيطرح من ذلك بقدر ما رجع إليه ويبيع مرابحة على
~~ما بقي إن شاء وفي هذه المسألة قد غرم عشرين درهما في دفعتين وعاد إليه
~~خمسة عشر درهما فيبيعه مرابحة على خمسة
# ( قال ) ( ولو كان اشتراه بعشرة ثم باعه بعشرين ثم اشتراه بعشرة
~~PageV13P082 لم يبيعه مرابحة عند أبي حنيفة أصلا ) لأنه رجع إليه مثل ما
~~غرم فيه فلم يبق له فيه رأس المال ليبيعه مرابحة عليه ولو كان اشتراه بعشرة
~~ثم باعه بوصيف أو بدابة ثم اشتراه بعشرة كان له أن يبيعه مرابحة على عشرة
~~لأن ما عاد إليه ليس من جنس ما غرم فيه فلا يمكن طرحه إلا باعتبار القيمة
~~ولا مدخل لذلك في بيع المرابحة ولأن الربح لا يظهر ما لم يعد إليه رأس ماله
~~وإذا كان ما عاد إليه من عين جنس ما غرم فيه لا يظهر ربحه فيه فلهذا كان له
~~أن يبيعه مرابحة على الثمن الثاني وإذا اشترى نصف عبد بمائة درهم واشترى
~~آخر نصفه بمائتي درهم ثم باعاه مرابحة أو وضيعة أو تولية فالثمن بينهما
~~أثلاثا بخلاف ما لو باعه ms3609 مساومة فإن في بيع المساومة المسمى بمقابلة الملك
~~ولهذا يستوي فيه المشتري والموهوب وملكهما في العبد سواء بخلاف المرابحة
~~والوضيعة والتولية فإن الثمن الثاني مبني على الأول في هذه العقود لأن
~~التولية تمليك لما ملك والوصيفة بنقصان شيء يسمى عما ملكت به والمرابحة
~~بزيادة معدومة على ما ملكت به ولهذا اختصت هذه العقود بالمشتري دون الموهوب
~~فإذا أثبت أن الثمن الثاني مبني على الثمن الأول وقد كان الثمن الأول
~~أثلاثا فيقسم الثمن الثاني بينهما كذلك والأصل في جواز هذه العقود ما روي
~~أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه اشترى بعيرين عند قصد الهجرة ( فقال ) له
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولني أحدهما ( فقال ) هو لك بغير شيء ( فقال
~~) صلوات الله عليه أما بغير شيء فلا
# ( قال ) ( وإذا أنفق على عبده في تعليم عمل من الأعمال دراهم لم يلحقه
~~برأس المال ) لأنه ليس فيه عرف ظاهر وكذلك الشعر والغناء والعربية وأجر
~~تعليم القرآن والحساب حتى لو كان في شيء من ذلك عرف ظاهر في موضع بإلحاقه
~~برأس المال كان له أن يلحقه به لأن زيادة المالية باعتبار معنى من المتعلم
~~وهو الذهن والذكاء بما أنفق على المعلم فلم يكن ما أنفق موجبا زيادة في
~~مالية العين وعلى هذا أجر الطيب والرابص والبيطار والراعي وجعل الآبق
~~والحجام والخباز لا يلحق شيء من ذلك برأس المال لما قلنا وأما أجر سائق
~~الغنم الذي يسوقها من بلد إلى بلد يحلق برأس المال للعرف الظاهر فيه ولأن
~~هذا بمنزلة الكراء فيما له حمل ومؤنة وكذلك أجرة السمسار فقد جرى العرف
~~بإلحاقه برأس المال فهو كأجرة القصار وأجرة الراعي ليس نظير أجرة سائق
~~الغنم لأن الراعي لا يستحق الأجر بالنقل ولا يعمل الراعي بل يحفظ الغنم فهو
~~كأجرة البيت الذي تحفظ فيه الغنم
# وكذلك جعل الآبق ليس نظير أجر سائق الغنم لأن الأباق نادر وفي إلحاق شيء
~~برأس المال العرف الظاهر PageV13P083 وذلك لا يوجد في النادر
# ( قال ) ( وإذا باع المتاع مرابحة ثم حط البائع ms3610 الأول منه شيئا من الثمن
~~فإنه يحط ذلك من المشتري الآخر وحصة من الربح ولو كان ولاية حط ذلك ) عندنا
~~وعند زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يحط عن الثاني شيء بهذا السبب وأصل
~~المسألة أن الزيادة في الثمن والمثمن ثبتت على سبيل الالتحاق بالأصل عندنا
~~وعند زفر والشافعي رحمهما الله تعالى هو هبة مبتدأة لا تتم إلا بالتسليم
~~ويستوي إن كانت الزيادة من العاقد أو من أجنبي آخر وكذلك حط بعض الثمن
~~عندنا يلتحق بأصل العقد ويصير كأن العقد بقي العقد على ما في حق الشفيع
~~والمولى
# وعند زفر والشافعي رحمهما الله تعالى هو بر مبتدأ في حق من حط عنه خاصة
# وحجتهما في ذلك أن الثمن لا يستحق بالعقد إلا عوضا والمبيع كله صار
~~مملوكا للمشتري بالعقد الأول فيبقى ملكه ما بقي ذلك العقد ومع بقاء ملكه في
~~المبيع لا يمكن إيجاب الزيادة عليه عوضا إذ يلتزم العوض عن ملك نفسه وذلك
~~لا يجوز كالمودع يشتري الوديعة من المودع وهذا في حق الأجنبي أظهر فإنه لا
~~يملك شيئا من المبيع فكيف يلتزم الثمن بمقابلة ما لا يملكه ولا يمكنه إثبات
~~الزيادة في وقت العقد فإن المبيع لو كان هالكا في الحال أو كانت جارية
~~فأعتقها المشتري أو دبرها لم تثبت الزيادة في الثمن وكذلك في الصداق
~~الزيادة لا تتنصف بالطلاق قبل الدخول فلو ثبتت من وقت العقد لكان حكمها حكم
~~المسمى
# فإذا ثبت هذا في الزيادة فكذلك في الحط لأن الثمن كله إذا صار مستحقا
~~بالعقد فلا يخرج البعض من أن يكون ثمنا إلا بفسخ العقد في ذلك القدر والفسخ
~~لا يكون في أحد العوضين دون الآخر مع أن الثمن معقود به وفسخ العقد في
~~المعقود عليه دون المعقود به وقاسا حط البعض بحط الجميع فكما أن ذلك لا
~~يثبت في حق المولى والشفيع فكذلك حط البعض وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@
~~ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة @QE@ 24 أي من فريضة بعد
~~الفريضة فذلك ms3611 تنصيص على أن حكم الزيادة المفروضة بعد العقد كحكم المفروض في
~~العقد إلا فيما قام الدليل عليه وقد قام الدليل على أنه لا ينتصف الطلاق
~~قبل الدخول إلا ما تأكد بالتسمية في أصل العقد بالنص ففيما سوى ذلك حكم
~~الزيادة حكم الأصل
# والمعنى فيه أنهما غيرا العقد بتراضيهما من وصف إلى وصف مشروع له فيصح
~~ذلك ويجعل ذلك كالمذكور في أصل العقد كما لو كان البيع لخيار لهما فأسقط
~~الخيار أو بغير الخيار فشرطا الخيار لهما أو لأحدهما وبيان الوصف أنهما
~~يجعلان الخاسر عدلا بالزيادة في الثمن أو العدل رابحا والرابح عدلا أو
~~خاسرا PageV13P084 بالحط وهذا وصف مشروع في البيوع والبيوع أنواع منه خاسر
~~ورابح وعدل فعرفنا أنهما قصدا تعبيره إلى وصف مشروع وتأثيره أن العقد قائم
~~بينهما بملكان التصرف فيه رفعا وإبقاء فيملكان التصرف فيه بالتغيير من وصف
~~إلى وصف لأن التصرف في صفة الشيء أهون من التصرف في أصله فإذا كان
~~باتفاقهما يملكان التصرف في أصل العقد ففي صفته أولى
# فأما قوله إنه يلتزم العوض عن ملكه
# ( قلنا ) قيام العقد بقيام المعقود عليه والمعقود عليه قائم في يد
~~المشتري على وجه يجوز الاعتياض عنه فيصح منه التزام العوض بمقابلته أيضا
~~لأن الإنسان إنما لا يلتزم العوض عما هو مملوك له أصلا ومقصودا فأما ربحا
~~فقد يلتزم العوض وهذا لأن الأرباح في حكم الصلاة ولهذا لو حصل من المريض
~~كان معتبرا من الثلث ولأنه بيع والعوض بمقابلة الأصل دون البيع
# ألا ترى أن أطراف المبيع يستحق بالمعاوضة تبعا ولا يقابلها شيء من الثمن
~~بل العوض بمقابلة الأصل يعني عن اعتبار العوض بمقابلة البيع فكذلك الزيادة
~~بعد هلاك المعقود عليه
# وقد روي في غير الأصول عن أبي حنيفة أن الزيادة تصح كما يصح الحط بطريق
~~التغيير لأصل العقد وفي ظاهر الرواية لا تثبت الزيادة لأن المعقود عليه لم
~~يبق على وجه يجوز الاعتياض عنه ولا يمكن إثبات الزيادة عوضا وكذلك بعد
~~العتاق والتدبير لم يبق على وجه يجوز الاعتياض عنه ms3612 وهذا لأنه لا بد لإثبات
~~الزيادة عوضا من اعتبار الحال ثم الاستناد إلى وقت العقد وقد تعذر إثباتها
~~في الحال فلا يظهر فيها حكم الاستناد كما قلنا في البيع الموقوف أنه لا بد
~~من قيام المعقود عليه عند الإجارة ليثبت الملك مستندا إلى وقت العقد
~~وبالاتفاق في البيع يشترط الخيار على البائع وعلى هذا إن كانت الزيادة من
~~الأجنبي وضمنها لأنه التزمها عوضا وهذا الالتزام صحيح منه فإن لم يملك
~~بمقابلته شيئا كما لو خالع امرأته مع أجنبي على مال وضمنه الأجنبي أو تصالح
~~مع أجنبي من الدين على مال وضمنه صح الصلح وإن لم يملك الملتزم بمقابلته
~~شيئا وعلى هذا الحط إلا أن عمل الحط في إخراج قدر المحطوط من أن يكون ثمنا
~~فالشرط فيه قيام الثمن لا قيام المعقود عليه والثمن باق فثبت الحط على سبيل
~~الالتحاق بأصل العقد وقد بينا أنه مغير لوصف العقد وليس بفاسخ للعقد حتى
~~يقال الفسخ في الثمن لا يكون والدليل عليه الحط بسبب العيب والحط في مجلس
~~العقد على أحد قولي الشافعي فإنه يثبت ملتحقا بأصل العقد لما قلنا بخلاف حط
~~الجميع فإنه مغير لوصف العقد لأن الإنسان لا يكون مغبونا بجميع الثمن ولو
~~التحق بأصل العقد PageV13P085 فإما أن يفسد به العقد لأنه يبقى بيعا بلا
~~ثمن وقد علمنا أنهما لم يقصدا ذلك أو يصير ذلك العقد هبة وقد كان قصدهما
~~التجارة في البيع دون الهبة فأما حط البعض لو التحق بأصل العقد تحقق به
~~مقصودهما وهو التغير
# ( قال ) ( وإذا باع المتاع مرابحة فخانه فيه فالمشتري بالخيار إذا اطلع
~~عليه إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك وإن استهلك المتاع أو بعضه
~~فالثمن كله لازم له ) في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال ) أبو يوسف
~~وبن أبي ليلى رحمهما الله تعالى يحط عنه الخيانة وحصتها من الربح على كل
~~حال ولا خيار له في ذلك وإن خان في التولية فعند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى يحط عنه مقدار ms3613 الخيانة وعند محمد هو بالخيار إن شاء أخذه
~~بجميع الثمن وإن شاء ترك فأبو يوسف يقول في المرابحة والتولية جميعا يحط
~~عنه مقدار الخيانة وحصتها من الربح لأن العقد الثاني في حق الثمن بناء على
~~الأول وقدر الخيانة لم يكن ثمنا في العقد الأول فلا يمكن إثباته في العقد
~~الثاني كما في الشفيع فإن المشتري إذا خان الشفيع لا يثبت مقدار الخيانة في
~~حقه فإنه يأخذ بمثل الثمن الأول فلا يمكن إثباته في العقد الثاني كما في
~~الشفيع وهذا لأن السبب الثاني لما أضافه إلى السبب الأول فإنما يؤثر في
~~إيجاب مثل ما وجب بالسبب الأول إلا مقدار ما زاد فيه من الربح ففيما وراء
~~ذلك لا يثبت وبدون السبب لا يثبت الحكم والدليل عليه أنه لو خرج البعض من
~~أن يكون ثمنا في العقد الأول بالحط يخرج ذلك من أن يكون ثمنا في العقد
~~الثاني فإذا ثبت أنه لم يكن ثمنا فيه أولى ومحمد يقول فيهما جميعا لا يحط
~~الثمن عن المشتري الثاني لأنهما باشرا عقدا باختيارهما بثمن سمياه فينعقد
~~بجميع ذلك الثمن كما لو باعاه مساومة وهذا لأن انعقاد سبب الثاني يعتمد
~~التراضي منهما ولا يتم رضا المشتري الأول إذا لم يجب له جميع الثمن المسمى
~~بخلاف الأخذ بالشفعة فلا معتبر برضا المشتري هناك ثم حق الأخذ للشفيع
~~بالثمن الأول مستحق على المشتري على وجه لا يمكن إبطاله ولا نعتبره
~~وبالخيانة قصد تغيره فيرد عليه قصده وهنا البيع مرابحة أو تولية لم يكن
~~مستحقا على المشتري الأول فهو في تسمية ما سمى غير قاصد إبطال ما هو مستحق
~~عليه ولكنه يدلس والتدليس يثبت للمشتري الخيار كتدليس العيوب وهذا بخلاف
~~الحط بعد العقد لأن الاستحقاق يثبت للمشتري الثاني بمثل الثمن الأول وثم
~~رضي المشتري الأول به فما خرج من أن يكون ثمنا في العقد الأول يخرج من أن
~~يكون ثمنا في العقد الثاني فكان المشتري الثاني بعد ما تم استحقاقه بمنزلة
~~الشفيع وأبو حنيفة يفرق بين التولية والمرابحة من ms3614 وجهين ( أحدهما
~~PageV13P086 أن التولية بناء على السبب الأول من كل وجه فلا يثبت فيه ما لم
~~يكن ثابتا في العقد الأول كالإقالة لما كانت فسخا عند الأول فما لم يكن
~~ثابتا في العقد لا يمكن إثباته في الإقالة فأما المرابحة فليست تبنى على
~~العقد الأول من كل وجه وإن ثبتت عليه من وجه وهو العيار في الثمن
# ألا ترى أنهما سميا فيه ما لم يكن مسمى في العقد الأول فيه يتبين أنه سبب
~~مبتدأ باشراه باختيارهما فينعقد بالثمن المسمى فيه يقرره أنه لا حاجة في
~~التولية إلى ذكر الثمن وتسمية مقدار خيانة فيه فيكون لغوا أيضا وفي
~~المرابحة لا بد من تسمية الثمن وتعيين قدر الربح فكان انعقادها بالتسمية
~~الثانية فينعقد بجميع ما سميا فيها وفرق آخر أن في إثبات الخيانة في
~~التولية تغير العقد عن موضوع ما صرحا به لأن به يصير البيع مرابحة لا تولية
~~وقد صرحا بالتولية وكان ذلك منهما نفيا لمقدار الخيانة فأما في المرابحة لو
~~أثبتنا جميع المسمى لا يتغير به العقد عن موضوع ما صرحا به فإنما صرحا ببيع
~~المرابحة وهو مرابحة إلا أن الربح فيه أكثر مما ظنه المشتري والبائع دلس
~~بتسمية بعض ربحه رأس المال فكان ذلك مثبتا الخيار للمشتري وإذا سقط خياره
~~بهلاك المبيع في يده لزمه جميع الثمن المسمى
# ( قال ) ( وإذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم فليس له أن يبيع منه ذرعا مرابحة
~~لما بينا أن الثمن ينقسم على ذراعان الثوب باعتبار الأجزاء وله أن يبيع
~~نصفه أو ثلثه مرابحة ) لأن ثمن النصف معلوم يقينا وهذا لأن النصف جزء شائع
~~فلا يتفاوت والذراع اسم لموضع معين يقع عليه الذراع وذلك مختلف في الثوب
# ( قال ) ( ولو اشترى نصف عبد بمائة درهم ثم اشترى النصف الآخر بمائتي
~~درهم فله أن يبيع أي النصفين شاء مرابحة على ما اشتراه ) لأنه يملك كل نصف
~~بعقد على حدة فيجعل كل نصف بمنزلة عبد على حدة وإن شاء باع كله على
~~ثلاثمائة درهم مرابحة لأن العبد قام ms3615 عليه في العقدين جميعا بثلثمائة وبيع
~~المرابحة بيع بما قام عليه
# ( قال ) ( ولو اشترى عبدا بألف درهم فوهب له البائع الثمن كله فله أن
~~يبيعه مرابحة على الألف ولو وهب له بعض الثمن أو حط عنه بعضه باعه مرابحة
~~على ما بقي ) للفرق الذي بينا بينهما في حكم الالتحاق بأصل العقد وإن باعه
~~بالثمن عرضا أو أعطاه به رهنا فهلك الرهن كان له أن يبيع العبد مرابحة على
~~ألف درهم لأنه صار قابضا لهذا الثمن بهذا الطريق فكأنه قضاه مشاهدة ولأنه
~~يبيعه مرابحة على ما يملك وإنما يملك المسمى عند الشراء
# ألا ترى أنه قبل أن ينقد الثمن له أن يبيعه مرابحة
# ( قال ) ( ولو اشترى ثوبا بعشرة دراهم جياد فنقدها زيوفا وتجوز البائع
~~عنه فله أن يبيعه مرابحة على عشرة جياد ) لأنه يتملكه PageV13P087 بالجياد
~~وبما نقد من الزيوف صار قاضيا لما عليه بدليل جواز ذلك في السلم والصرف
~~وكذلك إن اشتراه بعشرة نقد فلم ينقده الثمن شهرا فله أن يبيعه مرابحة على
~~العشرة النقد لأنه يملك بالنقد وبأن لم يطالبه البائع بالثمن شهرا لا يخرج
~~الثمن من أن يكون نقدا فلم يجعل تجوز البائع بالزيوف وتركه المطالبة بالثمن
~~مدة بمنزلة الحط لأن هناك القدر المحطوط يلتحق بأصل العقد فيكون مغيرا
~~الوصف وهنا يترك المطالبة بالثمن زمانا لا يلتحق شيء بأصل العقد وكذلك
~~بالتجوز بالزيوف لأن الوصف تبع للأصل فإذا لم يخرج شيء من أصل العشرة من أن
~~يكون ثمنا لا يمكن إخراج الوصف من ذلك لئلا يصير البيع مقصودا فيما هو بيع
~~فيه وذلك ممتنع
# ( قال ) ( فإن وهب الثوب المشتري بعشرة لإنسان ثم رجع فيه فله أن يبيعه
~~مرابحة على عشرة ) لأن بالرجوع يعود العين إلى قديم ملكه سواء رجع بقضاء أو
~~بغير قضاء وقد بينا هذا في الهبة
# وكذلك إن باعه فرد عليه بعيب أو فساد بيع أو خيار أو إقالة فله أن يبيعه
~~مرابحة على عشرة لأنه إن عاد إليه بسبب هو فسخ من كل وجه فقد عاد ms3616 إليه قديم
~~ملكه وإن عاد إليه بسبب هو متردد كالإقالة فأكثر ما فيه أنه بمنزلة عقد
~~جديد وقد تملك فيه الثوب بعشرة فيبعه مرابحة عليه ولو تم البيع فيه رجع
~~إليه بميراث أو هبة لم يكن له أن يبيعه مرابحة لأنه ما عاد إليه الملك
~~المستفاد بالشراء الأول فإن ملك الوارث ينبني على ملك المورث فإنما يبقى له
~~ما كان لمورثه فيبيعه مرابحة على ما اشتراه مورثه به لو باعه مرابحة وليس
~~له ذلك لأن الملكية قد تحددت له وإن كان الملك هو الذي كان لمورثه وأما في
~~الهبة فقد يثبت له ملك جديد بسبب التبرع فلا يكون له أن يبيعه مرابحة
# ( قال ) ( وإذا اشترى شيئا من أبيه أو أمه أو ولده أو مكاتبه أو عبده أو
~~اشترى العبد أو المكاتب من مولاه بثمن قد قام على البائع بأقل منه لم يكن
~~له أن يبيعه مرابحة إلا بالذي قام على البائع في العبد والمكاتب بالاتفاق )
~~لأن بيع المرابحة على ما يتيقن بخروجه في ملكه بمقابلة هذا العين وهو
~~المدفوع إلى البائع الأول فأما الربح الذي حصل لعبده لم يخرج من ملكه لأن
~~كسب العبد لمولاه وما حصل لمكاتبه من وجه كان له أيضا فللمولى حق الملك في
~~كسب المكاتب وينقلب ذلك حقيقة الملك لعجزه ولأن تهمة المسامحة تتمكن
~~فالإنسان يسامح في المعاملة مع عبده ومكاتبه لعلمه أنه لا يتعذر عنه ما
~~يحصل لهما وبيع المرابحة بيع أمانة ينفي عنه كل تهمة وخيانة فأما في غير
~~المماليك من الآباء والأولاد والأزواج والزوجات فكذلك الجواب عند أبي حنيفة
# و ( قال ) أبو يوسف PageV13P088 ومحمد رحمهما الله تعالى له أن يبيعه
~~مرابحة على ما اشتراه به من هؤلاء لتباين الأملاك بينهما إذ ليس لكل واحد
~~منهما في ملك صاحبه ملك ولا حق ملك فهما في ذلك كالأخوين وأبو حنيفة رضي
~~الله عنه يقول ما يحصله المرء لهؤلاء بمنزلة ما يحصل لنفسه من وجه ولهذا لا
~~تقبل شهادته لهؤلاء فباعتبار هذا الوجه صاروا في حقه ms3617 كالعبد والمكاتب ولأن
~~مسامحة بعض هؤلاء مع البعض في المعاملة أمر ظاهر وبيع المرابحة يؤخذ فيه
~~بالاحتياط فلا يبيعه مرابحة إلا على القدر الذي يتيقن بالالتزام فيه لا على
~~وجه المسامحة وذلك أقل الثمنين كما في العبد والمكاتب
# ( قال ) ( وإذا اشترى ثوبا بثوب قد قام عليه الأول بعشرة دراهم فليس له
~~أن يبيعه مرابحة على العشرة ) لأنه ملك هذا الثوب بالعقد الثاني فالعوض ما
~~كان مذكورا فيه ولا مثل للثوب من جنسه فلهذا لا يبيعه مرابحة على ما اشترى
~~به ولا على الثمن الأول لأنه ما التزم ذلك عوضا عن هذا الثوب
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجلان عدل زطي بألف درهم فاقتسماه فليس لواحد
~~منهما أن يبيع نصيبه مرابحة ) لأن القسمة فيما تتفاوت يتمكن فيها معنى
~~المعاوضة من حيث أن كل واحد منهما يأخذ نصف ما يصيبه بقديم ملكه ونصفه عوضا
~~عما ترك لصاحبه فيمنعه ذلك من البيع مرابحة
# يوضحه أنا لا نتيقن بأن ما يصيبه بالقسمة هو النصف وإنما يعرف ذلك بطريق
~~الحزر وقبل القسمة لو ميزا بعض الثياب وأرادا بيع ذلك مرابحة على ما يخصها
~~من الثمن لم يملكا ذلك فكذلك بعد القسمة وبه فارق المكيل والموزون
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا به عيب قد دلس عليه فلما علم به رضي فله أن
~~يبيعه مرابحة ) لأنه اشتراه بالثمن الذي يبعه مرابحة عليه وسبب العين يثبت
~~له الخيار فإسقاطه لا يمنعه من البيع مرابحة كما لو كان فيه خيار الشرط أو
~~رؤية فأسقط وكذلك لو اشتراه مرابحة فخانه صاحبه فيه كان له أن يبيعه مرابحة
~~على ما أخذه به لما بينا أن الثابت له بسبب هذه الخيانة الخيار فقط
# ( قال ) ( وإذا ولى رجل رجلا بيعا بما قام عليه ثم اطلع على أنه أخذه
~~بأقل من ذلك بشهادة شهود أو بإقرار البائع الأوسط أو بنكوله عن اليمين فيه
~~وقد ادعاه المشتري الآخر ) فإنه يرجع عليه بالفضل وتم له البيع وقد بينا
~~الخلاف في هذه المسألة وإنما الشبهة في حرف وهو أنه سمع ms3618 دعوى المشتري الآخر
~~أن الثمن الأول كان أقل مما سمى في التولية منه حتى سمع بينته على ذلك
~~واستحلفه على ذلك خصمه يقضي عليه بنكوله من أصحابنا رحمهم الله يقول هو
~~مناقض في هذه الدعوى والمناقض لا قول له ولا طريق لظهور ذلك إلا إقرار
~~البائع الأوسط به ومنهم PageV13P089 من يقول بل دعوى الخيانة من المشتري
~~الآخر بمنزلة دعوى العيب أو بمنزلة دعوى الحط ولو ادعى شيئا من ذلك فأقام
~~البينة قبلت بينته وإذا لم يكن له بينة يستحلف خصمه فكذلك هنا وإن كان
~~المولى قد باعه مرابحة قبل أن يرجع على البائع الأول بشيء ثم رجع عليه بقدر
~~الخيانة يرد ذلك القدر وربحه على المشتري منه بمنزلة ما لو حط بائعه عنه
~~بعض الثمن
# ( قال ) ( وإذا اشترى شيئا من شريك له شركة عنان فلا بأس بأن يبيعه
~~مرابحة ) لأنهما فيما ليس من شركتهما كسائر الأجانب ولهذا قبلت شهادة كل
~~واحد منهما لصاحبه فإن كان للأول فيه حصة فليس له أن يبيعه حصة نفسه مرابحة
~~إلا على ما اشتراه به لأنه يملك حصته بالعقد الأول وإنما يملك على شريكه
~~بالعقد الثاني حصته فبيع كل حصته مرابحة على ما اشتراه به
# ( قال ) ( وإن كانت خادم لشريك مفاوض للخدمة فاشتراها شريكه منه للخدمة
~~ثم بدا له أن يبيعها مرابحة فله ذلك ) لأن هذا ليس من شركتهما وكل واحد
~~منهما من صاحبه فيه كأجنبي آخر وكل شيء كان لأحدهما خاصة فالحكم فيه كذلك
~~وكل شيء كان بينهما فلا يبيعه واحد منهما مرابحة إذا اشتراه من صاحبه إلا
~~على الأصل الأول لأن العقد الثاني غير معتبر فإن قبله كانت العين مشتركة
~~بينهما شركة مفاوضة فكذلك بعده بخلاف ما يشتري أحد شريكي العنان من صاحبه
~~للشركة لأن ذلك شراء معتبر فإنه يدخل في شركتهما ما لم يكن داخلا إلا أن
~~البائع في حصة نفسه إنما يبيعه مرابحة على أقل الثمنين وهو ما اشتراه به
~~لأنه متيقن بخروج ذلك القدر عن ملكه
# ( قال ) ( عبد بين اثنين ms3619 قام عليهما بمائة دينار فربح أحدهما صاحبه في
~~حصته دينارا فلا بأس بأن يبيعه مرابحة على مائة دينار ودينار ) لأنه يملك
~~جميع العبد بهذا القدر وفي شركة الملك شراء أحدهما من صاحبه كشرائه من
~~أجنبي آخر
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل متاعا ثم رقمه بأكثر من ثمنه ثم باعه مرابحة
~~على رقمه فهو جائز ) ولكن لا ينبغي أن يقول قام علي بكذا ولا أخذته بكذا
~~فإن ذلك كذب والكذب لا رخصة فيه ولكن يقول رقمه بكذا وأنا أبيعه مرابحة على
~~ذلك وعن أبي يوسف ( قال ) هذا إذا كان المشتري ممن يعلم عادة التجار أنهم
~~يرقمون السلع بأكثر مما يشترون به فإن كان لا يعلم ذلك فهذه خيانة وللمشتري
~~حق الرد به إذا علم وهذا منه احتياط وقد كان يبالغ في الاحتياط في باب
~~المرابحة حتى ( قال ) إذا اشترى شيئا بأكثر من ثمنه مما لا يتغابن الناس في
~~مثله وهو يعلم ذلك فليس له أن يبيعه مرابحة من غير بيان وكذلك لو اشترى
~~بالدين ممن عليه الدين شيئا وهو لا يشتري ذلك الشيء بمثل ذلك PageV13P090
~~الثمن من غيره فليس له أن يبيعه مرابحة وإن كان يشتري بمثل ذلك الثمن من
~~غير غريمه فله أن يبيعه مرابحة سواء أخذه بلفظة الشراء أو بلفظة الصلح وفي
~~ظاهر الرواية يفرق بين الصلح والشراء فنقول مبني الصلح على الحط والتجوز
~~بدون الحق ومبني الشراء على الاستقصاء والمماكسة ولو كان أصل الثوب له
~~بميراث أو هبة أو وصية فقومه قيمة ثم باعه مرابحة على تلك القيمة كان جائزا
~~أيضا لأنه ما أخبر المشتري بشيء هو كذب وإنما ( قال ) قيمته كذا أو رقمه
~~كذا وهو صادق في ذلك فإن صار المشتري مغبونا فيه فذلك من قبل جهله
# ( قال ) ( وإذا باع الرجل المتاع بربح ده يازده أو بربح أحد عشر ) فكذلك
~~سواء إن كان المشتري قد علم بالثمن قبل عقده البيع وليس أن يرده لأن مقدار
~~الثمن وربحه معلوم له عند العقد وإن لم يكن عالما بالثمن فهو بالخيار ms3620 إن
~~شاء أخذه وإن شاء تركه ليكشف الحال له حين يعلم بمقدار الثمن وكذلك إن باعه
~~له برقمه فللمشتري الخيار إذا علم بالرقم لما بينا
# ( قال ) ( وإذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم ثم باعه بوضيعة ده يازده عن الثمن
~~فإن الثمن يكون تسعة دراهم وجزء من إحدى عشر جزءا من درهم ولو باعه بربح ده
~~يازدة كان الربح درهما ثم إذا باعه بوضيعة ده يازده لم يجعل الوضيعة درهما
~~) ففي الحقيقة لا فرق بينهما فإنه إذا باعه بربح ده يازده كان الثمن أحد
~~عشر درهما فالربح جزء من إحدى عشر جزءا من الثمن وذلك بأن تضرب العشرة في
~~احدى عشر فتكون مائة وعشرة فمقدار الوضيعة جزءا من احدى عشر جزء وذلك عشرة
~~أجزاء يبقى مائة جزء وكل احدى عشر جزءا درهم وذلك تسعة دراهم زجزءا من احدى
~~عشر جزءا من درهم
# قال ( واذا اشترى ثوبا بخمسة دراهم واشترى آخر ثوبا بستة دراهم ثم
~~باعاهما بصفقة واحدة مرابحة ومواضعة فالثمن بينهما على قدر رأس ماليهما )
~~لان الثمن الثاني في هذا النوع من البيع مبنى على الثمن الأول
# قال ( ولو ولى المشتري رجلا ثم حط البائع الأول عنه جميع الثمن فانه
~~لايحط عن الآخر شيء ) لأن حط الكل مبتدأ غيره ملتحق بأصل العقد فلا يثبت في
~~حق المولى والله أعلم
#
# | باب العيوب في البيوع
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( وإذا بريء البائع إلى المشتري عند عقده البيع
~~من كل عيب فهو جائز وإن لم يسم العيوب عندنا ) و ( قال ) الشافعي شرط
~~البراءة عن العيوب المجهولة باطل إلا أن يكون PageV13P091 عيبا في باطن
~~الحيوان فله في ذلك قولان وفي البيع بشرط البراءة من كل عيب له قولان في
~~أحد القولين البيع فاسد وفي القول الآخر البيع صحيح والشرط باطل واحتج بنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر وهذا بيع غرر لأنه لا يدري أن
~~المعقود عليه على أي صفة هو ولأن هذا شرط يمنع موجب العقد لأن موجب
~~المعاوضة استحقاق صفة السلامة وهذا ms3621 الشرط يمنع من ذلك فهو نظير شرط يمنع
~~الملك ولأن البائع يلتزم تسليم المجهول لأنه يلتزم تسليمه على الصفة التي
~~عليها البيع وذلك غير معلوم عند المتعاقدين والتزام تسليم المجهول بالبيع
~~لا يصح كبيع ثوب من العدل أو شاة من القطيع بخلاف ما إذا سمى العيب أو
~~أبرأه المشتري فإن ما يلتزم تسليمه بالعقد بعد تسمية العيب معلوم وما لا
~~يمكن إعلامه نحو عود الجراحة أو يلحق الجرح بإعلامه نحو ما يكون في باطن
~~الحيوان يسقط اعتباره للتعذر
# والدليل على الفرق بين المسمى وغير المسمى أن المشتري لو عرض على إنسان و
~~( قال ) اشتره فإنه لا عيب به ثم وجد به عيبا كان له أن يخاصم فيه بائعه
~~وبمثله لو قال اشتره فإنه ليس بآبق ثم وجد به عيب الإباق لم يكن له أن
~~يخاصم فيه بائعه وحجتنا في ذلك ما روي أن زيد بن ثابت رضي الله عنه ابتاع
~~مملوكا من عبد الله بن عمر رضي الله عنهما بشرط البراءة من كل عيب ثم طعن
~~فيه بعيب فاختصما إلى عثمان بن عفان رضي الله عنه فحلفه بالله لقد بعته وما
~~به عيب يعلمه وكتمته فنكل عن اليمين فرده عليه فقد اتفقوا على جواز البيع
~~بهذا الشرط وإنما اختلفوا في حصة الشرط فيستدل باتفاقهم على جواز البيع
~~وبقول النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون عند شروطهم على صحة الشرط
# والكلام في شرط صحة البراءة من كل عيب ينبني على صحة الإبراء عن الحقوق
~~المجهولة فالشافعي لا يجوز ذلك وقد قام الدليل على جوازه لنا في ذلك حديث
~~علي رضي الله عنه حين بعثه رسول الله صلى الله عليه وسلم ليصالح بني جذيمة
~~فواداهم حتى ميلغة الكلب وبقي في يديه مال فقال هذا لكم ما لا تعلمونه ولا
~~يعلمه رسول الله صلى الله عليه وسلم فبلغ ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسر فهذا دليل جواز الصلح عن الحقوق المجهولة
# والمعنى فيه أن هذا إسقاط حق لا يحتاج فيه إلى ms3622 التسليم فيصح في المجهول
~~كالطلاق والعتاق وتأثيره أن نفس الجهالة لا تمنع صحة الالتزام ولكن جهالة
~~تفضي إلى تمكن المنازعة ألا ترى أن التمليكين يصح في هذا وهذا أضيق من
~~الإسقاطات ثم الجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة لا تمنع صحة التمليك
~~كجهالة القفيز من الصبرة فلأن لا يمنع صحة الإسقاط أولى فالسقوط يكون
~~متلاشيا PageV13P092 لا يحتاج فيه إلى التسليم والجهالة التي لا تفضي إلى
~~المنازعة أولى ولا معنى لقول من يقول أن الإيجاب في المجهول في معنى
~~التعليق بشرط البيان فما لا يحتمل التعليق بالشرط لا يصح إيجابه في المجهول
~~لأن الشرط داخل على نفس السبب حتى يجعله في حكم تصرف آخر هو يمين والجهالة
~~تدخل على حكم السبب فإذا كانت تفضي إلى المنازعة يتعذر إثبات الحكم مع
~~الجهالة وإذا كانت لا تفضي إلى المنازعة لا تتعذر فلا يمنع صحته إذا ثبت
~~صحة هذا الشرط ثبت جواز العقد معه لأن هذا الشرط يقرر مقتضى العقد ومقتضى
~~العقد اللزوم والعقد بهذا الشرط يلزم سليما كان المبيع أو معيبا ثم البائع
~~بهذا الشرط يمتنع من التزام ما لا يقدر على تسليمه لأن عند إطلاق العقد
~~يلتزم تسليم المبيع بصفة السلامة وإذا كان معيبا فهو عاجز عن تسليمه سليما
~~وعند هذا الشرط يلتزم التسليم على الصفة التي عليها المبيع وهو قادر على
~~تسليمه بتلك الصفة والقدرة على التسليم شرط جواز العقد لا أن يكون موجبا
~~فساد العقد ثم لا يتمكن جهالة في المبيع بهذا الشرط لأنه مشار إليه معلوم
~~بالإشارة إلى عينه وإلى مكانه وليس مقصوده من هذا الشرط الإقرار بالعيوب به
~~فلا يجتمع كل عيب في عيب واحد وإنما يقصد بذكر هذا الشرط التزام البيع
~~والتزام التسليم على وجه يقدر عليه وهذا من الحكمة ولهذا قلنا إن المشتري
~~بقوله لا عيب به لا يصير مقرى بإسقاط العيوب عنه بل قصده من ذلك ترويج
~~السلعة بخلاف قوله ليس بآبق ففي تخصيصه هذا العيب بالذكر ما يدل على أن
~~مراده نفي هذا العيب ms3623 عنه ولئن تمكنت جهالة في وصف المعقود عليه بهذا الشرط
~~فهي جهالة لا تفضي إلى المنازعة فلا يؤثر في العقد كجهالة مقدار العيب
~~المسمى
# وكان بن أبي ليلى رحمه الله تعالى يقول لا تصح البراءة من العيب مع
~~التسمية ما لم يره المشتري وقد جرت المسألة بينه وبين أبي حنيفة في مجلس
~~الدوانيقي فقال له أبو حنيفة أرأيت لو أن بعض حرم أمير المؤمنين باع عبدا
~~برأس ذكره برص أكان يلزمها أن يرد ذلك المشتري وما زال به حتى أفحمه وضحك
~~الخليفة مما صنع به فإذا عرفنا جواز العقد لهذا الشرط
# ( قلنا ) تدخل فيه البراءة من كل عيب موجود به وقت العقد فإن حدث به عيب
~~آخر بعد البيع قبل التسليم فهو داخل في هذه البراءة أيضا في قول أبي حنيفة
~~رضي الله عنه وهو الظاهر من قول أبي يوسف رحمه الله وقال ) محمد وزفر
~~والحسن رحمهم الله تعالى لا تدخل البراءة عن العيب الحادث في هذا الشرط وهو
~~رواية عن أبي يوسف لأن ذلك مجهول لا يدري أيحدث أم لا وأي مقدار يحدث ولو
~~صرح بالتبري من PageV13P093 العيب الذي يحدث قبل القبض فسد به العقد ولو
~~دخل في هذا الشرط لفسد العقد به أيضا فأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول العيب
~~الحادث قبل القبض لما جعل كالموجود عند العقد في ثبوت حق الرد فكذلك يجعل
~~كالموجود عند العقد في دخوله في شرط البراءة من كل عيب وهذا لأن مقصود
~~البائع إثبات صفة اللزوم للعقد والامتناع من التزام ما لا يقدر على تسليمه
~~وفي هذا لا فرق بين العيب الموجود والحادث قبل القبض ولا رواية عن أبي يوسف
~~فيما إذا نص على البراءة عن العيب الحادث وقيل ذلك صحيح عندنا باعتبار أنه
~~يقيم السبب وهو العقد مقام نفس العقد الموجب للرد في صحة الإسقاط ولئن
~~سلمنا فنقول هنا ظاهر لفظه يتناول العيوب الموجودة ثم يدخل فيه ما يحدث قبل
~~القبض تبعا لأن ذلك يرجع إلى تقرير مقصودهما وقد يدخل في ms3624 التصرف تبعا ما لا
~~يجوز أن يكون مقصودا بذلك التصرف كالشرب في بيع الأرض والمنقولات في وقف
~~القربة ولو كان شرط البراءة من كل عيب به فهذا يفسد العيب الموجود فلا
~~يتناول الحادث بالاتفاق
# وإن اختلفا في عيب فقال المشتري أنه حدث بعد العقد قال البائع بل كان
~~موجودا عند العقد فإن كان شرط البراءة من كل عيب فالقول قول المشتري وإن
~~كان شرط البراءة من كل عيب فعلى قول محمد القول في ذلك قول البائع وعند زفر
~~القول قول المشتري لأنه هو المسقط لحقه فالقول في بيان ما أسقط قوله كما في
~~الفصل الأول ومحمد يقول قد ظهر المسقط مطلقا فالمشتري إذا ادعى خروج شيء
~~بعينه من ذلك المطلق لا يقبل قوله في ذلك إلا بحجة كما لو أبرأه عن كل حق
~~له عليه ثم اختلفا في دين أنه كان موجودا وقت الإبراء أو حدث بعده فإنه
~~يجعل القول قول من يدعي دخوله في البراءة المطلقة لهذا المعنى بخلاف ما إذا
~~شرط البراءة من كل عيب به لأن المسقط هنا ما ظهر إلا مقيدا بوصف فإذا أنكر
~~المشتري في عيب عينه أنه ما دخل في ذلك الإيجاب المقيد وجب المصير إلى قوله
~~كما في البراءة المقيدة بمكان أو زمان
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهدان على البراءة من كل عيب في خادمة ثم اشتراها
~~أحد الشاهدين بغير براءة فوجد بها عيبا كان له أن يردها ) لأن البراءة من
~~كل عيب لا تتضمن الإقرار بوجود كل عيب فيها فلا يكون الشاهد راضيا بعيب
~~فيها بعد تلك الشهادة وكذا لو شهدا على البراءة من الأباق ثم اشتراها
~~أحدهما فوجدها آبقة فله أن يردها لأن الإباق مذكور في البراءة مطلقا غير
~~مضاف إليها فلا يكون ذلك إقرارا من الشاهد ولا من المشتري بوجود ذلك فيها
~~بمنزلة البراءة من كل عيب ولو شهدا أنه تبرأ PageV13P094 من إباقها ثم
~~اشتراها أحد الشاهدين فوجدها آبقة فليس له أن يردها لأن الإباق هنا مضاف
~~إليها بحرف الكتابة وتخصيصه ms3625 من بين سائر العيوب بالإضافة إليها يكون إخبار
~~بوجوده فيها فالشاهد أقدم على شرائها وهو عالم بعيبها فلا يكون له أن يردها
~~بالعيب
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية ولم يتبرأ البائع من عيوبها فوطئها المشتري
~~ثم وجد بها عيبا فليس له أن يردها بالعيب عندنا بكرا كانت أو ثيبا عندما
~~اشتراها ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن كانت بكرا فكذلك الجواب وإن
~~كانت ثيبا فله أن يردها بالعيب ولا يغرم للوطء شيئا
# وقال بن أبي ليلى يردها بكرا كانت أو ثيبا ويرد معها عقرها وعقرها عشر
~~قيمتها إن كانت بكرا أو نصف عشر قيمتها أن كانت ثيبا وجه قول الشافعي أنه
~~قادر على ردها كما قبضها فله أن يردها كما قبل الوطء وهذا لأن الوطء في
~~الثيب لا يوجب نقصانا في عينها حقيقة ولا حكما وإنما استوفى منها محض منفعة
~~فهو كما لو استخدمها ثم اطلع على عيب بها بل أولى فإن الإستخدام يعيبها
~~والوطء يمنعها بخلاف ما إذا كانت بكرا فالوطء هناك يفوت جزء منها فان صفة
~~البكارة في الجارية بمنزلة جزء من عين هو مال متقوم ولهذا استحق بالبيع
~~شرطا والدليل على الفرق إن المشتري بعد ما وطء البكر ليس له أن يبيعها
~~مرابحة من غير بيان وفي الثيب له أن يبيعها مرابحة بعد الوطء من غير بيان
# وكذلك لو كانت ذات زوج فوطئها الزوج عند المشتري فإن كانت بكرا ليس
~~للمشتري أن يردها بعيب النكاح بعد ذلك وإن كانت ثيبا فله ذلك وكذلك البائع
~~إذا وطىء المبيعة قبل القبض فإن كانت ثيبا لم يسقط شيئا من الثمن ولا يتخير
~~المشتري به في قول أبي حنيفة بخلاف ما إذا كانت بكرا
# وبهذه الفصول يتبين أن الوطء في الثيب بمنزلة الاستخدام وكما أن الوطء لا
~~يحل إلا في الملك فالإجبار على الخدمة لا تحل إلا في الملك ثم لا يمنع نسبة
~~الرد بالعيب
# وحجتنا في ذلك إجماع الصحابة رضوان الله عليهم فقد قال علي وبن مسعود رضي
~~الله عنهما لا ms3626 يردها بعد الوطء
# و ( قال ) عمر وزيد بن ثابت رضي الله عنهما يردها ويرد معها عشر قيمتها
~~إن كانت بكرا ونصف عشر قيمتها إن كانت ثيبا فقد اتفقوا على أن الوطء لا
~~يسلم للمشتري مجانا فمن قال يردها ولا يرد معها شيئا فقد خالف أقاويل
~~الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين وكفى بإجماعهم حجة عليه ثم إنهم مجمعين
~~على أن الوطء بمنزلة الجناية إلا أنه كان من مذهب عمر وزيد رضوان الله
~~عليهما أن المشتري إذا جنى عليها ثم علم بعيب يردها ويرد معها الأرش ففي
~~الوطء أجابا نحو ذلك وعلي وبن مسعود رضي الله PageV13P095 عنهما كان يقولان
~~لا يردها بعد الجناية فكذلك بعد الوطء وبالإجماع بيننا وبين الشافعي
~~الجناية تمنع الرد فكذلك الوطء وهو المعنى الفقهي في المسألة أن الوطء يسلك
~~فيه مسلك الجناية فيمنع الرد بمنزلة الجناية عليها بنفسها
# والدليل على إثبات هذا الوصف اتفاق الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين كما
~~بينا
# والدليل على أن المستوفي بالوطء في حكم جزء من العين فإن المستوفي بالوطء
~~ما يملك بالنكاح والمملوك بالنكاح في حكم العين ولهذا لا يملك العقد إلا
~~مؤبدا والدليل عليه أن استيفاءه في غير الملك لا يخلو عن عقوبة أو غرامة
~~واستيفاء المنفعة تنفك عن ذلك وإن المستوفي بالوطء مصون عن الابتدال حتى لا
~~يجوز استيفاؤه بالبدل بدون الملك والمصون من الآدمي نفسه وأجزاؤه لا منافعه
~~والمنفعة تتبدل من الآدمي كما تتبدل من غيره فإذا ثبت أنه في حكم جزء من
~~العين فاستيفاؤه كاستيفاء جزئه بالجناية وذلك يمنعه من الرد بالعيب والدليل
~~عليه ما إذا كانت بكرا تقرر ما قلنا إن الرد بالعيب فسخ للعقد من الأصل
~~ولهذا لو كان موهوبا كان للواهب أن يرجع فيه ولو كان مبيعا كان للبائع أن
~~يرده على بائعه ولو لم يتعذر ردها بالعيب لأجل الوطء لكان إذا ردها ويفسخ
~~العقد من الأصل تبين أن وطأه إياها كان في غير الملك والوطء لا يحل إلا في
~~الملك فللتحرز عن الوطء الحرام قلنا ms3627 لا يردها
# والوطء في غير الملك بمنزلة تناول جزء من العين حتى لا ينفك عن عقوبة أو
~~غرامة وبهذا فارق حكم بيع المرابحة لأنه لا يتبين بالبيع مرابحة أن وطأه
~~إياها كان في غير الملك ولأن ذلك في حكم جزء من العين أيضا ولكن هو جزء وهو
~~ثمرة لما لم يتمكن به نقصان في العين وذلك لا يمنع بيع المرابحة عندنا فإنه
~~لو تناول لبن الشاة وأعلفها بقدره كان له أن يبيعها مرابحة وهذا بخلاف وطء
~~الزوج إياها عند المشتري لأن ذلك حصل بتسليط البائع وإيجابه له بالنكاح
~~فيجعل كفعل البائع بنفسه بخلاف ما إذا كانت بكرا فإنه بالنكاح يوجب الوطء
~~للزوج لا صفة البكارة فيصير أصل الوقت مضافا إلى البائع ولكن بزوال صفة
~~البكارة لا يصير مضافا إلى البائع فكأنها ذهبت إلى المشتري من غير صنع أحد
~~أو بصنع إنسان بأصبع أو خشبة وذلك يمنع المشتري من ردها وكذلك وطء البائع
~~قبل التسليم فثبوت الخيار للمشتري وسقوط شيء من الثمن إذا كانت بكرا
~~باعتبار صفة البكارة دون الوطء وهذا لأن المستوفي بالوطء في حكم جزء هو
~~ثمرة كما بينا وذلك لا يوجب الخيار للمشتري كتناول الثمار واللبن إلا أن
~~ذلك مال متقوم فيقابله جزء من الثمن إذا صار مقصودا يتناول البيع وهذا
~~الجزء ليس بمال PageV13P096 متقوم ألا ترى أنه يملك بالنكاح والمملوك
~~بالنكاح ليس بمال فلا يقابله شيء من الثمن ثم المبيعة قبل التسليم في ضمان
~~البائع وفي حكم الوطء إنما تصير مملوكة للمشتري بالقبض فإن الوطء تصرف وملك
~~التصرف يثبت للمشتري بالقبض ولهذا لا يجتزأ بالحيضة التي توجد قبل القبض من
~~استبراء المشتري فلهذا لم يوجب العقد على البائع إذا وطئها وسنقرر لأبي
~~حنيفة الكلام في موضعه إن شاء الله تعالى وهذا بخلاف الاستخدام فالمنفعة
~~ليست في حكم جزء من العين ولكنها أعراض تحدث شيئا فشيئا وهو يتبدل ويجوز
~~استيفاؤها في عين الملك واستيفاؤها بخلو عن عقوبة أو غرامة فأكثر ما فيه
~~أنه يتبين بالرد أنه استخدمها في ms3628 غير ملكه وذلك لا يوجب عليه شيئا فلهذا لا
~~يمنع الرد بسبب الاستخدام بخلاف الوطء إذا ثبت أنه لا يمكنه ردها بالعيب
~~قلنا يرجع بحصة العيب من الثمن لأن الجزء الفائت صار مستحقا بالعقد للمشتري
~~وقد تعذر تسليمه إليه فيرد حصة من الثمن لأنه صار مقصودا بالمنع فيكون له
~~حصة من الثمن فطريق معرفة ذلك أن يقومها وبها العيب ويقومها ولا عيب بها
~~فإن كان تفاوت ما بين القيمتين العشر رجع بعشر الثمن وإن كان نصف العشر رجع
~~بنصف عشر الثمن إلا أن يقول البائع ردها علي فأنا أرضى بذلك فحينئذ يردها
~~لأن المانع من الرد حقه وقد زال حين رضي به
# ولو لم يطأها ولكن حدث بها عيب عند المشتري ووجد بها عيب لم يردها عندنا
~~وقال بن أبي ليلى يردها ويرد معها نقصان العيب الحادث عنده لأن رد البدل
~~عند تعذر رد العين بمنزلة رد العين ولكنا نقول حق الرد للمشتري إنما ثبت
~~لدفع الضرر عن نفسه وإنما يدفع الضرر عن نفسه بطريق لا يلحق الضرر فيه
~~بالبائع وبعد ما تعيب عنده لو ردها كان في ذلك إلحاق الضرر بالبائع ولا
~~يقال لا بد من إلحاق الضرر بأحدهما فيترجح جانب المشتري في دفع الضرر عنه
~~لأن البائع دلس له العيب والمشتري صار مغرورا من جهته وهذا لأن الشرع ينظر
~~لهما جميعا والضرر عن المشتري يندفع إذا أثبتنا له حق الرجوع بحصة العيب من
~~الثمن فإن لم يندفع فذلك لعجزه عن الرد كما قبض لا لتصرف يباشره البائع ولو
~~رده تضرر البائع بتصرف يباشره المشتري وهو ردها عليه فكان مراعاة جانب
~~البائع أولى من هذا الوجه وإذا لم يردها رجع بنقصان العيب من الثمن كما
~~بينا إلا أن يرضى البائع بأن يردها عليه لأن المانع من الرد حق البائع وقد
~~رضي بالتزام هذا الضرر
# ( قال ) ( فإن باعها المشتري بعد ما رأى العيب بها وقد وطئها PageV13P097
~~أو تعيبت عنده لم يكن له أن يرجع على البائع ) بنقصان عيبها لأن البائع ms3629
~~يقول أنا أقبلها فإنما تعذر الرد ببيع المشتري إياها بعد العلم بالعيب وذلك
~~يمنعه من الرجوع بحصة العيب والأصل في جنس هذا أن في كل موضع يجوز ردها
~~برضا البائع فإذا باعها المشتري لم يكن له أن يرجع بنقصان عيبها وفي كل
~~موضع لم يكن له أن يردها
# وإن رضي البائع فبيعه إياها لا يمنعه من الرجوع بنقصان العيب لأن تعذر
~~الرد هنا بمعنى حكمي دون بيع المشتري إياها وفي الأول إنما تعذر الرد ببيع
~~المشتري إياها فكأنه حبسها عنده وأراد الرجوع بنقصان العيب وعلى هذا لو
~~اشترى ثوبا فقطعه ولم يخطه حتى رأى به العيب ثم باعه لم يكن له أن يرجع
~~بنقصان العيب لأن بعد القطع يجوز رده إذا رضي به البائع وإنما تعذر الرد
~~ببيع المشتري إياه ولو قطعه وخاطه ثم رأى به العيب فباعه كان له أن يرجع
~~بنقصان العيب لأن الرد كان متعذرا قبل البيع وإن رضي به البائع بصفة
~~الخياطة التي أحدث المشتري فيه وكذلك لو اشترى ثوبا فصبغه بعصفر أو زعفران
~~ثم وجد به عيبا فباعه رجع بنقصان العيب لأن الرد كان متعذرا قبل البيع
~~للزيادة الحادثة في الثوب من ملك المشتري ولو صبغه أسود فكذلك الجواب عند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأن السواد عندهما زيادة وعند أبي حنيفة
~~السواد نقصان كالقطع فإنما تعذر الرد ببيعه إياه فلا يرجع بنقصان العيب وقد
~~ذكرنا هذا في كتاب الغصب
# ( قال ) ( ولو وطئها غير المشتري بزنا لم يردها المشتري بالعيب لحدوث
~~العيب بها عنده بالزنى ) فالزنى عيب في الجارية ولكنه يرجع بنقصان العيب
~~إلا أن يقول البائع ردها علي وهذا بخلاف ما إذا جنى عليها أجنبي فالجناية
~~توجب الأرش والأرش زيادة منفصلة متولدة من العين حكما وذلك يمنع ردها
~~بالعيب عندنا وإن رضي البائع بذلك على ما يذكره وأما الزنى فلا يوجب إلا
~~الحد ووازن الأرش النكاح فإن المشتري لو زوجها فوطئها الزوج أو لم يطأها ثم
~~وجد بها عيبا لم يكن له أن ms3630 يردها به لمكان المهر الذي وجب بالنكاح للمشتري
~~وكذلك لو وطئت بالشبهة وأخذ المشتري العقد لم يردها بالعيب بعد ذلك وإن رضي
~~البائع به ولكن يرجع بنقصان العيب لأن الرد قد تعذر فيدفع الضرر عن المشتري
~~برد حصة العيب من الثمن عليه وكل عيب وجده المشتري في السلعة فعرضها بعد
~~مارآه على بيع أواطئها أو قبلها أو لمسها بشهوة أو أجرها أو رهنها أو
~~كاتبها فذلك رضا منه بالعيب وليس له ان يردها ولا يرجع بنقصان عيبها لأنه
~~يعرضها على البيع لحاجته إلى ثمنها وذلك دليل الرضا منه بسقوط حقه من
~~PageV13P098 الثمن المدفوع إلى البائع ودليل الرضا كصريح الرضا وأما الوطء
~~ودواعيه فلا يحل إلا في الملك المتقرر فإقدامه عليه دليل الرضا بتقرر ملكه
~~فيها ولو وجد ذلك قبل العلم بالعيب امتنع ردها بالعيب كان هذا في القياس
~~رضا فبعد العلم بالعيب أولى الا أن قبل العلم بالعيب لم يصر هو راضيا
~~بالعيب فيرجع بالنقصان وبعد العلم بالعيب يصير هو بالاقدام على هذا الفعل
~~راضيا بالعيب ولا يرجع بالنقصان وأما الإجارة والرهن فلانه أوجب هذا التصرف
~~للغير فيها حقا لازما وذلك يعجزه عن ردها فالإقدام عليه دليل الرضا بالعيب
~~والكتابة توجب لها حقا لازما في نفسها وذلك يعجزه عن ردها فالإقدام عليه
~~دليل الرضا بالعيب ودليل الرضا فيما يسقط الخيار كصريح الرضا
# ( قال ) ( ولو استخدمها بعد العلم بالعيب كان هذا في القياس رضا ) لأنه
~~يستخدمها لملكه فيها فالإقدام عليه دليل الرضا ويتقرر ملكه وفي الاستحسان
~~هذا لا يكون رضا بالعيب لأن الناس قد يتوسعون في الاستخدام فقد يستخدم
~~الإنسان ملك غيره بأمره وبغير أمره وإنما يستخدمها للاختبار أنها مع هذا
~~العيب هل تصلح لخدمته أم لا فكان ذلك اختبارا لا اختيارا ولو كان ثوبا
~~فلبسه فهو رضا منه لأنه تصرف بحكم الملك وقلما يفعله الإنسان في ملك غيره
~~فيكون ذلك منه دليل الرضا فيتقرر ملكه وكذلك إن كانت دابة فركبها غير أني
~~أستحسن إذا ركب الدابة ليعلفها أو ليسقيها أو ms3631 ليردها أن لا يكون هذا رضا
~~منه لأنه يحتاج في ردها إلى سوقها وربما لا تنقاد له ما لم يركبها وكذلك في
~~سقيها وعلفها فالركوب لأجله لا يكون دليل الرضا منه وإنما دليل الرضا أن
~~يركبها في حاجة نفسه أو يسافر عليها
# ( قال ) ( وإذا ولدت الجارية عند الرجل أو وطئها ثم باعها وكتم ذلك فليس
~~للمشتري أن يردها ) لأن هذا ليس بعيب لازم لأن العيب ما يعده التجار عيبا
~~أو يؤثر نقصانا في المالية وصفة الثيوبة لا يعدها التجار عيبا فالجواري
~~عليها في أغلب أحوالهن والبكارة صفة زائدة لا تستحق إلا بالشرط والولادة
~~كذلك فالنقصان الممكن فيها بسببها يزول بمضي المدة وبعد زواله لا أثر له في
~~مالية العين فلا يعده التجار عيبا وفي كتاب المضاربة يقول الجارية إذا ولدت
~~فهذا فيها عيب لازم أبدا فللمشتري أن يردها إذا علم بذلك لأنه يدخل عليها
~~بالولادة كسر لا يرتفع ويظهر ذلك في عكن بطنها ولا بأس بأن يبيعها مرابحة
~~بعد ما وطئها إن لم يكن الوطء نقصها لأن المعتبر في بيع المرابحة عرف
~~التجار وهم لا يعدون هذا من الخيانة ولأن المستوفي بالوطء ليس بمال وبيع
~~المرابحة يلاقي PageV13P099 ماليتها فاستيفاء ما ليس بمال منها إذا كان لا
~~يوجب النقصان في ماليتها لا يعتبر في بيع المرابحة بخلاف ما إذا كانت بكرا
~~فإن الوطء في هذه الحالة يؤثر نقصانا في ماليتها والنقصان فيها إذا كان
~~بفعل المشتري فذلك يمنعه من أن يبيعها مرابحة
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية فأعتقها أو دبرها أو ولدت له ثم وجد بها عيبا
~~فليس له أن يردها ) لبطلان ملكه فيها وخروجها من أن يكون محلا للنقل من ملك
~~إلى ملك وفي القياس ليس له أن يرجع بنقصان العيب لأن تعذر الرد كان بفعل
~~المشتري فهو كما لو قبلها وهذا لأنه لما اكتسب سببا يتعذر الرد فيه كان
~~حابسا لها حكما فكأنها في يده يحبسها ويريد الرجوع بنقصان العيب وفي
~~الاستحسان يرجع بنقصان عيبها لأن ملكه تقرر فيها بما ms3632 صنع أما التدبير
~~والاستيلاد فلا يزيل الملك ولكنها تخرج من أن تكون محل النقل من ملك إلى
~~ملك وأما العتق فهو منه للملك لأن الملك في الآدمي إلى وقت العتق والشيء
~~ينتهي بمضي مدته والمنتهي متقرر في نفسه ولهذا قلنا يثبت الولاء بالعتق
~~والولاء أثر من آثار الملك فبقاؤه كبقاء أصل الملك فمتى تعذر الرد مع بقاء
~~الملك المستفاد بالشراء حقيقة أو حكما يرجع بنقصان العيب لأنه استحق ذلك
~~الملك بصفة السلامة كما لو تعيب في يده
# يوضحه أنها لو ماتت عنده رجع بنقصان العيب لأنه بالموت تنتهي مدة حياته
~~والملك فيها باعتبارها فكذلك بالعتق ينتهي الرق والمالية فيها باعتبارها
# وأما إذا قتلها فقد روي عن أبي يوسف أنه يرجع بنقصان العيب أيضا لأن
~~القتل موت بأجل فكأنها ماتت حتف أنفها وفي ظاهر الرواية قال لا يرجع بعد
~~القتل بنقصان العيب لأن القتل فعل مضمون لو باشره في ملك الغير كان موجبا
~~للضمان عليه وإنما استفاد البراءة عن الضمان هنا لملكه فيها وذلك في معنى
~~عوض سلم له فكأنه باعها بخلاف العتق فإنه ليس بفعل موجب للضمان على الإنسان
~~في ملك الغير على الإطلاق لأن عتقه في ملك الغير لا ينفذ ومن أحد الشريكين
~~وإن نفذ فلا يتعلق به الضمان مطلقا حتى إذا كان معسرا لم يضمن شيئا فهو لم
~~يستفد عوضا عن ملكه حقيقة وحكما وكذلك إن ماتت لأنه لم يوجد منه فعل مضمون
~~فيها أما إذا باعها ثم علم بالعيب فيها لم يرجع بنقصان العيب لأنه لو خاصم
~~إنما يخاصم في عيب ملك الغير ولأنه نال العوض حيث باعها بصفة السلامة ولأن
~~البيع والتسليم فعل مضمن في ملك الغير فهو بمنزلة القتل والهبة والصدقة في
~~هذا كالبيع لأنه أوجب الملك فيها باختياره فيكون قاطعا ملكه الذي استفاده
~~من جهة PageV13P100 البايع فكان كالبيع ثم هذا فعل مضمون في ملك الغير
~~فإنما استفاد البراءة عن الضمان باعتبار ملكه فيها
# ( قال ) ( ولو باع منها بعضا لم يكن له أن يرد ما ms3633 بقي عندنا وقال بن أبي
~~ليلى له ذلك إلا أن يشاء البائع أن يرد عليه نقصان العيب ) لأنه يتمكن من
~~رد ما بقي ولكنه معيب بعيب الشركة ولو تعيب في يده بعيب آخر كان له أن يرجع
~~بنقصان العيب إلا أن يشاء البائع أن يقبلها معيبة فهذا مثله ولكنا نقول عجز
~~عن رد الباقي على الوجه الذي قبض لأنه قبض غير معيب وإنما حدث عيب الشركة
~~عنده وذلك يمنعه من الرد وسبب هذا كان بيع النصف ومتى كان تعذر الرد بسبب
~~البيع فليس له أن يرجع بشيء من نقصان العيب كما لو باع الكل وعند زفر له أن
~~يرجع بنقصان العيب في النصف الذي لم يبع اعتبارا للبعض بالكل إذا لم يبع
~~ولو كاتبها فالكتابة نظير البيع من حيث أنه يوجب لها حقا بعوض يستوجبه
~~المولى عليها فلا يرجع بنقصان العيب بعد ذلك وكذلك لو أعتقها بمال فيما
~~رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله لأنه أزال ملكه عنها بعوض فهو كما
~~لو باعها وفي رواية أخرى يرجع بنقصان العيب لأن العتق منه للرق سواء كان
~~بعوض أو بغير عوض ألا ترى أنه يثبت به الولاء في الموضعين جميعا ولو قتلها
~~أجنبي لم يرجع بنقصان العيب على البائع لأنه أخذ العوض من القاتل فكان ذلك
~~بمنزلة عوض سلم له بالبيع وكذلك لو كان ثوبا فأحرقه أجنبي أو طعاما فأكله
~~لأنه قد سلم للمشتري العوض من جهته وكذلك إن كان المشتري هو الذي أحرقه
~~لأنه قد استفاد البراءة عن الضمان بسبب ملكه
# ( قال ) ( ولو لبس الثوب حتى تخرق أو أكل الطعام ثم علم بالعيب لم يرجع
~~بشيء في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يرجع بنقصان العيب
~~من الثمن استحسانا ) لأنه صنع بالمبيع ما يشتري لأجله ويعتاد فعله به فلا
~~يمنعه من الرجوع بنقصان العيب كما لو أعتق العبد وأبو حنيفة يقول تعذر الرد
~~بفعل مضمون منه في المبيع فلا يرجع بنقصان العيب كالإحراق والقتل وهذا لأن ms3634
~~اللبس والأكل موجب للضمان عليه في ملك الغير وإنما استفاد البراءة باعتبار
~~ملكه في المحل فذلك بمنزلة عوض سلم إليه وكما أن الأكل واللبس مقصودان
~~بالشراء فالمبيع مقصود بالشراء ثم لا يعتبر ذلك المعنى في إثبات حق الرجوع
~~له بنقصان العيب لسلامة العوض له فكذلك الأكل وإن أكل بعض الطعام ثم علم
~~بالعيب فكذلك الجواب عند أبي حنيفة بمنزلة ما لو باع البعض لأن الطعام في
~~الحكم كشيء واحد PageV13P101 فلا يرد بعضه بالعيب دون البعض وعن أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله روايتان فيما إذا أكل البعض في إحدى الروايتين يرجع
~~بنقصان العيب في الكل لأن الطعام في حكم شيء واحد يرد بعضه بالعيب وأكل
~~الكل عندهما لا يمنعه من الرجوع بنقصان العيب فأكل البعض أولى وفي الرواية
~~الأخرى يرد ما بقي لأن هذا مما لا يضره التبعيض وهو قادر على الرد كما قبضه
~~ويرجع بنقصان العيب فيما أكله وبعد بيع البعض عنهما روايتان أيضا ففي إحدى
~~الروايتين لا يرجع بشيء كما هو قول أبي حنيفة لأن الطعام في حكم شيء واحد
~~فبيع البعض فيه كبيع الكل وفي الرواية الأخرى يرد ما بقي لأنه لا يضره
~~التبعيض ولكنه لا يرجع بنقصان العيب فيما إذا باع اعتبارا للبعض بالكل
# ( قال ) ( وإذا طحن الحنطة أولت السويق ثم علم بعيب به كان له أن يرجع
~~بنقصان العيب ) لأن الملك المستفاد له بالشراء باق وإنما تعذر الرد لمكان
~~الزيادة التي هي غير متولدة من العين بمنزلة الثوب إذا قطعه وخاطه أو صبغه
~~فله أن يرجع بنقصان العيب
# ( قال ) ( وإذا اشترى خفين أو نعلين أو مصراعي باب فوجد في أحدهما عيبا
~~فله أن يردهما جميعا ) لأنهما في الصورة شيئان وفي المنفعة والمعنى كشىء
~~واحد فإنه لا يتأتى الانتفاع المقصود بإحداهما دون الأخرى والمعتبر هو
~~المعنى وفي الشيء الواحد وجود العيب بجزء منه ممكن من رد الكل لأنه لو رد
~~المعيب خاصة لعاد إلى البائع بعيب حادث إذ التفريق بينهما يمنع الانتفاع
~~وذلك عيب في كل واحد ms3635 منهما فإن كان قد باع الذي ليس به عيب لم يكن له أن
~~يرد ما بقي ولا يرجع بشيء كما في الشيء الواحد حقيقة إذا باع بعضه أما إذا
~~اشترى ثوبين أو عبدين وقبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا رد المعيب خاصة عند
~~علمائنا الثلاثة رحمهم الله وقال زفر له أن يردهما جميعا وليس له أن يرد
~~أحدهما لأن الصفقة واحدة وضم الجيد إلى الرديء عادة معروفة ولو رد المعيب
~~تضرر البائع بذلك فليس له ذلك إلا أن يردهما جميعا كما في الفصل الأول ألا
~~ترى أنه في الرد بخيار الشرط والرؤية ليس له أن يفرق بينهما وكذلك في الرد
~~بالعيب قبل القبض فكذلك بعد القبض ولكنا نقول الصفقة قد تمت بالقبض لأن
~~العيب لا يمنع تمام الصفقة ثم علة الرد العيب وذلك وجد في أحدهما والحكم
~~إنما يثبت بحسب العلة ألا ترى أنه لو استحق أحدهما بعد القبض لم يتخير في
~~الآخر فكذلك إذا وجد العيب في أحدهما بخلاف PageV13P102 النعلين فهناك لو
~~استحق أحدهما كان له أن يرد الآخر لاتصال أحدهما بالآخر انتفاعا وبخلاف
~~خيار الشرط والرؤية لأن ذلك يمنع تمام الصفقة بالقبض وكذلك خيار العيب قبل
~~القبض لأن الصفقة لا تتم قبل القبض وتفريق الصفقة قبل التمام لا يجوز ثم إن
~~تضرر البائع هنا من الوجه الذي ذكره زفر فكذلك من قبل تدليسه فلا يعتبر في
~~حق المشتري وليس من ضرورة ثبوت الخيار له في أحدهما ثبوته في الآخر كما لو
~~سمى لكل واحد منهما ثمنا وشرط الخيار لنفسه في أحدهما بعينه
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا ثم باعه فرد عليه بعيب بغير قضاء قاض فليس له
~~أن يرده على بائعه بالعيب ) لأن هذا بمنزلة الإقالة فإنه حصل بتراضيهما
~~والإقالة في حق البائع الأول بمنزلة بيع مبتدأ فلم يعد إليه الملك المستفاد
~~من جهة البائع الأول في حقه فلهذا لا يخاصمه في عينه
# ( قال ) ( ولو قبله بقضاء قاض ببينة قامت عليه أو بإباء اليمين أو بإقرار
~~عند القاضي أنه باعه ms3636 والعيب به وهو لا يعلم به كان له أن يرده على الأول إن
~~كان له على العيب بينة وإلا استحلفه ) لأن الرد عليه بقضاء القاضي فسخ فإن
~~للقاضي ولاية الفسخ بسبب العيب دون ابتداء البيع فيعود إليه الملك المستفاد
~~من جهة البائع فهو على خصومته في العيب معه بمنزلة ما لو وهبه ثم رجع في
~~الهبة إلا أن في الرجوع في الهبة القضاء وغير القضاء سواء بخلاف الرد
~~بالعيب وقد قررنا هذا الفرق في كتاب الهبة
# ( قال ) ( ولو اشترى جارية ولها زوج أو عبدا وله امرأة فله أن يردهما
~~بالعيب ) لأن النكاح مما يعده التجار عيبا في الغلام والجارية جميعا ولأن
~~المقصود بملك الجارية الاستفراش وهذا المقصود يختل إذا ظهر أنها منكوحة
~~الغير وفي العبد بسبب النكاح يلزمه نفقة امرأته وذلك ينقص من ماليته فلهذا
~~كان النكاح عيبا فيهما جميعا
# وإذا اشترى شاة أو بقرة فحلبها وشرب اللبن ثم علم بعيبها لم يكن له أن
~~يردها بالعيب ولكنه يرجع بنقصان العيب عندنا
# وقال الشافعي يردها بالعيب بجميع الثمن والأصل أن الزيادة نوعان متصلة
~~ومنفصلة والمتصلة نوعان زيادة غير متولدة من العين كالصبغ في الثوب والسمن
~~والعسل في السويق وهي تمنع الرد بالعيب بالاتفاق لمراعاة حق المشتري في
~~مالية الزيادة والزيادة المتصلة التي هي متولدة من الأصل كالسمن وانجلاء
~~البياض من العين وثياب اللبس لا يمنع الرد بالعيب في ظاهر الرواية لأنه لا
~~معتبر بها في عقود المعاوضات ألا ترى أنها إذا حدثت قبل القبض لا يتغير حكم
~~انقسام الثمن بسببها وقيل PageV13P103 على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله هذه الزيادة تمنع الرد بالعيب وعند محمد لا تمنع على قياس مسألة
~~التحالف وقد تقدم بيانها وأما الزيادة المنفصلة فهي نوعان عين متولدة من
~~الأصل كالكسب والغلة فلا تمنع الرد بالعيب ولكن الزيادة تسلم للمشتري به
~~ورد الأثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال الخراج بالضمان ثم
~~الكسب والغلة بدل المنفعة وسلامة المنفعة للمشتري لا تمنع رد الأصل ms3637 بالعيب
~~بجميع الثمن فكذلك سلامة بدل المنفعة
# وأما الزيادة المنفصلة التي هي متولدة من الأصل كاللبن والثمار والولد
~~والعقد إذا وطئت الجارية بالشبهة والأرش إذا جنى عليها بعد ما قبضها
~~المشتري فهو يمنع رد الأصل بالعيب عندنا وعند الشافعي لا يمنع ولكن يرد
~~الأصل بجميع الثمن والزيادة تسلم للمشتري لأن هذه زيادة تملك بسبب ملك
~~الأصل فلا يمنع رد الأصل بالعيب كالكسب والغلة وتأثيره أنه لا يقابل هذه
~~الزيادة شيء من الثمن لأنها لم تكن موجودة لا عند العقد ولا عند القبض فكان
~~جميع الثمن بمقابلة الأصل ألا ترى أن هذه الزيادة إذا هلكت من غير صنع أحد
~~كان له أن يرد الأصل بالعيب بجميع الثمن فكذلك إذا كانت قائمة في يد
~~المشتري أو استهلكها أو غيره وبهذا يتبين أن هذه الزيادة ليست بمبيعة لأن
~~المبيع ما يقابله الثمن فلو صارت هذه الزيادة مبيعة لقابلها شيء من الثمن
~~كما قلتم في الزيادة الحادثة قبل القبض إذا قبضها المشتري مع الأصل والدليل
~~عليه أنه لا يرد هذه الزيادة بعيب إذا وجد بها فلو صارت مبيعة لثبت فيها
~~حكم الرد بالعيب ويجوز فسخ سبب الملك في الأصل مع بقاء الزيادة سالمة
~~للمتملك كالموهوبة إذا زادت زيادة منفصلة ثم رجع الواهب فيها تبقى الزيادة
~~سالمة للموهوب له
# ( وحجتنا ) في ذلك أن تملك المشتري في هذه الزيادة تملك مبيع فلو رد
~~الأصل بجميع الثمن لبقيت الزيادة له مبيعا بلا ثمن وذلك ربا وبيان هذا أنه
~~لا سبيل لملك الزيادة سوى التولد من الأصل وإنما يسري إليها الملك الثابت
~~في الأصل وملكه في الأصل ملك مبيع لأن هذا الملك يثبت له بالشراء وما ثبت
~~فهو باق من غير دليل منفي حتى يقوم الدليل والدليل عليه أن باعتبار قيام
~~ذلك الملك التصرف في العقد بالإقالة وإذا ثبت أن ملكه في الأصل ملك مبيع
~~فذلك الملك يسري إلى الزيادة لأن المتولد من عين الشيء يكون بصفته ألا ترى
~~أن ولد المكاتبة وولد أم الولد من غير السيد ms3638 يكون الملك فيه بصفة الملك في
~~الأصل وبه PageV13P104 فارق الكسب والعلة لأنه ملكه بسبب مبتدأ وما سرى
~~إليه ملك الأصل ألا ترى أن كسب المكاتب لا يثبت فيه حكم الكتابة فإذا ثبت
~~أن هذه الزيادة في حكم المبيع قلنا ليس بمقابلتها شيء من الثمن لأنها بيع
~~محض والثمن بمقابلة الأصل دون البيع كأطراف المبيع لا يقابلها شيء من الثمن
~~إلا أن يصير مقصودا بالتناول فكذلك الزيادة إن حدثت قبل القبض ثم قبضها
~~المشتري مع الأصل صارت مقصودة بالتناول فيقابلها جزء من الثمن ومن ضرورة
~~ذلك استحقاق صفة السلامة فيها فإذا وجد بها عيبا كان له أن يردها بذلك وقبل
~~القبض لما كان لا يقابلها شيء من الثمن كان ردها مقصودا ولكن يردها مع
~~الأصل تبعا وأما الزيادة الحادثة بعد القبض فلم تصر مقصودة بالتناول والقبض
~~بحكم العقد فلا يقابلها ثمن فلهذا لا يكون له أن يردها ولا يرد الأصل دونها
~~بجميع الثمن لأنها تبقى مبيعة سالمة للمشتري بغير عوض والربا ليس إلا هذا
~~ولهذا لا يملك ردها وإن رضي البائع لأن تعذر الرد لحق الشرع ولهذا رجع
~~بالنقصان وإن باعها بعد العلم بالعيب لأن الرد ممتنع لمكان الزيادة سواء
~~رضي البائع بذلك أو لم يرض ولا يقال قبل رد الأصل الزيادة تسلم للمشتري
~~مبيعا بلا ثمن فكذلك بعد رد الأصل لأن قبل رد الأصل الزيادة تبع فتكون
~~الزيادة بمقابلة الأصل يعني عن اعتبار الثمن بمقابلة المبيع فإذا تعذر رد
~~الأصل بالعيب فقد انفسخ العقد فيه فالزيادة بعد ذلك لا تكون تبعا للأصل
~~وإذا صارت مقصودة ولا يقابلها ثمن كانت ربا ولهذا يرد الأصل بالعيب بعد
~~هلاك الزيادة لأن المانع زيادة كانت تبقي للمشتري مبيعا بلا ثمن وقد انعدم
~~ذلك إذا هلك من غير صنع أحد وإن استهلكها أجنبي غرم بدلها فسلامة البدل
~~للمشتري كسلامة الأصل وإن كان المشتري هو الذي استهلكها فلأنه حابس لها
~~باستهلاكه أو لأنه استفاد البراءة عن الضمان بملكه فيها وذلك بمعنى عوض سلم
~~إليه منها فمنفعة ms3639 ذلك من ردها بالعيب بخلاف الموهوبة لأن بعد الرجوع في
~~الأصل هناك الزيادة تبقي للموهوب له بغير عوض والأصل كان سالما له موهوبا
~~بغير عوض ولم يكن له ذلك ربا فكذلك الزيادة وهذا لأن حكم الربا إنما يثبت
~~في المعاوضات دون التبرعات
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا فوجده مخنثا أو سارقا أو كافرا له أن يرده )
~~والأصل أن مطلق العقد يقتضي سلامة المعقود عليه عن العيب لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم اشترى من العداء بن خالد عبدا وكتب في عهدته هذا ما
~~اشترى محمد رسول الله من PageV13P105 العداء بن خالد بن هودة عبدا لاداء
~~ولا غائله ولا خبثة بيع المسلم من المسلم ففي هذا تنصيص على أن البيع يقتضي
~~سلامة المبيع عن العيب وتفسير الداء فيما رواه الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله المرض في الجوف والكبد قال المرض ما يكون في سائر البدن والداء ما
~~يكون في الجوف والكبد والرئة وفيما روي عن أبي يوسف قال الداء المرض
~~والغائلة لا تكون من قبل الأفعال كالإباق والسرقة والخبثة هو الاستحقاق
~~وقيل الجنون ثم المرجع في معرفة العيوب إلى عرف التجار وفي كل شيء إنما
~~يرجع إلى أهل تلك الصنعة فما يعدونه عيبا فهو عيب يرد به أو ما ينقص
~~المالية فهو عيب لأن المقصود بالبيع الاسترباح وذلك بالمالية فما ينقص
~~المالية فهو يمكن خللا في المقصود وذلك عيب يرد به وإذا وجد العبد مخنثا
~~فهذا مما يعده التجار عيبا فيمكن نقصانا في ماليته وفيما هو المقصود بملك
~~العبد وهو الاستعمال في الأعمال الشاقة وكذلك إن وجده سارقا فإن ذلك يخل
~~بمقصوده لأنه لا يمكنه استخدامه إذ لا يأتمنه على ماله ويشق عليه حفظ ماله
~~عليه آناء الليل والنهار وإن سرق مال الغير يقطع بسببه وكذلك إن وجده كافرا
~~كان له أن يرده إذ لا عيب تبلغ درجته درجة الكفر وهذا لأنه ربما يحتاج إلى
~~استخدامه في الأمور الدينية نحو اتخاذ الماء لطهوره وحمل المصحف إليه
~~والكافر نجس لا ms3640 يؤدي الأمانة في الأمور الدينية
# ولو اشتراه بشرط أنه كافر فوجده مسلما لم يكن له أن يرده عندنا
# وقال الشافعي له أن يرده لأنه وجده بخلاف شرطه وله في هذا الشرط غرض
~~فربما قصد أن يستخدمه في المحقرات من الأمور ولا يستخير من نفسه أن يستخدم
~~المسلم في مثله فإذا فات عليه مقصوده يمكن من رده
# وأصحابنا رحمهم الله قالوا الكفر عيب فذكره في العقد لا يكون على وجه
~~الشرط بل على وجه التبري من العيب فكأنه اشتراه على أنه معيب فإذا هو سليم
~~وهذا لأنه وجد أزيد مما شرط وثبوت حق الرد لدفع الضرر عن نفسه فإذا وجده
~~أزيد مما شرط فلا حاجة إلى دفع الضرر عن نفسه بإثبات حق الرد له
# ( قال ) ( وإن وجد الغلام زانيا لم يكن له أن يرده بالعيب عندنا وقال
~~الشافعي له أن يرده ) لأن عيب الزنى كعيب السرقة أو فوقه ألا ترى أن في
~~الجارية كل واحد منهما عيب فكذلك في الغلام ولكنا نقول اشتراه على أنه فحل
~~فوجده أفحل ثم الذي به ليس إلا تمني الزنى فإن تمني الزنى معدوم في حقه فإن
~~فعل الزنى لا يتهيأ للعبد إلا بمال ولا مال له بخلاف الجارية ثم المقصود من
~~العبد PageV13P106 الاستخدام في أمور خارج البيت وزناه لا يخل بمقصود
~~المولى وأما في الجارية فالمقصود هو الاستفراش وزناها يخل بهذا المقصود
~~فإنها تلوث عليه فراشه وقيل في الغلام إذا صار ذلك عادة له بحيث لا يصبر
~~عنه فله أن يرده لأنه يتمكن الخلل في مقصوده فكلما يوجهه في حاجته ذهب في
~~متابعة هواه فهو كالسرقة فإنها تخل بالاستخدام من الوجه الذي قلنا وكذلك إن
~~وجد العبد ولد زنا لم يكن له أن يرده لأن هذا لا يخل بمقصوده من الاستخدام
~~ولأن أكثر المماليك بهذه الصفة لا تعرف أنسابهم فأما الجارية إذا كانت ولد
~~زنا فله أن يردها لأن ذلك يخل بمقصوده منها وهو الاستيلاد فإن ولده يعير
~~بأمه إذا كانت ولد زنا وعلى هذا ms3641 الغلام إذا لم يكن مختونا أو الجارية إذا
~~لم تكن مخفوضة ففي الحلية من دار الحرب هذا لا يكون عيبا لأنا لا نعلم أنهم
~~لا يفعلون ذلك وفي المولد لا يكون عيبا في الصغير أيضا ويكون عيبا بعد
~~البلوغ لأن المولد في دار الإسلام لا يترك كذلك حتى يبلغ والتجار يعدون ذلك
~~عيبا في المولد
# ( قال ) ( والثؤلول عيب إذا كان ينقص الثمن وإن كان لا ينقصه فليس بعيب )
~~لأنه لا يخل بالمقصود فيعتبر نقصان المالية بسببه والخال كذلك فقد يكون
~~الخال رتبة لا تنقص من المالية وهو ما إذا كان على الخد وقد يشينه إذا كان
~~على رأس الأرنبة وذلك ينقص من المالية فلهذا يعتبر فيه أن ينقصه من الثمن
# ( قال ) ( والصهوبة في الشعر عيب ) لأن التجار يعدونه عيبا وكذلك الشمط
~~فإن الشمط في أوانه من الهرم والهرم عيب وفي غير أوانه ومن داء في الباطن
~~وهو عيب ثم اللون المستوى للشعر السواد فما سوى ذلك إذا كان ينقص من الثمن
~~ويعده التجار عيبا ثبت به حق الرد قال والبخر عيب في الجارية وليس بعيب في
~~الغلام إلا أن يكون من داء وهو نتن الفم وهذا يخل بما هو المقصود من
~~الجارية وهو الاستفراش ولا يخل بما هو المقصود من الغلام لأنه يستخدمه
~~بالبعد من نفسه إلا أن يكون من داء فالداء نفسه عيب
# ( قال ) ( والذفر كذلك وهو نتن الإبط ) وهو يخل بالمقصود من الجارية دون
~~الغلام إلا أن يكون فاحشا لا يكون في الناس مثله فهذا يكون لداء في البدن
~~وهو ينقص الثمن
# ( قال ) ( والبجر عيب وهو انتفاخ تحت السرة ) وبه سمى بعض الناس أبجر وهو
~~يكون لداء في البدن ويعده التجار عيبا والادرة عيب وهي عظم الخصيتين وإنما
~~يكون ذلك لداء في البدن وفي بعض النسخ الآذن عيب وهو الذي يسيل من منخره
~~الماء ومنه قول القائل PageV13P107 وترى الذنين على مناخرهم يوم الهياج
~~كمارن النمل وذلك يستقذر منه ولا يكون إلا لداء في الدماغ واليسر عيب وهو
~~الذي ms3642 يعمل بيساره ولا يستطيع أن يعمل بيمينه إلا أن يكون أعسر يسر وهو
~~الأضبط الذي يعمل باليدين وقد كان عمر رضي الله عنه بهذه الصفة فحينئذ يكون
~~زيادة وليس بعيب
# ( قال ) ( والعشي عيب ) وهو ضعف في البصر حتى لا يبصر من شدة الظلمة أو
~~شدة الضوء ومنه يسمى الأعشى
# والعسم عيب وهو يبوسة وتشنج في الاعصاب منه أصل العرج والسن السوداء عيب
~~لانه لا ينتفع به وهو يشين صاحبه والسواد في السن دليل موت السن عند من
~~يقول في السن حياة وكذلك السن الساقطة عيب ضرسا كان أو غيره لانه ينقص من
~~الثمن ويعده التجار عيبا ثم سقوط السن فيما لا يبدو منها كالطواحين ينقص من
~~المنفعة وفيما يبدو منها كالضواحك وفي الأصل كالنواجذ ينقص من الجمال ولهذا
~~وجب الأرش اذا قلع من الغير وأفسد المنبت قال والظفر الاسود عيب اذا كان
~~ينقص الثمن لانه ينقص من الجمال والسواد في الظفر دليل موته كما في السن
~~وانما يشترط هذه الزيادة لان ذلك قد لا ينقص من الثمن فيمن هو اسود اللون
~~كالحبشي وانما ينقص فيمن هو أبيض اللون كالأتراك واذا كان بحيث لا ينقص
~~الثمن لا يثبت حق الرد به والاباق مرة واحدة عيب من الصغير ما دام صغيرا
~~فإذا بلغ فليس ذلك بعيب الا أن يأبق بعد الكبر وهذا اذا كان بحيث يميز أما
~~في الصغير جدا فهذا لا يكون عيبا لانه يضل ولا يأبق والاباق يكون عن قصد
~~منه وهو ليس من أهله ولكنه لا يهتدى إلى بيت مولاهفيضل كالدابة فاما اذا
~~كان مميزا فالاباق والقصد إلى ذلك يتحقق منه وهو عيب فيه ما لم يبلغ فإذا
~~بلغ زال ذلك وان أبق بعد البلوغ مرة فهو عيب لازم أبدا والسرقة كذلك قال
~~والبول في الفراش كذلك في حق الصغير جدا لا يكون عيبا لأنه يكون من أمثاله
~~عادة وأما الجنون إذا وجد مرة فهو عيب لازم أبدا سواء وجد في حالة الصغر أو
~~بعد البلوغ والفرق أن سبب ms3643 الجنون واحد لا يختلف بالصغر والكبر وهو آفة في
~~العقل فإذا وجد مرة فأثره يبقي فيه ما عاش وذلك يظهر في حماليق عينيه
~~بمعرفة أهل البصر فيه وأما سبب الاباق والسرقة والبول في الفرش في حالة
~~الصغر فمخالف لسبب هذه العيوب بعد البلوغ لان الاباق في الصغر سببه سوء
~~الأدب وحب اللعب وسببه بعد البلوغ التمرد وقلة المبالاة بالمولى وكذلك
~~السرقة PageV13P108 سببها قبل البلوغ قلة التأمل في عواقب الأمور بسبب
~~الصغر وبعد البلوغ سببها التمرد ولهذا لا يجب بها على الصبي ما يجب على
~~البالغ وسبب البول في الفراش قبل البلوغ استرخاء في المثانة بسبب الصغر
~~وسببه بعد البلوغ آفة في الآلة الماسكة فإذا وجد في حالة الصغر فهو عيب ما
~~دام صغيرا فإذا بلغ زال ذلك السبب فزال الحكم أيضا فإذا وجد بعد البلوغ فهو
~~عيب لازم أبدا لان التجار يعدونه عيبا فهو ينقص من المالية والاباق سوى
~~المالية فيه حكما فكان من أفحش العيوب قال والحبل في بنات آدم عيب لأنه
~~ينقص المالية ويخل بالمقصود وليس بعيب في البهائم لأنه يزيد في المالية قال
~~والقرن عيب وهو عظم في المأتى يمنع الوصول اليها وبه قضى شريح رحمه الله
~~قال اقعدوها فإن أصاب الأرض فهو عيب والرتق عيب وهو لحم في المأتى يمنع
~~وصول الواطئ اليها والعفل عيب وهو ان يكون في المأتى شبه الكيس لا يتلذذ
~~الواطئ بوطئها وهذا كله يخل بالمقصود قال والبرص عيب وهو معلوم يعده التجار
~~عيبا فينقص من المالية قال والجذام عيب وهو قبيح تحت الجلد يوجد نتنه من
~~بعد وربما تنقطع الاعضاء به وهو أفحش العيوب قال صلى الله عليه وسلم فر من
~~المجذوم فرارك من الاسد
# قال والفتق عيب وهو ريح في المثانة ربما يهيج بالمرء فيقتله ولا يكون ذلك
~~الا لداء في البدن
# قال والسلعة عيب وهو القروح التي تكون في العتق ويسمى بالفارسية خوك وذلك
~~لا يكون الا لداء في بدنه وربما يتلف بسببه وكل شيء ينقص الثمن في الرقيق ms3644
~~والدواب فهو عيب لان المقصود في البيع الاسترباح فما ينقص من الثمن يكون
~~خللا في المقصود
# قال والكي عيب لانه انما يفعل ذلك لداء في البدن الا أن يكون سمة في بعض
~~الدواب فإن كان من ذلك شيء لا يعده التجار عيبا لا يرد به قال والفدع عيب
~~وهو في الكف زيغ في الرسغ بينه وبين الساعد وفي القدم كذلك زيغ بينه وبين
~~عظم الساق وفي الفرس هو التواء الرسغ عن عرضه الوحشي وهو الجانب الايمن
# قال والفحج عيب وهو في الفرس تباعد ما بين الكعبين والافحج من الآدمي
~~الذي تتدانى صدور قدميه وتتباعد عقباه وتنفحج ساقاه
# والدحس عيب وهو ورم يكون في اطراف حافر الفرس
# ( قال ) ( والصكك عيب ) وهو أن يصطك ركبتاه قال أبو عمر وأبو عبيد رحمهم
~~الله الصكك في الرجلين في الكعبين
# ( قال ) ( والحنف عيب ) وهو إقبال كل واحد من الإبهامين إلى صاحبه وذلك
~~ينقص من قوة المشي
# وقال بن الأعرابي الأحنف الذي يمشي على ظهر قدميه
# ( قال PageV13P109 ( والصدف عيب ) وهو التواء في أصل العنق
# ( قال ) ( والشدق عيب ) وهو وسع مفرط في الفم وفيه الحديث نهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن التشدق في الكلام وهو مما يعده التجار عيبا ثم
~~العيوب التي يطعن المشتري بها أنواع أربعة نوع منها يكون ظاهرا في موضع
~~يراه القاضي وغيره ولا تسمع الخصومة في ذلك ما لم يره العيب لأن قيام العيب
~~عند الخصومة شرط لتوجه الخصومة وحقيقة معرفة ذلك بالمعرفة ممكن فإذا رآه
~~القاضي فإن كان عيبا لا يحدث مثله في مثل تلك المدة وقد علم القاضي وجوده
~~عند البائع فيقضي بالرد إلا أن يدعي البائع أن المشتري علم به عند العقد
~~ورضي به فحينئذ يحلف المشتري على ذلك ثم يرده وإن كان شيئا مما يحدث مثله
~~في مثل تلك المدة فالقول قول البائع أن العيب لم يكن عنده لأن الحوادث إنما
~~يحال بحدوثها على أقرب الأوقات ومن ادعى تاريخا سابقا فعليه أن يثبته
~~بالبينة فإن أقام المشتري ms3645 البينة على أن العيب كان عند البائع قضي بالرد
~~وإن لم يكن له بينة يحلف البائع ألبتة بالله لقد باعه وسلمه وما به هذا
~~العيب وإنما يذكر التسليم لجواز أن يكون العيب حدث بعد العقد قبل التسليم
~~إلا أنهم قالوا النظر للمشتري ينعدم إذا استحلفه بهذه الصفة فإن العيب لو
~~كان حادثا بعد العقد وقبل التسليم كان للمشتري حق الرد والبائع بار في
~~يمينه بأن العيب لم يكن موجودا عند العقد فالأحوط أن يحلفه بالله لقد سلمه
~~بحكم هذا العقد إليه ولم يكن به هذا العيب
# قال الشيخ الإمام عندي الأول أصح لأن البائع ينفي العيب عند البيع وعند
~~التسليم ولا يكون بارا في يمينه إذا لم يكن العيب منتفيا في الحالين جميعا
~~وإنما يستحلف على الثبات لأن استحلافه على فعل نفسه وهو التسليم كما لو
~~التزمه بالعقد فإن نكل عن اليمين فنكوله كإقراره وإن حلف انقطعت المنازعة
~~بينهما
# ونوع من ذلك عيب لا يعرفه إلا الأطباء فعلى القاضي أن يريه مسلمين عدلين
~~من الأطباء لأن علم ذلك عندهم وإنما يرجع إلى معرفة كل شيء إلى من له بصر
~~في ذلك الباب كما في معرفة القيمة والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فاسألوا أهل
~~الذكر إن كنتم لا تعلمون @QE@ 43 ولا بد من العدد في ذلك لأنه قول ملزم
~~كالشهادة فإذا قالا العيب موجود فيه وقالا هو مما لا يحدث في مثل هذه المدة
~~حكم بالرد بقولهما وإن قالا قد يحدث ذلك حينئذ يحلف البائع كما بينا في
~~الفصل الأول إلا أن يقيم المشتري البينة على إقرار البائع أن العيب كان
~~عنده
# ونوع منه لا يعرفه إلا النساء بأن يكون في موضع لا يطلع عليه الرجال
~~فالقاضي PageV13P110 يريها النساء لأن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة
~~النساء فيما لا يطلع عليه الرجال والمرأة الواحدة تكفي لذلك بعد أن تكون
~~حرة مسلمة فإن كانتا اثنتين فهو أحوط وهذه المسألة معروفة في الطلاق
~~والشهادات فإن أخبرت بوجود العيب توجهت الخصومة لظهور السبب في ms3646 الحال
~~بقولها ولكن لا يثبت الرد بقول النساء وإن كان ذلك مما لا يحدث في مثل تلك
~~المدة لأن هذه الزيادة يمكن الوقوف عليها لا من جهة النساء فلا يعتبر قول
~~النساء فيها ولأن شهادة النساء حجة ضعيفة لا يفصل الحكم بها ما لم تتأيد
~~بمؤيد وذلك بنكول البائع فيستحلف حتى إذا انضم نكول البائع إلى شهادة
~~النساء فسخ البيع وعن أبي يوسف أنه يقضي بالرد بقول النساء لأن شهادتهن
~~فيما لا يطلع عليه الرجال كشهادة الرجال فيما يطلعون عليه وقاس بالعنين إذا
~~ثبتت البكارة بقول النساء بعد مضي السنة فإنه يفرق بينهما وقد بينا الفرق
~~بين الفصلين في كتاب النكاح وعن محمد قال إن كانت الخصومة قبل القبض يفسخ
~~العقد بقول النساء وإن كان بعد القبض لا يفسخ لأن الحاجة إلى نقل الضمان من
~~المشتري إلى البائع وشهادة النساء في ذلك ليست بحجة تامة
# ونوع من ذلك ما هو حكمي كالإباق والسرقة والبول في الفراش فإن القاضي لا
~~يسمع خصومة المشتري في ذلك ما لم تقم البينة على وجود العيب عنده لأن قيام
~~العيب في الحال شرط لتوجه الخصومة ولا طريق لمعرفة ذلك إلا بالبينة فإن طلب
~~المشتري يمين البائع على وجود ذلك العيب عنده فقد ذكر في الجامع أن على قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يستحلف البائع بالله ما يعلم أنه أبق عند
~~المشتري أو سرق أو بال في الفراش وقد بينا هذا الفصل فيما أمليناه من شرح
~~الجامع الكبير وأن يثبت وجود العيب عند المشتري فإن كان اشتراه وقبضه وهو
~~صغير والخصومة بعد البلوغ لم تسمع الخصومة في ذلك لان العيب الذي كان عند
~~البائع قد زال وهذا عيب حادث عند المشتري قال وان كانت الخصومة في الصغر أو
~~كان الشراء بعد البلوغ فالآن تسمع خصومة المشتري ويحتاج إلى اقامة البينة
~~على الذي كان أبق عنده بعد ما بلغ قبل شرائه فإن لم يكن له بينة يستحلف
~~البائع بالله لقد باعه وقبضه المشتري وما أبق ولا ms3647 سرق ولا بال في الفراش
~~منذ بلغ مبلغ الرجال وهذا استحلاف على الثبات لانه على التسليم الذي التزمه
~~واليمين الأولى على العلم لانها على فعل الغير وفي ظاهر الرواية الجنون
~~كذلك الا ان في الجنون يستحلف بالله لقد باعه وسلمه وما جن قط لما بينا ان
~~الجنون اذا وجد مرة في PageV13P111 الصغر أو الكبر فهو عيب لازم أبدا وبعض
~~المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله قالوا في الجنون لا يشترط عوده عند
~~المشترى لتوجه الخصومة لان أثر ذلك الذي كان قائم فيه على ما بينا فالجنون
~~بعد انقلاعه يعقب أثرا يظهر ذلك في حماليق عينيه وذلك يكفي لتوجه الخصومة
~~بخلاف الاباق والسرقة والبول في الفراش فإنه ليس لما قد كان أثر في العين
~~فلا بد من عوده عند المشتري لتوجه الخصومة
# قال وان طلب البائع يمين المشتري بالله ما رضي بالعيب منذ علم به ولا
~~عرضه على بيع حلفه على ذلك لأنه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر
~~يستحلف عليه لرجاء نكوله
# قال والعزل عيب وهو أن يعزل ذنبه في أحد الجانبين وذلك يكون عادة لا خلقة
~~وانما يفعل ذلك اذا راث وربما يحول الذنب من جانب إلى جانب حتى يلطخ وركيه
~~بالروث وذلك ليتقذر ويعد عيبا يرد به
# قال والمشش عيب وهو شيء يشخص في وظيفة حتى يكون له حجم ليس له صلابة
~~العظم قال الوظيف مستدق الساق قال والحرد عيب وهو كل ما حدث في عرقوبه من
~~تزيد أو انتفاخ عصب قال والزوائد عيب وهو اطراف عصب يتفرق عند العجانة
~~وينقطع عندها ويلصق بها
# والحرن عيب فمنهم من يقول الخزر وهو ضيق مفرط في العين والأظهر هو الحرن
~~فإنه ذكر في جملة عيوب الفرس وهو أن لا تنقاد للراكب عند العطف والسير وهو
~~نوع من الجمح والجمح عيب يخل بالمقصود وخلع الرأس عيب
# وهو أن يكون به حيلة يخلع رأسه من العذار وان شد عليه وهو مما يعد عيبا
~~وربما بطل سببه وبل المخلاة عيب اذا ms3648 كان ينقص الثمن وهو ان يسيل لعاب الفرس
~~على وجه تبتل المحلاة به اذا جعلت على رأسه وفيها علفه وقيل ان يأخذ
~~المخلاة بشفتيه فيرمي بها وهذا نوع من الجمح فهو عيب اذا كان ينقص الثمن
~~والمهقوع عيب والهقعة دائرة في عرض زوره يعد عيبا ويتشاءم به ومنه يقال اتق
~~الخيل المهقوع
# والانتشار عيب وهو انتفاخ العصب عند الاتعاب والعصب الذي ينشر هي العجانة
~~وتحرك السطا كانتشار العصب غير أن الفرس لانتشار العصب أشد احتمالا منه
~~لتحرك السطا
# والغرب عيب وهو ورم في المآقي وربما يسيل منه شيء حتى قال محمد اذا كان
~~ذلك سائلا فصاحبه في حكم الطهارة كصاحب الجرح السائل
# والشتر عيب وهو انقلاب في الاجفان وبه كان يسمى الاشتر وهذا يمكن ضعفا في
~~البصر
# والحول عيب فإنه يمكن ضعفا في البصر حتى يرى الأحول الشيء الواحد شيئين
~~والحوص والفتل عيب وهو نوع من الحول إلا أنه اذا كان يمل إنسان PageV13P112
~~العين إلى الجانب المقدم يسمى فتلا واذا كان إلى الجانب المؤخر فهو الحوص
# ( ) ( والطفر عيب ) وهو بياض يبدو في إنسان العين يسمى بالفارسية باحسه
~~وذلك يمكن ضعفا في البصر وربما يمنع البصر أصلا
# والشعر في جوف العين يكون عيبا لأنه يضعف البصر
# ( ) ( والجرب عيب ) سواء كان في العين أو في غير العين لأن الجرب في
~~العين يمكن ضعفا في البصر وفي غير العين يكون لداء في البدن وكذلك الماء في
~~العين عيب لأنه يضعف البصر
# ( ) ( وريح السبل عيب ) فإنه يضعف البصر وربما يذهب به
# ( ) ( والسعال القديم عيب ) إذا كان من داء أما القدر المعتاد منه فلا
~~يعد عيبا فإذا كان قديما فذلك من داء في البدن والداء نفسه عيب
# ( ) ( والاستحاضة عيب ) لأن الاستحاضة لداء في البدن ثم سيلان الدم إذا
~~كان مستداما فربما يصيبها ويقتلها
# ( ) ( والتي يرتفع حيضها زمانا عيب ) لأن ذلك لا يكون إلا من داء في
~~البدن ومنه يكون مواد المرض للمرأة فإن الرطوبة إذا كانت تسيل منها في
~~وقتها تكون صحيحة البدن وإذا لم ms3649 تسل اصفر لونها ولأنها إذا كانت لا تحيض
~~فإنها لا تحبل أيضا فعرفنا أنه يخل بما هو المقصود منها
# وإذا اشترى عبدا عليه دين لم يعلم به ثم علم بذلك فله أن يرده لأن قيام
~~الدين عليه مما يعده التجار عيبا وتكون ماليته مشغولة بحق الغرماء فهو عيب
~~حكمي كعيب النكاح إلا أن يقضي عنه البائع دينه أو يبرئه الغرماء منه فبذلك
~~يزول العيب وزوال العيب قبل الخصومة يسقط حق المشتري في الرد أما إذا علم
~~بالدين ثم اشتراه هل له أن يرده عند محمد لا استدلالا بسائر العيوب وعند
~~أبي يوسف له أن يرده كما إذا كان مستحقا وهو عالم به له أن يرده كذلك هنا
# وإذا اشترى جارية فوجدها محرمة فليس ذلك بعيب لأن له أن يحللها عندنا
~~وقال زفر ليس له أن يحللها ولكنه يردها بالعيب لأنها دخلت في ملكه وهي بهذه
~~الصفة فلا يكون له أن يحللها كما لو اشتراها وهي منكوحة لا يكون له أن يفسخ
~~النكاح ولكنه يردها بالعيب ولكنا نقول المشتري قائم فيها مقام البائع وقد
~~كان للبائع أن يحللها فإذا كانت أحرمت بغير إذنه حللها من غير كراهة وإذا
~~كانت أحرمت بإذنه فله أن يحللها وإن كان ذلك مكروها لما فيه من خلف الوعد
~~فكذلك المشتري ولا يكره ذلك للمشتري لأن خلف الوعد لا يوجد منه بهذا وبه
~~فارق النكاح فهناك لم يكن للبائع أن يفرق بينهما بعد صحة النكاح فكذلك
~~للمشتري وهذا لأن لزوم النكاح لحق الزوج وقد كان مقدما على حق المشتري فأما
~~PageV13P113 لزوم الإحرام فلحق الشرع وحق الآدمي في المحل مقدم فلهذا كان
~~للمشتري أن يحللها وإذا تمكن من إزالة العيب فليس له أن يردها به وإن كانت
~~في عدة من زوج فإن كان الطلاق رجعيا وله أن يردها كان النكاح قائما والزوج
~~يستند بالرجعة إلا إذا انقضت العدة قبل الخصومة فحينئذ لا يردها لزوال
~~العيب
# ( ) ( وإن كانت العدة من طلاق بائن أو موت فليس هذا بعيب ) لأن هذا ms3650 مما
~~لا يعده التجار عيبا فالعيب هو النكاح وقد انقطع والحرمة بهذا السبب نظير
~~الحرمة بسبب الحيض كما أن ذلك لا يكون عيبا فهذا مثله
# ( ) ( وإذا وجد بالجارية عيبا فاراد أن يردها فقال البائع ما هذه بجاريتي
~~فالقول قوله مع يمينه ) لأن العيب لا يمنع تمام القبض والرد بحكمه لا ينفرد
~~المشتري به من غير قضاء ولا رضا فالمشتري يدعي ثبوت حق الرد له في هذا
~~المحل والبائع ينكر والقول قوله مع يمينه بخلاف ما سبق من خيار الشرط
~~والرؤية
# ( ) ( وإن اشتراها على أنها بكر فقال وجدتها ثيبا لا يصدق على ذلك إلا
~~ببينة ) لأن البكارة في النساء أصل فالمشتري يدعي عارضا ليثبت لنفسه حق
~~الرد به فهو بمنزلة دعوى العيب فلا يصدق عليه إلا ببينة
# ( قال ) ( وإذا اشترى جوزا أو بيضا فوجده فاسدا كله وقد كسره فله أن يرده
~~ويأخذ الثمن كله ) أما البيض فالفاسد منه ليس بمال متقوم إذ هو غير منتفع
~~به ولا قيمة لقشرة فتبين أن أصل البيع كان باطلا وأما الجوز فالمقصود منه
~~اللب دون القشر ولا قيمة لقشره في المواضع التي يكثر فيها الحطب وفي
~~المواضع التي يندر فيه الحطب فإن كان لقشره قيمة لكن مالية الجوز قبل الكسر
~~باعتبار اللب دون القشر فإذا كان حادثا أو منتن اللب لا يصلح للانتفاع به
~~فكان البيع باطلا
# فأما إذا كان قليل اللب أو أسود اللب فهذا بمنزلة العيب فإذا وجده كذلك
~~بعد الكسر رجع بنقصان العيب من الثمن عندنا
# وقال الشافعي يرده
# وكذلك البطيخ والقرع والفاكهة إذا وجدها فاسدة كلها بعد ما يكسرها فإن
~~كانت لا تساوي شيئا رجع بجميع الثمن لأنه تبين بطلان البيع وإن كانت بحيث
~~يأكلها بعض الناس أو تصلح لعلف الدواب يرجع بحصة العيب من الثمن عندنا
# وقال الشافعي له أن يرده لأنه لا يتمكن من الرد إلا بعد العلم بالعيب ولا
~~طريق له إلى معرفة العيب سوى الكسر ولا يصير ذلك مانعا حقه في الرد وهذا
~~لأن دفع الضرر عن ms3651 المشتري واجب بحسب الإمكان والبائع هو الذي سلطه على
~~الكسر فكأنه فعل ذلك بنفسه ولكنا نقول الكسر عيب حادث بفعل المشتري
~~PageV13P114 وذلك يمنعه من الرد كما لو تعيب المبيع بعيب آخر وهذا لأن الرد
~~لدفع الضرر عن المشتري وإنما يتمكن منه على وجه لا يلحق الضرر بالبائع ثم
~~مراعاة جانب البائع أولى فإن حق المشتري لا يبطل أصلا ولكن يرجع بنقصان
~~العيب من الثمن والضرر الذي يلحق البائع بالرد لا يمكن دفعه بعوض فلهذا
~~رجحنا جانبه وهذا إذا وجد الكل فاسدا فإن وجد البعض بهذه الصفة فالكلام في
~~حصة ذلك كالكل إذا وجده فاسدا إلا أن في الجوز إذا كان الفاسد منه مقدار ما
~~لا يخلو الجوز منه عادة كالواحدة والاثنتين في كل مائة فليس له أن يخاصم
~~البائع لأجله لأنه عند الأقدام على الشراء راض به على الوجه المعتاد والجوز
~~في العادة لا يخلو عن هذا فلا يخاصم فيه لأجل ذلك
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا قد حل دمه بقصاص أو ردة فقتل عند المشتري رجع
~~على البائع بالثمن كله ) في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يقوم حلال الدم وحرام الدم فيرجع بتفاوت ما بين القيمتين من الثمن لأن
~~العبد بعد ما حل دمه مال متقوم وحل الدم عيب فيه
# ( ومن اشترى شيئا معيبا وتعذر عليه رده بعد ما قبضه رجع بحصة العيب من
~~الثمن كما لو كان زانيا فجلد عند المشتري ومات ) وبيان الوصف أن بيع حلال
~~الدم صحيح وبالقبض ينتقل إلى ضمان المشتري بدليل أنه لو مات كان الثمن
~~متقررا على المشترى ولو تصرف فيه المشتري نفذ تصرفه فيه ولو كان عالما حين
~~اشتراه أنه حلال الدم لم يرجع بشيء فعرفنا أن حل الدم عيب فيه
# ( يوضحه ) أن البيع يرد على محل غير مستحق بسبب حل الدم
# فالمستحق به النفس وإنما يملك بالبيع المالية ومحل الدم لا يعدم المالية
~~ولا يصير يستحقه وإنما تلفت المالية باستيفاء القتل وذلك فعل أنشأه
~~المستوفي باختياره بعد ما ms3652 دخل المبيع في ضمان المشتري بخلاف ما إذا استحق
~~المبيع بملك أو حق رهن أو دين لأن المستحق هناك ما تناوله البيع فينقص به
~~قبض المشتري من الأصل وفي الكتاب استدل بما لو اشترى حاملا وقبضها فولدت
~~وماتت في نفاسها لم يرجع بجميع الثمن وإن كان أصل السبب في يد البائع
~~وعذركم أن الغالب في الولادة السلامة يشكل على أصل أبي حنيفة بالجارية
~~المغصوبة إذا حبلت ثم ردها الغاصب فماتت في نفاسها يرجع المغصوب منه على
~~الغاصب بقيمتها وفي هذا الفرق نوع تناقض وأبو حنيفة يقول زالت يد المشتري
~~عن المبيع لسبب كانت الإزالة مستحقة في يد البائع فيرجع بالثمن كما لو
~~استحقه مالك أو مرتهن أو صاحب دين وهذا لأن الإزالة PageV13P115 لما كانت
~~مستحقة قبل قبض المشتري ينتقض بها قبض المشتري من الأصل فكأنه لم يقبضه
~~وإنما قلنا ذلك لأن القتل بسبب الردة مستحق لا يجوز تركه وبسبب القصاص
~~مستحق في حق من عليه إلا أن ينشئ من هو له عفوا باختياره والبيع وإن كان
~~يرد على المالية ولكن استحقاق النفس بسبب القتل والقتل متلف للمالية في هذا
~~المحل فكان في معنى علة العلة وعلة العلة تقام مقام العلة في الحكم فمن هذا
~~الوجه المستحق كأنه المالية ولا تصور لبقاء المالية في هذا المحل بدون
~~النفسية والنفسية مستحقة بالسبب الذي كان عند البائع فيجعل ذلك بمنزلة
~~استحقاق المالية لأن ما لا ينفصل عن الشيء بحال فكأنه هو ولا تصور لبقاء
~~المالية في هذا المحل بدون النفسية إلا أن استحقاق النفسية في حكم
~~الاستيفاء فقط وانعقاد البيع صحيحا وراء ذلك وإذا مات في يد المشتري فلم
~~يتم الاستحقاق في حكم الاستيفاء فلهذا هلك في ضمان المشتري وإذا قبل فقد تم
~~ذلك الاستحقاق ولا يبعد أن يظهر الاستحقاق في حكم الاستيفاء دون غيره كملك
~~الزوج في زوجته وملك من له القصاص في نفس من عليه القصاص لا يظهر إلا في
~~الاستيفاء حتى إذا وطئت المنكوحة بالشبهة كان المهر لها وإذا قتل ms3653 من عليه
~~القصاص إنسان فالدية تكون لورثته دون من له القصاص وهذا بخلاف الزنى وزنا
~~العبد لا يصير نفسه مستحقة وإنما المستحق عليه ضرب مؤلم واستيفاء ذلك لا
~~ينافي المالية في المحل وإذا اشتراه وهو يعلم محل دمه ففي أصح الروايتين عن
~~أبي حنيفة يرجع بالثمن أيضا إذا قتل عنده لأن هذا بمنزلة الاستحقاق وفي
~~الرواية الأخرى لا يرجع لأن حل الدم من وجه كالاستحقاق ومن وجه كالعيب حتى
~~لا يمنع صحة المبيع فلشبهه بالاستحقاق قلنا عند الجهل به يرجع بجميع الثمن
~~ولشبهه بالعيب قلنا لا يرجع عند العلم بشيء لأنه إنما جعل هذا كالاستحقاق
~~لدفع الضرر عن المشتري وقد اندفع حين علم به وأما الحامل فهناك السبب الذي
~~كان عند البائع يوجب انفصال الولد لا موت الأم بل الغالب عند الولادة
~~السلامة فهو نظير الزاني إذا جلد وليس هذا كالغصب لأن الواجب على الغاصب
~~فسخ فعله وهو أن يرد المغصوب كما غصب ولم يوجد ذلك حين ردها حاملا وهنا
~~الواجب على البائع تسليم المبيع كما أوجبه العقد وقد وجد ذلك ثم إن تلف
~~بسبب كان الهلاك مستحقا به عند البائع ينتقض قبض المشتري فيه وإن لم يكن
~~مستحقا لا ينتقض قبضه فيه وعلى هذا الأصل لو كان العبد سارقا فقطعت يده عند
~~PageV13P116 المشتري رجع بحصة العيب من الثمن عند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله بأن يقوم سارقا وغير سارق وعند أبي حنيفة يرجع بنصف الثمن لأن قطع
~~اليد كان مستحقا عليه بسبب كان عند البائع واليد من الآدمي نصفه فينتقض قبض
~~المشتري في النصف فيكون المشتري بالخيار إن شاء رجع بنصف الثمن وإن شاء رد
~~ما بقي ويرجع بجميع الثمن على البائع كما لو قطعت يده عند البائع
# ( وإن مات العبد من ذلك قبل أن يرده لم يرجع إلا في نصف الثمن ) لأن
~~النفس ما كانت مستحقة في يد البائع ألا ترى أن على الإمام أن يتحرز عن
~~السراية بأن لا يقطع في البرد الشديد ولا في الحر الشديد ms3654 وأن يحسم بعد
~~القطع فقبض المشتري لا ينتقض في النصف الباقي وإن سرى
# ( قال ) ( وإن اشترى جارية وعبدا فزوجهما ثم وجد بهما عيبا لم يكن له أن
~~يردهما ) لأن النكاح فيهما عيب حادث عنده فإن أبانها ولم يكن دخل بها كان
~~له أن يردهما لزوال العيب الحادث عنده ولم يجب المهر بهذا النكاح فإن
~~المولى لا يستوجب على عبده دينا
# ( قال ) ( وإذا شهد شاهد أنه اشترى هذا العبد وهذا العيب به وشهد آخر على
~~إقرار البائع به لم تجز الشهادة ) لاختلاف الشاهدين في المشهود به فأحدهما
~~يشهد بقول والآخر بعيب معاين وليس على واحد من الأمرين شهادة شاهدين
# ( ولو باع عبده من نفسه بجارية ثم وجد بها عيبا كان له أن يردها ويأخذ
~~منه قيمة نفسه في قول أبي حنيفة الآخر وهو قول أبي يوسف رحمهما الله ) وكان
~~يقول أولا يرجع بقيمة الجارية وهو قول محمد وكذلك لو ماتت قبل أن يقبضها
~~المولى واستحقت وكذلك لو حدث بها عيب عند المولى حتى تعذر ردها بالعيب ففي
~~قوله الآخر يرجع بحصة العيب من قيمة العبد وفي قوله الأول من قيمة الجارية
# وجه قوله الأول أن هذا مبادلة مال بما ليس بمال فعند الاستحقاق والرد
~~بالعيب يكون رجوعه بقيمة ما هو بدل له كما في النكاح والخلع والصلح من دم
~~العمد إذا استحق البدل وكان بعينه رجع بقيمته وبيان الوصف أن الذي من جهة
~~المولى في هذا العقد الإعتاق فإن بيع العبد من نفسه إعتاق وذلك ليس بمال
~~والدليل عليه أن الحيوان يثبت دينا في الذمة بمقابلته فإن العبد يعتق على
~~ملك المولى حتى يكون الولاء له وأن الوكيل من جانب المولى في هذا العقد لا
~~يكون له قبض البدل ولا يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبول العبد أنه لا يملك
~~الرجوع عنه
# ( والأجل إلى الحصاد ونحوه يثبت في بدله وأن البدل لا يرد إلا بالعيب
~~الفاحش ) عرفنا PageV13P117 أنه في حكم مبادلة مال بما ليس بمال وتأثيره
~~وهو أن استحقاق الجارية لورودها ms3655 بالعيب لا ينفسخ العقد فكيف ينفسخ وقد عتق
~~العبد فإذا لم ينفسخ فقد تعذر تسليم الجارية مع قيام السبب الموجب للتسليم
~~فتجب قيمتها واستدل بالكتابة فإنه لو كاتبه على جارية بغير عينها فأداها
~~وعتق ثم وجد المولى بها عيبا ردها وأخذ مثلها صحيحة فإن حدث بها عيب عند
~~المولى رجع بنقصان العيب من قيمة الجارية وكذلك في بيع العبد من نفسه
~~بجارية
# ووجه قوله الآخر إن المولى أزال عن ملكه مالا بإزاء مال فإذا لم يسلم ما
~~بذل له رجع بقيمة ما بذل كما لو باعه من فرسه بجارية فعتق على القريب ثم
~~استحقت الجارية رجع المولى بقيمة العبد
# وبيان الوصف أن يقول تصرف المولى باعتبار ملكه وليس له في العبد إلا ملك
~~المالية إلا أن إزالة ملك المالية إذا لم تكن إلى مالك يكون موجبا عتق
~~العبد فأما تصرف المولى من حيث الإزالة فتلاقي ملكه وملكه ملك المالية
# وتحقيق هذا الكلام أن في حق ما يسلم للعبد في هذا في معنى مبادلة المال
~~بما ليس بمال لأن الذي سلم للعبد العتق وهو ليس بمال وفيما يزيله المولى عن
~~ملكه هذا مبادلة المال بالمال فعند الاستحقاق والرد بالعيب مراعاة جانب
~~المولى أولى لأن الحاجة في دفع الضرر عن المولى فأما العتق فسالم للعبد بكل
~~حال ولأن العتق للعبد يبني على إزالة المولى ملكه فيعتبر ما هو الأصل
~~وباعتباره هذا مبادلة مال بمال ألا ترى أنه إذا أعتق عبدا على خمر يجب على
~~العبد قيمة نفسه وما كان ذلك إلا بالطريق الذي قلنا فكذلك إذا استحق البدل
~~أو هلك قبل التسليم وقوله أن السبب لم ينفسخ على إحدى الطريقتين يقول في حق
~~المولى قد انفسخ السبب ولأن في حقه مبادلة المال بالمال ولكن يتعذر عليه
~~استرداد العبد لنفوذ العتق فيجب رد قيمته كالمدبر إذا مات المولى وعليه دين
~~مستغرق أو قتله مولاه تبطل وصيته ولكن يتعذر رده إلى الرق فيجب عليه
~~السعاية في قيمته وعلى الطريق الآخر يقول لا ينفسخ السبب ms3656 ولكن لم يسلم
~~للمولى العوض فيرجع بمثله ومثل الجارية بحكم هذا العقد ما هو عوضها وهو
~~مالية العبد فإنما يرجع بقيمة العبد بهذا بخلاف النكاح فإن عوض الصداق هناك
~~ليس بمال متقوم ليكون الرجوع بماليته فلهذا صرنا إلى قيمة الصداق هناك وفي
~~الكتاب قيل الجواب قول محمد فإن من عادته الاستشهاد بالمختلف لإيضاح الكلام
~~ولئن سلمنا فنقول بدل الكتابة ليس بمقابلة رقبة المكاتب بل بمقابلة ما يسلم
~~للمكاتب PageV13P118 لعقد الكتابة وهو كونه أحق بنفسه ومكاسبه وذلك ليس
~~بمال فلهذا كان الحكم فيه بمنزلة الحكم في النكاح وهنا بدل الجارية مالية
~~العبد في حق المولى فإذا لم يسلم له الجارية كان رجوعه بمالية العبد وهو
~~قيمته
# ( وإذا باع رجل جارية رجل بأمره ثم خوصم في عيب فقتلها بغير قضاء قاض
~~فإنها تلزم البائع دون الآمر ) لأن هذا بمنزلة الإقالة في أنه يعتمد
~~تراضيهما فالإقالة في حق الموكل كالبيع الجديد فكأن الوكيل اشتراها ابتداء
# ( قال ) ( إلا أن يعلم أن مثله لا يحدث فيلزم الآمر ) لأنا تيقنا بوجود
~~العيب عند الآمر وإنما لم يشتغل الوكيل بالخصومة لأنه لم ير فيها فائدة وفي
~~كتاب الوكالة والمأذون قال لا يلزم الآمر على كل حال وهو الأصح لما قلنا أن
~~هذا بمنزلة الإقالة وفي هذا المعنى لا فرق بين العيب الذي يحدث مثله أو لا
~~يحدث وإن أبى البائع أن يقبلها فخاصمه المشتري إلى القاضي فأقر عنده بالعيب
~~كان إقراره عند القاضي وعند غيره سواء لا يلزم الأمر إلا في عيب لا يحدث
~~مثله
# ومعنى هذا الكلام أن في العيب الذي لا يحدث مثله رد القاضي بإقرار الوكيل
~~وبالبينة سواء في أنه يلزم الآمر لأن الرد بقضاء القاضي فسخ وقد تيقنا
~~بوجود سببه عند الآمر وإن كان العيب يحدث مثله فإقرار الوكيل لا يكون حجة
~~على الآمر ولكن يحتاج إلى أن يثبت على الآمر بالبينة أن العيب كان عنده
~~ليردها عليه وإن لم يكن له بينة فعلى الآمر اليمين على ذلك وإن ردها القاضي
~~على الوكيل ms3657 ببينة أقامها المشتري فالبينة حجة على الآمر فيلزم الآمر فإن
~~ردها بإباء اليمين من الوكيل فإنها تلزم الآمر عندنا
# وقال زفر هذا والإقرار سواء لأن النكول بدل عن الإقرار وهو بمنزلة البدل
~~فلا يكون حجة على الآمر ولكن الوكيل على خصومته مع الآمر كما في الإقرار
~~ألا ترى أن المشتري لو باع الجارية من غيره ثم ردت عليه بعيب بنكوله جعل
~~هذا وما لو ردت عليه بإقراره سواء في حق البائع الأول فكذلك في حق الوكيل
~~ولكنا نقول الوكيل مضطر في هذا النكول لأنه لا يمكن أن يحلف كاذبا إذا كان
~~عالما بالعيب وإنما اضطر إلى ذلك في عمل باشره للآمر فيرجع عليه بما يلحقه
~~من العهدة بخلاف ما إذا أقر فإنه غير مضطر إلى الإقرار لأنه يمكنه أن يسكت
~~حتى يعرض عليه الثمن ويقضي عليه بالنكول فيكون هو في الإقرار مختارا لا
~~مضطرا وبخلاف المشتري الأول فإنه مضطر في النكول ولكن في عمل باشره لنفسه
~~فلا يرجع بعهدة عمله على غيره فإن أنكر الآمر أن تكون الجارية التي باعها
~~فالقول PageV13P119 قوله مع يمينه لأن الوكيل يدعي لنفسه حق الرجوع على
~~الآمر بما يلحق من العهدة في هذا المحل والموكل منكر فالقول قوله مع يمينه
~~إلا أن يقيم البائع البينة أنها هي الجارية التي باعها فحينئذ الثابت
~~بالبينة كالثابت بإقرار الخصم وإذا اشترى الرجل جارية لرجل بأمره ثم وجد
~~بها عيبا فله أن يردها بالعيب قبل أن يدفعها إلى الآمر من غير أمر الآمر
~~عندنا
# وقال بن أبي ليلى ليس له ذلك لأنها مملوكة للآمر فلا يملك إخراجها عن
~~ملكه بغير أمره ولأنها أمانة في يد الوكيل ويد الأمين كيد صاحبها ولو كان
~~سلمها إلى الآمر لم يردها بالعيب إلا بأمره
# وجه قولنا أن الرد بالعيب من حقوق العقد ولهذا اختص به الوكيل والعاقد في
~~حقوق العقد مستبد به وإن كان قد عقده لغيره ولأنه في الحقوق كالعاقد لنفسه
~~ألا ترى أن في الرد بخيار الشرط والرؤية لا تحتاج إلى ms3658 استطلاع رأي الآمر
~~فكذلك في الرد بخيار العيب بخلاف ما بعد التسليم إلى الآمر لأنه لا يتمكن
~~من ردها إلا بإعادتها إلى يده وليس له ولاية إثبات اليد عليها بغير رضا
~~الآمر بعد ما سلمها إليه فأما قبل التسليم فهو لا يحتاج إلى ذلك
# ألا ترى أن المضارب يرد ما اشترى بالعيب وإن كان رب المال غائبا والعبد
~~المأذون يرد ما اشترى بالعيب وإن كان مولاه غائبا فإن ادعى البائع أن الآمر
~~قد رضي بالعيب فطلب يمين الآمر أو يمين المأمور ما رضي بذلك الآمر لم يكن
~~على واحد منهما في ذلك يمين عندنا
# وقال بن أبي ليلى لا يردها الوكيل ولا المضارب حتى يحضر الآمر أو رب
~~المال فيحلف ما رضي بالعيب لأن رضا الآمر ورب المال يسقط حق الوكيل في الرد
~~بدليل أن البائع لو أقام البينة على ذلك وأقر به الوكيل لم يكن له أن يردها
~~فإذا ادعى البائع سببا مسقطا لحقه في الرد استحق اليمين على من يدعى ذلك
~~عليه كما لو ادعى الوكيل أنه قد رضي به
# وجه قولنا أنه لا يمين على الوكيل في هذه الدعوى لأنه لا يدعي البائع
~~عليه الرضا فلو استحلف كان بطريق النيابة ولا نيابة في اليمين ولا يمين على
~~الآمر لأن الاستحلاف يترتب على دعوى وخصومة ولم يجر بين البائع والآمر
~~معاملة فلا يكون هو خصما له في دعوى الرضا بخلاف ما إذا أقام البينة فإن
~~الوكيل خصم للبائع وإن كان نائبا عن الآمر وإثبات الحق بالبينة على خصم هو
~~ثابت صحيح وإذا أقر الوكيل فرضا الآمر بإقراره لا يثبت ولكن إقراره حجة
~~عليه وقد زعم أنه لا خصومة له مع البائع في هذا العيب فباعتبار زعمه تنقطع
~~الخصومة
# ولو أقر الوكيل على نفسه أنه رضي بهذا العيب فذلك منه صحيح في حق
~~PageV13P120 نفسه دون الآمر لو أقر أن الآمر رضي بالعيب فالجارية تلزمه إلا
~~أن يقر الآمر بذلك أو تقوم بينة على ذلك أو يرضى بما رضي به ms3659 الوكيل
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجلان جارية فوجدا بها عيبا فرضي أحدهما فهو على
~~الخلاف الذي ذكرنا في خيار الرؤية والشرط ) وقول بن أبي ليلى كقول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله في أن له ذلك
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا بجارية وتقابضا ثم وجد بالعبد عيبا ومات عنده
~~فإنه يرجع بحصة العيب من الجارية فيقوم العبد صحيحا ويقوم وبه العيب فإن
~~كان ذلك ينقصه العشر رجع بعشر الجارية ) لأن بدل العبد الجارية ألا ترى أنه
~~لو كان قائما بعينه رده وأخذ الجارية والرجوع بحصة العيب من البدل يكون
~~وكذلك الحيوان والعروض كلها إذا استحق أحد العوضين أو رد بالعيب فقد انفسخ
~~العقد فيرجع بالبدل إن كان قائما وبقيمته إن كان هالكا لأنه تعذر استرداده
~~مع قيام السبب الموجب للرد وكذلك ما يكال أو يوزن إن كان بعينه فإن فوات
~~القبض فيه مبطل للعقد كما في العروض
# ( ولو أقر المشتري به لإنسان ولم يقم عليه بينة لم يرجع على البائع بشيء
~~) لأن إقراره حجة في حقه دون البائع فهو في حق البائع متلف للسلعة بإقراره
~~وإن استحق ببينة فقال البائع ليس هو عبدي الذي بعتك فالقول قوله مع يمينه
~~لأنه ينكر البيع في هذا العبد ولو أنكر جريان البيع بينهما أصلا كان القول
~~قوله مع يمينه وكان على المشتري إثبات العقد بالبينة فكذلك إذا أنكر العقد
~~في هذا المحل
# ( قال ) ( وإذا اشترى خادما بكر حنطة وليس الكر عنده لم يجز ) لأنه إن
~~عين الكر وهو ملك غيره فهذا بيع ما ليس عند الإنسان وإن لم يعين فهو مجهول
~~الصفة وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة فإن قال بكر حنطة جيدة أو وسط ففي
~~القياس لا يجوز هذا أيضا لأنه في جانب الكر بائع وبيع ما ليس عند الإنسان
~~لا يجوز إلا بشرائط السلم لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن
~~بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم وفي الاستحسان يجوز هذا العقد لما
~~روي عن النبي صلى الله عليه ms3660 وسلم أنه اشترى جزورا بكري تمر ثم استقرضه
~~فأعطاه إياه ولأن المكيل أو الموزون إذا لم يكن بعينه فهو يثبت في الذمة
~~ثمنا فكان شراء بثمن ليس عنده وذلك صحيح كالشراء بالدراهم والدليل على أنه
~~ثمن جواز الاستبدال به قبل القبض والاستبدال بالمبيع قبل القبض لا يجوز
~~عينا كان أو دينا فإن وجد بالجارية عيبا وقد استهلك البائع الكر ردها وأخذ
~~كرا مثل كره
# وكذلك لو كان ذلك الكر عند البائع بعينه كان له أن يرد كرا مثله لأن
~~PageV13P121 حال المشتري مع البائع عند الفسخ كحال البائع معه عند العقد
~~وقد كان للبائع على المشتري كر في ذمته يعطيه المشتري من أي موضع شاء فكذلك
~~البائع يفعله عند الفسخ
# ( وكل ما يكال أو يوزن أو يعد في هذا الحكم سواء ) لما قلنا ( قال ) (
~~ولو اشترى جارية بثوب ليس عنده لم يجز ) لأن الثياب لا تثبت دينا في الذمة
~~إلا موصوفة ومؤجلة ذلك وإن كان الثوب بعينه فوجد بالجارية عيبا وقد استهلك
~~البائع الثوب ردها وأخذ قيمة الثوب لأن الثوب ليس من ذوات الأمثال وقد لزمه
~~رد عينه حين رد عليه الجارية فإذا تعذر رده بالاستهلاك يلزمه قيمته كما في
~~المغصوب
# ( وإذا باع رجل شيئا بنقد أو نسيئة فلم يستوف ثمنه حتى اشتراه بمثل ذلك
~~الثمن أو أكثر منه جاز وإن اشتراه بأقل من ذلك الثمن لم يجز ) ذلك في قول
~~علمائنا رحمهم الله استحسانا
# وفي القياس يجوز ذلك وهو قول الشافعي لأن ملك المشتري قد تأكد في المبيع
~~بالقبض فيصح بيعه بعد ذلك بأي مقدار من الثمن باعه كما لو باعه من غير
~~البائع ألا ترى أنه لو وهبه من البائع جاز ذلك فكذلك إذا باعه منه بثمن
~~يسير ولأنه لو باعه من إنسان آخر ثم باعه ذلك الرجل من البائع الأول بأقل
~~من الثمن الأول جاز فكذلك إذا باعه المشتري منه إلا أنا استحسنا لحديث
~~عائشة رضي الله عنها فإن امرأة دخلت عليها وقالت إني بعت من زيد بن ms3661 أرقم
~~جارية لي بثمانمائة درهم إلى العطاء ثم اشتريتها منه بستمائة درهم قبل محل
~~الأجل فقالت عائشة رضي الله عنها بئسما شريت وبئسما اشتريت أبلغى زيد بن
~~أرقم أن الله تعالى أبطل حجه وجهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إن لم
~~يتب فأتاها زيد بن أرقم معتذرا فتلت قوله تعالى @QB@ فمن جاءه موعظة من ربه
~~فانتهى فله ما سلف @QE@ 275 فهذا دليل على أن فساد هذا العقد كان معروفا
~~بينهم وأنها سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن أجزية الجرائم لا
~~تعرف بالرأي وقد جعلت جزاءه على مباشرة هذا العقد بطلان الحج والجهاد
~~فعرفنا أن ذلك كالمسموع من رسول الله صلى الله عليه وسلم واعتذار زيد رضي
~~الله عنه إليها دليل ذلك لأن في المجتهدات كان يخالف بعضهم بعضا وما كان
~~يعتذر أحدهم إلى صاحبه فيها ولا يجوز أن يقال إنما ألحقت الوعيد به للأجل
~~إلى العطاء فإن مذهب عائشة رضي الله عنها جواز البيع إلى العطاء وقد كرهت
~~العقد الثاني بقولها بئسما اشتريت وليس فيه هذا المعنى عرفنا أنها إنما
~~كرهت لما قلنا وإنما كرهت العقد الأول لأنهما يطرقان به إلى الثاني والمعنى
~~فيه PageV13P122 أنه اشترى على ما ليس في ضمانه ونهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن وبيان ذلك أن الثمن لا يدخل في ضمانه قبل
~~القبض فإذا عاد إليه الملك الذي زل عنه بعينه وبقي له بعض الثمن فهذا ربح
~~حصل لا على ضمانه ولا يوجد هذا المعنى فيما إذا اشتراه بمثل الثمن الأول أو
~~أكثر فالربح هناك يحصل للمشتري والمبيع قد دخل في ضمانه ولا كذلك فيما إذا
~~باعه من غيره لأنه لا يحصل للمشتري هناك ربح إلا على ضمانه وكذلك إذا
~~اشتراه البائع الأول من المشتري الثاني لأنه لم يعد إليه الملك المستفاد من
~~جهته لأن اختلاف أسباب الملك بمنزلة اختلاف أسباب الأعيان وقد قررنا هذا
# وكذلك لو دخل في المبيع عيب ثم اشتراه البائع بأقل ms3662 من الثمن الأول لأن
~~الملك لم يعد إليه على الهيئة التي خرج عن ملكه فلا يتحقق فيه ربح ما لم
~~يضمن ولكن يجعل النقصان بمقابلة الجزء والذي احتبس عند المشتري سواء كان
~~النقصان بقدر ذلك أو دونه حتى إذا كان النقصان نقصان السعر فهو غير معتبر
~~في العقود لأنه فتور في رغبات الناس فيه وليس فيه فوات جزء من العين
~~فباعتباره لا يجوز شراؤه بأقل من الثمن الأول
# وكذلك لو اشتراه بجنس آخر غير جنس الثمن الأول فذلك جائز لأن الربح لا
~~يظهر عند اختلاف الجنس فالفضل إنما يظهر في التقويم والبيع لا يوجب ذلك
~~بخلاف ما إذا اشتراه بجنس الثمن الأول والفضل يظهر هناك من غير تقويم ولو
~~كان العقد الأول بالدراهم فاشتراه بالدنانير وقيمتها أقل من الثمن الأول
~~فهو جائز في القياس وهو قول زفر لأن الدراهم والدنانير جنسان بدليل أنه لا
~~يجري الربا بينهما وفي الاستحسان هذا لا يجوز وهو مذهبنا لأنهما جنسان صورة
~~وجنس واحد معنى فالمقصود منهما واحد وهو الثمنية ولهذا جعلا في أغلب
~~الأحكام كجنس واحد فباعتبار أنهما جنسان صورة يصح هذا العقد وباعتبار أنهما
~~جنس واحد معنى لا يجوز هذا العقد وعند اجتماع المعنى الموجب للحل والموجب
~~للحرمة يغلب الموجب للحرمة بقوله صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحرام
~~والحلال في شيء إلا وقد غلب الحرام الحلال ولأن ثبوت هذه الحرمة لأجل الربا
~~وباب الربا مبنى على الاحتياط
# وكذلك لو اشتراه مملوك البائع الأول عبده أو مكاتبه بأقل من الثمن الأول
~~لأن تصرف المملوك لمالكه من وجه فكسب العبد لمولاه وللمولى في كسب مكاتبه
~~حق الملك فهو كشراء البائع بنفسه لمكان حقه في المقصود بالعقدين وإن اشتراه
~~ولده أو والده أو زوجته فكذلك في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله PageV13P123 يجوز لأن الاملاك بينهما متباينة فليس للولد في مال
~~الوالد ملك ولا حق ملك فهو قياس ما لو اشترى أخوه وأبو حنيفة يقول إن كل
~~واحد منهما يجعل بمنزلة صاحبه ms3663
# فيما يرجع إلى ملك العين ألا ترى أن شهادة أحدهما لصاحبه تجعل كشهادته
~~لنفسه فكذلك شراء بن البائع وأبيه كشراء البائع بنفسه وهو نظير الخلاف الذي
~~سبق أن الوكيل بالبيع عند أبي حنيفة لا يبيع ممن لا تجوز شهادته له كما لا
~~يبيع من نفسه ومملوكه وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز بيعه منه كما
~~يجوز من أخيه وغيره من القرابات
# ( قال ) ( وإن اشترى وكيل البائع بأقل من الثمن الأول جاز في قول أبي
~~حنيفة ولا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ) وهو بناء على ما تقدم
~~أن المسلم إذا وكل ذميا بشراء خمر له أو بيعها عند أبي حنيفة يجوز وينزل
~~الوكيل في ذلك منزلة العاقد لنفسه فكذلك هنا الوكيل عنده كالعاقد لنفسه ثم
~~الملك ينتقل إلى الموكل حكما فهو كما لو اشتراه لنفسه ثم مات فورثه البائع
~~منه وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هناك يعتبر حال الموكل ويجعل عقد
~~الوكيل له كعقده لنفسه فهنا أيضا يجعل كذلك والموكل هنا بائع لا يجوز شراؤه
~~بأقل من الثمن الأول فكذلك شراء الوكيل له إلا أن أبا يوسف يسوي بين
~~الفصلين ويقول هناك التوكيل باطل والوكيل يصير في الشراء عاقدا لنفسه فهنا
~~أيضا يصير الوكيل مشتريا لنفسه شراء صحيحا ومحمد يفرق بينهما فيقول هناك
~~الوكيل يصير مشتريا لنفسه وهنا يصير مشتريا للموكل شراء فاسدا حتى يصير
~~بقبض الوكيل مضمونا بالقيمة على الموكل لأن المسلم ليس من أهل العقد على
~~الخمر حتى لو اشترى الخمر لنفسه لا يملك وإن قبض فكذلك توكيله بالشراء باطل
~~أما البائع هنا فمن أهل مباشرة هذا العقد حتى لو اشتراه بنفسه انعقد شراؤه
~~فاسدا فكذلك إذا وكل غيره فيه لأن التوكيل بالشراء الفاسد صحيح كالتوكيل
~~بالشراء إلى الحصاد والدياس وبعد صحة الوكالة وبعد صحة الوكالة شراء الوكيل
~~كشراء الموكل وقبض الوكيل للموكل فيصير مضمونا عليه بالقيمة ولكن أبو يوسف
~~يقول متى أمكن تصحيح العقد لا يجوز إفساده إذ لا معارضة بين الفاسد والصحيح ms3664
~~وهنا لو جعلناه مشتريا لنفسه كان الشراء صحيحا ولو جعلناه مشتريا للآمر كان
~~الشراء فاسدا فينبغي أن يجعل مشتريا لنفسه شراء صحيحا وفيه شبهة على مذهب
~~أبي حنيفة فإنه قال إن البائع أو ابنه لا يشتريه لنفسه وما تحصل للبائع من
~~الملك بشراء PageV13P124 الوكيل فوق ما تحصل بشراء ابنه لنفسه وإن جعل هذا
~~نظير مسألة الخمر في الوكالة فكذلك ينبغي أن يجعل في شراء بن البائع ومملوك
~~البائع فإن المسلم إذا كان له عبد مكاتب أو عبد مأذون كافر فاشترى خمرا جاز
~~شراؤه
# وكذلك لو كان له أب كافر فاشترى خمرا يجوز شراؤه فمن هذا الوجه يشكل مذهب
~~أبي حنيفة
# قال الشيخ الإمام الأصح عندي في إزالة هذا الأشكال أن المنع هنا لأجل
~~العقد لا لأجل المعقود عليه بدليل أن أحد العقدين لو كان هبة كان كل واحد
~~من العقدين صحيحا وكل من له الحق في العقدين جميعا لا يجوز منه الشراء
~~كالبائع وليس للوكيل حق في العقد الأول فلهذا صح منه العقد الثاني وإن كان
~~حكمه يثبت للبائع فأما الأب والابن فلهما حق في العقدين فنزلا منزلة البائع
~~في ذلك بخلاف مسألة الخمر فهناك المنع لانعدام صفة المالية والتقوم في
~~الخمر وإنما يعتبر ذلك في حق العاقد خاصة فإذا كان العاقد كافرا صح العقد
~~سواء ثبت به حق الملك أو حقيقة الملك أو شبهة الملك لمسلم لأن ذلك يثبت
~~بطريق الحكم
# ( قال ) ( ولو كان البائع والمشتري وكيلين في البيع الأول لم يجز للبائع
~~أن يشتري بأقل من الثمن الأول قبل النقد لا من المشتري ولا من موكله ) لأن
~~هذا المنع باعتبار العقد والعاقد لغيره في حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه
~~وكذلك ليس لموكل البائع أن يشتريه من المشتري ولا من موكله لأن وكيله إنما
~~باع له فهو بمنزلة بيعه بنفسه في المنع من الشراء ألا ترى أن من باع أو بيع
~~له لا يثبت له حق الأخذ بالشفعة فكذلك لا يجوز شراؤه بأقل من الثمن الأول
~~قبل النقد وهذا ms3665 لأن الربح لا على ضمانه الذي يحصل له
# ( قال ) ( وإذا باع بألف درهم نسيئة سنة ثم اشتراه بألف درهم بنسيئة
~~سنتين قبل قبض الثمن لم يجز ) لأن هذا في معنى شراء ما باع بأقل مما باع
~~فإن الزيادة في الأجل تمكن نقصانا في مالية الثمن ألا ترى أن أصل الأجل
~~يمكن نقصانا في المالية حتى يكون المؤجل أنقص من الحال ولهذا يثبت ربا
~~النسأ شرعا فكذلك بزيادة الأجل يزداد النقصان في المالية فإن زاد على الثمن
~~درهما أو أكثر جاز لأن الزائد في الثمن الثاني بمقابلة النقصان المتمكن
~~بزيادة الأجل فينعدم النقصان به معنى والممتنع شراء ما باع بأقل مما باع
~~فإذا لم يعلم أن الثمن الثاني أقل من الثمن الأول كان الشراء جائزا
# ( قال ) ( وإذا باع الرجل طعاما بدراهم فلا بأس بأن يشتري بالثمن قبل أن
~~يقبضه من المشتري ما بداله من العروض أو الطعام يدا بيد سواء كان أكثر من
~~طعامه أو أقل إذا لم يكن طعامه بعينه ) لأن PageV13P125 الثمن دين لا يستحق
~~قبضه في المجلس ويجوز الإبراء عنه فيجوز الاستبدال به أيضا كبدل العروض
~~والأصل في جواز الاستبدال بالثمن حديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما حيث
~~سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إني أبيع الإبل بالنقيع وربما أبيعه
~~بالدراهم وآخذ مكانها دنانير فقال صلى الله عليه وسلم لا بأس أن افترقتما
~~وليس بينكما عمل
# ( قال ) ( وإذا كان لرجل على رجل دين إلى أجل وهو من ثمن مبيع فحط عنه
~~شيئا على أن يعجل له ما بقي فلا خير فيه ولكن يرد ما أخذ والمال كله إلى
~~أجله ) وهو مذهب عبد الله بن عمر رضي الله عنهما وكان زيد بن ثابت رضي الله
~~عنه يجوز ذلك ولسنا نأخذ بقوله لأن هذا مقابلة الأجل بالدراهم ومقابلة
~~الأجل بالدراهم ربا ألا ترى أن في الدين الحال لو زاده في المال ليؤجله لم
~~يجز فكذلك في المؤجل إذا حط عنه البعض ليعجل له ما بقي والذي روي ms3666 أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما أجلى بني النضير فقالوا إن لنا ديونا على الناس
~~فقال صلى الله عليه وسلم ضعوا وتعجلوا فتأويل ذلك ضعوا وتعجلوا من غير شرط
~~أو كان ذلك قبل نزول حرمة الربا وهذا بخلاف المولى إذا صالح مع مكاتبه من
~~الألف المؤجلة على خمسمائة على أن يعجلها له فذلك يجوز لأن المكاتب ملكه
~~ولا ربا بين المملوك وسيده فما فيه شبهة الربا لا يعتبر بين المملوك والسيد
~~وإن كان يعتبر حقيقة الربا بينهما حتى لا يجوز بيع الدرهم بالدرهمين بينهما
# يوضحه أن المولى يقصد بالكتابة الرفق بالمكاتب فكذلك في حط بعض البدل
~~مقصوده الرفق به لا مبادلة الأجل بالدراهم وكذا لو زاده في بدل الكتابة
~~ليزيده في الأجل جاز وينعدم هذا المعنى فيما بين الحرين
# ( قال ) ( وإذا باع عبدا بنسيئة فباعه المشترى من رجل أو رهنه أو أوصى له
~~به ثم اشتراه البائع من ذلك الرجل بأقل من الثمن الأول جاز ) لأن هذا ملك
~~متجدد ثبت للثاني بسبب جديد فهو كعين آخر يشتريه بأقل من الثمن الأول منه
~~وفرق بين الموصى له وبين الوارث فإن البائع لو اشتراه من وارث المشتري بأقل
~~من الثمن الأول لا يجوز ذلك لأن الوراثة خلافة وإنما ينتقل إلى الوارث
~~الملك الذي كان للمورث ولهذا يرده بالعيب ويصير مغرورا فيما اشتراه مورثه
~~ويجوز إقالة الوارث مع البائع
# أما الموصى له فثبت له ملك بسبب متجدد ولهذا لا يرده بالعيب ولا يقبل
~~العقد مع بائع الموصي ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصي فلهذا جاز شراؤه
~~منه بأقل من الثمن الأول وفرق بين ما إذا اشتراه له وارث البائع من المشتري
~~بعد PageV13P126 موت البائع وبين ما إذا اشتراه البائع من وارث المشتري
~~وأبو يوسف يسوي بين الفصلين ويقول لا يجوز فيهما لأن وارث البائع يقوم
~~مقامه بعده كوارث المشتري ووجه الفرق على ظاهر الرواية أن الوارث يقوم مقام
~~المورث فيما كان للمورث
# وقد كان الملك في المبيع للمشتري فيخلفه وارثه فيه وما ms3667 كان ملكه للوارث
~~فيخلفه وارثه في ذلك ولكن هذا ملك يحصل لوارث البائع باكتسابه وهو ليس بخلف
~~عن البائع في ذلك فيجعل شراؤه بعد موت البائع كشرائه في حياة البائع
# ( قال ) ( وإن اشتراه البائع من المشتري مع عبد آخر بثمن حصته منه أقل من
~~الثمن الذي باعه لم يجز الشراء فيه كما لو اشتراه وحده بأقل من الثمن الأول
~~ويجوز في العبد الآخر بحصته ) لأنه لا مفسد للعقد في حصة العبد الآخر
# وقد بينا عذر أبي حنيفة في الخلافيات أن هذا فساد ضعيف خفي ولهذا خفي على
~~زيد بن أرقم رضي الله عنه فلا يعدو حكمه محله بخلاف ما إذا كان الفساد
~~ظاهرا بسبب الربا أو غيره ولا يقال ينبغي أن يجعل بمقابلة ما باع مثل الثمن
~~الأول احتيالا لتصحيح العقد لأن هذا الوجه غير متعين للتصحيح فإنه وإن جعل
~~بمقابلة أكثر من الأول يجوز العقد أيضا ولا يقال قد جعل قبول العقد في ذلك
~~شرطا لقبول العقد في الآخر وهو شرط فاسد فينبغي أن يفسد به العقد في الثاني
~~كما هو مذهب أبي حنيفة في نظائر هذا لأن قبول العقد في ذلك العبد ليس بشرط
~~فاسد ألا ترى أن ثمنه لو كان مثل الثمن الأول أو خلاف جنس الثمن الأول كان
~~صحيحا وإنما الفساد لأجل الربح الحاصل لا على ضمانه وهذا المعنى يقتصر على
~~العبد الذي باعه ولا يتعدى إلى العقد في العبد الثاني
# ( ) ( وإن اشتراه البائع مع رجل آخر جاز شراء الأجنبي في نصفه كما يجوز
~~شراؤه في الكل إذا اشتراه لنفسه ) واعتبار البعض بالكل اعتبار صحيح
# ( وإن كانت جارية فولدت عند المشتري ثم اشتراها منه بأقل من الثمن الأول
~~جاز إن كانت الولادة نقصتها كما لو دخلها عيب آخر عند المشتري بسبب آخر ولا
~~يجوز إن لم ينقصها ) لأن ما دخل في ملك المشتري على هيئته كما كان فإذا
~~اشتراها البائع بأقل من الثمن الأول يحصل له ربح لا على ضمانه
# ( قال ) ( وإذ اشترى الرجل جارية فولدت ms3668 عنده لأقل من ستة أشهر من يوم
~~اشتراها فادعى البائع الولد وكذبه المشتري في ذلك لم تصح دعواه في القياس
~~وهو قول زفر وصحت دعوته في الاستحسان وهو قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله
~~PageV13P127 وجه القياس فيه أن البائع بهذه الدعوى يسعى في نقص ما تم به
~~فلا يقبل ذلك منه كما لو زعم أنه كان أعتقها قبل البيع وكما لو جاءت بالولد
~~لستة أشهر فصاعدا وكما لو مات الولد أو أعتق المشتري الولد ثم ادعى نسبه
~~وهذا لأنه مناقض في كلامه فإقدامه على بيعها إقرار منه أنها ليست بأم ولد
~~له فإذا زعم بعد ذلك أن الولد ولده وأنها أم ولد له كان مناقضا في ذلك
~~والدليل عليه أن البائع لو ادعى نسب هذا الولد لم تصح دعواه باتفاق فلو جعل
~~الحال بعد بيعها كالحال قبله في دعوى البائع فكذلك ينبغي أن يجعل في دعوى
~~أبيه وجه الاستحسان أنا تيقنا أن العلوق حصل في ملكه لأن أدنى مدة الحبل
~~ستة أشهر فلما وضعته لأقل من ستة أشهر عرفنا أن العلوق كان حاصلا قبل البيع
~~وحصول العلوق في ملكه يثبت له حق استحقاق النسب بالدعوى وحق استلحاق النسب
~~لا يحتمل الفسخ بحقيقة النسب فلا يبطل ذلك بالبيع وإذا لم يبطل كانت دعواه
~~بعد البيع كدعواه قبله وهذا لأن الشيء لا ينقضه ما هو دونه وإنما ينقضه ما
~~هو مثله أو فوقه والملك الثابت للمشتري دون حق استلحاق النسب للبائع فهذا
~~يحتمل لرفعه وذلك لا يحتمل فلا ينتقض به بخلاف ما إذا وضعته لستة أشهر
~~فصاعدا فإنا لا نتيقن هناك بحصول العلوق في ملك البائع وثبوت حق استلحاق
~~النسب له والملك للمشتري متيقن به والمتيقن به أقوى مما لا يتيقن فيه
~~وبخلاف ما إذا أعتق المشتري الولد لأن ولاءه يثبت للمشتري بالعتق والولاء
~~لا يحتمل النقض لحق استلحاق النسب فتنقض به ما كان من حق استلحاق النسب لأن
~~هذا مثله أو فوقه بخلاف ما إذا مات الولد لأن حق استلحاق النسب لمنفعة ms3669
~~الولد وحاجته إلى النسب وهو بالموت قد استغنى عن ذلك وهو بخلاف ما لو ادعاه
~~أبو البائع لأنه بمجرد حصول العلوق في ملك البائع لا يثبت لابنه حق استلحاق
~~النسب إلا بشرط وهو ولاية نقلها إلى نفسه ألا ترى أن حق الدعوى لا يثبت
~~للجد حال حياة الأب ويثبت له بعد موت الأب لأن ولايته بعد موت الأب وهذا
~~الشرط لا يوجد فيه بعد البيع لأنها صارت مملوكة للمشتري فليس للأب ولاية
~~نقلها إلى نفسه بالدعوى فلهذا تصح دعواه ثم التناقض لا يمنع صحة استلحاق
~~النسب ألا ترى أن الملاعن إذا اكذب نفسه يثبت النسب منه وهو مناقض في ذلك
~~وهو لخفاء أثر العلوق قد يظن في الابتداء أنها لم تعلق منه فيبيعها ثم
~~يتبين أنها علقت منه فيستدرك ذلك بدعوى النسب وحكم الحاكم باللعان وقطع
~~النسب أقوى منه في بيعه إياها فإذا PageV13P128 جاز إبطال حكم الحاكم بدعوى
~~النسب وإن كان هو ساعيا في نقض ما تم به فلأن يجوز إبطال البيع أولى
# ( وإن ادعاه المشتري أولا ثم ادعاه البائع لم تصح دعوى البائع ) لأن نسبه
~~قد ثبت من المشتري فاستغنى به الولد عن النسب ولأن النسب الذي يثبت من
~~المشتري لا يحمل النقض فهو أقوى من الولاء الثابت له بالعتق
# وقد بينا أن اعتبار الولاء يبطل حق الاستلحاق الثابت للبائع فاعتبار
~~النسب أولى وإن ادعياه معا فإنه يثبت نسبه من البائع وتصير أم ولد للبائع
~~وينتقض البيع فيها عندنا
# وقال إبراهيم النخعي يثبت نسبه من المشتري لأن للمشتري فيها حقية الملك
~~وللبائع حق الملك وصاحب حقية الملك يترجح في الدعوى كما لو ولدت جارية رجل
~~فادعى الولد هو وأبوه صحة دعوى المولى دون أبيه لهذا المعنى ولكنا نقول
~~دعوى البائع سابقة معنى لأنها تستند إلى وقت العلوق فإن العلوق حصل في ملكه
~~ودعوى المشتري لا تستند إلى تلك الحالة لأنه يملكها بعد ذلك ولو سبق البائع
~~بالدعوى كان النسب ثابتا منه فكذلك إذا سبقت معنى بخلاف مسألة الأب لأن ms3670
~~دعوى كل واحد منهما هناك تستند إلى ما تستند إليه دعوى الآخر إلا أن شرط
~~دعوى الأب نقلها إليه ولا يمكن اتحاد هذا الشرط إذا اقترنت دعوى المولى
~~بدعواه
# يوضح ما قلنا أن دعوى المشتري دعوى التحرير لأن العلوق لم يكن حاصلا في
~~ملكه ودعوى التحرير كالإعتاق أما دعوى البائع فدعوى استيلاء ولأن العلوق
~~كان في ملكه فيجعل هذا بمنزلة ما لو ادعاه البائع وأعتقه المشتري معا فتكون
~~دعوى البائع أولى
# ( وأما إذا ولدته لأكثر من ستة أشهر فادعياه معا فدعوى المشتري أولى )
~~لأنا لم نتيقن بحصول العلوق في ملك البائع هنا ولو انفرد بالدعوى لم يصح
~~إذا لم يصدقه المشتري فإذا اقترنت دعوى المشتري بدعوى البائع فأولى أن لا
~~تصح دعوى البائع
# ( قال ) ( ولو أعتق المشتري الأم ثم ادعى البائع الولد وقد جاءت به لأقل
~~من ستة أشهر فنسبه يثبت من البائع ) لأنه يحتاج إلى النسب فحل له بعد عتق
~~الأم ولكن لا ينقض عتق المشتري في الأم للولاء الذي لم يثبت له عليها وهو
~~مما لا يحتمل النقض وقد يجوز أن يثبت نسب الولد
# ( وإن كانت لا تثبت حق أمية الولد للأم كما في ولد المغرور ) وهذا بخلاف
~~ما لو أعتق الولد فإن هناك دعوى البائع لا تصح في حق الأم لأن الولد هو
~~المقصود والأم تبع فإذا لم يمكن تصحيح دعواه فيما هو الأصل لا يشتغل
~~بتصحيحه في البيع
# فأما حق الأم في الاستيلاد فبيع PageV13P129 وتعذر ثبوت الحكم في البيع
~~لا يمنع ثبوت الحكم في الأصل فلهذا يثبت نسب الولد منه ويقسم الثمن على
~~قيمتها وقيمة ولدها فيرد البائع حصة الابن من الثمن وإنما كان لهذا الولد
~~حصة من الثمن وإن انفصل بعد القبض لأنه صار مقصودا بنقض العقد فيه فيكون
~~بمنزلة الولد المقصود بالقبض فيكون له حصة من الثمن ولذلك لو كانت ولدت قبل
~~أن يبيعها ثم ادعى النسب بعد ما باعها فهذا وما سبق سواء
# ( ولو اشتراها ثم باعها ثم ادعى المشتري الأول نسب الولد ms3671 لم تصح دعواه )
~~لأن أصل العلوق لم يكن في ملكه فدعواه فيه كدعوى التحرير ولا يعمل بعد زوال
~~الملك ولو ادعاه البائع الأول صحت دعواه لأن العلوق كان ملكه والبيع الثاني
~~في احتمال النقض كالأول فباعتبار الدعوى ينقض العقدان جميعا
# ( ولو ولدت عنده ولدين في بطن واحد ثم باع أحدهما وأعتقه المشتري ثم ادعى
~~البائع الولد الذي عنده ثبت نسبهما منه لحاجتهما إلى النسب وبقي أحد
~~الولدين في ملكه على حاله ثم ينتقض عتق المشتري في الولد الآخر حكما )
~~لأنهما توأم خلقا من ماء واحد فمن ضرورة حرية الأصل لأحدهما حرية الأصل
~~للآخر ومن ضرورة ثبوت حرية الأصل فيه انتقاض العتق والولاء الثابت للمشتري
~~بخلاف ما سبق فيما إذا أعتق المشتري الأم لأنه ليس من ضرورة ثبوت النسب
~~وحرية الأصل للولد انتقاض عتق المشتري الأم
# يوضحه أن هناك لو نقض عتق المشتري عادت أم ولد للبائع فيطؤها بالملك بعد
~~ما حكم بحريتها وذلك لا يجوز أما هنا لو نقضنا عتق المشتري في الولد أثبتنا
~~فيه ما هو أقوى وهو حرية الأصل فهذا هو الفرق بينهما والله أعلم
#
# | باب بيوع أهل الذمة
# ( قال ) ( وإذا اشتري الذمي مملوكا مسلما صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى من
~~مسلم أو ذمي جاز شراؤه في قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله )
# وقال الشافعي لا يجوز شراؤه لقول الله تعالى @QB@ ولن يجعل الله للكافرين
~~على المؤمنين سبيلا @QE@ 141 وفي إثبات الملك للكافر على المسلم سبب يكسبه
~~إثبات أقوى السبيل له عليه
# والمعنى فيه أن الكافر لا يقر على تحصيل مقصود هذا العقد لحرمة الإسلام
~~فلا يصح استدامته كنكاح المسلمة وبيان الوصف أن المقصود استدامة الملك
~~ولهذا لا يصح البيع إلا مؤبدا وهو ممنوع من استدامة الملك على المسلم لأنه
~~يجبر PageV13P130 على بيعه فإذا لم يصح منه استدامة الملك على المسلم لا
~~يصح مباشرة سبب الملك الدليل عليه أن إسلام المملوك مع كفر المالك يمنع
~~استدامة الملك إذا طرأ فيمتنع ثبوت الملك إذا اقترن بالسبب كما في النكاح ms3672
# وهذا لأن الكافر ممنوع من استذلال المسلم وفي إثبات الملك له عليه
~~استذلال المسلم ولهذا لا يسترق الكافر المسلم فكذلك لا يشتريه لأن الثابت
~~بالشراء له ملك متجدد بتجدد سببه ولهذا لا يرد بالعيب على بائعه فيكون هذا
~~في المعنى كالاسترقاق
# بخلاف الإرث فإنه يبقى للوارث الملك الذي كان للمورث
# ولهذا يرث المسلم الخمر ولا يملك الخمر بالشراء
# وبخلاف البيع لأنه بالبيع يزول ملكه وذله على المسلم واكتساب سبب إزالة
~~الذل غير ممنوع منه إنما الممنوع منه اكتساب سبب الذل
# وهذا النهي لمعنى في المنهي عنه فيكون مفسدا للعقد
# ألا ترى أن الكافر يطلق امرأته المسلمة ولا يصح عقد النكاح من الكافر على
~~المسلمة
# وهذا بخلاف الولد يشتري والده يجوز وإن كان الولد ممنوعا عن إذلال والده
~~لأن بالشراء هناك تتم علة العتق فيتخلص به عن ذل الرق والأمور بعواقبها
~~فباعتبار المال يصير هذا الشراء إكراما ا لا إذلالا ولهذا قلنا الابن
~~الكافر إذا اشترى أباه المسلم يجوز
# وكذلك إذا قال الكافر لمسلم أعتق عبدك هذا على ألف درهم يجوز ويتملكه
~~الكافر ثم يعتق عليه وهو نظير الفصد فهو جرح لا يجوز الإقدام عليه من غير
~~حاجة وعند الحاجة يكون دواء
# والذي يحقق ما قلنا أنه بالشراء يتمكن من قبضه وفي إثبات اليد للكافر على
~~المسلم على وجه يستفيد به ملك التصرف معنى الذل ولا يوجد ذلك في حق من يعتق
~~عليه وإن قلتم أنه يمتنع من قبضه فيقول ما لا يتأتى فيه القبض بحكم الشراء
~~لا يجوز شراؤه كالعبد الآبق وهذا لأن فوات القبض إذا طرأ بهلاك المعقود
~~عليه قبل التسليم كان مبطلا للعقد فإذا اقترن بالعقد منع انعقاد العقد
~~والدليل عليه المحرم إذا اشترى طيبا لا يملكه لأنه ممنوع من إثبات اليد
~~عليه وكذا على الصيد لإحرامه فلا يملكه بالشراء كما لا يملكه بالاصطياد
~~فكذلك الكافر في العبد المسلم وحجتنا في ذلك العمومات المجوزة للبيع من
~~الكتاب والسنة والمعنى فيه أن الكافر يملك بيع عبده المسلم فيملك شراءه ms3673
~~كالمسلم
# وهذا لأن صحة التصرف باعتبار أهلية التصرف وكون المحل قابلا للتصرف وما
~~يصير به أهلا للتصرف يستوي فيه الكافر والمسلم
# وإنما يكون المحل محلا للتصرف لكونه مالا متقوما والعبد المسلم مال متقوم
~~في حق المسلم والكافر جميعا PageV13P131 ألا ترى أن البيع يستدعي محلا هو
~~مال متقوم كالشراء فنفوذ بيعه دليل على أنه مال متقوم في حقه وفي تصحيح
~~البيع إظهار سلطان مالكيته ولم يكن في عينه من معنى الاستذلال شيء حتى يؤمر
~~به شرعا فكذلك في تصحيح الشراء إثبات سلطان الملكية ولا يكون في عينه من
~~معنى الإذلال شيء وبهذا يتبين أن النهي ليس لمعنى في عين الشراء بل لمعنى
~~في قصده وهو الاستخدام قهرا بملك اليمين ولا يمنع صحة الشراء كالنهي عن
~~الشراء وقت النداء ولهذا ندب الولد إلى شراء أبيه مع أنه ممنوع من إذلاله
~~لأنه لا يقصد بشرائه الاستخدام ولو كان إثبات الملك بطريق الشراء عينه
~~إذلالا لكان القريب ممنوعا عنه في قريبه لأن كل طاعة لا تصل إليها إلا
~~بمعصية لا يجوز الإقدام عليها ثم تحقيق هذا الكلام أن بالشراء لا تتبدل صفة
~~المحل لأنه كان مملوكا قبل شرائه وبقى مملوكا بعد شرائه وإنما تتحول
~~الإضافة من المسلم إلى الكافر وهي إضافة مشروعة ألا ترى أنه يرث الكافر
~~العبد المسلم وبالإرث تتجدد الإضافة في حق الوارث
# ولكن لا يتبدل وصف المحل فلا يكون عينه إذلالا بخلاف الاسترقاق فيه تتبدل
~~صفة المحل فيصير مملوكا بعد أن كان مالكا والمملوكية إذا قوبلت بالملكية
~~كانت المملوكية في غاية الذل والهوان وهذا غير مشروع للكافر على المسلم
~~وكذلك النكاح لأن بعقد النكاح يتجدد ثبوت المملوكية في المحل وكان ينبغي أن
~~لا يثبت للمسلم على المسلمة إلا أنه لضرورة الحاجة إلى قضاء الشهوة وإقامة
~~النسل أثبت الشرع ذلك للمسلم على المسلمة فيبقى في حق الكافر إذلالا فلا
~~يكون مشروعا للكافر على المسلمة ألا ترى أن ملك النكاح يبقى للكافر على
~~المسلمة لأنه ليس في إبقاء الملك تبديل صفة المحل فصار ms3674 الشراء هنا في معنى
~~الإذلال بمنزلة البقاء في ملك النكاح ويوضحه أن المحلية للنكاح باعتبار صفة
~~المحل ولهذا لا يجوز للمسلم نكاح المجوسية والمرتدة والأخت من الرضاعة
~~والمسلمة ليست بمتحللة في حق الكافر فلانعدام المحل لا ينعقد النكاح ولكن
~~يبقى لأن فوات المحل عارض على شرف الزوال فيمنع ابتداء النكاح ولا يمنع
~~البقاء كالفوات بسبب العدة وكذلك القبض الذي يتم به العقد ليس فيه معنى
~~الإذلال لأن ذلك يحصل بالتخلية وليس هذا نظير المحرم يشتري صيدا لأن الصيد
~~في حق المحرم محرم العين قال الله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما @QE@ فلم يكن مالا متقوما كالخمر في حق المسلم ولهذا لا يجوز بيعه
~~PageV13P132 عندنا فكذلك شراؤه فإنما بطل ذلك التصرف لانعدام المحل بخلاف
~~ما نحن فيه ولسنا نقول بأنه لا يقر على مقصود هذا العقد بل يقر على مقصوده
~~إذا أسلم ثم موجب الشراء إثبات الملك
# فأما استدامة الملك فليس من موجبات العقد ولا يمنع صحة الشراء لكونه
~~ممنوعا من استدامة الملك فيه كالمسلم يشتري عبدا مرتدا فيصح شراؤه وإن كان
~~ممنوعا من استدامة الملك فيه وعند التأمل في تصحيح هذا الشراء إظهار ذل
~~الكافر
# دون المسلم لأن العبد المسلم يتسلط به على الكافر فيخاصمه ويجره إلى باب
~~القاضي ويجبره على بيعه شاء أو أبى ولهذا يتبين أن هذا النوع من التصرف لم
~~يدخل تحت قوله @QB@ ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا @QE@ 141 مع
~~أن المراد بالآية أحكام الآخرة بدليل قوله تعالى @QB@ فالله يحكم بينكم يوم
~~القيامة @QE@ 141
# وعلى هذا الخلاف الكافر إذا اشترى مصحفا لا يصح الشراء عند الشافعي لأنه
~~يستخف به فيرجع ذلك إلى إذلال المسلمين وعندنا يصح شراؤه لأنه ليس في عين
~~الشراء من إذلال المسلمين شيء وكلامنا في هذا الفصل أظهر فالكافر لا يستخف
~~بالمصحف لأنه يعتقد أنه كلام فصيح وحكمه بالغة وإن كان لا يعتقد أنه كلام
~~الله عز وجل فلا يستخف به ثم يجبر على بيع العبد من المسلمين لأنه لو ms3675 ترك
~~في ملكه استخدمه قهرا بملك اليمين وفيه ذل فيجبر على إزالة هذا الذل وذلك
~~ببيعه من المسلمين ولا يترك ليبيعه من كافر آخر وإن كان لو باعه جاز ولكن
~~المقصود لا يحصل به فلا يمكن منه وكذلك يجبر على بيع المصحف لأنه لا يعظمه
~~كما يجب تعظيمه
# وإذا ترك في ملكه يمسه وهو نجس وقال الله تعالى @QB@ إنما المشركون نجس
~~@QE@ 28 وقال الله تعالى في القرآن @QB@ لا يمسه إلا المطهرون @QE@ 79
# فلهذا يجبر على بيعه من المسلمين وكذلك إن أسلم مملوك الذمي فإنه يجبر
~~على بيعه من المسلمين وذلك بعد أن يعرض عليه الإسلام فلعله يسلم فيترك
~~العبد في ملكه فإن أبى ذلك أجبر على بيعه كالكافر إذا أسلمت امرأته يعرض
~~عليه الإسلام فإن أبى فرق بينهما إلا أن ملك النكاح ليس بمال متقوم فيجوز
~~إزالته مجانا عند إباية الإسلام وملك اليمين مال متقوم محترم بعقد الذمة
~~فلا يجوز إبطاله عليه بالعتق مجانا ولا بد من إزالة ملكه عن المسلم فيجبر
~~على بيعه بقيمته ليستوفي المالية ويحصل المقصود
# ( وإن كان للذمي عبد وامرأة له أمة قد ولدت منه فأسلم العبد وولده منها
~~صغير فإنه يجبر على بيع العبد وولده ) لأن الولد الصغير يصير مسلما بإسلام
~~أبيه فيجبر على بيعه
# وإن كان ذلك PageV13P133 تفريقا بينه وبين أمة لأن هذا تفريق بحق وجب فيه
~~فهو كما لو جنى الابن الصغير جناية فدفع بها أو لزمه دين فبيع فيه يجوز ذلك
# وإن كان فيه تفريق بين الولد والأم ولكن لما كان بحق لزم ذلك في الولد
~~خاصة واستقام ذلك فهذا مثله
# وعن أبي يوسف أن في كل موضع يجب بيع الولد تباع الأم معه لأنه لا ضرورة
~~في التفريق بينهما إذا كان كل واحد منهما محلا للبيع
# ( قال ) ( وإذا أسلم العبد وهو بين مسلم وكافر أجبر الكافر على بيع حصته
~~منه اعتبارا للبعض بالكل وإن أسلم عبد الذمي فكاتبه جازت الكتابة ) لأن
~~ملكه فيه باق بعد إسلامه ونفوذ عقد الكتابة منه باعتبار ms3676 ملكه ثم ما هو
~~المقصود يحصل بالكتابة في الحال وهو إزالة ذله منه لأنه يصير بمنزلة الحر
~~في حق اليد والمكاسب ولا يبقى له ولاية الاستخدام عليه قهرا بملك اليمين
~~وربما يؤدي بدل الكتابة فيعتق ويتم المقصود به فإن عجز أجبر على بيعه لأن
~~الكتابة انفسخت حين تحقق عجزه فظهر الحكم الذي كان قبل الكتابة وهو الإجبار
~~على البيع
# ( وإن لم يكاتبه ولكنه رهنه عند مسلم أو كافر أجبر المولى على بيعه ) لأن
~~المقصود بعقد الرهن لم يحصل فالراهن يستخدم المرهون بإذن الراهن ثم بعد
~~الرهن هو محل للبيع فيبقى فيه حكمه وهو الإجبار على البيع
# ( فأما بعد الكتابة فلا يكون محلا للبيع ما بقيت الكتابة وإذا بيع
~~المرهون فيكون ثمنه رهنا مكانه ) لأن عقد الرهن قد صح باعتبار ملكه في
~~المحل فيتحول حكمه إلى بدله كما إذا قبل المرهون وأخذ المرتهن قيمته وكذلك
~~لو آجره من مسلم أو كافر فالمقصود وهو إزالة اليد عن المسلم لا يحصل
~~بالإجارة بل يتحقق فيه معنى الإذلال ويبقى هو محلا للبيع بعد الإجارة فيجبر
~~على بيعه ثم تبطل به الإجارة بخلاف الرهن
# ألا ترى أن المؤجر إذا باع المؤاجر برضا المستأجر بطلت الإجارة والراهن
~~إذا باع المرهون برضا المرتهن كان الثمن رهنا
# ( ولو كان رهنه أو أجره وهو كافر ثم أسلم في يد المرتهن أو المستأجر
~~أجبرته على بيعه ولم أتركه يكون في ملك الكافر وهو مسلم ) كما بينا أن
~~الإذلال هنا يتقرر إذا ترك في ملكه فيجب إزالته بالإجبار على بيعه
# ( وإن كانت جارية فدبرها أو استولدها قبل الإسلام أو بعده جعلت عليها أن
~~تسعى في قيمتها ) لأن بيعها متعذر لما يقر فيها من حق العتق فيجب إخراجها
~~عن ملك الكافر بالاستسعاء في قيمتها وهي بمنزلة المكاتبة ما دامت تسعى وعند
~~زفر هي حرة والسعاية دين عليها
# وعند الشافعي يجبر PageV13P134 على بيع المدبرة وأم الولد بخارج وقد تقدم
~~بيان هذا في كتاب العتاق
# ( وإذا باع الكافر عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام ms3677 ثم أسلم العبد فهو
~~على خياره ) لأن إسلامه لا يمنع ابتداء البيع ولا يمنع بقاءه بطريق الأولى
~~( فإن نقض البيع أجبر على بيعه ) لأن الأول صار كأن لم يكن ( وإن أمضاه
~~لكافر مثله أجزأه وأجبر ذلك الكافر على بيعه ) كما لو باعه منه ابتداء بعد
~~ما أسلم العبد وكذلك إن كان الخيار للمشتري فإن فسخ العقد أجبر على بيعه
~~إذا كان كافرا وإن أمضى العقد والمشتري مسلم فهو سالم له
# ( قال ) ( وإذا اشترى الكافر عبدا مسلما شراء فاسدا وقبضه فإنه يجبر على
~~رده على البائع سواء كان البائع مسلما أو كافرا ثم يجبر البائع على بيعه إن
~~كان كافرا لأن فسخ البيع الفاسد مستحق شرعا ولا يفوت به ما يثبت من الحق
~~للعبد بإسلامه فإن البائع يجبر على بيعه إذا كان كافرا ومع إمكان استيفاء
~~الحقين لا يجوز ترك أحدهما
# ( فإن كان البائع غائبا فرفع العبد المشتري إلى القاضي أجبره على البيع
~~إن كان شراء يجوز في مثله البيع منه ) لأنه مالك له وقد تعذر فسخ العقد
~~الفاسد لغيبة البائع ولا يجوز أن يترك المسلم في ملك الكافر فيجبر على بيعه
# وهذا لأن في التأخير إلى أن يحضر البائع إضرارا بالعبد وإبقاء له في ذل
~~الكافر وذلك ممتنع في الشرع وإن كان شراء لا يجوز في مثله البيع فهو غير
~~مالك له ولا يمكن إجباره على بيعه ولكنه ملك الغير مضمون في يده أو أمانة
~~بمنزلة المغصوب أو الوديعة
# ( مسلم اشترى عبدا مسلما من كافر شراء فاسدا أجبرته على رده على الكافر
~~لفساد العقد ثم يجبر الكافر على بيعه ) لأن استيفاء الحقين ممكن وإن كان
~~الكافر غائبا فهو على حاله عند المسلم لأنه ليس في إبقاء المسلم في ملك
~~المسلم معنى الإذلال ولو أن مسلما وهب عبدا مسلما لكافر أو تصدق به عليه
~~جاز وأجبر الكافر على بيعه كما لو ملكه بسبب آخر
# ( ولو أراد المسلم أن يرجع في هبته كان له ذلك ما لم يبعه الكافر أو يعوض
~~المسلم ms3678 منه والكافر في حكم الهبة بمنزلة المسلم وكذلك لو كان الكافر هو
~~الواهب للعبد المسلم من المسلم ثم رجع في هبته كان له ذلك ) لأن حقه في
~~الرجوع كان ثابتا ما لم يصل إليه العوض فلا يبطل بإسلام العبد ولكن إذا رجع
~~فيه أجبر على بيعه
# ( وإذا أسلم عبد النصراني فأجبره القاضي على بيعه فباعه ثم استحقه نصراني
~~آخر ببينة مسلمين وقد أعتقه المشتري فإن عتقه باطل ) لأن بالاستحقاق قد ظهر
~~أن المشتري لم يملك وإن عتقه لم ينفذ لأن بائعه لم يكن مالكا فيأخذه
~~المستحق ويجبر على بيعه ولا يقال ينبغي أن ينفذ PageV13P135 البيع بإجبار
~~القاضي عليه في حق المستحق إذا كان نصرانيا لأن القاضي إنما أجبر عليه
~~المالك الظاهر له حين أبى أن يسلم فلا يتعدى ذلك إلى المستحق لأنه لم يكن
~~ظاهرا يومئذ ولعله يسلم لو عرض عليه الإسلام
# ( ولو أن نصرانية تحت مسلم لها مملوك مسلم فأجبرت على بيعه فباعته من
~~زوجها واشتراه زوجها لولد له صغير فذلك جائز ) لأن المقصود قد حصل وهو
~~إزالة ذل الكافر عن المسلم بخروجه من ملكها
# ( قال ) ( ولو أن يتامى من النصارى أسلم عبد لهم أجبروا على بيعه لتقرر
~~السبب وهو ملك الكافر في العبد المسلم فإن كان لهم وصي باعه الوصي ) لأنه
~~قائم مقامهم في البيع الذي ليس بمستحق ففي البيع المستحق أولى
# ( وإن لم يكن لهم وصي جعل القاضي لهم وصيا فباعه لهم ) لأنه إذا جاز
~~للقاضي نصب الوصي نظرا منه لليتامى فلأن يجوز ذلك منه نظرا لليتامى ومراعاة
~~لحرمة الإسلام أولى
# ( قال ) ( وإذا كان للمسلم عبد نصراني تاجر فاشترى عبدا نصرانيا فأسلم
~~ولا دين على العبد التاجر لم أجبره على بيعه ) لأن كسب العبد الذي لا دين
~~عليه مملوك لمولاه وهو مسلم وإن كان عليه دين أجبرته على بيعه لأن المولى
~~لا يملك من كسبه ما لم يقض عنه الدين كالأجنبي والعبد هو المستبد بالتصرف
~~وهو نصراني فيجبر على بيعه كمكاتب نصراني لمسلم أسلم عبده
# ( قال ) ( وإذا ms3679 اشتري النصراني عبدا مسلما فوجد به عيبا ) فقال ( أرده
~~تركته حتى يرده ) لأنه يستوفي بالرد حقه ويدفع به الضرر عن نفسه وأكثر ما
~~فيه أن يكون رده إياه بمنزلة البيع منه وذلك صحيح
# ( وإن وكل وكيلا يخاصم عنه في العيب جاز حتى يبلغ اليمين بالله ما رأى
~~ولا رضي فإذا بلغ ذلك لم يستطع رده حتى يحضر الموكل فيحلف وفي هذا الحكم
~~يستوي الكافر والمسلم ثم في ظاهر الرواية القاضي يحلف المشتري بهذه الصفة
~~ما رأى ولا رضي طلب البائع ذلك أو لم يطلب ) ومن أصحابنا رحمهم الله من
~~يقول لا يحلف إلا بطلب البائع لأنه نصب لفصل الخصومة لا لإنشائها ولكنا
~~نقول هو مأمور بأن يصون قضاءه عن أسباب الخطأ وليس كل خصم يهتدي إلى ذلك
~~ليسأل أو يتجاسر على ذلك مع حشمة القاضي فيحتاط القاضي بذلك ويحلفه بالله
~~ما رأى العيب ولا رضي به
# وفي موضع آخر قال ولا عرضه على بيع ثم يقضي بالرد فإن أقر الوكيل عند
~~القاضي أن المشتري قد رضي بالعيب جاز ذلك على المشتري وإن وكل البائع وكيلا
~~بالخصومة فإقرار وكيله عليه جائز في مجلس القاضي لأنه قائم مقام الموكل في
~~جواب الخصم PageV13P136 ولا يحلف لوكيل لأن النيابة في اليمين لا تجزئ ولكن
~~يحضر الموكل فيحلف بالله لقد باعه وما هذا به وقد قررنا هذا في كتاب العيوب
# ( قال ) ( ولا يجوز بين أهل الذمة شيء من بيوع الصرف والسلم وغيرهما إلا
~~ما يجوز بين أهل الإسلام ما خلا الخمر والخنزير فإني أجيز ذلك بينهم
~~وأستحسن ذلك ) لأنهما أموال متقومة في حقهم والأثر الذي جاء فيه عن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه حيث قال ولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها وقد تقدم
~~بيان هذا الفصل في كتاب الغصب وأوضحنا الفرق بين الربا والتصرف في الخمر
~~والخنزير باعتبار أن ذلك مستثنى من عقد الذمة ونذكر هنا حرفا آخر للفرق
~~بينهما فنقول لما بقي الخمر والخنزير مالا متقوما في حقهم فلو لم نجز
~~تصرفهم فيهما ms3680 بالبيع والشراء لم تظهر فائدة المالية والتقوم فيكون إضرارا
~~بهم ولو منعناهم عن عقود الربا لأدى ذلك إلى إبطال فائدة المالية والتقوم
~~لأنهم قد لا يتمكنون من التصرف في ذلك المحل إلا بطريق الربا
# ( قال ) ( ولا يحل للمسلم بيع الخمر ولا أكل ثمنها ) بلغنا ذلك عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وفيه حديثان أحدهما قوله صلى الله عليه وسلم لعن
~~الله في الخمر عشرة وذكر في الجملة بائعها
# والثاني قوله صلى الله عليه وسلم إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها
# وفي حديث آخر قال صلى الله عليه وسلم لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم
~~فجملوها وباعوها وأكلوا ثمنها وإن الله تعالى إذا حرم شيئا حرم بيعه وأكل
~~ثمنه وبهذه الآثار تبين أن الخمر ليست بمال متقوم في حق المسلم فلا يجوز
~~بيعه إياها
# ( قال ) ( وإذا اشترى المسلم عصيرا فلم يقبضه حتى صار خمرا فالبيع فاسد )
~~لأنه تعذر قبضه بعد التخمر وبالقبض يتأكد الملك المستفاد بالعقد ويستفاد
~~بملك التصرف وكما لا يجوز ابتداء العقد على الخمر من المسلم فكذلك لا يجوز
~~قبض الخمر بحكم العقد فإن صارت خلا قبل أن يترافعا إلى السلطان فالمشتري
~~بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله أما عند محمد فالبيع باطل هكذا ذكر الكرخي لأن العقد فسد بالتخمر فلا
~~يمكن تصحيحه على الخل إلا بالاستقبال وهذا لأن التخمر قبل القبض كالموجود
~~عند العقد
# ( ولو اشترى المسلم خمرا فتخللت لا يصح العقد ) وجه قولهما أن أصل العقد
~~كان صحيحا ثم بالتخمر فات القبض المستحق بالعقد العارض على شرف الزوال وهو
~~انعدام المالية والتقوم فإذا زال صار كأن لم يكن كما لو أبق المبيع قبل
~~القبض ثم عاد من إباقه إلا أن المشتري هنا مخير لتغيير صفة المبيع وهو في
~~ضمان البائع ولهذا لو PageV13P137 خاصمه فيها قبل أن يصير خلا فأبطل القاضي
~~البيع ثم صارت خلا بعد ذلك لم يكن له عليها سبيل لأن العقد انفسخ بقضاء ms3681
~~القاضي كما في الإباق إذا عاد بعد ما فسخ القاضي البيع بينهما وبه فارق ما
~~لو كانت خمرا في الابتداء فإن هناك البيع ما انعقد صحيحا
# ألا ترى أنه لو باع العبد وهو آبق ثم رجع من إباقه لم يصح البيع
# وعلى هذا النصراني لو اشترى من نصراني خمرا ثم صارت خلا ثم أسلما
~~فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ وإن شاء ترك لتغير صفة المبيع وإن أسلما ثم
~~صارت خلا فهو على هذا الخلاف الذي ذكرنا ثم ذكر مسألة اقراض النصراني
~~نصرانيا خمرا وقد تقدم بيان ذلك في كتاب الغصب
# ( قال ) ( وإذا اشترى النصراني من النصراني خمرا أو خنزيرا على أنه
~~بالخيار ثلاثة أيام ثم أسلم المشتري قبل أن يختار وقد قبض كان البيع باطلا
~~في قول أبي حنيفة ويتم البيع في قول صاحبيه بناء على اختلافهما في وقوع
~~الملك للمشتري مع اشتراط الخيار ) وقد تقدم بيانه بفصوله ( ولو كان الخيار
~~للبائع فأسلما أو أسلم البائع بطل البيع ) لأن خيار البائع يمنع خروج
~~المبيع عن ملكه فلا يمكن من إخراجه عن ملكه بالإجازة بعد إسلامه
# ( وإن أسلم المشتري وقد قبض ما اشترى لم يفسد البيع ) لأن البيع قد تم من
~~قبله والبائع على خياره فإن أجاز البيع ملك المشتري الخمر حكما من غير عقد
~~باشره بعد إسلامه وإسلامه لا يمنعه من ذلك
# ( وإذا ارتهن نصراني من نصراني خمرا بدين له عليه فأسلم المرتهن بطل
~~الرهن ) لأن المقصود بالرهن الاستيفاء ولا يتم ذلك إلا بهلاك الرهن
~~فالإسلام الطارئ بعد العقد قبل حصول المقصود يجعل بمنزلة المقترن بالعقد
~~فإن كان المرتهن هو الذي أسلم بقي مضمونا عليه حتى إذا هلك هلك على الراهن
~~لأن خمر الكافر يجوز أن تكون مضمونة على المسلم بالغصب فكذلك بالقبض بحكم
~~الرهن فإن كان الراهن هو الذي أسلم ثم هلك الرهن لم ينتقص من حق المرتهن
~~شيء لأن خمر المسلم لا تكون مضمونة على الذمى بالغصب فكذلك بالقبض بحكم
~~الرهن وهذا لانعدام المالية والتقوم في حق المالك ms3682 هنا بخلاف الأول
# ( قال ) ( وإذا وكل المسلم نصرانيا ببيع الخمر فباعها جاز في قول أبي
~~حنيفة ) لأن العاقد نصراني ولم يجز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن
~~من وقع له العقد مسلم وقد تقدم بيان هذا الفصل
# ( وإذا كان للذمي عبدان أخوان لم أكره له أن يفرق بينهما في البيع ) لأن
~~ما فيه من الشرك أعظم من التفريق يعنى أن المنع من التفريق لحق الشرع
~~والكفار لا يخاطبون من حقوق الشرع بما هو أعظم من كراهة التفريق نحو
~~العبادات فكذلك لا يظهر في حقهم حكم كراهة التفريق PageV13P138 في البيع
~~والله أعلم
#
# | باب بيوع ذوي الأرحام
# ( قال ) ( ليس ينبغي للرجل أن يفرق بين الجارية وولدها في البيع ولا في
~~الهبة ولا في الصدقة ولا في الوصية إذا كان صغيرا ) لما روي أن زيد بن
~~حارثة رضي الله عنه قدم بسبايا فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يتصفحهم
~~فرأى جارية والهة فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن شأنها فقال زيد رضي
~~الله عنه احتجنا إلى نفقة فبعنا ولدها فقال صلى الله عليه وسلم أدرك أدرك
~~لا توله والدة بولدها
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم من فرق بين والدة وولدها فرق الله تعالى
~~بينه وبين الجنة وفي رواية فرق الله تعالى بينه وبين أحبته يوم القيامة
~~وكذلك كل ذي رحم محرم
# والحاصل أنه إذا اجتمع في ملكه شخصان بينهما قرابة محرمة للنكاح وهما
~~صغيران أو أحدهما صغير فليس له أن يفرق بينهما في الإخراج عن ملكه بالبيع
~~عندنا وقال الشافعي في الوالدين والمولودين كذلك وفيما سوى ذلك لا بأس
~~بالتفريق بناء على مذهبه في عتق أحدهما على الآخر عند دخوله في ملكه وحجتنا
~~في ذلك ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وهب لعلي كرم الله وجهه
~~أخوين صغيرين ثم لقيه بعد ذلك فقال ما فعل الغلامان فقال بعت أحدهما فقال
~~أدرك أدرك والمعنى فيه أن الصغير يستأنس بالكبير والكبير يشفق على الصغير
~~ويقوم بحوائجه ms3683 ففي التفريق بينهما إيحاشهما وترك الترحم عليهما وقد قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر كبيرنا فليس منا
~~والكافر والمسلم في ذلك سواء لاستوائهما في الشفقة التي تنبني على القرابة
~~ثم تمتد هذه الكراهة إلى البلوغ عندنا وقال الشافعي إلى أن يستغني الصغير
~~عن الكبير في التربية واعتمادنا في ذلك ما ذكره الدارقطني في مسنده
~~بالإسناد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تجمعوا عليهم بين
~~السبي والتفريق ما لم يبلغ الغلام وتحض الجارية وقد قال بعض مشايخنا رحمهم
~~الله إذا راهق الصغير ورضيا أن يفرق بينهما فلا بأس بالتفريق بينهما لأن كل
~~واحد منهما من أهل النظر لنفسه وربما يريان مصلحة في ذلك فلا بأس بالتفريق
~~عند ذلك برضاهما فأما بعد البلوغ فلا بأس بالتفريق بينهما لأن كل واحد
~~منهما يقوم بحوائجه وربما لا يستأنس بعضهم ببعض بل يستوحش بعضهم من بعض إذا
~~اجتمعوا في ملك رجل واحد حتى يؤدي إلى قطيعة الرحم ولهذا حرم PageV13P139
~~الجمع بين الأختين نكاحا
# ( ولو كان مملوك لرجل وولده الصغير مملوك لابن الرجل وهو صغير في حجره
~~كان له أن يفرق بينهما بالبيع ) لأنهما ما اجتمعا في ملك رجل واحد والأب في
~~التصرف في ملك ولده قائم مقام الولد لو كان بالغا وكذلك إن كان كل واحد
~~منهما لولد من أولاده
# ( ولو اشتراهما جميعا لنفسه فوجد بأحدهما عيبا كان له أن يرده ويمسك
~~الباقي وعن أبي يوسف قال يردهما أو يمسكهما ) لأن في معنى كراهة التفريق
~~بينهما أنها كشخص واحد وقاس بما لو اشترى مصراعي باب فوجد بأحدهما عيبا كان
~~له أن يردهما أو يمسكهما وجه ظاهر الرواية أن المثبت لحق الرد له هو العيب
~~وهو مقصور على المعيب حقيقة وحكما ولا يتمكن من رد الآخر بعد تمام الصفقة
~~ثم هذا تفريق بحق مستحق في أحدهما فيجوز كالدفع بالجناية والبيع بالدين
# ( ولو كان له من كل واحد منهما شقص لم أكره له أن يبيع شقصة من ms3684 أحدهما
~~دون الآخر ) لأنهما ما اجتمعا في ملكه وكراهة التفريق بناء على اجتماعهما
~~في ملكه
# ( ولو كانا مملوكين له فباع أحدهما دون الآخر كان مسيئا والبيع جائز في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ) وقال أبو يوسف أستحسن إبطال البيع في
~~الوالدين والمولودين ولا أبطله في الأخوين وهو قول الشافعي
# وروى الحسن عن أبي يوسف رحمهما الله أن البيع في جميع ذلك باطل لما روينا
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعلي رضي الله عنه أدرك أدرك وقال صلى
~~الله عليه وسلم ذلك لزيد بن حارثة رضي الله عنه وإنما يتمكن من الإدراك
~~بالاسترداد لفساد البيع ففي إحدى الروايتين فيهما جميعا قال البيع فاسد
# وفي الرواية الأخرى فرق لقوة الولادة وضعف القرابة المتجردة عن الولادة
# وحمل قوله صلى الله عليه وسلم لعلي بن أبي طالب رضي الله عنه أدرك أدرك
~~على طلب الإقالة أو بيع الآخر ممن باع منه أحدهما وهو تأويل الحديثين عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله والقياس لهما فإن النهي عن بيع أحدهما لمعنى
~~في غير البيع غير متصل بالبيع وهو الوحشة وذلك ليس من البيع في شيء والنهي
~~متى كان لمعنى في غير المنهي عنه لا يفسد البيع كالنهي عن البيع وقت النداء
# ( قال ) ( ولا بأس بأن يكاتب أحدهما دون الآخر ) لأن عقد الكتابة مآله
~~العتق فهو كالإعتاق ولا بأس بأن يعتق أحدهما فكذلك يكاتبه لأنه لا تفريق
~~بينهما في هذا التصرف بل يزداد الاستئناس ويمكن الكبير من القيام بحوائج
~~الصغير إذا كوتب أو أعتق وربما يتمكن من شرائه بعد ذلك فيعتق عليه
~~PageV13P140 وكذلك لا بأس بأن يبيع أحدهما نسمة للعتق ويمسك الآخر وعن محمد
~~أنه يكره له ذلك وهذا لأن بيع نسمة ليس ببيع بشرط العتق فإن البيع بهذا
~~الشرط لا يجوز ولكنه ميعاد بينهما فربما يفي به المشتري وربما لا يفي فيبقى
~~التفريق بينهما متحققا في الحال
# وجه ظاهر الرواية أن الظاهر من حال من يشتري النسمة للعتق الوفاء بما يعد
~~وإنما ينبني ms3685 الحكم على الظاهر ما لم يتبين خلافه فبيع أحدهما نسمة كبيعه من
~~قريبه ليعتق عليه وذلك غير مكروه
# ( قال ) ( وإذا اجتمع في ملكه أختان فدبر إحداهما أو استولدها والأخرى
~~صغيرة لم أكره له بيع الصغيرة وكذلك إن كاتب إحداهما ) لأن كراهة التفريق
~~عند تمكنه من بيعها فإن عند ذلك يكون التفريق محالا على اختياره وهنا هو
~~غير متمكن من بيع إحداهما فيجوز له له بيع الأخرى
# وعن أبي يوسف أن في التدبير والاستيلاد ليس له أن يبيع الأخرى لأن ملكه
~~في المدبرة وأم الولد مطلق فيتحقق اجتماعهما في ملكه فيكره التفريق وفي
~~الكتابة لا يكره لأن ملكه في المكاتب ثابت من وجه دون وجه فلم يجتمعا في
~~ملك مطلق له فلا بأس بأن يبيع إحداهما
# ( قال ) ( وإذا كان أحد المملوكين له والآخر لزوجته أو لمكاتبه فلا بأس
~~بالتفريق بينهما ) لأنهما ما اجتمعا في ملك رجل واحد ولأنه غير متمكن من
~~بيعهما من واحد إذ ليس له حق التصرف في كسب مكاتبه وملك زوجته وكذلك إن
~~كانت إحداهما لعبد له تاجر وعليه دين لأنه غير متمكن من بيعها فإن تصرفه في
~~كسب العبد المديون لا ينفذ وعن أبي حنيفة هو لا يملك كسبه فلم يجتمعا في
~~ملكه
# ( وإن لم يكن على العبد دين فليس له أن يفرق بينهما ) لأنهما اجتمعا في
~~ملكه وهو متمكن من بيعهما
# ( وإن كانت إحداهما لمضاربه فلا بأس بأن يبيع المضارب ما عنده منهما )
~~لأن المضارب غير مالك لهما ولا هو متمكن من بيعهما فله أن يبيع ما كان عنده
~~منهما
# ( قال ) ( وإذا كان للرجل أمة فباعها على أن له الخيار ثلاثة أيام ثم
~~اشترى ابنها كرهت له أن يوجب البيع في الأمة ) لأن خيار البائع يمنع خروج
~~المبيع عن ملكه فقد اجتمعا في ملكه وهو متمكن من أن لا يفرق بينهما بأن
~~يفسخ البيع فيها ثم يبيعهما معا فإذا أوجب البيع في الأمة كان مفرقا بينهما
~~باختياره وذلك مكروه وكذلك إن سكت حتى مضت المدة لأن ms3686 سكوته عن الفسخ إلى
~~مضي المدة كاختياره إمضاء البيع
# ( وإن كان الخيار للمشتري فلا بأس بأن يستوجبها ) لأن الأمة خرجت من ملك
~~البائع مع خيار المشتري فلم يجتمعا في PageV13P141 ملك رجل واحد
# ( ولو كان عنده بن لها فاختار ردها لم يكن بذلك بأس ) أما عند أبي حنيفة
~~فلأنهما لم يجتمعا في ملكه فإن خيار المشتري يمنع وقوع الملك له وعندهما
~~لأن هذا التفريق لحق له في إحداهما فكان بمنزلة الرد بخيار العيب
# ( قال ) ( ويكره للمكاتب والعبد التاجر من التفريق ما يكره للحر ) لأنهما
~~مخاطبان
# وفي التمكن من بيعهما معا بمنزلة الحرين وكراهة التفريق لحق الشرع فيستوي
~~فيه المملوك والحر ولا يكره التفريق من ذي محرم من غير النسب كالرضاع
~~والمصاهرة لحديث عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما أن رجلا سأله فقال أبيع
~~جارية لي قد أرضعت ولدي فقال قل من يشتري أم ولدي وهذا لأن الرضاع
~~والمصاهرة بمنزلة النسب في حرمة النكاح خاصة
# وأما الأحكام المتعلقة بالقرابة سوى الحرمة لا يثبت شيء منها بالرضاع
~~والمصاهرة
# ( قال ) ( ولا بأس بالتفريق بين المملوكين الزوجين ) لأنه لا قرابة
~~بينهما وعلى ذلك تنبني كراهية التفريق
# ( قال ) ( وإذا اجتمع أخوان في ملك رجل لا ينبغي له أن يبيع أحدهما من بن
~~صغير له في عياله ) لأن هذا تفريق بينهما في البيع والملك ولو جاز هذا لجاز
~~الذي باعه من ابنه الصغير بعد ذلك فيتحقق التفريق بهذا الطريق فإذا دخل
~~الحربي دار الإسلام بغلامين أخوين صغيرين بأمان فأراد أن يبيع أحدهما فلا
~~بأس بشرائه منه
# وإن كان فيه تفريق لأني إن لم أشتره منه لأعاده إلى دار الحرب ويتمكن من
~~ذلك فشراؤه منه أقرب إلى النظر من مراعاة التفريق
# ولو كان قد اشتراهما في دار الإسلام كرهت للمسلم أن يشتري منه أحدهما
# لأنه يجبر على بيعهما ولا يمكن أن يدخل بهما في دار الحرب لأنه اشتراهما
~~من أهل الإسلام أو من أهل الذمة وهو إن لم يكن مخاطبا بحرمة التفريق
~~فالمسلم المشتري مخاطب بالتحرز عن ms3687 اكتساب سبب التفريق إلا أن يكون اشتراهما
~~في دار الإسلام من حربي مستأمن فلا بأس حينئذ بشراء أحدهما منه لأنه غير
~~مجبر على بيعهما بل هو ممكن من أن يدخلهما دار الحرب كما كان البائع متمكنا
~~من ذلك ولم يذكر في الكتاب ما إذا اجتمع في ملكه مع الصغير كبيران
# والجواب في ذلك أن الكبيرين إذا استويا في القرابة من الصغير وكان ذلك من
~~جهة واحدة كالأخوين والخالين والعمين فلا بأس بأن يبيع أحد الكبيرين
~~استحسانا
# وفي القياس يكره ذلك وهو رواية عن أبي يوسف لأن الصغير يستأنس بكل واحد
~~منهما وكل واحد منهما في حقه كالمنفرد به
# وفي الاستحسان قال هذا PageV13P142 يمنع لحق الصغير وحقه مراعى إذا ترك
~~معه أحد الكبيرين فإنه يستأنس به ويقوم الكبير بحوائجه فلا بأس ببيع الآخر
~~وإن كانت قرابتهما إليه من جهتين كالأب والأم فليس له أن يفرق بينهما وبينه
~~ولا يبيع واحدا منهما لأن كل واحد منهما له نوع شفقة ليس للآخر وله بكل
~~واحد منهما نوع استئناس لا يحصل ذلك بالآخر
# ( فإن كان أحدهما أبعد والآخر أقرب إليه في القرابة كالأم مع الجد في
~~ظاهر الرواية لا بأس ببيع الأبعد ويمسك الأقرب مع الصغير ) لأن مقصود
~~الصغير يحصل إذا أمسك الأقرب معه وشفقة الأقرب عليه أظهر والقرابة البعيدة
~~عند المقابلة بالقريبة تكون البعيدة كالمعدومة وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما
~~الله أنه يكره له أن يبيع واحدا منهما لأنه يستأنس بكل واحد منهما نوع
~~استئناس كما إذا استويا في الدرجة
#
# | باب بيع الأمة الحامل
# قال رضي الله عنه اعلم أنه أورد هذا الباب في كتاب الدعوى وقد بينا شرح
~~مسائله هناك وهو بكتاب الدعوى أشبه وقد بينا بعض المسائل فيما تقدم هنا
~~أيضا فمما زاد على ما تقدم بيانه أن الجارية المبيعة إذا ولدت ولدين أحدهما
~~لأقل من ستة أشهر والآخر لأكثر من ستة أشهر فادعاهما البائع فإنه يرد البيع
~~لأنا تيقنا حصول العلوق بالتي ولدت لأقل من ستة أشهر في ملكه ms3688 وهما توأم فمن
~~ضرورة التيقن بعلوق أحدهما في ملكه التيقن بعلوق الآخر فهو كما لو ولدتهما
~~لأقل من ستة أشهر وقد بينا أن بعد موت الولد لا تصح دعوى البائع
# وإن كان الولد خلف ولدا بخلاف ولد الملاعنة فإنه إذا مات عن ولد ثم أكذب
~~الملاعن نفسه فإنه يثبت النسب منه وهذا لأن نسب ولد الملاعنة كان ثابتا من
~~الزوج بالفراش وبقي بعد اللعان موقوفا على حقه حتى لا تنفذ دعوة الغير فيه
~~فيظهر ذلك بالإكذاب إذا كان مقيدا وتقام حاجة ولده إلى ذلك مقام حاجته فأما
~~نسب ولد الجارية المبيعة فلم يكن ثابتا منه
# قبل الدعوى وإنما تصح دعواه لحاجة الولد إلى النسب وقد استغنى عن ذلك
~~بالموت فلا يمكن إقامة ولده مقامه في إثبات نسبة ابتداء فلهذا لا تصح دعواه
# وإن كان في يده صبي لا ينطق فزعم أنه عبده ثم أعتقه ثم زعم أنه ابنه فهو
~~غير مصدق في ذلك في القياس لأنه مناقض في كلامه ويصدق في الاستحسان ويثبت
~~نسبه منه لأن الإنسان قد يشتبه عليه هذا PageV13P143 في الابتداء ثم يتبين
~~له في الانتهاء فيريد أن يتدارك وقد بينا أن لخفاء أمر العلوق يعذر في
~~التناقض فيه ثم لا منافاة بين الولاء الثابت له عليه وبين النسب ألا ترى
~~أنه يشتري ابنه فيعتق عليه ويجتمع له ولاؤه ونسبه ولو كان عبدا كبيرا أعتقه
~~ثم ادعاه ومثله يولد لمثله لم تجز دعوته إلا أن يصدقه لأنه بالعتق صار في
~~يد نفسه فالتحق بسائر الأحرار فالدعوى من المولى بعد ذلك ومن غيره سواء لا
~~تنفذ إلا بتصديقه بخلاف الصغير الذي لا يعبر عن نفسه لأنه في يد مولاه إذ
~~هو ليس بمحل أن يعبر عن نفسه
# قال في الكتاب أستحسن في الصغير كما أستحسن في المدبر يكون بين اثنين إذا
~~جاء بولد فادعاه أحدهما وقد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب العتاق
# ( قال ) ( وإذا ولدت الأمة ولدين في بطن واحد فباع المولى الأم مع أحدهما
~~ثم ادعى المشتري ms3689 الذي اشترى فإن نسبة يثبت منه ) لأنه ادعى مملوكه في حال
~~حاجته إلى النسب ثم يثبت منه نسب الذي عند البائع لأنه توأم ومن ضرورة ثبوت
~~نسب أحدهما منه ثبوت نسب الآخر وهو عند البائع على حاله لأن العلوق لم يكن
~~في ملك المشتري فدعواه دعوى التحرير والتوأم ينفصل أحدهما عن الآخر في
~~التحرير كما لو أعتق أحدهما وإن كان البائع ادعى الولد الذي عنده ثبت
~~نسبهما منه وانتقض البيع في الآخر وإن كان اعتقه المشتري لأن أصل العلوق
~~كان في ملك البائع فدعواه توجب حرية الأصل الذي بقي عنده والتوأمان خلقا من
~~ماء واحد ولا يفصل أحدهما عن الآخر في حرية الأصل وقد بينا أنه يجوز نقض
~~عتق المشتري لضرورة إثبات حرية الأصل له
# ( قال ) ( وإذا باع أمة حاملا فخاف المشتري أن يدعي البائع حملها وأراد
~~أن يتحرز عن ذلك فإنه يشهد عليه أن هذا الحمل من عبد له كان زوجا لها )
~~وليس هذا بتعليم للكذب ولا أمر به فإنه لا رخصة في الكذب ولكنه بيان لحكم
~~أن البائع إن أقر بذلك كيف يكون الحكم فيه وقد بينا بقية هذه المسألة في
~~كتاب الإعتاق أن المقر له إن صدقة أو لم يظهر منه تصديق ولا تكذيب فليس
~~للبائع أن يدعيه لنفسه وإن كذبه فكذلك عند أبي حنيفة لأن لإقراره حكمين
~~إخراج نفسه عن نسب هذا الولد وإثبات من المقر له فإنما يبطل بتكذيب المقر
~~له ما كان من حقه فأما ما هو من خالص حق المقر فإن إقراره فيه لا يبطل
~~بتكذيب المقر له خصوصا فيما لا يحتمل الإبطال وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله الإقرار بتكذيب المقر له يبطل من أصله فله أن يدعيه لنفسه بعد ذلك
~~وقاسا النسب بالولاء فإن من اشترى جارية ثم زعم أن البائع كان PageV13P144
~~أعتقها فكذبه البائع كان له أن يدعي ولاءها لنفسه بعد ذلك إلا أن أبا حنيفة
~~يفرق بينهما فيقول الولاء قابل للتحول من شخص إلى شخص ألا ترى أن ولاء ms3690
~~الولد يثبت لمولى الأم إذا كان الأب عبدا فإذا عتق الأب تحول ولاؤه إليه
~~والنسب لا يحتمل التحول من شخص إلى شخص فعندما أخرج نفسه من نسب هذا الولد
~~لا يصح دعواه لنفسه
# ( قال ) ( أمة بين اثنين باع أحدهما نصيبه من صاحبه ثم ولدت لأقل من ستة
~~أشهر فادعاه البائع صحت دعواه وبطل البيع فيكون هذا كحكم الجارية المشتركة
~~استولدها أحدهما ولو ادعياه معا ثبت نسبه منهما وبطل البيع ) لأن العلوق
~~حصل في ملكيهما جميعا ولو دعاه البائع وأعتقه المشتري فدعوى البائع تستند
~~إلى وقت العلوق ويثبت به حرية الأصل للولد فيكون عتق المشتري فيه باطلا ولو
~~باع أحدهما نصيبه من رجل وهي حامل فادعى المشتري الحبل وادعاه البائع والذي
~~لم يبع
# ( فإن ولدت لأقل من ستة أشهر فالبيع باطل ويثبت نسبه من البائع ومن شريكه
~~) لأن دعواهما تستند إلى وقت العلوق فالعلوق حصل في ملكهما ويأخذ المشتري
~~ما نقد من الثمن ويرد على الذي لم يبع نصف العقد لإقراره بالوطء
# قال الحاكم أبو الفضل قوله ويرد على الذي لم يبع نصف العقد ليس بسديد
~~والصواب أن يرد جميع العقد على الشريكين جميعا وهكذا في رواية أبي سليمان
~~لأن إقراره بوطئها لا بد أن يكون سابقا على الشراء وقد حصل ذلك في ضمن دعوى
~~النسب فيكون عليه جميع العقد للشريكين
# ( وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر ثبت نسبه من المشتري ومن الذي لم يبع )
~~لأنا لم نتيقن بحصول العلوق قبل البيع فلا يصح دعوى البائع ولكن على البائع
~~نصف العقد للذي لم يبع لأنه أقر بوطئها وذلك يلزمه نصف العقد للذي لم يبع
~~سواء كان وطؤه إياها قبل البيع أو بعد البيع بشبهة وليس للبائع على المشتري
~~عقد لأنه ما أقر بوطئها قبل شرائه وإنما زعم أنه وطئها بعد شرائه في ضمن
~~دعوى النسب فلهذا لا يغرم له شيئا من العقد والله أعلم
#
# | باب الاستبراء
# قال رضي الله عنه الأصل في وجوب الاستبراء قول النبي صلى الله عليه وسلم ms3691
~~في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالي من الفيء حتى يضعن حملهن ولا الحيالى
~~حتى يستبرأن بحيضة وهذا خطاب للموالي فيفيد وجوب الاستبراء على المولى فإنه
~~إذا قيل لا تضرب فلانا يكون PageV13P145 ذلك نهيا للضارب عن الضرب لا خطابا
~~للمضروب والمعنى في المسبية حدوث ملك الحل فيها لمن وقعت في سهمه بسبب ملك
~~الرقبة فبهذه العلة يتعدى الحكم من المنصوص عليه إلى غير المنصوص عليه وهي
~~المشتراة أو الموهوبة ووجوب الاستبراء في المشتراة مروى عن علي وبن عمر رضي
~~الله عنهما والحكمة في ذلك تعرف براءة الرحم وصيانة ماء نفسه عن الخلط بماء
~~غيره والتحرز عن أن يصير ماؤه ساقيا زرع غيره ولكن الحكم يثبت بثبوت علته
~~ولهذا قلنا إذا اشتراها من امرأة أو صبي باعها أبوه أو اشتراها وهي بكر أو
~~اشتراها من مملوك لزمه الاستبراء لوجود العلة الموجبة وهي حدوث ملك الحل
~~بسبب ملك الرقبة وعن أبي يوسف قال إذا تيقن فراغ رحمها من ماء البائع فليس
~~عليه فيها استبراء واجب لأن الاستبراء كاسمه تبين فراغ الرحم وقاس بالمطلقة
~~قبل الدخول أنه لا يلزمها العدة لأن المقصود من العدة في حال الدخول تبين
~~فراغ الرحم
# ولكنا نقول هذه حكمة الاستبراء والحكم متعلق بالعلة لا بالحكمة ثم اشتغال
~~رحمها بالماء عند الشراء لا يمكن معرفته حقيقة فيتعلق الحكم شرعا بالعيب
~~الظاهر وهو حدوث ملك الحل بسبب ملك الرقبة فدار الحكم معه وجودا وعدما
~~للتيسير على الناس وكذلك لا يقبلها ولا يباشرها ولا ينظر منها إلى عورة حتى
~~يستبرئها لأن من الجائز أنها حملت من البائع وأن البيع فيها باطل وهذه
~~التصرفات لا تحل إلا في الملك كالوطء ولأن الوطء حرام في مدة الاستبراء
~~وهذا من دواعي الوطء فيحرم بحرمة الوطء كما إذا ظاهر من امرأته لما حرم
~~عليه وطؤها حرم عليه دواعيه بخلاف الحيض فإن المحرم بسبب الحيض استعمال
~~الأذى كما وقعت إليه الإشارة بالنص ولا يوجد ذلك في التقبيل والمس ثم
~~الدواعي هناك لا توقعه في ارتكاب الحرام ms3692 لنفرة في طبعه عنها بسبب الأذى
~~والدواعي هنا موقعة في إرتكاب الحرام وهو الوطء لأنه راغب فيها غاية الرغبة
~~ما لم يحصل مقصوده منها
# ( فإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر فاستبراؤها بشهر ) لأن الشهر قائم مقام
~~الحيض والطهر شرعا فكل شهر يشتمل على حيض وطهر عادة ألا ترى أن الله تعالى
~~أقام ثلاثة أشهر في حق الآيسة والصغيرة مقام ثلاثة قروء في العدة ومدة
~~الاستبراء ثلث مدة العدة فيتقدر بشهر وإن كانت حاملا فاستبراؤها بوضع الحمل
~~للنص كما روينا ولأن مدة الحمل لا تحتمل التحري لتعذر الاستبراء ببعضها
~~فإذا وجب اعتبار جزء منها وجب اعتبار الكل والمقصود تبين فراغ الرحم ولا
~~يحصل شيء من هذا المقصود قبل الوضع بل يزداد معنى الاشتغال بمضي
~~PageV13P146 بعض المدة فلهذا قدرنا الاستبراء في حقها بوضع الحمل
# ( وإذا ارتفع حيضها وهي ممن تحيض تركها حتى إذا استبان له أنها ليست
~~بحامل وقع عليها ) لأن المقصود تبين فراغ الرحم من ماء البائع ليتيقن بصحة
~~البيع ووقوع الملك للمشتري فيها وقد حصل ذلك إذا مضي من المدة ما لو كانت
~~حبلى لظهر ذلك بها وليس في ذلك تقدير بشيء فيما يروى عن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله إلا أن مشايخنا رحمهم الله قالوا يتبين ذلك بشهرين أو
~~بثلاثة أشهر
# وكان محمد رحمه الله يقول أولا يستبرئها بأربعة أشهر وعشر اعتبارا بأكثر
~~العدة وهي عدة الوفاة في حق الحرة ثم رجع وقال يستبرئها بشهرين وخمسة أيام
~~لأن أطول مدة العدة في حق الأمة هذا فإذا كان بأقوى السببين وهو النكاح لا
~~يجب على الأمة الاعتداد إلا بهذه المدة ففي أضعف السببين وهو الملك أولى
# أن لا يجب في استبرائها زيادة على هذه المدة وقال زفر يستبرئها بحولين
~~أكثر مدة الحمل وكان أبو مطيع البلخي يقول يستبرئها بتسعة أشهر لأنها مدة
~~الحبل في النساء عادة قال والأول أصح لأن نصب المقادير بالرأى لا يكون وليس
~~في ذلك نص ولو ملكها بهبة أو صدقة أو وصية أو ms3693 ميراث أو جناية وجبت عليه أو
~~جعل كتابة أو خلع فعليه الاستبراء فيها لحدوث ملك الحل له بسبب ملك الرقبة
# وكذلك لو كان له في جارية شقص فملك الباقي منها بوجه من الوجوه لأن حدوث
~~ملك الحل بسبب ملك الرقبة يكون بعد ملكه جميع رقبتها فعند ذلك يلزمه
~~الاستبراء وهذا لأن ملك بعض الرقبة بمنزلة بعض العلة وثبوت الحكم عند كمال
~~العلة وأما ببعض العلة فلا يثبت شيء من الحكم
# ( قال ) ( وإذا اشتراها وهي حائض لم يحتسب بتلك الحيضة عليه وأن يستبرئها
~~بحيضة أخرى ) وعن أبي يوسف أنها كما طهرت من هذه الحيضة فله أن يطأها لتبين
~~فراغ رحمها بناء على أصله ولكنا نقول الشرع ألزمه الاستبراء بحيضة والحيضة
~~لا تتجزأ وقد تعذر الاحتساب من الاستبراء بما مضى منها قبل الشراء فلا
~~يحتسب بجميعها منه كما لو طلق امرأته في حالة الحيض لا يحتسب بهذه الحيضة
~~من العدة ولأنه كان يحتسب بما بقي من الحيضة بعد الشراء من الاستبراء فعليه
~~إكمالها من حيضة أخرى فإذا وجب جزء من الحيضة الثانية وجبت كلها
# وكذلك إن كانت حاضت حيضة مستقبلة بعد الشراء قبل القبض لم يحتسب بتلك
~~الحيضة من الاستبراء إلا على رواية أبي يوسف رحمه الله فإنه يقول تبين فراغ
~~الرحم يحصل بالحيضة التي توجد في يد البائع كما يحصل بالحيضة التي توجد في
~~يد المشتري ولكنا نقول ملك الوطء بسبب ملك الرقبة PageV13P147 إنما يستفيده
~~المشتري بالقبض لأن الوطء تصرف وملك التصرف يحصل للمشتري بالقبض فالحيضة
~~التي توجد قبل هذا لا يحتسب بها ولكن الموجود بعد العقد قبل القبض كالمقترن
~~بالعقد والموجود قبله بمنزلة الزوائد الحادثة والتخمر في العصير وكذلك إن
~~وضعت على يدي عدل حتى ينقد الثمن فحاضت عنده لأن يد العدل فيها كيد البائع
~~ألا ترى أنها لو هلكت انفسخ البيع وهلكت من مال البائع
# ( قال ) ( وإذا باع جارية ولم يسلمها حتى تاركه المشتري البيع فيها ففي
~~القياس على البائع أن يستبرئها بحيضة ) وذكر أبو يوسف في الأمالي أن ms3694 أبا
~~حنيفة كان يقول أولا بالقياس ثم رجع إلى الاستحسان فقال ليس عليه أن
~~يستبرئها وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وجه القياس أنها بالبيع خرجت
~~عن ملكه ثم عادت إليه بالإقالة فقد حدث له فيها ملك الحل بسبب ملك الرقبة
~~وهي العلة الموجبة للاستبراء ووجه الاستحسان أنها في ضمان ملكه ما بقيت يده
~~عليها بدليل أنها لو هلكت هلكت على ملكه فيجعل بقاؤه فيها كبقاء الملك فأما
~~إذا سلمها إلى المشتري ثم تقايلا فعلى البائع أن يستبرئها في ظاهر الرواية
~~لأنها خرجت من ملكه ويده وثبت ملك الحل فيها لغيره وهو المشتري فإذا عادت
~~إليه لزمه استبراء جديد كما لو استبرأها ابتداء بخلاف ما قبل التسليم وعن
~~أبي يوسف قال إذا لم يكن البائع فارق المشتري حتى تقايلا فليس عليه فيها
~~استبراء لأنه تيقن بفراغ رحمها من ماء غيره
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية لا تحيض فاستبرأها بعشرين يوما ثم حاضت بطل
~~الاستبراء بالأيام ) لأن الشهر بدل عن الحيض وإكمال البدل بالأصل غير ممكن
~~ولكن القدرة على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل يسقط اعتبار البدل كالمعتدة
~~بالأشهر إذا حاضت وإذا حاضت عند المشتري حيضة ثم وجد بها عيبا فردها لم
~~يقربها البائع حتى تحيض عنده حيضة لأنها عادت إليه بعد ما حدث ملك الحل
~~فيها لغيره بسبب ملك الرقبة فعليه أن يستبرئها سواء كان عودها إليه بسبب هو
~~فسخ أو بمنزلة عقد جديد وكذلك لو باع شقصا منها ثم استقاله البيع فيها أو
~~اشتراها لأن بيع البعض كبيع الكل في زوال ملك الحل في حق البائع وفي
~~الوجهين تجدد الحل بعد زوال ملكه ويده فلزمه استبراء جديد
# ( قال ) ( وإذا رجعت الآبقة أوردت المغصوبة أو فكت المرهونة أو ردت عليه
~~المؤجرة للخدمة قبل انقضاء العدة فليس عليه أن يستبرئها ) لأن ملك الحل ما
~~زال عنه بما عرض من الأسباب فإن سببه ملك الرقبة ولم يختل ملك الرقبة بهذه
~~الأسباب فبارتفاعها لا يتجدد ملك الحل له
# وكذلك لو كاتب أمته PageV13P148 ثم ms3695 عجزت فليس عليه أن يستبرئها عندنا
# وقال الشافعي عليه أن يستبرئها لأنها بالكتابة صارت كالخارجة عن ملكه حتى
~~يغرم بوطئها العقد لها ويغرم الأرش لها لو عليه جنى عليها يوضحه أنها صارت
~~بمنزلة الحرة يدا فتكون مملوكة له من وجه دون وجه فهو كما لو باع نصفها ثم
~~اشترى الباقي والدليل عليه أنه لو زوجها من إنسان ثم فارقها الزوج وجب عليه
~~أن يستبرئها لأن ملك المنفعة زال عنه بالتزويج فكذلك بالكتابة
# وجه قولنا أنها بعد الكتابة باقية على ملكه فقد قال صلى الله عليه وسلم
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم والعبد يكون مملوكا لمولاه فكيف يقال زال
~~ملكه وانحل وإنما كاتبه ليعتق على ملكه إلا أن بعقد الكتابة يثبت لها ملك
~~اليد في منافعها ومكاسبها وملك الحل لا ينبني على ذلك وإنما ينبني على ملك
~~الرقبة وبسبب الكتابة لا يختل ملك الرقبة فلا يلزمه الاستبراء وإنما يغرم
~~الأرش والعقد لأن ذلك بمنزلة الكسب وقد جعلها أحق بكسبها فإذا عجزت فإنما
~~تقرر له الملك الذي كان باقيا فلم يحدث ملك الحل بسبب ملك الرقبة فلا يلزمه
~~الاستبراء فأما الزوجة إذا فارقها زوجها فإن كانت الفرقة بسبب يوجب عليها
~~العدة فالعدة أقوى من الاستبراء وهو حق النكاح لا حق ملك اليمين
# وإن طلقها الزوج قبل الدخول ففيه روايتان أشار إليهما في هذا الكتاب في
~~إحدى الروايتين يلزمه الاستبراء لأنها حلت لغيره فإذا حلت له كان ذلك حلا
~~متجددا وفي الكتابة ما حلت لغيره حتى يجعل ذلك حلا متجددا له
# وفي الرواية الأخرى ليس له أن يستبرئها وهو الأصح لأنه لو لزمه الاستبراء
~~لكان ذلك بسبب ملك النكاح الثابت للزوج والوظيفة في النكاح العدة دون
~~الاستبراء فإذا لم يجب عند الطلاق قبل الدخول ما هو وظيفة النكاح فلأن لا
~~يجب أولى ألا ترى أن المطلقة قبل الدخول إذا كانت حرة كان لها أن تتزوج
~~عقيب الطلاق ويطؤها زوجها بالنكاح فكذلك للمولى أن يطأ أمته بعد الطلاق
~~بالملك ولو وهبها لولد له ms3696 صغير ذكر أو أنثى ثم اشتراها لنفسه منه كان عليه
~~أن يستبرئها لحدوث ملك الحل له بسبب تجدد ملك الرقبة
# ولو باعها على أنه بالخيار ثم نقض البيع لم يكن عليه أن يستبرئها لأنه لم
~~يحدث ملك الحل له لأنها باقية على ملكه والحل الذي كان له باق في مدة خياره
~~فبفسخ البيع لم يتجدد له ملك الحل
# فإن كان الخيار للمشتري فردها بعد القبض فليس على البائع أن يستبرئها في
~~قول أبي حنيفة لأن المشتري لم يملكها مع بقاء خياره عنده
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن يستبرئها لأن المشتري قد ملكها ثم
~~ردها بخيار الشرط كردها بخيار PageV13P149 العيب والرؤية بعد القبض
# ( وإذا قبضها المشتري على شراء فاسد ثم ردها القاضي على البائع بفساد
~~البيع فعليه أن يستبرئها ) لأن المشتري ملك رقبتها بالقبض فيحدث الحل
~~للبائع بما عاد إليه من الملك
# ( قال ) ( وإذا غصب جارية فباعها من رجل وقبضها المشتري فوطئها ثم خاصم
~~مولاها الأول فقضى القاضي له بها فعليه أن يستبرئها بحيضة استحسانا وفي
~~القياس لا يلزمه الاستبراء ) لأن المشتري من الغاصب غاصب كالأول وقد بينا
~~أن المغصوب منه إذا استرد المغصوبة فليس عليه فيها استبراء ولكنه استحسن
~~فقال عليه أن يستبرئها لأنها حلت للمشتري حين اشتراها ومعنى هذا الكلام أن
~~المشتري ما كان يعلم أن البائع غاصب وإنما قدم على شرائها باعتبار أن
~~البائع مالك فيثبت له الحل من حيث الظاهر وإن لم يثبت له الحل فيها باطنا
~~فلثبوت الحل له ظاهرا قلنا إذا وطئها ثم استردها البائع كان عليه أن
~~يستبرئها ولعدم ثبوت الحل فيها باطنا قلنا إذا لم يطأها فليس على البائع
~~استبراء وهذا لأن الوطء بشبهة النكاح في حكم العدة بمنزلة الوطء بحقيقة
~~النكاح فكذلك الوطء بشبهة ملك اليمين بمنزلة الوطء بحقيقة الملك في حق وجوب
~~الاستبراء على المالك
# ( وإن كان المشتري يعلم أن البائع غاصب فليس على المولى أن يستبرئها إذا
~~استردها ) لأن الحل للمشتري لم يثبت فيها ظاهرا ولا باطنا ألا ms3697 ترى أنه لا
~~يثبت نسب الولد منه هنا وإن ادعى ذلك بعد ما وطئها وفي الأول يثبت نسب
~~الولد منه وسقوط الحد عنه باعتبار صورة العقد الموقوف لا بثبوت الحل له
~~فيها فلا يجب على المالك لأجل ذلك استبراء كما لو لم يطأها المشتري
# ( قال ) ( وإذا زوج الرجل أمته وطلقها الزوج قبل الدخول كان للمولى أن
~~يقر بها بعد ما يستبرئها بحيضة ) هذا في إحدى الروايتين في هذه المسألة وقد
~~بينا وجه الروايتين
# ( وإن كانت تزوجت بغير إذنه ففرق بينهما قبل الدخول لم يكن عليه أن
~~يستبرئها ) لأنها ما حلت لغيره والأمة لا تملك أن تزوج نفسها بغير إذن
~~مولاها وإن فرق بينهما بعد الدخول لم يكن له أن يقربها حتى تنقضي عدتها
~~لأنه دخل بها بنكاح فاسد فيجب عليها العدة بسببه والعدة أقوى من الاستبراء
# ( قال ) ( وإذا وطىء جارية ولده ولم تعلق منه ثم اشتراها فعليه أن
~~يستبرئها ) لأن ملك الحل له فيها حدث بالشراء ووطؤه إياها قبل الشراء كان
~~حراما وارتكاب المحرم لا يمنع وجوب الاستبراء إذا تقرر سببه وكذلك إن اشترى
~~جارية من أبيه أو أمة مكاتبة فعليه أن يستبرئها لحدوث ملك الحل له بسبب ملك
~~الرقبة
# ( قال ) ( وإن اشتراها من عبد تاجر له فلا استبراء عليه إن PageV13P150
~~كانت قد حاضت حيضة بعد ما اشتراها العبد ولا دين عليه ) لأن المولى ملك
~~رقبتها من وقت شراء العبد وقد حاضت بعد ذلك حيضة فيكفيه ذلك عن الاستبراء
~~كما لو اشتراها له وكيله فحاضت في يد الوكيل حيضة وإن كان على العبد دين
~~يحيط برقبته وبما في يده فكذلك الجواب عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن
~~عندهما دين العبد لا يمنع ملك المولى في كسبه ولهذا لو أعتقها جاز عتقه
# فأما عند أبي حنيفة فالقياس كذلك لأن العبد ليس أهلا أن يثبت له عليها
~~ملك الحل بسبب ملك الرقبة ولا يثبت ذلك للغرماء أيضا بسبب دينهم والمولى
~~أحق بها حتى يملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر ms3698 فإذا حاضت بعد
~~ما صار المولى أحق بها يجتزئ بتلك الحيضة من الاستبراء ولكنه استحسن فقال
~~عليه أن يستبرئها بعد ما يشتريها من العبد لأن قبل الشراء كان لا يملك
~~رقبتها عنده حتى إذا أعتقها لم ينفذ عتقه فإنما حدث له ملك الحل بسبب ملك
~~الرقبة حين اشتراها فعليه أن يستبرئها
# ( قال ) ( وإن وهب جاريته لرجل وسلمها ثم رجع في الهبة فعليه أن يستبرئها
~~) لأنها حلت للموهوب له فتجدد للواهب ملك الحل فيها بالرجوع بعد ما حلت
~~لغيره وكذلك إذا أصاب المأسورة قبل القسمة أو بعدها لأن العدو قد كانوا
~~ملكوها بالاحراز
# ألا ترى أنهم لو أسلموا عليها كانت لهم فتجدد له فيها ملك الحل حين
~~استردها وإن أبقت إلى دار الحرب فأخذوها فكذلك الجواب عند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لأنهم ملكوها وعند أبي حنيفة رحمه الله الآبق إذا دخل دار
~~الحرب لا يملك بالأخذ فإذا ردت على المولى بغير شيء فهي باقية على ملكه كما
~~كانت فلا يلزمه أن يستبرئها
# ( قال ) ( وإذا باع أم ولده أو مدبرته وقبضها المشتري ثم ردها عليه فليس
~~عليه أن يستبرئها ) لأن المشتري لم يملكها فإن حق الحرية الثابتة فيها
~~كحقيقة الحرية في المنع من تملكها بالشراء
# ألا ترى أنها لو كانت امرأته لم يفسد نكاحها ولو أعتقها لم يجز عتقه فيها
~~ولو ولدت عند المشتري لم يثبت نسب الولد من المشتري وإن ادعاه فإذا لم يثبت
~~فيها ملك الحل لغيره لا يلزمه استبراء جديد
# ( قال ) ( وإذا أراد الرجل أن يبيع أمته وقد كان يطؤها فليس ينبغي له أن
~~يبيعها حتى يستبرئها بحيضة ) هكذا روي عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما
~~وهذا الاستبراء في حق البائع مستحب عندنا وقال مالك واجب لأنه يخرجها عن
~~ملكه بعد وجوب السبب الشاغل لرحمها بمائة وهو الوطء فهو نظير ما لو طلق
~~امرأته بعد الدخول فهناك العدة واجبة لا مستحبة فكذلك الاستبراء هنا
~~PageV13P151 وإن كان عند الشراء يجب عليه الاستبراء لتوهم سبب اشتغال الرحم
~~فلأن ms3699 يجب عند البيع وقد تقرر بسبب اشتغال رحمها أولى ولكنا نقول الاستبراء
~~في ملك اليمين نظير العدة في النكاح ثم وجوب العدة يختص بأحد الطرفين فكذلك
~~وجوب الاستبراء عند حدوث الملك فلو أوجبنا عليه الاستبراء عند إزالة الملك
~~لأوجبنا عليه الاستبراء في الطرفين جميعا يوضحه أن الاستبراء على المولى
~~لصيانة ماء نفسه من أن يسقى به زرع غيره وإنما يتحقق هذا عند الشراء فأما
~~عند البيع فلا يتحقق هذا في حق البائع ومعنى صيانة مائه يحصل بإيجاب
~~الاستبراء على المشتري إلا أنه لا يأمن أن لا يستبرئها المشتري فيستحب له
~~أن يستبرئها احتياطا وإذا فعل ذلك ثم باعها فليس للمشتري أن يجتزئ بذلك إلا
~~في رواية شاذة عن أبي يوسف بناء على أصله في أن تبين فراغ رحمها يحصل به
# ولكنا نقول حدث ملك الحل فيها للمشتري بالشراء فعليه أن يستبرئها ولو
~~أراد البائع أن يزوجها لم يكن له أن يزوجها حتى يستبرئها ومن أصحابنا رحمهم
~~الله من يقول لا فرق بين البيع والتزويج بل في الموضعين جميعا يستحب للمولى
~~أن يستبرئها من غير أن يكون واجبا عليه
# ألا ترى أنه لو زوجها قبل أن يستبرئها جاز كما لو باعها قبل أن يستبرئها
~~والأظهر أن عليه أن يستبرئها أن أراد أن يزوجها بعد ما وطئها صيانة لمائه
~~لأنه لا يجب على الزوج أن يستبرئها ليحصل معنى الصيانة له بخلاف البيع
~~فهناك يجب على المشتري أن يستبرئها فيحصل معنى الصيانة
# وإن زوجها قبل أن يستبرئها جاز لأن وجوب الاستبراء على المولى لا على
~~الأمة ولا يمنع صحة تزويجها
# والأحسن للزوج أن لا يقربها حتى تحيض حيضة وليس ذلك بواجب عليه في القضاء
# وفي الجامع الصغير قال للزوج أن يطأها قبل أن يستبرئها عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد أحب إلي أن لا يطأها حتى يستبرئها كي لا يؤدي إلى اجتماع رجلين
~~على امرأة واحدة في طهر واحد لأن ذلك حرام
# قال صلى الله عليه وسلم لا يحل لرجلين ms3700 يؤمنان بالله واليوم الآخر أن
~~يجتمعا على امرأة واحدة في طهر واحد وجه قولهما أن الاستبراء وظيفة ملك
~~اليمين كما أن العدة وظيفة ملك النكاح فكما لا ينقل وظيفة النكاح إلى ملك
~~اليمين فكذلك لا ينقل وظيفة ملك اليمين إلى النكاح وكذلك إن أراد أن يزوج
~~أم ولده أو مدبرته فهي في ذلك كالأمة
# ( قال ) ( وإذا زنت أمة الرجل فليس عليه أن يستبرئها بحيضة ) لأنه لا
~~حرمة لماء الزنى والشرع ما جعل للزاني إلا الحجر وليس في الزنى استبراء ولا
~~عدة
# وقال زفر عليه أن يستبرئها بحيضة صيانة لماء نفسه عن الخلط PageV13P152
~~بماء غيره وفي الجامع الصغير ذكر عن محمد قال أحب إلي أن لا يطأها حتى
~~يستبرئها بحيضة فإن حبلت من الزنى لم يقربها حتى تضع حملها لأنه لو وطئها
~~كان ساقيا ماءه زرع غيره وقال عليه الصلاة والسلام من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره
# ( قال ) ( أمة بين رجلين باع أحدهما كلها وسلم الآخر البيع بعد ما حاضت
~~عند المشتري حيضة فعليه أن يستبرئها بعد جواز البيع كله ) لأن ملك الحل لا
~~يثبت له ما لم يملك جميع رقبتها وذلك بعد إجازة البيع
# وكذلك لو باع أمة رجل بغير إذنه فقبضها المشتري وحاضت عنده حيضة ثم أجاز
~~المولى البيع كان عليه أن يستبرئها لأن ملك الحل إنما يثبت له بعد إجازة
~~المالك البيع عندنا وأصل المسألة أن بيع الفضولي يتوقف على إجازة المالك
~~عندنا ويجعل إجازته في الانتهاء كالإذن في الابتداء وعند الشافعي لا يتوقف
~~بل يلغو بيع مال الغير بغير إذن المالك وكذلك كل ما له مجيز حال وقوعه من
~~العقود والفسوخ والنكاح والطلاق فهو على هذا الخلاف واحتج الشافعي بنهي
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عند الإنسان ومطلق النهي يوجب فساد
~~المنهي عنه والفاسد من العقود عنده غير مشروع ونهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن بيع ما لم يقبض فكون بيع ما يقبض ولم يملك منهيا ms3701 عنه أولى
# والمعنى فيه أن تصرفه صادف محلا لا ولاية له على ذلك المحل فيلغو كبيع
~~الطير في الهواء والسمك في الماء فإنه لا ينعقد وإن أخذه بعد ذلك وهذا لأن
~~انعقاد العقد يستدعي محلا ويختص بمحل للعاقد عليه ولاية فإذا انعدمت
~~الولاية على المحل ينزل ذلك منزلة انعدام الأهلية في المتصرف عند العقد
~~وذلك يوجب إلغاءه كالصبي والمجنون إذا طلق امرأته يلغو ذلك ولا ينعقد وإن
~~أجازه بعد البلوغ فكذلك هذا
# وهذا بخلاف قول المشتري قبل إيجاب البائع قد اشتريت منك بكذا فإن ذلك
~~تصرف في ذمة نفسه بالتزام الثمن إذا أوجب البائع البيع وهو محل ولايته
# والدليل عليه أن المشتري إذا باع المبيع قبل القبض ثم قبضه لا ينفذ ذلك
~~البيع وكذلك لو أجازه البائع لانعدام ولاية العاقد على المحل يدا وكذلك لو
~~باع الآبق ثم رجع من إباقه لم ينفذ ذلك البيع فإذا انعدمت ولايته ملكا ويدا
~~على المحل أولى وكذلك لو باع مال الغير ثم اشتراه من المالك أو ورثه يبطل
~~البيع ولا ينفذ فإذا لم يجز أن ينفذ هذا العقد من جهة العاقد باعتبار ملكه
~~فلأن لا ينفذ من جهة غيره بإجازته أولى
# وحجتنا في ذلك ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم دفع إلى حكيم بن حزام
~~PageV13P153 دينارا وأمره أن يشتري له أضحية فاشترى شاة ثم باعها بدينارين
~~ثم اشترى شاة بدينار وجاء بالشاة والدينار إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأخبره بذلك فقال صلوات الله عليه وسلامه بارك الله لك في صفقتك فأما
~~الشاة فضح بها وأما الدينار فتصدق به فقد باع ما اشترى له بغير أمره ثم
~~أجاز رسول الله صلى الله عليه وسلم بيعه ولا يجوز أن يقال كان هو وكيلا
~~مطلقا بالبيع والشراء لأن هذا شيء لا يمكن إثباته بغير نقل ولو كان النقل
~~على سبيل المدح له فالمنقول أمره أن يشتري له أضحية وبهذا لا يصير وكيلا
~~بمطلق التصرف ودفع رسول الله صلى الله عليه وسلم دينارا ms3702 إلى عروة البارقي
~~رضي الله عنه وأمره أن يشتري أضحية فاشترى بالدينار شاتين ثم باع إحداهما
~~بدينار وجاء بالأخرى مع الدينار إلى النبي صلى الله عليه وسلم فجوز عليه
~~الصلاة والسلام ذلك ودعا له بالخير ولو لم يكن البيع موقوفا على إجازته
~~لأمره بالاسترداد والمعنى فيه أن هذا تصرف صدر من أهله في محله فلا يلغو
~~كما لو حصل من المالك وكالوصية بالمال ممن عليه الدين وبأكثر من الثلث ممن
~~لا دين عليه وهذا لأن التصرف كلام وهو فعل اللسان فحده ما هو حد سائر
~~الأفعال وتحقيق الفعل ينتقل من فاعل في محل ينفعل فيه فهذا يكون حد التصرف
~~باللسان وإذا صدر من أهله في محله تحقق به وجوده ثم قد يمتنع نفوذه شرعا
~~لمانع فيتوقف على زوال ذلك المانع وبالإجارة يزول المانع وهو عدم رضا
~~المالك به وبيان الأهلية في التصرف أن التصرف كلام والأهلية للكلام حقيقة
~~بالتميز واعتباره شرعا بالخطاب وبيان المحلية أن البيع تمليك مال بمال
~~فالمحل إنما يكون محلا بكونه مالا متقوما وبانعدام الملك للعاقد في المحل
~~لا تنعدم المالية والتقوم
# ألا ترى أنه لو باعه بإذن المالك جاز وما ليس بمحل فبالإذن لا يصير محلا
~~ولو باعه المالك بنفسه جاز والمحلية لا تختلف بكون المتصرف مالكا أو غير
~~مالك فإذا قبل اعتبار التصرف شرعا لحكمه لا لعينه والمراد بالأسباب الشرعية
~~أحكامها واشتراط الملك في المحل لأجل الحكم فالتمليك لا يتحقق إلا من
~~المالك فإذا لم يكن المتصرف مالكا لغا تصرفه لانعدام حكمه ففي الجواب عن
~~هذا السؤال طريقان أحدهما أن نقول لا نسلم أن الحكم لا يثبت لهذا التصرف بل
~~يثبت حكم يليق بالسبب فإنه يثبت بالسبب الموقوف ملك الموقوف كما يثبت
~~بالسبب البات ملك بات ولهذا لو أعتق المشتري ثم أجاز المالك البيع نفذ عتقه
~~وهذا لأنه لا ضرر على المالك في إثبات ملك موقوف بهذا السبب كما لا ضرر
~~عليه في انعقاد السبب وإنما الضرر في زوال ملكه وبالملك الموقوف لا يزول
~~ملكه ms3703 PageV13P154 البات والثاني أن السبب إنما يلغو إذا خلا عن الحكم شرعا
~~فأما إذا تأخر عنه الحكم فلا لأن الحكم تارة يتصل بالسبب وتارة يتأخر كما
~~في البيع بشرط الخيار وهنا الحكم يتأخر إلى إجازة المالك ولا ينعدم أصلا
~~لأن انعدام الحكم في الحال لرفع الضرر عن المالك وفي تأخير الحكم إلى وجود
~~الإجازة توفر المنفعة عليه فإنه إذا صار مستندا بالنظر إن شاء أجاز البيع
~~وإن شاء أبطله فيكون فيه محض منفعة له فلهذا انعقد السبب في الحال على أن
~~يجعل إجازته في الانتهاء كإذنه في الابتداء بخلاف بيع الطير في الهواء
~~والسمك في الماء فهناك لغا العقد لانعدام محله والمحل غير مملوك أصلا ولا
~~يكون قابلا للتمليك وكذلك طلاق الصبي امرأته إنما لغا لانعدام الأهلية في
~~المتصرف فإن اعتبار عقل الصبي وتميزه لتوفير المنفعة عليه وما يتمحض ضررا
~~ينعدم فيه هذا المعنى ولا يجعل أهلا باعتباره ودليل أن الطلاق يتمحض ضررا
~~أن الولي لا يملك عليه هذا التصرف وإنما لغا لانعدام حكمه أصلا فامرأة
~~الصبي ليست بمحل لوقوع الطلاق عليها بالايقاع
# ألا ترى أنه لا يقع عليها بإذن الولي ولا بإيقاعه فأما مال الغير فمحل
~~الحكم البيع حتى يثبت فيه حكم البيع عند إذن المالك أو مباشرته بنفسه وهذا
~~بخلاف بيع الآبق والمبيع قبل القبض فإن ذلك لا يصير لغوا بل ينعقد فاسدا
~~لانعدام شرط الصحة وهو قدرة العاقد على تسليم المعقود عليه وبخلاف ما إذا
~~اشترى العاقد ما باعه لأن حكم ذلك السبب لا يمكن إثباته باعتبار الملك
~~الحادث له فحكم السبب ثبوت الملك للمشتري من وقت العقد وإنما يتأتى ذلك
~~باعتبار ملك من كان مالكا وقت العقد وقد زال ذلك بإزالته فلو نفذ باعتبار
~~الملك الحادث نفذ مقصورا على الحال وحكم السبب ليس هذا فأما عند الإجازة
~~فيثبت الملك للمشتري من وقت العقد ولهذا يستحق المبيع بزوائده المتصلة
~~والمنفصلة وهذا هو تأويل النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان أن المراد إذا
~~باعه ثم اشتراه وأراد تسليمه ms3704 بحكم ذلك العقد بدليل قصة الحديث فإن حكيم بن
~~حزام رضي الله عنه قال يا رسول الله إن الرجل ليأتيني فيطلب مني سلعة ليست
~~عندي فأبيعها منه ثم أدخل السوق فأشتريها فأسلمها فقال صلى الله عليه وسلم
~~لا تبع ما ليس عندك إذا عرفنا هذا في بيان مسألة الاستبراء فالملك النافذ
~~للمشتري لا يكون إلا بعد الإجازة والحل يبنى على ذلك ولا يحتسب بالحيضة
~~التي توجد قبل الإجازة من الاستبراء فتلك دون الحيضة الموجودة في يد البائع
~~بعد تمام البيع فإذا كان لا يحتسب بها من الاستبراء فهذا أولى
# ولو كان البائع هو المالك لها فسلمها وحاضت PageV13P155 بعد ما قبضها
~~المشتري قبل أن يتفرقا عن مجلس العقد فإنه يحتسب بهذه الحيضة من الاستبراء
~~عندنا خلافا للشافعي وهو بناء على خيار المجلس فإن عندنا البيع يلزم بنفسه
~~ويتم الملك للمشتري بالقبض وليس لواحد منهما أن ينفرد بالفسخ قبل الافتراق
~~عن المجلس ولا بعده وعند الشافعي خيار ثابت لكل واحد منهما فما لم يفترقا
~~فكل واحد منهما ينفرد بالفسخ إلا أن يقول أحدهما لصاحبه اختر ويرضى به
~~صاحبه وله في وقوع الملك للمشتري قولان
# واحتج بحديث مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا ولا يكونا
~~متبايعين إلا بعد الإيجاب والقبول وقد نص على إثبات الخيار لكل واحد منهما
~~ما لم يتفرقا والمراد التفرق عن المجلس بدليل ما ذكره في رواية أخرى
~~المتبايعان كل واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يتفرقا عن مكانهما الذي
~~تبايعا فيه وراوي الحديث بن عمر رضي الله عنهما وقد فهم منه الافتراق عن
~~المجلس على ما يروى أنه كان إذا أراد أن يوجب البيع مشى هنية والمعنى فيه
~~أن هذا عقد تمليك المال فلا يلزم بنفسه ما لم ينضم إليه ما يتأيد به كعقد
~~الهبة فإنه لا يوجب الملك بنفسه ما لم ينضم إليه القبض وتأثيره أن المال
~~مبتذل تكثر المعاملة ms3705 فيه ويقع العقد عليه بعينه من غير نظر وروية والمقصود
~~به الاسترباح ولا يحصل هذا المقصود إلا بعد نظر وروية فأثبت الشرع الخيار
~~لكل واحد منهما به ما داما في المجلس ليتحقق به ما هو المقصود لكل واحد
~~منهما بخلاف النكاح فإنه في العادة لا يقع بغتة وإنما يكون بعد تقدم الخطبة
~~والمراودة ثم إنما تقدر هذا الخيار بالمجلس لأن حال المجلس جعل كحالة العقد
# ألا ترى أن في الصرف والسلم القبض الموجود في المجلس كالقبض المقترن
~~بالعقد ثم حالة العقد وهو ما بعد الإيجاب قبل القبول يثبت الخيار لكل واحد
~~منهما فكذلك يثبت ما داما في المجلس إلا أن يقول أحدهما لصاحبه اختر فيستدل
~~بهذا اللفظ على تمام النظر والرواية فيسقط به الخيار
# وحجتنا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم المسلمون عند شروطهم وقد شرط
~~إمضاء العقد بينهما فيلزمهما الوفاء بظاهر الحديث وقال عمر رضي الله عنه
~~البيع صفقة أو خيار والصفقة هي النافذة اللازمة فتبين أن البيع نوعان لازم
~~وغير لازم بشرط الخيار فيه فمن قال بأن الخيار يثبت في كل بيع فقد خالف هذا
~~الحديث والمعنى فيه أن البيع عقد معاوضة فمطلقه يوجب اللزوم بنفسه
# كالنكاح وتأثير هذا الكلام أن العقد يتقوى بصفة المعاوضة وإنما يظهر فوته
~~في حكمه حتى لا ينفرد PageV13P156 أحدهما برفعه وبه فارق التبرع فهو ضعيف
~~لخلوه عن العوض ولهذا لا يثبت الحكم به إلا بالقبض ثم لزوم هذه المعاوضة
~~تعتمد تمام الرضا من المتعاقدين وبه يلزم بعد المجلس فكذلك في المجلس لأنه
~~لا أثر لبقائهما في المجلس في المنع من تمام الرضا والدليل عليه أنه لو قال
~~أحدهما لصاحبه اختر فإنه يلزم العقد مع بقائهما في المجلس لوجود الرضا
~~وإيجاب العقد مطلقا أدل على الرضا من هذه الكلمة ثم الشرع مكن كل واحد
~~منهما من دفع العين عن نفسه بشرط الخيار فإذا لم يفعل فهو الذي ترك النظر
~~لنفسه ومن لم ينظر لنفسه لا ينظر له ثم الفسخ ضد العقد فما هو ms3706 المقصود
~~بالعقد لا يحصل بالفسخ بل هو متعين في إمضاء العقد فهذا يقتضي أن لا يثبت
~~حق الفسخ لواحد منهما بحال إلا أن الشرع مكن كل واحد منهما من اشتراط
~~الخيار لنفسه ليتمكن به من الفسخ إذا ظهر أن منفعته فيه فإذا لم يشترط
~~الخيار عرفنا أنه إنما قصد تحصيل ما هو المطلوب بالعقد وهو الملك في البدل
~~وفي لزوم العقد بنفسه يحصل هذا المقصود لا تفويته
# فأما الحديث فرواية مالك رحمه الله ومن مذهبه أنه لا يثبت خيار المجلس
~~وفتوى الراوي بخلاف الحديث دليل ضعفه ثم المراد بالحديث إن صح المتساومان
~~فإن حقيقة اسم المتبايعين لهما حالة التشاغل بالعقد لا بعد الفراغ منه
~~كالمقابلين والمناظرين وبه نقول أن لكل واحد من المتساومين الخيار أو
~~المراد بالتفرق التفرق بالقول دون المكان يعني أنهما جميعا بالخيار إن شاآ
~~فسخا البيع بالإقالة ما لم يتفرق رأيهما في ذلك وذكر أبو يوسف في الأمالي
~~أن تأويل هذا الحديث إذا قال لغيره بعني هذه السلعة بكذا فيقول الآخر بعت
~~وبه يتأول أن يعد هذا الكلام قبل قول المشتري اشتريت لكل واحد منهما الخيار
~~ما لم يتفرقا عن ذلك المجلس وهذا صحيح فهما متبايعان في هذه الحالة لوجود
~~التكلم بالبيع منهما وعلى أصل الشافعي بهذا اللفظ ينعقد البيع بينهما ثم
~~يثبت الخيار لكل واحد منهما ما لم يتفرقا عن المجلس إن شاء قال المشتري
~~اشتريت حتى يتم البيع وإن شاء رجع البائع أو قام من المجلس قبل أن يقول
~~المشتري اشتريت
# ( قال ) ( وإذا ارتدت أمة لرجل ثم تابت لم يكن عليه أن يستبرئها ) لأنها
~~لم تخرج عن ملكه ولم تحل لغيره إنما حرمت عليه لعارض الردة ثم زال ذلك
~~بالتوبة فهو بمنزلة ما لو حرمت عليه بالحيض
# ( قال ) ( وإذا اشترى أمة لها زوج ولم يدخل بها وطلقها قبل أن يقبضها
~~المشتري فعلى المشتري أن يستبرئها ) لأن وقت وجوب الاستبراء على المشتري
~~وقت القبض وهي فارغة عن حق الغير عند القبض PageV13P157 فوجود النكاح عند
~~العقد وعدمه ms3707 سواء وإن طلقها الزوج بعد ما قبضها المشتري فليس عليه أن
~~يستبرئها لأنه حين قبضها لم يلزمه الاستبراء لكونها مشغولة بحق الزوج فحقه
~~يمنع ثبوت ملك الحل له بملك الرقبة وإذا لم يلزمه الاستبراء عند القبض لا
~~يلزمه بعد ذلك لأنه لو لزمه الاستبراء إنما يلزمه بالطلاق قبل الدخول
~~والطلاق لا يوجب الاستبراء وهذه هي الرواية الأخرى في أن الزوج إذا طلقها
~~قبل الدخول لا يجب على المولى به الاستبراء ولو استبرأها وقبضها ثم زوجها
~~فإن مات عنها زوجها واعتدت عدة الوفاة ولم تحض ولا بأس بأن يطأها لما بينا
~~أن العدة أقوى من الاستبراء فعند ظهور العدة لا يظهر حكم الاستبراء
# ( وإن طلقها الزوج قبل أن يدخل بها وقبل أن تحيض عنده لم يطأها المشتري
~~حتى يستبرئها بحيضة ) لأن الاستبراء قد وجب هنا حين قبضها وهي فارغة
~~وبالطلاق قبل الدخول ارتفع النكاح لا إلى أثر فيظهر ما كان من الحكم قبل
~~النكاح والطلاق وهو الاستبراء الواجب على المشتري
# وإن كانت قد حاضت حيضة عند الزوج قبل الطلاق أجزأت تلك الحيضة عن
~~الاستبراء لأنها حاضتها بعد ما وجب الاستبراء على المشتري بالقبض وبتلك
~~الحيضة يتبين فراغ رحمها من ماء البائع فيجتزئ بها من الاستبراء لأنها
~~حاضتها بعد ما وجب الاستبراء بالقبض
# وفي كتاب الحيل قال إن زوجها المشتري عبدا له قبل أن يقبضها ثم قبضها ثم
~~طلقها العبد قبل أن يدخل بها وقبل أن تحيض فللمشتري أن يطأها من غير
~~استبراء وهو صحيح فتزويجه إياها قبل القبض صحيح
# كالإعتاق لأن النكاح لا يمنع صحته بسبب الغرر أو أن وجوب الاستبراء بعد
~~القبض وقد قبضها وهي مشغولة بالنكاح فلم يلزمه الاستبراء عند ذلك ولا
~~بالطلاق بعد ذلك وهذه هي الحيلة لاسقاط الاستبراء في حق من كان تحته حرة
~~لأنه لا يمكنه أن يتزوجها بنفسه وإن لم يكن تحته حرة فالحيلة أن يتزوجها
~~قبل الشراء ثم يشتريها فيقبضها فلا يلزمه الاستبراء لأن بالنكاح يثبت له
~~عليها الفراش فإنما اشتراها وهي فراشة وقيام ms3708 الفراش له عليها دليل على تبين
~~فراغ رحمها من ماء الغير شرعا ثم الحل لم يتجدد له بملك الرقبة لأنها كانت
~~حلالا له بالنكاح قبل ذلك
# ولا بأس بالاحتيال لإسقاط الاستبراء بهذه الصفة إذا علم أن البائع لم يكن
~~وطئها في هذا الطهر وفي قول أبي يوسف
# وقال محمد يكره ذلك وهو نظير ما تقدم من الحيلة لإسقاط الزكاة فعند أبي
~~يوسف هو يمتنع من التزام حكم مخافة أن لا يتمكن من الوفاء به إذا لزمه
~~ومحمد يقول الفرار من الأحكام الشرعية ليس من PageV13P158 أخلاق المؤمنين
~~فيكره له اكتساب سبب الفرار وهكذا الخلاف في الحيلة لإسقاط الشفعة والله
~~أعلم
#
# | باب الاستبراء في الأختين
# ( قال ) ( وإذا وطىء الرجل أمة ثم اشترى أختها كان له أن يطأ الأولى وليس
~~له أن يطأ الثانية ) لأنه إذا وطىء الثانية يصير جامعا بين الأختين وطئا
~~بملك اليمين وذلك لا يحل لظاهر قوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين
~~@QE@ 23 وكان في هذا الفصل اختلاف بين عثمان وعلي رضي الله عنهما فكان
~~عثمان رضي الله عنه يقول أحلتهما آية يعني قوله تعالى @QB@ أو ما ملكت
~~أيمانكم @QE@ 24 وحرمتهما آية يعني قوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين
~~@QE@ فكان يتوقف فيه وكان علي رضي الله عنه يرجح آية التحريم لأنه إن كان
~~المراد الجمع بينهما وطأ فهو نص خاص وإن كان المراد الجمع بينهما نكاحا
~~فالنكاح سبب مشروع للوطء فحرمة الجمع بينهما نكاحا دليل على حرمة الجمع
~~بينهما وطئا وأخذنا بقول علي رضي الله عنه احتياطا لتغليب الحرمة على الحل
~~والإباحة ولذا قال صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا
~~غلب الحرام الحلال
# ( وإن لم يكن وطىء الأولى حتى اشترى الثانية أو اشتراهما معا فله أن يطأ
~~أيتهما شاء ) لأن كل واحدة منهما مملوكة له وبوطء إحداهما لا يصير مرتكبا
~~لما هو المحرم وهو الجمع بينهما وطئا فله أن يطأ أيتهما شاء
# ( فإن وطىء إحداهما لم يكن له أن يطأ الأخرى ) لأنه لو وطىء الأخرى ms3709 صار
~~جامعا بينهما وطئا فإن وطئهما جميعا أو قبلهما أو نظر إلى فرجيهما بشهوة
~~فقد أساء بارتكاب الجمع المحرم فكما يحرم الجمع بينهما في دواعي الوطء
~~والتقبيل والنظر إلى الفرج بشهوة من جملة الدواعي كالنكاح ولهذا تثبت به
~~حرمة المصاهرة كما تثبت بالوطء ثم ليس له أن يطأ واحدة منهما حتى يحرم على
~~نفسه إحداهما ببيع أو نكاح أو تبرع لأنه إذا أراد أن يطأ إحداهما والآخرة
~~موطوءته ولهذا لو كانت موطوءته على الخصوص لم يكن له أن يطأ أختها بالملك
~~حتى يحرمها على نفسه فكذلك هذا الحكم بعد ما وطئهما
# ( فإن زوج إحداهما فله أن يطأ الباقية منهما ) لأن المنكوحة صارت فراشا
~~للزوج وبثبوت الفراش الصحيح للزوج ينعدم أثر وطء المولى حكما ولهذا لو جاءت
~~بالولد بعد ذلك لا يثبت النسب من المولى وإن ادعاه فيكون هذا بمنزلة الطلاق
~~قبل الدخول ولو طلق إحدى الأختين قبل الدخول كان له أن يتزوج بالأخرى من
~~ساعته فهنا أيضا له أن PageV13P159 يجامع الأخرى غير أني لا أحب له أن
~~يجامعها حتى تحيض أختها حيضة لقوله صلى الله عليه وسلم لا يحل لرجل يؤمن
~~بالله واليوم الآخر أن يجمع ماءه في رحم أختين وكذلك الزوج يستحب له أن لا
~~يقرب التي تزوج حتى تحيض حيضة لقوله صلى الله عليه وسلم لا ينبغي لرجلين
~~يؤمنان بالله واليوم الآخر أن يجتمعا على امرأة في طهر واحد فإن طلقها
~~الزوج وانقضت عدتها لم ينبغ للمولى أن يطأ واحدة منهما حتى يزوج إحداهما أو
~~يبيع لأن حق الزوج يسقط عنها بالطلاق ولم يبق له أثر بعد انقضاء العدة فعاد
~~الحكم الذي كان قبل التزويج وكذلك لو باع إحداهما وسلم ثم اشتراها أو ردت
~~عليه بعيب فليس له أن يطأ واحدة منهما حتى يحرم إحداهما على نفسه هكذا روي
~~عن بن عمر رضي الله عنهما وهذا لأنهما اجتمعا في ملكه وكل واحدة منهما
~~موطوءته فكانت هذه الحالة كحاله قبل البيع في المنع
# ( قال ) ( وإذا ارتدت إحداهما عن الإسلام ms3710 والعياذ بالله لم يحل له أن يطأ
~~الأخرى ) لأن المرتدة في ملكه بعد ولم يثبت فيها حل لغيره وحرمتها عليه
~~بالردة كحرمتها بالحيض وكذلك الرهن والإجارة والتدبير فمباشرته في إحداهما
~~لا يخرجها عن ملكه ولا يحرمها عليه ولا يحل له أن يطأ الأخرى باعتباره
~~وكذلك إن لحق إحداهما دين أو جناية فإنها لم تخرج من ملكه ما لم تدفع أو
~~تبع فإذا دفعت أو بيعت في الدين فقد خرجت من ملكه وحل له وطء الأخرى عند
~~ذلك
# ( قال ) ( ولو كاتب إحداهما أو أعتق بعضها فقضى عليها بالسعاية أو لم يقض
~~حل له أن يطأ الأخرى أما في معتقة البعض فهو غير مشكل ) لأن ملكه زال عنها
~~بقدر ما أعتق وزوال ملكه عن بعضها في حكم الحرمة كزوال ملكه عن جميعها وفي
~~الكتابة الجواب مشكل فقد ذكرنا في الباب المتقدم أنها بالكتابة لا تخرج عن
~~ملك المولى حتى لا يلزمه استبراء جديد بعد العجز ولم يحل فرجها لغيره وكان
~~ينبغي أن لا يحل له وطء الأخرى ولكن قال ملك المولى يزول بالكتابة ولهذا
~~يلزمه العقد بوطئها وجعل وطؤه إياها وطئا في غير ملك حتى لا ينفك عن عقوبة
~~أو غرامة وقد سقطت العقوبة فتجب الغرامة فيجعل زوال ملك الحل عنها بالكتابة
~~كزواله بتزويجها أو ببيع بعضها فيحل له أن يطأ الأخرى وكذلك لو وهب إحداهما
~~أو وهب شقصا منها وسلم فهو والبيع سواء وكذلك لو أسرها العدو وأحرزوها
~~بدارهم لأنهم ملكوها بالاحراز
# ( ولو أبقت إليهم لم يحل له وطء الباقية في قول أبي حنيفة ) لأنهم لم
~~يملكوا الآبق بالأخذ فهي باقية على ملكه وعند أبي يوسف PageV13P160 ومحمد
~~رحمهما الله إذا أخذوها ملكوها بالاحراز فيحل له وطء الأخرى
# ( قال ) ( ولو زوج إحداهما نكاحا فاسدا فوطئها زوجها ثم فرق بينهما فله
~~أن يطأ أختها ) لأن العدة وجبت على التي زوجها والعدة بمنزلة النكاح في
~~حرمتها بها على المولى فيحل له أن يطأ أختها وإن كانت عند الزوج لم يفرق
~~بينهما ولم يدخل بها ms3711 أو فرق بينهما قبل الدخول لم يكن له أن يقرب الأخت لأن
~~النكاح الفاسد لا يحرمها على المولى ولا يثبت للزوج عليها فراش فوجوده
~~وعدمه سواء
# وإن باع إحداهما بيعا فاسدا وقبضها المشتري حل له وطء الأخرى لأن المشتري
~~ملكها بالقبض وإن كان لا يحل له وطؤها لفساد البيع وبخروج إحداهما عن ملكه
~~يحل له وطء الأخرى لأن المشتري ملكها بالقبض فإن ترادا البيع فليس له أن
~~يطأ واحدة منهما حتى يحرم إحداهما عليه فإن باع التي لم يبع لم يقرب التي
~~ردت عليه حتى يستبرئها بحيضة لخروجها عن يده وملكه بالتسليم بحكم البيع
~~الفاسد
# ( قال ) ( وإذا تزوج أخت جاريته التي وطئها لم يقرب واحدة منهما حتى يملك
~~فرج أمته غيره ) لأن التي تزوجها صارت فراشا له بنفس النكاح حتى لو جاءت
~~بالولد يثبت النسب منه فكانت كالموطوءة حكما فلهذا لا يقرب أمته ولا يقرب
~~المنكوحة لأنه وطىء أختها بالملك فيصير بهذا الفعل جامعا بين الأختين وطئا
~~وذلك حرام وقال مالك له أن يطأ أمته كما كان يطؤها قبل النكاح وجعل نكاحه
~~أختها بمنزلة شرائه أختها والفرق بينهما ما ذكرنا فإنها بنفس الشراء ما
~~صارت فراشا له حتى لو جاءت بالولد لا يثبت النسب ( ولو اشترى أخت امرأته
~~وهي أمه كان له أن يطأ الأولى وهي المنكوحة ) لأن الثانية بنفس الشراء ما
~~صارت فراشا له ويستوي إن كان وطىء المنكوحة أو لم يطأها لأن بالنكاح صارت
~~فراشا له والتحقت بالموطوءة
# ( ولو اشترى عمة أمته التي وطئها أو خالتها أو بنت أختها أو بنت أخيها من
~~نسب أو رضاع فهو بمنزلة شراء الأخت ) لأن الجمع بين هاتين في النكاح حرام
~~فكذلك يحرم الجمع بينهما وطئا بملك اليمين
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية وقبضها وعليها عدة من زوج من طلاق أو وفاة
~~يوم أو أكثر من ذلك فليس عليه بعد مضي تلك المدة استبراء استحسانا ) لأن
~~العدة من حقوق النكاح فتعمل عمل أصل النكاح في المنع من وجوب الاستبراء ولو
~~كانت منكوحة عند ms3712 القبض بالشراء لم يجب على المشتري فيها استبراء فكذلك إذا
~~كانت معتدة ألا ترى أنها لو كانت حاملا فولدت بعد ما قبضها المشتري لم
~~يلزمه استبراء آخر فكذلك إذا انقضت عدتها بغير ولد
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية لها زوج PageV13P161 وقبضها ثم طلقها الزوج
~~قبل أن يدخل بها وقد كان البائع وطئها قبل أن يزوجها لم ينبغ للمشتري أن
~~يقربها حتى تحيض حيضة استحسانا ) لأنه لو قربها أدى إلى اجتماع الرجلين على
~~امرأة واحدة في طهر واحد وقيل هنا الاستبراء مستحب لا واجب كما يستحب للزوج
~~أن يستبرئها قبل أن يطأها إذا علم أن المولى وطئها في هذا الطهر فكذلك حال
~~المشتري بعد طلاق الزوج مثله وقيل بل في حق المشتري الاستبراء واجب وهو
~~إحدى الروايتين في أن الطلاق قبل الدخول يوجب الاستبراء على المشتري فإن
~~كانت قد حاضت حيضة بعد وطء البائع فلا بأس بأن يقربها المشتري ولا يستبرئها
~~فبهذا تبين أن المنع في الفصل الأول لكيلا يؤدي إلى اجتماع رجلين على امرأة
~~واحدة في طهر واحد لا لوجوب الاستبراء على المشتري عند الطلاق
# ( قال ) ( وإذا اشترى المكاتب جارية وقبضها فحاضت عنده ثم عتق حل له أن
~~يطأها ) لأن المكاتب في حكم ملك التصرف بمنزلة الحر وبالشراء يثبت له حق
~~الملك فتأكد ذلك بالعتق وبالحيضة التي توجد في يده بعد ذلك يتبين له فراغ
~~رحمها من ماء الغير فيحتسب بها من استبرائه
# ( قال ) ( ألا ترى أن مولاه إذا اشتراها منه قبل أن يعتق كان عليه أن
~~يستبرئها بحيضة يعني أن المولى في كسب مكاتبه كالأجنبي والمعتبر ملك
~~المكاتب فيها قبل العجز لا ملك المولى فإن عجز المكاتب لم يطأها المولى حتى
~~يستبرئها بحيضة ) لأن المولى إنما ملكها بعد عجز المكاتب وهذا لأن ملك الحل
~~بمنزلة ملك التصرف والمكاتب هو المستبد بالتصرف في ملكه قبل العجز وإنما
~~يملك المولى التصرف بعد عجز المكاتب فيلزمه استبراء جديد ألا ترى أن
~~المشتراة قبل القبض إذا حاضت ثم قبضها يلزمه استبراء جديد وإن كان ms3713 هو قبل
~~القبض مالكا رقبتها فهذا أولى
# ( فإن كانت أم المكاتب أو ابنته لم يكن على المولى أن يستبرئها ) لأنها
~~تتكاتب عليه وكل من دخل في كتابته فهو مملوك المولى حتى ينفذ عتقه فيه كما
~~ينفذ في المكاتبة فكما أن المكاتبة إذا عجزت لا يجب على المولى أن يستبرئها
~~فكذلك لا يجب عليه الاستبراء متى صارت مكاتبة معه
# ( ولو كانت أخت المكاتب أو ذات رحم محرم منه فكذلك الجواب عند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله ) لأنها قد تكاتبت عليه وعند أبي حنيفة لا يتكاتب ما سوى
~~الوالدين والمولودين فيجب على المولى فيها الاستبراء بعد العجز كما في
~~الأجنبية ألا ترى أن المولى لو أعتقها لم ينفذ عتقه فيها عنده ولا يمتنع
~~عليه بيعها
# ( قال ) ( ولو اشترى النصراني جارية فليس عليه أن يستبرئها ) لأن ما فيه
~~من الشرك أعظم من ترك الاستبراء معناه أن وجوب الاستبراء لحق الشرع والكافر
~~لا يخاطب PageV13P162 بما هو أهم من الاستبراء كالعبادات
# ( فإن أسلم قبل أن يطأها وقبل أن تحيض حيضة ففي القياس ليس عليه أن
~~يستبرئها ) لأن أوان وجوب الاستبراء عند القبض ولم يلزمه عند ذلك فلا يجب
~~من بعد كما لو كانت منكوحة أو معتدة حين قبضها وفي الاستحسان عليه أن
~~يستبرئها بحيضة لأن وقت الاستبراء من حين يقبضها إلى أن تحيض حيضة فإذا
~~أسلم وقد بقي شيء من وقت الاستبراء يجعل ذلك لوجود الإسلام في أول الوقت
~~كالكافر إذا أسلم في آخر وقت الصلاة يلزمه تلك الصلاة لهذا المعنى
# ( فإن وطئها قبل إسلامه ثم أسلم لم يكن عليه أن يستبرئها ) لأن وقت
~~الاستبراء ما قبل الوطء لأنه يستبرئ رحمها من ماء غيره لا من ماء نفسه وبعد
~~الوطء لو استبرأها إنما يستبرئها من ماء نفسه
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية مجوسية فحاضت عنده حيضة ثم أسلمت حل له أن
~~يطأها ) لأن تلك الحيضة وجدت بعد تمام الملك له فيها فيجتزئ بها من
~~الاستبراء وكذلك إن كانت محرمة فحاضت في إحرامها ثم حلت
# ( قال ) ( وإذا ms3714 اشترى جارية هي أخت البائع من الرضاع أو كانت حراما عليه
~~بوجه من الوجوه فعلى المشتري أن يستبرئها ) لأنه حدث له فيها ملك الحل بسبب
~~ملك الرقبة فهو كما لو اشتراها من امرأة
# ( قال ) ( وإن اشترى جارية فلم يقبضها حتى ردها بخيار أو عيب فليس على
~~البائع أن يستبرئها ) لأنها لم تخرج من ضمان ملكه حين عادت إليه والله أعلم
~~باب آخر من الخيار ( قال ) ( وإذا رأى الرجل عند رجل جارية فساومه عليها
~~ولم يشترها ثم رآها بعد ذلك متنقبة فاشتراها بثمن مسمى ولم يعلم أنها تلك
~~الجارية ولم يقع بينهما منطق يستدل به أنه قد عرفها فهو بالخيار إذا كشفت
~~نقابها وهذا بمنزلة من اشترى شيئا لم يره ) لأن الرؤية السابقة لم تفد له
~~العلم بأوصاف المعقود عليه لما لم يعلم أنها تلك الجارية وثبوت خيار الرؤية
~~للجهل بأوصاف المعقود عليه فإنما يسقط خياره برؤية تفيده العلم بأوصاف
~~المعقود عليه فما لم يفده بأوصاف المعقود عليه فوجوده كعدمه أرأيت لو رآها
~~عنده ثم رآها متنقبة عند آخر ولا يعلم أنها تلك الجارية فاشتراها أما كان
~~له الخيار إذا كشفت نقابها فكذلك إذا اشتراها من الأول
# ( قال ) ( ولو نظر إلى جراب هروى فقلبه ثم إن صاحب الجراب قطع منه ثوبا
~~ثم أخبره أنه قطع منه ثوبا ولم يره إياه ثانية حتى اشتراه فهو بالخيار إذا
~~رآه ) لأن الثياب عدد متفاوت ولذا لا يجوز PageV13P163 شراء ثوب من الجراب
~~بغير عينه فإذا لم يكن ما قطع منه معلوما عند المشتري لم يكن ما يتناوله
~~العقد أيضا معلوم الوصف عنده فثبت له الخيار عند الرؤية ألا ترى أنه لو
~~اشترى الجراب إلا ثوبا منها بغير عينه لم يجز الشراء فكذلك إذا كان لا يعلم
~~ما قطع البائع منها بعد رؤيته فلعله قطع أجودها والمشتري يظن أنه قطع
~~أردأها فلهذا كان له الخيار إذا رآه
# ( قال ) ( ولو عرض رجل على رجل ثوبين فلم يشترهما ثم لف أحدهما في منديل
~~ثم اشتراه منه ولم يره ms3715 ولم يعلم أيهما هو فهو بالخيار إذا رآه ) لأن الرؤية
~~المتقدمة لا تفيده العلم بأوصاف المعقود عليه فلعل المشتري يظن أنه أجودهما
~~وهو أردؤهما ولو أتاه بالثوبين جميعا وقد لف كل واحد منهما في منديل فقال
~~هذان الثوبان اللذان قد عرضت عليك أمس فقال أخذت هذا لأحدهما بعشرين درهما
~~وهذا بعشرة في صفقتين أو صفقة ولم يرهما في هذه المدة فأوجبهما له فهو
~~بالخيار لأنه لما خالف بينهما في الثمن فما هو المقصود لا يحصل له ما لم
~~يعلم بأوصاف كل واحد منهما بعينه لجواز أن يظن أن الذي اشتراه بعشرين درهما
~~أجودهما والذي اشتراه بعشرة أردؤهما والحال بخلاف ذلك فربما يهلك أحدهما أو
~~يجد به عيبا يحتاج إلى رده فلا يندفع الغبن عنه ما لم يعرف كل واحد منهما
~~بعينه
# ( ولو قال قد أخذت كل واحد منهما بعشرة أو بعشرين جاز ذلك ولا خيار له )
~~لأنه أخذهما صفقة واحدة ولم يفصل أحدهما في الثمن وقد كانا معلومي الوصف
~~عنده بالرؤية المتقدمة فلأجله لا يثبت له خيار الرؤية فيهما
# ( قال ) ( رجل اشترى ثوبا ولم يره حتى رهنه أو أجره يوما أو باعه
~~والمشتري بالخيار فهذا اختيار منه له وليس له أن يرده ) لأنه أوجب للغير
~~فيه حقا لازما وذلك بعجزه عن الرد فإن البيع بشرط الخيار للمشتري لازم في
~~جانب البائع واكتسابه ما يعجزه عن الرد مسقط لخياره حكما كما لو كان المبيع
~~عبدا فدبره أو باعه
# ( والبائع بالخيار فنقض البيع كان له أن يرده ) لأن خيار البائع يمنع
~~زوال ملكه والبيع بهذه الصفة لا يعجزه عن الرد فلا يكون مسقطا لخياره وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه يسقط خياره بهذا البيع وقيل تلك
~~الرواية أصح لأن البيع بشرط الخيار للبائع أقوى في إسقاط الخيار من العرض
~~على المبيع ولو عرضه على المبيع سقط خياره فإذا باعه بشرط الخيار أولى ووجه
~~ظاهر الرواية أن البيع تصرف من جهة القول فإذا كان بحيث لا يعجزه عن الرد
~~لا يكون ms3716 إسقاطا لخياره حكما ولكنه بمنزلة إسقاط خيار الرؤية بالقول قصدا
~~وذلك لا يصح قبل الرؤية فكذلك إيجاب البيع بشرط الخيار له
# ( قال ) ( ولو اشترى عبدا لم يره PageV13P164 فكاتبه ثم عجز فرآه لم يكن
~~له أن يرده بالخيار وكذلك خيار الشرط في ذلك ) لأن عقد اكتساب لازم في جانب
~~المولى وهو يعجزه عن الرد بحكم الخيار فمباشرته تتضمن سقوط خياره حكما
~~فخيار الشرط والرؤية في ذلك سواء
# ( ولو حم العبد ثم ذهبت الحمى عنه كان له أن يرده بخيار الرؤية والشرط )
~~لأن الحمى عنده بمنزلة عيب حادث وذلك غير مسقط لخياره وإنما يمنعه عن الرد
~~بغير رضا البائع لدفع الضرر عن البائع فإذا أقلعت الحمى عنه فقد زال معنى
~~الضرر فكان هو على خياره في الرد بخلاف ما تقدم فإن عجزه عن الرد هناك
~~لإيجابه حقا لازما للغير فيه وذلك مسقط لخياره حكما
# ( ولو أشهد على نقض البيع في الثلاثة بحضرة البائع والعبد محموم وله خيار
~~الشرط ثم ذهبت الحمى قبل مضي الثلاثة ولم يحدث ردا حتى مضت الثلاثة الأيام
~~كان له أن يرده بذلك الرد ) لأن نقضه البيع بحضرة البائع صحيح في حقه وإنما
~~امتنع ثبوت حكمه في حق البائع لدفع الضرر عنه فإذا ذهبت الحمى قبل مضي
~~الثلاثة فقد انعدم معنى الضرر فتم البيع في حق البائع أيضا فلهذا كان له أن
~~يرده بعد مضي الأيام الثلاثة وهذا لأن الحمى حين ذهبت مع بقاء مدة الخيار
~~تجعل المشتري كالمجدد للفسخ في هذه الحالة لأنه مصر على الفسخ الذي كان منه
~~كأنه جدده بعد زوال المانع
# ( ولو تمادت به الحمى عشرة أيام ليس له بذلك الرد ولا بغيره ) لأن مدة
~~الخيار ذهبت والمانع قائم فبطل حكم الرد لاستغراق المانع في جميع المدة
~~ولأنه حين أقلعت الحمى عنه يصير كالمجدد للفسخ وهو لا يملك الرد به بعد مضي
~~مدة الخيار وإنما يملك ذلك في مدة الخيار
# ( ولو خاصمه في الثلاثة إلى القاضي فرده المشتري وأبى البائع أن يقبله
~~وهو محموم فإن ms3717 القاضي يجيز البيع ويبطل الرد ) لأنه يرده بعيب حادث عنده
~~وإنما كان تمكنه من الرد بحكم الخيار له لدفع الضرر عن نفسه لا لإلحاق
~~الضرر بالبائع
# ( فإذا أدى ذلك إلى الاضرار بالبائع أبطل القاضي رده ولزمه البيع بقضاء
~~القاضي فإن صح العقد في الثلاث لم يكن له أن يرده ) لأن إلزام القاضي إياه
~~أقوى من التزامه إسقاط الخيار
# ( ولو أسقط خياره لم يكن له أن يرده بعد ذلك فإذا ألزمه القاضي كان أولى
~~وكذلك هذا في خيار الرؤية ) لأن قضاء القاضي ببطلان رده مسقط لخياره حكما
~~وذلك حاصل قبل الرؤية وهذا بخلاف الرجوع في الهبة فإن الموهوب له إذا بنى
~~في الدار الموهوبة ثم رجع الواهب فأبطل القاضي رجوعه ثم رفع الموهوب له
~~بناءه كان للواهب أن يرجع فيها لأن حق الواهب في الرجوع لا يحتمل الإسقاط
~~حتى لو أسقطه بنفسه
# كان إسقاطه باطلا PageV13P165 فالقاضي إنما يمنع رجوعه بقضائه لأجل
~~البناء لا أن يسقط حقه في الرجوع فإذا زال المانع كان له أن يرجع وهنا
~~القاضي مسقط لخياره لأن خياره محتمل للسقوط فبعدما سقط خياره بقضاء القاضي
~~لا يمكن من الرد بحكمه
# ( قال ) ( ولو أشهد على رده في الثلاثة بحضرة البائع وهو صحيح ثم حم قبل
~~أن يقبضه البائع ثم أقلعت عنه الحمى وعاد إلى الصحة في الثلاثة أو بعدها
~~فهو لازم للبائع ولا خيار له فيه ) لأن المشتري فسخ البيع وهو صحيح فعاد
~~فسخه إلى ذلك البائع ثم بحدوث العيب في ضمان المشتري يثبت للبائع الخيار
~~فإذا أقلعت الحمى فقد زال ذلك العيب وسقط ما كان من الخيار للبائع كما لو
~~حدث بالمبيع عيب في يد البائع ثم زال العيب قبل أن يقبضه المشتري كان لازما
~~للمشتري ولا خيار له فيه فهذا مثله وكذلك خيار الرؤية
# ( ولو خاصمه والحمى به فأبطل القاضي الرد وألزم المشتري العبد فليس له أن
~~يرده بعد ذلك ) لأن ذلك الفسخ بطل بقضاء القاضي بمنزلة البيع إذا أبطله
~~القاضي للعيب الحادث عند البائع ثم زال ms3718 العيب
# ( قال ) ( ولو جرح العبد عند المشتري جرحا له أرش أو جرحه هو أو كانت أمة
~~فوطئها هو أو غيره لم يكن له أن يردها بخيار الرؤية ولا بخيار الشرط أما
~~إذا جرحها هو فلأن إقدامه على ذلك الفعل اكتساب منه للسبب المسقط لخياره )
~~لأنه يعجزه عن ردها كما قبضها وإن جرحها غيره فلما حدث من الزيادة المنفصلة
~~وهو الأرش وكذلك إن وطئها غيره فإن وطئها هو فإقدامه على الوطء يكون رضا
~~منه بتقرر ملكه فيها وذلك مسقط لخياره وكذلك إذا ولدت ولدا فمات ولدها أو
~~لم يمت لم يكن له أن يردها بخيار الرؤية ولا بخيار الشرط أما إذا بقي الولد
~~فللزيادة المنفصلة وأما إذا مات الولد فللنقصان الحادث في يده بالولادة
# ( ولو كانت دابة أو شاة فولدت لم يكن له أن يردها لا بخيار الشرط ولا
~~بخيار الرؤية للزيادة المنفصلة وكذلك لو قتل ولدها هو أو غيره ) لأنه
~~بالقتل حابس للزيادة فكأنها قائمة في يده وإذا كان القاتل غيره فقد وجب على
~~القاتل قيمة الولد وبقاء قيمته في يده كبقاء عينه
# ( ولو مات موتا كان له أن يردها ) لأن الزيادة لما هلكت بغير صنع أحد
~~صارت كأن لم تكن والولادة لا تمكن عيبا فيها فإن الولادة في البهائم لا
~~تكون نقصانا فلهذا كان له أن يردها
# ( قال ) ( ولو أن البائع جرحها عند المشتري أو قتلها وجب البيع على
~~المشتري وعلى البائع القيمة في خيار الشرط والرؤية ) أما في القتل فلأن
~~المشتري عجز عن ردها بعد ما قتلت وقد صار البائع منها كأجنبي آخر فكما أنه
~~لو قتلها أجنبي آخر يسقط خيار المشتري ويكون له على القاتل قيمتها
~~PageV13P166 فكذلك إذا قتلها البائع وأما إذا جرحها البائع عند المشتري
~~فكذلك الجواب في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبي يوسف الأول
~~وهو القياس وفي قول أبي يوسف الآخر للمشتري أن يردها بخياره ذكر قوله في
~~كتاب الشرب وذكر محمد بن سماعة في نوادره في خيار الشرط والرؤية وخيار ms3719
~~العيب جميعا وجه قوله إن الخيار مستحق للمشتري على البائع ومن عليه الحق لا
~~يملك اكتساب سبب إسقاط الحق المستحق عليه إلا بطريق الإبقاء يوضحه أن حدوث
~~العيب في يد المشتري إنما يمنع الرد لدفع الضرر عن البائع ولا يتحقق ذلك في
~~جناية البائع عليه لأنه راض بفعله ولأنه يجعل مستردا لذلك الجزء لجنايته
~~ولما بقي برد المشتري عليه فيعود إليه حكما كما خرج من يده بخلاف ما إذا
~~كان الجاني غيره وجه قولهما أن البيع لازم في جانب البائع وهو بعد التسليم
~~فيها كأجنبي آخر بدليل مسألة القتل ولو كان الجاني أجنبيا آخر فوجد الأرش
~~لم يتمكن المشتري بعد ذلك من ردها فكذلك إذا كان هو البائع ولا يملك إسقاط
~~خيار المشتري فالأجنبي لا يملك إسقاط خياره والبائع إنما رضي بالنقصان
~~الحادث بجنايته في ملك المشتري فلا يكون راضيا به في ملك نفسه
# ( ولو جعل جنايته استردادا في ذلك الجزء لكان قتله استردادا في الكل )
~~وهذا لأن البيع لازم من جهته فلا يتمكن هو من الاسترداد
# ( ولو استودعها المشتري البائع بعد ما قبضها فماتت عند البائع قبل أن
~~يرضى المشتري ففي خيار الرؤية هي من مال المشتري وعليه الثمن ) لأنها
~~مملوكة للمشتري أمانة في يد البائع فهلاكها في يد الأمين كهلاكها في يد
~~المشتري وفي خيار الشرط كذلك الجواب عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن
~~خيار الشرط عندهما لا يمنع ملك المشتري وعند أبي حنيفة في القياس كذلك لأن
~~البيع لازم في جانب البائع والمبيع خارج من ملكه فإيداع المشتري إياه
~~كإيداعه أجنبيا آخر
# ( فإذا هلك في يده هلك من مال المشتري وفي الاستحسان يهلك من مال البائع
~~) لأن خيار المشتري يمنع ملكه عند أبي حنيفة فتسليمه إياها إلى البائع لا
~~يكون إيداعا فيه ملك نفسه ولكنه فسخ للقبض فكأنها هلكت في يد البائع قبل أن
~~يقبضها المشتري فيهلك من مال البائع
#
# | باب بيع النخل وفيه ثمر
# أو لم يكن فيه ثمر ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل أرضا ونخلا ms3720 بألف درهم
~~والأرض تساوي ألفا والنخل يساوي PageV13P167 ألفا فأثمر النخيل بعد ذلك في
~~يد البائع مرة أو مرتين كل مرة تساوي الثمرة ألفا فأكله البائع كله ثم جاء
~~المشتري يطلب بيعه ) فالأصل في تخريج هذه المسألة أن الثمار الحادثة زيادة
~~في الأرض والنخل في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول رحمهم الله
~~وفي قوله الآخر هو زيادة في النخل خاصة وجه قوله الآخر أن الثمار يخرجه
~~النخيل دون الأرض فيكون زيادة فيهما يقسم الثمن على قيمة الأرض والنخل أولا
~~ثم حصة النخيل تقسم على قيمتها وقيمة الثمار بمنزلة ما لو اشترى جاريتين
~~فولدت إحداهما قبل القبض ثم قبضهما فإنه يقسم الثمن على قيمة الجاريتين
~~أولا ثم ما أصاب التي ولدت يقسم على قيمتها وقيمة ولدها يوم يقبض المشتري
~~الولد لهذا المعنى أن الولد انفصل عنها فتكون زيادة فيها خاصة وجه قولهما
~~أن النخيل في هذا البيع بيع بدليل أنها تدخل في البيع من غير ذكر والبيع لا
~~يقع له فتكون الثمار الحادثة زيادة في الأصل بمنزلة ما لو اشترى جارية
~~فولدت ابنة قبل القبض ثم كبرت الابنة وولدت ولدا فيجعل الولد الثاني زيادة
~~في الجارية حتى يقسم الثمن على قيمتها وقيمة الولدين لأن الابنة تابعة في
~~العقد فلا يكون ولدها تبعا لها فهذا مثله والثمار في الصورة يخرجها النخيل
~~وفي المعنى زيادة في الأرض لأن النخيل تتشرب بعروقها من الأرض
# ألا ترى أن بقوة الأرض تزداد الثمار جودة فعرفنا أن من حيث المعنى الأصل
~~هو الأرض للثمار وللنخيل جميعا فلهذا يقسم الثمن على قيمة الكل قسمة واحدة
~~ثم يعتبر في القسمة قيمة الثمار حين أكلها البائع لأنها عند ذلك صارت
~~مقصودة فالزيادة الحادثة إنما تصير لها خاصة من الثمن إذا صارت مقصودة
~~بالتناول ألا ترى أن المشتري إذا قبضها يعتبر في الانقسام قيمتها وقت القبض
~~فكذا إذا أكلها البائع
# فإن كانت أثمرت مرة واحدة فأكلها البائع وقيمتها ألف درهم انقسم الثمن
~~أثلاثا ثلثه بإزاء الأرض وثلثه بإزاء ms3721 النخيل وثلثه بإزاء الثمار ويسقط عن
~~المشتري حصة الثمار من الثمن ويأخذ الأرض والنخيل بثلثي الثمن وفي قول أبي
~~يوسف الآخر يقسم الثمن أولا على قيمة الأرض والنخيل نصفين ثم حصة النخيل
~~تقسم على قيمتها وقيمة الثمار نصفين فيسقط عن المشتري ربع الثمن ويأخذ
~~الأرض والنخيل بثلاثة أرباع الثمن وإن كانت أثمرت النخيل مرتين أخذ المشتري
~~الأرض والنخيل بنصف الثمن لأن القيم لما استوت فحصة ما تناول البائع من
~~الثمار نصف الثمن الأول وقال أبو يوسف يأخذ بثلثي الثمن لأن نصف الثمن
~~بمقابلة الأرض والنصف الذي يقابله النخيل يقسم PageV13P168 أثلاثا ثلثه
~~يسقط عن المشتري بتناول البائع الثمار مرتين وثلث النصف حصة النخيل يتقرر
~~على المشتري مع حصة الأرض فيأخذها بثلثي الثمن وإن كانت أثمرت ثلاث مرات
~~أخذ الأرض والنخيل بخمسي الثمن وسقط عنه ثلاثة أخماس الثمن حصة الثمن ثلاث
~~مرات وعند أبي يوسف يأخذ الأرض والنخيل بخمسة أثمان الثمن نصف الثمن حصة
~~الأرض وربع النصف الآخر حصة النخل ويسقط عن المشتري ثلاثة أثمان الثمن
# وإن أثمرت أربع مرات فعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يأخذ الأرض
~~والنخيل بثلث الثمن لأن الثمن ينقسم على ستة أسهم حصة الأرض والنخل سهمان
~~وهو الثلث
# وعند أبي يوسف يأخذهما بثلاثة أخماس الثمن نصف الثمن حصة الأرض وخمس
~~النصف الآخر حصة النخل فذلك ستة أجزاء من عشرة من جميع الثمن
# ( وإن أثمرت خمس مرات أخذ الأرض والنخل عندهما سبع الثمن ) لأن القسمة
~~على الأسباع عندهما فيسقط حصة الثمار خمسة أسباع الثمن ويأخذ الأرض والنخل
~~بسبعة أجزاء من اثني عشر جزءا من الثمن حصة الأرض نصف الثمن وحصة النخل سدس
~~النصف الباقي وفي جميع ذلك الخيار للمشتري إن شاء أخذ الأرض والنخل وإن شاء
~~فسخ البيع فيهما وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فأما عند أبي حنيفة
~~فلا خيار للمشتري في ذلك وإنما نص على الاختلاف في الباب الذي بعد هذا في
~~الولد الحادث قبل القبض إذا أتلفه البائع ولا فرق بين الولد في الشاة ms3722 وبين
~~الثمار
# وجه قولهما أن الزيادة الحادثة قبل القبض لما صارت مقصودة تتناول البائع
~~وكان لها حصة من الثمن فالتحقت بالموجود عند العقد ولو كانت موجودة فأتلفها
~~البائع ثبت الخيار للمشتري فيما بقي لتفرق الصفقة عليه قبل الثمار فكذلك
~~هنا
# وأبو حنيفة يقول المشتري عند القبض رضي بأخذ الأرض والنخيل بجميع الثمن
~~فهو بأخذهما ببعض الثمن أرضي وثبوت الخيار لتمكن الخلل في رضا المشتري فإذا
~~علمنا تمام الرضا منه هنا فلا معنى لإثبات الخيار له يوضحه أن هذه الزيادة
~~لو هلكت من غير صنع البائع أخذ المشتري الأرض والنخل بجميع الثمن ولا خيار
~~له ولأن يلزم الأرض والنخل ببعض الثمن عند إتلاف البائع الثمار كان أولى
~~بخلاف الموجود عند العقد فإنه لو هلك من غير صنع البائع يخير المشتري فكذلك
~~بصنع البائع وبهذا يتبين أن تفريق الصفقة إنما يحصل بهلاك الموجود عند
~~العقد لا بهلاك الحادث بعد القبض فإن كان في النخل ثمرة تساوي ألفا يوم
~~اشترى الأرض والنخل وقد اشتراهما معا فإن الثمار لا تدخل PageV13P169 في
~~البيع إلا بالذكر لأنه يعرض الفضل فهو والموضوعة في الأرض سواء بخلاف
~~النخيل فإنها تابعة للأرض كالبناء فيدخل في البيع من غير ذكر فإذا أكلها
~~البائع ثم أثمرت بعد ذلك مرارا فأكله البائع فالأصل في تخريج هذه المسألة
~~أن ثلث الثمن يسقط من المشتري
# بأكل البائع الثمار الموجودة لأن الثمار الحادثة بعد ذلك ليست بزيادة في
~~الثمار الموجودة وهي مقصودة لا تدخل في العقد إلا بالذكر فيقسم الثمن أولا
~~على قيمة الأرض وعلى قيمة النخل وقيمة الثمار الموجودة وقت العقد وقد استوت
~~القيم فتقسم أثلاثا ويسقط عن المشتري ثلث الثمن حصة الثمار الموجودة وأما
~~ثلثا الثمن حصة الأرض والنخيل في هذه المسألة فبمنزلة جميع الثمن في
~~المسألة الأولى في حكم الانقسام على قيمتها وقيمة ما أكل البائع من الثمار
~~الحادثة على نحو ما خرجنا في المسألة الأولى
# ( قال ) ( فإن كانت الثمرة التي حدثت بعد البيع لم يأكلها البائع ولكن
~~أصابتها آفة من السماء ms3723 فذهبت بها ونقصت تلك النخل فالمشتري بالخيار إن شاء
~~أخذها بجميع الثمن وإن شاء تركها ) لأن الثمار الحادثة لما فاتت من غير صنع
~~أحد لم يكن لها حصة من الثمن وصارت كأن لم تكن فنفي النقصان المتمكن فيتخير
~~المشتري لأجل ذلك
# ( وإن لم ينقص النخل لم يكن للمشتري في البيع خيار وهو لازم له بجميع
~~الثمن ) لأن الثمار الحادثة لما هلكت بغير صنع أحد صارت كأن لم تكن وأما
~~الثمار الموجودة عند العقد فسواء هلكت بغير صنع أحد أو تناولها البائع سقط
~~عن المشتري حصتها من الثمن لأنها كانت مقصودة بالعقد وقد فات القبض المستحق
~~بهلاكها فينفسخ البيع فيها ويسقط عن المشتري حصتها من الثمن وله الخيار في
~~أخذ الأرض والنخل سواء هلكت من صنع أحد أو تناولها البائع لتفرق الصفقة
~~عليه قبل التمام بمنزلة ما لو اشترى جاريتين فهلكت إحداهما قبل القبض والله
~~أعلم
#
# | باب جناية البائع والمشتري على المبيع قبل القبض
# ( قال ) ( رجل اشترى من رجل عبدا بألف درهم فلم يقبضه حتى قطع البائع يده
~~فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ العبد بنصف الثمن وإن شاء تركه ) لأن المبيع
~~تغير في ضمان البائع وتعيب بصنعه فتفرقت الصفقة على المشتري قبل التمام
~~بفوات النصف فإن اليد من الآدمي نصفه وذلك مثبت الخيار له
# ( فإن اختار فسخ العقد سقط عنه جميع الثمن وإن اختار أخذ الأقطع فعليه
~~PageV13P170 نصف الثمن عندنا ) وقال الشافعي عليه جميع الثمن ويضمن البائع
~~نصف القيمة
# وكذلك لو قتله البائع قبل القبض سقط الثمن عن المشتري عندنا وعند الشافعي
~~يغرم البائع القيمة إذا اختار المشتري إمضاء العقد لأن المبيع صار مملوكا
~~للمشتري بالعقد قبل القبض والقاطع في الجناية عليه كأجنبي آخر وباعتبار أن
~~اليد للبائع يثبت له حق الفسخ وبهذا لا يخرج من أن يكون مضمونا عليه
~~بالقيمة إذا جنى عليه كالمرهون إذا جنى عليه المرتهن
# وحجتنا في ذلك أن المبيع مضمون بالثمن على البائع وضمان الثمن مع ضمان
~~القيمة لا يلتقتان وهذا لأنه لو وجب بالجناية ضمان ms3724 القيمة على البائع لزمه
~~تسليمها بحكم العقد ولا يجوز أن يجب على البائع القيمة في ذمته على وجه
~~يلزمه تسليمها بحكم العقد ولأن المبيع في ضمان ملك البائع حتى لو هلك كان
~~هلاكه على ملكه فينزل ذلك منزلة المملوك له حقيقة في المبيع من وجوب ضمان
~~القيمة عليه بالجناية كما لو كانا في مجلس العقد أو كان البائع شرط الخيار
~~لنفسه
# ( فإذا لم يلزمه ضمان القيمة سقط عنه من الثمن حصة ما أتلفه بجنايته )
~~لأن ذلك صار مقصودا بالتناول فيقابله حصة من الثمن وقد فات القبض المستحق
~~فيه باستهلاك البائع فينفسخ العقد فيه في ذلك القدر وإن كانت يد العبد شلت
~~من غير فعل أحد كان المشتري بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء تركه
~~لتغير المعقود عليه في ضمان البائع فإن اختار الأخذ فعليه جميع الثمن هنا
~~بخلاف الأول
# والشافعي يسوي بينهما فيقول في الموضعين جميعا على البائع ضمان نصف
~~القيمة لأن المبيع في ضمانه قبل التسليم فلا فرق بين أن يفوت جزء منه بفعل
~~الضامن أو بغير فعله كالمغصوب وقاس بما لو اشترى عبدين فتلف أحدهما قبل
~~القبض بفعل البائع أو بغير فعله كان الجواب في ذلك سواء فهذا مثله
# ولكنا نقول الطرف من العبيد وصف ألا ترى أنه يدخل في البيع تبعا من غير
~~ذكر ولا يجوز استثناؤه من العقد واسم العبد لا يتغير بفواته وبقائه والبيع
~~يلاقي العين والثمن يكون بمقابلة الأصل دون الوصف فإذا كان الفائت وصفا
~~قلنا إن فات بغير صنع أحد فقد فات تبعا لا مقصودا فلا يقابله شيء من الثمن
~~وإن فات بجناية البائع فقد صار مقصودا بالجنس وفسخ العقد فيه فيقابله بعض
~~الثمن لا محالة بخلاف العبدين وكل واحد منهما هناك يدخل في العقد مقصودا
# يوضحه أن الوصف لا يفرد بالعقد فلا يفرد بضمان العقد أيضا والثابت ببقاء
~~يد البائع ضمان العقد فلا يظهر ذلك في الوصف إذا فات من غير صنعه بخلاف
~~المغصوب فهو مضمون بالتناول والوصف يفرد بالتناول ms3725 PageV13P171 فيفرد أيضا
~~بضمان التناول وكذلك إن كان البائع هو الذي جنى عليه فسقوط حصته من الثمن
~~هنا باعتبار تناول البائع إياه وحبسه إياه والوصف يفرد بذلك وكذلك إن قطع
~~العبد يد نفسه فهو كما لو شلت يده بغير فعل أحد لأن فعله بنفسه هدر وإن قطع
~~أجنبي يد العبد فالمشتري بالخيار فإن اختار إمضاء العقد فعليه جميع الثمن
~~واتبع القاطع بنصف القيمة لأن جناية القاطع على ملكه والقيمة الواجبة عليه
~~تقوم مقام الفائت فباعتبارها يبقى جميع الثمن على المشترى وهذا لأن وجوب
~~ضمان القيمة على الجاني ليس بحكم العقد بل بسبب الجناية ألا ترى أنه يبقى
~~عليه وإن فسخ المشتري العقد بالرد بخلاف ما إذا كان الجاني هو البائع فإنه
~~لو لزمه ضمان القيمة إنما يلزمه بحكم العقد ألا ترى أنه لا يبقى بعد فسخ
~~العقد بالرد فلا يجوز استحقاق القيمة في الذمة بحكم البيع
# ( فإذا أخذ من القاطع نصف القيمة تصدق بما زاد على نصف القيمة على نصف
~~الثمن ) لأن هذا ربح حصل في ضمان غيره لا على ضمانه ونهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن
# وعند الشافعي لا يلزمه التصدق بشيء وأصل الخلاف في القتل فإن العبد
~~المبيع لو قتله أجنبي وقيمته ألفا درهم وقد اشتراه بألف درهم فاختار
~~المشتري إمضاء العقد وأخذ القيمة من القاتل فعليه أن يتصدق بالفضل عندنا
~~لأنه ربح حصل لأعلى ضمانه ولأن القبض له مشابهة بالعقد من حيث أنه يستفاد
~~به ملك التصرف ومبادلة الألف بالألفين ربا فقبض الألفين بحكم العقد بمقابلة
~~الألف يتمكن من شبهة الربا فيلزمه التصدق وعند الشافعي لا يلزمه ذلك لأن
~~حكم الربا عنده إنما يثبت باعتبار الشرط في العقد فإذا لم يكن مشروطا في
~~العقد لا يتمكن باعتباره الربا والمشتري إنما يعطي الثمن بمقابلة العبد لا
~~بمقابلة القيمة وإنما استوفى القيمة باعتبار أنه بدل ملكه فهو كما لو قتل
~~بعد قبضه
# ( وإن اختار المشتري فسخ البيع فإن البائع يتبع الجاني بنصف القيمة أيضا ms3726
~~) لأن العقد انفسخ برد المشتري من الأصل فيبقى جناية القاطع على ملك البائع
~~ورجع عليه بنصف القيمة ويتصدق أيضا بما زاد من نصف القيمة على نصف الثمن
~~لأن أصل الجناية حصل لأعلى ملك البائع وإن كان باعتبار المال يجعل كالحاصل
~~على ملكه وتأثير الملك في سلامة الربح أكثر من تأثير الضمان فإذا كان يلزمه
~~التصدق بالربح الحاصل على ملكه دون ضمان فلأن يلزمه التصدق بالربح الحاصل
~~لأعلى ملكه أولى
# ( ولو كان المشتري هو الذي قطع يد العبد صار قابضا لجميع العبد ) لأنه
~~أتلف نصفه بقطع اليد وفي الإتلاف قبض وزيادة وغير ما بقي بفعله والمشتري
~~بصنع معين للمعقود PageV13P172 عليه يصير قابضا يوضحه أنه لو تخلى به كان
~~قابضا له وبقطع يده يكون متخليا بما بقي منه وزيادة
# ( فإن هلك العبد في يد البائع من القطع أو من غيره قبل أن يمنعه البائع
~~من المشتري فعلى المشتري جميع الثمن ) لأنه صار قابضا لجميع العبد وبالقبض
~~يتحول المبيع إلى ضمانه فإذا هلك قبل أن يمنعه البائع كان هالكا في ضمان
~~المشتري فيتقرر عليه جميع الثمن سواء هلك بسراية القطع أو بسبب آخر
# ( وإن كان البائع منعه ثم مات من القطع فعلى المشتري جميع الثمن أيضا )
~~لأن القطع إذا اتصلت به السراية فهو قتل حكما
# ( ومنع البائع إياه لا يقطع السراية عن الجناية ) لأن هذا المنع لا يتبدل
~~المالك والمستحق إنما يفوت يد المشتري وإذا كان حكم الجناية يثبت بدون يده
~~فلأن يبقى بدون يده أولى
# ( وإن مات من غير القطع فعلى المشتري نصف الثمن ) لأن البائع لما منع
~~الباقي بالثمن فقد صار مستردا له بحق فاسخا لقبض المشتري فيه ولو قبضه
~~المشتري حقيقة قبل نقد الثمن فاسترده البائع وحبسه بالثمن انتقض به حكم
~~المشتري فكذلك إذا صار قابضا لما بقي منه باعتبار الجناية وإذا انفسخ قبض
~~المشتري فيه كان هالكا في ضمان البائع فسقط حصته من الثمن وهو النصف
# ( فأما نصف الثمن فقد تقرر على المشتري بقطع اليد ) لأن اليد من الآدمي ms3727
~~نصفه ولا يتصور الاسترداد في الجزء الفائت
# ( فإن قطع البائع أولا يده ثم قطع المشتري رجله من خلاف ثم بريء منهما
~~جميعا فالعبد لازم للمشتري بنصف الثمن ولا خيار له فيه ) لأن البائع بقطع
~~اليد فوت نصفه فسقط نصف الثمن وثبت الخيار للمشتري بنصف الثمن
# ( فلما قطع المشتري رجله فقد صار مسقطا لخياره ) لأنه قابض لجميع ما بقي
~~متلف لبعضه ومجرد قبضه بعد العلم بالعيب يسقط خياره فقبضه مع الإتلاف أولى
~~أن يكون مسقطا لخياره
# ولو كان المشتري هو الذي قطع يده أولا ثم قطع البائع رجله من خلاف فبرئ
~~منهما كان المشتري بالخيار إن شاء أخذ العبد وأعطى ثلاثة أرباع الثمن وإن
~~شاء تركه وعليه نصف الثمن لأن بقطع اليد تقرر على المشتري نصف الثمن ثم
~~البائع بقطع الرجل بعد ذلك صار مفوتا قبض المشتري في الباقي متلفا لنصف ما
~~بقي فيسقط عن المشتري نصف ما بقي من الثمن وهو ربع جميع الثمن ويثبت له
~~الخيار فيما بقي من العبد لأنه تغير المعقود عليه في ضمان البائع بفعله ولم
~~يوجد من المشتري بعد ذلك ما يكون دليل الرضا منه فإن شاء فسخ العقد فيما
~~بقي منه وعليه نصف الثمن بقطع اليد وإن شاء أخذ ما بقي وعليه نصف الثمن
~~بقطع اليد وربعه بمقابلة ما بقى من العبد
# ولو كان المشتري نقد الثمن ولم يقبض PageV13P173 العبد حتى قطع المشتري
~~يده ثم قطع البائع رجله من خلاف فبريء منهما فالعبد للمشتري ولا خيار له
~~فيه لأن المشتري صار قابضا لجميع العبد بإتلاف النصف بقطع اليد ثم بقطع
~~البائع رجله لا ينتقض قبض المشتري في شيء لأن الثمن قد سلم للبائع وليس له
~~بعد استيفاء الثمن حق نقض قبض المشتري فلهذا لا يجعل قطعه الرجل ناقضا قبض
~~المشتري بخلاف ما تقدم في البائع هناك لم يستوف الثمن وله أن ينقض قبض
~~المشتري ما لم يصل إليه الثمن
# ( وإذا بقي حكم قبض المشتري كان البائع في قطع الرجل كأجنبي آخر فعليه
~~نصف قيمة ms3728 قطع اليد وعلى المشتري جميع الثمن لبقاء حكم قبضه في جميع العبد
~~ولا خيار للمشتري ) لأن المعقود عليه إنما تغير لعدم تمام قبض المشترى قال
# ( ولو كان البائع أولا قطع يده ثم قطع المشتري رجله فالعبد لازم للمشتري
~~بنصف الثمن ) لأن بقطع البائع يده يسقط نصف الثمن ويتخير المشتري إلا أن
~~خياره يسقط بقطعه رجله فكان العبد لازما له بنصف الثمن ويرجع على البائع
~~بنصف الثمن الذي أعطاه
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا بألف درهم ولم ينقده الثمن حتى قطع البائع يده
~~ثم قطع المشتري رجله من خلاف فمات من ذلك كله في يد البائع فعلى المشتري
~~ثلاثة أثمان الثمن ) لأن البائع بقطع اليد صار متلفا نصفه ثم المشتري بقطع
~~رجله صار متلفا نصف ما بقي وهو الربع تلف بسراية الجنايتين فنصفه يكون
~~هالكا بسراية جناية البائع وإنما تعتبر السراية في الحكم بأصل الجناية وحكم
~~أصل جناية البائع سقوط الثمن بحصة ما تلف به فكذلك حكم سراية جنايته وحكم
~~أصل جناية المشتري تقرر الثمن عليه فكذلك حكم ما تلف بسراية جنايته فيحتاج
~~إلى حساب تقسم ربعه نصفين وذلك ثمانية فقد تلف بأصل جناية البائع أربعة
~~وبسراية جنايته سهم فلهذا سقط عن المشتري خمسة أثمان الثمن وتلف بجناية
~~المشتري سهمان وبالسراية سهم فعليه ثلاثة أثمان الثمن
# فإن قيل فأين ذهب قولكم إن المشتري بجناية يصير قابضا لما أتلف ولما بقي
~~منه
# قلنا هو كذلك ولكن للبائع حق الاسترداد فيما بقي ما لم يصل إليه الثمن
~~فيكون مستردا لما تلف بسراية جنايته لأن تأثير سراية جنايته فوق تأثير حبسه
~~وقد بينا أنه لو حبسه بعد جناية المشتري انتقض به قبض المشتري إلا فيما تلف
~~بسراية جناية المشتري فلأن ينتقض حكم قبض المشتري فيما تلف بسراية جناية
~~البائع كان أولى
# ( ولو كان المشتري هو الذي قطع يده أولا ثم قطع البائع رجله من خلاف فمات
~~من ذلك فعلى المشتري خمسة أثمان الثمن وبطل عنه ثلاثة أثمان الثمن ) لأنه
~~PageV13P174 تلف بجناية المشتري النصف وهو أربعة ms3729 من ثمانية وبسراية جنايته
~~سهم فيلزمه خمسة أثمان الثمن وتلف بجناية البائع سهمان وبسراية جنايته سهم
~~فكما انتقض قبض المشتري فيما تلف بجناية البائع فكذلك ينقض فيما تلف بسراية
~~جنايته فلهذا سقط عنه ثلاثة أثمان الثمن
# ( وإن كان الثمن منقودا والمشتري هو البادئ بالجناية فعليه جميع الثمن )
~~لأنه بقطع اليد صار قابضا لجميع العبد ولم ينتقض قبضه في شيء بجناية البائع
~~لأنه لا حق للبائع في نقض قبضه بعد وصول الثمن إليه فلهذا كان عليه جميع
~~الثمن وعلى البائع ثلاثة أثمان قيمته صحيحا لأنه تلف بأصل جنايته نصف ما
~~بقي منه وهو ربع العبد وبسراية جنايته ربع ما بقي منه وذلك ثلاثة أثمان
~~جميع العبد فيلزمه ثلاثة أثمان قيمته صحيحا والبائع في هذه الحالة كأجنبي
~~آخر
# ( فإن كان البائع هو البادئ بالقطع رد البائع على المشتري نصف الثمن الذي
~~أعطاه ) لأنه بقطع اليد أتلف نصفه قبل أن يصير المشتري قابضا له فينفسخ
~~البيع في ذلك النصف ويجب عليه رد نصف الثمن ثم المشتري بقطع الرجل صار
~~قابضا جميع ما بقي قبضا تاما فيتقرر عليه نصف الثمن إلا أن نصف ما بقي تلف
~~بجناية المشتري والنصف بسراية الجنايتين
# ( فما تلف بسراية جناية البائع وهو الثمن فعلى البائع حصة ذلك من قيمة
~~العبد ) لأن التالف بسراية الجناية كالتالف بأصل الجناية ولو تلف بجنايته
~~بعد ما تم قبض المشتري فيه كان الواجب عليه ضمان القيمة فكذلك ما تلف
~~بسراية جنايته فلهذا ألزمه ثمن قيمة العبد للمشتري
# فإن قيل قد قلتم إن للقبض مشابهة بالعقد وإذا كان بأصل العقد بعد الجناية
~~ينقطع حكم السراية فإن قطع يد عبد نفسه ثم باعه فكذلك بقبض المشتري بعد
~~جناية البائع ينبغي أن ينقطع حكم السراية
# قلنا عيب المبيع لا تقطع حكم السراية ولكن تبدل المستحق سبب للبيع هو
~~القاطع للسراية لأن المستحق هو المالك وقد انتقل إلى ملك المشتري بالبيع
~~وهذا المعنى لا يوجد في القبض وبه لا يتبدل المالك والمستحق
# فإن قيل معنى التبدل هنا يحصل ms3730 حكما أيضا فإن ما تلف بأصل الجناية قبل
~~القبض يتلف على ملك البائع وما تلف بسراية جنايته يتلف على ملك المشتري
~~ويتبين ذلك بالموجب فإن باعتبار ما تلف بجناية البائع سقط الثمن عن المشتري
~~وباعتبار ما تلف بجنايته يجب القيمة على البائع
# قلنا لا كذلك بل العبد بنفس العقد صار مملوكا للمشتري فجناية البائع
~~تصادف ملك المشتري وهو سبب لضمان المتلف للمشتري عليه إلا أن قبض المشتري
~~يفوت فيما تلف بأصل جنايته ومن ضرورة فوات قبضه إنفساخ البيع فيه فيسقط
~~حصته من الثمن PageV13P175 بذلك فأما ما تلف بسراية فلم يفت قبض المشتري
~~فيه فلهذا كان مضمونا بالقيمة على البائع وتبين بهذا أن اختلاف الحكم لأجل
~~فوت قبض المشتري لأن حكم السراية مخالف لحكم أصل العقد في حكم الضمان وهذا
~~هو الجواب عن الإشكال الذي يرد على أبي حنيفة في مسألة سراية القصاص أن
~~القطع مع السراية لا يكون قتلا من أصله إذا كان حكم أصل الفعل مخالفا لحكم
~~السراية بدليل هذه المسألة ولو كان المشتري حين اشتراه نقد الثمن أو لم
~~ينقده حتى قطع البائع يده ثم قبضه المشتري بإذن البائع أو بغير إذنه فمات
~~في يد المشتري من جناية البائع عليه بطل على المشتري نصف الثمن بقطع البائع
~~يده ولا ضمان على البائع فيما هلك في يد المشتري بجناية البائع لأن المشتري
~~بإقدامه على القبض صار راضيا بما بقي منه وذلك قاطع لحكم سراية جناية
~~البائع بمنزلة الرد فلهذا كان على المشتري نصف الثمن ولأن القبض مشابه
~~بالعقد ولو اشتراه بعد قطع البائع يده انقطع به حكم السراية لأن المشتري
~~صار راضيا بقبضه بحكم الشراء فكذلك في هذا الموضع
# ولا يشبه قبض المشتري في هذا الوجه قبضه في الوجه الأول بالجناية عليه أو
~~بعيب يحدثه فيه وكل شيء يحدثه من جناية البائع بعد ما يحدث المشتري فيه
~~جناية
# فإن كان الثمن غير منقود بطل عن المشتري من الثمن بحساب ما هلك منه
~~بجناية البائع
# وإذا كان الثمن منقودا فعلى ms3731 البائع فيه القيمة وإذا كان القبض بعد جناية
~~البائع بأخذ المشتري إياه فلا ضمان على البائع فيما هلك من جنايته في يد
~~المشتري من القيمة ولا يبطل عنه شيء من الثمن باعتباره لأن القبض بالجناية
~~حكمي فإنما يظهر أثره فيما تلف به ولا تنقطع السراية التي انعقد سببها
~~بجناية البائع فأما القبض بالأخذ فحتى يظهر في جميع ما بقي من العبد وله
~~مشابهة بالعقد فينقطع به حكم سراية جناية البائع وهذا لأن بالقبض حسا يجعل
~~راضيا بما بقي من العبد بعد جناية البائع وبالجناية لا يكون راضيا بتقرر
~~ملكه فيما بقي بل هو متلف فإنما ينقطع حكم سراية جناية البائع فيما يتلف
~~بجناية المشتري أو بسراية جنايته ضرورة
# ألا ترى أن رجلا لو قطع يد عبده ثم غصبه منه غاصب فمات في يده من جناية
~~المولى كان على الغاصب قيمته يوم غصبه ولو لم يغصبه ولكنه جنى عليه فمات
~~العبد من الجنايتين كان على الجاني ضمان ما تلف بجنايته وسراية جنايته ولو
~~لم يكن عليه ضمان ما تلف بسراية جناية المالك فيه يتضح ما سبق من الفرق بين
~~القبض حسا وبين القبض بحكم الجناية
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل عبدا من رجل فلم ينقده الثمن حتى قبض بغير
~~PageV13P176 إذن البائع فقطع البائع يده في يد المشتري ولم يأخذه حتى مات
~~العبد من قطع اليد أو غير ذلك في يد المشتري فإن كان مات من قطع اليد فقد
~~بطل البيع ولا شيء على المشتري فيه ) لأن حق البائع في الحبس لم يسقط بقبض
~~المشتري إياه بغير إذنه والسراية إذا اتصلت بالجناية كانت قتلا من أصله
~~فكأن البائع قتله في هذه الحالة في يد المشتري فيصير مستردا له ينفسخ العقد
~~فيه فيسقط الثمن عن المشتري وإذا مات من غير قطعه فعلى المشتري نصف الثمن
~~لأن البائع إنما صار مستردا لنصفه بقطع اليد فإنما انتقض قبض المشتري في
~~ذلك النصف وبقي النصف الآخر هالكا في ضمان المشتري وهذا بخلاف ما تقدم إذا
~~قطع المشتري ms3732 يده في يد البائع ثم هلك لا من ذلك القطع ولم يحدث البائع فيه
~~منعا فعلى المشتري جميع الثمن ويجعل قابضا لجميع المعقود عليه بإتلاف نصفه
~~وهنا لم يجعل البائع مستردا لجميع العبد بإتلاف نصفه لأن في الوجهين جميعا
~~بقطع اليد يتمكن من قبض ما بقي منه فيجعل بمنزلة التخلي به والمشتري
~~بالتخلية يصير قابضا فبالجناية أيضا يصير قابضا والبائع بالتخلي بالمبيع لا
~~يصير مستردا فكذلك بالجناية لا يصير مستردا لما بقي منه وهذا لأن الملك
~~للمشتري والملك ممكن له من القبض فيمكن أن يجعل قابضا للبعض بالإتلاف ولما
~~بقي منه بالتخلي به لكونه مملوكا له فأما البائع فليس بمالك وإنما حقه في
~~الحبس باعتبار يده
# ألا ترى أنه لو سلم المعقود عليه لم يكن له بعد ذلك أن يحبسه فكذلك
~~استرداده لا يظهر إلا فيما ظهر فيه عمله بيده وذلك فيما يتلف بجنايته أو
~~بسراية جنايته وإذا اشتراه ولم ينقده الثمن حتى أحدث المشتري فيه عيبا
~~ينقصه من الثمن فهذا بمنزلة قطعه يده في أنه يصير قابضا لجميعه ويتقرر عليه
~~جميع الثمن إن تلف بعد ذلك بآفة سماوية
# ( ولو باعه المشتري بعد ما أحدث فيه وقبضه الذي اشتراه منه كان بيعه
~~جائزا وبه تبين أنه صار قابضا لجميع العبد بما أحدث ) وهو إشارة إلى ما
~~ذكرنا أنه مالك للعبد والملك مطلق له حق القبض والتصرف
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية فلم يقبضها حتى زوجها رجلا كان النكاح جائزا
~~) لأن ولاية التزويج تثبت بملك الرقبة والملك حصل للمشتري بنفس العقد
~~والتزويج من التصرفات التي لا يمتنع صحتها لأجل الغرر
# ألا ترى أن تزويج الآبقة والرضيعة يجوز فكان التزويج نظير العتق وإعتاق
~~المشتري قبل القبض صحيح فكذلك تزويجه ولهذا يجوز من الراهن تزويج الجارية
~~المرهونة كما ينفذ عتقه ثم في القياس يصير المشتري قابضا بنفس التزويج وهو
~~رواية عن أبي يوسف حتى إذا هلكت بعد ذلك فهو من مال المشتري لأن التزويج
~~عيب فيها والمشتري إذا PageV13P177 عيب المعقود عليه يصير به قابضا ms3733 أو يجعل
~~التزويج كالإعتاق أو التدبير فكما يصير المشتري قابضا بذلك فكذلك بالتزويج
~~ولكنه استحسن فقال لا يكون قابضا لها بنفس التزويج حتى إذا هلكت فهي من مال
~~البائع لأنه لم يتصل من المشتري فعل بها وإنما التزويج عيب من طريق الحكم
~~على معنى أنه تقل رغائب الناس فيها وينتقص لأجله الثمن فهو في معنى نقصان
~~السعر أو التزويج لما كان عيبا من طريق الحكم فهو نظير الإقرار عليه بالدين
~~والمشتري لو أقر عليها بدين لا يصير قابضا لها بخلاف العيب الحسي فذلك
~~باعتبار فعل يتصل من المشتري بعينها وهو إتلاف لجزء من عينها فإما أن يصير
~~قابضا لما بقي بالتخلي بها أو لأن المشتري لا يتمكن من قبض البعض دون البعض
~~فمن ضرورة كونه قابضا لما أتلف أن يكون قابضا لما بقي منه وبه يفرق بين قبض
~~المشتري واسترداد البائع فالبائع يملك استرداد البعض ليحبسه بالثمن دون
~~القبض فلا يجعل بتفويت البعض مستردا لما بقي وهذا بخلاف الإعتاق لأنه إنهاء
~~للملك وإتلاف للمالية ولهذا يثبت به الولاء فمن ضرورته أن يصير قابضا
~~والتدبير نظير العتق في استحقاق الولاء وثبوت حق الحرية للمدبرة
# ( فإن وطئها الزوج ثم ماتت بعد ذلك ماتت من مال المشتري إن نقصها الوطء
~~أو لم ينقصها ) لأن الزوج إنما وطئها بتسليط المشتري إياه على ذلك فيكون
~~فعله كفعل المشتري
# ( ولو كان المشتري هو الذي وطئها بنفسه ثم ماتت فعليه جميع ثمنها ) لأنه
~~بالوطء قد تخلى بها والوطء بمنزلة إتلاف جزء منها فكذلك إذا وطئها الزوج
~~بتسليط المشتري
# ( وإن كان البائع منعها من المشتري بعد وطء المشتري أو الزوج إياها ولم
~~ينقصها الوطء شيئا ثم ماتت فلا شيء على المشتري من الثمن ولا من العقر )
~~لأن البائع صار مستردا لها بحبسه إياها بالثمن ومنع المشتري منها ولم يتلف
~~بالوطء شيئا من ماليتها لأن المستوفي بالوطء وإن كان في حكم جزء من عينها
~~فذلك جزء ليس بمال والثمن بمقابلة ما هو مال فلهذا لا يتقرر على المشتري
~~شيء ms3734 من الثمن ولا عقر عليه لأنه وطئها في ملكه ووطء الإنسان في ملك نفسه لا
~~يلزمه العقر وإن كانت بكرا أو كان الوطء نقصها لم ينظر إلى العقر ولكن ينظر
~~إلى ما ينقصها الوطء فيكون عليه حصة من الثمن لأنه فات جزء من ماليتها بفعل
~~المشتري فيتقرر عليه حصة ذلك من الثمن كما لو فقأ المشتري عينها ثم استردها
~~البائع فهلكت وهذا لأن البكارة في حكم جزء من المالية ولهذا يصير مستحقا
~~بالبيع إذا اشترط فبوطء المشتري إن PageV13P178 كانت بكرا يفوت جزء من
~~المالية وقد بينا أن الوصف الذي هو مال يقابله حصة من الثمن إذا صار مقصودا
~~بالتناول
# ( وإذا كان البائع هو الواطىء لم ينظر إلى العقر ولكنه ينظر إلى النقصان
~~فإن كان لم ينقصها شيئا أخذها المشتري بجميع الثمن وإن كان نقصها شيئا حط
~~عنه حصة النقصان وأخذها بما بقي من الثمن في قول أبي حنيفة ) وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله إذا لم ينقصها الوطء يقسم الثمن على العقر والقيمة فيسقط
~~حصة العقر من الثمن عن المشتري
# ( فإن نقصها الوطء ينظر إلى الأكثر من العقر ومن النقصان فيقسم الثمن
~~عليه وعلى قيمتها ويبطل على المشتري حصة ذلك الثمن ويأخذها بحصة القيمة من
~~الثمن ) لأنها بالعقر صارت مملوكة للمشتري فوطء البائع حصل في ملك الغير
~~والوطء في ملك الغير لا ينفك عن حد أو عقر وقد سقط الحد للشبهة فيجب العقر
~~ولكن لا يمكن استيفاء العقر من البائع لأنها في ضمانه بالثمن فيعتبر العقر
~~لإسقاط حصته من الثمن وهذا لأن الوطء في ملك الغير بمنزلة الجناية فكما أن
~~جناية البائع عليها قبل التسليم تعتبر في إسقاط حصة من الثمن لا في إيجاب
~~الضمان فكذلك وطؤه إياها إلا أنها إذا كانت بكرا فالممكن هنا اعتبار معنى
~~نقصان البكارة والعقر بسبب الوطء ولكن يتعذر الجمع بينهما بسبب فعل واحد
~~فيدخل الأقل في الأكثر ويعتبر الانقسام على القيمة وعلى الأكثر منهما وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول الجارية قبل التسليم في ضمان ms3735 البائع وقد جعل ذلك في
~~حكم ضمان الفعل بمنزلة حقيقة الملك ألا ترى أنه لا يلزمه بالجناية أرش ولا
~~بالوطء عقر يستوفي منه فكما أن وطأه إياها لو حصل في حال قيام ملكه فيها لم
~~يكن موجبا للعقر أصلا فكذلك إذا حصل في ضمان ملكه وهذا لأن المستوفي بالوطء
~~في حكم جزء من العين كما قال ولكنه جزء ليس بمال فإذا لم يمكن نقصانا في
~~ماليتها والثمن بمقابلة المالية لا يمكن إسقاط شيء من الثمن باعتباره وبه
~~فارق الجناية فإنه يمكنه نقصانا في المالية نقول إنه يسقط بحصة ذلك النقصان
~~من الثمن يوضحه أن الجارية في حكم الوطء إنما تصير مملوكة للمشتري بالقبض
~~وقبل القبض هي كالمملوكة للبائع في حكم ضمان الوطء ولهذا لا يحتسب بالحيضة
~~التي توجد في يد البائع من استبراء المشتري وأن المشتري لو زوجها ثم قبضها
~~لم يكن عليه أن يستبرئها إذا طلقها الزوج فوطء البائع إياها قبل التسليم من
~~هذا الوجه بمنزلة وطئه إياها قبل البيع وبهذا الطريق
# قال أبو حنيفة لا خيار للمشتري أيضا بمنزلة ما لو وطئها البائع قبل
~~PageV13P179 القبض ولم ينقصها الوطء ثم علم المشتري بذلك لم يكن له فيها
~~خيار وإن كانت بكرا فنقصها الوطء ثبت الخيار للمشتري لفوات جزء من المالية
~~بمنزلة ما لو ذهبت البكارة من غير صنع أحد يوضحه أن المستوفي بالوطء في حكم
~~جزء هو ثمرة لأنه من حيث الصورة استيفاء منفعة والمنفعة تحدث شيئا فشيئا
~~فإتلاف البائع جزءا مما هو ثمرة لا يثبت الخيار للمشتري عند أبي حنيفة إذا
~~لم يتمكن نقصان في مالية العين كإتلاف ولد الشاة وثمرة الأشجار فإذا لم
~~يمكن نقصانا في العين ثبت الخيار للمشتري لأجله كما لو ولدت الجارية فأتلف
~~البائع ولدها
# وذكر بن سماعة عن محمد رحمهما الله فيما إذا كانت بكرا تخريجا هو ألطف من
~~هذا فقال ينظر إلى نقصان البكارة والعقر أيقسم الثمن أولا على نقصان
~~البكارة وعلى قيمتها فيسقط نقصان البكارة من الثمن ثم يقسم ما بقي ms3736 من الثمن
~~على قيمتها وعلى ما بقي من العقر فسقط حصة العقر من الثمن وبيانه إذا
~~اشتراها بمائة وقيمتها مائة ونقصان البكارة عشرون والعقر أربعون فإنه يسقط
~~أولا باعتبار نقصان البكارة عشرين درهما ثم يقسم ما بقي من الثمن وذلك
~~ثمانون درهما على قيمتها وهي ثمانون وعلى ما بقي من العقر وهو عشرون فيقسم
~~أخماسا بأن يجعل كل عشرين سهما فيسقط عنه خمس ما بقي وذلك ستة عشر درهما
~~وإنما يأخذها بما بقي وذلك أربعة وستون درهما
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا بألف درهم فلم يقبضه ولم ينقد الثمن حتى قطع
~~البائع يده ثم قطع المشتري وأجنبي رجله من خلاف فعلى المشتري ثلاثة أثمان
~~الثمن وثلث ثمن الثمن حصة جنايته وجناية الأجنبي ويبطل عنه جناية البائع
~~أربعة أثمان الثمن وثلثا ثلث الثمن ) لأن البائع بقطع اليد أتلف نصفه
~~والمشتري مع الأجنبي بقطع الرجل أتلف نصف ما بقي ثم ما بقي وهو الربع تلف
~~بجناية ثلثه فيكون ثلث ذلك الربع هالكا بجناية كل واحد منهم وأصل السهام من
~~ثمانية ثم انكسر بالأثلاث فيضرب ثمانية في ثلاثة فيكون أربعة وعشرون ثم
~~انكسر بالأنصاف لأن ما تلف بجناية المشتري والأجنبي يكون نصفين بينهما
~~فتضعف أربعة وعشرون للكسر بالأنصاف فيكون ثمانية وأربعين التالف بجناية
~~البائع أربعة وعشرون وبسراية جنايته أربعة فذلك ثمانية وعشرون وذلك أربعة
~~أثمان العبد وثلثا ثمنه لأن سهام العبد ثمانية وأربعون كل ثمن ستة فأربعة
~~وعشرون أربعة أثمان وأربعة ثلثا الثمن وجنايته موجبة سقوط الثمن فلهذا سقط
~~أربعة أثمان الثمن وثلثا الثمن
# ( ويتقرر على المشتري ثلاثة أثمان الثمن وثلث الثمن حصة ما تلف بجنايته
~~وحصة PageV13P180 ما تلف بجناية الأجنبي ) لأن الأجنبي ضامن للقيمة فيبقى
~~البيع فيما تلف بجناية الأجنبي تبعا لبدله والتالف بجنايتهما وسراية
~~جنايتهما في الحاصل عشرون وذلك ثلاثة أثمان العبد وثلث ثمنه
# ( ويرجع المشتري على الأجنبي بثمن القيمة وثلثي ثمنها ) لأن التالف
~~بجناية الأجنبي نصف العشرين وهو عشرة وذلك ثمن العبد وثلثا ثمنه فيرجع
~~المشتري عليه بثمن القيمة وثلثي ثمن ms3737 القيمة
# ( ولا يتصدق بشيء منه وإن كان فيه فضل على حصة من الثمن ) لأن المشتري
~~بجنايته يصير قابضا وجناية الأجنبي اقترنت بجناية المشتري ووجوب القيمة
~~عليه بعد الجناية فعرفنا أن الوجوب على الأجنبي بعد قبض المشتري فكان ذلك
~~ربحا على ملكه وضمانه ولو كان البائع والأجنبي هما اللذان قطعا اليد أولا
~~ثم قطع المشتري رجله من خلاف فمات من ذلك كله فهو على ما ذكرنا من التخريج
~~يرتفع سهام العبد إلى ثمانية وأربعين والفائت بجناية البائع والأجنبي أربعة
~~وعشرون وبسراية جنايتهما ثمانية وذلك اثنان وثلاثون بينهما نصفان فيكون
~~الفائت بفعل كل واحد منهما ستة عشر وبجناية المشتري اثنى عشر وبسراية
~~جنايته أربعة فذلك ستة عشر فأما ما تلف بفعل البائع فيسقط ثمنه عن المشتري
~~وذلك ثمنا الثمن وثلثا ثمنه كل ثمن ستة وما سوى ذلك قيمته واجبة على
~~المشتري أما حصة ما تلف بجنايته فغير مشكل وكذلك حصة ما تلف بجناية الأجنبي
~~لأنه قد وجب عليه بدله وهو القيمة فعرفنا أنه يقرر على المشتري خمسة أثمان
~~الثمن وثلث ثمن الثمن ويرجع المشتري على الأجنبي بثمن القيمة وثلثي ثمن
~~القيمة فيكون ذلك على عاقلته في ثلاث سنين لأن الجناية على طرف المملوك إذا
~~اتصلت بالنفس تتحملها العاقلة وكما أن بدل النفس كله يكون مؤجلا في ثلاث
~~سنين فكذلك كل جزء من بدل النفس فعرفنا أنها على الأجنبي وذلك ثمنا القيمة
~~وثلثا ثمنها يؤخذ من عاقلته في ثلاث سنين في كل سنة ثلث ذلك فإذا قبض
~~المشتري ذلك فإنه يقابل مقدار ربع القيمة بربع الثمن
# ( فإن كان فيه فضل تصدق بالفضل ) لأن مقدار الربع وجب بأصل جناية الأجنبي
~~وقد كان ذلك قبل قبض المشتري فهذا ربح حصل لا في ضمانه فيتصدق به بالفضل
# ( وأما ثلثا ثمن القيمة فهو سالم للمشتري لا يتصدق بشيء منه ) لأن وجوب
~~ذلك على المشتري بسراية جنايته وقد كان ذلك بعد ما صار المشتري قابضا له
~~بالجناية فهو ربح حصل في ضمانه
# ألا ترى أن رجلا لو اشترى ms3738 عبدا فلم يقبضه حتى قطع أجنبي يده ثم قبضه على
~~ذلك ورضيه فمات في يده من جناية الأجنبي عليه فعلى عاقلة الأجنبي قيمة
~~PageV13P181 العبد في ثلاث سنين
# ( فإذا قبضها وفيها فضل تصدق بنصف الفضل ) لأن ذلك ربح ما لم يضمن واليد
~~قطعت قبل دخول العبد في ضمانه
# ( ولا يتصدق بنصف الفضل ) لأن السراية كانت بعد دخول العبد في ضمان
~~المشتري بالقبض
# ( قال ) ( ولو قطع المشتري وأجنبي يده معا ثم قطع البائع رجله من خلاف
~~فمات من ذلك كله فالمشتري بالخيار ) لوجود الجناية من البائع بعد جناية
~~المشتري فقد انتقص قبض المشتري فيما تلف بجناية البائع وصار ذلك كجنايته
~~قبل قبض المشتري وذلك يثبت الخيار للمشتري للتغير ولم يوجد بعده من المشتري
~~ما يكون دليل الرضا منه فلهذا يخير بين فسخ البيع وإمضائه فإن اختار البيع
~~فعليه من الثمن خمسة أثمانه وثلث ثمنه وسقط عنه ثمنا الثمن وثلثا ثمنه حصة
~~ما تلف بجناية البائع وبسراية جنايته وقد بينا على التخريج الأول أن التالف
~~بجناية البائع اثنا عشر من ثمانية وأربعين وبسراية جنايته أربعة فذلك ستة
~~عشر وهو ثمنا العبد وثلثا ثمنه ثم يرجع المشتري على الأجنبي بثمن القيمة
~~وثلثي ثمن القيمة لأن التالف بجنايتهما أربعة وعشرون وسراية جنايتهما
~~ثمانية فيكون اثنين وثلاثين نصف ذلك على الأجنبي وذلك ستة عشر فلهذا يرجع
~~عليه بثمن القيمة وثلثي ثمن القيمة
# ( ولا يتصدق بالفضل إن كان في ذلك ) لأن جناية الأجنبي كانت مع قبض
~~المشتري على ما بينا أن المشتري بجنايته يصير قابضا وإن اختار المشتري نقض
~~البيع لزمه من الثمن حصة ما تلف بجنايته وسراية جنايته وذلك ثمنا الثمن
~~وثلثا ثمن الثمن ويسقط عنه ما سوى ذلك لانفساخ البيع فيه
# ( ويرجع البائع على الأجنبي بثمن القيمة وثلثي ثمن القيمة ) لأنه ظهر أن
~~جناية الأجنبي حصلت على ملك البائع حين انفسخ البيع فما تلف بجنايته وسراية
~~جنايته يقابل ذلك بما يخصه من الثمن
# ( فإن كان فيه فضل يتصدق بالفضل ) لأنه ربح حصل لأعلى ملكه لما ms3739 بينا أن
~~أصل الجناية لم تكن على ملكه
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل من الرجلين عبدا بألف درهم فلم ينقدهما الثمن
~~حتى قطع أحد البائعين يد العبد ثم قطع الآخر رجله من خلاف ثم فقأ المشتري
~~إحدى عينيه فمات من ذلك كله في يد البائعين فالمشتري مختار للبيع بجنايته
~~بعد جناية البائعين ) لأن جنايتهما أوجبت الخيار له ولكن جنايته بعد
~~جنايتهما تكون دليل الرضا منه والإسقاط لخياره فيكون عليه من الثمن للقاطع
~~الأول ثمن الثمن وخمسة أسداس ثمن الثمن لأن للقاطع الثاني ثمنا الثمن وخمسة
~~أسداس الثمن لأن القاطع الأول بجنايته أتلف النصف وذلك أربعة وعشرون من
~~ثمانية وأربعين والقاطع الثاني بجنايته أتلف نصف ما بقي PageV13P182 وذلك
~~اثنا عشر ثم المشتري بفقء العين أتلف نصف ما بقي وهو ستة وما بقي وهو ستة
~~تلف بثلاث جنايات فيكون على كل واحد منهم ثلث ذلك فكان حاصل ما تلف بجناية
~~القاطع الأول وسراية جنايته ستة وعشرون نصف ذلك مما باع هو ونصف مما باع
~~شريكه ففي حصة ما باع هو يسقط من الثمن وذلك ثلاثة عشر وكل ثمن ستة
~~فالثلاثة عشر تكون ثمن الثمن وسدس الثمن وقد كان للقاطع الأول أربعة أثمان
~~الثمن فإذا سقط ثمناه وسدس ثمنه بقي له ثمن الثمن وخمسة أسداس ثمنه فلهذا
~~يغرم المشتري له ذلك والتالف بجناية القاطع الثاني وسراية جنايته أربعة عشر
~~نصف ذلك مما باعه هو فيسقط بحصته من الثمن ونصفه فيما باع شريكه كالأجنبي
~~فعرفنا أن الساقط من حقه ثمن الثمن وسدس ثمن الثمن بقي له ثمنا الثمن وخمسة
~~أسداس ثمن الثمن فيغرم له المشتري ذلك ثم يرجع المشتري على القاطع الأول
~~بثمني القيمة وسدس ثمن القيمة وذلك ثلاثة عشر سهما من ثمانية وأربعين سهما
~~حصة ما تلف بجنايته وسراية جنايته مما باعه شريكه لأنه في الجناية على ذلك
~~كأجنبي آخر فيلزمه القيمة ويكون ذلك على عاقلته في ثلاث سنين وعلى عاقلة
~~القاطع الثاني ثمن قيمة العبد وسدس ثمن قيمة حصة ما تلف بجنايته وسراية ms3740
~~جنايته مما باعه القاطع الأول وذلك سبعة أسهم ويكون ذلك في ثلاث سنين لأنه
~~جزء من بدل النفس فيكون في حكم التأجيل يعتبر الجميع بدل النفس ويتصدق
~~المشتري بما زاد من ذلك كله على ما غرم من الثمن الأفضل سدس ثمن قيمة العبد
~~على ما كان بمقابلته من الثمن فإن ذلك يطيب له لأن ما وجب بأصل جناية كل
~~واحد من البائعين إنما وجب قبل قبض المشتري فيلزمه التصدق بالفضل فيه وأما
~~ما تلف بسراية جناية كل واحد منهما فإنما تلف بعد ما صار المشتري قابضا له
~~فيطيب له الفضل في ذلك القدر
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجلان من رجل عبدا فلم ينقده الثمن حتى قطع أحد
~~المشتريين يده ثم قطع الآخر رجله من خلاف فمات العبد من ذلك كله فالبيع
~~لازم للمشتريين بالثمن كله ) لأن المبيع تلف بفعلهما وذلك قبض منهما وزيادة
~~ويرجع القاطع الأول على القاطع الثاني بثمن القيمة ونصف ثمن قيمته ويرجع
~~القاطع الثاني على القاطع الأول بثمن قيمته ونصف من قيمته فيكون ذلك على
~~عاقلة كل واحد منهما في ثلاث سنين لأن القاطع الأول بجنايته أتلف النصف
~~والقاطع الثاني أتلف نصف ما بقي ثم تلف ما بقي بسراية جنايتهما فيكون نصفه
~~على كل واحد منهما PageV13P183 فحاصل ما تلف بجناية القاطع الأول أربعة
~~وعشرون وسراية جنايته ستة فذلك ثلاثون نصف ذلك مما اشتراه هو ونصفه مما
~~اشتراه صاحبه فيجب عليه قيمة ذلك لصاحبه وذلك خمسة عشر سهما وخمسة عشر من
~~ثمانية وأربعين ثمناه ونصف ثمنه فلهذا يجب على عاقلة القاطع الأول ثمنا
~~القيمة ونصف ثمنها والتالف بجناية القاطع الثاني وبسراية جنايته ثمانية عشر
~~نصفه مما اشتراه صاحبه وهو تسعة وذلك ثمن ونصف ثمن فلهذا يجب على عاقلة
~~القاطع الثاني ثمن القيمة ونصف ثمن القيمة فإن كان البائع فقأ عينه بعد
~~جنايتهما فمات من ذلك كله فللمشتريين الخيار لوجود الجناية من البائع ولم
~~يوجد بعدها منهما ما يكون دليل الرضا فإن ختارا نقض البيع فللبائع على
~~القاطع الأول ثمنا ms3741 الثمن وسدس ثمنه وعلى الثاني ثمن الثمن وسدس ثمنه لأن
~~التالف بجناية القاطع الأول أربعة وعشرون وبسراية جنايته سهمان ثلث ما بقي
~~بعد جناية البائع فذلك ستة وعشرون نصف ذلك ثلاثة عشر مما اشتراه هو فيقرر
~~عليه حصة من الثمن وذلك ثمنا الثمن وسدس ثمنه ونصف ذلك مما اشتراه شريكه
~~فقد انفسخ البيع فيه بفسخه فيغرم للبائع ثمني القيمة وسدس ثمن القيمة لأنه
~~فيما اشترى شريكه كالأجنبي والتالف بجناية القاطع الثاني اثنا عشر وبسراية
~~جنايته سهمان نصف ذلك وهو سبعة مما اشتراه فلزمه حصة من الثمن وهو ثمن
~~الثمن وسدس ثمن الثمن ونصفه مما اشتراه شريكه فينفسخ البيع فيه بفسخه ويغرم
~~للبائع حصة من القيمة وذلك ثمن القيمة وسدس ثمنها
# فإن اختار إمضاء البيع كان على كل واحد منهما ثلاثة أثمان الثمن وثلث
~~ثمنه لأنه إنما سقط من الثمن ما تلف بجناية البائع وسراية جنايته والتالف
~~بجنايته سنة وبسراية جنايته سهمان فذلك ثمن وثلث ثمن والباقي عليهما من
~~الثمن ستة أثمان الثمن وثلثا ثمن على كل واحد منهما ثلاثة أثمان الثمن وثلث
~~ثمنه ويرجع القاطع الثاني على الأول بثمني القيمة وسدس ثمنها لما بينا أن
~~التالف بفعله مما اشتراه القاطع الثاني ثلاثة عشر سهما فيلزمه قيمة ذلك
~~وذلك ثمنا القيمة وسدس ثمنها لأنه تلف بفعل الثاني مما اشتراه الأول سبعة
~~أسهم وذلك ثمن وسدس ثمن فلا تقع المقاصة بينهما فيه لأن ما يجب على كل واحد
~~منهما من ذلك يكون على عاقلته في ثلاث سنين فلا تقع المقاصة فيه مع اختلاف
~~من يجب عليه
# ( قال ) ( وإذا اشترى عبدا بألف درهم ولم ينقده الثمن حتى قطع البائع يده
~~ثم قطع المشتري يده الأخرى أو قطع رجله التي في جانب اليد المقطوعة فمات من
~~ذلك كله فقد بطل على المشتري بقطع البائع يد العبد نصف الثمن ) لأن اليد من
~~الآدمي PageV13P184 نصفه ثم ينظر إلى ما نقص العبد من جناية المشتري عليه
~~في قطع يده أو رجله بخلاف ما سبق وهو ما إذا ms3742 قطع رجله من خلاف لأن فعله
~~هناك ليس باستهلاك فإنه غير مفوت لجنس المنفعة فلهذا يجعل التالف بفعله نصف
~~ما بقي وهنا فعله استهلاك حكما لأنه إن قطع اليد الأخرى فقد فوت منفعة
~~البطش وتفويت منفعة الجنس يكون استهلاكا من طريق الحكم ولهذا لا يستحق ذلك
~~في السرقة ولا يجوز إعتاق مقطوع اليدين في الكفارة
# ( فإن قطع الرجل التي من جانب اليد المقطوعة فقد فوت عليه منفعة المشي )
~~لأنه لا يمكنه أن يمشي بعصا بخلاف ما إذا قطع الرجل من خلاف فعرفنا أن هذا
~~استهلاك وأن النقصان فيه أكثر فلهذا اعتبرنا النقصان فإن كانت هذه الجناية
~~نقصته أربعة أخماس ما بقي بأن كانت قيمته بعد قطع اليد ألف درهم وتراجعت
~~قيمته بجناية المشتري إلى مائتي درهم فقد تقرر على المشتري أربعة أخماس نصف
~~الثمن ثم الباقي وهو خمس النصف تلف بجنايتهما فيكون نصف ذلك على المشتري
~~فصار حاصل ما على المشتري من الثمن أربعة أعشار الثمن ونصف عشر الثمن وسقط
~~عنه بجناية البائع وسراية جنايته خمسة أعشار ونصف عشر
# ( قال ) ( فإن بدأ المشتري فقطع يده ثم قطع البائع رجله من خلاف ثم مات
~~من غير ذلك ولم يحدث البائع فيه منعا فعلى المشتري ثلاثة أرباع الثمن )
~~لأنه بقطع اليد صار قابضا لجميع العبد ثم إنما ينتقض حكم قبضه فيما تلف
~~بفعل البائع خاصة والتالف بفعل البائع نصف ما بقي منه وهو ربع العبد فيسقط
~~عن المشتري ربع الثمن ويلزمه ثلاثة أرباع الثمن نصف الثمن حصة ما تلف
~~بجنايته وربع الثمن حصة ما بقي من العبد لأن حكم قبض المشتري بقي فيه وقد
~~تلف لا بسراية جناية البائع فيتقرر ثمنه على المشتري ولو لم يمت العبد وبرأ
~~كان المشتري بالخيار لأن حكم قبضه انتقض فيما تلف بجناية البائع وذلك يثبت
~~الخيار للمشتري ولم يوجد منه بعد ذلك ما يدل على الرضا فكان على خياره إن
~~شاء أخذه وأعطاه ثلاثة أرباع الثمن نصف الثمن حصة ما تلف بقطعه اليد وربع
~~الثمن حصة ms3743 الباقي من العبد وإن شاء تركه وأعطى نصف الثمن بقطعه اليد
# ( ولو أراد المشتري أخذه فمنعه البائع حتى يعطيه ثلاثة أرباع الثمن فمات
~~في يده من غير جنايتهما فليس على المشتري إلا نصف الثمن ) لأن حكم قبضه
~~انتقض فيما بقي حين منعه البائع فإنما تلف ما بقي في ضمان البائع فلهذا لا
~~يجب على المشتري من الثمن إلا حصة اليد وذلك نصف الثمن والله أعلم
~~PageV13P185
# | باب زيادة المبيع ونقصانه قبل القبض
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل جارية بألف درهم وقيمتها ألف درهم فولدت عند
~~البائع بنتا تساوي ألف درهم ونقصت الولادة الأم فالمشتري بالخيار إن شاء
~~أخذهما بجميع الثمن وإن شاء تركهما ) لأنها تعيبت في ضمان البائع والعيب
~~الحادث قبل القبض فيها يجعل كالمقترن بالعقد ونقصان الولادة وإن كان منجبرا
~~بالولد فالخيار يثبت للتغير كما لو قطعت يدها وأخذ البائع الأرش
# ( فإن اختار المشتري أخذهما فلم يأخذهما حتى ولدت البنت بنتا تساوي ألفا
~~وقد نقصتها الولادة فالمشتري أيضا بالخيار ) لأن الزيادة الحادثة قبل القبض
~~كالموجودة عند العقد حتى يصير بمقابلتها حصة من الثمن إذا قبضت وأنه يثبت
~~للمشتري فيها حق القبض كما يثبت في الأصل فكما أنه يستحق سلامة الأصل عن
~~العيب ويثبت له الخيار إذا لم يسلم فكذلك يثبت الخيار للنقصان المتمكن في
~~الزيادة بسبب الولادة لأنه إنما رضي بنقصانها على أن يسلم له الزيادة سليمة
~~عن النقصان فإذا لم يسلم كان هو على خياره
# ( فإذا زادت الوسطى حتى صارت تساوي ألفين فقبضهن جميعها والأم قد رجعت
~~قيمتها إلى خمسمائة ثم وجد بالأم عيبا ردها بربع الثمن ) وهذا لأن الوسطى
~~والسفلى كلاهما زيادة في الأم فإن الوسطى تبع الأم في العقد ولا تبع للتبع
~~فإذا لم يمكن جعل السفلى تبعا للوسطى جعلناهما كولدين للأم ثم الأصل في
~~قسمة الثمن أنه يعتبر قيمة الأم وقت العقد وقيمة الولد وقت القبض لأن
~~الزيادة إنما تصير مقصودة بالقبض وإنما يكون لها حصة من الثمن إذا صارت
~~مقصودة فأما البيع فلا حصة له من ms3744 الثمن ما لم يصر مقصودا كأطراف المبيع
~~وقيمة الأم عند العقد ألف درهم وقيمة الوسطى عند القبض ألفان وقيمة السفلى
~~ألف فجعلنا كل ألف سهما وإذا جعلنا كل ألف سهما انقسم الثمن على أربعة أسهم
~~سهم بإزاء الأم فيردها بذلك إذا وجد العيب بها وسهمان بإزاء الوسطى فيردها
~~بالعيب بنصف الثمن وسهم بإزاء السفلى فيردها بالعيب بربع الثمن لأن كل
~~واحدة منهن لما صارت مقصودة بالقبض التحقت بالموجود عند العقد في استحقاق
~~المشتري صفة السلامة فيها وعند وجود العيب إنما يرد المعيب خاصة بعد القبض
~~وقد بينا هذا فيما سبق
# ( قال ) ( وإذا اشترى أمتين بألف درهم قيمة إحداهما خمسمائة وقيمة الأخرى
~~ألف درهم فولدت كل واحدة منهما ولدا يساوي ألفا ثم اعورت التي كانت تساوي
~~PageV13P186 ألفا فاختار المشتري أخذ ذلك كله بالثمن فقبضهن جميعا ودفع
~~الثمن ثم وجد بالعوراء عيبا وقيمتها خمسمائة ردها بثلثمائة وثلاثة وثلاثين
~~وثلث ) لأن ولد كل واحدة منهما يتبعها فيما يخصها من الثمن
# ( والانقسام أولا على قيمة الأمتين ) لأنهما مقصودتان بالعقد وولد كل
~~واحدة منهما زيادة فيها دون الأخرى فيقسم الثمن على قيمة الجاريتين وقت
~~العقد وقيمة العوراء وقت العقد ألف درهم وقيمة الأخرى خمسمائة فكان ثلثا
~~الثمن حصة العوراء ثم ينقسم حصتها من الثمن على قيمتها وقت العقد وقيمة
~~ولدها وقت القبض وذلك ألف فانقسم نصفان نصفه حصة ولدها ونصفه حصة العوراء
~~وذلك ثلث الألف فبذلك يردها بالعيب ولو وجد العيب بالأمة الأخرى ردها بمائة
~~وأحد عشر درهما وتسع درهم لأن حصتها ثلث الثمن فانقسم ذلك على قيمتها وقت
~~العقد وهو خمسمائة وقيمة ولدها وقت القبض وهو ألف درهم فيردها بذلك
# ( قال ) ( وإذا اشترى شاة فولدت قبل القبض فليس للمشتري أن يترك البيع )
~~لأن الولادة زيادة في البهائم فلا يتمكن بها نقصان في الأصل فالمشتري يجبر
~~على قبضها لأنه لما كان راضيا بلزوم العقد قبل حدوث الزيادة فهو راض بلزومه
~~بعد حدوثها
# ( فإن وجد بالأم عيبا قبل القبض فهو بالخيار إن شاء أخذهما بجميع الثمن ms3745
~~وإن شاء تركهما جميعا وليس له أن يأخذ إحداهما دون الأخرى ) لأن الزيادة
~~قبل القبض تبع في العقد لا حصة لها من الثمن وثبوت الحكم في التبع بثبوته
~~في الأصل ولأنه لو رد الأصل وحدها ردها بجميع الثمن إذ لا حصة للولد ما لم
~~يصر مقصودا بالقبض وبعد ما ردها بجميع الثمن لو بقي العقد في الولد أخذه
~~بغير شيء فيكون فضلا خاليا عن المقابلة مستحقا بالتبع مقبوضا به وهو الربا
~~بعينه
# ( وإن وجد بالولد عيبا فلا خيار له فيه وهما لازمان له ) لأن بوجود العيب
~~يظهر فوات جزء من الولد ولو مات الولد قبل القبض أخذ الأم بجميع الثمن ولا
~~خيار له فيها فكذلك إذا فات جزء من الولد وهذا لأن الزيادة لما فاتت من غير
~~صنع أحد صارت كأن لم تكن وقبل حدوثها كان العقد لازما له في الأصل بجميع
~~الثمن فكذلك بعد فواتها وهذا بخلاف ما إذا وجد العيب بالولد بعد ما قبضهما
~~لأن الولد بالقبض صار مقصودا فصار له حصة من الثمن فباعتبار العوض بمقابلته
~~يستحق المشتري صفة السلامة فيه فإذا وجد المشتري به عيبا رده فأما قبل
~~القبض فلا حصة له من الثمن واستحقاق صفة السلامة عن العيب باعتبار العوض
~~ألا ترى أنه لا يستحق ذلك في الموهوب وإن كان البائع هو الذي PageV13P187
~~قتل الولد فقد صار الولد مقصودا بإتلاف البائع إياه ولو صار مقصودا بقبض
~~المشتري إياه كان له حصة من الثمن فكذلك إذا صار مقصودا بإتلاف البائع وقد
~~قررنا هذا في طرف المبيع أنه إذا فات من غير صنع أحد لا يسقط شيء من الثمن
~~وإذا أتلفه البائع يسقط حصته من الثمن فكذلك هذا في الولد الذي هو تبع
~~فيقسم الثمن على قيمة الأم وقت البيع وعلى قيمة الولد يوم قتله البائع فما
~~أصاب الولد بطل عن المشتري وأخذ الأم بما بقي ولا خيار له في ذلك عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله له الخيار وهذه هي الخلافية التي
~~ذكرناها ms3746 في الثمار وتنصيصه على الخلاف هنا يكون تنصيصا ثمة إذ لا فرق
~~بينهما
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل من الرجل جارية بألف درهم وإحدى عينيها بيضاء
~~وقيمتها ألف درهم فولدت ولدا يساوي ألفا ثم ذهب البياض من عينها فصارت
~~تساوي ألفين ثم إن البائع ضرب العين التي كانت في الأصل صحيحة فابيضت ورجعت
~~قيمتها إلى ألف درهم وبياض العين ينقصها أربعة أخماس القيمة الأولى لو كانت
~~العين الأولى بيضاء على حالها ) فإني لست ألتفت إلى الزيادة لكي أنظر كم
~~كان ينقصها البياض لو كان بياض العين الأولى على حاله فإذا كان ينقصها
~~أربعة أخماس القيمة الأولى وذلك ثمانمائة درهم فالمشتري بالخيار إن شاء
~~أخذها بستة أعشار الثمن وإن شاء تركها أما ثبوت الخيار فلأنها تغيرت في
~~ضمان البائع بفعله ثم ذهاب البياض عن العين الأولى زيادة متصلة ولا معتبر
~~بالزيادة المتصلة في عقود المعاوضات لما بينا أن المعتبر في الانقسام
~~قيمتها وقت العقد فوجود هذه الزيادة كعدمها
# ( ولو لم يذهب البياض عن عينها حتى ضرب البائع العين الصحيحة فابيضت فإنه
~~يعتبر فيه النقصان فيها ) لأنها عميت بفعله وذلك استهلاك حكما فيكون
~~المعتبر فيه النقصان فلهذا قال ينظر إلى ما نقصها القيمة الأولى ثم الثمن
~~ينقسم على قيمتها وقت العقد وقيمة ولدها وقت القبض وهما سواء فانقسم نصفان
~~نصف الثمن حصة الولد ونصفه حصة الأم فإذا كان النقصان أربعة أخماس القيمة
~~الأولى سقط عن المشتري أربعة أخماس النصف وتبين أن جميع الثمن صار على عشرة
~~أسهم نصفه وهو خمسة حصة الولد وسهم واحد حصة ما بقي من الأم فإذا قبضهما ثم
~~وجد بالأم عيبا ردها بحصتها من الثمن وهو سدس ما أخذهما به ولو وجد العيب
~~بالولد رده بحصته وهو خمسه أسداس ما أخذهما به ولو لم يكن البائع ضرب العين
~~الصحيحة ولكنه ضرب العين التي كان بها البياض بعد ما ذهب البياض فعاد إلى
~~الحالة الأولى فالمشتري بالخيار في PageV13P188 قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله إن شاء أخذهما بثلثي الثمن وإن ms3747 شاء تركهما ولأن ذهاب البياض كان زيادة
~~متصلة فقد انفصلت بفعل البائع فهي كزيادة متصلة أتلفها البائع بأن ولدت
~~ولدا آخر قيمته ألف فقتله البائع ولو كان كذلك لكان يقسم الثمن على قيمة
~~الأم وقت العقد وقيمة الولد من حين يصير كل واحد منهما مقصودا والقيمة سواء
~~فيقسم الثلث أثلاثا وحصة ما أتلف البائع ثلث الثمن فيسقط ذلك عن المشتري
~~ويتخير فيما بقي عندهما وعند أبي حنيفة لا خيار له بمنزلة الزيادة المنفصلة
~~في البهائم إذا أتلفها البائع لأن تلك الزيادة لا تمكن نقصانا في الأصل
~~وهذه الزيادة مثل تلك فإن كان أخذهما ثم وجد بإحداهما عيبا رده بنصف ما
~~أخذهما به لما بينا أن حصة كل واحد منهما ثلث الثمن وهذا بخلاف الأول وهو
~~ما إذا كانت جناية البائع على العين الصحيحة لأن الزيادة هناك لم تزايل
~~البدن فلا معتبر بها وهنا الزيادة زايلت البدن بصنع البائع فوجب اعتبارها
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية بألف وقيمتها ألف وإحدى عينيها بيضاء فذهب
~~البياض فصارت تساوي الفين ثم أن عبدا لأجنبي ضرب تلك العين فعاد بياضها
~~ودفعه مولاه وقيمته خمسمائة درهم فأخذهما المشتري بجميع الثمن ثم إنه وجد
~~بالعبد عيبا فإنه يرد بثلث الثمن ) لأن العبد المدفوع بالعين قائم مقامها
~~وذهاب البياض عن تلك العين كان زيادة متصلة وقد انفصلت فيجعل كولد ولدته
~~الجارية وإنما ينقسم الثمن على قيمتها وقت العقد وقيمة الولد وقت القبض
~~فكذلك يعتبر قيمة العبد المدفوع في الانقسام وقت القبض بحكم العقد لا وقت
~~الدفع بالجناية لأن ذلك ليس من حكم العقد في شيء وقيمته وقت القبض خمسمائة
~~فانقسم الثمن أثلاثا ثلثه بإزاء العبد يرده بذلك إن وجد به عيبا وثلثاه
~~بإزاء الجارية إن وجد العيب بها يردها بذلك وإن كان المشتري لم يقبض العبد
~~حتى زاد في يد البائع فصار يساوي ألف درهم ثم قبضهما المشتري فوجد بإحداهما
~~عيبا رده بنصف الثمن لما بينا أن المعتبر قيمة العبد وقت القبض بحكم العقد
~~وهي مساوية لقيمة الأمة وقت ms3748 العقد فانقسم الثمن عليهما نصفين
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية تساوي ألفا ففقأ البائع عينها ثم ولدت بعد
~~الفقء ولدا يساوي ألفا أخذهما المشتري بنصف الثمن ) لأن البائع لما فقأ
~~عينها فقد سقط عن المشتري نصف الثمن لأن العين من الآدمي نصفه ثم لما ولدت
~~انقسم ما بقي من الثمن على قيمتها وقيمة ولدها فإن كان الفقء بعد الولادة
~~أخذهما إن شاء بثلاثة أرباع الثمن لأنها حين ولدت وهي صحيحة فقد انقسم جميع
~~الثمن على قيمتها وقيمة الولد PageV13P189 بشرط بقاء الولد على هذه القيمة
~~إلى وقت القبض وقد بقي فظهر أن نصف الثمن كان بمقابلة الولد ونصفه حصة الأم
~~فلما فقأ البائع العين فإنما يسقط نصف حصتها من الثمن وذلك ربع الثمن فإما
~~إذا كان الفقء قبل الولادة فقد كان جميع الثمن فيها حين فقأ البائع عينها
~~فلهذا يسقط نصف الثمن
# ( قال ) ( ولا يشبه الرهن في هذا البيع ) يعني في الرهن في هذه الصورة لا
~~فرق بين الولادة قبل ذهاب العين وبين الولادة بعد ذهاب العين ويكون الساقط
~~ربع الدين في الموضعين جميعا وبالولادة بعد ذهاب العين هناك يعود بعض ما
~~كان ساقطا وفي البيع لا يعود والفرق بينهما أن سقوط الثمن بفقء البائع
~~العين إنما كان بطريق انفساخ العقد فيما أتلفه البائع والبيع بعد ما انفسخ
~~لا يعود بحدوث الزيادة وأما في الرهن فسقوط الدين بطريق المرتهن صار
~~مستوفيا والاستيفاء يقرر الدين ولا يسقطه فإذا حدثت الزيادة فقد حدثت في
~~حال قيام الدين كله لكونه منتهيا بالاستيفاء فلهذا يعود باعتبار أن الزيادة
~~بعض ما كان ساقطا وتجعل الزيادة الحادثة بعد ذهاب العين كالزيادة قبل ذهاب
~~العين ألا ترى أنه لو اشترى شاة فماتت قبل القبض ثم دبغ البائع جلدها لا
~~يعود العقد في حصة الجلد
# ( ولو أن الشاة المرهونة ماتت وحكم بسقوط الدين ثم دبغ المرتهن جلدها عاد
~~من الدين ما يخص الجلد ) وكان الفرق ما ذكرنا وتحقيقه من حيث المعنى أن
~~الفسخ ضد ما هو مقصود بالعقد فإنما يسقط ms3749 بعض الثمن عن المشتري بما هو ضد
~~المقصود بالعقد فلا يجعل العقد فيه كالقائم حكما
# ( وأما سقوط الدين بهلاك بعض المرهون فيحقق ما هو المقصود بالعقد ) لأن
~~المقصود بعقد الرهن الاستيفاء أو إنما يتم ذلك بهلاك الرهن فلهذا يجعل كأن
~~العقد في الكل قائم حكما حين حدثت الزيادة فيسقط نصف ما يخص الأم وذلك ربع
~~الدين ثم الرهن والبيع يفترقان من وجه آخر وهو أن في البيع إذا ذهبت العين
~~من غير صنع أحد لا يسقط شيء من الثمن وفي الرهن بذهاب العين من غير صنع أحد
~~يسقط نصف الدين لأن ضمان الرهن يثبت بالقبض والأوصاف تصير مضمونة بالقبض
~~وإذا فاتت من غير صنع أحد وذلك كأوصاف المغصوبة وفي البيع الضمان بالعقد
~~فإذا فاتت من غير صنع أحد قلنا لا يسقط شيء من الثمن بفواتها
# ( قال ) ( وإذا اشترى جارية بألف درهم تساوي ألفا وهي بيضاء إحدى العينين
~~ففقأ البائع العين الباقية فصارت تساوي مائة درهم أخذها المشتري بمائة درهم
~~إن شاء ) لأن فعل البائع استهلاك لها حكما ويعتبر نقصان القيمة فيما يسقط
~~من الثمن به فإذا لم يأخذها حتى ذهب PageV13P190 بياض عينها الأولى فصارت
~~تساوي ألفا
# ( فالمشتري على خياره إن شاء أخذها بمائة درهم وإن شاء تركها ) لأن ذهاب
~~البياض عن العين الأخرى زيادة متصلة ولا معتبر بها في حكم البيع فإن ضرب
~~عبد هذه العين التي برئت فعاد بياضها فمولى العبد بالخيار إن شاء دفعه
~~بالجناية وإن شاء فداه بأرش الجناية وهو ثمانمائة درهم فإن دفعه وقيمته
~~خمسمائة درهم أخذها المشتري بمائتي درهم لما بينا أن العقد انفسخ في أربعة
~~أخماسها بفقء البائع عينها وكما لا يعود شيء من ذلك بولد تلده فكذلك لا
~~يعود بالعبد المدفوع بالجناية لأنه قائم مقام الزيادة المتصلة وقد صارت
~~منفصلة فهو كولد ولدته فلهذا يأخذهما المشتري بمائتي درهم إن شاء
# ( فإن قبضهما فوجد بالجارية عيبا ردها بسبعي الثمن الذي نقد وهو مائتا
~~درهم وإن وجد بالعبد عيبا رده بخمسة أسباعه ) لأن ما بقي ms3750 من الثمن وهو
~~مائتا درهم انقسم على قيمة ما بقي منها وذلك مائتان وعلى قيمة العبد وقت
~~القبض وهو خمسمائة درهم فإذا جعلت كل مائة سهما كانت القسمة أسباعا خمسة
~~أسباعه حصة العبد فيرده به وسبعاه حصة الجارية فيردها بذلك وإنما اعتبرنا
~~في الانقسام قيمة ما بقي منها ولم نعتبر قيمتها وقت العقد لأن العقد قد
~~انفسخ في أربعة أخماسها وإنما يعتبر في الانقسام قيمة ما بقي حكم العقد فيه
~~لا قيمة ما انفسخ العقد فيه ولو كان البائع لم يفقأ عينها حتى ذهب بياض
~~عينها فصارت تساوي ألف درهم ثم أن عبدا ضرب العين التي برئت فعاد بياضها ثم
~~إن البائع فقأ العين الباقية فصارت تساوي مائتي درهم فمولى العبد بالخيار
~~إن شاء دفعه وإن شاء فداه بألف درهم لأن الفداء يكون بأرش الجناية وأرش
~~الجناية هنا ألف درهم فقد كانت قيمتها عند الجناية ألفي درهم فمات بذهاب
~~العين نصفها وتراجعت قيمتها إلى ألف درهم
# فإن دفعه وقيمته خمسمائة أخذها المشتري إن شاء بخمسي الثمن وثلث خمس
~~الثمن ويبطل عنه بفقء البائع عين الجارية خمسا الثمن وثلثا خمس الثمن لأن
~~العبد مدفوع بما فوته من الزيادة المتصلة فهو بمنزلة ولد ولدته يساوي
~~خمسمائة وعند ظهوره جميع العقد فيها قائم فانقسم الثمن على قيمتها وقت
~~العقد وقيمة العبد وقت القبض أثلاثا ثلثه بإزاء العبد وثلثاه بإزاء الجارية
~~ثم بفقء البائع عينها سقط أربعة أخماس ما فيها وبقي الخمس
# فإذا أردت تصحيح ذلك فالسبيل أن تضرب ثلاثة في خمسة فتكون خمسة عشر حصة
~~الأم من ذلك عشرة والساقط ثمانية من هذه العشرة وثمانية من خمسة عشر خمساه
~~وثلثا خمسه لأن كل خمس ثلاثة فخمساه ستة وثلثا خمسه سهمان PageV13P191
~~فيسقط ذلك عن المشتري ويأخذهما بما بقي وهو سبعة من خمسة عشر وذلك خمساه
~~وثلث خمسه والله أعلم
#
# | باب قبض المشترى باذن البائع
# أو بغير اذنه ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل من الرجل عبدا بألف درهم حالة
~~فليس للمشتري أن يقبض العبد حتى يعطي ms3751 الثمن عندنا ) وهو أحد أقاويل الشافعي
# وقال في قول على البائع تسليم المبيع أولا لأن ملك المشتري ثبت بالعقد في
~~العين وملك البائع دينا في ذمة المشتري والملك في العين أقوى ووجوب التسليم
~~بحكم الملك
# وفي قول آخر يسلم كل واحد منهما بيد ويقبض بيد لأن قبضه لمعاوضة التسوية
~~فكما اقترن ثبوت الملك لأحدهما بثبوت الملك للآخر فكذلك القبض كما في بيع
~~المقابضة
# ولكنا نقول قصة المعاوضة التسوية وقد عين البائع حق المشتري في المبيع
~~فعلى البائع أن يعين حق البائع في الثمن ولا يتعين الثمن إلا بالقبض فلهذا
~~كان أول التسليمين على المشتري بخلاف بيع المقابضة فهناك حق كل واحد منهما
~~متعين وهذا هو الجواب عن قوله أن ملك المشتري أقوى فإنا إنما نوجب عليه
~~تسليم الثمن أولا لهذا المعنى وهو أنه لما يقوى ملكه في المبيع فعليه أن
~~يسوي جانب البائع في ملك الثمن بجانب نفسه ولا يكون ذلك إلا بالتسليم وكذلك
~~نقده الثمن إلا درهما لأن سقوط حق البائع في الجنس متعلق بوصول الثمن إليه
~~فما لم يصل إليه جميع الثمن لا يتم الشرط ويبقى حق البائع في الحبس إلا أن
~~يكون الثمن مؤجلا فحينئذ ليس للبائع أن يحبس المبيع قبل حلول الأجل ولا
~~بعده لأن قبل حلول الأجل ليس له أن يطالب بالثمن وإنما يحبس المبيع بما له
~~أن يطالبه من الثمن وأما بعد حلول الأجل فلأن حق الحبس لم يثبت له بأصل
~~العقد فلا يثبت بعد ذلك تبعا بهذا الحق ما كان له من استحقاق اليد قبل
~~البيع فإذا لم يبق ذلك بعد العقد لا يثبت ابتداء بحلول الأجل وذكر هاشم عن
~~محمد رحمهما الله في نوادره أنه إذا أجله في الثمن شهرا ثم لم يسلم البائع
~~المبيع إلى المشتري حتى مضى شهر فعلى قول أبي حنيفة إن كان الأجل شهرا
~~بعينه فيمضيه بحل الثمن وإن كان شهرا بغير عينه فعلى البائع أن يسلم المبيع
~~وليس له أن يطالب بالثمن حتى يمضي شهر بعد التسليم ms3752 وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله له أن يطالب بالثمن في الوجهين جميعا لأن مطلق الشهر في الأجل
~~ينصرف إلى الشهر PageV13P192 الذي يعقب العقد عيناه أو لم يعيناه كما في
~~الإجارات والأيمان هذا هو القياس الظاهر وما ذهب إليه أبو حنيفة نوع
~~استحسان بناء على مقصودهما فالمقصود أن يتصرف المشتري في المبيع في الشهر
~~ويؤدي الثمن عند مضيه ويستفصل لنفسه ولا يحصل هذا المقصود إذا لم يسلم
~~المبيع إليه فلهذا قال في الشهر المطلق يكون ابتداؤه من حين يسلم إليه
~~المبيع فإن نقد المشتري الثمن وهو حال ولم يقبض المبيع حتى وجد البائع
~~الدراهم زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا أو رصاصا أو استحقت من يده فللبائع أن
~~يمنع المشتري من قبض العبد حتى يعطيه الثمن مثل شرطه لأن الرد بهذه الأسباب
~~ينقض القبض من الأصل فيلتحق بما لم ينقد الثمن وكذلك لو وجد بعض الثمن بهذه
~~الصفة وإن كان ذلك درهما واحدا لأن القبض قد انتقض في ذلك المردود فكأنه لم
~~يقبض ذلك القدر وإن كان المشتري قبض العبد من البائع بإذنه ثم إن البائع
~~وجد الثمن أو بعضه على ما وصفنا فإن كان الذي وجد ستوقا أو رصاصا كان له أن
~~يأخذ العبد حتى يدفع إليه المشتري مكان الذي وجد من ذلك جيادا على ما شرطه
~~لأن المقبوض ليس من جنس الدراهم حتى لو تجوز به في الصرف والسلم لم يجز
~~وإنما لم يسلم البائع المبيع إليه على أن المقبوض ثمن فإذا تبين أنه لم يكن
~~ثمنا لم يكن هو راضيا بالتسليم فكان المشتري قبضه بغير إذنه وكذلك إن استحق
~~المقبوض من يده لأن المستحق وإن كان من جنس الدراهم ولكن البائع إنما رضي
~~بالتسليم بشرط أن يسلم له المقبوض فإذا لم يسلم كان هو على حقه في الحبس
~~وإن كان وجد الثمن أو بعضه زيوفا أو نبهرجة استبدلها من المشتري لأن
~~المستحق له بمطلق التسمية الدراهم الجياد فإن المعاملات عرفا بين الناس
~~بالجياد وبمطلق عقد المعاوضة تستحق صفة ms3753 السلامة عن العيب والزيافة عيب في
~~الدراهم فكان له أن يستبدل الزيوف بالجياد وليس له أن يسترد العبد فيحبسه
~~بالثمن عندنا
# وقال زفر له ذلك وهو رواية عن أبي يوسف لأنه إنما سلم المبيع على أن
~~المقبوض من الثمن حقه وقد تبين أنه لم يكن حقا له لأن حقه في الجياد
# والمقبوض زيوف والثمن دين في الذمة فيختلف باختلاف الأوصاف وإذا لم يكن
~~المقبوض حقه لم يتم رضاه بالتسليم فهو والستوق سواء يوضحه أن الرد بالعيب
~~الزيافة ينقض القبض من الأصل ولهذا ينفرد به الراد ويرجع بموجب العقد لا
~~بموجب تسليم الثمن مرتين فلا يتمكن من الرجوع بموجب العقد ما لم ينتقض
~~القبض من الأصل وإذا انتقض عاد حقه في المجلس كما كان قبل استيفاء الثمن
# وجه قولنا أنه سلم المبيع قبل قبض الثمن فصح PageV13P193 تسليمه وبعد صحة
~~التسليم لا يعود حق البائع في الحبس لأن من ضرورة صحة التسليم سقوط حقه في
~~الحبس والمسقط يكون مثلا شيئا لا يتصور عوده
# لهذا قلنا لو أعار المبيع من المشتري أو أودعه منه سقط حقه في الحبس
~~وكذلك لو أجله في الثمن سقط حقه في الحبس ثم لا يعود بحلول الأجل وبيان
~~لوصف أن الزيوف والنبهرجة من جنس الدراهم إلا أن بها عيبا والعيب بالشيء لا
~~يبدل جنسه ولهذا لو تجوز به في الصرف والسلم جاز وكان مستوفيا لا مستبدلا
~~فكان البائع بقبضها قابضا للثمن وتسليم المبيع بعد قبض الثمن صحيح ثم بالرد
~~ينتقض قبضه من الأصل كما قال ولكن في الحكم الذي يحتمل النقض بعد الثبوت
~~دون ما لا يحتمل ذلك ألا ترى أن المولى إذا قبض بدل الكتابة فوجده زيوفا
~~فرده لا يبطل العتق وكذلك لو حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي حقه فاستوفى
~~حقه ثم وجد المقبوض زيوفا فرده لا يبطل به حكم البر في اليمين فقد بينا أن
~~حق البائع في الحبس بعد ما سقط لا يتصور عوده فلا يعود بانتقاض القبض بالرد
~~أيضا بخلاف الستوق والرصاص فهناك ms3754 يتبين أنه لم يقبض الثمن وإن تسليمه لم
~~يكن صحيحا وبخلاف المستحق لأن قبض المستحق موقوف على إجازة المستحق
~~فالتسليم الذي ينبني عليه يكون موقوفا أيضا
# ولا يكون صحيحا مطلقا وإن لم يرتجع البائع من المشتري العبد ولم يجد في
~~الثمن شيئا مما ذكرنا حتى باع المشتري العبد أو وهبه وسلمه أو رهنه وسلمه
~~أو أجره ثم وجد البائع في الثمن بعض ما ذكرنا فجميع ما صنع المشتري في
~~العبد جائز لا يقدر البائع على رده ولا سبيل له على العبد لأن المشتري تصرف
~~فيه بعد القبض وإنما تصرف فيه بتسليط البائع فالبيع والتسليم تسليط له على
~~التصرف ألا ترى أن في البيع الفاسد لا يتمكن البائع من نقض تصرفه فلما حصل
~~بتسليط صحيح كان أولى ولو كان المشتري قبض العبد بغير إذنه ثم صنع فيه بعض
~~ما ذكرنا ثم وجد البائع بعض الثمن على ما ذكرنا كان له أن ينقض جميع ما صنع
~~المشتري فيه ويسترده حتى يوفيه المشتري الثمن لأن تصرف المشتري حصل لا
~~بتسليط من البائع فالقبض منه كان بغير إذن وذلك لا يسقط حق البائع في الحبس
~~ولما ظهر أن الثمن كان على ما وصفنا فقد ظهر أن حق البائع باق في الحبس لم
~~يسقط حكما بوصول حقه ولا أسقطه باختياره بتسليم المبيع إلى المشتري فكان له
~~أن ينقض جميع ما تصرف فيه المشتري إذا كان محتملا للقبض بأن كان البائع لما
~~علم بقبض المشتري العبد سلم ذلك ورضي به والمسئلة على حالها كان هذا مثل
~~إذنه له في القبض لأنه أجاز قبضه في الانتهاء وتأثير إجازته PageV13P194 في
~~إسقاط حقه كتأثير إذنه في الابتداء
# ( قال ) ( ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوي ألفا
~~فقبضه المرتهن ثم قضاه لراهن دراهمه ولم يقبض الرهن حتى وجد المرتهن
~~الدراهم أو بعضها زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا أو رصاصا أو استحقت من يده
~~فاعلم أن الجواب في الرهن في جميع ما ذكرنا كالجواب في البيع ) لأن ms3755 المرهون
~~محبوس بالدين كما أن المبيع محبوس بالثمن إلا في خصلة واحدة وهي ما إذا وجد
~~المرتهن المقبوض زيوفا فرده وقد كان الراهن قبض الرهن بإذنه فللمرتهن أن
~~يسترده ويحبسه بالدين بخلاف البيع وزفر يستدل في الخلافية به والفرق أن
~~تسليم المرتهن العين إلى الراهن ليس بمسقط حقه في الحبس وإن كان صحيحا في
~~نفسه ألا ترى أنه لو سلم المرهون إلى الراهن على طريق العارية أو الوديعة
~~كان له أن يسترده فكذلك إذا سلمه بعد قبض الزيوف فإنما المسقط لحقه كمال
~~وصول حقه إليه ولم يوجد بخلاف المبيع فالتسليم الصحيح من البائع مسقط حقه
~~في الحبس وهذا لأن الثابت للمرتهن بعقد الرهن بدل الاستيفاء فيبقى حقه ما
~~لم يستوف حقه وقد تبين أنه لم يستوف حقه ألا ترى أن مع التأجيل في الدين
~~يكون له أن يحبس الرهن فأما في البيع فحق الحبس للبائع باعتبار توجه
~~المطالبة له بالثمن حتى لو أجله في الثمن لم يبق حقه في الحبس وبعد قبض
~~الزيوف ليس له حق المطالبة بالثمن ما لم يرد المقبوض فلهذا سقط حقه في
~~الحبس إذا سلم المبيع قبل أن يرد المقبوض
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل من الرجل عبدا بألف درهم فلم يقبضه حتى وكل
~~رجلا يقبضه فقبضه الوكيل بغير أمر البائع ولم ينقد البائع الثمن فهلك العبد
~~في يد الوكيل فللبائع أن يضمن الوكيل قيمة العبد فيكون في يده حتى يعطيه
~~المشتري الثمن ) لأن بالبيع المبيع صار مملوكا للمشتري ولكنه محبوس في يد
~~البائع ما لم يصل إليه الثمن فقبض الوكيل في حق البائع جناية بمنزلة الغصب
~~ولو غصبه منه غاصب فهلك في يده كان للبائع أن يضمنه القيمة وهذا نظير
~~المرهون إذا قبضه وكيل الراهن بغير رضا المرتهن فهلك في يده يكون ضامنا حقا
~~للمرتهن وهذا بخلاف ما لو كان المشتري قبضه بنفسه فهلك عنده فإنه لا يكون
~~ضامنا للقيمة لأن قبض المشتري يقرر عليه ضمان الثمن فلا يوجب عليه ضمان
~~القيمة إذ لا يجوز أن ms3756 يجتمع الضمانان على واحد بسبب قبض واحد فأما قبض
~~الوكيل فلا يوجب عليه ضمان الثمن فيكون موجبا ضمان القيمة لحق البائع ثم
~~استرداد البائع القيمة منه كاسترداد العبد لو كان باقيا إذ القيمة تقوم
~~مقام العين وإنما سميت قيمة لقيامها مقام العين PageV13P195 فإذا أعطاه
~~الثمن رجعت القيمة إلى الوكيل لأن الوكيل في حق المشتري كان أمينا ممتثلا
~~لأمره وإنما كان ضمان القيمة عليه لحق البائع فإذا سقط حقه رجعت القيمة إلى
~~الوكيل كما لو أوفى المشتري الثمن قبل أن يضمن البائع الوكيل
# ( ولو نويت القيمة عند البائع سقط الثمن عن المشتري ) لأن استرداد القيمة
~~كاسترداد العين ولو استرد العين فهلك عنده انفسخ البيع وسقط الثمن فكذلك
~~إذا استرد القيمة ثم يتبع الوكيل المشتري في القيمة لأنه في القبض كان
~~عاملا له بأمره وقد لحقه فيه ضمان فيرجع به عليه
# ( ولو كان المشتري أعتق المبيع قبل القبض لم يكن عليه ضمان القيمة ) لأن
~~إعتاقه إياه بمنزلة القبض ولو قبضه فهلك في يده لم يكن عليه ضمان القيمة
~~فكذلك إذا أعتقه ولو كان الوكيل هو الذي قبض العبد بإذن المشتري ثم أعتقه
~~المشتري فهذا وموت العبد في يد الوكيل سواء في حق البائع لأنه تعذر عليه
~~استرداده بهذا السبب فهو كتعذر الاسترداد بالموت في يده وهذا لأن أمر
~~المشتري الوكيل بالقبض غير معتبر في حقه لأنه لا يملك قبضه بنفسه لحق
~~البائع في الحبس فكذلك لا يملك أن يأمر غيره به
# ( قال ) ( ولو أن المشتري أمر رجلا بعتق العبد وهو في يد البائع فأعتقه
~~المأمور ففي قول أبي يوسف الأول هذا وأمره بالقبض سواء في جميع ما ذكرنا من
~~التفريع ) لأن إعتاق المبيع بمنزلة القبض فكذلك إذا وكل الغير به فهو
~~والوكيل بالقبض سواء ألا ترى أن المشتري لو باشره بنفسه كان ذلك بمنزلة
~~قبضه فكذلك إذا وكل الغير به فهو والوكيل بالقبض سواء ثم رجع وقال لا ضمان
~~على الوكيل في هذا الفصل ولكن يرجع البائع على المشتري بالثمن وهو قول ms3757 محمد
~~وهو رواية عن أبي حنيفة ووجه ذلك أن الوكيل بالإعتاق معبر عن المشتري فيكون
~~ذلك كإعتاق المشتري بنفسه وذلك يقرر عليه الثمن فلا يوجب ضمان القيمة كما
~~لو أعتقه بنفسه وتقرير هذا أنه بكلمة الإعتاق إذا جعله مقصورا عليه لا يحصل
~~به الإتلاف ولا يبطل به حق البائع وإنما يحصل به الإتلاف إذا انتقلت عبارته
~~إلى المشتري
# ألا ترى أنه لو أعتقه بغير إذن المشتري كان إعتاقه باطلا ولا يجب على
~~المعتق له ضمان وإذا نقلنا عبارته إلى المشتري كان هذا مقررا للثمن عليه
~~فلا يكون موجبا ضمان القيمة فأما القبض ففعل محسوس يوجب الحكم على القابض
~~إذا جعل مقصورا عليه
# ألا ترى أنه لو قبضه بغير إذن المشتري كان موجبا عليه ضمانه فكذلك إذا
~~قبضه بإذنه لأنه لا معتبر بإذنه في حق البائع وإذا اقتصر حكم القبض على
~~القابض في حق البائع كان هو ضامنا للقيمة ولو PageV13P196 أعتق المشتري
~~المبيع قبل القبض وهو معسر فليس للبائع أن يستسعي العبد في شيء رجع أبو
~~يوسف عن هذا
# وقال له أن يستسعي العبد في الأقل من قيمته من الثمن وذكر هذا القول في
~~نوادر هشام وجعله قياس المرهون إذا أعتقه الراهن
# وهو معسر ووجه الفرق بينهما على ظاهر الرواية أن بعقد الرهن يتثبت
~~للمرتهن حق الاستيفاء من مالية الرهن وتلك المالية احتبست عند العبد بإعتاق
~~الراهن إياه فكان له أن يستسعي العبد إذا تعذر عليه الوصول إلى حقه لعسرة
~~الراهن فأما البائع فما كان له حق استيفاء الثمن من مالية المبيع ولكن كان
~~له ملك العين واليد فأزال ملك العين بالبيع وبقي له اليد إلى أن يصل إليه
~~الثمن وبإعتاق المشتري العبد فات محله ومجرد اليد ليس يقوم على العبد فلا
~~يستسعيه لأجل ذلك يوضحه أن حق البائع في الحبس ضعيف ولهذا يسقط بإعارة
~~المبيع من المشتري بخلاف حق المرتهن ثم يعود تصرف المشتري بتسليط البائع
~~إياه على ذلك فيمتنع هذا التسليط بثبوت حقه في استسعاء العبد بخلاف تصرف
~~الراهن ms3758 في المرهون فإن لم يعتقه المشتري ولكنه أفلس بالثمن فإن لم يكن
~~البائع سلم المبيع إليه فله أن يحبسه إلى أن يستوفي الثمن وإن كان سلم
~~المبيع إليه فله أن يسترده ولكنه أسوة غرماء المشتري فيه وليس له أن يفسخ
~~البيع عندنا
# وقال الشافعي إذا أفلس المشتري بالثمن فللبائع أن يفسخ البيع وهو أحق
~~بالمبيع إن كان سلمه بفسخ العقد ويعيده إلى ملكه ويؤيده حديث أبي هريرة رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أيما رجل أفلس بالثمن فوجد رجل
~~متاعه عنده بعينه فهو أحق به والمعنى فيه أن البيع عقد معاوضة فمطلقه يقتضي
~~التسوية بين المتعاقدين ثم لو تعذر على المشتري قبض المبيع بالإباق ثبت
~~للمشتري حق الفسخ فكذلك إذا تعذر على البائع قبض الثمن لإفلاس المشتري وكما
~~أن المالية في الآبق كالثاوي حكما فكذلك الدين في ذمة المفلس بمنزلة الثاوي
~~حكما لاستبداد طريق الوصول إليه ولا فرق بين المبيع والثمن إلا من حيث إن
~~الثمن دين والمبيع عين وكما أن تعذر القبض في العين يثبت حق الحبس فكذلك
~~تعذر القبض في الدين ألا ترى أن المسلم فيه دين فإذا تعذر قبضه بانقطاعه من
~~أيدي الناس يثبت لرب السلم حق الفسخ فكذلك الثمن ولا فرق بينهما سوى أن
~~الثمن مفقود والمسلم به والمسلم فيه معقود عليه ولكن حق الفسخ يثبت بتعذر
~~قبض المعقود به كما ثبت بتعذر قبض المعقود عليه ألا ترى أن المكاتب إذا عجز
~~عن أداء بدل الكتابة تمكن المولى من فسخ العقد وبدل الكتابة معقود به
~~كالثمن والدليل عليه PageV13P197 أن هلاك الثمن قبل القبض يوجب انفساخ
~~العقد كهلاك المبيع فإن من اشترى بفلوس شيئا فكسدت قبل القبض بطل العقد لأن
~~الثمن فلوس رائجة فإذا كسدت الفلوس فقد هلك الثمن وما ينقص العقد بهلاك إذا
~~تعذر قبضه ثبت للعاقد حق الفسخ كالمبيع
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ 280
~~والمشتري حين أفلس بالثمن قد استحق النظرة شرعا ولو ms3759 أجله البائع لم يكن له
~~أن يفسخ العقد قبل مضي الأجل فإذا صار منظرا بإنظار الله تعالى أولى
# أن يتمكن البائع من فسخ العقد وأما الحديث الذي استدلوا به فقد ذكر
~~الخصاص بإسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أيما رجل أفلس فوجد رجل
~~عنده متاعه
# فهو في ماله بين غرمائه أو قال فهو أسوة غرمائه فيه وتأويل الرواية
~~الأخرى أن المشتري كان قد قبضه بغير إذن البائع أو مع شرط الخيار للبائع
~~وبه نقول إن في هذا الموضع للبائع حق الاسترداد والمعنى فيه إن لم يتعين
~~على البائع شرط عقده فلا يتمكن من فسخ العقد كما لو كان المشتري مليا وبيان
~~ذلك أن موجب العقد ملك اليمين فإن اليمين يجب بالعقد ويملك به وإنما يملك
~~بالعقد دينا في الذمة وبقاء الدين ببقاء محله والذمة بعد الإفلاس على ما
~~كانت عليه قبل الإفلاس محل صالح لوجوب الدين عليه فأما حق الاستيفاء فثابت
~~للبائع بسبب ملكه لا بحكم العقد ألا ترى أنه يجوز إسقاطه بالإبراء
~~وبالاستبدال وقبض البدل إذا صار مستحقا بالبيع لا يجوز إسقاطه بالاستبدال
~~وقبض البدل إذا صار مستحقا بالبيع لا يجوز إسقاطه بالاستبدال كما في البيع
~~عينا كان أو دينا فعرفنا أن حق قبض الثمن له بحكم الملك لا أن يكون موجب
~~العقد فبتعذره لا يتغير شرط العقد والدليل على هذا أن قدرة المشتري على
~~تسليم الثمن عند العقد ليس بشرط لجواز العقد فلو كان تسليم الثمن يستحق
~~بالعقد لكانت القدرة على تسليمه شرطا لجواز العقد كما في جانب المبيع فإنه
~~إذا كان عينا لا يجوز العقد إلا أن يكون مقدور التسليم للبائع وإن كان دينا
~~كالتسليم لا يجوز العقد إلا على وجه تثبت القدرة على التسليم به للعاقد وهو
~~الأجل ولما جاز الشراء بالدرهم حالا وإن لم يكن في ملكه عرفنا أن وجوب
~~تسليم الثمن ليس من حكم العقد وبهذا الحرف يستدل في المسألة ابتداء فإن
~~العجز عن تسليم الثمن إذا طرأ بالافلاس لا يكون أقوى ms3760 من العجز عن تسليم
~~الثمن إذا اقترن بالعقد والمفلس إذا اشترى شيئا والبائع يعلم أنه مفلس صح
~~العقد ولزم فبالافلاس الطارئ لأن لا ترتفع صفة اللزوم أولى بخلاف جانب
~~المبيع فهناك ابتداء العقد مع العجز عن التسليم لإباق العبد لا يجوز فإن
~~رضي به المشتري PageV13P198 فكذلك إذا طرأ العجز فإنه يثبت للمشتري حق
~~الفسخ
# فإن قيل كيف يستقيم هذا وقد قلتم إن أول التسليمين على المشتري فلو لم
~~يكن تسليم الثمن مستحقا بالعقد لم يتأخر حقه في قبض المبيع إلا أن يؤدي
~~الثمن
# قلنا وجوب أول التسليمين عليه لتحقيق معنى التسوية بينهما لأن ذلك موجب
~~العقد على ما قررنا أن العقد عقد تمليك فيقتضي التسوية بين المتعاقدين في
~~الملك وقد حصل الملك لكل واحد منهما بالعقد إلا أن الملك في العين أكمل منه
~~في الدين فعلى المشتري تسليم الثمن أولا ليتقوى به ملك البائع فكان ذلك من
~~حكم الملك لا أن يكون موجب العقد ولئن سلمنا أنه من حكم العقد لاقتضى
~~التسوية ولكن هذا المعنى قد انعدم بتسليم البائع لما بيع طوعا فهو كما لو
~~انعدم بالتأجيل في الثمن فلا يبقى له بعد ذلك حق فسخ البيع وإن تعذر عليه
~~استيفاء الثمن لإفلاس المشتري وهذا بخلاف الفلوس إذا كسدت لأنه تغير هناك
~~موجب العقد فيتغير فموجب العقد ملك فلوس هي ثمن وبعد الكساد لا يبقى له في
~~ذمة المشتري فلوس بهذه الصفة فأما بعد إفلاس المشتري فيبقى الثمن في ذمته
~~مملوكا للبائع كما استحقه بالعقد وهذا بخلاف الكتابة لأن هناك يعجز المكاتب
~~بغير موجب العقد فموجب ملك المولى بدل الكتابة عند حلول الأجل ولا يملكه
~~إلا بالقبض لأن المكاتب عبد له والمولى لا يستوجب دينا في ذمة عبده ولهذا
~~لو كفل له إنسان ببدل الكتابة عن المكاتب لم تصح الكفالة وللمكاتب أن يعجز
~~نفسه فإذا لم يكن له ذلك دينا حقيقة قلنا الملك للمولى إنما يثبت بالقبض
~~وإذا عجز المكاتب عن الأداء فقد تغير ما هو موجب العقد عليه فلهذا ms3761 يمكن من
~~فسخ العقد وهنا بإفلاس المشتري لا يتغير ملك البائع في الثمن فإنه مملوك
~~دينا في ذمة المشتري ولسنا نسلم أن الدين في ذمة المفلس ثاو فإن المديون
~~إذا كان مقرى بالدين فهو قائم حقيقة وحكما مفلسا كان أو مليا ولهذا قال أبو
~~حنيفة يجب على صاحب الدين الزكاة بمعنى إذا قبضه فإذا لم يتغير موجب العقد
~~لا يتمكن من فسخ العقد والله أعلم PageV13P199
# | كتاب الصرف
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي إملاء الصرف اسم لنوع بيع وهو مبادلة الأثمان بعضها ببعض
~~والأموال أنواع ثلاثة نوع منها في العقد ثمن على كل حال وهو الدراهم
~~والدنانير صحبها حرف الباء أو لم يصحبها سواء كان ما يقابلها من جنسها أو
~~من غير جنسها ونوع منها ما هو مبيع على كل حال وهو ما ليس من ذوات الأمثال
~~من العروض كالثياب والدواب والمماليك ونوع هو ثمن من وجه مبيع من وجه
~~كالمكيل والموزون فإنها إذا كانت معينة في العقد تكون مبيعه وإن لم تكن
~~معينة فإن صحبها حرف الباء وقابلها مبيع فهو ثمن وإن لم يصحبها حرف الباء
~~وقابلها ثمن فهي مبيعة وهذا لأن الثمن ما يثبت دينا في الذمة قال الله
~~تعالى وشروه بثمن بخس دراهم معدودة قال الفراء في معناه الثمن عند العرب ما
~~يثبت دينا في الذمة والنقود لا تستحق بالعقد إلا دينا في الذمة ولهذا قلنا
~~أنها لا تتعين بالتعين وكان ثمنها على كل حال والعروض لا تستحق بالعقد إلا
~~عينا فكانت مبيعة والسلم في بعضها رخصة شرعية لا تخرج به من أن تكون مبيعة
~~والمكيل والموزون يستحق عينا بالعقد تارة ودينا أخرى فيكون ثمنا في حال
~~مبيعا في حال والثمن في العرف ما هو المعقود به وهو ما يصحبه حرف الباء
~~فإذا صحبه حرف الباء وكان دينا في الذمة وقابله مبيع عرفنا أنه ثمن وإذا
~~كان عينا قابله ثمن كان مبيعا لأنه يجوز أن يكون مبيعا ms3762 يحال بخلاف ما هو
~~ثمن بكل حال ومن حكم الثمن أن وجوده في ملك العاقد عند العقد ليس بشرط لصحة
~~العقد وإنما يشترط ذلك في المبيع وكذلك فوات التسليم فيما هو ثمن لا يبطل
~~العقد بخلاف المبيع والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز بخلاف المبيع والأصل
~~فيه حديث بن عمر رضي الله عنه حيث سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~أني أبيع الإبل بالبقيع فربما أبيعه بالدنانير وآخذ مكانها الدراهم أو على
~~عكس ذلك فقال صلى الله عليه وسلم لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما عمل وإذا
~~ثبت جواز الاستبدال بالثمن قبل القبض ثبت أن فوات التسليم فيه لا يبطل
~~العقد لأن في الاستبدال تفويت التسليم فيما استحق بالعقد وبهذا ثبت أن ملكه
~~عند العقد ليس بشرط لأن اشتراط الملك عند العقد إما لتمليك العين والثمن
~~دين في الذمة أو للقدرة على التسليم ولا أثر للعجز عن تسليم الثمن في العقد
~~والحكم الذي يختص به الصرف من بين سائر البيوع وجوب قبض البدلين في المجلس
~~وإنه لا يكون فيه شرط خيار أو أجل وذلك ثابت بالحديث الذي رويناه فإنه قال
~~النبي صلى الله PageV14P002 عليه وسلم لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما عمل
~~أي مطالبة بالتسليم لوجود القبض قبل الافتراق ولأن هذا العقد اختص باسم
~~فيختص بحكم يقتضيه ذلك الاسم وليس ذلك صرف ما في ملك كل واحد منهما إلى ملك
~~صاحبه لأن البدل من الجانبين يجب ابتداء بهذا العقد لا أن يكون مملوكا لكل
~~واحد منهما قبله ولأن ذلك ثابت في سائر البيوع عرفنا أنه يسمى صرفا لما فيه
~~من صرف ما في يد كل واحد منهما إلى يد صاحبه ولم يسم به لوجوب التسليم
~~مطلقا لأن ذلك يثبت في سائر البيوع عرفنا أنه إنما سمى به لاستحقاق قبض
~~البدلين في المجلس ولأن هذا العقد مبادلة الثمن بالثمن والثمن يثبت بالعقد
~~دينا في الذمة والدين بالدين حرام في الشرع لنهي النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن بيع الكالئ بالكالئ ms3763 فما يحصل به التعيين وهو القبض لا بد منه في هذا
~~العقد وكان ينبغي أن يشترط مقرونا بالعقد لأن حالة المجلس تقام مقام حالة
~~العقد شرعا للتيسير وإذا وجد التعيين بالقبض في المجلس يجعل ذلك كالموجود
~~عند العقد وليس أحد البدلين في ذلك بأولى من الآخر فشرطنا القبض فيهما لهذا
~~المعنى ولسنا نعني بالمجلس موضع جلوسهما بل المعتبر وجود القبض قبل أن
~~يتفرقا حتى لو قاما أو مشيا فرسخا ثم تقابضا قبل أن يتفرقا أي يفارق أحدهما
~~صاحبه حال العقد وكذلك لو ناما في المجلس أو أغمى عليهما ثم تقابضا قبل
~~الافتراق روى ذلك بشر عن أبي يوسف ولهذا لا يجوز شرط الخيار في هذا العقد
~~لأن الخيار بعدم الملك فيكون أكثر تأثيرا من عدم القبض قبل الافتراق وبشرط
~~الخيار يمتنع استحقاق ما به يحصل التعيين وهو القبض ما بقى الخيار وكذلك
~~شرط الأجل ينعدم استحقاق القبض الذي يثبت به التعيين فلهذا كان مبطلا لهذا
~~العقد وقد دل ما قلنا على الأخبار التي بدئ الكتاب بها فمنها حديث أبي سعيد
~~الخدري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الفضة بالفضة وزن
~~بوزن يد بيد والفضل ربا إلى PageV14P003 آخره وقد بدأ بهذا الحديث كتاب
~~البيوع وبينا تمام شرحه في كتاب البيوع ومن ذلك حديث أنس بن مالك رضي الله
~~عنه قال أتى عمر بن الخطاب رضي الله عنه بأناء خسرواني قد احكمت صنعته
~~فبعثني به لا بيعه فاعطيت به وزنه وزيادة فذكرت ذلك لعمر رضي الله عنه فقال
~~أما الزيادة فلا وهذا الإناء كان من ذهب أو فضة وفيه دليل على أنه لا قيمة
~~للصنعة في الذهب والفضة عند المقابلة بجنسها لأنه لم يجوز الاعتياض عنها
~~وما كان مالا متقوما شرعا فالاعتياض عنه جائز فعرفنا أنه إنما لم يجوز لأنه
~~لا قيمة للصنعة في هذه الحالة شرعا كما لا قيمة للصنعة في المعازف والملاهى
~~شرعا وفيه دليل أن الذهب والفضة بالصنعة لا تخرج من أن تكون وزنية ms3764 وإن
~~اعتاد الناس بيعها بغير وزن بخلاف سائر الموزونات لأن صنعة الوزن فيها
~~ثابتة بالنص فلا تتغير بالعرف بخلاف سائر الأشياء وإلى ذلك أشار بن سيرين
~~حين سئل عن بيع إناء من حديد بأناءين فقال قد كانوا يبيعون الدرع بالأدرع
~~يعني أن مالا يعتاد الناس وزنه من هذا الجنس لا يكون موزونا ثم ذلك الإناء
~~كان لبيت المال وإنما قصد عمر رضي الله عنه ببيعه أن يصرف الثمن إلى حاجة
~~المسلمين ثم وكل به أنس بن مالك رضي الله عنه وفيه دليل على جواز التوكيل
~~بالصرف وعن أبي جبلة قال سألت عبد الله بن عمر رضي الله عنهما فقلت أنا
~~نقدم أرض الشام ومعنى الورق الثقال النافقة وعندهم الورق الخفاف الكاسدة
~~أفنبتاع ورقهم العشرة بتسعة ونصف فقال لا تفعل ولكن بع ورقك بذهب واشتر
~~ورقهم بالذهب ولا تفارقه حتى تستوفي وإن وثب من سطح فثب معه وفيه دليل رجوع
~~بن عمر رضي الله عنهما عن قوله في جواز التفاضل كما هو مذهب بن عباس رضي
~~الله عنهما وأنه لا قيمة للجودة في النقود وإن المفتي إذا تبين جواب ما سئل
~~عنه فلا بأس أن يبين للسائل الطريق الذي يحصل به مقصوده مع التحرز عن
~~الحرام ولا يكون هذا مما هو مذموم من تعليم الحيل بل هو اقتداء برسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حيث قال لعامل خيبر هلا بعت تمرك بسلعة ثم اشتريت
~~بسلعتك هذا التمر وفيه دليل أن القليل من الفضل والكثير في كونه ربا سواء
~~لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم والفضل ربا وإن التقابض قبل الافتراق في
~~الصرف مستحق وإن القيام عن المجلس من غير افتراق لا يمنع بقاء العقد فإنه
~~قال وإن وثب من سطح فثب معه للتحرز عن مفارقة أحدهما صاحبه قبل القبض وعليه
~~دل حديث كليب بن وائل قال سألت بن عمر رضي الله عنهما عن الصرف فقال من هذه
~~إلى هذه يعني من يدك إلى PageV14P004 يده وإن استنظرك إلى خلف هذه السارية
~~فلا ms3765 تفعل وإنما كني بهذا اللفظ عن مفارقة أحدهما صاحبه قبل القبض لأن
~~بالمفارقة يغيب عن بصره وبالاستتار بالسارية يغيب عن بصره أيضا فذكر ذلك
~~على وجه الكتابة عن المفارقة لا أن يكون حقيقة السارية بينهما موجبا
~~للافتراق فإن ابتداء العقد بينهما صحيح في هذه الحالة وكون السارية بينهما
~~لا يعد افتراقا عرفا وعن محمد بن سيرين أنه كان يكره أن يباع السيف المحلى
~~بالفضة بالنقرة مخافة أن تكون الفضة التي أعطى أقل مما فيه ويكره أن يبيعه
~~بالنسيئة ولا يرى بأسا بأن يبيعه بالذهب وبه نأخذ فنقول بيعه بالذهب جائز
~~بالنقد لقوله صلى الله عليه وسلم إذا اختلفت النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد
~~أن يكون يدا بيد ولا يجوز بيعه بالنسيئة سواء باعه بالذهب أو بالفضة لأن
~~العقد في حصة الحلية صرف فاشتراط الأجل فيه مفسد ولا ينزع الحلية من السيف
~~إلا بضرر ففساد العقد فيها يفسد في الكل دفعا للضرر أما بيعها بالفضة فعلى
~~أربعة أوجه أن كان يعلم أن فضة الحلية أكثر فهو فاسد وكذلك أن كانت الحلية
~~مثل النقد في الوزن لأن الجفن والحمائل فضل خال عن العوض فإن مقابلة الفضة
~~بالفضة في البيع تكون بالإجزاء وأن كان يعلم أن الفضة في الحلية أقل جاز
~~العقد على أن يجعل المثل بالمثل والباقي بازاء الجفن والحمائل عندنا خلافا
~~للشافعي وإن كان لا يدري أيهما أقل فالبيع فاسد عندنا لعدم العلم بالمساواة
~~عند العقد وتوهم الفضل وعند زفر هذا يجوز فإن الأصل الجواز والمفسد هو
~~الفضل الخالي عن العوض فما لم يعلم به يكون العقد مملوكا بجوازه وقد بينا
~~هذا في البيوع وعن أبي بصرة قال سألت بن عمر رضي الله عنهما عن الصرف قال
~~لا بأس به يدا بيد وسألت بن عباس رضي الله عنهما فقال مثل ذلك فقعدت في
~~حلقة فيها أبو سعيد الخدري رضي الله عنه فأمرني رجل فقال سله عن الصرف فقلت
~~أن هذا يأمرني أن أسألك عن الصرف فقال لي الفضل ربا فقال سله ms3766 أمن قبل رأيه
~~يقول أو شيء سمعه من رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال أبو
~~سعيد رضي الله عنه بل سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم أتاه رجل يكون
~~في نخله برطب طيب فقال صلى الله عليه وسلم من أين هذا فقال أعطيت صاعين من
~~تمر ردئ وأخذت هذا فقال صلى الله عليه وسلم أربيت فقال أن سعر هذا في السوق
~~كذا وسعر هذا كذا فقال صلى الله عليه وسلم أربيت ثم قال صلوات الله عليه هل
~~لابعته بسلعة ثم ابتعت بسلعتك تمرا فقال أبو سعيد رضي الله عنه الفضل في
~~التمر ربا PageV14P005 والدراهم مثله فقال أبو بصرة فلقيت بعد ذلك بن عمر
~~رضي الله عنهما فقال لا خير فيه وأمرت أبا الصهباء فسأل بن عباس رضي الله
~~عنهما عن الصرف فقال لا خير فيه وفي هذا دليل رجوع بن عمر بن عباس رضي الله
~~عنهما عن فتواهما بجواز التفاضل وقد روى أن عليا رضي الله عنه لما سمع هذه
~~الفتوى عن بن عباس رضي الله عنهما فقال أنك رجل تائه وعن الشعبي قال حدثني
~~بضعة عشر نفرا من أصحاب بن عباس رضي الله عنهما الخبر فالخبر أنه رجع عن
~~فتواه فقال الفضل حرام وقال جابر بن زيد رضي الله عنه ما خرج بن عباس رضي
~~الله عنه من الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة فعلم أن حرمة التفاضل
~~مجمع عليه في الصدر الأول وإن قضاء القاضي بخلافه باطل وفيه دليل أنهم
~~كانوا يسمعون حكما في حادثة فيلحقون بها ما في معناها فإن أبا سعيد رضي
~~الله عنه ذكر أنه سمعه من رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم روى الحديث في
~~التمر وبين أن الدراهم مثله وفيه دليل على أن النص في شيء يكون نصا فيما هو
~~في معناه من كل وجه لأنه لو كان هذا قياسا فالقياس استنباط بالرأي وما كان
~~يقول بل سمعته من رسول الله صلى الله عليه ms3767 وسلم وفيه دليل أنه لا بأس
~~للمستفتي أن يطالب المفتي بالدليل إذا كان أهلا لذلك فإن أبا سعيد رضي الله
~~عنه لم ينكر عليه ذلك وأنه لا بأس للإنسان أن يأمر غيره بالاستفتاء وإن كان
~~هو المحتاج إليه كما فعله هذا الرجل وإن كان احتشم أبا سعيد رضي الله عنه
~~فلم يسأله بنفسه كما روى أن الصحابة رضوان الله عليهم كانوا يجلسون حول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كأن على رؤوسهم الطير وكان يعجبهم أن يدخل
~~إعرابي ليسأله ليستفيدوا بسؤاله أو علم هذا الرجل بقول بن عمر وبن عباس رضي
~~الله عنهما ولم يعجبه أن يظهر الانكار عليهما فأمر غيره حتى سأل أبا سعيد
~~الخدري رضي الله عنه فيطالبه بالدليل ليتبين ما هو الصواب فيحصل المقصود من
~~غير أن يستوحش أحد وهذا أقرب إلى حسن العشرة وعن شريح أن رجلا باع طوق ذهب
~~مفضض بمائة دينار فاختصما إلى شريح رضي الله عنه فأفسد البيع وهذا عندنا
~~لأنه لم يكن يدري مقدار الذهب الذي في الطوق أو علم أنه مائة مثقال أو أكثر
~~أما إذا علم أنه دون مائة مثقال فالبيع جائز على أن تكون الزيادة بمقابلة
~~الفضة إلا أن تكون الفضة تمويها فيه بحيث لا يستخلص فحينئذ لا يعتبر ذلك
~~ولا يحصل بمقابلتها شيء فيكون بمقابلة الصنعة ولا قيمة للصنعة عند إتحاد
~~الجنس وعن عبد الله بن أبي سلمة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~بعث يوم خيبر سعد بن سعد بن مالك PageV14P006 وسعدا آخر رضي الله عنهما
~~ليبيعا غنائم بذهب فباعاها كل أربعة مثاقيل ذهب تبرا بثلاث مثاقيل عينا
~~فقال لهما رسول الله صلى الله عليه وسلم أربيتما فردا وفيه دليل أن للإمام
~~ولاية بيع الغنائم وقسمة الثمن بين الغانمين إذا رأى النظر فيه وإن له أن
~~يوكل غيره في ذلك وإن التفاضل حرام في بيع الغنائم ومال بيت المال كغيرها
~~وإن العقد الفاسد يستحق فسخه ورده لأن مباشرته معصية والإصرار على المعصية
~~معصية فلهذا ms3768 قال صلى الله عليه وسلم أربيتما فردا ولم يعاتبهما على ما صنعا
~~لأن نزول تحريم الربا كان يومئذ لم يكن اشتهر بعد فعذرهما بالجهل به وعن
~~سليمان بن بشير قال أتاني الأسود بن يزيد فصرفت له الدراهم وافية بدنانير
~~ثم دخل المسجد فصلى ركعتين فيما أظن ثم جاءني فقال اشتر بها غلة فجعلت أطلب
~~الرجل الذي صرفت عنده فقال لا عليك أن لا تجده وأن وجدته فلا أبالي وفيه
~~دليل جواز التوكيل بالصرف وإن التفاضل حرام عند اتفاق الجنس لأنه كان مقصود
~~الأسود أن يشتري بالدراهم الجياد الغلة وعلم أن الفضل حرام فأمره أن يشتري
~~بها دنانير ثم أمره بأن يشتري بالدنانير الغلة وكان هذا الوكيل اشتغل بطلب
~~ذلك الرجل لأنه ظهر عنده أمانته ومسامحته في المعاملة وبين له الأسود أنه
~~كغيره فيما هو مقصودي فلا يتكلف في طلبه وعن أبان بن عباس عن أنس بن مالك
~~رضي الله عنه قال بعت جام فضة بورق بأقل من ثمنه فبلغ ذلك عمر رضي الله عنه
~~فقال ما حملك على ذلك قلت الحاجة قال رد الورق إلى أهلها وخذ أناءك وعارض
~~به ففيه دليل حرمة الفضل وجوب الرد عن فساد العقد وإن بسبب الحاجة لا يحل
~~الربا لأن الحاجة ترتفع من غير ارتكاب الحرام كما هداه عمر رضي الله عنه
~~بقوله وخذ أناءك وعارض به ولكنه عذره للحاجة ولم يؤد به وكان قصده بالسؤال
~~في الإبتداء أن يعلم سبب اقدامه على هذا العقد حتى إذا باشره مع العلم به
~~من غير حاجة أدبه عليه وقد كان مؤدبا يؤدب على ما هو دون ذلك وعن أبي رافع
~~قال سألت عمر بن الخطاب رضي الله عنه عن الصوغ أصوغه فأبيعه قال وزنا بوزن
~~فقلت أني أبيعه وزنا بوزن ولكن آخذ فيه أجر عمل فقال أنما عملك لنفسك ولا
~~تردد شيئا فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهانا أن نبيع الفضة إلا وزنا
~~بوزن ثم قال يا أبا رافع أن الآخذ والمعطي والشاهد والكاتب ms3769 شركاء وفيه دليل
~~حرمة الفضل وأنه لا قيمة للصنعة فيما هو مال الربا فإن عمر رضي الله عنه
~~بين له أنه في الابتداء عمل لنفسه فلا يستوجب الأجر به على غيره ثم ما
~~يأخذه من الزيادة عوضا عن الصنعة PageV14P007 ولا قيمة للصنعة في البيع ثم
~~بين شدة الحرمة في الربا بقوله الآخذ والمعطي والكاتب والشاهد فيه سواء أي
~~في الماثم وهو نظير ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم لعن الله في الخمر
~~عشرة وقال صلى الله عليه وسلم الراشي والمرتشي والرايش في النار ولعن الله
~~من أعان الظلمة أو كتب لهم والأصل في الكل قوله ولا تعاونوا على الإثم
~~والعدوان وعن أبي الوداك عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب الكفة بالكفة والفضة بالفضة الكفة
~~بالكفة ولا خير فيما بينهما فقلت أني سمعت بن عباس رضي الله عنهما يقول ليس
~~في يد بيد ربا فمشي أليه أبو سعيد رضي الله عنه وأنا معه فقال له أسمعت من
~~النبي صلى الله عليه وسلم ما لم نسمع فقال لا فحدثه أبو سعيد رضي الله عنه
~~الحديث فقال بن عباس رضي الله عنهما لا أفتي به أبدا وفيه دليل على أن بيع
~~الذهب والفضة بجنسهما إذا اعتدل البدلان في كفة الميزان جاز البيع وإن لم
~~يعلم مقدار كل واحد منهما لتيقننا بالمماثلة وزنا والمماثلة إذا وزن أحدهما
~~بصاحبه أظهر منه إذا وزن كل واحد منهما بالصنجات وفيه دليل رجوع عبد الله
~~بن عباس رضي الله عنهما عن فتواه في إباحة التفاضل وإن الحديث صحيح عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقد انقاد لهم بن عباس رضي الله عنهما وهذا لأن
~~أبا سعيد رضي الله عنه كان من كبار الصحابة رضوان الله عليهم معروفا بينهم
~~بالعدالة والورع وإنما مشي إلى بن عباس رضي الله عنهما بطريق الخشية لاظهار
~~الشفقة وإن كان لو دعاه إلى نفسه لأتاه وهذا هو الاحسن للكبير في ms3770 معاملة من
~~هو أصغر منه وعن عمر رضي الله عنه قال لا تبيعوا الدرهم بالدرهمين فإني
~~أخاف عليكم الربا وقد نقل هذا اللفظ بعينه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأني أخاف عليكم الإرباء وعن بن مسعود رضي الله عنه أنه كان يبيع بقايا بيت
~~المال يدا بيد بفضل فخرج خرجة إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه فسأله عن ذلك
~~فقال هو ربا وكان بن مسعود رضي الله عنه استخلف على بيت المال عبد الله بن
~~سخبرة الأسدي فلما قدم بن مسعود رضي الله عنه نهاه عن بيع الدراهم بالدراهم
~~بينهما فضل وكان بن مسعود رضي الله عنه عامل عمر رضي الله عنه بالكوفة على
~~بيت المال فكان من مذهبه في الإبتداء أن اختلاف الصنعة كاختلاف النوع وكان
~~يجعل البقاية مع الجيد نوعين فيجوز التفاضل بينهما عملا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم إذا اختلفا النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد ثم سأل
~~عمر رضي الله عنه بين له أن الكل نوع واحد فإن الكل فضة PageV14P008 وقال
~~صلى الله عليه وسلم الفضة بالفضة مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا فرجع بن
~~مسعود إلى قوله لأنه بين له الحق في مقالته ومن هذا يقال عالم الكوفة كان
~~يحتاج إلى عالم المدينة يراد به بن مسعود رضي الله عنهما وقد نقل نحو هذا
~~عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه فإن أبا صالح السمان يقول سألت عليا رضي
~~الله عنه عن الدراهم تكون معي لا تنفق في حاجتي فأشترى بها دراهم تنفق في
~~حاجتي واهضم منها قال لا ولكن بع دراهمك بدنانير ثم اشتر بالدنانير دراهم
~~تنفق في حاجتك وفيه دليل على أن الجياد والزيوف نوع واحد فحرم التفاضل
~~بينهما وهذا لأنه لا قيمة للجودة هنا مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~جيدها ورديئها سواء فلا يجوز الاعتياض عنها وعن القاسم بن صفوان قال أكريت
~~عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أبلا بدنانير فأتيته ms3771 أتقاضاه وبين يديه
~~دراهم فقال لمولى له انطلق معه إلى السوق فإذا قامت على سعر فإن أحب أن
~~يأخذ وإلا فاشتر له دنانير فاعطها إياه فقلت يا أبا عبد الرحمن أيصلح هذا
~~قال نعم لا بأس بهذا أنك ولدت وأنت صغير وفيه دليل جواز استبدال الآخر قبل
~~القبض والآخر كالثمن وقد بينا أن بن عمر رضي الله عنه سأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن استبدال الثمن قبل القبض فجوز له ذلك فلهذا جواز بن عمر
~~الاستبدال بالأجر ولكن بشرط أن يرضي به صاحب الحق ولكن لما أشكل علي صاحب
~~الحق سأله بقوله أيصلح هذا فقال نعم أنك ولدت وأنت صغير أي جاهل لا تعلم
~~حتى تعلم وهكذا حال كل واحد منا فإنه لا يعلم حتى يعلم فكانه ما زحه بهذه
~~الكلمة وكنى بالصغر عن الجهل ثم ذكر حديث عبادة بن الصامت رضي الله عنه في
~~الربا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الأشياء الستة وقال في آخره إذا
~~اشتريتم بعضه ببعض فاشتروه كيف شئتم يدا بيد يعني بذلك إذا اختلف النوعان
~~وقال معاوية رضي الله عنه ما بال أقوام يحدثون عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أحاديث لم نسمعها فقال عبادة رضي الله عنه أشهد أني سمعت هذا من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ثم أعاد الحديث ثم قال لأحدثن به وإن رغم أنف
~~معاوية وكان معاوية رضي الله عنه ممن يجوز التفاضل في الإبتداء ثم رجع إلى
~~الحديث فلهذا قال ما قال وقيل أنه أراد أن يستثبته في روايته ومعاوية رضي
~~الله عنه من رواة حديث الربا فيحتمل أن يكون مراده بقوله أحاديث لم نسمعها
~~ما ذكره في آخر الحديث وإن اشتريتم بعضه ببعض فأكد عبادة رضي الله عنه
~~روايته بيمينه فإن قوله أشهد بمعنى أحلف ثم قال لأحدثن به لأني أتيقن
~~بسماعه من PageV14P009 رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد أمرنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بالتبليغ فلا أدعه بقول معاوية ms3772 رضي الله عنه بل أحدث به
~~وإن رغم أنف معاوية وعن أبي الأشعث الصنعاني قال خطبنا عبادة بن الصامت رضي
~~الله عنه بالشام فقال أيها الناس إنكم أحدثتم بيوعا لا يدري ما هي ألا وإن
~~الذهب بالذهب وزنا بوزن تبره وعينه ألا وإن الفضة بالفضة تبرها وعينها سواء
~~ولا بأس ببيع الذهب بالفضة يدا بيد والفضة أكثر ولا يصلح نسيئة ألا وأن
~~الحنطة بالحنطة مدين بمدين ألا وأن الشعير بالشعير مدين بمدين ولا بأس ببيع
~~الشعير بالحنطة يدا بيد والشعير أكثرهما ولا يصلح نسيئة ثم ذكر في التمر
~~والملح مثل ذلك ثم قال من زاد أو استزاد فقد أربي وفيه دليل أن الفاسد بيع
~~فإنه قال إنكم أحدثتم بيوعا ومراده ما كانوا يباشرونه من عقود الربا وفيه
~~دليل على أن ما يجري فيه الربا من الأشياء المكيلة نصف صاع لأن قوله مدين
~~بمدين عبارة عن ذلك وفيه دليل أنه كما يحرم أخذ الربا يحرم إعطاؤه
~~فالمستزيد آخذ والزائد معطي وقد سوى بينهما في الوعيد وعن عمر رضي الله عنه
~~أنه قال الذهب بالذهب مثل بمثل والورق بالورق مثل بمثل لا تفضلوا بعضها على
~~بعض لا يباع منها غائب بنإجز فإني أخاف عليكم الرما والرما هو الربا وأن
~~استنظرك إلى أن تدخل بيته فلا تنتظره ومعنى قوله لا يباع غائب بناجز أي
~~نسيئة بنقد وفيه دليل الربا كما يثبت بالتفاوت في البدلين في القدر يثبت
~~بتفاوتهما بالنقد والنسيئة وإن القبض قبل الافتراق لا بد منه في عقد الصرف
~~وكنى عنه بقوله فإن استنظرك إلى أن يدخل بيته وعن الشعبي رضي الله عنه قال
~~لا بأس ببيع السيف المحلي بالدراهم لأن فيه حمائله وجفنه ونصله ومراده إذا
~~كان وزن الحلية أقل من وزن الدراهم ليكون الفضل بإزاء الجفن والحمائل وعن
~~الحسن أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضى الله عنهم كانوا
~~يتبايعون فيما بينهم السيف المحلى والمنطقة المفضضة وبه نأخذ فنقول يجوز
~~بيع ذلك بالعروض وبالنقد بخلاف الجنس بشرط قبض ms3773 حصة الحلية في المجلس
~~وبالنقد من جنس الحلية بشرط أن يكون وزنه أكثر من وزن الحلية وعن إبراهيم
~~قال الأقالة بيع وهكذا عن شريح معناه كالبيع في الحكم وبه نأخذ فنقول
~~الإقالة في الصرف كالبيع يعني يشترط التقابض من الجانبين قبل الإفتراق كما
~~في عقد الصرف وهو معنى قول علمائنا رحمهم الله أن الإقالة فسخ في حق
~~المتعاقدين بيع جديد في حق غيرهما ووجوب التقابض في المجلس من حق الشرع
~~فالإقالة فيه كالبيع وعن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال PageV14P010 سمعت عمر
~~رضي الله عنه على المنبر يقول أيها الناس لا تبيعوا الدرهم بالدرهمين فإن
~~ذلك ربا العجلان ولكن من كان عنده سحق درهم فليخرج به إلى السوق وليقل من
~~يبتاع سحق هذا الدرهم فليبتع به ما شاء والمراد بقوله فإن ذلك ربا العجلان
~~أي ربا النقد وهو إشارة إلى أن الربا نوعان في النقد والنسيئة والمراد
~~بقوله سحق درهم البقاية التي لا تنفق في حاجة يقال ثوب سحق أي خلق وفيه
~~دليل أنه لا بأس بالشراء بالزيوف ولكن بعد بيان عينها لينتفي الغرر
~~والتدليس كما ذكره عمر رضي الله عنه وعن إبراهيم أنه لم يكن يرى بأسا
~~باقتضاء الورق من الذهب والذهب من الورق بيعا كان أو قرضا أو كان بسعر يومه
~~وبه نأخذ فيجوز الاستبدال بثمن المبيع وفي بدل القرض قبل القبض وذكر
~~الطحاوي أن الاستبدال قبل القبض لا يجوز وكأنه ذهب بذلك إلى أنه لما كان لا
~~يثبت فيه الأجل فهو بمنزلة ما لا يجوز الاستبدال به قبل القبض وبمنزلة دين
~~لا يقبل الأجل كبدل الصرف وهو وهم منه فإن القرض إنما لا يقبل الأجل لأنه
~~بمنزلة العارية وما يسترد في حكم عين المقبوض على ما نبينه في بابه
~~والاستبدال بالمستعار قبل الاسترداد جائز وعن إبراهيم أنه كان يكره أن
~~يشتري الرجل الثوب بدينار إلا درهم وبه نأخذ فإن الدرهم إنما يستثنى من
~~الدينار بالقيمة وطريق معرفة القيمة الحزر والظن فكان المستثنى مجهولا
~~وبجهالته يصير المستثنى منه ms3774 مجهولا أيضا والبيع بثمن مجهول لا يجوز وإذا
~~اشترى الرجل الدراهم بدراهم أجود منها ولا يصلح له إلا وزنا بوزن جيدها
~~ورديئها ومصوغها وتبرها وأبيضها وأسودها في ذلك سواء للأحاديث التي رويناها
~~فقد ذكر فيها صاحب الشرع صلى الله عليه وسلم مقابلة الفضة بالفضة واسم
~~الفضة يتناول كل ذلك وكذلك الذهب بالذهب جيده ورديئه وتبره ومصوغه نافقه
~~وغير نافقه في ذلك سواء لأنه لا قيمة للجودة والصنعة فيها عند مقابلتها
~~بجنسها فوجود ذلك كعدمه ولا يجوز فيه شيء من الأجل لما بينا أن التقابض
~~واجب في مجلس العقد وترك أحد البدلين في المجلس مبطل للعقد فالتأجيل مناف
~~لما هو مقتضى هذا العقد واشتراط ما ينافي مقتضي العقد مبطل له وإذا اشتري
~~فضة بيضاء جيدة بفضة سوداء بأكثر منها ومع البيضاء ذهب أو فلوس أو عروض فهو
~~جائز عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا يجوز لأن الانقسام على مذهبه باعتبار
~~القيمة فيصيب البيضاء أكثر من وزنها من الفضة السوداء وعندنا يجعل من
~~السوداء بازاء البيضاء مثل وزنها والباقي بإزاء ما زاد ترجيحا لجهة الجواز
~~على جهة الفساد وقد PageV14P011 قررنا هذا الفصل في البيوع وعلى هذا لو
~~اشتري منطقة أو سيفا محلى بدراهم أكثر منها وزنا يجوز عندنا ولا يجوز عند
~~الشافعي واستدل فيه بحديث فضالة بن عبيد قال أصبت قلادة يوم خيبر فيها خرز
~~وذهب فبعتها باثنى عشر دينارا ثم سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~لا حتى يفصل وتأويل ذلك عندنا إذا كان يعلم أيهما أكثر وزنا أو يعلم أن وزن
~~الذهب الذي في القلادة أكثر أو مثل المنفصل وفي هذه الوجوه عندنا لا يجوز
~~العقد وإذا اشترى لجاما مموها بفضة بدراهم بأقل مما فيه أو أكثر فهو جائز
~~لأن التمويه لون الفضة وليس بعين الفضة ألا ترى أنه لا يتخلص منه شيء فلا
~~يجري الربا باعتباره وعلى هذا لو اشترى دارا مموهة بالذهب بثمن مؤجل فإنه
~~يجوز وأن كان بسقوفها من التمويه بالذهب أكثر من الفضة أو ms3775 الذهب لأنه لا
~~يتخلص منه شيء فلا يعتبر ذلك في حكم الربا ولا في وجوب التقابض في المجلس
~~وإذا اشترى الرجل عشرة دراهم بدينار من رجل فانتقد أحدهما وأخذ الآخر رهنا
~~بحقه فيه فهلك الرهن قبل الإفتراق فهو جائز والرهن بما فيه لأن عقد الرهن
~~يثبت يد الاستيفاء ويتم ذلك بهلاك الرهن من المالية دون العين حتى كانت
~~العين هالكة على ملك الراهن فيجعل استيفاؤه قبل الافتراق بهلاك الرهن
~~بمنزلة الاستيفاء حقيقة وقد بينا في السلم الاختلاف في الرهن والكفالة برأس
~~المال فهو كذلك يبدل في الصرف وإذا كان حلى ذهب فيه لؤلؤ وجوهر لا يستطيع
~~أن يخلصه منه إلا بضرر فاشتراه رجل بدينار لم يجز حتى يعلم أن الدينار فيه
~~أكثر مما فيه من الذهب وعلى قول زفر إذا لم يعلم أيهما أكثر فالعقد جائز
~~أيضا وقد بينا نظيره في السيف المحلى فإن باعه بدينار نسيئة لم يجزفان في
~~حصة الحلية العقد صرف فيفسد شرط الأجل واللؤلؤ والجوهر لا يمكن تخليصه
~~وتسليمه إلا بضرر فإذا فسد العقد في بعضه فسد في كله ولا يجوز شراء الفضة
~~بالفضة مجازفة لا يعرف وزنها أو وزن أحدهما لقوله صلى الله عليه وسلم الفضة
~~بالفضة مثل بمثل والمراد المماثلة في الوزن فأما أن يكون المراد أن يكون
~~مثلا بمثلا عند الله أو عند المتعاقدين ونحن نعلم أن الأول ليس بمراد
~~فالأحكام لا تبني على ما لا طريق لنا إلى معرفته عرفنا أن المراد العلم
~~بالمماثلة عند المتعاقدين فصار هذا شرط جواز العقد وما هو شرط جواز العقد
~~إذا لم يقترن بالعقد يفسد العقد فإن وزنا بعد العقد وكانا متساويين فإن
~~كانا بعد في مجلس العقد فجواز العقد استحسانا لأن مجلس العقد جعل كحالة
~~العقد ألا ترى أن انعدام الدينية في البدلين شرط جواز العقد ثم إذا
~~PageV14P012 انعدم ذلك بالتقابض في المجلس جعل كالمقترن بالعقد فكذلك العلم
~~بالمماثلة وإن وزنا بعد الافتراق عن المجلس جعل كالمقترن بالعقد فكذلك
~~العلم بالمماثلة فالعقد فاسد عندنا وقال ms3776 زفر أن كانا متساويين فالعقد جائز
~~لأنه قد تبين أن شرط الجواز وهي المماثلة كان موجودا عند العقد فإنه لا
~~تأثير للوزن في إحداث المماثلة وإنما يظهر به مماثلة كانت موجودة وعلم
~~المتعاقدين بوجود شرط جواز العقد ليس بشرط لصحة العقد كما لو تزوج امرأة
~~بمحضر من الشاهدين ولا يعلم بهما المتعاقدان ولكنا نقول قد بينا أن العلم
~~بالمماثلة شرط الجواز هنا وذلك لا يحصل إلا بالوزن فيصير الوزن الذي هو فعل
~~المتعاقدين من شرط جواز العقد كالإيجاب والقبول شرط انعقاد العقد فكما يفصل
~~هناك بين المجلس وما بعده فكذلك يفصل هنا ثم الفصل موهوم والموهوم فيما
~~يبني على الاحتياط كالمتحقق وتأثير الفضل في إفساد العقد كتأثير عدم القبض
~~وأقوى فكما أن ترك القبض حتى افترقا مفسد لهذا العقد فكذلك توهم الفضل بترك
~~الوزن حتى افترقا يكون مفسدا وإن اشترى سيفا محلى بفضة بدراهم بأكثر مما
~~فيه ثم تفرقا قبل التقابض فسد البيع كله لأنه شيء واحد لا يتبعض معناه أن
~~العقد فسد في حصة الحلية بترك التقابض ولا يمكن إبقاؤه صحيحا في حصة الجفن
~~والحمائل كما لا يجوز ابتداء البيع في الجفن والحمايل والنصل دون الفضة فإن
~~قبض السيف ونقد من الثمن حصة الحلية في المجلس جاز لأن قبض حصة الحلية في
~~المجلس مستحق وقبض حصة الجفن والحمايل غير مستحق فيصرف المقبوض إلى ما كان
~~القبض فيه مستحقا لأن ما ليس بمستحق لا يعارض المستحق وإذا انصرف إليه
~~فإنما وجد الافتراق بعد التقابض فيما هو صرف وكذلك أن أجر البقية إلى أجل
~~معلوم فهو جائز لأنه ثمن مبيع لا يشترط فيه القبض في المجلس فيصح التأجيل
~~فيه وإذا اشترى عشرة دراهم بدينار فتقابضا ثم وجد فيها درهما ستوقا أو
~~رصاصا فإن كانا لم يتفرقا استبدله لأن المقبوض ليس من جنس حقه فكانه لم
~~يقبضه أصلا وتأخير القبض إلى آخر المجلس لا يصير وإن كانا قد افترقا فليس
~~له أن يتجوز به لأن الستوق والرصاص ليسا من جنس الدراهم فيكون ms3777 مستبدلا به
~~لا مستوفيا ولكن يرده وكان شريكا في الدينار بحصته لانه تبين أنه كان قبض
~~في المجلس تسعة دراهم ولم يقبض درهما حتى افترقا طعن عيسى في هذا اللفظ
~~فقال قوله كان شريكا في الدينار بحصته غلط والصحيح أنه شريك في مثل ذلك
~~الدينار بالعشر لأن النقود عندنا لا تتعين في العقود والفسوخ ألا ترى أنهما
~~بعد التقابض لو PageV14P013 تفاسخا العقد لم يجب على واحد منهما رد المقبوض
~~من النقد بعينه ولكن أن شاء رده وإن شاء رد مثلة فكذلك هنا لا يصير شريكا
~~في عين ذلك الدينار وإنما له عشر الدينار دينا في ذمته إلا أن يتراضيا على
~~أن يرد عليه عشر ذلك الدينار ولكن ما ذكره في الكتاب أصح لأن بالافتراق قبل
~~القبض يفسد العقد من الأصل لوجود شرط الفساد وهو الدينية لأن الدين بالدين
~~حرام ولكن إذا وجد القبض في المجلس جعل كالموجود عند العقد فإذا لم يوجد
~~كان العقد فاسدا من أصله فتبين أن حصته من الدينار مقبوضة بحكم عقد فاسد
~~فيجب رده بعينه لأن وجوب الرد من حكم القبض هنا لا من حكم العقد والنقود
~~تتعين بالقبض كما في القبض بحكم الهبة وإذا اشترى الرجل من الرجل ألف درهم
~~بمائة دينار وليس عند كل واحد منهما درهم ولا دينار ثم استقرض كل واحد
~~منهما مثل ما سمى ودفعه إلى صاحبه قبل أن يتفرقا جاز لان كل واحد منهما
~~يلتزم المسمى في ذمته بالعقد وذمته صالحة للإلتزام فصح العقد ثم الشرط
~~التقابض قبل الإفتراق وقد وجد
# قال ولا يشبه هذا العروض والحيوان وحقيقة المعنى في الفرق أن السلع
~~مستحقة بالعقد مبيعا وحكم البيع في المبيع وجوب الملك والتسليم فما لم يكن
~~موجودا في ملكه لا يمكن إثبات حكم البيع فيه واضافة السبب إلى محل لا يفيد
~~حكمه لا يجوز وأما النقود فمستحقة بالعقد وحكم العقد في الثمن وجوبه ووجوده
~~به معا وذلك متحقق بالذمة الصالحة للإلتزام وإن لم يكن موجودا في ملكه عينا
~~فلهذا كان ms3778 العقد صحيحاقال وليس هذا مثل بيع الرجل ما ليس عنده لأن الدراهم
~~والدنانير ثمن وهو أشارة إلى ما بينا وفيه بيان أيضا أن المنهى عنه بيع ما
~~ليس عند الإنسان فالبيع محله المبيع وذلك في السلع دون الإثمان فلذلك جوزنا
~~الشراء بثمن ليس عنده وكل واحد من المتعاقدين بهذه الصفة وكذلك شراء تبر
~~الذهب بتبر الفضة أو تبر الفضة بتبر الذهب وليس ذلك عند واحد منهما ثم
~~استقرضه كل واحد منهما ودفعه إلى صاحبه فهو جائز لأن الذهب والفضة ثمن بأصل
~~الخلقة فالتبر والمضروب في كونه ثمنا سواء وهذا إذا كان التبر يروج بين
~~الناس رواج النقود وقد بينا الكلام في الشركة بالتبر في كتاب الشركة ولو
~~اشترى إناء مصوغا أو قلب فضة بذهب أو بفضة تبر ثم استحق الإناء أو القلب
~~بطل البيع وأن كانا في المجلس بخلاف الدراهم والدنانير فإنها إذا استحقت
~~قبل الفرقة فعليه أن يعطي مشتريها مثلها ولا يبطل الصرف لأن القلب يتعين
~~بالتعيين والدراهم والدنانير لا تتعين فباستحقاق المقبوض من PageV14P014
~~الدراهم والدنانير ينعدم القبض وترك القبض إلى آخر المجلس لا يضر أما
~~استحقاق القبض فينعدم بتسليم المعقود عليه وذلك مبطل للعقد ألا ترى أن حكم
~~العقد في القلب وجوب الملك ولهذا يشترط وجوده في ملك العاقد عند العقد
~~وقدرته على التسليم فعرفنا أنه مبيع فباستحقاقه يبطل البيع بخلاف النقود
~~على ما نبينه وهذا إذا لم يجز المستحق العقد أما إذا أجازه جاز العقد لأن
~~الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء وعن أبي يوسف قال أن قال المستحق
~~أثبت ملكي لا جيز العقد فله أن يجيزه وإن لم يقل ذلك فاستحقاقه إبطال منه
~~للبيع لأنه يطلب من القاضي أن يقضي له بملك متقرر وذلك مناف لسبب الإزالة
~~فليس له أن يجيز العقد بعد ذلك والنقود لا تتعين في عقود المعارضات
~~بالتعيين عندنا ويتعين عند زفر والشافعي حتى لو اشترى شيئا بدراهم معينة
~~فحبسها وأعطى البائع مثلها فليس له أن يأتي ذلك عندنا ولو هلكت تلك الدراهم ms3779
~~أو استحقت لا يبطل البيع عندنا ويبطل عند زفر والشافعي رحمهما الله لأن هذا
~~تصرف صدر من أهله في محله فيصح به التعين كما في السلع وهذا بدل في عقد
~~معاوضة فيتعين بالتعين كالمبيع وبيان الوصف أن النقود تملك أعيانها وموجب
~~عقد المعاوضة الملك فيما يملك عينه من المال فيكون محلا لموجب العقد وكان
~~هذا التعيين مصادفا محله والدليل عليه أن النقود تتعين بالقبض حتى أن
~~الغاصب لو أراد حبس الدراهم المغصوبة ورد مثلها لم يكن له ذلك وكذلك في
~~الهبة تتعين حتى يكون للواهب الرجوع في عينها وفي الصدقة والوصية كذلك
~~وكذلك في عقود المعاوضات وهذا لأن في التعيين فائدة لهما أما للبائع فلانة
~~إذا ملك العين كان أحق به من سائر غرماء المشتري بعد موته ولا يملك المشتري
~~ابطال حقه بالتصرف فيه وربما يكون ذلك من كسب حلال فيرغب فيه ما لا يرغب في
~~غيره وأما منفعة المشتري فمن حيث أنه لا يطالب بشيء آخر إذا هلكت تلك العين
~~في يده وإن تكون ذمته خالية عن الدين وبهذا الطريق تتعين الدراهم في
~~الوكالة حتى لو دفع إليه الدراهم ليشتري بها شيئا فهلكت بطلت الوكالة
~~ويتعين في النذر أيضا والدليل على أنها تتعين في البيع أن الغاصب إذا اشترى
~~بالدراهم المغصوبة بعينها طعاما ونقدها لا يباح له تناولها ولو لم تتعين
~~لحل له ذلك كما لو اشترى بدراهم مطلقة ثم نقد تلك الدراهم وقال في الجامع
~~إذا قال إن بعت هذا العبد بهذا الألف وبهذا الكر فيهما صدقة فباعه بهما
~~يلزمه التصدق بالكر فلو لم تتعين تلك الدراهم لما لزمه التصدق كما لو باعه
~~بألف مرسلة وبذلك الكر ولا جل هذه المسألة كان الكرخي يقول PageV14P015
~~النقود تتعين في العقود جوازا لا استحقاقا حتى لا يملك عينها بالعقد ولهذا
~~لا يلزمه التصدق بالدراهم وتعتبر بعينها حتى يتصدق بالكر وحجتنا في ذلك أن
~~الاستبدال بالنقود قبل القبض يجوز وأن عينت ولو تعينت حتى ملك عينها لصار
~~قبضها مستحقا وفي الاستبدال تفويت ms3780 القبض المستحق بالعقد فلا يجوز ذلك كما
~~في السلع ولو كان العقد يبطل بهلاكها بعد التعيين لم يجز الصرف فيها قبل
~~القبض لبقاء الغرر في الملك المطلق للتصرف كما في السلع فإن منع الشافعي
~~هذا الفصل يستدل بحديث بن عمر رضي الله عنهما حيث قال لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنا نبيع الإبل بالبقيع فربما نبيعها بالدراهم ونأخذ مكانها
~~دنانير فقال صلى الله عليه وسلم لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما عمل ولم
~~يستفسره أنهم يبيعون بالدراهم المعينة أو غير المعينة وفيه طريقان من حيث
~~المعنى أحدهما أن تعيين النقد غير مقيد فيما هو المقصود بالعقد فيكون لغوا
~~كتعيين الصنجات والمكيال وهذا لأنه إنما يراعى في العقد ما يكون مفيدا ألا
~~ترى أن أصل العقد إذا لم يكن مقيدا لا يعتبر فكذلك الشرط في العقد وبيان
~~الوصف أن التعيين لا يفيد جواز العقد فإن العقد جائز بتسمية الدراهم
~~المطلقة من غير تعيين والمقصود بالعقد الربح وذلك بقدر الدراهم لا بعينها
~~وليس في غير الدراهم والدنانير مقصود إنما المقصود المالية وما وراء ذلك هي
~~والإحجار سواء والمالية باعتبار الرواج في الأسواق ومثلها وعينها لا يختلف
~~في هذا المعنى فعرفنا أن التعيين غير مفيد فيما هو المطلوب بالعقد وبه فارق
~~المكيل والموزون فالتعيين هناك مفيد لجواز العقد لان بدون التعيين لا يجوز
~~العقد إلا بذكر الوصف وربما يعجز عن إعلام الوصف فيسقط ذلك عن نفسه
~~بالتعيين ولأن أعيانها مقصودة وهي تتفاوت في الربع فكان تعيينها مفيدا في
~~الجملة أما ما ذكر من الفوائد فليس من مقاصد العقد وإنما يطلب فائدة
~~التعيين فيما هو المقصود بالعقد وفيما هو المقصود وهو ملك المال الدين أكمل
~~من العين لأن بدون التعيين لا ينتقد العقص وبالتعيين ينتقض فإنه إذا استحق
~~المعنى أو هلك بطل ملكه فيه وإذا ثبت دينا في الذمة لا يتصور هلاكه ولا
~~بطلان الملك فيه بالاستحقاق والطريق الآخر وهو أن التعيين لو اعتبر في
~~النقد يبطل به العقد وبالإجماع العقد صحيح فعرفنا ms3781 أن التعيين لغو وبيان هذا
~~من وجهين أحدهما وهو أن النقود لا تستحق في عقود المعاوضات إلا ثمنا والثمن
~~ما يكون في الذمة كما قاله الفراء فإذا اعتبر ثبوت التعيين امتنع ثبوت
~~المسمى في الذمة ثمنا وذلك ينافي موجب العقد فيكون مبطلا للعقد والثاني وهو
~~أن حكم العقد في الثمن وجوبه PageV14P016 ووجوده معا بالعقد بخلاف السلع
~~فحكم العقد فيها وجوب الملك للمشتري فيما كان مملوكا للبائع ولهذا يشترط
~~للعقد على السلع قيامها في ملك البائع إلا في موضع الرخصة وهو السلم فلا
~~يشترط ذلك في السلم حتى يجوز الشراء بثمن ليس عنده من غير ضرورة ولا يتعين
~~إلا في موضع الرخصة وهو السلم فهناك يتعين بالقبض دون التعيين حتى لو
~~افترقا بعد تعيين رأس المال قبل القبض لا يجوز ولا ينجبر ذلك النقص بقبض ما
~~يقابله في المجلس وهو المسلم فيه فعرفنا أن تعيين الدراهم هناك بالقبض
~~باعتبار الضرورة وإن ذلك لا يثبت بالتعيين فكذلك في باب الصرف بعد التعيين
~~من الجانبين يبطل بالافتراق قبل القبض وأظهر من هذا كله جواز الاستبدال
~~برأس مال السلم قبل القبض بخلاف المبيع عينا كان أو دينا فكان التعيين في
~~الثمن ابطالا لحكمه وجعلا لما هو الحكم شرطا وهذا تغيير محض فيكون مبطلا
~~للعقد وبالإجماع العقد صحيح فعرفنا أن التعيين لغو وبهذا ظهر الجواب عن
~~قوله أن التعيين يصرف في محله والفرق بين الثمن والسلعة واعتبار العقد
~~بالقبض ساقط لأن القبض لا يرد إلا على العين فكأن التعيين ركنا فيه والعقد
~~لا يرد على الثمن إنما يجب الثمن بالعقد ولا يتحقق ذلك إلا إذا كان دينا في
~~الذمة وفي الوكالة عندنا لا يتعين حتى لو اشترى الوكيل بمثل تلك الدراهم في
~~ذمته كان مشتريا للموكل ولو هلك بعد الشراء رجع على الموكل بمثلها أما قبل
~~الشراء إذا هلكت فإنما بطلت الوكالة عندنا لأنها غير لازمة في نفسها
~~والموكل لم يرض بكون الثمن في ذمته عند الشراء فلو بقيت الوكالة لا ستوجب
~~الوكيل بالشراء الدين ms3782 في ذمة الموكل وهو لم يرض به وفي مسألة الشراء
~~بالدراهم المغصوبة لا تتعين تلك الدراهم حتى لو أخذها المغصوب منه كان على
~~الغاصب مثلها دينا ولكنه استعان في العقد والنقد بما هو حرام فيتمكن فيه
~~الخبث فلهذا لا يحل له تناوله وفي مسألة الجامع لم تتعين الدراهم أيضا
~~بدليل أنه لا يلزمه التصدق بها ولكنه لما أضاف النذر إليهما مع أن الدراهم
~~لا تتعين في عقود المعاوضات صار تقدير كلامه كأنه قال أن سميت هذه الدراهم
~~وهذا الكر في بيع هذا العبد فهما صدقة وقد وجد ذلك وملك الكر بنفس العقد
~~والشروط في الأثمان تعتبر بحسب الأمكان قال وإذا اشترى الرجل ألف درهم
~~بعينها بمائة دينار والدراهم بيض فأعطاه مكانها سودا ورضى بها البائع جاز
~~ذلك لأن هذا ليس باستبدال والسود والبيض من الدراهم جنس واحد وإنما أبرأه
~~عن الصفة حتى يجوز بالسود فكان مستوفيا بهذا الطريق لا مستبدلا ومراده من
~~السود المضروب PageV14P017 من النقرة السوداء إلا الدراهم التجارية حتى أنه
~~لو باع دينارا بدراهم بيض وقبض مكان الدراهم البيض التجارية فإنه لا يجوز
~~لانه يكون استبدالا لاختلاف الجنس وكذلك لو قبض الدراهم فأراد أن يعطيه
~~ضربا آخر من الدنانير سوى ما عينه لم يجز ذلك إلا برضاه فإن رضى به كان
~~مستوفيا لا مستبدلا لكون الجنس واحدا وقد بينا أن ما عينه لم يتعين وإنما
~~استوجب كل واحد منهما في ذمة صاحبه مثل المسمى وقيل هذا إذا أعطاه ضربا هو
~~دون المسمى فإن أعطاه ضربا هو فوق المسمى فلا حاجة إلى رضا مشتري الدنانير
~~به لأنه أوفاه حقه وزيادة الأعلى قول زفر فإنه يقول هو متبرع عليه بزيادة
~~صفة فله أن لا يقبل تبرعه وقد بينا هذا في السلم ولو اشترى ألف درهم بمائة
~~دينار ولم يسم كل واحد منهما شيئا فلكل واحد منهما نقدا لناس في ذلك البلد
~~لأن المتعارف فيما بين الناس هي المعاملة بالنقد الغالب وإليه ينصرف مطلق
~~التسمية والتعيين بالعرف كالتعيين بالنص يقول وإذا ms3783 كان بالكوفة فهو على
~~دنانير كوفية لأن الدراهم والدنانير في البلدان تختلف وتتفاوت في العيار
~~والظاهر أن في كل بلدة إنما يتصرف الإنسان بما هو النقد المعروف فيها فإذا
~~كان ببلد نقد مختلف متفاضل فالبيع فاسد إلا أن يسمى ضربا من ذلك معلوما
~~والضرب المعلوم أن يذكر من الدينار نيسا بوريا أو كوفيا ونحوه ومن الدراهم
~~عطر بعثا أو مؤيديا ونحوه إذا كانت النقود في الرواج سواء لأنه لا يمكن
~~ترجيح بعضه عند اطلاق التسمية فيبقى المسمى مجهولا وهذه الجهالة تفضي إلى
~~المنازعة فالمطالب يطالب بأعلى النقود والمطلوب بأدنى النقود وكل واحد
~~منهما يحتج بمطلق التسمية فلهذا فسد العقد إذا لم يسميا ضربا معلوما وإن
~~كان نقدا من ذلك معروفا وشرطا في العقد نقدا آخر فالعقد ينعقد على النقد
~~المشروط لأن تعيين النقد الغالب بالعرف ويسقط اعتبار العرف عند التنصيص
~~بخلافه ألا ترى أن تقديم المائدة بين يدي الإنسان أذن بالتناول للعرف ثم
~~يسقط اعتباره إذا قال لا تأكل فإن اختلفا فقال أحدهما شرطت لي كذا لشيء
~~أفضل من النقد المعروف وقال الآخر لم اشترط لك ذلك فعليهما الثمن لأن
~~اختلافهما في صفة الثمن كاختلافهما في مقداره لأن الثمن دين والدين يعرف
~~بصفته والجيد منه غير الرديء حتى إذا حضرا كان أحدهما غير الآخر واختلاف
~~المتبايعين في الثمن يوجب التحالف بالنص فأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه لأن
~~نكوله كإقراره وإن تحالفا ترادا وإن قامت لهما البينه أخذت بينة الذي يدعي
~~الفضل منهما لاثبات الزيادة فيها قال وإذا ابتاع الرجل سيفا محلى بفضة
~~بعشرة دنانير PageV14P018 فقبض السيف ولم ينقد الدنانير لم يتفرقا حتى باع
~~المشتري السيف من آخر وقبضه المشتري الآخر ولم ينقد الثمن حتى افترقوا فإنه
~~يرد السيف إلى المشتري الأول لأن كل واحد من العقدين صرف فيبطل بالافتراق
~~قبل القبض وإذا بطل العقد الثاني رجع السيف إلى المشتري الأول على الملك
~~الذي كان له قبل البيع وقد فسد شراؤه بالافتراق أيضا فلزمه رد المقبوض إلى
~~البائع ولو لم يفارق ms3784 الآخر الاوسط حتى فارق الاول ثم نقده الآخر جاز بيع
~~الاوسط في السيف لانه باعه بعدم تمام ملكه بعد القبض وقد تم العقد الثاني
~~بالتقابض قبل الافتراق وفسد العقد الأول فوجب على الأوسط رد السيف وقد عجز
~~عن رده بإخراجه عن ملكه فيضمن قيمته للبائع وإن فارقه الأول ثم أن الأوسط
~~باع السيف من الآخر جاز بيعه أيضا لأن العقد وإن فسد بالافتراق فقد بقى
~~ملكه ببقاء القبض لأن فساد السبب لا يمنع ابتداء الملك عند القبض فلا يمنع
~~بقاؤه بطريق الأولى ثم بتقرر بيعه عجز عن رده فيكون ضامنا قيمة السيف
~~لصاحبه وإن باع الأوسط نصف السيف ثم فارقه الأول ثم قبض من الآخر الثمن
~~ودفع إليه نصف السيف أو لم يدفع حتى جاء الأول وخاصمهم فإنه يدفع إلى الأول
~~نصفه لأن ملكه باق في نصف السيف وقد فسد السبب فيه فعليه رده وقد جاز البيع
~~في نصفه فيضمن الأوسط نصف قيمة السيف للأول من الذهب كيلا يؤدي إلى الربا
~~إذا ضمن قيمته من الدراهم قال وإذا اشترى ألف درهم بمائة دينار فنقد
~~الدنانير وقال الآخر اجعل الدراهم قصاصا بالدراهم التي لي عليك فهو جائز
~~وأن أبي لم يجبر على ذلك ولم يكن قصاصا والحاصل أن المقاصة بدل الصرف بدين
~~سبق وجوبه على عقد الصرف يجوز عندنا استحسانا إذا اتفقا عليه وفي القياس لا
~~تجوز وهو قول زفر لأن بالعقد المطلق يصير قبض البدلين في المجلس مستحقا وفي
~~المقاصة تفويت القبض المستحق بالعقد فلا يجوز بتراضيهما كما لا يجوز
~~الإبراء عن بدل الصرف والاستبدال به وهذا لأن في المقاصة يكون آخر الدينين
~~قضاء عن أولهما ولا يكون أولهما قضاء عن آخرهما لأن القضاء يتلو الوجوب ولا
~~يسبقه فلو جوزنا هذه المقاصة صار قاضيا ببدل الصرف الدين الذي كان واجبا
~~وبدل الصرف يجب قبضه ولا يجوز قضاء دين آخر به والدليل عليه رأس مال السلم
~~فإنهما لو جعلاه قصاصا بدين سبق وجوبه لم يجز فكذلك بدل الصرف لأن كل واحد ms3785
~~منهما دين مستحق قبضه في المجلس ووجه الاستحسان أنهما لما اتفقا على
~~المقاصة فقد حولا عقد الصرف إلى ذلك الدين ولو أضافا العقد PageV14P019
~~إليه في الإبتداء جاز بأن يشتري بالعشرة التي عليه دينارا ويقبض الدينار في
~~المجلس فكذلك إذا حولا العقد إليه في الإنتهاء لأنهما قصد تصحيح هذه
~~المقاصة فلا طريق له سوى هذا وما لا يتوصل إلى المقصود إلا به يكون مقصود
~~الكل واحدا ولهذا شرطنا تراضيهما على المقاصة وإن كان في سائر الديون
~~المقاصة تقع بدون التراضي لأن هذا تحويل العقد إلى ذلك الدين والعقد قد تم
~~بهما فالتصرف به بالتحويل لا يكون إلا بتراضيهما وعند التراضي العقد القائم
~~بينهما حقهما ويملكان استدامته ورفعه فيملكان التصرف فيه بالتحويل من محل
~~إلى محل وهذا خير مما يقوله العراقيون رحمهم الله أن عند اتفاقهما على
~~المقاصة يجعل كأنهما فسخا العقد الأول ثم جداده مضافا إلى ذلك الدين لأنه
~~لو كان الطريق هذا لم يجز لأنه بالإقالة يصير رد المقبوض مستحقا في المجلس
~~والدليل عليه أنهما لو جعلا بدل الصرف قصاصا بدين تأخر وجوبه عن عقد الصرف
~~لا يجوز في ظاهر الرواية ولو كان التصحيح بطرق الفسخ للعقد الأول لجاز
~~والدين المتقدم والمتأخر في ذلك سواء وإنما الفرق بينهما على الطريق الأول
~~أنهما يملكان تحويل العقد إلى ما كان يصلح منهما اضافة العقد إليه في
~~الإبتداء وذلك في الدين الذي سبق وجوبه على عقد الصرف دون ما تأخر وجوبه
~~عنه وأشار في الزيادات إلى أن المقاصة أيضا تقع بالدين المتأخر عن عقد
~~الصرف وذكر في رواية أبي سليمان مثل ما ذكر في الزيادات ولكن المعتمد هو
~~الأول وبهذا فارق رأس مال السلم فإنهما لو أضافا عقد السلم إلى رأس مال هو
~~دين على المسلم إليه لم يجز ذلك إذا افترقا قبل قبض رأس المال فكذلك إذا
~~حولا العقد إليه في الإنتهاء بخلاف عقد الصرف وهذا لأن ما يقابل رأس المال
~~هناك دين وبالمقاصة لا يتعين رأس المال فيكون دينا بدين وهنا ms3786 ما يقابل
~~الدين غير مقبوض في المجلس والافتراق عن عين بدين جائز فإن أدى بعض الدراهم
~~ثم فارقه قبل أن يؤدي البقية انتقص من الصرف بقدر ما بقى اعتبارا للبعض
~~بالكل والفساد لمعنى طارئ في بعض العقد لا يتعدى إلى ما بقى ولو وكل أحدهما
~~وكيلا بالدفع والقبض جاز بعد أن يقبض الوكيل قبل أن يفترق المتعاقدان ولا
~~معتبر بذهاب الوكيل لأن القبض من حقوق العقد فيتعلق بالمتعاقدين وفعل وكيل
~~أحدهما له كفعله بنفسه وليس لواحد منهما أن يشتري من صاحبه شيئا بثمن الصرف
~~قبل أن يقبضه لما في الاستبدال من تفويت القبض المستحق بالعقد في المجلس
~~ولأن القبض معتبر التعيين ولا يحصل ذلك فيما يتناوله عقد الصرف بطريق
~~الاستبدال PageV14P020 وكذلك لا يشتري به من غيره شيئا لأن التصرف في الدين
~~مع من عليه أقرب إلى النقود منه مع غيره فإذا لم يجز الاستبدال ببدل الصرف
~~مع من عليه الدين فمع غير من عليه الدين أولى أن لا يجوز وإذا اشترى إبريق
~~فضة وزنه ألف درهم بألف درهم ونقد خمسمائة وقبض الإبريق ثم افترقا فإنه
~~يلزم نصف الإبريق ويبطل نصفه اعتبارا للبعض بالكل ولا يتخير في الرد بسبب
~~عيب التبعيض لأنه حصل بفعله حين لم ينقد بعض البدل بخلاف ما إذا استحق نصف
~~الإبريق فإنه يتخير فيما بقى منه لأن التبعيض في الأملاك المجتمعة عيب فإن
~~تقاصا قبل الافتراق ثم وجد بالإبريق عيبا كثيرا أو هشيما غير نافذ فله أن
~~يرده بالعيب لأنه بمطلق العقد استحق صفة السلامة وقد فات ذلك بوجود العيب
~~والقلب والطوق والمنطقة والسيف المحلى بمنزلة الإبريق في جميع ما ذكرنا وإن
~~كان حين وجد العيب بالإبريق لم يرده حتى انكسر عنده لم يستطع رده لأنه
~~بالرد يدفع الضرر عن نفسه وليس له أن يلحق الضرر بالبائع وفي الرد بعد حدوث
~~العيب الحاق الضرر به ولا يرجع بنقصان العيب أيضا لأن نقصان العيب من الثمن
~~فإذا رجع به يصير العقد ربا لأنه يبقى بمقابلة الإبريق أقل من ms3787 وزنه من
~~الفضة إلا أن يكون الثمن دنانير فيرجع بنقصان العيب لأنه لاربا عند اختلاف
~~الجنس وإن لم يجد به عيبا ولكنه استحق نصفه ولم يرد النصف الباقي على
~~البائع حتى انكسر الإبريق لزمه النصف الباقي بالعيب الحادث عنده فيه ورجع
~~بنصف الثمن لأن العقد في النصف المستحق قد بطل
# وإذا اشترى الرجل عشرة دراهم بدينار ونقده الدينار ثم اشترى منه ثوبا
~~بعشرة دراهم فتراضيا على أن تكون العشرة قصاصا ببدل الصرف لا يجوز لأن هذا
~~دين تأخر وجوبه عن عقد الصرف ولأنه في معنى الاستبدال وإن استقرض عشرة
~~دراهم من بائع الدينار ثم قضاها إياه بعد ما قبضها جاز ذلك لأن المقرض صار
~~مملوكا له بالقبض وصار كسائر أمواله فهو كما لو استقرض من غيره سواء لأن
~~الإفتراق عن مجلس عقد الصرف قد حصل بعد قبض البدلين وإنما الباقي لأحدهما
~~على صاحبه بدل القرض وإذا اشترى عشرة دراهم بدينار وتقابضا إلا درهما واحدا
~~بقى من العشرة فأراد الذي اشتري منه الدراهم أن يأخذ منه عشر الدينار حين
~~لم يكن عند الآخر الدرهم فله ذلك لأن العقد فسد في عشر الدينار بالافتراق
~~قبل قبض الدرهم وهذه مطعونة عيسى وقد بيناها فإن اشترى منه بعشر الدينار
~~فلوسا أو عرضا مسمى جاز لأن عقد الصرف لما فسد فيه بقى ملكا له في يد صاحبه
~~أو دينا له على صاحبه واجبا بسبب القبض دون عقد PageV14P021 الصرف فيجوز
~~الاستبدال به كبدل القرض وإن كان قبل الافتراق فالدراهم مستحق له بعقد
~~الصرف والاستبدال ببدل الصرف قبل القبض لا يجوز
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم من قرض أو غيره فباع دينه من رجل آخر
~~بمائة دينار وقبض الدنانير لم يجز وعليه أن يرد الدنانير لأن البيع لا يرد
~~إلا على مال متقوم وما في ذمة زيد لا يكون ما لا متقوما في حق عمرو فلا
~~يجوز بيعه منه ولأن البائع لا يقدر على تسليمه حتى يستوفى ولا يدري متى
~~يستوفي وهذا على قول من ms3788 يقول النقد المضاف إليه يتعين في العقد وكذلك بيع
~~الدين من غير من عليه الدين والشراء بالدين من غير من عليه الدين سواء كل
~~ذلك باطل وعلى قول زفر الشراء بالدين من غير من عليه الدين صحيح كما يصح
~~ممن عليه الدين لأن الشراء لا يتعلق بالدين المضاف إليه ألا ترى أنه لو
~~اشترى بالدين المظنون شيئا ثم تصادقا على أن لا دين كان الشراء صحيحا بمثل
~~ذلك الثمن في ذمته فكذلك هنا يصح الشراء بمثل ذلك الدين في ذمة المشتري
~~وهذا لأنه إذا أضاف العقد إلى عين فإنه إنما يتعين ذلك لتتميم الملك فيه
~~ولا يحصل هذا المقصود عند إضافة الشراء إلى الدين ولكنا نقول ملك الدين من
~~غير من عليه الدين بالبدل وإذا ملك بغير بدل لم يجز فإذا ملكه ببدل أولى ثم
~~للفساد هنا طريقان أحدهما أنه بإضافة الشراء إلى ذلك الدين يصير كأنه شرط
~~لنفسه الأجل إلى أن يخرج ذلك الدين فيتمكن من أداء الثمن ولا يدري متى يخرج
~~وشرط الأجل المجهول مفسد للبيع والثاني أنه شرط أن يكون ثمن المشتري في ذمة
~~غير المشتري مستحقا بالشراء وذلك لا يجوز وبه فارق ما إذا اشترى بالدين ممن
~~عليه أو اشترى بالدين المظنون شيئا وإذا كانت الدراهم أو الدنانير وديعة
~~عند رجل فباع الدراهم بالدنانير أو الدنانير بالدراهم وتقابضا فجاء صاحبها
~~فأخذها من البائع فإن كانا لم يتفرقا كان له عليه مثلها لأن المقبوض استحق
~~فكأنهما لم يتقابضا إلى آخر المجلس وإنما انعقد العقد بمثل ما عينه دينا في
~~ذمته وإن كانا قد افترقا يبطل الصرف إذا أخذها المستحق لانتقاص القبض
~~بالاستحقاق من الأصل وإن لم يقبضها المستحق ولكنه أجاز البيع جاز ذلك عندنا
~~وكان له مثلها على المودع وقال زفر الصرف باطل لأن الافتراق حصل قبل الملك
~~فإن المستحق لا يملك قبل الإجازة وقبل تمام القبض فإن الموقوف لا يكون تاما
~~فلا ينفذ العقد بعد ذلك بالإجازة كما لو افترقا ولأحدهما شرط خيار ثم أسقط
~~الخيار ms3789 ولكنا نقول افترقا بعد تمام السبب وبعد تمام القبض لأن العقد
~~الموقوف سبب ملك تام PageV14P022 فالقبض الذي ينبني عليه يكون تاما أيضا
~~وإنما فيه خيار حكمى للمستحق وذلك لا يمنع تمام العقد والقبض كخيار الرؤية
~~والعيب فإذا أسقط هذا الخيار بالإجازة تبين أن الافتراق حصل عن قبض تام
~~فالإجازة في الإنتهاء كالأذن في الإبتداء بخلاف شرط الخيار فإنه يجعل العقد
~~في حق الحكم كالمتعلق بالشرط على ما بينه في بابه إن شاء الله وإن كانت
~~الوديعة إبريق فضة فباعه بمائة دينار وتقابضا فأجاز صاحبه البيع كان الثمن
~~له لأن المودع هنا بائع الإبريق فإنه بمنزلة العروض ومن باع ملك العير بغير
~~أمره فأجاز صاحبه كان الثمن له وفي الأول المودع مشتري الدنانير لنفسه
~~بالدراهم ثم نقد دراهم الوديعة دينا عليه فكان مستقرضا فإذا أجازه صاحبه
~~كان له عليه مثل دراهمه وإن اشترى رجل عشرة دراهم ودينارا باثنى عشر درهما
~~فهو جائز عندنا على أن تكون العشرة بالعشرة والفضل بالدينار ولو اشترى
~~دينارا أو درهما بدينارين أو درهمين فهو جائز عندنا استحسانا على أن يصرف
~~الجنس إلى خلاف الجنس وقد بيناه في السلم والله أعلم
#
# | باب الخيار في الصرف
# قال وإذا اشترى الرجل من الرجل ألف درهم بمائة دينار واشترط الخيار فيه
~~يوما فإن بطل الخيار قبل أن يتفرقا جاز البيع وإن تفرقا قبل أن يبطله وقد
~~تقابضا فالبيع فاسد لأنهما تفرقا قبل تمام القبض وهذا لأن الخيار يدخل على
~~حكم العقد فيجعله متعلقا بالشرط لأن قوله على أني بالخيار شرط ولا يمكن
~~إدخاله على نفس السبب فالبيع لا يحتمل التعليق بالشرط فيجعل داخلا على
~~الحكم ولو دخل على السبب كان داخلا على الحكم أيضا ومعنى الغرر أن إدخاله
~~على الحكم دون السبب أقل والقبض من حكم العقد والحكم المتعلق بالشرط معدوم
~~قبله فإذا سقط الخيار قبل أن يتفرقا فإنما افترقا بعد قبض تام وإذا افترقا
~~قبل اسقاط الخيار فإنما افترقا قبل تمام القبض وهذا بناء على أصلنا أن
~~المفسد إذا ms3790 زال قبل تقرره يصير كأنه لم يكن خلافا لزفر وقد بيناه في البيوع
~~وكذلك أن كان الخيار للبائع أو لهما طالت المدة أو قصرت وكذلك الإناء
~~بالمصوغ والسيف المحلى والطوق من الذهب فيه لؤلؤ وجوهر لا يتخلص إلا بكسر
~~الطوق لأن العقد في حصة الطوق يفسد بشرط الخيار فيفسد في الكل لأنه لا
~~ينفصل البعض عن البعض في التسليم إلا بضرر فأما اللجام المموه وما أشبهه
~~فإن شرط PageV14P023 الخيار في بيعه صحيح لأن التمويه لا يتخلص ولا يكون
~~العقد باعتباره صرفا واشتراط الخيار فيما سوى الصرف والسلم من البيوع صحيح
~~وإذا اشترى جارية وطوق ذهب فيه خمسون دينارا بألف درهم واشترط الخيار فيهما
~~يوما فالعقد فاسد كله عند أبي حنيفة وعندهما يجوز في الجارية بحصتها من
~~الثمن لأن فساد العقد عندهما في بعض ما تناوله العقد لا يتعدى إلى ما بقى
~~بل يقتصر على ما وجد فيه العلة المفسدة وعند أبي حنيفة يتعدى إلى ما بقى
~~لأن قبول العقد فيما فسد فيه العقد شرط لقبوله فيما بقى وهذا شرط فاسد وقد
~~بينا هذا الأصل في البيوع وهما يفرقان بين هذا والأول فيقولان هناك يتعذر
~~تصحيح العقد في حصة المبيع لما في تميز البعض من البعض من الضرر ولا يوجد
~~ذلك هنا لأنه لا ضرر في تمييز الجارية من الطوق في التسليم وكذلك لو
~~اشتراهما بمائة دينار وشرط الأجل فاشتراط الأجل هنا كاشتراط الخيار وأبو
~~حنيفة فرق بين هذا وبين ما إذا ترك التقابض حتى افترقا فإنه يبطل العقد في
~~حصة الطوق دون الجارية لأن المقيد هناك طارئ وقد وجد في البعض وهو حصة
~~الصرف فلا يتعدى إلى ما بقى وعند اشتراط الخيار أو الأجل المفسد مقارن
~~للعقد وقد تقرر في الكل معنى من حيث أن قبول العقد في البعض يكون شرطا
~~لقبوله في الباقي وإن اشتراهما بحنطة أو عرض واشترط الخيار فهو جائز لأن
~~العقد بينهما بيع وليس بصرف وكذلك لو اشترى رطلا من نحاس بدرهم واشترط
~~الخيار فيه فهو ms3791 جائز لأنه ليس بصرف والخيار جائز في كل ما ليس بصرف يعني كل
~~بيع لا يشترط فيه القبض في المجلس فالصرف مبادلة الاثمان بعضها ببعض اتفق
~~الجنس أو اختلف وقد بينا هذا والله أعلم
#
# | باب البيع بالفلوس
# وإذا اشترى الرجل فلوسا بدراهم ونقد الثمن ولم تكن الفلوس عند البائع
~~فالبيع جائز لأن الفلوس الرابحة ثمن كالنقود وقد بينا أن حكم العقد في
~~الثمن وجوبها ووجودها معا ولا يشترط قيامها في ملك بائعها لصحة العقد كما
~~لا يشترط ذلك في الدراهم والدنانير وإن استقرض الفلوس من رجل ودفع إليه قبل
~~الإفتراق أو بعده فهو جائز إذا كان قد قبض الدراهم في المجلس لأنهما قد
~~افترقا عن عين بدين وذلك جائز في عين الصرف وإنما يجب التقابض في الصرف
~~بمقتضي اسم العقد وبيع الفلوس بالدراهم ليس بصرف وكذلك لو افترقا بعد قبض
~~PageV14P024 الفلوس قبل قبض الدراهم وعلى ما ذكر بن شجاع عن زفر رحمهما
~~الله لا يجوز هذا العقد أصلا لأن من أصل زفر أن الفلوس الرائجة بمنزلة
~~المكيل والموزون تتعين في العقد إذا عينت وإذا كانت بغير عينها فإن لم
~~يصحبها حرف الباء لا يجوز العقد لأنه بيع ما ليس عند الإنسان وإن صحبها حرف
~~الباء وبمقابلتها عوض يجوز العقد لأنها ثمن وإن كان بمقابلتها النقد لا
~~يجوز العقد لأنها تكون مبيعة إذا قابلها ما لا يكون إلا ثمنا أما عندنا
~~فالفلوس الرائجة بمنزلة الأثمان لاصطلاح الناس على كونها ثمنا للأشياء
~~فإنما يتعلق العقد بالقدر المسمى منها في الذمة ويكون ثمنا عين أو لم يعين
~~كما في الدراهم والدنانير وإن لم يتقابضا حتى افترقا بطل العقد لأنه دين
~~بدين والدين بالدين لا يكون عقدا بعد الافتراق وذكر في الإملاء عن محمد لو
~~اشترى مائة فلس بدرهم على أنهما بالخيار وتفرقا بعد القبض فالبيع باطل لأن
~~العقد لا يتم مع اشتراط الخيار فكانهما تفرقا قبل التقابض وإذا كان الخيار
~~مشروطا لأحدهما فتفرقا بعد التقابض فالبيع جائز لأن التسليم يتم ممن لم
~~يشترط ms3792 الخيار في البدل الذي من جانبه وقبض أحد البدلين هنا يكفي بخلاف
~~الصرف ولكن هذا التفريع إنما يستقيم على قول من يقول المشروط له الخيار
~~يملك عرض صاحبه أما عند أبي حنيفة فالمشروط له الخيار كما لا يملك عليه
~~البدل الذي من جانبه لا يملك البدل الذي من جانب صاحبه فاشتراط الخيار
~~لأحدهما يمنع تمام القبض فيهما جميعا وإن اشترى خاتم فضة أو خاتم ذهب فيه
~~فص أو ليس فيه فص بكذا فلسا وليست الفلوس عنده فهو جائز أن تقابضا قبل
~~التفرق أو لم يتقابضا لأن هذا بيع وليس بصرف فإنما افترقا عن عين بدين لأن
~~الخاتم يتعين بالتعين بخلاف ما سبق فإن الدراهم والدنانير لا تتعين
~~بالتعيين فلهذا شرط هناك قبض أحد البدلين في المجلس ولم يشترط هنا وكذلك ما
~~اشترى من العروض بالفلوس لو اشترى بها فاكهة أو لحما أو غير ذلك بعد أن
~~يكون المبيع بعينه لأن الفلوس ثمن كالدراهم ولو اشترى عينا بدرهم جاز العقد
~~وإن تفرقا قبل القبض فهذا مثله وسواء قال اشتريت مثل كذا فلسا بدرهم أو
~~درهما بكذا فلسا لأن الفلوس الرائجة ثمن كالنقد عندنا صحبها حرف الباء أو
~~لم يصحبها وقيام الملك في الثمن عند العقد ليس بشرط وأن اشترى متاعا بعشرة
~~أفلس بعينها فله أن يعطي غيرها مما يجوز بين الناس وأن أعطاها بعينها فوجد
~~فيها فلسا لا ينفق استبدله كما يستبدل الزيف في الدراهم لأنه ما دام ثمنا
~~فإنما يثبت في الذمة فلا يتعين بالتعيين ثم ذكر بيع فلس بعينه بفلسين
~~بأعيانهما وقد تقدم بيان هذه الفصول في البيوع إلا PageV14P025 أنه هناك
~~ذكر قول أبي يوسف رحمه الله وهنا ذكر قول أبي حنيفة رحمه الله وقول أبي
~~يوسف وعلل لهما فقال لا يوزن معناه أنه مصنوع من النحاس لا يعتاد وزنه
~~فيكون بمنزلة الأواني التي لا تباع وزنا وبيع قمقمة بعينها بقمقمتين
~~باعيانهما يجوز فكذلك الفلوس وإذا اشترى مائة فلس بدرهم فنقد الدرهم وقبض
~~من الفلوس خمسين وكسدت الفلوس بطل ms3793 البيع في الخمسين النافقة لأنها لو كسدت
~~قبل أن يقبض منها شيئا بطل العقد في الكل فكذلك إذا كسدت قبل أن يقبض بعضها
~~اعتبارا للبعض بالكل وعلى قول زفر إذا كانت معينة حتى جاز العقد لا يبطل
~~العقد بالكساد لأن العقد يتناول عينها والعين باقية بعد الكساد وهو مقدور
~~التسليم ولكنا نقول العقد تناولها بصفة الثمينة لما بينا أنها ما دامت
~~رائجة فهي تثبت في الذمة ثمنا وبالكساد تنعدم منها صفة الثمنية ففي حصة ما
~~لم يقبض انعدام أحد العوضين وذلك مفسد للعقد قبل القبض وكان صفة الثمنية في
~~الفلوس كصفة المالية في الإعيان ولو انعدمت المالية بهلاك المبيع قبل القبض
~~أو بتخمر العصير فسد العقد فهذا مثله ثم يرد البائع النصف درهم الذي قبضه
~~لفساد العقد فيه وللمشتري أن يشتري منه بذلك النصف الدرهم ما أحب لأنه دين
~~له في ذمته وجب بسبب القبض فكان مثل بدل القرض ولو لم تكسد ولكنها رخصت أو
~~غلت لم يفسد البيع لأن صفة الثمنية قائمة في الفلوس وإنما تعتبر رغائب
~~الناس فيها وبذلك لا يفوت البدل ولا يتعيب وللمشتري ما بقي من الفلوس ولا
~~خيار له في ذلك ولو اشترى مائة فلس بدرهم فلم يقبضها حتى باعها من آخر
~~بدرهم لم يجز لأنه استحق الفلوس دينا فإنما باع الدين من غير من عليه وقد
~~بينا أن المبادلة بالدين من غير من عليه لا يجوز وكذا لو باع الآخر الدرهم
~~قبل أن يقبضه من رجل بفلوس أو غيرها لم يجز لهذا المعنى قال وإذا اشترى
~~مائة فلس بدرهم فلم يقبضها حتى باع من رجل تسعين فلسا بدرهم ثم قبض تلك
~~الفلوس ونقد منها تسعين واستفصل عشرة فهو جائز مستقيم كما لو قبض المائة
~~وهذا لأنه بالعقد الثاني يلتزم الفلوس في ذمته ولا يضيف العقد إلى دين في
~~ذمة غيره فيكون صحيحا والربح إنما يحصل له على ملكه وضمانه فيكون طيبا له
~~وإن اشترى فاكهة أو غيرها بدانق فلوس أو بقيراط فلوس فهو جائز ms3794 لأن ذلك
~~معلوم ولو اشترى شيئا من ذلك بدرهم فلوس كان مثل ذلك في القياس وهو في
~~الدرهم أفحش ولم ينص على حكم الجواز والفساد هنا وروى هشام عن محمد فيما
~~دون الدرهم أنه يجوز وإن قال بدرهم فلوس أو بدرهمين لا يجوز وهو اختيار
~~الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل البخاري وعن أبي يوسف أنه يجوز في الكل
~~PageV14P026 وعند زفر لا يجوز ما لم يبين عدد الفلوس لأن العقد لا يتعلق
~~بالدانق ولا بالدرهم وإنما يتعلق بالفلوس فلا بد من أن تكون معلومة العدد
~~ولا يحصل ذلك بتسمية الدانق والدرهم لأن الناس قد يستقصون في بيع الفلوس
~~وقد يتسامحون ولأن الدانق والدرهم ذكر للوزن والفلوس عددي فيلغو اعتبار ذكر
~~الوزن فيه بنفي ذكر الفلوس فلا يجوز العقد إلا ببيان العدد ولا يحصل ذلك
~~بتسمية الدانق والدراهم وأبو يوسف يقول بذكر الدانق والدرهم يصير عدد
~~الفلوس معلوما لأن قدر ما يوجد بالدرهم من الفلوس معلوم في السوق فتسمية
~~الدرهم كتسمية ذلك العدد في الإعلام على وجه لا تمكن المنازعة فيه بينهما
~~ومحمد يقول فيما دون الدرهم يكثر الاستعمال بين الناس للعبارة عما يوجد به
~~من عدد الفلوس فيقام مقام تسمية ذلك العدد وفي الدرهم وما زاد على ذلك قلما
~~يستعمل هذا اللفظ
# يوضح الفرق أن الدانق والدانقين لا يكون معلوم الجنس إلا بالإضافة وقد
~~يكون ذلك من الذهب والفضة وغيرهما من الموزونات فإنما يصير معلوما بذكر
~~الفلوس فاقمنا ذلك مقام تسمية العدد وأما الدرهم فمعلوم بنفسه غير مضاف إلى
~~شيء فلا يجعل عبارة عن العدد من الفلوس فلهذا قال هو في الدرهم أفحش ( رجل
~~) أعطى لرجل درهما فقال أعطني بنصفه كذا فلسا وأعطني بنصفه درهما صغيرا
~~وزنه نصف درهم فهو جائز لأنه جمع بين عقدين يصح كل واحد منهما بالإنفراد
~~قال فإن افترقا قبل أن يقبض الفلوس والدرهم الصغير بطل في الدرهم الصغير
~~لأن العقد فيه صرف وقد افترقا قبل قبض أحد البدلين ولم يبطل العقد في
~~الفلوس لأن ms3795 العقد فيه بيع وأن افترقا قبل قبض أحد البدلين ولم ينقد الثمن
~~حتى افترقا بطل الكل لأنهما افترقا عن دين بدين وإن كان دفع إليه الدرهم
~~وقال أعطنى بنصفه كذا فلسا وأعطني بنصفه درهما صغيرا يكون فيه نصف درهم إلا
~~حبة ففي قياس قول أبي حنيفة يفسد البيع كله وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يجوز في الفلوس ويبطل في حصة الصرف لأن العقد في الدرهم الصغير يفسد
~~لمعنى الربا فإن مقابلة نصف الدرهم بنصف درهم إلا حبة يكون ربا وعند أبي
~~حنيفة إذا فسد العقد في البعض لمعنى الربا يفسد في الكل وقد بيناه في
~~البيوع قال رضي الله عنه الأصح عندي أن العقد يجوز في حصة الفلوس عندهم
~~جميعا على ما وضع عليه المسألة في الأصل فإنه قال وأعطني بنصفه الباقي
~~درهما وإذا تكرر الإعطاء يتفرق العقد به وفساد أحد العقدين لا يوجب فساد
~~الآخر ألا ترى أن على هذا الوضع لا يكون قبول العقد في أحدهما شرطا للقبول
~~في الآخر PageV14P027 ألا أن يكون وضع المسألة على ما ذكر الحاكم في
~~المختصر وفي النصف الباقي درهم صغير فحينئذ يكون العقد واحدا لأنه لم يتكرر
~~ما به ينعقد العقد وهو قوله أعطني ولو قال أعطني كذا فلسا ودرهما صغيرا
~~وزنه نصف درهم إلا قيراطا كان جائزا كله إذا تقابضا قبل أن يتفرقا لأنه
~~قابل الدرهم هنا بما سمى من الفلوس ونصف درهم إلا قيراطا فيكون مثل وزن
~~الدرهم الصغير من الدرهم بمقابلته والباقي كله بإزاء الفلوس رجل باع درهما
~~زائفا لا ينفق من رجل قد علم عيبه بخمسة دوانيق فلس فهو جائز لأن خمسة
~~دوانيق فلس اسم لمائة فلس إذ كان كل عشرين بدانق وبيع الدرهم بمائة فلس
~~صحيح وكذلك إن باعه بنصف درهم فلوس ودرهم صغير وزنه دانقان إذا تقابضا قبل
~~التفرق لأنه يقابل الدرهم الصغير من الدرهم الزيف مثل وزنه والباقي كله
~~بإزاء الفلوس وإن باعه إياه بخمسة دوانيق فضة أو بدرهم غير قيراط فضة لم ms3796
~~يجز لأنه باع الفضة بالفضة متفاضلا في النبهرجة والزيوف من جنس الفضة بخلاف
~~الستوق ولو قال بعنى بهذه الفضة كذا فلسا فهو جائز لأنهما نوعان مختلفان
~~وإن باعه إياه بخمسة أسداس درهم أو بنصف درهم لم يجز لأن حقيقة ما سمى يقع
~~على الفضة دون الفلوس وإن كان قد يراد به الفلوس مجازا ولكن ذاك لا يثبت
~~إلا بالتنصيص على الفلوس لأن المجاز لا يعارض الحقيقة وعلى هذا لو اشترى
~~شيئا بدانق أو بدانقين أو بنصف درهم فهذا كله يقع على الفضة إلا أن يقرن
~~بكلامه ذكر الفلوس فحينئذ تكون عبارة عن عدد من الفلوس مجازا وإن اشترى
~~بدرهم فلوسا وقبضها ولم ينقد الدرهم حتى كسدت الفلوس فالبيع جائز والدرهم
~~دين عليه لأن العقد في الفلوس قد انتهى بالقبض وصفة الدرهم لم تتغير بكساد
~~الفلوس فبقي دينا على حاله وإن نقد الدرهم ولم يقبض الفلوس حتى كسدت في
~~القياس هو جائز أيضا لأن بالكساد لا تتغير عينها ولا يتعذر تسليمها إلا
~~بالعقد وفي الاستحسان بطل العقد لفوات صفة الثمنية في الفلوس قبل القبض
~~وعليه أن يرد الدرهم لأنه مقبوض في يده بسبب فاسد وكذلك لو اشترى فاكهة
~~بالفلوس وقبض ما اشترى ثم كسدت الفلوس قبل أن ينقدها فالبيع ينتقض استحسانا
~~لأنها تبدلت معنى حين خرجت عن أن تكون ثمنا وماليتها كانت بصفة الثمنية ما
~~دامت رائجة فبفوتها تفوت المالية فلهذا يبطل العقد ويرد ما قبضه أن كان
~~قائما أو قيمته أن كان هالكا وبعض المتأخرين رحمهم الله يقول معنى قوله
~~البيع ينتقض أنه يخرج من أن يكون لازما ويتخير البائع في نقضه لما عليه من
~~الضرر عند كساد الفلوس وقد حصل ذلك PageV14P028 قبل قبضه فيخير أما أصل
~~المالية فلا ينعدم بالكساد فيبقى العقد كذلك والأول أصح لأن انعقاد هذا
~~العقد لم يكن باعتبار مالية قائمة بعين الفلوس وإنما كان باعتبار مالية
~~قائمة بصفة الثمنية فيها وقد انعدم ذلك وعن أبي يوسف أن هنا البيع لا ينتقض
~~بخلاف ما إذا اشترى ms3797 بدرهم فلوسا لأن هناك بعد الكساد لا يجوز ابتداء ذلك
~~العقد لأنها بالكساد تصير مبيعة وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز وهنا
~~ابتداء البيع بعد الكساد يجوز لأن ما يقابلها من الفاكهة مبيع فالفلوس
~~الكاسدة بمقابلة المبيع يجوز أن تجعل ثمنا باعتبار أنه عددي متقارب كالجوز
~~وغيره وأن اشترى فاكهة بدانق فلس والدانق عشرون فلسا فلم يرد الفلوس حتى
~~غلت أو رخصت فعليه عشرون فلسا لأن بالغلاء والرخص لا ينعدم صفة الثمنية
~~وصار هو عند العقد بتسمية الدوانق مسميا ما يوجد به من الفلوس وذلك عشرون
~~ولو صرح بذلك القدر لم يتغير العدد بعد ذلك بغلاء السعر ورخصه فهذا مثله
# وإن اشترى فلوسا بدرهم فوجد فيها فلسا لا ينفق وقد نقد الدرهم فإنه
~~يستبدله لأنه بمطلق العقد استحق فلوسا نافقة وإن لم يستبدله حتى افترقا لم
~~يبطل العقد فيه لأن ما بازائه من الدرهم مقبوض كما في الصرف لأنه لو اشترى
~~دينارا بعشرة دراهم ثم وجد بعض الدراهم زيوفا قبل الافتراق كان له أن
~~يستبدله وإن لم يستبدله حتى تفرقا لم يبطل العقد فهذا قياسه وإن لم يكن نقد
~~الدراهم استبدله أيضا ما لم يتفرقا لأن الدينية إلى آخر المجلس في البدلين
~~عفو وإن كانا قد تفرقا وهو فلس لا يجوز مع الفلوس رجع بحصته من الدراهم كما
~~في الصرف وإذا وجد بعض البدل ستوقا بعد الافتراق ينتقض القبض فيه من الأصل
~~وما بإزائه غير مقبوض فكان دينا بدين بعد المجلس وإن كان يجوز معها في حال
~~ولا يجوز في حال استبداله في المجلس قبل أن يتفرقا لأنه بمنزلة الزيوف في
~~الدراهم وقد بينا في الصرف والسلم أنه إذا وجد القليل زيوفا فاستبدل به في
~~مجلس الرد جاز العقد فجعل اجتماعهما في مجلس الرد كاجتماعهما في مجلس العقد
~~فهذا قياسه وإن استحق منها شيء رجع بحصته من الدرهم يعني إذا كان نقد
~~الدرهم بعد الافتراق لأنه بالاستحقاق ينتقض القبض فيه من الأصل فتبين أن
~~الافتراق في ذلك القدر كان ms3798 عن دين بدين وإن استقرض عشرة أفلس ثم كسدت تلك
~~الفلوس لم يكن عليه إلا مثلها في قول أبي حنيفة قياسا وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله قيمتها من الفضة استحسانا لأن الواجب عليه بالاستقراض مثل
~~المقبوض والمقبوض فلوس هي ثمن وبعد الكساد يفوت صفة الثمنية بدليل مسألة
~~البيع فيتحقق عجزه عن رد مثل ما التزم PageV14P029 فيلزمه قيمته كما لو
~~استقرض شيئا من ذوات الأمثال فانقطع المثل عن أيدي الناس بخلاف ما إذا غلت
~~أو رخصت لأن صفة الثمنية لا تنعدم بذلك ولكن تتغير بتغير رغائب الناس فيها
~~وذلك غير معتبر كما في البيع وأبو حنيفة يقول الواجب في ذمته مثل ما قبض من
~~الفلوس وهو قادر على تسليمه فلا يلزمه رد شيء كما إذا غلت أو رخصت وهذا لأن
~~جواز الاستقراض في الفلوس لم يكن باعتبار صفة الثمنية بل لكونها من ذوات
~~الأمثال ألا ترى أن الاستقراض جائز في كل مكيل أو موزون أو عددي متقارب
~~كالجوز والبيض وبالكساد لم يخرج من أن يكون من ذوات الأمثال بخلاف البيع
~~فقد بينا أن دخولها في العقد هناك باعتبار صفة الثمنية وقد فات ذلك بالكساد
~~يوضحه أن بدل القرض في الحكم كأنه عين المقبوض إذ لو لم يجعل كذلك كان
~~مبادلة الشيء بجنسه نسيئة وذلك لا يجوز فيصير من هذا الوجه كأنه غصب منه
~~فلوسا فكسدت وهناك بريء برد عينها فهنا أيضا يبرأ برد مثلها ثم عند أبي
~~يوسف إذا وجبت القيمة فإنما تعتبر قيمتها من الفضة من وقت القبض وعند محمد
~~إذا وجبت القيمة فإنما يعتبر قيمتها بآخر يوم كانت فيه رائجة فكسدت وهذا
~~بناء على مإذا أتلف شيئا من ذوات الأمثال فانقطع المثل عن أيدي الناس فهناك
~~عن أبي يوسف يعتبر قيمته وقت الاتلاف وعند محمد بآخر يوم كان موجودا فيه
~~فانقطع وقد بينا هذا في كتاب الغصب وإن استقرض دانقا فلوسا أو نصف درهم
~~فلوس فرخصت أو غلت لم يكن عليه إلا مثل عدد الذي أخذ لأن الضمان ms3799 يلزمه
~~بالقبض والمقبوض على وجه القرض مضمون بمثله وكذلك لو قال أقرضني دانق حنطة
~~فاقرضه ربع حنطة فعليه أن يرد مثله باعتبار القبض ولا معتبر بتسمية الدانق
~~فيه وكذلك لو قال أقرضني عشرة دراهم بدينار فأعطاه عشرة دراهم فعليه مثلها
~~ولا ينظر إلى غلاء الدراهم ولا إلى رخصها وكذلك كل ما يكال أو يوزن فالحاصل
~~وهو أن المقبوض على وجه القرض مضمون بالمثل وكل ما كان من ذوات الأمثال
~~يجوز فيه الاستقراض والقرض لا يتعلق بالجائز من الشروط فالفاسد من الشروط
~~لا يبطله ولكن يلغو شرط رد شيء آخر فعليه أن يرد مثل المقبوض وكذلك ما يعد
~~من الجوز والبيض وإن اقترض الجوز بالكيل فهو جائز لأنه يكال تارة ويعد أخرى
~~وقد بينا جواز السلم في الجوز كيلا وعددا وما فيه من خلاف زفر فكذلك حكم
~~القرض فيه والإقراض جائز مندوب إليه لقوله صلى الله عليه وسلم القرض مرتين
~~والصدقة مرة وقال صلى الله عليه وسلم الصدقة بعشر أمثالها والقرض بثمانية
~~عشر وقيل معناه أنه لا PageV14P030 يستقرض إلا المحتاج وقد يتصدق على غير
~~المحتاج ثم الأصل فيه أن ما يكون مضمونا بالمثل على الغاصب والمستهلك له
~~يجوز استقراضه لأن المقبوض بحكم القرض مضمون بالمثل من غير احتمال الزيادة
~~والنقصان وما يكون مضمونا بالقيمة لا يجوز الاستقراض فيه لأن طريق معرفة
~~القيمة الحزر والظن فلا تثبت به المماثلة المعتبرة في القرض كما لا تثبت به
~~المماثلة المشروطة في مال الربا وأصل آخر وهو أن القرض في معنى العارية لأن
~~ما يسترده المقرض في الحكم كأنه عين ما دفع أذ لو لم يجعل كذلك كان مبادلة
~~الشيء بجنسه نسيئة وذلك حرام فكل ما يحتمل حقيقة الإعارة مما ينتفع به مع
~~بقاء عينه لا يجوز اقراضه لأن اعارته لا تؤثر في عينه حتى لا تملك به العين
~~ولا يستحق استدامة اليد فيه فكذلك اقراضه لا يثبت ملكا صحيحا في عينه وكل
~~ما يتأتى فيه الإعارة حقيقة مما لا ينتفع به إلا مع بقاء ms3800 عينه فاقراضه
~~واعارته سواء لأن منافعه لا تنفصل عن عينه فاقراضه واعارته تمليك لعينه
~~وإذا ثبت هذا فنقول الاقراض جائز في كل مكيل أو موزون وكذلك في العدديات
~~المتقاربة كالجوز والبيض لأنها مضمونة بالمثل وإنما يختلفون في أقراض الخبز
~~فالمروى عن أبي حنيفة أن ذلك لا يجوز وزنا ولا عددا وعن أبي يوسف يجوز وزنا
~~ولا يجوز عددا وعند محمد أنه يجوز عددا قال هشام فقلت له وزنا فرأيته نفر
~~من ذلك واستعظمه وقال من يفعل ذلك وأما السلم في الخبز فلا يجوز عند أبي
~~حنيفة ولا يحفظ عنهما خلاف ذلك ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول يجوز عندهما
~~على قياس السلم في اللحم ومنهم من يقول لا يجوز لما علل به في النوادر عند
~~أبي حنيفة قال لأنه لا يوقف على حده معناه إنه يتفاوت بالعجن والنضج عند
~~الخبز ويكون منه الخفيف والثقيل وفي كل نوع عرف لا يحصل ذلك بالآخر وما لا
~~يوقف على حده لا يجوز السلم فيه ثم لهذه العلة أفسد أبو حنيفة الاستقراض
~~فيه لأن السلم أوسع من القرض حتى يجوز السلم في الثياب ولا يجوز الاستقراض
~~فإذا لم يجز السلم في الخبز لهذا المعنى فلأن لا يجوز الاستقراض أولى وأبو
~~يوسف يقول الخبز موزون عادة والاستقراض في الموزونات وزنا يجوز وقد بينا في
~~البيوع أن استقراض اللحم وزنا يجوز فكذلك الخبز ولا يجوز عددا لأنه متفاوت
~~فيه الكبير والصغير ومحمد جوز استقراضه عددا لأنه صنع الناس وقد اعتادوه
~~وقد نقل ذلك عن إبراهيم إنه سئل عمن استقرض رغيفا فرد أصغر منه أو أكبر قال
~~لا بأس به وهو عمل الناس قال الكرخي وإنما استعظم محمد قول PageV14P031 من
~~يقول لا يجوز استقراضه إلا وزنا لأنه لا يجوز الاستقراض فيه وزنا وهذا لأن
~~إعلامه بالوزن أبلغ من إعلامه بذكر العدد فإذا جاز عنده الاستقراض فيه عددا
~~فلان يجوز وزنا أولى ومن أصحابنا رحمهم الله من قال بل استعظم جواز
~~استقراضه وزنا لأن القياس فيه ما قاله ms3801 أبو حنيفة أنه لا يوقف على حده وإنما
~~ترك هذا القياس محمد لتعارف الناس وذلك في استقراضه عددا فبقى استقراضه
~~وزنا على أصل القياس وأما الحيوان فلا يجوز استقراض شيء منه عندنا وقال
~~الشافعي يجوز ذلك إلا في الجواري لما روى النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~استقرض بكرا ورد رباعيا وقال خيركم أحسنكم قضاء ولأن الحيوان مما يثبت دينا
~~في الذمة أما عندي في السلم وعند الكل في النكاح والخلع والصلح في دم العمد
~~فيجوز استقراضه كالمكيل والموزون وهذا لأن القرض موجبه ملك المقبوض بعينه
~~وثبوت مثله في الذمة والحيوان محتمل فلما كان ذلك محلا لموجب القرض كان
~~الاستقراض جائزا إلا أن في الجواري لا أجوز الاستقراض كما لا أجوز السلم
~~على أحد القولين وعلى القول الذي يجوز السلم فيه الفرق أن المقصود في
~~الجواري ملك المتعة وعقد المعاوضة مشروع لإثبات ملك المتعة وأما القرض فبذل
~~بطريق التبرع وملك المتعة لا يثبت بطريق التبرع ولا مدخل للتبرع فيه فلهذا
~~لا يجوز فيه الاستقراض بخلاف سائر الحيوانات فإنما هو المقصود لما يعمل فيه
~~البدل ويثبت بطريق التبرع فيجوز استقراضه وحجتنا في ذلك أن هذا غير مضمون
~~بالقيمة على مستهلكه فلا يجوز استقراضه كالجواري ولهذا تبين أنه لا يمكن
~~إثبات الحيوان دينا في الذمة بمقابلة ما هو مال مع اعتبار المعادلة في
~~المالية لأنه لا يصار في المستهلكات إلى القيمة إلا عند تعذر ايجاب المثل
~~وموجب القرض ثبوت المثل في الذمة بشرط المعادلة في المماثلة فإذا تعذر ذلك
~~في الحيوان لم يجز استقراضه وبه فارق ثبوت الحيوان في الذمة بدلا عما ليس
~~بمال لأن ذلك ليس شرط المعادلة في المماثلة مع أنه لا يثبت في الذمة ثبوتا
~~صحيحا حتى لو أتاها بالقيمة أجبرت على قبوله ولا مدخل لذلك في القرض ابتداء
~~وعذره في الجواري فاسد لأن المقصود ملك العين والمالية وذلك يعمل فيه البدل
~~ويثبت بطريق التبرع ألا ترى أن ملك العين والمالية يثبت فيها بدون ملك
~~المنفعة وهو ما إذا ms3802 كانت أخته من الرضاعة أو منكوحة الغير ولأن الحيوان
~~تنفصل منفعته عن عينه والاستقراض لا يجوز في مثله كالحر وتحقيقه ما قلنا أن
~~الإقراض بمنزلة الإعارة ففيما تنفصل المنفعة فيه عن العين تتأتى حقيقة
~~الإعارة فلا حاجة إلى تصحيح PageV14P032 الإقراض فيه وأما الحديث فإنما
~~استقرض رسول الله صلى الله عليه وسلم لبيت المال حتى روى أنه قضاه من أبل
~~الصدقة وما كان يقضي ما استقرضه لنفسه من أبل الصدقة وبيت المال يثبت له
~~وعليه حقوق مجهولة وقيل كان استسلف في الصدقة بكرا فإن الاستسلاف
~~والاستقراض يتفاوت ثم لم تجب الزكاة على صاحبه المال فرده بعد ما صار
~~رباعيا وقيل هذا كان في وقت كان الحيوان مضمونا بالمثل ثم انتسخ ذلك كما
~~بيناه في أول الغصب فإن قبض الحيوان بحكم القرض وجب عليه رده ولو باعه نفذ
~~بيعه وعليه ضمان قيمته لأن المقبوض بحكم قرض فاسد بمنزلة المقبوض بحكم بيع
~~فاسد إذ الفاسد معتبر بالجائز لأنه لا يمكنه أن يجعل الفاسد أصلا في معرفة
~~حله لأن الشرع لا يرد به فلا بد من اعتباره بالجائز وكذلك العقار والثياب
~~الاستقراض فيها كالاستقراض في الحيوان وفرق علماؤنا رحمهم الله بين السلم
~~والقرض في الثياب فقالوا الثياب لا تثبت في الذمة ثبوتا صحيحا إلا مؤجلا
~~والقرض لا يكون إلا حالا وحقيقة المعنى فيه أن المعتبر في المسلم فيه اعلام
~~المالية على وجه لا يبقي فيه تفاوت إلا يسيرا ليكون المقصود بالعقد معلوما
~~للعاقد وذلك في الثياب بذكر الوصف ممكن أما في باب القرض فالشرط اعتبار
~~المماثلة في العين المقبوضة وصفة المالية وذلك لا يوجد في الثياب بدليل
~~أنها لا تضمن بالمثل عند الاستهلاك فلهذا لا يجوز الاستقراض فيها وكذلك لا
~~يجوز اقراض الخشب والحطب والقصب والرياحين الرطبة والبقول لأنها مضمونة
~~بالقيمة عند الاستهلاك فأما الحناء والوسمة والريا حين اليابسة التي تكال
~~لا بأس باستقراضها لأنها مضمونة بالمثل عند الاستهلاك ولا يجوز الأجل في
~~القرض معناه أنه لو أجله عند الإقراض مدة معلومة أو بعد ms3803 الإقراض لا يثبت
~~الأجل وله أن يطالبه به في الحال وعند مالك يثبت الأجل في القرض لأنه دين
~~لا يستحق قبضه في المجلس فيجوز التأجيل فيه كالثمن والأجرة يدل عليه أن
~~التأجيل أسقاط المطالبة إلى مدة وأسقاط المطالبة ببدل القرض لا إلى غاية
~~بالأبراء صحيح فالتأجيل فيه أولى أن يصح ولنا فيه طريقان أحدهما أن المقرض
~~متبرع ولهذا لا يصح الإقراض ممن لا يملك التبرع كالعبد والمكاتب فلو لزم
~~الأجل فيه لصار التبرع ملزما المتبرع شيئا وهو الكف عن المطالبة إلى مضي
~~الأجل وذلك يناقض موضوع التبرع وشرط ما يناقض موضوع العقد به لا يصح وكذلك
~~الحاقه به لا يصح فلهذا لا يلزم الأجل فيه وإن ذكر بعد العقد والثاني
~~أنالقرض بمنزلة العارية على ما قررنا والتوقيت في العارية لا يلزم حتى أن
~~PageV14P033 المعير وأن وقته سنة فله أن يسترده من ساعته فكذلك الأجل في
~~القرض وبه يتبين الجواب عن قوله هو دين لأن بدل القرض في الحكم عين المقبوض
~~إذ لو جعل دينا على الحقيقة كان بدلا عن المقبوض في الحكم فيكون مبادلة
~~الشيء بجنسه نسيئة وهذا بخلاف الإبراء لأنه بالإبراء يزيل ملكه وازالة
~~الملك بالتبرع صحيح فأما بالقرض فلا يزيل ملكه فلو لزم الأجل فيه لكان
~~يلزمه الكف عن المطالبة بملكه إلى مضي الأجل وهو مخالف لموضوع التبرع فأما
~~التأجيل في بدل الغصب والمستهلك فيجوز عندنا ولا يجوز عند زفر والشافعي
~~رحمهما الله أما مع الشافعي فالكلام ينبني على أصل وهو أن عنده الأجل لا
~~يثبت في شيء من الديون إلا بالشرط في عقد المعاوضة حتى قال لو أجله في
~~الثمن بعد البيع لا يثبت الأجل لأن الشرط إنما يعتبر في ضمن العقد اللازم
~~إما منفردا عن العقد فلا يتعلق به اللزوم ولكنا نقول ما كان دينا على
~~الحقيقة إذا لم يكن مستحق القبض في المجلس فاسقاط القبض فيه بالإبراء صحيح
~~فكذلك بالتأجيل أما زفر فهو يقول المستهلك مضمون بالمثل كالمستقرض فكما لا
~~يلزم الأجل في القرض فكذلك ms3804 في بدل الغصب وهذا لأن المعتبر فيهما المعادلة
~~في صفة المالية وبين الحال والمؤجل تفاوت في المالية معنى فالتأجيل فيه
~~بمنزلة التزام رد أجود مما قبض أو أزيف أو اردأ منه وذلك لا يكون ملزما وجه
~~قولنا أن بدل المستهلك دين في الذمة على الحقيقة فاشتراط الأجل فيه يلزم
~~كسائر الديون بخلاف المستقرض فإنه في حكم العين والقرض بمنزلة العارية كما
~~بينا ولهذا قال أبو يوسف أن الملك لا يثبت للمستقرض في العين بنفس القبض
~~والمقرض أحق باسترداده ما لم يخرجه المستقرض عن ملكه ولكنا نقول المستقرض
~~يملك العين بالقبض لأنه يملك المنفعة ومنفعة المكيل والموزون لا تنفصل عن
~~العين فإذا يملك العين التحق بسائر أملاكه وكان الخيار في تعيين ما يرده
~~إلى المستقرض وهذا لأنه دين في ذمته صورة وقد جعل كالعين حكما فلا عتبار
~~أنه دين صورة جعلنا اختيار محل القضاء إلى من في ذمته ولاعتبار أنه عين
~~حكما قلنا لا يلزم فيه الأجل وعارية الدراهم والدنانير قرض للأصل الذي قلنا
~~أن القرض بمنزلة العارية والعارية في كل ما لا يمكن الانتفاع به إلا
~~باستهلاك لعينه يكون قرضا وهذا لأن المعير مسلط المستعير على الانتفاع
~~بالمستعار على أن يرده عليه وفيما يجوز فيه القرض المنفعة لاتنفصل عن العين
~~فيكون بالإعارة مسلطا له على استهلاك العين في حاجته على أن يرد عليه مثله
~~وذلك اقراض قال ألا ترى أن المستعير للدراهم لو اشترى جارية كانت له
~~PageV14P034 وعليه مثلها وهو أشارة لما بينا فإنه إذا اشترى جارية وجب
~~ثمنها في ذمته وقد جوز له المعير الانتفاع بتلك الدراهم في حاجته وقضاء
~~الدين من حاجته فكان له أن يقضي الدين بها على أن يضمن مثلها فأما الأواني
~~من الذهب والفضة والجواهر وغيرها فليست بقرض ولكنها عوار لأن منافعها تنفصل
~~عن عينها ولا يتعذر حكم الإعارة فيها حتى لو باعها المستعير لم يجز بيعه
~~فيها وكذلك اللاليء وإلا كارع والرؤوس لا يجوز اقراضها والله أعلم
#
# | باب القرض والصرف فيه
# قال رحمه الله ms3805 روى عن زينب امرأة عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما قالت
~~أعطاني رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدا وخمسين وسقا من تمر خيبر وعشرين
~~وسقا من شعير فقال لي عاصم بن عدي أعطيك تمرا هنا وآخذ تمرك بخيبر فقالت لا
~~حتى أسئل عن ذلك فسألت عمر بن الخطاب رضي الله عنه فنهاني عنه وقال كيف
~~بالضمان فيما بين ذلك وبه نأخذ فإن هذا إن كان بطريق البيع فاشتراط إيفاء
~~بدل له حمل ومؤنة في مكان آخر مبطل للبيع وهو مبادلة التمر بالتمر نسيئة
~~وذلك لا يجوز وإن كان بطريق الاستعراض فهذا قرض جر منفعة وهو إسقاط خطر
~~الطريق عن نفسه ومؤنة الحمل ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قرض جر
~~منفعة وسماه ربا وعن محمد بن سيرين قال أقرض عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~أبي بن كعب رضي الله عنه عشرة آلاف درهم وكانت لأبي رضي الله عنه نخل بعجل
~~فأهدى أبي بن كعب رضي الله عنه رطبا لعمر رضي الله عنه فرده عليه فلقيه أبي
~~فقال أظننت أني أهديت إليك لأجل مالك أبعث إلى مالك فخذه فقال عمر لأبي رضي
~~الله عنهما رد علينا هديتنا وبه نأخذ فإن عمر رضي الله عنه إنما رد الهدية
~~مع أنه كان يقبل الهدايا لأنه ظن أنه أهدى إليه لأجل ماله فكان ذلك منفعة
~~القرض فلما أعلمه أبي رضي الله عنه أنه ما أهدى إليه لأجل ماله قبل الهدية
~~منه وهذا هو الأصل ولهذا قلنا أن المنفعة إذا كانت مشروطة في الإقراض فهو
~~قرض جر منفعة وإن لم تكن مشروطة فلا بأس به حتى لورد المستقرض أجود مما
~~قبضه فإن كان ذلك عن شرط لم يحل لأنه منفعة القرض وإن لم يكن ذلك عن شرط
~~فلا بأس به لأنه أحسن في قضاء الدين وهو مندوب إليه
# بيانه في حديث عطاء قال استقرض رسول الله صلى الله عليه وسلم من رجل
~~دراهم فقضاه وأرجح له فقالوا أرجحت فقال صلى ms3806 الله عليه وسلم PageV14P035
~~أنا كذلك نزن فإذا جاز الرجحان له من غير شرط فكذلك صفة الجودة قالوا وإنما
~~يحل ذلك عند عدم الشرط إذا لم يكن فيه عرف ظاهر أما إذا كان يعرف أنه فعل
~~ذلك لأجل القرض فالتحرز عنه أولى لأن المعروف كالمشروط والذي يحكي أنه كان
~~لأبي حنيفة على رجل مال فأتاه ليطالبه فلم يقف في ظل جداره ووقف في الشمس
~~لا أصل له لأن أبا حنيفة كان أفقه من ذلك فإن الوقوف في ظل جدار الغير لا
~~يكون انتفاعا بملكه كيف ولم يكن مشروطا ولا مطلوبا وذكر عن الشعبي أنه كان
~~يكره أن يقول الرجل للرجل أقرضني فيقول لا حتى أبيعك وإنما أراد بهذا إثبات
~~كراهة العينة وهو أن يبيعه ما يساوي عشرة بخمسة عشر ليبيعه المستقرض بعشرة
~~فيحصل للمقرض زيادة وهذا في معنى قرض جر منفعه والأقراض مندوب إليه في
~~الشرع والغرر حرام إلا أن البخلاء من الناس تطرقوا بهذا إلى الإمتناع مما
~~يدنوا إليه والأقدام على ما نهوا عنه من الغرور وبنحوه ورد الأثر إذا
~~تبايعتم بالعين واتبعتم أذناب البقر ذللتم حتى يطمع فيكم وعن بن عمر والحسن
~~رضي الله عنهما قال في الرجل يكون له على الرجل دراهم فيعطيه دنانير يأخذها
~~بقيمتها في السوق وهذا لأن عند اختلاف الجنس لا يظهر الربا بخلاف ما إذا
~~كان الجنس واحدا كما ذكر ذلك عن الشعبي وعن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث عتاب بن أسيد رضي الله عنه إلى مكة
~~وقال أنههم عن شرطين في بيع وعن بيع وسلف وعن بيع ما لم يقبض وعن ربح ما لم
~~يضمن وبه نأخذ وصفة الشرطين في البيع أن يقول بالنقد بكذا وبالنسيئة بكذا
~~وذلك غير جائز والبيع مع السلف أن يبيع منه شيئا ليقرضه أو يؤجله في الثمن
~~ليعطيه على ذلك ربحا وبيع ما لم يقبض عام دخله الخصوص في غير المبيع من
~~الصداق وغيره وظهر أن المراد النهي ms3807 عن البيع مع بقاء الغرور في الملك
~~المطلق للتصرف وذلك في المنقول دون العقار وقد بيناه في البيع وعن ربح ما
~~لم يضمن هو في معنى هذا فإن المبيع قبل القبض ليس في ضمان المشتري فما يحصل
~~فيه من الربح لا يطيب له وزاد في بعض الروايات عن بيع ما ليس عنده يعني ما
~~ليس في ملكه بيانه في حديث حكيم بن حزام رضي الله عنه أنه قال لرسول الله
~~اني ربما أدخل السوق فاستجيد السلعة ثم أذهب فابيعها ثم ابتاعها فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا تبع ما ليس عندك وعن الشعبي قال أقرض عبد الله
~~بن مسعود رضي الله عنه رجلا دراهم فقضاه الرجل من جيد عطائه فكره ذلك بن
~~مسعود رضي الله عنه فقال لا إلا من عرضه مثل دراهمي وعن عامر PageV14P036
~~رحمه الله لا بأس بأن يقضي أجود من دراهمه إذا لم يشترط ذلك عليه وقد روى
~~أن بن عمر رضي الله عنهما كان يفعله وبه نأخذ وتأويل كراهة بن مسعود رضي
~~الله عنه أن الرجل إنما فعل ذلك لأجل القرض فلهذا كرهه وقد رد عمر رضي الله
~~عنه الهدية بمثل هذا وعن صلة بن زفر قال جاء رجل إلى بن مسعود رضي الله عنه
~~على فرس بلقاء فقال أنه أوصى إلى في يتيم فقال عبد الله رضي الله عنه لا
~~تشتر من ماله شيئا ولا تستقرض منه شيئا وبه نأخذ فنقول ليس للوصي أن يستقرض
~~من مال اليتيم لأنه لا يقرض غيره فكيف يستقرضه لنفسه وهذا لأن الاقراض تبرع
~~فلا يحتمله مال اليتيم وبظاهر الحديث يأخذ محمد رحمه الله فيقول إذا اشترى
~~الوصي من مال اليتيم لنفسه شيئا لا يجوز ولكن أبا حنيفة يقول مراده إذا
~~اشترى بمثل القيمة أو بأقل على وجه لا يكون فيه منفعة ظاهرة لليتيم لأن
~~مقصوده من هذا الأمر له أن ينفي التهمة عن نفسه وعن عطاء رحمه الله أن بن
~~الزبير رضي الله عنه كان يأخذ بمكة ms3808 الورق من التجار فيكتب لهم إلى البصرة
~~وإلى الكوفة فيأخذون أجود من ورقهم قال عطاء فسألت بن عباس رضي الله عنه عن
~~أخذهم أجود من ورقهم فقال لا بأس بذلك ما لم يكن شرطا وبه نأخذ فنقول
~~المنهى عنه هي المنفعة المشروطة أما إذا لم تكن مشروطة فذلك جائز لأنه
~~مقابلة الإحسان بالإحسان وإنما جزاء الإحسان الإحسان وكذلك قبول هديته
~~وإجابة دعوته لا بأس به إذا لم يكن مشروطا وعن بن عباس رضي الله عنهما أنه
~~كان يأخذ الورق بمكة على أن يكتب لهم إلى الكوفة بها وتأويل هذا عندنا أنه
~~كان عن غير الشرط فإما إذا كان مشروطا فذلك مكروه والسفاتج التي تتعامله
~~الناس على هذا أن أقرضه بغير شرط وكتب له سفتجة بذلك فلا بأس به وإن شرط في
~~القرض ذلك فهو مكروه لأنه يسقط بذلك خطر الطريق عن نفسه فهو قرض جر منفعه
~~رجل باع من رجل عبدا بثمن مسمى إلى شهر على أن يوفيه إياه بمصر آخر عينه
~~فالبيع جائز لأن الثمن معلوم والأجل معلوم بالمدة إلا أن فيما لا حمل له
~~ولا مؤنة يطالبه بالتسليم حيث يجده بعد مضي الأجل وفيما له حمل ومؤنة لا
~~يطالبه به إلا في الموضع المشروط لأن الشرط معتبر إذا كان مقيدا غير معتبر
~~إذا لم يكن مقيدا وهذا بخلاف القرض فإن المستقرض مضمون بالمثل فلا يجوز فيه
~~شرط الإيفاء في مكان آخر ولأن اشتراط مكان التسليم كاشتراط زمان التسليم
~~لأن التسليم لا يتأتى إلا بمكان وزمان وشرط الزمان في القرض للتسليم لا
~~يلزم وهو الأجل فكذلك PageV14P037 شرط المكان بخلاف البيع فإن لم يبين في
~~البيع مدة الأجل والمسألة بحالها ففيما له حمل ومؤنة العقد فاسد وصورته أن
~~يبيعه العبد بحنطة موصوفة بالكوفة على أن يسلمها بالبصرة فهذا شرط أجل
~~مجهول لأن تعيين مكان التسلم فيما له حمل ومؤنة معتبر ولا يلزمه التسليم ما
~~لم يأتيا ذلك المكان وأما ما لا حمل له ولا مؤنة فكذلك الجواب في ظاهر
~~الرواية ms3809 لاشتراطه الأجل المجهول لنفسه إلا أن يأتي ذلك المكان وعن أبي يوسف
~~أنه يجوز العقد ويطالبه بالتسليم في الحال لأن التسليم فيما لا حمل له ولا
~~مؤنة لا يتقيد بالمكان المذكور ومعنى الأجل في ضمنه فإذا لم يثبت كان الثمن
~~حالا وإذا أقرض الرجل الرجل الدراهم ثم صالحه منها على أقل من وزنها فهو
~~جائز لأنه قبض البعض وابرأه عن البعض وكل واحد منهما صحيح في الكل فكذلك في
~~البعض فإن فارقه قبل أن يعطيها لم يبطل الصلح لأنه لا يتمكن في هذا التصرف
~~معني المبادلة وصحة الإبراء لا تستدعي القبض وهذا بخلاف ما لو صالحه على أن
~~أجله فيها شهرا لأن التأجيل بعد الإقراض كالمقرون بالإقراض والمعنى الذي
~~لأجله لا يلزم الأجل إذا اقترن بالإقراض أنه بمنزلة العارية فهو موجود في
~~التأجيل بعد الإقراض وإن صالحه على عشرة دنانير فهو جائز إذا كان يدا بيد
~~لتمكن معنى المبادلة في هذا الصلح بسبب اختلاف الجنس فإن افترقا قبل قبض
~~الدنانير بطل الصلح وإن افترقا بعد ما قبض بعضها يبرأ من حصة المقبوض وعليه
~~رد ما بقى من الدراهم اعتبارا للبعض بالكل وأن صالحه منها على ذهب تبر أو
~~مصوغ لا يعلم وزنه جاز أن قبضه قبل الافتراق لأن ربا الفضل ينعدم عند
~~اختلاف الجنس بخلاف ما إذا صالحه على فضة لا يعلم وزنها فهناك لاتحاد الجنس
~~ربا الفضل يجرى وتوهم الفضل كتحققه فيما ينبني أمره على الاحتياط ووقع في
~~بعض نسخ الأصل لو صالحه على ذهب تبر جزافا بعينه أو ورق قيل قوله أو ورق
~~زيادة من الكاتب وقيل بل هو صحيح لأن في لفظ الصلح ما يدل على أن ما وقع
~~عليه الصلح من الورق أقل من الدين لأن مبنى الصلح على التجوز بدون الحق
~~فيجوز إلا أن يعلم أنه أكثر من حقه وزنا وإن أقرضه درهما ثم اشترى به فلوسا
~~بعينها أو بغير عينها فهو جائز أن قبضها قبل أن يتفرقا لأن الفلوس الرائجة
~~لا تتعين عند المقابلة ms3810 بخلاف جنسها فإن فارقه قبل القبض بطل لأنه دين بدين
~~فإن قيل ليس كذلك لأنه قابض للدرهم بذمته ولهذا يسقط عنه فكان هذا عينا
~~بدين وقد بينا في بيع الفلوس بالدراهم أن قبض أحد البدلين قبل الافتراق
~~يكفي قلنا نعم صار قابضا له بذمته ولكن دينا لا عينا PageV14P038 لأن الدين
~~لا يتعين إلا بقبض مال عين وذلك لا يحصل بالقبض بالذمة فلا يخرج به من أن
~~يكون دينا بدين فيكون هذا افتراقا عن دين بدين وإن أقرضه ألف درهم فأخذ بها
~~كفيلا ثم صالح الكفيل الطالب على عشرة دنانير وقبضها جاز لأن الكفيل قائم
~~مقام الأصل ويثبت في ذمته ما هو في ذمة الأصيل وصلحه مع الأصيل جائز على
~~الدنانير بشرط القبض في المجلس فكذلك مع الكفيل ثم الكفيل يرجع على الأصيل
~~بالدراهم لأنه بالصلح ملك ما في ذمته ولو ملكه بالأداء أو بالهبة رجع به
~~على الأصل فكذلك إذا ملكه بالصلح ولو صالحه على مائة درهم لم يرجع على
~~المكفول عنه إلا بمائة درهم لأن الطالب هنا يتبرأ عما زاد على مائة والكفيل
~~لا يتملك المكفول به بالإبراء فلا يرجع إلا بقدر ما أدى والطالب له أن يرجع
~~بتسعمائة على المكفول عنه ( قال الشيخ الإمام الأجل أبو بكر محمد بن الفضل
~~) لم يذكر فضل رجوع الطالب على المطلوب هنا وإنما ذكره في موضع آخر
# ووجه ذلك أن الصلح مع الكفيل على مائة درهم بمنزلة إبراء الطالب عن
~~الباقي وبراءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل فكان للطالب أن يرجع بالتسعمائة
~~الباقية لهذا بخلاف الأول ففي الصلح هناك معنى المبادلة لاختلاف الجنس
~~فيصير به متملكا جميع الألف ولا مبادلة هنا فإن مبادلة المائة بالألف ربا
~~قال ولو أن المكفول عنه صالح الكفيل قبل أن يؤدي الكفيل المال إلى الطالب
~~على عشرة دنانير ودفعها إليه كان جائزا لأن بالكفالة كما وجب المال للطالب
~~على الكفيل وجب للكفيل على الأصيل ولكنه مؤجل إلى أن يؤدى والصلح عن
~~الدراهم المؤجلة على دنانير صحيح بشرط ms3811 القبض في المجلس فإن أدى المكفول عنه
~~الدراهم بعد ذلك رجع به على الكفيل إلا أن يشاء الكفيل أن يرد الدنانير
~~التي أخذ لأنه إنما أعطاه ليسقط مطالبة الطالب عنه ولم تسقط فله أن يرجع به
~~عليه كما لو أعطاه جنس المال ثم الكفيل صار مستوفيا منه الدراهم بطريق
~~الصلح ومبنى الصلح على الأغماض والتجوز بدون الحق فإذا من لزمه الرد تخير
~~بين أن يرد المقبوض بعينه وبين أن يرد ما صار مستوفيا بالمقاصة من الدراهم
~~ولو كان صالحه على مائة درهم لم يرجع عليه إلا بها لأن ما زاد على المائة
~~الكفيل مبرئ للأصيل وفي المائة مستوف فلا يلزمه إلا رد ما استوفى وإذا أقرض
~~الرجل الرجل ألف درهم وقبضها منه وأمره أن يصرفها له فصرفها له بالدنانير
~~فلا يجوز على الطالب لأنه لا دين عليه فإن رضى الطالب أن يأخذ الدنانير
~~ففعل ذلك فهو جائز كما لو استبدل معه دراهم القرض بالدنانير هكذا
~~PageV14P039 في رواية أبي سليمان من غير تنصيص على الخلاف فيه وفي رواية
~~أبي حفص قال هذا قول أبي حنيفة أما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فهو
~~جائز على الطالب سواء صرف الدراهم بالدنانير أو الدنانير بالدراهم وسواء
~~قبضه الطالب في المجلس أو بعده وهو الصحيح والمسألة تنبني على ما بينا في
~~كتاب البيوع وإذا قال الطالب للمطلوب أسلم مالي عليك في كر حنطة وقد قررنا
~~الخلاف في تلك المسألة فكذلك في هذه إذ لا فرق بين أن يأمره بالصرف مع غير
~~المعين أو السلم عندهما يصح في الوجهين جميعا باعتبار أنه أضاف الوكالة إلى
~~ملكه فالدين في ذمة المديون ملك الطالب وعند أبي حنيفة لا يجوز في الوجهين
~~لأنه أمره بدفع الدين إلى من يختاره لنفسه وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم
~~فدفع المطلوب إلى الطالب دنانير وقال اصرفها وخذ منها فقبضها فهلكت قبل أن
~~يصرفها هلكت من مال الدافع والمدفوع إليه مؤتمن لأنه قبض الدنانير بحكم
~~الوكالة والوكيل أمين فيما دفعه ms3812 الموكل إليه من ماله فإن صرفها وقبض
~~الدراهم فهلكت قبل أن يأخذ منها حقه هلكت من مال الدافع أيضا لأنه في القبض
~~بحكم العقد عامل للأمر فهلاكه في يده كهلاكه في يد الآمر حتى يأخذ منها حقه
~~فإذا أخذ حقه وضاع ما أخذه فهو من ماله لأنه في هذا الأخذ عامل لنفسه وإنما
~~يصير آخذا حقه بأحداث القبض فيه لأجل نفسه ولو دفعه إليه المطلوب قضاء لحقه
~~كان داخلا في ضمانه فكذلك إذا قبضه بأمره وإن قال بعها بحقك فباعها بدراهم
~~مثل حقه وأخذها فهو من ماله لأنه بالبيع ممتثل أمره وإنما يكون ذلك إذا كان
~~في القبض عاملا لنفسه حتى يتحقق كونه تابعا بحقه بخلاف الأول فإن هناك أمره
~~بالبيع للأمر فكان في القبض عاملا للآمر ما لم يستوف حقه من المقبوض وإذا
~~اشترى بيعا على أن يقرضه فهذا فاسد لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~وسلف ولنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط والمراد شرط فيه منفعة لأحد
~~المتعاقدين لا يقتضيه العقد وقد وجد ذلك وإذا أقرض المرتد أو استقرض فقتل
~~على ردته فقرضه الذي عليه دين في ماله أما لأن تصرفه قد بطل فبقى هو قابضا
~~مال الغير على وجه التملك وذلك موجب الضمان عليه أو لأن تصرفه من حيث
~~الاستقراض صحيح فإن توقف تصرفه لحق الورثة واستقراضه لا يلاقي محلا فيه حق
~~الورثة فإن قيل أليس العبد المحجور إذا استقرض واستهلك لم يلزمه ضمانه عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ما لم يعتق فكذلك المحجور بسبب الردة ينبغي أن
~~لا يكون ضامنا ما استقرض في ماله الذي هو حق الورثة PageV14P040 قلنا العبد
~~يصح منه التزام الضمان بالاستقراض في حق نفسه حتى يؤاخذ به بعد العتق فكذلك
~~من المرتد يصح الإلتزام في حق نفسه ثم حقه في المال يقدم على حق الورثة
~~ولهذا يقضي سائر الديون من ماله فكذلك هذا الدين وما أقرضه المرتد فهو دين
~~على صاحبه لأنه قبضه بشرط الضمان وذلك موجب ms3813 عليه في حق المرتد وفي حق ورثته
~~واقراض المرتدة واستقراضها جائز كما يجوز سائر تصرفاتها ولا يجوز اقراض
~~العبد التاجر والمكاتب والصبي والمعتوه لأنه تبرع وهؤلاء لا يملكون التبرع
~~وإذا أقرض الرجل صبيا أو معتوها فاستهلكه لا ضمان عليه هكذا أطلق في نسخ
~~أبي حفص وفي نسخ أبي سليمان قال وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أما
~~في قول أبي يوسف فهو ضامن لما استهلك وهو الصحيح لأنه بمنزلة الوديعة لأنه
~~سلطه على الاستهلاك بشرط الضمان وتسليط الصبي على الاستهلاك صحيح وشرط
~~الضمان عليه باطل وقد قررنا هذه الطريقة في كتاب الوديعة فهي في القرض أظهر
# وإن أقرض عبدا محجورا عليه فاستهلكه لم يأخذه به حتى يعتق وهو على الخلاف
~~الذي بينا وإن لم ينص عليه وعند أبي يوسف يؤاخذ به في الحال كما في الوديعة
# وإن وجد المقرض ماله بعينه عند واحد من هؤلاء فهو أحق به لأنه عين ملكه
# وإذا باع الرجل دراهم بدراهم إلى أجل وقبض فهو فاسد لوجود المجانسة
~~والقدر والنسا حرام عند وجود أحد الوصفين فعند وجودهما أولى
# والمقبوض بمنزلة القرض حال عليه فإن وجد دراهمه بعينها فللآخر أن يعطيه
~~غيرها لأنه قرض عليه واختيار محل قضاء بدل القرض إلى من عليه وقد بينا فيه
~~خلاف أبي يوسف وفي نسخة أبي سليمان ليس للآخر أن يعطيه غيرها وهذا هو الأصح
~~لأنها مقبوضة بحكم عقد فاسد فيجب ردها بعينها على ما بينا أن الدراهم تتعين
~~بالقبض وإن كانت لا تتعين بالعقد والله أعلم بالصواب
#
# | باب الرهن في الصرف
# قال رحمه الله وإذا اشترى عشرة دراهم بدنانير ونقده الدنانير وأخذ
~~بالعشرة رهنا يساويها فهلك الرهن في يده قبل أن يتفرقا فهو بما فيه وقد
~~بينا في البيوع حكم الرهن برأس مال السلم فبدل الصرف فيه مثله ثم بقبض
~~الرهن تثبت له يد الاستيفاء ويتم ذلك بهلاك الرهن ويصير بهلاك الرهن
~~مستوفيا عين حقه من مالية الرهن لا مستبدلا فلهذا بقى عقد PageV14P041
~~الصرف وكذلك لو اشترى سيفا ms3814 محلى بدنانير أو بمائة درهم وقبض السيف وأخذ
~~ثمنه رهنا فيه وفاء فهلك قبل أن يتفرقا ولو نقده الثمن وأخذ رهنا بالسيف
~~وفيه وفاء فهلك الرهن عنده قبل أن يتفرقا فإنه يقضي له بالسيف لأن أخذ
~~الرهن بالأعيان لا يجوز لأن موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء واستيفاء
~~العين من العين غير ممكن فيبقى السيف على ملكه بعد هلاك الرهن ويقضي عليه
~~بالأقل من قيمة السيف ومن قيمة الرهن لأنه قبض الرهن على جهة الاستيفاء
~~والمقبوض على جهة الشيء كالمقبوض على حقيقته في حكم الضمان
# وكذلك لو كان مكان السيف منطقة أو سرج مفضض أو أناء مصوغ أو فضة تبر وهذا
~~دليل على أن التبر يتعين بالتعيين في العقد في أنه جعله كالسيف في أنه لا
~~يجوز أخذ الرهن بعينه فإن هلك الرهن بعد ما تفرقا قبل القبض فقد بطل عقد
~~الصرف بالافتراق لأن تمام الاستيفاء بهلاك الرهن فالافتراق قبله مبطل لعقد
~~الصرف ولكن المرتهن ضامن الأقل من قيمة الرهن ومما رهن به سواء كان رهنا
~~بالثمن أو بالمثمن لأن الضمان حكم يثبت بالقبض والقبض باق بعد ما بطل عقد
~~الصرف بالافتراق فعند هلاك الرهن يتم الاستيفاء فيما انعقد ضمانه بالقبض
~~وقد بطل العقد الموجب للاستيفاء فيلزمه رد المستوفي كما لو استوفاه حقيقة
~~والله أعلم
#
# | باب الصرف في المعادن وتراب الصواغين
# قال رحمه الله ذكر حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال كان أهل الجاهلية إذا
~~هلك الرجل في البئر جعلوها عقله وإذا جرحته دابة جعلوها عقله وإذا وقع عليه
~~معدن جعلوه عقله فسألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال العجماء
~~جرحها جبار والبئر جبار والمعدن جبار وفي الركاز الخمس قالوا وما الركاز
~~قال الذهب الذي خلقه الله تعالى في الأرض يوم خلقها والمراد بالعجماء
~~الدابة لأنها بهيمة لا تنطق ألا ترى أن الذي لا يفصح يسمى أعجميا والجبار
~~الهدر وفيه دليل أن فعل الدابة هدر لأنه غير صالح بأن يكون موجبا على
~~صاحبها ولا ذمة لها ms3815 في نفسها وفي بعض الروايات قال والرجل جبار والمراد أن
~~الدابة إذا رمحت برجلها فلا ضمان فيه على السائق والقائد لأن ذلك لا يستطاع
~~الإمتناع منه بخلاف ما لو كدمت الدابة أو ضربت باليد حيث يضمن لأن في وسع
~~الراكب أن يمنعه بأن يرد لجامه وأما البئر والمعدن فجبار لأن سقوطه بعمل من
~~يعالجه فيكون كالجاني على نفسه وفيه دليل لنا على وجوب الخمس في المعدن
~~PageV14P042 فقد أوجب رسول الله صلى الله عليه وسلم الخمس في الركاز ثم فسر
~~الركاز بالمعدن وهو الذهب المخلوق في الأرض حين خلقت فإن الكنز موضوع
~~العباد واسم الركاز يتناولهما لأن الركز هو الإثبات يقال ركز رمحه في الأرض
~~وكل واحد منهما مثبت في الأرض خلقة أو وضعا وعن عامر رحمه الله قال وجد رجل
~~ألف درهم وخمسمائة درهم في قرية خربة فقال علي رضي الله عنه سأقضي فيها
~~قضاء بينا أن كنت وجدتها في قرية يؤدي خراجها قوم فهم أحق بها منك وإن كنت
~~وجدتها في قرية ليس يؤدي خراجها أحد فخمسها لبيت المال وبقيتها لك وسنتمها
~~لك فجعل الكل له وفيه دليل لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله على أن واجد الكنز
~~في ملك الغير لا يملكه ولكن يردها على صاحب الخطة وهو أول مالك كان لهذه
~~الأرض بعد ما افتتحت وفيه دليل وجوب الخمس في الكنز وإن للإمام أن يضع ذلك
~~في الواحد إذا رآه محتاجا إليه وله أن يضع ذلك في بيت المال كما رواه عن
~~علي رضي الله عنه في الحديث الآخر قال إن كانت قرية خربت على عهد فارس فهم
~~أحق به وإن كانت عادية خربت قبل ذلك فهو للذي وجده فوجدوها كذلك فأدخل خمسه
~~بيت المال وأعطي الرجل بقيته وعن مسروق أن رجلا وجد كنزا بالمدائن فدفعه
~~إلى عامله فأخذه كله فبلغ ذلك عائشة رضي الله عنها فقالت بفيه الكثكث يعني
~~التراب فهلا أخذ أربعة أخماس المال ودفع إليه خمسة وهذا مثل في العرب معروف
~~للجانب المخطئ في عمله ms3816 وهو مراد عائشة رضي الله عنها بما قالت يعني أنه خاب
~~وخسر لخطئه فيما صنع في دفعه الكل إلى العامل فقد كان له أن يخفي مقدار حقه
~~في ذلك ولا يدفع إلى العامل إلا قدر الخمس وعن جبلة بن حميد عن رجل منهم
~~خرج في يوم مطير إلى دير خربة فوقعت فيه ثلمة فإذا استوقة أو جرة فيها
~~أربعة آلاف مثقال ذهب قال فأتيت بها عليا رضي الله عنه فقال أربعة أخماسها
~~لك والخمس الباقي منه أقسمه في فقراء أهلك وهذا دليل على جواز وضع الخمس في
~~قرابة الواحد وإن للإمام أن يفوض ذلك إليه كما له أن يفعله بنفسه لأن خمس
~~الركاز في معنى خمس الغنيمة ووضع ذلك في قرابة الغانمين جائز إذا كانوا
~~محتاجين إليه وعن الحارث الأزدي قال وجد رجل ركازا فاشتراه منه أبي بمائة
~~شاة تبيع فلامته أمي وقالت اشتريته بثلثمائة أنفسها مائة وأولادها مائة
~~وكفايتها مائة فندم الرجل فاستقا له فأبي أن يقيله فقال لك عشر شياه فأبى
~~فقال لك عشرة أخرى فأبى فعالج الركاز فخرج منه قيمة ألف شاه فأتاه الآخر
~~فقال خذ غنمك واعطني مالي فأبى عليه فقال PageV14P043 لأضرنك فأتى عليا رضي
~~الله عنه فذكر ذلك له فقال علي رضي الله عنه إذ خمس ما وجدت للذي وجد
~~الركاز فأما هذا فإنما أخذ ثمن غنمه وفيه دليل على أن بيع المعدن بالعروض
~~جائز وقوله بمائة شاة تبيع أي كل شاة يتبعها ولدها وهي حامل بأخرى وهذا
~~معنى ملامها إياه حيث قالت اشتريتها بثلاثمائة والمراد بقولها وكفايتها
~~حملها وقيل المراد لبنها وفيه دليل على أن المتصرف لا ينبغي له أن يبني
~~تصرفه على رأي زوجته فإنه ندم بناء على رأيها ثم خرج له منه قيمة ألف شاة
~~وهو معنى قوله صلى الله عليه وسلم شاوروهن وخالفوهن وفيه دليل على أن خمس
~~الركاز على الواجد دون المشتري وأن بيع الواجد قبل أداء الخمس جائز في الكل
~~فيكون دليلا لنا على جواز بيع مال الزكاة بعد ms3817 وجوب الزكاة فيه وفيه دليل
~~على أنه لا ينبغي للمرء أن يقصد الإضرار بالغير فيكون ذلك سببا للحوق الضرر
~~به كما ابتلى به هذا الرجل وهذا معنى ما يقال من حفر مهواة وقع فيها ويقال
~~المحسن يجزى بإحسانه والمسيء ستلقيه مساويه وعن الشعبي قال لاخير في بيع
~~تراب الصواغين وهو غرر مثل السمك في الماء وبه نأخذ فالمقصود ما في التراب
~~من الذهب والفضة لا عين التراب فإنه ليس بمتقوم وما فيه ليس بمعلوم الوجود
~~والصفة والقدر فكان هذا بيع الغرر ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~بيع فيه غرر ولكن هذا إذا لم يعلم هل فيه شيء من الذهب والفضة أم لا فإن
~~علم وجود ذلك فبيع شيء منه معين بالعروض جائز على ما بينه إن شاء الله وعن
~~عبد الله بن عمر رضي الله عنه قال سمعت رجلا من مزينة يسأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عما يوجد في الطريق العام فقال صلوات الله عليه عرفها حولا
~~فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك وفيه دليل على أن الملتقط عليه التعريف في
~~اللقطة وبظاهره يستدل الشافعي ويقول له أن يتملكها بعد التعريف وإن كان
~~غنيا ولكنا نقول مراده فاصرفها إلى حاجتك لأنه صلى الله عليه وسلم علمه
~~محتاجا وعندنا للفقير أن ينتفع باللقطة بعد التعريف قال فإن وجدها في الخرب
~~العادي ففيها وفي الركاز الخمس والمراد بالركاز المعدن لأنه عطفه على الكنز
~~وإنما يعطف الشيء على غيره لا على نفسه وكل من احتفر من المعدن فعليه خمس
~~ما وجد وله أربعة أخماسه لما روينا من الأثر قال وأكره أن تتقاسموا التراب
~~ولا أجيزه وإن فعلوا حتى تخلص تقاسمونه على ما يخلص من ذلك لما بينا أن
~~المقصود ما في التراب وحقهم في ذلك سواء وعند قسمة التراب لا يعلم مقدار ما
~~يصل من المقصود إلى كل واحد منهم فهم في معنى قسمة الذهب والفضة مجازفة
~~PageV14P044 وذلك لا يجوز كما لا يجوز البيع فيه مجازفة بجنسه
# ولو ms3818 اشترى معدن فضة بفضة لم يجز لأنه لا يدري أن ما في تراب المعدن من
~~الفضة مثل الفضة الأخرى أو أقل أو أكثر والأخذ بالاحتياط في باب الربا واجب
~~قال بن مسعود رضي الله عنه كنا ندع تسعة أعشار الحلال مخافة الحرام وقال
~~صلى الله عليه وسلم ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا وقد غلب الحرام
~~الحلال وقال في الربا من لم يأكله أصابه من غباره وكذلك أن اشتراه بذهب أو
~~فضة فلعل ما في التراب من الفضة مثل المنفصل فيكون الذهب ربا لأنه فضل خال
~~عن العوض فالتراب ليس بمتقوم
# وإن اشتراه بذهب جاز لأن ربا الفضل لا يجوز عند اختلاف الجنس وكان
~~بالخيار إذا خلص ذلك منه ورأى ما فيه لأنه إنما كشف له الحال الآن ولا يتم
~~رضاه إلا بذلك فكان الخيار إليه كمن اشترى شيئا لم يره
# وكذلك لو اشتراه بعرض وكذلك تراب معدن من الذهب إذا اشتراه بذهب لم يجز
~~وإن اشتراه بفضة أو عرض جاز لانعدام الربا بسبب اختلاف الجنس وإذا احتفر
~~موضعا من المعدن ثم باع تلك الحفرة فإن بيعه باطل لأنه باع ما لا يملك فإن
~~تلك الحفرة لم يملكها بمجرد الحفر لأن الملك إنما يثبت بالإحراز وهو لم
~~يحرزه فإن احرازه فيما رفع من التراب دون الباقي في مكانه فهو كبيع صخرة من
~~الجبل قبل أن يحرزها ويخرجها وتأويل حديث علي رضي الله عنه أن الرجل كان
~~أحرز بعضها فباع ذلك المحرز بمائة شاة وباع له الباقي ولهذا قال علي رضي
~~الله عنه أد خمس ما وجدت من الركاز يعني ما أحرزته وكذلك أن أعطاها رجلا
~~على أن يعوضه منها عوضا فهو باطل لأنه ملك ما لا يملك واشتراط العوض عليه
~~في إخراج المباح وذلك باطل فرجع في عوضه وما احتفر الرجل من الحفرة فأحرزه
~~فهو له بالإحراز وعليه الخمس في ذلك وإن استأجر الرجل الأجير يعمل معه
~~بتراب معدن معروف فهو جائز إذا كان يعلم أن فيه شيئا من ms3819 الذهب أو الفضة لأن
~~جهالة مقداره لا تفضي إلى المنازعة لما كان التراب معينا معروفا وله الخيار
~~إذا رأى ما فيه كمن أجر نفسه بعوض لم يره فهو بالخيار إذا رآه
# وإن استأجره بوزن من التراب مسمى بغير عينه لم يجز لأن المقصود ما في
~~التراب وذلك لا يصير معلوما بذكر وزن التراب فقد يكثر ذلك في البعض ويقل في
~~البعض الآخر وينعدم في البعض وهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة
# وكذلك لو اشترى عرضا بوزن من التراب بغير عينه فهو باطل لما قلنا وإن كان
~~لرجل على رجل دين فاعطاه به ترابا بعينه يدا بيد فإن كان الدين فضة فاعطاه
~~تراب فضة لم يجز لتوهم الفضل فيما أعطاه وإن PageV14P045 أعطاه تراب ذهب أو
~~تراب جاز لاختلاف الجنس وهو بالخيار إذا رأى ما فيه
# وإذا استقرض الرجل من الرجل تراب ذهب أو تراب فضة فإنما عليه مثل ما يخرج
~~من ذلك التراب من الذهب والفضة بوزنه لأن المقصود ما فيه واستقراضه جائز
~~فيكون مضمونا بالمثل والقول فيه قول المستقرض لأنه منكر للزيادة التي
~~يدعيها المقرض وإن كان استقراض التراب على أن يعطيه ترابا مثله لم يجز
~~معناه أن الشرط لا يجوز لأن في هذا الشرط زيادة أو نقصانا فيما استقرضه مما
~~هو المقصود ومثل هذا الشرط في القرض باطل وكذلك لو اشتراه شراء فاسدا
~~واستهلك التراب فعليه مثل ما فيه من ذهب أو فضة والقول في مقداره قول
~~الضامن لأن العقد لا يتناول عين التراب لأنه ليس بمتقوم وإنما يتناول ما
~~فيه وإن اشترى تراب فضة بتراب فضة أو تراب ذهب بتراب ذهب لم يجز تساويا أو
~~تفاضلا لأن المعقود عليه ما في التراب وبالمساواة في وزن التراب لا تحصل
~~المماثلة فيما هو المقصود وهو شرط جواز العقد وإن اشترى تراب ذهب بتراب فضة
~~جاز كما يجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة وكل واحد منهما بالخيار إذا رأى ما
~~فيه لأن المقصود صار معلوما له الآن والله أعلم
#
# | باب صرف القاضي
# قال ms3820 رحمه الله وحكم القاضي في الصرف وحكم وكيله وأمينة كحكم سائر الناس
~~لأنه فيما يباشر من العقود ليس بقاض وإن كان قاضيا فمباشرة العقد على وجه
~~القضاء تستدعي من الشرائط ما تستدعيه مباشرته لا على وجه القضاء وإن كان
~~لليتيم دراهم فصرفها الوصي بدنانير من نفسه بسعر السوق لم يجز لأنه ليس في
~~هذا الصرف منفعة ظاهرة لليتيم وهو شرط نفوذ تصرف الوصى فيما يعامل نفسه
~~وكذلك لو كان في حجره يتيمان لأحدهما دراهم وللآخر دنانير فصرفها الوصي
~~بينهما لم يجز لأنه أن نفع أحدهما فقد أضر بالآخر وهو لا ينفرد بالتصرف إلا
~~بشرط منفعة ظاهرة وإذا اشترى من مال اليتيم شيئا لنفسه نظرت فيه فإذا كان
~~خيرا لليتيم امضيت البيع فيه وإلا فهو باطل وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~الآخر رحمهما الله وفي قوله الأول وهو قول محمد لا يجوز أصلا للاثر الذي
~~روينا عن بن مسعود رضي الله عنه والمسألة مذكورة في كتاب الوصايا أما أبو
~~الصبي أو جده أبو أبيه بعد موت الأب فلا يملك التصرف مع نفسه بمثل القيمة
~~لأن شفقته تحمله على أن لا يترك PageV14P046 النظر له فلا حاجة فيه إلى
~~المنفعة الظاهرة لليتيم بخلاف الوصي وإن اشترى تراب الصواغين بذهب أو فضة
~~أو بذهب وفضة فلا خير فيه لأنه لا يدري لعل فيه من أحد النقدين خاصة مثل
~~الذي بمقابلته من ذلك النوع فيكون النوع الآخر ربا وأن اشتراه بغير الفضة
~~والذهب جاز وله الخيار إذا رآه وعلم ما فيه لأن المقصود الآن صار معلوما له
~~وكذلك إذا كان يعلم أن فيه ذهبا وفضة فاشتراه بذهب وفضة يجوز على أن يصرف
~~الجنس إلى خلاف الجنس وقد بينا نظيره في بيع الجنسين بجنسين وإن اشتراه
~~بسيف محلى أو منطقة مفضضة أو قلادة فيها ذهب ولؤلؤ وجوهر فلا خير فيه لأن
~~من الجائز أن ما في التراب مثله الحلية فيبقي السيف ربا وإن علم أن فيه
~~ذهبا وفضة فلا بأس بأن يشتريه بفضة وجوهر أو ms3821 بذهب وعرض من العروض على ما
~~بينا أن تصحيح العقد هنا ممكن بأن يصرف المثل إلى المثل والباقي بإزاء
~~العروض والحكم في تراب معدن فضة ومعدن ذهب يشتريهما رجل جميعا على ما بينا
~~في تراب الصواغين لاشتمال التراب على الذهب والفضة جميعا وشرط الخيار في
~~ذلك كله مفسد للبيع وكذلك التفرق قبل القبض لأن العقد صرف باعتبار المقصود
~~وهو ما في التراب
# ولو اشتري ذهبا وفضة لا يعلم وزنهما بفضة وذهب لا يعلم وزنهما جاز بطريق
~~صرف الجنس إلى خلاف الجنس ولا يجوز بيع العطاء والرزق فالرزق اسم لما يخرج
~~للجند من بيت المال عند رأس كل شهر والعطاء اسم لما يخرج له في السنة مرة
~~أو مرتين وكل ذلك صلة يخرج له فلا يملكها قبل الوصول إليه وبيع ما لا يملك
~~المرء لا يجوز وكذلك أن زيد في عطائه فباع تلك الزيادة بالعروض أو غيرها
~~فهو باطل وهو قول الشعبي وبه نأخذ وكان شريح يجوز بيع زيادة العطاء بالعروض
~~ولسنا نأخذ بهذا الآن زيادة العطاء كأصله في أنه لا يملكه قبل القبض ولو
~~كان مملوكا له كان دينا وبيع الدين من غير من عليه الدين لا يجوز فإذا لم
~~يجز هذا فيما هو دين حقيقة فكيف يجوز في العطاء ولكن ذكر عن إبراهيم وشريح
~~رحمهما الله أنهما كانا يجوزان الشراء بالدين من غير من عليه الدين وقد
~~بينا أن زفر أخذ بقولهما في ذلك والله أعلم
#
# | باب الإجارة في الصياغة
# قال رحمه الله وإن استأجر أجيرا بذهب أو فضة يعمل له في فضة معلومة
~~يصوغها صياغة معلومة فهو جائز وكذلك الحلى والآنية وحلية السيف والمناطق
~~وغيرها لأنه استأجره لعمل PageV14P047 معلوم ببدل معلوم فلا تشترط المساواة
~~بين الأجرة وبين ما يعمل فيه من الفضة في الوزن لأن ما يشترط له من الأجرة
~~بمقابلة العمل لا بمقابلة محل العمل وكذلك إذا استأجره ليخلص له ذهبا أو
~~فضة من تراب الصواغين أو تراب المعادن إذا اشترط من ذلك شيئا معلوما لأن
~~مقدار ms3822 عمله بعد تعيين المحل معلوم عند أهل الصنعة على وجه لا تمكن فيه
~~منازعة وكذلك أن استأجره ليفضض له حليا أو ينقش بنقش معروف فذلك جائز لأن
~~العمل معلوم والبدل بمقابلته معلوم وكذلك أن استأجره ليموه له لجاما فإن
~~اشترط ذهب التمويه على الذي يأخذ الأجر فلا خير فيه لأن مقدار ما يحتاج
~~إليه من الذهب للتمويه غير معلوم ولأن العقد في ذلك صرف فلا بد من التقابض
~~في المجلس ولم يوجد وإن استأجره بدراهم ليموه له حرزا بقيراط ذهب فهذا باطل
~~إلا أن يقبض الدراهم ويقبض ذلك القيراط ثم يرده إليه ويقول موه به وكذلك أن
~~استأجره بذهب أكثر من ذلك فإنه لا يجوز إلا أن يتقابضا لأن العقد في الذهب
~~صرف ولو استأجره بعرض أو بشيء من المكيل أو الموزون بعينه على أن يموه له
~~ذلك بذهب أو فضة مسمى فهو جائز لأن بعض العرض بمقابلة الذهب المسمى يكون
~~تبعا والقبض في المجلس ليس بشرط في بيع العين بالدين وبعضه بمقابلة العمل
~~وهي أجارة صحيحة فإن عمله فقال المستأجر لم يدخل فيه ما شرطت لي وقال الآخر
~~قد فعلت فالقول قول المستأجر مع يمينه لانكاره القبض في بعض ما استحقه
~~بالبيع ثم يعطي المموه قيمة ما زاد التمويه في متاعه إلا أن يرضى أن يأخذ
~~بقوله لأنه أقام أصل العمل ولكنه غيره عن الصفة المشروطة عليه فإن رضي بأن
~~يأخذ بقوله فقد وجد إبقاء المشروط وإلا فعليه قيمة ما زاد التمويه في متاعه
~~وقد بينا نظائره في باب الاستصناع من كتاب الإجارات في مسألة الصياغ وإن
~~استأجره يحمل له مالا من أرض إلى أرض أو ذهبا أو فضة مسماة فهو جائز وكذلك
~~تراب المعادن أو تراب الصياغة لأنه عمل معلوم ببيان المسافة والمحمول وكذلك
~~لو استأجره يبيع له ذلك شهرا فالمعقود عليه منافعه وهي معلومة ببيان المدة
~~بخلاف ما لو استأجره ليبيع هذا العبد بعينه حيث لا يجوز لأن الإجارة وردت
~~على البيع والبيع ليس في وسعه فهو ms3823 بمنزلة ما لو استأجر إنسانا للتذرية ولم
~~يبين المدة حيث لا يجوز ولو استأجره يحفر له في هذا المعدن عشرة أذرع بكذا
~~فهو جائز ولو استأجره لينقي تراب المعدن أو تراب الصياغة بنصف ما يخرج منه
~~كان فاسدا لأن الأجر مجهول ووجوده على خطر وهو استئجار ببعض ما يخرج من
~~عمله فيكون PageV14P048 بمعنى قفيز الطحان فله أجر مثله لأنه أوفي المنفعة
~~بعقد فاسد وإن استأجر إناء فضة أو حلى ذهب يوما بذهب أو فضة جاز لأن
~~المستأجر منتفع به لبسا أو استعمالا والبدل بمقابلة المنفعة دون العين فلا
~~يتحقق الربا فيه ولو استأجر منه ألف درهم أو مائة دينار بدرهم أو ثوب لم
~~يجز قال لأنه ليس بإناء يريد أنه لا ينتفع به مع بقاء عينه ومثله لا يكون
~~محلا للأجارة وإنما يرد عقد الإجارة على ما ينتفع به مع بقاء عينه وقد بينا
~~أن الإعارة في الدراهم والدنانير لا تتحقق ويكون ذلك قرضا فكذلك الإجارة
~~ولو استأجر سيفا محلى أو منطقة أو سرجا مدة معلومة بدراهم أكثر مما فيه أو
~~أقل فهو جائز لأن الانتفاع بهذه الأعيان مع بقاء العين ممكن والبدل بمقابلة
~~المنفعة دون الحلية ولو استأجر صائغا يصوغ له طوق ذهب بقدر معلوم وقال زد
~~في هذا الذهب عشرة مثاقيل فهو جائز لأنه استقرض منه تلك الزيادة وأمره أن
~~يخلطه بملكه فيصير قابضا كذلك ثم استأجره في إقامة عمل معلوم في ذهب له
~~ولأن هذا معتاد فقد يقول الصائغ لمن يستعمله أن ذهبك لا يكفي لمن تطلبه
~~فيأمره أن يزيد من عنده وإذا كان أصل الاستصناع يجوز فيما فيه التعامل
~~فكذلك الزيادة فإن قال قد زدت فيه عشرة مثاقيل وقال رب الطوق إنما زدت فيه
~~خمسة فإن لم يكن محشوا بوزن الطوق ليظهر به الصادق منهما فإن كان محشوا
~~فالقول قول رب الطوق مع يمينه لانكاره القبض في الزيادة على خمس مثاقيل إلا
~~أن يشأ الصائغ أن يرد عليه مثل ذهبه ويكون الطوق للصائغ لأن الطوق في ms3824 يده
~~وهو غير راض بإزالة يده عنه ما لم يعطه عشرة مثاقيل وقد تعذر ذلك بيمين رب
~~الطوق فكان للصائغ أن يمسك الطوق ويرد عليه مثل ذهبه قال وهذا لا يشبه
~~الأول يريد به مسألة الحرز فقد بينا هناك أن الخيار لصاحب الحرز لأن ذهب
~~التمويه صار مستهلكا لا يتخلص من الحرز بمنزلة الصبغ في الثوب فكان الخيار
~~لصاحب الحرز وهنا عين ما زاد من الذهب قائم في الطوق فالصائغ فيه كالبائع
~~فيكون له أن يمتنع من تسليمه ما لم يصل إليه كمال العوض وإن أمر الصائغ أن
~~يصوغ له خاتم فضة فيه درهم بنصف درهم وأراه القدر وقال لتكون الفضة علي
~~قرضا من عندك لم يجز لأن الفضة للصائغ كلها والمستقرض لا يصير قابضا لها
~~فيبقى الصائغ عاملا في ملك نفسه ثم بائعا منه الفضة بأكثر من وزنها وذلك لا
~~يجوز بخلاف الأول فهناك المستقرض يصير قابضا للذهب يخلطه بملكه فإنما يكون
~~الصائغ عاملا له في ملكه فلهذا يستوجب الأجر عليه وفي مسألة الخاتم يفسد
~~أيضا لعلة أخرى وهو أنه صرف بالنسيئة وذلك لا يجوز سواء كان PageV14P049
~~بمثل وزنة أو أكثر والله أعلم
#
# | باب الغصب
# في ذلك قال رحمه الله رجل غصب رجلا قلب فضة أو ذهب فاستهلكه فعليه قيمته
~~مصوغا من خلاف جنسه عندنا وعند الشافعي عليه قيمته من جنسه بالغة ما بلغت
~~لأن من أصله أن للجودة والصنعة في الذهب والفضة قيمة وإن قوبلت بجنسها
~~وعندنا لا قيمة للجودة والصنعة عند مقابلتها بجنسها فلو ضمن قيمتها من
~~جنسها بالغة ما بلغت أدى إلى الربا وإن ضمن مثل وزنها ففيه إبطال حقه في
~~الصنعة فلمراعاة الجانبين قلنا يعتبر قيمتها من خلاف جنسها وعند الشافعي
~~رحمه الله يضمن قيمتها من جنسها بالغة ما بلغت لأن للصنعة عنده قيمة وإن
~~قوبلت بجنسها والربا إنما يكون شرطا في العقد فأما في ضمان المغصوب
~~والمستهلكات فلا يتمكن الربا بناء على أصله أن ضمان الغصب لا يوجب الملك في
~~المضمون وعندنا يوجب الملك ms3825 وقد تقدم بيان الأصلين في كتاب البيوع والغصب
~~والقول في الوزن والقيمة قول الغاصب مع يمينه لأنه منكر للزيادة والطالب
~~مدع لذلك فعليه البينة وكذلك الرجل يكسر إناء فضة أو ذهب لرجل فعليه قيمة
~~من خلاف جنسه سواء قل النقصان بالكسر أو كثر لأن إيجاب ضمان النقصان عليه
~~متعذر فإن الوزن باق بعد الكسر ولا قيمة للصنعة بانفرادها ولو رجع بضمان
~~النقصان كان آخذا عين ماله وزنا مع زيادة وتلك الزيادة ربا فلمراعاة حقه في
~~الصنعة قلنا يضمنه القيمة من خلاف جنسه ويدفع المكسور إليه بالضمان وإن شاء
~~أمسك المكسور ولم يرجع بشيء لأن شرط التضمين تضمين المكسور إليه فإذا أتى
~~ذلك كان مبرئا له بخلاف الثوب إذا أحرقه فهناك بالحرق اليسير يضمنه النقصان
~~فقط وفي الحرق الفاحش له أن يمسك الثوب ويضمنه النقصان لأن الثوب ليس بمال
~~الربا فكانت الصنعة فيه متقومة فايجاب ضمان النقصان فيه لا يؤدي إلى الربا
~~فإن قضي القاضي عليه بالقيمة وافترقا قبل أن يقبضها فذلك لا يضر عندنا وعلى
~~قول زفر رحمه الله يبطل قضاء القاضي بافتراقهما قبل القبض لأن ما جرى
~~بينهما صرف فإن تمليك الفضة المكسوة بالذهب والتقابض في المجلس شرط في
~~الصرف ولأجله يثبت حكم الربا فيه حتى لا يقوم بجنسه فكذلك يثبت حكم التقابض
~~وبأن كان يجبر عليه في الحكم لا ينعدم معنى الصرف فيه في حكم التقابض في
~~المجلس كمن اشترى دارا بعبد وفي الدار PageV14P050 صفائح من ذهب ثم حضر
~~الشفيع وقضى القاضي له بالشفعة بقيمة العبد يشترط قبض حصة الصفائح في
~~المجلس لأن العقد فيه صرف وحجتنا في ذلك أن استرداد القيمة عند تعذر رد
~~العين كاسترداد العين فإن القيمة سميت قيمة لقيامها مقام العين ولو قضى
~~القاضي على الغاصب برد عين القلب لا يشترط القبض في المجلس فكذلك إذا قضى
~~برد القيمة عند تعذر رد العين وهذا لان الغصب ليس بسبب موجب للملك وإنما هو
~~موجب للضمان ثم ثبوت الملك في المضمون شرطا لتقرر حقه في القيمة ms3826 وشرط الشيء
~~يتبعه وإذا كان باعتبار ما هو الأصل لا يجب التقابض فكذلك باعتبار البيع
~~بخلاف البيع فإنه سبب الملك في البدلين وهو نظير ما لو قال لغيره أعتق عبدك
~~عني على ألف درهم فقال اعتقت لا يشترط القبول فيه وإن كان ذلك شرطا في
~~البيع أن كان مقصودا لأن اندراج البيع هنا بطريق إنه شرط للعتق وبه فارق
~~الشفعة فالشفيع يتملك الدار ابتداء بما يعطى من قيمة العبد بدل الدار في
~~حقه فلو جود المبادلة مقصودا شرطنا قبض حصة الصفائح في المجلس يوضح ما قلنا
~~أن اشتراط القبض في الصرف للتعيين من حيث أن كل واحد من العوضين فيه يجوز
~~أن يكون غير معين في الابتداء وهذا لا يوجد في الغصب فالغصب والاستهلاك لا
~~يردان إلا على معين فلا معنى لاشتراط القبض هنا للتعيين ومعنى المبادلة فيه
~~غير مقصودة
# يوضحه إنه لو انتقض القضاء بالافتراق عن المجلس احتاج القاضي إلى إعادته
~~بعينه من ساعته فيكون اشتغالا بمالا يفيد وكذلك أن اصطلحا على القيمة فهو
~~على الخلاف لأنهما فعلا بدون القاضي عين ما يأمر به القاضي أو رفعا الأمر
~~إليه ولو أجل القيمة عنه شهرا جاز ذلك أيضا عندنا خلافا لزفر وقد بينا هذا
~~الخلاف في التأجيل في الغصوب والمستهلكات أنه يلزمه عندنا خلافا لزفر فعنده
~~هذا التأجيل باطل لمعنيين أحدهما أن قبض القيمة في المجلس عنده واجب
~~والثاني أن بدل المغصوب والمستهلك عنده كبدل القرض فلا يثبت فيه الأجل
~~وعندنا قبض القيمة في المجلس ليس بواجب والقيمة دين حقيقة وحكما فبالتأجيل
~~يلزم كالثمن في البيع وإذا استهلك أناء من نحاس أو حديد أو رصاص كان ضامنا
~~لقيمته دراهم أو دنانير لأن الإناء ليس من ذوات الأمثال بخلاف تبر الحديد
~~والنحاس فهو موزون من ذوات الأمثال فيكون مضمونا بالمثل على المستهلك وفي
~~الآنية يقضي القاضي بالقيمة أن شاء من الدراهم وإن شاء من الدنانير لأن
~~الأشياء بهما تقوم وبأيهما قوم هنا لا يؤدي إلى الربا ولكنه ينظر إن كان
~~يباع ms3827 ذلك بالدراهم يقضي بقيمته PageV14P051 دراهم وإن كان بالدنانير
~~فبالدنانير وكذلك السيف والسلاح وكذلك لو كسره أو هشمه هشما يفسده فإن كان
~~هشما لا يفسده ضمنه النقصان إن كان لا يباع وزنا لأنه ليس بمال الربا حتى
~~يجوز بيع الواحد منه بالاثنين يدا بيد مكان كالثوب وقد بينا الفرق بين هذا
~~أو الأواني المتخذة من الذهب والفضة أن بالصنعة هناك لا تخرج من أن تكون
~~موزونة باعتبار النص فيهما والمعتبر فيما سواهما العرف وإذا كسر إناء فضة
~~لرجل واستهلكه صاحبه قبل أن يعطيه إياه فلا شيء لصاحبه على الذي كسره لأن
~~شرط التضمين تسليم المكسور إليه وقد فوته بالاستهلاك ولو غصب إناء فضة
~~فكسره وصاغه شيئا آخر فللمغصوب منه أن يأخذه عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~يأخذه ولكن يضمنه قيمة الأول مصوغا وقد بينا المسألة في كتاب الغصب وإن
~~غصبه دراهم أو دنانير فأذا بها كان لصاحبها أن يأخذها إن شاء وإن شاء ضمن
~~الغاصب مثل ما غصبه لأنه بالأذابة ما أحدث فيها صنعة وإنما فوت الصنعة وبه
~~لا يملك المغصوب كما لو قطع الثوب ولم يخطه وإذا غصب درهما فالقاه في دراهم
~~له فعليه مثله لأنه خلط المغصوب بماله خلطا يتعذر على صاحبه الوصول إلى
~~عينه فيكون مستهلكا ضامنا لمثله والمخلوط يصير مملوكا له عند أبي حنيفة
~~وعندهما لصاحبه الخيار بين التضمين والشركة وكذلك الخلاف في كل ما يخلط وقد
~~بيناه في الغصب وإن غصب فضة وسبكها في فضة له حتى اختلطا فعليه مثل ما غصب
~~وكذلك لو غصب دراهم لرجل ودراهم لآخر فخلطهما خلطا لا يمكن تمييزه أو سبك
~~ذلك كله فهو ضامن لمال كل واحد منهما والمخلوط له بالضمان وعندهما لكل واحد
~~منهما الخيار بين التضمين والشركة ولو غصب دراهم أو دنانير فجعلها عروة في
~~قلادة فهذا استهلاك وعلى الغاصب مثلها لأنه صيرها وصفا من أوصاف ملكه حتى
~~يدخل في بيع ملكه من غير ذكر وقد غصبها مقصودا بنفسه فإذا صار ذلك مستهلكا
~~بفعله وجب عليه ضمان المثل ms3828 فهو نظير الساحة إذا أدخلها الغاصب في بنائه
~~وإذا رد الغاصب أجود مما غصب أو أردأ منه ورضى به المغصوب منه جاز لأنه
~~أبراه من صفة الجودة حين رضي بالأردأ ولو أبرأه عن بعض القدر جاز فكذلك عن
~~الصفة وفي الأجود أحسن الغاصب في قضاء ما عليه وذلك مندوب إليه كما لو أرجح
~~ولا يشترط رضا المغصوب منه بالأجود إلا على قول زفر وقد بيناه في البيوع
~~وإن غصبه ألف درهم ثم اشتراها منه بمائة دينار ونقده الدنانير والدراهم
~~قائمة في منزل الغاصب أو مستهلكة فهو سواء وهو جائز أما بعد الاستهلاك
~~فلأنه قابض لبدل الدنانير PageV14P052 بذمته وفي حال قيام العين هو قابض
~~لها بيده لأنها مضمونة في يده بنفسها وهذا القبض ينوب عن قبض الشراء وكذلك
~~لو كان الذي غصبه إناء فضة وكذلك لو صالحه عنه على مثل وزنه من جنسه وأعطاه
~~جاز وكذلك لو كان الإناء مستهلكا لأن ما أشرنا إليه من المعنى يعم المفصول
~~فإن صالحه من الفضة على ذهب بتأخير أو على فضة مثلها بتأخير كان جائزا
~~عندنا خلافا لزفر وقد بينا أنه لا فرق بين قضاء القاضي بالقيمة عليه وبين
~~تراضيهما عليه بالصلح وهذا لأن المغصوب في حكم المستهلك إذا كان لا يتوصل
~~إلى عينه فما يقع الصلح عليه يكون بدل المغصوب المستهلك وليس هذا كالشيء
~~القائم بعينه يبيعه إياه يعني لو كان قائما بعينه قد أظهره فباعه منه كان
~~هذا صرفا ولا يجوز إلا يدا بيد لأن حقه في استرداد العين إذا كان قائما
~~بعينه فيبيعه منه بخلاف الجنس يكون معاوضة مبتدأة وإن كان الإناء غائبا عنه
~~فقال اشتريته منك بنسيئة فإني أكره ذلك إذا وقع عليه اسم البيع كرهت منه ما
~~أكره من الصرف لأن البيع مبادلة مال بمال قائم فلفظهما دليل على كون الإناء
~~قائما فلا يختلف الجواب بكونه حاضرا أو غائبا والقياس في الصلح هكذا إلا
~~إني استحسن في الصلح إذا كان الإناء مغيبا عنه لأنه ليس في نفس الصلح ما ms3829
~~يدل على قيامة وما لا يتوصل إلى عينه فهو مستهلك حكما أما إذا كان ظاهرا أو
~~هو مقر به فأني أكره الصلح والبيع في ذلك إلا على ما يجوز في الصرف فإن ما
~~يجري بينهما صرف بزعمهما فيؤاخذان بأحكام الصرف فيه والله أعلم
#
# | باب الصرف في الوديعة
# قال رحمه الله وإذا استودع رجل رجلا ألف درهم فوضعها في بيته ثم التقيا
~~في السوق فاشتراها منه بمائة دينار ونقد الدنانير لم يجز أن فارقه قبل أن
~~يقبض الوديعة من بيته لأن الوديعة أمانة في بيته والقبض المستحق بالعقد قبض
~~ضمان فقبض الإمانة لا ينوب عنه لأنه دونه بخلاف قبض الغصب ولأن يد المودع
~~كيد المودع ألا ترى أن هلاكها في يد المودع كهلاكها في يد المودع فإذا لم
~~يحدد القبض فيها لنفسه حتى افترقا فإنما افترقا قبل قبض البدلين وإن أودعه
~~سيفا محلى فوضعه في بيته ثم التقيا في السوق فاشتراه منه بثوب وعشرة دراهم
~~ودفع إليه العشرة والثوب ثم افترقا انتقض البيع كله لأن السيف في حكم شيء
~~واحد وقد انتقض العقد في حصة الحلية بترك القبض في المجلس لأنه صرف فينتقض
~~في الكل لما في PageV14P053 تمييز البعض من البعض في التسليم من الضرر
# وكذلك لو اشتراه بسيف محلى فدفعه إليه ولم يقبض الوديعة من بيته حتى
~~افترقا فإن حلية السيف بحلية السيف لا يجوز لأنه صرف وقد انتقض ذلك كله
~~لأنه شيء واحد قال وكان ينبغي أن يكون نصل السيف وحمائله وجفنه بنصل الآخر
~~وحمائله وجفنه فإن كان في حلية أحدهما فضل أضيف ذلك إلى النصل والحمائل
~~وكان ذلك كله بحمائل هذا ونصله ولكن دع هذا وأفسد البيع كله وحاصل هذا
~~الكلام أن الحلية بمثل وزنها من الحلية ولا تجعل الحلية بمقابلة النصل في
~~العقد لأن العقد في الوجهين صحيح وصرف الجنس إلى خلاف الجنس لترجيح جهة
~~الجواز على جهة الفساد وإذا جاز العقد في الوجهين فإنما يقابل الفضة مثل
~~وزنها وهنا العقد جائز ولكن بالافتراق قبل القبض يفسد ms3830 وإنما يحتال لتصحيح
~~العقود لا لإلغائها بعد صحتها وإذا فسد العقد في حصة الصرف يفسد فيما بقى
~~أيضا لما يكون على كل واحد منهما من الضرر في تمييز البعض من البعض في
~~التسليم ولو قبض كل واحد منهما قبل أن يفترقا كان جائزا وتكون فضة كل واحد
~~منهما بفضة الأخر وحمائل كل واحد منهما ونصله بحمائل الآخر ونصله فإن كان
~~في الحلية فضل أضيف الفضل إلى الحمائل من الجانب الأخر والنصل وهذا مثل رجل
~~باع لرجل ثوبا ونقرة فضة بثوب ونقرة فضة فالثوب بالثوب والفضة بالفضة لأن
~~الفضة يقابلها في العقد مثل وزنها من الفضة وذلك حكم ثابت بالنص فيكون أقوى
~~من شرط المتعاقدين فإن كان فيه فضل من أحد الجانبين فهو مع الثوب بالثوب
~~الآخر كرجل اشتري نقرة وزن عشرة دراهم وثوبا بشاة وأحد عشر درهما فعشرة
~~بعشرة ودرهم ومساواة بالثوب فإن تفرقا قبل القبض انتقض من ذلك عشرة بعشرة
~~وجاز في الشاة والدرهم والثوب لأن العقد في ذلك ليس بصرف وتمييز البعض عن
~~البعض ممكن من غير ضرر فالفساد لمعنى طارئ في البعض لا يتعدى إلى ما بقى
~~ولو باع ثوبا ودينارا بثوب ودرهم فالثوب بحصة من الثوب والدرهم والثوب
~~الآخر بحصة من الثوب والدينار لأنهما جنسان قوبلا بجنسين فليس صرف البعض
~~إلى البعض بأولى من البعض فللمعاوضة يثبت الانقسام باعتبار القيمة فإذا
~~افترقا قبل التقابض بطلت حصة الذهب من الفضة وحصة الفضة من الذهب لأن العقد
~~في ذلك الجزء صرف وجاز البيع في كل واحد من الثوبين بصاحبه بالحصة التي
~~سميت له ولا خيار له في ذلك لأن عيب التبعيض بفعل كل واحد منهما وهو ترك
~~القبض والتسليم في بدل الصرف فيكون كل واحد منهما PageV14P054 راضيا بعيب
~~التبعيض فلهذا لا خيار لهما في ذلك والله أعلم بالصواب
#
# | باب الصرف في الوزنيان
# قال رحمه الله رجل اشتري من رجل درهما معه لا يعلم وزنه بدرهم مثل وزنه
~~أجود منه أو أردأ منه فهو جائز لأن شرط الجواز المساواة ms3831 في الوزن دون العلم
~~بمقدار الوزن ولا معتبر بالجودة والرداءة في المساواة المشروطة في العقد
~~وكذلك لو قال بعنى بهذا الدرهم فضة مثل وزنه لأن الفضة تثبت دينا في الذمة
~~وشرط جواز العقد وهو المساواة وزنا موجود
# ولو اشترى مثقالي فضة ومثقالي نحاس بمثقال فضة وثلاثة مثاقيل حديد كان
~~جائزا بطريق أن الفضة بمثلها وزنا وما بقي من الفضة والنحاس بالحديد فلا
~~يمكن فيه الربا وكذلك مثقال صفر ومثقال حديد بمثقال صفر ومثقال رصاص فالصفر
~~بمثله والرصاص بمابقى لأن الصفر موزون وقد بينا أن الحكم في مال الربا أنه
~~يقابل الشيء مثله من جنسه فالحاصل أن حكم الربا في الفروع يثبت على الوجه
~~الذي يثبت في الأصل لأنه إنما يتعدى إلى الفرع حكم الأصل فكما أن في الذهب
~~والفضة تثبت المقابلة بهذه الصفة عند اطلاق العقد فكذلك في الفروع وعلى هذا
~~نقول الحديد كله نوع واحد ما يصلح أن يصنع منه السيف وما لا يصلح كذلك ولا
~~يجوز إلا وزنا بوزن لأن الحكم في الفرع يثبت على الوجه الذي يثبت في الأصل
~~وفي الذهب والفضة تجعل أنواع النقرة جنسا واحدا البيضاء والسوداء في ذلك
~~سواء وأنواع الذهب كذلك فكذلك الحديد وإن افترقا قبل التقابض لم يبطل البيع
~~لأن الحديد يتعين بالتعيين بخلاف الذهب والفضة وقد بينا في البيوع الفرق
~~بين الصرف وغيره من البيوع في الأموال الربوية في اشتراط القبض وكذلك
~~الرصاص القلعى بالأسرب فهذا رصاص كله يوزن ولكن بعضه أجود من بعض وبالجودة
~~والرداءة لا يختلف الجنس ولا بأس بالنحاس الأحمر بالشبه والشبه واحد
~~والنحاس اثنان يدا بيد من قبيل أن الشبه قد زاد فيه الصبغ فيجعل زيادة
~~النحاس من أحد الجانبين بزيادة الصبغ الذي في الشبه قال ولا خير فيه نسيئة
~~لأنه نوع واحد وبزيادة الصبغ في الشبه لا يتبدل الجنس ولأنه موزون متفق في
~~المعنى والوزن بهذه الصفة يحرم النساء ولا بأس بالشبه بالصفر الأبيض يدا
~~بيد الشبه واحد والصفر اثنان لما في الشبه من الصبغ ولا ms3832 خير فيه نسيئة لأنه
~~موزون متفق في المعنى وكذلك PageV14P055 الصفر الأبيض لا بأس به واحدا منه
~~باثنين من النحاس الأحمر لأن الصفر الأبيض فيه رصاص قد اختلط به فباعتباره
~~يجوز العقد ولا خير فيه نسيئة لأنه موزون كله
# وإن افترقا في جميع ذلك وهو قائم بعينه ولم يتقابضا لم يفسد البيع لأنهما
~~افترقا عن عين بعين وكل ما لم يخرج بالصنعة من الوزن في المعاملات لم يبع
~~بجنسه إلا وزنا بوزن سواء لأن المصوغ الذي يباع وزنا بمنزلة التبر
# وإن اشترى إناء من نحاس برطل من حديد بغير عينه ولم يضرب له أجلا وقبض
~~الإناء فهو جائز أن دفع إليه الحديد قبل أن يتفرقا لأن الحديد موزون فإذا
~~صحبه حرف الباء وبمقابلته عين كان ثمنا وترك التعيين في الثمن عند العقد لا
~~يضر وإن تفرقا قبل أن يدفع إليه الحديد فإن كان ذلك الإناء لا يباع في
~~العادة وزنا فلا بأس به لأنهما افترقا عن عين بدين وأن كان الإناء بوزن فلا
~~خير فيه لأنه بيع موزون بموزون والدينية فيه عفو في المجلس لا بعده وإذا
~~افترقا وأحد العوضين دين فسد العقد كما لو كان أحدهما مؤجلا فلو قبض الحديد
~~في المجلس ولم يقبض الإناء حتى افترقا لم يفسد العقد لأن ما كان دينا قد
~~تعين بالقبض قبل الافتراق والإناء عين فترك القبض في المجلس فيه لا يضر
~~وكذلك أن اشترى رطلا من حديد بعينه برطلين من رصاص جيد بغير عينه فالعقد
~~فاسد تقابضا في المجلس أو لم يتقابضا لأن أحد العوضين مبيع وهو ما لم يصحبه
~~حرف الباء فيكون بائعا ما ليس عنده لا على وجه السلم ونهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عند الإنسان ومطلق النهي يوجب الفساد والله
~~أعلم باب الصرف في دار الحرب قال رحمه الله ذكر عن مكحول عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال لا ربابين المسلمين وبين أهل دار الحرب في دار الحرب
~~وهذا الحديث وإن كان ms3833 مرسلا فمكحول فقيه ثقة والمرسل من مثله مقبول وهو دليل
~~لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في جواز بيع المسلم الدرهم بالدرهمين من
~~الحربي في دار الحرب وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله لا يجوز وكذلك لو
~~باعهم ميتة أو قامرهم وأخذ منهم مالا بالقمار فذلك المال طيب له عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وحجتهما حديث بن عباس رضي الله عنهما أنه وقع للمشركين جيفة في الخندق
~~فاعطوا بذلك للمسلمين ما لا فنهى رسول الله PageV14P056 صلى الله عليه وسلم
~~عن ذلك ولا معنى لقول من يقول كان موضع الخندق من دار الإسلام لأنا نقول
~~عندكم هذا يجوز بين المسلم والحربي الذي لا أمان له سواء كان في دار
~~الإسلام أو في دار الحرب والمعنى فيه أن المسلم من أهل دار الإسلام فهو
~~ممنوع من الربا بحكم الإسلام حيث كان ولا يجوز أن يحمل فعله على أخذ مال
~~الكافر بطيبة نفسه لأنه قد أخذه بحكم العقد ولأن الكافر غير راض بأخذ هذا
~~المال منه إلا بطريق العقد منه ولو جاز هذا في دار الحرب لجاز مثله في دار
~~الإسلام بين المسلمين على أن يجعل الدرهم بالدرهم والدرهم الآخر هبة وحجتنا
~~في ذلك ما روينا وما ذكر عن بن عباس رضي الله عنه وغيره أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال في خطبته كل ربا كان في الجاهلية فهو موضوع وأول ربا
~~يوضع ربا العباس بن عبد المطلب وهذا لأن العباس رضي الله عنه بعد ما أسلم
~~رجع إلى مكة وكان يربي وكان يخفي فعله عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فما
~~لم ينهه عنه دل أن ذلك جائز وإنما جعل الموضوع من ذلك ما لم يقبض حتى جاء
~~الفتح وبه نقول وفيه نزل قوله تعالى @QB@ وذروا ما بقي من الربا @QE@ قال
~~محمد وبلغنا أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه قبل الهجرة حين أنزل الله
~~تعالى @QB@ الم غلبت الروم @QE@ قال له مشركو قريش يرون أن الروم تغلب فارس
~~فقال ms3834 نعم فقالوا هل لك أن تخاطرنا على أن نضع بيننا وبينك خطرا فإن غلبت
~~الروم أخذت خطرنا وإن غلبت فارس أخذنا خطرك فخاطرهم أبو بكر رضي الله عنه
~~على ذلك ثم أتى النبي صلى الله عليه وسلم وأخبره فقال أذهب إليهم فزد في
~~الخطر وأبعد في الأجل ففعل أبو بكر رضي الله عنه وظهرت الروم على فارس فبعث
~~إلى أبي بكر رضي الله عنه أن تعال فخذ خطرك فذهب واخذه فأتى النبي صلى الله
~~عليه وسلم به فأمره بأكله وهذا القمار لا يحل بين أهل الإسلام وقد أجازه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بين أبي بكر رضي الله عنه وهو مسلم وبين
~~مشركي قريش لأنه كان بمكة في دار الشرك حيث لا يجري أحكام المسلمين ولقي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ركانة باعلى مكة فقال له ركانة هل لك أن تصار
~~عني على ثلث غنمى فقال صلوات الله عليه وسلم نعم وصارعه فصرعه الحديث إلى
~~أن أخذ منه جميع غنمه ثم ردها عليه تكرما وهذا دليل على جواز مثله في دار
~~الحرب بين المسلم والحربي وهذا لأن مال الحربي مباح ولكن المسلم بالاستئمان
~~ضمن لهم أن لا يخونهم وأن لا يأخذ منهم شيئا إلا بطيبة أنفسهم فهو يتحرز عن
~~الغدر بهذه الأسباب ثم يتملك المال عليهم بالأخذ لا بهذه الأسباب وهذا لأن
~~فعل المسلم يجب حمله على أحسن PageV14P057 الوجوه ما أمكن وأحسن الوجوه ما
~~قلنا والعراقيون يعبرون عن هذا الكلام ويقولون حل لنا دماؤهم طلق لنا
~~أموالهم فما عدا عذر الأمان يضرب سبعا في ثمان وتأويل حديث بن عباس أنه
~~نهاهم عن ذلك لما رأى فيه من الكبت والغيظ للمشركين ولئلا يظنوا بنا أنا
~~نقاتلهم لطمع المال وأما التاجران من المسلمين في دار الحرب فلا يجوز
~~بينهما إلا ما يجوز في دار الإسلام لأن مال كل واحد منهما معصوم متقوم وإن
~~ذلك يثبت بالإحراز بدار الإسلام ولا ينعدم معنى الإحراز بالاستئمان إليهم
~~ولهذا يضمن كل واحد منهما مال ms3835 صاحبه إذا أتلفه وإنما يتملك كل واحد منهما
~~على صاحبه بالعقد الذي باشره ولا يجوز إثبات عقد لم يباشراه بينهما من هبة
~~أو غيرها وإن كان أسلما ولم يخرجا حتى تبايعا بالربا كرهته لهما ولم أرده
~~له وهو قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يرده والحكم فيها
~~كالحكم في التاجرين أما على أصل أبي يوسف فقط فظاهر لأنه لا يجوز هذا العقد
~~بين المسلم والحربي فكيف يجوز بين المسلمين ومحمد يقول مال كل واحد منهما
~~معصوم عن التملك بالأخذ ألا ترى أن المسلمين لو ظهروا على الدار لا يملكون
~~ما لهما بطريق الغنيمة وإنما يتملك أحدهما مال صاحبه بالعقد بخلاف مال
~~الحربي وأبو حنيفة يقول بالإسلام قبل الإحراز تثبت العصمة في حق الإمام دون
~~الإحكام ألا ترى أن أحدهما لو أتلف مال صاحبه أو نفسه لم يضمن وهو آثم في
~~ذلك وإنما تثبت العصمة في حق الأحكام بالإحراز والإحراز بالدار لا بالدين
~~لأن الدين مانع لمن يعتقده حقا للشرع دون من لا يعتقده وبقوة الدار يمنع عن
~~ماله من يعتقد حرمته ومن لم يعتقده فلثبوت العصمة في حق الإثم قلنا يكره
~~لهما هذا الصنيع ولعدم العصمة في حق الحكم قلنا لا يؤمر أن يرد ما أخذه لأن
~~كل واحد منهما إنما يملك مال صاحبه بالأخذ فأما إذا ظهر المسلمون على الدار
~~فإنما لا يملكون مال الذي أسلم لأنه صار محرزا ماله بيده ويده أسبق إليه من
~~يد الغانمين فإن دخل تجار أهل الحرب دار الإسلام بأمان فاشترى أحدهم من
~~صاحبه درهما بدرهمين لم أجز ذلك إلا ما أجيزه بين أهل الإسلام وكذلك أهل
~~الذمة إذا فعلوا ذلك لأن مال كل واحد منهم معصوم متقوم ولا يتملكه صاحبه
~~إلا بجهة العقد وحرمة الربا ثابتة في حقهم وهو مستثنى من العهد فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كتب إلى نصارى نجران من أربي فليس بيننا وبينه عهد وكتب
~~إلى مجوس هجر أما أن تدعوا الربا أو تأذنوا بحرب من ms3836 الله ورسوله فالتعرض
~~لهم في ذلك بالمنع لا يكون غدرا بالأمان وهذا لأنه يثبت PageV14P058 عندنا
~~أنهم نهوا عن الربا قال الله تعالى وأخذهم الربا وقد نهوا عنه فمباشرتهم
~~ذلك لا تكون عن تدين بل لفسق في الإعتقاد والتعاطي فيمنعون من ذلك كما يمنع
~~المسلم
# وإذا تبايع أهل الحرب بالربا في دار الحرب ثم خرجوا فأسلموا أو صاروا ذمة
~~قبل أن يتقابضوا أو يقبض أحدهما ثم اختصموا في ذلك أبطلته لأن العصمة
~~الثابتة بالإحراز كما تمنع ابتداء العقد تمنع القبض بحكم العقد وفوات القبض
~~المستحق بالعقد مبطل للعقد والأصل فيه قوله تعالى وذروا ما بقى من الربا
~~وسببه مروى عن مكحول قال أسلم ثقيف بشرط أن لا يدعوا الربا وكان بنو عمرو
~~بن عوف يأخذون الربا من بني المغيرة وبنو المغيرة يربون ذلك فلما كان بعد
~~الفتح بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم عتاب بن أسيد رضي الله عنه إلى مكة
~~أميرا فطلب بنو عمرو بن عوف ما بقى لهم من الربا وأبي ذلك بنو المغيرة
~~فاختصموا إلى عتاب رضي الله عنه فكتب فيه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأنزل الله الآية وكتب بها رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عتاب رضي الله
~~عنه وأمره أن يأمرهم بأن يدعوا لهم ما بقي من الربا أو يستعدوا للحرب
~~فعرفنا أن الإسلام يمنع القبض كما يمنع ابتداء العقد وكذلك لو اختصموا بعد
~~التقابض في دار الإسلام فإنهم يؤمرون برد ذلك لأن التقابض بعد العصمة
~~بالإحراز كان باطلا شرعا وكذلك المسلم يبايع الحربي بذلك في دار الحرب ثم
~~أسلم الحربي وخرج إلى دارنا قبل التقابض فإن خاصمه في ذلك إلى القاضي أبطله
~~وإن كانا تقابضا في دار الحرب ثم اختصما لم انظر فيه ويستوي أن كان المسلم
~~أخذ الدرهمين بالدرهم أو الدرهم بالدرهمين لأنه طيب نفس الكافر بما أعطاه
~~قل ذلك أو كثر وأخذ ماله بطريق الإباحة كما قررنا والله أعلم
#
# | باب الصرف بين المولى
# وعبده قال رحمه الله وليس ms3837 بين المولى وعبده ربا لقوله صلى الله عليه وسلم
~~لا ربا بين العبد وسيده ولأن هذا ليس ببيع لأن كسب العبد لمولاه والبيع
~~مبادلة ملك بملك غيره فأما جعل بعض ماله في بعض فلا يكون بيعا فإن كان على
~~العبد دين فليس بينهما ربا أيضا ولكن على المولى أن يرد ما أخذه على العبد
~~لأن كسبه مشغول بحق غرمائه ولا يسلم له ما لم يفرغ من دينه كما لو أخذه لا
~~بجهة العقد وسواء كان اشترى منه درهما بدرهمين أو درهمين بدرهم لأن ما أعطى
~~ليس بعوض سواء كان أقل أو أكثر فعليه رد ما قبض لحق PageV14P059 الغرماء
~~وكذلك أم الولد والمدبر لأن كسبهما للمولي ولا يجوز أن يشتري من مكاتبه إلا
~~مثل ما يجوز له مع مكاتب غيره لأن المكاتب أحق بمكاسبه وقد صار بعقد
~~الكتابة كالحر يدا وتصرفا في كسبه فيجري الربا بينه وبين مولاه كما يجري
~~بينه وبين غيره الوالدان والولد والزوجان والقرابة وشريك العنان فيما ليس
~~من تجارتهما والوصي في الربا بمنزلة الأجانب لأن المبايعة تتحقق بين هؤلاء
~~والمماليك بمنزلة الأحرار في ذلك لأنهم يخاطبون بذلك كما يخاطب الأحرار
~~فأما المتفاوضان إذا اشترى أحدهما درهما بدرهمين من صاحبه فليس ذلك منهما
~~بيعا وهو مالهما كما كان قبل هذا البيع لأنهما كشخص واحد في التجارة كما
~~يجري بينهما لا يكون بيعا والله أعلم
#
# | باب الوكالة في الصرف
# قال رحمه الله وإذا تصارف الوكيلان لم ينبغ لهما أن يفترقا حتى يتقابضا
~~كما لو باشرا العقد لأنفسهما لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد ولا يختلف في
~~ذلك مباشرته لغيره ومباشرته لنفسه ألا ترى أنه يستغني عن إضافة العقد إلى
~~غيره ولا يضرهما غيبة الموكلين لأنهما من حقوق العقد كسائر الأجانب وإن وكل
~~رجل رجلين بالصرف لم يكن لأحدهما أن ينفرد به لأنه فوض إليهما ما يحتاج فيه
~~إلى الرأي ورأى الواحد لا يكون كرأي المثنى فإن عقدا جميعا ثم ذهب أحدهما
~~قبل القبض بطلت حصته وحصة الباقي جائزة كما لو ms3838 باشرا العقد لأنفسهما وإن
~~وكلا جميعا رب المال بالقبض أو الإداء وذهبا بطل الصرف لوجود الافتراق من
~~العاقدين قبل التقابض ورب المال في حقوق العقد كأجنبي أخر وإن وكله في أن
~~يصرف له دراهم بدنانير فصرفها وتقابضا وأقر الذي قبض الدراهم بالاستيفاء ثم
~~وجد فيها درهما زائفا فقبله الوكيل وأقر أنه من دراهمه وجحده الموكل فهو
~~لازم للموكل لأنه لا قول للقابض فيما يدعي من الزيافة بعد ما أقر باستيفاء
~~حقه وإنما يرده على الوكيل بإقراره وإقراره لا يكون حجة على الموكل فلهذا
~~كان لأزما للوكيل قال وإن رده القاضي على الوكيل ببينة أو بأداء يمين ولم
~~يكن القابض أقر بالاستيفاء لزم الآمر وفي هذا نظر فإن القابض إذا لم يقر
~~باستيفاء حقه ولا باستيفاء الجياد فالقول قوله فيما يدعى أنه زيوف لأنه
~~ينكر قبض حقه ولا حاجة له إلى إقامة البينة ولا يمين على الوكيل الذي عاقده
~~إنما اليمين عليه فإن من جعل القول قوله شرعا يتوجه عليه اليمين وإنما يرد
~~إذا حلف لا إذا أتى اليمين فعرفنا أن هذا الجواب مختل PageV14P060 والصحيح
~~أنه إذا حلف ورده على الوكيل فهو لازم للآمر لأنه رده عليه بغير اختياره
~~فيما هو حجة في حق الآمر
# وإذا وكله بإن يصرف له هذه الدراهم بدنانير فصرفها فليس للوكيل أن يتصرف
~~في الدنانير لأن الوكالة قد انتهت والدنانير المقبوضة أمانة في يده للموكل
~~فلا يتصرف فيها بغير أمر
# وإن وكله أن يشتري له إبريق فضة بعينه من رجل فاشتراه بدراهم أو دنانير
~~جاز على الآمر وجاز أن نواه لنفسه لأن مطلق التوكيل بالشراء ينصرف إلى
~~الشراء بالنقد فهو بنيته قصد عزل نفسه في موافقة أمر الآمر وليس له أن يخرج
~~نفسه من الوكالة إلا بمحضر من الآمر وإن اشتراه بشيء مما يكال أو يوزن
~~بعينه أو بغير عينه لم يجز على الآمر لأن مطلق التوكيل بالشراء يتقيد
~~بالشراء بالنقد وقد بينا ذلك في البيوع فإذا اشتراه بشيء آخر كان مخالفا
~~وكان مشتريا لنفسه فإن ms3839 وكله بفضة له بيعها ولم يسم له الثمن فباعها بفضة
~~أكثر منها لم يجز كما لو باعها الموكل بنفسه ولا يضمن الوكيل لأنه لم يخالف
~~والوكيل إنما يضمن بالخلاف لا بفساد العقد والموكل أحق بهذه الفضة من
~~الوكيل يقبض منها وزن فضته لأن فضته صارت دينا على القابض وقد ظفر بجنس حقه
~~من مال المديون فكان له أن يأخذ من ذلك مقدار حقه والباقي في يد الوكيل حتى
~~يرده إلى صاحبه
# وإذا وكل الرجل رجلا ببيع تراب فضة فباعه بفضة لم يجز لأنه يقوم مقام
~~الموكل في ذلك فبيعه كبيع الموكل فإن علم المشتري أن الفضة في التراب مثل
~~الثمن وزنا فرضيه قبل أن يفترقا جاز ذلك لأنه لا قيمة للتراب والعلم
~~بالمساواة وزنا في المجلس كالعلم به عند العقد وله الخيار في ذلك لينكشف
~~الحال له كمن اشترى شيئا لم يره ثم رآه فإن رده بغير حكم جاز على الآمر
~~بمنزلة الرد بخيار الشرط والرؤية وإن تفرقا قبل أن يعلم ذلك فالبيع فاسد
~~لأن العلم بالمساواة شرط هذا العقد كالقبض وكما أن القبض بعد الافتراق لا
~~يصلح العقد فكذلك العلم بالمساواة ولو وكله أن يزوجه امرأة على هذا التراب
~~وهو تراب معدن فزوجه به كان جائزا أن كان فيه عشرة دراهم فضة أو أكثر وكذلك
~~إن كان تراب ذهب وفيه قيمة عشرة دراهم أو أكثر وإن لم يكن فيه عشرة يكمل
~~لها عشرة كما لو فعل الموكل ذلك بنفسه وهذا لأن أدنى الصداق عندنا عشرة
~~دراهم وإن وكله بأن يبيع له سيفا محلى فباعه بنسيئة فالبيع فاسد للأجل
~~المشروط في الصرف ولا ضمان على الوكيل لأنه لم يخالف فالبيع عادة يكون
~~بالنقد والنسيئة وإنما يضمن الوكيل بالخلاف لا بالفساد وكذلك أن شرط فيه
~~الخيار وباعه بأقل مما فيه نقدا PageV14P061 فهو فاسد كما لو باعه الموكل
~~بنفسه ولا ضمان على الوكيل لأنه لم يخالفه ولو وكله بحلى ذهب فيه لؤلؤ
~~وياقوت يبيعه له فباعه بدراهم ثم تفرقا قبل قبض الثمن ms3840 فإن كان اللؤلؤ
~~والياقوت ينزع منه بغير ضرر يبطل البيع في حصة الصرف لعدم القبض في المجلس
~~وجاز في حصة اللؤلؤ لتمكن التسليم فيه من غير ضرر والبيع في حقه بيع عين
~~بدين ولا يشترط فيه القبض في المجلس وإن كان لا ينزع إلا بضرر لم يجز شيء
~~منه لتعذر تسليم المبيع بغير ضرر ألا ترى أن بيعه ابتداء في هذا الفصل لا
~~يجوز فكذلك لا يبقى بخلاف الأول وإن وكله أن يشتري له فلوسا بدرهم فاشتراها
~~وقبضها فكسدت قبل أن يسلمها إلى الآمر فهي للآمر لأنه بقبض الوكيل صار
~~قابضا فإن الوكيل في القبض عامل له وبالقبض ينتهي حكم العقد فيه فالكساد
~~بعده لا يؤثر فيه ولو كسدت قبل أن يقبضها الوكيل كان الوكيل بالخيار أن شاء
~~أخذها وإن شاء ردها وقد ذكر قبل هذا أن العقد يفسد بكساد الفلوس قبل القبض
~~استحسانا فقبل التفريع المذكور هنا على جواب القياس وقيل مراده من قوله
~~هناك أن العقد يفسد أنه لا يجبر على قبض الفلوس الكاسدة فإما إذا اختار
~~الأخذ فله ذلك كما فسره هنا فقال الوكيل بالخيار فإذا أخذها فهي لازمة له
~~دون الآمر إلا أن يشاء الآمر من قبل أنها ليست بفلوس حتى كسدت إنما هي الآن
~~صفر معناه ليست بفلوس رائجة هي ثمن وذلك مقصود الآمر
# وإن وكله أن يشتري له عبدا بعينه فاشتراه ثم وجد به عيبا قبل أن يقبضه
~~الوكيل فللوكيل أن يرده لأن الرد بالعيب من حقوق العقد والوكيل فيه كالعاقد
~~لنفسه فما دامت العين في يده فهو متمكن من ردها بدون استطلاع رأى الموكل
~~فإن أخذه ورضيه وكان العيب غير مستهلك له فهو لازم للآمر وإن كان العيب
~~فاحشا يستهلك العبد فيه لزم الوكيل دون الآمر استحسن ذلك إلا أن يشاء الآمر
~~وذكر في السير الكبير أن على قول أبي حنيفة رضي الله عنه العيب اليسير
~~والفاحش فيه سواء وهو لازم للآمر إن اشتراه بمثل قيمته لأن أخذه مع العلم
~~بالعيب كشرائه ابتداء ms3841 مع العلم بالعيب ومن أصل أبي حنيفة رضي الله عنه أن
~~العيب المستهلك لا يمنع الوكيل من الشراء للآمر بمثل قيمته فكذلك لا يمنعه
~~من القبض والرضا به عند الأخذ ومن أصلهما أن ذلك يمنع شراءه للآمر ابتداء
~~لأن الموكل لم يقصد ذلك وهو معلوم عرفا فكذلك رضاه عند الأخذ وهذه مسألة
~~كتاب الوكالة وقد بينا هناك ولئن كانت المسألة في قولهم كما أطلق في الكتاب
~~فوجهه أن الرضا بالعيب اليسير PageV14P062 من الوكيل بالشراء ملزم للآمر
~~بخلاف العيب الفاحش فكذلك الرضا بالعيب اليسير يكون ملزما للآمر بخلاف
~~الرضا بالعيب الفاحش إلا أن يشاء الآمر وإن لم يجد بالعبد عيبا ولكنه قتل
~~عند البائع فالوكيل بالخيار أن شاء فسخ البيع وإن شاء أجازه كما لو اشتراه
~~لنفسه وهذا لأن المبيع تحول من جنس إلى جنس وتأثير ذلك في إثبات الخيار فوق
~~تأثير العيب فإن أجازه كانت القيمة له دون الآمر لأن مقصود الآمر تحصيل
~~العبد له ولا يحصل ذلك بالقيمة فرضا الوكيل بها لا يلزم الآمر إلا أن يشاء
~~أخذ ذلك فيكون أحق به من المشتري لأنها بدل ملكه فالملك في العبد بالشراء
~~وقع له فإذا رضي أن يأخذه فهو أحق به وإذا وكله بطوق ذهب يبيعه فباعه ونقد
~~الثمن وقبض الطوق ثم قال المشتري وجدته صغيرا مموها بالذهب فأقر به الوكيل
~~لزم الوكيل لأن المشتري غير مقبول القول فيما يدعي من غير حجة فإنه قبض عين
~~ما يتناوله العقد ثم ادعى بعد ذلك فساد العقد لسبب لا يعرف في مثله لا يقبل
~~قوله إلا بحجة وإقرار الوكيل حجة في حقه دون الآمر غير أن له أن يستحف
~~الآمر لأن الآمر لو أقر بذلك لزمه فإذا أنكر كان له أن يحلفه عليه وإن أنكر
~~الوكيل فرده عليه القاضي بالبينة لزم الآمر لأن البينة حجة في حق الآمر
~~وكذلك أن رد عليه باباء اليمين عندنا خلافا لزفر فإنه يجعل إباء الوكيل
~~اليمين كإقراره بذلك ولكنا نقول الوكيل مضطر في هذا لأنه لا ms3842 يمكنه أن يحلف
~~كاذبا وهذه الضرورة له يعمل بها للموكل وكان له أن يرجع به عليه فإن وكله
~~أن يشتري له به طوق ذهب بعينه فيه مائة دينار فاشتراه بألف درهم ونقد الثمن
~~ولم يقبض الطوق حتى كسره رجل قبل أن يتفرقا فاجبار الوكيل تضمين الكاسر
~~قيمته مصوغا من الفضة جاز ذلك على الوكيل لأن المعقود عليه فات واختلف بدلا
~~والوكيل في اختيار قبض البدل كالعاقد لنفسه في حقه ولا يجوز ذلك على الآمر
~~لأن المقصود للآمر تحصيل الطوق له ولا يحصل ذلك بالقيمة وتصرف الوكيل على
~~الأمر إنما ينفذ فيما يرجع إلى تحصيل مقصوده
# قال ويبرأ منه بائع الطوق لأنه حقه تعين في ضمان القيمة في ذمة الكاسر
~~فإذا أخذ الوكيل الضمان من الكاسر يصدق بالفضل إن كان فيه لأنه غرم في
~~الثمن حسن ما عاد إليه فيظهر الربح وهو ربح حصل لا على ضمانه فيلزمه التصدق
~~به وأكره للمسلم توكيل الذمي أو الحربي بأن يصرف له دراهم أو دنانير وأجيزه
~~أن فعل لأن مباشرة هذا العقد منه تصح لنفسه فكذلك لغيره بأمره ولكنه لا
~~يتحرز PageV14P063 عن الحرام أما لا ستحلاله ذلك أو لجهله به أو قصده إلى
~~توكيل المسلم حراما فلهذا أكره له ذلك وإذا وكله أن يصرف له الدراهم فصرفها
~~مع عبد الموكل والوكيل يعلم أو لا يعلم فلا ضمان على الوكيل سواء كان على
~~العبد دين أو لم يكن لأنه مال الموكل صرف بعضه في بعض ولا يكون الوكيل
~~بتصرفه مفوتا على الموكل شيئا وإذا وكله بألف درهم يصرفها له فباعها
~~بدنانير وحط عنه ما لا يتغابن في مثله لم يجز على الآمر لأنه في معنى
~~الوكيل بالشراء وكل واحد من المتصارفين في العوض الذي من جهة صاحبه مشتر
~~ولأن تصرف الوكيل بالشراء بالمعين إنما لا ينفذ على الموكل للتهمة فإنه من
~~الجائز أنه عقد لنفسه فلما علم بالعين أراد أن يلزم ذلك الموكل وهذا المعنى
~~موجود هنا فإن الوكيل يملك عقد الصرف لنفسه وإن صرفها ms3843 بسعرها عند مفاوض
~~للوكيل أو شريك له في الصرف أو مضارب له من المضاربة لم يجز لكونه متهما في
~~ذلك كما لو صرفها مع نفسه فإن من يحصل بتصرف من عامله يكون مشتركا بينهما
~~وإن صرفها عند تفاوض الآمر لم يجز كما لو صرفها الآمر بنفسه وهذا لأنه لا
~~فائدة في هذا العقد فما يقبض ويعطي يكون مشتركا بينهما وإن صرفها عند شريك
~~الآمر في الصرف غير مفاوض فهو جائز وكذلك مضاربه لأن الآمر لو فعل ذلك
~~بنفسه جاز لكونه مفيدا وهو أنه يدخل به في الشركة والمضاربه ما لم يكن فيه
~~ويخرج به منه ما كان فيه فكذلك الوكيل إذا فعل ذلك وإذا وكله بألف درهم
~~يصرفها له وهما في الكوفة ولم يسم له مكانا ففي أي ناحية من الكوفة صرفها
~~فهو جائز لأن نواحي المصر في حكم مكان واحد ومقصوده أن التوكيل لا يتقيد
~~بالسوق لأن المقصود سعر الكوفة لا سوق الكوفة وكذلك لو خرج بها إلى الحيرة
~~أو إلى البصرة أو إلى الشام فصرفها هناك جاز ولا ضمان عليه لأن الآمر مطلق
~~ولا يتقيد بمكان إلا بدليل يفيده به وفيما لا حمل له ولا مؤنة لا يوجد دليل
~~المقيد لأن ماليته لا تختلف باختلاف الأمكنة ففي أي مكان صرفها له كان
~~ممتثلا أمره ولو وكله ببيع عبد له أو عرض له حمل ومؤنة فاستأجر وخرج بها من
~~الكوفة إلى مكة فباعها هناك أجزت البيع لأن الأمر بالبيع مطلق ففي أي موضع
~~باعه فهو ممتثل ولا ألزم الآمر من الآخر شيئا لأنه لم يأمر بالاستئجار فهو
~~متبرع فيما التزم من ذلك وقال في رواية أبي حفص أجزت البيع إذا باعه بمثل
~~ثمنه في الموضع الذي أمره ببيعه فيه وهذا مستقيم على أصل أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لأن عندهما التوكيل بالبيع مطلقا يتقيد بالبيع بمثل القيمة لو
~~باعه في ذلك الموضع فكذلك في موضع PageV14P064 آخر وعند أبي حنيفة لا يتقيد
~~بذلك إذا باعه في ذلك الموضع فكذلك في ms3844 موضع آخر وأعاد هذه المسألة في كتاب
~~الوكالة وقال في جوابها لم أجز البيع لأنه لم يأمره بالخروج به اتفق على
~~ذلك رواية أبي سليمان ورواية أبي حفص وهو الأصح لأنه لو اعتبر مطلق الأمر
~~حتى يجوز بيعه في مكان آخر لكانت مؤنة النقل إلى ذلك المكان على الموكل
~~كمالو أمره بالبيع في ذلك المكان وهذا لأن احضار السلعة على البائع ليستوفي
~~الثمن ويسلم المبيع ولا يمكن ايجاب هذه المؤنة عليه وربما يبلغ ذلك ثمن
~~السلعة أو يزيد عليه فهذا دليل مقيد لمطلق الأمر بالمصر الذي يباع فيه
~~المتاع فلهذا لا يجوز بيعه في مكان آخر بخلاف مالا حمل له ولا مؤنة وبمثل
~~هذا قال في الكتابين لو ضاع أو سرق قبل أن يبيعه فهو ضامن له وبهذا تبين
~~أنه لا يكون مأذونا من جهته في الإخراج إلى ذلك الموضع وكذلك لو خرج به ولم
~~يتفق له بيعه كانت مؤنة الرد عليه دون الآمر فعرفنا أنه كالغاصب في غير ذلك
~~الموضع وإن دفع إليه دراهم يشتري بها ثوبا سماه ولم يسم له المكان فاشتراه
~~بغير الكوفة كان جائزا إذا لم يكن له حمل ولا مؤنة لأن الأمر بالشراء وجد
~~مطلقا فإن وكله بألف درهم يصرفها له ثم أن الموكل صرف تلك الألف فجاء
~~الوكيل إلى بيت الموكل فأخذ ألفا غيرها فصرفها فهو جائز لأن التوكيل إنما
~~حصل بالصرف بدراهم في الذمة إذ النقود لا تتعين في العقود ألا ترى أنه لو
~~صرف تلك الدراهم كان للموكل أن يمنعها ويعطي غيرها فصرف الموكل تلك الألف
~~بنفسه لا يكون تصرفا منه فيما تتناوله الوكالة فلا يوجب عزل الوكيل وكذلك
~~لو كانت الأولى باقية وأخذ الوكيل غيرها فصرفها لأن الصرف انعقد بدراهم في
~~ذمته سواء أضافه إلى تلك الألف أو غيرها فيكون ممتثلا أمره في ذلك وكذلك
~~الدنانير والفلوس فإن قيل أليس أن تلك الألف لو هلكت بعد التسليم إلى
~~الوكيل قبل أن يصرفها بطلت الوكالة ولو لم تتعلق الوكالة بها لما بطلت ms3845
~~الوكالة بهلاكها قلنا الوكالة لا تتعلق بعينها حتى لو صرفها ثم هلكت قبل
~~التسليم كان له أن يطالب الموكل بألف أخرى فأما إذا هلكت قبل أن يصرفها
~~إنما بطلت الوكالة لمعنى دفع الضرر عن الموكل فربما يشق عليه أداء ألف أخرى
~~بعد هلاك تلك الألف ولا ضرر على الوكيل في إبطال الوكالة إذا هلكت قبل أن
~~يصرفها وهذا لا يوجد إذا كانت قائمة في يد الموكل أو صارف بها لأنه لا ضرر
~~عليه في إبقاء الوكالة على الوجه الذي انعقدت في الإبتداء وهو الصرف بدراهم
~~في الذمة ولو أمره ببيع فضة بعينها وذهب بعينه أو عرض من العروض فباع غيره
~~لم يجز له لأن PageV14P065 الوكالة تعلقت بتلك العين فإنها أضيفت إليه
~~بعينه وهو مما يتعين بالتعيين في العقد وإذا وكله بألف درهم يصرفها له
~~بدنانير فصرفها الوكيل بدنانير كوفية فهو جائز في قول أبي حنيفة لأن وزن
~~الكوفية كوفية وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله أما اليوم فإن صرفها بكوفية
~~مقطعة لم يجز لأن وزن الكوفية اليوم على الشامية الثقال وإنما جاز قبل
~~اليوم فإن صرفها بكوفية مقطعة لم يجز لأن وزن الكوفية كان على الكوفية
~~المقطعة النقص وهذا اختلاف عصرنا فأبو حنيفة أفتى بما كانت عليه المعاملة
~~في عصره وهما كذلك
# والحاصل أنه يعتبر في كل مكان وزمان ما هو المتعارف لأنه يعلم أن مقصود
~~الموكل ذلك بغالب الرأى ولو قال اشتر لي بهذه الدنانير غلة ولم يسم له غلة
~~الكوفة أو بغداد فاشترى له غلة الكوفة جاز وإن اشترى له غير ذلك من غلة
~~البصرة أو بغداد أو دراهم غير الغلة لا يجوز إلا أن يكون مثل غلة الكوفة
~~لأن الوكيل إنما يصير ممتثلا إذا حصل مقصود الموكل ومقصوده غلة الكوفة فإن
~~كان ما اشترى مثل غلة الكوفة فقد حصل مقصوده وإن قال له بع هذه الألف درهم
~~بدنانير شامية فباعها بالكوفية فإن كانت الكوفية غير مقطعة وكان وزنها
~~شامية فهو جائز على الأمر لحصول مقصوده قال وليس ms3846 الدنانير في هذا كالدراهم
~~فإن مقصوده من شراء الغلة الانفاق في حوائجه وإنما يحصل ذلك بغلة الكوفة أو
~~مثلها ومقصوده من الدنانير الربح وذلك يختلف باختلاف الوزن فإن كان وزن
~~الكوفية مثل وزن الشامية فقد حصل مقصوده ولو قال بعها بدنانير عتق فباعها
~~بالشامية لا يجوز على الآمر لأن المقصود لا يحصل بهذا لما للعتق من الصرف
~~على الشامية والله تعالى أعلم
#
# | باب العيب في الصرف
# قال رحمه الله وإذا اشترى سيفا محلى بدراهم أكثر مما فيه وتقابضا وتفرقا
~~ثم وجد بالسيف عيبا في نصله أو جفنه أو حمائله أو حليته فله أن يرده لفوات
~~وصف السلامة المستحقة له بمطلق العقدفان رده وقبله منه صاحبه بغير قضاء قاض
~~فلا ينبغي له أن يفارقه حتى يقبض الثمن لأن الرد بعد القبض بغير قضاء قاض
~~كالإقالة من حيث أنه يعتمد التراضي والإقالة في الصرف بمنزلة البيع الجديد
~~في وجوب التقابض به في المجلس لأن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد
~~في حق غيرهما فكان بمنزلة البيع الجديد في حق الشرع واستحقاق PageV14P066
~~القبض في الصرف من حق الشرع فإذا فارقه قبل التقابض انتقض الرد في حصة
~~الحلية لأنه صرف وفيما وراء ذلك لأن في تمييز البعض من البعض ضررا وله أن
~~يرده عليه بالعيب كما له ذلك قبل الرد لأن ما كان منه ليس بدليل الرضا
~~بالعيب ولو رده بقضاء قاض لم يضره أن يفارقه قبل قبض الثمن لأن الرد
~~بالقضاء فسخ من الأصل فإن للقاضي ولاية الفسخ بسبب العيب وليس له ولاية
~~العقد المبتدأ فهو بمنزلة الرد بخيار الرؤية ولا يضره أن يفارقه قبل قبض
~~الثمن
# ألا ترى أن البائع لو كان اشتراه من غيره كان له أن يرده على بائعه في
~~هذا الفصل دون الأول قال وله أن يؤاجره بالثمن لأنه دين له في ذمته بسبب
~~القبض فإن عقد الصرف قد انفسخ والتأجيل صحيح في مثله كبدل الغصب والمستهلك
~~بخلاف بدل القرض فإنه في حكم العين فإن كان حلى ذهب ms3847 فيه جوهر مفضض فوجد
~~بالجوهر عيبا فإن أراد أن يرده دون الحلى لم يكن له ذلك إلا أن يرده كله أو
~~يأخذه كله لأن الكل كشيء واحد لما في تمييز البعض من البعض من الضرر ولأن
~~الانتفاع بالبعض متصل بالبعض فهو نظير ما لو اشترى زوج خف فوجد بإحداهما
~~عيبا وهناك ليس إلا له أن يردهما أو يمسكهما وكذلك لو اشترى خاتم فضة فيه
~~فص ياقوت فوجد بالفص أو الفضة عيبا ولو اشترى إبريق فضة فيه ألف درهم بألف
~~درهم أو بمائة دينار وتقابضا وتفرقا ثم وجدت الدراهم رصاصا أو ستوقة فردها
~~عليه كان له أن يفارقه قبل قبض الثمن وقبل استرداد الإبريق لأن العقد قد
~~انتقض من الأصل حين تبين افتراقهما قبل قبض أحد البدلين فإن الستوقة
~~والرصاص ليسا من جنس الدراهم وكذلك الزيوف في قول أبي حنيفة لأن عنده إذا
~~رد الكبير بعيب الزيافة ينتقض القبض فيه من الأصل وقد بينا ذلك في السلم
~~وعندهما في الزيوف يستبد له قبل أن يتفرقا من مجلس الرد وذكر عن المسور بن
~~مخرمة قال وجدت في المغنم يوم القادسية طشتا لا أدري أشبه هي أو ذهب
~~فابتعتها بألف درهم فأعطاني بها تجار الحيرة ألفي درهم فدعاني سعد بن أبي
~~وقاص رضي الله عنه فقال لا تلمني ورد الطشت فقلت لو كان سهاما قبلتها مني
~~فقال إني أخاف أن يسمع عمر رضي الله عنه أني بعتك طشتا بألف درهم فأعطيت
~~بها ألفي درهم فيرى أني قد صانعتك فيها قال فأخذها مني فأتيت عمر رضي الله
~~عنه فذكرت له ذلك فرفع يديه وقال الحمد لله الذي جعل رعيتي تخافني في آفاق
~~الأرض وما زادني على هذا وفيه دليل أن لصاحب الجيش ولاية بيع المغانم وأنه
~~ليس له أن يبيع بغبن فاحش وإن تصرفه فيه PageV14P067 كتصرف الأب والوصي في
~~مال الصغير ولهذا استرده سعد رضي الله عنه لما ظهر أنه باع بغبن فاحش وفيه
~~دليل على أن الإمام إذا بلغه عن عامله ما رضى ms3848 به من عدل أو هيبة فعله فإنه
~~ينبغي له أن يشكر الله تعالى على ذلك فإن ذلك نعمة له من الله تعالى وكان
~~عمر رضي الله عنه بهذه الصفة تهابه عماله في آفاق الأرض وذلك لحسن سريرته
~~على ما جاء في الحديث من خاف الله خاف منه كل شيء وإذا اشترى الرجل طشتا أو
~~إناء لا يدري ما هو ولم يشترط له صاحبه شيئا فهو جائز لأن العقد تناول
~~العين والمشار إليه معلوم العين مقدور التسليم فيجوز بيعه ودل على صحة هذا
~~حديث المسور بن مخرمة وإذا اشترى إناء فضة فإذا هو غير فضة فلا بيع بينهما
~~لأن المشار إليه ليس من جنس المسمى والعقد إنما يتعلق بالمسمى لأن انعقاده
~~بالتسمية والمسمى معدوم فلا بيع بينهما ولو كانت فضة سوداء أو حمراء فيها
~~رصاص أو صفر وهو الذي أفسدها فهو بالخيار إن شاء أخذها وإن شاء ردها لأن
~~المشار إليه ليس من جنس المسمى فإن مثله يسمى إناء فضة في الناس إلا أنه
~~معيب لما فيه من الغش فيجوز العقد على المشار إليه بالتسمية ويتخير المشتري
~~للعيب وإن كانت رديئة من غير غش فيها لم يكن له أن يردها لأن الرداءة ليست
~~بعيب فالعيب ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة وصفة الرداءة بأصل الخلقة ألا
~~ترى أن بالرداءة تنعدم صفة الجودة وبمطلق العقد لا يستحق صفة الجودة وإنما
~~تستحق السلامة ولو اشترى سيفا محلى على أن فيه مائة درهم بمائة درهم
~~وتقابضا وتفرقا فإذا في السيف مائتا درهم فإنه يرد السيف لفساد العقد
~~بالفضل الخالي عن المقابلة وهو الجفن والحمائل وإن اشترى ابريق فضة بألف
~~درهم على أن فيه ألف درهم وتقابضا وتفرقا فاذا فيه ألفا درهم كان الخيار
~~للمشتري إن شاء قبض نصفه بألف درهم لأنه إنما يكون مشتريا مقدار ما سمى منه
~~وقد تبين أن ذلك نصف الإبريق ولا يمكن أن يجعل مشتريا للكل بألف درهم لأنه
~~ربا ولا بألفين لأنه ما التزم إلا ألف درهم فجعلناه مشتريا ms3849 نصفه بالألف
~~وأثبتنا له الخيار لتبعيض الملك عليه فيما يضره التبعيض بخلاف السيف فهناك
~~لا يمكن تصحيح العقد في نصف الحلية مع السيف لأنه لو صرح بذلك لم يجز العقد
~~لأن الحلية صفة لا يجوز بيع بعضها دون البعض بخلاف الإبريق ولو كان اشترى
~~الإبريق بمائة دينار كان جائزا له كله بالدنانير لأن الربا ينعدم عند
~~اختلاف الجنس والإبريق مما يضره التبعيض فيكون الوزن فيه صفة فإنما يتعلق
~~العقد بعينه إذا أمكن دون الوزن المذكور وإن اشترى PageV14P068 نقرة فضة
~~بمائة درهم على أن فيها مائة درهم وتقابضا فإذا فيها مائتا درهم كان
~~للمشتري نصفها لا خيار له فيها وكذلك لو اشتراها بعشرة دنانير لأن النقرة
~~لا يضرها التبعيض فالوزن فيها يكون قدرا لا صفة فإنما ينعقد العقد على
~~القدر المسمى من وزنها بخلاف الإبريق فإنه يضر التبعيض فالوزن يكون صفة فيه
~~ألا ترى أن باختلاف الوزن تختلف صفته فيكون أثقل تارة وأخف تارة ولا يتبدل
~~اسم العين وهو الإبريق فكان ذلك كالذرع في الثوب يكون صفة والبيع يتعلق
~~بالعين دون الذرعان المذكورة وعن أبي رافع قال خرجت بخلخال فضة لامرأتي
~~أبيعه فلقيني أبو بكر رضي الله عنه فاشتراه مني فوضعته في كفة الميزان ووضع
~~أبو بكر رضي الله عنه دراهمه في كفة الميزان وكان الخلخال أثقل منها قليلا
~~فدعا بمقراض ليقطعه فقلت يا خليفة رسول الله هو لك فقال يا أبا رافع أني
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ) الذهب بالذهب وزنا بوزن والزائد
~~والمستزيد في النار وفيه دليل تحريم الفضل عند اتحاد الجنس وإن القليل من
~~الفضل والكثير فيما يضره التبعيض أولا يضره سواء وفيه دليل أن مبادلة الفضة
~~بالفضة الكفة بالكفة تجوز وإن لم يعلم مقدارهما لوجود المساواة في الوزن
~~وإذا اشترى الرجل عشرة دراهم فضة بعشرة دراهم فضة فزادت عليها دانقا فوهبه
~~له هبة ولم يدخله في البيع فهو جائز لأن المحرم الفضل الخالي عن المقابلة
~~إذا كان مستحقا بالبيع وهذا مستحق بعقد التبرع وهو ms3850 غير مشروط في البيع ولا
~~يؤثر في البيع فإن قيل فلماذا لم يقبله أبو بكر رضي الله قلنا كأنه احتاط
~~في ذلك أو علم أن أبا رافع رضي الله عنه كان وكيلا في بيع الخلخال والوكيل
~~بالبيع لا يملك الهبة وإن كان السيف المحلى بين رجلين فباع أحدهما نصيبه
~~وهو النصف بدينار من شريكه أو من غيره وتقابضا فهو جائز لأن عقد البيع على
~~خالص ملكه وإن كان باعه من شريكه ونقده الدينار والسيف في البيت ثم افترقا
~~قبل أن يقبض السيف انتقض البيع لأن البيع في حصة الحلية صرف وقد افترقا قبل
~~التقابض لأن حصة البائع ما كان في يد المشتري فلا يصير قابضا له بالشراء ما
~~لم يسلمها إليه ولا بأس ببيع الفضة جزافا بالذهب أو بالفلوس أو بالعروض
~~لانعدام الربا بسبب اختلاف الجنس وإذا اشترى سيفا محلى فضته خمسون درهما
~~بمائة درهم وقبض السيف ونقده من الثمن خمسين درهما ثم افترقا فالبيع جائز
~~لأن المنقود ثمن الفضة خاصة فإن قبض حصة الحلية في المجلس مستحق وقبض حصة
~~الجفن غير مستحق والمعاوضة لا تقع بين المستحق وغير المستحق بل يجعل النقود
~~ثمن المستحق خاصة فالافتراق PageV14P069 وجد بعد التقابض في المجلس في حصة
~~الصرف وكذلك لو أجله في الخمسين الباقية إلى شهر لأنه ثمن مبيع لو أبرأه
~~عنه جاز فكذلك إذا أجله فيه وكذلك لو كان الثمن عشرة دنانير فنقد منها حصة
~~الحلية وصالحه من الباقي على دراهم أو على ثوب وتقابضا فهو جائز لأن الباقي
~~ثمن المبيع والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز والله أعلم
#
# | باب الصلح في الصرف
# قال رحمه الله رجل اشترى عبدا بمائة دينار وتقابضا وتفرقا ثم وجد بالعبد
~~عيبا فاقر البائع به أو أنكره ثم صالحه على دينار وتفرقا قبل القبض فالصلح
~~جائز لأن ما وقع عليه الصلح حصة الجزء الفائت بالعيب وإنما استرده لفساد
~~العقد فيه بفوات ما يقابله والقبض في المجلس ليس بشرط في مثله وإن كان
~~الدينار أكثر من قيمة العيب أو ms3851 أقل فهو فاسد لأنهما قدرا حصة العيب به
~~وإليهما ذلك التقدير كما كان التقدير في أصل بدل العبد إليهما ولأنه لما
~~صالحه على دينار فكان بائع العبد حط من ثمن العبد الدينار فإن الفائت
~~بالعيب وصف والثمن لا يقابل الوصف والحط تارة يكون بسبب العيب وتارة يكون
~~لا بسبب العيب يثبت على سبيل الالتحاق بأصل العقد ويلزمه رد قدر المحطوط
~~دينا في ذمته ولا يضرهما ترك القبض فيه في المجلس ويصح التأجيل فيه إن أجله
~~ولو صالحه على دراهم مسماة وقبضها قبل أن يتفرقا جاز وإن افترقا قبل القبض
~~انتقض الصلح أما على الطريق الأول فما وقع عليه الصلح من الدراهم يكون بدلا
~~عن حصة العيب وذلك من الدنانير ومبادلة الدراهم بالدنانير يكون صرفا وعلى
~~الطريق الثاني إنما يصح بطريق الحط والحط من الثمن وهو الدنانير فالدراهم
~~بدل عنه ثم ما وقع عنه الصلح كان دينا فإذا لم يقبض بدله حتى افترقا كان
~~دينا بدين فإذا بطل الصلح استقبل الخصومة في العيب كما كان عليه قبل الصلح
~~لأن الصلح مع الإنكار لا يتضمن الإقرار بالعيب وكذلك إن ضرب للدراهم أجلا
~~ثم فارقه قبل أن يقبضها أو اشترطا في الصلح خيارا ثم افترقا قبل أن يبطل
~~صاحب الخيار خياره وإذا ادعى على رجل مائة درهم فأنكره أو أقر به ثم صالحه
~~منها على عشرة دراهم حالة أو إلى أجل أو بشرط خيار ثم افترقا فالصلح جائز
~~لأن صحة هذا العقد بطريق الإبراء دون المبادلة فيكون في الإبراء محسنا من
~~وجهين بترك ما زاد على العشرة وبالتأجيل في العشرة وإن صالحه على خمسة
~~دنانير ثم افترقا قبل أن PageV14P070 يقبضها انتقض الصلح لأن صحة هذا الصلح
~~باعتبار المبادلة لأن ما وقع عليه الصلح ليس من جنس الدين ومبادلة الدراهم
~~بالدنانير صحيحة بشرط القبض في المجلس فيبطل بالافتراق قبل القبض وكذلك إن
~~كانت إلى أجل أو فيها شرط خيار وافترقا على ذلك فهو فاسد لأن العقد صرف أما
~~عند إقرار المدعي عليه فلا إشكال ms3852 وكذلك عند جحوده لأن صحة الصلح مع الإنكار
~~بناء على زعم المدعي وإذا ماتت المرأة وتركت ميراثا من رقيق وعروض وحلى
~~وذهب وتركت أباها وزوجها وميراثها عند أبيها فصالح زوجها من ذلك على مائة
~~دينار ولا يعلم مقدار نصيبه من الذهب فالصلح باطل لجواز أن يكون نصيبه من
~~الذهب هذا المقدار أو أكثر فيبقى نصيبه من سائر الأشياء خاليا عن المقابلة
~~وكذلك لو صالح على خمسمائة درهم ولا يعلم أن نصيبه من الفضة أكثر منها أو
~~أقل وإن صالحه على خمسمائة درهم وخمسين دينارا وتقابضا قبل أن يفترقا جاز
~~ذلك لأنه وإن كان نصيبه في كل واحد من النقدين فوق هذا المقدار فتصحيح
~~العقد ممكن بأن يجعل ما أخذ من الذهب بالفضة وحصته من العروض وما أخذ من
~~الفضة بالذهب وحصته من العروض وإن تفرقا قبل أن يقبض شيئا انتقض الصلح
~~لوجود الافتراق والميراث قبل القبض في عقد الصرف فإن قبض الزوج الدراهم
~~والدنانير ثم افترقا والميراث في منزل الأب انتقض من الصلح حصة الذهب
~~والفضة لأن الأب بيده السابقة لا يصير قابضا ما كان حصة الزوج من الذهب
~~والفضة لأن يده كانت يد أمانة والعقد فيها صرف فيبطل بالافتراق قبل القبض
~~وفيما سوى ذلك العقد بيع فلا يبطل بترك قبض المعقود عليه في المجلس وإن قبض
~~الأب ذلك وقبض الزوج بعض الدراهم والدنانير فإن كان ما قبض بقدر حصة الذهب
~~والفضة فالصلح ماض لما بينا أن المقبوض مما كان قبضه مستحقا في المجلس وهو
~~حصة الذهب والفضة وإن كان النقد أقل من ذلك بطل من الذهب والفضة حصة ما لم
~~ينقد وجاز في حصة ما انتقض اعتبارا للبعض بالكل وجاز ما سوى ذلك من غير
~~الحلى لأن العقد فيه بيع لا صرف وإذا ادعى الرجل سيفا محلى بفضة في يد رجل
~~فصالحه منه على عشرة دنانير وقبض منها خمسة دنانير ثم افترقا أو اشترى
~~بالباقي منه ثوبا قبل أن يتفرقا وقبضه فإن كان نقد من الدنانير بقدر الحلية
~~وحصتها ms3853 فالصلح ماض لأن النقود حصة الحلية فإن قبضه مستحق في المجلس والباقي
~~حصة السيف وترك القبض فيه لا يضر والاستبدال به قبل القبض صحيح وإن كان نقد
~~أقل من حصة الحلية فالصلح فاسد لأن بقدر ما لم ينقد من PageV14P071 ثمن
~~الحلية يبطل الصلح فيه والكل في حكم شيء واحد فإذا بطل العقد في بعضه بطل
~~في كله وشراء الثوب فاسد أيضا لأنه دخل بعض ثمن الحلية فيه والاستبدال ببدل
~~الصرف قبل القبض لا يجوز فإذا بطل في ذلك الجزء بطل في الكل وهذا على الأصل
~~الذي قلنا أن الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي
# وإذا اشتري الرجل إبريق فضة فيه ألف درهم بمائة دينار وتقابضا ثم وجد
~~بالإبريق عيبا فله أن يرده لفوات ما صار له مستحقا بعقد المعاوضة وهو
~~السلامة عن العيب فإن صالحه البائع على دينار وقبض فهو جائز وإن كان
~~الدينار أقل أو أكثر من قيمة العيب في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله إذا كان الفضل مما لا يتغابن الناس في مثله فهو غير جائز وهذا
~~بناء على مسألة كتاب الصلح عن المغصوب المستهلك على أكثر من قيمته يجوز عند
~~أبي حنيفة رضي الله عنه ولا يجوز عندهما لأن عندهما الحق في القيمة وهي
~~مقدرة شرعا فالفضل على ذلك يكون ربا إلا أنه لا يتيقن بالفضل فيما يتغابن
~~الناس في مثله لأن ذلك يدخل من تقويم المقومين فهنا أيضا حقه في بدل الجزء
~~الفائت فإذا صالحه على أكثر من ذلك القدر بما لا يتغابن الناس في مثله كان
~~الفضل ربا وعند أبي حنيفة رضي الله عنه يصح الصلح على أن يكون المقبوض عوضا
~~عن أصل ملكه وإن كان مستهلكا فكذلك هنا يصح الصلح على أن يكون المقبوض عوضا
~~عن الجزء الفائت الذي استحقه بالعقد ولا ربا بين الدراهم والدنانير ولأنه
~~يصح الصلح بطريق الحط وهو أن يجعل كأنه حط من ثمن الإبريق هذا المقدار ولكن
~~الأول أصح لأن القبض في المجلس شرط ms3854 وإنما يشترط ذلك إذا جعلنا بدل الصلح
~~عوضا عن الجزء الفائت حتى لا يكون دينا بدين وإن صالحه على عشرة دراهم فهو
~~جائز
# وإن كانت الدراهم أكثر من قيمة العيب عندهم جميعا لأن حصة العيب من الذهب
~~ولا ربا بين الدراهم والدنانير وهذا على قولهما ظاهر وكذلك عند أبي حنيفة
~~رضي الله عنه لأنه في الفصل الأول إنما يجعل بدل الصلح عوضا عن الجزء
~~الفائت لتصحيح العقد وتصحيح العقد هنا في أن يجعل عوضا عما يخص الجزء
~~الفائت من الذهب والفضة ويشترط القبض فيه قبل الافتراق فإن افترقا قبل
~~القبض أو على شرط أجل أو خيار بطل الصلح لكون العقد صرفا بينهما وإن ادعى
~~على رجل عشرة دراهم وعشرة دنانير فأنكر ذلك المدعي عليه أو أقر ثم صالحه
~~على خمسة دراهم نقدا أو نسيئة فهو جائز لأن صحة هذا العقد بطريق الإبراء
~~وهو أنه أبرأه عن جميع الدنانير PageV14P072 ونصف الدراهم ثم أجله في
~~الباقي من الدراهم فيكون الإحسان كله من جانبه وذلك جائز قال وإن اشترى قلب
~~ذهب فيه عشرة دنانير بمائة درهم وتقابضا واستهلك القلب أو لم يستهلكه ووجد
~~به عيبا قد كان دلسه له فصالحه على عشرة دراهم نسيئة فهو جائز لأن صحة هذا
~~الصلح بطريق الحط أو بطريق أن ما وقع عليه الصلح حصة العيب فيكون ذلك دينا
~~على البائع واجبا بالقبض دون عقد الصرف والتأجيل صحيح في مثله ولو صالحه
~~على دينار لم يجز إلا أن يقبضه قبل التفرق لأن الدينار عوض عن حصة العيب
~~وذلك من الدراهم فيكون صرفا فيشترط القبض فيه قبل التفرق وإن اشترى قلب فضة
~~فيه عشرة دراهم بدينار وتقابضا ثم وجد في القلب هشما ينقصه فصالحه من ذلك
~~على قيراطي ذهب من الدينار على أن زاده مشترى القلب ربع حنطة وتقابضا فهو
~~جائز لأن ما زاد مشترى القلب يلتحق بأصل العقد وما زاد الآخر من القيراطين
~~يكون حط بعض البدل وذلك جائز من كل واحد منهما ويجعل بعض القيراطين ثمن
~~الحنطة ms3855 وبعضه بحصة العيب وذلك جائز وإن كانت الحنطة بعينها وتفرقا قبل
~~التقابض فهو جائز أيضا لأن في حصة الحنطة افترقا عن عين بدين وفي حصة العيب
~~وجوب الرد بحكم القبض دون العقد فلا يضرهما ترك القبض في المجلس وإن تقابضا
~~ثم وجد في الحنطة عيبا ردها ورجع بثمنها ومعرفة ذلك أن يقسم القيراطان على
~~قيمة الحنطة وقيمة العيب فما يخص قيمة الحنطة فهو ثمن الحنطة يرجع به والله
~~أعلم
#
# | باب الصرف في المرض
# قال رحمه الله مريض باع من أبيه دينارا بألف درهم وتقابضا قال لا يجوز
~~ذلك عند أبي حنيفة رضي الله عنه لأن نفس البيع من وارثه وصية له عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ولا وصية للوارث وعندهما مضى الوصية في الحط لا في نفس
~~البيع كما في حق الأجنبي فإذا كان البيع بمثل القيمة أو أكثر فلا وصية فيه
~~ولا تهمة وبيان هذا يأتي في كتاب الشفعة إن شاء الله تعالى ولو اشترى من
~~أبيه ألف درهم بمائتي دينار فإن أجاز ذلك بقية الورثة فهو جائز لأن المانع
~~من الوصية للوارث حق الورثة فإن أجازوا ذلك جاز وإن ردوا فهو مردود كله في
~~قول أبي حنيفة رضي الله عنه وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إن شاء الإبن
~~أخذ مثل قيمة الدراهم من الدنانير وإن شاء نقض البيع لأن الوصية عندهما
~~بالمحاباة فيبطل PageV14P073 ذلك بالرد من جهة الورثة ويتخير الإبن لأنه ما
~~رضي بزوال ملكه في الدراهم حتى يسلم له الدنانير كلها فإذا لم يسلم تغير
~~عليه عقده فإن شاء رضي به وإن شاء نقض البيع وسوى هذا رواية أخرى عنهما أن
~~أصل العقد يبطل إذا حابى المريض وارثه بشيء ويأتي بيان ذلك في الشفعة إن
~~شاء الله تعالى وإذا باع المريض ألف درهم بدينار وتقابضا ثم مات المريض
~~والدينار عنده ولا مال له غير ذلك فللورثة أن يردوا ما زاد على الثلث لأن
~~المحاباة في المرض تبرع بما له بمنزلة الوصية فإنما يجوز من ثلثه ولا ms3856 يزيد
~~على الثلث فيبطل ذلك إذا لم تجز الورثة ثم يتخير المشتري فإن شاء أخذ ثلث
~~الألف كاملا بطريق الوصية وما بقي قيمة الدينار بطريق المعاوضة لأن الدينار
~~في يد الورثة ويرد عليهم ما بقي من الألف وإن شاء أخذ ديناره ويرد ألفا
~~لأنه ما رضي أن يتملك عليه ديناره حتى يسلم له جميع الألف ولم يسلم وإذا
~~اختار أخذ ديناره فلا شيء له من الألف بطريق الوصية لأن الوصية بالمحاباة
~~كانت في ضمن عقد الصرف وقد بطل العقد فيبطل به ما في قيمته أيضا
# وإن كان المريض قد استهلك الدينار كان للمشتري أن يأخذ قيمة الدينار من
~~الألف بجهة المعاوضة وثلث ما بقي من الألف بطريق الوصية ولم يجزه هنا لأن
~~الدينار مستهلك فلا فائدة في إثبات الخيار له لأنه لا يعود إليه ما خرج من
~~ملكه بعينه وكذلك لم يعطه بالوصية ثلث الألف كاملا هنا بخلاف الأول لأن
~~هناك الدينار مستهلك فلو أعطيناه بالوصية ثلث الألف كاملا لا يسلم للورثة
~~ضعف ذلك فلهذا قال يأخذ قيمة الدينار من الألف أولا ثم له بالوصية ثلث ما
~~بقي وكذلك إذا باع المريض سيفا قيمته مائة درهم وفيه من الفضة مائة درهم
~~وقيمة ذلك كله عشرون دينارا بدينار وتقابضا فأبت الورثة أن يجيزوا كان
~~للمشترى الخيار إن شاء أخذ قدر قيمة الدينار من السيف وحليته وثلث السيف
~~تاما بعد ذلك وإن شاء رد كله وأخذ ديناره لأن المريض حاباه بأكثر من ثلث
~~ماله وهذا وما سبق في التخريج سواء وما تختص به هذه المسألة قيمة الدينار
~~له من السيف والحلية جميعا لأن الكل كشيء واحد لا يتأتى إثبات المعاوضة في
~~أحدهما دون الآخر وإن كان المريض قد استهلك الدينار كان المشتري بالخيار
~~هنا إن شاء أخذ دينارا مثل ديناره ورد البيع فيكون ذلك دينا في تركة الميت
~~ويباع السيف حتى ينقد الدينار وإن شاء كان له من السيف وحليته قيمة الدينار
~~وثلث ما بقي لأن السيف مما يضره التبعيض فيثبت الخيار ms3857 لما لحقه من عيب
~~التبعيض وإن كان الدينار مستهلكا لأن المعقود عليه وهو السيف قائم يمكن
~~PageV14P074 فسخ العقد فيه بخلاف الأول فالتبعيض في الألف الأول ليس بعيب
~~فلهذا لم يجعل له الخيار بعد ما استهلك الدينار وإن كان المشتري أيضا قد
~~استهلك ما قبضه جاز له منه قيمة الدينار وثلث الباقي وغرم ثلثي الباقي
~~للورثة لأن فسخ العقد تعذر باستهلاك المعقود عليه فعليه ضمان حصة الورثة من
~~ذلك وهو قيمة ثلثي الباقي وغرم ثلثي الباقي بعد قيمة الدينار لأنه لو كان
~~قائما كان لهم حق استرداد ذلك منه فإذا كان مستهلكا فهو غارم قيمة ذلك لهم
~~مريض له تسعمائة درهم ولا مال له غيرها فباعها بدينار وقبضه وقبض الآخر
~~مائة درهم وتسعمائة ثم افترقا ومات المريض والمال قائم والدينار قيمته تسعه
~~فأجازه الورثة وردهم هنا سواء وله المائة الدرهم بتسع الدينار ويرد عليه
~~ثمانية اتساع الدينار لأن عقد الصرف قد بطل في ثمانية اتساع الدينار بترك
~~قبض ما يقابله في المجلس وإنما بقي العقد في مقدار المائة والوصية
~~بالمحاباة كانت في ضمن العقد فإنما يبقى فيما بقي فيه العقد وهو المائة
~~وذلك دون ثلث مال الميت فلا حاجة فيه إلى إجازة الورثة فإن لم يكن قبض شيئا
~~رد عليه ديناره بعينه لأن العقد قد بطل بالافتراق قبل التقابض فيرد عليه
~~ديناره ولا شيء له من الوصية لأنها بطلت ببطلان العقد وإن لم يتفرقا حتى
~~زاد المشتري تسعة وخمسين دينارا وتقابضا فهو جائز كله لأن ما زاد يلتحق
~~بأصل العقد فيصير كأنه في الابتداء إنما باعه بستين دينارا فتكون المحاباة
~~بقدر الثلث من ماله وذلك جائز
# قال الحاكم رحمه الله وإنما صح جواب هذه المسألة إذا زيد في سؤالها إن
~~قيمة الدينار عشرة دراهم وهو كما قال فإن حق الورثة في ستمائة درهم لأن
~~جملة مال المريض تسعمائة وانما تكون المحاباة بقدر الثلث إذا كانت قيمة كل
~~دينار عشرة وإن كان المريض وكل وكيلا فباعها من هذا الرجل بدينار ثم مات ms3858
~~المريضقبل أن يتقابضا فقال المشتري أنا آخذ تسعمائة بتسعين دينارا قبل أن
~~يتفرقا فله ذلك لأن البيع قد وجب له قبل موت الميت ولم يتفرقا فلم يبطل
~~بموت الموكل بعد ذلك والمعتبر بقاء المتعاقدين في المجلس فإذا أراد المشتري
~~إلى تمام تسعين دينارا للحق ذلك بأصل العقد وانعدمت المحاباة وكان ذلك
~~سالما له وإذا اشترى من المريض ألف درهم بمائة درهم وتقابضا ثم مات المريض
~~من مرضه فهذا ربا وهو باطل من الصحيح والمريض جميعا وللذي أعطى المائة أن
~~يمسك المائة من الألف بمائة ويرد الفضل لأن حقه في المائة التي أعطى وقد
~~صار دينا والذي في يده مال الميت فيكون له أن يمسك من ذلك مقدار حقه ويرد
~~الفضل ولا وصية له هنا لأن الوصية PageV14P075 في ضمن العقد والعقد باطل
~~وإن كان أعطى من المائة ثوبا أو دينارا كان ذلك بيعا صحيحا على أن تكون
~~المائة بمائة والباقي بإزاء الثوب والدينار وإن مات المريض وأبت الورثة أن
~~يجيزوا يخير صاحب الدينار والثوب فإن شاء نقض البيع لتغير شرط عليه وإن شاء
~~كان له من الألف مائة مكان مائة وقيمة الدينار أو العرض بطريق المعاوضة
~~وثلث الألف بطريق الوصية إذا كان الدينار والألف قائمة في يد الورثة كما
~~بينا وإذا كان للمريض إبريق فضة فيه مائة درهم وقيمته عشرون دينارا فباعه
~~بمائة درهم وقيمتها عشرة دنانير ثم مات وأبت الورثة أن يجيزوا فالمشتري
~~بالخيار إن شاء رده لتغير شرط عقده عليه وإن شاء أخذ ثلثي الإبريق بثلثي
~~المائة وثلثه للورثة لأن الوصية بالمحاباة إنما تنفذ في مقدار الثلث ويتعذر
~~هنا جعل شيء من الإبريق له بطريق الوصية واعتبار المفاوضة فيما بقي لأن ذلك
~~يؤدي إلى الربا لأن مبادلة الدراهم بجنسها لا يجوز إلا وزنا بوزن ولا قيمة
~~للصنعة والجودة في هذه المبادلة إلا أنها متقومة في حق الورثة لأن لها قيمة
~~تبعا للأصل ولا يملك المريض إسقاط حق الورثة عنها مجانا فإذا تعذر الوجهان
~~كان الطريق كان الطريق ما قال ms3859 لأن حق الورثة في ثلثي مال المريض وماله
~~عشرون دينارا وثلثاه ثلاثة عشر وثلث فإذا أخذ الورثة ثلث الإبريق وقيمة ذلك
~~ستة دنانير وثلثا دينار وأخذوا ثلثي المائة وقيمة ذلك ستة دنانير وثلثا
~~دينار حصل لهم ثلاثة عشر دينارا وثلث كمال حقهم وسلم للمشتري ثلثا الإبريق
~~وقيمته ثلاثة عشر دينارا وثلث بثلثي المائة وقيمته ستة وثلثان فيسلم له
~~بطريق الوصية ثلث مال المريض ستة دنانير وثلثا دينار وقد سلم للورثة ضعف
~~ذلك فيستقيم الثلث والثلثان والله أعلم
#
# | باب الإجارة في عمل التمويه
# قال رحمه الله وإذا دفع لجاما أو حرزا إلى رجل ليموهه له بفضة وزنا
~~معلوما يكون قرضا على الدافع ويعطيه أجرا معلوما فهو جائز ويلزمه الأجر
~~والقرض لأنه استقرض منه الفضة وأمره بأن يصرفها إلى ملكه فيصير قابضا لها
~~بإبطاله تملكه وعليه مثلها ثم استأجره لعمل معلوم ببدل معلوم وقد أوفى
~~العمل فله الأجر وإن اختلفا في مقدار ما صنع من الفضة فالقول قول رب اللجام
~~مع يمينه لأن الصانع يدعي زيادة فيما أقرضه وهو ينكر ذلك ويحلف على عمله
~~لأنه استحلاف على فعل الغير فإن قال موهه بمائة درهم فضة على أن أعطيك منها
~~PageV14P076 أجر عملك ذهبا عشرة دنانير بذلك كله وتفرقا على ذلك كله فهو
~~فاسد لأن العقد في حصة الفضة صرف ولم يوجد القبض في المجلس فكان فاسدا فإن
~~عمله كان له فضة مثل وزنها لأنه صار قابضا الفضة حين اتصلت بملكه بإذنه
~~بسبب عقد فاسد وقد تعذر رد عينها فعليه رد مثلها وكان له أجر مثل عمله من
~~الدنانير لا يجاوز به ما سمى أي تقسم الدنانير على أجر مثله وعلى المائة
~~الدرهم فتعتبر حصة أجر مثله من الدنانير لأن العقد واحد لما فسد في حصة
~~الصرف فسد في الإجارة أيضا ويلزمه أجر مثله وعلى المائة الدرهم فيعتبر حصة
~~أجر مثله هكذا ذكر الحاكم رحمه الله وهو مشكل لأن فساد العقد في حصة الصرف
~~طارئ بالافتراق قبل القبض وذلك لا يوجب فساد الإجارة قال ms3860 رضي الله عنه وقد
~~تأملت في الأصل فوجدته يعتبر أجر المثل لبيان الحصة فإنه يقول وكان له
~~مقدار أجره من الدنانير لأنه إذا قسمت الدنانير على أجر مثله وعلى المائة
~~درهم فعلمت أنه حكم بصحة العقد في حصة الإجارة واعتبر أجر المثل للانقسام
~~ثم جعل له بمقابلة العمل المسمى لصحة العقد في حصة الإجارة واعتبر أجر
~~المثل للانقسام ثم جعل له بمقابلة العمل المسمى لصحة العقد وإن دفع إليه
~~ثوبا يكتب عليه كتابا بذهب معلوم بأجر معلوم من الفضة في ذلك فهو فاسد لأن
~~العقد في حصة الذهب صرف وكذلك لو شرط عليه أجرة وثمنه ذهبا فإن ذهب الكتابة
~~يكون مبيعا لا مستقرضا لأنه سمى ما يقابله ثمنا فيكون العقد فيه صرفا أيضا
~~فأن قال أقرضني مثقال ذهب واكتب به على هذا الثوب كذا وكذا على أن أعطيك
~~أجرك نصف درهم أو قيراط ذهب فهو جائز لأنه مستقرض للدينار وهو قابض له
~~لاتصاله بملكه فكأنه قبضه بيده ثم استأجره لعمل معلوم ببدل معلوم وإذا دفع
~~إليه عشرة دراهم فضة وقال اخلط فيها خمسة دراهم فضة ثم صقها قلبا ولك كذا
~~ففعل فهو جائز لأنه استقرض منه قدر خمسة دراهم فضة وقد صار قابضا لها
~~بالاختلاط بملكه ألا ترى أنها لو هلكت بعد الخلط هلكت من مال الآمر ثم
~~استأجره للعمل في ملكه ببدل معلوم وهذا بخلاف ما إذا لم يدفع إليه فضة وقال
~~صغ لي من عندك عشرة دراهم فضة قلبا على أن أعطيك أجر كذا فهو باطل لأن فضة
~~العامل في يده ألا ترى أنها لو هلكت تكون من ماله فيكون فيه عاملا لنفسه
~~ولو اختلفا فقال الدافع كانت فضتي اثني عشر درهما وأمرتك أن تزيد فيها
~~ثلاثة فقال المدفوع إليه بل كانت عشرة وأمرتني فزدت خمسة وفي القلب خمسة
~~عشر فالقول قول المدفوع إليه أنه زاد خمسة لأن الخلاف في مقدار ما دفع إليه
~~من الفضة فالدافع يدعي عليه الزيادة PageV14P077 والمدفوع إليه ينكر فالقول
~~قوله مع يمينه ثم ms3861 المدفوع إليه يدعي أنه أمره أن يزيد فيها خمسة والدافع
~~ينكر الأمر فيما زاد على الثلاثة فالقول قوله فيها مع يمينه فتبين أنه زاد
~~درهمين فوق ما أمره به فكان مخالفا لأمره ضامنا للدافع مثل فضته فيكون له
~~ذلك لأنه أقام العمل المشروط عليه وزاد فإذا رضي بالزيادة استوجب العامل
~~كمال أجره ولو كان القلب محشوا لا يعلم وزنه ولا يعرف واتفقا أنه أعطاه
~~عشرة وأمره أن يزيد فيه خمسة فقال الدافع لم تزد فيه شيئا وقال العامل قد
~~زدت فيه خمسة فالقول قول الدافع لأنه ينكر القبض بحكم القرض فإن شاء العامل
~~سلم القلب له وأعطاه الآمر من الأجر بحساب ذلك وإن شاء أعطاه فضة مثل فضته
~~لأن اليد له فيه فله أن لا يخرج القلب من يده إذا كان ما زاد فيه وهو
~~الخمسة بزعمه لا تصل إليه فإذا احتبس عنده ضمن للدافع فضة مثل فضته بعد أن
~~يحلف الآخر ما يعلم أنه زاد فيه خمسة لأنه لو أقر بذلك لزمه فإذا أنكر
~~فيستحلف عليه ولو اتفقا على أنه زاد فيه خمسة فقال الآمر كانت فضتي بيضاء
~~وأمرتك أن تزيد فيها فضة بيضاء وقال العامل كانت سوداء وأمرتني أن أزيد
~~فيها فضة سوداء فالقول قول العامل لأن الاختلاف في صفة المدفوع إليه ولو
~~اختلفا في مقداره فالقول قوله فكذلك في صفته وإن اختلفا في الأجر في
~~المقدار بأن قال الدافع عملته بغير أجر فالقول قول الدافع لأنكاره وجوب
~~الأجر في ذمته أو الزيادة على ما أقر به رجل اشترى من رجل عشرة دراهم
~~بدينار وتقابضا ثم وجدها زيوفا بعد ما تفرقا فاستبدلها منه ثم استحق تلك
~~الدراهم الزيوف لم يبطل العقد لأنه حين استبدلها بالجياد قبل أن يستحق
~~فإنما استقر حكم العقد على الجياد دون الزيوف المردودة واستحقاق ما ليس فيه
~~حكم العقد لا يؤثر في العقد وهذا إنما يتأتى على قولهما وكذلك عند أبي
~~حنيفة إن كان الرد بعيب الزيافة والاستبدال به قبل افتراقهما عن مجلس العقد ms3862
~~أو بعد الافتراق والمردود قليل رجل استقرض من رجل كر حنطة وقال اطحنها لي
~~بدرهم فطحنها قبل أن يقبضها كان هذا باطلا ولا أجر له لأن المستقرض لم يصر
~~قابضا وإنما طحن صاحب الحنطة حنطة نفسه فلا يستوجب الأجر على غيره ولكن إن
~~أعطاه الدقيق فعليه دقيق مثله لأنه إنما أقرضه الدقيق ولو دفع إليه كر حنطة
~~وقال أقرضني نصف كر واخلطه به ثم اطحنها لي بنصف درهم كان هذا جائزا لأنه
~~صار قابضا لما استقرضه بالاختلاط يملكه بأمره فيكون الطحان عاملا له في
~~حنطته فيستوجب الأجر ولو دفع إليه لجاما وذهبا فقال موهه به وما
~~PageV14P078 فضل فهو لك أجر لم يجز لجهالة مقدار الأجر فإن عمله كان له أجر
~~مثله لاستيفاء المنفعة بعقد فاسد وما بقي من الذهب فهو مردود على صاحبه ولو
~~اشترى قلب فضة بدينار ودفع الدينار ثم إن رجلا أحرق القلب في المجلس
~~فللمشتري الخيار لتغير المعقود عليه فإن اختار إمضاء العقد واتباع المحرق
~~بقيمة القلب من الذهب فإن قبضه منه قبل أن يفارق المشتري البائع فهو جائز
~~لأن قبض بدل القلب في المجلس كقبض عينه ويتصدق بالفضل على الدينار وإن كان
~~فيه لأنه ربح حصل لا على ضمانه وإن تفرقا قبل أن يقبض القيمة بطل الصرف
~~وعلى البائع رد الدينار واتباع المحرق بقيمة القلب في قول محمد وهو قول أبي
~~يوسف الأول ثم رجع وقال لا يبطل الصرف بافتراقهما بعد اختيار المشتري تضمين
~~المحرق قبل القبض منه وهو وقول أبي حنيفة كقول أبي يوسف الآخر رحمهما الله
~~وإن لم يذكره هنا فقد نص عليه في نظيره في الجامع إذا قتل المبيع قبل القبض
~~فإن اختار المشتري تضمين القاتل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر رحمهما
~~الله يصير قابضا بنفس الاختيار حتى لو نوى ذلك على القاتل يكون من مال
~~المشتري وفي قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله لا يصير قابضا
~~بنفس الاختيار ووجه هذا القول أن قبض بدل الصرف لا يكون ms3863 إلا بعين تصل إلى
~~يده وكذلك قبض المبيع إذا كان عينا وباختياره تضمين المحرق والقاتل لا تصل
~~يده إلى شيء فلا يصير قابضا لأن عين القلب لم تقبض وقيمته دين في ذمة
~~المحرق ولا يتصور أن يكون قابضا لما في ذمة غيره وليس في اختياره أكثر من
~~أن تتوجه له المطالبة على المحرق ببدل الصرف وهذه المطالبة نظير المطالبة
~~التي تتوجه بالعقد على من عامله فكما لا يصير قابضا هناك بتوجه المطالبة له
~~فكذلك هنا وصار هذا كما لو أحاله ببدل الصرف على إنسان في المجلس فقبل
~~الحوالة لا يصير قابضا وإن توجهت له المطالبة على المحتال عليه وتحول بدل
~~الصرف إلى ذمته وجه قوله الآخر أن المحرق قابض متلف والمشتري حين اختار
~~تضمينه قد صار راضيا بقبضه ملزما إياه الضمان بإتلافه ولو كان أمره بالقبض
~~في الابتداء كان يتم عقد الصرف بقبضه فكذلك إذا رضي بقبضه في الانتهاء
~~بخلاف الحوالة فالمحتال عليه هناك لم يقبض شيئا حتى يجعل قبضه كقبض الطالب
~~والإشكال على هذا الحرف أن على المشتري أن يتصدق بالفضل ولو كانت طريق هذا
~~لم يلزمه التصدق بالفضل لأن وجوب الضمان بالإتلاف بعد القبض فيكون ربحا على
~~ضمانه ولكن أبو يوسف يقول إنما يصير قبضه له باختياره تضمينه PageV14P079
~~وذلك بعد الإتلاف وبعد ما وجب التصدق بالفضل فلا يظهر في إبطال حق الفقراء
~~مع أن باب التصدق مبني على الاحتياط وهذا شيء يقدر اعتبارا لإتمام قبضه
~~فيظهر في حقه لا في حق الفقراء ولأن قيمة المبيع صارت دينا على المتلف ولا
~~يتصور أن تكون قيمة المبيع دينا للمشتري على الأجنبي إلا بعد القبض فلا بد
~~من إدراج القبض في هذا الاختيار يقرره أنه لايمكن أن يجعل ذمة المتلف قائمة
~~مقام ذمة البائع في إيجاب ضمان المبيع فيها فإن قيمة المبيع لا تجب على
~~البائع قبل القبض بحال ألا ترى أنه لو أتلف المبيع قبل القبض لا يلزمه
~~قيمته فعرفنا أنه واجب للمشتري ابتداء في ذمة المتلف ولا يكون ذلك ms3864 إلا بعد
~~القبض بخلاف الحوالة فذمة المحتال عليه هناك تقوم مقام ذمة المحيل فيما كان
~~ثابتا فيه من بدل الصرف وإن اشترى سيفا محلى فيه خمسون دينارا بمائة درهم
~~أو بعشرة دنانير فنقد الثمن ولم يقبض السيف حتى أفسد رجل شيئا من حمائله أو
~~جفنه فاختار المشتري أخذ السيف وتضمين المفسد قيمة ما أفسده فله ذلك لأنه
~~جنى على ملكه فإن قبض السيف ثم فارق البائع قبل أن يقبض من المفسد ضمان ما
~~أفسده لم يضره ذلك في البيع لأن الواجب على المفسد بدل المبيع والقبض فيه
~~ليس بشرط في المجلس إنما ذلك في الصرف خاصة وهذا بمنزلة ثوب اشتراه فأحرقه
~~إنسان قبل القبض فاختار المشتري إمضاء العقد وأتباع المحرق لا يشترط قبض
~~ذلك في المجلس وإن كان المفسد أفسد السيف كله واختار المشتري إمضاء العقد
~~وتضمين المفسد ونقد البائع الثمن ثم فارقهم المفسد قبل أن يؤدي القيمة لم
~~يفسد البيع لأن المفسد ليس من العقد في شيء لا يضرهما ذهابه كالمحتال عليه
~~وإن فارق البائع المشتري قبل قبض القيمة فهو على الخلاف عند أبي يوسف آخرا
~~لا يبطل الصرف وهو قول أبي حنيفة وعند محمد ينتقض البيع كله في حصة الحلية
~~للافتراق قبل القبض وفي حصة السيف لأن الكل شيء واحد ولو أسلم ثوبا في كر
~~حنطة أو باع قلبا بدينار فهشم رجل القلب وشق الثوب باثنين فاختار مشتري
~~القلب والمسلم إليه أخذ الثوب والقلب وقال يتبع المفسد بضمان ذلك وتقابضا
~~قبل أن يفترقا فذلك جائز وإن لم يقبض القيمة حتى تفرقا فإنه قبض القلب
~~بعينه وقبض رأس المال بعينه فلا يضرهما عدم قبض النقصان من الهاشم في
~~المجلس لأن ذلك مقابلة الوصف والمعقود عليه العين وإنما يشترط قبض المعقود
~~عليه في المجلس رجل اشترى سيفا محلي فيه خمسون درهما فضة بمائة درهم فأحرق
~~رجل بكرة من حليته فاختار المشتري إمضاء البيع وتضمين المحرق فنقد الثمن
~~وقبض PageV14P080 السيف ثم فارق البائع قبل أن يقبض قيمة البكرة فالبيع
~~ينتقض في ms3865 البكرة خاصة دون السيف عند محمد لأنه باختيار تضمين المحرق لا
~~يصير قابضا فالبكرة قد زايلت السيف فانتقاض العقد فيها بالافتراق قبل القبض
~~لا يوجب الانتقاض فيما بقى وفي قول أبي يوسف الآخر لا ينتقض البيع في
~~البكرة أيضا لأنه صار قابضا باختياره تضمين المحرق وكذلك القول في السلم
~~إذا استهلك الرجل رأس المال قبل التسليم فاختار المسلم إليه تضمين المستهلك
~~ثم فارق رب السلم قبل القبض بطل البيع في قول محمد ولم يبطل في قول أبي
~~يوسف وهو بناء على الأصل الذي بينا وإن اشترى سيفا محلى بمائة درهم وحليته
~~خمسون درهما وتقابضا ثم باعه المشتري مرابحة بربح عشرين درهما أو بربح ده
~~يازده أوبربح ثوب بعينه أو بوصفه نحو ذلك لم يجز لأن للحلية في السيف حصة
~~من الربح والخسران فيكون بمقابلتها أكثر من وزنها من الفضة أو أقل وذلك ربا
~~وبفساد العقد في الحلية يفسد في جميع السيف فإن قيل كان ينبغي أن يجعل مثل
~~وزن الحلية من الثمن بمقابلتها والباقي كله بمقابلة السيف كما لو لم يذكر
~~المرابحة قلنا لا يجوز أن يصح العقد على غير الوجه الذي صرح به المتعاقدان
~~وقد صرحا بأن العقد في حصة الحلية مرابحة أو وضيعة وذلك ينعدم إذا جعل
~~بمقابلتها مثل وزنها ولأنهماجعلا الربح في ثمن السيف ده دوازده فإذا جعلنا
~~جميع الربح بإزاء السيف يكون الربح في ده دوازده ولا يمكن أن يقال تثبت حصة
~~السيف من الربح وتبطل حصة الحلية لأن البائع لم يرض أن يملك عليه السيف حتى
~~يسلم له جميع ما سمى من الربح وإن البيع حينئذ يكون تولية في الحلية ولم
~~يقصدا ذلك وإن رابحه فيما سوى الفضة جاز لأنهما صرحا بكون العقد تولية في
~~حصة الحلية مرابحة في حصة السيف وذلك مستقيم فأما اللجام المموه فلا بأس
~~بالمرابحة فيه لأن التمويه لا يتخلص فلا يتمكن فيه الربا باعتباره وإن
~~اشتري قلب فضة فيه عشرة دراهم بدينار وتقابضا ثم باعه مرابحة بربح نصف
~~دينار أو ms3866 بربح درهم فلا بأس بذلك أما إذا باعه بربح نصف دينار فإن الجنس
~~مختلف فيه والفضل لا يظهر عند اختلاف الجنس فيكون تابع القلب بدينار ونصف
~~درهم وذلك جائز وإن باعه بربح درهم فكذلك الجواب في ظاهر الرواية لأنه يصير
~~تابع القلب بدينار ودرهم وذلك جائز وعن أبي يوسف لا يجوز لأن الدرهم يقابله
~~مثل وزنه من القلب على ما عليه الأصل فإن الفضة بمثل وزنها مقابلة ثابتة
~~شرعا ولو جوزنا هذا كان الدينار بمقابلة تسعة أعشار القلب والدرهم بمقابلة
~~عشر القلب فيكون بعض ما سمياه رأس المال ربحا PageV14P081 فيه تسعة أعشار
~~القلب وبعض ما سمياه ربحا رأس المال في عشر القلب وذلك تصحيح على غير الوجه
~~الذي صرح به المتعاقدان ولو كان قام عليه بعشرة دراهم فباعه بربح درهم لم
~~يجز لأنه بيع العشرة بأحد عشر ولو ضم معه ثوبا قد قام معه بعشرة دراهم وقال
~~قد قام على هذا بعشرين درهما فباعهما بربح درهم أو بربح ده يازده فعلى قول
~~أبي حنيفة العقد يفسد كله لأنه فسد في حصة القلب لأجل الربا أو العقد صفقة
~~واحدة وعندهما يجوز في حصة الثوب لأن أحدهما منفصل عن الآخر وبفساد العقد
~~في أحدهما لا يتمكن المفسد في الآخر وكذلك لو اشترى جارية وطوق فضة عليها
~~فيه مائة درهم بألف درهم وتقابضا ثم باعها مرابحة بربح مائة درهم أو بربح
~~ده يازده فالعقد فاسد في قول أبي حنيفة وعندهما يجوز في الجارية دون الطوق
~~لأن أحدهما يتميز عن الآخر بغير ضرر وقد ذكر الكرخي رحمه الله رجوع أبي
~~يوسف رحمه الله إلى قول أبي حنيفة رضي الله عنه في مسألة الطوق فاستدلوا به
~~على رجوعه في نظائره وقد ذكرنا هذا في كتاب البيوع ولو اشترى سيفا محلى
~~بمائة درهم وحليته خمسون درهما وتقابضا ثم حط عنه درهما فهو جائز لأن الحط
~~ليس من ثمن الفضة فإنه يثبت على سبيل الالتحاق بأصل العقد ويخرج قدر
~~المحطوط من أن يكون ثمنا فكأنه في الابتداء ms3867 اشترى السيف بتسعة وتسعين درهما
~~فيكون بمقابلة الحلية مثل وزنها والباقي بمقابلة السيف ولو ابتاع قلب فضة
~~وزنه عشرة بعشرة دراهم وتقابضا ثم حط عنه درهما وقبل الحط وقبضه بعد ما
~~افترقا من مقام البيع أو قبل أن يفترقا فسد البيع كله في قول أبي حنيفة وفي
~~قول أبي يوسف الحط باطل ويرد الدرهم عليه والعقد الأول صحيح وفي قول محمد
~~رحمه الله العقد الأول صحيح والحط بمنزلة الهبة المبتدأة له أن يمتنع منه
~~ما لم يسلمه ولو زاده في الثمن درهما وسلمه إليه فسد العقد في قول أبي
~~حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الزيادة باطلة والعقد الأول صحيح
~~وكذلك لو شرطا بعد العقد لأحدهما خيارا أو أجلا يفسد به العقد في قول أبي
~~حنيفة وعندهما يبطل هذا الشرط والعقد الأول صحيح وكذلك في البيع إذا ذكر
~~فيه شرطا فاسدا بعد العقد وعند أبي حنيفة يلتحق ذلك بأصل العقد حتى يفسد
~~العقد وعندهما يبطل هذا الشرط وحجتهما في ذلك أن الشرط والزيادة بيع في
~~العقد ولا يجوز أن يكون البيع في الشيء مبطلا لأصله ولأن في إثبات الزيادة
~~والشرط المذكور إبطاله لأن صحة ذلك بصحة العقد فإذا أثبتنا ذلك على سبيل
~~الالتحاق بأصل العقد يبطل العقد به وببطلان العقد تبطل PageV14P082 الزيادة
~~فيكون هذا اشتغالا بمالا يفيد وأبو حنيفة يقول المعنى الذي لأجله يلتحق
~~الشرط الصحيح والزيادة بأصل العقد موجود هنا وذلك المعنى هو أنهما قصدا
~~تغيير وصف العقد يجعل الخاسر رابحا واللازم غير لازم والتصرف في العقد
~~إليهما ألا ترى أنهما يملكان فسخه وإبقاءه فكذلك يملكان تغيير وصفه لأن صفة
~~الشيء تملك بملك أصله وهذا المعنى موجود هنا فإنهما غيرا وصف العقد من
~~الجواز إلى الفساد وإليهما ذلك فما وقع عليه الإتفاق بعدالعقد يجعل
~~كالمذكور في أصل العقد ولو ذكر في أصل العقد ثبت وإن فسد به العقد فكذلك
~~إذا ذكر بعد العقد ألا ترى أن أحد المتصارفين إذا وهب بدل الصرف قبل القبض
~~من صاحبه وقبل ms3868 فإنه يفسد به العقد بالطريق الذي قلنا فكذلك إذا رده في بدل
~~الصرف ومحمد فرق بين الحط والزيادة فقال في الحط إيفاء العقد الأول مع أن
~~تصحيح الحط ممكن بأن يجعل ذلك هبة مبتدأة فيصار إليه كما لو اشترى ثوبا
~~بعشرة فحط البائع عنه الثمن كله بعد القبض وقبله فإنه يصح الحط بطريق الهبة
~~المبتدأة ويجعل البيع صحيحا بخلاف الزيادة لأنه لا وجه إلى ذلك فصرف إلى
~~إلغاء الزيادة وتصحيح العقد الأول ولكن هذا ليس بصحيح فإن حط جميع الثمن
~~يتعذر إلحاقه بأصل العقد لأنه يخرج به العقد من أن يكون بيعا ويصير هبة ولم
~~يقصد المتعاقد إن ذلك بأصل السبب فلهذا جعلناه هبة وهنا لو ثبت حط البعض
~~على وجه الالتحاق بأصل العقد لم يخرج العقد به من أن يكون صرفا كما باشراه
~~وإنما يفسد به العقد والفاسد من جنس الزائد ألا ترى أن الوكيل لايضمن
~~بالفساد والوكيل بالبيع إذا وهب كان ضامنا يوضح الفرق أن الحط لإخراج العين
~~من العقد أو لإدخال الرخص فيه والإنسان لا يصير مغبونا بجميع الثمن فعرفنا
~~أنه بحط الجميع قصد البر المبتدأ فجعلناه هبة كذلك وهو يصير مغبونا ببعض
~~الثمن في عقد الصرف كما يصير مغبونا في عقد البيع فيكون الحط لإدخال الرخص
~~فيه ولا يحصل ذلك بجعله هبة مبتدأة فلهذا التحق بأصل العقد إلا أنه يشترط
~~قبول الآخر هنا بخلاف الحط في سائر البيوع لأن في صحة هذا الحط إفساد هذا
~~العقد ولا ينفرد أحد المتعاقدين بإفساد العقد وهناك في تصحيح الحط إسقاط
~~ذلك القدر من الثمن والإسقاط يتم بالمسقط وحده ولو اشترى قلب فضة وثوبا
~~بعشرين درهما وفي القلب عشرة دراهم وتقابضا ثم حط عنه درهما من ثمنها جميعا
~~فإن نصف الحط في الثوب وينتقض البيع في القلب في قول أبي حنيفة لأنه يثبت
~~الحط فيهما جميعا فإنه نص على ذلك PageV14P083 بقوله حططت عنك درهما من
~~ثمنهما جميعا فيفسد العقد في حصة القلب لأنه يكون بمقابلته أقل من وزنه
~~ولكن هذا ms3869 فساد طارئ فلا يفسد به العقد في حصة الثوب بخلاف المقترن بالعقد
~~وهذا بخلاف الأول عند أبي حنيفة فإن الحط هناك لما ثبت على سبيل الالتحاق
~~بأصل العقد يظهر الفضل الخالي عن المقابلة في الكل وهنا إنما يظهر الفضل
~~الخالي عن المقابلة في القلب دون الثوب فلهذا جاز البيع في الثوب مع نصف
~~الحط ولو كان المبيع سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون درهما فحط عنه من
~~ثمنه درهما أجزت ذلك وجعلت الحط على غير الفضة لأن الحط يلتحق بأصل العقد
~~ويخرج القدر المحطوط من أن يكون ثمنا فيكون البيع كان في الابتداء بتسعة
~~وتسعين درهما وهذا بخلاف الأول فإن القلب مع الثوب شيئان مختلفان وقد جعل
~~الحط من ثمنهما والسيف مع الحلية كشيء واحد وقد جعل الحط من ثمنه فلو جعلنا
~~ذلك في حصة السيف خاصة لا يكون في هذا تغيير ما نص عليه المتصرف ولو باع
~~قلب فضة بعشرين دينارا وتقابضا ثم حط عنه بعد ما افترقا عشرة دنانير فهو
~~جائز سواء قبضها أو فارقه قبل الحط لأنه بالتحاق القبض بأصل العقد لا يظهر
~~الربا هنا لاختلاف الجنس والقدر المحطوط يخرج من أن يكون ثمنا فيجب رده
~~باعتبار أنه قبض فوق حقه وترك القبض في المجلس في مثله لا يضر وعلى هذا لو
~~زاد أحدهما صاحبه في البدل الذي من قبله فعند اتحاد الجنس يبطل العقد عند
~~أبي حنيفة إذا قبل الآخر الزيادة وعندهما الزيادة تبطل وعند اختلاف الجنس
~~الزيادة تثبت على سبيل الالتحاق بأصل العقد لأنه ليس في إثبات الزيادة في
~~هذا الموضع إفساد أصل العقد لأن الزيادة إن كانت ثوبا فتفرقا قبل قبضه لم
~~يضرهما شيئا كما لو كان مذكورا في أصل العقد لأن العقد فيه بيع وإن كانت
~~الزيادة من النقود يشترط قبضها في المجلس لأنه وجب في هذا المجلس والتحق
~~بأصل العقد فكان بدل الصرف فشرط قبضه في المجلس إلا أن اجتماعهما في مجلس
~~العقد في أصل بدل الصرف وإن افترقا قبل قبض الزيادة ms3870 بطل العقد في حصة
~~الزيادة خاصة كما لو كان مذكورا في أصل العقد ولم يقبض حتى افترقا
# ولو اشترى سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون درهما وتقابضا ثم زاد مشترى
~~السيف درهما أو دينارا فهو جائز وإن تفرقا قبل القبض لأن الزيادة ليست في
~~الحلية إنما هي في ثمن السيف فإن الزيادة تلتحق بأصل العقد ولو كانت مذكورة
~~في العقد كانت بمقابلة السيف دون الحلية ولو كان بائع السيف زاده دينارا
~~PageV14P084 أو قبضه قبل الافتراق جاز وإن فارقه قبل أن يقبض انتقض من
~~الثمن بحصة الدينار لأن الزيادة تلتحق بأصل العقد فيصير كأنه صارف سيفا
~~محلى ودينارا بمائة درهم فخمسون درهما من الثمن بمقابلة الحلية وتقسم
~~الخمسون الباقية على قيمة الدينار وقيمة السيف بغير حلية فما يخص الدينار
~~يجب رده لأن العقد قد يبطل فيه بترك قبض الدينار في المجلس ولو اشترى قلب
~~فضة فيه عشرة دراهم بعشرة واشترى هو أو غيره ثوبا بعشرة ثم باعهما بربح ده
~~يازده أو بوضيعة عشر أحد عشر جازت حصة الثوب ولا تجوز حصة القلب لمعنى
~~الربا وهذا قولهما أما عند أبي حنيفة رضي الله عنه فيفسد العقد كله لاتحاد
~~الصفقة ولو قال أبيعكهما بوضيعة درهم من عشرين أو بزيادة درهم على عشرين
~~درهما كان جائزا وكانت الفضة بمثلها والثوب بما بقي لأنه لم ينسب العشرين
~~إلى رأس المال ولا إلى ما قام عليه به فكان هذا بيع مساومة وفي بيع
~~المساومة يقابل الفضة مثل وزنها والباقي بمقابل الثوب بخلاف الأول فهناك نص
~~على بيع المرابحة فيهما وفي بيع المرابحة لا بد من اعتبار الثمن الأول وذلك
~~يمنع من أن يجعل جميع الربح بمقابلة الثوب ولو اشترى فضة بخمسين درهما
~~وزنها كذلك واشترى شيئا بخمسين درهما وزنها كذلك واشترى سيفا بخمسين درهما
~~بجفنه وحمائله ثم أنفق عليه خمسة دراهم وعلى الصياغة خمسة دراهم ثم قال
~~يقوم على بمائة وعشرة فباعه مرابحة على ذلك بربح عشرة أحد عشر أو بربح
~~عشرين درهما كان ذلك كله ms3871 فاسدا لأنه صرح بجعل بعض الربح بمقابلة الفضة
~~والكل في حكم شيء واحد فإذا فسد العقد في بعضه فسد في كله ولو كان الثمن
~~والنفقة دنانير جاز لأن عند اختلاف الجنس لا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة
~~ولو اشترى فلسا بعشرة دراهم وفيه عشرة دراهم وقبض القلب وغصبه الآخر عشرة
~~دراهم أو استقرض منه ذلك ثم افترقا فهو ضامن ثمن القلب لأن شرط بقاء العقد
~~قبض البدل في المجلس وقد وجد فإنه مستوف لحقه وإن أخذ على سبيل الغصب
~~والقرض لأنه ظفر من جنس حقه من مال غريمه فيكون بالقبض مستوفيا لحقه لا
~~مستقرضا ولا قابضا ولا يشترط اتفاقهما على المقاصة هنا بخلاف الدين الواجب
~~قبل عقد الصرف إذا جعلا بدل الصرف قصاصا به وقد بيناه ولو اشترى القلب مع
~~ثوب بعشرين درهما وقبض القلب ونقد عشرة دراهم ثم افترقا كان المنقود من
~~القلب خاصة استحسانا لأن قبضه مستحق في المجلس وقبض ثمن الثوب ليس بمستحق
~~وفي سائر البيوع إنما يجعل المنقود من ثمنهما لأجل المعاوضة والمساواة ولا
~~معاوضة بين المستحق وبين ما ليس بمستحق ولأن في PageV14P085 جعل ذلك من
~~ثمنهما هنا نقض البيع في نصف القلب ولما كان يستحسن لتصحيح العقد فيه في
~~الابتداء فالاستحسان للتحرز عن فساده بعد الصحة أولى ولو نقده العشرة وقال
~~هي من ثمنهما جميعا فهو مثل الأول لأن الشيء يضاف إلى الشيئين والمراد
~~أحدهما قال الله تعالى @QB@ يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان @QE@ والمراد
~~أحدهما وهو المالح وقال تعالى @QB@ يا معشر الجن والإنس ألم يأتكم رسل منكم
~~@QE@ فالمراد به الإنس خاصة فهنا وإن قال هو من ثمنهما فقد قصد إيفاء الحق
~~المستحق عليه وإيفاء ثمن القلب في مجلس العقد مستحق بخلاف ثمن الثوب فيصرف
~~ذلك إلى ثمن القلب وإن قال هي من ثمن الثوب خاصة وقال الآخر نعم أو قال لا
~~وتفرقا على ذلك انتقض البيع في القلب لأن الترجيح بالاستحقاق عند المساواة
~~في العقد أو الإضافة ولا مساواة بعد تصريح الدافع بكون المدفوع من ثمن ms3872
~~الثوب خاصة والقول في ذلك قوله لأنه هو المالك فالقول في بيان جهته قوله
~~ولو كان اشترى سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون درهما وقبض السيف ونقده
~~خمسين وقال هي من ثمن السيف دون الحلية ورضى بذلك القابض أو لم يرض فهو
~~سواء وفي القياس هو لما صرح به يبطل العقد بافتراقهما كما في الفصل الأول
~~ولكنه استحسن فجعل المنقود من الجاهلية هنا لأنا لو جعلنا المنقود ثمن
~~الحلية يصح القبض والدفع ولو جعلناه ثمن السيف يبطل ذلك كله لأن العقد في
~~حصة الحلية يبطل بالافتراق قبل القبض ويبطل العقد ببطلانه في حصة السيف
~~فيجب رد المقبوض فكان هذا تصريحا بما لا يفيد فيسقط اعتباره بخلاف الثوب
~~فإن هناك لو جعلنا المنقود من ثمن الثوب سلم للقابض بذلك الطريق يوضحه أن
~~الحلية والسيف شيء واحد وفي الشيء الواحد لا يعتبر تعيينه في المنقود أنه
~~ثمن هذا الجانب دون الجانب الآخر بخلاف القلب والثوب وكذلك لو كان الثمن
~~دنانير ولو اشترى فضة بخمسة دنانير واشترى سيفا وجفنا وحمائل بخمسة دنانير
~~وأنفق على صناعته وتركيبه دينارا ثم باعه مرابحة على ذلك بربح ده يازده
~~وتقابضا كان ذلك جائزا لأن الجنس مختلف لا يظهر الفضل الخالي عن المقابلة
~~وكذلك لوكان قلب فضة يقوم عليه بدينار وثوب لآخر يقوم بدينارين فباعاهما
~~مرابحة بربح دينار أو بربح ده يازده فإن الربح بينهما على قدر رأس كل واحد
~~منهما لأن الثمن الباقي في بيع المرابحة مقسوم على الثمن الأول وقد كان
~~الثمن الأول بينهما أثلاثا وإن كان قلب فضة لرجل وعشرة دراهم وثوب لآخر
~~قيمته عشرة دراهم فباعاه من رجل بعشرين درهما باع كل واحد منهما الذي له
~~إلا أن PageV14P086 البيع صفقة واحدة ثم نقد المشتري صاحب القلب عشرة فهي
~~له خاصة لأن كل واحد منهما تولى بيع ملكه بنفسه فإليه قبض ثمنه ولا شركة
~~بينهما في المقبوض لأنه لم يكن بينهما شركة في المبيع ولا ينتقض البيع إن
~~تفرقا قبل أن ينقد الباقي لأن الباقي ms3873 ثمن الثوب ولو باعا جميعا الثوب وباعا
~~جميعا القلب فنقد صاحب القلب عشرة ثم تفرقا انتقض البيع في نصف القلب بخلاف
~~ما تقدم إذا كان بائعهما واحدا لأن هناك جعلنا المنقود استحسانا لعدم
~~التسوية بين المستحق وغير المستحق وهذا لا يوجد هنا لأن كل واحد منهما
~~استحق قبض نصف ثمن القلب فإن استحقاق القبض للعاقد سواء باشره لنفسه أو
~~لغيره وقد باعا جميعا القلب والقابض أحدهما فلا يمكن جعل نصف المنقود عوض
~~ما باعه الآخر من القلب فإن قالا كذلك فإن قبض الموكل من ثمن القلب كقبض
~~الوكيل فصاحب القلب إذا قبض ثمن القلب وهو في النصف عاقد وفي النصف موكل
~~أمكن جعل المنقود كله ثمن القلب قلنا نعم ولكن الترجيح باعتبار الاستحقاق
~~وقبض الموكل غير مستحق له بالعقد فانعدم المعنى الذي لأجله رجحنا ثمن القلب
~~ولو باع لؤلؤة بمائة دينار على أن فيها مثقالا فإذا فيها مثقالان كان البيع
~~جائزا لأن الوزن في اللؤلؤ صفة والعقد إنما ينعقد على عينه لا على صفته
~~وكذلك لو باع دارا بألف درهم على أنها ألف ذراع فإذا هي ألف وخمسمائة ذراع
~~كان البيع جائزا على جميعها لأن الذرعان في الدار صفة ألا ترى أن باختلافها
~~تختلف صفة العين في الضيق والسعة ولا يتبدل الاسم ولو كان باعها على أنها
~~ألف ذراع كل ذراع بدرهم كان بالخيار إن شاء أخذها بألف وخمسمائة وإن شاء
~~ترك لأنه صرح بجعل كل درهم بمقابلة كل ذراع وقد تغير على المشتري شرط عقده
~~فإنه اشتراها على أن تسلم له بألف درهم والآن لا تسلم له إلا بألف وخمسمائة
~~فلزمه زيادة في الثمن ولم يرض بالتزامه فيثبت له الخيار وكذلك قلب فضة
~~اشتراه بعشرة دراهم على أن فيه عشرة فإذا فيه عشرون درهما فهذا كله درهم
~~بدرهم سواء قال درهم بدرهم أو لم يقل فلم يأخذه بعشرين درهما إن لم يكن
~~تفرقا عن المجلس وإن شاء تركه عندنا وقال الحسن بن زياد وزفر رحمهما الله
~~البيع باطل لأنهما ms3874 نصا على عقد الربا بتسمية العشرة بمقابلة قلب وزنه عشرون
~~درهما ولكنا نقول مثل وزنها في البيع وذلك حكم ثابت بالشرع فيكون بمقابلة
~~كل درهم درهما صرحا بذلك أو لم يصرحا وعند التصريح بذلك جاز البيع في جميع
~~القلب بمثل وزنه فكذلك عند الإطلاق لأن المستحق شرعا يكون أقوى من
~~PageV14P087 تنصيص المتعاقدين عليه بخلاف الذرعان في الدار ثم إن لم يتفرقا
~~يخير لأنه لزمه زيادة في ثمن القلب لم يرض بها فإن كان تفرقا جاز له نصف
~~القلب لأنه ما قبض إلا ثمن نصف القلب فكأنه باعه القلب بعشرين درهما ونقد
~~في المجلس عشرة ولهذا لا يتخير لأن العيب بفعله وهي المفارقة قبل أن يقبض
~~بعض الثمن فإن كان اشتراه بدينار فهو كله بدينار لأن المسمى هنا بمقابلة
~~عين القلب والوزن في القلب صفة فإن القلب مما يضره التبعيض وفيما يضره
~~التبعيض الوزن صفة فإن باختلاف الوزن تختلف صفتة فيكون أثقل أو أخف ولكن لا
~~يتبدل اسم العين ولو كان قال كل درهم بعشر دينار أخذه بدينارين إن شاء لأنه
~~أعقب منهم كلامه تفسيرا فيكون الحكم لذلك التفسير ويصير بائعا كل درهم من
~~القلب بعشر دينار فيتخير المشتري لما يلزمه من الزيادة وعلى هذا لو كان
~~القلب أنقص وزنا في الفصلين جميعا وثبوت الجواز هنا وإن انتقص عنه الثمن
~~لتغير شرط عقده وقد يرغب الإنسان في قلب وزنه عشرة مثاقيل ولا يرغب فيما
~~إذا كان وزنه خمسة مثاقيل ولو باع قلب فضة فيه عشرة وثوبا بعشرين درهما
~~فنقده منها عشرة وقال نصفها من ثمن القلب ونصفها من ثمن الثوب وتفرقا انتقض
~~البيع في نصف القلب لأنه نص على أن نصف المنقود من ثمن الثوب ولو نص على أن
~~جميع المنقود من ثمن الثوب جعل من ثمنه خاصة فكذلك نصفه وهذا بخلاف ما لو
~~قال المنقود من ثمنهما جميعا فإنه يجعل كله من ثمن القلب لأن هناك ما صرح
~~به بقي فيه بعض الاحتمال فقد يضاف الشيء إلى شيئين والمراد أحدهما ms3875 كما في
~~قوله تعالى @QB@ يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان @QE@ وقوله تعالى @QB@ ألم
~~يأتكم رسل منكم @QE@ أما هنا بعد التصريح على التنصيف لا يبقى احتمال جعل
~~الكل بمقابلة القلب وأما في السيف إذا سمى فقال نصفها من ثمن الحلية ونصفها
~~من ثمن السيف ثم تفرقا لم يفسد البيع لأنه لو صرح بأن الكل بمقابلة السيف
~~لم يعتبر تصريحه إما لأن السيف مع الحلية شيء واحد وتصريحه على أن المنقود
~~عوض جانب منه دون جانب غير معتبر أو لأن المقبوض لا يسلم له بالطريق الذي
~~نص عليه لأن العقد يبطل في السيف ببطلانه في الحلية أو في بعضها ونحن نعلم
~~أن قصدهما أن يسلم المقبوض للقابض ولا وجه لذلك إلا أن يجعل بمقابلة الحلية
~~ولوقال أبيعك السيف بمائة درهم وخمسين نقدا من ثمن السيف والحلية وخمسين
~~نسيئة من ثمن السيف والحلية ثم تفرقا كان البيع فاسدا لأنه شرط الأجل في
~~بعض ثمن الحلية وذلك مفسد للعقد والسيف شيء واحد فإذا فسد العقد في بعضه
~~فسد في كله ولو كان هذا في القلب PageV14P088 والثوب فسد البيع أيضا في قول
~~أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما يجوز في الثوب وقد تقدم نظائره ولو اشترى
~~سيفا بمائة درهم على أن حليته خمسون درهما وتقابضا فإذا حليته ستون درهما
~~ولم يتفرقا فالمشتري بالخيار إن شاء زاده عشرة دراهم وأخذ السيف وإن شاء
~~نقض البيع لأنه لما سمى وزن الحلية خمسين درهما فقد صرح بتسمية الخمسين
~~بمقابلة السيف فإذا ظهر أن الحلية ستون درهما وبمقابلة كل درهم درهم شرعا
~~ظهر أن ثمن الحلية ستون درهما ويكون ثمنها مائة وعشرة ويتخير المشتري لأنه
~~لزمه زيادة في الثمن وإن كانا تفرقا فالبيع منتقض لأن ثمن سدس الحلية لم
~~يقبض في المجلس وبانتقاض العقد في الحلية ينتقض في جميع السيف وكذلك لو كان
~~في حلية السيف مائة درهم فإن لم يتفرقا فإن شاء زاده خمسين درهما وأخذ
~~السيف وإن شاء ترك لأن بمقابلة السيف خمسين وبمقابلة الحلية مثل وزنها وهذا
~~بخلاف ms3876 الإبريق لأن بيع نصف الإبريق جائز فيمكن إيفاء العقد في نصف الإبريق
~~بعد الافتراق وبيع نصف الحلية لا يجوز وكذلك بيع السيف مع نصف الحلية لا
~~يجوز لأن فيه ضررا في التسليم فإذا بطل العقد في البعض بطل في الكل ولو
~~اشترى سيفا محلى وزن حليته خمسون درهما بعشرة دنانير وتقابضا وافترقا فإذا
~~في السيف مائة درهم فالبيع جائز لأنه يصير بتسمية وزن الحلية مسميا بمقابلة
~~السيف خمسة دنانير وبمقابلة الحلية خمسة دنانير فلا يضره زيادة وزن الحلية
~~بعد ذلك وقد بينا في القلب نظيره ولو اشترى قلب فضة بدينار على أن فيه عشرة
~~دراهم فإذا فيه عشرون درهما كان البيع جائزا في الكل ولو كان مكان القلب
~~نقرة رد نصفها لأن النقرة لا يضرها التبعيض والعقد إنما يتعلق بالمسمى من
~~الوزن ألا ترى أنه لو قال بعت منك وزن عشرة دراهم من هذه النقرة يجوز ولو
~~قال من هذا القلب لا يجوز ولو باع قلب فضة لرجل وكله ببيعه ووكله آخر ببيع
~~الثوب فباعهما جميعا صفقة واحدة بدينار أو عشرة دراهم على أن ثمن الثوب
~~الدينار وثمن القلب الدراهم كان جائزا وإن دفع القلب وقبض ثمنه فهو جائز
~~ولا يشركه صاحب الثوب في ثمن القلب لأن كل واحد منهما مسمى على حدة وبيع
~~الوكيل بثمن منفصل كبيع الموكل بنفسه وكذلك لو كان الثمن عشرين درهما عشرة
~~بيض ثمن القلب وعشرة سود ثمن الثوب فهذا التفصيل وتفصيل العشرة والدينار
~~سواء ولو باعهما بعشرين درهما صفقة واحدة ولم يبين أحدهما من صاحبه ثم نقده
~~عشرة دراهم كان المنقود ثمن القلب لأن البائع واحد وهو PageV14P089 المستحق
~~بقبض جميع الثمن فهذا وما لو باعهما لنفسه سواء وإذا كان المنقود من ثمن
~~القلب شرعا كان ذلك لصاحب القلب لأن اليد تملك الأصل ولا يشركه صاحب الثوب
~~فيها لانعدام الشركة بينهما في أصل القلب ألا ترى أنه لو كان البيع بعشرين
~~درهما عشرة نقد وعشرة نسيئة فقبض النقد وقبض الثوب والقلب كان جائزا وكان
~~المنقود ms3877 من القلب خاصة والنسيئة في ثمن الثوب فكذلك إذا قبض البعض في
~~المجلس دون البعض والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الشفعة
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء الشفعة مإخوذة من الشفع الذي هو ضد الوتر
~~لما فيه من ضم عدد إلى عدد أو شيء إلى شيء ومنه شفاعة النبي صلى الله عليه
~~وسلم للمذنبين فإنه يضمهم بها إلى العابدين وكذلك الشفيع بأخذه يضم المأخوذ
~~إلى ملكه فيسمى لذلك شفعة وزعم بعض أصحابنا رحمهم الله أن القياس يأبى ثبوت
~~حق الشفعة لأنه يتملك على المشتري ملكا صحيحا له بغير رضاه وذلك لا يجوز
~~فإنه من نوع الأكل بالباطل وتأيد هذا بقوله صلى الله عليه وسلم لا يحل مال
~~امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه ولأنه بالأخذ يدفع الضرر عن نفسه على وجه يلحق
~~الضرر بالمشتري في إبطال ملكه عليه وليس لأحد أن يدفع الضرر عن نفسه
~~بالإضرار بغيره ولكنا نقول تركنا هذا القياس بالأخبار المشهورة في الباب
~~والأصح أن نقول الشفعة أصل في الشرع فلا يجوز أن يقال أنه مستحسن من القياس
~~بل هو ثابت وقد دلت على ثبوته الأحاديث المشهورة عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وعن أصحابه رضوان الله عليهم
# من ذلك ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الشفعة في كل شيء
~~عقارا وربع ومن ذلك ما بدأ محمد بن الحسن الكتاب به ورواه عن المسور بن
~~مخرمة عن رافع بن خديج أن سعد بن مالك رضي الله عنه عرض بيتا له على جار له
~~فقال خذه بأربعمائة أما أني قد أعطيت به ثمانمائة ولكني أعطيكه بأربعمائة
~~لأني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الجار أحق بصقبه وفيه دليل
~~على أن من أراد بيع ملكه فإنه ينبغي له أن يعرضه على جاره لمراعاة حق
~~المجاورة قال صلى الله عليه وسلم ما زال جبريل يوصيني بالجار حتى ظننت أنه
~~سيورثه ولأنه ms3878 أقرب إلى حسن العشرة والتحرز عن الخصومة والمنازعة فلهذا فعله
~~سعد رضي الله عنه وحط PageV14P090 عنه نصف الثمن لتحقيق هذا المعنى وقيل
~~لإتمام الإحسان وإن تمام الإحسان أن يحط الشطر لما روى أن الحسن بن علي رضي
~~الله عنه كان له دين على إنسان فطالب غريمه فقال أحسن إلي يا بن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال وهبت لك النصف فقيل له النصف كثير فقال وأين ذهب
~~قوله تعالى @QB@ وأحسنوا إن الله يحب المحسنين @QE@ سمعت جدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول من تمام الإحسان أن يحط الشطر فأما قوله صلى الله عليه
~~وسلم الجار أحق بسقبه فقد روي هذا الحديث بالسين والمراد القرب وبالصاد
~~والمراد الأخذ والانتزاع يعني لما جعله الشرع أحق بالأخذ بعد البيع فهو أحق
~~بالعرض عليه قبل البيع أيضا وهو دليل لنا على أن الشفعة تستحق بالجوار فإنه
~~ذكر اسما مشتقا من معنى والحكم متى علق باسم مشتق فذلك المعنى هو الموجب
~~للحكم خصوصا إذا كان مؤثرا فيه كما في قوله تعالى @QB@ الزانية والزاني
~~@QE@ وقوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة @QE@ وهذا المعنى مؤثر لأن الأخذ
~~بالشفعة لدفع الضرر فإن الضرر مدفوع لقوله صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا
~~ضرار في الإسلام وذلك يتحقق بالمجاورة يعني الضرر البادي إلى سوء المجاورة
~~على الدوام من حيث إبعاد النار وإعلاء الجدار وإثارة الغبار ومنع ضوء
~~النهار والشافعي يقول المراد بالجار الشريك فقد يطلق اسم الجار على الشريك
~~قال الأعشى أيا جارتي بيني فإنك طالق كذاك أمور الناس عاد وطارقه والمراد
~~زوجته وهي شريكته في الفراش ولكنا نقول في هذا ترك الحقيقة إلى المجاز من
~~غير دليل ثم الزوجة تسمى جارة لأنها مجاورة في الفراش تتصرف عنه لا لأنها
~~تشاركه وفي الحديث ما يدل على بطلان هذا التأويل وأن سعدا رضي الله عنه عرض
~~بيتا له على جار له وروى الحديث فذلك دليل على أن جميع البيت كان له وإنه
~~فهم من الحديث الجار دون الشريك حين استعمل الحديث ms3879 فيه وعن الحسن في الشفعة
~~لليتيم قال وصيه بمنزلة أبيه إن شاء أخذوا الغائب على شفعته وفيه دليل أن
~~الشفعة تثبت للصغير وأن وليه يقوم مقامه في الأخذ له لأنه أخذ بطريق
~~التجارة وفيه دفع الضرر عن اليتامى وتوفير المنفعة عليهم ولهذا المقصود
~~أقام الشرع وليه مقامه وفيه دليل أن الشفعة تثبت للغائب لأن السبب المثبت
~~لحقه قائم مع غيبته ولا تأثير للغيبة في إبطال حق تقرر سببه فإذا حضر وعلم
~~به كان على شفعته لأن الحق بعد ما يثبت لا يسقط إلا بإسقاطه والرضا بسقوطه
~~صريحا أو دلالة وبترك الطلب عند الجهل به والغيبة لا يتحقق هذا المعنى
~~لانعدام تمكنه عن الطلب وعن أبي سعيد الخدري أن النبي PageV14P091 صلى الله
~~عليه وسلم قال الخليط أحق من الشفيع والشفيع أحق من غيره والخليط هو الشريك
~~في نفس المبيع والشفيع هو الشريك في حقوق المبيع كالشرب والطريق وقيل على
~~عكس ذلك فقد روى بعض الرواة أن الشريك أحق من الخليط والخليط أحق من الشفيع
~~فالشريك يكون في نفس المبيع والخليط يكون في حقوق المبيع سمى خليطا لاختلاط
~~بينهما فيما يتأتى به الانتفاع مع تميز الملك
# والشفيع هو الجار وفيه دليل أن حق الشفعة على مراتب وأن البعض مقدم على
~~البعض بقوة سببه وهذا إنما يتأتي على مذهبنا فأما الشافعي فلا يوجب الشفعة
~~إلا للشريك فلا يتأتى هذا الترتيب على مذهبه والحديث يدل عليه وعن عبد
~~الملك بن مروان عن عطاء عن جابر رضي الله عنهم عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال الجار أحق بصقبه ينتظر بها وإن كان غائبا إذا كان طريقهما واحدا
~~وهذا من أقوى ما يستدل به فإنه لا شبهة في صحة هذا الحديث لأن عبد الملك بن
~~مروان كان من أهل الحديث وعطاء بن أبي رباح إمام مطلق في الحديث وجابر رضي
~~الله عنه من كبار الصحابة رضوان الله عليهم فلا طعن في إسناد هذا الحديث
~~ولا وجه بحمل الحديث على الشريك فإنه إذا حمل على ms3880 الشريك كان هذا لغوا
~~وإنما يكون مفيدا إذا كان المراد جارا هو شريك في الطريق قال كان شيخنا
~~الإمام يقول العجب منهم يزعمون أنهم من أصحاب الحديث ثم يتركون العمل بمثل
~~هذا الحديث مع شهرته فلا يبقى بعد هذا الحديث لهذا اللقب معنى سوى أنهم
~~يتركون العمل بمثل هذا الحديث فلأجله سموا أصحاب الحديث لا لعلمهم بالحديث
~~وعن الشعبي قال من بيعت شفعته وهو حاضر فلم يطلب فلا شفعة له وبه نأخذ لأن
~~سكوته عن الطلب بعد علمه وتمكنه من الطلب دليل الرضا منه بمجاورة الجار
~~الحادث فيلتحق بالجار القديم باعتبار رضاه وذلك يبطل شفعته ضرورة وعليه دل
~~قول رسول الله صلى الله عليه وسلم الشفعة لمن واثبها أي لم يقعد عن طلبها
~~وقال صلى الله عليه وسلم الشفعة كحل العقال فكنى بهذا عن سرعة سقوطها وعن
~~شريح قال الشريك أحق من الخليط والخليط أحق من الجار والجار أحق من غيره
~~وهو الصحيح علي التفسير الذي قلنا أن الشريك في نفس المبيع والخليط في حقوق
~~المبيع وعن عمرو بن الشريد عن أبيه لشريد بن سويد رضي الله عنهما قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الجار أحق بشفعته ما كان والشريد هذا ممن صحب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في بعض أسفاره ثم روى عنه أنه قال أتيت رسول
~~الله صلى PageV14P092 الله عليه وسلم فاستنشدني من أشعار الجاهلية فكلما
~~أنشدت شيئا قال صلى الله عليه وسلم إيه حتى أنشدت مائة بيت وأهل الحديث
~~يرون حديثه هذا في الشفعة أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن أرض بيعت ليس
~~لأحد فيها شركة ولا قسم إلا الجوار فقال صلى الله عليه وسلم الجار أحق
~~بشفعته ما كان فهذا يدل على أن المراد حقيقته لأنه نفي الشركة في السؤال
~~وأثبت الجوار فقال صلى الله عليه وسلم ما كان وله معنيان أحدهما أن المراد
~~من كان فإن ما تذكر بمعنى من قال الله تعالى @QB@ والسماء وما بناها @QE@
~~فهو دليل على أن ms3881 الشفعة للذكر والأنثى والحر والمملوك والصغير والكبير
~~والمسلم والذمي والثاني أن المراد بقوله ما كان أي ما كان أي يحتمل القسمة
~~أو لا يحتمل القسمة فيكون دليلا لنا على الشافعي حيث يقول لا تثبت الشفعة
~~إلا فيما يحتمل القسمة وبظاهره يستدل من أوجب الشفعة في بعض المنقولات
~~كالسفن ونحوها وهو قول أصحاب الظواهر ولكن ما روينا من قوله صلى الله عليه
~~وسلم الشفعة في كل ربع أو عقار تبين أن المراد بقوله ما كان العقار دون
~~المنقول وعن شريح أنه قضى للنصراني بالشفعة وكتب في ذلك إلى عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه فأجازها وبهذا نأخذ دون ما رواه بعد هذا عن شريح أنه قال لا
~~شفعة ليهودي ولا لنصراني ولا لمجوسي وبقوله الثاني كان يأخذ بن أبي ليلى
~~فيقول الأخذ بالشفعة رفق شرعي فلا يثبت لمن هو منكر لهذه الشريعة ولكنا
~~نأخذ بما قضي به شريح فقد تأيد ذلك بإمضاء عمر رضي الله عنه ثم أهل الذمة
~~التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات والأخذ بالشفعة من
~~المعاملات وهو مشروع لدفع الضرر والضرر مدفوع عنهم كما هو مدفوع عن
~~المسلمين وعن الحسن رضي الله عنه قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالشفعة والجوار وفي بعض الروايات بالجوار وهو دليل لنا على استحقاق الشفعة
~~بسبب الجوار فأما معنى اللفظ الآخر أن الجار كان منازعا فقضى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم له بالجوار وبالشفعة فهو دليل على أن الجوار يستحق به
~~الشفعة حتى سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم فيه الخصومة فقضي به وبالشفعة
~~وعن الحسن قال إذا اقتسم القوم الأرضين ورفعوا سربا بينهم فهم شفعاء وبه
~~نأخذ فنقول الشركة في السرب تستحق به الشفعة لأنها شركة في حقوق المبيع
~~فيثبت باعتباره حق الشفعة كالشركة في نفس المبيع لأن الحاجة إلى دفع الضرر
~~البادي لسوء المجاورة يتحقق في الموضعين جميعا وعن شريح قال الشفعة
~~بالأبواب فأقرب الأبواب إلى الدار أحق بالشفعة ولسنا نأخذ بهذا وإنما
~~الشفعة عندنا ms3882 PageV14P093 للجار الملاصق فأما الجار المحاذي فلا شفعة له
~~بالمجاورة سواء كان أقرب بابا أو أبعد وإنما يعتبر قرب الباب في التقديم في
~~الشفعة على ما روى أن رجلا جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إن
~~لي جارين فإلى أيهما أبر قال صلى الله عليه وسلم إلى أقربهما
# منك بابا وهذا لأن إطلاعه وإطلاع أولاده على ما يدخل منزله من النعمة
~~أكثر فهو بالهدية أحق وهذا تأويل ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يقول في الهدايا ابدءوا بجارنا اليهودي فأما في الشفعة فالمعتبر هو القرب
~~واتصال أحد الملكين بالآخر وذلك في الجار الملاصق دون الجار المحاذي فإن
~~بين الملكين طريقا نافذا وذكر عن علي وبن عباس رضي الله عنهما قالا لا شفعة
~~إلا لشريك لم يقاسم وهذا قول أهل المدينة وليس يأخذ به أهل الكوفة إلا أنه
~~قد رجع إليه بن أبي ليلى فإنه كان في الابتداء يقضي بالشفعة للجار حتى كتب
~~إليه أبو العباس المهدي يأمره بأن لا يقضي بالشفعة إلا لشريك لم يقاسم فأخذ
~~بذلك لأنه كان عاملا له ونحن أخذنا بقول عمر رضي الله عنه فقد أثبت الشفعة
~~للجارحين قال لبني عذرة أنتم شفعاؤنا في أموال اليهود في حديث طويل وأخذنا
~~بالآثار المشهورة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن الحديث متى صح عنه
~~كان حجة على كل صحابي رضوان الله عليهم ( والحاصل ) أن الشفعة عندنا على
~~مراتب يقدم الشريك فيها في نفس المبيع ثم الشريك في حقوق المبيع بعده ثم
~~الجار الملاصق بعدهما وعن بن أبي ليلى والشافعي لا تجب الشفعة إلا للشريك
~~في نفس المبيع لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قضى بالشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة وحديث أبي
~~موسى رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الشفعة فيما لم يقسم
~~وإدخال الألف واللام في الكلام للمعهود فإن لم يكن فللجنس وليس هنا معهود ms3883
~~ينصرف إليه فكان للجنس فيقتضي أن جنس الشفعة فيما لم يقسم وفي رواية إنما
~~الشفعة فيما لم يقسم وإنما لتقرير المذكور ونفيه عما عداه قال الله تعالى
~~@QB@ إنما الله إله واحد @QE@ فهو تنصيص على نفي الشفعة بعد القسمة والمعنى
~~فيه أن هذا تملك المال بغير رضا المتملك عليه فيختص به الشريك دون الجار
~~كالمتملك بالاستيلاد وملك أحد الجارين متميز عن ملك الآخر فلا يستحق أحدهما
~~ملك الآخر بالشفعة كالجار المقابل وهذا لأن حق الأخذ بالشفعة لدفع ضرر مؤنة
~~القسمة لأنه لو لم يأخذ طالبه المشتري بالقسمة فيلحقه بسببه مؤنة القسمة
~~فالشرع مكنه من الأخذ بالشفعة ليدفع به ضرر مؤنة القسمة فيما لا طريق له
~~لدفع ذلك إلا بأن يخرج عن ملكه PageV14P094 بالأخذ بالاستيفاء والملك فيه
~~وهذا لا يوجد في حق الجار ولهذا لا يوجب الشفعة فيما لا يحتمل القسمة لأنه
~~لا يدفع بالأخذ مؤنة القسمة عن نفسه ولهذا لا يوجب الشفعة في المنقولات
~~أيضا لأنه متمكن من دفع مؤنة القسمة هناك ببيع نصيبه والبيع والشراء في
~~المنقول معتاد في كل وقت فأما العقار فيتخذ لاستيفاء الملك فيه وليبقى
~~ميراثا بالعاقبة فهو يحتاج إلى الأخذ بالشفعة لدفع ضرر مؤنة المقاسمة عن
~~نفسه وحجتنا في ذلك ما روينا من الإخبار ولا يعارضها ما رووا ففيها بيان أن
~~للشريك شفعة ونحن نقول به وتخصيص الشيء بالذكر عندنا لا يدل على أن الحكم
~~فيما عداه بخلافه ثم المراد بالشفعة بسبب الشركة فيما لم يقسم والمراد بيان
~~أن مع الشريك الذي لم يقاسم لا مزاحمة لأحد في الشفعة الشفعة بل هو مقدم
~~وبه نقول واللفظ المذكور في حديث أبي هريرة رضي الله عنه فإذا وقعت الحدود
~~وصرفت الطرق دليلنا أنه علق نفي الشفعة بالأمرين جميعا فذلك دليل على أنه
~~إذا وقعت الحدود ولم تصرف الطرق بأن كان الطريق واحدا أن تجب الشفعة وعندكم
~~لا تجب ثم معنى هذا اللفظ فلا شفعة بوقوع الحدود وصرف الطرق وكان الموضع
~~موضع إشكال لأن في القسمة معنى المبادلة فربما ms3884 يشكل أنه هل يستحق بها
~~الشفعة فبين رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه لا يستحق الشفعة بالقسمة
~~والمعنى فيه أنه متصل بالملك اتصال تأبيد وقرار فيثبت له حق الأخذ بالشفعة
~~كالشريك وتحقيق هذا الكلام أن استحقاق الشفعة بالمجاورة دون الشركة فإن
~~الشركة تتحقق في المنقولات ثم لا تجب الشفعة إلا في العقار فلا بد من معنى
~~يظهر به الفرق بينهما وليس ذلك إلا أن الشركة في العقار تفضي إلى المجاورة
~~لأنهما إذا اقتسما كانا جارين والشركة في المنقولات لا تفضي إلى المجاورة
~~لأنهما إذا اقتسما لا يبقى بينهما مجاورة في الملك فإذا كان باعتبار الشركة
~~التي تفضي إلى المجاورة يستحق الشفعة فتحقيقه المجاورة أولى وهذا لأن
~~المقصود دفع ضرر المتأذى بسوء المجاورة على الدوام ولهذا لا يثبت لجار
~~السكني كالمستأجر أو المستعير لأن جواره ليس بمستدام ولهذا لا يثبت في
~~المنقول وضرر التأذي بسوء المجاورة على الدوام باتصال أحد الملكين بالآخر
~~على وجه لا يتأتى الفصل فيه والناس يتفاوتون في المجاورة حتى يرغب في
~~مجاورة بعض الناس لحسن خلقه وعن جوار البعض لسوء خلقه فلمكان أنه يتأذى
~~بالجار الحادث يثبت له حق الأخذ بالشفعة لا لدفع ضرر مؤنة المقاسمة فإن ذلك
~~لا يحتاج إليه في المنقولات ولا شفعة فيما إذا باع أحد الشركاء نصيبه وهنا
~~بالأخذ تزداد مؤنة المقاسمة على الباقين وإنما يندفع عنهم PageV14P095 سوء
~~مجاورة المشتري ولهذا لا تثبت للجار المقابل لأن سوء المجاورة لا يتحقق إذا
~~لم يكن ملك أحدهما متصلا بملك الآخر ولا شركة بينهما في حقوق الملك على أنا
~~نقول حق الأخذ بالشفعة له ليترفق به من حيث توسع الملك والمرافق وهذا في
~~الجار الملاصق يتحقق لا مكان جعل إحدى الدارين من مرافق الدار الأخرى أولا
~~يتحقق ذلك في الجار المقابل لعدم إمكان جعل إحدى الدارين من مرافق الدار
~~الأخرى بطريق نافذ بينهما حتى إذا كانتا في سكة غير نافذة تثبت الشفعة للكل
~~لا مكان جعل بعضها من مرافق البعض بأن تجعل الدور كلها دارا ms3885 واحدة ولكن مع
~~هذا الشريك مقدم عندنا لأن سبب الاستحقاق القرب والاتصال وذلك في حقه أقوى
~~لوجود الاتصال بكل جزء من المبيع بجزء من ملكه ثم بعده للشريك في الطريق
~~لزيادة الاتصال في حقه على الجار وقوة السبب توجب الترجيح ولأن الشريك يدفع
~~بالأخذ ضرر سوء المجاورة ومؤنة المقاسمة عن نفسه وقد بيننا أن الحاجة إلى
~~دفع ضرر مؤنة المقاسمة لا يصلح علة للاستحقاق فتكون علة للترجيح لأن
~~الترجيح أبدا بما لا يكون علة الاستحقاق ألا ترى أن الأخ لأب وأم مع الأخ
~~لأب إذا اجتمعا يترجح الأخ لأب وأم في العصوبة بسبب قرابة الأم والعصوبة لا
~~تستحق بقرابة الأم ثم الترجيح يقع بها فهذا مثله وتفسير ما قلنا في منزل
~~مشترك بين اثنين في دار هي في سكة غير نافذة إذا باع أحد الشريكين نصيبه من
~~المنزل فالشريك في المنزل أحق بالشفعة فإذا سلم فالشركاء في الدار أحق
~~بالشفعة من الشركاء في السكة لأنهم أميز قربا للشركة بينهم في صحن الدار
~~فإن سلموا فأهل السكة أحق بالشفعة في الشركة في الطريق فإن سلموا فالجار
~~الملاصق وهذا الذي على ظهر هذا المنزل وباب داره في سكة أخرى وقد روى عن
~~أبي يوسف أن مع وجود الشريك لا شفعة لأحد سواء سلم أو استوفى لأنهم محجوبون
~~لحق الشريك وقد ثبت حقه سواء استوفي أو سلم ولكن في ظاهر الرواية الشريك
~~مقدم وقد ثبت حق الجار مع الشريك لتقرر السبب في حقه إلا أن حق الشريك كان
~~مقدما فإذا سلم كان للجار أن يستوفي كحق غرماء الصحة مع غرماء المرض في
~~التركة فإنه إذا استحق أسقط حقهم بالإبراء كانت التركة لغرماء المرض
~~بديونهم لأن سبب استحقاقهم ثابت ولهذا قلنا ينبغي للجار أن يطلب الشفعة إذا
~~علم بالبيع مع الشريك تمكن من أخذه فإن لم يطلب بعد علمه حتى يسلم الشريك
~~فلا حق له بعد ذلك وإن كان فناء منفرج من الطريق الأعظم راجعا عن الطريق أو
~~زقاق أو درب غير نافذ PageV14P096 فيه ms3886 دور فبيعت دار منها فأصحاب الدور
~~شفعاء جميعا لأنهم شركاء في الفناء والطريق فإن سلم هؤلاء الشفعة فالجار
~~الملاصق أحق منهم بالشفعة وقد قال بعض أصحابنا فناء الدار مملوك لصاحب
~~الدار والأصح أنه حقه وليس بمملوك له لأن ملكه في الدار والدار ما أدير
~~عليه الحائط والفناء اسم لصحن وراء ذلك يكون معدا لإيقاف الدواب وكسر الحطب
~~وغير ذلك فإن كان ذلك في سكة غير نافذة فهو حق أصحاب السكة بمنزلة الطريق
~~الخاصة لهم أو ملك مشترك بينهم وفي هذه الشركة الجار الملاصق والمقابل سواء
~~ولهذا كانت الشفعة عندنا على عدد الرءوس دون مقادير الأنصباء والدور
# وقال الشافعي على مقدار النصب وبيانه في دار بين ثلاثة نفر لأحدهم نصفها
~~ولآخر ثلثها ولآخر سدسها باع صاحب النصف نصيبه وطلب الآخر أن الشفعة قضى
~~بالشفعة في المبيع بينهما نصفين عندنا وعند الشافعي رحمه الله أثلاثا بقدر
~~ملكيهما وإن باع صاحب السدس ملكه وطلب الآخران الشفعة قضى بينهما أخماسا
~~عنده وإن باع صاحب الثلث نصيبه قضي به بين الآخرين أرباعا عنده بقدر
~~ملكيهما وعندنا يقضى به نصفين فكذلك على أصلنا إذا بيعت دار ولها جاران
~~أحدهما جار من ثلاث جوانب والآخر من جانب آخر واحد وطلبا الشفعة فهي بينهما
~~نصفين فالشافعي رحمه الله استدل بحديث عمر رضي الله عنه لما أجلى يهود من
~~وادي القرى قال لبني عذرة أنتم شفعاؤنا في أموال اليهود الحديث إلى أن جعل
~~الوادي بين بني عذرة وبين الإمارة نصفين فقد اعتبر مقدارالنصيب ولم يقسم
~~بين المسلمين وبين بني عذرة وإن هذا رفق من مرافق الملك فيكون على قدر
~~الملك كالربح أو ثمرة تستحق بالملك فيكون على قدر الملك كالأولاد والألبان
~~والأثمار في الأشجار المشتركة يوضحه المنفعة أن التي تستحق بسبب الملك
~~يعتبر بالغرم الذي يلحق المالك بسبب الملك وذلك بقدر الملك فإذا كان الحائط
~~مشتركا بين اثنين أو ثلاثا وأشهد عليهما فيه فسقط وأصاب مالا أو نفسا كان
~~الضمان عليهما أثلاثا بقدر الملك فهذا مثله وهذا على أصله ms3887 مستقيم فإن حق
~~الشفعة عنده لدفع ضرر مؤنة المقاسمة وحاجة صاحب الكثير إلى ذلك أكثر من
~~حاجة صاحب القليل لأن مؤنة القسمة عنده على الشركاء بقدر الملك فكذلك ما
~~شرع لدفع هذه المؤنة وجه قولنا أنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان في
~~الاستحقاق وبيان ذلك أن سبب استحقاق الشفعة إما الجوار أو الشركة وقد
~~استويا في أصل ذلك فإن صاحب القليل شريك كصاحب الكثير وجار الاتصال ملكه
~~بالمبيع كصاحب الكثير ( ثم تحقيق PageV14P097 هذا الكلام ) أن علة
~~الاستحقاق أصل الملك لا قدر الملك
# ألا ترى أن صاحب الكثير لو باع نصيبه كان لصاحب القليل أن يأخذ الكل
~~بالشفعة كما لو باع صاحب القليل نصيبه كان لصاحب الكثير أن يأخذ جميع
~~المبيع فملك كل جزء علة تامة لاستحقاق المبيع بالشفعة فإذا اجتمع في حق
~~صاحب الكثير علل وفي حق صاحب القليل علة واحدة والمساواة لا تتحقق بين
~~العلة الواحدة والعلل ألا ترى أن أحد المدعيين لو أقام شاهدين وأقام الآخر
~~عشرة من الشهداء تثبت المعارضة والمشاركة بينهما
# وكذلك لو أن رجلا جرح رجلا جراحة واحدة وجرحه آخر جراحات فمات من ذلك
~~استويا في حكم ذلك القتل وهذا لأن الترجيح بقوة العلة لا بكثرة العلة وعند
~~ظهور العلة الترجيح المرجوح مدفوع بالراجح وهنا لا يبطل حق صاحب القليل
~~أصلا فعرفنا أنه لا ترجيح في جانبه من حيث قوة العلة وكثرة العلة لا توجب
~~الترجيح لأن ما يصلح بانفراده علة لا يصلح مرجحا وملك كل جزء بانفراده علة
~~فمن هذا الطريق تتحقق المساواة بينهما بخلاف الغرماء في التركة فإن حق كل
~~واحد منهم في دينه في ذمة المديون ألا ترى أن عند الانفراد لا يستحق من
~~التركة إلا قدر دينه فإذا ظهر التفاوت بينهما في مقدار الدين وعليه يترتب
~~استحقاق التركة قلنا كل واحد منهم يستحق بقدر دينه وكذلك الربح فإنه إنما
~~يحصل بقدر المال ألا ترى أن عند الانفراد يحصل الربح لكل واحد منهما بقدر
~~ماله وكذلك الولد واللبن والثمار فإنها متولدة من ms3888 العين فإنما تتولد بقدر
~~الملك والشافعي رحمه الله غلط في اعتبار حكم العلة بالمتولد من العلة وقسمة
~~الحكم على أجزاء العلة فأما الحائط المائل إذا مات من وقع عليه الحائط فإن
~~جرحه الحائط فالضمان عليهما نصفين لاستوائهما في العلة وإن مات بنقل الحائط
~~فالضمان عليهما أثلاثا لأن التساوي بينهما في العلة لم يوجد فإن نقل نصيب
~~صاحب القليل لا يكون كنقل نصيب صاحب الكثير ولا يدخل على شيء مما ذكرنا
~~الفارس مع الراجل في الغنيمة لأن تفصيل الفارس بفرسه حكم عرف شرعا بخلاف
~~القياس مع أن الفرس بانفراده لا يكون علة للاستحقاق فيصلح مرجحا في استحقاق
~~بعض الغنيمة وهنا ملك كل جزء علة كاملة لاستحقاق الجميع فلا تصلح مرجحة ولا
~~شفعة إلا في الأرضين والدور لأنها عرفت شرعا وقد نص الشرع على الشفعة في
~~العقار خاصة لقوله صلى الله عليه وسلم الشفعة في كل عقار أو ربع والصغير
~~كالكبير في استحقاق الشفعة إلا على قول بن أبي ليلى فإنه كان يقول لا شفعة
~~للصغير لأن وجوبها لدفع التأذي بسوء المجاورة PageV14P098 وذلك من الكبير
~~دون الصغير ولأن الصغير في الجوار تبع فهو في معنى المعير والمستأجر ولكنا
~~نقول سبب الاستحقاق متحقق في حق الصغير وهو الشركة أو الجوار من حيث اتصال
~~حق ملكه بالمبيع على وجه التأبيد فيكون مساويا للكبير في الاستحقاق به أيضا
~~ثم هو محتاج إلى الأخذ لدفع الضرر في الآتي عن نفسه وإن لم يكن محتاجا إلى
~~ذلك في الحال وبمثل هذه الحاجة جاز للمولى تزويج الصغير والصغيرة فكذلك
~~يثبت له حق الشفعة ثم يقوم بالطلب من يقوم مقامه شرعا في استيفاء حقوقه وهو
~~أبوه ثم وصى أبيه ثم جده أبو أبيه ثم وصى الجد ثم وصي نصبه القاضي فإن لم
~~يكن له أحد من هؤلاء فهو على شفعته إذا أدرك لأن الحق قد ثبت له ولا يتمكن
~~من استيفائه قبل الإدراك لأن الاستيفاء يبنى على طلب ملزم ولا يكون طلبه
~~ملزما قبل الإدراك فتركه الطلب قبل الإدراك ms3889 لعدم تمكنه من ذلك لا يكون
~~مسقطا حقه كالبائع إذا ترك الطلب لأنه لم يعلم به والغائب على شفعته إذا
~~علم لهذا المعنى فإنه لا يتمكن من الطلب ما لم يعلم به وترك الطلب إنما
~~يكون دليلا على الرضا أو التسليم بعد التمكن منه لا قبله والذكر والأنثى
~~والحر والمملوك والمسلم والكافر في حق الشفعة سواء لأنه من المعاملات وإنما
~~ينبني الاستحقاق على سبب متصور في حق هؤلاء وثبوت الحكم بثبوت سببه وإذا
~~اشترى الرجل دارا وقبضها ونقد الثمن واختلف الشفيع والمشتري في الثمن
~~فالقول قول المشتري مع يمينه لأن الشفيع يتملك الدار على المشتري كما أن
~~المشتري يتملكها على البائع
# ولو كان الاختلاف بين البائع والمشتري في الثمن كان القول قول البائع كما
~~قال صلى الله عليه وسلم إذا اختلف المتبايعان فالقول ما يقوله البائع فكذلك
~~المشتري مع الشفيع ولأن الشفيع يدعي على المشتري وجوب تسليم الدار إليه عند
~~إحضار الألف والمشتري منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه وأيهما أقام البينة
~~قبلت بينته لأنه يؤيد دعواه بالحجة وليس في معارضة حجته سوى مجرد الدعوى من
~~الآخر والدعوى لا تعارض الحجة ثم الشفيع إن أقام البينة فقد أثبت ما ادعى
~~من وجوب تسليم الدار إليه عند أداء الألف والمشتري إن أقام البينة فقد أثبت
~~زيادة في الثمن ببينته وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة الشفيع في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف البينة بينة المشتري لأنه يثبت
~~زيادة في الثمن ببينته والشفيع ينفي تلك الزيادة والمثبت للزيادة من
~~البينتين أولى بالعمل بها كما لو اختلف البائع والمشتري في مقدار الثمن
~~وأقاما البينة كانت بينة البائع أولى بالقبول لما فيها من إثبات الزيادة
~~PageV14P099 وكذلك لو اختلف البائع والمشتري والشفيع فقال البائع ثلاثة
~~آلاف وقال المشتري ألفان وقال الشفيع ألف وأقاموا البينة كانت بينة البائع
~~أولى بالقبول وكذلك الوكيل بالشراء مع الموكل إذا اختلفا في مقدار الثمن
~~وأقاما البينة كانت البينة بينة الوكيل لأنها تثبت الزيادة وأظهر من هذا ms3890
~~كله المشتري من العدو مع المولى القديم إذا اختلفا في ثمن العبد المأسور
~~وأقاما البينة كانت البينة بينة المشتري من العدو لما فيها من إثبات
~~الزيادة ولأبي حنيفة طريقتان إحداهما حكاها محمد عنه والأخرى حكاها أبو
~~يوسف فالتي حكاها محمد أن المشتري صدر منه إقرار أن أحدهما له والآخر عليه
~~فكان للشفيع أن يأخذ بما عليه كما لو أقر عند القاضي بالأمرين جميعا
# وبيان ذلك أن الشفيع أثبت ببينته إقرار المشتري بالشراء بألف وهذا عليه
~~والمشتري أثبت ببينته إقراره بالشراء بالغين وهذا له وبه فارق البائع مع
~~المشتري لأن هناك كل واحد منهما صدر منه إقرار أن أحدهما ما أثبته ببينة
~~وهو له والآخر ما أثبته صاحبه وهو عليه فاستويا من هذا الوجه فلهذا صرنا
~~إلى الترجيح بالزيادة والأولى أن نقرر هذا الكلام من وجه آخر فنقول لا
~~تنافي بين البينتين في حق الشفيع ألا ترى أنه لو اشترى مرتين مرة بألف ومرة
~~بألفين كان للشفيع أن يأخذ بأيهما شاء فعرفنا أنه لا تنافي بينهما في حقه
~~والاشتغال بالترجيح عند تعذر العمل بهما أولى فأما مع إمكان العمل
~~بالبينتين فلا معنى للمصير إلى الترجيح فيجعل في حق الشفيع كان الشراءين
~~جميعا ثابتان فله أن يأخذ بأيهما شاء وهو نظير المولى مع العبد إذا اختلفا
~~فقال المولى قلت لك إذا أديت إلى ألفين فأنت حر وقال العبد قلت لي إذا أديت
~~إلى ألفا فأنت حر وأقاما البينة فإن البينة بينة العبد بهذا الطريق وهو أنه
~~لا منافاة بينهما في حقه فيجعل كان الكلامين صدرا من المولى ويعتق العبد
~~بأداء أي المالين شاء بخلاف البائع مع المشتري إذا اختلفا لأن هناك العمل
~~بالبينتين غير ممكن فالعقد الثاني في حقهما ناسخ للأول فلهذا صرنا إلى
~~الترجيح بالزيادة وكذلك إن اختلفوا جميعا لأنه ما دام الاختلاف قائما بين
~~البائع والمشتري فلا معتبر باختلاف الشفيع وأما الوكيل مع الموكلي إذا
~~اختلفا فقد روى بن سماعة عن محمد أن البينة بينة الموكل لأن الوكيل صدر منه ms3891
~~إقرار إن كما بينا في ظاهر الرواية فالوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري
~~ولهذا يجري التحالف بينهما عند الاختلاف في الثمن وقد بينا العذر فيما إذا
~~كان الاختلاف بين البائع والمشتري فأما المولى القديم مع المشتري من العدو
~~إذا اختلفا فقد نص في السير الكبير PageV14P100 على أن البينة بينة المولى
~~القديم ولم يذكر فيه قول أبي يوسف لما بينهما من الوحشة حين نص السير ولئن
~~سلمنا فهناك العمل بالبينتين غير ممكن في حق المولى القديم لأن الشراء
~~الثاني ناسخ للأول فصرنا إلى الترجيح بالزيادة لهذا والطريقة التي حكاها
~~أبو يوسف إن بينة الشفيع ملزمة وبينة المشتري غير ملزمة والبينتان للإلزام
~~فالملزم من البينتين يترجح كما في بينة العبد مع بينة المولى في مسألة
~~التعليق
# وبيان هذا أنه إذا قبلت بينة الشفيع وجب على المشتري تسليم الدار إليه
~~بألف شاء أو أبى وإذا قبلت بينة المشتري لا يجب على الشفيع شيء ولكنه يتخير
~~بين أن يأخذ أو يترك وبه فارق بينة البائع والمشتري لأن كل واحدة من
~~البينتين هناك ملزمة وكذلك بينة الوكيل مع الموكل كل واحدة منهما ملزمة
~~فلهذا صرنا إلى الترجيح بالزيادة وفي مسألة المشتري مع العبد من العدو
~~ويقول على هذه الطريقة البينة بينة المولى القديم لأنها ملزمة وبينة
~~المشتري غير ملزمة وإذا أخذ الشفيع الدار من المشتري فعهدته وضمان ماله على
~~المشتري لأنه يتملك الدار عليه ويدفع الثمن إليه فهو في حقه بمنزلة البائع
~~مع المشتري فإن قيل حق الشفيع مقدم على حق المشتري شرعا فينبغي أن يجعل أخذ
~~الشفيع من يده بمنزلة الاستحقاق عليه لأنه يأخذ بحق مقدم على حقه قلنا نعم
~~حقه مقدم ولكن ثبوت حقه بالسبب الذي يثبت به حق المشتري وهو الشراء إذ
~~بأخذه لا يبطل ذلك السبب بخلاف الاستحقاق بدعوى الملك فإذا بقي السبب وتأكد
~~بقبض المشتري لم يمكن أن يجعل الشفيع متملكا على البائع لأنه لا ملك له ولا
~~يد حتى قضي له بالشفعة فلا بد أن يجعل متملكا على المشتري ms3892 مستحقا عليه يده
~~فلهذا كانت عهدته على المشتري كما لو اشتراها ابتداء منه وإن أخذها من
~~البائع ودفع الثمن إليه فعهدته وضمان ماله على البائع عندنا
# وقال بن أبي ليلى عهدته على البائع في الوجهين جميعا لأن الشفيع لما تقدم
~~على المشتري قام مقامه ثم عهدة المشتري على البائع فكذلك عهده الشفيع
~~وللشافعي قولان في أحد القولين ليس للشفيع أن يأخذ من البائع ولكن البائع
~~يسلمه إلى المشتري وعهدته عليه لأنه يتملك على المشتري بعوض والمبيع قبل
~~القبض عنده لا يحتمل التملك على المشتري بعوض عقارا كان أو منقولا وعلى
~~القول الآخر يأخذ من يد البائع وعهدته على المشتري وإليه يدفع الثمن وهو
~~رواية عن أبي يوسف لأن حق الشفعة يثبت بالشراء فكان من حقوق الشراء وما
~~يكون من حقوق الشيء لا يكون ناسخا له وكيف يكون أخذ الشفيع ناسخا للبيع وهو
~~مبطل حقه كما لو ظهر PageV14P101 بطلان البيع من الأصل وإذا نفى الشراء كان
~~الشفيع متملكا على المشتري فعهدته عليه كما لو أخذ من يده وعن أبي يوسف قال
~~إن كان المشتري نقد البائع الثمن فالشفيع يدفع الثمن إلى المشتري وعهدته
~~عليه لأن البائع لا يتمكن من استيفاء الثمن مرتين وإن لم يكن المشتري نقد
~~البائع الثمن فالشفيع يدفع الثمن إلى البائع ويسقط حق البائع من الثمن قبل
~~المشتري وعهدة الشفيع على البائع فأما وجه ظاهر الرواية فهو أن حق الشفيع
~~ثبت بالبيع قبل ملك المشتري ويده ألا ترى أنه لو قال كنت بعت هذه الدار من
~~فلان وقال فلان ما اشتريت كان للشفيع أن يأخذ بالشفعة لثبوت البيع بإقرار
~~البائع وإن لم يثبت ملك المشتري لإنكاره فإذا ثبت تمكنه من الأخذ قبل ملك
~~المشتري فقبل قبضه أولى وإذا أخذ بالشفعة فات بأخذه الشفعة القبض المستحق
~~بالعقد في حق المشتري وذلك يوجب انفساخ البيع كما لو هلك المبيع قبل القبض
~~وهذا لأن يد الشفيع لا يمكن جعلها نائبة عن يد المشتري لتقدم حقه على حق
~~المشتري بخلاف ما إذا ms3893 باعها المشتري من غيره لأن يد الثاني هناك يمكن جعلها
~~نائبة عن يد الأول فلا يفوت قبض المشتري الأول معنى ثم أن حضر الشفيع
~~والدار في يد المشتري فهو الخصم للشفيع يأخذه من يده ولا يشترط حضرة البائع
~~لأن حكم العقد في حق البائع قد انتهى بالتسليم إلى المشتري وصار هو كأجنبي
~~آخر فالشفيع بعد ذلك يستحق على المشتري ملكه ويده وكان هو الخصم وإن كانت
~~الدار في يد البائع فلا بد من حضرة البائع والمشتري جميعا لخصومة الشفيع في
~~الأخذ لأن الملك للمشتري واليد للبائع والشفيع يريد استحقاقهما جميعا
~~فيشترط حضورهما لذلك ولأنه لا بد من حضور البائع لأن الدار في يده والشفيع
~~لا يأخذ بالشفعة من غير من في يده واحدة من يد البائع موجب انفساخ العقد
~~بين البائع والمشتري وذلك لا يتم إلا بمحضر من المشتري فيشترط حضورهما لذلك
~~وإذا أخذ الشفيع من المشتري الدار بالشفعة وأراد أن يكتب عليه كتب عليه نحو
~~ما ذكره في الكتاب والمقصود من الكتاب التوثق والاحتياط فالسبيل أن يكتب
~~على أحوط الوجوه ولهذا قال يكتب على إقراره كتابا أنه كان اشتراها وإن هذا
~~كان شفيعها فطلب أخذها بالشفعة فسلمها إليه لشفعته فيها وقبض منه الثمن
~~ودفع إليه الدار وضمن له الدرك وأشهد عليه الشهود ويأخذ أيضا من المشتري
~~كتاب الشراء الذي عنده فذلك أحوط له فإن أبى أن يعطيه فله ذلك لأن القابض
~~ملكه ثم الاحتياط للشفيع أن يشهد على شهادة الشهود فيه حتى أذا جحد البائع
~~البيع يتمكن هو من إثبات حقه PageV14P102 بالحجة وإن أخذ الدار من البائع
~~كتب أيضا عليه نحو ذلك وزاد فيه وقد سلم فلان بن فلان المشتري جميع ما في
~~هذا الكتاب وأجازه وأقر أنه لا حق له في هذه الدار ولا في ثمنها وإن شاء
~~كتب الكتاب عليهما بتسليم الدار بالشفعة إليه وقبض البائع الثمن برضاهما
~~وضمان البائع الدرك لأنه في الأخذ من يد البائع يحتاج إلى حضرتهما وكل واحد
~~منهما يصير مقتضيا عليه من ms3894 وجه فأما أن يكتب الكتاب عليهما أو على البائع
~~ويذكر فيه تسليم المشتري أيضا ليكون ذلك أحوط للشفيع وإذا اشترى دارا بألف
~~درهم إلى سنة وطلبها الشفيع إلى ذلك الأجل لم يكن له ذلك عندنا
# وقال زفر والشافعي له ذلك لأن الأجل صفة الدين يقال دين مؤجل ودين حال
~~وللشفيع حق الأخذ بالثمن الذي يملك به المشتري بصفته كما لو اشتراه بألف
~~زيوف ولكنا نقول الأجل مدة يلحقه بالشرط بالعقد شرطا فلا يثبت في حق الشفيع
~~كالخيار وهذا لأن تأثير الأجل في تأخير المطالبة وبه تبين أنه ليس بصفة
~~للمال لأن الثمن للبائع والأجل حق للمشتري على البائع فكيف يكون صفة للثمن
~~ثم الناس يتفاوتون في ملاة الذمة فبرضا البائع يكون ماله في ذمة المشتري لا
~~يكون رضا منه بكونه في ذمة الشفيع ولأن الشفيع يتملك بمثل ما يتملك به
~~المشتري من المال فلا يثبت الأجل في حقه من غير ذكر كالمولى فإن من اشترى
~~شيئا بثمن مؤجل ثم ولاه غيره لا يثبت الأجل في حق المولى بدون الذكر إذا
~~ثبت هذا فنقول الشفيع بالخيار إن شاء أخذها بالثمن حالا وإن شاء انتظر حلول
~~الأجل فإذا حل أخذها بالثمن حالا وإذا اختار الانتظار فعليه أن يطلب الشفعة
~~في الحال حتى إذا لم يطلب لم يكن له أن يأخذها بعد حلول الأجل في قول أبي
~~حنيفة ومحمد وذكر بن أبي مالك أن أبا يوسف كان يقول هكذا أولا ثم رجع فقال
~~له أن يأخذها
# وجه ظاهر الرواية أن حقه في الشفعة قد ثبت بدليل أنه لو أخذه بثمن حال
~~كان له ذلك والسكوت عن الطلب بعد ثبوت حقه يبطل شفعته ووجه قول أبي يوسف
~~الآخر أن الطلب غير مقصود لعينه بل للآخذ وهو في الحال لا يتمكن من الأخذ
~~على الوجه الذي يطلبه لأنه إنما يريد الأخذ بعد حلول الأجل أو بثمن مؤجل في
~~الحال ولا يتمكن من ذلك فلا فائدة في طلبه في الحال وسكوته لأنه لم ير فيه
~~فائدة ms3895 لا لإعراضه عن الأخذ وإن اختار أخذها من يد المشتري ودفع إليه الثمن
~~في الحال كان الثمن للبائع على المشتري إلى أجله لتقرر العقد بينهما وإذا
~~كان للدار شفيعان فسلم أحدهما لم يكن للآخر إلا أن يأخذها كلها أو يدعها
~~لأن مزاحمة المسلم قد زالت فكأنه لم يكن الشفيع في حقه إلا واحدا
~~PageV14P103 وليس للشفيع أن يأخذ البعض دون البعض لما في الأخذ من تفريق
~~الصفقة والإضرار بالمشتري في تبعيض الملك عليه والشفيع بالأخذ يدفع الضرر
~~عن نفسه فلا يتمكن من الأخذ على وجه يكون فيه إلحاق الضرر بغيره ثم حق كل
~~واحد من الشفيعين ثابت في جميع المبيع لتكامل العلة في حق كل واحد منهما
~~إلا أنهما إذا طلبا قضى القاضي لكل واحد منهما بالنصف للمزاحمة ونفى الضيق
~~في المحل فإذا سلم أحدهما قبل القضاء بقي حق الآخر في الكل كما لو قتل
~~رجلين عمدا فعفا عنه ولى أحدهما كان للآخر أن يقتص منه لهذا المعنى
# وإذا كان البائع اثنين في صفقة واحدة والمشتري واحدا لم يكن للشفيع أن
~~يأخذ بعضها دون بعض وإن كان البائع واحدا والمشتري اثنين فله أن يأخذ حصة
~~أحدهما دون الآخر لأنه يأخذ ملك المشتري بالشفعة فإن كان المشتري واحدا لو
~~تمكن من أخذ البعض تضرر به المشتري من حيث أنه يتبعض عليه الملك وإذا كان
~~المشتري اثنين فإنما ملك كل واحد منهما النصف وليس في أخذ الشفيع نصيب
~~أحدهما إضرارا بالآخر يوضحه إن أخذه لدفع ضرر الجار الحادث وبأخذ البعض عند
~~اتحاد المشتري لا يندفع ضرر مجاورته فعرفنا أنه لم يقصد إلا الإضرار به
# وإن كان المشتري اثنين فقد يكون أحدهما ممن ينتفع بجواره والآخر ممن
~~يتضرر بجواره فهو يقصد دفع ضرر جار السوء بأخذ نصيب أحدهما وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة قال إذا كان البائع اثنين فأراد الشفيع الأخذ قبل قبض المشتري
~~فله أن يأخذ نصيب أحد البائعين لأنه بالأخذ يتملك على البائع ولهذا كانت
~~عهدته على البائع والملك في حق البائعين ms3896 متفرق وبعد القبض إنما يتملك على
~~المشتري والملك في حقه مجتمع وإن كان البائع واحدا والمشتري اثنين فقبل
~~القبض ليس له أن يأخذ نصيب أحد المشتريين لاجتماع الملك في حق البائع وبعد
~~القبض له ذلك ولكن هذا قوله الأول فأما قوله الآخر كما ذكر في الكتاب فإن
~~المعتبر جانب المشتري قبل القبض وبعد القبض ويستوى إن كان اشتراه لنفسه أو
~~لغيره فسره هشام عن محمد إن الواحد إذا اشترى دار الرجلين فليس للشفيع أن
~~يأخذ نصيب أحد الأمرين ولو اشترى رجلان لواحد كان للشفيع أن يأخذ بالشفعة
~~النصف لأن المشتري اثنان والعاقد لغيره في باب الشراء بمنزلة العاقد لنفسه
~~في أحكام العقد وإن كان البائع اثنين والمشتري واحدا فطلب نصيب أحدالبائعين
~~لم تبطل بذلك شفعته وله أن يأخذها كله مقسومة كانت أو غير مقسومة لأنه ما
~~أعرض عن الطلب ولكنه أظهر الطلب والرغبة ثم اشتغل بتقسيم لم PageV14P104
~~يجعل الشرع له ذلك فيبطل تقسيمه ويبقى حقه في جميع الدار يأخذه إن شاء ولو
~~أخبر الشفيع أن المشتري فلان فقال قد سلمت له فإذا المشتري غيره فهو على
~~شفعته لما بينا أن الناس يتفاوتون في المجاورة فرضاه بمجاورة إنسان لا يكون
~~رضا منه بمجاورة غيره وهذا التقيد منه مفيد كانه قال إن كان المشتري فلانا
~~فقد سلمت الشفعة فإذا تبين أن المشتري غيره فهو على حقه وإن تبين أنه
~~اشتراه فلان وآخر معه صح تسليمه في نصيب فلان وهو على شفعته في نصيب الآخر
~~لأنه رضي بمجاورة أحدهما فلا يكون ذلك منه رضا بمجاورة الآخر والبعض معتبر
~~بالكل ولو أخبر أن الثمن بألف درهم فسلم الشفعة فإن كان أكثر من ألف
~~فتسليمه صحيح وإن كان أقل فله الشفعة عندنا وقال بن أبي ليلى لا شفعة له في
~~الوجهين لأنه أسقط حقه بعد ما وجبت له الشفعة ورضي بمجاورة هذا المشتري فلا
~~يكون له أن يأتي ذلك بعد الرضا به ولكنا نقول إنما أسقط حقه بشرط أن يكون
~~الثمن ألف درهم لأنه بنى ms3897 تسليمه على ما أخبر به والخطاب السابق كالمعاد
~~فيما بنى عليه من الجواب فكأنه قال سلمت إن كان الثمن ألفا وإنما أقدم على
~~هذا التسليم لغلاء الثمن أو لأنه لم يكن متمكنا من تحصيل الألف ولا يزول
~~هذا المعنى إذا كان الثمن أكثر من ألف بل يزداد فأما إذا كان الثمن أقل من
~~الألف فقد انعدم المعنى الذي كان لأجله رضي بالتسليم فيكون على حقه وهذا
~~لأن الأخذ بالشفعة شراء وقد يرغب المرء في شراء شيء عند قلة الثمن ولا يرغب
~~فيه عند كثرة الثمن ولو سلم الشفعة قبل الشراء كان ذلك باطلا لأن وجوب حقه
~~بالشراء والإسقاط قبل وجود سبب الوجود يكون لغوا كالإبراء عن الثمن قبل
~~البيع ولو أخبر أن الثمن شيء مما يكال أو يوزن فسلم الشفعة فإذا الثمن من
~~صنف آخر أقل مما يسمى له أو أكثر فهو على شفعته لأن الإنسان قد يتيسر عليه
~~جنس دون جنس وكان هذا التقييد مفيدا في حقه فكأنه قال سلمت إن كان الثمن
~~كرا من شعيرا فإذا ظهر أن الثمن كر من حنطة فهو على حقه لو أخبر أن الثمن
~~عبد أو ثوب أو دابة ثم ظهر أنه كان مكيلا أو موزونا فهو شفعته لأن ما له
~~مثل من جنسه الشفيع يأخذ بمثل ما اشتراه المشتري وفيما لا مثل له يأخذ
~~بقيمته دراهم وقد يتيسر عليه تحصيل جنس من المكيل والموزون ويتعذر عليه
~~تحصيل الدراهم فكان هذا التقييد مفيدا في حقه ولو أخبر أن الثمن ألف درهم
~~فسلم ثم تبين له أن الثمن مائة دينار قيمتها ألف درهم أو أقل أو أكثر
~~فعندنا هو على شفعته إن كان قيمتها أقل من الألف وإلا فتسليمه PageV14P105
~~صحيح وعلى قول زفر هو على شفعته على كل حال لأن الدراهم والدنانير جنسان
~~ولهذا حل التفاضل بينهما فكأنه قال سلمت إن كان الثمن ألف درهم فإذا تبين
~~أن الثمن دنانير فهو على شفعته كما في المكيلات والموزونات ولكنا نقول
~~الدراهم والدنانير جنسان صورة ولكنهما ms3898 جنس واحد في المعنى والمقصود هو
~~المالية والثمنية ومبادلة أحد النقدين بالآخر يتيسر في العادة فلا يتقيد
~~رضاه بالصورة وإنما يتقيد بالمعنى وهو مقدار المالية فيكون تسليمه صحيحا
~~إذا كانت مالية الثمن أقل مما أخبر به وهذا لأن من لا يرغب في شراء الشيء
~~بألف درهم لا يرغب في شرائه أيضا بمائة دينار قيمتها ألف درهم ومالا يكون
~~مقيدا من التقييد لا يعتبر ولو قيل له اشتراها بعبد أو ثياب قيمة ألف درهم
~~فسلم فإذا الثمن دراهم أو دنانير فهو على شفعته لأن هذا التقييد مفيد في
~~حقه لأنه وإن كان يأخذها بالقيمة فقد يصير مغبونا في ذلك لأن تقويم الشيء
~~بالظن يكون قائما أقدم على التسليم لهذا وينعدم هذا المعنى إذا كان الثمن
~~دراهم ولو قيل له أنه اشتراها بعبد قيمته ألف درهم فسلم الشفعة فإذا قيمة
~~العبد أكثر من ذلك فلا شفعة له وإن كانت قيمته أقل من ألف درهم فله الشفعة
~~لأن الثمن إذا كان مما لا مثل له من جنسه فإنما يأخذ الشفيع بقيمته فكان
~~هذا في حقه بمنزلة البيع بتلك القيمة فإذا كان لثمن أقل مما أخبر به لم يكن
~~هو راضيا بسقوط حقه وإذا كانت الدار بين ثلاثة رجال إلا موضع بئر أو طريق
~~فيها فباع الشريك في الجميع نصيبه من جميع الدار فالشريك الذي له في جميع
~~الدار نصيب أحق من الآخر الذي له في بعض الدار نصيب لأن شركته أعم وقد بينا
~~أن من يكون أقوى سببا فهو مقدم في الاستحقاق ولأن الموضع الذي هو مشترك بين
~~البائع وبينه لاحق للثالث فيه وهو موضع البئر أو الطريق لابد أن يكون هو
~~أحق في ذلك الموضع بالأخذ بالشفعة وذلك في حكم شيء واحد فإذا صار أحدهم أحق
~~بالتبعيض كان أحق بالجميع وإن اختلفا البائع والمشتري والشفيع في الثمن قبل
~~نقد الثمن والدار مقبوضة أو غير مقبوضة فالقول قول البائع في الثمن ويثبت
~~حكم التحالف بين البائع والمشتري بالنص وللشفيع أن يأخذ بما قال ms3899 البائع إن
~~شاء لأن الشرع لما جعل القول قول البائع ظهر مقدار الثمن في حقه بخبره
~~وإنما لم يظهر في إلزام المشتري وليس في جانب الشفيع إلزام بل هو مخير
~~فيأخذه بما قال البائع إن شاء وإن كانت الدار في يد المشتري فقال البائع
~~بعتها بألف درهم واستوفيت الثمن وقال المشتري اشتريتها بألفين فللشفيع أن
~~يأخذ بألف درهم ولو قال PageV14P106 البائع بعتها إياه واستوفيت الثمن وهو
~~ألف درهم وقال المشتري اشتريتها بألفين ونقدته الثمن لم يأخذها الشفيع إلا
~~بألفين لأن حكم البيع في حق البائع ينتهي بوصول الثمن إليه فإذا بدا فأقر
~~بجميع قبض الثمن قبل أن يبين مقداره فقد انتهى حكم العقد في حقه وصار هو
~~كأجنبي آخر فلا قول له بعد ذلك في بيان مقدار الثمن وبقي الاختلاف بين
~~الشفيع والمشتري فيكون القول قول المشتري فأما إذا بدا ببيان مقدار الثمن
~~قبل أن يقر بقبضه فقد ظهر أن الثمن ذلك القدر بخبره لأن الشرع جعل القول
~~قوله ما لم يصل إليه الثمن وثبت للشفيع حق الأخذ بذلك الثمن فلا يبطل ذلك
~~عليه بإقرار البائع بقبض الثمن بعد ذلك وهو نظير ما لو قال الوصي استوفيت
~~جميع ما للميت على غريمه فلان وهو ألف درهم وقال الغريم بل كان علي ألف
~~درهم وقد أوفيتك جميع ذلك فالوصي ضامن للألفين ولا شيء له على الغريم ولو
~~قال استوفيت من الغريم ألف درهم وهو جميع مال الميت عليه فقال فلان كان على
~~ألفا درهم وقد أوفيتك الكل فللوصي أن يرجع عليه بألف أخرى والفرق ما بينا
~~وفرع أبو يوسف رحمه الله في الأمالي على هذا فقال لو كانت الدار في يد
~~البائع فقال بعتها إياه بألف درهم واستوفيت الثمن وأخذها الشفيع من يده
~~بألف فالمشتري على حجته فيما بينه وبين البائع يرجع عليه بألفين إن أثبت أن
~~الثمن ألفا درهم وهو صحيح لأن البيع انفسخ فيما بين البائع والمشتري فيرجع
~~بما أوفاه من الثمن ولو قال البائع بعتها بألفين ولم أنقد ms3900 إلا ألف درهم ولم
~~يأخذها المشتري ولا الشفيع إلا بألفين لأن القول في إثبات مقدار الثمن قول
~~البائع ما لم يصل إليه كمال الثمن وإذا كان البيع بألف درهم فحط البائع عن
~~المشتري تسعمائة فللشفيع أن يأخذها بمائة درهم عندنا وعند الشافعي لا
~~يأخذها إلا بالألف وأصل المسألة في كتاب البيوع إن الزيادة والحط في بعض
~~الثمن يثبت على سبيل الالتحاق بأصل العقد عندنا وعند الشافعي هو بمنزلة
~~الهبة المبتدأة فإذا كان عندنا الحط يلتحق بأصل العقد فالمحطوط خرج من أن
~~يكون ثمنا وإنما ثمن الدار ما بقي فيأخذه الشفيع بذلك ولو كان الشفيع أخذها
~~بألف ثم حط البائع عن المشتري تسعمائة فإنه ينحط ذلك القدر عن الشفيع أيضا
~~حتى يرجع بذلك القدر على المشتري لأنه ظهر منه أنه أخذ منه فوق حقه وعلى
~~هذا قالوا لو أخبر أن الثمن ألف درهم فسلم الشفعة ثم حط البائع عن المشتري
~~مائة فهو على شفعته لأن المحطوط خرج من أن يكون ثمنا فهو بمنزلة ما لو تبين
~~أن الثمن كان أقل من ألف ولو وهب البائع الثمن كله للمشتري قبل PageV14P107
~~قبضه أو بعده لم يحط المشتري عن الشفيع شيئا لأن هبة جميع الثمن لا تلتحق
~~بأصل العقد فإن التحاق الحط بأصل العقد ليدفع العين ويعتبر صفة العقد فيه
~~ليصير عدلا بعد أن كان رابحا أو خاسرا وهذا لا يتحقق في هبة جميع الثمن لأن
~~الإنسان لا يصير مغبونا بجميع الثمن فعرفنا أنه مبتدأ يوضحه إن حط جميع
~~الثمن لو التحق بأصل العقد فإما أن يصير العقد هبة ولا شفعة للشفيع في
~~الهبة أو يصير بيعا بغير ثمن فيكون فاسدا ولا شفعة في البيع الفاسد فعرفنا
~~أنه لا يمكن إلحاق الجميع بأصل العقد في حق الشفيع بخلاف حط البعض فإن زاد
~~البائع المشتري في الثمن زيادة بعد العقد أخذ الشفيع الدار بالثمن الأول
~~لأنه قد استحق أخذها بالثمن الأول قبل الزيادة والمشتري لا يملك إبطال الحق
~~الثابت له فلا يملك غيره أيضا يوضحه ms3901 أن بهذه الزيادة يلزم نفسه شيئا للبائع
~~ويلزم الشفيع مثل ذلك وله الولاية على نفسه دون الشفيع فيعمل التزامه في
~~حقه ولا يعمل في حق الشفيع ألا ترى أنه لو جد بيعا مع البائع بأكثر من
~~الثمن الأول صح ذلك في حقه وكان للشفيع أن يأخذ بالثمن الأول فقد فرق بين
~~الزيادة والحط في حق الشفيع وسوى بينهما في بيع المرابحة غير مستحق على
~~المشتري فليس في التزامه الزيادة في حكم بيع المرابحة إبطال حق مستحق عليه
~~بخلاف الشفعة ولو باعها المشتري من آخر بثمن أكثر من الثمن الأول كان
~~للشفيع الخيار لأن كل واحد من العقدين سبب تام لثبوت حق الآخذ له بالشفعة
~~فإن اختار الأخذ بالشراء الثاني يأخذها من يد المشتري الثاني ولا يشترط
~~حضرة المشتري الأول وإن اختار الأخذ بالثمن الأول بحكم الشراء الأول كان
~~ذلك له لأن المشتري الأول لا يمكن من إبطال حق الشفيع بتصرفه وإذا أخذها
~~بالشراء الأول دفع الثمن إلى المشتري الأول وعهدته عليه ويرجع المشتري
~~الثاني على المشتري الأول وإنما أوفاه من الثمن لأن البيع الثاني قد انفسخ
~~فإن الشفيع أخذها بحق مقدم على البيع الثاني ولم يشترط حضرة المشتري الأول
~~إذا أراد أخذها بالثمن الأول في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف لا
~~يشترط وكذلك لو كان المشتري وهبها من إنسان ثم حضر الشفيع فلا خصومة بينه
~~وبين الموهوب له في قول أبي حنيفة ومحمد حتى يحضر المشتري وعند أبي يوسف هو
~~خصم لأنه يدعي حقه في العين الذي يزعم ذو اليد أنه ملكه فيكون هو خصما له
~~في ذلك كما إذا ادعى ملك العين لنفسه وهما يقولان الشفيع لا يدعي حقا على
~~الموهوب له ولا في ملكه وإنما يدعي حقه على المشتري الأول PageV14P108 في
~~ملكه فما لم يعد ملكه لا يتبين محل حقه وإنما يعود ملكه إذا انفسخ العقد
~~الثاني وفسخ العقد عليه لا يجوز إلا بحضرته وتمام بيان هذه المسألة في
~~المأذون وكذلك لو تصرف المشتري في الدار ms3902 تصرفا آخر بأن رهنها أو تزوج عليها
~~فللشفيع أن يبطل ذلك كله ويأخذها بالشفعة الأولى وليس لأحد من هؤلاء على
~~الشفيع شيء من الثمن إنما الثمن للمشتري الأول ولا يأخذ الشفيع الدار حتى
~~ينقد الثمن كما لا يأخذ المشتري الدار من البائع حتى ينقده ثمنها ثم قد
~~يبطل الرهن والهبة بالاستحقاق وترجع المرأة على الزوج بقيمة الدار لأن
~~المسمى من الصداق قد استحق فإذا اشترى الرجل شقصا من دار فقاسم شريكه بحكم
~~أو بغير حكم ثم حضر الشفيع كان له أن يأخذ ما أصاب المشتري بالقسمة أو
~~يتركه وليس له فسخ القسمة لأن القسمة من تتمة القبض فالمقصود من القبض
~~الحياز وتمام الحيازة تكون بالقسمة وليس للشفيع أن ينقض قبل المشتري فكذلك
~~لا يكون له أن ينقض قسمته ولأنه لو نقض القسمة احتاج إلى إعادتها في الحال
~~لأن البائع مطالب بالقسمة ولا يشتغل بنقض شيء يحتاج إلى إعادته في الحال
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنه قال هذا إذا قسم بأمر القاضي فإن
~~كانت القسمة بينهما بالتراضي فللشفيع أن ينقض تلك القسمة لأن في القسمة
~~بالتراضي معنى المبادلة فهي كتصرف آخر من المشتري فللشفيع أن ينقضه وقد
~~يفيده هذا النقض فربما يقع نصيبه في القسمة الثانية فيما يجاوز ملكه فأما
~~إذا كان القاضي هو الذي قسم فليس في هذه القسمة معنى المبادلة ولكنه تعين
~~المبيع بقضاء القاضي وهو ما سلمه إلى المشتري فيأخذ الشفيع ذلك من يده إن
~~شاء وإن شاء ترك وإذا قضي القاضي للشفيع بالشفعة بثمن مسمى فهي لازمة لا
~~يتخلص منها إلا برضا المشتري أو يحدث في الدار عيب لأن بقضاء القاضي ثبت
~~الملك للشفيع بالثمن المسمى ويؤكد فيكون حاله مع المشتري بمنزلة حال
~~المشتري مع البائع وبعد البيع ليس للمشتري أن يتخلص منها إلا بالأقالة
~~برضاء البائع أو بعيب يجده في الدار فكذلك حال الشفيع فإن كانت في يد
~~البائع فقضي القاضي بها عليه ثم سأل البائع أن يقيله فأقاله جازت الإقالة
~~وهي للبائع ms3903 وقد بريء منها الشفيع والمشتري أما المشتري فلان البيع انفسخ
~~بينه وبين البائع حين قضى القاضي بها للشفيع على البائع وأما الشفيع فلانه
~~قام مقام المشترى بعد ما قضى القاضي له بها بذلك البيع وإقالة المشتري مع
~~البائع كانت تصح قبل أخذ الشفيع فكذلك إقالة الشفيع مع البائع توضيحه أن
~~الشفيع لما تقدم على المشتري في ثبوت الملك له بالعقد الذي باشره المشتري
~~PageV14P109 صار المشتري في معنى الوكيل له وإقالة الموكل مع البائع صحيحة
~~فكذلك إقالة الشفيع مع البائع وكذلك لو كانت في يدي المشتري فقضى بها عليه
~~ثم ردها الشفيع على البائع فهو جائز والشفيع والمشتري بريان منه في قول أبي
~~حنيفة أما على الطريق الثاني قد بينا أن الشفيع كالموكل وإقالة الموكل مع
~~البائع صحيحة في حق براءة المشتري فكذلك إقالة الشفيع مع البائع وإن كان
~~أخذها من يد المشتري وأما على الطريق الأول ففيه بعض الإشكال لأن أخذ
~~الشفيع من يد المشتري بمنزلة عقد مبتدإ فيما بينهما ولهذا كانت عهدته على
~~المشتري فينبغي أن لا تجوز إقالة الشفيع مع البائع في حق براءة المشتري حتى
~~قال بعض مشايخنا هذه الإقالة بينهما في حكم البيع المبتدإ فيجوز في قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه هذه الإقالة بينهما في حكم البيع المبتدإ فيجوز في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر وفي قول محمد وأبي يوسف الأول لا يجوز بناء على
~~اختلافهم في بيع العقار قبل القبض وبتلك المسألة استشهد في الكتاب وقد
~~بيناها في كتاب البيوع ومنهم من يقول بل إقالة الشفيع مع البائع صحيحة في
~~حق الكل لأن عند اتفاقهم على هذه الإقالة يتبعض حق المشتري ويصير كان
~~الشفيع أخذها من يد البائع ولأن حق الشفيع يثبت سابقا على ملك المشتري عنده
~~فإذا قضي القاضي بحقه فملكه لا ينبني على ملك المشتري بل هو يقوم مقام
~~المشتري في الإقالة مع البائع وملك الإقالة بملك المبيع لا بالعقد ألا نرى
~~أن الوارث يملك الإقالة بعد موت المورث لأنه يخلفه ms3904 في ملكه فإذا قام الشفيع
~~مقام المشتري في الملك بقضاء القاضي ملك الإقالة مع البائع غير أن للمشتري
~~لا يخرجها من يده حتى يرد عليه البائع الثمن كما لو كان هو الذي أقاله
~~بنفسه وهذا لأنه بعد ما انفسخ عقده يكون حاله في الحبس كحال البائع عند
~~العقد وقد كان للبائع أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن فكذلك المشتري بعد
~~الفسخ حتى يرد عليه الثمن وإذا اشترى دارا لرجل غائب فللشفيع أن يأخذها منه
~~بالشفعة لأنها في يده وهو نائب عن الموكل فيها ثم العاقد لغيره فيما هو من
~~حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه وكذلك إن كان البائع وكيلا لغائب فهو
~~بمنزلة العاقد لنفسه فللشفيع أن يأخذ الدار منه بالشفعة إذا كانت في يده
~~وكذلك إن كان البائع وصيا للميت لأن الورثة إذا كانوا كبارا كلهم وليس على
~~الميت دين ولم يوص بشيء تباع فيه الدار حتى ينقد ذلك لم يجز بيع الوصي لأن
~~الملك للورثة وهم متمكنون من النظر بأنفسهم وإن كان فيهم صبي صغير جاز بيع
~~الوصي في جميع الدار وكذلك إن كان عليه دين أو أوصى بوصية من ثمن الدار وهو
~~PageV14P110 استحسان ذهب إليه أبو حنيفة
# ( وفي القياس ) لا يجوز بيعه إلا في نصيب الصغير خاصة أو بقدر الدين
~~والوصية اعتبارا للبعض بالكل ( ولكن استحسن ) أبو حنيفة فقال الولاية
~~بالوصاية لا تتجزى فإذا ثبت في بعض الدار ثبت في كلها وفي بيع الكل منفعة
~~لجميع الورثة فالجمل يشتري بما لا يشتري به الأشقاص وإذا بلغ الشفيع شراء
~~نصف الدار فسلم الشفعة ثم علم أنه اشترى جميعها كان له الشفعة لأن سلم
~~النصف وكان حقه في أخذ الكل والكل غير النصف فلا يكون إسقاط النصف إسقاطا
~~للكل ولو أخبر بيع الكل فسلم ثم علم أنه إنما اشترى النصف فلا شفعة له لأن
~~من ضرورة تسليم الكل تسليم النصف الذي هو حقه يوضح الفرق أن الأشقاص لا
~~يرغب فيها كما يرغب في الجمل وإنما سلم حين أخبر بشراء النصف ms3905 لأنه لم يرغب
~~فيه مع عيب الشركة فهو على حقه إذا تبين له أنه لم يكن معيبا فأما إذا سلم
~~ولم يرغب في الأخذ بدون عيب الشركة فأولى أن لا يكون راغبا فيه مع عيب
~~الشركة وذكر عن أبي يوسف على ضد هذا فقال إذا أجبر بشراء النصف فسلم ثم علم
~~أنه اشترى الجميع فلا شفعة له وإذا أخبر بشراء الجميع ثم علم أنه اشترى
~~النصف فله الشفعة لأنه قد يتمكن من تحصيل ثمن النصف ولا يتمكن من تحصيل ثمن
~~الجميع وقد يكون له حاجة إلى النصف ليتم به مرافق ملكه ولا يحتاج إلى
~~الجميع وإذا اشترى الرجل دارا فعلم الشفيع وقال قد سلمتها أو سلمت نصف
~~الشفعة كان مسلما لجميعها أما إذا سلم الكل فلأنه أسقط الحق بعد الوجوب
~~وأما إذا سلم النصف فلأن حق الشفعة لا يتجزى ثبوتا واستيفاء فلا يتجزى
~~إسقاطا أيضا وما لا يتجزى فذكر بعضه كذكر كله كما لو طلق نصف امرأته وعن
~~أبي يوسف أن تسليم النصف لا يصح لأنه لا حق له في أخذ النصف وإنما يعتبر
~~إسقاطه فيما له حق الاستيفاء فيه ولأن هذا منه إظهارا لرغبة فيما يحتاج
~~إليه من الدار وهو النصف وإنما يسقط شفعته باعراضه عن الطلب لا باظهار
~~الرغبة فيه ولكن هذه الرواية فيما إذا كان طلب أولا ثم سلم النصف أما إذا
~~قال كما سمع سلمت نصف الشفعة فلا شك أنه تسقط شفعته كما لو سكت عن الطلب
~~وإذا اشترى الرجل دارا فغرق بناؤها أو احترق وبقيت الأرض لم يكن للشفيع أن
~~يأخذها إلا بجميع الثمن ولو أحرق البناء بيده فللشفيع أن يأخذ الأرض بحصتها
~~من الثمن إذا قسم الثمن على قيمة الأرض وقيمة البناء وقت العقد وللشافعي في
~~الفصلين جميعا قولان في أحد القولين لا يأخذ إلا بجميع الثمن وفي القول
~~الآخر يأخذ الأرض بحصتها في الوجهين وأصل المسألة PageV14P111 في البيوع
~~فإن المذهب عندنا أن الثمن بمقابلة الأصل دون الأوصاف حتى أن فوات الوصف في
~~يد ms3906 البائع من غير صنع أحد لا يسقط شيئا من الثمن وعند الشافعي يسقط في أحد
~~القولين فكذلك فوات الوصف في يد المشتري من غير صنع أحد لا يمنعه من البيع
~~مرابحة على جميع الثمن عندنا وعند الشافعي يمنعه من ذلك ثم البناء وصف وبيع
~~ولهذا دخل في بيع الأرض من غير ذكر وهذا لأن قوام البناء بالأرض كقيام
~~الوصف بالموصوف فإذا فات البناء من غير صنع أحد فقد فاته ما هو بيع فلا
~~يسقط شيء من الثمن فإذا فوته المشتري فقد صار مقصودا يتناوله فلا بد من أن
~~يكون بعض الثمن بمقابلته كما لو فوت البائع طرف المبيع قبل التسليم فيسقط
~~حقه من الثمن عن الشفيع قال ألا ترى أنه لو احترق منها جذع أوباب أو وهي
~~منها حائط كان له أن يبيعها مرابحة فكذلك للشفيع أن يأخذها بجميع الثمن إن
~~شاء وإن هدم البناء بيده ثم جاء الشفيع قسم الثمن على قيمة الأرض وقيمة
~~البناء يوم وقع الشراء فيأخذ الأرض بحصتها من الثمن ولا حق له في البناء
~~لأنه قد زايل الأرض وهو في نفسه منقول لا يستحق بالشفعة وإنما كان ثبوت حقه
~~فيه لاتصاله بالأرض فإذا زال ذلك لم يكن له في البناء حق ولو انهدم البناء
~~بنفسه فإنه يقسم الثمن على قيمة الأرض يوم وقع العقد وقيمة النقص لأن
~~الانهدام لم يكن بصنع المشتري فالمعتبر هو الاحتباس عنده والمحتبس هو النقص
~~لأنه زايل البناء بخلاف الأول فهناك المشتري هو الذي قسم البناء فلهذا
~~قسمنا الثمن على قيمة الأرض وقيمة البناء يوم وقع الشراء حتى لو كانت الدار
~~تساوي ألفا والثمن ألف وقيمة النقص مائة وقيمة الأرض خمسمائة وقيمة التأليف
~~أربعمائة ففي الانهدام يسقط عنه قيمة النقص وفي الهدم يأخذ بحصة الأرض لا
~~غير وذلك خمسمائة وكذلك إن كان المشتري قد استهلك البناء وكذلك لو استهلكه
~~أجنبي فأخذ المشتري قيمته فأن سلامة بدل البناء للمشتري بمنزلة سلامة
~~البناء له أن لو هدم بيده ولم يذكر ما إذا نوى ms3907 القيمة على الذي هدم البناء
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الشفيع يأخذ الدار بجميع الثمن إن شاء كما لو
~~احترق البناء من غير صنع أحد فإن خرج بعد ذلك ما على الذي هدم البناء من
~~القيمة رجع الشفيع على المشتري بحصة البناء من الثمن فإن اختلفا في قيمته
~~فالقول قول المشتري لأن الشفيع يدعي عليه حقا بملك الأرض بثلث الثمن
~~والمشتري ينكر ذلك ويزعم أن له حق التملك بنصف الثمن والقول في مثل هذا قول
~~المشتري مع يمينه كما لو اختلفا في مقدار الثمن فإن أقاما البينة فعلى قول
~~أبي يوسف البينة PageV14P112 بينة المشتري لإثبات الزيادة في قيمة البناء
~~كما هو مذهبه فيما إذا اختلفا في مقدار الثمن وعلى الطريقة التي حكاها أبو
~~يوسف عن أبي حنيفة هناك البينة بينة الشفيع هنا لأنها ملزمة دون بينة
~~المشتري وعلى الطريقة التي حكاها محمد هناك البينة بينة المشتري وهو قول
~~محمد لأن هناك إنما جعلنا البينة بينة الشفيع باعتبار أن المشتري صدر منه
~~إقرار إن ولا يوجد ذلك المعنى هنا فبقي الاختلاف بينهما في قيمة البناء وفي
~~بينة المشتري إثبات الزيادة فكانت أولى كذلك وإن اختلفا في قيمة الأرض يوم
~~وقع الشراء نظر إلى قيمته اليوم فيقسم الثمن عليهما لأن الظاهر شاهد لمن
~~يوافق قوله القيمة في الحال ولأن تمييز الصادق من الكاذب بالرجوع إلى قيمته
~~في الحال ممكن فيستدل بقيمتها في الحال على قيمتها فيما مضى وإذا اشترى
~~دارا فوهب بناءها لرجل أو باعها منه أو تزوج عليها وهدم لم يكن للشفيع على
~~البناء سبيل لأنه زايل الأرض وهو في نفسه منقول فلا يستحق بالشفعة ولكن
~~يأخذ الأرض بحصتها من الثمن لأن هدم البناء كان بتسليط من المشتري فهو كما
~~لو هدم بنفسه وإن كان لم يهدم فله أن يبطل تصرف المشتري ويأخذ الدار كلها
~~بجميع الثمن لأن حقه في البناء ما دام متصلا بالأرض ثابت وللشفيع حق نقض
~~تصرفات المشتري ألا ترى أنه لو تصرف في الأصل والهبة كان ms3908 للشفيع أن ينقض
~~ذلك ويأخذ بالشفعة فكذلك إذا تصرف في البناء ولأنه يأخذ الكل بالشفعة بحق
~~تقدم ثبوت تصرف المشتري فهو بمنزلة الاستحقاق في إبطال تصرف المشتري فيه
~~وإذا سلم الشفيع الشفعة للمشتري وهو لا يعلم بالشراء فهو تسليم وإن صدقه
~~المشتري أنه لم يعلم لأنه صرح بإسقاط حقه بعد الوجوب وعلمه بحقه ليس بشرط
~~في صحة الإسقاط باللفظ الموضوع له كالأبراء عن الدين وإيقاع الطلاق والعتاق
~~والعفو عن القصاص وهذا بخلاف ما إذا ساومه وهو لا يعلم أنه اشتراه ( لأن
~~المساومة ) غير موضوعة لإسقاط الشفعة وإنما تسقط الشفعة بها لما فيها من
~~دليل الرضا من الشفيع ولا يتحقق ذلك إذا لم يعلم الشفيع به وإذا اتخذ
~~المشتري الدار مسجدا ثم حضر الشفيع كان له أن ينقض المسجد ويأخذ الدار
~~بالشفعة وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس له ذلك وهو مذهب الحسن ووجهه أن
~~المسجد يتحرر عن حقوق العباد فيكون بمنزلة إعتاق العبد وحق الشفيع لا يكون
~~أقوى من حق المرتهن في المرهون ثم حق المرتهن لا يمنع حق الراهن فكذلك حق
~~الشفيع لا يمنع صحة جعل الدار مسجدا ووجه ظاهر الرواية أن للشفيع في هذه
~~البقعة حقا مقدما على حق المشتري وذلك يمنع صحة جعله مسجدا لأن PageV14P113
~~المسجد يكون لله تعالى خالصا ألا ترى أنه لو جعل جزأ شائعا من داره مسجدا
~~أو جعل وسط داره مسجدا لم يجز ذلك لأنه لم يصر خالصا لله تعالى فكذلك ما
~~فيه حق الشفعة إذا جعله مسجدا وهذا لأنه في معنى مسجد الضرار لأنه قصد
~~الإضرار بالشفيع من حيث إبطال حقه فإذا لم يصح ذلك كان للشفيع أن يأخذ
~~الدار بالشفعة ويرفع المشتري بناءه المحدث ولو اشترى دارا فهدم بناءها ثم
~~بنى فأعظم المنفعة فإن الشفيع يأخذها بالشفعة ويقسم الثمن على قيمة الأرض
~~والبناء الذي كان فيها يوم اشترى وتسقط حصة البناء لأن المشتري هو الذي هدم
~~البناء وينقض المشتري بناءه المحدث عندنا وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف
~~أن الشفيع ms3909 لا ينقض بناء المشتري ولكنه يأخذ بالثمن وقيمة البناء مبنيا إن
~~شاء وهو قول الشافعي وجه قولهما أن المشتري بنى في ملك صحيح له فلا ينقض
~~بناؤه لحق الغير كالموهوب له إذا بنى في الأرض الموهوبة وتأثير هذا الكلام
~~أنه محق في أصل البناء فيستحق قرار البناء إذ ليس في إبقاء بنائه إبطال حق
~~الشفيع فإنه يتمكن من أخذه مبنيا بالشفعة ولو نقضنا بناءه تضرر المشتري
~~بإبطال ملكه ولو لم ينقض لا يتضرر الشفيع بإبطال حقه وإن لزم الشفيع زيادة
~~ثمن قيمة فبمقابلته يدخل في ملكه ما يعد له والضرر ببدل أهون من الضرر الذي
~~يلحقه بغير بدل فكان مراعاة جانب المشتري أولى ألا ترى أنه لو زرع الأرض لم
~~يكن للشفيع أن يقلع زرعه لهذا والبناء تبع للأرض بمنزلة الصبغ في الثوب ومن
~~صبغ ثوب إنسان فأراد صاحب الثوب أن يأخذ ثوبه كان عليه أن يعطي الصباغ ما
~~زاد الصبغ فيه وهذا بخلاف سائر تصرفات المشتري لأن في إبقائها إبطال حق
~~الشفيع فلذلك يمكن من نقضها وحجتنا في ذلك أنه بنى في بقعة غيره أحق بها
~~منه من غير تسليط من له الحق فينتقض عليه بناؤه كالراهن إذا بنى في المرهون
~~وبيان الوصف أن حق الشفيع في هذه البقعة حق قوي متأكد وهو متقدم على حق
~~المشتري وتصرف المشتري فيما يرجع إلى الإضرار بالشفيع يكون باطلا لمراعات
~~حق الشفيع ويجعل ذلك لتصرفه في غير ملكه ألا ترى أن تصرفه بالبيع والهبة
~~ينقض هذا المعنى فكذلك بناؤه وفي البناء هو مضر بالشفيع من حيث إنه يلزمه
~~زيادة في الثمن لم يرض هو بالتزامها وهو مبطل للحق الثابت له يعني حق الأخذ
~~بأصل الثمن فلا ينفذ ذلك منه كما لا ينفذ سائر التصرفات وهذا بخلاف المشتري
~~شراء فاسدا إذا بنى لأنه بنى هناك بتسليط من له الحق ثم حق البائع في
~~الاسترداد ضعيف لا يبقى بعد البناء ألا ترى أنه لا PageV14P114 يبقى بعد
~~تصرف آخر من المشتري بخلاف حق الشفيع وكذلك ms3910 حق الواهب ضعيف لا يبقى بعد
~~تصرف الموهوب له بخلاف حق الشفيع والاشتغال بالترجيح لدفع أعظم الضررين
~~بالأهون إنما يكون بعد المساواة في أصل الحق ولا مساواة فحق الشفيع مقدم
~~على حق المشتري ثم البناء الذي يدخل في ملك الشفيع ربما لا يكون موافقا له
~~فيحتاج إلى مؤنة ذلك لرفع البناء ثم يبني على الوجه الذي يوافقه وفي الزرع
~~قياس واستحسان في القياس بقلع زرعه وفي الاستحسان لا يقلع لأن لإدراكه
~~نهاية معلومة وليس في الانتظار كثير ضرر على المشتري بخلاف الغراس والبناء
~~وأصله في المستعير يقلع بناؤه وغرسه لحق المعير ولا يقلع زرعه استحسانا
~~وإذا اشترى دارا فغرق نصفها فصار مثل الفرات يجري فيه الماء ولا يستطاع رد
~~ذلك عنها فللشفيع أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن إن شاء لأن حقه ثابت في
~~الكل وقد تمكن من أخذ البعض فيأخذه بحصته من الثمن اعتبارا للبعض بالكل
~~والشافعي في كتابه يدعي المناقضة علينا في هذا الفصل ويقول إنهم زعموا أنه
~~إذا احترق البناء لم يسقط شيء من الثمن عن الشفيع وإذا غرق بعض الأرض سقط
~~حصته من الثمن فكأنهم اعتبروا فعل الماء دون النار وإنما قال ذلك لقلة
~~الفقه والتأمل فإن البناء وصف وتبع وليس بمقابلة الوصف شيء من الثمن إذا
~~فات من غير صنع أحد فأما بعض الأرض ليس يتبع للأرض فلا بد من إسقاط حصة ما
~~أغرق من الثمن عن الشفيع أو تأخر ذلك إلى أن يتمكن من أخذه والانتفاع به
~~فإن قال المشتري ذهب منها الثلث وقال الشفيع ذهب النصف فالقول قول المشتري
~~ويأخذها الشفيع بثلثي الثمن إن شاء فإن أقاما البينة فهذا ومسألة قيمة
~~البناء سواء في التخريج على ما بينا وكذلك لو استحق رجل بعضها وسلم الشفعة
~~وطلبها الجار بالشفعة أخذ ما بقي بحصته من الثمن والقول قول المشتري في
~~مقدار المستحق من الباقي لأن الشفيع يدعي حق التملك عليه في الباقي بثمن
~~ينكره المشتري ولا شفعة في الشراء الفاسد لأن وجوب الشفعة تعتمد انقطاع ms3911 حق
~~البائع وعند فساد البيع حق البائع لم ينقطع ولأن في إثبات حق الأخذ للشفيع
~~تقرير للبيع الفاسد وهو معصية والتقرير على المعصية معصية فإن سلمها
~~المشتري للشفيع بالثمن الذي أخذها به وسماه له جاز ذلك لأن التسليم بالشفعة
~~سمى بغير قضاء في حكم البيع المبتدا ولو باعه المشتري ابتداء جاز بيعه وكان
~~عليه قيمة الدار فكذلك إذا سلمها للشفيع ألا ترى أنه لو ورث دارا فسلمها
~~للشفيع بألف درهم كان ذلك بيعا منه ولو اشترى بيعا منقولا PageV14P115 فطلب
~~الشفيع بالشفعة فسلم كان ذلك بيعا مبتدأ فهذا مثله وإذا مات الشفيع بعد
~~البيع قبل أن يأخذ بالشفعة لم يكن لوارثه حق الأخذ بالشفعة عندنا وعند
~~الشافعي له ذلك والكلام في هذه المسألة نظير الكلام في خيار الشرط وقد
~~بيناه في البيوع فإن عنده كما تورث الإملاك فكذلك تورث الحقوق اللازمة ما
~~يعتاض عنها بالمال وما لا يعتاض في ذلك سواء بطريق أن الوارث يقوم مقام
~~المورث وإن حاجة الوارث كحاجة المورث ونحن نقول مجرد الرأي والمشيئة لا
~~يتصور فيه الإرث لأنه لا يبقى بعد موته ليخلفه الوارث فيه والثابت له
~~بالشفعة مجرد المشيئة بين أن يأخذ أو يترك ثم السبب الذي به كان يأخذ
~~بالشفعة تزول بموته وهو ملكه وقيام السبب إلى وقت الأخذ شرط لثبوت حق الأخذ
~~له ألا ترى أنه لو أزاله باختياره بأن باع ملكه قبل أن يأخذ البعض المشفوع
~~لم يكن له أن يأخذ بالشفعة فكذلك إذا زال بموته والثابت للوارث جوازا أو
~~شركة حادثة بعد البيع فلا يستحق به الشفعة وهذا لأن استحقاق الشفعة بسبب
~~ينبني على صفة الملكية ولهذا لايثبت حق الأخذ بالشفعة لجار السكنى وصفة
~~الملكية تتجدد للوارث بانتقال ملك المورث إليه فلا يجوز أن يستحق الشفعة
~~بهذا السبب ولو كان بيع الدار بعد موته كان له فيها الشفعة لأن الملك انتقل
~~بالموت إلى الوارث بسبب الاستحقاق وهو الجوار عند بيع الدار كان للوارث
~~والمعتبر قيام السبب عند البيع لا قبله وإذا مات ms3912 المشتري والشفيع حى فله
~~الشفعة لأن المستحق باق وبموت المستحق عليه لم يتغير سبب الاستحقاق ولم يبع
~~في دينه ووصيته لأن حق الشفيع مقدم على حقه فيكون مقدما على حق من ثبت حقه
~~من جهته أيضا وهو الغريم والموصي له فإن باعها القاضي أو الوصي في دين
~~الميت فللشفيع أن يبطل البيع ويأخذها بالشفعة كما لو باعها المشتري في
~~حياته ولا يقال بيع القاضي حكم منه فكيف ينقضه الشفيع لأن القاضي إنما
~~باعها إما لجهله بحق الشفيع أو بناء على أنه ربما لا يطلب الشفعة فإذا
~~طلبها كان بيعه باطلا ولأن هذا منه قضاء بخلاف الإجماع فقد أجمعوا على أن
~~للشفيع حق نقض تصرف المشتري وإنما يبيعه القاضي في دين المشتري ووصيته
~~بطريق النيابة عنه وكذلك لو أوصى فيه بوصية أخذها الشفيع وبطلت الوصية لأنه
~~لو تبرع بها في حياته بالهبة كان للشفيع أن يبطل ذلك كله فكذلك إذا تبرع
~~بها بعد موته بالوصية وإذا علم الشفيع بالبيع فلم يطلب مكانه فلا شفعة له
~~وفي هذا اللفظ إشارة إلى أن طلب الشفعة يتوقت بمجلس علم الشفيع به وهو
~~اختيار الكرخي وذكر بن رستم في نوادره عن PageV14P116 محمد أنه إذا سكت عن
~~الطلب بعد ما علم بالبيع يبطل شفعته وعلى هذا عامة مشايخنا إلا أن هشاما
~~ذكر في نوادره إنه إذا سكت هنيهة ثم طلب فهو على شفعته ما لم يتطاول سكوته
~~وكذلك قال كما إن سمع سبحان الله أو قال الله أكبر أو قال خلصني الله من
~~فلان ثم طلب الشفعة فهو على شفعته وكذلك إذا قال بكم باعها أو متى باعها أو
~~متى اشتراها بهذا القدر من الكلام لا تبطل شفعته وهو على حقه إذا طلب وقال
~~بن أبي ليلى إن طالت إلى ثلاثة أيام فله الشفعة وقال سفيان له مهلة يوم من
~~حين سمع وقال شريك هو على شفعته ما لم يبطلها صريحا أو دلالة بمنزلة سائر
~~الحقوق المستحقة له وبن أبي ليلى كان يقول يحتاج الشفيع إلى ms3913 النظر والتأمل
~~حتى يعلم أنه ينتفع بجوار هذا الجار فلا يطلب الشفعة أو يتضرر به بطلت
~~الشفعة ومثل هذا لا يوقف عليه إلا بالتأمل فيه مدة فيجعل له من المدة ثلاثة
~~أيام بمنزلة خيار الشرط فلهذا قدرها سفيان بيوم واستدل علماؤنا في ذلك
~~بقوله صلى الله عليه وسلم الشفعة لمن وثبها وفي رواية الشفعة كنشطة العقال
~~إن أخذ بها ثبتت وإلا ذهبت ولأنه إذا سكت عن الطلب فذلك منه دليل الرضا
~~بمجاورة الجار الحادث ودليل الرضا كصريح الرضا ولو لم يجعل هذا منه دليل
~~الرضا تضرر به المشتري فإنه يسكت حتى يتصرف المشتري فيه ثم يبطل تصرفه عليه
~~وفيه من الضرر ما لا يخفى إلا أن الكرخي جعل له المجلس في ذلك لحاجته إلى
~~الرأي والتأمل فهو كالمخيرة لها الخيار ما دامت في مجلسها ولأن الشرع أوجب
~~له حق التملك ببدل ولو أوجب البائع له ذلك بإيجاب البيع كان له خيار القبول
~~ما دام في مجلسه فهذا مثله ولفظة الطلب لم يذكرها في الكتب والظاهر أنه بأي
~~لفظ طلب فهو صحيح منه كسائر الحقوق إلا أنه روى عن أبي يوسف أنه يذكر في
~~طلبه البيع والسبب الذي يطلب به الشفعة من جوار أو شركة فإن طلبها فأبى
~~المشتري أن يدفعها إليه وخاصمه وأشهد الشفيع شهودا على طلبه الشفعة كان على
~~شفعته لأنه أظهر بطلبه رغبته في الأخذ لدفع الضرر عن نفسه فإذا علم بالبيع
~~وهو بمحضر من المشتري فالجواب واضح وكذلك إن كان بمحضر من الشهود ينبغي له
~~أن يشهدهم على طلبه ثم يتوجه إلى من في يده الدار أو إلى موضع الدار فيشهد
~~على الطلب أيضا على ما نبينه إن شاء الله تعالى وكذلك لو لم يكن بحضرته أحد
~~حين سمع ينبغي له أن يطلب الشفعة فالطلب صحيح من غير إشهاد والإشهاد لمخافة
~~الجحود فينبغي له أن يطلب حتى إذا حلفه المشتري أمكنه أن يحلف أنه طلبها
~~كما سمع ثم يأتي إلى موضع الشهود فيشهدهم على الطلب ويسمى PageV14P117 هذا ms3914
~~طلب المواثبة ثم يأتي إلى من في يده الدار فيشهد على الطلب عنده أيضا ويسمى
~~هذا طلب التقرير وهو على حقه بعد هذا وإن طالت الخصومة بينهما وإن أثبت ذلك
~~في ديوان القاضي فهو أبلغ في العذر فإن شغله شيء أو عرض له سفر بعد إشهاده
~~على طلب التقرير فهو على شفعته وهذا قول أبي حنيفة وهو القياس
# لأن حقه قد تقرر بالطلب فلا يسقط بعد ذلك إلا بإسقاطه صريحا أو دلالة وعن
~~محمد أنه إذا ترك ذلك شهرا بطلت شفعته استحسانا لأنه لو لم يسقط حقه تضرر
~~به المشتري فإنه يتعذر عليه التصرف مخافة أن ينقض الشفيع تصرفه والضرر
~~مدفوع وإنما قدر ذلك بالشهر لأن الشهر في حكم الأجل وما دونه عاجل بدليل
~~مسألة اليمين لتقصير حقه عاجلا فقضاؤه فيما دون الشهر بر في يمينه وعن أبي
~~يوسف إذا ترك الخصومة في مجلس من مجالس القاضي تبطل شفعته حتى إن كان
~~القاضي يجلس في كل ثلاثة أيام فإذا مضى مجلس من مجالسه ولم يخاصم الشفيع
~~فيه اختيارا بطلت شفعته وإن سلم الشفعة على مال فالتسليم جائز ويرد المال
~~على صاحبه لأنه أسقط حقه مختارا ورضي بجواره ولكنه طمع في غير مطمع وهو
~~المال فإنه لا يستحق المال إلا بمقابلة ملك له وحق الشفعة ليس بملك له فلا
~~يستوجب بمقابلة إسقاطه المال وتسليم الشفعة لا تتعلق بالشرط فالشرط الفاسد
~~وهو المال فيه لا يمنع صحة التسليم أيضا وكذلك لو باع شفعته بمال لأن البيع
~~تمليك مال بمال وحق الشفعة لا يحتمل التمليك فيصير كلامه عبارة عن الإسقاط
~~مجازا كبيع الزوج زوجته من نفسها وفي الكتاب لا بل لا قيمة للشفعة على كل
~~حال ولا يجوز أن يؤخذ عنها مال بمنزلة الكفالة بالنفس وقد بيناه في شرح
~~كتاب الكفالة أنه لو أبرأ الكفيل بالنفس على مال لا يجب المال وفي براءة
~~الكفيل هناك روايتان وإنما استشهد بالكفالة لبيان أنه لا يستحق العوض عن
~~الحق الذي ليس بملك متقوم ( وهذا بخلاف ) الاعتياض ms3915 عن ملك النكاح في زوجته
~~بالخلع وعن القصاص بالصلح وعن إسقاط الرق بالعتق ( فذلك كله ملك ) متقرر له
~~في المحل شرعا وكما يجوز أن يلتزم العوض ليثبت الملك له يجوز أن يأخذ العوض
~~ليبطل ملكه فأما الشفيع ليس يتملك على المشتري شيئا قبل الأخذ فتسلمه
~~الشفعة ترك التعرض منه للمالك في ملكه وليس فيه إبطال ملك ثابت فلا يستحق
~~بمقابلته عوضا عليه ثم هذا على ثلاثة أوجه أحدها أن يسلم على مال سمى
~~والثاني أن يصالح المشتري على أن يأخذ منه نصف الدار بنصف الثمن فهذا صحيح
~~ويكون مسقطا لحقه فيما زاد على النصف لأنه أخذ بعض حقه بما يخصه من البدل
~~وذلك جائز اعتبارا PageV14P118 للبعض بالكل والثالث لو صالحه على بيت بعينه
~~من الدار بحصته من الثمن فهذا الصلح باطل لأن حصة البيت من الثمن غير
~~معلومة وهو على شفعته لأنه ما رضى بإسقاط حقه وإنما أظهر الرغبة في أخذ
~~مقدار ما يحتاج إليه من الدار فكان على شفعته في جميع الدار ولو قضى القاضي
~~للشفيع بالدار لشفعته ثم مات قبل نقد الثمن وقبض الدار فالبيع لازم لورثته
~~لأن الشفيع يملكها ببدل بقضاء القاضي فكان حكمه كحكم ما لو اشترى بنفسه وفي
~~هذا إشارة إلى أن القاضي يقضي له بشفعة قبل أن يحضر الثمن وهو قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف فأما محمد لا يقضي له بالشفعة حتى يحضر الثمن لأن تمكنه من
~~الأخذ إذا أدى الثمن فلا يقضي القاضي له بالملك قبل ذلك دفعا للضرر عن
~~المشتري ولكنا نقول ما لم يجب الثمن عاجلا لا يطالب بإحضاره ووجوب الثمن
~~عليه بقضاء القاضي له بالدار فالقاضي يقضي له بحقه قبل إحضار الثمن ويجعل
~~المشتري أحق بإمساكها إلى أن يستوفي الثمن فيدفع الدار إليه كما هو الحكم
~~فيما بين البائع والمشتري وإذا اشترى دارا والشفيع غائب فعلم بالشراء فله
~~من الأجل بعد العلم على قدر المسير ومعنى هذا أنه كما علم بالبيع ينبغي له
~~أن يطلب الشفعة ويشهد على الطلب والغيبة ms3916 لا تمنع صحة الإشهاد على الطلب كما
~~لا يمنع ثبوت حقه ثم بعد الإشهاد حاله كحال الحاضر فكما أن هناك عليه أن
~~يتوجه إلى من في يده الدار من غير تأخير ليطلب عنده فهنا عليه أن يتوجه أو
~~يبعث نائبا عنه من غير تأخير ولكن لبعد المسافة يحتاج إلى مهلة هنا فلهذا
~~جعل له الأخذ بقدر المشتري وكما يتمكن من استيفاء حقه بنفسه يتمكن من ذلك
~~بنائبه وربما لا يتمكن من أن يتوجه بنفسه لعذر له في ذلك فيكون له أن يبعث
~~من يطلب فإذا مضى ذلك الأجل قبل أن يطلب أو يبعث من يطلب فلا شفعة له فإن
~~قدم فطلب فتغيب المشتري عنه أو خرج من البلد فأشهد على طلب الشفعة فهو على
~~شفعته وإن طالت مدة ذلك لأنه أتى بما كان مستحقا عليه في طلب التقرير إذ
~~ليس في وسعه أن يتبع المشتري فربما لا يظفر به أو يلحقه ضرر عظيم فيه فإذا
~~ظهر المشتري ببلد ليس فيه الدار فليس على الشفيع أن يطلبه في غير البلد
~~الذي فيه الدار لأنه لا فائدة في اتباعه فإنه لا يتمكن من الأخذ إلا في
~~البلد الذي فيه الدار فإذا حضر هذا البلد فقد أتى بما كان يحق عليه ثم
~~المشتري قصد أن يلحقه زيادة ضرر حين هرب منه فرد عليه قصده ويكون الشفيع
~~على حقه إذا رجع المشتري وإذا اشترى من امرأة فأراد أن يشهد عليها فلم يجد
~~من يعرفها إلا من لهم الشفعة فإن شهادتهم لا تجوز عليها إن أنكرت ذلك بعد
~~أن PageV14P119 يطلبوا الشفعة وإن سلموا الشفعة جازت شهادتهم عليها لأن في
~~إثبات البيع عليها إثبات حقهم ما لم يسلموا الشفعة وكانوا خصما في ذلك
~~والخصم في الحادثة لا يكون شاهدا فيها وإذا اشترى دارا والقاضي شفيعها أو
~~ابنه أو أبوه أو زوجته فإن قضاءه لا يجوز لأحد من هؤلاء لأن ولاية القضاء
~~فوق ولاية الشهادة فإذا لم تجز شهادته لنفسه أو لأحد من هؤلاء فكذلك قضاؤه
~~وإذا ms3917 قضي القاضي للشفيع بالشفعة فسأله المشتري أن يردها عليه على أن يزيده
~~في الثمن كذا ففعل ذلك فردها عليه فإن ذلك رد لا يكون له الزيادة لأن هذا
~~بمنزلة الإقالة ومن أصل أبي حنيفة أن الإقالة فسخ بالثمن الأول وما سمى
~~فيها من زيادة أو جنس آخر من الثمن فهو باطل لأن الإقالة لا تتعلق بالجائز
~~من الشروط وهو تسمية الثمن فالفاسد من الشرط في الثمن لا يبطله وعلى قول
~~محمد الإقالة فسخ إذا كان بالثمن الأول أو أقل منه فإن كان بأكثر من الثمن
~~الأول أو بجنس آخر سوى الثمن الأول فهو بيع مبتدأ إذا أمكن وإذا تعذر
~~الإمكان كان فسخا بالثمن الأول ولا إمكان ها هنا بجعل الإقالة بيعا مبتدأ
~~مع تسميتها زيادة في الثمن لأن الشفيع لم يقبض الدار بعد ومن أصل محمد أن
~~بيع المبيع قبل القبض لا يجوز من البائع ولا من غيره العقار والمنقول في
~~ذلك سواء وكذلك في قول أبي يوسف الأول فأما على قول الآخر بيع العقار قبل
~~القبض جائز ومن أصله أن الإقالة بمنزلة البيع المبتدأ إذا أمكن وهنا يمكن
~~جعله بيعا مبتدأ وإن لم يكن قبض فلهذا كان له الزيادة عند أبي يوسف والذي
~~يقول في الكتاب إذا كان قد قبض قبل المناقضة بناء على قوله الأول فأما على
~~قوله الآخر لا يعتبر بهذا الشرط وكذلك لو طلب إليه المشتري أن يسلمه للبائع
~~على أن يرد عليه من الثمن شيئا مسمى لأنه إقالة وقد بينا أن إقالة الشفيع
~~كما تجوز مع المشتري تجوز مع البائع لأنه قام مقام المشتري بعد ما قضى
~~القاضي له بالشفعة والله تعالى أعلم بالصواب
#
# | باب الشهادة في الشفعة
# قال رحمه الله ولا تجوز شهادة الشفيعين بالبيع على البائع الجاحد إن طلبا
~~الشفعة لأنهما يشهدان لأنفسهما فبثبوت البيع ثبت حقهما في الشفعة وإن
~~سلماها جازت شهادتهما للمشتري لانتفاء التهمة عن شهادتهما بعد تسليم الشفيع
~~فإنهما يثبتان سبب الملك للمشتري ولا شفعة لهما في ذلك بعد ما ms3918 سلما الشفعة
~~وإن جحد المشتري الشراء والدعاه البائع لم تجز شهادتهما أيضا PageV14P120
~~إن طلبا الشفعة لأنهما يثبتان لأنفسهما حق الأخذ على المشتري وإلزام العهدة
~~إياه إذا أخذا من يده فلا تقبل شهادتهما غير أنهما يأخذانها بإقرار البائع
~~لأن إقراره بالبيع موجب حق الشفعة للشفيع وإن جحده المشتري كما لو قال كنت
~~بعت هذه الدار من فلان وجحد المشتري وحلف كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة ولو
~~شهد ابنا الشفيع أو أبوه أو إمرإته بذلك كانت الشهادة باطلة لأنه يثبت
~~بشهادته الحق للشفيع وهو متهم في حقه بالولادة أو الزوجية فيكون كالمتهم في
~~حق نفسه وإن شهد ولد الشفيع ووالده على الشفيع بالتسليم جازت شهادتهما
~~لانتفاء التهمة فإنهما أسقطا حق الشفيع بهذه الشهادة ولا يتهم الإنسان
~~بالإضرار بولده أو والده والقصد إسقاط حقه وكذلك شهادة المولى على مكاتبه
~~وعبده المأذون بالتسليم جائزة لانتفاء التهمة من وجه كشهادته على نفسه
~~وشهادة المرء على نفسه من أصدق الشهادات وإن شهد المولى على البيع والعبد
~~والمكاتب يطلبان الشفعة لم تجز شهادته لأن كسب العبد لمولاه وله في كسب
~~مكاتبه حق الملك فشهادته بما يوجب الشفعة لعبده أو مكاتبه بمنزلة شهادته
~~لنفسه فكذلك شهادة ولد المولى ووالده لما فيها من الحق للولي وإذا كانت
~~الدار لثلاثة نفر فشهد اثنان منهم أنهم جميعا باعوها من فلان وادعى ذلك
~~فلان وجحد الشريك لم تجز شهادتهم على الشريك لأنهما بهذه الشهادة يثبتان
~~صفة اللزوم في بيعهما فإن للمشتري حق الفسخ إذا لم يثبت البيع في نصيب
~~الثالث لأنهما يشهدان على فعل باشراه فإنهم باشروا البيع صفقة واحدة وهم في
~~ذلك كشخص واحد والإنسان فيما يباشر يكون خصما لا شاهدا وللشفيع أن يأخذ
~~ثلثي الدار بالشفعة لأن البيع في نصيبهما ثبت بإقرارهما وإن أنكر المشتري
~~الشراء وأقر به الشركاء جميعا فشهادتهم أيضا باطلة لأنهم يشهدون على فعل
~~أنفسهم ويثبتون الثمن لهم في ذمة المشتري وللشفيع أن يأخذ الدار كلها
~~بالشفعة لثبوت البيع في جميعها عند إقرارهم بذلك ولا شفعة للوكيل ms3919 فيما باع
~~لأن البائع لغيره في حكم العقد كالبائع لنفسه ولا شفعة للبائع فإن أخذه
~~بالشفعة يكون سعيا في نقض ما قد تم به وهو الملك واليد للمشتري ومن سعى في
~~نقض ما قد تم به يبطل سعيه ولأنه لو ثبت له حق الشفعة امتنع من تسليمها إلى
~~المشتري بعد ما التزم ذلك بالعقد يكون حق الشفيع مقدما وكذلك لا شفعة لمن
~~بيع له وهو الموكل لأن تمام البيع به فإنه لولا توكيله ما جاز البيع فإن
~~شهد الآمر بالبيع مع أجنبي أن المشتري ردها على البائع بالشفعة لم تجز
~~شهادة الآمر في ذلك لكونه متهما في شهادته فالمشتري قبل هذا PageV14P121
~~إذا وجد بها عيبا ردها على الوكيل وكان ذلك ردا على الموكل ويمتنع ذلك إذا
~~قبلت شهادته على أنه ردها على البائع بالشفعة فيكون في هذا تبعيد الخصومة
~~عنه لأن البائع لما لم يكن له الشفعة فيردها عليه كابتداء البيع منه وشهادة
~~الآمر بالبيع على المشتري أنه باعها من غيره لا تقبل فأما الوكيل بالشراء
~~له أن يأخذ ما اشترى بالشفعة لأن شراءه لغيره كشرائه لنفسه وشراؤه لنفسه لا
~~يكون إبطالا للشفعة حتى إن أحد الشفعاء إذا اشترى الدار فهو على شفعته فيها
~~يظهر ذلك عند مزاحمة الآخرين فكذلك شراؤه لغيره وهذا لأن الشفعة إنما تبطل
~~بإظهار الشفيع الرغبة عن الدار لا بإظهار الرغبة فيها والشراء إظهار الرغبة
~~في المشتري فلا يكون إبطالا للشفعة ولأن البائع يلتزم العهدة بالبيع فلو
~~أخذ بالشفعة كان مبطلا ما التزم به من العهدة والمشتري يلتزم الثمن بالشراء
~~وهو بالأخذ بالشفعة يقرر ما التزم بالشراء ولو شهد ابنا الشفيع أنه قد سلم
~~الشفعة لم تجز شهادتهما لأنهما يشهدان لأبيهما بتقرر الملك واليد فيها وإذا
~~باع الرجل دارا وله عبد تاجر هو شفيعها فإن كان عليه دين فله الشفعة وإن لم
~~يكن عليه دين فلا شفعة له لأن ماله لمولاه إذا لم يكن عليه دين وكما أن
~~البائع لا يأخذ ما باع بالشفعة فكذلك عبده ms3920 لا يأخذ وإذا كان عليه دين
~~فالغرماء أحق بكسبه وللغرماء حق الأخذ بالشفعة في هذه الدار فكذلك للعبد أن
~~يأخذ بالشفعة يوضحه أن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وشراءالعبد من مولاه
~~إذا لم يكن عليه دين باطل بخلاف ما إذا كان عليه دين فكذلك حكم الأخذ
~~بالشفعة وعلى هذا لو باع العبد ومولاه شفيعها فإن لم يكن عليه دين فلا شفعة
~~للمولى لأن بيع العبد وقع له وإن كان عليه دين فله الشفعة لأن بيعه كان
~~لغرمائه والمولى من كسب عبده المديون كسائر الأجانب فإن شهد إبنا المولى
~~على العبد أنه سلم الدار للمولى بالشفعة فشهادتهما باطلة لأنهما يشهدان
~~لأبيهما بالملك واليد في الدار ( قال وكذلك لو شهدا عليه بتسليم الشفعة في
~~الوجه الأول والدار في يد المولى البائع ) لأن للعبد حق الأخذ بالشفعة من
~~يده فهما يشهدان بما يسقط حقه عن أبيهما فكانا متهمين في ذلك وإذا باع
~~المولى داره ومكاتبه شفيعها فله الشفعة لأنه لا حق للمكاتب في ملك مولاه
~~وهو في البيع الذي باشره مولاه كأجنبي آخر وإن شهد أبنا المولى أن المكاتب
~~سلم الشفعة للمشتري فشهادتهما باطلة لأنهما لو شهدا عليه بتسليم الشفعة حين
~~كانت الدار في يد المولى لم تكن شهادتهما مقبولة فكذلك إذا شهدا به بعد ما
~~سلمها إلى المشتري وقيل تأويل هذه المسألة أن الدار في يد البائع بعد فشهدا
~~على المكاتب بأنه سلم PageV14P122 الشفعة للمشتري ليسقط حقه به في الأخذ من
~~أبيهما فأما إذا كانت الدار في يد المشتري فالشهادة تقبل لخلوها عن التهمة
~~فقد خرج أبوهما من خصومة الشفيع بتسليمها إلى المشتري وإن كان البائع
~~المكاتب ومولاه شفيعها والدار في يد البائع كان له الشفعة لأنه من كسب
~~مكاتبه أبعد منه من كسب العبد المديون وقد بينا هناك أنه يستحقها بالشفعة
~~فهنا أولى فإن شهد ابنا المولى أنه سلم الشفعة للمشتري جازت شهادتهما
~~لأنهما يشهدان على أبيهما بإسقاط حقه فإن قيل الدار في يد المكاتب فهما
~~يشهدان في المعنى لمكاتب أبيهما وشهادتهما ms3921 لمكاتب أبيهما وعبد أبيهما لا
~~تقبل قلنا نعم ولكن هذا إذا لم يكن المشهود عليه الأب فأما إذا كان المشهود
~~عليه الأب فلا تتمكن التهمة في شهادتهما ألا ترى أن شهادتهما لمكاتب أبيهما
~~بدين على أبيهما تقبل وعلى الأجنبي لا تقبل وهذا لأنهما يؤثران مكاتب
~~أبيهما على الأجنبي لا على أبيهما وإذا باع الرجل دارا فشهد ابنا البائع أن
~~الشفيع سلم الشفعة للمشتري فشهادتهما باطلة لأن أباهما خصم فيه ما دامت
~~الدار في يده وللشفيع أن يأخذها منه ويلزمه العهدة فهما يشهدان لأبيهما وإن
~~كان المشتري قد قبض الدار فخاصمه الشفيع ثم شهد الابنان بذلك جازت شهادتهما
~~لأن الأب خرج من هذه الخصومة بتسليمها إلى المشتري فهما يشهدان للمولى على
~~الشفيع فإن قيل أليس أن البائع لو يشهد على الشفيع بذلك بعد ما سلمها إلى
~~المشتري لم تقبل شهادته كما قبل التسليم فكذلك ابنا البائع قلنا امتناع
~~قبول شهادته يكون خصما فيه ومن كان خصما في حادثة مرة لا تقبل شهادته فيها
~~وإن خرج من الخصومة فأما امتناع قبول شهادة إلابنين لمنفعة أبيهما في
~~المشهود به وذلك قبل أن يسلمها إلى المشتري فأما بعد التسليم فلا منفعة
~~لأبيهما فقبلت شهادتهما بذلك وكذلك العبد والمكاتب إذا باعا دارا وقبضها
~~المشتري ثم شهد ابنا المولى على الشفيع بالتسليم فهو جائز لأن الأب لو كان
~~هو البائع كانت شهادتهما مقبولة فإذا كان العبد والمكاتب هو البائع أولى أن
~~تقبل الشهادة وبهذه المسألة يتضح ما بينا من التأويل في المسألة الأولى
~~وإذا شهد رجلان للبائع والمشتري على الشفيع أنه قد سلم الشفعة وشهد رجلان
~~للشفيع أن البائع والمشتري سلما الدار قضيت بها للذي هي في يده وهذا بمنزلة
~~رجلين اختصما في دار كل واحد منهما يدعي أنه اشتراها من صاحبه بألف درهم
~~ونقد الثمن فأني أقضي بها للذي هي في يده وهذه مسألة التهاتر وقد بينا في
~~كتاب الدعوى أن عند أبي حنيفة وأبي يوسف تتهاتر البينتان وعند محمد يقضي
~~بالبينتين بحسب الإمكان فمن ms3922 أصحابنا من يقول مسألة الشفعة PageV14P123 على
~~الخلاف أيضا وإن لم ينص عليه لأن كل واحد منهما يثبت بينة الملك لنفسه على
~~صاحبه بسبب يصرح به شهوده قال الشيخ الإمام والأصح عندي أن جواب مسألة
~~الشفعة قولهم جميعا وإن هذا ليس نظير مسألة التهاتر فإن هناك محمد يقضي
~~بالبينتين بتاريخ بينة بين الشراءين واليد دليل ذلك التاريخ ولا يتأتى مثل
~~ذلك هنا وأبو حنيفة وأبو يوسف يقولان بالتهاتر لأن كل واحد منهما يثبت
~~إقرار صاحبه بالملك له وكل بائع مقر بوقوع الملك للمشتري وذلك لا يوجد هنا
~~فالشفيع بتسليم الشفعة لا يصير مقرى بالملك للبائع ولا للمشتري ولكن وجه
~~هذه المسألة أن تسليم المشتري الدار بالشفعة للشفيع يحتمل الفسخ وتسليم
~~الشفيع الشفعة لا يحتمل الفسخ بحال فإنه بعد ما سلم الشفعة لا يعود حقه وإن
~~اتفقا عليه والبينتان متى تعارضتا وأحداهما تحتمل الفسخ والأخرى لا تحتمل
~~الفسخ كما لا يحتمل الفسخ يترجح كما لو أقام البينة على أنه اشترى هذا
~~العبد من مولاه وأقام العبد البينة إن مولاه أعتقه يوضحه إنما يجعل كأن
~~الأمرين كانا فإن كان الشفيع سلم الشفعة أولا ثم سلمها المشتري له فما لم
~~يخرجه من يده لا يتم التسليم وبعد الإخراج يكون هذا بمنزلة البيع المبتدإ
~~فيقضي بها للشفيع إذا كانت في يديه وإن كان المشتري سلمها إلى الشفيع أولا
~~وقبضها الشفيع ثم سلم شفعته فتسليمه باطل لأن استيفاء حقه قد تم فلهذا قضى
~~بالدار لذي اليد وإن كان المشتري قد قبض الدار فشهد ابنا البائع أن المشتري
~~قد سلمها للشفيع وهي في يدي المشتري وشهدا أجنبيان ان الشفيع قد سلمها
~~للمشتري فإني أسلمها للمشتري واختيار شهادة الشهود على تسليم الشفعة لوجهين
~~أحدهما ما بينا أن تسليم الشفعة لا يحتمل الفسخ بخلاف تسليم الدار إلى
~~الشفيع والثاني إن بنى البائع يتهمان في شهادتهما بتبعيد الخصومة والعهدة
~~عن أبيهما لأن المشتري يخاصم أباهما في عيب يجده بالدار قبل أن يسلمها إلى
~~الشفيع ولا يخاصمه في ذلك بعد ما ms3923 سلمها بالشفعة إلى الشفيع فلهذا لا تقبل
~~شهادة ابني البائع هنا وإذا سلم الشفيع الشفعة ثم وجد المشتري بالدار عيبا
~~بعد ما قبضها فردها بغير قضاء قاض أو قال البائع البيع في الدار بغير عيب
~~كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة قبل القبض وبعده عندنا
# ( وقال زفر ليس له أن يأخذها لأنه سلمها ولم يتجدد حقه بما أخذنا من
~~السبب لأن وجوب الشفعة يختص بمعاوضة مال بمال ابتداء والرد بالعيب والإقالة
~~فسخ للعقد وليس بمعاوضة مبتدأة ولا يجوز أن يقال يجعل ذلك كبيع مبتدأ لأن
~~التصرف إنما يصح على قصد المتصرف وهما قصدا الفسخ لا العقد ولكنا نقول
~~الإقالة والرد بالعيب بغير قضاء القاضي PageV14P124 بمنزلة البيع المبتدأ
~~في حق غيرهما لأنه تم بتراضيهما في محلين كل واحد منهما مال متقوم ولا صورة
~~للمعاوضة إلا هذا غير أنهما سمياه فسخا ولهما الولاية على أنفسهما فكان
~~فسخا في حقهما ولا ولاية لهما على غيرهما فكان بمنزلة ابتداء المعاوضة في
~~حق غيرهما فيتجدد به حق الشفيع وإن كان ردها بالعيب بقضاء قاض لم يكن
~~للشفيع فيها شفعة لأن قضاء القاضي بالرد فسخ وليس بعقد فإن للقاضي ولاية
~~فسخ العقد الذي جرى بينهما لا إنشاء العقد وكذلك إن لم يكن قبضها المشترى
~~حتى ردها بالعيب بقضاء أو بغير قضاء فلا شفعة فيها لأن الرد قبل القبض فسخ
~~من كل وجه ألا ترى أن الراد ينفرد به من غير أن يحتاج إلى رضاء أو قضاء
~~القاضي فهو نظير الرد بخيار الرؤية أو خيار الشرط والحرف الذي تدور عليه
~~هذه المسائل أنه متى عاد بالرد إلى قديم ملك البائع لا يتجدد للشفيع الشفعة
~~لأن حقه لم يكن ثابتا في قديم ملكه وإذا لم يعد إلى قديم ملكه كان هذا في
~~معنى ملك حدث له بسبب مبتدأ فيتجدد به حق الشفيع والرد بعد القبض بالعيب أو
~~بالإقالة بهذه الصفة حتى لو كان موهوبا لا يرجع فيه الواهب ولو كان مشترى
~~شراء فاسدا لا يسترده البائع بخلاف الرد بخيار ms3924 الشرط والرؤية قبل القبض أو
~~بعده بقضاء القاضي وإذا كان لرجل على رجل دين يقربه أو يجحده فصالحه من ذلك
~~على دار أو اشترى منه دارا وقبضها فللشفيع فيها الشفعة أما في الشراء فلأنه
~~صار مقرى بالدين حين أقدم على الشراء به وفي الصلح المذهب عندنا أن الصلح
~~على الإنكار مبني على زعم المدعى في حقه وفي زعمه أنه ملك الدار بعوض هو
~~مال فللشفيع أن يأخذها بالشفعة بناء على زعم المدعى فأن أختلف هو والشفيع
~~في مبلغ ذلك الدين وحبسه فهو بمنزلة اختلاف المشتري والشفيع في الثمن وقد
~~بينا ذلك ولا يلتفت إلى قول الذي كان عليه الحق لأنه صار قابضا لما عليه
~~بدينه وقد بينا أن البائع بعد ما قبض الثمن لا قول له في بيان المقدار وإذا
~~أقر الرجل أنه اشترى دارا بألف درهم فأخذها الشفيع بذلك ثم ادعي البائع أن
~~الثمن الفان وأقام البينة فإنه يؤخذ ببينته لأنه يثبت بها حقه ويرجع الشفيع
~~على المشتري بألف أخرى لأن الشفيع إنما يأخذها بالألف الذي سلمت به للمشتري
~~وقد تبين أنها سلمت له بألفين ولا معتبر بإقرار المشتري أن الثمن كان ألف
~~درهم لأنه صار مكذبا في اقراره بقضاء القاضي فيسقط اعتبار اقراره كمن أقر
~~بعين لإنسان واشتراه منه ثم استحق من يده ما أثبته يرجع على البائع بالثمن
~~وكذلك لو ادعى البائع أنه باعها إياه بمائتي دينار أو عرض بعينه قيمته أكثر
~~من ألف درهم وأقام البينة فإنه يقضي له بذلك PageV14P125 على المشتري ويسلم
~~الدار للشفيع بذلك فيحسب له المشتري بقدر ما قبض منه ويرجع بالفضل عليه وإن
~~كان قيمته أقل من ألف رجع الشفيع على المشتري بالفضل على قيمة العرض لأن
~~الواجب للمشتري على الشفيع قيمة العرض الذي وقع الشراء به وقد تبين أنه أخذ
~~منه أكثر من ذلك فيلزمه رد الفضل وإذا اختلف البائع والمشتري في ثمن الدار
~~تحالفا ويبدأ باليمين على المشتري وقد بينا هذا في البيوع فأيهما نكل عن
~~اليمين وجب البيع بذلك ms3925 الثمن ويأخذها الشفيع به وإن اختلفا تراد البيع
~~وأخذها الشفيع بما قال البائع إن شاء لأنهما اتفقا على صحة البيع بينهما
~~وثبوت حق الأخذ للشفيع فلا يبطل ذلك بفسخ البيع بينهما بالتحالف ألا ترى أن
~~المشتري بعد التحالف لو صدق البائع كان أحق بالدار بما ادعاه البائع من
~~الثمن فكذلك الشفيع إذا صدق البائع وإن أقاما جميعا البينة كانت البينة
~~بينة البائع ويأخذها الشفيع به وقد بينا فرق أبي حنيفة ومحمد بين هذا وبين
~~ما إذا كان الاختلاف بين المشتري والشفيع وكذلك لو ما ادعى البائع أن الثمن
~~كانت هذه الدار فقال المشتري بل اشتريتها بهذا العرض وأقاما البينة فبينة
~~البائع أولى بالقبول لأنه يثبت به حق نفسه فإن كان الشفيع شفيعا للدارين
~~جميعا أخذ كل واحدة منهما بقيمة الأخرى لأن المعاوضة في الدارين تثبت بقضاء
~~القاضي فهو كالثابت بالمعاينة ولو كان لكل واحد منهما شفع أخذها بقيمة
~~الأخرى فكذلك إذا اتخذ شفيعهما وإن كان للدار شفيعان فشهد شاهدان أن
~~إحداهما قد سلم الشفعة ولا يدريان أيهما هو فشهادتهما باطلة لأن المشهود
~~عليه مجهول ولا يتمكن القاضي من القضاء على المجهول ولأنهما ضيعا شهادتهما
~~فإنهما عند التحمل إنما تحملا الشهادة على معلوم فإذا لم يعرفاه كان ذلك
~~منهما تضييعا للشهادة وإن كان أحد الشفيعين غائبا كان للحاضر أن يأخذ جميع
~~الدار لأن حق كل واحد منهما ثابت في جميع الدار ولأن حق الحاضر قد تأكد
~~بالطلب ولا ندري أن الغائب يطلب حقه أو لا يطلب فلا يجوز أن يتأخر حق
~~الحاضر بغيبة الآخر ولا يتمكن من أخذ البعض لما فيه من الأضرار بالمشتري من
~~حيث تبعيض الملك عليه فقلنا بأنه يأخذ أو يدع وإذا أراد أن يأخذ النصف ورضي
~~المشتري بذلك فله ذلك لأن المانع حق المشتري وإن قال المشتري لا أعطيك إلا
~~النصف كان له أن يأخذ الكل لما بينا أن حقه ثابت في جميع الدار وأكثر ما في
~~الباب أن الغائب قد سلم له شفعته فللحاضر أن يأخذ ms3926 الكل وإذا كفل للمشتري
~~كفيل بالدرك فأخذ الشفيع الدار منه بالشفعة ونوى الثمن عليه لم يكن للمشتري
~~على كفيل الدرك سبيل لأن PageV14P126 المشتري ما لحقه فيها درك فالدرك هو
~~الاستحقاق بحق متقدم على البيع وذلك لا يوجد عند أخذ الشفيع بالشفعة وإن
~~لحق الشفيع درك لم يكن له على الذي كفل للمشتري بالدرك سبيل لأنه ضمن
~~للمشتري الدرك والشفيع غير المشتري والضامن لإنسان شيئا لا يكون ضامنا
~~لغيره والدليل على أن الأخذ بالشفعة ليس بدرك أن المشتري لو كان بنى فيها
~~فنقض الشفيع بناءه لم يكن له أن يرجع على البائع بقيمة البناء بخلاف ما إذا
~~استحقها مستحق وإذا كفل رجلان للمشتري بالدرك ثم شهدا عليه بتسليم الدار
~~إلى الشفيع بالشفعة فشهادتهما باطلة لأن الكفيل بالدرك بمنزلة البائع وقد
~~بينا أن شهادة البائع بذلك غير مقبولة ولا شهادة إبنيه فكذلك شهادة
~~الكفيلين بالدرك وشهادة ابنيهما وهذا لأنهما ينقلان العهدة عن أنفسهما بهذه
~~الشهادة وكذلك أن شهدا أن الشفيع سلم الشفعة فهما بمنزلة البائعين في ذلك
~~لا تقبل شهادتهما لأن صحة الشراء وتمام الملك للمشتري كان بقبولهما ضمان
~~الدرك فهما بهذه الشهادة يقران ما يصح بهما وإذا أشهد الشفيع شهودا أنه
~~يأخذها بالشفعة ولم يجئ إلى المشتري ولا البائع ولا إلى الدار ولم يطلبها
~~فلا شفعة له لأنه ترك الطلب المقرر لحقه بعد ما تمكن منه ولو ترك طلب
~~المواثبة بعد ما تمكن منه سقط حقه فهنا أولى فإن شهد على الطلب قبلهما ولم
~~يسم له الثمن فهو بالخيار إذا علم للثمن ليكشف الحال له عند ذلك ولأن بمجرد
~~الطلب لا يتم الأخذ وهو على خياره ما لم يتم أخذه بالشفعة وإذا شهد
~~البائعان على المشتري أن الشفيع قد طلب الشفعة حين علم بالشراء والشفيع مقر
~~أنه علم به منذ أيام وقال المشتري ما طلب الشفعة فشهادة البائعين باطلة
~~وكذلك شهادة أولادهما كما لو شهدا على المشتري بتسليم الدار إلى الشفيع
~~وهذا لأنهما يقرران حق الشفيع في الأخذ وفيه تنفيذ العهدة ms3927 والخصومة عنهما
~~وإن قال الشفيع لم أعلم بالشراء إلا الساعة فالقول قوله مع يمينه لأن علمه
~~بالشراء حادث فعلى من ادعى تاريخا سابقا فيه أن يثبته بالبينة وهو منكر
~~للتاريخ فالقول قوله مع يمينه فإن شهد البائعان أنه علم منذ أيام فشهادتهما
~~باطلة إن كانت الدار في أيديهما أو في يد المشتري لأن هذا في المعنى شهادة
~~على الشفيع بتسليم الشفعة وقد بينا أن البائع لا يكون شاهدا في هذا أما
~~لأنه خصم فيه أو لأنه كان خصما فيه في وقت وإذا كان الشفعاء ثلاثة فشهد
~~اثنان منهم على أحدهم إنه قد سلم الشفعة فإن قال قد سلمناها معه فشهادتهما
~~جائزة لخلوها عن التهمة فيها وإن قال نحن نطلب فشهادتهما باطلة لأنهما
~~متهمان فيها وإنما يدفعان بشهادتهما مزاحمة الثالث معهما PageV14P127 وإن
~~قالا قد سلمناها معه ولابن أحدهما شفعة أو لابنه أو لمكاتبه أو لزوجته
~~فشهادتهما باطلة لأنه متهم في حق هؤلاء كما في حق نفسه وكما لا تقبل شهادته
~~إذا زال بها المزاحمة عن نفسه فكذلك لا تقبل إذا زال المزاحمة عن مكاتبه أو
~~ابنه لأنه يجر إليهما بشهادته منفعة والله أعلم
#
# | باب الشفعة بالعروض
# قال رحمه الله ( وإذا اشترى دارا بعبد بعينه فللشفيع أن يأخذها بالشفعة
~~بقيمة العبد عندنا وقال أهل المدينة يأخذها بقيمة الدار ) لأن المبيع مضمون
~~بنفسه أو بما يقابله من المسمى وقد تعذر هنا إيجاب المسمى في حق الشفيع
~~لأنه لا مثل له من جنسه فوجب المصير إلى الضمان الأصلي وهو قيمة نفسه ولأن
~~دفع الضرر من الجانبين واجب وإنما يندفع الضرر عن المشتري بوصول قيمة ملكه
~~إليه وملكه عند الأخذ رقبة الدار وحجتنا في ذلك أن الشفيع يتملك بمثل ما
~~يملك به المشتري والمثل أما أن يكون من حيث الصورة أو في معنى المالية فإذا
~~كان الثمن مما له مثل من جنسه يأخذه بمثله صورة وإن كان مما لا مثل له من
~~جنسه يأخذه بمثله في صفة المالية وهو القيمة كالغاصب عند تعذر رد العين ms3928 برد
~~المثل فيما له مثل والقيمة فيما لا مثل له توضيحه أنه إن أخذها من المشتري
~~فقد صار متقدما عليه في تملكها بهذا السبب وفي معنى التلف على المشتري ما
~~غرم فإنما يأخذها بما غرم من الثمن وإن أخذها من البائع فقد صار متلفا حقه
~~فيما استوجب قبل المشتري من الثمن ولو أتلف ذلك حقيقة ضمن المثل فيما له
~~مثل والقيمة فيما لا مثل له فكذلك هنا فإن مات العبد قبل أن يقبضه البائع
~~انتقض الشراء لفوات القبض المستحق بالعقد فإن العبد معقود عليه وقد هلك قبل
~~التسليم وللشفيع أن يأخذها بقيمة العبد عندنا وقال زفر ليس له أن يأخذها
~~بالشفعة لأن العقد انتقض من الأصل بهلاك العبد قبل التسليم فيكون بمنزلة ما
~~لو انتقض من استحقاقه وهذا لأنه لو كان العقد فاسدا في الابتداء لم يجب
~~فيها للشفيع الشفعة فكذلك إذا فسد بهلاك المعقود عليه قبل التسليم ولأن
~~المقصود بالأخذ دفع ضرر الجار الحادث وقد اندفع ضرره حين بطل البيع وحجتنا
~~في ذلك أن بدل الدار في حق الشفيع قيمة العبد وهو قادر على أخذها به بعد
~~هلاك العبد كما قبله وليس في هلاك العبد إلا انفساخ البيع بين البائع
~~والمشتري وذلك لا يمنع بقاء حق الشفيع على ما بينا أنه يتمكن من أخذها من
~~البائع وأن يضمن ذلك فسخ البيع بينه وبين المشتري وهذا لأن البيع مثبت
~~PageV14P128 حق الشفيع وبقاؤه ليس بشرط لبقاء حق الشفيع ألا ترى أنهما لو
~~تقابلا لا يبطل به حق الشفيع وهذا بخلاف الاستحقاق فإنه يتبين به أن أصل
~~البيع لم يكن صحيحا وأن حقه لم يثبت وكذلك إذا تبين فساد البيع من أصله
~~فأما ها هنا بهلاك العبد لا يتبين أن حق الشفيع لم يكن ثابتا ولا يتعذر
~~عليه الأخذ بما هو البدل في حقه وكذلك أن أبطل البائع البيع بعيب وجده
~~بالعبد وإن لم يكن شيء من ذلك وأخذ الشفيع الدار من البائع أخذها بقيمة
~~العبد والعبد لصاحبه لا سبيل للبائع عليه ms3929 لأن العقد قد انفسخ بين البائع
~~والمشتري بأخذ الشفيع من يد البائع فيبقى العبد على ملكه لأن خروجه عن ملكه
~~كان بحكم البيع ولأن بدل الدار وهو قيمة العبد قد سلم للبائع من جهة الشفيع
~~فلا يبطل حقه في بدل آخر فإنه لا يستوجب بدلين عن ملك واحد وإن أخذها من
~~المشتري بقيمة العبد بقضاء أو بغير قضاء ثم مات العبد قبل القبض أو دخله
~~عيب فإن القيمة للبائع وعلى قول زفر ان كان أخذها بقضاء القاضي فالدار ترد
~~على البائع وقيمة العبد على الشفيع وإن كان أخذها بغير قضاء فعلى المشتري
~~قيمة الدار للبائع لأن بموت العبد قبل القبض انفسخ العقد بين البائع
~~والمشتري فبقيت الدار في يد المشتري بحكم عقد فاسد وقد تعذر عليه رد عينها
~~حين أخرجها من ملكه باختياره فيلزمه قيمتها كالمشتراة شراء فاسدا ولكنا
~~نقول لما مات العبد قبل القبض وجب على المشتري رد الدار على البائع وقد
~~تعذر ردها فيجب رد مثلها ومثلها بحكم العقد قيمة العبد يوضحه أن حق البائع
~~بالعقد كان في العبد أو في قيمته بدليل أن الشفيع يأخذها من البائع بقيمته
~~وقد قدر المشتري على تسليم القيمة التي هي حقه عند أخذ الشفيع فلا يلزمه
~~شيء آخر وهذا لأن دفع الضرر عن المشتري واجب وربما تكون الدار قيمتها عشرة
~~آلاف وقيمة العبد ألف فإنما سلم للمشتري مقدار الألف درهم فإذا لزمه للبائع
~~عشرة آلاف كان عليه في ذلك من الضرر ما لا يخفى وتسليمها بالشفعة إلى
~~الشفيع لا يكون بمنزلة البيع منه ألا ترى أنه فعل بدون القاضي غير ما يأمر
~~به القاضي لو رفع الأمر إليه فكما لا يجعل بيعا مبتدأ إذا أخذ ما كان واجبا
~~له من الشفعة بقضاء القاضي فكذلك إذا أخذ بغير قضاء ولو استحق العبد بطلت
~~الشفعة لأن بالاستحقاق يتبين بطلان البيع من الأصل ويأخذ البائع الدار من
~~الشفيع إن كان المشتري دفعها إليه بقضاء قاض وإن كان دفعها بغير قضاء قاض
~~فقضاء قاض بقيمة ms3930 العبد وسماها وقبضها الشفيع فهذا بمنزلة البيع فيما بينهما
~~وهي جائزة للشفيع بتلك القيمة لأن بدل المستحق يملك بالقبض وتصرف المشتري
~~PageV14P129 فيه باعتبار ملكه نافذ وقد بينا أن في الموضع الذي لا تكون
~~الشفعة واجبة يجعل التسليم بغير قضاء بمنزلة المبيع المبتدأ بخلاف ما تقدم
~~فقد كانت الشفعة هناك واجبة حين أخذها الشفيع فلهذا جعلنا القضاء وغير
~~القضاء هناك سواء وفرقنا بينهما هنا ثم على المشتري للبائع قيمة الدار لأنه
~~لما استحق العبد وجب عليه رد ما قبض من الدار وقد تعذر ردها باخراجه إياها
~~عن ملكه باختياره فيلزمه قيمتها وكذلك لو كان المشتري باع الدار ووهبها
~~وقبضها الموهوب له أو تزوج عليها ثم استحق العبد ضمن قيمة الدار لأنه كان
~~مالكا للدار حين التصرف فنفذ تصرفه ثم لزمه رد عينها حين استحق العبد وقد
~~تعذر عليه ذلك فيلزمه رد قيمتها وإذا اشترى دارا بعرض بعينه وتقابضا فاختلف
~~الشفيع والمشتري في قيمة العرض فإن كان قائما بعينه يقوم في الحال فيتبين
~~بقيمته في الحال قيمته عند العقد وإن كان هالكا فالقول فيها قول المشتري
~~لأنهما اختلفا في مقدار ما يلزم الشفيع من الثمن وإن أقاما البينة فعلى
~~طريقة أبي يوسف عن أبي حنيفة البينة بينة الشفيع لأنها ملزمة وبينة المشتري
~~غير ملزمة وعلى قياس طريقة محمد عن أبي حنيفة البينة بينة المشتري في هذه
~~المسألة وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن ما صدر من المشتري ها هنا اقراران وهذا
~~نظير ما إذا اختلفا في قيمة البناء الذي أحرقه المشتري وإن اشتراها بشيء
~~مما يكال أو يوزن أخذها الشفيع بمثله من جنسه لأن الشفيع يأخذ بمثل الثمن
~~الأول وللمكيل والموزون مثل من جنسه كما في ضمان الاتلاف وإن اشترى دارا
~~بعبد ثم وجد بالعبد عيبا فرده أخذها الشفيع بقيمة العبد صحيحا لأن العبد
~~دخل في العقد بصفة السلامة وإنما يقوم في حق الشفيع على الوجه الذي صار
~~مستحقا بالعقد ولو اشترى عبدا بدار فهذا وشراء الدار بالعبد سواء لأن كل
~~واحد ms3931 منهما معقود عليه فلا فرق بين أن يضيف العقد إلى العبد أو إلى الدار
~~وإذا اشترى بناء دار على أن يعلقه فلا شفعة فيه من قبل أنه لم يشتر معه
~~الأرض والبناء بدون الأرض منقولا ولا يستحق المنقول بالشفعة وهذا لأن حق
~~الشفيع يثبت لدفع الضرر البادي بسوء المجاورة على الدوام وذلك لا يتحقق في
~~شراء البناء بدون الأرض فإن اتصال أحد الملكين بالآخر لا يكون اتصال تأييد
~~وقرار والدليل عليه أنه إنما يستحق بالشفعة ما يستحق به الشفعة وبملك
~~البناء بدون الأرض لا يستحق بالشفعة فأما من له بناء على أرض موقوفة إذا
~~بيعت دار بحبسه لا يستحق الشفعة فكذلك لا يستحق البناء بالشفعة إلا تبعا
~~للأرض وكذلك لو اشترى نصيب البائع من البناء وهو النصف فلا شفعة في هذا
~~PageV14P130 والبيع فيه فاسد لأنه يريد أن ينقضه والشريك يتضرر به فإن
~~قسمته لا تتأتى ما لم ينقض الكل وفيه من الضرر على الشريك ما لا يخفي وكذلك
~~لو كان البناء كله لإنسان فباع نصفه لأنه لا يقدر على التسليم إلا بضرر
~~يلحقه فيما ليس بمبيع وذلك مفسد للبيع كما لو باع جذعا في سقف وإذا أراد أن
~~يشتري دارا بخادم فخاف عليها الشفيع وقيمة الخادم ألف درهم فباع الخادم
~~بألفين من رب الدار ثم اشترى الدار بالألفين لم يأخذها الشفيع إلا بالألفين
~~لأن المشتري يملك الدار بألفين فبذلك يأخذها الشفيع إن شاء
# ( وهذا نوع حيلة ) لتقليل رغبة الشفيع في الأخذ لسبب كثرة الثمن ومن ذلك
~~أن يشتري الدار بالفين ثم يعطيه بها خمسين دينارا أو يعطيه ألف درهم وثوبا
~~لا يساوي الألف فلا يتمكن الشفيع من أخذها إلا بالفين وقل ما يرغب في ذلك
~~إذا كان ثمنها ألف درهم ومن هذا النوع يحتال لتقليل رغبه الجار بإن تباع
~~عشر الدار أولا بتسعة أعشار الثمن ثم تسعة أعشارها بعشر الثمن فلا يرغب
~~الجار في أخذ العشر لكثرة الثمن ولا حق له فيما بقي لأن المشتري صار شريكا
~~والشريك مقدم على ms3932 الجار ومن الحيلة لابطال حقه أن يتصدق البائع بقطعة من
~~الدار صغيرة وطريقها إلى باب الدار عليه فيسلمها إليه ثم يشتري منه بقية
~~الدار فلا شفعة للجار لأن المشتري شريك في الطريق وهو مقدم على الجار أو
~~يهب منه قدر ذراع من الجانب الذي هو متصل بملك الجار ثم يبيع ما بقى منه
~~فلا يجب للجار شفعة لأن ملكه لا يلازق المبيع أو يوكل الشفيع ببيعها فإذا
~~باعها لم يكن له فيها شفعة أو يبيعها بشرط الخيار ثلاثة أيام للشفيع فلا
~~شفعة له قبل أسقاط الخيار وإذا سقط الخيار بطلت شفعته أو يبيعها بشرط أن
~~يضمن الشفيع الدرك فإذا ضمن بطلت شفعته أو يقول المشتري للشفيع أنا أبيعها
~~منك بأقل من هذا الثمن فإذا رضى بذلك وساومه بطلت شفعته والاشتغال بهذه
~~الحيل لا بطال حق الشفيع لا بأس به أما قبل وجوب الشفعة فلا إشكال فيه
~~وكذلك بعد الوجوب إذا لم يكن قصد المشتري الإضرار به وإنما كان قصده الدفع
~~عن ملك نفسه وقيل هذا قول أبي يوسف فأما عند محمد يكره ذلك على قياس
~~اختلافهم في الاحتيال لاسقاط الإبراء وللمنع من وجوب الزكاة وقد بينا ذلك
~~في البيوع والزكاة وإن اشترى دارا بعبد فاستحقه مستحق وأجاز الشراء كان
~~للشفيع الشفعة لأن الإجازة في الانتهاء كالأذن في الابتداء ولو وجد العبد
~~حرا فلا شفعة فيها لأن البيع كان باطلا والحر ليس بمال متقوم والبيع مبادلة
~~مال بمال فانعدام المالية في أحد البدلين يمنع PageV14P131 انعقاد العقد
~~وإذا اشترى دارا بدار ولكل واحدة منهما شفيع فلكل شفيع أن يأخذ الدار بقيمة
~~الآخرى لأنه لا مثل للدار من جنسها فيكون الواجب على كل شفيع بمقابلة ما
~~يأخذ قيمة الدار الأخرى فإن كان أحد الرجلين شفيعا أيضا يعني أحد المشتريين
~~أخذ الشفيع نصف الدار بنصف القيمة لأن إقدامه على الشراء لا يسقط شفعته بل
~~ذلك منه بمنزلة الأخذ بالشفعة فلا يكون للشفيع الآخر أن يأخذ منه إلا مقدار
~~حصته وإذا اشترى بيتا من دار ms3933 علوه لآخر وطريق البيت الذي اشترى في دار أخرى
~~فإنما الشفعة للذي في داره الطريق لأنه شريك في البقعة بالطريق والشريك
~~مقدم على الجار وصاحب العلو إنما له الشفعة بالجوار فإن سلم صاحب الدار
~~فحينئذ لصاحب العلو الشفعة بالجوار وعن أبي يوسف في الأمالي إن هذا استحسان
~~وفي القياس لا شفعة لصاحب العلو وكذلك إذا بيع العلو فلا شفعة لصاحب السفل
~~في القياس ولا لصاحب علو آخر بجنبه لأن العلو بناء وقد بينا أن بالبناء لا
~~يستحق بالشفعة إذا لم يكن معه أرض والأرض وسقف السفل كله لصاحب السفل ووجه
~~الاستحسان أن لصاحب العلو حق قرار البناء وبه يستحق اتصال أحد الملكين
~~بالآخر على وجه التأييد والقرار فكانا بمنزلة جارين بخلاف ملك البناء على
~~الأراضي الموقوفة فإن الاتصال هناك غير متأيد ألا ترى أن عند انقضاء مدة
~~الإجارة يؤمر برفع البناء وهنا ليس لصاحب السفل أن يكلف صاحب العلو رفع
~~البناء بحال واتصال أحد الملكين بالآخر بهذه الصفة يثبت للشفيع الشفعة
~~والله أعلم
#
# | باب الشفعة في الأرضين والأنهار
# ( قال رحمه الله والشريك في الأرض أحق بالشفعة من الشريك في الشرب كما أن
~~الشريك في نفس المنزل أحق بالشفعة من الشريك في الطريق ) لقول علي وبن عباس
~~رضي الله عنهما لا منفعة إلا لشريك لم يقاسم يعني عند وجوده لا شفعة إلا له
~~ثم الشرب من حقوق المبيع كالطريق وقد جاء الحديث في استحقاق الشفعة بالشريك
~~في الطريق قال صلى الله عليه وسلم إذا كان طريقهما واحدا فكذلك يستحق
~~بالشركة في الشرب والشريك في الشرب أحق بالشفعة من الجار كالشريك في الطريق
~~قال والشركاء في النهر الصغير كل من له شرب أحق من الجار الملاصق وإن كان
~~نهرا كبيرا تجرى فيه السفن فالجار أحق لأن هؤلاء ليسوا شركاء في الشرب معنى
~~هذا القول أن الشركة في الشرب بمنزلة الشركة في الطريق ففي PageV14P132
~~النهر الصغير الشركة خاصة بمنزلة سكة غير نافذة وفي النهر الكبير الشركة
~~عامة بمنزلة الطريق النافذ لا يستحق الشفعة ms3934 باعتباره والمروي عن أبي يوسف
~~في حد النهر الصغير أن يستقي منه قراحين أو ثلاثة فإن جاوز ذلك فهو النهر
~~الكبير والمذهب عند أبي حنيفة ومحمد أن النهر الكبير بمنزلة الدجلة والفرات
~~تجري فيه السفن وكل ماء يجري فيه السفن من الأنهار في معنى ذلك وما لا يجري
~~فيه السفن فهو في حكم النهر الصغير حتى روى بن سماعة عن محمد أن الشركاء في
~~النهر وإن كانوا مائة أو أكثر فإن كان بحيث لا تجري فيه السفن يستحق الشفعة
~~باعتباره ومنهم من يقدر بعدد الأربعين أو بعدد الخمسين ولا معنى للمصير فيه
~~إلى التقدير من حيث العدد لأن المقادير بالرأي لا تستدرك وليس في ذلك نص
~~فالمعتبر ما قلنا أن يكون بحيث تجري فيه السفن وإذا زرع المشتري الأرض ثم
~~جاء الشفيع فله أن يأخذها بالشفعة ويقلع الزرع في القياس لأنه زرع في أرض
~~غيره فهو أحق بها منه فهو كالغاصب إذا زرع الأرض المغصوبة ولأن المشتري كما
~~لا يتمكن من إبطال حق الشفيع لا يتمكن من تأخير حقه لأن التأخير من وجه
~~إبطال وفي الاستحسان لا يأخذها بالشفعة حتى يحصد الزرع ثم يأخذها لأن
~~المشتري زرع في ملك نفسه وما كان يتيقن بأن الشفيع يطلب الشفعة قبل ادراك
~~زرعه فلا يكون متعديا فيما صنع بخلاف الغاصب ولأن لا دراك الزرع نهاية
~~معلومة فلو انتظر ذلك لم يبطل حق الشفيع وأن تأخر قليلا وإذا قلع زرع
~~المشتري تضرر بإبطال ملكه وماليته وضرر التأخير دون ضرر الإبطال فإن كان
~~غرس فيها كرما أو شجرا أو رطبة فله أن يقلع ذلك ويأخذ الأرض لأنه ليس لفراغ
~~الأرض منها نهاية معلومة وقد بينا في البناء نظيره يوضحه إنه قد يتأخر حق
~~الشفيع لدفع الضرر عن المشتري حتى إذا طلب الشفعة تأخر التسليم إليه إلى
~~احضار الثمن فيجوز أن يتأخر أيضا للدفع عن المشتري في زرعه ولكن لا يجوز
~~إبطال حق الشفيع لدفع الضرر عن المشتري وفي التأخير لا إلى غاية معلومة
~~إبطال وإذا ms3935 اشترى نخلا ليقطعه فلا شفعة فيه وكذلك إذا اشتراه مطلقا لأن
~~الأرض لا تدخل في هذا الشراء والنخل بدون الأرض كالبناء لا يستحق بالشفعة
~~فإن اشتراها بأصولها ومواضعها من الأرض ففيها الشفعة لأنها تابعة للأرض في
~~هذا الحال وكذلك أن اشترى زرعا أو رطبة ليجزها لم يكن في ذلك شفعة وإن
~~اشتراها مع الأرض وجبت الشفعة في الكل استحسانا وفي القياس لا شفعة في
~~الزرع لانه ليس من حقوق الأرض وتوابعها ولهذا لا يدخل في البيع إلا بالذكر
~~فهو كالمتاع PageV14P133 الموضوع في الأرض لا يستحق بالشفعة وإن اشترى مع
~~الأرض ووجه الاستحسان أن الزرع متصل بالأرض ما لم يحصد وما كان من المنقول
~~متصلا بالعقار يستحق بالشفعة تبعا كالأبواب والشرب المركبة يوضحه أن الشفيع
~~يقدم على المشتري شرعا وقبل الحصاد يمكنه أخذ الكل من الوجه الذي أوجبه
~~العقد للمشتري بخلاف ما إذا لم يحصد حتى حصد الزرع لأنه لا يمكنه أخذ الزرع
~~بعد الحصاد على الوجه الذي أوجبه العقد للمشتري فلو أخذه كان أخذا للمنقول
~~بالشفعة مقصودا وذلك ممتنع وإذا اشترى أرضا فيها نخل ليس فيها ثمر فاثمرت
~~في يده فأكلها سنين ثم جاء الشفيع فله أن يأخذها بالشفعة بجميع الثمن أن
~~شاء وكان أبو يوسف يقول أولا يحط من الثمن حصة ما أكل المشتري من الثمر لأن
~~حال المشتري مع الشفيع كحال البائع مع المشتري قبل التسليم إليه ولو أكل
~~البائع الثمار الحادثة بعد العقد يحط عن المشتري حصتها من الثمن كما يحط
~~حصة الثمرة الموجودة عند العقد فكذلك في حق الشفيع يوضحه أن تناول الثمار
~~الحادثة تمنع المشتري من بيعها مرابحة حتى يبين وهي في ذلك كالثمار
~~الموجودة فكذلك في حق الشفيع فأما وجه ظاهر الرواية وهو الذي رجع إليه أبو
~~يوسف أن المشتري يملك الأرض والنخل بجميع الثمن والشفيع إنما يأخذها بمثل
~~ما يملك به المشتري وهذا لأن الحادث من الثمار بعد القبض لاحصة له من الثمن
~~فإنه لم يكن موجودا عند العقد ولا عند القبض وانقسام ms3936 الثمن يكون باعتبارها
~~ولو كانت قائمة في يد المشتري بعد الجذاذ لا يثبت حق الشفيع فيها فتناوله
~~إياها لا يحل لها حصة من الثمن أيضا بخلاف بيع المرابحة فالمتولد من العين
~~هناك لو كان قائما في يد المشتري كان يضمه إلى الأصل ويبيع الكل مرابحة
~~فإذا تناول ذلك لم يكن له أن يبيعه مرابحة من غير بيان إلا أن يكون أنفق
~~عليه مثل ما أكل وقد بينا هذا في البيوع وهذا بخلاف الثمار الموجودة عند
~~العقد إذا أخذها المشتري فللثمار الموجودة حصة من الثمن ولا حق للشفيع فيها
~~بعد الجذاذ فيطرح عن الشفيع حصتها من الثمن ألا ترى أن الثمار الموجودة عند
~~العقد لو بلغت عنده من غير صنع أحد سقط عن المشتري حصتها من الثمن بخلاف
~~الثمار الحادثة فكذلك في حق الشفيع وإن حضرالشفيع قبل أن يجذها المشتري
~~أخذها مع الأشجار بجميع الثمن استحسانا وهذا والزرع سواء وبعد الجذاذ هنا
~~والحصاد في الزرع عند أبي يوسف يقسم الثمن على قيمة الأرض وعلى قيمة الثمار
~~والزرع وقت العقد لأن انقسام الثمن عليهما بالعقد فتعتبر القيمة عند ذلك
~~وعند محمد تقوم الأرض مزروعة وغير مزروعة PageV14P134 والأشجار مثمرة وغير
~~مثمرة فربما لا يكون للزرع والثمر في ذلك الوقت قيمة إلا شيئا يسيرا فلو
~~اعتبرنا قيمته محصودا تضرر به الشفيع فلدفع الضرر قال اقسم الثمن على قيمة
~~الأرض مزروعة وغير مزروعة فما يخص قيمتها غير مزروعة فهو حصة الأرض يأخذها
~~الشفيع بذلك وإذا اشترى أرضا فيها شجر صغار فكبرت فاثمرت أو كان فيها زرع
~~فأدرك فللشفيع أن يأخذ جميع ذلك بالثمن لأن حقه ثبت فيها بطريق الاتصال
~~بالأرض والشجر بيع ما بقى الاتصال وإذا اشترى بيتا ورحا ماء فيه ونهرها
~~ومتاعها فللشفيع الشفعة في ذلك كله إلا ما كان من متاعها ليس بمركب في
~~البناء لأن ما كان مركبا متصل بالأرض فهو بمنزلة البناء فيستحق بالشفعة
~~تبعا ألا ترى أن الحمام يباع ويأخذه الشفيع بقدر الحمام لأنه في البناء
~~فكذلك الرحا واستحقاق الشفعة ms3937 في الحمام والرحا قولنا فأما عند الشافعي ما
~~لا يحتمل القسمة لا يستحق الشفعة لأن من أصله أن الأخذ بالشفعة لدفع ضرر
~~مؤنة المقاسمة وذلك لا يتحقق فيما لا يحتمل القسمة وعندنا لدفع ضرر البادي
~~بسوء المجاورة على الدوام وذلك فيما لا يحتمل القسمة موجود لاتصال أحد
~~الملكين بالآخر على وجه التأييد والقرار وحجتنا في ذلك ما روينا من حديث
~~جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الشفعة في كل شيء ربع
~~أو حائط ولأن الحمام لو كان مهدوما فباع أحد الشريكين نصيبه كان للشريك
~~الشفعة وما يستحق بالشفعة مهدوما يستحق بالشفعة مثبتا كالشقص من الدار
~~وبهذا يتبين أن مؤنة المقاسمة أن كانت لا تلحقه في الحال فقد تلحقه في
~~الثاني وهو ما بعد الانهدام إذا طلب أحدهما قسمة الأرض بينهما ولو اشترى
~~أجمة فيها قصب وسمك يؤخذ بغير صيد أخذ الإجمة والقصب بالشفعة ولم يأخذ
~~السمك لأن القصب متصل بالأرض فأما السمك فلا اتصال له بالأرض بل هو كالمتاع
~~الموضوع في الدار والأرض فلا يستحق بالشفعة وإذا اشترى عينا أو نهرا أو
~~بئرا بأصلها فللشفيع فيها الشفعة لاتصال ملكه بالمبيع على وجه التأييد
~~وكذلك أن كانت عين قير أو نفط أو موضع ملح أخذ جميع ذلك بالشفعة لوجود
~~الاتصال معنى فإنه يبيع من ذلك الموضع بمنزلة ما يتولد منه بخلاف السمك إلا
~~أن يكون المشتري قد حمل ذلك من موضعه فلا يأخذ ما حمل منه بمنزلة الزرع
~~والتمر بعد الحصاد والجذاذ وإن اشترى شربا من نهر بغير أرض ولا أصل من نهر
~~فلا شفعة فيه لأن بيع الشرب فاسد فإنه من حقوق المبيع بمنزلة الأوصاف فلا
~~يفرد بالبيع ثم هو مجهول في نفسه غير مقدور التسليم لأن البائع لا يدري
~~أيجري الماء أم لا وليس في وسعه إجراؤه PageV14P135 ( قال وكان شيخنا
~~الإمام يحكي عن أستاذه أنه كان يفتي بجواز بيع الشرب بدون الأرض ويقول فيه
~~عرف ظاهر في ديارنا بنسف فإنهم يبيعون الماء ) فللعرف الظاهر ms3938 كان يفتي
~~بجوازه ولكن العرف إنما يعتبر فيما لا نص بخلافه والنهي عن بيع الغرر نص
~~بخلاف هذا العرف فلا يعتبر وإذا اشترى الرجل أرضا فله ما فيها من نخل أو
~~شجر لأنها بمنزلة البناء متصله بالأرض للقرار وليس له ما فيها من زرع أو
~~ثمر لأن الاتصال فيها ليس للتأييد والقرار بل للإدراك فهو اتصال يعرض الفصل
~~فيكون بمعنى المتاع الموضوع فيها لا تدخل في البيع إلا بالذكر والأصل فيه
~~قوله صلى الله عليه وسلم من اشترى أرضا فيها نخل فالثمر للبائع إلا أن
~~يشترط المتاع ولو اشترى الأرض بكل قليل أو كثير هو فيها أو منها فله الثمر
~~والزرع وفي غير هذا الموضع يقول لا يدخل الثمر والزرع بهذا اللفظ وتأويل ما
~~قال هناك إذا اشتراها بكل قليل أو كثير هو فيها أو منها بحقوقها فعند هذا
~~التقييد لا تدخل الثمرة والزرع لأنهما ليسا من حقوقها وتأويل ما ذكر هنا
~~أنه لم يقيد بقوله من حقوقها وعند الاطلاق يتناول لفظ الثمر والزرع لأنهما
~~من القليل والكثير الذي هو فيها أو منها لاتصاله في الحال والامتعة
~~الموضوعة تدخل بهذا اللفظ أيضا أن كان قال أو منها لأنها من القليل أو
~~الكثير الذي فيها وإن كان قال ومنها لم تدخل لأنها ليست من الأرض وأما ما
~~لا يدخل في البيع كالزوجة والولد للبائع إذا كان فيها في القياس يدخل ويفسد
~~البيع وفي الاستحسان لا يدخل لعلمنا أنهما لم يقصدا ذلك وإذا اشتراها بكل
~~حق هو لها بمرافقها لم يدخل فيها الثمر الزرع لأنهما ليسا من حقوق الأرض
~~ومرافقها فإنما يطلق هذا اللفظ على مابه يتأتى الانتفاع بالأرض كالشرب
~~والطريق الخاص في ملك إنسان فذلك الذي يدخل في الشراء عند ذكر هذا اللفظ
~~والثمر والزرع ليسا من هذا في شيء فلا يدخل بذكر الحقوق والمرافق وإذا
~~اشترى دارا فله البناء سواء اشترط كل حق هولها أو لم يشترط وهذه ثلاثة فصول
~~الدار والمنزل والبيت فإذا عقد العقد باسم الدار يدخل فيه ms3939 العلو والسفل
~~والكنيف والشارع وإن لم يقل بكل حق هو له لأن الدار هو اسم لما أدير عليه
~~الحائط والعلو والسفل مما أدير عليه الحائط ولا يدخل الطريق الخاص في ملك
~~إنسان إلا أن يقول بكل حق هولها لأن الطريق خارج مما أدير عليه الحائط
~~ويكون من حقوق الدار فالانتفاع بالدار يتأتى به فإنما يدخل عند ذكر الحقوق
~~والمرافق فأما الظلة التي على ظهر الطريق عليها منزل إلى الدار لا يدخل عند
~~أبي حنيفة إلا أن يشترط الحقوق والمرافق فحينئذ تدخل إذا كان مفتحها إلى
~~الدار وعند PageV14P136 أبي يوسف ومحمد تدخل إذا كان مفتحها إلى الدار وإن
~~لم يشترط الحقوق والمرافق لأنها من بناء الدار بمنزلة العلو والكنيف
~~والشارع وأبو حنيفة يقول هي خارجة مما أدير عليه الحائط ولكنها من مرافق
~~الدار إذا كان مفتحها إلى الدار فإنما تدخل بذكر الحقوق والمرافق والطريق
~~الخاص وهذا لأن أحد جانبي الظلة على حائط الجار المحاذي والجانب الآخر على
~~بناء الدار وكانت من جملة الدار من وجه دون وجه فلا تدخل عند اطلاق اسم
~~الدار بخلاف كنيف الشارع فإنه متصل ببناء الدار لا اتصال له بشيء آخر فيكون
~~داخلا فيما أدير عليه الحائط من البناء وإن كان اشترى بيتا وعليه علو لم
~~يدخل العلو في البيت سواء ذكر الحقوق والمرافق أو لم يذكر ما لم ينص على
~~العلو لأن البيت اسم لما يبات فيه والعلو في هذا كالسفل وكان نظير بيتين
~~أحدهما بجنب الآخر وهذا لأن الشيء لا يكون من حقوق مثله فإما إذا اشترى
~~منزلا لم يكن له علوه إلا أن يقول بكل حق هو له أو بمرافقه فيدخل العلو فيه
~~لأن العلو من حقوق المنزل فيدخل عند ذكر الحقوق والبيت اسم لمسقف واحد له
~~دهليز والمنزل اسم لما يشتمل على بيوت وصحن مسقف ومطبخ ليسكنها الرجل
~~بعياله والدار اسم لما يشتمل على بيوت ومنازل وصحن غير مسقف فكان المنزل
~~فوق البيت ودون الدار فلكونه فوق البيت قلنا يدخل العلو عند ذكر ms3940 الحقوق
~~والمرافق ولكونه دون الدار قلنا لا يدخل العلو فيه إذا لم يذكر الحقوق
~~والمرافق ومشتري المنزل من الدار وإن ذكر الحقوق والمرافق لاحق له في الدار
~~إلا الطريق ومسيل الماء فإن ذلك من حقوق المنزل فأما المخرج والمربط
~~والمطبخ وبئر الماء فلا حق له فيها إلا أن يسمى شيئا من ذلك لأن ذلك من
~~حقوق الدار ومرافقها ليس من حقوق المنزل فالانتفاع بالمنزل يتأتى بدونه
~~بخلاف الطريق والمسيل وفي شراء الدار إذا كان لها طريقان أحدهما في السكة
~~والآخر في دار فإن اشترط الحقوق والمرافق استحق ذلك كله وإن لم يشترط لم
~~يستحق الطريق الذي في الدار الأخرى لأن ذلك خارج مما أدير عليه الحائط
~~والقرية مثل الدار وإن كان في الدار أو في القرية باب موضوع أو خشب أو آجر
~~أو جص لم يدخل ذلك في البيع بذكر الحقوق والمرافق وإن اشترط كل قليل وكثير
~~هو فيها أو منها أو اشترط كل حق هو لها لأن الانتفاع يتأتى بدون هذه
~~الأشياء وهي بمنزلة متاع موضوع فيها وإذا اشترى الرجل أرضا فاستأجرها
~~الشفيع منه أو أخذها مزارعة أو كان فيها نخيل فأخذها معاملة بعد علمه
~~بالشراء أو ساوم بها فقد بطلت شفعته لأن إقدامه على PageV14P137 هذه
~~التصرفات دليل الرضا بتقرر ملك المشتري فيها ودليل الرضا كصريح الرضا
~~والاستيام دليل ابطال حق الشفعة لأنه طلب التملك منه بسبب يباشره باختياره
~~ابتداء وذلك يتضمن تقرره على مباشرة هذا السبب فيكون اسقاطا للشفعة دلالة
~~وإذا اشترى نخلا ليقطعه ثم اشترى بعد ذلك الأرض وترك النخيل فيها فلا شفعة
~~للشفيع في النخيل لأنها كانت مقصودة بالعقد وهي من النقليات لا تستحق
~~بالشفعة وكذلك لو اشترى الثمرة ليجذها والبناء ليهدمه ثم اشترى الأرض لم
~~يكن للشفيع الشفعة إلا في الأرض خاصة لأن استحقاق البناء بالشفعة لمعنى
~~التبعية للأرض وذلك لا يتحقق إذا ملكه بسبب غير السبب الذي ملك الأرض به
~~وإذا اشترى قرية فيها بيوت ونخيل وأشجار ثم باع المشتري شجرها ونخلها ليقطع
~~ثم ms3941 جاء الشفيع وقد قطع بعضها فله أن يأخذ الأرض وما لم يقطع من الشجر بحصته
~~من الثمن وليس له أن يأخذ ما قطع من ذلك وللشافعي قول أن حق الشفيع متى كان
~~ثابتا في البناء والشجر فله أن يأخذ ذلك بعد القطع والهدم اعتبارا للحق
~~بالملك فكما لا يبطل ملك المالك بالقطع فكذلك حق الشفيع ولكنا نقول ثبوت
~~حقه في الآخذ كان لمعنى الاتصال بالأرض فإذا زال ذلك قبل الأخذ لا يكون له
~~فيه حق الأخذ كما لو زال جوازه ولكن يطرح حصته من الثمن عن الشفيع لأنه صار
~~مقصودا بالحبس والتناول فيكون له حصته من الثمن يطرح عن الشفيع وإذا اشترى
~~الرجل نهرا بأصله ولرجل أرض في أعلاه إلى جنبه ولآخر أرض في أسفله إلى جنبه
~~فلهما جميعا الشفعة في جميع النهر من أعلاه إلى أسفله لأن ملك كل واحد
~~منهما متصل بالمبيع اتصال تأييد وقرار فلكل واحد منهما الشفعة بالجوار
~~وكذلك القناة والعين والبئر فهي من العقارات يستحق فيها الشفعة بالجوار
~~وكذلك القناة يكون مفتحها في أرض ويظهر ماؤها في أرض أخرى فجيرانها من
~~مفتحها إلى مصبها شركاء في الشفعة لاتصال ملك كل واحد منهما بالمبيع
~~وبالاتصال في جانب واحد يتحقق الجوار وصاحب النصيب في النهر أولى بالشفعة
~~ممن يجري النهر في أرضه لأنه جار باتصال أرضه بالنهر والشريك في المبيع
~~مقدم على الجار وإذا كان نهر أعلاه لرجل وأسفله لآخر ومجراه في أرض رجل آخر
~~فاشترى رجل نصيب صاحب أعلا النهر فطلب صاحب النهر وصاحب الأرض وصاحب أسفل
~~النهر الشفعة فالشفعة لهم جميعا بالجوار لأنهم أستووا في سبب الاستحقاق
~~فملك كل واحد منهم متصل بالمبيع إلا أن اتصال صاحب الأسفل بمقدار عرض النهر
~~واتصال صاحب الأرض بمقدار طول النهر من PageV14P138 أرضه ولو عبرة بزيادة
~~الجوار كما لا عبرة بزيادة الشركة وليس لصاحب مسيل الماء حق لمسيل الماء
~~يعني أن صاحب أسفل النهر له في المبيع حق سيل الماء فما لم يسل الماء في
~~أعلا النهر لا ينتهي ms3942 إليه ولكن لا يصير به شريكا لرقبة النهر ولا في حقوقه
~~وإنما يترجح على الجار الشريك في نفس المبيع أو في حقوقه وكذلك لو اشترى
~~رجل نصيب صاحب أسفل النهر فالشفعة لصاحب الأعلا بالجوار لاتصال ملكه
~~بالمبيع وكذلك لو كانت قناة مفتحها بين رجلين إلى ما كان معلوم وأسفل منذلك
~~لأحدهما فباع صاحب الأسفل ذلك الأسفل فالشريك والجيران فيه سواء لأن
~~بالشركة في أعلا القناة لا يكون شريكا في المبيع فإن المبيع أسفل القناة
~~وذلك كان ملكا خالصا للبائع فلهذا كان شريكه في أعلا القناة والجيران في
~~الشفعة سواء وإذا كان نهر لرجل فطلب إليه رجل ليكري منه النهر إلى أرضه ثم
~~بيع النهر الأول ومجراه في أرض رجل آخر فصاحب الأرض أولى بالشفعة لأن الآخر
~~مستعير ولا حق للمستعير في الشفعة إذ لا ملك له متصل بالمبيع على وجه
~~التأييد والقرار وإذا كان نهر لرجل في أرض لرجل عليه رحى ماء في بيت فباع
~~صاحب النهر النهر أو الرحاء والبيت فطلب صاحب الأرض الشفعة في ذلك كله فله
~~الشفعة لاتصال ملكه بالمبيع وإن كان بين أرضه وبين موضع الرحاء أرض لرجل
~~آخر وكان جانب النهر الآخر لرجل آخر فطلبا الشفعة فلهما أن يأخذ ذلك
~~بالشفعة لأنهما سواء في الجوار من النهر وإن كان بعضهم أقرب إلى الرحاء لأن
~~الرحاء لا تستقيم إلا بالنهر فهو الآن شيء واحد ألا ترى أن موضع الرحاء لو
~~كان أرضا لها في ذلك النهر شرب فبيعت كان الشركاء في الشرب سواء في الشفعة
~~ولا يكون أقربهم إليها أولى بالشفعة وهذا إشارة إلى أن باعتبار ملك الرحاء
~~تثبت الشركة في الشرب لأن الانتفاع بالرحاء لا يتأتى إلا بالماء كما لا
~~يتأتى في الانتفاع بالأرض إلا بالماء وإذا كان نهر لرجل خالصا له عليه أرض
~~ولآخر عليه أراضي ولا شرب لهم فيه فباع رب الأرض النهر خاصة فهم شركاء في
~~الشفعة فيه لايصال ملكهم بالمبيع وإن باع الأرض خاصة دون النهر فالملازق
~~للأرض أولاهم بالشفعة لأنه ms3943 لا شركة بينهم في النهر والمبيع الأرض وهم جيران
~~المبيع يعني من يلازق أرضه الأرض المبيعة فالشفعة للجار الملازق خاصة وإن
~~باع النهر والأرض جميعا كانوا شفعاء في النهر لاتصال ملك كل واحد منهم
~~بالنهر وكان الذي هو ملازق الأرض أولاهم بالشفعة في الأرض لاتصال ملكه
~~بالأرض بمنزلة طريق في دار لرجل فباع الطريق PageV14P139 والطريق خالص له
~~فجار الطريق أولى به من جار الأرض دون الطريق وهذان بمنزلة دارين ليميز
~~أحدهما عن الآخر لأن جوار هذا غير جوار هذا ولو كان شريكا في الطريق أخذ
~~شفعته من الدار لأن الشريك مقدم على الجار فكذلك أن كان شريكا في النهر أخذ
~~بحصته من الأرض وكان أحق بهما جميعا من جيران الأرض والطريق والنهر سواء في
~~كل شيء وقد بينا ذلك في أول الباب والله أعلم
#
# | باب الشفعة في الهبة
# ( قال رحمه الله أعلم بأن الموهوب لا يستحق الشفعة إلا على قول بن أبي
~~ليلى ) فإنه يقول يستحق بالشفعة إذا كان مما لا يقسم ويأخذه الشفيع بقيمة
~~نفسه إن لم يعوض الموهوب له الواهب وإن عوضه فبقيمة العوض وكذلك إذا عوض
~~الغير من هبته شقصا من غير شرط وفي استحقاقه بالشفعة خلاف على ما بينا هو
~~يقول ثبوت حق الشفعة لحاجته إلى دفع ضرر البادي بسوء مجاورة الجار الحادث
~~وذلك لا يختلف باختلاف سبب الملك فتجب له الشفعة متى تجدد الملك للجار
~~الحادث بأي سبب كان من هبة أو صدقة أو وصية إلا الميراث فالملك لا يتجدد به
~~وإنما يبقي الوارث ما كان ثابتا للمورث ثم يدفع الضرر عن نفسه بالأخذ على
~~وجه لا يلحق الضرر بالمتملك فإن كان المتملك دفع بمقابلته عوضا فعليه قيمة
~~ذلك العوض وإن لم يدفع بمقابلته عوضا فعليه قيمة ما يأخذ لأن الضرر بذلك
~~يندفع عنه ولكنا نقول حق الشفعة إنما يثبت له إذا تمكن من الأخذ بمثل السبب
~~الذي به يملك المتملك فأما إذا عجز عن ذلك لا يثبت له حق الشفعة كالميراث
~~وفي الهبة لا ms3944 يقدر على أن يأخذ بمثل ذلك السبب لأن الموهوب له يملكه بطريق
~~التبرع وإنما يأخذها الشفيع بطريق المعاوضة فيكون هذا إن شاء سبب آخر وبحق
~~الشفعة لا تثبت هذه الولاية يوضحه أن الشرع قدم الشفيع على المشتري في حكم
~~السبب الذي باشره وذلك يتأتى في المعاوضات ولا يتأتى في التبرع لأن الملك
~~الذي يثبت للشفيع لا يكون حكم التبرع ولأن الشفيع في المعاوضة كان أحق
~~بالعرض عليه قبل البيع فإذا لم يفعل ذلك البائع جعله الشرع أحق بالأخذ
~~ليندفع الضرر عنه وهذا لا يوجد في التبرع فإن من أراد أن يهب ملكه من إنسان
~~فليس عليه أن يعرض بيعه أولا على جاره ولا أن يهبه من جاره فلهذا لا يستحق
~~الشفعة بهذا السبب فإن وهب لرجل دارا على أن يهبه الآخر PageV14P140 ألف
~~درهم شرطا فلا شفعة للشفيع فيه ما لم يتقابضا وبعض التقابض يجب للشفيع فيه
~~الشفعة وعلى قول زفر تجب الشفعة قبل التقابض وهو بناء على ما بينا في كتاب
~~الهبة إن الهبة بشرط العوض عنده بيع ابتداء وانتهاء وعندنا ابتداء وهو
~~بمنزلة البيع إذا اتصل به القبض من الجانبين فأما الوصية على هذا الشرط إذا
~~قبل الموصي له ثم مات الموصي فهو بيع لازم له وإن لم يقبض لأن الملك في
~~الوصية بعد القبول يحصل بالموت ألا ترى أنه لو كان بغير شرط العوض يملك قبل
~~القبض فكذلك إذا كان بشرط العوض فهو على وجهين إن قال قد أوصيت بداري بيعا
~~لفلان بألف درهم ومات الموصي فقال الموصي له قد قبلت فللشفيع الشفعة وإن
~~قال أوصيت له بأن يوهب له على عوض ألف درهم فهذا وما لو باشر الهبة بنفسه
~~بشرط العوض سواء في الحكم وإن وهب نصيبا من دار مسمى بشرط العوض وتقابضا لم
~~يجز ولم يكن فيه الشفعة عندنا لأنه بر ابتداء والشيوع فيما يحتمل القسمة
~~يمنع صحته وتأثير الشيوع كتأثير عدم القبض فيه وكذلك إن كان الشيوع في
~~العوض فيما يقسم وإن وهب دار الرجل ms3945 على ان ابراءه من دين له عليه ولم يسمه
~~وقبض كان للشفيع فيها الشفعة لأن المديون قابض للدين بدينه فبقبض الدار تتم
~~المعاوضة بينهما فيجب للشفيع فيها الشفعه والقول في مقدار العوض قول الذي
~~عوض لأن الشفيع يملك الدار عليه وقد بينا أن القول في مقدار الثمن قوله
~~وكذلك لو وهبها بشرط الإبراء مما يدعي في هذه الدار الآخرى وقبضها فهو مثل
~~ذلك في الاستحقاق بالشفعة لأن التملك فيها تم بجهة المعاوضة وإذا وهب الرجل
~~دار ابنه الصغير لرجل على عوض مثل قيمتها وتقابضا فهو جائز وللشفيع فيها
~~الشفعة في قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد وفي قول أبي يوسف الآخر لا يجوز
~~ولا شفعة فيها وكذلك الوصي والعبد والمأذون والمكاتب والمضارب في قول أبي
~~يوسف الأول كل من يملك البيع يملك الهبة بشرط العوض إذا لم يكن فيه محاباة
~~وهو قول محمد وفي قوله الآخر كل من لا تجوز هبته بغير عوض لا تجوز هبته
~~بشرط العوض وجه قوله الأول أن هذا تمليك مال بمال يعادله شرطا فيصح من الأب
~~والوصي كما لو كان بلفظ البيع أو بلفظ التمليك وتحقيقه أن حق الصبي في
~~المال لا في اللفظ وتصرف الأب والوصي مقيد شرعا بالأحسن والإصلح لليتيم
~~وذلك في أن يتوفر عليه المالية لا في لفظ المعاوضة ألا ترى أن البيع منهما
~~لما لم يجز بالتعاطي من غير لفظ فإذا أسقط اعتبار اللفظ قلنا توفير المالية
~~عليه في الهبة بشرط العوض كما في البيع بل PageV14P141 أظهر لأن في الهبة
~~بشرط العوض لا يزول المال عن ملكه ما لم يصل العوض إلى يد ثانية وبالبيع
~~تزول العين عن ملكه قبل وصول العوض إليه وبهذا التحقيق يظهر أن الهبة بشرط
~~العوض من الأب والوصي بمنزلة الكتابة وهما يملكان الكتابة في غير الصبي
~~بخلاف العتق على مال فالملك هنا يزول بنفس القبول والبدل في ذمة مفلسه لا
~~يدري أيصل إليه أم لا بمنزلة التأدي وجه قوله الآخر أن الهبة عقد تبرع وليس ms3946
~~للأب والوصي ولاية التبرع في مال اليتيم فباشتراط العوض لا تثبت له هذه
~~الولاية كالعتق فإنه لو اعتق عبده بمال هو أضعاف قيمته وتبرع إنسان بادائه
~~لم يجز وبه يبطل ما اعتبر محمد من توفير المالية عليه وتحقيق هذا الكلام
~~أنه لما لم يكن من أهل التبرع وهذا العقد عقد تبرع باعتبار أصله فهو عقد
~~صدر من غير أهله وكما يلغوا السبب إذا حصل في غير محله فكذلك إذا صدر من
~~غير أهله وحكم المعاوضة ينبني على صحة السبب عند اتصال القبض به من
~~الجانبين فإذا لم يصح أصل السبب لما قلنا لا ينقلب بالتقابض بيعا صحيحا ألا
~~ترى أنه لو حصل ذلك في مشاع يحتمل القسمة لا يصير بيعا صحيحا بالتقابض
~~فكذلك إذا حصل ممن لا يمكن الهبة بغير عوض لا يصير بيعا صحيحا بالتقابض فلا
~~تجب فيه الشفعة والله أعلم
#
# | باب الخيار في الشفعة
# ( قال رحمه الله وإذا كان المشتري شرط الخيار لنفسه ثلاثا في الشراء
~~فللشفيع الشفعة ) أما عند أبي يوسف ومحمد لأنه صار مالكا للدار وعندهما
~~خيار الشرط كخيار الرؤية والعيب للمشتري فلا يمنع وجوب الشفعة وعند أبي
~~حنيفة المشتري أن لم يملك الدار بشرط الخيار فقد خرجت الدار من ملك البائع
~~وانقطع حقه عنها لكون البيع باقي في جانبه ووجوب الشفعة تعتمد انقطاع حق
~~البائع لا ثبوت الملك للمشتري حتى إذا أقر بالبيع وأنكر المشتري يجب للشفيع
~~فيه الشفعة ولأن المشتري صار أحق بالتصرف فيها فباعتباره يتحقق الضرر
~~المحوج للشفيع إلى الدفع عن نفسه وإذا اشترى المرتد دارا فللشفيع فيها
~~الشفعة أن قبل على الردة أو أسلم في قول أبي يوسف ومحمد لأن الشراء من
~~المرتد صحيح عندهما وعند أبي حنيفة لأن البيع قد تم في جانب البائع وصار
~~المشتري أحق بها لو أسلم فكان للشفيع حق الشفعة وهو بمنزلة خيار ثابت
~~للمشتري ولو كان المشتري بالخيار أبدا لم يكن للشفيع فيها الشفعة لأن البيع
~~فاسد وفي البيع الفاسد حق البائع في الاسترداد ثابت وما ms3947 لم ينقطع حق
~~PageV14P142 البائع في الاسترداد لا يجب للشفيع الشفعة فإن أبطل المشتري
~~خياره وأوجب البيع قبل مضي الأيام الثلاثة وجبت الشفعة لزوال المفسد قبل
~~تقرره وكذلك عندهما بعد مضي الأيام الثلاثة لأن العقد عندهما ينقلب صحيحا
~~متى أسقط خياره وهذا إذا شرط الخيار أبدا فإن كان شرط الخيار شهرا فعندهما
~~هذا البيع صحيح لازم وللشفيع حق الأخذ بالشفعة وقد بينا المسألة في البيوع
~~وإن كان الخيار ثلاثة فأخذها الشفيع من البائع في الثلاثة فقد وجب البيع
~~وليس للشفيع من الخيار ما كان للمشتري لأن خيار الشرط كاسمه لا يثبت إلا
~~لمن شرط له والشرط كان للمشتري دون الشفيع وإذا كان الخيار للبائع فلا شفعة
~~فيها حتى يوجب البيع لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع من ملكه وبقاء حق
~~البائع يمنع ثبوت حق الشفيع فبقاء ملكه أولى فإن بيعت دار إلى جنبها
~~فللبائع فيها الشفعة دون المشتري لأن الملك في الدار المبيعة عندهما في هذا
~~البيع للبائع وإذا أخذها بالشفعة فهذا نقض منه للبيع لأنه قرر ملكه وجواره
~~حين أخذ المبيعة بالشفعة باعتباره فاقدام البائع على ما يقرر ملكه في مدة
~~الخيار يكون نقضا للبيع وهذا لأنه لو لم يجعل ناقضا لكان إذا أجاز البيع
~~فيها ملكها المشتري من وقت العقد حتى يستحق بزوائدها المتصلة والمنفصلة
~~فتبين أنه أخذها بالشفعة من غير حق له وإن كان الخيار للمشتري فبيعت دار
~~بجنب هذه الدار كان له فيها الشفعة لأنه صار أحق بها مع خياره وذلك يكفي
~~لثبوت حق الشفعة له كالمأذون والمكاتب إذا بيعت دار بجنب داره وكان البلخي
~~يدعي بهذا الفصل المناقضة على أبي حنيفة فيقول أنه إذا كان من أصله أنه لا
~~يملك المبيع في مدة خياره واستحقاق الشفعة باعتبار الملك ولهذا لا يستحق
~~المستأجر والمستعير فكيف تثبت للمشتري الشفعة في هذه الدار ولكن عذره ما
~~بينا فإذا أخذها بالشفعة كان هذا منه أجازة للبيع بوجود دليل الرضا لتقرر
~~ملكه فيها وهذا يؤيد كلام البلخي فإنه لو لم يكن ms3948 الملك معتبرا في استحقاق
~~الشفعة لما صار مخيرا للبيع بأخذها بالشفعة ولكنا نقول لو لم يسقط خياره
~~بذلك لما كان إذا فسخ البيع انعدم السبب في حقه من الأصل فتبين أنه أخذها
~~بالشفعة من غير حق له فللتحرز عن ذلك جعلناه مخيرا للبيع فإذا جاء الشفيع
~~وأخذ منه الدار الأولى بالشفعة لم يكن له على الثانية سبيل لأنه إنما
~~يتملكها الآن فلا يصير بها جارا للدار الآخرى من وقت العقد إلا أن يكون له
~~دار إلى جنبها والدار الثانية سالمة للمشتري لأن أخذ الشفيع من يده لا ينفي
~~ملكه من الأصل ولهذا كانت عهدة الشفيع عليه فلا يتبين PageV14P143 به
~~انعدام السبب في حقه من الأصل حين أخذ بالشفعة وإذا اشترى دارا بعبد واشترط
~~الخيار ثلاثا لمشتري الدار فللشفيع فيها الشفعة فإن أخذها من يد مشتريها
~~فقد وجب البيع له لأنه عجز عن ردها وذلك موجب له البيع فيها فإن سلم
~~المشتري البيع وأبطل خياره سلم العبد للبائع فإن أبى أن يسلم البيع أخذ
~~عبده ودفع قيمة العبد الذي أخذها من الشفيع إلى البائع ولا يكون أخذ الشفيع
~~الدار بالشفعة اختيارا من المشتري للبيع واسقاطا لخياره في العبد بخلاف ما
~~إذا باعها المشتري فذلك اختيار منه لان البيع تصرف ببينته واختياره فيكون
~~دليل الرضا به وأسقاط خياره فأما أخذ الشفيع من يده يكون بغير رضاه
~~واختياره وإنما يأخذها الشفيع بحق يثبت له قبل قبض المشتري ألا ترى أنه كان
~~له حق الأخذ من البائع فلا يكون ذلك اختيارا من المشتري وهذا بخلاف ما لو
~~حدث بها عيب عنده أو عرفت لأن تعذر الرد عليه في هذه المواضع بسبب حادث بعد
~~قبضه فيجعل ذلك بمنزلة اختياره فأما عند أخذ الشفيع تعذر الرد عليه بحق كان
~~سابقا على قبضه فلهذا لا يجعل ذلك اختيارا منه ويبقي هو في العبد على خياره
~~فإذا فسخ العقد في العبد يجعل هذا بمنزلة ما لو انفسخ العقد فيه بالهلاك في
~~يده قبل القبض فعليه أن يدفع إلى ms3949 البائع القيمة المقبوضة من الشفيع لأنها
~~هي التي سلمت له بسبب يده على الدار فيردها على البائع كما يرد الدار لو
~~كانت في يده ولو كانت الدار في يد البائع كان للشفيع أن يأخذها منه بقيمة
~~العبد ويسلم العبد للمشتري لانتقاض البيع بينهما حين أخذها الشفيع من يد
~~البائع ولو كانت الدار في يد المشتري فهلك العبد في يد البائع انتقض البيع
~~ورد المشتري الدار وللشفيع أن يأخذها بقيمة العوض لما بينا أن حق الشفعة
~~ثبت له بقيمة العوض وهو قادر على أداء ذلك بعد هلاك العوض في يد مشتري
~~الدار ولو كان الخيار لبائع الدار فيها أو في العبد لم يكن للشفيع فيها
~~شفعة حتى يوجب البيع لأن أحد المتعاقدين إذا شرط الخيار لنفسه في أحد
~~العوضين فذلك منه شرط للخيار في العوض الآخر وإن كان الخيار أربعة أيام
~~فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة ولا شفعة في ذلك إلا أن يسقط خياره قبل مضي
~~ثلاثة أيام وعند أبي يوسف ومحمد البيع جائز ولكن بخيار البائع لا تجب
~~الشفعة حتى يسقط خياره أو يسقط ذلك بمضي المدة فحينئذ يجب للشفيع فيه
~~الشفعة والله أعلم بالصواب
#
# | باب ما لا تجب فيه الشفعة من النكاح وغيره
# ( قال رحمه الله قال قد بينا في النكاح أن المهور لا تستحق بالشفعة عندنا
~~وتستحق عند PageV14P144 الشافعي والحاصل عندنا أن الشفعة تختص بمقابلة مال
~~بمال مطلقا لأن الشفيع لايتمكن من الأخذ إلا بمثل السبب الذي يملك به الجار
~~الحادث وأخذه لا يكون إلا مبادلة مال بمال مطلقا وعلى هذا الأصل لا شفعة في
~~المجعول بدلا في الخلع والصلح في القصاص في نفس أو عضو لأن الشفيع لا يتمكن
~~من الأخذ بمثل ذلك السبب ولا يمكن إقامته مقام المتملك في حكم ذلك السبب
~~فهو نظير الموهوب لا يستحق بالشفعة وكذلك لو استأجر ابلا بدار لأن الأجرة
~~غير مملوكة بازاء مال مطلقا لأن الشفعة ليست بمال في الحقيقة وإنما يجعل
~~لها حكم المالية في جواز العقد عليها ms3950 للحاجة ثم قد بينا في كتاب النكاح ما
~~إذا تزوج امرأة على دار على أن ردت عليها ألفا وذكرنا إن عند أبي يوسف
~~ومحمد تجب الشفعة في حصة الألف بمنزلة ما لو أفرد كل واحد من العقدين وعند
~~أبي حنيفة لا تجب الشفعة في شيء لأن البيع هنا بيع للنكاح ( وإذا تعذر
~~إيجاب ) الشفعة فيما هو الأصل لا يوجب فيما هو بيع ولو تزوج امرأة بغير مهر
~~ثم فرض لها داره مهرا أو صالحها على أن يجعلها مهرا لها أو أعطاها إياها
~~مهرا لم يكن فيها شفعة لأن هذا منه تعيين لمهر المثل ومهر المثل مملوك لها
~~بمقابلة ما ليس بمال فلا يستحق بالشفعة ولأن أكثر ما فيه أن يجعل المفروض
~~بعد العقد كالمسمى في العقد وهذا بخلاف ما لو باعها بمهر مثلها دارا لأن
~~البيع اسم خاص لمبادلة مال بمال ففي لفظ البيع دليل على أنه ملكها الدار
~~عوضا عن مهر المثل وكذلك أن صالحها من مهرها على الدار أو مما وجب لها من
~~المهر علي الدار فللشفيع فيها الشفعة لأن في لفظهما ما يدل على أنهما لم
~~يقصدا تعيين مهر المثل بالدار فإنه ملكها ذلك عوضا عن المهر الذي استوجب
~~عليه والذي استوجب عليه من المهر مال فكان مبادلة مال بمال وكذلك لو تزوجها
~~على مهر مسمى فباعها به هذه الدار أخذها الشفيع بالشفعة وكذلك لو فرض
~~القاضي لها مهرا ثم اشترى به الدار أخذها الشفيع بالشفعة بخلاف ما لو
~~أعطاها الدار مهرا فإن هناك لو طلقها قبل الدخول وجب عليها أن ترد الدار
~~وتطالبه بالمتعة وهنا لو طلقها قبل الدخول لم يلزمها رد شيء من الدار على
~~الزوج وإنما لزمها من الدار ما فرض القاضي مهرا لها يحسب من ذلك مقدار
~~المتعة ويعطيه الفضل على ذلك وفي المسمى في العقد يعطيه نصف المسمى وإذا
~~صالح من دم عمد على دار على أن يرد عليه صاحب الدم ألف درهم فلا شفعة في
~~الدار في قول أبي حنيفة لأن ms3951 الأصل فيه الصلح وما يقابل من دم العمد بالدار
~~لا يستحق بالشفعة فكذلك ما يتبعه وعند أبي يوسف ومحمد يأخذ منها جزءا من
~~إحدى عشر جزء بألف درهم لأن الدار PageV14P145 تقسم على الألف وعلى دم
~~العمد وقيمة الدية ألا ترى أنه إذا تعذر استيفياء القود يجب المصير إلى
~~الدية والدية عشرة آلاف فإذا جعلت كل ألف جزءا كانت حصة الدم من الدار عشرة
~~أجزاء من إحدى عشر جزءا وحصة الألف جزء من احدى عشر جزءا فيأخذ الشفيع ذلك
~~بالشفعة وكذلك الصلح من شجاج العمد التي فيها القود وإن صالحه من موضحتين
~~أحداهما عمد والآخرى خطأ على دار فلا شفعة فيها في قول أبي حنيفة وفي قول
~~أبي يوسف ومحمد يأخذ الشفيع نصفها بخمسمائة لأن موجب موضحة الخطأ خمسمائة
~~درهم وموجب العمد القود فإذا صالح عنهما على دار كان نصفها بدلا عن القود
~~ونصفها بدلا عن الخمسمائة وأبو حنيفة يقول المقصود بهذا الصلح القود لأن
~~المال لا يعارض النفس ألا ترى أن موجب موضحة العمد وهو القود على صاحب
~~الدار خاصة وإن موجب الخطأ عليه وعلى عواقله وإذا لم تجب الشفعة فيما هو
~~الأصل لا تجب في البيع أيضا أما لأنه صار شريكا بما هو الأصل أو قياسا على
~~المضارب إذا باع دارا من مال المضاربة ورب المال شفيعها بدار له وفي المال
~~ربح فإنه لا يأخذ بالشفعة نصيب المضارب من الربح لأن الشفعة لم تجب له فيما
~~هو الأصل باعتبار أن البيع كان له فلا تجب الشفعة في البيع أيضا وأن صالح
~~من كفاله بنفس رجل على دار فلا شفعة فيها لأن هذا الصلح باطل فإنه بإسقاط
~~حقه عن الكفالة بالنفس لا يملك الكفيل شيئا فلا يستحق عليه عوضا وإن كان
~~هذا الصلح صحيحا لم يجب فيها الشفعة لأن الدار ملكت بإزاء ما ليس بمال
~~فالكفالة بالنفس ليست بمال وسواء كانت الكفالة بنفس رجل في قصاص واحد أو
~~مال ففي حكم الشفعة وبطلان الصلح في الكل سواء ولو صالحه من ms3952 المال الذي
~~يطلب به فإن قال على أن يبرأ فلان من المال كله فهو جائز وللشفيع فيها
~~الشفعة لأن صلح الأجنبي عن الدين على ملكه صحيح كصلح المديون ولو كان
~~المديون هو الذي صالح على ذلك جاز الصلح ووجب للشفيع فيها الشفعة فكذلك إذا
~~فعله أجنبي هو كفيل بالنفس وإن قال أقبضتكها عنه فالصلح باطل لأنه ملكه
~~الدار بمقدار قيمتها من الدين فقضاء الدين بالدار يكون بهذه الصفة وذلك
~~مجهول لأنه يعلم أنه جميع الدين أو بعضه فكان الصلح فاسدا ولا شفعة في
~~العوض في الصلح الفاسد كما لا شفعة في البيع الفاسد وإذا زوج الرجل ابنته
~~وهي صغيرة على دار فطلبها الشفيع بالشفعة فسلمها الأب له بثمن مسمى معلوم
~~بمهر مثلها أو بقيمة الدار فهذا بيع وللشفيع فيها الشفعة لأن الصداق لا
~~يستحق بالشفعة والتسليم فيه إلى الشفيع سمحا بغير قضاء بمنزلة الشفيع
~~PageV14P146 المبتدأ وللأب ولاية البيع في دار ابنته الصغيرة وهو بيع صحيح
~~لأن الثمن فيه مسمى معلوم وكذلك لو كانت الابنة كبيرة فسلمت فهو بيع
~~وللشفيع فيها الشفعة ولا شفعة في البيع الفاسد أن قبضها المشتري أو لم
~~يقبضها أما قبل القبض فلبقاء ملك البائع فيها وأما بعد القبض فلبقاء حقه في
~~استردادها ووجوب الشفعة بغير انقطاع حق البائع عن الدار فإن كان قد قبضها
~~فبيعت دار إلى جنبها فللمشتري أن يأخذها بالشفعة لأنه ملكها بالقبض فهو جار
~~للدار المبيعة حين بيعت بملك هذه الدار وقيام حق البائع في الاسترداد لا
~~يمنع وجوب هذه الشفعة لها كقيام حق المرتهن في الدار المرهونة لا يمنع وجوب
~~الشفعة للراهن إذا بيعت دار بجنبها فإن لم يأخذها حتى رد هذه الدار بطلت
~~شفعته في تلك الدار لأنه زال جواره قبل أن يأخذها بالشفعة وقيام السبب له
~~إلى وقت الأخذ بالشفعة شرط للقضاء له بالأخذ ولا شفعة للبائع فيها لأنه لم
~~يكن جارا حين بيعت هذه الدار وهو بمنزلة مالو باع الشفيع داره التي يطلب
~~بها الشفعة قبل أن يخاصم بالشفعة ms3953 فإنه لا يستحق المبيعة بالشفعة لأنه زال
~~جواره ولا المشتري منه لأن جواره حادث بعد ملكه الدار وإذا اشترى دارا
~~شراءا فاسدا وقبضها وبناها فللبائع قيمتها وينقطع حقه في الاسترداد عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا ينقطع حقه في الاسترداد ولكن يهدم بناء
~~المشتري فيرد الدار على البائع لأنه بنى في بقعة غيره أحق بتملكها منه
~~فينقض بناءه للرد على صاحب الحق كالمشتري إذا بنى في الشقص المشفوع وهذا
~~لأن البناء بيع لحق الثابت في الأصل بصفة التأكيد لا يبطل بمعنى في البيع
~~ثم حق البائع في الاسترداد أقوى من حق الشفيع ألا ترى أنه لا يبطل بالسكوت
~~ولايسقط بإسقاط البائع وإن ذلك مستحق له وعليه شرعا ثم بناء المشتري في
~~ملكه ينقض لحق الشفيع مع ضعفه فلأن ينقض بحق البائع في الاسترداد كان أولى
~~أرأيت لو هدم المشتري بناءه ألم يكن للبائع أن يسترده وهذا لاوجه لمنعه
~~فالمشتري إذا وجد بها عيبا بعد ما رفع بناءه كان له أن يردها بالعيب فلأن
~~يردها بفساد البيع كان أولى وهذا بخلاف حق الواهب في الرجوع فهو حق ضعيف
~~فيسقط بمعنى في البيع كما يسقط بحدوث الزيادة المتصلة وبموت أحدهما وأبو
~~حنيفة يقول بنى في ملك نفسه بتسليط من له الحق فلا ينقض بناؤه لحقه
~~كالموهوب له يبني في الدار الموهوبة وبيان الوصف أن الحق في الاسترداد
~~للبائع فهو الذي سلط المشتري على هذا البناء بإيجاب الملك له فيها والبيع
~~وإن فسد شرعا فالتسليط من البائع بقي معتبرا في حقه والدليل عليه أن سائر
~~تصرفات PageV14P147 المشتري من البيع والهبة والصدقة لا تنقض لحق البائع في
~~الاسترداد وما كان ذلك إلا باعتبار تسليطه إياه على ذلك وبه فارق الشفيع
~~فإنه لم يوجد منه تسليط المشتري على التصرف ولهذا ينقض سائر تصرفات المشتري
~~لحق الشفيع فكذلك ينقض بناؤه وإذا عرفنا هذا فنقول عندهما لا يجب للشفيع
~~فيها الشفعة لبقاء حق البائع في الاسترداد وعند أبي حنيفة يجب للشفيع فيها
~~الشفعة لأن حق ms3954 البائع في الاسترداد قد انقطع فيأخذها الشفيع بقيمتها وينقض
~~بناء المشتري لحق الشفيع وهما بهذا الحرف يستدلان على أبي حنيفة فيقولان
~~لإقرار لهذا البناء بالاتفاق بل رفعه مستحق أما لحق البائع أو لحق الشفيع
~~وأبو حنيفة يقول لهذا البناء قرار في حق البائع فإنه حصل بتسليطه فينقطع به
~~حق البائع في الاسترداد ولكن لاقرار له في حق الشفيع فيكون له أن ينقضه
~~للأخذ بالشفعة وهو بمنزلة تصرف آخر من المشتري فيها كالبيع والهبة والصدقة
~~فإنه يقطع حق البائع في الاسترداد ثم ينقض ذلك التصرف لحق الشفيع يقول فإن
~~باعها المشتري بيعا صحيحا فللشفيع الخيار أن شاء أخذها بالبيع الثاني
~~بالثمن المسمى وإن شاء أبطل البيع الثاني وأخذها بالبيع الأول بالقيمة
~~لاجتماع سببين فيها لثبوت حق الأخذ له فيأخذ بأي السببين شاء وهما يفرقان
~~بين هذا وبين البناء ويقولان تصرف المشتري هنا حصل في غير ما هو مملوك له
~~بالعقد الفاسد وفي البناء حقه في البيع لأن البناء بيع للأصل وفي هذا القول
~~اشكال فالشفيع إذا نقض البيع الثاني فقد صار ذلك كان لم يكن وقيل البيع
~~الثاني يرد على البائع الأول ولا شفعة فيها فكذا بعد ما انتقض البيع الثاني
~~من الأصل ولكنا الجواب عنه أن البيع الثاني من الأصل الثاني صحيح مزيل لملك
~~المشتري وإنما ينقض لحق الشفيع فما يكون من مقتضيات حق الشفيع لا يصلح أن
~~يكون مبطلا حقه في الأخذ بالشفعة و ) إن اشتراها شراءا فاسدا ولم يقبضها
~~حتى بيعت دار إلى جنبها فللبائع أن يأخذ هذه الدار بالشفعة لأن الأول في
~~ملكه بعد فيكون جارا بملكه الدار الأخرى فإن سلمها إلى المشتري بطلت شفعته
~~لأنه أزال جواره باختياره قبل الأخذ بالشفعة ولا شفعة فيها للمشتري لأن
~~جواره محدث بعد بيع تلك الدار وإن اشتراها بخمر أو خنزير والمتعاقدان
~~مسلمان أو أحدهما وشفيعها نصراني فلا شفعة فيه لأن البيع فاسد والخمر
~~والخنزير ليسا بمال متقوم في حق المسلم منهما وفي البيع الفاسد لا تجب
~~الشفعة لمسلم ولا ms3955 كافر وإن اشتراها كافر من كافر وشفيعها مسلم فالبيع صحيح
~~لأن الخمر والخنزير في حقهم مال متقوم كالبعير PageV14P148 والشاة في حق
~~المسلمين فإن كان شفيعها نصراني أخذها بمثل الخمر المشترى بها أو بقيمة
~~الخنزير لأن الخمر من ذوات الأمثال فيأخذها الشفيع بمثل ما يملك به المشتري
~~صورة ومعنى وفي الخنزير يأخذها بقيمته ولو كان الشفيع مسلما أخذها بقيمة
~~الخمر والخنزير لأن المسلم عاجز عن تمليك الخمر قصدا فعليه قيمتها وهو
~~معتبر بالاستهلاك فإن خمر النصراني عند الاستهلاك مضمون على النصراني
~~بالمثل وعلى المسلم بالقيمة فكذلك في حق الشفيع وطريق معرفة القيمة والرجوع
~~فيها إلى من أسلم من أهل الذمة أو من تاب من فسقة المسلمين فإن وقع
~~الاختلاف في ذلك فالقول قول المشتري بمنزلة ما إذا اختلف الشفيع والمشتري
~~في مقدار الثمن وإذا اشترى أرضا شراءا فاسدا فزرعها وغرس فيها الشجر فنقضها
~~ذلك ثم جاء الشفيع والبائع فللشفيع أن يأخذها بقيمتها في قياس قول أبي
~~حنيفة لأن الغرس كالبناء فكما لا ينقض بناء المشتري لحق البائع عنده فكذلك
~~لا تقلع أشجاره وإذا انقطع حق البائع في الاسترداد وجب للشفيع فيها الشفعة
~~بقيمتها إلا أنه يطرح عنه من ذلك بقدر ما نقض الأرض من عمل المشتري لأنه في
~~معنى المتلف لجزء منها وقد بينا أن لما يتلفه المشتري حصة من الثمن في حق
~~الشفيع يطرح عنه بقدره كالبناء إذا أحرقه وعند أبي يوسف ومحمد يقلع الشجر
~~كما يهدم البناء ويرد على البائع ولا شفعة فيها وكذلك أن اتخذها مسجدا ثم
~~خاصمه البائع فيها فله القيمة في قياس قول أبي حنيفة لأن تصرف المشتري
~~بتسليط البائع فلا ينقض لحقه وعندهما يرد على البائع كما لو بنى فيها
~~المشتري بناء آخر وذكر هلال في كتاب الوقف أن حق البائع في القيمة عندهم
~~جميعا لأن المسجد يتحرر عن حق العباد ويصير خالصا لله تعالى فهو نظير العتق
~~في العبد الذي اشتراه شراءا فاسدا ثم هذا تصرف من المشتري في عين ما يملكه
~~بالعقد الفاسد ms3956 ولو تصرف فيه بنقل الملك إلى غيره لم ينقض تصرفه لحق البائع
~~في الاسترداد فإذا تصرف فيه بإبطال الملك أولى فإن باع نصفها بيعا صحيحا
~~يرد النصف الثاني على البائع اعتبارا للبعض بالكل ويأخذ الشفيع النصف الآخر
~~بالثمن الآخر هكذا قال والصحيح أنه يتخير بين أن يأخذ النصف بنصف القيمة
~~بحكم البيع الأول لما انقطع حق البائع في الاسترداد فيه وبين أن يأخذه
~~بالبيع الثاني بالثمن المسمى اعتبارا للبعض بالكل وإذا أخذه بالثمن الآخر
~~يصدق المشتري بفضل نصف الثمن على نصف القيمة فإنه إنما يغرم للبائع نصف
~~القيمة فالفضل حصل له بكسب خبيث فيؤمر بالتصدق به والله أعلم PageV14P149
# | باب الشفعة في المريض
# ( قال رحمه الله مريض باع دارا بألفى درهم وقيمتها ثلاثة الآف درهم ولا
~~مال له غيرها ثم مات وابنة شفيع الدار فلا شفعة للابن فيها ) لأنه لو باعها
~~من أبيه بهذا الثمن لم يجز وقد بينا أن الشفيع يتقدم على المشتري شرعا في
~~ثبوت الملك له بالسبب الذي يملك به المشتري وقد تعذر ذلك في هذا الموضع
~~يوضحه أما أن يأخذها بالفين كما أخذها المشتري فيكون ذلك وصية من المريض
~~لوارثه خصوصا إذا أخذها من يد البائع ولا وصية لوارث أو يأخذها بثلاثة آلاف
~~وذلك لا يستقيم لما فيه من إثبات ثمن في حق الشفيع ليس ذلك بثابت في حق
~~المشتري فإذا تعذر الوجهان قلنا لا شفعة له أصلا وذكر في كتاب الوصايا أن
~~على قولهما له أن يأخذها بقيمتها إن شاء والأصح ما ذكرنا هنا فإنه نص في
~~الجامع على أنه قولهم جميعا ولو كان الابن هو المشتري للدار من أبيه وأجنبي
~~شفيعها فإن كان اشتراها بمثل القيمة فلا شفعة للشفيع فيها في قول أبي حنيفة
~~وفي قولهما للشفيع فيها الشفعة وهذا بناء على أن بيع المريض من وارثه بمثل
~~قيمته لا يجوز في قول أبي حنيفة ويجوز في قولهما لأنه ليس في تصرفه إبطال
~~حق الورثة عن شيء مما تعلق حقهم به وهو المالية والوارث والأجنبي ms3957 في مثل
~~هذا التصرف سواء كما لو أعانه ببدنه يوضحه أنه ممنوع من الوصية للوارث كما
~~أنه ممنوع من الوصية بما زاد على الثلث للأجنبي ثم البيع بمثل القيمة من
~~المريض صحيح في حق الأجنبي في جميع ماله ولا يكون ذلك وصية بشيء فكذلك مع
~~الوارث يوضحه أنه إذا كان عليه دين مستغرق فباع بعض ماله من آخر بمثل قيمته
~~يجوز وهو ممنوع في هذه الحال من الوصية بشيء من ماله ثم لم يجعل بيعه بمثل
~~قيمته وصية منه فكذلك في حق الوارث وأبو حنيفة يقول آثر بعض ورثته بعين من
~~أعيان ماله بقوله وهو محجور عن ذلك لحق سائر الورثة كما لو أوصى بأن يعطي
~~أحد ورثته هذه الدار بنصيبه من الميراث وهذا لأن حق الورثة يتعلق بالعين
~~فيما بينهم كما يتعلق بالمالية وعلى هذا لو أراد بعضهم أن يجعل شيئا لنفسه
~~بنصيبه من الميراث لا يملك ذلك إلا برضا سائر الورثة فكما أنه لو قصد ايثار
~~البعض بشيء من ماله رد عليه قصده فكذلك إذا قصد إيثاره بالعين وهذا لأن
~~للناس في الأعيان أغراضا فقد يفتخر الإنسان بخطه إياه فوق ما يفتخر بكثرة
~~ماله وإنما نفي الشرع وصية المريض لبعض الورثة دفعا للغضاضة عن سائر الورثة
~~وذلك المعنى PageV14P150 يتحقق هنا فلهذا يمتنع بيعه منه بمثل قيمته وبأكثر
~~بخلاف الأجنبي فإنه غير ممنوع من التصرف مع الأجنبي فيما يرجع إلى العين
~~وإنما يمنع من أبطال حق الورثة عن ثلثي ماله وليس في البيع بمثل القيمة من
~~الأجنبي إبطال حق الورثة عن شيء من ماله والدليل على الفرق إن إقرار المريض
~~للأجنبي بالدين أو بالعين وإقراره باستيفاء الدين منه صحيح في حق الورثة
~~وشيء من ذلك لا يصح مع الوارث ويجعل وصية منه فكذلك البيع بمثل القيمة وهذا
~~بخلاف بيعه من الأجنبي إذا كان عليه دين مستغرق لأن المنع لحق الغرماء
~~وحقهم في ديونهم لا في عين مال المريض ألا ترى أن للوارث أن يستخلص العين
~~لنفسه بقضاء الدين من ms3958 مال آخر فإذا لم يكن في البيع بمثل القيمة إبطال حقهم
~~عن شيء مما تعلق به حقهم كان صحيحا بخلاف ما نحن فيه والدليل على الفرق أنه
~~لو كان باع عينا في صحته من أجنبي ثم أقر باستيفاء الثمن منه في مرضه صح
~~إقراره في حق الغرماء وبمثله لو باعه من دار به لم يصح إقراره باستيفاء
~~الثمن منه في مرضه في حق سائر الورثة والفرق ما ذكرنا إذا عرفنا هذا فنقول
~~عند أبي حنيفة لا شفعة للشفيع لأن البيع فاسد وعند أبي يوسف ومحمد لما صح
~~البيع كان للشفيع أن يأخذها بالشفعة ولو كان باعها من ابنه بألفى درهم
~~وقيمتها ثلاثة آلاف فلا أشكال عند أبي حنيفة أن البيع فاسد ولا شفعة للشفيع
~~وعندهما للشفيع أن يأخذها بثلاثة آلاف درهم أن شاء في رواية كتاب الشفعة
~~لأن الشفيع قائم مقام المشتري وقد كان للابن أن يزيل المحاباة ويأخذها
~~بثلاثة آلاف إن شاء فكذلك للشفيع أن يأخذها بذلك وذكر في موضع آخر أن
~~الشفيع لا يأخذها بالشفعة هنا لأن عندهما بيع المريض من وارثه إنما يجوز
~~باعتبار أنه لاوصية في تصرفه وفي البيع بالمحاباة وصية ألا ترى أنه لو حصل
~~مع أجنبي آخر كان معتبرا من الثلث ولا وصية لوارث فكان البيع فاسدا ولا
~~شفعة في البيع الفاسد وبأن كان المشتري يتمكن من آزالة المفسد فذلك لا يوجب
~~الشفعة للشفيع كما لو اشتراها بشرط أجل فاسد أو خيار فاسد وقد روى عن أبي
~~يوسف أن للشفيع أن يأخذها بالقيمة لأنه يتقدم على المشتري شرعا فيجعل كأن
~~البيع من المريض كان منه بهذا الثمن والأصح ما ذهب إليه أبو حنيفة فإن نفس
~~البيع وصية ألا ترى أنه لو أوصى بأن تباع داره من فلان بمثل قيمتها يجب
~~تنفيذ الوصية بعد موته إذا طلب الموصي له وإن الموصى له بالبيع يزاحم سائر
~~أصحاب الوصايا فإذا ثبت أن نفس البيع وصية وقد نفى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الوصية للوارث قلنا لا ms3959 يجوز منه البيع أصلا وإذا اشترى PageV14P151
~~المريض دارا بألفى درهم وقيمتها ألف درهم وله سوى ذلك ألف درهم ثم مات
~~فالبيع جائز وللشفيع فيها الشفعة لأنه إنما حاباه بقدر الثلث وذلك صحيح منه
~~في حق الأجنبي فيجب للشفيع فيها الشفعة ولو كان باع دارا بقيمتها أو أكثر
~~ووارثه شفيعها فلا شفعة له في قول أبي حنيفة لأن بيعه من الوارث لا يجوز
~~عند أبي حنيفة وكذلك بيعه من الأجنبي لا يكون مثبتا حق الأخذ بالشفعة
~~للوارث وعند أبي يوسف ومحمد للوارث أن يأخذها بالشفعة لأنه لو باعها منه
~~بذلك الثمن جاز البيع فكذلك إذا باعها من أجنبي آخر والوارث شفيعها لأن
~~الشفيع يتقدم على المشتري في تملكها بالسبب الذي باشره المشتري إذا أخذها
~~بالشفعة وإن باعها بالفين وقيمتها ثلاثة آلاف درهم وشفيعها أجنبي فله أن
~~يأخذها بالفين لأن المحاباة بقدر الثلث وذلك صحيح منه في حق الأجنبي فإن
~~قيل كيف يأخذها الشفيع بالفين والوصية كانت منه للمشتري دون الشفيع ومن
~~أوصى لإنسان بشيء من ماله لا يجوز تنفيذ الوصية لغير من أوصى له به قلنا هو
~~كذلك في وصية مقصودة فالوصية هنا لم تكن مقصودة وإنما كانت في ضمن البيع
~~ألا ترى أنها لا تبقى بعد ما بطل البيع وفي حق البيع الشفيع صار مقدما على
~~المشتري شرعا فكذلك فيما هو من متضمنات البيع ولما أوجب البيع له بما سمى
~~من الثمن مع علمه أن الشفيع يتمكن من الأخذ بمثل ما اشترى به المشتري فكأنه
~~أوجب الوصية بالمحاباة للمشتري أن سلم الشفيع له وللشفيع أن يأخذها بالشفعة
~~وإن كان للدار شفيعان أحدهما وارث فلا شفعة للوارث لأنه لو لم يكن لها شفيع
~~سواه لم يستحقها بالشفعة في هذا البيع فإذا كان معه شفيع آخر أولي أن لا
~~يستحقها وإذا انعدمت مزاحمته كان للأجنبي أن يأخذ الكل بالشفعة بمنزلة ما
~~لو سلم أحد الشفيعين شفعته وإن باعها بألف درهم وهي تساوي ألفين وليس له
~~مال غيرها قيل للمشتري أن شئت فخذها ms3960 بثلثي الألفين وإن شئت فدع لأنه حاباه
~~بنصف ماله ولا يمكن تنفيذ المحاباة إلا في مقدار الثلث والمشتري يتمكن من
~~آزالة المانع بأن يلتزم إلى تمام ثلثي الألفين إلا أنه يتخير في ذلك لأنه
~~يلزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها فإن شاء فسخ البيع لاجله ولا شيء له
~~لأن الوصية كانت في ضمن البيع وقد بطل البيع وإن شاء التزم ذلك فيسلم له
~~الوصية بقدر الثلث كما لو كان اشتراها في الابتداء بثلثى الألفين وأي ذلك
~~فعل كان للشفيع فيها الشفعة أما عند إمضاء البيع فلا أشكال وأما عند الرد
~~فلان البيع كان صحيحا موجبا للشفعة حتى إذا ظهر للميت مال آخر فالبيع سالم
~~للمشتري وباعتبار صحة البيع PageV14P152 وجبت الشفعة للشفيع ثم الرد من
~~المشتري يعمل في إبطال حقه لا في إبطال حق الشفيع كما لو تفاسخا البيع ولكن
~~الشفيع يأخذها بثلثى الألفين لأنها ما كانت تسلم للمشتري إلا بهذا القدر من
~~الثمن فكذلك الشفيع وإن باعها بالفين إلى أجل وقيمتها ثلاثة آلاف فالأجل
~~باطل لأن المحاباة بالقدر استغرقت ثلث المال فلا يمكن تنفيذ الوصية بالأجل
~~في شيء ولكن يتخير المشتري بين أن يفسخ البيع أو يؤدي الألفين حالة ليصل
~~إلى الورثة كمال حقهم وأي ذلك فعل فللشفيع أن يأخذها بالشفعة لأنه قائم
~~مقام المشتري في حكم هذا البيع كما في الفصل الأول وهذا أظهر من ذلك فالأجل
~~في الثمن لا يثبت في حق الشفيع وقد بينا أن خيار المشتري لا يمنع وجوب
~~الشفعة للشفيع وإن باعها بثلاثة آلاف إلى سنة وقيمتها ألفان قيل للمشتري أن
~~شئت فعجل ألفين وأن شئت فدع في قول أبي يوسف وهو قياس قول أبي حنيفة وقال
~~محمد أن شاء عجل ثلثى قيمتها ويكون الباقي عليه إلى أجل وإن شاء تركه وقد
~~تقدم بيان نظير هذه المسألة في كتاب العتاق وذكرنا أن من أصل محمد أن تأجيل
~~المريض صحيح مطلقا فيما له أن لا يتملكه أصلا كما في الصداق وبدل الصلح عن
~~القصاص وعند ms3961 أبي يوسف جميع المسمى مملوك بإزاء مال تعلق به حق الورثة فلا
~~يصح تأجيله فيه إلا بقدر الثلث لأن التأجيل بمنزلة الإسقاط من حيث إن
~~الحيلولة تقع بين الورثة وبين المال في الحال بسبب الأجل ولهذا لو رجع شهود
~~التأجيل ضمنوا كما تضمن شهود الأبراء فعلى ذلك الأصل تنبني هذه المسألة وقد
~~قررنا هذا الكلام فيما أمليناه من شرح الجامع في هذه المسألة بعينها وأما
~~الشفيع فالأجل لا يثبت في حقه ولكنه بالخيار إن شاء عجل المال كله وأخذ
~~الدار كله وإن شاء كف حتى يحل المال وقد بينا هذا في الصحيح ببيع داره بثمن
~~مؤجل أن الأجل لا يثبت في حق الشفيع فهو مثله في حق المريض وإذا باع المريض
~~دارا أو حابى فيها ثم برأ من مرضه والشفيع وارثه فإن لم يكن علم بالبيع حتى
~~الأن فله أن يأخذها بالشفعة لأن المرض إذا تعقبه برأ فهو بمنزلة حال الصحة
~~وإن كان قد علم بالبيع وقد بطلت الشفعة حتى بريء من مرضه فلا شفعة له لأن
~~السبب الموجب للشفعة له البيع وقد سكت عن الطلب بعد ما علم بالسبب فتبطل
~~شفعته به وإن لم يكن متمكنا من الأخذ عند ذلك كالجار إذا سكت عن الطلب بعد
~~علمه بالبيع لمكان الشريك ثم سلم الشريك لم يكن له أن يأخذ بالشفعة فهذا
~~مثله والله أعلم بالصواب PageV14P153
# | باب تسليم الشفعة
# ( قال رحمه الله وإذا سلم الشفيع الشفعة بعد وقوع البيع والمشتري حاضر أو
~~غائب فتسليمه جائز ) لأنه أسقط الحق الواجب له والإسقاط يتم بالمسقط وأنه
~~تصرف منه على نفسه ولا يتعدى تصرفه إلى محل هو حق غيره ولهذا لا يشترط
~~القبول فيه من غيره وكذلك أن ساوم الشفيع المشتري بالدار لأنه ساومه بها
~~ليشتريها منه ابتداءا وذلك دليل الرضا بتقرر ملكه فيها وكذلك لو سأله أن
~~يوليها إياه لأن حاجته إلى ذلك بعد سقوط حقه في الأخذ بالشفعة فالتماسه
~~دليل أسقاط شفعته ودليل الإسقاط كصريحه وكذلك أن قال المشتري للشفيع أنفقت
~~عليها ms3962 كذا في بنائها وإني أوليكها بذلك وبالثمن فقال نعم فهو تسليم منه لأن
~~قوله نعم في موضع الجواب فيصير ما تقدم من الخطاب كالمعاد فيه ومعناه ولنى
~~بذلك وإذا وكل وكيلا بطلب الشفعة فسلم الوكيل الشفعة أو أقر بأن موكله قد
~~سلم الشفعة فنقول أما عند أبي حنيفة يصح ذلك منه في مجلس القضاء ولا يصح في
~~غير مجلس القضاء وكان أبو يوسف يقول أولا لا يصح ذلك منه في مجلس القضاء
~~وفي غير مجلس القضاء وهو قول زفر ثم رجع فقال إقراره على الموكل بالتسليم
~~صحيح في مجلس القضاء ومحمد يقول في إقراره على الموكل بالتسليم بقول أبي
~~حنيفة وقال يجوز تسليم الشفعة في مجلس القضاء ولا يجوز في غير مجلس القضاء
~~ذكر قوله هذا في كتاب الوكالة ولا يحفظ جواب أبي يوسف الآخر فيما إذا أسلم
~~الوكيل الشفعة وقيل ذلك صحيح منه كما يصح إقراره على الموكل بالتسليم وأصل
~~المسألة في كتاب الوكالة فإن الوكيل بالخصومة إذا أقر على موكله في القياس
~~لا يجوز إقراره وهو قول زفر وأبي يوسف وفي الاستحسان يجوز إقراره في مجلس
~~القاضي وهو قول أبي حنيفة ومحمد وفي قول أبي يوسف الآخر إقراره صحيح في غير
~~مجلس القاضي وفي مجلس القاضي كإقرار الموكل فالوكيل بطلب الشفعة وكيل
~~الخصومة فإذا أقر على موكله بالتسليم كان على هذا الخلاف فإما إذا سلم
~~بنفسه فمن أصل أبي حنيفة وأبي يوسف أن من ملك طلب الشفعة والخصومة فيها يصح
~~تسليمة إلا أن الوكيل قائم مقام الموكل في الخصومة ومجلس الخصومة مجلس
~~القاضي فيصح تسليمه في مجلس القاضي عند أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف الوكيل
~~قائم مقام الموكل فيصح منه التسليم في مجلس القاضي وغير مجلس القاضي وعند
~~محمد وزفر لا يصح منه التسليم أصلا لأن ذلك ضد ما فوض إليه فإنه أمر
~~باستيفاء الحق لا بإسقاطه الحق PageV14P154 وأصل هذه المسألة في الأب
~~والوصي إذا سلما شفعة الصبي جاز ذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف وليس للصبي ms3963 أن
~~يطالب بحقه بعد البلوغ لأنهما قاما مقامه في استيفاء حقه والإسقاط ضد
~~الاستيفاء فلا يثبت لهما الولاية في الاسقاط كالإبراء عن الدين والعفو عن
~~القصاص الواجب له وهذا لأن تصرفهما مقيد بالنظر وليس في إسقاط حق الصبي
~~معنى النظر له ولأن حق الأخذ بالشفعة يثبت شرعا لدفع الضر فيهما بالإسقاط
~~كأنهما يلزمانه الضرر وأبو حنيفة وأبو يوسف قالا تسليم الشفعة ترك الشراء
~~والاب والوصي كما يجوز منهما الشراء على الصبي يجوز ترك الشراء ألا ترى أنه
~~لو أوجب صاحب الدار البيع فيها من الصغير فرده الأب والوصي صح ذلك منهما
~~وبيان الوصف أن الشفيع بالأخذ يتملك العين بالثمن وهذا هو الشراء وتأثيره
~~أن في تسليم الشفعة يبقى أحد العوضين على ملك الصبي وهو الثمن فإن كان فيه
~~إسقاط حقه فهو إسقاط بعوض يعد له فلا يعد ذلك ضررا كبيع ماله بخلاف الإبراء
~~عن الدين وإسقاط القود يوضحه أنه لو أخذها بالشفعة ثم باعها من هذا الرجل
~~بعينه جاز ذلك فكذلك إذا سلمها إليه بل أولى لأنه إذا أخذها ثم باعها منه
~~تتوجه العهدة فيها على الصغير وفي التسليم لا تتوجه عليه العهدة وإذا ثبت
~~هذا قلنا سكوت من يملك التسليم عن الطلب بمنزلة التسليم فإذا سكت الأب
~~والوصي عن طلب الشفعة من الأجنبي فذلك مبطل لحق الصبي في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف بمنزلة تسليمها وفي قول محمد وزفر لا يبطل حق الصبي ولو اشترى
~~الأب للصبي دارا وهو شفيعها فله أن يأخذها بالشفعة عندنا وقال زفر ليس له
~~ذلك وهو بناء على شراء الأب مال الصبي لنفسه وإن كان مكان الأب وصيا لم
~~يملك أخذها لنفسه بالشفعة لأن ذلك بمنزلة الشراء منه والوصي لا يشتري مال
~~اليتيم لنفسه بمثل القيمة ولو اشترى الأب لنفسه دارا والصبي شفيعها فليس
~~للصبي إذا بلغ أن يأخذها بالشفعة لأن الأب متمكن من الأخذ فسكوته يكون
~~مبطلا شفعة الصبي بخلاف ما إذا باع الأب دارا والصبي شفيعها لأن البائع لا
~~يملك الأخذ بالشفعة ms3964 والسكوت عن الطلب ممن يملك الأخذ يكون مبطلا للشفعة
~~فأما ممن لا يملك الأخذ لا يكون مبطلا ولو كان المشتري اشترى الدار بأكثر
~~من قيمتها بما لا يتغابن الناس في مثله والصبي شفيعها فسلم الأب ذلك من
~~أصحابنا من قال يصح التسليم هنا عند محمد وزفر لما فيه من النظر للصبي
~~والأصح أنه لا يصح التسليم عندهم جميعا لأنه لا يملك الأخذ لكثرة الثمن
~~وسكوته عن الطلب وتسليمه إنما يصح إذا كان مالكا للأخذ PageV14P155 فيبقى
~~الصبي على حقه إذا بلغ وتسليم أحد المتعاوضين شفعة صاحبه في دار له خاصة من
~~ميراث جائز لأن الأخذ بالشفعة شراء والمتعاوضان في ذلك كشخص واحد لأن كل
~~واحد منهما في ذلك قائم مقام صاحبه فيصح تسليمة ألا ترى أنه لو أخذ بالشفعة
~~كانت الدار بينهما وكان الثمن عليهما فكما يجعل أخذ أحدهما في الحكم
~~كأحدهما فكذلك التسليم ولو كان المضارب هو الشفيع بدار من المضاربة فيها
~~ربح وليس في يده من مال المضاربة غيرها فسلم المضارب الشفعة كان لرب المال
~~أن يأخذها لنفسه وإن سلم رب المال كان للمضارب أن يأخذها لنفسه لأن المضارب
~~لا يأخذها بالشفعة للمضاربة فإنه يكون ذلك استدانة على المضاربة والمضارب
~~لا يملك ذلك فيبقى حق كل واحد منهما في الأخذ لنفسه بحكم الجوار لأن
~~المضارب شريك في دار المضاربة إذا كان فيها ربح وإذا بيعت دار بجنب الدار
~~المشتركة فلكل واحد من الشريكين فيها الشفعة وتسليم أحدهما يصح في حق نفسه
~~دون حق شريكه ولو باع المضارب دارا من المضاربة ورب المال شفيعها فلا شفعة
~~له لأن المضارب في بيعها عامل لرب المال ألا ترى أنه لو لحقه في ذلك عهدة
~~رجع على رب المال ولا شفعة لمن وقع البيع له وكذلك لو باعها رب المال وهي
~~من المضاربة وفي يد المضارب دار أخرى من المضاربة وهو شفيعها لم يكن له
~~فيها شفعة لأنه لو أخذها أخذها لرب المال فإن الأصل في مال المضاربة حق رب
~~المال ورب المال ms3965 بائع لا يملك الأخذ بالشفعة فكذلك لا يأخذ غيره له بالشفعة
~~ولو باع المضارب دارا من غير المضاربة كان لرب المال أن يأخذها بالشفعة
~~بدار من المضاربة وتكون له خاصة دون المضارب لأن المضارب في بيع داره من
~~غير المضاربة عامل لنفسه لا لرب المال فهو في ذلك كأجنبي آخر وباعتبار دار
~~المضاربة رب المال جار للدار فله أن يأخذها بالشفعة والأخذ بمنزلة الشراء
~~ولو اشتراها كانت له خاصة دون المضاربة ولو باع رب المال دارا له خاصة
~~والمضارب شفيعها بدار من المضاربة فإن كان فيها ربح فله أن يأخذها لنفسه
~~لأنه جار باعتبار شركته في الربح وهو في الأخذ لنفسه غير عامل لرب المال
~~فيكون في ذلك كأجنبي آخر وإن لم يكن فيها ربح لم يأخذها لأنه لو أخذها
~~أخذها للمضاربة ففي مال المضاربة حق رب المال هو الأصل ورب المال هو البائع
~~فكما لا يثبت للبائع حق الاخذ بالشفعة فكذلك لا يأخذ الغير له وإذا باع
~~المفاوض دارا له خاصة من ميراث وشريكه شفيعها بدار له خاص من ميراث فلا
~~شفعة له فيها لأنه لو أخذها كانت بينهما بمنزلة ما لو اشتراها PageV14P156
~~وإذا كان بائعها شريكه لو ثبت لواحدمنهما فيها شفعة كانت ثابتة للبائع
~~لأنهما فيما يأخذان بالشفعة كشخص واحد وإذا وجبت الشفعة للعبد المأذون
~~فسلمها فهو جائز أن كان عليه دين أو لم يكن عليه دين لأن هذا بدل الشراء
~~وهو من صنيع التجار ثم هو إسقاط حق بعوض يعدله فإن الثمن يبقى كسبا له وإن
~~سلمها مولاه جاز أن لم يكن عليه دين لأن العبد لو أخذها تصير مملوكة للمولى
~~وهو من هذا الوجه كالنائب عنه فيصح التسليم من المولى كما يصح من الموكل
~~وإن كان عليه دين لم يجز تسليم المولى عليه لأن العبد في الأخذ عامل
~~لغرمائه للمولى والمولى من كسب عبده المديون كسائر الأجانب ألا ترى أنه بعد
~~الأخذ لو باعها المولى جاز بيعه إذا لم يكن عليه دين ولم يجز بيعه إذا ms3966 كان
~~على العبد دين فكذلك تسليمه وتسليم المكاتب شفعته جائز لأنه منفك الحجر عنه
~~فيما هو من صنيع التجار وقد بينا أن تسليم الشفعة من صنيع التجار كالأخذ
~~بالشفعة وتسليم المرتد شفعته جائز أيضا وذكر في بعض نسخ الأصل إذا مات أو
~~قتل على ردته أو لحق بدار الحرب فهو باطل في قياس قول أبي حنيفة وهذا لا
~~معنى له لأن الشفعة لا تورث فلا يقوم وارثه مقامه في الآخذ بالشفعة وبهذا
~~الطريق يقول لا يتوقف فيه تسليم الشفعة بخلاف سائر التصرفات لأنه لا فائدة
~~في هذا التوقف أن أسلم فتسليمه صحيح وإن مات فالشفعة لا تورث إلا أن يكون
~~موضوع هذا فيما إذا كان اشترى المرتد دارا فطلبها الشفيع بالشفعة فسلمها
~~إليه فهذا يتوقف منه عند أبي حنيفة بمنزلة بيعه وإذا اشترى دارا بعبد وسلم
~~الشفيع الشفعة ثم رأى صاحب الدار العبد فلم يرضه ورده وأخذ داره وقد كان
~~دفعها أو لم يدفعها فلا شفعة للشفيع في ذلك لأن الرد بخيار الرؤية فسخ من
~~الأصل ولهذا ينفرد به الراد من غير قضاء ولا رضاء والشفعة تجب بالعقود لا
~~بالفسوخ وما كان وجب له بالعقد فقد أسقطه ولو اشترى دارا لم يرها ثم بيعت
~~دار بجنبها فأخذها بالشفعة لم يسقط به خيار رؤيته في الدار المشتراة بخلاف
~~خيار الشرط لأنه أخذه إياها بالشفعة بمنزلة التصريح بإسقاط خياره والتصريح
~~بإسقاط خيار الشرط صحيح من المشتري وبإسقاط خيار الرؤية باطل قبل أن يراها
~~فكذلك إذا أخذ دار بالشفعة بيعت بجنبها وإذا اشترى المضارب دارين بمال
~~المضاربة وهو ألف درهم تساوي كل واحد منهما ألف درهم فبيعت دار إلى جنب
~~أحدهما فلا شفعة للضارب فيها فالشفعة لرب المال لأن كل واحدة منهما مشغولة
~~برأس المال والمضارب شريك في الربح ولا ربح في واحدة منهما فلا يأخذها
~~PageV14P157 المضارب بالشفعة وهذا لأن الدور لا تقسم قسمة واحدة لما فيها
~~من التفاوت في المنفعة فتعتبر كل واحدة منهما على الإنفراد ألا ترى أنه لو
~~كان مكان ms3967 الدارين عبدين لم ينفذ عتق المضارب في واحد منهما ولو كان في
~~إحديهما ربح كان له الشفعة مع رب المال لأنه شريك فيها بحصته من الربح وإذا
~~سلم الشفيع الشفعة على أن يعطى نصف الدار بنصف الثمن فهو جائز على ما اشترط
~~لأنه أسقط بعض حقه واستوفى البعض وذلك صحيح عند تراضيهما اعتبارا للبعض
~~بالكل وإن اشترط بيتا بعينه لنفسه فهذا باطل لجهالة حصة البيت من الثمن
~~ويأخذ الدار كلها أو يدع لأنه بما صنع غير مسلم شفعته بل هو مظهر رغبته
~~فيما يحتاج إليه منها فيكون على شفعته فيها وإذا شهد شاهدان على تسليم
~~الشفعة واختلفا في الوقت والمكان فالشهادة جائزة لأن تسليم الشفعة قول يعاد
~~ويكرر فاختلاف الشاهدين في المكان والزمان لا يوجب اختلافا بينهما في
~~المشهود به وإذا سلم الشفعة في منزل وهو شريك في الطريق على أن يأخذ نصف
~~المنزل بنصف الثمن فذلك جائز لما بينا أنه أسقط بعض حقه واستوفى البعض وذلك
~~جائز بتراضيهما وللجار أن يأخذ النصف الآخر بالشفعة لأن حق الجار كان ثابتا
~~في جميع المنزل إلا أن الشريك في الطريق كان مقدما عليه ففيما أسقط الشريك
~~حقه زال المانع فللجار أن يأخذه كما لو سلم في جميع المنزل وإذا اشترى
~~الرجل دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم أقر المشتري أن البيع كان يلجئة لم يكن
~~للشفيع في ذلك شفعة لأن هذا إقرار منه بفساد البيع الأول من الأصل بخلاف
~~الأقالة فإنه يتضمن معنى المبادلة ابتداء وباعتباره تجب الشفعة ألا ترى أنه
~~لو فسخ البيع من الأصل بخيار الرؤية أو الشرط لم يتجدد به حق الشفيع بعد ما
~~سلم الشفعة فإذا أقر بفساد البيع من الأصل أولى وإذا سلم الشفيع الشفعة في
~~هبة بعوض بعد التقابض ثم أقر البائع والمشتري أنها كانت بيعا بذلك العوض لم
~~يكن للشفيع فيها الشفعة لأن الهبة بشرط العوض بعد التقابض بمنزلة البيع في
~~حق الشفعة فكان التسليم صحيحا من الشفيع سواء أقر في البيع أنه كان هبة
~~بعوض ms3968 أو في الهبة بشرط العوض أنه كان بيعا وإن سلمها في هبة بغير عوض ثم
~~تصادقا أنها كانت بشرط عوض أو كانت بيعا فللشفيع أن يأخذها بالشفعة لأنه لم
~~يوجد منه الرضا بسقوط حقه ولكنه ترك الطلب أو سلم بناء على أن الشفعة لم
~~تجب له فإذا ظهر أنها كانت واجبة له فهو على حقه في الشفعة وإذا وهب الرجل
~~دارا على عوض بألف درهم فقبض أحد العوضين دون الآخر ثم سلم الشفيع الشفعة
~~فهو PageV14P158 باطل حتى إذا قبض العوض الآخر كان له أن يأخذ الدار
~~بالشفعة لأنه أسقط حقه قبل الوجوب فالهبة بشرط العوض إنما تصير كالبيع بعد
~~التقابض وتسليم الشفعة قبل تقرر سبب الوجوب باطل كما لو سلمها قبل البيع
~~وإذا وهب الرجل لرجلين دارا على عوض ألف درهم وتقابضوا فذلك باطل في قول
~~أبي حنيفة جائز في قولهما لأن الشيوع في الهبة بشرط العوض كهو في الهبة
~~بغير عوض وقد بينا هذا الخلاف في الهبة من رجلين بغير عوض في كتاب الهبة (
~~فكذلك في ) الهبة بشرط العوض ولو وهب رجلان من رجل دارا على ألف درهم وقبضا
~~منه الألف مقسومة بينهما وسلما إليه الدار جاز ذلك وللشفيع فيها الشفعة
~~لانعدام الشيوع في الدار فالملك فيها واحد وانعدام الشيوع في الألف حين قبض
~~كل واحد منهما نصيبه مقسوما ولو كانت الألف غير مقسومة لم يجز في قول أبي
~~حنيفة لأن الشيوع فيما يحتمل القسمة يمنع صحة التعويض كما يمنع صحة الهبة
~~والألف محتمل للقسمة وإذا اشترى الرجل دارين صفقة واحدة وشفيعهما واحد
~~فأراد أخذ إحديهما دون الأخرى فليس له ذلك وكذلك لو كانت أرضين أو قرية
~~وأرضها أو قريتين وأرضيهما وهو شفيع ذلك كله بأرض واحدة أو بأرضين أو بدار
~~واحدة أو بدور فانما له أن يأخذ ذلك كله أو يدع وقال زفر له أن يأخذ
~~أحديهما دون الآخرى والدور المتلازقة وغير المتلازقة في مصر واحد أو مصرين
~~في ذلك سواء بعد أن يكون ذلك صفقة واحدة فزفر ms3969 يقول يثبت له حق الأخذ في كل
~~واحدة منهما وليس في أخذ إحديهما ضرر على المشتري لأن إحديهما تنفصل عن
~~الآخرى فهو كما لو كان العقد في كل واحدة منهما صفقة علي حدة ولكنا نقول
~~المشترى ملكهما صفقة واحدة وفي أخذ احديهما تفريق الصفقة عليه وكما لا يملك
~~المشتري في حق البائع تفريق الصفقة بقبول العقد في إحديهما دون الآخرى
~~فكذلك لا يملك الشفيع ذلك في حق المشتري بخلاف ما إذا كان العقد في صفقتين
~~وهذا لأن الإنسان قد يشتري دارين ورغبته ومنفعته في إحديهما فإذا أخذ
~~الشفيع تلك دون الآخرى تضرر المشتري باختيار الشفيع والشفيع لا يملك الحاق
~~الضرر بالمشتري فيما يأخذ بالشفعة ولم يذكر في الكتاب أنه إذا كان شفيعا
~~لإحديهما دون الأخرى فكان أبو حنيفة أولا يقول في هذه المسألة له أن
~~يأخذهما جميعا أو يدع لأن الشفعة تثبت له في إحديهما ولو أخذها وحدها تفرقت
~~الصفقة على المشتري فيثبت حقه في الآخرى حكما لدفع الضرر عن المشتري ثم رجع
~~فقال لا يأخذ PageV14P159 واحدة منهما لأنه لا يمكن إثبات الشفعة له في
~~إحديهما بدون السبب وفي الآخرى لما فيه من تفريق الصفقة على المشتري ثم رجع
~~فقال يأخذ الذي هو شفيعها خاصة وهو قول أبي يوسف ومحمد بمنزلة ما لو اشترى
~~عبدا ودارا صفقة واحدة كان للشفيع أن يأخذ الدار بالشفعة دون العبد وهذا
~~لأن تفرق الصفقة هنا لم يكن باختيار الشفيع بل هو بمعنى حكمي وهو أنه لم
~~يتمكن من إحديهما لانعدام السبب في إحديهما بخلاف ما إذا كان شفيعا لهما
~~جميعا والله أعلم بالصواب
#
# | باب شفعة أهل البغى
# ( قال رحمه الله الباغي والعادل في استحقاق الشفعة وتسليمها سواء ) لأن
~~أهل البغي مسلمون وهم من جملة أهل دار الإسلام وقد بينا أن لأهل الذمة
~~الشفعة في دار الإسلام وأنهم في ذلك كالمسلمين فأهل البغي في ذلك أولى إلا
~~أن العادل في عسكر أهل العدل والباغي في عسكر أهل البغي فكان بمنزلة الغائب
~~إن علم فلم يبعث ms3970 وكيلا بطلت شفعة وإن لم يعلم حتى اصطلحوا فهو على شفعته
~~إذا علم وإذا كان الشفيع في غير المصر الذي فيه الدار المبيعة فجاء إلى هذا
~~المصر فطلب الشفعة وأشهد عليها ولم يقصد البلد الذي فيه البائع والمشتري
~~فهو على شفعته لأنه أتى بما يحق عليه وهو عاجز عن اتباعهما مع أنه لا فائدة
~~له في ذلك لأنه إنما يتمكن من الأخذ في الموضع الذي فيه المبيع وكذلك إن
~~قصد المصر الذي فيه البائع والمشتري فطلب الشفعة وأشهد ولم يقصد المصر الذي
~~فيه الدار فهو على شفعته وحاصل الكلام أنه بعد طلب المواثبة عليه أن يأتي
~~بطلب التقرير وذلك بالإشهاد عند الدار وعند المشتري أو البائع إن كانت
~~الدار في يده وإن كان قد سلمها فقد خرج البائع من الوسط ثم عند اختلاف
~~الأمصار والقرى عليه أن يأتي أقرب الثلاثة منهم فيشهد فإن ترك الأقرب وجاء
~~إلى الأبعد بطلت شفعته كما لو ترك الطلب بعد العلم بالبيع حتى قام عن مجلسه
~~وإذا كانوا في مصر واحد فإن ترك الأقرب وأتى الأبعد فأشهد عنده ففي القياس
~~كذلك تبطل شفعته لأن القليل من الإعراض والكثير في الحكم سواء وفي
~~الاستحسان لا تبطل شفعته لأن المصر في حكم مكان واحد ولهذا لو شرط في السلم
~~التسليم في المصر يكفي وإذا اتخذ المكان حكما فلا معتبر بالأقرب والأبعد في
~~ذلك وإذا اشترى رجل من أهل البغي دارا من PageV14P160 رجل في عسكره والشفيع
~~في عسكر أهل العدل لا يستطيع أن يدخل في عسكر البغي فلم يطلب بعد العلم
~~بالشراء أو لم يبعث وكيلا فلا شفعة له لأنه كان متمكنا من أن يبعث وكيلا
~~فإن كان لا يقدر على أن يبعث الوكيل أو على أن يدخل فله الشفعة لأنه ما ترك
~~الطلب بعد التمكن منه فهو بمنزلة ترك الطلب قبل أن يعلم بالبيع ألا ترى
~~أنهم لو كانوا في غير عسكر ولا حزب غير أن الشفيع في بلد آخر وبينهما قوم
~~محاربون فلم يقدم وهو يقدر ms3971 على أن يبعث وكيلا يأخذ الشفعة أبطلت شفعته
~~أرأيت لو كان بينهما نهر مخوف أو أرض مسبعة كنت أجعله على شفعته وقد ترك
~~الطلب بعد ما تمكن من ذلك بنفسه أو بوكيل يبعثه في هذا كله تبطل شفعته
~~بالإعراض عن الطلب والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة في الشفعة
# ( قال رحمه الله ويجوز للشفيع أن يوكل بطلب الشفعة والخصومة فيها وكيلا
~~كما يجوز أن يوكل بطلب سائر حقوقه فقد يحتاج إلى التوكيل في ذلك لقلة
~~هدايته في الخصومات أو لكثرة اشتغاله ولا يقبل من وكيله البينة على الوكالة
~~إلا وخصمه معه ) لأنه يقيم البينة ليقضي له بالوكالة ولا يقضي بينة قامت لا
~~على خصم حاضر وإذا أقر المشتري بشراء الدار وهي في يده وجبت الشفعة للشفيع
~~فيها وخصمه الوكيل ولا أقبل من المشتري بينة أنه اشتراها من صاحبها إذا كان
~~صاحبها غائبا لأن القضاء عليه بالشفعة بإقراره لا يكون قضاء على الغائب
~~بالبيع فإن من في يده عين إذا أقر بحق فيه لغيره قضى عليه بإقراره والوكيل
~~الذي حضر ليس بخصم عن صاحب الدار فالقضاء على الغائب بالبينة لا يجوز إلا
~~بمحضر من الخصم حتى إذا أجرت الدار فأنكر ذلك أبطلت البيع والشفعة وردت
~~الدار عليه لتصادقهم على أن أصل الملك كان له بعد أن يحلف بالله ما باعه
~~إلا أن تقوم عليه بينة بمحضر منه وهذه البينة مقبولة من الشفيع والمشتري
~~جميعا لأن المشتري يثبت عقده بالبينة والشفيع يثبت حقه في الشفعة وإذا طلب
~~وكيل الشفيع له الشفعة فقال المشتري أريد يمين الشفيع ما سلم لي فإنه يقضي
~~عليه بالدار بهذا ويقال له انطلق PageV14P161 فاطلب يمين الأمر وعن أبي
~~يوسف قال لا يقضي بها حتى يحضر الشفيع ويحلف وهذه ثلاثة فصول ( أحدها ) ما
~~بينا ( والثاني ) وكيل صاحب الدين إذا طالب المديون بإيفاء الدين وقال
~~المديون أريد يمين الموكل ماأبرأني فأنه يقضي عليه بالمال ويقال له انطلق
~~فاطلب يمين الطالب ( والثالث ) وكيل المشتري إذا أراد الرد بالعيب فقال
~~البائع أريد يمين ms3972 الموكل ما رضى بالعيب فله ذلك ولا يرد حتى يحضر المشتري
~~فيحلف فأبو يوسف يجعل مسألة الشفعة نظير مسألة العيب لأن في فصل الشفعة
~~قضاء بالملك والعقد فإن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء كما أن الرد بالعيب
~~قضاء بفسخ العقد وإعادة المبيع إلى ملك البائع وفي ظاهر الرواية سوى بين
~~الشفعة وقضاء الدين لأن بالتسليم سقط الحق بعد الوجوب ولا ينعدم السبب كما
~~في الإبراء عن الدين بخلاف الرد بالعيب فهناك ينعدم السبب المثبت لحق الرد
~~وهو حق المشتري في المطالبة بتسليم الجزء الفائت يوضح الفرق أن هناك لو فسخ
~~العقد نفذ قضاؤه بالفسخ لقيام السبب وهو العيب فيتضرر به البائع ضرر لا
~~يمكنه دفعه عن نفسه لأنه لا يطالب المشتري باليمين بعد ذلك لخلوه عن
~~الفائدة فإنه وإن نكل لا يعود العقد وفي مسألة قضاء الدين لو أمر المديون
~~بقضاء الدين لا يتضرر بذلك ضررا إبطال حقه في اليمين بل هو على حقه من
~~استحلاف الطالب ومتى نكل رد عليه المال وكذلك في مسألة الشفعة فالمشتري لا
~~يتضرر بالقضاء بالشفعة من حيث إبطال حقه في اليمين بل هو على حقه في
~~استحلاف الشفيع وإذا نكل رد عليه الدار فلهذا لا يتأخر القضاء بالشفعة لأجل
~~يمين الموكل وإذا قضي القاضي للوكيل بالشفعة فأبى المشتري أن يكتب له كتابا
~~كتب القاضي بقضائه كتابا وأشهد عليه الشهود كما أنه يقضي له بالشفعة وإن
~~كان المشتري ممتنعا من التسليم والانقياد له فكذلك يكتب له حجة بقضائه
~~ويشهد على ذلك نظرا له وإذا كان في سائر الخصومات يعطي القاضي المقضى له
~~سجلا إذا التمس ذلك ليكون حجة له فكذلك في القضاء بالشفعة يعطيه ذلك وإذا
~~أقر المشتري بالشراء وقال ليس لفلان فيها شفعة سألت الوكيل البينة عن الحق
~~الذي وجبت له بالشفعة من شركة أو جوار لأنه لا يتوصل إلى إثبات حق الموكل
~~إلا بإثبات سببه فإذا أقامها قضيت له بالشفعة وذلك بأن يقيم البينة على أن
~~الدار التي إلى جنب الدار المبيعة ملك لموكله ms3973 فلان فإذا أقام البينة أن
~~الدار التي إلى جنب الدار المبيعة في يد موكله لم أقبل ذلك منه لأن الملك
~~لا يثبت له فيها بهذه البينة فالأيدي تتنوع ولو علم القاضي أنها في يده لم
~~يقض له بالشفعة بذلك فكذلك إذا أثبت اليد بالبينة وأصل هذه المسألة إن
~~المشتري أنكر كون الدار التي في يد الشفيع ملكا له ففي ظاهر الرواية لا
~~يقضي القاضي للشفيع بالشفعة حتى يثبت ملكه بالبينة وعن أبي يوسف أن القول
~~قول الشفيع في ذلك فيقضي له بالشفعة وهو قول زفر لأن طريق معرفة الملك اليد
~~ولهذا تجوز PageV14P162 الشهادة بالملك لذي اليد باعتبار يده وكما أن
~~القاضي لا يقضي إلا بعلم فالشاهد لا يجوز أن يشهد إلا بعلم ثم باعتبار ظاهر
~~اليد يجوز للشاهد أن يشهد بالملك فكذلك يجوز للقاضي أن يقضي بالملك لذي
~~اليد وبقضائه بهذا يظهر استحقاق الشفعة وإذا كان يقضي لذي اليد بالملك إذا
~~حلف مع وجود خضم ينازعه فيها ويدعيها لنفسه فلأن يجوز له القضاء بذلك في
~~موضع ليس هناك خصم يدعيها لنفسه أولى وجه ظاهر الرواية أن الملك باعتبار
~~اليد يثبت من حيث الظاهر والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على
~~الغير ولهذا جعلنا اليد حجة للمدعي عليه ليدفع بها استحقاق المدعي وحجة في
~~حق الشاهد ليدفع بها استحقاق من ينازعه وحاجة ذي اليد هنا إلى إثبات
~~الاستحقاق فيما في يد الغير والظاهر لا يكفي لذلك فلا بد من أن يثبت الملك
~~بالبينة وهو نظير ما لو طعن المشهود عليه في الشاهد أنه عبد يحتاج إلى
~~إقامة البينة على الحرية لأن ثبوت حريته باعتبار الظاهر فلا يصلح للإلزام
~~وإذا وجد قتيل في دار إنسان فأنكر على عاقلته كون الدار له يحتاج إلى إثبات
~~الملك بالبينة ليقضي بالدية على عاقلته فهذا نظيره
# ( قال ولا أقبل في ذلك شهادة ابني الوكيل وأبويه وزوجته ولا شهادة ابني
~~الموكل وأبويه وزوجته ولا شهادة المولى إذا كان الوكيل والموكل عبدا له أو
~~مكاتبا ) لأنهم متهمون في ms3974 ذلك فإنهم يشهدون لحق الموكل ويثبتون حق الأخذ
~~للوكيل فلهذا لا تقبل في ذلك شهادة الفريقين وإن أقام البينة أن لفلان
~~نصيبا من الدار ولم يبين كم هو لم أقض له بالشفعة لأن القاضي لا يتمكن من
~~القضاء بالمجهول فالنصيب المشهود به مجهول وما لم يقض له بالملك في الدار
~~أو في بعضها لا يتمكن من القضاء بالشفعة فإن قال المشتري حلف الوكيل ما
~~يعلم أن صاحبه سلم الشفعة فلا يمين عليه لأن التسليم مدعي على الموكل ولو
~~استحلف الوكيل في ذلك كان بطريق النيابة ولا نيابة في الإيمان وكذلك لو قال
~~حلفه ما سلم هو لأن تسليمه عند غير القاضي باطل فلا معنى للاستحلاف في دعوى
~~تسليم باطل ولو شهد رجلان على الوكيل أنه سلم عند غير القاضي ثم عزل قبل أن
~~يقضي عليه لم يجز ذلك لانهم شهدوا بتسليم باطل فإن تسليم الوكيل الشفعة عند
~~محمد باطل وعند أبي حنيفة لا في مجلس القضاء باطل وما يختص بمجلس القضاء
~~إذا عزل القاضي قبل أن يقضي به فهو باطل وهو ما لو وجد في غير مجلس القاضي
~~في الحكم سواء كرجوع الشاهد عن الشهادة فإنه كما لا يصح في غير مجلس القاضي
~~فكذلك لا يصح إذا وجد في مجلس القاضي وعزل قبل أن يقضي به ولو أقر هذا
~~الوكيل في مجلس هذا القاضي أنه سلم PageV14P163 عند فلان القاضي ثم عزل أو
~~أنه سلم عند غير القاضي جاز ذلك عليه بمنزلة الرجوع عن الشهادة في قول أبي
~~حنيفة ومحمد لأن هذا يجعل بمنزلة ابتداء التسليم منه فإن كان من أقر بشيء
~~يملك إنشاءه يجعل كالمنشئ لذلك ومراده من ذكر قول محمد مسألة الرجوع لا
~~مسألة تسليم الشفعة فقد بينا أن عند محمد تسليم الوكيل باطل وإذا شهد ابنا
~~الوكيل أو ابنا الموكل أن الوكيل قد سلم الشفعة أجزت شهادتهما لأنهما
~~يشهدان على أبيهما ولا يجوز شهادته ابنى الموكل على الوكالة ولا شهادة ابني
~~الوكيل لأن ابني الوكيل يثبتان صدق أبيهما ms3975 في دعوى الوكالة ويثبتان له حق
~~الأخذ بالشفعة وابني الموكل ينصبان نائبا عن أبيهما ليأخذ الدار بالشفعة
~~وليس للوكيل بطلب شفعة في دار أن يخاصم في غيرها لأن الوكالة تنفذ بالتقييد
~~وقد بينا قيد الوكالة بالدار التي عينها وهو يثبت الوكيل فيه مناب نفسه وقد
~~يرضى الإنسان بكون الغير نائبا عنه في بعض الخصومات دون البعض ولو وكله
~~بالخصومة في كل شفعة تكون له كان ذلك جائزا لأنه عمم التوكيل والوكالة تقبل
~~التعميم وله أن يخاصم في كل شفعة تحدث له كما يخاصم في كل شفعة واجبة له
~~لعموم الوكالة بمنزلة التوكيل بقبض غلاته ولا يخاصم بدين ولا حق سوى الشفعة
~~لتقييد الوكالة بالشفعة إلا في تثبيت الوكيل الحق الذي يطلب به الشفعة لأنه
~~لا يتوكل إلى الخصومة بالشفعة إلا بذلك فتتعدى الوكالة إليه ضرورة وإذا وكل
~~رجل رجلا يأخذ له دارا بالشفعة ولم يعلم الثمن فأخذها الوكيل بثمن كثير لا
~~يتغابن الناس فيه بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض فهو للموكل أما إعلام الثمن
~~ليس بشرط في صحة التوكيل بالشراء مع أن ذلك لا بد منه في الشراء فلأن لا
~~يشترط ذلك في التوكيل بالأخذ بالشفعة وهو ليس بشرط في الأخذ بالشفعة أولى
~~ثم الشفيع إنما يأخذ بالثمن الذي يملك المشتري الدار به فالتوكيل بالأخذ
~~بمنزلة التنصيص على ذلك والوكيل ممتثل سواء كان بقضاء أو بغير قضاء قل
~~الثمن أو كثر يوضحه أن الوكيل بالشراء إذا اشترى بأكثر من قيمته إنما لا
~~ينفذ شراؤه على الموكل لتمكن التهمة فمن الجائز أنه اشترى لنفسه فلما علم
~~بغلاء الثمن أراد أن يلزم الأمر وهذا المعنى لا يوجد في حق الوكيل بالأخذ
~~بالشفعة لأنه لا يملك أن يأخذها لنفسه وإذا وكل رجل غير الشفيع أن يأخذ
~~الدار له بالشفعة فأظهر الشفيع ذلك فليس له أن يأخذها لنفسه وإذا وكل رجل
~~غير الشفيع طلبه لغيره تسليم منه للشفعة كإنما يطلب البيع من الموكل ولو
~~طلب البيع لنفسه كان به مسلما لشفعته فإذا طلبها ms3976 لغيره أولى ولما كان
~~إظهاره بذلك بمنزلة التسليم للشفعة PageV14P164 استوى فيه أن يكون المشتري
~~حاضرا أو غير حاضر فإن أسر ذلك حتى أخذها ثم علم بذلك فإن كان المشتري
~~سلمها إليه بغير حكم فهو جائز وهي للأمر لأنه ظهر أنه كان مسلما شفعته ولكن
~~تسليم المشتري إليه سمحا بغير قضاء بمنزلة البيع المبتدأ فكأنه اشتراها
~~للأمر بعد ما سلم الشفعة وإن كان القاضي قضى بها فإنها ترد على المشتري
~~الأول لأنه لما ظهر أنه كان مسلما شفعته تبين أن القاضي قضي على المشتري
~~الأول بغير سبب فيكون قضاؤه باطلا فيرد الدار عليه وإذا كان للدار شفيعان
~~فوكل رجلا واحدا يأخذها لهما فسلم شفعة أحدهما عند القاضي وأخذها كلها
~~للآخر فهو جائز لأن كل واحد منهما أقامه مقام نفسه فتسلمه شفعة أحدهما عند
~~القاضي كتسليم الموكل وبعد ما سقط حق أحدهما يبقى حق الآخر في جميع الدار
~~فإذا أخذها الوكيل له جاز وإن قال عند القاضي قد سلمت شفعة أحدهما ولم يبين
~~أيهما هو أو قال إنما أطلب شفعة الآخر لم يكن له ذلك حتى يبين أيهما سلم
~~نصيبه ولأيهما يأخذ أما تسليمه شفعة أحدهما له صحيح لأن تسليم الشفعة إسقاط
~~مبني على التوسع فالجهالة المحصورة في مثله لا تمنع الصحة ولكنه لا يتمكن
~~من أخذها للمجهول منهما لأن بالأخذ ثبت الملك للموكل والقضاء بالملك
~~للمجهول لا يجوز فلهذا لا بد للوكيل من أن يبين لأيهما يأخذ وإذا وكل
~~الشفيع المشتري بالأخذ بالشفعة لم يكن له وكيلا في ذلك لأن الأخذ بالشفعة
~~بمنزلة الشراء والإنسان لا يكون وكيلا عن غيره في الشراء من نفسه لما فيه
~~من تضاد أحكام الأحكام ولو وكل البائع بالأخذ بالشفعة جاز ذلك في القياس
~~لأن البائع بتسليم الدار إلى المشتري قد خرج من هذه الخصومة والتحق بأجنبي
~~آخر وفي الاستحسان لا يجوز ذلك لأن البائع لا يأخذ الشفعة لنفسه ومن لا
~~يملك شراء شيء لنفسه لا يملك ذلك لغيره وهذا لأنه توكيل في بعض ما قد ms3977 تم به
~~وهو البيع وإذا وكل الذمي المسلم بطلب الشفعة لم تقبل شهادة أهل الذمة على
~~الوكيل المسلم بتسليم الشفعة لأنهم يشهدون على المسلم بقول منه وهو منكر
~~لذلك وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة على المسلم وإن كان الذمي هو الوكيل وقد
~~أجاز الشفيع ما صنع الوكيل قبلت شهادتهما وأبطلت الشفعة لأن الوكيل لو أقر
~~بذلك جاز إقراره فإن الموكل أجاز صنعه على العموم مطلقا فكذلك إذا شهد عليه
~~بذلك أهل الذمة لأن شهادتهم على الذمي في إثبات كلامه حجة وإذا وكل رجل
~~رجلا بطلب شفعة له فأخذها ثم جاء مدعي يدعي في الدار شيئا فالوكيل ليس بخصم
~~له لأن الوكالة قد انتهت بالأخذ بالشفعة فبقيت الدار في يده أمانة والأمين
~~لا يكون خصما للمدعي PageV14P165 ولو وجد بالدار عيبا كان له أن يردها به
~~ولا ينظر في ذلك إلى غيبة الذي وكله لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وما
~~دام المبيع في يد الوكيل بالشراء فهو في حكم الرد بالعيب كالمشتري لنفسه
~~وإذا قال قد وكلتك بطلب الشفعة بكذا درهما وأخذه فإن كان الشراء وقع بذلك
~~أو بأقل فهو وكيل وإن كان بأكثر فليس بوكيل لأن الأخذ بالشفعة يكون بالثمن
~~الذي وقع الشراء به والوكيل بشراء عين بعشرة يملك الشراء بأقل من عشرة ولا
~~يملك الشراء بأكثر بعشرة للموكل فإذا كان الثمن أكثر مما سمى فقد وكله بما
~~لا يقدر عليه وعلى الوكيل القيام به فيصح التوكيل وكذلك إن قال وكلتك
~~بطلبها إن كان فلان اشتراها لأن هذا مقيد فالإنسان قد يتمكن من الخصومة مع
~~شخص ولا يتمكن من الخصومة مع غيره وقد يرغب الشفيع في الأخذ إذا كان
~~المشتري إنسانا بعينه ولا يرغب إذا كان المشتري غيره فلهذا اعتبرنا تقييده
~~وإذا كانت الشفعة لورثة منهم الصغير والكبير والحمل الذي لم يولد بعد فهم
~~في الشفعة سواء لأن الجنين من أهل الملك بالإرث فباعتبار الملك يتحقق سبب
~~استحقاق الشفعة من جوار أو شركة وإذا وضعت الحبلى حملها وقد ثبت نسبه ms3978 من
~~الميت شاركتهم في الشفعة وإن كان الوضع بعد البيع لأكثر من ستة أشهر لأنا
~~لما حكمنا بثبوت نسبه من الميت فقد حكمنا بالإرث له وبكونه موجودا عند
~~البيع فهو بمنزلة ما لو كان بعض الشركاء في الدار غائبا أخذ الحاضر الدار
~~المبيعة ثم حضر الغائب فله أن يأخذ حصته في ذلك وإن اشترى دارا بجارية
~~وتقابضا ثم ولدت الجارية لأقل من ستة أشهر بعد الشراء وادعاه البائع أبطلت
~~البيع والشفعة وإن كتب قد وصيت بها قبل ذلك لأن حصول العلوق من ملك بائعها
~~يثبت له حق استحقاق النسب وذلك ينزل منزلة البينة في إبطال ما يحتمل النقض
~~والقضاء بالشفعة يحتمل النقض كنفس البيع ثم بدعوى النسب يتبين أن البيع كان
~~فاسدا من الأصل لأنه باعها بأم الولد وبالبيع الفاسد لا يستحق الشفعة وقد
~~بينا في الاستحقاق نظيره فكذلك إذا أثبت الولد لأمته وإذا وكل الرجل رجلا
~~بطلب كل دين له بالخصومة فيه فله أن يتقاضى ما كان له من دين وما حدث له
~~بعد ذلك لأن مطلق التوكيل ينصرف إلى المتعارف وفي العرف يراد جميع ذلك ألا
~~ترى أنه لو وكله بتقاضي كل علة له أو يبتعها دخل فيه ما يحدث وكذلك لو وكله
~~بالخصومة في كل ميراث له وإذا وكله بماله ولم يرد على هذا ففي القياس
~~التوكيل باطل لأن ما وكله به مجهول جهالة مستديمة له والوكيل يعجز عن تحصيل
~~مقصود الموكل في ذلك وفي الاستحسان PageV14P166 هذا توكيل بالحفظ لأن هذا
~~القدر متيقن به لأن المال محفوظ عند كل مالك فإذا أطلق المال عند ذكر
~~التوكيل علمنا أن مراده الحفظ فيما وراء ذلك من الخصومة والبيع وتقاضي
~~الدين شك بلا بينة وإن قال تقاضى ديني أو أرسله يتقاضاه أو وكله فهو سواء
~~لأن التوكيل بالتقاضي معبر عن موكله ولا يلحقه في ذلك عهدة كالرسول وله أن
~~يتقاضاه ولا يشتري به شيئا ولا يوكل بقبضه أحدا من غير عياله لأنه تصرف فيه
~~سواء أمره به وله أن يوكل ms3979 به عبده أو ابنه أو أجيره الذي هو في عياله
~~بمنزلة ما لو قبض بنفسه ثم دفع إلى أحد من هؤلاء وهذا لأنه أمين فيما يقبض
~~كالمودع في الوديعة وإذا وكله بتقاضي دين له على رجل بعينه وسمى له ما عليه
~~لم يكن له أن يطالبه بما يحدث له عليه لأنه قيد التوكيل بما سمى له وهو
~~تقييد مقيد فقد يأتمن الإنسان غيره على القليل من ماله دون الكثير وإذا
~~وكله بتسليم شفعة له فجاء الوكيل وقد عرف بناء الدار أو احترق نخل الأرض
~~فأخذ بجميع الثمن فلم يرض به الموكل فهو جائز على الموكل لا يستطيع رده
~~لأنه ممتثل أمره فإنه لا يتمكن من الأخذ بعد ما احترق البناء إلا بجميع
~~الثمن فيكون فعله في الأخذ كفعل الموكل ولأنه غير متهم في هذا إذ لا يتمكن
~~من أخذها لنفسه بالشفعة وبه يستدل أبو حنيفة في الوكيل بشراء شيء بعينه إذا
~~اشتراه بأكثر من قيمته وكذلك لو جعله حرا أو وصيا في الخصومة في حياته وطلب
~~الشفعة فهذه عبارات عن الوكالة والمعتبر المعنى دون العبارة فله أن يقبضها
~~وينفذ الثمن ويرجع به على الموكل وإذا وكل رجلين بالشفعة فلأحدهما أن يخاصم
~~بمنزلة الوكيلين بالخصومة لأنهما لو حضرا مجلس القاضي لم يتكلم إلا أحدهما
~~فإنهما لو تكلما جميعا لم يفهم القاضي كلامهما ولا يأخذ أحدهما دون الآخر
~~بمنزلة الوكيلين بالشراء وإذا سلم أحدهما الشفعة عند القاضي جاز على الموكل
~~لأن صحة التسليم من الوكيلين بطريق أنه من الخصومة معنى ولهذا اختص بمجلس
~~القاضي وكل واحد منهما وكيل تام في الخصومة كأنه ليس معه غيره وإذا وكله
~~بغيره بطلب الشفعة لم يكن له أن يوكل غيره إلا أن يكون الأمر أجاز له ما
~~صنع بمنزلة ما لو وكله بالشراء وإن كان قال له ذلك فالتوكيل من صنعه فإن
~~وكل وكيلا وقال له مثل ذلك لم يكن للوكيل الثاني أن يوكل غيره لأن الموكل
~~أجاز صنع الوكيل الأول ولم يجز صنع الوكيل الثاني ms3980 وهذا اللفظ يعتبر في
~~تصحيح التوكيل من الوكيل الأول لأن ذلك من صنعه ولا يعتبر في تنفيذ إجازة
~~الأول ما صنع الوكيل الثاني على الأمر لأن ذلك وراء إجازة ما صنع الوكيل
~~الأول والحاصل أن الإنسان في حق الغير لا يسوي غيره PageV14P167 بنفسه
~~ولهذا لا يوكل عند إطلاق التوكيل فلو جوزنا من الأول إجازته ما صنع الثاني
~~كان مسويا له بنفسه في حق الغير وذلك لا يجوز وإذا طلب المشتري من الوكيل
~~أن يكف عنه شهرا أو سنة على أنه على خصومته وعلى شفعته ففعل الوكيل ذلك لم
~~تبطل به شفعة صاحبه لأنه لو طلب هذا من الموكل فأجابه إليه لم تبطل به
~~شفعته وهذا لأن التأخير إنما جعله محمد مبطلا للشفعة لدفع الضرر عن المشتري
~~وينعدم ذلك عند التماس المشتري بطلبه وإن مات الوكيل قبل الأجل ولم يعلم
~~صاحبه بموته فهو على شفعته فإذا مضى الأجل وعلم بموته فلم يطلب أو يبعث
~~وكيلا آخر يطلب له فلا شفعة له كما كان الحكم في الابتداء قبل أن يبعث هذا
~~الوكيل ومقدار المدة له في ذلك مقدار المشتري من حيث هو على سير الناس لأنه
~~لا يتمكن من الطلب إلا بذلك وإنما يلزمه الطلب بحسب الإمكان والله أعلم
#
# | باب شفعة أهل الكفر
# ( قال رحمه الله وإذا اشترى الكافر دارا بخمر أو خنزير وشفيعها كافر
~~أخذها بخمر بمثل تلك الخمر وبقيمة الخنزير ) لأن الخمر والخنزير مال متقوم
~~في حقهم فالبيع بهما صحيح بينهم ثم الشفيع يأخذ بمثل ما يملك به المشتري
~~صورة ومعنى فيما له مثل فالخمر بهذه الصفة فهي مكيلة أو موزونة وبالمثل
~~معنى فيما لا مثل له من جنسه والخنزير من هذه الصفة فإنه حيوان ليس من ذوات
~~الأمثال فيأخذها بقيمته وإن اشتراها بميتة أو دم فلا شفعة فيها لأنها ليست
~~بمال متقوم في حقهم فالشراء بها يكون باطلا وبالعقد الباطل لا تجب الشفعة
~~وإن اشتراها بخمر وشفيعها مسلم وكافر فهما سواء في الشفعة لأن الأخذ
~~بالشفعة من المعاملات وهم ms3981 في ذلك يستوون بالمسلمين والمقصود دفع ضرر سوء
~~المجاورة وحاجة الذمي إلى ذلك كحاجة المسلم فيأخذ الذمي نصفها بمثل نصف
~~الخمر والمسلم نصفها بنصف قيمة الخمر اعتبارا للبعض بالكل وهذا لأنه يعجز
~~المسلم عين تمليك عن الخمر وقدر الكافر على ذلك فإن أسلم الشفيع الكافر قبل
~~أن يأخذها لم تبطل شفعته لأن الإسلام سبب لتأكد حقه لا لإبطاله ولكن يأخذ
~~بقيمة الخمر لأنه قد عجز عن تمليك عين الخمر بعد إسلامه فيأخذ بالقيمة كما
~~لو كان مسلما عند العقد ألا ترى أن المسلم لو اشترى دارا بكر من رطب فجاء
~~الشفيع بعد ما انقطع الرطب من أيدي الناس فإنه يأخذها بقيمة الرطب بهذا
~~المعنى وإذا أسلم أحد المتبايعين والخمر غير PageV14P168 مقبوضة والدار
~~مقبوضة أو غير مقبوضة انتقض البيع لفوات القبض المستحق بالعقد فالإسلام
~~يمنع قبض الخمر بحكم البيع كما يمنع العقد على الخمر ولكن لا يبطل حق
~~الشفيع في الشفعة لأن وجوب الشفعة بأصل البيع وقد كان صحيحا وبقاؤه ليس
~~بشرط لبقاء حق الشفيع في الشفعة كما لو اشترى دارا بعبد فمات العبد قبل
~~التسليم في الخمر بينه وبين الآخر بسبب إسلامه وذلك انتقض البيع ولم يبطل
~~به حق الشفيع فيأخذها الشفيع بقيمة الخمر إن كان هو مسلما أو كان المأخوذ
~~منه مسلما لتعذر تمليك عين الخمر بينهما وإن كانا كافرين أخذها بمثل تلك
~~الخمر لأن من أسلم من المتعاقدين قد تعذر القبض والتسليم في الخمر بينه
~~وبين الآخر بسبب إسلامه وذلك غير موجود بين الشفيع والمأخوذ منه ولو كانا
~~كافرين وإذا كان إسلام أحد المتعاقدين بعد قبض الخمر قبل قبض الدار فالبيع
~~بينهما يبقى صحيحا لأن حكم العقد في الخمر ينتهي بالقبض والإسلام لا يمنع
~~قبض الدار فإذا اشترى الدار بيعة أو كنيسة أو ثبت بان ثم حضر الشفيع فله أن
~~يأخذها بالشفعة لأن حقه مقدم على حق المشتري وهو متمكن من بعض ما للمشتري
~~وتصرفه ألا ترى أن المسلم لو كان جعل الدار مسجدا ثم حضر الشفيع كان ms3982 له أن
~~يأخذها بالشفعة فهذا أولى لأن اتخاذ البيعة معصية ليس فيها معنى الطاعة ولو
~~مات المشتري فبيعت الدار في دينه ثم حضر الشفيع كان له أن يأخذها بالبيع
~~الأول ويبطل البيع الثاني كما لو كان المشتري هو الذي باعها بنفسه ولو كان
~~المشتري للدار بالخمر ذميا فأسلم وارثه بعد موته كان للشفيع أن يأخذها
~~بقيمة الخمر كما لو كان المشتري هو الذي أسلم بنفسه وإذا اشترى الذمي من
~~الذمي دارا بخمر وتقابضا ثم صارت خلا وأسلم البائع والمشتري ثم استحق نصف
~~الدار فنقول إن كان المشتري هو الذي أسلم ولم يسلم البائع أو أسلم البائع
~~بعد إسلام المشتري أو أسلما معا بقي النصف المستحق ويأخذ المشتري نصف الخل
~~فقط لأن بالاستحقاق ينتقض العقد من الأصل وخمر المسلم لا يكون مضمونا على
~~الكافر فهو كما لو غصب من مسلم خمرا فتخللت فإنه يأخذ الخل ولا شيء له غيره
~~فأما في النصف الذي لم يستحق المشتري بالخيار لبعض الملك عليه فإن اختار
~~فسخ العقد رجع بنصف الخل لما بينا أن الخمر لا تكون مضمونة له على أحد وهذا
~~إذا كانت الخمر بعينها فإن كانت بغير عينها فلا خيار له في النصف الباقي
~~لأنه لو ردها ردها بغير شيء ولا سبيل له على الخل لأن العقد ما يتناول هذا
~~بعينه وإنما تناول خمرا في الذمة فعند الفسخ يعود حقه في ذلك والخمر لا
~~يجوز أن يكون دينا للمسلم على آخر فأما PageV14P169 إذا كان البائع هو الذي
~~أسلم دون المشتري أو أسلم البائع أولا ثم المشتري فكذلك الجواب عند أبي
~~يوسف فأما على ما رواه زفر وعاقبه عن أبي حنيفة من الفرق بين إسلام الطالب
~~والمطلوب فنقول في النصف المستحق بالخيار إن شاء أخذ نصف الخل وإن شاء ضمن
~~البائع نصف الخمر لأنه يتبين أن البيع في هذا النصف كان باطلا والخمر تكون
~~مضمونة للكافر على المسلم وقد تغير المقبوض في يده حين تخللت فإن شاء رضي
~~بالتغير ويأخذ نصف الخل وإن شاء ms3983 ضمنه نصف قيمة الخمر وفي النصف الذي لم
~~يستحق يتخير لبعض الملك فإن فسخ العقد وكانت الخمر بعينها تخير بين أن يأخذ
~~بنصف الخل وبين أن يرجع بنصف قيمة الخمر للتغير في ضمان البائع وإن كان
~~الخمر بغير عينها فإذا فسخ العقد رجع بنصف قيمة الخمر لا غير لأن العقد ما
~~يتناول هذا العين وعند الفسخ إنما يرجع بما يتناوله العقد فلهذا يرجع بنصف
~~قيمة الخمر فإن كان البائع قد استهلك الخل ففي المعين له أن يرجع عليه
~~بمثله لأن الخل من ذوات الأمثال وإن لم يقدر على مثله فالرجوع بقيمته وهو
~~على التخريج الذي بينا وإذا باع الذمي كنيسة أو بيعة أو بيت نار فالبيع
~~جائز وللشفيع فيها الشفعة لأنهم أعدوا هذه البقعة للمعصية فلا تزول عن
~~ملكهم بذلك وجواز البيع فيها كجوازه في دارهم بخلاف المساجد في حق المسلمين
~~فالمسجد يتجرد عن حقوق العباد ويصير لله تعالى خالصا وهذا لأن صيرورة
~~البقعة لله تعالى يجعلها معدة لطاعة الله تعالى فيها لا للشرك والمعصية (
~~قال وصاحب الطريق أولى بالشفعة من صاحب مسيل الماء ) لأن عين الطريق مملوك
~~لصاحبه وصاحب الطريق شريك في حقوق المبيع فأما صاحب المسيل له حق سيل الماء
~~في ملك الغير ولا شيء له من ملك ذلك الموضع والشفعة لا تستحق بمثله كجار
~~السكنى وصاحب المسيل باعتبار ملكه جار لا تصار ملكه بالدار المبيعة والشريك
~~في حقوق المبيع مقدم على الجار وكذلك صاحب العلو والسفل إذا لم يكن طريقه
~~في الدار فكل واحد منهما جار لصاحبه بمنزلة بيتين متجاورين على الأرض وقد
~~تقدم بيان الكلام في استحقاق العلو بالشفعة وصاحب الجذع في حائط من حيطان
~~الدار أو الهوادي بمنزلة الدار لأنه في معنى المستعير بوضع الهوادي على ملك
~~الغير فلا تستحق الشفعة باعتباره وقد بينا الفرق بينه وبين الشريك في أصل
~~الحائط فإن الشريك في أصل الحائط شركته في نفس المبيع فهو أولى من الشريك
~~في الطريق لأن شركته في حقوق المبيع وإذا اشترى مسلم من ms3984 مسلم أرض عشر ولها
~~شفعاء ثلاثة مسلم وذمي وثعلبي فأخذوها جميعا بالشفعة فعلى PageV14P170
~~المسلم العشر في حصته ويضاعف على الثعلبي العشر ويؤخذ من الذمي الخراج في
~~حصته عند أبي حنيفة بمنزلة ما لو اشترى كل واحد منهم مقدار نصيبه ابتداء
~~وهذا على ما بينا على ما تقدم بيانه في كتاب الزكاة أن الذمي إذا اشترى أرض
~~عشر فإنها تصير خراجية عند أبي حنيفة ولكن هذا إذا انقطع حق المسلمين عنها
~~حتى لو كان البيع فاسدا أو كان شفيعها مسلما فأخذها بالشفعة فهي عشرية كما
~~كانت فأما إذا انقطع حق المسلم عنها فإنها تكون خراجية وفي الكتاب يقول
~~سواء وضع عليها الخراج أو لم يوضع حتى إذا وجد بها عيبا ليس له أن يردها
~~وفي غير هذا الموضع ذكر أنه إن وضع عليها الخراج فليس له أن يردها بالعيب
~~لأن الخراج في الأرض عيب وإنما يتقرر فيها بالوضع فإذا وضع فهذا عيب حدث
~~فيها في يد كما انقطع المشتري إذا لم يوضع عليها الخراج فله أن يردها
~~بالعيب وتكون عشرية كما كانت فأما في هذه الرواية كما انقطع حق المسلم عنها
~~صارت خراجية لأن الأراضي في دار الإسلام إما أن تكون عشرية أو خراجية وهي
~~في ملك الكافر لا تكون عشرية فتكون خراجية سواء وضع عليها الخراج أو لم
~~يوضع فليس له أن يردها ولكن يرجع بنقصان العيب بخلاف ما إذا كان البيع
~~فاسدا أو كان لمسلم فيها شفعة لأنها بقيت عشرية لبقاء حق المسلم فيها والحق
~~كالملك في بعض الفصول وإذا اشترى الرجل أرضا أو دارا فوجد فيها حائطا واهيا
~~أو جذعا منكسرا أو نخلة منكسرة أو عيبا ينقص الثمن فردها كان الشفيع على
~~شفعته لأن أصل البيع كان صحيحا واستحقاق الشفعة به وقد بينا أن بقاء المبيع
~~ليس بشرط لبقاء حق الشفيع ألا ترى أن البيع قد ينفسخ بأخذ الشفيع وهو ما
~~إذا أخذوها من يد البائع وقال أبو يوسف إذا اشترى الذمي أرض عشر فعليه
~~العشر مضاعفا وإن ms3985 وجد بها عيبا ردها لأن التضعيف فيها ليس بلازم ألا ترى
~~أنه لو باعها من مسلم عادت إلى عشر واحد بمنزلة الثعلبي يشتري سائمة
~~فالتضعيف لا يكون لازما فيها وإذا كان بالرد يعود إلى عشر واحد كما كان لا
~~يمتنع الرد بالعيب ولهذا قال لو باعها من مسلم عادت إلى عشر واحد بخلاف قول
~~أبي حنيفة في الخراج فإن صفة الخراج في الأرض تلزم على وجه لا يتبدل بتبدل
~~المالك بعد ذلك فإذا باع المرتد دارا فقتل أو مات أو لحق بدار الحرب بطل
~~البيع ولم يلزمه فيه الشفعة في قول أبي حنيفة بخلاف ما إذا اشترى المرتد
~~دارا لأن توقف العقد عنده لحق المرتد فإذا كان المرتد هو البائع فهذا في
~~معنى بيع بشرط الخيار للبائع فلا تجب به الشفعة وإذا كان المرتد هو المشتري
~~فهذا في معنى بيع بشرط الخيار للمشتري فتجب الشفعة فيه PageV14P171 للشفيع
~~سواء نقض البيع أو تم وإن أسلم المرتد البائع قبل أن يلحق بدار الحرب جاز
~~بيعه وللشفيع فيها الشفعة لأن البيع تم وخياره سقط بإسلامه ولو كان إسلامه
~~بعد ما لحق بدار الحرب وبعد قسمة ماله لم يكن للشفيع فيها شفعة لأن انتقاض
~~البيع تأكد بقضاء القاضي وعند أبي يوسف ومحمد بيعه جائز وللشفيع فيها
~~الشفعة أسلم أو لحق بدار الحرب وإذا اشترى المسلم دارا والمرتد شفيعها وقتل
~~في ردته أو مات أو لحق بدار الحرب فلا شفعة فيها له ولا لورثته لأن لحاقه
~~كموته والشفعة لا تورث ولو كانت امرأة مرتدة وجبت لها الشفعة فلحقت بدار
~~الحرب بطلت شفعتها لأن لحاقها كموتها من حيث أنه لا تستحق نفسها بإلحاق حتى
~~يسترق وإن كانت لا تقبل وإن كانت المرتدة بائعة للدار فللشفيع الشفعة لأن
~~بيعها صحيح لازم أسلمت أو ماتت وإن كان الشفيع مرتدا أو مرتدة فسلم الشفعة
~~جاز أما في المرتدة فظاهر ولا المرتد لا فائدة في توقف تسليم الشفعة لأنه
~~إن أسلم فتسليمه صحيح وإن مات فالشفعة في تورث وإنما يوقف ms3986 من تصرفاته ما
~~يكون في توقفه فائدة ولو لم يسلم وطلب أخذ الدار بالشفعة لم يقض له القاضي
~~بذلك إلا أن يسلم لأن هذا منه إصرار على الردة إلا أن يقضي له بالشفعة وليس
~~للإمام أن يقره على الردة في شيء من الأوقات ثم القضاء بالشفعة لدفع الضرر
~~عن الشفيع والمرتد يلحق به كل ضرر فلا يشتغل القاضي بدفع الضرر عنه ما لم
~~يسلم فإن أبطل القاضي شفعته ثم أسلم فلا شفعة له لأن الإبطال من القاضي
~~صحيح على وجه الإضرار به وحرمانه الرفق الشرعي فيكون ذلك لتسليمه بنفسه أو
~~أقوى منه وإن وقفه القاضي حتى ينظر ثم أسلم فهو على شفعته لأن القاضي لم
~~يبطل حقه وإنما امتنع من القضاء له بها فإذا أسلم فهو على حقه وهذا إذا كان
~~طلب الشفعة حين علم بالشراء فإن لم يكن طلب إلى أن أسلم فلا شفعة له لتركه
~~طلب المواثبة بعد علمه بالشراء ولو لحق المرتد بدار الحرب ثم بيعت الدار
~~قبل قسمة الميراث ثم قسم ميراثه كان لورثته الشفعة لأن الملك لهم في
~~الميراث من حين لحق المرتد ولهذا يعتبر قيام الوارث في ذلك الوقت حتى أن من
~~مات من ورثته بعد لحاقه يكون نصيبه ميراثا عنه ومن أسلم من أولاده بعد
~~لحاقه لم يكن له ميراث فعرفنا أن الميراث له من حين لحق المرتد والبيع وجد
~~بعد ذلك فالشفعة فيها للوارث بمنزلة التركة المستغرقة بالدين إذا بيعت دار
~~بجنب دار منها ثم سقط الدين كان للوارث فيها الشفعة وإذا اشترى المرتد دارا
~~من مسلم أو ذمي بخمر فالبيع باطل ولا شفعة فيها لأن المرتد مجبر على العود
~~إلى الإسلام PageV14P172 فهو في التصرف في الخمر كالمسلم فإن نفوذ تصرف
~~الكافر في الخمر باعتبار البناء على اعتقاده والمرتد غير مقر على ما اعتقده
~~فلا ينفذ تصرفه فيها والحربي المستأمن في وجوب الشفعة له وعليه في دار
~~الإسلام سواء بمنزلة الذمي لأنه من جملة المعاملات وهو قد التزم حكم
~~المعاملات مدة مقامه ms3987 في دارنا فيكون بمنزلة الذمي في ذلك فإن اشترى
~~المستأمن من دار الحرب أو لحق بدار الحرب فالشفيع على شفعته متى لحقه بدار
~~الحرب لأن لحاقه بدار الحرب كموته وموت المشتري لا يبطل شفعة الشفيع فإن
~~كان وكل بالدار من يحفظها ويقوم عليها فلا خصومة بينه وبين الشفيع لأنه
~~أمين فيها والأمين لا يكون خصما لمن يدعي حقا في الأمانة كما لا يكون خصما
~~لمن يدعي رقبتها وإذا اشترى المسلم في دار الحرب دارا وشفيعها مسلم بدار له
~~ثم أسلم أهل الدار فلا شفعه للشفيع لأن حق الشفعة من أحكام الإسلام وحكم
~~الإسلام لا يجري في دار الحرب ولأن المشتري مستول عليها واستيلاؤه على ملك
~~المسلم في دار الحرب يزيل ملك المسلم فعلى حقه أولى أن يكون مبطلا حق
~~المسلم وإذا اشترى المسلم في دار الإسلام دارا وشفيعها حربي مستأمن فلحق
~~بدار الحرب بطلت شفعته لأن لحوقه بدار الحرب كموته كمن هو من أهل دار الحرب
~~في حق من هو في دار الإسلام كالميت وبموته تبطل شفعته علم بالشراء أو لم
~~يعلم ولأن تباين الدارين يقطع العصمة ويبطل من الحقوق المتأكدة ما هو أقوى
~~من الشفعة كالنكاح ثم المسلم المشتري مستول على الدار ولو استولى على ملك
~~الحربي بطل به ملكه فلأن يبطل به حقه أولى وإذا اشترى الحربي المستأمن دارا
~~وشفيعها حربي مستأمن فلحقا جميعا بدار الحرب فلا شفعة للشفيع فيها لأن لحاق
~~الشفيع بدار الحرب كموته فيما هو في دار الإسلام وإن كان المشتري مع الشفيع
~~في دار الحرب فإن كان الشفيع مسلما أو ذميا فدخل دار الحرب فهو على شفعته
~~إذا علم لأن المسلم والذمي من أهل دار الإسلام فدخوله دار الحرب غيبة منه
~~وغيبة الشفيع لا تبطل شفعته إذا لم يكن عالما بها فإن دخل وهو يعلم فلم
~~يطلب حتى غاب بطلت شفعته لتركه الطلب بعد ما تمكن منه لا لدخوله دار الحرب
~~وإذا بطلت الشفعة ثم عرض له سفر إلى دار الحرب أو إلى غيرها ms3988 فهو على شفعته
~~إذا كان على طلبه لأن حقه قد تقرر بالطلب وقد بينا اختلاف الرواية في هذا
~~الفصل فإن كان المشتري أخره مدة معلومة فهو على شفعته عندهم جميعا لأن عند
~~محمد بمضي شهر إنما تبطل شفعته لدفع الضرر عن المشتري فإذا كان هو الذي
~~أخره فقد رضي بهذا الضرر PageV14P173 وإن كان الشفيع حربيا مستأمنا فوكل
~~بطلب الشفعة ولحق بدار الحرب فلا شفعة له كما لو مات بعد التوكيل بطلب
~~الشفعة وإن كان الشفيع مسلما أو ذميا فوكل مستأمنا من أهل الحرب ثم دخل
~~الوكيل دار الحرب بطلت وكالته والشفيع على شفعته لأن لحاق الوكيل بدار
~~الحرب كموته وموت الوكيل يبطل الوكالة ولا يبطل شفعة الموكل فكذلك لحاقه
~~والله أعلم
#
# | باب الشفعة في الصلح
# ( قال رحمه الله وإذا ادعى الرجل في دار دعوى من ميراث أو غيره فصالحه
~~بعض أهل الدار على صلح على أن جعل ذلك له خاصة فطلب بقية أهل الدار بالشفعة
~~فإن كان الصلح على إقرار فلهم الشفعة في ذلك لأن المعطى في المال متملك في
~~نصيب المدعي بما أعطى من العوضين فهو كما لو تملكه بالشراء فتجب عليه
~~الشفعة فيه للشركاء وإن كان الصلح على الإنكار فلا شفعة فيه لأن في زعم
~~المعطي للمال أنه رشاه ليدفع عنه أذاه ولم يتملك عليه شيئا من الدار بهذا
~~الصلح وفيما في يده ينبني الحكم على زعمه وهو بالإقدام على الصلح لا يصير
~~مقرى بثبوت الملك للمدعي في المدعي ولو صالحه بغير إقرار سئل المصالح بينة
~~على دعوى الذي صالحه فإن أقامها فالثابت بالبينة كالثابت بالإقرار فيأخذ
~~المعطي للمال نصيب المدعي ويكون للشركاء أن يطلبوا بحصتهم من الشفعة وهذا
~~لأن المعطي للمال يقوم مقام المدعي وقد كان المدعي متمكنا من إثبات نصيبه
~~بالبينة فالمعطي للمال يتمكن من ذلك أيضا ولو صالحه على سكنى دار له أخرى
~~سنين مسماه لم يكن للشفيع في ذلك شفعة لأن المصالح عليه منفعة والدار
~~المملوكة عوضا عن المنفعة بلفظ الشراء لا تستحق بالشفعة ms3989 فبلفظ الصلح أولى
~~وهذا لما بينا أن الشفعة لا تجب إلا بمعاوضة مال بمال مطلقا والمنفعة ليست
~~بمال مطلقا وإذا ادعى حقا في دار فصالحه منه على دار فللشفيع فيها الشفعة
~~لأن في زعم المدعي أنه يملك هذه الدار عوضا عن ملكه في الدار الأخرى بالصلح
~~والصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي في حقه فللشفيع فيها الشفعة بقيمة
~~حقه في الدار الأخرى والقول فيه قول المصالح الذي أخذ الدار بمنزلة ما إذا
~~اختلف الشفيع والمشتري في مقدار الثمن فإن القول في ذلك قول المشتري ولو
~~كان ادعي دينا أو وديعة أو خراجة خطأ فصالحه على دار أو حائط من دار
~~فللشفيع فيها الشفعة باعتبار البناء على زعم المدعي وإذا صالح من سكنى دار
~~أوصى له بها أو من خدمة عبد على بيت فلا شفعة PageV14P174 فيه لأن أصل
~~المدعي لم يكن مالا فهو كما لو صالح عن القصاص على البيت وإذا ادعى على رجل
~~مالا فصالحه على أن يضع جذوعه على حائط أو يكون له موضعها أبدا وسنين
~~معلومة ففي القياس هذا جائز لأن ما وقع عليه الصلح معلوم عينا كان أو منفعة
~~ولكن ترك هذا القياس فقال الصلح باطل ولا شفعة للشفيع فيها لأن المصالح
~~عليه ليس برقبة الحائط ولا منفعة معلومة فالضرر على الحائط يختلف باختلاف
~~الجذوع في الغلظ والدقة في مدة المنفعة لا تستحق بالإجارة فإن استئجار
~~الحائط مدة معلومة أو أبدا لوضع الجذوع عليه لا يجوز فكذلك إذا وقع الصلح
~~عليه أرأيت لو صالحه على أن يضع عليها هوادي أو على أن يضع جذعا له في حائط
~~أكان يكون فيه الشفعة لا شفعة في شيء من ذلك وكذلك لو صالحه على أن يصرف
~~مسيل مائه إلى دار لم يكن لجار الدار أن يأخذ مسيل مائه بالشفعة لأنه ما
~~ملكه بالصلح شيئا من العين وإنما أثبت له حق مسيل الماء في ملكه وذلك لا
~~يستحق بعقد مقصود ولهذا لا يجوز استئجاره فلا يكون للشفيع فيها الشفعة وفي ms3990
~~الكتاب أشار إلى حرف آخر قال ألا ترى أن المسيل لا يحول عن حاله ولو أخذها
~~الشفيع بالشفعة لم يستفد به شيئا لأنه لا يستطيع أن يسيل فيه ما أراده فإنه
~~لا يسيل فيه إلا من حيث وجب أول مرة وقد كان ينبغي في القياس أن يأخذه
~~بالشفعة ولكنا نقول تركنا القياس وأبطلنا الصلح والشفعة لما قلنا ولو صالحه
~~على طريق محدود معروف في دار كان للجار الملاصق أن يأخذ ذلك بالشفعة وليس
~~الطريق فيها كمسيل الماء لأن عين الطريق تملك فيكون شريكا بالطريق ولا يكون
~~شريكا بوضع الجذع في الحائط والهوادي ومسيل الماء والقياس في الكل سواء
~~وعلى معنى الاستحسان قد أوضحنا الفرق بينهما وإذا ادعى الرجل على الرجل ألف
~~درهم فصالحه منها على دار بعد الإقرار أو الإنكار فسلم الشفيع الشفعة ثم
~~تصادقا على أنه لم يكن عليه شيء فرد الدار عليه بحكم أو بغير حكم فلا شفعة
~~فيها لأن ما وجب له من الشفعة بالصلح قد أبطله بالتسليم والرد بهذا التصادق
~~ليس بعقد فلا تتجدد به الشفعة كما لو تصادقا على أن البيع كان تلجئة بينهما
~~أو رهنا بمال وقد سلم الشفيع الشفعة وإن لم يكن الشفيع سلم الشفعة فله أن
~~يأخذها ولا يصدقان على إبطال حقه إلا على قول زفر وهو رواية عن أبي يوسف
~~وأصله فيما لو تصادقا فإن البيع كان تلجئة أو بخيار البائع ففسخ البيع وجه
~~قول زفر أنهما ينكران وجوب الشفعة للشفيع وإنما يستحق الشفيع الشفعة عليهما
~~فإذا أنكراه كان القول في ذلك قولهما كما لو أنكر البيع PageV14P175 ووجه
~~ظاهر الرواية أن السبب الموجب للشفعة قد ظهر وثبت حق الشفيع باعتبار الظاهر
~~على وجه لا يملكان إبطاله فتصادقا عما يكون معتبرا في حقهما ولا يكون
~~معتبرا في إبطال حق الشفيع ولو كان باعه بالمال المدعي دارا ثم تصادقا على
~~أنه لم يكن له عليه شيء لم يرد الدار على البائع ولكن المشتري يضمن له
~~الثمن لأن البيع لا يتعلق بالدين المضاف إليه ms3991 بل بمثله دينا في الذمة بخلاف
~~الصلح إلا أنه كان بيع المقاصة به فإذا تصادقا على أن لا دين لم تقع
~~المقاصة فبقي الثمن للبائع على المشتري والشفيع على شفعته إن لم يكن سلمها
~~وهذا ظاهر لأن البيع لم يبطل بهذا التصادق هنا وفي الأول بطل الصلح في
~~حقهما ثم كان الشفيع هناك على شفعته فهنا أولى والله أعلم
#
# | باب شفعة اللقيط
# ( قال رحمه الله وليس للملتقط أن يطالب بشفعة واجبة للقيط ) لأن الأخذ
~~بالشفعة بمنزلة الشراء وليس له عليه ولاية الشراء إلا أن يكون القاضي جعله
~~قيما له في البيع والشراء فيكون بمنزلة الوصي حينئذ في طلب الشفعة لوكيل
~~اليتيم وتسليمه وإن اشترى الملتقط للقيط دارا بماله فللشفيع فيها الشفعة
~~لأن شراء الملتقط صحيح لنفسه وهو ضامن لما أدى فيه من مال الملتقط فإن أدرك
~~اللقيط فلا سبيل له على الدار إلا أن يكون شفيعها بدار أخرى له فيأخذها
~~بالشفعة حينئذ فإن كان الملتقط اشترى الدار بعين من أعيان مال اللقيط فلا
~~شفعة للشفيع فيها لفساد شرائه والإشهاد على الملتقط في الحائط المائل للقيط
~~باطل لأنه غير متمكن من الهدم وإن أشهد على اللقيط بعد ما أدرك فلم يهدمه
~~حتى سقط وأصاب إنسانا فإن ذلك على بيت المال لأن عاقلته بيت المال كما في
~~جنايته بيده وإن لم يسقط حتى أخذ الشفيع منه الدار بالشفعة ثم سقط فلا ضمان
~~على أحد لأن تمكنه من الهدم قد زال ولم يوجد الإشهاد على الشفيع وإن أخذ
~~الشفيع نصف الدار بأن كان اللقيط معه شفيعا في هذه الدار فحكم الإشهاد يبطل
~~في النصف دون النصف اعتبارا للجزء بالكل والله أعلم
#
# | باب الشفعة في البناء وغيره
# قال ( رحمه الله وإذا اشترى الرجل دارا بألف درهم ثم اختلف الشفيع
~~والمشتري فقال المشتري أحدثت فيها هذا البناء وكذبه الشفيع فالقول قول
~~المشتري ) لأنكاره الشراء في البناء PageV14P176 ولو أنكر الشراء في أصل
~~الدار كان القول قوله فكذلك في البناء وإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~الشفيع لأنه ms3992 ثبت حقه في البناء بسبب ثبوت حقه فيها وهو الشراء ولأن الشفيع
~~يثبت إقرار المشتري بأنه اشترى البناء وذلك إكذاب منه لشهوده وعلى هذا
~~اختلافهما في شجر الأرض ولكن إنما يقبل قول المشتري إذا كان محتملا حتى إذا
~~قال أحدثت فيها هذه الأشجار أمس لم يصدق على ذلك لأن كل أحد يعلم أنه كاذب
~~فيما يقول وكذلك فيما أشبهه من البناء وغيره وإن قال اشتريتها منذ عشر سنين
~~وأحدثت فيها هذا فالقول قوله لأن خبره محتمل وهو منكر لثبوت حق الشفيع فيما
~~زعم أنه أحدثه ولا قول للبائع في شيء من ذلك لأنه بالتسليم خرج من الوسط
~~والتحق بأجنبي آخر وإن قال المشتري اشتريت البناء بخمسمائة ثم اشتريت الأرض
~~بعد ذلك بخمسمائة أو قال الشفيع اشتريتهما معا ففي القياس القول للمشتري
~~اشتريت البناء بخمسمائة ثم اشتريت الأرض بعد ذلك بخمسمائة أو قال اشتريت
~~الأرض بغير بناء بخمسمائة ثم اشتريت البناء بعد ذلك فلا شفعة لك في البناء
~~وقال الشفيع اشتريتهما معا ففي القياس القول قول المشتري لأنه ينكر ثبوت حق
~~الشفيع في البناء ألا ترى أنه لو قال وهب لي البناء واشتريت الأرض كان
~~القول في ذلك قوله فكذلك هنا ولكنه استحسن فقال القول قول الشفيع هنا لأن
~~المشتري أقر بالسبب المثبت لحق الشفيع في الأرض والبناء وهو الشراء ثم ادعى
~~تفريق الصفقة ليسقط به حقه في البناء وذلك حادث يدعيه فلا يقبل قوله في ذلك
~~ولكن القول قول الشفيع لأنكاره ولا قول للبائع في شيء من ذلك فأما في الهبة
~~هو لم يقر بالسبب المثبت لحق الشفيع فالسائل الشفيع يدعي ذلك وهو منكر
~~فالقول قوله ويأخذ الشفيع الأرض بغير بناء وإن قال البائع لم أهب لك البناء
~~فالقول قوله مع يمينه ويأخذ بناءه وإن قال قد وهبته لك كانت الهبة جائزة
~~وكذلك لو قال اشتريت النصف ثم النصف وقال الجار اشتريت الكل بعقد واحد
~~فالقول قول الشفيع استحسانا لما قلنا فإن أقاما جميعا البينة فعلى قول أبي
~~يوسف البينة ms3993 بينة المشتري لأنه هو المحتاج إليها لإثبات تفريق الصفقة
~~وإثبات شيء بخلاف الظاهر وعند محمد البينة بينة الشفيع لأنه يثبت استحقاق
~~جميع الدار ولأنا نجعل كأن الأمرين كانا إذ لا تنافى بينهما ولو اشترى
~~النصف ثم النصف ثم اشترى الكل أو على عكس ذلك كان للشفيع أن يأخذ الكل
~~بالشفعة فكذلك هنا وإن ادعى المشتري أنه اشترى جميع ذلك معا وادعى الشفيع
~~أنه اشتراه متفرقا فالقول قول المشتري لإنكاره تفريق الصفقة وإنكاره
~~PageV14P177 ما ادعى الشفيع من ثبوت حق الأخذ له في النصف دون النصف فإن
~~قال المشتري وهب لي هذا البيت بطريقه إلى باب الدار وباعني ما بقي من الدار
~~بألف درهم وقال الشفيع بل اشتريت الدار كلها بألف درهم فالقول قول المشتري
~~في البيت لإنكاره سبب ثبوت حق الشفيع فيه ويأخذ الشفيع الدار كلها غير
~~البيت وطريقها إن شاء لأن المشتري أقر بوجود السبب الموجب لحق الشفيع فيما
~~سوى البيت وادعى لنفسه حق التقدم عليه بالشركة في الطريق فلا يثبت ما ادعاه
~~بغير حجة فلهذا كان للشفيع أن يأخذ ما سوى البيت وإن جحد البائع هبة البيت
~~فالقول قوله مع يمينه وإن أقربها فالبيت للموهوب له ولكن لا يصدقان على
~~إبطال شفعة الشفيع في سائر الدار لأن شركته في الطريق سابقا على الشراء لا
~~يظهر بقولهما حق الشفيع إلا أن تقوم البينة على الهبة قبل الشراء فحينئذ
~~الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم فيصير هو أولى بالدار من الجار ولو
~~ادعى الشفيع أن المشتري هدم طائفة من بناء الدار وكذبه المشتري فالقول قول
~~المشتري لأن الشفيع يدعي سببا مسقطا لبعض الثمن عنه بعد أخذه الدار
~~والمشتري منكر لذلك والبينة بينة الشفيع لأنه يثبت ببينته سقوط بعض الثمن
~~عنه رجل أقام البينة أنه اشترى هذه الدار من فلان بألف درهم وأقام آخر
~~البينة أنه اشترى منه هذا البيت بطريقه بمائة درهم منذ شهر قضيت بالبيت
~~لصاحب الشهر لأن الشراء حادث وإنما يحال بشرائه بحدوثه على أقرب الأوقات
~~مالم يصرح الشهود بسبق ms3994 التاريخ وقد صرح به شهود صاحب البيت فيقضي له بالبيت
~~لتقدم عقده فيه ثم له الشفعة فيما بقي من الدار لأن شركته في الطريق تثبت
~~قبل ثبوت شراء الآخر فيما بقي من الدار فهو مقدم على الجار ولو لم يوقت
~~شهود صاحب البيت قضيت بالبيت بينهما نصفين لاستواء الدعوى والحجة منهما في
~~البيت وقضيت ببقية الدار للذي أقام البينة على أنه اشترى كلها لأنه أثبت
~~شراءه بالبينة ولا مزاحم له في بقية الدار ولا شفعة لواحد منهما قبل صاحبه
~~لأنه لم يثبت سبق شراء أحدهما وكلا الأمرين ظهرا ولا يعرف تاريخ بينهما
~~فيجعل كأنهما وقعا معا ولو كانت الداران متلازقتين فأقام رجل البينة أنه
~~اشترى أحدهما منذ شهر بألف درهم وأقام آخر البينة أنه اشترى الآخر منذ
~~شهرين قضيت له بشراء هذه الدار منذ شهرين فمن وقت شهوده جعلت له الشفعة في
~~الدار الأخرى لأنه يثبت جواره سابقا على بيع الدار الأخرى ولو لم يوقتا
~~قضيت لكل واحد منهما بداره ولم أقض بالشفعة له لأنه لما لم يثبت تاريخ في
~~الشرائين يجعل كأنهما وقعا معا وكذلك لو كان أحدهما قبض الدار ولم يقبض
~~PageV14P178 الآخر لأن القبض يصلح حجة لدفع الاستحقاق إذا زاحمه غيره
~~فيماهو في يده ولا يكون حجة لإثبات الاستحقاق في الدار الأخرى ولو وقت
~~أحدهما ولم يوقت الآخر قضيت لصاحب الوقت بالشفعة لأن شراء الآخر حادث فإنما
~~يحال بحدوثه إلى أقرب الأوقات وكذلك لو ادعى هبة مقبوضة موقتة فالهبة مع
~~القبض في إفادة الملك كالشراء وإذا كان درب غير نافذ وفيه دور لقوم فباع
~~رجل من أرباب تلك الدور بيتا شارعا في السكة العظمى ولا طريق له في الدار
~~فلأصحاب الدرب أن يأخذوا البيت بالشفعة لشركتهم في الطريق فإن سلموها ثم
~~باع المشتري البيت بعد ذلك فلا شفعة لأهل الدرب فيه لأنه لا طريق للبيت في
~~الدرب فبالبيع الأول قد انقطعت شركة الطريق لصاحب البيت مع أصحاب الدرب
~~وإنما الشفعة في البيت للجار الملاصق وكذلك لو باع قطعة ms3995 من الدار بغير طريق
~~لها فلهم الشفعة لقيام شركتهم في الطريق وقت البيع فإن سلموها ثم باع
~~المشتري فلا شفعة فيها إلا لمن يجاورها لانقطاع الشركة في الطريق عند البيع
~~الثاني وإذا كان الدرب غير نافذ وفي أقصاه مسجد خطبة وباب المسجد في الدرب
~~وظهر المسجد وجانبه الآخر إلى الطريق الأعظم فباع رجل من أهل الدرب داره
~~فلا شفعة لأهل الدرب فيها إلا لمن يجاورها بالجوار لأن المسجد بمنزلة
~~الطريق النافذ ألا ترى أن موضع المسجد ليس بمملوك لأهل الدرب وأن أهل
~~الطريق الأعظم لو أرادوا أن يكون لهذا المسجد باب إلى الطريق الأعظم
~~ليدخلوه للصلاة كان لهم ذلك إذا لم يضر ذلك بأهل الدرب ولهم أن يدخلوا في
~~ذلك الدرب ليصلوا في المسجد ثم يخرجوا من جانب الطريق الأعظم فعرفنا أنه
~~بمنزلة الطريق الأعظم النافذ فلا تستحق الشفعة إلا بالجوار وعلى هذا حكم
~~السكك التي في أقصاها الوادي المجتاز ولو كان حول المسجد دور يحول بينه
~~وبين الطريق الأعظم كان لأهل الدرب الشفعة بالشركة لأن المسجد الآن ليس
~~بطريق نافذ ألا ترى أنه لو رفع بناء المسجد لم يصر الطريق نافذا بخلاف
~~الأول فإنه لو رفع بناء المسجد صار الدرب طريقا نافذا إلى الطريق الأعظم
~~وفي الموضعين جميعا يجعل المسجد بمنزلة فناء ولو كان في أقصى الدرب باب
~~نافذ إلى السكة العظمى كان ذلك طريقا نافذا وإن كان الفناء إلى دور قوم لم
~~تكن سكة نافذة ولو كان موضع المسجد دارا فيها طريق إلى الدرب يخرج من باب
~~آخر منها إلى الطريق الأعظم فإن كان طريقا للناس ليس لأهل الدرب أن يمنعوه
~~فلا شفعة لأهل الدرب إلا بالجواز وإن كان طريقا لأهل الدار خاصة فأهل الدار
~~شفعاء بالشركة PageV14P179 في الطريق لأن الطريق الذي لهم خاصة ملك لهم وأن
~~أرادوا سده لم يكن لأحد أن يمنعهم من ذلك وفي الأول الطريق للعامة ولو أراد
~~أهل الدرب سده منعوا من ذلك فلهذا لا يستحقون الشفعة بالشركة في الطريق وإن
~~كان درب ms3996 غير نافذ ليس فيه مسجد فاشترى أهل الدرب من رجل من أهله دارا
~~وظهرها إلى الطريق الأعظم فاتخذوها مسجدا وجعلوا بابه في الدرب ولم يجعلوا
~~له إلى الطريق الأعظم بابا أو جعلوا ثم باع رجل من أهل الدرب داره فلأهل
~~الدرب الشفعة بالشركة في الطريق لأن قبل بناء المسجد كان الطريق مملوكا لهم
~~وكانت شركتهم فيها شركة خاصة فباتخاذ المسجد لا ينتقض حقهم وشركتهم في
~~الطريق بخلاف مسجد الخطبة فذلك الموضع لم يكن مملوكا لهم قط بل كان ذلك
~~مصلى لجماعة المسلمين فيمنع ذلك ثبوت الشركة الخاصة لهم في الدرب وهذا لأن
~~صاحب هذا الموضع قبل بناء المسجد كان شريكا في الطريق شركة خاصة فبناء
~~المسجد لايغير ما كان من الحق في الطريق لهذا الموضع بخلاف مسجد الخطبة
~~وإذا اشترى دارا هو شفيعها ولها شفيع آخر غائب ثم إن المشتري تصدق ببيت
~~منها وطريقه على رجل وسلمه إليه ثم باعه ما بقي ثم قدم الشفيع الغائب فطلب
~~الشفعة فإنه تنتقض الصدقة والبيع الآخر ويأخذ نصف جميع الدار بالبيع الأول
~~لأن حق الشفيع مقدم على حق المشتري فباعتبار حقه يتمكن من نقض تصرف المشتري
~~وحقه في النصف لأن المشتري شفيع معه فإذا أخذ نصف جميع الدار بالشفعة كان
~~النصف الباقي للمشتري الأول بمنزلة دار بين رجلين باع أحدهما منها موضعا
~~مقسوما أو وهب لم يجز ذلك لما في تصرفه من الضرر على الشريك فإنه يحتاج إلى
~~قسمتين وربما يتفرق نصيبه في موضعين وإن لم يخاصم حين باع ما بقي من الدار
~~من المشتري الأول جاز بيعه في نصيبه كما لو باعها صفقة واحدة يجوز البيع في
~~نصيبه وإن باع من غيره فالبيع الأول والثاني باطل لدفع الضرر عن الشريك على
~~ما بينا وشبه هذا بما لو باع جذعا في حائط على أن يقلعه ويسلمه فالبيع باطل
~~لما على البائع من الضرر في التسليم فإن سلمه للمشتري جاز البيع لزوال
~~المانع فكذلك البيع الأول في المشترك لم يجز لدفع الضرر عن الشريك ms3997 فإذا باع
~~ما بقي من المشتري الأول فقد زال ذلك المعنى وإذا كانت دارا لرجل إلى جنبها
~~دار فتصدق بالحائط الذي يلي دار جاره على رجل وسلمه إليه ثم باعه ما بقي من
~~الدار فلا شفعة فيها للجار لأن ملكه غير متصل بالمبيع فالحائط الموهوب حائل
~~بين المبيع وبين ملك الجار ولو اشترى رجل حائطا باصلة كان للشفيع فيه
~~الشفعة لأن ملكه متصل PageV14P180 بالمبيع اتصال تأييد فموضع الحائط من
~~الأرض داخل في البيع وإذا كان منزل لرجل في دار إلى جنبه في تلك الدار منزل
~~آخر لرجل آخر وحائط المنزلين بين الرجلين نصفان وفي الدار منازل سوى هذين
~~المنزلين وللمنازل كلها طريق في الدار إلى باب الدار الأعظم والدار في درب
~~غير نافذ وفي الدرب دور آخر غير هذه الدار فباع رب أحد المنزلين منزله
~~فالشريك في الحائط أحق بالشفعة في جميع المنزل لأن شركته أعم فهو شريك في
~~نفس المبيع لأن حصة البائع من الحائط دخل في البيع وعن زفر أنه قال هو أحق
~~بالشفعة في الحائط سوى ذلك من المنزل هو وأهل الدار سواء وكذلك روى عن أبي
~~يوسف لأن شركته في موضع معين وليس بشريك في جميع المبيع فإنما يترجح هو
~~بالشركة في ذلك الموضع خاصة ألا ترى أنه لو جمع في البيع بين نصيبه من دار
~~ودار أخرى كان شريكه في تلك الدار أحق بالشفعة في تلك الدار خاصة دون
~~الأخرى وجه ظاهر الرواية أن الشركة في الحائط أظهر من الشركة في الطريق
~~وإذا كان بالشركة في الطريق يتقدم الشريك على الجار فبالشركة في الحائط
~~أولى وهذا لأن الحائط من مرافق جميع المنزل بخلاف الدارين المتفرقتين فإن
~~سلم هو الشفعة فالشركاء في الطريق الذي في الدار أحق لشركة بينهم في الدار
~~لأن نصيب البائع من الصحن صار مبيعا ولا شركة لأهل الدرب في صحن الدار فإن
~~سلموا فالشركاء الملاصقون في الطريق الذي قلنا أحق لوجود الشركة بينهم في
~~طريق خاص في درب غير نافذ فإن أسلموا ms3998 فالجيران الملازقون للدار إلى هذا
~~المنزل فيه شركاء في شفعة هذا المنزل والملاصق منهم لهذا المنزل والملاصق
~~لأقصى الدار سواء لأن ملك كل واحد منهم متصل بالمبيع فحصة البائع من صحن
~~الدار داخل في البيع فقيام الاتصال في طريق واحد يكفي للجوار فلهذا أستووا
~~في استحقاق الشفعة وقال أبو حنيفة في السكة التي ليس لها منفذ باع رجل منهم
~~دارا فهم جميعا شفعاء فيها للشركة بينهم في طريق خاص في الطريق فإن كان
~~زقاقا فيه عطف بدور فكذلك أيضا وإن كان العطف مربعا فباع رجل فيه دارا
~~فالشفعة لأصحاب العطف دون أصحاب السكة لأن موضع العطف المربع لأصحاب العطف
~~خاصة دون أصحاب السكة وفي العطف المدور حقهم جميعا في ذلك الصحن ثابت ولأن
~~المربع من العطف بمنزلة سكة في سكة ولو كانت سكة في سكة فبيعت دار في السكة
~~الأقصى فأصحاب تلك السكة أحق بالشفعة من أصحاب السكة الأولى وإن بيعت دار
~~في السكة الأولى كانت PageV14P181 الشفعة لأصحاب السكتين جميعا للشركة
~~الخاصة بينهم في طريق السكة الأولى واختصاص أصحاب السكة الأولى بالطريق في
~~السكة الأقصى وإذا أقر البائع ببيع داره من هذا الرجل وأنه قد قبض منه
~~ثمنها أو لم يقبض الثمن فللشفيع أن يأخذها بالشفعة من البائع لإقراره بثبوت
~~حق الشفيع وإن قال بعتها منه وسلمتها إليه ثم أودعتها فللشفيع أن يأخذها
~~بالشفعة لأنه أقر بثبوت حق الشفيع فإن كان خصما له ثم ادعى بعد ذلك ما
~~يخرجه من الخصومة وهو التسليم ثم الإيداع فلا يقبل قوله فيما ادعى وللشفيع
~~أن يأخذها وإن جحد المشتري الشراء وإن كان أقر أنه باعها من رجل غائب بألف
~~درهم فلا خصومة بين الشفيع وبينه حتى يحضر المشتري لأن الشفيع مصدق فيما
~~أقر له به والدار وإن كانت في يد البائع فهي مملوكة للمشتري فلا يأخذها
~~الشفيع إلا بمحضر منها
# رجل ادعى أنه باع من هذه الأرض خمسين جرينا من رجل فلم يدع الشفيع الشفعة
~~ثم خاصم فيها إلى القاضي فأبطل شفعته لتركه ms3999 الطلب ثم اختصم البائع والمشتري
~~في مقدار المبيع وقضى القاضي بينهما بالبينة ثم ادعى الشفيع شفعته قال إن
~~وقع القضاء على ما كان بلغ الشفيع أو أقل منه فلا شفعة له وإن وقع على أكثر
~~منه فله الشفعة لأن تسليمه الشفعة خمسين جرينا بالثمن الذي بلغه تسليم فيما
~~دون ذلك بطريق الأولى ولا يكون تسليما في أكثر من ذلك فقد يرغب الإنسان في
~~الأخذ عند الكثرة بمالا يرغب فيه عند القلة وإذا اشترى قوم أرضا فاقتسموها
~~دورا وتركوا منها سكة ممشى لهم وهي سكة ممدودة غير نافذة فبيعت دار من
~~أقصاها فهم جميعا شركاء في شفعتها للشركة الخاصة بينهم في الطريق الذي
~~رفعوه بينهم ومن كانت داره أسفل من الدار المبيعة أو أعلى في الشفعة هنا
~~سواء لأن شركتهم في الطريق من أول السكة إلى آخرها وليس لبعضهم أن يمنع
~~البعض من الانتفاع بشيء من السكة فلهذا كانوا في الشفعة سواء وكذلك إن
~~كانوا ورثوا الدور عن آبائهم ولا يعرفون كيف كان أصلها فهذا والأول سواء
~~لأنهم شركاء في الفناء وهو الطريق الذي في السكة فيستوون في استحقاق الشفعة
~~قال في الكتاب والشريك في الفناء أحق من الجار فإن كان مراده فناء مملوكا
~~لهم ملكا خاصا فهو ظاهر وإن كان المراد فناء غير مملوك فمع ذلك هم أخص
~~بالانتفاع بذلك الفناء ولهم أن يمنعوا غيرهم من الانتفاع به فهو بمنزلة
~~الطريق الخاص بينهم في استحقاق الشفعة رجل باع دارا فرضي الشفيع ثم جاء
~~يدعي أنه لم يعلم أن حدها إلى موضع كذا أو ظن أنها أبعد أو أقرب
~~PageV14P182 ويدعي شفعته حين علم فلا شفعة له علم أو لم يعلم لأنه أسقط حقه
~~بعد الوجوب وجهله بوجوب حقه لا يمنع صحة تسليمه فجهله بمقدار حقه أولى
# رجل أقام البينة أنه اشترى من رجل كل حق هو له في هذه الدار فإن كان
~~المشتري يعلم كم نصيب البائع من الدار جاز البيع علم البائع أو لم يعلم إلا
~~في رواية عن أبي ms4000 حنيفة قال ما لم يعلما جميعا كم نصيب البائع لا يجوز البيع
~~لأن البيع مشروع للاسترباح وجهل البائع بمقدار نصيبه ربما يفوت مقصوده من
~~البيع كجهل المشتري وفي ظاهر الرواية قال المشتري يتملك بالشراء فلا بد من
~~أن يعلم بمقدار ما يتملكه لأنه يحتاج إلى القبض فإذا لم يكن معلوما له لا
~~يتمكن من القبض وأما البائع إنما يتملك الثمن ويقبض بحكم العقد الثمن
~~ومقداره معلوم له فلا يضر جهله بمقدار نصيبه ألا ترى أن عدم الرؤية من
~~المشتري يثبت الخيار له ومن البائع لا يثبت الخيار له وإن لم يعلم المشتري
~~كم نصيب البائع وعلم البائع ذلك أو لم يعلم فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة
~~جائز في قول أبي يوسف والمشتري بالخيار إذا علم وقول محمد مضطرب فيه ذكره
~~في بعض النسخ مع أبي يوسف وفي البعض مع أبي حنيفة وجه قوله قول أبي يوسف إن
~~انعقاد البيع يكون المبيع مالا متقوما وهما يعلمان أن نصيب البائع من الدار
~~مال متقوم قل ذلك أو كثر فيجوز البيع يوضحه أن قلة نصيبه وكثرته يؤثر في
~~الشفعة من حيث الشفعة والجهل بأوصاف المبيع لا يمنع صحة البيع ولكن يثبت
~~الخيار للمشتري إذا علم به ويجب للشفيع فيه الشفعة وجه قول أبي حنيفة أن
~~هذه جهالة تفضى إلى تمكن المنازعة بينهما أما في الحال إن احتاج المشتري
~~إلى قبض المبيع أو في ثاني الحال إن تقايلا البيع أو رده بالعيب أو أخذه
~~الشفيع والجهالة في المعقود عليه إذا كانت تفضى إلى المنازعة تمنع صحة
~~العقد كبيع شاة من القطيع وإذا أخذ الشفيع الدار بالشفعة فله أن يردها
~~بخيار الرؤية وبخيار العيب على من أخذها منه وإن كان المشتري قد رآها ويبرأ
~~من عيوبها عند الشراء لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء والمشتري لم يكن
~~نائبا عن الشفيع فرؤيته ورضاه بالعيب لا تعتبر في حق الشفيع وإذا بنى
~~الشفيع في الدار ثم استحقت من مدة رجع الشفيع بالثمن على من كانت عهدته
~~عليه ms4001 ولم يرجع بقيمة البناء بخلاف المشتري إذا بنى ثم استحقت الدار ونقض
~~بناؤه فإنه يرجع بقيمة البناء على البائع لأن المشتري مغرور فالبائع أوجب
~~له العقد باختياره وضمن له السلامة من عيب الاستحقاق فإذا ظهر الاستحقاق
~~كان له أن يرجع على البائع بحكم الغرور فأما الشفيع لم يصر مغرورا من جهة
~~أحد لأنه أجبر PageV14P183 المأخوذ منه على تسليم الدار إليه فلا يصير
~~مغرورا يوضح الفرق أن البائع بإيجاب البيع مسلط للمشتري على البناء
~~والمأخوذ منه بالشفعة غير مسلط للشفيع على شيء بل هو مجبر على تسليمها إليه
~~فلا يرجع بقيمة البناء عليه ولكنه يهدم بناءه وينقله إلى حيث أحب ونظير هذا
~~الفرق من اشترى جارية واستولدها ثم استحقت فالمشتري يرجع بالثمن وبقيمة
~~الولد على البائع للغرور وبمثله الجارية المأسورة إذا وقعت في سهم رجل
~~فأخذها مولاها بالقيمة واستولدها ثم أقام رجل البينة أنها جاريته دبرها قبل
~~أن تؤسر ردت عليه لأن المدبرة لا تملك بالأحراز فيضمن الواطئ عقرها وقيمة
~~الولد لأنه وطئها بشبهة ثم يرجع على الذي وقع في سهمه بالقيمة التي أعطاها
~~إياها ولا يرجع بالعقر ولا بقيمة الولد لأنه لم يصر مغرورا من جهته فقد كان
~~من وقعت في سهمه مجبرا على تسليمها إليه بالقيمة والغرور ينعدم بهذا ويعوض
~~الذي كانت وقعت في سهمه قيمتها من بيت المال لأن نصيبه من القسمة استحق
~~فيثبت له حق الرجوع على شركائه ويتعذر ذلك عليها لتصرفهم فيعوض له من بيت
~~المال لأنه لو تعذر قسمة شيء بين الغانمين كالدرة النفيسة يجعل ذلك في بيت
~~المال فكذلك إذا لحقه غرم يجعل ذلك على بيت المال لأن الغنم بمقابلة الغرم
~~وإن لم يشهد شهود المدعي بالتدبير لم يكن له على الجارية سبيل لأن المشركين
~~ملكوها بالأحراز وقد ملكها من وقعت في سهمه ثم تسليمها بالقيمة إلى المدعي
~~بمنزلة البيع المبتدأ فكأنه اشتراها واستولدها ثم حضر المأسور منه وفي هذا
~~لا سبيل له عليها بخلاف المدبرة فإنها لا تملك بالأحراز لثبوت حق العتق لها ms4002
~~بالتدبير والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV14P184
# | كتاب القسمة
# ( قال ) ( الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر
~~محمد بن أبي سهل السرخسي إملاء القسمة من الحقوق اللازمة في المحل المحتمل
~~لها عند طلب بعض الشركاء وجوازها بالكتاب والسنة ) أما الكتاب فقوله تعالى
~~@QB@ ونبئهم أن الماء قسمة بينهم @QE@ 28 والسنة ما اشتهر من قسمة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الغنائم بين الصحابة رضوان الله عليهم وقسمة
~~المواريث وغير ذلك والناس يعاملون من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~يومنا هذا وإنما تجب بعد طلب بعض الشركاء لأن كل واحد من الشريكين قبل
~~القسمة منتفع بنصيب صاحبه فالطالب للقسمة يسأل القاضي أي يخصه بالانتفاع
~~بنصيبه ويمنع الغير من الانتفاع بملكه فيجب على القاضي إجابته إلى ذلك
# وفي القسمة شيئان المعادلة في المنفعة وتمييز نصيب أحدهما من نصيب الآخر
# وهي تتنوع نوعين أحدهما تمييز محض وهو القسمة في المكيلات والموزونات
~~ولهذا ينفرد بعض الشركاء حتى أن المكيل والموزون من جنس واحد إذا كان
~~مشتركا بين اثنين وأحدهما غائب كان للحاضر أن يتناول من ذلك من مقدار نصيبه
~~وبعد ما اقتسما نصيب كل واحد منهما عين ما كان مملوكا له قبل القسمة ولهذا
~~يبيعه مرابحة على نصف الثمن
# ونوع هو تمييز فيه معنى المبادلة كالقسمة فيما يتفاوت من الثياب
~~والحيوانات فإنما يتميز عند اتحاد الجنس وتقارب المنفعة ولهذا يجبر القاضي
~~عليها عند طلب بعض الشركاء وفيها معنى المبادلة على معنى أن ما يصيب كل
~~واحد منهما مما يصفه كان مملوكا له ونصفه عوض عما أخذه صاحبه من نصيبه
~~ولهذا لا ينفرد به أحد الشريكين ولا يبيع أحدهما نصيبه مرابحة إذا عرفنا
~~هذا فنقول بدأ الكتاب بحديث يسير بن يسار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قسم جبريل على ستة وثلاثين سهما جمع ثمانية عشر للمسلمين وسهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم معهم وثمانية عشر سهما فيها أرزاق أزواج رسول الله
~~PageV15P002 صلى الله عليه وسلم ونوائبه ms4003 واعلم أن خيبر كانت ستة حصون الشق
~~والنطاة والكيبة والسلاليم والغموس والوطيخة إلا أن الأموال والمزارع كانت
~~في ثلاثة حصون منها والنسق والنطاة والكيبة وقد افتتح بعض الحصون منها عنوة
~~وقهرا وبعضها صلحا على ما روي أن كنانة من أبي الحقيق مع قومه صالح على
~~النزول وذلك معروف في المغازي فما افتتح منها كان لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم خالصا فإنهم إنما خرجوا لما وقع في قلوبهم من الرعب وقد خص الله
~~سبحانه وتعالى رسوله صلى الله عليه وسلم بالنصرة بإلقاء الرعب في قلوب
~~أعدائه قال صلى الله عليه وسلم نصرت بالرعب مسيرة شهر وإلى ذلك أشار الله
~~تعالى في قوله @QB@ وما أفاء الله على رسوله منهم @QE@ 6 إلى قوله @QB@
~~ولكن الله يسلط رسله على من يشاء @QE@ 6 فجمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~تلك الحصة مع الخمس في الشطر وقسم الشطر بين الغانمين وقد فسر ذلك محمد بن
~~إسحاق والكلبي على ما ذكر بعد هذا عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قسم
~~خيبر على ثمانية عشر سهما جميعا وكانت الرجال ألفا وأربعمائة والخيل مائتي
~~فرس وكان على كل مائة رجل فكان علي رضي الله عنه على مائة وكان عبيد السها
~~على مائة وكان عاصم بن عدي رضي الله عنه على مائة وكان القاسم في النسق
~~والنطاة وكانت النسق ثلاثة عشر سهما والنطاة خمسة أسهم وكانت الكتيبة فيها
~~خمس الله وطعام أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم وعطاياه وكان أول سهم
~~خرج من النسق سهم عاصم رضي الله عنه وفيه سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الحديث إلى آخره
# فهذا الحديث يبين معنى الحديث الأول ففي الحديث الأول ذكر الشطرين وأن
~~أصل القسمة كانت على ستة وثلاثين سهما وفي الحديث الآخر ذكر مقدار ما قسم
~~بين الغانمين أنه قسم على ثمانية عشر سهما
# وفيه دليل على أن للإمام في المغانم قسمين قسمة على العرفاء وأصحاب
~~الرايات وقسمة أخرى على الرؤوس الذين هم تحت كل راية ms4004 وإنما يفعل ذلك لأن
~~اعتبار المعادلة بهذا الطريق أيسر فإنه لو قسم ابتداء على الرؤوس ربما
~~يتعذر عليه اعتبار المعادلة ثم لم يجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم باسم
~~نفسه سهما ولكن كان سهمه مع سهم بن عاصم بن عدي رضي الله عنه فقيل أنه
~~تواضع بذلك وقيل إنما فعل ذلك لأنه ما كان يساوي اسمه اسم في المزاحمه عند
~~خروج القرعة ولهذا خرج سهم عاصم بن عدي رضي الله عنه أولا لأن فيه سهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهذا أولى مما يقوله بعض مشايخنا أن العرافة
~~مذمومة في الجملة فيتحرز من ذلك فإن في الجهاد وقسمة الغنائم العرافة غير
~~مذمومة
# ( ألا ترى ) أنه PageV15P003 اختار لذلك الكبار من الصحابة كعلي وطلحة
~~والزبير وعبد الرحمن بن عوف رضي الله عنهم
# ثم بظاهر الحديث استدل أبو يوسف ومحمد في أن سهم الفرس ضعف سهم الرجل
~~لأنه قال وكانت الرجال ألفا وأربعمائة والخيل أربعمائة فرس فعرفنا أنه كان
~~لكل مائة من الرجال سهم وعرفنا أنه كان لكل مائة من الرجال سهم ولكل مائة
~~من الخيل سهمان ولكن أبو حنيفة يقول المراد بالرجال الرجالة قال الله تعالى
~~@QB@ يأتوك رجالا وعلى كل ضامر @QE@ 27 والمراد بالخيل الفرسان يقال عارت
~~الخيل قال الله @QB@ وأجلب عليهم بخيلك ورجلك @QE@ 64 أي بفرسانك ورجالتك
~~فهذا يتبين أن الرجال كانوا ألفا وستمائة وأنه أعطى الفارس سهمين والراجل
~~سهما وفيه دليل أنه لا بأس باستعمال القرعة في القسمة فقد استعمل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ذلك في قسمة الغنيمة مع نهيه صلوات الله عليه عن القمار
~~فدل أن استعماله ليس من القمار
# وذكر عن مسروق رحمه الله أنه لم يأخذ عن القضاء رزقا ففيه دليل أنه من
~~ابتلي بالقضاء وكان صاحب يسار فالأولى له أن يحتسب ولا يأخذ كفايته من مال
~~بيت المال
# وإن كان لو أخذ جاز له وبيانه بما روي عن عمر رضي الله عنه فيه قال ما
~~أحب أن يأخذ قاضي المسلمين أجرا ولا ms4005 الذي على الغنائم ولا الذي على المقاسم
~~ولم يرد به حقيقة الأجر فالاستئجار على القضاء لا يجوز ولا يستوجب الأجر
~~على القضاء وإن شرط ولكن مراده الكفالة التي يأخذها القاضي من بيت المال
~~فالمستحب له عند الاستغناء أن لا يأخذ ذلك قال الله تعالى @QB@ ومن كان
~~غنيا فليستعفف @QE@ 6 وقد بينا الكلام في هذا الفصل فيما أمليناه من شرح
~~أدب القاضي والذي على الغنائم يحفظها والذي على المقاسم من وجد كالقاضي
~~لأنه عامل للمسلمين ولكنه ليس بمنزلة القاضي في الحكم حتى يجوز استئجاره
~~على ذلك إن لم يكن له فيه نصيب وتأويل الحديث إذا كان له نصيب في ذلك
~~فاستئجار أحد الشركاء على العمل في المال المشترك لا يجوز كما لا يجوز
~~استئجار القاضي على القضاء ذكر عن يحيى بن جزار أن عبد الله بن يحيى كان
~~يقسم لعلي رضي الله عنه الدور والأرضين ويأخذ على ذلك الأجر وقد بينا فوائد
~~هذا الحديث في أدب القاضي وجواز الاستئجار لعمل القسمة بخلاف عمل القضاء
# وعن عامر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث عليا رضي الله عنه إلى
~~اليمن فأتى بركاز فأخذ منه الخمس وترك أربعة أخماسه للواجد
# وأتاه ثلاثة يدعون غلاما كل واحد يقول ابني فأقرع بينهم وقضى بالغلام
~~للذي خرجت قرعته وجعل عليه الدية لصاحبيه قال الراوي فقلت لعامر هل رفع عنه
~~بحصته قال لا أدري أما حكم الخمس في الركاز فقد بيناه PageV15P004 في كتاب
~~الزكاة
# وأما حكم القرعة فالشافعي رحمه الله يستدل بظاهر هذا الحديث في المصر على
~~القرعة في دعوى النسب عند الاشتباه
# ولسنا نأخذ بذلك أن فعله هذا كان بعد حرمة القمار أم قبله وأنه عرض ذلك
~~على رسول الله صلى الله عليه وسلم فرضي به أو لم يرض عليه ثم لعل القضاء له
~~بحجة أقامها وكان استعماله القرعة ليطيب القلوب
# وإنما رجحه في القضاء لترجيح في حجته من يد أو غيره وقوله فقضى للذي خرجت
~~قرعته مذكور على سبيل التعريف لا لأن الاستحقاق كان ms4006 بالقرعة كما يقال قضى
~~القاضي لصاحب الطيلسان وما ذكر في آخره من أنه جعل عليه الدية لصاحبيه مشكل
~~لا يتضح فالحي الحر لا يتقوم بالدية
# وإن كان هذا الغلام مملوكا لهم أو من جارية مشتركة بينهم فإقرار كل واحد
~~منهم أنه ابنه يوجب حرية نصيبه ويسقط حقه في التضمين وكذلك ما أشكل على
~~السائل حيث قال هل رفع عنه بحصته فإن الدية اسم يجمع بدل النفس وقد كان في
~~ذلك حصة الذي قرع فلا بد من أن يرفع عنه بحصته في الموضع الذي يجب كأحد
~~الشركاء في العبد إذا قبله إلا أن عامر لم يحارف ألم يرد ما سمع فقال لا
~~أدري فكأنه لم يتكلف لذلك لعلمه أن هذا ليس بحكم مأخوذ به فبهذا يتبين ضعف
~~هذا الحديث في استعمال القرعة في النسب
# وعن إسماعيل بن إبراهيم قال خاصمت أخي إلى الشعبي في دار صغيرة أريد
~~قسمتها ويأبى ذلك فقال الشعبي رضي الله عنه لو كانت مثل هذه فخط بيده مقدار
~~آجرة قسمتها بينكم فقال وخطها على أربع قطع
# وفيه دليل على أن القاضي يقسم المشترك عند طلب بعض الشركاء وإن أبى ذلك
~~بعضهم لأن الذي طلب القسمة متظلم من صاحبه أنه يشفع بملكه ولا ينصفه في
~~الانتفاع والذي يتعنت وإنما يبني القاضي قضاءه على التماس المتظلم الطالب
~~للإنصاف دون المتعنت ولهذا لا تجب القسمة فيما لا يحتملها عند طلب بعض
~~الشركاء لأن الطالب هنا متعنة فإنه قبل القسمة ينتفع بنصيبه وبالقسمة تنقطع
~~عنه المنفعة وأما قول الشعبي في مقدار آجرة خطها على الأرض قسمتها بينكم
~~على وجه التمثيل دون التحقيق للمبالغة في دار الذي يأتي القسمة منهما فيما
~~يحتمل لأن مقدار الآجرة يحتمل القسمة وهو نظير قوله صلى الله عليه وسلم من
~~بنى مسجدا لله كمفحص قطاه بنى الله له بيتا في الجنة والمسجد لا يكون كمفحص
~~القطاة وإنما قال ذلك للمبالغة في بيان الميل
# وقال أبو حنيفة رحمه الله أجرة القسام إذا استأجره الشركاء للقسمة بينهم
~~على عدد ms4007 الرؤوس لا على مقدار الإنصباء
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله على مقدار الإنصباء ويستوي في
~~ذلك قاسم القاضي وغيره
# وهو رواية عن أبي PageV15P005 حنيفة رحمه الله
# وجه قولهم أن هذه مؤنة تلحق الشركاء بسبب الملك فيكون بينهم على وجه
~~النفقة على قدر الملك كالنفقة وأجرة الكيال والوزان إن استأجروه ليفعل ذلك
~~فيما هو مشترك بينهم وهذا لأن المقصود هنا بالقسمة أن يتوصل كل واحد منهم
~~إلى الانتفاع بنصيبه ومنفعة نصيب صاحب الكبير أكبر من منفعة نصيب صاحب
~~القليل أو لأن الغرم مقابل بالغنم ثم الغنم بين الشركاء على قدر الملك يعني
~~الثمار والأولاد فكذلك الغرم عليهم بقدر الملك
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن عمله لهم سواء وإنما يستحق الأجر بذلك فيكون
~~الأجر عليهم بالتسوية كما إذا استوت الإنصباء
# وبيان الوصف أن القسام لا يستحق الأجر بالمساحة ومد الإطناب والمشي على
~~الحدود فإنه لو استعان في ذلك بأرباب الملك استوجب كمال الأجر إذا قسم
~~بنفسه فعرفنا أنه لا يستوجب الأجر بالقسمة وهي تمييز نصيب كل واحد منهم ولا
~~تفاوت بينهم في ذلك فكما يتميز نصيب صاحب الكبير بعمله عن نصيب صاحب القليل
~~يتميز نصيب صاحب القليل عن نصيب صاحب الكبير وربما يكون عمله في نصيب صاحب
~~القليل أكبر والحساب لا يدق إذا استوت الانصباء وإنما يدق عند تفاوت
~~الانصباء وتزداد دقته بقلة بعض الانصباء فلعل تمييز نصيب صاحب القليل أسوأ
~~من تمييز نصيب الكبير ولكن لا يعتبر ذلك لأن التمييز حصل بعمل واحد وهما في
~~ذلك العمل سواء بخلاف الزوائد فإنها تتولد من الملك فإنما تتولد بقدر الملك
~~وبخلاف النفقة فإنها لإبقاء الملك وحاجة الكبير إلى ذلك أكثر من حاجة صاحب
~~القليل
# ولا معنى لما قال أن منفعة صاحب الكثير هنا أكثر لأن ذلك لكثرة نصيبه لا
~~للعمل الذي استوجب الأجر به فأما أجر الكيال والوزان فقد قال بعض مشايخنا
~~هو على الخلاف فإن المكيل والموزون يقسم بذلك والكيال والوزان بمنزلة
~~القسام
# والأصح أن أبا حنيفة رضي الله ms4008 عنه يفرق بينهما فنقول هنا إنما لا يستوجب
~~الأجر بعمله في الكيل والوزن
# ألا ترى أنه لو استعان في ذلك بالشركاء لم يستوجب الأجر وعمله في ذلك
~~بالشركاء لم يستوجب الأجر وعمله في ذلك لصاحب الكثير أكثر فكل عاقل يعرف أن
~~كيل مائة قفيز يكون أكثر من كيل عشرة أقفزة فلهذا كانت الأجرة عليهما بقدر
~~الملك بخلاف القسام فذكر أن الأولى أن يجعل لقاسم الأرضين رزقا من بيت
~~المال حتى لا يأخذ من الناس شيئا
# وإن لم يجعل رزقا له فقسم بالأجر فهو جائز لأن القسمة ليست كعمل القضاء
~~فالقضاء فرض هو عبادة والقاضي في ذلك نائب عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والقسمة PageV15P006 ليست من ذلك في شيء ولكنها تتصل بالقضاء لأن تمام
~~انقطاع المنازعة يكون بالقسمة فمن هذا الوجه القسام نائب عن القاضي فالأولى
~~أن يجعل كفايته في مال بيت المال ومن حيث إن عمله ليس من القضاء في شيء
~~يجوز له أخذ الأجر على ذلك والقسام بمنزلة الكاتب للقاضي في ذلك وقد قررنا
~~هذا في أدب القاضي وكذلك ما ذكر بعده من حديث شريح رحمه الله وما لي لا
~~أرتزق استوفي منهم وأوفيهم أصبر لهم نفسي في المجلس وأعدل بينهم في القضاء
~~فقد بينا أن شريحا رحمه الله كان يأخذ كفايته من بيت المال على ما روي أن
~~عمر رضي الله عنه كان يرزقه مائة درهم على القضاء فزاده علي رضي الله عنه
~~وذلك لكثرة عياله حتى جعل له في كل شهر خمسمائة درهم ولعل عاتبه بعض
~~أصدقائه على أخذ الأجر وقال له احتسب فقال شريح في جوابه ما قال ومراده أني
~~فرغت نفسي عن أشغالي لعمل المسلمين فآخذ كفايتي من مال المسلمين
# وكأنه بهذا الكلام أشار إلى الاستدلال بما جعل الله تعالى من النصيب في
~~الصدقات للعامين عليها فإنهم لما فرغوا أنفسهم لعمل الفقراء استحقوا
~~الكفاية في مال الفقراء
# وذكر عن محمد بن إسحاق والكلبي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~سافر ms4009 أقرع بين نسائه قالت عائشة رضي الله عنها فاصابتني القرعة في السفرة
~~التي أصابني فيها ما أصابني تريد به حديث الإفك
# واعلم بأن المرأة لا حق لها في القسم عند سفر الزوج فكان لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن لا يسافر بواحدة منهن وأن يسافر بمن شاء منهن من غير
~~قرعة ولكنه كان يقرع بينهن تطييبا لقلوبهن فاستعمال القرعة في مثل هذا
~~الموضع جائز عند العلماء أجمع رحمهم الله وبهذا الحديث قلنا إذا تزوج أربع
~~نسوة فله أن يقرع بينهن لابدائه بالقسم لأن له أن يبدأ بمن شاء منهن فيقرع
~~بينهن تطييبا لقلوبهن ونفيا لتهمة الميل عن نفسه
# وإنما أورد الحديث للحكم المذكور بعده أنه لا بأس للقسام أن يستعجل
~~القرعة في القسمة بين الشركاء قاسم القاضي وغيره في ذلك سواء وهو استحسان
# وفي القياس هذا لا يستقيم لأنه في معنى القمار فإنه تعليق الاستحقاق
~~بخروج القرعة والقمار حرام ولهذا لم يجوز علماؤنا استعمال القرعة في دعوى
~~النسب ودعوى الملك وتعيين العتق ثم هذا في معنى الاستقسام بالإزلام الذي
~~كان بعبادة أهل الجاهلية وقد حرم الله تعالى ذلك ونص على ذلك أنه رجس وفسق
# ولكنا تركنا بالسنة والتعامل الظاهر فيه من لدن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير منكر ثم هذا ليس في معنى القمار ففي القمار
~~أصل الاستحقاق يتعلق بما يستعمل فيه وفي هذا PageV15P007 الموضع أصل
~~الاستحقاق بكل واحد منهم لا يتعلق بخروج القرعة ثم القاسم لو قال عدلت أنا
~~في القسمة فخذ أنت هذا الجانب وأنت هذا الجانب كان مستقيما إلا أنه ربما
~~يتهم في ذلك فيستعمل القرعة لتطييب قلوب الشركاء ونفي تهمة الميل عن نفسه
~~وذلك جائز
# ألا ترى أن يونس عليه السلام في مثل هذا استعمل هذا القرعة مع أصحاب
~~السفينة كما قال الله تعالى @QB@ فساهم فكان من المدحضين @QE@ 141 وهذا
~~لأنه علم أنه هو المقصود ولكن لو ألقى نفسه في الماء ربما ينسب إلى مالا
~~يليق بالأنبياء عليهم ms4010 السلام فاستعمل القرعة لذلك وكذلك زكريا عليه السلام
~~استعمل القرعة مع الأحبار في ضم مريم عليها السلام إلى نفسه وقد كان علم
~~أنه أحق بها منهم لأن خالتها كانت تحته ولكن استعمل القرعة تطييبا لقلوبهم
~~قال الله تعالى @QB@ إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم @QE@ 144 ثم إن كان
~~القاضي هو الذي يقسم بالقرعة أو نائبه فليس لبعض الشركاء أن يأتي ذلك بعد
~~خروج بعض السهام كما لا يلتفت إلى إباء بعض الشركاء قبل خروج القرعة
# وإن كان القاسم يقسم بينهم بالتراضي فرجع بعضهم بعد خروج بعض السهام كان
~~له ذلك إلا إذا خرجت السهام كلها إلا واحدا لأن التمييز هنا يعتمد التراضي
~~بينهم فلكل واحد منهم أن يرجع قبل أن يتم وبخروج بعض السهام لا يتم فكان
~~هذا كالرجوع عن الإيجاب قبل قول المشتري فأما إذا خرج جميع السهام إلا
~~واحدا فقد تمت القسمة لأن نصيب ذلك الواحد تعين خرج أو لم يخرج فلا يملك
~~بعضهم الرجوع بعد تمام القسمة
# ( دار بين ورثة اقتسموها وفضلوا بعضا على بعض بفضل قيمة البناء على بعض
~~بفضل قيمة البناء والموضع فهو جائز ) لأنه يعتبر في القسمة المعادلة في
~~المالية والمنفعة ولا يتأتى ذلك في المساواة في الزرع والبناء يكون في جانب
~~دون جانب وبعض العرصة تكون أفضل قيمة من البعض وأكثر منفعة فإن مقدم الدار
~~يرغب فيه ما لا يرغب في مؤخره وفي اعتبار هذه المعادلة لا بد من تفضيل
~~البعض على البعض في المساحة
# وإن اقتسموا الأرض مساحة والبناء والقيمة قيمة بقيمة عدل فهو جائز عند
~~التراضي لا يشكل وكذلك إذا قضى القاضي به لأن المعادلة في الأرض باعتبار
~~المساحة تتسر وقد يتعذر ذلك في البناء لما بين الأبنية من التفاوت العظيم
~~في القيمة فقسمة البناء بالتقديم تكون أعدل وإذا جاز قسمة الكل باعتبار
~~القيمة فقسمة البعض كذلك
# وإن كان البناء حين اقتسموا الأرض غير معروف القسمة فهذا في القياس لا
~~يكون لأن البناء والأرض تتناولهما قسمة واحدة
# وإذا لم تعرف قيمة ms4011 البناء فقد تعذر تصحيح القسمة في البناء للجهالة فلا
~~تصح القسمة في الأرض أيضا كما هو الأصل في العقد PageV15P008 الواحد إذا
~~فسد في بعض المعقود عليه فسد في الكل
# ولكنا استحسنا وجوزنا هذا لمعنيين ( أحدهما ) أنهم ميزوا البناء عن الأرض
~~في هذه القسمة حين خالفوا بينهما في طريق القسمة فاعتبروا في الأرض
~~المعادلة في المساحة وفي البناء المعادلة في القيمة فصار بمنزلة أرضين يقسم
~~كل واحدة منهما قسمة على حدة وفي ذلك تصح القسمة في أحديهما قبل ظهور
~~المساحة في الأخرى فكذلك هنا تجوز القسمة في الأرض قبل أن يظهر قيمة البناء
# ( والثاني ) أن حكم القسمة في الأرض لا يتم بالمساحة ولكن يتوقف تمام
~~القسمة فيها على معرفة قيمة البناء وقسمتها بالقيمة لا تتم القسمة إلا بعد
~~ظهور المعادلة في الكل ومعرفة كل واحد من الشركاء نصيبه وإنما يعتبر حال
~~تمام العقد
# وإذا كان يتم في المعلوم لم تضرهم الجهالة في الابتداء كما لو اشترى أحد
~~الثياب الثلاثة على أنه بالخيار يأخذ أيهما شاء ويسمى لكل واحد ثمنا
# وإذا كانت الدار ميراثا بين قوم حضور كبار تصادقوا عند القاضي عليها
~~وأرادوا القسمة بها فإن فعلوا ذلك عن تراضي منهم لم يمنعهم القاضي من ذلك
~~لأن هذا تصرف منهم فيما بقي في أيديهم بطريق مشروع
# ولو تصرفوا في ذلك ببيع أو هبة لم يمنعوا منه فكذلك بالقسمة
# وإن سألوا القاضي أن يقسمها بينهم فإن أبا حنيفة قال القاضي لا يقسم
~~العقار بينهم بإقرارهم حتى تقوم البينة على أصل الميراث
# وقال أبو يوسف ومحمد يقسمها بينهم ويشهد أنه قسمها بإقرارهم وقضى بذلك
~~عليهم دون غيرهم لأن اليد فيها لهم ومن في يده شيء فقوله مقبول فيه ما لم
~~يحضر خصم ينازعه في ذلك وليس هنا خصم ينازعهم فلا حاجة لهم إلى إقامة
~~البينة لإثبات ملكهم فيها
# وإذا كان الملك ثابتا لهم بقولهم إنما سألوا القاضي أن يقسم بينهم ملكهم
~~فعليه أن يجيبهم إلى ذلك كما لو زعموا أن الدار مملوكة لهم ولم ms4012 يذكروا
~~ميراثا ولا غيره وسألوه أن يقسمها بينهم قسمهم القاضي بطلبهم وأشهدوا أنه
~~قضى بذلك عليهم دون غيرهم نظرا منه لغائب عسى يحضر فيدعي لنفسه فيها حقا
~~فكذلك هنا
# والدليل عليه أنه لو كانت في أيديهم عروض أو منقول سوى العقار فأقروا
~~أنها ميراث بينهم وطلبوا قسمتها قسمها القاضي بإقرارهم وأشهد على أنه قسمها
~~بإقرارهم لاعتبار يدهم فكذلك في العقار لأن اليد تثبت على العقار كما تثبت
~~على المنقول
# وكذلك لو كان في أيديهم دار فأقروا أنها دارهم اشتروها من فلان الغائب
~~وسألوا القاضي قسمتها أجابهم القاضي إلى ذلك بهذا الطريق فكذلك في الميراث
~~إذ لا فرق بينهما لأنهم في الموضعين أقروا بأصل الملك لغيرهم ثم أخبروا
~~بانتقال الملك إليهم بسبب محتمل مشروع فإذا جاز له أن يعتمد القسمة
~~PageV15P009 على قولهم فكذلك في الشراء وكذلك في الميراث ولأبي حنيفة رحمه
~~الله طريقان أحدهما على قولهم في أن قضاء القاضي هنا يتناول الميت ويصير هو
~~مقضيا عليه بقسمة القاضي وقولهم ليس بحجة عليه فلا بد لهم من إقامة البينة
~~ليثبت بها حجة القضاء على الميت وبيانه من وجهين ( أحدهما ) أن التركة قبل
~~القسمة مبقاة على ملك الميت بدليل أن حقه يثبت في الزوائد التي تحدث حتى
~~يقضي منه ديونه وينفذ وصاياه وبالقسمة ينقطع حق الميت عن التركة حتى لا
~~يثبت حقه فيما يحدث بعد ذلك من الزوائد فكان فيه قضاء على الميت يقطع حقه
# ( والثاني ) أن القاضي يثبت له الولاية على الميت في تركته فيما يرجع إلى
~~النظر وينفذ تصرفه إليه إذا كان فيه نظر للميت فبم يخبرون القاضي بثبوت
~~ولايته على الميت ليلزم الميت قضاؤه فيما يرجع إلى النظر وذلك أمر وراء ما
~~في أيديهم فلا يكون قولهم في ذلك حجة فيكلفهم إقامة البينة على ذلك وتقبل
~~هذه البينة من غير خصم لأنها تقوم لإثبات ولاية النظر للقاضي في حق من هو
~~عاجز عن النظر لنفسه وهذا بخلاف ما إذا اقتسموا بأنفسهم لأن فعلهم لا يلزم
~~الميت شيئا وبخلاف العروض ms4013 لأن معنى النظر للميت هناك في القسمة من وجهين (
~~أحدهما ) أن العروض يخشى عليها النوى والتلف وفي القسمة تحصين وحفظا لها
~~فأما العقار محصنة بنفسها لا يخشى عليها التلف ففي القسمة قضاء على الميت
~~يقطع حقه عنها
# ( والثاني ) أن في العروض ما يأخذه كل واحد منهم بعد القسمة يصير مضمونا
~~عليه بالقبض في حق غيرهم ففي جعل ذلك مضمونا عليهم معنى النظر للميت وذلك
~~لا يوجد في العقار فإنها لا تصير مضمونة على من أثبت يده فيها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وهذا بخلاف ما زعموا أنها مملوكة لهم لأن القضاء بالقسمة
~~هناك لا يقتصر عليهم ولا يتعدى إلى غيرهم إذ لم يثبت فيها أصل الملك لغيرهم
# فأما في الشراء فقد روي عن أبي حنيفة رحمه الله في غير الأصول أن القاضي
~~لا يقسمها بينهم وسوى بين الشراء والميراث
# ولكن على هذا الطريق نسلم كما هو ظاهر الرواية فنقول قضاؤه بالقسمة في
~~المشتري لا يتضمن قطع حق البائع لأن بعد البيع والتسليم لا يبقى المبيع على
~~حكم ملك البائع بخلاف الميراث ولأنه لا يثبت للقاضي الولاية على الغائب
~~بالتصرف في أمواله فهم ما أخبروا القاضي بثبوت ولايته على البائع الغائب
~~بخلاف الميراث على ما قررنا
# والطريق الآخر لأبي حنيفة أنه لا يتمكن من القضاء بالقسمة حتى يقضي بموت
~~المورث ويتعلق بموته أحكام غير مقصودة على ما في أيديهم من وقوع التفريق
~~بينه وبين زوجته وعتق أمهات أولاده ومدبراته وحلول آجاله وقولهم ليس بحجة
~~في شيء PageV15P010 من ذلك فلا يشتغل القاضي بالقسمة حتى تقوم البينة عنده
~~على الموت وأصل الميراث بخلاف العروض فالقسمة فيها للتحصين لا لتحصيل الملك
# ( ألا ترى ) أن القسمة في العروض تجري بين المودعين للحفظ فلا يتضمن
~~القضاء بموته فأما في العقار القسمة لتحصيل الملك ولا يكون ذلك إلا بعد
~~القضاء بموته وعلى هذا الطريق يأخذ في مسألة الشراء برواية النوادر لأنه لا
~~يتمكن من القضاء بالقسمة حتى يقضي بالبيع وزوال ملك البائع وقولهم ليس بحجة
~~عليه ولئن ms4014 سلمنا فنقول الحكم المتعلق بالبيع هناك مقصود على ما في أيديهم
~~فيستقيم أن يجعل ذلك نائبا في حقهم بإقرارهم بخلاف الميراث
# وإذا كان في الورثة صغير أو كبير غائب والدار في أيدي الكبار الحضور
~~فكذلك الجواب عند أبي حنيفة رحمه الله لا يقسمها القاضي بينهم حتى تقوم
~~البينة على أصول المواريث لأنها لما لم يقسم في الفصل الأول مع أن الورثة
~~كلهم كبار حضور ففي هذا الفصل أولى أن لا يقسم لأن في قسمته قضاء على
~~الغائب والصغير بقولهم
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد يقسمها بينهم ويعزل حق الغائب والصغير ويشهد أنه
~~قسمها بإقرار الحضور الكبار وأن الغائب والصغير على حجتهما كما في الفصل
~~الأول لأن الدار كلها في يد الكبار الحضور وليس في هذه القسمة قضاء على
~~الصغير والغائب بإخراج شيء من يدهما بل فيها نظر لهما بظهور نصيبهما مما في
~~يد الغير فإنه بالقسمة يعزل نصيب الغائب والصغير وكان هذا محض نظر في حق
~~الغائب والصغير وللقاضي هذه الولاية
# وإن كان شيء من العقار في يد الصغير أو الغائب لم أقسمها بإقرار الحضور
~~حتى تقوم البينة على أصل الميراث لأن في هذه القسمة قضاء على الغائب
~~والصغير بإخراج شيء مما كان في يده عن يده وكذلك إن كان الكبير أودع ما كان
~~في يده منها رجلا حين غاب لأن المودع أمين فلا يكون خصما في ذلك ولا يجوز
~~للقاضي أن يقضي على الغائب بحضور أمينه فلهذا لا يقسم حتى تقوم البينة
# فإذا قامت البينة قبلها القاضي لأنها تقوم لإثبات ولاية القاضي في تركة
~~الميت ولأن الورثة يخلفون الميت في الميراث فينتصبون خصما عنه وينصب بعضهم
~~خصما عن بعض فقل ما تخلو تركة عن هذا فإن الورثة يكثرون وقل ما يحضرون فلو
~~لم يقبل القاضي البينة ولم يقسمها لمكان غائب أو صغير أدى إلى الضرر والضرر
~~مدفوع
# وكذلك إذا حضر القاضي اثنان من الورثة والعقار في أيديهما وأقاما البينة
~~على أصل الميراث فإن القاضي يقسمها بينهم ويوكل بنصيب الغائب ms4015 والصغير من
~~يحفظه لأنه يجعل أحد الحاضرين خصما عن الميت وعن الصغير والغائب والآخر
~~خصما عن نفسه PageV15P011 فيتمكن من قبول هذه البينة والعمل بها بحضور مدع
~~ومدعى عليه
# وإذا كان الحاضر واحدا لم يقسمها القاضي ولم يقبل منه البينة لأنه ليس
~~معه خصم فإن الحاضر لو كان خصما عن نفسه فليس هنا خصما عن الميت وعن الغائب
# وإن كان هذا الحاضر خصما عنهما فليس هنا من يخاصم عن نفسه ليقيم البينة
~~عليه بذلك بخلاف ما إذا كان الحاضر اثنين من الورثة
# والثاني أن الحاضر إذا كان واحدا فهو غير متظلم في طلب القسمة ولا طالب
~~للإنصاف إذ ليس معه من ينتفع بملكه حتى يقول للقاضي أقسمها بيننا لكيلا
~~ينتفع بملكي غيري
# فإذا حضر اثنان فكل واحد منهما يطلب القسمة ليسأل القاضي أن يمنع صاحبه
~~من الانتفاع بنصيبه وذلك مستقيم وإن كان فيهم خصم صغير جعل له القاضي وصيا
~~لأن للقاضي ولاية النظر للصبي في نصيب الوصي ووصي الصغير قائم مقام الصغير
~~فكأنه بالغ حاضر فتقبل البينة حينئذ ويأمر بالقسمة باعتبار أنه يجعل أحدهما
~~مدعيا والآخر مدعى عليه وأحدهما خصما عن نفسه والآخر عن الميت والغائب
# وإن كان العقار شراء بينهم ومنهم غائب لم أقسمها بينهم وإن أقاموا البينة
~~على الشراء حتى يحضر الغائب لأن في الميراث إنما قسمها عند حضور جماعة منهم
~~لتعذر اشتراط حضورهم عند القسمة بطريق العادة وهذا لا يوجد في الشراء فقد
~~كانوا حاضرين عند الشراء فتيسر اشتراط حضورهم عند القسمة أيضا ولأن الحاضر
~~من المسيرين لا ينتصب خصما عن الغائب لأن النائب بالشراء لكل واحد منهم ملك
~~جديد بسبب باشره في نصيبه ولا يجوز القضاء على الغائب بالبينة إذا لم يكن
~~عنه خصم حاضر
# فأما في الميراث لا يثبت للورثة ملك متجدد بسبب حادث وإنما ينسب إليهم ما
~~كان من الملك للمورث بطريق الخلافة ولهذا يثبت لهم حق الرد بالعيب على بائع
~~المورث ويصح إقالتهم معه فيستقيم أن يجعل بعضهم خصما عن البعض في ذلك
~~لاتحاد ms4016 السبب في حقهم وهو الخلافة عن الميت
# وإذا كانت الدار ميراثا وفيها وصية بالثلث وبعض الورثة غائب وبعضهم شاهد
~~فأراد الموصى له بالثلث القسمة وأقام البينة على المواريث والوصية فإن
~~الدار تقسم على ذلك لأن من حضر من الورثة ينتصب خصما عن الميت وعن سائر
~~الورثة فتقبل بينة الموصى له بذلك عليهم وإذا قبلت بينته قسمت الدار بينهم
~~على ذلك
# ولو أن بيتا في دار بين رجلين أراد أحدهما قسمته وامتنع الآخر وهو صغير
~~لا ينتفع واحد منهما بنصيبه إذا قسم لم يقسمه القاضي بينهما لأن الطالب
~~للقسمة بينهما متعنت فإن قبل القسمة يتمكن كل واحد منهما من الانتفاع
~~بنصيبه وبالقسمة يفوت ذلك فالطالب PageV15P012 منهما إنما يقصد التعنت
~~والإضرار بشريكه فلا يجيبه القاضي إلى ذلك وكذلك لا يقسم الحائط والحمام
~~بين رجلين لأن في قسمته ضررا والمقصود بالقسمة اتصال منفعة الملك إلى كل
~~واحد من الشركاء وفي الحائط والحمام تفوت المنفعة بالقسمة لأن كل واحد
~~منهما لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة كما كان ينتفع قبل القسمة فلا يقسمه
~~القاضي بينهم لأنه لا يشتغل لما لا يفيد ولا بما فيه إضرار
# ولو اقتسموا بينهم بالتراضي لم يمنعهم من ذلك لأنهم لو أقدموا على إتلاف
~~الملك لم يمنعهم من ذلك في الحكم فكذلك إذا تراضوا القسمة فيما بينهم
# فإن كانت دار بين رجلين ولأحدهما فيها بعض قليل لا ينتفع به إذا قسم
~~فأراد صاحب الكثير القسمة قسمها بينهم وإن أبى ذلك صاحب القليل عندنا
# ( وقال ) بن أبي ليلى رحمه الله لا يقسمها وكذلك إن كان سائر الشركاء لا
~~ينتفعون بانصبائهم إلا هذا الواحد الطالب للقسمة فإنه يقسمها بينهم وإن كان
~~الطالب صاحب القليل لم يقسمها إذا كان هو لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة وعلى
~~قول بن أبي ليلى رحمه الله لا يقسمها عند إباء بعضهم إلا إذا كان كل واحد
~~منهم ينتفع بنصيبه بعد القسمة لأن المقصود بالقسمة تحصيل المنفعة لا
~~تفويتها والمعتبر في القسمة المعادلة بين الشركاء في المنفعة فإذا كان ms4017
~~بعضهم لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة فهذه قسمة تقع على ضرر والقاضي لا يجبر
~~الشركاء على مثله كما لو كان الطالب من لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة
# ولنا أن الطالب للقسمة يطلب الإنصاف من القاضي ولا يتعنت لأنه يطلب منه
~~أن يخصه بالانتفاع بملكه ويمنع غيره من الانتفاع بملكه وهذا منه طلب
~~للأصناف فعلى القاضي أن يجيبه إلى ذلك بخلاف ما إذا كان الطالب للقسمة من
~~لا ينتفع بنصيبه لأنه متعنت في طلب القسمة والقاضي يجيب المتعنت بالرد
~~يوضحه أن بعد القسمة وإن تعذر على صاحب القليل الانتفاع بنصيبه فذلك لقلة
~~نصيبه لا لمعنى من جهة صاحب الأكبر وذلك لا يعتبر في حق صاحب الكبير فيصير
~~هذا في حقه وما إذا كان كل واحد منهما ينتفع بنصيبه بعد القسمة سواء
# والحاكم في المختصر ( قال ) ( إذا كان الضرر على أحدهما دون الآخر قسمتها
~~أيهما طلب القسمة ) وهذا غير صحيح والصحيح أنه إنما يقسم إذا طلب ذلك صاحب
~~الكبير خاصة
# ومنهم من صحح ما ذكره الحاكم رحمه الله وقال صاحب القليل رضي بالضرر حين
~~طلب القسمة وصاحب الكبير منتفع بالقسمة فيقسمه القاضي بينهم لهذا
# ولكن الأول أصح لأن رضاه بالتزام الضرر لا يلزم القاضي شيئا وإنما الملزم
~~طلبه الإنصاف من القاضي واتصاله إلى منفعة ملكه وذلك لا يوجد عند طلب صاحب
~~القليل PageV15P013
# ألا ترى أن كل واحد منهما إذا كان بحيث لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة وطلبا
~~جميعا القسمة من القاضي لم يقسمها القاضي بينهما فكذلك إذا كان الطالب من
~~لا ينتفع بنصيبه بعد القسمة والرجال والنساء والحر والمملوك
# وأهل الإسلام وأهل الذمة في القسمة سواء لأنها من حقوق الملك والمقصود
~~التوصل بها إلى منفعة الملك وهم في ذلك سواء
# وإذا اقتسم الرجلان دارا ورفعا بينهما طريقا فهو جائز لأنهما قسما بعض
~~المشترك وبقيا شركتهما في البعض وهو موضع الطريق فيجوز ذلك اعتبارا للبعض
~~بالكل ولأن المقصود بالقسمة أن ينتفع كل واحد منهما بنصيبه وإنما يتم ذلك
~~إذا رفعا طريقا بينهما وما ms4018 يرجع إلى تتميم المقصود بالقسمة لا يكون مانعا
~~صحتها
# وإن كان نصيب أحدهما أكثر من نصيب الآخر ينبغي أن يبين ذلك في كتاب
~~القسمة ويذكر كيف الطريق بينهما لأنه بقي في موضع الطريق ما كان لهما من
~~الشركة في جميع الدار وقد كانت شركتهما فيها على التفاوت فإنما يحصل التوثق
~~أن يبين ذلك في كتاب القسمة لأنهما إذا لم يبينا ذلك فربما يدعي صاحب الأقل
~~المساواة بينهما في رقبة الطريق
# ويحتج على ذلك بأنه مساو في استعماله بالتطرق فيه وإنما يكتب الكتاب
~~بينهما للتوثق فينبغي أن يكتب على وجه يحصل به معنى التوثق لهما
# وإذا كانت الدار بين رجلين وفيها صفة فيها بيت وباب البيت في الصفة ومسيل
~~ماء ظهر البيت على ظهر الصفة فاقتسما فأصاب الصفة أحدهما وقطعه من الساحة
~~ولم يذكر طريقا ولا مسيل ماء وصاحب البيت يقدر أن يفتح بابه فيما أصابه من
~~الساحة ويسيل ماءه في ذلك فأراد أن يمر في الصفة على حاله ويسيل ماءه على
~~ما كان فليس له ذلك سواء اشترط كل واحد منهما أن له ما أصابه بكل حق له أو
~~لم يشترط ذلك والقسمة في هذا بخلاف البيع فإنه لو باع البيت وذكر في البيع
~~الحقوق والمرافق دخل الطريق ومسيل الماء
# وإن لم يذكر الحقوق والفرق أن المقصود بالبيع إيجاب الملك وقصد المشتري
~~أن يتمكن من الانتفاع وذلك يتم بالطريق والمسيل لا أن ذلك خارج من المحدود
~~فلا يدخل في البيع بمطلق التسمية للبيت إلا بذكر الحقوق والمرافق فالمقصود
~~بالقسمة تمييز أحد الملكين من الآخر وأن يختص كل واحد منهما بالانتفاع
~~بنصيبه على وجه لا يشاركه الآخر فيه وإنما يتم هذا المقصود إذا لم يدخل
~~الطريق والمسيل لتمييز نصيب أحدهما عن الآخر من كل وجه فلهذا لا يدخل مع
~~ذكر الحقوق والمرافق
# توضيح الفرق أن المقصود بالبيع الاسترباح وذلك باعتبار المالية والمالية
~~تختلف بدخول الطريق والمسيل في البيع PageV15P014 فعند ذكر الحقوق والمرافق
~~عرفنا أنهما قصدا ذلك فأما في القسمة المقصود التميز ms4019 دون الاسترباح فبذكر
~~الحقوق والمرافق لا يتبين أنهما لم يقصدا التمييز في أن لا يبقى لأحدهما في
~~نصيب الآخر طريق ميسل ماء
# ولو لم يكن له مفتتح للطريق ولا مسيل ماء فإنه ذكر في كتاب القسمة أن لكل
~~واحد منهما ما أصابه بكل حق له جازت القسمة وكان طريقه في الصفة ومسيل مائة
~~على طريق سطحه كما كان قبل القسمة
# وإن لم يذكر الحقوق والمرافق فالقسمة فاسدة بخلاف البيع فإنه يكون صحيحا
~~وإن لم يذكر الحقوق والمرافق لأن المقصود بالبيع ملك العين وهذا المقصود
~~يتم للمشتري
# وإن كان يتعذر عليه الانتفاع لعدم الطريق والمسيل له كمن اشترى مهرا
~~صغيرا أو أرضا سبخة فإنه يجوز وإن كان لا ينتفع بالمشتري وهذا لأنه ترك
~~النظر لنفسه حين لم يذكر الحقوق والمرافق ليدخل الطريق والمسيل فلا يشتغل
~~بالنظر له فأما في القسمة المقصودة اتصال كل واحد منهما إلى الانتفاع
~~بنصيبه فإذا لم يكن له مفتتحا إلى الطريق ولا مسيل ماء فهذه قسمة وقعت على
~~ضرر فلا يجوز إلا أن يذكر الحقوق والمرافق فيستدل بذلك على أنهما قصد إدخال
~~الطريق والمسيل لتصحيح القسمة لعلمها أن القسمة لا تصح بدونهما في هذا
~~الموضع بخلاف ما سبق
# توضيحه أن المعتبر في القسمة المعادلة في المنفعة وإذا لم يكن له طريقا
~~ولا مسيل ماء لا يحصل معنى المعادلة في المنفعة فلا تصح القسمة كما لو
~~استأجر مهرا صغيرا أو أرضا سبخة للزراعة لم يجز لفوات ما هو المقصود وهو
~~المنفعة فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن يدخل الطريق والمسيل
# وإن لم يذكر الحقوق والمرافق لتصحيح القسمة كما إذا استأجر أرضا دخل
~~الشرب والطريق
# وإن لم يذكر الحقوق والمرافق لتحصيل المنفعة قلنا هناك موضع الشرب
~~والطريق ليس مما تتناوله الإجارة ولكن يتوصل به إلى الانتفاع بالمستأجر
~~والأجير إنما يستوجب الأجرة إذا تمكن المستأجر من الانتفاع ففي إدخال الشرب
~~توفير المنفعة عليهما وأما هنا موضع الطريق والمسيل داخل في القسمة وموجب
~~القسمة اختصاص كل واحد منهما بما هو نصيبه ms4020 فلو أثبتنا لأحدهما حقا في نصيب
~~الآخر تضرر به الآخر ولا يجوز إلحاق الضرر به بدون رضاه وإنما دليل الرضا
~~اشتراطه الحقوق والمرافق فلهذا لا يدخل الطريق والمسيل بدون ذكره الحقوق
~~والمرافق
# ولو رفعا طريقا بينهما وكان على الطريق ظلة وكان طريق أحدهما على تلك
~~الظلة وهو يستطيع أن يتخذ طريقا آخر فأراد صاحبه أن يمنعه من المرور على
~~ظهر الظلة لم يكن له ذلك لأن أصل الطريق PageV15P015 مشترك بينهما وكما أن
~~أسفله ممر لهما فكذلك أعلاه فهو لا يريد بهذا أن يحدث لنفسه حقا في نصيب
~~شريكه وإنما يريد أن يستوفي حقه فلا يمنع من ذلك بخلاف ما تقدم فهناك إنما
~~يريد اتخاذ طريق ومسيل لنفسه في ملك خص به صاحبه وليس له ذلك
# وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول في العلو الذي لا سفل له وفي السفل الذي
~~لا علو له يحسب في القسمة ذراع من السفل بذراعين من العلو
# وقال أبو يوسف رحمه الله يحسب العلو بالنصف والسفل بالنصف ثم ينظر كم
~~جملة ذرع كل واحد منهما فيطرح من ذلك النصف
# وقال محمد رحمه الله يقسم ذلك على القيمة قيمة العلو أو قيمة السفل
# وقيل إن أبا حنيفة رحمه الله أجاب بناء على ما شاهد من عادة أهل الكوفة
~~في اختيار السفل على العلو وأبو يوسف رحمه الله أجاب بناء على ما شاهده من
~~عادة أهل بغداد في التسوية بين العلو والسفل في منفعة السكنى ومحمد شاهد
~~اختلاف العادات في البلدان فقال إنما يقسم على القيمة
# وقيل بل هو بناء على أصل آخر وهو أن عند محمد رحمه الله وعند أبي حنيفة
~~رضي الله عنه لصاحب السفل منفعتان منفعة السكنى ومنفعة البناء فإنه لو أراد
~~أن يحفر في سفله سردابا لم يكن لصاحب العلو منعه من ذلك فلصاحب العلو منفعة
~~واحدة وهي منفعه السكنى فإنه لو أراد أن يبني على علوه علوا آخر كان لصاحب
~~السفل منعة من ذلك والمعتبر في القسمة المعادلة في المنفعة فلهذا جعل ms4021
~~بمقابلة ذراع من السفل ذراعين من العلو
# وأبو يوسف رحمه الله يقول لصاحب العلو أن يبني على علوه إذا كان ذلك لا
~~يضر بالسفل كما أن لصاحب السفل أن يحفر سردابا في السفل إذا كان لا يضر
~~بصاحب العلو فاستويا في المنفعة فيحصل ذراع من السفل بذراع من العلو وحجته
~~لإثبات هذا الأصل أن صاحب العلو يبني على ملكه كما أن صاحب السفل يتصرف في
~~ملكه واتصال العلو بالسفل كاتصال بيتين متجاورين فلكل واحد منهما أن يتصرف
~~في ملكه على وجه لا يلتحق الضرر لصاحبه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول صاحب السفل بحفر السرداب يتصرف في الأرض وهي
~~خالص ملكه وصاحب العلو يحمل ما يبنى على حائط السفل أيضا وهو مملوك لصاحب
~~السفل وزيادة البناء تصير بحائط صاحب السفل لا محالة ويتبين ذلك في الثاني
~~إن كان لا يتبين في الحال ولا يكون له أن يفعل ذلك بدون رضاء صاحب السفل
# ومحمد في هذا الفصل وافق أبا يوسف ولكن في القسمة يقول تعتبر القيمة لأن
~~العلو والسفل بناء والمعادلة في قسمة البناء تتيسر ولأن في بعض البلدان
~~تكون قيمة العلو أكثر من قيمة السفل وهو كذلك PageV15P016 بمكة وبمصر وفي
~~بعض البلدان قيمة السفل أكثر من قيمة العلو كما هو بالكوفة قيل في كل موضع
~~تكثر النداوة في الأرض يختار العلو عن السفل وفي كل موضع يشتد البرد ويكثر
~~الريح يختار السفل على العلو وربما يختلف ذلك أيضا باختلاف الأوقات فلا
~~يمكن اعتبار المعادلة إلا بالقيمة فاستحسن القسمة في العلو والسفل باعتبار
~~القيمة
# ثم تفسير المسألة في فصلين أحدهما أن يكون بينهما سفل علوه لغيرهما وعلو
~~سفله لغيرهما فأراد القسمة فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يجعل بمقابلة كل
~~ذراع ذراع
# والثاني أن يكون المشترك بين الشركاء بيتا لسفله علو وسفل لا علو له بأن
~~كان العلو لغيرهم وعلو لا سفل له فعند أبي حنيفة رحمه الله يجعل بإزاء مائة
~~ذراع من العلو الذي لا سفل له ثلاثة وثلاثين ذراعا وثلثا ms4022 من البيت الكامل
~~وبأزاء مائة ذراع من السفل الذي لا علو له ستة وستين ذراعا وثلثي ذراعا من
~~البيت الكامل لأن العلو عنده مثل نصف السفل كما في الفصل الأول
# وعند أبي يوسف رحمه الله يجعل بأزاء خمسين ذراعا من البيت الكامل مائة
~~ذراع من السفل الذي لا علو له ومائة ذراع من العلو الذي لا سفل له لأن
~~السفل والعلو عنده سواء فخمسون ذراعا من البيت الكامل بمنزلة مائة ذراع
~~خمسون منها سفل وخمسون منها علو
# ومحمد رحمه الله في ذلك كله يعتبر المعادلة بالقيمة وعليه الفتوى
# وإذا كانت الدور بين قوم فأراد أحدهم أن يجمع نصيبه منها في دار واحدة
~~وأتى ذلك بعضهم قسم القاضي كل دار بينهم على حدة ولم يضم بعض انصبائهم إلى
~~بعض إلا أن يصطلحوا على ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله الرأي في ذلك إلى القاضي وينبغي أن ينظر
~~في ذلك فإن كانت انصباء أحدهم إذا جمعت في دار كان أعدل للقسمة جمع ذلك لأن
~~المعتبر في القسمة المعادلة في المنفعة والمالية والمقصود دفع الضرر وإذا
~~قسم كل دار على حدة ربما يتضرر كل واحد منهم لتفرق نصيبه
# وإذا قسم الكل قسمة واحدة يجتمع نصيب كل واحد منهم في دار وينتفع بذلك
~~والقاضي نصب ناظرا فيمضي قضاءه على وجه يرى النظر فيه كما يمضي قضاءه في
~~المجتهدات على ما يؤدي إليه اجتهاده ولأن الدور في حكم جنس واحد لاتحاد
~~المقصود بها وهو السكنى والجنس الواحد يقسم بين الشركاء قسمة واحدة كالغنم
~~والثياب الهروية إلا أنها تتفاوت منفعة السكنى باختلاف البلدان وباختلاف
~~المحال فمن هذا الوجه نسبه البلدان الأجناس المختلفة فعند تعارض الأدلة
~~الرأي للقاضي فيرجح بعضها بطريق النظر
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الدور أجناس مختلفة بدليل أنها لا تثبت صداقا
~~بمطلق التسمية حتى إذا تزوج امرأة على دار فهو PageV15P017 بمنزلة ما لو
~~تزوجها على ثوب
# ( وكذلك ) لو وكل وكيلا بشراء دار لم يصح التوكيل وبعد ms4023 إعلام الجنس جهالة
~~الوصف لا نمنع صحة الوكالة فعرفنا أنها أجناس مختلفة والأجناس المختلفة لا
~~تقسم قسمة واحدة إلا باصطلاح الشركاء على ذلك وهذا لأن في الأجناس المختلفة
~~معنى المعاوضة يغلب على معنى التمييز والمعاوضة تعتمد التراضي وفي الجنس
~~الواحد معنى التمييز يغلب وذلك داخل تحت ولاية القاضي ففي الدور معنى
~~المعاوضة يغلب لأن قبل القسمة يتيقن بأن نصيب كل واحد منهم في أمكنة متفرقة
~~فإذا جمعها في مكان واحد يكون ذلك بطريق المعاوضة
# وإذا قسم كل ذراع على حدة فمعنى التمييز فيه يغلب لأن نصيب كل واحد منهم
~~يكون في أمكنة متفرقة بعد القسمة كما كان قبلها ثم المقصود بالقسمة تمكين
~~كل واحد منهم من الانتفاع بملكه فلا بد من اعتبار المعادلة في المنفعة
~~والتفاوت في المنفعة في الدور تفاوت عظيم فإنما يختلف باختلاف البلدان
~~وباختلاف المحال وباختلاف الجيران وبالقرب من الماء وبالبعد عنه وبالقرب من
~~الربط والبعد عنه
# والظاهر أنه يتعذر عليه اعتبار المعادلة في المنفعة إذا قسمها قسمة واحدة
~~وأن قسمة كل دار على حدة أعدل ثم هي ثلاثة فصول عنده الدور والبيوت
~~والمنازل فالدور سواء كانت متفرقة أو متلازقة لا يقسم عنده قسمة واحدة إلا
~~برضاء الشركاء والبيوت تقسم قسمة واحدة سواء كانت متفرقة أو مجتمعة في مكان
~~واحد لأنها تتفاوت في منفعة السكنى فالبيت اسم لمسقف واحد له دهليز فلا
~~يتفاوت في المنفعة عادة
# ( ألا ترى ) أنها تؤجر بأجر واحد في كل محلة فتقسم قسمة واحدة والمنازل
~~إن كانت مجتمعة في دار واحدة متلازقة بعضها ببعض تقسم قسمة واحدة
# وإن كانت متفرقة تقسم كل منزلة على حدة سواء كانت في محال أو في دار
~~واحدة بعضها في أقصاها وبعضها في أدناها لأن المنزل فوق البيت ودون الدار
~~فالمنازل تتفاوت في منفعة معنى السكنى ولكن التفاوت فيها دون التفاوت في
~~الدور فهي تشبه البيوت من وجه والدور من وجه فلشبهها بالبيوت قلنا إذا كانت
~~متلازقة تقسم قسمة واحدة لأن التفاوت فيها تقل في مكان واحد ولشبهها ms4024 بالدور
~~قلنا إذا كانت في أمكنة متفرقة لا تقسم قسمة وهما في الفصول كلها يقولان
~~ينظر القاضي إلى أعدل الوجوه فتمضي القسمة على ذلك
# ولو اختلفوا في قيمة البناء فقال بعضهم يجعل البناء بذرع من الأرض وقال
~~بعضهم يجعلها على الدراهم والصحيح أن القاضي يجعلها على الذرع إذا تيسر
~~عليه ذلك لأن الدراهم ليست من الميراث والثابت لقاضي ولاية قسمة الميراث
~~بينهم فإذا جعل على ذلك الذرع كان ذلك تصرفا في PageV15P018 محل ولايته
~~وإذا جعل ذلك على الدراهم كان ذلك تصرفا منه وراء محل ولايته وربما لا يقدر
~~كل أحد على تحصيل الدراهم وأدائها فليس للقاضي أن يكلفه ذلك
# توضيحه أنه إذا جعل ذلك على الدراهم فالذي وقع البناء في نصيبه الدرهم
~~دين عليه وربما ينوي ذلك عليه وإن كان يخرج فنفس القسمة يتعجل نصيب من وقع
~~البناء في نصيبه ويتأخر نصيب الآخر إلى خروج الدين منه فتنعدم المعادلة
~~بذلك وإذا جعل ذلك على الذرع يتعجل وصول نصيب كل واحد منهم إليه ويتم
~~القسمة ولا حق لبعضهم على بعض فهذا أولى الوجهين
# وإذا تعذر عليه اعتبار المعادلة على الذرع فله أن يقسم على الدراهم عندنا
# ( وقال ) مالك رحمه الله ليس له ذلك إلا أن يصطلحوا عليه أو تكون الدراهم
~~يسيرة لأن في القسمة على الدراهم محض المعاوضة وهو بيع نصيب أحدهما من
~~البناء بما يوجب له من الدراهم على صاحبه وليس للقاضي ولاية المعاوضة إلا
~~عند تراضي الخصمين عليه إلا أن اليسير من الدراهم ربما يتحقق فيه الحاجة
~~والضرورة فيتعدى إليه حكم ولايته للحاجة
# وأصحابنا رحمهم الله يقولون هذه الحاجة تتحقق في الكثير كما تتحقق في
~~القليل لأن قيمة نصيب أحدهما من البناء ربما يكون أضعاف جميع قيمة الأرض
~~فتتعذر عليه القسمة بطريق مقابلة قيمة البناء بالذرع من الأرض أو يقع جميع
~~الساحة لأحدهما فلا يتمكن صاحب البيت من الانتفاع بالبناء بدون الأرض وإذا
~~كلف نقل البناء تنقطع المنفعة عنه فلهذا قلنا عند الضرورة يجوز له أن يجعل
~~القسمة في ms4025 البناء على الدراهم وهذا لأن ولاية القسمة تثبت له فلا يتعدى
~~فيتعدى ولايته إلى ما لا يتأتى له القسمة إلا به كالجد مع موصي الأب يصح
~~منه تسمية الصداق في النكاح وإن كان التصرف في المال إلى الوصي دون الجد
~~وكذلك الأخ ليس له ولاية التصرف في المال ثم له ولاية التسمية في الصداق
~~باعتبار ثبوت الولاية في التزويج ولو اختلفوا في الطريق فقال بعضهم يرفع
~~طريقا بيننا
# وقال بعضهم لا يرفع نظر فيه الحاكم فإن كان يستقيم لكل واحد منهم طريقا
~~يفتحه في نصيبه قسمه بينهم بغير طريق يرفع كما بين عنهم وإن كان لا يستقيم
~~رفع طريقا بينهم لأن المقصود بالقسمة توفير المنفعة على كل واحد منهم ثم
~~موضع الطريق مشترك بينهم كغيره فإذا كان يستقيم لكل واحد منهم طريق يفتحه
~~في نصيبه فالذي يقول لا يرفع طريقا بطلب القسمة في جميع المشترك وذلك ممكن
~~مع اعتبار المعادلة في المنفعة فيجيبه القاضي إلى ما التمس وإذا كان لا
~~يستقيم ذلك ففي قسمة موضع الطريق قطع المنفعة عنهم وذلك ضد ما هو المقصود
~~بالقسمة PageV15P019 والقائل لا يرفع طريقا في هذا الموضع متعنت
# توضيحه أنه لو كان المشترك بينهم موضع الطريق فقط فطلب بعضهم قسمته وفيه
~~ضرر على كل واحد منهم لم يجبه القاضي إلى ذلك وإن كان فيه منفعة للطالب
~~أجابه القاضي إلى ذلك فكذلك إذا كان المشترك موضع الطريق وغيره ولو اختلفوا
~~في سعة الطريق وضيقه جعل الطريق بينهم على عرض باب الدار وطوله على أدنى ما
~~يكفيهم لأن باب الدار متفق عليه والمختلف فيه يرد إلى المتفق عليه
# ثم لا فائدة في جعل الطريق أعرض من باب الدار لأنه ما لم يدخل الحمل من
~~باب الدار لا يحمله في ذلك الطريق وإذا جعل الطريق أضيق من باب الدار يتضرر
~~به الشركاء ومقصود كل واحد منهم أن يحمل إلى مسكنه في ذلك الطريق ما يدخله
~~في باب الدار فلهذا يجعل الطريق بينهم على عرض الدار وطوله وإذا وقع ms4026 الحائط
~~لأحد القسمين وعليه جذوع للآخر ووقعت القسمة على أن يكون هكذا أو لم يذكرا
~~ذلك في القسمة فإنه يترك على حاله لأنه وجد كذلك عند تمام القسمة ويجوز أن
~~يكون ملك الحائط لأحدهما وللآخر عليه حق وضع الجذوع فيترك على حاله إلا أن
~~يشترط قلع الجذوع عنه فحينئذ يجب الوفاء به للحديث الشرط أملك
# وكذلك لو كان أزج وقع على حائط على هذه الصفة أو درجة وكذلك أسطوانة وقع
~~عليها جذوع وكذلك روشن وقع على صاحب العلو مشرف على نصيب الآخر فأراد صاحب
~~السفل أن يقطع الروشن ليس له ذلك إلا أن يشترط قطعة لأن حق قرار هذه
~~الأشياء تجوز أن تكون مستحقا لإنسان في حائط غيره فإذا تمت القسمة بينهما
~~على هذه الصفة يجب تركها كذلك
# ألا ترى أنه لو أصاب أحدهما ثبت علو والآخر السفل لم يكن لصاحب السفل أن
~~يهدم العلو فأما إذا وقعت الساحة لأحدهما وللآخر أطراف جذوع شاخصة فيها
~~فأراد صاحب الساحة قطع تلك الجذوع فإن كانت أطراف الجذوع بحيث يمكن البناء
~~عليها فليس له أن يقطع ذلك لأن هذا لجواز أن يكون قراره مستحقا لإنسان في
~~ساحة غيره
# وإن كان بحيث لا يمكن البناء عليها فلصاحب الساحة أن يجبره على قطع ذلك
~~أو تفريغ هواء الساحة عنه بما يقدر عليه لأن ذلك لا يجوز أن يكون حقا
~~مستحقا له في ملك الغير إذ هو لا ينتفع به من حيث البناء عليه
# ولو وقعت شجرة في نصيب أحدهما وأغصانها متدلية إلى نصيب الآخر فقد ذكرني
~~رستم عن محمد رحمه الله أن له أن يجبره على قطع تلك الأغصان وهذا مما لا
~~يستحق إقراره في ملك الغير بسبب من الأسباب
# وذكرني سماعة عن محمد رحمه الله أنه يترك كذلك لأنه بالقسمة استحق
~~PageV15P020 الشجرة بأغصانها فترك الأغصان على ما كانت عليه عند تمام
~~القسمة بمنزلة الأزج والدرجة
# وإذا أصاب رجلا مقصورة من الدار وأصاب من الآخر منزل طريق علو هذا المنزل
~~في هذه المقصورة ولم يذكروا ms4027 ذلك عند القسمة فلا طريق له في المقصورة لأنه
~~يقدر على أن يجعل طريقه في حقه من غير ضرر والقسمة لتمييز نصيب أحدهما من
~~نصيب الآخر وتمام التمييز إذا لم يبق لأحدهما حق في نصيب الآخر فإذا أمكن
~~ذلك من غير ضرر يجب إمضاء القسمة عليه وإذا أصاب أحدهما قسمة ساحة في
~~القسمة فأراد أن يبني فيها ويرفع بناء وأراد الآخر منعه وقال إنك تسد علي
~~الريح والشمس فله أن يرفع بناء ما بدا له لأن الساحة ملكه والساحة حق خالص
~~له وللإنسان أن يتصرف في ملك نفسه بما يبدوا له وليس للجار أن يمنعه عن ذلك
~~وله أن يتخذ فيها حماما أو تنورا أو مخرجا لأنه يتصرف في خالص ملكه أرأيت
~~لو أراد أن يجعل فيها رحا أو حدادا أو قصارا كان للآخر أن يمنعه من ذلك
# والحاصل أن من تصرف في خالص ملكه لم يمنع منه في الحكم وإن كان يؤدي إلى
~~إلحاق الضرر بالغير
# ألا ترى أن من أتجر في حانوته نوع تجارة لم يمنع من ذلك وإن كانت تكسد
~~بسببه تجارة وأن أصحاب الحوانيت يتأذون بغبار سنابك الدواب المارة وأن
~~يتأذى المارة بدخان نيرانهم التي يوقدونها في حوانيتهم ثم ليس للبعض منع
~~البعض من ذلك وللإنسان أن يسقي أرضه وليس لجاره أن يمنعه من ذلك مخافة أن
~~يقل ماء بئره فعرفنا أن المالك مطلق التصرف فيما هو خالص حقه وإن كف عما
~~يؤذي جاره كان أحسن له قال صلى الله عليه وسلم ما زال جبريل عليه السلام
~~يوصي بالجار حتى ظننت أنه سيورثه والتحرز عن سوء المجاورة مستحق دينا ولكنه
~~لا يجبر على ذلك في الحكم والحيلة للجار أن يتصرف في ملك على وجه يدفع به
~~ضرورة عن نفسه ويحول بينه وبين مقصوده على ما حكي أن رجلا جاء إلى أبي
~~حنيفة رضي الله عنه فقال أن جاري اتخذ مجمدة بجنب حائطي فقال اتخذ أنت
~~أتونا بجنب الحائط ليذيب هو ما يجمع من الجمد وعلى هذا ms4028 قال في الكتاب لو
~~فتح صاحب البناء في علو بنائه بابا أو كوة فتأذى بذلك صاحب الساحة فليس له
~~أن يمنعه من ذلك لأن اتخاذ الباب والكوة يرفع نقص الحائط
# ولو رفع جميع البناء لم يكن للآخر أن يمنعه منه فلهذا أولى ولكنه يبنى في
~~ملكه ما يستره إن شاء وليس لصاحب الكوة أن يمنعه عن ذلك
# وكذلك هذا الحكم في الدارين والجارين
# ولو اتخذ رجل بئرا في ملكه كرياسا أو بالوعة أو بئر ماء فنز منها حائط
~~جاره وطلب PageV15P021 تحويل ذلك لم يجبر على تحويله لأن تصرفه في خالص
~~ملكه
# وإن سقط الحائط من ذلك لم يلزمه ضمانه لأنه غير متعدي في هذا السبب
~~والمسبب إذا كان غير متعدي في تسببه فهو غير ضامن لما تلف به كما لو سقط
~~إنسان في بئره هذا
# وإذا قسم رجلان دارا فأخذ أحدهما حيزا والآخر حيزا فوقع لأحدهما حائط
~~للظاهر منه على آجرتين وأسه على أربع وقد دخل في نصيب صاحبه من ذلك آجرة
~~فقال صاحب الحائط أنا آخذ من نصيبك ما دخل فيه من أس حائطي لم يكن له ذلك
~~وإنما له ما ظهر من الحائط على وجه الأرض لأنه بالقسمة استحق الحائط
~~والحائط اسم للبناء المرتفع من وجه الأرض فأما الآس الذي ليس عليه بناء
~~مرتفع عن وجه الأرض فهو أرض لا حائط والأرض واقع في قسم الآخر فلو استحقه
~~صاحب الحائط إنما يستحقه حريما لحائطه وليس للحائط حريم
# وإذا قسم الشريكان دارا أو دارين بينهما لم يكن للجار في ذلك شفعة لأن كل
~~واحد منهما شريك لصاحبه والشريك مقدم على الجار
# ألا ترى أن أحدهما لو باع نصيبه من صاحبه لم يكن للجار فيه الشفعة ثم في
~~دار واحدة معنى التمييز في القسمة تغلب على معنى المعاوضة والشفعة تختص
~~بمعاوضة مال بمال
# وإذا اقتسم الرجلان دارا ورفعا طريقا بينهما ثم أراد قسمة الطريق بعد ذلك
~~فإن كانت قسمته تستقيم بغير ضرر قسمته بينهما وإن كانت لا تستقيم ولا يكون ms4029
~~لأحدهما طريق لم أقسمه ثم لأن في القسمة هنا معنى الضرر والمقصود بالقسمة
~~توفير المنفعة على كل واحد منهما لا تفويتها
# وإذا اصطلح الرجلان في القسمة على أن أخذ أحدهما دارا والآخر منزلا في
~~دار أخرى أو على أن أخذ أحدهما دارا والآخر نصف دار أخرى أو على أن أجر كل
~~واحد منهما سهاما معلومة من دار على حدة أو على أن أخذ أحدهما دارا والآخر
~~عبدا أو ما أشبهه ذلك من الاصطلاح في الأجناس المختلفة فذلك جائز لأن هذه
~~معاوضة تجري بينهما بالتراضي ولا ربا في شيء مما تناوله تصرفه
# ولو اصطلحا في دار واحدة على أن يأخذ أحدهما الأرض كلها والآخر البناء
~~كله فهو جائز للتراضي فإن الأرض والبناء كل واحد منهما مال متقوم مبادلة
~~نصيب أحدهما من الأرض بنصيب الآخر من البناء صحيح فإن شرط على أن يكون
~~البناء له ينقضه وتكون الأرض للآخر فهو جائز
# وإن اشترط أن لا يقلع بناءه فهذا فاسد لأن صاحب الأرض لا يتوصل بهذه
~~القسمة إلى الانتفاع بالأرض ولأن هذا في معنى بيع شرط فيه إعارة أو إجارة
~~فإن صاحب البناء لما شرط ترك البناء في أرض الآخر
# فإن كان بمقابلة هذا الترك شيء من العوض PageV15P022 فهو إجارة فاسدة
~~شرطت في بيع وإن لم يكن بمقابلتها شيء من العوض فهو إعارة مشروطة في البيع
# وإذا كانت الدار في طريق ليس بنافذ لها فيه باب فاقتسمها أهلها على أن
~~يفتح كل إنسان منهم في ذلك الزقاق لنفسه فهو جائز وليس لأهل الزقاق منعهم
~~من ذلك لأن كل واحد منهم يفتح الباب برفع بعض الحائط
# ولو رفعوا جميع الحائط لم يكن لأهل الزقاق منعهم عن ذلك ولأن لكل واحد
~~منهم يفتح الباب برفع بعض الحائط
# ولو رفعوا جميع الحائط لم يكن لأهل الزقاق منعهم عن ذلك ولأن لكل واحد من
~~الشركاء حق المرور في هذا الطريق إلى أن يتوصل إلى ملكه وكل واحد منهم يفتح
~~الباب يريد أن يستوفي حق نفسه ولا يريد ms4030 الزيادة على ذلك
# ولو كانت مقصورة بين ورثة بابها في دار مشتركة ليس لأهل المقصورة فيها
~~إلا طريقهم فاقتسموا المقصورة على أن يفتح كل واحد منهم بابا من نصيبه في
~~الدار العظمى لم يكن لهم ذلك لأن لهم طريقا واحدا في موضع معلوم من عرصة
~~الدار فهم يريدون هذه الزيادة في ذلك بأن يجعلوا جميع صحن الدار ممرا فيكون
~~لأهل الدار منعهم من ذلك
# ومن أصحابنا من يقول لا يمنعون من فتح الباب لأن ذلك رفع بعض الحائط
~~والحائط خالص حقهم وإنما يمنعون من التطرق في غير الموضع المعروف طريقا لهم
~~في صحن الدار ولكن في ظاهر الجواب قال يمنعون من فتح الأبواب لأنهم إذا
~~تمكنوا من ذلك فربما يدعي كل واحد منهم بعد تقادم الزمان لهم طريقا خاصا في
~~صحن الدار ويستدل على ذلك بالباب المركب وقد يعتمد ذلك بعض القضاة فيفصل
~~الحكم به فلهذا منعوا من فتح الأبواب ولأهل الدار أن يبنوا ما بدا لهم في
~~صحن الدار بعد أن يتركوا لهم طريقا واحدا بقدر عرض باب الدار العظمى لأن
~~ذلك القدر من حقهم متفق فيرد عليه ما وراء ذلك الموضع وما سوى ذلك من صحن
~~الدار فهو ملك خاص لأهل الدار فلهم أن يبنوا فيها ما أحبوا ويفتح أهل
~~المقصورة ما بدا لهم من الأبواب في ذلك الموضع لأنهم بفتح هذه الأبواب لا
~~يبنون لأنفسهم زيادة على مقدار حقهم
# وإن كان لأهل هذه المقصورة دارا أخرى إلى جنب هذه المقصورة فوقعت هذه
~~الدار في قسم رجل منهم فأراد أن يفتح بابا في هذا الطريق المرفوع بينهم
~~فليس له ذلك لأنه لا طريق لهذه الدار فيها فساكنها يريد إثبات طريق لنفسه
~~في طريق مشترك الشركة فيها خاصة والطريق الخاص بمنزلة الملك فكما لا يمكن
~~من إحداث طريق لنفسه في ملك الغير فكذلك في الطريق الخاص
# وإن اشترى الذي أصابته المقصورة هذه الدار فأراد أن يجعل طريقها في
~~PageV15P023 مقصورته ثم يمر في ذلك الطريق المشترك فله إذا كان الدار ms4031
~~والمقصورة واحدا لأن الكل في حكم منزل واحد
# وإن كان ساكن المقصورة غير ساكن الدار لم يكن له ذلك لأنهما منزلان وكما
~~أنه ليس لساكن الدار أن يتطرق في هذا الطريق من داره فكذلك لا يكون له أن
~~يتطرق فيه من المقصورة لأن لصاحب المقصورة أن يرضى بتطرقه فما هو خالص ملكه
~~وهو المقصورة ولا يعتبر رضاه بذلك في ملك الغير وهو الطريق
# وفرق بين هذا وبين الشرب فإن من له أرض بجنب نهر شربها من ذلك النهر إذا
~~اشترى بجنب أرضه أرضا أخرى وأراد أن يسقي الأرض الأخرى من هذا النهر بإجراء
~~الماء في أرضه لم يكن له ذلك وفي الطريق له ذلك إذا كان ساكن الدار
~~والمقصورة واحدا لأن هناك يستوفي من الماء فوق حقه فإن حقه في هذا النهر
~~مقدار ما يسقي به أرضه فإذا سقى به أرضين فهو يستوفي أكثر من حقه فيمنع من
~~ذلك وفي الطريق هو الذي يتطرق سواء دخل المقصورة فقط أو يحول من المقصورة
~~إلى الدار فلهذا لا يمنع من ذلك إذا كان ساكن الدار والمقصورة واحدا
# وإذا اقتسم الرجلان دارا فأخذ أحدهما طائفة وفي نصيب الآخر ظلة على
~~الطريق وكنيف شارع فالقسمة في هذا كالبيع وقد بينا في كتاب الشفعة أن كنيف
~~الشارع يدخل في بيع الدار سواء ذكر الحقوق والمرافق أو لم يذكر
# والظلة عند أبي حنيفة لا يدخل إلا بذكر الحقوق والمرافق
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يدخل إذا كان مفتحها في الدار سواء ذكر
~~الحقوق والمرافق أو لم يذكر فكذلك في القسمة
# فإن هدم أهل الطريق تلك الظلة لم تنتقض القسمة لأنه إنما استحق البناء
~~بالقسمة أما الأرض من طريق المسلمين وإنما يستحق بالقسمة ما كان مشتركا
~~بينهم قبل القسمة والمشترك البناء دون الأرض ولا يرجع على شريكه بشيء
~~لأنهما كانا يعلمان أن الظلة على الطريق فإن لهم منها نفس البناء لا حق
~~القرار وذلك سالم له
# وإذا اقتسما دارا فلما وقعت الحدود بينهما إذا أحدهما لا ms4032 طريق له ولا
~~يقدر على طريق فالقسمة مردودة لأنها وقعت على الضرر والمقصود تحصين كل واحد
~~منهما بالانتفاع بملكه لا قطع ملك المنفعة عنه وقد تبين أن في هذه القسمة
~~قطع منفعة الملك عن أحدهما فكانت مردودة
# وإن كان له حائط يقدر على أن يفتح بابا يمر فيه رجل ولا تمر فيه الحمولة
~~فالقسمة جائزة لتمكنه من الانتفاع بنصيبه بالتطرق إليه من هذا الجانب
~~فالأصل في الطريق مرور الناس فيه فأما مرور الحمولة فيه لا يكون إلا نادرا
~~ويتعذر ذلك لا يمتنع عليه استيفاء ما هو المقصود
# وإن كانت بحيث لا يمر فيه رجل فليس هذا بطريق ولا تجوز القسمة
~~PageV15P024 لما فيها من قطع منفعة الملك عن أحدهما وإن كان اقتسما على أن
~~لا طريق لفلان وهو يعلم أنه لا طريق له فهو جائز بتراضيهما لأنه رضي بذلك
~~لنفسه وإنما لم تصح القسمة لدفع الضرر عنه فإذا رضي بالتزام الضرر سقط
~~اعتبار ذلك الضرر
# وإذا اقتسما دارا على أن يستوفي أحدهما من الآخر دارا له بألف درهم
~~فالقسمة على هذا الشرط باطلة لأن فيها معنى البيع واشتراط هذا في البيع
~~مبطل له لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن صفقتين في صفقة
# وكذلك كل قسمة على شرط هبة أو صدقة فهي فاسدة كالبيع وكذلك كل شراء على
~~شرط قسمته فهو باطل لأن اشتراط القسمة في الشراء كاشتراط الشراء في القسمة
# وإذا كانت القسمة على أن يزيد شيئا معروفا فهو جائز لأنه لو شرط في البيع
~~زيادة في الثمن مقدار مسمى أو زيادة في المبيع شيئا بعينه جاز ذلك فكذلك في
~~القسمة والله أعلم
#
# | باب قسمة الدور بالدراهم
# يريدها قال رحمه الله ( أحدهما وإذا كانت الدار بين رجلين فاقتسماها على
~~أن يرد أحدهما على الآخر دراهم مسماة فهو جائز ) لأن في حصة الدراهم
~~المشروطة العقد بيع وقد تراضيا عليه وجواز البيع يعتمد المراضات وقد بينا
~~أن الشريكين عند القسمة يحتاجان إلى ذلك عادة إلا أن القاضي لا يفعله إلا
~~عند الضرورة ms4033 فأما إذا تراضيا على القسمة فذلك مستقيم منهما ثم كل ما يصلح
~~أن يكون عوضا مستحقا بالبيع يجوز اشتراطه في هذه القسمة عند تراضيهما عليه
~~فالنقود حالة كانت أو مؤجلة والمكيل والموزون معينا أو موصوفا مؤجلا أو
~~حالا يجوز استحقاقه عوضا في البيع فكذلك في القسمة
# فإن كان لشيء من ذلك حمل ومؤنة فلا بد من بيان مكان الإيفاء فيه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله كما في السلم والإجارة
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إن بينا للتسليم مكانا جاز ذلك وإن لم
~~يبينا جازت القسمة ويتعين للتسليم موضع الدار وكان ينبغي في القياس أن
~~يتعين موضع العقد كما في السلم عندهما
# ولكنهما استحسنا فقالا تمام القسمة يكون عند الدار وإنما يجب عند تمام
~~القسمة فيتعين موضع الوجوب فيه للتسليم كما في الإجارة عندهما يتعين موضع
~~الدار لا موضع العقد لأن وجوب الآخر باستيفاء المنفعة وذلك عند الدار يكون
# وإن كانت الزيادة شيئا من الحيوان بعينه فهو جائز وإن كان بغير عينه لم
~~يجز موصوفا كان أو غير موصوف مؤجلا كان أو حالا لأن الحيوان لا يستحق في
~~الذمة عوضا عما هو مال وإن كان بعينه PageV15P025 وشرط أن لا يسلمه إلى شهر
~~فهو فاسد لأنه شرط الأجل في العين وذلك مفسد للبيع لكونه غير منتفع به بل
~~فيه ضرر على المتملك للعين بالعقد من غير منفعة للآخر فيه فكذلك في القسمة
# ولو كانت الزيادة ثيابا موصوفة إلى أجل معلوم فهو جائز وإن لم يضرب له
~~أجلا لم يجز كما في البيع وهذا لأن الثياب تثبت في الذمة سلما ولا تثبت في
~~الذمة قرضا والسلم لا يكون إلا مؤجلا والقرض لا يكون إلا حالا فعرفنا بذلك
~~أنها تثبت في الذمة مؤجلا ثبوتا صحيحا ولا تثبت حالا
# وإذا كان ميراث بين رجلين في دار وميراث في دار أخرى فاصطلحا على أن
~~لأحدهما ما في هذه الدار وللآخر ما في تلك الدار وزاد مع ذلك دراهم مسماة
# فإن كانا سميا سهاما كم هي ms4034 سهم من كل دار جاز لأن ما يستحقه كل واحد
~~منهما بالقسمة والبيع معلوم له وإن لم يسميا ذلك لم يجز لجهالة ما يستحقه
~~كل واحد منهما وهذه جهالة تفضي إلى تمكن المنازعة بينهما في الثاني
# وإن سميا مكان السهام أذرعا مسماة مكسرة جاز في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله
# ولم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله وأصل الخلاف فيما ذكرنا في البيوع
~~إذا باع ذراعا في عشرة أذرع من هذه الدار فالقسمة نظير البيع في ذلك
# ( داران بين ثلاثة نفر اقتسموها على أن يأخذ أحدهما إحدى الدارين والثاني
~~الدار الأخرى على أن يرد الذي أخذ الدار الكبرى على الذي لم يأخذ شيئا
~~دراهم مسماة فهو جائز ) لأنه اشترى نصيب الشريك الثالث بما أعطاه من
~~الدراهم ولو اشترى نصيب الشريكين جميعا بالدراهم جاز فكذا إذا اشترى نصيب
~~أحدهما ثم قاسم الشريك الآخر على قدر ملكها في الدارين وذلك مستقيم أيضا
~~فقد بينا أن الدور تقسم قسمة واحدة بالتراضي وكذلك إن أخذ الدار الكبرى
~~اثنان منهم وأخذ الثالث الدار الصغرى
# وإذا كانت دارا واحدة بينهم وأخذها اثنان منهم كل واحد منهما طائفة
~~معلومة على أن يرد على الثالث دراهم معلومة فهو جائز لأنهما اشتريا نصيبه
~~بما نفذا له من الدراهم
# وكذلك إن اشترطوا على أحدهما ثلثي الدراهم لفضل في منزله فذلك جائز لأنه
~~يكون مشتريا ثلثي نصيب الثالث وصاحبه الثلث
# وكذلك ( دار بين شريكين اقتسماها نصفين على أن يرد أحدهما على الآخر عبدا
~~بعينه على أن زاده الآخر مائة درهم فهو جائز ) لأن بعض العبد عوض عن المائة
~~الدراهم وبعضه عوض عما أخذ مالك العبد من نصيب صاحبه بالقسمة من الدار وذلك
~~مستقيم
# وكذلك لو اقتسماها على أن يأخذ أحدهما البناء وأخذ آخر الخراب على أن يرد
~~صاحب البناء على الآخر دراهم مسماة فذلك جائز لأن بعض ما أخذ من البناء عوض
~~مستحق له بالقسمة وبعضه مبيع له بما PageV15P026 نقد من الدراهم وكذلك لو
~~أخذ أحدهما السفل والآخر العلو ms4035 واشترط أحدهما على صاحبه دراهم مسماة لأن
~~السفل مع العلو كالبيتين المتجاورين يجوز بيع كل واحد منهما فكذلك يجوز
~~اشتراط فضل الدراهم على أحدهما في قسمة العلو والسفل شرط ذلك على صاحب
~~العلو أو على صاحب السفل والله أعلم
#
# | باب قسمة الدور بتفضيل بعضها على البعض بغير دراهم
# ( قال رحمه الله ( وإذا كانت الدار بين رجلين فاقتسماها فأخذ أحدهما
~~مقدمهما وهو الثلث والآخر أخذ مؤخرها وهو الثلثان جاز ذلك ) لأن المعتبر في
~~القسمة المعادلة في المالية والمنفعة والظاهر أن ذلك لا يتأتى مع اعتبار
~~المساواة في المساحة ومالية مقدم الدار فوق مالية مؤخرها لكثرة الرغبة في
~~المقدم دون المؤخر وتتفاوت المنفعة بحسب ذلك فالقسمة لا تخلو في العادة عن
~~التفاوت في المساحة ولا يعد ذلك ضررا وإنما الضرر بالتفاوت في المنفعة
~~والمالية ففي ذلك تعتبر المعادلة بينهما فإن كانت الدار بينهما أثلاثا فأخذ
~~صاحب الثلث نصيبه ما بقي من الدار وهو أكثر من حقه فهو جائز بمنزلة البيع
~~لوجود التراضي منهما
# وقد بينا أن المال الذي لا يجري فيه الربا يعتبر لجواز المبايعة فيه
~~المراضاة فكذلك إن كان الذي وقع في قسم الآخر ليست له غلة فهو جائز لأنه
~~رضي به لغرض له وهو غير متهم في النظر لنفسه فيه
# ولو اشتراه بمال عظيم جاز شراؤه فكذلك إذا اختار أحدهما أخذه في القسمة
~~بقسمه
# وإذا اقتسما دارا بينهما على أن لكل واحد منهما طائفة من الدار على أن
~~رفعا طريقا بينهما ولأحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه فهذا جائز
# وإن كانت الدار في الأصل بينهما نصفين لأن رقبة الطريق ملك لهما محل
~~للمعاوضة فقد شرط أحدهما لنفسه بعض نصيب صاحبه من الطريق عوضا عن بعض ما
~~سلم إليه من نصيبه في المنزل الذي أخذه صاحبه بالقسمة وذلك جائز
# وإن أخذهما طائفة منهما يكون قدر الثلث وأخذ الآخر طائفة تكون قدر النصف
~~ورفعا طريقا بينهما يكون مقدار السدس فهو جائز لأنهما نفيا شركتهما في موضع
~~الطريق وقسما ما وراء ذلك على الاخماس فأخذ ms4036 أحدهما ثلثة أخماسه والآخر خمسه
# ولو قسما الكل بينهما بهذه الصفة جاز فكذلك إذا اقتسما البعض وبقيا
~~شركتهما في البعض ليكون ذلك طريقا لهما
# ولو اشترطا أن يكون الطريق بينهما على قدر مساحة ما في أيديهما فهو جائز
~~لأنهما لو قسما الكل على هذه المساحة PageV15P027 جاز فكذلك إذا اشترطا أن
~~يتركاه مشتركا للطريق بينهما على قدر هذه المساحة
# وكذلك إن شرطا أن يكون الطريق لصاحب الأقل ويكون للآخر ممرة فيه فهو جائز
~~لأن عين الطريق مملوك لهما فقد حصل أحدهما نصيبه من عين الطريق لصاحبه عوضا
~~عن بعض ما أخذه من نصيب صاحبه بالقسمة ولكن بقي لنفسه حق الممر في ذلك جائز
~~بالشرط كمن باع طريقا مملوكا له من غيره على أن يكون له حق الممر فإن ذلك
~~جائز بمثله بيع السفل على أن يكون حق القرار العلو له عليه وإن لم يشترطا
~~شيئا من ذلك فالطريق بينهما على قدر ما ورثا لأنهما نفيا شركتهما في قدر
~~الطريق فيبقى في هذا الجزء عين ما كان لهما من الشركة في الكل
# وإذا كانت دار بين رجلين وبينهما شقص من دار أخرى فاقتسماها على أن يأخذ
~~أحدهما الدار والآخر الشقص ولم يسميا سهام الشقص لم يجز ذلك للجهالة
# فإن أقرا أنهما كان يعرفان كم هو يوم اقتسما فهو جائز لأن عين التسمية في
~~العقد غير مقصودة بل المقصود إعلام المتعاقدين بها وقد تصادقا على أنه كان
~~معلوما لهما
# وإن عرف ذلك أحدهما وجهله الآخر فالقسمة مردودة
# وقد بينا في كتاب الشفعة أنه إذا اشترى نصيب فلان من الدار فإن كان
~~المشتري يعلم كم نصيبه جاز البيع
# وإن كان البائع يعلم ذلك دون المشتري لم يجز في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ويجوز في قول أبي يوسف الآخر رحمه الله وينبغي أن يكون الجواب
~~في القسمة على ذلك التفصيل أيضا
# وقيل بل هذا الجواب صحيح في القسمة وهو قولهم جميعا لأن المعتبر في
~~القسمة المعادلة في المنفعة والمالية ولا يصير ذلك معلوما ms4037 لكل واحد منهما
~~إلا إذا كان الشقص معلوما لكل واحد منهما فلهذا قلنا إذا جهل أحدهما ذلك
~~فالقسمة مردودة فأما البيع عقد معانية يقصد للاسترباح والمشتري هو الذي
~~يقبض البيع فيشترط أن يكون مقداره معلوما له فأما حق البائع في الثمن معلوم
~~فلتحقيق هذا المعنى يظهر الفرق
# وإذا اقتسم الرجلان دارا على أن أخذ أحدهما الثلث من مؤخرها بجميع حقه
~~وأخذ الثلثين من مقدمها بحقه فهو جائز وإن كان فيه غبن لأنهما تراضيا عليه
~~والقسمة نظير البيع فلا يمتنع جوازها بسبب الغبن عند تمام التراضي من
~~المتعاقدين عليه وما لم تقع الحدود بينهما والتراضي بعد القسمة فلكل واحد
~~منهما أن يرجع كما في البيع قبل تمام العقد بالإيجاب والقبول لكل واحد
~~منهما أن يرجع فكذلك في القسمة وتمام القسمة بوقوع الحدود بينهما
# وإذا كانت أقرحة الأرض متفرقة بين رجلين فهي كالدور عند أبي حنيفة رحمه
~~الله يقسم كل قراح بينهما PageV15P028 على حدة إلا إذا تراضيا على أن يقسما
~~الكل قسمة واحدة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ينظر القاضي في ذلك فيقسمها بينهم
~~على أعدل الوجهين كما هو مذهبهما في الدور وهذا لأن الأراضي المتفرقة
~~تتفاوت فيما هو المقصود منهما في العلة والصلاحية للرطبة والكرم وغير ذلك
~~بمنزلة تفاوت الدور المتفرقة تتفاوت فيما هو المقصود منها أو أكبر من ذلك
~~فكما أن هناك لتعذر المعادلة في المنفعة
# قال أبو حنيفة رحمه الله تقسم كل دار على حدة فكذلك الجواب في الأقرحة
~~وإذا كانت القرية ميراثا بين قوم اقتسموها فأصاب أحدهم قراح وغلات في قراح
~~وأصاب الآخر قرحا كرم فهو جائز لأن هذا النوع من القسمة يعتمد الرضا وما
~~أصاب كل واحد منهما غير مال متقوم يجوز بيعه فيجوز استحقاقه بالقسمة أيضا
# وإذا أصاب بعضهم بستان وكرم وبيوت وكتبوا في القسمة بكل حق هو لها أو لم
~~يكتبوا ذلك فله ما فيها من الشجر والبناء ولا يدخل في ذلك الثمر والزرع وقد
~~بينا هذا في كتاب الشفعة في البيع فهو ms4038 كذلك في القسمة
# وإن كتبوا بكل قليل وكثير هو فيها أو منها دخل ذلك في القسمة وفي كتاب
~~المزارعة قال لا يدخل الزرع والثمر بهذا اللفظ ولكن قال هناك بكل قليل
~~وكثير هو فيها ومنها من حقوقها فيما ذكر في آخره يتبين أن المراد إدخال
~~الطريق والشرب دون الزرع والثمر وهناك أطلق بكل قليل وكثير هو فيها أو منها
~~والثمر والزرع من هذه الجملة فعند إطلاق اللفظ تدخل في القسمة ومن جعل
~~المسألة على روايتين فقد بينا وجه الروايتين في كتاب الشفعة
# وإذا اقتسم نفر بينهم أرضا على أن لا طريق لهم ولا شرب ورضوا بذلك فهو
~~جائز لوجود التراضي منهم على التزام الضرر إلا أنهم قالوا القاضي لا يشتغل
~~بهذه القسمة وإن تراضوا عليه لأن القاضي لا يشتغل بما لا يفيد ولكن إن
~~فعلوا ذلك لم يمنعهم من ذلك كما لو طلبوا من القاضي قسمة الحمام بينهم لا
~~يفعل ذلك
# وإن فعل بتراضيهم لم يمنعهم من ذلك
# وإن كانت أرض بين قوم لهم نخل في غير أرضهم فاقتسموا على أن يأخذ اثنان
~~منهم الأرض وأخذ الثالث النخيل بأصولها فهذا جائز لأن النخلة بمنزلة الحائط
~~منها
# ولو شرط لأحدهم في القسمة حائطا ينصبه جاز فكذلك النخلة وإن شرطوا أن
~~لفلان هذه القطعة وهذه النخلة وهو في غير تلك القطعة وللآخر قطعة وللثالث
~~القطعة التي فيها تلك النخلة فأراد أن يقطع النخلة فليس له ذلك والنخلة
~~لصاحبها بأصلها لما بينا أن النخلة كالحائط وتسمية الحائط في القسمة يستحقه
~~بأصله فكذلك تسمية النخلة وهذا لأنها نخلة ما لم تقطع فأما بعد القطع هو
~~جذع فمن ضرورة PageV15P029 استحقاق النخلة استحقاق أصلها وكذلك على هذا لو
~~أقر لإنسان بنخلة استحقها بأصلها
# وذكر في النوادر في البيع اختلافا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله قال
~~عند أبي يوسف رحمه الله يستحقها بأصلها
# وعند محمد رحمه الله لا يستحق بأصلها إلا بالذكر فقيل الجواب في الإقرار
~~كالجواب في البيع على الخلاف
# فأبو يوسف رحمه الله يسوي ms4039 بين القسمة والبيع
# ومحمد رحمه الله يفرق بينهما
# فنقول في القسمة بعض نصيب أحدهما باعتبار أصله ملكه وأصل ملكه فيها نخلة
~~وإنما تكون نخلة قبل القطع فمن ضرورة استحقاقه البعض بأصله استحقاق جميع
~~النخلة بأصلها وكذلك في الإقرار فهو إخبار بملك النخلة له وإنما تكون نخلة
~~بأصلها فأما البيع إيجاب ملك مبتدأ فلا يستحق به إلا المسمى فيه والنخلة
~~اسم لما ارتفع من الأرض لا الأرض فلا يجوز أن يثبت له الملك ابتداء في شيء
~~من الأرض بتسمية النخلة في البيع فلهذا يشترط فيه ذكر الأصل فإن قطعها فله
~~أن يغرس مكانها ما بدا له لأنه قد استحق له ذلك من الأرض فكما كان له أن
~~يبقى الأولى فيها قبل القطع فكذلك له أن يغرس مكانها أخرى
# فإن أراد أن يمر إليها فمنعه صاحب الأرض فالقسمة فاسدة لأنها وقعت على
~~الضرر فلا طريق له إلى نخلته وقد بينا أن القسمة متى وقعت على ضرر فهي
~~فاسدة وأن الطريق الخاص لا يدخل إلا بذكر الحقوق والمرافق
# فإن كانوا ذكروا في القسمة بكل حق هو لها فالقسمة جائزة وله الطريق إلى
~~نخلته لأنه نص على شرط الحقوق والمرافق ولا يقصد بهذا اللفظ إلا شرط الطريق
~~فكأنه شرط الطريق إلى نخلته أيضا
# وإذا كانت قرية وأرض ورحا ماء بين نفر فاقتسموها فأصاب رجل الرحاء وأصاب
~~الآخر أقرحة معلومة وأصاب الآخر بيوت وأقرحة فاقتسموها بكل حق هو لها فأراد
~~صاحب النهر أن يمر إلى نهره في أرض قسمة فمنعه ذلك ليس له أن يمنعه وله
~~الطريق إلى نهره إذا كان نهره في وسط أرض هذا ولا يخلص إليه إلا بذلك لأنه
~~لا يتمكن من الانتفاع بنهره ما لم يخلص إليه ولا طريق له إلى ذلك إلا في
~~أرض قسيمه وقد اشترط في القسمة كل حق هو لها فعرفنا أنه إنما شرط ذلك لأجل
~~هذا الطريق والطريق بالشرط يصير مستحقا له في نصيب قسيمه وإن كان النهر
~~منعرجا مع حد الأرض له طريق إليه في ms4040 غير الأرض لم يكن له أن يمر في أرض هذا
~~لأن القسمة لتمييز ملك أحدهما من ملك الآخر وتمام ذلك بأن لا يبقى لأحدهما
~~حق في نصيب الآخر وإتمام القسمة في هذا الفصل ممكن بهذه الصفة فلا يستحق
~~الطريق بذكر الحقوق والمرافق وفي الأول PageV15P030 لا يمكن إتمام القسمة
~~بينهما بهذه الصفة فيجعل الطريق مستحقا له بذكر الحقوق وقد تقدم بيان هذا
~~الفرق في البيت والصفة
# وإن كان في وسط أرض هذا ولم يشترطوا المرافق والطريق ولا كل حق هو لها
~~ولا كل قليل وكثير هو فيها أو منها فلا طريق له في أرض هذا لما بينا أنه لا
~~يستحق في نصيب قسيمه حقا من غير لفظ يدل عليه في القسمة والقسمة فاسدة
~~لأنها وقعت على ضرر إلا أن يقدر على أن يمر في بطن النهر بأن انكشف الماء
~~عن موضع من النهر
# فإن قدر على هذا فالقسمة جائزة وطريقه في بطن النهر ليمكنه من الانتفاع
~~بنصيبه بهذه الصفة وطريقه لا في بطن النهر زيادة منفعة له ولم يشترط ذلك
~~لنفسه فلا يستحقه ولا تبطل القسمة لأجله مع تمكنه من الانتفاع بنصيبه لأن
~~حرمانه هذه الزيادة بتركه النظر لنفسه عند القسمة
# وإن كان للنهر مسناة من جانبيه يكون طريقه عليها فهو جائز وطريقه عليها
~~دون أرض صاحبه
# وإن ذكر الحقوق في القسمة لتمكنه من الانتفاع بالنهر بالتطرق على مسناته
# وإن لم يذكروا المسناة في القسمة فاختلف صاحب النهر والأرض فيها فهي
~~لصاحب النهر لملتقى طينه وطريقه في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو حنيفة رحمه الله هو لصاحب الأرض وهذا بناء على مسألة كتاب الشرب
~~أن عند أبي حنيفة رحمه الله لا حريم للنهر وعندهما للنهر حريم من جانبيه
~~مثل عرض بطن النهر
# فإذا كان عندهما للنهر حريم كان اشتراط النهر لأحدهما في القسمة اشتراطا
~~لحريمه له فهو أولى به وعند أبي حنيفة رحمه الله لا حريم للنهر وقد جعلا في
~~القسمة النهر حدا لملك صاحبه والمسناة من جنس ms4041 الأرض يصلح لما يصلح له الأرض
~~من الغرس والزراعة ولا يصلح لما يصلح له من إجراء الماء فيه فيكون صاحب
~~الأرض أولى به
# وإن لم يكن للنهر طريق إلا في أرض لقسيمه واشترطوا عليه أن لا طريق له في
~~هذه الأرض فهو جائز ولا طريق له إذا علم يومئذ أنه لا طريق له لأن فساد
~~القسمة لدفع الضرر عنه وقد رضي هو بالتزام الضرر والشرط أملك وكذلك النخلة
~~والشجرة نصبت إحداهما في أرض الآخر واشترطا أن لا طريق له في أرض صاحبه فهو
~~والنهر سواء
# ولو كان نهر يصب في أجمه كان لصاحبه ذلك المصب على حاله لأنه محتاج إليه
~~مستعجل له وقد وقعت القسمة على هذه الصفة فيترك على ذلك لما بينا في جذوع
~~لأحدهما على حائط الآخر فالمصب يجوز أن يكون مستحقا لصاحب النهر في ملك
~~الغير كالجذوع
# وإذا كان نهر لرجل يمر في ملك رجل آخر فاختلفا في مسناة على النهر فهي
~~لرب الأرض في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما المسناة لصاحب النهر وهذا
~~بناء على مسألة PageV15P031 حريم النهر وعلى سبيل الابتداء هما يقولان
~~لصاحب النهر في المسناة يد من حيث الاستعمال فأنه بالمسناة من الجانبين
~~يجري ماؤه في النهر مستويا والاستعمال يد وعند المنازعة القول قول ذي اليد
~~ولأبي حنيفة أن الظاهر يشهد لرب الأرض لأن المسناة من جنس الأرض يصلح لما
~~يصلح له الأرض وملك الآخر في النهر وهو العمق الذي يجري فيه الماء وما وراء
~~ذلك يكون لصاحب الأرض باعتبار الظاهر حيث يثبت للآخر استحقاقه بالحجة إلا
~~أنه ليس له أن يهدمها فإن ذلك يضر بالنهر لأن الماء يفيض ( ) عدم المسناة
~~فهو مملوك لصاحب الأرض ولصاحب النهر فيه حق استمساك الماء به فلا يهدمها
~~لحقه كحائط لإنسان عليه جذوع لآخر ليس لصاحب النهر أن يهدمه ولكن لصاحب
~~الأرض أن يغرس على المسناة ما بدا له لأنه يتصرف في ملكه وليس فيه إبطال حق
~~صاحب النهر فهو بمنزلة حائط سفله لرجل وعلوه لآخر ولصاحب ms4042 العلو أن يحدث على
~~علوه ما بدا له ما لم يضر بالسفل
# وإذا كانت القرية والأرض بين قوم اقتسموا الأرض مساحة على أن من أصابه
~~شجر أو بيوت في أرضه فهي عليه بقيمتها دراهم فهو جائز وهذا استحسان بمنزلة
~~رجلين يقتسمان دارا على أن لكل واحد منهما ما أصابه من البناء بالقيمة فهو
~~جائز وإن لم يسميا ذلك استحسانا وقد بيناه
# قال ألا ترى أنه لو كانت دار بين رجلين فيها ساحة وبناء لهما ولآخر
~~فاقتسماها على أن أخذ أحدهما الساحة وأخذ الآخر موضع البناء على أن البناء
~~بينهم على حاله ثم أراد الذي أصابه الساحة أن يأخذ نصيبه من البناء لم يكن
~~له ذلك لأن فيه ضررا على صاحبه ولكن له قيمة حقه من ذلك أجبره عليه فإذا
~~كنت أجبره على أخذ القيمة بغير شرط فهي إذا كان بشرط أجوز وإن لم يسميا ذلك
~~ومعنى هذا أن البناء وصف للساحة وتبع لها
# فإذا استويا في ملك البيع وتفرد أحدهما بملك الأصل كان لصاحب الأصل أن
~~يتملك على شريكه من الوصف بالقيمة
# ألا ترى أن صبغ الغير لو اتصل بثوب الغير كان لصاحب الثوب أن يتملك الصبغ
~~على صاحبه بالقيمة باعتبار أنه وصف لملكه
# وهذا بخلاف ما إذا كان البناء كله لإنسان في ساحة الغير لأن هناك صاحب
~~البناء يتمكن من رفع بنائه من غير إضرار بصاحب الساحة فلا يكون لصاحب
~~الساحة حق تملك البناء عليه بغير رضاه
# وأما إذا كان البناء مشتركا فهو لا يتمكن من رفع نصيبه من البناء بدون
~~الإضرار بصاحب الساحة لأنه ما لم يرفع جميع البناء لا يمكن قسمته بينهما
~~فلهذا كان لصاحب الأصل أن يرفع الضرر عن نفسه ويتملك نصيبه عليه بضمان
~~القيمة
# توضيحه أن البناء تبع من وجه حتى يدخل في PageV15P032 بيع الأصل من غير
~~ذكر كالصبغ في الثوب وهو أصل من وجه حتى يجوز بيعه على الانفراد فيوفر حظه
~~على الشبهين فلشبهه بما هو أصل لا يكون لصاحب الأرض أن يتملك على ms4043 صاحب
~~البناء جميع البناء بغير رضاه ولشبهه بالبيع يكون له عليه أن يتملك نصيبه
~~من البناء إذا كان مشتركا بينهما
# وإن اشترطوا ذلك بدنانير فالدنانير كالدراهم في أنها لا تستحق إلا ثمنا
~~في الذمة وكذلك إن اشترطوا مكيلا أو موزونا موصوفا في الذمة فذلك ثمن
~~بمقابلة العين والبناء عين فاشتراط المكيل والموزون في الذمة بمقابلة
~~البناء بمنزلة اشتراط الثمن فهو كاشتراط الدراهم والدنانير
# وإن شرطوا شيئا من ذلك بعينه أو من غير ذلك من العروض والحيوان فذلك باطل
~~لأنه مبيع يرد عليه العقد مقصودا فجهالته عند العقد تكون مبطلة للعقد وهذا
~~لأن الثمن معقود به
# ( ألا ترى ) أن قيامه في ملك المشتري عند العقد ليس بشرط لصحة العقد
~~فكذلك ترك تسمية المقدار فيه عند ابتداء القسمة لا يمنع جواز القسمة إذا
~~كان معلوم المقدار عند تمام القسمة فأما العين يكون معقودا عليه ويشترط
~~وجوده في ملك العاقد وقدرته على تسليمه عند العقد فكذلك يشترط أن يكون
~~معلوما بالتسمية عند العقد أو بالإشارة إلى عينه وهذا لأنه إذا لم يكن
~~معلوما فهو يكون مشتريا للعين بقيمته وذلك لا يجوز وفي الثمن هنا يقتسمان
~~المشترك بعضه بالمساحة وبعضه بالقيمة وذلك جائز والفضة والذهب التبر
~~والأواني المصوغة في هذا بمنزلة المكيل والموزون بعينه
# وهذا دليل على أنه يتعين التبر وأنه يستحق مبيعا وقد تقدم الكلام فيه في
~~كتاب الشركة والصرف
# ولو أقامت الورثة البينة على المواريث وسألوا القاضي قسمته وعلى الميت
~~دين وصاحب الدين غائب لم يقسم شيئا من أجناس التركة لأن الدين مقدم على
~~الميراث والقسمة ليتوصل كل واحد من الشركاء إلى الانتفاع بنفسه وذلك للورثة
~~بعد قضاء الدين قال الله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ 12
~~فلا يشتغل القاضي بالقسمة قبل قضاء الدين كما لا يشتغل به في حياة المورث
# فإن كان الدين أقل من التركة فسألوه أن يوقف منها قدر الدين ويقسم الباقي
~~فعل ذلك استحسانا وفي القياس لا يفعل لأن الدين شاغل لكل جزء من أجزاء ms4044
~~التركة حتى لو هلك جميع التركة إلا مقدار الدين كان ذلك لصاحب الدين وهذا
~~القياس قول أبي حنيفة الأول
# ولكنه استحسن وقال قل ما تخلو التركة عن دين يسير ويقبح أن يوقف عشرة
~~آلاف درهم بدين عشرة دراهم فالأحسن أن ينظر الفريقين جميعا فيقف من التركة
~~قدر الدين لحق الغرماء ويقسم ما زاد على ذلك بين PageV15P033 الورثة مراعاة
~~لحقهم وفيه نظر للميت أيضا من حيث إن وارثه يقوم بحفظ ما يصيبه من ذلك
~~ويكون ذلك مضمونا عليه ما لم يصل إلى صاحب الدين حقه ولا يأخذ كفيلا بشيء
~~من ذلك أرأيت لو لم يجد الوارث من يكفل عنه أو لم يجد الغريم من يكفل عنه
~~أيسع القاضي إمساك حقه وهو يعرف أنه حقه وإنما يطلب الكفيل بشيء لم يلحقه
~~بعد ولكنه يخاف ذلك وعسى لا يلحقه شيء وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي الجامع الصغير قال هذا شيء احتاطه القضاة وهو جور أي مائل عن طريق
~~القصد فقد بينا المسألة في كتاب الدعوى
# وإن لم يعلم القاضي بالدين سألهم هل هي دين أم لا فإن قالوا لا فالقول
~~قولهم ويقسم المال بينهم لتمسكهم بالأصل وهو فراغ ذمة الميت عن الدين ولأن
~~المال في أيديهم فقد زعموا أنه خالص حقهم فيقبل فيه قولهم ما لم يحضر خصم
~~ينازعهم فإن ظهر دين بعد ذلك نقض القسمة بينهم لأنه لو كان الدين معلوما لم
~~يشتغل بالقسمة فكذلك إذا ظهر بعد القسمة لأنه تبين أن القسمة كانت قبل
~~أوانها فإن أوان القسمة بعد قضاء الدين
# وكذلك لو قسم قبل أن يسألهم عن الدين إلا أن يقضوا الدين الذي ظهر قبل أن
~~تنقض القسمة فحينئذ لا ينقضها لارتفاع الموجب لنقضها كما لا ينقض سائر
~~تصرفات الوارث إذا قضى الدين من موضع آخر وكذلك لو لحق وارث آخر لم يعرفه
~~الشهود ولم يشهدوا عليه لأن القسمة تنتقض في كلها لأنه تبين أنها وقعت بغير
~~محضر من بعض الشركاء ولو لم تنقض القسمة تضرر به هذا ms4045 الوارث لأنه يحتاج إلى
~~أن يستوفي مما وصل إلى كل واحد منهم مقدار نصيبه فيتفرق نصيبه في مواضع
~~فلهذا تنتقض القسمة ويستقبل بينهم
# وإن أقر أحدهم لرجل بدين وجحد ذلك بعضهم قسمت التركة بينهم على المواريث
~~لأن الدين المانع من ذلك لا يظهر في حق الجاحدين ثم يؤمر المقر بقضاء الدين
~~من نصيبه إذا كان في نصيبه وفاء بذلك عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله يقضي من نصيبه بقدر حصته وقد بينا المسألة في
~~الإقرار
# ولو قسم القاضي التركة بينهم ثم أقام رجل البينة أن الميت أوصى له بألف
~~درهم وهي تخرج من ثلثه فالقسمة تبطل لأن الوصية بالمال المرسل إذا كان يخرج
~~من الثلث يستحق سابقا على الميراث كالدين فظهور هذه الوصية بعد القسمة
~~كظهور الدين فإن غرم الوارث هذه الألف من مالهم مضت القسمة لوصول حق الموصى
~~له بكماله إليه كما لو قضوا الدين وكذلك لو قضى ذلك واحد منهم على أن لا
~~يرجع عليهم بشيء وهو سواء في الدين والوصية
# وإن أراد أن يرجع عليهم لم تجز القسمة لأن قيام حقه في التركة كقيام حق
~~صاحب الدين والموصى له PageV15P034 قبل أن يقضيه في المنع من القسمة إلا أن
~~يقضوه بالحصص فإن فعلوا ذلك قبل نقض القسمة فالقسمة مافية
# ولو كان صاحب الوصية أقام البينة على أنه أوصى له بالثلث أبطلت القسمة
~~لأن الموصي له بالثلث شريك الورثة في التركة حتى تزداد حصته بزيادة التركة
~~وتنقص بنقصان التركة فثبوت وصيته بالبينة كظهور وارث آخر لم يكن معلوما وقت
~~القسمة فتنتقض القسمة لحقه
# وإذا كانت القرية وأرضها بين رجلين بالشراء فمات أحد وترك نصيبه ميراثا
~~فأقام ورثته البينة على الميراث وعلى الأصل وشريك أبيهم غائب لم يقسم حتى
~~يحضر الغائب لأن حضور ورثة الميت لو كان حيا وقد بينا في الشركة في
~~المشتراة أن غيبة بعض الشركاء يمنع القاضي من القسمة
# وإن قامت البينة على الشراء فهذا مثله ولو حضر الغائب وغاب بعض الورثة
~~قسمتها بينهم لأن من حضر من ms4046 الورثة قائم مقام الميت وحضوره كحضور الميت لو
~~كان حيا ولأن بعض الورثة في التركة خصم عن البعض وحضور بعضهم كحضور جماعة
~~أما وارث الميت لا يكون خصما عن شريكه المشتري معه فلهذا لا يشتغل بالقسمة
~~عند غيبة الشريك
# ولو كان الأصل بين رجلين ميراثا من أبيهما فمات أحدهما وترك نصيبه ميراثا
~~بين ورثته فحضروا وغاب عنهم وأقاموا البينة على أصول ميراث الجد قسمتها
~~بينهم ويعزل نصيب عمهم
# وكذلك لو كان عمهم حاضرا وغاب بعض بني أخيه لأن الأصل ميراث هنا وفي
~~الميراث بعض الورثة يكون خصما عن البعض فيجعل حضور بعضهم كحضور جماعتهم
~~للقسمة عند إقامة البينة ويعزل نصيب كل غائب من ذلك كما لو كانت الشركة
~~بالميراث بينهم من رجل واحد
# وإذا اقتسم القوم القرية وهي ميراث بينهم بغير قضاء قاض وفيهم صغير ليس
~~له وصي أو غائب ليس له وكيل لم تجز القسمة لأنه لا ولاية لهم على الغائب
~~والصغير
# والظاهر أن نظرهم لأنفسهم في هذه القسمة فوق نظرهم للغائب والصغير بخلاف
~~القاضي إذا قسم بينهم فله ولاية النظر على الصبي والغائب والظاهر أنه ينظر
~~له شفقة لحق الدين بعجزه عن النظر لنفسه
# وكذلك لو اقتسموها بأمر صاحب الشرط أو عامل غير القاضي كالعامل على
~~الرستاق أو الطسوج على الخراج أو على المعونة لأنه لا ولاية لهؤلاء على
~~الغائب والصغير فوجود أمرهم كعدمه
# وكذلك لو رضوا بحكم بعض الفقهاء فسمع من بينهم على الأصل والميراث ثم
~~قسمها بينهم بالعدل وفيهم صغير لا وصي له أو غائب لا وكيل له لم تجز لأن
~~الحكم لا ولاية له على الغائب والصبي فإنه صار حكما بتراضي الخصوم فيقتصر
~~ولايته على من وجد منه الرضا بحكمه
# فإن أجاز الغائب أو PageV15P035 كبر الصبي فأجاز فهو جائز لأن هذا العقد
~~مجيزا حال وقوعه
# ( ألا ترى ) أن القاضي لو أجاز جاز وهو نظير ما لو باع إنسان مال الصبي
~~فكبر الصبي وأجاز ذلك وإن مات الغائب أو الصغير فأجاز وارثه لم يجز في
~~القياس ms4047 وهو قول محمد رحمه الله لأن الملك حادث للورثة فلا تعمل إجازة
~~الوارث كما لو باع إنسان ماله وأجاز وارثه بعد موته البيع لم يجز ذلك لهذا
~~المعنى
# وفي الاستحسان يجوز وهو قولهما لأن الوارث يخلف المورث فأجازته بعد موته
~~كإجازة المورث في حياته وحرف الاستحسان وبه يتضح الفرق بين هذا وبين سائر
~~التصرفات أن الحاجة إلى القسمة قائمة بعد موت المورث كما كان في حياته فلو
~~نقضت تلك القسمة احتيج إلى إعادتها في الحال بتلك الصفة وإنما تكون إعادتها
~~برضى الوارث فلا فائدة في نقضها مع وجود الإجازة منه لتعاد برضاه بخلاف
~~البيع فإنا لو نقضنا ذلك البيع عند الموت لا تقع الحاجة إلى إعادته فالبيع
~~لا يكون مستحقا في كل عين لا محالة فلهذا لا يعمل إجازة الوارث فيه بعد
~~تعين جهة البطلان فيه بموت المورث والله أعلم
#
# | باب قسمة الحيوان والعروض
# قال رحمه الله ( وإذا كانت الغنم بين قوم ميراثا أو شراء فأراد بعضهم
~~قسمتها وكره ذلك بعضهم وقامت البينة على الأصل فإن القاضي يقسمها بينهم )
~~لأن اعتبار المعادلة في المنفعة والمالية عند اتحاد جنس الحيوان ممكن
~~للتقارب في المقصود فيغلب معنى التمييز في هذه القسمة على معنى المعاوضة
~~وبمعنى التمييز يثبت للقاضي ولاية إجبار بعض الشركاء عليه وكذلك كل صنف من
~~الحيوان أو غيره من الثياب أو ما يكال أو يوزن فعند اتحاد الجنس يجبر
~~القاضي على القسمة عند طلب بعض الشركاء إلا في الرقيق
# فإن أبا حنيفة رحمه الله يقول لا يقسم الرقيق بينهم إذا كره ذلك بعضهم
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يقسم ذلك بينهم بطلب بعضهم لأن الرقيق
~~جنس واحد إذا كانوا ذكورا أو إناثا ومراعاة المعادلة في المنفعة ممكن
~~لتقارب المقصود فيقسمها بينهم عند طلب بعضهم كما في سائر الحيوانات
# ( ألا ترى ) أن الرقيق كسائر الحيوانات في سائر العقود من حيث أنها تثبت
~~في الذمة مهرا ولا تثبت سلما فكذلك في القسمة يجعل الرقيق كسائر الحيوانات
~~والدليل عليه أن الرقيق يقسم ms4048 في الغنيمة كسائر الأموال فكذلك في القسمة بين
~~الشركاء
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول التفاوت في الرقيق أظهر منه في الأجناس
~~المختلفة فإن الأجناس PageV15P036 المختلفة قد تتفاوت في المالية والرقيق
~~يتفاوت تفاوتا فاحشا ثم قسمة الجبر لا تجري في الأجناس المختلفة فكذلك في
~~الرقيق وهذا لأن المعتبر المعادلة في المالية والمنفعة وذلك يتفاوت في
~~الآدمي باعتبار معاني باطلة لا يوقف عليها حقيقة كالدهن والكتابة وقد يرى
~~الإنسان من نفسه ما ليس فيه حقيقة أو أكثر مما هو فيه فيتعذر اعتبار
~~المعادلة في المالية وبترجح معنى المعاوضة في هذه القسمة على معنى التمييز
~~فلا يجوز إلا بالتراضي
# والدليل على الفرق بين الرقيق وسائر الحيوانات أن الذكور والإناث في سائر
~~الحيوانات جنس واحد وفي الرقيق هما جنسان حتى إذا اشترى شخصا على أنه عبد
~~فإذا هي جارية لم يجز الشراء بخلاف سائر الحيوانات وما كان ذلك إلا باعتبار
~~معنى التفاوت وهذا بخلاف قسمة الغنيمة فإنها تجري في الأجناس المختلفة وكان
~~المعنى فيه أن حق الغانمين في معنى المالية دون العين حتى كان للإمام بيع
~~المغانم وقسمة الثمن فإنما يعتبر اتصال مقدار من المالية إلى كل واحد منهم
~~فأما في الشركة الملك حق الشركاء في العين والمالية فللإمام حق التمييز
~~بالقسمة على طريق المعادلة وليس له ولاية المعاوضة فإذا كان يتعذر اعتبار
~~المعادلة هنا بطريق التمييز لا يثبت للقاضي ولاية الإجبار على القسمة إلا
~~أن يكون مع الرقيق شيء آخر من غنم أو ثياب أو متاع فحينئذ يقسم ذلك كله
# وكان أبو بكر الرازي رحمه الله يقول تأويل هذه المسألة أنه يقسم ذلك
~~برضاء الشركاء فأما مع كراهة بعضهم القاضي لا يقسم لأنه إذا كان عند اتحاد
~~الجنس في الرقيق لا يقسم قسمة الجبر عند أبي حنيفة رحمه الله فعند اختلاف
~~الجنس أولى
# والأظهر أن قسمة الجبر هنا تجري عند أبي حنيفة رحمه الله باعتبار أن
~~الجنس الآخر الذي هو مع الرقيق يجعل أصلا في القسمة وحكم القسمة جبرا يثبت
~~فيه فيثبت في ms4049 الرقيق أيضا تبعا وقد يثبت حكم العقد في الشيء تبعا وإن كان
~~لا يجوز إثباته فيه مقصودا كالشرب والطريق في البيع والمنقولات في الوقت
~~وكأنه استحسن ذلك لأنه قل ما تخلو تركة يحتاج فيها إلى قسمة القاضي عن
~~الرقيق
# وإذا كان مع الرقيق شيء آخر فباعتبار المعادلة في المالية يتيسر بخلاف ما
~~إذا كان الكل رقيقا فعند مقابلة الرقيق بالرقيق يعظم الغبن والتفاوت وعند
~~مقابلة الرقيق بمال آخر يقل التفاوت
# وإن كان الذي بين الشركاء ثوب زطي وثوب هروي وبساط ووسادة لم يقسمه إلا
~~برضاهم لأن في الأجناس المختلفة القسمة تكون بطريق المعاوضة فإن كل واحد من
~~الشريكين يتملك على شريكه نصيبه من الجنس الذي يأخذ عوضا عما يملكه من نصيب
~~نفسه من الجنس الآخر وفي المعاوضات لا بد من PageV15P037 التراضي فإن كان
~~في الميراث بينهم رقيق وثياب وغنم ودور وضياع فاقتسموها بينهم وأخذ كل واحد
~~منهم صنفا جاز ذلك لوجود التراضي منهم على إنشاء المعاوضة
# وإن رفعوا إلى القاضي قسم كل صنف بينهم على حدة ولا يضيف بعضها إلى بعض
~~لأن للقاضي ولاية التمييز بالقسمة وإنما يغلب معنى التمييز إذا قسم كل واحد
~~من صنف على حدة ولأن القاضي يعتبر المعادلة في كل ما يتهيأ له اعتباره
~~وقسمة كل صنف على حدة أقرب إلى المعادلة فأما اتفاقهم على القسمة يعتمد
~~التراضي دون المعادلة
# وإذا تمت بتراضيهم بعد ذلك كيف وقعت القسمة وإذا كانت الغنم بين رجلين
~~فقسماها نصفين ثم أقرعا فأصاب هذا طائفة وهذا طائفة ثم ندم أحدهما وأراد
~~الرجوع فليس له ذلك لأن القسمة قد تمت بخروج السهام
# وكذلك لو رضيا برجل قسمها ولم يألوا أن يعدل في ذلك ثم أقرع بينهما فهو
~~جائز عليهما لأن فعله بتراضيهما كفعلهما وإن تساهموا عليها قبل أن يقسموها
~~فأيهم خرج سهمه عدوا له الأول فالأول فهذا يجوز لأنه مجهول لا يعرف ما يصيب
~~كل واحد منهم بالقسمة وفي القسمة معنى البيع فالجهالة التي تفضي إلى
~~المنازعة تفسدها كما تفسد البيع
# وإن ms4050 كان في الميراث إبل وبقر وغنم فجعلوا الإبل قسما والغنم قسما والبقر
~~قسما ثم تساهموا عليها وأقرعوا على أن من أصابه الإبل رد كذا درهما على
~~صاحبيه نصفين فهو جائز لأن القسمة لا تتم بينهم إلا بخروج القرعة وعند ذلك
~~من وجب عليه الدراهم ومن وجب له معلوم بخلاف الأول فهناك عند خروج القرعة
~~ما يأخذه كل واحد ممن خرجت القرعة باسمه مجهول فيما يتفاوت فإن ندم أحدهم
~~بعد ما وقعت السهام لم يستطع نقض ذلك لأن القسمة تمت بالتراضي
# فإن رجع عن ذلك قبل أن يقع السهام فله ذلك لأن القسمة لم تتم بعد ونفوذ
~~هذه القسمة باعتبار المراضات فيعمل الرجوع من كل واحد منهم قبل تمامها كما
~~في البيع يصح الرجوع بعد الإيجاب قبل القبول
# وكذلك إن وقع سهم وبقي سهمان فرجع عن ذلك جاز رجوعه وإن وقعت السهام كلها
~~إلا سهم واحد لم يكن لبعضهم أن يرجع بعد ذلك لأن القسمة قد تمت فبخروج سائر
~~السهام يتعين ما يصيب السهم الباقي خرج أو لم يخرج
# وإن كان الثوب بين رجلين فأراد أحدهما قسمته لم يقسم لأن في قسمته ضررا
~~فإنه يحتاج إلى قطع الثوب بينهما وفي قطعه إتلاف جزء منه فلا يفعله القاضي
~~مع كراهة بعض الشركاء
# فإن رضيا بذلك جميعا قسمه بينهما لوجود الرضا منهما بالتزام هذا الضرر
# وقد قال بعض مشايخنا القاضي لا يفعل ذلك وإن تراضيا عليه ولكن إن اقتسما
~~فيما بينهما لم يمنعهما من ذلك لأن في هذه PageV15P038 القسمة إتلاف جزء
~~والقاضي بقضائه يحصل ولا يتلف وقد تقدم نظيره فيما لا يحتمل القسمة كالحمام
~~وغيره فإن اقتسماه فشقاه طولا أو عوضا بتراض منهما فهو جائز وليس لواحد
~~منهما أن يرجع بعد تمام القسمة
# وإن كانت الثياب بين قوم إن اقتسموها لم يصب كل واحد منهم ثوب تام فإن
~~القاضي لا يقسمها بينهم لأنها تحتاج إلى القطع وفيه إتلاف جزء
# وإن تراضوا بينهم على شيء جاز ذلك
# ولو كانت ثلاثة أثواب بين رجلين فأراد ms4051 أحدهما قسمتها وأبى الآخر فإني
~~أنظر في ذلك إن كانت قسمتها تستقيم من غير قطع بأن تكون قيمة ثوبين مثل
~~قيمة الثالث فإن القاضي يقسمها بينهما فيعطي أحدهما ثوبين والآخر ثوبا
# وإن كان لا يستقيم لم أقسمها بينهم إلا أن تراضوا فيما بينهم على شيء
~~هكذا
# قال في الكتاب والأصح أن يقال إن استوت القيمة وكان نصيب كل واحد منهما
~~ثوب ونصف فإنه يقسم الثوبين بينهما ويدع الثالث مشتركا وكذلك إن استقام أن
~~يجعل أحد القسمين ثوبا وثلثي الآخر والقسم الآخر ثوبا وثلث الآخر أو أحد
~~القسمين ثوبا وربعا والآخر ثوبا وثلاثة أرباع فإنه يقسم بينهم ويترك الثوب
~~الثالث مشتركا لأنه تيسير عليه التمييز في بعض المشترك
# ولو تيسر ذلك في الكل كان يقسم الكل عند طلب بعض الشركاء فكذلك إذا تيسر
~~ذلك في البعض والله أعلم بالصواب
#
# | باب الخيار في القسمة
# قال رحمه الله ( وإذا اقتسما الشريكان عقارا أو حيوانا أو متاعا ولم ير
~~أحدهما قسمه الذي وقع له ثم رآه فهو بالخيار إن شاء رد القسمة وإن شاء
~~أمضاها ) واعلم بأن هذه المسائل في قسمة يتفقان عليها دون ما يفعله القاضي
~~فله ولاية إجبار الشركاء عند طلب بعضهم فلا معنى لإثبات خيار الرؤية فأما
~~فيما لا يتفقان عليه القسمة تعتمد التراضي كالبيع فكما أن في البيع الرضا
~~لا يتم إلا برؤية العين الذي يدخل في ملكه فكذلك في القسمة والمكيل
~~والموزون والذهب التبر وأوان الذهب والفضة والجواهر في ذلك كله سواء
# وإذا كانت ألفا درهم بين رجلين كل ألف في كيس فاقتسما على أن أخذ أحدهما
~~كيسا والآخر أخذ الكيس الآخر وقد رأى أحدهما المال كله ولم يره الآخر
~~فالقسمة جائزة على الذي رآه وعلى الذي لم يره ولا خيار لواحد منهما في ذلك
~~على قياس البيع فإن عدم الرؤية في الثمن لا يثبت الخيار للبائع فكذلك في
~~القسمة والمعنى أن الدراهم والدنانير أثمان محضة ولا مقصود في عينها إنما
~~المقصود الثمنية وبمعرفة المقدار PageV15P039 يصير المقصود معلوما على ms4052 وجه
~~لا يتفاوت ضم الرضا به قبل الرؤية بخلاف سائر الأعيان إلا أن يكون قسم الذي
~~لم ير المال شرهما فيكون له الخيار لأنه إنما رضي بقسمه على أن يكون في
~~الصفة مثل ما أخذه صاحبه
# فإذا كان دون ذلك لم يتم رضاه فيخير في ذلك كما لو رأى عند الشراء جزءا
~~من المكيل أو الموزون ثم كان ما بقي شرا مما رأى فإنه يثبت له الخيار
# فإذا اقتسم الرجلان دارا وقد رأى كل واحد منهما ظاهر الدار وظاهر المنزل
~~الذي أصابه ولم يرجو فيه فلا خيار لهما إلا على قول زفر رحمه الله
# وقد بينا المسألة في البيوع أن برؤية الظاهر من حيطان الدار المشتراة
~~يسقط خيار الرؤية عندنا ولا يسقط عند زفر رحمه الله ما لم يدخلها فكذلك
~~القسمة
# وكذلك إن اقتسما بستانا وكرما فأصاب أحدهما البستان والآخر الكرم ولم ير
~~واحد منهما الذي أصابه ولا رأى جوفه ولا نخله ولا شجرة ولكنه رأى الحائط من
~~ظاهره فلا خيار لواحد منهما ورؤية الظاهر مثل رؤية الباطن وبه يتبين أن قول
~~من يقول جوابه في الدار بناء على دور الكوفة فإنها لا تتفاوت إلا في السعة
~~والضيق ضعيف جدا ففي البستان المقصود يتفاوت بتفاوت الأشجار والنخيل ولم
~~يشترط رؤية شيء من ذلك عرفنا أن المعنى فيه أن ما يتعذر الاستقصاء برؤية كل
~~جزء منه مقام رؤية الجميع في إسقاط خيار الرؤية
# وكذلك في الثياب المطوية يجعل رؤية جزء من ظاهر كل ثوب كرؤية الجميع في
~~إسقاط الخيار واشتراط الخيار في القسمة جائز فهو في البيع لأنها في اعتبار
~~تمام الرضا كالبيع وفي احتمال الفسخ كذلك والخيار بعدم تمام الرضا فإنما
~~يشترط الفسخ أو لئلا يثبت صفة اللزوم مع بقاء الخيار في جانب من شرط الخيار
~~لنفسه
# فإن مضت الثلاثة ثم ادعى أحدهما الرد بالخيار في الثلاثة وادعى الآخر
~~الإجازة فالقول قول مدعي الإجازة لأن مضي المدة قبل ظهور الفسخ متمم للعقد
~~فمن يدعي الإجازة يتمسك بما يشهد له الظاهر ms4053 به
# وإن أقاما البينة فالبينة بينة من يدعي الرد لأن بينته تثبت الفسخ وهو
~~المحتاج إلى الإثبات دون صاحبه وسكنى الدار التي وقعت في سهم صاحب الخيار
~~رضا منه بها وإبطال للخيار وقد بينا اختلاف الروايات في هذه المسألة في
~~البيوع وأن مراده حيث يقول ذلك رضا منه إذا تحول إليها وسكنها بعد القسمة
~~وحيث يقول لا يكون رضا إذا كان ساكنا فيها فاستدام السكنى
# وكذلك إن بنى أو هدم فيها شيئا لو جصصها أو طين فيها حائطا أو ذرع الأرض
~~أو سقاها أو قطف الثمرة أو غرس الشجر أو لقح النخل أو كسح الكرم فهو كله
~~رضا لأنه تصرف لا يفعل عادة إلا في الملك ومباشرته دليل الرضا بملكه في ذلك
~~المحل ودليل PageV15P040 الرضا كصريح الرضا في سقوط الخيار به ويجوز قسمة
~~الأب على الصغير والمعتوه في كل شيء ما لم يكن عليهما فيه غبن فاحش لأن له
~~ولاية البيع عليهما ما لم يكن فيه غبن فاحش ويجعل رضاه في ذلك كرضاهما أن
~~لو كانا من أهل الرضا فكذلك في القسمة وكذلك وصي الأب في ذلك قائم مقام
~~الأب بعد موته فكذلك الجد أب الأب إذا لم يكن وصيا ويجوز قسمة وصي الأم إذا
~~لم يكن أحد من هؤلاء فيما سوى العقار من تركة الأم لأنه قائم مقام الأم في
~~ذلك وتصرفها في ملك ولدها الصغير بالبيع صحيح فيما سوى العقار فكذلك تصرف
~~وصيها بعدها وهذا لأن لها ولاية الحفظ والبيع والقسمة فيما سوى العقار فيه
~~معنى الحفظ ولا يوجد ذلك في العقار
# وكذلك وصي الأخ والعم وبن العم في ميراثه منهم ولا يجوز فيه قسمته في
~~ميراثه من غيرهم لأن الوصي قائم مقام الموصي فيثبت له ولاية الحفظ عليه
~~فيما ورث منه ولأن في حفظ ذلك منفعة للموصي فإنه إذا ظهر عليه دين يباع ذلك
~~في دينه وليس له ولاية الحفظ فيما ورث من غيره كما لم يكن للموصي فيه ولاية
~~وهذا ليس في حفظه معنى النظر للموصي ms4054 إنما فيه معنى النظر لليتيم ولا ولاية
~~لوصي العم وبن العم على اليتيم وهذا بخلاف وصي الأب فقد كان للأب ولاية على
~~الصغير في جميع ذلك ووصيه بعده يقوم مقامه
# وإذا كان له أب أو وصي أو جد لم تجز قسمة وصي هؤلاء فيما سوى العقار في
~~تركتهم عليه لأن الأب قائم مقامه أن لو كان حاضرا بالغا وعند ذلك لا يكون
~~لوصي هؤلاء عليه ولاية القسمة في شيء من ذلك فكذلك إذا كان له أب يقوم
~~مقامه وهذا لأن نظر الأب له يكون عن شفقة وافرة وولاية كاملة كنظره لنفسه
~~ولا حاجة مع وجوده إلى اعتبار نظر وصي العم له بخلاف حال عدم الأب والوصي
~~ويجوز قسمة وصي الأب على الابن الكبير الغائب فيما سوى العقار لأنه قائم
~~مقام الأب فيما يرجع إلى حفظ تركته والقسمة فيما سوى العقار ترجع إلى حفظ
~~التركة
# ولا تجوز قسمة الأم والعم والأخ والزوج على امرأته الصغيرة والكبير
~~الغائب وإن لم يكن لأحد منهم أب ولا وصي أب لأنه لا ولاية لأحد من هؤلاء
~~على الصغير فلا ينفذ تصرفه من حيث القسمة والبيع عليه وقد بينا أنه إنما
~~ينفذ عليه من قسمة هؤلاء فيما يرجع إلى الحفظ من تركة الموصي خاصة دون غيره
# فأما في سائر أموال الصغير هم ووصيهم كالأجانب ولا يجوز قسمة الكافر
~~والمملوك والمكاتب على ابنه الحر الصغير المسلم لأنه لا ولاية له عليه
~~فالكفر والرق يخرجه من الأهلية للولاية على المسلم ولا تجوز قسمة الملتقط
~~على اللقيط وإن كان يعوله لأنه لا ولاية له PageV15P041 عليه في التصرف في
~~ماله بيعا وشراء فالقسمة مثله والوصي الذي يقيمه القاضي في أمر اليتيم
~~بمنزلة وصي الأب إذا جعله وصيا في كل شيء لأن له ولاية كاملة على الصغير
~~تعم المال والنفس جميعا كولاية الأب فوصيه أيضا كوصي الأب
# وإن جعله وصيا في النفقة خاصة أو في حفظ شيء عنده لم تجز قسمته لأن نصيب
~~القاضي إياه وصيا قضاء منه والقضاء يقبل التخصيص ms4055 وهذا بخلاف ما إذا جعله
~~الأب وصيا في شيء خاص لأن إيصاء الأب إليه إثبات الولاية بعد موته والولاية
~~لا تحتمل التجزي
# والمعنى في الفرق أن قسم القاضي يتصرف مع بقاء رأي القاضي فلا حاجة إلى
~~إثبات ولايته من غير ما أمر القاضي به لتمكن القاضي من النظر في ذلك بنفسه
~~له فيكون من هذا الوجه نصيب القيم بمنزلة الوكيل فأما وصي الأب إنما يتصرف
~~بعد موت الأب وزوال تمكنه من النظر لنفسه فالحاجة تمس إلى تعميم ولايته
~~فيما يحتاج الصبي إلى من ينظر فيه له ومن وجد من الشركاء بنصيبه عيبا بعد
~~تمام القسمة كان له أن يرده بالعيب وينقض القسمة إن كان شيئا واحدا أو كان
~~مكيلا أو موزونا كما ينقض البيع بالرد بالعيب
# وسواء كانت القسمة باصطلاحهما أو بحكم الحاكم لأن الحاكم إنما يميز نصيب
~~كل واحد منهما فيما أعطاه على أنه سليم من العيب فيثبت لكل واحد منهما
~~استحقاق السلامة عن العيب سواء كانت القسمة بالتراضي أو بقضاء القاضي
~~فبوجود العيب يفوت ما كان مستحقا له فيتخير لذلك
# ( قال وإن كان الذي أصابه عدد من الغنم أو الثياب رد الذي به العيب خاصة
~~بعد القبض كما هو في البيع فإنه لو اشترى شاتين وقبضهما ثم وجد بأحديهما
~~عيبا رد المعيب خاصة فهذا مثله ويكون المردود بينه وبين أصحابه لانتقاض
~~القسمة فيه بالرد ويرجع في جميع ما أصابهم بقدر ذلك ) لأن عند الرد بالعيب
~~يكون رجوعه بعوض المردود والعوض حصته هنا مما أصابهم فيرجع عليهم بقدر ذلك
~~كما يرجع في البيع بالثمن إذا رد المبيع بالعيب
# وإن أصابه دار أو خادم فسكن الدار بعد ما رأى العيب أو استخدم الجارية لم
~~يكن هذا رضا بالعيب استحسانا
# وفي القياس هو رضا لأنه تصرف لا يفعله الإنسان إلا في ملكه عادة فإقدامه
~~عليه دليل الرضا بتقرير ملكه وهو كالعرض على البيع أو زراعة الأرض أو طحن
~~الطعام أو قطع الثوب بعد العلم بالعيب
# ولكنه استحسن فقال الاستخدام والسكنى قد ms4056 يفعله الإنسان في ملك الغير عادة
~~بإذن المالك وبغير إذن المالك فلا يكون ذلك دليل الرضا ولأنه يفعل ذلك على
~~سبيل الاختيار لينظر أن هذا العيب هل يمكن نقصانا في مقصوده أو لا فلا يجعل
~~ذلك دليل الرضا منه وقيل جوابه هنا في السكنى PageV15P042 بناء على إحدى
~~الروايتين في السكنى مدة خيار الشرط إذ لا فرق بين الفصلين ومنهم من فرق
~~فقال حقه هنا في المطالبة بالجزء الفائت وفي إسقاط حقه إضرار به ومجرد
~~السكنى منه لا يكون رضا بالتزام الضرر فأما في خيار الشرط حقه في الفسخ فقط
~~وفي جعل السكنى بمنزلة الرضا إسقاط لحقه في الفسخ ولكن ليس في ذلك كثير ضرر
# ( ألا ترى ) أنه إذا تعذر رده بخيار الشرط لا يرجع بشيء وإن تعذر رده
~~بالعيب رجع بحصته من الثمن وإذا ركب الدابة أو لبس الثوب أو سقى الزرع فهذا
~~رضاء بالعيب لأنه تصرف لا يفعله الإنسان إلا في ملكه عادة وإن لبس الثوب
~~لينظر إلى قده أو قال قدره فهذا رضاء بالعيب وليس برضا في الخيار لأنه إنما
~~يشترط الخيار لهذا حتى ينظر أنه صالح له أم لا ولا يعرف ذلك إلا باللبس
~~فلهذا لا يجعل ذلك دليل الرضا منه بسقوط الخيار وفي العيب ثبوت الخيار له
~~لفوات صفة السلامة وتمكن النقصان في المالية ولا تأثير للبس في معرفة ذلك
~~فكأن لبسه الثوب بعد العلم بالعيب دليل الرضا بملكه
# وإذا باع ما أصابه بالقسمة من الدار ولا يعلم بالعيب فرد المشتري عليه
~~بذلك العيب فإن قبله بغير قضاء القاضي فليس له أن ينقض القسمة لأن هذا
~~بمنزلة الإقالة والإقالة في حق شريكه كالشراء المبتدأ
# وإن قبله بقضاء قاض فله أن ينقض القسمة والبينة في ذلك وإباء اليمين سواء
~~لأنه فسخ لبيعه من الأصل فعاد من الحكم ما كان قبله
# وإن كان المشتري هدم من الدار شيئا قبل أن يعلم بالعيب لم يكن له أن
~~يردها ولكن يرجع على البائع بنقصان العيب ولا يرجع البائع على شريكه ms4057 بشيء
~~لأنه تعذر الرد عليه باعتبار إخراجه نصيبه من ملكه
# وفي نظيره في البيع اختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله موضع بيانه
~~كتاب الصلح فينبغي أن يكون الجواب في القسمة كذلك
# وإن كان الشريك هو الذي هدم شيئا منه ولم يبعه ثم وجد به عيبا رجع بنقصان
~~العيب في أنصباء شركائه إلا أن يرضوا بنقض القسمة ورده بعينه مهدوما لأنه
~~تعذر الرد لدفع الضرر عنهم فإذا رضوا بذلك رد عليهم
# وإذا أبوا أن يرضوا به فكما يجب النظر لهم يجب النظر لمن وقع في سهمه
~~فلهذا يثبت له حق الرجوع بنقصان العيب على شركائه في أنصبائهم والله أعلم
#
# | باب الاستحقاق في القسمة
# ( قال ) رحمه الله ( وإذا كانت الدار بين رجلين نصفين فاقتسماها فأخذ
~~أحدهما الثلث من PageV15P043 مقدمها وقيمته ستمائة وأخذ الآخر الثلثين من
~~مؤخرها وقيمته ستمائة وهي ميراث بينهما ) أو شراء ثم استحق نصف ما في يدي
~~صاحب المقدم فإن أبا حنيفة رحمه الله قال في هذا يرجع صاحب المقدم على صاحب
~~المؤخر بربع ما في يده وقيمة ذلك مائة وخمسون درهما إن شاء وإن شاء نقص
~~القيمة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يرد ما في يده ويبطل القسمة فيكون ما
~~بقي في أيديهما بينهما نصفين
# وفي رواية أبي حفص رحمه الله ذكر محمد مع أبي حنيفة وهو الأصح فقد ذكر بن
~~سماعة أنه كتب إلى محمد يسأله عن قوله في هذه المسألة فكتب إليه أن قوله
~~كقول أبي حنيفة رحمه الله
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن استحقاق نصف ما في يد صاحب المقدم شائعا
~~ظهر لهما شريك ثالث في الدار والدار المشتركة بين ثلاثة نفر إذا اقتسمها
~~اثنان منهم لا تصح القسمة كما لو استحق المستحق ربع الدار شائعا يوضحه أن
~~استحقاقه الدار وإن كان من نصيب صاحب المقدم خاصة فذلك يؤدي إلى الشيوع في
~~الكل لأنه إذا أخذ المستحق نصف ما في يد صاحب المقدم رجع بحصته ذلك فيما في
~~يد صاحب المؤخر فيكون ms4058 ذلك بمنزلة ما لو كان المستحق جزءا شائعا في الكل
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن القسمة في معنى البيع واستحقاق
~~بعض المبيع لا يبطل البيع فيما بقي ولكن يثبت الخيار للمشتري بين نقض البيع
~~في الباقي وبين الرجوع بعوض المستحق كما لو اشترى نصف داره فاستحق ذلك
~~النصف فكذلك في القسمة ولئن كان بطريق التمييز فهو أبعد عن الانتقاض فيما
~~بقي باستحقاق بعضه وهذا لأن ما تبين بالاستحقاق لا يمنع ابتداء القسمة
# فإنه لو كان مؤخر الدار بين شريكين ولهما شريك ثالث في نصف المقدم بنصفه
~~فاقتسما على أن أخذ أحدهما نصيبهما من النصف المقدم مع ربع النصف المؤخر
~~وأخذ الآخر ما بقي كان ذلك جائزا وما لا يمنع ابتداء القسمة لا يمنع بقاءها
~~بطريق الأولى بخلاف ما إذا كان المستحق جزءا شائعا في جميع الدار لأن
~~استحقاق ذلك لو كان ظاهرا لم تجز القسمة بينهما ابتداء فكذلك لا يبقى وبهذا
~~تبين أن هذا بمنزلة ما لو استحق من المقدم بيت بعينه فكما أن هناك لا تبطل
~~القسمة فيما بقي فكذلك هنا وإنما يرجع صاحب المقدم على شريكه بربع ما في
~~يده إذا اختار إمضاء القسمة لأنه لو استحق جميع المقدم رجع على شريكه بنصف
~~ما في يده
# فإذا كان المستحق نصفه يرجع عليه بنصف نصف ما في يده يوضحه أن جميع قيمة
~~الدار ألف ومائتي درهم وباستحقاق نصف المقدم يتبين أن المشترك بينهما
~~تسعمائة فحق كل واحد منهما في أربعمائة وخمسين والذي بقي في يد PageV15P044
~~صاحب المقدم يساوي ثلاثمائة وما في يد صاحب المؤخر يساوي ستمائة فيرجع عليه
~~بربع ما في يده وقيمته مائة وخمسون حتى يسلم لكل واحد منهما ما يساوي
~~أربعمائة وخمسين
# فلو كان صاحب المقدم باع نصف ما في يده واستحق النصف الباقي فإنه يرجع في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله على صاحبه بربع ما في يده إن كان الذي باع بألف
~~درهم أو بعشرة دراهم
# وعند أبي يوسف رحمه الله يرجع فيما ms4059 في يد صاحبه من الدار فيكون بينهما
~~نصفين ويضمن نصف قيمة ما باع لصاحبه
# وفي قول محمد رحمه الله اضطراب كما بينا وهذا بناء على الفصل الأول عند
~~أبي يوسف رحمه الله يتبين بالاستحقاق أن القسمة كانت فاسدة والمقبوض
~~بالقسمة الفاسدة ينفذ البيع فيه كالمقبوض بالشراء الفاسد ويكون مضمونا
~~بالقيمة فلهذا يضمن نصف قيمة ما باع لشريكه وما في يد صاحب المؤخر بينهما
~~نصفان
# وعند أبي حنيفة رحمه الله القسمة كانت صحيحة فيما بقي وكان له الخيار في
~~بعض القسمة فبالبيع سقط خياره ويتعين حقه في الرجوع بعوض المستحق وذلك ربع
~~ما في يد صاحب المؤخر كما بينا
# وكذلك أرض بين رجلين نصفان وهي مائة جريب فاقتسما على أن أخذ أحدهما بحقه
~~عشرة أجربة تساوي ألف درهم ثم باع كل واحد منهما الذي أصابه بأقل من قيمته
~~أو أكثر ثم استحق جريب من العشرة الأجربة فرد المشتري ما بقي منهما على
~~البائع ففي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله يرجع على صاحب التسعين جريبا
~~بخمسين درهما
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تكون التسعة الأجربة بينهما نصفين ويضمن صاحب
~~التسعين جريبا خمسمائة درهم لصاحبه لأن عند أبي يوسف رحمه الله يتبين فساد
~~القسمة باستحقاق مقدار جريب من العشرة شائعا وبيع صاحب العشرة الأجربة قد
~~انفسخ من الأصل يرد الباقي عليه بعيب التبعيض وكأنه لم يبع ذلك فهي بينهما
~~نصفين وصاحب التسعين جريبا قد باع ما قبضه بقسمة فاسدة فينفذ بيعه ويضمن
~~نصف قيمته لصاحبه بقدر حصته وذلك خمسمائة درهم
# وعند أبي حنيفة رحمه الله القسمة كانت صحيحة وتبين بالاستحقاق أن المشترك
~~بينهما ما يساوي ألفا وتسعمائة لكل واحد منهما تسعمائة وخمسون والسالم للذي
~~أخذ عشرة أجربة تسعمائة ولصاحبه ألف فيرجع على صاحبه بخمسين درهما لأنه قد
~~باع ما في يده وإذا رجع بذلك سلم لكل واحد منهما تسعمائة وخمسون
# وإذا كانت مائة شاة بين رجلين فاقتسماها على أن أخذ أحدهما أربعين منها
~~ما تساوي خمسمائة وأخذ الآخر منها ستين تساوي ms4060 خمسمائة فاستحقت شاة من
~~الأربعين تساوي عشرة دراهم فإنه يرجع بخمسة PageV15P045 دراهم في الستين
~~شاة عندهم جميعا
# وأبو يوسف رحمه الله يفرق بين هذا وبين ما سبق باعتبار أن المستحق شاة
~~بعينها فلا يوجب ذلك نقض القسمة فيما بقي وتبين أن المشترك بينهما تسعمائة
~~وتسعون درهما والذي سلم لأخذ الأربعين ما يساوي أربعمائة وتسعين ولصاحب
~~الستين ما يساوي خمسمائة فيرجع عليه بمقدار الخمسة لتكون حصة كل واحد منهما
~~ما يساوي أربعمائة وخمسة وتسعين وإنما يرجع بذلك في الستين شاة لأنها باقية
~~في يده فيضرب هو في الستين بخمسة دراهم وصاحبه بأربعمائة وخمسة وتسعين
~~فالسبيل أن يجعل كل خمسة بينهما فيكون الستين سهما على مائة سهم للمستحق
~~عليه سهم ولصاحب الكثير تسعة وتسعون سهما منها
# وفي ظاهر الرواية ليس للمستحق عليه أن ينقض القسمة فيما بقي كما لو اشترى
~~عددا من الغنم فاستحق واحد منها بعد القبض
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أن ينقض القسمة فيما بقى وهكذا
~~في البيع ليفرق الصفقة عليه فالعقد في المستحق يبطل من الأصل فلا فرق
~~بينهما بعد القبض وقبله
# وإذا كان كر حنطة بين رجلين نصفين عشرة أقفزة منها طعام جيد على حدة
~~وثلاثون قفيزا رديء على حدة فأراد أحدهما أن يأخذ العشرة بحقه ويأخذ شريكه
~~الثلثين بحقه لم يصح ذلك لأن في هذه القسمة معنى البيع ومبادلة الحنطة
~~بجنسها متفاضلا ربا فإن رد الذي أخذ الثلاثين قفيزا ثوبا بعينه على صاحبه
~~واقتسما على ذلك جاز بناء على أصلنا أن الفصل يجعل بمقابلة الثوب احتيالا
~~لتصحيح العقد
# وإن استحق من الثلاثين عشرة مخاتيم فإنه يرجع عليه بنصف الثوب
# وفي زيادات الزيادات قال في هذه المسألة يرجع بثلث الثوب وسدس الطعام
~~الجيد وقيل ما ذكر ثمة جواب القياس وما ذكر في كتاب القسمة جواب الاستحسان
# وجه القياس أنه لو استحق جميع الطعام الرديء يرجع على صاحبه بجميع الثوب
~~ونصف الطعام الجيد والعشرة ثلث الثلاثين فعند استحقاق العشرة يرجع بثلث ذلك
~~اعتبارا للبعض بالكل ms4061
# وبيان المعنى فيه أن عشرة من الثلاثين أخذها باعتبار ملكه وعشرة
~~بالمقاسمة بمقابلة العشرة التي أخذها صاحبه وعشرة عوضا عن الثوب والعشرة
~~المستحقة شائعة في الكل ثلثها فيما أخذ بقديم ملكه فلا يرجع فيه على أحد
~~بشيء والثلث مما أخذه عوضا عن الثوب فيرجع بعوضه وهو ثلث الثوب والثلث مما
~~أخذه بالمقاسمة فيرجع بما يقابله من الطعام الجيد بقدر حصته وذلك قفيز
~~وثلثا قفيز لأن العشرة كلها لو استحقت رجع عليه بخمسة أقفزة
# فإذا استحق الثلث رجع عليه بثلث الخمسة وثلثها قفيز وثلث قفيز سدس الطعام
~~الجيد PageV15P046
# ووجه الاستحسان أن المستحق إنما يجعل شائعا في الكل إذا استوت الجهالة
~~فأما إذا تفاوتت فلا كما إذا باع ثوبا وقلبا وزنه عشرة دراهم بعشرين درهما
~~وتقابضا ثم استحقت عشرة من العشرين فإن المستحق يجعل من ثمن الثوب خاصة
~~لأنه لو جعل بعضه من ثمن القلب بطل العقد في القلب بقدره
# ولو جعل من ثمن الثوب لم يبطل العقد في شيء من القلب فيجعل ذلك من ثمن
~~الثوب لإبقاء العقد صحيحا حين لم تثبت المساواة فهناك كذلك لأن المقصود
~~بالقسمة التمييز والمعاوضة فيها بيع ولا مساواة بين المقصود والبيع فلا
~~يجعل شيء من المستحق مما أخذه بالمقاسمة لإبقاء معنى التمييز بحسب الأمكان
# ولو جعل شيء من المستحق بمقابلة العشرة التي أخذها بالقسمة تنتقض القسمة
~~فيحتاج إلى إعادتها ثانية فلا يجعل شيء بمقابلة كيلا ينتقض وإذا جعلنا
~~المستحق ما وراء العشرة المقسومة يكون النصف من العشرة المشتراة والنصف
~~العشرة الموزونة لم يرجع به على أحد وما أخذ من العشرة المأخوذة على وجه
~~الشراء رجع بحصته من الثمن وثمنه نصف الثوب فلهذا يرجع عليه بنصف الثوب
~~ولكن يجعل المستحق نصف العشرين الذي أخذه بمقابلة الثوب وعشرة من تلك
~~العشرين أخذها بقديم ملكه وعشرة عوضا عن الثوب فنصف المستحق مما كان
~~بمقابلة الثوب فلهذا يرجع بنصف الثوب خاصة
# وإذا كان كر حنطة وكر شعير بين رجلين فاقتسماه فأخذ أحدهما ثلاثين مختوما
~~حنطة رديئة وعشرة مخاتيم شعيرا ms4062 جيدة وأخذ الآخر عشرة مخاتيم حنطة جيدة
~~وثلاثين مختوما شعيرا رديئا ثم استحق نصف الشعير الرديء فإنه يرجع عليه
~~بربع عشرة مخاتيم حنطة وهذا غلط بين فإن العشرة المخاتيم حنطة جيدة في يد
~~المستحق عليه فكيف يرجع بربعه
# والصحيح ما في النسخ العتيقة أنه يرجع بربع المخاتيم حنطة يعني بثلاثين
~~مختوما حنطة رديئة التي أخذها صاحبه يرجع بربع ذلك وهو سبعة أقفزة ونصف وهو
~~جواب الاستحسان
# وفي القياس على ما ذكره في زيادات الزيادات يرجع عليه بخمسة أقفزة حنطة
~~رديئة وقفيزين ونصف شعير جيد
# وجه القياس أنه لو استحق جميع الشعير الرديء من يده رجع على صاحبه بثلث
~~الحنطة الرديئة عشرة أقفزة ونصف الشعير الجيد خمسة أقفزة
# فإن استحق نصف الشعير الرديء يرجع بنصف كل واحد منهما
# وبيانه من حيث المعنى أنه أخذ الثلاثين قفيزا شعيرا رديئا عشرة بقديم
~~ملكه وعشرة بالمقاسمة فقد أخذ صاحبه عشرة أقفزة شعيرا جيدا وعشرة بالمعاوضة
~~وعوضه عشرة أقفزة من الحنطة الرديئة التي أخذها صاحبه من نصيبه فإذا استحق
~~النصف كان ثلث المستحق PageV15P047 مما أخذه بقديم ملكه فلا يرجع باعتباره
~~على أحد بشيء وثلثه مما أخذه صاحبه بالمعاوضة فيرجع بعوضه على صاحبه وذلك
~~خمسة أقفزة من الحنطة الرديئة وثلثه مما أخذه بالمقاسمة فيرجع على صاحبه
~~بنصف ذلك قدر حصته من الشعير الجيد وذلك قفيزان ونصف
# ووجه الاستحسان ما بينا أن المستحق لا يجعل شيء منه من المأخوذ بالمقاسمة
~~لإبقاء معنى التمييز وإنما يجعل نصفه من المأخوذ بقديم ملكه ونصفه من
~~المأخوذ بالمعاوضة فيرجع بعوض ذلك على صاحبه وذلك سبعة أقفزة ونصف من
~~الطعام الرديء وربع الثلاثين قفيزا يكون سبعة أقفزة ونصف فلهذا قال يرجع
~~بربع المخاتيم حنطة
# وإذا كانت الدار بين رجلين نصفين فاقتسماها وأخذ أحدهما النصف المقدم
~~وقيمته ستمائة وأخذ الآخر النصف المؤخر وقيمته أربعمائة على أن يرد عليه
~~صاحب النصف المقدم مائة درهم ثم باع كل واحد منهما ما أصابه ثم استحق نصف
~~النصف المقدم ورجع المشتري على بائعه بحصة ذلك من الثمن ms4063 وأنفذ البيع في
~~البقية فإن صاحب المقدم يرجع على صاحب المؤخر بمائة وخمسين درهما خمسون
~~منها نصف المائة التي نقده ومائة منهما ربع قيمة النصف المؤخر لأنه لو
~~استحق جميع المقدم رجع على شريكه بالمائة التي أعطاها وبقيمة نصف النصف
~~المؤخر وذلك مائتا درهم فإذا استحق نصف ذلك يرجع بنصف الثلثمائة وذلك مائة
~~وخمسون وهذا لأن في حصة المائة كان هو مشتريا وقد استحق نصف المبيع فيرجع
~~بنصف الثمن وتبين أن المشترك بينهما ما يساوي سبعمائة وأن حق كل واحد منهما
~~من ذلك ثلاثمائة وخمسون فصاحب المؤخر أخذ أربعمائة والسالم لصاحب المقدم ما
~~يساوي مائتين وخمسين بالمقاسمة فيرجع على شريكه بربع ما أخذ وذلك مائة درهم
~~فعند ذلك يصل إلى كل واحد منهما ما يساوي ثلاثمائة وخمسين كمال حقه
# ولو كان مكان المائة ثوب قائم بعينه رجع بنصف الثوب وبمائة درهم لأن
~~المستحق مما أخذه عوضا عن الثوب نصفه فيرجع بعوضه وذلك نصف الثوب
# وإذا كانت أرض ودار بين رجلين فاقتسماهما فأخذ أحدهما الدار والآخر الأرض
~~على أن يرد صاحب الأرض على صاحب الدار عبدا قيمته ألف درهم وقيمة الدار ألف
~~درهم وقيمة الأرض ألفان وقبضه ثم أن صاحب الدار باع الدار فاستحق إنسان
~~منها علو بيت يكون ذلك البيت والسفل عشر الدار فلما استحق العلو ذهب نصف
~~العشر ورجع المشتري على البائع بحصة ذلك من الثمن وأمسك الباقي من الدار
~~فإن صاحب الدار يرجع بستة عشر وأربع دوانق من قيمة الأرض على صاحب الأرض في
~~قياس قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وفي قياس قول PageV15P048 أبي يوسف رحمه الله يرجع بذلك في رقبتها ويكون
~~شريكا به في الأرض وقيل لا خلاف بينهم في الحقيقة
# وتأويل قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا ينتفع بذلك اليسير من الأرض
~~فلهذا جعل له حق الرجوع بذلك القدر من القيمة حتى إذا رضي هو بالرجوع في
~~رقبة الأرض بذلك القدر يكون له ذلك وإنما كان رجوعه بهذا المقدار لأن نصف
~~الأرض بمقابلة العبد ms4064 ونصفها أخذه بالمقاسمه مع الدار وقد كان قيمة الدار
~~ألف درهم فلما استحق منها ما يساوي نصف العشر وذلك خمسون درهما تبين أن
~~المشترك ما يساوي ألف درهم وتسعمائة وخمسين وأن حق كل واحد منهما فيما
~~يساوي ألف وأربعمائة وخمسة وسبعين وقد أخذ صاحب الأرض ألفي درهم ألف
~~بمقابلة ما أدى من العبد وألف بالمقاسمة وأخذ الآخر تسعمائة وخمسين فيرجع
~~على صاحبه بستة عشر درهما وأربع دوانيق في الأرض حتى يكون السالم له
~~بالمقاسمة تسعمائة وستة وستين وثلثان ولصاحبه مثل ذلك بالمقاسمة
# قال أبو عصمة وفي هذا الجواب نظر بل ينبغي أن يكون رجوعه بما يساوي خمسة
~~وعشرين لأن نصيب كل واحد منهما ألف وأربعمائة وخمسة وسبعون كما بينا
# ولكنا نقول هذا بناء على الأصل الذي بينا لأبي حنيفة رحمه الله أن العلو
~~مثل نصف السفل حتى قال في القسمة يحسب ذراع من السفل بذراعين من العلو فإذا
~~استحق علو بيت يكون ذلك العلو مع السفل عشر الدار عرفنا أن المستحق ثلث
~~العشر وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث فإنما يرجع على شريكه بنصف ذلك وذلك ستة عشر
~~وثلثان فيستقيم الجواب بناء على ذلك الأصل
# وإذا وقعت القسمة في دار واحدة أو أرض واحدة وبناء أحدهما في نصيبه ثم
~~استحق ذلك الموضع من نصيبه فرد القسمة وأراد أن يرجع بقيمة بنائه على شريكه
~~لم يكن له ذلك لأن الرجوع بقيمة البناء في الشراء لأجل الغرور ولا غرور في
~~القسمة فإن الشريك مجبر على القسمة عند طلب شريكه فلا يصير عاد الشريك فيما
~~يجبره القاضي عليه فلهذا لا يرجع شريكه عليه بقيمة البناء بمنزلة الشفيع
~~إذا أخذ الدار بالشفعة وبنى فيها ثم استحقت ونقض بناءه لم يرجع على المشتري
~~بقيمة البناء وقد بينا في آخر الشفعة نظيره في الجارية المأسورة
# ومن نظائره أيضا أحد الشريكين في الجارية إذا استولدها ثم استحقت وضمن
~~قيمة الولد لم يرجع على شريكه بشيء من ذلك
# وكذلك إذا استولد جارية ابنه ثم استحقت وضمن قيمة الولد لم يرجع ms4065 بذلك على
~~الابن لانعدام معنى الغرور منه وهذا بخلاف الغاصب فإن المغصوب منه إذا ضمن
~~قيمة الجارية ثم استولدها الغاصب ثم استحقت وضمن PageV15P049 الغاصب قيمة
~~الولد رجع به على المغصوب منه رواية عن أبي يوسف ولم يرو عن غيره خلافه لأن
~~المغصوب منه في تضمين القيمة هناك مختار فإنه كان متمكنا من أن يصبر حتى
~~تطهر الجارية فيتحقق الغرور من جهته حين ملكها من الغاصب بضمان القيمة
# ولو وقعت القسمة في دارين أو أرضين وأخذ كل واحد منهما أحدهما ثم استحقت
~~إحداهما بعد ما بنى فيها صاحبها رجع على صاحبه بنصف قيمة البناء قيل هذا
~~قول أبي حنيفة رحمه الله بناء على أصله أن قسمة الجبر لا تجري في الدور
~~والأراضي بهذه الصفة
# وعلى قولهما تجري قسمة الجبر فيها فهذا والدار الواحدة عندهما سواء
# قال رحمه الله ( والأصح عندي أن هذا قولهم جميعا ) لأنهما ما أطلقا
~~الجواب في قسمة الجبر في الدور ولكن قال إن رأى القاضي المصلحة في أن
~~يقسمها قسمة واحدة فله ذلك وهما أقدما على القسمة قبل أن يرى القاضي
~~المصلحة في ذلك فيكون هذا معاوضة بينهما عن اختيار منهما والغرور بمثله
~~يثبت فيرجع على صاحبه بنصف قيمة البناء لأن نصف الموضع الذي بنى فيه أخذه
~~بقديم ملكه ونصفه بالمعاوضة
# وكذلك إن اقتسما جاريتين فوطئ أحدهما الجارية التي أخذها فولدت له ثم
~~استحقت وضمن قيمة الولد رجع على صاحبه بنصف قيمة الولد وهذا قول أبي حنيفة
~~رحمه الله لأن قسمة الجبر عنده لا تجري في الرقيق فتكون هذه معاوضة بينهما
~~عن اختيار
# فأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله قسمة الجبر تجري في الرقيق فلا
~~يتحقق معنى الغرور ولا يرجع على صاحبه بشيء من قيمة الولد ويكون له نصف
~~الجارية التي في يد شريكه لأن القسمة قد بطلت باستحقاق نصيب أحدهما
# فإن كان باعها ضمنه نصف قيمتها لأنها كانت مقبوضة بقسمة فاسدة فنفذ بيعه
~~فيها ويضمن لصاحبه قيمة حصته منها وذلك النصف
# وكذلك إذا اقتسما منزلين متفرقين ms4066 في دار واحدة فقد بينا أن المنازل
~~المتفرقة في حكم القسمة كالدور المتفرقة فإن كان القاضي قسم الدور المختلفة
~~بين الشركاء وجمع نصيب كل واحد منهم في دار على حدة وأجبرهم على ذلك فبنى
~~أحدهم في الدار التي أصابته ثم استحقت وهدم بناؤه لم يرجع على شركائه بقيمة
~~البناء لأن القاضي حين رأى جمعها في القسمة صارت كدار واحدة فإن معنى
~~الغرور في الدار الواحدة إنما ينعدم باعتبار أن القاضي يجبر الشركاء على
~~ذلك وقد تحقق ذلك هنا بما رآه القاضي فينعدم الغرور به فلهذا لا يرجع على
~~شركائه بشيء من قيمة البناء
# وإذا اقتسما الرجلان دارين فأخذ أحدهما دارا والآخر دارا فبنى أحدهما في
~~الدار التي أخذها وهدم وأنفق ثم استحق من الأخرى موضع جذع في حائط أو مسيل
~~ماء PageV15P050 أو طريق أو حائط بأصله أو بناء بيت فالذي استحق ذلك من يده
~~بالخيار إن شاء نقض القسمة كلها وهدم ما أحدث هذا من البناء وضمنه قيمة ما
~~هدم وإن شاء لم ينقض القسمة ولم يرجع بشيء ورضي بما في يده
# وقيل هذا الجواب قولهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله لا يكون له أن ينقض
~~بناء شريكه على ما قال في الجامع الصغير المشتري شراء فاسدا إذا بنى في
~~الدار المشتراة انقطع به حق البائع في الاسترداد عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وليس له أن ينتقض بناء المشتري وعندهما له أن ينقض بناءه فهنا إذا اختار
~~نقض القسمة تبين أن صاحبه أخذ الدار بقسمة فاسدة فهي كالمأخوذة بالشراء
~~الفاسد
# قال الحاكم رحمه الله ( ويحتمل أن هذا الجواب على مذهبهم جميعا ) تخريجا
~~على ما هو الصحيح عند أبي يوسف من مذهب أبي حنيفة رحمهما الله إذا بنى
~~المشتري في الدار المشتراة شراء فاسدا فإنه ذكر في الجامع الصغير شكا في
~~رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله أن الدار تترك للمشتري شراء فاسدا
~~من أجل بنائه حيث قال فيما أعلم
# وقيل هذه من إحدى المسائل التي جرت فيها ms4067 المحاورة بين أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله في رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وقوله لا يرجع بشيء يحتمل أن
~~يكون جوابا في استحقاق موضع الجذع ومسيل الماء خاصة لأن لما سواهما حصة من
~~الدرك فعند الاستحقاق لا بد أن يرجع بذلك أو بقيمته إن تعذر الرجوع بعينه
~~لأجل البناء
# ولو أخذ أحدهما دارا وأخذ الآخر دارين قيمتهما سواء فاستحقت إحداهما لم
~~يكن له أن ينقض القسمة وكانت له الدار الباقية ويرجع بربع الدار التي أخذ
~~الآخر بمنزلة ما لو اشترى دارين وقبضهما فاستحقت إحداهما فلا خيار له في
~~الأخرى وإنما يرجع بحصة المستحق من الثمن فهنا أيضا لا خيار له في الباقية
~~فيرجع بعوض المستحق وذلك ربع الدار المستحق وذلك ربع الدار التي أخذها
~~الآخر لأن الدارين كلاهما لو استحقتا رجع عليه بنصف الدار التي في يده فإذا
~~استحقت إحداهما وقيمتهما سواء رجع بنصف النصف وهو الربع كما قررنا والله
~~أعلم
#
#
# | باب ما لا يقسم
# قال رحمه الله ( ولا يقسم الحمام والحائط وما أشبه ذلك بين الشركاء لما
~~فيها من الضرر والمقصود بالقسمة توفير المنفعة فإذا أدى إلى الضرر وقطع
~~المنفعة عن كل واحد منهما على الوجه الذي كان قبل القسمة لم يجبر القاضي
~~عليه ) فإن رضوا به جميعا قسمه لوجود التراضي PageV15P051 منهم بالتزام
~~الضرر ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا في الحمام فكل واحد منهما ينتفع
~~بنصيبه بجهة أخرى بأن يجعله بيتا وربما كان ذلك مقصود كل واحد منهم فأما في
~~الحائط إن رضوا بالقسمة لينتفع كل واحد منهم من غير هدم فكذلك الجواب
# وإن رضوا بالهدم وقسمة الأسهم لم يباشر القاضي ذلك لما فيه من إتلاف
~~الملك ولكن إن فعلوا ذلك فيما بينهم لم يمنعهم من ذلك وفي البيت الصغير لا
~~يقسمه القاضي بينهم إذا كره ذلك بعضهم ولأن نصيب كل واحد منهم بعد القسمة
~~ما ينتفع به إلا أن تتفاوت انصباؤهم وكان صاحب الكبير ينتفع بنصيبه بعد
~~القسمة وهو الطالب للقسمة فحينئذ يقسمه القاضي لأنه ms4068 متظلم يطلب من القاضي
~~أن يمنع الغير من الانتفاع بملكه
# ولو كان بناء بين رجلين في أرض رجل قد بنيا بإذنه ثم أراد قسمة البناء
~~وصاحب الأرض غائب فلهما ذلك بالتراضي
# وإن امتنع أحدهما لم يجبر عليه لأن كل واحد منهما بعد القسمة لا يتمكن من
~~إبقاء نصيبه من البناء والانتفاع به فالأرض لغيرهما بطريق العارية أو
~~الإجارة في أيديهما وكل جزء منه كذلك بينهما ولكل واحد منهما أن يمنع صاحبه
~~من الاختصاص بالانتفاع بما هو مستعار له أو مستأجر فكان لكل واحد منهما أن
~~يكلف صاحبه رفع البناء لو صحت القسمة وفيه ضرر عليهما فلا يفعل القاضي ذلك
~~إذا أتى أحدهما
# وإن كان أراد هدم البناء ففي هذه القسمة إتلاف الملك وقد بينا أن القاضي
~~لا يفعل ذلك ولكن إن أرادا فعله لم يمنعهما عن ذلك وإن أخرجهما صاحب الأرض
~~هدماه لأن صاحب الأرض له عارية في أيديهما وللمعير في العارية حق الاسترداد
~~متى شاء فيكلفهما هدم البناء ثم النقض يحتمل القسمة بينهما فيفعله القاضي
~~عند طلب بعض الشركاء
# وإذا كان طريق بين قوم إن اقتسموه لم يكن لبعضهم طريق ولا منفذ فأراد
~~بعضهم قسمته لم أقسمه لما في القسمة من الضرر على بعض الشركاء بقطع منفعة
~~ملكه عنه ويستوي إن كره صاحب الكثير أو صاحب القليل لأنه كان لكل واحد
~~منهما حق التطرق إلى ملكه في هذا الطريق قبل القسمة وصاحب القليل من ذلك
~~مستو بصاحب الكثير وفي القسمة تفويت هذا الحق عليه بخلاف البيت فهناك
~~الانتفاع بعين البيت وصاحب الكثير فيه غير مستو بصاحب القليل وانقطاع
~~المنفعة عنه لقلة نصيبه لا لأجل القسمة فلهذا قسم القاضي هناك بطلب صاحب
~~الكثير وهنا لا يقسم إذا كان في قسمته ضرر على بعضهم دون بعض في صغر أو أنه
~~لا يجد طريقا إلا أن يتراضوا جميعا وإن كان يكون لكل واحد منهم طريق نافذ
~~قسمته إذا طلب ذلك أحدهم لأنه ليس في القسمة PageV15P052 تفويت المنفعة على
~~بعضهم بل فيها تخصيص ms4069 كل واحد منهم بالانتفاع في ملكه ورقبة الطريق مشتركة
~~بينهم بمنزلة الأرض فتقسيمها بطلب بعضهم
# وإن كان طريق بين رجلين إن اقتسماه لم يكن لواحد منهما فيه ممر وكل واحد
~~منهما يقدر أن يفتح في منزله بابا ويجعل طريقه من وجه آخر فأراد أحدهما
~~قسمته وأبى الآخر قسمته بينهما لأنه لا ضرر على واحد منهما في القسمة فكل
~~واحد منهما يتمكن من التطرق إلى ملكه من جانب آخر ولا فرق في حقه بين
~~التطرق من هذا الجانب وبينه من الجانب الآخر
# وإذا كان مسيل ماء بين الرجلين أراد أحدهما قسمة ذلك وأبى الآخر فإن كان
~~فيه موضع يسيل فيه ماؤه سوى هذا قسمته
# وإن لم يكن له موضع إلا بضرر لم أقسمه وهذا والطريق سواء فالمقصود هنا
~~الانتفاع بتسييل الماء وهناك بالتطرق ولا فرق في حق كل واحد منهما بين أن
~~يسيل ماؤه من هذا الجانب أو من جانب آخر إذا كان يتيسر له ذلك من غير ضرر
~~وإنما شرط هذه الزيادة لأن التصويب قد يكون من جانب ولا يمكن جعل ذلك في
~~جانب آخر بلا ضرر
# وإن كانت أرض صغيرة بين قوم إن اقتسموها لم يصب كل واحد منهم شيء ينتفع
~~به فأراد بعضهم قسمتها لم أقسمها وهو وما تقدم من البيت الصغير سواء
# وإن كانت حانوت في السوق يبيعان فيه أو يعملان بأيديهما سواء فأراد
~~أحدهما قسمته فإني أنظر في ذلك فإن كان يصيب كل واحد منهما موضع يعمل فيه
~~قسمته بينهما
# وإن كان لم يصبه ذلك لم أقسمه بينهما لمعنى الضرر
# وإن كان الزرع بين ورثة في أرض لغيرهم فأرادوا قسمة الزرع فإن كان قد
~~أدرك لم أقسمه بينهم حتى يحصد بالتراضي ولا بغير التراضي لأن الحنطة مال
~~الربا فلا يجوز قسمته مجازفة إلا بكيل ولا يمكن قسمته بالكيل قبل الحصاد
# وإن كان بقلا لم أقسمه لما في ذلك من الضرر على كل واحد منهم فإنه لا
~~يتمكن بعد القسمة من ترك نصيبه بغير رضاء أصحابه لأن ms4070 موضعه من الأرض عارية
~~لهم جميعا إلا أن يشترطوا في البقل أنه يجز كل واحد منهم ما أصابه فإذا
~~اقتسموها على هذا بتراضيهم أجزته لما بينا أن في هذه القسمة إتلاف جزء فلا
~~يباشره القاضي ولا يمنع الشركاء منه إن تراضوا عليه
# ولو كانت أرض بين رجلين فأرادا أن يقتسما زرعها دون الأرض لم يجز ذلك إن
~~اشترطا تركه في الأرض إلى وقت الإدراك وإن اشترطا جز ذلك واجتمعا عليه
~~أجزته والقسمة في هذا كالبيع فكما لا يجوز شراء الزرع قبل الإدراك بشرط
~~الترك ويجوز بشرط القطع فكذلك القسمة وكذلك طلع في نخل بين قوم إن اقتسموا
~~الطلع على أن يتركوا على النخل لم يجز
# وإن اقتسموه على أن PageV15P053 يقطع كل واحد منهم ما أصابه أجزت ذلك
~~بمنزلة الشراء فإن استأذن رجل منهم أصحابه بعد القسمة في ترك ما أصابه
~~فاذنوا له فأدرك وبلغ طاب له الفضل
# وإن تركه بغير رضاهم يصدق بالفضل بمنزلة المشتري للثمار على رؤوس النخيل
~~قبل الإدراك إن ترك بإذن البائع طاب الفضل وكل شيء يحتاج في قسمته إلى كسر
~~أو قطع لم أقسمه بينهم لما في ذلك من إتلاف الجزء إلا أن يرضى جميع الشركاء
~~فإن رضوا قسمته فالمراد أني لا أمنعهم من أن يفعلوا ذلك بالتراضي فأما أن
~~يباشر القاضي ذلك فلا
# وإن أوصى بصوف على ظهر غنمه لرجلين فأراد قسمته قبل الجز لم أقسمه وكذلك
~~اللبن في الضرع لأن ذلك مال الربا فإنه موزون أو مكيل فلا يمكن قسمته إلا
~~بوزن أو كيل وذلك بعد الحلب والجز
# فأما الولد في البطن فلا يجوز شركته بين الشركاء بحال لمضي الضرر
~~والجهالة ولأن المقصود بالقسمة الحيازة وذلك فيما في البطن لا يتصور لأن كل
~~واحد منهما لا يتمكن من إثبات اليد على نصيبه قبل الانفصال وكذلك لو قسما
~~ذلك بينهما بالتراضي لم يجز
# وإن كانت قوصرة تمر بينهما أو دن خل فأراد أحدهما قسمته لأن هذا مما
~~يتأتى فيه الكيل والوزن والقسمة فيه تمييز محض ms4071 لكل واحد من الشريكين أن
~~ينفرد به فكذلك يفعله القاضي عند طلب بعض الشركاء وإن كانت خشبة أو باب أو
~~رحاء أو دابة بين رجلين فأراد أحدهما قسمتها لم تقسم لأنها لا تحتمل القسمة
~~من غير ضرر
# وكذلك اللؤلؤة والياقوتة لا يمكن قسمتها إلا بضرر ويقسم اللؤلؤ واليواقيت
~~بين الشريكين إذا أراد ذلك أحدهما لأن التعديل في المنفعة والمالية ممكن
~~إذا كانت بأعيانها
# وإن كانت جنة بين رجلين فأراد أحدهما قسمتها وأبى الآخر فإن كان في قطعها
~~ضرر على واحد منهما لم أقسمها وإن لم يكن في ذلك ضرر قسمتها وقطعتها بمنزلة
~~الثوب الواحد وإن كان حبا كثيرا قسمته بينهما لأنه لا حاجة إلى القطع هنا
~~في القسمة وهو نظير الثياب إذا كانت من نوع واحد وتقسم نقرة الفضة والذهب
~~وما أشبه ذلك مما ليس بمصوغ من الحديد والصفر والنحاس لأنه لا ضرر في قطع
~~ذلك على واحد منهما وكذلك علو بين رجلين نصيب كل واحد منهما ما ينتفع به
~~والسفل لغيرهما أو سفل بينهما والعلو لغيرهما فكذلك كله يقسم إذا طلب بعض
~~الشركاء لأن العلو والسفل كل واحد منهما مسكن وفي القسمة توفير المنفعة على
~~كل واحد منهما
# وإذا كان بين رجلين بئرا وعين أو قناة أو نهر لا أرض مع ذلك بينهما فأراد
~~أحدهما قسمة ذلك وأبى الآخر فإني لا أقسم ذلك بينهما لأنه غير محتمل للقسمة
~~وفيه ضرر على كل واحد منهما PageV15P054 فإن كان مع ذلك أرض ليس لها شرب
~~إلا من ذلك قسمت الأرض بينهما وتركت القناة والبئر والنهر على حالها لكل
~~واحد منهما شربه منها
# وإن كان كل واحد منهما يقدر على أن يجعل لأرضه شربا من مكان آخر أو كانت
~~أرضين وأنهار متفرقة أو آبار قسمت ذلك كله فيما بينهم لأنه لا ضرر على واحد
~~منهم في هذه القسمة أو قسمة النهر والعين هنا تبع لقسمة الأراضي فهو بمنزلة
~~البيع فالشرب يدخل في بيع الأرض تبعا
# وإن كان البيع لا يجوز فيه مقصودا فكذلك ms4072 في القسمة وقال أبو حنيفة رحمه
~~الله لا أجبر واحدا منهما على البيع في شيء مما سميناه في هذا الكتاب
# وإن طلب ذلك شريكه وكان مالك رحمه الله يقول إذا كان المشترك بحيث لا
~~يحتمل القسمة بين الشريكين فإن القاضي يجبر أحدهما على بيع نصيبه إذا طلب
~~الآخر ذلك أو يبيع ذلك بنفسه ويقسم الثمن بينهما لأنه لا طريق لتوفير
~~المنفعة على كل واحد منهما إلا هذا
# وإذا ثبت له ولاية الإجبار على القسمة لتوفير المنفعة على كل واحد منهما
~~فكذلك يثبت له ولاية الإجبار على البيع في كل موضع تتعذر القسمة ولا يقال
~~كل واحد منهما يقدر على بيع نصيبه وحده لأنه يتضرر بذلك فالأشقاص لا تشترى
~~إلا بثمن وكس فينبغي أن تثبت له ولاية الإجبار على البيع لدفع الضرر
# وحجتنا في ذلك أن في الإجبار على البيع معنى الحجر على الحد وذلك غير
~~جائز عندنا ثم كل واحد منهما متمكن من بيع نصيبه وحده فلا حاجة إلى إجبار
~~الشريك على ذلك لنفوذ تصرفه في نصيبه تبعا
# قوله بأن لا يشتري منه إلا بوكس
# قلنا أنه لا يملك نصيبه إلا مشتركا ويتوفر عليه نصيبه مشتركا إنما يحصل
~~له زيادة على ذلك فلا حق له في الزيادة توضيحه أن ولاية الإجبار لمعنى
~~الإحراز وتحصيل الملك كما في القسمة وفي الإجبار هنا إزالة الملك وللناس في
~~أعيان الملك أغراض
# ( ألا ترى ) أنه ليس لواحد منهما أن يجبر صاحبه على بيع نصيبه منه فلأن
~~لا يكون له أن يجبره على بيع نصيبه من غيره كان أولى والله أعلم بالصواب
#
#
# | باب قسمة الدار فيها طريق لغير أهلها
# قال رحمه الله ( ذكر عن عكرمة رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال إذرعوا الطريق سبعة أذرع ثم ابنوا وبظاهر هذا الحديث يأخذ بعض
~~العلماء رحمهم الله فيقول عند المنازعة بين الشركاء في الطريق ينبغي أن
~~يقدر الطريق سبعة أذرع ولسنا نأخذ PageV15P055 بذلك ) لأن هذا خبر واحد
~~فيما تعم به البلوى ms4073 وقد ظهر عمل الناس فيه بخلافه فإنا نرى الطرق التي
~~اتخذها الناس في الأمصار متفاوتة في الذرع
# ولو كان الحديث صحيحا لما اجتمع الناس على ترك العمل به لأن المقدار
~~الثابت بالشرع لا يجوز لأحد أن يتجاوزه إلى ما هو أكثر منه أو أقل ثم يحمل
~~الحديث على تأويل وهو أنه كان ذلك في حادثة بعينها وراء حاجة الشركاء إلى
~~ذلك القدر من الطريق فأمرهم أن يتركوا ذلك القدر ويبنوا فيما وراء ذلك
~~لبيان المصلحة لهم في ذلك لا لنصيب مقدار في الطريق شرعا
# وإذا كانت الدار بين رجلين فأراد قسمتها وفيها طريق لغيرهما فأراد صاحب
~~الطريق أن يمنعهما من القسمة ليس له ذلك ويترك الطريق عرضه عرض باب الدار
~~الأعظم وطوله من باب الدار إلى باب الذي له الطريق ويقسم بقية الدار بين
~~الرجلين على حقوقهما لأنه لا حق لصاحب الطريق في بقية الدار ويترك الطريق
~~بينهما نصفين على ما كان عليه جميع الدار بينهما قبل القسمة فإن رقبة
~~الطريق ملكهما ولم يباشر فيه قسمة فيبقى على ما كان بينهما قبل القسمة
~~ولصاحب الطريق ممره في ذلك وإنما جعل الطريق بعرض باب الدار لأن ذلك طريق
~~متفق عليه فإليه يرد المتنازع فيه ولأنه لا فائدة له في الزيادة على ذلك
~~لأنه إنما يحمل في هذا الطريق ما يدخله من باب الدار إلى باب داره فيكفيه
~~لذلك طريق عرضه عرض باب الدار الأعظم وطوله إلى باب داره وليس لهم قسمة هذا
~~الطريق إلا أن يتراضوا بينهم جميعا لأن حق التطرق فيه مستحق لصاحب الطريق
~~فكما لا يكون لصاحبي الدار أن يفوتا ذلك عليه بالبناء فكذلك لا يكون لهما
~~أن يفوتا ذلك عليه بالقسمة
# وإن باعوا هذه الدار وهذا الطريق برضا منهم جميعا اقتسموا الثمن يضرب فيه
~~صاحب الأرض بثلث الطريق وصاحب الممر بالثلث لأن المقصود بالطريق المرور فيه
~~وصاحب الممر في ذلك مساوي للشريكين في رقبة الطريق بحق مستحق له فساواهم
~~أيضا في ثمن حصة الطريق
# وكان الكرخي رحمه الله ms4074 يقول تأويل هذه المسألة إذا كان هو شريكا في أصل
~~الطريق فأما إذا كان له حق الممر ولا شركة له في أصل الطريق فلا حصة له من
~~أصل الثمن لأن الثمن بمقابلة العين دون المنفعة فيختص به مالك العين وقد
~~كان لصاحب الممر حق في المنفعة دون العين فإن رضي بالبيع كان ذلك منه رضا
~~بسقوط حقه فلا يكون له في الثمن شركة
# ( ألا ترى ) أن بيع الممر وحده بدون رقبة الطريق لا يجوز فتبين بهذا أن
~~شيئا من الثمن لا يقابل ما هو حق صاحب الممر وقد روي
# عن محمد رحمه الله أنه قال لصاحب الممر مقدار حقه من الثمن وبيان ذلك أن
~~الطريق بين PageV15P056 الشريكين إذا كان فيه حق الممر لآخر يكون قيمة
~~ملكهما أنقص منه إذا لم يكن لغيرهما حق الممر فيه فقد رد ذلك النقصان حق
~~صاحب الممر بقيمة الطريق مع ذلك النقصان بين الشريكين نصفين فيضرب كل واحد
~~منهم في الثمن عند البيع بمقدار حقه
# والأصح ما ذكر في ظاهر الرواية لأنه لا مقصود في الطريق إلا الممر
~~والمالية والتقوم باعتبار المقصود ولأجله يجوز البيع فإذا استووا في ذلك
~~كان حق كل واحد منهم مستحقا على سبيل التأبيد ولا يتم البيع إلا برضاهم
~~فلهذا قلنا بأنهم يستوون في الثمن
# وإن كان في الدار مسيل ماء لرجل فأراد أصحابها قسمتها لم يكن لصاحب
~~المسيل منعهم من القسمة ولكن يتركون له مسيله وهذا والطريق سواء فيما بينا
~~من المعنى
# وإن كان فيها طريق لرجل وطريق لآخر من ناحية أخرى فإنه يعزل طريق واحد
~~عرضه عرض باب الدار إلى باب كل واحد منهما ويقسم ما بقي من الدار بين أهلها
~~لأن مقصود كل واحد من صاحبي الطريق التطرق فيه إلى ملكه ويتوفر هذا المقصود
~~على كل واحد منهما بطريق واحد من باب الدار عرضه باب الدار إلى الموضع الذي
~~يفترق فيه طريق كل واحد منهما إلى باب داره فكل واحد منهما في المطالبة
~~بطريق له خاص من باب ms4075 الدار الأعظم يكون متعنتا فلا يلتفت إلى تعنته ولكن
~~إلى الموضع الذي يفترق الطريق بهما يترك لهما طريقا واحدا ثم من ذلك الموضع
~~لكل واحد منهما الطريق إلى باب داره
# وإن كان باب صاحب الدار أعظم من باب الدار الأعظم لم يكن له من عرض
~~الطريق إلا بمقدار عرض باب الدار لأن مالا يدخل في باب الدار الأعظم لا
~~يتمكن هو من حمله في هذا الطريق فإن كان أوسع من باب الدار الأعظم
# وكذلك إن كانت صفة لرجل في دار رجل وطريقها إلى باب الدار لم يكن على أهل
~~باب الدار أن يتركوا له من الطريق إلا قدر عرض باب الدار دون عرض باب الصفة
~~ولو كان له منزل بطريقه في الدار فقسمت الدار وترك له الطريق فأراد أن يفتح
~~من منزله إلى هذا الطريق بابين أو ثلاثة كان له ذلك لأن فتح الباب هدم بعض
~~الحائط
# ولو أراد أن يرفع جميع الحائط لم يكن لأحد أن يمنعه من ذلك فكذا إذا أراد
~~أن يفتح فيه بابين أو ثلاثة وهذا لأنه هو الذي يتطرق في هذا الطريق من أي
~~باب دخل منه في منزله ولا يستحق ببابين إلا ما يستحقه بباب واحد فهو بهذا
~~التصرف لم يزد على مقدار حقه فيما يستوفيه
# ولو كان هذا المنزل بين اثنين فقسماه بينهما وفتح كل واحد منهما بابا إلى
~~الطريق كان لهما ذلك لأن لهما حق التطرق في هذا الطريق إلى منزلهما فلا فرق
~~بين أن يتطرقا فيه من باب أو بابين
# وإن كان صاحب المنزل PageV15P057 واحدا فاشترى دارا من وراء هذا المنزل
~~وفتحها إليه واتخذ لها طريقا في هذا المنزل وفي هذا الطريق فإن كان ساكن
~~الدار والمنزل واحدا فله أن يمر من الدار في المنزل وفي الطريق المرفوع
~~بينهم لأن له حق التطرق في هذا الطريق إلى منزله وبعد ما دخل منزله فلا
~~يمنعه أحد من أن يدخل داره لأنه ينتقل من ناحية من ملكه إلى ناحية أخرى
~~ولأنه لا ضرر ms4076 على أهل الطريق إذا كان ساكن الدار والمنزل واحدا وإن كان
~~للدار ساكن آخر لم يكن له أن يمر في هذا الطريق لأنه ما كان لصاحب الدار حق
~~التطرق في هذا الطريق فليس له أن يحدث لنفسه فيه حقا وصاحب الممر يريد أن
~~يستوفي من ملك الغير أكثر من حقه وليس له ذلك بخلاف ما إذا كان صاحب المنزل
~~والدار واحدا
# وقد بينا الفرق بين الطريق والشرب في هذا ولو اختصم أهل الطريق في الطريق
~~وادعى كل واحد منهم أنه له فهو بينهم بالسوية إذا لم يعرف أصله لاستوائهم
~~في اليد على الطريق والاستعمال له ولا يجعل على قدر ما في أيديهم من ذرع
~~الدار والمنزل لأن حاجة صاحب المنزل الصغير إلى الطريق كحاجة صاحب الدار
~~الكبيرة وهذا بخلاف الشرب فإن عند اختلاف الشركاء فيه يجعل الشرب بينهم على
~~قدر أراضيهم لأن الحاجة هناك تختلف بكثرة الأراضي وقلتها فيجعل ذلك بينهم
~~على قدر حاجتهم عند اشتباه الأمر لاعتبار الظاهر وهنا حاجتهم إلى التطرق في
~~الطريق سواء فلهذا يجعل الطريق بينهم سواء وبهذا تبين ما أشرنا إليه في
~~المسألة الأولى أن صاحب المنزل بإضافة الدار المشتراة إلى منزله لا يثبت
~~لنفسه زيادة حق في الطريق
# ولو كان يعتبر في قسمة الطريق ذرع ملك كل واحد منهم عند الاشتباه لم يكن
~~لصاحب المنزل أن يضيف الدار المشتراة إلى منزله
# وإن عرف أصل الطريق كيف كان بينهم جعلته بينهم على ذلك لأن ما اعتبرناه
~~نوع من الظاهر فإنما يصار إليه إذا لم تعلم حقيقة الحال بخلافه
# فإن كانت دارا لرجل ولآخر فيها طريق ومات صاحب الدار واقتسم ورثته الدار
~~بينهم ورفعوا الطريق لصاحب الطريق ولهم ثم باعوه فأرادوا قسمة ثمنه فلصاحب
~~الطريق نصفه وللورثة نصفه لأن الورثة قائمون مقام المورث ولو كان هو حيا
~~فباعاه كان الثمن بينهما نصفين فبموته وكثرة ورثته لا يزداد نصيبه ولا ينقص
~~نصيب صاحب الطريق
# وإن لم يعرف أن أصل الدار بينهم ميراث وجحدوا ذلك قسم ذلك على ms4077 عدد رؤوسهم
~~ورأس صاحب الطريق لأنهم مستوون في الحق في الطريق وقد بينا أن البناء على
~~الظاهر واجب ما لم يعلم خلافه وكل واحد منهما في الظاهر أصل في نصيب نفسه
~~فيعتبر هذا الظاهر في قسمة ثمن الطريق بينهم
# وإذا PageV15P058 كان في يد رجل بيت من الدار وفي يد آخر بيتان وفي يد
~~آخر منزل عظيم وكل واحد منهم يدعي جميع الدار فلكل واحد منهم ما في يده لأن
~~الظاهر يشهد له فيما في يده وساحة الدار بينهم أثلاثا لاستوائهم في اليد
~~عليها
# فإن كل واحد منهم مستعمل للساحة بكسر الحطب فيها وغير ذلك من وجوه
~~الانتفاع بالساحات
# وإن مات أحدهم عن ورثة كان لورثته ثلث الساحة لأنهم قائمون مقامه في ذلك
~~وإن اقتسموا دارا ورفعوا طريقا بينهم صغيرا أو عظيما أو مسيل ماء لذلك فهو
~~جائز لأنه صلح جرى بينهم عن تراض
# وإذا اقتسم القوم دارا وفيها كنيف شارع على الطريق الأعظم أو ظلة فليس
~~يحسب ذرع الظلة والكنيف في ذرع الدار لأن ما تحت ذلك طريق هو حق لجماعة
~~المسلمين فكيف يذرع ذلك في قسمة الدار بينهم
# ( ألا ترى ) أن عند أبي حنيفة رحمه الله لكل واحد من المسلمين أن يخاصم
~~في رفع ذلك البناء
# وعندهما رحمهما الله إذا كان فيه ضرر للمسلمين فكذلك فعرفنا أنه لا حق
~~للشركاء فيه إلا في نقض البناء فيعتبر قيمة ذلك في القسمة بينهم فأما أن
~~يذرع مع ذرع الدار فلا
# ولو كانت الظلة على طريق غير نافذ قد كان ذرعها يحسب في ذرع الدار لأن حق
~~قرار الظلة على ذلك الطريق مستحق لهم مشترك فهو بمنزلة علو في الدار سفله
~~لغيرهم وقد بينا الاختلاف في كيفية القسمة في العلو والسفل بالذرع بين
~~الشركاء والله أعلم
#
# | باب قسمة الدار للميت وعليه دين أو وصية
# قال رحمه الله وإذا ( اقتسم الورثة دارا لميت وعليه دين ردت القسمة قليلا
~~كان الدين أو كثيرا أما إذا كان الدين مستغرقا للتركة فلان الورثة لا
~~يملكون التركة ms4078 ولا ينفذ تصرفهم فيها والقسمة تصرف بحكم الملك وأما إذا قل
~~الدين فلأنه شاغل لكل جزء من التركة ولأن القسمة للإحراز ولا يسلم للوارث
~~شيء من التركة إلا بعد قضاء الدين فهذه قسمة قبل أوانها فهو كقسمتهم في
~~حياة الميت فإن كان للميت مال سوى ذلك بعته في الدين ونفذت القسمة ) لأن كل
~~مال الميت محل لقضاء الدين والمانع للقسمة قيام حق الغريم فإذا وصل إليه
~~حقه من محله زال المانع من نفوذ القسمة وكذلك إن لم يكن للميت مال سوى ذلك
~~فأدى الورثة الدين من أموالهم على قدر مواريثهم أو إبراء الغريم الميت من
~~الدين جازت القسمة لزوال المانع أما بوصول حقه إليه أو بسقوط دينه بالإبراء
~~وكما أن سائر تصرفات الورثة في التركة تنفذ إذا PageV15P059 وصل إلى الغريم
~~حقه فكذلك القسمة
# وإذا كان فيه وصية بالثلث لم تجز قسمة الوصي والورثة على الموصى له
~~الغائب بغير قضاء قاض لأن الموصى له بالثلث شريك الورثة في عين التركة حتى
~~لو أراد إيفاء حقه من محل آخر لم يملكوا ذلك
# فإن كان هو غائبا وليس عنده خصم حاضر لم تجز القسمة والوصي لا يكون خصما
~~عن الموصى له لأنه قائم مقام الميت والملك الثابت للموصى له ملك متجدد
~~والوصي إنما ينتصب خصما عمن يكون خلف الميت في الملك الذي كان ثابتا للميت
~~فلهذا يجوز قسمة الوصي مع الموصى له على الورثة ولا تجوز قسمته مع الورثة
~~على الموصى له وإنما تنظر القسمة بغير قضاء قاض لأن القاضي إذا كان هو الذي
~~قسم بعد قضائه لمصادفته موضع الاجتهاد وثبوت الولاية له على الموصى له
~~الغائب فيما يرجع إلى النظر له
# وإذا اقتسم الورثة دارا وفيهم وارث غائب وليس للميت وصي ولا للغائب وكيل
~~ثم قدم الغائب فله أن يبطل القسمة وكذلك الصغير إذا كبر لأنه لا ولاية
~~للحضور مع الورثة على الغائب والصغير خصوصا في تصرفهم مع أنفسهم والقسمة
~~بهذه الصفة وما ينقل وما لا ينقل في ذلك سواء
# وإن كان ms4079 شيء من ذلك ميراثا بين قوم ولا دين على الميت ولا وصية ثم مات
~~بعض الورثة وترك عليه دينا أو أوصى بوصية أو كان له وارث غائب أو صغير ولا
~~وصي له فاقتسم الورثة الدار بغير قضاء قاض فللغرماء أن يبطلوا القسمة
# وكذلك أهل الوصية والوارث الغائب والصغير لأن لهم شركة فيما اقتسموا من
~~التركة إما في العين أو في المالية ولم يكن عنهم خصم حاضر ولأنهم قائمون
~~مقام الميت الثاني في حصته
# ولو كان هو حيا غائبا لم تنفذ قسمتهم عليه إن لم يحضر عنه خصم فكذلك بعد
~~موته
# وإذا اقتسم الورثة دارا بينهم وأشهدوا على أنفسهم بالقسمة ثم ادعت امرأة
~~الميت مهرها وأقامت عليه البينة فلها أن تنقض القسمة ولا يكون قسمتها
~~وإقرارها بالميراث خروجا من دينها لأن دين الوارث كدين أجنبي آخر وللورثة
~~أن يقضوا الدين من مال آخر لهم فيستخلصوا التركة لأنفسهم فهي إنما وافقت
~~معهم في القسمة على أن يقضوا مهرها من محل آخر فلا يكون ذلك منها إبراء
~~للميت عن المهر ولا إقرارا بأنه لا دين لها ويكون لها أن تنقض القسمة لأن
~~القسمة لا تنفذ إلا بشرط قضاء الدين وإجازة الغريم القسمة قبل أن يصل إليه
~~الدين لا يكون معتبرا بل وجود ذلك كعدمه لأن تقديم قضاء الدين لحق الميت لا
~~لحق الغريم خاصة
# فإذا لم يقضوا دينها كان لها أن تنقض القسمة
# وكذلك لو ادعى وارث آخر دينا على الميت فهو والمهر سواء
# ولو أن PageV15P060 وارثا ادعى وصية لابن له صغير له الثلث وأقام البينة
~~وقسموا الدار فإن هذه القسمة لا تبطل حق ابنه في الوصية لأن الأب لو أراد
~~أن يرد هذه الوصية أو يبطل حق ابنه عنها بعد موت الموصي لا يملك ذلك فكذلك
~~مساعد الورثة على القسمة لا يبطل حق ابنه في الوصية إلا أن الأب ليس له أن
~~يطلب وصية ابنه ولا أن يبطل القسمة لأن القسمة تمت به ومن سعى في نقض ما قد
~~تم ضل سعيه ms4080 وإقدامه على القسمة معهم إقرار بأنه لا وصية لابنه لما بينا أن
~~الموصى له بالثلث شريك الورثة في العين فالقسمة لا تصح بدون تميز حقه فيكون
~~اقدامه على القسمة مع الورثة إقرارا بأنه لا وصية لابنه بخلاف الدين فإن
~~قضاء حق الغريم من محل آخر جائز ولا يصير هو بدعوى الدين بعد القسمة مناقضا
~~أو ساعيا في نقض ما قد تم به ويصير بدعوى الوصية لابنه مناقضا في كلامه فلا
~~تسمع دعواه وللابن إذا كبر أن يطلب حقه ويرد القسمة
# وإذا كانت الدار ميراثا بين قوم فاقتسموها على قدر ميراثهم من أبيهم ثم
~~ادعى أحدهم أن أخا له من أبيه وأمه قد ورثاه معهم وأنه مات بعد ابنه فورثه
~~هو وأراد ميراثه منه وقال إنما قسمتهم لي ميراث من أبي ولم يكتبوا في
~~القسمة أنه لا حق لبعضهم فيما أصاب البعض وأقام البينة على ذلك لم تقبل
~~بينته ولم تنقض القسمة لأنه لما ساعدهم على القسمة وقد أقر أن جميع الدار
~~ميراث بينهم من الأب فيكون في دعواه أن بعض الدار لأخيه مناقضا وهو بهذا
~~الكلام يسعى في نقض ما قد تم به لأن تمام القسمة كان برضاه
# وإن كانوا كتبوا في القسمة أنه لا حق لبعضهم فيما أصاب البعض فهو أبقى
~~لدعواه ومراده من قوله ولم يكتبوا إزالة الإشكال وبيان التسوية في الفصلين
~~في الجواب فكذلك لو أقام البينة أنه اشتراها من ابنه في حياته أو أنه وهبها
~~له وقبضها منه أو أنها كانت لأمه ورثها منها لم تقبل بينته لأنه مناقض في
~~كلامه شارع في نقض ما قد تم به
# وإذا كانت القرية ميراثا بين ثلاثة نفر من أبيهم فمات أحدهم وترك ابنا
~~كبيرا فاقتسم هو وعماه القرية على ميراث الجد وقبض كل واحد منهم حصته ثم أن
~~بن الابن أقام البينة على أن الجد أوصى له بالثلث لم تقبل بينته لأنه لما
~~ساعدهم على القسمة فقد أقر أنه لا وصية له فيها فكان هو في دعوى الوصية ms4081 بعد
~~ذلك مناقضا
# ولو ادعى لنفسه دينا على ابنه وأقام البينة على هذا الدين كان له أن يبطل
~~القسمة لما بينا أن مساعدته إياهم على القسمة لا تكون إقرارا على أنه لا
~~دين على ابنه وإنما ساعدهم على القسمة ليتبين نصيب الابن فيستوفى دينه منه
# ( ألا ترى ) أن الدين لو كان لغيره فأجاز الغريم PageV15P061 القسمة كان
~~ذلك باطلا وكان له أن يبطل القسمة فكذلك الوارث إذا كان هو الغريم ومعنى
~~هذا أنه لا معتبر بإجازة الغريم في القسمة لأن المانع من نفوذها قيام دينه
~~وذلك لا يختلف بإجازته وعدم إجازته فلا يكون هو في دعوى الدين ساعيا في نقض
~~ما قد تم به بخلاف ما إذا ادعى الشركة في العين بالوصية بالثلث فالقسمة
~~هناك تتم برضاه كما لو كان الموصى له أجنبيا آخر فيكون هو في دعوى الوصية
~~ساعيا في نقض ما قد تم به
# وإذا ادعى الوارث أنه كان اشترى نصيب أبيه منه في حياته بثمن مسمى ونقده
~~الثمن وأقام البينة على ذلك فهو جائز ولا يبطل ذلك بالقسمة لأنه خصم في
~~نصيبه سواء كان شراء أو ميراثا وقد تمت القسمة بحضرته ورضاه
# وإذا كانت الأرض ميراثا بين قوم فاقتسموها وتقابضوا ثم أن أحدهم اشترى من
~~الآخر قسمه وقبضه ثم قامت البينة بدين على الأب فإن القسمة والشراء جميعا
~~يبطلان وكذلك لو اشتراه غير وارث لأن القسمة والشراء كلاهما تصرف من الوارث
~~في التركة فلا ينفذ مع قيام الدين
# وإذا ورث ثلاثة نفر عن أبيهم دارا فاقتسموها أثلاثا وتقابضوا ثم أن رجلا
~~غريبا اشترى من أحدهم قسمه وقبضه ثم جاء أحد الباقين فقال أنا لم أقسم
~~فاشترى منه الثلث من جميع الدار ثم جاء الثالث فقال قد اقتسمناها وأقام
~~البينة على ذلك وصدقه البائع الأول وكذبه الثاني وقال المشتري لا أدري
~~أقسمتم أم لا فالقسمة جائزة لأنها تثبت بحجة أقامها من هو خصم والثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة ثم القسمة بعد تمامها لا تبطل بجحود بعض الشركاء
~~ويتبين أن الأول ms4082 باع نصيب نفسه خاصة فكان بيعه صحيحا وأما الثاني إنما باع
~~ثلث الدار شائعا ثلث ذلك من قسمه وثلثا ذلك من نصيب غيره وإنما ينفذ بيعه
~~في نصيبه خاصة ويتخير المشتري فيه إن شاء أخذ ثلث قسمه بثلث الثمن وإن شاء
~~ترك لتفرق الصفقة عليه ولا يقال ينبغي أن ينصرف بيعه إلى نصيبه خاصة لتصحيح
~~عقده لأنه ملكه في منزل معين وهو إنما باع ثلث الدار شائعا فلا يمكن تنفيذ
~~ذلك البيع في منزل معين بخلاف ما قبل القسمة فإنه إذا باع ثلث الدار فإنه
~~ينصرف بيعه إلى نصيبه لأن نصيبه ثلث شائع في جميع الدار كما باعه
# ولو كان المشتري أقر في الشراء الأول بالقسمة وأقر في الشراء الآخر أنها
~~لم تقسم والمسئلة على حالها كان القضاء بينهم على ما وصفته لأن في إثبات
~~القسمة بينهم هم الخصماء ولا قول للمشتري في ذلك ولأن المشتري في كلامه
~~الثاني مناقض وقول المناقض غير معتبر في حق غيره ولكنه معتبر في حقه حتى
~~إذا رد البيع الثاني فإنه يرد عليه من نصيب الأول PageV15P062 ثلثه لأنه
~~أقر به له وكأنه جحده في الكلام الأول ولكن الإقرار بعد الجحود صحيح
# وإن أمضى البيع لزمه ثلثا الثمن بثلث نصيب الأول وثلث نصيب الثاني لأن
~~زعمه معتبر في حقه فبقدر ما يسلم له بزعمه يلزمه ثلثه وقد سلم له بزعمه
~~ثلثا ما اشتراه من الثاني ويرجع بثلث الثمن حصة نصيب الثالث لأن ذلك لم
~~يسلم له ويبقى في يد البائع الثاني ثلثا قسمه الذي أصابه لأن المشتري منه
~~ما سلم إليه ذلك القسم إلا الثلث
# وإذا أقر الرجل أن فلانا مات وترك هذه الأرض وهذه الدار ميراثا ثم ادعى
~~بعد ذلك أنه أوصى له بالثلث فإني أقبل منه البينة على ذلك ولا يخرجه قوله
~~هذا من وصيته وكذلك لو ادعى دينا قبله لأن محل الدين والوصية التركة وبعد
~~الموت توصف التركة بأنها ميراث
# وإن كان فيها دين أو وصية على معنى أنه كان ملكا للميت ms4083 إلى وقت موته وأنه
~~ميراث لورثته إذا سقط الدين أو رد الموصى له فلا يكون هو في دعوى الدين
~~والوصية مناقضا في كلامه بخلاف ما إذا ادعى شراء من الميت أو هبة أو صدقة
~~فإنه لا يسمع دعواه ولا تقبل بينته على ذلك لأنه مناقض في كلامه فإن التركة
~~اسم لما كان ملكا للمورث إلى وقت موته والمشتري منه في حياته لا يكون
~~مملوكا عند موته
# وكذلك لو أقر أنها ميراث من غير أبيه فذلك غير مسموع منه للتناقض وإذا
~~اقتسما القوم دارا ميراثا عن الميت والمرأة مقرة بذلك وأصابها الثمن وعزل
~~لها على حدة ثم ادعت أنه أصدقها إياها وأنه اشتراها بصداقها فإنه لا يقبل
~~ذلك منها لأنها لما ساعدتهم على القسمة فقد أقرت أنها كانت للزوج عند موته
~~وصار ميراثا فيما بينهم فهي مناقضة في هذه الدعوى بعد ذلك
# وكذلك إذا اقتسموا فأصاب كل إنسان طائفة بجميع ميراثه عن أبيه ثم ادعى
~~أحدهم في قسم الآخر بناء أو نخلا زعم أنه هو الذي بناه أو غرسه وأقام
~~البينة بذلك لم يقبل منه لأنه قد سبق منه الإقرار أن جميع ذلك ميراث لهم من
~~الأب لأن هذا القسم صار ميراثا لأخيه من أبيه وذلك يمنعه من دعوى الملك
~~لنفسه لا من جهة أبيه
# ولو اقتسموا دارا أو أرضا فيها زرع ونخيل حامل ولم يذكروا الحمل في
~~القسمة وإنما أشهدوا بما أصاب كل واحد منهم بميراثه من أبيه فإن الزرع
~~والثمار لا يدخلان في هذه القسمة حتى كان لكل واحد منهم أن يطلب نصيبه منها
~~لأن القسمة في هذا كالبيع وقد بينا أن الثمار والزرع لا يدخلان في البيع إن
~~لم يشترط بكل قليل وكثير هو منه أو فيه فكذلك لا يدخلان في القسمة
# ولو كانت للدار والأرض غلة من إجارة كانت أو من ثمن ثمرة دين على رجل لم
~~يدخل ذلك في القسمة لأنه غير متصل بما جرت القسمة بينهم فيه PageV15P063
~~وبقي ذلك بينهم على المواريث ولو شرطوا ذلك ms4084 في قسم رجل كانت القسمة فاسدة
~~لأن كل واحد منهم يصير مملكا نصيبه من ذلك الدين ممن شرط له بما يملك عليه
~~من نصيبه من العين وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا يجوز
# ولو اقتسموا على أن ضمن أحدهم دينا على الميت مسمى كان هذا باطلا إذا كان
~~في أصل القسمة لأن القسمة كالبيع
# ولو شرط على المشتري في البيع أن يضمن دينا على البائع كان باطلا فكذلك
~~إذا شرط في القسمة وإن ضمنه بغير شرط في القسمة على أن لا يبيع الوارث
~~الميت ولا ميراثه بشيء من ذلك وعلى أن يبرئ الغرماء الميت كان هذا جائزا إن
~~رضي الغرماء بضمانه كما لو ضمنه أجنبي آخر بشرط براءة الميت ورضي الغرماء
~~بذلك وهذا لأن المانع من القسمة قيام الدين على الميت وقد زال ذلك
# فإن أبى الغرماء أن يقبلوا ضمانه فلهم نقض القسمة لقيام دينهم على الميت
~~وهو مانع من نفوذ القسمة
# وإن تراضوا بضمانه وأبرؤا الميت ثم نوى المال عليه رجعوا في مال الميت
~~حيث كان لأنهم أبرءوه بشرط وهو أن يسلم لهم دينهم من جهة الضامن
# فإذا لم يسلم كانوا على حقهم في اتباع تركة الميت بمنزلة المحتال عليه
~~إذا مات مفلسا فإن الدين يعود إلى ذمة المحيل والله أعلم بالصواب
#
# | باب دعوى الغلط في القسمة
# قال رحمه الله ( وإذا اقتسم القوم أرضا ميراثا بينهم أو شراء وتقابضوا ثم
~~ادعى أحدهم غلطا في القسمة فإنه لا يشتغل بإعادة القسمة بمجرد دعواه ) لأن
~~القسمة بعد تمامها عقد لازم فمدعي الغلط يدعي لنفسه حق الفسخ بعد ما ظهر
~~سبب لزوم العقد وقوله في ذلك غير مقبول كالمشتري إذا ادعى لنفسه خيارا بسبب
~~العيب أو الشرط
# ولكن إن أقام البينة على ذلك فقد أثبت دعواه بالحجة فتعاد القسمة بينهم
~~حتى يستوفي كل ذي حق حقه لأن المعتبر في القسمة المعادلة وقد ثبت بالحجة أن
~~المعادلة بينهم لم توجد كما لو ثبت المشتري العيب بالبينة وإن لم يكن له ms4085
~~بينة وأراد أن يستحلفهم على الغلط فله ذلك لأنهم لو أقروا بذلك لزمهم فإذا
~~أنكروا استحلفوا عليهم لرجاء النكول فمن حلف منهم لم يكن له عليه سبيل
# ومن نكل عن اليمين جمع نصيبه إلى نصيبه ثم يقسم ذلك بينهما على قدر
~~نصيبهما لأن الناكل كالمقر وإقراره حجة عليه دون غيره ففيما في يده يجعل
~~كان ما أقر به حق فيقسم بينهما على قدر نصيبهما وكذلك PageV15P064 كل ما
~~يقسم فهو على هذا لا يعاد ذرع شيء من ذلك ولا مساحته ولا كيله ولا وزنه إلا
~~بحجة لأن الظاهر أن القسمة وقعت على سبيل المعادلة وإنه وصل إلى كل ذي حق
~~حقه والبناء على الظاهر واجب ما لم يثبت خلافه
# وإذا اقتسم رجلان دارين وأخذ أحدهما دارا والآخر دارا ثم ادعى أحدهما
~~غلطا وجاء بالبينة أن له كذا كذلك ذراعا في الدار التي في يد صاحبه وفصلا
~~في قسمة فإنه يقضي له بذلك الذرع ولا تعاد القسمة وليس هذا كالدار الواحدة
~~في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# وأما في قول أبي حنيفة فالقسمة فاسدة والدار أن بينهما نصفان لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين
# ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله أن هذه القسمة بمنزلة البيع حتى لا تجوز إلا
~~بالتراضي وبيع كذا كذا ذراعا من الدار التي في يد الغير لا يجوز في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وقد بيناه في البيوع فكذلك إذا شرط ذلك لأحدهما في دار
~~صاحبه في القسمة كانت القسمة فاسدة
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هذا بمنزلة البيع أيضا لما بينا
~~أن قسمة الخبر في الدار إنما تجري عندهما إذا رأى القاضي المصلحة فيه فأما
~~بدون ذلك فهو كالبيع ولكن من أصلهما أن بيع كذا كذا ذراعا من الدار جائز
~~فكذلك اشتراط ذلك في القسمة لأحدهما لا يمنع صحة القسمة وبه فارق الدار
~~الواحدة لأن معنى التمييز هناك يغلب على المعاوضة في القسمة ولهذا لا يجبر
~~عليه بعض الشركاء عند طلب البعض فإذا ms4086 شرط لأحدهما كذا كذا ذراعا في نصيب
~~صاحبه لا يحصل التمييز بهذه القسمة بل الشرط والشيوع يبقى بذلك القدر فلا
~~تصح القسمة بخلاف الدارين فمعنى المعاوضة هناك يغلب على ما بينا وتتحقق
~~المعاوضة مع شرط كذا كذا ذراعا لأحدهما في دار صاحبه
# وإذا اقتسما أقرحة فأصاب أحدهما قراحان والآخر أربعة أقرحة ثم ادعى صاحب
~~القراحين أحد الأقرحة التي في يد الآخر وأقام البينة أنه له فأصابه في قسمة
~~فإنه يقضي له به لأنه أثبت الملك لنفسه في تلك العين بالقسمة وأثبت أنه لم
~~يقبضه واستولى عليه شريكه بغير حق فيقضي له بذلك كما لو ثبت ذلك بإقرار
~~صاحبه
# وكذلك هذا في الأثواب فإن لم يكن للمدعي بينة كان له أن يستحلف الذي في
~~يده الثوب لأن ذا اليد مستحق له باعتبار يده ظاهرا
# ولكن لو أقر بما ادعى حق صاحبه أمر بتسليمه إليه فإذا أنكر استحلف على
~~ذلك وإن أقام البينة على ثوب بعينه مما في يد صاحبه أنه أصابه في قسمة وجاء
~~الآخر ببينة أنه أصابه في قسمة فالبينة بينة الذي ليس الثوب في يده لأن
~~دعواهما في الثوب دعوى الملك وبينة الخارج فيه تترجح على بينة ذي اليد لأنه
~~هو المحتاج PageV15P065 إلى إقامة البينة وهو المثبت على صاحبه لما يدعيه
~~بالبينة وكذلك هذا الاختلاف في بيوت الدار وإن اقتسما مائة شاة فأصاب
~~أحدهما خمس وخمسون شاة وأصاب الآخر خمس وأربعون شاة ثم ادعى صاحب الأوكس
~~غلطا في التقويم لم تقبل بينته على ذلك
# وهذه المسألة في الحاصل على ثلاثة أوجه أحدها أن يدعي الغلط في التقويم
~~وذلك غير مسموع منه وإن أقام البينة على ذلك لأنه شاع في نقض ما قد تم به
~~والقيمة تعرف بالاجتهاد وذلك يختلف باختلاف المقومين واختلاف الأوقات
~~والأمكنة ولأنه بهذه البينة لا يثبت شيئا في ذمة غيره إنما يثبت قيمة ما
~~تناوله فعل القسمة وفعل القسمة لاقي العين دون القيمة وذلك يختلف باختلاف
~~مقدار القيمة بخلاف الغصب فإن بينة المغصوب منه على مقدار ms4087 قيمته تقبل لأنه
~~يثبت ذلك دينا في ذمة الغاصب فالمغصوب مضمون بالقيمة دينا في ذمة الغاصب
# توضيحه أن القسمة في معنى البيع ومع بقاء عقد البيع لا تقبل البينة على
~~قيمة المبيع من أحد المتعاقدين على صاحبه فكذلك في القسمة
# والثاني أن تكون الدعوى في عدد ما أخذ كل واحد منهما بأن قال أحدهما
~~لصاحبه أحدث إحدى وخمسين غلطا أو أحدث أنا تسعة وأربعين وقال الآخر ما أحدث
~~أنا إلا خمسين فالقول قوله مع يمينه وعلى المدعي البينة لأن الاختلاف
~~بينهما في مقدار المقبوض فالقول قول المنكر للزيادة وعلى من يدعي الزيادة
~~فيما قبض صاحبه إثباته بالبينة ولأنه يدعي شاة مما في يد صاحبه أنها ملكه
~~إصابته في القسمة وصاحبه ينكر ذلك فالقول قوله مع يمينه
# والثالث إن قال أخطأنا في العدد وأصاب كل واحد منا خمسين خمسين وهذه
~~الخمسين خطأ كان منا وقال الآخر قد اقتسمنا على هذا لك خمس وأربعون ولي خمس
~~وخمسون وليس بينهما بينة والغنم قائمة بعينها تحالفا وتراد لأن القسمة في
~~معنى البيع واختلاف المتبايعين في البيع حال قيام السلعة توجب التحالف
~~والتراد فكذلك في القسمة لأنه عقد محتمل للفسخ بعد لزومه بالتراضي فيفسخ
~~بالتحالف أيضا وإن أقام كل واحد منهما بينة على ذلك ردت بالقسمة لأن صاحب
~~الخمس وأربعين هو المدعي وهو المثبت ببينته فيترجح كذلك بينته ويصير كأن
~~خصمه صدقه فيما قال فتبطل القسمة ويستقبلانها على وجه المعادلة
# وإذا اقتسما دارا ولم يشهدا على القسمة حتى اختلفا فقال هذا أصابني هذه
~~الناحية وهذا البيت فيها وقال الذي هي في يديه أصابني هذا كله تحالفا
~~وترادا لأن الاختلاف بينهما في المعقود عليه في الحاصل
# وإن كانت لهما بينة على القسمة أنفذت بينتهما على ما شهد به الشهود كما
~~لو اتفق الخصمان عليه وهذا لأن ما أصاب PageV15P066 كل واحد منهما معلوم
~~بحدة وقد تحقق التمييز بينهما بهذه القسمة بخلاف ما تقدم فهناك أبتت بينة
~~صاحب الخمس وأربعين أنه بقي من حقه خمس شائعة فيما أخذه ms4088 صاحبه فلهذا تبطل
~~القسمة وإن اختلفا في الحد فيما بينهما فقال أحدهما هذا الحد لي قد دخل في
~~نصيب صاحبه وقال الآخر هذا الحد لي قد دخل في نصيب صاحبه
# فإن قامت لهما بينة أحدث بينة هذا وبينة هذا لأن كل واحد منهما ثبت الملك
~~لنفسه في جزء مما في يد صاحبه بعينه واجتمع ذلك الجزء بينة الخارج وبينة ذي
~~اليد فيترجح بينة الخارج وإن لم يقم لهما بينة أستحلف كل واحد منهما على
~~دعوى صاحبه وجعل لكل واحد منهما يدعي لنفسه جزءا معينا في يد صاحبه
# وإن أراد أحدهما أن يرد القسمة ردها بعد ما يتحالفان لما بينا أن
~~الاختلاف بينهما في المعقود عليه وفي مقدار ما حصل لكل واحد منهما بالقسمة
~~وذلك موجب للتحالف وبعد التحالف ترد القسمة إذا طلب ذلك أحدهما كما في
~~البيع
# ( رجل مات وترك دارا وابنين فاقتسما الدار وأخذ كل واحد منهما النصف
~~وأشهد على القسمة والقبض والوفاء ثم ادعى أحدهما بيتا في يد صاحبه لم يصدق
~~على ذلك ) إلا أن يقربه صاحبه من قبل أن قد أشهد على الوفاء يعني إنه أقر
~~باستيفاء كمال حقه فبعد ذلك هو مناقض فيما يدعيه في يد صاحبه فلا تقبل
~~بينته على ذلك ولكن إن أقر به صاحبه فإقراره ملزم إياه والمناقض إذا صدقه
~~خصمه فيما يدعي ثبت الاستحقاق له
# ولو لم يكن له أشهد بالوفاء ولم يسمع منه إقرار بالقسمة حتى قال اقتسمنا
~~فأصابني في هذه الناحية وهذا البيت والناحية في يده والبيت في يد صاحبه
~~وقال شريكه بل أصابني البيت وما في يدي كله فإني أسأل المدعي عن البيت أكان
~~في يد صاحبه قبل القسمة فلم يدفعه إليه أو غصب منه بعد القسمة فإن قال كان
~~في يدي بعد القسمة فغصبناه وأعرته أو أجرته لم أنقض القسمة لتصادقهما على
~~شريكه بقبض كل واحد منهما جميع نصيبه وبقي دعواه أن البيت وصل إلى يد صاحبه
~~من يده وصاحبه جاحد لذلك فالقول قوله مع يمينه
# وإن كان ms4089 قال في يد صاحبي قبل القسمة فلم يسلمه إلى تحالفا ويراد أن
~~الاختلاف بينهما في مقدار ما أصاب كل واحد منهما بالقسمة وقد بينا أن
~~الاختلاف في المعقود عليه يوجب التحالف في القسمة فكذلك الاختلاف في الحد
~~وعلى هذه القسمة في جميع أجناس الأموال يكون الجواب على التقسيم الذي قلنا
~~إذا ادعى أحدهما شيئا في يد صاحبه
# ولو ادعى غلطا في الذرع فقال أصابني ألف وأصابك ألف فصار في يدك ألف
~~ومائة وفي يدي تسعمائة وقال الآخر أصابك ألف وأصابني ألف فقبضتها
~~PageV15P067 ولم أزد فالقول قول الذي يدعي قبله الغلط مع يمينه لأن صاحبه
~~يدعي عليه أنه قبض زيادة على حقه وهو منكر لذلك
# وإن قال أصابني ألف ومائة وأصابك ألف ومائة وقال الآخر أصابني ألف وأصابك
~~ألف فقبضت أنت ألفا ومائة وقبضت تسعمائة تحالفا وتراضيا لأنهما تصادقا على
~~أن المدعى عليه قبض ألف ومائة وإنما الاختلاف بينهما في مقدار نصيبه
~~بالقسمة فالمدعي يقول نصيبك ألف والمدعى عليه يقول نصيبي ألف ومائة
~~والاختلاف في المعقود عليه يوجب التحالف بينهما ولأن المدعي لم يقر بقبض
~~المائة هنا والمدعى عليه يدعي ذلك فلا بد من استحلافه وقد توجهت اليمين على
~~المدعى عليه لما بينا فلهذا تحالفا وترادا
# ولو قال كنت قبضتها فقبضتها لم أنقض القسمة وأحلف المدعي قبله الفصل
~~لأنهما تصادقا على انتهاء القسمة بقبض كل واحد منهما تمام نصيبه ثم ادعى
~~أحدهما الغصب على صاحبه وهذا هو الحرف الذي تدور عليه هذه الفصول أن القسمة
~~حيازة وتمامها بالقبض فإذا تصادقا على قبض كل واحد منهما تمام نصيبه
~~بالقسمة لم يكن الاختلاف بينهما بعد ذلك اختلافا في المعقود عليه وإذا
~~اختلفا في مقدار ما قبضه كل واحد منهما كان ذلك اختلافا في المعقود عليه
~~فيثبت حكم التحالف بينهما
# ولو اقتسما مائة شاة فصار في يد أحدهما ستون وفي يد الآخر أربعون فقال
~~الذي في يده الأربعون أصاب كل واحد منا خمسون وتقابضنا ثم غصبني عشرا
~~بأعيانها وخلطتهما بغنمك فهي لا تعرف وجحد ms4090 ذلك الآخر الغصب وقال بل أصابني
~~ستون وأنت أربعون فالقول قوله مع يمينه لتصادقهما على أن كل واحد منهما قبض
~~كمال حقه بالقسمة ثم ادعى أحدهما الغصب على صاحبه وأنكر صاحبه ذلك فالقول
~~قوله مع يمينه
# فلو قال الأول أصابني خمسون فدفعت إلى أربعين وبقي في يدك عشرة لم تدفعها
~~إلى وقال الآخر أصابني ستون وأصابك أربعون تحالفا وترادا لأن الاختلاف
~~بينهما في مقدار ما أصاب كل واحد منهما ولو كان أشهد عليه بالوفاء قبل هذه
~~المقالة كان القول قول الذي في يده ستون لإقرار صاحبه باستيفاء كمال حقه
~~ولا يمين عليه لأن صاحبه مناقض في الدعوى بعد ذلك الإقرار وبالدعوى مع
~~التناقض لا يستحق اليمين على الخصم
# فإن ادعى الغصب بعد القبض حلف المنكر عليه لأن دعوى الغصب منه دعوى صحيحة
~~ولا تناقض فيها فيستوجب فيها اليمين على المنكر
# وإن لم يشهد بالوفاء فقال الذي في يده الأربعون كانت غنم والدي مائة شاة
~~فأصابني خمسون وأصابك خمسون وتقابضنا ثم غصبني عشرا وهي هذه وقال الذي في
~~يده الستون بل كانت PageV15P068 غنم والدي مائة وعشرين فأصابني ستون وأنت
~~ستون ولم أغصبك وقد تقابضنا فإن هذا قد أقر بفصل عشر من الغنم ليس فيها
~~قسمة لأن الآخر إنما أقر بقسمة المائة وهو منكر للقسمة فما زاد على المائة
~~وقد أقر ذو اليد أن هذه العشرة زيادة على المائة وادعى القسمة فيها ووصول
~~مثلها إلى صاحبه وصاحبه منكر فالقول قوله مع يمينه
# وإذا حلف بقيت هذه العشرة في يده غير مقسومة فيردها ليقسم بينهما فإن لم
~~يقر بفصل على مائة وقال كانت مائة فأصابني ستون وأنت أربعون فالقول قوله مع
~~يمينه على الغصب الذي ادعاه صاحبه قبله من قبل أن شريكه قد أبرأه من خصه
~~المائة ولم يبرأ من حصته من الفضل عليها فإن كانت قائمة بعينها اقتسماها
~~نصفين وإلا أفسدت القسمة لجهالة العشرة التي لم تتناولها القسمة فالغنم
~~تتفاوت وبجهالة ما لم تتناوله القسمة يصير ما تناولته القسمة مجهولا
~~فالسبيل أن ms4091 ترد الستون والأربعون وتستقبل القسمة فيما بينهما لفساد القسمة
~~الأولى والله أعلم
#
# | باب قسمة الوصي على أهل الوصية والورثة
# قال رحمه الله وإذا كان في الميراث دين على الناس فأدخلوه في القسمة لم
~~يجز لما بينا أن من وقع الدين في نصيبه يكون متملكا على أصحابه نصيبهم من
~~الدين بعوض وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا يجوز وكذلك لو
~~اقتسموا الدين فأخذ كل واحد منهم من حقه فيها دينا على رجل خاصة لم يجز لأن
~~كل واحد منهم مملك نصيبه مما في ذمة زيد من صاحبه لم يتملك عليه من نصيبه
~~مما في ذمة عمر
# وإذا كان تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز بعوض عين فلان لا
~~يجوز بعوض دين أولى وكذلك إن كان الدين كله على رجل واحد فقسمتهم فيه قبل
~~القبض باطلة لأن القسمة حيازة ولا يتحقق ذلك فيما في الذمة ولا تجوز قسمة
~~وصي الأب بين الصغير لأن القسمة في معنى المعاوضة وليس للوصي ولاية بيع مال
~~أحد القسمين من صاحبه لأنه لا ينفرد بالتصرف إلا عند منفعة ظاهرة لليتيم
~~وفي هذا التصرف أن نقع أحدهما أضر بالآخر وإن كان معهم ورثة كبار فإن قسم
~~نصيب الصغيرين معا جاز ذلك لأن المعاوضة في مال الصغيرين مع الوارث الكبير
~~جائزة فكذلك قسمة نصيب الصغيرين معا مع الوارث الكبير
# ( قال ) في الأصل وكذلك الأب ومراده هذا الفصل لا ما قبله فقسمة الأب مع
~~ابنيه الصغيرين جائزة لأنه يملك بيع مال أحدهما من صاحبه بخلاف الوصي
~~فيفرده PageV15P069 بالتصرف ولا يتقيد بشرط منفعة ظاهرة للصبي ولا تجوز
~~قسمة وصي الميت على الكبار وهم كارهون لأنه لا ولاية له عليهم في المعاوضة
~~والتصرف في مالهم إذا كانوا حضورا
# فإن كان فيهم غائب فقاسم الوصي عليه لم يجز في العقار وجاز في غيره لأن
~~القسمة في العروض من الحفظ وللوصي ولاية الحفظ في نصيب الكبير الغائب فكان
~~له في نصيبه من القسمة ما يرجع إلى الحفظ فأما ms4092 العقار فحصته بنفسها وليس في
~~قسمتها معنى الحفظ بل هو مطلق التصرف ولا ولاية له في نصيب الكبير الغائب
~~في مطلق التصرف
# وإن كان فيهم صغير وكبير غائب وكبير حاضر فعزل الوصي نصيب الكبير الغائب
~~مع نصيب الصغير وقاسم الكبار الحضور فهو جائز في العقار وغيرها في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله
# ولا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله على الكبير الغائب في العقار
~~وهذه تنبني على ما بيناه في كتاب الشفعة أن عند أبي حنيفة بثبوت ولايته في
~~نصيب الصغير يملك بيع جميع التركة من العقار وغيره
# وعندهما لا يملك البيع إلا في نصيب الصغير فكذلك القسمة لأن فيها معنى
~~البيع وكذلك الحكم في وصي الذمي لأنه في ملك التصرف كوصي المسلم فإن كان
~~الوصي ذميا والميت ورثته مسلمين فإنه يخرج من الوصية لأن في الوصية نوع
~~ولاية ولا ولاية للكافر على المسلم
# وإن قاسم على الصغير قبل أن يخرج جازت قسمته مثل قسمة الوصي المسلم لأن
~~القسمة تصرف منه كسائر التصرفات والإنابة في التصرف بعد الموت كالإنابة في
~~الحياة بالوكالة
# ولو وكل المسلم ذميا بالتصرف نفذ تصرفه عليه فكذلك إذا جعله وصيا في
~~التصرف بعد موته قلنا ينفذ تصرفه بطريق النيابة ما لم يخرج من الوصاية
~~لاعتبار معنى الولاية
# وكذلك لو كان الوصي عبدا لغير الميت فهو وصي نافذ التصرف بطريق النيابة
~~بمنزلة ما لو وكله في حياته حتى يخرجه القاضي من الولاية فالرقيق ليس من
~~أهل أن تثبت له الولاية على غيره لأنه لا ولاية له على نفسه وإنما يتعدى
~~إلى الغير عند وجود شرط التعدي ما كان للمرء من الولاية على نفسه ولا تجوز
~~قسمة الكافر والمملوك على الولد الصغير الحر المسلم كما لا تجري عليه سائر
~~تصرفاته لأنه لا ولاية له عليه وهو ليس بنائب عن الصغير في التصرف لينفذ
~~بطريق النيابة ويجعل كتصرف المنوب عنه ولا يجوز قسمة الحربي المستأمن على
~~بن صغير له ذمي لأن الذمي من أهل دارنا ولا ولاية ms4093 للحربي على من هو من أهل
~~دارنا ويجوز على بن له مثله لثبوت ولايته عليه قال الله تعالى @QB@ والذين
~~كفروا بعضهم أولياء بعض @QE@ 73 الآية ولا تجوز قسمة المرتد إذا قتل على
~~ردته على ولد له صغير مثله مرتد PageV15P070 لأنه لا ولاية له عليه ولأنه
~~لا ولاية له على التصرف في ماله إذا قتل على ردته حتى تبطل قسمته لنفسه
~~وسائر تصرفاته إذا قتل على الردة في قول أبي حنيفة رحمه الله ففي حق ولده
~~الصغير أولى والمعتوه المغلوب بمنزلة الصغير في جميع ما وصفنا لأنه لا
~~ولاية له على نفسه وهو محتاج إلى تصرف الولي له كالصغير
# وأما المبرسم والمغمى عليه والذي يجن ويفيق فلا تجوز عليه القسمة إلا
~~برضاه أو وكالته في حال إفاقته لأن بهذه العوارض لا تزول ولايته عن نفسه
~~فلا يصير موليا عليه وإذا كان يجوز تنفيذ التصرف له وعليه برأيه في حال
~~إفاقته بطريق التوكيل فلا حاجة إلى إقامة رأي الولي مقام رأيه بخلاف الصغير
~~والمعتوه فإنه لا يمكن تنفيذ التصرف له وعليه باعتبار رأيه في ذلك فأقمنا
~~رأي الولي مقام رأيه لتحقق الحاجة
# وأهل الذمة في القسمة بمنزلة أهل الإسلام إلا في الخمر والخنزير يكون
~~بينهم فأراد بعضهم قسمتها وأبى بعضهم فإني أجبرهم على القسمة كما أجبرهم
~~على قسمة غيرها لأن الخمر والخنزير مال متقوم في حقهم كالخل والغنم في حق
~~المسلمين
# وإن اقتسموا فيما بينهم خمرا وفضل بعضهم بعضا في كيلها لم يجز الفضل في
~~ذلك فيما بينهم لأنه مال الربا فإنه مكيل أو موزون وفي حكم الربا هم يستون
~~بالمسلمين فهو مستثنى من عقد الذمة
# وإذا كان وصي الذمي مسلما كرهت له مقاسمة الخمر والخنزير ولكنه يوكل من
~~يثق به من أهل الذمة فيقاسم الصغير ويبيع ذلك بعد القسمة لأن المسلم ممنوع
~~من التصرف في الخمر والخنزير والقسمة نوع تصرف فينبغي أن يفوض ذلك إلى ذمي
~~ولا يشكل جواز ذلك على أصل أبي حنيفة رحمه الله لأنه يجوز للمسلم أن يوكل ms4094
~~الذمي بالتصرف له في الخمر والخنزير وكذلك على قولهما هنا لأن الوكيل نائب
~~عن الصغير وحكم تصرفه يثبت للصغير
# ( ألا ترى ) أنه يرجع بما يلحقه من العهدة في مال الصغير والوصي فيما
~~يأمر من ذلك كالقاضي وأمر القاضي الذمي بالبيع والقسمة في خمور يتامى أهل
~~الذمة صحيح فكذلك أمر الوصي به
# وإن وكل الذمي المسلم بقسمة ميراث فيه خمر وخنزير لم يجز ذلك من المسلم
~~كما لا يجوز بيعه وشراؤه في الخمر والخنزير لأنه إنما يتصرف للغير بوكالته
~~في مال يجوز له أن يتصرف فيه لنفسه لو كان مملوكا له وليس للمسلم الوكيل أن
~~يوكل بقسمة ذلك غيره لأن الموكل لم يرض برأي غيره فيه فإن فوض ذلك إليه
~~فوكل ذميا به جاز
# وإذا أسلم أحد الورثة فوكل ذميا بمقاسمة الخمر والخنزير مع سائر الورثة
~~جاز في قول أبي حنيفة رحمه الله ولم يجز في قولهما لأن في القسمة معنى
~~البيع فهو كالمسلم يوكل الذمي ببيع الخمر والخنزير
# ولو أخذ نصيبه من الخمر فجعله خلا كان المسلم ضامنا PageV15P071 لحصة
~~شركائه من الخمر التي خللها لأن القسمة لم تصح عندهما كما لو باشر بنفسه
~~فإنما قبض نصيب شركائه من الخمر بحكم عقد فاسد وقد خللها فيكون ضامنا
~~لنصيبهم من القيمة ويكون الخل له
# وإذا كان في تركة الذمي خمرا وخنزير وغرماؤه مسلمون وليس له وصي فإن
~~القاضي يوكل ببيع ذلك رجلا من أهل الذمة فيبيعه ويقضي به دين الميت لأن من
~~يأمره القاضي يكون نائبا عن الميت ولهذا يرجع بما يلحقه من العهدة في مال
~~الميت والميت كافر فيجوز بيع الذمي خمرة على سبيل النيابة عنه والغرماء
~~إنما يقبضون الثمن بدينهم لا أن يكون بيع قيم القاضي واقعا لهم والمكاتب
~~كالحر في القسمة لأنه من صنيع التجار وفيها معنى المعاوضة كالبيع
# وإن عجز بعد القسمة لم يكن لمولاه فسخها لأن القسمة تمت في حال قيام
~~الكتابة فهو كبيع أو شراء أتمه المكاتب ومقاسمته مع مولاه جائزة لأنه في
~~التصرف مع المولى ms4095 بيعا أو شراء كأجنبي آخر فكذلك المقاسمة
# ولا تجوز مقاسمة المولى على المكاتب بغير رضاه سواء كان المكاتب حاضرا أو
~~غائبا لأنه في حكم التصرف في كسبه كأجنبي آخر فإن فعل ذلك ثم عجز المكاتب
~~وصار ذلك لمولاه لم تجز تلك القسمة كما لا ينفذ سائر تصرفاته بعجز المكاتب
~~لأنه حين تصرف كان هو من كسب المكاتب كالأجنبي
# وإن وكل المكاتب بالقسمة وكيلا ثم عجز أو مات لم يجز لوكيله أن يقاسم بعد
~~ذلك لأن الوكيل نائب عن الموكل وقد زالت ولاية الموكل بعجزه وبموته حتى لا
~~ينفذ منه هذا التصرف بعد العجز لو باشره لنفسه فكذلك من وكيله
# وإن أعتق فهو على وكالته لأن ولايته بالعتق ازدادت قوة فتصرف الوكيل له
~~بعد عتقه كتصرفه بنفسه
# وإن أوصى المكاتب عند موته إلى وصي فقاسم الوصي ورثة المكاتب الكبار
~~لولده الصغير وقد ترك وفاء فإن قسمته في هذا جائزة على ما تجوز عليه قسمة
~~وصي الحر لأنه يؤدي كتابته ويحكم بحريته حال حياته وكأنه أدى الكتابة بنفسه
~~ثم مات فيكون وصيه في التصرف على ولده الصغير كوصي الحر
# وقال في الزيادات وصيه بمنزلة وصي الحر في حق الابن الكبير الغائب حتى
~~يجوز قسمته فيما سوى العقار
# وما ذكر هناك أصح لأنه لا يثبت للمكاتب على ولده الصغير ولاية مطلقة وإن
~~استندت حريته إلى حال حياته لأنه في تلك الحال مشغول بنفسه لا يمكنه أن
~~ينظر إلى الولد فلا تثبت له الولاية وإنما تثبت الولاية المطلقة للوصي إذا
~~كان للموصي ولاية مطلقة
# ( ألا ترى ) أن وصي الأخ والعم لا يثبت له من الولاية إلا قدر ما كان
~~للموصي فهنا أيضا كان للموصي على ولده الصغير المولود في الكتابة من
~~الولاية ما يرجع إلى الحفظ ولا ولاية له PageV15P072 عليه فوق ذلك فكذلك
~~وصيه بعد موته وما زاد على هذا من البيان قد ذكرناه في إملاء شرح الزيادات
~~وإن لم يترك وفاء فقاسم الوصي الولد الكبير للولد الصغير وقد سعوا في
~~المكاتبة لم يجز ms4096 لأنه لا ولاية له على الولد الصغير فإنه مكاتب للمولى إذا
~~اختار المضي على الكتابة
# فإن أدوا المكاتبة قبل أن يردوا القسمة أجزت القسمة لأنهم لما أدوا
~~الكتابة حكم بعتق المكاتب وكان وصيه كوصي الحر على هذه الرواية حتى يملك
~~استئناف القسمة فكذلك تنفذ تلك القسمة منه لأنه لا فائدة في الاشتغال بنقض
~~قسمة يحتاج إلى إعادتها والعبد التاجر بمنزلة الحر في القسمة لأنه من صنيع
~~التجار وهو نظير البيع فإذا قاسم العبد التاجر عبدا تاجرا مثله وهما لرجل
~~واحد جاز ذلك إن كان عليهما دين أو على أحدهما
# وإن لم يكن على واحد منهما دين فقسمتهما باطلة بمنزلة البيع والشراء وهذا
~~لأن كسبهما لمالك واحد والقسمة في مال هو خالص لمالك واحد لا تتحقق ولأن
~~مقاسمة كل واحد منهما مع عبد مولاه كمقاسمته مع مولاه
# ولو كانا مكاتبين لرجل واحد جازت قسمتهما لأن كل واحد من المكاتبين في
~~كسبه بمنزلة الحر في التصرف ولا ملك للمولى في كسب واحد منهما
# فإن قاسم العبد التاجر مولاه دارا وعليه دين جازت القسمة وإن لم يكن عليه
~~دين لم تجز القسمة لأن المولى من كسب عبده المديون بمنزلة الأجنبي في
~~التصرف وإن تصرف العبد لغرمائه
# وكذلك لو كانت الدار بين العبد ورجل آخر فقاسم مولى العبد الشريك بغير
~~رضاء العبد فإن لم يكن على العبد دين فهو جائز
# وإن كان عليه دين قليل أو كثير لم يجز إلا أن يسلمه العبد بمنزلة سائر
~~تصرفات المولى في كسبه
# وإن قاسم العبد التاجر رجلا أجنبيا دارا بغير أمر مولاه وعليه دين أو لا
~~دين عليه فهو جائز لأنه من نوع التجارة وقد استفاده بمطلق الإذن في التجارة
~~ولا تجوز قسمة العبد المحجور عليه بغير أمر من المولى
# والحاصل أن القسمة تصرف كالبيع والشراء فإنما تصح ممن يملك البيع والشراء
~~في ذلك المحل
# ولو كان عبد بين رجلين أذن له أحدهما في التجارة فاشترى هو ورجل آخر دارا
~~جاز ذلك في حصة الذي أذن له ms4097 لأن الإذن فك الحجر وقد ثبت ذلك في نصيب الذي
~~أذن له فينفذ تصرفه باعتباره في حصته كما لو كاتب أحد الشريكين نصيبه من
~~العبد
# وإن قاسم العبد شريكه فهو جائز كما لو باع نصيبه من شريكه أو من غيره جاز
~~ذلك لثبوت حكم انفكاك الحجر في نصيب الإذن منه
# ولو كانت دار بينه وبين مولاه الذي لم يأذن له فقاسمها إياه جاز ذلك لأن
~~نفوذ تصرفه مع الأجنبي بسبب انفكاك الحجر عنه في نصيب PageV15P073 الإذن
~~والمولى الذي لم يأذن له من نصيب الإذن كالأجنبي وهو نظير ما لو كاتبه أحد
~~الموليين على نصيبه بإذن شريكه فإنه تجوز قسمته وسائر تصرفاته باعتبار هذا
~~الفك مع الأجنبي ومع المولى الآخر فكذلك بعد الإذن من أحدهما له في التجارة
~~والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الإجارات
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي إملاء اعلم أن الإجارة عقد على المنفعة بعوض هو مال
# والعقد على المنافع شرعا نوعان أحدهما بغير عوض كالعارية والوصية بالخدمة
~~والآخر بعوض وهو الإجارة وجواز هذا العقد عرف بالكتاب والسنة ) أما الكتاب
~~فقوله تعالى @QB@ ورفعنا بعضهم فوق بعض درجات ليتخذ بعضهم بعضا سخريا @QE@
~~32 أي في العمل بأجر وقال الله تعالى حكاية عن شعيب عليه السلام @QB@ على
~~أن تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك @QE@ 27 وما ثبت شريعة لمن
~~قبلنا فهو لازم لنا ما لم يقم الدليل على انفساخه وقال صلى الله عليه وسلم
~~أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه فالأمر بإعطاء الأجر دليل صحة العقد
~~وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يؤاجرون ويستأجرون فأقرهم على
~~ذلك وبين أحكامه
# وزعم بعض مشايخنا رحمهم الله أن القياس يأبى جواز هذا العقد لأنه يرد على
~~المعدوم وهي المنفعة التي توجد في مدة الإجارة والمعدوم ليس بمحل للعقد
~~لأنه ليس بشيء فيستحيل وصفه بأنه معقود عليه ولأنه ملك المعقود عليه بعد
~~الوجود لا بد منه لانعقاد العقد والمعدوم لا ms4098 يوصف بأنه مملوك ولا يمكن جعل
~~العقد مضافا لأن المعاوضات لا تحتمل الإضافة كالبيع والنكاح
# ( قال ) رضي الله عنه وهذا عندي ليس بقوي واشتراط الوجود والملك فيما
~~يضاف إليه العقد لعينه بل للقدرة على التسليم وذلك لا يتحقق في المانع فإن
~~الوجود يعجزه عن التسليم بحكم العقد هنا لأن المنافع أعراض لا تبقى وقتين
~~والتسليم حكم العقد والحكم يعقب السبب فلا يتصور بقاء الموجود من المنفعة
~~عند العقد إلى وقت التسليم فإذا كان بالوجود يتحقق العجز عن التسليم عند
~~وجوب التسليم فلا معنى لاشتراط الوجود عند العقد ولكن تقام العين المنتفع
~~بها موجودة في ملك العقد مقام المنفعة في حكم جواز العقد ولزومه كما تقام
~~المرأة مقام ما هو المقصود بالنكاح في حكم العقد والتسليم وتقام الذمة التي
~~هي محل المسلم فيه مقام ملك المعقود عليه في حكم جواز السلم أو PageV15P074
~~يجعل العقد مضافا للانعقاد إلى وقت وجود المنفعة ليقترن الانعقاد
~~بالاستيفاء فيتحقق بهذا الطريق التمكن من استيفاء المعقود عليه وهو معنى
~~قول مشايخنا رحمهم الله أن الإجارة عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما
~~يحدث من المنفعة وإنما يفعل كذلك لحاجة الناس فالفقير محتاج إلى مال الغني
~~والغني محتاج إلى عمل الفقير وحاجة الناس أصل في شرع العقود فيشرع على وجه
~~ترتفع به الحاجة ويكون موافقا لأصول الشرع ثم يرد هذا العقد تارة على
~~المنفعة وعلى العمل أخرى
# وفي الوجهين لا بد من إعلام ما يرد عليه العقد على وجه تنقطع به المنازعة
~~فإعلام المنفعة ببيان المدة أو المسافة وذكر المدة لبيان مقدار العقود عليه
~~لا للتوقيت في العقد فإن المنافع لما كانت تحدث شيئا فشيئا فمقدارها يصير
~~معلوما ببيان المدة بمنزلة الكيل والوزن في المقدرات أو ببيان المسافة فإن
~~مقدار السير والمشي يصير به معلوما وإعلام العمل ببيان محله والمعقود عليه
~~فيه وصف يحدثه في المحل من قصارة أو دباغة أو خياطة فيختلف مقداره باختلاف
~~المحل ولهذا لا يتعين عليه إقامة العمل بيده إلا أن يشترط عليه ذلك فحينئذ ms4099
~~يجب الوفاء بالشرط لأنه مفيد فبين الناس تفاوت في إقامة العمل بايديهم وكما
~~يجب إعلام ما يرد عليه العقد يجب إعلام البدل لقطع المنازعة وقد دل عليه
~~الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه عن أبي هريرة وأبي سعيد رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يستام الرجل على سوم أخيه ولا ينكح على
~~خطبته وقال لا تناجشوا ولا تبيعوا بإلقاء الحجر ومن استأجر أجيرا فليعلمه
~~أجره وهذا حديث طويل بدأ ببعضه كتاب النكاح وببعضه كتاب الإجارات وهو مشهور
~~تلقته العلماء رحمهم الله بالقبول وبالعمل به
# وفيه دليل على أنه لا يحل الاستيام على سوم الغير وهذا اللفظ يروى
~~بروايتين بكسر الميم فيكون نهيا والنهي مجزوم ولكن المجزوم إذا حرك
~~لاستقبال الألف واللام حرك بالكسر وبرفع الميم وهو نهي بصيغة الخبر وأبلغ
~~ما يكون من النهي هذا كالأمر فإن أبلغ الأمر ما يكون بصيغة الخبر
# قال سفيان بن عيينه رحمه الله بظاهر الحديث إذا استام على سوم الغير
~~واشترى أو نكح على خطبة الغير فالعقد باطل لأن النهي يوجب فساد المنهي عنه
# ولكنا نقول هذا نهي لمعنى في غير المنهي عنه غير متصل به وهو الأذى
~~والوحشة الذي يلحق صاحبه وذلك ليس من العقد في شيء فيوجب الاستياء ولا يفسد
~~العقد كالنهي عن الصلاة في الأرض المغصوبة ثم هذا النهي بعد ما ركن أحدهما
~~إلى صاحبه
# فأما إذا ساومه بشيء ولم يركن أحدهما إلى صاحبه فلا بأس للغير أن يساومه
~~ويشتريه PageV15P075 على ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بعبد
~~فساومه ولم يشتره فاشتراه آخر فأعتقه الحديث وهذا لأن بيع المزايدة لا بأس
~~به على ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم باع قعبا وحلسا ببيع من يزيد
~~وصفة بيع المزايدة أن ينادي الرجل على سلعته بنفسه أو بنائبه ويزيد الناس
~~بعضهم على بعض فما لم يكف عن النداء فلا بأس للغير أن يزيد
# وإذا ساومه إنسان بشيء فكف عن النداء ورضي بذلك فحينئذ ms4100 يكره للغير أن
~~يزيد ويكون هذا استياما على سوم الغير
# وكذلك إذا خطب امرأة ولم تركن إليه فلا بأس للغير أن يخطبها على ما روي
~~أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت إن معاوية يخطبني
~~وإن أبا الجهم يخطبني فقال صلى الله عليه وسلم أما معاوية فرجل صعلوك لا
~~مال له وأما أبو الجهم فهو لا يرفع العصا عن أهله أنكحي أسامة بن زيد فإنك
~~تجدين فيه خيرا كثيرا فأما بعد ما ركن أحدهما إلى صاحبه لا يحل لأحد أن
~~يخطبها لأن معنى الأذى إنما يتحقق في هذه الحال والمراد بالنجش الإنارة
~~ومنه سمى الصياد ناجشا لأنه ينثر الصيد عن أوكارها فالمراد أن يطلب السلعة
~~بثمن يعلم أنها لا تساوي ذلك ولا يقصد شراؤها وإنما يقصد أن يرغب الغير في
~~شرائها به وهذا من باب الخداع والغرور وقوله ولا تبيعوا بإلقاء الحجر وفي
~~بعض الروايات ولا تنابذوا وهو عبارة عن هذا المعنى أيضا فالنبذ هو الطرح
~~وهذه أنواع بيوع كانوا تعارفوها في الجاهلية وهي أن يرمي الحجر إلى سلعة
~~إنسان
# فإن أصابها وجب البيع بينهما أو يطلب سلعة من إنسان فإن طرح إليه صاحبها
~~وجب البيع بينهما ثم نهى الشرع عن ذلك لما فيه من الغرر كما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر ومقصوده آخر الحديث ومن استأجر أجيرا
~~فليعلمه أجره وهذا دليل جواز الإجارة وجواز استئجار الحر للعمل ووجوب إعلام
~~الأجر وأنه لا يجب تسليم الأجر بنفس العقد لأنه أمر بالإعلام ولو كان
~~التسليم يجب بنفس العقد لكان الأولى أن يقول فليؤته أجره
# وفي قوله صلى الله عليه وسلم أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه دليل على
~~ذلك أيضا فإنه أمر بالمسارعة إلى أداء الأجرة وجعل أول أوقات المسارعة ما
~~بعد الفراغ من العمل قبل جفوف العرق فدل أن أول وقت الوجوب هذا
# وعن أبي أمامة قال قلت لعبد الله بن عمر رضي الله عنهما أني أكري إبلي
~~إلى ms4101 مكة أفتجزيني من حجتي فقال ألست تلبي وتقف وترمي الجمار قلت بلى قال
~~سأل رجل رسول الله صلى الله عليه وسلم عما سألتني عنه فلم يجبه حتى أنزل
~~الله تعالى @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@ البقرة 198
~~فقال صلى الله عليه وسلم أنتم حاج PageV15P076 وفي هذا دليل جواز الإجارة
~~وجواز كراء الإبل إلى مكة شرفها الله من غير بيان المدة لأن ذكر المسافة في
~~الإعلام كبيان المدة ثم أشكل على السائل حال حجه لأن خروجه كان لتعاهد إبله
~~واكتساب الكراء لنفسه وهو موضع الإشكال فإن النبي صلى الله عليه وسلم جعل
~~من أشراط الساعة اكتساب الدنيا بعمل الآخرة فأزال بن عمر رضي الله عنهما
~~إشكاله بما ذكر له من مباشرة أعمال الحج وهذا بيان له أن بالذهاب لا يتأذى
~~الحج وإنما يتأذى بالإحرام والوقوف والطواف والرمي وهو بهذه الأعمال لا
~~يبتغي عرض الدنيا
# وهذا جواب تام لو اقتصر عليه ولكنه أحب أن يزيده وضوحا فروى الحديث لأن
~~الأول دليل يستدرك بالتأمل وقد شبه ذلك بالسراج
# والخبر دليل واضح وهو مشبه بالشمس وكم من عين لا تبصر بضوء السراج وتبصر
~~إذا بزغ الضياء الوهاج ثم فيه دليل أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينتظر
~~نزول الوحي في بعض ما يسأل عنه فإنه آخر جواب هذا السائل حتى نزلت الآية ثم
~~بين له أنه لا نقصان في الحج
# وأهل الحديث يروون أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن التجارة في
~~طريق الحج ولما كان أكراء الإبل في معناه روى بن عمر رضي الله عنهما الحديث
~~فيه وعلى هذا قلنا الرستاقي إذا دخل المصر يوم الجمعة لشراء الدهن واللحم
~~وشهد الجمعة فهو في الثواب والذي لا شغل له سوى إقامة الجمعة سواء لأن
~~مقصود المسلم إقامة العبادة فيما سوى ذلك يكون تبعا له ولا يتمكن نقصان في
~~ثواب العبادة وأن سعيد بن جبير رضي الله عنه قال أتى رجل إلى بن عباس رضي
~~الله عنهما فقال إني ms4102 أجرت نفسي من قوم وحططت لهم من أجري أفيجزيني من حجتي
~~فقال بن عباس رضي الله عنهما هذا من الدين قال الله تعالى @QB@ ليس عليكم
~~جناح @QE@ 198 الآية وإنما أشكل على هذا السائل ما أشكل على الأول وكأنه
~~بلغه الحديث الذي قال رسول الله صلى الله عليه وسلم للذي استؤجر بدينارين
~~للخروج مع المجاهد وإنما لك دينارك في الدنيا والآخرة فظن مثله في الحج وحط
~~بعض الأجر به ليرتفع به نقصان حجه فإن الحط إحسان وانتداب إلى ما ندب في
~~الشرع ومثله مشروع جبر النقصان الفرائض كالنوافل فأزال بن عباس رضي الله
~~عنهما إشكاله وبين أنه لا نقصان في حجه ولم يأمره بالكف عن حط الأجر وإن
~~كان حجه بدونه تماما لأن المنع من البر والإحسان لا يحسن وهو على ما أفتى
~~به بن عباس رضي الله عنهما بخلاف حال من استؤجر للخروج مع المجاهد فإنه خرج
~~ليخدم غيره لا ليباشر الجهاد وهذا خرج ليباشر أعمال الحج ويخدم في الطريق
~~غيره فكان هذا تبعا لا يتمكن به نقصان PageV15P077 في الأصل وعن رافع بن
~~خديج رضي الله عنه قال مر رسول الله صلى الله عليه وسلم علي حائط فأعجبه
~~فقال لمن هذا الحائط فقلت لي استأجرته فقال صلى الله عليه وسلم لا تستأجره
~~بشيء منه وفيه دليل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يعجبه من الدنيا
~~ما يعجب غيره ولكنه كان لا يركن إليه كما قال الله تعالى @QB@ ولا تمدن
~~عينيك إلى ما متعنا به @QE@ 131 الآية وهذا القدر من الإعجاب لا يضر أحدا
~~بخلاف ما يقوله جهال المتعسفة أن من أعجبه شيء من الدنيا ينتقص من الإيمان
~~بقدره فكيف يستقيم هذا وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم حبب إلي من
~~دنياكم ثلاث النساء والطيب وجعلت قرة عيني في الصلاة فلما أعجبه قال صلى
~~الله عليه وسلم لمن هذا وفيه بيان أن هذا ليس من جملة ما لا يعني المرء
~~فرسول الله صلى الله عليه وسلم ما ms4103 كان يتكلم بما لا يعنيه ولكنه من باب
~~الاستئناس وحسن الصحبة وفي قول رافع رضي الله عنه لي استأجرته دليل على أن
~~الشيء يضاف إلى المرء وإن كان لا يملكه حقيقة فإن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لم ينكر ذلك عليه ولهذا قلنا من حلف أن لا يدخل دار فلان فدخل دارا
~~يسكنها فلان بإجارة أو عارية حنث
# وفي الحديث دليل جواز الاستئجار للأراضي ودليل فساد عقد المزارعة ففي
~~المزارعة استئجار الأرض ببعض ما يخرجه ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رافع بن خديج رضي الله عنه عن استئجار الأرض بشيء منه فهو حجة أبي حنيفة
~~رضي الله عنه على من أجازه
# وعن الشعبي رحمه الله في رجل استأجر بيتا وأجره بأكثر مما استأجره به أنه
~~لا بأس بذلك إذا كان يفتح بابه ويغلقه ويخرج متاعه فلا بأس بالفضل
# وفيه دليل أن للمستأجر أن يؤجر من غيره وبه يقول فجواز هذا العقد من
~~المالك قبل وجود المنفعة كان بالطريق الذي قلنا وهو موجود في حق المستأجر
~~ولأن المالك ما كان يتمكن من مباشرة العقد عليها يعد الوجود لأنها لا تبقى
~~فكذلك المستأجر ثم بين أنه إنما يجوز له أن يستفضل إذا كان يعمل فيه عملا
~~نحو فتح الباب وإخراج المتاع فيكون الفضل له بإزاء عمله
# وهذا فضل اختلف فيه السلف رحمهم الله كان عطاء رحمه الله لا يرى بالفضل
~~بأسا ويعجب من قول أهل الكوفة رحمهم الله حيث كرهوا الفضل وبقوله أخذ
~~الشافعي رضي الله عنه
# وكان إبراهيم رحمه الله يكره الفضل إلا أن يزيد فيه شيئا فإن زاد فيه
~~شيئا طاب له الفضل وأخذنا بقول إبراهيم رحمه الله وقلنا إذا أصلح في البيت
~~شيئا أو طين البيت أو جصص أو زاد فيه لوحا فالفضل حلال لأن الزيادة بمقابلة
~~ما زاد من عنده حملا لأمره على الصلاح وإن لم يزد فيه شيئا لا يطيب له
~~الفضل لنهي النبي صلى PageV15P078 الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن
~~والمنفعة ms4104 بالعقد لم تدخل في ضمان المستأجر فيكون هذا استرباحا على ما لم
~~يضمنه فعليه أن يتصدق به للنهي عن وكيس البيت ليس بزيادة فيه إنما هو إخراج
~~التراب منه فلا يطيب الفضل باعتباره وكذلك فتح الباب وإخراج المتاع ليس
~~بزيادة في البيت فلا يطيب الفضل باعتباره إلا أن يكون شرط له من ذلك شيئا
~~معلوما في العقد فحينئذ يكون الفضل بمقابلته ويطيب له وهو تأويل حديث
~~الشعبي رضي الله عنه
# وعن إبراهيم رحمه الله أنه كان يعجبهم إذا أبضعوا بضاعة أن يعطوا صاحبها
~~أجرا كي يضمنها وهذا منه إشارة إلا أنه قول من كان قبله من الصحابة
~~والتابعين رضي الله عنهم فيكون دليلا لمن يضحي الأجير المشترك لأن المستبضع
~~إذا أخذ أجرا فهو أجير على الحفظ وهو أجير مشترك
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول ليس فيه بيان السبب الذي به يضمنها فيحتمل
~~أن يكون المراد كي يضمن ما يتلف بعمله مما يكون قصد به الإصلاح دون الإفساد
~~وبه نقول فالأجير المشترك ضامن لما جنت يده
# وعن شريح رحمه الله أنه خاصم إليه يقال قد أجره رجل بيتا فألقى فيه
~~مفتاحه في وسط الشهر فقال شريح رحمه الله هو بريء من البيت وكان هذا مذهب
~~شريح في الإجارة أنه لا يتعلق بها اللزوم فلكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه
~~لأنه عقد على المعدوم بمنزلة العارية ولأن الجواز للحاجة ولا حاجة إلى
~~إثبات صفة اللزوم ولسنا نأخذ في هذا بقوله فالإجارة عقد معاوضة واللزوم أصل
~~في المعاوضات ولأن في المعاوضات يجب النظر من الجانبين ولا يعتدل النظر
~~بدون صفة اللزوم ثم أخذ أبو حنيفة رحمه الله بحديث شريح رضي الله عنه من
~~وجه فقال إن ألقى إليه المفتاح بعذر له فهو بريء من البيت والعذر إن يريد
~~سفرا أو يمرض فيقوم أو يفلس فيقوم من السوق وما أشبه ذلك وهذا لأن شريحا
~~رحمه الله أفتى بضعف هذا العقد ولكن جعله في الضعف نهاية حيث قال ينفرد
~~بالفسخ سواء كان له عذر ms4105 أو لم يكن ومن يقول لا ينفرد بالفسخ مع وجود العذر
~~فقد جعله نهاية في القوة وفي الجانبين معنى الضرر فإنما يعتدل النظر ويندفع
~~الضرر بما قلنا لأن عند الفسخ تعذر بقصد دفع الضرر عن نفسه وعند الفسخ بغير
~~عذر يقصد الإضرار بالغير
# ولأن العقد معاوضة وهو دليل قوته وعدم ما يضاف إليه العقد عند العقد دليل
~~ضعفه وما يجاذ به دليلان يوفر حظه عليهما فدليل القوة قلنا لا ينفسخ بغير
~~عذر ولدليل الضعف قلنا ينفسخ بالعذر لأن صفة المعاوضة لا تمنع الفسخ عند
~~الحاجة إلى دفع الضرر كالمشتري يرد المبيع بالعيب
# وظاهر ما يقوله في الكتاب أنه ينفسخ العقد عند العذر بفعل المشتري
# ولكن PageV15P079 الأصح ما ذكره في الزيادات أن القاضي هو الذي يفسخ
~~العقد بينهما إذا أثبت العذر عندهما في الرد بالعيب
# وجه هذه الرواية أن المستأجر غير قابض للمنفعة حتى لم يدخل في ضمانه
~~فيكون هذا بمنزلة الرد بالعيب قبل القبض ينفرد به من غير قضاء
# وجه تلك الرواية أن عين الحانوت أقيم مقام المعقود عليه في حكم انعقاد
~~العقد فكذلك في حكم الفسخ وهو قابض للحانوت فكان هذا نظير الرد بالعيب بعد
~~القبض فلهذا لا يتم إلا بالقضاء وعن إبراهيم رحمه الله أنه كان لا يضمن
~~الأجير المشترك ولا غيره وفسر الأجير المشترك في الكتاب بالقصار والخياط
~~والإسكاف وكل من يقبل الأعمال من غير واحد وأجير الواحد أن يستأجر الرجل
~~الرجل ليخدمه شهرا أو ليخرج معه إلى مكة وما أشبه ذلك مما لا يستطيع الأجير
~~أن يؤجر فيه نفسه من غيره
# والحاصل أن أجير الواحد من يكون العقد واردا على منافعه ولا تصير منافعه
~~معلومة إلا بذكر المدة أو بذكر المسافة ومنافعه في حكم العين فإن صارت
~~مستحقة بعقد المعاوضة لا يتمكن من إيجابها لغيره والأجير المشترك من يكون
~~عقده واردا على عمل هو معلوم ببيان محله لأن المعقود عليه في حقه الوصف
~~الذي يحدث في العين بعمله فلا يحتاج إلى ذكر المدة ولا يمتنع عليه ms4106 بعمل مثل
~~ذلك العمل من غيره لأن ما استحقه الأول في حكم الدين في ذمته وهو نظير
~~السلم مع بيع العين فإن المسلم فيه لما كان دينا في ذمته لا يتعذر عليه به
~~قبول السلم من غيره والبيع لما كان يلاقي العين فبعد ما باعه من إنسان لا
~~يملك بيعه من غيره ولهذا سمى هذا مشتركا والأول أجير الوحدة
# ثم أخذ أبو حنيفة رحمه الله بقول إبراهيم رضي الله عنه إذا تلفت العين
~~بغير صنعه فلا ضمان عليه سواء كان أجير واحد أو مشترك تلف بما يمكن
~~الاحتراز عنه أو بما لا يمكن
# وأخذ به أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في أجير الواحد أيضا
# وفي الأجير المشترك أخذ بقول شريح رحمه الله على ما روي عنه بعد هذا أنه
~~كان يضمن الأجير المشترك والاختلاف فيه بين الصحابة رضوان الله عليهم
~~أجمعين فقد روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما كانا يضمنان الأجير
~~المشترك ما ضاع على يده وعن علي رضي الله عنه أنه كان لا يضمن القصار
~~والصباغ ونحوهما فلأجل الاختلاف اختار المتأخرون رحمهم الله الفتوى بالصلح
~~على النصف وسنقرر هذه المسائل بطريق المعنى في مواضعها إن شاء الله تعالى
# وذكر عن شريح رحمه الله أنه كان يضمن الملاح كل شيء إلا الغرق والحرق
~~والملاح أجير مشترك وقد بينا أن من مذهب شريح رحمه الله أن الأجير المشترك
~~ضامن PageV15P080 إلا ما لا يمكن التحرز عنه والذي لا يمكن التحرز عنه هو
~~الحرق الغالب أو الغرق الغالب
# وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول إن غرقت من مده أو معالجته فهو ضامن لأن
~~التلف بفعله والأجير المشترك ضامن لما جنت يده وإن احترقت من نار أدخلها
~~السفينة لحاجة له من خبز أو طبخ أو غيره فلا ضمان عليه لأن السفينة كالبيت
~~فلا يكون هو معتديا في إدخال النار السفينة لحاجته
# وإذا كان التلف غير مضاف إليه تسببا ولا مباشرة لم يكن ضامنا وكان بن أبي
~~ليلى رحمه الله يضمن الأجير المشترك ms4107
# ولكنه كان يقول لا ضمان على الملاح في الماء خاصة وإن غرقت السفينة من
~~مده لأن الغرق غالب لا يمكن الاحتراز عنه فهو كالحرق الغالب والغارة
~~الغالبة ولكنا نقول الاحتراز ممكن بمنع السفينة عند المد والمعالجة من موضع
~~الغرق فإذا حصل التلف بعمله كان ضامنا
# وعن شريح رحمه الله أنه أتاه رجل بصباغ فقال إني أعطيت هذا ثوبي ليصبغه
~~فاحترق بيته فقال له شريح رحمه الله أضمن له ثوبه فقال الصباغ كيف أضمن له
~~ثوبه وقد احترق بيتي فقال له شريح أرأيت لو احترق بيته أكنت تدع له أجرك
~~وكان هذا الحرق لم يكن غالبا وكان من مذهب شريح رحمه الله تضمين الأجير
~~المشترك فيما يمكن التحرز عنه فكأنه عرف إمكان التحرز عنه بإخراج الثوب من
~~البيت أو بإمكان إطفاء النار ولكنه تهاون فلم يفعل فلهذا قال له اضمن له
~~ثوبه ثم احتج عليه الصباغ وقال كيف أضمن له وقد احترق بيتي وكأنه ادعى بهذا
~~أن الحرق كان غالبا ولم يصدقه شريح رحمه الله لعلمه بخلاف قوله ثم قال
~~أرأيت لو احترق بيته كنت تدع له أجرك ومعنى استدلاله هذا أن الحفظ مستحق له
~~عليك والأجر لك عليه فكما لا يسقط ما هو مستحق لك بإحتراق بيته فكذلك لا
~~يسقط ما هو مستحق له باحتراق بيتك
# ولو كان هذا الصباغ فقيها لبين الفرق ويقول له أيها القاضي قياسك فاسد
~~فالأجر لي في ذمته وباحتراق بيته لا يفوت محل حقي وحقه في عين الثوب
~~وباحتراق بيتي يفوت محل حقه ولكن لم يحضره هذا الفرق أو احتشمه فلم يعارضه
~~والتزم حكمه
# وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله إن احترق بيته بعمل هو متعدي فيه فهو ضامن
# وإن كان بغير عمله فلا ضمان عليه ولا ضمان على أجير الواحد إلا إذا خالف
~~ما أمر به
# وذكر عن أبي جعفر أن عليا رضي الله عنه كان يضمن الخياط والقصار وغيرهما
~~من الصناع احتياطا للناس أن لا يضيعوا متاعهم
# وعن أبي جعفر أيضا أن عليا ms4108 رضي الله عنه لم يكن يضمن القصار في الرواية
~~والصباغ والصائغ ونحو ذلك
# وعن بكير بن الأشج PageV15P081 قال كان عمر بن الخطاب رضي الله عنه يضمن
~~الصياغ ما أفسدوا من متاع الناس أو ضاع على أيديهم وقد بينا اختلافهم فيما
~~إذا حصل التلف بغير صنع الأجير
# وفي هذا دليل على اجتماعهما على تضمين الأجير المشترك لما جنت يده لأن
~~قوله ما أفسدوا من متاع الناس عبارة عن التلف بعلمهم فهو دليل على زفر
~~والشافعي رحمهما الله لنا فإنهما يقولان لا يضمن ما جنت يده وسيأتيك بيان
~~المسألة في موضعه إن شاء الله تعالى
# وعن إبراهيم بن أبي الهيثم رحمه الله اتبعت كاذيا من السفن فحملت خوابي
~~منها حمالا فانكسرت الخابية فخاصمته إلى شريح رحمه الله فقال الحمال زاحمني
~~الناس في السوق فانكسرت قال شريح رحمه الله إنما استأجرك لتبلغها أهله
~~فضمنه إياها
# والكاذي دهن تحمل من الهند في السفن إلى العراق
# وقيل هو اسم لما يتخذه راكب السفينة من الأواني كالأمتعة لحاجته فيسع ذلك
~~إذا خرج من السفينة
# وقد بينا أنه كان من مذهب شريح رحمه الله تعالى تضمين الأجير المشترك بما
~~يمكن التحرز عنه من الأسباب والحمال أجير مشترك وكثرة الزحام مما يمكن
~~التحرز عنه بأن يصبر حتى يقل الزحام فلهذا ضمنه
# وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا ضمان على الحمال فيما تلف في يده
~~بفعل غيره وهو ضامن إذا تعثر أو زلقت رجله لأن ذلك من فعله والقول قوله بعد
~~أن يحلف لأنه أمين عنده فإذا أنكر السبب الموجب للضمان عليه كان القول قوله
~~مع يمينه
# وعن بن سيرين رحمه الله قال كان شريح رحمه الله إذا أتاه حائك بثوب قد
~~أفسده قال رد عليه مثل غزله وخذ الثوب وإن لم ير فسادا قال علي بشاهدي عدل
~~على شرط لم يوفك به وفيه دليل على أن الأجير المشترك إذا أفسد كان ضامنا
~~لصاحب المال مثل ماله فيما هو من ذوات الأمثال والغزل من ذوات الأمثال وإن ms4109
~~أداء الضمان يوجب الملك له في المضمون
# وبآخر الحديث أخذ بن أبي ليلى رحمه الله فيقول إذا اختلفا في الشرط القول
~~قول الحائك وعلى رب الثوب البينة أنه خالف شرطه وعندنا القول قول رب الثوب
~~لأن الإذن مستفاد من جهته فالقول قوله في صفته
# وعن عامر رحمه الله قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة أنا
~~خصمهم يوم القيامة ومن كنت خصمه خصمته رجل باع حرا وأكل ثمنه واسترق الحر
~~ورجل استأجر أجيرا واستوفى عمله ومنعه أجره ورجل أعطى بي ثم غدر واللفظ
~~الذي ذكر في هذا الحديث أبلغ ما يكون من الوعيد فرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم شفيع لأمته وكل مؤمن يرجو النجاة بشفاعته فإذا صار الشفيع خصما يشتد
~~الأمر وهو معنى قوله ومن كنت خصمه خصمته PageV15P082 أي ألزمته وحججته فأما
~~قوله رجل باع حرا وأكل ثمنه فالمراد صورة البيع لا حقيقته فالحر ليس بمحل
~~لحقيقة البيع وببيع الحر يرتكب الكبيرة ولكن باستعمال صورة البيع فسمى فعله
~~بيعا وما يقبض بمقابلته ثمنا مجازا ومن يفعل ذلك بحر فقد استذله والمؤمن
~~عزيز عند الله ورسوله فرسول الله صلى الله عليه وسلم خصم لمن يستذله وإنما
~~يتمكن من ذلك بقوته وضعف ذلك الحر ورسول الله صلى الله عليه وسلم خصم عن كل
~~ضعيف وهو يظلمه باسترقاقه ورسول الله صلى الله عليه وسلم يذب عن كل مظلوم
~~حتى ينتصف من ظالمه وهو معنى قوله صلى الله عليه وسلم ورجلا استأجر أجيرا
~~فاستوفى عمله ومنعه أجره لأنه استذله بالعمل واستزبنه بمنع الأجر وظلمه
~~فبين رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه يذب عنه
# وفيه دليل جواز استئجار الأجير وإن الأجر لا يملك بنفس العقد لأنه ألحق
~~الوعيد به بمنع الأجر بعد العمل فلو كان الأجر يجب تسليمه بنفس العقد لما
~~شرط استيفاء العمل لذكر الوعيد على منع الأجر وقوله صلى الله عليه وسلم
~~ورجل أعطا بي ثم غدر أي أعطى كافرا أمان الله وأمان رسوله ثم غدر وهو معنى
~~ما ms4110 روي عنه صلى الله عليه وسلم أنه كان يقول في وصيته لأمراء السرايا وإن
~~أرادوكم أن تعطوهم ذمة الله وذمة رسوله فلا تعطوهم وهذا يرجع إلى ما بينا
~~من المعنى فالمستأمن يكون مستذلا في ديارنا فإذا غدره واستحقره بعد إعطاء
~~الأمان بالله ورسوله فقد ظلمه وعن أبي نعيم رحمه الله تعالى عن بعض أصحاب
~~النبي صلى الله عليه وسلم ورضي عنهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن عسب التيس وكسب الحجام وقفيز الطحان والمراد بعسب التيس أخذ المال على
~~الضراب وهو إنزاء الفحول على الإناث وذلك حرام فإنه يأخذ المال بمقابلة
~~الماء وهو مهين لا قيمة له والعقد عليه باطل لأنه يلتزم ما لا يقدر على
~~الوفاء به وهو الأحبال فإن ذلك ليس في وسعه وهو ينبني على نشاط الفحل أيضا
# وكذلك قفيز الطحان وهو أن يستأجر طحانا ليطحن له حنطة معلومة بقفيز منها
~~أو من دقيقها وذلك حرام لأن العقد فاسد فإنه لو صح كان شريكا بأول جزء من
~~العمل والعامل فيما هو شريك فيه لا يستوجب الأجر ثم الأجر إما أن يلتزمه في
~~الذمة أو في عين موجود وهو ما التزمه في الذمة ودقيق تلك الحنطة غير موجود
~~وقت العقد
# فأما كسب الحجام فأصحاب الظواهر يأخذون بظاهر هذا الحديث ويقولون كسب
~~الحجام حرام لأنه يأخذه بمقابلة ما استخرج من الدم أو ما يشرط فهو مجهول
~~فيكون محرما وقد دل عليه حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول PageV15P083
~~الله صلى الله عليه وسلم قال من السحت عسب التيس ومهر البغي وكسب الحجام
~~والمراد بمهر البغي ما تأخذ الزانية شرطا على الزنى فقد كانوا يؤاجرون
~~الإماء لذلك وفيه نزل قوله تعالى @QB@ ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء @QE@
~~33 الآية لما قرن بين ذلك وكسب الحجام عرفنا أن كسب الحجام حرام
# ولكنا نقول هذا النهي في كسب الحجام قد انتسخ بدليل ما ذكره في آخر حديث
~~أبي هريرة رضي الله عنه قال فأتاه رجل من الأنصار وقال إن ms4111 لي حجاما وناضحا
~~أفأعلف ناضحي من كسبه قال نعم وأتاه آخر فقال إن لي عيالا وحجاما أفأطعم
~~عيالي من كسبه قال نعم فالرخصة بعد النهي دليل انتساخ الحرمة ودل عليه أيضا
~~حديث بن عباس رضي الله عنهما قال احتجم رسول الله صلى الله عليه وسلم وأعطى
~~الحجام أجره ولو كان حراما لم يعطه لأنه كما لا يحل أكل الحرام لا يحل
~~إيكاله قال صلى الله عليه وسلم لعن الله آكل الربا وموكله وقال صلى الله
~~عليه وسلم لعن الله الراشي والمرتشي ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا
~~النهي في كسب الحجامة ما كان على سبيل التحريم بل على سبيل الإشفاق فإن ذلك
~~يدنى المرء به ويخسسه وقال صلى الله عليه وسلم إن الله يحب معالي الأمور
~~ويبغض سفسافها ونحن نقول به فالأولى للمؤمن أن يكتسب بما لا يدينه وقد دل
~~عليه حديث عثمان رضي الله عنه حين سأل بعض مواليه عن كسبه فذكر أنه حجام
~~فقال إن كسبك لوسخ
# وذكر عن عطاء ومجاهد وطاوس رحمهم الله قال لا ضمان على الأجير الراعي وإن
~~اشترطوا ذلك عليه وبه نقول إن كان أجير واحد فهو أمين كالمودع واشتراط
~~الضمان على الأمين باطل وإن كان الراعي مشتركا فلا ضمان عليه فيما تلف بغير
~~فعله عند أبي حنيفة رحمه الله عليه شرط ذلك عليه أو لم يشترط وهو ضامن لما
~~تلف من فعله شرط ذلك أو لم يشترط
# وعندهما ما تلف بما لا يمكن التحرز عنه فلا ضمان عليه فيه شرط أو لم
~~يشترط فاشتراط الضمان عليه باطل على اختلاف الأصلين والله أعلم بالصواب
#
# | باب كل الرجل يستصنع الشيء
# قال رحمه الله اعلم بأن البيوع أنواع أربعة بيع عين بثمن وبيع دين في
~~الذمة بثمن وهو السلم وبيع عمل العين فيه تبع وهو الاستئجار للصناعة
~~ونحوهما فالمعقود عليه الوصف الذي يحدث في المحل بعمل العامل والعين هو
~~الصبغ بيع فيه وبيع عين شرط فيه العمل وهو الاستصناع PageV15P084 فالمستصنع
~~فيه مبيع عين ولهذا يثبت ms4112 فيه خيار الرؤية والعمل مشروط فيه وهذا لأن هذا
~~النوع من العمل اختص باسم فلا بد من اختصاصه بمعنى يقتضيه ذلك الاسم
~~والاستصناع استفعال من الصنع فعرفنا أن العمل مشروط فيه ثم أحكام ما للناس
~~فيه تعامل من الاستصناع قد بيناه في شرح البيوع فبذلك بدأ الباب هنا وبين
~~الفرق بينه وبين ما إذا أسلم حديدا إلى حداد ليصنعه إناء مسمى بأجر مسمى
~~فإنه جائز ولا خيار له فيه إذا كان مثل ما سمى لأن ثبوت الخيار للفسخ حتى
~~يعود إليه رأس ماله فيندفع الضرر به وذلك لا يتأتى هنا فإن بعد اتصال عمله
~~بالحديد لا وجه لفسخ العقد فيه فأما في الاستصناع المعقود عليه العين وفسخ
~~العقد فيه ممكن فلهذا ثبت خيار الرؤية فيه ولأن الحداد هنا يلتزم العمل
~~بالعقد في ذمته ولا يثبت خيار الرؤية فيما يكون محله الذمة كالمسلم فيه
~~فأما في الاستصناع المقصود هو العين والعقد يرد عليه حتى لو صار دينا بذكر
~~الأجل عند أبي حنيفة رحمه الله لم يثبت فيه خيار الرؤية بعد ذلك
# وإن أفسده الحداد فله أن يضمنه حديدا مثل حديده ويصير الإناء للعامل وإن
~~شاء رضي به وأعطاه الأجر لأن العامل مخالف له من وجه حيث أفسد عمله وموافق
~~من وجه وهو إقامة أصل العمل وإن شاء مال إلى جهة الخلاف وجعله كالغاصب ومن
~~غصب حديدا وضربه إناء فهو ضامن حديدا مثله والإناء له بالضمان
# وإن شاء مال إلى جهة الوفاق ورضي به متغير الصفة فأخذ الإناء وأعطاه
~~الأجر كالمشتري إذا وجد بالبيع عيبا إلا أنه يعطيه أجر مثله لا يجاوز به
~~المسمى لأنه إنما التزم جميع المسمى بمقابلة عمل صالح ولم يأت به ولكن قدر
~~ما أقام من العمل سلم له بحكم العقد فعليه أجر المثل ولا يجاوز به المسمى
~~لأن المنفعة إنما تتقوم بالعقد والتسمية ولم يوجد ذلك فيما زاد على المسمى
~~ولأنه لما رضي بالمسمى بمقابلة عمل صالح يكون أرضى به بمقابلة عمل فاسد
~~وهذا بخلاف المشتري فإنه ms4113 لو رضي بالعيب يلزمه جميع الثمن لأن الثمن بمقابلة
~~العين دون الأوصاف والفائت بالعيب وصف وهنا البدل بمقابلة العمل المشروط
~~وبالإفساد ينعدم ذلك العمل فلهذا لا يلزمه جميع المسمى وإن رضي به وكذلك كل
~~ما يسلمه إلى عامل ليصنع له شيئا مسمى كالجلد يسلمه إلى الإسكاف ليصنعه
~~خفين والغزل يسلمه إلى حائك لينسجه فلو استصنع عند حائك ثوبا موصوف الطول
~~والعرض والرفعة والجنس ينسجه من غزل الحائك كان هذا في القياس مثل الخف
~~وغيره يريد به قياس الاستحسان في مسألة الخف ولكن هذا لا يعمل به الناس
~~وإنما جوزنا الاستصناع فيما فيه PageV15P085 تعامل ففيما لا تعامل نأخذ
~~بأصل القياس ونقول إنه لا يجوز ولو ضرب لهذا الثوب أجلا وتعجل الثمن كان
~~جائزا وكان سلما لا خيار له فيه وإن فارقه قبل أن يعجل الثمن فهو فاسد قيل
~~هذا قول أبي حنيفة رحمه الله فأما عندهما لما كان الاستصناع الجائز بذكر
~~الأجل فيه لا يصير سلما فالاستصناع الفاسد بذكر الأجل كيف يكون سلما صحيحا
~~فإن الأجل لتأخير المطالبة ولا مطالبة عند فساد العقد فذكر الأجل فيه يكون
~~لغوا
# والأصح أنه قولهم جميعا والعذر لهما أن تحصيل مقصود المتعاقدين بحسب
~~الإمكان واجب ففيما للناس فيه تعامل أمكن تحصيل مقصودهما على الوجه الذي
~~صرحا به وفيما لا تعامل فيه ذلك غير ممكن فيصار إلى تحصيل مقصودهما بالطريق
~~الممكن وهو أن يجعل ذلك سلما
# توضيحه أن فيما فيه التعامل المستصنع فيه مبيع شرط فيه العمل فذكر المدة
~~لإقامة العمل فيها فلا يخرج به من أن يكون مبيعا عينا فأما فيما لا تعامل
~~فيه فليس هنا مبيع عين ليكون ذكر المدة لإقامة العمل في العين بل ذكر العمل
~~لبيان الوصف فيما يلتزمه دينا وذكر المدة لتأخير المطالبة وهذا هو معنى
~~السلم فيجعله سلما لذلك ولو أسلم غزلا إلى حائك لينسج له سبعا في أربع
~~فحاكه أكثر من ذلك أو أصغر فهو بالخيار إن شاء ضمنه مثل غزله وسلم له الثوب
~~وإن شاء أخذ ثوبه وأعطاه ms4114 الأجر إلا في النقصان فإنه يعطيه الأجر بحساب ذلك
~~ولا يجاوز به ما سمى له أما ثبوت الخيار له فلتغيير شرط العقد لأنه إن حاكه
~~أكثر مما سمى فهو أرق مما سمى وإن حاكه أصغر مما سمى فهو أصفق مما سمى هذا
~~إذا كان قدر له الغزل
# وإن لم يكن قدره له فإذا حاكه أكثر مما سمى فقد زاد فيما استعمله من غزله
~~على ما سمى وإن كان أصغر من ذلك فقد نقص عن ذلك فلتغير شرط العقد ثبت له
~~الخيار إن شاء مال إلى جهة الخلاف وجعله كالغاصب فضمنه غزلا مثل غزله
~~والثوب للحائك ولا أجر له عند ذلك بمنزلة من غصب غزلا ونسجه وإن شاء رضي
~~بعمله لكونه موافقا له في أصله
# وإن خالف في صفته وأعطاه الأجر إلا في النقصان فأما إذا أراد فقد أتى
~~بالعمل المشروط وزيادة فيعطيه الأجر المسمى وفي الزيادة لم يوجد ما يقومه
~~وهو التسمية فلا يطالبه بشيء من ذلك وأما في النقصان قال يعطيه من الأجر
~~بحساب ذلك ومعنى هذا الكلام أنه ينظر إلى تكسير ما شرط عليه وتكسير ما جاء
~~به فالمشروط عليه سبع في أربعة فذلك ثمانية وعشرون ذراعا والذي جاء به سبع
~~في ثلاثة فذلك أحد وعشرون ذراعا فعرفت أنه أقام ثلاثة أرباع العمل المشروط
~~فعليه ثلاثة أرباع الأجر
# وقال كثير من مشايخنا رحمهم الله يعطيه ثلاثة PageV15P086 أرباع المسمى
~~لأن جميع المسمى بمقابلة ثمانية وعشرين ذراعا فإحدى وعشرون يقابله ثلاثة
~~أرباع المسمى كما لو استأجره ليضرب له ثمانية وعشرين لبنة بأجر مسمى فضرب
~~إحدى وعشرين فإنه يستوجب ثلاثة أرباع المسمى
# قال رضي الله عنه والأصح عندي أنه يعطيه أجر مثله لا يجاوز به ثلاثة
~~أرباع المسمى لأن مالية الثوب تتفاوت بالطول والعرض وربما تنقص زيادة الطول
~~في المالية وزيادة العرض تزيد فيه كما في الملاءة وربما تزيد في ماليته
~~زيادة الطول دون العرض كما في العمامة فلا يمكن توزيع المسمى على الذرعان
~~بهذه الصفة بخلاف اللبن فالبعض هناك غير ms4115 متصل بالبعض في معنى المالية
# وإذا تقرر هذا عرفنا أن التوزيع هنا على الذرعان غير ممكن فيعطيه أجر مثل
~~عمله ولكن لا يجاوز بهثلاثة أرباع المسمى لأنه لو جاء بالثوب مثل ما سمى
~~كان حصته ثلاثة أرباعه من الأجر ثلاثة أرباع المسمى فإذا تم رضاه بذلك
~~القدر عند الموافقة يكون أرضى به عند الخلاف فلهذا أوجبنا عليه أجر مثل
~~عمله لا يجاوز به ثلاثة أرباع المسمى وكأنه أشار إلى هذا بقوله ولا تجاوز
~~به إلا ما سمى له بمقابلة ما جاء به وكذلك لو شرط عليه صفيقا فحاكه رقيقا
~~لو شرط عليه رقيقا فحاكه صفيقا كان له أجر مثله لا يجاوز به ما سمى لأنه
~~إنما ضمن جميع الأجر بمقابلة الوصف الذي شرط عليه ولم يأت به فإن مالية
~~الثوب تختلف بالرقة والصفاقة وربما يختار الصفيق في بعض الأوقات والرقيق في
~~بعض الأوقات فلهذا وجب المصير إلى أجر المثل ولا تجاوز به ما سمى لانعدام
~~المقوم فيما زاد عليه ولوجود الرضا من الحائك بالمسمى من الأجر
# ولو أمره أن يزيد في الغزل رطلا من غزله وقال قد زدته وقال رب الغزل لم
~~تزده فالقول قول رب الغزل مع يمينه أما جواز هذا العقد فلأنه استقرض منه ما
~~أمره أن يزيد فيه من الغزل ويصير المستقرض قابضا باتصاله بملكه فالحائك
~~يقيم العمل في غزل رب الثوب بخلاف ما إذا كان جميع الغزل من الحائك فإن
~~المستصنع هناك لا يمكن أن يجعل مستقرضا للغزل قابضا فيكون الحائك عاملا في
~~غزل نفسه ثم الحائك يدعي أنه أقرضه رطلا من غزله وسلمه إليه ورب الثوب منكر
~~لذلك فالقول قول المنكر مع يمينه وعلى الحائك البينة لحاجته إلى إثبات ما
~~يدعي من التسليم إليه بحكم القرض وما يدعي من الدين لنفسه في ذمته فإن أقام
~~البينة أخذ من رب الثوب مثل غزله لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم
# وإن لم تكن له بينة فاليمين على رب الثوب على علمه لأنه إنما يستحلف على
~~فعل الغير ms4116 فإن حلف بريء وإن نكل عن اليمين فنكوله كإقراره
# وإذا سلم إليه غزلا ينسجه ثوبا وأمره أن يزيد من عنده PageV15P087 غزلا
~~مسمى مثل غزله على أن يعطيه ثمن الغزل وأجر الثوب دراهم مسماة جاز وهذا
~~استحسان
# وفي القياس لا يجوز لأنه اشترى منه ما سماه من الغزل وهو غير معين ولا
~~مشروط في ذمته دينا ولكنه يستحسن للتعامل في هذا المقدار فقد يدفع الإنسان
~~غزلا إلى حائك فيقول له الحائك هذا لا يكفي لما تطلبه فيأمره أن يزيد من
~~عنده بقدر ما يحتاج إليه ليعطيه ثمن ذلك وإنما لا يجوز الاستصناع في الثوب
~~لعدم التعامل فإذا وجد التعامل في هذا يجوزه اعتبارا بالاستصناع فيما فيه
~~التعامل ثم الطول والعرض في الثوب وصف ورأينا جواز استئجار الأجير لإحداث
~~وصف في الثوب بملكه وهو الصباغ فيجوز هنا أيضا اشتراط زيادة الطول والعرض
~~عليه بغزل نفسه بالقياس على الصباغ
# فإن أتاه كما شرط واتفقا على أنه زاد أعطاه ممن غزله لأنه صار قابضا
~~للمشتري باتصاله بملكه وأجر المسمى لأنه وفاء بما شرط له
# وإن قال رب الثوب لم يزد فيه شيئا وكان وزن غزل منا وقال النساج قد كان
~~وزن غزلك منا وقد زدت فيه رطلا فوزنوا الثوب فوجدوه منوين فقال رب الثوب
~~إنما زاد لما فيه من الدقيق وقال النساج هو من الغزل والدقيق فالقول قول
~~الحائك مع يمينه لأن الظاهر شاهد له وعند المنازعة القول قول من يشهد له
~~الظاهر وينبغي للقاضي أن يرجع إلى العلماء من الحوكة فإن قالوا الدقيق لا
~~يزيد فيه هذا المقدار فالقول قول الحائك مع يمينه
# وإن قالوا يزيد فيه فالقول قول رب الثوب لأنه ما اشتبه على القاضي فإنه
~~ما يرجع في معرفته إلى من له بصر في ذلك الباب كما في قيم المتلفات ومتى
~~كان القول قول الحائك وحلف بخبر صاحبه على أن يعطيه ما سمى له ومتى كان
~~القول قول رب الثوب بأن كان يعلم أن الدقيق يزيد فيه هذا المقدار فإنه
~~يتخير ms4117 صاحب الثوب لأنه تغير عليه شرط عقده فإنه لما أمره بأن يزيد فيه فقد
~~أمره بثوب هو أطول أو أعرض مما جاء به وإن شاء مال إلى جهة الخلاف وضمنه
~~مثل عزله وإن شاء مال إلى الموافقة في أصل العمل وأعطاه من الأجر بحساب ما
~~أقام من العمل لأنه جعل جميع المسمى بمقابلة عمله في من ونصف من الغزل
~~وإنما أقامه في من فيعطيه بحسابه من الأجر وفيه طريقان باعتبار المسمى وأجر
~~المثل كما بينا
# ولو كان الثوب مستهلكا وقد استهلكه صاحبه قبل أن يعلم ورثته كان القول
~~قول رب الثوب مع يمينه على عمله لأن الحائك يدعي عليه تسليم مانعه من الغزل
~~ووجوب ثمنه في ذمته وهو منكر لذلك وإنما يمينه على فعل الغير فكان على
~~العلم
# وإذا حلف فعليه أجر الثوب وليس عليه ثمن الغزل فيقسم الأجر على عمل ثوب
~~مثله وقيمة رطل من PageV15P088 غزله فيطرح عنه ما أصاب قيمة الغزل ولم يزد
~~على هذا في الأصل
# قال الحاكم رحمه الله ( وصواب هذا الجواب أن يطرح عنه أيضا حصة ما تركه
~~من زيادة العمل في النسج ) لما بينا أن المسمى بمقابلة عمله في ثلاثة أرطال
~~غزل وإنما أقام العمل في رطلين من غزل وهذا التقسيم والمصير إلى معرفة وزن
~~الثوب لم يذكره في المسألة الأولى لأن موضوع المسألة هناك فيما إذا لم يكن
~~مقدار غزل الدافع معلوما ولا يعرف الصادق من الكاذب بالمصير إلى وزن الثوب
~~وهنا وضع المسألة فيما إذا كان وزن غزل الدافع معلوما فلهذا وجب المصير إلى
~~وزن الثوب ليعرف به الصادق من الكاذب
# ( قال ) ( وإذا أسلم الرجل حنطة إلى طحان ليطحنها بدرهم وبربع دقيق منها
~~فهذا فاسد ) وهو تفسير الحديث في النهي عن قفيز الطحان ثم الحكم متى ثبت في
~~حادثة بالنص وعرف المعنى فيه تعدى الحكم بذلك المعنى إلى الفرع ومن فرع هذا
~~لو دفع سمسما إلى رجل على أن يعصره له برطل من دهنه فهو فاسد أيضا وكذلك لو
~~استأجر رجلا ليذبح ms4118 له شاة بدرهم ورطل من لحمها فذلك فاسد
# وفي الكتاب قال وكيف يستأجر بلحم شاة حية وقد ورد الحديث بالنهي عن بيع
~~المضامين والملاقيح وحبل الحبلة يريد به أن الأجرة متى كانت معينة فهي
~~بمنزلة المبيع المعين وما في مضمون خلقة حيوان لا يجوز بيعه عينا وتفسير
~~الملاقيح عند بعضهم ما تضمنه الأصلاب والمضامين ما تضمنه الأرحام وعند
~~بعضهم على عكس هذا فالملاقيح ما تضمنه الأرحام بالقاح الفحول واستدلوا بقول
~~القائل شعر وعدة العام وعام قابل ملقوحة في بطن ناب حابل وحبل الحبلة هو
~~بيع ما يحمل حبل هذه الناقة وكانوا يعتادون ذلك في الجاهلية أبطل الشرع ذلك
~~كله بالنهي عن بيع الغرر واستدل أيضا بالنهي عن بيع اللبن في الضرع وعن بيع
~~الصوف على ظهورها فعرفنا أن ما كان في مضمون خلقه حيوان لا يجوز تمليكه
~~بعقد المعاوضة
# فإن عمله بهذا الشرط كان له أجر مثله لأن بفساد العقد لم يملك شيئا مما
~~أقام العمل فيه فكان عاملا لغيره فيما لا شركة له فيه بعقد فاسد فيستوجب
~~أجر المثل لا يجاوز به ما سمى لانعدام التسمية فيما زاد عليه ولوجود الرضى
~~منه بالمسمى فإن المسمى متى كان معلوما يتم الرضى به
# وإن شرط مع الدرهم ربع قفيز دقيق جيد ولم يقل منها كان جائزا لأن الدقيق
~~مكيل معلوم يصلح أن يكون ثمنا في البيع فيصلح أن يكون أجرة أيضا
# ولو دفع غزلا إلى حائك لينسجه بذراع من ذلك الثوب أو بجزء شائع مسمى فذلك
~~لا يجوز في ظاهر المذهب أيضا لأنه في معنى قفيز PageV15P089 الطحان
# قال رضي الله عنه وكان شيخنا الإمام يحكي عن أستاذه رحمهما الله أنه كان
~~يفتي بجواز هذا ويقول فيه عرف ظاهر عندنا بنسف ولو لم يجوزه إنما يجوزه
~~بالقياس على المنصوص والقياس يترك بالعرف كما في الاستصناع ثم فيه منفعة
~~فإن النساج يعجل بالنسج ويجد فيه إذا كان له في الثوب نصيبا قال ولو دفع
~~سمسما إلى رجل فقال قشره وربه بنفسج فأعصره على ms4119 أن أعطيك أجره درهما كان
~~هذا فاسدا لأنه لا يعرف ما شرط من البنفسج وجهالة ذلك تفضي إلى المنازعة
~~وهذا بخلاف ما لو دفع إلى صباغ ثوبا ليصبغه بصبغ من عنده لأن مقدار الصبغ
~~في كل الثوب معلوم عند أهل الصنعة المسبغ منه وغير المسبغ ولا تتمكن
~~المنازعة بينهما لأن اللون في الثوب محسوس فأما الرائحة في الدهن المربى
~~غير محسوس ويتفاوت ذلك بتفاوت ما يربى به من البنفسج فتتمكن المنازعة
~~بينهما
# يوضح الفرق أن إعلام مقدار الصبغ يتعذر على الصباغ لأنه يجمع الثياب
~~ويصبغ الكل جملة واحدة فيسقط اعتباره لذلك فأما القشار لا يخلط سمسم الناس
~~ولو فعل ذلك صار ضامنا ولكنه يربى سمسم كل إنسان على حدة فلا يتعذر عليه
~~إعلام مقدار البنفسج فلهذا شرط ذلك
# وإن قال على أن تربيه بقفيز من بنفسج فهذا جائز وكذلك إن كان البنفسج
~~الذي يدخل في مثل هذا السمسم معروفا عند التجار فهو جائز لأن المعلوم
~~بالعرف كالمعلوم بالشرط ولا تتمكن المنازعة بينهما إذا كان ذلك معلوما
~~فلهذا جوزناه ثم تبين بعد هذا ما يجوز فيه الاستصناع
# وحاصل ذلك أن المعتبر فيه العرف وكل ما تعارف الناس الاستصناع فيه فهو
~~جائز فإذا جاء به الصانع مفروغا عنه واختار المستصنع أخذه فليس للصانع أن
~~يمنع لأن البيع قد لزم فيه باتفاقهما عليه إلا أنه إن كان لم يستوف الثمن
~~حبسه بالثمن وإن باعه الصانع قبل أن يراه المستصنع فبيعه جائز لأنه باع ملك
~~نفسه فالعقد لا يتعين في هذا المصنوع قبل أن يراه المستصنع
# وإذا نفذ بيعه صار مملوكا للمشتري فلا سبيل للمستصنع عليه بعد ذلك
# وإذا دفع إلى إسكاف جلدا واستأجره بأجر مسمى على أن يخرزه له خفين بصفة
~~معلومة على أن يفعله الإسكاف ويبطنه ووصف له البطانة والنعل فهو جائز لأنه
~~متعارف
# وإذا جاز الاستصناع في الخف لكونه متعارفا ففي البطانة والنعل أجوز
# ولا خيار لصاحب الأديم إذا عمله عملا مقارنا لا فساد فيه وكان ينبغي أن
~~يثبت له الخيار ms4120 في البطانة والنعل لأنه اشترى ما لم يره لكنه قال لا خيار
~~له في أصل الأديم لأنه ملكه ولا يتأتى الرد في البطانة والنعل منفردا عن
~~الأصل ثم البطانة والنعل بيع في هذا العقد PageV15P090 والمقصود هو العمل
# ( ألا ترى ) أن بالبطانة والنعل يصير الخف أحكم وأن الخف ينسب إلى الأديم
~~دون البطانة والنعل ولا خيار له فيما هو المقصود وهو العمل وفيما هو الأصل
~~وهو الأديم فكذلك في البيع
# وإن جاء به فاسدا ضمنه قيمة الجلد إن شاء لأنه إنما طلب منه العمل الصالح
~~دون الفاسد فكان هو في إقامة أصل العمل موافقا وباعتبار صفة الفساد في
~~العمل مخالف فإن شاء مال إلى الخلاف وجعله كالغاصب فيضمنه قيمة جلده وإن
~~شاء مال إلى الموافقة في أصل العمل ورضي به مع تغيير الوصف فأخذ الخفين
~~وأعطاه أجر مثل عمله وقيمة ما زاد فيه ولا يجاوز به ما سمى له ( أما ) أجر
~~مثل العمل لما بينا أن المسمى بإزاء العمل الصالح فعند الفساد يجب أجر
~~المثل وقيمة ما زاد فيه لأنه مشتري له وقد تم قبضه باتصاله بملكه
# ومن أصحابنا رحمهم الله من قال قوله ولا يجاوز به ما سمى ينصرف إلى الأجر
~~خاصة دون قيمة ما زاد فيه فإن المشتري شراءا فاسد مضمون بالقيمة بالغة ما
~~بلغت لأن الأعيان متقومة بنفسها بخلاف المنافع واستدلوا على هذا بما ذكر في
~~آخر الباب في مسألة الجبة ولا يجاوز به ما سمى في أجر عمله خاصة وقالوا
~~بيانه في فصل يكون بينا في جميع الفصول ولكن الأصح أن قوله ولا يجاوز به ما
~~سمى له في هذا الموضع ينصرف إليهما لأن البطانة والنعل تابع للعمل ولهذا
~~يجوز العقد هنا فإنه لو كان مقصودا ما جاز العقد فيه
# وإذا لم يكن معينا والتبع معتبر بالأصل فإذا كان الأصل لا يجاوز به ما
~~سمى له فكذلك في التبع وسنقرر هذا الفرق في مسألة الجبة إن شاء الله تعالى
~~وكذلك إن سلم خرقة إلى صانع ليصنعها قلنسوة ms4121 ويبطنها ويحشوها فهو مثل ذلك
~~لأن البطانة والحشو في القلنسوة تبع
# ( ألا ترى ) أن القلنسوة تنسب إلى الظهارة وأنها بالبطانة والحشو تصير
~~أحكم واسم القلنسوة يتناوله بدون البطانة والحشو كالخف فالجواب فيهما سواء
~~وبجميع هؤلاء الصناع إذا رضي المستصنع العمل وأجازه أن لا يدفعه له حتى
~~يأخذ منه الأجر إلا أن يكون مؤجلا فلا يكون له منع المتاع حينئذ لأن الأجرة
~~في الإجارات كالثمن في البيع والمبيع يحبس بالثمن إذا كان البيع حالا ولا
~~يحبس به إذا كان مؤجلا
# وعلى قول زفر رحمه الله ليس للصانع حق الحبس بالأجرة إذا كان الأصل ملكا
~~للمستأجر لأنه صار مسلما المعقود عليه باتصاله بملكه وهذا لأن المعقود عليه
~~الوصف الذي أحدثه بعمله وقد اتصل ذلك بملك المستأجر باختيار العامل ورضاه
~~وبعد ما سلم المعقود عليه لا يكون له حق الحبس
# ولكنا نقول هذا تسليم لا يمكن التحرز عنه فإنه لا يتصور منه إقامة العمل
~~بدون أن يتصل PageV15P091 ذلك بملكه وما لا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا فلا
~~يصير هو به راضيا بسقوط حقه في الحبس وربما يقول زفر رحمه الله البدل ليس
~~بمقابلة الأصل وإنما يحبس المبدل بالبدل فإذ لم يثبت له حق الحبس فيما هو
~~الأصل لا يثبت في البيع ولكنا نقول حق الحبس يثبت له في المعقود عليه ولا
~~يتأدى ذلك إلا بحبس الأصل فثبت حقه في حبس الأصل كمن أجر عينا يلزمه تسليم
~~العين وهو إنما عقد على المنفعة ولكن لما كان تسليم المنفعة لا يتأدى بدون
~~العين لزمه تسليم العين فهذا مثله
# ( قال ) في الأصل ( إن كان الأجل ميعادا من غير شرط فله أن لا يدفعه حتى
~~يقبض أجره ) لأن المواعيد لا يتعلق بها اللزوم وهذا يصير رواية في فصل بيع
~~المرابحة وهو أنه إذا اشترى عينا من بياع وواعده أن يستوفي الثمن منجما في
~~كل سبت فللمشتري أن يبيعه مرابحة من غير بيان في الصحيح من الجواب لأنه
~~مشتري بثمن حال والميعاد لا يكون لازما بدليل هذه المسألة ms4122
# وإذا دفع الرجل إلى صباغ ثوبا يصبغه له بأجر مسمى ووصف له الصبغ فهو جائز
~~لأنه إذا وصف له الصبغ وسماه من زعفران أو عصفور أو بقم فقد صار المقصود
~~معلوما لا تتمكن المازعة بينهما
# فإن خالفه بصبغه على غير ما سمى له إلا أنه من ذلك الصبغ فلصاحب الثوب أن
~~يضمنه قيمة ثوب أبيض وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه أجر مثله ولا يجاوز به ما
~~سمى له أما ثبوت الخيار فلأنه في أصل الصبغ موافق وفي الصفة مخالف
# وإذا اختار الأخذ أعطاه أجر مثله ولا يجاوز به ما سمى له لأنه رضي
~~بالمسمى وهذا بخلاف مسألة الخف والقلنسوة فقد قال هناك يعطيه أجر مثل عمله
~~وقيمة ما زاد فيه وهنا لم يذكر قيمة ما زاد الصبغ فيه
# وروى بن سماعة عن محمد رحمهما الله التسوية بينهما ووجه الفرق على ظاهر
~~الرواية أن الصبغ آلة العمل المستحق على الصباغ بمنزلة الحرض والصابون في
~~عمل الغسال فلا يصير صاحب الثوب مشتريا للصبغ حتى تعتبر القيمة عند فساد
~~السبب بخلاف ما سبق وهذا لأن القائم بالثوب لون الصبغ لا عينه وإنما يصير
~~مشتريا لما يتصل بملكه واللون لا يمكن أن يجعل مشترى بخلاف البطانة والنعل
~~فذاك يتصل بعمله بملكه وهو عين مال
# ( ألا ترى ) أنه يتأدى بفعله فلهذا تعتبر قيمة ما زاد فيه
# ووجه رواية محمد رحمه الله أن الصبغ في الثوب بمنزلة عين مال قائم حكما
~~حتى لو انصبغ ثوب إنسان بصبغ الغير واتفقا على بيعه فإن صاحب الثوب يضرب في
~~الثوب بقيمة ثوبه أبيض وصاحب الصبغ بقيمة الصبغ
# ولو لم يكن الصبغ المتصل بالثوب في حكم عين قابل للبيع لما كان من الثمن
~~حصة ولكن ما ذكره في الكتاب أصح لأن الصبغ بعد ما اتصل بالثوب PageV15P092
~~لا يتصور تمييزه عنه فإنما يكون في حكم مال متقوم مع الثوب لا وحده وهنا لا
~~يجب عليه قيمة الثوب فلا يجب عليه قيمة ما زاد الصبغ فيه وفي مسألة الخف
~~البطانة والنعل لما ms4123 كان بعرض الفصل كان مالا متقوما منفردا عن الخف فلهذا
~~اعتبر قيمة ما زاد فيه
# وإن اختلف الصباغ ورب الثوب فيما أمره أن يصبغه به بأن صبغه بعصفر فقال
~~رب الثوب أمرتك بالزعفران فالقول قول رب الثوب مع يمينه عندنا
# وقال بن أبي ليلى رحمه الله القول قول الصباغ لأنهما اتفقا على الإذن في
~~الصبغ ثم رب الثوب يدعي عليه خلافا ليضمنه أو ليثبت الخيار لنفسه وهو منكر
~~لذلك فالقول قول المنكر
# ولكنا نقول الإذن يستفاد من جهة رب الثوب ولو أنكر الإذن له في الصبغ
~~أصلا كان القول قوله فكذا إذا أنكر الإذن فيما صبغه به وإذا استصنع الرجل
~~عند الرجل خفين فلما فرغ منه قال المستصنع ليس هكذا أمرتك وقال الإسكاف
~~بهذا أمرتني فالقول قول المستصنع لما بينا أن الإذن يستفاد من جهته ولا
~~يمين عليه لأن توجه اليمين ينبني على دعوى تلزمه الجواب وذلك لا يوجد هنا
~~فإن للمستصنع أن يأبى وإن لم يكن الصانع مخالفا فلا فائدة في استحلافه
# وكذلك لو أقام العامل البينة لم يلزم الأمر لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم ولو قال المستصنع بهذا أمرتك ولكن لا أريده كان له ذلك لما
~~بينا أن الخيار ثابت للمستصنع بسبب عدم الرؤية
# ولو أسلم إليه خفه بنعله بأجر مسمى فهو جائز للعرف الظاهر فإذا نعله بنعل
~~لا ينعل بمثله الخفاف فصاحب الخف بالخيار إن شاء ضمنه قيمة الخف بغير نعل
# وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله وقيمة النعل لا يجاوز به ما سمى لما بينا
~~أنه في أصل العمل موافق وفي الصفة مخالف وإن كان ينعل بمثله الخفاف فهو
~~لازم عليه وإن لم يكن جيدا لأن المستحق بمطلق العقد صفة السلامة فأما صفة
~~الجودة لا تستحق إلا بالشرط كما في بيع العين
# ولو شرط عليه جيدا فانعله بنعل غير جيد فلصاحب الخف الخيار لأن فوات
~~الوصف المشروط بمنزلة العيب في إثبات الخيار كما إذا اشترى عبدا بشرط أنه
~~كاتب فوجده لا يحسن الكتابة يثبت له ms4124 الخيار بمنزلة ما لو وجد العيب في
~~المعقود عليه فهذا مثله
# ولو اختلافا في الأجر وقد عمله عملا على ما وصفه له فإن أقاما البينة
~~فالبينة بينة العامل لأنه يثبت الزيادة في حقه وهو الأجر فتترجح بينته بذلك
# وإن قال رب الخف عملته لي بغير أجر وقال العامل عملته بدرهم ولا بينة
~~بينهما فعلى رب الخف اليمين لله ما شارطه على درهم لأن العامل يدعي عليه
~~الدرهم دينا في الذمة وهو منكر فالقول قول المنكر مع اليمين
# فإذا حلف غرم له ما زاد النعل PageV15P093 في خفه بعد أن يحلف العامل على
~~دعواه أنه عمل له بغير أجر لأن رب الخف يدعي عليه هبة النعل وهو لو أقر به
~~لزمه فإذا أنكر يحلف عليه
# وإذا حلف انتفى ما ادعى كل واحد منهما من العقد يبقى نعله متصلا بخف
~~الغير بإذن صاحب الخف فتجب قيمته لاحتباس ملك الغير عنده ولا يجب أجر المثل
~~لأن المنفعة لا تتقوم إلا بالعقد والتسمية وقد انتفى ذلك فأما العين متقوم
~~بنفسه
# ولو أقاما البينة أخذت بينة العامل لإثباته الزيادة ولو عمل الخف كله من
~~عنده ثم اختلفا في الأجر فالقول قول الإسكاف ولا يمين على المستصنع ولكنه
~~بالخيار إن شاء أخذه بما قال الإسكاف وإن شاء تركه لما بينا أن العقد غير
~~لازم في حق كل واحد منهما والذي جاء به عين ملك الإسكاف فلا يستحق عليه إلا
~~بما رضي به من الثمن
# ولو أسلم ثوبا إلى صباغ فصبغه أحمر على ما أمره به فقال الصباغ صبغته
~~بدرهم وقال رب الثوب بدانقين وإني أنظر إلى ما زاد الصبغ فيه فإن زاد درهما
~~أو أكثر فله درهم بعد أن يحلف الصباغ ما صبغه بدانقين
# وإن كان دانقين أو أقل فإنه يعطيه دانقين بعد أن يحلف رب الثوب ما صبغة
~~بدرهم كما يدعيه الصباغ لأن الأصل في باب الخصومات أن القول قول من يشهد له
~~الظاهر والظاهر أن الصباغ لا يجعل في ثوب إنسان صبغا يساوي درهما بدانقين ms4125
~~إذن يخسر وهو ما جلس لهذا والظاهر أن الإنسان لا يلتزم درهما بإزاء صبغ
~~يساوي دانقين إذن يغبن والمغبون لا محمود ولا مأجور
# فإذا كان قيمة الصبغ درهما أو أكثر فله فالظاهر شاهد للصباغ فيجعل القول
~~قوله مع يمينه على دعوى خصمه
# وإذا كانت قيمة الصبغ أقل من دانقين فالظاهر شاهد لرب الثوب فيكون القول
~~قوله مع يمينه على دعوى خصمه
# وإن كان أكثر من دانقين وأقل من درهم أعطيت الصباغ ذلك بعد أن يحلف ما
~~صبغه بدانقين
# وبعض مشايخنا رحمهم الله يقول هنا يتحالفان لأن الظاهر لا يشهد لكل واحد
~~منهما فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه على قياس اختلاف الزوجين في
~~المهر إذا كان مهر المثل لا يشهد لقول واحد منهما
# قال رضي الله عنه والأصح عندي أنه لا تحالف هنا بل اليمين على الصباغ
~~خاصة لأن المبتغي بالتحالف الفسخ وبعد اتصال الصبغ بالثوب لا تصور لفسخ
~~العقد فلا معنى للتحالف بخلاف النكاح فإنه محتمل للفسخ ببعض الأسباب وإذا
~~لم يجب التحالف هنا كان على رب الثوب قيمة الصبغ لأن لاتصال الصبغ بالثوب
~~موجبا وهو قيمته على رب الثوب كالغاصب إذا صبغ ثوب إنسان وأراد رب الثوب
~~أخذه أعطاه قيمة الصبغ إلا أن رب الثوب هنا يدعي براءته عن بعض القيمة
~~برضاء الصباغ بدانقين والصباغ منكر PageV15P094 لذلك فيحلف على دعواه لهذا
~~المعنى
# وإن كان الصبغ سوادا فالقول قول رب الثوب مع يمينه لما بينا فيما سبق أن
~~السواد نقصان فلا يمكن تحكيم قيمة الصبغ بنفي ظاهر الدعوى والإنكار والصباغ
~~يدعي زيادة في حقه ورب الثوب منكر لذلك فيحلف على دعواه لهذا المعنى
# ولو قال رب الثوب صبغته لي بغير أجر فالقول قوله وكذلك كل صبغ ينقص الثوب
~~فأما كل صبغ يزيد في الثوب قال رب الثوب صبغته لي بغير أجر وقال الصباغ
~~صبغته بدرهم فعلى كل واحد منهما اليمين على دعوى صاحبه وليس هذا بتحالف
~~للاختلاف في بدل العقد ولكن الصباغ يدعي لنفسه درهما على رب الثوب ms4126 ورب
~~الثوب منكر فعليه اليمين ورب الثوب يدعي على الصباغ أنه وهب الصبغ منه وقد
~~تمت الهبة باتصاله بملكه والصباغ منكر لذلك فيحلف كل واحد منهما على دعوى
~~صاحبه ثم يضمن رب الثوب ما زاد الصبغ في ثوبه لأن ما ادعاه كل واحد منهما
~~انتفى بيمين صاحبه يبقى صبغ الغير متصلا بثوبه بإذنه وعليه قيمته ولا يجاوز
~~به درهما لأن الصباغ لا يدعي أكثر من درهم فهو بهذه الدعوى يصير مبرئا له
~~عن الزيادة على درهم
# ولو اختلف القصار ورب الثوب في مقدار الأجرة فإن لم يكن أخذ في العمل
~~تحالفا وتراد لأن الإجارة نوع بيع وقد ورد النص بالتحالف عند اختلاف
~~المتبايعين في البدل فيعم ذلك أنواع البيوع ثم التحالف مشروع لدفع الضرر عن
~~كل واحد منهما بطريق الفسخ حتى يعود إليه رأس ماله وعقد الإجارة محتمل
~~للفسخ قبل إقامة العمل كالبيع فلهذا يجب التحالف بينهما
# وإن كان قد فرغ من العمل فالقول قول رب الثوب لأنه لا تصور للفسخ بعد
~~الفراغ من العمل فلا معنى للتحالف بينهما ولكن القصار يدعي زيادة في حقه
~~ورب الثوب منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه وهذا ظاهر على أصل أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله فإن هلاك السلعة عندهما يمنع التحالف في البيع فكذلك
~~في الإجارة
# ومحمد رحمه الله يفرق بينهما فيقول التحالف هناك مفيد لأن المبيع عين مال
~~متقوم بنفسه فيمكن إيجاب قيمته بعد انتفاء العقد بالتحالف وهنا المنافع لا
~~تتقوم إلا بالعقد فلو تحالفا هنا انتفى العقد بالتحالف فلا يمكن إيجاب شيء
~~للقصار فكان جعل القول قول رب الثوب مع يمينه أنفع للقصار فلهذا لا يصار
~~إلى التحالف هنا
# ولو كان الاختلاف بينهما بعد ما أقام بعض العمل ففي حصة ما أقام القول
~~قول رب الثوب مع يمينه وفي حصة ما بقي يتحالفان اعتبارا للبعض بالكل وهذا
~~لأن فسخ العقد في الباقي ممكن وفي حصة ما بقي يتحالفان اعتبارا وفيما أقام
~~من PageV15P095 العمل متعذر
# وفرق أبو حنيفة رحمه الله بين ms4127 هذا وبين ما إذا اشترى عبدين فهلك أحدهما
~~ثم اختلفا في الثمن فقال هناك لا يتحالفان لأن العقد فيهما واحد فإذا تعذر
~~فسخه في البعض بالهلاك يتعذر فسخه فيما بقي وهنا عقد لإجارة في حكم عقود
~~متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يقيم عليه من العمل فبأن تعذر فسخه في البعض
~~لا يمنع الفسخ فيما بقي
# وكذلك لو قال عملته لي بغير أجر فالقول قوله مع يمينه لما بينا أنه ينكر
~~وجوب الأجر عليه وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله القول قول الأجير إلى أجر
~~مثله كما في مسألة الصباغ وقد أشرنا إلى الفرق بينهما فهناك الصبغ عين مال
~~قائم في الثوب وهو متقوم بنفسه وهنا لا قيمة للمنفعة بدون التسمية وقد أنكر
~~رب الثوب التسمية فالقول قوله مع يمينه
# ولو شارط قصارا على أن يقصر له عشرة أثواب بدرهم ولم يره الثياب ولم تكن
~~عنده كان فاسدا لأن المعقود عليه مجهول فإنه الوصف الذي يحدث في الثوب
~~بعمله وذلك يختلف باختلاف الثياب في الطول والعرض والصفاقة والرقة والجودة
~~والرداءة وعمله يتفاضل بحسب ذلك
# وإن كان أراه الثياب كان جائزا لأن برؤية المحل يصير مقدار العمل فيه
~~معلوما ولو مسما له جنسا من الثياب كان مثل ذلك ما لم يرها إياه لأن بتسمية
~~الجنس لا يصير مقدار العمل فيه معلوما
# فإن بالغ في بيان الصفة على وجه يصير مقدار عمله معلوما فهو واراءته
~~الثياب سواء
# ولو أسلم ثوبا إلى خياط وأمره أن يخيطه قميصا بدرهم فخاطه قباء فلصاحب
~~الثوب أن يضمنه قيمة ثوبه وإن شاء أخذ القباء وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به
~~ما سمى له لأنه في أصل الخياطة موافق وفي الهيئة والصفة مخالف
# وبعض مشايخنا رحمهم الله يقولون القباء والقميص تتفاوتان في الاستعمال
~~وإن كان لا يتفق فلم يكن في أصل مقصوده مخالفا وإنما خالفه في تتميم
~~المقصود حتى لو خاطه سراويلا كان غاصبا ضامنا ولا خيار لصاحب الثوب لأنه لا
~~مقاربة بين القميص والسراويل في الاستعمال
# والأصح ms4128 أن الجواب في الفصلين واحد
# وقد روى هشام عن محمد رحمهما الله أنه لو دفع إليه شبها ليضرب له طستا
~~فضربه كوزا فهو بالخيار ولا مقاربة في الاستعمال هنا ولكنه موافق في أصل
~~الصنعة مخالف في الهيئة والصفة فكذلك في مسألة الثوب وإن خاطه سراويلا فهو
~~في أصل الخياطة موافق وفي الهيئة مخالف
# فإن قال رب الثوب أمرتك بقميص وقال الخياط أمرتني بقباء فالقول قول رب
~~الثوب مع يمينه عندنا
# وقال بن أبي ليلى رحمه الله القول قول الخياط لإنكاره الخلاف والضمان
# والشافعي رحمه الله يقول إنهما يتحالفان لأنهما اختلفا في المعقود عليه
# ولو اختلفا في البدل تحالفا إذا كان PageV15P096 قبل إقامة العمل فكذلك
~~في المعقود عليه ولكن هذا لا معنى له هنا لأن رب الثوب يدعي عليه ضمان قيمة
~~الثوب والخياط ينكر ذلك ويدعي الأجر دينا في ذمة رب الثوب فلا يكون هذا في
~~معنى ما ورد الأثر بالتحالف فيه مع أن المقصود بالتحالف الفسخ وبعد إقامة
~~العمل لا وجه للفسخ
# وإن أقاما البينة فالبينة بينة الخياط لأنه هو المدعي الإذن في خياطة
~~القباء والوفاء بالمعقود عليه وتقرر الأجر في ذمة صاحب الثوب
# وإن اختلفا في الأجر فالقول قول رب الثوب لأنه منكر للزيادة والبينة بينة
~~الخياط لأنها تثبت الزيادة
# وكذلك لو قال صاحب الثوب خيطه لي بغير أجر فالقول قوله مع يمينه على قياس
~~ما بينا في القصارة لأن عمل الخياطة المتصل بالثوب غير متقوم بنفسه
# ولم يذكر في الكتاب ما إذا اتفقا على أنه لم يشارطه على شيء في هذه
~~الفصول
# وفي النوادر عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا أجر له لأن المنافع لا تتقوم
~~إلا بعقد ضمان أو بتسمية عوض
# وعن أبي يوسف رحمه الله قال استحسن إذا كان خيط له فأوجب الأجر له لأن
~~الخياطة التي بينهما دليل على أنه طلب منه إقامة العمل بأجره فقام ذلك مقام
~~الشرط
# وعن محمد رحمه الله قال إن كان العامل معروفا بذلك العمل بالأجر فتح
~~الحانوت لأجله ms4129 فذلك ينزل منزلة شرط الأجر ويقضي له بالأجر استحسانا
# ولو أعطى صباغا ثوبا ليصبغه بعصفر بربع الهاشمي بدرهم فصبغه بقفيز عصفر
~~وأقر رب الثوب بذلك فرب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة الثوب وإن شاء أخذ
~~الثوب وأعطاه ما زاد العصفر في قيمة الثوب مع الأجر
# ومعنى هذه المسألة أن الربع الهاشمي هو الصاع وهو ربع قفيز فكأنه أمره
~~بأن يصبغه صبغا غير مشبع وقد صبغ صبغا مشبعا فكان في أصل العمل موافقا وفي
~~الصفة مخالف فيجبر صاحب الثوب لذلك ثم أطلق الجواب في الكتاب
# ومشايخنا رحمهم الله قالوا يقسم الجواب فيه فإما أن يصبغه بربع الهاشمي
~~أو لا ثم بالزيادة إلى تمام القفيز أو يصبغه بالقفيز دفعة واحدة
# فإن كان صبغه بربع الهاشمي أولا فصاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة
~~ثوبه أبيض
# وإن شاء ضمنه قيمة ثوبه مصبوغا بربع الهاشمي وأعطاه الأجر لأنه أقام
~~العمل المشروط وصار ذلك من وجه كالمسلم إلى صاحب الثوب لاتصاله بالثوب ثم
~~غيره قبل تمام التسليم فإن شاء لم يرض به متغيرا وضمنه قيمة ثوبه أبيض
# وإن شاء رضي به متغيرا وضمنه قيمته مصبوغا بربع الهاشمي وأعطاه الأجر وإن
~~شاء أخذ الثوب وأعطاه الأجر مع قيمة ما زاد من العصفر فيه وهو ثلاثة أرباع
~~قفيز لأنه بمنزلة من غصب ثوبا PageV15P097 مصبوغا بربع قفيز فصبغه بثلاثة
~~أرباع قفيز
# أما إذا صبغه بقفيز دفعة واحدة فصاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة
~~ثوبه أبيض وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه قيمة الصبغ ولا أجر له لأنه ما أقام
~~العمل المشروط ولكنه خالف في هيئة العمل في الابتداء ولأنه لا بد من اعتبار
~~قيمة الصبغ فلا يعتبر الأجر لأن أحدهما تبع للآخر فلا يجمع بينهما
# ( ألا ترى ) أن في الموضع الذي يجب الأجر لا ينظر إلى قيمة الصبغ فهنا
~~لما وجب قيمة الصبغ بسبب ما زاد من الصبغ فيه سقط اعتبار الأجر
# والحاكم رحمه الله في المنتقى ذكر هذا التقسيم عن أبي يوسف رحمه الله
# وروى بن ms4130 سماعة عن محمد رحمهما الله أنه إذا دفع ثوبا ليصبغه بمن عصفر
~~بدرهم فصبغه بمنوين دفعة واحدة فصاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوبه
~~أبيض وإن شاء أعطاه الأجر درهما مع قيمة من الصبغ
# قال ( قلت ) لمحمد رحمه الله لم لا يضمن له قيمة منوين من الصبغ قال لأن
~~صاحب الثوب يقول أنا خادعته حتى رضي بدرهم من قيمة من الصبغ وربما تكون
~~قيمته خمسة فبعد وجود الرضى منه بهذا المقدار ليس له أن يضمن زيادة عليه
~~فلهذا أعطاه الأجر مع قيمة من الصبغ وإن كان ما روي عن محمد رحمه الله هو
~~الأصح ولأنه وإن صبغه جملة فإنما يتشرب فيه الصبغ شيئا فشيئا فإذا تشرب فيه
~~المقدار المشروط وجب الأجر فكان هذا وما لو صبغه بدفعتين سواء
# ولو قال رب الثوب لم تصبغه إلا بربع عصفر فإن كان مثل ذلك الصبغ يكون
~~بربع الهاشمي فالقول قوله مع يمينه على علمه لأن الظاهر شاهد له وهو ينكر
~~وجوب قيمة الصبغ عليه والاستحلاف على العلم لأنه على فعل الغير إلا أن يقيم
~~الصباغ بينة
# وإن كان مثل ذلك لا يكون بربع عصفر وكان ذلك يعرف فالقول قول الصباغ لأن
~~الظاهر شاهد له والجواب فيه كالجواب في المسألة الأولى
# ولو قال لخياط انظر إلى هذا الثوب فإن كفاني قميصا فاقطعه بدرهم وخطه
~~فقال نعم ثم قال بعد ما قطعه إنه لا يكفيك فالخياط ضامن لقيمة الثوب لأنه
~~علق الأذن بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبل الشرط فإذا لم يكفه قميصا
~~فإنما قطعه بغير إذنه ومن قطع ثوب الغير بغير إذنه فهو ضامن لقيمته
# ولو قال له انظر أيكفيني قميصا فقال نعم فقال اقطعه فإذا هو لا يكفيه لم
~~يضمن لأنه قطعه بإذنه فإن قوله اقطعه إذن مطلق
# ولا يقال قد غره بقوله يكفيك لأن الغرور بمجرد الخبر إذا لم يكن في ضمن
~~عقد ضمان لا يوجب الضمان على الغار كما لو قال هذا الطريق أمن فسلك فيه
~~فأخذ اللصوص متاعه بخلاف الأول ms4131 فانعدام الإذن هناك بما صرح في لفظه من
~~الشرط حتى لو PageV15P098 كان في لفظه هنا ما يدل على الشرط بأن يقول
~~فاقطعه أو اقطعه إذا فهو ضامن إذا لم يكفه لأن الفاء للوصل فبذكره تبين أنه
~~شارط للكفاية في الإذن وقوله إذا إشارة إلى ما سبق فكأنه قال اقطعه إذا كان
~~يكفيني لأن هذا شرط إلا أنه أوجز كلامه ولو سلم ثوبا إلى خياط فقطعه له
~~قباء فقال بطنه من عندك واحشه على أن لك من الأجر كذا وكذا فهو مثل الخف
~~الذي أمره أن يبطنه وينعله في القياس ولكن لا أجيز هذا استحسانا لأن ذلك
~~مستحسن في القياس بالتعامل وهذا لا تعامل فيه فيستحسن العود إلى أصل القياس
~~فيه ويقال إنه مشتري لمعدوم أو لمجهول فلا يجوز ولأن هذا ليس في معنى ذلك
~~لأن الخف بدون النعل والبطانة يسمى خفا ولكن بالنعل والبطانة يصير أحكم فما
~~شرط عليه يمكن أن يجعل تبعا للعمل فأما القباء والجبة لا تكون بدون البطانة
~~والحشو وإذا كان ما التمس منه لا ينطلق عليه الاسم إلا بما شرط عليه لم يكن
~~ذلك تبعا للعمل وإنما هو استصناع لا تعامل فيه فلا يجوز ذلك
# فإن أتاه بالقباء مبطنا محشوا فللخياط قيمة بطانته وحشوه وأجر خياطته ولا
~~تجاوز به ما سمى له في أجر خياطته خاصة لأنه استوفى منافعه بحكم عقد فاسد
~~فكذلك استوفى غير ملكه بحكم عقد فاسد وتعذر عليه رده فيلزمه قيمة المشتري
~~بالغا ما بلغ وأجر مثل عمله لا يجاوز به ما سمى له
# وبهذا اللفظ يستدل بعض أصحابنا رحمهم الله ممن يقول في الفصول المتقدمة
~~أن قوله لا يجاوز به ما سمى له من الأجر خاصة دون قيمة ما زاد فيه والأصح
~~هو الفرق لأن الحشو والبطانة هنا لم تكن في العقد تبعا في العمل ولذلك فسد
~~العقد في الأصل وإذا وجب اعتبارهما مقصودا بقيمتها بالغة ما بلغت وفيما سبق
~~النعل والبطانة في الخف والحشو والبطانة في القلنسوة جعل تبعا للعمل في ms4132
~~العقد ولذلك جاز العقد فكما أن في أصل العمل لا يجاوز بالبدل ما سمى له
~~فكذلك فيما هو تبع له
# ولو أعطاه ثوبا وبطانة وقطنا وأمره أن يقطعه جبة ويحشوها ويندف القطن
~~عليها وسمى الأجر له فهو جائز لأنه استأجره لعمل معلوم ببدل معلوم
# ولو شرط على خياط أن يقطع له عشر قمص كل قميص بدرهم ولم يسم له قدرها
~~وجنسها لم يجز لجهالة المعقود عليه من العمل فعمل الخياط يختلف باختلاف جنس
~~الثياب وباختلاف القميص في الطول والقصر
# ولو قال الثياب هروية ومقداره على هذا الشيء معروف فهو جائز لأن مقدار
~~العمل بما سمى يصير معلوما على وجه لا يبقى بينهما منازعة
# ولو دفع إليه ثوبا ليقطعه قميصا واشتراط عليه إن خاطه اليوم فله درهم
~~PageV15P099 وإن لم يفرغ منه اليوم فله نصف درهم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~إن خاطه اليوم فله درهم
# وإن لم يفرغ منه اليوم فله أجر مثله لا ينقص عن نصف درهم ولا يجاوز به
~~درهما
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو على ما اشترط إذا فرغ منه اليوم فله
~~درهم وإن فرغ منه بعد ذلك فله نصف درهم
# وقال زفر رحمه الله العقد فاسد كله وهو قول الشافعي رحمه الله وهذه فصول
~~( أحدها ) أن يقول إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلا شيء لك وهو
~~فاسد بالاتفاق لأن هذه مخاطرة فإنه شرط له على نفسه درهما إن خاطه اليوم
~~ولنفسه عليه العمل إن لم يخطه اليوم وهو صورة القمار فكان فاسدا ولأنه يصير
~~تقدير كلامه كأنه قال لك أجر درهم على خياطتك أو لا شيء ولو قال ذلك كان
~~العقد فاسدا وكان له أجر مثله لا يجاوز درهما فهذا مثله
# ( والفصل الثاني ) أن يقول إن خطت خياطة رومية فلك درهم وإن خطته خياطة
~~فارسية فلك نصف درهم أو يقول إن خطته قباء فلك درهم وإن خطته قميصا فلك نصف
~~درهم فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله الأول العقد فاسد كله وهو ms4133 قول زفر
~~والشافعي رحمهما الله وهو القياس ثم رجع أبو حنيفة رحمه الله فقال الشرطان
~~جائزان وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# وجه قوله الأول أن المعقود عليه مجهول عند العقد والبدل مجهول وجهالة
~~أحدهما في المعاوضة تكون مفسدة للعقد فجهالتهما أولى كما لو قال بعت منك
~~هذا العبد بألف درهم أو هذه الجارية بمائة دينار أو زوجتك أمتي هذه بمائة
~~درهم أو ابنتي هذه بمائة دينار فقال قبلت كان باطلا وهذا لأن عقد الإجارة
~~يلزم بنفسه وإذا لم يعين عليه نوعا من العمل عند العقد لا يدري بماذا
~~يطالبه فكان العقد فاسدا
# ووجه قوله الآخر أنه خيره بين نوعين من العمل كل واحد منهما معلوم في
~~نفسه والبدل بمقابلة كل واحد منهما مسمى معلوم فيجوز العقد كما لو اشترى
~~ثوبين على أن له الخيار يأخذ أيهما شاء ويرد الآخر وسمى لكل واحد منهما
~~ثمنا وهذا لأن الأجر لا يجب بنفس العقد وإنما يجب بالعمل وعند العمل ما
~~يلزمه من البدل معلوم وكذلك عقد الإجارة في حق المعقود عليه كالمضاف وإنما
~~ينعقد عند إقامة العمل وعند ذلك لا جهالة في المعقود عليه بخلاف النكاح
~~والبيع فالعقد هناك ينعقد لازما في الحال والبدل يستحق بنفس العقد فإذا لم
~~يكن معلوما عند العقد كان العقد فاسدا
# ( والفصل الثالث ) أن يقول إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف
~~درهم فعند أبي حنيفة رحمه الله الشرط الأول جائز والثاني فاسد وعندهما
~~الشرطان جائزان وفي القياس يفسد الشرطان وهو قول زفر رحمه الله كما في
~~الفصل الأول
# ( ألا ترى ) أنه لو قال في البيع إن أعطيت لي الثمن إلى شهر فعشرة دراهم
~~PageV15P100 وإن أعطيته إلى شهرين فخمسة عشر درهما كان العقد كله فاسدا
~~للتردد بين التسميتين ولهذا التردد أفسد أبو حنيفة رحمه الله للشرط الثاني
~~فكذلك يفسد الشرط الأول وهما اعتبرا هذا في الفصل الثاني قالا أنه سمى
~~عملين وسمى بمقابلة كل واحد منهما بدلا معلوما فيجوز العقد كما في الفصل ms4134
~~الثاني وهذا لأن عمله في الغد غير عمله في اليوم ولصاحب الثوب في إقامة
~~العمل في كل وقت غرض صحيح وإنما يجب الأجر عند إقامة العمل ولا جهالة عند
~~ذلك بخلاف الفصل الأول فهناك إنما أفسدنا العقد لمعنى القمار وذلك غير
~~موجود هنا لأنه في اليومين شرط الأجر له على نفسه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول علق البرأة عن بعض الأجر بشرط فوات منفعة
~~التعجيل بقوله إن لم تفرغ منه اليوم فلك نصف درهم
# ولو علق البرأة عن جميع الأجر بهذا الشرط لم يصح بأن قال وإن لم تفرغ منه
~~اليوم فلا شيء لك فكذلك إذا علق البرأة عن بعض الأجر به اعتبارا للبعض
~~بالكل ولأن البرأة لا تحتمل التعليق بالشرط وهذا لأن الخياطة في اليومين
~~بصفة واحدة وإنما تفوت منفعة التعجيل بتأخير العمل إلى الغد بخلاف الخياطة
~~الرومية والفارسية فإنهما مختلفان فلا يكون ذلك تعليق البرأة عن بعض الأجر
~~حتى لو قال هناك وإن خطته فارسيا فلا أجر لك كان ذلك استعانة صحيحة في
~~خياطة الفارسية
# واختلفت الروايات فيما إذا قال له خط هذا الثوب اليوم بدرهم فخاطه غدا
~~ماذا يجب له ففي إحدى الروايتين يجب المسمى بمنزلة قوله خطه بدرهم
# وفي الرواية الأخرى يجب أجر المثل لا يجاوز به درهما لأنه رضي بالدرهم
~~بشرط منفعة التعجيل فإذا فاته ذلك يلزمه أجر المثل
# فعلى الرواية الأولى يقول اجتمع في اليوم الثاني تسميتان درهم ونصف درهم
~~فكان العقد فاسدا كما لو قال خطه بدرهم أو بنصف درهم وبيان ذلك أن موجب
~~التسمية الأولى عند الخياطة غدا الدرهم لو اقتصر عليه فهو بالتسمية الثانية
~~يضم الشرط الثاني إلى الأول في الغد مع بقاء الأول فتجتمع تسميتان بخلاف
~~اليوم الأول فليس فيه إلا تسمية واحدة وهو الدرهم لأن تسمية نصف درهم في
~~الغد لا موجب له في اليوم حتى إذا قال استأجرتك غدا لتخيطه بنصف درهم فخاطه
~~اليوم فلا أجر له فلهذا صح الشرط الأول دون الثاني بخلاف الخياطة الرومية
~~والفارسية لأنه ms4135 لا تجتمع تسميتان في واحد من العملين حتى لو قال خطه خياطة
~~رومية بدرهم فخاطه خياطة فارسية كان مخالفا
# وعلى الرواية الأخرى يقول التسمية الأولى لها موجب في اليوم الثاني وهو
~~أجر المثل فهو بتسمية نصف درهم قصد تغيير PageV15P101 موجب تلك التسمية مع
~~بقائها وذلك فاسد كما في قوله وإن خطته غدا فلا شيء لك بخلاف الخياطة
~~الرومية والفارسية لأنه ليس لأحد العقدين موجب في العمل الآخر فكان عقدين
~~مختلفين كل واحد منهما ببدل مسمى معلوم فيها فلهذا افترقا
# وإذا اشترى نعلا بدرهم وشراكا معها على أن يحذوها البائع فهو جائز
~~استحسانا لكونه متعارفا بين الناس
# وإذا كان أصل العقد يجوز للعرف فالشرط في العقد إذا كان متعارفا للجواز
~~أولى
# وإن اشترى ثوبا على أن يخيطه البائع بعشرة فهو فاسد لأنه بيع شرط فيه
~~إجارة فإنه إن كان بعض البدل بمقابلة الخياطة فهي إجارة مشروطة في بيع
# وإن لم يكن بمقابلتها شيء من البدل فهي إعانة مشروطة في البيع وذلك مفسد
~~للعقد وهذا
# ومسئلة النعل في القياس سواء غير أن هناك استحسانا للعرف ولا عرف هنا
~~فيؤخذ به بالقياس ولو جاء إلى حذاء بشراكين ونعلين استأجره على أن يحذوهما
~~له بأجر مسمى جاز
# وإن اشترط عليه الشراكين فأراهما إياه ورضيه ثم حذاهما له كان جائزا أيضا
~~استحسانا
# وفي الخف ينعل ويرقع كذلك الجواب بخلاف ما لو شرط في الجبة والقباء
~~البطانة والحشو على العامل والفرق بالعرف ثم شرط هنا أن يريه الشراك والنعل
~~والصحيح أنه لا يشترط إراءته إياه ولكن إن أعلمه على وجه لا يبقى بينهما
~~فيه منازعة فذلك كاف لما في شرط الإراءة من بعض الحرج ولو شرط على الخياط
~~أن يكون كم القميص من عنده كان فاسدا لانعدام العرف فيه
# وكذلك لو شرط على البناء أن يكون الآجر والجص من عنده وكل شيء من هذا
~~الجنس يشترط فيه على العامل شيئا من قبله بغير عينه فهو فاسد إلا فيما بينا
~~للعرف فإذا عمله فالعمل لصاحب المتاع وللعامل ms4136 أجر مثله مع قيمة ما زاد لأنه
~~صار قابضا لما اشتراه بعقد فاسد وتعذر رده حين صار وصفا من أوصاف ملكه
~~واستوفى عمله بعقد فاسد فكان له أجر مثله
# وإذا رد القصار على صاحب الثوب ثوبا غيره خطأ أو عمدا فقطعه وخاطه ثم جاء
~~صاحبه فهو بالخيار يضمن أيهما شاء لأن القصار جان في تسليم ثوبه إلى الغير
~~والقابض في قبضه وقطعه وخياطته فيضمن أيهما شاء فإن ضمن القصار فقد ملك
~~القصار الثوب بالضمان وتبين أن القاطع قطع ثوبه وخاطه بغير أمره فيرجع عليه
~~بقيمته ويعامل بما يعامل به الغاصب
# وإن ضمن القاطع لم يرجع القاطع بهذه القيمة على القصار لأنه ضمن بسبب عمل
~~باشره لنفسه وفي الوجهين يرجع على القصار بثوبه لأنه عين ملكه وقد بقي في
~~يد القصار فيأخذه منه والله أعلم PageV15P102
# | باب متى يجب للعامل الأجر
# قال رحمه الله ( وإذا هلك الثوب عند القصار بعد الفراغ من العمل فلا أجر
~~له ولا ضمان عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله ) وهو قول زفر والحسن بن زياد
~~رحمهم الله
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو ضامن إلا إذا تلف بأمر لا يمكن
~~الاحتراز عنه كالحرق الغالب وكذلك الخلاف في كل أجير مشترك كالأجير المشترك
~~في حفظ الثياب وغيره والمشترك من يستوجب الأجر بالعمل ويعمل لغير واحد
~~ولهذا يسمى مشتركا ولا خلاف أن أجير الواحد لا يكون ضامنا لما تلف في يده
~~من غير صنعه وهو الذي يستوجب البدل بمقابلة منافعه حتى إذا سلم النفس
~~استوجب الأجر وإن لم يستعمله صاحبه ولا يملك أن يؤجر نفسه من آخر في تلك
~~المدة
# وجه قولهما أنه خالف بموجب العقد فكان ضامنا كما إذا دق الثوب وتخرق
~~وبيان ذلك أن المعقود عليه هو الحفظ وعقد المعاوضة يقتضي سلامة المعقود
~~عليه عن العيب فيكون المستحق بالعقد حفظا سليما فإذا سرق تبين أنه لم يأت
~~بالحفظ السليم فكان مخالفا موجب العقد كما قلنا في الدق فالمستحق بالعقد
~~وفى سليما عن عيب التخرق فإذا ms4137 تخرق كان ضامنا وهذا في الأجير بالحفظ ظاهر
~~وكذلك في القصار فإنه لا يتوصل إلى إقامة العمل إلا بالحفظ والعمل مستحق
~~عليه وما لا يتوصل إلى المستحق إلا به يكون مستحقا والمستحق بالمعاوضة
~~السليم دون المعيب والبدل وإن لم يكن بمقابلة الحفظ هنا لكن لما كان مستحقا
~~بعقد المعاوضة تعتبر فيه صفة السلامة كأوصاف المبيع إلا أن ما لا يمكن
~~التحرز عنه يكون عفوا كما في السراية في حق النزاع فإنه عفو لأنه لا يستطاع
~~الامتناع منه
# والقياس ما قاله أبو حنيفة رحمه الله لأنه قبض العين بإذن المالك لمنفعته
~~وهو إقامة العمل له فيه فلا يكون مضمونا عليه كالمودع وأجير الواحد وهذا
~~لأن الضمان إما أن يكون ضمان عقد أو ضمان جبران والعقد وارد على العمل لا
~~على العين فلا تصير العين به مضمونة والجبران للفوات وهو ما فوت على المالك
~~شيئا حين قبضه بإذنه وبهذا الطريق لا يضمن أجير الواحد فكذلك المشترك
# وهما يقولان يستحسن فنضمن المشترك احتياطا بخلاف الخاص فالعين هناك في يد
~~صاحبه لأن أجير الخاص يعمل له في بيته ولأن البدل هناك ليس بمقابلة العمل
~~فلا تشترط فيه السلامة عن العيب ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول هذا نظر فيه
~~ضرر في حق الأجير وهو أن يلزمه ما لم يلتزمه ونظر الشرع PageV15P103 للكل
~~فمن النظر للأجير أن لا يكون مضمونا عليه ولما تساوى الجانبان لم يجب
~~الضمان بالشك وما قال إنما يستقيم أن لو كان التلف يتولد من الحفظ كما
~~يتولد من العمل ولا يتصور تولد التلف من الحفظ إلا أن يضيع بترك الحفظ وعند
~~ذلك هو ضامن لا أجر له عند أبي حنيفة رحمه الله لأن المعقود عليه الوصف
~~الحادث في الثوب بعمله وقد فات قبل تمام التسليم على صاحبه فلا أجر له
~~بخلاف أجير الواحد فالمعقود عليه هناك منافعه في المدة وقد تم التسليم فيه
~~فبهلاك العين عنده لا يبطل الأجر
# وأما عندهما رب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة الثوب مقصورا وأعطاه ms4138
~~الأجر وإن شاء ضمنه قيمته غير مقصور ولا أجر له لأن المعقود عليه صار مسلما
~~من وجه باتصاله بالثوب إلا أنه لم يتم التسليم حتى تغير إلى البدل وهو ضمان
~~القيمة فيتخير صاحب الثوب إن شاء رضي به متغيرا فضمنه قيمته مقصورا وأعطاه
~~الأجر وإن شاء لم يرض بالتغير وفسخ العقد فيه فيضمنه قيمة ثوبه أبيض بمنزلة
~~ما لو قبل المبيع قبل القبض فإنه يتخير المشتري
# فأما إذا تلف بعمله بأن دق الثوب فتخرق فهو ضامن عندنا
# وقال زفر رحمه الله لا ضمان عليه إن لم يجاوز الحد المعتاد
# وللشافعي رحمه الله فيه قولان في أحد القولين يقول هو ضامن سواء تلف
~~بفعله أو بغير فعله
# وفي قوله الآخر يقول لا ضمان عليه سواء تلف بفعله أو بغير فعله
# وجه قول زفر رحمه الله أنه عمل مأذون فيه فما تلف بسببه لا يكون مضمونا
~~عليه كالمعين في الدق وأجير الواحد وبيانه أنه استأجره ليدق الثوب والدق
~~عمل معلوم بحده وهو إرسال المدقة على المحل من غير عنف وقد أتى بتلك الصفة
~~فكان مأذونا فيه ثم التخرق إنما كان لوهاء في الثوب وليس في وسع العامل
~~التحرز من ذلك فهو نظير البزاغ والفصاد والحجام والختان إذا سرى إلى النفس
~~لا يجب الضمان عليهم لهذا المعنى وهذا لأن العمل مستحق عليه بعقد المعاوضة
~~وما يستحق على المرء لا يبعد بما ليس في وسعه وبه فارق المشي في الطريق
~~والرمي إلى الهدف فإنه مباح غير مستحق عليه فقيد بشرط السلامة
# والدليل عليه أن أجير القصار إذا دق فتخرق الثوب لم يجب الضمان على
~~الأجير وعندكم يجب الضمان على الأستاذ فإن كان هذا العمل مأذونا فيه لم يجب
~~الضمان على أحد وإن لم يكن مأذونا فيه فهو موجب للضمان على من باشره فأما
~~أن يقال من باشره لا يضمن وغيره يضمن بسببه فهو بعيد جدا وحجتنا في ذلك أن
~~التلف حصل بفعل غير مأذون فيه فيكون مأذونا كما لو دق الثوب بغير أمره
~~وبيان ms4139 ذلك أن الإذن ثابت بمقتضى العقد والمعقود عليه عمل في الذمة والعقد
~~عقد PageV15P104 معاوضة فمطلقه يقتضي سلامة المعقود عليه عن العيب كعقد
~~البيع وما في الذمة يعرف بصفته والموصوف بأنه سليم غير الموصوف بأنه معيب
~~فإذا ثبت أن المعقود عليه العمل السليم المزين للثوب عرفنا أن المعيب
~~المخرق للثوب غير المعقود عليه فلا يكون مأذونا فيه وبه فارق أجير الواحد
# ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول هناك البدل ليس بمقابلة السليم بل
~~بمقابلة تسليم النفس دون العمل وصفة السلامة في العمل بمقتضى عقد المعاوضة
~~إلا أن هذا ليس بقوي فالمعقود عليه في الموضعين العمل والبدل بمقابلة
~~المقصود إلا أن هناك يقام تسليم النفس مقام العمل دفعا للضرر عن الأجير
~~لتضيق مدة التسليم عليه وهذا لا يدل على أنه إذا وجد ما هو المقصود لا يكون
~~البدل بمقابلته كما يقام تسليم النفس في النكاح مقام ما هو المقصود
# ثم إذا وجد ما هو المقصود وهو الوطء كان البدل بمقابلته فالصحيح أن يقول
~~المعقود عليه في حق أجير الواحد منافعه ولهذا يشترط إعلامه ببيان المدة
~~ومنافعه عين والعين لا تختلف بكونه سليما أو معيبا كما في بيع العين فإنه
~~وإن وجد بالمعقود عليه عيبا لا يخرج العقد به من أن يكون متناولا له فعرفنا
~~أن الإذن متناول للعمل معيبا كان أو سليما وهنا المعقود عليه عمل في الذمة
~~بمنزلة المسلم فيه وعقد السلم إذا تناول الجيد لا يكون الرديء معقودا عليه
~~ما لم يسقط حقه في الجودة بالرضاء به فهنا ما دام العمل السليم معقودا عليه
~~لا يكون المعيب معقودا عليه إلا أن يرضى به وهذا بخلاف المعين فإنه واهب
~~للعمل والهبة لا تقتضي السلامة عن العيب فبالتخرق لا يخرج العمل من أن يكون
~~مأذونا فيه وبخلاف البزاغ والفصاد والحجام فهناك العمل معلوم بحده لا بصفته
~~لأنه حرج والحرج الذي هو غير ساري ليس في وسع البشر فإنما يلتزم بعقد
~~المعاوضة ما يقدر على تسليمه دون ما لا يقدر فأما التحرز عن ms4140 التخرق في وسع
~~القصار في الجملة إلا أنه ربما يلحقه الحرج فيه وذلك لا يمنع صحة التزامه
~~بعقد المعاوضة
# يوضحه أن التخرق إما أن يكون لشيء في طي الثوب أو لرقة في الثوب أو لحدة
~~في المدقة وكل هذا يمكن الوقوف عليه عند التأمل فأما السراية فلضعف الطبيعة
~~عن دفع أثر الجناية ولا طريق للوقوف بحال
# يوضحه أن التلف هناك لا يحصل في حال العمل وإنما يكون بعد الفراغ منه
~~بمدة والعمل مضمون عليه لأنه يقابله بدل مضمون فما يقابل المضمون يكون
~~مضمونا إلا أنه بالفراغ منه يصير مسلما إلى صاحبه فإنما حصل التلف بعد
~~خروجه من ضمان العاقد وهنا التخرق يحصل في حال العمل لا بعد الفراغ من
~~العمل وفي حال العمل التسليم لم يوجد بعد وهو عمل مضمون عليه لأنه يقابله
~~PageV15P105 بدل مضمون والمتولد من المضمون يكون مضمونا فأما أجير القصار
~~فهو أجير واحد والبدل في حقه بمقابلة منافعه فلهذا لا يكون ضامنا ثم عمله
~~للأستاذ كعمل الأستاذ بنفسه وهو لو قام بالثوب بنفسه فخرق الثوب كان ضامنا
~~فكذلك إذا عمل له أجيره
# إذا عرفنا هذا فنقول لصاحب الثوب الخيار إن شاء ضمنه قيمته مقصورا وأعطاه
~~الأجر وإن شاء ضمنه قيمته غير مقصور ولا أجر له
# قال بشر بن غياث رحمه الله وهذا الجواب صحيح على أصل أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لأن عندهما قبضه قبض ضمان فله أن يضمنه قيمته وقت القبض غير
~~مقصور فأما عند أبي حنيفة رحمه الله هو خطأ لأن عنده قبل قبض القصار قبض
~~أمانة وإنما الموجب للضمان عليه العمل فيكون له أن يضمنه قيمته معمولا ولا
~~خيار له في ذلك
# ولكن الأصح ما قلنا فإنا لا نقول نضمنه قيمته بالقبض ولكنه يضمنه قيمته
~~بالإتلاف إن شاء معمولا وإن شاء غير معمول لأن العمل يصير مسلما من وجه
~~باتصاله بالثوب وذلك العمل يجوز أن يكون معقودا عليه عند الرضاء به كالرديء
~~في باب السلم مكان الجيد يكون معقودا عليه عند التجوز به فإذا ms4141 وقع التغير
~~في العمل كان له الخياران شاء رضي به متغيرا فضمنه قيمته معمولا وأعطاه
~~الأجر وإن شاء لم يرض به فيخرج العمل به من أن يكون معقودا عليه ويضمنه
~~قيمته غير معمول ولا أجر له
# وإن لم يهلك الثوب وأراد صاحبه أخذه كان للقصار أن يمنعه حتى يستوفي
~~الأجر وقد بينا خلاف زفر رحمه الله في هذا
# والحاصل أن كل أجير يكون أثر عمله قائما في المعمول كالنساج والقصار
~~والصباغ والفتال فله حق الحبس لأن المعقود عليه الوصف الذي أحدثه في الثوب
~~وهو قائم فيكون له أن يحبسه ببدله وكل من ليس لعمله أثر في المعمول كالحمال
~~فإنه لا يستوجب الحبس لأن المعقود عليه نفس العمل ولم يبق بعد الفراغ منه
~~فلا يكون له أن يحبس
# فإن ( قيل ) في القصار عمله في إزالة الدرن والوسخ لا في إحداث البياض في
~~الثوب فالبياض للقطن صفة أصلية
# ( قلنا ) نعم ولكن لما غلب الدرن والوسخ حتى استتر به صار في حكم المعدوم
~~وحين أظهره القصار بعمله جعل ظهوره مضافا إلى عمله فيكون أثر عمله قائما في
~~المعمول فإن منعه فهلك فالجواب على ما بينا لأن المنع كان بحق فلا يكون
~~سببا موجبا للضمان فيما ليس بمضمون فلهذا يستوي الهلاك بعد المنع وقبله
# وعلى قول زفر رحمه الله ليس له حق الحبس فإذا حبسه كان غاصبا ضامنا
~~للقيمة
# وإن أراد أن يأخذ الثوب قبل تمام العمل بغير إذنه ويعطيه من الأجر بمقدار
~~ما عمل لم يكن له ذلك حتى يفرغ منه لأن العقد لازم PageV15P106 من الجانبين
~~لكونه معاوضة فما ليس للقصار أن يفرق الصفقة على صاحب الثوب فيمتنع من
~~إقامة بعض العمل بغير إذنه فكذلك لا يكون ذلك لرب الثوب وكما أن إقامة
~~العمل مستحق على القصار فإمساك العين إلى أن يفرغ من العمل مستحق له ولهذا
~~لا يأخذه منه صاحبه
# وإن استأجر حمالا ليحمل له شيئا على ظهره أو على دابته إلى موضع معلوم
~~فحمله وصاحبه يمشي معه أو ليس معه فانكسر ms4142 في بعض الطريق أو عثر فانكسرت
~~الدابة فانكسر المتاع
# قال رضي الله عنه اعلم بأن الحمال أجير مشترك بمنزلة القصار وإن تلف في
~~يده بغير فعله بأن زحمه الناس ففي وجوب الضمان عليه خلاف بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه رحمهم الله كما بينا
# وإن تلف بفعله بأن تعثر فانكسر المتاع فهو ضامن عندنا خلافا لزفر رحمه
~~الله فإن التلف حصل بجناية يده ثم عندنا لصاحب المتاع الخيار إن شاء ضمنه
~~قيمته محمولا إلى الموضع الذي سقط وأعطاه من الأجر بحصته وإن شاء ضمنه
~~قيمته غير محمول ولا أجر له وهذا لأن العمل صار مسلما إن كان صاحبه يمشي
~~معه فلا يشكل وكذلك إن كان لا يمشي معه فإنه يصير مسلما باتصاله بملكه ثم
~~تغير قبل تمام التسليم فيثبت الخيار لهذا
# وكان أبو بكر الرازي رحمه الله يقول الصفقة قد تفرقت عليه فيما لم يحصل
~~المقصود إلا بجملته فإن مقصود صاحب المتاع لا يحصل إلا بوصول المتاع إلى
~~موضع حاجته فإذا انكسر في بعض الطريق فقد انفسخ العقد فيما بقي للفوات
~~فعرفنا أن الصفقة قد تفرقت فإن شاء رضي بهذا التفرق وقرر العقد فيما استوفى
~~من العمل وأعطاه من الأجر بحصته وإن شاء أبى ذلك وفسخ العقد في الكل فيضمنه
~~قيمته غير محمول ولا أجر له ولهذا كان الخيار لصاحب المتاع
# ولو هلك في نصف الطريق بغير فعله لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وكان له نصف الأجر بخلاف ما سبق العمل من القصار لأن المعقود عليه هنا صار
~~مسلما بنفسه ولهذا لا يستوجب الحبس إذا فرغ من العمل فكان هو في هذا الحكم
~~كأجير الواحد بخلاف القصار فالتسليم هناك لا يتم بإقامة العمل بدليل أن له
~~أن يحبس لاستيفاء الأجر
# وهذا الفصل يوهن طريقة الرازي رحمه الله في الفصل الأول ويتبين به أن
~~الصحيح ما قلنا أولا من أن ثبوت الخيار للتغير إلى البدل وقيام البدل مقام
~~الأصل في فسخ العقد فيه حتى أن في هذا الموضع لما لم ms4143 يجب البدل وهو الضمان
~~لا يمكن فسخ العقد فيما أقام من العمل فكان له من الأجر بحصة ذلك
# وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول في الكراء إلى مكة لا يعطي شيئا من كرائه
~~حتى يرجع من مكة وكذلك PageV15P107 كان يقول في جميع من يحمل الحمولة على
~~ظهره أو على دابته أو سفينة ثم رجع عن ذلك فقال كل ما صار مسيرا له من
~~الأجر شيء معروف فله أن يأخذه بذلك وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~وسواء كان الأجر دراهم أو ثوبا أو عبدا أو غير ذلك
# وأصل المسألة أن الأجرة لا تملك بنفس العقد ولا يجب تسليمها به عندنا
~~عينا كان أو دينا وإنما تملك بأحد معان ثلاثة إما التعجيل أو شرط التعجيل
~~أو استيفاء ما يقابله
# وعند الشافعي رحمه الله تملك بنفس العقد ويجب تسليمها عند تسليم الدار أو
~~الدابة إلى المستأجر
# وحجته في ذلك أن هذا عقد معاوضة فمطلقه يوجب ملك البدل بنفسه كعقد البيع
~~والنكاح وهذا لأن ما هو المعقود عليه المنفعة ومنفعة العين في حكم العين
~~فكما يملك البدل في العقد الوارد على العين بنفسه فكذلك في العقد الوارد
~~على المنفعة
# والدليل على أن المنفعة في حكم العين صحة الاستئجار بأجرة مؤجلة وما ليس
~~بعين فهو دين والدين بالدين حرام في الشرع وهذا لأن المنفعة وإن كانت
~~معدومة عند العقد حقيقة فقد جعلت كالموجودة حكما بدليل جواز العقد ولزومه
~~وعقد المعاوضة على المعدوم لا ينعقد ولا يلتزم وللشرع ولاية أن يجعل
~~المعدوم حقيقة موجودا حكما لحاجة الناس إليه كما جعل النطفة في الرحم ولا
~~حياة فيها كالحي حكما في حق الإرث والعتق والوصية وكما جعل الحي حقيقة
~~كالميت حكما والمرتد اللاحق بدار الحرب وإذا صارت موجودة حكما التحقت
~~بالموجود حقيقة فتصير مملوكة بالعقد وكما يصير مملوكا بالعقد حكما يصير
~~مسلما بتسليم الدار بدليل أن المستأجر يملك التصرف فيه بالإجارة من الغير
~~وأنه لو استأجر دارين فانهدمت أحدهما بالقبض لم يكن له خيار في رد ms4144 الأخرى
~~لتفرق الصفقة بعد التمام بخلاف ما قبل القبض وأنه لو تزوج امرأة على سكنى
~~دار سنة فسلم الدار إليها لم يكن لها أن تحبس نفسها لاستيفاء المنفعة بخلاف
~~ما قبل تسليم الدار إليها ولا يدخل على هذا ما إذا انهدمت الدار فإن
~~المنفعة لا تتلف في ضمان المستأجر لأنا جعلناها كالموجودة المسلمة باعتبار
~~عرضية الوجود في المدة وقد زال ذلك بانهدام الدار وهو كما لو جعلنا النطفة
~~في الرحم كالحي لكونها معدة لذلك فإن زال ذلك بالانفصال ميتا بطل حكم العتق
~~والإرث والوصية له لانعدام المعنى الذي لأجله جعل كالموجود والدليل عليه أن
~~الأجرة تملك بشرط التعجيل ولو كان مقتضى مطلق العقد تأخر الملك في الأجر أو
~~لم تجعل المنفعة كالموجودة حكما لما وجب الأجر بالشرط كما قلتم في الإجارة
~~المضافة إلى وقت في المستقبل ولأن أكثر ما في الباب أن تقام عين الدار مقام
~~المعقود عليه في PageV15P108 حق انعقاد العقد فكذلك في ملك البدل كعقد
~~السلم فإن الذمة لما أقيمت مقام المعقود عليه هناك في انعقاد العقد ولزومه
~~ملك البدل به بنفس العقد
# وحجتنا في ذلك أن هذا عقد معاوضة فيقتضي تقابل البدلين في الملك والتسليم
~~كعقد البيع ثم أحد البدلين وهو المنفعة لم تصر مملوكة بنفس العقد فكذلك
~~الأجرة وهذا لأنه معدوم في نفسه والملك من صفات الموجودات فالمعدوم لا يوصف
~~بشيء سوى أنه معدوم والملك عبارة عن القدرة فلا يتحقق ذلك على المعدوم وإذا
~~لم يملك المعقود عليه في الحال فلو ملك البدل بغير عوض وذلك ليس بقضية
~~المعاوضة ثم عند الحدوث تملك المنفعة بعقد المعاوضة بغير عوض لأن العوض كان
~~مملوكا له من قبل وملكه لا يكون عوضا عن ملكه
# ولا وجه أن يقال إن المنافع التي تحدث في المدة تجعل موجودة حكما لأنه
~~إنما يقدر الشيء حكما إذا كان يتصور حقيقة كما فيما استشهدوا به فإن الحي
~~يتصور فيه الموت والميت يتصور فيه الحياة ولا تصور لوجود المنافع التي تحدث
~~في المدة جملة فلا ms4145 يجوز أن يقدر حكما فأما جواز العقد ليس باعتبار أن
~~المنفعة تجعل موجودة حكما وكيف يقال هذا والموجود من المنفعة حقيقة لا يقبل
~~العقد فإن المنفعة عرض لا يتصور بقاؤها وقتين والتسليم بحكم العقد يكون
~~عقيبه والجزء الموجود حقيقة لا بقاء له ليسلم عقيب العقد وما لا يتصور فيه
~~التسليم بحكم العقد لا يكون محلا لعقود المعاوضة فلو جعلناها كالموجودة
~~حقيقة لم تقبل العقد
# فبهذا تبين أن جواز العقد لم يكن بالطريق الذي قاله الخصم بل بأحد
~~الطريقين إما بإقامة عين الدار المنتفع بها مقام المنفعة في حق صحة الإيجاب
~~ثم انعقاد العقد في حق المعقود عليه في حكم المضاف إلى وقت الحدوث وهو معنى
~~ما قلنا إن عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من
~~المنفعة وهذا لأن الإيجاب بعد الوجود لا يتحقق وحكم الانعقاد بعد الإيجاب
~~يحتمل التأخير في حكم المحل كالطلاق المضاف والعتق المضاف والوصية
~~والمزارعة على أصل الخصم والمضاربة بالاتفاق أو باعتبار أنه لما تعذر
~~الإيجاب بعد وجود المنفعة سقط اعتبار الوجود فيه شرعا لانعقاد العقد تيسيرا
# ولكن عرضية الوجود بكون العين منتفعا بها تكفي لانعقاد العقد كما لو تزوج
~~رضيعة صح النكاح باعتبار أن عرضية الوجود فيما هو المعقود عليه وهو ملك
~~الحل يقام مقام الوجود وعلى الطريقين جميعا إقامة الشيء مقام غيره تكون
~~بطريق الضرورة فتقدر بقدر الضرورة ولا ضرورة في ملك البدل بنفس العقد لأن
~~الملك حكم السبب والحكم قد يتأخر عن السبب وإنما الشرط أن لا يخلو السبب عن
~~الحكم فأما أن يقترن PageV15P109 به فلا وفي حكم ملك البدل لا ضرورة
~~فاعتبرنا ما هو الأصل وهو أن يتأخر إلى وجود الملك فيما يقابله
# والدليل عليه أن قبل تسليم الدار لا يجب تسليم الأجر ولو جعلت المنفعة
~~كالعين لكان أول التسليمين على المستأجر كالثمن في بيع العين ولا يقول أن
~~المنفعة دين فإن الدين محله الذمة وهو لا يلتزم المنفعة في الذمة فكيف نقول
~~ذلك وإنما يتحقق العدم عند ms4146 العقد فما يكون دينا فهو في حكم الموجود بوجود
~~محله ولهذا جعلنا المسلم فيه مملوكا بنفس العقد وجعلنا بدله مملوكا حتى وجب
~~على رب السلم تسليمه بنفس العقد وهذا بخلاف النكاح فالمعقود عليه هناك
~~العين والملك في باب النكاح لا يحتمل التأخر عن السبب فلهذه الضرورة جعلناه
~~كالموجود في حكم الملك
# فأما إذا شرط التعجيل فنقول امتناع الملك بنفس العقد كان بمقتضى مطلق
~~المعاوضة وذلك يتغير بالشرط بمنزلة البيع فإن مقتضى مطلق العقد ملك المبيع
~~بنفس العقد ثم يتأخر بشرط الخيار ومقتضى مطلق البيع وجوب تسليم الثمن بنفس
~~العقد ثم يتعين شرط الأجل بخلاف الإجارة المضافة فإن امتناع ثبوت الملك هنا
~~ليس بمقتضى العقد بل بالتصريح بالإضافة إلى وقت في المستقبل والمضاف إلى
~~وقت لا يكون موجودا قبل ذلك الوقت فلا يتغير هذا المعنى بالشرط
# وإذا ثبت أنه يملك بشرط التعجيل ثبت أنه تملك بالتعجيل أيضا لأنه فوق
~~اشتراط التعجيل وذلك لأن الملك يثبت بالقبض وللقبض تأثير في إثبات الملك
~~فيما لم يملك بنفس العقد كما في الهبة ونفقة الزوجة تملك بالقبض لمدة في
~~المستقبل ولا يملك بنفس العقد ثم كما لا ضرورة في الملك لا ضرورة في
~~التسليم لأنه قد يتأخر التسليم عن العقد فلا يجعل مسلما بتسليم الدار وهذا
~~لأن تأثير التسليم بحكم المعاوضة في نقل الضمان ولما لم ينتقل إلى ضمان
~~المستأجر عرفنا أنه لم يصر مسلما إليه وجواز تصرفه من الوجه الذي يجوز فيه
~~تصرف الآخر لعجزه عن التصرف بعد الوجود حقيقة كما بينا وكذلك في حكم تفرق
~~الصفقة فإنه لا يمكن إثبات ذلك عند القبض حقيقة فتقام الدار فيه مقامه كما
~~في حكم التصرف وصحة تسمية المنفعة صداقا لأنه ليس من ضرورة صحة العقد ملك
~~المسمى بنفس العقد فإنه في حكم البيع عندنا
# ولهذا لو تزوج امرأة على عبد الغير صحت التسمية ويتأخر الملك إلا أن يحصل
~~الزوج ملك العقد لنفسه وإنما يعتبر مجرد تسليم الدار في سقوط حقها في الحبس
~~لوجود الرضاء منها بذلك ms4147 فإنها لما جعلت الصداق المنافع التي توجد في المدة
~~مع علمها أنه لا يتصور تسليمها جملة فقد صارت راضية بسقوط حقها في الحبس
~~عند تسليم الدار إليها لتحدث المنفعة على ملكها بمنزلة ما لو زوجت نفسها
~~PageV15P110 بمهر منجم
# وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا في الكراء إلى مكة لا يعطيه شيئا من
~~الكراء حتى يرجع من مكة وهو قول زفر رحمه الله لأن مقصوده لا يتم إلا به
~~ووجوب تسليم الأجر بعد حصول المقصود كما لو استأجر خياطا ليخيط له ثوبا لا
~~يلزمه إيفاء الأجر ما لم يفرغ من العمل ثم رجع فقال كلما سار مسيرا له من
~~الأجر شيء معروف فله أن يأخذه بذلك وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن
~~العمل بحسبه يصير مسلما وإنما يجب تسليم الأجر عند تسليم ما يقابله وكان
~~ينبغي في القياس أنه كلما سار شيئا ولو خطوة يجب تسليم ما يقابله من الأجر
~~ولكن ذلك القدر لا يعرف فلو أخذنا بالقياس لم نتفرغ إلى شغل آخر بل يسلم
~~الأجر في كل ساعة بقدر ما يستوفي من العمل وذلك بعيد
# وكان الكرخي رحمه الله يقول كلما سار مرحلة أو في حصته من الأجر
# وعن أبي يوسف رحمه الله قال إذا سار ثلث الطريق طالب بحصته من الأجر لأن
~~هذا القدر من الطريق قد يكتري المرء فيه دابة ثم ينتقل إلى أخرى وعلى هذا
~~لو استأجر دارا مدة معلومة ففي قوله الأول ما لم تنته المدة لا يجب تسليم
~~الأجر وفي قوله الآخر إذا مضى من المدة ماله حصة معلومة من الأجر يجب إيفاء
~~الأجر بحسابه فالكرخي رحمه الله قدر ذلك بيوم وإن عجل الأجر كله فهو جائز
~~لأنه أخذ بالفضل وأوفى قبل وجوب الإيفاء فهو كمن عليه الدين المؤجل إذا
~~عجله وليس له أن يرجع فيما عجل من الأجر لأن المستأجر ملك ذلك بالقبض بعد
~~انعقاد العقد فلا يرجع فيه حال بقاء العقد
# وإن شرط في العقد أن لا يسلم الأجر حتى ms4148 يرجع أو حتى تنتهي المدة فهو جائز
~~أما في قوله الأول فهذا شرط يوافق مقتضى العقد وفي قوله الآخر هذا اشتراط
~~الأجل في الأجر والأجر قياس الثمن يثبت الأجل فيه إذا كان دينا ولا يصح
~~التأجيل فيه إذا كان عينا ولو أبرأه عن جميع الأجر أو وهبه له
# فإن كان ذلك دينا لم يصح ذلك في قول أبي يوسف الآخر رحمه الله وصح في
~~قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله تعالى ولا تبطل به الإجارة وإن كان عينا
~~لم يصح حتى يقبل الآخر فإن قبل بطلت الإجارة لأن المعين من الأجر كالمبيع
~~والمشتري إذا وهب المبيع من البائع قبل القبض لا تصح الهبة ما لم يقبل فإذا
~~قبل انفسخ العقد
# فأما إذا كان دينا فمن أصحابنا رحمهم الله من يقول في قول أبي يوسف الأول
~~وهو قول محمد رحمهما الله يجب الأجر بالعقد مؤجلا والإبراء عن الدين المؤجل
~~صحيح
# وفي قوله الآخر لا يجب بنفس العقد عينا كان أو دينا والإبراء قبل الوجوب
~~لا يصح وعلى هذا الأصل PageV15P111 بنوا مسألة المصارفة على هذا ولكن هذا
~~شيء لا يروى عن محمد رحمه الله نصا وفي الجامع بنى المسائل على أن الأجر لا
~~يجب بنفس العقد عينا كان أو دينا
# ولكن وجه قوله الأول أن سبب الوجوب هو العقد والعقد منعقد إلا أن الوجوب
~~تأخر لتأخر ما يقابله والإبراء بعد وجوب سبب الوجوب صحيح كالإبراء عن نفقة
~~العدة مشروطا في الخلع وهذا لأن السبب لما اعتبر في جواز أداء الواجب وأقيم
~~مقام الوجوب فكذلك في الإسقاط
# وجه قوله الآخر أن الإبراء إسقاط وإسقاط ما ليس بواجب لا يتحقق والهبة
~~تمليك وتمليك ما ليس بمملوك لا يصح ولو جاز الإبراء وبقي العقد بملك
~~المستأجر المنفعة عند الاستيفاء بغير عوض وهذا يخالف قضية الإجارة فإنه من
~~حكم الإعارة ولا خلاف بينهما أن الإبراء عن بعض الأجرة قبل استيفاء شيء من
~~المنفعة صحيح لأن هذا بمنزلة الحط فيلتحق بأصل العقد ويصير كأنه عقد في ms4149
~~الابتداء بما بقي
# ولو باعه بالأجر متاعا وسلمه إليه فهو جائز لأن الشراء لا يتعلق بالدين
~~المضاف إليه بل بمثله دينا في الذمة
# ألا ترى أنه لو اشترى بالدين المظنون شيئا ثم تصادقا على أن لا دين بقي
~~الشراء صحيحا ثم لما اتفقا على المقاصة بالأجر مع علمهما بأنه لا يجب بنفس
~~العقد فكأنهما شرطا تعجيل الأجر ويجعل ذلك مضمرا في كلامهما لتحصيل
~~مقصودهما كما إذا قال أعتق عبدك عني على ألف درهم يجعل التمليك مضمرا
~~لتحصيل مقصودهما فيصير الأجر بالثمن قصاصا بهذا الطريق ولا يكون للبائع حق
~~حبس المبيع باستيفاء الثمن فإن لم يوفه العمل لعذر رجع عليه بالدراهم دون
~~المتاع لأنه لما انفسخ العقد بعد ما صار مستوفيا للأجر بالمقاصة وجب رد ما
~~استوفى كما لو استوفاه حقيقة أو لما انفسخ العقد ظهر أن الأجر غير واجب وأن
~~المقاصة لا تقع به ولكن أصل الشراء بقي صحيحا بثمن في ذمته فيطالبه بالثمن
# وإن باعه المستأجر بالدراهم دنانير ودفعها إليه قبل استيفاء المنفعة فهو
~~جائز في قول أبي يوسف رحمه الله الأول وهو قول محمد رحمه الله
# وفي قوله الآخر الصرف باطل فإذا افترقا قبل إيفاء العمل فوجه قوله الأول
~~أنهما لما أضافا عقد الصرف إلى الأجرة فقد قصد المقاصة بها ولا وجه لتحصيل
~~مقصودهما إلا بتقديم اشتراط التعجيل فيقدم ذلك لتحصيل مقصودهما ثم المضمر
~~كالمصرح به
# ولو صرح باشتراط التعجيل ثم صارف به دينارا وقبضه لم يبطل العقد
~~بالافتراق فكذلك إذا ثبت ذلك ضمنا في كل منهما وهو نظير الشراء
# والدليل عليه أن من كفل عن غيره عشرة دراهم بأمره ثم صارف به مع المكفول
~~عنه دينارا قبل أن يؤدي جاز ذلك لوجود السبب
# وإن لم يجب دينه على المكفول عنه ما لم PageV15P112 يود مثله وجه قوله
~~الآخر أن وجوب العشرة مقترن بعقد الصرف وما يجب بعقد الصرف إذا لم يقبض حتى
~~افترقا بطل العقد كما لو تصارفا دينارا بعشرة دراهم مطلقا
# وبيان ذلك أن الأجر لم يجب ms4150 بعقد الإجارة بالاتفاق قبل استيفاء العمل ولا
~~سبب للوجوب بعده سوى الصرف فعرفنا أنه واجب بعقد الصرف والذي قال من أنه
~~يقدم اشتراط التعجيل ليس بقوي لأن الحاجة إلى اشتراط التعجيل للمقاصة به لا
~~لصحة عقد الصرف فعقد الصرف صحيح بدراهم في ذمته وأوان المقاصة بعد عقد
~~الصرف فهب أن شرط التعجيل يثبت مقدما على المقاصة فإنما يكون ذلك بعد عقد
~~الصرف أو معه وبدل الصرف لا يجوز أن يكون قصاصا بدين يجب بعده
# فإن ( قيل ) يجعل شرط التعجيل مقدما على عقد الصرف لأنه لا يمكن تحصيل
~~مقصودهما وهو المقاصة إلا به
# قلنا إنما يقدم على العقد بطريق الإجبار ما هو من شرائط العقد ووجوب
~~الأجر ليس من شرائط عقد الصرف بدليل أنه لو نقد العشرة في المجلس كان العقد
~~صحيحا ثم لا يشتغل بالاحتيال لبقاء العقد صحيحا
# ( ألا ترى ) أنه لو باعه عشرة وثوبا بعشرة وثوب وافترقا قبل القبض بطل
~~العقد في الدراهم ولو صرفنا الجنس إلى خلاف الجنس لم يبطل ولكن قيل يحتال
~~للتصحيح في الابتداء ولا يحتال للبقاء على الصحة والدليل عليه أن الأجرة
~~إذا كانت بقرة بعينها فصارف بها دينارا وافترقا قبل قبض البقرة لم يصح ولو
~~كان اشتراط التعجيل معتبرا في إبقاء العقد صحيحا لاستوى فيه العين والدين
# وأما مسألة الكفيل فبالكفالة كما وجب للطالب على الكفيل وجب للكفيل على
~~الأصيل ولكنه مؤجل إلى أدائه والمصارفة بالدين المؤجل صحيح وقد بينا ها هنا
~~أن الأجر لا يجب بنفس العقد عينا كان أو دينا فيبطل عقد الصرف بالافتراق
~~قبل قبض الدراهم
# وإن مات قبل أن يوفيه العمل وقد حمله بعض الطريق أو لم يحمله فإنه يرد
~~عليه من الدراهم بقدر ما لم يوفه من العمل وفي قوله الأول لأنه صار مستوفيا
~~للأجر بطريق المقاصة فبقدر ما ينفسخ العقد فيه يلزمه رده وفي قوله الآخر
~~الصرف باطل فعليه رد دينار
# وإن شرط في الأجل مدة معلومة فذلك صحيح واعتبار الأجل من حين يجب الأجر
~~لأن الأجل يؤخر ms4151 المطالبة ولا يتحقق ذلك قبل الوجوب
# وإن كان الأجر شيئا له حمل ومؤنة فلم يشترط له مكان الإيفاء في قياس قول
~~أبي حنيفة رحمه الله العقد فاسد وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هو
~~جائز وهو نظير اختلافهم في المسلم فيه وقد بيناه في البيوع
# فإن قيل أليس أن الأجر بمنزلة الثمن في البيع ولو كان الثمن PageV15P113
~~شيئا له حمل ومؤنة لا يشترط فيه بيان مكان الإيفاء فكيف يشترط ذلك في الأجر
~~عند أبي يوسف رحمه الله
# قلنا في الثمن إن لم يكن مؤجلا فالإيفاء يجب بنفس العقد ويتعين موضع
~~العقد لإيفائه لأنه مكان وجوب التسليم وإن كان مؤجلا ففيه روايتان عن أبي
~~حنيفة رحمه الله
# إحداهما أنه لا بد من بيان مكان الإيفاء كما في السلم لأن وجوب التسليم
~~الآن عند حلول الأجل ولا يدري في أي مكان يكون عند ذلك فلا يصح العقد إلا
~~ببيان مكان الإيفاء
# وفي الرواية الأخرى يجوز لأن البيع في الأصل يوجب تسليم الثمن بنفسه
~~وباعتبار هذا المعنى يتعين موضع العقد للتسليم لأن في ذلك إمكان وجوب
~~التسليم وإنما تأخر بعارض شرط الأجل لأن شرط الأجل معتبر في تأخير المطالبة
~~لا في نفي الوجوب فبقي مكان العقد متعينا للتسليم بمقتضى العقد فأما السلم
~~فلا يوجب تسليم المسلم فيه عقيب العقد بحال وإنما يوجب ذلك عند سقوط الأجل
~~فلا يتعين مكان العقد فيه للتسليم والإجارة نظير السلم لأن مطلق العقد لا
~~يوجب تسليم الأجر عليه عقيبه بحال فلا يتعين موضع العقد لإيفائه ولا بد من
~~بيان مكان الإيفاء لأن بدون بيان المكان تتمكن فيه جهالة تفضي إلى المنازعة
# فأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فالعقد صحيح هنا كما في السلم إلا
~~أن هناك عندهما يتعين موضع العقد للتسليم لأن وجوب التسليم فيه بنفس العقد
~~وهنا في إجارة الأرض والدار تعين موضع الأرض والدار للإيفاء لأن وجوب الأجر
~~هنا باستيفاء المنفعة لا بنفس العقد والاستيفاء يكون عند الدار فيجب تسلم
~~الأجر في ذلك الموضع ms4152 وفي الحمولة حيث ما وجب له ذلك وفي العمل بيده حيث
~~يوفيه العمل فإن طالبه به في بلد آخر لم يكلف حمله إليه ولكن يستوثق له منه
~~حتى يوفيه في موضعه لأنه يطالب بإيفاء ما لزمه ولم يلزمه الحمل إلى مكان
~~آخر ولكن يستوثق منه مراعاة لجانب الطالب وله أن يأخذه في الدراهم
~~والدنانير حيث شاء لأنه صار دينا في ذمته وليس له حمل ومؤنة فيطالبه
~~بالإيفاء حيثما لقيه والله أعلم
#
# | باب السمسار
# ( قال رحمه الله ذكر حديث قيس بن أبي غرزة الكناني قال كنا نبتاع الأوساق
~~بالمدينة ونسمي أنفسنا السماسرة فخرج علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسمانا باسم هو أحسن من اسمنا قال صلى الله عليه وسلم يا معشر التجار إن
~~البيع يحضره اللغو والحلف فشوبوه PageV15P114 بالصدقة والسمسار اسم لمن
~~يعمل للغير بالأجر بيعا وشراء ومقصوده من إيراد الحديث بيان جواز ذلك ولهذا
~~بين في الباب طريق الجواز ثم ذكر أن النبي صلى الله عليه وسلم سماهم بما هو
~~أحسن مما كانوا يسمون به أنفسهم وهو الأليق بكرم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وحسن معاملته مع الناس وإنما كان اسم التجار أحسن لأن ذلك يطلق في
~~العبادات قال الله تعالى @QB@ هل أدلكم على تجارة تنجيكم من عذاب أليم @QE@
~~10 وفيه دليل على أن التاجر يندب له إلى أن يستكثر من الصدقة لما أشار
~~صلوات الله عليه في قوله إن البيع يحضره اللغو والحلف معناه أنه قد يبالغ
~~في وصف سلعته حتى يتكلم بما هو لغو وقد يجازف في الحلف لترويج سلعته فيندب
~~إلى الصدقة ليمحو أثر ذلك كما قال الله تعالى @QB@ إن الحسنات يذهبن
~~السيئات @QE@ 141 وقال صلى الله عليه وسلم اتبع السيئة الحسنة تمحها وإذا
~~دفع الرجل إلى سمسار ألف درهم وقال اشتر بها زطيا لي بأجر عشرة دراهم فهذا
~~فاسد لأنه استأجره لعمل مجهول فالشراء قد يتم بكلمة واحدة وقد لا يتم بعشر
~~كلمات ثم استأجره على عمل لا يقدر على إقامته بنفسه فإن ms4153 الشراء لا يتم ما
~~لم يساعده البائع على البيع وكذلك إن سمى له عدد الثياب أو استأجره لبيع
~~طعام أو شراء طعام وجعل أجره على ذلك من النقود أو غيرها فهذا كله فاسد
~~وكذلك لو شرط له على كل ثوب يشتريه درهما أو على كر من حنطة يبيعه درهما
~~فهو فاسد لما بينا
# وإن استأجره يوما إلى الليل بأجر معلوم ليبيع له أو ليشتري له فهذا جائز
~~لأن العقد يتناول منافعه هنا وهو معلوم ببيان المدة والأجير قادر على إيفاء
~~المعقود عليه
# ( ألا ترى ) أنه لو سلم إليه نفسه في جميع اليوم استوجب الأجر وإن لم
~~يتفق له بيع أو شراء بخلاف الأول فالمعقود عليه هناك البيع والشراء حتى لا
~~يجب الأجر بتسليم النفس إذا لم يعمل به ثم فيما كان من ذلك فاسدا إذا اشترى
~~وباع فله أجر مثله ولا يجاوز به ما سمى له لأنه استوفى المعقود عليه بحكم
~~إجارة فاسدة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إن شاء أمره بالبيع والشراء ولم يشترط
~~له أجرا فيكون وكيلا معينا له ثم يعوضه بعد الفراغ من العمل مثل الأجر
# وأبو حنيفة رحمه الله في هذا لا يخالفهما فإن التعويض في هبة الأعيان
~~مندوب إليه عند الكل فكذلك في هبة المنافع وقد أحسن إليه بالإعانة وإنما
~~جزاء الإحسان الإحسان
# وإن قال بع المتاع ولك الدرهم أو اشتر لي هذا المتاع ولك الدرهم ففعل فله
~~أجر مثله ولا يجاوز به ما سمى لأنه استأجره للعمل الذي سماه بدرهم فإن جواب
~~الأمر بحرف الواو كجواب الشرط بحرف الفاء ولو قال إن بعت هذا PageV15P115
~~المتاع لي فلك درهم كان استئجارا فكذلك إذا قال بعه ولك درهم ثم قد استوفى
~~المعقود عليه بحكم إجارة فاسدة فيلزمه أجر مثله والله أعلم بالصواب
#
# | باب الكفالة بالأجر
# قال رحمه الله ( ولا تجوز الكفالة والحوالة في جميع الإجارات بالأجرة في
~~عاجلها وآجلها ) لأن الأجرة وإن لم تجب بنفس العقد فالسبب الموجب قد وجدوا
~~لكفالة بعد وجود السبب صحيحة ms4154 كالكفالة بالدرك وهذا لأن المقصود به التوثق
~~وكما يحتاج إلى التوثق فيما هو واجب فكذلك فيما هو يعرض الوجوب ثم الكفالة
~~بدين سيجب صحيحة كالكفالة بما يدور له على فلان والرهن بالأجر صحيح لأن
~~موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء واستيفاء الأجر قبل الوجوب صحيح فالرهن به
~~كذلك وإذا ثبت جواز الرهن به ثبت جواز الكفالة بطريق الأولى ثم يجب على
~~الكفيل نحو ما على المكفول عنه إن لم يشترط خلافه في تعجيل أو تأخير لأن
~~الكفالة للضم فتنضم به ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل فيما هو ثابت فيه بصفقته
~~ثم الكفيل يلتزم المطالبة التي هي على الأصيل ولهذا لا تصح الكفالة إلا
~~بمضمون يطالب به الأصيل وليس للكفيل أن يأخذ المستأجر بالأجر حتى يؤديه
# ولكنه إن ألزمه به صاحبه فله أن يلزم المكفول عنه حتى يفكه ويؤديه عنه
~~لأن ما استوجب الكفيل على الأصيل مؤخر إلى وقت أدائه فإنه بالكفالة أقرض
~~ذمته من الأصيل فيجب له مثل ما التزمه في ذمة الأصيل وبالأداء يصير مقرضا
~~ماله منه حين أسقط دين الطالب عنه فيرجع عليه بمثله
# والحاصل أنه يعامل الأصيل بحسب ما يعامل إن طولب طالب وإن لوزم لازم وإن
~~حبس حبس وإن أدى رجع
# وإن عجل الكفيل الأجر من عنده قبل الوقت الذي يتمكن صاحبه من مطالبة
~~المستأجر لم يرجع به الكفيل على المستأجر حتى يجيء ذلك الوقت لأن الكفيل
~~متبرع للأداء قبل حلول الأجل وتبرعه لا يسقط حق الأصيل في الأجل الذي كان
~~ثابتا له وكما أن الطالب لا يتمكن من الرجوع على الأصيل قبل حلول الأجل
~~فكذلك الكفيل
# وإن اختلفا في مقدار الأجر فالقول قول المستأجر مع يمينه لأنه منكر
~~للزيادة
# فإن أقر الكفيل بفضل على ذلك لزمه من عنده ولم يرجع به عليه لأن إقراره
~~حجة عليه دون الأصيل
# وإن أقاموا البينة فالبينة بينة الأجير لإثباته الزيادة وله الخيار في
~~استيفاء ما أثبته بين أن يطالب به الكفيل أو PageV15P116 الأصيل
# وإن استأجر دارا بثوب بعينه وكفل به ms4155 رجل فهو جائز لأن تسليم العين مستحق
~~على المستأجر بسبب العقد عند استيفاء العمل فإنما التزم الكفيل تسليما
~~مستحقا على الأصيل وهو مما تجري فيه النيابة والكفالة بمثله صحيحة عندنا
~~بمنزلة الكفالة بالنفس
# فإن استكمل السكنى وهلك الثوب عند صاحبه بريء الكفيل لأن الكفيل التزم
~~تسليم الثوب وقد بريء الأصيل عن تسليم الثوب بالهلاك فيبرأ الكفيل كما لو
~~مات المكفول بنفسه بخلاف الكفالة بالعين المغصوبة فهناك الغاصب لا يبرأ عن
~~تسليم الثوب بالهلاك ولهذا يلزمه قيمته والقيمة تقوم مقام العين وهنا
~~المستأجر بريء عن تسليم الثوب حتى لا تلزمه قيمته ولكن انفسخ العقد بهلاك
~~الثوب قبل التسليم فيلزمه أجر مثل الدار لأنه استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد
~~والكفيل ما التزم من أجر مثل الدار شيئا فلهذا بريء من الكفالة
# وإن استأجر الدار بخدمة عبد شهرا وكفل رجل بالخدمة لم يجز لأنه التزم ما
~~لا يقدر على إيفائه فخدمة عبد بعينه لا يمكن إيفاؤها من محل آخر وإن كفل
~~بنفس العبد فإنه يؤخذ به لأن تسليم نفس العبد بالعقد يستحق على المؤاجر وهو
~~مما تجري فيه النيابة فتصح الكفالة به ويطالب الكفيل بتسليمه فإذا مضى
~~الشهر وأقر المكفول له أنه كان حقه قبل خدمة الشهر الماضي بريء الكفيل من
~~ذلك لأن المطالبة بتسليم العبد تسقط عن الأصيل بمضي الشهر وفوات المعقود
~~عليه فبرئ الكفيل وله أجر مثل الدار على المستأجر لأن منفعة الدار بقيت
~~مستوفاة وقد انفسخ العقد بفوات ما يقابلها قبل الاستيفاء فيجب رد المستوفي
~~ورد المنفعة برد أجر المثل ولا شيء على الكفيل من ذلك
# وإذا استأجر محملا أو زاملة إلى مكة وكفل بها رجل بالحمولة فهو جائز لأنه
~~كفل بما هو مضمون في ذمة الأصيل وتجري النيابة في إيفائه لأن الحمولة إذا
~~لم تكن معينة فالكفيل يقدر على إيفائه كما يقدر الأصيل فلهذا يؤخذ الكفيل
~~بالحمولة كما يؤخذ المؤاجر فكذلك إذا استأجر منه إبلا بغير أعيانها يحمل
~~عليها متاعا مسمى إلى بلد معلوم وكفل له رجل بالحمولة جاز ms4156 للمعنى الذي
~~ذكرنا
# ولو استأجر إبلا بأعيانها وكفل رجل بالحمولة لم تجز الكفالة لأن الكفيل
~~لا يقدر على إيفاء المكفول به من مال نفسه فإن غير ما عين لا يقوم مقام
~~المعين في الإيفاء فهو بمنزلة ما لو كفل بمال بشرط أن يؤدي ذلك من مال نفسه
~~الأصيل وذلك باطل
# ولو استأجر دارا ليسكنها أو أرضا ليزرعها أو رجلا ليخدمه وكفل له رجل
~~بالوفاء بذلك كله فهو باطل لأن الكفيل عاجز عن إيفاء ما التزم بماله ونفسه
~~وبنفس الكفالة PageV15P117 لا تثبت له الولاية على مال الأصيل ليوفي ما
~~التزم منه وكل شيء أبطلنا فيه الكفالة من هذا فالإجارة جائزة نافذة إذا لم
~~تكن الكفالة شرطا في الإجارة لأنهما عقدان مختلفان ففساد أحدهما لا يوجب
~~فساد الآخر
# وإن كانت الكفالة شرطا في الإجارة فعقد الإجارة نظير البيع في أنه يبطل
~~بالشرط الفاسد وإن عجل له الأجر وكفل له الكفيل فالأجر إن لم يوفه الخدمة
~~والسكنى والزراعة فهذا جائز لأنه كفل بدين مضاف إلى سبب وجوبه
# وإن أسلم ثوبا إلى خياط ليخيطه له بأجر مسمى وأخذ منه كفيلا بالخياطة فهو
~~جائز لأنه كفل بمضمون تجري فيه النيابة فإن المستحق على الخياط العمل في
~~ذمته إن شاء أقامه بنفسه
# وإن شاء أقامه بنائبه فتمكن الكفيل من إيفاء هذا العمل أيضا فلهذا كان
~~لصاحب الثوب أن يطالب أيهما شاء
# فإن خاطه الكفيل رجع على المكفول عنه بأجر مثل ذلك العمل بالغا ما بلغ
~~لأنه أوفى عنه ما التزم بأمره فيرجع عليه بمثله وبمثل الخياطة أجر المثل
~~وإن كان صاحب الثوب اشترط على الخياط أن يخيطه بيده فهذا شرط مفيد معتبرا
~~لتفاوت الناس في عمل الخياطة وإذا ثبت أن المستحق عليه إقامة العمل بيده لم
~~تصح الكفالة له به لأن الكفيل عاجز عن إيفائه بنفسه وبالكفالة لا تثبت له
~~الولاية على يد الأصيل ليوفي ما التزمه بيده فلهذا يطلب الكفالة وكذلك سائر
~~الأعمال والله أعلم
#
# | باب إجارة الظئر
# قال رحمه الله الاستئجار للظئورة جائز لقوله ms4157 تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن @QE@ 6 والمراد بعد الطلاق وقال الله تعالى @QB@ وإن تعاسرتم
~~فسترضع له أخرى @QE@ 6 يعني بأجر
# وبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يتعاملونه فأقرهم عليه وكانوا
~~عليه في الجاهلية وقد استؤجر لإرضاع رسول الله صلى الله عليه وسلم حليمة
~~وبالناس إليه حاجة لأن الصغار لا يتربون إلا بلبن الآدمية والأم قد تعجز عن
~~الإرضاع لمرض أو موت أو تأبى الإرضاع فلا طريق إلى تحصيل المقصود سوى
~~استئجار الظئر جوز ذلك للحاجة
# وزعم بعض المتأخرين رحمهم الله أن المعقود عليه المنفعة وهو القيام بخدمة
~~الصبي وما يحتاج إليه وأما اللبن تبع فيه لأن اللبن عين والعين لا تستحق
~~بعقد الإجارة كلبن الأنعام
# والأصح أن العقد يرد على اللبن لأنه هو المقصود وما سوى ذلك من القيام
~~بمصالحه تبع والمعقود عليه هو منفعة الثدي PageV15P118 فمنفعة كل عضو على
~~حسب ما يليق به
# وهكذا ذكر بن سماعة عن محمد رحمهما الله فإنه قال استحقاق لبن الآدمية
~~بعقد الإجارة دليل على أنه لا يجوز بيعه وجواز بيع لبن الأنعام دليل على
~~أنه لا يجوز استحقاقه بعقد الإجارة وقد ذكر في الكتاب أنها لو ربت الصغير
~~بلبن الأنعام لا يستحق الأجر وقد قامت بمصالحه فلو كان اللبن تبعا ولم يكن
~~الأجر بمقابلته لاستوجبت الأجر ثم بدأ الباب بحديث زيد بن علي قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا ترضع لكم الحمقاء فإن اللبن يفسد وهو كما قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن اللبن في حكم جزء من عينها لأنه يتولد
~~منها فتؤثر فيه حماقتها ويظهر أثر في ذلك الرضيع لما للغذاء من الأثر
~~ونظيره ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا ترضع لكم سيئة الخلق
# وإذا استأجر ظئرا ترضع صبيا له سنتين حتى تفطمه بأجر معلوم فهو جائز لأنه
~~استأجرها بعمل معلوم ببدل معلوم وطعامها وكسوتها على نفسها لأنها شرطت
~~عليهم الأجر المسمى بمقابلة عملها ففيما سوى ذلك حالها بعد العقد ms4158 كما قبل
~~العقد وترضعه في بيتها إن شاءت وليس عليها أن ترضعه في بيت أبيه لأنها
~~بالعقد التزمت فعل الإرضاع وما التزمت المقام في بيتهم وهي تقدر على إيفاء
~~ما التزمت في بيت نفسها
# فإن اشترطت كسوتها كل سنة ثلاثة أثواب زطية واشترطت عند الفطام دراهم
~~مسماة وقطيفة ومسحا وفراشا فذلك جائز استحسانا عند أبي حنيفة رحمه الله في
~~هذا الموضع خاصة دون سائر الإجارات
# وفي قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله لا يجوز وهو القياس وكذلك إن
~~اشترطت عليهم طعاما فهو على هذا الخلاف
# وجه القياس أن هذا عقد إجارة فلا يصح إلا بإعلام الأجرة كما في سائر
~~الإجارات والطعام مجهول الجنس والمقدار والصفة والكسوة كذلك وهذه الجهالة
~~تمنع صحة التسمية كما في سائر الإجارات لأنها تفضي إلى المنازعة فكذلك هنا
~~وهذا قياس يشده الأثر وهو قوله صلى الله عليه وسلم من استأجر أجيرا فليعلمه
~~أجره فإن أقامت العمل فلها أجر مثلها لأنها وفت المعقود عليه بحكم عقد فاسد
~~إلا أن يسموا لها ثيابا معلومة الجنس والطول والعرض والرقعة ويضربوا لذلك
~~أجلا ويسموا لها كل يوم كيلا من الدقيق معلوما فحينئذ يجوز كما في سائر
~~الإجارات والبيوع
# وأبو حنيفة رحمه الله استدل بقوله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف @QE@ 233 يعني أجرا على الإرضاع بعد الطلاق
# ( ألا ترى ) أنه قال @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ 233 وذلك أجر الرضاع
~~لا نفقة النكاح ولأن الناس تعارفوا بهذا العقد بهذه الصفة وليس PageV15P119
~~في عينه نص يبطله وفي النزوع عن هذه العادة حرج لأنهم لا يعدون الظئر من
~~أهل بيتهم فالظاهر أنهم يستنكفون عن تقدير طعامها وكسوتها كما يستنكفون عن
~~تقدير طعام الزوجات وكسوتهن ثم إنما لم يجوز هذا في سائر الإجارات لتمكن
~~المنازعة في الثاني وذلك لا يوجد هنا لأنهم لا يمنعون الظئر كفايتها من
~~الطعام لأن منفعة ذلك ترجع إلى ولدهم وربما يكفلونها أن تأكل فوق الشبع
~~ليكثر لبنها وكذلك لا يمنعونها كفايتها من الكسوة لكون ولدهم في حجرها ms4159 ثم
~~أحد العوضين في هذا العقد يتوسع فيه ما لا يتوسع في سائر العقود حتى أن
~~اللبن الذي هو عين حقيقة يستحق بهذه الإجارة دون غيرها فكذلك يتوسع في
~~العوض الآخر في هذا العقد ما لا يتوسع في غيره وإذا جاز العقد عنده كان لها
~~الوسط من المتاع والثياب المسماة لأنها لا تستحق ذلك بمطلق التسمية في عقد
~~المعاوضة فينصرف إلى الوسط كما في الصداق إذا سمى لها عبدا أو ثوبا هرويا
~~وهذا لأن في تعيين الوسط نظرا من الجانبين
# ولو اشترطوا عليها أن ترضع الصبي في منزلهم فهو جائز كما في سائر
~~الإجارات إذا شرط المستأجر على الأجير إقامة العمل في بيته وهذا لأنهم
~~ينتفعون بهذا الشرط فإنها تتعاهد الصبي في بيتهم ما لا تتعاهده في بيت
~~نفسها وربما لا يحتمل قلبهما غيبة الولد عنهما والشرط المفيد في العقد
~~معتبر
# فإن كان لها زوج فأجرت نفسها للظئرة بغير إذنه فللزوج أن يبطل عقد
~~الإجارة قيل هذا إذا كان الزوج مما يشينه أن تكون زوجته ظئرا فلدفع الضرر
~~عن نفسه يكون له أن يفسخ العقد فأما إذا كان ممن لا يشينه ذلك لا يكون له
~~أن يفسخ
# والأصح أن له ذلك في الوجهين لأنها إن كانت ترضعه في بيت أبويه فللزوج أن
~~يمنعها من الخروج من منزله وإن كانت ترضعه في بيت نفسها فللزوج أن يمنعها
~~من إدخال صبي الغير منزله ولأنها في الإرضاع والسهر بالليل تتعب نفسها وذلك
~~ينقص من جمالها وجمالها حق الزوج فكان له أن يمنعها من الإضرار به في حقه
~~كما يمنعها من التطوعات
# وهذا إذا كان زوجها معروفا فإن كان مجهولا لا تعرف أنها امرأته إلا
~~بقولها فليس له أن ينقض الإجارة لأن العقد قد لزمها وقولها غير مقبول في حق
~~من استأجرها ولأنه تتمكن تهمة المراضعة مع هذا الرجل بأن يقر له بالنكاح
~~ليفسخ الإجارة وهو نظير المنكوحة إذا كانت مجهولة الحال فأقرت بالرق على
~~نفسها فإنها لا تصدق في إبطال النكاح
# فإن هلك ms4160 الصبي بعد سنة فلها أجر ما مضى ولها مما اشترطت من الكسوة
~~والدراهم عند الفطام بحساب ذلك لأنها أوفت المعقود عليه في المدة الماضية
~~فتقرر حقها فيما PageV15P120 يقابل ذلك من البدل ثم تتحقق فوات المقصود
~~فيما بقي فلا يجب ما يخصه من البدل
# ولو ضاع الصبي من يدها أو وقع فمات أو سرق من حلي الصبي أو من ثيابه شيء
~~لم تضمن الظئر شيئا لأنها بمنزلة الأجير الخاص فإن العقد ورد على منافعها
~~في المدة
# ( ألا ترى ) أنه ليس لها أن تشغل نفسها في المدة عن رضاع الصبي ولا أن
~~تؤاجر نفسها من غيرهم لمثل ذلك العمل والأجير الخاص أمين فيما في يده بخلاف
~~الأجير المشترك على قول من يضمنه
# وليس عليها من عمل أبوي الصبي شيء إن كلفوها عجنا أو طبخا أو خبزا لأنها
~~التزمت بالعقد الظؤرة وهذه الأعمال لا تتصل بالظؤرة فلا يلزمها إلا أن
~~تتطوع به فأما عمل الصبي وغسل ثيابه وما يصلحه مما يعالج به الصبيان من
~~الدهن والريحان فهو على الظئر لأن هذا من عمل الظؤرة
# وإن كان الصبي يأكل الطعام فليس على الظئر أن تشتري له الطعام لأنها
~~التزمت تربيته بلبنها دون الطعام ولكن ذلك كله على أهله وعليها أن تهيأه له
~~لأن ذلك من عمل الظؤرة فقد جعل الدهن والريحان عليها بخلاف الطعام وهذا
~~بناء على عادة أهل الكوفة والمرجع في ذلك إلى العرف في كل موضع وهو أصل
~~كبير في الإجارة فإن ما يكون من التوابع غير مشروط في العقد يعتبر فيه
~~العرف في كل بلدة حتى قال في استئجار اللبان أن الزنبيل والملبن على صاحب
~~اللبن بناء على عرفهم والسلك والإبرة على الخياط باعتبار العرف والدقيق على
~~صاحب الثوب دون الحائك فإن كان عرف أهل البلدة بخلاف ذلك فهو على ما
~~يتعارفون
# وحثي التراب على الحفار في القبر باعتبار العرف
# وإخراج الخبز من التنور على الخباز
# وغرف المرقة في القصاع على الطباخ إذا استأجر لطبخ عرس وإن استؤجر لطبخ
~~قدر خاص ms4161 فليس ذلك عليه لانعدام العرف فيه
# وإدخال الحمل المنزل على الحمال إذا حمله على ظهره وليس عليه أن يصعد به
~~على السطح أو الغرفة للعرف
# وإذا استأجر دابة ليحمل عليها حملا إلى منزله فإنزال الحمل عن ظهر الدابة
~~على المكاري وفي إدخاله المنزل يعتبر العرف
# والإكاف على صاحب الدابة
# وفي الجواليف والحبل يعتبر العرف وكذلك في السرج واللجام يعتبر العرف فهو
~~الأصل أما التوابع التي لا تشترط عند العقد يعتبر العرف فيها وبه يفصل عند
~~المنازعة
# وإذا أراد أهل الصبي أن يخرجوا الظئر قبل الأجل فليس لهم ذلك إلا من عذر
~~لأن العقد لازم من الجانبين إلا أن الإجارة تنفسخ بالعذر عندنا على ما
~~نبينه في بابه ثم العذر لهم في ذلك أن لا يأخذ الصبي من لبنها فيفوت به ما
~~هو المقصود ولا عذر أبين من ذلك وكذلك إذا تقايأ لبنها لأن ذلك يضر بالصبي
~~عادة PageV15P121 فالحاجة إلى دفع الضرر عنه عذر في فسخ الإجارة
# وكذلك إذا حبلت لأن لبنها يفسد بذلك ويضر بالصبي فإذا خافوا على الصبي من
~~ذلك كان لهم عذر
# وكذلك إن كانت سارقة فإنهم يخافون على متاعهم إن كانت في بيتهم وعلى متاع
~~الصبي وحليته إذا كان معها
# وكذلك إن كانت فاجرة بينة فجورها فيخافون على أنفسهم فهذا عذر لأنها
~~تشتغل بالفجور وبسببه ينقص من قيامها بمصالح الصبي وربما تحمل من الفجور
~~فيفسد ذلك لبنها وهذا بخلاف ما إذا كانت كافرة لأن كفرها في اعتقادها ولا
~~يضر ذلك بالصبي ولا يبعد أن يقال عيب الفجور في هذا فوق عيب الكفر
# ( ألا ترى ) أنه قد كان في بعض نساء الرسل كافرة كامرأة نوح ولوط عليهما
~~السلام وما بغت امرأة نبي قط هكذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وكذلك إذا أرادوا سفرا فتأبى أن تخرج معهم فهذا عذر لأنه لا يتعذر الخروج
~~للسفر عند الحاجة لما عليهم من ذلك من الضرر ولا تجبر هي على الخروج معهم
~~لأنها ما التزمت تحمل ضرر السفر ولا يمكنهم ms4162 ترك الصبي عندها لأن غيبتهم عن
~~الولد توحشهم فلدفع الضرر يكون لهم أن يفسخوا الإجارة وليس للظئر أن تخرج
~~من عندهم إلا من عذر وعذرها من مرض يصيبها لا تستطيع معه الرضاع لأنها
~~تتضرر بذلك وربما يصيبها انضمام تعب الرضاع إلى المرض
# ولهم أن يخرجوها إذا مرضت لأنها تعجز بالمرض عما هو مقصودهم وهو الإرضاع
~~فربما يقل بسببه لبنها أو يفسد وكذلك إن لم يكن زوجها سلم الإجارة فله أن
~~يخرجها لما بينا
# وكذلك إن لم تكن معروفة بالظئورة فلها أن تفسخ لأنها ربما لا تعرف عند
~~ابتداء العقد ما تبتلي به من المقاساة والسهر فإذا جربت ذلك تضررت ولأنها
~~تغيرت من هذا العمل على ما قيل تجوع الحرة ولا تأكل بسدييها وما كانت تعرف
~~ما يلحقها من الذل إذا لم تكن معروفة بذلك فإذا عملت كان لها أن تفسخ العقد
# وإن كان أهل الصبي يؤذونها بالسنتهم كفوا لأن ذلك ظلم منهم والكف عن
~~الظلم واجب وإن ساؤا أخلاقهم معها كفوا عنها لأن سوء الخلق مذموم فإذا لم
~~يكفوا عنها كان لها أن تخرج لأنها تتضرر بالصبر على الأذى وسوء الخلق
# ولو كان زوجها قد سلم الإجارة فأرادوا منعه من غشيانها مخافة الحبل وأن
~~يضر ذلك بالصبي فلهم أن يمنعوه ذلك في منزلهم لأن المنزل لهم فلا يكون له
~~أن يدخله إلا بإذنهم وان لقيها في منزله فله أن يغشاها لأن ذلك مستحق له
~~بالنكاح وبتسليم الإجارة لا يسقط حقه عما كان مستحقا له فلا تستطيع الظئر
~~أن تمنع نفسها ولا يسع أهل الصبي أن يمنعوها عن ذلك ولا يسع الظئر أن تطعم
~~أحدا من طعامهم بغير أمرهم PageV15P122 لأنها في ذلك كغيرها من الأجنبيات
# فإن زارها أحد من ولدها فلهم أن يمنعوه من الكينوة عندها لأن المنزل لهم
~~ولهم أن يمنعوها من الزيارة إذا كانت تضر بالصبي دفعا للضرر عنه لأنها قد
~~التزمت ما يرجع إلى إصلاح الصبي ودفع الضرر عنه وما كان من ذلك لا يضر
~~بالصبي فليس لهم ms4163 منعها لأنها حرة مالكة أمر نفسها فيما وراء ما التزمت لهم
# ويجوز للأمة التاجرة أن تؤاجر نفسها ظئرا كما أن لها أن تؤاجر نفسها لعمل
~~آخر لأن رأس مالها بتجارتها منافعها وكذلك المكاتبة وكذلك العبد التاجر أو
~~المكاتب يؤاجر أمته ظئرا أو يستأجر ظئرا لصبي له لأن الإجارة من عقود
~~التجارة ولأن التدبير فيما يرجع إلى إصلاح كسبه إليه فكما يشتري لصبي له
~~طعاما فكذلك يستأجر له الظئر لترضعه وكما يبيع أمته فكذلك له أن يؤاجرها
# فإن رد في الرق بعد الاستئجار انتقضت الإجارة
# فإن كان هو أجر أمته لم تنتقض الإجارة في قول أبي يوسف رحمه الله وقال
~~محمد تنتقض
# وجه قول محمد رحمه الله أن المنافع بالإجارة استحقت على المكاتب وبعجزه
~~بطل حقه وصار الحق في المنافع للمولى فتبطل الإجارة كما لو مات وهذا لأن
~~المكاتب صار بمنزلة الحر في ملك التصرف والكسب حتى يختص هو بالتصرف دون
~~المولى فعجزه يكون ناقلا الحق منه إلى المولى بمنزلة موت الحر وبهذا الطريق
~~يبطل استئجاره وبه فارق العبد المأذون فإن الكسب كان مملوكا للمولى وكان
~~متمكنا من التصرف فيه فالحجر عليه لا يكون ناقلا الحق إلى مولاه
# ( ألا ترى ) أن استئجاره لا يبطل فكذلك إجارته وهذا بخلاف ما إذا أعتق
~~المكاتب لأن بالعتق يتقرر حقه في ملك الكسب والتصرف
# والدليل على الفرق أن المكاتب إذا استبرأ أمته ثم عتق فليس عليه استبراء
~~جديد
# ولو عجز كان على المولى فيها استبراء جديد وأن المكاتب لو اشترى قريب
~~نفسه من والد أو ولد امتنع بيعه ولو اشترى قريب المولى لا يمتنع عليه بيعه
~~وأنه يجوز دفع الزكاة إلى المكاتب
# وإن كان مولاه غنيا فعرفنا أن الكسب له ما دام مكاتبا فبالعجز ينتقل إلى
~~مولاه والدليل عليه أنه لو مات عاجزا بطلت الإجارة فكذلك إذا عجز
# وأبو يوسف رحمه الله يقول بعجزه انقلب حق الملك حقيقة الملك فلا تبطل
~~الإجارة كما إذا عتق
# وتقريره أن الكسب دائر بين المكاتب والمولى لكل واحد منهما ms4164 فيه حق الملك
~~لا حقيقة الملك ولهذا لو اشترى المكاتب امرأة مولاه أو امرأة نفسه لا يفسد
~~النكاح
# ولو تزوج المولى أمة من كسب مكاتبه لم يجز كما لو تزوج المكاتب أمة من
~~كسبه فعرفنا أن لكل واحد منهما حق الملك وجانب المولى في حقيقة الملك يترجح
~~على جانب المكاتب لأنه أهل لذلك PageV15P123 والمكاتب ليس بأهل
# ولو أدى مكاتب المكاتب البدل كان الولاء لمولى الأول ولو أعتق المولى من
~~يكاتب على المكاتب من أقربائه نفذ عتقه فيه ولا ينفذ عتق المكاتب فعرفنا أن
~~في حقيقة الملك يترجح جانب المولى ثم إذا تحقق الملك للمكاتب بالعتق لا
~~تبطل الإجارة فإذا تحقق للمولى بالعجز أولى وهذا لأنه لم يتبدل من استحق
~~عليه المنفعة بعقد الإجارة بخلاف ما إذا مات الحر وقد قبل الاستئجار على
~~الخلاف أيضا
# والأصح أن أبا يوسف رحمه الله يفرق بينهما فيقول استئجار المكاتب كان
~~لحاجته دون حاجة مولاه وقد سقطت حاجته بعجزه فأما إجارته كانت لتحصيل
~~الأجرة وفيه حق للمولى كما للمكاتب فبعجزه لا ينعدم ما لأجله لزمت الإجارة
~~ثم يسلم أن المكاتب منفرد بالتصرف لأن المولى حجر على نفسه من التصرف في
~~كسبه ولكن بطلان الإجارة باعتبار انتقال الملك دون تبدل المنصرف
# ألا ترى أن العبد المأذون المديون يتصرف في كسبه دون المولى ثم بالحجر
~~وسقوط الدين يتبدل المتصرف ولا تبطل به الإجارة لانعدام انتقال الملك وكذلك
~~لا يبطل الاستئجار هناك لأنها وقعت لحاجة المولى فهو أحق بكسبه إذا قضى
~~الدين من موضع آخر فيما يرجع إلى إصلاح ملكه يكون من حاجته والصحيح أنه إذا
~~مات المكاتب عاجزا فالإجارة لا تنفسخ عند أبي يوسف رحمه الله كما لو عجز في
~~حياته فأما فصل الاستبراء فذلك ينبني على ملك اليد والتصرف دون حقيقة الملك
# ( ألا ترى ) أن المبيعة إذا حاضت قبل القبض فليس للمشتري أن يجتزئ بتلك
~~الحيضة ونحن نسلم أن ملك اليد والتصرف للمكاتب وكذلك امتناع البيع ينبني
~~على ملك اليد والتصرف للمكاتب فإن المكاتب لما كان ms4165 بملك الكتابة في كسبه
~~يتكاتب عليه قريبه ولما كان لا يملك العتق في كسبه لا يعتق عليه قريبه فأما
~~المولى لا يملك الكتابة في كسبه ولا العتق فلهذا لا يتكاتب قريب المولى إذا
~~اشتراه المكاتب وكذلك حل الصدقة ينبني على انعدام ملك اليد والتصرف
# ( ألا ترى ) أن بن السبيل يحل له أخذ الصدقة والمولى وإن كان غنيا فلا يد
~~له في كسب المكاتب فهذا جاز صرف الزكاة إلى مكاتب الغني فأما بطلان الإجارة
~~ينبني على انتقال ملك العين من المؤاجر إلى غيره كما قررنا فإن مات أب
~~الصبي الحر لم تنتقض إجارة الظئر لأنها وقعت لحاجة الصبي والأب فيه كالنائب
~~عنه ولهذا يؤدي الأجر من مال الصبي إذا كان له مال وأجر الظئر بعد موت الأب
~~في ميراث الصبي لأنه ماله ولو كان له في حياة أبيه مال كان للأب أن يؤدي
~~أجر الظئر منه فكذلك يؤدي معنى ميراثه بعده ولو استأجروها أن PageV15P124
~~ترضع صبيين لهم كل شهر بكذا فمات أحدهما رفع عنهم نصف الأجر لأن جميع الأجر
~~بمقابلة إرضاع الصبيين فيتوزع عليهما نصفين لأن التفاوت يقل في عمل الإرضاع
~~أو ينعدم وقد بطل العقد في حق الميت منهما فلهذا يرفع عنهم نصف الأجر
# ولو استأجروا ظئرين يرضعان صبيا واحدا فذلك جائز ويتوزع الأجر بينهما على
~~لبنهما فإن كان لبنهما واحدا فالأجر بينهما نصفان وإن كان متفاوتا فبحسب
~~ذلك وبهذا تبين أن المعقود عليه اللبن وأن البدل بمقابلته فإن ماتت إحداهما
~~بطل العقد في حقها لفوات المعقود عليه وللأخرى حصتها من الأجر
# ولا يجوز بيع لبن بني آدم على وجه من الوجوه عندنا ولا يضمن متلفه أيضا
# وقال الشافعي رحمه الله يجوز بيعه ويضمن متلفه لأن هذا لبن طاهر أو مشروب
~~طاهر كلبن الأنعام ولأنه غذاء للعالم فيجوز بيعه كسائر الأغذية وبهذا يتبين
~~أنه مال متقوم فإن المالية والتقوم بكون العين منتفعا به شرعا وعرفا
# والدليل عليه أنه عين يجوز استحقاقه بعقد الإجارة فيجوز بيعه ويكون مالا
~~متقوما كالصبغ في ms4166 عمل الصباغة والحبر في الوراقة والحرض والصابون في غسيل
~~الثياب بل أولى لأن العين للبيع أقبل منه للإجارة
# وحجتنا في ذلك أن لبن الآدمية ليس بمال متقوم فلا يجوز بيعه ولا يضمن
~~متلفه كالبزاق والمخاط والعرق وبيان الوصف أن المال اسم لما هو مخلوق
~~لإقامة مصالحنا به مما هو غيرنا فأما الآدمي خلق مالكا للمال وبين كونه
~~مالا وبين كونه مالكا للمال منافاة وإليه أشار الله تعالى في قوله @QB@ هو
~~الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا @QE@ 29 ثم لا جزاء الآدمي من الحكم ما
~~لعينه
# ( ألا ترى ) أن شعر الآدمي لا ينتفع به إكراما للآدمي بخلاف سائر
~~الحيوانات وأن غائط الآدمي يدفن وما ينفصل من سائر الحيوانات ينتفع به
~~واللبن جزء متولد من عين الآدمي
# ( ألا ترى ) أن الحرمة تثبت باعتباره وهي حرمة الرضاع كما تثبت حرمة
~~المصاهرة بالماء الذي هو أصل الآدمي والمتولد من الأصل يكون بصفة الأصل
~~فإذا لم يكن الآدمي مالا في الأصل فكذلك ما يتولد منه من اللبن بمنزلة
~~الولد
# ( ألا ترى ) أن ولد الأضحية يثبت فيه الحكم تبعا وأن لبن الأضحية إذا
~~حلبت يتصدق به
# ولهذا روي عن أبي يوسف رحمه الله قال يجوز بيع لبن الأمة دون لبن الحرة
~~اعتبارا للبن بالولد ولكن هذا ليس بقوي لأن جواز بيع الولد بصفة الرق فأما
~~الآدمي بدون هذا الوصف لا يكون محلا للبيع ولا رق في اللبن لأن الرق فيما
~~تحله الحياة فإنه عبارة عن الضعف ولا حياة في اللبن
# والدليل عليه أن الصحابة رضوان الله عليهم في المغرور لم يوجبوا قيمة
~~اللبن فلو كان اللبن مالا PageV15P125 متقوما كان ذلك للمستحق وكان له
~~القيمة للإتلاف في يد المغرور ولا يدخل على شيء مما ذكرنا المنافع فإنها
~~تقبل العقد من الحر لأن المنافع لا تتولد من العين ولكنها أعراض تحدث في
~~العين شيئا فشيئا فكانت غير الآدمي
# ثم نحن نجعل اللبن كالمنفعة إلا أن عندنا المنفعة لا تضمن بالإتلاف
~~وتستحق بالإجارة دون البيع فكذلك لبن الآدمي ms4167 وبهذا تبين أن اللبن ليس بمال
~~متقوم مقصود لأنه عين والعين الذي هو مال مقصود لا يستحق بالإجارة كلبن
~~الأنعام بخلاف الصبغ فصاحب الثوب هناك لا يستحق بالإجارة عين الصبغ بل ما
~~يحدث في الثوب من اللون
# وكذلك الخبز وكذلك الحرض والصابون المستحق لصاحب الثوب إزالة الدرن
~~والوسخ عن الثوب حتى أن القصار بأي شيء أزال ذلك استحق الأجر وهنا المستحق
~~بالإجارة عين اللبن حتى لو ربت الصبي بلبن الأنعام لا تستحق الأجر ولا نسلم
~~أن اللبن غذاء على الإطلاق وإنما هو غداء في تربية الصبيان لأجل الضرورة
~~فهم لا يتربون إلا بلبن الجنس عادة كالميتة تكون غذاء عند الضرورة ولا يدل
~~على أنها مال متقوم وهذا نظير النكاح فإن البضع يتملك بالعقد للحاجة إلى
~~اقتضاء الشهوة وإقامة النسل ولا يحصل ذلك إلا بالجنس ثم ذلك لا يدل على أنه
~~مال متقوم مع أن الغذاء ما في الثدي من اللبن وذلك لا يحتمل البيع بالإتفاق
~~فأما ما يحلب القوارير قل ما يحصل به غذاء الصبي وفي تجويز ذلك فساد لأنه
~~يؤجر به الصبيان فتثبت به حرمة الرضاع بينهم وبين من كان اللبن منها ولا
~~يعلم ذلك
# فإن قيل سائر أجزاء الآدمي متقوم حتى يضمن بإتلاف فكذلك هذا الجزء قلنا
~~قد بينا أن الآدمي في الأصل ليس بمال متقوم ولا نقول يضمن بالإتلاف أجزاء
~~الآدمي بل يجب الضمان بالنقصان المتمكن في الأصل حتى لو اندملت الجراحة
~~بالبرء ونبتت السن بعد القلع لا يجب شيء لأنه لا نقصان في الأصل فكذلك
~~الإتلاف في اللبن لا يتمكن نقصان في الأصل ولهذا لا يجب الضمان فإن قيل لا
~~كذلك فالمستوفى بالوطىء في حكم جزء لم يضمن بالإتلاف عند الشبهة وإن لم
~~يتمكن نقصان في الأصل قلنا المستوفي بالوطىء في حكم النفس من وجه ولهذا لا
~~يعجل البدل في إسقاط الواجب بإتلافه واللبن ليس نظيره
# ألا ترى أنه لا يضمن بالإتلاف بعد البدل ومثله لا يضمن إذا لم يكن متقوما
~~وقد بينا أنه ليس بمال ms4168 متقوم ولا بأس بأن يستعطي الرجل بلبن المرأة ويشربه
~~للدواء لأنه موضع الحاجة والضرورة ولو أصاب ثوبا لم ينجسه لأن الآدمي طاهر
~~في الأصل فما تولد منه يكون طاهرا إلا ما قام الدليل الشرعي على نجاسته
# ألا ترى أن عرقه PageV15P126 وبزاقه يكون طاهرا ولأن المنفصل من أجزاء
~~الحي إنما يتنجس باعتبار الموت ولا حياة في اللبن ولا يحله الموت ولأن
~~المستحيل من الغذاء إلى فساد ونتن رائحة يكون نجسا واللبن ليس بهذه الصفة
~~فلهذا كان طاهرا
# وإن أجرت الظئر نفسها من قوم آخرين ترضع لهم صبيا ولا يعلم أهلها الأولون
~~بذلك فأرضعت حتى فرغت فإنها قد أثمت وهذه جناية منها لأن منافعها صارت
~~مستحقة للأولين فإنها بمنزلة الأجير الخاص فصرف تلك المنافع إلى الآخرين
~~يكون جناية منها ولها الأجر كاملا على الفريقين لأنها حصلت مقصود الفريقين
~~ولا تتصدق بشيء منه لأن ما أخذت من كل فريق إنما أخذته عوضا عن ملكها فإن
~~منافعها مملوكة لها
# ولا بأس بأن يستأجر المسلم الظئر الكافرة أو التي قد ولدت من الفجور لأن
~~خبث الكفر في اعتقادها دون لبنها والأنبياء عليهم السلام والرسل صلوات الله
~~عليهم فيهم من أرضع بلبن الكوافر وكذلك فجورها لا يؤثر في لبنها فإن
~~استأجرها ترضع صبيا له في بيتها فدفعته إلى خادمها فأرضعته حتى انقضى الأجل
~~ولم ترضعه بنفسها فلها أجرها لأنها التزمت فعل الإرضاع فلا يتعين عليها
~~مباشرته بنفسها فسواء أقامت بنفسها أو بخادمها فقد حصل مقصود أهل الصبي
# وكذلك لو أرضعته حولا ثم يبس لبنها فأرضعت خادمها حولا آخر فلها الأجر
~~كاملا
# وكذلك لو كانت ترضعه هي وخادمها فلها الأجر تاما ولا شيء لخادمها لأن
~~المنافع لا تتقوم إلا بالتسمية ففيما زاد على المشروط لا تسميه في حقها ولا
~~في حق خادمها ولو يبس لبنها فاستأجرت له ظئرا كان عليه الأجر المشروط ولها
~~الأجر كاملا استحسانا
# وفي القياس لا أجر لها لأنها بمنزلة أجير الخاص وليس للأجير الخاص أن
~~يستأجر غيره لإقامة العمل
# وفي الاستحسان لها الأجر ms4169 لأن المقصود تربية الصبي بلبن الجنس وقد حصل
~~ولأن مدة الرضاع تطول فلما استأجروها مع علمهم أنها قد تمرض أو يبس لبنها
~~في بعض المدة فقد رضوا منها بالاستئجار لتحصيل مقصودهم وتتصدق بالفضل لأن
~~هذا ربح حصل لا على ضمانها ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم
~~يضمن
# وإذا استأجر امرأته على إرضاع ولده منها فلا أجر لها عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى لها الأجر لأنه استأجرها لعمل غير مستحق عليها بالنكاح حتى
~~لا تطالب به ولا تجبر عليه إذا امتنعت فيصح الاستئجار كالخياطة وغيرها من
~~الأعمال والنفقة مستحقة لها بالنكاح لا بمقابلة الإرضاع بدليل أنها وإن أبت
~~الإرضاع كان لها النفقة فهو نظير نفقة الأقارب لا تكون مانعة من صحة
~~الاستئجار على الإرضاع
# وحجتنا في ذلك قوله PageV15P127 تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين @QE@ 233 معناه ليرضعن فهو أمر بصيغة الخبر والأمر يفيد
~~الوجوب فظاهره يقتضي أن يكون الإرضاع واجبا عليها شرعا والاستئجار على مثل
~~هذا العمل لا يجوز وإليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم بقوله مثل الذين
~~يغزون من أمتي ويأخذون الأجر كمثل أم موسى عليه السلام كانت ترضع ولدها
~~وتأخذ الأجر من فرعون ثم قال الله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف @QE@ 233 والمراد النفقة ففي هذا العطف إشارة إلى أن
~~النفقة لها بمقابلة الإرضاع وقد دل عليه قوله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل
~~ذلك @QE@ 233 والمراد ما يكون بمقابلة الإرضاع فإذا استوجب عوضا بمقابلة
~~الإرضاع لا يستوجب عوضا آخر بالشرط
# والمعنى فيه أن هذا العمل مستحق عليها دينا وإن لم يكن مستحقا عليها دينا
~~فإنها تطالب به فتوى ولا تجبر عليه كرها والاستئجار على مثله لا يجوز
~~كالاستئجار على كنس البيت والتقبيل واللمس وما أشبه ذلك وهذا لأن بعقد
~~النكاح يثبت الاتحاد بينهما فيما هو المقصود من النكاح والولد مقصود
~~بالنكاح فكانت هي في الإرضاع عاملة لنفسها معنى فلا تستوجب الأجر على الزوج
~~بالشرط كما في التقبيل واللمس والمجامعة
# وهكذا نقول ms4170 في سائر أعمال البيت من الطبخ والخبز والغسل وما يرجع منفعته
~~إليهما فهو لا يستوجب عليه الأجر بالشرط وما يكون لتجارة الزوج فهو ليس
~~بمستحق عليها دينا ولا يرجع منفعته إليها
# وكذلك لو استأجرها بعد الطلاق الرجعي لأن النكاح باق بينهما ببقاء العدة
~~فمعنى الاتحاد قائم فأما بعد انقضاء العدة الاستئجار صحيح لأنها صارت
~~أجنبية منه وإرضاع الولد على الأب كنفقته بعد الفطام
# وكذلك في العدة من طلاق بائن لو استأجرها جاز عندنا
# وعند الحسن بن زياد رحمه الله تعالى لا يجوز لأنها في نفقته فكانت هذه
~~الحال كما قبل الطلاق
# ولكنا نقول معنى الاتحاد الذي كان بالنكاح قد زال بالطلاق البائن
~~والإرضاع بعد هذا لا يكون مستحقا عليها دينا بمنزلة سائر أعمال البيت فيجوز
~~استئجارها عليه
# وذكر بن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى أنه كان للرضيع مال استأجرها في
~~حال قيام النكاح بمال الرضيع يجوز لأن نفقتها ليس في مال الرضيع فيجوز أن
~~يستوجب الأجر في ماله بمقابلة الإرضاع بالشرط بخلاف مال الزوج فإن نفقتها
~~عليه وهو إنما التزم نفقتها لهذه الأعمال فلا تستوجب عليه عوضا آخر
# وكذلك إذا استأجر خادمها لذلك لأن منفعة خادمها ملكها وبدلها كمنفعة
~~نفسها
# وإن استأجر مكاتبها كان لها الأجر لأن المكاتبة كالحرة في منافعها
~~ومكاسبها يوضحه أنه كما تجب على الزوج نفقتها تجب نفقة خادمها ولا تجب عليه
~~نفقة مكاتبتها
# ولو PageV15P128 استأجرها ترضع صبيا له من غيرها جاز وعليه الأجر لأن هذا
~~العمل غير مستحق عليها دينا حتى لا تؤمر به فتوى وهو ليس من مقاصد النكاح
~~القائم بينهما بخلاف ولده منها
# ولو استأجر أمه أو ابنته أو أخته ترضع صبيا له كان جائزا وعليه الأجر
~~وكذلك كل ذات رحم محرم منه لأن الإرضاع غير مستحق على واحدة دينا حتى لا
~~تؤمر به فتوى فيجوز استئجارها عليه
# فإن استأجرها ثم أبت بعد ذلك وقد ألفها الصبي لا يأخذ إلا منها فإن كانت
~~معروفة بذلك لم يكن لها أن تترك الإجارة إلا من ms4171 عذر
# وإن كانت لا تعرف بذلك فلها أن تأبى وقد بينا هذا في الأجنبيات أنها إذا
~~لم تعرف بذلك العمل فإنما تأبى لدفع الضرر عن نفسها فيكون ذلك عذرا لها
~~فكذلك في المحارم
# ولو استأجر ظئرا لترضع له صبيا في بيتها فجعلت تؤجر لبن الغنم وتغدوه بكل
~~ما يصلحه حتى استكمل الحولين ولها لبن أو ليس لها لبن فلا أجر لها لأن
~~البدل بمقابلة الإرضاع وهي لم ترضعه إلا بما سقته لبن الغنم ولأن مقصودهم
~~عمل مصلح للصبي وما أتت به مفسد فالآدمي لا يتربى تربية صالحة إلا بلبن
~~الجنس وإن جحدت ذلك وقالت قد أرضعته فالقول قولها مع يمينها لأن الظاهر
~~شاهد لها فصلاح الولد دليل على أنها أرضعته لبن الآدمية
# وإن أقام أهل الصبي البينة على ما ادعوا فلا أجر لها لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت بإقرار الخصم وإن أقاموا جميعا البينة أخذت بينتها لأنها تثبت
~~الأجر دينا في ذمة من استأجرها ويثبت إيفاء العمل المشروط والمثبت من
~~البينتين يترجح على الباقي
# وإذا التقط الرجل لقيطا فاستأجر له ظئرا فهو جائز لأنه هو الذي يقوم
~~بإصلاحه واستئجار الظئر من إصلاحه وعليه الأجر لأنه التزمه بالعقد وهو
~~متطوع في ذلك لأنه لا ولاية له عليه في إلزام الدين في ذمة اللقيط وكل يتيم
~~ليس له أم لترضعه فعلى أوليائه كل ذي رحم محرم أن يستأجروا له ظئرا على قدر
~~مواريثهم لأن أجر الظئر كالنفقة بعد الفطام والنفقة عليهم بقدر الميراث كما
~~قال الله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ 233 وفي قوله وليس له أم
~~ترضعه إشارة إلى أن الإرضاع عليها إذا كانت حية ولها لبن دون سائر الأقارب
~~لأنها مؤسرة في حكم الإرضاع وسائر القرابات بمنزلة المعسر في ذلك فكان
~~عليها دونهم بخلاف النفقة فإن كان لا ولي له فأجرة الظئر على بيت المال
~~بمنزلة نفقته بعد الفطام والله أعلم
# | باب إجارة الدور والبيوت
# ( قال ) رحمه الله ( وإذا استأجر الرجل من الرجل دارا سنة بكذا ولم يسم
~~الذي يريدها PageV15P129 له ms4172 فهو جائز ) لأن المقصود معلوم بالعرف فإنما
~~يستأجر الدار للسكنى ويبني لذلك
# ألا ترى أنها تسمى مسكنا والمعلوم بالعرف كالمشروط بالنص وله أن يسكنها
~~ويسكنها من شاء لأن السكنى لا تتفاوت فيها الناس ولأن سكناه لا تكون إلا
~~بعياله وأولاده ومن يعولهم من قريب أو أجنبي
# وكثرة المساكن في الدار لا تضر بها بل تزيد في عمارتها لأن خراب المسكن
~~بأن لا يسكنه أحد وله أن يضع فيها ما بدا له من الثياب والمتاع والحيوان
~~لأن سكناه لا تتم إلا بذلك فإن ذلك معلوم بالعرف ويعمل فيها ما بدا له من
~~الأعمال يعني الوضوء
# وغسل الثياب وكسر الحطب ونحو ذلك لأن سكناه لا تخلو عن هذه الأعمال عادة
~~فهي من توابع السكنى والمعتاد منه لا يضر بالبناء ما خلا الرحا أن ينصب فيه
~~أو الحداد أو القصار فإن هذا يضر بالبناء فليس له أن يفعله إلا برضاء صاحب
~~البيت ويشترط عليه في الإجارة والمراد رحا الماء أو رحا الثور فأما رحا
~~اليد فلا يمنع من أن ينصبه فيه لأن هذا لا يضر بالبناء وهو من توابع السكنى
~~في العادة والحاصل أن كل عمل يفسد البناء أو يوهنه فذلك لا يصير مستحقا
~~للمستأجر بمطلق العقد إلا أن يشترطه وما لا يفسد البناء فهو مستحق له بمطلق
~~العقد لأن السكنى التي لا توهن البناء بمنزلة صفة السلامة في المبيع
~~فيستحقه بمطلق العقد وما يوهن البناء بمنزلة صفة الجودة أو الكتبة أو الخبز
~~في المبيع فلا يصير مستحقا إلا بالشرط وعلى هذا كسر الحطب القدر المعتاد
~~منه لا يوهن البناء فإن زاد على ذلك وكان بحيث يوهن البناء فليس له أن
~~يفعله إلا برضاء صاحب الدار
# وإن استأجرها للسكنى كل شهر بكذا فله أن يربط فيه دابته وبعيره وشاته
~~وهذا إذا كان في الدار موضع معد لذلك وهو المربط فإن لم يكن فليس له اتخاذ
~~المربط في ديارنا لأن المنازل ببخارى تضيق عن سكنى الناس فكيف تتسع لإدخال
~~الدواب فيها
# وإنما هذا الجواب ms4173 بناء على عرفهم في الكوفة لما في المنازل بها من السعة
~~وله أن يسكنها من أحب لأنه قد يأتيه ضيف فيسكن معه أياما وقد يحتاج إلى أن
~~يسكنها صديقا له بأجر أو بغير أجر وقد بينا أن ذلك لا يضر بالبناء فلا يمنع
~~منه
# فإن أجرها بأكثر مما استأجرها به تصدق بالفضل إلا أن يكون أصلح منها بناء
~~أو زاد فيها شيئا فحينئذ يطيب له الفضل
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى يطيب له الفضل على كل حال بناء على
~~أصله أن المنافع كالأعيان الموجودة حكما فتصير مملوكة له بالعقد مسلمة إليه
~~بتسليم الدار فكان بمنزلة من اشترى شيئا وقبضه ثم باعه وربح فيه فالربح
~~يطيب له لأنه ربح على ملك حلال له
# ولكنا نقول المنافع لم تدخل في ضمانه وإن قبض الدار بدليل أنها
~~PageV15P130 لو انهدمت لم يلزمه الأجر فهذا ربح حصل لا على ضمانه ونهى رسول
~~الله عن ربح ما لم يضمن ثم المنافع في حكم الاعتياض إنما يأخذ حكم المالية
~~والتقوم بالتسمية
# بدليل أن المستعير لا يؤاجر وهو مالك للمنفعة فإن المعير يقول له ملكتك
~~منفعتها وجعلت لك منفعتها ولو أضاف الإعارة إلى ما بعد الموت يثبت ملك
~~المنفعة للموصى له فكذلك إذا أوجبها له في حياته ومع ذلك لا يؤاجر لأنه ليس
~~بمقابلتها تسمية فكذلك هنا وفيما زاد على المسمى في العقد الأول لا تسمية
~~بمقابلة المنفعة في قصده فلا يكون له أن يستفضل وبهذا تبين أنها ليست
~~كالعين فإن من يملك العين بالهبة يجوز له أخذ العوض بالبيع إلا أن يكون زاد
~~فيه شيئا فحينئذ يجعل الفضل بمقابلة تلك الزيادة فلا يظهر الفضل الخالي عن
~~المقابلة
# وكذلك إذا أجره بجنس آخر لأن الفضل عند اختلاف الجنس لا يظهر إلا بالتقوم
~~والعقد لا يوجب ذلك
# فأما عند اتحاد الجنس يعود إليه ما غرم فيه بعينه ويتيقن بالفضل فعليه أن
~~يتصدق به لأنه حصل له بكسب خبيث بمنزلة المستعير إذا أجر فعليه أن يتصدق
~~بالأجر
# وإن كان ms4174 استأجرها كل شهر فلكل واحد منهما أن ينقض الإجارة عند رأس الشهر
~~لأن كلمة كل متى أضيفت إلى ما لا يعلم منتهاه تتناول الأدنى فإنما لزم
~~العقد في شهر واحد فإذا تم كان لكل واحد منهما أن ينقض الإجارة
# فإن سكنها من الشهر الثاني يوما أو يومين لم يكن لكل واحد منهما أن يترك
~~الإجارة إلى تمام الشهر إلا من عذر لأن التراضي منهما بالعقد في الشهر
~~الثاني يتم إذا سكنها يوما أو يومين فيلزم العقد فيه بتراضيهما كما لزم في
~~الشهر الأول
# وفي ظاهر الرواية الخيار لكل واحد منهما في الليلة الأولى من الشهر
~~الداخل ويومها لأن ذلك رأس الشهر
# وبعض المتأخرين رحمهم الله يقول الخيار لكل واحد منهما حين يهل الهلال
~~حتى إذا مضى ساعة فالعقد يلزمهما وهذا هو القياس ولكنه فيه نوع حرج فلدفع
~~الحرج قال الخيار لكل واحد منهما في اليوم الأول من الشهر
# وإذا استأجرها كل شهر بكذا ولم يسم أول الشهر فهو من الوقت الذي استأجرها
~~عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا يصح الاستئجار إلا أن يتصل ابتداء المدة
~~بالعقد ولا يتصل إلا بالشرط لأنه إذا أطلق ذكر الشهر فليس بعض الشهور
~~لتعيينه للعقد بأولى من بعض وجهالة المدة مفسدة لعقد الإجارة وهذا لأنه نكر
~~الشهر والشهر المتصل بالعقد معين فلا يتعين باسم النكرة
# ( ألا ترى ) أنه لو قال لله علي أن أصوم شهرا لا يتعين الشهر الذي يعقب
~~نذره ما لم يعينه
# ولكنا نقول الأوقات كلها في حكم الإجارة سواء وفى مثله يتعين الزمان الذي
~~يعقب السبب كما في الآجال PageV15P131 والإيمان إذا حلف لا يكلم فلانا شهرا
~~وهذا لأن التأخير عن السبب الموجب لا يكون إلا بمؤخر والمؤخر ينعدم فيما
~~تستوي فيه الأوقات بخلاف الصوم فإنه يختص الشروع فيه ببعض الأوقات حتى أن
~~الليل لا يصلح لذلك وكذلك يوم العيدين وأيام التشريق
# يوضحه أن الشروع في الصوم لا يكون إلا بعزيمة منه وربما لا يقترن ذلك
~~بالسبب فأما دخول المنفعة في العقد لا ms4175 يستدعي معنى من جهته سوى العقد فما
~~يحدث بعد العقد يكون داخلا في العقد إلا أن يمنع منه مانع ثم إن كان العقد
~~في اليوم الأول من الشهر فله شهر بالهلال تم أو نقص وإن كان ذلك اليوم في
~~بعض الشهر فله ثلاثون يوما لأن الأهلة أصل في الشهور قال الله تعالى @QB@
~~يسألونك عن الأهلة @QE@ 189 والأيام تدل على الأهلة وإليه أشار النبي بقوله
~~صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا شعبان ثلاثين يوما وإنما
~~يصار إلى البدل إذا تعذر اعتبار الأصل فإن كان استأجرها شهرا حين أهل
~~الهلال فاعتبار الأصل هنا ممكن فكان له أن يسكنها إلى أن يهل الهلال من
~~الشهر الداخل وإذا كان في بعض الشهر فقد تعذر اعتباره بالأهلة فيعتبر
~~بالأيام ثلاثين يوما
# وإن استأجرها أكثر من شهر فالمذهب عندنا أنه إذا استأجرها مدة معلومة صح
~~الاستئجار طالت أو قصرت
# وفي قول الشافعي رحمه الله لا يجوز الاستئجار أكثر من سنة واحدة
# وفي قول آخر يجوز إلى ثلاثين سنة ولا يجوز أكثر من ذلك
# وفي قول آخر يجوز أبدا
# وجه قوله الأول أن جواز الاستئجار للحاجة والحاجة في بعض الأشياء لا تتم
~~إلا بسنة كما في الأراضي ونحوها وفيما وراء ذلك لا حاجة
# وعلى القول الثاني يقول العادة أن الإنسان قل ما يسكن بالإجارة أكثر من
~~ثلاثين سنة فإنه يتخذ المسكن ملكا إذا كان قصده الزيادة على ذلك
# وعلى القول الآخر يقول المنافع كالأعيان القائمة فالعقد على العين يجوز
~~من غير التوقيت فكذلك العقد على المنفعة
# وحجتنا في ذلك أن إعلام المعقود عليه لا بد منه والمنفعة لا تصير معلومة
~~إلا ببيان المدة فإنها تحدث شيئا فشيئا فكانت المدة للمنفعة فالكيل والوزن
~~فيما هو مقدر فكما لا يصير المقدار هناك معلوما إلا بذكر الكيل والوزن لا
~~يصير المقدار هنا معلوما إلا بذكر المدة وبعد إعلام المدة العقد جائز قل
~~المعقود عليه أو كثر وقد دل على جواز الاستئجار أكثر من سنة قوله تعالى
~~@QB@ على أن ms4176 تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك @QE@ 27 ولأن كل مدة
~~تصلح أجلا للبيع فإنها تصلح مشروطة في عقد الإجارة كالسنة وما دونها
# والمعنى فيه وهو أن الشرط الإعلام فيها على وجه لا يبقى بينهما منازعة
# فإن استأجرها PageV15P132 سنة مستقبلة وذلك حين يهل الهلال تعتبر سنة
~~بالأهلة اثني عشر شهرا
# وإن كان ذلك في بعض الشهر يعتبر سنة بالأيام ثلاثمائة وستين يوما في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله
# وعند محمد يعتبر شهرا بالأيام وإحدى عشر شهرا بالأهلة وهو رواية عن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى
# ووجه هذا القول أن الأهلة أصل والأيام بدل ففي الشهر الواحد تقدر الأهلة
~~وفي إحدى عشر شهرا اعتبار ما هو أصل ممكن فلا معنى للمصير إلى البدل وجه
~~قول أبي حنيفة رحمه الله أن ابتداء المدة معتبر بالأيام بالاتفاق فكذلك
~~جميع المدة لأن ثبوت الكل بتسمية واحدة وهذا لأنه ما لم يتم الشهر الأول لا
~~يدخل الشهر الثاني
# فإذا كان ابتداء الشهر الأول في بعض فتمامه في بعض الشهر الداخل أيضا
~~وإنما يدخل الشهر الثاني في بعض الشهر فيجب اعتباره بالأيام وكذلك في كل
~~شهر
# وقد ذكر في كتاب الطلاق في باب العدة أنها تعتبر بالأيام فعلى قول أبي
~~حنيفة وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمهما الله لا حاجة إلى الفرق وهو قول
~~محمد
# ( وهو إحدى ) الروايتين عن أبي يوسف رحمهما الله الفرق بين الأصلين أن
~~الإجارة عقود متفرقة فإذا أهل الهلال يتجدد العقد عند ذلك فيجعل ذلك كأنهما
~~جددا العقد في هذه الحالة فلهذا تعتبر أحد عشر شهرا بالهلال ولا يوجد مثل
~~ذلك في العدة لأن الكل في حكم شيء واحد فتعبر كلها بالأيام ثم قال إذا
~~استأجرها سنة أولها هذا اليوم وهو رابع عشرة مضين من الشهر فإنه يسكنها
~~بقية هذا الشهر وإحدى عشر شهرا بالأهلة وستة عشر يوما من الشهر الباقي
# وهذا غلط والصحيح ما ذكر في بعض الروايات استأجرها لأربع عشرة بقين من ms4177
~~الشهر لأنه إذا كان الماضي من الشهر الأول أربع عشرة فقد سكنها بعد العقد
~~ستة عشر يوما في ذلك الشهر فلا يسكنها في آخر المدة إلا أربعة عشر يوما
~~لتمام ثلاثين يوما وقد قال يسكنها ستة عشر يوما فعرفنا أن الصحيح لأربع
~~عشرة بقين من الشهر
# وإذا استأجر بيتا في علو دار ومنزلا على ظلة على ظهر طريق فهو جائز لأنه
~~مسكن معد للانتفاع به من حيث السكنى ولو استأجر بيتا على أن يقعد فيه قصارا
~~فأراد أن يقعد فيه حدادا فله ذلك إن كانت مضرتهما واحدة أو كانت مضرة
~~الحداد أقل
# وإن كانت أكثر مضرة لم يكن له ذلك وكذلك الرحا لأن التقييد إذا كان مفيدا
~~يعتبر وإن كان غير مفيد لا يعتبر والفائدة في حق صاحب الدار بأن ما لا يوهن
~~بناءه ولا يفسده فلا تكون مضرته مثل المشروط أو أقل منه فقد علمنا أنه لا
~~ضرر فيه على صاحب الدار والمنفعة صارت مملوكة للمستأجر وللإنسان أن يتصرف
~~في PageV15P133 ملك نفسه على وجه لا يضر بغيره كيف شاء
# وإن كان أكثر مضرة فهو يريد أن يلحق به ضررا لم يرض به صاحب الدار فيمنع
~~من ذلك والمسلم والذمي والحربي المستأمن والحر والمملوك التاجر والمكاتب
~~كلهم سواء في الإجارة لأنها من عقود التجارة وهم في ذلك سواء
# وإن استأجر الذمي دارا سنة بالكوفة بكذا درهما من مسلم فإن اتخذ فيها
~~مصلى لنفسه دون الجماعة لم يكن لرب الدار أن يمنعه من ذلك لأنه استحق
~~سكناها وهذا من توابع السكنى
# وإن أراد أن يتخذ فيها مصلى للعامة ويضرب فيها بالناقوس فلرب الدار أن
~~يمنعه من ذلك وليس ذلك من قبل أنه يملك الدار ولكن على سبيل النهي عن
~~المنكر فإنهم يمنعون من أحداث الكنائس في أمصار المسلمين فلكل مسلم أن
~~يمنعه من ذلك كما يمنعه رب الدار وهذا لقوله لا خصاء في الإسلام ولا كنيسة
~~والمراد نفي أحداث الكنائس في أمصار المسلمين وفي الخصاء تأويلان
# ( أحدهما ) خصاء بني آدم فذلك ms4178 منهي عنه وهو من جملة ما يأمر به الشيطان
~~قال الله تعالى @QB@ ولآمرنهم فليغيرن خلق الله @QE@ 119 والامتناع من صحبة
~~النساء على قصد التبتل والترهب
# والحاصل أنهم لا يمنعون من السكنى في أمصار المسلمين فيجوز بيع الدور
~~وإجارتها منهم للسكنى إلا أن يكثروا على وجه تقل بسببه جماعات المسلمين
~~فحينئذ يؤمرون بأن يسكنوا ناحية من المصر غير الموضع الذي يسكنه المسلمون
~~على وجه يأمنون اللصوص ولا يظهر الخلل في جماعات المسلمين ويمنعون من أحداث
~~البيع والكنائس في أمصار المسلمين
# فإذا أراد أن يتخذ مصلى العامة فهذا منه أحداث الكنيسة وكذلك يمنعون من
~~إظهار بيع الخمور في أمصار المسلمين لأن ذلك يرجع إلى الاستخفاف بالمسلمين
~~وما أعطيناهم الذمة على أن يظهروا ذلك فكان الإظهار فسقا منهم في التعاطي
~~فلكل مسلم أن يمنعهم من ذلك صاحب الدار وغيره فيه سواء وكذلك يمنعون من
~~إظهار شرب الخمر وضرب المعازف والخروج سكارى في أمصار المسلمين لما فيه من
~~الاستخفاف بالمسلمين أيضا
# ولو كان هذا في دار بالسواد أو بالجبل كان للمستأجر أن يصنع فيها ما شاء
# وكان أبو القاسم الصفار رحمه الله يقول هذا الجواب في سواد الكوفة فإن
~~عامة من يسكنها من اليهود والروافض لعنهم الله فأما في ديارنا يمنعون من
~~أحداث ذلك في السواد كما يمنعون في المصر لأن عامة من يسكن القرى في ديارنا
~~مسلمون وفيها الجماعة والدرس ومجلس الوعظ كما في الأمصار
# فأما وجه ظاهر الرواية أن الأمصار موضع إعلام الدين نحو إقامة الجماعات
~~وإقامة الحدود وتنفيذ الأحكام في أحداث البيع في الأمصار معنى المقابلة
~~PageV15P134 للمسلمين فأما القرى فليست بمواضع إعلام الدين فلا يمنعون من
~~إحداث ذلك في القرى
# قال رضي الله عنه والقول الأول عندي أصح فإن المنع من ذلك في الأمصار لا
~~يفتتن به بعض جهال المسلمين
# ( ألا ترى ) أنهم إذا لم يظهروا لم يمنعوا من أن يضعوا من ذلك بينهم ما
~~شاؤوا وخوف الفتنة في إظهار ذلك في القرى أكثر فإن الجهل على أهل القرى
~~أغلب وإليه ms4179 أشار النبي في قوله أهل القبور هم أهل الكفور والدليل على أن
~~المعنى ما قلنا قوله أنا بريء من كل مسلم مع مشرك لاتراء ناراهما وقوله لا
~~تستضيئوا بنار المشركين
# ولو كان المستأجر مسلما فظهر منه فسق في الدار أو دعارة أو كان يجمع فيها
~~على الشرب منعه رب الدار من ذلك كله لا لملكه الدار بل على سبيل النهي عن
~~المنكر فإنه فرض على كل مسلم صاحب الدار وغيره فيه سواء وليس لرب الدار أن
~~يخرجه من الدار من أجل ذلك مسلما كان أو ذميا لأن عقد الإجارة لازم لا يفسخ
~~إلا بعذر والعذر ضرر يزول بفسخ الإجارة وهذا ليس من تلك الجملة فلا تفسخ
~~الإجارة لأجله
# أرأيت لو كان باعه الدار كان يفسخ البيع لما ظهر منه لا سبيل له إلى ذلك
~~فكذلك الإجارة
# وإذا سقط حائط من الدار فأراد المستأجر ترك الإجارة نظر في ذلك فإن كان
~~لا يضر بالسكنى فليس له أن يخرج لأن المستحق بالعقد منفعة السكنى ولم يتغير
~~بما حدث فهو كما لو استأجر عبدا للخدمة فأعور العبد وذلك لا ينقص من خدمته
# وإن كان يضر ذلك بالسكنى فله أن يخرج لتمكن الخلل في مقصوده والعيب
~~الحادث في المعقود عليه للسكنى بمنزلة العبد المستأجر للخدمة إذا مرض وهذا
~~لما تقدم أن يقبض الدار لا تدخل المنفعة في ضمان المستأجر فحدوث المغير بعد
~~قبض الدار وقبله سواء إلا أن ينتبه صاحب الدار قبل فسخ المستأجر العقد
~~فحينئذ لا يكون للمستأجر أن يفسخ لزوال العيب وارتفاع المغير كالعبد إذا
~~برأ وإنما يكون له حق الفسخ بحضرة رب الدار فإن كان غائبا فليس له أن يفسخ
~~لأن هذا بمنزلة الرد بالعيب فلا يكون إلا بمحضر من الأجر لما فيه من إلزام
~~حكم الرد الآخر فيستوي في ذلك ما قبل القبض وما بعده كما في رد المبيع
~~بالعيب
# ولو خرج في حال غيبة رب الدار فالأجر واجب عليه كما لو سكن لأن العقد وهو
~~متمكن من استيفاء المنفعة ms4180 مع التغير فلزمه الأجر
# وكذلك إن سكن مع حضرة رب الدار لأن التغير في وصف المعقود عليه فإذا رضي
~~به لا يحط شيء من الأجر كالمشتري إذا رضي بالعيب
# وإن سقطت الدار كلها فله أن يخرج شاهدا كان صاحب الدار أو غائبا وفيه
~~PageV15P135 طريقان لمشايخنا رحمهم الله
# أحدهما أن العقد انفسخ بسقوط جميع البناء لفوات المعقود عليه وهو منفعة
~~السكنى فإنه بالبناء كان مسكننا بخلاف الأول فهناك دخل المعقود عليه تغير
# ( ألا ترى ) أن استئجار الحراب للسكنى لا يجوز ابتداء فكذلك لا يبقى
~~العقد
# وإذا انفسخ العقد سقط الأجر سواء كان رب الدار شاهدا أو غائبا لأن اشتراط
~~حضوره للفسخ قصدا لا للانفساخ حكما
# وطريق آخر وهو الأصح أن العقد لا ينفسخ بالانهدام وقد نص عليه كتاب الصلح
~~( قال ) ( ولو صالح على سكنى دار فانهدمت الدار لا يبطل الصلح ) وروى هشام
~~عن محمد رحمهما الله قال لو استأجر بيتا فانهدم فبناه المؤاجر وأراد
~~المستأجر أن يسكنه في بقية المدة فليس للمؤجر منعه من ذلك فهذا دليل على أن
~~العقد لم ينفسخ ولأن أصل الموضع مسكن بعد انهدام البناء يتأتى فيه السكنى
~~بنصب الفسطاط والخيمة فيبقى العقد لهذا ولكن لا أجر على المستأجر لانعدام
~~تمكنه من الانتفاع على الوجه الذي قصده بالاستئجار فإن التمكن من الانتفاع
~~شرط لوجوب الأجر
# ألا ترى أنه لو منعه غاصب من السكنى لا يجب عليه الأجر فكذلك إذا انهدم
~~البناء بخلاف ما إذا سقط حائط منها فالتمكن من الانتفاع هناك على الوجه
~~الذي قصده بالعقد قائم فيلزمه الأجر ما لم يفسخ العقد بمحضر من رب الدار
# وإذا استأجر دارا سنة فلم يسلمها إليه حتى مضى الشهر وقد طلب التسليم أو
~~لم يطلب ثم تحاكما لم يكن للمستأجر أن يمتنع من القبض في باقي السنة عندنا
~~ولا للمؤاجر أن يمنعه من ذلك
# وقال الشافعي رحمه الله للمستأجر حق فسخ العقد فيما بقي وهو بناء على
~~الأصل الذي بينا أن عنده المنافع في حكم الأعيان القائمة فإذا فات ms4181 بعض ما
~~تناوله العقد قبل القبض يجبر فيما بقي لاتحاد الصفقة فإنها إذا تفرقت عليه
~~قبل القبض تخير فيما بقي لاتحاد الصفقة فإنها تفرقت عليه قبل التمام وذلك
~~مثبت حق الفسخ كما لو اشترى شيئين فهلك أحدهما قبل القبض
# يوضحه أن الإنسان قد يستأجر دارا وحانوتا سنة ومقصوده من ذلك شهرا واحدا
~~كالحاج بمكة في أيام الموسم فإذا منعه في المدة التي كانت مقصودة له لو
~~قلنا يلزمه التسليم بعد ذلك تضرر به فلدفع الضرر أثبتنا له حق الفسخ وعندنا
~~عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة حتى يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من
~~المنفعة على ما بينا فلا يتمكن تفرق الصفقة مع تفرق العقود وفوات المعقود
~~عليه في عقد لا يؤثر في عقد آخر بخلاف البيع
# يوضحه أنه لو استأجر دارين وقبضهما فانهدمت إحداهما لا يتخير في الآخر
~~والمنافع بقبض الدار لم تدخل في ضمانه فقد تفرقت الصفقة عليه قبل التمام
~~لأن تمام الصفقة PageV15P136 بدخول المعقود عليه في ضمانه ومع ذلك لا يثبت
~~له حق الفسخ فكذلك إذا كان الانهدام قبل القبض وإن سلمها إليه إلا بيتا كان
~~مشغولا بمتاع المؤاجر رفع منه من الأجر بحساب ذلك لأن الأجر إنما يجب
~~باستيفاء المنفعة فإنما يلزم بقدر ما استوفى وكذلك لو سلمها إليه كلها ثم
~~انتزع منها بيتا لأنه زال تمكنه من استيفاء منفعة السكنى في البيت حين
~~انتزع منه فكأنه لم يسلمه إليه في الابتداء
# ( ألا ترى ) أنه لو انتزع الكل منه لم يجب عليه الأجر فالجزء معتبر بالكل
# ولو غصب الدار من المستأجر الأجنبي سقط عنه الأجر في مدة الغصب لزوال
~~تمكن المستأجر من استيفاء المعقود عليه ويجوز استئجار الدار بالموصوف من
~~المكيل والموزون شرط له أجلا أو لم يشترطه وهذا لأن الأجرة بمنزلة الثمن في
~~البيع فإن الإجارة نوع بيع فما يصلح بدلا في البيع يصلح في الإجارة والمكيل
~~والموزون يصلح بدلا في البيع موصوفا حالا كان أو مؤجلا والثياب لا تصلح
~~موصوفة إلا مؤجله والحيوان لا يصلح ms4182 إلا أن يكون معينا فكذلك في الإجارة
# وهذا على الطريق الذي يقول المنفعة مال وإن كان دون العين ظاهر لأن
~~الحيوان لا يثبت دينا في الذمة بدلا عوضا عما هو مال وعلى الطريق الذي يقول
~~ليس بمال فالحيوان إنما يثبت في الذمة بدلا عما ليس بمال في العقود المبينة
~~على التوسع في البدل وهو ما لم يشرع في الأصل لتحصيل المال
# فأما الإجارة مبينة على الاستقصاء في البدل مشروعة لتحصيل المال كالبيع
~~والحيوان بغير عينه يكون مجهول مقدار المالية فلهذا لا يثبت في الإجارة
# وإن استأجر دارا بعبد بعينه فأعتقه رب الدار قبل أن يتقابضا لم يجز عتقه
~~لما بينا أن الأجرة إذا كانت عينا لا تملك بنفس العقد وعتق الإنسان فيما لا
~~يملك باطل
# فإن كان المستأجر دفع إليه العبد ولم يقبض الدار حتى أعتقه رب الدار
~~فعتقه جائز لأن الأجرة تملك بالتعجيل فإن قبض الدار وتمت السكنى فلا شيء
~~عليه
# وإن انفسخ العقد باستحقاق الدار أو موت أحدهما أو غرق الدار أو انعدم
~~التمكن من الانتفاع بالهدم فعلى المعتق قيمة العبد لأن العقد لما انفسخ وجب
~~عليه رد العبد وقد تعذر رد العبد لنفوذ العتق فيه فيلزمه قيمته وهذا لأن
~~عتقه لا يبطل بما حدث لأن المستأجر سلط عليه وملكه إياه بالسليم إليه حال
~~قيام العقد فنفذ عتقه والعتق بعد ما نفذ لا يمكن نقضه ولو لم يقبض العبد
~~حتى سكن الدار شهرا ثم أعتقا جميعا العبد وهو في يد المستأجر فإنه يجوز عتق
~~رب الدار بقدر أجر الشهر ويجوز عتق المستأجر فيما بقي منه لأن رب الدار ملك
~~منه حصة ما استوفى المستأجر من المنفعة فكان العبد مشتركا PageV15P137
~~بينهما
# فإذا أعتقاه عتق وتنتقض الإجارة فيما بقي لأن جوازها باعتبار مالية العبد
~~وقد فات بالعقد فهو كما لو مات العبد قبل التسليم إلا أن في الموت على
~~المستأجر أجر مثل الدار بقدر ما سكن لأن العقد انتقض بهلاك المعقود عليه
~~قبل التسليم فبقيت المنفعة في تلك المدة مستوفاة ms4183 بعقد فاسد فعليه رد بدلها
~~وهو أجر المثل وفيما أعتقاه لا يلزمه ذلك لأن رب الدار صار قابضا لما يخص
~~المستوفي من المنفعة من العبد
# ولو استكمل السكنى ثم مات العبد قبل أن يدفعه إليه أو استحق كان عليه أجر
~~مثلها لأنه استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد ولو كان المستأجر دفع العبد ولم
~~يسكن الدار حتى أعتقه فعتقه باطل لأن العبد خرج من ملكه بالتسليم إلى رب
~~الدار فإنما أعتق مالا يملكه
# ولو استأجر دارا سنة فسكنها ثم استحقت فالأجر للمؤاجر دون المستحق عندنا
~~لأنه تبين أنه كان غاصبا
# وقد بينا في كتاب الغصب أن الغاصب إذا أجر المغصوب فالأجر له لأنه وجب
~~بعقده وهو الذي ضمن تسليم المعقود وعليه أن يتصدق به لأنه حصل له بكسب خبيث
# وفي قياس قول أبي يوسف الأول لا يتصدق لأنه كان يقول العقار يضمن بالغصب
# ومن مذهبه أن من استربح على ضمانه لا يلزمه التصدق به كما في المودع إذا
~~تصرف في الوديعة ولو انهدمت من السكنى ضمن الساكن لأنه متلف والعقار يضمن
~~بالإتلاف ويرجع به على المؤاجر لأنه مغرور من جهته بعقد معاوضة وقد كان ضمن
~~سلامة المعقود عليه عن عيب الاستحقاق
# فإذا لم يسلم رجع كما يغرم بسببه ولو أجر داره من رجل فامي سنة بدراهم
~~معلومة ثم استقرض رجل من رب الدار شهرين فأمر الفامي أن يعطيه ذلك فكان
~~الرجل يشتري به من الفامي الدقيق والزيت وغيره حتى استوفى أجر الشهرين فهو
~~جائز لأن رب الدار إقامة مقام نفسه وهو بنفسه لو عامل الفامي بذلك يجوز
~~وليس للفامي على المستقرض شيء لأنه قائم مقام رب الدار فتسليمه إليه
~~كتسليمه إلى رب الدار ولكنه قرض لرب الدار على المستقرض بمنزلة ما لو قبض
~~بنفسه ثم أقرضه منه
# وكذلك لو أخذ دينارا فيما أخذ وقد بينا اختلافهم في المصارفة في الأجر مع
~~رب البيت فكذلك مع من قام مقامه وهو المستقرض
# ولو كان للفامي على الرجل دينارا أو أجر البيت عشرة دراهم ms4184 في كل شهر فمضى
~~شهران ثم أمر رب الدار الفامي أن يدفع أجر الشهرين إلى المستقرض وقاصه
~~بالدينار الذي له عليه وأخذ بالفضل شيئا فهو جائز بمنزلة ما لو فعله رب
~~البيت
# فإن أجر الشهرين قد وجب والمقاصة بالدينار بعد وجوبها تجوز بالتراضي وليس
~~هذا PageV15P138 تصرف فيما بين رب البيت والمستقرض ولكنه صرف فيما بين
~~المستقرض والفامي حتى يرجع رب البيت على المستقرض بالدراهم بمنزلة ما لو
~~كان اشترى به من الفامي شيئا
# ولو كان رب البيت أقرض الدراهم على أن يرد عليه دينارا بعشرة دراهم لم
~~يجز لأن القرض مضمون بالمثل وشرط شيء آخر مكانه باطل
# وإن أحاله على هذا الوجه بالدراهم فقاصه بالدينار فإنما للمقرض على
~~المستقرض عشرون درهما لأن ما جرى بينهما من الشرط كان صرفا بالنسيئة وهو
~~باطل
# ولو كان أقرضه أجر الشهرين قبل أن يسكن شيئا وأمره أن يعجله وطابت نفس
~~الفامي بذلك وأعطاه به دقيقا أو زيتا أو دينارا بعشرة دراهم منها ثم مات رب
~~البيت قبل السكنى أو انهدم البيت أو استحق لم يرجع الفامي على المستقرض
~~بشيء لما بينا أنه قائم مقام رب البيت فيما قبضه منه ولكنه يرجع على رب
~~البيت بالدراهم ورب البيت على المستقرض بالدراهم
# وقال أبو يوسف رحمه الله أخيرا في حصة البيت هكذا فأما في حصة الدينار
~~فإنه يرجع بالدينار بعينه على الذي كان عليه الأصل لأن المصارفة كانت قبل
~~وجوب الأجر وقد بطلت بالافتراق قبل التقابض فيرجع عليه بالدينار كما كان في
~~ذمته فإن قيل كيف يستقيم هذا وقد وجب الأجر على الفامي بشرط التعجيل فإنه
~~قال وأمره أن يعجله قلنا شرط التعجيل إنما يعتبر إذا كان مذكورا في العقد
~~وقوله وأمره أن يعجله على سبيل الالتماس لا على سبيل الشرط
# ( ألا ترى ) أنه كان قال وطابت نفس الفامي بذلك ولا يجوز استئجار السكنى
~~بالسكنى والخدمة بالخدمة ويجوز استئجار السكنى بالخدمة والركوب عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله يجوز على كل حال اتفقت جنس المنفعة أو اختلفت ms4185
~~بناء على أصله أن المنافع كالأعيان القائمة ومبادلة العين بالعين من جنسه
~~أو من خلاف جنسه صحيح عند المساواة على كل حال وعند التفاوت في غير الأموال
~~الربوية والمنافع ليست بمال الربا فيجوز مبادلة بعضها بالبعض وإن جاز
~~الاعتياض عن كل واحد منهما بالدراهم جاز معاوضة على كل واحد منهما بالآخر
~~كما إذا اختلف جنس المنفعة ولنا فيه طريقان ( أحدهما ) منقول عن محمد رحمه
~~الله قال مبادلة السكنى بالسكنى كبيع القوهي بالقوهي نسأ ومعنى هذا أن
~~المعقود عليه ما يحدث من المنفعة وذلك غير موجود في الحال فإذا اتحد الجنس
~~كان هذا مبادلة الشيء بجنسه يحرم نسيئة وبالجنس يحرم النسأ عندنا بخلاف ما
~~إذا اختلف الجنس
# فإن قيل النسأ ما يكون عن شرط في العقد والأجل هنا غير مشروط كيف
~~والمنافع في حكم الأعيان دون الديون لأنها لو كانت في حكم الدين لم يجز مع
~~اختلاف الجنس فالدين بالدين حرام وإن اختلف الجنس PageV15P139
# قلنا لما كان المعقود عليه مما يحدث في المدة لا يتصور حدوثه جملة بل
~~يكون شيئا فشيئا فهذا بمنزلة اشتراط الأجل أو أبلغ منه فإن المطالبة
~~بالتسليم تتأخر بالأجل فكذلك المطالبة بتسليم جميع المعقود عليه لا تثبت في
~~الحال بل تتأخر إلى حدوث المنفعة وهذا أبلغ من ذلك لأن بالأجل لا يتأخر
~~انعقاد العقد وهنا يتأخر انعقاد العقد في حق المعقود عليه ولكن ليس بدين
~~على الحقيقة لأن الدين ما يثبت في الذمة والمنافع لا تثبت في الذمة والمحرم
~~الدين بالدين فلكون المنفعة ليست بدين جوزنا العقد عند اختلاف الجنس
~~وللجنسية أفسدنا العقد عند اتفاق الجنس
# والطريق الآخر أن جواز عقد الإجارة للحاجة فإنما يجوز على وجه ترتفع به
~~الحاجة وفي مبادلة المنفعة بجنسها لا يتحقق ذلك لأنه كان متمكنا من السكنى
~~قبل العقد ولا يحصل له بالعقد إلا ما كان متمكنا منه باعتبار ملكه فأما عند
~~اختلاف جنس المنفعة الحاجة متحققة وبالعقد يحصل له ما لم يكن حاصلا قبله
~~فصاحب السكنى قد تكون حاجته إلى خدمة ms4186 العبد أو ركوب الدابة
# ثم إن عند اتحاد الجنس إذا استوفى أحدهما المنفعة فعليه أجر المثل في
~~ظاهر الرواية
# وذكر الكرخي عن أبي يوسف رحمهما الله أنه لا شيء عليه لأن تقوم المنفعة
~~بالتسمية والمسمى بمقابلة المستوفي من المنفعة والمنفعة ليست بمال متقوم في
~~نفسها
# وجه ظاهر الرواية أنه استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد فعليه أجر المثل كما
~~لو استأجر دارا ولم يسم الأجر وسكنها وهذا لأن الفاسد من العقد معتبر
~~بالجائز فكما أن المنفعة تتقوم بالعقد الجائز فكذلك بالعقد الفاسد
# وإذا أجر داره من رجل شهرا بثوب بعينه فسكنها لم يكن له أن يبيع الثوب من
~~المستأجر ولا من غيره قبل القبض لأن الأجرة إذا كانت ثوبا بعينه فهو
~~كالمبيع وبيع المبيع قبل القبض لا يجوز من البائع ولا من غيره قال
# ( ألا ترى ) أنه لو هلك كان على المستأجر أجر مثلها وهذا إشارة إلى بقاء
~~الغرر والمكيل في الملك المطلق للتصرف وكذلك كل شيء بعينه من العروض
~~والحيوان أو الموزون وتبر الذهب والفضة وفي هذا إشارة إلى أن التبر يتعين
~~بالتعيين وقد بينا اختلاف الروايات في كتاب الشركة
# وإن كان الأجر شيئا من المكيل والموزون بغير عينه موصوفا كان له أن يبيعه
~~من المستأجر قبل أن يقبضه منه لأن المكيل والموزون يثبت في الذمة ثمنا
~~والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز فكذلك بالأجر فإن ابتاع به منه شيئا
~~بعينه جاز إن قبضه في المجلس أو لم يقبضه لأنهما افترقا عن عين بدين
# وإن ابتاع منه شيئا بغير عينه فلا يفارقه حتى يقبض منه فإن فارقه قبل أن
~~يقبضه ( انتقض ) البيع لأنهما افترقا عن دين بدين وهو الحكم PageV15P140 في
~~ثمن البيع
# وليس له أن يبيعه من غيره فإن بيع الدين من غير من عليه الدين لا يجوز
~~إلا على قول مالك رحمه الله وهو يقول كما يجوز بيعه ممن عليه فكذلك من غيره
# ولكنا نقول إذا باعه منه يصير قابضا له بذمته وإذا باعه من غيره فهو لا
~~يقدر على ms4187 تسليمه ما لم يستوف ولا يدري متى يستوفي فإنما يبيع ما لا يقدر
~~على تسليمه وقد شرط للتسليم أجلا مجهولا وهو إلى أن يخرج وذلك مبطل للبيع
~~ولو استأجر بيتا بثوب فأجره بدراهم أكثر من قيمة الثوب طاب له الفضل لأن
~~عند اختلاف الجنس لا يظهر الفضل إلا بالتقويم والعقد لا يوجب ذلك وكذلك كل
~~ما اختلف الجنس فيه حتى لو استأجره بعشرة دراهم وأجره بدينارين طاب له
~~الفضل أيضا لأنه لا يظهر الفضل بين الدنانير والدراهم إلا بالتقويم
# ( ألا ترى ) أن مبادلة عشرة دراهم بدينارين تجوز في عقد واحد ولا يظهر
~~بينهما الفضل الخالي عن المقابلة ففي عقدين أولى
# وإذا كان أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة موصوفة وأشهد المؤاجر أنه
~~قبض من المستأجر عشرة دراهم أو قفيز حنطة ثم ادعى أن الدراهم نبهرجة وأن
~~الطعام معيب فالقول قوله لأنه منكر استيفاء حقه فإن ما في الذمة يعرف
~~بالصفة ويختلف باختلاف الصفة ولا مناقضة في كلامه فاسم الدراهم يتناول
~~النبهرجة واسم الحنطة يتناول المعيب
# وإن كان حين أشهد قال قد قبضت من أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة لم
~~يصدق بعد ذلك على ادعاء العيب والزيف
# وكذلك لو قال استوفيت أجر الدار ثم قال وجدته زيوفا لم يصدق ببينة ولا
~~غيرها لأنه قد سبق منه الإقرار بقبض الجياد فإن أجر الدار من الجياد فيكون
~~هو مناقضا في قوله وجدته زيوفا والمناقض لا قول له ولا تقبل بينته
# ولو كان الأجر ثوبا بعينه فقبضه ثم جاء يرده بعيب فقال المستأجر ليس هذا
~~ثوبي فالقول قول المستأجر لأنهما تصادقا على أنه قبض المعقود عليه فإنه كان
~~شيئا بعينه ثم ادعى الآخر لنفسه حق الرد والمستأجر منكر لذلك فالقول قوله
~~فإن أقام رب الدار البينة على العيب رده سواء كان العيب يسيرا أو فاحشا على
~~قياس المبيع ثم ينفسخ العقد برده لفوات القبض المستحق بالعقد فيأخذ منه
~~قيمة السكنى وهو أجر مثل الدار لأن العقد لما فسد لزمه رد المستوفي ms4188 من
~~السكنى ورد السكن برد أجر المثل
# وإن كان حدث به عيب لم يستطع رده رجع بحصة العيب من أجر مثل الدار لأن
~~الرجوع بحصة العيب عند تعذر الرد يكون من البدل كما في البيع
# وإذا خرج المستأجر من الدار وفيها تراب ورماد من كناسة فعلى المستأجر
~~إخراجه لأنه اجتمع بفعله وهو الذي شغل ملك الغير به فعليه تفريغه إذا خرج
~~من PageV15P141 الدار ولكن ما أشبه ذلك مما هو ظاهر على وجه الأرض فأما
~~البالوعة وما أشبهها فليس على المستأجر تنظيفها استحسانا
# وفي القياس هذا كالأول لأنه اجتمع بفعل المستأجر وللاستحسان وجهان (
~~أحدهما ) العرف فإن الناس لم يتعارفوا تكليف المستأجر تنظيف البالوعة إذا
~~خرج من المنزل وقد بينا أن العرف معتبر في الإجارة
# ( والثاني ) أن البالوعة مطوية فتحتاج للتنظيف إلى الحفر وذلك تصرف من
~~المستأجر فيما لا يملكه فلا يلزمه ذلك فأما ما كان ظاهرا فهو لا يحتاج في
~~التفريغ إلى نقض بناء وحفر فعليه إخراج ذلك
# وإن اختلفا في التراب الظاهر فالقول قول المستأجر أنه استأجرها وهو فيها
~~لأن رب الدار يدعي لنفسه حقا قبله وهو تفريغ ذلك الموضع ويدعي إحداث شغل
~~ملكه والمستأجر منكر فالقول قوله فأما مسيل ماء الحمام ظاهرا كان أو مسقفا
~~فعلى المستأجر كنسه إذا امتلأ هو المتعارف بين الناس ولأنه ظاهر على وجه
~~الأرض وإنما يسقف لكيلا يتأذى الناس برائحته ولأنه لا يملأ ليترك بل ليفرغ
~~إذا امتلأ وكان التفريغ على من ملأه بخلاف البالوعة فقضاء الحاجة في بئر
~~البالوعة لا يكون لقصد النقل والتفريغ بل يترك ذلك عادة فلهذا لا يجب على
~~المستأجر ولو اشترط رب الدار على المستأجر حين أجره إخراج ما أحدثه فيها من
~~تراب أو سرجين كان جائزا لأن ذلك عليه بدون الشرط فالشرط لا يزيده إلا
~~وكادة
# وإذا استأجر فامي من رجل بيتا فباع فيه زمانا ثم خرج منه واختلفا فيما
~~فيه من الأواني والرفوف والتحاتح التي قد بنى عليه البناء فقال المستأجر
~~أنا أحدثتها وقال رب البيت كانت ms4189 فيه حين أجرته فالقول قول المستأجر لأن
~~الظاهر شاهد له فهو الذي يتخذ ذلك عادة لحاجته إليه فرب البيت مستغن عن ذلك
~~فإنه يبني البيت ليؤاجره ممن يستأجره منه ثم كل عامل يتخذ فيه ما يكون من
~~أداة عمله وعند المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر ولأن هذه الأشياء
~~موضوعة في البيت وفي الموضوع القول قول المستأجر كسائر الأمتعة
# وكذلك الطحان إذا خرج من البيت فأراد أن يأخذ من متاع الرحا وما تحتها من
~~بنائها وخشبها التي فيها واسطواناتها فذلك كله للطحان لأنه من أداء عمله
~~وكذلك القصاب والقلاء والحداد وما أشبهه من الأوعية والأداة التي تكون
~~للصناع ولو استأجر أرضا ليطبخ فيها الآجر والفخار ثم اختلفا في الأتون التي
~~يطبخ فيها الآجر ففي القياس القول قول رب الأرض لأنه بناء كسائر الأبنية
~~وفي البناء القول قول رب الأرض لأنه تبع لأرضه وفي الاستحسان القول قول
~~المستأجر قال لأني رأيت المستأجر هو الذي بنى وإنما يبني الحكم على ما يعرف
~~عند المنازعة PageV15P142 ثم هذا البناء لحاجة المستأجر ليس لحاجة رب الأرض
~~بخلاف سائر الأبنية
# ( ألا ترى ) أن كل عامل من هذا الجنس يبني الأتون على الوجه الذي يتخذه
~~أهل صنعته ولو اختلفا في بناء سوى ما ذكرنا أو في باب أو خشبة أدخلت السقف
~~فالقول قول رب الدار أنه أجرها وهي كذلك
# وكذلك الآجر المفروش والغلق والميزاب فالظاهر أن رب الدار هو الذي يتخذ
~~ذلك لأن الساكن به يتمكن من السكنى في الدار وعلى رب الدار تمكين المستأجر
~~من الانتفاع فهو الذي يحدث ما به ليتم تمكنه من الانتفاع به وما كان في
~~الدار من لبن موضوع أو آجر أو جص أو جذع أو باب موضوع فهو للمستأجر لأنه
~~بمنزلة المتاع الموضوع غير مركب في البناء ولا هو تبع للأرض والبناء فإن
~~أقاما البينة ففي كل شيء جعلنا القول فيه قول المستأجر فالبينة بينة رب
~~الدار لأنها مثبتة لحقه
# ولو كان في الدار بئر ماء مطوية أو بالوعة محفورة ms4190 فقال المستأجر أنا
~~أحدثتها وأنا أقلعها فالقول قول رب الدار لأن هذا من توابع البناء ومما لا
~~يتأتى بدونه السكنى ولأنه يحتاج في قلعها إلى نقض البناء والمستأجر لا يملك
~~ذلك إلا بحجة وهي البينة وكذلك الخص والسترة والخشب المبني في البناء
~~والدرج فالمراد من الدرج ما يكون مبنيا منه فأما ما يكون موضوعا فيه كالسلم
~~فالقول قول المستأجر لأنه لا يحتاج في رفعه إلى قلع البناء وهو موضوع
~~كالأمتعة
# ( قال ) ( وكذلك التنور وكذلك الأتون التي يطبخ فيها الأجر أن القول قول
~~المستأجر وفي التنور القول قول رب الدار ) ولا فرق بينهما إلا بالعرف ثم
~~التنور من توابع البناء في الدار فيحتاج إليه كل ساكن فأما الأتون فإنما
~~يحتاج إليه من يطبخ الآجر دون من يعمل في الأرض عملا آخر فالظاهر هناك أن
~~المستأجر هو الذي بناه والظاهر هنا أن رب الدار هو الذي يبني التنور ولو
~~كان في الدار كوارت نحل أو حمامات فذلك كله للمستأجر كالمتاع الموضوع
# ولو أقر رب الدار أن المستأجر خصصها أو فرشها بالآجر أو ركب فيها بابا أو
~~غلقا كان للمستأجر أن يقلع من ذلك ما لا يضر قلعه بالدار لأنه عين ملكه
~~فأما ما يضر بها فليس له أن يقلعه دفعا للضرر عن رب الدار
# ( ألا ترى ) أن رب الدار لو فعل ذلك غصبا لم يكن لمالك ذلك العين أن
~~يقلعه فإذا فعله المالك أولى ولكن قيمة ذلك على رب الدار يوم يختصمون لأن
~~ذلك العين احتبس عنده فيغرم قيمته كما لو انصبغ ثوب إنسان بصبغ الغير فأراد
~~صاحب الثوب أن يأخذه وإنما اعتبر قيمته عند الخصومة لأنه عند ذلك تملكه على
~~صاحبه ولو انهدم بيت من الدار فاختلفا في نقضه فإن كان يعرف أنه من بيت
~~انهدم فهو لرب الدار لأنهما لو اختلفا قبل الانهدام كان القول PageV15P143
~~قول رب الدار فكذلك بعده وإن لم يعرف ذلك وقال المستأجر هو لي فالقول فيه
~~قوله لأنه موضوع كسائر الأمتعة
# ولو كان رب الدار أمره ms4191 بالبناء في الدار على أن يحبسه له من الأجر فاتفقا
~~على البناء واختلف في مقدار النفقة فالقول قول رب الدار والبينة بينة
~~المستأجر لأن حاصل اختلافهما فيما صار المستأجر موفيا من الأجر فهو يدعي
~~الزيادة فالبينة بينته ورب الدار ينكرها فالقول قوله وكذلك لو قال رب الدار
~~لم تبن أو بنيت بغير إذني لأن المستأجر يدعي عليه الأمر وبه يصير موفيا
~~الأجر عند البناء فالقول قول رب الدار لإنكاره
# ولو كان على باب منها مصرعان فسقط أحدهما وقال المستأجر هما لي أو قال
~~هذا الساقط لي ويعرف أنه أخ المغلق فالقول قول رب الدار لأن الظاهر شاهد له
~~أما في المغلق غير مشكل والساقط إذا كان أخ المغلق فهما كشيء واحد مضى في
~~معنى الانتفاع حتى لا ينتفع بأحدهما دون الآخر والبينة بينة المستأجر لأنه
~~هو المحتاج إلى إقامتها
# وكذلك لو كان فيها بيت مصور بجذوع مصورة فسقط جذع منها فكان في البيت
~~مطروحا فقال رب الدار هو من سقف هذا البيت وقال المستأجر بل هو لي ويعرف أن
~~تصاويره موافق لتصاوير البيت فالقول في ذلك قول رب الدار لشهادة الظاهر له
~~وهو نظيره ما لو اختلفا الزوجان في متاع البيت فما يصلح للرجال يجعل القول
~~قول الزوج وما يصلح للنساء فهو للمرأة لشهادة الظاهر لها ثم موافقة
~~التصاوير وكون موضع ذلك الجذع من السقف ظاهرا دليل فوق اليد وإذا جعل القول
~~قول ذي اليد لشهادة الظاهر له فهذا أولى وعمارة الدار وتطينها وإصلاح
~~الميزاب وما وهي من بنائها على رب الدار لأن به يتمكن المستأجر من سكنى
~~الدار
# وكذلك كل سترة يضر تركها بالسكنى لأن المستأجر بمطلق العقد استحق المعقود
~~عليه بصفة السلامة فإن أبى أن يفعل فللمستأجر أن يخرج منها لوجود العيب
~~بالمعقود عليه إلا أن يكون استأجرها وهي كذلك وقد رآها فحينئذ هو راضي
~~بالعيب فلا يردها لأجله وإصلاح بئر الماء والبالوعة والمخرج على رب الدار
# وإن كان امتلأ من فعل المستأجر لما بينا أنه يحتاج في ms4192 ذلك إلى هدم البناء
~~ولكن لا يجبر رب الدار على ذلك ولا المستأجر وإن شاء المستأجر أن يصلح ذلك
~~فعل ولا يحتسب له من الأجر
# وإن شاء خرج إذا أبى رب الدار أن يفعله لأن الإنسان لا يجبر على إصلاح
~~ملكه ولكن العيب في عقود المعاوضات يثبت للعاقد حق الفسخ فيما يعتمد لزومه
~~تمام الرضاء
# ولو استأجر من رجل نصف أرض غير مقصود أو نصف عبد أو نصف دابة فالعقد فاسد
~~عند أبي حنيفة رحمه الله PageV15P144 والشيوع فيما يحتمل القسمة وما لا
~~يحتمل القسمة سواء عنده في إفساد الإجارة وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي
~~رحمهم الله جائز ويتهايآن فيه وحجتهم في ذلك أن هذا معاوضة مال بمال فتلزم
~~في المشاع كالبيع وهذا لأن موجب الإجارة ملك المنفعة وللجزء الشائع منفعة
# ( ألا ترى ) أنه لو أجر من شريكه يجوز العقد لهذا المعنى ولو أجر من
~~رجلين تجوز العقود وكل واحد من المستأجرين يملك منفعة النصف شائعا
# والدليل عليه أنه لو أعار نصف داره من إنسان جاز ذلك وتأثير الشيوع في
~~المنع من عقد التبرع أكثر منه في المنع من المعاوضة كما في الهبة مع البيع
~~فإذا جاز تمليك منفعة نصف الدار بطريق التبرع فبطريق المعاوضة أولى
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول التزم بعقد المعاوضة تسليم ما لا يقدر على
~~تسليمه فلا يجوز كما لو باع الآبق أو أجره
# وبيان ذلك أن عقد الإجارة يرد على المنفعة وتسليم المنفعة يكون باستيفاء
~~المستأجر ولا يتحقق استيفاء المنفعة من النصف شائعا إنما يتحقق من جزء معين
~~فإنهما إن تهايآ على المكان فإنما يسكن كل واحد منهما ناحية بعينها
# وإن تهايآ على الزمان فإنما يسكن كل واحد منهما جميع الدار في بعض المدة
~~فعرفنا أن استيفاء المنفعة في الجزء الشائع لا يتحقق فكان بإضافة العقد إلى
~~جزء شائع ملتزما تسليم ما لا يقدر على تسليمه
# ويحكي عن أبي طاهر الدباس رحمه الله أنه كان يقول إذا أجر أحد الشريكين
~~نصيبه من أجنبي يصح عند أبي ms4193 حنيفة رحمه الله وإذا أجر المالك نصف أرضه لا
~~يصح وكان يفرق فيقول يحتاجان إلى المهايأة فإما أن يعود إلى يد الأجير جميع
~~المستأجر في بعض المدة إذا تهايآ على الزمان أو بعض المستأجر في جميع المدة
~~إذا تهايأ على المكان وعود المستأجر إلى يد الأجير يمنع استيفاء المنفعة
~~بحكم الإجارة كما لو أعاره المستأجر من الأجير أو أجره منه فاستحقاق ذلك
~~بسبب يقترن بالعقد يبطل الإجارة فأما إذا أجر أحدهما نصيبه من أجنبي
~~فالمهايأة تكون بين المستأجر والشريك فلا يعود المستأجر إلى يد الأجير
~~وإنما يعود إلى يد أجنبي وذلك جائز في الإجارة كما لو أعاره المستأجر أو
~~أجره من أجنبي
# والأصح أنه لا فرق بينهما عنده والعقد فاسد لما بينا ولأن استيفاء
~~المعقود عليه لا يتأدى إلا بالمهايأة والمهايأة عقد آخر ليس من حقوق عقد
~~الإجارة فبدونه لا تثبت القدرة على قبض المعقود عليه وذلك مانع من جواز
~~العقد فإن استوفى المنفعة مع الفساد استوجب أجر المثل لأنه استوفى المعقود
~~عليه بحكم عقد فاسد وهذا لأن العجز عن التسليم يفسد العقد ولا يمنع انعقاده
~~كما في بيع الآبق فإذا استوفى فقد تحقق الاستيفاء بعد انعقاد PageV15P145
~~العقد وهذا بخلاف البيع لأن التسليم هناك بالتخلية يتم وذلك في الجزء
~~الشائع يتم
# فأما إذا أجره من شريكه فقد روي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يجوز ذلك
~~وجعله كالرهن في هذه الرواية لأن استيفاء المنفعة التي يتناولها العقد لا
~~يتأتى إلا بغيرها وهو منفعة نصيبه وذلك مفسد لعقد الإجارة كمن استأجر أحد
~~زوجي المقراض لمنفعة قرض الثياب لا يجوز لأن استيفاء المعقود عليه مما
~~يتناوله العقد لا يمكن إلا بما لم يتناوله العقد
# وفي ظاهر الرواية يجوز لأن استيفاء المعقود عليه على الوجه الذي استحقه
~~بالعقد يتأتى هنا فإنه يسكن جميع الدار فيصير مستوفيا منفعة نصيبه بملكه
~~ومنفعة المستأجر بحكم الإجارة بخلاف ما إذا أجره من غير شريكه فهناك يتعذر
~~الاستيفاء على الوجه الذي أوجبه العقد وهو نظير بيع الآبق ms4194 ممن هو في يده
~~يجوز بكون التسليم مقدورا عليه بيده ومن غير من في يده لا يجوز لعجزه عن
~~التسليم وهذا بخلاف الرهن فبالشيوع هناك ينعدم المعقود عليه لأن المعقود
~~عليه هو الحبس المستدام ولا تصور لذلك في الشائع وفي هذا الشريك والأجنبي
~~سواء فأما هنا بالشيوع لا ينعدم المعقود عليه وهو المنفعة إنما ينعدم
~~التسليم وذلك لا يوجد في حق الشريك وبه فارق الهبة أيضا فالشيوع فيما يحتمل
~~القسمة يمنع تمام القبض الذي به يقع الملك والهبة من الشريك ومن غيره في
~~ذلك سواء
# وأما إذا أجر من رجلين فتسليم المعقود عليه كما أوجبه العقد مقدور عليه
~~للمؤاجر ثم المهايأة بعد ذلك تكون بين المستأجرين بحكم ملكيهما وهو نظير
~~الراهن من رجلين فهو جائز لوجود المعقود عليه باعتبار ما أوجبه الراهن لهما
# فإن مات أحد المستأجرين حتى بطل العقد في نصيبه فقد ذكر الطحاوي عن خالد
~~بن صبيح عن أبي حنيفة رحمهم الله أنه يفسد العقد في النصف الآخر لأن
~~الإجارة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من المنفعة فكان هذا في معنى شيوع
~~تقترن بالعقد
# وفي ظاهر الرواية يبقى العقد في حق الآخر لأن تجدد الانعقاد في حق
~~المعقود عليه فأما أصل العقد منعقد لازم في الحال وباعتبار هذا المعنى
~~الشيوع طارئ والطارئ من الشيوع ليس نظير المقارن كما في الهبة إذا وهب له
~~جميع الدار وسلمها ثم رجع في نصفها وهذا بخلاف الإعارة لأنه لا يتحقق بها
~~استحقاق التسليم والمؤثر العجز عن التسليم فإنما يؤثر في العقد الذي يتعلق
~~به استحقاق التسليم
# ( رجل تكارى دارا من رجل على أن جعل أجرها أن يكسوه ثلاثة أثواب فهذا
~~فاسد ) لأن المسمى مجهول الجنس والصفة والثياب بمطلق التسمية لا تصلح عوضا
~~في البيع فلا تصلح أجرة وعليه أجر مثلها فيما سكن لأنه استوفى المنفعة بحكم
~~عقد فاسد PageV15P146
# ولو تكارى منزلا كل شهر بدرهم فخلى بينه وبين المنزل ولم يفتح له الباب
~~فجاء رأس الشهر وطلب الأجر فقال المستأجر لم يفتحه ولم ms4195 أنزله فإن كان يقدر
~~على فتحه فالكراء واجب عليه لتمكنه من استيفاء المعقود فإنه في الامتناع
~~بعد التمكن قاصد إلى الإضرار بالأخير فيرد عليه قصده
# وإن كان لا يقدر على فتحه فلا أجر له عليه لأنه ما تمكن من الاستيفاء
~~وعلى المؤاجر أن يمكنه من استيفاء المعقود فلا يستوجب الأجر بدونه إذا لم
~~يستوف
# ولو تكارى منزلا في دار وفي الدار سكان فخلى بينه وبين المنزل فلما جاء
~~رأس الشهر طلب الأجر فقال ما سكنته حال بيني وبين المنزل فيه فلان الساكن
~~والساكن مقر بذلك أو جاحد فإنه بحكم الحال
# فإن كان المستأجر فيه في الحال فالأجر عليه وإن كان الغاصب فيه فلا أجر
~~عليه والقول فيه قوله لأن الاختلاف وقع بينهما فيما مضى والحال معلوم فيرد
~~المجهول إلى المعلوم ويحكم فيه الحال كالمستأجر مع رب الرحا إذا اختلفا في
~~انقطاع الماء في المدة بحكم الحال فيه
# وإن لم يكن في المنزل ساكن في الحال فالمستأجر ضامن الأجر لأنه متمكن من
~~استيفاء المنفعة في الحال فذلك دليل على أنه كان متمكنا فيما مضى فيلزمه
~~الأجر والمانع لا يثبت بمجرد قوله من غير حجة ولو تكارى بيتا ولم يسم ما
~~يعمل فيه فهو جائز لأن المعقود عليه معلوم بالعرف وهو السكنى في البيت وذلك
~~لا يتفاوت فلا حاجة إلى تسميته وليس له أن يعمل فيه القصارة ونظائرها لأن
~~ذلك يضر بالبناء وقد بينا أنه لا يستحقه بمطلق العقد
# فإن عملها فانهدم البيت فهو ضامن لما انهدم من عمله لأنه متلف متعدي ولا
~~أجر عليه فيما ضمن لأن الأجر والضمان لا يجتمعان فإنه يتملك المضمون
~~بالضمان مستندا إلى وقت وجوب الضمان فلا يجب عليه الأجر فيما استوفى من
~~منفعة ملك نفسه وإن سلم فعليه الأجر استحسانا
# وفي القياس لا أجر عليه لأنه غاصب فيما صنع ولهذا كان ضامنا ولا أجر على
~~الغاصب في المنفعة
# وجه الاستحسان أنه استوفى المعقود عليه وزيادة وإنما كان ضامنا باعتبار
~~تلك الزيادة فإذا سلم سقط اعتبار تلك ms4196 الزيادة حكما فيلزمه الأجر باستيفاء
~~المعقود عليه
# وإذا انهدم فقد وجب اعتبار تلك الزيادة لإيجاب الضمان عليه فلهذا لا
~~يلزمه الأجر
# وإن قال المستأجر استأجرته منك لأعمل فيه القصارة وقال رب البيت أكريتك
~~لغير ذلك فالقول قول رب البيت لأنه هو الموجب ولو أنكر الإيجاب والإذن أصلا
~~كان القول قوله إذا أقر بشيء دون شيء ولأن المستأجر يدعي زيادة فيما استحقه
~~بالعقد فعليه أن يثبت ذلك بالبينة ورب الدار منكر لذلك فالقول قوله مع
~~يمينه
# وإن سكنه وأسكن PageV15P147 فيه معه غيره فانهدم من سكنى غيره لم يضمن
~~لأنه غير متعدي فيما صنع وكثرة الساكنين في الدار لا توهن البناء ولكنها
~~تزيد في عمارة الدار
# وإذا طلب رب البيت أجر ما سكن فقال الساكن أسكنتنيه بغير أجر فالقول قوله
~~والبينة بينة رب الدار لأنه يدعي الأجر في ذمة الساكن فعليه إثباته بالبينة
~~والساكن منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه وهذا بخلاف العين إذا قال بعته منك
~~وقال الآخر وهبته لي وقد هلك في يده لأن العين متقوم في نفسه ولا تسقط
~~قيمته إلا بالإيجاب بطريق التبرع ولم يوجد فأما المنفعة لا تتقوم إلا بشرط
~~البدل ولم يثبت ذلك
# وإن قال الساكن الدار لي أو قال هي دار فلان وكلني بالقيام عليها فالقول
~~قول الساكن لأن اليد له والبينة بينة الطالب لأنه يثبت ملكه والساكن خصم له
~~لظهورها في يده فلا تندفع الخصومة عنه بمجرد قوله هي دار فلان ولأن الطالب
~~يدعي عليه فعلا وهو استيفاؤها منه بحكم الإجارة
# وإن قال الساكن وهبتها لي لم يصدق على الهبة لأنه أقر بالملك له وادعى
~~تمليكها عليه ولا أجر عليه لأنه في حق الآخر منكر والبينة بينته إن أقامها
~~لأنه يثبت سبب الملك لنفسه هنا وهو الهبة فإن أقر بأصل الكراء وادعى الهبة
~~فدعواه باطل والكراء لازم لإقراره له بالسبب الموجب له إلا أن يقيم البينة
~~على ما ادعى من الهبة
# ( رجل تكارى من رجلين منزلا بعشرة دراهم كل سنة فخرج الرجل منه وعمد ms4197 أهله
~~فاكروا من المنزل بيتا وأنزلوا إنسانا بغير أجر فانهدم المنزل الذي سكنوه
~~فلا ضمان على الآخر ) لأن أكثر ما فيه أنه غاصب والعقار لا يضمن بالغصب ولا
~~ضمان على المستأجر الثاني إلا أن ينهدم من عمله فحينئذ يكون متلفا وإذا
~~انهدم من عمله وضمنه رجع به على الذي أجره لأنه صار مغرورا من جهته بعقد
~~ضمان باشره
# ( رجل تكارى منزلا كل شهر بدرهم ثم طلق امرأته وذهب من المصر فلا كراء
~~على المرأة ) لأنها لم تستأجر ولم تلتزم شيئا من الأجر والكراء على الزوج
~~لتمكنه من الاستيفاء بمن أقامه مقام نفسه في السكنى في المنزل ولا تخرج من
~~المنزل حتى يهل الهلال لأن العقد في الشهر الواحد لزم بهذا اللفظ فلا ينفرد
~~أحدهما بالفسخ
# فإن تكارى على أن ينزله وحده لا ينزله غيره وتزوج امرأة أو امرأتين فله
~~أن ينزلها معه وليس الشرط بشيء لأنه غير مفيد فكل ما كان السكان في الدار
~~أكثر كان ذلك أعمر لها وإن حفر المستأجر في الدار بئرا للماء أو الوضوء
~~فعطب فيها إنسان أو دابة
# فإن حفر بإذن رب الدار فلا ضمان عليه وإن حفر بغير إذنه فهو ضامن لأن
~~المسبب إنما يضمن إذا كان متعديا في السبب وهو في الحفر بغير إذنه متعدي
~~فأما في الحفر بإذنه لا يكون PageV15P148 متعديا ولكن يجعل فعله كفعل رب
~~الدار
# وإن تكارى دارا كل شهر بعشرة على أن يعمرها ويعطي أجر حارسها ونوابها
~~فهذا فاسد لأن ما يعمر به الدار على رب الدار والثانية كذلك عليه فهي
~~الجباية بمنزلة الخراج فهي مجهولة فقد شرط لنفسه شيئا مجهولا مع العشرة وضم
~~المجهول إلى المعلوم يجعل الكل مجهولا فأما أجر الحارس فهو على الساكن لأنه
~~هو المنتفع بعمله
# وإذا سكن الدار فعليه أجر مثلها بالغا ما بلغ لأنه استوفى المنفعة بعقد
~~فاسد ورب الدار ما رضي بالمسمى حين ضم إليه شيئا آخر لنفسه فلهذا لزمه أجر
~~المثل بالغا ما بلغ والإشهاد على المرتهن والمستأجر والمستعير في الحائط ms4198
~~الوهي باطل لأن الإشهاد إنما يصح على من يتمكن من هدم الحائط فإنه يطالبه
~~بتفريغ ما اشتغل من الهواء بالحائط المائل وهؤلاء لا يتمكنون من التفريغ
~~بالهدم فلا تتوجه عليهم المطالبة
# ( رجل تكارى منزلا في دار وفي الدار سكان غيره فأدخل دابة في الدار
~~وأوقفها على بابه فضربت إنسانا فمات أو هدمت حائطا أو دخل ضيف له على دابة
~~فوطئ إنسانا من السكان فلا ضمان على الساكن ولا على الضيف ) لأنه غير متعدي
~~في إدخال الدابة وإيقافها في الدار فإن للساكن أن يربط دابته فيها إلا أن
~~يكون هو على الدابة حين أوطأت إنسانا فحينئذ يضمن لأنه مباشر للإتلاف
# وإن تكاراها سنة وقبضها لم يكن لرب الدار أن يربط فيها دابته من غير رضى
~~الساكن لأن الساكن فيما يرجع إلى الانتفاع كالمالك والمالك كالأجنبي فإن
~~فعل فهو ضامن لما أصابت لكونه متعديا في التسبب
# ولو تكارى دارا يسكنها شهرا بخدمة عبد شهرا فإن كان العبد بغير عينه
~~فالإجارة فاسدة لجهالة أحد العوضين
# وإن كان بعينه فالإجارة جائزة لاختلاف جنس المنفعة فإن مات العبد قبل أن
~~يخدم وسكن الدار فعليه أجر مثل الدار لأن بموت العبد فات المعقود عليه من
~~الخدمة قبل الاستيفاء فيفسد العقد في حق السكنى وبقيت السكنى مستوفاة بعقد
~~فاسد وكان على المستوفي أجر المثل
# ( رجل تكارى دارا سنة بمائة درهم على أن لا يسكنها ولا ينزل فيها
~~فالإجارة فاسدة ) لأنه نفى موجب العقد بالشرط ومثل هذا الشرط لا يلائم
~~العقد فإن سكنها فعليه أجر مثلها ولا ينقص مما سمى لأن المستأجر التزم
~~المسمى بدون أن يسكنها فالتزامه لها فإذا سكن أظهر ورب الدار إنما رضي
~~بالمسمى إذا لم يسكنها فعند السكنى لا يكون راضيا بها فلهذا أعطاه أجر
~~مثلها بالغا ما بلغ
# ( فإن تكاراها على أن يسكنها فلم يسكنها ولكنه جعل فيها حيوانا وقال رب
~~الدار ردها علي )
# ( قال ) ( هذا يخربها فليس له ذلك حتى تنقضي المدة ) لأن ما فعل من
~~السكنى
# ( ألا ترى ) أنه لو سكنها ms4199 كان له أن يجعل فيها من الحبوب مع PageV15P149
~~نفسه ما يحتاج إليه فهذا مما صار مستحقا بعقد الإجارة فلا يمنعه رب الدار
~~منه ولا يفسخ العقد لأجله
# وإذا أنزل المستأجر زوج ابنته معه في الدار فلما انقضت المدة طالبه
~~بالأجر فليس له ولا لرب الدار أن يأخذ الزوج بشيء من ذلك لأن العقد لم يجر
~~بينه وبين رب الدار والمستأجر أسكنه من غير أن يشرط عليه أجرا
# ولو أسكنه ملكه لم يطالبه بالأجر فكذلك إذا أسكنه دارا يكتريها فإن تكارى
~~منزلا في دار فيها سكان فأمره صاحب المنزل أن يكنس البئر التي في الدار
~~ففعل وطرح ترابها في الدار فعطب بذلك إنسان فلا ضمان عليه لأن فعله بأمر رب
~~الدار كفعل رب الدار بنفسه وكذلك إن فعله بغير أمر رب الدار لأن هذا من
~~توابع السكنى فإن الساكن مرتفق بالبئر ولا يتأتى له ذلك إلا بالكنس فلم يكن
~~متعديا فيما صنع فلهذا لا يضمن إلا أن يخرج التراب إلى الطريق فحينئذ هو
~~متعد في إلقاء التراب في الطريق فكان ضامنا
# رجل تكارى دارا سنة على أنه فيها بالخيار ثلاثة أيام فهو جائز عندنا )
~~وفي أحد قول الشافعي رحمه الله لا يجوز بناء على الأصل الذي بينا أن جواز
~~الإجارة بطريق أن المنافع جعلت كالأعيان القائمة وإنما يكون ذلك إذا اتصل
~~ابتداء المدة بالعقد وباشتراط الخيار ينعدم ذلك لأن ابتداء المدة من حين
~~سقط الخيار وإن جعل ابتداء المدة من وقت العقد فشرط الخيار فيه غير ممكن
~~أيضا لأن الخيار مشروط للفسخ فلا بد من أن يتلف شيء من المعقود عليه في مدة
~~الخيار وذلك مانع من الفسخ ثم شرط الخيار في البيع ثابت بالنص بخلاف القياس
~~والإجارة ليست في معناه فلا يجوز شرط الخيار فيها ولهذا لم يجز شرط الخيار
~~في النكاح فكذلك في الإجارة والجامع بينهما أنه عقد معاوضة يقصد به استيفاء
~~المنفعة
# وحجتنا في ذلك أن هذا عقد معاوضة مال بمال فيجوز شرط الخيار فيه كالبيع
~~وتأثيره أنه ms4200 لما كان المقصود المال وقد يقع نفيه قبل أن يروي المرء النظر
~~فيه فهو محتاج إلى شرط الخيار فيه ليدفع الغبن عن نفسه والإجارة في هذا
~~كالبيع
# ( ألا ترى ) أنه في الرد بالعيب يجعل كالبيع فكذلك في الرد بخيار الشرط
~~وأنه يحتمل الفسخ بالإقالة كالبيع ويعتمد لزومه تمام الرضا بخلاف النكاح
# ثم إن كان ابتداء المدة من وقت العقد فالمنفعة لا تدخل في ضمان المستأجر
~~إلا بالاستيفاء وما يتلف قبل ذلك يتلف على ضمانه فلا يمنعه من الفسخ وإن
~~اشتغل بالاستيفاء سقط خياره عندنا والحقيقة أن ابتداء المدة من حين يتم
~~رضاه بالعقد وذلك عند اشتغاله باستيفاء المنفعة أو عند مضي مدة الخيار فإن
~~سكنها في المدة فقد تم رضاه باشتغاله بالتصرف فيسقط خياره والله أعلم
# وإن كان شرط لنفسه الخيار PageV15P150 ثلاثة أيام فإن رضيها أخذها بمائة
~~درهم
# وإن لم يرضها أخذها بخمسين فالإجارة فاسدة لجهالة الأجرة وإن سكنها فعليه
~~أجر مثلها ولا ضمان عليه فيما انهدم منها اعتبارا للعقد ألفاسد بالجائز
# وإذا أجر الوصي دار اليتيم مدة طويلة جازت الإجارة لأنه قائم مقامه لو
~~كان بالغا في كل عقد نظرا له إلا أن ينتقص من أجر مثلها مالا يتغابن الناس
~~فيه فلا يجوز اعتبارا للإجارة بالبيع وهذا لأنه مأمور بقربان ماله بالأحسن
~~وبما يكون أصلح له قال الله تعالى @QB@ قل إصلاح لهم خير @QE@ 220 ويجوز
~~لوكيل الكبير أن يؤاجرها بما قل وكثر في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يجوز
~~في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إلا بما يتغابن الناس في مثله وهو نظير
~~البيع في ذلك
# ( رجل تزوج امرأة وهي في منزل بكراء فمكث معها سنة فيه ثم طلب صاحب
~~المنزل الكراء وقد أخبرت المرأة الزوج أن المنزل معها بكراء أو لم تخبره
~~فالأجرة على المرأة دون الرجل ) لأنها هي التي باشرت سبب وجوب الأجر وهو
~~العقد
# فإن كان قال لها لك علي مع نفقتك أجر المنزل كذا وكذا وضمنه لرب المنزل
~~فهو عليه لأنه ضمن دينا ms4201 واجبا لرب المنزل وإن أشهد لها به ولم يضمنه لرب
~~المنزل ثم لم يعطها فله ذلك لأن الأجر عليها لا لها فلا يكون هو ضامنا لها
~~ذلك بل هذا بمنزلة الهبة منه فإن شاء أعطى وإن شاء لم يعط
# ( وإذا تكارى دارا لم يرها فله الخيار إذا رآها ) لأن الإجارة كالبيع
~~يعتمد تمام الرضا فكما لا يتم الرضا في البيع قبل الرؤية فكذلك في الإجارة
~~ورؤية المعقود عليه وهو المنفعة لا تتأتى ولكن يصير ذلك معلوما برؤية الدار
~~فإن منفعة السكنى تختلف باختلاف الدار في الضيق والسعة ولهذا لو كان رآها
~~قبل ذلك فلا خيار له فيها إلا أن يكون انهدم منها شيء يضر بالسكنى فحينئذ
~~يتخير للتغير
# وإذا استأجر دارا سنة كل شهر بمائة درهم لم يكن لواحد منهما أن يفسخ
~~الإجارة قبل كمال السنة لأن الصفقة واحدة باتحاد العاقدين فبالتفصيل في ذكر
~~البدل لا تتفرق الصفقة ولكن هذا التفصيل وجوده كعدمه فيكون العقد لازما في
~~جميع السنة لا يفسخه أحدهما إلا بعذر
# وإن قال المستأجر استأجرتها شهرا فالقول قوله لأنه ينكر الإجارة فيما زاد
~~على الشهر
# ولو أنكر أصل العقد كان القول قوله مع يمينه فكذلك إذا أنكر الزيادة
~~والبينة بينة المؤاجر لأنها تثبت الزيادة
# وإن استأجرها شهرا بدرهم فسكنها شهرين فعليه كراء الشهر الأول ولا كراء
~~عليه في الشهر الثاني لأنه غاصب في السكنى والمنافع لا تتقوم إلا بالعقد
# وعند بن أبي ليلى رحمه الله عليه أجر مثلها في الشهر الثاني وقد بينا
~~نظيره في العارية فإن انهدمت من سكناه فقال إنما انهدمت في PageV15P151
~~الشهر الأول فالقول قوله لإنكاره وجوب الضمان والبينة بينة رب الدار لأنه
~~يثبت السبب الموجب للضمان عليه وكذلك إن زاد على الشهر يوما أو يومين لأنه
~~غاصب فيما زاد فيستوي فيه قليل المدة وكثيرها
# وإذا أجر البيت من رجل وسلم إليه المفتاح فلما انقضت المدة قال المستأجر
~~لم أقدر على فتحه ولم أسكنه فالقول قول صاحب البيت والبينة بينته أيضا أما
~~جعل القول ms4202 قوله لشهادة الظاهر له فالمفتاح ما اتخذ إلا لفتح الباب والظاهر
~~أنه من وصل إليه المفتاح يتمكن من فتح الباب إما بنفسه أو بمن يعينه وأما
~~ترجيح بينته فلانه يثبت الأجر في ذمة المستأجر بإثباته السبب الموجب وهو
~~التمكن من استيفاء المنفعة بعد العقد والمستأجر ينفي ذلك
# ( وإذا تكارى دارا شهرا فأقام معه صاحب الدار فيها إلى آخر الشهر فقال
~~المستأجر لا أعطيك الأجر لأنك لم تحل بيني وبين الدار )
# ( قال ) ( عليه من الأجر بحساب ما كان في يده ) لأنه استوفى بعض المعقود
~~عليه وهو منفعة المنزل الذي في يده فليلزمه الأجر بقدره اعتبارا للجزء
~~بالكل ( رجلان استأجرا حانوتا يعملان فيه بأنفسهما فعمد أحدهما فاستأجر
~~أجيرا فأقعده في الحانوت وأبى الآخر أن يدعه )
# ( قال ) ( له أن يقعد في نصيبه من شاء ما لم يدخل على شريكه في نصفه ضررا
~~بينا ) لأن لكل واحد منهما ملك منفعة النصف فله أن يتصرف فيما يملكه كيف
~~شاء إلا أنه إذا أدخل ضررا على شريكه فحينئذ يمنع من ذلك لأن تصرفه متعد
~~إلى نصيب شريكه وفيه ضرر عليه وكذلك إن كان أحدهما أكثر متاعا من الآخر
# وإن أراد أحدهما أن يبني وسط الحانوت حائطا لم يكن له ذلك لأن البناء
~~تصرف في العين فإن ما يملك مالك الرقبة وهما يملكان المنفعة دون الرقبة
# ( فإن تكارى بيتا ودكانا على بابه كل شهر بدرهم والدكان في طريق المسلمين
~~فحيل بينه وبين أن يترفق بالدكان فالكراء جائز في الدار ويرفع عنه بحساب
~~الدكان ) لأنه أضاف العقد فيهما إلى محله وهو عين منتفع به
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يتعرض له إنسان حتى استوفى منفعتهما سنة كان عليه
~~الأجر كاملا فأحيل بينه وبين الترفق بالدكان يرفع عنه بحسابه من الأجر كما
~~كانا بيتين فغصب أحدهما غاصب
# ( رجلان استأجرا منزلا واشترطا فيما بينهما أن ينزل أحدهما في أقصاه
~~والآخر في مقدمه ولم يشترطا ذلك في أصل الإجارة فالإجارة جائرة ولصاحب
~~الأقصى أن ينزل في مقدمه مع صاحبه ) لأن المواضعة ms4203 التي بينهما بعد ما ملك
~~المنفعة بالإجارة بمنزلة المهايأة والمهايأة لا تكون واجبة فلا يكون أحدهما
~~أحق بالانتفاع بالمقدم من الآخر
# ( وإذا تكارى دارا لينزلها بنفسه وأهله فلم ينزلها ولكن أنزل فيها دواب
~~وبقرا PageV15P152 فانهدمت من عملهم فلا ضمان عليه ) لأن هذا ليس بخلاف منه
~~فإن ما فعل من توابع السكنى وعليه الأجر وقيل هذا إذا كان منزلا تدخل
~~الدواب مثل ذلك المنزل عادة فإن كان بخلاف ذلك فهو غاصب ضامن لما ينهدم
~~بعمله
# وإذا مات أحد المكاريين انتقضت الإجارة عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا
~~تنتقض بموتهما ولا بموت أحدهما إلا في خصلة ( واحدة ) وهي إذا شرط على
~~الخياط أنه يخيط بنفسه فمات الخياط وعلى بناء أصله أن المنافع جعلت
~~كالأعيان القائمة ثم العقد على العين لا يبطل بموت أحد المتعاقدين فكذلك
~~العقد على المنفعة وهذا لأنه لما جعل كالعين فقد تم الاستحقاق في الكل
~~فبموت الأجير لا يتغير ذلك لأن وارثه يخلفه فيما كان مستحقا له وقاس بالأرض
~~المستأجرة إذا زرعها المستأجر ثم مات فإن الإجارة لا تنتقض بالاتفاق بل
~~يخلفه وارثه في تربية الزرع فيها إلى وقت الإدراك ولأن هذا عقد معاوضة يقصد
~~به استيفاء المنفعة فلا يبطل بموت العاقد إلا أن يتضمن هذا المعقود عليه
~~كالنكاح
# فإن زوج أمته ثم مات المولى لا يبطل العقد وبموت أحد الزوجين يرتفع العقد
~~لتضمنه فوات المعقود عليه ولهذا تبطل الإجارة بموت الخياط إذا شرط عليه
~~العمل بيده لفوات المعقود عليه وتبطل الكتابة بموت المكاتب عنده لفوات
~~المعقود عليه ولا تبطل بموت المولى بالاتفاق ولنا طريقان ( أحدهما ) في موت
~~الأجير فنقول المستحق بالعقد المنافع التي تحدث على ملك الأجير وقد فات ذلك
~~بموته فتبطل الإجارة لفوات المعقود عليه
# وبيان ذلك أن رقبة الدار تنتقل إلى الوارث والمنفعة تحدث على ملك صاحب
~~الرقبة
# ( ألا ترى ) أنه لو باع الدار برضاء المستأجر بطلت الإجارة لانتقال الملك
~~فيها إلى غيره
# توضيحه أنه فيما يحدث فيها من المنفعة بعد الموت هو مضيف للعقد إلى ms4204 ملك
~~الغير وليس له ولاية إلزام العقد في ملك الغير وهذا لأن الإجارة تتجدد في
~~ملك المعقود عليه بحسب ما يحدث من المنفعة
# فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن تعمل الإجارة فيها من المورث
# قلنا إنما لا تعمل إجارته لأنه لم يتوقف على حقه عند العقد فما كان يعلم
~~عند ذلك أن العقد مضاف إلى محل حقه وهذا بخلاف النكاح لأن ملك النكاح في
~~حكم ملك العين فلا يثبت للوارث بملك رقبة الأمة حق فيما هو حق الزوج كما لو
~~باعها المولى لا يبطل النكاح
# والطريق الآخر في موت المستأجر وهو أنه لو بقي العقد بعد موته إنما يبقى
~~على أن يخلفه الوارث والمنفعة المجردة لا تورث
# ( ألا ترى ) أن المستعير إذا مات لا يخلفه وارثه في المنفعة وقد بينا أن
~~PageV15P153 المستعير مالك للمنفعة وفي حكم التوريث لا فرق بين الملك ببدل
~~وبغير بدل كالعين ولهذا لو مات الموصى له بالخدمة تبطل الوصية لأن المنفعة
~~لا تورث
# والدليل عليه لو أوصى برقبة عبده لإنسان وبخدمته لآخر فرد الموصى له
~~بالخدمة الوصية كانت الخدمة لصاحب الرقبة دون ورثة الموصي لأن المنفعة
~~المجردة لا تورث وهذا لأن الوارثة خلافة فلا يتصور ذلك إلا فيما يبقى ليكون
~~ملك المورث في الوقت الأول ويخلفه الوارث فيه في الوقت الثاني والمنفعة
~~الموجودة في حياة المستأجر لا تبقى والتي لا تحدث لا تبقى لتورث والتي تحدث
~~بعد موته لم تكن مملوكة له ليخلفه الوارث فيها فالملك لا يسبق الوجود وإذا
~~ثبت انتفاء الإرث تعين بطلان العقد فيه كعقد النكاح يرتفع بموت الزوج لأن
~~وارثه لا يخلفه فيه وفصل الأرض المزروعة والسفينة إذا كانت في لجة البحر
~~فمات صاحب السفينة في القياس تبطل الإجارة فيهما
# ولكن في الاستحسان لا تبطل للحاجة إلى دفع الضرر فإن مثل هذه الحاجة لا
~~تعتبر لإثبات عقد الإجارة ابتداء حتى لو مضت والزرع بقل بعقد بينهما عقدت
~~الإجارة إلى وقت الإدراك لدفع الضرر فلأن يجوز إبقاء العقد لدفع هذا الضرر
~~أولى والمستحسن ms4205 من القياس لا يورد نقضا على القياس إذا عرفنا هذا فنقول
# ( رجلان أجرا دارا ثم مات أحدهما فالعقد ينتقض في حصته فإن رضي الوارث
~~وهو كبير أن تكون حصته على الإجارة ورضي به المستأجر فهو جائز ) لأن هذا
~~عقد بينهما في حصته بالتراضي وذلك جائز وإن كان مشاعا لأنه يؤاجر من شريكه
~~ففي نصيب الحي منهما العقد باق لما بينا أن الشيوع الطارئ لا يرفع الإجارة
~~إلا زفر رحمه الله فإنه سوى بين الشيوع الطارئ والمقارن فقال بموت أحدهما
~~تبطل الإجارة فيهما وكذلك لو مات أحد المستأجرين فبطلان العقد في نصيب
~~الآخر بيننا وبين زفر رحمه الله على الخلاف وقد بينا رواية فيه عن أبي
~~حنيفة رحمه الله كقول زفر رحمه الله
# ( فإن تكارى دارا سنة على أن يعجل له الأجر فسكن الدار شهرا فقال رب
~~المنزل عجل لي الأجر كما شرطت عليك فأبى أن يعطيه فأراد أن يخرجه قبل السنة
~~قال يأخذه بالأجر حتى يعجله وليس له أن يخرجه حتى تمضي السنة ) لأن العقد
~~لازم كالبيع والمشترى إذا امتنع من إيفاء الثمن فالبائع يطالبه به ولا
~~يتمكن من فسخ البيع لأجله فكذلك في الإجارة بعد شرط التعجيل يطالبه بالأجرة
~~ولا يتمكن من فسخ الإجارة لأجله
# وإذا بنى المستأجر في الدار تنورا يخبز فيه بإذن رب الدار أو بغير إذنه
~~فاحترق بيت بعض الجيران من تنوره أو بعض بيوت الدار فلا ضمان عليه لأنه غير
~~متعدي في هذا التسبب فإن PageV15P154 اتخاذ التنور من توابع السكنى وللساكن
~~أن يضعه في موضعه بغير إذن رب الدار ففعله في ذلك كفعل رب الدار
# ( فإن تكارى منزلا شهرا بدرهم فسكنه أياما ثم خرج وتركه ولم يخبر رب
~~المنزل حتى مضى الشهر فإن خرج من غير عذر فعليه أجر بحساب ما سكن وإن خرج
~~من غير عذر فعليه أجر الشهر كله ) لأن بخروجه بغير عذر لا تنفسخ الإجارة
~~فبقي تمكنه من استيفاء المنفعة مع قيام العقد
# وإن خرج بعذر فقد انفسخت الإجارة فلا أجر عليه ms4206 إلا لما مضى وهذا على
~~رواية هذا الكتاب أن عند العذر ينفرد أحدهما بالفسخ من غير قضاء القاضي لأن
~~هذا في المعنى امتناع من الالتزام على ما بينا أن عقد الإجارة في حكم
~~المتجدد في كل ساعة
# فأما على رواية الزيادات لا ينفسخ إلا بقضاء القاضي بمنزلة الرد بالعيب
~~بعد القبض فعلى تلك الرواية عليه الأجر إذا خرج ما لم يقض القاضي بالفسخ
~~إلا أن يساعده رب الدار على ذلك بأن يسكن الدار بنفسه
# ( رجل وكل رجلا أن يؤاجر منزله فأجره من بن الموكل أو أبيه أو عبده أو
~~مكاتبه فلما مضت الإجارة وطالبهم الوكيل بالأجر أبوا أن يعطوه فالأجر واجب
~~عليهم إلا عند الموكل فإنه لا أجر عليه ) لأن عقد الوكيل مع هؤلاء كعقد
~~الموكل بنفسه وهو يستوجب الأجر لو عقد معهم بنفسه إلا في عبده خاصة فإن
~~المولى لا يستوجب على عبده دينا فكذلك إذا عقد وكيله
# وإن كان المولى هو المستأجر ورب الدار عبده فلا أجر عليه أيضا إذا لم يكن
~~على العبد دين لأن كسبه لمولاه وإن كان عليه دين فعلى المولى الأجر لأن
~~كسبه الآن لغرمائه وحقهم فيه مقدم على حق المولى فالمولى فيه كأجنبي آخر ما
~~لم يسقط الدين
# وإن كان المستأجر بن الوكيل أو أباه ففي قول أبي حنيفة رحمه الله لا تجوز
~~الإجارة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الإجارة جائزة والوكيل يطالب بالأجر
~~وهذا نظير الوكيل بالبيع يبيع ممن لا تجوز شهادته له وقد بيناه في البيوع
# وإن أجره الوكيل من أجنبي إجارة فاسدة فلا ضمان عليه لأن الوكيل يضمن
~~بالخلاف لا بفساد العقد فليس كل واحد كأبي حنيفة رحمه الله يعرف الأسباب
~~المفسدة للعقد وعلى المستأجر أجر مثل الدار لأن الوكيل فيما باشره قائم
~~مقام الموكل فكأن الموكل باشر العقد الفاسد بنفسه والوكيل هو الذي يستوفي
~~لأنه وجب بعقده
# ( رجل دفع داره إلى رجل يسكنها ويرمها ولا أجر لها فأجرها من رجل فانهدمت
~~الدار من سكنى الآجر )
# ( قال ) ( يضمن ms4207 رب الدار المستأجر ويرجع المستأجر بذلك على الذي آجره )
~~لأن رب الدار أعارها من المدفوع إليه وليس للمستعير أن يؤاجر فكان
~~PageV15P155 المستأجر غاصبا لها ضامنا لما انهدمت من سكناه ويرجع به على
~~الذي آجره لأنه مغرور من جهته بمباشرة عقد الضمان ولا يكون لرب الدار أن
~~يضمن المؤاجر إلا في قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله بناء على
~~غصب العقار
# ( رجل وكل رجلا بأن يؤاجر منزلا له فوهبه الوكيل لرجل أو أعاره إياه
~~فسكنه سنين ثم جاء صاحبه فلا أجر له على الوكيل ولا على الساكن ) لأن كل
~~واحد منهما غاصب فالوكيل في الهبة والإعارة مخالف ولكن المنفعة لا تتقوم
~~على الغاصب من غير عقد
# ( رجل استأجر منزلا والمنزل مقفل فقال له رب المنزل خذ المفتاح وافتحه
~~واسكنه ففتح الرجل المنزل وأعطى أجر الحداد لفتح القفل نصف درهم فليس له أن
~~يرجع بما أعطى الحداد على رب المنزل ) لأنه هو الذي التزمه بعقد الإجارة
~~ولم يكن فيه مأمورا من جهة رب المنزل
# وإن انكسر القفل من معالجة الحداد فالحداد ضامن لقيمته لأنه بمنزلة
~~الأجير المشترك فيكون ضامنا لما جنت يده ولا يضمن المستأجر القفل إذا عالجه
~~بما يعالج مثله لأن صاحب القفل قد أذن له في فتحه وليس له عوض بمقابلة عمله
~~في فتح القفل وكذلك إن عالجه الحداد علاجا خفيفا فانكسر يريد به إذا كان
~~يعلم أن الانكسار لم يكن بفعله وهذا لأن الأجير المشترك لا يضمن بما يتلف
~~لا بعمله والله أعلم
#
# | باب إجارة الحمامات
# قال رحمه الله ذكر عن عمارة بن عقبة قال قدمت إلى عثمان بن عفان رضي الله
~~عنه وسألني عن ما لي فأخبرته أن لي غلمانا حجامين لهم غلة وحماما له غله
~~فكره لي غلة الحجامين وغلة الحمام وقد تقدم الكلام في كسب الحجام فأما غلة
~~الحمام فقد كرهه بعض العلماء رحمهم الله أخذا بظاهر الحديث قالوا الحمام
~~بيت الشيطان فسماه رسول الله صلى الله عليه وسلم شر بيت تكشف فيه ms4208 العورات
~~وتصب فيه الغسالات والنجاسات ومنهم من فصل بين حمام الرجال وحمام النساء
~~فقالوا يكره اتخاذ حمام النساء لأنهن منعن من الخروج وأمرن بالقرار في
~~البيوت واجتماعهم قل ما يخلو عن فتنة وقد روي أن نساء دخلن على عائشة رضي
~~الله عنها فقالت أنتن من اللاتي يدخلن الحمام وأمرت بإخراجهن
# والصحيح عندنا أنه لا بأس باتخاذ الحمام للرجال والنساء جميعا للحاجة إلى
~~ذلك خصوصا في ديارنا والحاجة في حق النساء أظهر لأن المرأة تحتاج إلى
~~الاغتسال من الحيض والنفاس والجنابة ولا تتمكن من ذلك إلا في الأنهار
~~PageV15P156 والحياض كما يتمكن منه الرجل ولأن المطلوب به معنى الزينة
~~بإزالة الدرن وحاجة النساء فيما يرجع إلى الزينة أكثر وقد صح في الحديث أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم دخل حمام الجحفة وتأويل ما روي من كراهة الدخول
~~إذا كان مكشوف العورة فأما بعد الستر فلا بأس بدخول الحمام ولا كراهة في
~~غلة الحمام كما لا كراهة في غلة الدور والحوانيت
# وإذا استأجر الرجل حماما مدة معلومة بأجر معلوم فهو جائز لأنه عين منتفع
~~به على وجه مباح شرعا فإن كان حماما للرجال وحماما للنساء وقد جددهما جميعا
~~فسمى في كتاب الإجارة حماما فهو فاسد في القياس لأنه إنما استأجر حماما
~~واحدا فإن النكرة في موضع الإثبات تخص ولا يدري أيهما استأجروهما يتفاوتان
~~في المقصود فتتمكن المنازعة بسبب هذه الجهالة
# ولكني أدعي القياس وأجيز له الحمامين جميعا لعرف اللسان فإنه يقال حمام
~~فلان وهما حمامان والمعروف بالعرف كالمشروط بالنص
# وعمارة الحمام في صاروجه وحوضه ومسيل مائه وإصلاح قدره على رب الحمام لأن
~~المنفعة المقصودة بالحمام لا تتم إلا بهذه الأشياء وعلى المؤاجر أن يمكن
~~المستأجر من الانتفاع بما أجره على الوجه الذي هو مقصوده ولأن المرجع في
~~هذا إلى العرف وفي العرف صاحب الحمام هو الذي يحصل هذه الأعمال
# فإن اشترط المرمة على المستأجر فسدت الإجارة لأن المرمة على الآجر فهذا
~~شرط مخالف لمقتضى العقد ثم المشروط على المستأجر من ذلك أجره وهو ms4209 مجهول
~~المقدار والجنس والصفة وجهالة الأجرة تفسد الإجارة
# ولو اشترط عليه رب الحمام عشرة دراهم في كل شهر لمرمته مع الأجرة وأذن له
~~أن ينفقها عليه فهو جائز لأنه معلوم المقدار وقد جعله نائبا عن نفسه في
~~إنفاقه على ملكه فبهذا يستدل أبو يوسف ومحمد رحمهما الله على أبي حنيفة
~~رحمه الله في مسألة كتاب البيوع إذا قال لمدينه أسلم ما لي عليك فإن هناك
~~لم يبين له من يشتري منه ما يرم به الحمام ومن يستأجره لذلك ومع هذا جوز
~~التوكيل وكذلك ذكر بعد هذا في إجارة الدواب لو أمره بإنفاق بعض الأجرة على
~~الدابة على علفها جاز ذلك وهما سواء حتى زعم بعض مشايخنا رحمهم الله أن
~~الجواب قولهما
# وفي القياس قول أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز ذلك والأصح أنه قول الكل
~~وإنما استحسن هنا أبو حنيفة رحمه الله للتيسير فالمستأجر للحمام يلحقه
~~الحرج باستطلاع رأي صاحب الحمام عند كل مرة والمستأجر للدابة كذلك ثم قد
~~عين له المحل الذي أمره بصرف الدين إليه فنزل ذلك منزلة تعيين من يعامله
~~كما لو أمر المدين بأن ينفق على عياله من الدين الذي له عليه بخلاف
~~PageV15P157 مسألة السلم
# فإن قال المستأجر قد أنفقتها عليه لم يصدق إلا ببينته لأن الأجر دين في
~~ذمته والمدين إذا ادعى قضاء الدين لا يقبل ذلك منه إلا بحجة ويستحلف رب
~~الحمام على عمله لأنه لو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف لرجاء نكوله ولكن
~~الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم
# وكذلك لو اشترط عليه أنه أمين في هذه النفقة وأن القول قوله فيها لم يكن
~~القول قوله لأن المدين ضامن ما في ذمته واشتراط كون الضامن أمينا مخالف
~~لحكم الشرع فكان باطلا ولو جعلا بينهما رجلا يقبضها ونفقتها على الحمام
~~فقال المستأجر دفعتها إليه وكذبه رب الحمام
# فإن أقر العدل بقبضها بريء المستأجر لأنه وكيل رب الحمام في القبض فيصح
~~منه الإقرار بالقبض ويجعل كإقرار الموكل بذلك فإن رب الحمام حين سلطه ms4210 على
~~القبض فقد سلطه على الإخبار به ثم العدل أمين فيما يصل إليه فيكون القول
~~قوله فيما يدعي من ضياع أو نفقة مع يمينه كالمودع
# وإن كان العدل كفيلا بالأجر كان مثل المستأجر غير مؤتمن ولا يصدق لأن
~~الكفيل ضامن لما التزمه في ذمته كالأصيل وليس لرب الحمام أن يمنعه بئر
~~الماء ومسيل ماء الحمام أو موضع سرقينه وإن لم يشترط لأن هذا من مرافقه
~~ومجامعه ولا يتم الانتفاع إلا به فكان بيعا والبيع يصير مذكورا بذكر الأصل
~~فهو بمنزلة مدخل الحمام وفنائه يدخل في العقد من غير شرط
# ولو اختلفا في قدر الحمام فهي لرب الحمام لأنها مركبة في بنائه ولأن
~~الظاهر فيها يشهد لرب الحمام فإن اتخاذ القدر واصلاحه عليه
# ولو أراد رب الحمام أن يقعد مع المستأجر أمينا يقبض عليه يوما بيوم لم
~~يكن له ذلك لأن المستأجر صار أحق بالانتفاع بتلك النفقة فليس لأحد أن يقعد
~~معه في ذلك الموضع بغير إذنه لأنه ليس لرب الحمام من غلة الحمام شيء إنما
~~له أجر مسمى في ذمة المستأجر فأما في الغلة فهو وأجنبي آخر سواء
# ولو انقضت مدة الإجارة وفي الحمام سرقين كثيرا وادعاه كل واحد منهما فهو
~~للمستأجر لأنه منقول كسائر الأمتعة ولأن الظاهر فيه يشهد للمستأجر لأن ذلك
~~عليه دون رب الحمام ويؤمر بنقله لأن موضعه مملوك لرب الحمام ولم يبق
~~للمستأجر فيه حق فعليه أن يفرغ ملك الغير عن متاعه وكذلك في الرماد إذا كان
~~منتفعا به فقال كل واحد منهما هو لي وأنا أنتفع به فالقول قول المستأجر
# فإن أنكر المستأجر أن يكون الرماد من عمله فالقول قوله لأن رب الحمام
~~يدعي لنفسه قبله حقا وهو نقل ذلك الرماد ويفرغ ذلك الموضع منه فعليه أن
~~يبينه بالبينة والقول قول المستأجر مع يمينه
# ولو اشترط عليه في الإجارة نقل الرماد والسرقين والغسالة لم يفسد ذلك
~~الإجارة PageV15P158 لأن ذلك مستحق عليه بمطلق العقد سواء كان مسيل الماء
~~ظاهرا أو مسقفا بخلاف البالوعة والكرياس وقد بينا ms4211 الفرق
# وإذا كان عليه بدون الشرط فلا يزيد بالشرط إلا وكادة وإن اشترط شيئا من
~~ذلك على رب الحمام في الإجارة فسدت الإجارة لأنه شرط مفيد لأحد المتعاقدين
~~ولا ينقضه العقد وذلك مفسد للبيع فكذلك الإجارة
# ولو قال رب الحمام للمستأجر قد تركت لك أجر شهرين لمرمة الحمام فهذا لا
~~يفسد الإجارة لأنه وكله بأن ينفق ذلك القدر من دينه على حمامه فإن قال قد
~~أنفقتها لم يصدق إلا ببينة وهو نظير ما بينا من العشرة في كل شهر
# وإذا استأجر حمامين شهورا مسماة كل شهر بكذا فانهدم أحدهما قبل قبضهما
~~فله أن يترك الباقي
# وإن انهدم بعد قبضهما فالباقي له لازم بحصته من الأجر لأن تمام الصفقة
~~بقبض الحمام على ما بينا أن العين المنتفع بها تقام مقام المنفعة في إضافة
~~العقد إليه فكذلك في إتمام الصفقة في قبضه وتفريق الصفقة قبل التمام يثبت
~~الخيار للعاقد وبعد التمام لا يثبت كما لو اشترى عبدين فهلك أحدهما قبل
~~القبض أو استحق كان له الخيار في الباقي بخلاف ما بعد القبض
# ولو استأجر بيتين فانهدم أحدهما بعد القبض فلا خيار له في الباقي بخلاف
~~ما قبل القبض
# ولو شرط عليه رب الحمام كل شهر عشرة طلاآت فالإجارة فاسدة لأن النورة
~~التي اشترط مجهولة لا يعرف مقدارها ولا مقدار ثمنها في كل وقت وضم المجهول
~~إلى المعلوم يوجب جهالة الكل
# ولو استأجر حماما وعبدا وقبضهما فمات العبد لزمه الحمام بحصته لأن
~~المقصود هو الانتفاع بالحمام وبموت العبد لا يتمكن فيه نقصان
# وقد بينا أن تفرق الصفقة بعد التمام لا يثبت للعاقد حق الفسخ وإن انهدم
~~الحمام وإنما استأجر العبد ليقوم على الحمام في عمله فله أن يترك العبد إن
~~شاء لأن استئجار العبد لم يكن مقصودا لعينه وإنما كان لعمل الحمام وقد تعذر
~~بانهدام الحمام فيكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة في العبد كما استأجر
~~الرحا مع الثور ليطحن به فانهدم الرحا فإنه يكون له الخيار في الثور لما
~~قلنا بخلاف ms4212 ما إذا استأجر حمامين فانهدم أحدهما بعد القبض لأن الانتفاع بكل
~~واحد منهما مقصودا ومنفعة أحدهما بعد القبض لأن الانتفاع بكل واحد منهما إذ
~~منفعة أحدهما غير متصلة بمنفعة الآخر
# وإذا استأجر حماما واحدا فانهدم منه بيت قبل القبض أو بعده فله أن يتركه
~~لأن منفعة بعض بيوت الحمام متصل بالبعض وبعد ما انهدم بعض البيوت لا يتمكن
~~من الانتفاع بالباقي من الوجه الذي كان متمكنا من قبل
# ( ولو أن رجلا دخل الحمام بأجر وأعطى ثيابه لصاحب الحمام يحفظها له فضاعت
~~لم يكن عليه ضمانها ) هكذا PageV15P159 روي عن شريح رحمه الله وهذا لأن
~~صاحب الحمام في الثياب أمين كالمودع فإن ما يأخذه ليس بأجر على حفظ الثياب
~~ولكنه غلة الحمام وإنما حبس لجمع الغلة لا لحفظ ثياب الناس فلا يكون ضامنا
# فأما الثيابي وهو الذي يحفظ ثياب الناس بأجر فهو بمنزلة الأجير المشترك
~~في الحفظ فلا ضمان عليه فيما سرق عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يضمن
# وإن لبس إنسان ثوب الغير بمرأى العين منه فلم يمنعه لأن ظنه صاحب الثوب
~~فهو ضامن بالاتفاق ولأنه مضيع تارك للحفظ ولا معتبر بظنه ولو دخل الحمام
~~بدانق على أن ينوره صاحب الحمام فهو فاسد في القياس لجهالة قدر ما شرط عليه
~~في النورة لأن ذلك يختلف باختلاف أحوال الناس ولكنه ترك القياس فيه لأنه
~~عمل الناس
# وكذلك لو أعطاه فلسا على أن يدخل الحمام فيغتسل فهو فاسد في القياس
~~لجهالة مقدار مكثه ومقدار ما يصب من الماء ولكنه استحسن وجوزه لأنه عمل
~~الناس وقد استحسنوه وقد قال صلى الله عليه وسلم ما رآه المسلمون حسنا فهو
~~عند الله حسن ولأن في اشتراط أعلام مقدار ذلك حرجا والحرج مدفوع شرعا
# ( رجل أستأجر حماما سنة بغير قدر واستأجر القدر من غيره فانكسرت القدر
~~ولم يعمل في الحمام شهرا فلصاحب الحمام أجره ) لأنه سلم الحمام إليه كما
~~التزمه بعقد الإجارة والمستأجر متمكن من الانتفاع بأن يستأجر قدرا آخر
~~فعليه الأجر لرب الحمام بخلاف ما إذا ms4213 كانت القدر لرب الحمام فانكسرت فإن
~~هناك المستأجر لا يتمكن من الانتفاع كما استحقه بعقد الإجارة ما لم يصلح رب
~~الحمام قدره ولا أجر لصاحب القدر من يوم انكسرت لزوال تمكنه من الانتفاع
~~بالقدر ولا ضمان عليه في ذلك سواء انكسرت من عمله أو من غير عمله المعتاد
~~ولأنه أمين في القدر مسلط على الاستعمال من جهة صاحب القدر والله أعلم
#
# | باب إجارة الراعي
# قال رحمه الله ( وإذا استأجر راعيا يرعى له غنما معلوما مدة معلومة فهو
~~جائز لأن المعقود عليه معلوم مقدور التسليم ثم الراعي قد يكون أجير واحد
~~وقد يكون مشتركا فإن شرط عليه رب الغنم أن لا يرعى غنمه مع غنم غيره فهو
~~جائز ) لأنه يجعله بهذا الشرط أجير واحد وتبين أن المعقود عليه منافعه في
~~المدة والشرط الذي يبين المعقود عليه لا يزيد العقد إلا وكادة فإن مات منها
~~شاة لم يضمنها لأنه أمين فيما في يده من الغنم ولا ينقص من أجره بحسابها
~~PageV15P160 لأن المعقود عليه منافعه وبهلاك بعض الغنم لا يتمكن النقصان من
~~منافعه ولا في تسليمها وليس له أن يرعى معها شيئا لأن منافعه صارت مستحقة
~~للأول فلا يملك إيجاب الحق فيها لغيره لأن ذلك تصرف منه في ملك الغير
# ولو ضرب منها شاة ففقأ عينها كان ضامنا لأنه لم يأذن له صاحبها بضربها
~~فهو كما لو قتلها بضربته ولو سقاها من نهر فغرقت شاة منها لم يضمن لأنه
~~مأذون في سقيها وما تلف بالعمل المأذون فيه لا يضمن أجير الواحد كما في
~~الدق وكذلك لو عطبت منها شاة في المرعى أو أكلها سبع وهو مصدق فيما هلك مع
~~يمينه لأنه أمين فيما في يده والقول قول الأمين مع اليمين
# ولو هلك من الغنم نصفها أو أكثر كان له الأجر تاما ما دام يرعاها لأن
~~استحقاق الأجر بتسليم نفسه لذلك العمل ولهذا لو كان الراعي مشتركا يرعى لمن
~~شاء على قول أبي حنيفة رحمه الله وهو ضامن لما يهلك بفعله من سباق أو ms4214 سقي
~~أو غير ذلك لأن الأجير المشترك ضامن لما حنت يده
# وإن لم يخالف في إقامة العمل ظاهرا كما في القصار إذا دق الثوب فتخرق وما
~~هلك من غير فعله بموت أو سرقة من غير تضييع أو أكل سباع فلا ضمان عليه
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هو ضامن بجميع ذلك إلا الموت لأنه
~~لا يمكن الاحتراز عنه ولكنه لا يصدق على ما يدعيه من الموت إلا ببينة تقام
~~له على ذلك لأن على أصلهما القبض في حق الأجير المشترك يوجبه ضمان العين
~~عليه فدعواه الموت بعد ذلك بمنزلة دعوى الرد من حيث أنه يدعي ما يسقط
~~الضمان به عن نفسه فلا يصدق في ذلك إلا بحجة كالغاصب
# ولو شرط عليه في الإجارة ضمان ما هلك من فعله لم يفسد ذلك الإجارة لأن
~~ذلك عليه من غير شرط فلا يزيده الشرط إلا وكادة
# وإن شرط عليه ضمان ما مات فالإجارة فاسدة لأن هذا الشرط مخالف لحكم الشرع
~~ولأنه يلتزم بهذا الشرط ما ليس في وسعه وهو الحفظ عن الموت واشتراط ما ليس
~~في وسع العاقد في العقد مفسد للعقد
# وإن شرط عليه الضمان فيما سرق من غير عمله أو يأكله السبع فعند أبي حنيفة
~~رحمه الله يفسد العقد لأنه شرط مخالف لحكم الشرع وعندهما لأن ذلك عليه من
~~غير شرط
# وإذا كان الراعي أجير واحد فاشتراط هذا عليه مفسد للعقد لأنه لا ضمان
~~عليه بدون الخلاف واشتراط الضمان على الأمين باطل وببطلان الشرط يبطل عقد
~~الإجارة
# وإذا أتى الراعي المشترك بالغنم إلى أهلها فأكل السبع منها شاة وهي في
~~موضعها فلا ضمان عليه لأنه بتسليمها إلى أهلها يخرج من عهدتها ولأن عليه
~~عمل الرعي وقد انتهى ذلك حين أتى بها إلى أهلها فلا ضمان عليه فيما يعطب
~~PageV15P161 بعد ذلك وله أن يبعث الغنم مع غلامه وأجيره وولده بعد أن يكون
~~كبيرا في عياله سواء كان مشتركا أو خاصا لأن يد هؤلاء في الحفظ والرعي كيده
~~وكذلك في الرد ms4215 وهذا بالعرف فإن الراعي يلتزم حفظ الغنم على الوجه الذي يحفظ
~~غنم نفسه وذلك بيده تارة وبيد من في عياله تارة
# وإذا استأجر راعيا شهرا ليرعى له غنما فأراد الراعي أن يرعى لغيره بأجر
~~فلرب الغنم أن يمنعه من ذلك لأنه بدأ بذكر المدة وذكر المدة لتقدير المنفعة
~~فيه فتبين أن المعقود عليه منافعه فيكون أجيرا له خاصا
# فإن لم يعلم رب الغنم بما فعله حتى رعى لغيره فله الأجر على الثاني ويطيب
~~له ذلك ولا ينقص من أجر الأول شيء لأنه قد حصل مقصود الأول بمكماله وتحمل
~~زيادة مشقة في الرعي لغيره فما يأخذ من الثاني عوض عمله فيكون طيبا له وقد
~~تقدم نظيره في الظئر
# ولو كان يبطل من الشهر يوما أو يومين لا يرعاها حوسب بذلك من أجره سواء
~~كان من مرض أو بطالة لأنه يستحق الأجر بتسليم منافعه وذلك ينعدم في مدة
~~البطالة سواء كان بعذر أو بغير عذر
# ولو سأل راعيا أن يرعى غنمه هذه بدراهم في الشهر أو قال شهرا فهو جائز
~~وهو مشترك له أن يرعى لغيره لأنه لما بدأ بذكر العمل بين مقدار عمله ببيان
~~محله وهو الغنم عرفنا أن المعقود عليه العمل دون منافعه فيكون مشتركا سواء
~~رعى لغيره أو لم يرع
# وإن شرط عليه أن لا يرعى معها شيئا غيرها كان جائزا وكان بمنزلة الباب
~~الأول في أنه أجير واحد لأنا إنما جعلناه مشتركا استدلالا بالبداية بذكر
~~العمل وسقط اعتبار هذا الاستدلال إذا صرح بخلافه بالشرط ولو دفع إليه غنمه
~~يرعاها على أن أجره ألبانها وأصوافها فهو فاسد لأنه مجهول وإعلام الأجر لا
~~بد منه لصحة الإجارة
# وإن اشترط عليه جبنا معلوما وسمنا لنفسه وما بقي بعد ذلك للراعي فهو كله
~~فاسد والراعي ضامن لما أصاب من ذلك لأنه يتناول ملك الغير فإن الزيادة
~~المنفصلة تملك بملك الأصل وله أجر مثله لأنه أقام العمل بعقد فاسد
# ولو أن راعيا مشتركا خلط غنما للناس بعضا ببعض ولم يعرف ذلك أهلها فالقول ms4216
~~فيه قول الراعي مع يمينه لأنها في يده والقول في تعيين المقبوض قول القابض
~~أمينا كان أو ضمينا كالمودع مع الغاصب
# فإن قال لا أعرفها فهو ضامن لقيمة الغنم كلها لأهلها لأن الخلط على وجه
~~يتعذر معه التمييز استهلاك فإن كل واحد منهم لا يقدر على الوصول إلى عين
~~ملكه وبمثل هذا الخلط يكون الراعي ضامنا وتكون الغنم له بالضمان والقول
~~قوله في قيمتها يوم خلطها لأن الضمان عليه فالقول في مقداره قوله مع يمينه
~~كالغاصب
# وإن كان الراعي مشتركا يرعى في الجبال فاشترط عليه صاحب الغنم أن يأتيه
~~PageV15P162 بسمة ما يموت منها وإلا فهو ضامن فهذا الشرط غير معتبر لأنها
~~قد تموت في موضع لا يمكنه أن يأتي بسمتها وقد يفتعل فيما يأتي من السمة بأن
~~يأكل بعض الغنم ثم يأتي بسمته ويقول قد مات فإن السمة لا تختلف بالذبح
~~والموت فعرفنا أن هذا الشرط غير مفيد
# ثم على قول أبي حنيفة رحمه الله القول قوله وإن لم يأت بالسمة لأنه أمين
~~في العين عنده وعندهما هو ضامن وإن أتى بالسمة إلا أن يقيم البينة على
~~الموت ولا يسع المصدق أن يصدق غنما مع الراعي حتى يحضر صاحبها لأن المصدق
~~يأخذ الزكاة والزكاة تجب على المالك ويتأدى بأدائه ونيته والراعي في ذلك
~~ليس بنائب عنه
# فإن أخذ المصدق الزكاة من الراعي فلا ضمان على الراعي في ذلك لأن الراعي
~~لا يتمكن من أن يمنع المصدق من ذلك فهو في حقه بمنزلة الموت
# وإن خاف الراعي على شاة منها فذبحها فهو ضامن لقيمتها يوم ذبحها لأن
~~صاحبها لم يأمره بذبحها بل منعه من ذلك
# وإن اختلفا في عدة ما سلمه إلى الراعي فالقول قول الراعي لإنكاره قبض
~~الزيادة والبينة بينة صاحب الغنم لإثباته الزيادة ببينته ثم يكون ضامنا
~~للفضل بجحوده وليس للراعي أن يسقي من ألبان الغنم ولا يأكل ولا يبيع ولا
~~يقرض لأنه مأمور بالرعي وهذا ليس من عمل الرعي فهو فيه كسائر الأجانب فيكون
~~ضامنا إن فعل شيئا ms4217 من ذلك ولو أن رب الغنم باع نصف غنمه
# فإن كان استأجر الراعي شهرا على أن يرعى له لم يحطه من الأجر شيء لأن
~~المعقود عليه منافعه وإنما يستوجب الأجر بتسليم نفسه في المدة ولو أراد رب
~~الغنم أن يزيد في الغنم ما يطيق الراعي كان له ذلك لأنه مالك لمنافعه في
~~المدة فهو بمنزلة عبده في ذلك يستعمله في ذلك العمل بقدر طاقته
# وإن استأجر شهرا يرعى له هذه الغنم بأعيانها لم يكن له أن يزيد فيها
~~بالقياس لأن التعيين إذا كان مفيدا يجب اعتباره والتعيين في حق الراعي مفيد
~~لأن المشقة عليه تختلف باختلاف عدد الغنم فهو ما التزم إلا رعي ما عينه عند
~~العقد فلا يكون لرب الغنم أن يكلفه شيئا آخر كما لا يكون له أن يكلفه عملا
~~آخر
# ولكنه استحسن فقال له أن يكلفه من ذلك بقدر طاقته لأن المعقود عليه
~~منافعه فإنه بدأ بذكر المدة وتعيينه الأغنام لبيان ما قصد من تملك منافعه
~~بالإجارة لا لقصر حكم العقد عليه
# فإذا بقيت منافعه بعد هذا التعيين مستحقة لرب الغنم كان له أن يكلفه في
~~ذلك بقدر طاقته ولكن لا يكلف عملا آخر لأنه تبين مقصوده عند العقد وهو
~~الرعي فما ليس من عمل الرعي لا يكون داخلا في حكم العقد ثم قال أرأيت لو
~~ولدت الغنم أما كان عليه أن يرعى أولادها معها والقياس والاستحسان فيهما
~~لأن الولد بعد الانفصال PageV15P163 كشاة أخرى ولكن من عادته الاستشهاد
~~بالأوضح فالأوضح
# ولو لم يستأجره شهرا ولكنه دفع إليه غنما مسماة على أن يرعى له كل شهر
~~بدرهم لم يكن له أن يزيد فيها شاة لأن المعقود عليه هنا عمل الرعي وإنما
~~التزم إقامة الكل في المحل الذي عينه فليس له أن يكلفه فوق ذلك وإن باع
~~منها طائفة فإنه ينقصه من الأجر بحساب ذلك لأن المعقود عليه لما كان هو
~~العمل فإنما يستوجب الأجر بقدر ما يقيم من العمل كالخياط والقصار وإذا ولدت
~~الغنم لم يكن له عليه ms4218 أن يرعى أولادها معها لأن الولد بعد الانفصال في عمل
~~الرعي كشاة أخرى
# فإن كان اشترط عليه حين دفع الغنم إليه أن يولدها ويرعى أولادها معها فهو
~~فاسد في القياس لأن المعقود عليه هو العمل فلا بد من إعلامه وإعلامه ببيان
~~محله وهنا محل العمل مجهول لأنه لا يدري ما تلد منها وكم تلد وجهالة
~~المعقود عليه مفسدة للعقد
# ولكنه استحسن ذلك فأجازه لأنه عمل الناس ولأن هذه الجهالة لا تفضي إلى
~~المنازعة بينهما والجهالة بعينها لا تفسد العقد فكل جهالة لا تفضي إلى
~~المنازعة فهي لا تؤثر في العقد والإبل والبقر والخيل والحمير والبغال في
~~جميع ما ذكرنا كالغنم وليس للراعي أن ينزي على شيء منها بغير أمر ربها لأن
~~ذلك ليس من عمل الراعي فهو فيه كالأجنبي ضامن لما يعطب منها إن فعله
# ولو لم يفعله الراعي ولكن الفحل الذي فيها نزى على بعضها فعطب فلا ضمان
~~على الرعي في ذلك لأن صاحب الغنم قد رضي بذلك حين خلط الفحل بالإناث من
~~غنمه والراعي لا يمكنه المنع من ذلك فلا ضمان عليه في ذلك
# ولو ندت واحدة منها فخاف الراعي إن باع ما ند منها أن يضيع ما بقي فهو في
~~سعة في ترك ما ند منها لأنه ابتلى ببليتين فيختار أهونهما ولأنه لو باع ما
~~ند منها كان مضيعا لما بقي ولا يعلم أنه هل يقدر على أخذ ما ندأ ولا يقدر
~~وليس له أن يضيع ما في يده فلهذا كان في سعة من ذلك
# ولا ضمان عليه فيما ند في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه ضاع بغير فعله
~~وهو في ترك أتباعه مقبل على حفظ ما بقي وليس بمضيع لما ند
# وهو ضامن في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأنه تلف بما يمكن التحرز
~~عنه في الجملة وإن استأجر من يجيء بتلك الواحدة فهو متطوع في ذلك كغيره من
~~الناس لأن صاحبها لم يأمره بالاستئجار وكذلك إن تفرقت فرقا فلم يقدر على
~~أتباعها كلها ms4219 فأقبل على فرقة منها وترك ما سواها فهو في سعة من ذلك لأنه
~~إقبال على حفظ ما هو متمكن من حفظه فهذا وما تقدم سواء
# فإن كان الراعي أجيرا مشتركا فرعاها في بلد فعطبت فقال صاحبها إنما
~~اشترطت عليك أن ترعاها في موضع غير ذلك وقال الراعي بل شرطت على هذا الموضع
~~فالقول قول رب السائمة لأن الإذن يستفاد PageV15P164 من جهته
# ولو أنكره أصلا كان القول قوله مع يمينه والبينة بينة الراعي لأنه يثبت
~~الإذن في هذا الموضع ببينته ثم لا يضمن في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي
~~قولهما هو ضامن إلا أن يقيم البينة على الموت
# وإن كان أجيرا خاصا لم يضمن في قولهم جميعا إلا أن يخالف ولا أجر للراعي
~~إذا خالف بعد أن تعطب الغنم لأنه غاصب ضامن وبالضمان يتملك المضمون من وقت
~~وجوب الضمان فيتبين أنه في الرعي كان عاملا لنفسه فلا يستوجب الأجر على
~~غيره فإن سلمت الغنم استحسنت أن أجعل له الأجر لحصول مقصود رب الغنم وهو
~~الرعي مع سلامة أغنامه وهو بتعيين ذلك المكان ما قصد إلا هذا فإذا حصل له
~~هذا بعينه في مكان وجب عليه الأجر والله أعلم
#
# | باب إجارة المتاع
# قال رحمه الله ( وإذا استأجر ثوبا ليلبسه يوما إلى الليل بأجر مسمى فهو
~~جائز لأنه عين منتفع به بطريق مباح وليس له أن يلبسه غيره ) لأن المعقود
~~عليه لبسه بنفسه وهذا لأن التعيين متى أفاد اعتبر وهذا تعيين مفيد لأن
~~الناس يتفاوتون في لبس الثياب فلبس الدباغ والقصار لا يكون كلبس العطار
~~بخلاف سكنى الدار فالناس لا يتفاوتون في ذلك
# فإن أعطاه غيره فلبسه ذلك اليوم ضمنه إن أصابه شيء لأنه غاصب في إلباسه
~~غيره
# وإن لم يصبه شيء فلا أجر له لأن المعقود عليه ما يصير مستوفي بلبسه فما
~~يكون مستوفي بلبس غيره لا يكون معقودا عليه واستيفاء غير المعقود عليه لا
~~يوجب البدل
# ( ألا ترى ) أنه لو استأجر ثوبا بعينه ثم غصب منه ثوبا آخر ولبسه لم ms4220
~~يلزمه الأجر فكذلك إذا ألبس ذلك الثوب غيره لأن تعيين اللابس كتعيين
~~الملبوس
# فإن قيل هو قد يتمكن من استيفاء المعقود عليه وذلك يكفي لوجوب الأجر عليه
~~كما لو وضعه في بيته ولم يلبسه
# قلنا تمكنه من الاستيفاء باعتبار يده وإذا وضعه في بيته فيده عليه معتبرة
~~ولذا لو هلك لم يضمن فأما إذا ألبسه غيره فيده عليه معتبرة حكما
# ألا ترى أنه ضامن وإن هلك من غير اللبس وأن يد اللابس عليه يد معتبرة حتى
~~يكون لصاحبه أن يضمن غير اللابس ولا يكون إلا بطريق تفويت يده حكما فلهذا
~~لا يلزمه الأجر وإن سلم وإن استأجره ليلبس يوما إلى الليل ولم يسم من يلبسه
~~فالعقد فاسد لجهالة المعقود عليه فإن اللبس يختلف باختلاف اللابس وباختلاف
~~الملبوس فكما أن ترك التعيين في الملبوس عند العقد يفسد العقد فكذلك ترك
~~تعيين اللابس
# وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة لأن صاحب PageV15P165 الثوب يطالبه بإلباس
~~أرفق الناس في اللبس وصيانة الملبوس وهو يأبى أن يلبس إلا أخشن الناس في
~~ذلك ويحتج كل واحد منهما بمطلق التسمية ولا تصح التسمية مع فساد العقد وإن
~~اختصما فيه قبل اللبس فسدت الإجارة
# وإن لبسه هو وأعطاه غيره فلبسه إلى الليل فهو جائز وعليه الأجر استحسانا
# وفي القياس عليه أجر المثل وكذلك لو استأجر دابة للركوب ولم يبين من
~~يركبها أو للعمل ولم يسم ما يعمل عليها فعمل عليها إلى الليل فعليه المسمى
~~استحسانا وفي القياس عليه أجر المثل لأنه استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد
~~ووجوب المسمى باعتبار صحة التسمية ولا تصح التسمية مع فساد العقد
# وجه الاستحسان أن المفسد وهو الجهالة التي تفضي إلى المنازعة قد زال
~~وبانعدام العلة المفسدة ينعدم الفساد وهذا لأن الجهالة في المعقود عليه
~~وعقد الإجارة في حق المعقود عليه كالمضاف فإنما يتجدد انعقادها عند
~~الاستيفاء ولا جهالة عند ذلك ووجوب الأجر عند ذلك أيضا فلهذا أوجبنا المسمى
~~وجعلنا التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء ولا ضمان عليه إن ضاع منه
~~لأنه غير ms4221 مخالف سواء لبس بنفسه أو ألبس غيره بخلاف الأول فقد عين هناك لبسه
~~عند العقد فيصير مخالفا بإلباس غيره
# وإذا استأجر قميصا ليلبسه يوما إلى الليل فوضعه في منزله حتى جاء الليل
~~فعليه الأجر كاملا لأن صاحبه مكنه من استيفاء المعقود عليه بتسليم الثوب
~~إليه وما زاد على ذلك ليس في وسعه وليس له أن يلبسه بعد ذلك لأن العقد
~~انتهى بمضي المدة والإذن في اللبس كان بحكم العقد فلا يبقى بعد انتهاء
~~العقد
# وإن ارتدى به يوما إلى الليل كان عليه الأجر كاملا لأن هذا لبس ولكنه غير
~~تام فإن المقصود بالقميص ستر البدن به وبهذا الطريق يحصل بعض الستر وإن
~~اتزر به إلى الليل فهو ضامن إن تخرق لأن الاتزار بالقميص غير معتاد وبمطلق
~~التسمية إنما يتمكن من اللبس المعتاد فكان غاصبا إذا اتزر به ضامنا أن تخرق
~~بخلاف ما إذا ارتدى به فإن ذلك معتاد في بعض الأوقات
# توضيحه أن الإتزار مفسد للقميص فما أتى به أضر بالثوب مما يتناوله العقد
~~والإتزار غير مفسد بل ضرره كضرر اللبس أو دونه وإن سلم فعليه الأجر
~~استحسانا
# وفي القياس لا أجر عليه لأنه مخالف ضامن والضمان والأجر لا يجتمعان كما
~~لو ألبسه غيره
# وجه الاستحسان أنه متمكن من استيفاء المعقود عليه باعتبار يده وإنما كان
~~ضامنا بزيادة ضرر مفسد للثوب فيبقى الأجر عليه لتمكنه من استيفاء المعقود
~~عليه بخلاف ما إذا تخرق فهناك لما تقرر عليه الضمان ملك الثوب من حين ضمنه
~~ولا يجب الأجر عليه في ملك نفسه وإذا سلم فهو لم يملك PageV15P166 الثوب
~~فيلزمه الأجر لتمكنه من الاستيفاء
# وإذا استأجرت المرأة درعا لتلبسه ثلاثة أيام فلها أن تلبسه بالنهار وفي
~~أول الليل وآخره ما يلبس الناس لأن مطلق التسمية ينصرف إلى المعتاد في لبس
~~الثوب الصيانة بالنهار ومن أول الليل إلى وقت النوم ومن آخر الليل أيضا فقد
~~يبكرون خصوصا عند طول الليالي وإن لبست الليل كله فهي ضامنة لأنها خالفت
~~فإن ثوب الصيانة لا ينام فيه ms4222 عادة وهو مفسد للثوب فتكون ضامنة أن تخرق
~~بالليل
# وإن تخرق من لبسها في غير الليل فلا ضمان عليها لأن الخلاف قد ارتفع
~~بمجيء النهار وإنما كانت ضامنة بالخلاف لا بالإمساك فإن لها أن تمسك الثوب
~~إلى انتهاء المدة والأمين إذا ضمن بالخلاف عاد أمينا بترك الخلاف كالمودع
~~إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق
# فإن تخرق من لبسها بالليل فهي ضامنة وليس عليها أجر في تلك الساعة التي
~~تخرق فيها الثوب وعليها الأجر فيما كان قبل ذلك وبعده لأنها مستوفية
~~للمعقود عليه
# وإن سلم ولم يتخرق فعليها الأجر كله لاستيفاء جميع المعقود عليه وهذا لأن
~~الضمان لا ينافي العقد ابتداء وبقاء
# وإذا بقي العقد تحقق منها استيفاء المعقود عليه فعليها الأجر إلا في
~~الساعة التي ضمنت بالتخرق لأنها في تلك الساعة غاصبة عاملة لنفسها ولهذا
~~تقرر عليها الضمان
# وإن كان الدرع ليس بدرع الصيانة إنما هو درع بذلة ينام في مثله فلا ضمان
~~عليه إن نامت فيه وعليها الأجر لأن بمطلق العقد يستحق ما هو المعتاد والنوم
~~في مثله معتاد فلا تكون به مخالفة
# وإن كانت استأجرته لمخرج تخرج فيه يوما بدرهم فلبسته في بيتها فعليها
~~الأجر لأنها استوفت المعقود عليه ولبسها في بيتها ولبسها إذا خرجت سواء
~~وربما يكون لبسها في بيتها أخف وكذلك لو لم تلبس ولم تخرج لأنها تمكنت من
~~استيفاء المعقود عليه ولو ضاع الدرع منها ذلك اليوم ثم وجدته بعد ذلك فلا
~~أجر عليها إذا صدقها رب الثوب لأنها لم تكن متمكنة من اللبس بعد ما ضاع
~~الدرع منها
# وإن لبسته في اليوم الثاني ضمنته لانتهاء العقد بمضي المدة وإن كذبها رب
~~الدرع
# فإن كان الثوب في يدها حين اختلفا فالقول قول رب الدرع لأن تمكنها من
~~اللبس في الحال دليل على أنها كانت متمكنة منه فيما مضى ولأن تسليمه الثوب
~~إليها تمكين لها من لبسه وذلك أمر ظاهر وما تدعيه من الضياع عارض غير ظاهر
~~فعليها أن تبينه بالبينة
# والقول قول رب الدرع لإنكاره ms4223 مع يمينه على علمه لأنه يحلف على الضياع من
~~يد غيره ولا طريق له إلا معرفة حقيقة ذلك فيحلف على علمه وإن سرق منها أو
~~تخرق من لبسها فلا ضمان عليها
# وكذلك لو أصابه أقرض ( فأر ) وحرق نار أو لحس PageV15P167 سوس
# والحاصل أن المستأجر في العين أمين لأن يده كيد المالك فإنه يتقرر حق
~~المالك في الأجر باعتبار يده ولهذا لو أصابه عهده رجع به على الآخر فكان
~~أمينا فيه كالمودع بخلاف الأجير المشترك على قول من يضمنه فإنه في الحفظ
~~عامل لنفسه فإنه يتمكن به ما تقرر حقه في الأجر فكان ضامنا
# ولو أمرت خادمها أو ابنتها فلبسته فتخرق كانت ضامنة كما لو ألبست أجنبية
~~أخرى ولا أجر عليها
# وإن سلم الثوب بعد أن صدقها رب الثوب وإن كذبها فالقول قول رب الثوب مع
~~يمينه على علمه وإن أجرته ممن تلبسه بفضل أو نقصان فهي ضامنة للخلاف والأجر
~~لها بالضمان وعليها التصدق به إلا عند أبي يوسف رحمه الله وقد بيناه
# ولو لبسه خادمها أو ابنتها بغير أمرها فلا ضمان عليها بمنزلة ما لو غصبه
~~إنسان والأجر عليها ولا ضمان عليها لأنها لم تخالف ولم تخرق من لبس الخادم
~~كان الضمان في عنق الخادم لأنها غاصبة وضمان الغصب يجب دينا في عنق المملوك
~~ولو استأجر قبة لينصبها في بيته ويبيت فيها شهرا فهو جائز لأن القبة من
~~المساكن
# فإن قيل لا يمكن استيفاء المعقود عليه إلا بما لم يتناوله العقد وهو
~~الأرض التي ينصب فيها القبة وذلك يمنع الإجارة كما لو استأجر أحد زوجي
~~المقراض لقرض الثياب
# قلنا المعتبر كون العين منتفعا به وأن يتمكن المستأجر من استيفاء المعقود
~~عليه وذلك موجود فالإنسان لا يعدم الأرض لينصب فيها القبة ولأن المقصود
~~بالقبة الاستظلال ودفع أذى الحر والبرد والمطر وذلك بالمعقود عليه دون
~~الأرض وإن لم يسم البيوت التي ينصبها فيها فالعقد جائز أيضا لأن ذلك لا
~~يختلف باختلاف البيوت وترك تعيين غير مفيد لا يفسد العقد
# وإن سمى بيتا ms4224 فنصبها من غيره فهو جائز وعليه الأجر لأن هذا تعيين غير
~~مفيد فالضرر لا يختلف باختلاف البيوت فإن نصبها في الشمس أو المطر كان
~~عليها في ذلك ضرر فهو ضامن لما أصابها من ذلك لأنه مخالف فالشمس تحرقها
~~والمطر يفسدها وإنما رضي صاحبها بنصبها في البيت ليأمن من ذلك
# وإذا وجب عليه الضمان بطل الأجر لأن الأجر والضمان لا يجتمعان ولأنه
~~تملكها بالضمان من حين ضمن وإن سلمت القبة كان عليه الأجر استحسانا لأنه
~~استوفى المعقود عليه حين استظل بالقبة وإنما كان ضامنا باعتبار زيادة الضرر
~~فإذا سلمت سقط اعتبار تلك الزيادة فيلزمه الأجر باستيفاء المعقود عليه ولو
~~شرط أن ينصبها في داره فنصبها في دار في قبيلة أخرى في ذلك المصر فعليه
~~الأجر ولا ضمان عليه لأن هذا تعيين غير مفيد وليس له أن يخرجها من المصر
~~لأن فيه الزام مؤنة على صاحبها وهو مؤنة الرد وهو لم يلتزم ذلك
# فإن أخرجها إلى السواد فنصبها فسلمت أو انكسرت PageV15P168 فلا أجر عليه
~~لأنه غاصب حين أخرجها من المصر
# ( ألا ترى ) إنه لو وجب الأجر كان مؤنة الرد على صاحب القبة وهو غير
~~ملتزم لذلك فجعلناه غاصبا ضامنا لتكون مؤنة الرد عليه فلهذا لا أجر عليه
~~وإذا استأجر رحا يطحن عليه فحمله فذهب به إلى منزله فلما فرغ منه فمؤنة
~~الرد على صاحب الرحا ولو كانت ذلك عارية كانت مؤنة الرد على المستعير لأن
~~الرد فسخ لعمل النقل فإنما تجب المؤنة على من حصل له منفعة النقل ومنفعة
~~النقل في العارية للمستعير فمؤنة الرد عليه وفي الإجارة على رب الرحا لأن
~~بالنقل يتمكن المستأجر من استيفاء المعقود عليه وبه يجب الأجر لرب الرحا
~~فلهذا كانت مؤنة الرد عليه
# وإذا استأجر منه عيدان حجلة أو كسوتها مدة معلومة جاز لأنه عين منتفع به
# والحاصل أن كل عين منتفع به معتاد الاستئجار فيه صحيح وعلى هذا استئجار
~~البسط والوسائد والصناديق والسرر والقدور والقصاع
# ولو استأجر منه قدورا بغير عينها لم يجز لأن المعقود ms4225 عليه مجهول فإن
~~القدور مختلفة في الصغر والكبر والانتفاع بها بحسبها
# فإن جاءه بقدر فقبله على الكراء الأول فهو جائز والأجر له لازم إما لأن
~~التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء أو لأن الإجارة تنعقد بالتعاطي
~~كالبيع
# وكذلك لو استأجر منه ستورا يعلقها على بابه وقتا معلوما
# ولو كفل كفيل بشيء من هذه الأمتعة الأجر عن المستأجر فالكفالة باطلة لأن
~~العين أمانة في يد المستأجر والكفالة بالأمانات لا تصح والأجارة جائزة لأن
~~الكفالة لم تكن مشروطة فيه
# وإن أعطاه بالأجر كفيلا فهو جائز لأنه مضمون في ذمة المستأجر وعلى هذا لو
~~استأجر ميزانا ليزن به والسنجات والقبان والمكاييل فهذا كله متعارف جائز
# وإن استأجر سرجا ليركبه شهرا فأعطاه غيره فركبه فهو ضامن لأن هذا مما
~~يختلف فيه الناس فمن يحسن الركوب على السرج لا يضر به ركوبه ومن لا يحسن
~~الركوب عليه يضر به ركوبه
# وإذا اعتبر التعيين كان ضامنا بالخلاف ولا أجر عليه
# وإذا استأجر إكافا ينقل عليه حنطته شهرا فهو جائز وحنطته وحنطة غيره سواء
~~والجوالق كذلك لأن هنا تعيين غير مفيد وكذلك استئجار المحمل إلى مكة وكذلك
~~الرجل يستأجره ليركب عليه فهو جائز وليس له أن يحمل غيره عليه فإن فعل فهو
~~ضامن إن أصابه شيء للتفاوت بين الناس في الإضرار بالرجل عند الركوب عليه
~~وكذلك الفسطاط يستأجره ليخرج به إلى مكة
# فإن أسرج في الخيمة أو الفسطاط أو القبة أو علق فيه القنديل فلا ضمان
~~عليه لأن ذلك معتاد وقد بينا أنه يستحق بمطلق العقد الاستعمال المعتاد
# وإن اتخذ فيه مطبخا فهو ضامن لأنه غير معتاد إلا أن يكون ذلك معدا لذلك
~~العمل
# وذكر عن الحسن PageV15P169 رحمه الله قال لا بأس بأن يستأجر الرجل حلي
~~الذهب بالذهب وحلي الفضة بالفضة وبه نأخذ فإن البدل بمقابلة منفعة الحلي
~~دون العين ولا ربا بين المنفعة وبين الذهب والفضة ثم الحلي عين منتفع به
~~واستئجاره معتاد فيجوز
# وإذا شرطت أن تلبسه فألبست غيرها ضمنت ولا أجر عليها كما في ms4226 الثياب لأن
~~الضرر على الحلي عند اللبس يختلف باختلاف اللابس وإن قال رب الحلي أنت
~~لبستيه وقد هلك الحلي فقد أبرأها من الضمان والضمان واجب له فقوله مقبول في
~~إسقاطه ويكون له عليها الأجر لأن الظاهر شاهد لرب الحلي وقد أقرت هي أن
~~الحلي كان عندها وذلك يوجب الأجر عليها ولو استأجرته يوما إلى الليل
# فإن بدا لها فحبسته فلم ترده عشرة أيام فالإجارة عشرة أيام فالإجارة على
~~هذا الشرط فاسدة في القياس لجهالة المعقود عليه أو لتعلق العقد بالخطر فيما
~~بعد اليوم وهو أن يبدو لها وتعليق الإجارة بالخطر لا يجوز ولكني أستحسن
~~وأجيزها وأجعل عليها الأجر كل يوم بحسابه لأن هذا الشرط متعارف محتاج إليه
~~فإنها إذا خرجت إلى وليمة أو عرس لا تدري كم تبقى هناك فتحتاج إلى هذا
~~الشرط لدفع الضرر والضمان عن نفسها ثم قد بينا أن وجوب الأجر عليها عند
~~الاستعمال والخطر قبل ذلك فيزول ذلك عند استعمالها فلهذا يلزمها الأجر لكل
~~يوم تحبسه فيه والله أعلم
#
# | باب إجارة الدواب
# قال رحمه الله ( وإذا استأجر دابة ليركبها إلى مكان معلوم بأجر مسمى فهو
~~جائز وليس له أن يحمل عليها غيره ) لأن هذا تعيين مفيد فالناس يتفاوتون في
~~ركوب الدابة وليس ذلك من قبل الثقل والخفة بل من قبل العلم والجهل فالثقيل
~~الذي يحسن ركوب الدابة يروضها ركوبه والخفيف الذي لا يحسن ركوبها يعقرها
~~ركوبه
# فإن حمل عليها غيره فهو ضامن ولا أجر عليه لأنه غاصب غير مستوف للمعقود
~~عليه على ما قررنا في الثوب
# وإن ركب وحمل معه آخر فسلمت فعليه الكراء كله لأنه استوفى المعقود عليه
~~بكماله وزاد فإذا سلمت سقط اعتبار الزيادة فعليه كمال الأجر لاستيفاء
~~المعقود عليه
# وإن عطبت بعد بلوغها المكان من ذلك الوقت فعليه الأجر كله لاستيفاء
~~المعقود عليه فإن ركوبه لا يختلف بأن يردف معه غيره أو لا يردف ووجوب الأجر
~~باعتبار ركوبه وعليه ضمان نصف القيمة لأنه خالف حين أردف وشغل نصف الدابة
~~بغيره فبحسب ذلك يكون ms4227 ضامنا وهذا إذا كانت الدابة تطيق اثنين
# فإن كان PageV15P170 يعلم أنها لا تطيق ذلك فهو ضامن لجميع قيمتها لأنه
~~متلف لها
# وأما إذا كانت تطيق فالتلف حصل بركوبه وهو مأذون فيه وبركوب غيره وهو غير
~~مأذون فيه فيتوزع الضمان على ذلك نصفين وسواء كان الرجل الآخر أثقل منه أو
~~أخف
# قال لأنه لا يوزن لرجل في القبان في هذا أرأيت لو كان يوزن أيوزن قبل
~~الطعام أو بعده أو قبل الخلا أو بعده والمعنى ما بينا أن الضرر على الدابة
~~ليس من ثقل الراكب وخفته فلهذا يوزع الضمان نصفين
# ( فإن قيل ) حين تقرر عليه ضمان نصف القيمة فقد ملك نصف الدابة من حين
~~ضمن فينبغي أن لا يلزمه نصف الأجر
# قلنا هو بهذا الضمان لا يملك شيئا مما يشغله بركوب نفسه وجميع المسمى
~~بمقابلة ذلك وإنما يضمن ما شغله بركوب الغير ولا أجر بمقابلة ذلك ليسقط عنه
# وإذا استأجرها إلى الجبانة أو الجنازة أو ليشيع عليها رجلا أو يتلقاه فهو
~~فاسد إلا أن يسمي موضعا معلوما لأن المعقود عليه منفعة الركوب وذلك تتفاوت
~~بحسب المسافة فإذا سمى موضعا معلوما صار مقدار المعقود عليه به معلوما وإلا
~~فهو مجهول لا يصير معلوما ما ذكره من التشييع أو التلقي
# ( وإن تكاراها من بلد إلى الكوفة ليركبها فله أن يبلغ عليها منزله
~~بالكوفة استحسانا ) وفي القياس ليس له ذلك لأنه لما دخل انتهى العقد لوجود
~~الغاية فليس له أن يركبها بعد ذلك بدون إذن صاحبها ولكنه استحسن للعرف
~~فالظاهر أنه يتبلغ المستأجر على الدابة التي تكاراها في الطريق إلى منزله
~~ولا يتكارى لذلك دابة أخرى والمعلوم بالعرف كالمشروط بالنص
# ( ألا ترى ) أن الورام المعتاد في بعض الأشياء يسمى بالعرف فكذلك هذه
~~الزيادة ورام الطريق في الإجارة فيستحق بالعرف وكذلك لو استأجرها ليحمل
~~متاعا
# فإن حط المتاع في ناحية من الكوفة وقال هذا منزلي فإذا هو أخطأ فأراد أن
~~يحمله ثانية إلى منزله فليس له ذلك لأن المستحق بالعرف قد انتهى حين حط
~~رحله ms4228 وقال هذا منزلي فبعد ذلك هو مدعي في قوله قد أخطأت فلا يقبل قوله ولأن
~~الورام كان مستحقا له لكيلا يحتاج إلى حط رحله ونقله إلى دابة أخرى وقد زال
~~ذلك المعنى حين حط رحله
# وكذلك لو تكارى حمارا من الكوفة يركبه إلى الحيرة ذاهبا وجائيا فله أن
~~يبلغ عليه إلى أهله بالكوفة إذا رجع كما لو تكارى من الكوفة إلى الحيرة
~~فأما إذا تكارى دابة بالكوفة من موضع كانت فيه الدابة إلى الكناسة ذاهبا
~~وجائيا فأراد أن يبتلغ في رجعته إلى أهله لم يكن له ذلك وإنما له أن يرجع
~~إلى الموضع الذي تكارى عند الدابة لأن الاستحسان في الفصل الأول كان للعرف
~~ولا عرف فيما تكاراها في المصر من موضع إلى موضع فيؤخذ PageV15P171 فيه
~~بالقياس وربما يكون من ذلك الموضع إلى منزله من المسافة مثل ما سمى أو أكثر
~~ولا يستحق على سبيل الورام مثل المسمى في العقد أو فوقه فيقال له كما
~~اكتريت من هذا الموضع إلى الموضع الذي سميت فأكتر الدابة من هذا الموضع إلى
~~منزلك
# وإن استأجرها إلى مكان معلوم ولم يسم ما يحمل عليها فإن اختصموا رددت
~~الإجارة لجهالة المعقود عليه وإن حمل عليها أو ركبها إلى ذلك المكان فعليه
~~المسمى استحسانا لأن التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء وقد قررنا
~~هذا في الثوب وكذلك لو استأجر عبدا ولم يسم ما استأجره له
# وإذا سمى ما يحمل على الدابة فحمل عليها غير ذلك فهذه المسألة على أربعة
~~أوجه وقد بيناها في كتاب العارية فالإجارة في ذلك كله قياس العارية إلا أن
~~في كل موضع ذكرنا هناك أنه لا يصير ضامنا فالأجر واجب عليه هنا وفي كل موضع
~~ذكرنا هناك أنه يكون ضامنا فلا أجر عليه هنا لأنه غاصب غير مستوف للمعقود
~~عليه فإن المقصود عليه يختلف باختلاف المحمول
# وإن اختلفا فقال رب الدابة أكريتك من الكوفة إلى القصر بعشرة دراهم وقال
~~المستأجرين إلى بغداد بعشرة دراهم ولم يركبها تحالفا وترادا لأن الإجارة في
~~احتمال ms4229 الفسخ قبل استيفاء المنفعة كالبيع فالنص الوارد بالتحالف في البيع
~~يكون واردا في الإجارة
# وإن أقام البينة ففي قول أبي حنيفة الأول رحمه الله يقضي بالكوفة إلى
~~بغداد بخمسة عشر درهما وهو قول زفر رحمه الله
# ثم رجع وقال إلى بغداد بعشرة دراهم وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# وجه قوله الأول أن رب الدابة أثبت ببينته العقد من الكوفة إلى القصر
~~بعشرة دراهم فوجب القضاء بذلك ببينته والمستأجر ببينته أثبت العقد من القصر
~~إلى بغداد بخمسة دراهم فوجب قبول بينته على ذلك فإذا عملنا بالبينتين كانت
~~له من الكوفة إلى بغداد بخمسة عشر درهما
# وجه قوله الآخر أنهما اتفقا على مقدار الأجر وإنما اختلفا في مقدار
~~المعقود عليه فالمستأجر يثبت الزيادة في ذلك فكانت بينته أولى بالقبول كما
~~لو أقام المستأجر البينة أنه زاده عقبه الأجير في الكراء إلى مكة
# ( وإن تكارى دابة بسرج ليركب عليها فحمل عليها إكافا فركبها فهو ضامن
~~بقدر ما زاد ) وفي الجامع الصغير قال هو ضامن جميع قيمتها في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله
# وفي قولهما يضمن بقدر ما زاد
# وجه قولهما أن الحمار يركب تارة بسرج وتارة بإكاف والتفاوت بينهما من حيث
~~الثقل والخفة ما كان في كل واحد منهما عادة وفي مثله الضمان بقدر الزيادة
~~كما لو استأجرها ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها أحد عشر مختوما
# وأبو حنيفة رحمه الله PageV15P172 يقول الاختلاف هنا في الجنس من حيث أن
~~الإكاف يأخذ من ظهر الحمار الموضع الذي لا يأخذه السرج فهو نظير ما لو
~~استأجر دابة ليحمل عليها حنطة فحمل عليها تبنا أو حطبا
# توضيحه أن التفاوت ليس من حيث الثقل والخفة ولكن لأن الحمار الذي لا يألف
~~الإكاف يضره الركوب بإكاف وربما يجرحه ذلك فيكون مخالفا في الكل كما لو حمل
~~عليها مثل وزن الحنطة حديدا
# وكذلك لو نزغ عن الحمار سرجه وأسرجه بسرج برذون لا تسرج بمثله الحمير فهو
~~بمنزلة الإكاف وإن أسرجه بسرج مثله أو أخف لم يضمن ms4230 لأن التعيين إذا لم يكن
~~مفيدا فلا يعتبر
# وكذلك إن استأجره بإكاف فأوكفه بإكاف مثله أو أسرجه مكان الإكاف لأن
~~السرج أخف على الحمار من الإكاف فلا يكون خلافا منه
# ( ولو تكارى حمارا عريانا فأسرجه ثم ركبه فهو ضامن له ) لأنه حمل عليه
~~السرج بغير إذن صاحبه فكان مخالفا في ذلك قال مشايخنا رحمهم الله وهذا على
~~أوجه فإن استأجره من بلد إلى بلد لم يضمن إذا أسرجه لأن الحمار لا يركب من
~~بلد إلى بلد عادة إلا بسرج أو إكاف والثابت بالعرف كالثابت بالشرط
# وإن استأجره ليركبه في المصر فإن كان من ذوي الهيئات فكذلك الجواب لأن
~~مثله لا يركب في المصر عريانا
# وإن كان من العوام الذين يركبون الحمار في المصر عريانا فحينئذ يكون
~~ضامنا إذا أسرجه بغير شرط
# وإذا استأجر دابة ليركبها إلى مكان معلوم فجاوز بها ذلك المكان ثم رجع
~~فعطبت الدابة فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة الأول رحمه الله
# ثم رجع فقال هو ضامن ما لم يدفعها إلى صاحبها وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله
# وجه قوله الأول أنه كان أمينا فيها فإذا ضمن بالخلاف ثم عاد إلى الوفاق
~~عاد أمينا كالمودع
# وجه قوله الآخر أنه بعد ما صار ضامنا بالخلاف لا يبرأ إلا بالرد على
~~المالك أو على من قامت يده مقام يد المالك ويد المستأجر يد نفسه لأنه
~~يمسكها لمنفعة نفسه كالمستعير فلا تكون يده قائمة مقام يد المالك فلا تبرأ
~~عن الضمان وإن عاد إلى ذلك المكان لأنه ينتفع بها لنفسه في ذلك المكان
~~بخلاف المودع فهناك يده قائمة مقام يد المالك
# وقد طعن عيسى رحمه الله في هذا فقال يد المستأجر كيد المالك بدليل أنه
~~يرجع بما يلحقه من الضمان على المالك كالمودع بخلاف المستعير وبدليل أن
~~مؤنة الرد على المالك في الإجارة دون العارية ولكنا نقول رجوعه بالضمان
~~للغرور المتمكن بسبب عقد المعاوضة وذلك لا يدل على أن يده ليست بيد نفسه
~~كالمشتري يرجع بضمان الغرور فكذلك ms4231 مؤنة الرد عليه لما له من المنفعة في
~~النقل فأما يد المستأجر يد نفسه
# والإشكال على هذا الكلام ما تقدم أن المرأة إذا استأجرت PageV15P173 ثوب
~~صيانة لتلبسه أياما فلبسته بالليل كانت ضامنه ثم إذا جاء النهار برئت من
~~الضمان ويدها يد نفسها ولكنا نقول هناك الضمان عليها باللبس لا بالإمساك
~~لأن لها حق الإمساك ليلا ونهارا واللبس الذي لم يتناوله العقد لم يبق إذا
~~جاء النهار وهنا الضمان على المستأجر بالإمساك في غير المكان المشروط
# ( ألا ترى ) أنه لو جاوز بها ذلك المكان ولم يركبها كان ضامنا ولو حبسها
~~في المصر أياما ولم يركبها كان ضامنا والإمساك لا ينعدم وإن عاد إلى ذلك
~~المكان ما دام يمسكها لمنفعة نفسه ثم الكلام في التفصيل بينما إذا استأجرها
~~ذاهبا وجائيا أو ذاهبا لا جائيا قد تقدم في العارية فهو مثله في الإجارة
# ولو لم يجاوز المكان ولكنه ضربها في السير أو كبحها باللجام فعطبت فهو
~~ضامن إلا أن يأذن له صاحبها في ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يستحسن أن لا يضمنه إذا لم يتعد في ذلك
~~وضرب كما يضرب الناس الحمار في موضعه لأنه بمطلق العقد يستفيد الإذن فيما
~~هو معتاد والضرب والكبح باللجام في السير معتاد وربما لا تنقاد الدابة إلا
~~به فيكون الإذن فيه ثابتا بالعرف
# ولو أذن فيه نصا لم يضمن المستأجر به فكذلك إذا كان متعارفا والقياس ما
~~قاله أبو حنيفة رحمه الله لأنه ضربها بغير إذن مالكها وذلك تعد موجب للضمان
~~وبيان أن المستحق له بالعقد سير الدابة لا صفة الجودة فيه وهو لا يحتاج إلى
~~الضرب والكبح في أصل تسيير الدابة وإنما يستخرج بذلك منها نهاية السير
~~والجودة في ذلك وثبوت الإذن بمقتضى العقد فيفتقر على المستحق بالعقد
# توضيحه أنه وإن أبيح له الضرب فإنما أبيح لمنفعة نفسه فإن حق المالك في
~~الآخر يتقرر بدونه ومثله يقيد بشرط السلامة كتعزير الزوج زوجته ورمي الرجل
~~إلى الصيد ومشيه في ms4232 الطريق مباح شرعا ثم يتقيد بشرط السلامة بخلاف ما إذا
~~أذن له المالك فيها نصا فإن بعد الإذن فعله كفعل المالك
# وإن استأجرها ليحمل عليها متاعا سماه إلى موضع معلوم فأجرها بمثل ذلك
~~بأكثر مما استأجرها لم يطب له الفضل إلا أن يزيد معها حبلا أو جوالق أو
~~لجاما فحينئذ يجعل زيادة الأجر بإزاء ما زاد ولو علفها لم يطب له الفضل له
~~لأن العلف ليس بعين ينتفع به المستأجر لنجعل الزيادة بمقابلته
# وإن استأجرها بغير لجام فالجمها أو بلجام فنزعه وأبدله بلجام آخر مثله
~~فلا ضمان عليه لأن اللجام لا يضر بالدابة وإنما ينفعها من حيث إن السير يخف
~~به عليها فلم يكن هذا خلافا من المستأجر إلا إذا ألجمها بلجام لا يلجم
~~مثلها به فحينئذ يكون مخالفا ضامنا
# وإذا استأجر دابة لحمولة فساق رب الدابة فعثرت فسقطت الحمولة وفسدت وصاحب
~~PageV15P174 المتاع يمشي مع رب الدابة أو ليس معه فالمكاري ضامن لأن
~~المكاري أجير مشترك والتلف حصل بجناية يده
# وكذلك لو انقطع حبله فسقط الحمل فهذا من جناية يده لأنه لما شده بحبل لا
~~يحتمله كان هو المسقط للحمل
# ولو مطرت السماء ففسد الحمل أو أصابته الشمس ففسد أو سرق من ظهر الدابة
~~فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو ضامن في قول من يضمن الأجير
~~لأن التلف حصل لا بفعله على وجه يمكن التحرز عنه وروى بشر عن أبي يوسف
~~رحمهما الله قال إذا كان صاحب الحمل معه فسرق لم يضمن المكاري لأن الحمل في
~~يد صاحبه والأجير المشترك إنما يصير ضامنا عندهما باعتبار يده فما دام
~~المتاع في يد صاحبه لم يضمن الأجير إذا تلف بغير فعله
# فإن حمل عليها عبدا صغيرا فساق به رب الدابة فعثرت وعطب العبد فلا ضمان
~~عليه لأن هذا جناية ولا يشبه هذا المتاع ومعنى هذا الكلام أن ما يجب من
~~الضمان بإتلاف النفوس ضمان الجناية وضمان الجناية ليس من جنس ضمان العقد
# ( ألا ترى ) أنه يجب على العاقلة ms4233 مؤجلا ووجوب الضمان على الأجير المشترك
~~فيما جنت يده باعتبار العقد فلا يلزمه ما ليس من جنس ضمان العقد فأما ضمان
~~المتاع من جنس ضمان العقد حتى يكون عليه حالا دون العاقلة وبيان هذا الكلام
~~أن على أحد الطريقين يقيد العقل بصفة السلامة بمقتضى عقد المعاوضة وعلى
~~الطريق الآخر العمل مضمون عليه لأنه يقابله بدل مضمون فعرفنا أن الضمان على
~~الطريقين باعتبار العقد
# وكذلك لو حمل عليها صاحب المتاع متاعه وركبها فساقها رب الدابة فعثرت
~~فعطب الرجل وأفسد المتاع لم يضمن رب الدابة شيئا أما لأنه لا يضمن نفس صاحب
~~المتاع لأن ذلك ضمان الجناية ولا يضمن المتاع لأن متاعه في يده معناه أن
~~العمل فيه يصير مسلما بنفسه فيخرج من ضمان رب الدابة
# ( وإذا تكارى من رجل دابة شهرا بعشرة دراهم على أنه متى ما بدا له من ليل
~~أو نهار حاجة ركبها لا يمنعه منها فإن كان سمى بالكوفة ناحية من نواحيها
~~فهو جائز وإن لم يكن سمى مكانا فالإجارة فاسدة ) لأن المعقود عليه لا يصير
~~معلوما ببيان المدة إذا لم يكن الركوب مستغرقا بجميع المدة وإنما يصير
~~معلوما ببيان المكان فما لم يبين ذلك لا يجوز
# ( وإن تكاراها يوما يقضي حوائجه في المصر فهو جائز ) لأن الركوب هنا
~~مستدام في المدة المذكورة ولأن نواحي المصر في حكم مكان واحد ولهذا جاز عقد
~~السلم إذا شرط الإيفاء في المصر
# وإن لم يبين موضعا منه فإذا كان نواحي المصر كمكان واحد كان له أن يركب
~~إلى أي نواحي المصر شاء وإلى الجنازة ونحوها لأن المقابر من فناء المصر
~~وليس له أن يسافر عليها لأنه PageV15P175 استأجرها للركوب في المصر
# ( وإن تكاراها إلى واسط يعلفها ذاهبا وجائيا فركبها حتى أتى واسط فلما
~~رجع حمل عليها رجلا معه فعطبت فعليه أجر مثلها في الذهاب ) لأن الاستئجار
~~بعلفها فاسد لجهالة الأجر وقد استوفى منفعتها بعقد فاسد فعليه أجر مثلها في
~~الذهاب ونصف أجر مثلها في الرجوع لأنه استوفى في الرجوع منفعة نصفها وهو ms4234 ما
~~شغلها بركوب نفسه فلذلك يلزمه نصف أجر المثل
# وقد ذكر قبل هذا في الإجارة الصحيحة أنه إذا ركبها وأردف فعليه جميع
~~المسمى
# ومن أصحابنا رحمه الله من يقول لأن في الإجارة الصحيحة يجب الأجر بمجرد
~~التمكن وفي الفاسد لا يجب الأجر إلا باستيفاء المنفعة ولهذا يلزمه بقدر ما
~~استوفى
# قال رضي الله عنه وهذا ليس بقوي عندي في الموضعين جميعا فبالتمكن من
~~الاستيفاء يجب أجر المثل وفي العقد الصحيح لا يعتبر التمكن فيما شغله بركوب
~~غيره ولكن الصحيح أنه لا فرق في الحقيقة إنما يجب أجر المثل بحسب ما استوفى
~~من المنفعة فيتضاعف أجر مثلها إذا أردف فإذا أوجبنا عليه نصف أجر مثلها فقد
~~أوجبنا من أجر المثل جميع ما يخص ركوبه وكذلك عند صحة العقد فإن جميع
~~المسمى هناك بمقابلة ركوبه فهو نظير نصف أجر المثل هنا ثم يكون ضامنا نصف
~~قيمة الدابة
# وإن حمل عليها متاعا معه فهو ضامن بقدر ما زاد لأنه مخالف له في ذلك
~~ويحسب ما علفها به لأنه علفها بإذن صاحبها فيستوجب الرجوع به عليه ويكون
~~قصاصا بما استوجب عليه صاحبها من الأجر
# ( وإن تكارى دابة عشرة أيام كل يوم بدرهم فحبسها ولم يركبها حتى ردها يوم
~~العاشر قال يسع صاحبها أن يأخذ الكراء وإن كان يعلم أنه لم يركبها ) لأنه
~~أتى بما يستحقها بما هو المستحق عليه بالعقد وهو تسليم الدابة إليه
~~وتمكينها من ركوبها في المدة فيطيب له الأجر كالمرأة إذا سلمت نفسها إلى
~~زوجها طاب لها جميع الصداق
# وإن كانت تعلم أن زوجها لم يطأها وإن تكاراها يوما واحدا فلا أجر عليه
~~فيما حبسها بعد ذلك وإن أنفق عليها فهو متطوع في ذلك إلا أن يكون بأمر
~~صاحبها
# ( ولو تكارى دابة لعروس تزف عليها إلى بيت زوجها فحبس الدابة حتى أصبح ثم
~~ردها ولا يركب فلا كراء عليه ) لأنه لم يوجد تسليم المعقود عليه فالمعقود
~~عليه خطوات الدابة في الطريق لنقل العروس وذلك لا يوجد عند حبس الدابة في
~~البيت ms4235 وإن حملوا عليها غير العروس
# ( فإن تكاراها العروس بعينها فهو ضامن ولا كراء عليه ) لأنه غاصب مخالف
# ( وإن تكاراها لعروس بغير عينها فلا ضمان عليه وعليه الكراء استحسانا )
~~لأن المستحق بالعقد قد استوفى والتعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء (
~~وإن تكاراها على PageV15P176 أن يركب مع فلان يشيعه فحبسها من غدوة إلى
~~انتصاف النهار ثم بدا للرجل أن لا يخرج فرد الدابة عند الظهر فإن كان حبسها
~~قدر ما يحبس الناس فلا ضمان عليه وإن حبسها أكثر من ذلك فهو ضامن ) لإمساكه
~~إياها في غير المكان المشروط إلا أن قدر ما يحبس الناس صار مستثنى له
~~بالعرف ولا أجر عليه في الوجهين لأنه لم يستوف المعقود عليه فالمعقود عليه
~~خطوات الدابة في الطريق ولا يوجد ذلك إذا حبسها في المصر ولأن صاحب الدابة
~~متمكن من أن تسير الدابة معه إلى الطريق
# وإن ركبها بعد الحبس فلا أجر عليه أيضا لأنه صار ضامنا بالخلاف فيكون
~~كالغاصب لا يلزمه الأجر إذا عطبت لاستناد ملكه فيها إلى وقت وجوب الضمان
~~عليه
# ( وإن تكارى دابة بغير عينها إلى حلوان فنتجت في الطريق وضعفت من حمل
~~الرجل لأجل الولادة فعلى المكاري أن يأتي بدابة أخرى تحمله ومتاعه ) لأنه
~~التزم بالعقد العمل في ذمته فعليه الوفاء بما التزم
# ( ألا ترى ) أن هذه الدابة لو هلكت كان عليه أن يأتي بأخرى فكذلك إذا
~~ضعفت إلا أن يكون الكراء وقع على هذه بعينها فحينئذ المعقود عليه منافعها
~~ولا يتأتى استيفاء ذلك من دابة أخرى بل يكون عذرا في فسخ الإجارة
# وإن تكارى ثلاث دواب ثم أن رب الدواب أجر دابة من غيره وأعار أخرى ووهب
~~أخرى أو باع فوجد المستكري الدواب في أيديهم فإن كان باع من عذر فبيعه جائز
~~وانتقصت الإجارة على رواية هذا الكتاب وقد بيناه
# وإن باع من غير عذر فالبيع مردود والمستكري أحق بالدواب لتقدم عقده وثبوت
~~استحقاق المنافع له واليد في العين بذلك العقد إلا أن ما وجده في يد
~~المستعير فلا خصومة بينهما ms4236 حتى يحضر رب الدواب لأن يد المستعير ليس بيد
~~الخصومة وما وجده في يد الموهوب له فهو خصم فيها لأنه يدعي ملك عينها فيكون
~~خصما لمن يدعي حقا فيها
# وأما الإجارة فالمستأجر أحق بها حتى يستوفي الإجارة وهذا جواب مبهم فإنه
~~لم يبين أي المستأجرين أحق بها فمن أصحابنا رحمهم الله من يقول مراده الأول
~~والثاني يكون خصما له لأن الأول يدعي ما يزعم الثاني أنه له فيكون خصما له
~~في ملكه ولكن الأصح أن المستأجر الثاني لا يكون خصما للأول حتى يحضر رب
~~الدابة بمنزلة المستعير لأنه لا يدعي ملك عينها لنفسه
# ( ولو تكارى غلاما ودابة إلى البصرة بعشرة دراهم ذاهبا وجائيا وقد شرط
~~لهم درهما إلى الكوفة فأبق الغلام ونفقت الدابة فعليه من الأجر بحساب ما
~~أصاب من خدمة الغلام وركوب الدابة ) لأنه استوفى المعقود عليه بذلك القدر
~~ثم انعدم تمكنه من استيفاء ما بقي بالهلال والإباق وقد PageV15P177 كان
~~أمينا فيهما ولا ضمان عليه
# وإن استأجر الدابة وحدها وقال المكاري استأجر غلاما عني كي نتبعك ونتبع
~~الدابة وأجره علي وأعطاه نفقة ينفق على الدابة ففعل المستأجر وسرقت النفقة
~~من الغلام
# فإن أقام المستأجر البينة أنه استأجر الغلام وأقر الغلام بالقبض لزم
~~المكاري النفقة ضاعت أو لم تضع وإلا فلا شيء عليه لأنه في استئجار الغلام
~~وكيل صاحب الدابة وقد أثبته بالبينة فيجعل كأن صاحب الدابة استأجره بنفسه
~~ثم الغلام وكيل المكاري في قبض النفقة منه فإقراره بالقبض كإقرار صاحب
~~الدابة
# ولو تكاراها إلى بغداد بعشرة دراهم وأعطاه الأجر فلما بلغ بغداد رد عليه
~~بعض الدراهم وقال هي زيوف أو استوقه فالقول قول رب الدابة في ذلك إن لم يكن
~~أقر بشيء لأنه ينكر استيفاء حقه
# وإن أقر بقبض الدراهم فالقول قوله فيما يزعم أنه زيوف لأن الزيوف من جنس
~~الدراهم فلا يصير به مناقضا ولا يقبل قوله فيما يزعم أنه استوق لأنه مناقض
~~في كلامه فالستوق ليس من جنس الدراهم وإن كان أقر باستيفاء الأجرة أو
~~باستيفاء حقه ms4237 أو باستيفاء الجياد فلا قول له بعد ذلك فيما يدعي لكونه
~~مناقضا
# وإذا مات المكاري في الطريق فاستأجر المستكري رجلا يقوم على الدابة
~~فالأجر عليه وهو متطوع في ذلك فهو كما لو أنفق على الدابة وإن نفقت الدابة
~~في الطريق فعليه من الكراء بقدر ما ساروا والقول في ذلك قوله لأنهما تصادقا
~~على أنه لم يستوف جميع المعقود عليه وإنما اختلفا في مقدار ما استوفى أو في
~~مقدار ما لزمه من الأجر فرب الدابة يدعي الزيادة والمستكري منكر لذلك
# ( وإن تكارى دابتين إحديهما إلى بغداد والأخرى إلى حلوان فإن كانت التي
~~إلى بغداد بعينها والتي إلى حلوان بعينها جاز العقد ) لأن المعقود عليه
~~معلوم وإن كانت بغير عينها لم يجز لجهالة في المعقود عليه على وجه يفضي إلى
~~المنازعة وعليه فيما ركب أجر مثله ولا ضمان عليه اعتبارا للعقد الفاسد
~~بالجائز
# ( وإن تكارى بغلا إلى بغداد فأراد المكاري أن يحمل متاعا له أو لغيره
~~بكراء مع متاع فللمستكري أن يمنعه من ذلك ) لأن بالعقد استحق منافعه وقام
~~هو في ذلك مقام المالك والمالك مقام الأجنبي فإن حمله وبلغ الدابة بغداد لم
~~يكن للمستكري أن يحبس عنه شيئا من الأجر لذلك لأنه حصل مقصوده بكماله
~~واستوفى ما استحقه بالعقد
# فإذا اختلف المؤاجر أن في مقدار الكراء فالقول قول المستأجر لأنهما
~~يدعيان عليه الزيادة وبعد استيفاء المنفعة عقد الإجارة لا يحتمل الفسخ فكان
~~القول قول المنكر للزيادة
# وإن أقام المؤاجر أن البينة فلكل واحد منهما نصف ما شهد به شهوده لأن
~~PageV15P178 كل واحد منهما يثبت حق نفسه وحق صاحبه وبينة كل واحد منهما على
~~إثبات حقه أولى بالقبول ولأن كل واحد منهما مكذب ببينة صاحبه فلا تكون تلك
~~البينة حجة في نصيبه
# ( وإن تكاراها على أنه بالخيار ساعة من نهار فركبها على ذلك فعطبت فعليه
~~الأجر ولا ضمان عليه ) لأن ركوبه إياها في مدة خياره دليل الرضا منه بسقوط
~~الخيار فإنه مستوف للمعقود عليه متلف فلزمه الأجر بقدر ما استوفى ولا ضمان ms4238
~~عليه كما لو لم يكن في العقد خياله
# وإن كان الخيار لصاحب الدابة فالمستكري ضامن له ولا أجر عليه لأنه غاصب
~~في ركوبها قبل أن يتم رضى صاحبها به فإذا شرط الخيار يعدم تمام الرضاء
# ( ولو تكارى حمارا يطحن عليه فأوثقه في الرحا وساقه الأجير فتعسف عليه
~~الأجير حتى عطب من عمله فالأجير ضامن ) لأنه متلف له بالتعسف في سيره ولم
~~يكن مأمورا بذلك من جهة المستأجر ليتنقل فعله إليه فلهذا لا شيء على
~~المستأجر منه
# وإن استأجر ثورا يطحن عليه كل يوم عشرة أقفزه فوجده لا يطحن إلا خمسة
~~أقفزة فالمستأجر بالخيار لأنه يغير عليه شرط عقده فإذا شاء أبطل الإجارة
~~عليه فيما بقي عليه
# وفيما عمل من الطحن بحساب ما عمل من الأيام ولا يحط عنه من ذلك شيئا لأن
~~المعقود عليه منفعه الثور في المدة وقد استوفى ذلك واشتراط عشرة أقفزة في
~~كل يوم ليس لايراد العقد على العمل بل لبيان جلادة الثور في عمل الطحن
~~فلهذا لا ينتقص عنه شيء من الأجر فيما عمل من الأيام
# ( ولو تكارى دابة إلى بغداد فوجدها لا تبصر بالليل أو جموحا أو عثورا أو
~~تعض فإن كانت الدابة بعينها فله الخيار لتغيير شرط العقد عليه وعليه من
~~الأجر بحساب ما سار ) لأنه استوفى المعقود عليه بقدره
# وإن كانت بغير عينها فله أن يبلغه إلى بغداد على دابة غيرها لأنه التزم
~~العمل في ذمته وهذا إذا قامت البينة على عيب هذه الدابة لأن دعوى المستأجر
~~العيب غير مقبولة إلا بحجة ولو تكارى بعيرا ليعمل عليه عملا على النصف
# ( قال ) ( كان أبو حنيفة رحمه الله يقول إذا كان ينقل الحمل على البعير
~~فالأجر كله لصاحب البعير ) لأنه بدل منفعة بعيره والمدفوع إليه نائب عنه في
~~الاكراء وللذي يعمل عليه أجر مثله على صاحب البعير لأنه ابتغى عن منافعه
~~عوضا وقد سلمت منافعه لصاحب البعير ولم يسلم له العوض بمقابلته فعليه أجر
~~المثل له
# وإن كان الرجل يحمل عليه المتاع ليبيعه فما اكتسب ms4239 عليه من شيء فهو له
~~لأنه عامل لنفسه فيما اكتسب بالبيع والشراء وعليه أجر مثل البعير لأن صاحب
~~البعير ابتغى عن منافع بعيره عوضا ولم يسلم له ذلك
# ( رجل تكارى غلاما ليذهب له بكتاب إلى بغداد فقال الغلام قد PageV15P179
~~ذهبت بالكتاب وقال الذي أرسل إليه الكتاب لم يأتني به فعلى الغلام البينة
~~على ما يدعي ) لأنه يدعي إبقاء المعقود عليه وإن أقام البينة أنه قد دفع
~~الكتاب إليه كان الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم وله الأجر على المرسل
~~دون من حمل الكتاب إليه
# وإن قال المرسل إليه أعطيته أجرة عشرة دراهم فعليه البينة على ذلك كما لو
~~كان المرسل هو الذي يدعي إيفاء الأجر
# وإن أقام الغلام البينة أنه قد أتى بغداد بالكتاب فلم يجد الرجل فله
~~الأجر لأنه أتى بما استحق عليه وهو قطع المسافة إلى بغداد مع الكتاب كما
~~أمر به
# ثم إن كان استأجره ليذهب بالكتاب ويأتي بالجواب فله أجر حصة الذهاب دون
~~الرجوع لأنه في الرجوع غير ممتثل أمره ولا عامل له حين لم يكن الجواب معه
# وإذا عاد بالكتاب حين لم يجد الرجل فلا أجر له في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله تعالى له ما يخص الذهاب من الأجر لأنه في الذهاب
~~عامل له كما أمر به فتقرر حقه في الأجر بقدره كما لو ترك الكتاب هناك عند
~~أهل من أرسل إليه وهذا بخلاف ما إذا استأجره ليحمل طعاما إلى بغداد فحمله
~~ثم عاد به لأن استحقاق الأجر هناك بنقل الطعام من مكان إلى مكان وقد نقص
~~ذلك حين عاد بالطعام فلم يبق تسليم شيء من المعقود عليه وهنا الأجر له بقطع
~~المسافة إذ ليس للكتاب حمل ومؤنة فلا يصير بالرجوع ناقصا عمله سواء عاد
~~بالكتاب أو لم يعد
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقولان شيء من مقصود الأمر لم يحصل
~~بعمله فلا يستوجب الأجر عليه كما لو ذهب من جانب آخر
# وبيان ذلك أن مقصود الأمر أن ms4240 يصل الكتاب إلى المرسل إليه ويصل الجواب
~~إليه وحين عاد بالكتاب صار الحال كما قبل ذهابه من حيث إن شيئا من مقصود
~~الأمر غير حاصل
# فأما إذا ترك الكتاب هناك فبعض مقصوده حاصل لأن المكتوب إليه إذا حضر وقف
~~على ما في الكتاب ويبعث بالجواب على يد غيره فلحصول بعض المقصود هناك
~~ألزمناه حصة الذهاب من الأجر
# ( رجل تكارى دابة إلى مكان معلوم ولم يقل أركبها بسرج ولا إكاف فجاء بها
~~المكاري عريانة فركبها بسرج أو إكاف فعطبت )
# ( قال ) ( إن كان يركب في ذلك الطريق مثل تلك الدابة بإكاف أو بسرج فلا
~~ضمان عليه وإن كانت لا تركب إلا بسرج فركب بإكاف فهو ضامن ) لأنه بمطلق
~~العقد يستحق استيفاء المعقود عليه على الوجه المتعارف فإذا خالف ذلك صار
~~ضامنا
# ( ولو تكارى من الفرات إلى جعفى ( وجعفى ) قبيلتان بالكوفة ولم يسم أي
~~القبلتين هي أو إلى الكناسة ولم يسم أي الكناستين أو إلى بحيله ولم يسم
~~أيهما هي الظاهرة أو الباطنة فعليه PageV15P180 أجر مثلها ) لأن المعقود
~~عليه مجهول فكان العقد فاسدا واستيفاء المنفعة بحكم العقد الفاسد يوجب أجر
~~المثل ومثله بحارا إذا تكاراها إلى السهلة ولم يبين أي السهلتين هي سهلة
~~قوت أو سهلة أمير أو تكاراها إلى حسون ولم يبين أي القريتين
# ( ولو تكارى عبدا مأذون أو غير مأذون بنصف ما يكتسبه على هذه الدابة
~~فالإجارة فاسدة ) لجهالة الأجر ولأنه جعل الأجر بعض ما يحصل بعمله فالإجارة
~~فاسدة وله أجر مثله فيما عمل له إن كان مأذونا أو استأجره من مولاه وإن كان
~~غير مأذون ولم يستأجره من مولاه
# فإن عطب الغلام كان ضامنا لقيمته لأنه غاصب له حين استعمله بغير إذن
~~مولاه ولا أجر عليه لأنه ملكه بالضمان من حين وجب عليه الضمان وإن سلم
~~فعليه الأجر استحسانا
# وفي القياس لا أجر عليه لأنه غاصب له ضامن
# وجه الاستحسان أن العقد الذي باشره العبد بتمحض منفعة إذا سلم من العمل
~~لأنه إن اعتبر وجب الأجر وإن لم يعتبر لم ms4241 يجب شيء والعبد المحجور عليه غير
~~ممنوع عما يتمحض منفعة قبول الهبة والصدقة ولأن عقد اكتساب محض إذا سلم من
~~العمل فهو كالاحتطاب والاصطياد إذا باشره العبد بغير إذن مولاه وهذا لأن
~~الحجر لدفع الضرر عن المولى وفيما لا ضرر عليه لا حجر
# ( وإن تكاراها إلى بغداد على إن بلغه إليها فله رضاه فبلغه إليها فقال
~~رضائي عشرون درهما فله أجر مثلها ) لجهالة الأجر عند العقد واستيفاء
~~المنفعة بعقد فاسد إلا أن يكون أجر المثل أكثر من عشرين درهما فلا يزاد
~~عليه لأنه رضي بهذا المقدار وأبرأه عن الزيادة
# ( وإن تكاراها بمثل ما يكاري به أصحابه أو بمثل ما يتكارى به الناس فعليه
~~أجر مثلها ) لأن المسمى مجهول فالناس يتفاوتون في ذلك فمن بين مسامح
~~ومستقصي
# ( وإن تكارى دابة من الكوفة إلى مكان معلوم من فارس بدراهم أو دنانير
~~فعليه نقد الكوفة ووزنها ) لأن السبب الموجب للأجر هو النقد
# وإن تأخر الوجوب إلى استيفاء المعقود عليه والعقد كان بالكوفة فينصرف
~~مطلق التسمية إلى وزن الكوفة ونقدها وهذا لأن عمل العرف في تقييد مطلق
~~التسمية والتسمية عند العقد لا عند استيفاء المنفعة فلهذا يعتبر مكان العقد
~~فيه
# ( وإن تكاراها إلى فارس ولم يسم مكانا معلوما منها فالعقد فاسد ) لجهالة
~~المعقود عليه فقد سمى ولاية مشتملة على الأمصار والقرى فإذا لم يبين موضعا
~~منها فالمنازعة تتمكن بينهما من حيث إن المكاري يطالبه بالركوب إلى أدنى
~~ذلك الموضع وهو يريد الركوب إلى أقصى تلك الولاية ويحتج كل واحد منهما
~~بمطلق التسمية ومثله في ديارنا إذا تكارى دابة إلى فرغانة أو إلى سعد
# ( وإن تكارى إلى الري ولم يسم PageV15P181 مدينتها ولا رستاقا بعينه
~~فالعقد فاسد أيضا ) وروى هشام عن محمد رحمهما الله أن العقد جائز وجعل الري
~~اسما للمدينة خاصة بمنزلة ما لو تكاراها إلى سمرقند أو أوزجند
# ولكن في ظاهر الرواية قال اسم الري يتناول المدينة ونواحيها فإذا لم يبين
~~المقصد يمكن جهالة فيه تفضي إلى المنازعة
# فإن ركبها إلى أدنى الري فله ms4242 أجر مثلها لا يزاد على ما سمى لأن المكاري
~~رضي بالمسمى إلى أدنى الري
# فإن ركبها إلى أقصى الري فله أجر مثلها لا ينتقص ما سمى لأن المستكري قد
~~التزم المسمى إلى أقصى الري فلا ينتقص عنه ويزاد عليه إذا كان أجر المثل
~~أكثر من ذلك لأن المكاري إذا رضي بالمسمى إلى أدنى الري فلا يصير راضيا إلى
~~أقصى الري ومثله في ديارنا إذا استأجرها إلى بخارى فهو اسم للبلدة بنواحيها
~~فأول حدود بخارى كرمينية وآخره فربر وبينهما مسافة بعيدة فالتخريج فيه
~~كتخريج مسألة الري
# وإن تكاراها من الكوفة إلى بغداد وعلى أنه أدخله بغداد في يومين فله عشرة
~~وإلا فله درهم فهذا من الجنس الذي تقدم بيانه أن عند أبي حنيفة رحمه الله
~~التسمية الأولى صحيحة والثانية فاسدة وعندهما تصح التسميتان وقد بينا ذلك
~~في الخياط
# ( رجل تكارى دابة من رجل بالكوفة من الغداة إلى العشي ) ( قال ) يردها
~~عند زوال الشمس ) لأن ما بعد الزوال عشي
# قيل في تفسير قوله تعالى @QB@ أن سبحوا بكرة وعشيا @QE@ 11 قبل الزوال
~~وبعد الزوال وكذلك في قوله تعالى @QB@ ولا تطرد الذين يدعون ربهم بالغداة
~~والعشي @QE@ 52 أن الغداة قبل الزوال والعشي ما بعده وفي الحديث أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم صلى أحد صلاتي العشاء إما الظهر أو العصر إذا ثبت هذا
~~فنقول جعل العشي غاية والغاية لا تدخل في الإجارة
# ( فإن ركبها بعد الزوال ضمنها لأن العقد انتهى بزوال الشمس فهو غاصب في
~~الركوب بعد ذلك )
# ( وإن تكاراها يوما ركبها من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس ) لأن
~~اليوم اسم لهذا الوقت
# ( ألا ترى ) أن الصوم يقدر باليوم شرعا وكان من طلوع الفجر إلى غروب
~~الشمس وكذلك القياس فيما إذا استأجر أجيرا يوما إلا أن الأجير ما لم يفرغ
~~من الصلاة لا يشتغل بالعمل عادة فتركنا القياس فيه لهذا ولا يوجد هذا
~~المعنى في استئجار الدابة
# وإن تكاراها ليلة ركبها عند غروب الشمس فيردها عند طلوع الفجر فإن بغروب
~~الشمس يدخل الليل ms4243 بدليل حكم الفطر
# ولم يذكر إذا تكاراها نهارا وبعض مشايخنا رحمهم الله يقول إنما يركبها من
~~طلوع الشمس إلى غروب الشمس فإن النهار اسم الوقت من طلوع الشمس قال صلى
~~الله عليه وسلم صلاة النهار عجما فلا يدخل في ذلك الفجر ولا المغرب
~~PageV15P182 وإنما سمى نهارا لجريان الشمس فيه كالنهر يسمى نهرا لجريان
~~الماء فيه
# ولكن هذا إذا كان من أهل اللغة يعرف الفرق بين اليوم والنهار فإن العوام
~~لا يعرفون ذلك ويستعملون اللفظين استعمالا واحدا فالجواب في النهار كالجواب
~~في اليوم
# ( وإن تكاراها بدرهم يذهب عليها إلى حاجته لم يجز العقد إلا أن يبين
~~المكان ) لأن المعقود عليه لا يصير معلوما إلا بذكر المكان ولا ضمان على
~~المستأجر في الدابة إذا هلكت وهي في يده على إجارة فاسدة لأن الفاسد من
~~العقد معتبر بالجائز ولأنه في الوجهين مستعمل للدابة بإذن المالك
# وإن استحقت الدابة من يد المستأجر وقد هلكت عنده فضمن قيمتها رجع على
~~الذي أجرها منه لأنه مغرور من جهته بمباشرة عقد الضمان فيرجع عليه بما
~~يلحقه من الضمان بسببه ولا يملكها المستأجر بضمان القيمة لأن الملك في
~~المضمون يقع لمن يتقرر عليه الضمان وهو الأجر ولا أجر للمستحق على أحد لأن
~~وجوب الأجر بعقد باشره الأجر فيكون الأجر له خاصة
# ( وإن تكارى دابة يطحن عليها كل شهر بعشرة دراهم ولم يسم كم يطحن عليها
~~كل يوم فالإجارة جائزة ) لأن المعقود عليه منفعة الدابة في المدة وذلك
~~معلوم
# ولا يضمن إن عطبت من العمل إلا أن يكون شيئا فاحشا لأن المستحق بمطلق
~~العقد استيفاء المعقود عليه على الوجه المتعارف فإذا جاوز ذلك كان مخالفا
~~ضامنا
# ( وإن تكاراها إلى بغداد وركبها وخالف المكان الذي استأجرها إليه )
# ( قال ) ( الكراء لازم له في مسيره قبل الخلاف ) لأنه استوفى المعقود
~~عليه في ذلك القدر كما أوجبه العقد وهو ضامن للدابة فيما خالف ولا أجر عليه
~~بعد ما صار ضامنا لها
# وإن تكاراها ليحمل عليها إنسانا فحمل امرأة يقيلها برحل أو بسرج فعطبت ms4244
~~الدابة فلا ضمان عليه ولا على المرأة لأنه مستوفى للمعقود عليه فالمسمى في
~~العقد إنسان وهي إنسان وإن كانت ثقيلة إلا أن يكون أن مثل تلك الدابة لا
~~يطيق حملها فحينئذ يكون إتلافا موجبا للضمان وقد تطرف في العبارة حيث وضع
~~هذه المسألة في النساء دون الرجال لأن النقل بهذه الصفة في الرجال مذموم
~~وفي النساء محمود
# ( وإن تكارى يوما إلى الليل بدرهم فأراه الدابة على أريها وقال اركبها
~~إذا شئت فلما جاء الليل تنازعا في الكراء والركوب فإن كانت الدابة دفعت إلى
~~المستأجر فعليه الأجر ) لأن الأجر سلم المعقود عليه فيتمكن المستأجر من
~~الاستيفاء
# وإن كان لم يدفعها فلا أجر عليه لأنه لم يسلم المعقود عليه إليه وعلى رب
~~الدابة البينة أنه قد ركبها لأنه يدعي استيفاء المعقود عليه ووجوب الأجر
~~فعليه أن يثبت ذلك بالبينة
# ( وإن تكاراها إلى الحيرة في حاجة له فقال دونك الدابة PageV15P183
~~فأركبها فلما كان في قدر ما يرجع من الحيرة فقال لم أركبها ولم أنطلق إلى
~~الحيرة )
# ( قال ) ( إذا حبسها في قدر ما يذهب إلى الحيرة ويرجع فلا أجر عليه إذا
~~لم يذهب ) لما بينا أن المعقود عليه خطوات الدابة في طريق الحيرة ولا يتصور
~~وجود ذلك إذا كانت الدابة على أريها في البيت وإن دفعها إليه وقال لم أذهب
~~بها إن علم أنه توجه إلى الحيرة فقال رجعت ولم أذهب لم يصدق لأنه لما علم
~~توجهه إلى الحيرة ومضى من الزمان بعد ذلك مقدار ما يذهب من ويجىء فالظاهر
~~أنه قد أتى الحيرة فهو في قوله رجعت يدعي خلاف ما يشهد به الظاهر
# وإن ردها من ساعة فلا أجر عليه لأن الظاهر شاهد له
# فإن قيل كيف يستحق رب الدابة الأجر بالظاهر والظاهر حجة لدفع الاستحقاق
~~لا للاستحقاق
# قلنا استحقاقه بالعقد عند تمكن المستأجر من استيفاء المعقود عليه فإنما
~~يثبت بالظاهر لأنه يتمكن وذلك لا يكون استحقاقا بالظاهر ولأنه بهذا الظاهر
~~يدفع قول المستأجر أني رجعت قبل أن آتي الحيرة
# ( ولو تكارى دابة ms4245 من رجل إلى بغداد على أن يعطيه الأجر إذا رجع من بغداد
~~فمات المستأجر ببغداد فالأجر إلى بغداد دين في ماله ) لأنه استوفى المعقود
~~عليه في ذلك القدر ثم انتقضت الإجارة بموته وسقط الأجل أيضا فكان أجر ذلك
~~المقدار دينا في تركته كسائر الديون والله أعلم PageV15P184
#
# | باب انتقاض الإجارة
# قال رحمه الله ( ذكر عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال حين وضع رجله
~~في الغرز أن الناس قائلون غدا ماذا قال عمر وأن البيع عن صفقة أو خيار
~~والمسلحون عند شروطهم ) وفي هذا الحديث دليل أن الإجارة يتعلق بها اللزوم
~~إذا لم يشترط فيها الخيار كالبيع بخلاف ما يقوله شريح رحمه الله إن الإجارة
~~من المواعيد لا تكون لازمة وقد بيناه وفيه دليل على أن البيع نوعان لازم
~~بنفسه وغير لازم إذا شرط فيه الخيار فإن الصفقة هي اللازمة النافذة يقال
~~هذه صفقة لم يشهدها خاطب إذا أنفذ أمر دون رأي رجل فيكون حجة على الشافعي
~~رحمه الله لأنه يثبت خيار المجلس في كل بيع وفيه دليل وجوب الوفاء بالمشروط
~~إذا كان الشرط صحيحا شرعا فلا خلاف بيننا
# فالشافعي رحمه الله يقول عقد الإجارة إذا أطلقت فهي لازمة كالبيع إلا أن
~~عندنا قد يفسخ الإجارة بالعذر وعنده لا يفسخ إلا بالعيب وهو بناء على أصله
~~أن المنافع كالأعيان الموجودة حكما فإن العقد عليها كالعقد على العين فكما
~~لا يفسخ البيع إلا بعيب فكذلك الإجارة وعندنا جواز هذا العقد للحاجة ولزومه
~~لتوفير المنفعة على المتعاقدين فإذا آل الأمر إلى الضرر أخذنا فيه بالقياس
~~وقلنا العقد في حكم المضاف في حق المعقود عليه والإضافة في عقود التمليكات
~~تمنع اللزوم في الحال كالوصية ثم الفسخ بسبب العيب لدفع الضرر لا لعين
~~العيب فإذا تحقق الضرر في إيفاء العقد يكون ذلك عذرا في الفسخ وإن لم يتحقق
~~العيب في المعقود عليه
# ( ألا ترى ) أن من استأجر أجيرا ليقلع درسه فسكن ما به من الوجع كان ذلك
~~عذرا في فسخ الإجارة أو استأجره ms4246 ليقطع يده للآكلة ثم بدا له في ذلك أو
~~استأجره ليهدم بناء له ثم بدا له في ذلك لأنه لا يتمكن من إيفاء العقد إلا
~~بضرر يلحقه في نفسه أو ماله من حيث إتلاف شيء من بدنه أو إتلاف ماله وجواز
~~الاستئجار للمنفعة لا للضرر وقد يرى PageV16P002 الإنسان المنفعة في شيء ثم
~~يتبين له للضرر في ذلك
# وكذلك لو استأجره ليتخذ له وليمة ثم بدا له في ذلك فليس للأجير أن يلزمه
~~اتحاد الوليمة شاء أو أبى لأن في ذلك عليه من الضرر في إتلاف ماله وجواز
~~الاستئجار للمنفعة لا لضرر إذا عرف هذا فنقول من العذر في استئجار البيت أن
~~ينهدم البيت أو يهدم منه ما لا يستطيع أن يسكن فيه وهذا من نوع العيب في
~~المعقود عليه وثبوت حق الفسخ به مجمع عليه لأن تقبض الدار المنافع لا تدخل
~~في ضمانه فحصول هذا العارض في يد المستأجر كحصوله في يد الآجر
# فإن أراد صاحب البيت أن يبيعه فليس هذا بعذر لأنه لا ضرر عليه في إيفاء
~~العقد إلا قدر ما التزمه عند العقد وهو الحجر على نفسه عن التصرف في
~~المستأجر إلى انتهاء المدة وإن باعه فبيعه باطل لا يجوز لعجزه عن التسليم
# وقد بينا في البيوع أن الصحيح من الرواية أن البيع موقوف على سقوط حق
~~المستأجر وليس للمستأجر أن يفسخ البيع وأن كان على المؤاجر دين فحبس في
~~دينه فباعه فهذا عذر لأن علته في إيفاء العقد ضرر لم يلتزم ذلك بالعقد وهو
~~الحبس على سقوط حق المستأجر عن العين فإن بعقد الإجارة لا يزول ملكه عن
~~العين ولا يثبت للمستأجر حق في ماليته فيكون المديون مجبورا على قضاء الدين
~~من ماليته محبوسا لأجله إذا امتنع فلهذا كان ذلك عذرا له في الفسخ ثم ظاهر
~~ما يقول هنا يدل على أنه يبيعه بنفسه فيجوز
# وقد ذكر في الزيادات أنه يرفع الأمر إلى القاضي ليكون هو الذي يفسخ
~~الإجارة ويبيعه وهو الأصح لأن هذا فصل مجتهد فيه ms4247 فيتوقف على إمضاء القاضي
~~كالرجوع في الهبة
# وإن انهدم منزل المؤاجر ولم يكن له منزل آخر فأراد أن يسكنه لم يكن له أن
~~ينقض الإجارة لأنه لا ضرر عليه فوق ما التزمه بالعقد فإنه يتمكن من أن
~~يكتري منزلا آخر أو يشتري وكذلك إن أراد التحول من المصر لأنه لا يخرج
~~المنزل مع نفسه فلا يلحقه ضرر فوق ما التزمه بالعقد وهو ترك المنزل في يد
~~المستأجر إلى هذه المدة وإن كان هذا بيتا في السوق يبيع فيه ويشتري فلحق
~~المستأجر دين أو أفلس فقام من السوق فهذا عذر وله أن ينقض الإجارة لأنه
~~استأجره للانتفاع وهو يتضرر بإيفاء العقد بعد ما ترك تلك التجارة أو أفلس
~~ضررا لم يلزمه بنفس العقد
# وكذلك إذا أراد التحول من بلد إلى بلد لأنه لو لزمه الامتناع من السفر
~~تضرر به ضرر لم يلتزمه بالعقد وبعد خروجه لا يتمكن من الانتفاع بالبيت
# فإن قال رب البيت أنه يتعلل ولا يريد الخروج حلف القاضي المستأجر على ذلك
~~لأن الظاهر شاهد له فالظاهر أنه لا يترك ما كان عزم عليه من التجارة في
~~الحانوت إلا إذا أراد PageV16P003 التحول من بلد إلى بلد فالقول قوله مع
~~يمينه وقيل بحكم القاضي حاله في ذلك
# فإن رآه قد استعد للسفر قبل قوله
# قال الله تعالى @QB@ ولو أرادوا الخروج لأعدوا له عدة @QE@ 46 وقيل يقول
~~له مع من يخرج فالإنسان لا يسافر إلا مع رفقة ثم يسأل رفقاءه عن ذلك
# وإن فسخ العقد وخرج الرجل ثم رجع وقال قد بدا لي في ذلك وخاصمه صاحب
~~البيت فإن القاضي يحلف المستأجر بالله أنه كان في خروجه قاصدا للسفر لأن رب
~~البيت يدعي بطلان الفسخ لعدم العذر وذلك ينبني وما في ضميره في ضمير
~~المستأجر لا يعلمه غيره فكان القول قوله مع يمينه
# وكذلك إن أراد التحول من تلك التجارة إلى تجارة أخرى فهذا عذر لأن في
~~إيفاء العقد ضررا لم يلتزمه بالعقد وقد تروج نوع التجارة في وقت وتبور في ms4248
~~وقت آخر وإن لم يكن هذا ولكن وجد بيتا هو أرخص منه لم يكن عذرا
# وكذلك لو اشترى منزلا وأراد التحول إليه لأنه لا يلحقه ضرر إلا ما التزمه
~~بالعقد وهو التزام الأجر عند استيفاء المنفعة وإنما يقصد بالفسخ هنا الربح
~~لا دفع الضرر
# وإن استأجر دابة بعينها لي بغداد فبدا للمستأجر أن لا يخرج فهذا عذر لأن
~~عليه ضررا في إيفاء العقد وهو تحمل مشقة السفر
# وقال بن عباس رضي الله عنهما لولا قول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~السفر قطعة من العذاب لقلت العذاب قطعة من السفر
# ولو قال رب الدابة أنه يتعلل فالسبيل للقاضي أن يقول له اصبر فإن خرج
~~فقاد الدابة معه لأن المعقود عليه خطوات الدابة فإذا قادها معه فقد تمكن من
~~استيفاء المعقود عليه فيلزمه الأجر وإن لم يركب وكذلك لو أراد الخروج في
~~طلب غريم له أو عبد آبق فرجع
# وكذلك لو مرض أو لزمه غرم أو خاف أمرا أو عثرت الدابة أو أصابها شيء لا
~~يستطاع الركوب معه فبعض هذا عيب في المعقود عليه وبعضه عذر للمستأجرين في
~~التخلف عن الخروج ولا فائدة للمؤاجر في إيفاء العقد إذا لم يخرج المستأجر
~~وإن عرض لصاحب الدابة مرض لايستطيع الشخوص مع دابته لم يكن له أن ينقض
~~الإجارة لأن بامتناعه من الخروج لا يتعذر تسليم المعقود عليه فيؤمر بتسليم
~~الدابة وأنه يرسل معه رسولا يتبع الدابة وكذلك لو حبسه غريمه
# وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله قال إذا امتنع رب الدابة من الخروج
~~فيكون هذا عذرا وإن مرض فهو عذر له لأنه يقول غيري لا يشقق على دابتي ولا
~~يقوم بتعاهدها كقيامي فإذا تعذر عليه الخروج لمرض يلحقه في إيفاء العقد ضرر
~~لم يلتزمه بالعقد
# وروى هشام عن أبي يوسف رحمهما الله قال إذا اكترت المرأة إبلا إلى مكة
~~للذهاب والرجوع فلما كان في يوم النحر ولدت قبل أن تطوف PageV16P004
~~للزيارة فهذا عذر للمكاري لأنها تحبس إلى مضي مدة النفاس وهذا ضرر ms4249 لم
~~يلتزمه المكاري بالعقد لأنه غير معتاد وإن كانت قد ولدت قبل ذلك
# فإن كان الباقي مدة النفاس بعد يوم النحر عشرة أيام أو أقل فهذا ليس بعذر
~~للمكاري لأن ما بقي مثل مدة الحيض وذلك معلوم وقوعه عادة وكان المكاري
~~ملتزما ضرر التأخير بقدره وإن عطبت الدابة فهذا عذر وهذا لأن المعقود عليه
~~فات ولا سبب للفسخ أقوى من هلاك المعقود عليه وإن كانت الدابة بغير عينها
~~لم يكن هذا عذر لأن المكاري التزم العمل في ذمته وهو قادر على الوفاء به
~~بدابة أخرى يحمله عليها
# ولو مات المستأجر في بعض الطريق كان عليه من الأجر بحساب ما سار ويبطل
~~عنه بحساب ما بقى لانفساخ العقد بموت أحد المتكاريين وقد بينا ذلك
# وإن مات رب الإبل في بعض الطريق فللمستأجر أن يركبها على حالة حتى يأتي
~~مكة وذكر في كتاب الشروط أن هذا إذا كان في مفازة بحيث لا يقدر به على
~~سلطان وخاف أن يقطع به وهو الصحيح لأنه كما يجوز نقض الإجارة عند العذر
~~لدفع الضرر يجوز إيفاؤها بعد ظهور سبب الانتقاض لدفع الضر وإذا كان في
~~المفازة لو قلنا بانتقاض العقد يتعذر عليه الركوب فيتضرر به لأنه عاجز عن
~~المشي ولا يقدر على دابة أخرى
# فأما إذا كان في مصر فهو لا يتضرر بانتقاض العقد وموت أحد المتكاريين
~~موجب انتقاض العقد فإذا بقي العقد لم يضمن إن عطبت من ركوبه وعليه الأجر
~~المسمى وهو استحسان لأن العقد لما بقي للتعذر صار الحال بعد موت المكاري
~~كالحال قبله فإذا أتى مكة دفع ذلك إلى القاضي لأن ما به من العذر قد زال
~~وبقيت الدابة في يده ملكا للورثة وهو عيب فدفعها إلى القاضي
# فإن سلم له القاضي الكراء إلى الكوفة فهو جائز إما لأنه أمضى فصلا مجتهد
~~فيه باجتهاده أو لأنه يرى النظر في ذلك لأنه لو أخذها منه أجرها من غيره
~~ليردها إلى الكوفة وصاحبها رضي بكونها في يده فالأولى له إذا كان المستأجر
~~ثقة أن ms4250 ينفذ له الكراء إلى الكوفة
# وإن رأى النظر في بيعها فهو جائز لأن البعث بثمنها إلى الورثة ربما يكون
~~أنفع وأيسر لهم فإن الثمن لا يحتاج إلى النفقة وإن كان أنفق المستأجر عليها
~~شيئا لم يحسب له ذلك لأنه متطوع في ذلك بالأنفاق على ملك الغير بغير أمره
~~إلا أن يكون بأمر القاضي فيحسب له إذا أقام البينة عليه لأن للقاضي ولاية
~~النظر في حق الغائب فالإنفاق بأمره كالإنفاق بأمر صاحب الدابة ولكنه غير
~~مقبول القول فيما يدعي من الإنفاق فإذا قام البينة رد ذلك عليه من الثمن
# وكذلك إن أقام البينة على توفية الكراء رد عليه بحساب ما بقي لأنه أثبت
~~PageV16P005 دينه في تركة الميت وهذا مال الميت ولأن الإبل محبوسة في يده
~~إلى أن يرد عليه ما أنفق بأمر القاضي أو بما عجل من الكراء فلا يتمكن
~~القاضي من أخذها وبيعها حتى يرد عليه ما بقى له فلهذا قبل بينته على ذلك
~~ونفذ قضاؤه على الورثة مع غيبتهم
# وإن استأجر أرضا فغلب عليها الماء أو أصابها نزلا تصلح معه الزراعة فهذا
~~عذر لأنه تعذر استيفاء المعقود عليه
# وكذلك إن أراد أن يترك الزرع أو افتقر حتى لا يقدر على ما يزرع فهذا عذر
~~لأن الزارع في الحال متلف لبذره ولا يدري أيحصل الخارج أم لا وقد بينا أنه
~~إذا كان لا يتمكن من إيفاء العقد إلا بإتلاف ماله فهو عذر له وإن وجد أرضا
~~أرخص منها أو أجود لم يكن هذا عذرا لأنه بالفسخ يقصد هنا تحصيل الربح لا
~~دفع الضرر
# وإن مرض المستأجر فإن كان هو الذي يعمل بنفسه فهذا عذر لأنه تعذر عليه
~~استيفاء المعقود عليه
# وإن كان إنما يعمل إجراؤه فليس هذا عذرا البقاء يمكنه من استيفاء المعقود
~~عليه كما قصده بالعقد
# وإن كانت الأرض ليتيم أجرها وصية فكبر اليتيم لم يكن له أن يفسخ الإجارة
~~لأن عقد الوصي على ماله كعقده على نفسه ولا ضرر عليه في إيفاء الإجارة بعد
~~بلوغه بخلاف ما إذا ms4251 كان أجر نفسه فإن ذلك كد وتعب وهو يتضرر بإيفاء العقد
~~بعد بلوغه
# وإذا استأجر عبدا لخدمة أو لعمل آخر فمرض العبد فهذا عذر في جانب
~~المستأجر ولأنه يتعذر عليه استيفاء المعقود عليه وإن أراد رب العبد ذلك لم
~~يكن له ذلك لأنه لا ضرر عليه في إيفاء العقد فالمستأجر لا يكلفه من إيفاء
~~العمل إلا بقدر طاقته وهو يرضى بذلك وإن كان ذلك دون حقه وإن لم يفسخها
~~واحد منهما حتى بدأ العبد فالإجارة جائزة لازمة لزوال العذر ويطرح عنه من
~~الأجر بحساب ذلك وهو ما يتعطل وكذلك إن أبق العبد أو كان سارقا فللمستأجر
~~أن يفسخ الإجارة إما لتعذر استيفاء المعقود عليه أو لضرر يلحقه في ذلك وليس
~~لمولى العبد فسخها لأنه لا ضرر عليه في إيفاء العقد فوق ما التزمه بالعقد
# ولو أراد المستأجر أن يسافر ويترك ذلك العمل فهو عذر لأنه لا يتعذر عليه
~~الخروج إلى السفر لحاجته ولا يمكنه أن يستصحب العبد إذا خرج وإن أراد رب
~~العبد أن يسافر به لم يكن له هذا عذرا لأنه لا يلحقه من الضرر فوق ما
~~التزمه بالعبد وهو ترك العبد في يد المستأجر إلى انتهاء المدة
# وإن وجد المستأجر أجيرا أرخص منه لم يكن هذا عذرا لأن في هذا تحصيل الربح
~~لا دفع الضرر وإن كان العبد غير حاذق بذلك العمل لم يكن للمستأجر أن يفسخ
~~الإجارة لأن صفة الجودة لا تستحق بمطلق العقد إلا أن يكون عمله فاسدا فله
~~أن يفسخ حينئذ لأن صفة السلامة عن PageV16P006 العيب تستحق بمطلق المعاوضة
~~وإن مات العبد انتقضت الإجارة لفوات المعقود عليه وإن كان المستأجر رجلين
~~فمات أحدهما انتقضت حصته
# وكذلك إن مات أحد المؤجرين اعتبار الموت أحدهما بموتهما في حق الميت
~~منهما
# وإن ارتد الآجر والمستأجر والعياذ بالله ولحق بدار الحرب انتقضت الإجارة
~~لأن القاضي بموته حكم حين يقضي بلحاقه فهو كما لو مات حقيقة وإن لم يختصما
~~في ذلك حتى رجع مسلما وقد بقي من المدة شيء فالإجارة ms4252 لازمة فيما بقى منهما
~~لأن اللحاق بدار الحرب إذا لم يتصل قضاء القاضي به بمنزلة الغيبة فلا يوجب
~~انفساخ العقد ولكنه كان بمنزلة العذر فإذا زال برجوعه كانت الإجارة لازمة
~~فيما بقي من المدة والله أعلم
#
# | باب الشهادة في الإجارة
# ( قال رحمه الله وإذا اختلف شاهدا الإجارة في مبلغ الأجر المسمى في العقد
~~والمدعي هو المؤاجر أو المستأجر فشهد أحدهما بمثل ما ادعاه المدعي والآخر
~~بأقل أو أكثر لا تقبل الشهادة ) لأن المدعي كذب أحد الشاهدين ومن أصحابنا
~~رحمهم الله من يقول هذا قبل استيفاء المنفعة لأن الحاجة إلى القضاء بالعقد
~~ومع اختلاف الشاهدين في البدل لا يتمكن القاضي من ذلك فإما بعد استيفاء
~~المنفعة فالحاجة إلى القضاء بالمال فينبغي أن تكون المسألة على الخلاف عند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تقضى بالأقل كما في دعوى الدين إذا ادعى المدعي
~~ستة وشهد بها أحد الشاهدين والآخر بخمسة
# قال رضي الله عنه ( والأصح عندي أن الشهادة لا تقبل عندهم جميعا هنا )
~~لأن الأجرة بدل في عقد المعاوضة كالثمن في البيع ولا بد أن يكون المدعي
~~مكذبا أحد شاهديه فيمنع ذلك قبول شهادته له وأن لم يكن لهما بينة وقد
~~تصادقا على الإجارة واختلفا في الأجرة قبل استيفاء المنفعة تحالفا أو تراد
~~الاحتمال العقد الفسخ
# وكذلك إن كانت دابة فقال المستكري من الكوفة إلى بغداد بخمسة وقال رب
~~الدابة إلى الصراه والصراه المنصف تحالفا وبعد ما حلفا إن قامت البينة
~~لأحدهما أخذت بينته لأن البينة العادلة أحق بالعمل بها من اليمين الفاجرة
# وإن قامت لهما بينة أخذت ببينة رب الدابة على الآجر وبينة المستأجر على
~~فضل المسير على قول أبي حنيفة رحمه الله وكان يقول أولا إلى بغداد باثني
~~عشر ونصف وهو قول زفر رحمه الله وقد بينا نظيره وإن اتفقا على المكان
~~واختلفا في جنس الأجر فالبينة بينة رب الدابة لأنه يثبت حقه بالبينة ولأنه
~~يثبت دعواه بالبينة والأجر يثبت بإقراره وإنما تثبت بالبينة PageV16P007
~~الدعوى دون الإقرار
# وإن كان قد ركبها ms4253 إلى بغداد فقال قد أعرتني الدابة وقال صاحبها بل
~~اكتريتها منك بدرهم ونصف فالقول قول الراكب ولا ضمان عليه ولا أجر أما
~~الضمان فلأنهما تصادقا على أنه ركبها بأمر صاحبها وأما الأجر فلأن المستأجر
~~منكر لعقد الإجارة فالقول في ذلك قوله مع يمينه
# فإن أقام المؤاجر شاهدين فشهد أحدهما بدرهم والآخر بدرهم ونصف فإنه يقضي
~~له بدرهم لأنهما اجتمعا على الدرهم لفظا ومعنى والمقصود إثبات المال لأن
~~العقد منتهي فيقضي بما اتفق عليه الشاهدان وهذا يؤيد قول من يقول في مسألة
~~أول الباب أنه يقضي بالأقل عندهما
# ولكنا نقول هناك الشاهدان ما اتفق على شيء لفظا فالخمسة غير الستة
~~وعندهما القضاء بالأقل باعتبار الموافقة في المعنى وباعتبار المعنى المدعي
~~مكذب أحدهما وهنا اتفقا الشاهدان على الدرهم لفظا فالمدعي يدعي ذلك ولكنه
~~يدعي شيئا آخر مع ذلك وهو نصف درهم وأحد الشاهدين لم يسمع ذلك فلم يشهد به
~~ولهذا لا يصير المدعي مكذبا له فلهذا أقضينا له بالدرهم
# ولو ركب ( رجلا ) دابة رجل إلى الحيرة فقال رب الدابة اكتريتها إلى
~~الجباية بدرهم فجاوزت ذلك وقال الذي ركب أعرتنيها وحلف على ذلك فهو بريء من
~~الأجر لأنه منكر لعقد الإجارة
# فإن أقام رب الدابة شاهدين أنه إكراه إلى الحيرة بدرهم لم يقبل ذلك لأن
~~دعواه إكذاب منه لشهوده فإنه ادعى الإكراء إلى الجباية
# وإن ادعى رب الدابة أنه أكراها إلى السالحين بدرهم ونصف وشهد له شاهد
~~بذلك وآخر شهد أنه أكراها إلى السالحين بدرهم فإنه يقضي له عليه بدرهم إذا
~~كان قد ركبها لأن الشاهدين اتفقا على ذلك القدر لفظا والمدعي يدعيه أيضا
# ولو قال المستأجر تكاريتها منك إلى القادسية بدرهم وقال رب الدابة بل إلى
~~موضع كذا في السواد في غير ذلك الطريق بدرهم وقد ركبها إلى القادسية فلا
~~كراء عليه لأنه خالف فصار ضامنا معناه أن رب الدابة ينكر الإذن له في
~~الركوب في طريق القادسية وقد ركب فصار ضامنا وإنما ادعي رب الدابة العقد
~~على الركوب في طريق آخر ms4254 ولم يركب المستأجر في ذلك الطريق فلا أجر عليه لذلك
# ولو ادعى أنه أكراه دابتين باعيانهما إلى بغداد بعشرة وقال رب الدابتين
~~بل هذه منهما بعينها إلى بغداد بعشرة وأقام البينة ففي قول أبي حنيفة الأول
~~رحمه الله هما له إلى بغداد بخمسة عشر إذا كان أجر مثلهما سواء وفي قوله
~~الآخر هما له إلى بغداد بعشرة لأن المستأجر هو المدعي والمثبت بينة الزيادة
~~في حقه
# وكذلك إن كان رب الدابتين ادعى أنه أكراه أحديهما بعينها بدينار وأقام
~~البينة وأقام المستأجر البينة أنه PageV16P008 استكراهما جميعا بعشرة دراهم
~~فله دابتان بدينار وخمسة دراهم لأن جنس الأجر هنا مختلف فكل واحد منهما
~~يثبت ببينته حقه فلا بد من قبول بينة قول كل واحد منهما بخلاف الأول فهناك
~~جنس الأجر متحد وقد اتفق الشهود عليه فلا حاجة لرب الدابة إلى الإثبات ولكن
~~المستأجر هو المحتاج إلى إثبات العقد في الدابة الأخرى وبينته تثبت ذلك
~~وبينة رب الدابة تنفي فالمثبت أولى
# وإن ادعى المستأجر دابة واحدة وإن تكاراها إلى بغداد بدينار وأقام البينة
~~وأقام صاحبها البينة أنه أكراها إياه إلى البصرة بعشرين درهما وقد ركبها
~~إلى بغداد قضيت عليه بعشرين درهما ونصف دينار لأن جنس الأجر لما اختلف فلا
~~بد من العمل بالبينتين وقد أثبت رب الدابة ببينة إلى البصرة بعشرين درهما
~~وأثبت المستأجر ببينة العقد من البصرة إلى بغداد بنصف دينار فلهذا قضي بهما
# وإن ادعى المستأجر الإجارة وجحدها صاحب الدابة فشهد شاهد أنه استأجرها
~~ليركبها إلى بغداد وشهد الآخر أنه استأجرها ليركبها ويحمل عليها هذا المتاع
~~والمستأجر يدعي كذلك لم تجز الشهادة لاختلاف الشاهدين في مقدار المعقود
~~عليه وإكذاب المدعي أحد شاهديه
# فإن ( قيل ) أليس أن الشاهدين اتفقا على الركوب لفظا ومعنى ويفرد أحدهما
~~بالزيادة وهو حمل المتاع فينبغي أن يقضي بما اتفق عليه الشاهدان
# قلنا المعقود عليه منفعة الدابة لا عين الركوب فالركوب فعل الراكب وحمل
~~المتاع كذلك فعله والمعقود عليه ملك رب الدابة وذلك يختلف باختلاف الشاهدين
~~فيما شهد به ms4255 فلا تتحقق الموافقة بينهما لفظا بخلاف الدرهم ونصف مع أن هذا
~~إنما يكون قبل استيفاء المنفعة وقبل استيفاء المنفعة الحاجة إلى القضاء
~~بالعقد فلا يتمكن منه مع اختلافهما
# وكذلك إن اختلفا في حمولتين لأن المدعي يكون مكذبا أحدهما لا محالة ولو
~~ادعى أنه سلم ثوبا إلى صباغ وجحد الصباغ ذلك فشهد شاهد أنه دفع إليه ليصبغه
~~أحمر بدرهم وقال الآخر ليصبغه أصفر فقد اختلفت الشهادة لاختلاف الشاهدين في
~~المعقود عليه هو الوصف الذي يحدثه في الثوب والأصفر منه غير الأحمر فيكون
~~المدعي مكذبا أحد الشاهدين والله أعلم بالصواب
#
# | باب ما يضمن فيه الأجير
# قال رحمه الله ( رجل سلم إلى قصار ثوبا فدقه بأجر مسمى فتخرق أو عصره
~~فتخرق أو جعل فيه النورة أو وسمه فاحترق فهو ضامن لذلك كله ) لأن هذا من
~~جناية يده وقد بينا أن PageV16P009 الأجير المشترك ضامن لما جنت يده فإن
~~كان أجير المشترك القصار فعل ذلك غير متعمد له فالضمان على القصار دون
~~الأجير لأن الأجير له أجير خاص فلا يضمن إلا بالخلاف ولم يخالف ثم عمله
~~كعمل الاستاذ
# ( ألا ترى ) أن الأستاذ يستوجب به الأجر فيكون الضمان عليه وإن هلك الثوب
~~عند القصار أو سرق فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما وقد
~~بينا
# وروى عن محمد رحمه الله قال إذا وضع القصار السراج في الحانوت فاحترق به
~~الثوب من غير فعله فهو ضامن لأن هذا مما يمكن التحرز عنه في الجملة وإنما
~~الذي لا يضمن به الحرق الغالب الذي لا يمكن التحرز عنه ولا يتمكن هو من
~~اطفائه وقال في الصباغ يصبغ الثوب أحمر فيقول رب الثوب أمرتك بأصفر فالقول
~~قول رب الثوب لأن الإذن يستفاد من قبله وله أن يضمنه قيمة ثوبه أبيض وإن
~~شاء أخذ ثوبه وضمن للصباغ ما زاد على العصفر في ثوبه لأنه بمنزلة الغاصب
~~قيما صبغه به حين لم يثبت إذن صاحب الثوب له في ذلك
# وإن كان صبغه أسود فاختار أخذ الثوب لم يكن للصباغ ms4256 عليه شيء عند أبي
~~حنيفة رحمه الله خلافا لهما وقد بينا ذلك في الغصب
# قال أبو حنيفة رحمه الله في الملاح إذا أخذ الأجر فإن غرقت السفينة من
~~ريح أو موج أو شيء وقع عليها أو جبل صدمته فلا ضمان على الملاح لأن التلف
~~حصل من عمله وإن غرقت من مده أو معالجته أو جذفه فهو ضامن لأن هذا من جناية
~~يده والملاح أجير مشترك وإن كان على الملاح الطعام وخلى بينه وبين الطعام
~~فنقض فلا ضمان على الملاح عنده بعد أن يحلف لأنه أمين فالقول قوله مع يمينه
~~ولا يضمن ما تلف بغير فعله وإن انكسرت السفينة فدخل الماء فيها فأسده فإن
~~كان ذلك من عمل الملاح فهو ضامن له وإلا فلا شيء عليه عند أبي حنيفة
# وإن كان رب الطعام في السفينة أو وكيله فلا ضمان على الملاح في شيء من
~~ذلك إلا أن يخالف ما أمر به ويصنع شيئا مما يتعمد فيه الفساد لأن المتاع في
~~يد صاحبه والعمل يصير مسلما إليه بنفسه فيخرج من ضمان الملاح بخلاف ماذا لم
~~يكن صاحب الطعام معه فالعمل هناك لا يصير مسلما وعلى هذا قالوا لو رد الموج
~~السفينة إلى الموضع الذي حمل الطعام منه فإن لم يكن رب الطعام معه فلا أجر
~~للملاح وإن كان رب الطعام معه في السفينة فله الأجر بقدر ما صار لأن العمل
~~قد صار مسلما بنفسه ويقرر الأجر بحبسه
# فأما إذا خالف ما أمره به فهذا العمل لا يصير مسلما إلى صاحب الطعام بل
~~يكون العامل فيه متعديا خاصا فيكون ضامنا لذلك وإذا حجم الحجام بأجر أو بزغ
~~البيطار أو حقن الحاقن بأجر حرا أو عبدا بأمره أو بطأ قرحه فمات من ذلك فلا
~~ضمان PageV16P010 عليه بخلاف القصار إذا دق فخرق لأن المستحق عليه هناك
~~العمل السليم عن العيب وذلك في مقدور البشر يصح التزامه بالعقد وهنا
~~المستحق عليه عمل معلوم بجده لا عمل غير ساري لأن ذلك ليس في مقدور البشر
~~فالجرح فتح ms4257 باب الروح والبرء بعده بقوة الطبيعة على دفع أثر الجراحة وليس
~~ذلك في مقدور البشر فلا يجوز التزامه بعقد المعاوضة وإنما الذي في وسعه
~~إقامة العمل بجده وقد أتى به فلا يضمن إلا أن يخالف لمجاوزة الحد أو يفعل
~~بغير أمره فيكون ضامنا حينئذ
# توضيح الفرق أن الشراية لا تقترن بالجرح ولكنه يكون بعدها بزمان ضعف
~~الطبيعة عن دفع أثر الجراحة وتوالي الآلام على المجروح وهذا كله بعد أن
~~يصير العمل مسلما إلى صاحبه ويخرج من ضمان العمل فإما بخرق الثوب يكون
~~مقترنا بالدق قبل أن يخرج العمل من ضمان القصار فلهذا كان ضامنا لما يتلف
~~بعمله لأن عمله مضمون بما يقابله من البدل ولو وطأ الأجير الخاص للقصار على
~~ثوب مما لا يوطأ عليه في دقه فكان الضمان عليه خاصة لأنه غير مأذون من جهة
~~الأستاذ في الوطء على هذا الثوب فكان متعديا فيما صنع وإن كان مما يوطأ
~~عليه فلا ضمان عليه لأنه مأذون في الوطء عليه فيكون فعله كفعل الأستاذ وإن
~~كان الثوب وديعة عند القصار فالأجير ضامن وإن كان ذلك مما يوطأ عليه لأنه
~~غير مأذون في بسطه والوطء عليه من جهة الأستاذ فإنه إنما أذن له في العمل
~~في بيان القصارة دون ودائع الناس عنده ولو حمل الإنسان حملا في بيت القصار
~~من ثياب القصارة فعثر وسقط فتخرق بعضها كان ضمان ذلك على القصار دون الأجير
~~لأنه مأذون في هذا العمل من جهة الأستاذ
# ولو دخل بنار السراج بأمر القصار فوقعت شرارة على ثوب من القصارة أو وقع
~~السراج من يده فأصاب دهنه ثوبا من القصارة فالضمان على الأستاذ دون الغلام
~~لأنه مأذون من جهته في إدخال النار بالسراج
# وكذلك أجير لرجل يخدمه إن وقع من يده شيء فتكسر وأفسد متاعا مما يختلف في
~~خدمة صاحبه فلا ضمان عليه إذا كان في ملك صاحبه لأنه استأجره لهذه الأعمال
# ولو أن غلام القصار انفلتت منه المدقة فيما يدق من الثياب فوقعت على ثوب
~~من القصارة فخرقته ms4258 فالضمان على القصار دون الغلام لأنه مأذون من جهة
~~الأستاذ في دق الثوبين جميعا ولو وقع على ثوب إنسان من غير القصارة كان
~~ضمان ذلك على الغلام دون القصار لأنه غير مأذون في دق ذلك الثوب فيكون هو
~~جانيا في ذلك الثوب وإن كان مخطئا وتعذر الخطأ لا يسقط عنه ضمان المحل
# وإن وقعت المدقة على موضعها ثم وقعت على شيء بعدها فلا ضمان على الأجير
~~لأنها كما لو وقعت على المحل PageV16P011 المأذون فيه صار العمل مسلما وخرج
~~من عهدة الأجير فلا ضمان عليه بعد ذلك وانما الضمان على الاستاذ وان أصاب
~~انسانا فقتله كان الغلام ضامنا وقد بينا الفرق بين الجناية في بني آدم وما
~~سوى ذلك من الأموال فيما سبق
# وكذلك لو مر بشيء من متاعه فيما يحمله فوقع على إنسان في البيت فقتله كان
~~الضمان على الغلام لأن الجناية في بني آدم موجبة الأرش على العاقلة فلا
~~يمكن اعتبار العقد فيه بخلاف ما سوى ذلك من الأموال
# وكذلك إن انكسر شيء من أدوات القصار بعمل الغلام مما يدق به أو يدق عليه
~~فلا ضمان عليه لأنه مأذون من جهة الأستاذ وإن كان مما لا يدق به ولا يدق
~~عليه فهو ضامن
# وعلى هذا لو دعا رجل قوما إلى منزله فمشوا على بساطه فتخرق أو جلسوا على
~~وسادة فتخرقت
# وإن كان الضيف متقلدا سيفا فلما جلس شق السيف بساطا أو وسادة فلا ضمان
~~عليه لأنه مأذون فيما فعل من المشي والجلوس وتقلد السيف ولو وطىء على آنية
~~من أوانية أو ثوبا لايبسط مثله ولا يوطأ فهو ضامن لأنه غير مأذون في الوطء
~~والجلوس على مثله
# وإن حمل الأجير شيئا في خدمة أستاذه فسقط ففسد لم يضمن ولو سقط على وديعة
~~عنده فأفسدها كان ضامنا لها
# وكذلك لو عثر فسقط عليها فإن كان بساطا أو وسادة استعاره للبسط فلا ضمان
~~في ذلك على رب البيت ولا على أجيره لأنه مأذون في بسطه من جهة صاحبه
# وإذا جفف القصار ثوبا ms4259 على حبل فمرت به حمولة في الطريق فخرقته فلا ضمان
~~على القصار لأنه متلف لا بعمله والضمان على سائق الحمولة لأنه مسبب وهو
~~متعدي في ذلك فسوق الدابة في الطريق يتقيد عليه بشرط السلامة فإذا لم يسلم
~~كان ضامنا
# ولو تكارى دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها خمسة عشر مختوما
~~فلما بلغ المقصد عطبت الدابة فعليه الأجر كاملا لاستيفاء المعقود عليه
~~بكماله وهو ضامن ثلث قيمتها بقدر ما زاد وقد بينا هذا في العارية
# وذكرنا الفرق بينه وبين الجناية في بنى آدم أن المعتبر هناك عدد الجناة
~~في حق ضمان النفس
# وأوضح الفرق بما ذكرنا فقال لو أن حائطا مائلا لرجل ثلثاه وللآخر ثلثه
~~يقدم إليهما فيه فوقع على رجل فجرحه وقتله كان على كل واحد منهما نصف الدية
# ولو لم يجرحه ولكنه قتله نقل الحائط كانت الداية عليهما بقدر الملك لأن
~~نقل ملك صاحب الثلثين ضعف نقل ملك صاحب الثلث وفي الجرح المعتبر أصل
~~الجراحة وكل واحد منهما خارج له بملكه فكان بمنزلة الجارح بيده فكذلك في
~~مسألة الدابة يضمن باعتبار نقل الزيادة وفي مسألة الشجاج في العبد يكون
~~ضمان النفس على كل واحد منهما باعتبار أصل الجرح لا مقداره وعدده
# وعلى هذا لو أمر PageV16P012 رجلا أن يضرب عبده عشرة أسواط فضرب أحد عشر
~~سوطا فهو متعدي في السوط الحادي عشر فيضمن نقصان ذلك العبد من قيمته مضروبا
~~عشرة أسواط ونصف ما بقي من قيمته إذا مات من ذلك لأنه في ضرب عشرة أسواط
~~عامل لصاحبه بأمره فكأنه فعل ذلك هذا بنفسه وقد مات العبد من السياط كلها
~~فتوزع بدل نفسه نصفين باعتبار عدد الحياة لا عدد الجنايات وإذا سلم الرجل
~~عبده أو أمته إلى مكتب أو عمل آخر فضربه الأستاذ فهو ضامن لما أصابه من ذلك
# وإن أذن له في ذلك فلا ضمان عليه لأن فعله بإذنه كفعل المولى بنفسه فلا
~~يكون تعديا منه وفعله بغير أمره يكون تعديا منه
# وفرق أبو يوسف ومحمد رحمهما الله ms4260 بين هذا وبينما إذا ضرب الدابة التي
~~استأجرها ضربا معتادا فقالا الضرب معتاد هناك عند السير متعارف فيجعل
~~كالمأذون فيه وهنا الضرب عند التعليم غير متعارف وإنما الضرب عند سوء الأدب
~~يكون ذلك ليس من التعليم في شيء فالعقد المعقود على التعليم لا يثبت الإذن
~~في الضرب فلهذا يكون ضامنا إلا أن يأذن له فيه نصا وكذلك إن سلم ابنه في
~~عمل إلى رجل
# فإن ضربه بغير إذن الأب فلا إشكال في أنه يكون ضامنا وإن ضربه بإذن الأب
~~فلا ضمان عليه في ذلك لأنه غير متعدي في ضربه بإذن الأب
# ولو كان الأب هو الذي ضربه بنفسه فمات كان ضامنا في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله ولا ضمان عليه في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وهما يدعيان
~~المناقضة على أبي حنيفة رحمه الله في هذه المسألة فيقولان إذا كان الأستاذ
~~لا يضمن باعتبار إذن الأب فكيف يكون الأب ضامنا إذا ضربه بنفسه
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول ضرب الأستاذ لمنفعة الصبي لا لمنفعة نفسه
~~فلا يوجب الضمان عليه إذا كان يأذن وليه فأما ضرب الأب إياه لمنفعة نفسه
~~فإنه بغير سوء أدب ولده فيتقيد بشرط السلامة كضرب الزوج زوجته لما كان
~~لمنفعة نفسه يقيد بشرط السلامة
# وإذا توهن راعي الرمكة رمكة منها فوقع الوهن في عنقها فجذبها فعطبت فهو
~~ضامن لأنه من جناية يده وإن كان صاحبها أمره بالتوهن فلا ضمان عليه لأن
~~فعله بأمر صاحبها كفعل صاحبها وهذا لأن التوهن ليس من عمل الراعي في شيء
~~ولا يدل في مقابلته فلا يتقيد على المأمور بشرط السلامة بخلاف الدق من
~~القصار
# ولو أمر رجلا أن يختن عبده أو ابنه فاخطأ فقطع الحشفة كان ضامنا لما بينا
~~أن عمل الختان معلوم بمحله فإذا جاوز ذلك كان ضامنا ولم يبين في الكتاب
~~ماذا يضمن وهو مروى عن محمد رحمه الله في النوادر قال إن برأ فعليه كمال
~~بدل نفسه
# فإن مات فعليه نصف بدل نفسه لأنه إذا برأ PageV16P013 فعليه ms4261 ضمان الحشفة
~~وهو عضو مقصود لا يتأتي له في البدن فيتقدر بدله ببدل النفس وإذا مات فقد
~~حصل تلف النفس بفعلين أحدهما مأذون فيه وهو قطع الجلدة والآخر غير مأذون
~~فيه وهو قطع الحشفة فكان ضامنا نصف بدل النفس
# ولو أمر رجلا أن يقطع أصبعه لوجع أصابه فيها فقطعها فمات منها لم يكن على
~~القاطع شيء إلا في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله فإنه يقول يضمن
~~الدية اعتبارا بما لو قال ذلك قتلني فقتله وجه ظاهر الرواية أن الأذن صح
~~هنا لأن للآذان أن يفعل ذلك بنفسه فينتقل عمل المأذون إليه ويصير كأنه فعله
~~بنفسه بخلاف قوله اقتلني فالإذن هناك غير صحيح لأن الآذن ليس له أن يفعل
~~ذلك بنفسه
# وكذلك لو أمر أن يفعل ذلك بابن له صغير أو بعبد له فهذا وما لو أمره
~~بنفسه سواء ولو أمر حجاما ليقطع سنا ففعل فقال أمرتك أن تقلع سنا غير هذا
~~فالقول قوله والحجام ضامن لأن الإذن يستفاد من جهته
# ولو أنكره كان القول قوله فكذلك إذا أنكر الإذن في السن الذي قلعه ولو
~~تكارى دابة يحمل عليها عشرة مخاتيم فجعل في جوالق عشرين مختوما ثم أمر رب
~~الدابة فكان هو الذي وضعها على الدابة فلا ضمان عليه لأن صاحب الدابة هو
~~المباشر بحمل الزيادة على دابته وأكثر ما فيه أنه مغرور من جهة المستأجر
~~ولكن الغرور إذا لم يكن مشروطا في عقد ضمان لا يكون مثبتا الرجوع للمغرور
~~على الغار وإن حملاها جميعا ووضعاها على الدابة ضمن المستأجر ربع قيمة
~~الدابة لأن نصف المحمول مستحقا بالعقد ونصفه غير مستحق وفعل كل واحد منهما
~~في الحمل شائع في النصفين فباعتبار النصف الذي حمله على الدابة لا ضمان على
~~أحد وباعتبار النصف الذي حمله المستأجر لا ضمان عليه في نصفه لأنه يستحق
~~بالنصف وعليه الضمان في النصف الآخر لأنه متعدي فيه فكان ضامنا ربع قيمتها
# وإن كان الحمل في عدلين فرفع كل واحد منهما عدلا فوضعاهما جميعا على
~~الدابة ms4262 لم يضمن المستأجر شيئا لأن المستأجر استحق بالعقد حمل عشر مخاتيم
~~حنطة وقد حمل هذا المقدار فيجعل حمله مما كان مستحقا بالعقد والزيادة إنما
~~حملها رب الدابة
# وذكر في النوادر لو أن القصار استعان بصاحب الثوب حتى دق الثوب معه فتخرق
~~ولا يدري من أي الفعلين تخرق فعلى قول أبي يوسف رحمه الله القصار ضامن نصف
~~القيمة باعتبار الاحتمال
# وعلى قول محمد رحمه الله هو ضامن جميع القيمة لأن الثوب في يده فباعتبار
~~اليد هو ضامن ما لم يصل إلى صاحبه سواء تلف بعمله أو بغير عمله فما لم يعلم
~~أن التلف بعمل صاحب الثوب كان القصار ضامنا
# وإذا ساق الراعي الغنم أو البقر فتناطحت PageV16P014 فقتل بعضها بعضا أو
~~وطىء بعضها بعضا من سياقته وهو غير مشترك وهي لإنسان واحد فلا ضمان عليه
~~لأنه مأذون في السوق وقد بينا أن الأجير الخاص لا يكون ضامنا فيما يتلف
~~بعمل المأذون فيه
# وإن كانت لقوم شتى فهو ضامن مشتركا كان أو غير مشترك أما المشترك فلأن
~~هذا من جناية يده وأما غير المشترك فلأنه سائق الدابة التي وطئت والسائق
~~ضامن بالسبب وكل من وقع عليه الضمان فلا أجر له فيه لأنه ملك المضمون
~~بالضمان فلا يكون مسلما إلى صاحبه وإذا ساق الراعي الماشية فعطبت واحدة أو
~~وقعت في نهر فعطبت فهو ضامن لأنه أجير مشترك والتلف حصل بعمله ولو استأجر
~~دابة ليركبها فلبس من الثياب أكثر مما كان عليه حين استأجرها فإن لبس من
~~ذلك مثل ما يلبس الناس إذا ركبوا لم يضمن وإن كان أكثر من ذلك ضمن بقدر ما
~~زاد لأن المستحق بمطلق العقد ما هو المتعارف
# ( وإن تكارى ناقة ليحمل عليها امرأة فولدت المرأة فحملها هي وولدها على
~~الناقة بغير أمر صاحبها فعطبت الناقة فهو ضامن بحساب ما زاد عليها للولد )
~~لأن الولد مقصود بالحمل بعد الانفصال وهو في مقداره مخالف فيضمن بحساب ما
~~يخالف كما لو زاد متاعا معها ولو نتجت الناقة فحمل ولد الناقة مع المرأة
~~فهو ms4263 ضامن أيضا لأنه مخالف لما قلنا ( وإن تكارى بغير المحمل فحمل عليه
~~زاملة فهو ضامن ) لأنه مخالف فيما صنع فالزاملة أضر بالبعير من المحمل وإن
~~حمل عليه رجلا مكان المحمل فلا ضمان عليه فلا يكون فعله ذلك خلافا وقد بينا
~~نظيره في السرج مع الإكاف والله تعالى أعلم بالصواب
#
# | باب إجارة رحا الماء
# قال رحمه الله ( وإذا استأجر الرجل رحا ماء والبيت الذي هو فيه وهو
~~متاعها كل شهر بأجر مسمى فهو جائز ) لأنه غير متنفع به واستئجاره متعارف
# فإن انقطع الماء عنها فلم يعمل رفع عنه الأجر بحساب ذلك لزوال تمكنه من
~~الانتفاع على الوجه الذي استأجره فإنه إنما استأجره ليطحن فيها بالماء دون
~~الثور وبانقطاع المال زال تمكنه من ذلك وبدون التمكن من الانتفاع لا يجب
~~الأجر فله أن ينقض الإجارة لتغير شرط العقد عليه فإن لم ينقضها حتى عاد
~~الماء لزمته الإجاره فيما بقى من الشهر
# وإن كان قد بقي يوم واحد فلم يكن له أن ينقضها لزوال العذر وتمكنه من
~~الانتفاع فيما بقي من المدة ولأن هذه الإجارة في حكم عقود متفرقة لا يثبت
~~الخيار لتفرق الصفقة
# وإن اختلفا في مقدار ما كان الماء منقطعا فالقول قول المستأجر لأنهما
~~يتفقان أنه لم PageV16P015 يستوف جميع المعقود عليه وإنما اختلفا في مقدار
~~ما استوفى فرب الرحا يدعي زيادة في ذلك والمستأجر منكر ذلك ولو قال المؤاجر
~~لم ينقطع الماء فإنه بحكم الحال فيه
# فإن كان الماء منقطعا في الحال فالقول قول المستأجر وإن كان جاريا فالقول
~~قول المؤاجر مع يمينه على عمله لأنه إذا كان منقطعا في الحال فالظاهر أنه
~~كان منقطعا فيما مضى وإن كان جاريا في الحال فالظاهر أنه كان جاريا فيما
~~مضى وفي الخصومات القول قول من يشهد له الظاهر
# توضيحه أنا قد عرفنا الماء جاريا عند العقد والبناء على الظاهر واستصحاب
~~الحال أصل ما لم يعلم خلافه فإذا علمنا انقطاع الماء في الحال بقدر استصحاب
~~الحال فاعتبرنا الدعوى والإنكار قرب الرحا يدعي تسليم المعقود ms4264 عليه
~~والمستأجر منكر فالقول قوله
# فإما إذا كان جاريا في الحال فاستصحاب الحال ممكن فجعلنا رب الرحا مسلما
~~للمعقود عليه بهذا الطريق ولهذا كان القول قوله مع يمينه على عمله لأن
~~الاستحلاف على ما لم يكن في يده ولا من عمله فيكون على العلم وإن كان
~~استأجر جميع ذلك بعشرة دراهم كل شهر فطحن فيها في الشهر بثلاثين درهما فربح
~~عشرين درهما
# فإن كان المستأجر هو الذي يقوم على الرحا والطعام أو أجيره أو عبده
~~فالربح له طيب لأن الفضل بمقابلة منافعه
# وإن كان رب الطعام هو الذي يلي ذلك لم يطلب الربح للمستأجر إلا أن يكون
~~قد عمله فيها عملا تنتفع بها الرحا من كرى النهر أو نقر الرحا وغير ذلك
~~فحينئذ يجعل الفضل بمقابلة عمله فيطيب له فقد جعل نقر الرحا معتبرا بجعل
~~الفضل بمقابلته ولم يجعل كنس البيت فيما سبق معتبرا في ذلك لأن كنس البيت
~~ليس بزيادة في البيت ولأن التمكن من الانتفاع باعتباره فأما نقر الرحا وكرى
~~النهر بعد زيادة المستأجر وبه يتمكن من الانتفاع
# وإذا استأجر موضعا على نهر ليبنى عليه بناء ويتخذ عليه رحا ماء على أن
~~الحجارة والمتاع والحديد والبناء من عند المستأجر فهو جائز لأنه استأجر
~~الأرض لمنفعة معلومة
# فإن انقطع ماء النهر فلم يطحن ولم يفسخ الإجارة فالأجر لازم له لأن
~~المعقود عليه منفعة الأرض وهي باقية بعد انقطاع الماء والمستأجر مستوفي بما
~~يشغل الأرض بمتاعه بخلاف الأول فهناك المعقود عليه منفعة الرحا لعمل الطحن
~~والتمكن منه يزول بانقطاع الماء إلا أن هنا له أن يفسخ الإجارة للعذر فإن
~~مقصوده استيفاء منفعة لا يتم ذلك بدون جريان الماء وفي إلزام العقد إياه
~~بعد انقطاع الماء ضرر فيكون ذلك عذرا له في الفسخ ولو استأجر رحا ماء
~~بمتاعها فانقطع الماء شهرا فلا أجر عليه في ذلك الشهر لما قلنا وإن قل
~~الماء حتى أضربه في الطحن وهو يطحن مع ذلك
# فإن كان ضررا فاحشا فهو عيب فيما هو المقصود فيتمكن PageV16P016 لأجله ms4265 من
~~فسخ العقد
# وإن لم يفسخ كان الأجر واجبا عليه لبقاء تمكنه من الانتفاع ورضاه بالعيب
~~وإن كان غير فاحش فالإجارة لازمة له لأنه لما استأجر الرحا في الابتداء مع
~~علمه أن الماء يزداد تارة وينتقص أخرى فقد صار راضيا بالنقصان اليسير ولأن
~~ما لم يمكن التحرز عنه عفو
# وإذا خاف رب الرحا أن ينقطع الماء فتفسخ الإجارة فأكري البيت والحجرين
~~والمتاع خاصة فهو جائز لأنه عين منتفع به فإن انقطع الماء فللمستأجر أن
~~يترك الإجارة لأن استئجار هذه الأعيان كان لمقصود معلوم وقد فات ذلك
~~بانقطاع الماء وفي إيفاء العقد بعد انقطاع الماء ضرر عليه وهذا ضرر لم
~~يلزمه بأصل العقد فيكون عذرا له في الفسخ كما لو استأجر والرحا يطحن بجمله
~~فينق جمله ولم يكن عنده ما يشتري به جملا كان له أن يترك الإجارة
# ولو استأجر رحا ماء فانكسر أحد الحجرين أو الدوارة أو البيت فله أن يفسخ
~~الإجارة لزوال تمكنه من الانتفاع
# فإن أصلح ذلك رب الرحا قبل الفسخ لم يكن للمستأجر أن يفسخ بعد ذلك لزوال
~~العذر في بقية المدة ولكن يرفع عنه من الأجر بقدر ذلك لانعدام تمكنه من
~~الانتفاع به والقول قول المستأجر في مقدار العطلة لاتفاقهما على أنه لم
~~يسلم جميع المعقود عليه إلا أن ينكر المؤاجر البطالة أصلا فكان القول قوله
~~باعتبار استصحاب الماء لأنا عرفنا تمكن المستأجر من الانتفاع عند تسليم
~~الرحا ثم يدعى هو عارضا مانعا فلا يقبل قوله في ذلك إلا بحجة كما لو ادعي
~~أن غاصبا حال بينه وبين الانتفاع بالرحا
# وإن استأجر رحا ماء على أن يطحن فيها الحنطة ولا يطحن غيرها فطحن فيها
~~شعيرا أو شيئا من الحبوب سوى الحنطة فإن كان ذلك لا يضر بالرحا فلا ضمان
~~عليه وإن كان أضر عليها من الحنطة ضمنه ما نقصها لأن التقيد معتبر إذا كان
~~مفيدا والخلاف إلى ما هو أضر عدوان منه فيلزمه ضمان النقصان ولا أجر عليه
~~في ذلك الوقت لأنه غاصب ضامن من النقصان ms4266 ولا يجتمع الأجر والضمان
# وإذا استأجر الرجل رحا وبيتا من أجير وبعيرا من آخر صفقة واحدة كل شهر
~~بأجر معلوم فهو جائز لأن استئجار كل عين من هذه الأعيان على الأنفراد صحيح
~~ثم يقتسمون الأجر بينهم على قدر ذلك لأن المسمى بمقابلة الكل فيتوزع عليها
~~بالحصة
# ولو اشترك أرباب هذه الأشياء على أن يعملوا للناس بأجر فما طحنوا فالأجر
~~بينهم أثلاثا فإن أجروا الجمل بعينه فطحن فأجر ذلك لصاحب الجمل لأنه سمى
~~بمقابلته منفعة الجمل وللآخرين أجر مثلهما لنفسهما ومتاعهما على صاحب الجمل
~~لأن سلامة الأجر له بذلك كله فيكون هو مستوفيا لمنافعهما وقد شرط بمقابلة
~~ذلك أجر ولم PageV16P017 يسلم لهما ذلك الأجر
# فإن قبلوا الطعام على أن يطحنوه بأجر معلوم ولم يؤجر وإلا الجمل بعينه
~~فما اكتسبوه صار أثلاثا بينهم لأنهم اشتركوا في تقبل العمل وبذلك استوجبوا
~~الأجر
# وإن كان لرجل بيت على نهر قد كان فيه رحا ماء فذهب وجاء آخر برحا آخر
~~ومتاعها فنصبها في البيت واشتركا على أن يتقبلا من الناس الحنطة والشعير
~~فطحناه فما كسبا فهو بينهما نصفان فهو جائز وما طحناه وما تقبلاه فأجره
~~بينهما نصفان لاستوائهما في تقبل العمل في ذمتها وليس للرحا ولا للبيت أجرة
~~لأن كل واحد منهما ما ابتغى عن متاعه أجرا سوى ما قال
# ( ألا ترى ) أن قصارين لو اشتركا على أن يعملا في بيت أحدهما بأداة الآخر
~~فما كسبا فهو بينهما نصفان كان جائزا ولم يكن لواحد منهما أن يطالب صاحبه
~~بأجر بأداته
# ولو أجر الرحا بأجر معلوم على طعام معلوم كان الأجر كله لصاحب الرحا لأنه
~~مسمى بمقابلة منفعة ملكه ولصاحب البيت أجر مثل بيته ونفسه على صاحب الرحا
~~إذا كان قد عمل في ذلك لأن منفعة بيته ونفسه سلمت لصاحب الرحا ولم يسلم له
~~بمقابلته ما شرط له من الأجر
# ( قال ) ( ولا أجاوز به نصف أجر مثل الرحا في قول أبي يوسف رحمه الله )
~~وقد بينا نظيره في كتاب الشركة ولو انكسر الحجر الأعلى من الرحا ms4267 فنصب رجل
~~مكانه حجرا بغير أمر صاحبه وجعل يتقبل الطعام ويطحن فهو مسىء في ذلك ضامن
~~لما أفسد من الحجر الأسفل ومتاعه لأنه غاصب والأجر له لأنه وجب بعقده
# وإن كان وضع الحجر الأعلى برضاء صاحبه على أن الكسب بينهما نصفان فهو كما
~~شرط وهو نظير ما سبق إذا كان يتقبلان الطعام فالأجر بينهما كما شرط ولو بنى
~~على نهر بيتا ونصب فيها رحا ماء بغير رضي صاحب النهر ثم يقبل الطعام فكسب
~~في ذلك مالا كان له في الكسب وكان ضامنا لمناقص البيت وساحته وموضعه والنهر
~~لأنه متلف لذلك بفعله ولا يضمن شيئا من الماء لأن الماء غير مملوك ولأنه لم
~~يفسد شيئا من الماء بعمله ولو أن رجلا له نهر اشترك هو ورجلان على أن جاء
~~أحدهما برحا والآخر بمتاعها على أن يبنوا البيت جميعا من أموالهم على أن ما
~~كسبوا من شيء فهو بينهم فهو جائز وهذا مثل المسألة الأولى إذا كانوا
~~يتقبلون الطعام فالأجر بينهم أثلاثا والله أعلم بالصواب
#
# | باب الكراء إلى مكة
# قال رحمه الله وإذا استأجر بعيرين من الكوفة إلى مكة فحمل على أحدهما
~~محملا فيه PageV16P018 رجلان وما يصلحهما من الوطء والدثر وإحديهما زاملة
~~يحمل عليه كذا مختوما والسويق وما يصلحهما من الخل والزيت والمعاليق وقد
~~رأى الرجلين ولم ير الوطأ والدثر ولم يبين ذلك وشرط حمل ما يكفيه من الماء
~~ولم يبين ذلك فهذا كله فاسد في القياس لجهالة وزن الوطء والدثر وجهالة
~~مقدار الماء والخل والزيت والمعاليق وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة فإن
~~الضرر على الإبل تختلف بقلة ذلك وكثرته
# وفي الاستحسان يجوز لأنه متعارف وفي إشتراط إعلام وزن كل شيء من ذلك بعض
~~الحرج ثم المقصود على أحد الحملين الرجلان وقد رآهما الحمال وعلى الحمال
~~الآخر الدقيق والسويق وما سوى ذلك تبع إذا صار ما هو الأصل معلوما فالجهل
~~في البيع عفو ومقدار البيع يصير معلوما أيضا بطريق العرف وعلى هذا لو اشترط
~~عليه أن يحمل له من هدايا مكة من ms4268 صالح ما يحمل الناس فهو جائز أيضا لأنه
~~متعارف معلوم المقدار عرفا
# ولو بين وزن المعاليق والهدايا كان أحب إلينا لأنه أبعد من المنازعة وإذا
~~أرادا الاحتياط في ذلك فينبغي أن يسمي لكل محمل قربتين من ماء أو ادواتين
~~من أعظم ما يكون من ذلك ويكتب في الكتاب أن الحمل قد رأى الوطأ والدثر
~~والقربتين والأداوتين والخيمة والقبة فإن ذلك أوثق وإنما يكتب الكتاب على
~~أوثق الوجوه
# وإن اشترط عليه عقبة الأجير فهو جائز ويكتب وقد رأى الحمال الأجير
# وفي تفسير عقبة الأجير قولان أحدهما أن المستأجر ينزل في كل يوم عند
~~الصباح والمساء فذلك معلوم فيركب أجيره في ذلك الوقت وسمى ذلك عقبة الأجير
# والثاني أن يركب أجيره في كل مرحلة فرسخا أو نحوه مما هو متعارف على خشبة
~~خلف المحمل ويسمى ذلك عقبة الأجير
# وفي كتاب الشروط قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يرى أن يشترط من هدايا
~~مكة كذا وكذا منا لأن ذلك أبعد من المنازعة والمحمول من الهدايا يختلف في
~~الضرر على الدابة باختلاف مقدار الوزن
# وإن تكارى شق محمل أو شق زاملة فاختلفا فقال الحمال إنما عينت عيدان
~~المحمل وقال المستكري بل عينت الإبل
# فإن كان الكراء كما يتكارى به لإبل إلى مكة فهو على الإبل وإن كان كما
~~يتكارى به شق محمل خشب فالقول قول الحمال مع يمينه لأنه إذا كان كما يتكارى
~~به الأول فالظاهر يشهد للمستكري وإن كان شيئا يسيرا كما يتكارى به الخشب
~~فالظاهر يشهد للحمال وعند المنازعة يجعل القول قول من يشهد له الظاهر كما
~~لو اشترى قربة ماء بدانق فقال إنما اشتريت القربة دون الماء لا يصدق
# ولو اشتراها بعشرين درهما قال السقاء بعت الماء دون القربة وكذلك لو
~~اشترى مبطخة ثم قال المشتري اشتريت الأرض وقال البائع إنما بعت البطيخ
~~PageV16P019 فإنه بحكم الثمن في ذلك فيجعل القول قول من يشهد له الظاهر
# وإذا تكارى من الكوفة إلى مكة إبلا مسماة بغير أعيانها فقال الحمال أخرجك
~~في عشر ذي ms4269 القعدة فقال المستكري أخرجني في خمس مضين أو على عكس ذلك فإنه
~~يخرجه في خمس مضين في الوجهين جميعا لأنه لا يخاف الفوت إذا خرج بعد خمس
~~مضين
# فإن أراد الحمال أن يخرجه قبل ذلك فهو يريد أن يلزمه ضرر السفر من غير
~~حاجة إليه فيسقط عن نفسه مؤنة العلف فلا يمكن من ذلك
# وإذا طلب المستكري في عشر ذي القعدة وهو يريد أن يلزم الحمال ضرر السفر
~~من غير حاجة ليكون هو مترفها في نفسه فلهذا لا يمكن من ذلك ولأن بمطلق
~~العقد إنما يثبت المتعارف والمتعارف الخروج من الكوفة بخمس مضين
# فإذا أراد الحمال أن يتأخر إلى نصف ذي القعدة وأبى ذلك المستكري فليس
~~للحمال ذلك لأنه يخاف الفوت في هذا التأخير ويلحق المستكري مشقة عظيمة
~~باستدامة السفر
# وإن قال المستأجر أخرجني للنصف من ذي القعدة وقال الحمال أخرجك بخمس مضين
~~فإنه يرتكب مؤنة العلف فإني أؤخره لعشر مضين من ذي القعدة ولا أؤخره لأكثر
~~من ذلك لأن الغالب إدراك الحج إذا خرج بعشر مضين والغالب هو الفوات إذا أخر
~~الخروج أكثر من ذلك والمستحق بمطلق العقد صفة السلامة لا نهاية الجودة وإن
~~كان بينهما شرطا حملهما على ذلك لقوله صلى الله عليه وسلم الشرط أملك أي
~~يوفى به ولا بأس بأن يسلف في كراء مكة قبل الحج سنة أو بأشهر لأن وقت الحج
~~معلوم لا يجهل وهذا بناء على مذهبنا أن الإجارة المضافة إلى وقت في
~~المستقبل تصح
# ( وعلى قول ) الشافعي رحمه الله لا تصح الدار والحانوت والدواب وغير ذلك
~~فيه سواء وهذا بناء على أصله أن جواز العقد باعتبار أن المنافع جعلت
~~كالأعيان القائمة فإنما يتحقق ذلك إذا اتصل المعقود عليه بالعقد في الإجارة
~~المضافة ولا يوجد ذلك ثم الإضافة إلى وقت في المستقبل كالتعليق بالشرط حتى
~~أن ما يتحمل التعليق بالشرط يجوز إضافته إلى وقت في المستقبل كالطلاق
~~والعتاق وما لا فلا كالإجارة والبيع ثم الإجارة لا تحتمل التعليق بالشرط
~~فلا تحتمل الإضافة إلى وقت ms4270 في المستقبل والدليل عليه أنه لا يتعلق به
~~اللزوم ولا يملك الأجر بنفس العقد وإن شرط التعجيل فلو انعقد العقد صحيحا
~~لانعقد بصفة اللزوم ويملك الأجر به إذا شرط التعجيل فإن ذلك موجب العقد
# وحجتنا في ذلك أن جواز عقد الإجارة لحاجة الناس وقد تمس الحاجة إلى
~~الاستئجار مضافا إلى وقت في المستقبل لأن في وقت حاجته ربما لا يجد ذلك أو
~~لا يجده بأجر المثل فيحتاج إلى أن يسلف فيه قبل ذلك PageV16P020 ثم قد بينا
~~أنه
# وإن أطلق العقد فهو في معنى المضاف في حق المعقود عليه لأنه يتجدد
~~انعقاده بحسب ما يحدث من المنفعة أو تقام العين المنتفع بها مقام المعقود
~~عليه في هذا العقد ولا فرق في هذا بين المضاف إلى وقت في المستقبل وبين
~~المعقود عليه في الحال وهذا لأن ذكر المدة لبيان مقدار المعقود عليه كالكيل
~~فيما يكال وذلك لا يختلف به وبه فارق التعليق بالشرط فإن التعليق يمنع
~~انعقاد العقد في الحال والإضافة لا تمنع من ذلك
# وفي لزوم الإجارة المضافة روايتان وأصح الروايتين أنه يلزم وليس لأحدهما
~~أن يفسخ إلا بعذر فإن الأجر لا يملك بشرط التعجيل وقد بينا الفرق بين هذا
~~وبينما إذا شرط التعجيل في عقد الإجارة في الحال لأن هناك تأخر الملك بقضية
~~المساواة فيحتمل التغير بالشرط وهنا تأخر الملك لنصيبهما على التأخير
~~بإضافة العقد إلى وقت في المستقبل فلا يتغير ذلك بالشرط ولو تكارى إبلا إلى
~~مكة بشيء من المكيل أو الموزون معلوم القدر والصفة وجعل له أجلا مسمى فهو
~~جائز وإن لم يسم الموضع الذي يوفيه فيه وقد نص على الخلاف فيما تقدم أن على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله لا بد من بيان المكان فتبين بذلك أن هذا الجواب
~~قولهما
# وإن حل الأجل بمكة وأراد أخذه هناك وأبى المستأجر فإن استوثق من المستأجر
~~على أن يوفيه بالكوفة حيث تكارى وقد ذكرنا على قولهما أن في إجارة الدار
~~يتعين للإيفاء موضع الدار وهنا ذلك غير ممكن لأن الأجر ms4271 يجب شيئا فشيئا بحسب
~~سير الدابة في الطريق فيتعذر تعيين موضع استيفاء المعقود عليه للإيفاء
~~وربما يتعين للتسليم موضع السبب وهو العقد
# وإن كان الأجر شيئا بعينه مما له حمل ومؤنة فإنما يتعين لإيفائه الموضع
~~الذي فيه ذلك العين لأنه ملك في ذلك الموضع بعينه كالمبيع بخلاف ما لا حمل
~~له ولا مؤنة فإنه يسلم إليه بعد الوجوب حيث ما لقيه وقد بينا الفرق بينهما
~~في البيوع
# ولو تكارى منه حملا وزاملة وشرط حملا معلوما على الزاملة فما أكل من ذلك
~~الحمل أو نقص من الكيل والوزن كان له أن يتم ذلك في كل منزل ذاهبا وجائيا
~~لأنه استحق بالعقد حملا مسمى على البعير في جميع الطريق فيكون له أن يستوفي
~~ما استحقه بالشرط وليس للحمال أن يمنعه من ذلك بخلاف المحمل فإنه إذا شرط
~~فيه انسانين معلومين فليس له أن يحمل غيرهما إلا برضاء الحمال لأن الضرر
~~على الدابة يختلف باختلاف الراكب
# وإن خرج بالبعيرين يقودهما ولا يركبهما ولم يحمل عليهما جائيا فعليه
~~الأجر كاملا لتمكنه من استيفاء المعقود عليه
# وكذلك لو بعث بهما مع عبده يقودهما لما بينا أن المعقود عليه خطوات
~~الدابة في الطريق وقد صار مسلما إلى PageV16P021 المستأجر نقود الدابة معه
~~في الطريق
# وإذا مات الرجل بعد ما قضي المناسك ورجع إلى مكة فإنما عليه من الأجر
~~بحساب ذلك لأن العقد فيما بقى قد بطل بموته فيسقط الأجر بحسابه ويجب في
~~تركته بحساب ما استوفى ثم بين فقال يلزمه من الكراء خمسة أعشار ونصف ويبطل
~~عنه أربعة أعشار ونصف وبيان تخريج هذه المسألة أن من الكوفة إلى مكة سبعا
~~وعشرين مرحلة فذلك للذهاب والرجوع كذلك وقضاء المناسك تكون في ستة أيام في
~~يوم التروية يخرج إلى منى وفي يوم عرفة يخرج إلى عرفات وفي يوم النحر يعود
~~إلى مكة لطواف الزيارة وثلاثة أيام بعده للرمى فيحسب لكل يوم مرحلة فإذا
~~جمع ذلك كله كان ستين مرحلة كل سنة من ذلك عشر
# فإذا مات بعد قضاء المناسك ms4272 والرجوع إلى مكة فقد تقرر عليه ثلاثة وثلاثون
~~جزأ من ستين جزأ من الأجر سبعة وعشرين جزأ للذهاب إلى مكة وستة أجزاء لقضاء
~~المناسك وذلك خمسة أعشار ونصف عشر كل عشر ستة وربما يشترط الممر على
~~المدينة فيزداد به ثلاثة مراحل فإن من الكوفة إلى مكة على طريق المدينة
~~ثلاثين مرحلة فإن كان شرط ذلك في الذهاب تكون القسمة على ثلاثة وستين جزءا
~~ويتقرر عليه ستة وثلاثون جزءا من ثلاثة وستين جزءا من الأجر ثلاثون للذهاب
~~وستة لقضاء المناسك وإن كان الشرط الممر على المدينة في الرجوع فعليه ثلاثة
~~وثلاثون جزءا من ثلاثة وستين جزءا من الأجر سبعة وعشرين للذهاب ولقضاء
~~المناسك ستة أجزاء وإن كان الشرط بينهما أن الذهاب من طريق المدينة والرجوع
~~كذلك فالقسمة على ستة وستين جزءا وإنما يتقرر عليه ستة وثلاثين جزءا من ستة
~~وستين للذهاب ثلاثون ولقضاء المناسك ستة أجزاء فحاصل ما يتقرر عليه ستة
~~أجزاء من إحدى عشر جزءا من الأجر
# وحرف هذه المسألة أنه لم يعتبر السهولة والوعورة في المراحل لقسمة الكراء
~~عليها لأن ذلك لا يملك ضبطه والكراء لا يتفاوت باعتباره عادة وإنما يتفاوت
~~بالقرب والبعد فلهذا قسمه على المراحل بالسوية كما بينا
# ( وإن تكارى قوم مشاة بعيرا إلى مكة واشترطوا على المكاري أن يحمل من مرض
~~لهم أو أعيا فهذا فاسد ) للجهالة وربما تفضي هذه الجهالة إلى المنازعة
# ولو اشترطوا عليه عقبة لكل واحد منهم كان جائزا لأن ذلك معلوم لا تمكن
~~بعده المنازعة وإذا أراد المستأجر أن يبدل محمله ليحمل محملا غيره فإن لم
~~يكن في ذلك ضرر فله ذلك لما بينا أن التعيين الذي ليس بمفيد لا يكون معتبرا
# وإن أراد أن ينصب على المحمل كنيسة أو قبة فليس له ذلك إلا برضاء من
~~المكاري لما في ذلك من زيادة الضرر على البعير وذلك لا يستحق إلا بالشرط
# وإن اشترط PageV16P022 عليه كنيسة بعينها فأراد أن يحمل كنيسة أعظم منها
~~أو قبة فليس له ذلك لأن هذا تعيين مفيد وفي ms4273 التبدليل زيادة ضرر على دابته
# وإن أراد أن يحمل كنيسة دونها فله ذلك لأنها أخف على البعير من المشروط
# وإن أراد الحمال أن لا يخرج إلى مكة فليس له عذر لأنه يتمكن من تسلم
~~المعقود عليه من غير أن يخرج بأن يبعث بالإبل مع أجيره أو مع غلامه
# وإن أراد المستأجر أن لا يخرج من عامه ذلك فهذا عذر لأنه لا يتمكن من
~~الاستيفاء إلا بتحمل مشقة السفر وفيه من الضرر ما لا يخفى وكذلك لو كان
~~اكترى الإبل لحمل الطعام إلى مكة فبلغه كساد أو خوف أو بدا له ترك التجارة
~~في الطعام فهذا عذر له لأنه لا يتمكن من استيفاء المعقود عليه إلا بضرر لم
~~يلتزمه بأصل العقد وذلك عذر لفسخ الإجارة والله أعلم بالصواب
#
# | باب من استأجر أجيرا يعمل له في بيته
# ( قال رحمه الله وإذا استأجر أجيرا يعمل له في بيته عملا مسمى ففرغ
~~الأجير من العمل في بيت المستأجر ولم يضعه من يده حتى فسد العمل أو هلك وله
~~الأجر ) لأن عمله صار مسلما إلى المستأجر لأن محمل العمل في يد المستأجر
~~لأنه في بيته والبيت مع ما فيه في يد صاحب البيت فكما صار مسلما تقرر الأجر
~~في ذمته ولا ضمان على الأجر فيما هلك من غير فعله لأن مال صاحبه هلك في يده
~~وكذلك لو استأجره يخيط له في بيت المستأجر قميصا وخاط بعضه ثم سرق منه
~~الثوب فله الأجر بقدر ما خاط فإن كل جزء من العمل يصير مسلما إلى صاحب
~~الثوب بالفراغ منه ولا يتوقف التسليم في ذلك الجزء عند حصول كمال المقصود
~~فلو كان استأجره ليخيط في بيت الأجير لم يكن له شيء من الأجر لأنه لا يصير
~~عمله مسلما إلى صاحب الثوب فإن الثوب في يد الأجير لأنه في بيته ولا يقال
~~قد اتصل عمله بملك صاحب الثوب لأن اتصال العمل بملكه يوجب الملك له فيما
~~اتصل به ولكن لما لم يكن أصل الثوب في يده فيده لا تثبت ms4274 على ما اتصل به
~~أيضا وخروجه من ضمان العامل وتعذر الأجر على المستأجر باعتبار ثبوت اليد له
~~على المعول واستشهد بما قال أنه لو استأجره يبني له حائطا فبنى بعضه أو كله
~~ثم انهدم فله أجر ما بنى لأنه في ملك صاحب البناء وكذلك حفر البئر
# وكذلك الرجل يستأجر الخباز ليخبز له في بيته دقيقا معلوما بأجر معلوم
~~فخبزه ثم سرق فله الأجر تاما
# وإن سرق قبل أن يفرغ فله من الأجر بحساب ما عمل
# وإن كان يخبز في بيت الخباز لم يكن له من الأجر شيء PageV16P023 ولا ضمان
~~عليه فيما سرق في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه أجير مشترك فلا يضمن ما هلك
~~في يده بغير فعله وإن احترق الخبز في التنور قبل أن يخرجه فهو ضامن لأن هذا
~~من جناية يده ويتخير صاحب الخبز إن شاء ضمنه قيمته مخبوزا وأعطاه الأجر وإن
~~شاء ضمنه دقيقا ولم يكن له أجر وقد بينا نظيره في القصار
# وإن استأجر رجلا يحمل له طعاما إلى موضع معلوم فسرق منه في بعض الطريق
~~فله الأجر بقدر ما تحمل لأن المعقود عليه ها هنا منافعه لإحداث وصف في
~~المحل فبقدر ما تحمل يصير المعقود عليه مسلما إلى صاحبه فكان له من الأجر
~~بقدره بخلاف ما تقدم فالمعقود عليه هناك الوصف الذي يحدث في المحل بعمله
~~وثبوت اليد على الوصف بثبوته على الموصوف فما لم تثبت يد المستأجر على محل
~~العمل لا يصير مسلما العمل فلا يتقرر الأجر وعلى هذا قلنا في كل موضع إذا
~~هلك لم يكن له فيه أجر فله أن يحبسه حتى يأخذ الأجر كالخياط والقصار في بيت
~~نفسه
# وفي كل موضع لو هلك كان له الأجر فليس له أن يحبسه كالحمال والخياط
~~والخباز في بيت صاحب العمل
# فإن حبسه وهلك عنده فهو ضامن لأنه غاصب في الحبس حين لم يكن له حق الحبس
~~والعمال الذين يعملون في بيت المستأجر ضامنون لما جنت أيديهم مثل ما يضمنون
~~ما عملوا في بيوتهم ms4275 لأن العامل أجير مشترك سواء عمل في بيت نفسه أو في بيت
~~المستأجر فيكون المعقود عليه العمل وعقد المعاوضة تقتضي سلامة المعقود عليه
~~فالعمل المعيب لا يكون معقودا عليه وهذا بخلاف ما إذا استأجره يوما ليخيط
~~له ثوبا في بيته فإنه لا يضمن ما جنت يده لأن المعقود عليه منافعه
# ( ألا ترى ) أنه ليس له أن يعمل ذلك في غير يومه وأنه يستوجب الأجر
~~بتسليم النفس وإن لم يستعمله
# ولو استأجر طباخا يصنع له طعاما في وليمة فأفسد الطعام فأحرقه ولم ينضجه
~~فهو ضامن لأنه أجير مشترك وهذا من جناية يده ولو لم يفسد الطباخ ولكن رب
~~الدار اشترى راوية من ماء فأمر صاحب البعير فأدخلها الدار فساق البعير فعطب
~~فخر على القدور فكسرها فأفسد الطعام فلا ضمان على صاحب البعير لأنه ساقها
~~بأمر رب الدار وفعله كفعل رب الدار وسوق الإنسان الدابة في ملك نفسه لا
~~يكون تعديا موجبا للضمان كحفر البئر ووضع الحجر في ملك نفسه ولا ضمان على
~~الطباخ فيما عمل من الطعام لأن التلف حصل بغير فعله بل بفعل مضاف إلى صاحب
~~الدار حكما
# وكذلك لو كان البعير سقط على بن رب الدار وهو صبي فقتله أو على عبده فلا
~~ضمان عليه لأن التسبب إذا لم يكن تعديا لا يكون موجبا للضمان على أحد
# ولو أدخل الطباخ النار ليطبخ بها فوقعت شرارة PageV16P024 واحترقت الدار
~~فلا ضمان عليه لأن له أن يدخل النار ويعمل بها فعمله لا يتأتى بدونها ولا
~~ضمان على رب الدار فيما احترق للسكان لأنه أدخل النار في ملكه ومن أوقد
~~النار في ملكه لا يكون متعديا فيه فكذلك إذا فعل غيره بأمره والله أعلم
~~بالصدق والصواب
#
# | باب إجارة الفسطاط
# ( قال رحمه الله وإذا استأجر فسطاطا يخرج به إلى مكة ذاهبا وجائيا ويحج
~~ويخرج من الكوفة في هلال ذي القعدة فهو جائز ) لأنه استأجر عينا منتفعا به
~~وهو معتاد استئجاره والفسطاط من المساكن فاستئجاره كاستئجار البيت وكذلك
~~الخيمة والكنيسة والرواق والسرادق والمحمل والجرب والجوالق ms4276 والحبال والقرب
~~والبسط فذلك كله منتفع به معتاد استئجاره فإن تكارى شيئا من ذلك ليخرج به
~~إلى مكة ذاهبا وجائيا ولم يسم متى يخرج به فهو فاسد في القياس لأن وجوب
~~التسليم إليه حين يخرج به وإذا لم يكن معلوما فربما تتمكن بينهما منازعة
~~فيه والناس يتفاوتون فيه بالخروج إلى مكة فمن بين مستعجل ومؤخر
# ولكنه استحسن فقال وقت الخروج للحج من الكوفة معلوم بالعرف والمتعارف
~~كالمشروط وهذا لأن المعتبر الوقت الذي تخرج فيه القافلة مع جماعة الناس ولا
~~معتبر بالإقرار وذلك الوقت معلوم
# وإن تخرق الفسطاط من غير خلاف ولا عنف لم يضمن المستأجر لأن العين في يده
~~أمانة فإن نقيضه يقرر حق صاحبه في الأجر وهو مأذون في استيفاء المنفعة على
~~الوجه المعتاد فلا يكون ضامنا لما يتخرق منه إذا لم يجاوز ذلك
# وإن ذهب به ورجع فقال استغنيت عنه فلم استعمله فالأجر واجب عليه لأنه
~~تمكن من الانتفاع به وذلك يقوم مقام الانتفاع به في تقرر الأجر عليه
# ولو انقطعت أطنابه وانكسر عموده فلم يستطع نصبه لم يكن عليه أجر لأنه لم
~~يكن متمكنا من الانتفاع به والأجر لا يلزمه بدونه فالقول فيه قول المستأجر
~~مع يمينه لأنهما اتفقا أنه لم يتمكن من استيفاء جميع المعقود عليه وأن
~~الصفقة قد تفرقت عليه فالقول قول المستأجر في مقدار ما استوفى
# وكذلك لو احترق فقال المستأجر لم أستعمله إلا يوما واحدا فالقول قوله
~~وليس عليه الكراء إلا مقدار ذلك لأنه منكر للزيادة ولو أسرج المستأجر في
~~الفسطاط أو في الخيمة حتى اسود من الدخان أو احترق أو علق فيه قنديلا فإن
~~كان صنع كما يصنع الناس فلا ضمان عليه
# وإن كان تعدى فيه أو اتخذه مطبخا أو أوقد فيه نارا حتى صار بمنزلة المطبخ
~~من PageV16P025 السواد فهو ضامن لما أفسد لأن بمطلق العقد يثبت له حق
~~استيفاء المنفعة على الوجه المتعارف فإذا لم يجاوز ذلك لا يكون ضامنا وهذا
~~لأن الفسطاط من المساكن وإدخال السراج والقنديل وإيقاد النار في ms4277 المسكن
~~متعارف لا بد للساكن منه ولكن إذا جاوز الحد المتعارف فهو متعدي فيما صنع
~~فيكون ضامنا لما أفسد وكان عليه الكراء إذا كان ما بقى منه شيئا ينافي
~~السكني فيه فإن كان دون ذلك فلا كراء عليه منذ يوم لزمه الضمان لانعدام
~~تمكنه من الانتفاع به في بقية المدة
# وإن اشترط عليه صاحبه أن لا يوقد فيه ولا يسرج فليس له أن يوقد فيه ولا
~~يسرج لأن هذا أضر من السكنى فيه من غير إسراج وقد استثناه صاحبه بالشرط
~~والتقييد متى كان مفيدا فهو معتبر فإن فعل ذلك ضمن لأنه جاوز مااستحقه
~~بالعقد وعليه الأجر لأنه استوفى المعقود عليه وإنما ضمن باعتبار الزيادة
~~فلا يمنع ذلك تقرر الأجر باستيفاء المعقود عليه كالمستأجر للدابة إلى مكان
~~إذا جاوز
# وإذا استأجر قبة تركية بالكوفة كل شهر بأجر معلوم ليستوقد فيها ويبيت فهو
~~جائز ولا ضمان عليه إن احترقت من الوقود لأن الإيقاد فيها معتاد فلا يكون
~~هو متعديا بالإيقاد فيها
# فإن بات فيها عبده أو ضيفه فلا ضمان لأنها من المساكن وقد بينا أن له أن
~~يسكن ضيفه وعبده فيما سكن فيه هو وهذا لأنه لا ضرر على القبة بكثرة من
~~يسكنها
# وإذا استأجر فسطاطا يخرج به إلى مكة فقعد وأعطاه أخاه فحج ونصب واستظل به
~~فهو ضامن ولا أجر عليه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد لا ضمان عليه وعليه الأجر لأن الفسطاط من المساكن وفي المسكن
~~لا يتعين سكناه بنفسه لأن سكناه وسكنى غيره في الضرر على الفسطاط سواء فهو
~~كتسليم البيوت
# ( ألا ترى ) أنه لو أخرج الفسطاط فيه بنفسه ثم أسكن فيه غيره لم يضمن
~~فلذلك إذا دفعه إلى غيره حتى يخرج به وهو نظير ما لو استأجر عبدا يخدمه في
~~طريق مكة فاجره من غيره بخدمة لم يضمن وتفاوت الناس في الاستخدام والإضرار
~~على الغلام أبين من التفاوت في السكنى في الفسطاط ثم لما لم يتعين هناك
~~المستأجر للاستخدام فهذا أولى وجه قولهما ms4278 أن الفسطاط يحول من موضع إلى موضع
~~والضرر عليه يتفاوت بتفاوت مواضع النصب فإن نصبه في مهب الريح يخرقه ونصبه
~~من موضع الندوة والنز يفسده فإذا كان هذا مما يتفاوت فيه الناس وبحبسه
~~يختلف الضرر فكان التعيين معتبرا بمنزلة الدابة استأجرها ليركبها أو الثوب
~~يستأجره ليلبسه هو
# فإذا دفعه إلى غيره صار مخالفا ضامنا ولا أجر عليه لأنه لم يستوف المعقود
~~عليه وهذا بخلاف المسكن فإنه لا يحول من PageV16P026 موضع إلى موضع بخلاف
~~العبد لأن الاستخدام له حد معلوم بالعرف فإذا كلفه فوق ذلك امتنع العبد منه
~~سواء كان المستأجر هو الذي يستخدمه أو غيره فلا فائدة في التعيين هناك
~~بخلاف ما إذا خرج بنفسه لأنه هو الذي يختار موضع النصب للفسطاط
# وإذا كان ذلك برأيه كما أوجبه العقد فسكناه وسكنى غيره بعد ذلك سواء فأما
~~إذا دفعه إلى غيره ليخرج به فاختيار موضع نصب الفسطاط لا يكون برأيه بل
~~يكون برأي الذي خرج به وذلك خلاف موجب العقد وعلى هذا قالوا لو لم يبين عند
~~الاستئجار من يخرج به فالعقد فاسد في قول أبي يوسف رحمه الله كما لو لم
~~يبين من يلبس الثوب عند الاستئجار
# وعند محمد رحمه الله العقد جائز كما في خدمة العبد وسكنى الدار ولو
~~انقطعت أطناب الفسطاط كلها فصنعها المستأجر من عنده ثم نصب الفسطاط حتى رجع
~~فعليه الأجر كله لأنه استوفى المعقود عليه فالمعقود عليه منفعة الفسطاط لا
~~منفعة الإطناب
# فإذا تمكن من استيفاء المعقود عليه بأطناب نفسه لزمه الأجر كما في
~~استئجار الرحا إذا انقطع الماء فطحن المستأجر بحمله وجب عليه الأجر ثم يمسك
~~أطنابه لأنه ملكه فيمسكه إذا رد الفسطاط ولو لم تعلق عليه الأطناب لم يكن
~~عليه الكراء لأنه لم يكن متمكنا من استيفاء المعقود عليه بملك صاحب الفسطاط
~~ولا يعتبر تمكنه من الاستيفاء بملك نفسه لأن ذلك ليس مما أوجبه العقد وكذلك
~~لو انكسر عمود الفسطاط
# فإما إذا انكسرت أوتاده فلم يضر به حتى رجع كان عليه الكراء كاملا ms4279 وليس
~~الأوتاد مثل الأطناب والعمود لأن الأوتاد من قبل المستأجر والأطناب والعمود
~~من قبل صاحب الفسطاط
# ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول أنه بنى هذا الجواب على عرف ديارهم فأما
~~في عرف ديارنا الأوتاد من قبل صاحب الفسطاط
# والأصح أن يقول من الأوتاد ما يتيسر وجوده في كل موضع ولا يتكلف بحمل
~~مثله من موضع إلى موضع فهذا على المستأجر ومنه ما يكون متخذا من حديد وذلك
~~لا يوجد في كل موضع فمثله يكون على صاحب الفسطاط كالعمود فمراده مما قال
~~الأوتاد التى توجد في كل موضع فبانكسارها لا يزول تمكنه من استيفاء المعقود
~~عليه فيكون الأجر عليه بخلاف العمود والأطناب
# ( وإن تكارى فسطاطا يخرجه إلى مكة فخلفه بالكوفة حتى رجع فهو ضامن ) لأنه
~~أمسكه في غير الموضع المأذون فيه فإن صاحبه إنما أذن له في الإمساك في
~~الطريق ليقرر حقه في الأجر ويفوت عليه هذا المقصود إذا أمسكه بالكوفة
~~وإمساك الغير بغير إذن مالكه موجب الضمان عليه ولا كراء عليه لأنه ما تمكن
~~من استيفاء المعقود عليه فالمعقود عليه نصبها PageV16P027 وسكناها في
~~الطريق وذلك لا يتأتى إذا خلفها بالكوفة والقول قوله مع يمينه بالله ما
~~أخرجه لأنه ينكر التمكن من استيفاء المعقود عليه ووجوب الأجر عليه فهو كما
~~لو أنكر قبض الفسطاط أصلا
# وكذلك لو أقام بالكوفة ولم يخرج ولم يدفع الفسطاط إلى صاحبه فهو مثل
~~الأول لوجود الإمساك لا على الوجه الذي أذن له فيه صاحبه
# وكذلك لو خرج ودفع الفسطاط إلى غلامه فقال أدفعه إلى صاحبه فلم يدفع حتى
~~رجع المولى فهو مثل الأول لأنه لم يصل إلى صاحبه وكونه في يد غلامه وما لو
~~خلفه في بيته بالكوفة سواء
# وكذلك لو دفعه إلى آخر وأمره أن يرده إلى صاحبه فلم يفعله لأنه مخالف
~~بالإمساك في غير الموضع المأذون فيه وبالتسليم إلى الأجنبي أيضا
# ولو حمله الرجل إلى صاحب الفسطاط فأبى أن يقبله بريء المستأجر والرجل من
~~الضمان ولا أجر عليه لأن صاحب الفسطاط تمكن من فسطاطه ms4280 حين رد عليه وفعل
~~مأمور المستأجر كفعل المستأجر بنفسه
# ولو رده بنفسه لم يكن لصاحبه أن يمتنع من قبوله لأن هذا عذر له لأنه
~~يحتاج إلى مؤنة في إخراج الفسطاط وله أن يلتزم تلك المؤنة فكذلك إذا رده
~~ثانية لم يكن له أن يمتنع من قبوله
# ولو هلك الفسطاط عند هذا الآخر قبل أن يحمله إلى صاحبه فلصاحب الفسطاط أن
~~يضمن أيهما شاء لأن كل واحد منهما متعدي في حقه غاصب فإن ضمن الوكيل رجع به
~~على المستأجر لأنه ضمن في عمل باشره له بأمره وإن ضمن المستأجر لم يرجع به
~~على الوكيل لأنه لو رجع عليه رجع الوكيل به أيضا ولأن يد الوكيل قائمة مقام
~~يد المستأجر فهلاكه في يد الوكيل كهلاكه في يد المستأجر
# وإن ذهب بالفسطاط إلى مكة ورجع به فقال المؤاجر للمستأجر أحمله إلى منزلي
~~فليس له ذلك على المستأجر ولكنه على رب المتاع لما بينا أن منفعة النقل حصل
~~لرب المتاع من حيث أنه تقرر حقه في الأجر فكانت مؤنة الرد عليه بخلاف
~~المستعير وإن لم يخرج بالفسطاط وخلفه بالكوفة فضمنه وسقط عنه الأجر
~~فالحمولة على المستأجر لأنه بمنزلة الغاصب وهو الذي ينتفع بالرد من حيث إنه
~~برأ نفسه عن الضمان
# وإن استأجر دابة إلى بلدة أخرى فقبضها وذهب صاحب الدابة
# فإن حبسها بالكوفة على قدر ما يحبسها الناس إلى أن يرتحل فلا ضمان عليه
~~وإن حبسها مما لا يحبس الناس مثله يومين أو ثلاثة فهو ضامن لها ولا كراء
~~عليه لأنه أمسكها في غير الموضع الذي أذن له صاحبها في الإمساك وفي هذا
~~الخلاف ضرر على صاحبها فإن حقه في الأجر لا يتقرر بإمساكها في هذا الموضع
~~فلهذا كان ضامنا إلا أن المقدار المتعارف من الإمساك يصير مستحقا له بالعرف
~~فيجعل كالمشروط بالنص
# وإذا استأجر الرجلان PageV16P028 فسطاطا من الكوفة إلى مكة ذاهبا وجائيا
~~فقال أحدهما إني أريد أن آتي بالبصرة وقال الآخر إني أريد أن أرجع إلى
~~الكوفة وأراد كل واحد منهما يأخذ الفسطاط ms4281 من صاحبه فالمسئلة عى ثلاثة أوجه
~~إما أن يدفع الكوفي إلى البصري أو البصري إلى الكوفي أو يختصما فيه إلى
~~القاضي بمكة
# فإما إذا دفعه الكوفي إلى البصري فذهب به إلى البصرة واستعمله فلرب
~~الفسطاط أن يضمن البصري قيمته إن هلك لأنه غاصب مستعمل في غير الموضع الذي
~~أذن له صاحبه فيه وكذلك إن لم ينصبه فهو بالأمساك في غير الموضع الذي أذن
~~له صاحبه فيه يكون ضامنا قيمته إن هلك وعليهما حصة الذهاب من الأجر ولا أجر
~~على واحد منهما في الرجوع أما البصري فلأنه ما رجع من الكوفة وقد تقرر عليه
~~ضمان القيمة وأما الكوفي فلأنه لا يكون متمكنا من استيفاء المعقود عليه في
~~الرجوع حين ذهب البصري بالفسطاط
# وإن أراد صاحبه أن يضمن الكوفي فإن أقر أنه أمره أن يذهب به إلى البصرة
~~كان له أن يضمنه نصف قيمته لأن النصف كان أمانة في يده وقد تعدى بالتسليم
~~إلى صاحبه ليمسكه على خلاف ما رضي به صاحبه فكان له أن يضمنه ويضمن البصري
~~نصف قيمته
# وإن قال الكوفي لم آمره أن يذهب به إلى البصرة ولكني دفعته إليه ليمسكه
~~حتى يرتحل فلا ضمان عليه لأن الفسطاط مما لا يحتمل القسمة فلكل واحد من
~~المستأجرين أن يتركه في يد صاحبه ولا يكون تسليمه إلى صاحبه ليمسكه في
~~الموضع الذي تناول الإذن موجع الضمان عليه والقول قوله في ذلك مع يمينه
~~لأنه ينكر سبب وجوب الضمان عليه وصاحب الفسطاط يدعى ذلك عليه
# وإن دفعه البصري إلى الكوفي فرجع به إلى الكوفة فالكراء عليهما جميعا على
~~البصرى نصفه وعلى الكوفي نصفه لأن الكوفي استوفى المعقود عليه في الرجوع في
~~نصيب نفسه باعتبار ملكه وفي نصيب البصري بتسليطه إياه على ذلك وذلك ينزل
~~منزلة استيفائه بنفسه فيجب الكراء عليهما ولا ضمان على واحد منهما إن هلك
~~قيل هذا قول محمد رحمه الله
# فأما عند أبي يوسف رحمه الله ينبغي أن يكون البصري ضامنا ولا كراء عليه
~~في الرجوع كما لو دفعه ms4282 إلى أجنبي آخر وقد بيناه
# والأصح أنه قولهم جميعا لأن صاحب الفسطاط هنا قد رضي برأي كل واحد منهما
~~في النصب واختيار الموضع لذلك بخلاف الأجنبي فصاحب الفسطاط هناك لم يرض
~~برأيه في اختيار موضع النصب وإن غصبه الكوفي فعلى الكوفي حصته من الأجر
~~ذاهبا وجائيا لأنه استوفى المعقود عليه وعلى البصري أجره ذاهبا وليس عليه
~~أجر في الرجوع لأن نصيبه كان في يد الغاصب ولم يكن هو متمكنا من استيفاء
~~المعقود عليه PageV16P029 حين ذهب من طريق البصرة ويكون الكوفي ضامنا لنصف
~~قيمته إن هلك لأنه غاصب للنصف من البصري فيكون ضامنا
# وإن ارتفعا إلى القاضي بمكة فللقاضي في ذلك رأي فإن شاء لم ينظر فيما
~~يقولان حتى يقيما عنده البينة لأن صاحب الفسطاط غائب وهما يدعيان على
~~القاضي وجوب النظر عليه في حق الغائب في ماله فلا يلتفت إلى ذلك إذا لم
~~يعرف سببه فإن فعل القاضي بذلك ولم يجدا بينة فدفعه البصري إلى الكوفي فهو
~~على الجواب الأول الذي قلنا إذا لم يرتفعا إلى القاضي وإذا أقام البينة
~~عنده على ما ادعيا قبلت البينة لأنهما أثبتا سبب وجوب ولايته في هذا المال
~~ووجوب النظر للغائب وهذه بينة تكشف الحال فتقبل من غير الخصم أو القاضي
~~كأنه الخصم في موجب هذه البينة ثم يحلف البصري على ما يريد من الرجعة إلى
~~البصرة لأنه يدعي العذر الذي به يفسخ الإجارة في نصيبه وذلك شيء في ضميره
~~لا يقف عليه غيره فيقبل قوله فيه مع يمينه وإن شاء نظر في حالهما من غير
~~إقامة البينة احتياطا في حق الغائب
# وإذا حلف البصري فالقاضي يخرج الفسطاط من يده لأنها ليس من النظر للغائب
~~ترك الفسطاط في يده ليذهب به إلى البصرة ولكنه يؤاجر نصيبه من كوفي مع
~~الكوفي الأول ليتوصل صاحب الفسطاط إلى غير ملكه ويتوفر عليه الكراء بجميع
~~الفسطاط في الرجوع
# وإن أراد الكوفي أن يستأجر نصيب البصري فهو أولى الوجوه لأن صاحب الفسطاط
~~كان راضيا بكون الفسطاط في يده ولأن ms4283 إجارته منه تجوز بالاتفاق لأنه إجارة
~~المشاع من الشريك وذلك جائز وفعل القاضي فيما يرجع إلى النظر للغائب كفعل
~~الغائب بنفسه
# وإن لم يرغب فيه حينئذ يؤاجره من كوفي آخر فيجوز ذلك على قول من يجوز
~~إجارة المشاع وعلى قول من لا يجوز ذلك فهذا فصل مجتهد فيه فإذا أمضاه
~~القاضي باجتهاده نفذ ذلك منه
# وإن لم يجد من يستأجره من أهل الكوفة يدفع الفسطاط إلى الكوفي وقال نصفه
~~معك بالإجارة الأولى ونصفه معك وديعة حتى يبلغ صاحبه فهو جائز لما فيه من
~~معنى النظر للغائب باتصال عين ملكه إليه وعلى الكوفي نصف الأجر في الرجوع
~~لأنه استوفي المعقود عليه والشيوع طارئ فلا يمنع بقاء الإجارة ولا أجر على
~~البصري في الرجعة لأنه استوفى المعقود عليه فسخ العقد بعذر عند القاضي ولا
~~ضمان عليه أيضا لأن تسليمه إلى القاضي كتسليمه إلى صاحبه فالقاضي نائب عنه
~~فيما يرجع عليه لذلك وإن تكار فسطاطا من الكوفة إلى مكة ذاهبا وجائيا وخرج
~~إلى مكة فخلفه بمكة ورجع إلى الكوفة فعليه الكراء ذاهبا وهو ضامن لقيمة
~~الفسطاط يوم خلفه لأنه تركه في غير PageV16P030 الموضع الذي رضي صاحبه
~~بتركه فيه وإن لم يختصما حتى حج من قابل فرجع بالفسطاط فلا أجر عليه في
~~الرجعة لأنه كان استأجره في العام الماضي وقد انتهى العقد بمضي ذلك الوقت
~~فيكون غاصبا ضامنا في استعماله في العام الثاني وكل من استأجر فسطاطا أو
~~متاعا أو حيوانا إذا فسد ذلك حتى لا ينتفع به أو غصبه غاصب فلا أجر على
~~المستأجر منذ يوم كان ذلك لانعدام تمكنه من استيفاء المعقود عليه وعليه أجر
~~ما قبله والقول قول المستأجر إذا اختصما يوم اختصمنا وهو على ما وصفنا من
~~الفساد أو الغصب مع يمينه لأن انعدام تمكنه من الاستيفاء في الحال يمنع
~~البناء على استصحاب الحال فيما مضى والبينة بينة المؤاجر لأنه يثبت حقه
~~ببينته ولا تقبل بينة المستأجر على خلاف ذلك لأنه ينفي بينته ما يثبته
~~الآخر من الأجر
# ( رجل تكارى ms4284 دابتين من رجل صفقة واحدة بعشرة دراهم ليحمل عليهما عشرين
~~مختوما فحمل على كل واحدة منهما عشرة مخاتيم فإنما يقسم الأجر على أجر مثل
~~كل واحدة منهما وذلك لصاحبهما ) لأن المسمى بمقابلة منفعة دابتين ولو كان
~~بمقابلة عينهما بأن يتبعا وجب قيمته على قيمتهما فكذلك إذا كان بمقابلة
~~منفعتهما وقيمة المنفعة أجر المثل فلهذا يقسم على ذلك ولا ينظر إلى ما حمل
~~على كل دابة
# ( ألا ترى ) أنه لو ساقهما ولم يحمل عليهما شيئا وجب الأجر عليه والله
~~أعلم
#
# | باب الإجارة الفاسدة
# ( قال رحمه الله رجل استأجر من رجل ألف درهم بدرهم كل شهر يعمل بها فهو
~~فاسد وكذلك الدنانير وكل موزون أو مكيل ) لأن الانتفاع بها لا يكون إلا
~~باستهلاك عينها ولا يجوز أن يستحق بالإجارة استهلاك العين ولا أجر عليه لأن
~~العقد لم ينعقد أصلا لانعدام محله فمحل الإجارة منفعة تنفصل عن العين
~~بالاستيفاء وليس لهذه الأموال منفعة مقصودة تنفصل عن العين وبدون المحل لا
~~ينعقد العقد وهو ضامن للمال لأن العقد لما صار لغوا بقى مجرد الإذن فكأنه
~~أعاره إياه وقد بينا أن العارية في المكيل والموزون قرض
# وإذا استأجر ألف درهم ليزن بها يوما إلى الليل بأجرة مسماة فهو جائز
~~وكذلك لو استأجر حنطة مسماة يعبر بها مكاييل له يوما إلى الليل فهو جائز
# وذكر الكرخي رحمه الله في مختصره أنه لا يجوز قبل ما رواه الكرخي رحمه
~~الله محمول على ما إذا استأجرها ليعبر بها مكيا لا بغير عينها وما ذكر في
~~الكتاب محمول على ماذا استأجرها ليعبر بها مكيلا لا بعينه فيكون المعقود
~~عليه معلوما PageV16P031 وقيل بل فيه روايتان
# وجه ما قال الكرخي رحمه الله إن هذا النوع من الانتفاع غير مقصود بهذه
~~الأعيان وإذا كان لا يجوز استئجارها للمنفعة التي هي مقصودة منها فلان لا
~~يجوز استئجارها للمنفعة التي هي غير مقصودة منها أولى
# وجه ظاهر الرواية إن ما سمي عملا يعمل بالمستأجر مع بقاء عينه فإن الوزن
~~بالدراهم عمل مقصود كالوزن بالحجر ms4285
# ولو استأجر حجرا ليزن به يوما جاز فكذلك الدراهم وهذا لأن المنافع عند
~~إطلاق العقد كونه متضمنا استهلاك العين لو صح وقد انعدم ذلك بتسمية منفعة
~~تستوفى مع بقاء العين وهو مقصود في الناس أو كالإناء يستأجره ليعمل به أو
~~الثوب ليلبسه وإن استأجر نصيبا في أرض غير مسماة لم يجز وكذلك العبد
~~والدابة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ثم رجع أبو يوسف رحمه الله
~~وقال هو جائز وهو بالخيار إذا علم النصيب وهو قول محمد رحمه الله
# وقد ذكر في آخر الشفعة أنه لو باع نصيبه من الدار والمشتري لا يعلم كم
~~نصيبه لم يجز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبي يوسف الأول
~~رحمه الله ثم رجع أبو يوسف وقال يجوز
# فأبو حنيفة استمر على مذهبه في الفصلين حيث لم يجوز البيع والإجارة في
~~النصيب المجهول ومسئلة الإجارة له أيضا بناء على إجارة المشاع فإنه لا يجوز
~~الإجارة في النصيب الشائع وإن كان معلوما فإذا كان مجهولا أولى وأبو يوسف
~~رحمه الله استمر على مذهبه أيضا فإنه جوز البيع والإجارة في نصيب العاقد
# وإن لم يكن ذلك معلوما للأجير عند العقد لأن إعلامه ممكن بالرجوع إلى قول
~~الموجب ومن أصله أيضا جواز الإجارة في الجزء الشائع ومحمد رحمه الله فرق
~~بين البيع والإجارة وقال في البيع الثمن يجب بنفس العقد فلو صح العقد وجب
~~الثمن بمقابلة مجهول وفي الإجارة لا يجب إلا عند استيفاء المنفعة وعند ذلك
~~نصيب المؤاجر معلوم فإنما يجب البدل بمقابلة المعلوم ومن أصله جواز الإجارة
~~في المشاع وإن استأجر مائة ذراع مكسرة من هذه الدار أو أجر مائتين من هذه
~~الأرض فإنه لا يجوز في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وهو جائز في قولهما وهو بناء على ما ذكرنا في البيوع إذا باع مائة ذراع
~~من هذه الدار عند أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز لأن الذراع اسم لبقعة معلومة
~~يقع عليها الذرع وذلك يتفاوت في الدار فكما ms4286 لا ينعقد البيع صحيحا بهذا
~~اللفظ فكذلك الإجارة
# وعندهما ذكر الذراع كذكر السهم حتى ينعقد به البيع صحيحا فكذلك الإجارة
~~وهو بناء على اختلافهم أيضا في إجارة المشاع ولا يجوز إجارة الشجر والكرم
~~بأجرة معلومة على أن تكون الثمرة للمستأجر لأن الثمرة عين لا يجوز
~~استحقاقها PageV16P032 بعقد الإجارة فإنه يجوز بيعه بعد الوجود وإنما يستحق
~~بقدر الإجارة مما لا يجوز بيعه بعد الوجود ولأن محل الإجارة المنفعة وهي
~~عرض لا يقوم بنفسه ولا يتصور بقاؤها والثمرة تقوم بنفسها كالشجرة فكما لا
~~يجوز أن يتملك الشجرة بعقد الإجارة فكذلك الثمرة ولأن المؤاجر يلتزم ما لا
~~يقدر على إبقائه فربما تصيب الثمرة آفة وليس في وسع البشر اتخاذها وكذلك
~~ألبان الغنم وصوفها وسمنها وولدها كل ذلك عين يجوز بيعه فلا يتملك بعقد
~~الإجارة
# وإن استأجر أرضا فيها زرع ورطبة أو شجر أو قصب أو كرم أو ما يمنع من
~~الزراعة فالإجارة فاسدة لأن استئجار الأرض لمنفعة الزراعة وهذه المنفعة لا
~~يمكن استيفاؤها مع هذه الموانع فقد التزم بالعقد تسليم ما لا يقدر على
~~تسليمه
# وإن كان مقصود المستأجر ما فيها فهو عين لا يجوز استحقاقه بالإجارة ولا
~~يجوز إجارة الآجام والأنهار للسمك ولا لغيره لأن المقصود استحقاق العين
~~ولأن السمك صيد مباح فكل من أخذه فهو أحق به وإنما يستحق على المؤاجر
~~بالإجارة ما كان مستحقا له ولأن المؤاجر يلتزم ما لا يقدر على إيفائه به
~~فإن أجرها للزراعة فهي ليست بصالحة لذلك
# وإن أجرها للسمك فربما يجده المستأجر وليس في وسع الآخر أن يمكنه من
~~تحصيل ذلك ولو استأجر بئرا شهرين ليسقي منها أرضه وغنمه لم يجز وكذلك النهر
~~والعين لأن المقصود هو الماء وهو عين لا يجوز أن يتملك بعقد الإجارة ولأن
~~الماء أصل الإباحة ما لم يحرزه الإنسان بآنائه وهو مشترك بين الناس كافة
~~قال صلى الله عليه وسلم الناس شركاء في الثلاث في الماء والكلاء والنار
~~فالمستأجر فيه والأجر سواء فلهذا لا يستوجب عليه أجر بسببه وإن استأجر ms4287 نهر
~~ليجري فيه شربا له إلى أرضه
# روى عن أبي يوسف رحمه الله إن ذلك لا يجوز قال أرأيت لو استأجر مسيل ماء
~~على سطح ليسيل ما أسطحه فيه أكان يجوز ذلك فهذا كله فاسد وهكذا ذكره محمد
~~في ظاهر الرواية
# وروى هشام عن محمد رحمهما الله أنه إن استأجر موضعا معينا معلوما لذلك
~~فهو جائز لأن الجهالة تزول بتعيين الموضع وهي منفعة مقصودة فالاستئجار
~~لأجله يصح
# وجه ظاهر الرواية أنه مجهول في نفسه فإن الضرر يتفاوت بقلة الماء وكثرته
~~وإعلام مقدار الماء غير ممكن فربما لا يأخذ الماء جميع الموضع الذي عينه
~~وربما يزداد عليه فللجهالة قلنا لا يجوز الاستئجار
# ولو استأجر عبدا بأجر معلوم كل شهر بطعامه لم يجز لأن طعامه مجهول وهو
~~على رب العبد فإذا شرطه على المستأجر كان فاسدا والمجهول متى ضم إلى
~~المعلوم يصير الكل مجهولا به وكذلك استئجار الدابة بأجر مسمى وعلفها وكذلك
~~كل إجارة PageV16P033 فيها رزق أو علف فهي فاسدة إلا في استئجار الظئر
~~بطعامها وكسوتها
# وإن أبا حنيفة رحمه الله قال أستحسن جواز ذلك وقد بيناه واشتراط تطيين
~~الدار ومرمتها أو غلق باب عليها أو إدخال جذع في سقفها على المستأجر مفسد
~~للإجارة لأنه مجهول فقد شرط الأجر لنفسه على المستأجر وكذلك استئجار الأرض
~~بأجر مسمى واشتراط كرى نهرها أو ضرب مسناة عليها أو حفر بئر فيها أو أن
~~يسرقها المستأجر فهذا كله مفسد للإجارة لأن أثر هذه الأعمال تبقى بعد
~~انتهاء مدة الإجارة ويسلم ذلك للآجر فيكون في معنى شرط أجرة مجهولة على
~~المستأجر لنفسه وكذلك لو اشترط عليه رب الأرض أنه يكون له ما فيها من ذرع
~~إذا انقضت الإجارة وأن يردها عليه مكروبة فهذا كله مجهول ضمه إلى المعلوم
~~وشرطه لنفسه يفسد العقد به
# ( رجل دفع أرضه إلى رجل يغرس فيها شجرا على أن تكون الأرض والشجر بين رب
~~الأرض والغارس نصفين لم يجز ذلك ) لأنه يكون مشتريا نصف الغراس منه بنصف
~~الأرض والغراس مجهول فلا يصح ذلك ms4288 هكذا ذكره بعض مشايخنا رحمهم الله
# فأما الحاكم رحمه الله في المختصر يقول تأويل المسألة عندي أنه جعل نصف
~~الأرض عوضا عن جميع الغراس ونصف الخارج عوضا لعمله فعلى هذا الطريق يقول
~~اشترى العامل نصف الأرض بجميع الغراس وهي مجهولة فكان العقد فاسدا فإن فعل
~~فالشجر لرب الأرض لأن العقد في الشجر كان فاسدا ومذرعته في أرضه بأمره فكأن
~~صاحب الأرض فعل ذلك بنفسه فيصير قابضا للغراس باتصاله بأرضه مستهلكا
~~بالعلوق فيجب عليه قيمة الشجر وأجر ما عمل لأنه ابتغى من عمله عوضا وهو نصف
~~الخارج ولم ينل ذلك فكان عليه أجر مثله
# ( فإن قيل ) كان ينبغي على قول أبي حنيفة رحمه الله أن يكون نصف الأرض
~~للعامل لأنه اشترى نصف الأرض شراء فاسدا ومن اشترى نصف الأرض شراء فاسدا
~~غرس فيها أشجارا فإنه ينقطع فيها حق البائع في الاسترداد عند أبي حنيفة
~~رحمه الله
# ( قلنا ) هذا أنه لو غرس الأشجار لنفسه وهنا العامل في الغرس يقوم مقام
~~رب الأرض ويعمل له بالأجر فكأن رب الأرض عمل ذلك بنفسه فلهذا لا يملك
~~العامل شيئا من الأرض وإنما اختار هذا التأويل لإمكان إيجاب أجر العمل فإنه
~~لو جعل مشتريا نصف الغرس كان عاملا فيما هو شريك فيه فلا يستوجب الأجر
~~فلذلك ألزمه قيمة الغرس حين علقت
# ولو كان مشتريا للنصف لكان يلزمه نصف قيمة الغرس حين علقت ونصف قيمة
~~الشجر وقت الخصومة لأنها أشجار مشتركة بينهما في أرض أحدهما فإنما يتملك
~~صاحب الأرض نصيب صاحبه عليه PageV16P034 بالقيمة في الحال ثم قال ولا آمره
~~بقلع الأشجار لما يدخل به من الفساد عليهما وبظاهر هذا يتمسك من يختار
~~الطريقة الأولى أنه يكون مشتريا نصف الغرس لأنه أشار إلى أن الأشجار تكون
~~مشتركة ولكنه لا يقلع لما يدخل به من الفساد عليهما
# قال الحاكم رحمه الله تأويل هذا اللفظ فساد القلع على رب الأرض وضياع عمل
~~الأجير بالقلع وبطلان حقه في الأجر
# ولو كان قد أكل الغلة على هذا حسب على الغارس ما أكل ms4289 من أجره لأن الشجرة
~~ملك رب الأرض وإنما يملك الثمر بملك الشجر فما أكله العامل من ذلك يكون
~~محسوبا عليه من أجره
# قال رضي الله عنه والأصح عندي أن يقال في تقليل هذه المسألة أن صاحب
~~الأرض استأجره ليجعل أرضه بستانا بآلات نفسه على أن يكون أجره بعض ما يحصل
~~بعمله وهو نصف البستان فهو كما لو استأجر صباغا ليصبغ ثوبه بصبغ نفسه على
~~أن يكون نصف المصبوغ للصباغ وذلك فاسد لأنه في معنى قصر الطحان ونهى عنه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا لأن الغرس آلة تصير الأرض بها بستانا
~~كالصبغ للثوب فإذا فسد العقد بقيت الآلة متصلة بملك صاحب الأرض وهي متقومة
~~فيلزمه قيمتها كما يجب على صاحب الثوب قيمة ما زاد الصبغ في ثوبه إلا أن
~~الغراس أعيان تقوم بنفسها فلا يدخل أجر العمل في قيمتها فيلزمه مع قيمة
~~الأشجار أجر مثل عمله لأنه أبقى من عمله عوضا ولم يسلم له ذلك فيستوجب أجر
~~المثل
# ولو دفع الغزل إلى حائك لينسجه بالنصف فهو فاسد لأنه في معنى قفيز الطحان
~~وقد بينا اختلاف المشايخ رحمهم الله فيه وكذلك حمل الطعام في سفينة أو على
~~دابة بنصفه غير جائز وهذا لأنه لو جاز صار شريكا بأول جزء من العمل يقع على
~~العامل فيما هو شريك فيه لا يستوجب الأجر فإذا لم يصح العقد لم يملك شيئا
~~من المعمول فيبقى عمله مسلما إلى صاحبه بعقد فاسد فله أجر مثله لا يجاوز به
~~نصف ذلك لتمام رضاه بذلك القدر ولو كان طعاما بين رجلين استأجر أحدهما
~~صاحبه ليحمله أو يطحنه لم يجز ذلك عندنا
# وهو جائز عند الشافعي رحمه الله لأن هذا العمل في نصيب شريكه غير مستحق
~~عليه فاستئجاره على ذلك كاستئجاره أجنبيا آخر وشركته في المحل لا تمنع صحة
~~الاستئجار كما لو استأجر أحد الشريكين من صاحبه بيتا ليحفظ فيه الطعام
~~المشترك أو دابة لينقل عليها الطعام المشترك صح الاستئجار فهذا مثله
# ( وحجتنا ) الحديث المشهور في النهي عن ms4290 قفيز الطحان وقد بينا أن معنى
~~النهي أنه لو جاز صار شريكا فذلك دليل على أن تقدم الشركة في المحل يمنع
~~صحة الإجارة وهذا لأن العقد يلاقي العمل وهو عامل لنفسه PageV16P035 من وجه
~~وبين كونه عاملا لنفسه وبين كونه عاملا لغيره منافاة والأجير من يكون عاملا
~~لغيره وفيما يكون عاملا لنفسه لا يصلح أن يكون أجيرا بخلاف البيت والدابة
~~فالعقد هناك يرد على المنفعة والبدل بمقابلتها ولا شركة له في ذلك
# ( ألا ترى ) أنه لا يتعين عليه حفظ الطعام المشترك في البيت ولو سلم
~~البيت إليه في المدة استوجب الأجر وإن لم يحفظ فيه شيئا بخلاف ما نحن فيه
~~فالعقد هنا يرد على العمل في المشترك حتى لا يستوجب الأجر بدون العمل ولا
~~يعمله في محل آخر ثم هنا وإن أقام العمل فلا أجر له بخلاف مذهب أبي حنيفة
~~رحمه الله في إجارة المشاع فإن هناك باستيفاء المنفعة يجب أجر المثل وإن
~~كان العقد فاسدا لأن فساد العقد هناك للعجز عن استيفاء المعقود عليه على
~~الوجه الذي أوجبه العقد لا لانعدام الاستيفاء أصلا فإذا تحقق استيفاء
~~المعقود عليه وجب الأجر وهنا بطلان العقد لتعذر استيفاء المعقود عليه أصلا
~~من حيث أنه في المحل المشترك عامل لنفسه وهو في العمل الواحد لا يكون عاملا
~~لنفسه ولغيره في حالة واحدة وبدون الاستيفاء لا يجب الأجر في العقد الفاسد
# وعلى هذا نسج الغزل ورعي الغنم التي تكون بينهما فكل من يستوجب الأجر
~~بالعمل فهو داخل في هذا الخلاف ولو استأجر رحا ماء على أنه إن انقطع الماء
~~عنها فالأجر عليه لم يجز لأن هذا الشرط مخالف موجب العقد فهو فاسد مفسد
~~للعقد لأن موجب العقد أن لا يجب الأجر إلا بالتمكن من استيفاء المعقود عليه
~~وكل شرط يخالف موجب العقد مفسد للعقد ولأن عقد الإجارة لا يتناول وقت
~~انقطاع الماء حتى لا يجب الأجر فيه وإن لم يفسخ فكأنه جعل جميع المسمى
~~بمقابلة منفعة الرحا في وقت جريان الماء ولا يدري في كم ms4291 يكون الماء جاريا
~~وجهالة المنع تمنع صحة الإجارة
# ولو استأجر كتبا ليقرأ فيها شعرا أو فقها أو غير ذلك لم يجز لأن المعقود
~~عليه فعل القارئ والنظر في الكتاب والتأمل فيه ليفهم المكتوب فعله أيضا فلا
~~يجوز أن يجب عليه أجر بمقابلة فعله ولأن فهم ما في الكتاب ليس في وسع صاحب
~~الكتاب ولا يحصل ذلك بالكتاب ولكن لمعنى في الباطن من حدة الخاطر ونحو ذلك
~~وكأن صاحب الكتاب يوجب له مالا يقدر على إيفائه فليس في عين الكتاب منفعة
~~مقصودة ليوجب الأجر بمقابلة ذلك فكان العقد باطلا سمى المدة أو لم يسم ولا
~~أجر له وإن قرأ
# وكذلك إجارة المصحف والكلام فيه أبين فإن قراءة القرآن من المصحف والنظر
~~فيه طاعة وكان هذا كله نظيره ما لو استأجر كرما ليفتح له بابه فينظر فيه
~~للاستيفاء من غير أن يدخله أو استأجر مليحا لينظر إلى وجهه فيستأنس بذلك أو
~~استأجر جبا مملوأ من PageV16P036 الماء لينظر فيه إذا سوى عمامته فهذا كله
~~باطل لا أجر عليه بحكم هذه العقود فكذلك فيما سبق
# ولا يجوز أن يستأجر رجلا ليعلم ولده القرآن أو الفقه أو الفرائض عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله يجوز ذلك فالمذهب عندنا أن كل طاعة يختص بها
~~المسلم فالاستئجار عليها باطل
# وعلى قول الشافعي كل ما لا يتعين على الأجير إقامته فالاستئجار عليه صحيح
~~وقد بينا الكلام فيه في كتاب المناسك في الاستئجار على الحج والدليل على
~~أنه لا يجوز الاستئجار على تعليم القرآن حديث عبد الرحمن بن شبل الأنصاري
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال اقرؤوا القرآن ولا تأكلوا به
~~وقال صلى الله عليه وسلم لمدرس العلم إياك والخبز الرقاق والشرط على كتاب
~~الله تعالى ولما أقرأ أبي بن كعب رضي الله عنه رجلا سورة من القرآن أعطاه
~~على ذلك قوسا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أتحب أن يقوسك الله بقوس
~~من نار فقال لا قال صلى الله عليه وسلم رد عليه قوسه ms4292 ولأن من يعلم غيره
~~القرآن فهو خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما يعمل فإنه بعث معلما
~~وهو ما كان يطمع في أجر على التعليم فكذلك من يخلفه وعمله ذلك قربة ومنفعة
~~عمل يحصل له فذلك يمنعه من التسليم إلى غيره وبدون التسليم لا يجب الأجر
# وبعض أئمة بلخ رحمهم الله اختاروا قول أهل المدينة رحمهم الله وقالوا إن
~~المتقدمين من أصحابنا رحمهم الله بنوا هذا الجواب على ما شاهدوا في عصرهم
~~من رغبة الناس في التعليم بطريق الحسبة ومروءة المتعلمين في مجازات الإحسان
~~بالإحسان من غير شرط فأما في زماننا فقد انعدم المعنيين جميعا فنقول يجوز
~~الإستئجار لئلا يتعطل هذا الباب ولا يبعد أن يختلف الحكم باختلاف الأوقات
# ( ألا ترى ) أن النساء كن يخرجن إلى الجماعات في زمن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأبي بكر رضي الله عنه حين منعهن من ذلك عمر رضي الله عنه وكان
~~ما رواه من ذلك صوابا ولو استأجروا من يؤمهم في رمضان أو غيره لم يجز لأن
~~المصلي عامل لنفسه فلا يستوجب الأجر على غيره وكذلك إن استأجروا من يؤذن
~~لهم فالمؤذن خليفة رسول الله صلى الله عليه وسلم في الدعاء إلى الله تعالى
~~ومنفعة عمله تحصل له لأن بكثرة الجماعة يزداد ثوابه على أداء الصلاة والأصل
~~فيه ما ذكر من حديث عثمان بن أبي العاص رضي الله عنه قال كان من آخر ما عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن قال صل بالقوم صلاة أضعفهم وإن اتخذت
~~مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا
# وجاء رجل إلى عمر رضي الله عنه فقال إني أحبك فقال عمر رضي الله عنه إني
~~أبغضك في الله قال ولم يا أمير المؤمنين قال بلغني أنك تأخذ على الأذان
~~أجرا
# ولا تجوز الإجارة PageV16P037 على شيء من الغنا والنوح والمزامير والطبل
~~وشيء من اللهو لأنه معصية والاستئجار على المعاصي باطل فإن بعقد الإجارة
~~يستحق تسليم المعقود عليه شرعا ولا يجوز أن يستحق على المرء فعل به ms4293 يكون
~~عاصيا شرعا وكذلك الاستئجار على الحداء وكذلك الاستئجار لقراءة الشعر لأن
~~هذا ليس من إجارة الناس والمعتبر في الإجارة عرف الناس ولأن ما هو المقصود
~~إنما يحصل بمضى في المستأجر وهو السماع والتأمل والتفهم فلا يكون ذلك موجبا
~~للأجر عليه
# وإن أعطى المستأجر شيئا من اللهو يلهو به فضاع أو انكسر فلا ضمان عليه
~~لأنه قبضه واستعمله بإذن صاحبه فإن العقد وإن بطل فالإذن في الاستعمال باق
# وإذا استأجر الذمي من المسلم بيعة يصلى فيها لم يجز لأنه معصية وكذلك إذا
~~استأجرها ذمي من ذمي وكذلك الكنيسة وبيت النار فإنهم يعتقدون في هذه البقاع
~~ما يعتقده في المساجد
# واستئجار المسلم من المسلم مسجدا يصلى فيه مكتوبة أو نافلة لا يجوز فكذلك
~~لا يمكن تصحيح هذا العقد فيما بينهم بناء على اعتقادهم وفي اعتقادنا هذا
~~منهم معصية وشرك فالاستئجار عليه باطل ثم استئجار المسجد من المسلم للصلاة
~~فيه كاستئجار مسلم يصلي له وقد بينا أن ذلك باطل لأنه استئجار على الطاعة
~~فهذا مثله
# وعلى هذا لو استأجر أهل الذمة ذميا ليصلي بهم أو ليضرب لهم الناقوس فهو
~~باطل لأنه معصية
# وإذا استأجر الذمي من المسلم بيتا ليبيع فيه الخمر لم يجز لأنه معصية فلا
~~ينعقد العقد عليه ولا أجر له عندهما
# وعند أبي حنيفة رحمه الله يجوز والشافعي رحمه الله يجوز هذا العقد لأن
~~العقد يرد على منفعة البيت ولا يتعين عليه بيع الخمر فيه فله أن يبيع فيه
~~شيئا آخر يجوز العقد لهذا
# ولكنا نقول تصريحهما بالمقصود لا يجوز اعتبار معنى آخر فيه وما صرحا به
~~معصية وكذلك لو أن ذميا استأجر مسلما يحمل له خمرا فهو على هذا عند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله لا يجوزان العقد لأن الخمر يحمل للشرب وهو معصية
~~والاستئجار على المعصية لا تجوز والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لعن
~~الله في الخمر عشرا وذكر في الجملة حاملها والمحمولة إليه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول يجوز الاستئجار وهو قول الشافعي رحمه الله ms4294
~~لأنه لا يتعين عليه حمل الخمر فلو كلفه بأن يحمل عليه مثل ذلك فلا يستوجب
~~الأجر ولأن حمل الخمر قد يكون للإراقة وللصب في الخل ليتخلل فهو نظير ما لو
~~استأجره ليحمل ميتة وذلك صحيح فهذا مثله إلا أنهما يفرقان فيقولان الميتة
~~تحمل عادة للطرح وإماطة الأذى فأما الخمر يحمل عادة للشرب والمعصية
# وذكر هشام عن محمد رحمهما الله قال ابتلينا بمسئلة وهو أن مسلما استؤجر
~~على أن ينقل جيفة ميتة PageV16P038 من المشركين من بلد إلى بلد فكذلك قال
~~أبو يوسف رحمه الله لا أجر له لأنه أنما يحمل حمل الجيفة إلى المقبرة
~~لإماطة الأذى فأما حملهما من بلد إلى بلد فهو معصية لا يجوز الاستئجار عليه
# ( وقلت ) أنا إن كان الأجير عالما بما أمر بحمله فلا أجر له أيضا وإن لم
~~يعلم بذلك فله الأجر لمعنى الغرور واستئجار الذمي الدابة من المسلم أو
~~السفينة لينقل عليها خمرا على الخلاف الذي بينا
# وإن استأجر ذمي ذميا لشيء من ذلك فهو جائز وكذلك لو استأجره يرعى له
~~خنازير لأن الخمر والخنزير مال متقوم في حقهم بمنزلة الشاة والبعير في حقنا
# وإن استأجره ليبيع له ميتة أو دما لم يجز لأن هذا ليس بمال في حق أحد
~~فحكمهم فيها كحكم المسلمين
# ولا بأس بأن يؤاجر المسلم دارا من الذمي ليسكنها فإن شرب فيها الخمر أو
~~عبد فيها الصليب أو دخل فيها الخنازير لم يلحق المسلم إثم في شيء من ذلك
~~لأنه لم يؤاجرها لذلك والمعصية في فعل المستأجر وفعله دون قصد رب الدار فلا
~~إثم على رب الدار في ذلك كمن باع غلاما ممن يقصد الفاحشة به أو باع جارية
~~ممن لا يشتريها أو يأتيها في غير المأتى لم يلحق البائع إثم في شيء من هذه
~~الأفعال التي يأتي بها المشتري
# وكذلك لو اتخذ فيها بيعة أو كنيسة أو باع فيها الخمر بعد أن يكون ذلك في
~~السواد ويمنعون من إحداث ذلك في الأمصار وقد بينا ذلك الكلام في هذا الفصل
~~فيما ms4295 سبق واستدل بحديث ثوبة بن نمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا
~~إخصاء ولا كنيسة في الإسلام ولحديث مكحول أن أبا عبيدة بن الجراح رضي الله
~~عنه صالحهم بالشام على أن يحصل عن كنائسهم القديمة وعلى أن لا يحدثوا كنيسة
~~في مصر من أمصار المسلمين
# وإن استأجر المسلم من المسلم بيتا ليصلي فيه المكتوبة أو التراويح لم يجز
~~ولا أجر له لما بينا أن العقد إقامة الطاعة ثم يحق على كل مسلم دينا تمكين
~~المسلم من موضع يصلي فيه عند الحاجة فلا يجوز أن يأخذ على ذلك أجرا
# فلو استأجر رجلا ليقتل له رجلا أو يشجه أو يضربه ظالما لم يجز ولا أجر له
~~لما بينا أن العقد إقامة الطاعة ثم يحق على كل لأنه استئجار على المعصية
~~ولو جاز العقد لصار إقامة العمل مستحقا عليه وفعل ما هو ظلم لا يكون مستحقا
~~على أحد شرعا
# ولو أعطاه سلاحا لذلك فضاع أو انكسر لم يضمن لأنه قبضه بإذن صاحبه
# ولو أن قاضيا استأجر رجلا ليضرب حدا قد لزمه أو ليقبض من رجل أو ليقطع يد
~~رجل أو ليقوم عليه في مجلس القضاء شهرا بأجر معلوم فالإجارة جائزة وله
~~الأجر لأن المعقود عليه منافعه في المدة حتى يستوجب الأجر بتسلم النفس وهو
~~معلوم ثم يحكم أنه ملك منافعه ليستعمله في إقامة الحدود وغير PageV16P039
~~ذلك
# وإن استأجره لإقامة الحدود أو القصاص خاصة لم يجز ذلك لأنه مجهول في نفسه
~~وإن فعل شيئا من ذلك كان له أجر مثله لأنه استوفى منافعه بعقد فاسد
# ( فإن قيل ) إقامة الحد طاعة فكيف يستوجب الأجر على إقامته عند فساد
~~العقد
# ( قلنا ) معنى الطاعة فيه غير مقصود ولهذا صح من الكافر والمسلم كبناء
~~المسجد ونحوه
# ولو استصحبه على أن يجعل له رزقا كل شهر فهو جائز أما إن بين مقدار ما
~~يعطيه فالعقد جائز لأن المعقود عليه منافعه وهو معلوم وإن لم يبين مقدار
~~ذلك فهو في هذا كالقاضي وللقاضي أن يأخذ رزقا بقدر ms4296 كفايته من بيت المال
~~وكذلك من ينوب عن القاضي في شيء من عمله
# وكذلك قسام القاضي إذا استأجره ليقسم كل شهر بأجر مسمى فهو جائز وفي حديث
~~علي رضي الله عنه فإنه كان له قاسم يقسم بالأجر ولأنه لم يتعين إقامة هذا
~~العمل على أحد دينا فيجوز الاستئجار عليه
# ولو قضى لرجل بالقصاص في قتل فاستأجر رجلا يقتل له لم أجعل له أجرا
# وفي السير الكبير قال إذا استأجر رجلا يقتل مرتدا أو حربيا أسيرا لم يجز
~~عند أصحابنا رحمهم الله
# ولو استأجره ليقطع طريقا جاز وأما أنا فلا أفرق بينهما وأجوز العقد فيهما
~~ومراده بقوله عند أصحابنا أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
# فالحاصل أن عند محمد يجوز الاستئجار على ذلك كله لأنه عمل معلوم بمحله
~~وإقامته جائز شرعا فيجوز الاستئجار عليه كذبح الشاة وقطع الطرق وكسر الحطب
~~وما أشبه ذلك
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ( حرفان ) أشار إلى أحدهما في الكتاب
~~فقال ما قيل إن هذا ليس بعمل يعني أن القتل ازهاق الروح وذلك ليس بصنع
~~العباد كما أن إدخال الروح ليس من صنع العباد ولا يتصور الاستئجار عليه
~~فكذلك الإزهاق بخلاف الذبح فهو عبارة عن تسييل الدم النجس ليتميز به الطاهر
~~من النجس وذلك بقطع الحلقوم والأوداج وهو من صنع العباد والقطع كذلك فإنه
~~إبانة الجزء من الجملة وذلك يحصل بصنع العبد ولأن القتل إيقاع الفعل في
~~المحل مع التجافي ومثله منه ما يحل شرعا ومنه ما يحرم كالمثلة ولا يدري كيف
~~يكون منه إيقاع الفعل والمقصود يتم بضربة أو بضربتين فللجهالة والتردد بين
~~الحل والحرمة لم يجز الاستئجار عليه بخلاف القطع والذبح فإنه يكون بإمرار
~~السلاح على المحل لا بصفة التجافي عنه وكسر الحطب بإيقاع الفعل على المحل
~~بالتجافي ولكن الكل فيه سواء في صفة الحل شرعا فلهذا جاز الاستئجار عليه
# ولو استأجر رجلا يغزو عنه لم يجز ذلك لأن الغزو طاعة فهو سنام الدين ولما
~~حضر القتال افترض عليه الذب عن المسلمين وقتال المشركين ms4297 فلا يجوز له أخذ
~~الأجر على إقامة PageV16P040 ما هو فرض عليه قال صلى الله عليه وسلم مثل
~~الذين يغزون من أمتي ويأخذون على ذلك أجرا كمثل أم موسى عليه السلام كانت
~~ترضع ولدها وتأخذ الأجر من فرعون
# ولو شارط كحالا أن يكحل عينه شهرا بدرهم جاز ذلك وكذلك الدواء في كل داء
~~لأنه عمل معلوم عند أهل الصنعة والاستئجار عليه متعارف بين الناس
# وإذا استأجر فحلا لينزيه لم يجز للأثر الذي جاء به النهي عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن التيس ولأن المقصود الماء ولا قيمة له وصاحب الفحل
~~يلتزم إيفاء ما لا يقدر على تسليمه
# ولا تجوز الإجارة على تعليم الغناء والنوح لأن ذلك معصية
# وإن سلم غلاما إلى معلم ليعلمه عملا وشرط عليه أن يحذقه فهذا فاسد لأن
~~التحذيق مجهول إذ ليس لذلك غاية معلومة وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة
~~بينهما
# وكذلك لو شرط في ذلك أشهرا مسماة لأنه يلتزم إيفاء ما لا يقدر عليه
~~فالتحذيق ليس في وسع المعلم بل ذلك باعتبار شيء في خلقة المتعلم ثم فيما
~~سمى من المدة لا يدري أنه هل يقدر على أن يحذقه كما شرط أم لا والتزام
~~تسليم ما لا يقدر عليه بعقد المعاوضة لا يجوز
# ولو أجر أرضه بدراهم وشرط خراجها على المستأجر فهذا فاسد لأن الخراج
~~مجهول لا يعرف
# من أصحابنا رحمهم الله من يقول مراده في الأراضي الصلحية فالمال في ذلك
~~يقسم على الجماجم والأراضي فتزداد حصة الأراضي إذا قلت الجماجم وتنقص بكثرة
~~الجماجم فأما في جراح الوظيفة لا جهالة في المقدار
# وقيل إن مراده من هذا أن ولاة الظلمة ألحقوا بالخراج روادف يزداد ذلك
~~تارة وينتقص أخرى فيكون مجهولا
# وقيل معناه أن الخراج بحسب الطاقة وريع الأرض كما أشار إليه عمر رضي الله
~~عنه في قوله لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق
# وكذلك لو أعطاه بغير أجر إلا أن يشترط عليه أن يؤدي خراجها فإن الخراج
~~على صاحب الأرض فإذا شرطه على المزارع يكون ms4298 ذلك أجرة وجهالة الأجرة تفسد
~~الإجارة وهذا لأن الواجب في كل جريب درهم وقفيز مما يخرجه وذلك مجهول الجنس
~~في الصفة
# ولو أجرها وشرط العشر على المستأجر فالعقد فاسد عند أبي حنيفة رحمه الله
~~لأن العشر عنده على المؤاجر فإذا شرطه على المستأجر كان أجره وهو مجهول
~~الجنس والقدر
# وعندهما العشر على المستأجر فلا يصير اشتراط ذلك عليه وخراج المقاسمة
~~نظير العشر فيما ذكرنا
# وإذا كان الأجر كذا درهما ودينارا أو فلسا فهو جائز وله نقد البلد ووزنهم
~~فإن كان وزنهم مختلفا فهو فاسد حتى يبين الوزن بمنزلة الثمن في البيع وقد
~~بيناه
# وإن جعل الأجر دراهم مسماة عددا بغير وزن وبغير عينها فهو فاسد ومراده في
~~الدراهم PageV16P041 الموزونة فإنها تتفاوت في الوزن فأما ما يعد ولا يوزن
~~كالعطر يفي فإذا سمى العدد فيه جاز كما في الفلوس وإن أشار إلى دراهم
~~بعينها جازت الإجارة وإن لم تكن معلومة القدر كالثمن في البيع بخلاف السلم
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقد بينا الفرق في البيوع
# فإن قال مائة درهم عددا مما يدخل في المائة خمسة كان جائزا لأنه قد سمى
~~الوزن بما ذكر معناه فيما يزن خمسة وتسعين درهما فكأنه قال مائة إلا خمسة
# ولو استأجر رجلا يكتب له مصحفا أو فقها معلوما كان جائزا لأن الكتابة عمل
~~معلوم وهو يتحقق من المسلم والكافر ثم الاستئجار عليه متعارف
# وقيل الاستئجار على الكتابة كالاستئجار على الصياغة لأن بعمله يحدث لون
~~الحبر في البياض أو كالاستئجار على النقش وذلك جائز إذا كان معلوما عند أهل
~~الصنعة
# قال الشيخ الإمام رحمه الله الأصح عندي أن المقصود هنا يحصل بعمل الأجير
~~وهي الكتابة بخلاف التعليم فالمقصود هناك لا يحصل إلا بمعنى في المتعلم
~~وإيجاد ذلك ليس في وسع المعلم بينهما
# ولو استأجر رجلا يعمل عملا فلا أجر له في ذلك بخلاف ما لو استأجر نصيبه
~~من دار بينهما وقد بينا هذا
# ولو استأجر الوصي نفسه أو عبده يعمل لليتيم لم يجز أما عند محمد ms4299 رحمه
~~الله فلأن الوصي لا ينفرد بالعقد لليتيم مع نفسه بحال كما في البيع
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لا يجوز ذلك إلا بمنفعة ظاهرة ولا
~~منفعة هنا لأن من جهة الوصي مما ليس بمتقوم لنفسه ويشترط على اليتيم
~~بمقابلته مالا متقوما فهذا لا يجوز
# ولم يذكر أنه لو استأجر اليتيم أو عبد اليتيم بمال نفسه ليعمل له هل يجوز
~~أم لا
# قالوا وينبغي أن يجوز ذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لما فيه
~~من المنفعة الظاهرة لليتيم فإنه يدخل في ملكه مالا بإزاء ما ليس بمال والأب
~~يستأجر نفسه أو عبده لعمل يعمله لولده فيجوز ذلك ويستوجب الأجر لأن شفقة
~~الأبوة تمنعه من ترك النظر له فيجوز عقده مع نفسه من غير اشتراط منفعة
~~ظاهرة لولده فيه
# ولو استأجر الوصي من نفسه عبدا لليتيم ليعمل ليتيم آخر في حجرة وهو
~~وصيهما فهذا لا يجوز لأنه إن نفع أحدهما أضر بالآخر وهو لا ينفرد بالتصرف
~~إلا بمنفعة ظاهرة
# ولا يجوز للصبي أن يؤاجر نفسه لأنه عقد معاوضة كالبيع فلا يملكه المحجور
~~عليه وإنما ذلك إلى وليه وله الأجر إن عمل استحسانا
# وفي القياس لا أجر له لأن العقد باطل ووجوب الأجر باعتباره فإذا بطل لم
~~يجب الأجر
# وفي الاستحسان يجب الأجر لأن هذا العقد منه تمحض منفعة بعد إقامة العمل
~~فإنا لو اعتبرنا العقد استوجب الأجر ولو لم يعتبره لم يجب له الأجر والصبي
~~لا يكون محجورا عما يتمحض منفعة له PageV16P042 كقبول الهبة والصدقة
# وكذلك العبد المحجور عليه لا يؤاجر نفسه فإن فعل وسلم من العمل وجب له
~~الأجر استحسانا لما قلنا
# فإن مات من العمل تقرر الضمان على المستأجر لأنه غاصب له ثم الأجر له
~~لأنه ملكه بالضمان من حين وجب عليه الضمان بخلاف الصبي الحر فإنه وإن هلك
~~في العمل فله الأجر بقدر ما أقام من العمل لأن الحر لا يملك بالضمان
# وإذا أخذ العبد الأجر فهو لمولاه لأنه كسب عبده فإن أخذه الغاصب ms4300 من يده
~~فاستهلكه لا ضمان عليه عند أبي حنيفة رحمه الله لأن إتلاف بدل منفعة كإتلاف
~~منافعه وقد بينا هذا في الغصب
# وإذا استأجر نهرا يابسا ليجرى فيه الماء بأرضه أو إلى رحا ماء فهذا فاسد
~~لأن موضع النهر لا يصلح للسكنى واجراء الماء فيه ليس في وسعه ومقدار ما
~~يجرى من الماء مجهول والضرر يختلف بقلته وكثرته
# وكذلك لو استأجر بالوعة ليصب فيها وضوءه وبوله أو مسيل ماء ليسيل فيه ماء
~~ميزابه فهذا مجهول والضرر يختلف بقلته وكثرته وكذلك لو استأجر بئرا ليسقي
~~منها غنمه
# وإن أراد الحيلة في ذلك فالوجه أن يؤاجره من حريم النهر والبئر موضعا
~~معلوما ليكون عطنا لمواشيه ويبيح له سقي المواشي من البئر
# وكذلك إجارة المرعى لا تجوز والحيلة فيه أن يؤاجره موضعا معلوما ليضرب
~~فيه خيمة فيسكن ويبيح له الانتفاع بالمرعى
# ولو أجره بكرة وحبلا ودلوا يسقي بها غنمه فهو فاسد للجهالة إلا أن يسمى
~~وقتا فيجوز لأن العقد يرد على منفعة العين في المدة
# فإن استأجر من رجل موضع جزع يضعه على حائطه لم يجز عندنا
# وجاز عند الشافعي رحمه الله لأنه موضع استأجره لمنفعة معلومة ولو استعاره
~~لذلك جاز فكذلك إذا استأجره
# ولكنا أفسدناه للجهالة لأن الضرر يتفاوت بثقل الجذع وخفته وكثرة ما يبنى
~~وقلته
# وكذلك لو استأجر حائطا ليبنى عليه سترة فهو فاسد في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله للجهالة وقد يفضي إلى المنازعة وإن استأجر طريقا في دار ليمر فيه كل
~~شهر بأجر مسمى فهو فاسد وفي قول أبي حنيفة رحمه الله لجهالة الموضع الذي
~~يتطرق فيه وللشيوع فإن عنده استئجار جزء من الدار شائعا لا يجوز فكذلك
~~الطريق
# وعندهما استئجار جزء شائع صحيح فكذلك الطريق وهو معلوم بالعرف على وجه لا
~~يكون فيه منازعة
# ولو استأجر علو منزل ليبني عليه لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وجاز في قولهما لأن مقدار بناء العلو معلوم بالعرف وسطح السفل حق صاحب
~~السفل كالأرض
# ولو استأجر أرضا ليبني عليه ms4301 بيتا جاز فكذلك إذا استأجر سطح السفل ليبني
~~عليه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول هذا استئجار الهواء والهواء ليس بمملوك لأحد
~~PageV16P043 ثم مقدار ما يبنى مجهول والضرر على حيطان السفل يتفاوت بقلة
~~ذلك وكثرته وربما تفضي هذه الجهالة إلى المنازعة بخلاف الأرض فالضرر على
~~الأرض لا يختلف بخفة البناء وثقله ولو استأجر موضع كوة ينقبها في حائط له
~~يدخل عليه منها الضوء لم يجز لأن هذا ليس من إجاراة الناس ولأن المقصود
~~الإنتفاع بما ليس من ملك المؤاجر وهو ضوء الشمس فكذلك لو استأجر موضعا ليتد
~~في حائط يعلق عليه شيئا فإنه لا يجوز من قبل أنه ليس معه أرض وبهذا اللفظ
~~يستدل من لا يجوز من أصحابنا رحمهم الله استئجار البناء بدون الأرض ففي
~~تأمله تنصيص على هذا ثم الضرر على الحائط يختلف بخفة ما يعلقه على الوتد أو
~~بثقله فهو مجهول على وجه لا يمكن إعلامه
# وكذلك لو استأجر موضع ميزاب في حائط لأن الضرر على الحائط يتفاوت بقلة
~~الماء الذي يسيل في الميزاب وكثرته
# فأما إذا استأجر ميزابا مدة معلومة لينصبه في حائط يسيل فيه ماؤه فهذا
~~جائز لأنه عين منتفع به استأجره لمنفعة معلومة
# وإذا استأجر رجلا ليعمل له عمل اليوم إلى الليل بدرهم خياطة أو صباغة أو
~~خبزا أو غير ذلك فالاجارة فاسدة عند أبي حنيفة رحمه الله
# وفي قولهما يجوز استحسانا ويكون العقد على العمل دون اليوم حتى إذا فرغ
~~منه نصف النهار فله الأجر كاملا وإن لم يفرغ في اليوم فله أن يعمله في الغد
~~لأن المقصود العمل وهو معلوم مسمى وذكر الوقت للاستعجال لا لتعليق العقد به
~~فكأنه استأجره للعمل على أن يفرغ منه في أسرع أوقات الإمكان وهذا لأن
~~المستأجر إنما يلتزم البدل بمقابلة ما هو مقصود له وذلك العمل دون المدة
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول جمع في العقدتين تسمية العمل والمدة وحكمهما
~~مختلف فموجب تسمية المدة استحقاق منافعه في جميع المدة بالعقد وموجب تسمية
~~العمل أن يكون المعقود عليه ms4302 الوصف الذي يحدثه في المعمول لا منافعه ويتعذر
~~الجمع بينهما اعتبارا وليس أحدهما بالاعتبار بأولى من الآخر فيفسد العقد
~~بجهالة المعقود عليه وقد تفضي هذه الجهالة إلى المنازعة فإنه إذا فرغ من
~~العمل قبل مضي اليوم فللمستأجر أن يقول منافعك في بقية اليوم حقى باعتبار
~~تسمية الوقت وأنا استعملك وإذا لم يفرغ من العمل في اليوم فللأجير أن يقول
~~عند مضى اليوم قد انتهى العقد بانتهاء المدة
# وإن كان العمل مقصود المستأجر فالمدة مقصود الأجير فليس البناء على مقصود
~~أحدهما بأولى من البناء على مقصود الآخر ولأن الأجير يلتزم مالا يقدر عليه
~~وهو إقامة جميع العمل المسمى في الوقت المسمى
# وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه لو استأجره ليخيط له هذا القميص
~~لا يجوز
# ولو قال في اليوم يجوز لأن بحرف في PageV16P044 يظهر أن مراده من ذكر
~~المدة الاستعجال لا تسمية المقدار المعقود عليه من المنفعة وحرف في للظرف
~~والمظروف وقد يشغل جزءا من الظرف لا جميعه
# وعلى هذا الخلاف لو استأجر دابة من الكوفة إلى بغداد ثلاثة أيام بأجر
~~مسمى فذكر المدة والمسافة والعمل
# وكذلك لو استأجره ينقل له طعاما معلوما من موضع إلى موضع من اليوم إلى
~~الليل فهو على الخلاف الذي بينا
# وإن استأجر عبدا شهرا بأجر مسمى على أنه إن مرض فعليه أن يعمل بقدر
~~الأيام التي مرض فيها من الشهر الداخل فهذا فاسد لجهالة مدة الإجارة فلا
~~يدري في أي مقدار من الشهر يمرض ليدخل في العقد بقدر ذلك من الشهر الداخل
~~ثم هذا الشهر يخالف مقتضى العقد لأن مقتضى العقد انتهاؤه بمضي المدة تمكن
~~من استيفاء المعقود عليه أو لم يتمكن وهذا الشرط يخالف ذلك
# وإن استأجر بيتا شهرا بعشرة دراهم على أنه إن سكنه يوما ثم خرج عليه عشرة
~~دراهم فهذا فاسد لأن هذا الشرط مخالف لمقتضي العقد لأن مقتضى العقد أنه متى
~~خرج بعذر لا يلزمه الأجر ثم مقدار أجر منفعة البيت في اليوم الأول مجهول
~~أنه ثلاثة دراهم أو ms4303 عشرة دراهم
# وكذلك إن استأجر دابة بعشرة دراهم إلى بغداد على أنه إن بلغ قرية كذا ثم
~~بدا له أن يرجع فله الأجر كاملا فهذا فاسد لجهالة مقدار الأجر إلى الموضع
~~الذي سمي ولأن الشرط يخالف مقتضى العقد
# وإن استأجر دابة ليحمل عليها حمل كذا بأجر معلوم إلى موضع كذا على أنه إن
~~حمل عليها كذا من الحمل فحمل غير ذلك إلى ذلك المكان ولم يحمل الأول فأجرها
~~كذا فهو فاسد في قول أبي حنيفة رحمه الله الأول وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله
# وهو جائز في قوله الآخر على ما شرطا
# وكذلك لو استأجر أرضا ليزرعها حنطة بخمسين درهما وإن زرعها سمسما فأجرها
~~مائة درهم فهو على هذا الخلاف
# وكذلك إن استأجر بيتا على أنه إن أسكنه بزازا فأجره خمسة وإن أسكنه قصارا
~~فأجره عشرة
# وجه قوله الأول أن المعقود عليه مجهول والبدل بمقابلته مجهول فالضرر
~~يختلف بسكن القصار والبزاز وهما عقدان في عقد ونهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن بيعين في بيع أرأيت لو سلم إليه البيت فلم يسكنه أصلا حتى مضت
~~المدة فماذا يوجب عليه خمسة أو عشرة
# ووجه قوله الآخر أن كل نوع من المنفعة معلوم بالتسمية والبدل بمقابلته
~~معلوم فيصح العقد وهذا لأن الأجر لا يجب بنفس العقد وإنما يجب باستيفاء
~~المنفعة وعند ذلك لا جهالة في المعقود عليه ولا في البدل
# فأما إذا لم يسكنها فقال بعض مشايخنا رحمهم الله ينبغي على قياس قوله
~~الآخر أن يلزمه نصف PageV16P045 كل واحد من التسميتين لأن وجوب الأجر
~~التمكن من الاستيفاء هنا وقد تمكن من استيفاء المنفعتين جميعا وليس أحد
~~البدلين بالإيجاب عليه بأولى من الآخر فليزمه نصف كل واحد منهما
# والأصح أنه لا يلزمه إلا خمسة لأن أصل البدل بمقابلة منفعة البيت خمسة ثم
~~التزم زيادة البدل بزيادة الضرر إذا سكنه قصارا لأن ذلك يوهن البناء فإذا
~~لم يسكنها أحدا فقد انعدم ذلك الضرر
# ( ألا ترى ) أنه لو أسكن بزازا لا يلزمه إلا ms4304 خمسة وقد كان متمكنا من أن
~~يسكنه قصارا فإذا لم يسكنه أصلا أولى أن لا يلزمه إلا خمسة
# ( رجل استأجر دارا سنة بمائة درهم على أن لا يسكنها ولا ينزل فيها
~~فالإيجارة فاسدة ) لأنه نفى موجب العقد بالشرط وذلك يضاد العقد وإن لم
~~يسكنها فلا أجر عليه
# وفي هذا اللفظ تنصيص على أن الإجارة الفاسدة بالتمكن من الاستيفاء لا
~~يوجب الأجر ما لم يوجب الاستيفاء حقيقة كما في النكاح الفاسد وإنما يتكلفون
~~من الفرق بينهما غير معتمد
# وإن سكنها فعليه بأجر مثلها لا ينقص مما سمى لأنه إنما رضى بالمسمى بشرط
~~أن لا يسكن فعند السكنى لا يكون راضيا به فيلزمه أجر مثلها بالغا ما بلغت
# وإن جعلت أجر الدار أن يؤذن لهم سنة أو يوما فالإجارة فاسدة وعليه أجر
~~مثل الدار إن سكنها لأنه استوفى منافعها بعقد فاسد فإنما سمى إذا كان لا
~~يصلح بدلا فهو في الحكم كما لو أجرها ولم يسم الأجر ولا أجر له في الأذان
~~والإمامة لأن الإجارة لا تنعقد على هذا العمل لا صحيحا ولا فاسدا ولأنه
~~عامل لنفسه فلا يكون مسلما عمله إلى غيره
# وإن تكارى برذونا ليتعرض عليه فإن جاز فعليه عشرة دراهم وإن لم يجز فعليه
~~خمسة فالإجارة فاسدة
# ومعنى المسألة أن المستأجر من أصحاب الديوان اسمه في ديوان الفرسان وقد
~~يفق فرسه فطلب السلطان العرض فاستأجر الفرس على أنه إن لم يوقف على ضيعة
~~فالأجر عشرة وإن وقف على ذلك فالأجر خمسة فهذا فاسد لجهالة الأجر فلا يدري
~~الجواز ولا يجوز وعليه أجر مثلها فيما استوفى من المنفعة ولا ضمان عليه أن
~~يفق في ركوبه أو أخذه السلطان لأن المقبوض بحكم إجارة فاسدة في حكم الضمان
~~كالمقبوض بحكم إجارة صحيحة
# ( وإن تكارى بغلا على أنه كلما ركب الأمير ركب معه فالإجارة فاسدة )
~~لجهالة المعقود عليه وعليه من كل ركبة أجر مثله لأن أجر المثل بعقد فاسد
~~بقدر المستوفى من المنفعة
# ( وإن تكارى دابة إلى بغداد على أنه إن رزقه الله ms4305 تعالى من بغداد شيئا أو
~~من فلان شيئا أعطاه نصف ذلك فهذا فاسد ) لجهالة الأجر والغرر المتمكن بسبب
~~الشرط في أصل الأجر وعليه أجر مثلها فيما يركب وإن تكاراها إلى بغداد على
~~أنها إن بلغته PageV16P046 إلى بغداد فله أجر عشرة دراهم وإلا فلا شيء له
~~فالإجارة فاسدة وعليه أجر مثلها بقدر ما سار عليها لمعنى المخاطرة والضمان
~~وقد تقدم نظيره في مسألة الخياطة والله أعلم بالصواب
#
# | باب إجارة حفر الآبار والقبور
# ( قال رحمه الله وإذا استأجر حفارا ليحفر له بئرا في داره ولم يسم له
~~موضعا ولم يصفها فهو فاسد ) لجهالة المعقود عليه فعمل الحفر يختلف باختلاف
~~الموضع في الصلابة والرخاوة والسهولة والصعوبة ويختلف باختلافه البئر في
~~العرض والعمق ولو سمى عشرة أذرع في الأرض ومما يدير هكذا ذراعا بأجر مسمى
~~جاز لأن العمل صار معلوما بتسمية الذرعان عند أهل الصنعة والموضع معلوم
~~بتسمية داره
# فإن حفر ثلاثة أذرع ثم وجد جبلا أشد عملا وأشد مؤنة فأراد ترك ذلك فليس
~~له ترك ذلك ويجبر على الحفر إذا كان يطاق لأنه إن التزم العمل مع عمله على
~~أن أطباق الأرض تختلف فليس في إبقاء العقد عليه ضرر فوق ما التزم بالعقد
~~فلا يكون ذلك عذرا له في الفسخ وفي الكتاب
# ( قال ) إذا كان يطاق وما من موضع إلا ويطاق فيه حفرا ولكن مراده من هذا
~~اللفظ إذا كان يطاق حفرا بآلة الحفارين ولا يحتاج الأجير إلى اتخاذ آلة
~~أخرى لذلك لأنه إنما التزم إقامة العمل بآلة الحفارين فإذا كان يحتاج إلى
~~اتخاذ آلة أخرى لذلك فهذا ضرر لم يلتزمه بالعقد فيكون عذرا له في الفسخ وإن
~~شرط عليه أن كل ذراع في سهل أو طين بدرهم وكل ذراع في جبل أو ماء بدرهمين
~~وسمى طول البئر خمسة عشر ذراعا فهو جائز لأنه ذكر نوعين من العمل وسمى
~~بمقابلة كل واحد منهما بدلا معلوما ولا يبقى بعد ذلك للتسمية جهالة تفضي
~~إلى المنازعة لأن وجوب الأجر عند الحفر وعند ذلك ما يلزمه ms4306 من الأجر معلوم
~~القدر
# ولو استأجره ليحفر له بئرا عشرة أذرع في جبل مروة فحفر ذراعا ثم استقبل
~~جبلا صما صفا فإن كان يطاق حفره فهو عليه والمروة اللين من الحجر الذي يضرب
~~إلى الخضرة والصفا ما يضرب إلى الحمرة وقد بينا أنه التزم الحفر بآلة
~~الحفارين
# فإذا كان بحيث يطاق الحفرة بتلك الآلة فلا عذر له في الترك وإن كان لا
~~يطاق فله أن لا يترك الإجارة وله من الأجر بحساب ما حفر وكذلك النهر
~~والقناة والسرداب والبالوعة إذا ظهر الماء فيه قبل أن يبلغ ما شرط عليه
# فإن كان لا يستطاع الحفر معه فهذا عذر لأن في إيفاء العقد يلحقه الضرر لم
~~يلتزمه بالعقد ولو استأجره ليحفر له بئرا في داره فحفرها ثم انهارت قبل أن
~~يفرغ منها فله من PageV16P047 الأجر بحساب ما حفر لأنه يقيم العمل في ملك
~~المستأجر فيصير عمله مسلما إليه بقدر ما يفرغ منه ويتقرر حقه في الأجر فلا
~~يسقط حقه بالتلف بعد ما يخرج من ضمانه
# ولو كانت بئر ماء فشرط عليه مع حفرها طيها بالآجر والجص ففعل وفرغ منها
~~ثم انهارت فله الأجر كاملا وإن انهارت قبل أن يطويها بالآجر فله الأجر
~~بحساب ذلك لأن بنفس العمل يجب له الأجر ويصير العمل مسلما إلى صاحبه
~~فيطالبه بالأجر بحساب ما أقام من العمل ولو استأجره ليحفرها في الجبانة في
~~غير ملكه ولا في فنائه فحفرها فانهارت فلا أجر له حتى يسلمها إلى صاحبها
~~بمنزلة العامل من الخياط والقصار في بيت نفسه وهذا لأن عمله ما اتصل بملك
~~المستأجر ليصير المستأجر بذلك قابضا ولا بد لدخول العمل في ضمانه من أن
~~يثبت يده عليه وذلك لا يكون إلا بالتسليم إليه وفي هذا اللفظ دليل على أن
~~الفناء حق المرء ولكنه غير مملوك له
# ( ألا ترى ) أنه قال في غير ملكه ولا في فنائه والفناء في يده لكونه أحق
~~بالانتفاع به فإذا كان الحفر فيه يصير العمل مسلما إليه بمنزلة الحفر في
~~ملكه
# وكذلك لو ms4307 استأجره ليحفر له قبرا ثم دفن فيه إنسان قبل أن يأتى المستأجر
~~بجنازته لم يكن على المستأجر أجر لأنه حفر القبر في غير ملك المستأجر فما
~~لم يسلم إليه لا يتقرر حقه في الأجر
# وإن جاء المستأجر فحال الأجير بينه وبين القبر فانهار بعد ذلك أو دفنوا
~~فيه إنسانا آخر فله الأجر كاملا لأنه قد سلم المعقود عليه إلى صاحبه وإن
~~دفن فيه المستأجر ميتة ثم قال للأجير أحث التراب عليه فأبى الأجير في
~~القياس لا يلزمه ذلك لأنه التزم عمل الحفر وحثى التراب كنس وليس بحفر وهو
~~ضد ما التزمه بعقد الإجارة ولكنى انظر إلى ما يضع أهل ملك البلاد
# فإن كان الأجير هو الذي يحثي التراب خيرته في ذلك وذلك يعمل بالكوفة وإن
~~كان الأجير لم يفعل ذلك في تلك البلدة لم أجبره عليه وهذا لأن بمطلق العقد
~~يستحق ما هو المتعارف والمعروف في كل موضع يجعل كالمشروط
# وإن أراد أهل الميت أن يكون الأجير هو الذي يضع الميت في لحده وهو ينصب
~~اللبن عليه لم يجبر الأجير على ذلك لأن هذا غير متعارف بل العرف ان أقرباء
~~الميت وأصدقاءهم الذين يضعونه في لحده وترك ذلك إلى الأجير يعد من
~~الاستخفاف به
# فإن وصف له موضع يحفر فيه فوافق فيه جبلا هو أشد من وجه الأرض فحفره لم
~~يزد على أجره لأنه قد التزم عمل الحفر مع عمله باختلاف أطباق الأرض في
~~الصلابة والرخاوة
# وإن استأجره بالكوفة يحفر قبرا ولم يسم له في أي المقابر يحفر فالعقد
~~فاسد في القياس للجهالة التي تفضي إلى المنازعة
# ولكن أستحسن إذا حفر في الناحية PageV16P048 التي يدفن فيها أهل ذلك
~~الموضع أجعل له الأجر وهذا بناء على عادة أهل الكوفة فإن لكل درب فيهم
~~مقبرة على حدة لأهلها فأما في ديارنا فلو انتقل من محلة إلى محلة فلا بد من
~~تسمية المقبرة بناء على عرف ديارنا وإن سمى له موضعا معلوما فحفر في موضع
~~آخر فلا أجر له إلا أن يدفنوا في ms4308 حفرته فإن فعلوا ذلك فله الأجر حينئذ
# وكذلك إن أمروه بحفر القبر ولم يسموا موضعا فحفر في غير مقبرة أهل تلك
~~البلدة أو تلك الناحية فلا أجر له إلا أن يدفنوا في حفرته فحينئذ يستوجب
~~الأجر لوجود الرضاء منهم بعمله حين دفنوا الميتة فيه وإن أرادوا منه تطيين
~~القبر أو تجصيصه فليس ذلك عليه لأنه التزم عمل الحفر والتجصيص ليس من ذلك
~~في شيء وفي العادة الذي يطين القبر غير الذي يحفره
# وإن استأجروه ليحفر لهم القبر ولم يسموا له طوله ولا عرضه ولا عمقه في
~~الأرض فهو فاسد في القياس لأن القبور تختلف في الطول والعرض والعمق والعمل
~~بحسبه يتفاوت ولكني أستحسن فأجبره فاقدره بوسط ما يعمل الناس لأن ذلك معلوم
~~بالعرف فهو كالشروط بالنص وبمطلق العقد يستحق الوسط في المعاوضات فإنه فوق
~~الوكس ودون الشطط وخير الأمور أوسطها
# وإن وصفوا له موضعا فوجد وجه الأرض لينا فلما حفر ذراعا وجد جبلا أجبره
~~على أن يحفر إن كان ذلك مما يحفر الناس لأنه التزمه بمطلق العقد
# وإن لم يسموا له لحدا ولا شقا فهو على عادة أهل تلك الناحية
# فإن كان بالكوفة فعظم عملهم على اللحد وإن كان في بلد عظم عملهم على الشق
~~فهو على الشق لأن بمطلق العقد يستحق المتعارف والمتعارف ما عليه عظم العمل
~~ولو استأجره ليكري له نهرا أو قناة فأراه مفتحها ومصبها وعرضها وسمى له كم
~~يمكن في الأرض فهو جائز
# وإن اشترط طيها بالآجر والجص من عند الأجير فهو فاسد لأنه مشترى للآجر
~~والجص فهذا بيع شرط في الإجارة وذلك مفسد للعقد وإن شرط الآجر والجص من عند
~~المستأجر ولم يسم عدد الآجر فهو في القياس فاسد لجهالة ما شرط عليه من
~~العمل وذلك يتفاوت بتفاوت الآجر وفي الاستحسان هو جائز على ما يعمل الناس
~~لأن عدد ما يحتاج الناس إليه لذلك العمل من الآجر معلوم عند أهل الصنعة
~~فيكون كالمشروط
# وإن سمى عدد الآجر وكيل الجص وعرض الطي وطوله في السماء فهو ms4309 اوثق لانه عن
~~المنازعة أبعد
# وان استأجر قوما يحفرون له سردابا لم يجز حتى يسمى طوله وعرضه وقعره في
~~الأرض فالمعقود عليه لا يصير معلوما إلا بذلك وبعد الإعلام إذا عمل بعضهم
~~أكثر من غيره فالأجر بينهم على عدد الرؤوس لأن PageV16P049 استحقاق الأجر
~~يقبل العمل وقد استووا في ذلك ولأنه اشتركوا مع عملهم أنه لا بد من تفاوت
~~في عملهم فكان ذلك رضاء منهم بترك اعتبار ذلك التفاوت وإن لم يعمل واحد
~~منهم لمرض أو عذر
# فإن كان بينهم شركة في الأصل فله الأجر معهم بعقد الشركة بينهم
# وإن لم يكن بينهم شركة فلا أجر له لأن استحقاق الأجر بالعمل لا يستحقه من
~~لم يعمل سواء ترك العمل بعذر أو بغير عذر ويرفع عنهم من الأجر بحساب حصته
~~ويكون عملهم في حصته تطوعا لأن كل واحد منهم يستحق الأجر عند العمل
~~بالتسمية فإنما يستحق بقدر ما سمى له وإن زاد عمله على ما التزم بالعقد فهو
~~متطوع في تلك الزيادة
# ( رجل تكارى رجلا يحفر له بئرا عشرة أذرع طولا في عرض معلوم بعشرة دراهم
~~وزعم الحفار أنه شرط أن يحفرها خمسة أذرع طولا ولم يعمل شيئا بعد فإنهما
~~يتحالفان ) لاختلافهما في مقدار المعقود عليه في حال قيام العقد واحتماله
~~للفسخ وإن كان قد حفر خمسة أذرع فالقول قول المستأجر مع يمينه ويعطيه من
~~الأجر بحساب ما قال لأن الأجير يدعي عليه الزيادة وهو منكر ويحلف الأجير
~~على دعوى المستأجر لأنه يدعي عليه حفر خمسة أذرع أخرى مما التزمه بالعقد
~~وهو منكر فيحلف على ذلك ويتشاركان فيما بقى ولو قال احفر لي في هذا المكان
~~فحفر فانتهى إلى جبل لا يطاق أي لا يطاق بآلة الحفارين فالأجير بالخيار لما
~~يلحقه من الضرر فوق ما التزمه بالعقد والله أعلم بالصواب
#
# | باب إجارة البناء
# ( قال رحمه الله وإذا استأجر الرجل رجلا يبني له حائطا بالجص والآجر
~~وأعلمه طوله وعرضه وعمقه وارتفاعه في السماء فهو جائز ) لأنه عمل معلوم
~~يستأجر عليه عرفا ويقدر الأجير ms4310 على ايفائه وإن سمى كذا كذا ألف آجرة من هذا
~~الآجر وكذا كذا من الجص ولم يسم الطول والعرض فهو في القياس فاسد لجهالة
~~المعقود عليه لأن المعقود عليه العمل دون الآجر والجص والعمل يختلف باختلاف
~~صفة الحائط في الطول والعرض وفي أسفل الحائط يكون العمل أسهل وكل ما يرتفع
~~من وجه الأرض كان العمل أشق
# ولكنه استحسن ( فقال ) هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة وبنيان مقدار
~~الآجر والجص يصير الطول والعرض في الحائط الذي يبنى عليه معلوم عند أهل
~~الصنعة فلو سمى مع ذلك الطول والعرض كان أجود لأنه عن الجهالة أبعد وإن سمى
~~كذا كذا آجرا ولبنا ولم يسم الملبن ولم يره إياه فهو فاسد في القياس
~~للجهالة ولكنه PageV16P050 استحسن فقال إن كان ملبن ذلك البلد الآجر واللبن
~~واحد معلوم فالمعلوم بالعرف كالمشروط بالنص
# وإن كان مختلف فحينئذ يفسد العقد إذا لم يبين فهو قياس النقد في ذلك
# وإذا استأجر بناء ليبني له دارا الأساس والسراديب والسفل والعلو بالطاقات
~~والاساطين والحيطان على مثل ما يبنى بالكوفة كل ألف آجرة وأربعة أكرار جص
~~بكذا فهو في القياس فاسد لأن الأساس والسفل أهون من العلو والطاقات أشد من
~~الحائط المستطيل فكان المعقود عليه مجهولا وربما تفضي هذه الجهالة إلى
~~المنازعة فالبناء عند العقد لا يعرف مراد صاحب البناء
# ولكنه استحسن ( فقال ) صفة البناء معلوم بطريق الظاهر والإنسان إنما يبني
~~داره على عادة أهل بلده وأهل محلته وإن كان يتكلف التفاوت فهو يسير لا تجزئ
~~المنازعة باعتبار العادة
# ( قال ) ( واجعل الزنابيل والدلاء وآنية الماء على رب الدار للعرف ) ولأن
~~البناء التزم بالعقد العمل وهذه الأشياء ليس من العمل في شيء فيكون على رب
~~الدار كالآجر والجص ولا طعام على رب الدار في هذه الإجارة لأنه بالعقد
~~التزم الأجر والطعام وراء الأجر ولأنه غير معتاد في تقبل العمل وإنما هو
~~معتاد في استئجار العامل يوما بيوم
# وإن اشترط رب الدار الزنبيل وآنية الماء على المستقبل فهو عليه لأنه
~~التزمه وقد استأجره للعمل ms4311 بأداة نفسه وذلك جائز كاستئجار الخياط ليخيط
~~بإبرة نفسه وأما الماء فهو على رب الدار بمنزلة الآجر والجص ولكن على
~~المستقبل أن يسقيه إن كانت في الدار بئر أو كانت البئر قريبة من الدار
~~باعتبار العرف ولكن المرء على المستقبل
# ولا فرق بين المرء والزنبيل من حيث المعنى ولكن العرف معتبر فيها وإلى
~~ذلك أشار بقوله لأن عمل الناس بالكوفة على ذلك وإن تكارى رجلا يعمل له يوما
~~إلى الليل فهو جائز فيعمل له من حين يصلي الغداة إلى غروب الشمس لأنه
~~تكاراه يوما وأول اليوم من طلوع الفجر الثاني إلا أن ما قبل الفراغ من
~~الصلاة صار مستثنى ولأنه يشتغل بالصلاة قبل أن يأخذ في العمل وآخر اليوم
~~غروب الشمس بدليل امتداد الصوم إليه
# ( قال ) ( والعمال بالكوفة يعملون إلى العصر وليس لهم ذلك إلا أن يشترطوه
~~) لأن العرف لا يعارض النص وقد نص عند العقد على يوم ولا يكون له أن يترك
~~العمل قبل غروب الشمس إلا عن شرط
# ولو اشترط رب الدار على وضع الجذوع والهوادي وكنس السطوح وتطيينها وسمى
~~ذلك فهو جائز لأنه معلوم عند أهل الصنعة وإن استأجره ليبني له باللبن فعلى
~~البناء بل الطين ونقله إلى الحائط إلا أن يكون مكانا بعيدا فيكون بالخيار
~~إذا علم ذلك لأنه يلحقه زيادة ضرر لم يلتزمه بالعقد فإن كان أراه المكان
~~فلا خيار له PageV16P051 لالتزامه ذلك القدر من الضرر
# وإن استأجره ليبني له حائطا بالرهص وشرط عليه الطول والعرض والارتفاع فهو
~~جائز لأن العمل بما سمى يصير معلوما عند أهل الصنعة على وجه لا يتفاوت
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب إجارة الرقيق في الخدمة وغيرها
# ( قال رحمه الله وإذ أستأجر عبدا للخدمة كل شهر بأجر مسمى فهو جائز )
~~لأنه عقد متعارف وقد كانت الصحابة رضوان الله عليهم يباشروا ذلك فهو عمل
~~مباح معلوم في نفسه فيجوز الاستئجار عليه وله أن يستخدمه من السحر إلا أن
~~تنام الناس بعد العشاء الأخيرة لأن بمطلق التسمية يستحق ما هو المتعارف
~~وابتداء الاستخدام ms4312 من وقت السحر متعارف فمن يبتكر يحتاج إلى أن يسرج الخادم
~~ويهيأ أمر طهوره ويرفع فراش نومه ويبسط ثوب تعبده وكذلك إلى ما بعد العشاء
~~الأخيرة قد يجلسون ساعة خصوصا في زمن طول الليالي ثم يحتاج إلى خادم يبسط
~~فراش نومه ويطوي ثيابه ويطفئ السراج فلهذا كان له أن يستخدمه إلى هذا الوقت
~~وإنما يخدمه كما يفعل الناس فما يكون أعمال الخدمة معلوم عند الناس يطلبون
~~ذلك من المماليك والخدم ولا يكلفونهم فوق ذلك فكذلك في وسط الليل الاستخدام
~~غير متعارف ولا يكون له أن يكلفه ذلك ويكره له أن يستأجر امرأة حرة أو أمة
~~يستخدمها ويخلو بها لقوله صلى الله عليه وسلم لا يخلون رجل بامرأة ليس منها
~~بسبيل فإن ثالثهما الشيطان ولأنه لا يأمن من الفتنة على نفسه أو عليها إذا
~~خلا بها ولكن هذا النهي لمعنى في غير العقد فلا يمنع صحة الإجارة ووجوب
~~الأجر إذا عمل كالنهي عن البيع وقت النداء
# وإذا استأجر العبد كل شهر بكذا ففي قول أبي حنيفة رحمه الله الأول يطالبه
~~بالأجر شهرا فشهرا وفي قوله الآخر يوما بيوم وقد بينا نظيره
# وإن دفع عبده إلى رجل يقوم عليه أشهر مسماة في تعليم النسخ على أن يعطيه
~~المولى كل شهر شيئا مسمى فهو جائز لأنه استأجره ليتعلم عنده وتعليم الأعمال
~~معلوم عند أهل الصنعة فيصح الاستئجار عليه عند بيان المدة وإن كان الأستاذ
~~هو الذي شرط للمولى أن يعطيه ذلك ويقوم على غلامه في تعليم ذلك فهو جائز
~~لأنه يستخدم الغلام ويستعمله في حوائجه واستأجره مدة معلومة بما سمى من
~~البدل وتعليم العمل وكل واحد منهما يصلح عوضا عند الانفراد فكذلك عند الجمع
~~بينهما وكذلك تعليم سائر الأعمال وتعليم الخط والهجاء والحساب PageV16P052
# فإن شرط عليه أن يحذقه في ذلك فهو غير جائز لأن التحذيق ليس في وسع
~~المعلم فالحاذقة لمعنى في المتعلم دون المعلم وإن أراد أن يدفع عبده إلى
~~عامل بأجر مسمى سنة فأراد رب العبد أن يستوثق من الأستاذ فإنه ms4313 يؤاجر الشهر
~~الأول بجميع الأجرة إلا درهما وباقي السنة بنفسه حتى إذا أراد الأستاذ فسخ
~~العقد بعد مضي الشهر لا يتضرر مولى العبد بذلك ويمتنع الأستاذ من ذلك لما
~~لحقه من زيادة الأجر
# ( قال ) ( وإن أراد الأستاذ أن يستوثق جعل السنة كلها إلا الشهر الأخير
~~بدرهم والشهر الأخير ببقية الأجر وهذا العقد جائز ) لأنهما عقدا عقدين كل
~~واحد منهما في مدة معلومة ببدل معلوم
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يخالف الأجرين فيجعل أحدهما دنانير
~~والآخر دراهم فهذا أقرب إلى التوثق وإنما قصدا بهذا التحرز عن جهل بعض
~~الحكام كيلا يجعلوا عقدا واحدا لاتصال المدة بعضها ببعض واتحاد جنس الأجر
# وإذا دفع غلامه إلى عامل ليعلمه عملا ولم يشترط واحد منهما على صاحبه
~~أجرا أو دفعه على وجه الإجارة فلما علمه العمل قال الأستاذ لي الأجر وقال
~~رب العبد لي الأجر فإني أنظر إلى ما تصنع أهل تلك البلاد في ذلك العمل فإن
~~كان المولى هو الذي يعطي الأجر جعلت عليه أجر مثله للأستاذ وإن كان الأستاذ
~~هو الذي يعطي الأجر جعلت على الأستاذ أجر مثله للمولى لأن العقد كان مطلقا
~~بينهما فيجب حمله على المتعارف ولأن الظاهر شاهد لمن يوافق العرف قوله
~~والبناء على الظاهر واجب حتى يتبين خلافه
# قال رضي الله عنه كان شيخنا الإمام رحمه الله يقول العمل الذي يشترط
~~للأستاذ فيه الأجر في ديارنا عمل المغازل فإنه يفسد الحسب حتى يتعلم وكذلك
~~الذي ينقب الجواهر وما أشبه ذلك من الأعمال الذي يفسد المتعلم بعض ما هو
~~متقوم حتى يتعلم فإذا كان بهذه الصفة فالأجر للأستاذ ولو لم يكن الأجر مسمى
~~عند العقد فيصار إلى أجر المثل
# فإذا استأجر الرجل غلاما في عمل مسمى كل شهر بكذا فالعقد لازم على كل شهر
~~واحد لأنه اضاف كلمة كل إلى ما لا يعرف منتهاه فيتناول أدناه وكل شهر
~~يستعمله فيه بعد ذلك فله الأجر فإذا دخل من الشهر الثاني يوم واحد واستعمله
~~فيه فقد لزمته الإجارة في ذلك لوجود ms4314 الرضى منهما دلالة وبعد لزوم العقد لا
~~يكون له أن يخرجه إلا من عذر
# وإذا أبق العبد من المستأجر فله أن يفسخ الإجارة لتعذر استيفاء المعقود
~~عليه فإن لم يفسخها حتى رجع العبد فالإجارة لازمة له فيما بقي من المدة
~~لزوال العذر
# وقد بينا أن الإجارة في حكم عقود متفرقة فيما يفسخ العقد في بعض المدة
~~لفوات المعقود عليه فذلك لا يمنع لزومه فيما بقي من المدة
# وإذا استأجر PageV16P053 عبدا شهرين شهرا بخمسة وشهرا بستة فهو جائز لأن
~~كل واحد من العقدين يتناول مدة معلومة ببدل معلوم ثم الشهر الأول يجب فيه
~~من البدل ما ذكر أولا إن كان ذكر الخمسة أولا ففي الشهر الأول يجب خمسة
~~لأنه لو اقتصر على المذكور أولا يتعين له الشهر الأول فلا بد من أن يصرف
~~المذكور آخرا إلى الشهر الثاني
# وإن استأجر ثلاثة أشهر شهرين بدرهم وشهرا بخمسة فالشهران الأولان بدرهم
~~لأن الكلام المبهم إذا تعقبه تفسير فالحكم لذلك التفسير وإنما بدأ بتفسيره
~~بالشهرين الأولين بدرهم وإن استأجره للخدمة بالكوفة فليس له أن يسافر به
~~لأن خدمة السفر أشق من خدمة الحضر فليس له أن يكلفه فوق ما التزم لأن السفر
~~شقة من العذاب فليس له أن يكلفه بمطلق العقد
# ( فإن قيل ) هو في ملك منافعه ينزل منزلة المولى في منافع عبده وللمولى
~~أن يسافر بعبده فلماذا لا يكون له أن يسافر بأجيره للخدمة
# ( قلنا ) إنما يسافر المولى في منافعه بعبده لأنه يملك رقبته وهو لا يملك
~~رقبة أجيره وإنما يملك منافعه بالعقد والمسمى في العقد استخدامه في الكوفة
~~فلا يكون له أن يجاوز ذلك
# ( ألا ترى ) أنه يزوج عبده لملكه رقبته ولا يدل ذلك أن له أن يزوج أجيره
~~وأن سافر به فهو ضامن لمولاه لأنه صار غاصبا له بالإخراج والاستخدام لا على
~~الوجه المستحق بالعقد ولا أجر عليه لأن الأجر والضمان لا يجتمعان ولأن
~~المعقود عليه منافع العبد بالكوفة ولا يتصور وجود ذلك بعد إخراجه من الكوفة
# وإن استأجره بالكوفة ليستخدمه ms4315 كل شهر بأجر مسمى ولم يشترط الخدمة بالكوفة
~~فهو على الخدمة بالكوفة أيضا وليس له أن يسافر به لأن مطلق العقد ينصرف إلى
~~المتعارف ولأنه بالعقد يستحق الاستخدام فقط والسفر به وراء الاستخدام وهو
~~يلزم مولاه مؤنة الرد فلا يكون ذلك إلا عن شرط
# فإن سافر به بغير إذن مولاه فهو ضامن ولا أجر عليه لما قلنا وليس له أن
~~يضرب العبد فإن ضربه بغير إذن صاحبه فعطب فهو ضامن ثم على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله ظاهر فقد بيناه في الدابة إن استأجرها أنه لو ضربها فعطبت ضمن
~~عنده ففي العبد أولى
# وهما يفرقان فيقولان العبد مخاطب يؤمر وينهى فيفهم ذلك ولا يحتاج إلى
~~ضربه عند الاستخدام عادة فلا يصير مأذونا فيه بمطلق العقد بخلاف الدابة
~~فإنها لا تفهم الأمر والنهي ولا تتفاوت في السير إلا بالضرب فيكون له أن
~~يضربها ضربا متعارفا
# وإن دفع الأجر عند غرة الشهر الأول إلى العبد
# فإن كان المولى هو الذي أجره لم يبرأ من الأجر لأن حقوق العقد في الإجارة
~~تتعلق بالعاقد والعبد ليس بعاقد ولا مالك للأجر فالدفع إليه كالدفع
~~PageV16P054 إلى أجنبي آخر
# وإن كان العبد هو الذي أجر نفسه فهو بريىء من الأجر لأنه هو العاقد وإليه
~~قبض البدل بحكم العقد وله أن يكلفه كل شيء من خدمة البيت ويأمره أن يغسل
~~ثوبه وأن يخيط ويخبز ويعجن إذا كان يحسن ذلك ويعلق على دابته وينزل بمتاعه
~~من ظهر بيت أو يرقى به إليه ويحلب شاته ويستقى له من ماء البئر فهذا كله
~~يعد من الخدمة وما يكون من الخدمة معلوم عند الناس باعتبار العادة وفي
~~اشتراط تسمية كل ذلك عند العقد حرج والحرج مدفوع وليس له أن يقعده خياطا
~~ولا في صناعة من الصناعات وإن كان حاذقا في ذلك لأنه استأجره للخدمة وهذا
~~العمل من التجارة ليس من الخدمة في شيء
# وليس على المستأجر إطعامه إلا أن يتطوع بذلك أو يكون فيه عرفا ظاهرا فله
~~أن يأمره بخدمة أضيافه لأن ms4316 ذلك من خدمته فالإنسان يستأجر الخادم لينوب عنه
~~فيما هو من حوائجه وخدمة أضيافه من جملة حوائجه وله أن يؤاجره من غيره
~~للخدمة لأن هذا مما لا يتفاوت الناس فيه عادة كسكنى الدار ونحوه ولأن العبد
~~عاقل لاينقاد إذا كلف فوق طاقته وبعد الطاقة لا فرق بين أن يستخدمه
~~المستأجر الأول والثاني
# وإن تزوج المستأجر امرأة فقال لها اخدميني وعيالي فله ذلك لأن خدمة
~~العيال من حوائجه وإنما يستأجر الخادم في العادة لذلك وكذلك المرأة إن كانت
~~هي المستأجرة فتزوجت فقالت اخدمني وزوجي فلها ذلك لأنه من حوائجها وهو أظهر
~~فخدمة الزوج عليها فإنما استأجرته لينوب عنها فيما يحق عليها
# وإن استأجرت امرأة رجلا ليخدمها فهو جائز وأكره أن يخلو بها حرا كان أو
~~عبدا لما فيه من خوف الفتنة
# وإذا استأجر الرجل امرأته لتخدمه كل شهر بأجر مسمى لم يجز لأن خدمة البيت
~~مستحقة عليها دينا ومطلوب منها بالنكاح عرفا على ما روى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما زوج فاطمة من علي رضي الله عنهما جعل أمور داخل البيت عليها
~~وأمور خارج البيت عليه ولأن الشرع ألزمه نفقتها لتقوم بخدمة بيته فلا تستحق
~~مع ذلك أجرا آخر وإن سمى
# وإن استأجرها لترضع ولدا له من غيرها أو لترعى دوابه أو تعمل عملا سوى
~~خدمة البيت فهو جائز لأن هذا العمل غير مستحق عليها ولا مطلوب بالنكاح منها
# وإن استأجرت المرأة زوجها ليخدمها فهو جائز لأن خدمتها غير مستحقة على
~~الزوج وقال في كتاب الآثار له أن يمتنع من الخدمة لأنه يلحقه مذلة بأن يخدم
~~زوجته وذلك عذر في فسخ الإجارة كالحرة إذا أجرت نفسها للظؤرة ولم تكن
~~معروفة بذلك ولو خدمها كان له الأجر عليها وكذلك لو استأجرته يرعى غنمها أو
~~يقوم على عمل لها فإنه في ذلك كأجنبي آخر
# وإن استأجر الرجل ابنه PageV16P055 ليخدمه في بيته لم يجز ولا أجر عليه
~~لأن خدمة الأب مستحق على الابن دينا وهو مطالب به عرفا فلا يأخذ عليه أجرا ms4317
~~ويعد من العقوق أن يأخذ الولد الأجر على خدمة أبيه والعقوق حرام
# وكذلك إن استأجرته الأم لأن خدمتها أوجب عليه فإنها أحوج إلى ذلك وأشفق
~~عليه
# وإن كان أحدهما استأجره ليرعيه غنما أو يعمل غير الخدمة جاز فإن ذلك غير
~~مستحق عليه ولا هو مطلوب في العرف وإن استأجر الابن أباه أو أمه أو جده أو
~~جدته لخدمته لم يجز لأنه منهى عن استخدام هؤلاء لما فيه من الإذلال فلا
~~يجوز أن يصير ذلك مستحقا له قبلهم بعقد الإجارة وكيف يستحق هو ولا يترك هو
~~ليستخدم والده ولا الوالدة تخدمه ولكن إن عمل شيئا من ذلك فله الأجر لأن
~~بعد الاستخدام لو لم يوجب عليه الأجر كان معنى الإذلال فيه أكبر ولأنا لم
~~نحكم بصحة العقد في الابتداء لكن لا تصير خدمته مستحقة عليه وقد زال هذا
~~المعنى حتى أقام العمل
# وإن كان الابن مكاتبا فاستأجره أبوه لخدمته وأبوه حر غني عن خدمته أو
~~محتاج إليها فهو جائز لأن المملوك لا يلزمه خدمة أحد من أقاربه سوى مولاه
~~فهو في ذلك كأجنبي آخر ولأن خدمته لمولاه ولا سبب بين المولى وبين المستأجر
~~والمكاتب بمنزلة العبد مملوك حتى لا تلزمه نفقة أبيه الحر وإن كان محتاجا
~~فكذلك لا تلزمه خدمته
# وإن كان الأب عبدا والابن حرا فاستأجره من مولاه ليخدمه بطل ذلك ولم يجز
~~لأن الابن ممنوع من إذلال أبيه وإن كان عبدا ولهذا يعتق عليه إذا ملكه وفي
~~استخدامه إذلاله ولا يلحقه الذل في أن يخدم ابنه وليس للمرأ أن يذل نفسه
~~فإن عمل جعلت له الأجر لما قلنا
# فإن كان الأب كافرا والابن مسلما أو الابن كافرا والأب مسلما فاستأجره
~~لخدمته لم يجز لأن خدمة الأب مستحقة على الابن دينا مع اختلاف الدين
# ( ألا ترى ) أنه يلزمه نفقته فهو كاستئجار ابنه للخدمة إذا كان موافقا له
~~في الدين ويجوز الاستئجار للخدمة بين الأخوة وسائر الأقارب كما يجوز بين
~~الأجانب بخلاف الاستخدام بملك اليمين فإن ذلك يثبت بطريق القهر من ms4318 غير أن
~~يرضي به الخادم والقرابة القريبة تصان عن مثله فأما هذا عقد يعتمد المراضاة
~~والاستخدام عن تراض لا يكون سببا لقطيعة الرحم بينهما
# فإن استأجر الذمي أو المستأمن مسلما لخدمته حرا أو عبدا فهو جائز ولكن
~~يكره للمسلم خدمة الكافر لما فيه من معنى الذل وليس للمؤمن أن يذل نفسه
~~ولكن هذا النهي لمعنى وراء ما به يتم العقد وإن استأجر المسلم ذميا أو
~~مستأمنا لخدمته كان جائزا ولكن لا ينبغي أن يستخدمه في أمور دينه من أمر
~~الطهور ونحوه فربما لا يؤدي الأمانة PageV16P056 فيه قال الله تعالى @QB@
~~لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا @QE@ 118 أي لا يقصرون في
~~الإفساد من دينكم والله أعلم بالصواب
#
# | باب الاستئجار على ضرب اللبن وغيره
# ( قال رحمه الله وإذا استأجر الرجل رجلا ليضرب له لبنا في داره فإن كان
~~الملبن معلوما فهو جائز ) لأن العمل يتفاوت بحسب الملبن فإذا كان مجهولا
~~فهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة وبعد ما كان معلوما فلا منازعة بينهما فإن
~~أسد لبنه المطر قبل أن يرفعه أو انكسر فلا أجر عليه لأنه لا يصير العمل
~~مسلما إلى المستأجر ما لم يصر لبنا فما دام على الأرض فهو طين لم يصر لبنا
~~بعد
# ( ألا ترى ) أنه لو ترك كذلك فسد وصار وجه الأرض فإن أقامه فهو بريىء منه
~~اللبان في قول أبي حنيفة رحمه الله وله الأجر وإن فسد بعد ذلك وعندهما لا
~~حتى يجف فإذا جف وأشرح فحينئذ له الأجر
# ومذهبهما استحسان اعتبرا فيه العرف واللبان هو الذي يتكلف لذلك في العادة
~~ومثل هذا يصير مستحقا بمطلق العقد كإخراج الخبز من التنور وغرف القدور في
~~القصاع يكون مستحقا على الطباخ عند الاستئجار في الوليمة وأبو حنيفة رحمه
~~الله أخذ بالقياس فقال المستحق عليه يصير الطين لبنا وقد فعل فإنه لما أقام
~~من وجه الأرض عرفنا أنه صار لبنا وخرج من أن يكون طينا فالطين ينتشر على
~~وجه الأرض ولأن الإقامة لتسوية أطرافه وذلك من عمل اللبان فأما ms4319 بعد ذلك
~~الجفاف ليس من عمل اللبان والتشريح كذلك فإنه جمع اللبن وليس بعمل ليخدمه
~~في العين فهو كالنقل إلى موضع البناء وذلك لا يستحق على اللبان
# توضيحه أن المستأجر قد ينقل اللبن إلى موضع العمل قبل أن يشرحه فلم يكن
~~التشريح من المقاصد لا محالة بخلاف الإقامة فإنه لا ينقله إلى موضع العمل
~~قبل الإقامة فصار ذلك مستحقا له على اللبان لما عرف من مقصود المستأجر وهذا
~~كله إذا كان يقيم العمل في ملك المستأجر فأما في غير ملكه ما لم يشرحه
~~ويسلمه إلى المستأجر لا يخرج من ضمانه حتى إذا فسد قبل أن يسلمه إليه لم
~~يكن له الأجر إلا على قول زفر رحمه الله وقد بينا نظيره في الخياط والفرق
~~بينما إذا كان يعمل في بيت نفسه أو في بيت المستأجر
# ولو تكارى خبازا يخبز له لم يجب له الأجر حتى يخرجه من التنور وهذا على
~~مذهبهما ظاهر
# وأبو حنيفة رحمه الله يفرق بين هذا وبينما سبق فيقول لا بد من إخراج
~~الخبز من التنور فالمستأجر لا يفعل ذلك PageV16P057 بنفسه عادة ولا يستأجر
~~لأجله غيره بخلاف التشريح بعد إقامة العمل فليس ذلك بمطلوب لا محالة لجواز
~~أن ينقله إلى موضع العمل قبل التشريح
# توضيحه أن الخبز لو ترك في التنور يفسد وما يرجع إلى الإصلاح صار مستحقا
~~على الخباز وذلك في الإخراج من التنور ووزانة الإقامة في اللبن فأما اللبن
~~بعد الإقامة لو ترك ولم يفسد فلا يستحق التشريح على اللبان إلا بالشرط
# وإن استأجره يضرب له لبنا بملبن معلوم ويطبخ له أجرا على أن الحطب من عند
~~رب اللبن فهو جائز لأنه استأجره لعمل معلوم من عند العامل بآلات المستأجر
# وإن أفسد اللبن بعد ما أدخله الأتون وتكسر لم يكن له الأجر لأنه لم يفرغ
~~منه بعد فإنه ما لم يخرجه من الأتون لم يتم عمله في طبخ الآجر فما لم يفرغ
~~من العمل لا يصير مسلما إلى صاحبه
# ولو طبخه حتى يصح ثم كف النار ms4320 عنه فاختلف هو وصاحبه في الإخراج فإخراجه
~~على الأجير بمنزلة إخراج الخبز من التنور لأنه لو تركه كذلك فسد
# وإن انكسر قبل أن يخرجه فلا أجر له لأن العمل لا يخرجه من ضمانه ما لم
~~يفرغ منه
# وإن أخرجه من الأتون والأرض في ملك رب اللبن وجب له الأجر ويبرأ من ضمانه
~~لوقوع الفراغ من العمل وتحصيل مقصود المستأجر بكماله
# وإن كان الأتون في ملك اللبان فلا أجر له حتى يدفعه إلى صاحبه لأنه ما
~~اتصل عمله بملك المستأجر فلا بد من التسليم إليه حقيقة ليخرج من ضمانه وإذا
~~شق رجل راوية رجل فهو ضامن لما شق منها ولما عطب بما سال منها لم يستوعبها
~~صاحبها لأن المائع لا يستمسك إلا بوعاء فشق الرواية بمنزلة صب ما فيها
# ( ألا ترى ) أن قطع حبل القنديل بمنزلة مباشرة الإلقاء والكسر في إيجاب
~~الضمان ولو صب ما فيها كان متلفا ضامنا لها ولما عطب بما سال منها لأنه
~~تسبب هو فيه متعديا بمنزلة حفر البئر وإلقاء الحجر في الطريق
# وكذلك إن كان شيئا يحمله رجل فشقه آخر فإن حمله صاحبه وهو ينظر إليه فهذا
~~رضاء بما صنع استحسانا لأنه بعد العلم به لا يترك استئنافه إلا راضيا بصنعه
~~والرضاء بدلالة العرف يثبت كسكوت البكر عند العلم بالعقد
# ومن باع مجهول الحال ثم قال له أذهب مع مولاك وهو ساكت والصغير والكبير
~~في هذا سواء لأن وجوب هذا الضمان بمباشرة الإتلاف والصبي فيما يؤاخذ به من
~~الأفعال كالبالغ
# وإذا شق رواية رجل فلم يسل ما فيها ثم مال الجانب الآخر فوقع وانخرق أيضا
~~فهو ضامن لهما جميعا لأنه بمنزلة المباشر يصب ما في الرواية حين شقها وصب
~~ما في إحدى الراويتين يكون إيقاعا للأخرى بطريق إزالة ما به كان الاستمساك
~~وهو تسبب منه لإلقاء الأخرى وهو متعدي PageV16P058 في هذا السبب فيكون
~~ضامنا إلا أن يكون صاحبه قد مضى وساق بغيره مع ذلك فيكون ذلك منه دليل
~~الرضى بفعله فلا ضمان عليه فيما يحدث بعد ms4321 ذلك كما لو أمره في الابتداء حين
~~فعل
# ( قال ) ( أرأيت لو شق فيه ثقبا صغيرا فقال صاحبها بئسما صنعت ثم مضى
~~وساقها فزلق رجل بما سال منه أكان يكون على الأول ضمان ذلك فلا شيء عليه من
~~ذلك ) لوجود الرضاء من صاحبها حين ساق بعيره ولأن فعل الأول قد انتسخ بما
~~أخذ به الثاني من سوق البعير ونحوه وهذه المسألة ليست من مسألة الإجارات
~~ولعل محمدا رحمه الله عند فراغه من هذا الكتاب ذكر هذه المسألة قياسا في
~~هذا الموضع كيلا يفوت وقد جعل مثله في كتاب البحر حين ذكر بابا من الإجارات
~~في آخر التجزي وقد بينا شرح ذلك ثم ذكر في نسخ أبي حفص رحمه الله زيادة
~~مثله هنا
# ( قال ) ( إذا استأجر الرجل رجلا كل شهر بدرهم على أن يطحن له كل يوم
~~قفيزا إلى الليل فهذا باطل إلا أن يسمى له قفيزا ولكن يقول على أن يطحن لي
~~يوما إلى الليل فحينئذ يجوز ) وأضاف هذا الجواب إلى أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله وقد بينا قبل هذا في الكتاب أنه متى جمع بين المدة والعمل فالعقد فاسد
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وجائز عندهما وقد جمع هنا بين المدة والعمل ثم
~~أجاب بفساد العقد عندهما فاستدلوا بهذا على رجوعهما إلى قول أبي حنيفة رحمه
~~الله
# وقيل بل اختلف الجواب على قولهما باختلاف الموضوع فهناك ذكر ما هو
~~المقصود من العمل بكماله فعرفنا أن ذكر المدة للاستعجال لا لتعليق العقد به
~~فيبقى العقد على العمل سواء فرغ من العمل في تلك المدة أو لم يفرغ وهنا لم
~~يذكر جميع مقصوده في العمل وإنما استأجره مدة معلومة وشرط عليه في كل يوم
~~من أيامه عملا لا يدري أيقدر على الوفاء به أو لا يقدر فلا بد من اعتبار
~~المدة لتعليق العقد بها والعمل مقصود لا بد من اعتباره أيضا وعند اعتبارهما
~~يصير المستحق بالعقد مجهولا على ما قررنا لأن باعتبار المدة المستحق هو
~~الوصف الذي يجد به في المعمول وجهالة ms4322 المستحق بالعقد مفسد للعقد والله أعلم
~~بالصواب
#
#
# | كتاب أدب القاضي
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء أعلم بأن القضاء بالحق من أقوى الفرائض
~~بعد الإيمان بالله تعالى وهو من أشرف العبادات لأجله أثبت الله تعالى لآدم
~~عليه السلام اسم الخلافة فقال PageV16P059 جل جلاله @QB@ إني جاعل في الأرض
~~خليفة @QE@ 30 وأثبت ذلك لداود عليه السلام فقال عز وجل @QB@ يا داود إنا
~~جعلناك خليفة في الأرض @QE@ 26 وبه أمر كل نبي مرسل حتى خاتم الأنبياء
~~عليهم الصلاة والسلام قال الله تعالى @QB@ إنا أنزلنا التوراة فيها هدى
~~ونور يحكم بها النبيون @QE@ 44 وقال الله تعالى @QB@ وأن احكم بينهم بما
~~أنزل الله ولا تتبع أهواءهم @QE@ 49 وهذا لأن في القضاء بالحق إظهار العدل
~~وبالعدل قامت السماوات والأرض ورفع الظلم وهو ما يدعو إليه عقل كل عاقل
~~وإنصاف المظلوم من الظالم واتصال الحق إلى المستحق وأمر بالمعروف ونهي عن
~~المنكر ولأجله بعث الأنبياء والرسل صلوات الله عليهم وبه اشتغل الخلفاء
~~الراشدون رضوان الله عليهم
# وقد دل على جميع ما قلنا الحديث الذي بدأ به محمد رحمه الله الكتاب ورواه
~~عن أبي بكر الهذلي عن أبي المليح عن أسامة الهذلي أن عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه كتب إلى أبي موسى الأشعري رضي الله عنه
# ( أما بعد فإن القضاء فريضة محكمة وسنة متبعة ) وما كتب عمر إلى أبي موسى
~~رضي الله عنهما عند الناس يسمونه كتاب سياسة القضاء وتدبير الحكم وقوله أما
~~بعد أي بعد الثناء على الله تعالى والصلاة على رسوله وهذه الكلمة علامة بها
~~يعرف تحول الكاتب إلى بيان مقصوده من الكتاب وعد من فصل الخطاب قيل في
~~تأويل قوله تعالى @QB@ وآتيناه الحكمة وفصل الخطاب @QE@ الحكمة النبوة وفصل
~~الخطاب أما بعد وقال قتادة الحكمة الفقه وفصل الخطاب البينة على المدعى
~~واليمين على من أنكر وقوله فإن القضاء فريضة محكمة أي مقطوع بها ليس فيها
~~احتمال نسخ ولا تخصيص ولا تأويل فتفسير ms4323 الحكم هذا بيانه في قوله تعالى @QB@
~~آيات محكمات هن أم الكتاب @QE@ ومنه يقال بناء محكم والفرض هو التقدير
~~والقطع قال الله تعالى @QB@ سورة أنزلناها وفرضناها @QE@ 1 وقوله سنة متبعة
~~أي طريقة مسلوكة في الدين يجب اتباعها على كل حال فالسنة في اللغة الطريقة
~~وما يكون متبعا منها فأخذها هدى وتركها ضلالة ( قال ) ( فافهم إذا أدلى
~~إليك ) الخصمان والإدلاء رفع الخصومة إلى الحاكم والفهم إصابة الحق فمعناه
~~عليك ببذل المجهول في إصابة الحق إذا أدلي إليك وقيل معناه اسمع كلام كل
~~واحد من الخصمين وافهم مراده وبهذا يؤمر كل قاضي لأنه لا يتمكن من تمييز
~~الحق من المطبل إلا بذلك وربما يجرى على لسان أحد الخصمين ما يكون فيه
~~إقرار بالحق لخصمه فإذا فهم القاضي ذلك أنفذه وإذا لم يفهم ضاع وإليه أشار
~~في قوله ( فإنه لا ينفع تكلم بحق ولا نفاذ له ) وقيل المراد استمع إلى كلام
~~الشهود وأفهم مرادهم فإنهم يتكلون بالحق بين يديك وإنما يظهر منفعة ذلك
~~لتنفيذ القاضي PageV16P060 إياه ثم قال ( أس بين الناس ) معناه سو بين
~~الخصمين فالتأسي في اللغة التسوية قال قائلهم فلولا كثرة الباكين حولي على
~~إخوانهم لقتلت نفسي وما يبكون مثل أخي ولكن أعز النفس عنهم بالتأسي وفيه
~~دليل أن على القاضي أن يسوي بين الخصوم إذا تقدموا إليه اتفقت مللهم أو
~~اختلفت فاسم الناس يتناول الكل وإنما يسوى بينهم فيما أشار إليه في الحديث
~~فقال ( في وجهك ومجلسك وعدلك ) يعني في النظر إلى الخصمين والإقبال عليهما
~~في جلوسهما بين يديه حتى لا يقدم أحدهما على الآخر وفي عدله بينهما وبالعدل
~~أمر وحكي أن أبا يوسف رحمه الله قال في مناجاته عند موته اللهم إن كنت تعلم
~~أني ما تركت العدل بين الخصمين إلا في حادثة واحدة فاغفرها لي قيل وما تلك
~~الحادثة قال ادعى نصراني على أمير المؤمنين دعوى فلم يمكني أن آمر الخليفة
~~بالقيام من مجلسه والمحاباة مع خصمه ولكني رفعت النصراني إلى جانب البساط
~~بقدر ما أمكنني ثم سمعت الخصومة ms4324 قبل أن أسوي بينهما في المجلس فهذا كان
~~جوري ليعلم أن هذا من أهم ما ينبغي للقاضي أن ينصرف إليه في العناية لما
~~أشار إليه في الحديث فقال ( لا يطمع شريف في حيفك ولا يخاف ضعيف من جورك )
~~والحيف هو الظلم قال الله تعالى @QB@ أم يخافون أن يحيف الله عليهم ورسوله
~~@QE@ 50 فإذا قدم الشريف طمع في ظلمه وانكسر بهذا التقديم قلب خصمه الضعيف
~~فيخاف الجور وربما يتمكن للشريف عند هذا التقديم من التلبس ويعجز الضعيف عن
~~إثبات حقه بالحجة والقاضي هو المسبب لذلك بإقباله على أحدهما وتركه التسوية
~~بينهما في المجلس ويصير به متهما بالميل أيضا وهو مأمور بالتحوز عن ذلك
~~بأقصى ما يمكنه ( قال ) ( البينة على المدعي واليمين على من أنكر ) وهذا
~~اللفظ مروى عن رسول الله وعد من جوامع الكلم على ما قال صلوات الله وسلامه
~~أوتيت جوامع الكلم واختصر لي اختصارا وقد أملينا فوائد هذين الحديثين في
~~شرح كتاب الدعوى
# ( قال ) ( والصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما ) وهذا أيضا مروي
~~عن رسول الله وفيه دليل جواز الصلح وإشارة إلى أن القاضي مأمور بدعاء
~~الخصمين إلى الصلح قد وصف الله تعالى الصلح بأنه خير فقال عز وجل @QB@
~~والصلح خير @QE@ 128 وذلك دليل النهاية في الخيرية ويستدل الشافعي رحمه
~~الله بظاهر الاستثناء في إبطال الصلح مع الإنكار
# ( قال ) ( هو صلح حرم حلالا وأحل حراما ) لأن المدعي إذا كان مبطلا فأخذ
~~المال كان حرام عليه والصلح يحل له ذلك PageV16P061 وإن كان محقا فالصلح
~~يكون على بعض الحق عادة وما زاد على ذلك إلى تمام حقه كان أخذه حلالا قبل
~~الصلح حرم عليه ذلك بالصلح وكان حراما على الخصم منعه قبل الصلح أحل له ذلك
~~بالصلح
# ولكنا نقول ليس المراد هذا ولكن المراد تحليل محرم العين أو تحريم ما هو
~~حلال العين بأن وقع الصلح على خمر أو خنزير أو في الخصومة بين الزوجات صالح
~~إحدى المرأتين على أن لا يطأ الأخرى أو صالح زوجته على أن يحرم ms4325 أمته على
~~نفسه فهذا هو الصلح الذي حرم حلالا أو أحل حراما وهذا باطل عندنا
# ( قال ) ( ولا يمنعك قضاء قضيت بالأمس راجعت فيه نفسك وهديت لرشدك أن
~~تراجع الحق فإن الحق قديم ومراجعة الحق خير من التمادي في الباطل ) وفيه
~~دليل أنه إذا تبين للقاضي الخطأ في قضائه بأن خالف قضاؤه النص أو الإجماع
~~فعليه أن ينقضه ولا ينبغي أن يمنعه الاستحياء من الناس من ذلك فإن مراقبة
~~الله تعالى في ذلك خير له وإلى ذلك أشار عمر رضي الله عنه حين ابتلى
~~بالحديث في الصلاة الحديث إلى أن قال كدت أن أمضي في صلاتي استحياء منكم ثم
~~قلت لأن أراقب الله تعالى خير من أن أراقبكم فمن ابتلي بشيء من ذلك فليراقب
~~الله تعالى وهذا ليس في القاضي خاصة بل هو في كل من يبين لغيره شيئا من
~~أمور الدين الواعظ والمفتي والقاضي في ذلك سواء إذا تبين له أنه زل فليظهر
~~رجوعه عن ذلك فزلة العالم سبب لفتنة الناس كما قيل إن زل العالم زل بزلته
~~العالم ولكن هذا في حق القاضي أوجب لأن القضاء ملزم وقوله الحق قديم يعنى
~~هو الأصل المطلوب ولأنه لا تنكتم زلة من زل بل يظهر لا محالة فإذا كان هو
~~الذي يظهره على نفسه كان أحسن حالا عند العقلاء من أن تظهر ذلك عليه مع
~~إصراره على الباطل
# ثم ( قال ) ( الفهم مما يتلجلج في صدرك ) وقد بينا تفسير هذه اللفظ وفي
~~تكراره مرة بعد مرة بيان أنه ينبغي للقاضي أن يصرف العناية إلى ذلك خصوصا
~~إذا تمكن الاستيفاء في قلبه فإنه عند ذلك مأمور بالتثبت ممنوع عن المجازفة
~~خصوصا فيما لا نص فيه من الحوادث وإليه أشار في قوله ما لم يبلغك في القرآن
~~والحديث
# وفيه بيان أنه لا ينبغي للمرء أن يتقلد القضاء مختارا إلا إذا كان مجتهدا
~~وأقرب ما قيل في حق المجتهد أن يكون قد حوى علم الكتاب ووجوه معانيه وعلم
~~السنة بطرقها ومتونها ووجوه معانيها وأن يكون مصيبا ms4326 في القياس عالما بعرف
~~الناس ومع هذا قد ابتلي بحادثة لا يجد لها في الكتاب والسنة ذكرا فالنصوص
~~معدودة والحوادث ممدودة فعند ذلك لا يجد بدا من التأمل وطريق تأمله ما أشار
~~إليه في الحديث فقال ( اعرف الأمثال والأشتباه PageV16P062 وقس الأمور عند
~~ذلك ) فهو دليل جمهور الفقهاء رحمهم الله على أن القياس حجة فإن الحوادث
~~كلها لا توجد في الكتاب والسنة بخلاف ما يقوله أصحاب الظواهر ثم ( قال ) (
~~واعمد إلى أحبها إلى الله وأشبهها بالحق فيما ترى ) وهذا هو طريق القياس أن
~~ترد حكم الحادثة إلى أقرب الأشياء معنى ولكن إنما يعتبر السنة في المعنى
~~الذي هو صالح لإثبات ذلك الحكم به
# ( ثم قال ) ( اجعل للمدعى أمدا ينتهي إليه ) فإن أحضر بينة أخذ بحقه وإلا
~~وجهت القضاء عليه فإن ذلك أجلى للعمى وأبلغ في العذر وفيه دليل على أن
~~القاضي عليه أن يهمل كل واحد من الخصمين بقدر ما يتمكن من إقامة الحجة فيه
~~حتى إذا قال المدعي بينتي حاضرة أمهله ليأتي بهم فربما لم يأت بهم في
~~المجلس الأول بناء على أن الخصم لا ينكر حقه لوضوحه فيحتاج إلى مدة ليأتي
~~بهم وبعد ما أقام البينة إذا ادعى الخصم الدفع أمهله القاضي ليأتي بدفعه
~~فإنه مأمور بالتسوية بينهما في عدله وليكن إمهاله على وجه لا يضر بخصمه فإن
~~الاستعجال إضرار بمدعي الدفع وفي تطويل مدة إمهاله إضرار بمن أثبت حقه وخير
~~الأمور أوسطها وقوله ( فإن أحضر بينته أخذ بحقه وإلا وجهت القضاء عليه ) إن
~~كان مراده دعوى الدفع فهو أوضح لأنه إذا عجز عن إثبات ما ادعي من الدفع وجه
~~القاضي إليه القضاء ببينة المدعي وما لم يظهر عجزه عن ذلك لا يوجه القضاء
~~عليه لأن الحجة إنما تقوم عليه إذا ظهر عجزه عن الدفع بالطعن والمعارضة وإن
~~كان مراده جانب المدعي فمعنى قوله وجهت القضاء عليه ألزمته الكف عن أذى
~~الناس والخصومة من غير حجة
# وقوله ( فإن ذلك أجلى للعمى ) لإزالة الاشتباه وأبلغ في العذر للقاضي عند
~~من ms4327 توجه القضاء عليه لأنه إذا وجه القضاء عليه بعد ما أمهله حتى يظهر عجزه
~~عن الدفع انصرف من مجلسه شاكرا له ساكتا وإذا لم يمهله انصرف شاكيا منه
~~يقول مال إلى خصمي ولم يستمع حجتي ولم يمكني من إثبات الدفع عنده
# ثم قال ( والمسلمون عدول بعضهم على بعض ) وقد نقل هذا اللفظ عن رسول الله
~~وهو دليل لأبي حنيفة رحمه الله على جواز القضاء بشهادة المستور قبل السؤال
~~عنه إذا لم يطعن الخصم وصفة العدالة ثابتة لكل مسلم باعتبار اعتقاده فإن
~~دينه يمنعه من الإقدام على ما نعتقد الحرمة فيه فيدل على أنه صادق في
~~شهادته فالكذب في الشهادة محرم في اعتقاد كل مسلم قال في خطبته عدلت شهادة
~~الزور بالإشراك بالله تعالى ثم قرأ @QB@ فاجتنبوا الرجس من الأوثان
~~واجتنبوا قول الزور @QE@ 30 ثم قال ( إلا مجلودا حدا ) قيل المراد من ظهر
~~عليه ارتكاب كبيرة بإقامة حد تلك الكبيرة عليه فالحدود مشروعة في ارتكاب
~~الكبائر وبظهور ذلك عليه PageV16P063 تنعدم العدالة الثابتة ما لم تظهر
~~توبته وانزجاره عنه وقيل المراد المحدود في القذف وقد ذكره في بعض الروايات
~~إلا مجلودا حدا في قذف فهو دليل لنا على أن المحدود في القذف لا تقبل
~~شهادته وإن تاب وإن العدالة المعتبرة لأداء الشهادة تنعدم بإقامة حد القذف
~~عليه كما أشار الله تعالى إليه في قوله @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا
~~@QE@ النور 4 ثم قال أو محرما عليه شهادة زور فإنه إذا عرف منه شهادة الزور
~~فقد ظهر منه الجناية في هذه الأمانة ومن ظهرت جنايته في شيء لا يؤتمن على
~~ذلك ولأنه ظهر منه ارتكاب الكبيرة على ما روي أن النبي قال أكبر الكبائر
~~الإشراك بالله تعالى وعقوق الوالدين ألا وقول الزور فما زال يقول ذلك حتى
~~قلنا ليته سكت
# ثم قال لوظننا في ولاء أو قرابة أي منهما بسبب قرابة أو ولاء وهو
~~الموالات فهو دليل على أن شهادة الوالد لولده لا تكون مقبولة وهو دليل لنا
~~على أن شهادة أحد الزوجين ms4328 لصاحبه لا تقبل فالزوجية من أقوى أسباب الموالاة
~~وهو مما يجعل كل واحد منهما مائلا إلى صاحبه وقد أشار إلى نفس الولاء
~~والقرابة أنهما لا يقدحان في العدالة ولكن إذا تمكنت التهمة حينئذ يمتنع
~~العمل بالشهادة حتى قيل في معناه إذا ظهر منه الميل إلى مولاه وقرابته في
~~كل حق وباطل حتى يؤثره على غيره وهو تفسير القانع بأهل البيت كما ذكره في
~~الحديث المرفوع ثم
# ( قال ) ( فإن الله تعالى تولى منكم السرائر ) يعني أن المحق والمبطل ليس
~~للقاضي طريق إلى معرفته حقيقة فإن ذلك غيب ولا يعلم الغيب إلا الله تعالى
~~ولكن الطريق للقاضي العمل بما يظهر عنده من الحجة وإليه أشار في قوله (
~~ودرأ عنكم بالبينات ) يعنى درأ عنكم اللوم في الدنيا والإثم والعقوبة في
~~الآخرة وهو معنى الحديث المروى عن رسول الله قال القضاء جمرة فادفع الجمر
~~عنك بعودين يعنى شهادة الشاهدين ثم قال إياك والضجر والقلق وهما نوعان من
~~إظهار الغضب فالقلق الحدة والضجر رفع الصوت في الكلام فوق ما يحتاج إليه
~~والقاضي منهى عن ذلك لأنه يكسر قلب الخصم به ويمنعه من إقامة حجته ويشتبه
~~على القاضي بسببه طريق الإصابة وربما لا يفهم كلام أحد الخصمين عند ذلك
# ( قال ) ( والبادي بالناس ) يعني إظهار البادين بكثرة الخصوم بين يديه
~~وإظهار الملال منهم والمراد البادي بما يسمع من بعض الخصوم مما لا حاجة به
~~إليه فقد يطول أحد الخصمين كلامه ولكن لا ينبغي للقاضي أن يظهر البادي بذلك
~~ما لم يجاوز الحد فإذا تكلم بما يرجع إلى الاستخفاف بالقاضي أو يذهب به
~~حشمة مجلس القضاء فحينئذ يمنعه عن ذلك ويؤدبه عليه
# ثم ( قال ) ( والتنكر للخصوم ) وهو أن يقطب وجهه إذا تقدم إليه خصمان فإن
~~فعل ذلك مع أحدهما فهو جور منه وإن فعله معهما ربما عجز المحق عن إظهار حقه
~~فذهب وترك حقه
# ( ألا ترى ) إلى قوله تعالى @QB@ ولو كنت فظا غليظ القلب لانفضوا من حولك
~~@QE@ PageV16P064 159 ثم قال في مواطن الحق التي يوجب الله تعالى بها ms4329 الأجر
~~ويحث بها على الذخر يعنى في مجالس الحكم فالحلم وترك الضجر والقلق وإظهار
~~البشر مع الناس محمود في كل موضع وفي مجلس القضاء البشر وطلاقه الوجه أولى
~~بعد أن يكون فعله ذلك لوجه الله تعالى كما قال فإنه من يخلص نيته فيما بينه
~~وبين الله تعالى ولو على نفسه يكفه الله ما بينه وبين الناس وإلى نحوه أشار
~~في قوله من أخلص سريرته أخلص الله علانيته ثم قال ومن يتزين للناس بما يعلم
~~الله منه خلافه يسبه الله يعنى إذا راءى بعمله والمراءاة مذمومة حرام على
~~كل أحد وهو في حق القاضي آكد لأنه غير محتاج إلى ذلك وإنما يفعل المرء ذلك
~~عند حاجته ولأنه يقلد القضاء ليكون خليفة رسول الله فيما يحكم به بين الناس
~~فينبغي أن يكون أشبه برسول الله وهو كان أبعد الناس عن المراآة والنفاق
~~وقوله يسبه الله أي يفضحه الله تعالى على رؤوس الأشهاد قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم من راءى راءى الله به ومن سمع سمع الله به
# ثم قال ( فما ظنك بثواب غير الله في عاجل رزقه وخزائن رحمته ) معناه أي
~~أن المرائي بعمله يقصد اكتساب محمد أو منال شيء مما في أيدي الناس وما
~~يفوته به إذا ترك الإخلاص من ثواب الله تعالى فالعاقل إذا قابل ما هو موعود
~~له من الله تعالى عند التقوى والإخلاص بما يطمع فيه من جهة الناس ترجح ما
~~عند الله تعالى لا محالة وذلك عاجل الرزق كما قال الله تعالى @QB@ ومن يتق
~~الله يجعل له مخرجا ويرزقه من حيث لا يحتسب @QE@ الطلاق 2 والمغفرة والرحمة
~~كما قال الله تعالى @QB@ إن رحمة الله قريب من المحسنين @QE@ الأعراف 56 أي
~~المتقين المخلصين فالحديث من أوله إلى آخره دليل على أن للقاضي أن يستشعر
~~التقوى فيما يفعل فهو ملاك الأمر قال ملاك دينكم الورع وقال التقي ملجم
# وعن عامر قال كتب عمر بن الخطاب رضي الله عنه إلى معاوية رضي الله عنه
~~أما بعد فإنني كتبت كتابا ms4330 في القضاء ما لم آلك ونفسي فيه خيرا
# وفيه دليل أن الإمام ينبغي له أن يكتب إلى عماله في كل وقت يوصهم وقد كان
~~معاوية رضي الله عنه عامله بالشام فكتب إليه في القضاء بهذا الكتاب وبين
~~أنه لم يقصر بل بالغ في اكتساب الخير لنفسه وله ثم إن عمر رضي الله عنه قال
~~الزم خمس خصال يسلم لك دينك وتأخذ فيه بأفضل خطك إذا تقدم إليك الخصمان
~~فعليك بالبينة العادلة واليمين القاطعة فهو الطريق للقاضي الذي لا يعلم
~~الغيب فمن تمسك PageV16P065 به سلم له دينه ونال أفضل الحظ من المحمدة في
~~الدنيا والثواب في الآخرة فمعنى اليمين القاطعة للخصومة والمنازعة
# ثم ( قال ) ( وأدن الضعيف حتى يشتد قلبه وينبسط لسانه ) ولم يرد بهذا
~~الأمر تقديم الضعيف على القوي وإنما أراد الأمر بالمساواة لأن القوي يدنو
~~بنفسه لقوته والضعيف لا يتجاسر على ذلك والقوي يتكلم بحجته وربما يعجز
~~الضعيف عن ذلك فعلى القاضي أن يدني الضعيف ليساويه بخصمه حتى يقوي قلبه
~~وينبسط لسانه فيتكلم بحجته
# ثم ( قال ) ( وتعاهد الغريب فإنك إن لم تعاهده ترك حقه ورجع إلى أهله
~~فربما ضيع حقه من لم يرفع به رأسه ) قيل هذا أمر بتقديم الغرباء عند
~~الازدحام في مجلس القضاء فإن الغريب قلبه مع أهله فينبغي للقاضي أن يقدمه
~~في سماع الخصومة ليرجع إلى أهله وقد كان رسول الله يأمر بتعاهد الغرباء
~~وقيل مراده أن الغريب منكسر القلب فإذا لم يخصه القاضي بالتعاهد عجز عن
~~إظهار حجته فيترك حقه ويرجع إلى أهله والقاضي هو المسبب لتضييع حقه حين لم
~~يرفع به رأسه ثم قال وعليك بالصلح بين الناس ما لم يستبن لك فصل القضاء
~~وفيه دليل أن القاضي مندوب إليه أن يدعو الخصم إلى الصلح خصوصا في موضع
~~اشتباه الأمر وبه كان يأمر رسول الله فيقول ردوا الخصوم كي يصطلحوا فإن فصل
~~القضاء يورث بينهم الضغائن
# وعن شريح رحمه الله أن عمر رضي الله عنه كتب إليه أن لا يشار ولا يضار
~~ولا يبيع ولا ms4331 يبتاع في مجلس القضاء ولا ترتشي ولا تقضي بين اثنين وأنت
~~غضبان
# أما قوله ( لا يشار ) منهم من يروي بالشين قالوا المراد المشورة أنه لا
~~ينبغي للقاضي في مجلس القضاء أن يشتغل بالمشورة وليكن ذلك في مجلس آخر فإنه
~~إذا اشتغل بالمشورة في مجلس القضاء ربما يشتبه طريق الفصل عليه وربما يظن
~~جاهل أنه لا يعرف حتى يسأل غيره فيزدري به وقد وقع مثل هذا لعمر رضي الله
~~عنه في حادثة بيناها في المناسك
# والأظهر بالشين لا يشار معناه لا يشار أحد الخصمين لأن ذلك يقصر قلب
~~الخصم الآخر ويلحق به تهمة الميل من حيث إن خصمه يظن أنه فيما يشار بصابعه
~~على رشوة ولذلك لا يشار غير الخصمين في مجلس القضاء لأن مجلس القضاء يجمع
~~الناس ومشارة الاثنين في مثل هذا المجلس تؤدي إلى فتنة الآخرين قال إذا كان
~~القوم ثلاثة فلا يتناجى اثنان دون الثالث فإن ذلك يحزنه
# وقوله ( لا يضار ) من الضرر أي لا يقصد الإضرار بالخصوم في تأخير الخروج
~~ولا ينغص الخصوم في استعجاله ليعجز عن إقامته حجته وفي رفع الصوت عليه أو
~~في أخذه يسقط من كلامه إن زل فلمجالس القضاء من المهابة والحشمة ما يعجز كل
~~PageV16P066 أحد عن مراعاة جميع الحدود في الكلام فإذا لم يعرض القاضي عن
~~بعض ما يسمع كان ذلك منه مضارة والقاضي منهي عن ذلك
# وفيه دليل على أنه لا يشتغل بالبيع والشراء في مجلس القضاء لأن بذلك ينقص
~~حشمة مجلس القضاء ولأنه مجلس إظهار الحق وبيان أحكام الدين فلا ينبغي أن
~~يخلط به شيئا من عمل الدنيا
# وقوله ( لا يرتشي ) المراد الرشوة في الحكم وهو حرام قال الراشي والمرتشي
~~في النار ولما قيل لابن مسعود رضي الله عنه الرشوة في الحكم سحت قال ذلك
~~الكفر إنما السحت أن ترشو من تحتاج إليه أمام حاجتك
# وفي قوله ( ولا تقضي بين اثنين وأنت غضبان ) دليل على أن القاضي ينبغي أن
~~لا يشتغل بالقضاء في حال غضبه ولكنه يصبر حتى يسكن ما ms4332 به فإنه مأمور بأن
~~يقضي عند اعتدال حاله ولهذا ينهى عن القضاء إذا كان جائعا أو كظيظا من
~~الطعام أو كان يدافع الأخبثين لأنه ينعدم به اعتدال الحال فكذلك بالغضب
~~ينعدم اعتدال الحال وربما يجري على لسانه في غضبه ما لا ينبغي أن يسمع
~~الناس ذلك منه وربما يتغير لونه على وجه لا ينبغي أن يراه الناس على تلك
~~الصفة أو إذا ظهر به الغضب عجز صاحب الحق عن إظهار حقه بالحجة خوفا منه
~~ولهذا قلنا يقوم أو ينحى الناس عن قربه حتى يسكن ما به وهذا إذا كان يعتريه
~~ذلك في بعض الأوقات فإن كان ذلك من عادته وذلك نوع من الحدة التي قال فيها
~~رسول الله إنها تعتري خيار أمتي فلا يكف عند ذلك عن القضاء لأنه يلتبس به
~~عقله ويشتبه عليه وجه القضاء بخلاف ما يعتريه من الغضب في بعض الأوقات وعن
~~عمر رضي الله عنه أنه دعا قاضيا كان بالشام حديث السن فقال له بم تقضي قال
~~أقضي بما في كتاب الله تعالى قال فإذا لم تجد في كتاب الله تعالى قال أقضي
~~بما قضى رسول الله الحديث
# وفيه دليل على أنه يجوز أن يقلد القضاء من هو حديث السن إذا كان عالما
~~فقد كان عمر رضي الله عنه أكثر الناس نظرا في ذلك ثم قلده مع حداثة سنه
~~وبعث رسول الله عتاب بن أسيد رضي الله عنه إلى مكة قاضيا وأميرا وكان حديث
~~السن
# ويحكى أن المأمون قلد يحيى بن أكثم قضاء البصرة وكان بن ثمان عشرة سنة
~~فطعن بعض الناس في ذلك لحداثة سنة فكتب إليه المأمون كم سن القاضي فكتب في
~~جوابه أنا على سن عتاب بن أسيد حين ولاه رسول الله وكان عمر رضي الله عنه
~~بلغه مثل هذا الطعن في مثل هذا القاضي لحداثة سنه فامتحنه بالعلم فقال بم
~~تقضي قال أقضي بما في كتاب الله تعالى وأصاب في ذلك لأن كتاب الله تعالى
~~إمام PageV16P067 المتقين أنزل للعمل به
# قال فإذا ms4333 لم تجد في كتاب الله قال أقضي بما قضى به رسول الله وأصاب في
~~ذلك أيضا قلنا في رسول الله أسوة حسنة وقد أمرنا باتباعه والاقتداء به
# قال فإذا لم تجد ذلك فيما قضى به رسول الله قال أقضي بما قضي به أبو بكر
~~وعمر رضي الله عنهما وقد أصاب في ذلك أيضا فقد أمرنا بالاقتداء بهما بعد
~~رسول الله اقتدوا باللذين من بعدي أبي بكر وعمر رضي الله عنهما وقال النبي
~~عليكم بسنتي وسنة خلفاء الراشدين من بعدي عضوا عليها بالنواجذ
# قال فإذا لم تجد ذلك في قضائهم قال اجتهد رأيي وأصاب في ذلك فالقاضي
~~مأمور بأن يجتهد رأيه فيما لا نص فيه وهو دليلنا على جواز العمل بالقياس
~~فيما لا نص فيه فاجتهاد الرأى هو القياس يرد حكم الحادثة إلى أشباهها مما
~~هو منصوص وإذا جاز اجتهاد الرأي في باب القبلة عند الاشتباه وانقطاع الأدلة
~~وفي المعاملات من الحروب وغير ذلك فكذلك في القضاء فلما أصاب في جميع ما
~~أجاب قال له عمر رضي الله عنه أنت قاضيها أي أني لا أعزلك عن القضاء ما دمت
~~على هذه الطريقة
# وفيه دليل أن الإمام إذا علم من حال من قلده أنه صالح لذلك ينبغي أن
~~يقرره على العمل ولا يعزله بطعن بعض المتعنتين ما لم يتبين له شيء مما لا
~~يحمد من السيرة منه
# وعن أبي مسعود رضي الله عنه قال لقد أتى علينا زمان لسنا نسأل ولسنا
~~هنالك ثم قضى الله تعالى إن بلغنا من الأمر ما يرون قيل هذا إشارة منه إلى
~~زمن رسول الله فقد كان الوحي ينزل وكان عليه الصلاة والسلام يبين لهم
~~فكانوا لا يحتاجون فيه إلى بن مسعود رضي الله عنه وغيره
# وقيل بل مراده الإشارة إلى زمن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما فقد كانت
~~الصحابة رضوان الله عليهم متوافرين في ذلك الوقت وما كان يحتاج إلى بن
~~مسعود رضي الله عنه وقيل هذا منه إشارة إلى حال صغره وجهله وإنما قصد ms4334 بهذا
~~التحدث بنعمة الله تعالى حيث رفعه من تلك الدرجة إلى ما بلغه إليه لأنه قال
~~هذا حين كان بالكوفة وله أربعة آلاف تلميذ يتعلمون بين يديه حتى روي أنه
~~لما قدم علي رضي الله عنه الكوفة وخرج إليه بن مسعود رضي الله عنه مع
~~أصحابه حتى سدوا الأفق فلما رآهم علي رضي الله عنه قال ملأت هذه القرية
~~علما وفقها قال فمن ابتلي منكم بقضاء فليقض بما في كتاب الله تعالى
# وفي هذا إشارة إلى أن التحرز عن تقلد القضاء أولى فقد عده بن مسعود رضي
~~الله عنه من البلوى بقوله فمن ابتلى منكم وهو اختيار أبي حنيفة رحمه الله
~~فإنه تحرز PageV16P068 عن تقلد القضاء بعد ما حبس وضرب لأجله مرارا
# حتى قال بعض أصحابه رحمهم الله لو تقلدت نفعت الناس فنظر إليه شبه المغضب
~~وقال لو أمرت أن أقطع البحر سباحة أكنت أقدر على ذلك وكأني بك قاضيا ومن
~~اختار تقلد القضاء
# قال هذا اللفظ من البلاء الذي هو نعمة قال الله تعالى @QB@ وليبلي
~~المؤمنين منه بلاء حسنا @QE@ 17 وإنما أراد من أنعم الله تعالى عليه بهذه
~~الدرجة فليقض بما في كتاب الله تعالى وبذلك كان يأمر رسول الله فيقول إني
~~تارك فيكم الثقلين كتاب الله تعالى وعترتي وقيل أهل بيته الأقربون
~~والأبعدون فإن تمسكتم بهما لم تضلوا
# قال فإن لم يجد ذلك في كتاب الله تعالى فليقض بما قضي به رسول الله وبذلك
~~كان يأمرهم رسول الله حين قال لأبي رواحة رضي الله عنه في حادثة أما كان لك
~~في أسوة فقال أنت تسعى في رقبة قد فكت وأنا أسعى في رقبة لم يعرف فكاكها
~~فقال إني لأرجو أن أكون أخشاكم لله
# قال فإن لم يجد ذلك فيما قضى به رسول الله فليقض بما قضى الصالحون يعنى
~~أبي بكر وعمر رضي الله عنهما كما جاء في الحديث إذا ذكر الصالحون فحيعلا
~~بعمر
# قال فإن لم يجد فليجتهد رأيه ولا يقولن إني أرى وإني أخاف وفيه دليل على ms4335
~~أن للقاضي أن يجتهد فيما لا نص فيه وإنه لا ينبغي أن لا يدع الاجتهاد في
~~موضعه لخوف الخطأ فإن ترك الاجتهاد في موضعه بمنزلة الاجتهاد في غير موضعه
~~فكما لا ينبغي له أن يشتغل بالاجتهاد مع النص لا ينبغي له أن يدع الاجتهاد
~~فيما لا نص فيه ثم بين طريق الحق في ذلك بقوله فإن الحلال بين والحرام بين
~~وبين ذلك أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك وهذا اللفظ مروى عن
~~رسول الله رواه الحسن رحمه الله
# وفيه بيان أن المجتهد إذا لم يترك الاحتياط في موضع الريبة فهو مؤدي لما
~~كلف أصاب المطلوب باجتهاده أو أخطأ وهو ما نقل عن أبي حنيفة رحمه الله كل
~~مجتهد مصيب والحق عند الله واحد أى مصيب في طريق الاجتهاد ابتداء وقد يخطى
~~انتهاء فيما هو المطلوب بالاجتهاد ولكنه معذور في ذلك لما أتى بما في وسعه
~~وذكر عن معاذ بن جبل رضي الله عنه قال قال لي رسول الله حين بعثني إلى
~~اليمين بم تقضي يا معاذ قلت بما في كتاب الله تعالى قال عليه الصلاة
~~والسلام فإن لم تجد ذلك في كتاب الله تعالى قلت أقضي بما قضى به رسول الله
~~قال فإن لم تجد ذلك فيما قضى به قلت أجتهد رأيي فقال صلوات الله عليه
~~وسلامه PageV16P069 الحمد لله الذي وفق رسول رسوله وفيه دليل على أن الإمام
~~إذا أراد أن يقلد الإنسان القضاء ينبغي له أن يجربه فإن رسول الله لما فعل
~~ذلك بمعاذ رضي الله عنه مع أنه كان معصوما فغيره بذلك أولى فكان هذا منه
~~على وجه التعليم لأمته ثم حمد الله تعالى حين ظهر من التجربة كما تفرس فيه
~~وهكذا ينبغي للإمام إذا بلغه عن عامل له ما يرضى به أن يعد ذلك نعمة من نعم
~~الله تعالى عليه فليقابلها بالشكر
# وفيه دليل جواز اجتهاد الرأى والعمل بالقياس فيما لانص فيه من العلماء
~~رحمهم الله من يقول جواز العمل بالقياس والاجتهاد بعد رسول ms4336 الله وما كان
~~يجوز ذلك في حياته لأن الوحي كان ينزل وهو كان يبين لهم ما كانوا يحتاجون
~~إلى الاستنباط في ذلك الوقت والحكم يثبت بالنص مقطوعا به فلا يصار إليه في
~~غير موضع الضرورة
# والصحيح عندنا أن كان ذلك جائز لهم في حياته كما بعده وحديث معاذ رضي
~~الله عنه يدل عليه فإن لم ينكر عليه رسول الله في قوله بين يديه اجتهد رأيى
~~ولما قال لعمرو بن العاص رضي الله عنه أقض بين هذين قال أقضي وأنت حاضر أو
~~جالس قال نعم قال على ماذا أقضي قال على أنك إن اجتهدت فأصبت فلك أجران وإن
~~أخطأت فلك أجر واحد فقد جوز له الاجتهاد بحضرته وقد كان يشاورهم
# ( ألا ترى ) أنه شاورهم في أسارى بدر وأشار أبو بكر رضي الله عنه بالفداء
~~وأخذ به رسول الله وشاور السعدين رضي الله عنهما يوم الأحزاب في صلح بني
~~فزارة على بعض ثمار المدينة وأخذ بما أشارا به ولما أشار إليه أسيد بن حضير
~~في النزول عند الماء يوم بدر أخذ برأيه في ذلك وكان صوابا
# وينبني على هذا الفصل الاختلاف بين العلماء رحمهم الله في أنه هل كان
~~يجتهد فيما لم يوح إليه فيه فمنهم من يقول كان ينتظر الوحي وما كان يفصل
~~بالاجتهاد
# والصحيح عندنا أنه كان يجتهد وما كان يقر على الخطأ بيانه أنه لما شاور
~~أبا بكر وعمر رضي الله عنهما في حادثة قال قولا فإني فيما لم يوح إلى
~~مثلكما وقال للخثعمية أرأيت لو كان على أبيك دين أكنت تقضيه فقالت نعم قال
~~فدين الله أحق وهذا قول بالاجتهاد وقال عليه السلام لعمر رضي الله عنه في
~~القبلة أرأيت لو تمضمضت بماء ثم بججته أكان يضرك
# وقال في بيان حرمة الصدقة على بنى هاشم أرأيت لو تمضمضت بماء أكنت شاربه
~~فهذا ونحوه دليل أنه كان يقضي باجتهاده وما كان يقر على الخطأ فقضاؤه يكون
~~PageV16P070 شريعة والخطأ لا يجوز أن يكون أصل الشريعة فعرفنا أنه ما كان
~~يقر ms4337 على الخطأ وبيان ذلك في قوله تعالى عفى الله عنك لم أذنت لهم الآية
# وعن عمر بن عبد العزيز رحمه الله قال إذا كان في القاضي خمس خصال فقد كمل
~~وإن كان فيه أربع ولم يكن فيه واحدة ففيه وصمة وإن كان فيه ثلاث ولم يكن
~~فيه اثنين ففيه وصمتان وهذا عبارة عن النقصان
# والوصم كسر يسير وفوقه القصم ونظيره القنص بالأنامل وفوقه القبض باليد
~~وفوقه الأخذ وهو التناول
# قال فقال قائل ما هي يا أمير المؤمنين قال علم بما كان قبله ( وهو إشارة
~~إلى ما بينا في حق المجتهد ) قال ونزهة عن الطمع ( وهو مأخوذ من النزاهة
~~فمن يتحرز عن شيء يقال هو يتنزه عن كذا والأظهر وتزهد عن الطمع من الزهادة
~~) فكل الفتنة للقاضي في طمعه فيما في أيدي الناس
# ولما امتحن علي رضي الله عنه قاضيا قال له بم صلاح هذا الأمر قال بالورع
~~قال فبما فساده قال بالطمع قال حق لك أن تقضي
# فينبغي للقاضي أن يكون منزها عن الطمع ليأمن الفتنة ويخلص عمله لله تعالى
# ( قال ) ( وحكم عن الخصم ) يعني أن يحكم في بعض ما يسمع من الخصوم مع
~~قدرته على منعه وهو معنى قول عمر رضي الله عنه لا يصلح لهذا الأمر إلا
~~اللين من غير ضعف القوي من غير عنف قال واستخفاف باللائمة معناه لا ينبغي
~~للقاضي فيما يفصل من القضاء أن يخاف اللائمة من الناس فإنه إذا خاب ذلك
~~يتعذر عليه القضاء بالحق وإلى ذلك أشار الله تعالى في قوله @QB@ ولا يخافون
~~لومة لائم @QE@ 54 وهذا لأنه لا بد أن ينصرف أحد الخصمين من مجلسه شاكيا
~~يلوم القاضي مع أصدقائه على ما كان منه وإليه أشار شريح رحمه الله حيث قيل
~~له كيف أصبحت قال أصبحت وشطر الناس علي غضبان
# فإذا تفكر القاضي واشتغل بالتحرز عن اللائمة يتعذر عليه فصل القضاء قال
~~ومشاورة أولى الرأى
# وفيه دليل على أن القاضي وإن كان عالما فينبغي له أن لا يدع مشاورة
~~العلماء وقد كان ms4338 رسول الله أكثر الناس مشاورة لأصحابه رضي الله عنهم
~~يستشيرهم حتى في قوت أهله وإدامهم قال المشورة تلقح العقول وقال ما هلك قوم
~~عن مشورة قط
# وكان عمر رضي الله عنه يستشير الصحابة رضوان الله عليهم مع فقهه حتى كان
~~إذا رفعت إليه حادثة قال ادعوا إلي عليا وادعوا إلي زيد بن أبي كعب رضي
~~الله عنهم فكان يستشيرهم ثم يفصل بما اتفقوا عليه فعرفنا أنه لا ينبغي
~~للقاضي أن لا يدع المشاورة وإن كان فقيها ولكن في غير مجلس القضاء على ما
~~بينا أن الاشتغال بالمشورة في مجلس القضاء ربما يحول بينه وبين PageV16P071
~~فصل القضاء ويكون سببا لإزدراء بعض الجهال به وعن مسروق قال لأن أقضي يوما
~~بالحق أحب إلي من أن أرابط سنة فإن مسروقا ممن يقدم تقلد القضاء على
~~الامتناع عنه
# وقد كان السلف رحمهم الله في ذلك مختلفين وابتلى مسروق بالقضاء ومن دخل
~~في شيء فإنما يروي محاسن ذلك الشيء وقد بينا طريق أبي حنيفة رحمه الله في
~~إيثار التحرز عن تقلد القضاء وإنما قال مسروق إن القضاء يوما بالحق أحب إلي
~~من أن أرابط سنة لما في إظهار الحق من المنفعة للناس ودفع الظلم عن المظلوم
~~واتصال الحق إلى المستحق ومنع الظالم عن الظلم وإليه أشار النبي في قوله
~~عدل ساعة خير من عبادة سنة وقال لأن يقام حد في أرض خير من أن تمطر السماء
~~فيها أربعين صباحا
# وعن علي رضي الله عنه عنه قال القضاة ثلاثة فاثنان في النار وواحد في
~~الجنة فأما اللذان في النار فرجل علم علما فقضى بخلافه ورجل جاهل يقضي بغير
~~علم وأما الآخر أتاه الله علما فقضى به فذلك في الجنة ولا شبهة في حق من
~~قضى بخلاف ما علم فإنه أقدم على النار عن بصيرة وكتم ما علم من الحق فكان
~~فعله كفعل رؤساء اليهود وفيه نزل قوله تعالى عز وجل @QB@ إن الذين يكتمون
~~ما أنزلنا من البينات @QE@ 159 وقال الله تعالى @QB@ وإن فريقا منهم
~~ليكتمون الحق ms4339 وهم يعلمون @QE@ 146 وأما الجاهل فما كان ينبغي له أن يتقلد
~~القضاء ويلتزم أداء هذه الأمانة لأنه لا يقدر على أدائها إلا بالعلم ففي
~~التزام ما لا يقدر على القيام به ظلم نفسه وبعد التقلد لا ضرورة له إلى
~~القضاء بغير علم لتمكنه من أن يتعلم أو يسأل العلماء ويقضي بفتواتهم فلهذا
~~جعله في النار حين قضى بغير علم والذي قضى بعلمه أظهر الحق بحكمه وأنصف
~~المظلوم من خصمه فهو في الجنة ومثل هذا لا يعرف إلا بالرأي فإنما يحمل على
~~أن عليا رضي الله عنه كان سمعه من رسول الله ولكنهم فيما يسمعون ربما
~~يرفعون وربما يرسلون
# وعن أبي مسعود رضي الله عنه قال يجاء بالقاضي يوم القيامة وملك أخذ بقفاه
~~ثم يلتفت فإذا أقبل أدفعه دفعة في مهواة أربعين خريفا وأهل الحديث يروون
~~هذا الحديث يجاء بالقاضي العدل يوم القيامة ليعلم أن حال من يعدل إذا كان
~~بهذه الصفة فما ظنك في حال من يجور في قوله ( وملك آخذ بقفاه ) إشارة إلى
~~ما يلقى من الذل يوم القيامة وإن كان عادلا في قضائه في الدنيا فإنما يفهم
~~من الأخذ بالقفاء في عرف الناس الاستخفاف والذل
# وقيل في تأويله أنه وإن كان عادلا فقد نال بعض الوجاهة في الدنيا بسبب
~~تقلد القضاء فلهذا له في الآخرة لما نال من الجاه في الدنيا بطريق هو طريق
~~العمل للآخرة
# ومعنى قوله ( أدفعه في مهواة أربعين خريفا ) أي دفعه على وجهه في النار
~~كما قال الله تعالى @QB@ يوم يسحبون في النار على وجوههم @QE@ PageV16P072
~~48 وكان المراد من هذا أن من نافق وأظهر ما يعلم الله منه خلافه فقد كان
~~قصده من ذلك حفظ ماء وجهه يلقى في النار على وجهه ولا يستقر إلا في قعر
~~جهنم هو المراد من قوله في مهواة أربعين خريفا وهذا بيان في قوله تعالى
~~@QB@ إن المنافقين في الدرك الأسفل من النار @QE@ 145
# ( قال ) ( وبلغنا عن رسول الله أنه قال من ابتلي أن يقضي بين اثنين
~~فكأنما يذبح ms4340 نفسه بغير سكين ) والحصاف رحمه الله يروي هذا من ابتلي بالقضاء
~~فكأنما ذبح بغير سكين وفيه بيان التحريز عن طلب القضاء والتحرز عن التقلد
~~فكل عاقل ممتنع من أن يذبح نفسه بغير سكين فينبغي أن يكون تحرزه عن طلب
~~القضاء بتلك الصفة فذكر المثل من النبي كان للتقريب من الفهم
# ( قال ) رحمه وكان شيخنا الإمام رحمه الله يقول ( لا ينبغي لأحد أن يزدري
~~بهذا اللفظ كيلا يصيبه ما أصاب ذلك القاضي ) فقد حكي أن قاضيا روى له هذا
~~الحديث فازدرى به وقال كيف يكون هذا ثم دعا في مجلسه بمن يسوى شعره فجعل
~~الحلاق يحلق بعض الشعر من تحت ذقنه إذ عطس فأصابه الموسى فألقى رأسه بين
~~يديه
# ( قال ) ( ومن ابتلي أن يقضي بين اثنين فلينصفهما في الكلام والنظر ولا
~~ينبغي له أن يرفع صوته على أحدهما ما لا يرفع على الآخر ) وقد بينا فائدة
~~هذا اللفظ وما يؤمر به للقاضي من التسوية
# وعن عامر أن أبي بن كعب وعمر بن الخطاب رضي الله عنهما اختصما في شيء
~~فحكما زيد بن ثابت رضي الله عنه فأتياه في منزله قال زيد رضي الله عنه هلا
~~أرسلت إلي يا أمير المؤمنين قال عمر رضي الله عنه في بيته يؤتي الحكم وفي
~~هذا بيان أنه كان يقع بينهم منازعة وخصومة ولا يظن كل واحد منهم سوى الجميل
# وإنما كان يقع ذلك عند اشتباه حكم الحادثة عليهم ويتقدمون إلى القاضي
~~لطلب البيان لا للقصد إلى التلبيس والإنكار ولهذا كان القاضي يدعى مفتيا
~~وفيه دليل جواز التحكيم فقد حكما زيد بن ثابت رضي الله عنه وإنما حكماه
~~لفقهه فقد كان مقداما معروفا فيهم بذلك حتى روي أن بن عباس رضي الله عنهما
~~كان يختلف إليه وأخذ بركابه لما أراد أن يركب وقال هكذا أمرنا أن نصنع
~~بفقهائنا فقبل زيد رضي الله عنه يده وقال هكذا أمرنا أن نصنع بأشرافنا
# وفيه دليل على أن الإمام لا يكون قاضيا في حق نفسه فعمر رضي الله عنه في ms4341
~~خصومة حكم زيد بن ثابت رضي الله عنه
# وفيه دليل على أن من احتاج إلى العلم ينبغي له أن يأتي العالم في منزله
~~وإن كان وجيها في الناس ولا يدعوه إلى نفسه فإن وجاهته بسبب الدين فيبقى
~~ذلك له إذا عظم الدين والذهاب PageV16P073 إلى منزل العالم عند الحاجة إلى
~~علمه من تعظيم الدين ولما استعظم ذلك زيد رضي الله عنه قال هلا أرسلت إلي
~~يا أمير المؤمنين قال في بيته يؤتى الحكم
# وتأويل استعظام زيد رضي الله عنه أنه خاف فتنة على نفسه بسبب الوجاهة حين
~~أتاه عمر رضي الله عنه في منزله وظن أنه أتاه زائرا وما أتاه محكما له
~~راغبا في علمه فلهذا استعظم ذلك
# ( ألا ترى ) أن عمر رضي الله عنه بين له أنه أتاه للتحكيم فقال في بيته
~~يؤتى الحكم فأتى زيد لعمر رضي الله عنهما بوسادة وكان هذا منه امتثالا لما
~~ندب إليه رسول الله في قوله إذا أتاكم كريم قوم فأكرموه وقد بسط رسول الله
~~لعدي بن حاتم رداءه حتى أتاه ولكن عمر رضي الله عنه لم يستحسن ذلك منه في
~~هذا الوقت فقال هذا أول جورك
# وفيه دليل وجوب التسوية بين الخصمين في كل ما يتمكن القاضي منه وما كان
~~ذلك يخفي على زيد رضي الله عنه ولكن وقع عنده أن الحكم في هذا ليس كالقاضي
~~وأن الخليفة في هذا ليس كغيره فبين له عمر رضي الله عنه إن الحكم في حق
~~الخصمين كالقاضي
# ( قال ) ( وكانت اليمين على عمر رضي الله عنه فقال لأبي بن كعب رضي الله
~~عنه لو أعفيت أمير المؤمنين من اليمين فقال عمر رضي الله عنه لا ولكن احلف
~~فترك له أبي رضي الله عنه ذلك ) وأهل الحديث يروون أن عمر رضي الله عنه قال
~~لزيد رضي الله عنه
# وهذا أيضا يبين أن على الحكم أن يتحرز عن الميل إلى أحد الخصمين صريحا
~~ودلالة وأن مجلس الشفاعة غير مجلس الحكومة ثم فيه دليل على أنه لا بأس
~~للمرء أن ms4342 يحلف إذا كان صادقا فقد رغب عمر رضي الله عنه في ذلك مع صلابته في
~~الدين وإن تحرز عن ذلك فهو واسع له أيضا كما روي أن عثمان رضي الله عنه
~~امتنع عن ذلك وقال أخشى أن يوافق قدر يمينى فيقال أصبت بذلك ففيه دليل أن
~~اليمين حق المدعي قبل المدعى عليه يستوفي بطلبه ويترك إذا ترك
# ( ألا ترى ) أن أبيا رضي الله عنه ترك له ذلك وبيان هذا فيما قاله رسول
~~الله للمدعي ألك بينة فقال لا فقال ألك يمين
# وعن بن مسعود رضي الله عنه قال لا أحسد إلا في اثنين رجل أتاه الله مالا
~~فهو ينفقه في طاعة الله ورجل أتاه الله علما فهو يعلمه ويقضي به ومعناه
~~الحسد يضر إلا في الاثنين فيكون في ذلك بيان أن الحسد مذموم يضر الحاسد إلا
~~فيما استثناه فهو محمود في ذلك وهذا ليس بحسد في الحقيقة بل هو غبطة
~~والغبطة محمودة فمعنى الحسد هو أن يتمنى الحاسد أن تذهب نعمة المحسود عنه
~~ويتكلف لذلك ومعنى الغبطة أن يتمنى لنفسه مثل ذلك من غير أن يتكلف ويتمنى
~~ذهاب ذلك عنه وهذا في أمر الدنيا غير مذموم ففي أمر الدين PageV16P074 أولى
~~أن يكون محمودا والذي ينفق ماله في طاعة الله تعالى يكتسب الآخرة بدنياه
~~والذي يعلم ويقضي به بالحق يكتسب المحمدة في الدنيا والثواب في الآخرة فمن
~~يتمنى لنفسه مثل ذلك يكون محمودا على هذا المعنى فأما الحسد المذموم فهو ما
~~قيل الحاسد جاحد لقضاء الواحد فهو أن يتكلف لذهاب ذلك عنه ويعتقد أن تلك
~~نعمة في غير موضعها وإليه أشار رسول الله في قوله لا ينجو أحدكم من الحسد
~~والظن والطيرة قيل وما المخلص من ذلك فقال إذا حسدت فلا تبغ أي لا تتكلف
~~لإزالة النعمة عن المنعم عليه وإذا ظننت فلا تحقق وإذا نظرت فلا ترجع
# وعن سوار بن سعيد قال شهدت أنا ورجل عند شريح رحمه الله بشهادة ففيه
~~صاحبي عن حجته أي عجز عن إظهار حجة وغفل ms4343 عن ذلك فقلت له أتفسد شهادتي إن
~~أعربت عنه فقال لا فأعربت عنه فقضي له وإنما قال هذا لأن من يكون خصما في
~~حادثة لا تقبل شهادته في تلك الحادثة فخاف إن أظهر حجته صاحبه أن يجعله
~~خصما ويفسد شهادته فبين له شريح رحمه الله أنه لا يصير خصما بهذا القدر إذا
~~لم يوكله صاحبه به بل هو متبرع فيما يظهر من حجة صاحبه وليس فيه أكثر من أن
~~يعين المدعي وما حضر مجلس القاضي إلا لتعيين المدعي وتوصله إلى حقه فلا
~~يفسد به شهادته
# وعن سوار قال اختصم قوم عند شريح رحمه الله فذكرت له ذلك فقال ما رآه فهم
~~وسأذكر ذلك له الليلة فذكر ذلك له فقال ما فهمت فمرهم أن يرجعوا لي فرجعوا
~~إليه فقضي لهم
# وفيه دليل على أنه ينبغي لمن وقف على خطأ القاضي في قضائه أن ينبهه ولا
~~يجاهره بذلك مراعاة لحشمته ولكنه يأمر أقرب الناس منه ليخبره بذلك في حال
~~خلوته
# وفيه دليل أن القاضي إذا تبين له خطأ في قضائه ينبغي له أن يظهر رجوعه عن
~~ذلك ولا يمنعه الاستيحاء عن الناس من ذلك ولا الخوف فالله تعالى يحفظه من
~~الناس والناس لا يحفظونه من عذاب الله تعالى
# وعن مكحول قال لأن أكون قاضيا أحب إلي من أن أكون خازنا يعنى أن خازن بيت
~~المال عامل للمسلمين والقاضي كذلك إلا أن الخازن يحفظ على المسلمين مالهم
~~والقاضي يحفظ عليهم دينهم وتمكن الخازن من المال خوف الفتنة على نفسه بسببه
~~أكثر من تمكن القاضي فلهذا آثر القضاء وقد بينا أن المتقدمين فيه من كان
~~يؤثر تقلد القضاء على الامتناع منه
# وعن شريح رحمه الله قال ما شددت على لهواة خصم أي ما منعته من إظهار حجته
~~وما قويت أحد الخصمين على الآخر بتلقين شيء قط ولهذا بقي في القضاء مدة
~~طويلة
# وعن علي رضي الله عنه أنه أضاف رجلا فلما مكث أياما PageV16P075 قرب إليه
~~في خصومة فقال له علي رضي الله عنه أخصم ms4344 أنت فقال نعم فقال علي رضي الله
~~عنه أن رسول الله نهانا أن نضيف الخصم إلا أن يكون خصمه معه وفيه دليل أنه
~~لا بأس للإمام أن يخص بعض الناس بالضيافة إذا لم يكن له خصومة وإنه لا
~~ينبغي له أن يضيف أحد الخصمين دون الآخر لأن ذلك يكسر قلب الخصم الآخر
~~ويلحق به تهمة الميل
# ولا بأس بأن يضيفهما جميعا لأن تهمة الميل تنتفى عنه إذا سوى بينهما وعن
~~عبد الله بن عمر رضي الله عنهما قال قال رسول الله لعمرو بن العاص رضي الله
~~عنه اقض بين هذين قال أأقضى وأنت حاضر أو جالس قال صلوات الله عليه وسلامه
~~نعم قال علي ماذا أقضى قال سلام الله عليه على أنك إن اجتهدت فأصبت فلك عشر
~~حسنات وإن أخطأت فلك حسنة وفيه دليل لأهل السنة رحمهم الله المجتهد يصيب
~~ويخطئ وعليه دل قوله تعالى @QB@ ففهمناها سليمان @QE@ 79 والفهم هو إصابة
~~الحق فقد خصه بذلك ففيه دليل على أنه معذور وإن أخطأ وهذا إذا لم يكن طريق
~~الإصابة بينا وهو مثاب على اجتهاده فإن أصاب المطلوب بالاجتهاد فله ثواب
~~الاجتهاد وثواب إظهار الحق بجهده وهو معنى قوله فلك عشر حسنات وإن أخطأ فله
~~حسنة على اجتهاده إذا كان مصيبا في طريق الاجتهاد وإن لم يصب المطلوب
~~بالاجتهاد
# وعن عمران بن حصين رضي الله عنه قال قال رسول الله إن الله تعالى مع
~~القاضي ما لم يخف عملا يشدده للحق ما لم يرد غيره
# وهذا في كل عامل يبتغى بعمله وجه الله تعالى فالله تعالى يعينه على ذلك
~~ويوفقه قال الله تعالى @QB@ والذين جاهدوا فينا لنهدينهم سبلنا @QE@ 69
~~وقال لعبد الرحمن بن سمرة رضي الله عنه لا تسأل الإمارة فإنك إن تعطيها عن
~~مسألة وكلت إليها وإن أعطيتها عن غير مسألة أمنت عليها ثم هذا الوعد للقاضي
~~ما لم يظلم عمدا فالحيف هو الظلم فإذا اشتغل به كله الله إلى نفسه
# وكذلك إذا أراد بعمله غير الله تعالى قال فيما يأثر ms4345 عن الله عز وجل أنا
~~أغنى الشركاء عن الشرك فمن عمل لي عملا وأشرك فيه غيري فهو كل لذلك الشريك
~~وأنا منه بريء
# ( قال ) ( وينبغي للقاضي أن ينصف الخصمين في مجلسهما وفي النظر إليهما
~~وفي المنطق ) أي يسوى بينهما فالإنصاف عبارة عن التسوية مأخوذ من المناصفة
~~ففي كل ما يتمكن من مراعاة التسوية فيه فعليه أن يسوي بينهما في ذلك إلا ما
~~لا يكون في وسعه الامتناع منه من النهى فعليه أن يظهر حجة أحدهما فهو غير
~~مأخذ بذلك لما روى أن النبي كان يستوي في القسم بين نسائه ثم يقول اللهم
~~هذا في PageV16P076 ما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك يعنى من الميل بالقلب
~~إلى عائشة رضي الله عنها ولا ينبغي أن يرفع صوته على أحدهما ما لا يرفعه
~~على الآخر لأن التسوية بينهما في ذلك ممكنة وتخصيص أحدهما برفع الصوت عليه
~~تجر تهمة إليه وهو مكسر القلب من يرفع صوته عليه
# ( ولا ينطلق بوجهه إلى أحدهما في شيء من المنطق ما لا يفعله بالآخر )
~~لأنه يزداد به قوة وجراءة على الخصم ويطمع أن يميل بالرشوة إليه
# ( ولا ينبغي له أن يشد على عضد أحدهما ولا يلقنه حجته ) فإن ذلك نوع من
~~الخصومة وبين كونه قاضيا وخصما منافاة وهو مكسر لقلب الخصم وسبب لجر تهمة
~~الميل إليه وهو إنشاء الخصومة وإنما جلس لفصل الخصومة لا لإنشائها
# ( وينبغي له أن لا يشتري شيئا ولا يبتع في مجلس القضاء لنفسه ) لأنه جلس
~~للقضاء فلا يخلط به ما ليس من القضاء ومعاملته لنفسه في شيء ولأن الإنسان
~~فيما يبيع ويشتري يماكس عادة وذلك يذهب حشمة مجلس القضاء ويضع من جاهه بين
~~الناس
# وفي قوله ( لنفسه ) إشارة إلى أنه لا بأس بأن يفعل ذلك في مجلس القضاء
~~ليتيم أو ميت مديون فإن ذلك من عمل القضاة وإنما جلس لأجله ومباشرة ذلك في
~~مجلس القضاء يكون أبعد عن التهمة منه إذا باشره في غير مجلس القضاء
# ( ولا بأس بأن يبيع ويشتري لنفسه في غير ms4346 مجلس القضاء عندنا ) ومن العلماء
~~رحمهم الله من كره ذلك للقاضي ويروون في ذلك حديثا أن النبي قال لا يبيع
~~القاضي ولا يبتاع ولأن العادة أن الناس يسامحون في المعاملة مع القضاء بين
~~أيديهم خوفا منهم أو طمعا فيهم فيكون من هذا الوجه في معنى من يأكل بدينه
~~والمقصود يحصل إذا فوض ذلك إلى غيره ليباشر على وجه لا يعلم أنه يباشر
# ولكنا نقول نستدل بما روي أن النبي اشترى سراويل بدرهمين الحديث فقد باشر
~~رسول الله الشراء لنفسه وكان رؤساء القضاء والخلفاء الراشدون رضوان الله
~~عليهم كانوا يباشرون ذلك بأنفسهم حتى أن أبا بكر رضي الله عنه بعد ما
~~استخلف حمل متاعا من متاع أهله إلى السوق ليبيعه ولأنه بعد تقلد القضاء
~~يحتاج لنفسه وعياله إلى ما كان محتاجا إليه قبل التقلد وبأن تقلد هذه
~~الأمانة لا يمتنع عليه معنى النظر لنفسه والقيام بمصالح عياله وتهمة
~~المساحة موهومة أو هو نادر فلا يمتنع عليه التصرف لأجله ولأن ذلك إذا لم
~~تكن مباشرة هذا التصرف من عادة القاضي في كل وقت
# فأما إذا كان ذلك من عادته فقلما يسامح في ذلك فوق ما يسامح به غيره
# وتأويل النهي إن صح في مجلس القضاء ولا يسار أحد الخصمين بشيء لأن ذلك
~~يجر إليه تهمة الميل وينكسر بسببه قلب الآخر PageV16P077 وبه ينتقص حشمة
~~مجلس القضاء فلا ينبغي أن يشتغل به
# ( وإذا تقدم إليه الخصمان فهو بالخيار إن شاء ابتدأهما فقال مالكما وإن
~~شاء تركهما حتى يبتدآه بالمنطق وبعض القضاة يختار السكوت ليكون الخصم هو
~~الذي يبتدئ بالكلام ) لأن القاضي إذا ابتدأهما كان ذلك منه تهيجا للخصومة
~~وإنما جلس لفصل الخصومة لا لتهيجها
# ولكنا نقول الرأى في ذلك إليه فحشمة مجلس القضاء قد تمنعهما من الكلام ما
~~لم يبتدئ القاضي بالكلام فإذا كان بهذه الصفة كان له أن يبتدئ فيقول مالكما
~~وما تقدم إليه إلا بعد المنازعة والخصومة بينهما فلا يكون هذا اللفظ منه
~~تهيجا للخصومة ولكن لا يكلمهم بشيء آخر سوى ما ms4347 تقدم لأجله فإن ذلك يذهب
~~حشمة مجلس القضاء ولهذا لا يسلمان عليه إذا تقدم بين يديه مع أن السلام سنة
# ( فإن تكلم صاحب الدعوى أسكت الآخر واستمع من صاحب الدعوى حتى يفهم حجته
~~) لأنه إذا تكلما معا لا يتمكن من أن يفهم كلام كل واحد منهما قال الله
~~تعالى @QB@ ما جعل الله لرجل من قلبين في جوفه @QE@ 4 ولأن تكلمهما معا نوع
~~شغب وبه ينتقص حشمة مجلس القضاء قال ثم يأمره بالسكوت بعد ذلك ويستنطق
~~الآخر وظاهر هذا اللفظ يدل على أنه يستنطق الآخر وإن لم يسأل المدعي ذلك
~~واختيار بعض القضاء أنه لا يفعل ذلك إلا عند سؤال المدعي ولكنه إذا نظر في
~~دعواه فإن لم تكن صحيحة يقول له قم فصحح دعواك لأن بالدعوى الفاسدة لا
~~يستحق الجواب
# ( وإن صحت الدعوى قال أخبرتني فماذا أصنع فإن قال أريد جوابه فسأله عن
~~ذلك حينئذ يستنطق الآخر ) والأصح عندنا أنه يستنطق الآخر وإن لم يلتمس
~~المدعي ذلك لأنه ما تقدم بين يديه وما أحضر خصمه إلا ملتمسا لذلك فلا يحتاج
~~بعد ذلك إلى التماس الآخر
# فإن سأله فأقر بحقه أمره بالخروج من حقه وإن أنكر قال للمدعي سمعت إنكاره
~~أو هو منكر فما نقول فإذا قال حلفه يطلب المدعي بعد أن سأله بينة ولا يسأله
~~ذلك ما لم يطلب يمينه لأنه نوع تلقين
# ( ولا ينبغي للقاضي أن يلقن أحد الخصمين حجته ) ولكن إذا طلب يمينه
~~فحينئذ جاء أوان الاستحلاف إذا لم يكن للمدعي بينة حاضرة فسأله عند ذلك ألك
~~بينة
# ( ولا ينبغي للقاضي أن يقضي إلا وهو مقبل على الحجج مفرغ نفسه لذلك ) لأن
~~القضاء أمر مهم فلا يتمكن من النظر فيه ومباشرته لما التزم ما لم يفرغ نفسه
~~لذلك عن سائر الأشغال فإذا دخله هم أو غضب أو نعاس كف عن ذلك حتى يذهب ذلك
~~لأن اعتدال حاله زال بما دخله فالهم يغلب على القلب حتى لا يجد شيئا آخر
~~معه فيه مساغا والغضب كذلك والنعاس كذلك فالناعس لا ms4348 يفهم بعض ما يذكر عنده
# ( ألا ترى ) أن النبي PageV16P078 قال إذا نعس أحدكم في صلاته فليرقد فلا
~~يدري لعله يريد أن يدعو فيسب نفسه
# ثم يقبل على القضاء وهو متفرغ له مستمع غير معجل للخصوم عن حجتهم لأن
~~الاستعجال يضر بالخصم كما أن ترك النظر فيما يقيم من الحجة يضربه فكل واحد
~~منهما من نوع الشر والأضرار وقد روينا أن القاضي لا يشار ولا يضار قال ولا
~~يخوفهم فإن الخوف مما يقطع حجة الرجل يعنى أن الخائف يعجز عن إظهار حجته
~~وينبغي أن يكون القاضي مهيبا يحتشم منه ولكن لا ينبغي أن يكون مخيفا للناس
~~يخافونه فإن ذلك يمنعهم من إظهار الحق بالحجة والأصل في ذلك ما روى أن
~~النبي صلى صلاة الفجر بمسجد الخيف فرأى رجلين لم يصليا معه فقال علي بهما
~~فأتى بهما وفرائصهما ترتعد فقال لا تخافا فإنما أنا بن امرأة من قريش كانت
~~تأكل القديد الحديث
# ( فإن قيل ) أليس أنه ذكر في سيرة عمر رضي الله عنه أن الناس كانوا
~~يهابونه حتى قيل لابن عباس رضي الله عنهما لم لم يذكر قولك في القول لعمر
~~فقال كان رجلا مهيبا فهبته أو قال خفت درته
# ( قلنا ) هذا لا يكاد يصح فإن عمر رضي الله عنه كان ألين من غيره في قبول
~~الحق وكان يشاورهم وربما كان يقدم قول بن عباس رضي الله عنهما في الأخذ عند
~~الشورى على قول بعض الكبار من الصحابة رضوان الله عليهم
# ثم كون القاضي مهيبا غير مذموم عندنا وإنما المذموم أن يتكلف لتخويف
~~الخصوم إذا تقدموا بين يديه ولم ينقل ذلك عن عمر رضي الله عنه ولا عن غيره
~~وإن كان خيرا للقاضي أن يقعد عنده أهل الفقه فقعدوا عنده فربما يحتاج إلى
~~أن يستشيرهم
# وقد روينا أن عمر رضي الله عنه كان يفعل ذلك وربما يخفى عليه بعض ما يقف
~~عليه غيره من أهل الفقه فينبهه عليه وربما يحتاج إلى أن يشهدهم فيكون أهل
~~الفقه والصلاح عنده من نوع الاحتياط فإن ms4349 دخله حصر في قعودهم عنده أو شغله
~~ذلك عن شيء من أمور المسلمين جلس وحده لأن طباع الناس في هذا تختلف فمنهم
~~من يمنعه حشمة الفقهاء مما يريده من فصل القضاء ومنهم من يزداد قوة على ذلك
~~والمقصود هو النظر للمسلمين
# فإذا كان هو ممن يدخله حصر بحضرة الفقهاء جلس وحده ولكن إنما يتمكن من
~~ذلك إذا كان معروفا بالفقه والعدالة فبالفقه يؤمن غلطه وبالعدالة يؤمن جوره
# ( ولا ينبغي للقاضي أن يتعب نفسه في طول الجلوس ) لأن بذلك يزول اعتدال
~~الحال وقد بينا أنه لا ينظر في الحجج إلا عند اعتدال الحال
# ( قال ) ( فإني أتخوف عليه أن يضر ذلك بنظره في الحجج والخصوم ) يعنى إذا
~~أتعب نفسه ربما لا يفهم بعض كلام الخصوم وربما يضجر بسببه على بعض
~~PageV16P079 الخصوم وهذا أيضا في المدرس كذلك وإليه أشار النبي في قوله إن
~~النفس تمل كما تمل الأبدان فابتغوا لها ظرائف الحكمة
# وأن بن عباس رضي الله عنهما كان إذا مل من بيان أنواع العلم قال لأصحابه
~~اخصموا أي خوضوا في ديوان العرب فتذكروا شيئا من الملح قال ولكنه يعقد في
~~طرفي النهار أو ما أطاق من ذلك لأن عمل القضاء عبادة فالأولى أن يجلس له في
~~طرفي النهار قال الله تعالى @QB@ وأقم الصلاة طرفي النهار @QE@ 114 ولأن
~~اعتدال حال المرء يكون في طرفي النهار عادة أو ما أطاق من ذلك لأن الطاعة
~~بحسب الطاقة ولكن لا ينبغي أن يتبكر للخصومة قبل طلوع الشمس فقد كان شريح
~~رحمه الله إذا ابتكروا قبل حضوره قال أتتظلمون بالليل فعرفنا أن ذلك غير
~~محمود للقاضي
# ( قال ) ( وينبغي للقاضي أن يقدم النساء على حدة والرجال على حدة ) لأن
~~الناس يزدحمون في مجلسه وفي اختلاط النساء مع الرجال عند الزحمة من الفتنة
~~والقبح ما لا يخفى ولكن هذا في خصومة يكون بين النساء فأما الخصومة التي
~~تكون بين الرجال والنساء لا يجد بدا من أن يقدمهن مع الرجال وأن يجعل لكل
~~فريق يوما على قدر ما يرى من ms4350 كثرة الخصوم فلا بأس بذلك لأنه إذا تركهم
~~يزدحمون على بابه وربما يقتتلون على ذلك وفيه من الفتنة ما لا يخفى فيجعل
~~ذلك مناوبة بينهم بالأيام ليعرف كل واحد يوم نوبته فيحضر عند ذلك
# والحصاف رحمه الله ذكر في أدب القاضي أن الأولى أن يجعل ذلك على الرقاع
~~فيجزئ الخصوم أجزاء ويكتب باسم كل فريق رقعة ثم يخرج الرقاق على الأيام
~~للسبت والأحد إلى آخره وذلك حسن
# ولكن محمدا رحمه الله اختار في الكتاب أن يقدم الناس على منازلهم الأول
~~فالأول ولا يبتدئ بأحد جاء قبله غيره وإلى هذا أشار النبي في قوله سبقك بها
~~عكاشة وهذا لأن الذي جاء أولا استحق النظر في حجته أن لو كان القاضي جالسا
~~عند ذلك فتأخر جلوس القاضي لا يغير استحقاقه ولا يبطل بحضور غيره فلهذا
~~تقدمه عملا بقوله تعالى @QB@ ويؤت كل ذي فضل فضله @QE@ 3
# ( قال ) ( ويضع على ذلك أمينا من قبله يقدمهم إليه ) لأنه لا يتمكن من
~~يعرف ذلك بنفسه لكثرة أشغاله وفيما يعجل القاضي عن مباشرته يستعين بأمين من
~~أمنائه وينبغي أن يبتكر ذلك الأمين إلى باب مجلس القاضي ليعلم منازل الناس
~~في الحضور فلعلهم يكذبون في ذلك أو أن يلبسون عليه وإنما يجعل على ذلك
~~أمينا لا يطمع ولا يرتشى فإن ذلك من عمل القضاة فكما لا يطمع هو فيما يقضي
~~فكذلك PageV16P080 ينبغي أن يكون أمينه
# قال رحمه الله وكان شيخنا الإمام رحمه الله يقول قد جرى الرسم في زماننا
~~أن البواب على باب مجلس القضاء يأخذ من كل خصم قطعة ليمكنه من الدخول
~~والقاضي يعلم ذلك ولا يمنعه منه وفيه فساد عظيم فليس لأحد أن يمنع أحدا من
~~دخول المسجد ولا من أن يتقدم إلى القاضي في حاجته فهو يرتشي ليكف ظلمه عنه
~~ويمكنه مما هو مستحق له والقاضي يعلم ذلك ولا يمنع منه فهو بمنزلة ما لو
~~علم أن أمينه يشرب الخمر أو يزني على بابه فلا يمنعه عن ذلك
# وإن رأى أن يجعل الغرباء مع أهله ms4351 المصر فعل وإن رأى أن يبدأ بهم فلا يضره
~~ذلك بعد أن تكون الغرباء غير كثير فإن كثروا في كل يوم فشغلوه عن أهل المصر
~~قدمهم على منازلهم مع الناس وقد بينا أن الغريب على جناح السفر فربما يضر
~~التأخير به وقلبه مع أهله فإذا لم يقدمه القاضي ربما ترك حقه ورجع إلى أهله
~~وقد أمر بتعاهد الغريب تعظيما لحق غربة رسول الله فلهذا كان له أن يقدم
~~الغرباء ولكن بشرط أن لا يضر بأهل المصر ضررا فإنهم جيرانه وإنما يقلد
~~القضاء لينظر في حوائجه
# فإذا كان تقديم الغرباء يضر بأهل المصر قدمهم على منازلهم عملا بقوله لا
~~ضرر ولا ضرار في الإسلام
# ( ولا بأس بأن يشهد القاضي الجنازة ويعود المريض ) فقد كان النبي
~~والخلفاء الراشدون رضوان الله عليهم بعده يفعلون ذلك ولأن هذا من حق المسلم
~~على المسلم قال للمسلم على المسلم ستة حقوق وذكر في الجملة أن يشيع جنازته
~~ويعوده إذا مرض
# ولا يمتنع عليه القيام بحقوق الناس عليه بسبب تقلده القضاء
# ( ولا بأس بأن يجيب الدعوة الجامعة ) فذلك من السنة قال من لم يجب الدعوة
~~فقد عصى أبا القاسم
# ( قال ) ( ولا تجب الدعوة الخاصة الخمسة والعشرة في مكان ) لأن ذلك يجر
~~إليه تهمة الميل بأن يقول أحد الخصمين أن فلانا في دعوة فلان كلم القاضي
~~وهو نائب عن خصمي وصانعه على رشوة ولأن إجابة الدعوة الخاصة مما يطمع الناس
~~به في القاضي فعليه أن يحترز عن ذلك
# وأصح ما قيل في الفرق بين الدعوة الجامعة والخاصة أن كل ما يمتنع صاحب
~~الدعوة من إيجاده إذا علم أن القاضي لا يجيبه فهو الدعوة الخاصة وإن كان لا
~~يمتنع من إيجاده لذلك فهو الدعوة العامة لأنه عند ذلك يعلم أن القاضي لم
~~يكن مقصودا بتلك الدعوة وإنما يمتنع من إجابة الدعوة الخاصة إذا لم يكن
~~صاحب الدعوة ممن اعتاد إيجاد الدعوة له قبل أن يتقلد القضاء
# فإن كان ذلك من عادته قبل هذا فلا بأس بأن يجيب دعوته وإليه ms4352 أشار في قوله
~~PageV16P081 ولا بأس بأن يجيب دعوة ذي القرابة لأن هذا بين القرابات ليس من
~~جوالب القضاء عادة ولا صدق في ذلك كالأقارب إذا كان ذلك معروفا بينهم قبل
~~تقلد القضاء
# ( ولا ينبغي له أن يضيف أحد الخصمين إلا أن يكون خصمه معه ) لما روينا من
~~نهي النبي عن ذلك
# قال ولا يقبل الهدية وقبول الهدية في الشرع مندوب إليه قال نعم الشيء
~~الهدية إذا دخلت الباب ضحكت الأسكفة
# وقال الهدية تذهب وجر الصدر أو وغر الصدر
# وقال تهادوا تحابوا ولكن هذا في حق لم يتعين لعمل من أعمال المسلمين فأما
~~من تعين لذلك كالقضاة والولاة فعليه التحرز عن قبول الهدية خصوصا ممن كان
~~لا يهدي إليه قبل ذلك لأنه من جوالب القضاء وهو نوع من الرشوة والسحت
~~والأصل فيه ما روى أن النبي استعمل بن اللتبية على الصدقات فجاء بمال فقال
~~هذا لكم وهذا مما أهدى إلي فقال في خطبته ما بال قوم نستعملهم فيقدموا بمال
~~ويقولون هذا لكم وهذا مما أهدي إلي فهلا جلس أحدكم عند حمش أمه فينظر أيهدى
~~إليه أم لا
# واستعمل عمر رضي الله عنه أبا هريرة رضي الله عنه فقدم بمال فقال من أين
~~لك هذا قال تناتجت الخيول وتلاحقت الهداية قال أي عدو الله هلا قعدت في
~~بيتك فنظرت أيهدي إليك أم لا فأخذ ذلك منه وجعله في بيت المال فعرفنا أن
~~قبول الهدية من الرشوة إذا كان بهذه الصفة ومن جملة الأكل بالقضاء ومما
~~يدخل به عليه التهمة ويطمع فيه الناس فليتحرز من ذلك إلا من ذي رحم محرم
~~منه فقد كان التهادي بينهم قبل ذلك عادة ولأنه من جوالب القرابة وهو مندوب
~~إلى صلة الرحم وفي الرد معنى قطيعة الرحم وقطيعة الرحم من الملاعن فأما في
~~حق الأجانب قبول القاضي الهدية من جملة ما يقال إذا دخلت الهدية من الباب
~~خرجت الأمانة من الكوة
# ( ولا ينبغي له أن يخلو في منزله مع أحد الخصمين كما لا يسار أحد الخصمين
~~ولا ms4353 بأس بأن يقضي في منزله وحيث أحب ) لأن عمل القضاء لا يختص بمكان ولأنه
~~في كونه طاعة لا يكون فوق الصلاة وقد قال جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا فأحسن
~~ذلك وأحب إلي أن يقضي حيث تقام جماعة الناس يعنى في المسجد الجامع أو غيره
~~من مساجد الجماعات لأن ذلك يكون أبعد عن التهمة ولأنه يتمكن كل واحد من أن
~~يحضر مجلسه عند حاجته ولا يشتبه عليه موضعه ولا يحتاج إلى من يهديه إلى ذلك
~~من الغرباء كان أو من أهل المصر
# ( ولا يقضي وهو يمشي ويسير على الدابة فإني أتخوف عليه من PageV16P082
~~ذلك الزلل ) لأنه عند ذلك لا يكون معتدل الحال فيكون قلبه مشغولا بما هو
~~فيه من المشي أو السير فلا يتفرغ بالنظر في الحجج ولأنه نوع من الاستخفاف
~~وهو مأمور بأن يصون قضاءه عن أسباب الاستخفاف ظاهرا وباطنا ولا بأس بأن
~~يقضي وهو متكئ لأن التكأة نوع جلسة كالتربع ونحوه وطباع الناس في الجلوس
~~تختلف فمنهم من يكون اتكاؤه أروح له واعتدال حاله عند ذلك أظهر والأصل فيه
~~حديث أم سلمة رضي الله عنها في الرجلين اللذين اختصما بين يدي النبي الحديث
~~إلى أن قال وكان متكئا فاستوى جالسا
# فقد نظر في خصومتهما حين كان متكئا فعرفنا أنه لا بأس بذلك وينبغي له أن
~~يقضي بما في كتاب الله فإن أتاه شيء لم يجده فيه قضي فيه بما أتاه عن رسول
~~الله فإن لم يجده فيه نظر فيما أتاه عن أصحاب رسول الله ورضي عنهم فقضي وقد
~~بينا هذا فيما سبق
# والحاصل أنه إذا صح له قول عن واحد من المعروفين من الصحابة رضي الله
~~عنهم قضى به وقدمه على القياس لقوله أصحابي كالنجوم بأيهم اقتديتم اهتديتم
~~ولأن فيما يبلغه عن الصحابي رضي الله عنه احتمال السماع فقد كانوا يسمعون
~~من رسول الله ثم يفتون به تارة ويرون أخرى وفيه أيضا احتمال ترجيح الإصابة
~~في نفس الرأي فقد وقفوا لما لم يوقف غيرهم بعدهم فإن كانوا اختلفوا فيه ms4354
~~تخير مدة أقاويله أحسنها في نفسه وليس له أن يخالفهم جميعا ويبتدع شيئا من
~~رأيه لأنهم لو اجتمعوا على قول لم يجز لأحد أن يخالفهم فإذا اختلفوا على
~~أقاويل محصورة فذلك إجماع منهم على أن الحق لا يعد مما قالوا فلا يجوز لأحد
~~أن يخالفهم ويبتدع شيئا من رأيه ولكنه يختار أحسن الأقاويل في نفسه لأنهم
~~لما اختلفوا ولم تجر المحاجة بينهم بالرواية فقد انقطع احتمال السماع وتعين
~~القول بالرأي فتعارض أقاويلهم كتعارض الأقيسة وعند ذلك على القاضي أن يصير
~~إلى الترجيح ويعمل بما ظهر الرجحان فيه فكذلك عند اختلاف الصحابة رضوان
~~الله عليهم يصير إلى الترجيح فإن لم يبين له وجه الترجيح فله أن يعمل بأي
~~الأقاويل شاء لأن بالتعارض لا تنعدم الحجة في أقاويلهم فينبغي أن يعمل
~~بأحسنها في نفسه ويكون ذلك عملا منه بالحجة فإن لم يجده في ما جاءه عن أحد
~~منهم اجتهد رأيه في ذلك وقاسه بما جاء منه ثم قضى بالذي يجتمع رأيه عليه من
~~ذلك ويرى أنه الحق لأنه مأمور بفصل القضاء والتكليف بحسب الوسع والذي في
~~وسعه اجتهاد الرأي عند انقطاع سائر الأدلة عنه فينشغل به إذا كان من أهله
~~كمن اشتبه عليه القبلة عند انقطاع الأدلة والأصل فيه قوله تعالى
~~PageV16P083 @QB@ فاعتبروا يا أولي الأبصار @QE@ 2 والاعتبار رد الشيء إلى
~~نظيره فالعبرة هو البيان قال الله تعالى @QB@ إن كنتم للرؤيا تعبرون @QE@
~~43 والبيان يرد الشيء إلى نظيره فإن أشكل عليه شاور رهطا من أهل الفقه فيه
~~وكذلك إن لم يكن من أهل الاجتهاد فعليه أن يشاور الفقهاء لأنه يحتاج إلى
~~معرفة الحكم ليقضي به وقد عجز عن إدراكه بنفسه فليرجع إلى من يعرف ذلك كما
~~إذا احتاج معرفة قيمة شيء فإن اختلفوا فيه نظر إلى أحسن أقاويلهم وأشبهها
~~بالحق فأخذ به كما بينا عند اختلاف الصحابة رضوان الله عليهم إلا أن هنا إن
~~رأي خلاف رأيهم
# فإن استحسن وأشبه الحق قضي بذلك لأن إجماعهم لا ينعقد بدون رأيه وهو واحد
~~منهم ولأن ms4355 رأيه أقوى في حقه من رأي غيره فلو قضى برأيه كان قاضيا بما هو
~~الصواب عنده وإذا قضي برأى غيره كان قاضيا بما عنده أنه خطأ وقضاؤه بما
~~عنده إنه هو الصواب أولى
# وإن لم يكن من أهل اجتهاد الرأي ليختار بعض الأقاويل نظر إلى أفقههم عنده
~~وأورعهم فقضي بفتواه فهذا اجتهاد مثله ولا يعجل بالحكم إذا لم يبين له
~~الأمر حتى يتفكر فيه ويشاور أهل الفقه لأنه مأمور بالقضاء بالحق ولا يستدرك
~~ذلك إلا بالتأمل والمشورة وقال التأني من الله والعجلة من الشيطان
# والأصل في الباب حديث الشعبي رضي الله عنه قال كانت القضية ترفع إلى عمر
~~رضي الله عنه وربما يتأمل في ذلك شهرا ويستشير أصحابه واليوم يفصل في
~~المجلس ما به قضية وحديث بن مسعود رضي الله عنه في المفوضة معروف فإنه ردهم
~~شهرا ثم قال أقول فيه برأيي فإن يك صوابا فمن الله ورسوله وإن يك خطأ فمني
~~ومن الشيطان الحديث فعرفنا أنه ينبغي للقاضي أن يتأنى ويشاور عند اشتباه
~~الأمر وإذا قضى بقضاء ثم بدا له أن يرجع عنه فإن كان الذي قضى به خطأ لا
~~يختلف فيه رده وأبطله يعنى إذا كان مخالفا لنص أو لإجماع فالقضاء بخلاف
~~النص والإجماع باطل وهو جهل من القاضي وفي الحديث ردوا الجهالات إلى السنة
# فإن كان خطأ مما يختلف فيه أمضاه على حاله وقضي فيما يستقبل بالذي أدى
~~إليه اجتهاده ويرى أنه أفضل لأن القضاء الأول حصل في موضع الاجتهاد فنفذ
~~ولزم على وجه لا يجوز إبطاله
# والأصل فيه ما روى أن عمر رضي الله عنه كان يقضي في حادثة بقضية ثم ترفع
~~إليه تلك الحادثة فيقضي بخلافها فكان إذا قيل له في ذلك قال تلك كما قضينا
~~وهذه كما يقضي وقال الشعبي رحمه الله حفظت من عمر رضي الله عنه في الحد
~~سبعين قضية لا يشبه بعضها بعضا وبهذا يتبين أن الاجتهاد لا ينقض باجتهاد
~~مثله ولكنه فيما يستقبل يقضي بما أدى إليه اجتهاده وأصله في ms4356 التحرى للقبلة
~~وذكر عن شريح PageV16P084 رحمه الله أنه كان يقضي بالقضاء ثم يبدو له فيرجع
~~عنه ولا يرجع فيما كان قضي به يعنى في المجتهدات كان إذا تحول رأيه بنى
~~فيما يستقبل على ما أدى إليه اجتهاده ولم ينقص ما كان قضى به
# وفيه دليل أن التابعي إذا أدرك من الصحابة رضي الله عنهم وسوغوا له
~~الاجتهاد معهم فإن رأيه يعارض رأيهم لأن شريحا رحمه الله كان قاضيا في زمن
~~عمر وعلي رضي الله عنهما ثم كان يبنى القضاء على رأيه ولا يرجع إليهما فيما
~~كان يبدو له وقد سوغوا له ذلك حتى كان عليا رضي الله عنه يقول له قل لي يا
~~أيها العبد ألا تنظر
# وقد رجع بن عباس رضي الله عنهما إلى قول مسروق رحمه الله في مسألة نحر
~~الولد
# وعن عامر قال كان رسول الله يقضي بالقضاء فينزل عليه القرآن بخلافه فيمضي
~~ما قضى به ويستأنف القضاء وفي هذا دليل على أنه كان يقضي باجتهاده في ما لم
~~يوح إليه فيه وقد بينا أنه كان لا يعجل بذلك ولكن كان ينتظر الوحي فإذا
~~انقطع طمعه عن الوحي فيه قضى باجتهاده وصار ذلك شريعة ثم ينزل القرآن
~~بخلافه بعد ذلك فيكون ناسخا له ونسخ السنة بالكتاب جائز عندنا
# ونظيره أمر القبلة فإنه بعد ما قدم المدينة كان يصلى إلى بيت المقدس ستة
~~عشر شهرا ثم انتسخ ذلك بالأمر بالتوجه إلى الكعبة وكان يستأنف القضاء
~~بالناسخ ولا يبطل ما قضى به لأن النسخ ينهي مدة الحكم ولا يبين أنه لم يكن
~~حقا قبل نزول الناسخ واستدل بهذا الحديث على ما تقدم من المجتهدات فإنه لا
~~ينقض ما كان قضي به إلا أنهما يفترقان من حيث أن الرأي لا ينسخ الرأي
# وعن أم سلمة رضي الله عنها عن النبي أنه قال إنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم
~~ألحن بحجته من بعض فمن قضيت له بشيء من مال أخيه بغير حق فإنما أقضي له
~~بقطعة من النار
# معنى قوله ( ألحن ) أفطن ms4357 وأقدر على البيان فاللحن في اللغة هو الفطنة
~~وفيه دليل لمن يقول أن بقضاء القاضي لا يحل ما كان حراما فيكون حجة لمحمد
~~رحمه الله في مسألة قضاء القاضي في العقود والفسوخ
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول المراد الإملاك المرسلة والمراد بيان الوعيد
~~لمن يدعي الباطل ويقيم عليه شهود الزور فالوعيد يلحقه بذلك عندنا وإن كان
~~الملك يثبت له بقضاء القاضي بسببه
# ( قال ) ( وأكره للقاضي أن يفتي للخصوم في القضاء كراهة أن تعلم الخصوم
~~قوله فتحترز منه بالباطل ) لحديث شريح رحمه الله حين سأل عن مسألة الحبس
~~قال إنما أقضي ولست أفتي
# وقد كره بعض الناس للقاضي أن يفتى في المعاملات أصلا وقالوا يفتي في
~~العبادات
# وكره بعضهم أن يفتى في مجلس القضاء وقالوا لا بأس به في PageV16P085 غير
~~مجلس القضاء لأن كل واحد من الأمرين مهم فإذا جمع بينهما في مجلس يخاف
~~الخلل فيهما
# والأصح أنه لا بأس بأن يفتى في المعاملات والعبادات في مجلس القضاء وفي
~~غير مجلس القضاء فقد كان رسول الله يفتي ويقضي والخلفاء رضي الله عنهم بعده
~~كذلك وللقضاء فتوى في الحقيقة إلا أنه ملزم وإنما الذي يكره له أن يفتي
~~للخصم فيما خاصم فيه إليه لما قيل أن الخصم إذا وقف على رأيه ربما اشتغل
~~بالتلبيس للتحرز عن ذلك فلا يفتي له في ذلك حتى تنقضي الخصومة
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه قال اختصم رجلان إلى رسول الله وأحدهما عالم
~~بالخصومة والآخر جاهل بها فلم يلبسه العالم أن قضى له رسول الله فقام
~~المقضي له وقعد المقضي عليه فقال يا رسول الله عليك السلام والله الذي لا
~~إله غيره إن حقي لحق فقال علي بالرجل فأتى به فأخبره بالذي حلف عليه فقال
~~يا رسول الله إن شئت عاودته الخصومة فقال عليه وسلم عاوده فعاوده فلم يلبسه
~~أن قضي له فقام المقضي له وقعد المقضي عليه فقال والله الذي لا إله إلا هو
~~الرحمن الرحيم الذي أنزل عليك الكتاب بالحق إن حقي لحق يعلم ms4358 ذلك نفسه فقال
~~علي بالرجل فأتى به فأخبره فقال إن شئت عاودته فقال عليه السلام لا ولكن
~~أعلم أن من اقتطع بخصومته وجد له حق امرئ مسلم فإنما يقتطع قطعة من نار
~~فقال الرجل ألحق حقه فكان النبي متكئا فجلس وقال من اقتطع بخصومته وجد له
~~حق امرئ مسلم فليتبوأ مقعده من النار قال أبو هريرة رضي الله عنه فكانت هذه
~~أشد من الأولى
# وفيه دليل على أنه لا ينبغي للقاضي أن يكف عن القضاء مخافة تلبيس بعض
~~الخصوم عليه فقد كانوا يفعلون ذلك عند من كان ينزل عليه الوحي وهو معصوم
# وفيه دليل أنه لا بأس للمرء أن يحلف مختارا فقد حلف الرجل مرتين من غير
~~أن يطلب ذلك منه ولم ينكر عليه رسول الله ذلك وفيه دليل على أن القاضي إذا
~~ارتاب في شيء من قضائه ينبغي له أن يتثبت في ذلك ويحتاط
# ( ألا ترى ) أن النبي أمره بالمعاودة حين حلف المقضى عليه أن حقه حق وكان
~~ذلك احتياطا منه
# وفيه دليل أن مال الغير لا يحل للغير بقضاء القاضي فقد ذكر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم اللفظين في الوعيد الثاني أشد من الأول كما قاله أبو هريرة
~~رضي الله عنه وهذا لأن حرمة مال المسلم كحرمة نفسه قال سباب المسلم فسق
~~وقتاله كفر وحرمة ماله كحرمة نفسه فكما أن من قصد قتل PageV16P086 المسلم
~~بغير حق فجزاؤه ما قال الله تعالى @QB@ فجزاؤه جهنم خالدا فيها @QE@ 93
~~فكذلك إذا قصد أخذ ماله بالباطل والتلبيس
# ( قال ) ( وينبغي للقاضي أن لا يلقن الشاهد ولكن يدعه حتى يشهد بما عنده
~~فإن كانت شهادته جائزة قبلها وإن كانت غير جائزة ردها ولا يقول له اشهد
~~بكذا فإن هذا تلقين ) وهو قول أبي حنيفة رحمه الله ومحمد
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا أرى بأسا أن يقول أتشهدا بكذا وكذا وإنما قال
~~هذا حين ابتلي بالقضاء فرآي ما بالشهود من الخبر عند أداء الشهادة بالحق
~~فإن لمجلس القضاء هيبة وللقاضي حشمة ومن لم ms4359 يعتد التكلم في مثل هذا المجلس
~~يتعذر عليه البيان إذا لم يعينه القاضي على ذلك وأداء الشهادة بالحق من باب
~~البر قال الله تعالى @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى @QE@ 21 وأمرنا بإكرام
~~الشهود قال أكرموا الشهود فإن الله تعالى يحيي بهم الحقوق وهذا القدر من
~~التلقين يرجع إلى إكرامه بأن يذكر ما يسمع منه فيقول أتشهد بكذا لما لم
~~يسمع منه فهو التلقين المكروه وفي مذهبه نوع رخصة والعزيمة فيما ذهب إليه
~~أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن القاضي منهي عن اكتساب ما يجر إليه تهمة
~~الميل وما يكون فيه إعانة أحد الخصمين إما صورة أو معنى وتلقين الشاهد لا
~~يخلو من ذلك ود لم يجز له أن يلقن المدعى مع أن الدعوى لا تكون ملزمة فلأن
~~لا يجوز له أن يلقن الشاهد أولى ولأن عادة بعض الناس أن المحتشم إذا لقن
~~أحدهم شيئا ترك ما كان قصد التكلم به وتكلم بما لقنه تعظيما له فلا يأمر
~~القاضي أن يفعل الشاهد مثل ذلك فيدع ما كان عنده من الشهادة ويتكلم بما
~~لقنه القاضي والتلقين تعليم والقاضي إنما جلس لسماع الشهادة وفصل القضاء
~~بالشهادة لا لتعليم الشاهد فلهذا أكره له أن يلقنه
# ( ولا يضر القاضي أن يقدم الشهود جميعا أو واحدا واحدا ) لأن الثابت
~~بالنص اشتراط العدد والعدالة في الشهود وبذلك يظهر جانب رجحان الصدق
~~فالتفريق بينهم في المجلس يكون زيادة والقاضي لا يتكلف لها إلا أن يرتاب في
~~أمرهم فعند ذلك عليه أن يحتاط لقوله دع ما يريبك إلى ما لا يريبك ومن
~~الاحتياط أن يفرق بينهم إلا أنه لا ينبغي له أن يتعنت معهم فإن التعنت يخلط
~~على الرجل عقله وإن كان صحيحا في شهادته ولأن الشاهد أمين فيما يؤدي من
~~الشهادة ولم يظهر خيانته للقاضي فلا يتعنت معهم وقد أمرنا بإكرامهم إلا أنه
~~إذا اتهمهم وفرق بينهم فلا بأس أن يسأل كل واحد منهم أين كان هذا وكيف ومتى
~~كان فهو من باب الاحتياط ودفع الريبة لا من باب ms4360 التعنت
# وإن اختلفوا في ذلك اختلافا يفسد الشهادة أبطلها وإن كان لا يفسدها
~~أجازها ولا يطرحها بالتهمة والظن فإن الظن لا يغني من الحق شيئا
~~PageV16P087 قال إذا ظنت فلا تحقق فما لم يعلم منهم سواء أو يسمع منهم عند
~~السؤال اختلافا مفسدا لشهادتهم لم يمنع من القضاء بالشهادة بمجرد الظن
# وإذا لم يطعن الخصم في الشاهد فلا ينبغي أن يسأل عنه في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله ولكنه يقضي بظاهر العدالة إلا أن يطعن الخصم
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يسأل عنهم وإن لم يطعن الخصم وقيل هذا
~~اختلاف عصر وزمان فقد كان أبو حنيفة رحمه الله يفتي في القرن الثالث وقد
~~شهد فيه رسول الله بالصدق والخيرية بقوله خير الناس قرني الحديث وكانت
~~الغلبة للعدول في ذلك الوقت فلهذا كان يكتفي بظاهر العدالة
# وهما أفتيا بعد ذلك في القرن الذي شهد رسول الله على أهله بالكذب بقوله
~~ثم يفشو الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد وكانت الغلبة في ذلك الوقت
~~لغير العدول فقال لا بد للقاضي أن يسأل عن الشهود
# وحجتهما أن اشتراط العدالة في الشاهد للقضاء بشهادته ثابت بالنص قال الله
~~تعالى @QB@ اثنان ذوا عدل منكم @QE@ 106 وقيل السؤال عنهما صفة العدالة
~~محتملة فيهما والشرط لا يثبت بما هو محتمل
# توضيحه أن على القاضي أن يصون نفسه عن القضاء بشهادة الفاسق فقد أمر
~~بالتثبت في خبر الفاسق فإنما يسأل عن الشهود صيانة لقضائه فلا يتوقف على
~~ذلك على طلب الخصم ولأن كان ذلك لحق الخصم فليس لكل خصم يبصر حجته فربما
~~يهاب الخصم الشهود فلا يجاهر بالطعن فيهم والقاضي مأمور بالنظر لكل من عجز
~~عن النظر لنفسه
# ( ألا ترى ) أنا في الحدود يسأل عن الشهود وأن لم يطعن الخصم لهذا المعنى
~~فكذلك في الأموال
# وأبو حنيفة رحمه الله استدل بظاهر الحديث المسلمون عدول بعضهم على بعض
~~فهذا من صاحب الشرع تعديل لكل مسلم فتعديل صاحب الشرع أقوى من تعديل المزكى
~~ثم العدالة هي الاستقامة يقال للجادة ms4361 طريق عدل وللبيان طريق عدل جائز وقد
~~علم القاضي منهم الاستقامة واعتقد وذلك يحمله على الاستقامة في التعاطي
~~فعليه أن يتمسك به ما لم يظهر خلافه فهذا دليل شرعي فوق خبر مزكي
# وإنما يعتمد هذا الدليل إذا لم يطعن الخصم فأما بعد طعنه يقع التعارض لأن
~~الخصم مسلم ودينه يمنعه من أن يجازف بالطعن فيهم فللتعارض وجب على القاضي
~~أن يسأل حتى يظهر المرجح لأحد الجانبين بخبر المزكي
# فأما في الحدود يسأل وإن لم يطعن الخصم احتيالا للدرء وقد أمر بدرء
~~الحدود لأن الحدود إن وقع فيها غلط لا يمكن تداركه وبظاهر العدالة لا تنتفي
~~الشبهة ففيما يندرئ بالشبهات لا يكتفي بذلك فأما المال مما يثبت مع
~~PageV16P088 الشبهات وإذا وقع الغلط فيه أمكنه التدارك فيكتفي بظاهر
~~العدالة في ذلك ما لم يطعن الخصم
# وإذا سأل عن الشهود لم يقض بشهادتهم حتى تأتى مسألته مزكاة يعنى أن
~~المزكي إن كتب في جوابه أنهم عدول لا يكتفي بذلك فالعدل قد لا يكون من أهل
~~الشهادة كالعبد عدل في روايته وكذلك إن كتب عدول أحرار فالمحدود في القذف
~~بعد التوبة حر عدل
# وكذلك إن كتب أنه نفذ فقد بطل هذا اللفظ على المستور الذي لا يعرف حاله
~~فإن كتب أنه مزكي فهو تنصيص على وجوب العمل بشهادته ولأن القاضي إنما طلب
~~من المزكي التزكية فينبغي أن يجيبه إلى ما طلب بلفظه كما أنه لما طلب من
~~الشاهد أن يشهد فما لم يأت بلفظة الشهادة لا تقبل شهادته وإذا اختصم إلى
~~القاضي قوم يتكلمون بغير العربية وهو لا يفقه لسانهم فإنه ينبغي له أن
~~يترجم عنهم له رجل مسلم ثقة
# واتخاذ الترجمان للحاجة قد كان عليه الناس في الجاهلية وبعد الإسلام ولما
~~جاء سلمان رضي الله عنه إلى النبي ليسلم ترجم يهودي كلامه لرسول الله فخان
~~في ذلك حتى نزل الوحي حديث فيه طول
# وأمر رسول الله زيد بن ثابت رضي الله عنه أن يتعلم العبرانية وكان يترجم
~~لرسول الله عمن كان يتكلم بين ms4362 يديه بتلك اللغة
# ثم لا خلاف أنه يشترط في المترجم أن يكون عدلا مسلما لأن نفس الخبر محتمل
~~للصدق والكذب فإنما يترجح جانب الصدق بالعدالة ويشترط الإسلام أيضا لأن
~~الكفار معادون للمسلمين فالظاهر أنهم يقصدون الجناية في مثل هذا قال الله
~~تعالى @QB@ لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا @QE@ 118 أي لا
~~يقصرون في إفساد أموركم فلهذا لا يقبل القاضي الترجمة إلا من مسلم عدل
# والواحد لذلك يكفي والمثنى أحوط في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~وقال محمد رحمه الله يشترط في المترجم لكلام الخصم أو لشهود الشاهدين ما
~~يشترط في الشهادة من العدد وذلك رجلان أو رجل وامرأتان وكذلك الخلاف في
~~التزكية عندهما تزكية الواحد يكفي والمثنى أحوط
# وعند محمد رحمه الله لا بد من عدد الشهادة في ذلك وكذلك الخلاف في رسول
~~القاضي إلى المزكي
# فمحمد رحمه الله يقول ما لم يفهم القاضي فكأنه لم يسمعه ومعنى هذا وهو
~~إنه إنما يسمع من المترجم لأنه يفهم قول المترجم وعليه ينبني الحكم فكانت
~~الترجمة في حقه بمنزلة الشهادة
# ( ألا ترى ) أنه يعتبر فيها ما يعتبر في الشهادة من الحرية والإسلام
~~والعدالة فكذلك العدد وهذا لأنه يلزم على القاضي القضاء وهذا آكد ما يكون
~~من الإلزام فيشترط العدد فيه لطمأنينة القلب كالشهادة إلا أنه لا يشترط
~~PageV16P089 لفظة الشهادة لأن اشتراط ذلك في الشهادة ليس لمعنى الإلزام بل
~~هو ثابت بالنص بخلاف القياس أو لمعنى الزجر عن الشهادة بالباطل
# فقوله أشهد بمنزلة قوله أحلف ولهذا أعظم الوزر في شهادة الزور كما في
~~اليمين الغموس والمدعي هو الذي يأتي بالشهود فلمكان احتمال المواضعة
~~والتلبيس بينهم شرطنا لفظة الشهادة
# وأما المترجم بحيازة القاضي فينعدم في حقه مثل تلك التهمة فلهذا لا يشترط
~~في حقه لفظة الشهادة
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قال المترجم مخير غير ملزم وخبر الواحد
~~مقبول بشرط العدالة والإسلام وإن كان ملزما كما في رواية الأخبار وكما في
~~الشهادة على رؤية هلال رمضان
# والدليل عليه أنه ms4363 لا يعتبر لفظة الشهادة فيه ولو كان هذا في معنى الشهادة
~~لاستوى فيما اختص به الشهادة كاختصاص الشهادة من بين سائر الأخبار بلفظ
~~الشهادة فإذا لم يجعل هذا الخبر بمنزلة الشهادة فيه ففي العدد أولى واشتراط
~~الإسلام والعدالة هنا بمنزلة اشتراط ذلك في رواية الأخبار واشتراط الحرية
~~لأنه يلزم الغير ابتداء من غير أن يلتزم شيئا فكان من باب الولاية والرق
~~تبقي الولاية على الغير بخلاف رواية الأخبار والشهادة على هلال رمضان فإنه
~~يلتزم ذلك بنفسه ثم يتعدى إلى غيره فلا تشترط الحرية فيه لذلك ومع أن
~~الواحد يكفي لذلك كما في رواية الأخبار ولكن رجل وامرأتان أوثق لأنه في
~~الاحتياط أقرب
# ( قال ) ( وينبغي للقاضي أن يتخذ كاتبا من أهل العفاف والصلاح ) لأنه
~~محتاج إلى أن يكتب ما جرى في مجلسه وربما يعجز عن مباشرة جميع ذلك بنفسه
~~فيتخذ كاتبا لذلك والكاتب نائبه فينبغي أن يشبهه في العفاف والصلاح والكاتب
~~من أقوى ما يعتمد عليه القاضي فلا يفوضه إلا إلى من هو معروف بالصلاح
~~والعفاف حتى لا يخدع بالرشوة ثم لم يقعده حيث يرى ما يكتب وما يصنع إما
~~لأنه يحتاج إلى الرجوع إلى ما في يده من المكتوب في كل حادثة فليكن بمرأى
~~العين منه أو لأنه لا يأمن عليه من أن يخدعه بعض الخصوم بالرشوة إذا لم يكن
~~بمرأى العين من القاضي ثم يكتب خصومة كل خصمين وما بينهما من الشهادة في
~~صحيفة بيضاء وحدها ثم يطويها ويخرمها ويختمها بخاتمه للتوثق كيلا يزاد فيها
~~ثم يكتب عليها خصومة فلان بن فلان وفلان بن فلان في شهر كذا في سنة كذا حتى
~~يتيسر عليه تمييزها من سائر الصحائف إذا اختلفت بها ولا يحتاج في ذلك إلى
~~فتح الخاتم فقد يشق عليه ذلك في كل وقت ويجعل خصومة كل شهر في قطمر على حدة
~~لا يخالطها شيء آخر والقطمر اسم لخريطة القاضي وفيه لغتان قمطرة وقطمر
~~وإنما يتخذ لخصومة كل شهر خريطة على حدة ليتيسر عليه وجودها PageV16P090
~~عند الحاجة إليها ms4364 ويجدها بأدنى طلب ويكتب التاريخ لأنه قد يحتاج إليه عند
~~منازعة الخصوم
# والأصل في كتاب التاريخ ما روى أن عمر رضي الله عنه لما اراد أن يكتب إلى
~~الآفاق قيل له أن الملوك لا يقبلون الكتاب إذا لم يكن مؤخرا فجمع الصحابة
~~وشاورهم في التاريخ ثم اتفقوا على أن جعلوا التاريخ من وقت الهجرة وبقي ذلك
~~إلى يومنا هذا
# ( قال ) ( وليباشر هو بنفسه مسائل الشهود فيكتبها أو يكتب بين يديه ثم
~~يبعث بها في السر إلى أهل الثقة عنده والعفاف والصلاح فيبعث كل مسألة مع
~~رجلين كل واحد منهما ثقة ولا يطلع واحد منهما على ما يبعث به مع صاحبه )
~~لأن قضاءه ينبنى على الشهادة فلا يدع في بابها أقصى ما في وسعه من الاحتياط
~~والمباشرة بنفسه
# وقد كانت التزكية في الابتداء علانية ثم أحدث شريح رحمه الله تزكية السر
~~فقيل له أحدثت يا أبي أمية فقال أحدثتم فأحدثنا فكان يجمع بين تزكية السر
~~وتزكية العلانية فيسأل عن حال الشهود في السر ثم يحضر الشهود والمزكون
~~ليزكوهم علانية فيقول هؤلاء الذين زكيناهم وهو أتم ما يكون من الاحتياط غير
~~أن القضاة تركوا بعد ذلك تزكية العلانية واكتفوا بتزكية السر إبقاء للستر
~~على الناس وتحرزا عن الغيبة التي تقع بين المزكين وبعض الشهود في تزكية
~~العلانية إذا ميزوا المجروح فلهذا يكتفي بتزكية السر في زماننا وإنما لا
~~يطلع واحد من الرسولين على ما يبعث به مع صاحبه كيلا يتواضعا بينهما على
~~شيء
# ( وإن استطاع أن لا يعرف له صاحب مسألة فليفعل ) لأنه إذا كان معروفا
~~فيرجع إليه بعض الخصوم فيخدعه بالرشوة أو تخوفه بعض الشهود فيزكي المجروح
~~لذلك ويلبس على القاضي فكان الاحتياط أن لا يعرف له صاحب مسألة ولكن في
~~زماننا اتخذوا التزكية عملا فيشتهر المزكي لذلك لا محالة
# والاحتياط للقاضي أن يسأل عنه وعن غيره من العدول وأهل الصلاح ممن يقف
~~عليه القاضي ولا يعرفه الخصوم
# وإذا أتاه تزكية رجل من ثقة وأتاه من ثقة آخر أنه غير عدل ms4365 أعاد المسألة
~~لوقوع التعارض بين الخبرين فإن النافي معارض للمثبت فيما طريقه الخبر
# وقد بينا في كتاب الاستحسان وذكرنا هناك أنه إذا اتفق رجلان على التزكية
~~عمل بقولهما ولم يعمل بقول الواحد الذي خرج لأن المثنى حجة في الأحكام فلا
~~يعارضه خبر الواحد وإذا اجتمع رهط على التزكية ورجلان عدلان على الحرج أخذ
~~بقولهما لأن الذين زكوا اعتمدوا ظاهر الحال وخفي عليهم ما عرفه اللذان جرحا
~~من العارض الموجب للجرح فيه وقد ثبت ذلك بحجة كاملة فإن خبر المثنى حجة في
~~إثبات الحكم
# ( قال ) ( وينبغي أن يكتب الشاهد اسمه ونسبه وحليته ومنزله في دار نفسه
~~PageV16P091 أو في دار غيره ) لأنه ما لم يصر معلوما عند من يسأل عن حاله
~~لا يمكنه أن يسأل وإنما يصير معلوما بما ذكرنا وإنما يكتب منزله لأن أعرف
~~الناس بحال المرء جيرانه
# ( ألا ترى ) أن ذلك الرجل لما قال يا رسول الله عليك السلام كيف أنا قال
~~سل جيرانك وإنما يتمكن من أن يسأل جيرانه عن حاله إلا عرف منزله ولأنه قد
~~يتسمى رجل باسم غيره للتلبيس على القاضي فيتحرز عن ذلك بأن يكتب منزله
~~ويسأل عن التزكية في العلانية بعد التزكية في السر لأنه ربما يشتبه على
~~المزكي أو يلتبس عليه فيزكي غير من شهد وينعدم هذا الوهم عند تزكية
~~العلانية إلا أنه استحسن ترك ذلك في زماننا للتحرز عن الفتنة
# وإذا وجد القاضي في ديوانه صحيفة فيها شهادة شهود لا يحفظ أنهم شهدوا
~~عنده بذلك فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله إن يتفكر في ذلك حتى يتذكر وليس له
~~أن يقضي بذلك إن لم يتذكر
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا وجد ذلك في قمطرة تحت خاتمه فعليه
~~أن يقضي به وإن لم يتذكر وهذا منهما نوع رخصة فالقاضي لكثرة أشتغاله يعجز
~~أن يحفظ كل حادثة ولهذا يكتب وإنما يحصل المقصود بالكتاب إذا جاز له أن
~~يعتمد على الكتاب عند النسيان فإن الآدمي ليس في وسعه التحرز عند النسيان
# ( ألا ترى ) إلى ms4366 ما ذكر الله تعالى في حق من هو معصوم فقال الله تعالى
~~@QB@ سنقرئك فلا تنسى إلا ما شاء الله @QE@ وفي تخصيصه بذلك بيان أن غيره
~~ينسى وسمى الإنسان إنسانا لأنه ينسى قال الله تعالى @QB@ ولقد عهدنا إلى
~~آدم من قبل فنسي ولم نجد له عزما @QE@ 115 فلو لم يجز له الاعتماد على
~~كتابه عند نسيانه أدى إلى الحرج والحرج مدفوع ثم ما كان في قمطرة تحت خاتمه
~~فالظاهر أنه حق وإن لم يصل إليه يد معتبرة ولا زائدة فيه والقاضي مأمور
~~باتباع الظاهر ومذهب أبي حنيفة رحمه الله هو العزيمة فالمقصود من الكتاب أن
~~يتذكر إذا نظر فيه لأن الكتاب للقلب كالمرآة للعين وإنما تعتبر المرآة
~~ليحصل الإدراك بالعين فإذا لم يحصل كان وجوده كعدمه فكذلك الكتاب للتذكر
~~بالقلب عند النظر فيه فإذ لم يتذكر كان وجوده كعدمه وهذا لأن الكتاب قد
~~يزور ويفتعل به والخط يشبه الخط والخاتم يشبه الخاتم وليس للقاضي إن يقضي
~~إلا بعلم وبوجود الكتاب لا يستفيد العلم مع احتمال التزوير والافتعال فيه
# وهذه ثلاثة فصول أحدهما مابينا
# والثاني في الشاهد إذا وجد شهادته في صك وعلم أنه خطه وهو معروف ولكن لم
~~يتذكر الحادثة
# والثالث إذا سمع الحديث فوجده مكتوبا بخطه ووجد سماعه مكتوبا غيره وهو خط
~~معروف
# ولكنه لم يذكر في الفصول الثلاثة عند أبي حنيفة رحمه الله ليس له أن
~~يعتمد الكتاب ولهذا قلت له PageV16P092 روايته لأنه كان يشترط في الرواية
~~الحفظ من حين سمع إلى أن يروى وإليه أشار رسول الله في قوله نضر الله امرءا
~~سمع منا مقالة فوعاها كما سمعها ثم أداها إلى من يسمعها
# ومحمد رحمه الله في الفصول الثلاثة أخذ بالرخصة للتيسير على الناس وقال
~~يعتمد خطه إذا كان معروفا
# وأبو يوسف رحمه الله في مسألة القاضي ورواية الحديث أخذ بالرخصة لأن
~~المكتوب كان في يده وفي مسألة الشهادة أخذ بالعزيمة فقال الصك الذي فيه
~~الشهادة كان في يد الخصم فلا يأمن الشاهد التغيير والتبديل فيه فلا يعتمد ms4367
~~خطه في الشهادة ما لم يتذكر الحادثة وإن وجد القاضي سجلا في خريطته ولم
~~يتذكر الحاجة فهو على الخلاف الذي بينا
# وإن نسي قضاءه ولم يكن سجل فشهد عنده شاهد أنك قضيت بكذا لهذا على هذا
~~فإن تذكر أمضاه وإن لم يتذكر فلا إشكال أن على قول أبي حنيفة رحمه الله لا
~~يقضي بذلك
# وقيل على قول أبي يوسف رحمه الله لا يعتمد ذلك
# وعند محمد رحمه الله يعتمد ذلك فيقضي به
# وعلى هذا من سمع من غيره حديثا ثم نسي ذلك راوى الأصل فسمعه ممن يروى
~~عنده فعند أبي يوسف رحمه الله ليس له أن يعتمد رواية الغير عنه كما لا يفعل
~~ذلك شاهد الأصلى إذا شهد عنده شاهد الفرع على شهادته
# وعند محمد رحمه الله له أن يعتمد ذلك للتيسير من الوجه الذي قلنا
# وعلى هذه المسائل التي اختلف فيها أبو يوسف ومحمد رحمهم الله في الرواية
~~في الجامع الصغير وهي ثلاث مسائل سمعها محمد من أبي يوسف رحمهما الله ثم
~~نسي ذلك أبو يوسف رحمه الله فكان لا يعتمد رواية محمد رحمه الله بناء على
~~مذهبه في ذلك
# ومحمد رحمه الله كان لا يدع الرواية مع ذلك بناء على مذهبه فحال القاضي
~~كذلك وما وجد في ديوان القاضي بعد أن يعدل من شهادة أو قضاء أو إقرار فهو
~~غير مأخوذ به ولا مقبول إلا أن تقوم بينة أنه قضي به وأنفذه وهو قاضي يومئذ
~~لأن القاضي الثاني لا يعلم حقيقة شيء من ذلك وولاية القاضي فوق ولاية
~~الشهادة فإذا كان لا يجوز للمرء أن يشهد بما لا يعلم فئلا يجوز له أن يقضي
~~بما لا يعلمه أولى والأصل فيه قوله تعالى إلا من شهد بالحق وهم يعلمون وقال
~~للشاهد إذا رأيت مثل هذه الشمس فاشهد وإلا فدع ثم طريق إثباته عند القاضي
~~إقامة البينة ويشترط أن يشهدوا أنه كان قاضيا حين قضى بهذا فلعله أنفذه بعد
~~العزل والقضاء منه بعد العزل لا يكون نافذا ولا ينبغي للقاضي ms4368 أن يتخذ كاتبا
~~من أهل الذمة
# ( بلغنا أن أبا موسى الأشعري قدم على عمر رضي الله عنهما فسأله عن كاتبه
~~فقال هو رجل من أهل الذمة فغضب عمر رضي الله عنه من ذلك PageV16P093 وقال
~~لا تستعينوا بهم في شيء وأبعدوهم وأذلوهم فاتخذ أبو موسى كاتبا غيره ) ولأن
~~ما يقوم به كاتب القاضي من أمر الدين وهم يخونون المسلمين في أمور الدين
~~ليفسدوه عليهم قال الله تعالى @QB@ لا تتخذوا بطانة @QE@ 118 الآية وأن عمر
~~رضي الله عنه أعتق عبدا له نصرانيا يدعي بجنس وقال لو كنت على ديننا
~~لاستعنا بك في شيء من أمورنا ولأن كاتب القاضي يعظم في الناس وقد نهينا عن
~~تعظيمهم قال أذلوهم ولا تظلموهم ولا تتخذوا كاتبا مملوكا ولا محدودا في قذف
# ( ولا أحدا ممن لا تجوز شهادته ) لأن الكاتب ينوب عن القاضي فيما هو من
~~أهم أعماله فلا يختار لذلك إلا من يصلح للقضاء وربما يحتاج القاضي إلى
~~الاعتماد على شهادته في بعض الأمور أو يحتاج بعض الخصوم إلى شهادته فلا
~~يختار إلا من يصلح للشهادة
# ولا بأس بأن يكلف القاضي الطالب صحيفة يكتب فيها حجته وشهادة شهوده لأن
~~منفعة ذلك له والذي يحق على القاضي مباشرة القضاء فأما الكتبة ليست عليه
~~فلا يلزمه اتخاذ الصحائف لذلك من مال نفسه ولكن لو كان في بيت المال سعة
~~فرأى أن يجعل ذلك من بيت المال فلا بأس بذلك لأنه يتصل بعمله وكفايته في
~~مال بيت المال فما يتصل به لا بأس بأن يجعل في مال بيت المال وعلى هذا أجر
~~كاتب القاضي فإنه إن جعل كفايته في بيت المال لكفاية القاضي ليحتسب في عمله
~~فهو حسن
# وإن رأى أن يجعل ذلك على الخصوم فلا بأس به لأنه يعمل لهم عملا لا يستحق
~~على القاضي مباشرته وكذلك أجير قاسم القاضي
# وإذا هلك ذكر شهادة الشهود من ديوان القاضي فشهد عنده كاتبان له إن شهوده
~~فلان وفلان وقد شهدوا عنده بكذا وكذا لم يقبل ذلك لأنهما ما أشهد الكاتبين ms4369
~~على شهادتهما ولا يقبل شهادة الإنسان على شهادة غيره
# وإذا لم يشهده على شهادته وينبغي للقاضي أن يكتب شهادة الشاهدين بمحضر
~~المشهود عليه أو وكيله حتى لا يغير شيئا من موضعه لأن الشهود إن زادوا شيئا
~~أو حرفوه طعن فيه وخاصم ورفع ذلك إلى القاضي نائبه وكون الكاتب بمحضر منه
~~أقرب إلى النظر له وإلى نفي التهمة عن القاضي
# وإن كتبها بغير محضر منه لم يضره ذلك لأنه يكتب ما سمع وهو أمين في ذلك
~~ما لم تظهر خيانته
# وينبغي للقاضي أن يعرض كتاب الشهادة بعد ما يكتبها على الشاهد حتى يعرف
~~هل زاد شيئا أو حرفه عن موضعه لأن حجة القضاء شهادة الشهود فيستقصي في
~~الاحتياط فيه وذلك في العرض على الشاهد بعد ما يكتب ولهذا قيل إذا لم يكن
~~ماهرا في العربية ينبغي له أن يكتب شهادة الشهود بلفظه ولا يحوله إلى لغة
~~أخرى مخافة الزيادة والنقصان والله أعلم بالصواب PageV16P094
#
# | باب كتاب القاضي إلى القاضي
# قال رحمه الله ( اعلم بأن القياس يأبى جواز العمل بكتاب القاضي إلى
~~القاضي ) لأن كتابه لا يكون أقوى من عبارته ولو حضر بنفسه مجلس القضاء
~~المكتوب إليه وعبر بلسانه عما في الكتاب لم يعمل به القاضي فكذلك إذا كتب
~~به إليه ولأن الكتاب قد يزور ويفتعل والخط يشبه الخط والخاتم يشبه الخاتم
~~فكان محتملا والمحتمل لا يصلح حجة للقضاء
# ولكنا جوزنا العمل بكتاب القاضي إلى القاضي فيما يثبت مع الشبهات لحديث
~~علي رضي الله عنه أنه جوز ذلك ولحاجة الناس إلى ذلك فقد يكون الشاهد للمرء
~~في حقه على بلدة وخصمه في بلدة أخرى فيتعذر عليه الجمع بينهما وربما لا
~~يتمكن من أن يشهد في شهادتهما وأكثر الناس يعجزون عن أداء الشهادة على
~~الشهادة على وجهها ثم يحتاج بعد ذلك إلى معرفة عدالة الأصول ويتعذر معرفة
~~ذلك في تلك البلدة فتقع الحاجة إلى نقل شهادتهم بالكتاب إلى مجلس ذلك
~~القاضي ليتعرف القاضي من الكتاب عدالتهم ويكتب ذلك إلى القاضي المكتوب إليه
~~فللتيسير جوزنا ms4370 ذلك ولكن فيما يثبت مع الشبهات لأنه لا ينفك عن شبهته كما
~~أشرنا إليه في وجه القياس فلا يكون حجة فيما يندرئ بالشبهات ولأن ذلك نادر
~~لا تعم البلوى به فلما جعل هذا حجة للحاجة اقتصر على ما تعم البلوى به لأن
~~الحاجة تمشي إلى ذلك
# فإذا أتى القاضي كتاب قاضي سأل الذي جاء به البينة على أنه كتابه وخاتمه
~~لأنه غاب عن القاضي علمه فلا يثبت إلا بشهادة شاهدين ثم يقرؤه عليهم
~~ويشهدون على ما فيه
# فمن أصل أبي حنيفة رحمه الله أن علم الشهود بما في الكتاب شرط لجواز
~~القضاء بذلك وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع فقال إذا شهدوا أنه خاتمه
~~وكتابه قبله وإن لم يعرف ما فيه وهو قول بن أبي ليلى رحمه الله لأن كتاب
~~القاضي إلى القاضي قد يستعمل على شيء لا يعجبهما أن يقف عليه غيرهما ولهذا
~~يختم الكتاب ومعنى الاحتياط يحصل إذا شهدوا أنه كتابه وخاتمه ولكنا نقول ما
~~هو المقصود لا بد من أن يكون معلوما للشاهد والمقصود ما في الكتاب لا عين
~~الكتاب والختم وكتب الخصومات لا يستعمل على شيء سوى الخصومة فللتيسير يطلب
~~كتابا آخر على حدة فأما ما يبعث على يد الخصم لا يشتمل إلا على ذكر الخصومة
~~ولفظ الشهادة
# ( قال ) ( ولا يفتح الكتاب إلا بمحضر من الخصم ) لأن ذلك في معنى الشهادة
~~على الشهادة فإن الكاتب ينقل PageV16P095 ألفاظ الشهادة كتابة إلى القاضي
~~المكتوب إليه كما أن شاهد الفرع ينقل شهادة شاهد الأصل بعبارته ثم لا تسمع
~~الشهادة على الشهادة إلا بمحضر من الخصم فكذلك لا يفتح الكتاب إلا بمحضر من
~~الخصم فإذا قرأه عليه وعلم ما فيه فإنه ينبغي له أن يخرمه ويختمه لكيلا
~~يغير شيئا منه ويكتب عليه اسم صاحبه لتيسير عليه وجوده في قمطره عند الحاجة
~~إليه
# وإذا وصل الكتاب إلى هذا القاضي بعد ما مات الكاتب أو عزل لم يعمل به
~~لأنه ما أتاه كتاب القاضي لأن الكاتب قد انعزل حين عزل أو ms4371 مات فإنما أتاه
~~كتاب واحد من الرعايا وذلك لا يصلح حجة للقضاء
# وإن مات ذلك أو عزل بعد ما وصل الكتاب إلى هذا القاضي وقرأ ما فيه فإنه
~~يعمل به لأن الذي أتاه كتاب القاضي وقد بينا أن الكتاب في معنى الشهادة على
~~الشهادة والشاهد على الشهادة إذا مات بعد أداء الشهادة يجوز العمل بشهادته
~~بخلاف ما إذا مات قبل الأداء فكذلك كتاب القاضي إلى القاضي لأن وصول الكتاب
~~إليه وقراءته في معنى أداء الشهادة في مجلسه
# وإن مات المكتوب إليه أو عزل قبل أن يصل إليه الكتاب ثم وصل إلى الذي ولي
~~بعده لم يعمل به لأن الكتاب إلى غيره فلا يكون حجة للقضاء في حقه
# وكذلك لو وصل إليه وقرأه ثم مات قبل أن يقضي به لم يعمل به من بعده
~~بمنزلة ما لو شهد الشهود في مجلسه فمات قبل أن ينفذه إلا أن يكون الكتاب
~~إلى كل من يصل إليه من حكام المسلمين فقد جوز ذلك مع جهالة المكتوب إليه
~~لحاجة الناس إلى ذلك استحسانا إلا أنه يكلف الخصم إعادة البينة على الكتاب
~~والختم بين يديه لأن ما قام من البينة في المجلس الأول قد بطل بموته قبل
~~تنفيذه
# وإن كتب القاضي إلى قاضي في حق لرجل شهادة شهود شهدوا عنده عليه فإنه
~~ينبغي له أن يسمى الشهود في الكتاب وينسبهم إلى آبائهم وقبائلهم والأصل أن
~~الغائب عن مجلس القضاء يجب تعريفه بأقصى ما يمكن
# ( ألا ترى ) أنه لا يعرف المحدودات إلا بذكر الحدود فيعرف الآدمي بالنسب
~~والاسم لأن ذلك أقصى ما يمكن في تعريفه إذا تعذر إحضاره وتمام ذلك بذكر
~~اسمه واسم أبيه واسم جده فالمقصود تمييزه عن غيره والتميز يحصل بهذا فقل ما
~~يتفق رجلان في الاسم والنسب بهذه الصفة ولأن كان فهو نادر ويذكر قبيلته
~~أيضا ولو اكتفى بذكر اسمه واسم أبيه واسم قبيلته جاز أيضا فقل ما يتفق
~~رجلان في قبيلة واحدة باسمهما واسم أبيهما ويقام ذكر القبيلة مقام ذكر الجد
~~فهو الجد ms4372 الأعلى
# وإن ذكر اسمه واسم أبيه فقد روى عن أبي يوسف رحمه الله إن ذلك يكفي إذا
~~عرفه بصناعة وهو معروف بها
# وعند أبي PageV16P096 حنيفة رحمه الله لا يكفي لأن ذكر الصناعة ليس بشيء
~~فقد يتحول الإنسان من صناعة إلى صناعة
# فإن كان قد عرفهم بالصلاح كتب بذلك وإن لم يعرفهم وأخبر بذلك عنهم كتب به
~~لأن المقصود إعلام عدالتهم للقاضي المكتوب إليه ليتمكن من القضاء فالقضاء
~~يقع بشهادتهم
# وإن حلاهم فحسن وإن ترك التحلية لم يضر لأن المقصود وهو التعريف قد حصل
~~بذكر الاسم والنسب إلا أنه إذا كان من رأى الكاتب أن يذكر التحلية فينبغي
~~أن يذكر من ذلك ما لا يشينه ولا يعير به في الناس فيتحرز عن ذكر ما يشينه
~~فذلك نوع غيبة
# فإن أراد الذي جاء به من المكتوب إليه أن يكتب به إلى قاض آخر فعله لأن
~~شهادة الشهود تثبت عنده بالكتاب فكأنه تثبت بسماعه منهم
# وكما جوزنا الكتاب من القاضي الأول للحاجة فكذلك نجوزه من الثاني لأن
~~الخصم قد يهرب إلى بلدة أخرى قبل قضاء المكتوب إليه بذلك عليه
# وإذا سمع القاضي شهادة الشهود وكتب بها إلى قاض آخر فلم يخرج الكتاب من
~~يده حتى حضر المدعى عليه لم يحكم بذلك عليه لأن سماعه الأول كان للنقل فلا
~~يستفيد به ولاية القضاء كشاهد الفرع إذا استقصى بعد ما شهد الأصليان عنده
~~وأشهداه على شهادتهما لم يجز له أن يقضي بذلك وهذا لأن جواز القضاء بالبينة
~~والذي سمع شهادة لا بينة فالبينة ما يحصل البيان بها ولا يكون ذلك إلا
~~بمحضر من الخصم بعد إنكاره أو سكوته القائم مقام إنكاره
# فإن أعاد المدعى تلك البينة بمحضر من الخصم فالآن يقضي له بها لأن شرط
~~قبول البينة للقضاء إنكار الخصم وقد وجد ذلك حين أعادها وما تقدم من الأداء
~~وجوده كعدمه
# وإذا وصل الكتاب إلى المكتوب إليه وقرأه بحضرة الخصم وشهد الشهود على
~~الختم وما فيه وهو مما يختلف فيه الفقهاء لم ينفذه المكتوب إليه ms4373 إلا أن
~~يكون من رأيه لأن الأول لم يحكم به وإنما نقل الشهادة بكتابه إلى مجلسه فلا
~~يحكم به إلا إذا كان ذلك من رأيه كما إذا شهد الفروع عنده على شهادة الأصول
~~وهذا بخلاف ما إذا كان الأول قد قضي به وأعطى الخصم سجلا فالثاني ينفذ ذلك
~~وإن لم يكن من رأيه لأن قضاء القاضي في المجتهدات نافذ
# ( ألا ترى ) أنه ليس للأول أن يبطل قضاءه وإن تحول رأيه فكذلك ليس للثاني
~~أن يبطل ذلك فأما في الكتاب الأول ما قضى بشيء
# ( ألا ترى ) أن له أن يبطل كتابه قبل أن يبعث به إلى الثاني وإن الخصم لو
~~حضر مجلسه لم يلزمه من ذلك شيئا فكذلك الثاني لا ينفذ كتابه إلا أن يكون
~~ذلك من رأيه
# ولا يقبل كتاب القاضي في شيء من الحدود والقصاص لأن ذلك مما يندرئ
~~بالشبهات PageV16P097
# وللشافعي رحمه الله قول أن ذلك مقبول إلا في الحدود التي هي لله تعالى
~~خالصا وأصل ذلك في الشهادة على الشهادة وسيأتيك بيانه في كتاب الشهادات إن
~~شاء الله تعالى ولا يقبل كتاب قاضي رستاق ولا قرية ولا كتاب عاملها لأن
~~المعمول به كتاب القاضي والقاضي الرستاق متوسط وليس بقاض فالمصر من شرائط
~~القضاء في ظاهر الرواية لأن القضاء من إعلام الدين كالجمع والأعياد فيكون
~~مختصا بالمصر وذلك في بعض النوادر أن قاضي القرية إذا قضي بشيء بعد تقليد
~~مطلق فقضاؤه نافذ فعلى هذا إذا كان قاضي الرستاق بهذه الصفة يقبل كتابه
# وعلى هذا قالوا إذا خرج قاضي المصر إلى قرية وهي خارجة من فناء المصر
~~فقضي هناك بالحجة لا ينفذ قضاؤه في ظاهر الرواية لانعدام شرط القضاء وهو
~~المصر وعلى رواية النوادر ينفذ قضاؤه
# وكثير من المتأخرين رحمهم الله أخذوا بذلك قالوا أرأيت لو كانت الخصومة
~~في ضيعة في بعض القرى فرأى القاضي الأحوط أن يحضر ذلك الموضع ليسمع الدعوى
~~والشاهدة ويحكم عند الضيعة أما كان ينفذ حكمه بذلك ومن قال بهذا قال تأويل
~~ما قال في الكتاب ms4374 أنه لا حاجة إلى قبول كتاب القاضي الرستاق فإنه يتيسر
~~إحضار الخصم مع الشهود في مجلس القضاء في المصر
# ولكن هذا بعيد فقد ذكر بعده أنه لا يقبل إلا كتاب قاضي مدينة فيها منبر
~~وجماعة أو كتاب الأمير الذي استعمل القاضي لا له بما كفل كتاب من تلك تنفيذ
~~القضاء والأمير الذي استعمل القاضي لو نفذ القضاء بنفسه جاز ذلك منه وكيف
~~لا يجوز وإنما ينفذ قضاء القاضي بأمره فكذلك قاضي المدينة ينفذ قضاؤه لو
~~قضى بنفسه فيقبل كتابه بخلاف قاضي الرستاق
# ولا تجوز شهادة أهل الذمة على كتاب قاضي المسلمين لذمي على ذمي ولا على
~~قضائه لأنهم يشهدون على فعل المسلم وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة في إثبات
~~فعل المسلم وهذا لأن قبول شهادة بعضهم على بعض كان للحاجة والضرورة فقل ما
~~يحضر المسلمون معاملاتهم خصوصا الأنكحة والوصايا وهذا لا يتحقق في قضاء
~~قاضي المسلمين وكتابه وخاتمه لأن الإشهاد على ذلك منه في مجلسه ومجلس قاضي
~~المسلمين يحضره المسلمون دون أهل الذمة
# وإذا جاء بكتاب القاضي إن لفلان علي كذا وكذا من الدين لم يجز حتى ينسبه
~~إلى أبيه وإلى فخذه التي هو بها أو بنسبه إلى تجارة يعرف بها مشهورة
# وقد بينا قول أبي حنيفة رحمه الله في النسبة إلى التجارة لأنها لا تقوم
~~مقام النسبة إلى الفخذ إلا أن يكون شيئا مشهورا لا يخفى على أحد وإن كان في
~~تلك الفخذ أو إلى التجارة اثنان PageV16P098 كذلك لم يجز حتى ينسب إلى شيء
~~يعرف به من الآخر لأنه لا بد من تميز المشهود عليه من غيره
# ( ألا ترى ) أنهما لو شهدا على أحد الرجلين بحضرتهما لم يقبل ذلك بدون
~~التعيين فكذلك في حق الغائب لا بد من تمييز المشهود عليه من الآخر على وجه
~~لا يبقى فيه شبهة
# وإن لم يكن كذلك إلا واحدا فأقام الخصم البينة أنه قد كان فيهم رجل على
~~ذلك الاسم والنسب وأنه قد مات لم يقبل ذلك منه إذا كان موته قبل ms4375 تاريخ
~~الكتاب وإن كان بعده قبلته وأبطلت الكتاب الذي جاء به المدعي لأن الثابت
~~بالبينة بمنزلة المعلوم للقاضي ولو كان معلوما عند القاضي وجوده وموته قبل
~~تاريخ الكتاب لم يمتنع لأجله من العمل بالكتاب لأن في الكتاب ذكر الاسم
~~والنسب مطلقا فإنما ينصرف ذلك إلى الحى دون الميت لأنه إذا كان المقصود
~~الميت يذكر في الكتاب فلأن الميت
# وأما إذا كان موته بعد تاريخ الكتاب فكل واحد منهما كان حيا حين كتب
~~القاضي الكتاب وليس في الكتاب ما يميز أحدهما عن الآخر
# أرأيت لو ادعي هذه الدعوى على ورثة الميت واحتج ورثة الميت بالحي أكان
~~يتمكن القاضي من القضاء على ورثة الميت بشيء وليس في الكتاب ما يميز مورثهم
~~من الآخر إلا أن يكون في الكتاب فلان بن فلان لفلان وقد مات فيعلم بذلك أن
~~المشهود عليه الميت منهما دون الحي وإن كان نسبه في ذلك الكتاب إلى أبيه
~~وإلى بكر بن وائل أو إلى تميم أو همدان لم أجزه حتى ينسبه إلى فخذه التي هو
~~منها أدناها إليه بعد أن يقول قبيلته عليها العرافة لأن المقصود التعريف
~~وذلك لا يحصل إلا بنسبته إلى أدنى الأفخاذ أرأيت لو قالوا فلان بن فلان
~~العربي أو نسبوه إلى آدم صلى الله عليه وسلم أكان يحصل التعريف بذلك
# ( قال ) ( إلا أن يكون رجلا مشهورا أشهر من القبيلة فيقبل ذلك إذا نسبه
~~إلى تلك الشهرة ) فالتمييز بينه وبين غيره يحصل بالشهرة فتقوم ذلك مقام ذكر
~~الاسم والنسب ولو جاء بكتاب قاض بشهادة شهود على دار ليس فيها حدود لم يجز
~~ذلك كما لو شهدوا به في مجلسه وهذا لأن المشهود به مجهول ففيما لا يمكن
~~إحضاره مجلس القاضي التعريف بذكر الحدود فيبقى مجهولا بدونه
# وكذلك لو كانوا حدوها بحدين إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله قال إذا
~~ذكروا أحد حدي الطول وأحد حد العرض يجوز للقاضي أن يقضي ويكتفي به وهذا ليس
~~بصحيح لأن بذكر الحدين لا يصير مقدار المشهود به معلوما ms4376
# فإن حدوها بثلاثة حدود جاز ذلك عندنا استحسانا
# وعلى قول زفر رحمه الله لا يجوز لبقاء بعض الجهالة حين لم يذكروا الحد
~~الرابع وقياس هذا بما لو ذكروا الحدود الأربعة وغلطوا في أحدها PageV16P099
# ولكنا نقول قد ذكروا أكثر الحدود وإقامة الأكثر مقام الكل أصل في الشرع
~~ثم مقدار الطول بذكر الحدين صار معلوما ومقدار العرض بذكر أحد الحدين بعد
~~إعلام الطول يصير معلوما أيضا وقد تكون الأرض مثلثة لها ثلاثة حدود
# فإذا كانت بهذه الصفة فلا خلاف أنه يكتفي بذكر الحدود الثلاثة وهذا بخلاف
~~ما إذا غلطوا في ذكر أحد الحدود لأن المشهود به بما ذكروا صار شيئا آخر
# والفرق ظاهر بين المسكوت عنه وما إذا خالفوا في ذكره كما إذا ادعي شراء
~~شيء بثمن منقود فإن الشهادة على ذلك تقبل وإن سكت الشهود عن ذكر جنس الثمن
~~ولو ذكروا ذلك واختلفوا فيه لم تقبل الشهادة فهذا مثله
# وإن لم يحدوها ونسبوها إلى اسم معروف لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله
# وجاز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن التعريف بالشهرة كالتعريف
~~بذكر الحدود أو أبلغ وذكر الحدود في العقارات كذكر الاسم والنسب في الآدمي
~~ثم هناك الشهرة تغني عن ذكر الاسم والنسب
# فهذا مثله وأبو حنيفة رحمه الله يقول بالشهرة يصير موضع الأصل معلوما
~~فأما مقدار المشهود به لا يصير معلوما إلا بذكر الحدود وجهالة المقدار تمنع
~~من القضاء ومعنى هذا أن الدار المشهودة قد يزاد فيها وينقص منها ولا تتغير
~~الشهرة بذلك بخلاف الآدمي فإنه لا يزاد فيها ولا ينقص منه والحاجة هناك إلى
~~إعلام أصله وبالشهرة يصير معلوما
# ولو جاء بكتاب قاض أن لفلان على فلان السدي عبد فلان بن فلان الفلاني كذا
~~كذا أجرته لأن المملوك يعرف بالنسبة إلى مالكه فالنسبة إلى الأب والقبيلة
~~تتعطل بالرق وإنما ينسب إلى مالكه
# ( ألا ترى ) أن الولاية على المملوك لمالكه دون أبيه فإذا نسبه إلى مالك
~~معروف بالشهرة أو بذكر الأسم والنسب فقد تم تعريفه ms4377 بذلك وكذلك إن نسب العبد
~~إلى عمل أو تجارة يعرف بها فالتعريف في الحر يحصل بذلك في ظاهر الرواية
~~فكذلك في العبد وإن جاء بالكتاب أن العبد له لم يجز ذلك وهما في القياس
~~سواء وقد بينا هذه المسألة في كتاب الآبق ما يقبل فيه كتاب القاضي وما لا
~~يقبل
# ( قال ) ( وقال محمد رحمه الله لا يجوز عندنا كتاب القضاة في شيء بعينه
~~إلا في العقار ) فإنه لا يتحول عن موضعه فأما فيما سوى ذلك من الأعيان لا
~~يقبل كتاب القاضي إلى القاضي لأن الإشارة إلى عينه عند الدعوى والشهادة شرط
~~ولهذا لا بد من إحضاره بمجلس القضاء وإذا أتى كتاب القاضي إلى القاضي وليس
~~عليه عنوان وهو مختوم بخاتمه فشهدت الشهود أنه كتابه إليه وخاتمه فإنه
~~يفتحه لأنه لو كان على ظهره عنوان فيه لا يصير معلوما محكوما أنه كتاب
~~القاضي إليه وإنما يصير معلوما PageV16P100 بشهادة الشهود فكذلك إذا لم يكن
~~عليه عنوان وقد ترك بعض القضاة كتبه العنوان على ظاهر الكتاب لغرض له في
~~ذلك وليس على عنوان الظاهر اعتماد فإنه ليس يجب الختم
# فإن فتح الكتاب فلم يكن في داخله اسم الكاتب والمكتوب إليه أو كان فيه
~~اسمهما دون اسم أبيهما لم يقبله لأنه إنما يقبل كتاب القاضي إليه ولا يصير
~~ذلك معلوما إلا بالعنوان في داخله على وجه يحصل به تعريف الكاتب والمكتوب
~~إليه
# فإذا لم يكن ذلك لا يقبله والحاصل أن العنوان الداخل عليه الاعتماد لأنه
~~تحت الختم يؤمن فيه تغيير ذلك فإذا كان فيه تعريفا تاما يقبل الكتاب وإلا
~~فلا
# وإن كان فيه أسماؤهما واسما أبائهما قبله إذا شهدت الشهود على ما في جوفه
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإن كان فيه كنايتهما دون أسمائهما لم
~~يقبله فالتعريف لا يحصل بذلك على ما قيل المكني باكنى إلا أن يكون مشهورا
~~كشهرة أبي حنيفة رحمه الله فحينئذ يقبل ذلك للشهرة وإن كان فيه من فلان إلى
~~بن فلان لم يجز لأنه لا يصير ms4378 معلوما بهذا فقد ينسب الفلان إلى الأب الأدنى
~~وقد ينسب إلى من فوقه وقد يكون لابنه بنون سواه
# فإن كان مشهورا مثل بن أبي ليلى وبن شبرمة رحمهما الله جاز ذلك لحصول
~~المقصود بذكر ما هو مشهور ولو كتب اسم القاضي ونسبه إلى جده ولم ينسبه إلى
~~أبيه لم يجز لأن التعريف يحصل بالنسبة إلى الأب الأدنى فالنسبة إليه حقيقة
~~وإلى الجد مجازا
# ( ألا ترى ) أنه ينفي عنه بإثبات غيره ولو كان على عنوانه أسمائهما
~~وأسماء أبائهما لم يجز ذلك إلا أن يكون ذلك في داخله لأن العنوان الظاهر
~~ليس تحت الختم فوجوده وعدمه سواء
# ولو كتب القاضي إلى الأمير الذي استعمله وهو في المصر معه أصلح الله
~~الأمير ثم اقتص القصة وجاء بكتابه معه فعرفه الأمير ففي القياس لا يقبل ذلك
~~لأن كتاب القاضي لا يثبت عند الأمير موجبا للقضاء إلا بشهادة شاهدين
~~كالمكتوب من مصر إلى مصر
# وكذا لا بد من ذكر اسم الكاتب واسم أبيه واسم المكتوب إليه واسم أبيه ولم
~~يوجد ذلك ولأنه لا حاجة في المصر إلى هذا فإنه يتيسر عليه أن يحضر بنفسه
~~فيخبر الأمير بما يريد إعلامه
# ولكن في الاستحسان يجوز للأمير أن يمضي هذا لأنه متعارف ويشق على القاضي
~~أن يأتى الأمير بنفسه في كل حادثة ليخبر بها ولأنه لو أرسل إليه بذلك رسولا
~~ثقة كان عبارة رسوله كعبارته في حق جواز العمل به فكذلك إذا كتب إليه بذلك
~~رقعة ولم يجر الرسم بمثله في الكتاب من مصر إلى مصر آخر فشرطنا هناك شرائط
~~كتاب القاضي إلى القاضي ويجوز على كتاب القاضي الشهادة على الشهادة وشهادة
~~امرأتين مع رجل PageV16P101 لأنه مما يثبت مع الشبهات والشهادة على الشهادة
~~وشهادة النساء مع الرجال حجة القضاء فيما يثبت مع الشبهات وذكر عن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه أنه كان يرزق سليمان بن ربيعة الباهلي عن القضاء كل
~~شهر خمسمائة درهم
# وفيه دليل على أن الإمام يعطي القاضي كفايته من مال بيت المال وأنه لا ms4379
~~بأس للقاضي أن يأخذ ذلك لأنه فرغ نفسه لعمل المسلمين فيكون كفايته وكفاية
~~عياله في مال المسلمين وإن كان صاحب ثروة فإن لم يأخذ واحتسب في عمل القضاء
~~فهو خير له والأصل فيه قوله تعالى @QB@ ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان
~~فقيرا فليأكل بالمعروف @QE@ 6 والآية في الوصي وهو يعمل لليتيم كما أن
~~القاضي يعمل للمسلمين وأن الصحابة رضوان الله عليهم فرضوا لأبي بكر رضي
~~الله عنه مقدار كفايته من مال المسلمين إلا أنه أوصى إلى عائشة رضي الله
~~عنها أن ترد جميع ذلك حتى قال عمر رضي الله عنه يرحمك الله لقد أتعبت من
~~بعدك وعمر رضي الله عنه كان يأخذ كفايته من مال بيت المال وعلي رضي الله
~~عنه كذلك كان يأخذ كما قال إن لي من مالكم كل يوم قصعة ثريد وعثمان رضي
~~الله عنه كان لا يأخذ لثروته
# ثم ذكر عن شريح رحمه الله أنه قال ما لي لا أترزق وأستوفي منه وأوفيهم
~~اصبر لهم نفسي في المجلس واعدل بينهم في القضاء وأن شريحا رحمه الله كان
~~قاضيا في زمن عمر وعلي رضي الله عنهما وعمر رضي الله عنه كان يرزقه كل شهر
~~مائة درهم وعلي رضي الله عنه كان يرزقه كل شهر خمسمائة درهم وذلك لقلة
~~عياله في زمن عمر رضي الله عنه ورخص سعر الطعام وكثرة عياله في زمن علي رضي
~~الله عنه وغلاء سعر الطعام فإن رزق القاضي لا يتقدر بشيء لأن ذلك ليس بأجر
~~فالاستئجار على القضاء لا يجوز وإنما يعطي كفايته وكفاية عياله
# وكان بعض أصدقاء شريح رحمه الله عاتبه في ذلك وقال لو احتسبت قال في
~~جوابه وما لي لا أترزق فبين أنه فرغ نفسه لعمل القضاء ولا بد له من الكفاية
~~فإذا لم يرتزق احتاج إلى الرشوة ففيه بيان أن القاضي إذا كان محتاجا ينبغي
~~له أن يأخذ مقدار كفايته لكيلا يطمع في أموال الناس
# وذكر عبد الله بن يحيى الكندي كان يقسم لعلي رضي الله عنه الدور والأرضين ms4380
~~ويأخذ على ذلك أجرا وفيه دليل أن القاضي يتخذ قاسما لأنه يحتاج إلى ذلك
~~فإنه في المواريث إذا بين الأبصار بما يطالب بالقسمة ليتم بها انقطاع
~~المنازعة وهو لكثرة أشغاله لا يتفرغ لذلك فيتخذ قاسما يستعين به عند الحاجة
~~كما يتخذ كاتبا ثم الأولى أن يجعل كفاية قاسم القاضي في بيت المال ككفاية
~~القاضي لأن عمله من تتمة ما انتصب القاضي له
# فإن لم يقدر على ذلك أمر الذين يريدون القسمة أن يستأجروه بأجر
~~PageV16P102 معلوم وذلك صحيح لأنه يعمل لهم عملا معلوما وذلك العمل غير
~~مستحق عليه ولا على القاضي فالقضاء يتم ببيان نصيب كل واحد من الشركاء
~~والقسمة عمل بعد ذلك فلا بأس بالاستئجار عليه كالكتابة
# ( ولا ينبغي له أن يكره الناس على قسامة خاصة ) لأن ذلك يلحق به تهمة
~~المواضعة مع قسامه ولأنه إذا أكره الناس على ذلك يتحكم قسامه على الناس في
~~الأجر وفيه ضرر عليهم وأيما قوم أصطلحوا على قسمة قاسم آخر جار بينهم بعد
~~أن لا يكون فيهم صغير ولا غائب لأن الحق لهم وهم قادرون على النظر لأنفسهم
~~فاصطلاحهم على قاسم آخر من جملة النظر منهم لأنفسهم
# وإن كان فيهم صغير أو غائب فهم يحتاجون إلى رأي القاضي في ذلك لأن الصغير
~~والغائب عاجزان عن النظر لأنفسهما والقاضي ناظر لكل من عجز عن النظر لنفسه
# فإن أمرهم بالقسمة وفيهم صغير أو غائب فاستأجروا قساما غير قاسمه بأرخص
~~من ذلك بعد أن يكون عدلا يعرفه القاضي جاز ويأمره أن يقسم بينهم لأنه إن لم
~~يفعل هذا وألزمهم استئجار قاسمه يحكم عليهم في الأجر ثم أجر القاسم على
~~الصغير والكبير والذكر والأنثى وصاحب النصيب القليل والكثير سواء في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله
# وعندهما الأجر عليهم على قدر الأنصباء وهذه مسألة كتاب القسمة وإن اتخذ
~~القاضي جماعة من القسامين فذلك حسن ولكن الأولى أن لا يشرك بينهم فإنه أجدر
~~أن لا يتحكموا على الناس لأنه إذا أشرك بينهم تواضعوا على شيء فتحكموا على
~~الناس ولأنه إذا ms4381 لم يشرك بينهم يؤمن عليهم الميل إلى الرشوة لأنه إن فعل
~~ذلك أحدهم أظهره عليه صاحبه وإذا أشرك بينهم يفوت هذا المقصود
# وإن قاطعوا رجلا منهم على شيء بعينه لم يدخل بقسم معه في ذلك لأنه لا
~~شركة بينهم وإذا شهد قاسمان على قسمة قسماها بين قوم بأمره بأن كل إنسان قد
~~استوفى نصيبه جازت شهادتهما في قول أبي حنيفة
# وأبي يوسف الآخر رحمهما الله
# وفي قوله الأول لا تجوز شهادتهما وهو قول محمد رحمه الله لأنهما يشهدان
~~على فعل أنفسهما ولأنهما في الحقيقة يدعيان إيفاء العمل الذي استؤجر عليه
~~وأداء الأمانة في ذلك بإيصال نصيب كل واحد منهم إليه والدعوى غير الشهادة
# وجه قولهما أنهما لا يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما شيئا لأن الخصوم
~~متفقون على أنهما قد وفيا العمل وأن العقد انتهى بينهم وبينهما ثم لا
~~يشهدان على عمل أنفسهما لأن عملهما التمييز والمشهود به استيفاء كل إنسان
~~نصيبه وذلك فعل المستوفى
# ولو شهد قاسم واحد على القسمة لم يجز لأن القاسم ليس بقاض والقاضي هو
~~المخصوص بأن يكتفي بقوله في الإلزام فأما القاسم فيما يشهد به PageV16P103
~~كغيره فلا تتم الحجة بقول الواحد
# وكذلك أمين القاضي إذا أمره القاضي أن يدفع مالا فقال قد دفعته وأنكر
~~المدفوع إليه فالأمين يتصدق في نزاهة نفسه لأنه يذكر وجوب الضمان عليه ولا
~~يصدق على الآخر أنه قبض لأنه ليس بقاض فالحجة لا تتم بقوله
# وأيما رجل ادعى غلطا في القسمة فإنه لا تعادله القسمة ولكنه يسأل البينة
~~على ما يدعي من الغلط لأن الأصل هو المعادلة في القسمة
# والظاهر أن القاسم يؤدي الأمانة في ذلك فمن ادعى خلاف ذلك لم يصدق إلا
~~بحجة ولا ينبغي للقاضي أن يتخذ قاسما ذميا ولا مملوكا ولا محدودا في قذف
~~ولا أعمى ولا فاسقا ولا أحدا ممن لا تجوز شهادته وقد بينا هذا في الكاتب
~~فكذلك في القاسم لأن كل واحد منهما ينوب عن القاضي فيما يكون من تتمة عمله
~~وقد تحتاج الخصوم إلى شهادة ms4382 القاسم فلا يختار لذلك الأمر إلا من يكون أهلا
~~لأداء الشهادة لأنه إذا كان بخلاف ذلك ولم يرد القاضي شهادته وجد الناس
~~لذلك مقالا في القاضي يقولون لم اخترته إذا كنت لا تعتمد قوله
# وإذا رأى القاضي وهو في مجلس القضاء أو غيره رجلا يزني أو يسرق أو يشرب
~~الخمر ثم رفع إليه فله أن يقيم عليه الحد في القياس لأنه تيقن باكتسابه
~~السبب الموجب للحد عليه والعلم الذي استفاده بمعاينة السبب فوق العلم الذي
~~يحصل له بشهادة الشهود لأن ذلك محتمل الصدق والكذب
# وفي الاستحسان لا يقيم عليه الحد حتى لو شهد الشهود عنده بذلك عليه أو
~~يقر بذلك لما روي أن عمر رضي الله عنه قال لعبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه
~~لو رأيت رجلا على حد ثم وليت هل تقيمه عليه قال لا حتى يشهد معي غيري فقال
~~أصبت
# وعن الزهري عن أبي بكر رضي الله عنه يجوز ذلك ولأن الحدود التي هي من
~~خالص حق الله تعالى يستوفيها الإمام على سبيل النيابة من غير أن يكون هناك
~~خصم يطالب به من العباد فلو اكتفى بعلم نفسه في الإقامة ربما يتهمه بعض
~~الناس بالجور والإقامة بغير حق وهو مأمور بأن يصون نفسه عن ذلك وهذا بخلاف
~~القصاص وحد القذف وغير ذلك من حقوق الناس لأن هناك خصم يطالب به من العباد
~~وبوجوده تنتفى التهمة عن القاضي فكان مصدقا فيما زعم أنه رأى ذلك
# توضيح الفرق أن المقر بالحدود التي هي من حقوق الله تعالى إذا رجع صح
~~رجوعه ولم يكن للقاضي ولاية الإقامة لوقوع التعارض بين خبريه فكذلك إذا
~~أخبر القاضي أنه رأى ذلك وأنكره الرجل لم يكن له أن يقيمه للتعارض بين
~~الخبرين فكل مسلم أمين فيما يخبر به من حق الله تعالى ولهذا ضمنه في السرقة
~~لأن ذلك حق المسروق منه ولا يعمل الرجوع فيه عن الإقرار PageV16P104 فأما
~~حد القذف والقصاص وغير ذلك من حقوق الناس والرجوع فيه بعد الإقرار باطل
~~وللقاضي أن يلزمه ms4383 ذلك بإقراره فكذلك له أن يلزمه بمعاينته سبب ذلك لأن
~~معاينته السبب أقوى في إفادة العلم من إقرار المقربة وهذا إذا رأى ذلك في
~~مصره الذي هو قاض فيه بعد ما قلد القضاء
# فأما إذا كان رأى ذلك قبل أن يتقلد القضاء ثم استقصى فليس له أن يقضي
~~بعلمه في ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله له أن يقضي بعلمه في ذلك لأن علمه
~~بمعاينة السبب لا يختلف بما بعد أن يستقصى وقبله وهو أقوى من العلم الذي
~~يحصل له بشهادة الشهود فإن معاينة السبب تفيده علم اليقين وشهادة الشهود لا
~~تفيده ذلك فإذا جاز له أن يقضي بشهادة الشهود عنده فلان يجوز له أن يقضي
~~بعلم نفسه أولى ومذهب أبي حنيفة رحمه الله مروى عن الشعبي
# وشريح رحمه الله سئل عن هذه المسألة فقال أتى شريح رحمه الله مثلها وأنا
~~شاهد فقال أنت الأمير حتى أشهد لك فقال أنشدك بالله أن يذهب حقي وأنت تعلم
~~فقال أنت الأمير حتى أشهد لك والمعنى فيه أنه حين عاين السبب فقد استفاد به
~~علم الشهادة وبأن استقصى بعد ذلك لا يزداد علمه بذلك وعلم القضاء فوق علم
~~الشهادة فإن علم القضاء ملزم والشهادة بدون القضاء لا تكون ملزمة بخلاف ما
~~إذا رأى وهو قاض لأنه استفاد علم القضاء هناك بمعاينة السبب
# والدليل على الفرق أن ما يستفيد من العلم بمعاينة السبب وما يستفيده
~~بشهادة الشهود عنده في الحكم سواء ثم شهادة الشهود عنده بعد ما استقصى
~~تفيده علم القضاء وقبل أن يستقصي لا تفيد له ذلك حتى لو استقصى شاهد الفرع
~~لم يكن له أن يقضي بما كان من شهادة الأصول عنده ما لم يشهدوا بذلك بعد ما
~~استقصى فكذلك عند معاينة السبب وعلى هذا الخلاف لو عاين السبب بعد ما
~~استقصى ولكن في غير مصره ثم لما انتهى إلى مصره خوصم في ذلك لأنه حين عاين
~~السبب لم يكن له أن يقضي به في ذلك ms4384 الموضع فهو وما لو علم قبل أن يستقصي
~~سواء ولو عاين ذلك في مصره وهو قاض ثم عزل ثم أعيد على القضاء فلا شك أن
~~عندهما له أن يقضي بعلمه
# ومن أصحابنا رحمهم الله من قال عند أبي حنيفة رحمه الله أيضا له أن يقضي
~~بعلمه لأنه استفاد علم القضاء بمعاينة السبب حتى لو قضى به في ذلك الوقت
~~جاز ذلك فكذلك إذا قضى به بعد ما قلد ثانيا
# والأصح أنه على الخلاف لأنه بعد ما عزل لم يبق له في تلك الحادثة إلا علم
~~الشهادة فهو وما لو علم به بعد ما عزل سواء
# توضيحه أنه لو سمع شهادة الشهود فلم يقض بها حتى عزل ثم أعيد على القضاء
~~لم يقض بتلك الشهادة بخلاف ما قبل العزل فكذلك إذا عاين PageV16P105 السبب
# وكان بن أبي ليلى رحمه الله يقول إذا علم قبل أن يستقصي ثم استقصى فشهد
~~عنده رجل وأخذ بذلك قضي به وذلك مروى عن شريح رحمه الله أنه قضي بشهادة رجل
~~واحد وقد كان علم منها علما
# ولكنا نقول علمه بمعاينة السبب ليس من جنس ما يحصل له من العلم بشهادة
~~الشهود عنده وإكمال أحدهما بالآخر لا يمكن والقاضي لا يتمكن من القضاء إلا
~~بحجة فالطريق في ذلك أن يشهد مع الرجل الآخر لصاحب الحق عند الإمام الذي
~~فوقه حتى يقضي هو بذلك وإذا دفع القاضي مال اليتيم إلى تأجر فجحده التأجر
~~فالقاضي مصدق في ذلك على التأجر يقضي عليه بالمال لأنه قاض فيما يفعله في
~~مال اليتيم وفيما يخبر به من القضاء هو مصدق لأنه يخبر بما يملك الإنسان
# وكذلك لو باع مال ميت في دينه فلا عهدة على القاضي في ذلك لأن فعله ذلك
~~من القضاء وهو فيما يلحقه من العهدة يكون خصما لا قاضيا وإذا انتفت التهمة
~~عنه كانت العهدة على من وقع عمله لهم فإن جحد المشتري منه البيع قاضاه عليه
~~وأخذ منه اليمين لأنه علم أنه كاذب في ذلك فهو الذي باشر السبب ms4385 وكذلك هو
~~مصدق فيما ذكر أنه قضي به من قصاص أو مال أو طلاق أو عتاق أو غير ذلك من
~~حقوق الناس سواء أقر بذلك عندي أو قامت به بينة ويسمع للذي سمع من القاضي
~~ذلك أن يعتمد قوله حتى في الرجم والنفس وما دونها وما يندرئ بالشبهات وما
~~لا يندرئ بالشبهات في ذلك سواء
# وذكر بن سماعة عن محمد رحمهما الله تعالى أنه رجع عن هذا القول وقال في
~~الحدود التي تندرىء بالشبهات لا يسع السامع إقامة ذلك بمجرد قول القاضي ما
~~لم يخبره بذلك غيره لأن القاضي غير معصوم عن الكذب فإن ذلك درجة الأنبياء
~~صلوات الله عليهم ولا تبلغ درجة القاضي درجة الأنبياء عليهم الصلاة والسلام
~~وحرمة النفس عظيمة والغلط فيها لا يمكن تداركه فلا يسع الإقدام عليه بمجرد
~~قول القاضي
# وجه ظاهر الرواية أن مجرد قول القاضي ملزم ( ألا ترى ) أن مباشرته القضاء
~~قول ملزم فكذلك إخباره بالقضاء
# والدليل عليه أنه لا يستقصى في كل بلدة أكثر من واحد فلو كانت الحجة لا
~~تتم بمجرد خبر القاضي به لجرى الرسم بإيجاد القاضين في كل بلدة لصيانة
~~الحقوق كما جرى الرسم به في الشهود وفي الاكتفاء بقاض واحد في كل بلدة دليل
~~الإجماع من المسلمين على أن مجرد قول القاضي حجة تامة
# ولو عزل عن القضاء فخاصمه المقضي عليه في جميع ذلك
# فقال إنما قضيت به عليك كان مصدقا في ذلك غير مسؤول ببينة ولا مستحلف
~~يمينا لأنه أضاف إلى حالة معهودة تنافي تلك الحالة الخصومة والضمان عنه
~~فيجب PageV16P106 قبول قوله في ذلك كما لو أخبر به قبل أن يعزل
# قال مشايخنا رحمهم الله وإنما يجوز اعتماد قول القاضي في ذلك من غير أن
~~يستفسر إذا كان فقيها ورعا فالورع يؤمننا من جوره وميله إلى الرشوة وفقهه
~~يؤمننا من أن يغلط في ذلك فأما إذا لم يكن فقيها لا بد من أن يستفسر وإن
~~كان ورعا لأنه ربما يغلط لقلة فهمه وكذلك إن كان فقيها ولم يكن ms4386 ورعا فلا بد
~~من أن يستفسر لأنه لقلة ورعه ربما جار في ذلك
# ولا ينبغي للقاضي أن يضرب في المسجد حدا ولا تعزيرا ولا يقتص لأحد من إحد
~~عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا بأس بذلك بشرط أن لا يلوث المسجد لأن فعل
~~الإقامة قربة وطاعة والمساجد أعدت لذلك ثم هو من تتمة قضائه وإذا كان له أن
~~يجلس في المسجد للقضاء كان له أن يتم القضاء بإقامة الحدود فيها
# وحجتنا في ذلك ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تقام
~~الحدود في المساجد وفي حديث مكحول أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم ورفع أصواتكم وخصوماتكم وإقامة حدودكم وسل
~~سيوفكم وبيعكم وشراءكم وطهروها في الجمع واجعلوا على أبوابها المطاهر وروي
~~أن عمر رضي الله عنه أمر بأن يعذر رجل وقال للذي أمره بذلك أخرجه من المسجد
~~ثم اضربه ولم ينقل أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بإقامة حد على أحد
~~في المسجد بين يديه وهذا لأنه لا يؤمن تلويث المسجد ورفع صوت المضروب
~~بالأنين عند الضرب والمسجد يتنحى عن ذلك فإما أن يخرج القاضي ليقام بين
~~يديه أو يبعث نائبا أو يجلس عند باب المسجد ويأمر بالإقامة بين يديه خارجا
~~من المسجد وهو يرى ذلك
# ولو أن قاضيا باع لنفسه شيئا أو اشترى لم يقبل قوله في شيء منه على خصمه
~~وهو كغيره من الناس في هذا لأنه فيما يعمل لنفسه لا يكون قاضيا وفيما يفعله
~~على غير سبيل الحكم هو كسائر الرعايا
# ( ألا ترى ) أن النبي صلى الله عليه وسلم حين أنكر الأعرابي استيفاء ثمن
~~الناقة منه وقال هلم شاهدا قال لم يشهد لي حتى شهد خزيمة رضي الله عنه
~~الحديث إذا كان هذا في حق من هو معصوم عن الكذب فما ظنك في القاضي ولا يجوز
~~قضاؤه بشيء لنفسه ولا لولده ونوافله من قبل الرجال والنساء ولا لأبويه
~~وأجداده من قبلهما ولا لزوجته ولا لمكاتبه ومماليكه ms4387 لأن ولاية القضاء فوق
~~ولاية الشهادة وإذا لم يجز شهادته لهؤلاء فلئلا يجوز قضاؤه لهم أولى
# وأما من سوى هؤلاء من القرابة وغيرهم فقضاؤه لهم جائز كما تجوز شهادته
~~لهم
# وإذا عزل عن القضاء ثم قال كنت قضيت لهذا على هذا بكذا وكذا لم يقبل قوله
~~في ذلك لأنه أخبر بما لا يملك استئناءه وهذا قول ملزم وهو PageV16P107 بعد
~~العزل كغيره من الرعايا فلا يكون قولا ملزما وإن شهد مع آخر لم تقبل شهادته
~~في ذلك لأنه يشهد على فعل نفسه ولا شهادة للإنسان فيما يخبر به من فعل نفسه
~~فلا بد من أن يشهد على قضائه شاهدان سواه ليتمكن المولى بعده من امضائه
~~وإذا رفع قضاء القاضي بعد موته أو عزله إلى قاض يرى خلاف رأيه
# فإن كان مما يختلف فيه الفقهاء أمضاه لإجماع الناس على نفوذ قضاء القاضي
~~في المجتهدات فلو أبطله القاضي الثاني كان هذا منه قضاء بخلاف الإجماع وإن
~~كان القضاء الأول خطأ لا يختلف فيه الفقهاء أبطله لأنه بخلاف الإجماع أو
~~النص
# ( ألا ترى ) أن الأول لو وقف على ذلك من قضاء نفسه أبطله بخلاف ما إذا
~~تحول رأيه في المجتهدات فكذلك يفعله المولى بعد موته
# ( ولا ينبغي للقاضي أن يكون فظا غليظا جبارا عنيدا ) لأنه خليفة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في القضاء بين الناس فينبغي أن يتحرز عن ما هو
~~منتفى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إن الله تعالى لم يجعلني جبارا عنيدا وفي صفته في التوراة ليس بفظ ولا
~~غليظ ولا صخاب في الأسواق فصلوات الله عليه ولأن هذه أوصاف مذمومة فعلى
~~القاضي أن يتحرز عنها وهو سبب لنفرة الناس عنه قال الله تعالى @QB@ ولو كنت
~~فظا غليظ القلب @QE@ 159 الآية والقاضي مندوب إلى اكتساب ما هو سبب لميل
~~القلوب إليه والإجماع إليه في حوائجهم وينبغي له أن يشتد حتى يستنطق الحق
~~فلا يدع من حق الله تعالى شيئا من غير ms4388 جبر به وأن يلين حيث ينبغي ذلك في
~~غير ضعف ولا يترك شيئا من الحق لما روينا عن عمر رضي الله عنه قال لا يصلح
~~لهذا الأمر إلا اللين من غير ضعف القوي من غير عنف وكان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يلين في الأمور ويرفق حتى ينتهك شيء من محارم الله فيكون من
~~أشدهم في ذلك
# ( وينبغي له أن يتعذر إلى كل من يخاف أن يقع في نفسه عليه شيء إذا قضي
~~عليه وأن يفسر للخصم ويبين له حتى يعلم أنه قد فهم عنه حجته وقضى عليه بعد
~~ما فهم وبذلك تنتفي عنه تهمة الميل وينقطع عنه طمع الخصم والعالة فيه )
~~ولأنه يصون بذلك الخصوم عن الفتنة والشكاية منه وهو مندوب إلا أن لا يترك
~~جهده في ذلك وإن كان لا يطمع في أمانته إلا نادرا فيتقدم القاضي إلى أعوانه
~~والقوام عليه في ترك الحق والشدة على الناس ويأمرهم بالرفق واللين من غير
~~أن يضعوا فيقصروا عن شيء مما ينبغي لأنهم ينوبون عنه فيما فوض إليهم فكما
~~يفعل ذلك في حق نفسه يأمر به أعوانه ليكون ذلك سبب تأليف القلوب واجتماع
~~الكلمة عليه
# ( ولا ينبغي أن يستعمل على القضاء إلا الموثوق به في PageV16P108 عفافه
~~وصلاحه وعقله وفهمه وعلمه بالسنة والآثار ووجوه الفقه التي يأخذ منها
~~الكلام ) فإنه لا يستقيم أن يكون صاحب رأي ليس له علم بالسنة والأحاديث
~~فمثله يضل الناس كما ورد به الأثر إياكم وأصحاب الرأي أعيتهم أن يحفظوها
~~فيسألوا فأفتوا بغير علم فضلوا وأضلوا
# ولا صاحب حديث ليس له علم بالفقه فقد شرط رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على صاحب الحديث أن يعي ما سمعه أو لا يقوله قال صلوات الله عليه وسلامه
~~نضر الله امرأ سمع منا مقالة فوعاها كما سمعها ثم أداها إلى من لم يسمعها
~~فرب حامل فقه إلى غير فقيه ورب حامل فقه إلى من هو أفقه منه فعرفنا أنه لا
~~يستقيم واحد منهما إلا بصاحبه والإمام مأمور بأن لا ms4389 يقلد أحدا شيئا من عمل
~~المسلمين إلا إذا علم صلاحه لذلك قال صلى الله عليه وسلم من قلد غيره عملا
~~وفي رعيته من هو أولى به منه فقد خان الله ورسوله وخان جماعة المسلمين
# وعمل القضاء من أهم أمور الدين وأعمال المسلمين فلا يختار له إلا من يعلم
~~أنه صالح لذلك مؤدي الأمانة فيه وذلك عند اجتماع الخصال المذكورة فيه وإذا
~~كان لا يؤتمن على شيء من المال من لا يعرف بالأمانة أو يعجز عن أدائها
~~فلئلا يؤتمن على أمر الدين أولى فكما لا يختار للقضاء إلا من يجتمع فيه هذه
~~الشرائط فكذلك للفتوى فإن القاضي يفتي وقد كان القاضي في الصدر الأول يسمى
~~مفتيا
# فلا ينبغي لأحد أن يفتي إلا من كان هكذا إلا أن يفتي شيئا قد سمعه فيكون
~~حاكيا ما سمع من غيره بمنزلة الراوي لحديث سمعه يشترط فيه ما يشترط في
~~الراوي من العقل والضبط والعدالة والإسلام لأن الخبر كلام فلا يتحقق بصورته
~~ومعناه في الراوي من غير العاقل وما من موجود في الدنيا إلا وهو معتبر
~~لصورته ومعناه
# فإذا كان المعنى المطلوب من الكلام البيان ولا يحصل ذلك إلا بالعقل عرفنا
~~أن العقل في المخبر شرط والضبط كذلك لأن قبول الخبر منه باعتبار رجحان جانب
~~الصدق فيه ولا يحصل ذلك الضبط والفهم والعدالة إلا بذلك فرجحان جانب الصدق
~~بالعدالة يكون لأنه إذا لم ينزجر عما يعتقده حراما في دينه لا ينزجر عن
~~الكذب أيضا
# واشتراط الإسلام لأن الكفر ينافي رجحان جانب الصدق في خبره لأن هذا من
~~باب الدين وهم يعادون الدين الحق ويسعون في هدمه بما يقدرون عليه فشرطنا
~~الإسلام لذلك وبعد ما استجمع في القاضي هذه الشرائط لا يولى القضاء ما لم
~~يكن له علم بالقضاء والمراد من هذا اللفظ العلم المتعارف بين الناس ولسانهم
~~من استعمال الحقيقة والمجاز فالقاضي لا يستغني عن ذلك ويتعذر عليه تنفيذ
~~بعض القضاء إذا لم يكن عالما بذلك ولا يولى القضاء أعمى ولا محدود في قذف
~~PageV16P109 ولا ms4390 مكاتب ولا عبد يسعى في شيء من قيمته لأن شهادة هؤلاء لا
~~تقبل والقضاء أعظم من الشهادة
# ولا يولى ( أحد ) من أهل الذمة شيئا من أمر القضاء كتابة ولا مسائلة
~~لظهور الخيانة منهم في أمور الدين والسعى في إفساده على المسلمين
# ( ولا ينبغي للقاضي إذا سافر أو مرض أن يستخلف إلا بأمر الإمام الذي هو
~~فوقه ) لأن من قلده إنما رضي برأيه والناس يتفاوتون في الرأى والقضاء لا بد
~~له من الرأى فلا يستخلف إلا بأمر من قلده كالوكيل لا يوكل غيره إلا بأمر
~~الموكل والفرق بين القاضي والمأمور بإقامة الجمعة في الاستخلاف قد بيناه في
~~كتاب الصلاة فإذا استخلف بغير أمر الإمام لم يجز قضاء خليفته إلا أن ينفذ
~~هو قضاء خليفته فحينئذ ينفذه كما لو قضى به بنفسه لأن نفوذه برأيه
# ( ألا ترى ) أن الوكيل إذا وكل غيره حتى باشر التصرف ثم أجاز الوكيل
~~الأول نفذ ذلك منه وجعل أجازته كإنسائه وكذلك لو حكم حكما بين خصمين فهذا
~~والاستخلاف سواء
# وقيل هذا كله إذا فعله خليفته لا بحضرته فإن فعله بحضرته جاز استحسانا
~~لأن تمامه برأيه يكون بمنزلة الوكيل إذا وكل غيره حتى باع بحضرته وإن التبس
~~عليه القضاء فاستشار فيه رجلا من أهل الصلاح والعفة وأخذ بقوله فانفذه بين
~~الخصمين فهو جائز لما بينا أن القاضي فيما يعجز عنه يستعين بغيره ممن علم
~~ذلك
# وإن طمع القاضي في أن يصلح الخصمين فلا بأس بأن يردهما ويؤخر تنفيذ الحكم
~~بينهما لعلهما أن يصطلحا لحديث عمر رضي الله عنه قال ردوا الخصوم حتى
~~يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث بين القوم الضغائن وفي رواية ردوا الخصوم من
~~ذوي الأرحام
# ( ولا ينبغي له أن يردهم أكثر من مرة أو مرتين إن طمع في الصلح ) لأن في
~~الزيادة على ذلك إضرار بصاحب الحق وإن لم يطمع في الصلح أنفذ القضاء بينهم
~~لأنه انتصب لذلك وإن أنفذ القضاء بينهم من قبل أن يردهم فهو في سعة من ذلك
~~وليس بواجب عليهم ردهم إنما ms4391 الواجب عليه ما قلد من العمل وهو القضاء بالحجة
~~وقد أتى بذلك
# ( وليس ينبغي للقاضي أن يسمع من رجل واحد حجتين أو أكثر من حجتين في مجلس
~~واحد ) لأنه مأمور بين الناس بالتسوية وإذا سمع في مجلس واحد من رجل واحد
~~حجتين أو ثلاثا أضر بذلك بسائر الناس إلا أن يكون الناس قليلا ولا يشغله
~~ذلك عنهم وكان يفرغ من حوائجهم قبل أن يقوم فلا بأس به حينئذ لأنه لا ضرر
~~فيه على أحد ممن حضر مجلسه
# ( ولا ينبغي للقاضي أن يقدم رجلا قد جاء رجل غيره قبله لفضل منزلته
~~وسلطانه ولكن يقدمهم على منازلهم ) لأن الذي سبق بالحضور وقد استحق النظر
~~في حاجته فلا PageV16P110 يبطل حقه بحضور غيره كيف وقد قال صلى الله عليه
~~وسلم من تواضع لغني لغناه ذهب ثلثا دينه ولأن القاضي خليفة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم والله تعالى أمر رسوله عليه الصلاة والسلام بما قال @QB@
~~واصبر نفسك مع الذين يدعون ربهم @QE@ 28 الآية ونظر القاضي لهم بسبب الدين
~~وفي ذلك السلطان وغيره سواء فإنما يقدمهم على منازلهم بما ذكر في بعض النسخ
~~من أصل بعض مسائل التحكيم وتمام ذلك في كتاب الصلح فنذكر هنا مقدار ما ذكر
~~فنقول الحكم فيما بين الخصمين بمنزلة الحاكم المولى حتى يشترط فيه الأهلية
~~للشهادة فإذا كان أعمى أو محدودا في قذف أو عبد أو مكاتب لم يجز حكمه بين
~~المسلمين وما يحكم به بمنزلة اصطلاح الخصمين عليه لأنه بتراضيهما صار حكما
~~حتى أن لكل واحد منهما أن يرجع فيها ما لم يمض فيه الحكم والحكومة
# فإذا أمضاها فليس لواحد منهما أن يرجع فيها كما في الصلح ولو دفع حكم
~~الحاكم إلى القاضي
# فإن وافق الحق ووافق رأيه أمضاه لأنه لو نقضه احتاج إلى إعادته في الحال
~~وإن كان لا يوافق الحق أبطل وكذلك إن كان رأيه لا يوافق رأيه في المجتهدات
~~فإنه يبطله بمنزلة إصلاح الخصمين لأن رضاهما بحكمه لا يكون حجة الالزام في
~~حق القاضي
# وإن حكما ms4392 رجلين فحكم أحدهما دون الآخر فإن ذلك لا يجوز لأنهما رضيا
~~برأيهما ورأي الواحد لا يكون كرأي المثنى ولا يصدقان على ذلك الحكم بعد
~~القيام من مجلس الحكومة حتى يشهد على ذلك غيرهما لأنهما كسائر الرعايا بعد
~~القيام من مجلس الحكومة فلا تقبل شهادتهما على فعل باشراه
# ( وليس ينبغي للحكم أن يقضي في إقامة حد أو تلاعن بين الزوجين ) لأن
~~اصطلاح الخصمين على ذلك غير معتبر وما يحكم به بمنزلة اصطلاح الخصمين عليه
~~وهذا لأن إقامة الحدود واللعان بين الزوجين في حق الشرع فلا يستحق فيه إلا
~~من يعين ثانيا وعليه استيفاء حقوق الله تعالى وهم القضاة والأئمة
# ( ألا ترى ) أن من عليه الحد لا يقيمه على نفسه فكذلك ليس للحكم أن يقيم
~~شيئا من ذلك لأنه ما تعين نائبا في استيفاء حقوق الله تعالى والله تعالى
~~أعلم بالصواب
#
# | كتاب الشهادات
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء اعلم بأن اشتقاق الشهادة من
~~المشاهدة وهي المعاينة فمن حيث إن السبب المطلق للأداء المعاينة سمى الأداء
~~شهادة وإليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم في قوله للشاهد إذا رأيت مثل
~~هذا الشمس فاشهد وإلا فدع
# وقيل هي مشتقة من معنى الحضور يقول الرجل شهدت مجلس فلان أي حضرت قال
~~الله تعالى @QB@ وهم على ما يفعلون بالمؤمنين شهود @QE@ PageV16P111 ومن
~~حيث إنه يحضر مجلس القاضي للأداء يسمى شاهدا وتسمى أداء شهادة ثم القياس
~~يأبى كون الشهادة حجة في الأحكام لأنه خبر محتمل للصدق والكذب والمحتمل لا
~~يكون حجة ملزمة ولأن خبر الواحد لا يوجب العلم والقضاء ملزم فيستدعي سببا
~~موجبا للعلم وهو المعاينة فالقضاء أولى
# ولكنا تركنا ذلك بالنصوص التي فيها أمر للأحكام بالعمل بالشهادة من ذلك
~~قول الله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم @QE@ 282 وقال الله تعالى
~~@QB@ اثنان ذوا عدل منكم @QE@ 106 وقال صلى الله عليه وسلم البينة على
~~المدعي وفيه معنيان أحدهما حاجة الناس إلى ذلك لأن المنازعات ms4393 والخصومات
~~تكثر بين الناس وتتعذر إقامة الحجة الموجبة للعلم في كل خصومة والتكليف
~~بحسب الوسع والثاني معنى إلزام الشهود حيث جعل الشرع شهادتهم حجة لإيجاب
~~القضاء مع احتمال الكذب إذا ظهر رجحان جانب الصدق وإليه أشار النبي صلى
~~الله عليه وسلم في قوله أكرموا الشهود فإن الله تعالى يحيي الحقوق بهم ولما
~~خص الله تعالى هذه الأمة بالكرامات وصفهم بكونهم شهداء على الناس في
~~القيامة قال الله تعالى @QB@ وكذلك جعلناكم أمة وسطا لتكونوا شهداء على
~~الناس @QE@ 143 وقد يجب العمل بما لا يوجب علم اليقين كالقياس في الأحكام
~~بغالب الرأي في موضع الاجتهاد ثم القياس بعد هذا أن يكتفي بشهادة الواحد
~~لأن رجحان جانب الصدق يظهر في خبر الواحد بصفة العدالة ولهذا كان خبر
~~الواحد العدل موجبا للعمل وكما لا يثبت علم اليقين بخبر الواحد لا يثبت
~~بخبر العدد ما لم يبلغوا حد التواتر فلا معنى لاشتراط العدد ولكن تركنا ذلك
~~بالنصوص ففيها بيان العدد في الشهادات المطلقة كما لو تلونا من الآيات قال
~~الله تعالى @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ 2 وقال الله تعالى @QB@
~~فاستشهدوا عليهن أربعة منكم @QE@ 15 وقال صلى الله عليه وسلم للمدعي ليس لك
~~إلا شاهد شاهداك أو يمينه
# فإن ( قيل ) هذه النصوص بيان جواز العمل بشهادة العدد وليس فيها بيان نفى
~~ذلك بدون العدد
# قلنا لا كذلك فالمقادير في الشرع إما لمنع الزيادة والنقصان دون الزيادة
~~كأقل مدة الحيض والسفر أو لمنع الزيادة دون النقصان كأكثر مدة الحيض وهنا
~~التقدير ليس لمنع الزيادة فلو لم يفد منع النقصان لم يبق لهذا التقدير
~~فائدة وحاشا أن يكون التقدير المنصوص خاليا عن الفائدة ثم فيه معنى طمأنينة
~~القلب وذلك عند إخبار العدد أظهر PageV16P112 منه في خبر الواحد وفي
~~الشهادة محض الإلزام وخبر الواحد لا يكفي لذلك بخلاف الديانات فإن في
~~الديانات التزام السامع باعتقاده والمخبر يلزم نفسه ثم يتعدى إلى غيره فلم
~~يكن ذلك إلزاما محضا فلهذا لا يشترط فيه العدد بخلاف الشهادة وفيه معنى
~~التوكيد فالتزوير والتلبيس ms4394 في الخصومات يكثر فيشترط العدد في الشهادات
~~صيانة للحقوق المعصومة ثم يشترط فيها ما يشترط في الخبر من العقل والضبط
~~والعدالة لأن البيان لا يحصل إلا باعتبار عقل المتكلم والشهادة بينة ومعرفة
~~عقل المرء باختياره فيما يأتي ويذر وحسن نظره في عاقبة أمره والمطلق من
~~الشيء ينصرف إلى الكامل منه إلا أنه لا حد يرجع إليه في كمال معرفة العقل
~~سوى ما جعله الشرع حدا وهو البلوغ والعقل تيسيرا للأمر على الناس ولهذا لم
~~يكن الصبي والمعتوه أهلا للشهادة ومعنى الضبط حسن السماع والفهم والحفظ إلى
~~وقت الأداء وتعتبر صفة الكمال فيه أيضا لما في النقصان من شبهة العدم ولهذا
~~لم يجعل من اشتدت غفلته أو مجازفته فيما يقول ويسمع من أهل الشهادة إذا كان
~~ذلك ظاهرا عند الناس وأما معرفة العدالة فلرجحان جانب الصدق
# فالحجة الخبر الذي هو صدق ولا طريق لمعرفة الصدق في خبر من هو غير معصوم
~~عن الكذب إلا العدالة
# والعدالة هي الاستقامة وليس لكمالها نهاية فإنما يعتبر منه القدر الممكن
~~وهو انزجاره عما يعتقده حراما في دينه ولكن هذا شرط العمل بالشهادة لا شرط
~~الأهلية للشهادة وباعتبار هذا المعنى لا يجعل المحدود في القذف أهلا لأداء
~~الشهادة لأنه محكوم بكذبه شرعا فلا يظهر رجحان جانب الصدق في خبره بعد
~~الحكم بكذبه شرعا ولم يشترط الإسلام في الأهلية للشهادة لأن رجحان جانب
~~الصدق يظهر في خبره مع كفره إذا كان منزجرا عما يعتقده حراما في دينه غير
~~أن خبره لا يقبل في أمر الدين لأنه متهم في ذلك فإنه يعتقد السعي في هدمه
~~ولهذا لا يجعل من أهل الشهادة في حق المسلمين لأنه يعتقد عداوة المسلمين
~~وينعدم فيما بينهم فيكون بعضهم أهلا للشهادة في حق البعض وسوى هذا يشترط في
~~الشهادة أهلية للولاية حتى لا يكون المملوك أهلا للشهادة وإن كان خبره في
~~الديانات مقبولا لما في الشهادات من محض الإلزام وإلزام الغير لا يكون إلا
~~عن ولاية فشرطنا الأهلية للولاية في الشهادة كما شرطنا العدد ms4395 وجعلنا النساء
~~أحط رتبة في الشهادة من الرجال لنقصان الولاية بسبب الأنوثة
# وبيان ذلك في الحديث الذي بدأ به الكتاب ورواه عن شريح رحمه الله تعالى
~~قال لا تجوز شهادة النساء في الحدود وذكر بعد هذا عن الزهري قال مضت
~~PageV16P113 السنة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم والخليفتين من بعده
~~أن لا تجوز شهادة النساء في الحدود وبه نأخذ لأن في شهادة النساء ضرب من
~~الشبهة فإن الضلال والنسيان يغلب عليهن ويقل معهن معنى الضبط والفهم
~~بالأنوثة إلى ذلك أشار الله تعالى في قوله عز وجل @QB@ أن تضل إحداهما
~~فتذكر إحداهما الأخرى @QE@ 282 ووصف رسول الله صلى الله عليه وسلم النساء
~~بنقصان العقل والدين والحدود تندرئ بالشبهات وما يندرئ بالشبهات لا يثبت
~~بحجة فيها شبهة تيسيرا للتحرز عنها ولا يقال فالشبهة في شهادة الرجال قائمة
~~ما لم يبلغوا حد التواتر ولهذا لا يثبت علم اليقين بخبرهم لأن تلك الشبهة
~~لا يمكن التحرز عنها بجنس الشهود فسقط اعتبارها ولا يجوز أقل من شاهدين في
~~الحقوق بين الناس ولا في الجراحات يعني عند إمكان اشتراط العدد من غير جرح
~~وذلك فيما يطلع عليه الرجال للإناث التي بلونا في اشتراط العدد في الشهود
~~قال ولو كان يجوز شهادة رجل واحد لم يكن لخزيمة بن ثابت رضي الله عنه فضل
~~في شهادته وقد جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم شهادته شهادة رجلين خصه
~~بذلك وقصة هذا الحديث ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى ناقة من
~~أعرابي وأوفاه الثمن ثم جحد الأعرابي استيفاء الثمن وجعل يقول واغدراه هلم
~~به شهيدا فقال صلى الله عليه وسلم من يشهد لي فقال خزيمة بن ثابت رضي الله
~~عنه أنا أشهد لك يا رسول الله أنك أوفيت الأعرابي ثمن الناقة فقال صلى الله
~~عليه وسلم كيف تشهد لي ولم تحضرنا فقال يا رسول الله إنا نصدقك فيما تأتينا
~~به من خبر السماء أفلا نصدقك فيما تخبر به من أداء ثمن الناقة فقال صلى ms4396
~~الله عليه وسلم من شهد له خزيمة فحسبه
# ثم هذا النوع من الشهادة ينقسم ثلاثة أقسام في اشتراط العدد فقسم يشترط
~~فيه عدد الأربعة في الشهود وهو الزنى الموجب للحد ثبت ذلك بقوله تعالى @QB@
~~فاستشهدوا عليهن أربعة منكم @QE@ 15 وقوله تعالى @QB@ ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء @QE@ 41 ولا يشترط عدد الأربعة فيما سوى الزنى العقوبات وغير
~~العقوبات في ذلك سواء وليس في ذلك معنى سوى أن الله تعالى يحب الستر على
~~العباد ولا يرضي بإشاعة الفاحشة فلذلك شرط في الزنى زيادة العدد في الشهود
~~ولهذا جعل النسبة إلى هذه الفاحشة في الأجانب موجبا للحد وفي الزوجات موجبا
~~للعان بخلاف سائر الفواحش لستر العباد بعضهم على بعض وبيان ذلك في حديث
~~ماعز رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعمه هلا سترته بثوبك
~~وفي بعض الروايات شين وإلى اليتيم أنت
# وفي قسم يشترط فيه شهادة رجلين وهو القصاص والعقوبات التي تندرئ بالشبهات
# وقسم يشترط فيه شهادة رجلين أو رجل وامرأتين وذلك فيما يثبت مع الشبهات
~~بيانه في قوله تعالى @QB@ فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان @QE@
~~PageV16P114 معناه فإن لم يكن الشهيدان رجلين فرجل وامرأتان شهيدان ليكون
~~تفسيرا لقوله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين @QE@ 282 والآية في المداينات
~~ولكن ذلك مما لا يندرئ بالشبهات فيكون ذلك دليلا على جواز العمل بشهادة رجل
~~وامرأتين فيما لا يندرئ بالشبهات والنكاح والطلاق والعتاق والنسب من هذه
~~الجملة عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى المعنى في المداينات كثرة المعاملات فيما
~~بين الناس فإنما يجعل شهادة النساء مع الرجال حجة في ذلك خاصة وهي الأموال
~~وحقوقها فإما فيما سوى ذلك فلا بد من شهادة رجلين وقد بينا المسألة في كتاب
~~النكاح
# والشهادة على الشهادة جائزة في كل شيء ما خلا القصاص والحدود وذلك مروى
~~عن إبراهيم رحمه الله تعالى وهذا لأن الشهادة على الشهادة فيها ضرر شبهة
~~ينعدم ذلك بجنس الشهود من حيث أن الخبر إذا تداولته الألسنة يمكن فيه زيادة
~~ونقصان فهو بمنزلة شهادة الرجال مع ms4397 النساء تكون حجة فيما يثبت مع الشبهات
~~دون ما يندرئ بالشبهات بل أولى فإن الشهادة على الشهادة حلف حقيقة حتى لا
~~يصار إليها إلا عند العجز عن شهادة الأصول وشهادة النساء مع الرجال في صورة
~~الحلف قال الله تعالى @QB@ فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان @QE@ 282 وليس
~~بحلف حقيقة حتى يجوز العمل بشهادة رجل وامرأتين مع القدرة على استشهاد
~~رجلين عرفنا أن ذلك أقوى من الشهادة على الشهادة ولأنا نتيقن أن شاهد الفرع
~~لم يعاين السبب ولا يتيقن في ذلك شهادة النساء إنما فيه تهمة الضلال
~~والنسيان فإذا لم تكن شهادة النساء مع الرجال حجة في الحدود والقصاص
~~فالشهادة على الشهادة أولى
# والشافعي رحمه الله تعالى يجعل الشهادة على الشهادة حجة في حقوق العباد
~~أجمع العقوبات وغير العقوبات في ذلك سواء لأنه حجة أصلية فيما هو المشهور
~~به وهو شهادة الأصول فإثبات ذلك بشهادتهم في مجلس القضاء كثبوته بأدائهم لو
~~حضروا بأنفسهم بخلاف شهادة النساء مع الرجال فشهادة النساء حجة ضرورية لأن
~~النساء لا يحضرن محافل الرجال عادة فلا تجعل حجة إلا فيما تكثر فيه
~~المعاملة لأن الضرورة تتحقق في ذلك وفي الحدود التي هي لله تعالى له قولان
~~في أحد القولين يقول الشهادة على الشهادة لا تكون حجة في ذلك لأن شهادتهم
~~على شهادة الأصول بمنزلة شهادتهم على إقرار المقر وذلك غير مقبول في الحدود
~~التي هي لله تعالى ومقبول في حقوق العباد فكذلك الشهادة على الشهادة وهذا
~~لتحقيق الحاجة والضرورة للعباد وذلك ينعدم فيما هو لله تعالى
# وفي قول آخر يقول PageV16P115 الشهادة على الشهادة حجة في ذلك إلا في
~~الرجم فالشاهد على الزنى في جملة من يرجم يشترط حضوره لا محالة وفيما سوى
~~ذلك من الحدود الإمام هو الذي يقيم إذا ظهر السبب عنده وظهر بالشهادة على
~~الشهادة لأنها حجة أصلية وفيما ذكرنا جواب عن كلامه إذا تأملت
# ولا يجوز في شيء شهادة من لم يعاين ولم يسمع لأنه لا علم له بالشهود به
~~وبدون العلم لا يجوز ms4398 له أن يشهد قال الله تعالى إلا من شهد بالحق وهم
~~يعلمون وقال الله تعالى وما شهدنا إلا بما علمنا وهذا لأن الشاهد يعلم
~~القاضي حقيقة الحال ويميز الصادق المخبر من الكاذب ولا يتحقق ذلك منه إذا
~~لم يعلم به وطريق العمل المعاينة إذا كان المشهود به مما يعاين والسماع إذا
~~كان ذلك مما يسمع كإقرار المقر والله أعلم بالصواب
#
# | باب الاستحلاف
# قال رحمه الله تعالى اعلم بأن المدعي عليه يستحلف في الخصومات ثبت ذلك
~~بقوله صلى الله عليه وسلم واليمين على ما أنكر إلا أنه لا يستحلف إلا بطلب
~~المدعي لأن اليمين حقه قال صلى الله عليه وسلم للمدعي لك يمينة وكما لا
~~يستحضر ولا يطلب الجواب إلا بطلب المدعي فكذلك لا يستحلف إلا بطلبه ومعنى
~~جعل الشرع اليمين حقا للمدعي قبل المدعي عليه أن الغموس من اليمين مهلكة
~~على ما روى في حديث أبي أمامة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال من اقتطع بيمينه وجد له مال امرئ مسلم حرم الله تعالى عليه الجنة قيل
~~فإن كان شيئا يسيرا يا رسول الله قال صلوات الله عليه وإن كان قضيبا من
~~أراك وعن بن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من حلف
~~يمينا فاجرة ليقتطع بها مال امرئ مسلم لقي الله تعالى وهو عليه غضبان
~~فعرفنا أنه يمين مهلكة والمدعي يزعم أن المنكر أتلف حقه بجحوده فجعل له
~~الشرع يمينه حتى تكون مهلكة له إن كان كما زعم المدعي فالإهلاك بمقابلة
~~الإهلاك جزاء مشروع كالقصاص وإن كان كما زعم المدعي عليه فلا يضره اليمين
~~الصادقة فهذا تحقيق معنى العدل في شرع اليمين حقا للمدعي قبل المدعي عليه
~~ثم له رأى في تأخير الاستحلاف فربما يرجو أن يحضر شهوده ولا يأمن أن تكون
~~خصومته عند قاض لا يرى قبول البينة بعد الاستحلاف فيؤخر استحلافه لذلك
~~فلهذا لا يحلف إلا بطلب المدعي ولأن من أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه
~~لا ms4399 يحلف الخصم إذا زعم المدعي أن شهوده حضور وعندهما إذا كان الشهود في
~~مجلس القضاء والمدعي PageV16P116 هو الذي يعرف ذلك فلهذا لا يستحلف إلا
~~بطلبه
# ثم شرط أبو حنيفة رحمه الله تعالى للاستحلاف أن لا يكون للمدعي شهود حضور
~~لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم للمدعي ألك بينة فقال لا فقال صلى الله عليه
~~وسلم إذن لك يمينه ولأن المنكر إنما يكون متلفا حق المدعي بإنكاره إذا لم
~~يكن له شهود حضور
# ولو استحلف القاضي الخصم مع حضور الشهود لكان في ذلك افتضاح المسلم إذا
~~أقام المدعي البينة بعد ذلك
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى قالا إذا كان الشهود في مجلس الحكم
~~فكذلك يتمكن المدعي من إثبات حقه بالشهادة في الحال
# فأما إذا لم يكونوا في مجلس الحكم فله غرض صحيح في الاستحلاف وهو أن يقصر
~~المؤونة والمسافة عليه بإقرار المدعي عليه أو نكوله عن اليمين فيتوصل إلى
~~حقه في الحال فكان له أن يطلب يمينه
# ثم قد بينا في كتاب الدعوى أن المقصود نكول المدعى عليه وأن الاستحلاف في
~~كل ما يجوز فيه القضاء بالنكول ولهذا لا يستحلف في الحدود لأنه لا يقضي
~~فيها بالنكول والنكول قائم مقام الإقرار وفي الحدود التي هي لله تعالى
~~خالصا لا يجوز إقامتها بالإقرار بعد الرجوع فكيف يقام بالنكول والنكول قائم
~~مقام الإقرار وفي حد القذف النكول قائم مقام الإقرار ولا يجوز إقامته بما
~~هو قائم مقام الغير كما لا يقام بالشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى
~~القاضي إلا أنه يستحلف في السرقة ليقضي عند النكول بالمال دون القطع وهذا
~~لأن المدعي يدعي أخذ المال بجهة السرقة فيستحلف الخصم في الأخذ وعند نكوله
~~يقضي بذلك لا بجهة السرقة كما لو أقر بالسرقة ثم رجع وكما في الشهادة على
~~الشهادة وشهادة الرجال مع النساء في السرقة فإنه يثبت بها الأخذ الموجب
~~للضمان دون السرقة الموجبة للقطع فكذلك في النكول ولهذا لا يستحلف في
~~النكاح والرجعة والفيء في الإتلاف والرق والنسب والولاء في قول ms4400 أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأنه لا يجوز القضاء فيها بالنكول والنكول عنده بمنزلة
~~البدل وهما يقولان يستحلف في هذه الأشياء ويقضي بالنكول فالنكول عندهما
~~قائم مقام الإقرار وقد بينا هذا في الدعوى وفي دعوى القصاص يستحلف لا
~~للقضاء بالنكول بل لتعظيم حرمة النفوس
# ( ألا ترى ) أن الأيمان في القسامة شرعت مكررة لذلك وإن كلمات اللعان
~~أيمان مشروعة لتعظيم حرمة النسبة إلى الفاحشة ولهذا قال أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى إذا امتنع عن اليمين في دعوى النفس حبس حتى يحلف أو يقر وفيما
~~دون النفس يستحلف للقضاء بالنكول لأن البدل عامل في الأطراف كهو في الأموال
~~فإذا كان مفيدا يعمل في الإباحة وإذا كان غير مفيد يعمل في إسقاط الضمان
~~فعند النكول يقضي بالقصاص الذي PageV16P117 هو عين المدعا كما يقضي بالمال
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قال ) النفس وما دونها سواء إذا نكل عن
~~اليمين قضينا عليه بالأرش وهو قول أبو حنيفة الأول رحمه الله تعالى وقد
~~بينا هذا في كتاب الدعوى أيضا
# ( قال ) ( ولا يستحلف الرجل مع شهادة شاهدين ) لقوله صلى الله عليه وسلم
~~واليمين على من أنكر والألف واللام للجنس فقد جعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~جنس اليمين في جانب المدعي عليه فلم يبق يمين في جانب المدعي ولأن شرع
~~اليمين في جانب المنكر لمعنى الإهلاك كما بينا ولا يتحقق ذلك في جانب
~~المدعي ولأنها مشروعة للحاجة إلى قطع المنازعة ولا حاجة إلى ذلك بعد إقامة
~~المدعي البينة ولأنها مشروعة في جانب المنكر للنفي والمدعي محتاج إلى
~~الإثبات وإلى هذا أشار في الأصل فقال لا نرد اليمين ولا نحولها عن موضعها
~~وقد قررنا هذا المعنى في كتاب الدعوى في مسألة رد اليمين ومسئلة القضاء
~~بشاهد ويمين وكان علي رضي الله عنه يرى استحلاف المدعي مع شهادة شاهدين
~~ويرى استحلاف الشاهد واستحلاف الراوي إذا روى حديثا كما روى عنه أنه قال ما
~~روى لي أحد حديثا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا حلفته غير أبي بكر ms4401
~~رضي الله عنه فإنه حدثني أبو بكر رضي الله عنه ولم أحلفه ولم نأخذ بقوله في
~~هذا لما فيه من الزيادة على النص ففي النصوص أمر الحكام بالتماس شاهدين من
~~المدعي فاليمين بعد ذلك زيادة على النص وذلك بمنزلة النسخ ثم الحق قد ثبت
~~بما أقام من الحجة فالبينة سميت بينة لأن البيان يحصل بها ولو ثبت حقه
~~بإقرار الخصم لم يجز استحلافه مع ذلك
# فإذا ثبت بالبينة فهو مثل ذلك أو أقوى فإن كانت اليمين على الرجل فإن
~~القاضي يحلفه بالله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم
~~الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية وإن اكتفى بالأول أجزأه لأن المشروع
~~اليمين بالله تعالى قال الله تعالى @QB@ يحلفون بالله لكم ليرضوكم @QE@ 62
~~وقال الله تعالى @QB@ يحلفون بالله ما قالوا @QE@ 74 فعرفنا أن المشروع في
~~بيعه نصرة الحق والإنكارات اليمين بالله تعالى إلا أن المقصود في المظالم
~~والخصومات هو النكول وأحوال الناس تختلف فمنهم من يمتنع إذا غلظ عليه
~~اليمين ويتجاسر إذا حلف بالله فقط
# وإذا كان كذلك فالرأي في ذلك إلى القاضي إن شاء اكتفى باليمين بالله وإن
~~شاء غلظ بذكر الصفات والأصل فيه حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن الذي حلف
~~بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال والله الذي لا إله إلا هو
~~الرحمن الرحيم الذي أنزل عليك الكتاب وقد بينا ذلك في آداب القاضي ولم ينكر
~~عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فعرفنا أن تغليظ اليمين بذكر الصفات حسن
~~بعد أن لا يحلفه أكثر من PageV16P118 يمين واحدة ولهذا لم يذكر حرف العطف
~~عند ذكر الصفات
# ( ولا يحلفه بغير الله تعالى ) لأن ذلك منهى عنه قال صلى الله عليه وسلم
~~من كان حالفا فليحلف بالله أو ليذر وقال صلى الله عليه وسلم من حلف بغير
~~الله فقد أشرك
# ( ولا يستقبل به القبلة ولا يدخله المسجد وحيثما يحلفه فهو مستقيم ) لأن
~~المقصود تعظيم المقسم به وذلك حاصل سواء حلفه في ms4402 المسجد أو في غير المسجد
~~استقبل به القبلة أو لم يستقبل
# والشافعي رحمه الله تعالى يقول في المال العظيم يستحلف بمكة عند البيت
~~وبالمدينة بين الروضة والمنبر وفي بيت المقدس عند الصخرة وفي سائر البلاد
~~في الجوامع لحديث عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه فإنه رأى قوما يستحلفون
~~عند البيت قال أعلى دم أم أمر عظيم من المال لقد خفت أن يتهيأ الناس لهذا
~~البيت وهذا نوع مبالغة للاحتياط فقد يمتنع الإنسان من اليمين في هذا الموضع
~~ما لا يمتنع منها في سائر المواضع ولسنا نأخذ بهذا لما فيه من الزيادة على
~~النصوص الظاهرة وهي تعدل النسخ عندنا وقد ظهر عمل الناس بخلافه من لدن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا وفيه أيضا بعض الحرج على القاضي
# فإن حلف المدعي عليه فقد انقطعت المنازعة لأنه لا حجة للمدعي فحجته
~~البينة أو إقرار الخصم أو نكوله وقد انعدم ذلك كله وليس له أن يخاصم بغير
~~حجة يقول
# فإن أبرأه القاضي أي منعه من أن يخاصمه بغير حجة لا أن يسقط حق الطالب
~~عنه بقضائه ثم إن أقام الطالب البينة عليه بالحق فإنه يأخذه منه
# وبعض القضاة من السلف رحمهم الله تعالى كان لا يسمعون البينة بعد يمين
~~الخصم وكانوا يقولون كما يترجح جانب الصدق في جانب المدعي بالبينة ويتعين
~~ذلك حتى لا ينظر إلى يمين المنكر بعده فكذلك يتعين الصدق في جانب المدعي
~~عليه إذا حلف فلا يلتفت إلى بينة المدعي بعد ذلك ولسنا نأخذ بذلك وإنما
~~نأخذ فيه بقول عمر رضي الله عنه فقد جوز قبول البينة من المدعي بعد يمين
~~المدعي عليه ويقول عمر رضي الله عنه حيث قال اليمين الفاجرة أحق أن يرد من
~~البينة العادلة
# ولسنا نقول بيمين المدعي عليه يتعين معنى الصدق في إنكاره ولكن المدعي لا
~~يخاصمه بعد ذلك لأنه لا حجة له فإذا وجد الحجة كان له أن يثبت حقه بها ولا
~~يحلف الشاهد إلا بأمرنا لإكرام الشهود وليس من ms4403 إكرامه استحلافه ثم
~~الاستحلاف ينبني على الخصومة ولا خصم للشاهد وكما يستحلف المسلم في
~~الخصومات تستحلف أهل الذمة لأن المقصود النكول وهم يمتنعون عن اليمين
~~الكاذبة ويعتقدون حرمة ذلك كالمسلمين
# ( قال ) ( ويحلف النصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى عليه السلام
~~واليهود بالله الذي أنزل التوراة على PageV16P119 موسى عليه السلام )
~~والأصل فيه حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم في قصة الرجم حيث قال لابن
~~صور يا الأعور أنشدك الله الذي أنزل التوراة على موسى إن حكم الزنى في
~~كتابكم هذا وهذا لأنه قد يمتنع من اليمين عند التغليظ بهذه الصفة ما لا
~~يمتنع بدونه
# وذكر عن محمد رحمه الله تعالى أنه يستحلف المجوسي بالله الذي خلق النار
~~لأنهم يعظمون النار
# وليس عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى خلاف ذلك في الظاهر إلا
~~أنه روى عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في النوادر قال لا يستحلف أحد إلا
~~بالله خالصا فلهذا قال بعض مشايخنا لا ينبغي أن يذكر النار عند اليمين لأن
~~المقصود تعظيم المقسم به والنار كغيرها من المخلوقات فكما لا يستحلف المسلم
~~بالله الذي خلق الشمس فكذلك لا يستحلف المجوسي بالله الذي خلق النار وكأنه
~~وقع عند محمد رحمه الله تعالى أنهم يعظمون النار تعظيم العبادة فالمقصود
~~النكول قال بذكر ذلك في اليمين فأما المسلمون لا يعظمون شيئا من المخلوقات
~~تعظيم العبادة فلهذا لا يذكر شيء من ذلك في استحلاف المسلم وغير هؤلاء من
~~أهل الشرك يحلفون بالله فإنهم يعظمون الله تعالى كما قال عز وجل @QB@ ولئن
~~سألتهم من خلقهم ليقولن الله @QE@ 87 وإنما يعبدون الأصنام تقربا إلى الله
~~تعالى بزعمهم قال الله تعالى @QB@ ما نعبدهم إلا ليقربونا إلى الله زلفى
~~@QE@ 3 فيمتنعون من الحلف بالله كاذبا ويحصل به المقصود وهو النكول
# ( ولا يستحلف المجوسي في بيت النار ) لأن الاستحلاف عند القاضي والقاضي
~~ممنوع من أن يدخل ذلك الموضع وفي ذلك معنى تعظيم النار وإذا كان لا يدخله
~~المسجد مع أنا أمرنا بتعظيم هذه البقعة فلئلا ms4404 يدخل المجوسي بيت النار عند
~~الاستحلاف وقد نهينا عن تعظيمها أولى والحر والمملوك والرجل والمرأة في
~~اليمين سواء لأن المقصود هو القضاء بالنكول وهؤلاء في اعتقاد الحرمة في
~~اليمين الكاذبة سواء
# وإذا أرادت المرأة أن تحلف زوجها على الدخول بها لتؤاخذه بالمهر وقالت
~~تزوجني وطلقني بعد الدخول أو قالت تزوجني وطلقني قبل الدخول فعليه نصف
~~المهر أستحلفه بالله على ذلك
# فإن نكل عن اليمين لزمه المال ولا يثبت النكاح في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى لأنها تدعي المال والعقد والبدل يعمل في المال ولا يعمل في
~~النكاح فيستحلف لدعوى المال وعند النكول يقضي بذلك دون النكاح وقد بينا
~~نظيره في دعوى السرقة والله أعلم بالصواب
#
# | باب من لا تجوز شهادته
# قال الشيخ الإمام رحمه الله تعالى الأصل أن الشهادة ترد بالتهمة لقوله
~~صلى الله عليه وسلم PageV16P120 لا شهادة لمتهم ولأنه خبر محتمل للصدق
~~والكذب فإنما يكون حجة إذا ترجح جانب الصدق فيه وعند ظهور سبب التهمة لا
~~يترجح جانب الصدق
# ثم التهمة تارة تكون لمعنى في الشاهد وهو الفسق لأنه لما لم ينزجر عن
~~ارتكاب محظور دينه مع اعتقاد حرمته متهم بأنه لا ينزجر عن شهادة الزور
# وقد بينا أن العدالة شرط للعمل بالشهادة والعدالة هي الاستقامة وذلك
~~بالإسلام واعتدال العقل ولكن يعارضهما هوى يضله أو يصده وليس لهذه
~~الاستقامة حد يوقف على معرفته لأنه بمشيئة الله تعالى تتفاوت أحوال الناس
~~فيها فجعل الحد في ذلك ما لا يلحق الحرج في الوقوف عليه
# وقيل كل من ارتكب كبيرة يستوجب بها عقوبة مقدرة فهو لا يكون عدلا في
~~شهادته ففي غير الكبائر إذا أصر على ارتكاب شيء مما هو حرام في دينه يخرج
~~من أن يكون عدلا
# وإن ابتلي بشيء من غير الكبائر ولم يظهر منه الإصرار على ذلك فهو عدل في
~~الشهادة لأنه إذا أصر على ذلك فقد أظهر رجحان الهوى والشهوة على ما هو
~~المانع وهو عقله ودينه وإذا ابتلي بذلك من غير إصرار عليه فإنما ظهر رجحان ms4405
~~دينه وعقله على الهوى والشهوة وقد تكون التهمة لمعنى في المشهود له وهو
~~وصله خاصة بينه وبين الشاهد يدل على إيثاره على المشهود عليه وذلك شيء يعرف
~~بالعادة فقد ظهر من عادة الناس العدول منهم وغير العدول الميل إلى الأقارب
~~وأبنائهم على الأجانب فتتمكن تهمة الكذب بهذا الطريق في الشهادة وقد يكون
~~ذلك في الشاهد لا يقدح في عدالته وولايته وهو العمى فليس للأعمى آلة
~~التمييز بين الناس حقيقة وذلك تمكن تهمة الغلط في الشهادة وتهمة الغلط
~~وتهمة الكذب سواء
# وقد تكون تهمة الكذب مع قيام العدالة بدليل شرعي وهو في حق المحدود في
~~القذف بعد التوبة فقد جعل الله تعالى عجزه عن الإتيان بأربعة من الشهداء
~~دليل كذبه بقوله عز وجل فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون
# إذا عرفنا هذا فنقول ذكر عن شريح رحمه الله تعالى قال لا تجوز شهادة
~~الوالد لولده والولد لوالده ولا المرأة لزوجها ولا الزوج للمرأة ولا العبد
~~لسيده وبذلك نأخذ
# ويخالفنا في الولد والوالد مالك رحمه الله تعالى فهو يجوز شهادة كل واحد
~~منهما لصاحبه بالقياس على شهادة كل واحد منهما على صاحبه وهذا لأن دليل
~~رجحان الصدق في خبره انزجاره عما يعتقد حرمته ولا فرق في هذا بين الأجانب
~~والأقارب وحرمة شهادة الزور بسبب الدين يتناول الموضعين ولهذا قبلت شهادة
~~الأخ لأخيه فكذلك شهادة الوالد لولده ولا معتبر بالميل إليه طبعا بعد ما
~~قام دليل الزجر شرعا
# ولكنا نستدل PageV16P121 بحديث هشام بن عروة عن أبي عن عائشة رضي الله
~~تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تقبل شهادة خائن ولا خائنة
~~ولا ذي غمره على أخيه المسلم ولا شهادة الولد لوالده ولا شهادة الوالد
~~لولده وكذلك رواه عمر بن شعيب عن أخيه عن جده زاد فيه ولا شهادة المرأة
~~لزوجها ولا شهادة الزوج لامرأته وفي الحديثين ذكر ولا مجلود حد يعني في
~~القذف وروي أن الحسن شهد لعلي رضي الله عنهما مع قنبر عند شريح رحمه ms4406 الله
~~تعالى بدرع له قال شريح رحمه الله تعالى ائت بشاهد آخر فقال علي رضي الله
~~عنه مكان الحسن أو مكان قنبر قال لا بل مكان الحسن رضي الله عنه قال علي
~~رضي الله عنه أما سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول للحسن والحسين
~~هما سيدا شباب أهل الجنة فقال قد سمعت ولكن إئت بشاهد آخر فعزله عن القضاء
~~ثم أعاده عليه وزاد في رزقه فدل أنه كان ظاهرا فيما بينهم أن شهادة الولد
~~لوالده لا تقبل إلا أنه وقع لعلي رضي الله عنه في الابتداء أن للحسن رضي
~~الله عنه خصوصية في ذلك لما خصه به رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~السيادة
# ووقع عند شريح رحمه الله تعالى أن السبب المانع وهو الولاد قائم في حقه
~~ولا طريق لمعرفة الصدق والكذب حقيقة في حق من هو غير معصوم عن الكذب فيبني
~~الحكم على السبب الظاهر وهو كما وقع عند شريح رحمه الله تعالى وإليه رجع
~~علي رضي الله عنه والمعنى فيه تمكن تهمة الكذب فإن العدالة تدل على رجحان
~~جانب الصدق عند استواء الخصمين في حقه ولا تدل على ذلك عند عدم الاستواء
# ( ألا ترى ) أن في شهادة المرء لنفسه أو فيما له فيه منفعة لا يظهر رجحان
~~جانب الصدق باعتبار العدالة لظهور ما يمنع من ذلك بطريق العادة فكذلك في حق
~~الآباء والأولاد إما لشبهة البعضية بينهما أو لمنفعة الشاهد في المشهود به
~~والمنافع بين الآباء والأولاد متصلة قال الله تعالى @QB@ آباؤكم وأبناؤكم
~~لا تدرون أيهم أقرب لكم نفعا @QE@ بخلاف الإخوة وسائر القرابات فدليل
~~العادة هناك مشترك متعارض فقد تكون القرابة 11 سببا للتحاسد والعداوة وأول
~~ما يقع من ذلك إنما يقع بين الأخوة
# بيانه في قوله تعالى @QB@ قال لأقتلنك @QE@ 27 وبيان ذلك في حال يوسف
~~عليه السلام وإخوته فمكان التعارض يظهر رجحان جانب الصدق في الشهادة له
~~بظهور عدالته ومثل هذه المعارضة لا توجد في الآباء والأولاد ولا يشكل هذا
~~على من نظر ms4407 في أحوال الناس عن إنصاف
# فأما في شهادة أحد الزوجين لصاحبه يخالفنا الشافعي رحمه الله تعالى فيقول
~~تقبل شهادة كل واحد منهما لصاحبه لأنه ليس بينهما بعضية والزوجية قد تكون
~~سببا للتنافر والعداوة وقد تكون سببا للميل والإيثار فهي نظير الأخوة
~~PageV16P122 أو دون الأخوة فإنها تحتمل القطع والأخوة لا تحتمل
# ودليل هذا الوصف جريان القصاص بينهما في الطريقين في النفس وأن كل واحد
~~منهما لا يعتق على صاحبه إذا ملكه ولأن هذه وصلة بينهما باعتبار عقد لا
~~يؤثر في المنع من قبول الشهادة كالصداق والإظهار والأختان وهذا لأن عقد
~~النكاح يثبت أحكاما مشتركة بينهما ففيما وراء ذلك ينزل كل واحد منهما من
~~صاحبه منزلة الأجنبي كشريكي العنان
# وحجتنا في ذلك أن ما بينهما من وصلة الزوجية يمكن تهمة في شهادة كل واحد
~~منهما لصاحبه وبيان ذلك من وجوه أحدها أن عقد النكاح مشروع لهذا وهو أن
~~يألف كل واحد منهما بصاحبه ويميل إليه ويؤثره على غيره وإليه أشار الله
~~تعالى في قوله @QB@ خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها @QE@ 21 وهو
~~مشروع لمعنى الاتحاد في القيام بمصالح المعيشة ولهذا جعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أمور داخل البيت على فاطمة رضي الله عنها وأمور خارج البيت
~~على علي رضي الله عنه وبهما تقوم مصالح المعيشة فكان في ذلك كشخص واحد
# ولا يقال هذا الاتحاد بينهما في حقوق النكاح خاصة لأن معنى الاتحاد في
~~حقوق النكاح مستحق شرعا وفيما وراء ذلك ثابت عرفا فالظاهر ميل كل واحد
~~منهما إلى صاحبه وإيثاره على غيره كما في الآباء والأولاد بل أظهر فإن
~~الإنسان قد يعادي والديه لترضى زوجته وقد تأخذ المرأة من مال أبيها فتدفعه
~~إلى زوجها والدليل عليه أن كل واحد منهما يعد منفعة صاحبه منفعته ويعد
~~الزوج غنيا بمال الزوجة قيل في تأويل قوله تعالى @QB@ ووجدك عائلا فأغنى
~~@QE@ 8 أي غني بمال خديجة رضي الله عنها ولما جاء إلى عمر رضي الله عنه رجل
~~فقال إن عبدي سرق مرآة امرأتي ms4408 فقال مالك سرق بعضه بعضا والدليل على أن
~~الزوجة بمنزلة الأولاد حكما استحقاق الإرث بها من غير حجب بمن هو أقرب
# توضيح الفرق ما قلنا إن الزوجة بمنزلة الأصل للولاد فإن الولاد تنشأ من
~~الزوجية والحكم الثابت للفرع يثبت في الأصل وإن انعدم ذلك المعنى فيه
# ( ألا ترى ) أن المحرم إذا كسر بيض الصيد يلزمه الجزاء وليس في البيض
~~معنى الصيدية ولكنه أصل الصيد فيثبت فيه من الحكم ما يثبت في الصيد إلا أن
~~هذا الأصل إنما يلحق بالولاد في حكم يتصور قيام الزوجية عند ثبوت ذلك الحكم
~~دون ما لا يتصور كالقصاص فإنه يجب بعد القتل ولا زوجية بعد قتل أحدهما
~~صاحبه والعتق إنما يثبت بعد الملك ولا زوجية بعد الملك
# فأما حكم الشهادة يكون في حال قيام الزوجية فيلحق الزوجية فيه بالولاد
# وكان سفيان الثوري رحمه الله تعالى يقول شهادة الزوج لزوجته تقبل وشهادة
~~المرأة لزوجها لا تقبل لأنها في PageV16P123 حكم المملوك له المقهور تحت
~~يده فيتمكن تهمة الكذب في شهادتها له وذلك تنعدم في شهادته لها واعتمد فيه
~~حديث علي رضي الله عنه فإنه شهد لفاطمة رضي الله عنها في دعوى فدك مع امرأة
~~بين يدي أبي بكر رضي الله عنه فقال لها أبو بكر رضي الله عنه ضمي إلى الرجل
~~رجلا أو إلى المرأة امرأة فهذا اتفاق منهما على جواز شهادة الزوج لزوجته
# ولكنا نقول دليل التهمة تعم الجانبين من الوجه الذي قررنا فربما يكون ذلك
~~في جانب الزوج أظهر لأنها لما كانت في يده فما لها في يده من وجه أيضا فهو
~~يثبت اليد لنفسه في المشهود به وكذلك بكثرة ما لها تزداد قيمة ملكه فإن
~~قيمة المملوك بالنكاح تختلف بقلة ما لها وكثرة ما لها
# بيان ذلك في مهر المثل فمن هذا الوجه يكون الزوج شاهدا لنفسه
# ولا حجة في حديث علي رضي الله عنه لأن أبا بكر رضي الله عنه لم يعمل بتلك
~~الشهادة بل ردها وكان للرد طريقان الزوجية ونقصان العدد فأشار ms4409 إلى أبعد
~~الوجهين تحرزا عن الوحشة
# وكذلك علي رضي الله عنه علم أن أبا بكر رضي الله عنه لا يعمل بتلك
~~الشهادة لنقصان العدد وكره انحسامها بالامتناع من أداء الشهادة فلهذا شهد
~~لها
# وقد قيل إن شهادة علي رضي الله عنه لها لم تشتهر وإنما المشهور أنه شهد
~~لها رجل وامرأة وأما قول شريح ولا العبد لسيده فهو مجمع عليه لأن شهادة
~~العبد لا تقبل لسيده ولا لغير سيده
# وحكى عن محمد بن سلمة رضي الله عنه قال كان يحيى بن أكثم رحمه الله تعالى
~~أعلم الناس باختلاف العلماء رحمهم الله تعالى وكان إذا قال في شيء اتفق
~~العلماء رحمهم الله تعالى على كذا نزل أهل العراق على قوله وقد قال اتفق
~~العلماء على أن العبد لا شهادة له وقد يروى أن عليا وزيدا رضي الله عنهما
~~اختلفا في المكاتب إذا أدى بعض بدل الكتابة فقال علي رضي الله عنه يعتق
~~بقدر ما أدى منه
# وقال زيد رضي الله عنه لا يعتق ما بقي عليه درهم فقال زيد لعلي رضي الله
~~عنهما أرأيت لو شهد ( أكان ) تقبل بعض شهادته دون البعض فهذا دليل الاتفاق
~~منهما على أن لا شهادة للعبد
# واختلف عمر وعثمان رضي الله عنهما في العبد إذا شهد في حادثة فردت شهادته
~~ثم أعتق فأعادها فقال عثمان رضي الله عنه لا تقبل وقال عمر رضي الله عنه
~~تقبل فذلك اتفاق منهما على أنه لا شهادة للعبد
# وعن بن عباس رضي الله عنهما قال لا شهادة للعبد وهذا لأن في الشهادة معنى
~~الولاية فإنه قول ملزم على الغير ابتداء وليس معنى الولاية إلا هذا والرق
~~يبقي الولاية فالأصل ولاية المرء على نفسه
# فإذا كان الرق يخرجه من أن يكون أهلا للولاية على نفسه فعلى غيره أولى
~~وقد استدلوا في الكتاب على أن العبد ليس من أهل الشهادة بقوله تعالى @QB@
~~ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا @QE@ 282 والعبد لا يدخل في هذا الخطاب لأن
~~خدمته ومنفعته PageV16P124 لمولاه فلا يجب عليه ms4410 الحضور لأداء الشهادة
# وإن دعي إلى ذلك بل لا يحل له ذلك لأن منافعه في هذا الزمان غير مستثنى
~~من حق المولى
# وذكر عن شريح رحمه الله تعالى أنه قبل شهادة الأخ لأخيه وقد بينا الفرق
~~بين هذا وبين شهادة الولد لوالده واستدل في الكتاب بقوله صلى الله عليه
~~وسلم أنت ومالك لأبيك فمطلق هذه الإضافة يدل على أن الولد كالمملوك لوالده
~~وأن مال الولد لوالده وقد دل عليه قوله صلى الله عليه وسلم إن أطيب ما يأكل
~~الرجل من كسبه وأن ولده من كسبه ومثل ذلك لا يوجد في الأخوة وسائر القرابات
~~ويجوز شهادة الرجل لوالده من الرضاعة ووالدته لأن الرضاع تأثيره في الحرمة
~~خاصة وفيما وراء ذلك كل واحد منهما من صاحبه كالأجنبي
# ( ألا ترى ) أنه لا يتعلق به استحقاق الإرث واستحقاق النفقة حالة اليسار
~~والعسرة وبه يفرق بين الأخوة والولاد فالأخوة لا يتعلق بها استحقاق النفقة
~~عند عدم اليسار بخلاف الولادة والزوجية فإنه يتعلق بهما استحقاق حالتي
~~اليسار والعسرة
# ويجوز شهادة الرجل لأم امرأته ولزوج ابنته لأن المصاهرة التي بينهما
~~تأثيرها في حرمة النكاح فقط فأما ما سوى ذلك لا تأثير للمصاهرة فهي بمنزلة
~~الرضاع أو دونه
# وعن إبراهيم رحمه الله تعالى قال لا تجوز شهادة المحدود في القذف وإن تاب
~~إنما توبته فيما بينه وبين الله تعالى وعن شريح رحمه الله تعالى مثله وبذلك
~~يأخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى وهو قول بن عباس رضي الله عنهما فإنه كان
~~يقول إنما يؤتيه فيما بينه وبين الله تعالى فأما نحن فلا نقبل شهادته
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى تقبل شهادته بعد التوبة وهو قول عمر رضي
~~الله عنه وقد كان يقول لأبي بكرة تب تقبل شهادتك واستدل الشافعي رحمه الله
~~تعالى بظاهر الآية فإن الله تعالى قال @QB@ إلا الذين تابوا @QE@ 34
~~والاستثناء متى يعقب كلمات منسوقة بعضها على البعض ينصرف إلى جميع ما تقدم
~~إلا ما قام
# الدليل عليه كقول القائل امرأته طالق وعبده حر وعليه حجة إلا ms4411 أن يدخل
~~الدار ثم قام الدليل من حيث الإجماع على أن الاستثناء لا ينصرف إلى الجلد
~~فيبقى ما سواه على هذا الظاهر مع أن عندنا الاستثناء ينصرف إلى الجلد أيضا
~~إلا أن الجلد حق المقذوف فتوبته في ذلك أن يستعفيه فلا جرم إذا استعفاه
~~فعفى عنه سقط الجلد والمعنى فيه أن الموجب لرد الشهادة فسقه وقد ارتفع
~~بالتوبة
# وإنما قلنا ذلك لأن الموجب لرد شهادته إما أن يكون نفس القذف أو إقامة
~~الحد عليه أو سمة الفسق لا جائز أن يكون الموجب لرد شهادته نفس القذف لأنه
~~خبر متمثل بين الصدق والكذب فباعتبار الصدق لا يكون موجبا رد الشهادة
# ولا ترد PageV16P125 الشهادة على التأبيد وكذلك باعتبار الكذب فلا تأثير
~~للكذب في رد الشهادة على التأبيد ولأن هذا افتراء منه على عبد من عباد الله
~~فلا يكون أعظم من افترائه على الله تعالى وهو الكفر وذلك لا يوجب رد
~~الشهادة على التأبيد ولأنه نسبة الغير إلى الزنى فلا يكون أقوى من مباشرة
~~فعل الزنى وذلك لا يوجب رد الشهادة على التأبيد وهذا على أصلكم أظهر فإنكم
~~تقولون قبل إقامة الحد عليه تقبل شهادته وإن لم يتب وبالاتفاق إذا تاب قبل
~~إقامة الحد عليه تقبل شهادته ولا جائز أن يكون الموجب لرد الشهادة إقامة
~~الحد عليه فإن ذلك فعل الغير به وتعتبر إقامة هذا الحد بإقامة سائر الحدود
~~وهذا لأن الحد من وجه يقام تطهيرا قال صلى الله عليه وسلم الحدود كفارات
~~لأهلها فلا يصلح أن تكون سببا لرد شهادته على التأبيد وحاله إذا تاب بعد
~~إقامة الحد عليه أحسن من حاله قبل إقامة الحد عليه
# فإذا بطل الوجهان صح أن الموجب لرد شهادته سمة الفسق وقد ارتفع ذلك
~~بالتوبة بدليل قبول خبره في الديانات ولهذا قلت قبل إقامة الحد عليه لا
~~تقبل شهادته عليه إذا لم يتب لأن الفسق ثبت بنفس القذف لما فيه من هتك ستر
~~العفة على المسلم ولهذا لزمه الحد به والحد لا يجب إلا بارتكاب جريمة موجبة ms4412
~~للفسق ولأن هذا محدود في قذف حسنت توبته فتقبل شهادته كالذمي إذا أسلم بعد
~~إقامة الحد عليه
# وحجتنا في ذلك من حيث الظاهر قوله تعالى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا
~~@QE@ النور 4 وإلا بدا لا نهاية له فالتنصيص عليه في بيان رد شهادته دليل
~~على أنه يتناول الشهادة على التأبيد ومعنى قوله لهم أي للمحدود في القذف
~~وبالتوبة لا يخرج من أن يكون محدودا في قذف بخلاف قوله تعالى @QB@ ولا تصل
~~على أحد منهم مات أبدا @QE@ 84 ومعناه من المنافقين وبالتوبة يخرج من أن
~~يكون منافقا والمراد بالآية شهادته في الحوادث لا ما يأتي به من الشهود على
~~صدق مقالته
# فالصحيح من المذهب عندنا أنه إذا أقام المحدود أربعة من الشهداء على صدق
~~مقالته بعد إقامة الحد عليه تقبل ويصير هو مقبول الشهادة وقوله تعالى لهم
~~شهادة بمنزلة قوله شهادتهم كما يقال هذه دارك وهذه دار لك وفي التنكير ما
~~يدل على أن المراد ما قلنا دون أربعة يشهدون له فإنه لو كان المراد ذاك
~~لقال ولا تقبلوا لهم الشهادة فإن المنكر إذا أعيد يعاد معرفا قال الله
~~تعالى @QB@ كما أرسلنا إلى فرعون رسولا فعصى فرعون الرسول @QE@ 15 16
# ولا كلام في المسألة من طريق القياس فإن مقادير الحدود لا تعرف بالقياس
~~ولكن الكلام على طريق الاستدلال بالمنصوص فنقول إن رد الشهادة من تمام حده
~~وأصل الحد لا يسقط بالتوبة فما هو متمم له لا يسقط PageV16P126 أيضا
# وبيان هذا أن نفس القذف لا يكون موجبا للحد كما قاله الخصم ولأن القذف
~~متمثل بين الصدق والكذب وربما يكون حسبه من القاذف إذا علم إضراره ووجد
~~أربعة من الشهداء ليقيم عليه الحد ولهذا يتمكن من إثباته بالبينة ولكن وجوب
~~الحد عليه بالقذف مع عجزه عن الإتيان بأربعة من الشهداء وإليه أشار الله
~~تعالى في قوله عز وجل @QB@ ثم لم يأتوا بأربعة شهداء @QE@ 4 فالمعطوف على
~~الشرط شرط ثم العجز عن ذلك يظهر بما يظهر به العجز عن الدفع في سائر
~~الحوادث فعند ms4413 ذلك يصير القذف موجبا جلدا مؤلما محرما لقبول الشهادة وذلك
~~منصوص عليه في قوله تعالى @QB@ فاجلدوهم @QE@ 4 والفاء للتعقيب وقوله تعالى
~~@QB@ ولا تقبلوا لهم @QE@ 4 معطوف على الجلد والعطف للاشتراك بين المعطوف
~~والمعطوف عليه فإذا كان المعطوف عليه حدا كان المعطوف من تمام الحد
# كما قال الشافعي رحمه الله تعالى في قوله صلى الله عليه وسلم وتغريب عام
~~أنه من تمام حد البكر ولكن نقول هناك التغريب لا يصلح أن يكون حدا لما فيه
~~من الإغراء على ارتكاب الفاحشة دون الزجر وهنا رد الشهادة صالح لتتميم الحد
~~لأنه مؤلم قلبه كما أن الجلد مؤلم بدنه ففيه معنى الزجر ثم حرمة القاذف
~~باللسان ورد شهادته حد في المحل الذي حصل به الجريمة وذلك مشروع كحد السرقة
~~والمقصود من هذا الحد دفع الشين عن المقذوف وذلك في إهدار قوله أظهر منه في
~~إقامة الحد عليه فلهذا جعلنا رد الشهادة متمما للحد وهذا بخلاف قوله صلى
~~الله عليه وسلم للسارق اقطعوه ثم احسموه فإن الحسم لا يكون متمما للحد لأنه
~~دواء فلا يصلح أن يكون متمما للحد ثم حرف النفي في قوله تعالى @QB@ ولا
~~تقبلوا لهم شهادة @QE@ 4 لا يمنع العطف فقد يعطف النهي على الأمر كما يقول
~~لغيره اجلس ولا تتكلم وأما قوله تعالى @QB@ وأولئك هم الفاسقون @QE@ 4 ليس
~~بعطف بل هو ابتداء بحرف الواو وقد يكون ذلك لحسن نظم الكلام كقوله تعالى
~~@QB@ والراسخون في العلم @QE@ 7 وقوله تعالى @QB@ ولباس التقوى @QE@ 4
~~وقوله تعالى @QB@ ويمح الله الباطل @QE@ 24 وبيان أنه ليس بعطف أن قوله
~~تعالى @QB@ فاجلدوهم @QE@ 4 أمر بفعل وهو خطاب الأمة وقوله تعالى @QB@ ولا
~~تقبلوا لهم @QE@ 4 نهي عن فعل وهو خطاب الأمة أيضا وقوله تعالى @QB@ وأولئك
~~هم الفاسقون @QE@ 4 إثبات وصف لهم فكيف تتحقق المشاركة بينه وبين ما تقدم
~~ليكون عطفا ولأن قوله تعالى @QB@ وأولئك هم الفاسقون @QE@ بيان لجريمتهم
# وإزالة الإشكال أنهم لما ( آذوا ) استوجبوا هذه العقوبة وما تقدم بيان
~~الواجب بالجريمة ولا يتحقق عطف الجريمة على الواجب بها
# والدليل ms4414 عليه أنه لو كان هذا عطفا لكان من الحد أيضا فينبغي أن لا يرتفع
~~بالتوبة كما لا يرتفع بالحد فلا تأثير للتوبة في الحد PageV16P127 وإنما
~~يسقط عنده بعفو المقذوف ويستوي في ذلك إن تاب القاذف أو لم يتب
# وكان ينبغي أن يقال إذا تاب حتى حرم بفسقه أن لا يقام عليه الحد لأن الحد
~~لا يحتمل الوصف بالتحري
# والذي يوضح ما قلنا أن الثابت بالنص هو التوقف في خبر الفاسق كما قال
~~الله تعالى @QB@ فتبينوا @QE@ 6 والمنصوص عليه هنا حكم آخر وهو الرد دون
~~التوقف فعرفنا أنه ليس بسبب الفسق بل هو متمم للحد كما قررنا ولو كان رد
~~الشهادة بسبب الفسق لكان في الآية عطف العلة على الحكم وذلك لا يحسن في
~~البيان
# ولهذا الأصل قلنا بقبول شهادته قبل إقامة الحد عليه وإن لم يتب لأنه من
~~تمام حده أو أنه بعد إقامة الحد وهذا لأن بإقامة الحد يصير محكوما بكذبه
~~والمتهم بالكذب لا شهادة له فالمحكوم بالكذب أولى ويستدل بهذا في تعيين
~~المسألة فإنه بعد إقامة الحد عليه في جميع الحوادث بمنزلة الفاسق إذا شهد
~~في حادثة فردت شهادته فتلك الشهادة لا تقبل منه بعد ذلك وإن تاب لأنه صار
~~محكوما بكذبه فيها فكذلك المحدود في جميع الشهادة
# وبيان ما قلنا فيما روي أن هلال بن أمية لما قذف امرأته بشريك بن سحماء
~~قال المسلمون الآن يجلد هلال فتبطل شهادته في المسلمين فذلك دليل على أنه
~~لا تبطل شهادته قبل إقامة الحد وأن بطلان الشهادة من تمام الحد وتأويل قول
~~عمر رضي الله عنه لأبي بكرة تقبل شهادتك في الديانات
# ( ألا ترى ) أن ما روي إن أبا بكرة كان إذا استشهد في شيء قال وكيف
~~تشهدني وقد أبطل المسلمون شهادتي وهو أعلم بحاله من غيره فأما الذمي إذا
~~أقيم عليه حد القذف سقطت شهادته وتم به حده لأنه كان من أهل الشهادة ثم
~~بالإسلام استفاد شهادة لم تكن موجودة عند إقامة الحد وهذه الشهادة لم تصر
~~مردودة وبه ms4415 فارق العبد إذا أقيم عليه الحد ثم عتق لأن العبد لم يكن أهلا
~~للشهادة وتمام الحد يرد الشهادة فيتوقف على ما بعد العتق
# فإن عتق الآن ثم حده ترد شهادته وهذا الفرق على الرواية التي يقول إن خبر
~~المحدود في القذف في الديانات تقبل وأما على الرواية التي يقول لا يقبل
~~خبره في الديانات وهو رواية المنتفى
# فوجه الفرق بينهما أن الكافر بالإسلام استفاد عدالة لم تكن موجودة عند
~~إقامة الحد وهذه العدالة لم تصر مجروحة بخلاف العبد فهو بالعتق لا يستفيد
~~عدالة لم تكن موجودة من قبل وقد صارت عدالته مجروحة بإقامة الحد عليه فلا
~~تقبل شهادته بحال
# فإن قال القاذف عندي لا يكون أهلا للشهادة عند إقامة الحد عليه لأنه فاسق
~~وإنما يستفيد الأهلية بعد ذلك بالتوبة
# قلنا لا كذلك فقد قامت الدلالة لنا على أن الفاسق من أهل الشهادة وفي
~~قوله تعالى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة @QE@ 4 ما يدل على ذلك ثم مذهبه هذا
~~من أقوى دليل لنا عليه فإن عنده قبل التوبة لا شهادة له فلا تتصور رد
~~شهادته ويتبين بهذا أن المراد من قوله تعالى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة
~~@QE@ 4 رد لشهادته بعد وجودها PageV16P128 بالأهلية وذلك بعد التوبة
# وعن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه شهد عنده أعمى فقالت أخت المشهود
~~عليه أنه أعمى فذكر ذلك لعلي رضي الله عنه فرد شهادته وبه نأخذ وكان مالك
~~رحمه الله تعالى يقول إن شهادة الأعمى مقبولة لأن الأعمى لا يقدح في
~~الولاية والعدالة فباعتبارهما يجب قبول الشهادة
# بيانه أنه من أهل الولاية على نفسه فتتعدى ولايته إلى غيره عند وجود سبب
~~التعدي وهو أهل للعدالة لانزجاره عما يعتقده حراما في دينه ولهذا قبلت
~~رواية الأعمى فقد كان في الصحابة رضوان الله عليهم من هو أعمى
# وقد كان في الأنبياء عليهم السلام من ابتلي بذلك فدل أن الأعمى لا يقدح
~~في العدالة وفوات العينين كفوات الرجلين واليدين فلا يؤثر في المنع من قبول
~~شهادته
# ونحن نسلم ms4416 هذا كله ولكن نقول يحتاج في تحمل الشهادة وأدائها إلى التمييز
~~بين من له الحق وبين من عليه وقد عدم آلة التمييز حقيقة لأن الأعمى لا يميز
~~بين الناس إلا بالصوت والنغمة فتتمكن من شهادته شبهة يمكن التحرز عنها بجنس
~~المشهود وذلك مانع من قبول الشهادة
# وقال زفر رحمه الله تعالى فيما لا يجوز الشهادة عليه إلا بالمعاينة لا
~~شهادة للأعمى فأما فيما تجوز الشهادة فيه بالتسامع تقبل شهادة الأعمى لأنه
~~في السماع كالبصير وإنما عدم آلة العينين
# ولكنا نقول في أداء الشهادة هو محتاج إلى الإشارة إلى المشهود له
~~والمشهود عليه ولا يتمكن من ذلك إلا بدليل مشتبه وهو الصوت والنغمة
# وعلى هذا الأصل قال أبو يوسف والشافعي رحمهما الله عنهما إذا تحمل
~~الشهادة وهو بصير ثم أداها وهو أعمى تقبل شهادته لأن تحمله قد صح بطريق ثبت
~~له العلم به وبعد صحة العلم إنما يحتاج إلى الحفظ والأعمى في ذلك كالبصير
~~ويحتاج إلى الأداء باللسان والأعمى في ذلك كالبصير فتعريف المشهود له
~~والمشهود عليه بذكر الاسم والنسب والإشارة إليهما بالطريق الذي يعلم أنه
~~مصيب في ذلك يكفي لأداء الشهادة
# ألا ترى أن الأعمى يباح له وطء زوجته وجاريته ولا يميزهما من غيرهما إلا
~~بالصوت والنغمة وأن البصير إذا شهد على ميت أو غائب يقام ذكر الاسم والنسب
~~مقام الإشارة إلى العين في صحة أداء الشهادة فهذا مثله
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى قالا لا تقبل شهادته لحديث علي رضي
~~الله عنه فإنه لا يستفسر أنه وقت التحمل كان بصيرا أو أعمى وفي هذا الحديث
~~دليل أن ذلك معروفا بينهم حتى لم يخف على النساء
# ولكن أبو يوسف رحمه الله تعالى يقول يحتمل PageV16P129 أن ذلك كان في
~~الحد
# وأنا أقول في الحدود إذا عمى قبل الأداء أو بعد الأداء قبل الإمضاء فإنه
~~لا تعمل بشهادته لأن الحدود تندرئ بالشبهات والصوت والنغمة في حق الأعمى
~~تقام مقام المعاينة في حق البصير والحدود لاتقام بما يقوم مقام الغير بخلاف
~~الأموال ms4417
# والمعنى فيه أن في شهادة الأعمى تهمة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود وذلك
~~يمنع قبول الشهادة كما في شهادة الأب لولده وبيان الوصف أنه يحتاج عند أداء
~~الشهادة إلى التمييز بين المشهود له والمشهود عليه والإشارة إليهما وإلى
~~المشهود به فيما يجب إحضاره وآلة هذا التمييز البصير وقد عدم الأعمى ذلك
~~المعنى وإنما يميز بالصوت والنغمة أو بخبر الغير فكما لا يجوز له ولا
~~للبصير أن يشهد بخبر الغير فكذلك لا تقبل شهادته إذا كان تمييزه بخبر الغير
# والأعمى في أداء الشهادة كالبصير إذا شهد من وراء الحجاب وهذا بخلاف
~~الوطء فإنه يجوز أن يعتمد فيه على خبر الواحد إذا أخبره أن هذه امرأته وقد
~~زفت إليه وهذا لأن الضرورة تتحقق فيه فالأعمى يحتاج إلى قضاء الشهوة والنسل
~~كالبصير ولا ضرورة هنا ففي الشهود كثرة وهذا بخلاف الموت فإن ذلك لا يمكن
~~التحرز عنه بجنس الشهود فالمدعي وإن استكثر من الشهود يحتاج إلى إقامة
~~الاسم والنسبة مقام الإشارة عند موت المشهود عليه أو غيبته على أن هناك
~~الإشارة تقع إلى وكيل الغائب ووصي الميت وهو في ذلك قائم مقامه
# ولا يقال بأنه ما كان يعلم عند الاستشهاد أن الشاهد يبتلى بالعمى لأن هذا
~~المعنى يضعف بما إذا فسق الشاهد بعد التحمل فإن شهادته لا تقبل والمدعي ما
~~كان يعلم أن الشاهد يفسق بعد التحمل ثم هذا في القصاص والحدود التي فيها حق
~~العباد موجود وكم يعتبر مع عظم حرمتها فلأن لا يعتبر في الأموال مع خفة
~~حرمتها أولى ثم ( بماذا ) يعرف أنه كان بصيرا وقت التحمل فإن قول الشاهد في
~~ذلك غير مقبول وقول المدعي كذلك والمدعى عليه منكر للمشهود به أصلا
# ( قال ) ( ويتصور هذا فيما إذا جاء وهو بصير ليؤدي الشهادة فلم يتفرغ
~~القاضي لسماع شهادته حتى عمي أو كان القاضي يعرف الوقت الذي عمي هو فيه
~~وتاريخ المدعي سابق على ذلك ولا تجوز شهادة الأخرس ) لأن أداء الشهادة يختص
~~بلفظ الشهادة حتى إذا قال الشاهد أخبر وأعلم لا ms4418 يقبل ذلك منه ولفظ الشهادة
~~لا يتحقق من الأخرس ثم شهادة الأخرس ( مشتبه ) فإنه يستدل بإشارته على
~~مراده بطريق غير موجب للعلم فتتمكن في شهادته تهمة يمكن التحرز عنها بجنس
~~الشهود
# ولا تكون إشارته أقوى من عبارة الناطق لو قال أخبر ولا تقبل شهادة الفاسق
~~لأن الله تعالى أمر بالتوقف في خبر الفاسق بقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين
~~آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا أن تصيبوا @QE@ 6 والأمر بالتوقف يمنع
~~العمل بالشهادة PageV16P130 وهذا لأن رجحان جانب الصدق لا يظهر في شهادة
~~الفاسق لأن اعتبار اعتقاده يدل على صدقه واعتبار تعاطيه يدل أنه كاذب في
~~شهادته فلتعارض الأدلة يجب التوقف ثم لما لم ينزجر عن ارتكاب محظور دينه مع
~~اعتقاده حرمته فالظاهر أنه لا ينزجر عن شهادة الزور مع اعتقاده حرمته
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى يقول إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة تقبل
~~شهادته لأنه لا تتمكن تهمة الكذب في شهادته فلوجاهته لا يتجاسر أحد من
~~استئجاره لأداء الشهادة ولمروءته يمتنع من الكذب من غير منفعة له في ذلك
~~والأصح أن شهادته لا تقبل لأن قبول الشهادة في العمل بها لإكرام الشهود كما
~~قال صلى الله عليه وسلم أكرموا الشهود فإن الله تعالى يحيى الحقوق بهم وفي
~~حق الفاسق أمر بخلاف ذلك قال صلى الله عليه وسلم إذا لقيت الفاسق فالقه (
~~بوجه ) مكفهر ومن يكون معلنا للفسق فلا مروءة له شرعا فلهذا لا تقبل شهادته
~~ولا شهادة آكل الربا المشهور بذلك والمعروف به المقيم عليه فإنه فاسق محارب
~~قال الله تعالى @QB@ فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله @QE@ 279
~~ولكنه شرط أن يكون مشهورا به مقيما عليه لأن العقود الفاسدة كلها ربا قال
~~الله تعالى @QB@ وأحل الله البيع وحرم الربا @QE@ 275 والإنسان في العادة
~~لا يمكنه أن يتحرز عن الأسباب المفسدة للعقد في جميع معاملاته فقد لا يهتدي
~~إلى بعض ذلك فلهذا لا تسقط عدالته إذا لم يكن مشهورا بأكل الربا مصرا عليه
~~ولا شهادة مدمن الخمر ms4419 ولا مدمن السكر لأنه مرتكب للكبيرة مستوجب للحد على
~~ذلك وذلك تسقط عدالته وإنما شرط الإدمان ليكون ذلك ظاهرا منه فإن من يتهم
~~بالشرب ولكن لا يظهر ذلك لا يخرج من أن يكون عدلا وإنما تسقط عدالته إذا
~~كان يظهر ذلك أو يخرج سكرانا يسخر منه الصبيان فلا مروءة لمثله ولا يبالي
~~من الكذب عادة ولا شهادة المخنث لأنه فاسق ومراده إذا كان مخنثا في الردي
~~من أفعاله فأما إذا كان في كلامه لين وفي أعضائه تكسر ولم يشتهر بشيء من
~~الأفعال الردية فهذا عدل مقبول الشهادة
# ألا ترى أن هبت المخنث كان يدخل بيوت أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ورضي عنهن حتى سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم منه كلمة شنيعة أمر
~~بإخراجه
# ( ولا شهادة من يلعب بالحمام يطيرهن ) لشدة غفلته فالظاهر أن يكون قبله
~~مع ذلك في عامة أحواله وأنه يقل نظره في سائر الأمور ثم هو مصر على نوع لعب
~~وقال صلى الله عليه وسلم ما أنا من در ولا الدر مني والغالب أنه ينظر إلى
~~العورات في السطوح وغيرها وذلك فسق فأما إذا كان يمسك الحمام في بيته
~~يستأنس بها ولا PageV16P131 يطيرها عادة فهو عدل مقبول الشهادة لأن إمساك
~~الحمام في البيوت مباح
# ألا ترى أن الناس يتخذون بروج الحمامات ولم يمنع من ذلك أحد
# ( ولا شهادة صاحب الغناء الذي يخادن عليه ويجمعهم والنائحة ) لأنه مصر
~~على نوع فسق ويستخف به عند الصلحاء من الناس ولا يمتنع من المحازقة
~~والإقدام على الكذب عادة فلهذا لا تقبل شهادته
# ( وأما المحدود في الخمر والزنا والسرقة إذا تابوا فإن شهادتهم مقبولة )
~~لحديث شريح رحمه الله تعالى أنه أجاز شهادة أقطع من بني أسد فقال أتجيز
~~شهادتي فقال نعم وأراك لذلك أهلا
# وكان أقطع في سرقة وهذا لأن التوقف في شهادته كان لفسقه وقد زال ذلك
~~بالتوبة والتائب من الذنب كمن لا ذنب له وليس هذا كالمحدود في القذف لأن رد
~~الشهادة هناك من تمام الحد فلو ms4420 جعلنا رد الشهادة هنا من تمام الحد كان
~~بطريق القياس ولا مدخل للقياس في مقادير الحدود والزيادة على النص بالقياس
~~لا تجوز مع أن هذا الحد ليس في معنى ذلك الحد لأن بإقامة حد القذف تتحقق
~~جريمته وجريمة هؤلاء تتحقق قبل إقامة الحد فإقامة الحد في حقهم تكون تطهيرا
~~إذا انضم إليه التوبة وقد قال الله تعالى @QB@ فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح
~~@QE@ 39 الآية وقد قال صلى الله عليه وسلم التائب من الذنب كمن لا ذنب له
~~وإذا أعمى الشاهد أو خرس أو ذهب عقله أو ارتد عن الإسلام والعياذ بالله بعد
~~ما شهد قبل أن يقضي القاضي بشهادته فإن القاضي لا يقضي بشهادته لأن اقتران
~~هذه الحوادث بأداء الشهادة تمنع العمل بها فكذلك اعتراضها بعد الأداء قبل
~~القضاء لأن الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء والقاضي لا يقضي إلا بحجة
~~فاعتراض هذه المعاني قبل القضاء يخرج شهادته من أن تكون حجة بخلاف الموت
~~فإن اقترانه بالأداء لا يمنع العمل بشهادته
# ألا ترى أن شاهد الفرع إذا شهد بعد موت الأصول يقبل والقضاء يكون بشهادة
~~الأصول فكذلك اعتراض الموت لا يمنع القضاء بشهادته
# وقال أبو حنيفة وبن أبي ليلى رحمهما الله تعالى شهادة أصحاب الأهواء
~~جائزة وهو مذهب جميع أصحابنا رحمهم الله تعالى
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا تقبل شهادة أهل الأهواء
# ومنهم من يفصل بين من يكفر في هواه وبين من لا يكفر في هواه لأنهم فسقة
~~ولا شهادة للفاسق والفسق من حيث الإعتقاد أغلظ من الفسق من حيث التعاطي
# ألا ترى أن أخبار أهل الأهواء في الديانات لا يقبل وهو أوسع من الشهادة
~~فلان لا تقبل شهادتهم أولى
# وفي الكتاب استدل بما كان من الفتنة بين الصحابة رضي الله عنهم فإنهم
~~اختلفوا واقتتلوا وقتل بعضهم بعضا ولا شك أن شهادة بعضهم على بعض كانت
~~جائزة PageV16P132 مقبولة وليس بين أصحاب الأهواء من الاختلاف أشد مما كان
~~بينهم من القتال وفي موضع آخر علل فقال إنهم للتعمق في ms4421 الذين ضلوا عن سواء
~~السبيل ووقعوا في الهوى وذلك لا يلحق تهمة الكذب بهم في الشهادة فمن أهل
~~الأهواء يعظم الذنب حتى يجعله كفرا فلا يتهم باعتبار هذه الإعتقاد أن يشهد
~~بالكذب ومنهم من يقول بالفسق يخرج من الإيمان فاعتقاده هذا يحمله على
~~التحرز عن الكذب الموجب لفسقه وقد بينا أن شهادة الفاسق إنما لا تقبل لتهمة
~~الكذب والفسق من حيث الإعتقاد لا يدل على ذلك فهو نظير شرب المثلث معتقدا
~~إباحته أو يتناول متروك التسمية عمدا معتقدا إباحة ذلك فإنه لا يصير به
~~مردود الشهادة إلا الخطابية من أهل الأهواء وهم صنف من الروافض يستجبرون أن
~~يشهدوا للمدعي إذا حلف عندهم أنه محق ويقولون المسلم لا يحلف كاذبا
~~فاعتقاده هذا يمكن تهمة الكذب في شهادته
# قالوا وكذلك من يعتقد أن الإلهام حجة موجبة للعلم لا تقبل شهادته لأن
~~اعتقاده ذلك يمكن تهمة الكذب فربما أقدم على أداء الشهادة بهذا الطريق فأما
~~رواية الأخبار عن أهل الأهواء فقد اختلف فيه مشايخنا رحمهم الله تعالى
# والأصح عندي أنه لا تقبل لأن المعتقد للهوى يدعو الناس إلى اعتقاده ومتهم
~~بالنقول على رسول الله صلى الله عليه وسلم لإتمام مراده فلا تقبل روايته
~~لهذا ولا يوجد مثل ذلك منه في الشهادة في المعاملات
# وعلى هذا شهادة العدو على عدوه لا تقبل عند الشافعي رحمه الله تعالى لأن
~~العداوة بينهما تحمله على التقول عليه ولهذا لم يجوز شهادة أهل الأهواء على
~~أهل الحق
# فأما عندنا إذا كانت العداوة بينهما بسبب شيء من أمر الدين فشهادة بعضهم
~~على بعض تقبل لخلوها عن تهمة الكذب فأما من يعادي غيره لمجاوزته حد الدين
~~يمتنع من الشهادة بالزور وإن كان يعاديه بسبب شيء من أمر الدنيا فهو أمر
~~موجب فسقه فلا تقبل شهادته عليه إذا ظهر ذلك منه وشهادة أهل الإسلام جائزة
~~على أهل الشرك كلهم لأن الله تعالى أثبت للمؤمنين شهادة على الناس بقوله عز
~~وجل @QB@ لتكونوا شهداء على الناس @QE@ 143 ولما قبلت شهادة المسلم على
~~المسلم ms4422 فعلى الكافر أولى
# ومن عرف منهم بالخيانة لم تجز شهادته أهل الأهواء وغير أهل الأهواء في
~~ذلك سواء
# فالمجون نوع جنون قال القائل في هذا المعنى إن شرخ الشباب والشعر الأسود
~~ما لم يعاص كان جنونا ثم لما جن تشتد غفلته على وجه ينعدم به الضبط أو يقل
~~وتظهر منه المجازفة فيما يقول ويفعل فيتهم بالمجازفة في الشهادة أيضا
# وشهادة أهل الشرك بينهم جائزة بعضهم على بعض عندنا
# وقال PageV16P133 مالك والشافعي رحمهما الله تعالى لا شهادة لهم على أحد
# وكان بن أبي ليلى رحمه الله يقول إذا اتفقت مللهم تقبل شهادة بعضهم على
~~بعض وإن اختلفت لا تقبل لقوله صلى الله عليه وسلم لا شهادة لأهل ملة على
~~ملة أخرى إلا المسلمين فشهادتهم مقبولة على أهل الملل كلها ولأن عند اختلاف
~~الملة يعادي بعضهم بعضا وذلك يمنع من قبول الشهادة كما لا تقبل شهادتهم على
~~المسلمين وعلى هذا كان ينبغي أن لا تقبل شهادة المسلمين عليهم إلا أنا
~~تركنا ذلك لعلو حال الإسلام قال صلى الله عليه وسلم الإسلام يعلو ولا يعلى
~~عليه ولأنهم يعادون أهل الشرك بسبب المسلمون فيه محقون وهو إصرارهم على
~~الشرك فلا يقدح ذلك في شهادتهم بخلاف أهل الملل فاليهود يعادون النصارى
~~والنصارى يعادون اليهود بسبب هم فيه غير محقين قال الله تعالى @QB@ وقالت
~~اليهود ليست النصارى على شيء وقالت النصارى ليست اليهود على شيء @QE@ 113
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى الكافر فاسق ولا تقبل شهادته كالفاسق المسلم
~~وبيان فسقه قوله تعالى @QB@ أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا @QE@ 18 وقال
~~الله تعالى ( والكافرون هم الفاسقون ) والفسق عبارة عن الخروج يقال فسقت
~~الرطبة إذا خرجت من قشرها وسميت الفأرة ( فويسقة ) لخروجها من جحرها وسمي
~~المسلم بذلك لخروجه عن حد الدين تعاطيا والكافر لخروجه عن حد الدين اعتقادا
~~فإذا ثبت أنه فاسق وجب التوقف في خبره بالنص والشرط في الشاهد بالنص أن
~~يكون مرضيا قال الله تعالى @QB@ ممن ترضون من الشهداء @QE@ 282 والكافر لا
~~يكون مرضيا
# والدليل عليه ms4423 أن شهادته على المسلمين لا تقبل وكل من لا يكون من أهل
~~الشهادة على المسلمين لا يكون من أهل الشهادة على أحد كالعبيد والصبيان بل
~~أولى فالعبد المسلم أحسن حالا من الكافر
# ( ألا ترى ) أن خبره في الديانات يقبل ولا يقبل خبر الكافر ولأن الرق من
~~آثار الكفر فإذا كان أثر الكفر يخرجه من الأهلية للشهادة فأصل الكفر أولى
~~وقاس بالمرتد واستدل ببطلان شهادته على قضاء قاض المسلمين وعلى شهادة
~~المسلم فلو كان من أهل الشهادة لقبلت شهادته في هذا إذا كان الخصم كافرا
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ أو آخران من غيركم @QE@ 106 أي من غير
~~دينكم وهو بناء على قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا
~~حضر أحدكم @QE@ 106 إلى قوله @QB@ أو آخران من غيركم @QE@ 106 ففيه تنصيص
~~على جواز شهادتهم على وصية المسلم ومن ضرورة جواز شهادتهم على وصية المسلم
~~جوازها على وصية الكافر وما يثبت بضرورة النص فهو كالمنصوص ثم انتسخ في لك
~~في حق المسلم بانتساخ حكم ولا يتهم على المسلمين فبقي حكم الشهادة فيما
~~بينهم على ما ثبت بضرورة النص فليس من ضرورة PageV16P134 انتساخ شهادتهم
~~على المسلمين انتساخ شهادة بعضهم على بعض كالولاية ورجم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يهودين دينا بشهادة أربعة منهم وعن أبي موسى رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة النصارى بعضهم على بعض
# وعن عمر وعلي رضي الله عنهما في ذميين دينا قالا يدفعان إلى أهل دينهما
~~ليحكم بينهما ومن ضرورة جواز حكم بعضهم على بعض والسلف رحمهم الله تعالى
~~كانوا مجمعين على هذا حتى قال يحيى بن أكثم رحمه الله تعالى تتبعت أقاويل
~~السلف فلم أجد أحدا منهم لم يجوز شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض إلا أني
~~رأيت لربيعة فيه قولين
# والمعنى فيه أن الكافر من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة كالمسلم
# وبيان الوصف في قوله تعالى @QB@ والذين كفروا بعضهم أولياء بعض @QE@ 73
~~والمراد منه الولاية دون الموالاة فإنه ms4424 معطوف على قوله تعالى @QB@ ما لكم
~~من ولايتهم من شيء @QE@ 72
# والدليل عليه أنها تصح إلا نكحة فيما بينهم ولا نكاح إلا بولي والمسلم
~~إذا خطب إلى كتابي ابنته الصغيرة فزوجها منه جاز النكاح ولأن الكافر من أهل
~~الولاية على نفسه وماله على الاطلاق فيكون من أهل الولاية على غيره عند
~~وجود شرط تعدي ولايته إلى الغير والشهادة نوع ولاية فإذا ثبتت الأهلية
~~للولاية تثبتت الأهلية للشهادة ثم المقبول يترجح جانب الصدق وذلك في
~~انزجاره عما يعتقده حراما في دينه والكافر منزجر عن ذلك فتقبل شهادته واسم
~~العدالة والرضاء ثبت في حق الكافر في المعاملات بصفة الأمانة فقد وصفه الله
~~تعالى بذلك في قوله عز وجل @QB@ ومن أهل الكتاب من إن تأمنه بقنطار @QE@
# ولا يقال إنهم أظهروا الكفر عنادا كما قال الله تعالى @QB@ وجحدوا بها
~~واستيقنتها أنفسهم ظلما وعلوا @QE@ 14 لأن هذا كان في الأحبار الذين كانوا
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى تواطئوا على كتمان بعث رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ونبوته فلا شهادة لأولئك عندنا فأما من سواهم يعتقدون
~~الكفر لأن عندهم أن الحق ما هم عليه قال الله تعالى @QB@ ومنهم أميون لا
~~يعلمون الكتاب إلا أماني @QE@ 78 وقال عز وجل @QB@ وإن فريقا منهم ليكتمون
~~الحق @QE@ 146 وبهذا التحقيق يتبين أن فسقهم فسق اعتقاد وقد بينا أن هذا لا
~~يمكن تهمة الكذب في الشهادة وإنما لا تقبل شهادتهم على المسلمين لانقطاع
~~ولايتهم عن المسلمين وإنما لا تقبل شهادة العبد والصبي لانعدام الأهلية
~~والولاية وبه يتبين أن أثر الرق فوق تأثير الكفر في حكم الولاية ثم هم
~~يعادون المسلمين بسبب باطل فيحملهم ذلك على التقوى على المسلمين فلهذا لا
~~تقبل شهادتهم على المسلمين وأما المرتد فلا ولاية له على أحد
# ومن أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول في قبول شهادة بعضهم على البعض
~~ضرورة ولأن PageV16P135 المسلمين قل ما يحضرون معاملات أهل الذمة خصوصا
~~الأنكحة والوصايا فلو لم تجز شهادة بعضهم على البعض في ذلك أدى ms4425 إلى إبطال
~~حقوقهم وقد أمرنا بمراعات حقوقهم ودفع ظلم بعضهم عن بعض فلهذه الضرورة
~~قبلنا شهادة بعضهم على بعض كما قبلنا شهادة النساء فيما لا يطلع عليه
~~الرجال ولا تتحقق هذه الضرورة في شهادتهم على المسلمين ولا في شهادتهم على
~~شهادة المسلم أو على قضاء قاض مسلم وهذا على أصل مالك رحمه الله تعالى أظهر
~~فإنه يجوز شهادة الصبيان في الجراحات وتمزيق الثياب التي بينهم في الملاعب
~~( فقل ) أن يتفرقوا قال لأن العدول لا يحضرون ذلك الموضع وبعد التفرق لا
~~تقبل لأن الظاهر أنهم يلقنون الكذب وقد أمرنا أن لا نمكنهم من الاجتماع
~~للعب فيحصل المقصود بالزجر عن ذلك فلا حاجة إلى قبول شهادة الصبيان في ذلك
~~وكذلك جراحات النساء في الحمامات لأنا أمرنا بمنعهن من الاجتماع لما في
~~اجتماع النساء من الفتنة وكذلك الفسقة من أصحاب السجون لأنهم حبسوا بأسباب
~~منع الشرع من ذلك فيحصل المقصود بالمنع فأما هنا فقد أمرنا بمراعاة حقوق
~~أهل الذمة وأن نجعل دماءهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا مع أن أصحاب السجون
~~لا يخلون عن أمناء السلطان عادة وبناء الأحكام معلى عرف الشريعة دون عادة
~~الظلمة
# ولا حجة لابن أبي ليلى رحمه الله تعالى في الحديث لأن عندنا الكفر كله
~~ملة واحدة قال الله تعالى @QB@ هذان خصمان اختصموا في ربهم @QE@ 19 وقال
~~الله تعالى @QB@ لكم دينكم ولي دين @QE@ 6 فعابد الحجر وعابد الوثن أهل ملة
~~واحدة وإن اختلفت نحلهم كالمسلمين هم أهل ملة واحدة وإن اختلفت مذاهبهم ثم
~~اليهود يعادون النصارى بسبب هم فيه محقون وهو دعواهم الولد لله تعالى
~~والنصارى يعادون اليهود بسبب هم فيه محقوق وهو إنكارهم نبوة عيسى عليه
~~السلام والفريقان يعادون المجوس بسبب هم فيه محقون وهو إنكارهم التوحيد
~~ظاهرا ودعواهم الاثنين فشهادة بعضهم على البعض كشهادة المسلمين على الكفار
~~ولأن كان بعضهم يعادي البعض بسبب باطل فلم يصر بعضهم مقهور بعض ليحملهم ذلك
~~على التقول بخلاف الكفار فقد صاروا مقهورين من جهة المسلمين وذلك يحملهم
~~على التقول عليهم فلهذا لا تقبل ms4426 شهادتهم على المسلمين
# فأما شهادة العبيد فقد بينا الإجماع فيها بين الفقهاء رحمهم الله تعالى
# وأما شهادة المكاتب والمدبر وأم الولد لقيام الرق فيهم ومعتق البعض كذلك
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه بمنزلة المكاتب ولا يجوز شهادة المولى
~~لأحد من هؤلاء لأن شهادته لملكه كشهادته لنفسه باعتبار قيام الملك والحق له
~~في المشهود به
# وكذلك شهادة أبي المولى وابنه وامرأته لهؤلاء بمنزلة شهادته PageV16P136
~~للمولى
# وكذلك شهادة الزوج لامرأته الأمة وشهادة المرأة لزوجها المملوك لأن وصلة
~~الزوجة كوصلة الولاد في المنع من قبول الشهادة
# وإذا شهد المكاتب أو العبد أو الصبي عند القاضي بشهادة فردها ثم شهد بها
~~بعد العتق والكبر جازت شهادته لأن المردود لم يكن شهادة فالشهادة لا تتحقق
~~إلا ممن هو أهل بخلاف الفاسق إذا شهد في حادثة فردت شهادته ثم أعادها بعد
~~التوبة فإنها لا تقبل لأن المردود كان شهادة والفسق لا يخرجه من أن يكون
~~أهلا للولاية فلا يخرجه من أن يكون أهلا للشهادة وإنما لا تقبل شهادته
~~لتهمة الكذب
# فإذا كان المردود شهادة فهي شهادة حكم الحاكم ببطلانها بدليل شرعي فليس
~~له أن يصحها بعد ذلك
# وبعضهم يشير إلى فرق آخر فيقول لعل الفاسق قصد بالتوبة ترويج شهادته فلا
~~يوجد ذلك في الرقيق والصغير فإنه ليس إليه إزالة الرق والصغر ولكن هذا ليس
~~بقوي فالكافر إذا شهد على مسلم فردت شهادته ثم أدعاها بعد الإسلام تقبل
~~وهذا المعنى موجود فيه فعرفنا أن الاعتماد على كون المؤدى شهادة كما قررنا
# وإذا تحمل المملوك شهادة لمولاه فلم يؤدها حتى عتق ثم شهد بها جاز لأن
~~التحمل بالمعاينة والسماع والرق لا ينافي ذلك وعند الأداء هو أهل لشهادته
~~ولا تهمة في شهادته فهو نظير الصبي إذا تحمل وشهد بعد البلوغ
# وكذلك الزوج إذا أبان امرأته ثم أدى الشهادة لها جازت شهادته لأن التحمل
~~كان صحيحا مع قيام الزوجية وعند الأداء ليس بينهما سبب التهمة ولو شهد الحر
~~لامرأته بشهادة فردها القاضي ثم أبانها ونكحت غيره ثم ms4427 شهد لها تلك الشهادة
~~لم يجز لأن المردود شهادة فالزوج أهل للشهادة في حق زوجته وكذلك لو شهدت
~~المرأة لزوجها
# ولو شهد العبد لمولاه فرده القاضي ثم شهد له بها بعد العتق جازت شهادته
~~لأن المردود لم يكن شهادة فالعبد ليس بأهل للشهادة في حق أحد
# وإذا شهد المولى لعبده بنكاح فردت شهادته ثم شهد له بها بعد العتق لم يجز
~~لأن المردود كان شهادة فالمولى من أهل الشهادة ولو شهد كافر على مسلم فردها
~~القاضي بها ثم أسلم فشهد بها جازت شهادته لأن المردود لم يكن شهادة بخلاف
~~ما إذا شهد كافر لكافر فردها القاضي لتهمة ثم ادعاها بعد ما أسلم لأن هناك
~~المردود شهادة وإنما ردها لتهمة الكذب فبعدما ترجح جانب الكذب في تلك
~~الشهادة بحكم الحاكم لا يجوز العمل بها قط كما في شهادة الفاسق من المسلمين
~~والله أعلم بالصواب
# الشهادة على الشهادة ( قال ) رحمه الله تعالى ( ولا يجوز على شهادة رجل
~~أو امرأة أقل من شهادة رجلين أو رجل PageV16P137 وامرأتين عندنا ) وقال
~~مالك رحمه الله تعالى تجوز شهادة الواحد على شهادة الواحد لأن الفرع قائم
~~مقام الأصلي معبر عنه بمنزلة رسول في اتصال شهادته إلى مجلس القاضي وكأنه
~~حضر وشهد بنفسه واعتبر هذا برواية الأخبار فإن رواية الواحد على الواحد
~~مقبولة ومذهبنا مروي عن علي رضي الله عنه
# والمعنى فيه أن شهادة الأصلي غابت عن مجلس القاضي فلا يثبت عنده إلا
~~بشهادة شاهدين كإقرار المقر وهذا لأنها شهادة ملزمة فيما يجب على القاضي
~~القضاء بشهادة الأصول والعدد شرط في هذه الشهادة إذا كان متمكنا بخلاف
~~رواية الأخبار
# وإن شهد رجلان على شهادة رجلين جاز عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز إلا أن يشهد رجلان على شهادة كل
~~واحد منهما لأن الفرعين يقومان مقام أصل واحد فلا تتم حجة القضاء بهما
~~كالمرأتين لما قامتا مقام رجل واحد لم تتم حجة القضاء بشهادتهما والدليل
~~عليه أن أحد الفرعين لو كان أصليا فشهد على شهادة نفسه وعلى ms4428 شهادة صاحبه مع
~~غيره لا تتم الحجة بالاتفاق فكذلك إذا شهدا جميعا على شهادة الأصلين
# وحجتنا في ذلك أنهما يشهدان جميعا على شهادة كل واحد منهما وكما يثبت قول
~~الواحد في مجلس القاضي بشهادة شاهدين يثبت قول الجماعة كالإقرار وهذا لأن
~~الفرعين عدد تام لنصاب الشهادة وهما يشهدان على شهادة الأصول إلا على أصل
~~الحق فإذا شهدا على شهادة أحدهما تثبت شهادته في مجلس القضاء كما لو حضر
~~فشهد بنفسه
# ثم إذا شهد على شهادة الآخر تثبت شهادته أيضا في مجلس القضاء إذ لا فرق
~~بين شهادتهما على شهادته وبين شهادة رجلين آخرين بذلك بخلاف شهادة المرأتين
~~فذاك ليس بنصاب تام للشهادة ولكن كل امرأة بمنزلة شطر العلة والمرأتان شاهد
~~واحد وبالشاهد الواحد لا يتم نصاب الشهادة وليس هذا كما لو شهد أحدهما على
~~شهادة نفسه لأن الشاهد على شهادة نفسه لا يصلح أن يكون شاهد الفرع في تلك
~~الحادثة لمعنين أحدهما أنه عنده علم المعاينة في هذه الحادثة فلا يستفيد
~~شيئا بإشهاد الآخر إياه على شهادته
# في الثاني أن شهادة الفرع في حكم البدل ولهذا لا يصار إليه إلا عند العجز
~~عن حضور الأصل بموته أو مرضه أو غيبته والشخص الواحد في الشهادة لا يكون
~~أصلا وبدلا في حادثة واحدة
# توضيحه أن شاهدة الأصلي تثبت نصف الحق فلو جوزنا مع ذلك شهادته وشهادة
~~الآخر لكان فيه إثبات ثلاثة أرباع الحق بشهادة الواحد وذلك لا يجوز
# فأما إذا شهدا جميعا على شهادة الأصلين فلا يثبت في الحاصل بشهادة كل
~~واحد منهما إلا نصف الحق وذلك جائز
# ( والشهادة على الشهادة في كتب PageV16P138 القضاة جائزة ) لأن ذلك يثبت
~~مع الشبهات وتقبل فيه شهادة النساء مع الرجال فكذلك الشهادة على الشهادة
# وإن شهد شاهدان على شهادة شاهدين أن قاضي كذا ضرب فلانا حدا في قذف فهو
~~جائز لأن المشهود به فعل القاضي لا نفس الحد وفعل القاضي مما يثبت مع
~~الشبهات وإنما الذي يندرئ بالشبهات الأسباب الموجبة للعقوبة وإقامة القاضي
~~حد القذف ليست ms4429 بسبب موجب للعقوبة
# فإن قيل أليس أن إقامة الحد مسقطة لشهادته عندكم بطريق العقوبة
# قلنا ولكن رد شهادته من تمام حده فيكون سببه هو السبب الموجب للحد وهو
~~القذف إلا أنه ترتب عليه ليكون متمما له فلا يظهر قبله
# فأما في الحقيقة القذف مع العجز عن أربعة من الشهداء يوجب جلدا مؤلما
~~ويبطل شهادته بناء عليه وإذا شهد شاهدان على شهادة شاهد وقد خرس المشهود
~~على شهادته أو عمى أو ارتد أو فسق أو ذهب عقله لم تجز الشهادة على شهادته
~~وإن كان الفرعيان عدلين لأن القضاء إنما يكون بشهادة الأصول
# فأما الفرعي ينقل إلى مجلس القاضي بعبارته شهادة الأصول فكأن الأصلي حضر
~~بنفسه وشهد ثم ابتلى بشيء من ذلك قبل قضاء القاضي فكما لا يجوز للقاضي أن
~~يقضي بشهادته هناك لأنه لو قضى بها كان قضاء بغير حجة فكذلك هنا
# ( وشهادة أهل الذمة على المستأمنين جائزة بخلاف شهادة المستأمنين على أهل
~~الذمة ) لأن الذمي من أهل دارنا حتى لا يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب
~~بخلاف المستأمن فشهادة الذمي على المستأمن كشهادة المسلم على الذمي وشهادة
~~المستأمن على الذمي كشهادة الذمي على المسلم
# ( وشهادة المستأمنين بعضهم على بعض تقبل إذا كانوا من أهل دار واحدة وإن
~~كانوا من أهل دارين كالرومي والتركي لا تقبل ) لأن الولاية فيما بينهم
~~تنقطع بخلاف المنعتين ولهذا لا يجري التوارث بينهم بخلاف دار الإسلام فإنها
~~دار حكم فيه اختلاف المنعة لا يختلف بالدار فأما دار الحرب ليس بدار أحكام
~~فيه اختلاف المنعت تختلف بالدار وهذا بخلاف أهل الذمة فإنهم صاروا من أهل
~~دارنا فتقبل شهادة بعضهم على بعض وإن كانوا من منعاة مختلفة فأما
~~المستأمنون ما صاروا من أهل دارنا ولهذا يمكنون من الرجوع إلى دار الحرب
~~ولا يمكنون من إطالة المقام في دار الإسلام
# ( قال ) ( ومن ترك من المسلمين الصلوات في الجماعة والجمع مجانة لم تقبل
~~شهادته ) لأنه مرتكب لما يفسق به ولأن الجماعة من أعلام الدين فتركها ضلالة
# ألا ترى أن عمر ms4430 رضي الله عنه قال يوما لأصحابه قد خرج من بيننا من كان
~~ينزل عليه الوحي وخلف فيما بيننا علامة يميز بها المخلص من المنافق وهي
~~الجماعة فكل من لقيناه في PageV16P139 جماعة المسلمين شهدنا بإيمانه ومن
~~لقيناه يتخلف عن الجماعة شهدنا بأنه منافق
# وإن كان ترك ذلك سهوا وهي لا تتم شهادته أجزت شهادته لأن ترك الجماعة سهو
~~لا يوجب فسقه لأن الساهي معذور في بعض الفرائض ( ) دونه أولى
# وإذا شهد كافران على شهادة مسلمين لكافر على كافر بحق أو على قضاء قاضي
~~المسلمين على كافر لمسلم أو كافر لم تجز شهادتهما لأن المشهود به فعل
~~المسلم ولا حاجة إلى فعل بيان المسلم بشهادة الكافر لأن فعل المسلم يتيسر
~~إثباته بشهادة المسلمين
# وشهادة العبد والأمة في هلال رمضان جائزة عندنا خلافا للشافعي رحمه الله
~~تعالى
# وحجتنا فيه حديث الأعرابي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فما اعتبر في
~~ذلك إلا الإيمان حيث قال أتشهد أن لا إله إلا الله الحديث
# وقد بينا في كتاب الصوم الفرق بين هذا وبين الشهادة على هلال الفطر
~~والأضحى وأن الشهادة على هلال رمضان ليست بإلزام للغير ابتداء بل هو التزام
~~والتزام المسلم الصوم في رمضان بإيمانه فبهذه الشهادة تبين الوقت ولا يكون
~~الالتزام فيها ابتداء
# ( ولو شهد مسلمان على شهادة كافر جازت الشهادة ) لأنه إذا كان يثبت
~~بشهادة المسلمين شهادة المسلم فلان يثبت بشهادتهما شهادة الكافر وهي دون
~~شهادة المسلم أولى
# وإن كان كافرا في يده أمة اشتراها من مسلم فشهد عليه كافران أنها لكافر
~~أو مسلم لم تجز شهادتهما
# وكذلك لو كانت في يده بهيمة من مسلم أو صدقة وهذا في قول أبي حنيفة ومحمد
~~وهو قول أبي يوسف الأول رحمهم الله تعالى ثم رجع فقال أقضي بها على الكافر
~~خاصة ولا أقضي بها على غيره وهو قول بن أبي ليلى رحمه الله تعالى لأن الملك
~~في هذا للكافر في الحال وشهادة الكافر حجة في استحقاق الملك عليه وليس من
~~ضرورة استحقاق الملك ms4431 عليه الاستحقاق على البائع أو بطلان البيع كما لو أقر
~~المشتري بها لإنسان فإن الملك يستحق عليه بإقراره ولا يبطل به البيع ولا
~~فرق بينهما فإن القضاء بحسب الحجة والإقرار حجة على المقر دون غيره فكذلك
~~شهادة الكافر حجة على الكافر دون المسلم
# ولأبي حنيفة ومحمد رحمهم الله تعالى طريقان أحدهما أن الملك بحجة البينة
~~يستحق من الأصل فلهذا يستحق بزوائده ويرجع الباعة بعضهم على بعض باليمين
~~وإذا كان أصل الملك للمسلم فهذه الشهادة إنما تقوم على استحقاق الملك على
~~المسلم وشهادة الكافر ليست بحجة في ذلك كما قيل التمليك من غيره وهذا لأن
~~القاضي لا يتمكن من القضاء بملك حادث بعد شراء الكافر لأنه لا بد للملك
~~الحادث من سبب حادث ولم يثبت عنده ولا يتمكن من القضاء بالملك من الأصل لأن
~~هذه الشهادة ليست بحجة فيه بخلاف الإقرار فإن PageV16P140 الإقرار يجعل في
~~الحكم بمنزلة إيجاب الملك للمقر له ابتداء ولهذا لا تستحق به الزوائد
~~المنفصلة فيتمكن القاضي من القضاء بملك حادث بعد الشراء
# والثاني إن هذه البينة تقوم على إبطال تصرف المسلم من البيع والهبة
# ( ألا ترى ) أن الشهود لو كانوا مسلمين بطل بها تصرف البائع والواهب
~~وشهادة الكفار على إبطال تصرف المسلم لا تقبل بخلاف الإقرار فإنه لا يتضمن
~~إبطال تصرف المالك ولكن المقر يصير مبلغا بإقراره وإتلافه لا يتضمن انتقاض
~~قبضه وبطلان تصرف البائع فأما هنا بهذه البينة تصير يد الكافر مستحقة من
~~الأصل وبهذا الاستحقاق يفوت قبضه ضرورة وفوات القبض المستحق بالعقد يبطل
~~التصرف
# ولو مات كافرا وترك اثنين وألفي درهم فاقتسماها ثم أسلم أحدهما فشهد
~~كافران على أبيهما بدين أخرت ذلك في حصة الكافر خاصة لأن شهادة الكافر حجة
~~على الكافر دون المسلم وبثبوت الدين على الميت يستحق تركته وتركته مال
~~الاثنين في الحال فيثبت الدين بهذه الحجة في استحقاق نصيب الكافر من التركة
~~دون نصيب المسلم كما لو أقر أحد الاثنين بالدين على الأب وجحد الآخر
# ولو مات كافر فادعى مسلم وكافر دينا ms4432 عليه وأقام كل واحد منهما بينة من
~~أهل الكفر أخذت ببينة المسلم وأعطيته حقه فإن بقي شيء كان للكافر
# وروى الحسن بن زياد عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى إن التركة تقسم بينهما
~~على مقدار دينهما لأن كل واحد منهما يثبت ببينته دينه على الميت فإن أقام
~~كل واحد منهما حجة على الميت فكان الدينين يثبت بإقرار الميت بخلاف ما تقدم
~~فإن الوارث مستحق عليه باعتبار الحال فأما كل واحد من الفرعين لا يستحق على
~~صاحبه شيئا وإنما يستحق كل واحد منهما على الميت وعلى ورثته
# ووجه ظاهر الرواية أن دين المسلم ثبت في حق الميت وفي حق غريم الكافر
~~ودين الكافر ثبت في حق الميت ولم يثبت في حق الغريم المسلم لأن بينته ليست
~~بحجة في حقه والمزاحمة بينهما لا تكون إلا عند المساواة ولا مساواة بينهما
~~إذا كان دين أحدهما ثابتا في حق الآخر ودين الآخر ليس بثابت في حقه فهو
~~بمنزلة الدين المقر بة في الصحة مع الدين المقر بة في المرض تقدم دين الصحة
~~فإن فضل شيء فهو للمقر له في المرض فهذا مثله
# ولو مات الكافر فأوصى إلى رجل مسلم فادعى رجل على الميت دينا وأقام شهودا
~~من أهل الكفر جازت شهادتهم استحسانا
# وفي القياس لا تقبل لأنها لا تقوم على المسلم في إلزام قضاء الدين فالوصي
~~يلزمه قضاء الدين والتركة في يده في الحال فبهذه البينة تستحق عليه يده
~~وشهادة الكفار في ذلك ليست بحجة كما لو كان الوارث مسلما
# ووجه PageV16P141 الاستحسان أن الثابت بهذه الشهادة تصرف وليه الكافر
~~وشهادة الكفار حجة في ذلك والوصي نائب عنه بعد موته فيكون بمنزلة الوكيل في
~~حياته ولو وكل كافر مسلما بخصومة فشهد عليه كافران بالدين قبلت البينة
# يوضحه أن قضاء الدين من حق الميت وهو إنما نصب الصبي ليتدارك به ما فرط
~~في حياته وإنما يتم له هذا المقصود إذا اعتبرنا حاله فيما يقام عليه من
~~الحجة لا حال الوصي فكذلك تجوز شهادة الكافر على المكاتب ms4433 الكافر والعبد
~~المأذون الكافر وإن كان مولاه مسلما يتصرفان لأنفسهما ولهذا لا يرجعان
~~بعهدة التصرف على أحد فالاستحقاق بهذه الشهادة يقتصر عليهما ثم المولى
~~بالإذن وإيجاب الكتابة فقد صار راضيا بالاستحقاق عليهما بشهادة الكفار لما
~~باشر العقد مع علمه بحالهما كما صار راضيا باستحقاق الكسب بإقرارهما
# ولو كان العبد المأذون له مسلما ومولاه كافرا لم تجز شهادة الكفار على
~~العبد لأنه يقوم الاستحقاق على المسلم ولو وكل كافرا مسلما بشراء أو بيع لم
~~يجز على الوكيل في ذلك شهادة الكفار لأن الوكيل بالشراء والبيع في حقوق
~~العقد كالعاقد لنفسه فإنما تقوم هذه البينة على المسلم ولو وكل مسلم كافرا
~~بذلك جازت شهادة الكفار على الوكيل لأنه بمنزلة العاقد بنفسه ثم إيجابه
~~العقد كلامه فيثبت بهذه الشهادة كإقراره ولو شهد على إقراره بذلك قبلت
~~الشهادة وجعلت بمنزلة ما لو ثبت إقراره بالمعاينة فكذلك إذا شهد على العقد
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب شهادة النساء
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( ولا تجوز شهادة النساء وحدهن إلا فيما ينظر
~~إليه الرجال الولادة والعيب يكون في موضع لا ينظر إليه إلا النساء ) لأن
~~الأصل أن لا شهادة له للنساء فإنهن ناقصات العقل والدين كما وصفهن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وبالنقصان يثبت شبهة العدم ثم الضلال والنسيان غلب
~~عليهن وسرعة الانخداع والميل إلى الهوى ظاهر فيهن وذلك يمكن تهمة في
~~الشهادة وهي تهمة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود فلا تكون شهادتهن على
~~الانفراد حجة تامة لذلك
# ولكنا تركنا القياس فيما لا يطلع عليه الرجال بالأثر وهو حديث مجاهد
~~وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعطاء بن أبي رباح وطاوس رضي الله عنهم
~~قالوا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع
~~الرجال النظر إليه ولأن الضرورة تتحقق PageV16P142 في هذا الموضع فإنه
~~يتعلق به أحكام يحتاج إلى بيانه في مجلس القاضي ويتعذر إثباته بشهادة
~~الرجال لأنهم لا يطلعون عليه فلا بد من قبول شهادة النساء فيه لأن الحجة
~~لإثبات الحقوق مشروعة ms4434 بحسب الإمكان
# ثم يثبت ذلك بشهادة امرأة واحدة إذا كانت حرة مسلمة عدلا عندنا والمثنى
~~والثلاث أحوط
# وعند الشافعي لا تثبت إلا بشهادة أربع نسوة
# وعند بن أبي ليلى شهادة امرأتين
# فالشافعي يقول كل امرأتين يقومان مقام رجل واحد في الشهادة كما في
~~المذكورات فشهادة أربع نسوة بمنزلة شهادة رجلين فيما يطلع عليه الرجال
# توضيحه أن حال الرجال في الشهادة أقوى من حال النساء وإذا كان لا يجوز
~~إثبات شيء مما يطلع عليه الرجال بشهادة رجل واحد لمعنى الإلزام فلان لا
~~يجوز إثباته بشهادة امرأة واحدة أولى ولا معنى لقول من يقول أن هذا خبر
~~وليس بشهادة فإن الحرية فيه شرط بالاتفاق قال في الكتاب لو شهدت أمة أو
~~كافرة لا تقبل وكذلك لفظ الشهادة لا بد منه فعرفنا أنه بمنزلة الشهادة في
~~الحقوق وبهذا يستدل بن أبي ليلى رحمه الله تعالى أيضا إلا أنه يقول المعتبر
~~في الشهادات شيئان العدد والذكورة وقد تعذر اعتبار أحدهما وهو الذكورة هنا
~~ولو لم يتعذر اعتبار العدد فيبقى معتبرا كما في سائر الشهادات ولا معنى
~~لقول من يقول إن نظر الواحدة أحق من نظر المثنى لأنه بالاتفاق المثنى
~~والثلاث أحوط فلو كان هذا معتبرا لما جاز النظر إلا لامرأة واحدة
# وحجتنا في ذلك حديث حذيفة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أجاز شهادة القابلة على الولادة وقال شهادة النساء جائزة فيما لا يطلع عليه
~~الرجال والنساء اسم جنس فيدخل فيه أدنى ما يتناوله الاسم والمعنى فيه أن
~~هذا خبر لا يشترط في قبوله الذكورة ولا يشترط فيه العدد كرواية الأخبار
# وحقيقة المعنى فيه أن نظر الرجال إلى هذا الموضع غير متعذر ولا ممتنع
~~ولكن نظر الجنس إلى الجنس أحق فإذا أمكن تحصيل المقصود بشهادة النساء سقط
~~اعتبار صفة الذكورية لهذا المعنى وهذا موجود في العدد فإن نظر الواحدة أحق
~~من نظر الجماعة فسقط اعتبار العدد بالمعنى الذي يسقط اعتبار الذكورة ولهذا
~~لا يسقط اعتبار الحرية فيه لأن نظر المملوكة ms4435 ليس بأخف من نظر الحرة ولهذا
~~لا يسقط اعتبار الإسلام فيه لأن نظر الكافرة ليس بأخف من نظر المسلمة
~~فينعدم من الشرائط ما يمكن اعتباره ولا يعتبر ما لا يمكن اعتباره
# فعلى هذا الحرف نسلم أنه شهادة ولكن يدعي أنه سقط اعتبار العدد فيه
~~بالمعنى الذي يسقط اعتبار الذكورة
# وفي الحاصل هذا أحد شبهها من الأصلين من الشهادة لمعنى الإلزام ومعنى
~~الإخبار لأن صفة الذكورة PageV16P143 فيه لا تشترط فوفرنا خطه على الشبهين
~~وقلنا لشبهه بالإخبار يسقط اعتبار العدد فيه شرطا ويبقى معتبرا احتياطا كما
~~في رواية الأخبار الواحد يكفي والمثنى والثلاث أحوط لزيادة طمأنينة القلب
~~ولاعتباره بالشهادات فيه شرطنا الحرية والإسلام ولفظ الشهادة وهذا لأنه
~~مختص بمجلس القاضي فلهذا يشترط فيه لفظ الشهادة
# ولم يذكر في الكتاب أنه لو شهد بذلك رجل بأن قال فاجأتها فاتفق نظري
~~إليها
# والجواب أنه لا يمنع قبول الشهادة إذا كان عدلا في هذا الموضع ثم الصحيح
~~أنه لا يشترط العدد لأن شهادة الرجل أقوى من شهادة المرأة فإذا كان ثبت
~~المشهود به هنا بشهادة امرأة واحدة فشهادة رجل واحد أولى
# وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى أنه قال وإن قال تعمدت النظر تقبل
~~شهادته في ذلك كما في الزنى
# واستدلوا عليه بقول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن النسب لا يثبت إلا
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين على الولادة إن لم يكن هناك حبل ظاهر ولا
~~فراش قائم ولا إقرار الزوج بالحبل وقد بينا هذا في كتاب الطلاق فأما (
~~الاستهلاك ) فإني لا أقبل فيه شهادة النساء عليه إلا في الصلاة عليه فأما
~~في الميراث فلا أقبل في ذلك أقل من رجلين أو رجل وامرأتين في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهم الله تعالى تقبل في ذلك شهادة امرأة واحدة حرة
~~مسلمة عدل لحديث علي رضي الله عنه أنه أجاز شهادة القابلة في الاستهلال
# والمعنى فيه أن استهلال الصبي يكون عند الولادة وتلك حالة لا يطلع عليها
~~الرجال وفي ms4436 صوته عند ذلك من الضعف ما لا يسمعه إلا من شهد تلك الحالة
~~وشهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجل كشهادة الرجال فيما يطلعون عليه
~~ولهذا يصلي عليه بشهادة النساء فكذلك يرث
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول الاستهلال صوت مسموع وفي السماع من رجال
~~يشاركون النساء فإذا كان المشهود به مما يطلع عليه الرجال لا تكون شهادة
~~النساء فيه حجة تامة وإن وقع ذلك في حالة لا يحضرها الرجال كالشهادة على
~~جراحات النساء في الحمامات بخلاف الولادة فهو انفصال الولد من الأم والرجال
~~لا يشاركون النساء في الاطلاع عليه
# وحديث علي رضي الله عنه محمول على قبول شهادة النساء في الصلاة وإنما
~~قبلنا ذلك في حق الصلاة عليه لأن ذلك من أمر الدين وخبر المرأة الواحدة حجة
~~تامة في ذلك كشهادتهما على رؤية هلال رمضان بخلاف الميراث فإنه من حقوق
~~العباد فلا يثبت بشهادة النساء في موضع يكون المشهود به مما يطلع عليه
~~الرجال والله أعلم PageV16P144
#
# | باب شهادة الزور وغيرها
# قال رحمه الله تعالى ذكر عن شريح رحمه الله تعالى أنه كان إذا أخذ شاهد
~~الزور بعث به إلى أهل سوقه إن كان سوقيا وإلى قومه إن كان غير سوقي بعد
~~العصر أجمع ما كانوا فيقول إن شريحا رحمه الله تعالى يقرئكم السلام ويقول
~~إنا وجدنا هذا شاهد زور فاحذروه وحذروه الناس وبهذا أخذ أبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى فقال القاضي يكتفي في شهادة الزور بالتشهير ولا يعزره
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يعاقبه بالتعزير والحبس على قدر
~~ما يرى حتى يظهر توبته ولا يبلغ بالتعزيرات سبعين سوطا
# وقال أبو يوسف بعد ذلك يبلغ بالتعزير خمسة وسبعين سوطا وقد بينا الكلام
~~في مقدار التعزير في كتاب الحدود
# فأما الكلام في التعزير في حق شاهد الزور فهما استدلا بحديث عمر رضي الله
~~عنه حيث قال في شاهد الزور يضرب أربعين سوطا ويسخم وجهه ويطاف به إلا أن
~~الدليل قد قام على انتساخ حكم التسخيم للوجه فإن ذلك مثله ms4437 ونهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب العقور فبقي حكم التعزير والتشهير
~~بأن يطاف به ثم التشهير لإعلام الناس حتى لا يعتمد وإشهاده بعد ذلك
~~والتعزير لارتكابه كبيرة فشهادة الزور من أعظم الكبائر فإنها عدلت بالشرك
~~بالله تعالى قال الله تعالى @QB@ فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول
~~الزور @QE@ 30
# وفيه إشارة إلى عظم حرمة المسلم فقد جعل الله تعالى الشهادة عليه بالزور
~~كالشهادة على نفسه بالزور وإذا ثبت أنه مرتكب للكبيرة قلنا يعذر على ذلك
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى أخذ بقول شريح رحمه الله تعالى فإنه كان
~~قاضيا في زمن عمر وعلي رضي الله عنهما فما يشتهر من قضاياه كالمروي عنهما
~~ثم التشهير لمعنى النظر للمسلمين وذلك من حقهم فأما التعزير لحق الله تعالى
~~وذلك يسقط بالتوبة وشاهد الزور من يقر على نفسه بذلك وإقراره على نفسه بذلك
~~دليل توبته فلهذا لا يعزر ويكتفي بالتشهير ثم في التشهير نوع تعزير وهو
~~تعزير لائق بجريمته لأن بالشهادة لا يحصل له سوى ماء الوجه وبالتشهير يذهب
~~ماء وجهه عند الناس فكان هذا تعزيرا لائقا بجريمته فيكتفي به وما نقل عن
~~عمر رضي الله عنه محمول على معنى السياسة إذا علم الإمام أنه لا ينزجر إلا
~~به
# ألا ترى أنه ذكر تسخيم الوجه وذلك بالاتفاق بطريق السياسة إذا علم
~~المصلحة فيه فكذلك التقرير
# ( قال ) ( وشاهد الزور عندنا المقر على نفسه بذلك ) لأنه لا تتمكن تهمة
~~الكذب في إقراره على نفسه فلا طريق إلى ثبات ذلك بالبينة عليه لأنه نفي
~~لشهادته والبينة حجة للإثبات دون النفي وكذلك من ردت شهادته PageV16P145
~~لتهمة أو للدفع عن نفسه أو بالاختلاف في الشهادة أو بتكذيب الذي شهد له
~~فإنه لا يكون شاهد الزور فيما ذكرنا من الحكم لأني لا أدري أيهما الصادق
~~المشهود له أو الشاهد فلعل المشهود له أراد بالشاهد العقوبة والتهمة فقصر
~~في دعواه عما شهد به شاهده وكذلك من ردت شهادته للتهمة فلعله صادق في
~~شهادته
# وإذا اختلف الشاهدان في ms4438 الشهادة فلا يعرف الكاذب منهما فلهذا لا يعزر
~~واحد من هؤلاء والرجال والنساء وأهل الذمة في شهادة الزور سواء لقيام
~~الأهلية في حقهم جميعا فيما تعلق بشهادة الزور
# وإذا شهد أحد الشاهدين على قتل أو جراحة عمدا أو خطأ وشهد الآخر على
~~الإقرار بذلك لم تجز شهادتهما لاختلاف المشهود به فأحدهما يشهد بفعل معاين
~~والآخر يقول مسموع والقول غير الفعل
# وكذلك لو اختلفا في الوقت أو في المكان الذي كان به القتل فأما في البيع
~~اختلاف الشهود في المكان والزمان والإنشاء والإقرار لا يمنع قبول الشهادة
~~إلا على قول زفر رحمه الله تعالى فإنه يقول لا تقبل لاختلافهما في المشهود
~~به فالموجود في مكان غير الموجود في مكان آخر كالأفعال
# ولكنا نقول القول يعاد ويكرر ويكون الثاني هو الأول في الحكم فبهذا
~~الاختلاف لا يتحقق بينهما اختلاف في المشهود به وكذلك صيغة الإقرار
~~والإنشاء في البيع واحدة بخلاف الأفعال فإنها لا تحتمل التكرار ولو شهد
~~أحدهما في قرض مائة درهم وشهد الآخر على الإقرار بذلك جاز كما في البيع لأن
~~البيع والقرض كلام كله
# وقال بعضهم هنا الجواب في القرض غلط فإن الإقراض فعل فإنه لا يتحقق إلا
~~بتسليم المال والقبض بحكم القرض موجب ضمان المثل كالغصب وكما أن اختلاف
~~الشهود في الغصب في الإقرار والإنشاء يمنع قبول الشهادة فكذلك في القرض
~~ولكن ما ذكره في الكتاب أصح لأن حكم القرض إنما يثبت بقوله أقرضتك لا
~~بتسليم المال إليه فإن تسليم المال إليه بدون هذا القول يكون إيداعا وقوله
~~أقرضتك صيغة الإقرار والإنشاء فيه واحد كما في البيع
# ولو شهد أحدهما على مائة والآخر على خمسين لم تقبل هذه الشهادة في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لاختلاف الشاهدين في المشهود به لفظا وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى تقبل على الأقل إذا كان المدعي يدعي الأكثر
~~حتى لا يصير مكذبا أحد شاهديه
# وقد بينا في كتاب الطلاق في التطليقة والتطليقتين ولا يجوز شهادة دافع عن
~~نفسه مغرما أو ms4439 جار إليها مغنما لأنه متهم في شهادته وقال صلى الله عليه
~~وسلم لا شهادة لمتهم ولأنه في معنى الشاهد لنفسه وشهادة المرء لنفسه دعوى
# ولا تجوز شهادة المفاوض لشريكه في شيء ما خلا PageV16P146 الحدود والقصاص
~~والنكاح فذاك ليس من شركة ما بينهما فنزل كل واحد منهما في المشهود به من
~~صاحبه منزلة الأجنبي وأما في الأموال هما بعقد المفاوضة صار في ذلك كشخص
~~واحد فكل واحد منهما فيما يشهد به لصاحبه بمنزلة الشاهد لنفسه وشهادة
~~الشريك لشريكه
# وإن كانا غير متفاوضين لا تجوز في تجارتهما للتهمة لأن فيما يكون من
~~تجارتهما الشاهد يثبت الحق لنفسه وصاحبه كالوكيل عنه فهو كشهادة الموكل
~~لوكيله فيما وكله به فأما فيما ليس من تجارتهما فهو كسائر الأجانب لأن تهمة
~~الميل بسبب عقد الشركة لا تتمكن عند ظهور العدالة فإن بسبب الشركة يحصل
~~بينهما الصداقة
# والصديق إذا كان عدلا عاقلا يمنع صديقه من أكل الحرام ولا يحمله على ذلك
~~بالشهادة
# وكذلك شهادة أجير أحد الشريكين للشريك الآخر وشهادة الأجير لأستاذة لا
~~تجوز في شيء
# وإن كان عدلا أخذ في ذلك بالثقة واستحسن لما بلغنا في ذلك عن شريح رحمه
~~الله تعالى ولحالة الناس التي هم عليها اليوم والمراد الإشارة إلى التهمة
~~فالأجير هنا هو التلميذ الخاص وقد ظهر مثله إلى أستاذه وإيثاره على غيره
~~فكان بمنزلة الزوجية في المنع من قبول الشهادة ولأنه هو الذي يقبض ما يجب
~~لأستاذه فكأنه يثبت حق القبض لنفسه بشهادته وقد ورد الحديث بأن لا شهادة
~~للقانع بأهل بيته
# ومعنى ذلك أنه يعد خيرهم خير نفسه وشرهم شر نفسه والأجير في حق أستاذه
~~بهذه الصفة
# وقيل مراده أجيرا استأجره مسانهة أو مشاهرة فإنما يستوجب الأجر بتسليم
~~نفسه وفي الزمان الذي يسلم نفسه لأداء الشهادة له يستوجب الأجر فكان بمنزلة
~~من استؤجر على أداء الشهادة فلهذا لا تقبل شهادته لأستاذه في شيء
# ولو أن رجلا كان عليه مال فشهد ابناه أن الطالب أبرأ أباهما واحتال به
~~على فلان والطالب منكر لم ms4440 تجز شهادتهما لأنهما يسقطان بشهادتهما مطالبة
~~الطالب عن أبيهما فدفعهما عن أبيهما كدفعهما عن أنفسهما
# ولو كان المال على غير أبيهما فشهدا أن الطالب احتال به على أبيهما
~~والطالب ينكر والمطلوب يدعي الحوالة والبراءة جازت شهادتهما لأنهما يشهدان
~~على أبيهما بالمال ويلزمانه المطالبة بشهادتهما وإنما يسقطان بها مطالبة
~~الطالب عن المطلوب وهو أجنبي عنهما فلهذا قبلنا شهادتهما
# ولو شهد رجلان أن لهما ولفلان على فلان كذا لم تجز شهادتهما لأنهما
~~شاهدان لأنفسهما وهذا لأنهما يشهدان بدين مشترك أو ينصرف واحد يثبت به
~~المال لهما ولفلان
# فإذا لم تقبل شهادتهما في حق أنفسهما وكان مدعيين في ذلك فكذلك في حق
~~الثالث كما لو شهدا أنه قذف هذا وأمنا في كلمة واحدة
# وكذلك لو شهدا أن فلانا أبرأهما PageV16P147 وفلانا من مال كان له عليهما
~~وعليه لأن المشهود به كلام واحد وهو في حقهما دعوى لا شهادة وبين الدعوى
~~والشهادة مغايرة
# فإذا كان كلامهما دعوى في البعض لا تكون شهادة معتبرة في الباقي وكذلك
~~شهادة ولدهما لأنهما في البعض يشهدان لوالديهما ولا يجوز شهادة الأجير
~~لمعلمه يريد به التلميذ وقد بينا المعنى فيه وإذا ادعى رجل دابة في يد رجل
~~فقال هي دابة فلان دفعها إلى وديعة فردها عليه وجاء أحد الورثة فخاصمه في
~~ذلك وقال هي دابتي تصدق بها على أبي فجاء الذي كانت في يده أولا وشهد أنها
~~دابته
# ( قال ) ( إن كان يعلم أن هذا أودعها أباه ثم ردها عليه فشهادته جائزة
~~وإلا فلا تجوز شهادته ) لأن هذا دافع مغرم ومعنى هذا أنه إذا علم أنه هو
~~الذي أودعها إياه وأنه قد ردها عليه فقد خرج من ضمانها بيقين لأن المستودع
~~يستفيد البراءة بالرد على من أودعه غاصبا كان أو مالكا فلا تتمكن تهمة في
~~شهادته بالملك للمدعي بعد ذلك وأما إذا لم يعلم ذلك فقد صار هو مقرى على
~~نفسه بثبوت يده عليها وذلك موجب للضمان عليه لمالكها ما لم تصل يده إليها
~~فهو بهذه الشهادة يريد اتصالها إلى يده ms4441 ليبرئ نفسه عن ضمانها فتتمكن تهمة
~~في شهادته
# ( قال ) ( وكذلك الدار ) قيل هذا على قول من يقول العقار يضمن بالغصب
# وقيل بل هو قول الكل لأنه يخاف أن يرفع إلى قاض يرى العقار كالمنقول في
~~إيجاب الضمان على مثبت اليد عليها فيقضي عليه بالضمان فهو بهذه الشهادة
~~يدفع المغرم على نفسه أيضا
# ( رجل معه شاة فمر رجل فقال اذبحها فذبحها ثم جاء رجل فأقام البينة أن
~~هذا أغصبها منه وأقام شاهدين أحدهما الذابح لم تجز شهادة الذابح ) لأنه
~~دافع المغرم عن نفسه فالمدعي إذا ثبت ملكه يتمكن من تضمين الذابح والذابح
~~بشهادته يصير مقرى بالضمان له عن نفسه فإنما يقصد بإخراج الكلام مخرج
~~الشهادة دفع المغرم عن نفسه بأن يتوصل صاحبها إلى حقه في تضمين الغاصب ولأن
~~ضمان الغصب إذا تقرر أوجب الملك للغاصب فهو بهذه الشهادة يريد أن يقرر
~~الضمان على من أمره بالذبح ليثبت الملك له فيعتبر عند ذلك أمره في إسقاط
~~الضمان عن الذابح فكان دافع المغرم من هذا الوجه والثاني يحتمل أن المالك
~~غيره وغيره يضمنه وهو لا يضمنه باعتبار أن بينهما محبة ومودة فقد تمكنت
~~التهمة في هذه الشهادة
# ( قال ) ( ومن التهاتر أن يشهد الشاهدان أن هذا الشيء لم يكن له ) لأن
~~هذا نفي والشهادة للإثبات دون النفي فإن النفي مما لا يعرف لأن الإنسان ما
~~لم يصحب غيره أناء الليل وأطراف النهار لا يعلم أن هذا الشيء ليس له وهو
~~وإن صحبه لا يعلم ذلك أيضا فقد لا يعرف الإنسان ذلك من نفسه بأن يكون ورث
~~شيئا فيكون PageV16P148 مملوكا له وهو لا يعلم بذلك فإذا كان لا يعرف هذا
~~من نفسه فكيف يعرف غيره منه
# وكذلك لو شهد أنه لم يكن لفلان على فلان دين لأنه لا طريق إلى معرفة ما
~~شهد به من نفي الدين عن ذمته وكذلك كل شهادة هكذا أنها لم تكن وأن فلانا لم
~~يصنع كذا وأنه لم يحضر مكان كذا وإن كان بمكان كذا فهو كله باطل لأن القاضي ms4442
~~يعلم أنه مجازف في شهادته إذ لا طريق له إلى معرفة ذلك حقيقة فإذا علم
~~الحاكم أن الشاهد كاذب أو مجازف في شهادته لا تقبل شهادته
# وكذلك قولهم إنه لم يحضر يومئذ ذلك المكان فهذا نفي وكذلك قولهم إنه كان
~~يومئذ بمكان كذا وكذا لأن المقصود ليس هو إثبات كونه في ذلك المكان وإنما
~~المقصود نفي كونه في المكان الذي يدعيه المدعي يومئذ والمعتبر ما هو
~~المقصود أو من التهاتر أن يقيم الرجل البينة على حق فيقضي له به فيقول
~~المقضي عليه أنا أقيم بينة أنه لي فهذا لا يقبل منه لأنه يقيم البينة
~~لإبطال قضاء القاضي عليه ودعواه ذلك غير مسموع فكيف تقبل بينة عليه وهذه
~~البينة لو كانت قائمة له عند القضاء يمتنع القاضي من القضاء للمدعي فلان لا
~~يبطل القضاء بها أولى
# ( قال ) ( ولو قبلت مثل هذا لقبلت من الآخر مثلها فيؤدي إلى ما لا يتناهى
~~) وذكر في الأصل المسألة التي بيناها في كتاب الحدود إذا شهد أربعة على
~~شهود الزنى أنهم التزماه وقد بيناها ثمة والله أعلم
#
# | باب الشهادة في النسب وغيره
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( وإذا شهد شاهدان على رجل أنه فلان بن فلان
~~الفلاني وأن الميت فلان بن فلان بن عمه وورثته لا يعلمون له وارثا غيره
~~ولفلان ذلك الميت دار في يد رجل وهو مقر أنها له غير أنه لا يعرف له وارثا
~~فأنا أجيز شهادة هؤلاء على النسب وأدفع إليه الدار وإن كانوا لم يذكروا
~~أباه استحسانا ) وهذه فصول أربعة النسب والنكاح والقضاء والموت
# وفي القياس لا تجوز الشهادة في شيء منها بالتسامع لأن الشهادة لا تجوز
~~إلا بعلم وإنما يستفيد العلم بمعاينة السبب أو بالخبر المتواتر فأما
~~بالتسامع لا يستفيد العلم وقال الله تعالى @QB@ ولا تقف ما ليس لك به علم
~~@QE@ 3 وحكم المال أخف من حكم النكاح
# فإذا كانت الشهادة على المال بالتسامع لا تجوز ففي النكاح أولى وفي
~~التسامع القاضي والشاهد سواء ثم لا يجوز للقاضي أن يقضي بالتسامع ms4443 فكذلك لا
~~يجوز للشاهد إلا أنا استحسنا جواز الشهادة على هذه الأشياء الأربعة لتعامل
~~الناس في ذلك PageV16P149 واستحسانهم
# ألا ترى أنا نشهد أن عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب رضي الله عنهما ماتا
~~ولم ندرك شيئا من ذلك ونشهد أن فاطمة رضي الله عنها زوجة علي رضي الله عنه
~~وأن أسماء بنت أبي بكر رضي الله عنه ونشهد أن شريحا رضي الله عنه كان قاضيا
~~ونشهد أنهم قد ماتوا ولم ندرك شيئا من ذلك ثم هذه أسباب يقضون بها على ما
~~يشتهر فإن النسب يشتهر فيها بالتهنئة والموت بالتعزية والنكاح بالشهود
~~والوليمة والقضاء بقراءة المنشور فنزلت الشهرة منزلة العيان في إفادة العلم
~~بخلاف الأموال وغيرها
# يوضحه أن هذه الأمور قل ما يعاين سببها حقيقة فسبب النسب الولاة ولا
~~يحضرها إلا القابلة وسبب القضاء تقليد السلطان ولا يعاين ذلك إلا الخواص من
~~الناس والميت أيضا قل ما يعاينه كل أحد والنكاح كذلك إنما يحضره الخواص من
~~الناس فلو لم تجز الشهادة عليها بالتسامع أدى إلى الحرج بخلاف البيوع
~~وغيرها فإنه كلام يسمعه كل واحد وسبب الملك هو اليد وهو مما يعاينه كل أحد
~~والنكاح كذلك إنما يحضره الخواص فلهذا لا تجوز الشهادة عليها بالتسامع ثم
~~الأحكام التي تتعلق بهذه الأشياء الأربعة تبقى بعد انقضاء قرون فلو لم تجز
~~الشهادة عليها بالتسامع لتعطلت تلك الأحكام بانقضاء تلك القرون
# ولهذا قلنا في الصحيح من الجواب أن الشهادة على أصل الوقف بالتسامع جائزة
~~ولكن على شرائط الوقف لا تجوز الشهادة بالتسامع لأن أصل الوقف يشتهر فأما
~~شرائطه لا تشتهر ولا بد للشاهد من نوع علم ليشهد
# فإن كان الشاهد لا يعرف الرجل إلا أن المدعي أخبره بذلك أو شهد به عنده
~~رجل ما ينبغي له أن يشهد حتى يكون النسب مشهورا أو شهد به عنده رجلان عدلان
~~لئلا يقول المدعي بشهادة رجل واحد عنده لا يحصل الاشتهار ولا يتم شرعا
~~وإنما ثبت له العلم هنا بالاشتهار عرفا أو شرعا فالاشتهار عرفا بأن يعلمه ms4444
~~أكثر الناس والاشتهار شرعا بشهادة رجلين
# ألا ترى أن الإعلان في النكاح شرط ويكون ذلك شرعا بشهادة رجلين إلا أن
~~فيما يتردد بين الصدق والكذب لا بد من عدالة الرجلين كما في الشهادة عند
~~القاضي فإذا شهد بذلك عنده رجلان فقد وجد الإشهاد عنده شرعا وولاية الشهادة
~~دون ولاية القضاء فإذا كان يجوز للقاضي أن يقضي بشهادة رجلين عنده فلان لا
~~يجوز له إذا شهد عنده به رجلان عدلان أولى
# ولو قدم عليه رجل من بلد آخر وانتسب له وأقام معه دهرا لم يسعه أن يشهد
~~على نسبه حتى يلقى من أهل بلده رجلين عدلين ممن يعرفه يشهدان له على ذلك ثم
~~يسعه الشهادة عليه لأنه يحصل له بذلك نوع علم وذلك كاف فيما لا يشترط
~~PageV16P150 عليه معاينة السبب
# ولو نظر إلى رجل مشهود باسمه ونسبه غير أنه لم يخالطه ولم يتكلم معه وسعه
~~أن يشهد أنه فلان بن فلان لحصول نوع علم له بالاشتهار وكذلك إذا رأى إنسانا
~~في مجلس القضاء يقضي بين المسلمين فهو في سعة من الشهادة على أنه قاضيا
~~لحصول العلم له بذلك الإشهاد والشهادة إنما تجب عليه بالعلم لا بالتكلم
~~والمخالطة
# فإذا حصل العلم له بالإشهاد حل له أداء الشهادة
# ولو مات رجل فأقام آخر البينة أن الميت فلان بن فلان وأنه فلان بن فلان
~~حتى يلتقوا إلى أب واحد وهو عصبته وأقاربه لا يعلمون له وارثا غيره قضيت له
~~بالميراث لأنه أثبت سبب الوراثة مفسرا بالحجة
# فإن جاء آخر وأقام البينة أن الميت ابنه ولد على فراشه وأن هذا أبوه لا
~~وارث له غيره جعلت الميراث لهذا وأبطلت القضاء للأول لأن البينة الثابتة
~~طاعنة في البينة الأولى دافعة لها فإنه يتبين بها أن الأول لم يكن خصما في
~~إثبات نسب الميت وأنه كان محجوبا عن الميراث بمن هو أقرب منه ولا تقبل
~~البينة من غير خصم فلهذا يبطل القضاء الأول
# وإن أقام الثاني البينة أن الميت فلان بن فلان ونسبه إلى أب آخر وقبيلة ms4445
~~أخرى وأنه فلان بن فلان عمه إلى أب واحد لا وارث له غيره لم أحول النسب بعد
~~أن يثبت من فخذ ومن أب إلى أن يجيء من هو أقرب من الذي جعلت له الميراث لأن
~~البينة الثانية ليست بطاعنة في الأولى ولكنها معارضة للأولى وعند المعارضة
~~الأولى ترجح الأولى لاتصال القضاء بها فلا تقبل البينة الثانية لأن الجمع
~~بينهما متعذر والقضاء النافذ لا يجوز إبطاله بدليل مشتبه وهو كمن ادعى دابة
~~في يد إنسان أنها له ثم أقام البينة فقضي القاضي بها له ثم أقام ذو اليد
~~البينة أنها له لم يقبل ذلك منه
# ولو أقام البينة على النتاج قبل ذلك منه لأن هذه البينة طاعنة في البينة
~~الأولى دافعة لها
# وكذلك إن أقام رجل البينة على نكاح امرأة بتاريخ وقضى القاضي له بذلك ثم
~~أقام آخر البينة على نكاحه بذلك التاريخ أيضا لم تقبل
# ولو أقام البينة على النكاح بتاريخ سابق قبلت بينته لأنها طاعنة في
~~البينة الأولى
# وإذا شهد شاهدان أن هذا أعتق فلانا وأنه مولاه وعصبته لا وارث له غيره
~~فإن كان قد أدرك المعتق وسمع العتق منه فشهادتهما جائزة وإن كان لم يدركاه
~~ولم يسمعا العتق منه لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي رواية أبي حفص رحمه الله تعالى فلا وهذا قول محمد وهو قول أبي يوسف
~~الأول رحمهما الله تعالى
# ثم رجع أبو يوسف رحمه الله تعالى فقال إذا شهدوا على ولاء مشهور فهو
~~كشهادتهم بالنسب وإن لم يسمعوا ذلك منه ولم يدركوه لأن الولاء كالنسب ثم
~~الشهادة على النسب بطريق التسامع والشهرة PageV16P151 جائزة فكذلك على
~~الولاء لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرن بينهما فقال الولاء لحمه
~~كلحمة النسب
# ( ألا ترى ) أنا نشهد أن قنبر مولى علي رضي الله عنه وعكرمة مولى بن عباس
~~رضي الله عنهما وإن لم ندرك ذلك ثم الحكم المتعلق بالولاء يبقى بعد مضي قرن
~~كالحكم المتعلق بالنسب فلو لم تجز الشهادة عليه بالتسامح ms4446 تعطلت الأحكام
~~المتعلقة بالولاء والشرع جعل الولاء كالنسب في حق وجوب الانتماء فقال صلى
~~الله عليه وسلم من انتسب إلى غير أبيه أو انتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة
~~الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أن العتق إزالة ملك اليمين
~~بالقول فلا تجوز الشهادة عليه بالتسامع كالبيع وبيانه فيما قررنا أن العتق
~~كلام يسمعه الناس كالبيع وليس كالولادة فلا حاجة إلى إقامة التسامع فيه
~~مقام البينة ثم لا يقترن لسبب الولاء ما يشتهر به فالإنسان يعتق عبده ولا
~~يعلم به غيره فكان هذا دون البيع لأن البيع لا ينعقد ما لم يعلم به المشتري
~~والعتق نافذ وإن لم يعلم المعتق بخلاف الطلاق وما تقدم لأنه مقترن بأسبابها
~~ما يشتهر من الوجه الذي قررنا
# وكذلك لو شهدوا أن فلانا أعتق أبا فلان وأن فلان بن فلان عصبة فلان الذي
~~أعتق وعصبة فلان المعتق فإني لا أجيز شهادتهما حتى ينسبا الذي أعتق وعصبته
~~إلى أب واحد يلتقيان إليه
# وإن لم يدركا ذلك لم يضرهما بعد أن يشهدا على سماع العتق من المعتق ثم أن
~~المعتق مات وترك ابنه ثم مات ابنه ولا يعلمان له وارثا غيره وأنه لا ينسب
~~له ولا ولاء سواه فحينئذ تقبل شهادتهم لأن القاضي لا يقضي بالميراث ما لم
~~يفسروا بنسب الوراثة وإنما يسير مفسرا معلوما عنده بما ذكر غير أن في النسب
~~شهادتهم بالتسامع مقبولة وفي الولاء لا تقبل شهادتهم ما لم يسمعوا العتق من
~~المعتق إلا عند أبي يوسف رحمه الله تعالى كما بينا قال ولست أكلفهم في
~~المواريث أنه لا وارث له غيره
# وقال بن أبي ليلى رحمه الله تعالى ما لم يشهدوا بذلك لا يقضي القاضي
~~بالميراث له لأن سبب استحقاقه لا يصير معلوما للقاضي إلا به لجواز أن يكون
~~هناك من يزاحم أو يترجح عليه فلا يكون هو وارثا مع ثبوت ما فسر الشهود من
~~السبب
# ولكنا نقول قولهم لا ms4447 وارث له غيره نفي لا طريق لهم إلى معرفة ذلك فلو
~~كلفهم القاضي أن يشهدوا بذلك لكلفهم على ذلك شططا وحملهم على الكذب
# وإليه أشار في الكتاب ( فقال ) من قبل أن هذا عيب يحملهم القاضي عليه أو
~~قال عنت يحملهم القاضي عليه وهو يعلم أنهم يشهدون بما لا يعلمون
# وإن قالوا لا نعلم له وارثا غيره فهذا يكفي
# وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله تعالى لا يكفي لأن هذا ليس من الشهادة في
~~PageV16P152 شيء فإنهم يشهدون بما يعلمون لا بما لا يعلمون وكما أنهم لا
~~يعلمون ذلك فالقاضي لا يعلم ونحن نسلم أن المشهود به لا يثبت بهذا اللفظ
~~ولكن استحقاق الميراث له بالسبب الذي أثبته الشهود مفسرا إلا أنهم إذا لم
~~يذكروا هذه الزيادة كان على القاضي أن يتلوم فربما يظهر وارث آخر مزاحم له
~~أو مقدم عليه فهم بهذا اللفظ كفوا القاضي مؤنة التلوم ونظروا في ذلك
~~لأنفسهم فتحرزوا عن الكذب والمجازفة لأنهم لو قالوا لا وارث له غيره كانوا
~~مجازفين في ذلك فتحرزوا بقولهم لا نعلم له وارثا غيره وفي الحقيقة مرادهم
~~هو الأول فما يكون من سباب التحرز عن الكذب لا يكون قدحا في شهادتهم
# ولو شهدوا أنهم لا يعلمون له وارثا بأرض كذا وكذا غير فلان جاز ذلك في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولم يجز ذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى حتى يقولوا مبهمة لا نعلم له وارثا غيره لأن في تخصيصهم مكانا
~~إيهاما أنهم يعلمون له وارثا في غير ذلك المكان أرأيت لو قالوا لا نعلم له
~~وارثا سواه في هذا المجلس أكان يقتضي بالميراث لهم وأبو حنيفة يقول هذا
~~اللفظ مبهم للمبالغة في بيان أنه لا وارث له غيره ومعناه أن بلده كذا
~~ومولده كذا ومسقط رأسه كذا ولا نعلم له بها وارثا غيره فأحرى أن لا يكون له
~~وارثا آخر في مكان آخر ثم تخصيصهم هذا المكان بالذكر في هذا اللفظ لغو لأن
~~ما لا يعلم ms4448 المرء لا يختص بمكان دون مكان فهو وما لو أطلقوا سواء وقولهما
~~أن هذا إيهام فلان كان كذلك فهو مفهوم والمفهوم لا يقابل المنطوق
# والأصل في ذلك ما روي أن ثابت بن الدحداح لما مات قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لأهل قبيلته هل تعرفون له فيكم نسبا قالوا لا إلا أن بن أخت له
~~فجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ميراثه لابن أخته بن لبانة بن عبد
~~المنذر رضي الله عنه فقد ذكروا أنهم لا يعرفون له فيهم وارثا ونسبا ولم
~~نكلفهم أكثر من ذلك
# ولو ادعى رجلان ولاء رجل واحد فأقام كل واحد منهما بينة أنه أعتقه وهو
~~يملكه ولا يعلمون له وارثا غيره جعلت الولاء بينهما والميراث لأنهما استويا
~~في سبب الاستحقاق والولاء إما أن يعتبر بالنسب
# ولو أقاما البينة على نسبه كان الميراث بينهما لاستوائهما في النسب أو
~~يجعل الولاء كالملك لأنه أثر من آثار الملك وإذا استويا في إقامة البينة
~~على الملك يقضي بالملك بينهما نصفان
# فإن أقام أحدهما بينة قبل صاحبه وقضيت له ثم أقام الآخر بعد ذلك بينة لم
~~تقبل منه ولم يشارك الأول لأن الولاء كالنسب من حيث أنه لا يحتمل النقض
~~والفسخ ولا يحتمل النقل من شخص إلى شخص ثم في النسب إذا ترجحت البينة
~~الأولى بالقضاء لم تقبل الثانية بعد ذلك فكذلك PageV16P153 في الولاء
# ولو شهد رجل على رجل أن مولاه أعتق أمه ثم ولدت بعد العتق لستة أشهر من
~~فلان وهو عبد لفلان فقضى القاضي له بالولاء ثم جاء مولى العبد وأقام البينة
~~أنه كان أعتق أباه فلانا قبل موته وهو لا وارث له غيره جعلت له الميراث
~~والولاء لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاينا ذلك حكمنا بجر
~~الولاء إلى قوم الأب فكذلك إذا ثبت بالبينة وهذا لأنه ليس في هذه البينة
~~إبطال القضاء الأول فإن القضاء الأول كان قضاء بالولاء لمعتق الأم لأنه لا
~~ولاء له من قبل الأب وهو صحيح ثم بقي ذلك الولاء ms4449 عند الموت لعدم الدليل
~~المحول لا لوجود الدليل المنفي فإذا ثبت الثاني الدليل المحول ببينته وجب
~~القضاء بالولاء والميراث له بخلاف الأول فهناك البينة الثانية تقوم لإبطال
~~القضاء الأول بطريق المعارضة وقد بينا أن عند المعارضة الأولى يترجح
~~بالقضاء فإن نقض القضاء بدليل محتمل لا يجوز
# وإذا شهدا على موت رجل وأقر أنهما لم يعاينا ذلك لم تجز إلا أن يكون
~~مشهور الموت لأنه إذ لم يكن مشهورا وأقر أنهما لم يعانيا فقد أقر أنهما
~~يشهدان بغير علم وإذا كان مشهور الموت فإنما يشهدان بما يعلمانه بالشهرة
~~وإن قالا نشهد بأنه مات أجزت ذلك وإلا استفسرهما لأن مطلق الشهادة يجب
~~حملها على سبب صحيح كما لو شهد بمطلق الملك قبلت شهادتهما ولا يستفسران
~~أنهما يشهدان بذلك بظاهر اليد أو غيره وكذلك إن قال نحن دفناه أو شهدنا
~~جنازته فهذا منهما شهادة بموته لأن الحي لا يدفن ولا يصلي على جنازته
# وإذا أخبر الرجل المديون به أو المرأة أنه عاين موت فلان فالذي انتهى
~~إليه الخبر في سعة من يشهد على موته قيل معنى هذا إذا اشتهر عند الناس حتى
~~سمعه الشاهد من واحد بعد واحد فأما إذا لم يسمعه إلا من هذا الواحد فإنه لا
~~يجوز له أن يشهد بموته كما في النسب والنكاح وقد بينا
# وقيل بل في الموت يسعه ذلك إذا كان المخبر ثقة موثوقا به لأن أمر الناس
~~هكذا يكون فالميت إنما يعاينه من يغسله ثم يخبر الناس بذلك فيتعمدون خبره
~~ويعلمون أنه صادق في مقالته فيجوز له أن يعتمد هذا الخبر في الشهادة على
~~موته وإذا جاء موت الرجل من أرض أخرى فصنع أهله ما يصنعون على الميت فإنه
~~لا يسع أحد أن يشهد على موته حتى يخبر به من شهده ممن يثق به لأن مثل هذا
~~الخبر قد يكون حقا وقد يكون باطلا والغالب عند بعد المسافة أنه باطل فلا
~~يعتمده حتى يخبره من يثق به عن معاينة فإذا أخبره بذلك وسعه أن يشهد
# ( ألا ms4450 ترى ) أنه لو مات ميت فأخرجت جنازته حتى يدفن وسع الجيران أن
~~يشهدوا بموته وإن لم يعاينوا ذلك لأنهم سمعوا PageV16P154 ذلك مما عاين
~~وإذا تزوج امرأة نكاحا ظاهرا ودخل بها علانية وأقام معها أياما ثم ماتت
~~فإنه يسع الجيران أن يشهدوا على أنها امرأته وإن لم يشهدوا النكاح لأنه
~~اقترن بالنكاح ما أوجب تشهيره أرأيت لو كان بينهما ولد أما كان يسعهم أن
~~يشهدوا أنه ولدهما
# وإن لم يعاينوا الولادة فإذا كان يجوز هذا فيما ينبني على النكاح فكذلك
~~في النكاح وإذا شهد شاهدان أن فلانا مات وترك هذه الدار ميراثا لفلان ابنه
~~هذا لا يعلمون له وارثا غيره ولم يدركوا فلانا الميت وترك هذه الدار ميراثا
~~لفلان ابنه هذا لا يعلمون له وارثا غيره ولم يدركوا فلانا الميت فشهادتهم
~~باطلة لأنهم يشهدون بالملك للميت فإن الوراثة خلافة فما لم يثبت الملك
~~للميت لا يخلفه وارثه فيه
# ولا تجوز الشهادة على الملك بالتسامع وإذا كان القاضي يعلم أنهم لم
~~يدركوا فلانا الميت فقد علم أنهم جازفوا في هذه الشهادة وبهذا يستدل أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى في مسألة الولاء فيقولان إن الولاء بالعتق
~~لا يثبت للعتق إلا أن يكون مالكا فهم يشهدون بالملك له أو لا ولا تجوز
~~الشهادة على الملك بالتسامع ولهذا قال كثير من مشايخنا رحمهم الله تعالى في
~~الوقف أن الشهادة عليه بالتسامع ممن لا يدرك الواقف لا تقبل لأنه ما لم
~~يثبت الملك للواقف لا يثبت الوقف من جهته والشهادة على الملك بالتسامع لا
~~تجوز إلا أن أكثرهم على جواز ذلك في الوقف استحسانا للضرورة الداعية إلى
~~ذلك وتحقيق مقصود الواقف وهو التأبيد في صدقته
# ولو شهدوا على دار في يدي رجل أنها دار جد هذا المدعي وخطته وقد أدركوا
~~الحد لم تجز شهادتهما حتى يجيزوا المواريث لأن المدعي يحتاج إلى إثبات سبب
~~انتقال الملك إليه من الجد وبثبوت الملك للجد لا يحصل هذا المقصود ولا
~~يتمكن القاضي من القضاء له حتى يجيزوا المواريث
# ولو ms4451 شهد على إقرار الذي في يديه أنها دار جد هذا أجزت ذلك وجعلتها له إن
~~لم يكن له وارث غيره لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة وهذا
~~لأن الإقرار موجب بنفسه قبل أن يتصل به القضاء بخلاف الشهادة فإنها لا توجب
~~شيئا إلا بقضاء القاضي ولا يتمكن القاضي من القضاء إلا بسبب ثابت عنده
# ونظير هذه المسألة ما بينا في كتاب الدعوى أنهم إذا شهدوا أنها كانت
~~لابنه وقد مات أبوه لا يقضي له بشيء إلا في قول أبي يوسف الآخر بخلاف ما
~~إذا شهدوا على إقرار ذي اليد بأنها كانت لابنه
# وكذلك لو شهدوا أنها كانت من يد المدعي لا يستحق بهذا شيئا بخلاف ما إذا
~~شهدوا على إقرار ذي اليد أنها كانت في يد المدعي
# وفي الكتاب أشار إلى الفرق وقال إذا أقر ذو اليد بهذا فقد أخرجها من
~~نصيبه فيخرجها من يده إلا أن يأتي ببينة بحق له فيها وإذا أخرجناها من يده
~~فلا مستحق لها سوى المدعي فتدفع PageV16P155 إليه وإذا شهد الشهود بغير
~~إقرار فهم لم يثبتوا للمدعي شيئا إذا لم يجيزوا المواريث إليه وهذا في
~~الحقيقة إشارة إلى ما ذكرنا أن الإقرار موجب بنفسه والشهادة لا توجب شيئا
~~بدون قضاء القاضي
# وإذا كانت الدار في يد رجل فأقام بن أخيه البينة أنها دار جده مات وتركها
~~ميراثا لابن الابن وعمه ولا يعلمون له وارثا غيرهما وأن أباه مات وترك
~~نصيبه منها ميراثا له لا يعلمون له وارثا غيره وإن أقام الآخر البينة أن
~~أخاه مات قبل أبيه وأن أباه قد ورث منه السدس ثم مات أبوه فورثه هذا فإني
~~أقبل شهادة شهود بن الأخ لأنه هو المدعي ومعنى هذا أنه هو يثبت الملك لنفسه
~~في نصف الدار ببينته وذو اليد لا يثبت لنفسه شيئا عليه ولكن يبقى ببينته ما
~~أثبت هو من نصف الدار لنفسه والبينات للإثبات لا للنفي
# يوضحه أنا إذا قبلنا بينة بن الأخ صار ذو اليد بها مقضيا عليه في نصف ms4452
~~الدار وإذا قبلنا بينة ذي اليد لا يصير بن الأخ مقضيا عليه في شيء والقضاء
~~يستدعي مقضيا عليه وكانت بينة بن الأخ أولى بذلك فإن كان لأب الغلام ميراث
~~من تركة سوى الدار لم أقبل بينة واحد منهما على صاحبه لأن كل واحد منهما
~~هنا يثبت لنفسه ببينته شيئا في يد بن الأخ وهو نصف الدار والآخر سدس تركه
~~أخيه التي كانت في يد أبيه بطريق الميراث له من أبيه وكل واحد منهما يصير
~~مقضيا عليه لو قبلنا بينة صاحبه عليه فاستويا من هذا الوجه والأصل أن كل
~~أمرين ظهرا ولا يعرف التاريخ بينهما يجعل كأنهما وقعا معا
# ألا ترى أن الأب والابن إذا غرقا جميعا في سفينة أو وقع عليهما بيت ولا
~~يعلم أيهما مات أولا لم يرث واحد منهما صاحبه فكذلك هنا لما تحققت المساواة
~~بينهما في التاريخ جعلا كأنهما ماتا معا فيكون ميراث كل واحد منهما لابنه
~~فلا يرث كل واحد منهما من صاحبه ولو أقام رجل البينة على ميراث رجل أنه مات
~~يوم كذا وهو ابنه لا وارث له غيره وأقامت امرأة البينة أنه تزوجها يوم كذا
~~بعد ذلك اليوم ثم مات بعد ذلك فإني آخذ ببينة المرأة لأنها تثبت المهر
~~والميراث فلا بد من قبول بينتها على ذلك ثم بينتها طاعنة في بينة الابن على
~~تاريخ الموت فمن ضرورة الحكم بصحة النكاح منه بعد ذلك الحكم بحياته
# ولو أقامت امرأة أخرى البينة بعد ما قضيت بموته في يوم وورثت امرأته أنه
~~تزوجها بعد ذلك الوقت الذي ذكروا فيه موته قبلت ذلك أيضا لأن هذه الأخرى
~~مدعية مثبتة المهر والميراث لنفسها ثم بينتها طاعنة في البينة الأخرى على
~~تاريخ الموت
# ولو كان الوارث أقام البينة أن فلانا قتل أباه يوم كذا قضيت بذلك ثم
~~أقامت المرأة البينة أنه تزوجها بعد ذلك اليوم ثم الفت إلى بينتها
~~PageV16P156 قال لأن القتل حق لازم والموت ليس فيه حق لازم
# ومعنى هذا الكلام أن الابن بإثبات فعل القتل على القاتل ms4453 يثبت لنفسه موجبه
~~من قصاص أو دية فكانت بينته مثبتة وبينة المرأة على النكاح أيضا مثبتة
~~للمهر والميراث لها فلما استويا في الإثبات وترجحت بينة الابن باتصال
~~القضاء بها لم تقبل بينة المرأة بعد ذلك لأن القضاء النافذ لا يجوز إبطاله
~~بطريق المعارضة فأما في الموت الابن لا يثبت لنفسه في إقامة البينة على
~~تاريخ الموت حقا فإن الميراث مستحق له بالموت لا بالتاريخ فإنما بقي هو
~~بتلك البينة النكاح بعده وبينة المرأة تثبت
# وقد بينا أن النافي من البينتين لا يعارض المثبت فيترجح بينتها ويتبين به
~~بطلان الطلاق الأول كما إذا أثبت سبب إرث مقدم على ما قضى القاضي به
# يوضح الفرق أن القتل فعل يتعلق به حكم شرعا والفعل لا يتحقق من العبد إلا
~~في زمان فكان الابن متمكنا من إثبات الفعل عليه في ذلك الزمان بالبينة
~~لإثبات حكمه فأما الموت ليس بفعل من العبد يتعلق به حكم ليتمكن الابن من
~~إثباته في زمان بالبينة وإنما يمكنه من إثبات الخلافة لنفسه بعد موته وفي
~~ذلك لا فرق بين موته في وقت دون وقت ثم الأصل أن بعد المساواة في الإثبات
~~إذا تيقن القاضي بالكذب في إحدى البينتين وقد اتصل القضاء بأحدهما فإنه
~~يعين الكذب في الأخرى
# ألا ترى أنه لو قامت عليه بينة أنه تزوج هذه المرأة يوم النحر بملكة فقضى
~~القاضي بها ثم شهد شاهدان آخران أنه تزوج هذه الأخرى يوم النحر في ذلك
~~اليوم بخراسان لم تجز الشهادة الثانية لأنا نتيقن بكذب أحد الفريقين وقد
~~ترجح جانب الصدق في البينة الأولى باتصال القضاء بها فيتعين الكذب في
~~البينة الثانية فكذلك فيما تقدم من مسألة القتل والله أعلم
#
# | باب طعن الخصم في الشاهد
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( وإذا شهد شاهد أن لرجل حقا من الحقوق فقال
~~المشهود عليه هما عبدان فإني لا أقبل شهادتهما حتى أعلم أنهما حران ) لأن
~~الناس أحرار إلا في أربعة الشهادة والحدود والقصاص والعقل كذا مروى عن علي
~~رضي الله عنه وتفسيره في ms4454 الشهادة هذا وفي الحد إذا قذف إنسان ثم زعم القاذف
~~أن المقذوف عبد فإنه لا يحد القاذف حتى يثبت المقذوف حريته بالحجة
# وفي القصاص إذا قطع يد إنسان ثم زعم القاطع أن المقطوعة يد عبد فإنه لا
~~يقضي بالقصاص حتى يثبت حريته بالحجة وفي القتل إذا قتل إنسان خطأ وزعمت
~~العاقلة أنه عبد فلان فإنه لا PageV16P157 يقضي عليهم بالدية حتى تقوم
~~البينة على حريته وهذا لأن ثبوت الحرية لكل أحد باعتبار الظاهر إما لأن
~~الدار دار حرية أو لأن الأصل في الناس الحرية فإنهم أولاد آدم وحواء عليهما
~~السلام وقد كان حرين إلا أن الظاهر يدفع به الاستحقاق ولكن لا يثبت به
~~الاستحقاق لأن الاستحقاق لا يثبت إلا بدليل موجب له ويقال ما عرف ثبوته ليس
~~بدليل منفي بل لعدم الدليل المزيل
# والدليل عليه أن ظاهر اليد يدفع به استحقاق المدعي ولا يستحق به حتى إذا
~~كانت في يده جارية ولها ولد في يد غيره لا يستحق ولدها باعتبار يده فيها
~~إذا عرفنا هذا فنقول في الشهادة إثبات الاستحقاق على المشهود عليه بقول
~~الشاهد الظاهر ولا يكفي لذلك وكذلك في القذف إلزام الحد على القاذف في
~~القصاص وإيجاب العقوبة على القاطع وفي العقل إيجاب الدية على العاقلة وذلك
~~لا يكون إلا باعتبار الحرية فما لم تثبت الحرية بالحجة لا يجوز القضاء بشيء
~~من ذلك
# فإن قال الشهود نحن أحرار لم نملك قط لم يقبل قولهما حتى يأتيا بالبينة
~~على ذلك وإنما أراد به أنه لا تقبل شهادتهما فأما في قولهما أنا أحرار لم
~~نملك مصدقان في حقهما بطريق الظاهر ولكن لا نقضي بشهادتهما حتى يقيم البينة
~~على حريتهما
# وإن سأل القاضي عنهما فأخبر أنهما حران فقبل ذلك وأجاز شهادتهما كان حسنا
~~لأن حريتهما من الأسباب التي تعمل شهادتهما إلا بها بمنزلة العدالة فكما أن
~~العدالة تصير معلومة عند القاضي بهذا الطريق فكذلك الحرية قال والباب الأول
~~أحب إلي وأحسن يعني الإثبات بالبينة لأن الأهلية للشهادة لا تثبت بدون
~~الحرية وتثبت ms4455 بدون العدالة ولأن الحرية والرق من حقوق العباد تجري فيهما
~~الخصومة وطريق الإثبات في مثله البينة فأما العدالة لا تجري فيها الخصومة
~~فيمكن معرفتها بالسؤال عن حاله
# والحاصل أن الحرية في هذه الحالة أخذت شبهين من أصلين من العدالة لأنها
~~من أسباب قبول الشهادة ومن الملك لأنها لا تجري فيها الخصومة وفيها حق
~~العباد فيوفر حظه عليهما فلشبهها بالعدالة تصير معلومة بالسؤال ولشبهها
~~بالملك تصير معلومة بالبينة
# وهذا الوجه أقوى وأحسن لأن الحرية تصير مقضيا بها ولو قالا قد كنا عبدين
~~فأعتقنا المولى لم نصدقهما إلا ببينة لأن الملك يثبت للمولى عليهما
~~بإقرارهما وإزالة الملك الثابت لا يكون إلا بحجة البينة
# فإن جاء بالبينة على ذلك قبلت ذلك وأعتقهما وإن كان المولى غائبا لأن
~~المشهود عليه انتصب خصما عن المولى فإنه لا يتمكن من دفع المشهود به عن
~~نفسه إلا بإنكار حريتهما
# والأصل أن حق الحاضر متى كان متصلا بحق الغائب فإن الحاضر ينتصب خصما عن
~~الغائب ومتى PageV16P158 قضى القاضي بالبينة على خصم حاضر فذلك قضاء على من
~~انتصب لهذا الحاضر خصما عنه
# فإذا جاء المولى وأنكر ذلك لم يلتفت إلى إنكاره وكان من القضاء بالعتق
~~ماضيا لأن الحاضر بمنزلة الوكيل عن الغائب وهذا عندنا
# وقال زفر رحمه الله تعالى لا يقضي بالعتق حتى يحضر المولى ويقام عليه
~~البينة لأن المعتق مدعى عليه واستدل على زفر رحمه الله تعالى بما قال أرأيت
~~لو ادعى قتل رجل أنه قطع يده عمدا أو ادعى عليه قذفا وميراثا وأقام البينة
~~أن مولاه أعتقه وأن هذا قطع يده بعد ذلك أو قدمه ألم أحكم عليه بما حكم به
~~الحر على الحر فيكون ذلك قضاء على مولاه وإن كان غائبا
# وكذلك لو أقام رجل البينة على عبد أن مولاه أعتقه وأنه قطع يده بعد ذلك
~~لو استدان منه دينا أو باعه أجزت ذلك وإن جاء المولى فأنكر عتقه لم أكلفه
~~إعادة البينة وزفر رحمه الله تعالى في هذا كله مخالف إلا أن من عادة محمد ms4456
~~رحمه الله تعالى الاستشهاد بالمختلف على المختلف لإيضاح الكلام والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الشهادة في الشراء والبيع
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( وإذا ادعى رجل شراء دار في يد رجل وشهد شاهدان
~~وإن لم يسميا الثمن والبائع ينكر ذلك فشهادتهما باطلة ) لأن الدعوى إن كانت
~~بصفة الشهادة فهي فاسدة وإن كانت مع تسمية الثمن فالشهود لم تشهد بما (
~~ادعاه ) المدعي ثم القاضي يحتاج إلى القضاء بالعقد ويتعذر عليه القضاء
~~بالعقد إذا لم يكن الثمن مسمى لأنه كما لا يصح البيع ابتداء بدون تسمية
~~الثمن فكذلك لا يظهر بالقضاء بدون تسمية الثمن ولا يمكنه أن يقضي بالثمن
~~حين لم تشهد به الشهود وكذلك لو سمى الثمن واختلفا في جنسه أو في مقداره
~~لأن المدعي يكذب أحدهما لا محالة ولأن كل واحد منهما يشهد بعقد غير ما يشهد
~~به صاحبه فالبيع بالدنانير غير البيع بالدراهم ولا يتمكن القاضي من القضاء
~~بواحد من العقدين لانعدام شهادة شاهدين عليه
# وكذلك إذا شهد أحدهما بالبيع بألف والآخر بالبيع بألف وخمسمائة ويستوي إن
~~كان البائع هو المدعي للبيع أو الشراء
# وفي الخلع إن كانت المرأة هي التي تدعي فكذلك الجواب لأنها تكذب أحد
~~الشاهدين
# وإن كان الزوج هنا المدعي في الخلع فشهد أحد الشاهدين على ألف والآخر على
~~ألف وخمسمائة فشهادتهما مقبولة في مقدار الألف لأن الفرقة وقعت بإقرار
~~الزوج وهذا منه دعوى الدين عليها في الحاصل وقد اتفق الشاهدان على الألف
~~لفظا PageV16P159 ومعنى وفي النكاح لو كان الزوج هو المدعي للعقد فالشهادة
~~لا تقبل لأن النكاح بألف غير النكاح بألف وخمسمائة والزوج يكذب أحد شاهديه
# وإن كانت المرأة هي التي تدعي النكاح بألف وخمسمائة فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى تقبل شهادتهما على مقدار الألف لأن دعواها دعوى المال وقد اتفق
~~الشاهدان على الألف لفظا ومعنى كما في الخلع
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا تقبل الشهادة لأن عقد النكاح
~~معاوضة المرأة بالمال كالبيع فكما أن اختلاف الشاهدين في مقدار البدل في
~~البيع يمنع ms4457 قبول الشهادة فكذلك في النكاح
# وفرق أبو حنيفة رحمه الله تعالى بينهما وهو أن صحة النكاح تستغني عن
~~تسمية المهر بخلاف البيع فمن هذا الوجه المال كالزائد في النكاح ودعواها
~~فيه دعوى الدين وتمام بيان هذا الفصل في الجامع الصغير
# وإن اتفق في جميع ذلك غير أنهما اختلفا في المكان والوقت في البيع أو في
~~الإقرار والإنشاء فشهادتهما جائزة وقد بينا هذا وإن شهدا على إقرار البائع
~~بالبيع ولم يسميا ثمنا ولم يشهدا بقبض الثمن فالشهادة باطلة لأن حاجة
~~القاضي إلى القضاء بالعقد ولا يتمكن من ذلك إذا لم يكن الثمن مسمى
# وإن قال أقر عندنا أنه باعها منه واستوفى الثمن ولم يسم الثمن فهو جائز
~~لأن الحاجة إلى القضاء بالعقد بالملك للمدعي دون القضاء فقد انتهى حكم
~~العقد باستيفاء الثمن ولأن الجهالة إنما تؤثر لأنها تقضي إلى منازعة مانعة
~~عن التسليم والتسلم
# ألا ترى أن ما لا يحتاج إلى قبضه فجهالته لا تضر وهو المصالح عنه بخلاف
~~ما يحتاج إلى قبضه وهو المصالح عليه فإذا أقر باستيفاء الثمن فلا حاجة هنا
~~إلى تسليم الثمن فجهالته لا تمنع القاضي من القضاء بحكم الإقرار وإذا لم
~~يقبض الثمن لا يجب على البائع تسليم البيع ما لم يصل إليه الثمن فجهالة
~~الثمن في هذه الحالة تمنع القضاء بموجب إقراره وفي الموضعين جميعا الثابت
~~من الإقرار بالبينة كالثابت بالمعاينة
# ولو قال بعتها منه ولم استوف الثمن لم يؤمر بتسليمها إليه ولو قال بعتها
~~منه واستوفيت الثمن أمر بتسليمها إليه فكذلك إذا ثبت بالبينة
# وإذا ادعى شراء دار وأقام شاهدين عليها غير أنهما لا يعرفان الدار
~~والحدود ولم يسميا شيئا من ذلك فهو باطل لأن المشهود به مجهول ولأن المدعي
~~غير المشهود به فالمدعي شراء دار معينة معلومة والمشهود به شراء دار مجهولة
# فإن قالا قد سمى البائع والمشتري موضع الدار وحدودها ثم وصفوا ذلك وسموه
~~فهو جائز لأنهم شهدوا بمعلوم وهو الشراء في دار معلومة بذكر الحدود والموضع
~~غير أني أسأل المدعي البينة ms4458 على ما سمى الشهود من موضع الدار والحدود لأن
~~القاضي يقول للمدعي قد يثبت عندي أنك اشتريت PageV16P160 منه دارا حدودها
~~ما سمى الشهود ولكن لا أدري أن هذه الدار المعينة التي يدعيها هي تلك الدار
~~وأن حدودها ما سمى الشهود فثبت ذلك عندي بالبينة
# فإذا أقام البينة على ذلك حينئذ يتمكن القاضي من القضاء له بالمدعي له
~~بالبينة السابقة وكذلك لو حددوها بثلاثة حدود فقد بينا في أدب القاضي إن
~~ذكر أكثر الحدود وذكر الجميع عندنا سواء استحسانا وأن الشهرة لا تقوم مقام
~~ذكر الحدود في العقار عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وكذلك لو ادعى البائع
~~وجحد المشتري في جميع هذه الوجوه لأن الحاجة إلى القضاء بالعقد لا فرق بين
~~أن يكون المدعي هو البائع أو المشتري
# ( دار في يد رجل فأقام رجل عليها شاهدين أنها داره اشتراها من فلان وأقام
~~ذو اليد البينة أنها داره اشتراها من فلان ذلك أيضا فهي للذي في يده )
~~لأنهما تصادقا على أن أصل الملك فيهما كان للبائع وادعى كل واحد منهما سبب
~~انتقال الملك إليه وسبب ذي اليد أقوى لأن الشراء مع القبض أقوى من الشراء
~~بدون القبض ولأن تمكنه من القبض دليل سبق عقده فهو أولى إلا أن يؤرخا
~~وتاريخ الخارج أسبق فحينئذ يقضي بها له لأنه أثبت الشراء في وقت لا ينازعه
~~الآخر فيه
# ولو أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من رجل آخر قضيت بها للمدعي
~~لأن كل واحد منهما هنا يحتاج إلى إثبات الملك لبائعه أو لا فكأن البائعين
~~حضرا وادعيا الملك المطلق وبينة الخارج في ذلك أولى عندنا فأما في الأول
~~الملك ثابت للبائع بتصادقهما وإنما يحتاج كل واحد منهما إلى إثبات سبب
~~الانتقال إليه
# يوضح الفرق أن هناك الخارج محتاج إلى إثبات الاستحقاق على البائع وعلى ذي
~~اليد في تثبته ما يثبت له الاستحقاق على البائع وليس فيها مال يثبت
~~الاستحقاق على ذي اليد من غير المالك حادث لجواز أن يكون شراء ذي اليد
~~سابقا ms4459 وحاجة ذي اليد إلى إثبات الاستحقاق على البائع خاصة ولا حاجة له إلى
~~إثبات الاستحقاق على صاحبه لأن صاحبه غير مستحق لها بيد له فيها وفي بينته
~~ما يثبت له ذلك فأما هنا كل واحد منهما يحتاج إلى إثبات الاستحقاق لبائعه
~~أولا ليترتب عليه استحقاقه بالشراء وفيما هو المقصود بينة الخارج أولى من
~~بينة ذي اليد
# ( دار في يد رجل ادعاها رجلان كل واحد منهما يقيم البينة أنه اشتراها منه
~~بألف درهم فإن وقت أخذ بأول الوقتين ) لأن صاحب أسبق التاريخين أثبت الملك
~~لنفسه بالشراء في وقت لا ينازعه فيه غيره والآخر بينة إنما أثبت الشراء من
~~غير المالك
# وإن وقت أحد البينتين دون الأخرى فهي لصاحب الوقت لأن الشراء من غير
~~المالك حادث فيحال بحدوثه على أقرب الأوقات حتى يثبت سبق PageV16P161
~~التاريخ فالذي لم توقت شهوده إنما أثبت شراءه في الحال وصاحبه أثبت الشراء
~~من حين أرخت شهوده فهو أولى إلا أن تكون الدار في يد الآخر فهي لصاحب اليد
~~حينئذ لأن تمكن ذي اليد من القبض دليل سبق عقده وهذا دليل معاين وفي حق
~~الآخر التاريخ مخبر به وليس الخبر كالمعاينة ولأن حاجة الخارج إلى إثبات
~~الاستحقاق على ذي اليد وليس في بينته ما يوجب ذلك وإن أرخت شهوده لجواز أن
~~يكون شراء ذي اليد سابقا
# فإن لم يوقتا فكل واحد منهما بالخيار إن شاء أخذ نصفها بنصف الثمن وإن
~~شاء ترك لأن استواء الحجتين الحكم هو القضاء بها بينهما نصفان فقد تفرقت
~~الصفقة على كل واحد منهما وببعض الملك قبل البعض والتبعيض في الأملاك
~~المجتمعة عيب فيخير كل واحد منهما إن شاء أخذ نصفها بنصف الثمن وإن شاء ترك
~~وكذلك لو كان أحدهما بن البائع أو مكاتبة لأنه في حكم الشراء منه هو كأجنبي
~~آخر فكذلك في دعوى الشراء عليه
# ( دار في يد رجل فأقام رجل البينة أنه اشتراها من ذي اليد وأقام ذو اليد
~~البينة أنه اشتراها من المدعي ولا يدري أي ذلك أول فإنه يقضي ms4460 بها لذي اليد
~~وتبطل البينتان جميعا ) لأن كل واحد منهما أثبت إقرار صاحبه بالملك له فكل
~~مشتري مقر بالملك لبائعه وكل بائع مقر بوقوع الملك للمشتري فيجعل هذا
~~بمنزلة إقامة كل واحد منهما البينة على إقرار صاحبه بالملك له وهنا تتهاتر
~~البينتان كما لو سمعنا الإقرار منهما معا ولم يذكر في المسألة اختلافا هنا
~~وقد ذكر في الجامع أن هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهم الله تعالى فإن
~~عند محمد رحمه الله تعالى يقضي بالبينتين جميعا فيجعل كأن ذي اليد اشتراها
~~أو لا وقبضها ثم باعها فيؤمر بتسليمها إلى الخارج لأن القضاء بالعقدين ممكن
~~بهذا الطريق وقد بينا المسألة بفروعها في الجامع
# قال ( ألا ترى ) أن كل واحد منهما لو أقام البينة أن القاضي قضى له بهذه
~~الدار على صاحبه أنه يترك في يد ذي اليد وتتهاتر البينتان إلا أن محمدا
~~رحمه الله تعالى يفرق بينهما فيقول في الشراء إثبات الترتيب بين العقدين
~~ممكن باعتبار اليد لأني إن جعلت شراء ذي اليد سابقا جاز بيعه بعد القبض
# وإن جعلت شراء الخارج سابقا لم يجز بيعه من البائع قبل القبض ومثل هذا
~~الترتيب في القضاء غير ممكن ولأن الشراء يتأكد بالقبض ولهذا يستفاد به ملك
~~التصرف العقار في ذلك والمنقول عندي سواء فيستقيم أن يجعل قبض ذي اليد
~~صادرا عند عقده أو يجعل ذلك دليل سبق عقده فأما القضاء لا يتأكد بالقبض بل
~~متأكد بنفسه فتتحقق فيه المعارضة بين البينتين
# ( دار في يد رجل فأقام البينة أنه باعها من فلان بألف درهم في رمضان
~~وأقام فلان البينة أنه اشتراها PageV16P162 منه في شوال بخمسمائة درهم )
~~لأن القضاء بالعقدين ممكن والبينات حجج فعند إمكان العمل بهما لا يجوز
~~إلغاء أحدهما فيجعل كأنه باعها في رمضان بألف ثم باعها في شوال بخمسمائة
~~فيكون العقد الثاني فاسخا للعقد الأول
# ولو عاينا الشرائين كان الشراء الثاني فاسخا للأول والدار له بالثمن
~~الثاني وكذلك لو أقام فلان البينة أنه وهبها له في شوال على أن يعوضه ms4461
~~خمسمائة وقبضها جميعا لأن الهبة بشرط العوض بعد التقاضي بمنزلة البيع فهذا
~~وإقامة البينة على الشراء في شوال بخمسمائة سواء ويكون العقد الثاني فاسخا
~~للأول
# ولو كان أقام البينة أنه ارتهنها منه في شوال بخمسمائة أمضيت البيع بألف
~~في رمضان وقضيت له من ذلك بخمسمائة سواء الذي أثبت أنه أعطاه في شوال وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى بينة المرتهن أولى والرهن في شوال ينقض دعوى
~~البائع البيع في رمضان ومعنى هذا الكلام أن المرتهن أثبت ببينته إقرار
~~الراهن بالرهن منه في شوال فكأنا سمعنا منه هذا الإقرار لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة
# ولو أقر هو بذلك لم يصح منه بعد ذلك دعوى البيع في رمضان للتناقض فالبائع
~~لا يرهن المبيع من المشتري
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى قالا البيع أقوى من الرهن لأن
~~البيع يوجب الملك في البدلين والرهن لا يوجب ذلك فعند تعذر العمل بالبينتين
~~يترجح الأقوى وهو البيع وكما أن المرتهن أثبت إقرار الرهن بالرهن فالبائع
~~أثبت إقرار المشتري بالشراء منه في رمضان وذلك يمنعه من دعوى الرهن في شوال
~~فلما وقع التعارض في هذا رجحنا أقوى الحجتين وهو حجة البيع
# وفي الكتاب قال ليس الرهن كالهبة بالعوض لأن الهبة بالعوض بيع والرهن ليس
~~ببيع فقد يرهنك الرجل دارك ولا يبيعك دارك ومعنى هذا أن الرهن دون البيع
~~فلا يكون ناقضا للبيع
# ( ألا ترى ) أنا لو عاينا العقدين لم ينتقض البيع بالرهن وهو معنى قوله
~~قد يرهنك دارك ولو عاينا البيعين انتقض الأول بالثاني فبانتقاض الأول الدار
~~تعود إلى البائع فهذا معنى قوله لا يبيعك دارك
# ( دار في يد رجل فادعاها رجلان كل واحد منهما يقيم البينة أنه اشتراها
~~بألف وكفل عنه صاحبه المدعي معه فإن علم الأول منهما قضى له بها وإن لم
~~يعلم فلكل واحد منهما أن يأخذ نصفها بنصف الألف إن شاء ) لاستواء الحجتين
~~فإن أخذاها فالكفالة لازمة لكل واحد منهما على صاحبه من ms4462 قبل أنهما ليسا
~~بشريكين ومعنى هذا أنه يقضي لكل واحد منهما بنصف الدار بشراء يفرد هو به
~~بلا شركة بينهما في العقد
# ولو عاينا الشرائين بهذه الصفة بشرط الكفالة من كل واحد منهما على صاحبه
~~PageV16P163 وكفالة صاحبه له بذلك كانت الكفالة لازمة فكذلك إذا قضى بذلك
~~بالبينة
# وإذا أقام رجل البينة أنه اشترى دارا في يد رجل بألف درهم وقال ذو اليد
~~لم أبع ثم أقام البائع البينة على أنه قد رد عليه الدار فإني أقبل ذلك منه
~~وانقض البيع ولا يبطل إنكاره البيع ببينة لأن إنكاره ليس بإكذاب منه لشهوده
~~وأنه في الإنكار يقول لا بيع بيننا فيها وبعد ما رد عليه الدار لا بيع
~~بينهما فيها
# ولو قال لم يجر بيننا بيع فهو متمكن من دعوى الدار مع إصراره على الكلام
~~الأول بأن يقول لم يكن بيننا بيع ولكنه ادعى هذه الدعوى مرة ثم بدا له فيها
~~فرد الدار علي فعرفنا أن هذا الإنكار ليس بإكذاب منه لشهوده
# وإذا ادعى رجل دارا في يد رجل وأقام البينة أن اباه اشتراها منه بألف وقد
~~مات أبوه والبائع ينكر فإني لا أكلفه البينة انه مات وتركها ميراثا ولكن
~~أسأله البينة أنه لا يعلم لابنه وارثا غيره فإذا أقام على ذلك بينة أمرته
~~أن ينقد الألف ويقبض الدار لأن الإبن قائم مقام الأب بعد موته ولو حضر الأب
~~في حياته وأقام البينة أنه اشتراها منه بألف درهم أمر بتسليم الثمن وقبض
~~الدار وكذلك الابن إذا ثبت ذلك بعد موت أبيه إلا أن من الجائز أن معه من
~~يزاحمه في الميراث فيؤمر بإقامة البينة على أنه لا يعلم له وارثا غيره
# وإن لم يقم البينة على ذلك تلوم القاضي فيه زمانا فقد بينا هذا في كتاب
~~الدعوى
# ولو كانت الدار في يد رجل غير البائع سأله البينة أن أباه مات وتركها
~~ميراثا له لأن هنا لو حضر الأب في حياته وأقام البينة على ذي اليد أنه
~~اشترى هذه الدار من فلان بألف ms4463 وذو اليد غير البائع لا يستحق به شيئا ما لم
~~يثبت الملك لمورثه وذلك بأن يشهد الشهود أنه تركها ميراثا كما لو أقام الأب
~~البينة أنها ملكه اشتراها من فلان
# ( قال ) في الكتاب وليس هذا كالأولى لأن الأولى هي في يده رهن بالثمن
~~بمنزلة رجل أقام البينة أن أباه رهن هذه الدار عند هذا بألف درهم وقد مات
~~الأب ولا وارث له غيره وجاء بالألف ينقدها ومعنى هذا أن الدار إذا كانت في
~~يد البائع فالوارث بإقامة البينة على الشراء أثبت إقرار ذي اليد بالملك
~~لمورثه ولكنها محبوسة في يده بالثمن كالمرهونة فيؤمر بأداء الثمن وقبضها
# وإذا كانت في يد غير البائع فالوارث بإقامة البينة على الشراء ما أثبت
~~إقرار ذي اليد بالملك لمورثه إنما أثبت إقرار البائع بذلك والملك للبائع
~~غير ثابت فيها حتى يثبت بإقراره الملك لمورثه فلا بد له من إقامة البينة
~~على ملك مورثه عند موته وذلك بأن يشهد الشهود أنه تركها ميراثا
# وإذا ادعى رجل دارا في يد رجلين فأقام البينة أن أحدهما باعه الدار وسلم
~~الآخر ولا يعرف الشهود الذي PageV16P164 باع من الذي سلم فشهادتهم باطلة
~~لأن المشهود عليه بالبيع مجهول والمشهود عليه بالتسليم كذلك وما لم يبين
~~الشاهد المشهود عليه بالبيع فهو مجهول والمشهود عليه بالتسليم كذلك وما لم
~~يبين الشاهد المشهود عليه في شهادته لا تكون شهادته حجة ولأنهم تحملوا
~~الشهادة على معين منهما ثم منعوا تلك الشهادة حين لم يعرفوا البائع بعينه
~~وكذلك دار في يد رجل أقام البينة أنه باعها من أحد هذين الرجلين ولا
~~يعرفونه بعينه فشهادتهم باطلة لجهالة المشهود عليه
# ( دار في يد رجل فادعى رجل أنه اشتراها كلها بألف وادعى آخر أنه اشترى
~~نصفها بخمسمائة وادعى آخر أنه اشترى ثلثها بستمائة درهم وأقاموا البينة فهم
~~بالخيار إن شاؤوا أخذوها وإن شاؤوا تركوها ) لأن عند تعارض البينات لا بد
~~من أن تتفرق الصفقة على كل واحد منهم فيما أثبت شراءهم فيه فالخيار كذلك
# فإن أخذوها كان لصاحب الجميع ms4464 المثلث خاصة وكان السدس بينه وبين صاحب
~~الثلثين نصفين وكان النصف بينهم أثلاثا ولزم كل واحد منهم حصة ما أخذ من
~~الثمن في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وأصل هذه المسألة أن القسمة في هذا الفصل على طريق المنازعة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى على طريق العول وقد بينا هذا
~~الفصل في شرح كتاب الدعوى وجمعنا فيها نظائر هذه المسألة وأضدادها فنقول في
~~تخريج قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا منازعة في الثلث لمدعي النصف ومدعي
~~الثلثين ومدعي الجميع يدعي ذلك فيسلم له الثلث ثم ما زاد على النصف إلى
~~تمام الثلثين وهو السدس لا منازعة فيه لصاحب الثلث وقد استوى فيه حجة صاحب
~~الثلثين وصاحب الجميع فيقضي بينهما نصفان وفي النصف استوى حجة صاحب الكل
~~والثلثين والنصف فيقضي به بينهم أثلاثا وسهام الدار في الحاصل اثني عشر
~~لحاجتنا إلى سدس يقسم نصفين فصاحب الجميع أخذ مرة أربعة ومرة سهما ومرة
~~سهمين فإنه ما يسلم له سبعة أسهم من اثني عشر سهما وذلك نصف الدار ونصف
~~سدسها فيلزمه ذلك القدر من الثمن وصاحب الثلثين أخذ مرة سهما ومرة سهمين
~~وذلك ثلاثة وهو ربع الدار وصاحب النصف ما أخذ إلا سهمين وهو سدس الدار
# فأما عندهما القسمة على طريق العول وأصل سهام الدار ستة فصاحب الجميع
~~يضرب بستة وصاحب الثلثين بأربعة وصاحب النصف بثلاثة فتكون جملة هذه السهام
~~ثلاثة عشر ويقسم الدار بينهم على ذلك
# فإن ادعاها رجلان وأقام أحدهما البينة على شراء الجميع والآخر البينة على
~~شراء النصف ولصاحب الجميع ثلاثة أرباع الدار لأن النصف سالم له بلا منازعة
~~ونصف النصف الآخر بالمنازعة ولصاحب PageV16P165 النصف ربعها في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وفي قولهما القسمة على طريق العول فتكون الدار بينهما
~~أثلاثا وإن ادعى أحدهما الرهن والقبض والآخر الشراء بألف والقبض وأقام
~~البينة
# فإن عرف الأول فهي للأول لأن مدعي الرهن إذا أثبت حقه في وقت لا ينازعه
~~الآخر ms4465 فيه فشراء الآخر بعد لا يجوز بدون إجازته وإن لم يعلم فصاحب الشراء
~~أولى لأن الشراء أقوى من الرهن لأن الشراء موجب الملك في البدلين والرهن لا
~~يوجب لأن الشراء يلزم بنفسه وإن لم يتصل به القبض والرهن لا يتم إلا بالقبض
~~والشراء يلزم من الجانبين والرهن لا يلزم في جانب المرتهن لتمكنه من الرد
~~متى شاء والضعيف لا يظهر في مقابلة القوي
# فإن أقام أحدهما البينة على الشراء والآخر على الهبة والصدقة فصاحب
~~الشراء أولى لأن الشراء عقد معاوضة يلزم بنفسه وموجب الملك في البدلين
~~فيكون أقوى من التبرع الذي لا يتم بالقبض فإن أثبت صاحب التبرع قبضه سابقا
~~فهو أولى لأنه أثبت ملكه في وقت لا ينازعه الآخر فيه
# وكذلك إن كانت الدار في يد صاحب الصدقة ولا يدري أيهما أول فصاحب الصدقة
~~أولى لأن تمكنه من القبض دليل سبق عقده فيكون هو أولى إلا أن يقيم صاحب
~~الشراء البينة أنه أولى
# وإن أقام كل واحد منهما البينة أنه ارتهنها بألف ففي القياس لا يكون رهنا
~~لواحد منهما وبهذا نأخذ وفي الاستحسان يكون لكل واحد منهما نصفها رهنا لأن
~~كل واحد منهما أثبت الرهن منه بالبينة والقضاء بالبينتين ممكن فإن رهن
~~الدار الواحدة من رجلين بدين لهما عليه صحيح
# ووجه القياس أن الحجتين لما استوتا فلا بد من القضاء لكل واحد منهما
~~بالنصف وإثبات حكم الرهن لكل واحد منهما في النصف شائعا غير ممكن فتبطل
~~البينتان كما لو أقام رجلان كل واحد منهما البينة على نكاح امرأة واحدة
~~وأخذنا بالقياس لأن وجه القياس أقوى فإن في الرهن من رجلين العقد واحد وكل
~~واحد منهما راض بثبوت حق صاحبه في الحبس فأمكن إثبات ملك اليد الذي هو موجب
~~الرهن لهما في المحل من غير شيوع بأن يجعل كأن العين كلها محبوسة بدين كل
~~واحد منهما ولا يتأتى ذلك هنا لأن كل واحد منهما أثبت الملك لنفسه بعقد على
~~حدة ولا يرضى كل واحد منهما بثبوت حق صاحبه معه فلا ms4466 بد من القضاء لكل واحد
~~منهما بالنصف
# وإن رهنها من رجلين النصف من هذا بدينه والنصف من هذا بدينه لم يجز فلهذا
~~نأخذ بالقياس
# فإن ادعى أحدهما الرهن والقبض وادعى الآخر الهبة على عوض والتقابض فأقام
~~البينة فإنه يقضي بهذا للذي يدعي الهبة على عوض لأن الهبة بشرط العوض بعد
~~التقابض PageV16P166 بمنزلة البيع
# وقد بينا أنه يترجح دعوى الشراء على دعوى الرهن عند تعارض الحجج ولو كانت
~~هبة بغير عوض قضيت بها لصاحب الرهن من قبل أنه قد نفذ ماله فيه وقد كان
~~ينبغي في قياس القول الذي قلنا قبل هذا أن يكون لصاحب الهبة ومعنى هذا أن
~~صاحب الهبة في القياس أولى لأنه يثبت ببينته مالك العين لنفسه والمرتهن لا
~~يثبت ذلك ببينته وكل واحد من العقدين لا يتم إلا بالقبض فيترجح الموجب
~~للملك في العين منهما وفي الاستحسان الرهن أولى لأنه عقد ضمان فالمقبوض
~~بحكم الرهن بما يقابله من الدين والمقبوض بحكم الهبة لا يكون مضمونا أقوى
~~من عقد التبرع فلهذا كانت بينة صاحب الرهن أولى
# وللقياس وجه آخر وهو أن الرهن لا يرد على الهبة والهبة ترد على الرهن
~~فإنه بعد الهبة منه لو رهنه كان بإطلاق وبعد الرهن لو وهبه من المرتهن كان
~~صحيحا فعند التعارض يترجح الوارد
# لكن في الاستحسان قال لا بد من إثبات حق المرتهن فثبوت الملك للمرهون له
~~لا يمنع ثبوت حق المرتهن فيها فإن الواهب إذا رهن الموهوب بدينه برضاء
~~الموهوب له جاز ولا يمكن إثبات الهبة مع ثبوت حق المرتهن فإنه بعد الرهن لو
~~وهب برضاء المرتهن وسلم يبطل حق المرتهن فلهذا جعلنا الرهن أولى من الهبة
# وإن أقام كل واحد منهما البينة أنه تصدق بها عليه وقبضها لم يقض لواحد
~~منهما لأنه إنما يقضي لكل واحد منهما بنصفها والهبة لا تتم في المشاع الذي
~~يحتمل القسمة وزعم بعض أصحابنا رحمهم الله تعالى أن هذا قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى
# فأما عندهما ينبغي أن يقضى بها بينهما نصفان بمنزلة ms4467 هبة الدار من رجلين
~~والأصح أن هذا قولهم جميعا لأنهما يجوزان ذلك عند اتحاد العقد والاتحاد في
~~جانب الواهب
# فأما إذا وهب النصف من كل واحد منهما في عقد على حدة لا يجوز وهنا كل
~~واحد منهما أثبت ببينته الهبة منه في عقد على حدة فلهذا لا يقضى لكل واحد
~~منهما بنصفها فإن شهدت أحدهما أنه أول فهي له لأنه أثبت ملكه في وقت لا
~~ينازعه الآخر فيه وإن لم يشهدوا بذلك وهي في يد أحدهما فهي لذي اليد لأن
~~تمكنه من القبض دليل سبق عقده
# وإذا كانت الدار في يد ثلاثة رهط فادعى أحدهم الجميع والآخر النصف وادعى
~~الثالث الثلثين وليست لهم بينة فلكل واحد منهم ما في يده لأن في يد كل واحد
~~منهم ثلث الدار فدعوى كل واحد منهم ينصرف إلى مافي يده ولأن قوله مقدم فيه
~~على قول الخارج لأنه مستحق لما في يده باعتبار ظاهر اليد ويحلف كل واحد
~~منهما على دعوى الآخر لأن صاحب الجميع يدعي لنفسه جميع مافي يد صاحبيه وهما
~~ينكران ذلك وصاحب الثلثين يدعي نصف ما في يد كل PageV16P167 واحد من صاحبيه
~~وهما ينكران ذلك فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبيه فإن حلفوا فلكل واحد
~~منهم الثلث باعتبار يده وإن نكلوا عن اليمين في دعوى صاحب الجميع وحلف صاحب
~~الجميع لهما فالدار كلها له لأن نكولهما كإقرارهما له بذلك أو كبدلهما له
~~ما في أيديهما ولكن هذا إذا حلف صاحب الجميع لهما وحلف كل واحد منهما
~~لصاحبه أيضا
# وإن نكلوا عن اليمين لصاحب الثلثين وحلفوا لصاحب الجميع والنصف كان لصاحب
~~الثلثين الذي في يده ويأخذ نصف ما في يد كل واحد من صاحبه لأنه يدعي ثلثي
~~الدار ونصف ذلك وهو الثلث في يده ونصفه في يد كل واحد منهما سدس الجميع
~~وذلك نصف ما في يد كل واحد منهما ونكولهما بمنزلة الإقرار
# وإن نكلوا عن اليمين لصاحب النصف وحلفوا لصاحب الثلثين وصاحب الجميع
~~فصاحب النصف يأخذ ربع ما في يد ms4468 كل واحد من صاحبيه لأنه يدعي نصف الدار
~~فثلثا ذلك النصف في يده والثلث في يد صاحبيه وذلك السدس في يد كل واحد
~~منهما نصف سدس الجميع وهو ربع الثلث الذي في يده فكل واحد منهما بالنكول
~~صار مقرى له بذلك
# وإن نكل صاحب الجميع عن اليمين لصاحب النصف وحده وحلف بعضهم لبعض فصاحب
~~النصف يأخذ مما في يد صاحب الجميع ربع ما في يده وهو نصف سدس جميع الدار
~~لأنه بالنكول صار مقرى له بالقدر الذي ادعاه في يده نصف سدس جميع الدار
# وإن قامت لهم جميعا البينة فلصاحب النصف الثمن ولصاحب الثلثين الربع
~~ولصاحب الجميع خمسة عشر وسهما من أربعة وعشرين سهما في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى لأن بينة كل واحد منهم لم تقبل فيما في يده وتقبل فيه بينة
~~الآخر ثم القسمة عنده على طريق المنازعة في الثلث الذي في يد صاحب النصف
~~تقبل فيه بينة صاحب الجميع وصاحب الثلثين ثم نصف ذلك الثلث يسلم لصاحب
~~الجميع بلا منازعة والنصف الآخر بينهما نصفان للمنازعة فيحتاج إلى حساب
~~ينقسم ثلاثة أرباع وذلك اثنا عشر فصارت سهام الدار على اثني عشر سهما ففي
~~يد صاحب الجميع ثلث الدار وصاحب الثلثين يدعي نصف ذلك وصاحب النصف يدعي ربع
~~ذلك فيقضي لكل واحد منهما بمقدار ما ادعى من ذلك وفي يد صاحب الثلثين أربعة
~~صاحب الجميع يدعي جميع ذلك وصاحب النصف ربع ذلك وثلاثة أرباعه يسلم لصاحب
~~الجميع والربع وهو سهم واحد استوت منازعتهما فيه فكان بينهما نصفان فانكسر
~~بالأنصاف فاضعف السهام فلهذا صارت الدار سهام أربعة وعشرين في يد كل واحد
~~منهم ثمانية ثم سلم لصاحب الجميع ما في يد صاحب النصف ستة وما في يد صاحب
~~PageV16P168 الثلثين سبعة وبقي له مما كان في يده سهمان فجملة ذلك خمسة عشر
~~سهما وصاحب الثلثين أخذ من يد صاحب النصف سهمين ومن يد صاحب الجميع أربعة
~~فذلك سنة وهو ربع جميع الدار وصاحب النصف أخذ من يد صاحب الجميع سهمين ms4469 ومن
~~يد صاحب الثلثين سهما فذلك ثلاثة وهو ثمن الدار
# وقد بينا تخريج المسألة على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى في
~~كتاب الدعوى في اعتبار القسمة على طريق العول فإن السهام عندهما ترتفع إلى
~~مائة وثمانين فلم يعد هنا كراهة التطويل وكذلك إذا لم يكن بينة ونكلوا عن
~~اليمين فهو وما لو أقام البينة في حكم الاستحقاق والتخريج سواء
# ( وإذا كانت الدار في يد رجلين وعبد أحدهما والعبد مأذون عليه دين وكل
~~واحد منهم يدعي الدار كلها فهي بينهم أثلاثا ) لأن المولى من كسب عبده
~~المديون كالأجنبي فإن حق غرمائه في كسبه مقدم على حق المولى فتظهر يده في
~~معارضة يد المولى كيد المكاتب فإن لم يكن على العبد دين فالدار بين الحرين
~~نصفان لأن كسب العبد هنا حق مولاه ويده من وجه كيد مولاه فلا معتبر بيده في
~~معارضة يد المولى وإنما يبقى المعتبر في الدار يد المولى ويد الأجنبي فهي
~~بينهما نصفان بمنزلة ثوب ينازع فيه رجلان وفي يد أحدهما عامة الثوب وفي يد
~~الآخر طرف الثوب فإنه يقضي به بينهما نصفان
# ( دار في يد رجل يدعي رجل أنه اشتراها من آخر وهو يملكها يوم باعها وأقام
~~البينة وذو اليد يقول ليست لي فإني أقضي بالدار للمدعي ) لأنه أثبت الملك
~~لنفسه بإثباته الشراء ممن كان مالكها وذو اليد لم يخرج من خصومته بقوله
~~ليست لي فإنه كان خصما له باعتبار يده فيها وبهذا اللفظ لا يتبين أن يده
~~فيها ليست بيد خصومة فقضى بالدار للمدعي إلا أن يقيم ذو اليد البينة أنها
~~عارية في يده أو بإجارة أو بوكالة بالقيام عليها من رجل غير البائع
# فإن أقام على ذلك بينة فلا خصومة بينهما لأنه أثبت بأن يده فيها يد حفظ
~~لا يد خصومة وهذه مخمسة كتاب الدعوى فإن جاء المشتري ببينة أن ذلك الرجل
~~سلطه على قبضها من هذا الساكن قبضها وقضى له بذلك لأنه أثبت ببينته أنه أحق
~~بحفظها منه وأنه ثبت له حق نقلها ms4470 من يد ذي اليد إلى يد نفسه بأمر صاحبها
~~إياه بذلك ولو عاين ما أثبته البينة كان له حق قبضها فكذلك إذا ثبت ذلك
~~بالبينة والله أعلم
#
# | باب ما يكون بين الرجلين فيه خصومة
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( دار في يد رجل رهن والراهن غائب فادعاها رجل
~~وأقام البينة فإن أقام PageV16P169 المرتهن البينة أنها رهن في يده فلا
~~خصومة بينهما ) لأنه أثبت ببينته أن يده فيها يد حفظ لا يد خصومة فالمرهون
~~عينه أمانة في يد المرتهن بمنزلة الوديعة ولئن كان مضمونا فهو ضمان لا يوجب
~~الملك له في العين بحال ولو كان مضمونا ضمانا يوجب الملك له إذا تقرر
~~كالمغصوب لم يكن خصما فيه لمدعي الملك
# فإذا كان دون ذلك أولى وكذلك لو كان المرتهن الذي الدار في يده غائبا
~~والراهن حاضرا فلا خصومة بينه وبين المدعي لأن دعوى الملك لا تسمع في العين
~~إلا على ذي اليد واليد فيها مستحقة للمرتهن وهو غائب والإجارة والعارية في
~~ذلك كالرهن
# وإن لم يقم ذو اليد البينة على ذلك فهو خصم لظهور يده فيها ومنفعة المدعي
~~منها بيده فلا يخرج من خصومته بمجرد قوله وكذلك لو قال إنها ليست لي ولم
~~ينسبها إلى أحد فهو خصم فيها لأن بينته على هذا لا تقبل وبدون البينة لا
~~يخرج من خصومته
# يوضحه أنه إنما يخرج ذو اليد من الخصومة إذا أحال المدعي على رجل معروف
~~يتمكن من الخصومة معه حتى لو قال هو لرجل عارية عندي وأقام البينة على ذلك
~~لم تندفع الخصومة عنه فلان لا تندفع بقوله ليست لي أولى
# وإن أقر المدعي أنها في يده بإجارة أو عارية أو رهن فلا خصومة بينهما
~~فيها لأن إقراره ملزم إياه وقد أقر أنه ليس بخصم له
# وإن كان المدعي ادعى أنه اشتراها من فلان وادعى ذو اليد أن فلانا ذلك
~~أسكنها إياه ولم يقم البينة على ذلك فلا خصومة بينهما لأنهما تصادقا على أن
~~أصل الملك فيها لفلان فتكون أصولها إلى يد ذي ms4471 اليد من جهة فلان وفلان ذلك
~~لو حضر لم يكن بينه وبين ذي اليد خصومة لإقرار ذي اليد له بها عليه فكذلك
~~لا خصومة بينه وبين من يدعي تلقي الملك من جهة فلان إلا أن يقيم المدعي
~~البينة أن البائع وكله بقبضها منه
# فإذا أقام البينة على ذلك يجب على ذي اليد دفعها إليه لأنه أثبت البينة
~~أنه أحق بإمساكها وإثبات اليد عليها من ذي اليد والعروض في جميع ما ذكر
~~كالعقار
# وإذا كانت الدار بين شريكين فغاب أحدهما فادعى رجل أنه اشترى من الغائب
~~نصيبه لم يكن الشريك خصما له في ذلك لأنه ادعى سبب ملك جديد بينه وبين
~~الغائب في نصيبه والحاضر ليس بخصم عن الغائب فيما يدعي قبله ولأن ذا اليد
~~مقر أن يده في نصيب الغائب من جهته فلا يكون خصما لمن يدعي بملكه عليه
# وإن ادعى أنه اشتراها أو بعضها من الميت الذي ورثوها منه كان الحاضر خصما
~~عن نفسه وعن الغائب لأنه يدعي سبب الاستحقاق على الميت وأحد الورثة خصم عن
~~الميت وعن سائر الورثة فيما يدعي على الميت كدعوى الدين
# ويستوي إن كانوا قسموا الدار أو لم يقسموا لأن قسمتهم في حق المدعي إذا
~~PageV16P170 ثبت فشراؤه باطل
# ( دار في يد رجل بشراء فاسد فادعاها آخر فالمشتري خصم فيها ) لأن المشتري
~~يملك رقبتها وكل من يملك الرقبة أو يدعيها خصم له وهذا بناء على أصلنا أن
~~الشراء الفاسد موجب للملك بعد القبض وإنما نص على حكم الملك هنا
# ( دار في يد رجل فادعاها آخر وأقام كل واحد منهما البينة أنه اشتراها من
~~يد رجل واحد والمدعي هو الأول ولم ينقد الثمن والبائع غائب فإني أقضي بها
~~للمدعي ) لأن ذا اليد زعم أنها ملكه فيكون خصما فيها للمدعي وإنما يزعم أنه
~~يملكها من جهة البائع فيكون خصما عنه في إثبات سبب الملك عليه وقد أثبت
~~المدعي تقدم شرائه بالبينة فيقضي بالدار له ويستوفي منه الثمن فإن كان ذو
~~اليد قد نقد الثمن أعطيته الثمن قصاصا ms4472 لأنه استحق الرجوع على البائع بما
~~أدى إليه من الثمن وقد ظفر بماله من جنس حقه فيأخذ مقدار حقه من ذلك
~~وللقاضي أن يعينه عليه لما يثبت حق الأخذ
# وإن كان فيه فضل أمسكه على البائع لأنه مال الغائب فيحفظه عليه وهذا إذا
~~كان البائع أقر عند القاضي بقبض الثمن من ذي اليد قبل غيبته فإن لم يكن
~~كذلك وأقام ذو اليد البينة على أنه كان أعطاه الثمن لم يقض القاضي بشيء
~~لأنه يقيم البينة على الغائب ولا يقضي القاضي على الغائب بالبينة إذا لم
~~يحضر عنه خصم
# وإن كان ذو اليد لم ينقد للبائع الثمن أو كانت الدار في يده بهبة أو صدقة
~~دفعتها إلى المدعي لإثباته سبب الملك فيها بتاريخ سابق وأخذت الثمن منه
~~للبائع لأنه مال الغائب فيحفظ عليه
# والحاصل أن المشتري يحتاج إلى إثبات الملك على البيع ينتفع به ويتصرف فيه
~~ولا يتمكن من ذلك إلا بنقد الثمن فالقاضي ينظر لهما فيستوفي الثمن منه
~~لمراعاة حق الغائب ويسلم الدار إليه ليتوصل الانتفاع بملكه
# ( رجل باع جارية من رجل ثم غاب المشتري ولا يدري أين هو فأقام البائع على
~~ذلك بينة فإن القاضي يسمع بينته ) لأنه يزعم أنه قد وجب على القاضي النظر
~~له وللمفقود في ماله
# فإذا أثبت ذلك بالحجة قبل القاضي ذلك منه وباع الجارية على المشتري بطريق
~~حفظ ملكه عليه لأن عين الملك لا تبقى له بدون النفقة وحفظ الثمن أيسر عليه
~~من حفظ العين فإذا باعها نقد البائع الثمن لأنه ظفر بجنس حقه من مال غريمه
~~واستوثق منه بكفيل نظرا منه للغائب لجواز أن يكون قد استوفى الثمن وإبراء
~~المشتري من ذلك
# فإن كان فيه فضل أمسك الفضل للمشتري وإن كان وضيعه فذلك على المشتري لأن
~~قبض القاضي له الجارية كقبض المشتري إياها بنفسه فيه يتقرر عليه جميع الثمن
~~ويطالبه البائع بمقدار الوضيعة إذا حضر
# وإن كان أبرأه المشتري لم يبع القاضي الجارية لأن ثبوت الولاية للقاضي
~~بطريق PageV16P171 النظر منه لهما وذلك عند ms4473 الضرورة إذا كان لا يوقف على
~~موضع المشتري
# فأما إذا كان يعرف ذلك فالبائع متمكن من أن يبيعه ويطالبه بالثمن وملكه
~~مضمون على البائع بالثمن فليس للقاضي أن يبطل عليه عين ملكه لاتصال البائع
~~إلى حقه والله أعلم بالصواب
#
# | باب اختلاف الشهادة
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( شاهدان شهدا أن فلانا طلق امرأته فشهد أحدهما
~~أنه طلقها يوم الجمعة بالبصرة والآخر أنه طلقها في ذلك اليوم بعينه بالكوفة
~~لم تقبل شهادتهما ) لأنا تيقنا بكذب أحدهما فإن الإنسان في يوم واحد لا
~~يكون بالبصرة والكوفة
# ألا ترى أنه لو شهد بكل واحد من اللفظين رجلان لم تقبل الشهادة لهذا فإذا
~~شهد لكل واحد منهما رجل واحد أولى بخلاف ما إذا شهد أحدهما أنه طلقها
~~بالكوفة والآخر أنه طلقها بالبصرة ولم يوقتا وقتا فهناك الشهادة تقبل لأن
~~الطلاق كلام يتكرر فلا يختلف المشهود به باختلاف الشاهدين في المكان
# ( رجل يدعي دارا في يد رجل أنها له وشهد له بها شاهدان أحدهما بالشراء
~~والآخر بالهبة فالشهادة باطلة ) لأن المدعي لا بد أن يدعي أحد السببين وبه
~~يكون مكذبا أحد الشاهدين لا محالة ولأن الهبة غير البيع وليس على واحد من
~~السببين حجة تامة
# وكذلك لو شهد أحدهما بالهبة والآخر بالصدقة أو الرهن أو الميراث أو
~~الوصية فهو باطل للمعنيين
# وكذلك لو شهد أحدهما بالميراث والآخر بالوصية فهو باطل للمعنيين
# وإذا ادعى دارا في يد رجل أنه وهبها له وأنه لم يتصدق بها عليه وأقام
~~شاهدين على الصدقة وقال لم يهبها لي قط وقد ادعى الهبة عند القاضي فهذا
~~إكذاب منه لشاهديه وهو تناقض منه في الكلام فقد زعم مرة أنه لم يتصدق بها
~~عليه ثم ادعى الصدقة بعد ذلك وزعم مرة أنه وهبها له ثم قال لم يهبها لي قط
~~ولا تناقض أظهر من هذا ومع التناقض لا يسمع دعواه والبينة لا تقبل إلا بعد
~~دعوى صحيحة ثم إكذاب المدعي شاهدة تخرج شهادته من أن تكون حجة له
# وكذلك لو ادعى أنها ميراث لم ms4474 يشترها قط ثم جاء بعد ذلك فقال هي بشراء ولم
~~أرثها قط وجاء بشاهدين على الشراء منذ سنة فهو باطل لمعنى التناقض والإكذاب
# فإن ادعاها هبة ولم يقل لم يتصدق بها علي قط ثم جاء بعد ذلك بشهود على
~~الصدقة وقال لما جحدني الهبة سألته أن يتصدق بها علي ففعل أجزت هذا لأنه
~~وفق بين كلاميه بتوفيق صحيح فينعدم له الإكذاب والتناقض PageV16P172
# ألا ترى أنا لو عاينا ما أخبر به كان الملك ثابتا له بجهة الصدقة فكذلك
~~إذا أخبر به وأثبته بالبينة
# وكذلك لو قال ورثتها ثم قال جحدني الميراث فاشتريتها منه وجاء بشاهدين
~~على الشراء لأن معنى التناقض والإكذاب انعدم بتوفيقه وهذا بخلاف ما لو كان
~~ادعى الشراء أولا ثم جاء بشاهدين يشهدان على أنه ورثه من أبيه لأن هذا في
~~هذه المواضع لا وجه للتوفيق لأنه لا يمكنه أن يقول اشتريتها منه كما ادعيت
~~ثم جحدني الشراء فورثتها من أبي
# وإذا اختلف شاهدا الرهن في جنس الدين أو مقداره فالشهادة لا تقبل لإكذاب
~~المدعي أحد الشاهدين ولأن الدين مع الرهن يتحاذيان محاذاة الثمن للمبيع ثم
~~اختلاف الشاهدين في الثمن يمنع قبول شهادتهما على البيع فكذلك في الرهن
# فإن اتفقا على ذلك واختلفا في الأيام والبلدان وهما يشهدان على معاينة
~~القبض فالشهادة جائزة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~استحسانا
# وفي القياس لا تقبل وهو قول محمد وزفر رحمهما الله تعالى وعلى الخلاف
~~الهبة والصدقة وإن شهدوا على إقرار الرهن والواهب والمتصدق بالقبض جازت
~~الشهادة بالإتفاق
# وجه القياس أن تمام هذه العقود بالقبض والقبض فعل واختلاف الشاهدين في
~~الوقت والزمان في الأفعال يمنع قبول الشهادة كالغصب والقتل وهذا لأن
~~المشهود به مختلف فالفعل الموجود في مكان غير الموجود في مكان آخر بخلاف ما
~~إذا شهدوا على الإقرار فالإقرار كلام مكرر
# يوضحه أنه لو شهد أحدهما بمعاينة القبض والآخر بإقرار الراهن به لم تقبل
~~الشهادة وجعل الرهن في هذا كالغصب ولم يجعل كالبيع فكذلك إذا اختلفا في ms4475
~~المكان والزمان
# وللاستحسان وجهان أشار إلى أحد الوجهين هنا ( فقال ) لأن القبض قد يكون
~~غير مرة
# وأشار إلى الوجه الآخر في كتاب الرهن ( فقال ) لأنه لا يكون رهنا ولا
~~قبضا إلا بإقرار الراهن ومعنى ما ذكر هنا أن القبض بحكم الرهن فعل صورة
~~ولكنه بمنزلة القول حكما لأنه يعاد ويكرر ويكون الثاني هو الأول
# ألا ترى أن المرتهن إذا قبض الرهن ثم استرده الراهن منه غصبا أو أعاره
~~المرتهن إياه ثم قبضه منه ثانية فهذا يكون هو القبض الأول حتى يكون مضمونا
~~باعتبار قيمته عند القبض الأول فعرفنا أنه مما يعاد ويكرر فلا يختلف
~~المشهود به باختلاف الشاهدين في وقته بخلاف الغصب والقتل ولما أخذ شبها من
~~أصلين توفر حظه عليهما
# ( فنقول ) لشبهه بالأفعال صورة إذا اختلف الشاهدان في الإنشاء والإقرار
~~لا تقبل الشهادة ولشبهه بالأقوال حكما لا يمتنع قبول الشهادة باختلاف
~~الشاهدين فيه في الوقت والمكان
# ومعنى ما ذكر في كتاب الرهن أن حكم ضمان الرهن PageV16P173 لا يثبت إلا
~~بإقرار الراهن أنه مرهون عندك بالدين فإن بدون هذا القول إذا قبضه المرتهن
~~بغير إذن الراهن فهو غاصب
# وإذا سلمه الراهن إليه فهو مودع فعرفنا أن حكمه لا يثبت إلا بإقرار
~~الراهن فباعتبار حكمه جعلناه كالأقوال وجعل شهادة الشاهدين على المعاينة
~~فيه وشهادتهما على الإقرار به سواء فكما أن في الشهادة على الإقرار
~~اختلافهما في الوقت والزمان لا يمنع العمل بشهادتهما فكذلك في الشهادة على
~~المعاينة
# وإذا طلب الرجل شفعة في دار وأقام شاهدين على الشراء واختلفا في الثمن أو
~~في البائع فشهادتهما باطلة لاختلافهما في المشهود به لأن المدعي مكذب
~~أحدهما لا محالة
# ولو اتفقا على الإقرار بالشراء من واحد بمال واختلفا فقال إحداهما كنا
~~جميعا في مكان كذا وقال الآخر كنا فرادى أو قال أحدهما كنا في البيت وقال
~~الآخر في المسجد أو قال أحدهما كان ذلك بالغداة وقال الآخر كان بالعشي
~~فشهادتهما جائزة لأنهما اتفقا في المشهود به وهو الإقرار واختلفا فيما لم
~~يكلفا حفظه وفعله في ms4476 الوقت والمكان فلا يقدح ذلك في شهادتهما كما لو اختلفا
~~في الثياب التي كانت عليهما أو المراكب أو فيمن حضرهما
# وبيان الوصف أنهما لو سكتا عن بيان الوقت والمكان والوصف لم يسألهما
~~القاضي عن ذلك ولو سألهما فقالا لا نحفظ ذلك لا تبطل شهادتهما ثم ذكر بعض
~~مسائل أدب القاضي
# وروى فيه حديث الشعبي رحمه الله تعالى في كتاب عمر إلى معاوية رضي الله
~~عنهما في القضاء وقد تقدم بيان ذلك في أدب القاضي
# وذكر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من الحزم أن يستشير أولي الرأي
~~ثم يطيعهم
# وفيه دليل أنه لا ينبغي للقاضي أن يترك الاستشارة وكذلك غير القاضي إذا
~~حزبه أمر فالمشورة تلقيح للعقول وقد قال صلى الله عليه وسلم ما هلك امرؤ عن
~~مشورة وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يستشير أصحابه رضي الله عنهم في
~~كل شيء حتى في قوت أهله وإدامهم
# وفيه دليل على أنه إنما يستشار أولي الرأي الكامل ويتحرز عن مشورة ناقصات
~~العقل من النسوان وأن من استشار أولى الرأي الكامل من الرجال فعليه أن
~~يطيعهم إذا لم يتهمهم فيما أشاروا عليه لأن فائدة المشورة لا تظهر إلا
~~بالطاعة وإذا شهد شاهدان أن فلانا أقر أن هذا الثوب ثوب فلان وهو في يده
~~وشهد آخر أن فلانا الذي شهدا له أقر بها لفلان الذي شهد عليه فهو لذي اليد
~~لأن البينتين تعارضتا في الإقرار فيها رأيا كما لو عاين الإقرارين ويبقى
~~الثوب في يد ذي اليد مستحقا له بيده وإن كان في يدهما فهو بينهما نصفان
~~لاستوائهما في استحقاقه باليد
# ( دار بين رجلين فأقام كل واحد منهما البينة PageV16P174 أن فلانا أقر له
~~بها ووقتا فهي لصاحب الوقت الآخر ولا نسبة لهذا البيع ) يعني إذا أقام كل
~~واحد منهما البينة أن فلانا باعها منه ووقتا فهي لصاحب الوقت الأول والفرق
~~بينهما أن كل واحد منهما يدعي أن وصولها إليه من جهة فلان ففي مسألة
~~الإقرار الذي أقام البينة على الوقت ms4477 الآخر أثبت إقرار فلان بها له منذ شهر
~~وذلك يمنع دعوى فلان الملك لنفسه فيها منذ سنة فكذلك يمنع دعوى من يثبت
~~الملك لنفسه ببينته منذ سنة بإقرار فلان له بها منذ سنة وذلك يمنع فلانا من
~~أن يثبت الملك لنفسه فيها منذ شهر بإقرار فلان له بها فلهذا رجحنا صاحب
~~الوقت الآخر وفي البيع ثبوت الشراء منذ شهر لا يمنع فلانا من دعوى الملك
~~فيها لنفسه منذ سنة فكذلك لا يمنع من يدعي تملكها من جهته من أن يثبت بيعها
~~منه منذ سنة وإذا وجب قبول بينته على ذلك ثبت شراؤه في وقت لا ينازعه الآخر
~~فيه فإنما أثبت الآخر بعد ذلك الشراء من غير المالك
# وعلى هذا لو أقام البينة أنه باع هذه الدار من فلان منذ سنة وأقام الآخر
~~البينة منذ سنتين فهي للذي أقام البينة على سنتين لأن كل واحد منهما مثبت
~~الملك لنفسه بإقامته البينة على تمليكها من فلان بالبيع فيترجح أسبق
~~التاريخين لانعدام منازعة الآخر معه في ذلك الوقت
# وإذا لم يوقتا فهي لذي اليد لاتفاقهما على أنها مملوكة مسلمة إليه وإنما
~~يدعي كل واحد منهما الثمن في ذمته لنفسه وقد أثبته بالبينة وفي الذمة سعة
# وإذا ادعى على رجل الفي درهم أو ألفا وخمسمائة وشهد له شاهد بالألف
~~والآخر بألف وخمسمائة قضى له بالألف لاتفاق الشاهدين على الألف لفظا ومعنى
~~فالألف وخمسمائة جملتان أحدهما معطوفة على الأخرى فبعطف أحدهما الخمسمائة
~~على الألف لا يخرج من أن يكون شاهدا له بألف لفظا بخلاف ما قال أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى فيما إذا شهد أحدهما بعشرة والآخر بخمسة عشر لأن هناك
~~اختلفا في المشهود به لفظا فخمسة عشر اسم واحد لعدد
# ألا ترى أنه ليس فيه حرف العطف فهو نظير الألف والألفين فإن كان المدعي
~~يدعي ألفا فقد أكذب الذي شهد على ألف وخمسمائة فلا تقبل شهادتهما له إلا أن
~~يوفق فيقول كان أصل حقي ألفا وخمسمائة لكني استوفيت خمسمائة أو أبرأته منها
~~ولم يعلم ms4478 به هذا الشاهد فحينئذ تقبل شهادتهما على الألف لأنه وفق بتوفيق
~~صحيح محتمل
# وإن اختلفا في جنس المال فشهادتهما باطلة لأن المدعي يكذب أحدهما ولأن
~~المشهود به مختلف وليس على واحد من المالين شهادة شاهدين
# ولو شهدا على قتل أو قطع أو غصب أو عمل واختلفا في الوقت أو المكان أو
~~فيما وقع به القتل كانت الشهادة باطلة PageV16P175 لاختلافهما في المشهود
~~به وكذلك إن شهد أحدهما على الفعل والآخر على الإقرار به فهذا اختلاف في
~~المشهود به
# وإن شهد على إقرار القائل به في وقتين مختلفين أو في مكانين مختلفين قبلت
~~الشهادة لأن الإقرار قول فلا يختلف المشهود به باختلافهما في الوقت والمكان
~~به
# ولو ادعى ثوبا في يد رجل أنه رهنه منه منذ عشرة أيام فجاء بشاهدين فشهد
~~أحدهما أنه وهبه منه منذ عشرة أيام والآخر منذ خمسة عشر يوما فالشهادة
~~باطلة لأن المدعي مكذب أحد شاهديه وقد أقر بأنه كان مملوكا للواهب قبل عشرة
~~أيام وذلك يمنع دعواه ما شهد به هذا من هبته منذ خمسة عشر يوما ولو لم يوقت
~~المدعي جازت الشهادة لأنه غير مكذب واحدا منهما والمشهود به قول أو ما هو
~~كالقول حكما فاختلاف الشاهدين في الوقت لا يمنع قبول الشهادة فيه
# وإذا شهد الوصي على الميت بدين أو على رجل بدين للميت فشهادته بالدين على
~~الميت صحيحة وبالدين للميت مردودة لأنه فيما شهد به للميت يثبت حق القبض
~~لنفسه فيكون متهما ولا تهمة فيما شهد به على الميت إلا أن يكون قد قضاه من
~~التركة فحينئذ هو متهم في شهادته من حيث أنه يقصد به إسقاط الضمان عن نفسه
# وإذا شهد الوصي على الميت بدين لبعض الورثة فإن ذلك جائز للكبار لخلوها
~~عن التهمة ولايجوز للصغار لتمكن التهمة في شهادته فحق القبض في ذلك إليه
# وكذلك لو شهد لبعض الورثة على البعض بحق في شهادته للكبار جائزة وللصغار
~~مردودة لأنه لا يقبض للكبار شيئا وهو يقبض ما يجب للصغار فيكون في معنى
~~الشاهد ms4479 لنفسه
# وإذا قضى القاضي على رجل بأرض أو دار في يديه ببينة قامت عليه بذلك
~~ودفعها إلى المقضى له ببنائها ثم أن المقضى له أقر ببنائها للمقضى عليه
~~فإنه يدفع ذلك إليه بإقراره ولا يكون هذا الإقرار إكذابا منه لشهوده في
~~الأرض لأن المشهود به الأرض والبناء إنما يدخل تبعا كما يدخل في البيع تبعا
~~من غير ذكر وليس من ضرورة كون البناء للمشهود عليه إلا أن يكون الأرض
~~للمدعي كما شهد به الشهود وكذلك إن أقام المقضى عليه البينة أنه قد بنى
~~فيها هذا البناء فهو له لما بينا أنه إنما صار مقضيا عليه بالأصل والبناء
~~تبع في ذلك فكذلك القضاء لا يمنعه من إثبات حق نفسه في البناء
# وإن كان المدعي حين أقام البينة شهد الشهود أن هذه الدار لهذا المدعي
~~ببنائها فأقر هو بالبناء للمقضي عليه أبطلت الشهادة لأنه أكذب شهوده لأنهم
~~صرحوا في شهادتهم بملك البناء له مقصودا وقد كذبهم في ذلك والمدعي متى أكذب
~~شاهدة في بعض ما شهد له به بطلت شهادته في الكل كما إذا ادعى ألفا وشهد له
~~بألف وخمسمائة
# وإذا وكلت امرأة رجلين بأن تزوجاها PageV16P176 ثم شهد أن الزوج طلقها
~~ثلاثا وهي تدعي أو تنكر جازت الشهادة لخلوها عن التهمة
# وكذلك إن كان عمين فزوجا ابنة أخ لهما وهي صغيرة ثم شهدا على الطلاق أو
~~كانا أخوين لها زوجاها ثم شهدا بالطلاق قبلت الشهادة لأنهما يثبتان الحرمة
~~حقا لله تعالى ولا يجران إلى أنفسهما شيئا فوجب العمل بشهادتهما والله أعلم
#
# | كتاب الرجوع عن الشهادة
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء اعلم بأن أداء الشهادة بالحق مأمور
~~به شرعا قال الله تعالى @QB@ وأقيموا الشهادة لله @QE@ الطلاق 2 أمروا به
~~للوجوب وقال الله تعالى @QB@ ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا @QE@ البقرة 282
~~والنهي عن الإباء عند الدعاء أمر بالحضور للأداء وقال الله تعالى @QB@ ولا
~~تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه ms4480 آثم قلبه @QE@ البقرة 283 واستحقاق الوعيد
~~بترك الواجب وقال صلى الله عليه وسلم كاتم الشهادة بالحق كشاهد الزور
~~وشهادة الزور من الكبائر قال صلى الله عليه وسلم في خطبته أيها الناس عدلت
~~شهادة الزور بالإشراك بالله تعالى ثم تلا قوله تعالى @QB@ فاجتنبوا الرجس
~~من الأوثان واجتنبوا قول الزور @QE@ الحج 30 وفي هذا بيان كرامة المؤمن فقد
~~جعل الله تعالى الشهادة عليه بما لا أصل له بمنزلة شهادة الكافر على ذاته
~~بما لا أصل له من شريك أو صاحب أو ولد وقال صلى الله عليه وسلم ألا أنبئكم
~~بأكبر الكبائر قالوا نعم قال الإشراك بالله وعقوق الوالدين وكان متكئا
~~فاستوى جالسا ثم قال ألا وقول الزور فجعل يكررها حتى قلنا ليته يسكت وفي
~~رواية سأله رجل عن الكبائر فقال صلى الله عليه وسلم الإشراك بالله وعقوق
~~الوالدين وقتل النفس بغير حق وقول الزور وفي حديث سعيد بن المسيب رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الشاهد بالزور لا يرفع قدميه من
~~مكانهما حتى تلعنه الملائكة في السماوات الأرض فيحق على كل مسلم الاجتناب
~~عنها بجهده والتوبة عنها متى وقع فيها خطأ أو عمدا وذلك بأن يرجع عن
~~الشهادة وليكن رجوعه في مجلس القضاء لأنه فسخ للشهادة التي أداها وقد اختصت
~~الشهادة بمجلس القضاء فالرجوع عنها كذلك وهذا لأن التوبة بحسب الجريمة قال
~~صلى الله عليه وسلم السر بالسر والعلانية بالعلانية فإذا كانت جريمته في
~~مجلس القضاء جهرا فلتكن توبته بالرجوع كذلك
# ولا يمنعه الاستحياء من الناس وخوف اللائمة من إظهار الرجوع في مجلس
~~القضاء فلأن يراقب الله تعالى خيرا له من PageV16P177 أن يراقب الناس
~~ورجوعه صحيح مقبول في حقه وإن كان مردودا فيما يرجع إلى حق غيره حتى إذا
~~رجع قبل القضاء لم يقض القاضي بشهادته لبطلانها بالرجوع
# وإذا رجع بعد القضاء لم يبطل برجوعه حق المقضى له
# والأصل فيه الحديث الذي بدأ الكتاب به ورواه عن الشعبي رحمه الله تعالى
~~أن رجلين شهدا عند علي بن أبي ms4481 طالب رضي الله عنه على رجل بالسرقة فقطع يده
~~ثم أتيا بعد ذلك بآخر فقال أوهمنا إنما السارق هذا فقال علي رضي الله عنه
~~لهما لا أصدقكما على هذا الآخر وأضمنكما دية يد الأول ولو أني أعلمكما
~~فعلتما ذلك عمدا قطعت أيديكما
# ففيه دليل أن الرجوع عن الشهادة صحيح في حقه وأنه عند الرجوع ضامن ما
~~استحق بشهادته وأنه غير مصدق في حق غيره للتناقض في كلامه والمناقض لا قول
~~له في حق غيره ولكن التناقض لا يمنع إلزامه حكم كلامه
# ثم الشافعي رحمه الله تعالى يستدل بالحديث في فصلين أحدهما في وجوب
~~القصاص على الشهود إذا رجعوا بعد ما استوفى العقوبة بشهادتهم وزعموا أنهم
~~تعمدوا ذلك في شهادتهم
# وفي أن اليدين يقطعان بيد واحدة فقد قال ولو أني أعلمكما فعلتما ذلك عمدا
~~قطعت أيديكما فإذا جاز قطع اليدين في يد واحدة بطريق الشهادة فبالمباشرة
~~أولى
# ولكنا نقول هذا اللفظ منه على سبيل التهديد بدون التحقيق وقد تهدد الإمام
~~بما لا يتحقق قال عمر رضي الله عنه ولو تقدمت في المتعة لرجمت والمتعة لا
~~توجب الرجم بالاتفاق ثم لم يكن من علي رضي الله عنه هكذا كذبا لأنه علق بما
~~لا طريق إليه وهو العلم بأنهما فعلا ذلك عمدا فلم يكن هذا كذبا بهذا
~~التعليق ويحصل المقصود وهو الزجر وهو نظير قوله تعالى بل @QB@ فعله كبيرهم
~~هذا فاسألوهم إن كانوا ينطقون @QE@ الأنبياء 63 ثم لم يكن هذا الكلام من
~~إبراهيم صلوات الله عليه كذبا لأنه علقه بما لا يكون ومعناه إن كانوا
~~ينطقون فقد فعله كبيرهم والدليل عليه أن من مذهب علي رضي الله عنه أن
~~اليدين لا يقطعان بيد واحدة فقد روي ذلك عنه في الكتاب فبهذا تبين أن مراده
~~التهديد
# وذكر عن حماد رضي الله عنه أنه كان يقول في الشاهدين إذا رجعا عن الشهادة
~~بعد قضاء القاضي فإنه ينظر إلى حالهما يوم رجعا فإن كان حالهما أحسن منه
~~يوم شهدا صدقهما القاضي في الرجوع ورد القضاء وأبطله ms4482 وإن كان حالهما يوم
~~رجعا مثل حالهما يوم شهدا دون ذلك لم يصدقهما القاضي ولم يقبل رجوعهما ولم
~~يضمنهما شيئا وكان القضاء الأول ماضيا وبهذا كان أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقول أولا ثم رجع فقال لا أبطل القضاء بقولهما الآخر
# وإن كان أعدل منهم يوم شهدا ولكن أضمنهما المال الذي شهدا به وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى
# وجه قوله الأول PageV16P178 أن كل واحد من الخبرين متردد بين الصدق
~~والكذب فإنما يترجح جانب الصدق فيه بالعدالة وحسن حال المخبر فإذا كانت
~~عدالته عند الرجوع أظهر وحاله عند ذلك أحسن فرجحان جانب الصدق في هذين
~~الخبرين بين والظاهر أن رجوعه توبة واستدرك لما كان منه من التفريط والقاضي
~~يتبع الظاهر لأنه ما وراء ذلك غيب عنه
# وإذا كان حاله عند الرجوع دون حاله عنه الشهادة فرجحان جانب الكذب في
~~الرجوع أبين والظاهر أنه بالرجوع قاصد إلى الإضرار بالمقضى له وإن كان حاله
~~عند الرجوع مثل حاله عند أداء الشهادة فعند المساواة يترجح الأول بالسبق
~~واتصال القضاء به فإن الشيء لا ينقضه ما هو مثله أو دونه وينقضه ما هو فوقه
~~ولا ضمان عليه لأنه ما يتناول شيئا إنما أخبر بخبر وذلك لم يكن موجبا
~~للإتلاف بدون القضاء والقاضي يختار في قضائه فذلك يمنع إضافة الإتلاف إلى
~~الشهادة فلهذا لا يضمن الشاهد شيئا
# وجه قوله الآخر أن ظاهر العدالة ترجح جانب الصدق في الخبر ولكن لا ينعدم
~~به معنى التناقض في الكلام وهو بالرجوع مناقض في كلامه فعدالته عند الرجوع
~~لا تعدم التناقض وكما أن القاضي لا يقضي بالكلام المتناقض فكذلك لا ينقض ما
~~قضاه بالكلام المتناقض ثم جانب الصدق يعين في الشهادة وتأكد ذلك بقضاء
~~القاضي في حق المقضى له فيه بتعين جانب الكذب في الرجوع وإذا كانت تهمة
~~الكذب عند الرجوع لفسقه يمنع القاضي من إبطال القضاء فتعين الكذب فيه بدليل
~~شرعي لأنه يمنعه من إبطال القضاء أولى فلو أبطل القضاء باعتبار هذا المعنى
~~أدى إلى ما ms4483 لا يتناهى لأنه يأتي بعد ذلك فيرجع عن هذا الرجوع فيجب إعادة
~~القضاء الأول ولكن يجب الضمان عليه لإقراره عند الرجوع أنه أتلف المال على
~~المشهود عليه بشهادته بغير حق والتناقض لا يمنع ثبوت حكم إقراره على نفسه
~~والإتلاف
# وإن كان يحصل بقضاء القاضي فسبب القضاء شهادة للشهود وإنما يحال بالحكم
~~على أصل السبب وهذا لأن القاضي بمنزلة الملجأ من جهتهم فإن بعد ظهور
~~عدالتهم يحق عليه القضاء شرعا ثم السبب إذا كان تعديا بمنزلة المباشرة في
~~إيجاب ضمان المال وقد أقر بالتعدي في السبب الذي كان منهما وبهذا السبب سلط
~~المشهود له على مال المشهود عليه
# ولو تسلطا عليه بإثبات اليد لأنفسهما ضمنا فكذلك إذا سلطا الغير عليه لأن
~~وجوب الضمان للحاجة إلى الجيران ودفع الضرر والخسران عن المتلف عليه وقد
~~تحققت الحاجة إلى ذلك ولا يمكن إيجاب الضمان على القاضي لأنه غير متعد في
~~القضاء بل هو مباشر لما فرض عليه ظاهرا فتعين الشهود لإيجاب الضمان عليهم
# وعن إبراهيم PageV16P179 رحمه الله تعالى قال إذا شهد شاهدان على قطع يد
~~فقضي القاضي بذلك ثم رجعا عن الشهادة فعليهما الدية وإن رجع أحدهما فعليه
~~نصف الدية وبه نأخذ لأنهما سببا لقطع اليد بطريق هو تعدي منهما وهو سبب
~~معتاد في الناس فقد يقصد المرء الإضرار بغيره في نفسه أو ( ماله ) بالشهادة
~~الباطلة عند عجزه عن تحصيل مقصوده بالمباشرة والتسبب بهذه الصفة موجب ضمان
~~الدية كحفر البئر ووضع الحجر في الطريق إلا أن ضمان الدية في مالهما لأن
~~وجوبه بقولهما وهو إقرارهما على أنفسهما عند الرجوع وقولهما ليس بحجة على
~~العاقلة وإذا ( كان ) ضامنين للدية إذا رجعا كان أحدهما ضامنا لنصف الدية
~~إذا رجع لأن بشهادة كل واحد منهما يقوم بنصف الحجة فببقاء أحدهما على
~~الشهادة تبقى الحجة في النصف أيضا فيجب على الراجح من الضمان بقدر ما
~~انعدمت الحجة فيه وذلك النصف
# وكذلك لو شهد بمال فقضى القاضي به ثم رجع أحدهما فعليه نصف المال فإن
~~رجعا جميعا فعليهما المال ms4484 كله وهذا بخلاف ما إذا رجع قبل قضاء القاضي حتى
~~امتنع القاضي من القضاء للمشهود له لأنهما لم يتلفا عليه شيئا مستحقا له
~~فالشهادة قبل القضاء لا توجب شيئا للمشهود له فأما بعد القضاء فقد أتلفا
~~على المشهود عليه ما كان مستحقا له من المال فيضمنان له ذلك
# وعن الشعبي رحمه الله تعالى أن رجلين شهدا على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا
~~وفرق القاضي بينهما ثم تزوجها أحد الشاهدين ثم رجع عن شهادته فلم يفرق
~~بينهما الشعبي وبه كان يأخذ أبو حنيفة رحمه الله تعالى وكان يقول فرقة
~~القاضي جائزة ظاهرا وباطنا ولا يرد القاضي المرأة إلى زوجها برجوع الشاهدين
~~ولا يفرق بينهما وبين الزوج الثاني إن كان هو الشاهد
# وقال محمد رحمه الله تعالى لا يصدق الشاهد على إبطال شهادته الأولى ولكنه
~~يصدق على نفسه فيفرق بينه وبينها إن كان هو تزوجها وإلى هذا رجع أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى
# وأصل المسألة أن قضاء القاضي بالعقود والفسوخ والنكاح والطلاق والعتاق
~~بشهادة الزور تنفذ ظاهرا وباطنا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول رحمهما
~~الله تعالى
# وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد والشافعي رحمهم الله تعالى ينفذ
~~قضاؤه ظاهرا لا باطنا حتى إذا ادعى نكاح امرأة وأقام شاهدي زور فقضى القاضي
~~له بالنكاح وسعه أن يطأها في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول رحمهما الله
~~تعالى ولا يحل له ذلك في قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد والشافعي رحمهم
~~الله تعالى وحجتهم في ذلك قوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام @QE@ 188 فقد نهى الله تعالى عن أكل مال
~~الغير بالباطل محتجا بحكم الحاكم فهو تنصيص على أنه وإن قضى القاضي له
~~بالشراء PageV16P180 بشهادة الزور لا يحل له تناوله ويكون ذلك منه أكلا
~~باطلا وقال النبي صلى الله عليه وسلم إنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم الحن
~~بحجته من بعض فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فإنما أقضي له بقطعة من نار
~~والمعنى ms4485 فيه أن قضاءه اعتمد سببا باطلا فلا ينفذ باطنا كما إذا قضى بشهادة
~~العبيد أو الكفار أو المحدودين في القذف وبيان الوصف أن قضاءه اعتمد شهادة
~~الزور وهو سبب باطل فإنه كبيرة وحجة القضاء مشروعة والكبيرة ضدها
# وإذا كانت تهمة الكذب تخرج الشهادة من أن تكون حجة للقضاء فحقيقة الكذب
~~أولى ولأن ما قضى به لا كون له فيكون قضاؤه باطلا كما لو قضى بنكاح منكوحة
~~الغير لإنسان بشهادة الزور وبيان الوصف أنه أظهر بقضائه نكاحا كان قد تقدم
~~وإذا لم يكن بينهما نكاح فلا يتصور إظهاره بالقضاء عرفنا أنه قضى بما لا
~~كون له ولا يجوز أن يجعل قضاؤه إن شاء لأن ولاية الإنشاء لم تثبت له فإن
~~سبب ولايته دعوى المدعي وشهادة شهوده وهو إنما ادعى عقدا سابقا وبذلك شهد
~~شهوده فلا يتمكن القاضي من القضاء بما لم يدعه المدعي ولا يشهد به الشهود
~~ولأن القاضي لم يقصد إن شاء العقد بينهما وإنما ينفذ قضاءه على الوجه الذي
~~قصده
# ألا ترى أن قضاءه في الأملاك المرسلة لا ينفذ باطنا لهذا المعنى ولا يجعل
~~ذلك إنشاء تمليك منه وبه فارق قضاء القاضي بالفرقة بين المتلاعنين وبيعة
~~التركة في الدين الثابت بشهادة الزور لأنه قصد الإنشاء هنا وما ظهر عنده من
~~الحجة يصلح للإنشاء أيضا وكذلك في المجتهدات يثبت له ولاية الإنشاء بما لاح
~~عنده من الدليل وقضاؤه إن شاء أيضا بطريق القصد منه إلى ذلك فأما هنا إنما
~~قصد الإمضاء فلا يمكن أن يجعل منشئا
# ألا ترى أن رجلا وامرأة لو أقرا بالنكاح وهما يعلمان أنه لا نكاح بينهما
~~لم يثبت النكاح بينهما باطنا بهذا الإقرار وهما يملكان الإنشاء ولكنهما
~~بالإقرار أظهرا عقدا قد كان بينهما فلا يجعل ذلك إنشاء منهما ولأن المدعي
~~متيقن بما لو تبين القاضي به امتنع من القضاء فلا ينفذ قضاؤه في حقه
# وإن كان القاضي معذورا لخفاء هذه الحقيقة عليه كما لو كانت امرأة مجوسية
~~أو مرتدة أو منكوحة الغير أو أخته من الرضاعة ms4486
# والدليل على أن قضاءه ليس بإنشاء أنه لا يستدعي شرائط الإنشاء من الشهود
~~والمهر والولي
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى احتج بما روى أن رجلا ادعى على امرأة نكاحا
~~بين يدي علي رضي الله عنه وأقام شاهدين فقضى علي رضي الله عنه بالنكاح
~~بينهما فقالت المرأة إن لم يكن بدا يا أمير المؤمنين فزوجني منه فإنه لا
~~نكاح بيننا فقال علي رضي الله عنه شاهداك PageV16P181 زوجاك فقد طلبت منه
~~أن يعفها عن الزنى بل يعقد النكاح بينهما فلم يجبها إلى ذلك
# ولا يقال إنما يجبها إلى ذلك لأن الزوج لم يرض بذلك
# لأنا نقول ليس كذلك بل الزوج راض لأنه يدعي النكاح والمرأة رضيت أيضا حيث
~~قالت فزوجني منه وكان يتيسر عليه ذلك فقد كان الزوج راغبا فيها ثم لم يشتغل
~~به وبين أن مقصودهما قد حصل بقضائه فقال شاهداك زوجاك أي الزماني القضاء
~~بالنكاح بينكما فثبت النكاح بقضاء وما نقل عنه في هذا الباب كالمرفوع إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا طريق إلى معرفة ذلك حقيقة بالرأي ويتبين
~~بهذا أن ما استدلوا به من الآية والحديث في الأملاك المرسلة وبه يقول
# والمعنى فيه أنه قضى بأمر الله تعالى فيما له فيه ولاية الإنشاء وقضاؤه
~~بأمر الله تعالى يكون نافذا حقيقة لاستحالة القول بأن يأمر الله تعالى
~~بالقضاء ثم لا ينفذ ذلك القضاء منه
# وبيان الوصف أنه لما تفحص عن أحوال الشهود وزكوا عنده سرا وعلانية وجب
~~عليه القضاء بشهادتهم حتى لو امتنع من ذلك يأثم ويخرج ويعزل ويعذر فعرفنا
~~أنه صار مأمورا بالقضاء وهذا لأنه لا طريق له إلى معرفة حقيقة الصدق والكذب
~~من الشهادة لأن الله تعالى لم يجعل لنا طريقا إلى معرفة حقيقة الصدق من خبر
~~من هو غير معصوم عن الكذب ولا يتوجه عليه شرعا لوقوف على ما لا طريق له إلى
~~معرفته لأن التكليف بحسب الوسع والذي في وسعه التعرف عن أحوال الشهود
# فإن استقصى ذلك غاية الاستقصاء فقد أتى بما في وسعه ms4487 وصار مأمورا بالقضاء
~~لأن ماوراء هذا ساقط عنه باعتبار أنه ليس في وسعه ثم إنما يتوجه عليه الأمر
~~بحسب الإمكان والمأمور به أن يجعلها بقضائه زوجته فلذلك طريقان إظهار نكاح
~~إن كان وإن شاء عقد بينهما فإذا لم يسبق منهما عقد تعذر إظهاره بالقضاء
~~فيتعين الإنشاء إذا ليس هنا طريق آخر فيثبت له ولاية الإنشاء بهذا النوع من
~~الدليل الشرعي ويجعل إنشاءه كإنشاء الخصمين فيثبت الحل به بينهما حقيقة بل
~~قضاؤه أولى وأقوى من إنشاء الخصمين عن اتفاق
# ألا ترى أن في المجتهدات صفة اللزوم يثبت بإنشاء القاضي ولا يثبت بإنشاء
~~الخصمين فعرفنا أن قضاءه أقوى من إنشاء الخصمين
# وشرط صحة الإنشاء الشهادة والمحل القابل له ولا شك أن المحل شرط حتى إذا
~~كانت المرأة منكوحة الغير أو محرمة عليه بسبب لا ينفذ قضاؤه لانعدام المحل
~~فكذلك الشهادة شرطه إلا أن مجلس القضاء لا يخلو عن شاهدين فلهذا لم يذكر
~~الشهادة فأما الولي ليس بشرط عندنا ولا حاجة إلى ذكر المهر ويجب هذا
~~التحقيق حكمه بالفة وهو أن لا يجتمع رجلان على امرأة واحدة أحدهما
~~PageV16P182 بنكاح ظاهر له والآخر بنكاح باطن له ففي ذلك من القبح ما لا
~~يخفى والدين مصون عن مثل هذا القبح ولا يكون القاضي بقضائه ممكنا من الزنى
~~ففيه من الفساد ما لا يخفى وإذا كان يثبت له ولاية إنشاء التفريق بين
~~المتلاعنين وبين امرأته لنفيها به عن الزنى ويثبت له ولاية تزويج الصغير
~~والصغيرة لمعنى النظر لهما فلأن يثبت له ولاية انعقاد العقد هنا لنفيها به
~~عن الزنى ويصون قضاؤه به عن التمكين من الزنى أولى وكذلك يثبت له ولاية
~~إنشاء التفريق بين المتلاعنين لقطع المنازعة مع يقينه بكذب أحدهما كما قال
~~صلى الله عليه وسلم الله يعلم أن أحدكما لكاذب فكذلك يثبت له ولاية الإنشاء
~~مع كذب الشهود لتوجه الأمر بالقضاء عليه شرعا وأمر القبلة على هذا فإنه لما
~~توجه عليه الأمر بالصلاة إلى جهة القبلة وأتى بما في وسعه في طلب القبلة
~~يثبت ms4488 له ولاية نسب القبلة حتى أن الجهة التي أدى إليها اجتهاده تنتصب قبلة
~~في حقه فتجوز صلاته إليها وإن تبين له الخطأ بعد ذلك وبهذا يتبين فساد ما
~~قالوا أن المدعي عالم بما لو علمه القاضي امتنع من القضاء ففي اللعان
~~الكاذب منهما عالم بما لو علمه القاضي امتنع من التفريق ومع ذلك نفذ القضاء
~~في حقه لتوجه الأمر على القاضي وتوجه الأمر بالانقياد واتباع أمر القاضي في
~~حق الناس وهذا بخلاف ما إذا ظهر أن الشهود عبيد أو كفار أو محدودون في قذف
~~فإن هذه أسباب يمكن الوقوف عليها عند الاستقصاء ولكن ربما يلحقه الحرج في
~~ذلك فللحرج تعذر بترك الاستقصاء ولكن لم يسقط الخطاب باصابتها حقيقة فلا
~~يتوجه الأمر بالقضاء بدونها حقيقة فأما حقيقة الصدق فلا طريق إلى الوقوف
~~عليه والأمر بالقضاء يتوجه بدونه وهو بمنزلة ما لو توضأ بماء أو صلى في ثوب
~~لم يتبين أنه كان نجسا فإنه يلزمه الإعادة لهذا المعنى أو هو بمنزلة ما لو
~~قضى باجتهاده ثم ظهر نص بخلافه
# فأما الأملاك المرسلة فليس للقاضي هناك ولاية الإنشاء لأن تمليك المال من
~~الغير بغير سبب ليس فيه ولاية القاضي ولا لصاحب المال أيضا وفي أسباب تمليك
~~المال كثرة فلا يمكن تعيين شيء منها فعرفنا أنه ليس له في ذلك الموضع إلا
~~ولاية إظهار الملك
# فإذا لم يكن هناك ملك سابق فلا تصور لإظهاره بالقضاء والتكليف بحسب الوسع
~~فبهذا تبين أنه لم يكن مأمورا بالقضاء باطنا فأما هنا له ولاية الإنشاء
~~وطريقه متعين من الوجه الذي قلنا فباعتباره يصير مأمورا بالقضاء بالنكاح
~~بينهما حقيقة
# يوضحه أن هناك القاضي لا يقول للمدعي ملكتك هذا المال وإنما يقصر يد
~~المدعى عليه عن المال ويأمره بالتسليم إليه ليأخذه على أنه ملكه كما يدعيه
~~وقضاؤه بهذا نافذ فأما هنا نقول قضيت PageV16P183 بالنكاح بينكما وجعلتها
~~زوجة لك فينبغي أن يثبت النكاح بينهما بقضائه
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا ادعت المرأة أن زوجها طلقها ثلاثا وأقامت على
~~ذلك شاهدي زور ms4489 فقضى القاضي بالفرقة بينهما فتزوجها أحد الشاهدين بعد انقضاء
~~العدة فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى يحل للثاني أن يطأها ولا يحل
~~للأول ذلك لأن الفرقة وقعت بينهما وبين الأول حقيقة وصلح النكاح بينهما
~~وبين الثاني بعد انقضاء العدة
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ليس للأول أن يطأها لقضاء القاضي
~~بالفرقة بينهما وكيف يطؤها ولو فعل ذلك كان زانيا عند القاضي وعند الناس
~~فلا يجوز للمرء أن يعرض نفسه لهذه التهمة ولا يحل للثاني أن يطأها لأنه
~~يعلم أنها منكوحة الغير وأنه كان كاذبا فيما يشهد به من الطلاق وذلك كان
~~كبيرة منه فلا يحل له ما كان حراما عليه
# وقال محمد رحمه الله تعالى ليس للثاني أن يطأها لهذا ويحل للأول أن يطأها
~~ما لم يدخل بها الثاني فإذا دخل بها الثاني لا يحل للأول أن يطأها بعد ذلك
~~لوجوب العدة عليها من الثاني بالوطء بالشبهة والمنكوحة إذا وجبت عليها
~~العدة من غير الزوج حرم على الزوج وطؤها
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجب عليها العدة من الثاني لأنهما
~~زانيان في هذا الوطء يعلمان حقيقة الأمر فهو يقول يطؤها الأول سرا بنكاح
~~باطن له والثاني علانية بنكاح ظاهر له
# وهذا قبيح فإنه يؤدي إلى اجتماع رجلين على امرأة واحدة في طهر واحد وقد
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك إلا أنهم يقولون معنى الصيانة عن
~~هذا القبح يحصل بالنهي ونحن ننهي كل واحد عن مثل هذا التلبيس وهو نظير ما
~~يقولون فيما إذا كان ادعى جارية في يد رجل أنها له وقضى القاضي له بشهادة
~~شاهدي زور فإنها في الباطن مملوكة للأول يطؤها سرا وفي الظاهر مملوكة
~~للثاني يطؤها علانية وهذا القبح يتقرر فيه ولكن معنى الصيانة عن هذا القبح
~~يحصل بالنهي ثم التمكن من هذا الظاهر يلتبس والناس أطوار وقليل منهم الشكور
# وما ذهب إليه أبو يوسف فيه نوع ضرر أيضا فإن المرأة تبقى معلقة لا ذات
~~بعل ولا مطلقة إذ ms4490 هي لا تحل للأول ولا للثاني وليس لها أن تتزوج بزوج آخر
~~ولدفع هذا الضرر أمر الشرع بالتفريق بين العنين وامرأته فعرفنا أن الوجه
~~بطريق الفقه ما ذهب إليه أبو حنيفة رحمه الله تعالى واتبع فيه عليا رضي
~~الله عنه وأن قضاء القاضي ينفذ وأنها تحل بالنكاح للثاني
# ( رجل ادعى على رجل أنه باع منه جاريته هذه بألف درهم والمشتري يجحد ذلك
~~فأقام عليه شاهدين فألزمه القاضي البيع والمشتري يعلم أنه لم يشترها منه ثم
~~رجعا عن شهادتهما لم يصدقا على نقض البيع ) لأن شهادتهما ما تأدت بحكم
~~الحاكم وتناقض كلامهما PageV16P184 في الرجوع
# ولا ضمان عليهما لأنهما أتلفا على المشتري الثمن بعوض يعدله وهو الجارية
~~فإن ماليتها مثل مالية الثمن والإتلاف بعوض لا يوجب الضمان على المتلف لأن
~~وجوب الضمان للجبران والنقصان هنا منجبر بعوض يعدله المشتري في حل من وطئها
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن القاضي له ولاية الإنشاء في البيوع
~~فإنه يبيع التركة في الدين ويبيع مال اليتيم والغائب لمعنى النظر فيكون
~~قضاؤه كإنشاء البيع لمعنى النظر للخصمين في ذلك
# وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد رحمه الله تعالى لا يحل له أن يطأها
~~لأن قضاءه إمضاء لبيع كان فإذا لم يكن بينهما بيع كان باطلا في الباطن وإذا
~~شهد شاهدان على رجل أنه قذف امرأته بالزنى والرجل يعلم أنهما شهدا بباطل
~~فأمره القاضي بأن يلتعن هو وامرأته وفرق بينهما لم يسع للزوج أن يطأها
# ولو تزوجت بعد انقضاء العدة وسعها ذلك أما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~ظاهر وعندهما لأن للقاضي هنا إنشاء التفريق بينهما فينفذ قضاءه على الوجه
~~الذي قصده وقد بينا نظيره في بيع التركة في دين ثبت بشهادة الزور
# قال ألا ترى أن الزوج لو قذفها وهو يعلم أنه كاذب فكره أن يكذب نفسه
~~فلاعن القاضي بينهما وفرق لم يسع الزوج أن يطأها وإن كان يعلم أنها لم تزن
~~ولو تزوجت بعد انقضاء العدة وسعها ذلك
# وإن كانت ms4491 تعلم أن الزوج كاذب فيما رماها به لما أن للقاضي إنشاء التفريق
~~وهو قضاء منه في موضعه لولاية التفريق له بسبب اللعان عند اشتباه الحال حتى
~~إذا كان الحال معلوما لا يفرق بينهما فالاشتباه لا يؤثر في المنع من نفوذ
~~قضائه على الوجه الذي قصده في اللعان وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول في
~~هذا كله بعد قضائه لأنه مأمور باتباع الظاهر وما سوى ذلك مما لا طريق له
~~إلى معرفته ساقط عنه
# ألا ترى أنه لو خلا بامرأته ولم يدخل بها ثم طلقها وأقرت هي بذلك أن لها
~~المهر كاملا يسعها أن تأخذه وإن كانت قد علمت أن الزوج لم يقر بها ولكن لما
~~سقط عنها ما ليس في وسعها وأتت بما عليها من التسليم تقرر حقها في المهر
~~ولزمها العقد فلا يسعها أن تتزوج قبل انقضاء عدتها ولا يسع الزوج أن يتزوج
~~أختها في عدتها فيه يتضح مما سبق من فصول اللعان والشهادة
# وكذلك لو قذف امرأته بالزنى وهو صادق فجحدته المرأة ولاعن القاضي بينهما
~~وفرق وانقضت عدتها فهي في سعة من أن تتزوج غيره وله أن يتزوج أختها وإن
~~كانا يعلمان من زناها ما لو علمه القاضي لم يفرق بينهما
# وإذا شهد شاهدان على رجل أنه اعتق أمته هذه فأجاز القاضي ذلك وأعتقها
~~وتزوجت ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمتها للمولى PageV16P185 لأن ملك المولى
~~فيها كان مالا متقوما وقد أبطلا ذلك بشهادتهما فإذا زعما بالرجوع أنهما
~~أتلفاه بغير حق صدقا على أنفسهما وضمنا قيمتها للمولى ولم يسع المولى وطؤها
~~لأنها عتقت بحكم الحاكم ومن ضرورة سلامة الضمان للمولى أن لا تبقى هي على
~~ملكه وبدون ملك الرقبة لا يثبت له عليها ملك الحل بغير سبب
# ولو أن صبيا وصبية سبيا وكبرا وعتقا وتزوج أحدهما ( الأخرى ) ثم جاء حربي
~~مسلما وأقام بينة أنهما ولداه فقضى القاضي بذلك وفرق بينهما ثم رجعا عن
~~شهادتهما لم يقبل رجوعهما ولا يسع الزوج أن يطأها وإن علم أنهما شهدا بزور
~~وكيف يطؤها ms4492 وقد جعلها القاضي أخته ولم يضمن الشاهدان شيئا عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يضمنان له مهر مثلها وهذا بناء على أصل
~~نذكره بعد هذا إن شاء الله تعالى وهو أن البضع عند خروجه من ملك الزوج لا
~~يتقوم عندنا فلم يتلفا عليه مالا متقوما بشهادتهما
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يتقوم بمهر المثل عند خروجه من ملكه كما
~~يتقوم عند دخوله في ملكه
# ولو كانت صبية في يدي رجل يزعم أنها أمته فشهد شاهدان أنه أقر أنها ابنته
~~فقضى بذلك القاضي لم يسع المولى أن يطأها وإن علم أنهما شهدا زور لأن
~~القاضي حكم بأنها ابنته فإن رجعا ضمنا قيمتها لأنهما أقرا بالرجوع أنهما
~~أتلفا عليه مالا متقوما بشهادتهما وهو ملكه في رقبتها ولو ماتت وتركت
~~ميراثا وسعه أن يأكل ميراثها
# وكذلك لو مات الأب كانت في سعة من أكل ميراثه أما في جانبها فهو واضح
~~لأنه لا علم لها بحقيقة الأمر فحالة العلوق غيب عنها وفي مثله عليها اتباع
~~قضاء القاضي فيسعها أن تأكل ميراثه وأما في جانبه فهو مشكل لأن الميراث (
~~والنسب مما ليس للقاضي فيه ولاية الإنشاء وهو يعلم أنها ليست بابنته حقيقة
~~فينبغي أن لا يسعه أن يأكل ميراثها حتى قيل تأويله أنه يأكل ميراثها بسبب
~~الولاء لأن القاضي قضى بالعتق وله فيه ولاية الإنشاء فيثبت الولاء له
~~والأصح أن يقال لما كان للقاضي ولاية الإنشاء في قطع النسب باللعان فكذلك
~~له ولاية الإنشاء في القضاء بالنسب إذا صادف محله فقد صادف محله وهنا فإنه
~~ليس لها نسب معروف فلهذا يسعه أن يأكل ميراثها
# ولو شهدا على مال فقضى به القاضي فقبضه أو لم يقبضه ثم رجعا ضمنا المال
~~إذا أخذه المقضي له من المقضي عليه وقبل الأخذ لا يضمنهما المقضي عليه شيئا
~~لأن تحقق النقصان عند تسليم المال إلى المقضي له فأما ما بقيت يده على ماله
~~فلا يتحقق الخسران في حقه ولأن الضمان مقدر بالمثل وهما أتلفا عليه دينا
~~حين ألزماه ذلك بشهادتهما ms4493 فلو ضمنهما عينا قبل الأداء كان قد استوفى منهما
~~عينا مماثلة الدين ولا مماثلة بين العين والدين وفي الأعيان يثبت الملك
~~للمقضي PageV16P186 له بقضاء القاضي ولكن المقضي عليه يزعم أن ذلك باطل لأن
~~الملك في يده ملكه فلا يكون له أن يضمن الشاهدين شيئا ما لم يخرج المال من
~~يده بقضاء القاضي وكذلك هذا في العقار فإن بالشهادة الباطلة يضمن العقار
~~كالمنقول لأن فيها إتلاف الملك واليد على المقضي عليه والعقار يضمن بمثل
~~هذا السبب فإن إتلاف الملك يتحقق فيها بخلاف الغصب على قول من يقول العقار
~~لا يضمن بالغصب
# ولو شهد ثلاثة نفر على رجل بمال وقضى به القاضي ثم رجع أحدهم لم يضمن
~~شيئا لأن الأصل في ضمان الرجوع أنه يعتبر بقاء من بقي على الشهادة لا رجوع
~~من رجع وقد بقي على الشهادة حجة تامة فلا يضمن الراجع شيئا وهذا لأن الراجع
~~وإن زعم أنه متلف بشهادته عليه فما أتلفه يستحق عليه بشهادة غيره واستحقاق
~~ذلك عليه بالحجة يمنعه من الرجوع عليه على المتلف بالضمان كمن غصب مال
~~إنسان أو أتلفه ثم استحق رجل ذلك المال بالبينة فلا ضمان للمتلف عليه إذا
~~لم يضمنه المستحق شيئا
# ولو رجع اثنان منهم ضمنا نصف المال لأنه بقي على الشهادة لم يثبت نصف
~~المال بشهادته وإنما انعدمت الحجة في النصف خاصة فيضمن الراجعان ذلك
# ولو شهد رجل وامرأتان ثم رجعت امرأة فعليها ربع المال لأن الثابت
~~بشهادتهما ربع المال ولأنه قد بقي على الشهادة من يثبت بشهادته ثلاثة أرباع
~~المال فعلى الراجع ربع المال وإن رجعت المرأتان فعليهما النصف
# وإن رجع الرجل وحده فعليه نصف المال وإن رجع رجل وامرأة فعليهما ثلاثة
~~أرباع المال على الرجل النصف وعلى المرأة الربع وإن رجعوا جميعا فعلى الرجل
~~نصف المال وعلى المرأتين النصف لأن الثابت بشهادة الرجل مثل ما ثبت بشهادة
~~المرأتين فقد قامتا في الشهادة مقام رجل واحد كما قال صلى الله عليه وسلم
~~في نقصان عقل النساء عدلت شهادة اثنتين منهن ms4494 شهادة رجل فإن شهد رجل وعشر
~~نسوة فقضى القاضي ثم رجعوا جميعا فعلى الرجل سدس المال وعلى النساء خمسة
~~أسداس المال في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى على الرجل النصف وعلى النساء النصف لأن النساء وإن كثرن في
~~الشهادة لا يقمن إلا مقام رجل واحد
# ألا ترى أن الحجة لا تتم ما لم يشهد معهن رجل فكان الثابت بشهادته نصف
~~المال وبشهادتهن نصف المال
# يوضحه أن الرجل متعين في هذه الشهادة للقيام بنصف الحجة ولهذا لا تتم
~~الحجة إلا بوجوده فلا يتغير هذا الحكم بكثرة النساء وإذا ثبت نصف الحق
~~بشهادته ضمن ذلك عند الرجوع والنصف الآخر يثبت بشهادة النساء فعليهن ضمانه
~~عند الرجوع
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول كل PageV16P187 امرأتين في الشهادة
~~يقومان مقام الرجل الواحد فعشر نسوة بخمسة من الرجال وهذه المسألة بمنزلة
~~ما لو شهد ستة من الرجال ثم رجعوا فيكون الضمان عليهم أسداسا
# ودليل صحة هذا الكلام أن حكم الشهادة كحكم الميراث وفي الميراث عند كثرة
~~البنات مع الإبن يجعل كل اثنتين كإبن واحد ولم يجعل حالة الاختلاط كحالة
~~انفراد البنات فعند الانفراد لا يزاد لهن على الثلثين ثم عند الاختلاط يجعل
~~كل اثنتين كإبن فكذلك في الشهادة وهذا لأن النقصان على أدنى العدد في
~~الشهادة يمنع القضاء
# فأما الزيادة على النصاب معتبر في أن القضاء يكون بشهادة الكل فبكثرة
~~النساء عند وجود الرجل يزداد النصاب ويكون القضاء بشهادة الكل على أن كل
~~امرأتين كرجل واحد فعند الرجوع كذلك يقضي بالضمان ولو رجع ثمان نسوة لم يكن
~~عليهن شيء لأنه قد بقي على الشهادة من يثبت الاستحقاق بشهادته وهو رجل
~~وامرأتان
# فإن رجعت امرأة بعد ذلك كان عليها وعلى الثمان ربع المال لأن الحجة إنما
~~بقيت في ثلاثة أرباع الحق فيجب الضمان بقدر ما انعدمت الحجة فيه وليس البعض
~~بأولى من البعض في وجوب ذلك عليه فلهذا ضمن التسع ربع المال عليهن بالسوية
~~وإن رجعت العاشرة فعليها ms4495 وعلى التسع نصف المال أما عندهما ظاهر لأن الثابت
~~بشهادتهن نصف المال
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه بقي على الشهادة من يثبت نصف المال
~~بشهادته بمنزلة ما لو شهد ستة من الرجال ثم رجع خمسة
# ولو شهد رجلان وامرأة بمال ثم رجعوا كان الضمان على الرجلين دون المرأة
~~لأن المرأة الواحدة لا تكون شاهدة فإن المرأتين شاهد واحد فالمرأة الواحدة
~~شطر العلة في كونها شاهدا وبشطر العلة لا يثبت شيء من الحكم فكان القضاء
~~بشهادة رجلين دون المرأة فلا يضمن عند الرجوع شيئا ولو شهد رجل وثلاث نسوة
~~ثم رجع رجل وامرأة ضمن الرجل نصف المال لأن الحجة بقيت في نصف المال فقد
~~بقي امرأتان على الشهادة ثم هذا النصف عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تعالى على الرجل خاصة لما بينا أن عندهما نصف المال متعين في أنه ثابت
~~بشهادة الرجل ونصف ثابت بشهادة النساء وقد بقي من النساء على الشهادة من
~~يثبت نصف المال بشهادته فعرفنا أن الحجة انعدمت في النصف الذي هو ثابت
~~بشهادة الرجل خاصة فيكون الضمان عليه دون المرأة
# وينبغي في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن يكون النصف أثلاثا على
~~الرجل والمرأة لأن القضاء هنا بشهادة الكل فكل امرأة منهن إذا ضمتها إلى
~~الأخرى كانتا شاهدا فلا يكون القضاء محالا به على شهادة البعض دون البعض
~~PageV16P188 وقد بقيت الحجة في نصف الحق فيجب ضمان نصف الحق على الراجعين
~~أثلاثا لأن الثابت بشهادة الرجل ضعف ما يثبت بشهادة المرأة
# ولو رجعوا جميعا كان على الرجل النصف وعلى النسوة النصف في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى
# وفي قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى على الرجل خمسا المال وعلى النسوة
~~ثلاثة أخماسه كما ذكرنا في الفصل الأول
# وإذا شهد رجلان وامرأتان ثم رجعوا فالضمان أثلاث لأن المرأتين قامتا مقام
~~رجل واحد فكأنه شهد ثلاثة بالمال ثم رجعوا
# وإذا شهد شاهدان بمال قضى به القاضي ثم ادعى المشهود عليه أنهما رجعا
~~وأراد ms4496 يمينهما فلا يمين عليهما في ذلك ولا تقبل عليهما به بينة لأنه ادعى
~~عليهما رجوعا باطلا لما بينا أن الرجوع فسخ للشهادة فيختص بمجلس الحكم
~~كالشهادة فلما أن شهادتهما في غير مجلس القاضي باطلة فكذلك رجوعهما والحدود
~~والقصاص في هذا كالأموال
# وإذا رجعا عن شهادتهما وأشهدا بالمال على أنفسهما من قبل الرجوع ثم جحدا
~~ذلك فشهدت عليهما شهود بالمال عليهما قبل الرجوع والضمان لم يقبل ذلك لأن
~~الرجوع في غير مجلس القضاء باطل فإنما أشهدا على أنفسهما بالمال بسبب باطل
~~وذلك لا يلزمهما شيء وكذلك لو شهدوا على زنا واحصان فرجمه القاضي بذلك ثم
~~أشهد الشهود عليهم بالرجوع لم يكن عليهم بالرجوع حد ولا ضمان لأنهم بالرجوع
~~ما صاروا قاذفين له ولكن الشهادة تنفسخ بالرجوع فيصير كلام الشاهدين قذفا
~~عند ذلك وفسخ الشهادة بالرجوع مختص بمجلس الحكم
# ( قال ) ( ولو أوجبت عليهما الحد لأوجبت عليهما الضمان ) وقد بينا أنهم
~~لا يضمنون بالرجوع في غير مجلس الحكم فلا يحدون أيضا وإذا لم يقض القاضي
~~بشهادة شاهدين حتى رجعا عنها لم يقض بها لأن القضاء يستدعي قيام الحجة عنده
~~ولم تبق الحجة حين رجعا ولأن شهادتهما تتأكد بالقضاء فبالرجوع قبل التأكد
~~يبطل بحيث لا يبقى له أثر ولا ضمان عليهما لأنهما لم يتلفا شيئا على أحد
~~أما المشهود عليه فقد بقي المال على ملكه وأما المشهود له فلم يثبت له
~~استحقاق قبل القضاء
# ولو اشترى رجل دارا بألف درهم وهي قيمتها ونقده الثمن فشهد شاهدان أن هذا
~~الرجل شفيعها وأن هذه الدار التي هي في يديه ملزقة بداره فقضى القاضي له
~~بالشفعة ثم رجعا عن شهادتهما فلا ضمان عليهما لأنهما أتلفا على المشتري
~~ملكه فيها بعوض يعد له وهو الثمن الذي أخذه من الشفيع
# فإن كان المشتري قد بنا فيها بناء فأمره القاضي بنقضه ضمن الشاهدان له
~~قيمة بنائه لأنه كان مستحقا لقرار البناء بملكه الدار وقد شهد أن الشفيع
~~أحق بملكها منه فكانا متلفين للبناء عليه فيضمنان له قيمة البناء مبنيا
~~ويكون ms4497 النقض لهما بالضمان بمنزلة ما لو PageV16P189 هدماه بأيديهما
# وإذا رجع الشاهدان عن شهادة شهدا بها عند غير القاضي الذي شهدا عنده فإنه
~~يقضي عليهما بالضمان لأن شرط صحة الرجوع مجلس القاضي لا مجلس ذلك القاضي
~~الذي شهدا عنده فرجوعهما في مجلس القاضي الآخر كرجوعهم في مجلس القاضي الذي
~~شهدا عنده أرأيت لو مات الأول أو عزل فرجع في مجلس القاضي الذي قام مقامه
~~أليس يقضي عليهما بالضمان فكذلك إذا رجعا في مجلس القاضي الآخر
# فإن قضى بذلك عليهما فلم يؤديا حتى تخاصما إلى القاضي الذي شهدا عنده أول
~~مرة وجحدا الرجوع فقامت عليهما البينة بالرجوع وبقضاء القاضي عليهما
~~بالضمان فإنه ينفذ ذلك عليهما ويضمنها المال لأن المدعي أثبت المال عليهما
~~بالحجة بسبب صحيح فيضمنهما المال به وكذلك لو رجعا عند القاضي الذي شهدا
~~عنده فيضمنهما ذلك ثم اختصموا إلى غيره وكذلك لو شهد عليهما شاهدان
~~بإقرارهما أنهما رجعا عند قاض من القضاة وأنه ضمنهما ذلك فالثابت من
~~إقرارهما بالبينة كالثابت بالمعاينة
# ولو سمع القاضي إقرارهما بذلك ضمنها المال فكذلك إذا أثبت المدعي ذلك
~~بالحجة ولو رجع عند غير قاض وضمنهما المال وكتبا به على أنفسهما صكا وبسبب
~~المال إلى الوجه الذي هو له منه ثم جحدا ذلك عند القاضي لم يقض بذلك عليهما
~~لأنهما كتبا على أنفسهما الصك بمال بسبب باطل وهو رجوعهما عند غير القاضي
~~وكذلك لو أقر بذلك ضمنهما المال فكذلك إذا أثبت المدعي ذلك بالحجة
# ولو رجعا عند غير قاض وضمنهما المال على الوجه الذي هو له منه ثم جحدا
~~ذلك عند القاضي لم يقض بذلك عليهما لأنهما كتبا على أنفسهما الصك بسبب باطل
~~وهو رجوعهما عند غير القاضي
# وكذلك لو أقر بذلك عند صاحب الشرط أو عامل كورة ليس القضاء إليه لأن
~~الرجوع معتبر بالشهادة فكما أن الشهادة عند هؤلاء كالشهادة عند غيرهم من
~~الرعايا فكذلك الرجوع
# وإذا شهدا على رجل أنه باع عبده هذا من فلان بألف درهم والبائع يجحد
~~والمشتري يدعي ثم رجعا عن ms4498 الشهادة فإن كانت قيمة العبد ألف درهم أو أقل فلا
~~ضمان على الشاهدين لأنهما أدخلا في ملك البائع ما يعدل ما أخرجاه عن ملكه
~~أو يزيد عليه وهو الثمن الذي استوفاه من المشتري
# وإن كانت قيمة العبد أكثر من ألف ضمنا الفضل لأنهما أتلفا الفضل عليه
~~بغير عوض يعد له والبعض معتبر بالكل
# وكذلك كل بيع أو صرف شهدا به
# وإن أخر المقضي عليه الضمان عنهما جاز لأن هذا تأجيل دين واجب في الذمة
~~وهو وسائر الديون سواء ثم إذا أجل رب الدين للمدين صح هذا التأجيل فكذا هنا
~~ولأن الواجب عليهما PageV16P190 ليس ببدل الصرف وإنما هو بدل الغصب أو مال
~~مستهلك وقد تقدم بيان صحة التأجيل به وإذا كان لرجل على رجل دين فشهد
~~شاهدان أنه وهبه أو تصدق به عليه أو أبرأه منه أو حلله أو أوفاه ثم رجع
~~ضمنا المال لأنهما أتلفا عليه المال بشهادتهما
# فإن ( قيل ) قد أتلفا عليه الدين فكيف يضمنان له العين
# قلنا قد أتلفا عليه دينا يتعين بالقبض فيضمنان له مثل ذلك دينا في ذمتهما
~~يتعين بالقبض منهما وإن شهدا أنه أجله سنة فقضي بذلك ثم رجع قبل الحل أو
~~بعده ضمنا المال للطالب لأنهما فوتا عليه حق القبض بالشهادة بالتأجيل إلى
~~انقضاء الأجل وذلك موجب للضمان عليهما وهذا لأن التأجيل في الحكم كالإبراء
# ألا ترى أن المريض إذا أجل في دين له يعتبر خروجه من الثلث كما لو أبرأ
~~ثم هذا يتضح في رجوعهما قبل حل الأجل
# وكذلك لو رجعا بعد حل الأجل لأن الضمان عليهما عند الرجوع بالشهادة لا
~~بالرجوع فالإتلاف بالشهادة يحصل وإذا صار ضامنين بها لا يسقط الضمان عنهما
~~بحلول الأجل كالوكيل بالبيع بثمن حال إذا باع بثمن حال ثم أجل عن المشتري
~~كان ضامنا للموكل قبل حلول الأجل وبعده لهذا المعنى ولأن الضامن كان ضامنا
~~للموكل قبل حلول الأجل وبعده ولأن الضمان إنما وجب عليهما بسبب الإتلاف لما
~~بينا أنهما بشهادتهما فوتا عليه حق القبض وبحلول الأجل لم ms4499 يتبين أن ذلك لم
~~يكن إتلافا فلهذا كان له حق الرجوع عليهما وكان الخيار له إن شاء أخذ
~~المطلوب وإن شاء أخذ الشاهد
# فإذا أخذ الشاهد كان لهما حق الرجوع به على المطلوب إلى أجله لأنهما ملكا
~~ذلك المال بالضمان في ذمة المطلوب ولأن الطالب حين ضمنهما فقد أقامهما مقام
~~نفسه في الرجوع على المطلوب
# فإن نوى على المطلوب بريء من الشاهدين لأنهما قاما في ذلك مقام الطالب لو
~~اختار الرجوع على المطلوب ولا يكون لهما حق الرجوع على الطالب لأنهما قاما
~~مقامه ثم إذا أدى للطالب لا يكون له حق الرجوع على أحد فكذلك للذي قام
~~مقامه بخلاف الحوالة فإنه إذا نوى المال على المحتال عليه يرجع به على
~~المحيل لأن تحول الحق إلى ذمة المحتال عليه كان بشرط سلامة المال للطالب من
~~المحتال عليه
# فإذا لم يسلم عاد إلى ذمة المحيل وهنا أصل المال صار للشاهدين بالضمان
~~مطلقا فإن خرجا كانا لهما وإن نوى كانا عليهما لأنهما قاما في ذلك مقام
~~الطالب
# ولو شهدا على رجل أنه وهب عبده لهذا الرجل وقبضه وقضى القاضي بشهادتهما
~~ثم رجعا ضمنا قيمة العبد لأنهما أتلفا ملكه بغير عوض ولا رجوع للمولى في
~~الهبة إذا أخذ القيمة إما لأن القيمة عوض له من هبته أو لأنه يزعم أنه ملك
~~العبد من الشاهدين بما أخذ PageV16P191 منهما من الضمان فلا سبيل له على
~~الموهوب له ولا للشاهدين لأن رجوعهما فيما يرجع إلى إبطال قضاء القاضي باطل
~~والقاضي بقضائه جعل العبد هبة للموهوب له من جهة المقضي عليه لا من جهة
~~الشاهدين وليس لغير الواهب حق الرجوع في الهبة
# ولو لم يضمن المقضي عليه للشاهدين فله الرجوع في العبد بقضاء القاضي لأنه
~~هو الواهب للعبد بحكم القاضي وللواهب أن يرجع في الهبة ما لم يصل إليه
~~العوض
# فإن ( قيل ) فإذا ضمن الشاهدان القيمة ينبغي أن يكون لهما حق الرجوع في
~~الهبة باعتبار أنهما قاما مقام الواهب في ذلك كما في مسألة الدين
# ( قلنا ) الدين في ms4500 الذمة مال وهو يحتمل التمليك بعوض ولهذا جاز الاستبدال
~~بالدين مع من عليه الدين فيمكن أن يجعل مملكا ولك من الشاهدين بما استوفى
~~منهما فأما في حق الرجوع في الهبة ليس بمال محتمل للاعتياض فيه فلا يكون
~~مملكا ذلك من الشهود بالرجوع عليهما بالضمان ولا يمكن إثبات حق الرجوع لهما
~~باعتبار أنهما يقومان مقامه لأنه بعد ما وصل إليه العوض لا يكون له حق
~~الرجوع في الهبة فلا يكون ذلك لمن قام مقامه أيضا
# ولو شهدا على عبد في يد رجل أنه لهذا الرجل فقضى له به وهو أبيض العين ثم
~~ذهب البياض عنه وازداد خيرا أو مات عند المقضي له ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا
~~قيمته يوم قضى به ولا يلتفت إلى ما كان فيه بعد ذلك من زيادة أو نقصان لأن
~~وجوب الضمان عليهما بالإتلاف بسبب الشهادة ففي القضاء بالضمان يعتبر القيمة
~~وقت الشهادة كما في المغصوب والمستهلك والقول قولهما في القيمة لأن الضمان
~~يجب عليهما فالقول في مقداره قولهما
# ولو شهدا على رجل أنه وكل هذا الرجل بقبض دينه الذي على فلان وفلان مقر
~~بالدين فقضى القاضي به للوكيل وقبضه واستهلكه ثم قدم صاحب الدين فأنكر
~~الوكالة ثم رجعا عن شهادتهما فلا ضمان عليهما لأنهما لم يتلفا المال
~~بشهادتهما إنما بصناعته ثانيا يقبض المال فيحفظ له والوكيل ضامن لما
~~استهلكه من ذلك لأن المال بقضاء القاضي حصل في يده أمانة للموكل وقد تعدى
~~بالاستهلاك وكذلك هذا في قبض كل وديعة وغلة وميراث وغير ذلك
# ولو شهد رجل وامرأتان على ألف درهم ورجل وامرأتان عليهما وعلى مائة دينار
~~فقضى القاضي بذلك ثم رجع رجل وامرأتان عن شهادتهم على الدراهم دون الدنانير
~~لم يضمنوا شيئا لأنه قد بقي على الدراهم من تتم الحجة بشهادته ورجوع هؤلاء
~~في حق الدراهم لا يكون رجوعا منهم عن الشهادة في الدنانير فلهذا لا يضمنون
~~شرعا
# ولو رجعوا جميعا عن الدراهم والدنانير فضمان الدنانير على الذين شهدوا
~~بها خاصة وضمان الدراهم جميعا عند أبي ms4501 حنيفة أرباع على كل امرأتين ربع
~~PageV16P192 وعلى كل رجل ربع وعندهما ثلاث على كل رجل الثلث وعلى النسوة
~~الثلث وإن كان رجوع الشهود عن الشهادة في مرض الموت فذلك منهما بمنزلة
~~الإقرار بالدين على أنفسهما في مرضهما فيبدآن بدين الصحة وإذا شهد شاهدان
~~على رجل أنه باع عبده هذا بألف درهم وهو يساوي ألفين على أن البائع بالخيار
~~ثلاثة أيام فقضى القاضي بذلك ثم مضت الثلاثة فوجب البيع ثم رجعا عن
~~شهادتهما ضمنا فضل ما بين القيمة والثمن لأنهما أتلفاه بشهادتهما بغير عوض
# ( فإن قيل ) لا كذلك فالبيع بشرط خيار البائع لا يزيل ملكه عن المبيع وقد
~~كان متمكنا من دفع الضرر عن نفسه بفسخ البيع في المدة فإذا لم يفعل كان
~~راضيا بهذا البيع فينبغي أن لا يضمن الشاهدان شيئا
# قلنا زوال الملك وإن كان يتأخر إلى سقوط الخيار فالسبب هو البيع المشهود
~~به ولهذا استحق المشتري المبيع بزوائده فكان الإتلاف حاصلا بشهادتهم
~~والبائع كان منكرا لأصل البيع فمع إنكاره لا يمكن أن يتصرف بحكم الخيار
~~لأنه إذا تصرف بحكم الخيار يصير مقرى بالبيع ويتبين للناس كذبه والعاقل
~~يتحرز عن ذلك بجهده فلهذا لا يعتبر تمكنه من الفسخ في إسقاط الضمان عن
~~الشهود ولو أوجب البيع في الثلاثة لم يضمن له الشاهدان شيئا لأنه صار مقرى
~~بالبيع مزيلا ملكه باختياره فلا يكون الشاهد متلفا عليه بشهادته
# وكذلك لو كان شرط الخيار للمشتري وهو منكر للشراء وفي قيمة العبد نقصان
~~عن الثمن فإن سكت المشتري حتى مضت المدة ضمن المشهود له النقصان عند الرجوع
~~وإن اختار البيع قبل الثلاثة لم يضمنا له شيئا لما بينا في جانب البيع ولو
~~شهدا برهن عبده والراهن مقر بالدين جاحد للرهن فقضى القاضي بالعبد رهنا ثم
~~رجعا
# فإن لم يكن في قيمة العبد فضل على الدين فلا ضمان عليهما لأنهما شهدا
~~بثبوت يد الاستيفاء للمرتهن ولو شهد على المطلوب بحقيقة إيفاء الدين بمال
~~في يده هو مثل الدين لم يضمنا عند الرجوع
# فكذلك إذا ms4502 شهدا بثبوت يد الاستيفاء للمرتهن في ماله وإن كان في قيمته فضل
~~على الدين لم يضمنا أيضا مادام العبد حيا لأنه باق على ملك المطلوب وهو
~~متمكن من أخذه بقضاء الدين وهو مقر بالدين فإذا مات عند المرتهن ضمنا ذلك
~~الفضل لأنهما أتلفا الفضل عليه بغير عوض حين أثبتا حق الحبس فيه للمرتهن
~~ولم يسقط شيء من الدين عنه باعتباره
# ولو كان الراهن هو الذي ادعى الرهن وجحد المرتهن ذلك فقضى القاضي
~~بشهادتهما فلا ضمان عليهما لأنهما ما أتلفا على المرتهن شيئا فإن حقه في
~~المطالبة بالدين بعد الرهن كما كان من قبل وهو متمكن من رد الرهن لأن
~~PageV16P193 عقد الرهن لا يتعلق به اللزوم في جانب المرتهن
# ( فإن قيل ) فلماذا تقبل البينة عليه بذلك وهي لا تلزم شيئا
# قلنا إثبات السبب بالبينة صحيح وإن كان لا يتعلق به اللزوم في الحال كما
~~في البيع بشرط الخيار للبائع أو للمشتري إلا أن يكونا شهدا عليه برهن هالك
~~في يده فحينئذ هذا بمنزلة شهادتهما عليه باستيفاء الدين لأن الاستيفاء يتم
~~بملك الرهن فيكونان متلفين للمال عليه فيضمنان له ذلك عند الرجوع
# وإذا عمل المضارب بالمال وربح فادعى أنه أخذه مضاربة بالنصف وشهد له
~~شاهدان ورب المال يقول بالثلث وأخذ المضارب نصف الربح ورد الباقي ثم رجع
~~الشاهدان ضمنا السدس الذي شهدا به لأن القول قول رب المال لولا شهادتهما
~~فما زاد على الثلث إلى إتمام النصف إنما استحقه المضارب على رب المال
~~بشهادتهما وقد أقرا بالرجوع أنهما أتلفا ذلك عليه بغير حق ولو كان الربح
~~كله دينا لم يضمنا شيئا حتى يقبض فما قبض منه اقتسماه نصفين ويضمن الشاهدان
~~سدسه لرب المال لأن وجوب الضمان عليهما بتفويت اليد على نفس المال ولا
~~يتحقق ذلك ما لم يخرج الدين وتصل إلى المضارب حصته فعند ذلك يتم التفويت
~~عليه بسبب شهادتهما ولو شهدا أنه أعطاه الثلث فلا ضمان عليهما في هذا الوجه
~~إذا رجعا لأن القول قول رب المال بغير شهود فلم يتلفا ms4503 على المضارب شيئا
~~بشهادتهما إذ الاستحقاق لم يثبت له بمجرد دعواه النصف بخلاف الأول فرب
~~المال هناك مستحق للربح باعتبار أنه ماله فهما أتلفا عليه بشهادتهما ما كان
~~مستحقا له فيضمنان إذا رجعا
# ولو نوى رأس المال في الوجهين لم يضمنا شيئا لأنهما ما شهدا في رأس المال
~~بشيء إنما شهادتهما في الربح ولم يظهر الربح ولو شهدا أنهما اشتركا ورأس
~~مال كل واحد منهما ألف درهم على أن الربح بينهما أثلاثا وصاحب الثلث يدعي
~~النصف وقد ربحا قبل الشهادة فقسمه القاضي بينهما أثلاثا ثم رجعا ضمنا لصاحب
~~الثلث ما بين الثلث والنصف في كل ربح كان قبل الشهادة لأن كل واحد منهما
~~مستحق لنصف الربح عند تساويهما في رأس المال والقول قول مدعي النصف لولا
~~شهادتهما فما زاد على الثلث إلى النصف أتلفاه بشهادتهما على من أخذ الثلث
~~بغير حق
# وما ربحا فيما اشتريا بعد الشهادة فلا ضمان عليهما فيه لأن كل واحد منهما
~~متمكن من فسخ الشركة بغير رضا صاحبه فإقدامهما على التصرف بعد قضاء القاضي
~~بأن الربح أثلاث يكون رضا منهما بذلك ورضا المتلف عليه يمنع وجوب الضمان
~~على المتلف بطريق المباشرة فبالشهادة أولى ولو كان في يدي رجل مال فشهد
~~شاهدان لرجل أنه شريكه شركة مفاوضة فقضى القاضي له بنصف PageV16P194 ما في
~~يده ثم رجعا ضمنا ذلك النصف للمشهود عليه لأن القول قول المنكر للشركة وهو
~~ذو اليد لولا شهادتهما فإنما صار نصف ما في يده مستحقا عليه بشهادتهما وقد
~~أقر أنهما أتلفاه بغير حق
# ولو شهدا على رجل بوديعة فجحدها أو عارية أو بضاعة فضمنه القاضي ذلك رجعا
~~ضمنا له ما غرم من ذلك لأنهما شهدا عليه بدين فالوديعة المجحودة دين على
~~المودع وقد أقرا بالرجوع أنهما ألزماه بغير حق فيضمنان له ما استوفى منه
~~بذلك السبب
# ولو ركب رجل بعير رجل إلى مكة فعطب فقال رب البعير غصبني وقال الراكب
~~استأجرته منك بكذا وأقام عليه شاهدين فأبرأه القاضي من الضمان وأنفذ عليه
~~ما وجب ms4504 من الأجر ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمة البعير إلا مقدار ما أخذ
~~صاحبه من الأجر لأن ركوب بعير الغير موجب للضمان على الراكب لولا شهادتهما
~~لكان ضمان القيمة دينا على الراكب بما ظهر منه فهما بشهادتهما أثبتا له سبب
~~البراءة وقد أقر عند الرجوع أنهما أتلفا ذلك على رب البعير فكانا ضامنين له
~~إلا أنهما عوضاه مقدار ما شهدا له من الأجر فيطرح عليهما ذلك ولأن صاحب
~~البعير مقر أن الراكب غاصب لا أجر له عليه وأن ما استوفى منه استوفاه بحساب
~~ضمان القيمة وزعمه معتبر في حقه فلا يرجع على الشاهدين إلا بالفضل
# ولو كان البعير أول يوم ركبه يساوي مائتي درهم وآخر يوم عطب فيه يساوي
~~ثلاثمائة درهم لزيادة في يده والأجر خمسون فإنهما يضمنان مائتين وخمسين
~~درهما بحساب يوم عطب
# من أصحابنا رحمهم الله تعالى من يقول هذا في قولهما فأما عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى إنما يضمنان بحساب قيمته يوم ركب وقالوا هذا نظير الجارية
~~المغصوبة إذا ازدادت في بدنها ثم باعها الغاصب وسلمها إليه فإنه كما لم
~~يذكر الخلاف هنا لم يذكر هناك
# وإنما ذكر قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى في تلك المسألة في النوادر وحكم
~~هذه وحكم تلك سواء
# والأصح أن هذا قولهم جميعا وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يفرق بينهما فيقول
~~ضمان البيع والتسليم ضمان غصب ولهذا لا يضمن به إلا ما يضمن بالغصب والغصب
~~بعد الغصب في الأصل لا يتحقق من واحد والزيادة المتصلة لا تفرد عن الأصل
~~فأما ضمان الركوب إذا عطبت الدابة ضمان إتلاف
# ألا ترى أن الحر يضمن به والإتلاف الحقيقي بعد الغصب يتحقق في الأصل مع
~~الزيادة فكان الراكب ضامنا قيمتها حين عطبت لولا شهادتهما فيضمنان عند
~~الرجوع قيمتها باعتبار تلك الحال
# ( رجل له على رجل ألف درهم وهو مقر بها وفي يد الطالب ثوب يساوي مائة
~~درهم يدعي أنه له فأقام المطلوب شاهدين أنه رهنه إياه بالمال وقضى به ثم
~~هلك الثوب فذهب بمائة ms4505 PageV16P195 درهم ثم رجعا ضمنا مائة درهم للطالب )
~~لأن القول قوله في الثوب أنه ملكه باعتبار يده فهما أتلفا عليه ملك الثوب
~~بشهادتهما أنه للمطلوب فيضمنان له عند الرجوع ( فإن قيل ) كيف يضمنان ولم
~~يخرج الثوب من يده حتى هلك
# قلنا عين الرهن أمانة في يد المرتهن فيده في ذلك كيد الراهن ثم أثبتا
~~بشهادتهما يد الاستيفاء للمرتهن في مقدار المائة وقد تم ذلك بهلاك الرهن
~~فكأنهما شهدا عليه أنه استوفاه مائة ثم رجعا
# ولو كان ذو اليد مقرى بالثوب للراهن غير أنه يقول هو عندي وديعة وقال
~~الراهن بل هو رهن عندك وأقام شاهدين عليه فقضى به ثم هلك ثم رجعا فلا ضمان
~~عليهما لأنهما لم يتلفا على ذي اليد عين الثوب لأنه لا يدعي ملكه لنفسه وقد
~~كان متمكنا من رده على الراهن بعد قضاء القاضي فالرهن لا يكون لازما في
~~جانب المرتهن فيجعل امساكه الثوب بعد قضاء القاضي بأنه رهن عنده رضا منه
~~بما شهدا عليه فلا يضمنان له عند الرجوع شيئا بخلاف الأول فقد أتلفا عليه
~~ملكه في الثوب هناك
# ولو شهد شاهدان على رجل أنه أسلم عشرة دراهم في كر حنطة إلى رجل يجحد ذلك
~~ولم يعترفا فقضى القاضي به وأمر بدفع العشرة إليه وأوجب الكر عليه ثم رجعا
~~فلا ضمان عليهما حتى يقبض الكر لأنهما ألزما المسلم إليه الكر دينا فلو
~~ضمنا له يضمنان العين والعين فوق الدين في المالية وضمان الإتلاف يتقدر
~~بالمثل فإذا قبضه منهما فهما ضامنان لطعام مثله إلا عشرة دراهم ينقص من ذلك
~~الكر لأن مقدار العشرة حصل الإتلاف فيه بعوض فلا يجب ضمانه عليهما عند
~~الرجوع وما زاد على ذلك أتلفاه بغير عوض
# فإن كان رأس المال مثل الكر لم يضمنا شيئا لأنهما عوضاه مثل ما أتلفا
~~عليه والإتلاف بعوض يعدل المتلف ولا يوجب الضمان على المتلف
# ولو شهدا على رجل أنه أكرى شق محمل إلى مكة بمائة درهم فقضى له القاضي
~~وحمله وقبض الأجر ثم رجعا عن شهادتهما فلا ms4506 ضمان عليهما إذا كان المستأجر هو
~~المدعي وإن كان الأجر ضعف ذلك لأنهما أتلفا المنفعة على رب الإبل والمنفعة
~~ليست بمال يضمن بالاستهلاك عندنا ولو أتلفاه مباشرة بأن ركبا لم يضمنا فإذا
~~أتلفاه بشهادتهما أولى
# وإن كان ادعاه صاحب الإبل وجحده المستأجر ضمنا له مما أدى ما زاد على أجر
~~مثل البعير لأنهما أتلفا عليه ما التزماه بشهادتهما من الأجر وعوضاه من ذلك
~~منفعة البعير والمنافع تتقوم بالعقد وتأخذ حكم المالية ولهذا لا يثبت
~~الحيوان دينا في الذمة بمقابلته فلا يضمنان مقدار ما أتلفاه بعوض ويضمنان
~~ما سوى ذلك لأنه لولا شهادتهما لكان القول قول الراكب ولم يضمن شيئا فإنما
~~لزمه الأجر بشهادتهما ولو أقر عند الرجوع PageV16P196 أنهما أتلفا ذلك بغير
~~حق فيضمنان له مالا يقابله من ذلك عوض يعدله
# ولو ادعى رجل على رجل ألف درهم وأقام بما عليه شاهدين وأقام المشهود عليه
~~بالألف شاهدين أنه أبرأه منها أو شهدوا أنه أبرأه من كل قليل وكثير يدعي
~~ذلك فعدلوا واجتمعت البينتان عند القاضي فإنه لا ينبغي له أن لا يسمع من
~~الشهود الذين شهدوا على المال لأن هنا من يشهد على البراءة والبراءة مسقطة
~~مفرغة للذمة فكيف يقضي بإشغال الذمة بالمال وقد ظهر عنده ما يفرغ الذمة ثم
~~الإبراء في معنى الناسخ بحكم وجوب الدين والقضاء بالمنسوخ بعد ظهور الناسخ
~~لا يجوز فإن أخذ بشهادة شهود البراءة فقضى بها ثم رجعوا فإن القاضي يكلف
~~المشهود له بالألف بالبينة المثبتة ولا يلتفت إلى ما مضى لأنه لم يقض
~~بشهادتهم على أصل المال والشهادة التي لم يتصل القضاء بها لا تكون موجبة
~~شيئا فلا بد من إعادتهم إذا أراد تضمين شهود البراءة لأنهم يضمنون بإتلافهم
~~عليه ما كان مستحقا له وإنما يثبت هذا الاستحقاق بإعادة البينة
# وإن أعادهم فخصمهم في ذلك شهود البراءة الذين رجعوا لأنه يدعي عليهم
~~الضمان فهم خصماؤه في ذلك ولا يتمكن من أن يلزم المدين شيئا بهذه الشهادة
~~لأن رجوع شهود البراءة بعد قضاء القاضي بشهادتهم لا ms4507 يكون معتبرا في حقه
~~فلهذا لا تقوم شهود البراءة مقام المدين في إعادة هذه البينة عليهم
# فإن شهد الشهود على الألف أنها على المدعي عليه في الأصل فقضي بها على
~~شهود البراءة لأنه يتحقق إتلافهم ذلك المال على الطالب بشهادتهم عليه
~~بالبراءة فيضمنان له ولا يرجعان بها على المشهود له بالبراءة لأنهما يضمنان
~~عند الرجوع ورجوعهما ليس بحجة في حق المشهود له بالبراءة وقال وإنما يأمر
~~القاضي مدعي المال بإعادة شهوده بعد رجوع شاهدي البراءة بمحضر منهما لأن
~~المال إنما وجب عليهما ساعة رجعا وهو مال حادث وجب عليهما فلا يجبرا بشهادة
~~الشهود الذين شهدوا به قبل وجوب المال عليهما لأنهما كأنهما غصبا المال
~~ساعة يقضي القاضي له ورجعا والله أعلم PageV16P197
# | باب الرجوع عن الشهادة في الطلاق والنكاح
# ( قال رحمه الله وإذا شهد رجل وامرأتان على طلاق امرأة ورجل وامرأتان على
~~دخوله بها فقضى القاضي بالصداق والطلاق ثم رجعوا فعلى شهود الدخول ثلاثة
~~أرباع المهر وعلى شهود الطلاق ربع المهر ) لأن شهود الطلاق ألزموه نصف
~~المهر بدليل أنهم لو انفردوا قضى القاضي على الزوج بنصف المهر وشهود الدخول
~~ألزموه جميع المهر بدليل أنهم لو انفردوا قضى القاضي عليه بجميع المهر فنصف
~~المهر اختص بشهود الدخول بإيجابه على الزوج فعند الرجوع ضمانه عليهم ونصف
~~المهر اشتركوا فيه فضمانه عند الرجوع على كلا الفريقين نصفان
# فإن ( قيل ) لا كذلك بل جميع المهر واجب على الزوج بالعقد فما ألزمه واحد
~~من الفريقين شيئا من المهر بما شهدوا به
# ( قلنا ) نعم وجب جميع المهر بالعقد ولكن بمقابلة البضع على أنه فوت
~~تسليم البضع على وجه لا ينتهي به النكاح فلا شيء على الزوج منه وقد تحقق
~~ذلك بالفرقة بينهما ولولا شهادة شهود الطلاق لم يكن عليه نصف المهر ولولا
~~شهادة شهود الدخول لم يكن عليه جميع المهر ولكنهما حين شهدا بوجود التسليم
~~قبل ظهور الفرقة فكأنهما ألزماه جميع المهر وحين شهدا الآخران بالفرقة قبل
~~التسليم مضافا إلى الزوج فكأنهما ألزماه نصف المهر فيجب ضمان ms4508 ذلك عند
~~الرجوع عليهم لأنهم حالوا بينه وبين المهر بشهادتهم فكأنهم غصبوه ذلك أحد
~~الفريقين النصف والفريق الآخر الكل
# ولو رجع شاهد الدخول وحده ضمن ربع المهر لأن النصف الذي اختص شهود الدخول
~~بإلزامه بقي فيه امرأتان على الشهادة وببقائهما يبقى نصف ذلك النصف فيجب
~~على الراجع نصف ذلك النصف وفي النصف الآخر قد بقي على الشهادة حجة تامة
# ولو رجع شاهد الطلاق وحده لم يضمن شيئا لأن في النصف الذي لزم بشهادة
~~شهود الطلاق قد بقي على الشهادة حجة كاملة ولو رجع شهود الدخول كلهم ضمنوا
~~النصف لأن النصف الآخر قد بقي على الشهادة حجة كاملة
# ولو كان شهود PageV17P002 الطلاق هم الذين رجعوا لم يضمنوا شيئا لأنه بقي
~~على الشهادة بجميع المهر حجة تامة وهم شهود الدخول
# ولو رجعت امرأة من شهود الطلاق وامرأة من شهود الدخول فعلى الراجعة من
~~شهود الدخول ثمن المهر لأن النصف الذي اختص به شهود الدخول بقي على الشهادة
~~فله رجل وامرأة فبقي الحجة في ثلاثة أرباعه بتفاوتهما ويجب على الراجعة ربع
~~ذلك النصف ولا ضمان على شاهد الطلاق لأنه بقي على الشهادة في ذلك النصف حجة
~~كاملة بعد رجوعها
# ولو شهد شاهدان أنه طلق امرأته واحدة وآخران أنه طلقها ثلاثا ولم يكن دخل
~~بها فقضى بالفرقة وبنصف المهر لها ثم رجعوا جميعا فضمان نصف المهر على شهود
~~الثلث ولا ضمان على شهود الواحدة لأن أصحاب الثلث هم الذين قطعت بشهادتهم
# ( ألا ترى ) أنها لا تحل له قبل الزوج ومعنى هذا أن بالثلث يثبت في المحل
~~صفة الحرمة وشيء من تلك الحرمة لا يثبت بالواحدة لأن حرمة المحل لا تحتمل
~~التجزي وإنما قضي القاضي بحرمة المحل وذلك من موجبات ما شهد به شهود الثلث
~~خاصة فعرفنا أن القضاء كان بشهادتهم فالضمان عند الرجوع عليهم وهو نظير ما
~~ذكر بعده
# ولو شهد شاهدان أنه حلف لا يقربها يوم النحر وآخران أنه طلقها يوم النحر
~~فأبانها القاضي منه ولم يكن دخل بها وألزمه نصف المهر ثم ms4509 رجعوا فالضمان على
~~شهود الطلاق دون شهود الإيلاء لأنه إنما قضي بالفرقة بشهادة شهود الطلاق
~~دون شهادة شهود الإيلاء وهذه المسألة حجة لأبي حنيفة رحمه الله في أن
~~الثلاث غير الواحدة وقد بيناه فيما إذا شهد أحد الشاهدين بتطليقة والآخر
~~بثلاث
# وإذا شهد على رجل أنه تزوج امرأة على ألف درهم وهي مهر مثلها قضي بذلك
~~ونقدها الألف ثم رجعا لم يضمنا شيئا أيهما كان المدعي في ذلك لأنه إن كانت
~~المرأة هي المدعية فقد ألزما الزوج الألف وأدخلا في ملكه البضع بمقابلته
~~والبضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم لأنه يتملك البضع ومن ضرورة التملك
~~يقوم المملوك به كالاستيلاء لما كان يتملك به الحربي يتقوم به نفسه وقد
~~بينا أن الإتلاف بعوض يعدله لا يوجب الضمان
# ولو كان الزوج هو المدعي فقد أثبتنا عليه الملك وعوضاها بمقابلته ما
~~يعدله وهو الألف فإن كان مهر مثلها خمسمائة وكان الزوج منكرا ضمنا له الفضل
~~لأنهما ألزماه الألف وعوضاه ما يتقوم بخمسمائة فقيمة البضع مهر المثل
~~فالخمسمائة الأخرى أتلفاها عليه بغير عوض
# وإن كان المدعي هو الزوج فلا ضمان عليهما سواء كان مهر مثلها أقل أو أكثر
~~لأنهما أتلفا البضع عليهما بغير عوض دون قيمة البضع ولكن البضع لا يتقوم
~~على المتلف PageV17P003 وإنما يتقوم على المتملك لضرورة التملك فلم يضمن
~~الشاهدان لهما شيئا وعند الشافعي رحمه الله يضمنان ما زاد على الألف إلى
~~تمام مهر مثلها
# وأصل المسألة ما إذا شهد شاهدان بالتطليقات الثلاث بعد الدخول ثم رجعا
~~بعد القضاء بالفرقة لم يضمنا شيئا عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله يضمنان للزوج مهر المثل
# وكذلك إن قتل المرأة رجل لم يضمن القاتل للزوج شيئا من المهر عندنا وعند
~~الشافعي يضمن مهر المثل
# وكذلك لو ارتدت المرأة بعدالدخول لم يغرم للزوج شيئا عندنا وعند الشافعي
~~للزوج مهر المثل على القاتل وعليها وإن ارتدت لأن البضع متقوم بدليل أنه
~~متقوم عند دخوله في ملك الزوج فيقوم عند خروجه من ملكه أيضا لأنه إنما يخرج
~~من ms4510 ملكه عين ما دخل في ملكه فمن ضرورة التقوم في إحدى الحالتين التقوم في
~~الحالة الأخرى كملك اليمين فإنه يتقوم عند ثبوته ابتداء ويتقوم أيضا عند
~~الإزالة بطريق الإبطال وهو العتق حتى يضمن شهود العتق القيمة إذا رجعوا
~~والدليل عليه أن شهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا ضمنوا نصف المهر فلو لم
~~يكن البضع متقوما عند الطلاق لما ضمنوا شيئا وإذا ثبت التقوم قلنا المتقوم
~~مضمون بالإتلاف مالا أو غير مال كالنفس
# وحجتنا في ذلك أن البضع غير متقوم بالمال عند الإتلاف لأن ضمان الإتلاف
~~يتقدر بالمثل ولا مماثلة بين البضع والمال صورة ومعنى فأما عند دخوله في
~~ملك الزوج المتقوم هو المملوك دون الملك الوارد عليه وكان تقومه لإظهار خطر
~~ذلك المحل حتى يكون مصونا عن الابتدال ولا يملك مجانا فإن ما يملكه المرء
~~مجانا لا يعظم خطره عنده وذلك محل له خطر مثل خطر النفوس لأن النسل يحصل به
~~وهذا المعنى لا توجد في طرف الإزالة فإنها لا تتملك على الزوج شيئا ولكن
~~يبطل ملك الزوج عنها
# ( ألا ترى ) أن ما هو مشروط لمعنى الخطر عند التملك كالشهود والولي لا
~~يشترط شيئا منه عند الإزالة وأن الأب لو زوج ابنه الصغير بماله يصح ذلك ولو
~~خلع ابنته الصغيرة بمالها من زوجها لم يصح ذلك وهذا بخلاف ملك اليمين فهو
~~ملك مال والمال مثل المال صورة ومعنى فعند الإتلاف يضمن بالمال وهذا بخلاف
~~ما إذا شهدا بالطلاق قبل الدخول لأنهما لا يغرمان هناك قيمة البضع فقيمة
~~البضع مهر المثل ولا يغرمان شيئا من ذلك عندنا وإنما يغرمان نصف الصداق
~~لأنهما أكدا على الزوج ما كان على شرف السقوط فإن المرأة إذا ارتدت يسقط
~~عنه المهر وكذلك إذا قتلت بن زوجها فهما أكدا عليه ما كان على شرف السقوط
~~فكأنهما ألزماه ذلك هو عبارة المتقدمين رحمهم الله والأوجه أن PageV17P004
~~تقول وقوع الفرقة قبل الدخول مسقط جميع الصداق إذا لم يكن مضافا إلى الزوج
~~ولا كان متهيئا للنكاح للفقه الذي ذكرنا ms4511 في أول الباب فهما بإضافة الفرقة
~~منعا العلة المسقطة من أن يعمل عليها في النصف فكأنهما ألزما الزوج ذلك
~~النصف بشهادتهما فيضمنان له ذلك عند الرجوع وفي هذا أيضا نوع من الشبهة فإن
~~الابن إذا أكره امرأة أبيه حتى زنا بها قبل الدخول يغرم الأب نصف المهر
~~ويرجع به على الابن ولم يوجد منه ما تصير به الفرقة مضافة إلى الأب ولكنا
~~نقول هو بإكراهه إياها منع صيرورة الفرقة مضافة إليها وذا موجب نصف الصداق
~~على الأب فكأنه ألزمه ذلك
# وعلى هذا الخلاف شهود العفو عن القصاص إذا رجعوا لم يضمنوا شيئا عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله يضمنون الدية لأن القصاص ملك متقوم للولي
# ( ألا ترى ) أن القاتل إذا صالح في مرضه على الدية يعتبر ذلك من جميع
~~المال وقد أتلفوا عليه ذلك بشهادتهم فيضمنون عند الرجوع وإن لم يكن مالا
~~كما تضمن النفس بالإتلاف حالة الخطأ
# ولكنا نقول ملك القصاص كملك البضع للزوج من حيث إنه لا يظهر إلا في حق
~~الاستيفاء وقد بينا أن ملك البضع غير متقوم وإنما المتقوم المحل المملوك
~~فكذلك ملك القصاص إلا أن بالصلح القاتل إنما يلتزم الدية بمقابلة ما هو من
~~أصول حوائجه فهو محتاج إلى هذا الصلح لإبقاء نفسه وحاجته مقدمة على حق
~~الوارث فيعتبر من جميع المال لهذا
# والمريضة إذا اختلعت فإنما التزمت المال لا بمقابلة ما هو من أصول
~~حوائجها فاعتبر من الثلث كذلك ولأنه يسلم للقاتل المحل المملوك وهو نفسه
~~وذلك متقوم وهنا بالطلاق بطل ملك الزوج من غير أن يسلم لها شيء كان قد أشرف
~~على الزوال عنها وقد بينا أنه لا قيمة للملك الوارد على المحل فأما تقوم
~~النفس بالدية عند الإتلاف فللصيانة عن الهدر وإظهار خطر المحل وهذا لا يوجد
~~في ملك القصاص فالعفو مندوب إليه فيكون إهداره حسنا بهذا الطريق لأن القصاص
~~حياة حكما وفي العفو حياة حقيقة فلا يمكن إيجاب الضمان على المتلف هنا
~~بمعنى الصيانة
# ولو لم يكن فرض الزوج لها مهرا فشهدا ms4512 بالطلاق قبل الدخول وقضى القاضي لها
~~بالمتعة ثم رجعا غرما المتعة له لأن المتعة في نكاح لا تسمية فيه بمنزلة
~~نصف الصداق في نكاح فيه تسمية فكما أن هناك عند الرجوع يغرمان للزوج ما قضي
~~به القاضي وهو نصف المهر فكذلك هنا يغرمان له ما قضي به القاضي وهو المتعة
# وزفر رحمه الله يقول في الفصلين لا يغرمان شيئا لأن جميع المهر وجب على
~~الزوج بالعقد وإنما يسقط عنه نصفه بالطلاق قبل الدخول فهما PageV17P005
~~أسقطا عنه البعض وما أوجبا عليه شيئا وإنما ضمنا فإنما ينبغي أن يضمنا لها
~~لأنهما أتلفا ملكها في بعض الصداق وفيما قررنا جواب عن كلام زفر رحمه الله
# ولو شهد شاهدان على رجل أنه تزوج امرأة على ألف والزوج يجحد ومهر مثلها
~~خمسمائة وشهد آخران أنه طلق قبل الدخول فقضي بذلك ثم رجعوا فعلى شاهدي
~~النكاح مائتان وخمسون وعلى شاهدي الطلاق مائتان وخمسون لأن ما زاد على
~~الخمسمائة إلى تمام ألف ألزمه شهود العقد من غير عوض بمقابلته وقد سقط عنه
~~نصف ذلك بالطلاق وبقي النصف فيغرمان له ذلك عند الرجوع وذلك مائتان وخمسون
~~ومقدار الخمسمائة ألزماه بعوض فلا ضمان عليهما في ذلك ولكن شهود الطلاق قبل
~~الدخول كأنهما ألزماه نصف ذلك النصف تمنعهما العلة المسقطة من أن يعمل
~~عملها حين أضافا الفرقة إلى الزوج فيضمنان ذلك عند الرجوع
# ولو شهد آخران أيضا بالدخول فألزمه القاضي ألف درهم ثم رجعوا فعلى شاهدي
~~النكاح خمسمائة الفضل على مهر مثلها لأنهما ألزماه ذلك بغير عوض وأما
~~الخمسمائة الأخرى ألزماه بعوض يعدله فلا يضمنان له شيئا من ذلك ولكن بقي في
~~ذلك شاهدا الدخول وشاهدا التطليق فثلاثة أرباعه على شاهدي الدخول وربعه على
~~شاهدي الطلاق بمنزلة جميع المسمى في مسألة أول الباب على ما قررنا
# ( وإذا شهد شاهدان على امرأة أنها اختلعت من زوجها قبل أن يدخل بها على
~~أن برأته من المهر والزوج يدعي ذلك وهي تجحد فقضي بذلك ثم رجعا ضمنا نصف
~~المهر ) لأنه لولا شهادتهما لكان ms4513 لها نصف المهر لوقوع الفرقة قبل الدخول
~~بإقرار الزوج فهما أتلفا عليهما ذلك النصف بشهادتهما ولو كان دخل بها بعد
~~الزوج والمهر عليه ضمنا لها جميع المهر لأنه لولا شهادتهما لكان لها جميع
~~المهر على الزوج لأن الفرقة وقعت بإقراره بعد الدخول فهما أتلفا جميع المهر
~~عليها بشهادتهما بالخلع والإبراء من المهر فيضمنان ذلك لها عند الرجوع
~~كشاهدي الإبراء في سائر الديون
# ولو ادعى رجل أنه تزوج امرأة على مائة درهم وقالت المرأة بل تزوجني على
~~ألف درهم وذلك مهر مثلها فأقام الزوج شاهدين بما ادعى وقضى بذلك وقد دخل
~~بها ثم رجعا ضمنا لها تسعمائة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولم يضمن
~~لها شيئا في قول أبي يوسف رحمه الله وهو بناء على مسألة كتاب النكاح إذا
~~اختلف الزوجان في المهر ومهر المثل مثل ما تقوله المرأة فعندهما القول
~~قولها وعنده القول قول الزوج ولولا شهادة الشاهدين لكان يقضي لها على الزوج
~~بالألف فهما أتلفا عليها بشهادتهما مقدار تسعمائة فيضمنان لها ذلك عند
~~الرجوع
# وعند أبي يوسف رحمه PageV17P006 الله القول قول الزوج في المهر فالشاهدان
~~لم يتلفا على المرأة شيئا
# فبهذا يتبين أن الصحيح في معنى المستنكر عند أبي يوسف رحمه الله أن يدعي
~~الزوج دون العشرة فأما إذا ادعى نقصانا كثيرا عن مهر المثل فالقول قوله كما
~~فسره في هذه المسألة
# ولو طلقها قبل الدخول لم يضمنا لها شيئا بالاتفاق لأن القول قول الزوج
~~بعد الطلاق كما ذكره في كتاب النكاح فلا يضمنان لها شيئا لذلك وذكر في بعض
~~نسخ الأصل يضمنان لها أربعمائة وخمسين درهما وهذا إن صح فهو بناء على ما
~~ذكره في الجامع من تحكيم المتعة بعد الطلاق عندهما أن تكون متعتها خمسمائة
~~فقد أتلفا عليها ما زاد على الخمسين وذلك أربعمائة وخمسون فيضمنان ذلك لها
~~وكذلك إن كانت لم تقر بالنكاح لم يضمنا لها شيئا لأنهما ما أتلفا عليها
~~شيئا من المال إنما أتلفا عليها ملك البضع بشهادتهما وقد بينا أن البضع ms4514 لا
~~يتقوم على غير المتملك
# ( ولو ادعت امرأة على زوجها أنه صالح من نفقتها على عشرة دراهم كل شهر
~~فقال الزوج صالحتك على خمسة فشهد شاهدان أنه صالحها على عشرة فقضي بها ثم
~~رجعا فإن كانت نفقة مثلها عشرة أو أكثر فلا ضمان عليهما ) لأن القول قولها
~~في مقدار نفقة مثلها فالشهود ما ألزموا الزوج شيئا بغير عوض وإن كانت نفقة
~~مثلها أقل من عشرة ضمنا الفضل للزوج فيما مضى لأنه لولا شهادتهما لكان
~~القول قول الزوج في إنكاره الفضل على نفقة مثلها فإنما ألزماه ذلك
~~بشهادتهما
# وإذا قضى القاضي لامرأة بمهر أو متعة أو نفقة فمضت مدة ثم شهد شاهدان
~~عليها بالاستيفاء وقضى به ثم رجعا ضمنا ذلك للمرأة لأن ذلك كان دينا مستحقا
~~لها على الزوج فنفقة الزوجة تصير دينا بقضاء القاضي وقد بينا أن الشهادة
~~باستيفاء الدين موجب الضمان عند الرجوع وكذلك الولد وكل ذي رحم محرم ممن
~~فرض له القاضي النفقة وهذا على رواية الجامع حيث يقول أن نفقة ذوي الأرحام
~~تصير دينا بقضاء القاضي فأما على رواية كتاب النكاح يقول لا تصير ذلك دينا
~~بعد مضي المدة وإن قضي القاضي فعلى تلك الرواية شهود الاستيفاء لا يضمنون
~~شيئا وقد بينا وجه التوفيق بين الروايتين فيما أملينا من شرح الجامع
# ( ولو شهد رجلان على الطلاق ورجلان على الدخول ثم رجع شاهد الطلاق وأحد
~~شاهدي الدخول ضمنوا جميعا نصف المهر على شاهد الدخول من ذلك نصفه والنصف
~~الباقي عليهم أثلاثا ) لأن في النصف الذي لزمه بشهادة شاهدي الدخول خاصة
~~بقي أحدهما على الشهادة فتبقى الحجة في نصف ذلك النصف ببقائه فعلى الراجع
~~منهما نصف ذلك النصف وفي النصف الباقي يبقى نصفه PageV17P007 أيضا ببقائه
~~على الشهادة وإنما انعدمت الحجة في نصف ذلك النصف وقد كان ثبت بشهادتهم
~~جميعا فعند الرجوع يجب ضمان ذلك النصف عليهم أثلاثا
# ( وإذا طلق الرجل امرأته ولم يدخل بها ولم يفرض لها مهر فشهد شاهدان أنه
~~صالحها من المتعة على عبد ودفعه إليها وقبضته ms4515 وهي تنكر ذلك ثم رجعا عن
~~شهادتهما فإنهما يضمنا المتعة لها وهي ثلاثة أثواب مثل كسوتها في بيتها ولا
~~يضمنان لها العبد ) لأن أصل حقها هو المتعة وقد أتلفا بشهادتهما ذلك عليها
~~فأما العبد كان ملكا للزوج لولا شهادتهما فلا يضمنان لها العبد وإن شهدا
~~عليها بقبضه لأن وجوب ذلك لها بشهادتهما وهي تنكر فلا يكون لها أن تضمنهما
~~قيمة العبد مع ما سبق من إنكارها وإنما تضمنهما أصل حقها وهو المتعة فإن
~~كان مهر مثلها عشرة دراهم ضمنا له خمسة دراهم لأنه لا يراد بالمتعة على نصف
~~مهر المثل فلولا شهادتهما كان لها هذه الخمسة فلهذا ضمنا لها عند الرجوع
~~الخمسة
# ( ولو شهد شاهدان على الطلاق وشاهدان على الدخول ولم يكن سمى لها مهرا
~~فقضي بذلك ثم رجعوا ضمن شاهدا الطلاق نصف المتعة وشاهدا الدخول بقية المهر
~~) لأن المتعة في نكاح لا تسمية فيه كنصف المسمى في نكاح فيه تسمية المهر
~~وقد بينا أن هناك شهود الطلاق يغرمون ربع المسمى فكذلك هنا يغرمون نصف
~~المتعة وما زاد على ذلك إلى تمام مهر المثل ثابت بشهادة شهود الدخول
~~فيغرمون ذلك عند الرجوع
# ( ولو شهد شاهدان على مائة درهم بعينها في يد رجل أنها لرجل آخر وآخران
~~على مائة منها أنها له فقضي له بذلك ثم رجع أحد شاهدي المائتين ضمن خمسين )
~~لأن مقدار المائة استحق بشهادته وشهادة صاحبه خاصة وقد بقي نصفه ببقاء
~~صاحبه على الشهادة فيغرم نصفه وذلك خمسون وإن رجع أحد شاهدي المائة أيضا لم
~~يضمن شيئا لأن مقدار المائة ثبت بشهادة الأربع وقد بقي اثنان على الشهادة
~~بتلك المائة فلا يغرم الراجعان شيئا من ذلك والله أعلم بالصواب
#
# | باب عن الرجوع عن الشهادة أيضا
# ( قال رحمه الله ( وإذا شهد شاهدان ذميان لذمي على ذمي بمال أو خمر أو
~~خنزير فقضي بذلك ثم رجعا ضمنا المال وقيمة الخمر مثل قيمة الخنزير ) لأن
~~ضمان الرجوع بمنزلة ضمان الغصب والإتلاف وأهل الذمة في ذلك يستوون
~~بالمسلمين ويضمنون في الخمر المثل ms4516 وفي الخنزير القيمة وإن كان الشاهدان
~~أسلما ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمة الخنزير لأن الخنزير ليس من
~~PageV17P008 ذوات الأمثال وكان الواجب عليهما ضمان القيمة بنفس الإتلاف
~~وإسلامهما لا يمنع نفوذ ذلك وفي الخمر عند محمد رحمه الله يضمنان القيمة
# وعند أبي يوسف رحمه الله لا يضمنان شيئا بناء على إسلام المسلمين المطلوب
~~بعد إتلاف الخمر وقد بيناه في الغصب ولو لم يسلم الشاهدان وأسلم المشهود
~~عليه ثم رجعا ضمنا قيمة الخنزير ولم يضمنا الخمر لأن الواجب عليهما مثل
~~الخمر وإسلام الطالب يسقط الخمر لا إلى بدل فالمشهود عليه في حقهما طالب
~~فأما إتلاف الخنزير يوجب القيمة وإسلام الطالب لا يمنع بقاءها واستيفاءها
# ( ولو شهد ذميان بمال على ذمي وأسلم المشهود عليه قبل أن يقضي القاضي
~~بشهادتهما لم يقض بها ) لأن إسلام المشهود عليه لو اقترن بشهادتهما منع
~~العمل بها فكذلك إذا طرأ قبل القضاء وهذا لأن القاضي لا يقضي إلا بحجة
~~وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة على المسلمين
# ( وإذا شهد محدودان بقذف بشهادة ولم يعلم القاضي بذلك حتى قضي بشهادتهما
~~ثم علم بذلك وليس من رأيه إمضاؤه فإنه يرد القضاء ويأخذ المال من المقضي له
~~) لأنه ظهر له الخطأ في قضائه وهذا بناء على أن قضاء القاضي في المجتهدات
~~إنما ينفذ إذا صدر عن اجتهاد
# فأما إذا لم يكن عن اجتهاد وإنما كان عن تلبيس واشتباه لم ينفذ وهو ظاهر
~~المذهب على ما أشار إليه في الجامع ذكره الخصاف وقد روي عن أبي حنيفة رحمه
~~الله أن قضاءه في المجتهدات نافذ وإن لم يكن عن اجتهاد منه لأنه لا ينقض
~~قضاءه ما لم يتبين له الخطأ بيقين وفي الاجتهاد لا يتبين ذلك فعلى تلك
~~الرواية لا ينقض القضاء هنا أيضا
# قال ( وكذلك لو علم أنهما عبدان أو كافران أو أعميان ) أما في العبدين
~~والكافرين فقد ظهر أن قضاءه كان بخلاف الإجماع فهو باطل وفي الأعميين
~~الجواب مثل الجواب في المحدودين في القذف لأن قضاءه حصل فيما هو مجتهد ms4517 فيه
~~وإن لم يقصد الاجتهاد وقد نص على أنه قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهم
~~الله يعني رد القضاء وأخذ المال من المقضي له
# ( وإذا شهد شاهدان على رجل أنه أعتق عبده وقضى القاضي بذلك ثم رجعا ضمنا
~~قيمة العبد ) لأنهما أتلفا عليه ملكا هو مال متقوم ولا يمنع وجوب الضمان
~~عليهما بثبوت الولاء للمولى لأن الولاء ليس بمال متقوم بل هو كالنسب فلا
~~يكون عوضا عما أتلفا عليه من ملك المال
# ولو شهدا عليه أنه دبره فقضى القاضي بذلك ثم رجعا ضمنا ما نقصه التدبير
~~لأنهما أوجبا حق العتق للعبد بذلك ثم رجعا ضمنا ما نقصه التدبير لأنهما
~~أوجبا حق العتق للعبد وبذلك ينقض ملك المالية للمولى فيضمنان ذلك النقصان
# وقد بينا في كتاب العتاق مقدار نقصان التدبير
# فإن مات المولى يخرج PageV17P009 العبد من ثلثه عتق وضمن الشاهدان قيمته
~~مدبرا لأن تلف ما بقي من المال عند موت المولى حصل بشهادتهما فالتدبير موجب
~~حق العتق في الحال وحقيقة العتق في الثلث بعد الموت وقد كان ضمنا ما أتلفاه
~~معجلا وما زاد على ذلك كان مؤجلا فيضمنان ذلك عند تحقق الإتلاف وذلك بعد
~~موت المولى
# وإن لم يكن له مال غيره عتق ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته ويضمن الشاهدان ثلث
~~القيمة إذا عجل العبد الثلثين فإن بدل ما زاد على الثلث قد سلم للورثة من
~~جهة العبد فإتلاف الشاهدين لذلك حصل بعوض فلا يضمنانه عند الرجوع فأما
~~مقدار الثلث أتلفاه على الورثة بغير عوض فيضمنان ثلث قيمته مدبرا ولا
~~يرجعان بذلك الثلث على العبد لأن رجوعهما غير مقبول في حق العبد
# وإن لم يعجل العبد الثلثين من القيمة وعجز عنها فللورثة أن يرجعوا به على
~~الشاهدين لأنهما حالا بين الورثة وبين ذلك القدر من ماليته بشهادتهما
~~والعوض في ذمة المفلس فكأنهما أتلفا ذلك بغير عوض فيضمنان للورثة كالثلث
~~ويرجع الشاهدان بذلك على العبد لأنهما قاما مقام الورثة حين ضمنا ذلك وقد
~~كان للورثة حق الرجوع على العبد بذلك فكذلك ms4518 لمن قام مقامه بخلاف ثلث القيمة
~~وحالهما في الثلثين كحال شهود الكتابة فإنهما لو شهدا عليه أنه كاتب عبده
~~على ألف درهم إلى سنة فقضي بذلك ثم رجعا وهو يساوي ألفين أو ألفا فإنهما
~~يضمنان قيمته لأنهما حالا بين المولى وبين مالية العبد بشهادتهما عليه
~~بالكتابة فكانا بمنزلة الناصبين ضامنين للقيمة ثم يتبعان المكاتب بالمكاتبة
~~على نحوهما لأنهما قاما مقام المولى في ذلك حين ضمنا قيمته ولا يعتق
~~المكاتب حتى يؤدي ما عليه لأنه قبل رجوع الشاهدين ما كان يعتق إلا بعد أداء
~~جميع الألف إلى المولى فكذلك حاله مع الشاهدين بعد ما ضمنا القيمة فإذا
~~أداه عتق والولاء للذي كاتبه لأن الشاهدين قاما مقام المولى في قبض بدل
~~الكتابة منه فأداؤه إليهما كأدائه إلى المولى وهذا لأن رجوعهما في حق
~~المكاتب غير صحيح وقد استحق المكاتب أن يعتق على المولى ويكون ولاؤه له فلا
~~يبطل ذلك الحق برجوع الشاهدين وإن عجز ورد في الرق كان لمولاه لأن رقبته لم
~~تصر مملوكة للشاهدين فالمكاتب ليس بمحل النقل من ملك إلى ملك فرجوعهما غير
~~صحيح في حقه ويرد المولى ما أخذ من الشهود عليهم لأن الحيلولة قد زالت بعجز
~~المكاتب فهو نظير غاصب المدبر إذا ضمن القيمة بعد ما أبق ثم رجع فيكون
~~مردودا على مولاه ويرد المولى على الغاصب ما أخذ منه
# ( ولو شهد شاهدان أنه حلف بعتقه إن دخل هذه الدار وشهد آخران أنه قد
~~دخلها فقضى بعتقه ثم PageV17P010 رجعوا جميعا ضمن شاهد اليمين قيمة العبد
~~ولا ضمان على شاهدي الدخول عندنا )
# وقال زفر رحمه الله الضمان عليهم جميعا لأن تلف المال حصل بشهادة
~~الفريقين جميعا
# ولكنا نقول شهود اليمين أثبتوا بشهادتهم العلة الموجبة للعتق وهو قوله
~~أنت حر وشهود الدخول إنما أثبتوا شرط العتق والشرط لا يعارض العلة في إحالة
~~الحكم عليه فالحكم يضاف إلى علته حقيقة لأنه واجب بها شرعا وإلى الشرط
~~مجازا لأنه موجود عند الشرط لا به والمجاز لا يعارض الحقيقة بل متى كانت
~~العلة ms4519 صالحة لإضافة الحكم إليها لا يضاف شيء إلى الشرط وهو نظير حافر البئر
~~مع الملقي فإن الضمان على الملقى دون الحافر وعلى القائد دون الممسك لهذا
~~المعنى
# وقد بينا هذا في مسألة شهود الإحصان في كتاب الحدود ولم يذكر هنا أن
~~اليمين لو كانت ثابتة بإقرار المولى وشهد شاهدان بالشرط ثم رجعا ظن بعض
~~مشايخنا رحمهم الله أنهما يضمنان في هذا الفصل وقالوا إن العلة لا تصلح
~~لإضافة الحكم إليها هنا فإنها ليست تتعدى فيكون الحكم مضافا إلى الشرط على
~~أن الشرط يجعل حلفا عن العلة هنا باعتبار أن الحكم يضاف إليه وجودا عنده
~~وشبه هذا حفر البئر وهو غلط بل الصحيح من المذهب أن شهود الشرط لا يضمنون
~~بحال نص عليه في الزيادات وهذا لأن قوله أنت حر مباشرة الإتلاف للمالية
~~وعند وجود مباشرة الإتلاف الحكم يضاف إليه دون الشرط سواء كان بطريق التعدي
~~بخلاف مسألة الحفر فالعلة هناك ثقل الماشي وذلك ليس من مباشرة الإتلاف في
~~شيء فلهذا يجعل الإتلاف مضافا إلى الشرط وهو إزالة المسكة بحفر البئر الذي
~~في الطريق
# ( ولو شهد شاهدان على رجل أنه أعتق عبده عن مدبر منه وآخران أنه أعتق
~~عبده ألبتة فقضى به ثم رجعوا فضمان القيمة على شاهدي العتق ولا ضمان على
~~شاهدي التدبير ) لأن القضاء كان بشهادة شاهدي العتق فمنع جر العتق المضاف
~~إلى ما بعد الموت
# ( ولو شهد شاهدا التدبير فقضى القاضي به ثم شهد شاهدا العتق فقضى به ثم
~~رجعوا فعلى شاهدي التدبير ) لأن ضمان ما نقصه التدبير ذلك الجر تلف
~~بشهادتهما حين قضى بها القاضي ويضمن شاهدا العتق قيمته مدبرا لأنهما أتلفا
~~مالية المولى بشهادتهما وعند شهادتهما كان هو مدبرا فيضمنان ذلك عند الرجوع
# ( ولو كان شاهدا العتق على الثياب شهدا أنه أعتقه قبل التدبير فأعتقه
~~القاضي ثم رجعوا ضمن شاهد العتق قيمته ولا ضمان على شاهدي التدبير ) لأنه
~~تبين أن شاهدي التدبير ما أتلفا عليه شيئا وأن القاضي أخطأ في قضائه
~~بالتدبير حين قامت الحجة على ms4520 الحرية قبل ذلك فإنما حصل تلف المالية بشهادة
~~شاهدي العتق فالضمان عليهما PageV17P011 عند الرجوع
# ( ألا ترى ) أنهما لو شهدا أنه باع عبده من هذا بألف درهم ووقتا لذلك
~~وقتا قبل التدبير فإن القاضي يبطل التدبير وينفذ البيع
# فإن رجعوا بعد ذلك لم يضمن شهود التدبير شيئا وضمن شهود البيع فضل القيمة
~~على الثمن لأن الإتلاف في الفضل حصل بشهادتهم بغير عوض وإن كانت القيمة أقل
~~من الثمن والمشتري هو المنكر ضمنا للمشتري فضل الثمن على القيمة لأنهما
~~أتلفا عليه الفضل بغير عوض
# ولو كان سواء وشهدا أنه نقد الثمن والبائع منكر ثم رجعا عن البيع ولم
~~يرجعا عن نقد الثمن لم يضمنا شيئا لأنهما بالشهادة على البيع أزال ملكه عن
~~العبد بعوض يعدله وهما ثابتان على شهادتهما بنقد الثمن فهو وما لو شهد به
~~غيرهما سواء
# ولو رجع عن نقد الثمن ضمن الثمن لأنهما أقرا بالرجوع أنهما أتلفا ملك
~~البائع في الثمن بشهادتهما عليه بالاستيفاء
# ولو كان البائع هو المدعي والمشتري يجحد لم يضمنا شيئا لأنهما أدخلا في
~~ملك المشتري ما يعدل ما ألزماه من الثمن
# ( ولو شهد شاهدان على رجل أنه كاتب عبده على ألف درهم إلى سنة وقيمته
~~خمسمائة فأجاز القاضي ذلك ثم رجعا فاختار المولى ضمان الشاهدين فله ذلك )
~~لأنهما حالا بينه وبين مالية العبد بشهادتهما وبدل الكتابة في ذمة العبد
~~المفلس كالتأوي فإن قبض المولي منهما القيمة لم يعتق المكاتب حتى يؤدي ألف
~~درهم إلى الشاهدين لأنهما قاما مقام المولي في استيفاء بدل الكتابة حين
~~ضمنهما القيمة ويتصدقان بالفضل لأن ذلك ربح حصل لهما بكسب خبيث وهو شهادة
~~الزور
# وإن لم يجبر المولى يضمنهما ولكن جعل يتقاضى المكاتب حتى قبض منه مائة
~~درهم أو لم يقبضها غير أنه علم برجوع الشاهدين فهذا اختيار للمكاتبة
# ولا يضمن الشاهدان شيئا أبدا ما خلا خصلة واحدة وهي أن تكون المكاتبة أقل
~~من القيمة فإن هنا له أن يأخذ المكاتب بالمكاتبة ويرجع على الشاهدين بفضل
~~القيمة لأنه بعد ما علم ms4521 برجوع الشاهدين كان مخيرا بين تضمين الشاهدين
~~القيمة ومطالبة المكاتب ببدل الكتابة فاختاره اتباع المكاتب بالتقاضي منه
~~يتضمن براءة الشاهدين كما في الغصب مع غاصب الغاصب ولكن هذا في مقدار بدل
~~الكتابة فأما ما زاد عليه إلى تمام القيمة فحقه فيه قبل الشاهدين خاصة فلا
~~يكون اختياره اتباع المكاتب ببدل الكتابة أبرأ الشاهدين عن ذلك الفضل فلهذا
~~يرجع عليهما به
# ولو شهدا أنه باع عبده من رجل بألف درهم إلى سنة وقيمته خمسمائة والمشتري
~~يدعي ذلك والبائع يجحد فأجاز القاضي ثم رجعا فهو مخير بين أن يبيع المشتري
~~الثمن وبين أن يضمن الشاهدين القيمة لإتيانهما الحيلولة بينه وبين ملكه في
~~الحال والبدل لا يصل إليه إلا بعد مضي الأجل
# فإن PageV17P012 ضمن الشاهدين القيمة قاما مقامه في الرجوع على المشتري
~~بالثمن وتصدقا بالفضل لأنه حصل لهما بكسب خبيث ولأنه من وجه كالملك للثمن
~~منهما
# فإن استوفي منهما من القيمة وتمليك الألف بالخمسمائة ربا فلشبهة بالربا
~~يلزمهما التصدق بالفضل
# وإن اختار المولى اتباع المشتري بالثمن لم يرجع على الشاهدين بشيء أبدا
~~لأن ذلك منه رضا بالبيع بالثمن المؤجل
# وكذلك لو تقاضى المشتري بعد رجوعهما فذلك منه رضا بالثمن في ذمة المشتري
~~فيكون مبرئا لهما باختيار اتباع المشتري فلا يتبع الشاهدين بشيء بعده أبدا
~~نوي ماله على المشتري أو خرج
# وإذا شهد رجلان على رجل أنه حلف بعتق عبده أن في قيده عشرة أرطال وحلف
~~الرجل بعتقه بين يدي القاضي أن لا يحل القيد أبدا فشهد شاهدان على المولى
~~أن في قيده خمسة أرطال فأعتقه القاضي بشهادتهما ثم أطلقه من القيد ثم نظر
~~إلى القيد فإذا فيه عشرة أرطال فإن أبا حنيفة رحمه الله قال على الشاهدين
~~قيمة العبد وهو قول أبي يوسف الأول رحمه الله
# وفي قوله الآخر لا ضمان على الشاهدين وهو قول محمد رحمه الله
# وهو بناء على ما تقدم من اختلافهم في نفوذ قضاء القاضي شهادة الزور باطنا
~~فعند أبي حنيفة رحمه الله لما نفذ قضاؤه ظاهرا وباطنا فإنما ms4522 عتق بشهادتهما
~~قبل أن يحل القيد
# وعندهما لم ينفذ قضاؤه باطنا فإنما عتق بحل القيد لا بشهادتهما والشهود
~~في الصورة يشهدون بالشرط ولكن في المعنى يشهدون بتنجيز العتق لأن تعليق
~~العتق بشرط موجود تنجيز ولا يقال كيف ينفذ قضاء القاضي باطنا وظاهرا هنا
~~وقد تيقنا بكذبهم بمعرفة وزن القيد فيكون هذا بمنزلة ما لو ظهر نص بخلاف
~~قضاء القاضي أو ظهر أن الشهود عبيد أو كفار وهذا لأن القاضي حين قضى بالعتق
~~لم يكن مخاطبا بمعرفة وزن القيد حقيقة لأنه لا طريق إليه ما لم يحل القيد
~~وحل القيد معتق للعبد وقضاؤه إنما ينفذ باطنا باعتبار أنه سقط عنه تعرف ما
~~لا طريق له إلى معرفته وهذا موجود هنا ولو لم يحله وعلم أنهما شهدا بباطل
~~رد في الرق عندهما لأن قضاء القاضي لم ينفذ باطنا وكذلك لو هلك العبد وأقر
~~أنهما شهدا بزور فهو وما سبق سواء لأنهما رجعا عن شهادتهما في مجلس القاضي
~~فذلك كمعرفة القاضي كذبهما أو أقوى منه في إيجاب الضمان عليهما
# ( ولو شهد رجلان على رجل أنه أعتق عبده عام أول في من رمضان فأجاز القاضي
~~شهادتهما وأعتقه ثم رجعا وضمنهما القيمة أو لم يضمنهما حتى شهد شاهدان أنه
~~أعتقه عام أول في شوال فإنه لا تقبل شهادة الآخرين ) لأنه حكم بعتقه بشهادة
~~الأولين في أول يوم من رمضان
# ( ألا ترى ) أن حكمه في ذلك الوقت في جزاء PageV17P013 جنايته وحدوده
~~وغير ذلك حكم الأحرار فالفريق الثاني إنما شهدوا بإعتاق من هو محكوم بحريته
~~وذلك لغو وعلى الأولين ضمان القيمة يوم أعتقه القاضي لأنهما بالرجوع أقرا
~~أنهما أتلفا عليه ماليته حين أعتقه القاضي بشهادتهما بالزور وإقرارهما حجة
~~عليهما فيضمنان قيمته في ذلك الوقت
# وكذلك لو شهدا على أن مولاه أقر به حين ولد أنه لهذا الرجل وأنكر المولى
~~وشهد يوم شهدوا والعبد رجل شاب ثم قضي به القاضي ثم رجعا ضمنا قيمته يوم
~~قضي القاضي لأنهما أتلفا عليه ماليته فيه يومئذ ولو شهدا عليه أنه أعتق ms4523
~~عبده عام أول في رمضان فقضي به القاضي ثم رجعا ثم شهد آخران أنه أعتقه أول
~~يوم من رمضان أول من عام الأول فإن شهادة الآخرين مقبولة ولا ضمان على
~~الأولين وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# فأما عند أبي حنيفة رحمه الله لا تقبل شهادة الفريق الثاني لأن من أصله
~~أن الشهادة على عتق العبد لا تقبل من غير دعوى ولا مدعي لما شهد به الفريق
~~الثاني لأن العبد محكوم بحريته فلا يمكنه أن يدعي بشهادتهما والفريق الأول
~~لا تصح منهم الدعوى لأن كلامهم متناقض
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الشهادة على عتق العبد مقبولة من غير
~~دعوى فيثبت بشهادة الفريق الثاني في عتقه في وقت سابق على الوقت الذي شهد
~~به الفريق الأول ويتبين به أنهما شهدا بأنه أعتق حرا فيسقط الضمان عنهما
~~كذلك بخلاف ما إذا كانت شهادة الفريق الثاني بالعتق بعد وقت العتق الأول
~~حتى قالوا إذا كان هناك من يدعي حريته في وقت سابق على الوقت الذي شهد به
~~الفريق الأول بأن كان يدعي عليه حدا أو قصاصا في الطريق فإن شهادة الفريق
~~الثاني مقبولة ويسقط به الضمان عن الفريق الأول لوجود المدعي لما شهد به
~~الفريق الثاني
# ولو شهدوا عليه أنه طلق امرأته عام أول في رمضان قبل أن يدخل بها فقضي به
~~القاضي وألزمه بنصف المهر ثم رجعا فضمنهما القاضي بنصف المهر ثم شهد شاهدان
~~أنه طلقها عام أول في شوال قبل أن يدخل بها لم يقبل ذلك ولم ينتفع به
~~الأولان لأنها صارت مطلقة بقضاء القاضي في وقت سابق على الوقت الذي شهد به
~~الفريق الثاني فإنما شهد به الفريق الثاني بطلاق من هي أجنبية منه في الحكم
~~فكان ذلك لغوا
# ولو أقر الزوج بذلك عند القاضي لم يكن على الشاهدين ضمان ورد عليهما ما
~~كان ضمنا له
# وكذلك إقرار المولى في العتق لأن المولى بإقراره يزعم أنه تلف المالية
~~عليه وتقرر نصف الصداق كان بمباشرته الطلاق والعتاق لا بشهادتهما ms4524 ومباشرة
~~ذلك رضا منه ضرورة وإقراره حجة عليه فتبين به أن الشهود ما أتلفوا عليه
~~شيئا حين قضي القاضي PageV17P014 بشهادتهم بخلاف البينة فإنها لا تكون إلا
~~بقضاء القاضي والقاضي لا يقضي بشهادة الفريق الثاني بعد ما قضي بالطلاق
~~والعتاق في وقت متقدم بشهادة الفريق الأول
# ولو شهد الفريق الثاني بالطلاق في وقت متقدم على الوقت الذي شهد به
~~الفريق الأول قبلت الشهادة لأن الشهادة على الطلاق تقبل حسبة من غير دعوى
~~وتبين بهذه الشهادة أن الفريق الأول ما أكد عليه شيئا من الصداق بشهادتهما
~~فيسقط الضمان عنهما
# ولو شهدا عليه أنه حلف بعتق عبده أنه لا يدخل هذه الدار وأنكر ذلك المولى
~~ثم دخل العبد الدار فقضي القاضي بعتقه ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا قيمته
~~لأنهما أثبتا سبب إتلاف المالية بشهادتهما وهو اليمين فعند وجود الشرط إنما
~~يعتق العبد باليمين لا بوجود الشرط
# ولو ادعى العبد أن مولاه كاتبه على ألف درهم وهي قيمته وقال المولى
~~كاتبته على ألفين وأقام البينة فقضي القاضي بذلك على المكاتب فأداها ثم
~~رجعا فإن القاضي يضمنهما ألف درهم للمكاتب لأنه لولا شهادتهما لكان القول
~~قول المكاتب لإنكاره الزيادة في قول أبي حنيفة رحمه الله الآخر فما زاد على
~~الألف إنما لزمه بشهادتهما فيضمنان له ذلك عند الرجوع
# ولو كان المكاتب لم يدع المكاتبة وقال مولاه كاتبته على ألفين فجحد
~~المكاتب ذلك وأقام المولى بينة فإنه لا تقبل بينته على ذلك لأن البينة إنما
~~تقبل إذا كانت ملزمة وهذه بينة لا يلزم العبد شيئا فإنه يتمكن من أن يعجز
~~نفسه ليفسخ الكتابة فلا معنى لقبول البينة من المولى على ذلك ولكن يقال
~~للمكاتب إن شئت فامض على الكتابة وإن شئت فدعها وكن رقيقا بخلاف الأول
~~فهناك يدعي العبد الكتابة فند دعواه الكتابة إنما يلزمه مقدار الألفين
~~بشهادتهما فلهذا وجب قبول شهادتهما
# فإن كان المكاتب يدعي أنه حر فجاء المولى بشاهدين فشهدا أنه كاتبه على
~~ألفين فقضي عليه بذلك وأدى المال ثم رجعا ضمنا الألفين للمكاتب ms4525 وإن كانت
~~قيمته أقل من ذلك لأنهما ألزماه الألفين بشهادتهما فإنه لولا شهادتهما لكان
~~القول قول من يدعي أنه حر وقد أقر بالرجوع أنهما ألزماه الألفين بغير حق
~~بشهادتهما فيضمنان له ذلك
# ( ولو شهد شاهدان على رجل أنه عبد لهذا الرجل فقضي القاضي به ثم أعتقه
~~على مال ثم رجعا عن شهادتهما لم يضمنا للمشهود عليه شيئا ) لأنهما ما
~~ألزماه مالا بالشهادة إنما أبطلا حريته وألزماه الرق بشهادتهما وذلك ليس
~~بمال وقد بينا أن ما ليس بمال لا يضمن بالمال بالشهادة الباطلة ثم العبد
~~التزم المال باختياره حين قبل العتق بجعل وذلك لا يوجب الضمان على الشهود
~~بخلاف الأول فقد ألزمه المال هناك
# يوضحه أنهما لو ضمنا إنما يضمنان باعتبار قضاء PageV17P015 القاضي برقه
~~فذلك الضمان يكون للمولى لأنه محكوم بأنه عبده فماله يكون لمولاه والمولى
~~يكذبهما في الرجوع بخلاف مسألة المكاتب فهناك إنما يضمنان المال للمشهود
~~عليه لا لمولاه وهو مصدق لهما في الرجوع
# ولو شهدا على رجل أنه أعتق عبده على خمسمائة وقيمته ألف درهم فأعتقه
~~القاضي ثم رجعا فالمشهود عليه مخير إن شاء ضمن الشاهدين الألف ويرجعان على
~~العبد بخمسمائة لأنهما قاما مقام المولى في ذلك
# وإن شاء رجع على العبد بخمسمائة وأيهما ما اختار ضمانه لم يكن له أن يرجع
~~على الآخر بعد ذلك بشيء أبدا بمنزلة الغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار
~~المغصوب منه تضمين أحدهما والله أعلم بالصواب
#
# | باب الرجوع عن الشهادة في النسب والولاء والمواريث
# ( قال رحمه الله ( وإذا ادعى رجل أنه بن رجل والأب يجحد فأقام البينة أنه
~~ابنه ولد على فراشه وأنه وارثه فقضي بذلك ثم رجعوا عن شهادتهم فلا ضمان
~~عليهم ) لأنهم لم يشهدوا عليه بمال إنما ألزموه النسب بشهادتهم والنسب ليس
~~بمال ولا يدري أيهما يموت قبل الآخر فيرثه الآخر
# وكذلك لو أقام شاهدين أن هذا مولاه أعتقه وهو يملكه وقال المشهود عليه
~~أنا حر الأصل ثم رجعوا بعد القضاء بشهادتهم لم يضمنوا شيئا لأنهم ألزموه
~~الولاء بشهادتهم والولاء كالنسب ms4526 ليس بمال ولو مات فورثه ثم رجعوا عن
~~شهادتهم لم يضمنوا شيئا أبدا لأن شهادتهم بالنسب أو الولاء كانت في حال
~~الحياة وذلك لا يكون شهادة بالميراث وهذا لأن استحقاق الميراث بالنسب
~~والموت جميعا فكان حكما متعلقا بعلة ذات وصفين فإنما يحال به على آخر
~~الوصفين وجودا لأن العلة تتم به وثبوت الحكم باعتبار كمال العلة وهذا بخلاف
~~ما إذا شهد واحد ثم آخر فقضي القاضي ثم رجعا فإنهما يضمنان ولا يحال
~~بالإتلاف على شهادة الثاني لأن الشهادة لا توجب شيئا بدون القضاء وإنما
~~يقضي القاضي بشهادتهما جميعا فهو وما لو شهدا معا سواء وهنا السبب قد ثبت
~~قبل الموت ثم الموت لم يكن مشهودا به استحقاق الميراث به لأنه آخر الوصفين
~~وجودا
# ( ولو شهدا على رجل أنه بن هذا القتيل لا وارث له غيره والقاتل يقر أنه
~~قتله عمدا فقضي القاضي بالقصاص وقتله الابن ثم رجعوا عن شهادتهم فلا ضمان
~~عليهم في القصاص ) لأن القصاص ليس بمال فلا يضمنونه للورثة المعروفين وإن
~~أتلفوه بشهادتهم عليهم كما لو شهدوا بالعفو عن القصاص على المولى يضمنون كل
~~مال ورثه هذا الابن من القتيل لورثته PageV17P016 المعروفين لأنهم شهدوا
~~بالنسب بعد الموت فكان المشهود به متمما علة استحقاق الميراث فإنما يحال
~~باستحقاق الميراث على شهادتهم وقد أقروا بالرجوع ثم أنهم أتلفوه على الورثة
~~المعروفين بغير حق ولو رجع شهود العفو قبل أن يقضي القاضي بها كان القصاص
~~واجبا على حاله لأن الشهادة لا توجب شيئا ما لم يقض القاضي بها ولا يتمكن
~~القاضي من القضاء بها بعد ما رجعوا
# ( ولو شهدوا لرجل مسلم كان أبوه كافرا أن أباه مات مسلما وللميت بن كافر
~~فقضي القاضي بمال ابنه للمسلم ثم رجعوا عن شهادتهم ضمنوا الميراث كله
~~للكافر ) لأنه لولا شهادتهم لكان القول قول الابن الكافر والميراث كله له
~~لأنه عرف كفر أبيه في الأصل فإنما صار الميراث كله مستحقا للابن المسلم
~~بشهادتهما فعند الرجوع يضمنان ذلك
# ( ولو أسلم كافر ثم مات وله ابنان مسلمان ms4527 كل واحد منهما يدعي أنه أسلم
~~قبل موت أبيه وأقام كل واحد منهما شاهدين فورثهما القاضي ثم رجع شهود
~~أحدهما ضمنوا جميع ما ورثه الآخر ) لأن الآخر ببينته أثبت استحقاق جميع
~~الميراث لنفسه لولا شهادتهما فالمشهود له إنما أخذ نصف ذلك بشهادتهما له
~~وقد أقر بالرجوع أنهما شهدا بغير حق وكذلك إن مات رجل عن أخ معروف فادعى
~~آخر أنه ابنه وشهد له به شاهدان وحكم له بالميراث ثم رجعا ضمنا جميع ذلك
~~للأخ لأن الأخ كان مستحقا بجميع الميراث لولا شهادتهما بنسب الابن وقد أقر
~~بالرجوع أنهما أتلفا ذلك عليه بغير حق
# ( ولو كان صبي في يد رجل لا يعرف أنه حر أو عبد فشهد شاهدان على إقراره
~~أنه ابنه فأثبت القاضي نسبه منه ثم مات الرجل فقضي له بميراثه ثم رجعا لم
~~يضمنا شيئا ) لأنهما شهدا بالنسب في حياته واستحقاق الميراث إنما يحال به
~~على آخر الوصفين وجودا وهو الموت دون ما شهدا به
# وكذلك لو شهدا لامرأة بالنكاح على مهر مثلها فقضي به ثم مات الرجل فورثت
~~منه ثم رجعا فلا ضمان عليهما ولو كانت الشهادة بعد الموت ضمنا جميع ما
~~أخذته المرأة لأن آخر الوصفين ما شهد به الشهود هنا وبه يتم علة استحقاق
~~الميراث
# ( ولو كان في يد رجل عبد صغير وأمة فشهد شاهدان أنه أقر أن الصبي ابنه
~~وشهد آخران أنه أعتق هذه الأمة ثم تزوجها على ألف درهم وهو يجحد ذلك فقضي
~~القاضي بجميع ذلك ثم مات الرجل عن بنتين سوى الصبي فقضي القاضي للمرأة
~~بالمهر وقسم المال بينهم على الميراث ثم رجع الشهود عن شهادتهم فإن شهود
~~الابن يضمنون قيمة الابن للورثة إلا نصيب الابن منها ) لأنهم أتلفوا ملكه
~~في العبد بشهادتهم فإنه لولا شهادتهم لكان القول قوله أن الصغير عبده فإنه
~~لا يعبر عن نفسه PageV17P017 وقد أقر عند الرجوع أنهما أتلفا عليه ذلك بغير
~~حق فيضمنان قيمته للمولى ويصير ذلك ميراثا عنه لورثته لا أنه يطرح عنهما
~~حصة الابن المشهود له ms4528 لأنه يكذبهما في الرجوع ويزعم أنهما كانا صادقين في
~~الشهادة بنسبه وأنه لا ضمان عليهما وزعمه معتبر في نصيبه ويضمن شهود الأمة
~~قيمة الأمة إلا ميراث الأمة منها لهذا المعنى لا يضمنون غير ذلك إلا أن
~~يكون المهر أكثر من مهر مثلها فيضمنون الفضل لإقرارهم أنهم ألزموه ذلك
~~الفضل بغير عوض ولكن يطرح من ذلك حصتها منه بميراثها لأنها تكذبهم في
~~الرجوع وتصدقهم في الشهادة فيعتبر زعمها في حصتها ولا ضمان على أحد من
~~الشهود فيما أخذ المشهود له من الميراث لما بينا أنهم شهدوا بالنسب والنكاح
~~في حالة الحياة
# ( وإذا مات الرجل فادعى رجل أنه أوصى له بالثلث من كل شيء وأقام شاهدين
~~فقضي له ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا الثلث ) لأن المشهود له استحق الثلث
~~بشهادتهما فكذلك لو شهدوا أنه أوصى له بالثلث في حياة الميت ولم يختصموا في
~~ذلك حتى مات وفي هذا نوع إشكال فالوصية أخت الميراث وقد بينا أنهم لو شهدوا
~~بالنسب في حال الحياة لم يضمنوا شيئا بعد الموت وإذا شهدوا بالوصية ضمنوا
~~لأن استحقاق الوصية عند الموت بالعقد لا بالموت فإن الملك للموصى له ملك
~~متجدد ثابت بالعقد بخلاف الميراث فإنه خلافه على معنى أنه يبقى للوارث من
~~الملك ما كان ثابتا للمورث وهذه الخلافة لا تتحقق إلا بالموت
# يوضح الفرق أن الشهادة بالنسب في حالة الحياة وإن كانت توجب الميراث بعد
~~الموت ففيها معنى المعاوضة لجواز أن يموت المشهود له أولا فيرثه المشهود
~~عليه فلهذا لا يجب الضمان على الشهود ولا تتحقق مثل هذه المعاوضة في
~~الشهادة بالوصية بالثلث فكان هذا بمنزلة الشهادة على النسب بعد الموت فيكون
~~موجبا للضمان عليهما إذا رجعا
# ولو شهدا بعد موته أنه أوصى بهذه الجارية لهذا المدعي وهي تخرج من ثلثه
~~فقضي له بها فاستولدها ثم رجعا عن الشهادة ضمنا قيمتها يوم قضي بها ولم
~~يضمنا العقر ولا قيمة الولد لأنهما أتلفا ملك الرقبة على الورثة بشهادتهما
~~الملك للموصي له فيضمان قيمة الرقبة كذلك بمنزلة ما ms4529 لو شهدا بالهبة
~~والتسليم في حياة صاحبها
# وكذلك لو ولدت من غيره لم يضمنا للورثة شيئا من قيمة الولد لأنهم ما
~~استحقوا الولد فالاستحقاق لا يثبت إلا بعد الوجود وعند وجود الولد هي
~~مملوكة للموصي له يحكم الحاكم دون الورثة
# وإن كانت ميتة فالقول في قيمتها قول الشاهدين في قيمتها لإنكارهم الزيادة
# وإن كانت حية فقال الشاهدان قد ازدادت قيمتها لم يصدقا على ذلك وضمنا
~~قيمتها اليوم إلا أن يقيما البينة على ما قالا لأن قيمتها PageV17P018 في
~~الحال دليل ظاهر على قيمتها فيما مضى والبناء على الظاهر واجب وعلى من يدعي
~~خلاف الظاهر إقامة البينة
# فإن أقام البينة أخذ بذلك إلا أن تقيم الورثة البينة على أن قيمتها يوم
~~شهدا أكثر مما قال شهودهما فيؤخذ ببينة الورثة لما فيها من إثبات الزيادة
# ( ولو شهدا أن الميت أوصى إلى هذا في تركته فقضي القاضي بذلك ثم رجعا لم
~~يضمنا شيئا ) لأنهما ما أتلفا على الميت ولا على الورثة شيئا بشهادتهما
~~إنما نصبا من يحفظ المال عليهم ويقوم التصرف فيه لهم وذلك غير موجب إتلاف
~~شيء عليهم
# فإن استهلك الوصي المال فهو ضامن لأنه كان أمانة في يده ولا ضمان على
~~الشاهدين لأنهما لم يشهدا على استحقاق في علمه المال بعينه وإنما أتلف
~~المال باستهلاك الوصي باختياره فيكون ضمانه عليه والله أعلم
#
# | باب الرجوع عن الشهادة على الشهادة
# ( قال رحمه الله ( وإذا شهد شاهدان على شهادة أربعة وشاهدان على شهادة
~~شاهدين بحق فقضى به ثم رجعوا فعلى الشاهدين الذين شهدوا على شهادة الأربعة
~~الثلثان وعلى الشاهدين الآخرين الثلث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله وقال محمد رحمه الله الضمان على الفريقين نصفين ) لأن شهادة كل فريق
~~على شهادة غيره في حكم الضمان عند الرجوع بمنزلة شهادته على شهادة نفسه
# ( ألا ترى ) أن الإتلاف يحصل بشهادة كل فريق إذا انفرد سواء شهد على
~~شهادة نفسه أو على شهادة غيره وسواء شهد على شهادة شاهدين أو شهادة أربعة
~~فلما استويا في علة ms4530 الإتلاف يستويان في الضمان عند الرجوع وهذا لأن شهادة
~~الاثنين على شهادة الأربعة أضعف من شهادتهما على الحق بعينه لأنهما في
~~الشهادة على الحق بعينه يشهدان على معاينة وفي الشهادة على شهادة الأربعة
~~يشهدان عن خبر
# ثم لو شهدا على الحق بعينه وشهد آخران كذلك ثم رجعوا كان الضمان على
~~الفريقين نصفين كذا هنا
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قالا اللذان شهدا على شهادة الأربعة في
~~الصورة اثنان وفي المعنى أربعة لأن القضاء يكون بشهادة الأصول لا بشهادة
~~الفروع ولهذا يعتبر عدالة الأصول وهذا لأن الفروع ينقلون شهادة الأصول إلى
~~مجلس القاضي فكان الأصول حضروا بأنفسهم وشهدوا
# وإذا ثبت هذا كان بمنزلة ما لو شهد أربعة على الحق واثنان على الحق ثم
~~رجعوا جميعا بعد القضاء فيكون الضمان عليهم أسداسا ثم ما يجب على الأربعة
~~لو حضروا وشهدوا يقضى به على من PageV17P019 أثبت شهادتهم في مجلس القاضي
~~بشهادته وهما اللذان شهدا على شهادة الأربعة
# قال ( ألا ترى ) أن أربعة لو شهدوا على شهادة اثنين وشهد اثنان على شهادة
~~اثنين ثم رجعوا بعد القضاء أن نصف الضمان على الأربعة ونصفه على الاثنين
~~وما كان ذلك إلا باعتبار عدد الأصول دون الفروع وكذلك في الفصل الأول إلا
~~أن محمدا رحمه الله يفرق بينهما ويقول شهادة الأربعة على شهادة المثني أضعف
~~من شهادتهم على الحق بعينه فلهذا لا يجب عليهم ما يلزمهم أن لو شهدوا على
~~الحق بعينه وفي الأول كذلك يقول شهادة الاثنين على شهادة الأربعة أضعف من
~~شهادتهما على الحق فلا يجوز أن يلزمهما به أكثر مما يلزمهما أن لو شهدوا
~~على الحق بعينه فإنما أنظر في الوجهين إلى الأقل مما يلزم الشهود بشهادتهم
~~وشهادة من شهدوا على شهادته فألزمهم الأقل من ذلك وهذا نوع استحسان فيه
~~والقياس ما ذهب إليه أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله
# ( وإذا شهد شاهدان على شهادة شاهدين وشاهدان على شهادة شاهدين فقضي
~~القاضي بذلك ثم رجع واحد من هؤلاء وواحد من هؤلاء فعلى الراجعين ms4531 ربع المال
~~) لأن ببقاء أحد الشاهدين من أحد الفريقين يبقى نصف المال فإنه مع صاحبه
~~كان حجة تامة في جميع المال فيبقى ببقائه نصف المال وكذلك بقاء الواحد من
~~الفريق الآخر يبقى نصف المال إلا أن هذا النصف شائع نصفه مما هو باق بشهادة
~~الواحد من الفريق الأول فإنما يعتبر بقاء نصف هذا النصف ببقائه على الشهادة
~~وإنما انعدمت الحجة في ربع المال فيضمن الراجعان ذلك
# ( وقع ) في بعض النسخ فعلى كل واحد من الراجعين ربع المال ووجهه أنهم لو
~~رجعوا جميعا ضمن كل واحد منهم ربع المال وبقاء المثنى هنا على الشهادة لم
~~تبق الحجة بجميع المال فيجب على الراجعين ما يلزمهما لو رجعوا وذلك نصف
~~المال
# وقيل هذا قول أبي يوسف رحمه الله فأما عند محمد رحمه الله على الراجعين
~~ثمنان ونصف على ما ذكره في الجامع وهي مسألة الفئة معروفة بناء على اعتبار
~~حال من بقي على الشهادة في القوة والضعف فقد ذكر هناك مسألة الرجوع لا كمال
~~الحجة فيها وجه واحد وأوجب على الراجعين ثلاثة أثمان المال وذكر مسألة
~~لإكمال الحجة فيها ثلاثة وجوه وأوجب على الراجعين ثمني المال ثم قال في هذه
~~المسألة لإكمال الحجة وجهان أن يشهد واحد على شهادة هذين أو يشهد واحد على
~~شهادة الآخرين فكان حال من بقي على الشهادة في هذا الفصل دون حاله في الوجه
~~الثاني وفوق حاله في الوجه الأول فباعتبار ذلك أوجب على الراجعين ثمنين
~~ونصفا وقد بينا ذلك فيما أمليناه من شرح الجامع
# ( وإذا شهد شاهدان على PageV17P020 شهادة شاهدين فقضي به القاضي ثم أن
~~الشاهدين الأولين أتيا القاضي فقالا لم نشهدهم على شهادتنا فقضاء القاضي
~~ماض على حاله ) لأن إنكارهما الإشهاد خبر متمثل بين الكذب والصدق فلا يبطل
~~قضاء القاضي كما لو شهدا بأنفسهما وقضي القاضي ثم رجعا ولكن لا ضمان عليهما
~~هنا لأنهما ينكران سبب الإتلاف وهو الإشهاد على شهادتهما
# ولو قال كنا أشهدناهم على شهادتنا ولكنا رجعنا عن ذلك فكذلك الجواب عند
~~أبي حنيفة ms4532 وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله هما ضامنان للمال لأن
~~الفرعين قاما مقامهما في نقل شهادتهما إلى مجلس القاضي فأما القضاء حصل
~~بشهادة الأصلين ولهذا تعتبر عدالتهما فكأنهم حضرا بأنفسهما وشهدا ثم رجعا
~~فيلزمهما الضمان
# وهما قالا الموجود منهما شهادة في غير مجلس القضاء والشهادة في غير مجلس
~~القضاء لا تكون سببا لإتلاف شيء فلا يلزمهما الضمان وإن رجعا عن ذلك لأن
~~الشهادة تختص بمجلس القضاء كالرجوع
# وقد بينا أن الرجوع في غير مجلس القضاء لا يوجب الضمان على الشهود فكذلك
~~الشهادة في غير مجلس القضاء ولا نقول أن الفروع نائبون عن الأصول في نقل
~~شهادتهم إلى مجلس القاضي فإنهم بعد الإشهاد لو منعوهم عن أداء الشهادة كان
~~عليهم الأداء إذا طلب المدعي
# ولو كانوا نائبين عن الأصول لما كان لهم ذلك إذا منعهم الأصول عن الأداء
~~ولكنهم يشهدون على ما تحملوا وهو إشهاد الأصول إياهم على شهادتهم ولو شهدوا
~~على الحق بعينه ما كانوا نائبين فيه عن أحد فكذلك إذا شهدوا على شهادة
~~الأصول
# ( ولو رجع الفروع والأصول جميعا فالضمان على الفروع خاصة في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ) لما بينا أن سبب الإتلاف الشهادة القائمة في
~~مجلس القاضي وإنما وجد ذلك من الفروع دون الأصول فالضمان عليهم عند الرجوع
# وعند محمد رحمه الله المشهود عليه بالخيار إن شاء ضمن الفروع وإن شاء ضمن
~~الأصول لأن كل واحد من الفريقين لو رجع وحده كان ضامنا للمال المقضي به عند
~~محمد رحمه الله
# فإذا رجع الفريقان يجعل في حق كل فريق كأنه هو المنفرد بالرجوع ويتخير
~~المشهود عليه لأنه لا يجانس بين شهادة الفريقين فقد كانت شهادة الأصول على
~~أصل الحق وشهادة الفروع على شهادة الأصول ولا مجانسة بينهما ليجعل الكل في
~~حكم شهادة واحدة فيكون الضمان عليهم جميعا بل يجعل كل فريق كالمنفرد
~~للمشهود عليه بالخيار يضمن أي الفريقين شاء كالغاصب مع غاصب الغاصب للمغصوب
~~منه أن يضمن أيهما شاء والله أعلم PageV17P021
# | باب الرجوع عن ms4533 الشهادة في الحدود وغيرها
# ( قال رحمه الله ( وإذا شهد شاهدان على رجل بسرقة ألف درهم بعينها فقطعت
~~يده ثم رجعا ضمنا دية اليد في مالهما ولا قصاص عليهما عندنا ) لأن لوجوب
~~منهما بسبب القصاص والقصاص يعتمد المساواة ولا مساواة بين المباشرة والسبب
~~ولأن اليدين لا يقطعان بيد واحدة هكذا ذكره إبراهيم رحمه الله عن علي رضي
~~الله عنه قال لا يقطع يدان بيد فإذا امتنع وجوب القود عليهما ضمنا دية اليد
~~في مالهما لأن رجوعهما عن الشهادة قول وهو ليس بحجة في حق العاقلة وضمنا
~~الألف أيضا لأنهما أتلفاه على المشهود عليه وكذلك كل قصاص في نفس أو دونها
~~والشافعي رحمه الله يوجب القود على الشهود عند الرجوع والمسألة في الديات
# ولو شهد أربعة على رجل بالزنى ولم يحصن فجلده الإمام وجرحته السياط ثم
~~رجعوا عن الشهادة فعند أبي حنيفة رحمه الله ليس عليهم أرش الجراحة خلافا
~~لهما وقد بينا في الحدود ولو لم تجرحه السياط فلا ضمان عليهم بالإتلاف كما
~~لو باشروا ضربا غير مؤثر وعلى هذا حد القذف وحد الخمر والتعزير
# ( ولو شهد رجلان على رجل أنه أعتق عبده وشهد عليه أربعة بالزنى والإحصان
~~فأجاز القاضي شهادتهم وأعتقه ورجمه ثم رجعوا فعلى شهود العتق قيمة العبد
~~لمولاه ) لأنهم أتلفوا مالية المولى فيه بشهادتهم بالعتق وعلى شهود الزنى
~~الدية لمولاه أيضا إن لم يكن له وارث غيره لأنهم أتلفوا نفسه بشهادتهم عليه
~~بالزنى والإحصان بغير حق
# فإن ( قيل ) المولى كان جاحدا للعتق فكيف يضمنون الشهود الدية
# ( قلنا ) لأن القاضي حكم بعتقه وزعم المولى بخلاف ما قضي القاضي بعد
~~قضائه غير معتبر
# فإن ( قيل ) كيف يجب للمولى بدلان عن نفس واحدة
# ( قلنا ) وجوب القيمة على شهود العتق بدل عن المالية ووجوب الدية باعتبار
~~النفسية ثم الدية لا تجب للمولى ولكن للمقتول حتى تنفذ منه وصاياه ويقضي
~~ديونه
# ( ألا ترى ) أنه لو كان له بن حر كانت الدية له دون مولاه أرأيت لو شهدوا
~~أنه ابنه وشهد آخرون بالزنى والإحصان ثم ms4534 رجعوا أما كان على شهود النسب
~~القيمة وعلى شهود الزنى الدية
# وكذلك لو كان شاهدا العتق بعض شهود الزنى فعليهما من القيمة حصتهما من
~~الدية لأن المشهود به مختلف فاتحاد الشهود في ذلك واختلافهم سواء
# وكذلك لو كان شهود العتق رجلا وامرأتين لأن العتق ليس بسبب للحد وهما مما
~~يثبت مع الشبهات فشهادة رجل وامرأتين به كشهادة رجلين
# ولو شهد أربعة على العتق والزنا والإحصان PageV17P022 فأمضى القاضي ذلك
~~كله ثم رجعوا عن العتق ضمنوا القيمة لإقرارهم بالرجوع لأنهم أتلفوا مالية
~~المولى فيه بغير حق ولا شيء عليهم من الدية لأنهم مصرون على الشهادة عليه
~~بالزنى وفي حق العتق هم بمنزلة شهود الإحصان ورجوع شهود الإحصان لا يوجب
~~الضمان عليهم عندنا ولو رجع اثنان عن الزنى واثنان آخران عن العتق فلا ضمان
~~على شهود العتق لأنه قد بقي على العتق حجة كاملة وعلى اللذين رجعا عن الزنى
~~نصف الدية لأن الباقي على الشهادة في حكم الرجم نصف الحجة فيجب على
~~الراجعين نصف الدية وحد القذف
# ولو شهد أربعة على رجل بالزنى والإحصان فقضي القاضي بذلك وأمر برجمه
~~فرجعوا عن الشهادة وقد جرحته الحجارة وهو حي فإن القاضي يدرأ عنه الرجم
~~بمنزلة ما لو رجعوا قبل أن يأخذوا في رجمه وهذا لأن الإمام لا يتمكن من
~~استيفاء الحد إلا بحجة قائمة ولم تبق الحجة بعد رجوعهم وهم ضامنون أرش
~~جراحته لأن ذلك مما استحق بشهادتهم فضمانه عليهم عند الرجوع
# ( ولو شهدا أنه صالحه من دم عمدا على ألف درهم ثم رجعا لم يضمنا شيئا
~~أيهما كان المنكر للصلح ) لأنه إذا كان المنكر للصلح هو المولى فقد شهدا
~~عليه بسقوط حقه بعوض وقد بينا أنهما لو شهدا عليه بالعفو بغير عوض ثم رجعا
~~لم يضمنا فهذا أولى وإن كان المنكر هو القاتل فقد سلم له بنفسه وما ألزماه
~~من العوض دون بدل نفسه وقد بينا تقوم النفس في حقه ولهذا لو صالح في مرضه
~~على قدر الدية أو دونه اعتبر من جميع المال ms4535 فلا يضمنان له شيئا لذلك
# ( ولو شهدا أنه صالحه على عشرين ألفا والقاتل يجحد ثم رجعا عن شهادتهما
~~ضمنا الفضل على الدية ) لأنهما ألزماه ما زاد على الدية بغير عوض
# وكذلك هذا فيما دون النفس إن شهدوا على الصلح على مقدار الأرش أو دونه لم
~~يضمنا عند الرجوع شيئا وإن شهدا على الصلح على أكثر من الأرش ضمنا الفضل
~~للجارح إذا كا ن جاحدا لذلك
# ولو قال الطالب صالحتك على ألف درهم وقال المدعي عليه بل على خمسمائة
~~فالقول قوله مع يمينه لإنكاره الزيادة فإن أقام الطالب بينة على ألف درهم
~~فقضى له بها ثم رجع شهوده ضمنوا الخمسمائة التي وجبت بشهادتهم لأنه لولا
~~شهادتهم لكان القول قول المنكر فإنما لزمته تلك الزيادة بشهادتهم
# ( وإذا شهد شاهدان على رجل أنه عفا عن دم خطأ أو جراحة خطأ أو عمدا فيها
~~أرش فقضى بذلك ثم رجعا ضمن الدية وأرش تلك الجراحة ) لأنهما أتلفا على
~~المشهود عليه المال بشهادتهما فالخطأ موجب للضمان فيضمنان ذلك عند الرجوع
~~ولكن بال 4 صفة التي كانت واجبة وقد كانت PageV17P023 الدية واجبة مؤجلة في
~~ثلاث سنين فيجب عليهما ضمانها في ثلاث سنين أيضا وما بلغ من أرش الجراحة
~~خمسمائة فصاعدا إلى ثلث الدية في سنة وما زاد على ذلك إلى الثلث ففي سنة
~~أخرى وإن كان الأرش أقل من خمسمائة ضمناه حالا
# وكذلك الدية إن كانت قد وجبت حالة ولم يؤخذ منها شيء فشهدا أنه أبرأه
~~منها وقضى بالبراءة ثم رجعا ضمنا ذلك حالا لأنهما كذلك أتلفاه بشهادتهما
~~على المشهود عليه
# ( ألا ترى ) أنهما يضمنان الجيد بمثله والرديء بمثله وهذا لأن وجوب
~~الضمان عليهما بطريق الجبران وإنما يتحقق ذلك إذا كان الضمان نصفه الفائت
# ( وإذا شهد شاهدان على عبد في يد رجل أنه لفلان فقضى القاضي له به والذي
~~في يده العبد يجحد ذلك ثم رجعا وضمنهما القاضي القيمة فأدياها أو لم يؤدها
~~حتى وهب المشهود له العبد من المشهود عليه وقبضه فإن الشاهدين يبرآن من
~~الضمان ms4536 ويرجعان فيما أديا ) لأن وجوب الضمان عليهما لأجل الجبران وقد
~~انعدمت الحاجة إلى ذلك برجوع العبد إلى يد المولى من غير عوض وهو يزعم أن
~~العبد سلم له بملكه القديم لا بالهبة التي باشرها المشهود له فزعمه معتبر
~~في حقه فإن رجع الواهب في العبد وقبضه رجع المشهود عليه بالضمان على
~~الشاهدين لأن فوات ملكه ويده كان بسبب شهادتهما لولا ذلك لما تمكن المشهود
~~له من استرداد العبد منه ولأن الهبة لما انفسخت بالرجوع صارت كان لم تكن
# وإن مات المشهود له فورث المشهود عليه منه العبد رجع عليه الشاهدان بما
~~أعطياه من القيمة لأنه يزعم أن وصول العبد إلى يده بقديم ملكه لا بالموت
# وكذلك لو كان العبد قتل فأخذ المشهود له القيمة فورث المشهود عليه منه
~~تلك القيمة لأن عود بدل العبد إليه كعود عينه
# وكذلك لو ورث مثلها من تركته لأن في زعمه أن القيمة دين له على المشهود
~~وأنه استوفى تركته بحساب الدين دون الميراث وكذلك إن كان معه وارث آخر وفي
~~حصته من تركة الميت وفاء بالقيمة ففي حقه يجعل ذلك سالما له بجهة دينه كما
~~يزعم وينعدم النقصان بسببه فلا يجب ضمانه على المشهود بطريق الجبران
# ( ولو شهد شاهدان على رجل أنه تزوج هذه المرأة على ألف درهم وهي مهر
~~مثلها والزوج يجحده فقضى القاضي بذلك ثم طلقها عند القاضي ثم رجعا فلا شيء
~~عليها ) لأنهما أدخلا في ملكه ما هو مثل لما ألزماه فالبضع عند دخوله في
~~ملك الزوج متقوم ثم تقرر نصف الصداق على الزوج كان بإيقاعه الطلاق باختياره
# ولو كان الزوج قال تزوجتها بغير تسمية مهر كان على الشاهدين فضل ما بين
~~المتعة إلى الخمسمائة التي غرمها الزوج لأن النكاح قد ثبت هنا PageV17P024
~~بتصادقهما والقول قول المنكر للتسمية لولا شهادتهما ولا يلزمه أكثر من
~~المتعة عند الطلاق فما زاد على المتعة إلى تمام الخمسمائة إنما لزمه
~~بشهادتهما فيضمنان ذلك له عند الرجوع ولو شهد آخران على الدخول قبل الطلاق
~~ثم رجعوا ms4537 فعلى شهود الدخول خمسمائة خاصة لأن تلك الخمسمائة إنما لزمته قبل
~~الطلاق بشهادتهما عليه بالدخول وعليهما وعلى الشاهدين بالألف فضل ما بين
~~المتعة والخمسمائة نصفان لأن لزوم ذلك القدر إياه بشهادة الفريقين جميعا
# ( ولو شهد آخران أيضا على الطلاق فقضى القاضي بجميع ذلك ثم رجعوا فعلى
~~شاهدي الدخول خمسمائة ) لأن لزوم ذلك بشهادتهما خاصة وعليهما أيضا وعلى
~~شاهدي التسمية فضل ما بين المتعة إلى نصف الأول وعلى شاهدي الدخول وشاهدي
~~التسمية وشاهدي الطلاق قدر المتعة أثلاثا على كل شاهدين ثلث ذلك لأن تقرر
~~ذلك القدر كان بشهادتهم جميعا
# ( ولو شهد شاهدان على رجل أنه تزوج امرأة على ألف درهم ومهر مثلها
~~خمسمائة وشهد آخران على الدخول وآخران على الطلاق والزوج يجحد ذلك كله ثم
~~رجعوا فعلى شاهدي النكاح خمسمائة ) لأنهما ألزماه ألفا وعوضاه من ذلك ما
~~يساوي خمسمائة فما زاد على ذلك أتلفاه بغير عوض فيضمنان ذلك له وليس عليهما
~~غير ذلك
# ( ألا ترى ) أنهما لو شهدا عليه بالنكاح بخمسمائة لم يضمنا شيئا فأما في
~~الخمسمائة الباقية فيضيف ذلك على شاهدي الدخول خاصة لأن ذلك إنما لزمه
~~بشهادتهما على الدخول فالخمسمائة التي ضمنهما شهود العفو شائعة فكذلك
~~الخمسمائة الأخرى تكون شائعة نصف ذلك مما يتقرر عليه بالدخول فيجب ضمان ذلك
~~على شاهدي الدخول ونصف هذه الخمسمائة عليهما وعلى شاهدي الطلاق نصفان لأن
~~تقرر ذلك عليه بشهادة الفريقين
# وإذا شهد أربعة نفر على رجل بحق فشهد عليه اثنان بخمسمائة واثنان بألف
~~فقضى به القاضي ثم رجع أحد شاهدي الألف فعليه ربع الألف لأن نصف الألف ثبت
~~بشهادته وشهادة صاحبه على الشهادة وإنما انعدمت الحجة في نصفه
# فإن رجع معه شاهد الخمسمائة كان على شاهدي الألف ربع الألف كما بينا
~~وعليه أيضا وعلى الآخرين ربع سهم أثلاثا لأن الشهود على النصف الآخر كانوا
~~أربعة وقد بقي نصفه ببقاء الواحد على الشهادة فيجب على الذين رجعوا نصف ذلك
~~النصف بينهم أثلاثا
# وإن رجع أحد شاهدي الخمسمائة وحده أو هما جميعا فلا شيء عليهما ms4538 لأنه قد
~~بقي على الشهادة بتلك الخمسمائة من يتم الحجة بشهادته
# وإن رجعوا جميعا كان على شاهدي الألف خمسمائة خاصة
# لأن ذلك يستحق بشهادتهما خاصة والخمسمائة الأخرى عليهم PageV17P025
~~أثلاثا أرباعا لأنها ثابتة بشهادة الأربعة فعند الرجوع ضمانها عليهم أرباعا
~~وإن رجع شاهدا الألف وأحد شاهدي الخمسمائة فنصف الألف على شاهدي الألف خاصة
~~والربع عليهم أثلاثا لأن الحجة بقيت في ربع الألف ببقاء أحد شاهدي
~~الخمسمائة على شهادته
# ( وإذا شهد على مجهول الحال أنه عبد لهذا الرجل فقضى بشهادتهما ثم رجعا
~~فلا شهادة عليهما للعبد ) لأنهما أبطلا عليه الحرية الثابتة له باعتبار
~~الظاهر والحرية ليست بمال ولأنهما لو ضمنا إنما يضمنان للعبد وما يكون
~~للعبد فهو لمولاه منكرا لرجوعهما
# فإن كان العبد كاتب نفسه على مال أو اشترى نفسه بمال ثم رجع فلا شيء له
~~على الشاهدين لأنهما لو رجعا قبل العتق والمكاتبة لم يضمنا شيئا فكذلك بعده
~~ولأن هذا المال التزمه العبد باختياره فلا يستوجب الرجوع به على الشاهدين
# ( رجل مات وترك عبدين وأمة ومالا فشهد شاهدان أن هذا الرجل أخوه لأبيه
~~وأمه ووارثه لا وارث له غيره فقضى بالمال له والعبدين والأمة ثم شهد شاهدان
~~بعد ذلك أن أحد العبدين بعينه بن الميت فأجاز القاضي شهادتهما وأعطاه
~~الميراث كله ثم شهد آخران أن العبد الثاني بن الميت فقضى به أيضا ثم شهد
~~آخران أن الميت أعتق هذه الأمة وتزوجها في حياته وصحته فقضى بذلك وجعلها
~~وارثة معهم ثم رجع اللذان شهدا للعبد الأول ضمنا قيمته بين الابن الآخر
~~والمرأة أثمانا ) لأنه لولا شهادتهما لكانت رقبة المشهود له بين الآخر
~~والمرأة على ثمانية فإنما تلف ذلك عليهما بشهادتهما فقد أقرا بالرجوع أنهما
~~أتلفا ذلك بغير عوض
# وكذلك لو لم يرجع ورجع شهود الابن الثاني ضمنا قيمته بين الابن الأول
~~والمرأة أثمانا لما قلنا ويضمنان ميراثه لأخته دون المرأة لأن جميع الميراث
~~كان مستحقا له بقضاء القاضي قبل شهادتهما فإنما أتلفا عليه ذلك بشهادتهما
~~وما أتلفا شيئا من الميراث على المرأة ms4539 بشهادتهما لأن استحقاقها عند الشهادة
~~لم يكن ثابتا وإنما ثبت بالبينة على نكاحها بعد ذلك
# ولهذا في الفصل الأول لا يضمن الشهود شيئا مما يورث الابن الأول لأنهما
~~لم يثبتا استحقاق ذلك على الابن الثاني والمرأة بشهادتهما فالاستحقاق لم
~~يكن ظاهرا عند شهادتهما وإنما ثبت بثبوت سببه بعد ذلك ولا يضمنان للأخ أيضا
~~لأن ما استحق بشهادتهما على الأخ مستحق عليه بشهادة غيرهما ففي حق الأخ
~~بقيت الشهادة حجة تامة في حق استحقاق الميراث عليه
# ولو لم يرجع هذان ورجع شاهد المرأة ضمنا قيمتها وميراثها بين الابنين
~~لأنهما أتلفا بشهادتهما ملك الابنين في رقبتها وأثبت استحقاقها الميراث
~~عليهما بشهادتهما بالنكاح وقد PageV17P026 أقرا بالرجوع أنهما شهدا بذلك
~~كله بغير حق وإن كان الشاهدان للمرأة هما الشاهدان على نسب الابن الأول
~~والابن الآخر ثم رجعوا عن الشهادة كلها كان الضمان عليهم كذلك لأن المشهود
~~به مختلف فلا فرق بين اتحاد المشهود واختلافهم في ذلك وسواء رجعوا معا أو
~~متفرقين لأن أصل الشهادة كان مختلفا بعضها قبل بعض والضمان عليهم عند
~~الرجوع باعتبار الشهادة السابقة
# ( ولو شهد شاهدان على ذلك كله معا وبعضهم لا يصدق بعضا ثم رجعا ضمنا ثمن
~~المرأة وقيمتها بين الاثنين ) لأنهما أتلفا على الاثنين فلولا شهادتهما
~~بذلك لكان ذلك مستحقا للاثنين بقضاء القاضي بينهما ويضمنان من قيمة كل بن
~~لصاحبه سبعة أسهم من ثمانية أسهم وللمرأة الثمن كما لو شهد بكل شيء شاهدان
~~آخران وكذلك لو رجعا عن الشهادة واحد بعد واحد كان الحكم كما بينا والله
~~أعلم
#
# | باب من الرجوع أيضا
# ( قال رحمه الله ( رجل له جاريتان لكل واحدة منهما ولد ولدته في ملكه
~~فشهد شاهدان لأحد الابنين أن الرجل أعاده وهو منكر وشهد آخر أن للولد الآخر
~~بمثل ذلك فقضى القاضي بأيهما أتياه وجعل الأمتين كالولد ثم رجعوا عن
~~شهادتهم والولد حي ضمن كل شاهدين منه قيمة الولد الذي شهدوا له وبين قيمتها
~~أمة إلى قيمتها أم ولد ) لأنهما أتلفا عليه ذلك القدر بشهادتهما فالثابت في
~~شهادتهما ms4540 في حياته حرية الولد ونقصان الاستيلاء في الأم
# فإذا غرما ذلك واستهلكه الأب ثم مات ولا وارث له غيرهما وكل واحد من
~~الاثنين يجحد صاحبه ضمن كل شاهدين للولد الآخر نصف قيمة أم الولد الذي
~~شهدوا له لأنها عتقت عند الموت بشهادتهما فيضمنان ما بقي من قيمتها إلا أن
~~ذلك ميراث بين الابنين نصفان والابن المشهود له يصدقهما في الشهادة
~~ويكذبهما في الرجوع فسقطت حصته من ذلك فإنما يبقى على كل فريق حصة الابن
~~الآخر لأنه مدعي لذلك عليهما ويرجع شاهدا كل ولد في الميراث الذي ورثه
~~الولد الذي شهدا له بجميع ما أخذ منهما الوالد في حياته لأن المشهود له
~~يقران ذلك دينا لهما على الأب وأنه قد استوفى ذلك منهما بغير حق لأنهما
~~صادقان في الشهادة وأحد الوارثين إذا أقر بدين على الميت يستوفي جميع ذلك
~~من نصيبه ولا يرجعان في نصيبه بما ضمنهما أخوه من نصف قيمة أمه لأنهما
~~يزعمان أنهما شهدا بغير حق فكانا ضامنين جميع ذلك له
# وإذا شهد شاهدان PageV17P027 على الرجل بطلاق وهو يجحده فقضى القاضي
~~بالفرقة وبنصف المهر لها ثم مات الرجل ثم رجعا عن شهادتهما غرما لورثة
~~الزوج نصف المهر الذي أخذته المرأة لأنهما لو رجع في حياة الزوج كانا
~~ضامنين ذلك له وقد نبه بعد موته أنهم يحلفونه فيضمنون ذلك للورثة إذا رجعوا
~~بعد الموت أيضا
# ولا ميراث للمرأة منه إن كانت ادعت الطلاق أو لم تدع إن أقر الورثة أنه
~~طلقها أو لم يطلقها لأنها قد بانت في حياته وإنما تستحق الميراث بالنكاح
~~إذا انتهى بالوفاة فإذا بانت في حياته وصحته بقضاء القاضي لم تكن هي وارثة
~~له فلا ينفعها قول الورثة والشهود ما أتلفوا عليها شيئا من الميراث لأنهم
~~شهدوا بالفرقة في حياة الزوج ولم تكن هي مستحقة للميراث عند ذلك لجواز أن
~~تموت قبله
# ولو كان شهدا بذلك بعد موت الزوج وادعى ذلك الورثة فقضى القاضي لها بنصف
~~المهر في ماله ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا للمرأة نصف ms4541 المهر والميراث لأن
~~حقها في جميع المهر قد تقرر بموت الزوج واستحقت الميراث أيضا فإنما بطل
~~حقها عن نصف المهر وعن الميراث بشهادتهما بالفرقة في حال الحياة فيضمنان
~~ذلك عند الرجوع ولا يضمنان لسائر الورثة شيئا لأنهما لم يتلفا على سائر
~~الورثة شيئا قد تقرر حقها في جميع المهر بموت الزوج قبل ظهور الفرقة فهما
~~نفعا للورثة بإسقاط نصف مهرها وميراثها عنهم فلهذا لم يضمنا للورثة شيئا
~~والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الدعوى
# ( قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخي إملاء اعلم بأن الله تعالى خلق الخلق أطوارا علومهم شتى
~~متباينة ولتباين الهمم تقع الخصومات بينهم فالسبيل في الخصومة قطعها لما في
~~امتدادها من الفساد والله تعالى لا يحب الفساد وطريق فصل الخصومات للقضاة
~~بما ذكره رسول الله صلى الله عليه وسلم قال البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه وهذا وإن كان من اختيار الآحاد فقد تلقته العلماء رحمهم الله
~~بالقبول والعمل به فصار في حيز التواتر وعد هذا من جوامع الكلم على ما قال
~~عليه الصلاة والسلام أوتيت جوامع الكلم واختصر لي الحديث اختصارا فقد تكلم
~~كلمتين استنبط العلماء رحمهم الله منهما ما بلغ دفاتر فقال قتادة في قوله
~~تعالى @QB@ وآتيناه الحكمة وفصل الخطاب @QE@ 20 إن الحكمة النبوة وفصل
~~الخطاب البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه فهذا دليل على أن
~~PageV17P028 ما ذكره رسول الله صلى الله عليه وسلم قد كان في شريعة من قبله
# وفي هذا الحديث بيان أن المدعي غير المدعى عليه لأنه صلى الله عليه وسلم
~~ميز بينهما وذلك تنصيص على المغايرة كما في قوله صلى الله عليه وسلم الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر يكون تنصيصا على أن العاهر غير صاحب الفراش
# والمدعي لغة من يقصد إيجاب حق على غيره فالمدعى فعل يتعدى مفعوله فيكون
~~المدعى اسما لفاعل الدعوى كالضارب والقاتل إلا أن إطلاق اسم المدعي في عرف
~~اللسان يتناول من لا حجة له ولا يتناول من له ms4542 حجة فإن القاضي يسميه مدعيا
~~قبل إقامة البينة فأما بعد إقامة البينة يسميه محقا لا مدعيا ويقال لمسيلمة
~~مدعي النبوة ولا يقال لرسول الله صلى الله عليه وسلم يدعي النبوة لأنه قد
~~أثبته بالمعجزة فعرفنا أن إطلاق الاسم على من لا حجة له عرفا وهذا الحديث
~~يشتمل على أحكام بعضها يعرف عقلا وبعضها شرعا فقوله صلى الله عليه وسلم
~~البينة على المدعي يدل على أنه لا يستحق بمجرد الدعوى وهذا معقول لأنه خبر
~~متمثل بين الصدق والكذب والمحتمل لا يكون حجة فدل على أنه يستحق بالبينة
~~وهذا شرعي وفي خبر الشهود الاحتمال قائم ولا يزول بظهور العدالة لأن العدل
~~غير معصوم عن الكذب أو القصد إلى الكذب فحصول البينات أو الاستحقاق
~~بشهادتهم شرعي وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم اليمين على المدعى عليه ففيه
~~دليل على أن القول قوله وهذا معقول لأنه متمسك بالأصل فالأصل براءة ذمته
~~وانتفاء حق الغير عما في يده
# وفيه دليل توجه اليمين عليه وهذا شرعي وكان المعنى فيه والله أعلم أن
~~المدعي يزعم أنه صار متويا حقه بإنكاره فالشرع جعل له حق استحلافه حتى إن
~~كان الأمر كما زعم فاليمين العمومي مهلكة للمدعى عليه فيكون أتوا بمقابلة
~~اتواء وهو مشروع
# وإن كان بخلاف ما زعم نال المدعى عليه الثواب بذكر اسم الله تعالى على
~~سبيل التعظيم صادقا ولا يتضرر به
# وفيه دليل على أن حبس البينات في جانب المدعيين لإدخال الألف واللام في
~~البينة فلا تبقى بينة في جانب المدعى عليه لأن مطلق التقسيم يقتضي انتقاء
~~مشاركة كل واحد منهما عن قسم صاحبه فيكون حجة لنا أن بينة ذي اليد على
~~إثبات الملك لنفسه غير مقبولة في معارضة بينة الخارج ويدل على أن جنس
~~الأيمان في جانب المدعى عليه ولا يمين في جانب المدعي فيكون دليلا لنا في
~~أنه لا يرد اليمين على المدعي عند نكول المدعى عليه
# وهكذا ذكره عن إبراهيم رحمه الله في الكتاب فقال كان لا يرد يعني عملا
~~بالحديث كان لا ms4543 يرد اليمين ويكون حجة لنا في أنه لا يجوز القضاء بشاهد واحد
~~مع PageV17P029 يمين المدعي إذ لا يمين في جانب المدعي ولأنه جعل الفاصل
~~للخصومة سببين بينة في جانب المدعي ويمينا في جانب المدعى عليه والشاهد
~~واليمين ليست بينة ولا يمين المدعى عليه فكون إثبات طريق ثالث وهو مخالف
~~لهذا الحديث وقوله صلى الله عليه وسلم المدعي عام لم يدخله خصوص فالمدعي لا
~~يستحق بنفس الدعوى ويستحق بالبينة في الخصومات كلها وقوله صلى الله عليه
~~وسلم واليمين على المدعى عليه عام دخله خصوص وهو ما لا يجري فيه الاستحلاف
~~من الحدود وغيرها
# قال ( وإذا كانت الدار في يدي رجل فادعى رجل كلها أو طائفة منها فالبينة
~~على المدعي واليمين على من الدار في يديه ) ويحتاج هنا إلى معرفة أشياء
~~أحدها أن الدعوى نوعان صحيحة وفاسدة فالصحيحة ما يتعلق بها أحكامها وهو
~~احتضار الخصم والمطالبة بالجواب واليمين إذا أنكرو مثل هذه الدعوى يمكن
~~إثباتها بالبينة والدعوى الفاسدة ما لا يتعلق بها للأحكام التي بيناها
# وفساد الدعوى بأحد معنيين إما أن لا يكون ملزما لخصم شيئا وإنما ثبتت كمن
~~ادعى على غيره أنه وكيله أو أن يكون مجهولا في نفسه فالمجهول لا يمكن
~~إثباته بالبينة فإن القاضي لا يتمكن من القضاء بالمجهول بينة المدعي ولا
~~بنكول المدعى عليه ثم الدعوى الصحيحة لا توجب استحقاق المدعي للمدعى بنفسها
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال لو أعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء
~~قوم وأموالهم لكن البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه وفي رواية على
~~من أنكر
# ولأن على القاضي تحسين الظن بكل واحد فلو جعلنا نفس الدعوى موجبة استحقاق
~~المدعي للمدعى فيه إساءة الظن بالآخر وذلك لا يجوز ولكن على المدعي البينة
~~لإثبات استحقاقه بها فيطالبه القاضي بذلك لا على وجه الإلزام عليه بل على
~~وجه التذكير له فلعله يغفل عن ذلك وفيه نظر للآخر أيضا فإنه لو حلفه ثم
~~أقام المدعي البينة افتضح باليمين الكاذبة فلهذا بدأ بطلب البينة من المدعي ms4544
# فإذا لم يكن له بينة فاليمين على ذي اليد لأنه منكر واليمين على من أنكر
~~وهذه اليمين حق المدعي فإذا لم يكن له بينة فاليمين على ذي اليد وهذه حق لا
~~يستوفى إلا بطلبه هكذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث الحضرمي
~~والكندي للمدعي منهما ألك بينة فقال لا قال عليه الصلاة والسلام لك يمين
~~فقال يحلف ولا يبالي فقال صلوات الله عليه ليس لك إلا هذا شاهداك أو يمينه
~~فذلك تنصيص على أن اليمين حق المدعي
# فإن ( قيل ) كيف يستحقها بنفس الدعوى
# ( قلنا ) كما يستحق الإحضار والجواب وذلك ثابت بالنص قال الله تعالى @QB@
~~وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم @QE@ 48 الآية فقد ألحق الوعيد بمن
~~امتنع من الحضور PageV17P030 بعد ما طولب به وذلك دليل أن الحضور مستحق
~~عليه والضرر عليه في الحضور والانقطاع عن أشغاله فوق الضرر عليه في الجواب
~~واليمين
# فإذا ثبت ذلك بالنص ثبت هذا بطريق الأولى مع أن دعوى المدعي وإنكار
~~المدعى عليه خبران قد تعارضا ولا يتمكن القاضي من تركهما على ذلك لما فيه
~~من امتداد الخصومة بينهما فلا بد من طلب رجحان جانب الصدق في خبر أحدهما
~~وذلك في بينة المدعي أو يمين المدعى عليه
# وهذا يدل على أن هذه اليمين حق للمدعى عليه لأن ما ترجح صدقه يكون حقا له
~~إلا أنه لما كان لا يستحق إلا بطلب المدعي فذلك دليل على أنه حق المدعي
~~ومعنى حقه فيه أنه يوصله إلى حقه عند نكول المدعى عليه ويرجح معنى الصدق في
~~جانبه فلهذا يصير القاضي إليه بمجرد طلب المدعي ويستوى فيما ذكرنا صنوف
~~الأملاك وأنواع المدعيين من حر أو عبد مسلم أو ذمي مستأمن أو مرتد فالقاضي
~~مأمور بالعدالة والإنصاف في حق كل واحد
# وكذلك إذا ادعاه شراء من ذي اليد أو هبة أو صدقة أو إجارة أو رهنا لأنه
~~يدعي استحقاق ملك العين أو المنفعة واليد على ذي اليد ببعض هذه الأسباب
~~فكان مدعيا ولا يتوصل إلى إثبات ما ms4545 ادعاه إلا بإثبات سببه فيصير السبب
~~مقصودا بالإثبات بالبينة لأن ما لا يتوصل إلى المطلوب إلا به يكون مقصودا
# ( قال ) ( وأصل معرفة المدعي من المدعى عليه أن ينظر إلى المنكر منهما
~~فهو المدعى عليه والآخر المدعي ) وهذا أهم ما يحتاج إلى معرفته في هذا
~~الكتاب وما ذكره في الكتاب كلام صحيح فإن النبي صلى الله عليه وسلم جعل
~~المدعى عليه المنكر بقوله صلى الله عليه وسلم واليمين على من أنكر ولكن
~~تمام بيان الحد لا يحصل بها فقد يكون مدعيا صورة واليمين في جانبه كالمودع
~~يدعي رد الوديعة أو هلاكها وذو اليد إذا قال العين لي فهو مدع صورة ولا
~~يخرج من أن يكون مدعيا عليه ولكن الفرق بينهما على ما قاله بعض أصحابنا
~~رحمهم الله أن المدعي من يستدعي على الغير بقوله
# وإذا ترك الخصومة يترك والمدعى عليه من يستدعي عليه بقول الغير وإذا ترك
~~الخصومة لا يترك
# وقيل المدعي من يشتمل كلامه على الإثبات ولا يصير خصما بالتكلم بالنفي
~~فإن الخارج لو قال لذي اليد هذا الشيء ليس لك لا يكون خصما مدعيا ما لم يقل
~~هو لي والمدعى عليه من يشتمل كلامه على النفي فيكتفي به منه فإن ذا اليد
~~إذا قال ليس هذا لك كان خصما بهذا القدر وقوله هو لي فصل من الكلام غير
~~محتاج إليه
# وقيل المدعي من لا يستحق إلا بحجة كالخارج والمدعى عليه من يكون مستحقا
~~بقوله من غير PageV17P031 حجة كذي اليد فإنه إذا قال هو لي كان مستحقا له
~~ما لم يثبت الغير استحقاقه فأما المودع يدعي رد الوديعة أو هلاكها فهو
~~مقبول القول في ذلك لأن الخصم سلطه على ذلك فيثبت بمجرد قوله فكان مدعى
~~عليه أو لأنه منكر الضمان في ذمته فكان مدعى عليه فعلى الوجه الأول يحلف
~~لنفي التهمة وعلى الوجه الآخر يحلف لإنكاره الضمان
# ( ألا ترى ) أن الرد لا يثبت يمينه حتى لو ادعى الرد على الوصي لا يكون
~~الوصي ضامنا وإن كان الذي في يديه ادعى ms4546 أنه باعه من هذا الرجل أو أجره فهو
~~المدعي وعليه البينة لأنه يدعي سبب نقل الملك في العين أو المنفعة إليه
~~واستحقاقه العوض عليه فيكون مدعيا محتاجا إلى إثبات صدقه وعلى الآخر اليمين
~~لإنكاره
# قال ( وإن ادعى دينا على رجل بوجه من الوجوه فأنكر الآخر فالبينة على
~~المدعي بدعواه أمرا عارضا وهو اشتغال ذمة الغير بحقه والمدعى عليه هو
~~المنكر ) لتمسكه بالأصل وهو براءة ذمته فإن أقر بالدين وقال قد قبضته إياه
~~كان هو المدعي لأن القضاء يعترض الوجوب فهو الذي يدعي الآن أمرا عارضا
~~وكذلك إن ادعى الإبراء أو التأجيل فهو المدعي لأن الإبراء مفرغ لذمته بعد
~~اشتغالها باتفاقهما والتأجيل يؤخر المطالبة بعد تقرر السبب بوجه المطالبة
~~باتفاقهما فهو الذي يدعي أمرا عارضا فعليه البينة ويدعي الآخر اليمين
# قال ( دار في يد رجلين كل واحد منهما يدعي أنها له وكل واحد منهما يدعي
~~لما في يد صاحبه ) لأن في يد كل واحد منهما نصف الدار فكأن الدار الواحدة
~~بمنزلة دارين في يد كل واحد منهما أو أحدهما وكل واحد منهما يدعيها فكان كل
~~واحد منهما مدعيا لما في يد صاحبه فعليه البينة ومنكر الدعوى صاحبه فيما في
~~يده فإن أقاما البينة قضى لكل واحد منهما بالنصف الذي في يد صاحبه فرجحنا
~~بينة الخارج على بينة ذي اليد في دعوى الملك المطلق
# فلو لم يقم لهما بينة يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه وأيهما حلف بريء
~~منهما وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه لأن نكوله قائم مقام إقراره
~~لما ادعاه صاحبه فقد أسلمت هذه البينة على فصلين أحدهما أن بينة الخارج
~~وبينة ذي اليد إذا تعارضتا على الملك المطلق فبينة الخارج أولى بالقبول
~~عندنا
# وفي أحد قولي الشافعي تتهاثر البينتان ويكون المدعي لذي اليد كان في يده
~~لإقضائه له
# وفي القول الآخر ترجح بينة ذي اليد فيقضي به لذي اليد فقضاء ملك بالبينة
# وطريقه على القول الأول أن بينة الخارج حجة يجوز دفعها بالطعن فيها فيجوز
~~دفعها بالمعارضة ms4547 كالأدلة الشرعية فإذا تحقق التعارض فالقاضي تيقن بكذب
~~أحدهما لأن العين الواحدة في وقت واحد لا تكون كلها PageV17P032 ملكا لكل
~~واحد منهما فبطلت البينتان وبقي اليمين في يد ذي اليد بحكم يده وطريقه على
~~القول الآخر أن ذا اليد له نوعان من الحجة اليد والبينة وللخارج نوع واحد
~~وذو الحجتين يترجح على ذي حجة واحدة كما في دعوى النكاح وما في معناه وكما
~~لو ادعيا تلقى الملك من واحد وأحدهما قابض فأقاما البينة وهذا لأن بينة ذي
~~اليد وجب قبولها الآن لصيرورته محتاجا إلى إقامتها بإقامة الخارج البينة
~~ولنا في المسألة طريقان أحدهما أن بينة ذي اليد تقوم على ما شهد له الظاهر
~~به فلا تكون حجة كبينة المدين على أن لا دين عليه
# ( ألا ترى ) أنه لو أقامها قبل إقامة الخارج البينة لم تقبل وهو محتاج
~~إليها في إسقاط اليمين عن نفسه والبينة تقبل لهذه الحاجة كما لو أقام
~~المودع البينة على رد الوديعة أو هلاكها فكذلك بعد إقامة الخارج البينة
~~وهذا لأن شهود ذي اليد يشهدون له باعتبار يده القائمة ولا طريق لمعرفة
~~الملك إلا اليد وبينة الخارج لا تندفع بيد ذي اليد وإن كان القاضي يعاينها
~~فكذلك لا تندفع ببينة تعتمد تلك اليد بخلاف النتاج فإن باعتبار اليد لا
~~يجوز لهم الشهادة على النتاج وإنما اعتمدوا سببا آخر ذلك غير ظاهر عند
~~القاضي فلا بد من قبول البينة عليه وبخلاف بينة مجهول الحال على حريته لأن
~~الشهود لا يجوز لهم أن يشهدوا بحريته بسبب الدار فإنما اعتمدوا شيئا آخر
~~ذلك غير ظاهر عند القاضي
# وكذلك شهود الشراء لذي اليد الذي اعتمدوا سببا ذلك غير ظاهر أيضا عند
~~القاضي فوجب قبول بينته ثم يترجح بيده والطريق الآخر أن البينات تترجح
~~بزيادة الإثبات والإثبات في بينة الخارج أكثر لأنه يثبت الملك على خصم هو
~~مالك وبينة ذي اليد لا يثبت الملك على خصم هو مالك لأن بمجرد إقامة الخارج
~~البينة لم تثبت الاستحقاق له قبل القضاء فلا يصير هو ms4548 مقضيا عليه لو قضي
~~ببينة ذي اليد
# وإذا قضى ببينة الخارج صار ذو اليد مقضيا عليه فلزيادة الإثبات رجحنا
~~بينة الخارج بخلاف دعوى الخارج فإن كل واحد من البينتين هناك يثبت أولية
~~المالك لصاحبه وذلك لا يكون استحقاقا على غيره ولهذا لا يصير ذو اليد مقضيا
~~عليه إذا أقام البينة على النتاج حتى لو أقام ذو اليد البينة على النتاج
~~بعد قضاء القاضي للخارج وجب قبول بينته فلما استويا في الإثبات رجحنا بينة
~~ذي اليد وكذلك إذا دعيا تلقى الملك من واحد فقد استوت البينات في الإثبات
~~لأن استحقاق كل واحد منهما على البائع فرجحنا بينة ذي اليد لتأكيد شرائه
~~بالقبض وهذا بخلاف الأدلة الشرعية فإنها حجة في النفي والإثبات فيتحقق
~~التعارض وهنا البينتان للإثبات لا للنفي وحاجة PageV17P033 ذي اليد إلى
~~استحقاق الخارج فلم يتحقق التعارض
# والفصل الثاني أن يكون المدعى عليه عن اليمين موجب للقضاء عليه بالمال
~~عندنا ولكن ينبغي للقاضي أن يعرض عليه اليمين ثلاث مرات ويخبره في كل مرة
~~أن من رأيه القضاء بالنكول إيلاء لعذره فإن لم يحلف قضي عليه
# وعند الشافعي رحمه الله يرد اليمين على المدعي فإن حلف أخذ المال وإن أبى
~~انقطعت المنازعة بينهما
# وحجته في منع القضاء بالنكول أنه سكوت في نفسه فلا يكون حجة للقضاء عليه
~~كسكوته عن الجواب في الابتداء وهذا لأنه محتمل قد يكون للتورع عن اليمين
~~الكاذبة وقد يكون للترفع عن اليمين الصادقة كما فعله عثمان رضي الله عنه
~~وقال خشيت أن يوافق قدر يميني فيقال أصيب بيمينه والمحتمل لا يكون حجة
# وحجته في رد اليمين على المدعي على ما روي أن عثمان رضي الله عنه ادعى
~~مالا على المقداد بن الأسود الكندي رضي الله عنه بين يدي عمر رضي الله عنه
~~الحديث إلى أن قال المقداد رضي الله عنه ليحلف عثمان رضي الله عنه ليحلف
~~عثمان رضي الله عنه ويأخذ حقه فقال عمر رضي الله عنه لقد أنصف المقداد
# وعن علي رضي الله عنه أنه حلف المدعي ms4549 بعد نكول المدعى عليه والمعنى فيه
~~أن اليمين في جانب المدعى عليه في الابتداء لكون الظاهر شاهد له وبنكوله
~~صار الظاهر شاهدا للمدعي فيعود اليمين إلى جانبه ولهذا بدأنا في اللعان
~~بأيمان الخروج لشهادة الظاهر له فإنه لا يلوث فراشه كاذبا وبدأت أنا في
~~القيامة بيمين الولي للشهادة الظاهرة فإن المسألة فيما إذا كانت العداوة
~~ظاهرة بين القيل وأهل المحلة وكان العهد قريبا بدخولهم في محلتهم إلى أن
~~وجد قتيلا
# ولنا في المسألة حديث عمر رضي الله عنه فإنه قضى على الزوج بالطلاق في
~~قوله حملك على غاربك عند نكوله عن اليمين على إرادة الطلاق وقضى أبو موسى
~~الأشعري رضي الله عنه لصحة الرجعة عند نكولها عن اليمين على أنها كانت بعد
~~حل الصلاة لها
# وقال بن مليكة رضي الله عنه كنت قاضيا بالبصرة فاختصم إلي امرأتان في
~~سوار فطلبت البينة من المدعية فلم أجد وعرضت اليمين على الأخرى فنكلت فكتبت
~~إلى أبي موسى رضي الله عنه فورد كتابه أن أحضرهما واتل عليهما قوله تعالى
~~@QB@ إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا @QE@ 77 الآية ثم أعرض
~~اليمين على المدعية عليها فإن نكلت فاقض عليها وقضى شريح رحمه الله بالنكول
~~بين يدي علي رضي الله عنه فقال له ( قالون ) وهي باللغة العربية أصبت وما
~~روي عن علي رضي الله عنه أنه حلف المدعي فبناء على مذهبه لأنه كان يحلف مع
~~تمام حجة القضاء بالبينة ولسنا نأخذ بذلك
# وتأويل حديث المقداد رضي الله عنه أنه ادعى الإيفاء على PageV17P034
~~عثمان رضي الله عنه وبه نقول
# ومن حيث المعنى إما طريقان أحدهما أن حق المدعي قبل المدعى عليه هو
~~الجواب وهو جواب يوصله إلى حقه وهو الإقرار فإذا فوت عليه ذلك بإنكاره حوله
~~الشرع إلى اليمين خلفا عن أصل حقه فإذا منعه الحلف يعود إليه أصل حقه لأنه
~~لا يتمكن من منع الحلف شرعا إلا بإيفاء ما هو أصل الحق وهذا الطريق على
~~قولهما وأنهما يجعلان النكول بمنزلة الإقرار
# والطريق الآخر أن الدعوة ms4550 لما صحت من المدعي يخير المدعى عليه بين بدل
~~المال وبين اليمين فإذا امتنع منهما وأحدهما تجري فيه النيابة دون الآخر
~~ناب القاضي منابه فيما تجري فيه النيابة وهذا لأن تمكنه من المنازعة شرعا
~~بشرط أن يحلف فإذا أبى ذلك صار تاركا للمنازعة بتفويت شرطها فكأنه قال لا
~~أنازعك في هذا المال فيتمكن المدعي من أخذه لأنه يدعيه ولا منازع له فيه
# وهذا الطريق على أصل أبي حنيفة رحمه الله حيث جعل النكول بدلا ولا عبرة
~~للاحتمال في النكول لأن الشرع ألزمه التورع عن اليمين الكاذبة دون الترفع
~~عن الصادقة فيترجح هذا الجانب في نكوله ولأنه لا يتمكن من الترفع عن اليمين
~~إلا ببدل المال فإنه إنما يرتفع ملتزما الضرر على نفسه لا ملحقا الضرر
~~بالغير يمنع الحق والذي قال من شهادة الظاهر للمدعي عند نكول المدعى عليه
~~لا يكون ذلك إلا بترجح جانب الصدق في دعوى المدعي وذلك موجب للقضاء ثم
~~اليمين مشروعة للنفي لا للإثبات وحاجة المدعي إلى الإثبات فلا تكون اليمين
~~حجة له هذا معنى تعليل محمد رحمه الله لا أحول اليمين عن موضعه وهذا لأنها
~~في النفي لا توجب النفي حتى تقبل بينة المدعي بعد يمين المدعى عليه ففي غير
~~موضعه وهو الإثبات أولى أن لا يوجب الإثبات والشهادات للإثبات ثم لا يستحق
~~المدعي بشهادته لنفسه شيئا بحال فلان لا يستحق يمينه لنفسه وهو في غير موضع
~~الإثبات كان أولى
# ( وإذا تنازع رجلان في دار كل واحد منهما يدعي أنها في يده فعلى كل واحد
~~منهما البينة ) لأن دعوى اليد مقصودة كما أن دعوى الملك مقصودة لأن باليد
~~يتوصل إلى الانتفاع بالملك والتصرف فيه فإن أقام كل واحد منهما البينة أنها
~~في يديه جعل يد كل واحد منهما نصفها لتعارض البينتين وتساويهما فالمساواة
~~في سبب الاستحقاق توجب المساواة في الاستحقاق
# فإن كان المدعي قابلا للاشتراك يقضي لكل واحد منها بالنصف لمعنى الضيق
~~والمزاحمة في المحل
# قال ( فإذا أقام أحدهما البينة أنها له قضيت بها له ) لأنه ms4551 استحق بالبينة
~~الملك فيما في يد صاحبه ولم يعامله صحابه بمثله ولا منافاة بين القضاء
~~باليد لصاحبه والملك له بالبينة
# وقد كان أصحابنا رحمهم الله يقولون إذا قال المدعي هذا PageV17P035 الشيء
~~ملكي وفي يدي لم يسمع القاضي دعواه وقال له إذا كان ملك في يدك فماذا تطلب
~~مني فتأويل تلك المسألة أن الخصم لا يدعي إليه لنفسه وهنا الخصم يدعي اليد
~~لنفسه فلهذا قبل دعوى اليد لنفسه وقضى له بها عند إقامة البينة
# وذكر الخصاف رحمه الله أن من ادعى دارا في يد غيره وأنها له وأقام البينة
~~فما لم يشهد الشهود أنها في يد المدعى عليه تقبل بينته لجواز أن يكون
~~تواضعا في محدود في يد ثالث على أن يدعيه أحدهما ويقر الآخر بأنه في يده
~~ليقيم البينة عليه بذلك وهو في يد غيرهما ولكن تأويل تلك المسألة أن الخصم
~~الآخر لم يثبت يده بالبينة وهنا قد أثبت كل واحد منهما يد البينة فلهذا
~~قبلنا بينة أحدهما على صاحبه بإثبات الملك له وإن لم يقم لهما بينة على
~~اليد وطلب كل واحد منهما يمين صاحب ما هي في يده فعلى كل واحد منهما أن
~~يحلف البينة ما هي في يد صاحبه لأنه لو أقر لصاحبه بما ادعى لزمه حقه
# فإذا أنكر حلف عليه وإن لم يجعلها القاضي في يد واحد منهما لأن حجة
~~القضاء باليد لم تقم لواحد منهما ولكن يمنعهما من المنازعة والخصومة من غير
~~حجة فأيهما نكل عن اليمين لم يجعلها في يده لأن صاحبه قد حلف ولم يجعلها في
~~يد الذي حلف بنكول هذا الناكل أيضا لجواز أن تكون في يد ثالث وأنهما تواضعا
~~للتلبيس على القاضي وذلك يمنع الناكل عن منازعة الآخر لأن نكوله حجة عليه
~~فإن وجدها في يد آخر لم ينزعها من يده الذي أنفذه بين هذين لأن نكولهما ليس
~~بحجة على غيرهما والقضاء بحسب الحجة
# قال ( عبد في يدي رجلين ادعاه آخر وأقام البينة أنه كان في يده أمس لم
~~يقبل ذلك ms4552 منه ) لأنهم شهدوا بعد عرف القاضي زوالهما ولم يثبت سبب الزوال
~~ومثل هذه الشهادة لا تكون مقبولة لأن الشهادة على ما كان في الزمان الماضي
~~إنما تقبل بطريق أن ما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه واستصحاب الحال إنما يجوز
~~بقاؤه والعمل به فيما لم يتيقن بزواله
# وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف رحمه الله أن الشهادة تقبل بناء على أصله
~~أنهم لو شهدوا أنه كان في ملكه أمس عنده تقبل ولكن هذا القياس غير صحيح فإن
~~الملك غير معاين ولا يتيقن القاضي بزوال ما شهدوا به في الحال فكان
~~لاستصحاب الحال طريقان بخلاف اليد فإنه معاين قد علم القاضي انفساخ يده
~~باليد الظاهر للغير فلا طريق لاستصحاب الحال فيه
# ولو أقر ذو اليد أنه كان في يد المدعي أمس أمر بالرد عليه لأن الإقرار
~~ملزم بنفسه قبل اتصال القضاء به فيظهر بإقراره يد المدعي أمس فيؤمر بالرد
~~عليه ما لم يثبت حقا لنفسه فأما الشهادة لا توجب الحق إلا باتصال القضاء
~~بها ويتعذر على القاضي القضاء بشيء يعلم والحال PageV17P036 خلافه
# وكذلك لو شهدوا على إقرار ذي اليد أنه كان في يد المدعي أمس أمر بالرد
~~عليه لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة
# ولو أقام المدعي البينة أن هذا العبد أخذه منه هذا أو انتزعه منه أو غصبه
~~منه أو غلبه عليه فأخذه منه أو أرسله في حاجته فاعترضه هذا في الطريق أو
~~أبق مني هذا فأخذه هذا الرجل فهذه الشهادة جائزة ويقضي بالعبد له لأنهم
~~أثبتوا سبب زوال يده فصار ذلك كالمعاين للقاضي وأثبتوا أن وصوله إلى يد ذي
~~اليد كان بأخذ المدعى عليه منه فعليه رده لقوله صلى الله عليه وسلم على
~~اليد ما أخذت حتى ترد واحدة من غير حق ظاهر له في المأخوذ عدوان والفعل
~~الذي هو عدوان واجب الفسخ شرعا وذلك بالرد
# قال ( ولو ادعى عينا في يد رجل أنه له وقال الذي هو في يديه أودعنيه فلان
~~أو أعارنيه أو وكلني بحفظه لم يخرج من ms4553 خصومة المدعي إلا أن يقيم البينة على
~~ما قال عندنا ) وقال بن أبي ليلى رحمه الله يخرج من خصومته بمجرد قوله من
~~غير بينة وقال بن شبرمة لا يخرج من خصومته وإن أقام البينة على ما قال
# أما بن أبي ليلى رحمه الله فإن كلام ذي اليد إقرار منه بالملك للغائب
~~والإقرار يوجب الحق بنفسه لقوله تعالى @QB@ بل الإنسان على نفسه بصيرة @QE@
~~14 ولأنه لا تهمة فيما يقر به على نفسه فيثبت ما أقر به بنفس الإقرار
~~ويتبين أن يده يد حفظ لا يد خصومة والدليل على صحة هذه القاعدة أن من أقر
~~بعين لغائب ثم أقر به لحاضر فرجع الغائب وصدقه يؤمر بالتسليم إليه
# وكذلك لو أقر لغيره بشيء ثم مرض فصدقه المقر له كان إقراره إقرار صحة
# وأما بن شبرمة رحمه الله فقال إنه بهذه البينة يثبت الملك للغائب وهو ليس
~~بخصم في إثبات الملك لغيره لأنه لا ولاية لأحد على غيره في إدخال شيء في
~~ملكه بغير رضاه ثم خروجه عن الخصومة في ضمن إثبات الملك لغيره فإذا لم يثبت
~~ما هو الأصل لا يثبت ما في ضمنه كالوصية بالمحاباة إذا ثبت في ضمن البيع
~~فيبطلان البيع بطلب الوصية ولنا أن هذه البينة تثبت أمرين أحدهما الملك
~~للغائب والحاضر ليس بخصم فيه
# والثاني دفع خصومة المدعى عنه وهو خصم في ذلك فكانت مقبولة فيما وجدت
~~فيكون خصما فيه كمن وكل وكيلا بنقل امرأته أو أمته وقامت البينة أن الزوج
~~طلقها ثلاثا وأن المولى أعتقها تقبل هذه البينة في أقصر يد الوكيل عنها ولا
~~تقبل في وقوع الطلاق والعتاق ما لم يحضر الغائب وهذا لأن مقصود ذي اليد ليس
~~هو إثبات الملك للغائب إنما مقصوده إثباته أن يده يد حفظ وليست بيد خصومة
~~وفي هذا المدعي خصم له فيجعل إثباته عليه بالبينة بمنزلة إقرار خصمه به
~~وهذا بخلاف ما إذا ادعى غصبا على ذي اليد PageV17P037 حيث لا تندفع الخصومة
~~عنه بهذه البينة لأن هناك إنما صار خصما بدعوى ms4554 الفعل عليه دون اليد فأما في
~~الملك المطلق إنما صار خصما بيده
# ( ألا ترى ) أن دعوى الغصب مسموعة على غير ذي اليد ودعوى الملك غير
~~مسموعة
# فإذا أثبت أن يده غيره التحق في الحكم بما ليس في يده فلهذا قلنا أن
~~بمجرد قوله قبل إقامة البينة لا تندفع الخصومة عنه لأن المدعي استحق عليه
~~الجواب فصار هو خصما له بظهور الشيء في يده فلا يملك إسقاطه بمجرد قوله وهو
~~لا يثبت إقراره بالبينة كما زعم هو إنما يثبت عليه إسقاط حق مستحق عليه عن
~~نفسه وهو جواب الخصم
# وعن أبي يوسف رحمه الله إن كان ذو اليد رجلا معروفا بالحيل لم تندفع
~~الخصومة عنه بإقامة البينة وإن كان صالحا تندفع الخصومة عنه رجع إلى هذا
~~حين ابتلى بالقضاء وعرف أحوال الناس فقال قد يحتال المحتال ويدفع ماله إلى
~~من يريد شراء ويأمر من يودعه علانية حتى إذا ادعاه إنسان يقيم البينة على
~~أنه مودع ليدفع الخصومة عن نفسه ومقصوده من ذلك الإضرار بالمدعي ليتعذر
~~عليه إثبات حقه بالبينة فلا تندفع الخصومة عنه إذا كان متهما بمثل هذه
~~الحيلة فإن شهد شهود ذي اليد أنه أودعه رجل لا يعرفه لم تندفع الخصومة عنه
~~فلعل ذلك الرجل هو الذي حضر ينازعه وليس في هذه الشهادة ما يوجب دفع
~~الخصومة
# والثاني أن الخصومة إنما تندفع عن ذي اليد إذا حوله إلى غيره بالبينة
~~والتحويل إنما يتحقق إذا أحاله على رجل يمكنه اتباعه ليخاصمه فإذا أحاله
~~إلى مجهول ولا يمكنه اتباع المجهول كان ذلك باطلا لا يجوز
# وإن قال الشهود أودعه رجل نعرفه بوجهه إذا رأيناه ولا نعرفه باسمه ونسبه
~~فعلى قول محمد رحمه الله لا تندفع الخصومة عنه
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تندفع الخصومة عنه ذكره في الجامع
# وجه قول محمد رحمه الله أنه أحاله على مجهول لا يمكنه اتباعه ليخاصمه
~~فكان هذا بمنزلة قولهم أودعه رجل لا نعرفه وهذا لأن المعرفة بالوجه لا تكون
~~معرفة على ما روي عن رسول الله ms4555 صلى الله عليه وسلم أنه قال لرجل أتعرف
~~فلانا فقال نعم قال صلى الله عليه وسلم هل يعرف اسمه قال لا قال صلوات الله
~~عليه إذا لا تعرفه ومن حلف لا يعرف فلانا وهو يعرف وجهه دون اسمه ونسبه لا
~~يحنث
# وأبو حنيفة رحمه الله قال قد أثبت ببينته أنه ليس بخصم للمدعي فإنا نعلم
~~أن مودعه ليس هو المدعي لأن الشهود يعرفون المودع بوجهه ويعلمون أنه غير
~~هذا المدعي ومقصود ذي اليد إثبات أن يده يد حفظ وأنه ليس بخصم لهذا الحاضر
~~وهذه البينة كافية في هذا المقصود ثم أن تضرر المدعي بأن لم يقدر على اتباع
~~خصمه فذلك الضرر يلحقه من قبل أنه جهل خصمه لا من جهة PageV17P038 ذي اليد
~~ونحن نسلم أن المعرفة بالوجه لا تكون معرفة تامة فإن الغائب لا يمكن
~~استحضاره به ولكن ليس على ذي اليد تعريف خصم المدعي له وإنما عليه أن يثبت
~~أنه ليس بخصم له وهذا كله بناء على أصلنا أن القضاء على الغائب بالبينة لا
~~يجوز فلا بد من خصم حاضر للمدعي ليقيم عليه البينة فأما عند الشافعي رحمه
~~الله القضاء على الغائب بالبينة جائز ويستوي في ذلك إن كان غائبا عن البلدة
~~أو عن مجلس الحكم حاضرا في البلدة وهو الصحيح من قوله وإنما يحضره القاضي
~~لرجاء إقراره حتى يقصر به المسافة عليه ولا يحتاج المدعي إلى تكلف البينة
~~واحتج بقوله صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي فاشتراط حضور الخصم
~~لإقامة البينة تكون زيادة ولما قالت هند لرسول الله صلى الله عليه وسلم إن
~~أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني وولدي فقال صلوات الله عليه وسلامه
~~خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف من مال أبي سفيان فقد قضى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالنفقة وهو غائب ولأن هذه بينة عادلة مسموعة فيجب القضاء بها
~~كما لو كان الخصم حاضرا
# وبيان الوصف أن عندكم تسمع هذه البينة للكتاب بها وتأثيره أن بغيبة الخصم
~~ما فات إلا إنكاره ms4556 وإنكاره غير مؤثر في إيصال المدعي إلى حقه ولأن الأصل هو
~~الإنكار فيجب التمسك به وإذا ثبت إنكاره بهذا الطريق قبلت البينة عليه ولو
~~كان مقرى كان القضاء متوجها عليه لإجماعنا أن القضاء على الغائب بالإقرار
~~جائز فعليه نقيس فعله أنه إحدى حجتي القضاء
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم لعلي رضي الله عنه لا تقض لأحد الخصمين حتى
~~تسمع كلام الآخر فإنك إذا سمعت كلام الآخر علمت كيف تقضي فبين أن الجهالة
~~تمنعه من القضاء وأنها لا ترتفع إلا بسماع كلامهما فأما قوله صلى الله عليه
~~وسلم البينة على المدعي فدليلنا أن البينة اسم لما يحصل به البيان وليس
~~المراد في حق المدعي لأنه حاصل بقوله ولا في حق القاضي لأنه حاصل بقول
~~المدعي إذا لم يكن له منازع إنما الحاجة إلى البيان في حق الخصم الجاحد
~~وذلك لا يكون إلا بحضوره
# ( ألا ترى ) أنه جعل البينة على المدعي في حال لو ادعى عدمها استحلف
~~الخصم فقال واليمين على من أنكر وذلك لا يكون إلا بمحضر منه وهذا لأن
~~البينة اسم للحجة ولا تكون حجة عليه ما لم يظهر عجزه عن الدفع والطعن
~~والقرآن صار حجة على الناس حين ظهر عجزهم عن المعارضة وظهور عجزه لا يكون
~~إلا بمحضر منه ولا حجة في حديث هند لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~عالما بسبب استحقاق النفقة على أبي سفيان وهو النكاح الظاهر
# ( ألا ترى ) أنها لم تقم البينة والمعنى فيه أنه أحد المتداعين فيشترط
~~PageV17P039 حضوره للقضاء بالبينة كالمدعي بل أولى فإن المدعي ينتفع
~~بالقضاء والمدعى عليه يتضرر به وتأثيره أن دعوى المدعي وإن كان الخصم شرط
~~للعمل بالبينة حتى لا يسمع البينة على المقر ولا يقضي بها إذا اعترض
~~الإقرار قبل القضاء بها وبغيبة المدعي يفوت أحد الشرطين وهو الدعوى وبغيبة
~~المدعى عليه يفوت الشرط الآخر وهو الإنكار وفوات شرط الشيء كفوات ركنه في
~~امتناع العمل به وإنكاره إن كان ثابتا بطريق الظاهر فالشرط بطريق الظاهر لا
~~يثبت ms4557 عندنا ما لم يتيقن به ولهذا إذا قال لعبده إن لم أدخل الدار اليوم
~~فأنت حر فمضى اليوم فقال قد دخلت وقال العبد لم تدخل لم يعتق وإن كان عدم
~~الدخول ثابتا بطريق الظاهر وعلى هذا
# قال أبو يوسف رحمه الله لو حضر وأنكر فأقيم عليه البينة ثم غاب يقضي عليه
~~لأن إنكاره سمع نصا
# وقال محمد رحمه الله لا يقضي عليه لأن إصراره على الإنكار إلى وقت القضاء
~~شرط وذلك ثابت بعد غيبته باستصحاب الحال لا بالنص وقوله أنها مسموعة عندنا
~~غير مسموعة للقضاء حتى أن الخصم وإن حضر لا يجوز القضاء بها إنما هي مسموعة
~~لنقلها إلى قاضي تلك البلدة بالكتاب بمنزلة شهادة الأصول عند الفروع مسموعة
~~لنقل شهادتهم لا للقضاء بها واعتبار البينة بالإقرار فاسد لأن الإقرار موجب
~~للحق بنفسه دون القضاء بخلاف البينة
# ( ألا ترى ) أن الإقرار للغائب صحيح بخلاف البينة وهذا لأنه ليس للمقر حق
~~الطعن في إقرار نفسه فليس في القضاء عليه مع غيبته بالإقرار تفويت حق الطعن
~~عليه بخلاف البينة
# قال ( دار في يد رجل ادعاها رجل أنها له آجرها من ذي اليد وادعى آخر أنها
~~له أودعها إياه وأقام البينة قضي بها بينهما نصفين ) لأن كل واحد منهما
~~أثبت ببينته أن وصولها إلى يد ذي اليد من جهته فتتحقق المساواة بينهما في
~~سبب الاستحقاق وذلك يوجب المساواة في الاستحقاق عندنا على ما نبينه في
~~الباب الثاني إن شاء الله تعالى
# قال ( وإذا كان العبد في يد رجل ادعى أنه غصبه إياه أو أقام البينة وادعى
~~آخر أنه له وديعة في يد ذي اليد قضى به لصاحب الغصب ) لأن بينته طاعنة في
~~البينة الأخرى فإنه يثبت بها أن يد ذي اليد كانت غصبا من جهته وذلك يتقي
~~كونه وديعة للآخر فلهذا رجحنا بينة الغصب وقضينا به لصاحبها والله أعلم
#
# | باب الدعوى في الميراث
# ( قال رحمه الله ( عبد في يد رجل فأقام رجل البينة أن أباه مات وتركه
~~ميراثا له لا يعلمون PageV17P040 له وارثا ms4558 غيره وأقام آخر البينة أن أباه
~~مات وتركه ميراثا له لا يعلمون له وارثا غيره فإنه يقضي بالعبد بينهما
~~نصفان ) لأن كل واحد من الوارثين خصم عن مورثه فكأن المورثين حيان وأقام
~~البينة على ملك مطلق لهما في يد ثالث وفي هذا يقضي بالملك بينهما نصفان
~~عندنا وعلى قول مالك رحمه الله يقضي بأعدل البينتين
# وعند الأوزاعي رحمه الله يقضي لأكثرهما عددا في الشهود
# وفي أحد قولي الشافعي رحمه الله تتهاتر البينتان
# وفي القول الآخر يقرع بينهما ويقضي لمن خرجت قرعته
# فمالك يقول الشهادة إنما تصير حجة بالعدالة فالأعدل في كونه حجة أقوى
~~والضعيف لا يزاحم القوي
# والأوزاعي رحمه الله يقول طمأنينة القلب إلى قول الجماعة أكثر منه إلى
~~قول المثني فيترجح أكثرهما شهودا بزيادة طمأنينة القلب في قولهم
# والشافعي على القول الذي يقول بالتهاتر يقول قد تيقن القاضي بكذب أحد
~~الفريقين ولا يعرف الصادق من الكاذب فيمتنع العمل بهما كما لو شهد شاهدان
~~أنه طلق امرأته يوم النحر بمكة آخران أنه أعتق عبده بالكوفة في ذلك اليوم
~~وهذا لأن تهمة الكذب تمنع العمل بالشهادة فالتيقن بالكذب أولى واستدل بملك
~~النكاح فإنه لو تنازع اثنان في امرأة وأقام كل واحد منهما البينة أنها
~~امرأته لم يقض القاضي بواحدة منهما
# وعلى القول الذي يقول بالقرعة استدل بحديث سعيد بن المسيب رضي الله عنه
~~أن رجلين تنازعا في أمة بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم وأقام كل
~~واحد منهما البينة أنها أمته فأقرع رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما
~~وقال اللهم أنت تقضي بين عبادك بالحق ثم قضى بها لمن خرجت قرعته
# وروي أن رجلين تنازعا في بغلة بين يدي علي رضي الله عنه فأقام أحدهما
~~شاهدين والآخر خمسة من الشهود فقال علي رضي الله عنه لأصحابه ماذا ترون
~~فقالوا يعطى لأكثرهما شهودا فقال فلعل الشاهدين خير من خمسة ثم قال في هذا
~~قضاء وصلح أما الصلح أن يجعل البغلة بينهما سهاما على عدد شهودهما وأما
~~القضاء أن يحلف ms4559 أحدهما ويأخذ البغلة فإن تشاحا علي الحلف أقرعت بينهما
~~وقضيت بها لمن خرجت قرعته ولأن استعمال القرعة لتعيين المستحق أصل في الشرع
~~كما في قسمة المال المشترك
# ولنا حديث تميم بن طرفة رضي الله عنه أن رجلين تنازعا في عين بين يدي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأقام البينة فقضى به رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بينهما نصفين
# وعن أبي الدرداء رضي الله عنه أن رجلين اختصما في شيء بين يديه وأقام
~~البينة فقال ما أحوجكما إلى سلسلة كسلسلة بني إسرائيل كان داود عليه السلام
~~إذا جلس لفصل الخصومات نزلت سلسلة من السماء فأخذت بعنق الظالم ثم
~~PageV17P041 قضى بينهما نصفين
# وما روي من استعمال القرعة فقد كان في وقت كان القمار مباحا ثم انتسخ ذلك
~~بحرمة القمار لأن تعيين المستحق بمنزلة الاستحقاق ابتداء فكما أن تعليق
~~الاستحقاق بخروج القرعة يكون قمارا فكذلك تعيين المستحق بخلاف قسمة المال
~~المشترك فللقاضي هنا ولاية التعيين من غير قرعة وإنما يقرع تطييبا لقلوبهما
~~ونفيا لتهمة الميل عن نفسه فلا يكون ذلك في معنى القمار
# وحديث علي رضي الله عنه يعارضه ما روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما في
~~رجلين تنازعا في ولد أنهما قضيا بأنه ابنيهما ولم يستعملا القرعة فيه وقد
~~كان علي رضي الله عنه استعمل القرعة في مثل هذه الحادثة واليمين في عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فدل أنه عرف انتساخ ذلك الحكم بحرمة القمار
# والمعنى فيه أنهما استويا في سبب الاستحقاق والمدعي قابل للاشتراك
~~فيستويان في الاستحقاق كالغريمين في التركة إذا كانت التركة بقدر حق أحدهما
~~والموصي لهما كل واحد منهما بالثلث يقتسمان الثلث بينهما نصفين
# وبيان الوصف أن المدعي يقبل الاشتراك وهو ملك العين بخلاف ملك النكاح
~~فإنه لا يحتمل الاشتراك وهذا لأن البينات حجج فيجب العمل بها بحسب الإمكان
~~وكيف يترك في يد ذي اليد وقد اتفق الفريقان على استحقاق الملك عليه وقوله
~~القاضي تيقن بكذب أحد الفريقين ضعيف فكل واحد منهما اعتمد سببا ms4560 أطلق به
~~أداء الشهادة وهو معاينة اليد لمن شهد له وبه فارق مسألة مكة والكوفة فقد
~~علمنا هناك أن أحدهما كاذب بيقين لأن الشخص الواحد في يوم واحد لا يكون
~~بمكة والكوفة وقد تتوالى يدان لشخصين على عين واحدة في وقتين فلهذا أوجبنا
~~القضاء هنا بحسب الإمكان
# وكذلك لو وقت شهود أحدهما سنة ولم يوقت شهود الآخر فقضى به بينهما نصفين
~~لأن تنصيص أحدهما على التوقيت لا يدل على سبق ملكه على الآخر فلعل ملك
~~الآخر أسبق منه
# وإن لم نؤقت شهوده وذكر المسألة في النوادر في دعوى الملك من خارجين إذا
~~وقت شهود أحدهما ولم يوقت شهود الآخر عند أبي حنيفة رحمه الله يقضي به
~~بينهما نصفين
# وعند أبي يوسف رحمه الله يقضي به للذي وقت شهوده وعند محمد رحمه الله
~~يقضي به للذي لم يوقت شهوده
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله ما بينا أن التاريخ ليس بسبب للملك وتنصيص
~~أحدهما عليه لا يبقى مساواة الآخر أو سفه عليه فكان ذكره وجودا وعدما
~~بمنزلة
# وأبو يوسف يقول قيام المنازعة بينهما في الملك للحال والذي وقت شهوده ثبت
~~الملك له من حين أرخ شهوده ولا منازعة له في ذلك الوقت فلا يستحق عليه
~~PageV17P042 الملك بعد ذلك إلا بسبب من جهته كما لو أقام البينة على النتاج
~~ومحمد رحمه الله يقول البينة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الأصل
~~ولهذا تستحق به الزوائد ويرجع الباعة بعضهم على البعض بالثمن فكان التاريخ
~~الذي لم يوقت شهوده أسبق من هذا الوجه ولكن يبطل هذا بفصلين
# أحدهما إذا أقام أحدهما البينة على النتاج والآخر على الملك المطلق فصاحب
~~النتاج أولى فلو كانت البينة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الأصل
~~لاستويا
# والثاني إذا ادعى عبد على مولاه أنه مملوكه أعتقه وادعى رجل أنه ملكه
~~وأقام البينة فبينة العتق أولى ولو كان الاستحقاق يثبت لمدعي الملك المطلق
~~من الأصل لصار هو أولى من مدعي العتق وإن وقتت بينة أحدهما سنة وبينة الآخر
~~سنتين قضي ms4561 بالعبد لصاحب السنتين في قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد رحمه
~~الله وفي قوله الأول العبد بينهما نصفان والوقت وغير الوقت في ذلك سواء
~~هكذا ذكر في نسخ أبي حفص رحمه الله
# وقال في نسخ أبي سليمان رحمه الله على وقت أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر
~~رحمهما الله يقضي به لصاحب السنتين وعلى قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد
~~رحمهما الله يقضي به بينهما نصفين فاشتبه مذهب محمد رحمه الله لاختلاف
~~النسخ
# وجه قول أبي يوسف الآخر أن صاحب التاريخ السابق أثبت الملك لنفسه في وقت
~~لا منازع له فيه فيثبت ملكه في ذلك الوقت ثم لا يستحق عليه الملك إلا لسبب
~~من جهته والآخر لا يدعي الملك بسبب من جهته وهو نظير ما لو ادعى الملك
~~بالشراء كل واحد منهما من رجل أو من واحد وأرخا وأحدهما أسبق تاريخا كان
~~صاحب أسبق التاريخين أولى فهذا مثله
# وجه قوله الأول أن التاريخ ليس بسبب للملك فوجود ذكره كعدمه ثم كل واحد
~~منهما ينتصب خصما عن مورثه في إثبات الملك له ولا تاريخ في ملك المورثين
~~فيقضي به بينهما نصفين حتى لو أرخا ملك المورثين وتاريخ أحدهما أسبق كان هو
~~أولى هكذا ذكر هشام في نوادره عن محمد رحمهما الله
# فأما مسألة الشراء فقد ذكر في الإملاء عن محمد رحمه الله أنهما إذا لم
~~يؤرخوا ملك البائعين يقضي به بينهما نصفين فعلى هذه الرواية لا فرق بين
~~الفصلين فأما على ظاهر الرواية الفرق بينهما أن ملك المشتري لا ينبني على
~~ملك البائع ولكن يحدث للمشتري ملك جديد بسبب جديد وهو الشراء فاسبقهما
~~تاريخا أثبت ملكا متجددا لنفسه في وقت لا ينازعه فيه غيره فكان هو أولى
~~فأما ملك الوارثين ينبني على ملك المورثين لأن الوراثة خلافة ولا تاريخ في
~~ملك المورثين فاستويا لهذا
# قال ( وإن أقام رجل البينة أن أباه PageV17P043 مات وتركه ميراثا منذ سنة
~~وأقام ذو اليد البينة أن أباه مات وتركه ميراثا له منذ سنة أو لم ms4562 يوقتوا
~~وقتا أو وقتوا أقل من سنة فإنه يقضي به للخارج أما إذا وقت شهود ذي اليد
~~أقل مما وقت شهود الخارج أو لم يوقتوا فلا شك فيه ) لأن الخارج أثبت ملكه
~~في وقت لا ينازعه فيه ذو اليد وإن وقت شهود ذي اليد مثل ما وقت شهود الخارج
~~فقد استوت البينتان ومن أصلنا أن بينة الخارج تترجح على بينة ذي اليد عند
~~التساوي في دعوى الملك وذكر التاريخ لم يفد شيئا هنا فكأنهما لم يذكراه
# وإن وقت شهود ذي اليد سنتين فهو لذي اليد في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~الآخر وهو قول محمد رحمهم الله
# وفي قوله الأول هو للمدعي وهذا الخلاف بناء على الفصل الأول وقد ذكرنا
~~هناك أن على قول أبي يوسف الأول لا غيره للتاريخ وكأنهما لم يذكراه فكذلك
~~هنا لأن غيره للتاريخ فيقضي به للخارج وفي قوله الآخر صاحب أسبق التاريخين
~~أثبت الملك لنفسه في وقت لا ينازعه فيه غيره فهو أولى خارجا كان أو صاحب يد
~~وهذا لأن يد ذي اليد تدل على الملك ولكن لا تدل على سبق التاريخ فوجب قبول
~~بينته على التاريخ كما يجب قبول بينته على النتاج وإذا وجب قبول بينته
~~وتاريخه أسبق كان هو أولى
# وذكر بن سماعة رحمه الله في نوادره أن محمدا رحمه الله رجع عن هذا القول
~~بعد انصرافه من الرقة قال لا أقبل من ذي اليد بينة على تاريخ ولا غيره إلا
~~النتاج وما في معناه لأن التاريخ ليس بسبب لأولية الملك بخلاف النتاج
# قال ( ولو كانت أرض في يد رجل أقام رجل البينة أن أباه مات وهي في يديه
~~لا يعلمون له وارثا غيره وأقام آخر البينة أن أباه مات وتركها ميراثا له لا
~~يعلمون له وارثا غيره قضى بها بينهما نصفين ) لأن شهادة شهود الأول أنه مات
~~وهي في يديه مثل شهادتهم أنه مات وتركها ميراثا له فإنهم شهدوا بيد مجهولة
~~له عند الموت والأيدي المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك ولهذا ms4563 إذا مات
~~المودع مجهولا للوديعة صار متملكا ضامنا والملك إذا ثبت له عند الموت ينتقل
~~إلى ورثته فكان هو وشهادتهم بأنه تركها ميراثا له سواء
# وكذلك إن أقام أحدهما البينة بأن أباه مات وتركها ميراثا وأقام آخر
~~البينة أنها له قضى بها بينهما نصفين لأن الوارث ينتصب خصما عن مورثه فكأن
~~مورثه كان حيا مدعيا للملك والآخر خصما عن نفسه في دعوى الملك فاستويا فكان
~~المدعي بينهما نصفين
# فإن أقام أحدهما البينة أن أباه مات وتركها ميراثا له وأقام آخر البينة
~~أنه اشتراها من أب المدعي بمائة درهم ونقده الثمن قضي بها للمشتري لأن
~~الوارث خصم عن مورثه في PageV17P044 إثبات الشراء عليه وما يثبت شراؤه منه
~~في حياته لا يصير ميراثا لوارثه بعد موته إنما يخلفه الوارث في ملك قائم
~~عند الموت فكان بينة مدعي الشراء طاعنة في بينة مدعي الميراث فجعل هو أولى
~~فكذلك لو ادعى صدقة أو هبة مقبوضة من الميت في صحته فأقام البينة لما بينا
~~أنه أثبت خروجه عن ملك مورثه في حياته إليه
# وكذلك لو أقام البينة أن أب هذا تزوج أمة عليها وأن أمه ماتت وتركها
~~ميراثا له لأنه خصم عن أمه وقد أثبت سبب تملكها على أب آخر في حياته وهو
~~النكاح فلا يتصور أن يكون ميراثا له عن أبيه وقد ثبت خروجه من ملك أبيه في
~~حياته
# قال ( وإن ادعاها أنها له فشهد شاهدان أنها لأبيه ولم يشهدوا أنه مات
~~وتركها ميراثا لم يقض له بها ) لأن الدعوى خالفت الشهادة فإنه ادعى الملك
~~لنفسه والشهود شهدوا بالملك لابنه وهذا اللفظ يوجب أن الأب حي فالميت ليس
~~بأهل للملك ولا حق له في ملك الأب في حياته وإن كان الأب ميتا فقد شهدوا
~~بملك عرف القاضي زواله فلا تقبل شهادتهم لهذا وكذلك لو شهدوا أنها كانت
~~لأبيه حين مات في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول رحمهم الله
~~ثم رجع فقال شهادتهم مقبولة لأنهم أثبتوا ملك الأب في الزمان الماضي ms4564 وما
~~عرف ثبوته فالأصل بقاؤه إلا أن يتبين سبب زواله ولم يتبين لزوال ملكه سببا
~~سوى الموت وهو ناقل إلى الوارث فكانت هذه الشهادة بالملك له من هذا الوجه
~~فيجب قبولها كما لو صرحوا بهذا لأن الثابت لمقتضى الكلام فيما يرجع إلى
~~تصحيح الكلام كالمصرح به
# يوضحه أنه لو أقر ذو اليد أنها كانت لأبيه أو قامت البينة على إقراره
~~بذلك أمر بالتسليم إليه فكذلك إذا ثبت بالبينة
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أنهم شهدوا بملك عرف القاضي زواله
~~ولم يبينوا سبب الزوال فلا تقبل شهادتهم كما لو ادعى ملكا بالشراء فشهدوا
~~أنها كانت لبائعه وهذا لأن القاضي لا يتمكن في الحال من أن يقضي بالملك
~~لابنه لعلمه بزوال ملكه فلا يمكنه أن يقضي بالملك للمدعي لأن خلافته لأبيه
~~بطريق الميراث إبقاء له ما كان ثابتا لأبيه لا أن يوجب إثبات الملك ابتداء
~~ولأن قيام ملك الأب وقت الموت شرط الانتقال إلى الوارث وقد بينا أن الشرط
~~لا يثبت بالظاهر بل بالنص فإذا نص الشهود على انتقاله بالميراث يثبت بالشرط
~~وإن لم ينصوا عليه لم يثبت ما هو الشرط والملك الذي كان له في حياته لا
~~يكون دليل ملكه عند الموت نصا بخلاف الإقرار فإنه يوجب الحق بنفسه
# وقد بينا هذا الفرق في اليد للمدعي أمس فكذلك هنا ثم على قول أبي يوسف
~~الآخر رحمه الله ما لم يقم المدعي البينة على عدد الورثة لم ينفذ القضاء
~~لاحتمال أن PageV17P045 تكون الورثة عددا فلا يرث هو الكل
# ولو أقام البينة أن أباه مات وتركها ميراثا ولم يعرفوا الورثة فإن القاضي
~~يقول قد ثبت بهذه البينة الملك لفلان وقت الموت وذلك يوجب الانتقال إلى
~~ورثته ولكن لم يثبت عندي أنكم ورثته فهاتوا بينة أنكم ولده وأنه لا وارث
~~للميت غيركم فإذا أقاموا البينة على هذا قضي بها لهم
# ولو لم يقيموا البينة على أنهم لا يعلمون له وارثا غيرهم يتأنى القاضي في
~~ذلك ثم يدفع إليهم لأن وراثتهم قد ثبتت ms4565 ووجود مزاحم لهم في الميراث محتمل
~~فعلى القاضي أن يتأنى لكيلا يبتلى بالخطأ ولا يحتاج إلى نقض قضائه
# ولم يتبين في الكتاب مدة التأني وذلك على حسب ما يراه القاضي لأن ذلك
~~يختلف باختلاف أحوال الميت في الشهرة والخمولة وباختلاف أحوال ورثته في
~~الغيبة والحضور
# وذكر الطحاوي أن التقدير لمدة التأني الحول فإن المقصود إيلاء العذر في
~~حق وارث غائب يمسي والحول مدة تامة لإيلاء العذر قال القائل إلى الحول ثم
~~اسم السلام عليكما
# ومن يبك حولا كاملا فقد اعتذر
# وهو نظير أجل العنين ويأخذ منهم كفيلا بما دفع إليهم وهذا قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله
# فأما عند أبي حنيفة رحمه الله لا يأخذ منهم كفيلا وقال في الجامع الصغير
~~هذا شيء احتاطته القضاة وهو ظلم
# وجه قولهما أن القاضي مأمور بالنظر لكل من عجز عن النظر لنفسه ومن الجائز
~~أن للميت غريما أو وارثا غائبا فلو لم يأخذ من الحاضر كفيلا بما يدفع إليه
~~يفوت حق الغائب ففي أخذ الكفيل نظر للغائب ولا ضرر فيه للحاضر وهو نظير
~~الآبق واللقطة إذا دفعها القاضي إلى رجل أثبت عنده أنه صاحبها أخذ منه
~~كفيلا بها لهذا المعنى ولأن عليه صيانة قضاء نفسه وهذه الصيانة إنما تتحقق
~~بأخذ الكفيل حتى إذا حضر غريم أو وارث لا يتعذر عليه إيصاله إلى حقه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول حق الحاضر ثابت معلوم وحق الغائب موهوم ولا
~~يقابل الموهوم المعلوم فلا يؤخر القاضي تسليم حقه إليه إلى إعطاء الكفيل
~~أرأيت لو لم يجد كفيلا أكان يمنعه حقه هذا ظلم منه
# وما ذكر في الآبق واللقطة قولهما لا قول أبي حنيفة رحمه الله ولأنه لو
~~أخذ الكفيل إنما يأخذ المجهول والكفالة للمجهول لا تصح ولا يقال يأخذ
~~الكفيل لنفسه لأنه ليس بخصم ولا يقال يأخذه للميت لأن حق الميت في تسليم
~~ماله إلى وارثه وقد أثبت الحاضر ورثته فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل
# ولو أقام البينة أنها كانت لجده مات وتركها ميراثا له لم يقض ms4566 له حتى
~~يشهدوا أنه وارث جده لا يعلمون له إرثا غيره
# ولو شهدوا أن الجد مات وتركها ميراثا لابنه لم يقض له حتى يشهدوا أنه
~~وارث PageV17P046 وجده لا يعلمون له وارثا غيره أو شهدوا أن الجد مات
~~وتركها ميراثا لأبيه ثم مات أبوه وتركها ميراثا له لا يعلمون له وارثا غيره
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف أقضي بها للجد وأضعها على يدي عدل حتى يصححوا عدد ورثة
~~الجد وهو قول بن أبي ليلى رحمه الله وهذا نظير الفصل الأول أن عند أبي يوسف
~~رحمه الله يجب القضاء بما لو قامت البينة عليه وعندهما لم يجيزا الميراث
~~إليه لا يظهر استحقاقه وكونه خصما في إثبات ملك الجد فلا يقضي القاضي بشيء
~~إلا أن يخيروا الميراث كما بينا
# قال ( دار في يدي رجل أقام رجل البينة أن أباه مات وتركها ميراثا له
~~ولأخيه فلأن لا وارث له غيرهما وأخوه غائب قضى القاضي بحصته ) لأنه أثبت
~~استحقاقه بالحجة وهو خصم عن الميت في إثبات ملكه فأما نصيب الغائب يترك في
~~يدي ذي اليد حتى يحضر في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو القياس في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله إن كان ذو اليد منكرا أخرج القاضي نصيب الغائب من
~~يده ووضعه على يد عدل ولو كان مقرى ترك نصيب الغائب في يده وهذا استحسانا
# ووجهه أن القاضي مأمور بالنظر للغائب فإذا كان ذو اليد مقرى فالنظر في
~~تركه في يده لظهور أمانته عنده وإذا كان منكرا فليس من النظر تركه في يده
~~لأنه قد ظهرت خيانته مرة بالجحود فلا يأمن بأن يجحده فيتعذر على الغائب إذا
~~حضر استيفاء حقه منه لأن الحجة لا توجد في كل وقت فكان النظر في إخراجه من
~~يده ووضعه على يدي عدل ولأن ذا اليد إذا كان منكرا لا يمتنع من التصرف فيه
~~عدلا كان أو غير عدل فإنه يزعم أنه مالك والعدل لا يمتنع من التصرف فيما
~~عنده أنه ملكه وإذا ms4567 كان مقرى يمتنع من التصرف فيه فيجوز تركه في يده
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الحاضر ليس بخصم عن الغائب في استيفاء ملكه
~~فيجعل في حق الغائب وجود حضوره كعدمه وقد عرفها القاضي في يد ذي اليد فلا
~~يتعرض لها إلا بخصم يحضر لأنه لو أخرجها من يده احتاج إلى وضعها في يد آخر
~~مثل هذا أو دونه ولأن هذا مختار الميت في حفظها والذي يضعه على يده ليس
~~بمختار الميت ولا مختار وارثه فصار هذا نظير الإقرار والفرق الذي ذكره ساقط
~~فإنه بعد ما صار مسجلا مبينا في خريطة القاضي يؤمن جحود ذي اليد لعلمه أنه
~~لا يلتفت إلى ذلك ويؤمن بتصرفه فيه لعلمه أن القاضي لا يمكنه فيه بخلاف ما
~~إذا كان في الابتداء ثم إذا تركها في يد ذي اليد والمدعي منقول بقي مضمونا
~~عليه والعقار كذلك على قول من يرى الضمان فيها بالغصب ويضمن بالجحود عند
~~الكل
# وإذا وضعه على يد عدل كان العدل أمينا فيه والنظر في تركه في يد ذي اليد
~~PageV17P047 للغائب أكثر فيترك في يده فإذا حضر الغائب قال بعض مشايخنا
~~رحمهم الله يحتاج على قول أبي حنيفة رحمه الله إلى إعادة البينة بالقياس
~~على مسألة القصاص
# والأصح أنه لا يحتاج إلى ذلك لأن الحاضر أثبت الملك للميت في الكل بما
~~أقام من البينة فإن أحد الورثة خصم عن الميت فيما يدعي له وعليه فلا يحتاج
~~الثاني إلى إقامة البينة بخلاف القصاص فإنه يثبت للوارث بعد موت المورث فمن
~~هذا الوجه كان الحق يثبت فيه للوارث ابتداء فلا بد للذي يحضر من إعادة
~~البينة على حقه
# ( ألا ترى ) أن هناك لم يتمكن الحاضر من استيفاء نصيبه بما أقام من
~~البينة وهنا قد تمكن من ذلك
# قال ( دار في يدي رجل وبن أخيه فادعى العم أن أباه مات وتركها ميراثا ولا
~~وارث له غيره وادعى بن الأخ أن أباه مات وتركها ميراثا له لا وارث له غيره
~~وأقام البينة قضى بها بينهما نصفان ) لأن ms4568 كل واحد منهما خصم عن مورثه
~~فكأنهما حيان أثبت كل واحد منهما الملك لنفسه والأب مع الابن في الخصومة في
~~الملك بمنزلة الأجنبيين فإذا تساويا في سبب الاستحقاق وجب القضاء بينهما
~~نصفان
# وإن قال كانت الدار بين أخي وأبي نصفين وصدقه بن الأخ بذلك ثم أقام
~~البينة أن أخاه مات قبل ابنه وأقام بن الأخ البينة أن جده مات قبل أبيه ثم
~~مات أبوه فورثه فإنه يقضي لكل واحد منهما بالنصف الذي كان لأبيه لأن معنى
~~هذه المنازعة أن العم يقول مات أخي أولا عن بن وأب فللأب السدس من نصيبه
~~والباقي للابن ثم مات أبي عن بن وبن بن فكان ماله لابنه فلي سبعة أسهم من
~~اثني عشر سهما من سهم الدار وبن الأخ يقول مات الجد أولا عن ابنين فصار
~~نصيبه بينهما نصفين ثم مات أبي عن بن وأخ فصار نصيبه لي وذلك ثلاثة أرباع
~~الدار فإذا ظهرت هذه المنازعة بينهما ووقع التعارض بين البينتين في إثبات
~~التاريخ لموت كل واحد منهما ولا ترجيح لأحدهما على الآخر يجعل كأنهما ماتا
~~معا لتعذر إثبات والترتيب التاريخ من غير حجة
# ولو ماتا معا لم يرث واحد منهما من صاحبه لأن بقاء الوارث حيا بعد موت
~~المورث شرط لإثبات الخلافة في ملكه فصار نصيب كل واحد منهما لوارثه الحي
~~فلهذا قضي بالدار بينهما نصفين والله أعلم بالصواب
#
# | باب شهادة أهل الذمة في الميراث
# ( قال رحمه الله ( رجل مات وله ابنان أحدهما مسلم والآخر كافر فزعم كل
~~واحد منهما PageV17P048 أن الأب مات على دينه وأن ميراثه له فالقول قول
~~المسلم ) لأنه يخبر بأمر ديني وهو وجوب الصلاة عليه ووجوب دفنه في مقابر
~~المسلمين والدعاء له بالخير وخبر الواحد في أمور الدين حجة كما روي خبرا عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا صلينا عليه فقد حكمنا بإسلامه عند موته
~~وذلك يمنع كون ميراثه للابن الكافر فلهذا قضينا بالميراث للابن المسلم ولما
~~ترجح جانبه بهذا السبب كان بمنزلة ترجح جانبه بشهادة الظاهر ms4569 له والقول قوله
~~مع يمينه على ما ادعاه خصمه وأيهما أقام البينة على ما ادعاه وجب قبول
~~بينته لأنه نور دعواه بها والبينة العادلة لا تعارضها الدعوى ممن شهد له
~~الظاهر أو لا يشهد
# فإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة المسلم عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تبطل البينات للمنافاة بينهما كما هو أصله لأن كل
~~واحد منهما يدعي خلافة الميت عن أمواله ملكا وفي دعوى الملك لا تترجح
~~البينة بالدين كما لو ادعى كافر ومسلم ملكا في يد ثالث فأقام كل واحد منهما
~~البينة لا يترجح المسلم ولنا أن إحدى الحجتين توجب إسلام الميت عند موته
~~والأخرى توجب كفره فيترجح الموت الموجب للإسلام كالمولود بين مسلم وكافر
~~يجعل مسلما عملا بقوله صلى الله عليه وسلم الإسلام يعلو ولا يعلى عليه
~~ولأنه لا بد من الصلاة لأن هذا الحكم ثبت بخبر الواحد فكيف لا يثبت بالحجة
~~وإن وقع التعارض بين البنتين بقي خبر المدعي بالإسلام حجة في الصلاة عليه
~~وذلك يوجب ترجيح بينة المسلم وانقطاع منازعة الكافر عن ميراثه
# فإن ( قيل ) من أصلكم أن البينة تترجح بزيادة الإثبات وبالحاجة إليها
~~وهذا في بينة الكافر لأن المسلم متمسك بما هو الأصل وهو أن من كان في دار
~~الإسلام فالظاهر أنه مسلم ولا حاجة به إلى البينة لأنا جعلنا القول قوله
~~فينبغي أن تترجح بينة الآخر
# ( قلنا ) موضوع هذه المسألة فيما إذا كان الأب في الأصل كافرا فإن أحد
~~وارثيه مقر على الكفر ولا يقر الولد الآخر على الكفر بخلاف ما إذا كان الأب
~~في الأصل مسلما لأنه حينئذ إذا يكون مرتدا وإذا كان في الأصل كافرا فشهود
~~الكافر يتمسكون بالأصل وشهود المسلم يثبتون إسلامه العارض فكان زيادة
~~الإثبات من هذا الجانب وإنما جعلنا القول قوله عند عدم البينة لا للتمسك
~~بالأصل بل لإخباره بأمر ديني
# ولو كان شهود الذمي مسلمين وشهود المسلم ذميين جعلتها للمسلم أيضا لأن كل
~~واحد منهما أقام من الحجة ما هو حجة على خصمه فكان هذا بمنزلة ما ms4570 لو كان
~~الفريقان مسلمين
# وهذه المسائل إنما تنبني على قولنا إن شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض
~~مقبولة ولا تقبل على المسلمين اعتبارا بالولاية وعند بن أبي ليلى رحمه الله
~~كذلك إذا اتفقت مللهم وإن PageV17P049 اختلفت لا تقبل شهادة بعضهم على بعض
~~فإنهم عنده أهل ملل مختلفة والولاية تنقطع بينهم باختلاف الملل وعند
~~الشافعي رحمه الله لا شهادة لبعضهم على البعض لنقصان الكفر الذي هو أكثر
~~تأثيرا من نقصان الرق والصغر وهي مسألة الشهادات
# ( ولو قال أحد الابنين كنت مسلما وكان أبي مسلما وقال الآخر صدقت وقد كنت
~~أيضا أسلمت في حياته وكذبه الآخر وقال أسلمت بعد موته فالميراث الذي اجتمعا
~~على إسلامه في حياته ) لأن الابن الآخر في حياته أقر بسبب حرمانه وهو كفره
~~في حياة أبيه ثم ادعى ما يزيله وهو إسلامه قبل موت الأب فلا يصدق في ذلك
~~إلا بحجة وهذا لأن إسلامه حادث والحوادث إنما يحال بحدوثها على أقرب
~~الأوقات فمن ادعى تاريخا سابقا فعليه إثباته بالحجة
# والأصل في جنس هذه المسائل أن سبب الاستحقاق متى ثبت بتصادقهما وادعى
~~أحدهما ما يزيله وأنكر الآخر فالقول قول المنكر ومتى أقر بسبب الحرما ن ثم
~~ادعى زواله بسبب حادث لم يقبل قوله إلا بحجة والقول قول خصمه ومن ادعى
~~الاستحقاق وسبب الحرمان فيه قائم في الحال لا يثبت استحقاقه إلا بحجة
~~والقول قول خصمه كمن جاء وهو مرتد يطلب ميراث أبيه المسلم ويزعم أنه ارتد
~~بعد موته لا يقبل قوله لأن ما يحرمه الإرث وهو الردة قائمة فيه في الحال
~~فمتى وقع الاشتباه في الزمان الماضي بحكم الحال كالمستأجر مع صاحب الرحا
~~إذا تنازعا في جريان الماء في المدة فإن كان الماء للحال جاريا فالقول قول
~~من يدعي أنه كان جاريا فيما مضى وإن كان للحال منقطعا فالقول قول من يدعي
~~أنه كان منقطعا فيما مضى
# فإن ( قيل ) فإذا كان الابن مسلما في الحال ينبغي أن يجعل مسلما فيما مضى
~~حتى يرث أباه المسلم
# ( قلنا ) هذا ظاهر يعارضه ms4571 ظاهر آخر وهو أنه لما ثبت كفره فيما مضى
~~فالظاهر بقاؤه حتى يظهر إسلامه ثم موافقته إياه في الدين عند الموت شرط
~~للإرث والشرط لا يثبت فالظاهر إنما يثبت بالنص لأن الاستحقاق يثبت عند
~~وجوده والظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا لإثباته
# ( ألا ترى ) أن ذا اليد يستحق الملك لما في يده بالظاهر ولا تثبت به
~~الزوائد التي في يد غيره وكذلك لو كان الاختلاف في العتق والميراث الذي
~~اجتمعا على عتقه في حياة الأب لأن عتق الآخر بعد ثبوت رقه حادث على ما بينا
# قال ( دار في يد ذمي أقام مسلم بينة من أهل الذمة أن أباه مات وتركها
~~ميراثا له لا وارث له غيره وأقام ذمي بينة من أهل الذمة على مثل ذلك فإنه
~~يقضي بها للمسلم ) لأن المسلم أقام ما هو حجة على ذي اليد وعلى خصمه الذمي
~~وأقام الذي ما هو حجة على ذي اليد وليس بحجة على PageV17P050 خصمه المسلم
~~فلا تتحقق المعارضة بين الحجتين فصار في حق المسلم كأنه لا حجة للذمي فلهذا
~~قضي للمسلم وإن كانت بينة الذمي مسلمين فهو بينهما نصفين لأن كل واحد منهما
~~أقام ما هو حجة على ذي اليد وعلى خصمه فاستويا فيقضي بينهما نصفان
# فإن ( قيل ) الاستحقاق بشهادة المسلمين ثبت للذمي في الكل فلو بطل في
~~النصف إنما يبطل بشهادة أهل الذمة والاستحقاق بشهادة المسلمين لايجوز
~~إبطالها بشهادة أهل الذمة
# ( قلنا ) نحن لا نبطل شيئا من ذلك الاستحقاق فكل واحد منهما يستحق الكل
~~كما شهد به شهوده ولكن القضاء نصفين لضيق المحل ثم هذا إنما يستقيم أن لو
~~كانت الشهود خصما فيها وليس كذلك فالخصم لا يكون شاهدا
# قال ( دار في يد مسلم فقال مات أبي وهو مسلم فتركها ميراثا لي وقال أخو
~~الميت مات أخي وهو على ديني فالقول قول الابن والميراث له ) لأنه لو كان
~~مدعي الكفر إبنا آخر كان القول قول المسلم فكيف إذا كان أخاه ولو كان الأخ
~~هو المسلم المدعي لإسلامه والابن كافر يدعي كفره ms4572 فالقول قول الابن لأن الأخ
~~محجوب بالابن فهو كأجنبي آخر
# فإن ( قيل ) أليس أنه يخبر بالصلاة عليه وهو ديني
# ( قلنا ) إخباره بهذا كإخبار أجنبي آخر حين لم يكن هو من ورثته ظاهرا فلا
~~يكون من ضرورته استحقاقه للميراث وإن أقاما البينة أخذت بينة الابن المسلم
~~لأن فيها إثبات إسلامه وإن أقام الأخ بينة من أهل الذمة على ما قال ولم يقم
~~الابن بينة لم أجز شهادتهم على المسلم لأن الأخ ببينته يبطل استحقاق المسلم
~~لميراثه بعد أن ثبت استحقاقه بقوله وبينة أهل الذمة على الاستحقاق الثابت
~~للمسلم لا تكون مقبولة
# وإن قالت امرأة الميت وهي مسلمة مات زوجي وهو مسلم وقال أولاده وهم كفار
~~بل توفي أبونا وهو كافر وصدق أخو الميت المرأة وهو مسلم قضيت بالميراث
~~للمرأة والأخ لأن المرأة لا تحجب عن الميراث بأحد فهي وارثة على كل حال
~~فكانت بمنزلة بن وابنة تدعي إسلامه فالقول قوله وإذا حكمنا بإسلامه بقولها
~~وجعلنا الميراث لها والأولاد كفار لا يرثون منه شيئا فلا يحجبون الأخ فكان
~~الباقي للأخ وقد سعد بالمرأة فإنها لو لم تكن ما كان قول الأخ مقبولا
# وكذلك لو ترك ابنا وابنتا وأخا فقالت الابنة وهي مسلمة مات أبي مسلما
~~وصدقها الأخ وهو مسلم وقال الابن وهو كافر مات أبي كافرا فالميراث للابنة
~~والأخ لأنها غير محجوبة بالابن فترجح قولها في دعوى الإسلام سعد الأخ بها
~~كما بينا
# فإن كان له ابنة وأخ أحدهما مسلم والآخر كافر فالقول قول المسلم منهما
~~أيهما كان لأن كل واحد منهما وارث مع صاحبه بخلاف الابن والأخ فالأخ محجوب
~~بالابن لا قول له
# وهذا كله إذا لم يقر PageV17P051 المسلم أن الأب كان كافرا فإن أقر بذلك
~~وادعى أنه أسلم قبل موته لم يصدق إلا بحجة لأن ما ثبت من كفره يبقى إلى أن
~~يظهر ما يزيله ولم يظهر ذلك بمجرد قوله لأنه عارض يدعيه ولا ميراث له
# ولو أقرت زوجة الرجل بعد موته أنه طلقها في الصحة واحدة وأقرت بانقضاء
~~العدة ms4573 وزعمت أنه راجعها وكذبتها الورثة فالقول قول الورثة لأنها أقرت بسبب
~~الحرمان وهو ارتفاع النكاح بانقضاء العدة ثم ادعت بعد ذلك سببا حادثا
~~للاستحقاق فلا يظهر السبب بمجرد قولها بخلاف ما إذا ادعت الورثة أنه طلقها
~~وانقضت عدتها وهي تنكر فالقول قولها لأن سبب استحقاقها ثابت باتفاقهم
~~فالورثة يدعون عليها سبب الحرمان حادثا وهي تنكر وهذا الفصل إنما أورده
~~إيضاحا لما سبق فيما إذا لم يقر الابن المسلم بكفر أبيه أو أقربه وادعى
~~إسلامه بعد موته
# قال ( زوجان ذميان مات بن لهما عن بن فقالا مات ابننا كافرا وقال الابن
~~وهو مسلم مات أبي مسلما فالقول قوله الابن ولا ميراث للأبوين ) لأن الولد
~~مع الأبوين وارث غير محجوب فكان القول قوله في إسلام الميت كما لو كانت
~~المنازعة بين اثنين وقد قررناه فيما سبق قال رجل مات وترك ميراثا في يدي
~~رجل فأقام ابنه البينة أنه ابنه ووارثه ولم تشهد شهوده أنه لا وارث له غيره
~~وقال ذو اليد له ولد غير هذا أو قال لا أدري أله ولد سوى هذا أم لا تلوم
~~القاضي في ذلك زمانا رجاء أن يحضر وارث آخر
# فإذا لم يحضر قضي بالميراث له لأن سبب استحقاقه قد ثبت بالحجة وقد تيقنا
~~بكونه وارثا خليفة للميت في ملكه فيدفع ماله إليه ويستوثق منه بكفيل من
~~أصحابنا رحمهم الله من قال أخذ الكفيل هنا قولهم جميعا بخلاف ما قال أبو
~~حنيفة رحمه الله فيما سبق لأن هنا الشهود لم يشهدوا بانتفاء وارث آخر فكان
~~الموضع موضع الاحتياط لأخذ الكفيل
# والأصح أنه على الخلاف كما بينا وقد ذكرنا أيضا مدة التلوم وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أنه قدر ذلك بشهر لأن ما وراء الشهر في حكم الأجل فيتضرر به
~~الوارث بتأخير حقه وفيما دون الشهر ليس له كثير ضرر
# وكذلك لو كان الابن كافرا وقال مات أبي كافرا وكذلك هذا الجواب في كل من
~~لا يحجب عن الميراث بآخر إذا ثبتت قرابته يقضي له بالمال بعد التلوم ms4574 إذا لم
~~تشهد الشهود أنه لا وارث له غيره حتى لو كانت أما أو بنتا يقضي لها بجميع
~~ماله لأنه لا عصبة للميت ظاهرا فكان جميع الميراث لها فرضا وردا
# فأما إذا كان من يثبت وراثته ممن يحجب بغيره كالجد والجدة والأخ والأخت
~~فإنه لا يعطي شيئا ما لم تقم البينة على عدد الورثة أو يشهدوا أنهم لا
~~يعلمون له وارثا غير هذا لأن استحقاق PageV17P052 الأخ للميراث يتعلق بشرط
~~أن يكون الميت كلالة قال الله تعالى @QB@ وإن كان رجل يورث كلالة @QE@ 12
~~الآية وقال الله تعالى @QB@ يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة @QE@
~~والكلالة من ليس له ولد ولا والد فما لم يثبت هذا الشرط بالنص من الشهود لا
~~يكون هو وارثا وما لم يثبت وارثته لا يدفع المال إليه بخلاف ما سبق فإنه
~~وارث بنسبة غير محجوب بأحد
# فإن ( قيل كيف يثبت استحقاقه بقول الشهود لا وارث له غيره أو لا نعلم له
~~وارثا غيره وهذه شهادة على النفي
# ( قلنا ) أما إذا قالوا لا وارث له غيره فعند بن أبي ليلى رحمه الله هذا
~~لا تقبل لتيقن القاضي أنهم جازفوا إذ لا طريق لهم إلى معرفة نفي الوارث
~~وعندنا تقبل بناء على العادة أن مراد الناس من هذا لا نعلم له وارثا غيره
~~وهذه شهادة منهم على إثبات شرط الوراثة إلا أن الشرط نفي والشرط يجوز
~~إثباته بالبينة نفيا كان أو إثباتا كما لو قال لعبده إن لم تدخل الدار
~~اليوم فأنت حر فأقام العبد البينة أنه لم يدخلها
# فأما الزوج والزوجة إذا أثبت أحدهما سبب إرثه بالبينة ولم يثبت أنه لا
~~وارث للميت غيره فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يقضي لهما بأكثر
~~النصيبين بعد البلوغ للزوج بالنصف وللمرأة بالربع وعند أبي يوسف رحمه الله
~~يقضى لهما بأقل النصيبين للزوج بالربع وللمرأة بالثمن قال لأن استحقاق
~~الزوج والزوجة لأكثر النصيبين يتعلق بشرط عدم الولد بالنص قال الله تعالى
~~@QB@ ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد ms4575 @QE@ 12 وقد بينا أن الشرط
~~لا يثبت باعتبار الظاهر وإنما يثبت بنص من الشهود فإذا لم يوجد لا يقضى
~~لهما إلا بالمتيقن ولأن الزوجية في استحقاق الميراث بها دون الأخوة
~~فبالأخوة تستحق جميع المال ولا تستحق ذلك بالزوجية بحال ثم الأخ لا يستحق
~~شيئا ما لم يقم البينة أنه لا وارث له غيره لأنه لا تيقين باستحقاق شيء له
~~فكذلك الزوج فيما لا يتيقن باستحقاقه بمنزلة الأخ في الكل أو دونه وحجتهما
~~في ذلك أنه أثبت سبب الوراثة من لا يحجب عن الميراث بأحد فيستحق جميع
~~ميراثه بعد التلوم كالأب والولد وهذا لأن حرمانه عن أكثر النصيبين بولد
~~يحجبه وهذا الحاجب غير ظاهر فيبقى مستحقا بما أثبت من السبب وصار الزوج في
~~استحقاق ما زاد على الربع كالأبوين في استحقاق ما زاد على السدس وكل واحد
~~منهما يتعلق بشرط عدم الولد قال الله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك إن كان له ولد @QE@ 11 الآية ثم هناك يقضي لهما بالجميع لأن
~~الولد الحاجب غير ظاهر هناك كذلك هنا
# وعن أبي يوسف رحمه الله يعطى للمرأة ربع الثمن لأن أقل نصيبها هذا فلعل
~~للمرء ثلاث نسوة سواها وهذا ليس PageV17P053 بقوي فالزوجية سبب تام
~~لاستحقاق الثمن لها بيقين وإنما يقسم الثمن بين الزوجات للمزاحمة ولا مزاحم
~~لها هنا فكيف ينقص حقها من الثمن
# وعن الحسن بن زياد رحمه الله قال يقضى لها بربع التسع وللزوج بالخمس لأن
~~المتيقن هذا المقدار فمن الجائز أن الرجل مات عن أبوين وابنين وأربع نسوة
~~وهي المتبرأة التي قال فيها علي رضي الله عنه في البديهية حين سئل وهو على
~~المنبر انقلب ثمنها تسعا فإن أصل الفريضة من أربعة وعشرين للنسوة الثمن
~~ثلاثة وللأبوين الثلث لكل واحد سدس ثمانية وللابنتين الثلثان ستة عشر تعول
~~بثلاثة فكانت من سبعة وعشرين فللنسوة ثلاثة وهي التسع حظ الواحدة الربع من
~~ذلك فيقضي لها بهذا القدر واليقين في جانب الزوج في الخمس لجواز أن يكون
~~تركة أبوين وابنتين وزوجا ms4576 فللزوج الربع وللأبوين السدسان وللابنتين الثلثان
~~أصله من اثني عشر وتعول بثلاثة فللزوج ثلاثة من خمسة عشر وذلك الخمس ولكن
~~هذا ليس بقوي فإن اعتبار العول لمعنى المزاحمة والضيق في المحل فكيف يثبت
~~ذلك عند عدم ظهور وارث آخر سوى الزوج أو الزوجة والمعلوم لا يقابل الموهوم
~~فدل أن الصحيح ما قاله أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله والله أعلم
#
# | باب اختلاف الأوقات في الدعوى وغير ذلك
# ( قال رحمه الله دار في يدي رجل فادعى رجل أنها له منذ سنتين وأقام
~~البينة وادعى ذو اليد أنها في يده منذ سنتين وأقام البينة ولم يشهدوا أنها
~~له قضيت بها للمدعي ) لأن شهود المدعي شهدوا له بالملك نصا وشهود ذي اليد
~~إنما شهدوا له باليد والأيدي تنوعت إلى يد أمانة ويد ضمان ويد ملك فلا
~~تعارض بينته بينة الخارج ولأن الثابت من يده بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~وذلك لا يمنع القضاء بالملك للمدعي إذا أثبتها بالبينة في الحال فكذلك في
~~الوقت الذي أسند شهوده إليه
# قال ( دابة في يد رجل فأقام آخر البينة أنها له منذ عشر سنين فنظر القاضي
~~في سنها فإذا هي أبنة ثلاث سنين يعرف ذلك فبينته باطلة ) لأن القاضي تيقن
~~بمجازفة الشهود في شهادتهم فإنهم شهدوا بالملك له فيها في وقت يتيقن أنها
~~لم تكن موجودة فيه والملك لا يسبق الوجود ولأنه لا يمكنه القضاء بالملك في
~~الحال لأنه خلاف الشهادة ولا في الوقت المضاف إليه لأنه محال
# قال ( وإذا كانت الدار في يدي رجل أقام آخر البينة أنها له منذ سنة وأقام
~~آخر البينة أنها له اشتراها من آخر منذ سنتين وهو يملكها يومئذ فإني أقضي
~~بها لصاحب الشراء ) لأنه أسبق تاريخا وقد أثبت PageV17P054 الملك لنفسه في
~~وقت لا ينازعه الآخر فيه وهو خصم عن بائعه في إثبات الملك له في الوقت الذي
~~أرخ شهوده فكان هو أولى بها وكذلك لو شهدوا أنها له اشتراها من فلان منذ
~~سنتين فشهادتهم بالملك للمشتري بمنزلة شهادتهم بالملك للبائع إذا شهدوا
~~بالشراء ms4577
# وكذلك لو لم يشهدوا بالملك للبائع ولا للمشتري ولكن شهدوا أن فلانا باعها
~~منه وسلمها إليه من سنتين أو أنه اشتراها من فلان منذ سنتين وقبضها فهذا
~~وشهادتهم بالملك له سواء لأن البائع في الظاهر إنما يتمكن من التسليم إذا
~~كان مالكا للمبيع وكذلك المشتري إنما يتمكن من القبض إذا اشتراها من المالك
~~ولأن سبب الملك يتأكد بالتسليم فشهادتهم على سبب ملك متأكد بمنزلة الشهادة
~~على الملك
# ( ولو شهدوا أن فلانا باعها منه واستوفى الثمن أو أنه اشتراها ونقد
~~البائع الثمن ولم يشهدوا بالقبض والتسليم لم يقض لمدعي الشراء بشيء ) لأنهم
~~شهدوا بمجرد العقد وذلك يتحقق من غير المالك موقوفا على إجازة المالك فلا
~~يوجب الملك للمشتري قبل الإجازة فلم يكن في هذه الشهادة إثبات الملك
~~للمشتري نصا ولا دلالة فلا يقضي بها له وفي كل موضع قضينا بالملك للمشتري
~~إذا حضر البائع وأنكر أن يكون باعه لم يلتفت إلى إنكاره لأن ذا اليد انتصب
~~خصما عن البائع في إنكاره للبائع البيع والمشتري لا يتوصل إلى إثبات الملك
~~لنفسه إلا بإثبات سببه وهو الشراء من الغائب ومتى كان حق الحاضر متصلا بحق
~~الغائب انتصب الحاضر خصما عن الغائب فقد اتصل القضاء ببينة قامت على خصم
~~فلا حاجة إلى إعادتها بعد ذلك
# قال ( دار في يدي رجل أقام رجل البينة أنها له ولم يوقت شهوده وأقام ذو
~~اليد البينة أنها له منذ سنة فإني أقضي بها للمدعي ) لأن تاريخ ذي اليد ليس
~~بدليل سبق ملكه فلعل شهود المدعي لو أرخوا ذكروا تاريخا سابقا فلا يستحق ذو
~~اليد الترجيح بما هو محتمل في نفسه والتحق بما لو لم يذكر الوقت فتترجح
~~بينة المدعي
# ( ولو أقام المدعي البينة أنها له منذ سنة أو سنتين شك الشهود في ذلك
~~وأقام ذو اليد البينة أنها له منذ سنتين قضيت بها لذي اليد ) لأن
~~شهودالخارج شكوا فيما زاد على السنة ومع الشك لا يمكن إثبات التاريخ فإنما
~~يثبت من تاريخهم ما يتفقوا به وذلك سنة فصار ms4578 تاريخ ذي اليد أسبق فتترجح
~~بينته وقد بينا اختلاف الروايات فيه فيما سبق
# ( ولووقت شهود المدعي سنة ووقت شهود ذو اليد سنة أو سنتين شكوا في ذلك
~~فهو للمدعي ) لأن ما شك فيه شهود ذي اليد لم يثبت وفيما يتفقوا فيه استوى
~~تاريخ ذي اليد والخارج فتترجح بينة المدعي ولو شهد شهود المدعي أنها كانت
~~له عام أول وشهود ذي اليد أنها له منذ العام قضيت بها للمدعي PageV17P055
~~لأن تاريخ شهوده أسبق
# ( ولو شهد شهود المدعي أنها له منذ العام وشهود ذي اليد أنها له عام أول
~~قضيت بها لذي اليد ) لأن شهوده شهدوا بتاريخ أسبق من تاريخ المدعي فثبت
~~ملكه في ذلك الوقت وبعد ثبوت ملكه لا يستحقه الغير إلا من جهته
# قال ( دار في يد رجلين أقام أحدهما البينة أنها له منذ سنة وأقام الآخر
~~البينة أنها له منذ سنتين قضيت بها لصاحب السنتين ) لأن في يد كل واحد
~~منهما نصف الدار ففي النصف الذي في يد من أرخ شهوده سنة بينة الخارج قامت
~~بتاريخ سابق فكان هو أولى وفي النصف الذي في يد من أرخ شهوده بسنتين بينة
~~ذي اليد قامت على تاريخ سابق على بينة الخارج فيستحق الترجيح به أيضا
# ( ولو أقام أحدهما البينة أن له ثلثها منذ سنة وأقام الآخر البينة أن له
~~ثلثها منذ سنين فإني أقضي بالثلثين لصاحب السنتين ) لأن دعواه تنصرف إلى ما
~~في يده أولا ثم فيما يفضل على ما في يده ينصرف دعواه إلى ما في يد صاحبه
~~لأن يده يدا محقة تحسينا للظن بالمسلم وحملا لفعله على الصحة
# ولو صرفنا دعواه إلى ما في يد غيره لم تكن يده يدا محقة وفي يده نصف
~~الدار فما زاد على النصف إلى تمام الثلثين وهو السدس اجتمع فيه بينة الخارج
~~وبينة ذي اليد وتاريخ الخارج أسبق فهو أولى ولأن الآخر ليس يدعي إلى الثلث
~~ودعواه منصرفة إلى ما في يده فما زاد على الثلث هو لا ينازع الآخر فيه وقد
~~أثبت ms4579 الآخر استحقاقه بالبينة على ما في يده فيقضي له به وترك الثلث في يد
~~صاحب الثلث فيكون ذلك له قضاء ترك لأن بينته لم تقم على منازع له فيه يد
~~ولا ملكا فهذا الطريق فيما إذا كان من أرخ سنة يدعي ثلثها والطريق الأول
~~فيما إذا كان يدعي نصفها وقد اختلفت النسخ في وضع هذه المسألة
# قال ( أمة في يد رجل فأقام رجل البينة أنها أمته منذ ستة أشهر وأنه
~~أعتقها ألبتة منذ شهر وأقام آخر البينة أنها أمته منذ سنة وأنه أعتقها عن
~~دبر منه منذ سنة فإنه يقضي بها مدبرة لمدعي التدبير ) لأن تاريخ شهوده أسبق
~~فإنهم أثبتوا الملك والتدبير له منذ سنة والملك المتأكد بالتدبير لا يحتمل
~~النقض فشهود الآخر إنما شهدوا بالعتق فيمن لا يملكها وذلك غير مفيد ذكره في
~~بعض النسخ
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله الأول البينة بينة مدعي العتق وهي حرة ألبتة
~~وهذا بناء على ما سبق أن الخارجين إذا أرخا الملك بتاريخين في قوله الأول
~~يقضي بها بينهما نصفان ولا يترجح أحدهما لسبق التاريخ وقد بينا هذا في باب
~~دعوى الميراث فهنا لما استويا في إثبات الملك على هذا القول بقي الترجيح
~~بما أثبتوا من العتق والعتق والتدبير إذا اجتمعا يترجح العتق لاستحالة أن
~~يوطأ بملك اليمين وقد قامت البينة على حريتها من جهة من PageV17P056 أثبت
~~ملكه فيها بالحجة
# قال ( دار في يد رجل ادعى رجل أنه اشتراها منه بمائة درهم ونقده الثمن
~~وادعى آخر أنه اشتراها منه بمائتي درهم ونقده الثمن ولم توقت واحدة من
~~البينتين وقتا فكل واحد منهما بالخيار إن شاء أخذ نصفه بنصف الثمن الذي بين
~~شهوده وإن شاء ترك ) لأنهما تصادقا على أن الملك في الأصل كان لذي اليد
~~وادعى كل واحد منهما التملك عليه بسبب الشراء وقد استويا في ذلك ولو استويا
~~في إقامة البينة على الملك المطلق عليه قضي به بينهما نصفان فكذلك هنا
# فإن ( قيل ) قد تيقن القاضي بكذب أحد الفريقين لأن التعين ms4580 على دار واحدة
~~من رجلين من كل واحد منهما بكماله لا يتصور في وقت واحد فينبغي أن تبطل
~~البينتان
# ( قلنا ) الشهود شهدوا بنفس البيع لا بصحته ولم يشهدوا بوقوع البيعين معا
~~ويتصور بيعان في وقتين من واحد لعين واحدة من كل واحد منهما وكل واحد منهما
~~اعتمد سببا أطلق له الشهادة فيجب العمل بها بحسب الإمكان ولأن البيعين
~~يتصور وقوعهما في وقت واحد من وكيل المالك ويضاف عقد الوكيل إلى الموكل
~~مجازا فلعل الوكيلين باعا معا فيقضي لكل واحد من المشتريين بنصفها ويخير كل
~~واحد منهما لتفرق الصفقة عليه فإنه أثبت عقده في الكل فلتبعض الملك حين لم
~~يسلم له إلا النصف خيرهما فإن رضيا به فعلى كل واحد منهما من الثمن بقدر ما
~~يسلم له من البيع وذلك النصف
# فإن رضي به أحدهما وأبى الآخر فليس للذي رضي به إلا نصفه لأن القاضي حين
~~خيرهما فقد فسخ بيع كل واحد منهما في النصف حين قضي به لصاحبه فلا يعود بيع
~~أحدهما بترك صاحبه المزاحمة معه إلا أن يكون ترك المزاحمة قبل أن يقضي
~~القاضي بشيء فحينئذ تكون الدار للآخر بجميع الثمن فإنه أثبت شراءه في الكل
~~ولم يفسخ القاضي بيعه في شيء وإنما كان القضاء له بالنصف لمزاحمة صاحبه معه
~~فإذا زالت المزاحمة قضي له بالكل كالشفيعين إذا أسلم أحدهما قبل قضاء
~~القاضي لهما يقضي للآخر بجميع الدار بخلاف ما لو كان تسليمه بعد القضاء
~~فإنه لا يكون للآخر إلا نصف الدار
# ( ولو وقتت كل واحدة من البينتين وقتا قضيت بها لصاحب الوقت الأول ) لأنه
~~أثبت شراءه في وقت لا ينازعه الآخر فيه فاستحقها من ذلك الوقت فيتبين أن
~~الآخر اشتراها من غير المالك فكان شراؤه باطلا
# ( وإن وقتت إحداهما ولم توقت الأخرى قضيت بها لصاحب الوقت ) لأن شراءهما
~~حادث فإنما يحال بحدوثه على أقرب الأوقات ما لم يثبت التاريخ فإنما يثبت
~~شراء الذي لم توقت شهوده في الحال وقد أثبت الآخر شراءه سابقا فكان هو أولى
~~وهذا بخلاف ms4581 ما إذا ادعى الشراء من PageV17P057 رجلين ووقته أحدهما ولم يوقت
~~الآخر يقضي بها بينهما نصفين لأن كل واحد منهما هناك خصم عن تابعه في إثبات
~~الملك له وتوقيت أحدهما لا يدل على سبق ملك بائعه فلعل ملك البائع الآخر
~~أسبق فلهذا قضينا به بينهما فأما هنا اتفقا على الملك لبائع واحد فإنما
~~حاجة كل واحد منهما إلى إثبات سبب الانتقال إليه لا إلى إثبات الملك للبائع
~~وسبب الملك في حق الذي وقت شهوده أسبق فكان هو بالدار أحق
# ( وإن لم يوقت واحد منهما وكانت الدار في يد أحدهما وقد قبضها قضيت بها
~~لذي اليد ) لأن قبضه صادر عن العقد الذي أثبته بالبينة حملا لفعله على
~~الصحة فكان شراؤه متأكدا بالقبض فيترجح به لمعنيين أحدهما أنه قبضه اقترن
~~بعقد الآخر وهو صادر عن عقده فلا بد من أن يكون عقد سابقا ولأنه يحتاج إلى
~~إثبات الاستحقاق على البائع فقط وذلك في بينته
# فأما الخارج يحتاج إلى إثبات الاستحقاق على ذي اليد كما يحتاج إلى إثباته
~~على البائع وليس في بينته ما يوجب الاستحقاق على ذي اليد لجواز أن يكون عقد
~~ذي اليد سابقا وهذا بخلاف ما إذا ادعيا الشراء من اثنين واحدهما قابض فإن
~~الخارج أولى هناك لأن كل واحد منهما يحتاج إلى إثبات الملك لبائعه أولا
~~فاجتمع في حق البائعين ببينة الخارج وبينة ذي اليد فكانت بينة الخارج أولى
# فأما هنا لا يحتاج إلى إثبات الملك للبائع بل هو ثابت بتصادقهما عليه
~~إنما حاجتها إلى إثبات سبب الاستحقاق وسبب القابض أقوى فكان هو أولي فإن
~~شهد شهود الخارج على وقت لم ينتفع به لأن تمكن القابض من القبض دليل سبق
~~عقده وهو دليل معاين والتاريخ في حق الخارج مخبر به وليس الخبر كالمعاينة
~~ثم يد ذي اليد ثابتة بيقين فلا ينقض إلا بيقين مثله وبذكر الوقت من شهود
~~الخارج لا يزيل احتمال سبق عقد ذي اليد فلا ينقض قبضه إلا أن يشهدوا أن بيع
~~الخارج كان قبل بيع ذي اليد ms4582 فحينئذ يكون بيع الخارج أولى لأن تقدم العقد
~~ثبت بنص من شهوده وتبين أن القابض اشترى من غير المالك
# ( وإن كان المدعيان أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من رجل آخر
~~والدار في يد المدعى عليه قضي بها بينهما نصفين ) لأن كل واحد منهما ثبت
~~الملك لبائعه أولا وقد استوت البينتان في إثبات الملك للبائع فيقضي بها
~~بينهما نصفين ويتخير كل واحد من المشتريين لما بينا وإذا اختار الأخذ رجع
~~كل واحد منهما على بائعه بنصف الثمن إن كان نقده إياه لأنه لم يسلم له إلا
~~نصف المبيع ولو وقتا وقتين كان صاحب الوقت الأول أولى لإثباته الملك لبائعه
~~في وقت لا ينازعه الآخر فيه ويرجع الآخر بالثمن على بائعه لاستحقاق المبيع
~~من يده
# ( ولو أقام أحدهما PageV17P058 البينة أنه اشتراها من فلان بثمن مسمى وهو
~~يملكها وأقام الآخر البينة أن فلانا آخر وهبها له وقبضها منه وهو يومئذ
~~يملكها قضي بها بينهما نصفين ) لأن كل واحد منهما ينتصب خصما عمن ملكه في
~~إثبات الملك له أولا ثم لنفسه فالحجتان في إثبات الملك لهما سواء فيقضي بها
~~بينهما نصفين وكذلك لو أقام ثالث البينة على الصدقة من ثالث مع القبض وأقام
~~رابع البينة على إرثه من أبيه قضي بينهم أرباعا لما بينا أن كل واحد منهما
~~خصم عمن ملكه
# فإن ( قيل ) إنما وضع المسألة في الدار فكيف يجوز القضاء بالهبة والصدقة
~~في جزء منهما مشاعا
# ( قلنا ) قيل موضوع هذه المسألة في الدابة ولئن كان في الدار فكل واحد
~~منهما أثبت استحقاقه في الكل إلا أنه لأجل المزاحمة يسلم له البعض وهذه
~~المزاحمة بعد القبض فكان شيوعا طارئا وذلك لا يبطل الهبة والصدقة وهذا
~~بخلاف ما إذا كانت الدار في يد رجل فأقام آخر البينة أنه اشتراها من فلان
~~بثمن مسمى وتقابضا وأقام آخر البينة أن فلانا ذلك وهبها منه وقبضها قضي بها
~~لصاحب الشراء لأنهما لا يحتاجان هنا إلى إثبات الملك لمن ملكها فإنه ثابت
~~بتصادقهما وإنما الحاجة إلى إثبات ms4583 سبب الملك عليه والشراء أقوى من الهبة
~~لأنه عقد ضمان يوجب الملك في العوضين والهبة تبرع لأن الشراء يوجب الملك
~~بنفسه والهبة لا توجب الملك إلا بعد القبض فكان ملك مدعي الشراء سابقا
~~فلهذا جعل أولى وكذلك لو ادعى أحدهما الشراء والآخر الصدقة وادعى أحدهما
~~الشراء والآخر الرهن فالشراء أولى لما بينا
# وإذا ادعى رجل الشراء وادعت المرأة أن فلانا ذلك تزوجها عليها فعلى قول
~~أبي يوسف رحمه الله يقضي لكل واحد منهما بالنصف ثم للمرأة نصف القيمة على
~~الزوج ويرجع المشتري بنصف الثمن إن كان نقده إياه وقال محمد رحمه الله يقضي
~~بها لصاحب الشراء وللمرأة على الزوج قيمة الدابة
# وجه قول محمد رحمه الله أن تصحيح البينات والعمل بها واجب ما أمكن لأنها
~~حجج وهنا يمكن تصحيح البينتين بأن يجعل الشراء سابقا فإن تسمية ملك الغير
~~صداقا تسمية صحيحة موجبة لقيمة المسمى عند تعذر تسليم عينه فلهذا جعلنا
~~الشراء سابقا ولأن الشراء مبادلة مال بمال موجب الضمان في العوضين والنكاح
~~مبادلة مال بما ليس بمال غير موجب للضمان في المنكوحة فكان الشراء أقوى من
~~هذا الوجه فجعل أولى
# وأبو يوسف رحمه الله يقول كل واحد من البينتين يثبت الملك لنفسهما فتتحقق
~~المساواة بينهما في الاستحقاق كما في دعوى الشرائين ومن وجه النكاح أقوى
~~لأن الملك في الصداق يثبت بنفس العقد متأكدا حتى لا يبطل بالهلاك قبل
~~التسليم بخلاف PageV17P059 الملك في المشتري ويجوز التصرف في الصداق قبل
~~القبض بخلاف المشتري فإن لم يترجح جانب النكاح بهذا فلا أقل من المساواة
# وفيما قال محمد رحمه الله إثبات تاريخ لم يشهد به الشهود والتاريخ بين
~~العقدين يثبت من غير حجة فإذا قضينا به بينهما نصفين استحق على المرأة نصف
~~الصداق فيرجع بقيمة المستحق واستحق على المشتري نصف المبيع فيرجع بثمنه
# وإن ادعى أحدهما الرهن والقبض والآخر الهبة والقبض فالرهن أولى وذكر في
~~كتاب الشهادات أن الهبة أولى في القياس ووجهه أن الهبة تفيد ملك العين
~~والرهن لا يوجب فكان السبب الموجب ms4584 لملك العين أقوى وجه الاستحسان أن الرهن
~~عقد ضمان والهبة عقد تبرع وعقد الضمان أقوى من عقد التبرع ولأنه يثبت بدلين
~~المرهون والدين والهبة لا تثبت إلا بدلا واحدا فكان الرهن أولى من الهبة
~~وكذلك الرهن أولى من الصدقة والنكاح أولى من الهبة والصدقة لأنه يوجب الملك
~~بنفسه كالشراء فأما الهبة والصدقة سواء حتى لو ادعى أحدهما الهبة والآخر
~~الصدقة يستويان لأن كل واحد منهما تبرع لا يتم إلا بالقبض
# فإن ( قيل ) الصدقة لا رجوع فيها بخلاف الهبة فكانت الصدقة أقوى
# ( قلنا ) امتناع الرجوع لحصول المقصود بها وهو الثواب لا لقوة السبب ولو
~~حصل المقصود بالهبة وهو صلة الرحم لم يرجع فيها أيضا
# قال ( دار في يد رجل فأقام آخر البينة أنه اشتراها من ذي اليد بألف درهم
~~ونقده الثمن وأقام ذو اليد البينة أنه اشتراها من المدعي ونقده الثمن فعلى
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تتهاتر البينتان جميعا سواء شهدوا
~~بالقبض أو لم يشهدوا ويترك الدار في يد ذي اليد وعند محمد رحمه الله يقضي
~~بالبينتين جميعا ) فإن لم تشهد الشهود بالقبض يجعل شراء ذي اليد سالما
~~فيأمن بتسليمه إلى الخارج وإن شهدوا بالقبض يجعل شراء الخارج سابقا فيسلم
~~لذي اليد وجه قول محمد رحمه الله أن البينات حجج فمهما أمكن العمل
~~بالبينتين لا يجوز إبطال شيء منها كالحجج الشرعية وهنا العمل بالبينتين
~~ممكن أما إذا لم تشهد الشهود بالقبض فإمكان العمل بها في جعل شراء ذي اليد
~~سابقا لأنا لو جعلنا شراء الخارج سابقا لم يصح بيعه من بائعه قبل القبض
~~ولأن قبض ذي اليد صادر عن عقده الذي أثبته بالبينة وذلك دليل سبق عقده فإن
~~شهد الشهود بالقبض يجعل عقد الخارج سابقا لأن انقضاء قبضه دليل سبق عقده
~~وقيام قبض الآخر دليل تأخر عقده ولأنا لو جعلنا عقد ذي اليد سابقا كان قبضه
~~غصبا حراما ولو جعلنا عقده متأخرا كان قبضه بحق فلهذا أثبتنا التاريخ بين
~~العقدين بهذه الصفة وهذا عمل بالدليل
# وأبو حنيفة وأبو ms4585 يوسف رحمهما الله PageV17P060 قال كل واحد منهما بدعوى
~~الشراء أثبت إقرار صاحبه بالملك له فكل بائع مقر بوقوع الملك للمشتري فكان
~~هذا بمنزلة ما لو أقام كل واحد منهما البينة على إقرار صاحبه بالملك له ولو
~~كان كذلك تهاتر الإقرار لأن الثابت من الإقرارين بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~ولو عاين إقرار كل واحد منهما بالملك لصاحبه معا بطل الإقرار أن جميعا فهذا
~~مثله لمعنى أن شهود كل واحد منهما لم يشهدوا بالتاريخ فكل أمرين ظهرا ولا
~~يعرف سبق أحدهما جعل كأنهما وقعا معا فلا يجوز إثبات التاريخ بينهما لأنه
~~قضاء بما لم تشهد به الشهود فإذا جعلنا كالواقع معا بطلا للمنافاة بينهما
~~وإنما يعتبر إمكان العمل بالبينتين بما شهدوا به دون ما لم يشهدوا به فإن
~~وقت الشهود وقتين فهذا على وجهين إما أن يكون وقت الخارج سابقا أو وقت ذي
~~اليد وكل وجه على وجهين إما أن تشهد الشهود بالقبض أو لم يشهدوا به فإن كان
~~وقت الخارج سابقا
# فإن لم تشهد الشهود بالقبض قضي بها لذي اليد عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله لأن شراءه ثبت سابقا ثم اشتراه منه ذو اليد قبل التسليم وبيع
~~العقار قبل القبض عندهما جائز وعند محمد رحمه الله يقضي بها للخارج لأنه لا
~~يجوز بيع العقار قبل القبض
# وإن شهد الشهود بالقبض يقضي بها لذي اليد عندهم جميعا لأن الخارج باعها
~~من بائعه بعد ما قبضها وذلك صحيح وإن كان وقت ذي اليد سابقا يقضي بها
~~للخارج سواء كان الشهود شهدوا بالقبض أو لم يشهدوا
# أما إذا شهدوا بالقبض فلا إشكال وكذلك إن لم يشهدوا به لأن ذا اليد قابض
~~وقد ثبت شراؤه سابقا فيجعل قبضه صادرا لا عن عقده ثم الخارج إنما اشتراها
~~منه بعد قبضه فيؤمر بتسليمها إليه
# قال ( أمة في يد رجل فأقام رجل البينة على الشراء منه وأقامت الأمة
~~البينة على العتق أو التدبير فإن بينتها أولى ) لأن كل واحد من البينتين
~~موجب للحق بنفسه والعتق أقوى فإنه ms4586 لا يحتمل النقض بعد وقوعه وكذلك التدبير
~~بخلاف الشراء ولأن العبد بالعتق يصير قابضا لنفسه ولأن العتق ينفرد به
~~المعتق والشراء لا يتم إلا بالإيجاب والقبول وكان العتق والتدبير سابقا من
~~هذا الوجه ولو استويا لم يمكن القضاء بالشراء لإقران العتق به فإن معتق
~~البعض لا يحتمل البيع فلهذا جعلنا بينتها أولى وإن وقتت البينتان فأولهما
~~أولاهما إن كان العتق أولا فغير مشكل وإن كان الشراء أولا فلأن المشتري
~~أثبت الملك لنفسه في وقت لا تنازعه الأمة فيه ثم هي أثبتت العتق والتدبير
~~من غير المالك وذلك لا يوجب لها حقا
# ولو وقتت بينة الشراء ولم توقت بينة العتق أو التدبير كان العتق والتدبير
~~أولى لما بينا أن العتق والتدبير يقع مسلما بنفسه فوجد القبض PageV17P061
~~في أحد الجانبين والوقت في الجانب الآخر وكان القبض أولى فإن كان المشتري
~~قد قبضه فهو أولى لأن تمكنه من القبض دليل سبق عقده ولأن قبضه معاين وقبض
~~الآخر ثابت حكما فكان المعاين أولى وحمل فعل المسلم على الصحة والحل واجب
~~ما أمكن إلا أن تقوم البينة أن العتق أول أو وقتوا وقتا يعرف أنه أول
~~فحينئذ يكون العتق أولي لانعدام مزاحمة المشتري في ذلك الوقت وكذلك إن لم
~~يوقت بينة الشراء إلا أن المشتري قد قبضه فهو أولى لما بينا أن قبضه دليل
~~تقدم عقده إلا أن تقوم البينة أن العتق أول
# وكذلك الهبة والصدقة مع العتق في جميع ما ذكرنا من التفريع لأن الهبة
~~والصدقة مع القبض موجبة للملك كالشراء
# ولو كانت الدار أو الأمة في يد رجل فأقام آخر البينة أن ذا اليد وهبها له
~~وقبضها منه وأقام ذو اليد البينة على المدعي بمثل ذلك فإنه يقضي بها لذي
~~اليد أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لتهاتر البينتين كما بينا
~~وعند محمد رحمه الله لأن الشهود شهدوا بالقبض فانقضا وقبض الخارج دليل سبق
~~عقده وقيام قبض ذي اليد دليل بآخر عقده
# ( ولو ادعى رجل أنه اشترى الأمة من ذي اليد ms4587 بألف درهم وأنه أعتقها وأقام
~~البينة وأقام آخر البينة على الشراء منه أيضا فإنه يقضي بها لصاحب العتق )
~~لأن سببه يتأكد بالعتق حتى لا يحتمل النقض ولأن العتق قبض منه فإن المشتري
~~إذا أعتق المبيع قبل القبض يصير قابضا وقد بينا أن أحد المشتريين إذا أثبت
~~القبض كان هو أولى
# ( ولو ادعى رجل هبة مقبوضة وادعى الآخر صدقة مقبوضة وأقام البينة فإن
~~وقتت إحدى البينتين ولم توقت الأخرى قضيت بها لصاحب الوقت ) لأن كل واحد
~~منهما أثبت سبب ملك حادث فإنما يحال بحدوثه على أقرب الأوقات وقد أثبت
~~أحدهما تاريخا سابقا بالتوقيت فيقضي بها له
# ( وإن كانت في يد من لم يوقت شهوده قضيت بها له ) لأن قبضه دليل سبق عقده
~~وهو دليل معاين والوقت في حق الآخر مخبر به وليس الخبر كالمعاينة إلا أن
~~يقيم الآخر البينة أنه أول فحينئذ يكون هو أولى لإثبات الملك في وقت لا
~~ينازعه فيه صاحبه
# وإن لم يكن هناك تاريخ ولا قبض معاين لأحدهما ففيما لا يقسم يقضي بينهما
~~نصفان لاستوائهما في سبب الاستحقاق وفيما يحتمل القسمة كالدار ونحوه تبطل
~~البينتان جميعا إذا لم يكن فيها ما يرجح إحداهما من قبض أو تاريخ لأنا لو
~~عملنا بها قضينا لكل واحد منهما بالنصف الآخر والهبة والصدقة في مشاع تحتمل
~~القسمة لا تجوز
# ( قيل ) هذا على قول أبي حنيفة رحمه الله فأما على قول أبي يوسف
~~PageV17P062 ومحمد رحمهما الله ينبغي أن يقضي لكل واحد منهما بالنصف على
~~قياس هبة الدار من رجلين وقيل ينبغي على قولهم جميعا أن يقضي لكل واحد
~~منهما بالنصف لأن كل واحد منهما أثبت قبضه في الكل ثم الشيوع بعد ذلك طارىء
~~وذلك لا يمنع صحة الهبة والصدقة
# والأصح أن المذكور في الكتاب قولهم جميعا لأنا لو قضينا لكل واحد منهما
~~بالنصف إنما يقضي بالعقد الذي شهد به شهوده وعند اختلاف العقدين لا تجوز
~~الهبة من رجلين عندهم جميعا وإنما يثبت الملك بقضاء القاضي ويكون الشيوع في
~~الملك المستفاد بالهبة مانع ms4588 صحتها
# وإذا اختصم رجلان في دابة أو عرض من العروض كائنا ما كان وهو قائم بعينه
~~فإن القاضي لا يسمع من واحد منهما البينة والدعوى حتى يحضرا ذلك الذي
~~اختصما فيه لأن إعلام المدعي شرط لصحة الدعوى والشهادة وتمام الإعلام
~~بالإشارة إلى العين وإحضار ما ينقل بيسر فيؤمر ذو اليد بإحضاره
# ولا يقال كيف كلف إحضاره ولم يثبت الاستحقاق عليه لأن بالإجماع يكلف
~~الحضور بنفسه وإن لم يثبت عليه شيء بعد نظرا للمدعي ليتمكن من إثبات حقه
~~فكذلك يكلف بإحضار العين إذ ليس عليه فيه كثير ضرر إلا أن يكون المدعي
~~عقارا فحينئذ إحضاره متعذر فيقام ذكر الحدود في الدعوى والشهادة مقام
~~الإشارة إلى العين لأنه هو المتيسر والواجب من التعريف في كل محل القدر
~~المتيسر وهو نظير ذكر الاسم والنسب في حق الغائب والميت وإن كان العين
~~المدعي مستهلكا فحينئذ يتعذر إحضاره فيقام ذكر الوصف والقيمة مقام الإشارة
~~إلى العين في صحة الدعوى والشهادة ولأن المدعي هنا في الحقيقة دين في الذمة
~~وهو القيمة فإعلامه بذكر صفته وقيمته والله أعلم
#
# | باب الدعوى في النتاج
# قال رحمه الله ( دابة في يد رجل ادعاها آخر أنها دابته نتجها عنده وأقام
~~البينة على ذلك وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضي بها لذي اليد
~~استحسانا ) وفي القياس يقضي بها للخارج وهو قول بن أبي ليلى رحمه الله
~~ووجهه أن مقصود كل واحد منهما إثبات الملك حتى لا يصير خصما إلا بدعوى
~~الملك لنفسه وفيما هو المقصود بينة ذي اليد لا تعارض بينة الخارج كما بينا
~~في دعوى الملك المطلق ولا فرق بينهما فإن إقامة البينة على الملك المطلق
~~توجب الاستحقاق من الأصل كإقامة البينة على النتاج إلا أنا استحسنا للأثر
~~وهو ما رواه أبو حنيفة رحمه الله عن PageV17P063 الهيثم عن رجل عن جابر بن
~~عبد الله رضي الله عنه أن رجلا ادعى ناقة بين يدي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على رجل وأقام البينة أنها ناقته نتجها وأقام ذو اليد ms4589 البينة أنها
~~دابته نتجها فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بها للذي هي في يديه
# ولأن يد ذي البينة لا تدل على أولوية الملك فهو يثبت ببينته ما ليس بثابت
~~فوجب بظاهر يده فوجب قبول البينة ثم تترجح بيده بخلاف الملك المطلق فإن
~~هناك لا يثبت ببينته إلا ما هو ثابت له بظاهر يده فوجب قبول بينته ومعنى
~~هذا الكلام وهو أن حاجة ذي اليد إلى دفع بينة الخارج وفي إقامته البينة على
~~النتاج ما يدفع بينة الخارج لأن النتاج لا يتكرر
# فإذا أثبت أنه نتجها اندفع استحقاق الخارج ضرورة فأما في الملك المطلق
~~فليس في بينته ما يدفع بينة الخارج لأن ملكه في الحال لا يبقى ملكا كان
~~للخارج فيه من قبل فلهذا عملنا بينة الخارج هناك وكان عيسى بن إبان رحمه
~~الله يقول الطريق عندي في النتاج تهاتر البينتين لتيقن القاضي بكذب أحدهما
~~إذ لا تصور لنتاج دابة من دابتين فإنما يقضي بها لذي اليد فصار ترك لتهاتر
~~البينتين وهذا ليس بصحيح فقد ذكر في الخارجين أقام كل واحد منهما البينة
~~على النتاج إنما يقضي بها بينهما نصفين ولو كان الطريق ما قال لكان يترك في
~~يد ذي اليد
# وكذلك لو كانت الشاة المذبوحة في يد أحدهما وسقطها في يد الآخر وأقام كل
~~واحد منهما البينة على النتاج فيما يقضي بها وبالسقط لمن في يده أصل الشاة
~~ولو كان الطريق تهاتر البينتين لكان يترك في يد كل واحد منهما ما في يده
~~ولا معنى لقوله بأن القاضي تيقن بكذب أحد الفريقين لأن الشهادة على النتاج
~~ليس بمعاينة الانفصال في الأم بل بدونه الفصيل يتبع الناقة فكل واحد من
~~الفريقين اعتمد سببا صحيحا لأداء الشهادة فيجب العمل بها ولا يصار إلى
~~التهاتر بمنزلة شهادة الفريقين على الملكين
# وكذلك لو كانت الدعوى في العبد والأمة وأقام كل واحد منهما البينة على
~~الولادة في ملكه فهذا والنتاج في الدابة سواء وكذلك إذا أقام كل واحد منهما
~~البينة أنه ثوبه نسجه ms4590 فإن النسج في الثوب يوجب أولوية الملك فيه وهو لا
~~يتكرر كالنتاج في الدابة إلا أن يكون الثوب بحيث ينسج مرة بعد مرة كالخز
~~ينسج ثم ينكث فيغزل ثانيا فحينئذ يقضي به للخارج والحاصل أن النتاج مخصوص
~~من القياس بالسنة فلا يلحق به إلا ما في معناه من كل وجه فأما ما ليس في
~~معناه إلا من بعض الوجوه لا يلحق به لأنه لو ألحق به كان بطريق القياس ولا
~~يقاس على المخصوص من القياس لأن قياس الأصل يعارضه وكل قياس لا ينفك عما
~~يعارضه فهو باطل إذا ثبت هذا PageV17P064 فنقول ما لا يتكرر فهو في معنى
~~النتاج من كل وجه فيلتحق به ويكون إثبات الحكم فيه بدلالة النص وما يتكرر
~~ليس في معنى النتاج من كل وجه فيعاد فيه إلى أصل القياس
# قال ( ولو ادعى الدابة خارجان أقام كل واحد منهما البينة أنها دابته
~~نتجها عنده ويقضي بها بينهما نصفين ) لاستوائهما في سبب الاستحقاق فإن وقتت
~~بينة أحدهما ولم توقت بينة الآخر وهي مشكلة السن قضي بها بينهما نصفين لأن
~~الذي لم يوقت أثبت ملكه فيها من حين وجدت والملك لا يسبق الوجود فلم يكن
~~التوقيت مفيدا شيئا في حق من وقته إذا كانت مشكلة السن فكان ذكره كعدم ذكره
# فإن كان السن على أحد الوقتين وقد وقتت بينة كل واحد منهما وقتا قضيت بها
~~لمن وافق توقيته سن الدابة ولا عبرة بالأول والآخر لأن علامة الصدق ظهرت في
~~شهادة من وافق سن الدابة توقيته وعلامة الكذب تظهر في شهادة الفريق الآخر
~~فيقضي بالشهادة التي ظهر فيها علامة الصدق وإن كانت على غير الوقتين أو
~~كانت مشكلة قضيت بها بينهما نصفين من مشايخنا رحمهم الله من قال جمع في
~~السؤال بين الفصلين ثم أجاب عن أحدهما وهو ما إذا كانت مشكلة
# فأما إذا كان سنها على غير الوقتين يعلم ذلك ظهر بطلان البينتين على قياس
~~ما تقدم إذا كان المدعي واحدا ووقت شهوده الملك منذ عشر سنين وهي بنت ms4591
~~ثلاثين سنة أن بينته باطلة فكذلك هنا إذا كان سنها على غير الوقتين فقد علم
~~القاضي بمجازفة الفريقين وكذبهما في الشهادة وقد فعل محمد رحمه الله مثل
~~هذا في الكتب جمع بين السؤالين ثم أجاب عن أحدهما وترك الآخر في النكاح
~~والإجارات وغيرهما أو يكون معنى قوله أو كانت مشكلة أو تأتي بمعنى الواو
~~قال الله تعالى @QB@ أو يزيدون @QE@ 147 معناه ويزيدون فهنا أيضا معناه إذا
~~كان على غير الوقتين وكانت مشكلة فحينئذ الجواب صحيح
# والأصح أن يقول جوابه صحيح للفصلين أما إذا كانت مشكلة فلا شك فيه وكذلك
~~إذا كانت على غير الوقتين لأن اعتبار ذكر الوقت لحقهما وفي هذا الموضع في
~~اعتباره إبطال حقهما فيسقط اعتبار ذكر الوقت أصلا وينظر إلى مقصودهما وهي
~~إثبات الملك في الدابة وقد استويا في ذلك فوجب القضاء به بينهما نصفان لأنا
~~لو اعتبرنا التوقيت بطلت البينتان وبقيت في يد ذي اليد وقد اتفق الفريقان
~~على استحقاقهما على ذي اليد فكيف يترك في يده مع قيام حجة الاستحقاق عليه (
~~وإن أقام ذو اليد البينة على النسج والثياب والنتاج والملك له وأقام الخارج
~~البينة على مثل ذلك قضيت بها لذي اليد على المدعي ) لأن البينتين استويا
~~فيترجح ذو اليد بحكم يده وإن وقتت البينتان في الدابة PageV17P065 وقتين
~~فإن كانت الدابة على وقت بينة المدعي قضيت بها له لأن علامة الصدق ظهرت في
~~شهادة شهوده وعلامة الكذب ظهرت في شهادة شهود ذي اليد وإن كانت الدابة على
~~وقت بينة ذي اليد أو كانت مشكلة قضيت بها لذي اليد إما لظهور علامة الصدق
~~في شهوده أو لسقوط اعتبار التوقيت إذا كانت مشكلة
# قال ( وإذا كان الثوب في يد رجل فأقام خارج البينة أن ثوبه نسجه وأقام ذو
~~اليد البينة على مثل ذلك فإن كان يعلم أن مثل هذا لا ينسج إلا مرة فهو لذي
~~اليد وإن كان يعلم أنه ينسج مرة بعد مرة فهو للخارج ) لأن هذا ليس في معنى
~~النتاج وإن كان مشكلا لا يستبين ms4592 أنه ينسج مرة أو مرتين قضيت به للمدعي وهذا
~~قول محمد رحمه الله وفي بعض نسخ الأصل قال وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
~~ولا خلاف بينهم في الحاصل وكان المعنى فيه أنه ليس في معنى النتاج لأن
~~النتاج يعلم أنه لا يكون إلا مرة فما يكون إلا مشكلا لا يكون في معنى ما هو
~~معلوم حقيقة من كل وجه فيؤخذ فيه بأصل القياس ويقضي به للمدعي وكذلك إن
~~كانت المنازعة في نصل سيف وأقام كل واحد منهما البينة أنه سيفه ضربه فإنه
~~يسأل أهل العلم بذلك من الصياقلة لأن هذا مشكل على القاضي فيسأل عنه من له
~~علم به لقوله تعالى @QB@ فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون @QE@ 43 وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا تنازعوا الأمر أهله فإن قالوا لا يضرب إلا مرة
~~يقضى به لذي اليد وإن قالوا يضرب مثله مرتين أو أشكل عليهم فلم يعرفوا يقضي
~~به للمدعي لأن هذا ليس في معنى النتاج من كل وجه
# قال ( ولو كانت الدعوى في غزل بين امرأتين يقضي به للذي هو في يديها )
~~لأن القطن لا يغزل إلا مرة فكان هذا في معنى النتاج وبهذه المسألة استدلوا
~~على أن من غصب قطنا فغزله بملكه فإن المذكور في كتاب الغصب إذا غزله ونسجه
~~ولم يذكر هذا الفصل ولما جعله هنا في معنى النتاج من كل وجه والنتاج سبب
~~لأولية الملك في الدابة عرفنا أن الغزل سبب لا ولية الملك في المغزول للذي
~~غزله وفي الشعر إذا كان مما ينقض ويغزل يقضي به للمدعي وكذلك المرعزي لأنه
~~ليس في معنى النتاج وكذلك في الحلى يقضي به للمدعي لأنه يصاغ مرتين
# فإن أقاما البينة على خطة الدار قضيت بها للمدعي لأن الخطة قد تكون غير
~~مرة فإنه عبارة عن قسمة الإمام عند الفتح يخط لكل واحد من الغانمين خطا في
~~موضع معلوم يملكه ذلك بالقسمة فيكون خطه له وهذا وهذا قد يكون غير مرة بأن
~~يرتد أهلها وتصير محكومة بأنها ms4593 دار الشرك لوجود شرائطها ثم يظهر عليها
~~المسلمون ثانية فيقسمها الإمام بالخط لكل واحد PageV17P066 منهم كما بينا
# قال ( وإن كانت الدعوى في صوف فأقام كل واحد منهما البينة أن له جزة من
~~غنمه فإنه يقضي به لذي اليد ) لأن الجز لا يكون إلا مرة واحدة وكذلك
~~المرغزي والجز والشعر فكان هذا في معنى النتاج
# فإن ( قيل ) كيف يكون الجز في معنى النتاج وهو ليس بسبب لأولية الملك فإن
~~الصوف وهو على ظهر الشاة كان مملوكا له فكان مالا ظاهرا قبل الجز
# ( قلنا ) نعم ولكن كان وصفا للشاة ولم يكن مالا مقصودا إلا بعد الجز
~~ولهذا لا يجوز بيعه قبل الجز وأن ما تنازعا فيه مال مقصود
# قال ( وإذا كانت الأرض والنخل في يد رجل فأقام آخر البينة أنه نخله وأرضه
~~وأنه غرس هذا النخل فيها وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك يقضي بها للمدعي
~~وكذلك الكروم والشجر ) لأن أصل المنازعة في ملك الأرض فإن النخل بمنزلة
~~البيع للأرض حتى يدخل في بيع الأرض من غير ذكر وليس لواحد منهما في الأرض
~~معنى النتاج ولأن النخل يغرس غير مرة فقد يغرس الثالثة إنسان ثم يقلعها
~~غيره ويغرسها فلم يكن في معنى النتاج
# وإن كانت الدعوى في الحنطة وأقام كل واحد منهما البينة أنها حنطة زرعها
~~في أرضه قضيت بها للمدعي لأن الزرع قد يكون غير مرة فإن الحنطة قد تزرع في
~~الأرض ثم يغربل التراب فيميز الحنطة ثم تزرع ثانية فلم يكن هذا في معنى
~~النتاج
# وكذلك لو كانت أرض فيها زرع فأقام كل واحد منهما البينة أن الأرض والزرع
~~له وأنه زرعها يقضي بها للمدعي لأن أصل المنازعة في ملك الأرض وليس لواحد
~~منهما فيها معنى النتاج
# وكذلك قطن أو كتان في يد رجل أقام هو مع خارج كل واحد منهما البينة أنه
~~له زرعه في أرضه فإنه يقضي به للمدعي لما بينا أن الزرع قد يكون غير مرة
~~وكذلك كل ما يزرع مما يكال أو يوزن
# قال ( وهذا ms4594 لا يشبه الصوف والمرعزي ) لأن الرجل قد يزرع في أرض غيره
~~ويكون للزارع ولا يستحقه رب الأرض بخروجه من أرضه وأما الصوف والمرعزي لا
~~يكون إلا لصاحب الغنم فمن ضرورة كون الشاة التي في يد ذي اليد مملوكة له أن
~~يكون الذي جز منها مملوكا له وليس من ضرورة كون الزرع في أرض هي مملوكة لذي
~~اليد أن يكون الزرع مملوكا له ولأن الجز في معنى النتاج والزرع ليس في
~~معناه لاحتمال التكرر فلهذا قضينا به للمدعي
# قال ( ولو كان القطن شجرا ثابتا في أرض في يد رجل فأقام آخر البينة أنها
~~أرضه وأنه زرع هذا القطن فيها وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك يقضي بها
~~للمدعي ) لأن أصل المنازعة في الأرض وليس لواحد منهما فيها معنى النتاج
~~وكذلك لو كانت هذه المنازعة في دار وأقام كل PageV17P067 واحد منهما البينة
~~أنها داره بناها بماله يقضي بها للمدعي لأن البناء يكون مرة بعد مرة ولم
~~يكن في معنى النتاج
# قال ( ولو كانت أمة في يد رجل ادعاها آخر أنها أمته وأنها ولدت عنده في
~~ملكه من أمته في يديه وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك يقضي بها لذي اليد
~~) لأن الولادة في بني آدم كالنتاج في البهائم ولو كان المدعي أقام البينة
~~على أمها التي عند المدعى عليه أنها أمته وأنها ولدت هذه في ملكه وأقام ذو
~~اليد البينة على مثل ذلك قضيت بها وبأمها للمدعي لأن أصل الدعوى في الأم
~~وليس لواحد منهما فيها معنى النتاج فوجب القضاء بها للمدعي ثم الولد يملك
~~بملك الأم وكان من ضرورة القضاء بالأم للمدعي القضاء بالولد له وكذلك لو
~~كانت الدعوى في صوف فأقام المدعي البينة أنه جزة من شاته هذه وهي في ملكه
~~وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك من شاة أخرى في يده قضيت بها لذي اليد
~~ولو أقام المدعي البينة على الشاة أنها في يد المدعى عليه أنها شاته وأنه
~~جز هذا الصوف في ملكه منها وأقام ms4595 ذو اليد البينة على مثل ذلك قضيت بها
~~للمدعي لأن الدعوى في أصل الشاة فإنما أثبت كل واحد منهما بالبينة الملك
~~المطلق فيها فتترجح بينة المدعي ثم الصوف يملك بملك الأصل
# فإن ( قيل ) قد يكون الصوف والولد لغير صاحب الأصل بأن يوصي بما في بطن
~~جاريته للإنسان وبرقبتها لآخر أو يوصي بالشاة لإنسان وبصوفها لآخر
# ( قلنا ) لا كذلك فالولد والصوف يملك بملك الأصل إلا أن يملك غيره بسبب
~~ينشئه مالك الأصل من وصية أو غيره
# قال ( عبد في يدي رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه من أمته هذه
~~ومن عبده هذا وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك فإنه يقضي به للذي هو في
~~يديه ) لإثباته أولية الملك لنفسه فيه فيكون بن عبده وأمته دون بن عبد
~~الآخر وأمته لأن بينته لما ترجحت بالقضاء بالملك صارت البينة الأخرى مدفوعة
~~لا يقضى بها بالنسب كما لا يقضى بها بالملك
# وإن أقام الخارج البينة أنه عبده اشتراه من فلان وأنه ولد في ملك بائعه
~~وأقام ذو اليد البينة أنه عبده اشتراه من فلان آخر وأنه ولد في ملكه قضي به
~~لذي اليد لأن كل واحد منهما خصم في إثبات نتاج بائعه كما هوخصم في إثبات
~~ملك بائعه
# ولو حضر البائعان وأقام البينة على النتاج كان ذو اليد أولى فهذا مثله
~~وكذلك لو أقام الخارج البينة على نتاج بائعه وأقام ذو اليد البينة على
~~النتاج في ملكه فبينة ذي اليد أولى لما بينا
# وكذلك لو أقام البينة على وراثة أو وصية أو هبة مقبوضة من رجل وأنه ولد
~~في ملك ذلك الرجل لأنه يتلقى الملك من جهة مورثه وموصيه فيكون خصما
~~PageV17P068 عنه في إثبات نتاجه
# ( ولو كان عبد في يدي رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه ولم
~~يسموا أمه وأقام آخر البينة أنه عبده ولد عنده من أمه هذه فإنه يقضي للذي
~~أمه في يديه ) لأن البينات تترجح بزيادة الإثبات وفي بينة من عين أمه زيادة
~~وهو ms4596 إثبات نسبه من أمه فيترجح بذلك فإن شهد الشهود لذي اليد أنه له ولد في
~~ملكه من أمته هذه لأمة أخرى قضي به لذي اليد لأن بينة الخارج في الولادة لا
~~تعارض بينة ذي اليد سواء حصل من واحدة أو من اثنتين فأما أمه فإنه يقضى بها
~~للذي العبد في يده الذي أقام البينة عليه لأنه لا مزاحم له في الأم بحجة
~~يقيمها على إثبات الملك فيه فلهذا قضيت بها للذي العبد في يديه الذي أقام
~~البينة
# قال ( وإن كان عبد في يد رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه من
~~أمته هذه ومن عبده هذا وأقام آخر البينة على مثل ذلك فإنه يقضي بها بينهما
~~نصفان ) لاستوائهما في الحجة على الولادة في الملك ثم قال ويكون الابن من
~~الأمتين والعبدين جميعا فأما ثبوت نسبه من العبدين فهو على قول علمائنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله لا يثبت نسب الولد من رجلين بحال حرين كانا
~~أو عبدين ادعيا لقيطا أو ولد جارية بينهما ولكنه يرجع إلى قول القائف فإن
~~قال القائف أنه ابنه يثبت النسب منه
# وإن كان موضعا لا يوجد القائف فيه يقرع بينهما ويقضي بالنسب لمن خرجت
~~قرعته
# واحتج في المنع من ثبوت النسب من اثنين أن ثبوت نسب المولود من الوالد
~~بكونه مخلوقا من مائه ونحن نتيقن أنه غير مخلوق من ماء رجلين لأن كل واحد
~~منهما أصل للولد كالأم بمنزلة البيض للفرخ والحب للحنطة فكما لا يتصور فرخ
~~واحد من سنبلة واحدة من حبتين فكذلك لا يتصور ولد واحد من مائين وهذا لأن
~~وصول المائين إلى الرحم في وقت واحد لا يتصور
# وإذا وصل أحد المائين في الرحم ينسد فم الرحم فلا يخلص إليه الماء الثاني
~~فإذا تعذر القضاء بالنسب منهما جميعا يرجع إلى قول القائف لحديث عائشة رضي
~~الله عنها قالت دخل على رسول الله صلى الله عليه وسلم وأسارير وجهه تبرق من
~~السرور وقال أما ترين يا عائشة أن مجزر المدلجي مر ms4597 بأسامة وزيد وهما نائمان
~~تحت لحاف واحد قد غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما فقال هذه الأقدام بعضها من
~~بعض فسرور رسول الله صلى الله عليه وسلم بقول القائف دليل على أن قوله حجة
~~في النسب ولأن القائف يعتبر الشبه وللشبه في الدعاوي عبرة كما قلتم في متاع
~~البيت إذا اختصم فيه الزوجان فما يصلح للرجال فهو للرجل وما يصلح للنساء
~~فهو للمرأة
# وكذلك إذا اختلف الآجر والمستأجر في ملك لوح موضوع في الدار فإن كان
~~تصاويره تشبه تصاوير PageV17P069 ما في السقف وموضعه ظاهر فالقول قول الآجر
~~وإن كان يخالف ذلك فالقول قول المستأجر وفي الموضع الذي لا يوجب القائف
~~يسار إلى الإقراع كما هو مذهبه في جواز استعمال القرعة لتعيين المستحق عند
~~الإقرار وقد استعمله علي رضي الله عنه في دعوى النسب حين كان باليمن
# وحجتنا في إبطال المصير إلى قول القائف أن الله تعالى شرع حكم اللعان بين
~~الزوجين عند نفي النسب ولم يأمر بالرجوع إلى قول القائف فلو كان قوله حجة
~~لأمر بالمصير إليه عند الاشتباه ولأن قول القائف رجم بالغيب ودعوى لما
~~استأثر الله عز وجل بعلمه وهو ما في الأرحام كما قال الله تعالى @QB@ ويعلم
~~ما في الأرحام @QE@ 34 ولا برهان له على هذه الدعوى وعند انعدام البرهان
~~كان في قوله قذف المحصنات ونسبة الأولاد إلى غير الآباء ومجرد الشبه غير
~~معتبر فقد يشبه الولد أباه الأدنى وقد يشبه الأب الأعلى الذي باعتباره يصير
~~منسوبا إلى الأجانب في الحال
# وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم حين أتاه رجل فقال أنا أسود
~~شديد السواد وقد ولدت امرأتي ولدا أبيض فليس مني فقال صلى الله عليه وسلم
~~هل لك من إبل فقال نعم فقال صلى الله عليه وسلم ما لونها قال حمر فقال صلى
~~الله عليه وسلم هل فيها من أورق فقال نعم فقال صلى الله عليه وسلم من ذاك
~~فقال لعل عرق نزع أو فقال صلى الله عليه وسلم ولعل هذا عرقا نزع فبين النبي
~~صلى ms4598 الله عليه وسلم أنه لا عبرة للشبه وفي متاع البيت عندنا الترجيح
~~بالاستعمال لا بالشبه وفي اللوح الترجيح بالظاهر لا بالشبه
# ( ألا ترى ) أن إسكافا وعطارا لو تنازعا في أداة الأساكفة لا يترجح
~~الإسكاف بالشبه وثبوت نسب أسامة رضي الله عنه كان بالفراش لا بقول القائف
~~إلا أن المشركين كانوا يطعنون في ذلك لاختلاف لونهما وكانوا يعتقدون أن عند
~~القافة علم بذلك وإن بني المدلج هم المختصون بعمل القيافة ومجز ريشهم فلما
~~قال ما قال كان قوله رد الطعن المشركين فإنما سر به رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لهذا لا لأن قول القائف حجة في النسب شرعا
# فأما الدليل على إثبات النسب منهما حديث عمر وعلي رضي الله عنهما حين قال
~~في هذه الحادثة إن لبسا فلبس عليهما ولو بينا لبين لهما هو أبنهما يرثهما
~~ويرثانه وهو للباقي منهما والمعنى فيه أنهما استويا في سبب الاستحقاق
~~والمدعي قابل للاشتراك فيستويان في الاستحقاق
# وبيان ذلك أن ثبوت النسب من الرجل باعتبار الفراش لا بحقيقة انخلاقه من
~~مائة لأن ذلك لا طريق إلى معرفته ولا باعتبار الوطء لأنه سر عن غير
~~الواطئين فأقام الشرع الفراش مقامه تيسيرا فقال صلى الله عليه وسلم الولد
~~للفراش وكل واحد من البينتين PageV17P070 يعتمد على ما علم به من الفراش
~~والحكم المطلوب من النسب الميراث والنفقة والحضانة والتربية وهو يحتمل
~~الاشتراك فيقضي به بينهما وهو الجواب عن قوله أنه لا يتصور خلاق الولد من
~~المائين فإن السبب الظاهر متى أقيم مقام المعنى الخفي تيسيرا سقط اعتبار
~~معنى الباطن مع أن ذلك يتصور بأن يطأها أحدهما فلا يخلص الماء إلى أحدهما
~~حتى يطأها الثاني فيخلص الماآن إلى الرحم معا ويختلط الماآن فيتخلق منهما
~~الولد بخلاف البيضتين والحبتين لأنه لا تصور للاختلاط فيهما
# قال ( وإن كان المدعي للنسب أكثر من اثنين فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~يثبت منهم وإن كثروا أخذا بالقياس كما قررنا وعند أبي يوسف رحمه الله لا
~~يثبت فيما زاد على المثني ) لأن ثبوته ms4599 من اثنين بحديث عمر وعلي رضي الله
~~عنهما ففيما زاد على ذلك يوجد بأصل القياس الذي قرره الخصم لاستحالة إثبات
~~نسب من عشرة أو أكثر ومحمد رحمه الله يقول يثبت من ثلاثة لأنها أدنى الجمع
~~ولا نهاية للزيادة على الثلاثة فالقول به يؤدي إلى التفاحش فاعتبرت أدنى
~~الجمع وقلت يثبت من ثلاثة ولا يثبت من أكثر من ذلك
# فأما في الأمتين يثبت النسب عند أبي حنيفة رحمه الله وكذلك من الحرتين
~~إذا ادعتا لقيطا وأقامتا البينة
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يثبت النسب من المرأتين بحال وحجتهما
~~في ذلك أن ثبوت النسب من المرأة بسبب انفصال الولد عنها ولهذا يثبت من
~~الزانية وهذا سبب معاين يوقف عليه فيعتبر حقيقته ولا تصور لانفصال ولد واحد
~~من المرأتين فيتيقن بكذب أحد الفريقين ولا يعرف الصادق من الكاذب فتبطل
~~البينتان بخلاف الرجلين فسبب ثبوت النسب من الرجل الفراش على ما قررنا
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول نعم حقيقة هذا النسب من امرأتين محال ولكن
~~المقصود من النسب حكمه لا عينه وهو الحضانة والتربية من جانب الأم وهذا
~~الحكم قابل للاشتراك فيقبل البينتان لإثبات الحكم ويكون ذكر السبب كناية عن
~~الحكم مجازا وهو نظير ما قاله أبو حنيفة رحمه الله فيمن قال لعبده وهو أكبر
~~سنا منه هذا ابني يعتق عليه وإن كان صريح كلامه محالا ولكن يجعل كناية عن
~~حكمه مجازا وما قالا يبطل بدعوى النتاج فإن ولادة شاة واحدة من شاتين حقيقة
~~محال ومع ذلك إذا أثبت الخارجان ذلك بالبينة يقضي بالحكم المطلوب وهو الملك
~~لأنه قابل للاشتراك فهذا مثله
# قال ( وإذا كان قباء محشوا في يد رجل فأقام رجل البينة أنه له قطعه وحشاه
~~وخاطه في ملكه وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك فإنه يقضي به للمدعي ) لأن
~~الحشو والخياطة قد تكون PageV17P071 غير مرة فلم تكن في معنى النتاج وكذلك
~~الحبة المحشوة والفرو وكل ما يقطع من الثياب والبسط والأنماط والوسائد لأن
~~هذا مما يتكرر وكذلك الثوب المصبوغ ms4600 بالعصفر أو الزعفران أو الورس إذا أقام
~~الخارج وذو اليد كل واحد منهما البينة على أن له صبغه في ملكه لأن الثوب
~~يصبغ غير مرة وقد يصبغ على لون ثم يصبغ على لون آخر فلم يكن ذلك في معنى
~~النتاج
# وكذلك أواني الصفر والحديد يقضي به للمدعي إلا أن يعلم أنه لا يصبغ إلا
~~مرة فحينئذ يكون في معنى النتاج وكذلك الأبواب والسرر والكراسي إذا أقام كل
~~واحد منهما البينة أنه يجره في ملكه فإن كان ذلك لا يكون إلا مرة واحدة
~~يقضي به لذي اليد لأنه يكون في معنى النتاج فإن كان يكون غير مرة أو لا
~~يعلم يقضي بها للمدعي لأنه ليس في معنى النتاج وعلى هذا الخفاف والنعال
~~والقلانس
# قال ( ولو كانت الدعوى في سمن أو زيت أو دهن وأقام كل واحد منهما البينة
~~أنه له عصره وسلاه في ملكه فإنه يقضي به لذي اليد ) لأن هذا لا يكون إلا
~~مرة واحدة فهو في معنى النتاج وكذلك السويق والعصير والخل والجبن وأشباه
~~ذلك وأما الشاة المسلوقة إذا أقام كل واحد منهما البينة أنها شاته ضحى بها
~~وسلخها فإنه يقضي بها للمدعي لأن الذبح والسلخ ليس بسبب للملك
# ( ألا ترى ) أن الغاصب لا يملك به فلم يكن هذا في معنى النتاج في إثبات
~~أولية الملك به فلهذا قضينا به للمدعي
# قال ( وإن أقام خارجان البينة دعوى الدابة أحدهما على الملك المطلق
~~والآخر على النتاج فإنه يقضي بها لصاحب النتاج ) لإثباته أولية الملك لنفسه
~~فإنها لا تتملك إلا من جهته والآخر لا يدعي تملكها من جهته
# وفي الكتاب قال عن شريح رحمه الله الناتج أحق من العارف يعني بالعارف
~~الخارج الذي يدعي ملكا مطلقا
# ( ولو كانت الدعوى في لحم مشوي أو سمكة مشوية وأقام الخارج وذو اليد كل
~~واحد منهما البينة أنه شواه في ملكه يقضي بها للمدعي ) لأن الشي قد يكون
~~غير مرة فإن اللحم يشوى ثم يعاد ثانيا فلم يكن في معنى النتاج وكذلك المصحف
~~إذا أقام ms4601 كل واحد منهما البينة أنه مصحفه كتبه في ملكه يقضي به للمدعي لأن
~~الكتابة ليست بسبب للملك ولكنه قد يتكرر يكتب ثم يمحي ثم يكتب فلهذا قضينا
~~به للمدعي
# قال ( ولو كانت الدعوى في أمة فأقام أحد الخارجين البينة أنها أمته ولدت
~~في ملكه وأقام آخر البينة أنها أمته سرقت منه فإنه يقضي بها لصاحب الولادة
~~وكذلك لو شهد شهود السرقة أنها أمته أبقت منه أو غصبها إياه ذو اليد فهي
~~لصاحب الولادة ) لأن في بينته إثبات أولية الملك وليس في البينة الأخرى ذلك
~~فكان استحقاقه سابقا وكذلك في PageV17P072 الدابة إذا شهد شهود أحدهما
~~بالنتاج وشهود الآخر أنها دابته أجرها من ذي اليد أو أعارها أو رهنها إياه
~~فهي لصاحب النتاج لأن في شهادة شهوده دليل سبق ملكه
# قال ( وإذا كان الثوب في يد رجل فأقام آخر البينة أنه نسجه ولم يشهدوا
~~أنه له لم يقض له به ) لأنه لم يشهدوا له بالملك نصا فقد ينسج الإنسان ثوب
~~الغير بإذنه ولا يملكه كالنساج ينسج ثياب الناس
# وكذلك لو أقام البينة في دابة أنها نتجت عنده أو في أمة أنها ولدت عنده
~~فليست هذه اللفظة شهادة بالملك للمدعي فلا يستحق به شيئا
# وكذلك لو شهدوا أنها ابنة أمته فليس في هذا اللفظ شهادة بالملك له إنما
~~فيه شهادة بالنسب
# ( ألا ترى ) أنه قد يشتري أمة ولها ابنة في يد غيره فهي ابنة أمته ولا
~~تكون مملوكة له أو بشيء بعد الانفصال عنها فهي ابنة أمته ولا تكون مملوكة
~~له
# وكذلك لو شهدوا على ثوب أنه غزل من قطن فلان ونسج لم يقض له به لأن ملك
~~القطن لا يكون سببا لملك الغزل والثوب وأن الغاصب إذا غزل القطن ونسجه كان
~~الثوب مملوكا له وإن لم يكن مالكا للقطن والمغصوب منه كان مالكا للقطن ولا
~~يملك الثوب به فليس في هذا اللفظ شهادة بالملك له نصا
# فإن قال أنا أمرته أن يغزل وينسج قضي له بالثوب لأن عمل الغير بأمره
~~كعمله بنفسه ms4602 والذي غزله ونسجه بإنكاره الأمر يدعي بملكه عليه فلا يصدق إلا
~~بحجة ولو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع حصد من أرض فلان فأراد صاحب الأرض أخذ
~~الحنطة لم يكن له ذلك
# وفي رواية أبي حفص رحمه الله قال له أن يأخذ الحنطة لأنهم أضافوا الأرض
~~إليه ملكا ويدا فما في أرضه من الزرع يكون في يده وهذا بمنزلة شهادتهم أنه
~~أخذها من يده فيؤمر بالرد عليه
# وجه رواية أبي سليمان رحمه الله أنهم ما شهدوا بالملك له في الزرع إنما
~~أضافوا الأرض إليه بالملكية وقد تكون الأرض مملوكة له والزرع الذي فيها
~~لغيره كمن غصب أرضا فزرعها وكذلك ما شهدوا باليد في الزرع ولا في الأرض نصا
~~فإنه ليس من ضرورة كون الأرض مملوكة له أن تكون في يده فلهذا لا يستحق شيئا
# وكذلك لو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع كان في أرضه أو أن هذا التمر من نخل
~~كان في أرضه وأن هذا الزبيب من كرم كان في أرضه لأنهم ما أضافوا ما وقع فيه
~~الدعوى إليه ملكا ولا يدا وقد يكون النخل والكرم في الأرض لغير صاحب الأرض
~~ملكا ويدا
# ولو أقر بذلك الذي في يديه أخذ به لإقراره بالأخذ من ملكه والإقرار
~~بالأخذ من ملكه بمنزلة الإقرار بالأخذ من يده فيؤمر بالرد عليه وهذا لأن
~~الإقرار يوجب الملك بنفسه قبل أن يتصل به القضاء فنوع PageV17P073 احتماله
~~فيه لا يمنعنا من العمل بظاهره فأما الشهادة لا توجب الحق إلا بقضاء القاضي
~~وإنما يقضي القاضي بالمشهود به فإذا لم يكن في الشهادة تنصيص على ملك أو يد
~~للمدعي فالمدعي لا يقضى به له
# توضيح الفرق أن في إقراره بيان أنه كان في يده فكأنه قال كان في يد هذا
~~أمس فيؤمر بالرد عليه وفي الشهادة كذلك ولكن لو شهدوا أنه كان في يده أمس
~~لا يستحق به شيئا
# قال ( وإن شهدوا أن هذا التمر أخذه هذا من نخل فلان قضي له به بمنزلة ما
~~لو شهدوا أنه ms4603 أخذه من يد فلان ) لأن المتصل بنخله من التمر يكون في يده
# ولو شهدوا أنه خرج من نخل فلان وهو يملكه أو أن هذا العبد ولدته أمة فلان
~~وهو يملكها قضي له بجميع ذلك لأنهم صرحوا بالولد من ملكه والمتولد من ملك
~~الإنسان يكون مملوكا له إلى أن يتملكه الغير بسبب عارض من وصية أو غيرها
~~فكان هذا وشهادتهم بالملك له في المدعى سواء وكذلك لو شهدوا أن هذه الحنطة
~~من زرع هذا لأنهم أضافوا إليه بالملكية وشهدوا أن هذه الحنطة جزء منه فإن
~~من للتبعيض فكان هذا تنصيصا على الشهادة بالملك له في الحنطة وكذلك لو
~~شهدوا أن هذا الزبيب من كرم هذا وهذا التمر من نخل هذا قضي له به لشهادتهم
~~بالتولد من ملكه
# ولو شهدوا أن فلانا غزل هذا الثوب من قطن فلان وهو يملك القطن ونسج الثوب
~~فإني أقضي على الذي غزل مثل ذلك القطن لما بينا أن ملك القطن ليس بسبب لملك
~~الثوب
# ولكن من غزل قطن الغير ونسجه فالثوب له وهو ضامن لمثل ذلك القطن
# وإن قال صاحب القطن أمرته بذلك أخذ الثوب لأنهما اتفقا على أنه كان مالكا
~~للقطن والذي غزل ونسج يدعي تملكه عليه بالضمان وهو منكر لذلك فكان القول
~~قوله كما لو ادعى التملك عليه بالبيع فأنكره
# وكذلك لو شهدوا أن فلانا طحن هذا الدقيق من حنطة فلان وهو يملكها قضي
~~عليه بحنطة مثلها وإن قال رب الحنطة أنا أمرته أخذ الدقيق لما بينا
# قال ( وإذا كان الدجاج أو الشيء من الطيور في يد رجل فأقام رجل البينة
~~أنه له فرخ في ملكه وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك قضي به لذي اليد )
~~لأن هذا في معنى النتاج لا يتكرر
# ولو أقام المدعي البينة أن البيضة التي خرجت هذه الدجاجة منها كانت له لم
~~يقض له بالدجاجة ولكن يقضي على صاحب الدجاجة ببيضة مثلها لصاحبها لأن ملك
~~البيضة ليس بسبب لملك الدجاجة فإن من غصب بيضة وحضنها ذلك تحت دجاجة ms4604 كان
~~الفرخ للغاصب وعليه بيضة مثل المغصوبة وهذا لا يشبه الولادة والنتاج لأن من
~~غصب أمة أو دابة فولدت عنده لا يملك الولد بل هو لصاحب PageV17P074 الأصل
~~وهذا لأن البيضة بالحضانة تصير مستهلكة فيحال بحدوث الفرخ على عمل الحضانة
~~بخلاف الدابة والأمة فإنها لا تصير مستهلكة بالولادة فيكون مملوكا لصاحب
~~الأصل لتولده من ملكه
# قال ( ولو غصب دجاجة فباضت عنده فالبيضة لصاحبها لتولدها من ملكه فإن
~~باضت بيضتين فحضنت الدجاجة نفسها على أحدهما فخرج منها فرخ وحضنها الغاصب
~~على الأخرى فخرج منها فرخ فالفرخ الأول للمغصوب منه مع الدجاجة والفرخ
~~الآخر للغاصب ) لأن ماحصل بفعله يصير مملوكا له وما حصل بفعل الدجاجة نفسها
~~لا صنع للغاصب فيه فلا يملكه بل يكون لمالك الأصل كما قلنا فيمن غصب حنطة
~~وزرعها كان الزرع له ولو هبت الريح بالحنطة فجعلتها مزروعة في الأرض كان
~~الزرع لصاحب الحنطة لأن بناء الحكم على فعل الريح غير ممكن فيجعل مملوكا
~~لصاحب الأصل ولأن ما حضنها الغاصب صار مستهلكا بفعله فيكون ضامنا لمثله
~~ويصير مملوكا له بالضمان فإنما يتولد الفرخ من ملكه فأما ما حضنت الدجاجة
~~بنفسها لم تصر مضمونة على الغاصب فلا يملكها فبقي ذلك الفرخ لصاحب الأصل
# قال ( ثوب مصبوغ بعصفر في يد رجل فشهد شاهدان أن هذا العصفر الذي في هذا
~~الثوب لفلان صبغ به هذا الثوب فلا يدري من صبغه وجحد ذلك صاحب الثوب فادعى
~~صاحب العصفر أن رب الثوب الذي فعل ذلك فإنه لا يصدق عليه ) لأنه يدعي ضمان
~~قيمة العصفر دينا في ذمته وهو منكر وليس في شهادة شهوده ما يوجب ذلك فإن
~~ثوب الغير إذا هبت به الريح والقته في صبغ إنسان فانصبغ كان الصبغ لصاحبه
~~في الثوب الآخر وليس له أن يضمن صاحب الثوب شيئا ولكن يقوم الثوب أبيض
~~ويقوم مصبوغا فإن صاحب الثوب يضمن له ما زاد العصفر في ثوبه وإلا بيع الثوب
~~فيصرف فيه صاحب الثوب بقيمة ثوبه أبيض وصاحب العصفر ما زاد العصفر في ثوبه
~~لأنهما ms4605 شريكان في الثوب المصبوغ أحدهما بالثوب والآخر بالعصفر ولكن الثوب
~~أصل والعصفر فيه وصف فكان الخيار لصاحب الأصل دون صاحب الوصف
# قال ( وإن كانت الدعوى في لبن فأقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما
~~البينة أنه له ضربه في ملكه يقضي به للمدعي ) لأن اللبن يضرب غيره مرة بأن
~~يضرب ثم يكسر ثم يضرب فلم يكن في معنى النتاج فلهذا قضي به للمدعي
# قال ( وإن كانت الدعوى في جبن فأقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما
~~البينة أنه جبنه صنعه في ملكه فهو للذي في يديه ) لأن الجبن لا يصنع إلا
~~مرة وهو سبب لأولية الملك بمنزلة النتاج فهذه المسألة على خمسة أوجه أحدها
~~ما بينا
# والثاني PageV17P075 إذا أقام كل واحد منهما البينة أن اللبن الذي صنع
~~منه هذا الجبن ملكه فيقضي به للمدعي لأن أصل المنازعة في اللبن وبينة كل
~~واحد منهما فيه قامت على الملك المطلق
# والثالث أن يقيم كل واحد منهما البينة أن حلب اللبن الذي صنع منه هذا
~~الجبن من شاته في ملكه فيقضي لذي اليد لأن الحلب في اللبن لا يتكرر فكان في
~~معنى النتاج
# والرابع إذا أقام كل واحد منهما البينة أن الشاة التي حلب منها اللبن
~~الذي صنع منه هذا الجبن ملكه فيقضي به للمدعي لأن المنازعة في ملك الشاة
~~وبينة كل واحد منهما فيها قامت على المطلق
# والخامس أن يقيم كل واحد منهما أن الشاة التي حلب منها اللبن الذي صنع
~~منه هذا الجبن شاته ولدت في ملكه من شاته فالبينة بينة ذي اليد لأن الحجتين
~~قامتا على النتاج في الشاة التي كانت المنازعة فيها
# قال ( ولو كانت الدعوى في آجر أو جص أو نورة وأقام كل واحد منهما البينة
~~أنه له صنعه في ملكه قضيت به لذي اليد ) وكان ينبغي أن يقضي بالآجر للخارج
~~ويجعل هذا بمنزلة الشيء في اللحم ولكنه
# قال ( طبخ الآجر لا يتكرر ) فإنه بالطبخ الأول يحدث له اسم الآجر فإن
~~أعيد طبخه بعد ذلك لا يحدث به ms4606 اسم آخر فعرفنا أنه مما لا يتكرر
# وكذلك طبخ الجص والنورة فكان هذا في معنى النتاج
# قال ( فإن كانت الدعوى في جلد شاة وأقام كل واحد منهما البينة أنه جلده
~~سلخه في ملكه قضي به لذي اليد ) لأن سلخ الجلد لا يتكرر فكان في معنى
~~النتاج ولو لم يقم البينة على ذلك لهما ولكن المدعي أقام البينة أنه جلد
~~شاته ولم يشهدوا له به لم يقض له بالملك
# وكذلك لو شهدوا على صوف أنه صوف شاته أو على لحم أنه لحم شاته
# قال عيسى رحمه الله هذا غلط وأرى جواب محمد رحمه الله في هذه الفصول لا
~~يستمر على أصل واحد وقد قال قبل هذا إذا قالوا هذه الحنطة من زرع هذا أو
~~هذا الزبيب من كرمه أو هذا التمر من نخلة قضي له به وأي فرق بين تلك
~~المسائل وبين هذه المسائل بل الجلد والصوف واللحم في كونه مملوكا بملك
~~الأصل أبلغ من ملك الزرع والتمر والزبيب بملك الأصل
# فإن ( قيل ) أن هنا قد ينفصل ملك الصوف عن ملك الأصل بالوصية فكذلك في
~~تلك المسائل
# ولكن ما ذكره محمد رحمه الله صحيح لأنهم ما جعلوا المدعى هنا في شهادتهم
~~من ملكه إنما نسبوه إلى شاة ثم نسبوا إليه الشاة بالملكية فلم يكن شهادة
~~بالملك في المدعى نصا فأما هناك شهدوا أن المدعاة من ملكه وذلك شهادة
~~بالملك له في المدعا نصا
# قال ( ولو كانت شاة مسلوخة في يد رجل وجلدها ورأسها وسقطها في يد آخر
~~فأقام ذو اليد في الشاة البينة أن الشاة والجلد والرأس PageV17P076 والسقط
~~له وأقام الذي في يديه السقط البينة على مثل ذلك فإنه يقضى لكل واحد منهما
~~بما في يدي صاحبه ) لأن كل واحد منهما أثبت فيما في يد صاحبه ملكا مطلقا
~~بالبينة وبينة الخارج في دعوى الملك المطلق تترجح
# ولو أقام كل واحد منهما البينة أن الشاة شاته نتجت عنده في ملكه فذبحها
~~وسلخها وأن له جلدها ورأسها وسقطها يقضي بالكل للذي الشاة في ms4607 يده لأنه أثبت
~~ببينته النتاج في الشاة فاستحق القضاء بأولية الملك له فيها وجلدها ورأسها
~~وسقطها ببيعها فلهذا قضينا بالملك لذي اليد
# قال ( ولو كانت شاة في يدي رجل وشاة أخرى في يد آخر فأقام كل واحد منهما
~~البينة على شاة صاحبه الذي في يديه أنها شاته ولدت في ملكه من هذه الشاة
~~القائمة في يده فإنه يقضي لكل واحد منهما بشاة صاحبه التي في يديه ) وتأويل
~~هذه المسألة فيما إذا كان سن الشاتين مشكلا فأما إذا كان معلوما واحدهما
~~تصلح أما للأخرى والأخرى لا تصلح أمالها وكانت علامة الصدق ظاهرة في شهود
~~أحدهما وعلامة الكذب ظاهرة في شهادة شهود الآخر يقضي بها بما ظهر فيه علامة
~~الصدق فأما عند الإشكال لا تظهر علامة الصدق ولا الكذب في شهادة أحدهما وكل
~~واحد منهما فيما في يده أقام البينة على الملك المطلق وصاحبه أقام البينة
~~على النتاج وبينة الخارج على النتاج أولي من بينة ذي اليد في الملك المطلق
~~فلهذا قضينا لكل واحد منها بما في يد صاحبه
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يبطل البينتان جميعا لتيقننا بكذب أحدهما فإن
~~كل واحد منهما لا يتصور أن تكون والدة لصاحبتها ومولودة منهما ولو أقام
~~البينة أن الشاة التي في يده شاته ولدت في ملكه وأن شاة صاحبه ولدتها شاته
~~هذه في ملكه وأقام الآخر البينة على مثل ذلك يقضى لكل واحد منهما بما في
~~يديه لأن كل واحد منهما فيما في يده أقام البينة على النتاج وبينة ذي اليد
~~على النتاج مقدمة على بينة الخارج ولو أقام أحدهما البينة أن الشاة التي في
~~يده شاته ولدت في ملكه وأن شاة صاحبه له ولدتها شاته في ملكه وأقام الآخر
~~البينة على مثل ذلك فهذا والأول سواء يقضي لكل واحد منهما بما في يده
~~لإثباته النتاج فيها
# قال ( ولو كانت شاتان في يد رجل أحدهما بيضاء والأخرى سوداء فادعاهما رجل
~~وأقام البينة أنهما له وأن هذه البيضاء ولدت هذه السوداء في ملكه وأقام ms4608 ذو
~~اليد البينة أنهما له وأن هذه السوداء ولدت هذه البيضاء في ملكه فإنه يقضى
~~لكل واحد منهما بالشاة التي ذكر شهوده أنها ولدت في ملكه ) لأنه أثبت
~~النتاج فيها بالبينة وصاحبه أثبت فيها ملكا مطلقا والبينة على النتاج أولى
~~من البينة على الملك المطلق سواء كان من ذي اليد الخارج
# قال PageV17P077 ( وإذا كانت شاة في يد رجل فأقام رجل البينة أنها شاته
~~ولدت في ملكه فقضى القاضي له بهائم جاء آخر وأقام البينة أنها شاته ولدت في
~~ملكه وقال ذو اليد للقاضي قد قضيت لي بالولادة بالبينة فإن اكتفيت بذلك
~~وإلا أعدتها فإنه يأمره أن يعيد بينته ) لأن القضاء بالبينة الأولى كان على
~~خصمه خاصة فيجعل إقامتها في حق الثاني وجودا وعدما بمنزلة لأن المقضي به
~~للملك وثبوت الملك بالبينة في حق شخص لا يقتضي ثبوته في حق شخص آخر
# ( ألا ترى ) أن في الملك المطلق يصير ذو اليد مقضيا عليه دون غيره من
~~الناس فإن إعادة بينة قضي بها له تقديما لبينة ذي اليد على بينة الخارج في
~~النتاج وإن لم يعدها قضي بها للمدعي
# فإن قضي بها للمدعي ثم أقام المقضى له الأول شهوده على الولادة فإن
~~القاضي يقبل بينته ويبطل قضاءه للآخر وهذا استحسان
# وفي القياس لا تقبل بينته لأنه صار مقضيا عليه بالملك فلا تقبل بينته إلا
~~أن يدعي تلقي الملك من جهة المقضي له
# ووجه الاستحسان أن من يقيم البينة على النتاج يثبت أولية الملك لنفسه وأن
~~هذا العين حادث على ملكه فلا يتصور استحقاق هذا الملك على غيره فلم يصر ذو
~~اليد به مقضيا عليه وقد تبين بإقامة البينة أن القاضي أخطأ في قضائه وأن
~~أولية الملك لذي اليد فلهذا انقضى قضاؤه بخلاف الملك المطلق
# فإن ( قيل ) القضاء ببينة الخارج مع بينة ذي اليد على النتاج مجتهد فيه
~~فعند بن أبي ليلى رحمه الله بينة الخارج أولى فينبغي أن لا ينقض قضاء
~~القاضي لمصادقته موضع الاجتهاد
# ( قلنا ) إنما يكون قضاؤه عن اجتهاد إذا ms4609 كانت بينة ذي اليد قائمة عنده
~~وقت القضاء فتترجح باجتهاده بينة الخارج عليها وهذه البينة ما كانت قائمة
~~عند قضائه فلم يكن قضاؤه على اجتهاد بل كان لعدم ما يدفع من ذي اليد فإذا
~~أقام حجة الدفع انتقض القضاء الأول وعلى هذا لو أقام الخارج البينة على
~~الملك المطلق وقضي القاضي بها له ثم أقام ذو اليد البينة على النتاج يقضي
~~بها له وينتقض القضاء الأول لما بينا
# قال ( أمة في يد رجل أقام رجل البينة أن قاضي بلد كذا قضي له بها على هذا
~~الرجل بشهادة شهود شهدوا عنده وأقام ذو اليد البينة أنها أمته ولدت في ملكه
~~فهذه المسألة على ثلاثة أوجه في وجه منها يقضي القاضي بها للمدعي بالاتفاق
~~وهو إذا شهد شهود المدعي أن قاضي بلد كذا قضي له بها مطلقا ولم يزيدوا على
~~هذا شيئا ) لأن من الجائز أن ذلك القاضي إنما قضي له بها بشهادة شهود شهدوا
~~عنده أنه اشتراها من ذي اليد أو وهبها له فلا تكون بينة ذي اليد على
~~الولادة في ملكه مبطلا لذلك وكذلك القضاء بل يكون مقررا له
# وكذلك إن فسر شهود القضاء بهذا التفسير فهو آكد في PageV17P078 تنفيذ ذلك
~~القضاء والوجهان الآخران أن يشهد شهود المدعي أن قاضي بلد كذا قضي له بها
~~بشهادة شهود شهدوا عنده أنها مملوكته أو بشهادة شهود شهدوا عنده أنها أمته
~~ولدت في ملكه فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله بينة المدعي أولى
~~في هذين الفصلين
# ولا ينقض القاضي الثاني قضاء الأول
# وعلى قول محمد رحمه الله بينة ذي اليد على الولادة في ملكه أولى فيقضى
~~بها له
# وجه قوله أن ذا اليد لو أقام هذه البينة عند القاضي الأول نقض الأول
~~قضاءه وقضى بها لذي اليد فكذلك إذا أقامها عند الثاني لأن ثبوت قضاء الأول
~~عند الثاني بالبينة لا يكون أقوى من مباشرته القضاء بنفسه وهذا لأن الشهود
~~لما بينوا سبب العقار إلى احتمال التملك على اليد بسبب من جهته ms4610
# وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن قضاء القاضي الأول نفذ بيقين
~~فليس للثاني أن يبطله مع الاحتمال كما في الفصل الأول
# وبيان الاحتمال هنا إذا قالوا بشهادة شهود شهدوا عنده أنها مملوكته
~~فيحتمل أنها مملوكته اشتراها من ذي اليد ولكنهم تركوا هذه الزيادة للتلبس
~~على القاضي بأن قالوا بشهادة شهود شهدوا عنده أنها ولدت في ملكه فيحتمل أن
~~ذي اليد كان أقام هذه البينة عند ذلك القاضي فتترجح شهادة بينة الخارج وقضي
~~بها له وكان ذلك قضاء نافذا لا يجوز إبطاله بعد ذلك فلهذا لا ينقض الثاني
~~قضاء الأول مع الاحتمال ومثل هذا الاحتمال لا يوجد إذا أقام ذو اليد بينة
~~على الولادة عند القاضي الأول
# وكذلك لو تنازعا فيها خارجان أقام كل واحد منهما البينة أنها أمته قضي له
~~بها قاضي بلد كذا بشهادة شهود شهدوا عنده أنها له على هذا وأقام آخر البينة
~~أنها أمته ولدت في ملكه فعند محمد رحمه الله يقضى بها لصاحب الولادة
~~وعندهما يقضى بها لصاحب القضاء لأن مع الاحتمال لا يجوز نقض القضاء كما
~~بينا
# قال محمد رحمه الله عبد في يد رجل فأقام آخر البينة أنه عبده ولد في ملكه
~~ووقتوا وقتا فكان العبد أكثر من ذلك أو أصغر معروف فشهادة الشهود باطلة
~~ليتقن القاضي بمجازفتهم فيها وهذا يبين لك أن الصواب في القضاء نصفان في
~~قوله
# فإن كانت الدابة على غير الوقتين أو كانت مشكلة أنه في أحد الفصلين فأما
~~إذا كانت على غير الوقتين فالجواب بطلان الشهادتين والله أعلم بالصواب
#
# | باب الشهادة في الولادة والنسب
# قال رحمه الله ( عبد صغير في يد رجل يدعى أنه عبده فالقول قوله ) لأن من
~~لا يعبر عن PageV17P079 نفسه بمنزلة المتاع وقول ذي اليد فيما في يده حجة
~~للدفع فإن ادعى آخر أنه ابنه فعليه البينة لأنه يدعي نسب ملك الغير فلا
~~يقبل قوله إلا بحجة
# فإن أقام البينة أنه ابنه قضي أنه بن له لإثباته دعواه بالحجة وجعل حرا
~~لأن في ms4611 الحكم بثبوت النسب حكما بأنه مخلوق من مائه وماء الحر جزء منه فيكون
~~حراما لم يتصل برحم الأمة وحين لم يسموا أمة في الشهادة لم يظهر اتصال مائه
~~برحم الأمة فبقي على الحرية فهذه موجبة البينة حرية الولد فلا يعارضها قول
~~ذي اليد في إثبات رقه
# وكذلك لو كان الذي في يديه يدعي أنه ابنه فالمدعي الذي أقام البينة أولى
~~بالقضاء بالنسب له لأن البينة لا يعارضها اليد ولا قول ذي اليد
# وكذلك لو كان المدعي ذميا أو عبدا يثبت النسب منه لإثباته دعواه بالحجة
~~والعبد والذمي من أهل النسب كالحر المسلم فإن أقام ذو اليد البينة أنه ابنه
~~وأقام الخارج البينة أنه ابنه قضيت بنسبه لذي اليد لأن هذا في معنى النتاج
~~وقد بينا أن بينة ذي اليد هناك تترجح على بينة الخارج
# وكذلك إن أقام كل واحد منهما البينة أنه ابنه من امرأته هذه قضي بنسبه من
~~ذي اليد ومن امرأته وإن جحدت هي ذلك لأن السبب هو الفراش بينهما قائم
~~والحكم متى ظهر عقيب سبب ظاهر يحال به على ذلك السبب وذلك الفراش بينهما
~~يثبت النسب منهما فمن ضرورة ثبوته من أحدهما بذلك السبب ثبوته من الآخر فلا
~~ينتفي بجحودها وكذلك لو جحد الأب وادعت الأم
# قال ( ولو كان الصبي في يد عبد وامرأته الأمة وأقاما البينة أنه ابنهما
~~وأقام آخر من العرب أو من الموالي أو من أهل الذمة أنه ابنه من امرأته هذه
~~وهي مثله فإنه يقضي بينة الخارجين ) لأن في بينتهما زيادة إثبات الحرية
~~للولد والبينات للإثبات فتترجح بزيادة الإثبات
# قال ( ولو كان الصبي في يد رجل فأقام رجل البينة أنه ابنه من امرأته هذه
~~وهما حران وأقام ذو اليد البينة أنه ابنه ولم ينسبوه إلى أمه فإنه يقضى به
~~للمدعي ) لزيادة الإثبات في بينته وهو ثبوت النسب من أمه فصارت الزيادة في
~~إثبات النسب كزيادة إثبات الحرية وكذلك إن كانت الأم هي المدعية فإن ثبوت
~~النسب بالفراش بينهما فيكون أحدهما خصما عن الآخر ms4612 فلا إثبات
# ولو أقام الخارج البينة أنه ابنه وشهد شهود ذي اليد على إقراره أنه ابنه
~~قضي به للمدعي لأن ثبوت إقرار ذي اليد بالبينة لا يكون أقوى من سماع القاضي
~~إقراره وذلك يندفع ببينة الخارج ثم أعاد مسألة الرجلين والمرأتين وقد بيناه
~~( فرع ) عليه ما لو وقت كل واحد منهما وقتا قال ينظر إلى سن الصبي فإن كان
~~مشكلا فهو وما لم يوقتا سواء يقض به لهما وإن كان مشكلا في أحدهما وهو أكبر
~~سنا من الآخر أو أصغر PageV17P080 معروف قضيت به للمشكل لأن علامة الكذب
~~ظهرت في شهادة الآخرين ولم تظهر في شهادة هؤلاء لكونه محتملا للوقت الذي
~~وقتوه
# قال ( ولو كان الصبي في يد رجل فأقامت امرأة شاهدين أنه ابنها قضيت
~~بالنسب منها ) لإثباتها الدعوى بالحجة وإن كان ذو اليد يدعيه لم يقض له به
~~لأن مجرد الدعوى لا يعارض البينة
# فإن ( قيل ) لا منافاة بين ثبوته منه ومنها
# ( قلنا ) نعم ولكن لا يمكن إثبات النسب منهما إلا بالقضاء بالفراش بينهما
~~ومجرد قوله ليس بحجة عليها في إثبات الفراش في النكاح بينهما ولو لم تقم
~~المرأة إلا امرأة واحدة شهدت أنها ولدت
# فإن كان ذو اليد يدعي أنه ابنه أو عبده لم يقض للمرأة بشيء لأن الاستحقاق
~~الثابت باليد لا يبطل بشهادة المرأة الواحدة فإنها ليست بحجة في إبطال حق
~~ثابت للغير
# وإن كان الذي في يديه لا يدعيه فإني أقضي به للمرأة بشهادة امرأة واحدة
~~وهذا استحسان
# وفي القياس لا يقضى لأن اليد في اللقيط مستحق لذي اليد حتى لو أراد غيره
~~أن ينزعه من يده لم يملك فلا يبطل ذلك بشهادة امرأة واحدة
# وفي الاستحسان تمحض هذا منفعة للولد في إثبات نسبه وحريته وليس فيه إبطال
~~حق لذي اليد لأنه لا يدعي في الولد شيئا إنما يده فيه صيانة عن ضياعه فلهذا
~~أثبتنا النسب منها بشهادة القابلة
# قال ( عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد في ملكه وأنه أعتقه
~~وأقام ذو اليد ms4613 البينة أنه عبده ولد في ملكه فإني أقضي به للذي أعتقه ) لأن
~~في هذه البينة زيادة الحرية فلو رجحنا بينة ذي اليد جعلناه مملوكا له وكيف
~~يجعل مملوكا وقد قامت البينة على الحرية ولو كان المدعي دبره أو كاتبه لم
~~يستحق بهذا شيئا أما في الكتابة لا إشكال لأنه عقد محتمل للفسخ كالبيع
~~والإجارة فكأنه أقام البينة على تصرفه فيه ببيع أو إجارة فلا يترجح به وأما
~~في التدبير فقد أعاد المسألة في آخر الكتاب وجعله كالعتق ففيه روايتان
# وجه تلك الرواية أن بالتدبير يثبت له حق عتق لا يحتمل الفسخ فكان معتبرا
~~بحقيقة العتق لأنه يثبت الولاء على العبد ببينته في الموضعين جميعا وإذا
~~كان الولاء هو المقصود والملك بيع فتترجح بينة الخارج لهذا وجه هذه الرواية
~~أن التدبير لا يخرجه من أن يكون مملوكا كالكتابة فكان الملك هو المقصود
~~بالإثبات لكونه قائما فتترجح بينة ذي اليد لإثبات الولادة في ملكه بخلاف
~~العتق فإن الملك لا يبقى بعد العتق فيكون المقصود هناك إثبات الولاء
# ولو أقام الخارج البينة أنه ابنه ولد في ملكه وأقام ذو اليد البينة أنه
~~عبده ولد في ملكه قضي به للمدعي لأن في بينته إثبات الحرية فإن المولود من
~~أمته في ملكه حر الأصل وإذا كان يترجح عنده إثبات حرية العتق PageV17P081
~~فعند إثبات حرية الأصل أولى
# قال ( صبي في يد امرأة فأقامت شاهدة أنه ابنها وأقامت التي هو في يديها
~~شهادة أنه ابنها قضيت به للذي هو في يديها ) لأن الحجتين استويا في دعوى
~~النسب فيترجح جانب ذي اليد وكذلك لو شهد لكل واحدة منهما رجلان وللتي هو في
~~يديها امرأة قضيت به للمدعية لأن شهادة المرأة الواحدة لا تقابل شهادة
~~رجلين لأن شهادة رجلين حجة تامة على الإطلاق وشهادة المرأة حجة ضرورية
# قال ( ولو كان الصبي في يد رجل وامرأة يدعيان أنه ابنهما فشهدت لهما
~~امرأة واحدة وأقام رجل آخر شاهدين أنه ابنه من امرأته هذه قضيت به للمدعي )
~~لأن شهادة المرأة الواحدة لا ms4614 تقابل شهادة رجلين لأن شهادة رجلين حجة تامة
~~على الإطلاق وشهادة المرأة حجة ضرورية
# قال ( ولو كان الصبي في يد رجل وامرأتان تدعيان أنه ابنهما فشهدت لهما
~~امرأة واحدة وأقام رجل آخر شاهدين أنه ابنه من امرأته هذه قضيت به للمدعي )
~~لأن شهادة المرأة الواحدة لا تعارض شهادة رجلين فسقط اعتباره وبقي اليد في
~~أحد الجانبين والبينة في الجانب الآخر واليد لا تعارض البينة
# قال ( ولو كان صبي في يد ذمي فشهد له ذميان أنه ابنه وأقام مسلم شاهدين
~~مسلمين أنه ابنه قضيت به للمسلم ) لأن بينة المسلم حجة على خصمه الذمي
~~وبينة الذمي ليست بحجة على خصمه المسلم
# وكذلك لو كان شهود المسلم من أهل الذمة فإن كان شهود الذمي من المسلمين
~~وشهود المسلم من أهل الذمة أو من أهل الإسلام قضيت به لذي اليد لأن بينة كل
~~واحد منهما حجة على خصمه فلما استويا ترجح ذو اليد بهذه البينة لأن هذا في
~~معنى النتاج لا يتكرر
# وإن كان الصبي في يد ثالث مسلم أو ذمي قضيت به للمسلم لأن في بينته إثبات
~~الزيادة وهو إسلام الولد ولأن أحد البينتين يوجب كفره والأخرى توجب إسلامه
~~فيترجح الموجب للإسلام على الموجب للكفر
# قال ( ولو كان الصبي في يد رجل وامرأته فقال الرجل هو ابني من فلانة
~~لامرأة غيرها وقالت المرأة هو ابني من زوج فلان وأقام كل واحد منهما البينة
~~جعلته بن هذين اللذين في يدهما ) لأن سبب النسب فيما بينهما ظاهرا وهو
~~الفراش فيحال به على هذا السبب ويثبت النسب منهما ولأن أكثر ما في الباب أن
~~كل واحد من الحاضرين ينصب خصما عن كل واحد من الغائبين والغائبان الخارجان
~~لو أقاما البينة بأنفسهما ترجحت بينة ذي اليد على بينتهما فكذلك هنا
# قال ( صبي في يد رجل فأقام مسلم البينة أنه ابنه من امرأته هذه الحرة
~~وأقام عبد البينة أنه ابنه ولد على فراشه من هذه الأمة وأقامت مكاتبة
~~البينة أنه ابنه ولد على فراشه من هذه المكاتبة فإني ms4615 أقضي به للحر
~~PageV17P082 لأن البينات استوت في إثبات النسب وفي الحر زيادة إثبات الحرية
~~للولد فإن لم يدعه الحر وإنما ادعاه العبد والمكاتب فإني أقضي به للمكاتب
~~لأن في بينته زيادة فإن ولد المكاتبة يكون مكاتبا والكتابة تفسد العتق
~~ويثبت به للمكاتب ملك اليد والمكاتب فكان المثبت للزيادة من البينتين أولى
# قال ( ولو ادعى نصراني ويهودي ومجوسي وأقام كل واحد منهم البينة قضيت به
~~لليهودي والنصراني ) لأن دين اليهودي والنصراني إذا قوبل بدين المجوسي فدين
~~المجوسي شر منه
# ( ألا ترى ) أن ذبائح اليهود والنصارى تحل وكذلك مناكحتهن ولا تحل ذبائح
~~المجوسي ومناكحتهن للمسلمين فكان حال اليهودي والنصراني مع المجوسي كحال
~~المسلم مع اليهودي ولهذا قلنا أن المولود بين المجوسي والكتابي يكون بمنزلة
~~الكتابي تحل ذبيحته
# وعلى قول زفر والشافعي رحمهما الله لا تترجح البينة في هذه المواضع
~~بالدين اعتبارا لدعوى النسب بدعوى الملك
# ولو ادعى مسلم وكافر ملكا وأقاما البينة أو كتابي أو مجوسي وأقاما البينة
~~لم تترجح أحدهما
# ولكنا نقول في دعوى الملكين ليس في بينة أحدهما زيادة لأن المسلم والكافر
~~يستويان فأما في النسب في إحدى البينتين زيادة منفعة للولد فتترجح تلك
~~البينة لهذا
# قال ( ولو ادعى عبد مسلم أنه ابنه ولد على فراشه من هذه الأمة وادعى حر
~~ذمي أنه ابنه ولد على فراشه من امرأته هذه يقضى للحر الذمي ) لأن في بينته
~~إثبات الحرية للولد وذلك منفعة عاجلا ولأنه إذا بلغ لا يمكنه اكتساب الحرية
~~لنفسه ولعل الله تعالى يهديه فيسلم بنفسه وكان ترجيح جانب الحرية أولى في
~~حقه
# قال ( صبي في يد رجل لا يدعيه فأقامت امرأة البينة أنه ابنها ولدته وأقام
~~رجل البينة أنه ابنه ولد على فراشه ولم يسموا أمه جعلته بن الرجل والمرأة )
~~لأن العمل بالبينتين ممكن فإن الولد يكون ثابت النسب من الرجل والمرأة
~~جميعا وكذلك لو كان في يد المرأة وليس في قبول بينتها ما يدفع بينة الرجل
~~فقضينا بالنسب منهما ومن ضرورته القضاء بالفراش بينهما وما ثبت لضرورة
~~الشهادة ms4616 فهو كالمشهود به والله أعلم بالصواب
#
# | باب دعوى الرهط في الدار
# قال رحمه الله ( دار في يد رجل ادعاها رجل جميعا وأقام البينة وادعى آخر
~~نصفها وأقام البينة قال أبو حنيفة رحمه الله يقسم بين المدعيين على طريق
~~المنازعة أرباعا ثلاثة أرباعها لمدعي الجميع وربعها لمدعي النصف
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يقسم على طريق العول والمضاربة
~~PageV17P083 أثلاثا ) ولهذا نظائر وأضداد ومن نظائرها الموصي له بجمع المال
~~وبنصفه عند إجازة الورثة والموصي له بعين مع الموصي له بنصف ذلك العين إذا
~~لم يكن للميت سواه ومن أضدادها العبد المأذون المشترك إذا أدانه أحد
~~الموليين مائة وأجنبي مائة ثم بيع بمائة فالقسمة بين المدين والأجنبي عند
~~أبي حنيفة رحمه الله بطريق العول أثلاثا وعندهما بطريق المنازعة أرباعا
~~وكذلك المدبر إذا قتل رجلا خطأ وفقأ عين آخر وغرم المولى قيمته لهما
# وكذلك العبد إذا قتل رجلا عمدا وآخر خطأ وللمقتول عمدا ابنان فعفا أحدهما
~~ثم دفع العبد بالجنايتين
# ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق العول التركة بين الورثة والغرماء
~~وضاقت التركة عن إيفاء حقوقهم والموصي له بالثلث والموصي له بالسدس إذا لم
~~تجز الورثة
# ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق المنازعة
# ( فضولي باع عبد رجل بغير أمره وباع فضولي آخر نصفه فأجاز المولى البيعين
~~فالقسمة بين المشتريين بطريق المنازعة أرباعا ) وأصل أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله أن قسمة العين متى وجبت بسبب حق في العين كانت القسمة على طريق العول
~~فالتركة بين الورثة ومتى وجبت بسبب حق كان في العين كالأصل فالقسمة على
~~طريق المنازعة كما في بيع الفضولي فإن حق كل واحد من المشتريين كان في
~~الثمن يتحول بالشراء إلى المبيع وفي مسألة الدعوى حق كل واحد من المدعيين
~~في العين فكانت القسمة على طريق العول لمعنى أن حق كل واحد منهما شائع في
~~العين فما من جزء منه إلا وصاحب القليل مزاحم فيه صاحب الكثير بنصيبه فلهذا
~~كانت القسمة بطريق العول
# والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله ms4617 أن كل واحد منهما إذا كان يدلي بسبب صحيح
~~معلوم فالقسمة على طريق العول كالورثة في التركة وإذا كان يدلي لا بسبب
~~صحيح ثابت فالقسمة على طريق المنازعة وما لا منازعة فيه لصاحب القليل يسلم
~~لصاحب الكثير في بيع الفضولين فإن بيع كل واحد منهما غير صحيح قبل إجازة
~~المالك وهذا لأن المضاربة إنما يصار إليها عند الضرورة وذلك عند قوة السبب
~~واستواء السببين في صفة الصحة ففي مسألة الدعوى سبب استحقاق كل واحد منهما
~~الشهادة وهي لا توجب شيئا قبل اتصال القضاء فلم يكن كل واحد من السببين
~~معلوم الصحة فلهذا كانت القسمة على طريق المنازعة وما قال يبطل بحق الغرماء
~~في التركة فإن قسمة العين بسبب حق كان في الذمة ومع ذلك كانت القسمة عوليا
# قال ( فإن كان المدعون ثلاثة يدعي أحدهم جميعها والآخر نصفها والآخر
~~ثلثها وأقاموا البينة فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله القسمة بطريق العول
~~) فتكون أصل المسألة PageV17P084 من ستة يضرب مدعي الكل بسهام الدار ستة
~~ومدعي الثلثين بسهام الثلثين أربعة ومدعي النصف بثلاثة فيقسم الدار بينهم
~~على ثلاثة عشر سهما
# وعند أبي حنيفة رحمه الله القسمة بطريق المنازعة ولا منازعة لصاحب النصف
~~والثلثين فيما زاد على الثلثين وصاحب الجميع يدعي ذلك فيسلم له بلا منازعة
~~وما زاد على النصف إلى تمام الثلثين لا منازعة فيه لصاحب النصف فيكون بين
~~صاحب الجميع والثلثين نصفين يبقى ستة استوت منازعتهم فيه فكان بينهم أثلاثا
~~فيسلم لمدعي النصف سدس الدار ولمدعي الثلثين ربع الدار ولمدعي الجميع ما
~~بقي وذلك سبعة أسهم من اثني عشر
# قال ( ولو كانت الدار في يد رجلين فادعى أحدهما نصفها والآخر جميعها
~~فالبينة على مدعي الجميع ) لأن دعوى كل واحد منهما منصرف إلى ما في يده
~~أولا ليكون يده محقة في حقه وهذا لأن حمل أمور المسلمين على الصحة واجب
~~فصاحب النصف لا يدعي شيئا مما في يد صاحب الجميع وصاحب الجميع يدعي شيئا
~~مما في يد صاحب النصف فعليه إثباته بالبينة فإن أقاما ms4618 البينة فالدار كلها
~~لصاحب الجميع لأنه إن اجتمع بينة الخارج وبينة ذي اليد فيما في يد صاحب
~~النصف فبينة الخارج أولى بالقبول
# قال ( ولو كانت الدار في يد ثلاثة نفر فادعى أحدهم جميعها والآخر ثلثيها
~~والآخر نصفها وأقاموا البينة واستحلف كل واحد منهم ونكل فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله القسمة على طريق المنازعة بينهم فتكون من أربعة وعشرين سهما )
~~لأن في يد كل واحد منهم ثلث الدار ودعوى كل واحد منهم ينصرف إلى ما في يده
~~ثم فيما فضل في ذلك إلى ما في يد صاحبه لأنه ليس أحدهما بأولى به من الآخر
~~ولا بينة لكل واحد منهم فيما في يده فأما الثلث الذي في يد صاحب النصف لا
~~بينة له في ذلك وصاحب الجميع يدعي الجميع وصاحب النصف يدعي الثلثين لأنه
~~يدعي الثلثين ثلث في يده وثلث في يد صاحبه فيكون دعواه فيما في يد كل واحد
~~منهما نصف الثلث فيسلم نصف هذا الثلث لصاحب الجميع بلا منازعة والنصف الآخر
~~بينهما نصفان لاستواء منازعتهما فيه فصار هذا الثلث على أربعة والثلث الذي
~~في يد صاحب الثلثين صاحب الجميع يدعي جميعه وصاحب النصف يدعي ربعه لأنه
~~يدعي النصف والثلث في يده فإنما بقي الثلث في يد صاحبه فكان دعواه في يد كل
~~واحد منهما نصف السدس وذلك ربع ما في يديه فثلاثة أرباع ما في يده سالم
~~لصاحب الجميع واستوت منازعتهما في الربع فكان بينهما نصفين وما في يد صاحب
~~الجميع يدعي صاحب الثلثين نصفه وصاحب النصف ربعه وفي المال سعة فيأخذ كل
~~واحد منهما PageV17P085 بقدر ما ادعاه فإن جعلت سهام الدار على أربعة
~~وعشرين كان في يد كل واحد منهم ثمانية والسالم لصاحب الجميع مما في يد صاحب
~~النصف ستة ثلاثة أرباع ما في يده وله مما في يد صاحب الثلثين سبعة ويبقى له
~~مما كان في يده سهمان فجملة ما سلم له خمسة عشر وصاحب الثلثين أخذ مما في
~~يد صاحب الجميع أربعة ومما يد صاحب النصف ms4619 سهمين وذلك ستة فهو له وصاحب
~~النصف أخذ مما في يد صاحب الجميع سهمين ومما في يد صاحب الثلثين سهما فإذا
~~جمعت بين هذه السهام كانت أربعة وعشرين وعندهما القسمة على طريق العول
~~فصاحب الجميع يضرب فيما في يد صاحب النصف بالجميع وصاحب الثلثين بالنصف
~~فصار هذا الثلث أثلاثا وصاحب الجميع فيما في يد صاحب الثلثين بالجميع وصاحب
~~النصف بالربع فصار هذا الثلث أخماسا
# وصاحب النصف يأخذ مما في يد صاحب الجميع الربع وصاحب الثلثين يأخذ النصف
~~فصار هذا الثلث أرباعا فقد وقع الكسر بالأثلاث والأرباع والأخماس فاضرب
~~خمسة في ثلاثة فيكون خمسة عشر ثم في أربعة فيكون ستين فصار كل ثلث من الدار
~~على ستين سهما فيكون جميعها مائة وثمانين فما في يد صاحب النصف وذلك ستون
~~سهما لصاحب الجميع ثلثاه أربعون وصاحب الثلثين عشرون وما في يد صاحب
~~الثلثين لصاحب النصف خمسة وذلك اثنا عشر ولصاحب الثلث أربعة أخماسه ثمانية
~~وأربعون ويأخذ صاحب النصف مما في يد صاحب الجميع ربعه خمسة عشر وصاحب
~~الثلثين النصف ثلاثين فيبقى في يد صاحب الجميع خمسة عشر وقد وصل إليه من يد
~~الآخرين ثمانية وثمانون وذلك مائة وثلاثة أسهم فذلك نصيبه وصاحب الثلاثين
~~أخذ من يد صاحب الجميع ثلاثين ومن يد صاحب النصف عشرين وذلك خمسون وصاحب
~~النصف أخذ من يد صاحب الثلثين اثني عشر ومن يد صاحب الجميع خمسة عشر فيكون
~~سبعة وعشرون فإذا جمعت بين هذه السهام كانت مائة وثمانين مثل سهام الدار
~~فاستقام
# قال ( دار في يد رجل منها منزل وفي يد آخر منها منزل فادعى أحدهما الدار
~~بينهما نصفين وقال الآخر هي كلها لي وأقاما البينة فلمدعي الكل المنزل الذي
~~في يده ونصف المنزل الذي في يد الآخر ) لأن دعوى الآخر في نصف شائع فإنما
~~يدعي هو نصف ما في يده ولا دعوى له في النصف الآخر ومدعي الجميع يدعي ذلك
~~لنفسه فيأخذه لأنه لا منازع له ومدعي النصف يدعي نصف المنزل الذي في يد
~~مدعي الجميع وهو ms4620 ينازعه في ذلك فلا يستحقه إلا بحجة
# قال ( ولو كانت الدار كلها في أيديهما ولم يعرف شيء منها في يد واحد
~~منهما فهي بينهما نصفان ) لأن PageV17P086 مدعي النصف تنصرف دعواه إلا ما
~~في يده فلا يستحق الآخر عليه شيئا من ذلك إلا بحجة وإن كان سفلها في يد رجل
~~وعلوها في يد آخر وطريق العلو في الساحة فادعى كل واحد منهما أن الدار له
~~فالدار لصاحب السفل إلا العلو وطريقه فإنه لصاحب العلو لأن العلو في يد
~~صاحب العلو وكذلك طريقه في السفل فإنه مستعمل له بالتطرق فيه إلى علوه فأما
~~السفل والساحة ففي يد صاحب السفل لأن هو المستعمل للساحة بوضع أمتعته وصب
~~وضوئه وكسر حطبه فيه فالقول فيه قوله وإن أقاما البينة فلكل واحد منهما ما
~~في يد صاحبه ترجيحا لبينة الخارج على بينة ذي اليد في دعوى الملك
# قال ( ولو كانت الدار في يد ثلاثة فادعي أحدهم النصف والآخر الثلث
~~والثالث السدس وجحد بعضهم دعوى البعض فإن في يد كل واحد منهم الثلث فالثلث
~~الذي في يد مدعي السدس له نصفه ) لأنه لا يدعي أكثر من ذلك والنصف الآخر
~~موقوف عنده فإن قامت البينة لصاحب النصف أخذ من يد كل واحد من صاحبيه نصف
~~سدس الدار لأنه يدعي النصف وفي يده الثلث فما زاد عليه إلى تمام النصف وهو
~~السدس يدعيه وفي يد صاحبيه إذ ليس أحدهما يصرف دعواه إلى ما في يده بأولى
~~من الآخر
# فإذا أثبت ذلك بالبينة أخذ من يد كل واحد منهما نصف السدس ولا يقال أن
~~نصف ما في يد مدعي السدس هو لا يدعيه فينبغي أن ينصرف دعوى مدعي النصف إليه
~~حتى يأخذ كل ذلك السدس من غير إقامة البينة عليه لوجهين أحدهما أنه يدعي
~~بعض ذلك في يد صاحب الثلث فكيف يأخذه من يد مدعي السدس وهو إنما يدعيه في
~~يد غيره والثاني أن باعتبار دعواه شيئا مما في يد صاحب الثلث كان صاحب
~~الثلث منازعا له في هذا السدس ms4621 الذي في يد صاحب السدس وهو لا يدعيه ومع تمكن
~~المنازعة لا يتمكن من أخذه إلا بحجة والله أعلم بالصواب
#
# | باب دعوى الحائط والطريق
# قال رحمه الله ( وإذا كان الحائط بين دارين فادعاه صاحب كل واحد من
~~الدارين فإن كان لأحدهما عليه جذوع وليس للآخر عليه جذوع فهو لصاحب الجذوع
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا يستحق بوضع الجذوع ترجيحا على صاحبه ) لأن
~~وضع الجذوع محتمل قد يكون عن ملك وقد يكون عن استعارة وقد يكون عن غصب
~~والمحتمل لا يكون حجة
# ولنا أن واضع الجذوع مستعمل للحائط بوضع حمله عليه والاستعمال يد وعند
~~تعارض PageV17P087 الدعوتين القول قول صاحب اليد كما لو تنازعا في دابة
~~لأحدهما عليها حمل كان هو أولى بها ولأن الظاهر شاهد له ولأن وضعه الجذوع
~~دليل على أنه بنى الحائط لحاجته إذا وضع حمله عليه ومثل هذه العلامة تثبت
~~الترجيح كما إذا اختلف الزوجان في متاع البيت يجعل ما يصلح للرجل للرجل وما
~~يصلح للنساء للمرأة وإن كان لأحدهما عليه هوادي أو بواري لا يستحق به شيئا
~~لأن هذا ليس بجهل مقصود بني الحائط لأجله فلا يثبت به الترجيح كما لو
~~تنازعا في دابة ولأحدهما عليه مخلاة علقها لا يستحق به الترجيح بخلاف
~~الجذوع فإنه حمل مقصود يبني الحائط لأجله فيثبت له اليد باعتباره
# وكذلك إن كان لأحدهما عليه جذوع أو أنصال وللآخر بواري فهو لصاحب الجذوع
~~والأنصال وإن كان لأحدهما عليه جذوع وللآخر أنصال فصاحب الجذع أولى ومراده
~~من هذا مداخلة إنصاف اللبن بعضها في بعض إذا كان من أحد الجانبين هذا النوع
~~من الاتصال ببناء أحدهما لأن وضع الجذوع استعمال للحائط والاتصال مجاورة
~~واليد تثبت بالاستعمال دون المجاورة فكان صاحب الجذوع أولى كما لو تنازعا
~~في دابة واحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها فالراكب أولى وذكر الطحاوي
~~رحمه الله أن صاحب الاتصال أولى لأن الكل صار في حكم حائط واحد فهذا النوع
~~من الاتصال في بعضه متفق عليه لأحدهما فيرد المختلف فيه إلى المتفق عليه ms4622
~~ولأن الظاهر أنه هو الذي بناه مع حائطه فمداخلة إنصاف للبن لا يتصور إلا
~~عند بناء لحائطين معا فكان هو أولى
# قال في الكتاب إلا أن يكون اتصال تربيع بيت أو دار فيكون لصاحب الاتصال
~~حينئذ
# وكان الكرخي رحمه الله يقول صفة هذا الاتصال أن يكون هذا الحائط المتنازع
~~من الجانبين جميعا متصلا بحائطين لأحدهما والحائطان متصلان بحائط له
~~بمقابلة الحائط المتنازع حتى يصير مربعا شبه القبة فحينئذ يكون الكل في حكم
~~شيء واحد فصاحب الاتصال أولى والمروي عن أبي يوسف رحمه الله أن المعتبر
~~اتصال جانبي الحائط المتنازع بحائطين لأحدهما فأما اتصال الحائطين بحائط
~~أخرى غير معتبر وعليه أكثر مشايخنا رحمهم الله لأن الترجيح إنما يقع له
~~يكون ملكه محيطا بالحائط المتنازع من الجانبين وذلك يتم بالاتصال بجانبي
~~الحائط المتنازع ولصاحب الجذوع موضع جذوعه لأن استحقاق صاحب الاتصال
~~بالظاهر وهو حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على الغير فلا يستحق به على
~~صاحب الجذوع رفع جذوعه
# فإن ( قيل ) لما قضي بالحائط لصاحب الاتصال فينبغي أن يأمر الآخر برفع
~~الجذع لأنه حمل موضوع PageV17P088 له في ملك الغير بغير سبب ظاهر لاستحقاقه
~~كما لو تنازعا في دابة لأحدهما عليها حمل وللآخر مخلاة يقضى لصاحب الحمل
~~ويؤمر الآخر برفع المخلاة
# قلنا لأن وضع المخلاة على دابة الغير لا يكون مستحقا له في الأصل بسبب
~~فكان من ضرورة القضاء بالدابة لصاحب الحمل أمر الآخر برفع المخلاة فأما هنا
~~فقد يثبت له حق وضع الجذوع على حائط لغيره بأن كان ذلك مشروطا في أصل
~~القسمة فليس من ضرورة الحكم لصاحب الاتصال استحقاق رفع الجذوع على الآخر
~~وهذا بخلاف ما لو أقام أحدهما البينة وقضي له به يؤمر الآخر برفع جذوعه لأن
~~البينة حجة للاستحقاق فيستحق صاحبها رفع جذوعه عن ملكه وإن لم يكن متصلا
~~ببناء أحدهما ولم يكن عليه جذوع فهو بينهما نصفان لاستوائهما فيه في اليد
~~حكما فإنه بكونه بين داريهما يثبت لكل واحد منهما عليه اليد حكما وإن كان
~~لأحدهما عليه عشر خشبات ms4623 وللآخر عليه خشبة واحدة فلكل واحد منهما ما تحت
~~خشبته ولا يكون بينهما نصفان استحسن ذلك في الخشبة والخشبتين وهكذا ذكر في
~~كتاب الصلح
# وقال في كتاب الإقرار الحائط كله لصاحب عشر خشبات إلا موضع الخشبة فإنه
~~لصاحبها
# وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله أن الحائط بينهما نصفان
~~وهو قول أبي يوسف رحمه الله وهو القياس
# ووجهه أن الاستعمال بموضع الخشبة يثبت يد صاحبها عليه فصاحب القليل فيه
~~يستوي بصاحب الكثير كما لو تنازعا في ثوب عامته في يد أحدهما فطرف منه في
~~يد الآخر كان بينهما نصفين
# ووجه رواية كتاب الإقرار لصاحب العشر خشبات عليه حمل مقصود يبني الحائط
~~لأجله وليس لصاحب الخشبة الواحدة مثل ذلك ولأن الحائط لا يبنى لأجل خشبة
~~واحدة عادة وإنما ينصب لأجلها أسطوانة فكان صاحب العشر خشبات أولى به كما
~~في الدابة إذا كان لأحدهما عليها حمل مقصود وللآخر مخلاة يقضى بها لصاحب
~~الحمل إلا أنه لا يرفع خشبة الآخر لأن استحقاق صاحب الخشبات باعتبار الظاهر
~~يستحق به رفع الخشبة على الآخر
# وأما وجه رواية كتاب الدعوى أن الاستحقاق باعتبار وضع الخشبة فيثبت لكل
~~واحد منهما الملك فيما تحت خشبته لوجود سبب الاستحقاق به في ذلك الموضع
~~فأما ما بين الخشبات لم يذكر في الكتاب أنه يقضي به لأيهما لأن من أصحابنا
~~رحمهم الله من قال يقضي بالكل بينهما على إحدى عشر سهما عشرة لصاحب الخشبات
~~وسهم لصاحب الخشبة الواحدة اعتبار لما بين الخشبات بما هو تحت كل خشبة من
~~الحائط وأكبرهم على أنه يقضي به لصاحب العشر PageV17P089 خشبات لأن استحقاق
~~الآخر بالخشبة لا بعلامة يستدل بها على أنه هو الذي بنى الحائط أو للآخر
~~عليه علامة يستدل بها على أنه هو الذي بنى الحائط فإن الحائط يبنى لوضع عشر
~~خشبات لا لوضع خشبة واحدة فلهذا كان الكل لصاحب الخشبات إلا موضع الخشبة
~~الواحدة لضرورة استعمال صاحبها والثابت بالضرورة لا يعدو مواضعها
# وإن كان لأحدهما عليه عشر خشبات وللآخر ثلاث ms4624 خشبات فصاعدا قضي به بينهما
~~نصفان اعتبارا لأدنى الجمع بأقصاه وهذا لأن لكل واحد منهما عليه حمل مقصود
~~يبنى الحائط لأجله فلا يعتبر التفاوت بعد ذلك في القلة والكثرة كما لو
~~تنازعا في دابة ولأحدهما عليه خمسون منا وللآخر مائة من كانت بينهما نصفين
~~وإن كان لأحدهما عليه خشب وللآخر عليه حائط سترة فالحائط الأسفل لصاحب
~~الخشب لكونه مستعملا له بوضع حمل مقصود عليه ولصاحب السترة السترة على
~~حالها لأن بالظاهر لا يستحق رفعه سترة الآخر بمنزلة سفل لأحدهما وعليه علو
~~لآخر
# وإن كان لأحدهما عليه سترة وليس للآخر عليه شيء يقضي به لصاحب السترة لأن
~~الحائط قد يبنى لأجل السترة فكانت هذه علامة لاستحقاق صاحبها وهذا بخلاف
~~الهوادي فإن الحائط لا يبنى لأجله فلا يستحق صاحبه به الترجيح
# قال ( وإذا كان جص بين دارين يدعيه كل واحد من صاحبي الدارين والقمط إلى
~~أحدهما قضي به بينهما نصفان في قول أبي حنيفة رحمه الله ) وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله يقضي لمن عليه القمط واستدل بحديث دهيم بن قران أن رجلين
~~اختصما في جص فبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم حذيفة بن اليمان رضي الله
~~عنه ليقضي بينهما فقضى بالجص لمن إليه القمط ثم أخبر بذلك رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فاستصوبه
# وأبو حنيفة رحمه الله احتج فقال نفس القمط متنازع فيه فلا يجوز أن يجعل
~~ذلك دليل الملك لأحدهما وهو المتنازع فيه بعينه ولأن الإنسان قد يتخذ جصا
~~ويجعل القمط إلى جانب جاره ليكون جانبه مستويا فيطينه ويجصصه وتأويل الحديث
~~أن صاحب القمط أقام البينة حين تحاكما فقضى له حذيفة رضي الله عنه بالبينة
~~وذكر القمط على سبيل التعريف كما يقال قضي لصاحب العمامة والطيلسان
# وكذلك لو اختلفا في حائط ووجهه إلى أحدهما وظهره إلى الآخر فهو بينهما
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يقضى لمن كان إليه ظهر البناء وإنصاف
~~اللبن لأن العادة أن الإنسان يجعل ظهر البناء إلى جانب نفسه ليكون مستويا
# وأبو حنيفة رحمه ms4625 الله يقول هذه العادة مشتركة قد يجعلها إلى جانب جاره
~~وقد يجعلها إلى الطريق فلا يكون ذلك دليل انعدام ملكه في الحائط
~~PageV17P090 وكذلك إن كانت الطاقات إلى أحدهما فالحاصل أن ظهر البناء كله
~~متنازع فلا يمكن جعله دليلا للحكم به لأحدهما
# قال ( وإذا كان سفل الحائط لرجل وعلوه لآخر فأراد صاحب السفل أن يهدم
~~السفل فليس له ذلك ) لأن السفل فيه حق لصاحب العلو من حيث قرار بنائه عليه
~~فلا يكون له أن يبطل حق الغير عن ملك نفسه
# وكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله ليس له أن يفتح فيه بابا ولا كوة ولا يدخل
~~فيه جذعا لم يكن قبل ذلك إلا برضاء صاحب العلو وعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله له أن يفتح ذلك إذا كان لا يضر بصاحب العلو فإن كان شيء من ذلك
~~يضر به لم يكن له أن يفعله وكذلك لم يحفر في سفله بئرا
# وكذلك لو أراد صاحب العلو أن يحدث على علوه بناء أو يضع عليه جذوعا أو
~~يشرع فيه كنيفا لم يكن له ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله أضر بالسفل أو لم
~~يضر وعندهما إن أضر بالسفل منع من ذلك أو لم يضر بالسفل لم يمنع حجتهما أن
~~كل واحد منهما إنما يتصرف في خالص حقه فلا يمنع من ذلك إلا أن يلحق الضرر
~~بمن له فيه حق كالموصى له بالخدمة على الموصي له بالرقبة فإنه لا يمنع
~~الموصى له بالرقبة من التصرف في ملكه إلا ما يضر بالموصي له بالخدمة وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول لصاحب العلو حق بناء قدر معلوم على بناء السفل وإذا
~~أراد أن يزيد على ذلك منع منه كما لو استأجر دابة ليحمل عليها حملا معلوما
~~فليس له أن يحمل أكثر من ذلك وإن لم يضر بالدابة
# وكذلك صاحب العلو له حق في بناء السفل من حيث قرار علوه عليه وفتح الباب
~~والكوة يوهن البناء وكذلك حفر البئر في ساحة السفل يوهن البناء فلا يكون ms4626 له
~~أن يفعل ذلك إلا برضا صاحب العلو
# ( ألا ترى ) أن كل واحد منهما يمنع من التصرف الذي يضر بصاحبه فلو كان
~~الملك لكل واحد منهما خالصا لم يمنع أحدهما من التصرف وإن أدى إلى الإضرار
~~بصاحبه كالجارين
# قال ( وإذا كان الحائط بين رجلين فأقام رجل البينة على أحدهما أنه أقر أن
~~الحائط له قضيت له بحصته من الحائط ) لأن ثبوت إقراره بالبينة كثبوته
~~بالمعاينة وإقرار أحد الشريكين في نصيب نفسه صحيح لأن لا ضرر فيه على
~~الشريك فلا فرق في حقه بين أن يشاركه في الحائط المقر أو المقر له
# فإن كان الحائط في يد رجل وله جذوع شاخصة فيه على دار رجل آخر فأراد أن
~~يجعل الدار فكما لا يكون لغيره أن يحدث في ساحة داره عليه كنيفا فلصاحب
~~الدار أن يمنعه من ذلك لأن هواء الدار حق لصاحبها كساحة بناه بغير رضاه
~~فكذلك لا يكون له إحداث البناء في هواء داره بغير رضاه والجذوع الشاخصة نوع
~~ظاهر يدفع به الاستحقاق فلا يستحق PageV17P091 به شيئا وليس لصاحب الدار أن
~~يقطع الجذوع لأنها وجدت كذلك ويحتمل أن تكون حجة لذلك إلا أن تكون نفس
~~الجذوع بحق مستحق لصاحبها فلا يكون لصاحب الدار أن يقطعها إلا بحجة والظاهر
~~لا يصلح حجة كذلك إلا أن تكون جذوعا لا يحمل على مثلها شيئا إنما هو أطراف
~~جذوع خارجة في داره فحينئذ يكون له أن يقطعها لأن عين الجذوع غير مقصودة
~~بعينها إنما المقصود هو البناء عليها فما لا يبنى على مثله لا يجوز أن يكون
~~مستحقا له في ملك الغير فكان لصاحب الدار أن يقطعها وما يبنى عليه يجوز أن
~~يكون مستحقا له بسبب فلا يكون له قطعها ما لم يتبين أنه أحدث نصبها غصبا
# قال ( وإذا كان السفل لرجل والعلو لآخر فانهدم لم يجبر صاحب السفل على
~~بناء السفل ) لأنه ملكه ولا يجبر صاحب الملك على بناء ملكه فله حق التدبير
~~في ملك نفسه كإنشاء بيع أو بناء بخلاف ما إذا ms4627 كان صاحب السفل هو الذي هدمه
~~لأنه صار متعديا بالهدم لما لصاحب العلو في بناء السفل من حق قرار العلو
~~عليه فيجبر على بنائه بحقه كالراهن إذا قبل المرهون أو المولى قبل عبده
~~المديون فأما عند الانهدام لم يوجد من صاحب السفل فعل هو عدوان ولكن لصاحب
~~العلو أن يبني السفل ثم يبني عليه العلو لأنه لا يتوصل إلى بناء ملكه إلا
~~ببناء السفل فكان له أن يتطرق ببناء السفل ليتوصل إلى حقه ثم يمنع صاحب
~~السفل من أن يسكن سفله حتى يرد على صاحبه العلو قيمة البناء لأنه مضطر إلى
~~بناء السفل ليتوصل إلى منفعة ملكه فلا يكون متبرعا فيه والبناء ملك الثاني
~~فكان له أن يمنعه من الانتفاع بالبناء حتى يتملكه عليه بأداء القيمة وذكر
~~الخصاف رحمه الله أنه إنما يرجع على صاحب السفل بما أنفق في بناء السفل
~~ووجهه أنه مأذون في هذا الانفاق شرعا فيكون كالمأمور به من صاحب السفل لأن
~~للشرع عليه ولاية
# ووجه هذه الرواية أن البناء ملكه فيتملكه عليه صاحب السفل بقيمته كثوب
~~الغير إذا انصبغ بصبغ غيره فأراد صاحب الثوب أن يأخذ ثوبه يعطي صاحب الثوب
~~ما زاد الصبغ في الثوب لأن الصبغ ملك صاحب الصبغ في ثوبه
# وذكر في الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله أن السفل كالمرهون في يد صاحب
~~العلو ومراده من ذلك منع صاحب السفل من الانتفاع بسفله بمنزلة الرهن
# قال ( ولو كان بيت بين رجلين أو دار فانهدمت لم يكن لأحدهما أن يجبر
~~صاحبه على البناء ) لأن تمييز نصيب أحدهما من نصيب الآخر بقسمة الساحة ممكن
~~فإن بناها أحدهما لم يرجع على شريكه بشيء لأنه غير مضطر في هذا البناء فإنه
~~يتمكن من مطالبة صاحبه بالقسمة ليبني في نصيب نفسه PageV17P092 بخلاف العلو
~~والسفل وكذلك الحائط إن لم يكن عليه جذوع لأن أس الحائط محتمل للقسمة
~~بينهما إلا أن يكون بحيث لا يحتمل القسمة نحو الحائط المبني بالخشبة فحينئذ
~~يجبر أحدهما على بنائه
# وإذا بناه أحدهما مع صاحبه ms4628 من الانتفاع به حتى يرد عليه قيمة نصيبه
~~كالعبد المشترك إذا كان عاجزا عن الكسب وامتنع أحد الشريكين من الانفاق
~~عليه كان لصاحبه أن يجبره على ذلك وإن كان على الحائط جذوع لهما فلأحدهما
~~أن يجبر صاحبه على المساعدة معه في بنائه
# وإن لم يساعده على ذلك بناه بنفسه ثم يمنع صاحبه من وضع جذوعه عليه حتى
~~يرد عليه قيمة حصته من البناء لأن لكل واحد منهما حق في نصيب صاحبه من حيث
~~وضع الجذوع عليه وذلك يبطل بقسمة أس الحائط بينهما
# فإن كان الجذوع على الحائط لأحدهما دون الآخر فلصاحب الجذوع أن يبني
~~الحائط ولا يشاجر صاحبه على المطالبة بقسمة الحائط لأن له حق وضع الجذوع
~~على نصيب صاحبه فإن كان هو الذي يطالب بالقسمة فليس له أن يمتنع من ذلك لأن
~~ترك القسمة كان لحقه وقد رضي هو بسقوط حقه وصار هو في حق الآخر كأنه ليس
~~لواحد منهما عليه جذوع وكذلك الحمام المشترك إذا انهدم فهو بمنزلة الدار
~~لأن قسمة الساحة ممكن فإذا بناه أحدهما لم يرجع على صاحبه بشيء
# قال ( وإذا كان لرجل باب من داره في دار رجل فأراد أن يمر في داره من ذلك
~~الباب فمنعه صاحب الدار فصاحب الباب هو المدعي للطريق في دار الغير فعليه
~~إثباته بالبينة ورب الدار هو المنكر فالقول قوله مع يمينه وبفتح الباب لا
~~يستحق شيئا ) لأن فتح الباب رفع جزء من الحائط ولو رفع جميع حائطه لا يستحق
~~به في ملك الغير شيئا فكذلك إذا فتح بابا وقد يكون فتح الباب لدخول الضوء
~~والريح وقد يكون للاستئناس بالجار والتحدث معه فلا يكون ذلك دليلا على طريق
~~له في الدار
# فإن أقام البينة أنه كان يمر في هذه الدار من هذا الباب لم يستحق بهذه
~~الشهادة شيئا لأنهم شهدوا بيد كانت له في هذا الطريق فيما مضى وبهذه
~~الشهادة لا يستحق المدعي شيئا
# ( ألا ترى ) أنا لو عايناه مر فيه مرة لم يستحق به شيئا إلا أن يشهدوا ms4629 أن
~~له فيها طريقا ثابتا فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم والطريق
~~يجوز أن يكون مستحقا له في دار الجار في أصل القسمة أو أوصى له به فتقبل
~~البينة على إثباته
# وإن لم يجدوا الطريق ولم يسموا ذرع العرض والطول بعد أن يقولوا أن له
~~طريقا في هذه الدار من هذا الباب إلى باب الدار فالشهادة مقبولة
# ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويله إذا شهدوا على إقرار الخصم بذلك
~~فالجهالة لا تمنع صحة الإقرار فأما إذا PageV17P093 شهدوا على الثبات لا
~~تقبل شهادتهم لجهالة في المشهود به والأصح أنها تكون مقبولة لأن الجهالة
~~إنما تمنع قبول الشهادة إذا تعذر على القاضي القضاء بها وهنا لا يتعذر فإن
~~عرض الباب يجعل حكما فيكون عرض الطريق له بذلك القدر وطوله إلى باب الدار
# قال في بعض النسخ فإن لم يجدوا الطريق فذلك أحور للشهادة وفي بعضها قال
~~وإن سموا الطول والعرض فذلك أحور للشهادة وهذا ظاهر لأن الجهالة ترتفع به
~~وأما اللفظ الأول فوجهه أنه لا حاجة إلى التحديد للعمل بالشهادة وربما
~~يمتنع بذكرها العمل بها فإن من العلماء من يقدر الطريق بسبعة أذرع لحديث
~~روى فيه فلو بين الشهود عرض الطريق ربما يذكرون أقل من ذلك أو أكثر والقاضي
~~يذهب إلى ذلك المذهب فيرد شهادتهم
# وإذا أطلقوا عمل القاضي بشهادتهم فكان ترك التحديد أنفذ للشهادة ومعنى
~~قوله أحور أي نفذ وكذلك لو قالوا مات أبوه وترك هذا الطريق ميراثا لأنهم
~~بينوا سبب ملكه وذلك لا يقدح في شهادتهم
# قال ( ولو كان لرجل ميزاب في دار رجل فأراد أن يسيل فيه الماء فمنعه رب
~~الدار فليس له أن يسيل فيه الماء حتى يقيم البينة أن له في هذه الدار مسيلا
~~) لأن الميزاب مركب في ملكه كالباب فلا يستحق به حقا في دار الغير إلا بحجة
~~فإن أقام البينة أنهم قد رأوه يسيل فيه الماء لم يستحق بهذه الشهادة شيئا
~~لما بينا أنهم شهدوا بيد كانت له فيما مضى
# وقد ذكر في كتاب ms4630 الشرب أنهما لو تنازعا في نهر وأحدهما يسيل فيه ماءه
~~فالقول قوله لأن يده قائمة في النهر باستعماله بتسييل الماء فيه فأما هنا
~~ليست له يد قائمة في الدار بتسييل الماء في الميزاب في وقت سابق وبعض
~~مشايخنا من المتأخر رحمهم الله قالوا إذا كان مسيل الماء إلى جانب الميزاب
~~ويعلم أنه قديم لم يحدث صاحب السطح فإنه يستحق تسييل الماء فيه من غير بينة
~~لأن الظاهر شاهد له فإن الإنسان لا يجعل سطحه إلى جانب ميزاب إلا بعد أن
~~يكون له حق تسييل الماء فيه بعمله أما إذا امتنع من تسييل الماء فيه يتعذر
~~عليه تغييره إلى جانب آخر فإن شهد الشهود أن له مسيل ماء فيها من هذا
~~الميزاب قبلت الشهادة لأن الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم في حقه فإن
~~شهدوا أنه لماء المطر فهو لماء المطر
# وإن شهدوا أنه لصب الوضوء فيه فهو لذلك لأنهم بينوا صفة ما شهدوا به من
~~الحق وإن لم يفسروا شيئا من ذلك فالقول قول رب الدار في ذلك مع يمينه لأن
~~أصل الحق ثابت بالشهادة ولا يثبت صفته فالقول قول صاحب الدار لأن ضرر ذلك
~~يختلف في حقه فإن المسيل لماء المطر يكون ضرره في وقت خاص ولصب الوضوء فيه
~~يكون الضرر في كل وقت فيكون PageV17P094 القول في البيان قول صاحب الدار
~~وعليه اليمين على جحوده دعوى صاحبه اعتبارا للصفة بالأصل وإن كانت الدار
~~التي ادعى الطريق أو المسيل فيها بين الورثة فأقر بعضهم بالطريق والمسيل
~~وجحد ذلك البعض لم يكن للمدعي أن يمر فيه ولا يسيل ماءه بقول بعضهم لأنه لا
~~يتوصل إلى الانتفاع إلا بنصيب الجاحدين وإقرار المقر ليس بحجة في حقهم فلا
~~يتمكن من التطرق أو بسيل الماء في نصيب المقر خاصة لأنه غير متميز عن نصيب
~~شركائهوهذا بخلاف الإقرار بالملك فإن إقرار أحد الشركاء في نصيبه يجعل
~~المقر أحق بنصيب المقر من حيث التصرف فيه والانتفاع به لتمكنه من ذلك في
~~نصيب المقر على أن يكون قائما ms4631 مقامه وقد ذكر في موضع آخر
# فإن وقع ذلك الموضع في نصيب المقر تطرق فيه المقر له ويسيل ماءه وإن وقع
~~في نصيب غيره يضرب المقر له بالطريق أو المسيل في نصيب المقر بقدر ذلك
~~ويضرب المقر بحصته سوى الطريق والمسيل فيكون بينهما على ذلك عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله إن كانت الورثة ثلاثة ضرب المقر بثلث المسيل وإنما
~~أراد به إذا أقر له بملك الطريق أو المسيل وأصله فيما ذكر في كتاب الإقرار
~~دار مشتركة بين اثنين أقر أحدهما ببيت بعينه لإنسان وسنذكر ذلك في موضعه في
~~كتاب الإقرار إن شاء الله تعالى
# قال ( وإذا كان مسيل الماء في قناة فأراد أن يجعله ميزابا لم يكن له ذلك
~~إلا برضاء أصل أهل الدار الذين عليهم المسيل ) وكذلك لو كان ميزابا فأراد
~~أن يجعله قناة لم يكن له ذلك إلا برضاهم لأن في القناة الماء لا يفيض على
~~وجه الأرض ولكنه مغور يسيل الماء في بطنه وفي الميزاب يسيل الماء على وجه
~~الأرض فإذا أراد أن يجعل القناة ميزابا ففيه زيادة ضرر على أهل الدار بأن
~~يفيض الماء في ساحة الدار وإذا أراد أن يجعل الميزاب قناة يحتاج إلى حفر
~~ساحة الدار وفيه ضرر على صاحب الدار وإنما يثبت له من الحق قدرا معلوما فلا
~~يكون له أن يلحق الضرر بهم في الزيادة إلا برضاهم وقيل هذا إذا لم يكن ذلك
~~الموضع مملوكا له وإنما له حق تسييل الماء فيه فأما إذا كان الموضع مملوكا
~~له فله أن يجعل القناة ميزابا والميزان قناة لأنه يتصرف في خالص ملكه فلا
~~يمنعه منه ضرر يلحق جاره
# قال ( أرأيت لو جعل ميزابا أطول من ميزابه أو أعرض كان له ذلك ) لأنه إن
~~جعله أطول كان انصباب الماء فيه من غير الموضع الذي كان حقه فيه وإن جعله
~~أعرض ينصب الماء فيه أكثر مما هو حقه ولو أراد أن يسيل فيه ماء سطح آخر لم
~~يكن له ذلك ms4632 لأنه لم يكن لذلك السطح حق PageV17P095 تسييل الماء في هذا
~~الدار وفيه زيادة ضرر على صاحب الدار وكذلك لو أراد أن ينقل الميزاب عن
~~موضعه لأنه ينصب الماء فيه في غير الموضع الذي هو حقه
# وكذلك لو أراد أن يرفعه أو يسفله ففي كل ذلك نوع ضرر على صاحب الدار سوى
~~ما كان مستحقا لصاحب الميزاب فلا يملكه إلا برضاه قال ولو أراد أهل الدار
~~أن يبنوا حائطا ليسد مسيله لم يكن لهم ذلك لأنهم قصدوا منع حق مستحق للغير
~~في دارهم وإن أرادوا أن يبنوا بناء يسيل ميزابه على سطحه كان لهم ذلك لأنه
~~لا ضرر فيه على صاحب الميزاب إذ لا فرق في حقه بين أن ينصب ماء المطر في
~~ساحة الدار أو على ظهر بيت يبنونه في ذلك الموضع وليس لهم أن يبنوا في ساحة
~~الدار ما يمنع صاحب الطريق من التطرق فيه ولكنهم إذا أرادوا أن يبنوا
~~الساحة ينبغي لهم أن يتركوا من الساحة بقدر الطريق ويثبتون ما سوى ذلك لأنه
~~لا حق له إلا في موضع الطريق
# فإن وقعت المنازعة بينهم في عرض ما يتركون له من الطريق جعلوه قدر عرض
~~باب الدار لأن ذلك متفق عليه فيرد عليهم المختلف فيه ولأنه لا منفعة لصاحب
~~الطريق في الزيادة على ذلك فإنه لا يحمل مع نفسه في الطريق إلا ما يتمكن من
~~إدخاله في باب الدار ويتمكن لذلك في طريق عرضه مثل عرض باب الدار والله
~~أعلم
#
# | باب الدعوى في شيء واحد من وجهين
# قال رحمه الله ( دار في يد رجل ادعى رجل أن أباه مات وتركها ميراثا له
~~منذ سنة جاء بشاهدين فشهدا أنه اشتراها من ذي اليد منذ سنتين لم تقبل هذه
~~البينة ) لأن شرط قبول البينة تقديم الدعوى فإن حقوق العباد إنما يجب
~~بقاؤها عند طلب صاحب الحق أو من يقوم مقامه وما شهد به شهوده لم يتقدم
~~الدعوى به منه ولا يتمكن من أن يدعيه لأن دعواه الأول يناقض دعواه الثاني
~~فإن ms4633 بما ورثه عن أبيه منذ سنة لا يتصور أن يكون مشتريا له من ذي اليد منذ
~~سنتين والتناقض يعدم ميراثا قد أكذب شهوده على الشراء فلهذا لا تقبل
~~شهادتهم له وكذلك لو شهدوا بهبة أو صدقة له من ذي اليد منذ سنتين
# ولو كان المدعي ادعى أن ذي اليد تصدق بها عليه منذ سنة وشهد الشهود على
~~الشراء منذ سنتين لم تقبل أيضا لأن بعد دعواه الأولى لا يمكنه دعوى الشراء
~~منذ سنتين فلانعدام الدعوى أولا كذلك شهوده تمنع العمل بشهادتهم
# وكذلك لو ادعى الشراء أولا منذ سنة ثم أقام البينة على الصدقة منذ سنتين
~~PageV17P096 ولو ادعى الصدقة منذ سنة ثم أقام البينة على الشراء منذ شهر لم
~~تقبل إلا أن يوفق فيقول جحدني الصدقة فاشتريتها منه فحينئذ يقضي بها له لأن
~~من حيث الظاهر الشهادة مخالفة للدعوى إلا أن التوفيق ممكن فقد يجحد المتصدق
~~الصدقة فيشتريها منه المتصدق عليه بعد ذلك فتقبل البينة عند التوفيق كما لو
~~ادعى ألفا وشهد له الشهود بألف وخمسمائة لم تقبل إلا أن يوفق المدعي فيقول
~~كان حقي ألفا وخمسمائة ولكني استوفيت منه خمسمائة ولم يعلم به الشهود بخلاف
~~ما تقدم فإن هناك لا يمكنه أن يوفق فيقول جحدني الصدقة منذ سنة فاشتريتها
~~منه منذ سنتين وكذلك لو ادعى الشراء منذ سنة ثم أقام البينة على الصدقة منذ
~~شهر وقال جحدني الشراء فسألته فتصدق علي بها بعد ذلك فهذا توفيق صحيح ينعدم
~~به التناقض وإكذاب الشهود وكذلك لو ادعى الميراث من أبيه منذ سنة وشهد
~~الشهود على شرائها من ذي اليد منذ شهر فقال جحدني ذلك ولم يكن له بينة
~~فاشتريتها منه منذ شهر فهذا توفيق صحيح
# وكذلك لو ادعى أمة في يدي رجل فقال اشتريتها منه بعبدي هذا منذ سنة ثم
~~جاء بالبينة أنه اشتراها منذ سنة وجاء بشاهدين فشهدا أنه اشتراها منه بألف
~~درهم مطلقا أو منذ شهر تقبل الشهادة إذا وفق أو قال حين جحدني الشراء
~~بالعبد فاشتريتها بألف درهم بعد ms4634 ما قمنا من مجلسك أيها القاضي والبيع
~~الثاني ينقض البيع الأول فيتمكن القاضي من القضاء بالعقد الذي شهدوا به عند
~~هذا التوفيق ولو شهدوا أنه اشتراها بألف درهم منذ سنة أو أكثر لم أقبل
~~شهادتهما لأن اختلاف اليد يوجب اختلاف العقد فالتوفيق غير ممكن أن شهدوا
~~بالشراء منه منذ سنة لأنه لا تاريخ بين العقد المدعا والمشهود به
# وإن شهدوا بالشراء بألف منذ أكثر من سنة لا يتمكن القاضي من القضاء
~~بالعقد الذي شهدوا به لأن العقد المدعا كان بعده بزعم المدعي وهو ينقض
~~العقد الأول فلا يمكنه القضاء بالعقد المدعا لأن الحجة لم تقم به فلهذا لا
~~تقبل الشهادة
# قال ( فإن ادعى عينا في يد رجل أنه له وشهد شهوده أنه اشتراه من ذي اليد
~~ونقده الثمن أو وهبه ذو اليد أو تصدق به عليه أو أنه ورثه من أبيه قبلت
~~الشهادة ) لأن المعتبر الموافقة بين الدعوى والشهادة معنى لا لفظا
# ( ألا ترى ) أن المدعي يقول ادعى عليه كذا والشاهد يقول أشهد عليه بكذا
~~والموافقة معنى موجود هنا لأنه ادعى الملك وقد شهدوا له بالملك مع بيان
~~سببه ولا بد للملك من سبب فبيان سبب الملك من الشهود في الشهادة إن لم يؤكد
~~شهادتهم بالملك لا تندفع بها وهذا بخلاف ما إذا ادعى الشراء من ذي اليد
~~وشهد له الشهود بالملك مطلقا لأن PageV17P097 الشهادة هناك أزيد من الدعوى
~~فإن الملك بالشراء حادث والشهادة على الملك المطلق تثبت الاستحقاق من الأصل
~~حتى يرجع الباعة بعضهم على بعض بالثمن
# فأما إذا ادعى ملكا مطلقا وشهد الشهود بالشراء فالملك به دون المدعا فذلك
~~لا يمنع قبول الشهادة كما لو ادعى ألفا وشهد له الشهود بخمسمائة تقبل ولو
~~ادعى خمسمائة وشهد له الشهود بألف لا تقبل وكذلك لو ادعى أنه له ثم ادعى
~~أنه لفلان وكله بالخصومة فيه وأقام البينة على ذلك تقبل بينته لأنه لا
~~منافاة بين الدعوتين فالوكيل بالخصومة قد نصف العين إلى نفسه على معنى أن
~~له حق المطالبة به ms4635 فيتمكن القاضي من القضاء بما شهد به الشهود بعد دعواه
~~الأول
# ولو ادعى أول مرة أنه لفلان وكله بالخصومة فيه ثم أقام البينة أنه له لم
~~أقبل بينته لأن ما هو مملوك له لا يضاف إلى غيره عند الخصومة فلا يتمكن
~~القاضي من القضاء بالمشهود به وهو الملك له بعد ما أقر أنه وكيل فيه
~~بالخصومة بما ادعاه الأول ولا يتمكن من القضاء بالملك لأن الشهود لم يشهدوا
~~به
# وكذلك إن أقام البينة أنه لفلان آخر وكله بالخصومة فيه لا أقبل ذلك منه
~~لأن الوكيل بالخصومة في العين من جهة زيد لا بصفة إلى غيره فيتمكن من
~~التناقض بين الدعوتين على وجه لا يمكن التوفيق بينهما
# قال ( ولو ادعاه لرجل زعم أنه وكله فيه بالخصومة ثم قال بعد ذلك أنه باعه
~~من فلان وهو يملكه وكلني فلان المشتري بالخصومة وجاء بالبينة على ذلك قبلت
~~بينته وقضيت به للموكل الآخر ) لأنه وفق بين الدعوتين بتوفيق ممكن لو عاينا
~~ذلك صححنا دعواه الثانية فكذلك إذا وفق بتلك الصفة ويقضي به للموكل الآخر
~~وتأويل هذا إذا شهدوا الشهود بالملك بالشراء فأما إذا شهدوا بالملك المطلق
~~لا تقبل الشهادة
# قال ( ولو ادعى القاضي في صك جاء باسمه ثم جاء بالبينة أن ذلك المال
~~لغيره وأنه قد وكله بالخصومة فيه قبلت ذلك منه ) لما بينا أن الوكيل
~~بالخصومة قد يضيف المال إلى نفسه على معنى أن له حق المطالبة به فيتمكن
~~القاضي من القضاء بالشهادة والله أعلم بالصواب
#
# | باب ادعاء الولد
# قال رحمه الله ذكر عن شريح رحمه الله ( أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~كتب إليه إذا أقر الرجل بولده لم يكن له أن ينفيه وهكذا عن علي رضي الله
~~عنه وبقولهما نأخذ أنه متى ثبت النسب بإقراره لم يكن له أن ينفيه بعد ذلك )
~~لأن النسب لا يحتمل النقض والنسخ PageV17P098 ولا يتصور تحويله من شخص إلى
~~شخص وبإقراره ثبت منه لكون الإقرار حجة عليه
# فإن ( قيل ) أليس أن النسب يثبت من الزوج ms4636 بفراش النكاح ثم يملك نفيه
~~باللعان
# ( قلنا ) لأن ثبوته هناك بحكم الفراش على احتمال أن لا يكون منه فيتصور
~~نفيه أما هنا بثبوت النسب منه بتنصيصه على أنه مخلوق من مائه فلا يبقى بعده
~~احتمال النفي كالمشتري إذا أقر بالملك للبائع ثم استحق من يده ورجع بالثمن
~~لم يبطل إقراره حتى إذا عاد إلى يده يوما يؤمر بتسليمه إلى البائع بخلاف ما
~~إذا اشتراه ولم يقر له بالملك لأن نفس الشراء
# وإن كان إقرار بالملك فالاحتمال فيه باق بخلاف الإقرار به نصا
# وعن جابر رضي الله تعالى عنه قال مر عمر رضي الله عنه على جارية تسقي مع
~~رجل من بئر فقال لمن هذه فقالوا لفلان قال ولعله يطأها قالوا نعم قال أما
~~أنها لو ولدت ألزمته ولدها وبظاهره يأخذ الشافعي رحمه الله فنقول الأمة
~~تصير فراشا بنفس الوطء ولا حجة له فيه لأن عنده الفراش إنما يثبت بإقرار
~~المولى وهنا الإقرار في الأجانب وبه لا يثبت الفراش فأما أن يحمله على أنه
~~عرف أنها أم ولده أو يحمل على أن مراده من ذلك حث الناس على تحصين الجواري
~~ومنعهن عن الاختلاط بالرجال فقد ظهر أن عمر رضي الله عنه ما يخالف هذا على
~~ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان له جارية وكان يطأها فجاءت بولد ونفاه
~~وقال اللهم لا يلحق بآل عمر من لا يشبههم فأقرت أنه من فلان الراعي
# وعن زيد بن ثابت رضي الله عنه أنه كان يطأ جاريته فجاءت بولد فنفاه فقال
~~كنت أطأها ولا أبغي ولدها أي أعزل عنها وهكذا نقل عن بن عباس وبن عمر رضي
~~الله عنهما
# والذي ذكر في الكتاب عن بن عمر رضي الله عنهما أن عمر رضي الله عنه قال
~~من وطىء وليدة له فضيعها فالولد منه والضياع عليه لا حجة فيه للخصم لأن
~~الوليدة اسم لأم الولد فإنه فعيل بمعنى فاعل أي والده وذكر عن عمر رضي الله
~~عنه قال حصنوهن أو لا تحصنوهن أيما رجل ms4637 وطىء جارية فجاءت بولد ألزمته إياه
~~وإنما قال ذلك على سبيل الحث للناس على تحصين السراري ومنعهن عن الخروج
# ثم لا خلاف بين العلماء رحمهم الله أن النسب يثبت بالفراش والفراش تارة
~~يثبت بالنكاح وتارة يثبت بملك اليمين فأما الفراش في النكاح الصحيح يثبت
~~بنفسه إذا جاءت بالولد لمدة يتوهم أن العلوق بعد النكاح ثبت النسب على وجه
~~لا ينتفي إلا باللعان إذا كان من أهل اللعان
# وكذلك النسب يثبت بشبهة النكاح إذا اتصل به الدخول وهذه الشبهة تثبت
~~بالنكاح الفاسد تارة وبإخبار المخبر أنها امرأته تارة لأن الشبهة تعمل عمل
~~الحقيقة فيما هو مبني على PageV17P099 الاحتياط وأمر النسب مبني على
~~الاحتياط
# ( ألا ترى ) أن في حق وجوب المهر والعدة جعلت الشبهة بمنزلة حقيقة النكاح
~~فكذلك في النسب ومتى ثبت النسب بالشبهة لا يمكن نفيه بحال لأن نفي النسب
~~بعد ثبوته لا يكون إلا باللعان ولا يجري اللعان في النكاح الفاسد والوطء
~~بالشبهة وأما بملك اليمين لا خلاف أن لنسب لا يثبت بنفس الملك ولا بالوطء
~~بشبهة الملك بدون الدعوة وإنما الخلاف في أن بنفس الوطء بملك اليمين لا
~~خلاف أن النسب لا يثبت بنفس الملك ولا بالوطء بشبهة الملك بدون الدعوة
~~وإنما الخلاف في أن بنفس الوطء بملك اليمين هل يصير فراشا حتى لا يثبت
~~النسب به عندنا إلا أن يقر المولى بالنسب وعند الشافعي يثبت بنفس الوطء
~~ولكن إذا كان المولى يطأها ويمنعها من الخروج فالأولى له أن يدعي ولدها ولا
~~ينفيه فإن الميرة في هذا ولكن لا يلزمه حكما إلا بالدعوة
# واحتج الشافعي بما روي عن عبد الله بن زمعة وسعد بن أبي وقاص رضي الله
~~عنهما اختصما بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم في ولد ولدته زمعة فقال
~~عبد ولد أبي ولد على فراش أبي وقال سعد رضي الله عنه بن أخي عهد إلي فيه
~~أخي وأمرني أن أضمه إلى نفسي فقال صلى الله عليه وسلم هو لك يا عبد الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر ms4638
# فقد أثبت النسب من زمعة بإقرار من يخلفه بوطئه إياها ولم يسبق من زمعة
~~دعوة النسب فدل أن الفراش يثبت بنفس الوطء والمعنى فيه أنه وضع ماءه حيث له
~~وضعه فيثبت النسب منه كما في فراش النكاح وهذا لأن الوطء بملك اليمين ينزل
~~منزلة عقد النكاح
# ( ألا ترى ) أنه تثبت به حرمة المصاهرة كما يثبت بالنكاح بل أقوى فحرمة
~~الربيبة تثبت بالوطء ولا يثبت بنفس النكاح وكذلك يحرم الجمع بين الأختين
~~وطئا بملك اليمين كما يحرم الجمع بينهما نكاحا ثم الفراش في حق النسب يثبت
~~بالنكاح فكذلك بالوطء بملك اليمين ولنا أن وطء الأمة كملكها وبملكها لا
~~يثبت الفراش لأنه محتمل قد يكون لبيعها وقد يكون لوطئها فكذلك وطئه إياها
~~محتمل قد يكون للاستفراش وقد يكون لقضاء الشهوة وتحقيق ذلك بالعزل عنها
~~عادة وينفرد بذلك شرعا والمحتمل لا يكون حجة فلا يثبت النسب منه إلا
~~بالدعوة التي لا يبقى بعدها احتمال بخلاف النكاح فإنه لا يكون إلا للفراش
~~عادة
# ( ألا ترى ) أن التمكن من الوطء هناك جعل بمنزلة حقيقة الوطء وهنا
~~بالتمكن من الوطء لا يثبت النسب بالاتفاق للاحتمال فكذلك بحقيقة الوطء ولأن
~~هناك لا يبطل بثبوت النسب ملكا باتا للزوج وهنا يبطل ملك المالية والتصرف
~~فيها بثبوت نسب ولدها والمحتمل لا يكون حجة في إبطال الملك المتحقق به وبه
~~فارق حرمة المصاهرة فليس في إثباتها إبطال الملك بل باب الحرمة مبني على
~~الاحتياط فيجوز إثباته مع الاحتمال PageV17P100 ولأن ثبوته باعتبار الاتحاد
~~بين الواطئين حسا حتى تصير أمهاتها وبناتها كأمهاته وبناته وذلك حاصل بملك
~~اليمين
# ( ألا ترى ) أن الرضاع في إثبات الحرمة جعل كالنسب ولم يجعل كهو في إبطال
~~الملك به يعني بالعتق عليه وكذلك حرمة الجمع بين الأختين نكاحا للتحرز عن
~~قطيعة الرحم بينهما وذلك يحصل بالوطء بملك اليمين فأما حديث عبد فقد ذكر
~~أبو يوسف رحمه الله في الأمالي أن وليده زمعة كانت أم ولد له وفي بعض
~~الروايات في الحديث زيادة قال ولد أبي ولد على فراش ms4639 أبي لأني أقربه أبي
~~وعندنا إذا أقر المولى بالنسب يثبت النسب منه على أن قوله صلى الله عليه
~~وسلم هو لك يا عبد ليس بقضاء بالنسب بل هو قضاء بالملك له لكونه ولد أمة
~~أبيه ثم أعتقه عليه بإقراره بنسبه
# ( ألا ترى ) أنه عليه الصلاة والسلام قال لسودة فأما أنت يا سودة فاحتجبي
~~منه فإنه ليس بأخ لك والمراد من قوله صلى الله عليه وسلم الولد للفراش
~~تأكيد نفي النسب عن عتبة بن أبي وقاص رضي الله عنه لأنه كان عاهرا لا إلحاق
~~النسب بزمعة
# قال ( وإذا حبلت الأمة عند رجل ثم باعها وقبض ثمنها فجاءت بولد لأقل من
~~ستة أشهر فادعاه البائع ثبت النسب منه وقضي بأنها أم ولد له ولدها حر الأصل
~~وعليه رد الثمن على المشتري عندنا استحسانا
# وفي القياس لا يثبت النسب منه ما لم يصدقه المشتري وبه أخذ زفر والشافعي
~~رحمهما الله
# وجه القياس في ذلك أن البائع مناقض في كلامه ساع في نقض ما قد تم به وهو
~~البيع فلا يقبل قوله كما لو قال كنت أعتقتها أو دبرتها قبل أن أبيعها وهذا
~~لأن إقدامه على بيعها إقرار منه أنها ليست بأم ولد له
# ولنا أنا تيقنا بحصول العلوق في ملكه وذلك ينزل منزلة البينة في إبطال حق
~~الغير عنها كالمريض إذا جاءت جاريته بولد في ملكه فادعى نسبه نزل ذلك منزلة
~~البينة في إبطال حق الغرماء والورثة عنها وعن ولدها وتفسير الوصف أن أدنى
~~مدة الحبل ستة أشهر فإذا جاءت بولد من ذلك فقد تيقنا بحصول العلوق قبل
~~البيع وتأثيره وهو أن بحصول العلوق في ملكه يثبت له حق استلحاق النسب
~~بالدعوة وذلك لا يحتمل الإبطال وإنما يبطل البيع ما كان محتملا للإبطال
~~فأما فيما لا يحتمل إلا إبطال الحال بعد البيع وقبله سواء
# فإذا بقي حق استلحاق النسب له بقي ما كان ثابتا وهو التفرد به من غير
~~حاجة إلى تصديق المشتري وخفاء أمر العلوق يكون عذرا له في إسقاط اعتبار
~~التناقض ms4640 وقبول قوله في إبطال البيع كما أن الزوج إذا كذب نفسه بعد قضاء
~~القاضي بنفي النسب ثبت منه وبطل حكم الحاكم ولا ينظر إلى التناقض وهذا لأن
~~الإنسان قد يعلم تدينا أن العلوق ليس منه ثم يتبين له أنه منه ولا
~~PageV17P101 يوجد مثل هذا في دعوى العتق والتدبير فلهذا لا يقبل قول البائع
~~فيه فإن ادعاه المشتري بعد ذلك فعلى طريق القياس يثبت النسب منه لأن دعوة
~~البائع لم تصح وعلى طريقة الاستحسان لما ثبت النسب من البائع لا تصح دعوة
~~المشتري لأن البيع قد انتقض فصار هو كأجنبي آخر ولأن الولد قد استغنى عن
~~النسب بثبوت نسبه من البائع وإن كان المشتري ادعاه أولا ثبت النسب منه
~~لأنها مملوكته في الحال يملك إعتاقها وإعتاق ولدها فتصح دعوته أيضا لحاجة
~~الولد إلى النسب والحرية ويثبت لها أمية الولد بإقراره ثم لا تصح دعوة
~~البائع بعد ذلك لأن الولد قد استغنى عن النسب حين ثبت نسبه من المشتري
~~ولأنه قد يثبت فيه ما لا يحتمل الإبطال وهو حقيقة النسب فيبطل به حق
~~الاستلحاق الذي كان ثابتا للبائع ضرورة
# فإن ادعياه معا ثبت النسب من البائع عندنا وقال إبراهيم النخعي رحمه الله
~~يثبت النسب من المشتري لأن للمشتري حقيقة الملك فيها وفي ولدها وللبائع حق
~~والحق لا يعارض الحقيقة كما لو جاءت جارية رجل بولد فادعاه هو وأبوه معا
~~ثبت النسب من المولى لأن له حقيقة الملك فيها وللأب حق فيسقط اعتبار الحق
~~في مقابلة الحقيقة
# ولنا أن دعوة البائع دعوة استيلاء لأن أصل العلوق في ملكه ودعوة المشتري
~~دعوة تجويز فإن أصل العلوق لم يكن في ملكه ولا يعارض دعوة التجويز دعوة
~~الاستيلاد كما لا يعارض نفس الإعتاق دعوة الاستيلاد بمعنى أن دعوة
~~الاستيلاد لا تقتصر على الحال بل تستند إلى وقت العلوق ودعوة التحرير تقتصر
~~على الحال فدعوة البائع سابقة معنى فكأنها سبقت صورة بخلاف دعوة المولى مع
~~أبيه فإن شرط صحة دعوة الأب بملك الجارية من وقت العلوق إذ ms4641 ليس له في مال
~~ولده ملك ولا حق الملك فاقتران دعوة المولى بدعوة الأب يمنع تحصيل هذا
~~الشرط فلهذا أثبتنا النسب من المولى دون أبيه
# ولو أن المشتري أعتق الأم أو استولدها أو دبرها ثم ادعى البائع الولد ثبت
~~نسبه منه لأن الولد يحتاج إلى النسب بعد عتق الأم وهو مقصود بالدعوة وحق
~~الاستيلاد في الأم يثبت تبعا فلا يمتنع ثبوت الأصل بامتناع ثبوت البيع إذ
~~ليس من ضرورة ثبوت نسب الولد ثبوت أمية الولد للأم كما في ولد المغرور يثبت
~~نسب الولد ولا تصير الأم أم ولد للمغرور ثم يرد البائع حصة الولد من الثمن
~~دون الأم لأنه تعذر فسخ البيع في الأم لما جرى فيها من عتق المشتري فإنه لا
~~يجوز أن يرد أمه توطأ بالملك بعد ما نفذ العتق فيها ولم يتعذر الفسخ في
~~الولد وقد صار الولد مقصودا بهذا الاسترداد فتصير له حصة PageV17P102 من
~~الثمن فلهذا يسترد المشتري حصة الولد من الثمن
# ولو ماتت الأم ثم ادعى البائع نسب الولد صحت دعوته لما بينا ويرد البائع
~~جميع الثمن في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يمسك حصة الأم من الثمن لأنه تعذر فسخ
~~البيع فيها بالموت كما في الفصل الأول وهذه المسألة في الحقيقة تنبني على
~~المسألة الخلافية المعروفة بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله في مالية أم
~~الولد فعند أبي حنيفة رحمه الله لا قيمة لرقها حتى لا يضمن بالغصب فكذلك لا
~~يكون لها حصة من الثمن وقدزعم البائع أنها أم ولد وزعمه حجة عليه وعلى
~~قولهما لرقها قيمة حتى يضمن بالغصب فيمسك حصتها من الثمن
# ثم الفرق لأبي حنيفة رحمه الله بين هذا والأول أن هناك القاضي كذب البائع
~~فيما زعم حين جعلها معتقة من جهة المشتري أو مدبرة أو أم ولد فلم يبق لزعمه
~~غيره فأما هنا بموتها لم يجز الحكم بخلاف ما زعم البائع فبقي زعمه معتبرا
~~في حقه فلهذا رد جميع الثمن
# ولو كان المشتري باع ms4642 الأم أو وهبها أو رهنها أو أجرها أو كاتبها أبطلت
~~جميع ذلك ورددتها على البائع لأن هذا التصرفات محتملة للنقض كالبيع الأول
~~فكما يجوز نقض البيع الأول بدعوة الاستيلاء من البائع فكذلك يجوز نقض هذه
~~التصرفات
# ولو كان المشتري أعتق الولد أو دبره ثم ادعى البائع نسبه لم يصدق في ذلك
~~إذا أكذبه المشتري لأن الولد مقصود بالدعوة وقد ثبت المشتري فيه ما لا
~~يحتمل النقض وهو الولاء فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان للبائع لأن الولاء
~~كالنسب وقد بينا أنه لو ثبت النسب من المشتري لم يكن للبائع حق الدعوة بعد
~~ذلك فكذلك إذا ثبت الولاء له
# وكذلك لو قبل الولد عنده وأخذ قيمته ثم ادعاه البائع لم تصح دعوته كما لو
~~مات الولد وهذا لأنه بالموت أو القتل قد استغنى عن النسب وصحة دعوة البائع
~~لحاجة الولد إلى النسب ثم لا يرد الأم على البائع لأن حقها تبع لحق الولد
~~في النسب ولم يثبت ما هو الأصل فلا يثبت ما هو بيع لأنه لو ثبت كان مقصودا
~~لا تبعا ولو قطعت يد الولد فأخذ المشتري نصف قيمته ثم ادعاه البائع صحت
~~دعوته لأن الولد إلا قطع محتاج إلى النسب محل لانتقاص البيع فيه ولكن الأرش
~~يبقى سالما للمشتري لأن إبانة اليد كانت على حكم ملكه ودعوة البائع إنما
~~تعمل في القائم دون اليد المبانة وليس من ضرورة ثبوت نسب الولد بطلان حق
~~المشتري عن الأرش لأنه ينفصل عنه في الجملة لأن الأرش مال ليس من النسب في
~~شيء فيرد الجارية مع ولدها على البائع بجميع الثمن إلا حصة اليد فقد احتبس
~~بدلها عند المشتري فلا يسلم له مجانا ولكن حصته من الثمن PageV17P103 تسلم
~~للبائع كما ذكرنا فيما إذا احتبست الأم عنده وكذلك لو كان القطع في الأم
~~لأن المعنى الذي أشرنا إليه يجمع الكل ولو فقأ رجل عيني الولد فدفعه
~~المشتري إلى الجاني وأخذ قيمته ثم ادعى البائع نسبه صحت دعوته لأن المفقوءة
~~عيناه يحتاج إلى النسب ودفعه ms4643 بالجناية محتمل للنقض فلا يمنع صحة دعوة
~~البائع فيرد الأم والولد على البائع ويرد جميع الثمن على المشتري عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن من أصله أن الجاني يرجع على المشتري بجميع القيمة فإن
~~الجثة العمياء إذا لم تسلم للجاني لا يلزمه شيء عند أبي حنيفة رحمه الله
~~حتى لو أعاد المولى إمساك الجثة والرجوع بنقصان القيمة لم يكن له ذلك عنده
~~فإذا لم يسلم للمشتري شيء من بدل العينين رد البائع جميع الثمن وعلى قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المشتري يرجع على الجاني بنقصان العينين لأن في
~~الابتداء لو أراد إمساك الجثة والرجوع بنقصان العينين كان له ذلك فكذلك في
~~الانتهاء وإذا كان للمشتري نقصان العينين رد البائع عليه جميع الثمن إلا
~~حصة النقصان وكذلك لو فقئت عينا الأم فهو على ما بينا
# قال ( ولو ادعى البائع نسب الولد وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر وكذبه
~~المشتري ثم قتل الولد بعد ذلك أو قطعت يده فعلى الجاني من ذلك ما عليه
~~بالجناية على الأحرار ) لأن بمجرد الدعوى ثبت النسب وصار الولد حرا فإنه لا
~~عبرة لتكذيب المشتري فإنما حصلت الجناية بعد ذلك على حر وإن كانت الجناية
~~على الأم كان عليه ما في جناية أم الولد لأن حق أمية الولد قد ثبت له بثبوت
~~نسب الولد وحاصل هذا أنه لا حاجة إلى قضاء القاضي في إبطال هذا البيع
~~وعودهما إلى البائع لأنه قد ثبت فيها وفي ولدها بنفس الدعوة ما هو مناف
~~للبيع وإن جني الولد كانت جنايته كجناية الحر وجناية أمه كجناية أم الولد
~~لثبوت ذلك فيها بنفس الدعوة وإن كانت الجناية منهما قبل الدعوة فهو على
~~البائع دون المشتري لأن البائع بالدعوة قد صار مبطلا ملك المشتري فيهما
~~بغير صنع من المشتري فليس على المشتري من موجب جنايتهما شيء ولكن البائع
~~مختار إن كان عالما بالجناية لأنه بالدعوة أثبت الحرية للولد وحق الحرية
~~للأم فيكون كالمنشىء لذلك بعد الجناية فلهذا صار مختارا ولو كانت الجارية ms4644
~~لم تلد بعد فادعى البائع أن حبلها منه وقال المشتري ليس بها حبل وأراها
~~النساء فقلنا هي حبلى أو قال المشتري بها حبل ولكنه ليس منك فالبائع لا
~~يصدق في الدعوة حتى تضع لأنه لا طريق لمعرفة الحبل حقيقة فإنه مما استأثر
~~الله تعالى بعلمه لقوله تعالى @QB@ ويعلم ما في الأرحام @QE@ ولأن شرط صحة
~~دعوة البائع أن تلد لأقل من ستة أشهر من وقت البيع حتى يعلم يقينا أن
~~العلوق كان في PageV17P104 ملكه ولا يدري أنها هل تضع لأقل من ستة أشهر أم
~~لا فلعلها تسقط سقطا غير مستبين الخلق أو يضع الولد أكثر من ستة أشهر فلهذا
~~لا تصح دعوة البائع فإن جاء به لأقل من ستة أشهر الآن تصح تلك الدعوة كما
~~لو أنشأها بعد الوضع لأن تيقنا أن العلوق حصل في ملكه
# فلو جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر فأدعاه البائع وقال أصل الحبل كان عندي
~~وقال المشتري لم يكن عندك إنما كان العلوق قبل شرائك فالقول قول البائع
~~لأنهما تصادقا على اتصال العلوق بملك البائع فكان الظاهر شاهدا للبائع ولأن
~~المشتري يدعي تاريخا سابقا في العلوق على ملك البائع فلا يصدق على ذلك
# فإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع لأنه يثبت تاريخا سابقا في
~~ملكه على العلوق وملكه حقه فبينته على سبق التاريخ فيه مقبولة ولا شك في
~~هذا عند أبي يوسف رحمه الله
# واختلف المشايخ على قول محمد رحمه الله منهم من يقول قوله هكذا ومنهم من
~~يقول البينة بينة المشتري عنده لأنه هو المحتاج إلى إقامة البينة وأصل هذا
~~فيما إذا قال المشتري اشتريتها منك منذ سنة وقال البائع إنما بعتها منك منذ
~~شهر فالقول قول البائع لأن المشتري يدعي زيادة تاريخ في شرائه فلا يصدق على
~~ذلك إلا بحجة فإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع عند أبي يوسف
~~رحمه الله لأنه يثبت بينته حصول العلوق في ملكه وثبوت حق استلحاق النسب له
~~وعند محمد رحمه الله البينة بينة المشتري لأنه هو ms4645 المحتاج إلى إثبات
~~التاريخ في شرائه بالبينة فيثبت بينته أن شراءه كان منذ سنة وذلك مانع من
~~صحة دعوة البائع فلهذا قبلت بينته
# قال ( وإن كانت ولدت الجارية المبيعة بنتا لأقل من ستة أشهر ثم ولدت
~~ابنتها ابنا فأعتق المشتري الابن ثم ادعى البائع الابنة فهي ابنته ) لأن
~~العلوق بها كان في ملكه ودعوته فيها دعوة استيلاد ويثبت حرية الأصل فيها
~~ومن ضرورته إبطال عتق المشتري على ابنها لأن العتق يطرأ على الرق ومن ضرورة
~~كونها حرة الأصل أن ينفصل الولد منها حرا وكذلك إن كانت الابنة ولدت ابنتان
# قال ( ألا ترى ) أن رجلا لو ولدت جاريته عنده غلاما ثم ولد للغلام بن
~~فباع المولى بن الولد الذي ولد عنده فأعتقه المشتري ثم ادعى الولد الذي كان
~~العلوق به في ملكه صحت دعوته ويبطل بيع الابن وعتق المشتري إياه لأنه تبين
~~بصحة دعوته حرية الأصل للأب وذلك يوجب حرية الابن لأن الابن مولود من أمة
~~كانت لمدعي الأب فتبين أنه كان ملك بن ابنه وعتق عليه قبل أن يبيعه وبطل به
~~بيع المشتري وعتقه
# قال ( وهذا بمنزلة التوأم ) وفي بعض النسخ ( التوأمين ) وكلاهما صحيح عند
~~أهل اللغة منهم من قال التوأم أفصح كما يقال هما زوج PageV17P105 ومنهم من
~~قال التوأمان أفصح كما يقال هما كفوان وأخوان وبيانه جارية ولدت ولدين في
~~بطن واحد من علوق كان في ملك مولاها فباع المولى أحدهما وأعتقه المشتري ثم
~~أن البائع ادعى نسب الذي عنده يثبت نسبهما منه لأنهما خلقا من ماء واحد فلا
~~ينفصل أحدهما عن الآخر نسبا وقد كان العلوق بهما في ملكه فيثبت حرية الأصل
~~للذي عند البائع ومن ضرورته ثبوت حرية الأصل للآخر وكان ذلك بمنزله إقامة
~~البينة في إبطال عتق المشتري وشرائه في الآخر فكذلك فيما سبق
# وهذا بخلاف ما تقدم إذا أعتق المشتري الأم ثم ادعى البائع نسب الولد لم
~~يبطل عتق المشتري في الأم لأنه ليس من ضرورية حرية الأصل للولد ثبوت أمية
~~الولد للأم في ولد ms4646 المغرور ولأن هناك لو أبطلنا عتق المشتري فيها رددناها
~~من حالة الحرية إلى حالة الرق وذلك لا يجوز لأن العتق أسقط الرق والمسقط
~~متلاشي لا يتصور عوده وهنا لو أبطلنا عتق المشتري رددناه إلى حال حرية
~~الأصل وذلك مستقيم ولأن فيه إبطال الولاء الثابت للمشتري والولاء أثر من
~~آثار الملك فلم يجز إسقاطه إلا عند قيام الحجة فلهذا أبطلنا عتق المشتري في
~~هذه الفصول
# ولو لم يبع بن الابن ولكنه باع الابن فأعتقه المشتري ثم ادعاه لم تجز
~~دعوته لأن المقصود بالدعوة الابن وقد اتصل به من جهة المشتري ما لا يحتمل
~~النقض وهو الولاء فيبطل به حق الاستلحاق الذي كان ثابتا للبائع فيه وعتق بن
~~الابن الذي في يده لأنه أقر له بالحرية حين زعم أنه بن ابنه والإقرار
~~بالنسب وإن لم يعمل في إثبات النسب لمانع كان عاملا في الحرية كما لو قال
~~لعبده وهو معروف النسب من الغير هو إبني يعتق عليه وكذلك لو مات عند
~~المشتري لأنه بالموت استغنى عن النسب وخرج البيع من أن يكون محتملا للنقض
~~فيه فلم يعمل دعوة البائع في حقه وعتق بن الابن بإقراره كما بينا
# ولو كان مكان الابن ابنة فماتت عند المشتري ثم ادعى البائع نسبها لم تصح
~~دعوته في حقها ولا في حق ابنتها وهذا والملاعنة سواء في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله إذا كان ولد الملاعنة ابنتا فولدت ابنا ثم ماتت الأم ثم أكذب الملاعن
~~نفسه لم يعمل إكذابه في إثبات نسبها مع بقاء بن يخلفها فكذلك هنا
# والمعنى فيهما سواء وهو أن ينسب الولد القائم إلى أبيه دون أمه فيجعل أمه
~~كالميتة لا عن ولد
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله يفرقان بين هذه وولد الملاعنة فإن عندهما
~~هناك ولدا لابنه كولد الابن في قيامه مقام ولد الملاعنة حتى يصح إكذاب
~~الملاعن نفسه ويثبت نسب ولد الملاعنة وإن كان ميتا لأن هناك أصل النسب كان
~~PageV17P106 ثابتا بالفراش فاستتر باللعان وبقي موقوفا على حقه حتى لو
~~ادعاه غيره ms4647 لم يصح فيجعل بقاء ولده كبقائه في صحة الإظهار بالدعوة وأما نسب
~~ولد المبيعة ما كان ثابتا من البائع ولا موقوفا على حقه حتى لو ادعاه
~~المشتري ثبت نسبه منه فلا تعمل دعوته في الإثبات ابتداء إلا في حال بقائه
~~أو بقاء من ينسب إليه وولد الابن ينتسب إليه بالبنوة دون ولد الابنة فلهذا
~~لا يثبت النسب بعد موت إلا بنت بالدعوة
# قال ( وإذا حبلت الأمة فولدت في يد مولاها ثم باعها فزوجها المشتري من
~~عبده فولدت له ولدا ثم مات العبد عنها فاستولدها المشتري ثم ادعى البائع
~~الولد الذي عنده ثبت نسبه منه ) لأن العلوق به كان في ملكه فدعوته فيه دعوة
~~استيلاد ويرد إليه بن العبد بحصته من الثمن لأنه ولد أم ولد في حقه وهو
~~ثابت النسب من غيره وولد أم الولد بمنزلة أمه ولو لم يستولد المشتري الأم
~~كانا جميعا مردودين عليه فاستيلاده الأم يثبت فيها ما لا يحتمل النقض وهو
~~حق العتق للمشتري فنزل ذلك منزلة حقيقة العتق وذلك لا يمنع رد الولد إليه
~~لأن أحدهما ينفصل عن صاحبه
# فإن ( قيل ) هذا الولد في حكم أمية الولد تبع للأم ولا يثبت البائع حق
~~أمية الولد في الأم فكيف يثبت في ولدها
# ( قلنا ) لا كذلك بل هما جميعا بائعان للولد الذي عنده لأن الأم بيع ولا
~~بيع للتبع فتعذر رد أحدهما عليه لا يمنع رد الآخر بحصته من الثمن ويعتبر في
~~الانقسام قيمتها وقت البيع وقيمة الولد الثاني وقت الانفصال لأنه كما حدث
~~فحق أمية الولد فيه ثابت للبائع إلا أنه لما صار متقوما عند الانفصال
~~فيعتبر في الانقسام قيمته في ذلك الوقت ويعتق بموت البائع من جميع ماله
~~لأنه بن أم ولده فإن ادعى البائع بن العبد أنه ابنه عتق عليه ولم يثبت نسبه
~~منه لأنه يملكه ولكنه معروف النسب من الغير فدعوته إياه كإعتاقه
# قال ( ولو باعها وهي حبلى فولدت عند المشتري بعد البيع بيوم ثم ولدت ولدا
~~آخر بعد سنة من غير زوج ms4648 فادعى البائع والمشتري الولدين معا فهما ابنا
~~البائع ) أما الأكبر منهما فلأن العلوق به كان في ملك البائع يثبت نسبه منه
~~ويبطل البيع فيه وفي أمه لأنه تبين أنها أم ولده من حين علقت والولد الثاني
~~مردود عليه أيضا لأنه بن أم ولده فهو إنما يدعي ملك نفسه والمشتري يدعي ملك
~~الغير فلهذا كان دعوة البائع أولى فيهما ولو بدأ المشتري فادعى الولد الآخر
~~أنه ابنه ثبت نسبه منه لأن العلوق به حصل في ملكه وهو محتاج إلى النسب
~~وصارت الجارية أم ولد له
# ( فإن ادعى البائع بعده الولد الأول ثبت نسبه منه بحصول العلوق به في
~~ملكه ويرد إليه الولد خاصة بحصته من الثمن ) لأنه تعذر فسخ PageV17P107
~~البيع في الأم لما ثبت للمشتري فيها من حق أمية الولد ولو لم يدع واحد
~~منهما شيئا حتى لو ادعى البائع الولد الآخر لم يصدق لأن العلوق بالولد
~~الآخر لم يكن في ملكه وهو للحال مملوك للمشتري فلا دعوة له فيه مقصودة
# وكذلك لو مات الأول ثم ادعاهما البائع لأن دعوته في الذي مات لم تصح
~~لاستغنائه عن النسب فلو صح كان الآخر مقصودا والعلوق به لم يحصل في ملكه
# قال ( وإن ولدت الأمة المبيعة ولدين في بطن واحد كلاهما أو أحدهما لأقل
~~من ستة أشهر فجنى على أحد الولدين جناية وأخذ المشتري الأرش ثم ادعاهما
~~البائع فدعوته جائزة فيهما ) لأنا تيقنا بحصول العلوق بهما في ملكه فإنهما
~~خلق من ماء واحد والتي ولدت لأقل من ستة أشهر يتيقن أن العلوق كا ن في ملكه
~~فيتبين أيضا أن العلوق الثاني كا ن في ملكه وإن ولدت لأكثر من ستة أشهر
~~فلهذا ثبت نسبهما وبطل البيع فيهما وفي الأم ولكن الأرش يبقى سالما للمشتري
~~لما بينا في الولد الواحد أن الدعوة في اليد المبانة لا تعمل فيبقى الأرش
~~للمشتري كما كان قبل الدعوة
# وكذلك إن اكتسب أحدهما كسبا فقد كان قبل الدعوة الكسب ملكا للمشتري وليس
~~من ضرورة صحة الدعوة بطلان ملكه في ms4649 الكسب فيبقى سالما له ولو كان قتل
~~أحدهما ثم ادعاه البائع كان قيمة الموصول لورثة المقتول لأن بثبوت حرية
~~الأصل لأحدهما يثبت مثله للآخر فيكون بدله لورثته ضرورة وهذا بخلاف الأرش
~~والكسب لأن التوأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر في النسب والحرية وأعمال ذلك
~~في الأقطع ممكن فلا حاجة بنا إلى إعماله في إبطال ملك المشتري في الأرش
~~والكسب فأما الواجب على القاتل بدل النفس ومن ضرورة إبطال البيع فيه عند
~~بقاء ما يخلفه أنه لا يبقى للمشتري حقا في بدل نفسه فكان ذلك لورثة المقتول
~~قال في بعض النسخ ويصدق البائع في بدل النفس وفي بعض النسخ قال لا يصدق في
~~بدل النفس وليس هذا باختلاف الرواية ولكن حيث قال يصدق يعني في حق المشتري
~~حتى يبطل حقه عن القيمة لأن من ضرورة ثبوت الحرية للمقتول في الأصل أن لا
~~يملك بدل نفسه بملك الأصل وحيث قال لا يصدق يعني في حق الجاني حتى لا يجب
~~عليه الدية بل يكون الواجب عليه القيمة كما كان لأنه ليس من ضرورة ثبوت
~~الحرية فيه وجوب الدية على قاتله فكم من قتل غير موجب للدية وما كان ثبوته
~~بطريق الضرورة تعتبر فيه الجملة دون الأحوال
# قال ( ولو كان المشتري أعتق أحدهما ثم قتل وترك ميراثا وأخذ المشتري ديته
~~وميراثه بالولاء ثم ادعى البائع الولدين ثبت نسبهما منه وأخذ الدية
~~والميراث من المشتري PageV17P108 لأن حرية الأصل قد ثبت للمقتول ضرورة
~~ثبوتها في الآخر وذلك مناف لولاء المشتري فإنما أخذ ميراثه بالولاء فإذا
~~ظهر المنافي للولاء وجب رده ولو أعادهما المشتري أولا فإنهما إبناه لأنهما
~~مملوكان له محتاجان إلى النسب فإن ادعاهما البائع بعد ذلك لم يصدق لوقوع
~~الاستغناء لهما عن النسب بثبوت نسبهما من المشتري
# قال ( أمة حبلت في ملك رجل فولدت غلاما وكبر فزوجه المولى أمة له فولدت
~~غلاما ثم باع الأسفل وأعتقه المشتري ثم ادعى البائع الابن الأول فهو ابنه )
~~لأن العلوق به كان في ملكه وينتقض بيع المشتري وعتقة في ms4650 بن الابن لأنه تبين
~~أنه كان حرا قبل بيعه فإنه إنما ولد من أمة المولى ومن ملك بن ابنه فعتق
~~عليه وكان ذلك سابقا على بيعه فيبطل به البيع وعتق المشتري إياه ضرورة وهو
~~بمنزلة التوأم كما قررنا ولو لم يدع البائع الذي عنده ولكن ادعى الذي باع
~~أنه ابنه كانت دعوته باطلة لأنه وإن حصل العلوق في ملكه فقد نفذ فيه من جهة
~~المشتري ما لا يحتمل الإبطال وهو العتق فلهذا لا تصح دعوته فيها قال أمة
~~ولدت ولدين في بطن واحد ولم يكن أصل الحبل عند هذا المولى فباع أحدهما
~~وأعتقه المشتري ثم ادعاهما البائع فهما ابناه لأنه لما بقي أحد الولدين
~~عنده فدعوته فيه صادفت ملكه فيثبت نسبه منه ومن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت
~~نسب الآخر ولكن لا ينتقض عتق المشتري ولا البيع لأن أصل العلوق بهما لم يكن
~~في ملك البائع فدعوته دعوة التحرير فينزل منزلة الإعتاق والتوأمان ينفصل
~~أحدهما عن الآخر في الإعتاق فليس من ضرورة عتق أحدهما بدعوة البائع إبطال
~~البيع وعتق المشتري في الآخر بخلاف ما إذا كان العلوق بهما في ملك البائع
~~فإن دعوته هناك دعوة استيلاد يستند إلى وقت العلوق فيثبت به حرية الأصل
~~للذي بقي عنده ومن ضرورته حرية الأصل للآخر فلهذا بطل البيع والعتق
# ( ألا ترى ) أن الجارية المشتركة بين اثنين إذا ولدت فادعاه أحدهما فإن
~~كان أصل العلوق في ملكهما لم يضمن من قيمة الولد لشريكه شيئا وإن لم يكن
~~أصل العلوق في ملكهما ضمن نصف قيمة الولد لشريكه إن كان موسرا لأن دعوته
~~دعوة تحرير فيجعل بمنزلة إعتاقه الولد مقصودا
# قال ( أمة في يد رجل وفي يده ولد لها وفي يد رجل آخر ولد لها فادعى الذي
~~في يده الولد أن الولدين جميعا إبناه ولد من هذه الأمة في بطن واحد أو في
~~بطنين وأن الأمة أمته وأقام البينة على ذلك وادعى الذي في يديه مثل ذلك
~~وأقام البينة على ذلك فإنه يقضي بالأمة والولدين جميعا ms4651 للذي الأمة في يديه
~~) لأن كل واحد منهما يدعي حق PageV17P109 العتق فيها بسبب أمية الولد فكان
~~دعواه حقيقة العتق فيها والبينة بينة ذي اليد لأن كل واحدة من البينتين
~~قامت لإثبات الولاء والولاء بمنزلة النسب فيترجح بينة ذي اليد فإذا قضينا
~~بالأمة له أثبتنا نسب الولدين منه لأنهما ولد أم ولده قد ادعاهما وأجنبي
~~ادعى نسب ولد أم ولد الغير وهذا لأن استحقاق الأصل بالبينة توجب استحقاق
~~الزوائد المنفصلة
# قال ( ولو كانت أمة في يد رجل وفي يديه ولد لها فجاء آخر يدعيها ولا يدعي
~~ولدها وفي يده ولد لها آخر يدعيه وأقام البينة على دعواه وأقام الذي هو في
~~يديه البينة أن الأمة أمته ولدت الابن الذي في يديه منه ولا يعرف أي
~~الولدين أكبر وقد ولدتهما في بطنين قضيت بالأمة للذي في يديه لدعواه أمته
~~الولد فيها وقضيت لكل واحد منهما بالابن الذي ادعاه وهو في يديه ) لأن كل
~~واحد منهما يدعي نسب أحد الولدين وخصمه لا ينازعه في ذلك وكل واحد من
~~الولدين محتاج إلى النسب وذلك كاف للقضاء بنسبه منه بمجرد الدعوة فكيف إذا
~~أثبته بالبينة بخلاف ما سبق فإن المنازعة بينهما هناك في نسب الولدين
~~فرجحنا المقضي له بالجارية لأن استحقاقه الأصل شاهد له فيما يدعي من نسب
~~الولد ولأنا قضينا له بالفراش حين قضينا بأمية الولد من جهته في الأم وثبوت
~~النسب باعتبار الفراش فإذا ادعاه كان أولى به وإذا نفاه ثبت من الذي ادعاه
~~لإقامة البينة عليه واحتمال أن يكون لما ادعاه سببا صحيحا
# قال ( أمة في يد رجل له منها ولد فادعى آخر أن الذي الأمة في يديه زوجها
~~منه وولدت على فراشه هذا الولد وأقام الذي في يديه البينة الأمة أن الأمة
~~لهذا المدعي وأنه زوجها منه وولدت على فراشه هذا الولد فالأمة بمنزلة أم
~~موقوفة في يدعي الذي هي في يديه لا يطأها واحد منهما ) لأن كل واحد منهما
~~أقر بولادتها منه والملك فيها لأحدهما فيثبت أمية الولد فيها ثم ms4652 كل واحد
~~منهما ينفيها عن نفسه ويقول أنها في ملك صاحبي وقد ادعى نسب ولدها فصارت
~~بمنزلة أم الولد له فبقيت موقوفة لا يطأها واحد منهما كمن اشترى عبدا ثم أن
~~البائع أعتقه وجحد البائع ذلك كان موقوفا الولاء فأيها مات عتقت هي لأن
~~الحي منهما قد أقر بعتقها بموت صاحبه وصاحبه كان مقرى بأن إقرار الحي فيهما
~~كان نافذا فلهذا تعتق بموت أحدهما والولد للذي هو في يديه لأن دعواهما فيه
~~دعوى النسب وبينة ذي اليد في دعوى النسب تترجح على جانب الخارج
# قال ( أمة في يدي رجل وفي يده ولد لها فادعى آخر أنه تزوجها بعد إذن
~~مولاه فولدت له على فراشه هذا الولد الذي في يد مولاها وأقام البينة على
~~ذلك وأقام المولى PageV17P110 البينة أنه ابنه ولد على فراشه من أمته هذه
~~فإني أقضي بالولد للزوج وأثبت نسبه منه ) لأن ثبوت النسب باعتبار الفراش
~~وفراش النكاح أقوى في إثبات النسب من فراش الملك
# ( ألا ترى ) أن النسب الذي يثبت بالنكاح لا ينتفي بمجرد النفي والذي يثبت
~~بملك اليمين ينتفى بمجرد النفي والضعيف لا يظهر في مقابلة القوي فلهذا
~~أثبتنا النسب من الزوج ولكنه يعتق بإقرار المولى لأنه قد أقر بحريته حين
~~ادعى نسبه وكذلك الأمة بمنزلة أم الولد للمولى لأنه كما أقر للولد بالحرية
~~فقد أقر لها بحق الحرية بسبب هو محتمل في نفسه فيثبت لها حق أمية الولد حتى
~~إذ مات المولى عتقت وهذا لأنه إنما يمتنع العمل بإقراره في إبطال ما صار
~~مستحقا لغيره وهو النسب فأما فيما وراء ذلك يجعل هو كالمقر بالحق لأنه ليس
~~فيه إبطال حق لأحد
# قال ( حرة ولدت ولدين في بطن واحد فكبرا واكتسبا مالا ثم مات أحدهما عن
~~ابنين ثم ادعى رجل أنه تزوج المرأة وأنهما ابناه منها وأقرت المرأة وحدها
~~بذلك فإنها لاتصدق على غيرها ) لأن الولد الثاني كبير يعبر عن نفسه فلا
~~يثبت نسبه من الغير بدعواه إلا عند تصديقه وكذلك الميت منهما ابناه قائمان
~~مقامه فلا ms4653 يثبت نسبه بدعواه إلا بتصديقهما ولم يوجد وإقرار المرأة ليس بحجة
~~على أحد منهم ولكنه حجة عليها فيشركها في نصيبها من ميراث ابنها لأنها زعمت
~~أن الميت منهما خلف ابنين وأبوين فللابوين السدسان والباقي للابنين فقد
~~أقرت بأن حق الأب وحقها في تركته سواء فيقسم ما في يدها بينهما نصفان وليس
~~من ضرورة الشركة في الميراث في نصيب المقر ثبوت النسب فإن المال يستحق
~~بأسباب وأصله في أحد الأخوين إذا أقر بأخ ثالث فإن أقر الابن الثاني بذلك
~~ثبت نسبهما جميعا منه لأن نسب المقر قد ثبت بتصديقه ومن ضرورة ثبوت نسب
~~الآخر فإنهما توأم
# وإن أقر بن الميت بذلك وهو محتمل ثبت نسبهما منه لأن بن الميت قائم مقام
~~الميت وهو في حياته لو صدق ثبت نسبهما منه فكذلك إذا صدقه من يخلفه
# قال ( أمة ولدت غلاما فأقر المولى أن هذا الولد من زوج حر أو عبد معروف
~~فإن صدقه المقر له أو كان ميتا أو غائبا ثم ادعى المولى أنه ابنه عتق
~~بدعواه لإقراره بحريته ولا يثبت نسبه منه ) لأنه ثابت من المقر له بحكم
~~إقراره وعند التصديق غير مشكل وعند غيبته وهو موقوف على حقه فلا يملك أن
~~يدعيه على نفسه وإن كان المقر له حاضرا فكذبه ثم ادعاه المقر بعد ذلك لنفسه
# قال أبو حنيفة رحمه الله لا يثبت نسبه منه
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يثبت نسبه منه لأن إقرار المقر قد بطل
~~بتكذيب PageV17P111 المقر له وبقي الولد محتاجا إلى النسب فإذا ادعاه
~~المولى في حال حاجته وليس فيه إبطال حق غيره يثبت منه
# ( ألا ترى ) أن المشتري للعبد إذا أقر بالولاء للبائع وكذبه البائع ثم
~~ادعاه لنفسه ثبت الولاء منه والولاء بمنزلة النسب في أنه لا يحتمل الإبطال
~~بعد ثبوته ثم هناك بالتكذيب يبطل إقراره لغيره ويصير كأن لم يكن فكذلك هنا
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول في كلامه الأول إقرار بشيئين أحدهما ثبوت
~~النسب من الغير
# والآخر خروجه من دعوى هذا النسب ms4654 أصلا وبتكذيب المقر له إنما يبطل ما هو
~~من حقه فأما ما لا حق له فيه لا يبطل الإقرار فيه بتكذيب وخروج المقر من
~~دعوى هذا النسب ليس بحق للمقر له فيبقى الحال فيه بعد التكذيب على ما كان
~~قبله والدليل عليه أن بتكذيبه لا يبطل الإقرار لأن النسب مما لا يحتمل
~~الإبطال أصلا بل بقي موقوفا على حقه حتى لو ادعاه ثبت منه فلا يملك المولى
~~دعواه لنفسه في حال توفقه على حق الغير كولد الملاعنة إذا ادعى غير الملاعن
~~نسبه لا يثبت منه لأنه يبقى موقوفا على حق الملاعن فيمنع ذلك صحة دعوة غيره
~~وهذا بخلاف الولاء فإنه أثر من أثر الملك وأصل الملك محتمل النقل من شخص
~~إلى شخص فكذلك أثره إلا أنه إنما لا يحتمل الإبطال بعد تقرر سببه وهو العتق
~~من واحد لعدم تصور ذلك السبب من غيره حتى لو تصور بأن كانت أمة فارتدت
~~ولحقت بدار الحرب وسبيت فملكها رجل وأعتقها كان ولاؤها له دون الأول وهنا
~~السبب كان موقوفا لم يتقرر للبائع ويحتمل تقرره من قبل المشتري بدعواه
~~لنفسه فلهذا يثبت الولاء له بخلاف النسب ولو لم يقر المولى بشيء منه من ذلك
~~ولكن أجنبي قال هذا الولد بن المولى فأنكره المولى ثم اشتراه الأجنبي أو
~~ورثه فادعى أنه ابنه عتق ولم يثبت نسبه منه في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وهذا والأول سواء لأن الإقرار بالنسب في حق المقر يعتبر فيما لا يتناول حق
~~المقر مالكا كان أو أجنبيا وكذلك لو شهد شاهدين بنسب لغيره ثم ادعى لنفسه
~~ثم لم يثبت نسبه في قول أبي حنيفة رحمه الله لما بينا أن بشهادته لغيره قد
~~أخرج نسبه من ذلك النسب فلا يمكنه أن يدعيه لنفسه بعد ذلك
# قال ( ولو شهدت امرأة على صبي أنه بن هذه المرأة ولم تقبل شهادتهما
~~بالنسب ثم ادعت الشاهدة أن الصبي ابنها وأقامت على ذلك شاهدين لم يقبل ذلك
~~منها ) لأنها بشهادتها قد أخرجت نفسها من دعوى نسب ms4655 هذا الولد فإن الولد لا
~~يثبت نسبه من المرأة إلا بانفصاله عنها وبعد ما زعمت أنه انفصل من المشهود
~~لها لا يمكنها أن تدعي انفصاله منها والبينة على النسب بدون الدعوى لا تكون
~~مقبولة ولو PageV17P112 كبر الصبي فادعى أنه ابنها وأقام على ذلك شاهدين
~~قضي القاضي بنسبه منها لأن الابن يدعي ما هو من حقه فإن نسبه وإن كان ثابتا
~~إلى أبيه فإذا كان ثابت النسب من أمه يكون كريم الطرفين ولم يسبق منه ما
~~يناقض ويمنعه من هذه الدعوى فوجب قبول بينته
# ( ألا ترى ) أن الأم لو كانت جاحدة أصلا قبلت بينة الابن عليها فكذلك إذا
~~كانت مناقضة في قولها
# وكذلك لو ادعى رجل صبيا في يد امرأة أنه ابنه وهي تنكر فشهد له شاهد فلم
~~يقبل القاضي شهادته ثم أن الشاهد ادعى الصبي أنه ابنه وأن المرأة امرأته
~~وأقام البينة على ذلك لم تقبل بينته لأن بشهادته صار مخرجا نفسه من هذه
~~الدعوى
# ولو ادعته المرأة عليه وأقامت البينة قبلت بينتها لأنها تدعي ما هو من
~~حقها فإن في ثبوت نسب ولدها من رجل دفع تهمة الزنى عنها حتى تكون محصنة ولم
~~يسبق منها ما يمنعها من هذه الدعوى فوجب قبول بينتها عليه
# قال ( ولو ادعى رجلان صبيا في يد امرأة كل واحد منهما يقول هو ابني منها
~~بنكاح وهي تنكر ثم ادعت المرأة على آخر أنه تزوجها وهذا الصبي لها منه وشهد
~~لها بذلك الرجلان المدعيان للصبي لم أقبل شهادتهما ) لأنهما بالدعوى الأولى
~~صارا مناقضين في هذه الشهادة وتأثير التناقض في الشهادة أكثر منه في الدعوى
~~فإذا كان هذا النوع من التناقض يمنعه الدعوى فلان يمنعه من الشهادة كان
~~أولى وكذلك صبي في يد امرأة شهد رجل أنه بن فلان ورد القاضي شهادته ثم شهد
~~هو وآخر أنه بن رجل آخر لم تقبل هذه الشهادة لكونه أحد الشاهدين متناقضا
~~فيها
# قال ( وإذا أقر الرجل أن أمته حبلى من رجل قد مات ثم ادعى أنه منه فولدت
~~لأقل ms4656 من ستة أشهر عتق لإقراره بحريته ولم يثبت نسبه منه ) لأنا تيقنا
~~بوجوده في بطن الأم حين أقر بنسبه لغيره وثبوت النسب من وقت العلوق
~~والإقرار به حال كونه موجودا في البطن والإقرار به بعد الانفصال سواء فلا
~~تسمع منه الدعوى لنفسه بعد الإقرار الأول وهذه هي الحيلة أن يشتري جارية
~~حاملا إذا أراد أن يتحرز عن دعوى البائع بأمره بأن يقر أن الحبل بها من
~~فلان الميت ثم يشتريها المشتري
# فإذا ادعاه البائع بعد ذلك لنفسه لا يسمع دعواه ولا يبطل ملك المشتري
~~فيها ولا في ولدها ولو أقر أن الحبل بها من زوج ثم مكث سنة ثم قال هي حامل
~~مني فولدت لأقل من ستة أشهر من الإقرار الآخر فهو بن المولى ثابت النسب منه
~~لأنه لم يسبق منه ما يخرجه من دعوى نسبه الآخر فإنه لم يكن موجودا في البطن
~~عند كلامه الأول إنما هو من علوق حادث
# فإن ( قيل ) هو مالك لأم الولد وقد أقر أنها منكوحة PageV17P113 الغير
~~وفراش النكاح للغير عليها يمنع المولى من دعوى نسبها
# ( قلنا ) ذلك الإقرار ليس بموجب لنكاح الغير عند العلوق بالثاني لأن بقاء
~~ما عرف ثبوته لعدم الدليل المزيل لا لوجود الدليل المنفي ودعواه نسب الولد
~~الثاني تنصيص منه على كونها فراشا له حين علقت بالثاني فهذا دليل موجب
~~لفراشه فلا يعارضه ما كان ثابتا لعدم الدليل المزيل حتى يكون دافعا له
# قال ( رجل قال لأمته الحامل إن كان حملها غلاما فهو مني وإن كان جارية
~~فهو من زوج زوجتها إياه أو قال إن كانت جارية فليست مني فولدت غلاما وجارية
~~لأقل من ستة أشهر فهما ولداه ) لأن كلامه يشتمل على شيئين أحدهما معتبر
~~والآخر لغو فالمعتبر دعواه نسب ما في بطنها واللغو التقسيم فيما بين الغلام
~~والجارية نفيا وإثباتا فإن هذا رجم بالغيب ولا طريق له إلى معرفته فاعتبر
~~من كلامه ما أمكن اعتباره وقد تيقنا بوجودهما في البطن حين ادعى نسب أحدهما
~~وهما توأم فدعواه نسب أحدهما كدعواه ms4657 نسبهما فلهذا قضى بأنهما ولداه ولو أقر
~~أنه زوج أمته رجلا غائبا وهو حي لم يمت ثم جاءت بولد بعد قوله لستة أشهر
~~فادعاه المولى لم يصدق لأن إقراره بالنكاح بزوج معروف إقرار صحيح فيثبت به
~~نكاح الغائب في حقه فدعواه بعد ذلك في إبطال حق ذلك الغائب غير مسموع بخلاف
~~ما تقدم من إقراره أنه من زوج لأن ذلك إقرار بالنكاح للمجهول والإقرار
~~للمجهول باطل وليس في دعواه نسب ولد علق بعد ذلك في إبطال حق ثابت لغيره
~~فلهذا أثبتنا النسب منه
# قال ( ولو أقر أنه ولد مكاتبه من زوج ثم ادعى هو نسبته لم يصدق عليه )
~~لأن بالكلام الأول أخرج نفسه من دعوى نسب هذا الولد ولكن يعتق عليه لأن ولد
~~المكاتبة مكاتب مع أمه فكان مملوكا للمولى كالأمة حتى يملك إعتاقه فكذلك
~~يملك إقراره فيه بما يوجب الحرية ولا يضمن للمكاتبة شيئا لأنه حصل بعض
~~مقصودها فإنها إنما تسعى لتحصيل الحرية لنفسها ولأولادها
# وكذلك ولد المدبرة وأم الولد فيما ذكرنا وكذلك أمة بين رجلين ولدت فأقر
~~كل واحد منهما أنه بن الآخر ثم ادعاه أحدهما بعد ذلك لم يصدق على النسب
~~لأنه أقر بأنه بن لشريكه وذلك يخرجه من دعوى نسبه فلا تصح دعواه لنفسه بعد
~~ذلك وقد عتق الولد بقول الأول منهما لاتفاقهما على حريته سواء كان ابنها
~~لهذا أو لذاك وصارت الأم بمنزله أم الولد موقوفة لتصادقهما على ثبوت حق
~~أمية الولد لها ونفي كل واحد منهما ذلك عن نفسه فأيهما مات عتقت لأن الحي
~~منهما يزعم أنها أم ولد للميت وقد عتقت بموته والميت كان مقرى بنفوذ إقرار
~~الحي فيها لأنها أم ولده فلهذا عتقت بموت أحدهما
# قال ( رجل PageV17P114 علقت جاريته في ملكه فولدت فادعى الولد أبوه ثبت
~~نسب الولد منه وصارت الجارية أم ولد له وعليه للمولى قيمة الولد للجارية )
~~لأن الشرع أضاف مال الولد إلى الأب بقوله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك
~~لأبيك وأثبت له حق تملك المال على ولده عند ms4658 الحاجة ولهذا كان له أن ينفق من
~~ماله بالمعروف وحاجته إلى النفقة لإبقاء نفسه إلى الاستيلاد لإبقاء نسله
~~فإن بقاءه معني ببقاء نسله إلا أن الحاجة إلى إبقاء النفس أصلي فيثبت له
~~ولاية صرف مال الولد إلى حاجته من غير عوض وحاجته إلى إبقاء نسله ليس من
~~أصول الحوائج فلا يبطل حق الولد عن مالية الجارية فكان له أن يتملكها بضمان
~~القيمة نظرا من الجانبين
# وروي عن بشر رحمه الله أنه قال آخر ما استقر عليه قول أبي يوسف رحمه الله
~~أن الجارية لا تصير أم ولد للأب ولكن الولد حر بالقيمة بمنزلة ولد المغرور
~~فيغرم الأب عقرها وقيمة ولدها لأن حق ملك الأب في مال ولده لا يكون أقوى من
~~حق ملك المولى في كسب مكاتبه فإنه يملك رقبة المكاتب ولا يملك رقبة ولده
# ثم لو ادعى ولد جارية مكاتبة لا تصير الجارية أم ولد له ولكن إن صدقه
~~المكاتب فالولد حر بالقيمة فكذلك هنا إلا أن هناك يحتاج إلى تصديق المكاتب
~~لأن المولى حجر على نفسه عن التصرف في كسب مكاتبه ودعوة النسب تصرف منه فلا
~~ينفذ إلا بتصديقه
# ووجه ظاهر الرواية أن للمولى في كسب المكاتب حق الملك وذلك كاف لثبات
~~النسب فلا حاجة به إلى تملك الجارية وإذا لم يتملكها لا تصير أم ولد له
~~وليس للوالد في مال ولده حق الملك بدليل أنه يباح للابن أن يطأ جارية نفسه
~~فلا يمكن إثبات النسب فيه إلا بتقديم بملك الجارية فيه على الاستيلاد صيانة
~~لمائه من الضياع وإذا صار متملكا لها فإنما استولد ملك نفسه فتصير أم ولد
~~له فلهذا لا يلزمه قيمة الولد لأنه علق حر الأصل ولا عقر عليه عندنا
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله عليه العقر لأن وطأه حصل في ملك الغير فلا
~~يخلو عن إيجاب حد وعقر وقد سقط الحد لشبهة فيجب العقر كما لو وطئها فلم
~~تحبل وهذا لأن ملكه إياها أن يقدم على العلوق ولكن لا يضيع ماؤه فيبقى أصل
~~الوطء ms4659 حاصلا في ملك الغير
# ( ألا ترى ) أنه يسقط به إحصان الأب
# ولنا أن ملكه إياها مقدم على فعل الاستيلاد وأصل الوطء إذا اتصل به
~~العلوق يكون استيلادا كالجرح إذا اتصل به زهوق الروح يكون قتلا من الأصل
# فإذا تقدم ملكه إياها على فعل الاستيلاد كان واطئا ملك نفسه فلا يلزمه
~~العقر غير أن تقديم هذا الملك ضرورة تصحيح الاستيلاد فلا يعد وموضع الضرورة
~~ففي حكم الإحصان لا يظهر هذا الملك لانعدام الضرورة PageV17P115 فيه ولأن
~~المستوفي في حكم جزء من عينها وقد غرم بفعله جميع بدل نفسها ويسقط اعتبار
~~بدل الجزء كمن قطع يد إنسان خطأ ثم قتله خطأ قبل البرء
# أما إذا اشتراها الابن حاملا فولدت بعد الشراء بيوم فادعاه أبوه لم يثبت
~~النسب منه إذا أكذبه الابن لأن ثبوت النسب من الأب بشرط تملكها على الابن
~~من وقت العلوق وقد تعذر إيجاد هذا الشرط هنا لأنها عند العلوق ما كانت في
~~ملك الابن ولا كان للأب فيها ولاية النقل إلى نفسه لحاجة ولأن دعوته هنا
~~دعوة التحرير فيقتصر على الحال ولا كان للأب فيها ولاية ويكون بمنزلة
~~الإعتاق وليس للأب ولاية الإعتاق في مال ولده بخلاف الأولى فإن دعوته دعوة
~~الاستيلاد وإلى هذا أشار فقال لو جعلته ابنه لم أضمنه قيمة الأم لتعذر
~~تملكه عليه إياها من وقت العلوق وكل ولد لا يضمن الأب فيه قيمة الأم فهو
~~غير مصدق عليه إلا أن يصدقه الابن فحينئذ يثبت النسب منه بمنزلة أجنبي آخر
~~إذا ادعاه فصدقه المولى وهذا لأن الحق لهما فما تصادقا عليه محتمل فيجعل
~~كأنه حق
# وكذلك إن باعها الابن قبل أن تلد ثم ولدت فادعاه أب البائع لم تصح دعوته
~~لتعذر إيجاد شرطه وهو يملك الأم عليه حين لم يكن في ملك الولد وقت الدعوة
~~وكذلك إن باعها بعد العلوق ثم اشتراها فولدت لأن شرط صحة دعوته تملكها عليه
~~مستند إلى وقت العلوق وقد تعذر ذلك لما تخلل من زوال ملك الابن وكذلك
~~المدبرة بحبل في ملك ms4660 مولاها وتلد فادعا الولد الأول أبوه لم يثبت نسبه منه
~~لأن ما هو الشرط وهو النقل إلى ملك الأب بضمان القيمة متعذر في المدبرة
# وكذلك أم الولد إذا ولدت ولدا فنفاه المولى فادعاه أبوه وروى بن سماعة عن
~~أبي يوسف رحمهما الله في المدبرة أن دعوة الأب صحيحة يثبت نسب الولد منه
~~يضمن عقرها وقيمة الولد مدبرا وهذا على الأصل الذي ذكرنا لأبي يوسف رحمه
~~الله أنه لا يتملك الجارية ولكنه بمنزلة المغرور في دعوى النسب وفي هذا
~~القنة والمدبرة سواء إلا أنه يضمن قيمته مدبرا لأنه كما انفصل عن أمه انفصل
~~مدبرا فإنما يضمن قيمته على الوجه الذي أتلفه بدعوته وفرق على هذه الرواية
~~بين ولد المدبرة وولد أم الولد فقال ولد أم الولد ثابت النسب من مولاها
~~لماله عليها من الفراش فيمنع ذلك صحة دعوة الأب
# وإن نفاه المولى كما في ولد الملاعنة فأما ولد المدبرة غير ثابت النسب من
~~مولاها فتصح دعوة أبيه فيه وكذلك ولد المكاتبة يدعيه أب مولاها فإنه غير
~~مصدق على ذلك لتعذر شرط صحة الدعوة وهو يملكها عليه بضمان القيمة فإن ولدته
~~وهي مكاتبة أو كاتبها بعد ما ولدت أو كاتب الولد لم تصح دعوة الأب
~~PageV17P116 في الفصول كلها لأن الولد هو المقصود وقد تقرر فيه من جهة
~~الابن ما يمنع نقله إلى الأب فلهذا لم تصح دعوته وإن كاتب الأم بعد الولادة
~~ثم ادعى الأب نسب الولد قال في هذا الموضع لا تصح دعوته وقال بعد هذا تصح
~~دعوته ويثبت نسب الولد منه ولا يصدق في حق الأم وما ذكر هنا قول محمد رحمه
~~الله وما ذكر بعد هذا قول أبي يوسف رحمه الله نص على الخلاف في الجامع في
~~البيع إذا باع الأم بعد الولادة ثم ادعى أبوه نسب الولد يثبت نسبه في قول
~~أبي يوسف ولم يثبت في قول محمد فكذلك إذا كاتبها
# وجه قول محمد رحمه الله أن شرط صحة الدعوة يملكها عليه بضمان القيمة وقد
~~تعذر ذلك حين ms4661 كاتبها أو باعها فلم تصح دعوته كولد المدبرة وأم الولد
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن الولد هو المقصود بالدعوة وقد ثبت الأب حق
~~استلحاق نسبه بالدعوة قبل كتابة الأم فلا يتعين بذلك كتابة الأم بخلاف ولد
~~المدبرة وأم الولد فإن المانع هناك في الولد موازاته ما نحن فيه أن لو
~~كاتبها جميعا
# قال ( وإن ادعى ولد جارية ابنه والابن حر مسلم والأب عبد أو مكاتب أو
~~كافر لم تصح دعوته ) لأن شرط ثبوت النسب ولاية النقل فيها إلى نفسه بضمان
~~القيمة والرقيق والكافر لا ولاية له على ولده فلم تصح دعوته لتعذر اتحاد
~~شرطه فلو كان الأب مسلما والابن كافرا صحت دعوته وطعن عيسى رحمه الله في
~~هذا الحرف فقال كما ليس للكافر ولاية على ولده المسلم فليس للمسلم ولاية
~~على ولده الكافر حتى لا يرث أحدهما صاحبه ولا يثبت له ولاية التزويج
~~والتصرف في ماله في صغره فلا يتملكه بالاستيلاد
# والصحيح ما ذكر في بعض ظاهر الرواية والفرق من وجهين أحدهما أن التملك
~~بالاستيلاد إبقاء أثر الولاية التي كانت ثابتة في حال الصغر فإذا كان الأب
~~مسلما فلا يكون الابن مقرى على كفره إلا بعد أن يكون إسلام الأب طارئا وقد
~~كانت ولايته قبل إسلامه فيبقى أثره حق الملك بالاستيلاد فأما الابن إذا كان
~~مسلما فهو مسلم أصلي بإسلام أمه ولم يكن للكافر عليه ولاية قط فلا يبقى أثر
~~ولابنه في الاستيلاد ولأن التملك بالاستيلاد لكرامة الأب فيثبت للمسلم على
~~الكافر الولاية التي يرجع إلى كرامة المسلم كولاية الشهادة ولا يثبت للكافر
~~على المسلم مثل هذه الولاية فلهذا افترقا ولو كانا جميعا من أهل الذمة
~~ومللهما مختلفة جازت دعوة الأب فيه لأن لبعضهم على البعض ولاية مع اختلاف
~~الملل
# قال ( ولا تجوز دعوة الجد إذا كان الأب حيا ) لأنه ليس له ولاية على
~~النافلة ولا في ماله في حياة الأب فكان هو كسائر الأجانب فإن كان الأب
~~PageV17P117 ميتا فالجد في الولاية قائم مقام الأب بعد وفاته لصحة ms4662 دعوة
~~النسب منه وإن كان الجد من قبل الأم لم تجز دعوته في الوجهين جميعا لأنه لا
~~ولاية له على ولد ابنته ولا في ماله فلا يمكن إيجاد شرط الدعوة وهو تملك
~~الجارية عليه بالاستيلاد وإن كان قد وطء جاريته ثم ولدت فلم تدعه وادعاه
~~أبوه جازت دعوته لأن موطؤة الابن محتملة للنقل إلى الأب بالعوض وإن كانت لا
~~تحل له فيتحقق فيها ما هو شرط الدعوة
# قال ( وإذا ادعى الأب نسب ولد جارية الابن فضمن قيمتها للابن ثم استحقها
~~رجل بالبينة فإنه يأخذها وعقرها وقيمة ولدها لأن ) الأب هنا بمنزلة المغرور
~~لأنها مملوكة الابن ظاهرا وللأب حق الاستيلاد في ملك الابن فإذا ظهر
~~الاستحقاق تبين أنه كان مغرورا فيغرم عقرها وقيمة ولدها ويرجع على الابن
~~بما أدى إليه من قيمتها لأنه تبين أنه لم يتملكها على أبيه وأنه استوفى
~~القيمة منه بغير حق وكذلك لو وطىء أمة مكاتبة فولدت وادعاه المولى وصدقه
~~المكاتب ثم استحقها رجل قضي للمستحق عليه بالعقر وقيمة الولد لأنه بمنزلة
~~المغرور فإن له في كسب المكاتب حق ملك يكفي لصحة استيلاده وبالاستحقاق تبين
~~أنه كان مغرورا فيغرم للمستحق عقرها وقيمة ولدها ويرجع على المكاتب بما غرم
~~له من العقر وقيمة الولد لأنه ما أتلف على المكاتب شيئا فلا يسلم للمكاتب
~~شيء من قيمته والله أعلم بالصواب
#
# | باب الحميل والمملوك والكافر
# قال رضي الله عنه ( الأصل أن إقرار الرجل يصح بأربعة نفر بالأب والابن
~~والمرأة ومولى العتاقة وإقرار المرأة يصح من ثلاثة نفر بالأب والزوج ومولى
~~العتاقة ولا يصح إقرارها بالولد ) لأن إقرار المرء على نفسه مقبول قال الله
~~تعالى @QB@ بل الإنسان على نفسه بصيرة @QE@ 14 وعلى الغير مردود للتهمة
~~فالرجل بالإقرار مقر بالولد على نفسه لأن الولد ينسب إليه والمرأة تقر على
~~الغير وهو صاحب الفراش لأن الولد ينسب إليه لا إليها فلم يصح إقرارها
~~بالولد لهذا وفي الثلاثة هي مقرة على نفسها كالرجل فيصح الإقرار والإقرار
~~بما سوى هذه الأربعة من القرابات كالأخوة والأعمام ms4663 لا يصح لأنه يحمل نسبه
~~على غيره فإن ثبوت النسب بينهما لا يكون إلا بواسطة وفي تلك الواسطة إقرار
~~على الغير فلم يكن صحيحا والأصل فيه حديث عمر رضي الله عنه لا يورث الحميل
~~إلا ببينه
# وأصل هذا ما روي عن الشعبي رحمه الله أن امرأة PageV17P118 سبيت ومعها
~~صبي فاعتقا وكبر الصبي واكتسب مالا ثم مات فقالوا للمرأة خذي ميراث ابنك
~~فقالت ليس هو ابني ولكنه بن دهقان القرية وكنت ظئرا له فكتب بذلك إلى عمر
~~رضي الله عنه فكتب أن لا يورث الحميل إلا ببينة قال محمد رحمه الله الحميل
~~عندنا كل نسب كان في أهل الحرب وليس هذا بشيء يختص بأهل الحرب فإن الحميل
~~من يحمل النسب على الغير فعيل بمعنى فاعل أو من يحمل نسبه على الغير فعيل
~~بمعنى مفعول كالقتيل بمعنى مقتول إلا أنه إنما وضعه في أهل الحرب بناء على
~~العادة لأنه لا يمكن إثبات أنسابهم بالبينة في دار الإسلام وقل ما يتعذر
~~ذلك فيما بين المسلمين فلهذا وضعه في أهل الحرب فقال إذا سبي صبيان فاعتقا
~~وكبرا فأقر كل واحد منهما أن الآخر أخوه لأبيه وأمه لم يصدقا في ذلك لأنهما
~~يحملان النسب على الأب فالأخوة بينهما لا تثبت إلا بواسطة الأب والأم لأن
~~الأخوة عبارة عن مجاورة في صلب أو رحم
# وكذلك لو كان مع المسبي امرأة فأعتقت وادعت أنه ابنها وصدقها في ذلك لم
~~يصدقا بخلاف ما إذا كان مع المسبي رجل فاعتق ثم ادعا أن الصبي ابنه يثبت
~~نسبه منه لأنه يقر بالنسب على نفسه ولأن سبب ثبوت النسب من الرجل خفي لا
~~يقف عليه غيره فمجرد قوله فيه مقبول وسبب ثبوت النسب من المرأة ولادة يطلع
~~عليها غيرها فلا يقبل بمجرد قولها فإن كان الصبي ممن يعبر عن نفسه أو كان
~~بالغا لم يثبت النسب إلا بتصديقه لأن الإقرار يتوقف على تصديق المقر له إذا
~~كان التصديق متأتيا ولأنه من وجه يدعي عليه وجوب الانتساب إليه قال صلى
~~الله عليه ms4664 وسلم من انتسب إلى غير أبيه أو انتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة
~~الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا فلا يثبت
~~المدعى عليه إلا بتصديقه وإنما يثبت عند التصديق إذا كان محتملا في نفسه
~~وإن لم يكن الولد معروف النسب من غيره ثم إذا أقرت المرأة بولد وصدقها لم
~~يثبت النسب ولكنهما يتوارثان إن لم يكن لهما وارث معروف لأن المقر يعامل في
~~حق نفسه كان ما أقر به حق وإنما لا يصدق في حق الغير لتمكن التهمة فإذا كان
~~هناك وارث معروف تتمكن بينهما تهمة المواضعة على إبطال حق الوارث المعروف
# وإذا لم يكن هناك وارث معروف لا تتمكن تهمة المواضعة بينهما لأن كل واحد
~~منهما متمكن من إنشاء سبب يجعل ماله لصاحبه كالوصية في عقد الموالاة فلا
~~تتمكن فيه التهمة وقد ينفصل حكم الميراث عن النسب ولهذا قال أبو حنيفة رحمه
~~الله لم يستحلف في النسب ويستحلف في المال المدعا به وهو الميراث
# فإن شهدت لها امرأة PageV17P119 على ذلك وقد صدقها الولد ثبت نسبه منها
~~لأن شهادة القابلة تظهر النسب وهو الولادة فإنه مما لا يطلع عليه الرجال
~~ولكن يشترط تصديق الولد لأنه إذا كان مكذبا لهما لم يثبت النسب إلا بحجة
~~تامة وشهادة المرأة الواحدة ليست بحجة تامة
# وإن لم يشهد لها امرأة وصدقها زوجها أنه منه ثبت النسب منهما أما من
~~الزوج بإقراره فإنه يقر على نفسه وإذا ثبت منه ثبت منهما تبعا لأن الفراش
~~له عليها وهو سبب لثبوت النسب منهما وإنما يحال النسب على هذا النسب الظاهر
# قال ( وإذا اشترى العبد المأذون أمه فوطئها فولدت فادعى ولدها ثبت نسبه
~~منه ) لأن كسب العبد مضاف إليه شرعا قال صلى الله عليه وسلم من باع عبدا
~~وله مال وهذه الإضافة تؤثر في تصحيح الدعوة كما في دعوة الأب ولد جارية
~~ابنه ولأن من العلماء من يقول كسب العبد مملوكا له لأنه يملك التصرف فيه
~~وملك التصرف باعتبار ملك محله ولأن حق ms4665 صاحبه فيه مقدم على حق المولى حتى
~~يصرف إلى ديته ولا يسلم للمولى ما لم يفرغ من دينه فيصير هذا شبهة وأدنى
~~الشبهة تكفي لتصحيح دعوة النسب وكذلك مولاه لو سبق بالدعوة ثبت النسب منه
~~لأنه مالك لكسب العبد حقيقة إن لم يكن عليه دين فإن كان عليه دين فهو يملك
~~استخلاصها لنفسه بقضاء القاضي فيصير بدعوة النسب كأنه استخلصها لنفسه
# قال ( ولو زوج المولى هذه الأمة من عبده صح النكاح كما لو زوجه أمة أخرى
~~له وثبت النسب منه إذا ولدت وكذلك لو تزوجها بغير إذن المولى ثبت نسب الولد
~~منه إذا أقر به ) لأنه بدون شبهة النكاح يثبت النسب عند إقراره فعند شبهة
~~النكاح أولى وكذلك لو تزوجها المولى فولدت لأن النكاح لغو منه فيها فيثبت
~~النسب عند إقراره بالولد كما لو لم يسبق النكاح
# وكذلك لو ادعى العبد ولد امرأة حرة بنكاح فاسد أو جائز لأن العبد من أهل
~~أن يثبت النسب منه وإقراره بالنسب لا يمس حق المولى وفيما لا يتناول حق
~~المولى إقرار العبد به كإقرار الحر كما في الإقرار بالقود والطلاق وفي كل
~~شيء لا يصدق فيه الحر ما لم يملك الولد فكذلك العبد لا يصدق فيه ما لم يملك
~~بعد عتقه فإذا ملكه بعد العتق عتق وثبت نسبه منه لأن الإقرار بمال لايحتمل
~~الإبطال يبقى موقوفا على ظهور حكمه بملك المحل وعند ذلك يصير كالمجدد
~~للإقرار فيثبت حكمه في حقه
# وكذلك العبد المديون إذا ادعى ولد أمة اشتراها يثبت النسب منه لأنه كسبه
~~وليس في إقراره إبطال حق الغرماء فإنه متمكن من بيعها وبيع ولدها بعد ثبوت
~~النسب
# وكذلك لو ادعى أن مولاها أحلها له وكذبه المولى لأن لا معتبر بإحلال
~~PageV17P120 المولى فيما هو كسب العبد فعند تكذيب المولى تصير دعوى الإحلال
~~كالمعدوم وبدونه يثبت النسب من العبد
# قال ( وإن ادعى ولدا من أمة لمولاه لم يكن من تجارته فادعى أن مولاه
~~أحلها له أو زوجها إياه فإن كذبه المولى في ذلك لم ms4666 يثبت النسب منه ) لأنه
~~لا حق له في جارية المولى فهو في هذه الدعوة كأجنبي آخر إلا أنه إذا أعتق
~~فملكه يثبت النسب منه بمنزلة حر يدعيه ثم يملكه يثبت النسب منه في دعوى
~~النكاح قياسا واستحسانا وفي دعوى الاستحلال استحسانا
# وفي القياس دعوى الاستحلال ليس بشيء لأن هذا المحل غير قابل للإحلال
~~والإحلال ليس بعقد بل هو بمنزلة الرضا فكأنه ادعى أنه زنا بها برضاء مولاها
~~وبهذا لا يثبت النسب
# ولكنه استحسن فقال الإحلال من وجه كالنكاح فإن ملك النكاح يسمى ملك الحل
~~ولا يثبت له بالنكاح ملك عينها ومنافعها إنما يحل له أن يطأها فكان الإحلال
~~مورثا شبهة من هذا الوجه والنسب يثبت في موضع الشبهة
# فإن صدق المولى عبده في ذلك ثبت النسب منه إلا أن في دعوى النكاح يحتاج
~~إلى التصديق في النكاح خاصة وفي دعوى الإحلال يحتاج إلى التصديق في شيئين
~~في أنه أحلها له وأنها ولدت منه لأن الإحلال أضعف من المتعة والمتعة عقد
~~والإحلال ليس بعقد فلضعفه قلنا لا يثبت النسب منه إلا بإقرار بهما وهذا لأن
~~العقد ثبت في المحل فبعد ثبوته لا يحتاج إلى إقرار المولى بالولادة فأما
~~الإجلال لا يثبت في المحل فلا يثبت النسب ما لم ينضم إليه الإقرار بأن
~~الولد منه
# قال ( ودعوة المكاتب ولد أمته جائزة ) لأن حقه في كسبه أقوى من حق العبد
~~المأذون فإن للمكاتب حق الملك في كسبه وينقلب ذلك حقيقة الملك بعتقه وليس
~~للعبد المأذون مثله فإذا صحت الدعوة من المأذون فدعوة المكاتب أولى ولا
~~يحتاج المكاتب إلى تصديق المولى إياه بخلاف المولى إذا ادعاه فإنه لا يثبت
~~النسب منه إلا بتصديق المكاتب
# وإن كان لكل واحد منهما حق الملك لوجهين أحدهما أن المكاتب مستند بملك
~~التصرف في كسبه والدعوى من باب التصرف وهو مما يحتاج إليه لصيانة مائه
~~مستند به
# والثاني أن المولى حجر على نفسه عن التصرف في كسب المكاتب فلا تنفذ دعوته
~~بسبب الحجر الذي ألزمه نفسه ما لم يصدقه ms4667 المكاتب ولم يوجد مثل ذلك الحجر في
~~جانب المكاتب فيثبت النسب منه بالدعوة وإن لم يصدقه المولى
# وكذلك لو ادعى ولدا من امرأة حرة بنكاح فاسد أو جائز وصدقته المرأة لأنه
~~في دعوى النسب كالحر
# قال ( ولو ادعى ولد أمة رجل بنكاح أو ملك وكذبه الرجل لم يصدق المكاتب )
~~كالحر إذا PageV17P121 ادعاه فإن عتق فملكه يوما ثبت نسبه منه وكان كالمجدد
~~لإقراره حين ملكه
# قال ( وإذا باع المكاتب أمة فولدت لأقل من ستة أشهر فادعى الولد صحت
~~دعوته ) لأنه في حق استلحاق النسب كالحر وإذاحصل العلوق في ملكه كان له حق
~~الدعوة ويرد إليه الولد مع أهله لأن استيلاده في كسبه يمنعه من بيع الأم
~~والولد فإن الولد يدخل في كتابته تبعا له وثبوت حق الأم بثبوت حق الولد
~~فيمنع بيعها فكان هو كالحر في هذا بخلاف العبد المأذون فإن هناك بثبوت
~~النسب الولد منه لا يمتنع بيع الأم والولد عليه فكذلك لا يرد إليه الولد
~~ولا أمه إذا ادعى نسبه
# قال ( وإن وطىء المكاتب أمة ابنه وهو حر أو مكاتب بعقد على حدة لم يثبت
~~النسب منه إذا كذبه الابن ) لأن ثبوت دعوة الأب شرطه ولأنه نقل الجارية إلى
~~نفسه بضمان القيمة وليس للمكاتب هذه الولاية فإن ملكه يوما ثبت نسبة لأن
~~امتناع ثبوت النسب منه بدعوته لعدم ملك المحل وقد زال ذلك حين ملكه وإن
~~كانت الجارية لابن له ولد في مكاتبته أو اشتراه فولدت فادعاه المكاتب جازت
~~دعوته وصارت الأم أم ولد له ولم يضمن مهرا ولا قيمة لأن كسب المولود في
~~كتابته ومن يكاتب عليه بشرائه بمنزلة كسبه
# ( ألا ترى ) أنه يتمكن من أخذ ذلك كله ليستعين به على أداء المكاتبة
~~وكانت هذه الأمة في حقه بمنزلة أمته فلهذا ثبت النسب منه ولم يضمن عقرا ولا
~~قيمة
# قال ( رجل إذا ادعا ولد جارية مكاتب له لم يصدق إلا بتصديق المكاتب )
~~لأنه بعقد الكتابة جعل نفسه في التصرف في كسبه بمنزلة الأجنبي والدعوة من
~~باب التصرف فإن ms4668 صدقه المكاتب ثبت النسب وكان حرا بالقيمة استحسانا
# وفي القياس هو عبد للمكاتب لأن المولى في هذه الدعوة كالأجنبي لأنه لو
~~اشترى بن مولاه وهو معروف لم يمتنع عليه بيعه فكذلك إذا ادعى نسب ولد
~~جاريته
# ولكنه استحسن فقال المولى بمنزلة المغرور لأن له في كسب مكاتبه حق الملك
~~وحق الملك من وجه بمنزلة حقيقة الملك فكانت بمنزلة الثابت للمغرور في
~~الجارية المستحقة ولا ولد هناك يكون حرا بالقيمة نظرا من الجانبين فهذا
~~مثله قال ولو ادعى الحر ولد مكاتبته وكذبته فهو ابنه لأن رقبة المكاتب
~~مملوكة لمولاها فكذلك ولدها يكون مملوكا له ودعوته في ملك نفسه دعوة صحيحة
~~بخلاف ولد أمه المكاتب فإن المولى غير مالك للأمة ولا لولدها
# ( ألا ترى ) أن عتقه هناك لا ينفذ فيها ولا في ولدها وهنا ينفذ عتقه فيها
~~وفي ولدها ولأن الأمة مع ولدها موقوفة على أن يتم الملك فيهما للمكاتب
~~بالعتق فلا ينفرد المولى بإبطال ذلك على المكاتب PageV17P122 بالدعوة فأما
~~ولد المكاتبة ليس بموقوف على أن يتم الملك فيه للمكاتبة وليس في تصحيح
~~دعوته إبطال حق المكاتب بل فيه تحصيل بعض مقصود ها فلهذا ثبت النسب وعتق
~~الولد ولا ضمان على المولى في ذلك
# قال ( ولو ادعى ولد ومكاتبه لم تصح دعوته إلا بتصديق المكاتبة ) لأنها
~~أبعد من المولى من أمة المكاتب فإن سبب بعدها عن المولى عقد الكتابة وفي
~~أمة المكاتب للعبد سبب واحد في مكاتبة المكاتب بعدها من المولى بسببين
~~فإذالم تصح دعوته في أمة المكاتب إلا بالتصديق ففي مكاتبة المكاتب أولى غير
~~أن التصديق يكون إلى المكاتبة دون المكاتب الأعلى لأن المكاتبة صارت أحق
~~بنفسها وولدها والمكاتب حجر على نفسه عن التصرف فيها وفي ولدها فلهذا كان
~~التصديق إليها دون المكاتب
# قال ( وإن ادعى ولد أمة مكاتب مكاتبة وكذبه مولاها وصدقه المكاتب الأعلى
~~لم يصدق ) لأن الحق في هذه الأمة وولدها للمكاتب الأسفل والمكاتب الأعلى
~~منها كالأجنبي
# ( ألا ترى ) أنه لو كان هو المدعي للولد لم تصح دعوته إلا ms4669 بتصديق الأسفل
~~فكذلك إذا كان المدعي هو المولى لم تصح إلا بتصديق الأسفل فإن عجز الأسفل
~~صارت الأمة للمكاتب الأعلى فيعمل تصديقه الآن لأن المولى مدع لولد أمته وقد
~~صدقته في ذلك فيثبت النسب منه ويكون حرا بالقيمة
# وإن صدقه المكاتب الأسفل ثبت النسب ولا يأخذه المولى بالقيمة لأن معنى
~~الغرور لا يتمكن هنا فإنه غير مالك لرقبة الأمة ولا لرقبة مولاها بخلاف أمة
~~مكاتبه فإن هناك يملك رقبة مولاها والكسب يملك الأصل فيتمكن الغرور بملكه
~~رقبة مولاها وهنا لا يتمكن الغرور ولأن أسباب بعدها عن المولى هنا قد كبرت
~~وكان هو منها بمنزلة الأجنبي وفي أمة المكاتب سبب البعد واجب فبقيت الشبهة
~~المثبتة لحكم الغرور وهو نظير ما قيل في بن الأخ مع بن العم فإن قرابة بن
~~الأخ قرابة قريبة لأن البعد سبب الشغب في بن الأخ من جانب واحد وفي بن العم
~~التشغب من الجانبين فنزل كل واحد منهما من صاحبه بمنزلة الأجنبي
# ( ولو ادعى ولد مكاتبته ولها زوج لم يصدق على النسب صدقها زوجها أو كذبه
~~) لأن النسب قد ثبت من الزوج بالفراش الثابت له عليها وملك الرقبة غير
~~معتبر في إثبات النسب مع فراش النكاح ولكن الولد يعتق بإقراره لأن ولد
~~المكاتبة مثل أمه فإنه داخل في كتابتها لو أعتقه المولى نفذ عتقه فيه فكذلك
~~إذا ادعى نسبه كان إقرارا منه بالحرية وإن لم يثبت النسب لثبوته من الزوج
# ويستوي إن كان الزوج حرا أو مكاتبا للمولى أو عبدا له لأن فراش النكاح
~~مثبت للنسب PageV17P123 من هؤلاء بصفة واحدة
# قال ( أمة بين رجلين علقت فباع أحدهما نصيبه من صاحبه ثم وضعت لأقل من
~~ستة أشهر فادعاه المشتري ثبت نسبه وبطل البيع ) لأن دعوته دعوة استيلاد
~~فيستند إلى وقت العلوق ويثبت لها حق أمية الولد من ذلك الوقت فتبين أنه
~~اشترى أم ولده من غيره
# وكذلك يثبت للولد حقيقة الحرية من ذلك الوقت فيتبين أنه اشتراها من
~~صاحبها وفي بطنها ولد حر فكان الشراء باطلا والثمن ms4670 منه ثم يغرم له نصف
~~قيمتها ونصف عقرها لأن الشراء صار كأن لم يكن وأحد الشريكين إذا استولد
~~الجارية المشتركة يتملك على صاحبه نصيبه لأن أمية الولد لا يحتمل بالتجزي
~~فإن سببه نسب الولد وهو غير متجزي فصار متملكا نصيب شريكه من حين علقت بنصف
~~القيمة لأن تملك مال الغير عليه لا يكون مجانا وضمان التملك لا يختلف
~~باليسار والإعسار ويغرم نصف عقرها أيضا لأنه حين وطئها كان النصف مملوكا
~~للشريك فيلزمه ضمان نصف العقر له وهو بخلاف ما تقدم في الأب يدعي نسب جارية
~~إبنه لأنه ليس للأب في جارية إبنه مما يمكن تصحيح الاستيلاد باعتباره فلا
~~بد من تقديم الملك على الاستيلاد
# وإذا قدمناه صار وطؤه في ملك نفسه فلا يجب العقر وهنا المستولد ملك نصفها
~~عند الاستيلاد وذلك كاف لتصحيح الاستيلاد فلا يقدم الملك في نصيب شريكه له
~~على الاستيلاد فيبقى وطؤه حاصلا في ملك الشريك وحقيقة المعنى أن يملك الأب
~~رقبة الجارية هناك شرط الاستيلاد وشرط الشيء يسبقه وهنا يملك نصيب شريكه
~~بحكم الاستيلاد لأن أمية الولد لا يحتمل التجزي وحكم الشيء يعقبه ولا يقترن
~~به وكذلك لو كان البائع هو الذي ادعاه لأن قيام الملك له في نصفها عند
~~العلوق كقيام الملك في جميعها في حق استلحاق النسب به فلا يبطل ذلك بالبيع
~~ولكن البيع يبطل بدعوته فصار كأن لم يكن فهو يدعي نسب ولد جارية مشتركة
~~بينهما وقد بينا الحكم فيها فيه
# قال ( أمة بين مسلمين أو بين مسلم وذمي كاتب أحدهما نصيبه ثم جاءت بولدها
~~فادعاه الآخر ثبت نسبه منه ) لأنه مالك لنصيبه منها بعد كتابة الشريك وقد
~~عرف الجواب في الكتابة من أحد الشريكين أنها تتجزى عند أبي حنيفة رحمه الله
~~سواء كان بإذن الشريك وبغير إذنه ولا تتجزى عندهما سواء كان بإذن الشريك أو
~~بغير إذنه إلا أنه إذا كان بغير إذنه فله حق النقض لأنه يتضرر به في الثاني
~~وهو عند الأداء وعقد الكتابة محتمل للفسخ
# فإذا تصرف أحد الشريكين ms4671 تصرفا يحتمل النقض وفيه ضرر على شريكه كان له أن
~~ينقضه لدفع الضرر عن نفسه وإن لم ينقضه حتى اتصل بها الأداء PageV17P124
~~عتقت لوجود شرط العتق ولا يتمكن الشريك من الفسخ بعد ذلك لأن العتق لا
~~يحتمل الفسخ بعد الوقوع إذا عرفنا هذا فنقول نصيب المدعي منها يصير أم ولد
~~له
# فأما نصيب المكاتب لا يصير أم ولد له في قول أبي حنيفة رحمه الله ما بقيت
~~الكتابة
# وعندهما الكل صار أم ولد المستولد وأصل في مكاتبته بين شريكين استولدها
~~أحدهما عند أبي حنيفة رحمه الله يقتصر الاستيلاد على نصيبه لأن المكاتبة لا
~~تحتمل النقل من ملك إلى ملك وإثبات أمية الولد في نصيب الشريك غير ممكن إلا
~~بالنقل إليه فإذا تعذر ذلك لا تثبت أمية الولد في نصيب الشريك كالمدبرة بين
~~اثنين استولدها أحدهما يقتصر الاستيلاد على نصيبه
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يصير الكل أم ولد للمستولد لأن التملك
~~بالاستيلاد حكمي والمكاتب محلا له
# ( ألا ترى ) أن مكاتب المكاتب ينقل إلى المولى عند الأداء حتى يكون ولاؤه
~~للمولى إذا أدى قبل أداء المكاتب الأعلى
# وكذلك المرتد إذا عاد من دار الحرب مسلما وقد كاتب الوارث عبدا له يعاد
~~ذلك العبد إليه مكاتبا ولأن الكتابة محتملة للفسخ فيفسخ في نصيب الشريك
~~لضرورة الحاجة إلى تحليل الاستيلاد لأن إبقاءها لحقها وفي هذا توفير الحق
~~عليها بخلاف التدبير فإنه غير محتمل للفسخ فلهذا صار الكل أم ولد للمستولد
~~عندهما
# إذا عرفنا هذا فنقول فيما نحن فيه إذا كاتب الكتابة بإذن المستولد فإن
~~شأت عجزت نفسها فكانت أم ولد لمدعي الولد لأن بالعجز انفسخت الكتابة فزال
~~المانع من تملك المستولد نصيب شريكه وإن شاءت مضت على الكتابة
# فإذا أدت عتق نصيب الذي كاتب منها ومن ولدها لأنه يلقيها جهة حرية أحدهما
~~عاجل بعوض والآخر آجل بغير عوض فكان لها أن تختار أي الجهتين شاءت فإذا
~~عتقت عتق نصيب المستولد أيضا من الجارية والولد ولا يسعى له في شيء لأن
~~نصيبه منها ms4672 أم ولد له
# ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله أن رق أم الولد لا يتقوم وأنها لا تسعى
~~لمولاها عند العتق في شيء كما قال في أم ولد بين شريكين أعتقها أحدهما فإن
~~كانت الكتابة بغير إذنه ينقضها القاضي لما بينا أنها غير لازم في حق الشريك
# فإذا نقضها صارت أم ولد للمستولد لأنه يملك نصيب شريكه منها بسبب
~~الاستيلاد عند زوال المانع وإن لم ينقضها حتى أدت عتق نصيب المكاتب منها
~~ومن ولدها لوجود الشرط وهو الأداء ويعتق نصيب المستولد منها أيضا ولا يسعى
~~له في شيء لما بينا في الفصل الأول
# وإقدام الشريك الآخر على الاستيلاد لا يكون نقضا منه لكتابة شريكه وإن
~~كان له حق النقض لأنه لا منافاة بينهما فكل واحد PageV17P125 منهما تصرف من
~~المتصرف في نصيب نفسه فلا يكون تعرضا منه لنصيب شريكه
# قال ( أمة بين مسلم وذمي علقت ثم أسلم الذمي ثم ادعيا الولد معا فهو
~~ابنهما كما لو كانا مسلمين في الأصل ) لأن ترجيح دعوة المسلم لما فيه من
~~إسلام الولد فيكون ذلك عند الدعوة والشريك عند ذلك مسلم فدعوته توجب إسلام
~~الولد وإن لم يكن مسلما وقت العلوق كدعوة شريكه فلما استويا من كل وجه ثبت
~~نسب الولد منهما وصارت الجارية أو ولد لهما وإن كانت بين مسلمين علقت ثم
~~ارتد أحدهما ثم ادعيا الولد فهو بن المسلم لأن المرتد كافر ودعوة الكافر لا
~~تعارض دعوة المسلم ولأن الدعوة تصرف وتصرف المسلم في ملكه أنفذ من تصرف
~~المرتد
# ( ألا ترى ) أن إعتاق المرتد نصيبه يتوقف عند أبي حنيفة رحمه الله فلهذا
~~دعوة المسلم ترجح
# قال ولو كانت بين مسلم وذمي فارتد المسلم ثم ادعيا الولد فهو بن المرتد
~~لأنه أقرب إلى أحكام الإسلام من الذمي
# ( ألا ترى ) أنه يجبر على الأسلام غير مقر على ما يعتقده وأن تصرفه في
~~الخمر والخنزير لا ينفذ بخلاف الذمي فلقربه من الإسلام جعل في حكم الدعوة
~~كالمسلم فتترجح دعوته على دعوة الذمي ولأن ترجيح دعوة المسلم ms4673 لما فيه من
~~ثبوت حكم الإسلام للولد وهذا موجود في دعوة المرتد فالدعوة من التصرفات
~~التي لا توقف من المرتد فإنها لا تستدعي حقيقة الملك وتوقف تصرفه لتوقف
~~ملكه فإذا كان هو في الدعوة كالمسلم ترجح على الذمي فصارت الجارية أم ولد
~~له لأن الاستيلاد ينبني على ثبوت نسب الولد وقد ثبت ذلك بدعوته ويضمن نصف
~~قيمتها ونصف عقرها لشريكه ويضمن الذمي أيضا له نصف العقر لإقراره بوطئها
~~فصار نصف العقر بنصف العقر قصاصا
# قال ( أمة بين رجلين ولدت فادعياه جميعا وقد ملك أحدهما نصيبه منذ شهر
~~والآخر منذ ستة أشهر أو أكثر فالدعوة دعوة المالك الأول ) لأن دعوته دعوة
~~استيلاد فيستند إلى حالة العلوق ودعوة الآخر دعوة الإعتاق لأن أصل العلوق
~~لم يكن في ملكه فتكون دعوة الاستيلاد سابقة معنى ويضمن نصف عقرها ونصف
~~قيمتها لأنه قد يملك نصيب صاحبه بدعوة الاستيلاد ولم يتبين أنه لمن يغرم
~~قالوا وأنها يغرم ذلك للبائع لا لشريكه المشتري لأن دعوته استندت إلى حالة
~~العلوق والملك فيها في ذلك الوقت كان للبائع فإنما يصير متملكا عليه فيضمن
~~له نصف قيمتها ونصف عقرها ويرجع المشتري على البائع بالثمن لبطلان البيع
~~فيما اشترى
# وإن لم يعلم صاحب الملك الأول فهو ابنهما والجارية أم ولدهما لأنهما
~~استويا في الدعوة فكان العلوق حاصلا في ملكهما ولا عقر على واحد منهما
~~PageV17P126 أما لصاحبه فغير مشكل لأنا نتيقن بأن الوطء من كل واحد منهما
~~حصل في ملك شريكه وأما لغيره فلأن وجوب العقر على من كان ملكه فيها ثابتا
~~وقت العلوق لبائع شريكه ومن وجب عليه العقر منهما مجهول والمال لا يجب على
~~المجهول
# قال ( أمة لذمي باع نصفها من مسلم ثم ولدت لأقل من ستة أشهر فادعياه فهو
~~بن الذمي ويبطل البيع ) لأن بيعه نصفها لا يكون أعلى من بيعه جميعها وهو
~~أولى بالدعوة بعد بيع الجميع لتيقننا بحصول العلوق في ملكه فبعد بيع النصف
~~أولى
# قال ( أمة بين رجل وامرأة صغيرة أو كبيرة فولدت فادعاه الرجل وأب ms4674 المرأة
~~فإن النسب يثبت من صاحب الرقبة ) لأنه يملك نصفها حقيقة وأب المرأة ليس له
~~فيها حقيقة ملك ولا حق ملك إنما له مجرد التأويل والتأويل لا يعارض حقيقة
~~الملك ولأن صحة دعوة أبي المرأة باعتبار تملك نصيب ولده عليها من وقت
~~العلوق وذلك متعذر لثبوت أمية الولد من الشريك فيها من وقت العلوق ودعوة
~~الشريك دعوة صحيحة من غير شرط تقديم الملك فكان هو أولى
# قال ( أمة بين رجلين ولدت ولدا ميتا فادعاه أحدهما فهو ابنه وهي أم ولد
~~له ) لأن ثبوت النسب من وقت العلوق وفي هذا المنفصل ميتا والمنفصل حيا سواء
~~والولد الميت كالحي في أن الجارية تصير أم ولد كما لو كانت لرجل واحد فكذلك
~~لو أسقطت سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه ولمثله حكم الولد
# ( ألا ترى ) أن العدة تنقضي به والمرأة تصير به نفساء فكذلك الجارية تصير
~~به أم ولد
# قال ( ولو كانت جارية بين رجل وابنه فولدت فادعياه فهو بن الأب استحسانا
~~) وفي القياس يثبت النسب منهما لأن كل واحد منهما يملك نصفها حقيقة وصحة
~~الدعوة هنا باعتبار ملك الرقبة وقد استويا في ذلك والحق غير معتبر في
~~معارضة الحقيقة كما لو كانت الجارية كلها للابن فادعيا الولد كان دعوة
~~الابن أولى من دعوة الأب
# وجه الاستحسان في ذلك أن جانب الأب يترجح لأن له في نصفها حقيقة الملك
~~وفي النصف الآخر حق التملك على ولده بالاستيلاد وليس للابن في نصيب الأب
~~ملك ولا حق ملك ولا تأويل ملك فكان جانب الأب أرجح والترجيح عند المعارضة
~~يحصل بما لا يكون عليه الإثبات ابتداء كالأخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب
~~ترجح الأخ لأب وأم في العصوبة بقرابة الأم وهي ليست بعلة الاستحقاق للعصوبة
~~فإذا صحت دعوة الأب وصارت أم ولد له ضمن نصف قيمتها ونصف عقرها بخلاف ما
~~إذا كان الكل للابن لما بينا أن تملك الأب نصيب الابن هنا حكم الاستيلاد لا
~~شرطه فإن قيام الملك له في النصف كاف لصحة الاستيلاد ms4675 فلهذا غرم PageV17P127
~~نصف عقرها وضمن الابن نصف العقر لابنه أيضا لإقراره بوطئها فكان نصف العقر
~~بنصف العقر قصاصا والجد أب الأب بعد موت الأب في هذا بمنزلة الأب فأما الأخ
~~والعم والأجنبي فهم كلهم سواء لأنه ليس للبعض هنا تأويل الملك في مال البعض
~~ولا حق التملك بالاستيلاد
# قال وإذا كان أحد الأبوين مسلما فالولد الصغير مسلم هكذا روي عن عمر رضي
~~الله عنه وشريح وإبراهيم رحمهما الله وكان المعنى فيه أن اعتبار جانبه يوجب
~~إسلام الولد واعتبار جانب الذمي يوجب كفره فيترجح موجب الإسلام توفيرا
~~لمنفعة الولد وعملا بقوله صلى الله عليه وسلم الإسلام يعلو ولا يعلا عليه
# قال ( وإن كانت الأمة بين رجلين ولدت فادعياه فهو ابنهما فإن ولدت بعد
~~ذلك آخر لم يثبت نسبه منهما ولا من أحدهما إلا بالدعوة ) لأن قيام الشركة
~~بينهما في رقبتها تمنع الفراش المثبت للنسب لهما أو لأحدهما عليها فإن ثبوت
~~نسب ولد أم الولد من مولاها لتحسين الظن بها حتى لا تكون مقدمة على التمكن
~~من فعل حرام وهذا غير موجود هنا فإن وطئها غير مملوك لواحد من الشريكين
~~فلهذا لا يثبت النسب منهما ولا من أحدهما إلا أن يدعيه أحدهما فحينئذ يثبت
~~النسب منه بالدعوة لقيام الملك في نصفها ونصف ولدها ويغرم لشريكه نصف عقرها
~~ولا يغرم من قيمة الولد شيئا في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي قولهما يغرم لشريكه نصف قيمته إن كان موسرا
# وإن كان معسرا سعى الولد للشريك في نصف قيمته وهذا لأن ولد أم الولد
~~بمنزلة أمه فدعوة أحدهما للولد كإعتاقه
# ولو أعتق الأم أحد الشريكين لم يضمن لشريكه شيئا عند أبي حنيفة رحمه الله
# وعندهما يضمن إن كان موسرا ويسعى له إن كان معسرا فكذلك في الولد لما صار
~~المدعي نسبه كالمعتق له
# ( جارية بين مسلم وذمي ولدت فادعياه فهو بن المسلم عندنا وقال زفر رحمه
~~الله هو ابنهما ولكن يكون مسلما ) لأن صحة دعواهما باعتبار الملك وهما في
~~الملك يستويان فكذلك فيما ينبني ms4676 عليه إلا أن الولد يكون مسلما لأن تبعية
~~أحد الوالدين يوجب إسلامه فيحكم بإسلامه وإن كان النسب ثابتا منهما
~~كالمولود بين كافر ومسلم
# وحجتنا في ذلك أن دعوة المسلم أنفع للولد لأنه يثبت له النسب والإسلام
~~وعند تعارض الدعوة يترجح أحد الجانبين لمنفعة الولد كما لو كان في أحد
~~الجانبين حرية الولد يترجح به فكذلك هنا
# قال ( وإذا التقط الرجل لقيطا فادعاه عبد أنه ابنه من زوجته هذه الأمة
~~وصدقه المولى وقال هو عبدي ثبت النسب منهما وكان عبدا للمولى عند أبي يوسف
~~رحمه الله وعند محمد رحمه الله يثبت النسب منهما وكان حرا أما ثبوت النسب
~~PageV17P128 بدعواهما استحسانا ) وفي القياس لا يثبت لأن اليد ثابت للملتقط
~~فهما بمجرد الدعوى يريدان إبطال اليد الثابت له فلا يصدقان على ذلك وفي
~~الاستحسان قال اعتبار يد الملتقط لمنفعة الولد حتى يكون محفوظا عنده لا لحق
~~الملتقط وفي إثبات النسب ممن ادعا توفير المنفعة على الولد وقد بينا أن
~~العبد في دعوة النسب كالحر فلهذا ثبت النسب من العبد والأمة بالدعوة
# فأما حجة محمد رحمه الله أن اللقيط حر باعتبار الدار وفي إثبات نسبه من
~~المملوكين توفير المنفعة على الولد وفي إثبات الرق إضرار بالولد وليس من
~~ضرورة ثبوت النسب ثبوت الرق فبقي على ما كان من الحرية فسقط اعتبار قولهما
~~فيما يضر بالولد كما لو ادعاه ذمي وقد وجد في مصر من أمصار المسلمين يثبت
~~النسب منه بالدعوة ويكون مسلما دفعا للضرر عن الولد وتوفيرا للمنفعة عليه
~~في ثبوت نسبه
# وحجة أبي يوسف رحمه الله أنه لما حكمنا بثبوت النسب منهما فقد حكمنا بأنه
~~مخلوق من ماء رقيقين والمخلوق من ماء رقيقين لا يكون حرا لأن الولد من
~~الأصلين
# فإذا كانا رقيقين وليس هنا سبب يمكن الحكم بحرية الولد بذلك السبب ولا
~~وجه لإثبات الحكم بدون السبب يكون الولد رقيقا يقرره أن ولد الأمة مملوك
~~لمولاها لأنه جزء من أجزائها إلا إذا تمكن هناك غرور في جانب الفحل وهو حر
~~فحينئذ يبقى ms4677 صفة الحرية لمائه ولا غرور هنا فكان الولد رقيقا
# وفي الحقيقة هذه المسألة نظير ما ذكرنا في كتاب النكاح العبد إذا صار
~~مغرورا بأمة فولدت يكون الولد رقيقا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~خلافا لمحمد رحمه الله ونظير ما في كتاب الإقرار مجهولة الحال إذا أقرت
~~بالرق ثم ولدت لأكثر من ستة أشهر بعد إقرارهما كان الولد رقيقا عند أبي
~~يوسف خلافا لمحمد رحمه الله
# قال ( فإن ادعى اللقيط رجلان كل واحد منهما يدعي أنه ابنه ووصف أحدهما
~~علامات في جسده ولم يصف الآخر شيئا جعلته بن صاحب الصفة ) لأن الترجيح عند
~~تعارض الدعوة تقع بالعلامة كما إذا وقع الاختلاف بين الزوجتين في متاع
~~البيت ولأن إصابة العلامة دليل سبق يده إليه
# ودليل كونه ابنا له لأن الإنسان أعرف بعلامات ولده من غيره وهو نظير مدعي
~~اللقطة إذا أصاب في العلامات يوم الملتقط فيما بينه وبين ربه بالدفع إليه
# ولو أصاب في بعض العلامات وأخطأ في البعض فهذا وما لم يذكر شيئا من
~~العلامة سواء لأن اعتبار ما أصاب يدل على صدقه واعتبار ما أخطأ يدل على
~~كذبه فإذا وقع التعارض بينهما صار كأنه لم يذكر من العلامات شيئا
# وإذا لم يصف واحد منهما من العلامات فهو ابنهما لاستوائهما في
~~PageV17P129 الدعوى ولو قال أحدهما هو غلام من صفة جسده كذا وقال الآخر هي
~~جارية من صفة جسدها كذا فأيهما أصاب ذلك فهو أحق به لظهور علامة الصدق في
~~كلامه وظهور دليل الكذب في كلام خصمه
# ولو ادعاه واحد وقال هو غلام فإذا هي جارية لم يصدق على ذلك لظهور دليل
~~الكذب في دعواه
# ولو كان سبب قضاء الشهادة لم يقض بها مع ظهور دليل الكذب فكذلك إذا كان
~~سبب القضاء الدعوى لا يقضي بها مع ظهور دليل الكذب ولأنه يدعي نسب الغلام
~~وليس هنا غلام حاضر ودعوة المعدوم باطل
# قال ( فإن كان اللقيط في يد مسلم وادعاه ذمي فالقياس لا يثبت النسب منه
~~وهذا غير القياس الأول في ms4678 دعوة اللقيط ) لأنا قد حكمنا بإسلام الولد هنا
~~باعتبار الدار ولا قول للذمي في دعوة نسب الولد المسلم ولكنه استحسن فقال
~~في دعواه شيئان أحدهما ثبوت نسب الولد وفيه منفعة والآخر كفر الولد وفيه
~~ضرر عليه فتصح دعوته فيما ينفع الولد دون ما يضره إذ ليس من ضرورة النسب
~~تبعة الأبوين في الدين كالصغير إذا سبي وليس معه واحد من أبويه يكون ثابت
~~النسب من الحربي بيقين محكوم بإسلامه
# ثم المسألة على أربعة أوجه إما أن يكون الملتقط مسلما وقد وجد في مصر من
~~أمصار المسلمين فيكون محكوما له بالإسلام أو وجده ذمي في بيعة أو كنيسة أو
~~قرية من قرى أهل الذمة فيكون كافرا
# فأما إذا وجده مسلم في بيعة أو كنيسة أو وجده ذمي في مسجد من مساجد
~~المسلمين
# قال في كتاب اللقيط العبرة للمكان وقال في كتاب الدعوى العبرة للواحد
~~وروى بن سماعة عن محمد رحمهما الله أنه يحكم لذي اللقيط وسماه
# وجه رواية كتاب اللقيط أن المكان إليه أسبق من يد الواحد والحكم للسابق
~~لأن الظاهر أن أهل الذمة يضعون أولادهم في مساجد المسلمين وأن المسلمين لا
~~يضعون أولادهم في البيع والكنائس والحكم بالظاهر واجب عند تعذر الوقوف على
~~الحقيقة
# ووجه رواية هذا الكتاب أن اللقيط في حكم المباح فمن سبقت يده إليه صار
~~محرزا له وكان الحكم ليده إذ ليس للمكان يد معتبرة
# ( ألا ترى ) أن المباح يملك بالإحراز باليد دون المكان
# ووجه رواية بن سماعة رحمه الله أن الحكم بالزي والسيما واجب كالبالغ الذي
~~يوجد في دار إذا قال أنا مسلم فإن كان عليه سيما المسلمين قبل قوله والأصل
~~فيه قوله تعالى @QB@ يعرف المجرمون بسيماهم @QE@ 41
# وتفسير هذه الرواية ذكره بن سماعة رحمه الله أنه إذا كان في عنقه صليب
~~وعليه ثوب ديباج ووسط رأسه محرز فالظاهر أنه من أولاد النصارى فلا يحكم له
~~بإسلامه يقول في الكتاب
# فإن كان في يد مسلم فدعاه ذمي وأقام PageV17P130 شاهدين ذميين فإني
~~استحسن أن أجعله ابنه وأجعله ms4679 مسلما وإذا وجد في بيعة أو كنيسة وهذه الرواية
~~وهو قوله واجعله مسلما ذكره في رواية أبي سليمان رحمه الله ولم يذكر في
~~رواية أبي حفص رحمه الله
# والحاكم رحمه الله في المختص صحح رواية أبي حفص رحمه الله وقال الحاكم
~~بإسلامه عند مجرد الدعوى فأما مع إقامة البينة فلا يحكم بإسلامه ولكن ما
~~ذكره في نسخ أبي سليمان رحمه الله وقال هو الأصح لأنا إذا حكمنا بإسلامه
~~على هذه الرواية باعتبار التبعية للواحد وشهادة أهل الذمة ليست بحجة على
~~الواحد ولا على من حكم بإسلامه تبعا للواحد فكان وجوده كعدمه فلهذا جعلناه
~~مسلما وإن أثبتنا نسبه من الذمي
# قال ( وإذا وجدته في مصر من أمصار المسلمين جعلته حرا مسلما ولا أقبل
~~شهادة أهل الذمة عليه ) يريد به في حق الدين فأما في حق النسب فهو ثابت من
~~الذمي كما بينا ( وإن أقام رجل البينة أنه ابنه وأقام آخر البينة أنه عبده
~~قضيت به للذي يدعي أنه ابنه ) لأن في بينته إثبات نسبه وحريته وفي بينة
~~الآخر إثبات رقه فتترجح بينة الحرية لمنفعة الصبي
# فإن أقام أحدهما البينة أنه ابنه من امرأته هذه الحرة وأقام آخر البينة
~~أنه ابنه من هذه الأمة قضيت به أنه بن الحر والحرة لأن المولود من الأمة
~~بالنكاح يكون رقيقا فتترجح بينة المثبت للحرية ولو أقام كل واحد منهما
~~البينة أنه ابنه من امرأته الحرة ووقت كل واحد منهما وقتا فإن عرف أن الصبي
~~على أحدهما فهو لصاحب ذلك الوقت لظهور علامة الصدق في شهوده باعتبار سن
~~الصبي
# وإن لم يعرف أنه على أي الوقتين فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يقضي به
~~لأسبق الوقتين لأنه لما تعذر الوقوف على سن الصغير ليعرف به الصادق من
~~الكاذب بقيت العبرة للتاريخ فصاحب أسبق التاريخين يثبت النسب منه في وقت لا
~~ينازعه الآخر فيه وبعد ما ثبت النسب منه لا يمكن إثباته من غيره
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقضي به بينهما لأن كل واحد ms4680 منهما
~~يثبت النسب منه من وقت العلوق والنسب لا يسبق وقت العلوق فلا فائدة في
~~اعتبار سبق التاريخ بعد ذلك وصار كأن الشهود لم يوقتوا شيئا فيقضي به
~~للرجلين هكذا ذكر هذا الخلاف في رواية أبي سليمان رحمه الله
# وفي رواية أبي حفص رحمه الله قال جعلته ابنهما في قولهم جميعا وإنما أشار
~~إلى الخلاف في كونه بن المرأتين وقد بيناه فيما سبق
# قال ( وإن أقام أحدهما البينة أنه ابنه وادعى الآخر أنها ابنته وأقام
~~البينة على ذلك فإذن اللقيط خنثى فإن كان يبول من مبال الرجال حكم بأنه بن
~~فيثبت نسبه من أثبت بنوته وإن كان يبول من مبال النساء يثبت PageV17P131
~~النسب من الآخر وإن كان يبول منهما فالعبرة لأسبقهما خروجا وإن كان يخرج
~~منهما جميعا معا فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله العبرة لأكثرهما وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله لا عبرة لكثرة البول وقلته فيكون ثبوت النسب منهما ) لأنه
~~لا يترجح جانب أحدهما على صاحبه بإصابة العلامة فاستويا
# قال ( فإن ادعى اللقيط مسلم وذمي وأقام البينة قضيت به للمسلم ) لأن في
~~بينته إثبات إسلام الولد وهو منفعة في حقه
# وكذلك إن كان شهود المسلم من أهل الذمة وشهود الذمي مسلمين لأن بينة كل
~~واحد منهما حجة على صاحبه فيترجح ما كان موجبا إسلام الولد قال وإذا ارتد
~~أحد الزوجين والعياذ بالله فإن الولد يلزم الزوج إلى سنتين لأن الفرقة وقعت
~~بردة أحدهما بعد الدخول وهو موجب للعدة عليها فإذا جاءت بولد في مدة يتوهم
~~أن العلوق حصل في حال النكاح يثبت النسب منه كما لو وقعت الفرقة بالطلاق
~~وكذلك لو لحق بدار الحرب مرتدا لأن المرأة لما بقيت في دارنا فهي مؤاخذة
~~بأحكام الإسلام فعليها العدة إلا أن نسب ولدها لا يثبت من الزوج عند أبي
~~حنيفة رحمه الله بشهادة القابلة ما لم يشهد به رجلان أو رجل وامرأتان لأن
~~المقصود هو الميراث ولا يثبت الميراث بشهادة المرأة الواحدة وعندهما شهادة
~~القابلة كافية
# وأصله في مسألة كتاب الطلاق ms4681 إذا لم يكن هناك حبل ظاهر ولا فراش قائم ولا
~~إقرار من الزوج بالحبل لا يثبت النسب عند أبي حنيفة رحمه الله إلا بشهادة
~~شاهدين
# وعندهما يثبت بشهادة امرأة واحدة وكذلك إن حلف المرتد اللاحق بدار الحرب
~~بأنها أم ولد هنا فإن لحوقه بدار الحرب موت حكمي تعتق به أم الولد عند قضاء
~~القاضي ويجب عليها العدة والجواب فيه وفي ولد المنكوحة سواء ولو كانت هي
~~المرتدة اللاحقة بدار الحرب لم يلزم الزوج إلا أن يأتي به لأقل من ستة أشهر
~~منذ يوم ارتدت لأن العدة لم تجب عليها فلا يثبت النسب إلا عند التيقن بحصول
~~العلوق في حالة النكاح كالمطلقة قبل الدخول وهذا لأنها صارت حربية فلا
~~تؤاخذ بأحكام المسلمين وكما لا يكون للمسلم على الحربية عصمة النكاح فكذلك
~~لا يكون له عليها عصمة العدة
# قال ( ولو أسلمت امرأة الحربي فدخلت دار الإسلام لم يلزم الحربي ولدها
~~إلا بأن يأتي به لأقل من ستة أشهر في قول أبي حنيفة رحمه الله ) وعندهما
~~يلزمه إلى سنتين وهي فرع مسألة النكاح أن المهاجرة لا عدة عليها عنده
~~وعندهما يلزمه العدة
# وإن سبيت المرتدة وهي حامل فولدت لأقل من ستة أشهر منذ سبيت يثبت نسبه من
~~الزوج المسلم لتيقننا بحصول العلوق قبل السبي والتقدير PageV17P132 لستة
~~أشهر لأن السبي كما يبطل عصمة النكاح يبطل العدة والولد رقيق مع المرأة وإن
~~كان مسلما تبعا لأبيه لأنه ما دام في البطن فهو جزء منها وهي صارت رقيقة
~~بجميع أجزائها بالسبي فكذلك الولد الذي في بطنها عندنا
# قال ( وإذا تزوج المرتد مسلمة أو تزوجت المرتدة مسلما فولدت منه يثبت
~~نسبه منهما ) لأن النكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول فهو بمنزلة الصحيح في
~~إثبات النسب أو أقوى ويرثهما هذا الولد بمنزلة المولود قبل الردة لأنه مسلم
~~تبعا للمسلم منهما والمرتد يرثه وارثه المسلم وهذا لأن ابتداء سبب التوريث
~~وإن كان هو الردة فتمامه يكون بالموت فيجعل الحادث بعد انعقاد السبب
~~لإتمامه كالموجود عند ابتداء السبب اعتبارا بولد ms4682 المبيعة قبل القبض يجعل
~~كالمولود عند ابتداء العقد في انقسام الثمن عليه
# قال ( وإذا تزوج المرتد كتابية فولدت لا يرث الولد واحدا منهما ) لأن هذا
~~الولد غير محكوم بإسلامه فإن واحدا من أبويه ليس بمسلم وكونه في يد الأبوين
~~يمنع ثبوت تبعية الدار في حقه كالصغير إذا سبي مع أحد الأبوين والمرتد إنما
~~يرثه وارثه المسلم والكتابية لا يرثها المرتد وهذا الولد بمنزلة المرتد
~~لأنه أقرب إلى حكم الإسلام فيجعل الولد تبعا له وكذلك إن ولدت أمة المرتد
~~منه وهي مرتدة أو كتابية لأن النسب وإن ثبت منه بالدعوة لم يثبت حكم
~~الإسلام لهذا الولد وإن كانت الأمة مسلمة ورث الولد أباه لأنه مسلم تبع لها
# قال ( رجل مات وترك امرأة وأم ولد له فأقرت الورثة أن كل واحدة منهما قد
~~ولدت هذا الغلام من الميت أثبت نسبه بعد أن تكون الورثة ابنته أو إخوته أو
~~ابنا وابنتين ) لأنهم لو شهدوا بهذا النسب في حالة الحياة عليه كانت
~~شهادتهم حجة تامة فإذا أقروا به بعد الموت يكون قولهم أيضا حجة تامة في
~~إثبات النسب إلا أن في حالة الحياة هناك خصم جاحد فلا بد من لفظة الشهادة
~~وليس بعد الموت خصم جاحد فلا حاجة إلى لفظة الشهادة ولأن في حالة الحياة
~~كلامه إلزام للغير والملزوم للغير شرعا الشهادة فلا بد من لفظ الشهادة فيه
~~فأما بعد الموت كلامه إلزام للغير من وجه والتزام من وجه لأنه يشاركهم في
~~الميراث المستحق لهم وما أخذ شبها من أصلين توفر حظه عليهما فلشبهه
~~بالإلزام شرطنا العدد فيه حتى لا يثبت النسب بإقرار الوارث الواحد ولشبهه
~~بالالتزام أسقطنا اعتبار لفظة الشهادة
# قال ( وإذا تزوج المجوسي أمه أو ابنته أو أخته فولدت له ولدا فهو ابنه
~~ادعاه أو نفاه ) لأن هذه الأنكحة فيما بينهم حكم الصحة عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ولهذا لا يسقط به الإحصان عنده
# وعندهما هو فاسد والنكاح الفاسد والصحيح يثبت النسب بهما PageV17P133 ثم
~~لا ينتفي إلا باللعان ولا لعان بينهما لأن ms4683 الكافرة غير محصنة وكذلك العبد
~~يتزوج الأمة أو المسلم يتزوج المجوسية فإن النسب يثبت لهذا النكاح مع فساده
~~لأن مجرد الشبهة يكفي لإثبات النسب ثم لا ينتفي إلا باللعان ولا لعان
~~بينهما هنا
# قال ( وإذا أسلم الزوجان الكافران وأعتق المملوكة ثم جاءت بولد فنفاه
~~الزوج يلاعنها ) لأنه قذفها وهي محصنة وهما من أهل الشهادة في الحال فيجري
~~اللعان بينهما فإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ عتقا أو أسلما لزم الولد
~~أباه لأنا تيقنا بحصول العلوق في حال لم يكونا من أهل اللعان فيلزمه النسب
~~على وجه لا ينتفي بالنفي ثم لا يتغير ذلك بصيرورتهما من أهل اللعان وإن
~~جاءت به لأكثر من ستة أشهر لزم الولد أمه لتوهم أن العلوق حصل بعد صيرورتها
~~من أهل اللعان
# فإن ( قيل ) فكذلك يتوهم حصول العلوق قبل العتق والإسلام لأن الولد قد
~~يبقى في البطن إلى سنتين
# ( قلنا ) نعم ولكن قطع النسب باللعان في موضع الاشتباه والاشتباه يمنع
~~قطع النسب وهذا لأن سبب قطع النسب هو اللعان وقد تحقق فما لم يظهر المانع
~~وجب العمل به ولأن الحل قائم بينهما ومتى كان الحل قائما يستند العلوق إلى
~~أقرب الأوقات وإن كان للمسلم امرأة كتابية فولدت فنفاه فهو ابنه ولا حد
~~عليه ولا لعان لأنها غير محصنة ونسب الولد قد يثبت بالنكاح فلا ينقطع بدون
~~اللعان
# قال ( وإن أسلمت المرأة والزوج كافر ثم بقي ولده فعليه الحد ) لأنها
~~محصنة وقد قذفها بالزنى ولا لعان بينهما لأنه ليس من أهل الشهادة فمتى تعذر
~~جريان اللعان بينهما من جهة الزوج يلزم الحد ولا يقطع النسب عنه لتقرر سببه
~~وهو العلوق وإن أسلما جميعا ثم طلقها ثم تزوجها ثم جاءت بولد فنفاه فنقول
~~هذه المسألة تشتمل على فصلين أحدهما حكم إثبات النسب والآخر حكم النفي أما
~~حكم إثبات النسب فهو على ثلاثة أوجه إن جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ
~~تزوجها أخيرا ثبت النسب منه بحصول العلوق في النكاح الثاني وإن نفاه لاعنها
~~ولزم الولد ms4684 أمه لكونهما من أهل اللعان عند العلوق
# وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا أو لأقل من سنتين منذ
~~فارقها ثبت النسب منه لتوهم أن العلوق كا ن قبل الطلاق
# فإن نفاه لاعنها ولزم الولد أباه لأن حصول البينونة بعد العلوق يمنع قطع
~~النسب باللعان وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ تزوجها أخيرا ولسنتين
~~فصاعدا منذ طلقها لم يثبت النسب منه لأن حصول العلوق كان بعد الطلاق قبل
~~النكاح الثاني ويصح النكاح الثاني عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا
~~لأبي يوسف رحمه الله وهي PageV17P134 فرع مسألة الجامع الصغير أن الحبل من
~~الزنى لا يمنع من النكاح عندهما ويمنع عند أبي يوسف رحمه الله وكذلك أم
~~الولد إذا أعتقها مولاها ثم تزوجها قبل الإقرار بانقضاء العدة فهو على
~~الأوجه الثلاثة كما بيناه
# قال ( ولو ولدت امرأة الرجل غلاما وأمته غلاما ثم ماتتا فقال أحدهما ابني
~~لم يثبت نسب واحد منهما ) لأن النسب في المجهول لا يمكن إثباته والمقصود هو
~~الشرف بالانتساب وذلك لا يحصل في المجهول ولأنه صادق في مقالته فإن أحدهما
~~ابنه وهو ولد المنكوحة فإذا لم يكن معينا لم يثبت نسب واحد منهما بعينه
~~ويعتقان ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته لأن أحدهما حر وعند الاشتباه ليس
~~أحدهما بأولى من الآخر فيعتق كل واحد منهما نصفه
# ومعنى قوله أن أحدهما حر أن ولد المنكوحة حر فأما ولد الأمة لا يعتق إلا
~~إذا ادعاه بعينه ولم يوجد
# وكذلك رجل له عبدان فقال أحدهما ابني أو قال هذا ابني أو هذا لم يثبت نسب
~~واحد منهما للجهالة ولكن لا يعتق أحدهما بغير عينه لأن دعوة النسب إقرار
~~بالحرية والإقرار بالعتق للمجهول صحيح فيسع العتق فيهما عند فوت البيان
~~بالموت والله أعلم
#
# | باب نفي الولد من زوجة مملوكة وغيرها
# قال رحمه الله ( رجل تحته أمة فأعتقت ثم جاءت بولد لستة أشهر بعد العتق
~~فنفاه فلم يلاعنها حتى اختارت نفسها فالولد لازم له ولا حد عليه ms4685 ولا لعان )
~~لأن نسب الولد قد ثبت منه بالفراش فلا ينتفي إلا باللعان وباختيارها نفسها
~~بالعتق ثابت منه فلا يجري اللعان بينهما بعد البينونة كما لو أبان امرأته
~~بعد ما قذفها لأن المقصود باللعان قطع النكاح الذي هو سبب المنازعة بينهما
~~وقد انقطع ولا حد عليه لأن قذفه إياه كان موجبا للعان بكونهما من أهل
~~اللعان حين قذفها فلا يكون موجبا للحد لأنهما لا يجتمعان بقذف واحد
# قال ( رجل اشترى امرأته وهي أمة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر فنفاه فهو
~~لازم له ) لأنا تيقنا أن العلوق بهذا الولد حصل من فراش النكاح فلزمه نسبه
~~على وجه لا ينتفي بنفيه وصار ارتفاع النكاح بينهما بالشراء كارتفاعه
~~بالطلاق قبل الدخول وهناك إذا جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر لزمه نسبه
~~فكذلك هنا
# وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا فله أن ينفيه وهذا بمنزلة أم الولد له أن
~~ينفيه ما لم يقر به ثم قال بعد هذا بأسطر لا يثبت نسبه منه إلا أن يقر به
~~فوجهه ما قال بعد هذا أن PageV17P135 النكاح بالشراء ارتفع لا إلى عدة لأن
~~العدة حق من حقوق النكاح فكما ينافي ملك اليمين أصل النكاح فكذلك ينافي
~~حقوقه فكان هذا نظير الفرقة بالطلاق قبل الدخول وقد جاءت بالولد من مدة
~~يتوهم أن الولد من علوق حادث فلا يثبت نسبه منه
# وفي الكتاب علل فقال لأنها أمة يحل فرجها بالملك وحل فرجها بملك اليمين
~~مع حق النكاح لا يجتمعان فيتبين أنه لا عدة عليها وصار كأنه لم يدخل بها في
~~فراش النكاح ونسب ولد الأمة لا يثبت من المولى إلا بالدعوة
# ووجه هذه الرواية أنها كانت فراشا له وملك اليمين لا ينافي الفراش فيبقى
~~بعد الشراء من الفراش بقدر ما يجامع ملك اليمين لأن الارتفاع بالمنافي
~~فبقدر المنافي يرتفع وملك اليمين إنما ينافي الفراش الملزم المثبت للنسب
~~فإن أم الولد مملوكة وللمولى عليها فراش مثبت للنسب إلا أن ينفيه فيبقى ذلك
~~القدر هنا له
# قال ( فإن أعتقها بعد ms4686 ما اشتراها وقد كان دخل بها فجاءت بولد لزمه ما
~~بينه وبين سنتين من يوم اشتراها وإن نفاه فعليه الحد وهذا قول أبي يوسف
~~الأول وهو قول محمد رحمهما الله ) وفي قول أبي يوسف الآخر رحمه الله إن
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ اشتراها فكذلك الجواب وإن جاءت به لأكثر من
~~ستة أشهر لم يلزم إلا أن يدعيه فإن ادعاه لزمه وإن كذبته المرأة أما وجوب
~~الحد عليه فلأنه قذفها وهي في الحال محصنة
# ثم وجه قول محمد رحمه الله أن يقول بأن النكاح ارتفع بالشراء بعد الدخول
~~فيكون موجبا العدة إلا أن هذه العدة لا تظهر في حقه لأنها تحل له بالملك
~~وهي ظاهرة في حق الغير حتى لو أراد أن يزوجها من غيره لم يجز فإذا أعتقها
~~زال المانع من ظهور العدة في حقه وظهرت العدة في حقه أيضا والمعتدة إذا لم
~~تقر بانقضاء العدة حتى جاءت بالولد لأقل من سنتين يثبت النسب ولأنا قد بينا
~~أن قدر الفراش الذي يثبت للمولى على أم ولده باق بعد الشراء وبالعتق زال
~~هذا الفراش وزوال الفراش بالعتق يوجب العدة كما في حق أم الولد فكان ينبغي
~~على هذا الطريق أنها إذا جاءت بالولد لأقل من سنتين منذ أعتقها أنه يثبت
~~النسب كما في أم الولد ولكن هذا الفراش أثر الدخول الحاصل في النكاح لا في
~~الملك فاعتبرنا مدة السنتين من وقت انقطاع النكاح بالفراش
# ووجه قول أبي يوسف الآخر رحمه الله أن النكاح ارتفع بالشراء لا إلى عدة
~~لما بينا أن ملك اليمين ينافي حقوق النكاح
# ( ألا ترى ) أن قبل العتق لو جاءت بالولد لأكثر من ستة أشهر لا يلزمه
~~نسبه فبعد PageV17P136 العتق كذلك لا يلزمه لأنها بالعتق ازدادت بعد أمته
~~ولهذا لو ادعاه ثبت نسبه منه وإن كذبته المرأة لأن هذا القدر كان ثابتا قبل
~~العتق فيبقى بعده ودعواه بقاء الفراش بعد الشراء ليس بقوي لأنه لا بد
~~للفراش من سبب وملك اليمين بدون الدخول فيه لا ms4687 يوجب الفراش وكذلك بعد
~~الدخول ما لم يدع نسب الولد وفراش النكاح من حقوقه فلا يبقى بعد الشراء وإن
~~كان لم يدخل بها
# فإن جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر بعد الشراء فهو ابنه لتيقننا بحصول
~~العلوق في النكاح وإن نفاه فعليه الحد لأنها محصنة بعد العتق وإن جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر لم يلزمه نسبه لجواز أن يكون من علوق حادث بعد ارتفاع
~~النكاح وهذا والطلاق قبل الدخول سواء وإن نفاه فلا حد عليه لأنه صادق في
~~ذلك ولأن في حجرها ولدا لا يعرف له والد فلا تكون محصنة ولو لم يعتقها حين
~~اشتراها ولكنه باعها وقد كان دخل بها في النكاح فإن جاءت بالولد لأقل من
~~ستة أشهر منذ اشتراها لزمه الولد وبطل البيع لأنا تيقنا بحصول العلوق في
~~النكاح وأنها صارت أم ولد له حين اشتراها لأن في بطنها ولدا ثابت النسب منه
~~فإنما باع أم ولد وبيع أم الولد باطل وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ
~~اشتراها ولأقل من ستة أشهر منذ باعها
# فإن ادعاه ثبت نسبه منه وبطل البيع أيضا لأنه لو لم يسبق النكاح كان هذا
~~الحكم ثابتا بدعوته فعند سبق النكاح أولى وإن جاءت به لأقل من سنتين منذ
~~اشتراها ولأكثر من ستة أشهر منذ باعها فكذلك الجواب عند محمد رحمه الله وفي
~~قول أبي يوسف الآخر لا يثبت النسب منه ولا يبطل البيع وهذا بناء على الفصل
~~الأول فإن زوال ملكه بالبيع عنها كزواله بالعتق
# وقد بينا هناك أن عند أبي يوسف لا يثبت النسب إذا جاءت به لأكثر من ستة
~~أشهر فهنا كذلك إلا أن هناك لم يثبت فيها حق لغيره فإذا ادعى ثبت النسب منه
~~وهنا قد ثبت فيها حق لغيره وهو المشتري الثاني فلا يثبت النسب منه وإن
~~ادعاه لأن في ثبوته إبطالا للبيع وقوله غير مقبول في إبطال البيع وعلى قول
~~محمد رحمه الله هناك حكم ثبوت النسب منه يبقى إلى سنتين وإن زال الملك ms4688
~~بالعتق لظهور العدة في حقه على ما بينا فكذلك هنا يبقى حكم ثبوت النسب منه
~~وإن زال الملك بالبيع
# وإذا ثبت النسب منه انتقض البيع ضرورة لأنه تبين أنه باع أم ولده إلا أن
~~محمدا رحمه الله هنا يشترط الدعوة منه لأن إقدامه على البيع دليل النفي
~~والقدر الباقي من الفراش بعد الشراء مثبت للنسب على وجه ينتفي بالنفي فلا
~~بد من الدعوى بعد ذلك ليبطل به دليل حكم النفي بخلاف العتق PageV17P137
~~فإنه ليس لدليل النفي
# وإن كان المشتري الآخر قد أعتق الولد ثم ادعاه المشتري الأول فإن جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر منذ اشتراها الأول بطل بيع المشتري وعتقه لتيقننا بأنه
~~باع أم ولده وأن الولد كان حرا قبل بيعه وإن جاءت لستة أشهر فصاعدا بعد
~~الشراء الأول لم تصح دعوة الشراء الأول لما بعد عتق المشتري الآخر فيه فقد
~~بينا أن عتق المشتري الولد يمنع صحة دعوة البائع وإن لم يكن أعتق الولد
~~ولكنه أعتق أمة فقد بينا أن إعتاق الأم لا يمنع صحة دعوة البائع في الولد
~~فكان هذا وما لم يعتقها سواء في حق الولد على ما بينا من الخلاف
# قال ( وإذا أعتق أم ولده ثم تزوجها فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فإن نفاه
~~لاعن ولزم الولد أمه ) لأنها إنما جاءت به من علوق بعد النكاح فإن الحل
~~قائم بينهما فيستند العلوق إلى أقرب الأوقات وهما من أهل اللعان في الحال
~~فيقطع النسب عنه باللعان
# وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها لاعن ولزم الولد أباه أما
~~اللعان فإنهما من أهل اللعان في الحال وأما النسب فلأنا تيقنا أن العلوق
~~حصل قبل النكاح فلا يمكن قطع النسب باللعان
# وتأويل هذه المسألة إذا كان لأقل من سنتين منذ عتقها حتى يثبت النسب من
~~المولى باعتبار زوال الفراش إلى عدة
# قال ( رجل أعتق أمة ولها زوج حر فجاءت بولد بعد العتق لستة أشهر فنفاه
~~الزوج لاعن ولزم الولد أمه وإن جاءت به لأقل من ستة ms4689 أشهر لاعن ولزم الولد
~~أباه ) لأنهما لم يكونا من أهل اللعان حين علق وولاء الولد لمولى الأم في
~~الوجهين جميعا أما إذا جاءت به لأكثر من ستة أشهر فلأنه لا نسب له فهو
~~لمولى الأم وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر فلأنه كان مقصودا بالعتق لأنا
~~حكمنا بوجوده في البطن حين أعتقت
# قال ( رجل طلق امرأته تطليقة بائنة وهي أمة ثم أعتقت بالولد فإن جاءت
~~بالولد إلى سنتين من وقت الطلاق فالنسب ثابت من الزوج لا ينتفي بنفيه ويضرب
~~الحد ) لأنه قذفها وهي محصنة ونسب الولد ثابت لتوهم حصول العلوق بالنكا ح
~~فإنها لم تقر بانقضاء العدة وولاء الولد لموالي الأم لأنا حكمنا بوجوده في
~~البطن في حين أعتقت فصار الولد مقصودا بالعتق
# ولو مات الأب فجاءت بالولد ما بينها وبين سنتين وقد أعتقت بعده بيوم
~~فالولد ثابت النسب وولاؤه لموالي الأم إذ لا فرق بين ارتفاع النكاح بالموت
~~وبين ارتفاعه بالطلاق البائن فإنه يعقب العدة في الوجهين جميعا
# قال ( وإذا اشترى امرأته وقد ولدت فأعتقها وتزوجها ثم جاءت بولد لستة
~~أشهر منذ تزوجها فنفاه لاعن ولزم الولد أمه وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر
~~منذ تزوجها أخيرا أو لأكثر من ستة أشهر منذ PageV17P138 اشتراها فنفاه لاعن
~~ولزم الولد أباه ) لأنها بالشراء صارت أم ولد له وبالعتق صارت محصنة فإذا
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر من النكاح الآخر عرفنا أن العلوق كان سابقا على
~~هذا النكاح فلا ينقطع السبب باللعان ولكن يجري اللعان بينهما لكونها محصنة
~~في الحال ولو لم يتزوجها لزمه الولد ما بينها وبين سنتين من وقت العتق
~~لأنها معتدة فإن نفاه ضرب الحد لأنه قذفها وهي محصنة
# قال ( وإن كانت هذه الأمة كتابية فحكم النسب على ما بينا ولكن لا حد عليه
~~بالنفي ) لأنها غير محصنة وإن صدقته أن الولد ليس منه لم يصدقا على الولد
~~لأن النسب من حق الولد فإنه يتصرف به فلا يصدقان على إبطال حقه
# قال ( رجل مات عن أم ms4690 ولده فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين فنفاه الورثة
~~لم يثبت النسب في قول أبي حنيفة رحمه الله من الميت ولم يرث بشهادة القابلة
~~ما لم يشهد به شاهدان ) لأنه ليس هنا حبل ظاهر ولا فراش قائم إلا أن يكون
~~المولى قد أقر بأنها حبلى منه فحينئذ يثبت النسب بشهادة القابلة
# وإن أقر به الورثة وإقرارهم كإقرار الميت لأنهم خلفاؤه
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يثبت النسب في جميع ذلك بشهادة القابلة
~~وقد بينا هذا الخلاف في المنكوحة بعد موت الزوج فكذلك في أم الولد فإن كان
~~المولى كافرا فشهادة الكتابية في ذلك مقبولة وإن كان مسلما لم تقبل إلا
~~شهادة مسلمة لأن هذه الشهادة تقوم على حق المسلم فإن النسب يلزمه فيراعى
~~فيه شهادة شرائطه
#
# | باب من دعوة البائع أيضا وغيره
# قال رحمه الله ( رجل اشترى أمة وولدها أو اشتراها وهي حامل ثم باعها ثم
~~اشتراها من ذلك الرجل أو من غيره فادعى ولدها فالدعوة جائزة إذا كان الولد
~~يوم يدعي في ملكه ) لأنه ادعى نسب مملوكه في حال حياته إلى النسب فيثبت
~~النسب منه ولا ينفسخ شيء من البيوع والعقد الذي جرى فيه وفي أمه لأن أصل
~~العلوق لم يكن في ملكه فكانت دعوته دعوة التحرير بمنزلة الإعتاق فلو أعتقه
~~لم يبطل به شيء من العقود المتقدمة فكذلك هنا وإن كان أصل الحبل عنده بطلت
~~العقود كلها لأن دعوته دعوة استيلاد فيستند إلى وقت العلوق فيتبين به أن
~~البيوع والأشرية كانت في أم ولده فكانت باطلة
# قال ( رجل اشترى عبدين توأمين ولدا في ملك غيره فباع أحدهما ثم ادعى
~~نسبهما ثبت نسبهما منه ولأن أحدهما في ملكه فيصح دعوة النسب فيه ومن ضرورة
~~ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر PageV17P139 لأنهما توأم ولكن لا ينقض
~~البيع في الآخر لأن دعوة التحرير بمنزلة الإعتاق وأحدهما ينفصل عن الآخر في
~~العتق وكذلك لو ادعاهما المشتري ثبت نسبهما منه لقيام ملكه في المشتري وقت
~~الدعوة والذي عند البائع يبقى مملوكا له ms4691 كما كان
# قال ( ولو اشترى رجل عبدا واشترى أبوه أخ ذلك العبد وهما توأم فادعى
~~أحدهما الذي في يديه ثبت نسبهما منه ) لأن أحدهما في ملكه فصحت دعوته فيه
~~وبثبوت نسب أحدهما ثبت نسب الآخر ضرورة ويعتق الذي في يد الآخر إن كان الأب
~~هو المدعي فلأن الابن ملك أخاه وإن كان الابن هو المدعي فلأن الأب ملك بن
~~ابنه فيعتق عليه بالقرابة ولا ضمان لواحد منهما على صاحبه لأن عتقه كان
~~بسبب مقصود عليه غير معتد إلى صاحبه
# قال ( ولو اشترى جارية على أنه بالخيار فيها ثلاثة أيام فولدت عنده في
~~الثلاثة ولدا فادعاه المشتري صحت دعوته ) لأنه صار أحق بها حق ينفذ عتقه
~~فيها وفي ولدها فكذلك يثبت نسب الولد منه بالدعوة ويسقط خياره لأن الولد قد
~~عتق وصارت أم ولد له فتعذر ردها بحكم الخيار فلهذا سقط خياره كما لو أعتقها
~~ولو كان الخيار للبائع فادعى المشترى الولد فالبائع على خياره لأنها باقية
~~على ملكه في مدة خياره
# فإن أجاز البيع أثبت النسب من المشتري كما لو جدد الدعوة بعد الإجازة
~~فانقض البائع البيع بطلت دعوة المشتري لأنه لم يملكها ولا ولدها ودعوة
~~التحرير بمنزلة الإعتاق
# فإن ( قيل ) أليس أنه لو أعتقها المشتري ثم أجاز البيع لم ينفذ عتقه
~~فلماذا لا يجعل دعوة التحرير مثله
# ( قلنا ) ذاك إن شاء العتق فإذا بطل لعدم تمام السبب في المحل لا ينفذ
~~باعتبار ملك يحدث وهذا إقرار بالعتق فيتوقف على وجود الملك في المحل كمن
~~أقر بحرية عبد إنسان ثم أخذ الرجل من الرجل أمتين على أنه بالخيار يأخذ
~~أيتهما شاء بألف درهم فولدتا عنده وأقر بأنهما منه فإقراره صحيح في أحدهما
~~وهو الذي تناوله البيع منهما لأن خيار المشتري لا يمنع صحة دعوته ولكن
~~بالبيع تناول أحدهما بغير عينها ويتبين باختيار المشتري فيؤمر بالبيان بعد
~~هذا إلا أنه قبل الاستيلاد كان متمكنا من ردها والآن لا يملك رد المشتراة
~~لثبوت أمية الولد فيها
# فإن لم يتبين أيتهما أولى حتى ms4692 مات فالبيان إلى الورثة لأنهم قائمون مقامه
~~وعليهم بمن مات أصاب أم ولد للمشتري من تركته فكان بيانها إليهم
# فإن قالوا لا ندري أيتهما كان عتق نصف كل واحدة منهما ونصف ولدهما وتسعى
~~كل واحدة منهما ومن ولدهما في نصف القيمة للبائع لأنه ليس لأحدهما ثبوت
~~الحرية فيه ولا إحدى الأمتين لثبوت أمية الولد فيها بأولى من PageV17P140
~~الأخرى فيسع فيهما ويجب على الورثة نصف ثمن كل واحد منهما من التركة
# وإن اختلفت الورثة في الأول منهما فالقول قول الأول منهم لأن كل واحد
~~وارث قائم مقام مورثه لتمام علة الخلافة له فالذي قال منهم أولا هذه التي
~~كانت استولدها المشتري أولا تعينت للاستيلاد ووجب قيمتها في التركة وتعينت
~~الأخرى للرد وترد هي وولدها إلى البائع
# واستدل فيه بحديث قروة بن عمير قال زوج أبي عبدا له يقال له كيسان أمة له
~~فولدت فادعاه ثم مات أبي فكتب إلى عثمان رضي الله عنه أن يوافي بأبي الموسم
~~فكتب إليه أن أبي قد مات فكتب أن ابعثوا بابنه إلي فذهب به إليه فقال ما
~~يقول بن كيسان فقالت قد ادعاه أبي فإن كان صدق فقد صدق
# وإن كان كذب فقد كذب فقال لو قلت غيرها لأوجعتك وأعتقه بالدعوة وجعله بن
~~العبد بالفراش فيما يعلم أبو يوسف رحمه الله وإنما أورد هذا الحديث ليبين
~~أن إقرار أحد الورثة بدعوة الأب كإقرار الأب به فكذلك تعيين أحد الورثة
~~كتعيين الموروث بنفسه
# قال ( مكاتب اشترى عبدا فادعاه المولى لم تجز دعوته فيه ) لأن دعوة
~~التحرير كالإعتاق والمولى لا يملك إعتاق كسبه فلا تصح دعوته وكذلك لو اشترى
~~الابن عبدا لم تجز دعوة الأب فيه لهذا
# قال ( زوج أمته عبده بشهود فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فهو بن الزوج )
~~لأنها أتت به على فراشه وإن نفاه لم ينتف عنه لأن النسب متى يثبت بفراش
~~النكاح لا ينقطع إلا باللعان ولا لعان بين المماليك ولو جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر لم يثبت نسبه من الزوج لأنا ms4693 تيقنا أن العلوق سبق فراش النكاح لأن
~~دعوة المولى استندت إلى حال العلوق فتبين أنه تزوجها وفي بطنها ولد ثابت
~~النسب من المولى وكان النكاح باطلا
# ولو كان زوجها من عبد غيره بإذن مولاه أو من حر فجاءت بولد لستة أشهر
~~فصاعدا فادعاه المولى صدقه الزوج أو كذبه فهو بن الزوج لأنها علقت في فراشه
~~ولكنه يعتق على المولى بإقراره أنه ابنه
# وإن لم يثبت النسب وتكون أمه بمنزلة أم ولد له لأنه أقر لها بحق الحرية
~~كما أقر الولد بحقيقة الحرية
# ولو زوجها ثم باعها ثم جاءت بالولد لستة أشهر بعد النكاح ولأقل من ستة
~~أشهر بعد البيع فادعاه البائع أو المشتري لم يصدقا على ذلك لثبوت النسب من
~~صاحب الفراش ولم يبطل البيع لأن دعوة النسب إذا لم تعمل في إثبات النسب كان
~~بمنزلة الإقرار بالعتق وإقرار البائع بالعتق بعد البيع غير مقبول في إبطال
~~البيع
# قال ( ولو تزوجت أمته بغير إذنه ثم ولدت لستة أشهر فادعاه الزوج والمولى
~~) لأن النكاح الفاسد عند اتصال الدخول PageV17P141 في حكم النسب كالنكاح
~~الصحيح فكما أن هناك يثبت النسب من الزوج دون المولى فكذلك هنا
# ( ألا ترى ) أن النسب يثبت بفراش النكاح على وجه لا ينتفى بمجرد النفي
~~فاسدا كان النكاح أو جائزا بخلاف ملك اليمين ولكنه يعتق بدعوة المولى لأنه
~~صار مقرى بحريته
# وكذلك أم ولد رجل تزوجت بغير إذنه ودخل بها الزوج فجاءت بولد لستة أشهر
~~فصاعدا فادعياه أو نفياه أو نفاه أحدهما وادعاه الآخر فهو بن الزوج على كل
~~حال لأن فراش النكاح وإن كان فاسدا فهو أقوى من فراش الملك على ما بينا
# وكذلك لو تزوج أمة ابنه بغير إذنه فولدت فادعاه الزوج والمولى فهو بن
~~الزوج لماله عليها من فراش النكاح وهو أقوى من إثبات النسب من فراش الملك
~~والله أعلم
#
# | باب دعوة إحدى الإماء
# قال رحمه الله قال ( أمة لها ثلاثة أولاد ولدتهم في بطون مختلفة وليس لهم
~~نسب معروف فقال المولى في صحته أحد هؤلاء ms4694 ابني ثم مات قبل أن يثبت نسب واحد
~~منهم ) لأن المدعي نسبه مجهول ونسب المجهول لا يمكن إثباته من أحد إنما
~~يثبت في المجهول ما يحتمل التعليق بالشرط ليكون منقطعا بخطر البيان والنسب
~~لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يثبت بالمجهول والجارية تعتق لأنها أقر لها
~~بأمية الولد وهو معلوم وأم الولد تعتق بموت مولاها من جميع المال وتعتق من
~~كل واحد من الأولاد ثلاثة في قول أبي حنيفة رحمه الله لأن دعوة النسب إذا
~~لم يعمل في إثبات النسب كانت إقرارا بالحرية فكأنه قال أحدهم حر فيعتق ثلث
~~كل واحد منهم من جميع المال
# وعلى قول محمد رحمه الله يعتق من الأكبر ثلثه ومن الأوسط نصفه والأصغر
~~كله لأن الأكبر إن كان هو المقصود بالدعوة فهو حر
# فإن كان المقصود هو الأوسط أو الأصغر لم يعتق الأكبر فهو حر في حال عبد
~~في حالين فيعتق ثلثه وأما الأوسط فإن كان المقصود فهو حر وإن كان المقصود
~~هو الأكبر لأنه ولد أم الولد فيعتق بموت المولى كما تعتق أمه وإن كان
~~المقصود هو الأصغر لم يعتق الأوسط فهو يعتق في حالين ولا يعتق في حال
~~وأحوال الإصابة حالة واحدة في الروايات الظاهرة إلا فيما ذكر في الزيادات
~~بخلاف حال الحرمان فلهذا يعتق نصفه فأما الأصغر فهو حر بيقين سواء كان
~~المقصود هو الأوسط أو الأكبر إلا أن أبا حنيفة رحمه الله لم يعتبر هذه
~~الأحوال لأنه مبني على ثبوت النسب ولم يثبت PageV17P142 النسب ولأن جهة
~~الحرية مختلفة وحكمه مختلف فإنه إن كان مقصودا بالدعوة كان حر الأصل وإذا
~~كان المقصود غيره كانت حريته بطريق التبعية للأم بعد موت المولى وبين كونه
~~مقصودا وتبعا منافاة
# وكذلك بين حرية الأصل وحرية العتق منافاة ولا يمكن اعتبار الجهتين جميعا
~~فلهذا يعتق من كل واحد منهم ثلثه وقد روي عن أبي يوسف مثل قول محمد رحمهما
~~الله إلا في حرف واحد وهو أنه قال يعتق من الأكبر نصفه لأن حاله تتردد بين
~~شيئين فقط إما ms4695 أن يكون ثابت النسب من المولى فيكون حرا كله أو لا يكون ثابت
~~النسب منه فلا يعتق منه شيء فلهذا عتق نصفه ويسعى في نصف قيمته
# ثم استشهد بقول أبي حنيفة رحمه الله بما لو كان لها ولد واحد فقال المولى
~~قد ولدت هذه الأمة مني ولدا ولم يتبين هذا هو أو غيره لا يثبت نسب هذا معرف
~~والمولى إنما أقر بنسب المنكر والمنكر غير المعرف وتصير الجارية بمنزلة أم
~~الولد لإقراره بأمية الولد لها فيكون الولد عبدا لا يعتق بعتق أمه لأنه ما
~~أقر بنسبه ولا بانفصاله عن الأم بعد أمية الولد فيها والرق فيها ثابت بيقين
~~فلا يبطل بالاحتمال
# ومن قال بقول محمد رحمه الله يلزمه أن يقول هنا بعتق من الولد نصفه
~~باعتبار الأحوال وهذا قبيح من طريق المعنى أرأيت لو قال قد أسقطت هذه الأمة
~~مني سقطا مستبين الخلق أكان يعتق به شيئا من ابنه الكبير لا يعتق شيء منه
~~فكذلك ما سبق وكذلك لو كان كل واحد من هؤلاء الأولاد لأم معروف كان لها
~~فإنه يعتق من كل ولد ثلثه لأن النسب لما لم يثبت بدعوته كان هذا إقرارا
~~بالعتق لأحدهم فيعتق من كل واحد منهم ثلثه وهذا على أصل الكل لأن اعتبار
~~الأحوال هنا غير ممكن
# قال ( وإذا ولدت أمة ولدا من غير زوج فلم يدعيه المولى حتى كبر وولد له
~~ولد من أمه للمولى ثم مات الابن الأول ثم ادعى المولى أحدهما فقال أحد هذين
~~ابني يعني الميت وابنه فإنه يعتق الأصل كله على اختلاف الأصلين ) أما عند
~~أبي حنيفة رحمه الله لأن دعوته لما لم يعمل في حق النسب انقلب إقرارا
~~بالعتق فكأنه قال أحدهما حر ومن جمع بين حي وميت وقال أحدهما حر عتق الحي
~~منهما عنده
# وأما عند محمد رحمه الله فلأنا تيقنا بحرية الأسفل لأنه إن كان هو
~~المقصود فهو حر وإن كان المقصود الأكبر عتق الأسفل أيضا لأنه من أمة المولى
~~فيكون مملوكا له ومن ملك بن ابنه ms4696 عتق عليه وتسعى أمة في نصف قيمتها لأنه إن
~~كان المقصود هو الأسفل فأمه أم ولد يعتق بموت المولى
# وإن كان هو الأكبر لم يعتق هذه فلهذا عتق نصفها وسعت في PageV17P143 نصف
~~قيمتها وكذلك الجدة تسعى في نصف قيمتها لهذا
# قال ( أمة لرجل ولدت ابنتا ثم ولدت ابنتها ابنتا فقال المولى في صحته
~~إحدى هؤلاء الثلاثة ولدى ثم مات قبل أن يبين فإنه يعتق نصف العليا وجميع
~~الوسطى وجميع السفلى ) لأن العليا تعتق في حالين فإنها إذا كانت مقصودة
~~بالدعوة فهي حرة وإن كان المقصود ابنتها فهي أم ولد تعتق بموت المولى وإن
~~كان المقصود أسفلها فهي أمة فلهذا عتق نصفها فأما الوسطى فهي حرة بيقين إن
~~كانت هي المقصودة فهي حرة بالنسب وإن كانت ابنتهما فهي حرة بأمية الولد
# وإن كان المقصود أمها فهي حرة فهي ابنة ابنة المولى وكذلك السفلى حرة
~~بيقين
# ولم يذكر قول أبي حنيفة رحمه الله في هذا الفصل وقيل على قوله يعتق ثلث
~~كل واحدة منهن لأن هذا عنده بمنزلة قوله إحداكن حرة وقيل بل الجواب قولهم
~~لأن العتق هنا بجهة النسب كيف ما كان وهو مقصود فيه سواء كان بأمية الولد
~~فوجب اعتبار الجهات هنا بخلاف الفصل الأول على ما بيناه
# قال ( ولو ولدت الأمة ابنتا من غير زوج ثم ولدت ابنتين في بطن آخر ثم
~~ولدت إبنا في بطن آخر ثم نظر المولى إلى الأكبر وإلى إحدى الابنتين في صحته
~~فقال أحد هذين ولدي ثم مات قبل أن يبين لم يثبت نسب واحدة منهما وعتقت
~~الأمة بجهة أمية الولد لما بينا ) ويعتق من الكبرى نصفها ويسعى في نصف
~~قيمتها ويعتق من الأوسطين نصف كل واحد منهما في ظاهر الرواية عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وفي غير الأصول قال يعتق عبده من كل واحدة منهما ربعها
# وجه هذه الرواية أنه لما لم يثبت النسب بدعوته انقلب إقرارا بالحرية
~~فكأنه قال أحدهما حر ويعتق نصف الكبرى في نصف الحرية وحط الأوسطين فيه على
~~السواء ms4697 لأنهما توأم لا ينفصل أحدهما عن الآخر فيصير هذا النصف بينهما نصفين
~~فيعتق من كل واحد ربعها
# وجه ظاهر الرواية أن تعلق الحرية الذي بقي العتق من وسطين ولكن أحدهما لم
~~ينفصل عن الآخر في حرية الأصل ولا في النسب والإقرار بالنسب لأحدهما بمنزلة
~~الإقرار به لهما فما يعتق به من أحدهما بحكم هذا الإقرار وهو نصف رقبته
~~يعتق من الثاني مثله وأما الأصغر فهو حر كله لأنا تيقنا بأنه ولد أم الولد
~~فيعتق بموت المولى من جميع المال كما تعتق أمته
# قال ( ولو نظر المولى إلى الأصغر فقال أحد هذين ابني ثم مات قبل أن يبين
~~يعتق من الأكبر نصفه ومن الأصغر أيضا نصفه في قول أبي حنيفة ) لأن كلامه
~~صار إقرارا بالحرية لهما فكأنه قال أحدهما PageV17P144 حر فيعتق من كل واحد
~~منهما نصفه وعلى قول محمد رحمه الله يعتق الأصغر كله لأنه حر بيقين إما
~~لأنه ابنه أو لأنه ولد أم ولده فيعتق بموته
# وقال يعتق من الأوسطين نصف كل واحد منهما ويسعى في نصف قيمته في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وقيل هذا قول محمد رحمه الله فإنه إن كان المقصود الأكبر
~~فهما حران بالاستيلاد
# وإن كان المقصود الأصغر لم يعتق واحد منهما فيعتق من كل واحد منهما نصفه
~~فأما عند أبي حنيفة رحمه الله ينبغي أن لا يعتق من الأوسطين شيء لأن كلام
~~المولى لم يتناولهما وقيل بل الجواب صحيح في قول أبي حنيفة لأن جهة العتق
~~لهما واحدة وهو التبعية فيعتبر الحالان في حقهما فلهذا يعتق من كل واحد
~~منهما نصفه
# قال ( رجل له أمة لها ثلاثة أولاد ولدتهم في بطون مختلفة من غير زوج فقال
~~المولى للأكبر منهم هو ابني ثبت نسبه منه للدعوة وصارت الأم أم ولد له ولم
~~يثبت نسب الآخرين منه عندنا ) وقال زفر رحمه الله يثبت نسب الآخرين منه
~~أيضا لأنه تبين أنها أم ولد ولدتهما على فراشه فإنها صارت أم ولد له من حين
~~علقت بالأكبر ونسب ولد أم ms4698 الولد ثابت من المولى من غير دعوة إلا أن ينفيه
~~وتخصيصه الأكبر بالدعوة لا يكون دليل النفي ولا الإثبات ولنا أن تخصيصه
~~الأكبر بدعوة النسب دليل النفي في حق الآخرين هنا لأنه يجب على المولى شرعا
~~إظهار النسب الذي هو ثابت منه بالدعوة فكان تخصيصه الأكبر بعد وجوب الإظهار
~~عليه بهذه الصفة دليل النفي في حق الآخرين ودليل النفي كصريح النفي ونسب
~~ولد أم الولد ينتفي بالنفي فكذلك بدليل النفي وهذا نظير ما قيل أن سكوت
~~صاحب الشرع صلوات الله عليه عن البيان بعد وقوع الحاجة إليه بالسؤال دليل
~~النفي لأن البيان وجب عند السؤال فكان تركه بعد الوجوب دليل النفي ولكن
~~يعتق الآخران بموت المولى لأنهما ولدان لأم الولد فيعتقان بموت المولى
# فإن ولدت بعد إقراره ولدا لستة أشهر فصاعدا فلم ينفه المولى ولم يدعه حتى
~~مات فهو ابنه لأنها علقت على فراشه فإنها بالدعوة صارت فراشا للمولى ولهذا
~~ثبت نسب هذا الولد منه
# وفي الكتاب أشار إلى أن الفراش إنما يثبت لها من وقت الدعوة وهذا يكون
~~طريقا آخر في المسألة الأولى أن انفصال الولدين الأولين كان قبل ظهور
~~الفراش فيها فلا يثبت نسبهما إلا بالدعوة
# قال ( ولو أقر أن أمته قد ولدت منه أو أسقطت منه سقطا مستبين الخلق ثم
~~ولدت بعد ذلك لستة أشهر وهو غائب أو مريض فإنه يثبت النسب منه ما لم ينفه )
~~لأنها جاءت به على فراشه فإن نفاه انتفى بمجرد نفيه عندنا وقال الشافعي
~~PageV17P145 إذا أقر بوطئها ثم جاءت بالولد قبل أن يشتريها بحيضة لا ينتفي
~~النسب منه وإن نفاه وإن جاءت بالولد بعد ما اشتراها بالحيضة لم يثبت النسب
~~منه إلا بالدعوة لأن عنده بالوطء تصير فراشا له ولا ينقطع حكم ذلك الفراش
~~إلا بالاستبراء
# فإذا ولدت قبل أن يشتريها ثبت النسب منه باعتبار الفراش فلا ينتفي بنفيه
~~كما لو ثبت بفراش النكاح ولكنا نقول للمولى على أم الولد فراش مجوز لا ملزم
# ( ألا ترى ) أنه يملك نقل فراشه إلى غيره ms4699 بالتزويج فكما أنه يثبت الفراش
~~على وجه ينفرد بنقلها إلى غيره فكذلك النسب بحكمه يثبت على وجه ينفرد بنفيه
~~بخلاف فرش المنكوحة والله أعلم بالصواب
#
# | باب دعوة القرابة
# قال رحمه الله قال ( جارية لرجل ادعى ابنه أن أباه زوجها منه فولدت له
~~هذا الولد وأنكره الأب لم يصدق على ذلك ولم يثبت نسبه منه إلا أن بينته
~~تقوم على النكاح ) لأنه ليس للابن في جارية أبيه تأويل ملك ولا له حق
~~بملكها على أبيه فكان هو في هذه الدعوة كسائر الأجانب لا يثبت نسبه منه ما
~~لم يثبت سببه بالحجة وهو النكاح لأن ثبوت الحكم ينبني على ثبوت النسب
# قال ( وإذا ادعى الأب ولد جارية ابنه والابن عبد أو مكاتب فدعوته باطلة )
~~لأنه ليس له ولاية نقلها إلى نفسه لانعدام ولايته على العبد والمكاتب ولما
~~كان للمولى فيها من ملك أو حق ملك وشرط صحة دعوة الأب نقلها إلى ملكه كما
~~ذكرنا وكذلك لو كان الابن مسلما والأب ذميا أو مستأمنا لأنه لا ولاية
~~للكافر على مسلم
# قال ( وإذا لو ولدت أمة الرجل فادعاه آخر أنه ابنه من نكاح أو شبهة
~~وأنكره المولى لم يصدق على ذلك العم والخال وسائر القرابات ) لأنه لا حق
~~لبعضهم في مال البعض فهم كسائر الأجانب فإن ملكه يوما وقد ادعاه من جهة
~~نكاح صحيح أو فاسد أو من جهة ملك يثبت نسبه منه لأنه عند الملك كالمجدد
~~لذلك الإقرار فإن النسب لا يحتمل الإبطال بعد ثبوته والإقرار به قبل الملك
~~يتوقف على وجود الملك
# وكذلك لو ادعى أنه ابنه ولم يذكر أنه تزوجها لأن مطلق إقراره محمول على
~~سبب صحيح شرعا والأسباب المثبتة للفراش الذي يبنى عليها النسب كثيرة ولو
~~مالك أمه معه أو دونه صارت أم ولد له لأنه أقر لها بأمية الولد حين أقر
~~بالولد والنسب فإن إقراره بالنسب مثبت لها الفراش والفراش ثابت بالملك أو
~~بالنكاح فاسدا كان أو صحيحا وذلك PageV17P146 موجب أمية الولد لها إذا
~~ملكها
# وإن ملك الولد أب ms4700 المدعي وهو يجحد مقالة ابنه لم يثبت نسبه من الابن ولا
~~يعتق لأنه لو كان في ملك الأب حين ادعاه الابن لم يثبت نسبه مع جحود الأب
~~فإذا اعترض ملك الأب أولى أن لا يثبت نسبه بتلك الدعوة وإذا لم يثبت النسب
~~لم يعتق على الأب لأن عتقه عليه باعتبار أنه بن ابنه وذلك لا يكون إلا بعد
~~ثبوت نسبه من الابن
# قال ( رجل تزوج امرأة على خادم فولدت في يد الزوج فادعى الزوج الولد
~~وكذبته المرأة فإن كانت ولدت لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها وكان أصل الحبل
~~عند الزوج فهو مصدق ) لأنا تيقنا أن العلوق حصل في ملكه فتكون دعوته دعوة
~~استيلاد فبطل به تمليكها من المرأة صداقا ويضمن قيمتها للمرأة لأن التسمية
~~بطلت بعد صحتها فوجب على الزوج القيمة كما لو استحقت وهذا لأنه تعذر
~~تسليمها مع بقاء السبب الموجب للتسليم وهو النكاح وإن لم يكن أصل الحبل
~~عنده لم يصدق لأن دعوة التحرير بمنزلة الإعتاق وهو لو أعتقها في هذه الحالة
~~لم تصح منه وكذلك إن وضعته لأكثر من ستة أشهر لأنا لا نتيقن بحصول العلوق
~~في ملكه فلا يصدقه على إبطال ملكها عن عين الخادم حين كذبته
# فإن طلقها قبل أن يدخل بها وقبل التسليم إليها ثبت نسب الولد منه لأن
~~بالطلاق قبل الدخول ينتصف الأصل مع الزيادة وهو الخادم المقبوض فكان نصفها
~~ونصف ولدها للزوج وذلك يكفي لصحة الدعوة فلهذا ثبت نسب الولد منه وصارت
~~الجارية أم ولد له ويضمن نصف قيمتها للمرأة لأنه صار متملكا نصيبها عليها
~~بما سبق منه من الدعوة وضمان التملك لا يعتمد وجود الصنع
# ولو لم يصنع في عينها شيئا بالطلاق قبل الدخول صار ضامنا لها نصف قيمة
~~الجارية ويسعى الولد في نصف قيمته لها لأن نصف الولد مملوك لها وقد احتبس
~~عنده فيجب عليه السعاية في نصف القيمة ولا ضمان على الزوج فيه وإن كان
~~موسرا لأن صفة الدعوة حين ادعى لم يكن مفسرا عليها شيئا من الولد ms4701 وإنما فسد
~~نصيبها من الولد بعد الطلاق وكان ذلك سببا حكميا وهو ينصف الصداق بينهما
~~وذلك أمر حكمي ولا يقال بأن سببه الطلاق لأن الطلاق يصرف منه في المنكوحة
~~لقطع النكاح لا في الصداق فلا يكون موجبا للضمان عليه
# ثم إن كان الزوج أقر أنه وطئها قبل النكاح لم يضمن من العقر شيئا
# وإن أقر أن وطأه إياها كان بعد النكاح ضمن نصف العقر لها وإن لم يبين ذلك
~~فالقول قوله فيه إلا إذا جاءت به لأكثر من سنتين منذ تزوجها فحينئذ يعلم أن
~~وطأه إياها كان بعد النكاح فيلزمه نصف العقر لها لأن بالوطء قد لزم جميع
~~العقر فإنه وطىء PageV17P147 ملك الغير وقد سقط الحد عنه لشبهة فيجب العقر
~~والعقر زيادة كالولد فينصف بالطلاق
# قال ( وتأويل هذه المسألة إذا كان ادعى نسب الولد بنكاح أو شبهة أو لم
~~يبين السبب فأما إذا بين أنه وطئها من غير شبهة النكاح لا يثبت النسب منه )
~~لأن الجارية في يده مملوكة له مضمونة عليه بالقيمة كالمغصوبة فيكون وطؤه
~~إياها زنا غير مثبت النسب وإن كانت ولدت في يدي المرأة ثم طلقها قبل أن
~~يدخل بها لم يرجع إليه من الخادم والولد سبي لأن الزيادة المنفصلة بعد
~~القبض تمنع بنصف الأصل إلا أن تكون جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها
~~فيكون ابنه بدعوته والجارية أم ولد له ويضمن المرأة نصف قيمتها لتيقننا
~~بحصول العلوق في حال ملكه وذلك بمنزلة البينة تقوم وإن جاءت به لأكثر من
~~ستة أشهر بعد القبض ولم يطلقها ولكن المرأة ماتت فورثها ضمن نصيب شركائه
~~فيها لأنه صار متملكا لنصيب شركائه من الجارية حين صارت أم ولد له وضمان
~~التملك لا يستدعي صنعا من جهته ويسعى الولد في حصتهم لأن نصيب الأب منه قد
~~عتق بالدعوة السابقة فيحتبس نصيب الشركاء عند الولد فعليه السعاية
# قال ( وكذلك كل ميراث يقع في مثل هذا ) وحاصل هذه المسألة إن ملك جزءا من
~~ولد بطريق الميراث من غيره فهو على وجهين ms4702 إما أن يكون شريكه ذا رحم محرم من
~~الولد أو أجنبيا منه وكل وجه على وجهين إما أن تكون دعوة الأب فيه قبل
~~الملك أو بعده وكل وجه من ذلك على وجهين إما أن يصدقه الشريك أو يكذبه
# ثم الحاصل عند أبي حنيفة رحمه الله أنه إن كان الشريك ذا رحم محرم من
~~الولد والدعوة قبل الملك أو بعده صدقه الشريك في ذلك أو كذبه فالولد حر كله
~~ولا ضمان على الأب ولا سعاية على الولد لأنه إنما عتق نصيب الشريك عليه
~~بقرابته فلا يكون ذلك موجبا للسعاية على الولد ويكون موجبا للضمان على الأب
# أما إذا انعدمت الدعوة على الملك فلأن تمام علة العتق بالملك الحاصل
~~بالميراث لا صنع له فيه فإن تأخرت الدعوة عن الملك فإنما كان عتق نصيب
~~الشريك محالا به على القرابة الثانية بينهما حكما فلا يكون موجبا للضمان
~~على الأب
# وإن كان الشريك أجنبيا فإن كانت الدعوة قبل الملك وصدقه الشريك فيه أو
~~كذبه أو كانت الدعوة بعد الملك وصدقه الشريك فيه فلا ضمان على الأب لانعدام
~~صنع موجب للضمان إما بتقدم الدعوة على الملك الذي هو متمم لعلة العتق وإما
~~التصديق من شريكه إياه في الدعوة فإنه حينئذ يلتحق بالابن المعروف ومن ملك
~~ابنه المعروف بالميراث مع غيره لم يضمن لشريكه شيئا ولكن على الولد أن يسعى
~~في PageV17P148 نصيب الشريك لأنه احتبس نصيب الشريك عنده فتجب السعاية له
# ولو كانت الدعوة بعد الملك وكذبه شريكه فالحكم فيه كالحكم في عبد بين
~~اثنين يعتقه أحدهما لأن نصيب الأب إنما يعتق عليه بعلة ذات وصفين الملك
~~ولقرابة فيحال به على آخر الوصفين وجودا وهو الدعوة هنا وذلك منه بمنزلة
~~الإعتاق في حق الشريك حين كذبه فلهذا كان الحكم فيه كالحكم بين اثنين يعتقه
~~أحدهما
# وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فإن كانت الدعوة قبل الملك وكان
~~الشريك ذا رحم محرم من الولد وصدقه في ذلك فلا ضمان عليه ولا سعاية على
~~الولد لأن نصيب ms4703 الشريك إنما يعتق عليه بقرابته حين صدقه في الدعوة
# وإن كانت الدعوة قبل الملك وكذبه شريكه أو كان الشريك أجنبيا والدعوة قبل
~~الملك فصدقه أو كذبه أو كانت الدعوة بعد الملك وصدقه ففي هذه الوجوه
~~الأربعة لا ضمان على الأب لأن تتميم علة العتق بالملك إذا كانت الدعوة قبله
~~ولا صنع له في ذلك
# وإن كانت الدعوة بعده وصدقه فهو كالابن المعروف في حقه فلا يكون الأب
~~ضامنا لشريكه في ظاهر الرواية عنهما وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله يصير
~~ضامنا لشريكه في الابن المعروف وإن ملكه بالإرث لأن ضمان العتق على هذه
~~الرواية ضمان التملك بناء على أصلهما أن المعتق إذا كان موسرا يكون الولاء
~~كله له فيكون بمنزلة ضمان الاستيلاد الواجب بسبب تملك الأم
# ولكن هذه الرواية غير صحيحة فإنه لا خلاف أنه لا يجب هذا الضمان عند
~~العسر وضمان التملك لا يختلف باليسار والإعسار ولكن العبد يسعى في قيمة
~~نصيب شريكه لإحصاء منه عنده فإن القرابة بينه وبين الولد لم تثبت عند
~~تكذيبه في حقه وإن كانت الدعوة بعد الملك وكذبه الشريك وهو ذو رحم محرم من
~~الأب أو أجنبي فالجواب في الفصلين واحد عندهما والحكم فيه كالحكم في عبد
~~بين اثنين يعتقه أحدهما لما بينا أن القرابة لا تثبت في حق الشريك مع
~~تكذيبه إياه فذا الرحم المحرم والأجنبي فيه سواء
# قال ( أمة في يدي رجل فولدت فادعى رجل أنه تزوجها وأن الولد منه وقال
~~المولى بل بعتها بألف درهم والولد منه فالولد من الزوج بتصادقهما على
~~الفراش المثبت للنسب له عليها مع الاختلاف في سببه ويعتق بإقرار المولى )
~~لأن الأب مقر أن الولد ملكه لأنه ولد أمته والمولى مقر أنه حر لأنها علقت
~~به في ملك الأب فكان حرا بإقرار المولى وأمه بمنزلة أم الولد لأن المولى
~~مقر لها بأمية الولد والمستولد مقر بأن إقرار المولى فيها نافذ فلهذا كانت
~~بمنزلة أم الولد موقوفة لا تحل لواحد منهما لأن كل PageV17P149 واحد منهما
~~ينفيها عن ms4704 نفسه ولا يسع الزوج أن يقربها لأن إباحة الفساد باعتبار ملك
~~المتعة وملك المتعة لا يثبت له عليها إلا بثبوت سببه ولم يثبت هنا سبب لملك
~~المتعة فإن المولى منكر للزوجية والزوج منكر للشراء وباب الحل مبني على
~~الاحتياط فلهذا لا يسعه أن يقربها
# فإذا مات أب الولد عتقت لأن المولى مقر أنها أم ولد له يعتق بموته والزوج
~~مقر بصحة إقرار المولى فيها وعلى الزوج العقر قصاص من الثمن لأن مقدار
~~العقر تصادقا على وجوبه على الزوج وإن اختلفا في سببه ولا عبرة لاختلاف
~~السبب في ضمان المال كمن يقول لغيره لك على ألف درهم قرض وقال المقر له بل
~~هو غصب كان له أن يأخذ المال فهنا كذلك الزوج يعطي بحساب العقر والمولى
~~يأخذ بحساب ما ادعاه من الثمن
# قال ( وهذا الجواب بخلاف ما ذكرنا في كتاب العتاق ) وإنما أراد به ما
~~ذكره في نسخ أبي سليمان رحمه الله من كتاب العتاق أن على الزوج قيمتها
~~للمولى وهذا غلط بل الصحيح ما ذكره في نسخ أبي حفص ونوادر هشام رحمهما الله
~~أن على الزوج العقر يأخذه المولى قصاصا من الثمن كما فسره هنا
# قال ( ولو ادعى الزوج أنه اشتراها فولدت منه هذا الولد وقال المولى بل
~~زوجتك ثبت النسب لتصادقهما عليه ولم يعتق الولد ) لأن الشراء لم يثبت بقول
~~الزوج فكان الولد مملوكا للمولى بملكه الأم كما عرف بثبوته فلهذا لا يعتق
# قال ( أمة في يدي رجل فولدت فادعى ولدها وقال لرجل هي أمتك زوجتنيها
# وصدقه الآخر ولا يعرف أن أصلها كان للآخر فالولد حر ثابت النسب من ذي
~~اليد وأمه أم ولد له ) لأنها كانت في يده والظاهر أنها مملوكة فصحت دعوته
~~وثبت للولد حقيقة الحرية وللأم حق الحرية بهذه الدعوة فهو بإقراره بعد ذلك
~~أنها لغيره يريد إبطال الحق الثابت لها قبله فلا يقبل قوله في ذلك ولكن
~~يضمن قيمتها للمقر لأن إقراره حجة في حقه وقد زعم أنها مملوكته احتبست عنده
~~بالدعوة السابقة فيضمن قيمتها ms4705 له
# ولو عرف أن أصلها كان للمقر له ثبت النسب منه وكان مملوكين له لأن بدعوة
~~النسب هنا لم تثبت الحرية فيها ولا في ولدها لكون الملك فيها ظاهرا لغير
~~المستولد وإن كان الأصل لا يعرف لهذا فقال هذا بعتكها وقال أب الولد زوجتني
~~ضمن أب الولد قيمتها لأن احتباسها عنده لم يكن بإقرار المقر له بالبيع
# ( ألا ترى ) أنه وإن أنكر ذلك لم يكن له عليه أولا على ولدها سبيل بثبوت
~~أمية الولد بالدعوة السابقة فلهذا ضمن أب الولد قيمتها ولم يضمن العقر لأنه
~~وطىء ملك نفسه ولأنه ضمن جميع بدل النفس
# وكذلك لو قال أب الولد بعتني هذه الجارية PageV17P150 وقال الآخر بل
~~زوجتك فهذا والأول سواء لما بينا وإن كان يعرف أن الأصل لهذا فإنه يأخذ
~~الأم وولدها مملوكين ما خلا خصلة واحدة وهي أن تقر بأنه باعها منه فحينئذ
~~لا سبيل له عليها لإقراره بخروجها عن ملكه بالبيع ولا يغرم أب الولد القيمة
~~في هذا الفصل لأن احتباسها بإقرار المقر له ببيعها
# ( ألا ترى ) أنه لو أنكر ذلك لم يمكن من أخذها وأخذ ولدها فلهذا لا يضمن
~~أب الولد القيمة ولكن عليه العقر لما بينا فيما سبق وكانت هي بمنزلة أم
~~الولد موقوفة لإقرار مولاها بذلك
# قال ( رجل تزوج امرأة فولدت ولدا فادعى أحدهما النكاح منذ شهر وقال الآخر
~~منذ سنة فالنسب ثابت منهما ) لأنها فراش له في الحال فيثبت النسب باعتبار
~~ظاهر الفراش في الحال ومن ادعى أن النكاح منذ شهر فقد ادعى خلاف ما يشهد به
~~الظاهر فلا يقبل قوله
# فإن ( قيل ) بل صاحبه يدعي سبق التاريخ بالنكاح وهو منكر له فينبغي أن
~~يكون القول قول المنكر
# ( قلنا ) التاريخ غير مقصود لعينه فلا ينظر إليه وإنما ينظر إلى الحكم
~~المقصود وهو نسب الولد فيجعل القول قول من يشهد الظاهر له في حق النسب مع
~~أن هذا المنكر مناقض لأنه قد تقدم منه الإقرار لصحة النكاح والآن يدعي
~~فساده بإنكار التاريخ فلا يقبل قوله وكذلك لو ms4706 طلقها ثلاثا فولدت بعده بيوم
~~فأحبلها فهو وما سبق سواء لما بينا ولو اجتمعا على أن النكاح منذ شهر
~~والولد صغير صدقا ولم يثبت النسب من الزوج لأن الصغير لا قول له في نفسه
~~فبقي الحق لهما وما تصادقا عليه يجعل كالمعاين في حقهما فلهذا لا يثبت
~~النسب من الزوج فإن قامت البينة أنه تزوجها منذ ستة أشهر ثبت النسب لقيام
~~حجة البينة عليه
# فإن ( قيل ) كيف تقبل هذه البينة وليس هنا من يدعيها
# ( قلنا ) من أصحابنا رحمهم الله من قال ينصب القاضي عن الصغير قيما ليقيم
~~هذه البينة لأن النسب حقه وهو عاجز عن إثباته بنفسه فينصب القاضي عنه قيما
~~لإثباته وقيل بل في هذا حق الشرع وهو ثبوت النكاح بينهما والحكم بصحته حتى
~~لا تتزوج بغيره فيكون ابنه وإن لا ينسب الولد إلى غير أبيه فإن ذلك حرام
~~لحق الشرع وإذا تعلق به حق الشرع قبلت الشهادة عليه حسبة من غير دعوى كما
~~في عتق الأمة والله أعلم
#
# | باب إقرار المريض بالولد
# قال رحمه الله ( رجل له عبد في صحته وأقر في مرض موته أنه ابنه وليس له
~~نسب PageV17P151 معروف ومثله بولد لمثله فإنه ابنه يرثه ولا يسعى في شيء
~~سواء كان أصل العلوق به في ملكه أو لم يكن في ملكه ) لأن النسب من حاجته
~~وهو مقدم على حق ورثته في ماله فيثبت نسبه منه بالدعوة لكونه غير محجور عنه
~~ويكون بمنزلة بن معروف له ملكه في صحته فيكون عتقه من جميع المال لا بطريق
~~الوصية فلهذا لا يسعى في شيء
# قال ( وكذلك إن كان عليه دين يحيط بماله ) لأن حاجته مقدمة على حق غرمائه
~~بدليل الجهاز والكفن ولأنه ليس في إثبات النسب إبطال حق الغرماء والورثة
~~لأنه يلاقي محلا لا حق لهم فيه وإنما ذلك فيما ينبني عليه من الحكم والذي
~~ينبني على هذا السبب عتق في صحته ولا حق للغرماء والورثة في ماله في صحته
~~وكذلك لو كانت له جارية ولدت في صحته فأقر في ms4707 مرضه أنه ابنه سواء كان أصل
~~العلوق في ملكه أو لم يكن لأن الذي ينبني على دعوة النسب هنا حقيقة الحرية
~~للولد في صحته وحق الحرية للأم ولا حق للغرماء والورثة فيهما في حالة الصحة
# فأما إذا كان ملكه في مرضه فادعاه قبل الملك أو بعده ثم مات فإن كان عليه
~~دين محيط فعليه السعاية في جميع القيمة لأن الذي ينبني على دعوته هنا عتق
~~في المرض وذلك يلاقي محلا مشغولا بحق الغرماء فلا يكون مصدقا في حقهم إلا
~~أن الرق قد فسد بإقراره فعليه السعاية في جميع القيمة وإن لم يكن له مال
~~سواهما ولا دين عليه كان عتقه من ثلثه وعليهما السعاية فيما زاد على الثلث
~~من قيمته ولا يرثه الولد في قول أبي حنيفة لأن المستسعى في بعض قيمه عنده
~~بمنزلة المكاتب والمكاتب لا يرث وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المستسعى
~~حر مديون فيكون من جملة الورثة ولا وصية للوارث ولكن عليه السعاية في قيمته
~~ويرثه
# وإن كان للمولى ابنان بحيث تخرج رقبته من الثلث فعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله الجواب كذلك يسعى الولد في قيمته لأنه صار وارثا ولا وصية
~~للوارث
# وأما عند أبي حنيفة رحمه الله لا سعاية على الولد في شيء ويرثه فقد جمع
~~له بين الوصية والميراث لضرورة الدور فإنه لو لم يجز الوصية له وألزمه
~~السعاية في قيمته كان مكاتبا والمكاتب غير وارث فتصح الوصية له سقطت
~~السعاية فصار وارثا فلا يزال يدور هكذا والسبيل في الدور أن يقطع فلهذا جمع
~~بين الوصية والميراث وهو نظير ما قالوا في تنفيذ الوصية في خمسي المال في
~~بعض مسائل الهبة لضرورة الدور
# وإن كانت الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث وهذا لأن مواضع الضرورة مستثنى
~~في الأحكام الشرعية
# فأما أم الولد فلا سعاية عليها عندهم جميعا لأنه إذا كان معها ولد يثبت
~~نسبه فهو شاهد لها بمنزلة إقامة البينة فلهذا لا يلزمه السعاية PageV17P152
~~في شيء
# وكذلك لو وهب للمريض ابنه ms4708 المعروف ولا مال له غيره فإن كان عليه دين سعى
~~في قيمته للغرماء وإن كان الدين أقل من قيمته سعى في الدين وفي ثلثي ما بقي
~~للورثة وله الثلث وصية في قول أبي حنيفة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله سعى فيما بقي من قيمته بينه وبين
~~الورثة ولا وصية له لأنه من جملة الورثة
# قال ( ولو كان وهب للمريض أم ولد له معروفة عتقت ولم يسع في شيء ) لأن
~~ثبوت نسب الولد شاهد لها وعتق أم الولد من حوائج الميت فيكون مقدما على حق
~~الغرماء والورثة
# قال ( ولو أن مريضا له ألف درهم اشترى به ابنه ثم مات ولا مال له غيره
~~فعند أبي حنيفة رحمه الله يسعى في قيمته للورثة والثلث وصية له ويسعى في
~~جميع قيمته ) لأنه وارث فلا وصية له وإن كان عليه دين سعى في الدين وثلثي
~~ما بقي في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما في جميع القيمة لما بينا
# قال ( ولو كان اشترى أم ولد له معروفة لم يسع في شيء للغرماء ولا للورثة
~~) لأن نسب الولد شاهد لها وإن كان قد حابى البائع في شيء فإن كانت أقل من
~~ألف فالمحاباة في المرض وصية فإن كان عليه دين فعلى البائع رد بيع الفضل
~~وإن لم يكن عليه دين فعليه رد ثلثي الفضل على الورثة والثلث يسلم له بطريق
~~الوصية
# قال ( ولو أن صبيا وأمة مملوكان لرجل لا يعرف له نسب فاشتراهما رجلان أو
~~ملكاهما بهبة أو صدقة أو ميراث أو وصية ثم ادعى أحدهما أن الولد ابنه وكذبه
~~الآخر فهو ابنه ) لأن قيام الملك له في النصف كقيام الملك له في الكل في
~~صحة الدعوة والولد محتاج إلى النسب ويضمنه حصة شريكه من قيمة الأم غنيا كان
~~أو فقيرا لأنه صار متملكا لنصيبه عليه حين صارت أم ولد له
# قال ( ويضمن حصة شريكه من قيمة الولد إن كان موسرا ويسعى الولد إن كان
~~معسرا ) لأن دعوة التحرير بعد الملك بمنزلة الإعتاق ms4709 إذا كذبه الشريك وكان
~~أجنبيا وإن كان الشريك ذا رحم محرم من الولد فعند أبي حنيفة رحمه الله لا
~~سعاية عليه وعندهما يلزمه السعاية وقد بينا هذه الفصول في الباب المتقدم
# قال ( ولو اشترى المكاتب ابنه مع رجل آخر صارت حصته مكاتبا معه ) لأنه لو
~~ملك كله صار الكل مكاتبا معه فكذلك إذا ملك النصف اعتبارا للبعض بالكل
# فإذا ادعى المكاتب عتقا وسعى الولد لشريكه في نصف قيمته عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ولا ضمان على المكاتب لأن من أصله أن الحر لو اشترى ابنه مع غيره
~~لم يضمن لشريكه شيئا ولكن تجب السعاية على الولد فكذلك المكاتب
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله صار الولد كله مكاتبا مع ابنه
~~لأن عندهما الكتابة لا تجزئ ويضمن المكاتب نصف قيمة PageV17P153 ابنه
~~لشريكه لأنه صار متملكا عليه نصيبه فيضمن له قيمة نصيبه موسرا كان أو معسرا
# ولو كان مجهولا فادعاه المكاتب بعد ما ملكاه كان للشريك أن يضمنه نصف
~~قيمته إن كان غنيا وإن شاء استسعى الابن وإن كان فقيرا استسعى الابن لأن
~~المكاتب في الدعوة كالحر وكذلك في ضمان الإعتاق وهو بمنزلة الحر
# وقد بينا أن هذه الدعوة عند تكذيب الشريك بمنزلة الإعتاق
# ولو كانت أمه معه ضمن المكاتب نصف قيمتها غنيا كان أو فقيرا لأنه تعذر
~~بيعها بما ثبت للمكاتب من الملك فيها وصارت بمنزلة أم الولد فيضمن لشريكه
~~نصف قيمتها لأنه صار متملكا على كل حال
# وإن كان الذي ملك مع المكاتب ذا رحم محرم من الصبي ونسب الصبي من المكاتب
~~معروف عتق نصيب ذا الرحم المحرم بالقرابة عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه
~~أثبت له حقيقة الملك وكان نصيب المكاتب موقوفا فإن عتق عتق معه
# وإن عجز سعى لمولاه فيه
# وعند أبي يوسف ومحمد يعتق الكل لأن عندهما العتق لا يتجزىء ولا ضمان
~~لواحد منهما على صاحبه ولا سعاية على الولد لأن فيه تحصيل مقصود المكاتب
~~فإنه إنما يسعى لتحصيل الحرية لنفسه ولولده فلهذا لا يجب ms4710 الضمان له ولا
~~السعاية والله أعلم
#
# | باب دعوة الولد من الزنى والنكاح الصحيح
# قال رحمه الله ( رجل أقر أنه زنا بامرأة حرة وأن هذا الولد ابنه من الزنى
~~وصدقته المرأة ) فإن النسب لا يثبت من واحد منهما لقوله صلى الله عليه وسلم
~~الولد للفراش وللعاهر الحجر ولا فراش للزاني وقد جعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حظ الزاني الحجر فقط وقيل هو إشارة إلى الرجم
# وقيل هو إشارة إلى الغيبة كما يقال للغيبة الحجر أي هو غائب لا حظ له
~~والمراد هنا أنه لا حظ للعاهر من النسب وبقي النسب من الزاني حق الشرع إما
~~بطريق العقوبة ليكون له زجرا عن الزنى إذا علم أن ماءه يضيع به أو لأن
~~الزانية نائبها غير واحد فربما يحصل فيه نسب الولد إلى غير أبيه وذلك حرام
~~شرعا ولا يرتفع هذا المعنى بتصديق المرأة أو كان نفي النسب عن الزاني لحق
~~الولد فإنه يلحقه العار بالنسبة إلى الزاني وفيه إشاعة الفاحشة وهذا المعنى
~~قائم بعد تصديق المرأة
# وإذا لم يثبت منه النسب لم يثبت منهما أيضا لأن مجرد قولها ليس بحجة في
~~إثبات نسب الولد منهما
# فإن شهدت القابلة ثبت بذلك نسب الولد من المرأة دون الرجل لأن ثبوت النسب
~~منها الولادة وذلك يظهر بشهادة PageV17P154 القابلة ولا صنع لها في الولادة
~~ليستوجب العقوبة بقطع النسب عنها ولأن المعنى في جانب الرجل الاشتباه وذلك
~~لا يتحقق في جانبها فإن انفصال الولد عنها معاين فلهذا ثبت النسب منها
# قال ( وإن أقر الرجل أنه زنا بامرأة حرة أو أمة فولدت هذا الولد وادعت
~~المرأة نكاحا فاسدا أو جائزا لم يثبت النسب منه وإن ملكه ) لأن ما ادعت من
~~الفراش لم يثبت بقولها عند جحوده فبقي في حقه ما أقر به من الزنى وهو غير
~~مثبت للنسب سواء ملكه أو لم يملكه إلا أنه إذا ملكه يعتق عليه لأنه جزء منه
# وإن كان غير منسوب إليه فكما لا يثبت الرق للمرء على نفسه لا يثبت على ms4711
~~جزئه وإنما أورد هذا الفصل لإزالة الإشكال فإن بدعوها النكاح خرج الفعل من
~~أن يكون زنا محضا لا يجب الحد على واحد منهما ويجب العقر لها عليه ولكنه
~~غير مثبت النسب لأن سببه الفراش وذلك غير ثابت في حق الرجل
# فكذلك إن أقامت شاهدا واحدا بما ادعت لأن الفراش لم يثبت بالشاهد الواحد
~~فإنه ليس بحجة تامة وعليها العدة لإقرارها على نفسها بالتزام العدة ولأنها
~~أخذت المهر من الرجل حين سقط الحد عنه وإن ادعى الرجل النكاح وأقرت المرأة
~~بالزنى فعليه العقر لسقوط الحد عنه بما ادعى من الشبهة ولم يثبت فراشه
~~عليها عند جحودها فلا يثبت نسب ولدها منه في الحال
# وإن ملك يوما ثبت نسبه منه وإن ملك أمه كانت أم ولد له ولا ينظر إلى
~~جحودها وجحود سيدها لأن إقراره حجة في حقه وإنما امتنع العمل به لكون المحل
~~مملوكا لغيره وإذا صار مملوكا له كان كالمجدد لذلك فيثبت نسب الولد ويثبت
~~أمية الولد للأم وكذلك لو أقام شاهدا واحدا أو شاهدين ولم يعدلا لأن ما
~~أقام ليس بحجة تامة وعلى المرأة العدة لأنها قد استوجبت المهر ولأن العدة
~~مثبتة للاحتياط
# قال ( وإذا ولدت امرأة الرجل على فراشه فقال الزوج زنا بك فلان وهذا
~~الولد منه وصدقته المرأة وأقر فلان بذلك فإن نسب الولد ثابت من الزوج )
~~لأنه صاحب الفراش وثبوت النسب باعتبار الفراش وبعد ما ثبت بفراش النكاح لا
~~ينقطع إلا باللعان ولا لعان بينهما لإقرارها على نفسها بالزنى وكذلك لو كان
~~النكاح فاسدا لأن الفاسد ملحق بالصحيح في حكم النسب
# قال ( ولو تزوج امرأة لا تحل له فأغلق عليها بابا أو أرخى حجابا ثم فرق
~~بينهما لم يكن عليه مهر ) لأن الخلوة في العقد الصحيح إنما كان مقرى للمهر
~~باعتبار ما فيه من التمكن من الاستيفاء وذلك لا يوجد في النكاح الفاسد فإنه
~~غير متمكن من الاستيفاء شرعا فلهذا سقط اعتبار الخلوة
# فإن جاءت بولد لستة أشهر منذ تزوجها ثبت النسب منه وفي بعض PageV17P155
~~النسخ ms4712 قال منذ أغلق عليها الباب وهذا لأن الفاسد من النكاح معتبر بالجائز
~~في حكم النسب لأن الشرع لا يرد بالفاسد ليتعرف حكمه من نفسه فلا بد من
~~اعتباره بالجائز وفي النكاح الجائز إذا جاءت بالولد لستة أشهر منذ تزوجها
~~ثبت النسب منه فكذلك في الفاسد وإذا ثبت النسب منه فقد حكمنا بأنه دخل بها
~~وكان عليه المهر واعتباره بستة أشهر منذ أغلق الباب لإشكال فيه لأن التمكن
~~من الوطء حقيقة يحصل به وإن انعدم التمكن حكما واعتباره بستة أشهر منذ
~~تزوجها صحيح أيضا لاعتبار الفاسد بالجائز
# ومن أصلنا في النكاح الجائز أن النسب ثبت بمجرد الفراش الثابت النكاح ولا
~~يشترط معه التمكن من الوطء
# وعلى قول الشافعي بمجرد النكاح بدون التمكن من الوطء لا يثبت النسب فكذلك
~~في الفاسد حتى قالوا فيمن تزوج امرأة وبينهما مسيرة سنة فجاءت بولد لستة
~~أشهر عندنا يثبت النسب
# وعنده لا يثبت ما لم يكن لأكثر من ستة أشهر حتى يتحقق التمكن من الوطء
~~بعد العقد وحجته في ذلك أنا نتيقن بأنه غير مخلوق من مائه فلا يثبت النسب
~~منه كما لو كان الزوج صبيا وهذا لأن سبب ثبوت النسب حقيقة كونه مخلوقا من
~~مائه وذلك خفي لا طريق إلى معرفته وكذلك حقيقة الوطء تكون شراء على غير
~~الواطئين وفي تعليق الحكم به خرج ولكن التمكن منه سبب ظاهر توقف عليه فوجب
~~اعتباره لأن ما سقط إنما كان لأجل الضرورة فتقدر بقدر الضرورة ولأنها جاءت
~~به على فراشه في حال يصلح أن يكون منسوبا إليه فيثبت النسب منه كما لو تمكن
~~من وطئها وتصادقا أنه لم يطأها وهذا لأن النكاح ما شرع إلا للاستفراش
~~ومقصود النسل فيثبت الفراش بنفسه ولكن في حق من يصلح أن يكون والدا والصغير
~~لا يصلح أن يكون والدا فلم يعمل في النسب لانعدام المحل له
# فأما الغائب يصلح أن يكون والدا كالحاضر فيثبت له الفراش المثبت للنسب
~~بنفس النكاح وكما أن حقيقة العلوق من مائه لا يتوقف عليها فكذلك التمكن ms4713 من
~~الوطء حقيقة لا يمكن الوقوف عليه لاختلاف طبائع الناس فيه وفي الأوقات فيجب
~~تعليق الحكم بالنسب الظاهر وهو النكاح الذي لا يعقد شرعا إلا لهذا المقصود
~~ومتى قام النسب الظاهر مقام المعنى الخفي سقط اعتبار المعنى الخفي ودار
~~الحكم مع النسب الظاهر وجودا وعدما
# وهو أصل كبير في المسائل كما أقيم السفر المريد مقام حقيقة المشقة في
~~إثبات الرخصة بسبب السفر وأقيم تجدد الملك في الأمة مقام اشتغال رحمها بماء
~~الغير في تجدد وجوب الاستبراء ولأن الوطء والتمكن إنما كان معتبرا لمعنى
~~الماء وقد سقط اعتبار حقيقة PageV17P156 الماء لإثبات النسب فيسقط ما كان
~~معبرا لأجله أيضا
# قال ( وإذا قال الرجل لصبي في يدي امرأة هو ابني من زنا وقالت المرأة من
~~نكاح ثم قال الرجل بعد ذلك هو من نكاح ثبت نسبه منه ) لأن كلامه الأول نفي
~~للنسب عن نفسه وكلامه الثاني دعوة للنسب بعد النفي صحيح لأنه غير محتمل
~~للانتفاء بعد ثبوته فيبقى بعد النفي على ما كان عليه من قبل ولأن المرأة قد
~~أقرت له بالنكاح وصدقها في ذلك فيثبت النكاح بينهما وبثبوته يثبت نسب
~~ولدهما منه
# وكذلك لو قال الرجل هو ابني منك من نكاح وقالت هو ابنك من الزنى لم يثبت
~~نسبه لإنكارها ما ادعاه من الفراش فإن قالت بعد ذلك هو ابني من نكاح ثبت
~~نسبه لأنها أقرت له بالنكاح بعد ما أنكرت والإقرار بعد الإنكار صحيح فإذا
~~ثبت النكاح بينهما ثبت نسب الولد منهما
# قال ( امرأة رجل ولدت وهما حران مسلمان فادعى الزوج أنه ابنه وكذبته
~~المرأة أو ادعت وكذبها الزوج وقد جاءت به لستة أشهر منذ تزوجها فهو ابنه
~~منها ) لظهور النسب فيما بينهما وهو الفراش وكذلك لو قال الزوج هذا الولد
~~من زوج كان لك قبلي وقالت المرأة بل هو منك فهو منه لأن السبب بينهما ظاهر
~~وما ادعاه الرجل غير معلوم وإنما يحال بالحكم إلى السبب الظاهر دون ما لا
~~يعرف
# ولو قال الزوج من زنا فإن صدقته المرأة بذلك ms4714 فهو ابنه لأن السبب ثبت منه
~~بفراش النكاح فلا يقطع إلا باللعان ولا لعان بينهما إذا صدقته فيما ادعى من
~~الزنى وإن أنكرت ذلك وجب اللعان فيما بينهما ويقطع النسب عنه باللعان
# قال ( وإذا نفى الرجل ولد امرأته بعد ما مات أو كان حيا قبل اللعان فهو
~~ابنه لا يستطيع أن ينفيه ) لأن النسب ثبت منه بالفراش وتقرر ذلك بموت الولد
~~فلا يتصور بعد تقرره وهذا لأن الميت لا يكون محلا لإثبات نسبه بالدعوة
~~ابتداء فكذلك لا يكون محلا لقطع نسبه الذي كان ثابتا باللعان فإن كل واحد
~~من الحكمين يستدعي المحل فكذلك لو قبل الولد لأنا حكمنا للأب بالميراث عنه
~~أما بدل نفسه أو مال إن كان له والنسب بعد ما صار محكوما به لا يحتمل القطع
# وإذا كان للمرأة ولد وليس في يدي زوجها فقالت تزوجتك بعد ما ولدت هذا من
~~زوج قبلك وقال الزوج بل ولدتيه مني في ملكي فهو بن الزوج لما بينا أن النسب
~~بينهما ظاهر وهو الفراش وما ادعت غير معروف فيحال بالولد على السبب الظاهر
~~فلو كان الصبي في يدي الرجل دون المرأة فقال ابني من غيرك وقالت هو ابنك
~~مني فالقول قول الزوج ولا تصدق المرأة بخلاف ما سبق والفرق من وجهين أحدهما
~~أن قيام الفراش بينه وبينها لا يمنع فراشا آخر له PageV17P157 على غيرها
~~إما بنكاح أو بملك يمين فإذا كان الولد في يده كان نسبه إليه من أي فراش
~~حصل له وأما ثبوت الفراش له عليها ينافي فراش آخر عليها لغيره وكان هذا
~~الفراش في حقها متعينا وباعتباره يثبت النسب منه من هذا الزوج ولأن المرأة
~~في يد الرجل والولد الذي في يدها من وجه كأنه في يده
# فأما الزوج ليس في يد امرأته فما في يده لا يكون في يدها فلهذا لا يقبل
~~قولها وإذا نفي الرجل ولد امرأته وفرغا من اللعان عند القاضي فقيل أن يفرق
~~بينهما ويقطع النسب من الأب
# فإذا مات أحدهما فالولد ثابت النسب من ms4715 الزوج لأن نفس اللعان لا يقطع
~~النسب ما لم يقطعه القاضي إذ ليس من ضرورة اللعان قطع النسب
# فإذا مات أحدهما إذن اعترض قبل قطع النسب ما لو كان موجودا في الابتداء
~~منع اللعان بينهما فكذلك يمنع قطع النسب به وكما يتقرر حكم النسب بموت
~~الولد فكذلك بموت الأب لاستحقاق الولد الميراث منه
# ولو كانت ولدت ولدين توأم فعلم أحدهما فنفاه ولاعن وألزمه القاضي أمه
~~يفرق بينهما ثم علم بالآخر فهما ابناه لأن نسبهما ثبت منه باعتبار الفراش
~~وإنما جرى اللعان بينهما في الولد الذي نفاه فبقي نسب الآخر ثابتا كما كان
~~وقد فرق القاضي بينهما فلا يمكنه أن ينفي نسب الآخر باللعان بعد الفرقة ومن
~~ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر لأنهما توأم يقرره وأنه لا بد من جعل
~~أحدهما أصلا وإلحاق الآخر به والذي انقطع نسبه منه باللعان محتمل للثبوت
~~منه بالإكذاب والذي نفي ثابت النسب منه بعد الفرقة تسمية لا تحتمل النفي
~~عنه فجعل هذا أصلا أولى ولأن النسب يثبت في موضع الشبهة فلا ينتفي بمجرد
~~الشبهة فترجح الجانب الذي فيه شبهة أولى فإن علم بالثاني قبل أن يفرق
~~بينهما فنفاه أعاد اللعان وألزم الولدين الأم لأن النكاح بينهما قائم عند
~~نفي الولد الثاني فيجري اللعان بينهما لقطع نسبه كالولد الأول وإن أكذب
~~الملاعن نفسه بالدعوة بعد ما فرق القاضي بينهما ثبت النسب منه لأنه نفي
~~موقوفا على حقه حتى لو ادعاه غيره لم يثبت منه
# فإذا أقر به بعد الإنكار صح إقراره وعليه الحد لأنه أقر بأنه قذفها وهي
~~محصنة فعليه حد القذف عند خصومتها وهذا إذا كان الابن حيا سواء كانت الأم
~~حية أو ميتة فإن كان الولد قد مات وترك ميراثا ثم أعاده الأب لم يصدق لأن
~~الأب مدع للمال لا مقر بالنسب فإن الولد بالموت قد استغنى عن الشرف بالنسب
~~وبمجرد الدعوى لا يستحق المال إذا لم يكن مناقضا في الدعوى فإذا كان مناقضا
~~أولى إلا أن يكون ترك بن الملاعنة ولدا ms4716 أو أنثى فحينئذ صدق الأب لأنه الآن
~~PageV17P158 مقر بالنسب فإن ولد الابن ينسب إليه كولد الملاعنة نفسه فإذا
~~صح الإقرار ضر بالجد وأخذ الميراث والحاصل أن النسب أصل عند إكذابه نفسه
~~فإذا أمكن القضاء به إن كان المنفي نسبه حيا أو ميتا عن خلف يقضي بالنسب ثم
~~يترتب عليه حكم الميراث
# وإذا كان ميت إلا عن خلف لا يمكن القضاء بالنسب فلو قضي بالمال كان قضاء
~~بمجرد الدعوى والمال لا يستحق بمجرد الدعوى ولو كانت المنفية بنتا فماتت عن
~~بن وأكذب الملاعن نفسه ولم يصدق به لم يرث في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي
~~قولهما يصدق ويضرب الحد ويرث
# وجه قولهما أنها ماتت عمن يخلفها فإن الولد كما ينسب إلى أبيه ينسب إلى
~~أمه وكما يتشرف بشرف الأب يتشرف بشرف الأم ويصير كريم الطرفين وأب الأم
~~يسمى أبا مجازا كأب الأب فكما في الفصل الأول جعل بقاء الولد كبقائه فكذلك
~~هنا
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول كلامه الآن في دعوى المال لا إقرار بالنسب لأن
~~نسب الولد إلى قوم أبيه دون قوم أمه
# ( ألا ترى ) أن إبراهيم بن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان قرشيا لا
~~قبطيا وأن أولاد الخلفاء من الإماء يصلحون للخلافة وفيه يقول القائل فإنما
~~أمهات الناس أوعية مستودعات وللأنساب آباء فإذا لم يكن هذا الولد منتسبا
~~إلى الملاعن صار وجوده كعدمه فلا يعمل إكذابه نفسه بخلاف بن الابن على ما
~~بينا فلو أراد بن الملاعن أن يتزوج المنفية نسبها لم يكن له ذلك ولو فصل
~~فرق بينهما لأنها قبل اللعان كانت أختا له ولم ينتف ذلك بمجرد اللعان من كل
~~وجه حتى لو أكذب الملاعن نفسه ثبت النسب منه وكانت أختا له وشبهة الأختية
~~كحقيقتها في المنع من النكاح
# وكذلك الملاعن نفسه لو قال لم أدخل بالأم وتزوج البنت فرق بينهما لأنها
~~كانت ابنة له وبعد اللعان قطع النسب عنه فبقي موقوفا على حقه لو أعادها صحت
~~دعوته وشبهة البينة كحقيقتها في المنع من ms4717 النكاح
# وللشافعي رحمه الله في هذا الفصل قولان أحدهما أن له أن يتزوجها بمنزله
~~ابنته من الزنى على مذهبه وهي معروفة في النكاح
# والآخر كمذهبنا لأن النسب هنا موقوف على حقه لو ادعاه يثبت منه بخلاف
~~المخلوق من مائه بالزنى
# قال ( وإذا طلق الرجل امرأته فجاءت بولدين فهذه المسألة على أوجه إما أن
~~يكون الطلاق رجعا أو بائنا وكل وجه على ثلاثة أوجه إما أن يأتي بالولدين
~~لأقل من سنتين أو يأتي بهما لأكثر من سنتين أو يأتي بأحدهما لأقل من سنتين
~~بيوم ولم يقر بانقضاء العدة فبقي أحدهما حين ولدته ثم ولدت الثاني وهما
~~ابناه ولا حد عليه ولا لعان ) لأنه حين نفي المولود منهما كان النكاح
~~بينهما PageV17P159 قائما فوجب اللعان بينهما فحين وضعت الولد الآخر فقد
~~انقضت عدتها بوضع جميع ما في بطنها ولا يتأتى جريان اللعان فيما بينهما بعد
~~ما صارت أجنبية والقذف الموجب للعان لا يكون موجبا للحد فلهذا ثبت نسب
~~الولدين منه وإن جاءت بينهما لأكثر من سنتين فنفاهما يجري اللعان بينهما
~~ويقطع نسب الولدين عنده
# لأنا تيقنا أن علوق الولدين من علوق حادث بعد الطلاق فصار مراجعا لها ولا
~~تنقضي العدة بوضع الولدين فإذا نفي وهي منكوحته جرى اللعان بينهما
# فإن ( قيل ) لما حكمنا بالرجعة فقد حكمنا بثبوت نسب الولدين منه فكيف
~~يمكن قطع النسب باللعان بعد ذلك
# ( قلنا ) ليس من ضرورة الحكم بالرجعة الحكم بكون الولد منه فالرجعة تثبت
~~بمجرد العين عن شهوة بدون الوطء والإعلاق وإن كان نفي الولد منهما ثم أقر
~~بالثاني فهما ابناه وعليه الحد لأنهما توأم فأقراره بأحدهما كإقراره بهما
~~وهذا منه إكذاب لنفسه بعد التفرق فعليه الحد
# وإن جاءت بأحد الولدين لأقل من سنتين وبالآخر لأكثر من سنتين فعلى قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله هذا والفصل الأول سواء
# وعلى قول محمد رحمه الله هذا والفصل الثاني سواء
# وجه قوله أنا تيقنا بأن الولد الثاني من علوق حادث بعد الطلاق لأن الولد
~~لا يبقى في البطن أكثر ms4718 من سنتين وشككنا في الولد الأول فيحتمل أن يكون
~~العلوق به بعد الطلاق أيضا ويحتمل أن يكون العلوق به قبل الطلاق فاتبع الشك
~~لا التيقن فإن المتيقن به يجعل أصلا ويرد المشكوك إليه وهما قالا لما ولدت
~~الأول لأقل من سنتين فقد حكمنا بأنه من علوق قبل الطلاق
# ( ألا ترى ) أنها لو لم تلد غيره كان محكوما بأن العلوق به كان قبل
~~الطلاق فلا يتغير ذلك الحكم بتأخير الولادة الثانية ولكن يجعل السابق منهما
~~أصلا ويجعل كأنها وضعتهما قبل السنتين لأن الولد إنما لا يبقى في البطن
~~أكثر من سنتين إذا لم يكن هناك من يزاحمه في الخروج فأما عند وجود المزاحم
~~قد يتأخر خروجه عن أوانه فلا يكون ذلك دليلا على أن العلوق به كان بعد
~~الطلاق فلهذا جعلنا السابق أصلا وإذا كان الطلاق بائنا أو ثلاثا
# فإن جاءت بهما لأقل من سنتين فعليه الحد بالنفي فهما ابناه لأنه حين
~~قذفها فلا نكاح بينهما فيلزمه الحد وقد جاءت بالولدين لمدة يتوهم أن يكون
~~العلوق بهما سابقا على الطلاق فيثبت نسبهما منه
# وإن جاءت بهما لأكثر من سنتين لم يثبت نسبهما منه لأنهما من علوق حادث
~~بعد الفرقة
# وإن نفاهما فلا حد عليه ولا لعان لأنه صادق في مقالته وإن جاءت بأحدهما
~~لأقل من سنتين بيوم وبالآخر لأكثر من سنتين بيوم فعند أبي حنيفة
~~PageV17P160 وأبي يوسف رحمهما الله هذا والفصل الأول سواء وعند محمد رحمه
~~الله هذا والفصل الثاني سواء على ما بينا
# قال ( وإذا طلقها واحدة بائنة بعد ما دخل بها ثم تزوجها فجاءت بولد لأقل
~~من ستة أشهر فنفاه لاعنها لقيام النكاح بينهما في الحال ويلزم الولد أباه )
~~لأنا تيقنا أن العلوق به سبق النكاح الثاني فكان حاصلا في النكاح الأول
~~وبالفرقة بعده تقرر النسب على وجه لا ينتفي بحال وإن جاءت به لأكثر من ستة
~~أشهر منذ تزوجها النكاح الثاني لاعن ولزم الولد أمه لأن الحل قائم فيستند
~~العلوق إلى أقرب الأوقات وهو ما بعد النكاح الثاني ms4719 فإذا نفاه يقطع النسب
~~عنه باللعان والله أعلم
#
# | باب الولادة والشهادة عليها
# قال رحمه الله ( أمة ولدت فادعت أن مولاها قد أقر به فجحد المولى فشهد
~~عليه شاهد أنه أقر بذلك وشهد آخر أنه ولد على فراشه لم تقبل شهادتهما )
~~لاختلافهما في المشهود به فإن أحدهما يشهد بالقول وهو الإقرار وشهد الآخر
~~بالفعل وهو الولادة على الفراش وليس على واحد من الأمرين شهادة شاهدين فإن
~~اتفق رجلان على الشهادة على الإقرار وعلى الولادة على فراشه فهو جائز
~~لأنهما إن شهدا على الإقرار فثبوت الإقرار بالبينة كثبوته بالمعاينة وإن
~~شهدا على الولادة فقد شهدا بالسبب المثبت للنسب منه
# قال ( ولو كان المولى ذميا والأمة مسلمة فشهد ذميان عليه بذلك جاز ) لأن
~~هذه الشهادة تقوم على المولى وشهادة أهل الذمة على أهل الذمة حجة فإن كان
~~المولى هو المدعي والأمة جاحدة لم تجز شهادة الذميين عليها لكونها مسلمة
~~وتأويل هذه المسألة أنها تجحد المملوكية للمولى فإنها إذا كانت تقر بذلك
~~ينفرد المولى بدعوة نسب ولدها ولا عبرة بتكذيبها ولو كانا مسلمين فشهد على
~~الدعوة أب المولى وجده لم تجز الشهادة لأنهما يشهدان بالسبب للولد وهو بن
~~ابنيهما وشهادة المرء لابن ابنه لا تقبل
# وإن شهد بذلك بن المولى جازت الشهادة إذا كان المولى جاحدا لذلك لأنهما
~~يشهدان لأخيهما على أبيهما وشهادة المرء لأخيه على أبيه مقبولة إنما لا
~~تقبل شهادته لأبيه
# وإذا طلقت امرأة من زوجها فاعتدت ثم تزوجت وولدت من الزوج الآخر ثم جاء
~~الولد حيا فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله الولد للزوج الأول سواء جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها أو لأكثر من ذلك لأنه صاحب الفراش الصحيح فإن
~~نفيه لا يفسد PageV17P161 فراشه والزوج الثاني صاحب الفراش الفاسد ولا
~~معارضة بين الصحيح والفاسد بوجه بل الفاسد مدفوع بالصحيح والمرأة مردودة
~~على الزوج الأول والولد ثابت النسب منه كمن زوج أمته فجاءت بولد ثبت النسب
~~من الزوج دون المولى
# وإن ادعاه المولى لأن ملك اليمين لا يعارض النكاح ms4720 في الفراش بل الفراش
~~الصحيح لصاحب النكاح بل أولى فإن هناك ملك اليمين عند الانفراد غير مثبت
~~للحل والنكاح الفاسد عند الانفراد غير مثبت للحل فإن نفي الأول والآخر
~~الولد أو نفاه أحدهما أو ادعيا أو ادعاه أحدهما فهو للأول على كل حال ولا
~~حد عليه ولا لعان لأنها غير محصنة حين دخل الزوج الثاني بنكاح فاسد فلا
~~يجري اللعان بينها وبين الأول والنسب إذا ثبت بالنكاح لا ينتفى إلا باللعان
# وكان بن أبي ليلى يقول الولد للثاني لأن الفراش الفاسد يثبت النسب
~~كالفراش الصحيح أو أقوى حتى يثبت النسب به على وجه لا ينتفي بالنفي ثم
~~الثاني إليها أقرب يدا والولد مخلوق من مائه حقيقة فيترجح جانبه بالقرب
~~واعتبار للحقيقة
# وذكر أبو عصمة عن إسماعيل بن حماد عن عبد الكريم الجرجاني عن أبي حنيفة
~~رحمهم الله أن النسب يثبت من الزوج الثاني كما هو قول بن أبي ليلى وفيه
~~حديث الشعبي ذكره في الكتاب أن رجلا من جعفي زوج ابنته من عبيد الله بن
~~الحر ثم مات ولحق عبيد الله بمعاوية رضي الله عنه فزوج الجارية أخوتها فجاء
~~بن الحر فخاصم زوجها إلى علي رضي الله عنه فقال علي رضي الله عنه أما أنك
~~الممالي علينا عدوانا فقال أيمنعني ذلك من عدلك فقال لا فقضى بالمرأة له
~~وقضي بالولد للزوج الآخر إلا أن أبا حنيفة رحمه الله قال الحديث غير مشهور
~~فلا يترك به القياس الظاهر ولو ثبت وجب القول به وكان أبو يوسف رحمه الله
~~يقول إن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني فهو من الزوج الأول
# وإن جاءت به لستة أشهر منذ تزوجها الثاني فهو من الزوج الأول وإن جاءت به
~~لستة أشهر فصاعدا منذ تزوجها الثاني سواء ادعياه أو نفياه لأن النكاح
~~الفاسد يلحق بالصحيح في حكم النسب فباعتراض الثاني على الأول ينقطع الأول
~~في حكم النسب ويكون الحكم للثاني والتقدير فيه بأدنى مدة الحبل اعتبارا
~~للفاسد بالصحيح
# وإنما قلنا أن الأول ينقطع ms4721 بالثاني لأن بدخول الثاني بها يحرم على الأول
~~ويلزمها العدة من الثاني ووجوب العدة ليس إلا لصيانة الماء في الرحم فلو لم
~~يكن النسب بحيث يثبت من الثاني لم يكن لوجوب العدة عليها من الثاني معنى
# وعلى قول محمد رحمه الله إن جاءت به لأكثر من سنتين منذ دخل بها للثاني
~~فهو الثاني وإن جاءت به لأقل من سنتين منذ دخل PageV17P162 بها الثاني فهو
~~للأول لأن وجوب العدة عليها من الثاني بالدخول لا بالنكاح والحرمة إنما ثبت
~~على الأول بوجوب العدة من الثاني فكانت حرمتها عليه بهذا السبب كحرمتها
~~بالطلاق والتقدير بأدنى مدة الحبل عند قيام الحل ولا حل بينهما فالعبرة
~~للمكان
# فإذا جاءت به لأقل من سنتين منذ دخل بها الثاني يتوهم أن يكون هذا من
~~علوق كان قبل دخول الثاني بها في حال حلها للأول فكان النسب ثابتا منه وإن
~~جاءت به لأكثر من سنتين فقد انقطع هذا التوهم فكان النسب من الثاني
# وكذلك لو سبيت المرأة فتزوجت رجلا من أهل الحرب فولدت فهو على هذا الخلاف
~~وكذلك لو ادعت الطلاق واعتدت وتزوجت والزوج الأول جاحد لذلك فهذا كله في
~~المعنى سواء
# قال ( أمة ولدت لرجل فلم ينفه حتى لو مات فهو لازم له لا يستطيع أن ينفيه
~~وتأويل هذه المسألة في أم الولد ) لأن نسب ولدها ثابت بالفراش فيتقرر ذلك
~~بالموت قبل النفي فأما الأمة القنة لا يثبت نسب ولدها إلا بالدعوة فإذا مات
~~قبل الدعوة لا يثبت النسب إلا أن يكون هنىء بالولادة فقبل التهنئة يكون ذلك
~~بمنزلة الدعوة منه وكذلك إن جنى جناية فقضى به القاضي على عاقلته لم يستطع
~~نفيه بعد ذلك
# وكذلك لو جني عليه فحكم فيه بقصاص أو أرش فهذا كله يتضمن الحكم بثبوت
~~نسبه من المولى وبعد ما صار النسب محكوما به لا يستطيع أن ينفيه لأن قوله
~~ليس بحجة في إبطال الحكم
# قال ( وإذا زوج أم ولده فمات عنها زوجها أو طلقها وانقضت عدتها ثم جاءت
~~بولد لستة أشهر منذ ms4722 انقضت عدتها فهو بن المولى ) لأن بانقضاء عدتها حل
~~للسيد غشيانها فعادت فراشا له كما كانت قبل النكاح فإن بانقضاء العدة قد
~~ارتفع النكاح بحقوقه وهو المانع من ظهور حكم فراشه
# فإذا عادت فراشا للمولى ثم جاءت بالولد في مدة يتوهم أن يكون من علوق بعد
~~الفراش ثبت نسبه وله أن ينفيه لما قلنا إلا أن يتطاول ذلك أو يجري فيه حكم
~~وتفسير هذا التطاول مذكور في كتاب الطلاق أو ما فيه من الخلاف بين أبي
~~حنيفة وصاحبيه رحمهم الله من التقدير بسبعة أيام عنده وبمدة النفاس عندهما
# قال ( ولو حرم أم ولده على نفسه بأن حلف أن لا يقربها فجاءت بولد لزمه ما
~~لم ينفه ) لأن فراشها لم يبطل بتحريمها على نفسه كما لا يبطل به فراش
~~النكاح وهو مندوب شرعا إلى أن يحنث نفسه ويغشاها وفيه نزل قوله تعالى @QB@
~~قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ 2 فلهذا كان النسب ثابتا منه ما لم ينفه
# قال ( ولو كانت أم ولد المسلم مجوسية أو مرتدة لم يلزمه ولدها إلا أن
~~يدعيه أو جاءت به لأقل من ستة أشهر بعد الردة
# وقال زفر رحمه الله يثبت نسب الولد منه ما لم ينفه ) لأن PageV17P163 سبب
~~الفراش قيام الملك وهو باق بعد الردة وإن حرم عليه غشيانها بالردة وثبوت
~~النسب لا يعتمد حل الغشيان كما في المنكوحة نكاحا فاسدا وهذا بخلاف ما
~~زوجها لأن فراشها قد انقطع باعتراض فراش الزوج
# ( ألا ترى ) أنه لو ادعاه لم يثبت النسب منه بخلاف ما نحن فيه ولنا أن
~~تحسين الظن بالمولى واجب وفي إثبات النسب منه حكم بإقدامه على وطء حرام
~~وذلك لا يجوز بدون الحجة فإن ادعاه فقد صار مقرى بذلك فيثبت النسب منه
~~حينئذ وإلا فلا وكذلك إن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ ارتدت لأنا تيقنا أن
~~العلوق سابق على ردتها فلا يكون فيه حمل أمر المولى على الفساد
# قال وإذا أقر بصبي في يده أنه ابنه من أمته هذه ولد على ms4723 فراشه ثم مات
~~الرجل فادعى أولاده أن أباهم قد كان زوج هذه الأمة عنده قبل أن تلد بثلاث
~~سنين وأنها ولدت هذا الغلام على فراش العبد والعبد والغلام والأمة ينكرون
~~ذلك لم تقبل بينتهم على ذلك والغلام بن الميت لأن نسبه ثبت من المولى
~~بإقرار المولى به وهذه البينة من الورثة تقوم على النفي فلا تكون مقبولة
# وبيان ذلك أنهم لا يثبتون بهذه الشهادة لأنفسهم حقا إنما يثبتون النسب
~~للعبد وهو جاحد مكذب للشهود وقصد الورثة من هذا نفي النسب عن الميت حتى لا
~~يزاحمهم في ميراثهم والشهادة على النفي لا تقبل ثم الورثة خلفاء الميت وهو
~~لو أقام هذه البينة بنفسه لم يقبل منه فكذلك ممن يخلفه
# قال ( ولو ادعى العبد ذلك وأقام البينة ثبت نسبه منه ) لأنه يثبت حق نفسه
~~بهذه البينة من الفراش عليها ونسب ولدها فوجب قبول بينته للإثبات ثم من
~~ضرورته انتفاء النسب عن المولى لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ويعتق
~~بإقرار المولى لإقراره بحريته حين ادعى نسبه فإن كان الإقرار منه في المرض
~~فالمعتق من الثلث في حق الغلام والأمة جميعا لأن نسب الولد لما لم يثبت لم
~~يكن لها شاهد على ما أقر به المولى من حق الحرية لها فكان معتبرا من الثلث
~~كما يعتبر عتق الغلام من الثلث وجعل ذلك كإنشاء العتق منه فيهما
# ولو كان العبد غائبا توقف حكم هذه البينة حتى يحضر العبد فيدعي وينكر لأن
~~حكم البينة يختلف بدعوى العبد وإنكاره فلا بد من أن يجعل وقوفا على حضوره
~~ولو ادعت الأم النكاح أو ادعاه الغلام قبلت بينة التزويج لأنها تقوم
~~للإثبات فإن النسب من حق الغلام فإذا البينة بالبينة من العبد كان مثبتا حق
~~نفسه والأم تثبت النكاح بينهما وبين العبد وذلك حقها
# قال ( رجل طلق امرأته تطليقة بائنة فأقرت بانقضاء العدة ثم جاءت بولد
~~لستة أشهر فصاعدا لم يثبت نسبه منه ) لأن انقضاء العدة قد ظهر بخبرها فإنها
~~أمه شرعا فإذا جاءت بعد PageV17P164 ذلك لمدة يتوهم أن ms4724 يكون من علوق حادث
~~لم يثبت نسبه منه إلا أن يدعيه فإن ادعاه ثبت نسبه منه معناه إذا صدقته
~~المرأة فإن الحق لهما فيثبت بتصادقهما عليه فأما إذا كذبته لم يثبت النسب
~~منه وإن ادعاه لأنه صار أجنبيا عنها وعن أولادها
# وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ انقضاء العدة ثبت نسبه منه لأنا تيقنا
~~أن العلوق به كان قبل إقرارها وأنها كانت حبلى حين أقرت بانقضاء العدة فكان
~~خبرها مستنكرا مردودا وإن كانت تزوجت ثم جاءت بولد لستة أشهر منذ تزوجها
~~الآخر فهو للآخر لأن تزويجها نفسها إقرار منها بانقضاء العدة وإن جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني لم يثبت نسبه من الثاني لأن العلوق سبق
~~نكاحه
# وإن كانت جاءت به لسنتين أو أكثر منذ طلقها الأول لم يثبت النسب من الأول
~~أيضا لأنه من علوق حادث بعد الفرقة فلا يثبت النسب منه إلا أن يدعيه وتصدقه
~~المرأة في ذلك وإن جاءت به لأقل من سنتين منذ طلقها الأول فهو ثابت النسب
~~من الأول ولا يبطل النكاح بينها وبين الثاني وتأويل هذا فيما إذا لم يقر
~~بانقضاء العدة أو أقرت به ثم جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر منذ أقرت
# قال ( رجل طلق امرأته الصغيرة ومات عنها فجاءت بولد فهذا على ثلاثة أوجه
~~إما أن تدعي الحبل أو تقر بانقضاء العدة أو كانت ساكتة فإن ادعت حبلا ثم
~~جاءت بالولد لأقل من سنتين منذ مات الزوج أو فارقها ثبت النسب من الزوج )
~~لأن دعواها الحبل إقرار منها بالبلوغ فهي والكبيرة سواء وإن أقرت بانقضاء
~~العدة عند مضي ثلاثة أشهر من الفرقة أو أربع أشهر وعشر منذ مات الزوج ثم
~~جاءت بالولد لستة أشهر فصاعدا منذ أقرت لم يثبت النسب منه لأنها عند
~~الإقرار إن كانت بالغة فقد ظهر انقضاء العدة بإقرارها
# وإن كانت صغيرة فقد تيقنا بانقضاء عدتها بثلاثة أشهر في الفرقة وبأربعة
~~أشهر وعشر في الموت فإنما ولدت لمدة حبل تام بعد ذلك فلا ms4725 يثبت النسب منه
# وإن كانت ساكتة فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله إن جاءت به لستة
~~أشهر فصاعدا منذ فارقها ولعشرة أشهر وعشرة أيام فصاعدا منذ مات لم يثبت
~~النسب منه
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله إذا جاءت به لأقل من سنتين كان النسب ثابتا
~~منه لأنها جاءت به لمدة يتوهم أن يكون من علوق في حال قيام النكاح وهذا لأن
~~المراهقة بلوغها موهوم ولا يعرف ذلك إلا من جهتها
# فإذا لم يقر بانقضاء العدة فهي والكبيرة سواء لأن انقضاء عدتها بالشهور
~~أن لا تكون حاملا وهذا الشرط لا يعلم إلا من قبلها
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا PageV17P165 عرفناها صغيرة وما عرف
~~ثبوته وجب التمسك به حتى يقوم الدليل على زواله وعدة الصغيرة تنقضي في
~~الفرقة بثلاثة أشهر بالنص وفي الموت بأربعة أشهر وعشر
# فإذا جاءت بالولد لمدة حبل تام بعد ظهور انقضاء عدتها لم يثبت النسب منه
~~كما لو أقرت بانقضاء العدة فأما المرأة الكبيرة إذا مات عنها زوجها فإن
~~ادعت حبلا ثبت نسب الولد منه إذا جاءت به لأقل من سنتين
# وإن أقرت بانقضاء العدة بعد أربعة أشهر وعشر لم يثبت نسب ولدها منه بعد
~~ذلك إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا منذ أقرت وإن كانت ساكتة ثبت نسب ولدها
~~منه إذا جاءت به لأقل من سنتين عندنا
# وقال زفر رحمه الله لا يثبت النسب منه إذا جاءت به لعشرة أشهر وعشرة أيام
~~فصاعدا منذ مات الزوج لأن يمضي أربعة أشهر وعشر حكمنا بانقضاء عدتها بالنص
~~إذا لم يكن بها حبل ظاهر فإذا جاءت بالولد لمدة حبل تام بعد ذلك لم يثبت
~~النسب منه في الصغيرة ولكنا نقول انقضاء عدتها بالشهور متعلق بشرط وهو أن
~~لا تكون حاملا فإن قوله عز وجل @QB@ وأولات الأحمال أجلهن @QE@ ناسخة لقوله
~~تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن @QE@ 228 234 على ما قال بن مسعود رضي الله عنه
~~من شاء بأهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد سورة النساء الطولى وهذا
~~الشرط لا ms4726 يعرف إلا من قبلها فما لم يقر بانقضاء عدتها لا تجعل منقضية العدة
~~بمضي أربعة أشهر وعشر بخلاف الصغيرة فإن الصغر ينافي الحبل فانقضاء عدتها
~~بمضي المدة مطلقا يجب الحكم به ما لم يدع حبلا فلهذا فرقنا بين الفصلين ثم
~~عند أبي حنيفة رحمه الله إنما يثبت النسب ولد الكبيرة من الزوج الميت إذا
~~شهد بالولادة رجلان أو رجل وامرأتان فأما بمجرد شهادة القابلة لا يثبت لأنه
~~ليس هنا حبل ظاهر ولا فراش قائم ولا إقرار من الزوج بالحبل وعندهما يثبت
~~النسب بشهادة القابلة وهي معروفة
# وإن أقرت بانقضاء العدة بعد موت الرجل بيوم بسقط قد استبان خلقه فالقول
~~قولها لأنها أمنية أخبرت بما هو محتمل
# فإن جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر لم يثبت النسب منه لإقرارها بانقضاء
~~العدة ولو جاءت بولد مثبت فقلت الورثة ولدته مساء وقالت هي كان فمات فشهدت
~~على استهلاك الولد القابلة يقبل في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في حكم
~~الأرث الصلاة عليه
# وعند أبي حنيفة رحمه الله في حكم الصلاة عليه كذلك فأما في الميراث فلا
~~تقبل إلا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين واستدل بقول علي رضي الله عنه إذا
~~استهل الصبي ورث فصلى وعليه فقد جمع بين الحكمين ثم أحد الحكمين هنا يثبت
~~بشهادة القابلة لأن الرجال لا يطلعون على تلك الحالة فكذلك الحكم الآخر
~~وأبو حنيفة PageV17P166 يقول لأن الاستهلال صوت تسمعه الرجال فلا يكون
~~شهادة النساء فيه حجة تامة وإن اتفق وقوعه في موضع لا يحضره الرجال كجراحات
~~النساء في الحجامات إلا أن الصلاة عليه من أمور الدين وخبر الواحد حجة في
~~أمور الدين فأما الميراث من باب الأحكام فتستدعي حجة كاملة وذلك شهادة
~~رجلين أو رجل وامرأتين
# قال ( رجل طلق امرأته تطليقة رجعية فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فأنكر
~~الزوج أن تكون ولدت وقال انقضت عدتك وشهدت امرأة على الولادة لم يلزمه في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله ) لأنه ليس بينهما فراش قائم فلا تكون شهادة
~~القابلة حجة لإثبات ms4727 النسب عنده وعندهما يلزمه النسب بشهادة القابلة ولو قال
~~الزوج للمطلقة الرجعية أخبرك أن عدتك قد انقضت وكذبته فله أن يتزوج أربعة
~~سواها وهي معروفة
# فإن جاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق ثبت النسب من الزوج وبطل نكاح
~~الأربع لأنه غير مقبول القول في حق الولد ولا في حق المرأة والنسب من حقها
~~فصار في حق النسب كأن الإخبار منه لم يوجد
# وإذا ثبت النسب تبين أنها كانت حاملا حين أخبر الزوج بانقضاء عدتها فصار
~~ذلك الخبر مستنكرا وتبين أنها كانت فراشا له فإنما تزوج الأربع وفراشه على
~~الأول قائم فلا يجوز الجمع بين خمس نسوة في الفراش بحكم النكاح فلهذا بطل
~~نكاح الأربع
# وإن جاءت به لأكثر من سنتين من يوم طلقها فإن كانت لأقل من ستة أشهر منذ
~~أقرت بانقضاء العدة يلزمه النسب أيضا لأن إقراره لا يكون أقوى من إقرارها
~~ولو أقرت هي بانقضاء العدة ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر ثبت النسب وصار
~~مراجعا لها فكذلك هنا ومن ضرورة ضرورته مراجعته لها بطلان نكاح الأربع
~~فكذلك لو طلقها واحدة رجعية ثم أبانها أو بغيرها فهو مثل ذلك إلا أن هذا لا
~~تكون رجعة بحال فإن قوله أخبرتني أن عدتها قد انقضت إقرار بأن ذلك الواقع
~~صار ثابتا ولكن ليس بإنشاء للإبانة فإذا بطل ذلك الإقرار يجوز أن يجعل
~~مراجعا لها بخلاف ما إذا أنشأ الإبانة فهذه مسألة خلاف أنه إذا جعل الواقع
~~نصفه الرجعة ثانيا أو ثلاثا عند أبي حنيفة رحمه الله يصح ذلك كله منه
# وعند أبي يوسف رحمه الله يملك أن يجعلها ثانيا ولا يملك أن يجعلها ثلاثا
~~وعند محمد رحمه الله لا يملك أن يجعلها ثانيا ولا يملك أن يجعلها ثلاثا
~~فمحمد رحمه الله يقول
# الواقع من الطلاق قد خرج من ملكه وملك الصفة تملك الأصل فإذا لم يبق
~~أصلها في ملكه لم يبق صفتها في ملكه أيضا وتصرفه فيما هو ليس بمملوك باطل
# وأبو يوسف رحمه الله يقول ذلك ms4728 الواقع بغرض أن يصير ثانيا بانقضاء العدة
~~فكذلك ثانيا يجعله PageV17P167 إياه ثابتا ولكن الواحد قط لا يصير ثلاثا
~~فكان جعله الواحدة ثلاثا تصرفا في غير محله فلهذا كان لغوا وأبو حنيفة رحمه
~~الله يقول لا يملك جعل الواحدة ثلاثا حقيقة ولكن يملك ضم البينتين إلى
~~الواحدة بالإيقاع لتصير ثلاثا كناية عن قوله أوقعت اثنتين على سبيل المجاز
~~لتصحيح مقصوده كما جعلنا لفظة الخلع مجازا عن إيقاع الطلاق في الحال لتحصيل
~~مقصوده بحسب الإمكان
# قال ( غلام محتلم ادعى على رجل وامرأة أنهما أبواه وأقام البينة على ذلك
~~وادعى رجل آخر وامرأته أن هذا الغلام ابنهما وأقام البينة فبينة الغلام
~~أولى بالقبول ) لأن النسب حقه فهو يثبت ببينته ما هو حق له على من هو جاحد
~~والأخوان يثبتان بالبينة ما هو حق الغلام وبينة المرء على حق نفسه أولى
~~بالقبول من بينة الغير على حقه ولأن الغلام في يد نفسه وبينة ذي اليد في
~~مثل هذا تترجح على بينة الخارج وكذلك لو كان الغلام نصرانيا واللذان ادعي
~~الغلام أنهما أبواه نصرانيان إذا كان شهوده مسلمين لأن ما أقام من الشهود
~~حجة على الخصمين الآخرين وإن كانا مسلمين
# فإن ( قيل ) كان ينبغي أن تترجح بينة الآخرين لما فيه من إثبات الإسلام
~~على الغلام
# ( قلنا ) اليد أقوى من الدين في حكم الاستحقاق
# ( ألا ترى ) أن اليد تثبت الاستحقاق ظاهرا ولا يثبت ذلك بإسلام أحد
~~المدعيين فلهذا رجحنا جانب اليد ولو ادعى الغلام أنه بن فلان ولد على فراشه
~~من أمته فلانة وأقام البينة وقال فلان هو عبدي ولد من أمتي هذه زوجتها من
~~عبدي فلان وأقام البينة على ذلك فهو بن العبد لأن العبد والمولى يثبتان
~~نسبه بفراش النكاح وهو إنما أثبت النسب بفراش الملك وفراش النكاح أقوى في
~~إثبات النسب من فراش الملك
# ( ألا ترى ) أن النسب متى ثبت به لم يثبت بمجرد النفي وإذا ثبت بفراش
~~الملك انتفى بمجرد النفي والضعيف لا يظهر بمقابلة القوى والترجيح بما ذكرنا
~~يكون عند المساواة فعند ms4729 عدم المساواة جعلنا النسب من أقوى الفراشين
# وكذلك لو أقام العبد البينة أنه ابنه من هذه الأمة وهي زوجته وأقام
~~المولى البينة أنه ابنه منها فالبينة بينة العبد لما فيه من زيادة إثبات
~~النكاح ولكون فراش النكاح أقوى من فراش الملك في حكم النسب إلا أنه يعتق
~~بإقرار المولى بحريته وتصير الجارية بمنزلة أم الولد قال ولو كان العبد
~~والمولى ميتين فأقام الغلام البينة أنه بن المولى من أمته وهي ميتة وأقام
~~ورثة المولى البينة على أنه بن العبد من أمة المولى زوجها المولى منه فإنه
~~يثبت النسب من المولى لأنه ليس في بينة الورثة هنا إثبات النكاح فقد انقطع
~~ذلك بموتهما وكذلك لا يثبتون النسب لأنفسهم إنما يثبتون PageV17P168 للعبد
~~ومقصودهم بذلك نفي النسب عن المولى والبينة على النفي لا تقبل وفي بينة
~~العبد إثبات النسب والحرية والميراث فكان هو أولى
# قال ( ولو أن رجلا مات وترك مالا فأقام الغلام المحتلم بينة أنه بن الميت
~~من أمته فلانة ولدته في ملكه وأقر بذلك وأقام رجل آخر البينة أن الغلام
~~عبده وأمه أمته زوجها من عبده فلان فولدت هذا الغلام على فراشه والعبد حي
~~يدعي قضيت للعبد بالنسب وقضيت بالأمة إن كانت حية للمدعي ) لأن في الأمة
~~البينتين قامتا على مطلق الملك فبينة الخارج أولى وفي حق النسب الخارج
~~والعبد بينتان يشبه بفراش النكاح وهو أنه إنما يثبت نسب نفسه بفراش الملك
~~وفراش النكاح أقوى فلهذا كان العبد به أولى ولأن العبد يثبت النكاح على
~~الأمة لنفسه بالبينة فوجب قبول بينته على ذلك وإذا ثبت النكاح كان الولد
~~ثابت النسب منه
# وإن كان العبد ميتا أثبت نسب الغلام من الحر وهو الميت الذي أقام الغلام
~~البينة على أنه ابنه من أمته هذه لأن الخارج ليس يثبت النسب لنفسه إنما
~~يثبت للعبد والابن يثبت حق نفسه ولأنه ليس في بينة الخارج هنا النكاح لأن
~~الزوج ميت والنكاح بموته مرتفع فبقي الترجيح من حيث أن في أمية الغلام
~~إثبات الحرية والميراث فهو أولى ms4730 بالقبول وكذلك حق الأمة تترجح هذه البينة
~~للمدعي إثبات الملك فقط وفي هذه البينة إثبات الحرية لها بجهة أمية الولد
~~فكان أولى
# قال ( غلام وأمة في يدي رجل فأقام الحر البينة أن هذه الأمة أمته ولدت
~~هذا الولد منه على فراشه وأقام ذو اليد البينة أنها أمته ولدت هذا الغلام
~~على فراشه فبينة ذي اليد أولى بالقبول ) لأن البينتين استويا في إثبات
~~حقيقة الحرية للولد وحق الحرية للأم وفي مثله تترجح بينة ذي اليد لأن إثبات
~~الولاء عليها دون الملك وقد استوى البينتان في الإثبات عليها فيترجح جانب
~~ذي اليد وهذا إذا كان الغلام صغيرا أو كبيرا مصدقا لذي اليد
# فإن كان كبيرا يدعي أنه بن الآخر فإني أقضي بالغلام والأمة للمدعي لأنه
~~في يد نفسه فإذا صدق المدعي كان هو كالمقيم لتلك البينة فيترجح جانبه
~~لحقيقة اليد ولكونه مثبتا حق نفسه بالبينة فإن النسب من حقه
# قال ( حرة لها ولد وهما في يد رجل فأقام آخر البينة أنه تزوجها فولدت منه
~~هذا الغلام وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك والغلام يدعي أن ذا اليد أبوه
~~فإني أقضي ببينة ذي اليد أنه يترجح باعتبار يده في دعوى النكاح عليها وفي
~~دعوى النسب يدعي الغلام ) لأنه ابنه لأنه في يد نفسه فإنما أثبت حق نفسه
~~بتلك البينة وكذلك لو كان ذو اليد ذ ميا وشهوده مسلمون لما بينا أن ما أقام
~~من البينة حجة على الخصم المسلم
# ( ولو أقام PageV17P169 البينة أنه تزوجها في وقت وأقام ذو اليد البينة
~~على وقت دونه فإني أقضي بها للمدعي ) لأن تاريخه أسبق وقد أثبت نكاحه في
~~وقت لا ينازعه الآخر فإنما أثبت الآخر بعد ذلك نكاح المنكوحة وهو باطل
# ولو أقام ذو اليد البينة أنها امرأته تزوجها فولدت هذا الولد على فراشه
~~وأقام الخارج البينة أنها أمته ولدت هذا الغلام على فراشه منه فإني أقضي به
~~للزوج وأثبت نسبه منه لما بينا أن فراش النكاح يترجح على فراش الملك في حكم
~~النسب
# ( ألا ترى ms4731 ) أن الحر أثبت ببينته ملك نفسه في المرأة وليس بمقابلته ما
~~يوجب حريتها من الحجة فيقضي بالأمة ملكا للمدعي فيكون الولد حرا بالقيمة إن
~~شهد شهود الزوج أنها عرية من نفسها
# وإن لم يشهدوا بذلك جعلت الأمة وابنها مملوكين للمدعي لأن الولد يتبع
~~الأم في الملك والموجب لحرية الولد الغرور فإذا لم يثبت الغرور كان مملوكا
~~للمدعي ثابت النسب من الزوج لأن المدعي أقر أنه ابنه فيعتق عليه بإقراره
~~فتكون أمة بمنزلة أم الولد ولا يقال عند إثبات الغرور ينبغي أن لا يغرم
~~الزوج قيمة الولد عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه بمنزلة ولد أم الولد وإنما
~~عتق بإقرار المدعي بحريته فإن هذا يكون بعد ثبوت الرق فيه ولم يثبت فإن ولد
~~المغرور يكون حرا من الأصل فلهذا كان على الزوج قيمة الولد لمولاها
# قال ( أمة مع ولدها في يد رجل فأقام آخر البينة أنها أمة أبيه ولدت هذا
~~الغلام على فراش أبيه في ملكه وأبوه ميت وأقام ذو اليد البينة أنها أمته
~~ولدت هذا الولد منه على فراشه في ملكه قضيت بالولد للميت الذي ليس في يديه
~~) لأن في هذه البينة إثبات حقيقة الحرية لها وفي بينة ذي اليد إثبات رقها
~~لأن أم الولد لا تعتق إلا بموت المولى والترجيح بالحرية أقوى من الترجيح
~~باليد فكيف يستقيم أن تكون أمة لذي اليد يطؤها بالملك وقد قامت البينة على
~~حريتها فلهذا قضينا بولائها للميت ويكون الولد ثابت النسب منه لأن وارثه
~~يقوم مقامه في إثبات ما هو من حقه والله أعلم بالصواب
#
# | باب دعوى العتاق
# قال رحمه الله ( أمة ادعت أنها ولدت من مولاها وأقامت البينة وأقام آخر
~~البينة أنه اشتراها من مولاها أخذ بينة الولادة ) لأن فيه إثبات حق الحرية
~~لها وحق الحرية كحقيقة الحرية فإذا اقترن بالشراء منع صحة الشراء وإن كان
~~المشتري قد قبضها فالجواب كذلك لأن بينة الولادة سابقة معنى فإن ثبوت أمية
~~الولد لها من وقت العلوق وذلك كان سابقا على PageV17P170 الشراء والقبض
~~ولأن في ms4732 هذه البينة زيادة إثبات نسب الولد وحريته وإن وقتت بينة المشتري
~~وقتا للشراء قبل الحبل بثلاث سنين أجزت الشراء وأبطلت النسب لأنه ثبت الملك
~~فيها للمشتري من وقت الذي أرخ شهوده فتبين أنه استولد مالا يملكه فلهذا لا
~~يثبت النسب وكذلك الوقت في البيع والعتق والتدبير يؤخذ بالوقت الأول لأنه
~~لا مزاحمة للآخر معه في ذلك الوقت
# قال ( وإذا أقام عبد البينة أن فلانا أعتقه وفلان ينكر أو يقر وأقام آخر
~~البينة أنه عبده قضيت به للذي أقام البينة أنه عبده ) لأن شهود العبد ما
~~شهدوا بالملك للمعتق إنما شهدوا بالعتق فقط والعتق يتحقق من المالك وغير
~~المالك ولكن لا عتق فيما لا يملكه بن آدم
# ( ألا ترى ) أن هذه البينة لا تعارض يد ذي اليد فإن من ادعى عبدا في يد
~~إنسان أنه أعتقه وأقام البينة على ذلك لا يقضي له بشيء فلئلا يكون معارضة
~~لبينة الملك كان أولى وكذلك لو شهدوا أنه أعتقه وهو في يديه إذ ليس في هذه
~~الشهادة ما يوجب نفوذ العتق لأن نفوذه بملك المحل لا باليد وكذلك لو شهدوا
~~أنه كان في يده أمس لم تقبل هذه الشهادة لما ذكرنا ولو شهدوا أنه أعتقه وهو
~~يملكه يومئذ أخذت ببينة العتق لأن البينتين استوتا في إثبات الملك وفي
~~أحدهما زيادة العتق فكان أولى
# قال ( ولو كان العبد في يد رجل فادعى آخر أنه له وأقام العبد البينة أن
~~فلانا كاتبه وهو يملكه وفلان جاحد لذلك أو مقر به فإنه يقضي به للذي أقام
~~البينة أنه عبده ) لأن بينته تثبت الملك لنفسه والعبد إنما يثبت الملك
~~لغيره ومن يثبت الملك لنفسه فبينته أولى بالقبول
# فإن ( قيل ) العبد يثبت حق العتق لنفسه بإثبات الكتابة
# ( قلنا ) لا كذلك فعقد الكتابة عندنا لا يوجب حق العتق للمكاتب ولهذا جاز
~~عتق المكاتب عن الكفارة ولهذا احتمل عقد الكتابة الفسخ وإنما الثابت
~~للمكاتب بعقد الكتابة ملك اليد والبينة التي تثبت ملك اليد لا تعارض البينة
~~التي تثبت ملك الرقبة
# قال ms4733 ( وإن أقام الخارج البينة أنه عبده غصبه منه ذو اليد وأقام ذو اليد
~~البينة أنه عبده دبره أو أعتقه وهو يملكه فإنه يقضي به عبدا للمدعي ) لأن
~~في بينة المدعي ما يدفع بينة ذي اليد وهو إثبات كونه غاصبا لا مالكا
~~والإعتاق والتدبير من الغاصب لا يكون صحيحا وبينة ذي اليد على أصل الملك لا
~~تكون معارضة لبينة المدعي وكذلك لو كان المدعي أقام البينة أنه عارية له في
~~يد ذي اليد أو وديعة أو إجارة أو رهن قضي بالملك له لما بينا
# قال ( عبد في يدي رجل أقام آخر البينة أنه عبده أعتقه وأقام ذو اليد
~~البينة أنه عبده ولد في ملكه فبينة المدعي أولى ) لأنها تثبت الحرية
~~PageV17P171 وبينة ذي اليد ثبت الرق فالمثبت للحرية من البينتين أولى
# ( ألا ترى ) أنه لو ادعى الخارج أنه ابنه ترجحت بينته لما فيها من إثبات
~~النسب والحرية فكذلك هنا تترجح بينة لما فيها من إثبات الولاء الذي هو مشبه
~~بالنسب مع الحرية وكذلك لو أقام الخارج البينة أنه له ودبره فهو أولى لما
~~في بينته من إثبات حق الحرية وقد ذكر قبل هذا بخلاف هذا وقد بينا وجه
~~الروايتين ثمة
# ولو كان شهود ذي اليد شهدوا أنه أعتقه وهو يملكه فهو أولى من بينة الخارج
~~على العتق لأن المقصود هنا إثبات الولاء على العبد والولاء كالنسب وإنما
~~يثبت كل واحد منهما على العبد فلما استوت البينات في الإثبات ترجح جانب ذي
~~اليد بيده وإن شهد شهود ذي اليد بالتدبير وشهود المدعي بالعتق الثابت قضيت
~~بالعتق الثابت لأن فيها إبطال الرق والملك في الحال ويترجح أرأيت لو كان
~~أمة لكانت توطأ مع قيام البينة على حريتها وكذلك لو أقام أحد الخارجين
~~البينة على العتق الثاني والآخر على التدبير فبينة العتق أولى بالقبول لما
~~بينا
# ولو أقام الخارج وذو اليد كل واحد منهما البينة أن الأمة له كاتبها قضيت
~~بها بينهما نصفان لأن المكاتبة ليست في يد واحد منهما بل هي في يد نفسها ms4734
~~فتحققت المساواة بين البينتين فقضي بها بينهما
# فإن ( قيل ) كان ينبغي أن يرجع إلى قولها
# ( قلنا ) المكاتبة أمة ولا قول للأمة في تعيين مالكها بعد ما أقرت بالرق
~~وإن شهد شهود أحدهما أنه دبرها وهو يملكها وشهود الآخر أنه كاتبها ويملكها
~~فالتدبير أولى لأنه يثبت حق الحرية وهو لازم لا يحتمل الفسخ بخلاف الكتابة
# قال ( ولو ادعت أمة أن ولدها من مولاها وأنه أقر بذلك وأرادت يمينه فلا
~~يمين على المولى في ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله ) وعندهما عليه اليمين
~~وهذه من المسائل المعدودة فإن أبا حنيفة رحمه الله لا يرى الاستحلاف في
~~النكاح والنسب والرجعة والفيء في الإيلاء والرق والولاء لأن النكول عنده
~~بمنزلة البدل فما لا يعمل فيه البدل لا يجري فيه الاستحلاف
# وعندهما النكول بمنزلة الإقرار ولكن فيه ضرب شبهة فكل ما يثبت بالشبهات
~~يجري فيه الاستحلاف والقضاء بالنكول وهي مسألة كتاب النكاح وهنا دعواه على
~~المولى دعوى النسب فلهذا قال أبو حنيفة لا يستحلف وكذلك لو ادعت أنها أسقطت
~~من المولى سقطا مستبين الخلق لأن حق أمية الولد لها تبع لنسب الولد فكما لا
~~يستحلف المولى عند دعوى النسب فكذلك في دعوى أمية الولد عنده وعندهما
~~يستحلف في ذلك كله لأنه مما يثبت مع الشبهات
# ولو أقر المولى بذلك لزمه فيستحلف فيه إذا أنكر PageV17P172 وكذلك لو
~~جاءت الزوجة بصبي فادعت أنها ولدته وأنكر الزوج ففي استحلافه خلاف كما بينا
# وكذلك لو أن المولى أو الزوج جاء بصبي والدعى أنها ولدته منه وأراد
~~استحلافها فلا يمين عليها عنده
# وكذلك لو كان الابن هو الذي ادعى النسب على الأب أو الأب على الابن وطلب
~~يمين المنكر فلا يمين في الوجهين
# إلا أن يدعي بذلك ميراثا قبل صاحبه فحينئذ يستحلف على الميراث دون النسب
~~لأن المال مما يعمل فيه البدل فيجوز القضاء فيه بالنكول بخلاف النسب وإذا
~~استحلفه فنكل قضي بالمال دون النسب لأن أحد الحكمين ينفصل عن الآخر وعند
~~النكول إنما يقضي بما جرى فيه الاستحلاف ms4735
# ( ألا ترى ) أنه لو ادعى سرقة مال على رجل فاستحلف فنكل يقتضي بالمال دون
~~القطع فهذا مثله وكذلك لو ادعى ميراثا بالولاء فهو ودعواه الميراث بالنسب
~~سواء فيما ذكرناه
# قال ( ولو أن رجلا ورث دارا من أبيه فادعى آخر أنه أخوه لأبيه قد ورث
~~أباه معه هذه الدار وجحد ذو اليد ذلك لم يستحلف على النسب هنا بالاتفاق )
~~أما عند أبي حنيفة لا يشكل وأما عندهما كل نسب لو أقر به لم يصح لا يستحلف
~~على ذلك إذا أنكره لما بينا أن النكول عندهما قائم مقام الإقرار والأخوة لا
~~تثبت بإقراره لو أقر بها فكذلك لا يستحلف عليه بخلاف الأبوة والبنوة ولكنه
~~يستحلف بالله العظيم ما يعلم له في هذه الدار نصيبا كما يدعي المال
~~والاستحلاف يجري في المال إلا أنه استحلاف على فعل الغير لأنه يدعي الإرث
~~من الميت بسبب بينهما والاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم لا على
~~الثبات
# قال ( جارية بين رجلين ولدت ولدين في بطنين فادعى أحدهما الأكبر ثم ادعى
~~الآخر الأصغر لم تجز دعوة صاحب الأصغر ) لأن العلوق بهما حصل في ملكهما
~~فحين ادعى أحدهما الأكبر صارت الجارية أم ولد له من حين علقت بالأكبر ثم
~~الأصغر ولد أم ولده والشريك أجنبي عنه ومن ادعى ولد أم ولد الغير لم تصح
~~دعوته
# ولو كان صاحب الأصغر ادعى الأصغر أولا يثبت نسبه منه لأنها مشتركة بينهما
~~مع الولدين حين ادعى مدعي الأصغر وما ادعاه يحتاج إلى النسب فيثبت نسب
~~الأصغر منه وصارت الجارية أم ولد له وضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه
~~وتصح دعوة مدعي الأكبر للأكبر لأنه نفي مشترك بينهما فإن أمية الولد لها
~~إنما يثبت من حين علقت بالأصغر والأكبر منفصل عنها قبل ذلك فلهذا بقي
~~مشتركا بينهما
# فإن ادعاه مدعي الأكبر وهو محتاج إلى النسب ثبت نسبه منه وضمن نصف قيمته
~~لشريكه إن كان موسرا لأنه مقصود بالدعوة PageV17P173 والإتلاف فتكون دعوته
~~إياه بمنزلة إعتاقه ولم يذكر أن مدعي الأكبر هل يغرم شيئا ms4736 من العقر وينبغي
~~أن يغرم نصف العقر لأنه أقر بوطء الأمة حال ما كانت مشتركة بينهما فيغرم
~~نصف العقر لشريكه وإن لم يثبت أمية الولد لها من جهته
# قال ( ولو كانت الدعوى منهما معا وهي أم ولد المدعي الأكبر ) لأنه سابق
~~بالدعوة معنى فإن العلوق بالأكبر كان سابقا فصارت أم ولد له من حين علقت
~~بالأكبر وفي القياس لا تصح دعوة مدعي الأصغر لأنه ادعى ولد أم ولد الغير
~~كما في الفصل الأول
# ولكنه استحسن فقال بينة الأصغر من مدعي الأصغر لأن وقت الدعوة كان الأصغر
~~مشتركا بينهما في الظاهر محتاجا إلى النسب وكذلك الجارية حين علقت بالأصغر
~~كانت مشتركة بينهما في الظاهر فبعد ذلك أنها كانت أم ولد لمدعي الأكبر صار
~~مدعي الأصغر بمنزلة المغرور وولد المغرور حر بالقيمة فكان جميع قيمة الأصغر
~~لمدعي الأكبر وذكر في بعض النسخ أن عليه جميع قيمة الأصغر لمدعي الأكبر
~~وذكر في بعض النسخ أن عليه نصف العقر وليس بينهما اختلاف ولكن حيث قال عليه
~~نصف العقر إنما أجاب بالحاصل فإن نصف العقر بنصف العقر قصاص وإنما يبقى في
~~الحاصل نصف العقر على مدعي الأصغر لمدعي الأكبر
# قال ( رجل مات وترك ابنين وجارية فظهر بها حبل فادعى أحدهما أن الحبل من
~~أبيه وادعى الآخر أن الحبل منه وكانت الدعوة منهما معا فالحبل من الذي
~~ادعاه لنفسه ) لأنه يحمل نسب الولد على نفسه وأخوه إنما يحمل نسب الولد على
~~أبيه ومجرد قوله ليس بحجة في إثبات النسب من أبيه فلهذا كان الذي ادعاه
~~لنفسه أولى
# فإن ( قيل ) الذي ادعى الحبل من أبيه كلامه أسبق معنى فينبغي أن يترجح
~~بالسبق
# ( قلنا ) هذا إن لو كان قوله حجة في إثبات العلوق من أبيه في حياته وقوله
~~ليس بحجة في ذلك ويغرم الذي ادعاه لنفسه نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه لأنه
~~يملكها بالاستيلاد على شريكه
# فإن ( قيل ) كيف يضمن لشريكه وقد أقر الشريك أنها حرة من قبل الميت
# ( قلنا ) لأن القاضي كذبه في هذا الإقرار حين جعلها ms4737 أم ولد للآخر والمكذب
~~في إقراره حكما لا يبقى إقراره حجة عليه كالمشتري إذا أقر بالملك للبائع ثم
~~استحق من يده رجع عليه بالثمن
# وكذلك إن كان الذي ادعاه لنفسه سبق بالدعوة وإن كان الذي ادعى الحبل للأب
~~بدا بالإقرار لم يثبت من الأب بقوله ولكن يعتق عليه نصيبه من الأم ومما في
~~بطنها لإقراره بحريتها ويجوز دعوة الآخر ويثبت نسب الولد منه لأنه محتاج
~~إلى النسب والنصف منه باق على ملكه فإن إقرار الأول ليس بحجة في إبطال
~~PageV17P174 ملكه وأكثر ما فيه أنه صار كالمستسعى عند أبي حنيفة رحمه الله
~~فتصح دعوته فيه ولا يضمن من قيمة الأم شيئا
# لأنه لا يتملك على شريكه نصيبه من الأم فقد عتق نصيبه من الأم بالإقرار
~~السابق ويضمن نصف عقر ها إن طلب ذلك أخوه لأنه أقر بوطئها سابقا على إقرار
~~أخيه وهي مشتركة بينهما في ذلك الوقت فيكون مقرى بنصف العقر
# لأخيه بسبب لم يبطل ذلك السبب بإقرار أخيه فكان له أن يصدقه فيستوفي ذلك
~~منه إن شاء
# قال ( عبد صغير بين رجلين أعتقه أحدهما ثم ادعاه الآخر فهو ابنه في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله ) لأن عنده العتق يتجزىء قضيت للآخر بادعاء ملكه فلهذا
~~صحت دعوته ونصف ولائه للمعتق بإعتاقه فإن ثبوت نسبه من الآخر لا ينتفي ما
~~صار مستحقا من الولاء للأول ويستوي إن كان ولد عندهما أو لم يولد وإن كان
~~الغلام كبير فأقر بذلك فهو ثابت النسب من المدعي فإذا ادعاه الذي أعتقه
~~الآخر فإن جحد ذلك لم يجز دعوة الذي لم يعتقه لأن نصيبه باق على ملكه وهو
~~بمنزلة المكاتب له
# فإما عند أبي يوسف ومحمد رحمهم الله العتق لا يتجزىء فلا يجوز دعوة واحد
~~منهما إلا بتصديق الغلام له في ذلك قال وإذا تصادق الرجل والمرأة الحرة في
~~يد أحدهما أنه ابنهما والمرأة امرأة الرجل لأن مطلق إقرارهما بنسب الولد
~~محمول على ولد صحيح بينهما شرعا وهو النكاح فكان تصادقهما على نسب الولد
~~تصادقا منهما ms4738 على النكاح بينهما ومطلقة ينصرف إلى النكاح الصحيح
# فإن كانت المرأة لا تعرف أنها حرة فقالت أنا أم ولد لك وهذا ابني منك
~~وقال الرجل هو ابني منك وأنت امرأتي فهو ابنهما لتصادقهما على نسب الولد
~~ولكنها أقرت له بالرق وهو كذبها في ذلك فلم يثبت الرق عليها وهو قد ادعى
~~عليها النكاح وهي قد كذبته فلا يكون بينهما نكاح ولكن بتكاذبهما في السبب
~~المثبت للفراش لا يمنع العمل بما تصادقا عليه مما هو حكم الفراش وهو ثبوت
~~نسب الولد منهما
# وكذلك لو ادعت أنها زوجته وقال الرجل هي أم ولدي فهذا والأول سواء لما
~~بينا
# ولو قال الرجل هذا ابني منك من نكاح وقالت صدقت هو من نكاح فاسد لا يقبل
~~قولها في ذلك لأن حقيقة الاختلاف بينهما في دعوى صحة النكاح وفساده
~~وتصادقهما على أصل النكاح يكون إقرارا منهما بصحته فلا يقبل قول من يدعي
~~الفساد بعد ذلك لكونه مناقضا
# ولو قال الزوج هو من نكاح فاسد وقالت المرأة هو من نكاح صحيح فنسب الولد
~~ثابت وسئل الزوج عن الفساد ما هو فإذا أخبر بوجه من وجوه الفساد فرق بينهما
~~بإقراره بأنها محرمة عليه في الحال وجعل ذلك بمنزلة إيقاعه 4 الطلاق
~~PageV17P175 البائن حتى يكون لها نفقة العدة لأن قوله في فساد أصل العقد
~~غير مقبول لما بينا ولكنه متمكن من أن يفارقها فيجعل إقراره بذلك كإنشاء
~~التفريق والله أعلم بالصواب
#
# | باب الغرور
# قال رحمه الله ذكر عن يزيد بن عبد الله بن قصيط قال بعت أمة فأبت بعض
~~القبائل فانتمت إلى بعض قبائل العرب فتزوجها رجل من بني عذرة فنثرت له ذا
~~بطنها ثم جاء مولاها فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقضى بها
~~لمولاها وقضى على أن الوالد أن يفدي الأولاد الغلام بالغلام والجارية
~~بالجارية
# وفي هذا دليل أن ولد المغرور يكون حرا بعوض يأخذه المستحق من المغرور
~~فأخذ بعض العلماء رحمهم الله بظاهره فقالوا مضمون بالمثل الغلام بالغلام
~~والجارية بالجارية وعندنا هو ms4739 مضمون بالقيمة وتأويل الحديث الغلام بقيمة
~~الغلام والجارية بقيمة الجارية والمراد المماثلة في المالية لا في الصورة
~~فإنه ثبت بالنص أن الحيوان لا يكون مضمونا بالمثل كما قال صلى الله عليه
~~وسلم في العبد بين اثنين يعتقه أحدهما إن كان موسرا ضمن نصف قيمته نصيب
~~شريكه
# وهكذا روي عن عمر رضي الله عنه وهو تأويل حديث علي رضي الله عنه الذي
~~ذكره بعد هذا عن الشعبي رحمه الله أن رجلا اشترى جارية فولدت منه فاستحقها
~~رجل ورفع ذلك إلى علي رضي الله عنه فقضى بالجارية لمولاها وقضى للمشتري على
~~البائع أن يفيك ولده بما عز وهان ولم يرد بقوله قضي بأولادها لمولاها أن
~~يسلم الأولاد إليه وإنما المراد جعل الأولاد في حقهم كأنهم مملوكين له حيث
~~أوجب له القيمة على المغرور وأضاف ذلك إلى البائع بطريق أن قود الضمان عليه
~~فإن المشتري يرجع على البائع بما غرم من قيمة الأولاد ومعنى قوله بما عز
~~وهان بالقيمة بالغة ما بلغت وهو الأصل عندنا وفي ولد المغرور فإنه في حق
~~المغرور هو حر الأصل وفي حق المستحق كأنه رقيق مملوك له بملك الأصل وهو
~~الجارية لأنه لا وجه لإيجاب الضمان له إلا هذا فإن الماء غير متقوم ليضمن
~~بالإتلاف وإنما يضمن المملوك بالمنع فيصير المغرور مانعا للولد بما ثبت فيه
~~من الحرية حقا له وهذا لأن النظر من الجانبين واجب والنظر في جانب المغرور
~~في حرية الولد لأنه لم يرض برق مائه والنظر في جانب المستحق في رق الولد
~~لكنه لا يبطل PageV17P176 ملكه عما هو جزء من ملكه فيجب ضمان المالية على
~~المغرور يمنعه بعد الطلب ولهذا اعتبر قيمته وقت الخصومة حتى أن من مات من
~~الأولاد قبل الخصومة لم يضمن من قيمته شيئا لأن المنع إنما يتحقق بعد الطلب
~~إذا عرفنا هذا فنقول أمة غرت رجلا فأخبرته أنها حرة فتزوجها على ذلك فولدت
~~ولدا ثم أقام مولاها البينة أنها أمته وقضي بها له فإنه يقضي بالولد أيضا
~~لمولى الجارية لأن استحقاق ms4740 الأصل سبب لاستحقاق المتولد منه فإنه في حكم
~~الجزء له وقد ظهر هذا السبب عند القاضي ولم يظهر ما يوجب حرية الولد وهو
~~الغرور إلا أن يقيم الزوج بينة أنه تزوجها على أنها حرة
# فإن أقام البينة على هذا فقد أثبت حرية الأولاد فكان الولد حرا لا سبيل
~~عليه وعلى أبيه قيمته وادعى ماله حالا وقت القضاء به دون مال الولد لأن
~~السبب هو المنع وجد من الأب دون الولد ولا ولاء للمستحق على الولد لأنه علق
~~جزء الأصل وإنما قدرنا الرق فيه لضرورة القضاء بالقيمة والثابت بالضرورة لا
~~يعد وموضع الضرورة
# وإن مات الولد قبل الخصومة فليس على الأب شيء من قيمته لأن الولد لو كان
~~مملوكا على الحقيقة لم يكن مضمونا فإن ولد الغصب أمانة عندنا فإن لم يكن
~~مملوكا أولى أن لا يكون مضمونا وإن قبل الابن فأخذ الجارية فعليه قيمته
~~للمستحق الدية بدل نفسه ومنع البدل كمنع الأصل فيتحقق به السبب الموجب
~~للضمان وإن قضي له بالدية فلم يقبضها لم يوجد بالقيمة لأن المنع لا يتحقق
~~فيما لم يصل إلى يده من البدل
# فإن قبض من الدية قدر قيمة المقبول قضي عليه بالقيمة للمستحق لأن المنع
~~تحقق بوصول يده إلى البدل ويكون منعه قدر قيمة الولد كمنع الولد في القضاء
~~للمستحق عليه بالقيمة
# فلو كان للولد ولد يحرز ميراثه وديته فخرج من الدية أو دونها قضيت على
~~الأب بمثل ذلك لتحقق المنع في البدل ولا يقضي به في الدية ولا في تركة
~~الابن لأن هذا الضمان مستحق على الأب يمنعه الولد بالحرية وإنما يقضي من
~~تركة الابن ما يقرر دينا على الابن فإن كان الأب ميتا قضي به في تركته لأنه
~~دين على الأب فيستوفي من تركته
# وإن كان على الأب دين خاص مستحق للغرماء بقيمة الولد لأن دينه مثل دينهم
# وإن لم يكن للأب بينة أنه تزوجها على حرة فطلب يمين المستحق على علمه
~~حلفته على ذلك لأنه يدعي ما لو أقر به لزمه فإذا ms4741 أنكر يستحلف عليه ولكنه
~~استحلاف على فعل الغير وكان على العلم لا على الثبات
# قال ( ولو استولدها على شراء أو هبة أو صدقة أو وصية أخذ المستحق الجارية
~~وقيمة الولد ) لأن الموجب للغرور ملك مطلق للاستيلاد له PageV17P177 في
~~الظاهر وهو موجود وما هو الظاهر ولو كان حقيقة كان الولد حرا فباعتبار
~~الظاهر يثبت حرية الولد أيضا ويرجع الأب على البائع بالثمن وقيمة الولد لأن
~~المبيع لم يسلم له وبعقد المعاوضة استحق سلامتها له سليمة عن العيب ولا عيب
~~فوق الاستحقاق فيكون له أن يرجع بما يغرم بهذا السبب على البائع
# ولا يرجع عليه بالعقد عندنا وعند الشافعي يرجع بالعقر كما يرجع عليه
~~بقيمة الولد لأنه ضمان لزمه بسبب فوت السلامة المستحقة له بالعقد
# ولكنا نقول إنما لزمه العقر عوضا عما استوفى من منافع البضع فلو رجع به
~~سلم المستوفي له مجانا والوطء في ملك الغير لا يجوز أن يسلم للواطىء مجانا
~~ولا يرجع على الواهب والمتصدق والوصي بشيء من قيمة الأولاد عندنا وعند
~~الشافعي له ذلك لأنه الغرور قد تحقق منه بإيجابه الملك له في المحل واختار
~~أنها مملوكته سواء كان بعوض أو بغير عوض
# ولكنا نقول مجرد الغرور لا يكفي لإثبات حق الرجوع فإن من أخبر إنسانا أن
~~هذا الطريق آمن وسلك فيه فأخذ اللصوص متاعه لم يرجع على المخبر وإنما ثبوت
~~حق الرجوع باعتبار عقد المعاوضة لأن صفة السلامة تصير مستحقة به فأما بعقد
~~التبرع لا تصير صفة السلامة مستحقة به ولهذا لا يثبت فيه حق الرد بالعيب
~~فلم يكن له أن يرجع على المتبرع بقيمة الأولاد وهذا لأن عقد التبرع لا يكون
~~سببا لوجوب الضمان على المتبرع للمتبرع عليه
# ( ألا ترى ) أن الملك لا يحصل به قبل التسليم
# قال ( وإن كان المشتري باعها من غيره فولدت منه ثم استحقها رجل يرجع
~~المشتري الثاني على بائعه بقيمة الولد وللمشتري الأول أن يرجع على بائعه
~~بالثمن وليس له أن يرجع بقيمة الولد عند أبي حنيفة ) وعند أبي يوسف ومحمد ms4742
~~أن يرجع بقيمة الولد على بائعه
# حجتهما في ذلك أن المشتري الأول أوجب الملك فيها للغير فيجعل الاستيلاد
~~على من أوجب له الملك فيها بمنزلة استيلاده بنفسه وهذا لأن الرجوع يفوت صفة
~~السلامة الذي صار مستحقا بالعقد وهذا كما تقرر بين المشتري الأول والثاني
~~فقد تقرر بين المشتري الأول والبائع
# ( ألا ترى ) أن المشتري الأول والثاني لو ردها بالعيب كان للمشتري الأول
~~أن يردها على بائعه فكذلك إذا رجع عليه بقيمته وأبو حنيفة رحمه الله يقول
~~أن المشتري الأول إن شاء بإيجابه الملك فيها لغيره بالبيع فرجوع المشتري
~~عليه بما أنشأه من الغرور لا بالغرور الذي سبق من البائع فصار ما أنشأه من
~~الغرور ناسخا لغرور البائع الأول وهو نظير من حفر بئرا على قارعة الطريق
~~فألقي إنسان غيره فيه كان الضمان على الملقي ولا يرجع به على الحافر فهذا
~~مثله
# يوضحه أن PageV17P178 الرجوع بقيمة الولد بمنزلة الخصومة في العيب
~~والمشتري إنما يخاصم البائع في العيب إذا كان المستفاد من قبله فإنما له
~~وهنا قد انفسخ ذلك الملك بملك المشتري الثاني ولم يعد إليه بالرجوع بقيمة
~~الولد عليه بخلاف ما إذا رد عليه بالعيب لأن الملك المستفاد له من جهة
~~البائع قد عاد إليه ونظير هذه المسألة ما ذكر في آخر الصلح أن المشتري
~~الثاني إذا وجد بالمبيع عيبا وقد تعذر رده بعيب حديث عنده ورجع على بائعه
~~بنقصان العيب لم يكن لبائعه أن يرجع بالنقصان على البائع في قول أبي حنيفة
~~لأن المستفاد له من قبله لم يعد إليه وعندهما يرجع على البائع الأول بما
~~غرم للمشتري الثاني من نقصان العيب لأن الرجوع بالنقصان عند تعذر رد العين
~~بمنزلة الرد بالعيب عند الإمكان
# قال ( رجلان اشتريا جارية فوهب أحدهما نصيبه من شريكه فولدت ثم استحقها
~~رجل فإنه يأخذها وعقرها وقيمة ولدها ولم يرجع الأب بنصف الثمن ونصف قيمة
~~الولد على البائع ) لأنه يملك نصفها من جهته بحكم المعاوضة والجزء معتبر
~~بالكل ولا يرجع على الواهب بشيء من قيمة الولد ms4743 لأنه يملك النصف من جهته
~~بعقد التبرع ولكن الواهب يرجع بنصف الثمن على البائع لأن استحقاقها على من
~~استفاد الملك فيها من جهة الواهب يكون استحقاقا على الواهب فيرجع بثمن ما
~~استحق عليه على البائع ولم يغرم الواهب من قيمة الولد شيئا ليرجع به على
~~البائع
# قال ( ولو كانت أمة بين رجلين فولدت فادعاه أحدهما وغرم نصف قيمتها ونصف
~~عقرها لشريكه ثم استحقها رجل قضي له بها وبقيمة الولد والعقر للمستحق ) لأن
~~الغرور يتحقق بقيام الملك له في نصفها ظاهرا فإن الاستيلاد باعتبار هذا
~~القدر صحيح في إثبات حرية الأصل للولد ثم يرجع على البائع بنصف الثمن ونصف
~~قيمة الولد لما بينا ويرجع على شريكه بما أعطاه من نصف قيمتها ونصف عقرها
~~لأنه تبين أنه لم يتملك على شريكه نصيبه ولم يحصل وطؤه في ملكه ولا يرجع
~~على شريكه بشيء من قيمة الولد لأنه ما كان مغرورا من جهة شريكه فإن تملكه
~~على شريكه ما كان باختيار منه ويرجع الشريك على بائعه بنصف الثمن لاستحقاق
~~المبيع عليه
# قال ( وإذا تزوج المكاتب أو العبد امرأة حرة بإذن مولاه فولدت له ثم
~~استحقت وقضي بها للمستحق فالولد رقيق في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر )
~~وفي قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله حر بالقيمة وهي مسألة
~~كتاب النكاح أن العتق بسبب الغرور عند محمد وذلك متحقق في حق العبد كما هو
~~في حق الحر
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله المخلوق من ماء رقيقين PageV17P179
~~لا يكون حرا وقد بينا بعض هذا فيما سبق
# قال وكذلك إذا صار المكاتب مغرورا بالشراء فهو على هذا الخلاف إلا أن عند
~~محمد هناك الولد يكون حرا وهنا يكون بمنزلة أبيه مكاتبا
# قال ( رجل اشترى أم ولد لرجل أو مكاتبة أو مدبرة من أجنبي فوطئها فولدت
~~ثم استحقها مولاها قضي له بها وعلى أب الولد قيمة الولد لمولى المدبرة وأم
~~الولد بسبب الغرور ولا يقال ولد أم الولد لا مالية فيه عند أبي ms4744 حنيفة رحمه
~~الله كأمه فكيف يضمن بالغرور ) لأن هذا بعد ثبوت أمية الولد ولم يثبت في
~~الولد لأنه علق حر الأصل فلهذا كان مضمونا بالقيمة وعلى الأب قيمة الولد
~~للمكاتبة
# قال لأن الذي غره منها وإنما أراد به أنه إذا كان الغرور منها لا يستوجب
~~قيمة الولد وفيه قولان لأبي يوسف معروف في كتاب العتاق فأما إذا كان الغرور
~~من غيرها وجب على الأب قيمة الولد ويكون ذلك للمكاتبة لأنها كانت أحق
~~بولدها لكونه جزءا منها فكذلك ببدل ولدها
# قال ( مكاتب أو عبد مأذون باع أمة فاستولدها المشتري ثم استحقت رجع أب
~~الولد بقيمة الولد على بائعه ) لأن الرجوع بقيمة الولد لاستحقاق صفة
~~السلامة له بعقد المعاوضة على البائع والمكاتب والمأذون في هذا كالحر لأن
~~ضمان التجارة بمنزلة الرد بالعيب والرجوع بنقصان العيب عند تعذر الرد عليه
# قال ( رجل ورث أمة من أبيه فاستولدها ثم استحقت كان الولد حرا بالقيمة )
~~لتحقق الغرور في حق الوارث فإنما استولدها على أنها مملوكة إذا لم يكن
~~عالما بكونها مستحقة ثم يرجع بالثمن وبقيمة الولد على الذي كان باعها من
~~المورث لأنه يخلف المورث في ملكه فإنما يصل إليه الملك الذي كان لمورثه لا
~~أن يكون ذلك ملكا جديدا له
# ( ألا ترى ) أنه يرده بالعيب ويكون فيه كالمورث فكذلك الرجوع بسبب الغرور
~~وهذا بخلاف الموصي له ثم استولدها ثم استحقت لا يرجع على بائع الموصي له
~~بعقد متجدد وذلك الملك غير الملك المستفاد من البائع ببيعه ولهذا لا يرده
~~عليه بالعيب فكذلك لا يرجع عليه بضمان الغرور
# قال ( رجل أقر في مرضه أن هذه الجارية وديعة عنده لفلان وعليه دين يحيط
~~بماله أو ليس عليه دين فاستولدها الوارث بعد موته وقد علم بإقرار الأب ثم
~~استحقت ببينة فإنه يقضي للمستحق بها وبولدها مملوكين له ) لأن الوارث غير
~~مغرور هنا فإنه أقدم على استيلادها مع علمه أنها غير مملوكة له لأنها لم
~~تكن مملوكة لمورثه فصار راضيا برق مائه وكان الولد ملكا للمستحق
# وإن لم ms4745 يقر المريض بها لغيره وكان عليه دين يحيط بماله فاستولدها الوارث
~~قيمة الولد والعقر لأنه بمنزلة المغرور فيها فإن الاختلاف PageV17P180 بين
~~العلماء رحمهم الله ظاهر في وقوع الملك للوارث في التركة المستغرقة بالدين
~~فمن يقول لا يملك يقول سبب الملك له فيها تام حتى يملك استخلاصها لنفسه
~~بقضاء الدين من موضع آخر ولو أعتقها ثم سقط الدين نفذ عتقه
# ولو كانت أمه فتزوجها لم يصح النكاح فعرفنا أن الغرور قد تحقق فكان ولده
~~حرا بالقيمة وتباع الأمة في الدين أن استغرقت التركة بالدين يمنع عتق
~~الوارث فيها فكذلك يمنع ثبوت حق الحرية من جهة الوارث فيها ووجوب العقر
~~عليه لأن هذا وطء حصل في غير ملكه وقد سقط الحد لشبهة فيغرم العقر
# فإن أقام رجل البينة أنها له قضيت بها له وبقيمة الولد والعقر لما بينا
~~ولو كانت الأمة للميت وعليه دين لا يحيط بقيمتها فوطئها الوارث فولدت منه
~~وضمن قيمتها وعقرها لأن الدين إذا لم يكن محيطا بالتركة لا يمنع ملك الوارث
~~فيصح استيلاده فيها ولكن حق الغريم مقدم على حقه ويغرم قيمتها لحق الغريم
~~لأنه صار مستهلكا لماليتها على الغريم بالاستيلاد قال ويغرم عقرها
# قال عيسى رحمه الله هذا غلط فإن الاستيلاد حصل في ملكه فلا يكون موجبا
~~للعقر عليه إذا كان في قيمتها وفاء بالدين وزيادة فلم يغرم العقر ولماذا
~~يغرم
# ولكنا نقول تأويل المسألة أن الورثة كانوا عددا فكان هذا استيلاد الشركاء
~~للجارية المشتركة وهو موجب للعقر والقيمة باعتبار ملك الشركاء وفي بعض
~~الروايات وهو قول بشر يقدر الدين ولا يصير ملكا للوارث أيضا فلهذا لزمه
~~قيمتها وعقرها يقضي من ذلك الدين أولا وما بقي فهو ميراث بين الورثة يسقط
~~عنه من ذلك بقدر حصته ولا يضمن قيمة الولد هنا لأنها بمنزلة الجارية
~~المشتركة وقد بينا أن أحد الشركاء إذا استولد الجارية المشتركة لم يغرم من
~~قيمة الولد شيئا
# قال ( رجل اشترى جارية مغصوبة وهو يعلم أن البائع غاصب أو تزوج امرأة
~~أخبرته أنها حرة وهو ms4746 يعلم أنها كاذبة فاستولدها كان الولد رقيقا ) لانعدام
~~الغرور حين كان عالما بحقيقة الحال ولأنه رضي برق مائه حين استولدها مع
~~علمه أنها مملوكة لغيره
# ولو اشتراها من رجل وهو يعلم أنها لغيره فقال البائع أن صاحبها وكلني
~~ببيعها أو مات وقد أوصى إلي فاستولدها ثم جاء صاحبها وأنكر الوكالة
~~والوصايا فإنه يأخذها جاريته لأن ملكه فيها معلوم وإذنه في بيعها لم يصح
~~حين أنكره ويأخذ عقرها وقيمة ولدها لأن الغرور قد تحقق بما أخبره البائع به
~~فإن ما أخبر به لو كان حقا كانت هي مملوكة للمشتري فهذا وقوله أنها ملكي
~~سواء في أنه يلتزم سلامتها له
# فإذا غرم قيمة الولد رجع به على البائع مع الثمن لأنه لم يسلم له ما
~~التزم ولو اشترى الوكيل لموكله جارية فاستولدها الموكل ثم PageV17P181
~~استحقت أخذها الموكل المستحق وعقرها وقيمة ولدها من المستولد ويرجع بالثمن
~~وقيمة الولد على البائع والوكيل هو الذي يلي خصومته في ذلك لأن البائع
~~التزم بالعقد صفة السلامة والوكيل له اليد
# ( ألا ترى ) أن الخصومة في العيب للبائع دون الموكل فكذلك الخصومة في
~~الرجوع بالثمن وقيمة الولد على الوكيل
# فإن قال البائع لم أبع من أب الولد شيئا أو قال لم أشتر هذا مني له فأقام
~~الوكيل البينة أنه اشتراها لفلان بأمره فالثابت بالبينة كالثابت بإقرار
~~الخصم
# وإن لم يشهدوا بأمره ولكن شهدوا على إقرار المشتري أنه اشتراها لفلان
~~بماله فإن كان إقراره بهذا قبل الشراء وشهد الشهود بذلك فهو وما سبق سواء
~~لأنا لو سمعنا إقراره في ذلك الوقت كان الشراء موجبا الملك للموكل فكذلك
~~إذا ثبت ذلك بالبينة وإن شهدوا أنه أقر بذلك بعد الشراء قبل أن تلد وبعده
~~لم يصدق على البائع لأن شراءه موجب الملك له فكل أحد عامل لنفسه بتصرفه حتى
~~يقوم الدليل على أنه يعمل لغيره بإقراره بعد ذلك في حق البائع بمنزلة
~~الإيجاب المبتدأ لأنه غير مصدق في هذا الإقرار في حقه
# ولو ملكه ابتداء من هذا المستولد لم يكن له ms4747 خصومة مع البائع في الرجوع
~~بقيمة الولد عليه بعد ذلك فكذلك هنا
# ولو استولد جاريته فاستحقها رجل فقال المستولد اشتريتها من فلان بكذا
~~وصدقه فلان وكذبهما المستحق فالقول قول المستحق لأن سبب ملك الولد ظاهر وهو
~~استحقاق الجارية والآخران يريدان إبطال ملكه في الولد بقولهما فلا يصدقان
~~على ذلك ولكن يحلف المستحق بالله ما يعلم أنه اشتراها منه لأنه لو أقر بذلك
~~كان الولد حرا
# فإذا أنكر يستحلف عليه ولو أنكر البائع وصدقه المستحق فالولد حر لإقرار
~~المستحق بحريته وعلى الأب قيمته لإقراره على نفسه بالقيمة للمستحق ولا رجوع
~~لهما على البائع لأن قولهما ليس بحجة عليه
# ولو أنكر البائع والمشتري وأقر به المستحق عتق الولد بإقراره لأنه ملكه
~~في الظاهر ولا قيمة له على الأب لأنه مدع لنفسه عليه بالقيمة فلا يستحقه
~~إلا بحجة
# قال ( رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية تساوي
~~ألفي درهم فاستولدها المضارب ثم استحقت فالولد حر بالقيمة ) لأن المضارب
~~كان مالكا نصفها في الظاهر قدر حصته من الربح فيتحقق الغرور بسبب ثم يرجع
~~المضارب على البائع بالثمن فيكون على المضاربة كما كان ويرجع عليه أيضا
~~بربع قيمة الولد لأن رجوعه باعتبار ملكه الظاهر وذلك كان بقدر الربع فيرجع
~~به على البائع ويكون ذلك له خاصة ولا يكون على المضاربة لأنه عوض عما أدى
~~والمؤدي لم يكن PageV17P182 من مال المضاربة
# ولو لم يكن في الأم فصل أحد المستحق الولد مع الأم ولم يثبت نسبه من
~~المضارب لأنه استولدها ويعلم له أنه لا يملك شيئا منها فكان لا يثبت به
~~النسب والولد رقيق لانعدام التوارث حين كان عالما بحالها
# وإن كان هو الذي استولدها فإن لم يكن فيها فصل كان الولد حرا وعليه قيمته
~~للمستحق لأنها مملوكة لرب المال في الظاهر والمضارب اشتراها له بأمره فهذا
~~وفصل الوكيل سواء فيكون الولد حرا بالقيمة ويرجع على البائع بالثمن وقيمة
~~الولد والذي يلي خصومة البائع في ذلك المضارب فيكون الثمن على المضاربة
~~وقيمة الولد ms4748 على رب المال
# وإن كانت الجارية تساوي ألفين فالرجوع على البائع بثلاثة أرباع قيمة
~~الولد لأن المملوك للمستولد من جهته كان هذا المقدر وهو قدر رأس المال
~~وحصته من الربح فإنما يرجع بهذا القدر من قيمة الولد فيكون لرب المال خاصة
~~ويرجع بالثمن فيكون على المضاربة
# قال ( رجلان اشتريا من وصي يتيم أمة فاستولدها أحدهما ثم استحقت قضي له
~~بها وبقيمة الولد على الأب ويرجع الأب بنصف تلك القيمة على الوصي ) لأنه
~~يملك نصفها من جهة الوصي ببيعه فبقدره يرجع عليه من قيمة ولدها ثم يرجع به
~~الوصي في مال اليتيم لأنه كان عاملا لليتيم في ذلك فإذا لحقه عهدة يرجع به
~~عليه وكذلك لو كان البائع أب الصبي فهو والوصي في حكم الرجوع سواء
# وكذلك لو كان البائع وكيلا أو مضاربا إذا كان في المضاربة فصل لم يرجع
~~على رب المال من قيمة الولد إلا بقدر رأس المال وحصته من الربح لأنه في ذلك
~~القدر عامل له وفي حصة نفسه من الربح عامل لنفسه فلا رجوع به له على رب
~~المال
# قال ( ولو كفل رجل للمشتري بما أدركه من درك لم يرجع المشتري على الكفيل
~~بقيمة الولد ) لأن هذا ليس بدرك في الجارية إنما يفوت بهذا ما التزم بصفة
~~السلامة فكان بمنزلة عيب يجده بها فيردها وهناك لا يرجع على الكفيل بشيء
~~كذلك هنا لا يرجع على الكفيل بشيء من قيمة الولد
# قال ( وإذا غرت الأمة من نفسها رجلا أخبرته أنها أمة لهذا الرجل فاشتراها
~~منه واستولدها ثم استحقت رجع أب الولد بالثمن وقيمة الولد على البائع دون
~~الأمة ) لأن الرجوع باعتبار التزام صفة السلامة بعقد المعاوضة والبائع هو
~~الذي التزم ذلك للمشتري دون الأمة إنما الأمة أخبرته بخبر كذب ومجرد هذا
~~الخبر لا يلزمه ضمان قيمة الولد كما بيناه
# قال ( حرة ولدت ولدين في بطن واحد وكبرا واكتسبا مالا ثم مات أحدهما وترك
~~ابنا ثم جاء رجل وادعى أنه زوج المرأة وأنهما إبناه فأقرت المرأة بذلك جحد
~~الابن ms4749 الباقي وبن الابن فإن الرجل والمرأة يصدقان على أنفسهما دون غيرهما
~~فيثبت PageV17P183 النكاح بينهما بتصادقهما ويدخل في نصيب المرأة من
~~الميراث ) لإقرارهما أنهما يستويان في ذلك فإن من ترك أبوين وابنا فللابوين
~~السدسان فلهذا قسم ما في يدها بينهما نصفان فإن أقر بن المرأة بدعوة الرجل
~~ثبت نسبه بإقراره ومن ضرورة ثبوت نسبه ثبوت نسب الآخر لأنهما توأم فيثبت
~~نسبهما ولكنه لا يرث بهذا مع بن الميت شيئا لأن الابن الباقي غير مستحق
~~لشيء من ميراث الميت فتصديقه في حكم الميراث وتكذيبه سواء لأن الميراث مال
~~ينفصل عن النسب في الاستحقاق ثبوتا وسقوطا
# ( ألا ترى ) أن عبد الرق واختلاف الدين والنسب ثابت ولا ميراث
# وإذا أقر أحد الأخوين بأخ آخر فالشركة في الميراث ثابتة ولا نسب وما كان
~~طريق ثبوته الضرورة فالمعتبر فيه الجملة فإذا كان أحد الحكمين ينفصل عن
~~الآخر في الجملة لم يستحق الميراث بإقراره وإن ثبت نسبه
# وإن أقر بن الميت بدعوة الرجل وقد احتلم ثبت نسبهما جميعا منه لأنه في
~~هذا التصديق قائم مقام أبيه وثبوت نسب أخيه يقتضي ثبوت نسب الآخر ضرورة
~~ويرث معه الرجل لأن الحق في الميراث له وقد أقر بأن سدسا من الميراث وهو
~~خمس ما في يده للأب فيؤمر بتسليمه إليه
# قال ( ولو أن أمة ولدت ولدين في بطن واحد فاشترى رجل أحدهما وأعتقه ثم
~~مات المعتق فورثه مولاه ثم اشترى رجل آخر الابن الباقي مع أمه فادعى أنه
~~ابنه ثبت نسبه منه وإن كان كبيرا لا يقر بذلك إلا عبد له فلا حاجة إلى
~~تصديقه في إثبات النسب منه ويثبت نسب ولد الميت أيضا منه ولا يكون له
~~الميراث الذي أخذه المولى ) لما بينا أنه ليس من ضرورة ثبوت النسب استحقاق
~~المال وإنما أورد هذا الفصل إيضاحا لما سبق فإنا لو قلنا يستحق المال على
~~المولى بهذا الطريق كان يقدر كواحد على إبطال حق المولى عن الميراث المستحق
~~له بأن يشتري الابن الآخر فيدعي نسبه وهذا بعيد وفيه من الضرورة ms4750 ما لا يخفى
~~فقلنا لا يستحق المال وإن ثبت نسب الآخر منه ضرورة والله أعلم بالصواب
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء اعلم بأن الإقرار خير متمثل متردد بين
~~الصدق والكذب فكان محتملا باعتبار ظاهره والمحتمل لا يكون حجة ولكنه جعل
~~حجة بدليل معقول وهو أنه ظهر رجحان جانب الصدق على جانب الكذب فيه لأنه غير
~~متهم فيما يقر به على نفسه ففي حق الغير ربما تحمله النفس الامارة
~~PageV17P184 بالسوء على الإقرار به كاذبا وربما يمنعه عن الاقرار بالصدق
~~وفي حق نفسه النفس الامارة بالسوء على الإقرار به كاذبا وربما ينفعه عن
~~الإقرار بالصدق وفي حق نفسه النفس الإمارة بالسوء لا تحمله على الإقرار
~~بالكذب وربما يمنعه على الإقرار بالصدق فلظهور دليل الصدق فيما يقر به على
~~نفسه جعل إقراره حجة وإليه أشار الله تعالى في قوله @QB@ بل الإنسان على
~~نفسه بصيرة @QE@ القيامة 14 قال بن عباس رضي الله عنهما أي شاهد بالحق
~~وادليل على أنه حجة شرعا قوله تعالى @QB@ وليملل الذي عليه الحق @QE@
~~البقرة 282 فأمر من عليه الحق بالإقرار بما عليه دليل واضح على أنه حجة
~~والنهي عن الكتمان في قوله تعالى @QB@ وليتق الله ربه ولا يبخس منه شيئا
~~@QE@ البقرة 282 دليل على أن إراره حجة كما أن الله تعالى لما نهى عن كتمان
~~الشهادة كان ذلك دليلا على أن الشهادة حجة في الأحكام ورجم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ماعزا رضي الله عنه حين أقر على نفسه بالزنى وقال صلى الله
~~عليه وسلم في حديث العسف واغد يا أنيس إلى امرأة هذه فإن اعترفت فارجمها
~~فيكون الإقرار حجة في الحدود التي تندرىء بالشبهات دليل على أنه حجة فيميا
~~لا يندرىء بالشبهات بالطريق الأولى ثم الإقرار صحيح بالمعلوم والمجهول بعد
~~أن يكون المعلوم لأنه إظهار لما عليه من الحق وقد يكون ما عليه مجهولا فيصح
~~إظهار بالمجهول كالمعدوم بخلاف الشهادة فإن أداء الشهادة لا ms4751 تكون إلا بعد
~~العلم بالمشهود به
# قال الله تعالى @QB@ إلا من شهد بالحق وهم يعلمون @QE@ الزخرف 86 وقال
~~صلى الله عليه وسلم للشاهد إذا رأيت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع فمع الجهل لا
~~حجة إلى الشهادة بل هو ممنوع عن أدائها فأما من عليه الحق محتاج إلى إظهار
~~ما عليه بإقراره معلوما كان عنده أو مجهولا فقد يعلم أصلب الوجوب ويجله قدر
~~الواجب وصفته ولهذا صح إقراره بالمجهول ولأن الشهادة لا توجب حقا إلا
~~بانضمام القضاء إليها والقاضي لا يتمكن من القضاء إلا بالمعلوم فأما
~~الإقرار موجب بنفسه قبل اتصال القضاء به وإذا احتمل بالمجهول أمكن إزالة
~~الجهالة بالإجبار على البيان فلهذا صح الإقرار ولهذا لا يعمل بالرجوع عن
~~الإقرار ويعمل بالرجوع عن الشهادة قبل اتصال القضاء بها
# إذا عرفنا هذا فنقول رجل قال غصبت من فلان شيئا فالإقرار صحيح ويلزمه ما
~~بينة ولا بد من تبيين أي شيء هو لأن الشيء حقيقة اسم لما هو موجود مالا كان
~~أو غيره إلا أن لفظ الغصب دليل على المالية فيه فالغصب لا يرد إلا على ما
~~هو مال وما ثبت بدلالة اللفظ فهو كالملفوظ كقوله اشتريت من فلان شيئا يكون
~~إقرارا بشراء ما هو مال لأن الشراء لا يتحقق إلا فيه
# ولا بد من أن يبين ما لا يجري فيه التمانع بين الناس حتى لو فسره بحبة
~~حنطة لم يقبل ذلك منه لأن إقراره بالغصب PageV17P185 دليل على أنه كان
~~ممنوعا منه من صاحبه حتى غلب عليه فغصبه وهذا مما يجري فيه التمانه فإذا
~~تبين شيئا بهذه الصفة قبل بيانه لأن هذا بيان مقرر لأصل كلامه
# وبيان التقرير صحيح موصولا أو مفصولا فإن ساعده المقر على ما بينه أخذ
~~وإن ادعى غيره فالقول قول المقر مع يمينه لأنه حرج عن موجب إقراره بما بين
~~فإذا كذبه المقر له فيه صار رادا إقراره بنفي دعواه شيئا آخر عليه وهو لذلك
~~منكر فالقول قوله مع يمينه ويستوي إن بين شيئا يضمن بالغصب أو يضمن ms4752 بعد أن
~~يكون بحيث يجري فيه التمانع حتى المغصوب فالقول قوله مع يمينه وكذلك إن بين
~~أن المغصوب دار فالقول قوله
# وإن كانت الدار لا يضمن بالغصب عند أبي حنيفة رحمه الله واختلف المشايخ
~~رحمهم الله فيما إذا بين المغصوب زوجته أو ولده الصغير
# فمنهم من يقول بيانه مقبول لأنه موافق لمبهم كلامه فإن لفظ الغصب يطلق
~~على الزوج والولد عادة والتمانع فيه يجري بين الناس أكثر مما يجري في
~~الأموال وأكثرهم على أنه لا يقبل بيانه بهذا لأن حكم الغصب لا يتحقق إلا
~~فيما هو مال فبيانه ما ليس بمال يكون إنكار الحكم الغصب بعد إقراره بسببه
~~وذلك غير صحيح منه وفرق بين هذا وبين الخلع فإن من خالع امرأته على ما في
~~بيتها من شيء فإنه ليس في البيت شيء كالخلع مجازا وله أن يجعل تسمية الشيء
~~فيه دليلا على المالية بخلاف تسيمة المتاع لأن الخلع من أسباب الفرقة
~~والفرقة قد تكون بغير بدل في العادة فلا يكون فيما صرح دليلا على المالية
~~في الشيء المذكور فأما الغصب لا يطلق في العادة إلا فيما هو مال ولا يثبت
~~حكمه شرعا إلا فيما هو مال فالتنصيص عليه دليل على المالية في الشيء
~~المذكور والعصر قبل الخمر كان مالا فسد تقومه بالتخمر شرعا وصار المسلم
~~ممنوعا من تموله من غير انعدام أصل المالية فيه
# ( ألا ترى ) أنه بالتخلل يصير مالا متقوما وهو ذلك الغير فلهذا صح بيانه
~~ثم الخمر محل لحكم الغصب ولهذا كان غاصب الخمر من الذمي ضامنا لهذا قبل
~~بيانه
# وكذلك لو أقر أنه غصب عبدا فهذه الجهالة دون الأول لأن جنس المقر به صار
~~معلوما هنا ثم التوسع في الإقرار أكثر منه في الخلع والصلح عن دم العمد
~~والنكاح وتسمية العبد مطلقا صحيح في هذه العقود ففي الإقرار الأول أن في
~~هذه العقود ينصرف إلى الوسط لأنه عقد معاوضة فيجب النظر فيه من الجانبين
~~وذلك بتعين الوسط الذي هو فوق الوكس ودون الشطط والإقرار لا يقابله شيء ms4753 فلا
~~يتعين فيه الوسط بل يكون المقر فيه مقبولا إذا لم يخالف ما يلفظ به سواء
~~بين الرديء أو المعيب فاسم العبد أولى
# توضيح الفرق أن الغصب فعل يستدعي PageV17P186 محلا هو مفعول به ولأن
~~يستدعي صفة السلامة فيه ومن حيث العادة أيضا ليس للغاصبين اختيار الوسط
~~والتسليم وإنما يغصب الغاصب ما يقدر عليه فأما في عقود المعاوضات لها موجب
~~شرعا في اقتضاء صفة السلامة وكذلك للناس عادة في إيراد عقد المعاوضة على
~~التسليم دون المعيب فلهذا يصرف مطلف العقد فيه إلى التسليم فإن كان العبد
~~الذي بعينه منصوبا في يده قائما رده وإن كان هالكا فعليه قيمته لأن ضمان
~~الأصل في الغصب رد العين قال صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد
~~وإنما يصار إلى القيمة عند عدم رد العين ليكون خلفا عن الضمان الأصلي وسميت
~~قيمة لقيامها مقام العين فإن وقعت المنازعة بينهما في مقدار القيمة فالقول
~~قول المقر لإنكاره الزيادة مع يمينه
# وكذلك لو أقر بغصب شاة أو بقرة أو ثوب أو عرض وكذلك لو أقر أنه غصبه دار
~~فالقول قوله في تعيينها سواء عينها في هذه البلدة أو في بلدة أخرى لأن
~~الدار اسم لما أدير عليه الحائط وذاك لا يختلف باختلاف البلدان فكان بيانه
~~مطابقا للفظه ولو قال هي هذه الدار التي في يدي هذا الرجل وذو اليد منكر
~~يقول الدار داري فالقول في تلك الدار قول ذي اليد لأن دعوى المقر أنها
~~لغيره كدعواه أنها له فلا يصدق في ذلك بغير حجة لكنه خارج عن عهدة إقراره
~~بما بين فإن بيانه مطابق للفظه لأن ما في يد الغير مال محل للغصب ثم لا
~~يضمن المقر شيئا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر وفي قول أبي يوسف الأول
~~وهو قول محمد رحمه الله يصير ضامنا لقيمتها لأنه أقر ببعضها ومن أصل أبي
~~حنيفة وأبي يوسف الآخر أن العقار لا يضمن بالغصب وهي مسألة معروفة في كتاب
~~الغصب
# ولو قال غصبته هذه الأمة ms4754 أو هذا العبد فادعاهما جميعا المقر له فإنه يقال
~~للغاصب قر بأيهما شئت وتخلفت عن الآخر لأنه أدخل حرف أو في موضع الإثبات
~~فيتناول بعض المذكورين
# فإذا أقر بأحدهما خرج به عن عهدة ذلك الإقرار وقد صدقه المقر له في ذلك
~~حين ادعاهما جميعا فيأخذ المقر له ذلك الشيء عينه وتبقي دعواه الآخر في يده
~~فيكون القول الآخر قول المنكر مع يمينه
# وإن ادعى المقر له أحدهما بعينه لم يستحق ذلك إذا زعم المقر أن المغصوب
~~هو الآخر لأنه أقر بغصب في منكر ولأن ادعاء المقر له معين والمعين عند
~~المنكر فلم يتناول إقراره هذا المحل بعينه فلا يستحق به ثم هو بالتعيين قصد
~~إبطال حق البيان الثابت للمقر فإنه هو المبهم ومن أبهم شيئا فإليه بيانه
~~وهو لا يملك إبطال الحق الثابت له
# فإن بين المقر الآخر صح بيانه لأنه موافق لمبهم كلامه ولكن المقر له كذبه
~~في ذلك والإقرار يرتد بالرد فيبطل إقراره به بنفي PageV17P187 دعوى المقر
~~له الآخر عليه وهو جاحد فالقول قوله مع يمينه
# ولو أقر أنه غصب هذا العبد من هذا أو من هذا وكل واحد منهما يدعيه
# فإن اصطلحا على أخذه أخذه وإن لم يصطلحا استحلف كل واحد منهما أو لا نقول
~~فرق بين هذا والأول فقال هناك يقال له قر بأيهما شئت واحلف على الآخر وهنا
~~لا يقال له قر لأيهما شئت وأحلف للآخر لأن هناك الإقرار صحيح ملزم فإن
~~المستحق معلوم إنما الجهالة في المستحق فيمكن إجباره على البيان لما صح
~~إقراره وهنا إقرار غير صحيح لأن المقر له مجهول وجهالة المقر له تمنع صحة
~~الإقرار لأن الحق لا يثبت للمجهول ولأن المغصوب عند الغصب قد بينه حاله على
~~الغاصب أنه عبد أو أمة ولكن المغصوب منه لا يشتبه عليه عادة فلم يكن إقراره
~~للمجهول حجة تامة في الاستحقاق حتى يجبر على البيان
# ولكنهما إن اصطلحا على أن يأخذه أمر بالتسليم إليهما لأن المغصوب جهالة
~~من يجب عليه تسليمه إليه وقد يزال ms4755 ذلك باصطلاحهما فإن أحدهما مالك والآخر
~~نائب عنه وكما يؤمر الغاصب بالرد على نائبه ولأنه كان مقرى أنه لا حق له في
~~العبد منهما فإن الحق فيه لا يعدوهما وإنما لم يصح إقراره في التزام
~~التسليم إلى أحدهما بعينه فلا يجبر على البيان لأن ذلك غير ثابت بإقراره
~~فإذا اصطلحا فقد ثبت بإقراره أن المستحق منهما يأمره بالتسليم إليه
# فإن لم يصطلحا استحلف لكل واحد منهما بعينه لأن كل واحد منهما يدعي الحق
~~لنفسه عينا وهو لم يقر بذلك وإنما أقر لمنكر منهما والمنكر في حق المعين
~~كالمعدوم وللقاضي الخيار في البداية بالاستحلاف لأيهما شاء
# وقيل هذا بالاستحلاف لمن سبق بالدعوى
# وقيل يقرع بينهما تطمينا لقلوبهما فإن نكل عن اليمين أحدهما يأمره
~~بالتسليم إليه ما لم يحلفه الآخر بخلاف ما إذا أقر لأحدهما بعينه فإنه
~~يأمره بالتسليم إليه لأن الإقرار موجب الحق لنفسه فأما النكول لا يوجب الحق
~~إلا بقضاء القاضي والقاضي لا يقضي إلا بعد النظر لكل قسم ومن حجة الآخر أن
~~يقول القاضي إنما نكل له لأنك بدأت بالاستحلاف له
# ولو بدأت بالاستحلاف لي لكان ينكل لي وفي الإقرار لا يمكن الآخر أن يحتج
~~بمثل هذا وقد زعم أن المقر له أحق بالعين منه فيأمره بالتسليم إليه فإن حلف
~~لأحدهما ونكل للآخر قضى القاضي به للذي يحل له لأنه حق من حلف له وقد انتفى
~~يمينه ما لم يأت بحجة ولا حجة له ونكوله في حق الآخر قائم مقام إقراره
~~فيأمره بالتسليم إليه
# وإن نكل لهما قضي القاضي بالعبد بينهما وبقيمته أيضا بينهما لأن بنكوله
~~صار عقرا له وغصب من كل واحد منهما جميعه وما لو قدر إلا على النصف
~~PageV17P188 يرده على كل واحد منهما وليس أحدهما أولى به من الآخر فيلزمه
~~رد نصف القيمة على كل واحد منهما اعتبارا للجزء بالكل إذا تعذر رده
# ولو حلف لهما لم يكن لهما عليه شيء لأن حق كل واحد منهما قد انتفى بيمينه
~~إلى أن يجد الحجة فإن أراد أن ms4756 يصطلحا بعد ذلك لم يكن لهما ذلك في قول أبي
~~يوسف رحمه الله الآخر
# وكان يقول أولا لهما ذلك وهو قول محمد رحمه الله
# وجه قوله الأول أن حق الأخذ عند الاصطلاح ثبت لهما بهذا الإقرار بدليل
~~أنهما لو اصطلحا قبل الاستحلاف فإن لهما أن يأخذاه والحق الثابت بالإقرار
~~لا يبطل باليمين والمعنى الذي فات لهما أن يأخذاه قبل الاستحلاف إذا اصطلحا
~~على أن أحدهما مالك والآخر نائب عنه وهذا موجود بالاستحلاف ولأن الاستحلاف
~~هو غير محل للإقرار لأن الإقرار كان لأحدهما بغير عينه والاستحلاف كان
~~استحقاق كل واحد منهما بعينه فلا يتغير به حكم ذلك الإقرار فالقاضي يتيقن
~~أنه صادق في يمينه أو كاذب ولا تأخير لليمين الكاذبة في إبطال الاستحقاق
# وجه قول أبي يوسف الآخر رحمه الله أن يمين المقر يبطل حق من حلف له كما
~~لو حلف لأحدهما يبطل حقه ومزاحمته ثم التفقه فيه من وجهين أحدهما أن أصل
~~الإقرار وقع فاسدا لجهالة المقر له لما بينا أن الغصب يوجب رد العين
~~والمستحق للرد عليه بهذا الإقرار غير معلوم أو كان الإقرار فاسدا ولكن أراد
~~منعه العباد برفع المفسد بالاصطلاح ممكن فإن أزال ذلك قبل تقرر الفساد صح
~~الإقرار وأمر بالتسليم إليهما
# وإن تقرر الفساد بقضاء القاضي لا يمكن إزالته بعد ذلك برفع كالبيع الفاسد
~~بخيار مجهول أو بعمل مجهول إذا تقررت صفة الفساد بالقضاء وهنا لما استحلفه
~~القاضي لكل واحد منهما فقد حكم بفساد ذلك الإقرار فلا ينقلب صحيحا بعد ذلك
~~باصطلاحهما
# ( الثاني ) أن لكل واحد منهما لما طلب يمينه فقد عاملة المنكرين فصار راد
~~الإقرار يرتد برد المقر له فلم يبق لهما حق الاصطلاح بعد ذلك بخلاف ما قبل
~~الاستحلاف والثابت بالإقرار أحد الأمرين إما الاصطلاح أو الاستحلاف فكما لو
~~أقر على الاصطلاح كانا قابلين لإقراره فلا يبقى لهما حق الاستحلاف بعد ذلك
# فكذلك لو أقر على الاستحلاف كانا رادين لإقراره فلا يبقى لهما حق
~~الاصطلاح بعد ذلك وقوله الاستحلاف في غير محل لإقراره قلنا ms4757 محل الإقرار لا
~~يعدوهما فإذا وجد الاستحلاف منهما فقد تيقن بوجوده ممن وقع الإقرار له فكان
~~ذلك مبطلا لحق الإقرار
# ولو قال غصبت العبد من هذا لا بل من هذا فهو للأول وللآخر قيمته لأن كلمة
~~لا بل للاستدراك بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني مقامه PageV17P189 إثبات
~~والرجوع عما أقر به للأول باطل وإثبات ما أقر به للأول في حق الثاني صحيح
~~فيبقى العبد مستحقا للأول بصدر كلامه وقد صار مقرى ببعضه من الثاني وهو
~~عاجز عن رد عينه حين سلمه إلى الأول بحكم الحاكم فكان عليه للثاني قيمته
# والدليل على أن كلمة ( لا بل ) موضوعة لما قلنا مثل قول الرجل جاءني زيد
~~لا بل عمر ويفهم منه الأخبار بمجيء زيد وهو بخلاف ما لو قال هذا العبد
~~لفلان بل لفلان حيث يؤمر بتسليمه إلى الأول ولا شيء للثاني عليه لأنه ما
~~أقر على نفسه بفعل موجب للضمان في حق الثاني إنما شهد له بالملك فيما صار
~~مملوكا لغيره بصدر كلامه والشاهد بالملك إذا أردت شهادته لم يضمن شيئا وهنا
~~أقر بغصبه من الثاني وهو فعل موجب للضمان عليه وإذا أقر بغصب شيء من
~~الأشياء كائنا ما كان من قريب أو بعيد صغير أو كبير مسلم أو كافر أو مرتد
~~أو مستأمن أو حر أو عبد محجور عليه أو تاجر فهو ضامن له في جميع ذلك إن كان
~~فائتا وإن كان قائما رده إلى الذي أخذه منه صغيرا كان المغتصب منه أو كبيرا
~~لأن رد المغصوب يفسخ من الغاصب لفعله فيه وحقيقة انفساخ فعله برده على من
~~أخذه منه فكانت جنايته بإزالة يد محترمة للغير في هذه العين وإثبات اليد في
~~نفسه فإذا أعاده إلى من أخذه منه فقد صار به معيدا لما أخذ
# ( ألا ترى ) أن من أخذ منه خصم له في الاسترداد فيبرأ بالرد عليه على أي
~~صفة كانت وهو نظير من انتزع خاتما من أصبع نائم ثم أعاده إلى أصبعه قبل أن
~~ينتبه بريء منه لأنه أعاده كما ms4758 كان بخلاف ما إذا انتبه ثم نام ثانيا لأنه
~~لما انتبه وجب عليه رده على المنتبه فلا يبرأ بعد ذلك بإعادته إلى أصبع
~~النائم كما لو غصبه وهو منتبه ثم جعله في أصبعه في حال نومه قال خلا الولد
~~الصغير مع أبيه الغني فلأن الأب فيما يأخذ من مال ولده الصغير لا يكون
~~غاصبا ولكنه إن كان محتاجا إليه فله أن يأخذه ليصرفه إلى حاجته
# وإن لم يكن محتاجا فله أن يأخذه لحفظه له فلا يلزمه رده على الصبي حتى
~~يبلغ ولا يكون جانيا في حقه إلا أن يستهلكه من غير حاجة فحينئذ يكون ضامنا
~~له وكذلك وصي الصغير فيما يأخذ من ماله لا يكون غاصبا لأن ولاية الأخذ
~~لحفظه ثابتة
# وإن غصب المولى من مكاتبه أو عبده المأذون المديون فهو يرده أو الضمان
~~عند هلاكه لأنه ممنوع من أخذه أما كسب المكاتب صار أحق به وصار المكاتب
~~كالحر يدا في مكاسبه فإذا أبق به عليه صار ضامنا وأما العبد المديون لأن
~~كسبه حق غرمائه والمولى ممنوع من أخذه ما لم يسقط الدين فكان ضامنا
# وإن لم يكن على العبد دين فكسبه خالص حق المولى فلا يكون هو في أخذه منه
~~غاصبا وكذلك يغصب من مولاه PageV17P190 لأنه لا حق له في مال المولى وله
~~ذمة معتبرة في إيجاب الدين لمولاه فيكون ضامنا غصبه منه والعبد فيما يغصب
~~من مولاه مأمور بالرد عليه ولكنه غير ضامن لأن للعبد ذمة معتبرة في إيجاب
~~الدين فيها للمولى فإن الدين لا يجب على العبد إلا شاغلا مالية رقبته
~~ومالية حق مولاه
# ولو قال غصبتك هذا العبد أمس إن شاء الله تعالى لم يلزمه شيء استحسانا
~~وفي القياس استثناؤه باطل لأن ذكر الاستثناء بمنزلة الشرط وذلك إنما يصح في
~~الإنشآت دون الإخبارات
# ولكنه استحسن فقال الاستثناء يخرج الكلام من أن يكون عزيمة إلا أن يكون
~~في معنى الشرط فإن الله تعالى أخبر عن موسى عليه السلام حيث قال @QB@
~~ستجدني إن شاء الله صابرا @QE@ 69 ولم ms4759 يصبر على ذلك والوعد من الأنبياء
~~عليهم السلام كالعهد من غيرهم فدل أن الاستثناء مخرج للكلام من أن يكون
~~عزيمة وقال صلى الله عليه وسلم من استثنى فله ثنياه والإقرار لا يكون ملزما
~~إلا كلام هو عزيمة لكن إنما يعمل هذا الاستثناء إذا كان موصولا بالكلام لا
~~إذا كان مفصولا إلا على قول بن عباس رضي الله عنه فإنه قال يعمل بالاستثناء
~~وإن كان مفصولا استدلالا بقوله صلى الله عليه وسلم والله لأغزون قريشا ثم
~~قال بعد سنة إن شاء الله تعالى ولنا نقول الاستثناء مخرج لكلامه من أن يكون
~~عزيمة فكان مغيرا لموجب مطلق الكلام والتعبير إنما يصح موصولا بالكلام لا
~~مفصولا فإنه بمنزلة الفسخ والتبديل والمقر لا يملك ذلك في إقراره فكذلك لا
~~يملك الاستثناء المفصول وهذا بخلاف الرجوع من الإقرار فإنه لا يصح وإن كان
~~موصولا لأن رجوعه نفي لما أثبته فكان تناقضا منه والتناقض لا يصح مفصولا
~~كان أو موصولا أما هذا بيان فيه تعبير فإن الكلام نوعان لغو وعزيمة
~~فبالاستثناء تبين أن كلامه ليس بعزيمة وبيان التعبير يصح موصولا لا مفصولا
~~بمنزلة التعليق بالشرط فإنه متبين إن صدر كلامه لم يكن إيقاعا بعد أن كان
~~ظاهرا مقتضيا للإيقاع فصح ذلك موصولا لا مفصولا
# وأما الحديث قلنا قوله صلى الله عليه وسلم بعد سنة إن شاء الله تعالى لم
~~يكن على وجه الاستثناء إنما كان على وجه الامتثال لما أمر به قال الله
~~تعالى @QB@ واذكر ربك إذا نسيت @QE@ 24 ولو قال غصبتك هذا العبد أمس إلا
~~نصفه صدق فيه لأن الكلام إذا قيد بالاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثنى
~~لا أن يكون رجوعا عن القدر المستثنى قال الله تعالى @QB@ فلبث فيهم ألف سنة
~~إلا خمسين عاما @QE@ 14 معناه تسعمائة وخمسين فأما لو جعلناه في معنى
~~الرجوع كان ذلك قولا بالغلط فما أخبر الله تعالى به حتى تداركه بالاستثناء
~~وذلك لا يجوز ثم هذا بيان فيه تعبير لأن صدر كلامه PageV17P191 إقرار بغصب
~~ما سمي عبدا وبالاستثناء تبين ms4760 أن المغصوب لم يكن عبدا فلما كان تعبيرا صح
~~موصولا لا مفصولا وكذلك لو قال إلا ملبسه إلا على قول القرار رحمه الله
~~فإنه لا يجوز استثناء الأكثر مما تكلم به لأن العرب لم تتكلم بذلك
# ولكنا نجوزه استدلالا بقوله تعالى @QB@ قم الليل إلا قليلا نصفه أو انقص
~~منه قليلا @QE@ 2 3 ولأن طريق صحة الاستثناء أن يجعل عبارة عما وراء
~~المستثنى ولا فرق بين الاستثناء في الأقل والأكثر
# وإن لم تتكلم به العرب لم يمتنع صحته إن كان موافقا لطريقهم كاستثناء
~~الكسور لم تتكلم به العرب وكان صحيحا ولو قال إلا العبد كله كان الاستثناء
~~باطلا لأنه لا يمكن تصحيحه بأن جعل عبارة عما وراء المستثني فإنه لا يبقى
~~وراء المستثني شيء فكان هذا رجوعا لا استثناء والرجوع عن الإقرار باطل
~~موصولا كان أو مفصولا ولو قال غصبتك كذا وكذا فهو إقرار بغصبهما فإن حرف
~~الواو للعطف والعطف للاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه في الخبر فيقول
~~الرجل جاءني زيد وعمر فيكون إخبارا بمجيئهما
# فإذا قال غصبته عبدا أو جارية كان إقرارا بغصبهما لأنه خبر المذكور أو
~~لأنه مغصوب ولم يذكر للثاني خبر يستقل به فكان الخبر الأول خبر له وكذا خبر
~~أن يقول دابة مع سرجها لأن كلمة مع للقران فقد قرن بينهما في الإقرار بفعل
~~الغصب فيهما إذ لا تتحقق المقارنة منه إلا في هذا
# وكذلك لو قال كذا بكذا نحو أن يقول غصبته فرسا بلجامه أو عبدا بمنديله
~~فهو إقرار بغصبهما لأن الباء للإلصاق فيصير هو ملصقا الثاني بالأول فيما
~~أخبر به من فعل الغصب ويكون مبنيا أن عند غصبه كان اللجام ملصقا بالدابة
~~ولن يتحقق الإلصاق إلا بعد أن يكون غاصبا لهما
# وكذلك لو قال كذا فكذا نحو أن يقول غصبت عبدا فجارية فإن الفاء للوصل
~~وفيه معنى العطف على سبيل التعقيب ولن تتحقق هذه المعاني إلا بعد أن كان
~~غاصبا لهما
# وكذلك لو قال كذا وعليه كذا نحو أن يقول غصبته دابة عليها سرجها لأنه ms4761 جعل
~~المغصوب محلا لما ذكره آخرا فيقتضي أن يكون غاصبا لهما
# وإن قال كذا من كذا بأن قال غصبت منديلا من غلامه أو سرجا من دابته كان
~~إقرارا بالغصب في الأول خاصة لأن كلمة من للتبعيض فإنه يفهم منه الانتزاع
~~فعلى أنه انتزع ما أقر بغصبه أولا من ملكه
# ( ألا ترى ) أنه يقول منديلا من رأسه أو ثوبا من بدنه فلا يفهم الإقرار
~~بغصب الثوب والمنديل
# وكذلك لو قال كذا علي يجوز أن يقول غصبته إكافا على حماره فيكون إقرارا
~~بغصب الإكاف خاصة والحمار مذكور لبيان محل المغصوب حين أخذه وغصب الشيء من
~~محل PageV17P192 لا يكون مقتضيا غصب المحل ولو قال كذا في كذا وإن كان
~~الثاني مما يكون وعاء للأول كالماء نحو ثوب في منديل أو طعام في سفينة وما
~~أشبه ذلك لأن في حقيقة للظرف فهو مخبر بأن الثاني كان ظرفا للأول مع غصبه
~~ولن يكون ذلك إلا إذا كان غصبه لهما وكذلك قوله تمرا في قوصرة أو حنطة في
~~جوالق وإن كان الثاني هما لا يكون وعاء للأول نحو قوله غصبتك درهمين في
~~درهم لم يلزمه الثاني لأنه غير صالح أن يكون ظرفا لما أقر بغصبه أولا فلغى
~~آخر كلامه
# فإن ( قيل ) كان ينبغي أن يجعل حرف في بمعنى حرف مع لأن الكلام معمول
~~بمجازه عند تعذر العمل بحقيقته قال الله تعالى @QB@ فادخلي في عبادي @QE@
~~29
# ( قلنا ) إذا آل الأمر إلى المجاز فكما يحتمل معنى مع يحتمل معنى علي قال
~~الله تعالى @QB@ ولأصلبنكم في جذوع النخل @QE@ 71 أي على جذوع النخل فإن
~~حمل عليه لم يلزم الثاني وإن حمل على معنى مع لزمه والذمة في الأصل بريئة
~~فلا يجوز شغلها بالشك وإن كان الثاني مما يكون الأول وسطه نحو أن يقول
~~غصبتك ثوبا في عشرة أثواب لم يلزمه إلا ثوب واحد في قول أبي يوسف وهو قول
~~أبي حنيفة رحمهما الله ويلزمه في قول محمد رحمه الله أحد عشر ثوبا
# وجه قول محمد رحمه الله أن العشرة ms4762 قد تكون وعاء للثوب الواحد فإن الثوب
~~النفيس قد يلف عادة في الثياب فكان هذا بمنزلة قوله حنطة في جوالق أو يحمل
~~كلامه على التقديم والتأخير فيصير كأنه قال عشرة أثواب في ثوب والثوب
~~الواحد يكون وعاء للعشرة فوجب العمل بما صرح به بحسب الإمكان
# وعلل لأبي يوسف رحمه الله في الجواب وقال إن العشرة لا تكون وعاء معناه
~~أن الوعاء غير الموعا والثوب إذا لف في ثياب فكل ثوب يكون موعا في حق ما
~~وراءه فلا يكون وعاء إلا الثوب الذي هو ثوب ظاهر فإذا كان لا يتحقق كون
~~العشرة وعاء للثوب الواحد كان آخر كلامه لغوا وحمله على التقديم والتأخير
~~لا معنى له فإنه اشتغال بإيجاب المال في ذمته بالمحتمل وبتأويل هو مخالف
~~للظاهر وذلك لا يجوز
# ولو قال غصبته كرباسا في عشرة أثواب حرير عند محمد رحمه الله يلزمه
~~الكرباس وعشرة أثواب حرير لأن الحرير لا يجعل وعاء للكرابيس عادة ولو قال
~~غصبتك طعاما في بيت كان هذا بمنزلة قوله طعاما في سفينة لأن البيت قد يكون
~~وعاء للطعام فيكون إقرارا بغصب البيت والطعام إلا أن الطعام يدخل في ضمانة
~~بالغصب والبيت لا يدخل في ضمانه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر لأنه مما
~~لا ينقل ولا يحول والغصب الموجب للضمان لا يكون إلا بالنقل والتحويل
# وإن قال لم أحول الطعام من موضعه لم يصدق في PageV17P193 ذلك لأنه أقر
~~بغصب تام وفي الطعام يتحقق ذلك بالنقل والتحويل فكان هو في قوله لم أنقله
~~راجعا عما أقر به فلم يصدق وكان ضامنا للطعام
# وفي قول محمد رحمه الله هو ضامن للبيت أيضا ومسئلة غصب العقار معروفة ولو
~~قال غصبته يوما ورددته عليه لم يصدق على الرد وإن كان كلام موصول لأنه ليس
~~إلى بيان صدر الكلام بل هو دعوى مبتدأ أي أوفيته ما لزمني من ضمان الغصب
~~وإقراره صحيح فأما دعواه بغير حجة لا تكون صحيحة ولكن القول قول المنكر
~~للرد كالمقر بالدين إذا ادعى الإيفاء والإبراء ms4763 كلام موصول
# ولو قال غصبته ثوبا من عينه أو تمرا من قوصرة أو طعاما من بيت أو ظهر
~~دابة ضمن التمر والثوب والطعام خاصة لما بينا أن آخر كلامه كان لبيان أن
~~انتزاع المغصوب كان بين هذا فهو بمنزلة قوله غصبته ثوبا من يده يكون إقراره
~~بالغصب في الثوب دون يده فكذلك ما سبق والله أعلم
#
# | باب إقرار المفاوضة بالدين
# قال رحمه الله ( وإذا أقر أحد المتفاوضين بدين في مرض موته من تجارتهما
~~يوحد شريكه به في الحال ) وفيه طريقان لنا أحدهما أن المتفاوضين في حقوق
~~التجارة صارا بمنزلة شخص واحد ومباشرة أحدهما سبب وجوب الدين كمباشرتهما
~~والإقرار من باب التجارة فوجوده من أحدهما كوجوده منهما
# والأصح أن يقول وجوب الدين بمباشرة السبب على من باشره ولكن الشريك مطالب
~~به بسبب التحمل الثابت بمقتضي صدر المفاوضة بينهما لأن عقد المفاوضة يقتضي
~~الوكالة العامة والكفالة العامة لكل واحد منهما عن صاحبه في ديون التجارة
~~فإنها تقتضي المساواة بهذا فالمفاوض المقر
# وإن كان مريضا فقد وجب عليه الدين بإقراره حتى إذا لم يكن عليه دين في
~~الصحة كان مطالبا به في الحال
# وإن كان عليه دين في الصحة فحق غريم الصحة مقدم ولكن حق المقر له في
~~المرض ثابت أيضا حتى إذا فرغت التركة من حق غريم الصحة صرف المقر له في
~~المرض وإذا ثبت الوجوب في حق المقر صار الشريك مطالبا به بحكم الكفالة
~~وتأخره في حق المقر لمكان دين الصحة لا يوجب التأخير في الشريك كالعبد
~~المحجور يقر على نفسه بدين ويكفل البيان عنه يؤاخذ الكفيل في الحال به
# وإن كان مؤخرا في حق الأصل إلى ما بعد العتق وهذا لا تأجيل في أصل المال
~~إنما التأخير لضرورة انعدام محل القضاء ولا ضرورة في حق الكفيل فيكون
~~مطالبا في الحال بإيفائه
# ولو كان PageV17P194 المفاوض المريض أقر لوارثه بدين لم يلزم شريكه وبهذا
~~تبين أن الصحيح هو الطريق الثاني دون الأول فإنه لو جعل إقرار أحدهما لصار
~~الشريك الآخر مطالبا بالمال ms4764 هنا ولكن إقرار المريض لوارثه باطل فلم يجب به
~~المال في ذمة المقر والوجوب على الشريك بحكم الكفالة فإذا لم يكن المال
~~واجبا على الأصيل لا يجب على الكفيل خلاف الأول فإن إقراره للأجنبي صحيح
# وإن كان مؤخرا عن حق غرماء الصحة فوجب به المال على الأصيل وصار الكفيل
~~مطالبا به بحكم الكفالة وكذلك لو كفل لوارثه بشيء لأن كفالة المريض لوارثه
~~باطلة غير موجبة المال عليه
# فأما إذا كفل للأجنبي فعند أبي حنيفة رحمه الله يؤاخذ به شريكه سواء كفل
~~بأمر الأصيل أو بغير أمره
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يؤاخذ الشريك به وكذلك إن أقر أحد
~~المتفاوضين بكفالة في صحته أو مرضه فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يؤاخذ به
~~شريكه وعندهما لا يؤاخذ بشيء من ذلك
# حجتهما أن دين الكفالة ليس من دين التجارة لأن سببه لا ينزع ما هو تبرع
# ( ألا ترى ) أنه لو حصل من المريض كان معتبرا من الثلث ولو حصل من العبد
~~المأذون والمكاتب لم يكن صحيحا وما وجب على أحد المتفاوضين لا بجهة التجارة
~~لا يكون شريكه مطالبا به كما يجب من مهر امرأته وأرش الجناية بجنايته
~~وكلامهما يتضح في الكفالة بغير الأصل فإنه تبرع محض حتى لا يستوجب الكفيل
~~الرجوع على الأصيل عند الأداء
# ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان الأول أن هذا الدين وجب بما هو من متضمنات
~~عقد المفاوضة فيكون الشريك مطالبا به كالواجب بطريق الوكالة إذا توكل
~~أحدهما عن الغير بالشراء وبيانه فيما قلنا أن عقد المفاوضة يقتضي الوكالة
~~العامة والكفالة العامة وبهذا تبين أنه من جنس التجارة لأن عقد المفاوضة
~~يتضمن ما هو من جنس التجارة
# الثاني أن في الكفالة معنى البيوع في الابتداء ولكنه مفاوضة أيهما خصوصا
~~في الكفالة بالأمر فإنه يرجع بما يؤدي إلى الأصيل ففي حق العبد المأذون
~~والمكاتب والمريض اعتبرنا معنى التبرع فيه في الابتداء فلم يكن صحيحا وفي
~~حق المفاوض اعتبرنا معنى المفاوضة في الانتهاء لأنه صحيح في حق من باشر ms4765
~~سببه فإذا صح انقلبت مفاوضة فعند صيرورة الشريك الآخر مطالبا له في الحال
~~وتأخر في حق المريض عن حق غرماء الصحة لأن إقرار الشريك عليه لا يكون العبد
~~من إقراره بنفسه وهو لو أقر بنفسه تأخر عن حق غرماء الصحة فكذلك ما لزم
~~بإقرار شريكه أو يجعل هذا كإقرارهما جميعا
# فإن ( قيل ) كان ينبغي أن يكون هذا في حق المريض من ثلث ماله لأن الوجوب
~~عليه كان لسبب PageV17P195 الكفالة عن شريكه وكفالة المريض معتبرة من ثلثه
# ( قلنا ) هذا إذا لو كانت مباشرة الكفالة في المرض وهنا الكفالة بمقتضى
~~عقد المفاوضة فإنما كان في حال الصحة فالوجود وإن حصل في حالة المرض لما
~~كان سببه موجودا في حال الصحة فالواجب كان معتبرا من جميع ماله
# فإن ( قيل ) إذا كان سببه في حال الصحة ينبغي أن لا يتأخر عن حق غرماء
~~الصحة
# ( قلنا ) وجوب الدين عليه بذلك السبب إنما حصل في المرض فكان ذلك مزيد
~~المرض لهذا المريض ولأن إقرار الغير عليه لا يكون أبعد من إقراره على نفسه
~~ولو أقر الصحيح لوارث المريض بدين لزم الصحيح كله دون المريض لأن إقرار
~~الصحيح في حق المريض كإقراره بنفسه وإقراره لوارثه باطل فكذلك إقرار الصحيح
~~في حقه وليس من ضرورة امتناع وجوب المال على الكفيل أن لا يجب على الأصيل
~~فلهذا وجب المال على الصحيح
# فإن ( قيل ) إقرار المريض لوارثه إنما لا يصح لتهمة الإيثار وهو غير
~~موجود في حق إقرار شريكه
# ( قلنا ) ليس كذلك بل يتمكن تهمة المواضعة هنا من حيث إنه لما علم أن
~~إقراره لوارثه بنفسه لا يصح لشريكه لتقربه له ثم يستوفي من مال المريض
~~فليمكن هذه التهمة
# ( قلنا ) لا يصح الإقرار في حق المريض ولا تهمة في ما يقر له الشريك على
~~نفسه في حقه فكان هو مطالبا بالمال
# ولو كان المفاوض قال لرجل ما ذاب لك على فلان فهو على أو ما وجب لك عليه
~~أو ما قضي لك عليه ثم مرض ثم أقر فلان بألف درهم ms4766 لذلك الرجل وقضي بها له
~~عليه لزم المريض ذلك من جميع المال لأن وجوب هذا المال عليه وإن كان بطريق
~~الكفالة ولكن صح سببه في حال الصحة ولزم حتى لو أراد الرجوع عنه لم يملك
~~ذلك فكان بمنزلة سائر الديون في كونه معتبرا من جميع المال
# ( ألا ترى ) أن الصحيح لو ضمن الدرك عن رجل في دار باعها ثم مرض فلزم
~~الدرك كان مطالبا من جميع المال لأن سببه لزم في حال الصحة على وجه لا
~~يمكنه الرجوع عنه فكان معتبرا من جميع المال لأن سببه لزم في حال الصحة هنا
~~لأن الوجوب مستند إلى سببه ولما تم السبب هنا ولزمه في حال الصحة استند حكم
~~الوجوب إليه فلهذا كان مزاحما لغرماء الصحة والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار لما في البطن
# قال رضي الله عنه ( الإقرار لما في البطن على ثلاثة أوجه أحدها أن يبين
~~سببا صالحا مستقيما بأن يقول لما في بطن فلانة علي ألف درهم من جهة ميراث
~~ورثه عن أبيه فاستهلكته PageV17P196 أو وصية أوصى بما له فاستهلكته فهذا
~~صحيح ) لأنه بين سببا مستقيما لو عاينه حكمنا بوجوب المال عليه فكذلك إذا
~~ثبت بإقراره هذا لأن هذا الإقرار في الحقيقة للمورث والموصي فإن المال منفي
~~على حقه ما لم يصرفه إلى وارثه أو إلى من أوصى له به وكذلك المورث والموصي
~~من أهل الإقرار له فهو نظير ما لو قال لدابة فلان علي ألف درهم أوصى له
~~بالعلف فاستهلكته ثم إن ولدت ولدا حيا فالمقر به له
# وإن ولدته ميتا فالمال مردود على ورثة الميت والموصي وإن جاءت بولدين
~~أحدهما ذكر والآخر أنثى ففي الوصية يقسم بينهما نصفين وفي الميراث يكون
~~بينهما @QB@ للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ لأن قول المقر في بيان السبب
~~مقبولا وهذا إذا وضعته لأقل من ستة أشهر من حين مات الموصي والمورث حتى علم
~~أنه كان موجودا في ذلك الوقت وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر لم يستحق شيئا
~~إلا أن تكون المرأة معتدة فحينئذ ms4767 إذا جاءت بالولد لأقل من سنتين حتى حكم
~~بثبوت السبب في ذلك حكما بوجوده في البطن حين مات الموصي والمورث
# الوجه الثاني أن يبين سببا بمستحيل بأن يقول لما في بطن فلانة علي ألف
~~درهم ثمن بيع بايعته أو قرض أقرضته فهذا باطل ) لأن المبايعة والإقراض لا
~~يتصور من الجنين حقيقة ولا حكما أما الحقيقة فلا يشكل وأما الحكم فلأنه لا
~~ولاية لأحد على الجنين حتى يكون تصرفه بمنزلة تصرف الجنين فيصير مضافا إليه
~~من هذا الوجه وإذا كان ما سببه من السبب محالا صار كلامه لغوا فلا يلزمه
~~شيء
# فإن ( قيل ) هذا يكون رجوعا عن إقراره بإذن والرجوع عن الإقرار لا يصح
~~وإن كان موصولا
# ( قلنا ) لا كذلك بل هو بيان السبب محتمل فقد نسبه على الجاهل فيظن أن
~~الجنين يثبت عليه الولاية كالمنفصل فيعامله ثم يقر بذلك المال للجنين بناء
~~على ظنه وتبين سببه ثم يعلم أن ذلك السبب كان باطلا فكان كلامه بيانا لا
~~رجوعا فلهذا كان مقبولا منه
# ( والثالث أن يقر للجنين بمال مطلق من دين أو عين فيقول لما في بطن فلانة
~~علي ألف درهم أو هذا العين ملك لما في بطن فلانة فولدت لمدة يعلم أنه كان
~~في البطن وقت الإقرار فالإقرار باطل في قول أبي يوسف رحمه الله وقال محمد
~~رحمه الله الإقرار صحيح ) وجه قول محمد أن مطلق كلام العاقل محمول على
~~الصحة ما أمكن لأن عقله ودينه يدعو به إلى التكلم بما هو صحيح لا بما هو
~~لغو فيجعل مطلق إقراره صحيحا بمنزلة ما لو بين سببا صحيحا لإقرارهما وهذا
~~لأن الإقرار حجة مهما أمكن إعماله لا يجوز إبطاله والجنين جعل في حكم
~~المنفصل حتى يصح الإقرار سببه ويصح إعتاقه والإقرار يعتقه ويرث ويوصي له
~~PageV17P197 فكما أن الإقرار للمنفصل بالمال مطلقا يكون إقرارا صحيحا فكذلك
~~الإقرار به للحنين ولأبي يوسف رحمه الله أن مطلق الإقرار بالمال محمول على
~~الالتزام بالعقد فكأنه أقر به وهذا لأن دينه وعقله يمنعانه من الاستهلاك
~~ويدعو ms4768 به إلى الالتزام بالعقد فيجب حمل مطلق إقراره عليه
# ( ألا ترى ) أن أحد المتفاوضين إذا أقر بمال مطلق يلزم شريكه والعبد
~~المأذون إذا أقر بالمال مطلقا يصح إقراره ويؤخذ به في الحال وكان ذلك
~~باعتبار حمل مطلق الإقرار على جهة التجارة فكذلك هنا يحمل مطلق إقراره على
~~جهة التجارة فكأنه بين جهة التجارة ولأن الإقرار ابتداء هنا يقع للجنين وهو
~~ليس من أهل أن يثبت له حق ابتداء ما لم ينفصل ولهذا لا يلي عليه أحد لأنه
~~ما دام مختبئا في البطن فهو في حكم الإجراء والأبعاض فأما العتق والوصية
~~مما يحتمل التعليق بالشرط فيجعل كالمضاف إلى ما بعد الانفصال والإقرار
~~بالسبب ليس بإيجاب حق له ابتداء بل إخبار بأنه علق من مائه والإقرار
~~باستهلاك ميراث أو وصية له لا يكون إيجابا للجنين ابتداء بل يكون إقرار
~~للمورث والموصي ثم ينتقل إليه بسبب الإرث والوصية إن انفصل حيا أما هذا
~~إيجاب الحق للجنين ابتداء وهو ليس بأهل لذلك فلهذا بطل إقراره والله أعلم
#
# | باب الخيار
# قال رحمه الله ( رجل أقر لرجل بدين من قرض أو غصب أو وديعة أو عارية
~~قائمة أو مستهلكة على أنه بالخيار ثلاثة أيام فالإقرار جائز والخيار باطل
~~أما جواز الإقرار فلوجود الصيغة الملزمة بقوله علي أو عندي لفلان وأما
~~الخيار فباطل ) لأن الإقرار باطل إن اختار ولا يليق به الخيار لأن الخبر إن
~~كان صادقا فصدق اختاره أو لم يختره
# وإن كان كذبا لم يتعين باختياره وعدم اختياره وإنما ما يبر يشترط الخيار
~~في العقود بالشرط ليتغير به صفة العقد ويتخير من له بين فسخه وإمضائه ولأن
~~الخيار في معنى التعليق بالشرط فما دخل عليه وهو حكم العقد والإقرار لا
~~يحتمل التعليق بالشرط فكذلك لا يحتمل اشتراط الخيار إلا أن التعليق يدخل
~~على أصل السبب فمنع كون الكلام إقرارا والخيار يدخل على حكم السبب فإذا لغى
~~بقي حكم الإقرار وهو اللزوم ثانيا وهذا كما أن التعليق بالشرط يمنع وقوع
~~الطلاق واشتراط الخيار لا يمنعه ويستوي ms4769 إن صدقه صاحبه في الخيار أو كذبه
~~وهذا بخلاف ما إذا أقر بدين من ثمن PageV17P198 بيع على أنه فيه بالخيار
~~ثلاثة أيام فإن هناك يثبت الخيار إذا صدقه صاحبه لأن سبب الوجوب عقد يقبل
~~الخيار فإذا تصادقا عليه صار ذلك كالمعاين في حقهما
# وإن كذبه صاحبه لم يثبت الخيار لأن مقتضى مطلق البيع اللزوم فمن ادعى
~~عدوة معتبرة باشتراط الخيار فيه لا يقبل قوله إلا بحجة فأما ما سبب وجوب
~~المال فعلا من فرض أو غصب أو استهلاك وذلك لا يليق به الخيار ولو عاين
~~اشتراط الخيار فيه كان لغوا فلهذا لم يثبت وإن تصادقا عليه
# وإن أقر بالدين من كفالة على شرط مدة معلومة طويلة أو قصيرة فإن صدقه
~~المقر له فهو كما قال والخيار ثابت له إلى آخر المدة لأن الكفالة عقد يصح
~~اشتراط الخيار فيه فيجعل ما تصادقا عليه كالمعاين في حقهما وفرق أبو حنيفة
~~رحمه الله بين البيع وبين الكفالة فقال في البيع لا يجوز اشتراط الخيار
~~أكثر من ثلاثة أيام وفي الكفالة يجوز ذلك وإن طالت المدة لأن الكفالة عقد
~~مبين على التوسع
# ( ألا ترى ) أنه يحتمل التعليق ببعض الأخطار نحو قوله ما ذاب لك عن فلان
~~فهو علي ونحو الكفالة بالدرك فإنه تعليق بخطر الاستحقاق فإذا كان هو محتملا
~~للتعليق كان الخيار ملائما له بأصله فيجوز اشتراطه مدة معلومة قصرت أو طالت
~~فأما البيع مبني على العتق حتى لا يحتمل التعليق بالشرط أصلا فلم يكن
~~الخيار ملائما له باعتبار أصله فقلنا لا يجوز اشتراطه إلا بقدر ما ورد به
~~الشرع بخلاف القياس وذلك ثلاثة أيام
# وإن كذبه صاحبه بالخيار لزمه المال ولم تصدق على شرط الخيار لأن مقتضى
~~عقد الكفالة اللزوم كما هو مقتضى مطلق البيع وهذا بخلاف الأجل فإنه إذا
~~ادعى الكفالة بالمال إلى أجل فالقول قوله وإن لم يصدقه صاحبه لأن الأجل من
~~مقتضيات الكفالة
# ( ألا ترى ) أن من كفل بمال موجد مطلقا يثبت الأجل في حق الكفيل وكذلك
~~الكفالة توجب المال ms4770 للكفيل على الأصيل إذا كان يأمره كما يوجب للطالب على
~~الكفيل وما يكون للكفيل على الأصيل مؤجل أن يؤديه عنه فلما كان الأصل من
~~مقتضيات الكفالة جعل القول فيه قول من يدعيه بخلاف الخيار فإنه ليس من
~~مقتضيات الكفالة فلا يقبل قول من يدعيه إلا بحجة وإقرار الصبي التاجر جائز
~~في جميع تجاراته لأن الإقرار من صيغ التجار وهو مما لا يستغنى التاجر عنه
~~فإنه يتعذر على من يعامله إشهاد الشاهدين عليه كل معاملة فإذا علم أن
~~إقراره له لا يكون صحيحا يتحذر عن المعاملة معه فلهذا جوزنا إقراره وبخلاف
~~إقرار الأب والوصي عليه فإنه لا يكون صحيحا لعدم التصور فإن الإقرار ما يقر
~~المرء به على نفسه فأما ما يقر به على غيره يكون شهادة فمن الأب لا يتحقق
~~الإقرار على الصبي ويتحقق من الصبي المأذون الإقرار PageV17P199 على نفسه
~~ويستوي إن أقر دين أو عين مما اكتسبه بتجارته أو كان موروثا له عن أبيه لأن
~~إقراره فيه باعتبار ملكه والكل في حكم الملك سواء
# ( ألا ترى ) أن سائر تصرفاته يجوز فيهما فكذلك إقراره وذكر في المجرد عن
~~أبي حنيفة رحمه الله أن إقراره فيما يرثه من أبيه لا يكون صحيحا
# لأن صحة إقراره فيما اكتسبه بتجارته لوقوع الحاجة إليه وذلك غير موجود
~~فيما ورثه عن أبيه
# والأصح ما ذكره في الكتاب لأن انفكاك الحجر عنه فيما هو من جملة التجارة
~~بالإذن بمنزلة انفكاك الحجر عنه فيما هو من جملة التجارة بالإذن بمنزلة
~~انفكاك الحجر عنه بالبلوغ وقد بينا أن الإقرار من التجارة وكذلك لو أقر
~~الصبي المأذون على أبيه بدين جاز إقراره لأنه في حكم جواز الإقرار فصار
~~انفكاك الحجر عنه بالإذن كانفكاك الحجر عنه بالبلوغ
# ولو أقر بدين أبيه بعد البلوغ صح إقراره واستوفى جميع الدين من نصيبه إن
~~أنكر شركاؤه فكذلك إذا أقر به بعد الإذن ولو أقر على نفسه بالمهر وأرش
~~الجناية ودين الكفالة لم يصح إقراره بشيء من ذلك لأن هذه الأسباب ليست
~~بتجارة وقد ms4771 نفى الحجر عليه بقيام الصغر فيما ليس بتجارة
# ( ألا ترى ) أن أحد المتفاوضين لو أقر بالمهر وأرش الجناية يؤاخذ به
~~شريكه بخلاف ما إذا أقر بالدين مطلقا فهذا مثله فالكفالة في حق الصبي
~~بمنزلة المهر وأرش الجناية لأنه ينزع ابتداء بخلاف المفاوض على ما بينا
~~والله أعلم بالصواب PageV17P200
# | باب الإقرار بالعارية
# قال رحمه الله ( وإذا أقر الرجل أن هذا الثوب أو هذه الدار عنده عارية
~~بملك فلان أو بميراثه أو بحق فلان هذا كله إقرار ) لأن الباء في الأصل
~~للإلصاق فقد جعل المقر به ملصقا بملك فلان وميراثه وحقه ولم يتحقق هذا
~~الإلصاق إلا بعد أن يكون مما له وكالة وقد تكون الباء صلة كما في قوله
~~تعالى @QB@ تنبت بالدهن @QE@ 20 وإن حملناه على معنى الصلة هنا كان إقرارا
~~أيضا لأنه يصير تقدير كلامه أنه ملك فلان أو ميراث فلان أو حق فلان وقد
~~تكون الباء للتبعيض أيضا عند بعضهم كما في قوله تعالى @QB@ وامسحوا برؤوسكم
~~@QE@ المائدة 6 اقتضى المسح ببعض الرأس وإذا حمل على هذا كان إقرارا أيضا
~~لأنه جعل المقر به بعض ملكه وميراثه وحقه
# وكذلك لو قال عارية عندي من ملك فلان أو من ميراثه أو من حقه لأن من في
~~الأصل للتبعيض فذلك إقرار يكون المقر به بعض ملكه وقد تكون من صلة كما في
~~قوله تعالى @QB@ يغفر لكم من ذنوبكم @QE@ 4 وقوله تعالى @QB@ فاجتنبوا
~~الرجس من الأوثان @QE@ 30 وإذا كانت بمعنى الصلة فهو إقرارا أيضا وقد تكون
~~بمعنى الباء قال الله تعالى @QB@ يحفظونه من أمر الله @QE@ 11 يعني بأمر
~~الله فعلى هذا المعنى هذا والأول سواء وقد تكون من للتمييز كما يقال سيف من
~~حديد وخاتم من فضة وعلى هذا يكون إقرارا أيضا لأنه ميز المقر به عن سائر ما
~~في يده بإقراره أنه للمقر ولو قال عارية عندي لملك فلان أو لميراثه كان
~~إقرارا أيضا
# ولو قال والثوب والدابة عارية عندى لحق فلان لا يكون إقرار لأن اللام قد
~~تكون للتأكيد وقد تكون للوقت ms4772 كما في قوله تعالى @QB@ لدلوك الشمس @QE@ 78
~~وقوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ 1 وقد تكون للتمليك وقد تكون للتعليل
~~فعلى هذه الوجوه حمل قوله لملك فلان
# أو لميراث فلان إقرارا مؤكدا
# وأما إذا قال لحق فلان فنقول اللام قد تكون بمعنى المجازاة كقول الرجل
~~لغيره أكرمتك لتكرمني وزرتك لتزورني
# وقد تكون لبيان الحرمة كالرجل يريدان يضرب عبده فنهاه الغير فيقول تركته
~~لك أي لحرمتك وشفاعتك فهنا قوله لحق PageV18P002 فلان يحتمل معنى الشفاعة
~~والحرمة يعنى لأجل شفاعته وحرمته إعادة صاحبه فهنا قوله مني فلما احتمل هذا
~~المعنى لم يجعل إقرارا له بالشك بخلاف قوله لملك فلان أو لميراثه فإن ذلك
~~لا يحتمل معنى الحرمة والشفاعة وكذلك لو قال هذا الألف مضاربة عندي لحق
~~فلان لم يكن إقرارا لأنه محتمل لمعنى الحرمة والشفاعة أي إنما رفعها صاحبها
~~إلى مضاربه لأجل شفاعة فلان وحرمته بخلاف مالو أقر بالقرض لحق فلان فإنه
~~يكون إقرارا لأن القرض لا تجزئ فيه الشفاعة عادة إنما تجزئ فيه الكفالات
~~فإذن انتفى معنى الشفاعة في القرض فبقى إقرار لملكه بخلاف العوارى
~~والمضاربة فإنه تجزئ فيهما الشفاعات عادة
# ولو قال هذه الدراهم عندي عارية لحق فلان فهذا إقرار له بها لان العارية
~~في الدراهم قرض فكان هذا والأقرار بالقرض سواء بخلاف الدابة والثوب ولو قال
~~أخذت هذا الثوب منك عارية وقال المقر له بل أخذته مني بيعا فالقول قول
~~الآخذ مع يمينه لأنهما تصادقا على أن الأخذ حصل بإذن المالك وذلك لا يكون
~~سببا لوجوب الضمان على الآخذ باعتبار عقد الضمان وهو منكر له فكان القول
~~قوله وهذا إذا لم يلبسه فإن لبسه فهلك كان ضامنا له لأن لبس ثوب الغير سبب
~~لوجوب الضمان على اللابس إلا أن يكون بإذن من صاحبه واللابس وصاحبه منكران
# ( فإن قيل ) لا كذلك فإن بيع الثوب من الغير تسليط منه على لبسه فلما أقر
~~صاحبه بالبيع فقد ثبت الإذن في اللبس فينبغي أن لا يضمن اللابس كما قلنا في
~~الآخذ
# ( قلنا ) التسليط بإيجاب البيع من ms4773 حيث التمليك ليلبس ملك نفسه فإذا لم
~~يثبت الملك له لإنكاره لم يثبت تسليط صاحبه إياه على لبسه وهو في اللبس
~~عامل لنفسه وذلك سبب موجب الضمان عليه في ملك الغير بخلاف الآخذ فقد يكون
~~في الآخذ عاملا للمأخوذ منه كالمودع في أخذ الوديعة ليحفظها فلا يتقرر
~~الضمان عليه بالإقرار بالأخذ إذا لم ينكر صاحبه أصل الأذن
# ولو قال أقرضني ألف درهم فقال المقر له لا بل غصبني فالمقر ضامن لها
~~لأنهما تصادقا على كون المال مضمونا عليه للمقر له
# وإن اختلفا في سببه والأسباب مطلوبة لأحكامها لا لأعيانها فعند التصادق
~~على الحكم لا ينظر إلى اختلاف السبب وهذا لأن قول المقر له لابل غصبني لا
~~يكون ردا لأصل الواجب إنما يكون ردا للسبب فيبقي إقراره معتبرا في وجوب
~~المال لتصديق المقر له إياه في أنه واجب
# وإن كانت الدراهم بعينها فللمقر له أن يأخذها لأنهما تصادقا على ملك
~~العين للمقر له فبعد ذلك المقر بدعوى القرض يدعي ملكها عليه فلا يصدق إلا
~~بحجة
# ولو قال هذه الدراهم في يدي عارية لفلان أو من فلان أي أو من PageV18P003
~~قبل فلان فهذا إقرار له بها لما بينا أن العارية في الدراهم قرض فإن
~~الانتفاع بها لا يتأتى فيما هو المقصود إلا باستهلاك عينها فكانت الإعارة
~~فيها تسليطا بشرط ضمان الرد وذلك حكم القرض وإن قال هذه الدراهم عارية بيدي
~~على يدي فلان فليس هذا بإقرار وذكر بعد هذا أنه إقرار
# وجه هذه الرواية أن قوله على يدي فلان معناه أرسلها صاحبها إلى عارية على
~~يدي فلان فإنما إقراره فلانا كان رسولا فيها فلا يصير مقرى بالملك له
# ووجه الرواية الأخرى أنه أقر بأن وصولها إلى يده كان من يد فلان والمتعين
~~إنما يلزمه الرد على من أخذ منه كما يلزم الرد المكاري الذي أخذ منه فوجب
~~عليه بحكم هذا الإقرار ردها على فلان فلهذا كان منه إقرار لفلان
#
# | باب الإقرار بالدراهم عددا
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( رجل قال لفلان على مائة ms4774 درهم عددا ثم قال بعد
~~ذلك هي وزن خمسة أو ستة وكان الاقرار منه بالكوفة فعليه مائة درهم وزن سبعة
~~ولا يصدق على النقصان إلا أن بين الوزن موصولا بكلامه ) لأن ذكر الدراهم
~~عبارة عن ذكر الوزن فإنه لا طريق لمعرفة الوزن فيه إلا بذكر العدد من
~~الدراهم ومطلق ذكر الوزن ينصرف إلى المتعارف منه فإذا كان إقراره بالكوفة
~~فالمتعارف بها في الدراهم سبعة وكما ينصرف مطلق البيع والشراء بالدراهم
~~إليه فكذلك مطلق الإقرار ينصرف إليه فقوله وزن خمسة بيان معتبر لما اقتضاه
~~مطلق إقراره فقد بينا بيانه والتعبير يصح موصولا بالكلام ولا يصح مفصولا
# ومعنى قولنا وزن سبعة أن كل عشرة منها وزن سبعة مثاقيل وكل درهم أربعة
~~عشر قيراطا وإذا كان الدرهم أربعة عشر قيراطا تبنى عليه أحكام الزكاة ونصاب
~~السرقة وغيرها وأصل المسألة أن الأوزان في عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعهد أبى بكر رضي الله عنه كانت مختلفة فمنها ما كان الدرهم عشرين
~~قيراطا ومنها ما كان عشرة قراريط وهو الذي يسمى وزن خمسة ومنها ما كانت
~~اثنى عشر قيراطا وهو الذي يسمى وزن ستة فلما كان في زمن عمر رضي الله عنه
~~طلبوا منه أن يجمع الناس على نقد واحد فأخذ من كل نوع من الأنواع الثلاثة
~~درهما وكان الكل اثنين وأربعين قيراطا وأمر أن يضرب من ذلك ثلاثة دراهم
~~متساوية فكل درهم أربعة عشر قيراطا وهو وزن سبعة التى جمع عمر رضي الله عنه
~~عليها الناس وبقي كذلك إلى يومنا هذا
# وإن كان في بلد يتبايعون على دراهم معروفة الوزن بينهم ينقص من وزن سبعة
~~صدق في ذلك لأن تعيين PageV18P004 وزن سبعة لم يكن نص من لفظه إنما كان
~~بالعرف الظاهر في معاملة الناس به وذلك يختلف باختلاف البلدان والأوقات
~~فيعتبر في كل موضع عرف ذلك الموضع كما في سائر التصرفات سوى الإقرار
# وإن ادعى وزن دون المتعارف كما في تلك البلدة لم يصدق إلا إذا ذكره
~~موصولا بكلامه
# وإن كان في ms4775 البلد نقود مختلفة فإن كان الغالب منها نقدا بعينه ينصرف مطلق
~~الإقرار إليه
# وإن لم يكن البعض غالبا على البعض ينصرف إقراره إلى الأقل لأن الأقل
~~متيقن به وعند التعارض لا يقضى إلا بقدر المتيقن وهذا لأن المقر بين الأول
~~لأن الأقل متيقن به وعند التعارض لا يقضى إلا بقدر المتيقن وهذا لأن المقر
~~بين الأول لا محالة وهذا بيان التفسير حين استوت النقود في الرواج وبيان
~~التفسير صحيح مفصولا كان أو موصولا كبيان الزوج في كنايات الطلاق
# ولو قال بالكوفة علي مائة درهم بيض عددا ثم قال هي تنقص دانقا لم يصدق
~~لأن مطلق لفظه انصرف إلى الإقرار بوزن سبعة فدعواه النقصان بمنزلة
~~الاستثناء لبعض ما أقر به والاستثناء لا يصح إلا موصولا
# ولو قال علي مائة درهم اسبهبديه عددا ثم قال عنيت هذه الصغار فعليه مائة
~~درهم وزن سبعة من الأسبهبدية لأن قوله اسبهبديه يرجع إلى بيان النوع كقوله
~~سود يرجع إلى بيان الصفه فلا يتغير به الوزن والأسبهبديه فارسية معربة
~~معناه إسبه سالادية والصغار هو الذي تسميه الناس مهرا تكون ستة منه بوزن
~~درهم ولكنه غير مصدق فيما يدعى من نقصان الوزن مفصولا على ما بينا
# ولو قال له على مائة درهم من السود الخيار ثم قال هي وزن سبعة وقال
~~الطالب هي مثاقيل فالقول قول المقر مع يمينه لما بينا أن تسمية الدراهم
~~بيان للوزن وقوله من السود بيان للصفة وقوله الخيار بيان العرض وبه لا
~~يزداد الوزن
# فإن ادعى المقر له زيادة عليه فالقول قول المنكر مع يمينه وكذلك لو قال
~~له على درهم صغير فهو على وزن سبعة ووصفه بالصغر إما للأثقال أو لصغر الحجم
~~وبه لا ينتقص الوزن
# وكذلك لو قال علي درهم كبير ولو قال على دراهم فعليه ثلاثة دراهم لأنه
~~أقر بلفظ الجمع وأدنى الجمع المتفق عليه ثلاثة ولا غاية لأقصاه فينصرف إلى
~~الأدنى لأنه متيقن به وقد بينا أن الإقرار إيجاب لا يقابله الاستيجاب فيكون
~~بمنزلة الوصية في أنه يؤخذ ms4776 بالأقل مما يلفظ به
# وكذلك لو قال له علي دريهمات فهو تصغير بجمع الدراهم وهذا التصغير لا
~~ينقض الوزن فعليه ثلاثة دراهم وكذلك لو قال له على فليس أو قفيز أو رطيل
~~فهو وقوله فلس وقفيز ورطل سواء ينصرف ذلك إلى التمام من ذلك وزنا وكيلا ولو
~~قال له علي مائة درهم مثاقيل كما قال PageV18P005 وكان عليه مائة مثقال عن
~~الدراهم لأنه نص على وزن هو أكثر مما اقتضاه مطلق كلامه ولو نص على وزن هو
~~دونه قبل منه إذا كان موصولا فكذلك إذا نص على وزن هو أكثر إلا أن في هذا
~~لا يلحقه التهمة فيصح سواء ذكره موصولا أو مفصولا
# ولو قال له على ربع حنطة فعليه ربع حنطة بربع البلد الأكبر وإن قال عنيت
~~الربع الصغير لم يصدق والربع اسم لمكيال كالقفيز والصاع والمتعارف في
~~المعاملات به الأكبر فينصرف مطلق الإقرار إليه على قياس ما بينا في الوزن
# ( ثوب في يدي رجل فقال وهبه لي فلان فقال نعم أو أجل أو بلى أو صدقت أو
~~قال ذلك بالفارسية فهو إقرار ) لأن ما ذكره في موضع الجواب غير مستقل بنفسه
~~فانه ليس بمفهوم المعنى وهو مما يصلح أن يكون جوابا وما تقدم من الخطاب
~~يصير كالمعاد للجواب قال الله تعالى @QB@ فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا
~~نعم @QE@ 44 أى نعم قد وجدنا ما وعدنا ربنا حقا وقال الله تعالى @QB@ ألست
~~بربكم قالوا بلى @QE@ 172 أي بلى أنت ربنا فهنا أيضا يصير ما تقدم من عقد
~~الهبة معادا في الجواب فيثبت العقد بإقراره والقبض موجود فيجعل صادرا عن
~~ذلك العقد وإن لم يكن الثوب في يد الموهوب له ولكنه في يد الواهب فادعى
~~الموهوب له الهبة والتسليم وجحد ذلك الواهب فإن شهد الشهود بمعاينة القبض
~~قبل بالاتفاق وكان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
# وإن شهدوا على إقرار الواهب بالتسليم كان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا
~~لا يقبل لأن تمام الهبة يقبض بحكم والقبض فعل لا يصير موجودا بالإقرار ms4777 به
~~كاذبا فإن المخبر عنه إذا كان باطلا فبالإخبار عنه لا يصير حقا كقرية
~~المقرين وجحود المبطلين
# فإذا لم يشهدوا بهبة تامة لا تقبل الشهادة ثم رجع وقال الشهادة مقبولة
~~وهو قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لأن ثبوت إقراره بالبينة كثبوته
~~بالمعاينه والقبض وإن كان فعلا هو يثبت في حق المقر باقراره كالقتل والغصب
~~في حق المقر باقراره فهذا مثله فإن أقر الواهب بالهبة والقبض ثم أنكر
~~التسليم بعد ذلك وأراد استحلاف الموهوب له لم يحلفه القاضي في قول أبى
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله
# ويحلفه في قول أبى يوسف رحمه الله استحسانا
# وأصل المسألة البائع إذا أقر بقبض الثمن ثم جحدوا أراد استحلاف المشتري
~~لم يكن له ذلك عندهما وهو لأنه مناقض في كلامه راجع عما أقر به من القبض
~~والمناقض لا قول له والاستحلاف ينبني على دعوى صحيحة واستحسن أبو يوسف رحمه
~~الله بما عرف من العادة الظاهرة أن البائع يقر بالثمن للأشهاد وإن لم يكن
~~قبضه حقيقة فاللاحتياط لحقه يستحلف الخصم إذا طلب هو ذلك والله أعلم
~~بالصواب PageV18P006
# | باب من الأقرار بألفاظ مختلفة
# قال رحمه الله ( رجل قال لفلان على عشرة دراهم فعليه عشرة دراهم عندنا
~~وقال زفر رحمه الله عشرون وقال الحسن بن درج عليه مائة درهم ) وجه قول
~~الحسن رحمه الله أن العشرة في العشرة عند أهل الحساب تكون مائة فاقراره
~~بهذا اللفظ محمول على ما هو معلوم عند أهل الحساب
# ولنا أن نقول أن حساب الضرب في الممسوحات لا في الموزونات مع أن عمل
~~الضرب في تكثير الآخر لا في زيادة المال وعشرة دراهم وزنا وإن تكثرت
~~أجزاؤها لا تصير أكثر من عشرة
# وزفر رحمه الله يقول حرف في بمعنى حرف نون وقال الله تعالى @QB@ فادخلي
~~في عبادي @QE@ 29 أى مع عبادي فيحمل على هذا تصحيحا لكلامه وكنا نقول حرف
~~في للظرف والدراهم لا تكون ظرفا للدراهم وجعله بمعنى مع مجاز والمجاز قد
~~يكون بمعني حرف مع وقد يكون بمعنى حرف على قال الله ms4778 تعالى @QB@ ولأصلبنكم
~~في جذوع النخل @QE@ 71 أي على جذوع النخل فليس أحدهما بأولى من الآخر بقي
~~المعتبر حقيقة كلامه فيلزم عشرة بأول كلامه وما ذكره في آخره لغو
# وكذلك لو قال وعشرة دنانير إلا أن يقول عنيت هذه وهذه فحينئذ يعمل بيانه
~~بين أنه استعمل في بمعنى مع أو بمعنى واو العطف وفيه تسديد عليه فيصح بيانه
# ولو قال له على درهم في قفيز حنطة لزمه الدرهم والقفيز باطل لأنه لا يجعل
~~وعاء للدرهم عادة فلا يمكن إعبار حقيقة حرف الظرف فيه فيلغو آخر كلامه ولأن
~~الوجوب عليه بقوله على وقد أقر به وبالدرهم ولم يعطف عليه القفيز ليعتبر
~~كالمقترن به حكما فلهذا لم يلزمه إلا الدرهم
# وكذلك لو قال على قفيز حنطة في درهم لزمه القفيز وبطل الدرهم لأن الدرهم
~~لا يكون ظرفا للقفيز
# وكذلك لو قال له علي فرق زيت في عشرة مخاتيم حنطة لزمه الزيت والحنطة
~~باطلة لأن الحنطة لا تكون ظرفا للزيت
# ولو أقر أن عليه خمسة دراهم في ثوب يهودي ثم قال بعد ذلك الثوب اليهودي
~~هو الدين والخمسة دراهم أسلمها إلى فيه فهذا بيان ولكن فيه يعتبر لأن موجب
~~أول كلامه كون الخمسة دينا عليه وبما ذكره الآن تبين أن الثوب دين عليه دون
~~الخمسة لأن رأس المال لا يكون دينا على المسلم إليه حال قيام العقد وبيان
~~التعبير لا يصح مفصولا إلا أن يصدقه الطالب في ذلك
# فإن صدقه قلنا الحق لا يدينهما فيثبت ما تصادقا عليه وإن جحد كان للمقر
~~أن يحلفه وليه لأنه يدعي عليه عقد السلم ولو أقر به لزمه فإن أنكر استحلف
~~عليه فإن حلف كان له أن يأخذ المقر بخمسة دراهم كما أقر به ولو قال له علي
~~درهم PageV18P007 مع درهم فالأصل في جنس هذه المسائل أنه متى ذكر الوصف بين
~~الأثنين فإن ألحق به حرف الهاء يكون الوصف منصرفا إلى المذكور آخرا
# وإن لم يقرن به حرف الهاء يكون نعتا للمذكور أولا كالرجل يقول جاءني زيد
~~قبل ms4779 عمرو يكون نعتا لمجيء زيد ولو قال جاءني زيد قبله عمر ويكون قبل نعتا
~~لمجيء عمرو
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا قال له على ألف درهم مع أو معه درهم فكلمة مع
~~الضم والقران سواء جعل نعتا للمذكور أولا أو آخرا وصار مقرى بهما لضمه
~~إحدهما إلى الآخر في الإقرار
# ولو قال له على درهم قبل درهم يلزمه درهم واحد لأن قبل نعت للمذكور أولا
~~فكأنه قال قبل درهم آخر يجب علي ولو قال قبله درهم فعليه درهمان لأنه نعت
~~للمذكور آخرا أي قبله درهم قد وجب علي
# ولو قال درهم بعد درهم أو بعده درهم يلزمه درهمان لأن بعد درهم قد وجب
~~علي أو بعده درهم قد وجب لا يفهم من الكلام إلا هذا
# وكذلك لو سمى إحدهما دينارا أو قفيز حنطة وفي قوله بعده درهم الإقرار
~~مخالف للطلاق قبل الدخول لأن الطلاق بعد الطلاق هناك لا يقع والدرهم بعد
~~الدرهم يجب دينا وكذلك لو قال درهم لأن الواو للعطف وموجب العطف الاشتراك
~~بين المعطوف والمعطوف عليه في الخبر فصار مقرى بهما
# ولو قال درهم فدرهم يلزمه درهمان عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا يلزمه
~~إلا درهم واحد لأن الفاء ليست للعطف فلا يثبت به الاشتراك بل معنى قوله
~~فدرهم أي فعلي ذلك الدرهم وكنا نقول ألفا للوصل والتعقيب فقد جعل الثاني
~~موصولا بالأول ولا يتحقق هذا الوصل إلا بوجوبهما وكان هذا الوصل في معنى
~~العطف وكذلك التعقيب يتحقق في الوجوب بينهما إن كان لا يتحقق في الواجب
~~فكان معنى كلامه أن وجوب الثاني بعد ألاول في هذا عمل بحقيقة كلامه فهو
~~أولى من الأضمار الذى ذكره الخصم لأن الإضمار في الكلام للحاجة ولا حاجة
~~هنا ولو قال درهم درهم لزمه درهم واحد لأنه كرر لفظه الأول والتكرار لا
~~يوجب المغايرة إذا لم يتخللها حرف العطف بخلاف ما إذا تخللها حرف الواو فإن
~~المعطوف غير المعطوف عليه
# وكذلك لو قال درهم بدرهم فعليه درهم واحد لأن حرف الباء يصحب ms4780 الأعواض
~~فكان معنى كلامه بدرهم استقرضته أو بدرهم اشتريته منه فلا يلزمه إلا درهم
~~واحد
# ولو قال له علي درهم على درهم لزمه درهم واحد منهم من يذكر هذه المسألة
~~على درهم على درهم
# والأصح ما قلنا أن المسألة علي درهم علي درهم وقد أعاد في بعض النسخ قوله
~~له في الكلام الثاني فقال له علي درهم وبهذا ترتفع الشبهه ولا يلزمه
~~PageV18P008 إلا درهم واحد لأنه كرر كلامه الأول وبالتكرار لا يزداد الواجب
~~لأن الإقرار خبر والخبر يكرر ويكون الثاني هو الأول قال الله تعالى @QB@
~~أولى لك فأولى ثم أولى لك فأولى @QE@ 34 35 ولو قال له علي درهم ثم درهمان
~~لزمه ثلاثة دراهم لأن كلمة ثم للتعقيب مع التراخي وقد بينا أن التعقيب في
~~الوجوب بين المذكورين يتحقق وإن كان لا يتحقق في الواجب فصار مقرى بهما على
~~أن وجوب الدرهمين عليه كان بعد وجوب الدرهم فيلزمه ثلاثة
# ولو قال مائة درهم لا بل مائتان في القياس يلزمه ثلاثمائة وبه قال زفر
~~رحمه الله وفي الاستحسان يلزمه مائة درهم
# وجه القياس أن كلمة لا بل لاستدراك الغلط بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني
~~مقام الأول فرجوعه عن الإقرار بالمائة باطل وإقراره بالمائتين على وجه
~~الإقامة مقام الأول صحيح فيلزمه المالان كما لو قال له علي مائة درهم لا بل
~~مائة دينار أو قال لا مرأته أنت طالق واحدة لا بل اثنين يقع ثلاث تطليقات
# وجه الاستحسان أن الإقرار إخبار والغلط يتمكن في الخبر والظاهر أن مراده
~~بذكر المال الثاني استدراك الغلط بالزيادة على المال الأول لا ضم الثاني
~~إلى الأول
# ( ألا ترى ) أن الرجل يقول سني خمسون لا بل ستون كان إخبار الستين فقط
~~ويقول حججت حجة لا بل حجتين كان إخبارا بحجتين فقط بخلاف ما إذا اختلف جنس
~~المالين لأن الغلط في مثل هذا يقع في القدر عادة لا في الجنس وعند اختلاف
~~الجنس لا يمكن أن يجعل كأنه أعاد القدر الأول فزاد عليه لأن ما أقر به أولا ms4781
~~غير موجود في كلامه الثاني بخلاف ما إذا اتفق الجنس
# ( ألا ترى ) أنه لا يقول حججت حجة لا بل عمرتين ويقول حججت حجة لا بل
~~حجتين وهذا بخلاف الطلاق فإنه وإن كان بصيغة الإخبار فهو ايقاع وانشآت وفي
~~الإنشاءات لا يقع الغلط فلا يمكن حمل الثاني على الاستدراك حتى لو خرج
~~الكلام هنا مخرج الإخبار وقال كنت طلقتها أمس واحدة لا بل اثنتين كان
~~إقرارا باثنتين استحسانا كما في هذه المسألة وعلى هذا لو قال له علي مائتان
~~لا بل مائة فعليه أزيد المالين وهو المائتان لأنه قصد استدراك الغلط
~~بالرجوع عن بعض ما أقر به أولا فلم يعمل وفي القياس يلزمه المالان وعلى هذا
~~لو قال له علي مائة جياد لا بل زيوف أو قال له علي مائة زيوف لا بل جياد في
~~جواب الاستحسان يلزمه أفضل المالين فقط وفي القياس يلزمه المالان لأن الجنس
~~واحد والتفاوت في الجنس بمنزلة التفاوت في العدد
# وإذا أقر الرجل على نفسه بمائة درهم في موطن وأشهد شاهدين ثم أقر له
~~بمائة درهم في موطن آخر وأشهد شاهدين آخرين فعند أبى حنيفة رحمه الله يلزمه
~~المالان PageV18P009 جميعا
# وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله لا يلزمه إلا مال واحد
# وذكر في بعض نسخ أبى سليمان أن أبا يوسف رحمه الله كان يقول أولا بقول
~~أبى حنيفة ثم يرجع على قول محمد رحمهما الله
# وجه قولهما أن الإقرار خبر وهو مما يتكرر ويكون الثاني هو الأول فلا
~~يلزمه بالتكرار مال آخر بل قصده من هذا التكرار أن يؤكد حقه بالزيادة في
~~الشهود
# ( ألا ترى ) أن الإقرارين لو كانا في مجلس واحد
# وكذلك لو كان أشهد على كل اقرار شاهدا واحدا أو لم يشهد على واحد من
~~الإقرارين لم يلزمه إلا مال واحد
# وكذلك لو أراد صكا على الشهود وأقر به عند كل فريق منهم أو أقر بالمائة
~~وأشهد شاهدين ثم قدمه إلى القاضي فأقر به لا يلزمه إلا مال واحد وأبو حنيفة
~~رحمه الله ms4782 يقول ذكر المائة في كلامه منكر والمنكر إذا أعيد منكرا كان
~~الثاني غير الأول قال الله تعالى @QB@ فإن مع العسر يسرا إن مع العسر يسرا
~~@QE@ 5 1 فإن الثاني غير الأول حتى قال بن عباس رضي الله عنهما لن يغلب عسر
~~يسرين فصار هذا بمنزلة ما لو كتب لكل واحد منهما صكا على حدة وأشهد على كل
~~صك شاهدين وهذا لأن كلام العاقل مهما أمكن حمله على الإفادة لا يحمل
~~التكرار والإعادة فإذا صار المال الأول مستحكما بشهادة شاهدين فلو حملنا
~~إقراره الثاني على ذلك المال كان تكرارا غير مفيد ولو حملناه على مال آخر
~~كان مفيدا بخلاف ما لو شهد على كل إقرار شاهدا واحدا لأن بالشاهد الواحد
~~المال لايصير مستحكما ففائدة إعادته استحكام المال باتمام الحجة
# وكذلك لو أقر به ثانيا بين يدي القاضي لأن فائدة الإعادة إسقاط مؤنة
~~الإثبات بالبينة عن المدعي مع أن المدعي ادعى تلك المائة فأعاده معرفا لا
~~منكرا والمنكر إذا أعيد معرفا كان الثاني هو الأول قال الله تعالى @QB@ كما
~~أرسلنا إلى فرعون رسولا @QE@ فعصى فرعون الرسول 15 16 وبخلاف ما إذا أراد
~~الصك على الشهود لأن الاقرار هنا كان معرفا بالمال الثابت في الصك وقد
~~ذكرنا أن المنكر إذا أعيد معرفا كان الثاني عين الأول فأما إذا كان الإقرار
~~في مجلس واحد في القياس على قول أبى حنيفة رحمه الله يلزمه مالان
# ولكنه استحسن فقال للمجلس أن يتبصر في جميع الكلمات المتفرقة وجعلها في
~~حكم كلام واحد
# ( ألا ترى ) الأقارير في الزنى في مجلس واحد بخلاف ما إذا اختلف المجلس
~~فكذلك هنا
# وعلى هذا الخلاف لو أقر بمائة في مجلس وأشهد شاهدين ثم ثمانين وأشهد
~~شاهدين في مجلس آخر أو بمائتين ثم بمائة عند أبي حنيفة رحمه الله يلزمه
~~المالان
# وعندهما يدخل الأقل في الأكثر فعليه أكثر المالين فقط
# ولو قال لفلان عندي مائة درهم بضاعة قرضا فهذا دين عليه لأن PageV18P010
~~عنده عبارة عن القرب وهو يحتمل القرب من يده فيكون إقرارا ms4783 بالأمانة ومن
~~ذمته فيكون إقرارا بالدين بقي لفظان أحدهما للأمانة وهو قوله بضاعة والآخر
~~للدين خاصة وهو القرض ومتى جمع بين لفظين أحدهما يوجب الأمانة والآخر الدين
~~يترجح الدين لأن صيرورته دينا يعترض على كونه أمانة فإن المودع إذا استهلك
~~أو خالف واستقرض صار دينا عليه والأمانة لا تطرى على الدين فإن ما كان دينا
~~في ذمته لا يصير أمانة عنده بحال فإذا اجتمعا يرد على صاحبه وإن قال له علي
~~مائة درهم فهذا إقرار بالدين لأن كلمة علي خاصة للإخبار واستحقاقه من وإنما
~~يعلوه إذا كان دينا في ذمته لا يجد بدا من قضائه ليخرج عنه وكذلك لو قال
~~قبل فهو إقرار بالدين لأن هذه عبارة عن اللزوم
# ( ألا ترى ) أن الصك الذى هو حجة الدين يسمى مالا وأن الكفيل يسمى به
~~قبيلا لأنه ضامن للمال
# وإن قال عندي فهذا إقرار بالوديعة لأنه لما كان محتملا كما بينا لم يثبت
~~به الأقل وهو الوديعة
# وكذلك لو قال معي أو في يدي بيتي أو في كيسي أو في صندوقي فهذا كله إقرار
~~بالوديعة لأن هذه المواضع إنما تكون محتملا للعين لا للدين فإن الدين محله
~~الذمة ولو قال له في مالي مائة درهم فهذا إقرار له ولم يبين في الكتاب أنه
~~إقرار بمادي
# وكان أبو بكر الرازي رحمه الله يقول إن كان ماله محصورا فهو إقرار له
~~بالشركة بذلك القدر وإن لم يكن ماله محصورا فهو إقرار بالدين لأنه جعل ماله
~~ظرفا لما أقر به فقد خلطه بمال كان مستهلكا له فكان دينا عليه وإن لم يخلطه
~~فقوله في مالي بيان أن محل قضاء ما أقر به ماله وإنما يكون ماله محلا لقضاء
~~ما هو دين في ذمته
# والأصح أنه إقرار بالدين على كل حال سواء كان ماله محصورا أو غير محصور
~~لأن المال المشترك لا يضاف إلى أحد الشريكين خاصة فلا يحمل قوله في مالي
~~إلا على بيان محل القضاء ولو قال له من مالي ألف درهم أو من ms4784 دراهمي هذه
~~درهم فهذه هبة لا تتم إلا بالقبض والدفع إليه لأن كلمة من للتبعيض فإنما
~~جعل له بعض ماله كلامه وذلك لا يكون إلا بإنشاء الهبة ولا يتم إلا بالقبض
~~والقسمة
# وإن قال من مالي ألف درهم لا حق لي فيها فهذا إقرار بالدين لأنه بين
~~تأخير كلامه أن مراده من أوله ليس الهبة فأخبر بانتهاء حقه عنه ولا ينتفى
~~حقه عن الموهوب مالم يسلم فعرفنا بآخر كلامه أن مراده من أوله الإقرار وإن
~~من للتميز لا للتبعيض فجعل ذلك القدر مميزا من ماله بإقراره لفلان لا حق لى
~~فيه
# وإن قال له عندي مائة درهم وديعة قرض أو مضاربة قرض فهو قرض لما بينا أن
~~الوديعة والمضاربة قد تنقلب قرضا فأما القرض لا تنقلب وديعة ولا مضاربة
# ولو قال لفلان علي أو قبلي ألف درهم PageV18P011 وديعة فهي وديعة لأن آخر
~~كلامه تفسير للاول وهو محتمل لما فسره فإن قوله علي أي حفظها لا عينها لأن
~~المودع ملتزم حفظ الوديعة ومتى فسر كلامه بما يحتمل كان مقبولا منه
# وإن قال له عندي ألف درهم دين لأن قوله عندي محتمل وقد فسره بأحد
~~المحتملين فكان وإن قال قبلي له مائة درهم دين وديعة أو وديعة دين فهو دين
~~لما بينا أن أحد اللفظين إذا كان للأمانة والآخر للدين فإذا جمع بينهما في
~~الإقرار يترحج الدين والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار بالزيوف
# قال رحمه الله ( رجل قال لفلان علي درهم من ثمن متاع إلا أنها زيوف أو
~~نبهرجة لم يصدق في دعوي الزيافة وصل أو فصل في قول أبى حنيفة رحمه الله
~~وعلى قولهما يصدق إن وصل ولا يصدق إن فصل ) وجه قولهما أن الزيوف من جنس
~~الدراهم حتى يحصل بها الاستيفاء في الصرف والسلم فكان آخر كلامه بيانا ولكن
~~فيه تعبير لما اقتضاه أول الكلام من حيث العادة لأن بياعات الناس تكون
~~بالجياد دون الزيوف ومثل هذا البيان يكون صحيحا إذا كان موصولا كقوله لفلان
~~علي ألف درهم وفلان خمسة ms4785
# توضيحه أن قوله إلا أنها زيوف استثناء للوصف وكان بمنزلة استثناء بعض
~~المقدار بأن قال الأمانة وذلك صحيح إذا كان موصولا فهذا مثله
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الزيافة في الدراهم عيب ومطلق العقد لا يقتضي
~~سلامة الثمن عن العيب فلا يصدق هو في دعوى كون الثمن المستحق بالعقد معينا
~~كما لو ادعى البائع أن المبيع معيب وقد كان المشتري عالما به فلم يقبل قوله
~~في ذلك إذا أنكره المشترى وهذا لأن دعواه العيب رجوع عما أقر به لأن
~~بإقراره بالعقد مطلقا يصير ملتزما ما هو مقتضى لمطلق العقد وهو السلامة عن
~~العيب
# وفي قوله كان معيبا يصير راجعا والرجوع عن الإقرار غير صحيح موصولا كان
~~أو مفصولا وليس هذا من باب الاستثناء لأن الصفة مما يتناوله اسم الدار
~~مطلقا حتى يستثنى من الكلام ولكن ثبوت صفة الجودة بمقتضى مطلق العقد بخلاف
~~استثناء بعض المقدار لأن أول كلامه يتناول القدر واستثناء الملفوظ صح ليصير
~~الكلام عبارة عما وراء المستثنى ولأن الصفة بيع للأصل فثبوته بثبوت الأصل
~~فأما بعض المقدار لا يتبع النقض فيصح استثناء بعض القدر وهذا بخلاف قوله
~~إلا أنها وزن خمسة فإن ذلك ليس ببيان للعيب بل هو في معنى استثناء بعض
~~المقدار على ما قدمناه
# ولو قال PageV18P012 له على ألف درهم من قرض إلا أنها زيوف فهو على
~~الخلاف أيضا في ظاهر الرواية لأن المستقرض مضمون بالمثل فكان هو وثمن البيع
~~سواء والاستقراض متعامل به بين الناس كالبيع وذلك في الجياد عادة وذكر في
~~غير رواية الأصول عن أبى حنيفة رحمه الله إن هنا يصدق إذا وصل لأن المستقرض
~~إنما يصير مضمونا على المستقرض بالقبض فهو بمنزلة الغصب ولو أقر بألف ردهم
~~غصب فادعى أنها زيوف كان القول قوله فكذلك هنا إلا أن هنا لا يصدق إذا فصل
~~لما فيه من شبه البيع من حيث المعاملة بين الناس بخلاف الغصب ولو قال له
~~علي ألف درهم زيوف فقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله هو على الخلاف أيضا ms4786 لأن
~~مطلق الإقرار بالدين ينصرف إلى الالتزام بطريق التجارة فهو ما لو بين سبب
~~التجارة سواء
# ومنهم من قال هنا يصدق إذا وصل بالاتفاق لأن صفة الجودة إنما تصير مستحقة
~~بمقتضى عقد التجارة فإذا لم يصرح في كلامه بجهة التجارة لا تصير صفة الجودة
~~مستحقة عليه وهذا لأنا لو حملنا مطلق إقراره على جهة التجارة لم يصح قوله
~~إلا أنها زيوف ولو حملناه على جهة أخرى يصح ذلك منه فحمل كلامه على الوجه
~~الذى يصح أولى
# وإذا أقر بالمال غصبا أو وديعة وقال هو نبهرجة أو زيوف صدق وصل أم فصل
~~لأنه ليس للغصب والوديعة موجب في الجياد دون الزيوف ولكن الغاصب يغصب ما
~~يجد والمودع إنما يودع غيره مما يحتاج إلى الحفظ فلم يكن في قوله إنها زيوف
~~معتبر في أول كلامه فلهذا صح موصولا كان أو مفصولا
# ولو قال في الغصب والوديعة إلا أنها ستوقة أو رصاص فإن قال موصولا صدق
# وإن قال مفصولا لم يصدق لأن الستوقة ليست من جنس الدارهم حقيقة ولهذا لا
~~يجوز التحور بها في باب الصرف والسلم فكان في هذا البيان تعبيرا لما اقتضاه
~~أول كلامه من تسمية الدراهم لأن ذلك اللفظ يتناول الدراهم صورة وحقيقة
~~وتأخير كلامه يتبين أن مراده الدراهم صورة لا حقيقة وبيان التعبير صحيح
~~موصولا لا مفصولا بخلاف ماسبق فإن الزيوف دراهم صورة وحقيقة فليس في بيانه
~~تعبير لأول كلامه
# ولو قال له كر حنطة من ثمن بيع أو قرض ثم قال هو رديىء فالقول قوله في
~~ذلك وصل أم فصل لأن الرداءة في الحنطة ليست بعيب فإن العيب ما يخلو عنه أصل
~~الفطرة السليمة والحنطة قد تكون رديئة في أصل الخلقة فهو في معنى بيان
~~النوع وليس لمطلق العقد مقتضي في نوع دون نوع ولهذا صح الشراء بالحنطة ما
~~لم يبين إنها جيدة أو وسط أو رديئة فليس في بيانه هذا تعبير موجب أول كلامه
~~فيصح موصولا كان أو PageV18P013 مفصولا وكذلك سائر الموزونات والمكيلات على
~~هذا فالرداءة ليست ms4787 بعيب في شيء من هذا وإن كان الجيد أفضل في المالية
~~لزيادة الرغبة فيه ولكن تلك الزيادة لا تصير مستحقة بمطلق التسمية وكذلك لو
~~أقر بكر حنطة غصب أو وديعة ثم قال هو رديىء فالقول قوله لأنه لما صدق في
~~ثمن البيع ففي الغصب والوديعة أولى
# وكذلك لو أتى بطعام فقد أصابه الماء وعفن فقال هذا الذى غصبته أو أودعته
~~فالقول قوله في ذلك لما بينا أنه ليس للغصب والوديعة موجب في التسليم منه
~~دون العيب ولكنه بحسب ما يتفق فكان بيانه مطلقا للفظه
# ( ألا ترى ) أنه لو قال غصبته يوما يهوديا ثم جاء بثوب منخرق خلق فقال هو
~~هذا كان مصدقا في ذلك
# وكذلك لو قال استودعنى عبدا ثم جاء بعبد معيب فقال هو هذا فالقول قوله في
~~ذلك لأن الاختلاف متى وقع في صفة المقبوض فالقول قول القابض أمينا كان أو
~~ضمينا وكذلك اذا وقع الاختلاف في عينه لأن القابض ينكر قبضه في شيء منه سوى
~~ما عينه والقبض على وجه العيب والوديعة يتحقق فيما عينه فيخرج به عن عهدة
~~إقراره
# وإذا خرج به عن عهدة إقراره كان القول في إنكار قبض ما عينه في قوله
# ولو قال لفلان علي عشرة أفلس قرض أو ثمن بيع ثم قال هي من الفلوس الكاسدة
~~لم يصدق في قول أبي حنيفة وصل أم فصل لأن المعاملات فيما بين الناس في
~~الفلوس الرائجة فدعواه الجياد في الفلوس كدعوى الزيافة في الدراهم
# وعلى قول أبي يوسفومحمد رحمهما الله في القرض هو مصدق إذا وصل كما لو
~~ادعى الزيافة في الدراهم فإن الكاسدة من جنس الفلوس وبالجياد نقل رغائب
~~الناس فيها كما نقل بالزيافة في الدراهم
# فأما في البيع كان أبو يوسف رحمه الله يقول أولا لا يصدق وإن وصل لأن هذا
~~بيان يفسد البيع فإن من اشترى بفلوس فكسدت قبل القبض فسد البيع وإقراره
~~بمطلق البيع يكون إقرار الصحة فلا يصدق في دعوى الفساد موصولا كان أو
~~مفصولا كما لو ادعى الفساد لجياد ms4788 أو أجل مجهول بخلاف الزيافة في الدراهم
~~فليس في هذا دعوى فساد البيع لأنه إذا كان يدعي فساد البيع فكأنه قال ليس
~~له علي فلوس وبأول كلامه صار مقرى بوجوبها عليه وكان رجوعا وبه فارق القرض
~~لأن بدعوى الكساد هناك لا يصير مدعيا أنه لا فلوس عليه فإن بالكساد لا يبطل
~~القرض
# ثم رجع أبو يوسف رحمه الله فقال يصدق في البيع إذا وصل وعليه قيمة المبيع
~~وهو قول محمد رحمه الله لأن الكاسدة من الفلوس من جنس الرائجة منها وإنما
~~ينعدم صفة الثمينة ليثبت الكساد فهو ودعواه الزيافة في الدراهم PageV18P014
~~سواء ثم فساد البيع وسقوط الفلوس هنا كان لمعنى حكمي لا بسبب من جهة المقر
~~فلا يصير كلامه به رجوعا بخلاف ما إذا ادعى شرطا مفسدا لأن فساد العقد هناك
~~بالشرط الذي ذكره وإذا صدق هنا صار الثابت بإقراره كالثابت بالمعاينة ولو
~~عايناه استوى بفلوس ثم كسدت قبل القبض كان عليه رد المبيع إن كان قائما
# وإن هلك في يده فعليه قيمته كذلك هنا وكذلك الاختلاف في قوله له علي عشرة
~~دراهم ستوقه من قرض أو ثمن بيع لأن الستوقة كالفلوس فإنه مموه من الجانبين
~~وقوله ستوقة فارسية معربة سرطاقة الطلق الأعلى والأسفل فضة والأوسط صفر
~~والزيوف اسم لمازيفه بيت المال والنبهرجة التجارة
# ولو قال غصبته عشرة أفلس أو قال أودعتها ثم قال من الفلوس الكاسدة كان
~~مصدقا في ذلك وصل أم فصل لأن الكاسدة من الفلوس من جنس الفلوس حقيقة وصورة
~~وليس للغصب والوديعة موجب في الرائجة فلم يكن في بيانه تعبير لأول كلامه
~~فصح منه موصولا كان أو مفصولا والله أعلم بالصواب
#
# | باب ما يكون الإقرار
# قال رحمه الله ( رجل قال لآخر اقضى الألف التي عليك فقال نعم فقد أديتها
~~) لأن قوله نعم لا يستقل بنفسه وقد أخرجه مخرج الجواب وهو صالح للجواب
~~فيصير ما تقدم من الخطاب كالمعاد فيه فكأنه قال نعم أعطيك الألف التي لك
~~علي
# وعلى هذا الأصل ينبني بعض مسائل الباب وبعض المسائل ms4789 مبينة على أنه متى
~~ذكر في موضع الجواب كلاما يستقل بنفسه ويكون مفهوم المعنى يجعل مبتدئا فيه
~~لا محالة إلا أن يذكر فيه ما هو كناية عن المال المذكور فحينئذ لا بد من أن
~~يحمل على الجواب
# وبيان ذلك إذا قال ساعطيكها أو غدا أعطيكها أو سوف أعطيكها فإن الهاء
~~والألف كناية عن الألف المذكورة فصارت إعادته بلفظ الكناية كإعادته بلفظ
~~الصريح بأن يقول سأعطيك الألف التى لك علي
# وكذلك إذا قال فاقعدها فأثر بها فانتقدها فأقبضها أو لم يقل أقعد ولكن
~~قال أبرها أو انتقدها أو خذها لأن الهاء والألف في هذا كله كناية عن المال
~~المذكور فلا بد من حمل كلامه على الجواب بخلاف ما إذا قال أثرن أو انتقد أو
~~خذ فلهذا لا يكون إقرارا لأن هذا الكلام يستقل بنفسه وليس فيه ما هو كناية
~~عن المال المذكور فيحمل على الابتداء وهذا لأنه مبتدئ بالكلام حقيقة فترك
~~هذه الحقيقة إلى أن PageV18P015 يجعل كلامه للجواب لضرورة ولا ضرورة هنا
~~فجعلنا ابتداء
# ومعنى قوله أثرن أي اقعد وأرث للناس واكتسب به ولا تؤذينى بدعوى الباطل
~~وكذلك قوله ابتعر
# وقوله خذ أي خذ حذرك مني فلا أعطيك شيئا بدعوى الباطل فلهذا جعلناه
~~ابتداء
# ولو قال لم تحل بعد فهذا إقرار فإن التاء في قوله لم تحل كناية عن الألف
~~فكان كلامه جوابا وهذا اللفظ منه دعوى التأجيل ولن يكون الأجل إلا بعد وجوب
~~أصل المال فلهذا كان مقرى بأصل المال وكذلك لو قال غدا لأن هذا غير مفهوم
~~المعنى بنفسه فلا بد من حمله على الجواب وهذا استمهال للقضاء إلى الغد وهذا
~~لا يكون إلا بعد وجوب المال وكذلك لو قال أرسل غدا من يزنها أو من يقبضها
~~لأن الهاء والألف كناية عن الألف فلا بد من حمل كلامه على الجواب ومطالبته
~~بإرسال من يستوفى منه لا يكون إلا بعد وجوب المال عليه
# وكذلك لو قال ليست اليوم عندي لأن التاء كناية عن المال المذكور والتعلل
~~بالعشرة لا يكون إلا ms4790 بعد وجوب المال فكان مقرى بها وكذلك لو قال ليست
~~بمهيأة اليوم بمسرة اليوم وفي بعض النسخ ليست بمسرة اليوم فهو جواب لأن
~~التاء كناية عن الألف
# وكذلك لو قال أجلني فيها فطلب التأجيل لا يكون إلا بعد وجوب المال والهاء
~~والألف كناية عن المال المذكور فكان كلامه جوابا وكذلك لو قال ما أكثر ما
~~يتقاضا بها
# وكذلك لو قال أعممتني بها أو أبرمتني بها أو أديتني فيها لأن التبرم من
~~كثرة المطالبة لا يكون إلا بعد وجوب المال فإنه لا يتحمل هذا الأذى ولا
~~انتقاد لهذه المطالبة إلا إذا كان المال واجبا
# وكذلك لو قال والله لا يكون لا أفضكها ولا أزنها لك اليوم أولا يأخذها
~~مني اليوم الكناية المذكورة في حرف الجواب لأنه بقي القضاء والوزن والأخذ
~~في وقت بعينه وذلك لا يكون إلا بعد وجوب أصل المال فإذا لم يكن أصل المال
~~واجبا فالقضاء يكون منتفيا أبدا فلا يحتاج إلى تأكد نفي القضاء باليمين
~~لأنه في نفسه منتفى
# ولو قال حتى يدخل علي مالي أو حتى يقدم على غلامي فهذا إقرار لأن كلامه
~~غير مستقل بنفسه فإن حتى للغاية فلا بد من شيء آخر ليكون ما ذكر غاية له
~~وليس ذلك إلا بالمال المدعى فكأنه قال لأفضكها حتى يدخل علي مالي
# ولو قال اقضى المائة التى لي عليك فإن غرمائي لا يدعوني فقال أحل علي بها
~~بعضهم أو من تسبب منهم أو ائتنى منهم أضمنها له أو احتال علي بها فهذا كله
~~إقرار بذكر حرف الكناية في موضع الجواب ولأنه أمر بالحوالة المقيدة وذلك لا
~~يتحقق إلا بعد وجوب الدين في ذمة المحتال عليه للمحيل أو يكون ملك له في
~~يده له بتقيد الحوالة بها
# ولو قال قد PageV18P016 قضيتها فهذا إقرار بذكر حرف الكناية ولأنه ادعى
~~القضاء وقضاء الدين لا يسبق وجوبه فصار به مقرى بالوجوب
# وكذلك لو قال أبرأتني منها لأن الإبراء إسقاط وهو يعقب الوجوب ولا يسبقه
~~فدعواه الإسقاط يتضمن الإقرار بوجوب سابق وكذلك لو ms4791 قال قد حسبتها لك لأن
~~هذا في الحقيقة دعوى القضاء وكذلك لو قال قد حللتني منها فهذا بمعنى دعوى
~~الإبراء
# وكذلك لو قال قد وهبتها إلي أو تصدقت بها علي فهذا دعوى التمليك منه ولا
~~يكون ذلك إلا بعد وجوب المال في ذمته
# وكذلك لو قال قد أحلتك بها لأن الحوالة تحويل الدين من ذمة المحتال عليه
~~فدعواه الحوالة يتضمن الإقرار بوجوبها لا محالة
# وكذلك لو قال غصبتني هذا العبد فادفعه إلي أو قال هذا العبد وديعة في يدك
~~أو عارية فادفعة إلي أو قال هذا العبد وديعة في يدك أو عارية فادفعه إلي
~~فقال غدا فقد أقر له به لأن ماذكره في موضع الجواب غير مفهوم المعنى بنفسه
~~فلا بد من حمله على الجواب وكذلك لو قال سأعطيكها لأن الهاء كنايه عن العبد
~~فمع ذكر حرف الكناية لا بد من حمل كلامه على الجواب
# ولو قال بيع مني عبدي هذا أو استأجره مني أو قال أكريتك داري هذه أو
~~أعرتك داري هذه فقال نعم فهذا كله إقرار له بالملك لأن نعم غير مفهوم
~~المعنى بنفسه فيكون محمولا على الجواب ما تقدم يصير معادا فيه
# وكذلك لو قال ادفع إلي حلة عبدي هذا أو أعطني ثوب عبدي هذا فقال نعم فقد
~~أقر له بالثوب والعبد لأن نعم غير مفهوم المعنى بنفسه فكان محمولا على
~~الجواب فكأنه قال أعطيك ثوب عبدك وذلك إقرار له بالملك في العبد نصا وفي
~~الثوب دلالة لأنه أضاف الثوب إلى العبد الذي أضافه إليه بالملكية فترك
~~إضافته إلى مملوكه يصير بمنزلة إضافته إليه فصار بهما
# وكذلك لو قال افتح باب داري هذه أو خصص داري هذه أو أسرج دابتي هذه أو
~~الجم بغلي هذا أو أعطني سرج بغلي هذا أو لجام بغلي هذا فقال نعم فهذا إقرار
~~لما بينا أن نعم غير مفهوم المعنى بنفسه فلا بد من حمله على الجواب لأنه لو
~~لم يحمله عليه صار لغوا وكلام العاقل محمول على الصحة ما أمكن ولا ms4792 يحمل على
~~اللغو إلا إذ تعذر حمله على الصحة
# ولو قال لا في جميع ذلك لم يكن إقرارا وفي بعض نسخ كتاب الإقرار قال يكون
~~إقرارا أما إذا قال لا أعطيكها اليوم أو قال لا أعطيكها أبدا فهذا إقرار
~~منصوص عليه في بعض روايات كتاب الإقرار لأنه صرح بنفي الإعطاء إما
# مؤبدا أو مؤقتا والكناية المذكورة في كلامه تنصرف إلى ما سبق فكأنه قال
~~لا أعطيك سرج بغلك أو لجام بغلك ولو صرح بهذا كان إقرارا بملك PageV18P017
~~العين له وأما إذا أطلق حرف لا ففي بعض النسخ قال هذا نفي لما طلبه منه
~~وإنما طلب منه الإعطاء فكان هذا نفيا للإعطاء فيجعل إقرارا بملك العين له
~~كما في الفصل الأول
# ووجه ما ذكر في عامة النسخ أن لا جواب هو نفي فيكون موجبه ضد موجب جواب
~~هو إثبات وهو قوله نعم فإذا جعل ذلك إقرارا عرفنا أن هذا لا يكون إقرارا
~~وهذا لأنه نفي جميع ما سبق ذكره فكأنه قال لا أعطيك وليس البغل والسرج
~~واللجام لك لأن هذا اللفظ صالح لنفي جميع ذلك بخلاف قوله لا أعطيكها
# ولو قال الآخر إنما لك علي مائة درهم فهذا إقرار بالمائة لأن كلمة إنما
~~لتقرير الحكم في المذكور ونفيه عما عداه قال الله عز وجل @QB@ إنما الله
~~إله واحد @QE@ 19
# ولو لم يذكر حرف التقرير في المائة ولكن قال لك علي مائة درهم كان إقرارا
~~فعند ذكر حرف التقرير أولي ولو قال ليس لك علي مائة ولكن درهم فلم يقر له
~~بشيء لأن كلمة ليس للنفي فلا يكون موجبا للإثبات ولا يقال لما خص المائة
~~بالنفي لأنه كان دليلا على أن ما دونه ثابت لأن تخصيص الشيء بالذكر لا يدل
~~علي نفي ما عداه عندنا والمفهوم ليس بحجة فلا يجعل هذا اللفظ إقرارا بشيء
~~باعتبار المنظوم ولا باعتبار المفهوم ولو قال فعلت كذا إذا كان لك على مائة
~~درهم كان إقرارا بالمائة لأن كلمة إذا للماضي وكلمة أذا للمستقبل ومعناه في
~~الوقت ms4793 الذي كان لك علي مائة فقد عرف وقت فعليه بالمال الذي له عليه وذلك لا
~~يكون إلا بعد وجوب المال فصار مقرى بوجوبها
# وكذلك لو قال فعلت كذا يوم أقرضتني مائة درهم فقد عرف الوقت الذى أخبر عن
~~الفعل فيه بالزمان الذي أقرضه فيه مائة درهم وذلك إقرار بالإقراض لا محالة
~~وهو سبب لوجوب المال عليه
# ولو قال أقرضتك مائة درهم فقال لا أعود لها ولا أعود بعد ذلك فهذا إقرار
~~لوجود حرف الكناية في كلامه وهو الهاء ولا يكون العود إلا بعد البدء فيضمن
~~هذا الإقرار بابتداء إقراضه مائة درهم ثم في هذا إظهار سوء معاملته وقلة
~~مسامحته مع غرمائة وذلك لا يكون إلا بعد وجوب المال وكذلك لو قال أخذت منى
~~مائة درهم فقال لا أعود لها فهذا بيان للأخذ عند نفي العود علي من أخذ ضمان
~~المأخوذ إلى أن يرده قال صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد ولو
~~قال لم أغصبك إلا هذه المائة كان إقرارا بالمائة لأن الاستثناء من النفي
~~إثبات قال الله تعالى @QB@ ما فعلوه إلا قليل منهم @QE@ 66 والاستثناء من
~~النفى آكد ما يكون من الإثبات دليله كلمة لا إله إلا الله فيكون مقرى بغصب
~~المائة بما هو آكد الألفاظ وغير وسوى من حروف الاستثناء بمنزلة قوله إلا
# وكذلك PageV18P018 لو قال لا أغصبك بعد هذه المائة شيئا فهذا إقرار
~~بالمائة لأن معنى كلامه بعد غصبي منك هذه المائة لا أغصبك شيئا فهذا إظهار
~~للتوبة من غصب باشره ووعد من نفسه أن لا يعود إلى مثله وكذلك لو قال لم
~~أغصبك مع هذه المائة شيئا لأن مع للضم والقرآن فقد نفى إنضمام شيء إلى
~~المائة في حال غصبه إياها وذلك لا يتحقق إلا بعد غصب المائة
# وكذلك لو قال لم أغصب أحدا بعدك أو قبلك أو معك فهذا كله إقرار بأنه غصبه
~~إياه لما بينا
# ولو قال أقرضتك مائة درهم فقال ما استقرضت من أحد سواك أو من أحد غيرك أو ms4794
~~من أحد قبلك أو لا أستقرض من أحد بعدك أو لم أستقرض من أحد معك فليس شيء من
~~هذا كله إقرار لأن معنى كلامه لا استقرضت منك
# ولو صرح بهذا اللفظ لم يلزمه شيء فكذلك إذا أتى بما يدل عليه هذا لأن
~~الاستقراض طلب القرض فإن أهل النحو يسمون هذه السين سين السؤال وليس كل من
~~طلب شيئا وجده ولا من سئل شيئا أعطى فلم يكن في كلامه ما يكون إقرارا
~~بالسبب الموجب وهذه من أعجب المسائل فإن إقراره بفعل الغير بهذا اللفظ موجب
~~للمال عليه بأن يقول أقرضني مائة درهم وإقراره بفعل نفسه لا يكون موجبا بأن
~~يقول استقرضت منك
# ولو قال مالك على مائة درهم أو سوى مائة درهم فهذا إقرار بالمائة لأنه
~~استثناء من النفى وذلك دليل الإثبات
# وكذلك لو قال مالك على أكثر من مائة درهم لأن نفيه الزيادة علي المائة
~~دليل على وجوب المائة وماثبت بالدلالة فهو كالثابت بالنص
# ولو قال مالك علي أكثر من مائة درهم ولا أقل لم يكن هذا إقرار وكان ينبغى
~~أن يجعل هذا إقرارا بالمائة لأنه نفى أن يكون الواجب عليه أكثر من مائة أو
~~أقل من مائة وذلك إقرار بالمائة ولكنه اعتبر الفرق الظاهر وقال في العادة
~~نفي القليل والكثير يكون مبالغة في النفي كمن يقول اليس لك على قليل أو
~~كثير ولا قليل ولا كثير فهذا لا يكون مساسا ثم في كلامه تصريح بنفي أن يكون
~~ما دون المائه واجبا وذلك بنفي أن يكون المائة واجبه ضرورة لأن المائة إذا
~~وجبت كان ما دونها واجبا
# وإنما قلنا أنه تصريح بنفى وجوب ما دون المائة لأن قوله ولا أقل عطف وحكم
~~العطف حكم المعطوف عليه فإذا كان المعطوف عليه نفيا للوجوب فكذلك المعطوف
~~ولو قال لي عليك ألف درهم فقال بل تسعمائة كان إقرارا بتسعمائة لأن كلامه
~~لا يستقل بنفسه فلا بد من حمله على الجواب معناه بل الواجب تسعمائة وكلمة
~~بل لاستدراك الغلط فقد استدرك غلطه في الزيادة ms4795 على هذا القدر في دعواه وذلك
~~لا يكون إلا بعد وجوب هذا المقدار فلهذا كان مقرى بتسعمائة
# ( رجل قال PageV18P019 لآخر أخبر فلانا أن لفلان على ألف درهم كان هذا
~~إقرار ) لأن قوله لفلان على ألف درهم اقرار تام من غير ان ينضم إليه الآمر
~~بالأخبار فكذلك إذا انضم إليه الآمر بالأخبار وفائدته طمأنينة قلب صاحب
~~الحق أنه غير جاحد لحقه بل هو يظهر لذلك عند الناس حين أمرهم بأن يخبروه
~~بذلك الأقرار
# وكذلك لو قال أعلم فلانا أن لفلان علي ألف درهم أو بشره أو قل له أو أشهد
~~فلانا أن لفلان على ألف درهم هذا فهذا مثل الأول بل أظهر فإن الخبر قد يكون
~~صدقا وقد يكون كذبا والإعلام والبشارة والإشهاد لا يكون إلا بما هو صدق
~~وكلمة الإقرار في هذا كله قوله لفلان على ألف درهم ولو قال أخبر فلانا أن
~~لفلان عليك ألف درهم أو أعلمه أو أبشره أو أقول له أو اشهد فقال نعم فهذا
~~كله إقرار لأن قوله نعم ليس بمفهوم المعنى بنفسه وهو مذكور في موضع الجواب
~~فصار ماسبق من الخطاب معادا فيه فلهذا كان إقرارا ولو قال وجدت كتابي أن
~~لفلان علي ألف درهم أو وجدت في ذكري أو حسابي أو بخطي أو قال كتبت بيدي أن
~~لفلان علي ألف درهم فهذا كله باطل لأنه حكى ما وجده في كتابه وما وجده
~~مكتوبا في كتابه قد يكون غيره كاتبا له وقد يكون هو الكاتب لتجزئة الخيط
~~والعلم والبياض فلا يتعين جهة الإقرار في شيء من هذه الألفاظ بخلاف ما سبق
~~لأن قوله هناك لفلان علي ألف درهم كلام إنشاء والتكلم به من غير أنه حكى عن
~~غيره أو عن موضع وجده فيه وكان إقرارا
# وجماعة أئمة بلخ رحمهم الله قالوا في يذكار الباعة إن ما يوجد فيه مكتوبا
~~بخط البياع فهو لازم عليه لأنه لا يكتب في يذكاره إلا ما له على الناس وما
~~للناس عليه ليكون صيانة له عن النسيان كذلك بقلمه ms4796 والنباء في العادة
~~الظاهرة واجب فعلى هذا إذا كان قال البياع وجدت في يذكارى بخطي أو كتبت في
~~يذكاري بيدي أن لفلان علي ألف درهم كان هذا إقرارا ملزما إياه وإن قال بيدي
~~لفلان على صك بألف درهم فهذا إقرار لأن الصك اسم خاص لما هو وثيقة بالحق
~~الواجب
# وقد عابوا على محمد رحمه الله في قوله كتبت بيدي فقالوا الكتابة لا تكون
~~إلا باليد فأى فائدة في هذا اللفظ وكنا نقول مثل هذا يذكر للتأكيد قال الله
~~تعالى @QB@ ولا طائر يطير بجناحيه @QE@ 38 وقال الله تعالى @QB@ ولا تخطه
~~بيمينك @QE@ 48 وهذا لأن الكتابة قد تضاف إلى الآمر بها عادة وإن لم يكتب
~~بنفسه فكان قوله بيدي بيانا يزول به هذا الاحتمال
# ( ولو كتب لفلان على نفسه صكا بألف درهم والقوم ينظرون إليه فقال لهم
~~اشهدوا علي بهذا كان إقرارا جائزا ) لأنه أشهدهم على ما أظهره ببيانه فكأنه
~~أشهدهم ببيانه PageV18P020 ولا يكون الإشهاد إلا ما هو الوثيقة بالحق
~~الواجب
# ( رجل قال لآخر لا تشهد علي لفلان بألف درهم لم يكن هذا إقرارا ) لأنه لو
~~قال اشهد علي بألف درهم كان اقرارا وقوله لا تشهد ضد لقوله اشهد فكان موجبه
~~ضد موجب قوله اشهد وكان المعنى فيه أنه نهاه عن الشهادة بالزور ومعناه أنه
~~ليس له علي شيء فلا يشهد له بالزور علي بألف درهم فيكون هذا نفيا للمال على
~~نفسه لا إقرارا به
# وكذلك لو قال ما لفلان علي شيء فلا يخبره أن له علي ألف درهم أو لا يقل
~~له أن له على ألف درهم لم يكن هذا اقرارا لأنه صرح به في الابتداء بالنفي
~~وبين انه له على انه لا شيء له عليه فكان مراده بعد ذلك لا يخبره بما هو
~~باطل ولا يقل له ما هو زور لا أصل له وآخر الكلام مبني على أوله خصوصا إذا
~~وصله بحرف الفاء
# فإذا كان أوله نفيا عرفنا أن آخره ليس بإقرار ولو ابتداء فقال لا يخبر
~~فلانا أن له ms4797 علي ألف درهم أولا يقل لفلان أن له علي ألف درهم كان هذا
~~إقرارا لأنه لما لم يذكر النفي في الابتداء كان قوله لا يخبر ولا يقل
~~اسكتاما منه له فيكون إقرارا ومعناه أن وجوب المال له على سر بينى وبينك
~~فلا تظهره باختيارك أو قولك لفلان ثم ذكر بعد هذا في آخر الباب قوله لا
~~يخبر بخلاف قوله أخبروا وعلل فقال لا تخبر نفي وقوله أخبر اقرار فحصل في
~~قوله آخبر روايتان
# وفي قوله لا تشهد أي لفلان علي ألف درهم الرواية واحدة أنه لا يكون
~~إقرارا بخلاف قوله أشهد فمن أصحابنا رحمهم الله من قال الصحيح في الإخبار
~~هكذا أن قوله لا تخبر لا يكون إقرارا كما فسره في آخر الباب
# والذى وقع هنا غلط ومنهم من صحح هذه الرواية وفرق بين قوله لا تخبر
~~ابتداء وبين قوله لا تشهد فقال الشهادة سبب لوجوب الحق قوله لا تشهد معناه
~~ليس له على شيء فإياك أن يكتسب سبب الوجوب بالشهادة له علي بالزور فأما
~~الخبر ليس بسبب لوجوب المال فلا يكون قوله لا يخبر نهيا عن اكتساب سبب
~~الوجوب ولكنه استكتام ذلك ودليل على وجوب المال عليه
# ولو قال لفلان علي ألف درهم لحقه أو بحقه أو من حقه أو لميراثه أو
~~بميراثه أو من ميراثه أو لملكه أو بملكه أو من ملكه أو لأجله أو من أجله أو
~~لشركته أو بشركته أو من شركته أو لبضاعته أو ببضاعته أو من بضاعته فهذا كله
~~إقرار لأن قوله لفلان على ألف درهم إقرار تام بالدين وهذا كله يرجع إلى
~~تأكيد ما عليه وقد بينا فيما تقدم أن هذا التأكيد لا ينفي أصل الإقرار وأن
~~الشفاعات لا تجيء في الديون ليحمل معنى اللام على الشفاعة فلهذا جعلناه
~~إقرارا بالمال
# وإذا قال لفلان علي ألف درهم من ثمن متاع PageV18P021 اشتريته منه ولم
~~اقبضه فقال ذلك موصولا بإقراره لم يصدق في قول أبى حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهم الله يصدق إذا كان ms4798 موصولا ولا يصدق إذا كان
~~مفصولا ثم رجع عن حرف منه وقال إذا كان مفصولا يسأل المقر له عن المال أهو
~~ثمن بيع أم لا فإن قال من ثمن البيع فالقول قول المقر أني لم أقبضه وإن قال
~~من جهة أخرى سوى البيع فالقول قول المقر له وهذا في الحقيقة ليس برجوع
~~ولكنه تفصيل فيما أجمله من الابتداء وهو قول محمد رحمه الله
# وجه قولهما أن قوله لفلان على ألف درهم إقرار بوجوب المال عليه وقوله من
~~ثمن بيع اشتريته منه بيان لسبب الوجوب فإذا صدقه المقر له في هذا السبب ثبت
~~السبب بتصادقهما ثم المال بهذا السبب يكون واجبا قبل القبض وإنما يتأكد
~~بالقبض فصار البائع مدعيا عليه تسليم المعقود عليه وهو منكر لذلك فجعلنا
~~القول قول المنكر في إنكاره القبض وإن كذبه في السبب فهذا بيان معبر لمقتضى
~~مطلق الكلام لأن مقتضى أول الكلام أن يكون مطالبا بالمال في الحال ولكن على
~~احتمال أن لا يكون مطالبا به حتى يحضر المتاع فكان بيانه معبر إلى هذا
~~النوع من الاحتمال وبيان التغيير صحيح إذا كان موصولا ولا يكون صحيحا إذا
~~كان مفصولا
# توضيحه إن هذا بيان يتضمن إبطال ما يجب بالكلام الأول لو لا هذا البيان
~~لأن ثمن المتاع الذي هو غير معين لا يكون واجبا قبل القبض والبيان الذي فيه
~~معنى الإبطال صحيح إذا كان موصولا ولا يصح إذا كان مفصولا كالاستثناء
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول هذا رجوع عما أقر به والرجوع باطل موصولا كان
~~أو مفصولا وبيان ذلك انه أقر بوجوب ثمن متاع بغير عينه عليه وثمن متاع يكون
~~بغير عينه لا يكون واجبا على المشتري إلا بعد القبض لأن مالا يكون بعينه
~~فهو في حكم المستهلك إذ لا طريق للتوصل إليه فإنه ما من متاع يحضره إلا
~~وللمشترى أن يقول المبيع غير هذا وتسليم الثمن لا يجب إلا باحضار المعقود
~~عليه وفرقنا أنه في حكم المستهلك وثمن المبيع المستهلك لا يكون واجبا إلا
~~بعد القبض ms4799 فكأنه أقر بالقبض ثم رجع عنه
# توضيحه أنه أقر بالمال وادعى لنفسه أجلا إلى غاية وهو إحضار المتاع ولا
~~طريق للبائع إلى ذلك ولو ادعى أجل ذلك شهرا ونحو ذلك لم يصدق وصل أم فصل
~~فإذا ادعى أجلا مؤبدا أولى أن لا يكون مصدقا في ذلك
# وعلى هذا لو قال لفلان علي ألف درهم من ثمن خمر أو خنزير لم يصدق في قول
~~أبى حنيفة رحمه الله وصل أم فصل لأنه رجوع فثمن الخمر والخنزير لا يكون
~~واجبا على المسلم وعلى قول أبى يوسف ومحمد رحمهما الله PageV18P022 يصح إذا
~~وصل لأنه بيان السبب وفيه معنى الإبطال فيصح موصولا كالاستثناء ولأن الخمر
~~متمول يجري فيه الشح والضنة وقد اعتاد الفسقة شراءها وأداء ثمنها فيحتمل
~~أنه بنى إقراره على هذه العادة فكان آخر كلامه بيانا هو من محتملات كلامه
~~ولكن فيه تعبير فيصح موصولا كما في الفصل الأول على قولهما
# ولو قال ابتعت منه شيئا بألف درهم ثم قال لم أقبضه فالقول قوله لأنه أقر
~~بمجرد العقد وإقراره بالعقد لا يكون إقرارا بالقبض فهو في قوله لم أقبضه
~~منكر لما ادعاه صاحبه لا راجعا عما أقر به
# ولو قال لفلان علي ألف درهم من ثمن هذا العبد الذى هو في يد المقر له فإن
~~أقر الطالب وسلمه له أخذه بالمال لأن ماثبت بتصادقها كالثابت بالمعاينة وإن
~~قال العبد عبدك لم ابعكه إنما بعتك غيره فالمال لازم له لأن المقر اخبر
~~بوجوب المال عليه عند تسليم العبد له وقد سلم العبد له حين اقر ذو اليد أنه
~~ملكه فيلزمه المال ثم الأسباب مطلوبة لأحكامها لا لأعيانها فلا يعتبر
~~التكاذب في السبب بعد اتفاقهما على وجوب أصل المال فلهذا لزمه المال
# ولو قال العبد عبدي ما بعته منك انما بعتك غيره لم يكن عليه شيء لأنه
~~إنما أقر له بالمال بشرط أن يسلم له العبد ولم يسلم له العبد والمتعلق
~~بالشرط معدوم قبله وقد ذكر في آخر هذا الباب ان أبا حنيفة رحمه الله ms4800 قال
~~يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه وهو قولهما وإذا حلفا لم يلزمه المال
~~وهو صحيح لأن المقر ادعي عليه البيع في هذا العبد وهو منكر فيحلف عليه
~~والمقر له يدعى وجوب المال لنفسه بسبب بيع متاع قد سلمه إليه والمقر لذلك
~~منكر فيحلف على دعواه ولأن هذا الأختلاف بينهما في المبيع والاختلاف في
~~المبيع يوجب التحالف كالاختلاف في الثمن
# فإذا تحالفا انتفت دعوى كل واحد منهما عن صاحبه فلهذا لا يقضى عليه بشيء
~~من المال والعبد سالم لمن هو في يده
# ولو قالوا لفلان عندي وديعة ألف درهم ثم قال اقبضها فهو لها ضامن لأن أول
~~كلامه صريح بإقراره بالقبض لأنه لا يصير مودعا ولا يحصل المال عنده ما لم
~~يقبضه فكان قوله لم أقبضها رجوعا
# وكذلك لو قال له علي ألف درهم قرض ثم قال لم أقبضها لم يصدق وهذا رجوع
~~كما بينا
# ولو قال أقرضتني ألف درهم أو أودعتني ألف درهم أو أسلفتني ألف درهم أو
~~أعطيتني ألف درهم ولكنى لم أقبضها فإن قال موصولا كلامه فالقول قوله لأن
~~أول كلامه إقرار بالعقد وهو القرض والسلم والسلف والعطية فكان قوله لم
~~أقبضها بيانا لا رجوعا
# وإن قال ذلك مفصولا في القياس القول في ذلك قوله أيضا لما بينا أنه إقرار
~~بالعقد فكان هذا وقوله ابتعت من فلان بيعا سواء
# توضيحه PageV18P023 أنه أقر بفعل الغير فإنه أضاف الفعل بهذه الألفاظ إلى
~~المقر له فيكون القول في إنكاره القبض الموجب للضمان عليه قوله لأن فعل
~~الغير ليس بسبب موجب للضمان عليه ولكنه استحسن فقال لا يقبل قوله لأن القرض
~~لا يكون إلا بالقبض وكذلك السلم والسلف أخذ عاجل بآجل وكذلك الإعطاء فعل
~~لايتم إلا بالقبض فكان كلامه إقرارا بالقبض على احتمال أن تكون هذه الالفاظ
~~عبارة عن العقد مجازا فقوله بيان تعبير فيصح
# موصولا لا مفصولا
# ولو قال نقدتنى ألف درهم أو دفعت إلي ألف درهم ولكن لم أقبض فكذلك الجواب
~~عند محمد رحمة الله لأن الدفع والاعطاء ms4801 سواء كما ثبت في قوله أعطيتني فكذلك
~~في قوله دفعت إلي وبعدتني لأنه إخبار بفعل الغير وهذا لا يكون سببا لوجوب
~~الضمان عليه وإذا قال موصولا لم أقبضه كان منكرا إلا راجعا
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا يصدق وإن وصل
# لأن النقد لا يتصور إلا بالقبض وكذلك الدفع يستدعي مدفوعا فقوله لم أقبض
~~رجوع فلهذا لا يكون إلا صحيحا بخلاف قوله أعطيتنى فإن هذا اللفظ يستعار
~~للعقد
# ( ألا ترى ) أن الهبة تسمى عطية فجعلنا كلامه عبارة عن العقد إذا قال
~~موصولا لم أقبضه ولا يوجد مثل ذلك في النقد والدفع والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار في المرض
# قال رحمه الله ( روي عن بن عمر رضي الله عنهما أنه قال إذا أقر الرجل في
~~مرضه بدين لرجل غير وارث فإنه جائز وإن أحاط ذلك بما له وإن أقر لوارث فهو
~~باطل ) إلا أن تصدقه الورثة وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله تعالى في الفصلين
~~وقالوا إقرار المريض للأجنبي من جميع المال صحيح وإقراره للوارث باطل
# وهذا الباب لبيان إقراره للأجنبي فيقول أن الإقرار من جنس التجارة ولهذا
~~يصح إقرار المأذون له في التجارة بسبب المرض ولا يلحقه الحجر عن التجارة مع
~~الأجانب فكان إقراره للأجنبي بدين أو بعين في المرض بمنزلته في الصحة فيكون
~~من جميع ماله وهذا لأنه من حوائج الميت فإنه يحتاج إلى إظهار ما عليه
~~بإقراره ليفك رقبته وحاجته مقدمة على حق ورثته ولهذا اعتبر استيلاده من
~~جميع ماله واعتبر الجهاز والكفن من جميع ما له لأنه من أصول حوائجه أو يقول
~~صحة إقراره للاجنبي على قياس صحة وصيته له فإن الأصل أن كل تصرف يتمكن
~~المرء من تحصيل المقصود به آنسا لا تتمكن التهمة PageV18P024 في إقراره
~~فيكون صحيحا ومتى لم يقدر على تحصيل مقصوده بطريق الإنساء كان متهما في
~~الإقرار به فلا يصح إقراره في حق الغير
# ( ألا ترى ) أن الوكيل بالبيع قبل العزل إذا قال كنت بعت كان إقراره
~~صحيحا بخلاف ما بعد العزل والمطلق قبل ms4802 انقضاء العدة إذا أقر أنه راجعا صح
~~إقراره بخلاف ما بعد انقضاء العدة والمولى قبل انقضاء المدة إذا قال فئت
~~إليها كان إقراره صحيحا بخلاف ما بعد انقضاء المدة إذا عرفنا هذا فنقول هو
~~مالك لإيجاب مقدار الثلث للأجنبي بطريق الهبة والوصية فتنتفى التهمة عن
~~الإقرار له في ذلك القدر وإذا صح إقراره بين ان ذلك القدر ليس من جملة ماله
~~فيصح إقراره في ثلث ما بقي باعتبار أنه يملك الحق فيه بطريق الاستثناء ثم
~~لا يزال يدور هكذا حتى يأتي على جميع المال أنى مالا يمكن ضبطه فلهذا صححنا
~~إقراره للاجنبي بجميع المال
# وإذا أقر المريض بدين ثم مات في مرضه ذلك تحاص الغرماء في ماله سواء كان
~~الإقرار منه في كلام متصل أو منفصل لأن الإقرارين تجمعهما حالة واحدة وهي
~~حال المرض فكأنهما وجدا معا لأن حق الغرماء إنما يتعلق بماله بموته ويستند
~~إلى أول المرض لأنه سبب الموت والحكم إذا انفرد استند إلى سببه فهنا تعلق
~~الدينان جميعا بماله في وقت واحد وهو عند الموت واستند إلى سبب واحد وهو
~~المرض فاستويا فيه
# والدليل عليه إنه كما يصير بسبب الدين الأول محجورا عليه عن التبرع عند
~~الإقرار الثاني يصير بسبب الإقرار الثانى محجورا عليه عن التبرع عند
~~الإقرار الأول لأنه لو أقر بدين أولا ثم وهب شيئا لم تصح هبته حتى يقضي
~~الدين
# وكذلك لو وهب أولا في مرضه ثم أقر بدين لم يصح هبته حتى يقضي الدين
~~فيتبين بهذا أن الدينين استويا في القوة وإن سبب كل واحد منهما يثبت الحجر
~~عن التبرع عند الإقرار الآخر فيتحاصان
# وكذلك لو أقر بدين ثم بوديعة لأنه لما سبق الإقرار بالدين فقد ثبت في
~~ذمته على أن يتعلق بتركته عند موته وما في يده تركته من حيث الظاهر فإقراره
~~بعد ذلك بوديعة بعينها لا يكون صحيحا في إبطال ما كان بفرض الثبوت فهو
~~كالثابت لتقرر سببه وتعلق الدين بالمال عند الموت لخراب الذمة وسبب الموت
~~هو المرض فيستند حكم ms4803 الخراب إلى أول المرض ويصير كأن الدين كان متعلقا بهذه
~~العين حين أقر بأنه وديعة فلا يقبل إقراره في إبطال حق الغريم عنه
# وإذا لم يقبل إقراره بذلك صار هو مستهلكا للوديعة بتقديم الإقرار بالدين
~~عليها والإقرار بالوديعة المستهلكة إقرار بالدين فكأنه أقر بدينين فيتحاصان
# ولو أقر بالوديعة أولا ثم بالدين فالوديعة أولى لأنه حين أقر بها لم يكن
~~PageV18P025 لأحد فيها حق ثابت ولا كان يعرض الثبوت فصح إقراره بالعين
~~مطلقا وتبين أنها ليست بتركته ثم إقراره بالدين بعد ذلك إنما يكون شاغلا
~~لتركته لا لما لم يكن من جملة ملكه وهذا بخلاف ما إذا وهب عينا وسلم ثم أقر
~~بالدين لأن الهبة وإن نفذها في مرضه صار كالمضاف إلى ما بعد الموت حتى
~~تعتبر من ثلثه ولا يتبين بالهبة أن الموهوب لم يكن مملوكا له فيتعلق به حق
~~الغريم المقر به بعد ذلك فكان هو أولى من الموهوب له فأما إقراره بالوديعة
~~لم يصر كالمضاف إلى ما بعد الموت بل ثبت بنفسه كما أقر به ويتبين أن هذه
~~العين لم تكن ملكا له فلهذا لا يثبت حق المقر له بالعين بعد ذلك فيه
# ولو كان عليه دين في الصحة وأقر في مرضه بدين أو وديعة كان دين الصحة
~~مقدما على ما أقر به في المرض عندنا
# وقال بن أبى ليلي رحمه الله ما أقر به في الصحة والمرض من الدين فهو سواء
~~وهو قول الشافعى رحمه الله
# وحجتهما في ذلك أن الإقرار من جنس التجارة وبسبب المرض إنما يلحقه الحجر
~~عن التبرع لا عن التجارة
# ( ألا ترى ) أن سائر تصرفاته من البيع والشراء صحيح في مرضه على الوجه
~~الذي يصح في صحته وكذلك إقراره وهذا لأن الإقرار إظهار للحق الواجب عليه
~~وذلك من أصول حوائجه وقد بينا أن حاجته مقدمة في ماله بخلاف التبرع فإنه
~~ليس من حوائجه ولهذا كان معتبرا من ثلث ماله والإقرار يكون معتبرا في جميع
~~ماله
# والدليل عليه أن الإقرار خبر متمثل بين الصدق والكذب ms4804 فإنما جعل حجة
~~ليترجح جانب الصدق باعتبار أن عقله ودينه يدعو أنه إلى الصدق ويمنعانه من
~~الكذب وكذلك شفقته على نفسه وماله تحمله على الصدق وتمنعه من الكذب وهذا
~~المعنى لا تختلف بين الصحة والكذب بل يزداد معنى رجحان جانب الصدق والكذب
~~ولأن في حال الصحة كان الأمر موسعا عليه فربما يؤثر هواه على ما هو المستحق
~~عليه فيقر بالكذب وبالمرض يضيق الأمر عليه في الخروج عن المستحق عليه فلا
~~يؤثر هواه على صرف المال على ما هو المستحق عليه وهو معنى ما قيل أن المرض
~~حال النوبة والإنابة يصدق فيه الكاذب ويبر فيه الفاجر فتنتفى تهمة الكذب عن
~~اقراره ويكون الثابت بالإقرار في هذه الحال كالثابت بالبينة فكان مزاحما
~~لغرماء الصحة
# وحجتنا في ذلك أن أحد الإقرارين وجد في حال الاطلاق والأخر في حال الحجر
~~فيقدم ما وجد في حال الأطلاق على ماوجد في حال الحجر وإنما قلنا ذلك لأن
~~بسبب المرض يلحقه الحجر ليتعلق حق الغرماء والورثة بماله حتى لا يجوز تبرعه
~~بشيء إذا كان عليه دين محيطا وبما زاد على الثلث إذا لم يكن عليه دين لتعلق
~~PageV18P026 حق الورثة بماله ولأنا نقول بأن الحجر يلحقه عن التبرع لأنه
~~تبرع بل لأنه مبطل حق الغرماء عن بعض ماله وكما يبطل حقهم عن بعض ما له
~~بالتبرع فكذلك يبطل حقهم بأثبات المزاحمة للمقر له في المرض معهم فكان
~~مجحورا عن الإقرار لحقهم بخلاف سائر التجارات فإنه ليس فيه إبطال حق
~~الغرماء عن شيء مما يتعلق حقهم به فإنه تعلق حقهم بالمالية والتجارة لا
~~سيما المال فليس فيه إبطال شيء من حقهم حتى لو كان البيع بمحاباة لم تصح
~~المحاباة في حقهم لما فيه من إبطال حقهم عن بعض المالية ولأنا قد بينا أن
~~حق الغرماء وإن كان يتعلق بالموت بماله يستند حكم التعليق إلى أول المرض
~~لأنه سبب الموت كالبيع بشرط الخيار إذا أخبر استند حكم الملك إلى أول البيع
~~حتى يستحق المشترى الزوائد فيتبين بهذا أن حق الغرماء ms4805 الصحة تعلق بماله
~~بأول المرض وصار ماله كالمرهون في حقهم فبعد ذلك إقراره في المرض غير صحيح
~~فيما يرجع إلى إبطال حقهم لأن إقرار المقر محمول على الصدق في حقه حتى يكون
~~حجة عليه فأما في حق الغير هو محمول على الكذب لكونه متهما في حق الغير
~~وهذا بخلاف السبب المعاين من غصب أو استهلاك لأنه لا تمكن فيه التهمة فيظهر
~~السبب في حق غرماء الصحة كما يظهر في حق المريض فيكون ذلك بمنزلة الدين
~~الثابت بالبينة في مرضه
# وقوله بأن المرض دليل على صدقه في إقراره
# قلنا هذا في حق من ترجح أمر دينه على هواه على أمر دينه فهذه الحال حال
~~المبادرة إلى ما كان يريده ويهواه ما كان قدم بعينه فيها فلما آيس من نفسه
~~أثر من يهواه على ما هو المستحق بماله وليس معتاد كندر تمييز إحدى الحالين
~~عن الأخرى فجعلنا الدليل معنى شرعيا وهو إذا كان ممكنا من تحصل مقصوده
~~بطريق الإنساء لا تتمكن التهمة في إقراره ففي حال الصحة كان متمكنا من
~~تحصيل مقصوده لطريق الإنساء فلا تتمكن التهمة في إقراره
# فأما إذا مرض وعليه دين فهو غير متمكن من تحصيل مقصوده ما لإنساء لأن
~~الدين مقدم على تبرعه فيحمله ذلك على الإقرار كاذبا لتحصيل مقصوده بهذا
~~الطريق فلهذا لا يصدقه في حق غرماء الصحة ولو استقرض في مرضه مالا أو اشترى
~~شيئا وعاين الشهود قبضه ذلك فهذا يحاص غرماء الصحة لأنه لا يتمكن التهمة
~~فيما يثبت بمعاينة الشهود وليس فيه إبطال حق الغرماء عن شيء بل فيه تحويل
~~حقهم من محل إلى محل بعدله فظهر هذا السبب في حقهم وكان صاحبه مزاحما لهم
~~في الشركة ولو لم تكن التركة إلا عين المال الذي أخذه قرضا أو بيعا فهو
~~كذلك لأن بالقبض تم ملكه فكان من جملة تركته عند موته يتعلق به حق جميع
~~غرمائه والبائع إنما PageV18P027 يكون أحق بالمبيع مالم يسلم
# فأما إذا سلم فقد أبطل حقه في الاختصاص كالمرتهن إذا رد الرهن ms4806 كان مساويا
~~لسائر الغرماء فيه ولما التحق ما وجب بالسبب المعاين في المرض بالواجب في
~~حال الصحة حتى استوى به كان مقدما على ما أقر به في المرض بمنزلة دين الصحة
~~وهذا لأن السبب المعاين أو الثابت بالبينة يكون أقوى من الثابت بالإقرار
~~والحكم يثبت بحسب السبب والحقوق تترتب بحسب القوة والضعف
# ( ألا ترى ) أن الكفن مقدم على الدين في التركة لقوة سببه ثم الدين مقدم
~~على الوصية والميراث فكذلك هنا ولو قضى دين هذا الذى أخذ منه في المرض كان
~~جائزا وهو له دون غرماء الصحة لأنه حول حق الغرماء من محل إلى محل بعدله
~~فليس في هذا القضاء لفظا إبطال حقهم عن شيء فكانت مباشرته في المرض والصحة
~~سواء أرأيت لو ردما استقرض بعينه أو فسخ البيع ورد المبيع بعيب أكان يمتنع
~~سلامته للمردود عليه لحق غرماء الصحة لا يمتنع ذلك فكذلك إذا رد بدله لأن
~~حكم البدل حكم المبدل
# ولو قضى بعض غرماء الصحة دينه ثم مات لم يسلم المقبوض القابض بل يكون ذلك
~~بين الغرماء بالحصص عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله يسلم له وهو بناء على أصله أن بسبب المرض لا
~~يلحقه الحجر عن السعي في فكاك رقبته وقضاء الدين سعي منه في فكاك رقبته
~~فكان فعله في المرض والصحة سواء وهذا لأنه ناظر لنفسه فيما يصنع فإنه قضى
~~دين من كان حاجته أظهر ومن يخاف أن لا يسامحه بالإبراء بعد موته بل يخاصمه
~~في الآخر وتصرفه على وجه النظر منه لنفسه يكون صحيحا لا يرد
# ولنا أن حق سائر الغرماء تعلق بماله بالمرض فهو بقضاء دين بعضهم مبطل حق
~~سائر الغرماء عما دفعه إلى هذا وهو لا يملك إبطال حق الغرماء عن شيء مما
~~تعلق حقهم به كما لو وهب شيئا بخلاف ما تقدم من قضاء الثمن وبدل القرض لأنه
~~ليس فيه إبطال حق الغرماء عن شيء من المالية كما قدرنا
# توضيحه أن هذا إيثار منه لبعض الغرماء بعد ما تعلق حقهم جميعا بماله فهو ms4807
~~نظير إيثاره بعض الورثة بالهبة والوصية له بعد ما تعلق حق الورثة بماله
~~وذلك مردود عليه مراعاة لحق سائر الورثة فكذلك هذا
# ولو قرض وفي يده ألف درهم وليس في يده ألف درهم وليس عليه دين الصحة فأقر
~~بدين ألف درهم ثم أقر بأن الألف التى في يده وديعة لفلان ثم أقر بدين ألف
~~درهم ثم مات قسمت الألف بينهم أثلاثا لأنه لما قدم الإقرار بالدين فإقراره
~~بالوديعه بعده بمنزلة الإقرار بالدين فكأنه أقر بثلاثة ديون في مرضه فيقسم
~~ما في يده بينهم بالسوية
# ولو قال صاحب الدين الأول لا حق لي قبل الميت أو قد أبرأته من ديني كانت
~~PageV18P028 الألف بين صاحب الوديعة وبين الغريم الآخر نصفين لأن مزاحمة
~~الثالث قد زالت فيتحاصان فيه ولا يبطل حق الغريم الآخر بما قال الغريم
~~الأول أما إذا أبرأه فظاهر لأن بالإبراء لم يتبين أن دينه لم يكن واجبا
~~وكذلك إن قال لا حق لي على الميت لأن إقراره كان صحيحا ملزما ما لم يرده
~~المقر له وذلك كان مانعا من سلامة العين للمقر بالوديعة وقد تثبت المزاحمة
~~للغريم الآخر معه فإذا رد المقر له الأول ورده عامل في حقه لا في إبطال حق
~~الغريم الأول فكان في حقه وجود هذا الرد وعدمه بمنزلة واحدة فلهذا كانت
~~الألف بين صاحب الوديعة والغريم الآخر نصفين
# رجل قال لفلان على أبي ألف درهم وجحد ذلك وجحد المقر عليه ثم مرض المقر
~~ومات الجاحد والمقر وارثه وعلى المقر دين في الصحة ثم مات وترك ألفا ورثها
~~عن الجاحد
# قال ( غرماء المقر في صحته أحق بهذا الألف من غرماء الجاحد ) لأن أصل
~~الإقرار من المقر لم يكن صحيحا لكونه حاصلا على غيره ولا ولاية له على
~~الغير فإذا مات الجاحد والمقر وارثه الآن صح إقراره باعتبار أن تركته صارت
~~مملوكة للمقر إرثا ويجعل هو كالمحدود لإقراره في هذه الحال وهو في هذه
~~الحال مريض لو أقر على نفسه لم يكن المقر له مزاحما لغرماء الصحة فإذا ms4808 أقر
~~على مورثه أولا أن يكون المقر له مزاحما لغرماء الصحة ولأن صحة إقراره على
~~مورثه لما كان باعتبار ما في يده من التركة صار هذا بمنزلة الاقرار منه
~~بالعين وإقرار المريض يصح في حق غرماء الصحة فكذلك إقراره على مورثه
~~والدليل على أنه جعل كالمحدد للإقرار في الحال أنه لو كان أقر على مورثه
~~بعتق عبده ثم مات المورث حتى نفذ إقراره كان معتبرا من ثلث مال المريض وجعل
~~كأنه آنسا للإقرار بالعتق في الحال فكذلك هنا يجعل كأنه الإقرار فلا يزاحم
~~المقر له الغرماء في حال الصحة وإذا أقر المريض بألف درهم بعينها أنها لقطة
~~عنده ليس له مال غيرها فأنه يصدق بثلثها فيتصدق بالثلث في قول أبي يوسف
~~رحمه الله
# وقال محمد رحمه الله إن لم تصدقه الورثة فهي ميراث كلها لا يتصدق بشيء
~~منها
# وجه قوله أنه أقر بالملك فيها لمجهول والإقرار للمجهول باطل كما لو أقر
~~لواحد من الناس بعين أو دين وإذا بطل الإقرار صار كأن لم يوجد ثم إقراره
~~بأنها لقطة لا يتضمن الأمر بالتصدق بها لأن التصدق باللقطة ليس بلازم
~~وللملتقط أن يمسكها ولا يتصدق بها وإن طالت المدة وإنما يرخص له في التصدق
~~بها إن بينا حفظا على المالك لأنه لما تعذر عليه إتصال عينها إليه يوصل
~~ثوابها إليه بالتصدق بها وليس ذلك بمستحق عليه شرعا PageV18P029 ( ألا ترى
~~) أنه لو حضر المالك بعد ما تصدق بها كان له أن يضمنه فيثبت أن إقراره
~~باللقطة لا يتضمن الأمر بالتصدق بها لا محالة فلهذا لا يجب على الورثة
~~التصدق بشيء منها
# ولأبي يوسف رحمه الله أنه أقر أن ملكه عن هذا المال مستحق والإرث عنه
~~منتف لقربه تعلقت به حقا للشرع فوجب تقييد تلك القربه عند إقراره من ثلث
~~ماله كما لو أقر بمال في يده أنه صدقه للمساكين بزكاة واجبة عليه أو عشر أو
~~نذر وجب تقيده من الثلث
# وإنما قلنا ذلك لأن السبيل في اللقطة التصدق بها عند تعذر اتصالها إلى ms4809
~~مالكها هكذا نقل عن بن مسعود رضى الله عنه أنه تصدق بمال في يده لغائب ثم
~~قال هكذا يصنع باللقطة ولاية في التصدق بها في الملتقط لأنه يخرج به عما
~~لزمه عن عهدة الحفظ وإقرار المريض معمول به فيما يرجع إلى حاجة خروجه عما
~~لزمه من العهدة ولا طريق له إلى ذلك إلا بالتصدق بها فصار إقراره كالأمر
~~للورثة أن يتصدقوا به دلالة وما يثبت بدلالة النص فهو كالمنصوص عليه فعليهم
~~أو يتصدقوا به من ثلثه
# يقرره أنهم لو صدقوه في ذلك كان عليهم أن يتصدقوا بها وفي مقدار الثلث
~~المريض مستغن عن تصديق الورثة فيما هو موجب تصرفه فإذا كان عند تصديقهم يجب
~~التصدق به بحكم ذلك الإقرار فكذلك عند عدم تصديقهم يجب التصديق من ثلث ماله
# وإذا تزوج المريض امرأة على ألف درهم وهي مهر مثلها كانت المرأة استوت
~~لغرماء الصحة في مهرها لأن وجوب دينها بسبب لاتهمة فيه وهو النكاح ثم
~~هذاالسبب من حوائج المريض لأن النكاح في الأصل عقد مصلحة مشروع للحاجة
~~وبمرضه تزداد حاجته إلى ما يتعاهده وهو غير محجور عن التزام الدين بمباشرة
~~ما هو من حوائجه كاستئجار الأطباء وشراء الأدوية ثم مهر المثل لا يجب
~~بالتسمية بل إنما يجب شرعا بصحة النكاح
# ( ألا ترى ) إنه بدون التسمية يجب فلا يكون المريض بالتسمية قاصدا إلى
~~إبطال حق الغرماء عن شيء مما يتعلق حقهم به فلهذا صح منه وكانت مزاحمة
~~غرماء الصحة مقدمة على ما أقر ما به في مرضه من دين أو وديعة لقوة سبب حقها
~~ولو أوفاها المهر وعليه دين في الصحة لم يسلم لها ما قبضت لأنه خصها بقضاء
~~دينها وقد بينا أن المريض لا يملك تخصيص بعض غرماء الصحة بقضاء الدين وهذا
~~لأن المهر بمقابلة البضع والبضع ليس بمال متقوم يتعلق به حق الغرماء فكان
~~في حق الغرماء إبطالا لحقهم بإيثارها بقضاء دينها بخلاف بدل المستقر أو
~~المستقرض لأن ما وصل إليه بمقابلة مال يتعلق به حق الغرماء فلم يكن في ms4810
~~تصرفه إبطال حقه عن شيء معين فلهذا كان صحيحا والله أعلم PageV18P030
# | باب الإقرار للوارث وغيره من المريض
# قال رحمه الله ( ولا يجوز إقرار المريض لوارثه بدين أو عين عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله يجوز بناء على أصله بأكثر من الثلث فكان قدر الثلث في حق
~~الوارث بمنزلة ما زاد عليه في حق الأجنبي والدليل عليه أن إقراره بالوارث
~~صحيح فكذلك إقراره للوارث ) لأن في كل واحد من الإقرارين إصرار بالوارث
~~المعروف
# وحجتنا في ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم ألا لا وصية للوارث ولا
~~الإقرار بالدين إلا أن هذه الزيادة سائرة غير مشهورة وإنما المشهور قول بن
~~عمر رضي الله عنه لما روينا وقول الواحد من فقهاء الصحابة رضي الله عنهم
~~عندنا مقدم على القياس والمعنى فيه أنه أثر بعض ورثته بشيء من ماله بمجرد
~~قوله فلا يصح منه كما لو أوصي له بشيء وهذا لأن محل الوصية هو الثلث فإنه
~~خالص حق الميت قال صلى الله عليه وسلم قال إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث
~~أموالكم في آخر أعماركم زيادة على أعمالكم ثم لم يجز وصيته به للوارث مع
~~أنه خالص حقه فيكون ذلك دليلا على أنه محجور عن اتصال المنفعة إلى الوارث
~~وإقرار المحجور لا يصح كإقرار الصبي والمجنون إلا أن هذا الحجر لحق الورثة
~~فإذا صدقوه نفذ كما إذا أجازوا وصيته
# توضيحه أن جميع المال محل الإقرار بالدين كما أن الثلث محل الوصية ثم لم
~~يجز تصرفه مع الوارث بالوصية في محلها وكذلك لا يجوز مع الوارث بالإقرار في
~~ماله وهذا لأن حق الورثة قد تعلق بما له بمرضه فيكون إقراره لبعضهم إيثارا
~~منه للمقر له بعد ما تعلق حقهم جميعا به فلا يصح ويجعل إقراره محمولا على
~~الكذب في حقهم ولأن الإقرار وإن كان إخبارا في الحقيقة فقد جعل كالإيجاب من
~~وجه حتى أن من أقر لانسان بجارية لا يستحقق أولادها فإذا كان كالإيجاب من
~~وجه فهو إيجاب مال لا يقابله مال والمريض ممنوع عن ms4811 ميله مع الوارث أصلا
~~فرجحنا هذا الجانب في حق الوارث ورجحنا جانب الإقرار في حق الأجنبى وصححناه
~~في جميع المال
# وقد بينا في الباب المتقدم أن صحة إقراره للأجنبي باعتبار وصيته له وهذا
~~لا يوجد في حق الوارث فأما الإقرار بالوارث فلم يلاق محلا يتعلق به حق
~~الورثة لأن حق الورثة إنما يتعلق بالمال قال صلى الله عليه وسلم إنك إن تدع
~~ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة يتكففون الناس ولأن الإقرار بالسبب
~~من حوائج الميت كيلا يضيع ماؤه فكان مقدما على حق ورثته
# ( ألا ترى ) أن الحجر PageV18P031 بسبب المرض وكما لا يصح إقرار المريض
~~بالدين لوارثه فكذلك إقراره باستيفاء دينه من وارثه إلا في رواية عن أبي
~~يوسف رحمه الله فإنه فرق بينهما فقال الوارث لما عامله في الصحة فقد استحق
~~براءة ذمته عند إقراره باستيفاء الدين منه فلا يتغير ذلك الاستحقاق بمرضه
# ( ألا ترى ) أنه لو كان دينه على أجنبي فأقر باستيفائه في مرضه كان صحيحا
~~في حق غرماء الصحة وإن كان إقراره بالدين لا يصح في حق غرماء الصحة
# وحجتنا في ذلك أن إقراره بالاستيفاء في الحاصل إقرار بالدين لأن الديون
~~يقضى بإمثالها فيجب للمديون على صاحب الدين عند القبض مثل ما كان له عليه
~~ثم يصير قصاصا بدينه فكان هذا بمنزلة الإقرار بالدين للوارث ليس بصحيح
~~فكذلك إقراره بالاستيفاء منه وهذا بخلاف إقراره بالاستيفاء من الأجنبي لأن
~~المنع هناك لحق غرماء الصحة وحق الغرماء عند المرض لا يتعلق بالدين إنما
~~يتعلق بما يمكن استيفاء ديونه منه والدين ليس بمال على الحقيقة ولا يمكن
~~استيفاء ديونه منه فإقراره بالاستيفاء لم يصادف محلا يتعلق حقهم به فأما حق
~~الورثة يتعلق بالعين والدين جميعا لأن الورثة خلافة والمنع من الإقرار
~~للوارث إنما كان لحق الورثة وإقراره بالاستيفاء في هذا كالإقرار بالدين
~~لأنه يصادف محلا هو مشغول بحق الورثة وإذا أقر المريض لوارثه بدين فلم يمت
~~المريض حتى صار الوارث غيره بأن كان أقر لأخيه فولد له بن ms4812 أو كان ابنه
~~كافرا أو رقيقا فأسلم أو عتق وصار هو الوارث دون الأخ جاز إقراره له لأن
~~المانع من صحة الإقرار كونه وارثه والوراثة إنما تثبت عند المورث فإذا لم
~~يكن من ورثته عند الموت كان هو والأجانب سواء ( ألا ترى ) أنه لو تبرع عليه
~~بهبة أو وصية جاز من ثلثه ولأن الإقرار من المقر صحيح في حقه حتى إذا لم
~~يكن له وارث سوى المقر له جاز الإقرار وكان هو مؤاخذا بما أقر به مالم يمت
~~لأن بطلان إقراره بمرض الموت ولا يدرى أيموت في هذا المرض إو يبرأ فعرفنا
~~أن إقراره للحال صحيح إنما يبطل عند موته باعتبار صفة الوراثة في المقر له
~~فإذا لم يوجد نفي صحيحا وجعل خروج المقر له من أن يكون وارثا بمنزلة من لم
~~يقر في مرضه
# وإن كان أقر له وهو غير وارث ثم صار وارثا يوم موته بأن أقر لأخيه وله بن
~~ثم مات الابن قبله حتى صار الأخ وارثا بطل إقراره له عندنا
# وقال زفر رحمه الله إقراره له صحيح لأن الإقرار موجب الحق بنفسه فإنما
~~ينظر إلى حال الإقرار وقد حصل لمن ليس بوارث فلا يبطل بصيرورته وارثا بعد
~~ذلك كما لو أقر له في صحته ثم مرض وكما لو أقر لأجنبية ثم تزوجها وبهذا
~~فارق PageV18P032 الهبة والوصية لأنها مضافة إلى ما بعد الموت حقيقة أو
~~حكما
# ( ألا ترى ) أنه لو وهب لأجنبية ثم تزوجها ثم مات لم تصح الهبة ونظر فيه
~~إلى وقت الموت لا إلى وقت الهبة بخلاف الإقرار فكذلك هنا ولنا أنه ورث بسبب
~~كان يثبت قائما وقت الإقرار فيتبين أن إقراره حصل لوارثه وذلك باطل وهذا
~~لأن الحكم مضاف إلى سببه فإذا كان السبب قائما وقت الإقرار تثبت صفة
~~الوارثة للمقر له من ذلك الوقت بخلاف الأجنبية إذا تزوجها لأنها صارت وارثة
~~بسبب حادث بعد الإقرار والحكم لا يسبق سببه فلا يتبين أن الإقرار حين حصل
~~كان للوارث وبخلاف ما لو أقر في الصحة ms4813 ثم حصل له مرض حادث بعد الإقرار
~~فالحجر بسببه لا يستند إلى وقت الإقرار ثم الفرق بين الإقرار والوصية أو
~~الهبة في حق من صار وارثا بسبب حادث من موالاته أو زوجته أن الإقرار ملزم
~~بنفسه ويتبين أن المقر به ليس من تركته فالوراثة الثابتة بسبب حادث بعده لا
~~يكون مؤثرا فيه فأما الهبة والوصية كالمضاف إلى ما بعد الموت فإذا صار من
~~ورثته بسبب حادث كان المانع قائما وقت لزومه فلهذا لا يصح وهو نظير إقرار
~~المريض بالوديعة مع الهبة على ما بينا في الباب المتقدم
# وإن كان يوم أقر له وارثه بموالاة أو زوجته ويوم مات وارثه وقد خرج فيما
~~بين ذلك من أن يكون وارثه يثبتونه أو فسخ الموالاه فالإقرار باطل في قول
~~أبي يوسف رحمه الله وهو دائر في قول محمد رحمه الله
# وجه قوله أنه إنما ورث بسبب حادث بعد الإقرار فلا يؤثر ذلك في إبطال
~~الإقرار كما في الفصل المتقدم وهذا لأن عقد الأول قد ارتفع ولم يرث به فكان
~~وجوده عند الإقرار كعدمه والعقد الثاني متجدد وهو غير الأول ولا أثر له في
~~إبطال الإقرار وهو قياس ما لو أقر به في مرضه ثم صح ثم مرض ومات
# وأبو يوسف رحمه الله يقول الإقرار حصل للوارث وتثبت له هذه الصفة عند
~~الموت وكان الإقرار باطلا كما لو ورث بأخوة كانت قائمة وقت الإقرار وهذا
~~لأن الإقرار إنما لا يصح ليمكن تهمة الإيثار فإذا كان سبب الوراثة موجدا
~~وقت الإقرار كانت هذه التهمة متمكنه والعقد المتجدد قام مقام العقد الأول
~~في تقرر صفة الوراثة عند الموت فيجعل كأن الأول قائم له بخلاف ما إذا
~~انعدمت صفة الوارثة عند الإقرار لأن تهمة الوارثة غير متقررة ثمة فصح
~~الإقرار مطلقا
# ولو أقر لوارثه أو لأجنبي ثم مات المقر له ثم مات المريض ووارث المقر له
~~من ورثة المريض لم يجز ذلك الإقرار في قول أبي يوسف الأول رحمه الله
# وهو جائز في قوله الآخر وهو قول ms4814 محمد PageV18P033 رحمه الله
# وجه قوله الأول أن الإقرار حصل وسبب الوراثة بينه وبين المقر له قائم
~~وحكمه عند الموت فإنما يتم لمن هو وارثه فلم يجز الإقرار ليمكن نهمة لإيثار
~~ووارث المقر له حلف عنه قائم مقامه فيما هو حكم الإقرار فإذا كان هو وارثا
~~للمقر جعل بقاؤه عند موت المقر كبقاء المقر له بنفسه
# وجه قوله الآخر أن حياة الوارث عند موت المورث شرط ليتحقق له صفة الوراثة
~~وهنا المقر له لما مات قبله فقد تبين له أن الإقرار حصل لغير الوارث فيكون
~~صحيحا ووارث لنقر له ليس بملكه من جهة المقر إنما يملكه بسبب الوراثة بينه
~~وبين المقر وذلك غير مبطل للإقرار
# ( ألا ترى ) أنه لو أقر بعين لاجنبي فباعه الأجنبي من وارث المقر أو وهبه
~~له أو تصدق به عليه كان الإقرار صحيحا فكذلك هنا
# وكذلك إقرار المريض بعبد في يديه أنه لاجنبي فقال الأجنبي بل هو لفلان
~~وارث المريض لم يكن لي فيه حق على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى إقرار
~~المريض باطل لأن المقر له لما حوله إلى وارث المريض صار كأن المريض أقر
~~لوارثه ابتداء وهذا بخلاف ما إذا ملكه بسبب أنساه لأن ذلك ملك آخر يحدث
~~للوارث بسبب متجدد غير الملك الحاصل بإقرار المريض فأما هنا إنما يحصل له
~~ذلك الملك الثابت بإقرار المريض لأنه حوله بعينه إلى وارث المريض ونفاه عن
~~نفسه وفي قوله الآخر يقول الإقرار صحيح لأن وارث المريض لم يملكه بإقرار
~~المريض وإنما يملكه بإقرار الأجنبي له بالملك وإقراره له بالملك صحيح وقوله
~~الآخر أقرب إلى القياس من قوله الأول آخذا بالاحتياط لتمكن تهمة المواضعة
~~بين المريض والأجنبي على أن يقر المريض له ليقر هو لوارثه فيحصل مقصوده في
~~الإيثار بهذا الطريق
# ولو أقر الأجنبي أن العبد حر الأصل وأن المريض كان أعتقه في صحته عتق ولا
~~شيء عليه في القولين جميعا أما على قوله الآخر فغير مشكل وعلى القول الأول
~~كذلك لأن إعتاقه من جهة المريض هنا ms4815 غير ممكن فإنه يعقب الولاء وليس للمقر
~~له فلا بد من أن يجعل كالقاتل لإقراره ثم العتق بخلاف الإقرار فهناك يمكن
~~تحويل الملك الثابت له بالإقرار إلى الوارث على أن يتقدم عليه فيحصل الملك
~~له بإقرار المريض من غير أن يحصل للمقر له الأول وإقراره بالتدبير والكتابه
~~بمنزلة إقراره بالعتق من حيث أن يجعل كالقابل لإقرار المريض ثم المستثنى
~~للكتابه والتدبير من جهته
# ولا يجوز إقرار المريض لقاتله بدين إذا مات في ذلك من جنايته لأن إلاقرار
~~للقاتل بمنزلة الإقرار للوارث فإنه عاجز عن اتصال النفع إليه بانساء التبرع
~~لأن الهبة والوصية للقابل لا تصح كما لا يصح PageV18P034 للوارث فيكون
~~متهما في إخراج الكلام مخرج الإقرار
# ( فإن قيل ) العاقل لا يؤثر قاتله على ورثته بالإقرار له كاذبا فتنتفي
~~تهمة الكذب عن إقراره هنا
# ( قلنا ) قد بينا أن الصدق والكذب في إقراره لا يعرف حقيقة فإنما يعتبر
~~فيه الدليل الشرعي وهو تمكنه من تحصيل مقصوده بانساء التبرع وعدم تمكنه من
~~ذلك وهذا لأن أحوال الناس مختلفة في هذا فقد يؤثر الشخص قابله لمثل في قلبه
~~إليه أو قصده إلى مجازات إساءته بالإحسان فتتمكن التهمة باعتبار هذا المعنى
~~ولكن الشرط أن يموت من جنايته لأنه إذا مات من غير جنايته لم يكن قابلا له
~~بل يكون خارجا له
# وعلى قول الشافعي رحمه الله الإقرار للقاتل صحيح على قياس مذهبه في
~~الإقرار للوارث وإن لم يكن يوم أقر صاحب فراش جاز إقراره لأن المريض إنما
~~يفارق الصحيح بكونه صاحب فراش فإن الإنسان قل ما يخلو عن نوع مرض عادة ولا
~~يعطى له حكم المريض ما لم يكن صاحب فراش فإذا صار بجنايته صاحب فراش فهو
~~مريض وإذا لم يصر صاحب فراش فهو صحيح والإقرار الصحيح جائز لقائله ولوارثه
~~كما يجوز تبرعه عليه
# وبهذا تبين فساد قول من يقول من مشايخنا رحمهم الله إذا كان خطا بنفسه
~~ثلاث خطوات أو أكثر فهو ليس بمريض في حكم التصرفات لأنه اعتبر أن يكون صاحب
~~فراش وصاحب ms4816 الفراش قد يمشي بنفسه لجنايته وقد يتكلف بخطوات يخطوها فلا يخرج
~~به من أن يكون مريضا ولا يجوز إقرار المريض لعبد وارثه ولا لعبد قائله ولا
~~لمكاتب لأن كسب العبد لمولاه فإنه يخلفه في الملك بذلك السبب بخروج العبد
~~من أن يكون أهلا للملك فكان الإقرار للعبد بمنزلة الإقرار لمولاه وكذلك
~~للمولى في كسب المكاتب حق الملك وينقلب ذلك حقيقة ملك بعجزة فمن هذا الوجه
~~إقراره للمكاتب بمنزلة إقراره لمولاه
# وفرق أبو حنيفة رحمه الله تعالى بين هذا وبين الهبة فقال إذا وهب لعبد
~~إخيه لم يجعل بمنزلة الهبة لأخيه في المنع من الرجوع وهنا جعله كالإقرار
~~للمولى في أنه باطل
# والفرق أن المبطل للإقرار هنا انتفاع الوارث بإقرار المريض ومنفعة
~~المالية ويمكن تهمة الإيثار له على سائر الورثة وهنا متحقق في الإقرار
~~للعبد والمكاتب وهناك المثبت لحق الرجوع قصده عند الهبة إلى العوض
~~والمكافآت وعدم سلامة هذا المقصود له وذلك قائم إذا كان القائل للهبة
~~أجنبيا وإن كان الملك يحصل لذي لرحم المحرم فلهذا يثبت له حق الرجوع فيه
# ولو اقر المريض بدين لوارثه ولأجنبي بإقراره باطل لما فيه من منفعة
~~الوارث فإن ما يحصل للأجنبي بهذا الإقرار يشاركه الوارث فيه بخلاف ما إذا
~~PageV18P035 أوصي لوارثه ولأجنبي فإن الوصية تصح في نصب الأجنبي لأن ذلك
~~أنسا عقدا فإذا صححناه في حق الأجنبي لم ينتفع به الوارث والإقرار إخبار
~~بدين مشترك بينهما فإذا صححناه في نصب الأجنبي انتفع الوارث بالمشاركة معه
~~في ذلك فإن كان كاذبا بالشركة بينهما أو أنكر الأجنبي الشركة وقال لي عليه
~~خمسمائة ولم يكن بينى وبين وارثه هذا شركة لم يصح إقراره أيضا في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وصح في قول محمد رحمه الله تعالى في نصب
~~الأجنبي وجه قوله أنه لمهما بالمال وادعي عليهما الشركة في المقر به وقد
~~صدقاه فيما أقر وكذباه فيما ادعي عليهما أو أنكر الأجنبي الشركة التى
~~ادعاها إليه فلم تثبت الشركة بقوله وإذا لم تثبت الشركة بقي ms4817 إقراره للأجنبي
~~صحيحا لأن المانع من صحة الإقرار كان منفعة الوارث وعند انتفاع الشركة لا
~~منفعة للوارث في صحة إقراره للأجنبي
# وجه قولهما أن الإقرار وقع فاسدا بمعنى من جهة المقر وهو قصده إلى اتصال
~~المنع وإلى وارثه فلا ينقلب صحيحا لمعنى من جهة المقر له لأن فساده مانع من
~~صيرورته دينا في ذمة المقر وليس للمقر له ولاية على ذمته في إلزام شيء فلا
~~نقدر على تصحيح إقراره لما فيه من إلزام الدين في ذمته بخلاف ما إذا أقر
~~بعبد في يده لهذا أو هذا فاصطلحا كان لهما أن يأخذاه لأن فساد الإقرار هناك
~~ليس بمعنى من جهة المقر وهو عجز المجهول عن المطالبة به وقد زال ذلك
~~باصطلاحهم وإذا كان المفسد معنى من جهتهما ولهما ولاية على أنفسهما صح
~~منهما إزالة المفسد بالاصطلاح
# وكلام محمد رحمه الله تعالى ليس بقوي لأنه ما أقر لهما بالمال إلا بصفة
~~الشركة بينهما ولا يمكن إثباته مشتركا لما فيه من منفعة الوارث ولا يمكن
~~إثباته غير مشترك لأن ذلك غير ما أقر به وهذا بخلاف مالو أقر بالمال مؤجلا
~~لأن الأجل ليس بصفة للمال وكيف يكون صفة للمال وهو حق من عليه المال
# ( ألا ترى ) أن بعد حلول الأجل يبقي المال كما كان فأما هنا كونه مشتركا
~~بينهما صفة لهذا الدين فلا يمكن إثباته بدون هذه الصفة لأن الدين إنما وجب
~~بسبب وإذا وجب مشتركا بذلك السبب لا يصير غير مشترك مع بقاء ذلك السبب ما
~~دام دينا لأن إيقاع الشركة يكون بالقسمة وقسمه الدين لا تجوز فإذا ثبت أنه
~~لا يمكن إثباته غير مشترك كان تجاحدهما وتصادقهما على الشركة سواء
# ولو استقرض المريض من وارثه مالا بمعاينة الشهود كان هو بمنزلة الأجنبي
~~في ذلك لأنه لا تهمة للسبب المعاين ولو أقر بمهر لامرأته يصدق فيما بينه
~~وبين مثلها ويحاص غرماء الصحة لأنه لا تهمة في إقراره فوجب مقدار مهر المثل
~~بحكم صحة PageV18P036 النكاح لا بإقراره
# ( ألا ترى ) أن عند المنازعة في ms4818 المرض يجعل القول قولهما لها بزيادة على
~~مهر مثلها فالزيادة باطلة لأن وجوبها باعتبار إقراره وهو متهم في حقها
~~لأنها من ورثته ولو أقرت المرأة في مرضها بقبض مهرها من زوجها لم يصدق لأنه
~~أقر باستيفاء الدين من وارثها فقد بينا بطلان إقرار المريض باستيفاء الدين
~~من وارثه
# ولو باع المريض من أجنبي شيئا ثم باعه المشتري من وارث المريض أو وهبه له
~~أو مات فورثه فهو جائز كله لأن خروج العين من ملك المريض كان إلى من اشتراه
~~منه لا إلى وارثه ثم وارثه إنما يملكه من جهة المشتري إما بسبب متجدد أو
~~بطريق الخلافة لوارثه فلم يمكن مانع من صحة تصرف المريض وإذا كان دين الصحة
~~يحيط بمال المريض وأقر أنه أقرض رجلا ألف درهم ثم قال استوفيتها لم يصدق
~~على ذلك لأن إقراره بالاستيفاء بمنزلة إقراره بالدين في المرض وهذا بخلاف
~~ما إذا كان البيع في الصحة لأن حق الغرماء هناك ما لم يكن متعلقا بالمنع
~~فلا يتعلق ببدله ما دام دينا وقد استحق المشتري براءة ذمته عند إقراره
~~بالاستيفاء منه إذا كانت المبائعة في الصحة فلا يبطل استحقاقه بمرض المستحق
~~عليه
# وإذا كان المبيع في المرض فحق الغرماء كان متعلقا بالمبيع فتحول إلى بدله
~~وما استحقاق المشتري هنا براءة ذمته إلا بتسليم مال يقوم مقام المبيع في حق
~~تعلق حق الغرماء به فلهذا لا يصدق في إقراره وكذلك لو كان عليه دين في مرضه
~~ولم يكن الدين في صحته فإن كان مراده دينا وجب في مرضه بسبب معاين فهو ودين
~~الصحة سواء وإن كان مراده دينا وجب بإقراره فمعناه أن إقراره بالاستيفاء لا
~~يكون صحيحا في براءة المشتري ولكنه صحيح في إثبات المحاصة بين المشتري وبين
~~الغرماء الأخر إلا أنه صار مقرى له بمثل ما عليه بالمقاصة فيصير كأنه حصة
~~بقضاء دينه وتخصيص المريض بعض غرماء بقضاء دينه لا يصح والله أعلم بالصواب
#
# | باب المقتول عمدا وعليه دين
# قال رضي الله عنه ( الأصل في مسائل هذا ms4819 الباب أن نفس المقتول من جملة
~~تركته في قضاء ديونه وتنفيذ وصاياه منه سواء كان واجبا بنفس القتل أو عند
~~عفو بعض الشركاء عن القصاص ) لأن البدل يملك بملك الأصل والحق في نفسه له
~~فكذلك فيما يجب بدلا عن نفسه وأصل آخر وهو أن الدين يقضى عن أيسر المالين
~~قضاء لأن حق الغريم مقدم على حق PageV18P037 الوارث فلا يسلم الوارث شيء من
~~التركة إلا بعد الفراغ من الدين
# وأصل آخر أن التركة يقسم بعد قضاء الدين وتنفذ الوصية على الورثة على ما
~~كان يقسم عليه إن لم يكن هناك دين أو وصية لأن ضرر قضاء الدين وتنفيذ
~~الوصية يكون على الورثة بقدر أنصابهم ويجعل المستحق بالدين والوصية
~~كالمتأدى من التركة
# والأصل في المال المشترك أن ما ينوى منه ينوى على الشركة وما يبقي على
~~الشركة
# إذا عرفنا هذا فنقول رجل قتل عمدا وترك ألف درهم وترك ابنين فعفى أحدهما
~~وعلى المقتول دين ألف درهم فقد سقط القود عن القاتل بعفو أحد الابنين لأنه
~~لا حق للغريم في القصاص فإن حقه في المال والقصاص ليس بمال فصار عفو أحد
~~الابنين كما لو لم يكن على المقتول دين وانقلب نصيب الآخر مالا وذلك خمسة
~~آلاف درهم لأنه تعذر على الآخر استيفاء القصاص لمعني من جهته مع بقاء المحل
# فإذا قبض الخمسة آلاف ضم ذلك إلى الألف المتروكة فيكون تركته ستة آلاف
~~يقضي منها دين المقتول وهو ألف درهم ويقسم ما بقي بين الاثنين على اثنى عشر
~~سهما سهم للمعافي واحد عشر سهما للذي لم يعف لأنه لو لم يكن هنا دين كان
~~قسمة التركة سهما هكذا فإن الخمسة آلاف كلها حق الذي لم يعف والألف
~~المتروكة بينهما نصفان للمعافى من ذلك خمسمائة درهم فإذا جعلت كل خمسمائة
~~سهما صار حق الذي لم يعف أحد عشر سهما وللمعافي سهم واحد فذلك بعد قضاء
~~الدين فقسم ما بقي بينهما على هذا وكذلك لو كان الدين أكثر من ذلك بأن كان
~~الدين ثلاثة آلاف وقد ms4820 أوصى لرجل بألف إيضا فإنه بعد قضاءالدين فيأخذ الغريم
~~كمال حقه من التركة بعد قضاء الدين ثلاثة آلاف ومقدار وصيته خارج من ثلثه
~~فينفذ له ثم ما بقي بين الابنين على اثنى عشر سهما لما بينا وهذا لأن حق
~~الغريم والموصى له لا يتعلق بالقصاص لأنه ليس بمال فإذا انقلب مالا تعلق به
~~حقهما لكونه محلا لإيفاء حقهما منه
# ولو كان ترك عبدا يساوي ألف درهم لا مال له غيره وعليه ألف درهم فخاصم
~~الغريم القاضي فيباع العبد في دينه لأنه هو المحل الصالح لقضاء الدين منه
~~في الحال
# فإن عفا أحد الابنين عن الدم بعد ذلك وأخذ الآخر نصف الدية فإن العافي
~~يتبعه ويأخذ منه نصف سدسها لأنه ظهر أن التركة ستة آلاف وأن ضرر قضاء الدين
~~يكون عليهما بحسب حقهما وقد صرف نصيب جميع العافي من العبد إلى الدين وأن
~~ما كان عليه نصف سدس الدين الدين بقدر نصيبه من التركة فيما زاد على ذلك
~~استوى من نصيبه وكان قضاؤه واجبا على شريكه لأنه لم يكن متبرعا في ذلك
~~PageV18P038 القضاء إنما ألزمه القاضي بغير اختياره فلهذا رجع على شريكه
~~فله أن يرجع به على شريكه بنصف سدس خمسة الألف وهو ربعمائة وستة عشر وثلثان
# وإن لم يبع العبد وقضي الدين حتى قبض الذي لم يعف خمسة آلاف للغريم أن
~~يأخذ منه جميع دينه لأن أيسر المالين لقضاء الدين منه هذا فإنه من جنس
~~الدين فإن الدية من الخمسة الآلاف كان العبد سهما وكان العبد بينهما نصفين
~~ميراثا عن الميت والأربعة آلاف الباقية للذي لم يعف ويرجع الذي لم يعف على
~~العافي بثلاثة وثمانين درهما وثلث وذلك نصف سدس الدين استوفي جميع الدين
~~مماهو خالص حق الذي لم يعف فيرجع على صاحبه بحصة نصيبه من التركة ونصيبه من
~~التركة نصف سدسها فلهذا رجع عليه بنصف سدس الدين فأما أن يؤديها إليه ليسلم
~~له نصف العبد وأما أن يباع نصيبه من العبد فيها لأن الدين متعلق بالتركة
~~وهو غير مستحق ms4821 في ذمة الوارث فكان هو بمنزلة دين واجب في نصيبه من العبد
~~فيه
# وإنما قسمنا العبد هنا نصفين لأنه ليس من جنس الدية والأجناس المختلفة لا
~~تقسم قسمة واحدة بل يقسم كل جنس على حدة بخلاف الأول فإن نصف الدية مع
~~المتروك من المال جنس واحد فلهذا ضمنا البعض إلى البعض في القسمة
# ( رجل قتل عمدا وله بن وامرأة وترك عبدا يساوي ألفا وعليه دين ألف درهم
~~فعفت المرأة عن الدم سقط نصيبها وانقلب نصيب الابن مالا فيقضى له بسبعة
~~أثمان الدية مقدار ذلك ثمانية آلاف وسبعمائة وخمسون فإذا جاء الغريم قبض
~~دينه مما في يد الابن ) لأنه من جنس حقه والعبد بين المرأة والابن بالميراث
~~على ثمانية أسهم للمرأة الثمن وللابن سبعة أثمانه ثم ضرر قضاء الدين لا
~~يكون على الابن خاصة فيكون له أن يرجع على المرأة بمقدار حصتها من التركة
~~وذلك جزء من ثمانية وسبعين جزءا من الألف لأن التركة في الحاصل تسعة آلاف
~~وسبعمائة وخمسون وحق المرأة ثمن العبد فاجعل كل ألف على ثمانية فما قبض
~~الذي لم يعف من الدين وهو ثمانية آلاف وسبعمائة وخمسون فإذا جعلت على كل
~~الف مائة يكون سبعين سهما والعبد ثمانية وسبعون سهما سهم واحد من ذلك نصيب
~~المرأة والباقي كله للابن فضرر قضاء الدين عليهما يكون بهذه الصفة أيضا جزء
~~من ثمانية وسبعون جزءا من الدين في نصيبها وقد استوفى مما هو خالص حق الابن
~~فيرجع عليها بذلك فأما أن يدفعه ليسلم لها ثمن العبد أو يباع ثمن العبد ولو
~~قتل وله ألف درهم وعليه ألف درهم دين وترك ابنا وبنتا وامرأة فعفى الابن عن
~~الدم فللابنه والمرأة حصتهما من PageV18P039 الدية وذلك عشرة أسهم من أربعة
~~وعشرين سهما فالسبيل أن نصحح الفريضة أولا فنقول للمرأة الثمن سهم من
~~ثمانية والباقي وهو سبعة بين الابن والابنة اثلاثا فاضرب ثلاثة في ثمانية
~~فيكون أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللابنة سبعة وللابن أربعة عشر فظهر أن
~~نصيب المرأة والابنة من الدم عشرة من ms4822 أربعة وعشرين فينقلب ذلك مالا فيعفو
~~الابن ومقداره بالدراهم أربعة الألف ومائة وستة وستون درهما وثلثا درهم لأن
~~جميع الدية عشرة آلاف فإذا قسمته على أربعة وعشرين كان كل سهم من ذلك أربعة
~~وستة عشر وثلثين وعشر مرات ربعمائة وستة عشر وثلثان يكون أربعة الألف ومائة
~~وستة وستين وثلثين لأن عشر مرات أربعمائة فيكون أربعة آلاف وعشر مرات ستة
~~عشر وثلثان يكون مائة وستة وستين وثلثين فيضم ذلك إلى الألف المتروكة فتكون
~~جملة التركة خمسة آلاف ومائة وستة وستين وثلثين يقضي جميع الدين من ذلك
~~أولا وما بقى يقسم بينهم بالحصص يضرب فيه الابنة بنصيبها من التركة والدية
~~وهي ثلاثة آلاف درهم ومائتا درهم وثمانية دراهم وثلث وتضرب المرأة بألف
~~وثلاثمائة وخمسة وسبعين درهما ويضرب الابن بنصيبه وهو خمسمائة وثلاثة
~~وثمانين وثلث فإنما يضرب بهذا القدر فقط وإذا أردت تصحيح الحساب بالسهام
~~والسبيل أن تجعل كل مائة على اثنى عشر سهما فنصيب الابن يكون أربعة وستين
~~ونصيب المرأة مائة وخمسة وستين سهما ونصيب الابنة ثلاثمائة وخمسة وثمانين
~~سهما فإذا ضمت إليه نصيب المرأة مائة وخمسة وستين يكون خمسمائة وخمسين ثم
~~إذا ضممت إليه نصيب الابن وهو أربعة وستون يكون ستمائة وأربعة عشر سهما
~~فينقسم ما بقي من التركة بعد قضاء الدين بينهم على هذه السهام ليكون ضرر
~~قضاء الدين على كل واحد منهم بقدر نصيبه
# ( مريض في يديه ألف درهم أقر أنها وديعة بعينها لرجل ثم قتل عمدا قله
~~وليان فعفى أحدهما فإنه يقضي للأخر بنصف الدية ويأخذ صاحب الوديعة وديعته
~~ولا شيء للمعافى ) لأن اقراره بالوديعة في المرض للأجنبي صحيح ويتبين به أن
~~الوديعة ليست من تركته بل هي للمودع يأخذها وإنما ترك الدم فقط وقد عفى أحد
~~الابنين فانقلب نصيب الآخر مالا والعافي مسقط لنصيب نفسه فلا شيء له
# وكذلك لو لم يقر بوديعة ولكنه أقر لرجل بدين الف درهم في مرضه وقضاها
~~إياه قبل أن يقتل لأن إقراره بالدين في المرض للأجنبي وقضاؤه إياه صحيح إذا
~~لم ms4823 يكن عليه دين في صحته فخرج المدفوع من أن يكون من تركته وإنما تركته عند
~~الموت الدم فقط هذا PageV18P040 والأول سواء فإن لحق الميت دين بعد ذلك
# فإن اتبع صاحب الدين الابن الذي لم يعف فله ذلك لأن ما في يده من نصف
~~الدية تركة الميت فيكون له أن يستوفي دينه فإذا استوفاه بقي المقبوض سالما
~~للغريم الأول ولا شيء للذي عفى
# وإن اتبع الغريم الثاني الغريم الأول استرد منه المقبوض لأن دينه كان
~~واجبا في صحته فله ذلك لأن ما ظهر من دينه الآن لو كان ظاهرا كان حقه مقدما
~~على حق المقر له في المرض ولاثم للمقر له في المرض شيء مما قبض فكذلك هنا
~~له أن ينقض قبضه
# وإذا نقض قبضه أخذ الألف كلها بدينه واتبع المقر له في المرض الابن الذي
~~لم يعف وأخذ منه ألفا لأن ما في يده من نصف الدية تركة الميت ثم يتبع الابن
~~ألفا في الابن الذي لم يعف ويأخذ منه نصف سدس أربعة آلاف درهم لأن قبض
~~الأول لما انتقض صار كأن الميت لم يعطه شيئا ولكنه مات وترك ألف درهم وعليه
~~دين ألفا درهم وجملة تركته ستة آلاف الألف المتروكة مع نصف الدية فيقضى
~~الدين أولا من جميع التركة ويبقى أربعة آلاف فتقسم بين الاثنين على ما كان
~~يقسم عليه جميع التركة إن لو لم يكن هناك دين وذلك على اثنى عشر سهما سهم
~~منه للعافي وأحد عشر للذي لم يعف بخلاف ما إذا لم يتبع الغريم الثاني
~~الغريم الأول لأن هناك المقبوض يبقى سالما له فلا يكون محسوبا من تركة
~~الميت ولا شيء للعافي فصار رجوع الغريم الثاني على الغريم الأول نافعا
~~للابن العافي مضرا للغريم الأول في نقض قبضه كما قيل مصائب قوم عند قوم
~~فوائد
# ( مريض وهب عبدا له لرجل وقبضه وقيمته ألف درهم ولا مال له غيره ثم قتل
~~العبد المريض عمدا وله ابنان فعفى أحدهما للموهوب له فله الخيار بين الدفع
~~والفداء ) لأن الموهوب ms4824 بالقبض صار مملوكا له قائما حتى ملكه على الواهب وفي
~~جناية المملوك إذا وجب المال كان المالك بالخيار بين الدفع والفداء وقد وجب
~~المال هنا يعفو أحد الابنين إن اختار إن يفديه بنصف الدية وهو خمسة آلاف
~~يسلم العبد كله له لأن نصف الدية مع رقبته من تركه الميت فكانت الرقبة دون
~~الثلث فتنفذ الهبة في جميعه ويكون نصف الدية بين الاثنين للعافي منها نصف
~~سدسها لأن العبد إنما يسلم للموهوب له بطريق الوصية وضرر تنفيذ الوصية يكون
~~على جميع الورثة لحصتهم فيقسم ما بقي من التركة بين الابنين على ما كان
~~يقسم عليه إن لو لم يكن هناك وصية بخلاف ماتقدم من مسألة الوديعة والدين
~~لأن الوديعة وما قضي به الدين ليس من جملة تركته عند الموت فلا يثبت فيه حق
~~العافي وهنا ما ينفذ فيه الهبة لا يخرج من أن يكون من جملة التركة لأن
~~الهبة في المرض وصية PageV18P041 والوصية إنما تنفذ من التركة فيثبت
~~باعتبار حق العافي فلهذا يقسم ما بقي بعد تنفيذ الوصية بينهما على اثنى عشر
~~سهما
# وإن اختار الدفع رد ثلاثة اخماس العبد بحكم بعض الهبة فيها ويدفع خمس
~~العبد بالجناية إلى الذي لم يعف ويبقي في يده خمس هو سالم له ثم ما اجتمع
~~في يد الابنين وهو أربعة اخماس بينهما على اثنى عشر سهما للعافي منها خمسة
~~أسهم وللذي لم يعف سبعة فكان ينبغي أن تنفذ الهبة في ثلث العبد لأن الوصية
~~لا تنفذ في اكثر من الثلث ولكن نفذها في خمسي العبد هنا لضرورة الدور
# وبيان ذلك أن العبد في الأصل يجعل على ستة لحاجتنا إلى ثلث ينقسم نصفين
~~حتى يدفع النصف بالجناية إلى الذي لم يعف فتنفذ الهبة في سهمين وهو الثلث
~~ثم يدفع بالجناية أحدهما إلى الذي يعف فيصير في يد الورثة خمسة وإنما حقهم
~~في أربعة فيظهر زيادة سهم في حق الورثة وهذا غائر لأنك كلما زدت في تنفيذ
~~الهبة يزداد المدفوع بالجناية فلا يزال يدور كذلك
# والسبيل ms4825 في الدور أن يقطع وطريق القطع طرح السهم الزائد من جانب من خرج
~~من قبله لأن هذا السهم يباع بالفساد فالسبيل نفيه فيطرح من أصل حق الورثة
~~سهما فترجع سهام العبد فتنفذ الهبة في سهمين ثم يدفع أحدهما بالجناية فحصل
~~عند الورثة أربعة وقد نفذنا الهبة في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان وإنما
~~قسمنا أربعة أخماس العبد بين الابنين على اثنى عشر سهما لأن سهام العبد لما
~~صارت على خمسة فحق كل واحد منهما في سهمين ونصف إن لو لم يكن هناك وصية ثم
~~الذي لم يعف أخذ سهما آخر أيضا فيصير حقه في ثلاثة ونصف وحق الآخر في سهمين
~~ونصف فما بقي بعد تنفيذ الهبة يقسم على أصل حقهما وقد انكسر بالأنصاف
~~فأضعفه ليزول الكسر فالذي كان له ثلاثة ونصف صار حقه سبعة والذي كان له
~~سهمين ونصف صار حقه خمسة فلهذا كانت القسمة بينهما على اثنى عشر سهما وطريق
~~الدينار والدرهم في تخريج هذه المسألة أن يجعل العبد دينارا أو درهمين ثم
~~تنفذ الهبة في درهمين ويدفع أحدهما إلى الذي لم يعف فيصير في يد الورثة
~~دينارا ودرهما وحاجتهم إلى أربعة دراهم فاجعل الدرهم قصاصا بمثله يبقى في
~~يدهم دينار يعدل ثلاثة دراهم فاقلب الفضة واجعل آخر الدراهم آخر الدنانير
~~فتصير الدينار بمعنى ثلاثة والدرهم بمعنى واحد ثم عد إلى الأصل فتقول كما
~~جعلنا العبد دينارا وذلك بمعنى ثلاثة ودرهمين كل واحد فذلك خمسة ثم نفذنا
~~بالهبة في درهمين وذلك خمسا العبد والذي حصل للورثة دينار وبمعنى ثلاثة
~~ودرهم بمعنى واحد وذلك أربعة فيستقيم الثلث والثلثان
# وطريق الجبر والمقابلة فيه أن تنفذ PageV18P042 الهبة في شيء من العبد ثم
~~يدفع نصفه بالجناية إلى الذي لم يعف فيحصل في يد الورثة عبد إلا نصف شيء
~~وهو حاجتهم إلى ستين لأنا نفذنا الهبة في شيء فاجبر العبد بنصف شيء ورد
~~فيما يعدله نصف شيء يتبين أن العبد الكامل بمعنى ستين ونصف وقد نفذنا الهبة
~~في شيء وشىء من ستين ونصف خمساه فتبين ms4826 أن الهبة جازت في خمسي العبد وطريق
~~الخطأين فيه أن يجعل العبد على ستة تنفذ الهبة في سهمين ويدفع بالجناية
~~فيحصل في يد الورثة خمسة وحاجتهم إلى أربعة ظهر الخطأ بزيادة سهم فعد إلى
~~الأصل ونفذ الهبة في ثلاثة ثم تدفع بالجناية سهم ونصف فيصير في يد الورثة
~~أو بعفو نصف وحاجتهم إلى ستة ضعف ما نفذنا فيه الهبة فظهر الخطأ الثانى
~~نقصان سهم ونصف وكان الخطأ الأول بزيادة سهم فلما زدنا في الهبة سهما ذهب
~~ذلك الخطأ وجلب خطأ سهم ونصف فعرفنا أن كل سهم يؤثر في سهمين ونصف فالسبيل
~~أن يزيد في الهبة مايذهب الخطأ ولا يجلب إلينا خطأ آخر وذلك خمسا سهم فتنفذ
~~الهبة في سهمين وخمسين فتبقى في يد الورثة ثلاثة وثلاثة أخماس ثم يدفع
~~بالجناية نصف ما نفذنا فيه الهبة وهو سهم وخمس فيصير في يد الورثة أربعة
~~وأربعة أخماس وهو ضعف ما نفذنا فيه الهبة فيستقيم الثلث والثلثان وسهمان
~~وخمسان من ستة يكون خمساها فيتبين أن الهبة إنما جازت في خمسي العبد وطريق
~~الجامع الأصغر أن يأخذ المال الأول وهو ستة ويضربه في الخطأ الثانى وهو سهم
~~ونصف فيصير تسعة ويأخذ المال الثاني وهو ستة ويضربه في الخطأ الأول وهو سهم
~~فيكون ستة ثم يجمع بينهما لا أن أحد الخطأين إلى الزيادة والآخر إلى
~~النقصان والطريق في مثله الجمع لا الطرح فصار خمسة عشر فهو جملة المال
~~وبيان معرفة ما جاز فيه الهبة أن يأخذ ما نفذها فيه الهبة أولا وذلك سهمان
~~فيضرب ذلك في الخطأ الثانى وهو سهم ونصف فيكون ثلاثة ثم يضرب ما جاز فيه
~~الهبة ثانيا وهو ثلاثة في الخطأ الأول وهو واحد فيكون ثلاثة ثم يجمع بينهما
~~فتكون ستة فظهر أن ما نفذنا فيه الهبة ستة من خمسة عشر وذلك خمساها لأن كل
~~خمس ثلاثة
# وطريق الجامع الأكبر أنه لما ظهر الخطأ الأول كان يسهم فأضعف المال سوى
~~النصيب والمال سوى النصيب أربعة فإذا ضعفته كان ثمانية وجملة سهام العبد ms4827
~~عشر تنفذ الهبة في سهمين يدفع بالجناية أحدهما فيحصل في يد الوارث تسعة
~~وحاجته إلى أربعة ظهر الخطأ بزيادة خمسة فضرب المال الأول وهو ستة في الخطأ
~~الثانى وهو خمسة فيكون ثلثين واضرب المال الثانى وهو عشرة في الخطأ الأول
~~وهو واحد فيكون عشرة PageV18P043 واطرح الأقل من الأكثر يبقى عشرون فهو
~~المال ومعرفة ما نفذنا فيه الهبة أن تأخذ سهمين وتضربهما في الخطأ الثانى
~~وهو خمسة فيكون عشرة ثم تأخذ سهمين وهو ما نفذنا فيه الهبة ثانيا وتضربه في
~~الخطأ الأول وهو واحد فيكون اثنين اطرح الأقل من الأكثر يبقى ثمانية فهو
~~القدر الذي جاز فيه الهبة وثمانية من عشرين يكون خمسها كل خمس أربعة فتبين
~~أن الهبة إنما جازت في خمسي العبد على الطرق كلها والله أعلم بالصواب
#
# | باب إقرار الوارث بالدين
# قال رحمه الله ( رجل مات وترك ألف درهم وابنا فقال الابن في كلام واحد
~~موصول لهذا على أبي ألف درهم ولهذا ألف درهم فالألف بينهما نصفان لأنه عطف
~~الثانى على الأول وموجب العطف الاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه في الخبر
~~ثم في آخر كلامه مما تغير موجب أوله ) لأن أول كلامه تصير الألف كلها للأول
~~لو سكت عليه وبآخر كلامه به تبين أن الألف بينهما نصفان ومتى كان في آخر
~~الكلام ما يغير موجب أوله يوقف أوله على آخره كما لو ألحق به شرطا أو
~~استثناء ثم إقرار الوارث على مورثه إنما يصح باعتبار ما في يده من التركه
~~فيصير كقوله هذه العين لفلان ولفلان ولو أقر للأول وسكت ثم أقر للثاني
~~فالأول أحق بالألف لأنه صار مستحقا بجميع الألف حين أقر له وسكت فإقراره
~~للثاني صادف محلا مستحقا لغيره لأن صحة إقراره بالدين علي المورث باعتبار
~~العين التى في يده وهو بمنزلة مالو أقر بعين في يده لزيد وسكت ثم أقر بها
~~لعمرو وهذا بخلاف المريض يقر على نفسه بدين ثم بدين لأنه يلاقى ذمته فبوجوب
~~الدين الأول عليه لا تتغير صفة الذمة وهنا صحة إقراره ms4828 باعتبار ما في يده من
~~التركة فإقراره للأول صادف محلا فارغا فصح ثم إقراره للثاني صادف محلا
~~مشغولا فلم يصح في حق الأول
# فإن دفع الألف إلى الأول بقضاء لم يضمن للثاني شيئا وان دفعها بغير قضاء
~~ضمن للثاني خمسمائة لأنه بالكلام الثانى صار مقر بأن نصف الألف حق الثانى
~~وقد دفعه إلى الأول باختياره وإقراره حجة عليه فلهذا ضمن للثاني نصفه ولو
~~قال في كلام موصول هذه الألف وديعة لهذا ولهذا الآخر على أبي ألف درهم دين
~~كان صاحب الوديعة أحق بالألف لأنه لما قدم الإقرار بالوديعة صارت هي بعينها
~~مستحقة للمقر له فإقراره بالدين بعد ذلك إنما يصح في تركة الميت والوديعة
~~من التركة في PageV18P044 شيء فقد جعل في هذا الفصل الكلام الموصول
~~والمقطوع سواء لأنه ليس في آخر كلامه ما يغير موجبه أو له بأن موجب أول
~~الكلام أن الوديعة ليست من تركة الميت ولم تكن مملوكة له فظاهر وهذا لا
~~يتغير بإقراره بالدين فلا يتوقف أول الكلام علي آخره كمن يقول لامرأته قبل
~~الدخول بها أنت طالق وطالق بخلاف الاول فإن موجب أول الكلام هناك استحقاق
~~الأول جميع التركة ويتغير ذلك بآخر كلامه فيتوقف أوله على آخره
# توضيح الفرق أن الإقرار بالوديعة نفسها ليس من جنس إقراره بالدين لأن
~~موجب أحدهما استحقاق ملك الغير وموجب الآخر استحقاق الدين في الذمة على أن
~~يكون مستوفيا من العين فلعدم المحاسبة لم يتحقق العطف فكان الموصول
~~والمقطوع سواء بخلاف الأول فالمجانسة بين الكلامين هناك ثابتة
# ولو قال لفلان على أبي ألف درهم وهذه الألف وديعة لفلان تحاصا فيه لأنه
~~لما قدم الإقرار صارت الألف كلها مستحقة للغريم بالدين فإقراره بالوديعة
~~صادف محلا مشغولا فمنع ذلك الاختصاص المودع بالعين لما فيه من إبطال حق
~~الأول وانقلب هذا إقرار بالدين لأنه أقر بوديعة مستهلكة أو بوديعة جهلها
~~المودع عند موته فهو والإقرار بالدين سواء
# وقد بينا أنه لو أقر بدينين في كلام موصول تخاصا فيه ولو قال لهذا على
~~أبي ألف ms4829 درهم لا بل لهذا فالألف للأول لأنه استدرك غلطه بالرجوع عن الإقرار
~~للأول والإقرار به للثاني والرجوع عن الإقرار للأول باطل فيبقى الألف كلها
~~له ولا شركة للثاني معه لأن الاشتراك من حكم العطف والوصل فكلمة لا بل
~~للرجوع لا للعطف فلا يثبت به الاشتراك بينهما
# فإن دفعها إلى الأول بعضا لم يضمن للثانى شيئا لأن صحة إقراره بالدين على
~~ابنه باعتبار ما في يده من التركة ولم يبق في يده شيء حقيقة ولا حكما فإن
~~المدفوع بقضاء القاضي لا يكون مضمونا عليه وإن دفع إلى الأول بغير قضاء
~~القاضي ضمن للثاني مثلها لأن إقراره على نفسه صحيح وقد أقر بأن الألف كلها
~~للثاني وإنه غلط في الإقرار للأول إذا لم يكن له دين على الأب ودفعها إليه
~~باختياره فيكون ضامنا المدفوع بناء على زعمه
# ( ولو قال له رجل هذه الألف التى تركها أبوك وديعة لي وقال آخر لي على
~~أبيك ألف درهم فقال صدقتما فعلى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى الألف
~~بينهما نصفان وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله صاحب الوديعة أولى بها ) وجه
~~قولهما أن الإقرار بالوديعة أقوى حتى يصح في كلام موصول تقدم أو تأخر
~~والإقرار بالدين لا يصح إذا تقدم ذكر PageV18P045 الوديعة فعند الاقتران
~~يجعل الأقوى مقدما كدعوى الاستيلاد مع دعوة التحرير
# ( وتقديره من وجهين )
# أحدهما أن شرط صحة الإقرار بالدين السبق ولم يوجد ذلك عند الاقتران
~~والسبق ليس بشرط في صحة الإقرار بالوديعة فكان هو الصحيح في حال الاقتران
# والثاني أن استحقاق العين بالإقرار بالوديعة يسبق لأنه يثبت استحقاق
~~العين بنفسه فأما الإقرار بالدين يثبت الدين في الذمة ولم يستحق به العين
~~فكان سبق الوديعة في الموجب كسبق الإقرار بها نصا
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول ما ظهر الإقرار بالوديعة إلا والدين
~~ظاهر معه فيمنع ظهور الدين اختصاص المودع بالوديعة لأن ما يرفع الشيء إذا
~~سبقه فإذا اقترن به لمنعه أيضا كنكاح الحرة مع الأمة وهنا ان سبق الإقرار
~~بالدين رفع حق اختصاص ms4830 المدفوع الوديعة فإذا اقترن به مع ثبوت حق الاختصاص
~~له وصار الوارث كالمستهلك الوديعة فصح الإقرار بالدين وبالإقرار بالدين
~~يصير مستهلكا للوديعة فيصير إقرارا بدينين فيتحاصان فيه
# ( رجل مات وترك ثلاثة بنين وثلاثة آلاف درهم فأخذ كل واحد نصيبه وادعى
~~رجل على أيهم ثلاثة آلاف درهم فصدقه الأكبر فيها وصدقه الأوسط في ألفين
~~منها وصدقه الأصغر في ألف منها فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى يأخذ
~~المقر له من الأكثر جميع ما في يده ومن الأوسط خمسة أسداس ما في يده ومن
~~الأصغر ثلث ما في يده وعند محمد رحمه الله تعالى يأخذ من الأوسط جميع ما في
~~يده وباقي الجواب كقول أبي يوسف رحمه الله تعالى ) وجه قول محمد رحمه الله
~~تعالى أن المقر له يبدأ بالأكثر لإقراره أنه لا حق له في التركة وأن جميع
~~ما في يده للمقر له فهو موافق له من كل وجه فيأخذ ما في يده وهو الألف ثم
~~يثني بالأوسط لأنه أقرب إلى موافقته من الأصغر فيقول للأوسط قد أقررت لي
~~بدين العين وما وصل إلى الألف فقد بقي من دينى ألف بزعمك والدين مقدم على
~~الميراث فيقضى من أيسر المالين قضاء فهات جميع ما في يدك فلا يجد بدا من
~~قوله نعم فيأخذ منه جميع ما في يده ثم يأتي الأصغر بقول أنا أقررت أن دينك
~~ألف درهم ثلثه في يدى وثلثاه في يد شريكي وقد وصل إليك ذلك من جهته وزيادة
~~فلا أعطيك إلا ما أقررت لك به وهو ثلث ما في يدى فلهذا يأخذ منه ثلث الألف
# ووجه قول أبي يوسف رحمه الله تعالى أن المعتبر المال المقر به لأن
~~المأخوذ هو المال فيقول الف من الجملة وهو ما أقر به الأصغر اتفقت الثلاثة
~~على كونها دينا فيبدأ المقر له باستيفاء تلك الألف من ثلاثتهم من كل أحد
~~منهم ثلثها ثم لم يبق له سبيل على الأصغر ويأتى الأوسط فيقول الأوسط أنا قد
~~PageV18P046 أقررت لك بألف أخرى وقد ساعدنى ms4831 فيه الأكبر وهو بيننا نصفان
~~نصفه في يدى ونصفه في يد الأكبر وهو يسلم لك من جهته فيطعيه نصف الألف فإذا
~~استوفى منه ثلث الألف مرة ونصف الألف مرة أخرى وذلك خمسة أسداس الألف ثم
~~يأتى إلى الأكبر ويقول إنك قد أقررت أن الدين يحيط بالتركة ولا ميراث لك
~~وأخذ منه جميع ما في يده بحكم إقرار
# ( قال ) تفرقوا عليه فلقي الأصغر أولا وقدمه إلى القاضي أخذ منه جميع ما
~~في يده ) لأن الدين مقدم على الميراث فيقضي من أيسر الأموال وأيسر الأموال
~~في حقه هو ما في يد الأصغر وهو مقر له بدين ألف فيأخذ منه جميع ما في يده
~~فإن لقي الأوسط بعد ذلك أخذ منه جميع ما في يده أيضا لأنه مقر له بدين
~~الفين وقد وصل إليه ألف واحد جميع ما في يده بحساب ما بقي من دينه بزعمه
~~فإن لقي الأكبر بعد ذلك أخذ منه جميع ما في يده أيضا لإقراره أنه قد لقي من
~~دينه ألف درهم وأن دينه محيط بالتركة فيتوصل إلى جميع حقه بهذا الطريق
# فإن لقي الأكبر أول مرة أخذ منه جميع ما في يده لما قلنا فإن لقي الأوسط
~~بعده أخذ منه جميع ما في يده أيضا لأنه مقر بأنه قد بقي من دينه إلف وإن
~~لقي الأصغر بعدهما فهو على وجهين إن أقر الأصغر بأن أخويه قد أقرا له بما
~~ذكرنا قضى عليه بثلث الألف الذى في يده لأنه يقول حقك في ألف ثلثها في يدي
~~كل واحد منا فما أخذت من الأول والثاني زيادة على حقك إنما أخذته بإقرارهما
~~لك بالباطل فلا تأخذ مني إلا قدر ما أقررت لك به وهو ثلث الألف
# وإن جحد فقال لم يقر لك أخواي إلا بالألف لم يقض له عليه بشيء لأنه يقول
~~له ما أقررنا لك إلا بألف درهم دين وقد وصل إليك ذلك القدر من التركة
~~وزيادة فليس لك أن ترجع علي بشيء ولا يتمكن المقر له من دفع حجته ms4832 هذا إلا
~~أن يثبت بالبينة إقرارهما له بما ذكرنا فحينئذ يكون الثابت بالبينة في حق
~~الأصغر كالثابت بإقرار الأصغر به وإن لقي الأوسط أول مرة قضى عليه بالألف
~~كلها لما بينا فإن لقي الأصغر بعده فالجواب ماذكرنا من إقرار الأصغر
~~وإنكاره في الأول ومراده من هذا العطف حال إنكاره خاصة فإنه إذا أقر لك
~~الأوسط بإلف كما أقررت به لم يقض له عليه بشيء لأنه يحتج عليه فيقول أقررنا
~~لك بألف وقد وصل إليك من التركة ألف
# فأما عند إقراره بأن الأوسط أقر له بألفين فهذا نظير الأول ولكن في هذا
~~الوجه يأخذ منه الخمسمائة لأنه يقول قد استوفيت منه الألف باعتبار إقرار
~~كان هو صادق في نصفه كاذبا في نصفه ففى النصف وهو الخمسمائة أنت مستوف حقك
~~منه وفي النصف PageV18P047 الآخر أنت ظالم عليه فإنما يبقى من دينه بزعمه
~~خمسمائة فيدفع إليه مما في يده خمسمائة ثم إذا لقي الأكبر بعد ذلك قضي له
~~عليه بالألف كلها لإقراره أن الدين محيط بالتركة وأنه لا ميراث له منها
# ( رجل مات وترك ابنين والفين فأخذ كل واحد منهما الفا ثم ادعى رجل على
~~أبيهماألف درهم وادعى آخر ألف درهم فأقرا جميعا لأحدهما وأقر أحدهما للآخر
~~وحده فكان الإقرار معا فالذى اتفقا عليه يأخذ من كل واحد منهما خمسمائة )
~~لأنهما متصادقان على دينه فيبدأ به لقوة حقه فيأخذ من كل واحد منهما نصف
~~دينه حتى يصل إليه كمال حقه كأنه ليس معه غيره ثم يأخذ الآخر من الذى أقر
~~له ما بقي في يده وهو خمسمائة لأنه مقر بدينه وإقرار أحد الورثة بالدين
~~يلزمه قضاء الدين من نصيبه ولم يبق في يده من نصيبه إلا خمسمائة فيدفعها
~~إليه ولأنه مقر أنه لا ميراث له لأنه مثل التركة فيؤمر بتسليم جميع ما في
~~يده إليه بإقراره فإن غاب الذي أقرا له وحصل الذي أقر له أحدهما فقدم المقر
~~بحقه إلى الحاكم فقال لي على أب هذا ألف درهم وقد أقر لي بها وصدقه ms4833 الابن
~~وأوهم أن يجبره بما أقر به لغيره أي سمي بذلك فإن القاضي يقضي له عليه
~~بالألف التى في يده لأنه مقر له بدين ألف والدين يقضى من أيسر الأموال قضاء
~~وهو ما في يده فيلزمه أن يدفع كله إلى المقر له بدينه
# وإن جاء الذي أقر له جميعا وقدم أخاه قضي له عليه بجميع الألف التى في
~~يديه لأنه مقر له بدين ألف درهم ولم يصل إليه شيء من دينه فيستوفي منه جميع
~~ما في يده ولا يرجع واحد من الأخوين على أخيه بشيء لأن كل واحد منهما لم
~~يتلف على أخيه شيئا وما أخذ من يده إنما اخذه بحكم إقراره
# وكذلك لو كان الذي أقر له حضر أولا فقدم الذى أقر له وحده إلى القاضي قضي
~~له عليه بما في يده مقر له بدين ألف درهم فإن جاء الآخر وقدم أخاه قضي عليه
~~بالألف ولا يرجع واحد من الأخوين على أخيه بشيء لأن ما أخذ من كل واحد
~~منهما إنما أخذه بحكم إقراره وكذلك لو كان الميراث مائتي دينار أو كان
~~الميراث شيئا مما يكال أو يوزن والدين مثله فهذا والدراهم سواء على ما بينا
# ( رجل مات وترك عبدين قيمة كل واحد منهما ألف درهم وترك ابنين واقتسما
~~ذلك فأخذ كل واحد منهما عبدا ثم أقرا جميعا أن أباهما أعتق أحد العبدين
~~بعينه وهو الذي فى يد الأصغر منهما في صحته وأقر الأكبر أن أباه أعتق العبد
~~PageV18P048 الذي في يده في صحته والإقرار بجميع ذلك منهما معا فهما حران )
~~أما الذي اتفقا عليه فظاهر وأما الآخر فلأن من هو في يده مالك له وقد أقر
~~بعتقه وإقرار المالك في ملكه صحيح فإذا أعتق ضمن الأكبر للأصغر نصف قيمة
~~العبد في يده لأنه أقر أنه ما أعطاه شيئا فإن الذي أعطاه كان حرا باتفاقهما
~~والذي أخذ الأكبر في الظاهر مملوك لهما والأكبر بالإقرار بعتقه صار متلفا
~~نصيب الأصغر منه لأن إقراره ليس بحجة عليه فلهذا ضمن له نصف قيمته ms4834 وهذا
~~الضمان ليس بضمان العتق حتى يختلف باليسار والإعسار ولكنه ضمان إتلاف لأنه
~~كان ماله بالقسمة وقد ظهر فساد القسمة ولكن إن تعذر عليه رد عليه نصيبه
~~بعينه باقراره بخلاف مسألة الدين فإن كل واحد من الابنين هناك أخذ ألفا كما
~~أخذ صاحبه ثم استحق ما في يد كل واحد منهما بإقراره فلهذا لا يتبع واحد
~~منهما صاحبه بشيء
# وكذلك الإقرار بالوديعة في العبدين بأن أقر بأحدهما بعينه أنه وديعة فلان
~~وأقر الآخر بما في يده أنه وديعة لفلان فهذا والإقرار بالعتق سواء كما بينا
~~والمعنى هنا أظهر لأن من أقر بما في يده خاصة فهو مقر أنه أعطى صاحبه بدلا
~~مستحقا وقد تعذر عليه رد نصيبه مما في يده لإقراره به لغيره فيضمن له قيمته
# ولو كانت التركة ألفي درهم فاقتسماها وأخذ كل واحد منهما ألفا ثم أقر
~~أحدهما لرجل بدين خمسمائة على أبيه وقضى القاضي به عليه ثم أقرا جميعا أن
~~على أبيهما ألفا دينا فإنه يقضى عليهما أثلاثا لان المقر له الأول استحق
~~مقدار خمسمائة مما في يد المقر بدينه ويخرج ذلك القدر من أن تكون تركة
~~الميت تبقى ألفا وخمسمائة إلف في يد الجاحد وخمسمائة في يد المقر فالدين
~~الذى ثبت باتفاقهما يجب عليهما قضاؤه بقدر ما في يديهما من التركة بمنزلة
~~ما لو ترك ابنا وامرأة وأقرا بدين الميت فعليهما قضاؤه من نصيبهما أثمانا
~~بقدر نصيبهما فهنا أيضا يلزمهما قضاء الدين بحساب ما في يديهما من التركة
~~فتكون أثلاثا
# ولو كان الأول أقر بألف ودفعها بقضاء قاض ثم أقرا جميعا بالألف الثانية
~~قضى بالألف كلها مما في يد الجاحد لأن الدين مقضى من التركة وباقى التركة
~~في يد الجاحد والمقر الاول لا يصير ضامنا شيئا لأنه دفع بقضاء القاضي فلا
~~يكون للجاحد أن يتبع أخاه بشيء منه لأن الاستحقاق عليه كان بقضاء القاضي
~~وهذه المسألة تبين ما سبق من فصول الدين ولو كانا أقرا أولا لرجل بدين مائة
~~درهم ثم أقر أحدهما للآخر بدين مائة ms4835 درهم فالمأئة الأولى عليهما نصفين
~~لأنهما حين أقرا به كان في يد كل واحد منهما من التركة مثل ما في يد صاحبه
~~فعليهما قضاء تلك المائة نصفين
# ثم إن أقر أحدهما بدين PageV18P049 بعد ذلك لآخر فإنما يصح فيما بقي في
~~يده من التركة فإن أخذ المتفق عليه المائة من أحدهما رجع على أخيه بنصفها
~~لأن هذا الدين ثبت في حقهما فالمؤدي منهما لا يكون متبرعا بل هو قاضي دين
~~أبيه فيرجع على شريكه بحصته منه ولو بدأ أحدهما فأقر لرجل بمائة درهم ثم
~~أقر بعد ذلك لآخر بمائة درهم فالأول يأخذ من المقر مائة درهم مما في يده
~~لإقراره له به والمائة التى هي حق المتفق عليه في مالهما على تسعة عشر سهما
~~لأن الباقى من التركة في يد المقر تسعمائة وفي يد الجاحد ألف وقضاء الدين
~~عليهما بقدر ما في يديهما من التركة فإذا جعل كل مائة سهما كان علي تسعة
~~عشر سهما فإن أخذ المائة من أحدهما رجع على صاحبه بحصته منها
# وكذلك لو كان الإقرار منهما جميعا فالمائة التي أقر بها أحدهما عليه في
~~نصيبه خاصة والمائة الأخرى عليهما على تسعة عشر سهما وقضية هذه المسائل أن
~~الوارث إذا أقر بدين وقضاه من نصيبه لا يصير ضامنا شيئا مما قضاه لأنه
~~بإقراره قصد تفريغ ذمة مورثه وما أتلف عليه بعد شيئا ثم دفعه بعد ذلك بقضاء
~~القاضي لا يصيره ضامنا وإذا لم يضمن صار ذلك القدر كأنه لم يكن أصلا فما
~~يثبت من الدين بعد ذلك كان عليهما بقدر ما في أيديهما من التركة والله أعلم
#
# | باب الإقرار بترك اليمين
# قال رحمه الله ( رجل ادعى عبدا في يد رجل ولم يكن له بينة وطلب يمينه
~~فنكل المدعى عليه عن اليمين فإنه يقضى بالعبد للمدعى ) وقد بينا هذا في
~~كتاب الدعوى
# ( قال ) ( وهذا بمنزلة الإقرار وهو بناء على قولهما فإن النكول عندهما
~~يدل على الإقرار ) لأن أصل حق المدعى عليه في الجواب وحقه في الجواب هو
~~الإقرار ليتوصل ms4836 إلى حقه ( ألا ترى ) أن القاضي يقول له ماذا تقول ولا يقول
~~ماذا تفعل فإذا منعه ذلك الجواب فإنكاره حق إلى الشرع وحقه اليمين فإذا نكل
~~يعاد إليه أصل حقه وهو والإقرار سواء وعند أبى حنيفة رحمه الله تعالى
~~بمنزلة البدل لأن به يتوصل المدعى إلى حقه مع بقاء المدعى عليه محقا في
~~إنكاره فلا يجوز أن يجعله مبطلا في إنكاره من غير حجة وضرورة وقد بينا هذا
~~الخلاف في مسألة الاستحلاف في النكاح ونظائره فإن أقر بعد ذلك أن العبد كان
~~لآخر لم يصح إقراره لأنه صادف ملك الغير ولا ضمان عليه في ذلك لأنه ما أتلف
~~شيئا ولكنه تحرز عن اليمين ودفع إلى الأول بأمر القاضي PageV18P050 وقضاؤه
~~لا يضمن للثاني شيئا وإن أقر قبل أن يستحلف أن العبد لفلان الغائب لم تندفع
~~عنه الخصومة بهذه المقالة ما لم يقم البينة وهي المسألة المخمسة التى
~~ذكرناها في كتاب الدعوى فإن استحلف المدعى عليه فأبى أن يحلف دفعه إلى
~~المدعي فإن جاء المقر له الأول كان له أن يأخذه من المقضى له لأنه أقر له
~~بالملك قبل نكوله للمدعى دون اتصال تصديقه بذلك الإقرار فكان له أن يأخذه
~~كمن أقر بعين لغائب ثم أقر بها لحاضر وسلمه إياه ثم رجع الغائب فصدقه كان
~~هو أولى بها ثم المدعى على حجته مع المقر له فإن أقام البينة وإلا استحلفه
~~على دعواه ولو ادعى غصب العبد على ذي اليد فاستحلف فنكل فقضي له به ثم جاء
~~مدع آخر به على الغاصب الذي كان العبد في يده وطلب منه فإنه يستحلف له أيضا
~~لأنه بدعوى الغصب عليه يدعي ضمان القيمة في ذمته ولو اقر به لزمه فإذا أنكر
~~استحلف له بخلاف ما إذا ادعي عليه ملكا مطلقا لأن دعوى الملك المطلق دعوى
~~العين فلا تصح إلا على من في يده والعين ليست في يد المقضي عليه
# فأما دعوى الغصب فدعوى الفعل الموجب للضمان وهو صحيح سواء كان العبد في
~~يده أو لم يكن ms4837 وكذلك هذا في الوديعة والعارية لأنه يدعي عليه فعلا موجبا
~~للضمان فإن المودع والمستعير بالتسلم يصير ضامنا إلى رد الملك وجميع أصناف
~~الملك في هذا سواء ما خلا العقار فإنه لا يضمن شيئا للثاني في قول أبى
~~حنيفة رحمه الله وفي قول أبى يوسف رحمه الله الآخر ولا يمين له عليه
# وفي قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله يتوجه عليه اليمين ويصير ضامنا
~~إذا لم يحلف وهذا بناء على مسألة غصب العقار وهي معروفة
# ( رجل مات وترك ابنا وفي يده عبد فادعى رجل أنه استودع العبد أباه فإن
~~الابن يستحلف له على علمه ) لأنه قام مقام المورث فجحوده الوديعة كجحود
~~المورث ولو أقر به أمر بالتسلم إليه فإذا أنكر يستحلف عليه غير أن هذا
~~استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم فإن أبى أن يحلف دفع العبد إليه
~~لأنه بالنكول صار باذلا أو مقرى فإن ادعى آخر مثل ذلك لم يستحلف له الابن
~~لأنه لو أقر للثانى لم يلزمه شيء فكيف يستحلف عند جحوده وإنما لا يصير
~~ضامنا شيئا لان الوديعة لم يباشرها هو حتى يكون ملتزما حفظها بعقده ثم
~~بالنكول لا يكون تاركا للحفظ بل هو رجل امتنع من اليمين وأمره القاضي
~~بتسليم ما في يده عند ذلك فلا يصير ضامنا شيئا بخلاف ما إذا كان يدعي عليه
~~إنه أودعه إياه فان هناك لو أقر به لزمه الضمان بسبب ترك الحفظ الذي التزمه
~~بالعقد حين أقر
# وعند أبي حنيفة أنه يحلف للأول وهذا يكون على قول محمد رحمه الله
~~PageV18P051 أيضا فإنه يصير ضامنا للثاني
# فاما عند أبى يوسف رحمه الله فلا يصير ضامنا للثاني وإن كان يدعي عليه
~~الإيداع إذا كان الدفع حصل بقضاء القاضي ولا يمين عليه وكذلك ما ادعى على
~~الأب من غصب أو عارية فلا ضمان للثاني على الإبن لما بينا وتأويل هذا إذا
~~لم يكن في يد الابن شيء من التركة سوى ما قضي به للأول فإن كان في يده شيء
~~استحلف للثاني وإذا ms4838 أبى اليمين صار مقرى بالدين على أبيه للثاني في الغصب
~~بلا شبهة وفي الوديعة والعارية بموته مجهلا وصار متملكا غاصبا فيؤمر بقضاء
~~الدين من التركة
# ( قال ) ( والرجل والمرأة والعبد والتاجر والمكاتب والصبي المأذون في ذلك
~~سواء وفي هذا بيان أن الصبي المأذون يستحلف في الدعوى ) لأن هذه اليمين حق
~~المدعي وفي حقوق العباد الصبي المأذون كالبالغ وهذا الا يستحلف لرجاء
~~النكول الذي هو قائم مقام الإقرار فكل من كان إقراره صحيحا يستحلف إذا جاء
~~نكوله وعند أبي حنيفة النكول بمنزلة البذل والبذل المقيد صحيح من المملوك
~~والصبي
# فإن أبى أن يحلف ثم قال قبل قضاء القاضي أنا أحلف يقبل ذلك منه لأن
~~النكول في نفسه محتمل فقد يكون للتورع عن اليمين الكاذبة وقد يكون للترفع
~~عن اليمين الصادقة فلا يوجب به ما لم يقض شيئا القاضي ويصح الرجوع عنه قبل
~~القضاء كالشهادة فأما بعد القضاء عليه إذا قال أحلف لا يقبل ذلك منه لأن
~~الحق قد لزمه بالقضاء وتعين حقه بالإقرار في نكوله بالقضاء فلا رجوع بعد
~~ذلك منه وإذا استمهل القاضي ثلاثة أيام أو أقل فلا بأس أن يمهله
# وأن طلب النظرة وهو محتاج إلى التأمل في حسابه ومعاملته مع المدعي فينبغى
~~أن يمهله
# وإن فعل وأمضى عليه الحكم جاز لأن سبب القضاء وهو امتناعه عن اليمين قد
~~تقرر وقضاء القاضي بعد تقرر السبب الموجب نافذ والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار في العروض بين الرجلين
# قال رحمه الله تعالى ( رجلان أقر أحدهما ببيت بعينه منها لرجل وأنكر
~~صاحبه لم يجز إقراره في الحال إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله قال يجوز
~~إقراره ويكون نصف البيت للمقر له ) لأن كل جزء من الدار مشترك بينهما
~~فإقراره في نصف البيت لا في ملك نفسه فيكون صحيحا وشريكه وإن كان يتصور عند
~~القسمة بتفرق ملكه ولكن هذا الضرر لا يلحقه بالإقرار إنما يلحقه بالقسمة مع
~~إقرار المقر في ملكه وهو صحيح وإن أدى إلى الإضرار بالغير في PageV18P052
~~الباقي كالراهن يقر ms4839 بالمرهون لإنسان فيعتقه المقر له والإقرار منه كسائر
~~التصرفات وإعتاق أحد الشريكين العبد صحيح وإن كان يتضرر به شريكه فكذلك هنا
# وجه ظاهر الرواية أنا لو صححنا الإقرار في الحال تضرر به الشريك لأنه
~~يحتاج إلى قسمتين قسمة البيت مع المقر له وقسمة بقية الدار مع المقر فيتفرق
~~عليه ملكه وهذا الضرر يلحقه من جهة المقر لان المطالبة بالقسمة بسبب الملك
~~الثابت بالإقرار فما يبتنى عليه من الضرر ويضاف إلى أول السبب واقرار المقر
~~ليس بحجة في الأمر بالغير ولكن المقر له لأن إقراره في النصف الذي هو مملوك
~~له إنما لم يكن صحيحا لدفع الضرر عن شريكه وقد زال ذلك وفي النصف الآخر لم
~~يكن صحيحا لعدم ملكه وقد زال ذلك ومن أقر بما لا يملك ثم ملكه يؤمر بتسليمه
~~ويصير كالمجدد للإقرار بعد الملك
# وإن وقع البيت في نصيب الشريك فنصيب المقر يقسم بينه وبين المقر له ويضرب
~~المقر له فيه بذرعان جميع البيت والمقر بذرعان نصف الدار سوى البيت وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وعند محمد رحمه الله يضرب له بذرعان نصف البيت والمقر بذرعان نصف الدار
~~سوى نصف البيت حتى إذا كانت الدار مائة ذراع والبيت عشرة أذرع فعند أبى
~~حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله المقر له يضرب بعشرة أذرع والمقر بخمسة
~~وأربعين ذراعا فيكون بينهما على أحد عشر سهما سهمان للمقر له وتسعة للمقر
~~وعند محمد رحمه الله يضرب المقر له بخمسة أذرع والمقر بخمسة وأربعين ذراعا
~~فيكون المقر له عشر نصيب المقر
# وجه قول محمد رحمه الله أن إقراره في نصف البيت صادف نصيب الشريك ولم
~~يملك ذلك حين وقع البيت بالقسمة في نصيب الشريك فلم يصح إقراره إلا بقدر
~~ملكه وذلك نصف البيت ثم القسمة إذا وقع هذا النصف في نصيب الشريك فعوضه وقع
~~في نصيب المقر والمقر به إذا أخلف عوضا يثبت حق المقر له في ذلك العوض
~~فلهذا ضرب بنصيبه بذرعان نصف البيت والمقر بجميع حقه وهو ذرعان ms4840 نصف الدار
~~سوى البيت بخلاف ما إذا وقع البيت في نصيب المقر لأن إقراره في الكل قد صح
~~باعتبار تعين ملكه في جميع البيت فيأخذه المقر له
# ووجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن القسمة في العقار فيها معنى
~~المعاوضة ولهذا لا ينفرد به أحد الشريكين ولو اشتريا دارا واقتسماها لم يكن
~~لأحدهما أن يبيع نصيبه مرابحة فالبيت وان وقع في نصيب الآخر فعوضه وقع في
~~نصيب المقر وحكم العوض حكم الأصل فيما أنه لو وقع البيت في نصيبه أمر
~~PageV18P053 بتسليم كله إلي المقر له فكذلك إن وقع عوضه في نصيبه يثبت الحق
~~المقر له في جميعه فلهذا ضرب بذرعان جميع البيت وهذا لان الإقرار الحاصل في
~~غير الملك كما يصح بملكه يصح في عوضه الذي هو قائم مقامه ولأن في زعم المقر
~~أن الشريك ظالم بجحوده حق المقر له في البيت فيجعل الشريك مع ما أخذ في
~~حقهما فإن لم يكن لأن ضرر ظلمه لا يكون على أحد الشريكين دون الآخر فيبقى
~~حق المقر له بزعم المقر في ذرعان البيت وحق المقر في ذرعان نصف الدار سوى
~~البيت فيضرب كل واحد منهما بجميع ذلك
# وكذلك لو أقر أحد الشريكين في الدار بطريق لرجل أو بحائط معلوم أو أقر
~~بذلك في البنيان والأرض فهو على ما ذكرنا في البيت وعلى هذا لو أوصى أحد
~~الشريكين في الدار ببيت منها لانسان ثم مات فهو على ماذكرنا
# وإنما نص على قول محمد رحمه الله في مسألة الوصية بعد هذا وجوابه في
~~الوصية والإقرار واحد إلا في حرف واحد وهو ما إذا اقتسما فوقع البيت في
~~نصيب الورثة للموصى له هنا نصف البيت بخلاف مسألة الإقرار فإن المقر له
~~هناك أخذ جميع البيت لأن وصية الموصي في نصف البيت صادفت ملكه وفي نصفه
~~صادفت نصيب شريكه
# ومن أوصى بعين لا يملكها ثم ملكها لا تصح وصيته فيها فلهذا أمر الورثة
~~بتسليم نصف البيت إلى الموصى له وفي الإقرار أقر بما لا ms4841 يملك ثم ملكه يؤمر
~~بتسليمه إلى المقر له فلهذا أخذ المقر له جميع البيت وفيما سوى هذا مسألة
~~الوصية والإقرار سواء فيما اتفقوا عليه وإذا كان حمام بين رجلين فأقر
~~أحدهما أن البيت الأوسط منه لرجل لم يجز ذلك لما فيه من الإضرار بشريكه بأن
~~كان لا يقسم في الحال فإذا انهدم الحمام يحتمل الفرصة فلو صححنا إقرار
~~المقر تضرر به الشريك لأنه يحتاج إلى قسمين
# وإذا لم يجز الإقرار هنا فللمقر له أن يضمن نصف قيمة البيت لأن تصحيح
~~الإقرار بالقسمة هنا غير ممكن فإن الحمام لا يقسم لأن الجبر على القسمة
~~لتحصيل المنفعة لكل واحد منهما وفي قسمة الحمام تعطيل المنفعة
# فإذا لم يكن محتملا للقسمة بقي نصف الحمام في يد كل واحد منهما في زعم
~~المقر أن البيت الأوسط للمقر احتبس نصفه في يده ونصفه في يد شريكه فيكون
~~ضامنا لما احتبس منه في يده لان ملك الغير اذا احتبس منه في يده وتعذر عليه
~~رده لا يكون مجانا بل يكون مضمونا عليه بقيمته ولو أقر له بنصف الحمام أو
~~بثلثه كان إقراره جائزا لأنه لا ضرر على شريكه في إقرار المقر بجزء شائع
~~للمقر له لا في الحال ولا في المال
# ولو كان عدل زطى بين رجلين فأقر أحدهما بثوب منه بعينه لرجل كان
~~PageV18P054 نصيبه من ذلك للمقر له لأن كل ثوب مشترك بينهما فإقراره في
~~نصيب الثوب الذي عينه صادف ملكه ولا ضرر فيه على شريكه فصح بخلاف الدار
~~الواحدة لأن المرافق هناك متصلة بعضها ببعض ففي تصحيح الإقرار إضرار
~~بالشريك وهنا بعض الثياب غير متصلة بالبعض وليس في تصحيح الإقرار إضرار
~~بالشريك إذ لا فرق في حقه بين أن يكون شريكه في هذا الثوب المقر أو المقر
~~له والرقيق والحيوان قياس على الثياب في ذلك
# ولو كانت دار بين رجلين فأقر أحدهما ببيت بعينه لرجل وأنكر شريكه وأقر
~~بيت لآخر وأنكر صاحبه ذلك فالدار تقسم بينهما نصفين وإن وقع البيت الذي أقر
~~به في ms4842 نصيبه يسلمه إلى المقر له وإن لم يقع في نصيبه قسم ما أصابه بينه
~~وبين المقر له على البيت وعلى نصف ما بقي من الدار بعد البيت لما ذكرنا في
~~الفصل الأول من قسمة نصيبه بينه وبين المقر له على الاختلاف الذي ذكرنا في
~~إقرار أحدهما به
# ولو أن طريقا لقوم عليها باب منصوب أقر واحد منهم بطريق فيه لرجل لم يجر
~~إقراره على شركائه ولم يكن للمقر له أن يمر فيه حتى يقتسموها لأن مروره في
~~نصيب المقر لا يتحقق قبل القسمة فإن وقع موضع الطريق بالقسمة في نصيب المقر
~~جاز ذلك عليه لأن الضرر قد اندفع عن شركائه وإن وقع في نصيب غيره كان للمقر
~~له أن يقاسم المقر به نصيبه بحصة ذلك الطريق على ما بينا في البيت وقد تقدم
~~بيان مسألة الطريق في كتاب الدعوى وأعادها هنا للفرق بينها وبين النهر اذا
~~كان بين قوم وأقر أحدهم بشرب فيه لرجل لم يجر على شركائه لما قلنا
# فإن كانوا ثلاثة فأقر أحدهم أن عشر النهر لهذا الرجل دخل عليه في حصته
~~فكانت بينه وبين المقر له على مقدار نصيبه وعلى عشرة ولو قال له عشر الطريق
~~لم يكن للمقر له أن يمر فيه لأن الطريق لا تقسم بينهم وعند المرور في النهر
~~يتحاصون فيه بقدر شربهم فيكون ذلك قسمة بينهم في الماء قال الله تعالى @QB@
~~ونبئهم أن الماء قسمة بينهم @QE@ وقال الله تعالى @QB@ لها شرب ولكم شرب
~~يوم معلوم @QE@ 155 فيمكن إدخال المقر مع المقر له في نصيبه من غير أن يكون
~~فيه ضرر على شركائه
# وكذلك لو كانت عين أو ركى بين ثلاثة نفر أحدهم أقر أن عشرها لرجل دخل
~~المقر في حصته فإن قال المقر له العشر ولي الثلث فحصته تكون مقسومة على ذلك
~~يضرب المقر له فيه بسهم والمقر بثلاثة وثلث فإذا أردت تصحيح السهام فالقسمة
~~بينهما على ثلاثة عشر سهما للمقر له ثلاثة وللمقر عشرة
# وإن قال له العشر ولم يزد على هذا ms4843 فقسمة نصيبه بينهما على أربعة للمقر له
~~سهم وللمقر ثلاثة ولو أن سيفا بين رجلين حليته فضة أقر أحدهما PageV18P055
~~أن حليته لرجل لم يجز ذلك على شريكه وضمن المقر للمقر له نصف قيمة الحلية
~~مصوغة من الذهب أو ما كانت لأن تصحيح الإقرار بالقسمة غير ممكن وفي زعم
~~المقر أن الحلية للمقر له احتبس نصفها في يد كل واحد منهما فيكون هو ضامنا
~~لما احتبس عنده من ملك المقر له وإنما ضمن قيمته من الذهب للتحرز عن الربا
# وكذلك أحد الشريكين في الدار إذا أقر بجذع في سقف منها لرجل ضمن نصف قيمة
~~الجذع للمقر له لاحتباس هذا النصف في يده من ملك المقر له بزعمه
# وكذلك لو أقر بآجر في حائط منها أو بعود من قبة أو بلوح من باب بينه وبين
~~آخر لأن تصحيح الإقرار في هذه المواضع بالقسمة غير ممكن فإن المقر به وإن
~~وقع في نصيب المقر لا يلزمه تسليمه لما في نزعه من الضرر
# ولو كانت دار لرجلين باع أحدهما نصف بيت منها بعينه لم يجز بيعه إلا في
~~رواية عن أبي يوسف رحمه الله يقول إن بيعه صادف ملكه وتسليمه بالتخلية ممكن
~~فكان بيعه صحيحا
# وجه ظاهر الرواية إنه لو جاز بيعه لنصف البيت لتضرر به شريكه لأنه يحتاج
~~إلى قسمتين قسمة مع المشترى في البيت وقسمة مع الشريك في بقية الدار فيتضرر
~~بتفرق ملكه والبيع إذا وقع على وجه يتضرر به البائع لم يجز فإذا وقع على
~~وجه يتضرر به شريكه أولى
# رجل قال لآخر لك علي أو على مكاتبي فلان ألف درهم لم يلزمه شيء في الحال
~~لأن المكاتب في حقه كالحر لا يملك الإقرار عليه بالدين فكأنه قال لك علي أو
~~على فلان الحر الف درهم وفي هذا لا يلزمه شيء لأن حرف أو في موضع الإثبات
~~عمله في إثبات أحد المذكورين فلا يكون ملتزما للمال بهذا الإقرار حين جعله
~~مترددا بينه وبين غيره فإن عتق المكاتب فقد ازداد بعدا من ms4844 مولاه فيكون
~~الإقرار باطلا وإن عجز ورد في الرق ولا دين عليه فالإقرار جائز كما لو جدده
~~في الحال لأن الحق في رقبته خلص له ولو استأنف الإقرار فقال لك علي أو على
~~عبدى هذا ألف درهم ولا دين على العبد يصح إقراره وتخير بين أن يلزمه لنفسه
~~أو عبده لأن كلامه الآن صار التزاما بيقين فإن الدين لا يجب على العبد بل
~~يكون شاغلا مالية رقبته وذلك خالص حق المولى بمنزلة ذمة نفسه ولأنه لو أقر
~~على عبده صح الإقرار ولو أقر علي نفسه صح أيضا فإذا جعل إقراره مترددا
~~بينهما كان صحيحا وبه فارق حال قيام الكتابة فإنه لو أقر على مكاتبه خاصة
~~لم يكن الإقرار صحيحا إلا أن يعجز ولا دين عليه فحينئذ يصح الإقرار فكذلك
~~إذا جعله مترددا بينه وبين نفسه ولو أقر على عبده التاجر بدين والعبد يجحده
~~وعليه دين يحيط بقيمته فإقراره باطل لأن ماليته وكسبه حق PageV18P056
~~غرمائه فلا يملك المولى إبطال حقهم ولا إثبات مزاحم لهم بقوله كالمرهون لما
~~صار حقا للمرتهن لا يملك الراهن إبطال حقه وإثبات مزاحم له بإقراره وصحة
~~إقرار المولى على عبده باعتبار ماليته دون ذمته فإنه في حق الذمة مبقي على
~~أصل الحرية فإن بيع العبد لغرمائه في دينهم لم يلزمه الدين الذي أقر به
~~المولى وكذلك إن عتق لأنه ازداد بعدا عن مولاه لهذه الأسباب ولو أقر أن
~~لفلان ألف درهم عليه أو على فلان ألف درهم ثم مات فلان والمقر وارثه وترك
~~مالا فالإقرار يلزمه إرثا كان عليه وإرثا كان في مال الميت لأنه لو جدد
~~الإقرار في هذه الحال كان ملتزما إياه وهذا لأن موجب الإقرار بالدين يوجه
~~المطالبة بقضائه من ماله وقد صار هو المطالب بقضاء هذا الدين من ماله عينا
~~لأنه إن كان مراده الإقرار على نفسه فعليه قضاؤه وإن كان مراده الإقرار على
~~مورثه فعليه قضاؤه من تركته وتركة المورث حق الوارث فلهذا حكم بصحة إقراره
~~وجعل البينة على المقر في ذلك ms4845
# وإذا أقر أن لفلان علي ألف درهم ثم مات فلان والمقر وارثه فالدين في تركة
~~الميت بمنزلة مالو وجد الإقرار بعد موته لان الإقرار في حق المقر خبر ملزم
~~غير محتمل للفسخ وأن جهة الصدق منفية فيه في حق المقر وفسخه في تعين جهة
~~الكذب فيه وبعد ما تعينت جهة الصدق فيه لا يتصور تعيين جهة الكذب فيه فلهذا
~~جعلناه كمجدد الإقرار في هذه الفصول بعد ما خلص الحق له
# فإن كان على الميت دين في صحته أو في مرضه فدينه واجب في تركته من هذا
~~لأن صحة إقرار الوارث باعتبار التركة وذلك حين يخلص حقاله وما دام على
~~الميت دين أقر به في صحته أو في مرضه فلا حق للوارث في تركته فتجعل هذه
~~الحال كحال حياة المورث لو قال له علي ألف درهم لا بل على فلان لزم المقر
~~المال لأنه التزمها بإقراره ثم أراد الرجوع عنه وإلزام غيره بقوله لا بل
~~على فلان لأن كلمة لا بل للاستدراك بالرجوع عن الأول وإقامة الثانى مقام
~~الأول وليس له ولاية الرجوع ولا ولاية إلزام المقر به غيره فيلغى آخر كلامه
~~ويبقي المال عليه باعتبار أول كلامه لأنه يخالف ما سبق فإن حرف أو للتشكيك
~~فلا يكون مع ذكره ملتزما للمال بإقراره
# ( دار بين رجلين أقر أحدهما أنها بينهما وبين فلان وأقر الآخر أنها بينه
~~وبين هذا المقر له وبين آخر أرباعا فإنا نسمي الذي أقر له متفقا عليه والذي
~~أقر له أحدهما محجورا والذي أقر لهما مقرى وشريكه مكذبا ) فنقول على قول
~~أبي يوسف رحمه الله يأتى المتفق عليه إلى المقر فيأخذ منه ربع ما في يده
~~ويضمه إلى ما في يد المكذب فيقسمانه بينهما نصفين وما بقي في يد المقر يكون
~~بينه وبين PageV18P057 المجحود نصفين فيحتاج إلى حساب ينقسم نصفين ثم ربع
~~نصفه ينقسم نصفين وأقل ذلك ستة عشر فيجعل سهام الدار ستة عشر في يد كل واحد
~~منهما ثمانية ثم يأخذ المتفق عليه من المقر ربع ما ms4846 في يده سهمين فيضمه إلى
~~ما في يد المكذب وهو ثمانية فيصير عشرة أسهم نصفين لكل واحد منهما خمسة وما
~~بقي في يد المقر وهو ستة بينه وبين المجحود نصفين
# قال ( وهذا قول أبى يوسف رحمه الله الذي قاسه على قول أبي حنيفة رحمه
~~الله فأما على قول محمد رحمه الله على قياس قول أبي حنيفة المتفق عليه يأخذ
~~من المقر خمس ما في يده والباقي كما قال أبو يوسف رحمه الله )
# وأصل المسألة ما قال في كتاب الفرائض رجل مات وترك ابنين فأقر أحدهما
~~بابنين آخرين للميت وصدقه أخوه في أحدهما وكذبه في الآخر فعلى قول أبي يوسف
~~رحمه الله الذي قاسه على قول أبي حنيفة رحمه الله يأخذ المتفق عليه من
~~المقر ربع ما في يده وعلى قول محمد رحمه الله خمس ما في يده
# ووجه قول أبي يوسف رحمه الله ظاهر لأن المتفق عليه بقول للمقر قد أقررت
~~بأن الدار بيننا أرباعا فلي ربع كل نصف من الدار وفي يدك النصف فأعطني ربع
~~ما في يدك لإقرارك لي به فإنه لا يجد بدا من قوله نعم فإذا أخذ منه ربع ما
~~في يده ضمه إلى ما في يد المكذب لأنه يقول له قد أقررت بأن حقنا في الدار
~~على السواء وإقراره ملزم في حقه
# وجه قول محمد رحمه الله أن المقر يقول للمتفق عليه أنا قد أقررت بأن حقي
~~في سهم وحق المجحود في سهم وحقك في سهم ولكن السهم الذي هو حقك نصفه في يدى
~~ونصفه في يد شريكي وهو مقر لك بذلك وزيادة فلا يضرب بما في يدي إلا بما
~~أقررت لك به وذلك نصف سهم فأنت تضرب بما في يدى بنصف سهم وأنا بسهم
~~والمجحود بسهم فلهذا أخذ منه خمس ما في يده وضمه إلى ما في يد المكذب
~~فاقتسما نصفين لاتفاقهما على أن حقهما في الدار سواء
# وإذا تنازع الرجلان في حائط ووجه البناء إلى أحدهما فهو بينهما نصفين على
~~قول أبي حنيفة ms4847 رحمه الله وتحكيم وجه البناء لبس وعندهما الحائط لمن إليه
~~وجه البناء وإنصاف اللبن وقد بينا هذا في كتاب الدعوى في الحائط والحصن
~~جميعا فإعادته هنا لفروع ذكرناها على سبيل الاحتجاج لأبي حنيفة رحمه الله
~~وقال قد يجعل الرجل وجه الحائط إلى الطريق فلا يكون ذلك دليلا على أن
~~الحائط غير مملوك له وقد يكون أحد جانبي الحائط مجصصا فلا يكون دليلا على
~~القضاء بالحائط لمن يكون جانبه مجصصا وكذلك قد يكون في أحد الوجهين من
~~الحائط روازن أو طاقات فلا يكون ذلك دليلا على ترجيح أحدهما فكذلك وجه
~~البناء
# وأبو يوسف PageV18P058 ومحمد رحمهما الله يقولان في الحصن والروازن كذلك
~~فأما إذا كان الحائط مبنيا بطاقات فالحائط للذي إليه الطاقات عندهما لأن
~~الطاقات بمنزلة وجه البناء والظاهر أن الذي يبني الحائط يجعل الطاقات إلى
~~جانب نفسه لأن الجانب الذي يكون فيه الطاقات يبنى مستويا وإنما يعتبر
~~الحائط من جانب نفسه لا من جانب جاره ولهذا جعل وجه البناء حكما فكذلك
~~الطاقات وقال وإن كانت الروازن في البناء من الآجر فهي مثل الطاقات فهذا
~~اللفظ دليل على أنهما إنما لم يعتبرا الروازن الموجودة في الحائط فقد يحفر
~~ذلك صاحب الحائط وقد يحفر جاره ليدخل فيه الضوء فأما ما كان يعلم أنه مبنى
~~مع الحائط من الروازن فإنه يجعل حكما عندهما بمنزلة الطاقات ويقضي بالحائط
~~لمن إليه استواء تلك الروازن لان الباني للحائط يراعى الاستواء من جانب
~~نفسه لا من جانب جاره
# وإن كان الباب في حائط فادعاه كل واحد منهما وغلق الباب إلى أحدهما
~~فالباب والحائط بينهما نصفين في قول أبى حنيفة رحمه الله وفي قولهما الحائط
~~بينهما نصفين والباب الذي إليه الغلق اعتبرا فيه العادة فإن الذي يركب
~~الباب على الحائط يجعل الغلق في جانبه
# وأبو حنيفة اعتبر القياس أن الغلق متنازع فيه كالباب والعادة مشتركة قد
~~يجعل الغلق إلى جانبه وقد يجعل إلى جانب جاره فكان بينهما نصفين فإن كان له
~~غلقان من كل جانب واحد فهو بينهما نصفين ms4848 عندهم جميعا لاستوائهما في الدعوى
~~والشاهد بالعلامة ولما تعارض الغلقان جعل كأنه لا غلق على الباب فيقضى به
~~بينهما نصفين كالحائط والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار بشيء بغير عينه
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( وإذا أقر الرجل لرجل بشاة من غنمه صح إقراره )
~~لأن المقر له معلوم ولا تأثير لجهالة المقر به بالمنع من صحة الإقرار لأنها
~~جهالة مستدركة بإجبار المقر على البيان
# فإذا ادعى المقر له شاة بعينها
# فإن ساعده المقر على ذلك أخذها وإن أبى ذلك لم يأخذها إلا بإقامة البينة
~~لأن المقر بها منكر والمدعي معين والمنكر غير المعين فلا يأخذها إلا بإقامة
~~البينة عليه أو سكوت المدعى عليه بعد استحلافه ولكنه بدعوى هذه الشاة صار
~~كالراد لإقراره فيما سواه فإذا حلف المدعى عليه في هذه الشاة لم يبق للمدعي
~~خصومة بسبب ذلك الإقرار فإن ادعى المقر له شاة بغير عينها أعطاه المقر أي
~~شاة شاء من غنمه بذلك لأنه أبهم الإقرار فكان PageV18P059 الخيار إليه
~~وبيانه مطابق للفظه فكان مقبولا منه وإن حلف المقر علي كلهن لم يقبل ذلك
~~ويجبر على أن يعطيه شاة منها لأن الاستحقاق بالإقرار ثم بتصديق المقر له
~~فيما أقر به فلا يبطل ذلك باليمين الكاذبة بخلاف الأول فإن المقر له هناك
~~صار رادا لإقراره فيما سوى التى عينها وإقراره غير موجب استحقاق تلك الشاة
~~بعينها وإن لم يعين واحد منهما شيئا منها وقال لا أدري أو رجع المقر عن
~~إقراره وجحد فهو شريكه فيها فقد جمع في السؤال بين الفصلين وأجاب عن أحدهما
~~وهو ما إذا قال لا أدري فهناك تكون الشركة بينهما ثابتة لاختلاط ملك أحدهما
~~بالآخر على وجه يتعذر تمييزه حتى إذا كانت الغنم عشرا فله عشر كل شاة
# وإن ماتت شاة منها ذهبت من مالهما وإن ولدت شاة منها كان لهما جميعا على
~~ذلك الحساب هذا هو الحكم في المال المشترك أن الزيادة لهما والهلاك عليهما
~~فأما إذا جحد المقر أصلا ومنع الغنم فهو ضامن لنصيب المقر له حتى إذا ms4849 هلكت
~~شاة منها ضمن مقدار نصيب شريكه منها وهو العشر وإن مات المقر فورثته في ذلك
~~بمنزلته لأنهم خلفاؤه في ملكه وإنما كان الشأن للمقر لاختلاط ملكه بملك
~~غيره وورثته في ذلك بمنزلته إلا أنهم يستحلفون على العلم لأن يمينهم على
~~فعل الغير وأنواع الحيوان والرقيق والعروض في هذا مثل الغنم
# ولو قال له في دراهمي عشرة دراهم وهي مائة فللمقر له منها عشرة دراهم وزن
~~سبعة لما بينا أن الدراهم عبارة عن الوزن والمعيار فيه وزن سبعة فينصرف
~~مطلق الإقرار إليه والإقرار به في ما له وفي ذمته سواء وإن كان في الدراهم
~~صغار نقص وكبار ومال المقر هي عشرة نقص لم يصدق لأن هذا بيان فيه تغيير
~~موجب كلامه فلا يقبل منه مفصولا وإن كان فيهازيوف فقال هي منها صدق لأنه
~~ليس في هذا بيان تغيير موجب كلامه بل فيه تقريره وهذا بمنزلة الإقرار
~~بالغصب أو الوديعة لما عين له محلا سوى ذمته
# وقد بينا في الغصب والوديعة أنه إذا قال هي زيوف صدق وإن كان مفصولا ولو
~~قال له في طعامي هذا كر حنطة ولم يبلغ الطعام كرا فهو كله له لأنه أقر بحقه
~~في محل عين ولكنه غلط في العبارة عند مقداره والزيادة على ذلك القدر لو
~~لزمته إنما تلزمه في ذمته وهو ما أقر له بشيء في ذمته ولكنه يحلف أنه
~~مااستهلك من هذا الطعام شيئا وهذا إذا ادعاه المدعي لأنه يدعي عليه السبب
~~الموجب للضمان في الزيادة على الموجود إلى تمام الكر وهو لذلك منكر فيتوجه
~~عليه اليمين
# ولو قال له هذه الشاة أو هذه الناقة ثم جحد ذلك وحلف ماله منهما شيء
~~وادعاهما الطالب فإنه يقضى له بالشاة لأنه حين ادعاهما صار مصدقا
~~PageV18P060 له فيما أقر به وهو أحدهما بغير عينه مدعيا في الزيادة على ذلك
~~فتم استحقاقه في المقر به ولا يبطل ذلك باليمين الكاذبة فالأوكس متيقن به
~~وهو الشاة فلهذا لزمه ذلك ولا يكون المقر له شريكا في الناقة لأنه بجحوده ms4850
~~نفى حقه عنهما ولو نفى حقه عن الناقة وحدها بأن عين الشاة كان مقبولا منه
~~فكذلك هنا يقبل منه نفي حق المقر له عن الناقة فلا يكون شريكا فيها ولو شهد
~~الشهود على إقراره بذلك وقالوا سمى لنا إحداهما فنسيناها لم تجز شهادتهما
~~لإقرارهما على أنفسهما بالغفلة ولأنهما ضيعا ما تحملا من الشهادة فإنهما
~~تحملاها على الإقرار بالعين وقد ضيعا ذلك بالنسيان
# ( وإذا أقر لرجل بحق دار في يده فإنه يجبر على أن يسمي ذلك ما شاء ) لأنه
~~أبهم الإقرار بجزء له من الدار فعليه بيان ما أبهم فإن أقر بالعشر وادعى
~~المقر له أكثر من ذلك حلفه على الزيادة لأنه خرج عن عهدة إقراره بما بين
~~فالقول قوله في إنكار الزيادة مع يمينه وإن أبى أن يسمي سمى له الحاكم ثم
~~وقفه على شيء من ذلك حتى إذا انتهى إلى أقل ما يقر به له عادة استحلفه ماله
~~فيه إلا ذلك لأن قدر الأقل متيقن به وذلك معلوم بالعادة وعليه ينبني مطلق
~~الإقرار فيستحلفه على الزيادة إذا ادعاها الطالب ثم يقضى له بذلك القدر
~~والأعيان المملوكة كلها على هذا
# ( ولو أقر أن لفلان حقا في هذه الغنم قال هو عشر هذه الشاة فالقول قوله
~~مع يمينه ) لأن بيانه مطابق لإقراره فقد يضاف المقر به إلى محله الخاص تارة
~~وإلى العام من جنسه تارة فيقبل بيانه وعليه اليمين إن ادعى المقر له
~~الزيادة
# ( ولو أقر أن لفلان حقا في هذه الدار ثم قال هو هذا الجذع أو هذا الباب
~~المركب أو هذا البناء بغير أرض لم يصدق في ذلك ) لأن بيانه مغير لموجب
~~كلامه فإن موجب إقراره ثبوت حق المقر له في رقبة الدار وهذا البيان ينفي
~~حقه عن رقبتها فلا يصدق في ذلك إلا موصولا وحقيقة المعنى في الفرق بين هذا
~~وبين الغنم أن في الدار بيعا للأصل ولهذا يدخل في البيع من غير ذكر ويستحق
~~بالشفعة وقوام البناء بأصل الدار وقد أضاف إقراره إلى أصل الدار فلا يقبل ms4851
~~بيانه في الصفة والبيع بعد فأما في الغنم بعض ليس بيعا للبعض فبيانه في أصل
~~الغنم كإقراره فلهذا قبل منه قال أرأيت لو عنيت به الثوب أو الطعام الذي في
~~الدار أكنت أصدقه وهذا إشارة إلى ما قلنا أن الموضوع في الدار ليس من رقبة
~~الدار في شيء وإقراره يتناول رقبتها
# ( ولو أقر أن له في هذا البستان حقا ثم قال هو ثمرة هذه النخلة لم يصدق )
~~لأن إقراره تناول أصل البستان والثمرة ليست من أصله في شيء وإن أقر بالنخلة
~~بأصلها فالقول قوله لأنه أقر له بجزء PageV18P061 من الأرض فكان بيانه
~~مطابقا لإقراره
# وإن قال هي له بغير أرض لم يصدق لأن بيانه غير مطابق لإقراره فإن حرف في
~~حقيقة للظرف واسم البستان لأصل البقعة والأشجار فيه وصف وتبع لأن قوامها
~~بالبقعة وإنما يتناول أصل إقراره شيئا من البقعة أو جعل البقعة لما أقر به
~~من الحق فإذا فسره بالنخلة من غير أرض لم يكن التفسير مطابقا للفظه
# فإن قيل الظرف غير المظروف فإنما جعل البستان محل حقه فإذا فسره بالنخلة
~~فالبستان محل حقه
# قلنا لا كذلك فأنه إذا فسره بالنخلة فمحل حقه موضعها من الأرض وذلك
~~الموضع لا يتناوله اسم البستان فإنما يتحقق كون البستان ظرفا لحقه إذا كان
~~المقر به جزءا منها
# ( ولو قال له في هذه الأرض حق ثم قال حقه فيها إني أجرتها إياه سنة
~~ليزرعها لم يصدق ) لأنه أقر له بالحق في رقبتها ثم فسره بالمنفعة فلم يكن
~~تفسيره مطابقا للفظه
# وكذلك لو أقر أن له في الدار حقا ثم قال سكني شهر فتفسيره غير مطابق
~~للفظه وكذلك لو أقر أن له في هذه الدار ميراثا أو شراء ثابتا أو بابا أو
~~ملكا ثابتا ثم قال هو هذا الباب المغلق لم يصدق لأنه جعل رقبة الدار ظرفا
~~لما أقر له به فلا بد من أن يفسره بجزء من رقبتها
# ( ولو قال له في دار والدي هذه وصية من والدي ثم قال له سكني هذا ms4852 البيت
~~سنة لم يصدق حتى يقر له بشركة في أصل الدار ) لأنه جعل الدار ظرفا للموصى
~~به والمنافع أعراض تحدث شيئا فشيئا فلا يكون تفسيره مطابقا لإقراره ما لم
~~يقر بشيء من أصل الدار ولو وصل المنطق في جميع ذلك كان مقبولا لأن ظاهر
~~إقراره منصرف إلى شيء من أصل الدار على احتمال أن يكون المقر به منفعتها
~~لأن المنافع محل الأعيان فإذا بينه موصولا قبل بيانه وإن كان مغيرا لموجب
~~مطلق كلامه
# وكذلك لو قال له فيها ميراث بسكنى شهر وفي هذا نوع إشكال فإن المنافع لا
~~تورث عندنا فينبغي أن لا يقبل بيانه هذا موصولا وكذا يكون بيانه من محتملات
~~كلامه فإن توريث المنفعة مجتهد فيه ولو قضى به القاضي نفذ قضاؤه فلعله أقر
~~له بذلك بعد ما قضى له به قاض فكان هذا بيانا من هذا الوجه وقيل هو على
~~الخلاف وينبغي أن يكون هذا الجواب عندهما بناء على ما تقدم
# وإذا قال لفلان علي ألف درهم من ثمن خمر لم يصدق عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وإن وصل لأن ثمن الخمر لا يجب للمسلم شرعا وعندهما يصدق وكان ذلك
~~بيانا منه على ظنه وكذلك هذا
# ( ولو كان في يده عشرة من الغنم فقال لفلان فيها شرك شاة ثم ماتت الغنم
~~كلها فقال المقر له أنت خلطت شاتى بغنمك لم يصدق على ذلك ولم يضمن المقر
~~شيئا إذا حلف ) لأن إقراره بالشركة في العين لا يتضمن الإقرار بوجود السبب
~~PageV18P062 الموجب للضمان عليه فإن نصيب كل واحد من الشريكين في يد صاحبه
~~أمانة والاختلاط يحصل من غير خلط فدعواه الخلط دعوى السبب الموجب للضمان
~~عليه ابتداء فلا يصدق في ذلك إلا بحجة
# ( ولو قال في زيتي هذا لفلان رطل من زئبق وقال كل واحد منهما أنت خلطته
~~لم يصدق واحد منهما في دعواه إلا بحجة ) لأنه يدعي السبب الموجب للضمان علي
~~شريكه ابتداء ولكنه يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه
# وإذا حلفا فهما شريكان في الزيت ms4853 يباع فيضرب صاحب الزئبق فيه بقيمة رطل من
~~زيت لا بقيمة رطل من زئبق ويضرب الآخر بقيمة ما بقي من الزيت قال لأنه قد
~~صار زيتا كله ومعنى هذا أن الزيت هو الغالب والزئبق يصير كالمستهلك فيه
~~وقيمة الزئبق تنتقص بالاختلاط وهذا النقصان حصل من غير فعل أحد فيكون على
~~صاحب الزئبق وإنما يضرب كل واحد منهما في الثمن بقيمة ملكه كما يتناوله
~~العقد وعقد الكل زيت فلهذا ضرب بقيمة رطل من زيت
# ( ولو كان لرجل خمسون رطلا من زئبق فأقر أن فيه لرجل رطلا من بنفسج بعته
~~وقسمت الثمن بينهما يضرب فيه صاحب البنفسج بقيمة رطل منه وصاحب الزئبق
~~بقيمة زئبقة ) لأن البنفسج بالاختلاط بالزئبق تزداد قيمته وهذه الزيادة
~~حصلت من ملك صاحب الزئبق فلا يضرب بها مع صاحب الزئبق وإنما يكون ضربه
~~بقيمة ملكه وهو رطل بنفسج وإن شاء صاحب الزئبق أعطي صاحبه رطلا من البنفسج
~~والزئبق كله له والخيار إليه دون صاحب البنفسج لأن البنفسج صار مستهلكا
~~بالزئبق فإن الزئبق هو الغالب وعند الاختلاط الأقل يصير مستهلكا بالأكثر
~~والحكم للغالب فيكون الخيار لمن كان حقه قائما من كل وجه في أن يتملك على
~~صاحبه نصيبه بضمان المثل ألا ترى أن ثوب انسان لو وقع في صبغ غيره فانصبغ
~~به كان لصاحب الثوب أن يعطي لصاحب الصبغ قيمة الصبغ لأن الثوب قائم من كل
~~وجه والصبغ فيه مستهلك من وجه فكان الخيار لصاحب الثوب فهذا مثله
# ( رجل في يده ثوب مصبوغ بعصفر فقال لرجل في ثوبي هذا لك قفيز من عصفر في
~~صبغه فصاحب الثوب بالخيار إن شاء رد عليه مازاد قفيزا من عصفر في ثوبه )
~~لأن ملك المقر له صار وصفا لملكه فكان له أن يتملكه بضمان بدله وأن أبى بيع
~~الثوب ويضرب به صاحب العصفر بقيمة ملكه وهو مازاد قفيز من عصفر في ثوبه
~~وصاحب الثوب بقيمة ثوبه فان كان صبغه أكثر من قفيز ضرب صاحب الثوب بالفضل
~~مع قيمة الثوب الأبيض لأن المقر له ما ms4854 استحق إلا مقدار قفيز من العصفر الذي
~~في الثوب لأن استحقاقه بإقراره PageV18P063 وإنما أقر له بهذا المقدار
# وإن اختلفا فقال المقر له ليس في هذا الثوب زيادة على قفيز من عصفر وقال
~~صاحب الثوب بل فيه زيادة على ذلك سأل القاضي أهل العلم بذلك من الصباغين
~~لأنه يحتاج إلى معرفة المحق منهما فيرجع فيه إلى من له نظر في ذلك الباب
~~كما إذا احتاج إلى معرفة قيمة العين سأل عنه من له نظر فيه فإن اتفقوا على
~~شيء يعرف في ذلك أخذ بقولهم وإلا القول فيه قول صاحب الثوب لأنه صاحب الأصل
~~والمقر له إنما يستحق من جهته فيكون القول في بيان مقدار ما يستحق المقر له
~~قول صاحب الثوب
# ( ولو أن رجلا في يديه عبد فقال لفلان في هذا العبد شرك أو قال شركة فله
~~النصف في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى القول
~~قول المقر في بيان مقدار ما أقر به واتفقا أنه لو قال فلان شريكي في هذا
~~العبد أو مشترك بيني وبين فلان أو هو لي ولو كان بينهما نصفين ) لأن لفظه
~~الشركة تقتضي المساواة قال الله تعالى @QB@ فإن كانوا أكثر من ذلك فهم
~~شركاء في الثلث @QE@ 1 ثم يستوي فيه ذكورهم وإناثهم وكذلك لفظ بين يقتضي
~~المناصفة بين المذكورين ومطلق الإضافة إليهما تقتضي التسوية بينهما فأما في
~~قوله شرك أو شركة في العبد فكذلك يقول أبو يوسف رحمه الله تعالى لأن لفظ
~~الشركة يقتضي التسوية
# وقال محمد رحمه الله تعالى إذا ذكر الشرك منكرا فهو عبارة عن النصيب قال
~~الله تعالى @QB@ أم لهم شرك في السماوات @QE@ 4 وقال الله تعالى @QB@ وما
~~لهم فيهما من شرك @QE@ أي 22 من نصيب فهذا وقوله لفلان في عبدي نصيب سواء
~~وهناك البيان فيه إلى المقر له وإلى نفسه فيقتضي المساواة وهنا جعله صفة
~~للمقر به فلا يتحقق فيه اعتبار معنى المساواة فلهذا كان هو وذكر النصيب
~~سواء وإن فصل الكلام فقال هو شريكي فيه ms4855 بالعشر أو هو معي شريك بالعشر
~~فالقول قوله لأن الإقرار بالشركة يقتضي المساواة ولكن على احتمال التفاوت
~~فكان بيانه مغايرا لما اقتضاه مطلق كلامه فيصح موصولا لا مفصولا وكذلك لو
~~قال هذا العبد لي ولفلان لى الثلثان ولفلان الثلث وإذا أقر أن لفلان وفلان
~~معه شركا في هذا فهو بينهم أثلاثا في قول أبى يوسف رحمه الله تعالى بمنزلة
~~ما لو قال فلان وفلان فيه شركائي
# وعند محمد رحمه الله تعالى البيان فيه إلى المقر كما في الفصل الأول وإذا
~~قال قد أشركت فلانا في نصف هذا العبد ففي القياس له ربعه لأنه لو قال إشركت
~~فلانا في هذا العبد كان له نصفه فإذا قال في نصف العبد كان له نصف ذلك
~~النصف وهو الربع لأن الإشراك يقتضي PageV18P064 التسوية بين الموجب والقابل
~~فيما أضيف الإيجاب إليه وقد أضيف هنا إلى نصف العبد ولكنه استحسن فقال له
~~النصف لأن معنى قوله أشركت فلانا في نصف العبد أى بنصف العبد فقد يستعار
~~حرف في لمعني الباء مجازا لأن الباء للإلصاق وفي للظرفية وبين الظرف
~~والمظروف نوع إلصاق فأمكن أن يستعار حرف في لمعنى الباء وإنما حملناه على
~~هذا النوع من المجاز لعدم إمكان اعتبار الحقيقة فأنه وإن جعل له ربع العبد
~~كان شريكا في جميع العبد لا في نصفه فأن صاحب القليل مشارك لصاحب الكثير في
~~جميع العين وإذا قال له علي حق ثم قال عنيت حق الإسلام لم يصدق ولا بد من
~~أن يقر له بشيء لأن كلمة على للإلتزام في الذمة ومطلق هذا اللفظ إنما يفهم
~~منه في العادة الدين فتفسيره بحق الإسلام معتبر لمطلق لفظه فلا يقبل منه
~~مقصوده ثم خص نفسه بالتزام الحق الذي أقر به وحق الدين على كل واحد منهما
~~لصاحبه ففي تخصيصه نفسه دليل على أنه مراده من ذلك
# وإن قال لفلان على عبدي هذا حق ثم قال عنيت به الدين فالقول قوله لأن
~~كلمة على للالتزام في الذمة فإنه مشتق من العلو ومعناه علاه ms4856 ما أقر نفيا
~~للوجوب في ذمته حتى صار مطلقا فإنه وإن ادعى المقر له الشركة في الرقبة لم
~~يصدق إلا بحجة لأنه ليس في لفظ المقر ما يوجب ذلك
# ( ولو قال له في رقبة عبدي هذا العتق أو قال في عبدي فهذا تنصيص على
~~الإقرار بما يوجب الشركة في الرقبة والقول في مقدارها قول المقر وإن قال
~~لفلان حق في عبدي هذا أو في أمتي هذه فادعى الطالب حقه في الأمة فإن المقر
~~يحلف عليه ) لأن المدعي غير ما أقربه فإنه أقر بحقه في غير معين وهو إنما
~~ادعاه في معين فيصير ذلك الإقرار فيما سوى المحل الذي عينه ومدعيا في ذلك
~~المحل فالقول قول المنكر مع يمينه وإذا حلف لم يكن له في واحد منهما شيء
~~لأنه خرج عن موجب إقراره بما تضمن دعواه من رد إقراره الحق في العبد وإن
~~ادعى فيهما يجبر المقر على أن يقر في أيهما شاء بطائفة منه لأنه صدقه فيما
~~أقر به وادعى زيادة عليه والاستحقاق بحكم إقراره يتم بتصديقه فالقول في
~~مقداره قول المقر وإن حلف عليهما جميعا فباليمين الكاذبة لا يبطل استحقاقه
~~في مقدار ماتناوله إقراره فيجبر على بيان ذلك ويحلف على دعوى الطالب إن
~~ادعي زيادة على ذلك
# وإن أقر بحائط لرجل وقال عنيت البناء دون الأرض لم يصدق ويقضي عليه
~~بالحائط بأرضه لأن الحائط اسم للمبنى ولا يتصور ذلك إلا بالأرض فأما غير
~~المبنى يكون آجرا وخشبا ولبنا وتدا وهو لا يكون حائطا فكان في إقراره ما
~~يدل على استحقاق الأرض والثابت بدلالة النص PageV18P065 كالمنصوص عليه فكان
~~بيانه هذا مغايرا لمقتضى مطلق كلامه وكذلك لو أقر باسطوانة في داره وإنما
~~أراد به المبنى من الاسطوانة بالآجر وأنه لا يكون اسطوانة ما لم يكن مبنيا
~~كالحائط فأما إذا كانت الاسطوانة من خشب فللمقر له الخشبة دون الأرض لأنه
~~يسمى اسطوانة قبل البناء عليه كما يعده فليس في لفظ المقر ما يدل على
~~استحقاق موضعه من الأرض فإن كان يستطاع رفعها ms4857 بغير ضرر أخذها المقر له وإن
~~كان لا يؤخذ إلا بضرر ضمن المقر قيمتها للطالب بمنزلة من غصب من آخر ساجة
~~وبنى عليها فإن حق صاحب الساجة ينقطع عن الساجة ويقرر فيه ضمان القيمة دفعا
~~للضرر عن صاحب البناء عندنا وهي مسألة معروفة ( ولو أقر له بنخلة أو شجرة
~~في بستانه فهي له بأصلها من الأرض ) لأن المقر به النخل والشجر وإنما يسمى
~~بهذا الاسم إذا كان ثابتا في الأرض فأما إذا لم تكن ثابتة فتسمى خشبة فكان
~~في لفظه ما يدل على دخول موضعها من الأرض ولا خلاف في هذا في إقراره وإنما
~~الخلاف في البيع إذا باع نخلة أو شجرة فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~أنه باعها بأصلها فله موضعها من الأرض وإن باعها ليقطعها المشتري فليس له
~~موضعها من الأرض وإن باعها مطلقا فليس له موضعها من الأرض
# وروى هشام عن محمد رحمهما الله أنه إذا باعها مطلقا فله موضع أصلها من
~~الأرض وله الموضع الذي ينتهي إليه عروقها من الأرض فمحمد رحمه الله تعالى
~~سوى بين البيع والإقرار وقال الإيجاب من البائع كان في النخلة والشجرة ولا
~~تكون نخلة وشجرة إلا وهي ثابتة
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يفرق بينهما فيقول البيع تمليك مبتدأ فلا
~~يتناوله إلا ما وقع التنصيص عليه والتنصيص إنما وقع على النابت دون موضعه
~~الذي نبت عليه وموضعه الذي نبت عليه ليس مانعا للنابت فلا يستحقه المشتري
~~باستحقاقه النابتة وبالبيع لا يستحق المشتري استدامته على حاله بخلاف
~~الإقرار فإنه إخبار عن ملك سابق للمقر له وفيه إشارة إلى استدامته ولايكون
~~ذلك إلا بموضعها من الأرض فاستحق موضعها من الأرض بدلالة كلامه والمدلول
~~عليه في الإقرار كالمنصوص عليه ( ولو أقر بثمرة في نخل لم تكن النخلة له )
~~لأن اسم الثمرة لا يختص بحال الاتصال بالنخل بخلاف اسم الحائط والنخلة ولأن
~~اتصال الثمار بالنخل ليس بأصل بل هو للإدراك حتى تجد بعد الإدراك ويفسد إذا
~~ترك ولهذا لايدخل في بيع النخل من ms4858 غير ذلك فكذلك لا يدخل في الإقرار
~~بالثمرة أما اتصال البناء بالأرض والنخل بالأرض فللقرار ولهذا دخلا في بيع
~~الأرض من غير ذكر فكذلك الإقرار بهما يتضمن الإقرار بموضعهما من الأرض
# ولو أقر PageV18P066 له بكرم في أرض كان له الكرم بأرضه كلها لأن اسم
~~الكرم يجمع الشجر والأرض عادة ومطلق اللفظ في الإقرار ينصرف إلى المعتاد
~~وما ثبت بدلالة النص عادة فهو كالمنصوص عليه
# وكذلك لو أقر له بالبستان كان له الشجر والأرض والنخل لأن اسم البستان
~~عند الإطلاق يجمع الكل فأصل الاسم للأرض والأشجار والنخيل فيه بمنزلة الوصف
~~فيكون الاسم جامعا للكل
# ( ولو أقر أن هذا النخيل لفلان فأراد المقر له أن يأخذ الأرض كلها لم يكن
~~له ذلك وإنما له النخل بأصوله من الأرض ولا يستحق الطريق ولا ما بين النخيل
~~من الأرض ) لأن النخيل اسم للشجر ولكن لا يسمى نخلا إلا وهو ثابت فأما بعد
~~القلع فيسمى جذوعا فدخول موضعه من الأرض لضرورة التنصيص على اسم النخل في
~~إقراره وهو لا يعد وموضع أصولها من الأرض فلا يستحق شيئا من ذلك وكذلك ليس
~~في لفظه ما يدل على استحقاق الطريق ولا يدخل الطريق في البيع من غير ذكر
~~فكذلك الإقرار
# والحاصل أنه بنى هذه المسائل على معنى كلام الناس وما يطلقونه في
~~عباراتهم في كل موضع
# ( ولو أقر له بأصول عشرة من هذا الكرم معروفة كان له تلك العشرة بأصولها
~~ولا يكون له ما بين الشجر من الأرض والكرم في هذا الموضع كالنخل ) لأنه ما
~~أقر له بالكرم وإنما أقر له باشجار معروفة منها فتدخل أصولها لدلالة لفظه
~~ولا يدخل ما سوى ذلك من الأرض
# ( ولو قال بناء هذه الدار لفلان كان له البناء دون الأرض ) لأنه نص في
~~لفظه على البناء والأرض ليست من البناء في شيء بخلاف الحائط فإنه إسم
~~للبناء في موضع من الأرض وفرق بين البناء والنخل فقال النخل يخرج من الأرض
~~والبناء لا يخرج من الأرض ومعنى هذا الكلام أن اسم البناء ms4859 يثبت بفعل العبد
~~وذلك فيما ارتفع من وجه الأرض لا في الأرض فلا يستحق شيئا من الأرض بذكر
~~البناء فأما اسم النخل فلا يحدث بفعل العباد بل بالنبات من الأرض ولا يسمى
~~نخلا إلا وهو نابت فلهذا استحق بتسمية النخل موضعه من الأرض وكذلك لو قال
~~له بناء هذا الحائط لم يستحق الأرض لما قلنا
# وإذا أقر له بجزء من داره يصح وبيان المقدار إلى المقر لأن لفظ إقراره
~~يحتمل الكثير والقليل فالجزء من الجزأين يكون نصفا ومن عشرة أجزاء يكون
~~عشرا فكان بيانه مقررا لما أقر به لا مغيرا فصح موصولا كان أو مفصولا
# وكذلك النصف والنصيب والحق والطائفة البيان في ذلك كله إلى المقر ويقبل
~~بيانه في القليل والكثير لأنه من محتملات كلامه وليس فيه تغيير للفظ عن
~~ظاهره فكان بمنزلة كنايات الطلاق إذا نوى الزوج بها شيئا انصرف PageV18P067
~~إليه ولو أقر له بسهم في داره فكذلك الجواب عندهما وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى له السدس وأصل المسألة في الوصايا وهو ما إذا أوصى بسهم من ماله
~~عند أبي حنيفة رحمه الله ينصرف السهم إلى السدس أخذا بقول بن مسعود رضي
~~الله عنه واحتج بقول إياس بن معاوية رضي الله عنه وجماعة من أهل اللغة
~~رحمهم الله أن السهم هو السدس
# وعندهما السهم يتناول القليل والكثير فإن سهما من سهمين يكون النصف ومن
~~عشرة يكون العشر فهو والجزء والنصيب سواء وإذا أقر لرجل بنقض الحائط فله
~~البناء دون الأرض لأن النقض اسم لما يبنى به الحائط من لبن وآجر وخشب فليس
~~في لفظه ما يدل على استحقاق موضعه من الأرض وكذلك لو أقر بجذع هذه النخلة
~~فله الجذع دون الأرض والله أعلم
#
# | باب إضافة الإقرار إلى حال الصغر وما أشبهها
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( رجل أقر أنه كان أقر وهو صبي لفلان بألف درهم
~~وقال الطالب بل أقررت بها لى بعد البلوغ فالقول قول المقر مع يمينه ) لأنه
~~أضاف الاقرار إلى حال معهودة تنافي الوجوب به فإن ms4860 قول الصبي هدر في الإقرار
~~والصبا حال معهودة في كل أحد فكان هو في المعنى منكرا للمال لا مقرى به
# فإن قيل هو قد ادعى تاريخا سابقا في إقراره والمقر له منكر لذلك التاريخ
~~فينبغي أن يكون القول قوله
# قلنا المصير إلى هذا الترجيح بعد ثبوت السبب ملزما وإذا كان الإقرار في
~~حال الصبا غير ملزم أصلا فلم يكن هو مدعيا للتاريخ بالإضافة إليه بل يكون
~~منكرا لأصل المال عليه كمن يقول لعبده أعتقتك قبل أن أخلق أو قبل أن تخلق
~~فكذلك لو قال أقررت له بها في حال نومي لأن النوم حال معهودة تنافي وجوب
~~المال بالإقرار فيها فإن أصل القصد ينعدم من النائم والقصد المعتبر ينعدم
~~من الصبي فإذا كان إضافة الإقرار إلى حال الصبا لا يكون إقرارا فإضافته إلى
~~حال النوم يكون إنكارا بطريق الأولى وكذلك لو قال أقررت بها قبل أن أخلق
~~لأنه مستحيل في نفسه فكان منكرا لا مقرى ومثل هذا اللفظ إنما يذكرللمبالغة
~~في الإنكار عادة ولو قال أقررت له وأنا ذاهب العقل من برسام أو لمم
# فإن كان يعرف أن ذلك أصابة لم يلزمه شيء لأنه أضاف الإقرار إلى حال
~~معهودة تنافي صحة الإقرار فيها وإن كان لا يعرف أن ذلك أصابه كان ضامنا
~~للمال لأنه لم يضف الإقرار إلى حال معهودة فيه فكان هو في الإضافة إلى
~~الحال التى هي غير معهودة مدعيا لما PageV18P068 يسقط عنه بعد إقراره بها
~~فلا يقبل قوله في ذلك وهذا لأن الإقرار في الأصل ملزم فيجب العمل بهذا
~~الأصل مالم يظهر المانع منه والمانع إضافته إلى حال معهود تنافي صحته
~~فالإضافة إلى حال غير معهودة لا يصلح مانعا بل تكون دعوى المسقط بعد ظهور
~~السبب الملزم فلا يقبل ذلك إلا بحجة
# ( ولو قال أخذت منك ألف درهم وأنا صبي أو ذاهب العقل من مرض يعرف أنه كان
~~أصابه فهو ضامن للمال ) لأن الأخذ فعل موجب للضمان على الآخذ صبيا كان أو
~~بالغا مجنونا أو عاقلا فإن الحجر ms4861 بسبب الصبا والجنون عن الأقوال لا عن
~~الأفعال لأن تحقق العقل بوجوده فلا يكون الصبا والجنون مؤثرا في حكمه وظهور
~~الفعل بإقراره فإذا كان إقراره ملزما حين أقر به والفعل ملزوما فيه في حال
~~الصغر تقرر السبب الموجب للضمان عليه بخلاف ما تقدم فإن قوله في حال الصغر
~~والجنون ليس بملزم إياه ولو أقر الحر أنه كان لفلان عليه ألف درهم وهو عبد
~~لزمه المال لأن الرق لا ينافي وجوب المال في ذمته فإن للعبد ذمة صحيحة لأن
~~صحة الذمة لكونه آدميا وبالرق لا يخرج من ذلك وكذلك لو أقر أنه كان أقر له
~~وهو عبد بألف درهم لأن إقرار العبد ملزم في حق نفسه لكونه مخاطبا وإنما لا
~~يقبل في حق مولاه فكان مؤاخذا به بعد العتق
# وكذلك الحربي يسلم ثم يقر أنه كان قد أقر لفلان في دار الإسلام بألف درهم
~~في دخلة دخلها بأمان أو قال دخل علينا بأمان فأقررت له وأنا في دار الحرب
~~وهو في دار الإسلام أو المسلم يقر أنه كان أقر به لفلان حين كان حربيا فذلك
~~كله ملزم إياه لأنه أضاف الإقرار إلى حال لا تنافي صحة الإقرار ووجوب المال
~~بها فإنا لو عاينا إقراره في ذلك الوقت كان مؤاخذا به بعد الإسلام فكذلك
~~إذا ظهر ذلك بإقراره ولو أنه كان أقر بإلف درهم لفلان قبل أن يعتق وقال
~~فلان أقررت لي بها بعد ما أعتقت لزمه المال له لأنه أضاف الإقرار إلى حال
~~رق المقر له وذلك لا ينفي كون الإقرار ملزما فكان ملتزما المال بإقراره
~~قاصدا إلى تحويله من المقر له إلى مولاه بإسناده الإقرار إلى حال رقه من
~~المقر له إلى غيره
# ( ولو أقر مسلم قد كان حربيا أنه أخذ في حال حرابته من فلان ألف درهم في
~~حال ما كان حربيا أو قطعت يده حال ما كان حربيا وقال المقر له بل فعلت ذلك
~~بعد إسلامك فإن كان المال قائما بعينه فعليه رده وهو غير مصدق في الإضافة ms4862
~~إلى حال الحرب ) لأنه أقر أن هذه العين في الأصل كانت مملوكة له وادعى
~~تملكها عليه بإضافة الأخذ حال كونه حربيا فلا يصدق فيه إلا بحجة كما لو
~~ادعى التملك عليه بشراء أو هبة ولو كان مستهلكها فهو ضامن PageV18P069 له
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله القول للمقر
~~ولا ضمان عليه في ذلك وكذلك لو قال لمعتقه أخذت منك ألف درهم حال ما كنت
~~عبدا لي أو قطعت يدك حال ما كنت عبدا لي وقال المقر له لا بل فعلت ذلك بعد
~~ما أعتقتني فالقول قول المقر له والمقر ضامن في قولهما
# وعند محمد رحمه الله تعالى القول قول المقر وجه قوله
# أنه أضاف الإقرار إلى حال معهودة تنافي وجوب الضمان عليه بالأخذ والقطع
~~في تلك الحال فيكون منكرا لا مقرى كما لو قال لمعتقته وطئتك حال ما كنت أمة
~~لي أو قال لمعتقه أخذت منك الغلة شهر كذا حين كنت عبدا لي أو قال القاضي
~~بعد ما عزل قضيت عليك بكذا في حال ما كنت قاضيا وأخذته فدفعته إلى المقضى
~~له فالقول قوله وإن كذبه المقر له في هذه الإضافة وكذلك لو قال المعتق قطعت
~~يدك وأنت عبد وقال المقر له بل قطعتها بعد العتق فالقول قول المقر للمعنى
~~الذي بيناه
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قالا أقر على نفسه بالفعل الموجب
~~للضمان عليه ثم ادعى ما يسقط الضمان فلا يصدق في ذلك كما لو قال فقأت عينك
~~اليمنى وعيني صحيحة ثم ذهبت وقال الآخر بل فقأتها وعينك ذاهبة كان القول
~~قول المقر له والمقر ضامن للأرش وبيانه هو أنه أقر بالأخذ وهو سبب موجب
~~للضمان عليه كما قال صلى الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد وأضاف
~~الإقرار إلى حال رق المقر له وذلك غير مناف للضمان عليه بسبب الأخذ والقطع
~~في الجملة فإن العبد إذا كان مديونا كان أخذ المولى كسبه سببا لوجوب الضمان
~~عليه وكذلك قطع يده ms4863 موجب للضمان عليه وكذلك أخذه من الحربي قد يكون موجبا
~~للضمان عليه في الجملة اذا كان الحربي مستأمنا في دارنا فلم يكن هو في
~~إقراره منكرا لأصل الالتزام بل كان مدعيا لما يسقط الضمان عنه بخلاف ما
~~استشهد به فإن وطء المولى أمته غير موجب عليه المهر سواء كانت مديونة أو
~~غير مديونة وكذلك قضاء القاضي في حال ولايته غير موجب للضمان عليه بحال
~~فإنما أضاف الإقرار في هذه المواضع إلى حال معهودة تنافي الضمان أصلا فكان
~~منكرا لا مقرى فلهذا لا يلزمه شيء والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار بالاستفهام
# قال رحمه الله ( رجل قال لآخر أليس قد اقرضتني ألف درهم أمس فقال الطالب
~~بلى فجحده المقر فالمال يلزمه ) لأن قوله أليس قد اقرضتني استفهام فيه معنى
~~التقرير كما قال الله PageV18P070 تعالى @QB@ أليس الله بكاف عبده @QE@ 31
~~ومعنى التقرير أنك قد أقرضتني قول الطالب بلى تصديق له في الإقرار وكذلك لو
~~قال أما أقرضتني أمس أو قال ألم تقرضني أمس فهذا استفهام فيه معني التقرير
~~قال الله تعالى @QB@ ألم يأتكم رسل منكم @QE@ 71
# وكذلك لو قال الطالب أليس لي عليك ألف درهم فقال بلى كان هذا إقرارا لأن
~~قوله أليس استفهام وقوله بلى جواب عنه فيكون معناه بلى لك علي ألف درهم كما
~~قال الله تعالى @QB@ ألست بربكم قالوا بلى @QE@ 172 معناه بلى أنت ربنا
~~وهذا على ما قال أهل اللغة أن كلمة بلى جواب الابتداء بل هو نفي وقد قرن به
~~الاستفهام وكلمة نعم جواب الاستفهام المحض
# وكان المعنى فيه أن الاستفهام متى كان بحرف الإثبات فقول نعم جواب صالح
~~له ومتى كان بحرف النفي فجواب ماهو إثبات بعد النفي وهو كلمة بلى يقال في
~~تبدل الكلام لا بل كذا فلهذا كانت كلمة بلى جوابا للاستفهام بلفظ النفي وهو
~~قوله ألست
# ثم ذكر مسائل تقدم بيانها في قوله أقرضتني وأعطيتني إذ قال بعد ذلك لم
~~أقبض وزاد هنا لو قال أخذت منك ألف درهم فلم تتركني أذهب بها لم ms4864 يصدق في
~~ذلك وإن وصل كلامه لأنه أقر على نفسه بفعل موجب للضمان وهو الأخذ فكان هو
~~مدعيا إسقاط الضمان عن نفسه بعد ما تقرر سببه فلا يصدق إلا بحجة كالغاصب
~~يدعي الرد وكذلك لو قال غصبت منك إلف درهم فانتزعتها مني لم يصدق وإن كان
~~موصولا لأن دعوى الانتزاع منه دعوى إسقاط الضمان بعد تقرر سببه بمنزلة دعوى
~~الرد وهذا لأن الوصل بالكلام إنما يكون معتبرا فيما هو بيان فأما دعوي
~~الفعل المسقط للضمان فليس يرجع إلى بيان أول كلامه والموصول والمفصول فيه
~~سواء ولو أقر قصار أن فلانا سلم إليه ثوبا يقصره ثم قال لم أقبضه فإن وصله
~~بكلامه صدق وإن قطعه لم يصدق وفي بعض النسخ قال أسلم إليه وهما سواء فإن
~~الإسلام والتسليم لغة في الفعل الذي يكون تمامه بالقبض ولكن على احتمال أن
~~يكون المراد به العقد دون القبض فإذا قال لم أقبضه كان هذا بيانا معتبرا
~~لموجب ظاهر كلامه فيصح موصولا لا مفصولا ولو قال لرجل أعطيتني أمس ألف درهم
~~وهل هي ألف فهذا استفهام لا يلزمه به شيء ولو لم ينقد الألف كان إقرارا
~~لأنه إذا لم ينقدالألف كان إخبارا بالفعل فيكون إقرارا بموجبه وإذا نقد
~~الألف فقد ضم صيغة الإخبار للفعل بألف الاستفهام فيخرج من أن يكون إخبارا
~~قال الله تعالى @QB@ أأنت قلت للناس اتخذوني وأمي إلهين @QE@ 116 ولم يكن
~~هذا إخبارا عن قوله ذلك لأنه لو كان هذا إخبارا لكان تبرؤه منه بقوله @QB@
~~سبحانك @QE@ 116 تكذيبا فعرفنا مثل هذا إذا قرن به حرف الاستفهام يخرج من
~~أن PageV18P071 يكون إخبارا بخلاف قوله أليس قد أعطيتني وفي الحقيقة لا فرق
~~فإن ألف الاستفهام يدل على نفي ما قرن به فإذا قرن بحرف النفي وهو ليس يدل
~~على نفي ذلك النفي فيكون تقريرا وإذا قرن بالفعل كان دليلا على نفي ذلك
~~الفعل فلم يكن مقرى بالإعطاء وإذا أقر أن لفلان عليه مائة درهم أو لا شيء
~~عليه أو قال أو لا فالقول قوله لأن ms4865 أو للتخيير بين أحد المذكورين وقد دخلت
~~بين نفي الإقرار وإثباته فكان القول قوله لأن أو للتخيير في اختيار أيهما
~~شاء ولأن حرف أو إذا دخل بين الشيئين كان مقتضاه إثبات أحد المذكورين بغير
~~عينه وقولنا أنه للتشكيك مجاز فإن التشكيك لا يكون مقصودا ليوضع له لفظ
~~ولكن لما كان مقتضاه أحد المذكورين بغيرعينه عبر عنه بالتشكيك مجازا فهنا
~~لما كان عمله في اثبات أحد المذكورين أما الإقرار وإما الإنكار لم يتعين
~~الإقرار فيه
# وكذلك لو قال غصبتك عشرة دراهم أو لم أغصبك وكذلك لو قال اودعتني عشرة
~~دراهم أو لم تودعني لم يلزمه شيء لما قلنا وكذلك لوقال علي عشرة دراهم أو
~~على فلان قال مقتضى كلامه أن المال على أحدهما بغير عينه فلا يكون به
~~ملتزما للمال عينا وما لم يكن كلامه التزاما لا يكون إقرارا
# وكذلك لو كان فلان ذلك عبدا أو صبيا أو حربيا أو مكاتبا لان لهؤلاء ذمة
~~صالحة لالتزام الدين فإدخاله حرف أو بين نفسه وبينه فيه يقتضي أحدهما بغير
~~عينه
# وكذلك لو قال غصبتك أنا أو فلان وكذلك لو قال لك علي عشرة دراهم أو قال
~~علي هذا الحائط أو الحمار لزمه المال في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# ولا يلزمه في قولهما وهو نظير اختلافهم في مسألة كتاب العتاق إذا جمع بين
~~عبده وحائط أو بين حي وميت وقال أحدكما حر على سبيل الابتداء في هذه
~~المسألة هما يقولان عمل حرف أو في شيئين ضم المذكور عليه آخر إليه ونفي
~~الالتزام عن نفسه عينا وهنا إعماله في أحدهما ممكن وهو نفيه الالتزام عن
~~نفسه فكان عاملا في ذلك بمنزلة قوله أو ليس لك علي شيء
# وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول قوله لك على التزام تام وإنما ينعدم
~~معني الالتزام بالتردد بينه وبين المذكور آخرا وإنما يحصل هذا التردد إذا
~~كان المذكور آخرا محلا لالتزام المال فإذا لم يكن محلا لذلك كان ذكره في
~~معنى الالتزام لغوا يبقى هو ملتزما المال ms4866 بأول كلامه عينا وهو نظير مالو
~~قال أوصى بثلث ما له لفلان وفلان واحدهما ميت كان الثلث كله للحي ولو قال
~~لفلان علي عشرة دراهم أو لفلان آخر علي دينار لم يلزمه شيء لأنه ذكر حرف أو
~~بين شيئين أو شخصين أقر لهما فمنع ذلك تعين أحد المالين أو تعين أحد
~~الشريكين مقرى له PageV18P072 فلا يكون هو بهذا الكلام ملتزما شيئا وكذلك
~~قوله لك على عشرة دراهم أو لفلان على دينار
# ( ولو قال لك علي عشرة دراهم أو على عبدي فلان فإن لم يكن على العبد دين
~~فالمال لازم والخيار إليه إن شاء عين ذمته وإن شاء عبده ) لأنه هو الملتزم
~~لمافي ذمته أو كسب عبده وهو ملكه وإن كان على عبده دين يحيط بقيمته لم
~~يلزمه شيء لأن كسب عبده وماليته حق غرمائه فكان بمنزلة ما لو ذكر غريم
~~العبد مع نفسه في الإقرار وأدخل حرف أو بينهما فإن سقط دين العبد بسبب من
~~الأسباب وهو عبد على حاله لم يلزمه حكم إقراره لأنه جعل عند سقوط الدين عن
~~العبد كالمجدد لإقراره والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار بقبض شيء من ملك إنسان والاستثناء في الإقرار
# قال رحمه الله تعالى ( وإذا أقر أنه قبض من بيت فلان مائة درهم ثم قال هي
~~لي أو قال هي لفلان آخر تلزمه لصاحب البيت ) لأن ما في بيت فلان في يده فإن
~~أصل البيت في يده ويده الثابتة علي مكان تكون ثابتة على ما فيه
# ( ألا تري ) أنه لو نازعه انسان في شيء من متاع بيته أو في زوجته وهي في
~~بيته كان القول قوله باعتبار يده ويترجح بالبينة في الزوجة فإقراره بالقبض
~~من بيته بمنزلة الإقرار بالقبض من يده فعليه أن يرده مالم يثبت لنفسه حقا
~~بالبينة ولا قول له فيما أقربه لغيره بعد أن صار مستحقا لصاحب البيت فإن
~~زعم أنه لآخر وأنه قبضه منه ضمن له مثله لأن إقراره صحيح وقبضه مال الغير
~~موجب للضمان عليه مالم يرده بمنزلة قوله ms4867 غصبته منه أو أخذته
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إقراره بالقبض من الغير لا يكون موجبا
~~للضمان بخلاف إقراره بالأخذ والغصب لأن لفظ الأخذ يطلق على قبض بغير حق
~~ولفظ القبض يطلق على قبض بحق كقبض المبيع ونحوه وهذا ليس بصحيح فإن لفظ
~~الأخذ قد يطلق على ما يكون بحق قال الله تعالى @QB@ فخذها بقوة @QE@ 145 )
~~وقال الله تعالى @QB@ فخذ ما آتيتك وكن من الشاكرين @QE@ 144 ومع ذلك كان
~~الإقرار به موجبا للضمان عليه فكذلك في لفظة القبض
# وكذلك لو قال قبضت من صندوق فلان ألف درهم أو من كيس فلان أو من سفط فلان
~~ثوبا أو من قرية فلان كر حنطة أو من نخل فلان كر تمر أو من زرع فلان كر
~~حنطة فهذاكله إقرار بالقبض من يده أو جعل المقبوض جزءا من ملكه فيكون مقرى
~~بالملك
# وكذلك لو قال قبضت من أرض فلان عدل زطي فإنه يقضي بالزطي لصاحب الأرض لأن
~~ما في أرضه في يده ثم المقر بما بين يدعي PageV18P073 لنفسه يدا في أرضه
~~ولم يعرف سبب ذلك فلا يثبت بمجرد دعواه وإذا لم يثبت ما ادعى بقي إقراره
~~بالقبض من يده فعليه رده وعلى هذا لو قال أخذت من دار فلان مائة درهم ثم
~~قال كنت فيها ساكنا أو كانت معي بإجارة لم يصدق لأنه مدع فيما ذكره من سبب
~~ثبوت يده في الدار فلا يصدق في ذلك إلا بحجة فإن جاء بالبينة أنها كانت في
~~يده بإجارة وأنه نزل أرض فلان أبرأته من ذلك لأنه أثبت سبب ثبوت يده في
~~المكان بالحجة ولأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فلو علم كون الدار في
~~يده بإجارة أو كونه نازلا في أرض وعايناه أنه أخلاها متاعا كان ذلك القول
~~قوله في أن هذا ملكه فكذلك إذا أثبت بالبينة دارا في يد رجل فأقر أنها
~~لفلان إلا بيتا معلوما فإنه لي فهو على ما قال لأن الكلام إذا قرن به
~~الاستثناء يصير عبارة عما وراء المستثني فكأنه قال هذه ms4868 الدار ما سوى هذا
~~البيت من الدار لفلان وهذا لأن اسم الدار يتناول ما فيها من البيوت
~~والمستثنى إذا كان مما يتناوله لفظه كان استثناؤه صحيحا لأن عمل الاستثناء
~~في إخراج ما يتناوله لولاه لكان الكلام متناولا له وكذلك لو قال إلا ثلثها
~~لي أو قال إلا تسعة أعشارها لما بينا أن الاستثناء صحيح إذا كان يبقى بعد
~~المستثنى شيء قل ذلك أو كثر
# ( ولو قال الدار لفلان وهذا البيت لي كانت كلها لفلان ) لأن قوله وهذا
~~البيت لي دعوى وليس باستثناء فان الواو للعطف ولا يعطف المستثنى علي
~~المستثنى منه فصار جميع الدار مستحقا للمقر له بإقراره وكان المقر مدعيا
~~بيتا في دار غيره فلا يصدق إلا بحجة وكذلك لو قال الدار لفلان ولكن هذا
~~البيت لى أو قال الدار لفلان وبناؤها لي أو الأرض لفلان ونخلها لي أو النخل
~~بأصولها لفلان والثمرة لي لا يصدق في شيء من ذلك إلا بحجة لأن البناء تبع
~~للأصل والنخل تبع للأرض والثمر يملك بملك الأصل فكان هو في آخر كلامه مدعيا
~~لنفسه شيئا من ملك الغير فلا يستحقه إلا بحجة
# ( ولو قال هذه الدار لفلان إلا بناؤها فإنه لي لم يصدق أيضا على البناء )
~~والبناء تابع وليس هذا باستثناء ومعنى هذا الكلام أن اسم الدار لا يتناول
~~البناء مفصولا فإن اسم الدار لما أدير عليه الحائط من البقعة والبناء يدخل
~~فيه تبعا والاستثناء إنما يكون مما تناوله الكلام نصا لأنه اخراج ما لولاه
~~لكان الكلام متناولا له فإن الاستثناء يصرف في جميع الكلام يجعله عبارة عما
~~وراء المستثنى فما لم يتناوله الكلام نصا لا يتحقق فيه عمل الاستثناء فهذا
~~معني قوله وليس هذا باستثناء وهذا لأن المعني الذي لأجله كان يدخل البناء
~~لولا هذا الاستثناء لا ينعدم بهذا الاستثناء فإن معنى كونه تبعا للأصل أن
~~هذه التبعية قائمة PageV18P074 بعد الاستثناء
# وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى هذا الاستثناء صحيح بناء على أصله في
~~أن عمل الاستثناء في منع ثبوت الحكم في ms4869 المستثنى فدليل المعارضة بمنزلة
~~التخصيص في العموم وهذا يتحقق فيما يدخل في الحكم تبعا كما يتحقق فيما
~~يتناوله اللفظ قصدا وبيانه يأتي في باب الاستثناء إن شاء الله تعالى
# وعلى هذا لوقال هذا البستان لفلان إلا نخلة بغير أصلها فإنها لي أو قال
~~هذه الحلية لفلان إلا بطانتها فإنها لي أو قال هذا السيف لفلان إلا حليته
~~فإنها لي أو هذا الخاتم لفلان إلا فصه فإنه لي أو هذه الحلقة لفلان إلافصها
~~فإنه لي ففي هذا كله ما جعله مستثنى لم يتناوله الكلام نصا وإنما كان دخوله
~~تبعا فلا يعمل استثناؤه وإن كان موصولا بل هو والدعوى المبتدأة سواء فلا
~~يستحقه إلا بحجة
# ( ولو قال هذه الدار لفلان ثم قال بعد ذلك لا بل لفلان فهي للأول وليس
~~للآخر شيء ) لأنه رجع عن الإقرار به للأول وأقام الثاني مقامه في الإقرار
~~ورجوعه عن الإقرار باطل وكذلك لو قال الدار لفلان ثم قال بعد ذلك له ولفلان
~~أو لي ولفلان فالدار كلها للأول ورجوعه عن بعض ما أقربه للأول باطل كما في
~~جميعه وإن قال ابتداء أنها لفلان ولفلان فوصل المنطق فهو بينهما نصفين لأنه
~~عطف الثاني على الأول والعطف للاشتراك بين المعطوف والمعطوف عليه في الخبر
~~وفي آخر كلامه ما يغاير موجب أوله فيتوقف أوله على آخره وصار كقوله هي لهما
# فإن وصل ذلك فقال لفلان الثلثان ولفلان الثلث فهو كما قال لأن مقتضي أول
~~كلامه المناصفة بينهما على احتمال التفاوت فكان آخر كلامه بيانا مغايرا
~~وذلك صحيح منه موصولا وإذا ولدت الجارية في يد رجل ثم قال الجارية لفلان
~~والولد لي فهو كما قال لأنه لو سكت عن ذكر الولد لم يستحقه المقر له فكذلك
~~إذا نص المقر على أن الولد له بخلاف ماسبق من البناء وهذا لان الولد بعد
~~الانفصال ليس تبعا للأم بخلاف النخل والبناء فإنه تبع للأرض ثم فرق بين
~~الإقرار والبينة بأنه لو أقام رجل البينة أن الجارية له به استحق ولدها
~~معها والفرق أن ms4870 الاستحقاق بالبينة يوجب الملك للمستحق من الأصل
# ( ألا تري ) أن الباعة يرجع بعضهم على البعض باليمين فيتبين أن الولد
~~انفصل من ملكه فكان مملوكا له فأما الاستحقاق بالإقرار فلا يوجب الملك
~~للمقر له من الأصل حتى لا يرجع الباعة بعضهم على بعض باليمين ولكن استحقاق
~~الملك له مقصور على الحال ولهذا جعل الإقرار كالإيجاب في بعض الأحكام فلا
~~يتبين به انفصال الولد من ملكه فلهذا لا يستحقه وللشافعي رحمه الله تعالى
~~في الفصلين قولان في قول يستحق الولد فيهما وفي قول لا يستحق الولد فيهما
~~وعلى القولين لا يفصل PageV18P075 بين البينة والإقرار وعلى هذا ولد سائر
~~الحيوانات والثمار المجدودة من الأشجار
# ولو كان في يده صندوق فيه متاع فقال الصندوق لفلان والمتاع الذي فيه لي
~~أو قال هذه الدار لفلان وما فيها من المتاع لى فالقول قوله لأنه لو لم يذكر
~~فيه كان لا يستحقه المقر له فكذلك إذا ذكره لنفسه نصا وهذا لأن ما في
~~الصندوق ليس بتبع للصندوق فالصندوق وعاء لما فيه والموعى لا يكون تبعا
~~للوعاء وكذلك المتاع يكون في الدار ليس بتبع للدار ولو قال بناء هذه الدار
~~لي وأرضها لفلان كانت الأرض والبناء لفلان لأن أول كلامه وهو قوله هذه
~~الدار لي غير معتبر فإنه قد كان له ذلك قبل أن يذكره ففي قوله وأرضها لفلان
~~إقرار بالأصل والإقرار بالأصل يوجب ثبوت حق المقر له في البيع كما لو قال
~~أرض هذه الدار لفلان لاستحق الأرض والبناء جميعا ولو قال البناء لفلان
~~والأرض للآخر كان البناء للأول والأرض للثاني كما أقر به لأن أول كلامه هنا
~~اقرار معتبر بالبناء للأول فهب أن آخر كلامه اقرار بالأرض والبناء ولكن
~~إقراره فيما صار مستحقا لغيره لا يصح فان للثاني الأرض خاصة فأما في الأول
~~فآخر كلامه بالإقرار بالأرض والبناء وهما جميعا ملكه
# ( توضيح الفرق ) أن البناء لما صار للمقر له الأول خرج من أن يكون تبعا
~~للأرض فإقراره بالأرض للثاني بعد ذلك لا يتعدى إلى البناء وفي ms4871 الأول البناء
~~باق على ملكه فكان تبعا للأرض فإقراره بالأرض يثبت الحق للمقر له في البناء
~~والأرض معا ولو قال غصبت هذا العبد من فلان لا بل من فلان فالعبد للأول لأن
~~رجوعة عن الإقرار باطل والثاني قيمته لأنه أقام الإقرار للثاني بالغصب فيه
~~مقام الإقرار للأول وذلك منه صحيح في حق نفسه فإذا صار مقرى بالغصب من
~~الثاني وتعذر رده عليه ضمن له قيمته سواء دفعه إلى الأول بقضاء أو بغير
~~قضاء قال وكذلك الوديعة والعارية وهو قول محمد رحمه الله
# فأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى في الوديعة والعارية إن دفع إلى الأول
~~بقضاء القاضي لم يضمن للثاني شيئا وإن دفع بغير قضاء فهو ضامن للثاني
# ( وبيانه ) إذا قال هذه الألف بعينها وديعة عندي لفلان ثم قال مفصولا أو
~~موصولا لا بل هي وديعة لفلان أودعها فلان فالألف للأول وإن دفعها إليه بغير
~~قضاء قاض ضمن للثاني مثلها لأن إقراره حجة عليه وقد أقر أنه صار متلفا لها
~~على الثاني بالإقرار والدفع إلى الأول فهو والغصب سواء وإن دفعها بقضاء
~~القاضي لم يضمن للثاني شيئا عند أبي يوسف رحمه الله تعالى لأنه بمجرد
~~إقراره لم يتلف على الثاني شيئا والدفع حصل بقضاء القاضي فلا يوجب الضمان
~~عليه كما لو قال هذه الألف لفلان PageV18P076 لا بل لفلان ودفع إلى الأول
~~بقضاء قاض لم يضمن للثاني شيئا وعند محمد رحمه الله تعالى يقول المودع
~~ملتزم حفظ الوديعة للمودع وقد صار بالإقرار للأول تاركا ما التزمه من الحفظ
~~للثاني بزعمه فيكون ضامنا له كما لو دل سارقا على السرقة وهذا بخلاف
~~الإقرار بالمال مطلقا لأن هناك لم يلتزم الحفظ للثاني ولكنه شاهد بالملك
~~للثاني على الأول والشاهد إذا ردت شهادته لم يضمن شيئا ولو قال هذا العبد
~~الذي في يدي وديعة لفلان إلا نصفه فإنه لفلان كان كما قال لأنه استثناه بعد
~~ما تناوله الكلام نصا فبقي مقرى للأول بماوراء المستثنى وذلك لا يمنع
~~إقراره بالمستثنى للثاني
# ( توضيحه ) أنه قال ms4872 إلا نصفه فإنه لي كان صحيحا فكذلك إذا قال فإنه لفلان
~~وكذلك لو قال هذان العبدان لفلان إلا هذا فإنه لفلان لأن المستثنى بعض ما
~~تناوله الكلام نصا
# ( ولو قال هذا العبد لفلان المقر له الأول إلا الأول فإنه لي لم يقبل
~~قوله ولا يصدق وكانا جميعا لفلان ) لأنه متكلم بكلامين أحدهما معطوف على
~~الآخر بحرف الواو ثم استثنى جميع ما تناوله أحد الكلامين واستثناء الكل
~~باطل لما بينا أن عمل الاستثناء في جميع الكلام عبارة عما وراء المستثنى
~~فإن كان لا يبقى وراء المستثنى شيء لم يكن هذا استثناء بل يكون رجوعا بخلاف
~~الأول فإن الإقرار بالعبدين كلام واحد وكان استثناء إحدهما صحيحا ولو قال
~~هذا العبد لفلان أو أنه لفلان عندي وديعة كان للأول يغرم للثاني قيمته وعلى
~~هذا الخلاف الذي ذكرنا إذا دفعه إلى الأول بقضاء القاضي
# ( ولو قال هذا العبد لفلان وهذا لفلان إلا نصفه فإنه لفلان وإلا نصف
~~الآخر فإنه لفلان جاز على ما قال ) لأن الكلام موصول بعضه ببعض وقد استثني
~~من كل كلام بعضه فكان صحيحا على أن يجعل عبارة عما وراء المستثنى وكذلك هذا
~~في الحنطة والشعير والذهب والفضة والدار والأرض والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار بالمجهول أو بالشك
# قال رحمه الله ( أقر أن لفلان عنده وديعة ولم يبين ما هي فما أقر به من
~~شيء فهو مصدق فيه وقد تقدم نظيره في الغصب ففي الوديعة أولى ) لأن المودع
~~أمين فيكون مقبول القول فيما بين بعد أن يكون ما بين سببا يقصد به الإيداع
# وإن ادعي المقر له شيئا آخر فعلى المقر اليمين لإنكاره ما ادعاه
# وكذلك لو أقر بثوب وديعة وجاء به معيبا وأقر أنه حدث به عنده هذا العيب
~~فلا ضمان عليه في ذلك لأنه لو هلك في يده لم يضمن شيئا وإذا أنكر صاحبه
~~PageV18P077 أن يكون استودعه فالجواب كذلك لأن ما في يده لم يقر على نفسه
~~بالسبب الموجب للضمان عليه وإنما أقر بأنه وديعة في يده فصاحبه يدعي ms4873 عليه
~~السبب الموجب للضمان وهو الأخذ بغير رضاه وذو اليد منكر لذلك فالقول قوله
~~مع يمينه قال ( ألا تري ) أنه لو قال وضعت خاتمك في يدي فضاع كان القول
~~قوله لأنه لم يضف إلى نفسه في ذلك فعلا يضمن به وإنما أراد بهذه الإشارة
~~إلى الفرق بين هذا وبين مالو قال أخذته منك وديعة فإن هناك إذا أنكر صاحب
~~الإيداع كان المودع ضامنا لإقراره بالفعل الموجب للضمان عليه وهو الأخذ
~~فأما هنا فقد أضاف الفعل إلى صاحبه بقوله أودعني أو وضعه في يدي ولو كانت
~~الوديعة ثوبا فلبسه المودع أو دابة فركبها ثم قال هلكت بعد أن نزلت عنها
~~وكذبه صاحبه فهو ضامن لأنه أقر بالسبب الموجب للضمان وهو اللبس والركوب في
~~ملك الغير ثم ادعى ما يبرئه عن الضمان فلا يقبل قوله إلا أن يقيم البينة
~~على ما ادعى
# وكذلك لو قال ركبتها بإذن المودع وأنكر المودع الإذن فهو ضامن إلا أن
~~يقيم البينة على الإذن لإقراره بالفعل الموجب للضمان عليه وكذلك لو دفعها
~~إلى غير صاحبها ثم أقر أنه دفعها بإذنه فهو ضامن إلا أن يقيم البينة على
~~ذلك وعلى صاحبها اليمين في ذلك كله لدعوى الرضا والإذن عليه وهو مسقط
~~للضمان عنه ولو أقر به
# ( ولو قال لفلان علي إلف درهم أو لفلان علي ألف درهم ولفلان مائة دينار
~~أو لفلان فالألف للأول ) لأنه أقر له بها عينا حين لم يقرن به حرف التخيير
~~وذكر حرف التخيير بين الآخرين في مائة دينار فيكون الجواب في حقهما مثل
~~الجواب في المسألة الأولى من حكم الاصطلاح والاستخلاف ولو قال لفلان علي
~~مائة دينار ولفلان علي كر حنطة أو لفلان كر شعير والمائة الدينار للأول
~~ثابتة لأنه أقر له بها عينا ولا شيء للآخرين لأنه ما عين في الإقرار لواحد
~~منها شيئا حين أدخل بينهما حرف أو وقد بينا أن حرف أو يمنع عينا في حق من
~~اقترن به ولكن لكل واحد منهما أن يحلفه على ما يدعيه عليه كأنه ms4874 لم يقر لهما
~~بشيء
# ( ولو قال له لك علي مائة درهم ولفلان أو لفلان فللاول نصف المائة والنصف
~~الباقي يحلف لكل واحد من الآخرين عليه إلا أن يصطلحا على شيء فيكون بينهما
~~فإنه عطف أحد الآخرين علي الأول فيما هو موجب حرف أو فكأنه قال لفلان علي
~~مائة درهم ولأحد هذين الآخرين فنصف المائة للأول ) لأنه لا يزاحمه من
~~الآخرين إلا أحدهما والنصف الآخر متردد بين الآخرين والمستحق منهما غير
~~معين والحكم فيه الاصطلاح أو الاستحلاف وإن قال لفلان قبلي مائة درهم أو
~~لفلان وفلان PageV18P078 فالنصف للثالث والنصف الباقي بين الأولين كما بينا
~~في المسألة الأولى بين الآخرين لأنه عين الإقرار للثالث هنا حين لم يقرن به
~~حرف أو وأثبت المزاحمة لأحد هذين ولهذا علي مائة درهم فنصف المائة للثالث
~~وفي النصف الآخر حكم الاصطلاح بين الأولين أو الاستحلاف قال وقوله علي
~~وقبلي دين وقوله عندي وديعه وقوله من ملكي وديعة وقوله في ملكي أو في ما لي
~~شركة لأن كل لفظ محمول على ماهو المتعارف بين الناس في مخاطباتهم وقد بينا
~~هذا
# وإن قال لفلان علي مائة درهم وإلا فلفلان ففي قول أبي يوسف رحمه الله هذا
~~مثل قوله لفلان أو لفلان
# وفي قول محمد رحمه الله تعالى الألف للأول ولا شيء للثاني
# ( وجه ) قول محمد رحمه الله تعالى أنه أقر للأول بالمال عينا وفي حق
~~الثاني علق الإقرار بالشرط فإن قوله وإلا فلفلان يعني أن لم يكن لفلان علي
~~مائة درهم وهذا تعليق بالشرط والإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط فيبقى
~~إقراره للأول ملزما وفي حق الثاني باطلا
# ( ألا ترى ) أنه لو قال لفلان علي مائة درهم وإلا فعبدي حر أو فامرأتي
~~طالق أو فعلى حجة لزمته المائة دون ماسواها لأن كلامه الثاني تعليق بشرط
~~عدم وجوب المال وفي هذا الفصل دليل من وجهين
# أحدهما أنه لو لم يكن المال واجبا بإقراره للأول لكان يلزمه العتق
~~والطلاق ويلزمه الحج لوجود شرطه
# والثاني أنه جعل هناك آخر كلامه تعليقا فلم ms4875 يؤثر في الإقرار السابق فكذلك
~~هنا
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول مثل هذا اللفظ إنما يذكر عند التردد بين
~~المذكورين على أن يكون أولى الوجهين في ظنه الأول فإن الرجل يقول هذا
~~القادم زيد وإلا فعمرو وكل هذا الطعام وإلا فهذا يكون المراد أحدهما على أن
~~يكون أولى الوجهين للأول فهنا أيضا يكون بهذا اللفظ مقرى لأحدهما بمنزلة
~~قوله لفلان أو لفلان وهذا بخلاف قوله وإلا فعبدي حر أو فعلي حجة فإنه لا
~~مجانسة بين الإقرار وبين إنشاء العتق والتزام الحج حتى يحمل كلامه على معنى
~~التردد فكان آخر كلامه محمولا على معنى اليمين ولأن العتق والطلاق والحج
~~معلق بالشرط فيمكن تصحيح آخر الكلام تعليقا فأما الإقرار فلا يحتمل التعليق
~~بالشرط ففي جعلنا إياه شرطا الغاؤه من كل وجه فلهذا جعلناه بمعنى أو ليكون
~~مقرى لأحدهما بغير عينه
# وإن قال لفلان علي مائة درهم بل لفلان أولا بل لفلان فهو سواء ولكل واحد
~~منهما مائة درهم لأن آخر كلامه لاستدراك الغلط بالرجوع عن الإقرار للأول
~~وإقامة الثاني مقامه في الاقرار له بالمائة والرجوع في حق الأول باطل
~~والإقرار للثاني بالمائة صحيح
# ( ولو قال لفلان علي مائة درهم بل علي حجة لزمته المائة والحجة
~~PageV18P079 نفسه بمنزلة المتاع وقول ذي اليد فيما في يده حجة للدفع فإن
~~ادعى آخر أنه ابنه فعليه البينة ) لأنه يدعي نسب ملك الغير فلا يقبل قوله
~~إلا بحجة فإن أقام البينة أنه ابنه قضي أنه بن له لإثباته دعواه بالحجة
~~وجعل حرا لأن في الحكم بثبوت النسب حكما بأنه مخلوق من مائة وماء الحر جزء
~~منه فيكون حراما لم يتصل برحم الأمة وحين لم يسموا أمة في الشهادة لم يظهر
~~اتصال مائة برحم الأمة فبقي على الحرية فهذه موجبة البينة حرية الولد فلا
~~يعارضها قول ذي اليد في إثبات رقه وكذلك لو كان الذي في يديه يدعي أنه ابنه
~~فالمدعي الذي أقام البينة أولى بالقضاء بالنسب له لأن البينة لا يعارضها
~~اليد ولا قول ذي اليد ms4876 وكذلك لو كان المدعي ذميا أو عبدا يثبت النسب منه
~~لإثباته دعواه بالحجة والعبد والذمي من أهل النسب كالحر المسلم فإن أقام ذو
~~اليد البينة أنه ابنه وأقام الخارج البينة أنه ابنه قضيت بنسبه لذى اليد
~~لأن هذا في معنى النتاج وقد بينا أن بينة ذى اليد هناك تترجح على بينة
~~الخارج
# وكذلك إن أقام كل واحد منهما البينة أنه ابنه من امرأته هذه قضى بنسبه من
~~ذى اليد ومن امرأته وإن جحدت هي ذلك لأن السبب هو الفراش بينهما قائم
~~والحكم متى ظهر عقيب سبب ظاهر يحال به على ذلك السبب وذلك الفراش بينهما
~~يثبت النسب منهما فمن ضرورة ثبوته من أحدهما بذلك السبب ثبوته من الآخر فلا
~~ينتفي بجحودها وكذلك لو جحد الأب وادعت الام
# قال ( ولو كان الصبي في يد عبد وامرأته الأمة وأقاما البينة أنه ابنهما
~~وأقام آخر من العرب أو من الموالي أو من أهل الذمة أنه ابنه من امرأته هذه
~~وهي مثله فأنه يقضي ببينة الخارجين ) لأن في بينتهما زيادة إثبات الحرية
~~للولد والبينات للإثبات فتترجح بزيادة الإثبات
# قال ( ولو كان الصبي في يد رجل فأقام رجل البينة أنه ابنه من امرأته هذه
~~وهما حران وأقام ذو اليد البينة أنه ابنه ولم ينسبوه إلى أمه فإنه يقضي به
~~للمدعى ) لزيادة الإثبات في بينته وهو ثبوت النسب من أمه فصارت الزيادة في
~~إثبات النسب كزيادة إثبات الحرية وكذلك إن كانت الأم هي المدعية فإن ثبوت
~~النسب بالفراش بينهما فيكون أحدهما خصما عن الآخر في لا أثبات ولو أقام
~~الخارج البينة أنه ابنه وشهد شهود ذي على إقراره أنه ابنه قضى به للمدعى
~~لأن ثبوت إقرار ذى اليد بالبينة لا يكون أقوى من سماع القاضي إقراره وذلك
~~يندفع ببينة الخارج ثم أعاد مسألة الرجلين والمرأتين وقد بيناه ( فرع )
~~عليه ما لم وقت كل واحد منهما وقتا قال ينظر إلى سن الصبي فإن كان مشكلا
~~فهو وما لم يوقتا سواء يقض به لهما وإن كان مشكلا في ms4877 أحدهما وهو أكبر سنا
~~من الآخر أو أصغر PageV18P080 معروف قضيت به للمشكل لأن علامة الكذب ظهرت
~~في شهادة الآخرين ولم تظهر في شهادة هؤلاء لكونه محتملا للوقت الذي وقتوه
~~قال ولو كان الصبي في يد رجل فأقامت امرأة شاهدين أنه ابنها قضيت بالنسب
~~منها لإثباتها الدعوى بالحجة وإن كان ذو اليد يدعيه لم يقض له به لأن مجرد
~~الدعوى لا يعارض البينة
# فإن ( قيل ) لا منافاة بين ثبوته منه ومنها ( قلنا ) نعم ولكن لا يمكن
~~إثبات النسب منهما إلا بالقضاء بالفراش بينهما ومجرد قوله ليس بحجة عليها
~~في إثبات الفراش في النكاح بينهما ولو لم تقم المرأة إلا امرأة واحدة شهدت
~~أنها ولدت فإن كان ذو اليد يدعي أنه ابنه أو عبده لم يقض للمرأة بشيء لأن
~~الاستحقاق الثابت باليد لا يبطل بشهادة المرأة الواحدة فإنها ليست بحجة في
~~إبطال حق ثابت للغير وإن كان الذي في يديه لا يدعيه فإني أقضي به للمرأة
~~بشهادة امرأة واحدة وهذا استحسان وفي القياس لا يقضى لأن اليد في اللقيط
~~مستحق لذى اليد حتى لو أراد غيره أن ينزعه من يده لم يملك فلا يبطل ذلك
~~بشهادة امرأة واحدة وفي الاستحسان تمحض هذا منفعة للولد في إثبات نسبه
~~وحريته وليس فيه إبطال حق لذى اليد لأنه لا يدعي في الولد شيئا إنما يده
~~فيه مصيانة عن ضياعه فلهذا أثبتنا النسب منها بشهادة القابله
# قال ( عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد في ملكه وأنه أعتقه
~~وأقام ذو اليد البينة أنه عبده ولد في ملكه فإني أقضى به للذي أعتقه ) لأن
~~في هذه البينة زيادة الحرية فلو رجحنا بينة ذى اليد جعلناه مملوكا له وكيف
~~يجعل مملوكا وقد قامت البينة على الحرية
# ( ولو كان المدعي دبره أو كاتبه لم يستحق بهذا شيئا أما في الكتابة لا
~~إشكال ) لأنه عقد محتمل للفسخ كالبيع والإجارة فكأنه أقام البينة على تصرفه
~~فيه ببيع أو إجارة فلا يترجح به وأما في التدبير فقد أعاد المسألة ms4878 في آخر
~~الكتاب وجعله كالعتق ففيه روايتان
# وجه تلك الرواية أن بالتدبير يثبت له حق عتق لا يحتمل الفسخ فكان معتبرا
~~بحقيقة العتق لأنه يثبت الولاء على العبد ببينته في الموضعين جميعا
# وإذا كان الولاء هو المقصود والملك بيع فتترجح بينة الخارج لهذا وجه هذه
~~الرواية أن التدبير لا يخرجه من أن يكون مملوكا كالكتابة فكان الملك هو
~~المقصود بالإثبات لكونه قائما فتترجح بينة ذي اليد لإثبات الولادة في ملكه
~~بخلاف العتق فإن الملك لا يبقى بعد العتق فيكون المقصود هناك إثبات الولاء
# ( ولو أقام الخارج البينة أنه ابنه ولد في ملكه وأقام ذو اليد البينة أنه
~~عبده ولد في ملكه قضي به للمدعي ) لأن في بينته إثبات الحرية فإن المولود
~~من أمته في ملكه حر الأصل وإذا كان يترجح عنده إثبات حرية العتق
~~PageV18P081 براءة الكفيل على كل حال وكذلك براءة الكفيل بالاستيفاء منه
~~توجب براءة الأصيل فكان في هذا الإقرار منفعة الوارث ببراءة ذمته
# وكذلك لو أقر بالقبض من أجنبي تطوع به عن الوارث أو أقر بحوالة أجنبي عن
~~الوارث فهذا باطل لتضمنه الإقرار ببراءة الوارث
# وإن كان قبض المال من الوارث أو ممن أدى عنه بمعاينة الشهود جاز لانتفاء
~~التهمة عن القبض المعاين وإنما فارق المريض الصحيح لعدم تمكن الصحة في تصرف
~~المريض وفيما لاتهمة فيه المريض كالصحيح
# ( ولو وكل رجل رجلا ببيع عبده فباعه من بن الآمر ثم مرض الآمر فأقر بقبض
~~الثمن منه أو أقر الوكيل بقبضه ودفعه إلى المريض لم يصدق في ذلك ) لما في
~~هذا الإقرار من منفعة الوارث ببراءة ذمته عن اليمين
# فإن قيل أليس أن الوكيل بمنزلة العاقد لنفسه وهو صحيح
# قلنا في حقوق العقد نعم فأما في الواجب من اليمين فلا حق له بل هو للموكل
~~وفي هذا الإقرار إذا صح سلامة اليمين للوارث وسقوط مزاحمة سائر الورثة عنه
~~فلهذا لا يصدق الوكيل على ذلك
# فإن كان المريض هو الوكيل صدق وإن جحد الآمر ذلك لأن المشترى أجنبي من
~~الوكيل وإقرار ms4879 المريض باستيفاء دين واجب له على أجنبي صحيح فلأن يصح إقراره
~~باستيفاء دين واجب لغيره كان أولى وحال مرض الوكيل في هذا الدين كحال صحته
~~لأنه تصرف ليس مع وارثه ولا في محل فيه حق غرمائه أو ورثته وإن كان المشترى
~~وارثا للوكيل والآمر وهما مريضان لم يصدق الوكيل علي ذلك لأن مجرد مرض
~~الآمر يمنع صحة هذا الإقرار فمرضهما أولى
# وإن كان المشترى وارثا للوكيل دون الآمر فإن أقر الوكيل أنه قبضه ودفعه
~~إلى الآمر أو هلك المقبوض في يده فهو مصدق على ذلك
# وإن أقر بقبضه فقط لم يصدق على ذلك لأنه اذا أقر في الدين بالقبض لزمه
~~ضمان المقبوض إذا مات مقرى به فكان هذا الإقرار منه إنما يبرئ ذمة وارثه
~~ويلزمه المال فهو بمنزلة قبول الحوالة والكفالة عن وارثه بالمال أو تبرعه
~~بالقضاء عنه وأما إذا قال دفعته إلى الآمر أو ضاع مني فليس فيه التزام شيء
~~في ذمته لأنه أمين في المقبوض فالقول قوله ولئن كان فيه منفعة للوارث فليس
~~في مال تعلق به حق الورثة والمريض في ذلك والصحيح سواء PageV18P082
# ( ولو أن مريضا عليه دين يحيط بماله أقر بقبض دين له على أجنبي فإن كان
~~ذلك جائزا إذا كان وجوب الدين في الصحة ) لأن الغريم استحق براءة ذمته عند
~~إقرار الطالب بالقبض منه فلا يبطل استحقاقه بمرض الطالب ولأن حق الغرماء لا
~~يتعلق في مرضه بالدين وأنما تعلق حقهم بما لا يمكن استيفاء الدين منه
~~واستيفاء الدين من المدين غير ممكن وكان اقراره باستيفاء ما لم يتعلق به حق
~~غرمائه في المرض والصحة سواء بخلاف ما إذا كان الدين على الوارث لأن بطلان
~~إقراره هناك لحق الوارث وحقهم يتعلق بالدين والعين فإن كان الغريم أخا له
~~وله بن فمات الابن قبل الاب حتى صار الأخ من ورثته لم يجز إقراره بقبض
~~الدين منه وقد بينا هذه الفصول في إقراره بالدين لمن لم يكن وارثا ثم صار
~~وارثا بسبب قائم وقت الإقرار فصار غير وارث ms4880 فكذلك هذه الفصول في الإقرار
~~بالاستيفاء إن أقر بالدين إذ الإقرار بالاستيفاء بالدين على ما بينا
# ( ولو خلع امرأته في مرضه على جعل وانقضت عدتها فأقر باستيفائه منها وليس
~~عليه دين في الصحة ولا في المرض كان مصدقا ) لأنها بانقضاء العدة خرجت من
~~أن تكون وارثة بيقين فإقراره باستيفاء الدين منها ومن أجنبي آخر سواء
~~واشتراطه انقضاء العدة صحيح لأن إقراره قبل العدة تتمكن فيه تهمة المواضعة
~~فإنها لو لم تساعده على الخلع حتى فارقها لا تخرج عن أن تكون وارثة فيحتمل
~~أنها ساعدته على الخلع ليتضح إقراره باستيفاء الدين منها فلزوال هذه التهمة
~~شرط انقضاء العدة
# وكذلك اشتراطه أن لا دين عليه في الصحة لأن دين الصحة مقدم على ما يقر به
~~في المرض فأما اشتراطه أن لا دين عليه في المرض فسبب معاين صحيح وإن كان
~~المراد بسبب الإقرار
# فالمراد في حكم الاختصاص أنها إنما تختص بما في ذمتها إذا لم يكن على
~~المقر دين في مرضه وكذلك لو صالح عن قصاص في مرضه على مال ثم أقر بقبضه وهو
~~على غير وارثه صدق في ذلك بخلاف ما إذا كان على وارثه لأن بالصلح قد انقلب
~~الواجب مالا ففي إقراره بقبضه من الوارث اتصال منفعة المالية إليه والمريض
~~لا يملك ذلك في حق وارثه بخلاف عفوه عن القصاص فإن ذلك ليس بمال وإنما يمنع
~~المريض من أن يقر لوارثه بما هو مال
# وإن أقر العبد التاجر بقبض دين كان له على مولاه فإن لم يكن عليه دين جاز
~~لأن كسبه خالص حق مولاه ولأن العبد لا يستوجب على مولاه دينا إذ لم يكن
~~عليه دين فبراءة المولى لا تكون بإقراره وإن كان عليه دين لم يجز إقراره
~~بذلك لأن المولى يخلف عبده في كسبه خلافة الوارث حتى تتعلق سلامته له بشرط
~~الفراغ عن الدين للعبد فيكون إقراره لمولاه في مرضه إذا مات منه بمنزلة
~~إقرار المورث لوارثه وكما تمكن هناك تهمة إيثاره على سائرالورثة تمكن هنا
~~تهمة إيثاره ms4881 مولاه على غرمائه PageV18P083
# وكذلك المكاتب إذا أقر بقبض دينه من مولاه وهو مريض ثم مات وعليه دين
~~والمولى وارثه فإقراره باطل وإن لم يكن عليه دين أثلاثا ولهذا نظائر وأضداد
~~ومن نظائرها الموصى له بجميع المال وبنصفه عند إجازة الورثة والموصى له
~~بعين مع الموصى له بنصف ذلك العين إذا لم يكن للميت سواه ومن أضدادها العبد
~~المأذون المشترك إذا أدانه أحد الموليين مائة وأجنبي مائة ثم بيع بمائة
~~فالقسمة بين المدين والاجنبي عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى بطريق العول
~~أثلاثا وعندهما بطريق المنازعه أرباعا
# وكذلك المدبرإذا قتل رجلا خطأ وفقأ عين آخر وغرم المولى قيمته لهما وكذلك
~~العبد إذا قتل رجلا عمدا وآخر خطأ وللمقتول عمدا ابنان فعفا أحدهما ثم دفع
~~العبد بالجنايتين ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق العول التركة بين
~~الورثة والغرماء وضاقت التركة عن إيفاء حقوقهم والموصى له بالثلث والموصى
~~له بالسدس إذا لم تجز الورثة ومما اتفقوا على أن القسمة فيه بطريق المنازعة
# فضولي باع عبد رجل بغير أمره وباع فضولي آخر نصفه فأجاز المولى البيعين
~~فالقسمة بين المشتريين بطريق المنازعة أرباعا
# وأصل أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن قسمة العين متى وجبت بسبب حق في
~~العين كانت القسمة على طريق العول فالتركة بين الورثة ومتى وجبت بسبب حق
~~كان في العين كالأصل فالقسمة على طريق المنازعة كما في بيع الفضولي فإن حق
~~كل واحد من المشتريين كان في الثمن يتحول بالشراء إلى المبيع وفي مسألة
~~الدعوى حق كل واحد من المدعيين في العين فكانت القسمة على طريق العول لمعنى
~~أن حق كل واحد منهما شائع في العين فما من جزء منه إلا وصاحب القليل مزاحم
~~فيه صاحب الكثير بنصيبه فلهذا كانت القسمة بطريق العول
# والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن كل واحد منهما إذا كان يدلي
~~بسبب صحيح معلوم فالقسمة على طريق العول كالورثة في التركة وإذا كان يدلي
~~لا بسبب صحيح ثابت فالقسمة على طريق المنازعة وما لا منازعة ms4882 فيه لصاحب
~~القليل يسلم لصاحب الكثير في بيع الفضوليين فإن بيع كل واحد منهما غير صحيح
~~قبل إجازة المالك وهذا لأن المضاربة إنما يصار إليها عند الضرورة وذلك عند
~~قوة السبب واستواء السببين في صفة الصحة ففي مسألة الدعوى سبب استحقاق كل
~~واحد منهما الشهادة وهي لا توجب شيئا قبل اتصال القضاء فلم يكن كل واحد من
~~السببين معلوم الصحة فلهذا كانت القسمة على طريق المنازعة وما قال يبطل بحق
~~الغرماء في التركة فإن قسمة العين بسبب حق كان في الذمة ومع ذلك كانت
~~القسمة عوليا PageV18P084
# قال ( فإن كان المدعون ثلاثة يدعى أحدهم جميعها والآخر نصفها والآخر
~~ثلثها وأقاموا البينة فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله القسمة بطريق العول
~~) فتكون أصل المسألة من ستة يضرب مدعي الكل بسهام الدار ستة ومدعي الثلثين
~~بسهام الثلثين أربعة ومدعى النصف بثلاثة فيقسم الدار بينهم على ثلاثة عشر
~~سهما ( وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى القسمة بطريق المنازعة ) ولا منازعة
~~لصاحب النصف والثلثين فيما زاد على الثلثين وصاحب الجميع يدعي ذلك فيسلم له
~~بلا منازعة وما زاد على النصف إلى تمام الثلثين لا منازعة فيه لصاحب النصف
~~فيكون بين صاحب الجميع والثلثين نصفين يبقي ستة استوت منازعتهم فيه فكان
~~بينهم أثلاثا فيسلم لمدعي النصف سدس الدار ولمدعى الثلثين ربع الدار ولمدعي
~~الجميع ما بقي وذلك سبعة أسهم من اثنى عشر
# قال ( ولو كانت الدار في يد رجلين فادعى أحدهما نصفها والآخر جميعها
~~فالبينة على مدعي الجميع ) لأن دعوى كل واحد منهما منصرف إلى ما فى يده
~~أولا ليكون يده محقة في حقه وهذا لأن حمل أمور المسلمين على الصحة واجب
~~فصاحب النصف لا يدعي شيئا مما في يد صاحب الجميع وصاحب الجميع يدعي شيئا
~~مما في يد صاحب النصف فعليه إثباته بالبينة فإن أقاما البينة فالدار كلها
~~لصاحب الجميع لأنه إن اجتمع بينة الخارج وبينة ذي اليد فيما في يد صاحب
~~النصف فبينة الخارج أولى بالقبول
# قال ( ولو كانت الدار في يد ثلاثة نفر ms4883 فادعى أحدهم جميعها والآخر ثلثيها
~~والآخر نصفها وأقاموا البينة واستحلف كل واحد منهم ونكل فعلى قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى القسمة على طريق المنازعة بينهم فتكون من أربعة وعشرين
~~سهما ) لأن في يد كل واحد منهم ثلث الدار ودعوى كل واحد منهم ينصرف إلى ما
~~في يده ثم فيما فضل في ذلك إلى ما في يد صاحبه لأنه ليس أحدهما بأولى به من
~~الآخر ولا بينة لكل واحد منهم فيما في يده
# فأما الثلث الذى في يد صاحب النصف لا بينة له في ذلك وصاحب الجميع يدعى
~~الجميع وصاحب النصف يدعي الثلثين لأنه يدعي الثلثين ثلث في يده وثلث في يد
~~صاحبه فيكون دعواه فيما في يد كل واحد منهما نصف الثلث فيسلم نصف هذا الثلث
~~لصاحب الجميع بلا منازعة والنصف الآخر بينهما نصفان لاستواء منازعتهما فيه
~~فصار هذا الثلث على أربعة والثلث الذى في يد صاحب الثلثين صاحب الجميع يدعي
~~جميعه وصاحب النصف يدعي ربعه لأنه يدعي النصف والثلث في يده فإنما بقي
~~الثلث في يد صاحبه فكان دعواه في يد كل واحد منهما نصف السدس وذلك ربع ما
~~في يديه فثلاثة أرباع ما في يده سالم لصاحب الجميع واستوت منازعتهما في
~~الربع فكان بينهما نصفين وما في يد صاحب الثلثين صاحب الجميع يدعى صاحب
~~الثلثين نصفه وصاحب النصف ربعه وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما ثم مات
~~المشتري وأحد الغرماء وارثه واكتسب العبد مالا في مرضه ثم مات فإن ماله
~~يقسم بين غرمائه الثلاثة الباقين كل منهم يضرب بدينه ويضرب الوارث بدينه
~~ولا يضرب الذى أعتقه بدينه لأن الديون كلها واجبة في ذمته لم يقض شيء منها
~~من ثمنه والدين الواجب في ذمة العبد يقضى من كسبه بعد PageV18P085 موته إلا
~~أن دين المشتري قد سقط عنه لأنه ملك رقبته والمولى لا يستوجب على عبده دينا
~~وقد كان يحول حقه إلى الثمن الذى قبضه القاضي فلما هلك ذلك فات محل حقه
~~أصلا فسقط دينه فلهذا لايضرب في ms4884 الكسب الذي بعد العتق بشيء
# وأما وارث المشتري فهو أجنبي عن العبد فدينه ثابت في ذمته بعد العتق كدين
~~الآخرين وهو وإن صار وارثا للعبد بموت المشتري فإنما صار وارثا بسبب حادث
~~بعد الإقرار وهو الولاء فلا يبطل ذلك إقراره فلهذا يضرب مع الآخرين بدينه
~~وكذلك إن كان أحد غرماء الدين أقر لهم وارث العبد لأنه حين أقر له لم يكن
~~وارثه فلا يبطل إقراره له وإن صار وارثا بعد ذلك
# ( ولو أن مريضا أقر لابنه بدين وابنه عبد ثم عتق ثم مات الأب وهو وارثه
~~فإقراره بالدين جائز ) لأن كسب العبد لمولاه فهذا الإقرار حصل من المريض في
~~المعنى للمولى والمولى أجنبي منه فبان صار العبد من ورثته لا يبطل ذلك
~~الإقرار وهذا هو المعنى في الفصل الأول أن الدين الواجب على العبد بإقراره
~~يتعلق برقبته وكسبه وذلك لمولاه دونه فبأن صار المقر له وارثا له بعد ذلك
~~لا يبطل به الإقرار المتقدم وإن وجب قضاء من كسب هو خالص حق العبد بعد
~~العتق لأن هذا حكم يثبت بسبب حادث وهو الإعتاق وقد بينا أن من صار وارثا
~~بسبب حادث بعد الإقرار لا يبطل الإقرار به بخلاف من ورث بسبب قائم وقت
~~الإقرار
# وإن كان العبد تاجرا وعليه دين والمسألة بحالها فالإقرار باطل لأن كسب
~~العبد التاجر لا يكون لمولاه ففي هذا الإقرار منفعة للعبد من حيث أنه يقضى
~~به دينه وقد صار وارثا بسبب كان قائما وقت الإقرار فلهذا بطل اقراره فأما
~~إذا لم يكن عليه دين فكسبه يكون ملكا لمولاه ويجعل هذا كالإقرار للمولى
# ( ولو أقر المريض لابنه وهو مكاتب ثم مات الأب والابن مكاتب على حاله
~~فإقراره له جائز ) لأن المكاتب ليس من جملة الورثة فإنما كان مقرى بهذا
~~الدين لأجنبي وإن عتق المكاتب قبل موت الأب لم يجز إقراره له لأنه صار
~~وارثا بسبب كان قائما وقت الإقرار وكسبه بعد العتق له فكان هذا الإقرار
~~موجبا ايصال النفع إلى وارثه فلهذا لم يصح
# ( ولو أقر ms4885 المكاتب في مرضه لابنه الحر بدين ثم مات مكاتبا ولم يترك وفاء
~~أو ترك وفاء بالدين دون المكاتبة فالإقرار جائز ) لأنه مات عبدا عاجزا فلا
~~يكون ابنه من ورثته فكان الإقرار له كالإقرار للأجنبي وهذا لأن الدين مقدم
~~على المكاتبة لأنه أقوى PageV18P086
# ( ألا ترى ) أنه لا يملك إسقاطه عن نفسه بخلاف بدل الكتابة فإذا كان
~~الدين مقدما فهو لم يترك وفاء ببدل الكتابة وإن ترك وفاء بذلك كله كان
~~إقراره بالدين باطلا لأنه يؤدي كتابته ويحكم بعتقه مستندا إلى حال حياته
~~فيكون ابنه من ورثته وموجب إقراره قضاء الدين من كسبه وكسبه حقه فإذا حصل
~~إقراره لمن يرثه بسبب قائم وقت الإقرار كان الإقرار باطلا والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الاستثناء
# قال رحمه الله تعالى ( وإذا أقر الرجل أن لفلان عليه ألف درهم إلا
~~تسعمائة وخمسين درهما فاستثناؤه جائز وعليه خمسون ) لأنه عطف الخمسين على
~~التسعمائة وحكم المعطوف حكم المعطوف عليه فإذا كان المعطوف عليه مستثنى
~~فكذلك المعطوف وقد بينا أن الاستثناء صحيح إذا كان يبقى ما وراء المستثنى
~~شيء فجعل الكلام عبارة عنه قل ذلك أو كثر والباقي وراء المستثنى فكان مقرى
~~بها بهذه العبارة بخلاف ما لو قال إلا ألف درهم فإنه لا يبقى وراء المستثنى
~~شيء مما تناوله كلامه ليصير الكلام عبارة عنه فيكون هذا رجوعا عن الإقرار
~~لا استثناء والرجوع باطل وإن كان موصولا لأنه إنما يصلح موصولا ما يكون فيه
~~معنى البيان لأول كلامه والإبطال ليس من البيان في شيء فلم يصح وإن كان
~~موصولا
# ولو قال له علي ألف درهم إلا دينارا فالاستثناء جائز ويطرح من الألف قيمة
~~الدينار وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وأبي يوسف استحسانا
# وفي القياس لا يصح هذا الاستثناء وهو قول محمد وزفر رحمهما الله
# وكذلك لو قال إلا فلسا أو كر حنطة أو استثنى شيئا مما يكال أو يوزن أو
~~يعد عدا فهو على هذا الخلاف فأما إذا قال إلاشاة أو ثوبا أو عرضا من العروض
~~فالاستثناء باطل ms4886 عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى صحيح ويطرح عنه بقدر قيمة المستثنى أما
~~الكلام مع الشافعي رحمه الله تعالى بناء على الاختلاف في موجب الاستثناء
~~فعنده موجب الاستثناء امتناع ثبوت الحكم في المستثنى لقيام الدليل المعارض
~~بمنزلة دليل الخصوص في العموم فإذا قال لفلان علي عشرة إلا درهم يصير كأنه
~~قال إلا درهم فإنه ليس علي فلا يلزم الدرهم للدليل المعارض لأول كلامه لأنه
~~يصير كالاستثناء الدعوتين القول قول صاحب اليد كما لو تنازعا في دابة
~~لأحدهما عليها حمل كان هو أولى بها ولأن الظاهر شاهد له ولأن وضعه الجذوع
~~دليل على أنه بنى الحائط لحاجته إذا وضع حمله عليه ومثل هذه العلامة تثبت
~~الترجيح كما إذا اختلف الزوجان في متاع البيت يجعل ما يصلح للرجل للرجل وما
~~يصلح للنساء للمرأة وإن كان لأحدهما عليه هو أدى أو يواري لا يستحق به شيئا
~~لأن هذا ليس بجهل مقصود بني الحائط لأجله فلا يثبت به الترجيح كما لو
~~تنازعا في دابة ولأحدهما عليه مخلاة علقها لا يستحق به الترجيح بخلاف
~~الجذوع فإنه حمل مقصود يبنى الحائط لأجله فيثبت له اليد باعتباره
~~PageV18P087
# وكذلك إن كان لأحدهما عليه جذوع أو اتصال وللآخر بوارى فهو لصاحب الجذوع
~~والاتصال وإن كان لأحدهما عليه جذوع وللآخر اتصال فصاحب الجذوع أولى ومراده
~~من هذا مداخله انصاف اللبن بعضها في بعض إذا كان من أحد الجانبين هذا النوع
~~من الاتصال ببناء أحدهما لأن وضع الجذوع استعمال للحائط والاتصال مجاورة
~~واليد تثبت بالاستعمال دون المجاورة فكان صاحب الجذوع أولى كما لو تنازعا
~~في دابة واحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها فالراكب أولى وذكر الطحاوي
~~رحمه الله تعالى أن صاحب الاتصال أولى لأن الكل صار في حكم حائط واحد فهذا
~~النوع من الاتصال في بعضه متفق عليه لأحدهما فيرد المختلف فيه إلى المتفق
~~عليه ولأن الظاهر أنه هو الذي بناه مع حائطه فمداخله أنصاف للبن لا يتصور
~~إلا عند بناء لحائطين معا فكان هو أولى
# قال في الكتاب إلا أن يكون ms4887 اتصال تربيع بيت أو دار فيكون لصاحب الاتصال
~~حينئذ
# وكان الكرخي رحمه الله تعالى يقول صفة هذا الاتصال أن يكون هذا الحائط
~~المتنازع من الجانبين جميعا متصلا بحائطين لأحدهما والحائطان متصلان بحائط
~~له بمقابلة الحائط المتنازع حتى يصير مربعا شبه القبة فحينئذ يكون الكل في
~~حكم شيء واحد فصاحب الاتصال أولى والمروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن
~~المعتبر اتصال جانبي الحائط المتنازع بحائطين لأحدهما فأما اتصال الحائطين
~~بحائط أخرى غير معتبر وعليه أكثر مشايخنا رحمهم الله لأن الترجيح إنما يقع
~~له يكون ملكه محيطا بالحائط المتنازع من الجانبين وذلك يتم بالاتصال بجانبي
~~الحائط المتنازع ولصاحب الجذوع موضع جذوع على الآخر وهذا بخلاف ما لو أقام
~~أحدهما البينة وقضى له به يؤمر الآخر بدفع جذوعه لأن استحقاق صاحب الاتصال
~~بالظاهر وهو حجة لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق على الغير فلا يستحق به على
~~صاحب الجذوع رفع جذوعه
# فإن قيل لما قضى بالحائط لصاحب الاتصال فينبغي أن يأمر الآخر برفع الجذع
~~لأنه حمل موضوع له في ملك الغير بغير سبب ظاهر لاستحقاقه كما لو تنازعا في
~~دابة ولأحدهما عليها حمل وللأخر مخلاة يقضى لصاحب الحمل ويؤمر الآخر برفع
~~المخلاة
# قلنا لأن وضع المخلاة على دابة الغير لا يكون مستحقا له في الاصل بسبب
~~فكان من ضرورة القضاء بالدابة لصاحب الحمل أمر الآخر برفع المخلاة فأما هنا
~~فقد يثبت له حق وضع الجذوع على حائط لغيره بأن كان ذلك مشروطا في أصل
~~القسمة فليس من ضرورة الحكم لصاحب الاتصال استحقاق رفع الجذوع على الآخر
~~وهذا بخلاف ما لو أقام أحدهما البينة وقضي له به يؤمر الآخر برفع جذوعه لأن
~~البينة حجة للاستحقاق فيستحق صاحبها رفع جذوعه عن ملكه وإن لم يكن متصلا
~~ببناء أحدهما ولم يكن عليه جذوع فهو بينهما نصفان لاستوائهما فيه في اليد
~~حكما فإنه بكونه بين داريهما يثبت لكل واحد منهما عليه اليد حكما
~~PageV18P088
# وإن كان لأحدهما عليه عشر خشبات وللاخر عليه خشبة واحدة فلكل واحد منهما
~~ما تحت ms4888 خشبته ولا يكون بينهما نصفان استحسن ذلك في الخشبة والخشبتين وهكذا
~~ذكر في كتاب الصلح
# وقال في كتاب الإقرار الحائط كله لصاحب عشر خشبات إلا موضع الخشبة فإنه
~~لصاحبها
# وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله أن الحائط بينهما نصفان
~~وهو قول أبي يوسف رحمه الله تعالى وهو القياس
# ووجهه أن الاستعمال بموضع الخشبة يثبت يد صاحبها عليه فصاحب القليل فيه
~~يستوي بصاحب الكثير كما لو تنازعا في ثوب عامته في يد أحدهما فطرف منه في
~~يد الآخر كان بينهما نصفين ووجه رواية كتاب الإقرار لصاحب العشر خشبات عليه
~~حمل مقصود يبنى الحائط لأجله وليس لصاحب الخشبة الواحدة مثل ذلك ولأن
~~الحائط لا يبنى لأجل خشبة واحدة عادة وإنما ينصب لأجلها اسطوانة فكان صاحب
~~العشر خشبات أولى به كما في الدابة إذا كان لأحدهما عليها حمل مقصود وللآخر
~~مخلاة يقضى بها لصاحب الحمل إلا أنه لا يرفع خشبة الآخر لأن استحقاق صاحب
~~الخشبات باعتبار الظاهر يستحق به رفع الخشبة على الآخر
# وأما وجه رواية كتاب الدعوى أن الاستحقاق باعتبار وضع الخشبة فيثبت لكل
~~واحد منهما الملك فيما تحت خشبته لوجود سبب الاستحقاق به في ذلك الموضع
~~فأما ما بين الخشبات لم يذكر في الكتاب أنه يقضى به لايهما لأن من أصحابنا
~~رحمهم الله من قال يقضى بالكل بينهما على إحدى عشر سهما عشرة لصاحب الخشبات
~~وسهم لصاحب الخشبة الواحدة اعتبارا لما بين الخشبات بما هو تحت كل خشبة من
~~الحائط وأكبرهم على أنه يقضى به لصاحب العشر رحمهم الله وعليه كر حنطة
~~وقفيز شعير
# وجه قولهما أن الكلام موصول وفي حق الشعير إنما استثنى بعض ما أقر به
~~فيكون صحيحا كما لو بدأ باستثناء الشعير فقال إلا قفيز شعير وكر حنطة
# وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول استثناؤه كر حنطة باطل فيكون ذلك لغوا من
~~الكلام وقد تخلل بين المستثنى والمستثنى منه في الشعير ومتى تخلل بين
~~المستثنى والمستثنى منه كلام لغو كان الاستثناء باطلا لأن شرط ms4889 صحة
~~الاستثناء الوصل والكلام اللغو فاصل بمنزلة السكوت أو أبلغ منه فإن التكلم
~~باللغو إعراض عن الجد وليس في السكوت إعراض وهذا باطل نظير اختلافهم فيمن
~~قال لامرأته أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله أو قال لعبده أنت حر وحر إن
~~شاء الله PageV18P089
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى الاستثناء باطل ويقع الطلاق والعتاق
~~جميعا لأن كلامه الثانى لغو فصار فاصلا
# وعندهما الاستثناء صحيح لكون الكلام موصولا ظاهرا ولو قال لفلان على ألف
~~درهم ولفلان مائتا دينار إلا ألف درهم كان الاستثناء جائزا من الدنانير لأن
~~المقر له إذا كان مختلفا فالاستثناء من المال الذي وصله به وإنما وصل
~~الاستثناء بالدنانير هنا واستثناء ألف درهم من مائتي دينار صحيح عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لأنه استثناء بعض ما تكلم به بطريق المستثنى
~~المعين
# ( ولو قال لفلان ألف درهم استغفر الله إلا مائة درهم كان الاستثناء باطلا
~~) لأنه فصل بينه وبين الإقرار بما ليس من جنسه ولا هو راجع إلى تأكيد
~~الإقرار فكان بمنزلة الفصل بالسكتة وكذلك لو ذكر بين المستثنى والمستثنى
~~منه تهليلا أو تكبيرا أو تسبيحا لأن هذه كلمة ليست من الإقرار في شيء
~~فيتحقق الفصل بها كما يتحقق بالسكوت وشرط صحة الاستثناء الوصل
# ( ولو قال لفلان علي مائة يا فلان إلا عشرة دراهم كان الاستثناء جائزا )
~~لأن قوله يا فلان نداء للمخاطب لينبهه فيستمع كلامه فكان كلامه راجعا إلى
~~تأكيد الإقرار فلا يوجب الفصل بين المستثنى والمستثنى منه بخلاف ما سبق ولو
~~قال لفلان علي مائة درهم فاشهدوا علي بذلك إلا عشرة دراهم كان الاستثناء
~~باطلا لوجهين
# أحدهما أنه أمرهم أن يشهدوا على ألف ولا يكون ذلك مع صحة الاستثناء
# والثانى أن قوله فاشهدوا على ذلك كلام آخر أعقب الإقرار به بحرف التعقيب
~~وهو الفاء ولو عطف على الإقرار بحرف الواو كان فاصلا بين المستثنى
~~والمستثنى منه فكذلك إذا أعقبه به وهذا لأنه كلام مفيد مفهوم المعنى بنفسه
~~فلا يكون تابعا للكلام الأول بل يصير ms4890 فاصلابخلاف قوله يا فلان فإنه ليس
~~بكلام مفهوم المعنى بنفسه فكان من تتمة المراد بالكلام الأول فلا يوجب
~~الفصل بين المستثنى والمستثنى منه
# ( ولو قال لفلان علي ألف درهم إلا عشرة دراهم أقبضتها إياه كانت عليه
~~الألف كلها ) لأن قوله أقبضتها صفة العشرة وقوله إلا عشرة ظاهره استثناء
~~العشرة على أن لا يكون واجبا أصلا ويحتمل أن يكون المراد الاستثناء على
~~أنها ليست بواجبة في الحال لسقوطها عنه بالقضاء فكان بيانه المذكور بقوله
~~أقبضتها من محتملات كلامه فيصح منه وإذا صح كان منه دعوى القضاء في العشرة
~~ودعوى القضاء منه غير مقبول من غير حجة سواء ادعاه في بعض المال أو في كله
~~لأن صحة الاستثناء بطريق أنه يكون عبارة عما وراء المستثنى وذلك لا يتحقق
~~هنا لأنه لا يبقى أصل الوجوب فيما زعم أنه قضاه من المال وكذلك لو قال إلا
~~عشرة دراهم قد أقبضتها إياه لأن حرف قد حرف التأكيد فدعواه القضاء في
~~العشرة مع حرف التأكيد وبدون حرف التأكيد سواء PageV18P090
# ( ولو قال إلا عشرة دراهم وقد أقبضتها إياه كان عليه الألف إلا عشرة )
~~لأن قوله وقد أقبضتها كلام معطوف على المستثنى فلا يكون للمستثنى إذ ليس
~~بين الوصوف والموصف حرف العطف فيكون هذا منه دعوى القضاء في أصل المال
~~فيبقى استثناؤه العشرة صحيحا بخلاف الأول فإنه لم يذكر حرف العطف هناك بين
~~العشرة وذكر القضاء
# ( ألا ترى ) أنه إذا قال زيد عالم كان صفة لزيد وإذا قال زيد وعالم لا
~~يكون قوله وعالم صفة لزيد لأن الوصف لا يعطف على الموصوف ولو قال له علي
~~ألف درهم إلا درهما أقبضتها إياه كانت عليه ألف درهم لأن قوله أقبضتها لا
~~يمكن أن يجعل صفة للمستثنى فإنه ذكر فيه حرف التأنيث فيكون صفة لما يعبر
~~عنه بعبارة التأنيث والمستثنى يعبر عنه بعبارة التذكير فعرفنا بهذا أن قوله
~~أقبضتها دعوى القضاء منه في أصل المال فبقي استثناؤه الدراهم صحيحا
# ( ولو قال علي درهم غير دانق من ثمن بقل قد أقبضته ms4891 إياه كان عليه درهم )
~~هكذا ذكره في نسخ أبي سليمان رحمه الله لأن قوله قد أقبضته صفة للدانق الذي
~~استثناه فكان هذا منه دعوى القضاء في الدانق لا إلاستثناء على الحقيقة
~~فلزمه درهم
# وقال في نسخ أبي حفص رحمه الله عليه درهم إلا دانقا قال الحاكم رحمه الله
~~هذا أقرب إلى وفاق ما اعتل به في المسألة لا في تعليل المسألة قال لأنه قطع
~~بين الاستثناء وبين القضاء بكلام فصار القضاء على ألف درهم ومعنى هذا
~~التعليل أن دعوى القضاء إنما يصير صفة للدانق إذا وصله به وقد تخلل بينهما
~~كلام آخر هنا وهو قوله من ثمن بقل فصار دعوى القضاء منه على درهم وبهذا
~~التعليل يتبين أن الجواب الصحيح ما ذكره في نسخ أبى به شيئا وليس لصاحب
~~الدار أن يقطع الجذوع لأنها وجدت كذلك ويحتمل أن تكون حجة لذلك إلا أن تكون
~~نفس الجذوع بحق مستحق لصاحبها فلا يكون لصاحب الدار أن يقطعها إلا بحجة
~~والظاهر لا يصلح حجة كذلك إلا أن تكون جذوعا لا يحمل على مثلها شيئا إنما
~~هو أطراف جذوع خارجة في داره فحينئذ يكون له أن يقطعها لأن عين الجذوع غير
~~مقصودة بعينها إنما المقصود هو البناء عليها فما لا يبنى على مثله لا يجوز
~~أن يكون مستحقا له في ملك الغير فكان لصاحب الدار أن يقطعها وما يبنى عليه
~~يجوز أن يكون مستحقا له بسبب فلا يكون له قطعها ما لم يتبين أنه أحدث نصبها
~~غصبا
# ( قال ) ( وإذا كان السفل لرجل والعلو لآخر فانهدم لم يجبر صاحب السفل
~~على بناء السفل ) لأنه ملكه ولا يجبر صاحب الملك على بناء ملكه فله حق
~~التدبير في ملك نفسه كإنشاء بيع أو بناء بخلاف ما إذا كان صاحب السفل هو
~~الذي هدمه لأنه صار متعديا بالهدم لما لصاحب العلو في PageV18P091 بناء
~~السفل من حق قرار العلو عليه فيجبر على بنائه بحقه كالراهن إذا قبل المرهون
~~أو المولى قبل عبده المديون فأما عند الانهدام لم يوجد من ms4892 صاحب السفل فعل
~~هو عدوان ولكن لصاحب العلو أن يبني السفل ثم يبني عليه العلو لأنه لا يتوصل
~~إلى بناء ملكه إلا ببناء السفل فكان له أن يتطرق ببناء السفل ليتوصل إلى
~~حقه ثم يمنع صاحب السفل من أن يسكن سفله حتى يرد علي صاحب العلو قيمة
~~البناء لأنه مضطر إلى بناء السفل ليتوصل إلى منفعة ملكه فلا يكون متبرعا
~~فيه والبناء ملك الثاني فكان له أن يمنعه من الانتفاع بالبناء حتى يتملكه
~~عليه بأداء القيمة
# وذكر الخصاف رحمه الله أنه إنما يرجع على صاحب السفل بما أنفق في بناء
~~السفل
# ووجهه أنه مأذون في هذا الانفاق شرعا فيكون كالمأمور به من صاحب السفل
~~لأن للشرع عليه ولاية
# ووجه هذه الرواية أن البناء ملكه فيتملكه عليه صاحب السفل بقيمته كثوب
~~الغير إذا انصبغ بصبغ غيره فأراد صاحب الثوب أن يأخذ ثوبه يعطي صاحب الثوب
~~ما زاد الصبغ في الثوب لأن الصبغ ملك صاحب الصبغ في ثوبه وذكر في الأمالى
~~عن أبي يوسف رحمه الله أن السفل كالمرهون في يد صاحب العلو ومراده من ذلك
~~منع صاحب السفل من الانتفاع بسفله بمنزلة الرهن
# ( قال ) ( ولو كان بيت بين رجلين أو دار فانهدمت لم يكن لأحدهما أن يجبر
~~صاحبه على البناء ) لأن تمييز نصيب أحدهما من نصيب الآخر بقسمة الساحة ممكن
~~فإن بناها أحدهما لم يرجع على شريكه بشيء لأنه غير مضطر في هذا البناء فإنه
~~يتمكن من مطالبة صاحبه بالقسمة ليبني في نصيب نفسه بخلاف العلو والسفل
# وكذلك الحائط إن لم يكن عليه جذوع لأن أس الحائط محتمل للقسمة بينهما إلا
~~أن يكون بحيث لا يحتمل القسمة نحو الحائط المبني بالخشبة فحينئذ يجبر
~~أحدهما على بنائه وإذا بناه أحدهما منع صاحبه من الانتفاع به حتى يرد عليه
~~قيمة نصيبه كالعبد المشترك إذا كان عاجزا عن الكسب وامتنع أحد الشريكين من
~~الإنفاق عليه كان لصاحبه أن يجبره على ذلك وإن كان على الحائط جذوع لهما
~~فلأحدهما أن يجبر صاحبه على المساعدة معه ms4893 في بنائه وإن لم يساعده على ذلك
~~بناه بنفسه ثم يمنع صاحبه من وضع جذوعه عليه حتى يرد عليه قيمة حصته من
~~البناء لأن لكل واحد منهما حقا في نصيب صاحبه من حيث وضع الجذوع عليه وذلك
~~يبطل بقسمة أس الحائط بينهما PageV18P092
# فإن كان الجذوع على الحائط لأحدهما دون الآخر فلصاحب الجذوع أن يبين
~~الحائط ولا يشاجر صاحبه على المطالبة بقسمة الحائط لأن له حق وضع الجذوع
~~على نصيب صاحبه فإن كان هو الذي يطالب بالقسمة فليس له أن يمتنع من ذلك لأن
~~ترك القسمة كان لحقه وقد رضي هو بسقوط حقه وصار هو في حق الآخر كأنه ليس
~~لواحد منهما عليه جذوع وكذلك الحمام المشترك إذا انهدم فهو بمنزلة الدار
~~لأن قسمة الساحة ممكن فإذا بناه أحدهما لم يرجع على صاحبه بشيء
# ( قال ) ( وإذا كان لرجل باب من داره في دار رجل فأراد أن يمر في داره من
~~ذلك الباب فمنعه صاحب الدار فصاحب الباب هو المدعي للطريق في دار الغير
~~فعليه إثباته بالبينة ورب الدار هو المنكر فالقول قوله مع يمينه وبفتح
~~الباب لا يستحق شيئا ) لأن فتح الباب رفع جزء من الحائط ولو رفع جميع حائطه
~~لا يستحق به في ملك الغير شيئا فكذلك إذا فتح بابا وقد يكون فتح الباب
~~لدخول الضوء والريح وقد يكون للاستئناس بالجار والتحدث معه فلا يكون ذلك
~~دليلا على طريق له في الدار فإن أقام البينة أنه كان يمر في هذه الدار من
~~هذا الباب لم يستحق بهذه الشهادة شيئا لأنهم شهدوا بيد كانت له في هذا
~~الطريق فيما مضى وبهذه الشهادة لا يستحق المدعي شيئا
# ( ألا ترى ) إنا لو عايناه مر فيه مرة لم يستحق به شيئا إلا أن يشهدوا أن
~~له فيه طريقا ثابتا فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم والطريق
~~يجوز أن يكون مستحقا له في دار الجار في أصل القسمة أو أوصى له به فتقبل
~~البينة على إثباته وإن لم يجدوا الطريق ولم يسموا ذرع العرض والطول ms4894 بعد أن
~~يقولوا أن له طريقا في هذه الدار من هذا الباب إلى باب الدار فالشهادة
~~مقبولة ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويله إذا شهدوا على إقرار الخصم
~~بذلك فالجهالة لا تمنع صحة الإقرار فأما إذا وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~قالا الإقرار والشهادة كل واحد منهما خبر عن أمر ماض وما كان ماضيا فليس
~~بمتيقن عنده في الحال لا في حق نفسه ولا في حق غيره لجواز أن يكون عنده أن
~~الدين واجب عليه وليس بواجب لابراء الطالب إياه واستيفائه منه تبرأ من ماله
~~أو تبرع أجنبي بالقضاء عنه أو لمفسد يمكن في أصل السبب فيمتنع وجوب المال
~~به وكان قوله فيما أعلم استثناء لليقين في الفصلين جميعا وعلى هذا الخلاف
~~لو قال له علي ألف درهم في علمي وإن قال قد علمت أن له علي ألف درهم فهذا
~~إقرار بالاتفاق وبه يستدل أبو يوسف رحمه الله والفرق هنا أن حرف قد للتأكيد
~~فقد أكد علمه بما أخبر به فكان ذلك منه تأكيدا لإقراره والشاهد لو قال قد
~~علمت فأنا أشهد عليه بما قد علمت لم يكن ذلك قدحا في شهادته فكذلك لا يكون
~~قدحا في إقراره PageV18P093
# ( ولو قال له علي ألف درهم فيما أظن أو فيما ظننت أو فيما أحسب أو فيما
~~حسبت أو فيما أرى أو فيما رأيت فهو كله باطل ) لأن هذه الألفاظ إنما تذكر
~~في العادة لبيان شكه فيه واستثناء بقية وفرق بين قوله فيما رأيت أو حسبت
~~وبين قوله فيما قد علمت لأن مطلق العلم يطلق على ما يتيقن به بخلاف الحسبان
~~والظن والرؤية فقد يتراءى شيء للإنسان وإن لم يكن له حقيقة كالظمآن يرى
~~السراب من بعيد فيتراءى أنه ماء ولا حقيقة لذلك
# ( ولو قال له علي ألف درهم في شهادة فلان أو في علم فلان لم يلزمه شيء )
~~لأن هذه اللفظة في العادة إنما تذكر لبيان أن الأمر بخلاف ما يشهد به فلان
~~أو يعلمه ويكون هذه إنكارا لا إقرارا بخلاف ms4895 ما لو قال بشهادته أو بعلمه لأن
~~الباء للإلصاق ولا يتحقق الصاق بشهادة فلان وعلمه بما أقر به إلا بعد وجوبه
~~فكان مقرى بوجوب المال عليه مؤكدا لذلك بعلم فلان وشهادته
# وإن قال في قوله أو بقوله أو بحسابه أو في حسابه أو في كتابته أو في
~~كتابه لم يلزمه شيء لأن قوله فلان لا أثر له في وجوب المال ولا حسابه
~~فمقصودة من هذه الألفاظ بيان أن الأمر بخلاف ما يقوله فلان ويحسبه ويكتب به
~~بخلاف الشهادة والعلم فإن الشهادة مما يؤكد بها الواجب والعلم يطلق على ما
~~يتيقن به فلهذا فرق بين هذه الألفاظ ولو قال بصكة أو في صكة أو في صك ولم
~~يضفه إلى أحد فالمال واجب عليه لأن الصك اسم خالص لما هو وثيقة بالحق
~~الواجب فهذا منه تأكيد لما أقر به من المال
# ( ألا ترى ) أنه لو قال في سجل أو سجله كان المال لازما له وكذلك لو قال
~~في كتاب أو من كتاب بيني وبينه أو من حساب أو في حساب بيني وبينه فهذا كله
~~إقرار لأن مثل هذا اللفظ يذكر لبيان سبب وجوب المال وبيان المحل الذي أثبت
~~فيه وجوب المال عليه فلا يكون قدحا في إقراره
# وكذلك لو قال علي صك بألف درهم أو كتاب أو حساب بألف لزمه المال لأن
~~الباء للالصاق ولا يتحقق الصاق الألف بالصك والكتاب والحساب إلا بعد وجوبه
# ( ولو قال له علي ألف درهم من شركة بيني وبينه أو من شركة ما بيني وبينه
~~أو من تجارة بيني وبينه أو من خلطة لزمه الألف في جميع ذلك ) لأن حرف من
~~للتبعيض ولا يتحقق كون الألف من الشركة والتجارة والخلطة بينهما إلا بعد
~~وجوبها PageV18P094
# ( ولو قال له علي ألف درهم في قضاء فلان وهو قاض أو في فلان الفقيه أو
~~هنا أو في فقهه لم يلزمه شيء ) لأن قوله في قضاء فلان كقوله في شهادة فلان
~~أو في علم فلان وقد بينا أن المراد من هذا اللفظ ms4896 بيان الأمر بخلاف ما في
~~علمه فكذلك هنا وقوله شهادة بمنزلة قوله بقول فلان لأن شهادته قوله
# فإن قال بقضاء فلان وفلان قاض يلزمه المال كقوله بشهادة فلان وبعلمه لأنه
~~ألصق القضاء بالمال فالمال المقضى به لا يكون إلا واجبا وإن لم يكن فلان
~~قاضيا فقال الطالب حاكمته إليه فقضى لي عليه لزمه المال لأن قضاء الحكم في
~~حق الخصمين كقضاء القاضي في حق الناس كافة فكان قوله بقضائه بيانا لتأكيد
~~المال عليه بهذا السبب وإن تصادقا على أنه لم يحاكمه إليه لم يلزمه شيء
~~لأنه لم ينتصب قاضيا في حقهما قط فلا يكون قضاؤه ملزما إياه شيئا فهذا
~~وقوله يقين فلان سواء
# وإن قال لفلان علي ألف درهم في ذكره أو بذكره لم يلزمه شيء بمنزلة قوله
~~في حسابه أو بحسابه أو في كتابه أو بكتابه لأنه ذكر كتابه وذلك غير ملتزم
~~فكيف يلزم غيره
# وإن قال لفلان علي كر حنطة من سلم أو بسلم أو بسلف أو من سلف لزمه ذلك
~~لأن السلف والسلم عبارتان عن شيء واحد وهذا أخذ العاجل بالآجل فكان هذا منه
~~بيانا لسبب وجوب الكر عليه وعلى هذا لو قال له علي مائة درهم من ثمن بيع أو
~~ببيع أو لبيع أو من قبل بيع أو من قبل إجارة أو بإجارة أو بكفالة أو لكفالة
~~أو على كفالة لزم المال لأن هذا كله بيان وسبب وجوب المال منه وهو سبب صحيح
~~فيلزمه المال به
# ( ولو قال لفلان علي ألف درهم إلا شيئا يلزمه خمسمائة وزيادة بقدر ما
~~بينه ) لأن الجهالة في المستثنى لا تكون أكثر مايبرأ من الجهالة في المقر
~~به فكما أن جهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار فكذلك جهالة المستثنى لا
~~تمنع صحة الأستثناء بل أولى لأن المقر به مثبت والمستثنى غير مثبت فإذا صح
~~الأستثناء مع الجهالة كان ينبغي أن يجعل القول قوله في بيان المستثنى سواء
~~بينه بقدر النصف أو أكثر أو أقل ولكنا تركنا هذا القياس فيه للعادة ms4897 فإن
~~العادة جارية أن المستثنى يكون أقل من النصف وأنه إنما يختار العادة عن
~~الواجب بذكر حمله مع الاستثناء إذا كان المستثنى أقل من الواجب وتتضح هذه
~~العادة في هذا الفصل فإن قوله إلا شيئا إنما يعبر به عن القليل عادة فهو
~~وقوله إلا قليلا سواء فلهذا لزمه خمسمائة وزيادة ولا طريق لنا إلى معرفة
~~تلك الزيادة سوى الرجوع إلى بيانه بخلاف إلا تسعمائة فإن هناك نص على بيان
~~قدر المستثنى ولا معنى للعادة مع النص بخلافه وكذلك لو قال له على زهاء ألف
~~درهم أو عظم ألف درهم أو جل ألف درهم أو قريب من ألف درهم فهذا وما سبق
~~سواء لأنه وصف الواجب بأنه عظم الألف ولن يتحقق ذلك إلا إذا كان أكثر من
~~النصف وقدر الزيادة على النصف لا طريق لنا إلى معرفته سوى الرجوع إلى بيانه
~~PageV18P095
# فإن مات المقر كان القول فيما زاد على خمسمائة إلى ورثته لأنهم قائمون
~~مقامه وقضاء المال من التركة واجب عليهم فلما كان بيانه مقبولا فكذلك
~~بيانهم بعده وكذلك هذا في الغصب الوديعة وغيرهما وكذلك هذا في المكيل
~~والموزون والثياب وكل شيء يجوز فيه السلم
# ( ولو قال له على ما بين درهم إلى مائتي درهم فتسعه وتسعون درهما في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبي يوسف رحمه الله ومحمد رحمه الله مائتا
~~درهم وفي قول زفر رحمه الله عليه مائة وثمانية وتسعون درهما ) والقياس ما
~~قاله زفر رحمه الله فإنه جعل الدرهم الأول والآخر حدا ولا يدخل الحد في
~~المحدود كمن يقول لفلان من هذا الحائط إلى هذا الحائط أو بين هذين الحائطين
~~لا يدخل الحائطان في الإقرار فكذلك هنا لا يدخل الحدان لأن الحد غير
~~المحدود
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قالا هذا كذلك في حد هو قائم بنفسه كما في
~~المحسوسات فأما فيما ليس بقائم بنفسه فلا لأنه إنما يتحقق كونه حدا إذا كان
~~واجبا فأما ما ليس بواجب لا يتصور حدا لما هو واجب
# وأبو حنيفة ms4898 رحمه الله يقول الأصل ما قاله زفر رحمه الله أن الحد غير
~~المحدود وما لا يقوم بنفسه ذكرا وإن لم يكن واجبا إلا أن الغاية الأولى لا
~~بد من إدخالها لأن الدرهم الثاني والثالث واجب ولا يتحقق الثاني بدون الأول
~~لأن الكلام يستدعي أبتداء فإذا أخرجنا الأول من أن يكون واجبا صار الثاني
~~هو الإبتداء فيخرج هو من أن يكون واجبا ثم الثالث والرابع هكذا بعده فلأجل
~~هذه الضرورة ادخلنا فيه الغاية الأولى ولا ضرورة في إدخال الغاية الثانية
~~فأخذنا فيها بالقياس
# ( ولو قال له على ما بين كر شعير إلى كر حنطة فعليه في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله كر شعير وكر حنطة إلا قفيز حنطة لأن القفيز الآخر من الحنطة هو
~~الغاية الثانية وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يلزمه الكران
# ( ولو قال له علي ما بين عشرة دراهم إلى عشرة دنانير فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله يلزمه الدراهم وتسعة دنانير وعندهما يلزمه الدراهم وعشرة دنانير )
~~وكذلك لو قال له على ما بين عشرة دنانير إلى عشرة دراهم فعليه الدراهم
~~وتسعة دنانير في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقع في بعض نسخ أبي حفص رحمه الله في هذا الفصل أن عليه عشرة دنانير
~~وتسعة دراهم وهو ظاهر عند أبي حنيفة رحمه الله لأن الغاية الثانية من
~~الدراهم هنا PageV18P096
# ولكن الأصح هو الأول وإليه أشار بعد هذا فقال وكذلك الكيل والوزن سواء
~~اختلف النوعان أو اتفقا فهو سواء والواحد من الأكثر هو الغاية فهذا بيان أن
~~ما ينتقص باعتبار الغاية عنده من الأفضل أو آخره لأنه لا يلزمه إلا القدر
~~المتيقن وإحدى الغايتين لما صار خارجا وجب الأخذ بالاحتياط فيه وجعل ذلك من
~~الأفضل حتى لا يلزمه إلا المتيقن به وقوله من كذا إلى كذا بمنزلة قوله ما
~~بين كذا وكذا في جميع ما ذكرنا والله أعلم
#
# | باب الإقرار بشيء غير مسمى المبلغ
# ( قال ) رحمه الله تعالى ( وإذا أقر أن لفلان عليه دراهم ولم يسميها لزمه
~~ثلاثة دراهم ms4899 ) لأن إقراره حصل بصيغة الجمع وأدنى الجمع المتيقن دراهم ثلاثة
~~والشافعي رحمه الله قال أنه يلزمه درهمان بناء على أصله أن أدنى الجمع
~~المثنى لأن في المثنى معنى الأجتماع ولكنا نقول لكلام العرب مبان ثلاثة
~~الفرد والتثنية والجمع فذلك دليل على أن الجمع غير التثنية ومن حيث المعقول
~~في المثنى يتعارض الإقرار من الجانبين فلا يترجح فيه أحد الجانبين وفي
~~الثلاثة إنما يعارض فرض المثنى فيغلب فيه معنى الجمع على معنى المفرد ولم
~~يرد في الكتاب على هذا وذكر بن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله إذا قال له
~~علي دراهم مضاعفة لزمه ستة لأن أدنى الجمع ثلاثة وأدنى التضعيف مرة
# ( ولو قال له علي دراهم إضعافا مضاعفة يلزمه ثمانية عشر درهما ) لأن
~~إضعاف لفظه الجمع فيصير تسعة فبالمضاعفة مرة يصير ثمانية عشر
# وكذلك لو قال مضاعفة إضعافا لأن بالمضاعفة يصير ستة والإضعاف جمع
# وكذلك لو أقر فقال له علي عشرة دراهم وإضعافها مضاعفة يلزمه ثمانون درهما
~~لأن قوله وإضعافها ثلاثون وهي غير العشرة بحرف العطف فصارت أربعين
~~وبالمضاعفة تصير ثمانين
# ( وإن قال له علي دراهم كثيرة لزمه عشرة في قول أبي حنيفة رحمه الله )
~~لأن أكثر ما يتناول هذا اللفظ مقرونا بالعدد عشرة فقال عشرة دراهم ثم قال
~~بعده أحد عشر درهما وعندهما يلزمه مائتا درهم لأن الكثير من الدراهم ما
~~يحصل به الغنى لصاحبه وهو النصاب الذي تجب فيه الزكاة وأبو حنيفة رحمه الله
~~يبني الجواب على اللفظ وهما على المعنى المقصود باللفظ
# وكذلك لو قال له علي دنانير كثيرة فعليه عشرة دنانير عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وعندهما عشرون دينارا باعتبار نصاب الزكاة PageV18P097
# ( ولو قال له علي كذا كذا درهما يلزمه أحد عشر درهما ) لأنه ذكر عددين
~~مبهمين مركبين غير معطوفين وأدنى العددين المفسرين بهذه الصفة أحد عشر ولو
~~قال كذا وكذا درهما يلزمه أحد وعشرون درهما لأنه ذكر عددين مبهمين أحدهما
~~معطوف على الآخر وأدنى ذلك في المفسرين أحد وعشرون فكذلك المبهم يعبر به
~~وعلى هذا ms4900 الدنانير والكيل والوزن حتى إذا قال كذا وكذا محتوما من حنطة كان
~~عليه أحد عشر محتوما
# ولو قال له علي كذا كذا درهما وكذا وكذا دينارا لزمه من كل واحد منهما
~~أحد عشر اعتبارا لحالة الجمع بحالة الإقرار بخلاف ما لو قال كذا كذا دينارا
~~أو درهما يلزمه أحد عشر منهما بمنزلة ما لو فسره في الفصلين جميعا ولو قال
~~أحد عشر دينارا أو درهما يلزمه من كل واحد منهما النصف بخلاف ما إذا قال
~~أحد عشر دينارا أو درهما فكذلك عند إبهام العددين
# ( ولو قال له علي مال عظيم من الدراهم فعليه ما تجب فيه الزكاة في قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وهو مائتا درهم ) على قياس مذهبهما عند الوصف
~~بالكثرة ولم يذكر قول أبي حنيفة رحمه الله هنا
# وقيل مذهبه في هذا الفصل كمذهبهما لأنه في الفصل الأول بنى على لفظ
~~الدراهم وذلك غير موجود هنا والأصح أن قوله بني على حال المقر في الفقر
~~والغنى فإن القليل عند الفقير عظيم وإضعاف ذلك عند الغني ليس بعظيم وكما أن
~~المائتين مال عظيم في حكم الزكاة فالعشرة مال عظيم في قطع السرقة وتقدير
~~المهر بها فيتعارض فيرجع إلى حال الرجل وعلى حاله يبنى فيما بينه
# وعلى قول الشافعي رحمه الله البيان إلى المقر في ذلك فأي مقدار بين يؤخذ
~~به لأن الإبهام حصل من جهته وهذا بعيد فإنه لو قال علي مال ثم بينه بشيء
~~يقبل ذلك منه ولا يجوز الغاء قوله عظيم ولو قبلنا بيانه في القليل والكثير
~~كناقد ألغينا تنصيصه على وصف العظيم وذلك لا يجوز
# ( ولو قال علي مال فالقول في بيان مقداره قوله ) قال ( والدرهم مال )
~~وهذا إشارة إلى أن فيما دون الدرهم لا يقبل بيانه لأن ما دون الدرهم من
~~PageV18P098 الكسور لا يطلق اسم المال عليه عادة قال الحسن لعن الله الدانق
~~ومن دنق الدانق
# ( ولو قال له علي حنطة فالقول في ذلك ما قال ربع حنطة فما فوقه ) فإن
~~الربع أدنى المقادير ms4901 في الحنطة كالدرهم في الفصل الأول
# ( ولو قال له علي عشرة دراهم ونيف فالقول في النيف ما قال درهم أو أقل
~~منه أو أكثر ) لأن النيف عبارة عن الزيادة يقال جبل منيف إذا كان مشرفا على
~~الجبال ومنه سمي الأنف لزيادة خلقته في الوجه فكأنه قال عشرة وزيادة واسم
~~الزيادة يتناول الدانق وما زاد فإذا كان بيانه مطابقا للفظه كان مقبولا منه
~~وإن قال له علي بضعة وخمسون درهما فالبضعة ثلاثة دراهم فصاعدا ليس له أن
~~ينقصه عن ثلاثة لأن البضع من ثلاثة إلى سبعة على ما روي أنه لما نزل قوله
~~تعالى @QB@ سيغلبون في بضع سنين @QE@ 3 4 خاطر أبو بكر رضي الله عنه قريشا
~~على أن الروم تغلب فارسا في ثلاث سنين وأخبر بذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال صلوات الله عليه كم تعدون البضع فيكم قال من ثلاث إلى سبع فقال
~~صلى الله عليه وسلم زد في الخطر وأبعد في الأجل فهذا دليل على أن البضع
~~ثلاثة
# ( ولو قال له علي حق أوله قبلي شيء فالقول في بيان مقداره وجنسه قوله )
~~لأن ما صرح به في إقراره ينطلق على ما قل وكثر من المال ولو قال له علي
~~عشرة دراهم ودانق فالدانق فضة لأنه عبارة عن سدس الدرهم والمعطوف من جنس
~~المعطوف عليه
# وكذلك لو قال له علي عشرة دراهم وقيراط فالقيراط من الفضة لأن المعطوف من
~~جنس المعطوف عليه وقد بينا فيما سبق أن الدرهم أربعة عشر قيراطا
# ( ولو قال له علي مائة ودرهم فعليه مائة درهم ودرهم عندنا ) وقال الشافعي
~~رحمه الله درهم واحد والقول في بيان المائة قوله
# وكذلك لو قال مائة ودينار أو مائة وقفيز حنطة فذكر شيئا من الكيل أو
~~الوزن فهو كله على هذا الخلاف
# وإن قال مائة وعبد يلزمه العبد والقول في بيان المائة قوله
# وكذلك إن قال مائة وثوب في ظاهر الرواية وروى بن سماعة عن أبي يوسف
~~رحمهما الله في قوله مائة وثوب أن الكل من ms4902 الثياب وكذلك في قوله مائة وشاة
# أما الشافعي رحمه الله فقال أنه أبهم الإقرار بالمائة وقوله ودرهم ليس
~~بتفسير له لأنه عطف عليه بحرف الواو والعطف لم يوضع للتفسير لغة فيلزمه ما
~~أقر به مفسرا في الفصول كلها ويكون القول فيما أبهم قوله
# وكذلك له علي مائة ودرهمان بخلاف ما لو قال مائة وثلاثة دراهم لأنه عطف
~~أحد العددين المبهمين على الآخر ثم فسره بالدراهم فينصرف التفسير إليهما
~~جميعا لحاجة كل واحد منهما إلى التفسير
# وحجتنا في ذلك قوله ( ودرهم ) بيان للمائة عادة ودلالة
# أما من حيث العادة فلأن الناس يحترزون PageV18P099 عن تطويل العبارات
~~فيأتون به للتنصيص على الدراهم عند ذكر كل عدد ويكتفون بذكره مرة وهذا شيء
~~لا يمكن إنكاره
# ( ألا ترى ) إنهم يقولون أحد وعشرون درهما فيكتفون بذكر الدرهم مرة
~~ويجعلون ذلك تفسيرا للكل
# وأما من حيث الدلالة فلأن المعطوف مع المعطوف عليه بمنزلة المضاف مع
~~المضاف إليه إذ كل واحد منهما للتعريف ثم المضاف يجعل تعريفا للمضاف إليه
~~إذا كان صالحا له فكذلك المعطوف يجعل تعريفا للمعطوف عليه إذا كان صالحا له
~~والصلاحية موجودة في المكيلات والموزونات لأنها تثبت في الذمة مع جميع
~~المعاملات حالا ومؤجلا ويجوز الأستقراض فيها ولعموم البلوى جعلنا العطف
~~فيها تفسيرا بخلاف قوله وثوب وشاة لأن الثوب لا يثبت في الذمة دينا إلا
~~مبيعا مسلما فيه والشاة لا تثبت دينا في الذمة أصلا يعني به ثبوتا لازما
~~فلم يصلح قوله وثوب أن يكون تفسيرا للمائة لأن قوله على مائة عبارة عما
~~يثبت في الذمة مطلقا ثبوتا صحيحا فلهذا كان البيان إليه وجه رواية أبي يوسف
~~رحمه الله أن الثياب والغنم تقسم قسمة واحدة بخلاف العبيد فإنها لا تقسم
~~قسمة واحدة يتحقق في أعدادها المجانسة فيمكن أن يجعل المفسر منه تفسيرا
~~للمبهم ومالا يقسم قسمة واحدة لا يتحقق في أعداده المجانسة فلا يمكن أن
~~يجعل المفسر تفسيرا للمبهم
# ( ولو قال له علي مائة ومائة أثواب فالكل من الثياب بالإتفاق لما بينا )
~~أنه عطف العدد ms4903 المبهم على عدد مبهم ثم فسر بما يصلح أن يكون تفسيرا للكل
~~فيكون الكل من الثياب والقول في بيان جنسها قول المقر
# ( ولو قال له علي مائتا مثقال فضة وذهبا فعليه من كل واحد منهما النصف )
~~لأنه أضاف العدد المذكور إلى الجنسين والمساواة في الإضافة تقتضي التوزع
~~على سبيل التساوي إلا أن الواجب هنا من كل جنس مثقال بخلاف ما لو قال له
~~علي مائتا درهم ودينار فهناك يلزمه مائة دينار تاما قيل ومائة درهم وزن
~~سبعة لأنه نص على المثاقيل هنا فقال مائتا مثقال ثم فسر بالذهب والفضة
~~فيكون من كل واحد منهما مائة مثقال وهناك أطلق اسم الدراهم والدنانير
~~والدراهم عبارة عن وزن سبعة ثم القول قوله في الجودة والرداءة لأنه ليس في
~~لفظه ما يعين أحد الوصفين وعلى هذا جميع ما يقر به من المكيلات والموزونات
~~بأي سبب أقر به ولو قال له على كر من حنطة وشعير وسمسم فعليه من كل أحد
~~الثلث لأن الكر عبارة عن أربعين قفيزا وقد فسره بالأجناس الثلاثة فيكون من
~~كل جنس الثلث
# ( ولو قال له على قفيز من حنطة وشعير الإربعا فإن الإستثناء جائز ) لأنه
~~بعض ما يتناول كلامه وعليه ثلاثة أرباع قفيز من كل PageV18P100 واحد النصف
~~إعتبارا لإقراره ببعض القفيز بإقراره بالكل
# وكذلك لو قال له قبلي مثاقيل من مسك وزعفران وكذلك لو قال لفلان وفلان
~~علي قفيز من حنطة وشعير فعليه لهما من كل واحد منهما نصف قفيز للتسوية
~~بينهما في الإقرار والتسوية بين الجنسين في التفسير وإن قال استودعني ثلاثة
~~أثواب زطي ويهودي كان القول قوله فإن شاء قال يهودي وزطيان فيقبل قوله مع
~~يمينه لأن الثوب الواحد لا يتبعض فتعين أحد الثلاثة يهوديا والآخر زطيا بقي
~~الثالث مترددا بين وصفين فإن بينه باليهودي فقد التزم الزيادة وإن بينه
~~بالزطي فالقول قوله مع يمينه بمنزلة ما لو قال له علي ثوب زطي أو يهودي
# ( ولو أقر أن الدين الذي له على فلان لفلان وكان المقر له على ms4904 فلان مائة
~~درهم في صك وعشرة دنانير في صك فقال المقر عنيت أحدهما وإدعاهما المقر له
~~فهما جميعا للمقر له ) وأما صحة الإقرار بالدين فلأنه إخبار من الغائب عن
~~واجب سابق وذلك يتحقق في الديون كما يتحقق في الأعيان بخلاف التمليك إبتداء
~~وتصحيح الإقرار ليس على وجه تصحيح التمليك فإن الإقرار بالخمر صحيح
~~وتمليكها إبتداء لا يصح من المسلم ثم أدخل الألف واللام في قوله الدين الذي
~~على فلان وذلك للجنس عند عدم المعهود فيتناول جنس ماله على فلان نصا فقوله
~~بعد ذلك عنيت أحدهما يكون رجوعا
# ( ولو غاب المقر لم يكن للمقر له أن يتقاضى المال من الغريم وإن صدقة
~~الغريم ) لأنه أقر له بذلك ولا يجبر على الدفع إليه لأنه أقر له بالملك لا
~~بحق القبض وليس من ضرورة كون الدين ملكا للمقر له أن يكون حق القبض إليه
~~فإن للوكيل بالبيع حق قبض الثمن وهو ملك للموكل ولهذا قال لو دفعه الغريم
~~إليه بريء كما لو دفع المشتري الثمن إلى الموكل وفي الأصل علل في المسألة
~~فقال لأن في هذا قضاء على الغائب وفي هذا التعليل نظر فإن القضاء على
~~الغائب بالإقرار جائز ولكن مراده أن يقال أن في هذا إبطال حق القبض من غير
~~حجة وكذلك لو أقر بنصف الدين الذي له على فلان لغيره جاز والمقر هو الذي
~~يتقاضى فيعطي المقر له نصف الدين الذي له على فلان لغيره جاز والمقر هو
~~الذي يتقاضى فيعطي المقر له نصف ما يستوفي لما بينا في الفصل الأول
# فإن ادعى المقر له الضمان على المقر وقال أديته بغير أمري فإن قال المقر
~~له للمقر ذلك فالقول للمقر ولا ضمان عليه لأنه ليس من ضرورة صيرورة المال
~~دينا عليه مباشرة لأدائه فلعله صار دينا عليه باستهلاك منه أو بأدائهما
~~جميعا فالمقر له يدعي عليه بسبب الضمان وهو منكر فإن قال أديته بأمرك كان
~~ضامنا لنصيبه بعد أن يحلف المقر له ما أذن له في PageV18P101 ذلك لأنه أقر
~~بالسبب الموجب ms4905 للضمان عليه وادعى المسقط وهو الإذن
# ( ولو كان لرجل على رجل كر شعير وكر تمر وكر حنطة فأقر أن نصف طعامه الذي
~~على فلان لفلان فله نصف الحنطة خاصة ) لأن ذكر الطعام مطلقا يتناول الحنطة
~~ودقيقها ولهذا لو حلف لا يشتري طعاما أو وكل وكيلا بشراء الطعام ينصرف إلى
~~شراء الحنطة ودقيقها خاصة لأن ذكر الطعام مطلقا يتناول الحنطة ودقيقها فإن
~~بائعها يسمى بائع الطعام وسوق الطعام الموضع الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها
~~ولهذا لو حلف لا يشتري طعاما أو وكل وكيلا بشراء الطعام ينصرف إلى شراء
~~الحنطة ودقيقها خاصة والإقرار من جنس التجارة فمطلق لفظ الطعام فيه يتناول
~~الحنطة دون الشعير
# ( ولو قال له عندي ألف درهم قرض ووديعة فهو ضامن لنصفها قرضا والنصف
~~الآخر وديعة ) لأن قوله قرض ووديعة تفسير للألف فيتنصف بينهما إذ هما لا
~~يجتمعان في محل واحد وكذلك لو قال مضاربة وقرض فإن وصل الكلام فقال مائة
~~منها قرض وتسعمائة مضاربة فالقول قوله لأن ظاهر كلامه أنه ينزل على النصف
~~من كل واحد منهما مع احتمال التفاوت وكان هذا بيانا معتبرا لظاهر لفظه بما
~~هو محتمل ومثل هذا البيان يصح موصولا لا مفصولا وكذلك لو قال له قبلي كر من
~~حنطة وشعير الحنطة محتوم والشعير تسعة وثلاثون محتوما قبل بيانه موصولا لما
~~قلنا
# ( ولو قال له عندي ألف درهم هبة أو وديعة فإنها وديعة ولا يكون هبة ) لأن
~~الهبة لا تتم إلا بالقبض وهو لم يقبضها وكانت وديعة ولو قال غصبتك شياها
~~كثيرة فهو على أربعين شاة لما قلنا أن التنصيص على ما يستفاد به الغنى من
~~هذا الجنس وأدناه أربعون شاة ولو قال غصبتك إبلا كثيرة فهو خمسة وعشرون لأن
~~الكثير ما يحتمل الوجوب من جنسه فإما الخمسة وإن كانت نصاب الزكاة ولكنها
~~قليلة من هذا الجنس ولقلتها لا تحتمل الوجوب من جنسها والكثير من هذا الجنس
~~ما يحتمل الوجوب من جنسه وأدنى ذلك خمسة وعشرون
# وإذا قال حنطة كثيرة فهي خمسة أوسق في ms4906 قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~بناء على أصلهما أن النصاب الذي يجب فيه العشر خمسة أوسق والوسق ستون صاعا
# ولم يبين قول أبي حنيفة رحمه الله فيه وقيل البيان فيه إلى المقر على
~~قوله بعد أن يبين أكثر مما يتناوله اسم الحنطة إن لو أقر بها مطلقا لأنه لو
~~أقر بالحنطة مطلقا وبينه بالربع كان مقبولا منه
# فإذا نص منه على صفة الكثرة لا بد من أن يبين أكثر من ذلك على وجه يحتمله
~~هذا اللفظ لو أقر أن الوديعة التي عند فلان لفلان فهو جائز وليس للمقر له
~~أن يأخذها من المستودع ولكن PageV18P102 المقر يأخذها فيدفعها إليه على
~~قياس ما بيناه في الدين وفي هذا بعض أشكال فإن قبض الوديعة إلى صاحبها
~~ولكنه اعتبر إقراره وليس من ضرورة ملك العين له ثبوت حق القبض له لجواز أن
~~يكون المقر مرتهنا فيه أو بائعا من المقر له وكان محبوسا عنده باليمين في
~~يد المودع فلهذا كان حق القبض إلى المقر وإن دفعها المستودع إلى المقر له
~~بريء على قياس ما بينا في الدين وهذا لأن وجوب الضمان عليه بالمحتمل لا
~~يكون بل بحق ثابت للمقر في العين وذلك ليس بظاهر وإن كانت له عنده ودائع
~~فقال عنيت بعضها لم يصدق لإدخاله الألف واللام في قوله الوديعة كما بينا في
~~الدين
# فإن قال فلان ما استودعني المقر شيئا وقال المقر له استودعتها إياه بغير
~~أمري فالمقر ضامن لها بعد أن يحلف المقر له ما أمره بذلك لأنه أقر بالإيداع
~~هنا وهو فعل موجب للضمان عليه إلا أن يثبت الإذن ولم يثبت الإذن إذا حلف
~~المقر له
# وإن أقر بالأمر وقال المستودع قد رددتها إلى المقر أو قال دفعتها إلى
~~المقر له أو قال قد ضاعت فالقول في ذلك قوله مع يمينه لأنه أمين أخبر بما
~~هو مسلط عليه ولكن الذي يلي خصومته في ذلك واستحلافه المقر إذا كان أودعه
~~بإذن المقر له لأن حق الإسترداد إليه فتكون الخصومة له مع ms4907 المودع في
~~الإستحلاف وذكر في الأصل من هذا الجنس مسألة أخرى إذا قال له على ألف
~~فالقول في بيانه قوله لأنه لم يفسره بشيء فالقول في تفسيره إليه سواء فسره
~~بما يتفاوت من العدديات أو لا يتفاوت
# وذكر بن رستم عن محمد رحمهما الله أنه إذا قال له على غير الألف فعليه
~~ألفان
# ولو قال له علي غير درهم فعليه درهمان لأن الغير اسم لما يقابل الشيء
~~فيوجب المغايرة فيه وفي الدراهم إنما ثبت ذلك بدرهم آخر وفي الألف بألف آخر
~~وفيما دونه لا يتغير اللفظ الأول لأنه يقال ألف ومائة وتسعمائة فإنما يثبت
~~المغايرة بألف آخر فيلزمه ألفان والله أعلم
#
# | باب الإقرار
# بكذا الإبل كذا ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر فقال علي لفلان ألف درهم لا
~~بل خمسمائة فعليه الألف وكذلك لو قال خمسمائة لا بل ألف ) لأن كلمة لا بل
~~لاستدراك الغلط ورجوع عما أقر به لا يصح واختياره بوجوب الزيادة عليه صحيح
~~فإذا قال خمسمائة لا بل ألف فقد استدرك الغلط بالتزام خمسمائة أخرى زيادة
~~على الخمسمائة الأولى فعليه ألف
# وإذا قال ألف لا بل خمسمائة فقد PageV18P103 قصد الإستدراك بالرجوع عن
~~الألف إلى الخمسمائة فلا يصح ذلك منه وعلى هذا لو قال له علي عشرة دراهم
~~بيض لا بل سود أو قال سود لا بل بيض أو قال جيد لا بل ردىء أو ردىء لا بل
~~جيد فعليه أفضلهما لأن الجنس واحد ومثل هذاالغلط في الجنس الواحد يقع
~~فاستدراكه بالتزام زيادة الوصف صحيح ورجوعه عن وصف التزامه باطل
# ( ولو قال له علي درهم لا بل دينار فعليه درهم ودينار ) لأن الجنس مختلف
~~والغلط لا يقع في الجنس المختلف عادة فرجوعه عن الأول باطل والتزامه الثاني
~~صحيح وما ذكره ثانيا لم يتناوله الكلام الأول أصلا بخلاف الأول فإن ما ذكره
~~ثانيا قد تناوله الكلام الأول باعتبار أصله إن لم يتناوله بصفته عرفنا أن
~~المراد هناك الحاق الوصف بالأصل وهنا المراد التزام الأصل المذكور وعلى هذا
~~لو قال على ms4908 كر حنطة لا بل شعير فعليه الكران جميعا
# وإن قال قفيز حنطة جيدة لا بل ردىء أو رديء لا بل جيد فهو قفيز جيد وكذلك
~~لو قال محتوم من دقل لا بل فارسي وكذلك لو قال محتوم دقيق ردىء لا بل حواري
~~فهو حواري لأن الجنس واحد وذكر الكلام الثاني لاستدراك الغلط بالتزام زيادة
~~وصف ولو قال له علي رطل من بنفسج لا بل حبري لزماه جميعا لأن الجنس مختلف
# وكذلك لو قال له علي رطل من سمن الغنم لا بل من سمن البقر فعليه الرطلان
~~لأن الجنس مختلف
# ( ولو قال لفلان على ألف درهم لا بل لفلان فعليه لكل واحد منهما ألف )
~~لأن المقر له مختلف وهو نظير اختلاف الجنس في المقر به والمعنى فيه أنه
~~رجوع عن الإقرار للأول وإقامة الثاني مقامه في الإقرار له
# وكذلك لو كان الثاني مكاتبا للمقر له الأول أو عبدا تاجرا له عليه دين
~~لأن المولى من كسب مكاتبه وعبده المديون بمنزلة أجنبي آخر فتحقق إقراره
~~بشخصين صورة ومعنى وإن لم يكن على العبد دين ففي القياس كذلك لأن الدين في
~~الذمة مجرد مطالبة في الحال وفيما للعبد هو المطالب دون المولى فكان إقراره
~~بشخصين فيكون رجوعا في حق الأول
# وفي الإستحسان لا يلزمه إلا ألف واحدة لأن كسب العبدان لم يكن عليه دين
~~مملوك لمولاه ففي قوله لا بل لعبده لا يكون رجوعا عما أقر به للمولى ولكنه
~~يلحقه زيادة كلامه في أن لعبده أن يطالبه بذلك المال فلهذا لا يلزمه إلا
~~مال واحد ولو قال له على ألف درهم من ثمن جارية باعنيها لإبل فلأن باعنيها
~~بألف درهم فعليه لكل واحد منهما ألف لأنه غير مصدق فيما يخبر به أن مبايعة
~~الثاني معه كانت على وجه المكاتبة للنيابة عن الأول فيكون هو راجعا عن
~~الإقرار للأول وذلك باطل فعليه لكل واحد PageV18P104 منهما ألف لإقراره
~~بتقرر بينته بينه وبين كل واحد منهما إلا أن يقر الثاني أنها للأول فحينئذ
~~عليه في القياس ms4909 ألفان وفي الإستحسان عليه ألف واحد لأنه غير راجع عن
~~الإقرار للأول بل هو ملحق به وثبوت حق المطالبة للثاني وهذا وفصل المأذون
~~الذي لا دين عليه سواء وإذا كان لرجل على رجل عشرة دراهم بيض وعشرة دراهم
~~سود فأقر الطالب أنه اقتضى منه درهما أبيض لا بل أسود وادعى المطلوب أنه قد
~~قضاه درهمين وأبى ألزم الطالب الدرهم الأبيض فقط لأن الإقرار بالإستيفاء
~~بمنزلة الإقرار بالدين فإن الديون تقضي بأمثالها وقد بينا مثله في الإقرار
~~بالدين أنه يلزمه أفضلهما فهذا مثله
# ولو كان عليه مائة درهم في صك ومائة في صك آخر فقال قبضت منك عشرة من هذا
~~الصك لا بل من هذا وهي عشرة واحدة فعلى قياس الإقرار بالدين يجعلها من
~~أيهما شاء الذي قضاه لأنه هو الذي ملكه فالإختيار في بيان جهته إليه وتتبين
~~فائدته فيما إذا كان لأحدهما كفيل
# ولو كان له مائة درهم وعشرة دنانير فقال قبضت منك دينارا لا بل درهما
~~لزماه لاختلاف الجنس كما في الإقرار بالدين ولو كان له على رجلين على كل
~~واحد منهما مائة درهم فقال قبضت من هذا عشرة لا بل من هذا لزمه لكل واحد
~~منهما عشرة لاختلاف المقر له ويستوي إن كان كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه
~~أو لم يكن
# وكذلك إن كان كفيلا بذلك عن رجل واحد لأن قبضه من كل كفيل يثبت حق الرجوع
~~لذلك الكفيل على الأصيل لأن المقر له مختلف وإن كان المال واحدا ولو كان له
~~على آخر ألف درهم فقال دفعت إلي منها مائة بيدك لا بل أرسلت بها لي مع
~~غلامك فهي مائة واحدة ولو أقر أنه قبض منه مائة درهم فقال المطلوب وعشرة
~~دراهم أرسلت بها إليك مع فلان وثوب بعتكه بعشرة فقال الطالب قد صدقت فقد
~~دخل هذا في هذه المائة فالقول فيه قوله مع يمينه لأن بيانه هذا تقرير لما
~~أقر به أولا فإنه قابض منه ما أوصله إليه رسوله وقابض بشراء الثوب أيضا حتى
~~لو ms4910 حلف لا يفارقه حتى يقبض حقه فقبض بهذا الطريق بر في يمينه والبيان
~~المقرر لأول الكلام مقبول من المبين وفي بعض الروايات فقال المطلوب عشرة
~~دراهم أرسلت بها إليك بغير واو وهذا أوضح لأنه في معنى التفسير للجهة فيما
~~أقر أنه قبضه ولو كان به كفيل فقال قد قبضت منك مائة لا بل من كفيلك لزمه
~~لكل واحد منهما مائة لأن ما يقبضه من الكفيل يثبت به حق الرجوع للكفيل على
~~الأصيل بخلاف ما يقبضه من الأصيل فكان المقر له مختلفا فلهذا كان مقرى
~~بالمالين
# وإن أراد أن يستحلف PageV18P105 كل واحد منهما لم يكن عليه يمين لأنه قد
~~أقر بذلك لكل واحد منهما ولا يتوجه اليمين للمقر على المقر له والله أعلم
#
# | باب الإقرار بمال دفعه إليه اخر
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا قال الرجل دفع إلي هذه الألف فلان فهي لفلان
~~فلو ادعى الألف كل واحد منهما فهي للدافع ) لأنه قد أقر له بالمال أولا حين
~~الإقرار بوصوله إلى يده من جهته تم إقراره للثاني حصل بما هو مستحق لغيره
~~بيده فلا يكون ملزما إياه شيئا والمال للدافع فإذا رده المقر عليه بريء
~~مالكا كان أو غير مالك فإن المودع من الغاصب بالرد عليه يبرأ كالمودع من
~~المالك وإذا قال هذه الألف لفلان دفعها إلي فلان فهي للمقر له الأول لأن
~~إقراره بالملك للأول فإقراره بعد ذلك باليد للثاني لا يكون صحيحا في حق
~~الأول فإن ادعاها الدافع فعليه أولا أن يحلف أنها ما هي لفلان لأن المقر
~~يقول أنا وإن أقررت بأنك دفعتها إلى ولكن الملك كان لفلان وقد رددتها عليه
~~فليس لك علي شيء فلهذا يتوجه اليمين على الثاني فإن حلف أنها ما هي لفلان
~~ضمن المقر له ألفا أخرى والوديعة والعارية فيه سواء
# أما إذا كان دفعها إلى الأول بغير قضاء القاضي فهو قولهم جميعا لأن إقرار
~~المقر حجة في حقه فقد زعم أن المال وصل إليه من جهة الثاني فإذا دفعها إلى
~~غيره باختياره كان ضامنا ms4911 له بمثلها وإن كان دفعها بقضاء القاضي فعند أبي
~~يوسف رحمه الله لا ضمان عليه للثاني لأنه بتبين الإقرار للأول ما أتلف على
~~الثاني شيئا ولا اختيار له في الدفع بل القاضي ألزمه ذلك فلا يضمن للثاني
~~شيئا وعند محمد رحمه الله هو ضامن للثاني ألفا لأنه بالإقرار به للأول سلط
~~القاضي على هذا القضاء وقد زعم أنه مودع فيها من الثاني والمودع بهذا
~~التسليط يصير ضامنا كما لو دل سارقا على سرقة الوديعة
# ( ولو قال هذه الألف لفلان أقرضنيها فلان آخر فادعياها فهي للذي أقر له
~~بها أولا لتقدم الإقرار له بها وللمقرض عليه ألف درهم ) لأنه أقر أنه قبض
~~ألفا من الثاني بحجة القرض والقبض بحجة القرض يوجب ضمان المقبوض على القابض
# وإذا كان في يده عبد فقال هو لفلان باعنيه فلان آخر بألف درهم فادعي كل
~~واحد منهما ما أقر له به فالعبد للمقر له أولا يدفعه إليه إذا حلف أنه لم
~~يأذن للآخر في بيعه لتقدم الإقرار بالعين له ويقضي باليمين للبائع عليه
~~لأنه أقر بشرائه من الثاني ويثبت هذا السبب بإقراره في حقه وهو تام يقبضه
~~فيقضى له عليه باليمين قال PageV18P106 ولا يشبه البيع والقرض الوديعة وفي
~~بعض النسخ قال ولا يشبه القرض والبيع والوديعة ما سواها وهذا أقرب إلى
~~الصواب على ظاهر ما تقدم لأنه أجاب في هذه الثلاثة بجواب واحد وأشار إلى
~~الفرق بين هذه الثلاثة وبين المسألة الأولى من الباب حيث قال يدفع المال
~~إلى الدافع ولا شيء عليه للثاني فأما اللفظ الأول فهو مستقيم على أصل أبي
~~يوسف رحمه الله لأنه في الوديعة قال إذا دفع إلى الأول بقضاء القاضي لم
~~يغرم للثاني وفي القرض والبيع أن دفعه إلى الأول بقضاء القاضي فهو ضامن
~~للثاني ويحتمل أن يكون المراد بيان الفرق بين القرض والوديعة في أن الوديعة
~~لا تكون مضمونة عليه للثاني ما لم يدفع إلى الأول وفي القرض والبيع المال
~~واجب عليه للثاني وإن لم يدفع إلى الأول شيئا وهذا ms4912 فرق ظاهر فإن الإقراض
~~والمبايعة سببا ضمان بخلاف الإيداع
# ( ولو أقر أن هذا العبد الذي في يديه لفلان غصبه فلان المقر له من فلان
~~آخر فإنه يقضى به للمقر له ولا يقضى للمغصوب منه بشيء ) لأنه مقر بالملك
~~للأول شاهد عليه بالغصب للثاني وشهادته عليه بالغصب لا تكون مقبولة وفي بعض
~~الروايات في لفظ السؤال لفلان غصبه من فلان وليس فيه ذكر المقر له فيكون
~~المفهوم منه إقراره على نفسه بالغصب للثاني وجوابه أن العبد للأول وللمغصوب
~~منه عليه قيمته قال ( ألا ترى ) أنه لو قال هذا الصبي بن فلان غصبته من
~~فلان آخر وادعى الصبي أنه إبنه وادعى المغصوب منه أنه عبده قضى به للأب وهو
~~ثابت النسب منه لتقدم الإقرار له
# ( ألا ترى ) أنه لو قال هذا الصبي بن فلان أرسل به إلي مع فلان كان الأبن
~~للأول إذا ادعاه دون الرسول لتقدم الإقرار له وفي جميع هذا إن ادعى الرسول
~~ذلك كان له على المقر مثله لإقراره أنه وصل إلى يده من جهته وتعذر الرد
~~عليه بما أقر به للأول ودفع إليه باختياره ما خلا الابن فإن كان يعبر عن
~~نفسه فأقر أنه بن الذي أقر به المقر فلا ضمان على المقر للدافع لأن من يعبر
~~عن نفسه بما هو في يد نفسه وليس عليه للغير يد موجبة للاستحقاق إذا لم يقر
~~بالرق على نفسه وإن كان صغيرا لا يتكلم فعلى المقر قيمته للرسول إذا ادعاه
~~لنفسه وأنه مملوك له لأن الذي لم يتكلم لصغره يثبت عليه يد موجبه للإستحقاق
~~بمنزلة البنات وغيرها
# ( ولو قال هذه الألف لفلان أرسل بها إلي مع فلان وديعة وادعاها كل واحد
~~منهما فهي للأول ) لتقدم الإقرار له بها فإن قال الأول ليست لي ولم أرسل
~~بها فهي للرسول لأنه قد أقر بالكلام الثاني أن وصولها إلى يده كان من يد
~~الرسول وإنما أمر بالرد عليه لثبوت الإستحقاق فيها PageV18P107 للأول وقد
~~بطل ذلك بتكذيبه
# وإن كان المقر له غائبا لم يكن للرسول ms4913 أن يأخذها لأنه إن كان يدعيها
~~لنفسه فقد صار مكذبا فيما إذا أقر له به وهو كونه رسولا بالدفع إليه وحق
~~الغائب فيها ثابت لأن الإقرار ملزم بنفسه ما لم يكذب المقر له وإن كان
~~الرسول مصدقا له فيما أقر أنه كان رسولا فيه من جهة فلان فقد انتهت الرسالة
~~بإيصال المال إليه فلا سبيل له على الإسترداد بعد ذلك
# وإذا أقر الخياط أن الثوب الذي في يديه لفلان أسلمه إليه فلان وكل واحد
~~منهما يدعيه فهو للذي أقر له أول مرة لتقدم الإقرار له ولا ضمان عليه
~~للثاني لأنه لم يقر على نفسه بما هو سبب الضمان في حق الثاني فإن إسلامه
~~إليه لا يكون سببا في استحقاقه كما في مسألة الرسالة وكذلك سائر الصناع
# ولو كان إقراره بهذا الثوب أسلمه إليه فلان ليقطعه قميصا وهو لفلان
~~وادعياه فهو للذي أسلمه إليه لتقدم الإقرار له به وليس للثاني شيء وهذا
~~نظير مسألة أول الباب وهو ما إذا قال دفعه إلى فلان وهو لفلان ولو أقر أن
~~هذا الثوب إستعارة من فلان فبعث به إليه مع فلان فهو للذي أعاره إياه لأنه
~~صار مقرى بالملك واليد للمعير الذي استعاره منه دون الذي أوصله إليه بطريق
~~الرسالة ولو أقر أن فلانا أتاه بهذا الثوب عارية من قبل فلان فادعاه فهو
~~للرسول لأنه أقر أولا بأنه وصل إلى يده من جهته وذلك يلزمه الرد عليه فلا
~~يبطل ذلك عنه بإقراره لغيره والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإقرار بالإقتضاء
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر الرجل أنه اقتضى ن رجل ألف درهم كانت له
~~عليه وقبضها فقال فلان أخذت مني هذا المال ولم يكن لك علي شيء فرده علي
~~فإنه يجبر على أن يرد المال بعد أن يحلف أنه ما كان له عليه شيء ) وروى أبو
~~يوسف رحمه الله عن بن أبي ليلى رحمه الله أنه لا شيء على المقر ووجهه أنه
~~ما أقر بشيء على نفسه لغيره وإنما أقر بوصول حقه إليه وذلك غير ms4914 ملزم إياه
~~شيئا
# وكنا نقول الإقتضاء عبارة عن قبض مال مضمون من ملك الغير لأن المقتضي
~~يستوفى من مال المديون مثل ماله عليه فيصير قصاصا بدينه والقبض المضمون من
~~ملك الغير سبب لوجوب الضمان عليه وقد أقر به ثم ادعى لنفسه دينا على صاحبه
~~ولا يثبت الدين له على صاحبه بدعواه ولكن يتوجه اليمين فإذا حان لزمه رد
~~المقبوض
# وكذلك لو أقر أنه قبض من فلان ألف درهم كانت وديعة له عنده أو هبة وهبها
~~له فقال بل هي مالي PageV18P108 قبضته مني فعليه أن يرده لإقراره بقبض
~~المال من يد الغير وعلى اليد ما أخذت حتى ترد ولم يثبت ما ادعى من الحق فيه
~~لنفسه فعليه أن يرده
# ( ولو قال أسكنت بيتى فلانا هذا ثم أخرجته منه ودفعه إلى وادعى الساكن
~~أنه له فالقول قول صاحب البيت استحسانا وعلى الساكن البينة في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله القول قول الساكن ) وهو
~~القياس ووجهه هو أن الإقرار بوصول البيت إلى يده كان من جهة الساكن وادعى
~~لنفسه فيه ملكا قديما ولم يثبت ما ادعاه فعليه رد ما أقر بقبضه كما في
~~الفصل
# ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان أحدهما أنه ما أقر للساكن بيد أصلية في
~~البيت إنما أخبر بأن يده كانت بناء عن يده لأن يد الساكن تبنى على المسكن
~~والحكم لليد الأصلية لا لما هو بناء فلم يصر مقرى بما يوجب الإستحقاق له
~~بخلاف مسألة الإقتضاء لأنه هنا أقر بيد أصلية كانت له فيما استوفاه منه
~~وبخلاف مسألة الوديعة لأنه هناك أقر بفعل نفسه وهو قبضه المال من فلان وذلك
~~إقرار بيد أصلية كانت لفلان في هذا المال فبعد ذلك هو في قوله كانت لي عنده
~~وديعة أراد أن يجعل يده بناء بعد ما أقر أنها كانت أصلية فلا يقبل قوله في
~~ذلك
# ولأن الإعارة بين الناس معروفة وفي القول بالقياس هنا قطع هذه المنفعة عن
~~الناس لأن المعير يتحرز عن الإعارة للسكنى إذا ms4915 عرف أنه لا يعمل بقوله عند
~~الإسترداد فترك القياس فيه لتوفير هذه المنفعة على الناس وعلى هذا الخلاف
~~لو قال هذه الدابة أعرتها فلانا ثم قبضتها منه أو هذا الثوب لي أعرته فلانا
~~ثم قبضته منه وإذا أقر الرجل أن فلانا الخياط خاط قميصه هذا بنصف درهم وقبض
~~منه القميص وقال الخياط هو قميصي أعرتكه فالقول فيه كالقول في الأولى وكذلك
~~الثوب أسلم إلى الصباغ
# وإن قال رب الثوب خاط لي الخياط قميصي هذا بنصف درهم ولم يقل قبضته منه
~~ففي قولهم جميعا لا يرجع على الخياط أما عند أبي حنيفة رحمه الله فظاهر
~~وأما عندهما فلأنه لم يقر بيد الخياط هنا في الثوب لأنه قد يخيط الثوب وهو
~~في يد صاحبه بأن كان أجيرا وجد في بيته يعمل له بخلاف الأول فإن هناك قد
~~أقر بالقبض منه وذلك إقرار بكونه في يده
# ولو كان الثوب معروفا أنه للمقر أو الدابة أو الدار فقال أعرته فلانا
~~وقبضته منه كان القول قوله لأن الملك فيه معروف للمقر فلا يكون مجرد اليد
~~فيه لغيره سبب الإستحقاق عليه
# وقد قال في الباب المتقدم إذا أقر الخياط أن الثوب الذي في يده لفلان
~~أسلمه إليه فلان ليخيطه فهو للذي أقر له أول مرة ولا يضمن للثاني مثله وهذا
~~دليل لأبي PageV18P109 حنيفة رحمه الله في الخلافيات لإقراره أن يد الذي
~~أسلمه إليه بناء لا ابتداء
# ولكن مشايخنا رحمهم الله قالوا هو على الخلاف أيضا بناء على مسألة
~~الإسكان أو مسألة أخرى وهو أن الأجير المشترك عند أبي حنيفة رحمه الله
~~مؤتمن فلا يصير ضامنا بمجرد إقراره للأول وعندهما الأجير المشترك ضامن
~~فيضمن الثوب الذي أسلمه إليه إذا لم يرده عليه
# وهكذا ذكره بن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله وذكر أيضا فيما إذا قال هذا
~~المال لفلان أرسل به إلي مع فلان وديعة أن المال للأول ولا ضمان على المقر
~~للرسول عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه إنما أقر له بيد هي بناء وذلك غير ms4916
~~موجب للإستحقاق عنده بخلاف الدين وهو ما إذا قال لفلان علي ألف درهم أرسل
~~بها إلي مع فلان لأن محل الدين الذمة وفي الذمة سعة فيكون مقرى بوجوب المال
~~عليه للثاني لما أقر أن وصوله إلى يده من جهته
# وفي كتاب الإقرار أورد المسألة في موضعين قال في أحدهما لا شيء عليه
~~للدافع وهو الأشبه بقول أبي حنيفة رحمه الله وفي الثاني قال عليه مثله
~~للدافع وهو الأشبه بقول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وقد بينا بعضه في الباب
~~المتقدم
# وإذا أقر الرجل أن فلانا سكن هذا البيت فادعى فلان البيت فإنه يقضي به
~~للساكن على المقر لأن السكنى تثبت اليد للساكن على المسكن وإقراره باليد
~~للغير حجة عليه وما يثبت بإقراره كالمعاين في حقه
# وهذا بخلاف ما لو أقر أن فلانا زرع هذه الأرض أو بنى هذه الأرض أو بنى
~~هذه الدار أو غرس هذا الكرم أو البستان وذلك كله في يد المقر فقال كله لي
~~واستعنت بك ففعلت ذلك أو فعلته بأجر وقال الآخر بل هو ملكي فالقول قول
~~المقر لأن يده للحال ظاهرة ولم يقر أنه كان في يد غيره من قبل لأن فعل
~~الزراعة والبناء والغرس لا يوجب اليد للفاعل في المفعول وقد يفعله المعين
~~والأجير والمعين في يد صاحبه فهذا وقوله خاط لي القميص سواء ثم ذكر الخلاف
~~الذي بينا فيما إذا قال لمعتقه أخذت منك مالا قبل العتق أو قطعت يدك قبل
~~العتق وإنما أعادها لفروع فقال وكذلك لو باعه أو وهبه وسلمه ثم أقر أنه قطع
~~يده قبل البيع والهبة وقال المشتري والموهوب له بل فعلته بعد البيع والهبة
~~لأن البيع والهبة والتسليم يثبت الحق فيه للمتملك كما أن العتق يثبت الحق
~~للمعتق في نفسه وأطرافه فيكون الخلاف في الفصلين واحدا
# ( ولو قال قطعت يده ثم بعته أو وهبته فالقول قوله ) لأنه ما أقر بالفعل
~~الموجب للضمان على نفسه فإنه أقر بالقطع قبل ظهور بيعه لأن ظهور البيع
~~بإقراره وقد أقر بالقطع سابقا ms4917 على الإقرار بالبيع فلهذا كان القول قوله
~~PageV18P110 إلا أن يقيم البينة على هبته أو بيعه قبل إقراره بهذا فيكون
~~على الإختلاف المتقدم لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو أعتق أمة
~~ثم قال أخذت منك هذا الولد قبل العتق وقالت بل أخذته مني بعد العتق فإنه
~~يرده عليها وهو حر لأن الولد قائم بعينه وقد بينا في المال القائم إذا أقر
~~أنه أخذه قبل العتق يصدق وعليه رده في أنه أخذه قبل العتق فعليه رده عليها
~~والقول في حريته قولها ولو لم يقل أخذته منك ولكنه قال أعتقتك بعد ما
~~ولدتيه وقالت بل اعتقتني قبل أن ألده فإن كان الولد في يد المولى فالقول
~~قوله لأنه أقر بيد فيه لها من قبل ولادتها ولأنها تدعي سبق تاريخ في العتق
~~حين ادعت أنه كان قبل الولادة والمولى ينكر ذلك والعتق فعل حادث من المولى
~~فالقول قوله في إنكاره سبق التاريخ فيه ولأن عتقها ظهر في الحال والولد
~~منفصل عنها وعتقها غير موجب العتق للولد المنفصل وإن كان الولد في يدها
~~فالقول قولها لأن يدها توجب الإستحقاق لها في الحال وقد أقرت بالحرية للولد
~~فوجب الحكم بحريته
# ( ولو أن رجلا أعتق عبدا فأقر رجل أنه أخذ منه ألفا وهو عبد وقال العبد
~~أخذتها مني بعد العتق فالقول قوله ) لأن القابض يدعي سبق تاريخ في قبضه
~~والتاريخ لا يثبت بمجرد قوله ولأنه أقر بالسبب الموجب للضمان عليه للعبد
~~وهو أخذه منه وشهد عليه أن المال لغيره وهو المولى فلا تقبل شهادته ويبقى
~~المال مستحقا عليه للعبد وكذلك لو كاتبه مولاه لأن الكتابة توجب استحقاق
~~الكسب للمكاتب واعتبار يده فيه لحقه كالعتق
# وكذلك لو باعه ثم أقر رجل أنه غصب منه مائة درهم وهو عند مولاه الأول
~~وقال المشتري بل غصبته وهو عندي فالمال للآخر لأن المشتري هو المستحق لكسبه
~~بعد الشراء كما أن العبد هو المستحق لكسبه بعد الكتابة فكما لا يصدق المقر
~~هناك وفيما يدعي من سبق التاريخ فكذلك هنا
# ( ولو أقر بأنه ms4918 فقأ عين فلان عمدا ثم ذهبت عين الفاقئ بعد ذلك وقال
~~المفقوء عينه بل فقأت عيني وعينك ذاهبة فالقول قول المفقوء عينه ) لأنهما
~~تصادقا على وجوب الضمان على الجاني فإن كانت عينه قائمة وقت الفقء فالواجب
~~قصاص وهو فيها واجب باعتبار المماثلة وإن كانت عينه ذاهبة فالواجب الأرش
~~فعرفنا أنهما تصادقا على وجوب الضمان وادعى الفاقئ ما يسقطه بفوات المحل
~~بعد الوجوب فلا يقبل قوله في ذلك ولأنه يدعي تاريخا سابقا في الفقء
~~والتاريخ لا يثبت إلا بحجة
# ( ولو أن عبدا أعتق ثم أقر أنه قتل ولي هذا الرجل خطأ وهو عبد وقال ذلك
~~الرجل قتلته بعد العتق فليس على العبد في هذا شيء ) لأنه ماأقر على نفسه
~~بوجوب الضمان فإن جنايته قبل العتق PageV18P111 لاتوجب عليه الضمان في
~~الحال ولا بعد العتق إنما هو على مولاه في الحال يخاطب بالدفع أوالفداء وإن
~~أعتقه وهو يعلم بالجناية يصير مختارا للفداء وإن كان لا يعلم فعليه القيمة
~~فعرفنا أنه إنما أقر به على الغير فلا يلزمه شيء
# وأذا أقر أحد المتفاوضين أنه كفل عن صاحبه بمهر أو نفقة زوجته أو جنايته
~~لزمه ولزم صاحبه أيضا في قول أبي حنيفة رحمة الله وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله يلزمه ولا يلزم صاحبه لأنه إنما أقر بوجوب المال على صاحبه
~~بطريق غير التجارة ولا قول له على صاحبه في الإقرار بالمال لا بطريق
~~التجارة لأن فيما يجب لا بطريق التجارة كل واحد منهما أجنبي عن صاحبه يبقى
~~إقراره على نفسه بوجوب المال بطريق الكفالة وقد بينا فيما سبق أن كفالة أحد
~~المتفاوضين أو إقراره بالكفالة يلزم شريكه عند أبي حنيفة رحمه الله ولا
~~يلزم عندهما فهذا بناء على ذلك
# ولو أقر أحدهما أن على صاحبه دينا قبل الشركة لفلان فأنكره صاحبه والطالب
~~ادعى أن هذا الدين كان في الشركة لزمهما جميعا المال لأن الإقرار بمطلق
~~الدين ينصرف إلى جهة التجارة ولهذا لو أقر أحدهما بدين مطلق يلزم شريكه
~~وفيما هو واجب بطريق التجارة وإقرار ms4919 أحد المتفاوضين به على نفسه وعلى شريكه
~~سواء
# ولو أقر به على نفسه وزعم أنه كان قبل الشركة لا يصدق في الإسناد إذا
~~أكذبه الطالب فكذلك إذا أقر به عن صاحبه وإذا لم يصدق في الإسناد لزم المقر
~~المال بإقراره ولزم شريكه بالكفالة عنه لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه
~~فيما يلزمه من المال ولو أقر أن ذلك عليه دون شريكه قبل الشركة وادعى
~~الطالب أنه عليه من الشركة فالمال عليهما لما بينا أنه غير مصدق في الإسناد
~~وإن تصادقا أن الدين كان قبل الشركة لم يؤخذ واحد منهما بدين صاحبه لأن حكم
~~الكفالة بينهما إنما يثبت بالمفاوضة فيكون ثابتا فيما يجب بعد المفاوضة لا
~~فيما كان واجبا قبلها
# وإذا أقر أحدهما أن لفلان عليه ألف درهم وقال الآخر لا بل لفلان لزمهما
~~جميعا المال لأن المقر لو كان هو الذي قال لفلان لزمهما جميعا ولا أثر
~~لاختلاف المقر لهما
# فكذلك إذا قال ذلك صاحبه لأن قول كل واحد منهما يلزم صاحبه وهما بعد
~~المفاوضة كشخص واحد في أسباب التزام المال بالتجارة وإذا مات أحدهما أو
~~تفرقا ثم أقر أحدهما بدين عليهما في الشركة لزمه خاصة لأنه في الإسناد غير
~~مصدق في حق صاحبه فيبقى ملتزما المال في الحال وليس بينهما سبب يوجب كفالة
~~صاحبه عنه فيما يلزمه من المال في الحال فلهذا كان المال عليه خاصة وعلى
~~صاحبه اليمين أن ادعاه الطالب وإن ادعى رجل عليهما مالا ولم يكن له بينة
~~فحلف أحدهما وأبى PageV18P112 الآخر أن يحلف لزمهما جميعا المال لأن نكوله
~~عن اليمين كإقراره وبأن حلف أحدهما لا يسقط اليمين عن الآخر بخلاف ما إذا
~~كانت الدعوى لهما على إنسان فاستحلف أحدهما المطلوب فحلف لم يكن للآخر أن
~~يستحلفه لأن النيابة في الإستحلاف تجزئ وفي الحلف لا تجزئ فلا يمكن أن يجعل
~~الحالف منهما نائبا عن صاحبه في اليمين ولأنه بعد ما حلف أحدهما كان
~~إستحلاف الآخر مفيدا لأن الناس يتفاوتون في التحرز عن اليمين الكاذبة أما ms4920
~~بعد ما استحلف أحدهما المطلوب كان إستحلاف الآخر إياه غير مفيد لعلمنا أنه
~~يحلف لا محالة
# ( ولو أقر أحد المتفاوضين لأبنه أو لامرأته أو لمكاتبه بدين لم يصدق في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله على شريكه ) لأنه متهم في حق هؤلاء فيما يوجب لهم
~~على الغير وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يصدق على ذلك إلا في المكاتب
~~وهو بناء على الخلاف المعروف في الوكيل بالبيع يبيع من أحد هؤلاء والله
~~أعلم
#
# | باب الإقرار في المضاربة والشركة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر المضارب بدين في مال المضاربة وجحده رب
~~المال فإقراره جائز ) لأنه من التجارة ولهذا يملكه الصبي المأذون والعبد
~~المأذون والمضارب مستند لما هو من التجارة في مال المضاربة وكذلك لو أقر
~~فيها بأجر أجير أو أجر دابة أو حانوت لأنه مالك لإنشاء سبب وجوب هذه الديون
~~في مال المضاربة فصح إقراره بها وهذا لأنه لا يجد بدا من التزام الدين بهذه
~~الأسباب ويحصل ما هو المقصود من المضاربة
# فإن كان دفعها إلى رب المال فقال هذا من رأس مالك فاقبضه ثم أقر بعد ذلك
~~ببعض ما ذكرنا من الدين لم يصدق لأنه مناقض في كلامه فإن المدفوع إنما يكون
~~سالما لرب المال من رأس ماله إذا فرغ عن الدين فكان في أول كلامه مقرى بأنه
~~لا دين فيه ولأن حكم المضاربة قد انتهى فيما وصل إلى رب المال من رأس المال
~~حتى لا يملك المضارب إنشاء التصرف فيه وكذلك لا يصح إقراره في ذلك
# ولو كان المضارب رجلين ومال المضاربة ألف درهم وربحا ألفا فأقر أحدهما أن
~~خمسمائة لفلان وقال الآخر بل الألف كلها ربح فإن المقر يصدق في مائتين
~~وخمسين مما في يده لفلان فإن في يد كل واحد منهما نصف المال وقد أقر
~~بخمسمائة شائعة في الكل ونصفها فيما في يده ونصفها فيما في يد صاحبه
~~فإقراره فيما في يده صحيح وفيما في يد الآخر باطل PageV18P113 فيدفع هو
~~مائتين وخمسين إلى المقر له ويقسم مثلها بين ms4921 رب المال وبين المضارب الآخر
~~لأن المقر يزعم أنه لا حق له فيها بل هي لفلان فلا يكون له فيها نصيب وما
~~بقي من الربح وهو خمسمائة بينهما على الشرط كما بينا وكذلك إن أقر بهذه
~~الخمسمائة لأبيه أو لأبنه فهو وما سبق سواء لأن إقرار المضارب لهؤلاء صحيح
~~ولإنشائه التصرف معهم
# ولو أقر المضارب بربح ألف درهم في المال ثم قال غلطت إنما هو خمسمائة
~~درهم لم يصدق وهو ضامن لما أقر به من المال لأنه مناقض في كلامه راجع عما
~~أقر به ولأنه جاحد لما أقر به بحصوله في يده ربحا وهو أمين في الربح فيضمن
~~ذلك بالجحود
# وإن بقي في يده شيء من المال فقال هذا ربح وقد دفعت رأس المال إلى رب
~~المال وكذبه رب المال فالقول قول رب المال لأن المضارب يريد إستحقاق شيء
~~مما في يده وإنما يقبل قول الأمين في دفع الضمان عن نفسه أما في الإستحقاق
~~فلا يقبل قوله ولكن يحلف رب المال بدعوى المضارب فإن حلف يأخذ ما في يده
~~بحساب رأس ماله لأن حق المضارب في الربح ولا يظهر الربح ما لم يصل رأس
~~المال إلى رب المال
# وإذا قال لرجل فلان شريكي مفاوضة فقال نعم أو أجل أو قال صدق أو قال هو
~~كما قال أو قال هو صادق فهذا كله سواء وهما شريكان في كل مال عين أو دين أو
~~رقيق أو عقار أو غير ذلك مما هو في يد كل واحد منهما لأن ما أتى من الجواب
~~غير مستقل بنفسه فيصير ما تقدم من الخطاب معادا فيه حتى يثبت به تصادقهما
~~على شركة المفاوضة والثابت باتفاقهما كالثابت بالمعاينة ولو عاينا شركة
~~المفاوضة بينهما كان ما في يد كل واحد منهما بينهما نصفين لأن المفاوضة
~~تقتضي المساواة ولفظ الشركة يوجب ذلك الإطعام مثل كل واحد منهما وكسوته
~~وكسوة أهله فلمن في يده استحسانا
# وفي القياس يكون بينهما كسائر الأموال ولكن يصير مستثنى مما هو موجب شركة
~~المفاوضة لأن ms4922 الحاجة إليه معلوم وقوعها لكل واحد منهما في مدة المفاوضة
~~ولهذا لو كانت الشركة ظاهرة بينهما كان ما اشتراه كل واحد منهما مشتركا
~~بينهما إلا الطعام والكسوة وكذلك إذا ثبت العقد بإقرارهما
# وكذلك أم ولد أحدهما أو مدبرته لأن أم الولد ليست بمال والمدبرة ليست
~~بمحل للتجارة ومقتضى المفاوضة الشركة بينهما في كل مال قابل للتجارة
~~والتصرف
# ( ألا ترى ) أنه لا تثبت الشركة بينهما في المنكوحة فكذلك في المدبرة وأم
~~الولد فأما إذا كان أحدهما مكاتبا قد كاتبه قبل إقراره فما عليه من بدل
~~الكتابة يكون بينهما لأنه قابل للتصرف والانتقال من ملك إلى ملك بمنزلة
~~سائر الديون
# ( ألا ترى ) أن رقبة PageV18P114 المكاتب لا تصير ميراثا وما عليه من بدل
~~الكتابة يصير ميراثا للورثة فكذلك بإقراره تثبت الشركة للآخر في بدل
~~الكتابة وأن كانت لا تثبت في الرقبة
# ( ألا ترى ) أنه لو عجز المكاتب كان مشتركا بينهما فكذلك ما عليه من
~~البدل قبل عجزه وكذلك لو قال هو مفاوضني في الشركة لأن هذا العقد يضاف
~~إليهما تارة وإلى أحدهما أخرى وثبوت حكم المفاوضة لا يختص بأحد الجانبين
~~فكانت الإضافة إلى أحدهما بمنزلة الإضافة إليهما
# ولو أقر أحد المفاوضين لشريك ثالث معهما وأنكر الآخر فهو جائز عليهما لأن
~~المفاوضة من جملة التجارة وهو من صنع التجارة فإقرار أحدهما به كإقرارهما
~~في سائر التجارات
# وإذا أقر الذمي لمسلم بالمفاوضة أو أقر المسلم للذمي بها فهو جائز في قول
~~أبي يوسف رحمه الله وفي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يكونان
~~متفاوضين ولكن ما في أيديهما يكون بينهما نصفين وأصل المسألة في كتاب
~~الشركة أن المفاوضة لا تصح بين المسلم والذمي في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله للتفاوت بينهما في التصرف في أنواع المال وإذا كان عندهما لا
~~يصح إنشاء هذا العقد فكذلك لا يثبت بإقرارهما ما أقرا به فموجب هذا الإقرار
~~كون ما بيدهما بينهما نصفين وما في يدهما محل لذلك فيثبت هذا الحكم إن لم
~~يثبت أصل المفاوضة كما ms4923 لو أقر أحد الأخوين بأخ آخر فإنه يشاركه في الميراث
~~وإن لم يثبت النسب بإقراره
# وعند أبي يوسف رحمه الله إبتداء المفاوضة بين المسلم والذمي صحيح فكذلك
~~يظهر بإقرار الحر لعبد مأذون أنه شريكه مفاوضة أو أقر به لمكاتب وصدقه في
~~ذلك لم تثبت المفاوضة بينهما لأن إنشاء المفاوضة بينهما لا يصح ولكن ما في
~~أيديهما يكون بينهما نصفين لإتفاقهما على ذلك واحتمال أن ما في أيديهما
~~للشركة بينهما ولا يجوز إقرار واحد منهما على صاحبه بدين ولا وديعة لأن
~~نفوذ إقرار أحدهما على صاحبه لا يكون إلا بعد صحة المفاوضة ولم تصح وعلى
~~هذا لو أقر لصبي تاجر بالمفاوضة أو أقر الصبي التاجر لصبي تاجر وصدقه الآخر
~~فما في أيديهما بينهما لاتفاقهما على ذلك ولكن لا تثبت المفاوضة بينهما لأن
~~إنشاء هذا العقد بينهما لا يصح فإن موجب المفاوضة الكفالة العامة من كل
~~واحد منهما عن صاحبه والصبي ليس بأهل لذلك
# وإذا أقر لرجل بالشركة مفاوضة وأنكر الآخر ذلك فلا شيء لواحد منهما فيما
~~في يد صاحبه لأن تكذيب المقر له مبطل للإقرار
# ولو قال الآخر أنا شريكك فيما في يدك غير مفاوضة ولست شريكي فيما في يدي
~~فالقول قوله بعد أن يحلف لأنه يتصرف فيما في يده وادعى لنفسه ما في يد
~~صاحبه PageV18P115 وقد صدقه في إقراره وكذبه في دعواه فيثبت ما أقر به
~~ويكون على صاحب اليمين في إنكار ما ادعاه وهذا لأن تكذيب المقر له في الجهة
~~لا يوجب تكذيبه في أصل المال كما لو قال لك على ألف درهم قرضا وقال الآخر
~~بل هي غصب يلزمه المال فليس من ضرورة انتفاء المفاوضة بتكذيبه إنتفاء
~~الشركة فيما في يده كما في المسائل المتقدمة
# وإذا أقر لصبي لا يتكلم بشركة المفاوضة وصدقه أبوه كان ما في يد الرجل
~~بينهما نصفين لما بينا أنه أقر له بنصف ما في يده وقد اتصل به التصديق من
~~أبيه ولكن لا يكونان متفاوضين لأن ثبوت المفاوضة بينهما يقتضي المساواة
~~بينهما في ms4924 التصرف والصبي الذي لا يتكلم ليس بأهل للتصرف وإذا أقر لرجل أنه
~~شريك فلان في قليل وكثير فقال فلان نعم فهما شريكان في كل قليل وكثير في يد
~~كل واحد منهما لأنهما بمنزلة المتفاوضين لأن لفظة لشركة تقتضي التسوية كما
~~في قوله تعالى فهم شركاء في الثلث وإنما يتحقق ذلك إذا جعلنا ما في يد كل
~~واحد منهما بينهما نصفين إلا أنه لا يجوز إقرار أحدهما على صاحبه بالدين
~~والوديعة لأن ذلك من خصائص عقد المفاوضة ولم يثبت بإقرارهما حين لم يصرحا
~~بلفظ المفاوضة
# ( ألا ترى ) أنهما لو أنشآ عقد الشركة العامة بينهما لا تكون مفاوضة إلا
~~أن يصرحا بلفظ المفاوضة وهذا لأن العوام من الناس قلما يعرفون جميع أحكام
~~المفاوضة ليذكروا ذلك عند العقد فأقام الشرع التنصيص منهما على لفظ
~~المفاوضة مقام ذكر تلك الأحكام وإذا كان عقد الإنشاء لا يثبت المفاوضة إلا
~~بالتصريح بلفظها فكذلك عند الإقرار ولو كان أقر أنه شريكه في التجارات كان
~~ما في يدهما من متاع التجارة بينهما ولا يدخل في ذلك مسكن ولا كسوة ولا
~~طعام لأن التصادق منهما كان مقيدا بمال التجارة بخلاف الأول فقد تصادقا
~~هناك في الشركة في كل قليل وكثير وذلك يعم الدار والخادم وغيرهما
# ولو كان في يدهما دار أو عبد أو أمة وقال ليس هذا من تجارتنا فالقول قوله
~~لأن هذه الأعيان ليست للتجارة باعتبار الأصل فمن قال أنها ليست من التجارة
~~فهو متمسك بما هو الأصل ولأن التصادق منهما لم يحصل منهما بصفة العموم
~~وإنما حصل خاصا في متاع التجارة والسبب متى كان مقيدا بوصف لا يكون موجبا
~~بدون ذلك الوصف فما لم يثبت كونه من التجارة لا يتحقق سبب الشركة بينهما
~~فلهذا كان القول قول ذي اليد
# وعلى هذا لو قال أحدهما لدراهم أو دنانير هذا مال في يدي من غير الشركة
~~أصبته من ميراث أو جائزة أو بضاعة لإنسان فالقول قوله إلا أن يقوم للآخر
~~بينة أنه من الشركة أو PageV18P116 كان في يده يوم ms4925 أقر به لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بإقراره ولو أقر أنه كان في يده يوم أقر كان في الشركة لأن
~~الدراهم والدنانير من التجارة باعتبار الأصل وأنهما خلقا لذلك ولهذا وجبت
~~الزكاة فيهما باعتبار هذا المعنى من غير نية التجارة فإذا ثبت كونه في يده
~~وقت الإقرار بقدر السبب الموجب للشركة فيه فهو يريد إخراجه من الشركة بعد
~~ما تناوله الإقرار بها فلا يصدق في ذلك
# ولو كان في التجارة فقال ليس هذا من التجارة التي بيننا ولم يزل في يدي
~~قبل الشركة كان المتاع بينهما لأن بثبوت التجارة فيه صار الإقرار بالشركة
~~متناولا له فلا يصدق في إخراجه بعد ما تناوله الإقرار
# ولو قال فلان شريكي ولم يسم شيئا ثم قال عنيت في هذه الدار كان القول
~~قوله لأن في بيانه تقريرا لما أقر به لا تغييرا فيصح موصولا ومفصولا ولأن
~~مطلق الإقرار بالشركة غير مضاف إلى محل لا يثبت من المال إلا قدر ما لا
~~يتحقق هذا الوصف لهما إلا به وهذا الوصف يتحقق لهما بالشركة في شيء واحد
~~فيثبت القدر المتيقن به ويكون القول في إنكار الزيادة على ذلك قوله ولو قال
~~فلان شريكي في تجارة الزطي كان القول قوله لأنه قيد إقراره بمحل سماه
~~وتقييد المقر إقراره موصولا بكلامه صحيح ولو قال فلان شريكي في كل تجارة
~~وقال فلان أنا شريكك فيما في يدك ولست بشريكي فيما في يدي كان القول قوله
~~لأنه أقر بنصف ما في يده وادعى لنفسه نصف ما في يده وقد صدقه في الإقرار
~~وكذبه في دعواه فالقول قوله مع يمينه
# ولو كان في يده حانوت فقال فلان شريكي فيما في هذا الحانوت ثم قال أدخلت
~~هذا العدل بعد الإقرار من غير الشركة لم يصدق على ذلك وهو على الشركة إلا
~~أن يأتي بالبينة على ما يدعي قال لأن الحانوت وما في الحانوت معلوم ومعنى
~~هذا الكلام أنه وقع الإستغناء عن بيان المقر في معرفة ما أقر به بتعيينه
~~محله وهو الحانوت فلا ms4926 يبقى له قول في البيان ولكن جميع ما يوجد في الحانوت
~~يكون بينهما نصفين إلا ما يثبت بالحجة أنه أدخله بعد الإقرار وهو بمنزلة ما
~~لو أبرأ غيره من كل قليل وكثير له عليه ثم ادعى بعد ذلك عليه شيئا وقال قد
~~حدث وجوبه بعد الإبراء وقال المدعى عليه بل كان قبل الإبراء فالقول قوله
~~إلا أن يثبت المدعى بالبينة أنه وجب بعد الإبراء
# وهذا بخلاف ما لو قال جميع ما في يدي مشترك بيني وبين فلان ثم قال لمتاع
~~بعد ذلك أنه حدث في يدي بعد الإقرار فالقول قوله لأنه ما وقع الإستغناء عن
~~بيانه هناك فإن ما في يده لا يعلم إلا بقوله فلهذا جعلنا بيانه مقبولا فيه
# وأورد مسألة الحانوت بعد هذا وأجاب PageV18P117 فيها أن القول قول المقر
~~بمنزلة قوله جميع ما في يدي بيني وبين فلان ففيه روايتان والأصح هو الأول
# ووجه الرواية الثانية أن إقراره تقيد بمحل خاص وهو الموجود في الحانوت
~~وقت إقراره فما لم يثبت هذا القيد بالحجة لا يستحقه المقر له لأن وجوده في
~~الحانوت في الحال دليل على أنه كان في الحانوت عند الإقرار باعتبار الظاهر
~~والظاهر حجة لدفع الإستحقاق لا للإستحقاق
# ولو قال فلان شريكي في كل تجارة وأقر بذلك فلان ثم مات أحدهما وفي يده
~~مال فقال ورثته هذا مال إستفاده من غير الشركة فالقول قولهم لأنهم قائمون
~~مقامه ولو قال هو في هذا الفصل لمال في يده أنه حادث في يدي من غير الشركة
~~وجب قبول قوله في ذلك فكذلك يقبل قول ورثته وإن أقروا أنه كان في يده يوم
~~أقروا أنه من التجارة فهو من الشركة لأن إقرارهم بهذا بعد موته كإقراره به
~~في حياته وكذلك إن كان للميت صك بأسمه على رجل بمال تاريخه قبل الإقرار
~~بالشركة بينهما لأنه أقر له بالشركة في كل تجارة وذلك يعم العين والدين
~~جميعا وإن كان تاريخ الصك بعد الشركة فالقول قول الورثة أنه ليس من الشركة
~~لأنه إنما يكتب ms4927 في الصك تاريخ وجوب الدين فإذا كان ذلك بعد الإقرار إن كان
~~هذا دينا حدث وجوبه فلا تثبت الشركة بينهما فيه والظاهر شاهد للورثة في ذلك
~~وحاجتهم إلى دفع إستحقاق المقر له والظاهر يكفي لهذا
# ولو قال فلان شريكي في الطحن وفي يد المقر رحا وإبل ومتاع الطحانين فادعى
~~المقر له الشركة في ذلك كله فالقول قول المقر لأن الطحن اسم للعمل دون
~~الآلات وليس من الضرورة كونه شريكا له في الآلات وكان القول قول المقر في
~~الأول وكذلك كل عامل في يده حانوت وفيه متاع من متاع عمله فأقر أنه شريك
~~لفلان في عمل كذا فهما شريكان في العمل دون المتاع لأن ثبوت الشركة بينهما
~~بإقراره إنما يثبت فيما صرح به أو فيما هو من ضرورة ما صرح به
# ولو قال هو شريكي في هذا الحانوت في عمل كذا فكل شيء في ذلك الحانوت من
~~عمل أو متاع ذلك العمل فهو بينهما لأنه عين لما أقر به محلا وهو الحانوت
~~وذكر العمل لتقييد الإقرار بمتاع ذلك العمل فما كان في الحانوت من متاع ذلك
~~العمل فقد تناوله إقراره فكان بينهما
# ولو كان الحانوت وما فيه في أيديهما فقال أحدهما فلان شريكي في عمل كذا
~~فأما المتاع فهو لي وقال الآخر بل المتاع بيننا فهو بينهما لأن ثبوت يدهما
~~على الحانوت سبب لثبوت اليد لهما على ما في الحانوت فكان في قوله المتاع لي
~~مدعيا للنصف الذي في يد صاحبه فلا يقبل قوله إلا بحجة PageV18P118 بخلاف
~~الأول فإن الحانوت هناك في يد المقر فما فيه يكون في يده أيضا
# ولو قال فلان شريكي في كل زطي اشتريته وفي يده عدلان فقال اشتريت أحدهما
~~وورثت الآخر فالقول قوله لأنه قيد المقر به بالزطي المشتري فما لم يثبت هذا
~~الوصف في محل لا يتناول إقراره لذلك المحل
# وكذلك لو قال هو شريكي في كل زطي عندي للتجارة ثم قال اشتريت أحدهما من
~~خاص مالي لغير التجارة فالقول قوله لأن مجرد الشراء في ms4928 الزطي لا يجعل
~~المشتري للتجارة بدون النية
# ( ألا ترى ) أنه لا يجب فيه الزكاة إذا لم ينو به التجارة ونية التجارة
~~لا يوقف عليها إلا من جهته فإذا قيد الإقرار بما لا يوقف عليه إلا من جهته
~~وجب قبول قوله فيه ولو أقر أنهما في يده للتجارة ثم قال هذا من خاصة مالي
~~لم يصدق لأن سبب الشركة قد تقرر فيه فلا يصدق في إخراجه
# ( ولو قال هو شريكي في كل زطي قدم لي من الأهواز أمس ثم أقر أن الأعدال
~~العشرة قدمت له من الأهواز أمس وقال أحدهما من خاصة مالي والآخر بضاعة فلان
~~وقال الشريك هي كلها من الشركة فالكل من الشركة ) لثبوت الوصف الذي قيد
~~الإقرار به في جميع الأعدال بإقراره إلا أن العدل الذي أقر أنه بضاعة يصدق
~~على حصته منه ولا يصدق على نصيب شريكه لأن إقرار أحد الشريكين لغيره في
~~نصيب نفسه صحيح ويضمن لصاحب البضاعة نصف قيمة هذا العدل لأنه صار متلفا
~~بإقراره السابق للمقر له بالشركة وإقراره للثاني على نفسه صحيح فيصير به
~~ضامنا وقد تقدم نظائر هذه المسألة فيما اتفقوا عليه واختلفوا فيه
# ولو كان العبد بين الشريكين فأقرا به بينهما من شركتهما ثم قال أحدهما
~~استودعناه فلان فهو مصدق على حصته غير مصدق على حصة شريكه ولا يضمن للمقر
~~له شيئا من نصيب شريكه لأن ذلك لم يكن في يده قط والمودع فيما لم تصل إليه
~~يده لا يصير ضامنا وما كان في يده وهو المقر النصف فقد سلمه إلى المقر له
~~وإذا قال فلان شريكي في هذا الدين الذي على فلان وقال المقر له أنت أديته
~~بغير إذني ولم يكن بيني وبينك شركة
# فإن كان المقر هو الذي باع المبيع فهو ضامن لنصف قيمة المتاع لأن إقراره
~~بالشركة بينهما في الثمن إقرار منه أن الأصل كان مشتركا بينهما فإن الثمن
~~يملك بملك الأصل وهو الذي باشر البيع فيه وذلك سبب موجب الضمان عليه في
~~نصيب شريكه إلا أن يثبت ms4929 الإذن وهو ينكر الإذن فالقول قوله مع يمينه وإن لم
~~يكن في ذكر الحق أنه باعه المتاع فقال لم أبعه أنا ولكن بعناه جميعا وكتب
~~الصك بأسمى فالقول قوله لأن المقر له يدعي عليه سبب PageV18P119 وجوب
~~الضمان في نصيبه بيعه بغير إذنه وهو لذلك منكر وليس من ضرورة كتبه الصك
~~بأسمه أن يكون هو المباشر للبيع فكان القول قوله لإنكاره مع يمينه
# فإن أراد المقر له أن يضمن الذي عليه الصك نصفه قيمة المتاع وقال قبضت
~~متاعي بغير إذني وقال الذي عليه الصك ما اشتريت منك شيئا باعني المتاع الذي
~~الصك باسمه فلا ضمان له عليه لأنه يدعي لنفسه عليه حقا وهو ينكره ولو ضمنه
~~إنما يضمنه بإقرار المقر وإقراره ليس بحجة على المشتري فلا ضمان له عليه
~~ولكن المال الذي في الصك بينهما كما لو أقر به وحق المطالبة لمن بإسمه الصك
# وإذا كان عبد في يد رجل وقال هذا مضاربة لفلان معي بالنصف ثم باعه بألفين
~~وقال كان رأس المال ألف درهم وقال رب المال دفعت العبد إليك بعينه للمضاربة
~~فالقول قول رب المال لأنه أقر بملك العبد له حين قال أنه مضاربة لفلان معي
~~هذا فإن اللام للتمليك فيثبت الملك في العبد لرب المال في إقراره والثمن
~~يملك بملك الأصل فإذا ادعى المضارب لنفسه جزأ من ثمنه لا يقبل قوله إلا
~~بحجة فكان الثمن كله لرب المال وعليه للمضارب أجر مثله لأن رب المال أقر له
~~بذلك على نفسه فإن المضاربة بالعروض فاسدة وإنما يستحق المضارب بسببه أجر
~~مثل عمله
# وإذا أقر المضارب أن معه ألف درهم لفلان مضاربة بالنصف وأنه قد ربح فيها
~~ألف درهم وقال رب المال بل رأس مالي ألفا درهم ففي قول أبي حنيفة رحمه الله
~~الأول وهو قول زفر رحمه الله القول قول رب المال لأن المضارب يدعي إستحقاق
~~بعض ماله لنفسه فإن جميع ما في يده حاصل من ماله فلا يقبل قوله في ذلك إلا
~~بحجة
# ثم رجع وقال المضارب مع ms4930 يمينه وهو قولهما لأن الإختلاف بينهما في مقدار
~~المقبوض وفي مقدار المقبوض القول قول القابض إذا لم يسبق منه إقرار بخلاف
~~ما يقوله الآن فكان عليه رد ما أقر بقبضه من رأس ماله والباقي ربح بينهما
~~نصفين
# ( ولو قال هذا المال معي مضاربة لفلان ثم قال بعد ذلك فهو لفلان وادعى كل
~~واحد منهما أنه له مضاربة بالنصف ثم عمل به المضارب فربح فيه فإنه يدفع رأس
~~المال إلى الأول ونصف الربح ويدفع الآخر مثل رأس المال غرما من ماله ولا
~~يضمن له من الربح شيئا هذا قول أبي يوسف رحمه الله وقال محمد رحمه الله
~~يضمن لكل واحد منهما قدر رأس ماله والربح كله له يتصدق به ) وأصل المسألة
~~في كتاب المضاربة أن المضارب إذا جحد ثم أقر وتصرف وربح كان الربح بينهما
~~على الشركة عند أبي يوسف رحمه الله وعند محمد رحمه الله الربح كله للمضارب
~~فهنا الأول لما تقدم إقرار PageV18P120 المضارب له ثبت حقه وصار كالثابت
~~بالمعاينه ثم بإقراره للثاني صار جاحدا لحق الأول وإنما هو تصرف وربح بعد
~~جحوده فيكون نصف الربح للأول عند أبي يوسف رحمه الله وجميع الربح للمضارب
~~عند محمد رحمه الله ولكنه بسبب جلبه فيتصدق به ويغرم لكل واحد منهما نصف
~~رأس ماله أما للأول فغير مشكل وأما للثاني فلإقراره بأنه كان أمينا من جهته
~~وقد دفع الأمانه إلى غيره وبإقراره صار ضامنا له
# وإذا أقر أن المال مضاربة في يده لفلان وفلان وصدقاه ثم قال بعد ذلك
~~لأحدهما الثلثان وللآخر الثلث لم يصدق وهو بينهما نصفان لأن مطلق الإضافة
~~إليهما يقتضي المناصفة بينهما وكان بيانه بعد ذلك مغيرا فيصح موصولا لا
~~مفصولا
# ولو أقر المضاربان بمال في أيديهما أنه مضاربة لفلان وصدقهما في ذلك ثم
~~أقر رب المال لأحدهما بثلث الربح وللآخر بربعه فالقول قوله لأنه ليس من
~~ضرورة تصديقه إياهما الإقرار بشيء معلوم لهما من الربح والمساواة بينهما في
~~الربح بل لكل واحد منهما ما يستوجب الربح عليه بالشرط فيكون ms4931 القول قوله في
~~بيان شرط كل واحد منهما وإذا أقر بمضاربة لرجل ولم يسمها فالقول قوله فيما
~~يسمى من ذلك لأنه جهل المقر به فالقول في بيانه قوله وإن مات فالقول قول
~~وارثه لأنه خلف عنه قائم مقامه والله أعلم
#
# | باب الإقرار بالبراءة وغيرها
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا قال الإنسان لا حق لي على فلان فيما أعلم ثم
~~أقام البينة أن له عليه حقا مسمى قبلت بينته وليست هذه البراءة بشيء )
~~لأنها بقوله فيما أعلم وقد بينا أن هذا اللفظ في الإقرار يخرجه عن أن يكون
~~موجبا فكذلك في البراءة والإقرار بها ولم يذكر قول أبي يوسف رحمه الله هنا
~~فقيل هو على الخلاف أيضا وقيل بل أبو يوسف رحمه الله يفرق بينهما ويقول أن
~~بانتقاء حقوقه عن الغير لا طريق له إلى معرفته حقيقة فقوله فيما أعلم في
~~هذا الموضع لنفي اليقين كما في الشهادة وأما وجوب الحق للغير عليه فلا بد
~~أن يعرفة بمعرفة سببه حقيقة فلم يكن قوله فيما أعلم للتشكيك فيه
# وكذلك لو قال في علمي أو في نفسي أو في ظني أو في رأيي أو فيما أرى أو
~~فيما أظن أو فيما أحسب أو حسابي أو كتابي لأن هذه الألفاظ إنما تذكر
~~لإستثناء اليقين فيما يقرر به كلامه من أن يكون غريما أو موجبا للبراءة
# ( ولو قال قد علمت أنه لا حق لي قبل فلان لم تقبل منه بينة ألا بتاريخ
~~بعد الإقرار بالبراءة وكذلك لو قال قد PageV18P121 استيقنت ) لأن ذكر هذين
~~اللفظين لتأكيد معنى العلم واليقين بما يخبر به فإن قوله قد علمت خبر عن
~~الماضي وقد يقرره به للتأكيد ولو أطلق الإقرار بالإبراء لم يسمع منه دعوى
~~إلا بتاريخ بعده فإذا أكد بما يقرن به أولى
# وإذا قال لا حق لي عليك فأشهد لي عليك بألف درهم وقال الآخر أجل لا حق لك
~~علي ثم أشهد له بألف درهم والشهود يسمعون ذلك كله فهذا باطل ولا يلزمه منه
~~شيء ولا يسع الشهود أن ms4932 يشهدوا عليه ) لأنه بما تقدم من تصادقهما على انتفاء
~~حقه عنه تبين أن المراد به الزور والباطل وما ليس بواجب لا يصير بالإشهاد
~~واجبا وإذا علم الشهود انتفاء وجوب المال حقيقة لا يسعهم أن يلزموه
~~بشهادتهم شيئا
# ( ألا ترى ) أنه لو فعل ذلك بين يدي القاضي لم يكن للقاضي أن يقضي عليه
~~بشيء فكذلك لا يسع الشهود أن يشهدوا به عليه
# ( وإذا أقر الرجل أن لفلان عليه ألف درهم تلجئة فقال الطالب بل هو حق فإن
~~كان المقر له لم يقر بأنه تلجئة فالمال لازم للمقر ) لأن قول المقر تلجئة
~~كالرجوع منه عن الإقرار فإن ظاهر قوله على إقرار حق لازم وما يكون تلجئة
~~فهو باطل ورجوعه عن الإقرار لا يصح وإن كان موصولا إلا أن يصدقه المقر له
~~بذلك فحينئذ هو مثل الأول لأنهما تصادقا على أن الإقرار كان زورا والإقرار
~~بالزور لا يوجب على المقر شيئا وكذلك لو قال أشهدوا أن لفلان علي ألف درهم
~~زورا وباطلا وكذبا فقال فلان صدق في جميع ما قاله لم يلزمه شيء فإن قال صدق
~~في المال وكذب في قوله زورا وباطلا أخذته بالألف لما بينا وعلى هذا لو أقر
~~أنه باع داره من فلان بألف درهم تلجئة لزم المقر البيع إذا كذبه المقر له
~~في قوله تلجئة وإن صدقه في جميع ما قال فهو باطل وإن قال صدق فهو باطل أيضا
~~لأن مطلق التصديق ينصرف إلى جميع ما أقر به إذا لم يخص فيه شيئا
# ( ولو قال لفلان علي ألف درهم فقال فلان مالي عليك شيء فقد بريء المقر
~~مما أقر به ) لأنه كذبه في الإقرار ولأنه صار ميراثا له لأن قوله مالي عليك
~~شيء يحتمل أنه أراد مالي عليك شيء في الحال لأني أبرأتك ويحتمل أن يكون
~~مراده ما كان لي عليك شيء ومن ضرورة نفي حقه في الماضي نفيه في الحال فإن
~~أعاد الإقرار وقال بل لك على ألف درهم فقال المقر له أجل هي لي عليك لزمته
~~أما ms4933 على الطريق الأول فلأن الإقرار بطل بالتكذيب فصار كالمعدوم بقي إقراره
~~الثاني وقد صدقه فيه وعلى الطريق الثاني الإبراء إنما يعمل فيما كان واجبا
~~وقت الإبراء فأما فيما يجب بعده بسبب باشره فلا يعمل فيه ذلك الإبراء
~~والإقرار سبب لوجوب المال في الحكم فلا يبطل بالإبراء السابق
# ولو أقر بهذه الجارية لفلان PageV18P122 غصبها إياه فلان وليست هذه لي
~~بطل إقراره بالرد فإن ادعاها المقر له وقعت إليه لما بينا أن الإقرار الأول
~~صار كالمعدوم فكأنه أنشأ الإقرار الآن وصدقه المقر له
# ولو قال هذا العبد لك فقال ليس هو لي ثم قال بلى هو لي لم يكن له لأن
~~الإقرار قد بطل بالتكذيب ولم يوجد إقرار آخر فكذلك لو أقام البينة عليه لم
~~تقبل بينته لأن شرط قبول البينة دعوى صحيحة وبعد ما قال ليس هو لي لا يصح
~~دعواه أنه له لكونه مناقضا فيه فلا تقبل بينته عليه
# وكذلك لو أقر أنه بريء من هذا العبد ثم ادعاه وأقام البينة لا تقبل بينته
~~إلا على حق يحدث له بعد البراءة لأن قوله أنا بريء من هذا العبد إقرار منه
~~بأنه لا ملك له فيه وهو صحيح في حقه لأنه لا يتعدى عن محل ولايته إلى غير
~~ولايته وبالدعوى بعد ذلك أنه لي يصير مناقضا وبينة المناقض في الدعوى لا
~~تكون مقبولة
# وكذلك لو قال خرجت من العبد أو خرج هذا العبد عن ملكي أو عن يدي لأن
~~إقراره بهذا مقصور على محل ولايته لا يتعدى إلى إثبات الملك فيه لغيره
~~فأقيم به وحده فيكون هو في الدعوى بعد ذلك مناقضا وقيل هذا الجواب في قوله
~~خرج عن يدي غير صحيح لأنه يمكنه أن يوقف فيقول هو ملكي وقد خرج عن يدي بغصب
~~ذي اليد أو إعارتي منه فلا يثبت التناقض
# وإذا قال الرجل للمرأة إني أريد أن أشهد أني قد تزوجتك بألف درهم تزوجا
~~باطلا وتلجئة وقالت المرأة نعم أنا أفعل هذا على هذا الوجه وقد حضر الشهود
~~هذه ms4934 المقالة ثم أشهد أنه قد تزوجها بألف درهم وأقرت المرأة بذلك فالنكاح
~~جائز لازم لهما لأن بالإشهاد السابق تبين أن مقصودهما بهذا العقد الهزل دون
~~الجد وفي النكاح الجد والهزل سواء كما ورد به الأثر ثلاث جدهن جد وهزلهن جد
~~النكاح والطلاق والعتاق ولأن تأثير التلجئة إنعدام ضامنها بالعقد النافذ
~~بمنزلة اشتراط الخيار ولا يشترط الخيار في النكاح فكذلك التلجئة ولأنه إنما
~~تؤثر التلجئة فيما هو محتمل للفسخ بعد تمامه والنكاح غير محتمل للفسخ بعد
~~تمامه ولهذا لا يجري فيه الرد بالعيب ولا يؤثر فيه التلجئة وكذلك الطلاق
~~والعتاق على مال وغير مال والخلع والمال واجب فيما سمى فيه المال لأنه تبع
~~للسبب فكما لا تؤثر التلجئة في أصل السبب فكذلك لا تؤثر فيما يتبعه كالهزل
~~وأما الكتابة على هذا الوجه فباطلة بمنزلة البيع لأنه محتمل للفسخ بعد
~~انعقاده كالبيع
# ( ولو قال أريد أن ألجئ إليك داري هذه وأشهد عليك بالبيع وقبض الثمن
~~تلجئة مني إليك لا حقيقة وقال الآخر نعم فأشهد له بالبيع وقد حضر الشهود
~~تلك المقالة فإن أبا حنيفة رحمه الله قال فيما أعلم يقع البيع PageV18P123
~~والمقالة التي كانت قبله باطلة وقال أبو يوسف رحمه الله البيع باطل على
~~الكلام الأول ) ومعنى قوله ألجئ أي أجعلك ظهرا لي لأتمكن بجاهك من صيانة
~~ملكي يقال التجأ فلان إلى فلان وألجأ ظهره إلى كذا والمراد هذا المعنى وقيل
~~معناه أنا ملجأ مضطر إلى ما أباشره من البيع معك ولست بقاصد حقيقة البيع ثم
~~صحح أبو يوسف رحمه الله روايته على أبي حنيفة رحمه الله بقوله فيما أعلم
~~لأن الرواية عن الغير كالشهادة وهذا اللفظ شك في الشهادة عند أبي يوسف رحمه
~~الله
# ولكن روى المعلى عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهم الله أن البيع جائز مطلقا
# وروى محمد رحمه الله في الإملاء عن أبي حنيفة رحمه الله أن البيع باطل
~~وهو قولهما والحاصل أنهما إذا تصادقا أنهما بنيا على تلك المواضعة فلا بيع
~~بينهما كما ذكراه في البيع نصا ms4935 وإن تصادقا أنهما أعرضا عن تلك المواضعة
~~فالبيع صحيح بالإتفاق لأن تلك المواضعة ليست بلازمة ولا تكون أقوى من
~~المعاقدة ولو تبايعا بخلاف الأول كان الثاني مبطلا للأول فإذا تواضعا ثم
~~تعاقدا أولى
# وإذا اختلفا فقال أحدهما بنينا على تلك المواضعة وقال الآخر بل أعرضنا
~~عنها فعندهما القول قول من يدعي البناء على المواضعة ولا بيع بينهما لأن
~~الظاهر شاهد له ولأنا نجعل كأن أحدهما أعرض عن تلك المواضعة والآخر بنى
~~عليها وتلك المواضعة بمنزلة إشتراط الخيار منهما ولو شرطا الخيار ثم أسقطه
~~أحدهما لم يتم البيع
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الأصل في العقود الشرعية الصحة واللزوم فمن
~~يقول لم نبن على تلك المواضعة يتمسك بما هو الأصل فالقول قوله وتوضيحه أن
~~تلك المواضعة ليست بلازمة بل ينفرد أحدهما بإبطالها فإعراض أحدهما عن تلك
~~المواضعة كإعراضهما
# وإن تصادقا على أنه لم يحضرهما نية عند العقد فعندهما وهو رواية محمد عند
~~أبي حنيفة رحمهما الله البيع باطل لأنهما ما قصدا بالمواضعة السابقة إلا
~~بناء العقد عليها فيجعل كأنهما بنيا
# وعلى رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله البيع صحيح لأن مطلقه
~~يقتضي الصحة والمواضعة السابقة لم يذكرها في العقد فلا يكون مؤثرا فيه كما
~~لو تواضعا على شرط خيار أو أجل ولم يذكرا ذلك في العقد لم يثبت الخيار ولا
~~الأجل فهذا مثله ولو قال أشهد لي عليك بألف درهم على أنها باطل أو على أنك
~~منها بريء ففعل لم يكن عليه شيء منها لأن نفوذ الإقرار يعتمد تمام الرضا
~~ولهذا كان الإكراه مانعا صحة الإقرار فهو والبيع سواء بخلاف النكاح
# ( ولو قال لامرأة أني أمهرك ألف درهم في السر وأظهر في العلانية ألفين
~~وأشهد على ذلك فالمهر لها ألف درهم ) لأنهما تصادقا أن ما زاد على الألف
~~سمياه PageV18P124 سمعة وباطلا فلا يكون ذلك موجبا
# ولو تواضعا على أن المهر في السر ألف درهم وأنهما يظهران العقد بمائة
~~دينار سمعة ففعلا ذلك فلها مهر مثلها لأن ما تواضعا عليه ms4936 لم يذكراه في
~~العقد وثبوت المسمى إنما يكون بالتسمية وما سمياه في العقد يقصدان به
~~السمعة فبقي النكاح خاليا عن تسمية مهر المثل
# وكذا لو قالا هذا في البيع وأما في الألف درهم والمائة دينار ففي القياس
~~البيع باطل لو لم يسميا ثمنا
# وفي الإستحسان البيع صحيح بمائة دينار لأنهما قصدا تصحيح أصل العقد وإنما
~~قصدا السمعة في الثمن ولا يمكن تصحيح أصل العقد هنا إلا باعتبار الثمن
~~المسمى فيه وأما في النكاح فتصحيح أصل العقد من غير اعتبار المهر المسمى
~~فيه ممكن ولو كان هذا الألف والألفان في البيع وقال أبو يوسف فيما أعلم عند
~~أبي حنيفة رحمه الله البيع بألفين وهكذا رواه المعلى عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهم الله وروى محمد رحمه الله في إملائه عن أبي حنيفة رحمه الله أن
~~البيع صحيح بألف درهم وهو قولهما لأنهما قصدا السمعة بذكر أحد الألفين ولا
~~حاجة في تصحيح البيع إلى اعتبار تسميتهما الألف الثانية فهذا والنكاح سواء
# وجه الرواية الأخرى عن أبي حنيفة رحمه الله أن البيع لا يصح إلا بتسمية
~~الثمن فإذا وجب اعتبار بعض المسمى وجب اعتبار كله كما في اختلاف الجنس
~~بخلاف النكاح وقيل هذا ينبنى على أصل أبي حنيفة رحمه الله أن الألفين غير
~~الألف ولهذا لو شهد أحد الشاهدين بالألف والآخر بالألفين لم يقبل عنده فهو
~~واختلاف الجنس سواء على مذهبه ولكن هذا ينصف بالنكاح والله أعلم
#
# | باب الإقرار بالجناية
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن رجلا أقر بقتل رجل خطأ وقامت البينة به على
~~آخر وادعى الولي ذلك كله كان له على المقر نصف الدية ولا شيء له على الآخر
~~) لأن المقر قد أقر له بدية كاملة حين زعم أنه تفرد بالقتل وقد صدقه في
~~النصف حين زعما أنهما اشتركا في القتل وتصديقه في بعض ما أقر به صحيح فإن
~~الشهود شهدوا له على الآخر بدية كاملة وهو قد ادعى عليه نصف الدية والشهادة
~~بالأكثر مما ادعاه المدعي لا تكون مقبولة لمعنى ms4937 وهو أنه صار مكذبا لشهوده
~~في بعض ما شهدوا له وتكذيب المدعي شهوده يبطل شهادتهم وصار مكذبا للمقر
~~أيضا في بعض ما أقر به ولكن تكذيب المقر له في البعض لا يمنعه من التصديق
~~في PageV18P125 البعض ولو ادعى الولي ذلك كله على المقر كان عليه الدية في
~~ماله لأنه قد صدقه في جميع ما أقر به ولكن ما ثبت بالإقرار لا تعقله
~~العاقلة للحديث وهو قوله صلى الله عليه وسلم لا نعقل صلحا ولا عمدا ولا
~~عبدا ولا اعترافا وهذا لأن قول المقر حجة على نفسه خاصة دون عاقلته ولو
~~ادعى ذلك كله على الذي قامت عليه البينة كانت الدية على عاقلته لأنه صار
~~مكذبا للمقر فبطل إقراره وبقيت دعواه على الذي شهد له الشهود وقد ثبت عليه
~~قتل الخطأ بالبينة فتكون الدية على عاقلته
# ولو أقر رجل أنه قتل فلانا عمدا وحده وأقر آخر بمثل ذلك وقال الولي
~~قتلتماه جميعا كان له أن يقتلهما لأن كل واحد منهما صار مقرى له على نفسه
~~بالقصاص وقد صدقه في ذلك ثم قد بينا أن الأسباب مطلوبة لأحكامها فبعد ما
~~وجد التصادق في الحكم لا يعتبر التفاوت بين الإقرار والتصديق في السبب
# ( ولو قال لأحدهما أنت قتلته كان له أن يقتله ) لأنه كذب الآخر في إقراره
~~فبطل ذلك الإقرار ويبقى الإقرار الثاني وقد صدقه فيه ولو قال صدقتما فيه
~~ولا يتصور تكرار القتل بهذه الصفة من شخصين على واحد فكان في تصديق الأكثر
~~منهما أنه قتله وحده تكذيب الأصغر وكذلك في تصديقه الأصغر أنه قتله وحده
~~تكذيب الأكبر فلهذا لا يقبل واحد منهما
# ولو أقر أحدهما أنه قتله عمدا وقامت البينة بمثل ذلك على آخر فادعى الولي
~~أحدهما كان له أن يقتل المقر لأنه صدقه فيما أقر له به من القصاص ولا شيء
~~له على الآخر لأنه ادعى عليه قتلا مشتركا والشهود شهدوا عليه بقتل انفرد هو
~~به فكانت الشهادة أزيد من الدعوى ولأن التفاوت بين الدعوى والشهادة في
~~السبب يمنع قبول ms4938 الشهادة كما لو ادعى ألفا غصبا وشهد له الشهود بألف قرض
~~بخلاف الإقرار والله أعلم بالصواب
#
# | باب من الإقرار
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر الرجل أنه اقتضى من فلان ألف درهم فقال
~~فلان ما كان لك علي شيء ولكنك أخذتها مني ظلما أمر القاضي بردها ) وقد بينا
~~هذا مرة وأعدناها لفروع نذكرها هنا وهو أنه لو قال قبضتها بوكالة من فلان
~~كانت له عليك أو وهبتها له فأمرني فقبضتها ودفعتها إليه كان ضامنا للمال
~~وإقراره بالقبض لغيره في حق صاحبه كإقراره بالقبض لنفسه لأن الضمان إنما
~~ينتفي عنه في الفصلين بثبوت المال له على صاحب المال ولمن يدعي أنه قبض
~~PageV18P126 له ولم يثبت ذلك بدعواه فكان ضامنا للمال وإذا أقر أن لفلان
~~على ألف درهم وجحد ذلك فلان وادعى الطالب أن المال على المقر وحده فإنه
~~يلزم المقر من ذلك النصف لأن إضافة الألف إلى نفسه وإلى غيره موجبة
~~للإنقسام فصار مقرى بنصفه على نفسه وبنصفه على الآخر
# ( ألا ترى ) أن الآخر لو صدقه كان على كل واحد منهما نصفها فإذا كذبه بطل
~~ما أقر به عليه وبقي مؤاخذا بما أقر به على نفسه وهو النصف وكذلك إن أقر
~~بمثله من غصب أو وديعة أو مضاربة أو قتل خطأ أو جراحة فهذا والأول سواء لما
~~بينا
# ( ولو أقر أنه قطع يد فلان هو وفلان عمدا وجحد فلان ذلك وادعى الطالب أن
~~المقر قطعه وحده لم يلزمه شيء في القياس ) لأنه أقر له على نفسه بنصف الأرش
~~فإن اليدين لا يقطعان بيد واحدة عندنا ولكن على كل واحد من المالين بنصف
~~الأرش والمدعي يدعي عليه القصاص فكان مكذبا له فيما أقر به مدعيا عليه شيئا
~~آخر
# ولكن استحسن فقال له عليه نصف أرش اليد وهذا نظير ما قال في كتاب الديات
~~إذا قال قتلت ولي هذا عمدا فقال بل قتلته خطأ تقضي بالدية استحسانا لأنه
~~يمكنه أن يأخذ ما أقر به مع إصراره على الدعوى بأن يقول حقي في القصاص
~~ولكنه ms4939 طلب مني أن آخذ المال عوضا عن القصاص وهذا جائز وكذلك هنا يمكنه أن
~~يأخذ ما أقر به وهو نصف الأرش مع إصراره على دعوى القصاص بهذا الطريق ولو
~~كان هذا في النفس كان له أن يقتل المقر خاصة لأن المثنى يقتل الواحد وقال
~~والقياس في النفس هكذا أن لا يستوفي المثنى بالواحد لأن القصاص يعتمد
~~المماثلة والواحد لا يكون مثلا للمثنى وكيف يكون مثلا لهما وهو مثل لكل
~~واحد منهما وكنا تركنا القياس في النفس لحديث عمر رضي الله عنه أنه قتل
~~سبعة من أهل صنعاء بواحد وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به وهذا
~~القياس والإستحسان لم ينص عليه في المبسوط إلا هنا ولو قال أقرضني أنا فلان
~~ألف درهم لزمه النصف لما بينا أنه أقر على نفسه بنصف المال
# قال ( ألا ترى ) أنه لو قال لفلان على ألف درهم وفلان ثم قال عنيت الآخر
~~معي في الدين لم يصدق على ذلك وكان الدين لهما عليه نصفين فكان بمنزلة قوله
~~لفلان وفلان علي ألف درهم ووقعت هذه المسألة في أكثر الروايات أنه قال
~~لفلان علي ألف درهم ولفلان ولكن الأصح هو الأول لأنه قال بعده ولو قال
~~لفلان علي ألف درهم ولفلان كانت الألف بينهما نصفين وإذا أقر أن لفلان عليه
~~ألف درهم ثم قال بعد ذلك لأحدهما ستمائة وللآخر أربعمائة لم يصدق إلا أن
~~يصل كلامه لأن PageV18P127 مقتضى أول كلامه المناصفة بينهما فكان بيانه
~~مغيرا ولكنه من محتملات كلامه فيصح موصولا ولا يصح مفصولا إلا أنه إذا فصل
~~فعليه للذي أقر له بأربعمائة خمسمائة لأنه راجع عن الإقرار له في قدر
~~المائة وعليه للآخر ستمائة لأنه أقر له في بيانه بمائة زائدة وذلك صحيح منه
~~على نفسه ولو قال أقرضني فلان ألف درهم مع فلان كانت الألف لهما بمنزلة
~~مالو قال أقرضني فلان مع فلان ألف درهم لأن كلمة مع للقران فيوجب الجمع
~~بينهما كحرف الواو ولو قال أقرضني فلان ألف درهم عند فلان كانت الألف ms4940 للأول
~~لأنه ما اشرك الثاني مع الأول في الإقراض وإنما أخبر أن الإقراض من الأول
~~كان بالقرب من الثاني
# ( ولو قال أقرضني وفلانا معي ألف درهم كان عليه من ذلك خمسمائة ) لأنه
~~ذكر فلانا منصوبا فذلك دليل على أنه في محل المفعول كالمقر وأن المقر له
~~أقر فيهما جميعا بالألف فلهذا كانت عليه خمسمائة ووقع في بعض النسخ وفلان
~~معي والأصح هو الأول وإن قال أقرضني وفلانا معي شاهدا علي ذلك فلان ألف
~~درهم كانت الألف عليه وحده لأنه ذكر للثاني خبرا وهو أنه كان شاهدا فلا
~~يدخل معه فيما أخبر به من الإستقراض فإنما يكون مقرى على نفسه خاصة
~~باستقراض الألف وكذلك قوله وفلان معي حالين والله أعلم
#
# | باب إقرار الوصي والوكيل بالقبض
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر الوصي أنه قد استوفى جميع ماللميت على فلان
~~ولم يسم كم هو صح إقراره في براءة الغريم ) لأنه في الاستيفاء قائم مقام
~~الوصي فإقراره به كإقرار الموصي بالإستيفاء منهما صحيح لأن الحاجة إلى بيان
~~المستوفي فيما يحتاج فيه إلى القبض وما تم استيفاؤه لا يحتاج فيه إلى القبض
~~فترك البيان لا يمنع صحة الإقرار
# ( ولو قال بعد ذلك إنما قبضت منه مائة درهم وقال الغريم كان للميت علي
~~ألف درهم وقد صح فيمنعه ذلك من أن يطالبه بشيء بعد ذلك ) ولأن بيان المقدار
~~من الوصي للمستوفي غير مقبول في حق الغريم لأنه لا ولاية له عليه في أن
~~يلزم ذمته شيئا وقد استفاد البراءة بإقراره مطلقا ولكن لا ضمان على الوصي
~~أيضا لأن قول الغريم في بيان مقدار الدين غير مقبول في إلزام الضمان على
~~الوصي فإن إقرار المرء إنما يصح فيما يلزم نفسه لا غيره وهو بهذا الإقرار
~~لا يلزم نفسه وإنما يلزم الوصي فلا PageV18P128 معتبر بإقراره ولكن القول
~~في مقدار المقبوض قول الوصي معه فإن قامت البينة أن للميت على الغريم ألف
~~درهم أو قامت البينة على إقرار الغريم بذلك قبل إشهاده بالقبض فالوصي ضامن
~~لها لأنه قد أقر ms4941 بقبض جميع ما للميت على فلان وقد ثبت بالبينة أنه كان
~~للميت على فلان يومئذ ألف درهم فانصرف إقراره بالقبض إلى جميعها
# فإن قال بعد ذلك قبضت مائة كان راجعا عن بعض ما أقر به وذلك غير صحيح منه
~~فيصير ضامنا بجحوده ولأنه إن قبض المائة فقد تعذر بإقراره إستيفاء ما بقي
~~من الغريم وصار هو متلفا لذلك على اليتيم والوصي بالإتلاف يصير ضامنا
~~والمنع من الإستيفاء كإتلاف المستوفى إيجاب الضمان
# ( ألا ترى ) أن شهود الإبراء إذا رجعوا ضمنوا لأنهم منعوه من الإستيفاء
~~بشهادتهم فصاروا متلفين عليه والوكيل في القبض في هذا بمنزلة الوصي لأن
~~الموكل أقامه مقام نفسه في القبض فإقراره بالقبض مطلقا كإقرار الموكل به
# فإذا قال الوصي قبضت جميع ما للميت علي فلان وهو مائة درهم فقال فلان كان
~~على ألف درهم وقد قبضها الوصي فقال الوصي إنما قبضت مائة فإنه يؤخذ من
~~الغريم تسعمائة لأن الألف عليه قد ثبت بإقراره والوصي ما أقر ألا بقبض مائة
~~لأنه فسر مطلق إقراره موصولا بكلامه والكلام المطلق إذا اتصل به تفسير كان
~~الحكم لذلك التفسير فكأنه قال قبضت مائة درهم منه بخلاف الأول فإن هناك لم
~~يفسر إقراره المبهم بشيء فكان المعتبر ما نص عليه وهو متناول لجميع ما كان
~~واجبا على الغريم قال ولا يصدق الوصي أن جميع ما عليه مائة وكذلك الوكيل في
~~هذا بخلاف الطالب وأنه لو أقر أنه قبض جميع ماله على فلان فالمطلوب بريء من
~~جميع الألف لأن إقرار الطالب بقبض جميع ماله على فلان وتفسيره ذلك بالمائة
~~كلام صحيح معتبر فإنه إن كان الواجب ألفا يكون هو مبرئا عن الزيادة بهذا
~~والإبراء من صاحب الحق صحيح بخلاف الوصي والوكيل فإن إبراءهما لا يكون
~~صحيحا فلا يعتبر قولهما في إسقاط ما زاد على المائة إذا فسر إقرارهما
~~بالمائة موصولا
# ( توضيح الفرق ) أن الطالب صار رادا لإقرار المقر فيما زاد على المائة
~~بقوله أن جميع مالي عليه مائة ورد الإقرار منه صحيح فأما الوصي والوكيل ms4942 فرد
~~الإقرار منهما باطل وقد ثبت بإقرار الغريم وجوب جميع الألف عليه وهما أقرا
~~بقبض المائة فبقي الغريم مطالبا بتسعمائة
# ولو أن الوصي باع خادما للورثة وأشهد أنه قد استوفى جميع ثمنها وهي مائة
~~درهم وقال المشتري بل كانت مائة وخمسين فلا شيء على المشتري لأن الوصي في
~~الإقرار بالإستيفاء هنا بمنزلة صاحب الحق PageV18P129 لأن وجوب الثمن بعقده
~~وفيما يجب في العقد العاقد كالمالك ولهذا صح إبراؤه عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وهو في الإستيفاء كالمالك بالإتفاق
# ولو كان المالك هو الذي باع وأقر بالإستيفاء بهذه الصفة كان المشتري
~~بريئا عن جميع الثمن وكذلك الوصي ولكن لا يصدق المشتري على الوصي في إلزام
~~الزيادة بل القول قول الوصي في مقدار الثمن لأن المشتري لا ولاية له على
~~الوصي في إلزام ذمته شيئا والوصي في المقبوض أمين فالقول في مقداره قوله مع
~~اليمين وهذا لأن المشتري بين الثمن بالإقرار بعد فراغ ذمته من الثمن وولاية
~~بيان المقدار له حال اشتغال ذمته باليمين لا بعد الفراغ منه كالبائع
# وإذا أقر بقبض الثمن فقد استقل ببيان مقداره ولا يقبل قوله في حق الشفيع
~~بخلاف ما قبل إقراره بالقبض والوكيل والمضارب في هذا بمنزلة الوصي ولو أقر
~~الوصي أنه استوفى من المشتري مائة درهم وهي جميع الثمن وقال المشتري بل
~~الثمن مائة وخمسون فللوصي أن يطالبه بالخمسين لأنه أقر بقبض المائة فقط
~~وقوله وهي جميع الثمن كلام لغو ولما ثبت بإقرار المشتري أن الثمن مائة
~~وخمسون كان له أن يطالبه بالفضل بخلاف الأول فقد أقر هناك بقبض جميع الثمن
~~أولا وذلك كلام معتبر منه فليس له أن يطالب المشتري بشيء بعد ذلك قال
# وكذلك لو باع صاحب المال مال نفسه وفي هذا بعض أشكال ففي قوله وهي جميع
~~الثمن معنى الحط لما زاد على المائة فينبغي أن يكون له أن يطالبه بالفضل
~~ولكن يقول الحط والإبراء تصرف في الواجب بالإسقاط وإن كان أصل الوجوب لا
~~يكون تصرفا في الواجب كإنكار الزوج لأصل النكاح ms4943 لا يكون تصرفا في النكاح
~~بالطلاق وقد ثبت بإقرار المشتري أن الثمن مائة وخمسون وكان له أن يطالبه
~~بالفضل
# ولو أقر الوصي أنه قد استوفى جميع ما للميت على فلان وهو مائة درهم فقامت
~~البينة أنه كان له مائتا درهم فإن الغريم يؤخذ بالمائة الفاضلة ولا يصدق
~~الوصي على إبطالها لأن وجوب المال هنا لم يكن بعقد الوصي فلا قول له إلا
~~فيما يرجع إلى الإستيفاء وقد أقر بأن المستوفي مائة درهم موصولا بكلامه وقد
~~ثبت بالبينة أن المال مائتا درهم وكان الغريم مطالبا بالباقي بخلاف ما سبق
~~فإن وجوب المال هناك بعقد الوصي فكان قول الوصي قولا مطلقا فيما يرجع إلى
~~براءة المشتري
# فإذا أقر بقبض الجميع أولا صح إقراره في براءة المشتري ولو أقر الوصي أنه
~~قد استوفى جميع ما للميت عند فلان من وديعة أو مضاربة أو شركة أو بضاعة أو
~~عارية ثم قال الوصي بعد ذلك إنما قبضت مائة درهم وقال المطلوب قبض الوصي
~~ألف درهم PageV18P130 وقامت البينة على ذلك فالوصي ضامن لذلك كله لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاينا قبض الوصي الألف ثم جحد قبض ما
~~زاد على المائة كان ضامنا فكذلك إذا ثبت بالبينة
# وإن لم تقم البينة على هذا فالمطلوب غير مصدق على الوصي بل القول قول
~~الوصي في مقدار المقبوض لأنه أمين فيقبل قوله مع اليمين ولكن لا يرجع الوصي
~~على المطلوب بشيء لأنه كان أمينا فيما في يده فيقبل قوله في دفعه إلى الوصي
~~في براءة نفسه عن الضمان بخلاف ما تقدم من الدين فإنه ضامن لما في ذمته
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يسبق الإقرار من الوصي بالإستيفاء لكان القول في
~~الأمانات قول الأمين في الدفع وفي الديون في الإيفاء فكذلك بعد إقرار الوصي
~~ولكن قول الأمين مقبول فيما هو عليه وذلك براءة نفسه عن الضمان لإيجاب
~~الضمان على الوصي والوكيل بالقبض في هذا كالوصي
# وإذا أقر الوصي أنه قبض كل دين للميت على الناس فجاء غريم للميت وقال ms4944
~~دفعت إليك كذا وقال الوصي ما قبضت منك شيئا وما علمت أن للميت عليك شيئا
~~فالقول قول الوصي لأن إقراره بالقبض هنا باطل فإن الموصي لو أقر بهذا بنفسه
~~كان باطلا منه لأن المقر له بالقبض مجهول وجهالة المقر له متى كانت فاحشة
~~كانت تابعة صحة الإقرار ولو قامت البينة على أصل هذا الدين لم يلزم الوصي
~~منه شيء لأنه لم يقر بقبض شيء من رجل بعينه ومعناه ما بينا أن الإقرار
~~بالقبض بمنزلة الإقرار بالدين للغريم فإن المقبوض يصير مضمونا على القابض
~~للغريم ثم يصير قصاصا بماله عليه وإقراره بالدين للمجهول باطل فكذلك إقراره
~~بالقبض من المجهول
# وكذلك لو قال قبضت كل دين لفلان بالكوفة فهو باطل لجهالة المقر له
~~والوكيل في هذا بمنزلة الوصي وإذا أقر الوصي أنه قد استوفى ما على مكاتب
~~فلان المائة وهو مائة درهم والمكاتب معروف يدعي ذلك ويقول قبضت مني ألف
~~درهم وهي جميع مكاتبتي فالقول قول الوصي في المائة ويلزم المكاتب تسعمائة
~~لأن وجوب هذا الدين لم يكن بعقد الوصي وقد فسر إقراره بالمائة بكلام موصول
~~وإنما يصير مقرى بقبض المائة ويبقى المكاتب مطالبا بتسعمائة لأن دعواه
~~الإيفاء غير مقبولة بغير حجة
# وإن أقر الوصي بقبض المكاتبة منه ولم يسم شيئا عتق المكاتب لأن حق
~~الإستيفاء إلى الوصي فإقراره بالاستيفاء مطلقا يوجب براءة ذمة المكاتب
~~كإقرار الوصي به
# فإن قامت البينة أن أصل المكاتبة ألف درهم أو إن المكاتب أقر بذلك قبل أن
~~يشهد الوصي بالقبض فالوصي ضامن لجميع الألف لأن الإقرار بالقبض مطلقا ينصرف
~~إلى جميع PageV18P131 بدل الكتابة وقد ثبت بالبينة أن جميع بدل الكتابة ألف
~~درهم فكأنه أقر بقبض ذلك مفسرا ولو أقر الوصي أن المكاتبة ألف درهم وقال
~~قبض الميت منها تسعمائة في حياته وقبضت أنا مائة بعد موته وقال المكاتب بل
~~قبض مني الألف كلها فالمكاتب حر لإقرار الوصي بقبض مبرئ في جميع بدل
~~الكتابة فإن قامت البينة للمكاتب على إقرار الوصي أنه قد استوفى جميع ما
~~كان ms4945 على المكاتب والثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة فتكون الألف كلها على
~~الوصي في ماله بعد أن يحلف الورثة ما يعلمون أن الميت قبض منها تسعمائة لأن
~~الوصي يدعي عليهم ما لو أقر به لزمهم فيستحلفون عليه عند إنكارهم ولكن
~~الإستحلاف على فعل الغير يكون على العلم
# فإن قيل كيف تصح هذه الدعوى من الوصي وقد قامت البينة على إقراره
~~باستيفاء جميع ما على المكاتب
# قلنا لأن إقراره بهذا محتمل يجوز أن يكون هو المباشر للإستيفاء ويجوز أن
~~يكون الميت مباشرا لإستيفاء بعضه فيضيف الوصي الإستيفاء لنفسه على معنى أن
~~فعله متمم لاستيفاء بدل الكتابة وموجب عتق المكاتب فلا يمنعه ذلك من دعواه
~~أن الميت قد استوفى البعض والوكيل في قبض بدل الكتابة في هذا كالوصي
# وعلى هذا لو أقر الوصي أنه استوفى ما كان على فلان من دين الميت فقال
~~الغريم كان له علي ألف درهم فدفعتها إليك وقال الوصي كان له عليك ألف درهم
~~ولكنك أعطيته خمسمائة ودفعت إلي خمسمائة بعد موته فعلى الوصي جميع الألف
~~لإقراره بالاستيفاء ولكنه يحلف الردية على ما ادعى من قبض الميت نفسه
~~والإشكال في هذا كالإشكال في الأول
# وقد ظن بعض مشايخنا رحمهم الله أن وضع المسألة في الفصلين فيما إذا انضاف
~~فعل الإستيفاء إلى نفسه ولكنه أقر بفعل ما لم يسم فاعله فقال قد استوفى
~~جميع ما على فلان وهذا غلط لأنه لا يلزم الوصي جميع المال لأنه ليس مقبول
~~القول فيما يخبر به من الوصول إليه إذا لم يسبق منه بخلاف ما لو أقر الوصي
~~أنه قد استوفى ما لفلان الميت على الناس من دين استوفاه من فلان بن فلان
~~وقامت البينة أن للميت على رجل ألف درهم فقال الوصي ليست هذه مما قبضت
~~فإنها تلزم الوصي وكل من قامت عليه بينة أن للميت عليه مالا فإنه يلزم
~~الوصي ذلك لأنه أقر بالقبض من رجل بعينه وإقراره للمعلوم بالمجهول صحيح كما
~~أقر به وقد أقر بقبض جميع ديون الميت من هذا الرجل ms4946 وصحة القضاء من المتبرع
~~كصحته ممن هو عليه
# ولو أقر بقبض جميع ما للميت عليه كان ضامنا لكل ما يثبت للميت عليه
~~بالبينة فكذلك هذا بخلاف ما سبق فإن إقراره بالقبض هنا من المجهول وذلك
~~باطل وكذلك الوارث يكتب على الوارث PageV18P132 البراءة من كل ميراث ويكتب
~~إليه عجلت نصيبك من كل شيء تركه الميت على الناس فهو جائز عليه وإن لم يسمه
~~لأنه أقر بالإستيفاء من معلوم وهو الوارث الذي عجل له ذلك والإقرار
~~بالمجهول للمعلوم صحيح
# ولو أقر الوصي أنه قبض جميع ما في منزل فلان من متاعه وميراثه ثم قال بعد
~~ذلك هو مائة درهم وخمسة أثواب وأقام الورثة البينة أنه كان في منزل فلان
~~يوم مات ألف درهم ومائة ثوب لم يلزم الوصي أكثر مما أقر به لأنه أمين في
~~المقبوض فالقول في بيانه قوله وليس من ضرورة كون الزيادة في منزله عند
~~الموت قبض الوصي لذلك فما لم يشهد الشهود أن الوصي قبض ذلك لا يصير ضامنا
~~وهذا بخلاف ما تقدم من الدين لأن إقراره بالقبض هنا مطلقا موجب براءة
~~المشتري عن الكل فقول الوصي متلف لما زاد على القدر الذي بينه مفصولا وهنا
~~إقراره بقبض جميع ما في المنزل مطلقا لا يوجب إتلاف شيء من الأعيان وقوله
~~في بيان ما وصل إليه مقبول لما بينا فلا يكون هو ضامنا لما زاد على ذلك
~~لأنه لم يتلفه ولم يشهد الشهود بوصوله إليه
# وكذلك لو أقر أنه قبض ما في ضيعة فلان من طعام وما في نخله هذا من ثمر
~~وأنه قبض زرع هذه الأرض ثم قال هو كذا وادعى الوارث أكثر منه وأقام البينة
~~أنه كان في هذه الضيعة كذا وكذا لم يلزم الوصي زيادة على ما أقر بقبضه لما
~~بينا أن مطلق الإقرار لا يوجب إتلاف شيء ولا يلزم إلا ما يثبت قبضه فيه
~~وإنما يثبت قبضه فيما أقر به فلا يلزمه الزيادة على ذلك إلا أن يشهد الشهود
~~أنه قبضه والله أعلم بالصواب
#
# | باب ms4947 الإقرار بالبيع والعيب فيه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر البائع أنه باع هذا العبد من هذا وبه هذا
~~العيب وأن المشتري أبرأه منه فعليه البينة إذا جحد المشتري الإبراء ) لأن
~~مطلق البيع يقتضي سلامة المعقود عليه ووجود العيب يثبت للمشتري حق الرد
~~فالبائع يدعي عليه إسقاط حقه بعد ما ظهر سببه فلا يقبل قوله إلا بحجة لأن
~~العيب فوات وصف من المعقود عليه والوصف يستحق باستحقاق الأصل فصار ذلك
~~الجزء حقا للمشتري باستحقاقه أصل المبيع والبائع يدعي بطلان استحقاقه بعد
~~ظهور سببه وإن لم يكن له بينة استحلف المشتري بالله ما أبرأه ولا رضي به
~~ولا خرج من ملكه
# ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول إنما يستحلف بهذه الصفة إذا PageV18P133
~~ادعى البائع كله
# فأما إذا ادعى البائع الإبراء استحلفه عليه لأن اليمين حق البائع فإنما
~~تتوجه بقدر طلبه والأصح أن القاضي يستحلفه على ذلك كله صيانة لقضاء نفسه
~~ولأن البائع يدعي سقوط حقه في الرد وهذه الأسباب مسقطة لحقه في الرد فصار
~~كأنه ادعى جميع ذلك فلهذا يستحلفه مفسرا بهذه الصفة
# وإن ادعى المشتري أنه اشتراه وبه هذا العيب وهو عيب يحدث مثله وجحد
~~البائع ذلك وأقر أنه باعه وبه عيب لم يسمه لم يلزمه بهذا الإقرار شيء لأن
~~المشتري بدعواه معينا يصير مبرئا له عما سواه والبائع ما أقر بذلك العيب
~~بعينه وإنما أقر بعيب منكر والمنكر غير المعين فإذا لم يكن إقراره ملزما
~~بقي دعوى المشتري الرد بعيب يحدث مثله والبائع منكر لذلك والقول قوله مع
~~يمينه
# ولو كان البائع اثنين فأقر أحدهما بعيب وجحد الآخر كان للمشتري أن يرده
~~على المقر دون الآخر لأن كل واحد منهما بائع لنصفه وإقرار المقر حجة عليه
~~دون شريكه
# فإن كان البائع واحدا وله شريك مفاوض فجحد البائع العيب وأقر به شريكه
~~كان للمشتري أن يرده لأن إقرار أحد المتفاوضين فيما يرجع إلى التجارة ملزم
~~شريكه فكان للمشتري أن يرده وفي الحكم كإقرارهما وإن كان الشريك شريك عيان
~~لم يكن للمشتري ms4948 أن يرده بإقراره لأن الرد بالعيب من حقوق العقد فهو كاجنبي
~~آخر
# ( ألا ترى ) أن للمشتري أن يخاصم الشريك في هذا العيب بخلاف المفاوض إذا
~~باع خادما من المضاربة فأقر رب المال فيها بعيب لم يكن للمشتري أن يرده على
~~المضارب بذلك لأن حقوق العقد تتعلق بالمضارب ورب المال في ذلك كسائر
~~الأجانب
# ( ألا ترى ) أنه لو نهاه المضارب عن البيع لم يعمل بنهيه ولو أراد أن
~~يفسخ عليه عقدا لم يملكه فكذلك إقراره بما يثبت حق الفسخ للمشتري وكذلك لو
~~كان رب المال هو الذي باع فأقر المضارب بالعيب لأنه أجنبي من حقوق العقد
~~الذي باشره رب المال وكذلك الوكيل بالبيع إذا باع وسلم ثم أقر الآمر بعيب
~~وجحده الوكيل لم يلزم الوكيل ولا الآمر من ذلك شيء لأن الخصومة في العيب من
~~حقوق العقد والوكيل فيه منزل منزلة العاقد لنفسه فكان الآمر أجنبيا من حقوق
~~العقد فلهذا لا يثبت للمشتري حق الرد بإقراره ولو أقر الوكيل بالعيب وجحده
~~الآمر كان للمشتري أن يرده على الوكيل لأنه في حقوق العقد بمنزلة العاقد
~~لنفسه فإقراره بثبوت حق الفسخ للمشتري صحيح ولكن في حقه دون الآمر لأن
~~الوكالة قد انتهت بالتسليم فلا يكون قول الوكيل بعد ذلك ملزما للآمر وإن
~~كان العيب يحدث مثله
# فإن أقام الوكيل البينة على أنه كان عند الآمر PageV18P134 رده عليه
~~لثبوت العيب بالحجة في يده وإن لم يكن له بينة استحلف الآمر على دعواه فإن
~~نكل رده عليه وإن حلف فهو لازم للوكيل وفي شريكي ( العنان ) لو أقر البائع
~~منهما بالعيب وجحد شريكه رده عليه ولزمهما جميعا لأن الوكالة التي بينهما
~~ما انتهت لتسليم المبيع ولكنها قائمة بقيام عقد الشركة وكان تصرف البائع
~~منهما نافذا في حق شريكه
# ( ألا ترى ) أنه لو أقال المشتري أو اشتراه منه إبتداء يلزم شريكه فكذلك
~~إذا رده عليه بإقراره بخلاف الوكيل على ما سبق وكذلك المضارب إذا أقر
~~بالعيب لزمه ولزم رب المال لأن النيابة في التصرف باقية ببقاء المضاربة ms4949
# ولو أقاله العبد أو اشتراه لزم رب المال فكذلك إذا رده وإن كانا شريكين
~~في سلعة خاصة فالبائع منهما بأمر صاحبه وكيل في بيع نصيبه وقد انتهت وكالته
~~بالتسليم فإقراره بعد ذلك يلزمه دون شريكه فلو باعها من آخر فطعن فيها
~~المشتري الآخر بعيب وأقر به البائع الثاني فإن قبلها بغير قضاء القاضي لم
~~يكن له أن يردها على البائع الأول سواء كان عيبا يحدث مثله أو لا يحدث مثله
~~وهو الصحيح المشهور في عامة الروايات لأن القبول بغير قضاء القاضي بمنزلة
~~الإقالة وهو فسخ بين المتعاقدين وبيع جديد في حق غيرهما فصار في حق البائع
~~الأول كان البائع الثاني اشتراه ابتداء
# وفي كتاب البيوع أشار إلى الفرق بين العيب الذي يحدث مثله أو لا يحدث
~~فقال في العيب الذي لا يحدث مثله سواء قبله بقضاء أو بغير قضاء رده على
~~بائعه لتيقنه بوجود العيب عند البائع الأول ولأنه فعل بدون القاضي غير ما
~~يأمر به القاضي لو رفع الأمر إليه ولم يشتغل بالخصومة لأنه لم ير فيها
~~فائدة
# والأصح هو الأول وإن قبلها بقضاء فإن كان العيب لا يحدث مثله فله أن
~~يردها على بائعها سواء رد عليه بإقراره أو بنكوله أو ببينة قامت لأن الرد
~~بقضاء القاضي فسخ من الأصل وقد تيقنا بوجود العيب عند البائع الأول فيردها
~~عليه وإن كان عيبا يحدث مثله فله أن يخاصم بائعه ويثبت بالحجة وجود العيب
~~عنده ليردها عليه إن كان رد عليه بإقراره وكذلك إن رد عليه بنكوله لأن
~~النكول لا يكون أقوى من الإقرار وهذا إذا لم يكن منه جحود للعيب نصا
# فإن كان قال بعتها وليس هذا العيب بها فاستحلفه فأبى أن يحلف فردها عليه
~~فأراد خصومة البائع الأول فيها واحتج البائع الأول عليه بقوله لم يكن هذا
~~العيب بها فإنه لا يستطيع ردها على البائع الأول لأن من ضرورة جحوده كون
~~العيب عند الإقرار بأنه لم يكن عند البائع الأول وإقراره حجة عليه للبائع
~~الأول وهذا الجحود مطلق ms4950 له اليمين فإذا امتنع من ذلك صار كالباذل
~~PageV18P135 لفسخ المشتري منه فلا يكون له أن يخاصم بائعه كما لو قبله بغير
~~قضاء قاض
# وإذا باع دارا ثم أقر أنه باعها وفيها هذا العيب لصدع في حائط يخاف منه
~~أو كسر في جذع أو في باب رده عليه بذلك لأن هذا العيب يمكن بقضاء باقي
~~المالية وقد يقلل رغائب الناس فيه وقد ثبت كونه عنده بإقراره
# وكذلك لو باع أرضا فيها نخيل فأقر بعيب ببعض الثمر في نخلة أو شجرة
~~والحاصل أن المبيع كله في حكم شيء واحد فوجود العيب في جزء منه كوجوده في
~~جميعه وكذلك الثياب والعروض والحيوان يقر البائع فيه بعيب ينقص الثمن لأن
~~ما ينقص الثمن يعده التجار عيبا ويقلل رغائبهم في السلعة فيثبت حق الرد به
# ( ولو قال بعتك هذا الثوب وبه حرق فجاء المشتري بحرق آخر فقال بعتنيه
~~وهذا به وقال البائع ليس هذا الذي أقررت لك به وهذا حدث عندك ولم يكن
~~بالثوب حرق غيره لم يصدق البائع على ما قال ) لأن الظاهر يكذبه لأن الحرق
~~الموجود في الثوب لا ينعدم بحيث لا يبقى له أثر لأنه إما أن يخاط أو يرفأ
~~وأثرهما يكون ظاهرا فإن لم ير في الثوب حرق ظاهر أو لا أثر لحرق سوى ما
~~عينه المشتري عرفنا أن ما أقر به البائع هو الذي عينه المشتري فله أن يرده
~~بذلك ولو قال كان هذا الحرق صغيرا وزاد فيه فالقول قول البائع لأنه أقر
~~بأصل الحرق لا بمقداره فالقدر الذي ادعى المشتري لم يسبق من البائع إقرار
~~به فكان القول فيه قول البائع لإنكاره والحرق في ذلك قياس الخرق ولو كان
~~فيه حرق غير ذلك فقال بعتك هذا الثوب وهذا به ولم يكن الآخر به فالقول قوله
~~مع يمينه لأن بيانه مطابق لمطلق كلامه فإنه أقر بالحرق في الثوب والذي عينه
~~سوى ما أراد المشتري الرد به فخرج به عن عهدة إقراره يبقى دعوى المشتري
~~للحرق الثاني والبائع منكر له فالقول ms4951 قوله مع يمينه
# ( ولو قال بعته هذا العبد وبه قرحة ثم جاء المشتري يريد رده فقال البائع
~~قد بريء العبد من تلك القرحة وهذه غيرها فالقول قوله ) لأن القرحة تزول
~~بحيث لا يبقى لها أثر بعد البرء فلم يكن من ضرورته إقرار البائع كون هذه
~~القرحة التي عينها المشتري موجودة عنده وكذلك إن سمى البائع نوعا من العيوب
~~صدق أنه قد ذهب وهذا غيره إن كان ذلك مما ببرأ ويذهب
# ولو أقر أنه باعه أقطع اليد فجاء به المشتري وهو أقطع اليدين لم يكن له
~~أن يرده ولكن يرجع بنقصان العيب في يد واحدة لأن إقرار البائع لم يتناول
~~إلا قطع يد واحدة فقطع اليد الثانية عيب حادث عند المشتري فيمنعه من الرد
~~ويرجع بنقصان العيب بعد ما يحلف البائع بالله ما باعه وهو كذلك وإن كان
~~للعبد أصبع زائدة فللمشتري أن يرده به إن أقر البائع أو PageV18P136 أنكر
~~لأن هذا لا يحدث مثله عادة فقد تيقنا بوجودها عند البائع فيرده المشتري إلا
~~أن يثبت البائع سببا مانعا من الرد وقد تستوي هذه المواضع في الخصومة في
~~العيب بين حضرة العبد وغيبته إذا كان البائع مقرى بوجود العيب به في الحال
~~( ألا ترى ) أن الخصومة في موت العبد مسموعة وإذا أقر الرجل أنه باع عبده
~~هذا من فلان وقبض الثمن منه ولم يسمه فهو جائز لأن حكم البيع في الثمن
~~ينتهي بقبضه فترك التسمية فيه لا يمنع صحة الإقرار لأن التسمية إنما يحتاج
~~إليها فيما تتوجه المطالبة به ويحتاج إلى قبضه وذلك معدوم في الثمن المقبوض
~~ولو سمى وأقر أنه قبضه كان هذا أجوز من الأول لأنه أقرب إلى قطع المنازعة
~~والخصومة فقد تقع الحاجة إلى معرفة مقدار الثمن عند استحقاق المبيع أورده
~~بالعيب فإذا كان مسمى لا تمكن فيه المنازعة
# ولو سمى ثمنا وقال لم أقبضه وقال المشتري قد قبضه فالقول قول البائع مع
~~يمينه والبينة على المشتري لأن الثمن دين لازم للبائع في ذمة المشتري
# فإذا ادعى بقاءه ms4952 كان عليه إثباته بالبينة فإن لم يجدها فالقول قول البائع
~~مع يمينه لإنكاره فإن إقراره بالبيع لا يتضمن الإقرار بقبض الثمن كما أن
~~إقرار المشتري بالشراء لا يتضمن الإقرار بقبض السلعة وليس له أن يأخذ العبد
~~حتى ينقد الثمن لأن مطلق البيع عن حال يثبت حق الحبس للبائع ما دام المبيع
~~في يده
# فإن كان المشتري قد قبضه فعليه أن ينقد الثمن وليس للبائع أن يسترد العبد
~~لأن ثبوت حقه في الحبس سقط بتسليمه إلى المشتري وقد سلمه وهذا لأن مطلق فعل
~~المشتري محمول على ما يحل شرعا ما لم يظهر خلافه الذي لا يحل شرعا كالقبض
~~بغير إذن البائع ولأن خروج المبيع من يد البائع مبطل حقه في الحبس إلا أن
~~يثبت أنه كان يعتبر رضاه ولو أقر أنه باعه مني أو قبضه مني ثم استحق العبد
~~أورده المشتري بعيب كان القول قول البائع في الثمن لأنه دين للمشتري في ذمة
~~البائع فالقول في بيان مقداره قول المديون ولا يصدق صاحب الدين على دعوى
~~الزيادة إلا بحجة
# ولو أقر أنه باعه منه بألف درهم فقال المشتري اشتريته بخمسمائة وقد خرج
~~نصف العبد من ملك المشتري فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله القول قول المشتري
~~في الثمن وهذا بخلاف ما قال في البيوع إذا تعيب المبيع في يد المشتري ثم
~~اختلفا في الثمن لم يتحالفا إلا أن يشاء البائع أن يسترد العبد ولا يأخذ
~~للعيب شيئا لأن هناك لم يسلم للمشتري شيء فيصح رضا البائع بسقوط حقه في حصة
~~العيب فيتحالفان عند ذلك وهنا ما أخرجه المشتري من ملكه بعوض أو بغير عوض
~~سالم له فلا يجوز أن يسلم له ذلك مجانا فلهذا كان القول في الثمن
~~PageV18P137 قول المشتري سواء رضي البائع باسترداد ما بقي أو لم يرض
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله القول في الثمن قول المشتري مع يمينه إلا أن
~~يرضى البائع أن يأخذ ما بقي منه ويتبع المشتري بحصة ما خرج من ملكه على قول
~~المشتري ms4953 فحينئذ يجرى التحالف لأن من أصل أبي يوسف رحمه الله أن تعذر جريان
~~التحالف في بعض المعقود عليه لا يمنع التحالف فيما بقي كما في العبدين إذا
~~هلك أحدهما ثم اختلفا في الثمن يتحالفان في القائم إلا أن هناك هلاك أحدهما
~~لا يوجب عيبا في الآخر فلم يشترط فيه رضا البائع وهنا خروج بعض العين عن
~~ملكه يوجب العيب فيما بقي فلهذا شرط رضا البائع بالفسخ فيما بقي منه لجريان
~~التحالف بينهما وكذلك في العبدين
# قال أبو حنيفة رحمه الله إذا رضي بأن لا يأخذ من ثمن الهالك شيئا تحالفا
~~في القائم لأن هناك لم يسلم للمشتري شيء فرضاه بذلك مسقط لحقه في تضمين
~~الهالك للمشتري بمنزلة ما لو قبضه بإذنه بغير عقد
# فأما على قول محمد رحمه الله فيحالفان ويترادان قيمة العبد إلا أن يشاء
~~البائع أن يأخذ ما بقي من العبد وقيمة ما استهلك المشتري لأن خروج جميع
~~العبد من ملكه لا يمنع جريان التحالف عند محمد رحمه الله فكذلك خروج بعضه
~~وما بقي يتعيب لخروج البعض عن ملكه فثبت للبائع الخيار وإن شاء رضي بعيبه
~~فاسترده مع قيمة ما استهلك منه المشتري وإن شاء لم يرض واسترد جميع قيمة
~~العبد منه
# وإذا أقر أنه باع هذا العبد من فلان بألف درهم فقال ما اشتريته منك بشيء
~~ثم قال بلى قد ابتعته منك بألف درهم وقال البائع ما بعتكه فالقول قول
~~المشتري وله أن يأخذه بالثمن لأن البيع لم يبطل بمجرد إنكاره الشراء
# ( ألا ترى ) أن البائع لو أقام البينة فقضى القاضي بالشراء فإنما وجد
~~التصديق من المشتري في حال قيام البيع بينهما ولا معتبر بجحود البائع بعد
~~ذلك والدليل عليه أن بعد جحود المشتري لو استحلفه البائع فأبى أن يحلف ثبت
~~البيع بينهما حتى يقضي به القاضي
# فإذا أقر به المشتري أولى أن يثبت البيع ولو كان حين جحد المشتري الشراء
~~قال البائع صدقت لم تشتره ثم قال المشتري بعد ذلك قد اشتريته لم يلزمه
~~البيع ولم ms4954 يقبل منه بينة على ذلك لأن البائع حين صدقه في إنكار الشراء
~~انتقض البيع بينهما بتصادقهما فإنهما يملكان فسخ العقد فتجاحدهما له يكون
~~فسخا
# ( ألا ترى ) أن البائع لا يتمكن من إثبات البيع بالبينة بعد ذلك ولا يكون
~~له أن يحلف المشتري فكذلك لم تصح دعوى المشتري البيع بعد ذلك ولم يقبل منه
~~بينة على ذلك للتناقض في كلامه إلا أن يصدقه البائع على ما يدعي من الشراء
~~بعد ذلك فحينئذ تصادقهما على الشراء بمنزلة البيع المستقبل كما PageV18P138
~~كان تجاحدهما بمنزلة الفسخ إذا التجاحد لم يكن فسخا في الحقيقة وإنما جعل
~~ذلك بمنزلة الفسخ في الحقيقة فإذا تصادقا على أن البيع كان منعقدا بينهما
~~حقيقة ظهر البيع بهذا التصادق
# ولو أنه باع هذا العبد من فلان ولم يسم ثمنا فقال فلان اشتريته منك
~~بخمسمائة وجحد البائع أن يكون باعه بشيء فالقول قول البائع مع يمينه لأن
~~إقرار البائع بالبيع من غير تسمية الثمن ليس بشيء كإيجابه البيع من غير
~~تسمية الثمن وهذالأن الإقرار ما يمكن العمل به والالتزام بحكمه ولا يمكننا
~~أن نلزمه بيعا بثمن مسمى بهذا الإقرار لأنه لا يقر بذلك ولا يكون البيع إلا
~~بثمن مسمى فلهذا كان إقراره باطلا بقي دعوى المشتري بالبيع بخمسمائة
~~والبائع منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه
# وكذلك لو أقر المشتري بالشراء من غير تسمية الثمن وادعى البائع بيعه منه
~~بثمن مسمى فهذا والأول سواء وإقرار المشتري غير ملزم إياه شيئا لما بينا
~~وهذا بخلاف ما سبق من الإقرار بالبيع والقبض فإنه صحيح بدون تسمية الثمن
~~لأن العمل بموجب ذلك الإقرار ممكن فإن موجبه إلزام تسليم المبيع لانتهاء
~~حكم العقد في الثمن بالقبض فلهذا كان الأقرار صحيحا
# ولو أقر أنه باعه من فلان ثم قال لا بل من فلان فهذا كله باطل لتعذر
~~إلزام شيء بحكمه ويحلف لكل واحد منهما ادعى شراء بثمن مسمى بمنزلة ما لو لم
~~يسبق ذلك الإقرار من البائع ولو ادعى أنه اشترى هذا من هذا الرجل فجحده
~~البائع ms4955 فادعى المدعي أن العبد كان له في الأصل وأقام البينة على ذلك لم
~~تقبل بينته لأن دعواه الشراء منه إقرار بأن أصل الملك كان له فإن الإستيام
~~في إحدى الروايتين إقرار بالملك للبائع فالشراء أولى
# وعلى الروايتين جميعا هو أقر بأنه لا حق له فيه فكان في دعواه الملك ثمن
~~الأصل بعد هذا مناقضا والمناقض لا قول له ولا تقبل بينته
# ولو أقر أنه باع عبده من فلان ولم يسم العبد ثم جحد فهذا الإقرار باطل
~~لتعذر الإلزام بحكمه فإن الإقرار بالبيع في عبد يعبر عنه كإيجاب البيع في
~~عبد يعبر عنه وكذلك إن أقر أنه باع عبده من فلان غير أن الشهود لا يعرفونه
~~بعينه ومراده من هذا أنهم شهدوا على إقراره ببيع عبد وقالوا لا نعرفه بعينه
~~لو أشهدهم على إقراره بذلك وهم لا يعرفون العبد بعينه فهذا كله باطل لتعذر
~~الإلزام بحكمه وهو على هذا لو كان الإقرار في دار أو ثوب أو دابة فإن حدد
~~الأرض والدار وسمى الثمن فهو جائز لأن التحديد فيما يتعذر إحضاره بمنزلة
~~الإشارة إلى العين فيما يتيسر إحضاره بدليل سماع الدعوى والشهادة باعتباره
~~وكان هذا إقرارا ملزما فإن جحد البائع بعد ذلك فشهد الشهود بإقراره ولا
~~يعرف الشهود الحدود قبلت هذه الشهادة بعد PageV18P139 أن يقيم البينة على
~~معرفة الحدود لأن عند قيام البينة على ذلك كان إقراره ملزما فكان العمل بها
~~متمكنا فالبينة عليه تكون مسموعة وكذلك لو كان المشتري أقر بالشراء ثم جحد
~~وادعى البائع ذلك فهذا والأول سواء لما بينا ويجوز إقرار شريك العنان على
~~شريكه في بيع شيء بينه وبين شريكه وفي شراء شيء قائم بعينه في يد البائع
~~لأنه أقر بملك أنشأه فإن كل واحد منهما يملك إنشاء البيع والشراء في حق
~~شريكه ما دامت الشركة بينهما قائمة فتنتفي التهمة عن إقراره بذلك فلهذا صح
~~إقراره وله على شريكه ثمن حصته وكما لو أنشأ الشراء أو ما أقر به من شراء
~~شيء مستهلك يكون دينا يلزمه دون ms4956 شريكه إلا أن يقر به شريكه
# فإن أقر به فالثابت بتصادقهما كالثابت بالمعاينة وإن جحدا وكل واحد منهما
~~في حق صاحبه وكيل بالشراء والوكيل لا يقبل إقراره بالشراء إذا كان المبيع
~~مستهلكا في إلزام الثمن في ذمة الموكل فكذلك الشريك لا يقبل إقراره في
~~إلزام الدين في ذمة شريكه لأنه بعقد الشركة يتسلط على التصرف في المال
~~المشترك ولا يتسلط على ذمة شريكه في إلزام الدين فيها وهذا الإقرار يوجب
~~الدين في ذمة شريكه من غير ملك يظهر له بمقابلته في العين فلا يقبل قوله
~~فيه بخلاف ما إذا كان المبيع قائما بعينه وأما المضارب فإذا أقر بالمضاربة
~~ببيع أو بشراء فهو مصدق في ذلك فيها أو في الدين اعتبارا للإقرار بالإنشاء
# ولو أنشأ الشراء صح منه وكان الثمن دينا على رب المال حتى إذا هلك مال
~~المضاربة في يده قبل أن ينفذه رجع عليه فكذلك إقراره بالشراء يكون صحيحا
~~مطلقا لانتفاء التهمة
# ولو وكل رجل رجلا ببيع عبد له وأقر الوكيل أنه قد باعه من فلان بألف درهم
~~وصدقه وجحد الوكيل فالعبد لفلان بألف درهم لأن ملك الأمر باق بعد الوكالة
~~وهو مالك لإنشاء البيع فيه فيصح إقراره بذلك سواء أضافه إلى نفسه أو إلى
~~وكيله غير أن الآمر مع المشتري لا يصدقان في إلزام العهدة على الوكيل ومتى
~~تعذر إيجاب العهدة عليه يتعلق بأقرب الناس إليه وهو الموكل كما لو كان
~~الوكيل بالبيع صبيا محجورا
# ولو أمر رجل رجلا بشراء عبد بعينه له فأقر الوكيل أنه اشتراه بألف درهم
~~وصدقه البائع وجحده الآمر فالقول قول الوكيل لأنه أقر بما يملك إنشاءه
# ولو أقر بشراء عبد بغير عينه وسمى جنسه وصفته وثمنه فأقر الوكيل أنه قد
~~اشترى هذا العبد للآمر بالثمن الذي سماه له وجحد الآمر فإن كان الثمن
~~مدفوعا إلى الوكيل فالقول قوله لأنه أمين فيما دفع إليه من الثمن وقد أخبر
~~بأداء الأمانة فيه ومباشرة ما كان مسلطا على مباشرته فيكون مصدقا فيه وإن
~~لم يكن الثمن ms4957 مدفوعا PageV18P140 اإليه لم يصدق في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا كان العبد قائما بعينه وكان مثله
~~يشتري بذلك الثمن فالقول قول الوكيل وكلامهما ظاهر لأن الوكيل أقر بما به
~~يملك إنشاءه فيقبل إقراره فيه كما لو كان العبد معيبا ولكن أبو حنيفة رحمه
~~الله يقول تتمكن التهمة في إقراره هذا من وجهين أحدهما أنه ربما اشترى هذا
~~العبد لنفسه فظهر أنه مغبون فيه فأراد أن يلزمه الآمر وهذا لا يوجد في
~~العبد المعين لأنه لا يملك شراءه لنفسه بالثمن المسمى له
# والثاني أنه ربما كان هذا العبد في الأصل مملوكا له وهو يريد أن يلزمه
~~الآمر بهذا الإقرار
# ولو باشر شراءه من نفسه للآمر لم يصح فتتمكن التهمة في إخراج كلامه مخرج
~~الإقرار فلهذا لم يصح إقراره وإنما تعتبر هذه التهمة إذا قصد إلزام الثمن
~~ذمته لأنه لا ولاية له على ذمته في إلزامه مطلقا بخلاف ما إذا كان الثمن
~~مدفوعا إليه لأنه لا يلزم ذمة الآمر شيئا بل يجبر بأداء الأمانة فيما يجهل
~~إضافته وإذا كان الآمر قد مات ثم أقر الوكيل بشراء هذا العبد فإن كان الثمن
~~في يده بعينه أو في يد البائع أو كان الآمر لم يدفع الثمن إليه لم يصدق
~~الوكيل على الآمر
# أما إذا لم يكن الثمن مدفوعا إليه فظاهر وكذلك إن كان الثمن مدفوعا إليه
~~لأن الوكالة قد بطلت بموت الآمر وصار ما في يده من الثمن ملكا للورثة فهو
~~بهذا الإقرار يريد إبطال ملكهم في الثمن فلا يقبل قوله في ذلك بخلاف حال
~~حياة الآمر لأن الوكالة قائمة وهو يملك إخراج الثمن من ملكه بإنشاء الشراء
~~فكذلك الإقرار
# وإذا لم يقبل إقراره هنا يكون مشتريا لنفسه ويلزمه الثمن إلا أن يحلف
~~الورثة على عملهم لأنهم لو أقروا بما ادعاه لزمهم والاستحلاف على فعل الغير
~~يكون على العلم وإن كان قد استهلك البائع الثمن فالقول قول الوكيل ويلزم
~~البيع الميت لأنه بهذا الإقرار لا يخرج شيئا ms4958 من ملك الورثة ولكنه ينكر وجوب
~~الضمان عليه فما كان أمينا فيه فالقول قوله في ذلك وهذا مستحسن قد بيناه
~~فيما أمليناه من شرح الجامع وإذا دفع رجل إلى رجل عبدا وأمره ببيعه ثم مات
~~الآمر فأقر الوكيل أنه باعه بألف درهم وقبضه
# فإن كان العبد قائما لم يصدق الوكيل لأن الوكالة بطلت بموت الآمر والعبد
~~صار مملوكا للوارث فإقراره بما يبطل فيه ملك الوارث باطل وإن كان مستهلكا
~~صدق لأنه لا يبطل إقراره ملكا للوارث وإنما ينكر وجوب الضمان عليه فيما كان
~~أمينا فيه
# ولو كان العبد لرجل أجنبي وقد استهلك المشتري العبد فقال رب العبد للبائع
~~أنا أمرتك بالبيع فلي الثمن وقال الوكيل لم تأمرني فالقول قول رب العبد وله
~~الثمن لأن الثمن PageV18P141 يملك بملك الأصل والأصل كان مملوكا لرب العبد
~~فالثمن يكون له والوكيل بجحوده الآمر مناقض من وجه لأن إقدامه على البيع
~~كالإقرار منه بصحته وصحته بإذن صاحب العبد ومن وجه آخر هو لا يدعي لنفسه
~~شيئا بهذا الجحود لأنه إن لم يكن مأذونا فلرب العبد أن يضمن المشتري القيمة
~~ويرجع المشتري بالثمن على البائع فيأخذ رب العبد منه هذا الثمن بحساب
~~القيمة
# فإن لم يكن الوكيل مدعيا لنفسه شيئا لم يقبل قوله وكذلك إن كان العبد
~~قائما وهذا أظهر لأن رب العبد يملك إجازة البيع فيه فلا تتمكن التهمة في
~~إقراره بالإذن ولو لم يأمره بذلك ولكنه أجاز البيع فإن كان العبد قائما
~~بعينه جاز
# وإن كان مستهلكا لم يجز لأن الإجازة في نفوذ العقد وثبوت حكمه بمنزلة
~~الإنشاء فإنما تصح الإجازة في محل يصح إنشاء البيع فيه
# وإن كان لا يعرف أنه حي أو مستهلك فالبيع جائز حتى يعرف أنه ميت لأنه عرف
~~حياته وما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه ويجب التمسك به حتى يعلم خلافه
# وإن كان قطع يده ثم أجاز البيع فالأرش للمشتري لأنه بمنزلة الزيادة
~~المنفصلة والمشتري عند الإجازة يستحق المبيع بالزيادة المنفصلة وهذا لأن
~~البيع الموقوف سبب ملك تام فإنما يوجد ms4959 قطع اليد وللمشتري فيه سبب ملك تام
~~فإذا تم له الملك بذلك السبب ملك الأرش وإن لم يجز البيع فالأرش لرب العبد
~~لأن اليد المقطوعة على ملكه المتقرر فبذله يكون له
# وإن أقر رب العبد أنه أجاز البيع بعد ما وقع البيع بيوم وقال المشتري لم
~~يجز والعبد قائم فالقول قول رب العبد لأنه يملك إنشاء الإجازة في الحال ولا
~~يمين عليه لأنه غير متهم في إخراج الكلام مخرج الإقرار
# ولو كان العبد ميتا فالقول قول المشتري لأن رب العبد لا يملك الإجازة في
~~الحال فلا يقبل قوله في الإقرار به وعلى المشتري اليمين على علمه لأنه لو
~~أقر رب العبد بما ادعاه لزمه
# فإذا كان العبد قبله رجل فوجب عليه قيمته فهو بمنزلة الميت لأن ابتداء
~~الإجازة فيه لا يصح كما لا يصح إنشاء العقد فهو والميت في حكم الإجازة سواء
~~والله أعلم
#
# | باب الإقرار بالنكاح والطلاق
# ( قال رحمه الله ) ( رجل أقر أنه تزوج فلانة بألف درهم في صحة أو مرض ثم
~~جحده وصدقته في حياته أو بعد موته فهو جائز ) لأن النكاح ظهر في حقه
~~بإقراره ثم لا يبطل بجحوده رجوعه فالرجوع عن الإقرار باطل فإذا اتصل به
~~تصديق المقر له استند التصديق PageV18P142 إلى وقت الإقرار وكان كالموجود
~~يومئذ فيثبت النكاح ولها الميراث والمهر إلا أن يكون فيه فضل على مهر مثلها
~~فيبطل الفضل إذا كان في المرض لأنها وارثة وهو متهم في الإقرار للوارث وما
~~زاد على مهر المثل لو ثبت إنما يثبت بإقراره فأما مقدار مهر المثل فيثبت
~~حكمه لصحة النكاح فلا تتمكن التهمة في إقراره به ولو أقرت المرأة في صحة أو
~~مرض أنها تزوجت فلانا بكذا ثم جحدته فإن صدقها الزوج في حياتها يثبت النكاح
~~لما بينا أن جحودها بعد الإقرار باطل
# وإن صدقها بعد موتها لم يثبت النكاح في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا
~~ميراث للزوج منها وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يثبت النكاح اعتبارا
~~لجانبها بجانبه بعلة أن النكاح ينتهي ms4960 بالموت فإنه يعقد للعمر فمضى المدة
~~ينهيه ولهذا يستحق المهر والميراث وإن لم يوجد الدخول والمنتهى متقرر في
~~نفسه فيصح التصديق في حال تقرر المقرر به كما يصح قبل تقرره
# وأبو حنيفة رحمه الله فرق بينهما وأشار إلى الفرق في الكتاب فقال لأن
~~الفراش له عليها لا لها وتقرير هذا من أوجه أحدها أن العدة تبقى بعد موته
~~عليها والعدة من حقوق النكاح عليها فبقاؤها كبقاء النكاح في صحة التصديق
~~وبعد موتها لا عدة في جانب الزوج فقد فات المقر به لا إلى أثر فلا يعمل
~~التصديق بعد ذلك
# والثاني أن الزوج مالك لحكم النكاح والمرأة محل الملك وبعد فوات المحل لا
~~يتصور بقاء الملك حكما فيبقى الملك ببقاء المحل فيعمل بتصديقها ولهذا حل
~~لها أن تغسله بعد موته ولم يكن له أن يغسلها بعد موتها
# والثالث إن الفراش لما كان له عليها فالزوج في التصديق بعد موتها مدع
~~لنفسه لا أن يكون مقرى لها بشيء لأن حقها كان في ملك الحل وقد انقطع بموتها
~~بالكلية فأما بعد موت الزوج فالتصديق من المرأة إقرار له على نفسها بالفراش
~~فيصح التصديق بهذا الطريق ثم يبتني عليه حكم الميراث والمهر وكذلك لو لم
~~تكن المرأة جحدت بعد إقرارها حتى ماتت فهو على هذا الخلاف كما بينا
# وإن أقرت المرأة أنها تزوجت هذا الرجل وهي أمة وقد كانت أمة ثم عتقت وقال
~~الزوج قد تزوجتها بعد العتق أو قبله فهو سواء والنكاح جائز لأنهما تصادقا
~~على نفوذ النكاح إن كان بعد العتق فظاهر وإن كان قبل العتق فقد كان يوقف
~~على سقوط حق المولى أو سقط حقه بالعتق
# ثم الأصل بعد هذا فيما ذكر من المسائل أن أحد الزوجين متى أضاف الإقرار
~~بالنكاح إلى حال ينافي أصل العقد لانعدام الأهلية يكون القول قوله إلا أن
~~يثبت الآخر ما يدعيه بالبينة وذلك مثل أن يقول تزوجتك قبل أن أخلق أو قبل
~~أن أولد أو قال PageV18P143 تزوجتك وأنا صبي فإن الصبا يمنع الأهلية للعقد
~~بدون ms4961 أذن الولي أو يقول تزوجتك وأنا نائم فإن النوم حال معهودة في الإنسان
~~تنافي أصل العقد
# وإن قال تزوجتك وأنا مجنون فإن علم جنونه قبل ذلك فالقول قوله لأنه أضاف
~~العقد إلى حال معهودة تنافي أهلية العقد فكان منكرا معنى
# وإن كان لا يعرف جنونه فالنكاح لازم له لأنه أضافه إلى حال غير معهودة
~~فيه ولا تثبت هذه الحال بخبره فأما إذا أحدهما النكاح إلى حال لا تنافي أصل
~~النكاح كانعدام الأهلية ولكن يمنع ثبوت الحل وانعقاد العقد لانعدام شرطه لا
~~يصدق في الإضافة ويجعل القول قول صاحبه لأن شرط الشيء تابع له فإقراره بأصل
~~العقد إقرار بشرائطه فهو بعد ذلك في هذه الإضافة راجع عن الإقرار بباطل
# وبيانه أنه لو ادعى أحدهما أن النكاح كان بغير شهود أو في حال ادعى تمجس
~~المرأة قبل أن تسلم أو في عدة الغير أو تزوجها وأختها تحته أو تزوجها وتحته
~~أربع نسوة فإنه لا يصدق في هذه الإضافة لأن امتناع ثبوت النكاح في هذه
~~الأحوال لمعنى في المحل والمحل في حكم المشروط وإقراره بالعقد إقرار بشرطه
~~إلا أن المرأة إن كانت هي التي إدعت هذه الموانع فالنكاح جائز لازم لها وإن
~~كان الزوج هو الذي ادعى ذلك يفرق بينهما لأنه أقر بحرمتها عليه وذلك بمنزلة
~~تطليقه إياها وإن كان قبل الدخول بها فلها نصف المسمى وإن كان بعد الدخول
~~بها فلها جميع المسمى ونفقة العدة
# وكذلك لو أقر أنه كان طلقها ثلاثا ثم تزوجها قبل أن تنكح زوجا غيره وقالت
~~هي ما طلقتني أو تزوجت غيرك ودخل بي فإنه يفرق بينهما لإقراره بذلك وعليه
~~نصف المهر لها قبل الدخول وجميع المهر ونفقة العلة الدخول لما بينا
# ولو أقر أنه تزوجها أمس وقال إن شاء الله موصولا وقالت هي ما استثنى لم
~~يلزمه النكاح
# وكذلك لو أقرت هي بالنكاح وادعت الإستثناء وادعى هو النكاح لأن الإستثناء
~~إذا اتصل بالكلام فهو بمنزلة الشرط مانع كون الكلام إيجابا فكان هو بهذا
~~اللفظ منكرا لأصل العقد ms4962 لا مقرى به فيجعل القول في ذلك قوله والذي بينا في
~~النكاح مثله في الطلاق في دعوى الإستثناء وفي الإضافة إلى حال منافية لأصل
~~الطلاق كحال النوم والصبا والجنون إذا كان يعرف ذلك أنه إصابة للمعنى الذي
~~بينا
# ( ولو قال رجل لامرأة ألم أتزوجك أمس أو أليس تزوجتك أمس أو أما تزوجتك
~~أمس فقالت بلى وجحد الزوج فهذا إقرار بالنكاح منهما ) لما بينا فيما سبق أن
~~جواب الإستفهام بنفي يكون حرف بلى وما تقدم من الخطاب يصير معادا في الجواب
~~وعلى هذا الطلاق إذا قال ما طلقتك أمس أو ليس قد طلقتك أمس PageV18P144
~~فقالت نعم أو بلى فهذا إقرار بالطلاق وكذلك إن قالت المرأة ذلك وقال الزوج
~~بلى فهو إقرار لما بينا
# ولو قال لها قد تزوجتك أمس فقالت لا ثم قالت بلى وقال هو لالزمه النكاح
~~لأن إقراره لم يبطل بتكذيبها فإن النكاح عقد لازم لا يبطل بجحود أحد
~~الزوجين فصح تصديقها بعد التكذيب ويثبت النكاح بينهما ثم إن أنكر الزوج
~~النكاح بعد ثبوته بتصادقهما فلا معتبر بإنكاره وإذا أقر أنه طلقها منذ
~~ثلاثة أشهر
# فإن كان تزوجها منذ شهر لم يقع عليها شيء لأنه أضاف الطلاق إلى وقت قبل
~~النكاح ولا طلاق قبل النكاح وإن كان تزوجها منذ أربعة أشهر وقع الطلاق
~~عليها لكونه مالكا للإنتفاع في الوقت الذي أسند الطلاق إليه إلا أنها إن
~~صدقته في الإسناد فعدتها من حين وقع الطلاق
# وإن كذبته في الإسناد فعدتها من وقت إقرار الزوج به لأن في العدة حقها من
~~حيث أنها تستوجب النفقة والسكنى فلا يقبل قوله في الإسناد إذا لم تصدقه في
~~ذلك لما فيه من إبطال حقها
# ولو قال فلانة طالق وذلك أسم امرأته أو قال عنيت غيرها لم يصدق في الحكم
~~لأن كلامه إيقاع شرعي ولأنه له الإيقاع على زوجته دون غيرها فإذا قال عنيت
~~غيرها كان الظاهر مكذبا له في مقالته فلا يصدق في الحكم
# وكذلك لو قال إبنة فلان طالق وأسم أبيها ما قال ms4963 طلقت ولم يصدق في قوله لم
~~أعن امرأتي وكذلك لو نسبها إلى أمها أو إلى ولدها
# فإذا قال عنيت غيرها يكون الظاهر مكذبا له في مقالته وكذلك كلامه صالح
~~للإيقاع عليها فهو بما يدعي بعد ذلك يريد أن يخرج كلامه من أن يكون إيقاعا
~~فلا يصدق على ذلك في الحكم
# ولو أقر بعد الدخول أنه كان طلقها قبل أن يدخل بها وقد سمى لها مهرا
~~فالطلاق واقع عليها لأنه أضاف الطلاق إلى وقت لا ينافي الوقوع فيه فيجعل
~~موقعا للطلاق ولها عليه مهر ونصف لأنه أقر أن نصف المهر عليه بالطلاق قبل
~~الدخول وأنه وطئها بالشبهة بعد ذلك فيلزمه مهر بالوطء ونصف مهر بالطلاق قبل
~~الدخول والله أعلم بالصواب
#
# | باب إقرار المحجور والمملوك
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا حجر القاضي على حر ثم أقر المحجور عليه بدين
~~أوغصب أو بيع أو عتق أو طلاق أو نسب أو قذف أو زنا فهذا كله جائز عليه في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله الأول ) لأن الحجر على الحر بسبب
~~السفه باطل عندهما فإقراره بعد الحجر كإقراره قبله قال
# ( ألا ترى ) إنه لو شهد قبلت شهادته إن كان عدلا ومعنى هذا معنى
~~PageV18P145 الإستشهاد وأن الإقرار ملزم كالشهادة فإذا كان بسبب السفه لا
~~يؤثر في إفساد عبارته ولا يخرجه من أن يكون ملزما بطريق الشهادة فكذلك
~~بطريق الإقرار على قول أبي يوسف رحمه الله الآخر وهو قول محمد رحمه الله
~~والحجر عليه صحيح ولا يجوز إقراره بعد ذلك بدين ولا بيع كما لا يجوز
~~مباشرته هذه الأسباب عندهما
# والحاصل أن تأثير الحجر عندهما كتأثير الهزل لأن فعل السفيه لا يكون على
~~نهج أفعال العقلاء لمكابرته عقله كما أن فعل الهازل لا يكون على نهج أفعال
~~العقلاء لقصده غيره فكل ماأثر فيه الهزل أثر فيه الحجر فلا يصح إقراره به
~~وما لا يؤثر فيه الهزل لا يؤثر فيه الحجر ولكن هذا يبطل بالشهادة حتى إذا
~~علم القاضي أن الشاهد قد قصد الهزل بشهادته لا تقبل ms4964 شهادته ثم الحجر لا
~~يكون مؤثرا فيه وهذه مسألة كتاب الحجر
# وإذا أقر الرجل لصبي صغير لقيط بدين مائة درهم فهو لازم له لأن الصغير
~~أهل أن يجب له الحق على غيره وتصحيح الإقرار محض منفعة له والصبا لا يوجب
~~الحجر عن ذلك وكذلك لو قال أقرضني الصبي والصبي بحال لا يتكلم ولا يقرض
~~فالمال لازم له لاحتمال أن يكون الولي باشر هذا السبب وإضافة المقر به إلى
~~الصبي بطريق باشره إنما باشره له ولأن أكثر ما في الباب أن هذا السبب لا
~~يثبت لأنه لا يتصور من الصبي ولكن امتناع ثبوت السبب لا يمنع ثبوت المال
~~بإقراره كما لو كذبه المقر له في السبب بإن قال لك علي ألف درهم من قرض أقر
~~ضتنيه وقال المقر له ما أقرضتك بل غصبتها مني فالمال لازم وإن لم يثبت
~~السبب التكذيبه إياه
# وعلى هذا لو قال أودعني هذا الصبي أو هذا العبد مائة درهم أو أقر بذلك
~~لمجنون فإقراره بأصل المال صحيح والسبب باطل لما قلنا ولو أقر أنه كفيل
~~لهذا الصبي عن فلان بألف درهم والصبي لا يعقل ولا يتكلم فهذا باطل عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو جائز في قول أبي يوسف الآخر رحمه الله
# وأصل المسألة أن من كفل لغائب بمال ولا يقبل عن الغائب أحد فهو باطل
~~عندهما صحيح عند أبي يوسف رحمه الله فكذلك إذا كفل لصبي عند أبي حنيفة رحمه
~~الله العقد باطل وإقراره بالعقد الباطل لا يلزمه شيئا
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله العقد صحيح والمال لازم له لإقراره به على
~~نفسه للصبي قال كأن كان أبو الصبي أو وصيه خاطبه بهذه الكفالة فالكفالة
~~باطلة على معنى أنها غير لازمة بل هو موقوف فإذا أدرك الصبي ورضي بها جازت
# وإن رجع الرجل قبل أن يدرك الصبي بطلت في قولهما لأن عقد الكفالة لا يثبت
~~الولاية للأب والوصي والكفالة وإن كانت PageV18P146 لا توجب براءة الأصيل
~~وهو تمليك للدين من الكفيل من وجه حتى ms4965 إذا أدى رجع على الأصيل بحكم الأداء
~~وبين العلماء رحمهم الله اختلافا في براءة الأصيل بحكم الكفالة فكان بن أبي
~~ليلى رحمه الله يقول الكفالة توجب براءة الأصيل كالحوالة ولو اجتهد قاض قال
~~بهذا القول وقضى به نفذ وفيه إضرار الصبي فلهذا لا يملك الأب والوصي ذلك بل
~~هما فيه كسائر الأجانب إذا بلغه وصح رجوع الكفيل قبل إجازته فكذلك هنا
~~تتوقف على إجازة الصبي إذا أدرك وصح رجوع الكفيل قبل إدراكه لأن العقد لم
~~يلزم بعد ولو أقر أنه رهن هذا اللقيط لفلان بمائة درهم واللقيط لا يتكلم
~~جاز على الكفيل ولا يلزم الصبي شيء لأن إقرار المقر على نفسه صحيح وعلى
~~اللقيط باطل وليس من ضرورة امتناع وجوب المال على الأصيل امتناع وجوبه على
~~الكفيل
# ( ألا ترى ) أنه لو أقر بالكفالة عن بالغ وجحد البالغ وجوب المال عليه
~~فإن الكفيل ضامن له وإن لم يجب على الأصيل شيء وهذا لأن الصبي أهل أن يجب
~~المال عليه بحال لأن له ذمة صحيحة فيجعل في حق المقر كان ما أقر به حق
# وإن امتنع ثبوته في حق الصبي كمن قال لآخر كفلت لك عن فلان الغائب بمائة
~~درهم التي أقرضته أمس ويعلم أن الغائب لم يقدم منذ سنة فالمال واجب على
~~الكفيل للمعنى الذي بينا
# ولو كفل عن رجل لرجل حاضر بمائة درهم بغير أمره فقال المكفول عنه قد رضيت
~~بكفالتك ثم قال الطالب قد رضيت بضمانك لي فالضمان جائز ويرجع الكفيل إذا
~~ادعى المكفول لأن رضا المكفول عنه بالكفالة حصل قبل تمام العقد فإن تمامه
~~بقبول الطالب فكان هذا بمنزلة أمره إياه بأن يكفل عنه
# فإذا أدى يرجع عليه فلو قال المكفول له أولا قد رضيت ثم قال المكفول عنه
~~قد رضيت كان رضاه باطلا ولم يرجع الكفيل بالمال إذا أداه لأن الكفالة تمت
~~بقبول الطالب ولزم المال الكفيل إذا أداه لأن الكفالة تمت بقبول الطالب
~~ولزم المال الكفيل على وجه لا يرجع إذا أدى فلا يتعين ذلك برضا ms4966 المكفول عنه
~~بعد ذلك لأن رضاه وإجازته إنما تؤثر في الموقوف لا في النافذ وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله فأما على قول أبي يوسف رحمه الله الآخر الكفالة
~~تتم بالكفيل قبل قبول الطالب فيستوي الجواب في الفصلين ولا يعتبر رضا
~~المكفول عنه في إثبات الرجوع للكفيل في الفصلين جميعا وقول المكفول عنه قد
~~ثبتت كفالتك أو سلمتها أو أجزتها مثل قوله قد رضيت بها لأن المعنى يجمع
~~الفصول كلها ولو أن الكفيل بعد ما رضي المكفول عنه رجع عن الكفالة قبل رضا
~~المكفول له بها لم PageV18P147 يلزمه المال في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله لما بينا أن نفوذ العقد برضا المكفول له فرجوع الكفيل قبل نفوذ العقد
~~صحيح وإقرار العبد التاجر للأجنبي بدين أو وديعة أو إجارة جائز وإن كان
~~عليه دين يحيط بقيمته وما في يده لأن هذا كله من أسباب التجارة ومن جملة
~~صنع التجارة والإذن فك الحجر عنه فيما هو من عمل التجارة ولا يخل هذا الفك
~~بوجوب الدين عليه فإقراره بهذه الأسباب بعد وجوب الدين كإقراره قبله
# وإن أقر لمولاه بدين عليه أو وديعة في يده وعليه دين مستغرق لم يجز
~~إقراره لأن المولى يخلفه في كسبه خلافة الوارث المورث فكما أن تعلق حق
~~الغرماء بمال المريض يمنعه من الإقرار للوارث فكذلك تعلق حق الغرماء بكسب
~~العبد ورقبته يمنعه من الإقرار لمولاه إلا أن تعلق حق الغرماء هناك في حق
~~المرض وهنا التعلق ثابت في صحة العبد ومرضه ولا يجوز إقرار العبد التاجر
~~للأجنبي بجناية ليس فيها قصاص لأن هذا من التجارة والإذن فك الحجر عنه في
~~التجارات ففيما ليس بتجارة المأذون والمحجور سواء وإقرار العبد على مولاه
~~باطل
# وإذا أقر بقتل عمدا جاز إقراره وعليه القصاص لأنه يقر به على نفسه فإن
~~المستحق بالقصاص دمه وهو في حكم الدم مبقي على أصل الحرية ولأن المولى لا
~~يملك الإقرار عليه بالقصاص وفيما لا يملكه المولى على عبده العبد بمنزلة
~~الحر كطلاق زوجته يصح ms4967 إقراره به كما يصح إقراره بإيقاعه وكذلك إذا أقر على
~~نفسه بسبب موجب للحد كالقذف والزنا وشرب الخمر
# وكذلك إذا أقر بسرقة مستهلكة موجبة للقطع وفي إقرار المحجور عليه بسرقة
~~مال قائم بعينه في يده خلاف معروف في كتاب السرقة فأما إقرار المأذون به
~~فصحيح في حق المال والقطع جميعا لأنه يملك الإقرار بكل واحد منهما أما
~~بالمال فلإنفكاك الحجر وأما بالقطع فإنه مبقي فيه على أصل الحرية ولا يجوز
~~إقراره في رقبته بمهر امرأة ولا بكفالة بنفس ولا بمال ولا بعتق عبد له ولا
~~بمكاتبته ولا بتدبيره لأن هذا كله ليس من التجارة فالمأذون فيه كالمحجور
# وإذا أقر بنكاح إمرأة جاز إقراره غير أن المولى له أن يفرق بينهما بمنزلة
~~ما لو أنشأ العقد فللمولى أن يفرق بينهما لأن النكاح تصرف مملوك للمولى
~~عليه وهو ليس من التجارة في شيء بخلاف إقراره بالطلاق فإن ذلك غير مملوك
~~للمولى عليه وينفرد به العبد إنشاء وإقرارا
# ولو أقر العبد التاجر أنه افتض إمرأة باصبعه أمة كانت أو حرة لم يلزمه
~~شيء في قول أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله ويلزمه ذلك في قول أبي يوسف رحمه
~~الله وجه قوله أن الإقرار بالإفتضاض بمنزلة الإقرار بالغصب والإستهلاك
# ( ألا ترى PageV18P148 أنه لو ثبت هذا بالبينة عليه يباع فيه ولا يدفع
~~بمنزلة الغصب والإستهلاك بخلاف الجناية وإقرار العبد المأذون بالغصب
~~والإستهلاك صحيح يؤاخذ بضمانه في الحال وهذا لأن الغاصب بالإفتضاض وإن لم
~~يكن مالا فإنه يسلك به مسلك الأموال حتى يملك بالعقد مقصودا ويستحق بالبيع
~~شرطا وإقراره بضمان المال صحيح
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن هذا الإقرار بالجناية لأن الفعل
~~بالإصبع جناية محضة والمتلف به جزء من الآدمي والمأذون في الإقرار بالجناية
~~كالمحجور فكما أن المحجور لو أقر بهذا لم يصح إقراره لأنه مقر على مولاه
~~فكذلك إذا أقر به
# فأما قوله ( أنه يباع فيه ) فقد قيل أنه قول أبي يوسف رحمه الله خاصة
~~وبعد التسليم يقول من حيث إن هذا الجزء ms4968 يستحق بالعقد هو بمنزلة المال ومن
~~حيث إنه جزء من الآدمي هو ملحق بما ليس بمال وما تردد بين أصلين يوفر عليه
~~حظه منهما فلشبهة المال
# قلنا إذا ثبت بالبينة سببه يباع العبد فيه ولشبهه بما ليس بمال لا يثبت
~~على العبد بإقراره وهذا لأن الدفع إنما يصير مستحقا بفعل هو خطأ إذا كان
~~استحقاق القصاص بعمده ولا يستحق القصاص بعمد هذا الفعل بحال فكذلك لا يستحق
~~دفع العبد به وإذا تعذر ذلك تعين جهة البيع فيه ولكن إذا ثبت السبب ثبت بما
~~هو حجة في حق المولى ولو أقر العبد بتزويج أمته وأنه قد أقبضها لم يلزم مهر
~~لواحد منهما في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى يعتق لأن النكاح ليس
~~المأذون والمحجور فيه في الإقرار سواء
# وقال أبو يوسف رحمه الله في الحرة كذلك الجواب أطلقه في رواية أبي سليمان
~~رحمه الله
# وفي رواية أبي حفص رحمه الله قال إذا كانت كبيرة لأن وجوب المهر بالعقد
~~لها وهذا العقد ليس من التجارة فهي قد رضيت بتأخيره حين طاوعت العبد فيه
# فأما إذا كانت أمة فإن كان المولى زوجها له لم يلزمه شيء حتى يعتق لأن
~~المولى صار راضيا بتأخير حقه وإن لم يكن المولى زوجها فهو مؤاخذ بالمهر في
~~الحال لأن المتعلق بالإفتضاض من الأمة في حكم المال حتى يستحق بالبيع شرطا
~~وهو مملوك للمولى وإقرار العبد المأذون بإتلاف مال مملوك للمولى صحيح في
~~إيجاب الضمان عليه فيلزمه المهر هنا باعتبار الإتلاف دون العقد وإن كانت
~~الأمة ثيبا لم يلزمه شيء حتى يعتق لأن بالوطء هنا لم يتلف شيئا مما هو مال
~~وإنما وجوب المهر باعتبار عقد النكاح وإقرار المأذون به غير صحيح في حق
~~مولاه لأنه ليس من التجارة في شيء
# ثم ذكر في نسخ أبي سليمان رحمه الله بعد هذا وإن كان ذهب العبد بها إلى
~~منزله وهي بكر يعلم ذلك فمولاها بالخيار إن أراد أن يضمنه PageV18P149
~~العذرة بالغصب فله ذلك
# وإن أراد أن يضمنه ms4969 بالوطء فلا شيء عليه حتى يعتق ولم يذكر هذا الفصل في
~~نسخ أبي حفص رحمه الله ولا في كتاب الإقرار لأبي يوسف رحمه الله فقال
~~مشايخنا رحمهم الله الصحيح أن هذا التفريع على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله لا على قول أبي يوسف رحمه الله لأن العبد حين ذهب بها إلى منزل مولاه
~~فقد صار غاصبا لها بجميع أجزائها وضمان الغصب يؤاخذ به المأذون في الحال
~~فإذا اختار المولى تضمينه ما ذهب من العذرة عنده لا بوطئه بل بالغصب السابق
~~كما لو عايناه أنه غصب أمة عذراء وردها بعد زوال عذرتها وإن اختار تضمينه
~~بالوطء ففي الوطء وجوب المهر باعتبار العقد فلا يؤاخذ به المأذون في الحال
~~حتى يعتق
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله مع الوطء هنا إتلاف العذرة فيضمن باعتبار
~~الحال لحق مولاه ويصح إقراره بمنزلة إقراره بإتلاف المال
# ولو أقر العبد التاجر أنه وطىء أمة اشتراها فافتضها ثم استحقت فعليه
~~مهرها للحال لأن الإفتضاض هنا بالوطء ترتب على سبب هو تجاوزه وهو البيع
~~الذي لولاه لكان الواجب عليه الحد فكان الضمان الواجب بسبب التجارة من جنس
~~ضمان التجارة فصح إقرار العبد به في الحال بخلاف ما سبق فالسبب هنا عقد
~~النكاح والنكاح ليس من التجارة في شيء فلا يصح إقرار العبد به في الحال
# والدليل على أن السبب معتبر أن الوكيل بالبيع إذا باع بيعا فاسدا وقبضه
~~المشتري ضمن القيمة كما يضمنها بالغصب ولكن الوكيل هو الذي يستوفيه دون
~~الموكل لأن وجوب هذه القيمة بسبب عقد الوكيل فيجعل معتبرا بضمان العقد وإن
~~كان هو في الحقيقة ضمان العين
# قال في الكتاب أرأيت لو أقر أن عينها ذهبت من عمله أو من غير عمله لم
~~يضمن ولو أقر أن عذرتها ذهبت عنده من غير وطء ضمن كما يضمن العين المستحق
~~وهذا يبين الفرق بين هذا وبين النكاح فإن سبب النكاح لا يضمن العين إذا
~~ذهبت من غير عمله
# ولو أقر أنه وطىء صبية بشبهة فاذهب عذرتها فأفضاها ms4970 لم يلزمه شيء في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هكذا قال في نسخ أبي سليمان رحمه الله
# وفي نسخ أبي حفص رحمه الله قال في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله والمراد أنه لا يلزمه شيء حتى يعتق لأن إقراره بوجوب المهر بالوطء
~~بالشبهة بمنزلة إقراره بوجوب المهر بسبب النكاح
# وقد بينا أن هناك في حق الحرة لا يلزمه بإقراره شيء حتى يعتق فهذا مثله
~~وتبين بما ذكر هنا في نسخ أبي حفص رحمه الله أن فعله الكبيرة هناك غير
~~معتبر في قول أبي يوسف رحمه الله فأما ضمان الإفضاء فهو ضمان الجناية
~~وإقرار PageV18P150 العبد بالجناية لا يصح مأذونا كان أو محجورا لأنه أقر
~~على مولاه وكذلك لو أقر أنه وطىء أمة بشبهة فاذهب عذرتها وأفضاها بغير إذن
~~مولاها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن إقراره بالوطء بالشبهة
~~بمنزلة إقراره بالوطء بالنكاح وفي قول أبي يوسف رحمه الله إن كان البول لا
~~يستمسك لا يلزمه شيء لا في الحال ولا بعد العتق لأن من أصل أبي يوسف رحمه
~~الله أن الإفضاء بهذه الصفة يوجب كمال الدية في الحرة دون المهر على ما
~~ذكره في كتاب الحدود فيكون هذا إقرارا بالجناية وذلك غير صحيح من العبد وإن
~~كان البول يستمسك
# قال في نسخ أبي سليمان رحمه الله يصدق في المهر ويكون دينا عليه اليوم
~~ولا يصدق في الإفضاء لأن الإفضاء بهذه الصفة في الحرة يوجب ثلث الدية
~~والمهر فإقرار العبد صحيح في حق المهر عند أبي يوسف رحمه الله كما في مسألة
~~النكاح إذا أقر أنه أذهب عذرتها بغير تزويج المولى وفي الإفضاء لا يصدق
~~لأنه ضمان جناية
# وفي نسخ أبي حفص رحمه الله قال وإن كان البول يستمسك فلا يصدق في المهر
~~فلا يكون دينا عليه ووجه هذه الرواية أن الجناية قد تحققت هنا بالإفضاء فلم
~~يبق إذهاب العذرة بالوطء معتبرا وإنما كان وجوب المهر باعتبار الوطء خاصة
~~فهو نظير قوله في المسألة الأولى إذا ms4971 كانت ثيبا وإقراره بالجناية لا يكون
~~معتبرا صحيحا أصلا بمنزلة إقرار المحجور عليه وما ذكر في نسخ أبي سليمان
~~رحمه الله أشبه بالصواب وإقرار العبد المأذون بالشركة في شيء خاص أو في
~~تجارة كثيرة جائز لأن الشركة من عقود التجارة وهو من صنع التجارة فإقرار
~~العبد به صحيح
# وإن أقر بشركة مفاوضة جاز عليه فيما في يده كله ولم يكن مفاوضا لما بينا
~~أن الرقيق ليس من أهل المفاوضة فبطل إقراره بها ويبقى معتبرا في استحقاق
~~المقر له نصف ما في يده لأنه أهل للإقرار بجميع ما في يده لغيره فكذلك
~~بنصفه وقد بينا أنه ليس من ضرورة امتناع ثبوت المفاوضة امتناع ثبوت الشركة
~~في المال
# ولو كان مولى العبد المأذون مرتدا أذن له في حال إسلامه أو بعد ارتداده
~~ثم أسلم المولى أو قتل على ردته فالعبد في أقاريره في حال ردة مولاه بمنزلة
~~المحجور عليه عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما إقراره جائز لأن تصرفات
~~المرتد عندهما لا تتوقف وكذلك ملكه بنفس الردة لا يتوقف فيبقى العبد مأذونا
~~له على حاله
# وعند أبي حنيفة رحمه الله ملكه يتوقف بنفس الردة كما يتوقف نفسه ولهذا
~~قال يتوقف تصرفه في المال وإذنه للعبد كان بمطلق ملكه فإذا توقف ملكه
~~بالردة لم يبق العبد مأذونا وإذا كان حكم الإذن لا يبقى PageV18P151 بعد
~~الردة فلأن لا يثبت ابتداء في الردة بطريق الأولى فلهذا كان إقراره بمنزلة
~~إقراره المحجور عليه
# وإذا ولدت الأمة التاجرة وعليها دين أو لم يكن عليها دين لم يكن ولدها
~~مأذونا له في التجارة لأن ولدها ملك المولى فلا يصير مأذونا إلا أن يأذن له
~~المولى في حال أهليته لذلك وهذا بخلاف الكتابة فإن ولد المكاتبة كأمة لأن
~~ذلك حق لازم فيها فيسرى إلى ولدها والإذن في التجارة ليس بحق لازم في الأم
~~هنا فلا يسري إلى الولد ولأن المقصود بالكتابة العتق والولد ينفصل عنها وهو
~~ليس بأهل لذلك
# وإذا أقر الإجير أن ما في يده من قليل وكثير ms4972 من تجارة أو متاع أو مال عين
~~أو دين فهو لفلان وقال أنا أجير له فيه فهو جائز لأنه أقر له بمنافع نفسه
~~وما في يده وما كان في يده يومئذ من شيء فهو لفلان كله لا حق للأجير فيه
~~لإقراره بجميع ذلك له والإقرار عاما يصح كما يصح خاصا غير أني أستحسن في
~~الطعام والكسوة فاجعلهما للأجير
# وفي القياس هما للمقر له لأن ذلك له من قليل في يده وكثير ولكنه استحسن
~~فقال الأجير محتاج إلى ذلك فحاجته تدل على أنه اتخذ ذلك لنفسه فيصير ذلك
~~مستثنى من عموم إقراره كما يصير الطعام والكسوة مستثنى من عموم شركة
~~المفاوضة وهذا استحسان مثل ما استحسنا في ثياب بدل الأجر إذا كان يعمل في
~~بيت الأستاذ عند اختلافهما فيها فيجعل القول قول الأجير فيه بخلاف سائر
~~الأمتعة
# وإن لم يعرف ما كان في يده يوم أقر فالقول قول الأجير فيما إذا قال أصبته
~~بعد إقراري لأنه لا يعرف ما في يده إلا من جهته وقد بينا أن في كل إقرار لا
~~يقع الإستغناء به عن بيان المقر يجعل بيانه مقبولا فيه
# ولو أقر الأجير أن ما في يده من تجارة كذا فهو لفلان كان ما في يده من
~~تلك التجارة وقت إقراره لفلان لتقييده الإقرار بذلك وما كان في يديه من غير
~~تلك التجارة فليس لفلان منه شيء والقول في بيانه قول المقر وكذلك ما كان في
~~يده من تلك التجارة وادعى أنه أصابه بعد إقراره فالقول قوله مع يمينه لأنه
~~ما وقع الإستغناء عن بيانه بإقراره فوجب قبول بيانه في ذلك
# وإذا أقر الأجير أن ما في يده من تجارة أو مال لفلان وفي يده صكوك ومال
~~عين فهو كله لفلان لأن ذلك كله من التجارة فإن ما في الصكوك وجب بسبب
~~التجارة وهو مال من وجه باعتبار ماله فيتناوله عموم إقراره ولو أقر أن ما
~~في يده من طعام فهو لفلان وفي يده حنطة وشعير وسمسم وتمر لم يكن ms4973 من ذلك
~~لفلان إلا الحنطة لأن الإقرار من جنس التجارة وأسم الطعام فيما هو تجارة لا
~~يتناول إلا الحنطة وقد بينا ذلك فيما سبق ولو لم يكن في يده من الحنطة شيء
~~فلا شيء PageV18P152 للمقر له لانعدام المقر به في المحل الذي عينه بإقراره
~~وهو يده والله أعلم
#
# | باب اليمين والإقرار في الرق
# ( قال رحمه الله ) ( رجل قال لفلان على ألف درهم إن حلف أو علي أن يحلف
~~أو متى حلف أو حين حلف أو مع يمينه أو في يمينه فحلف فلان على ذلك وجحد
~~المقر بالمال لم يؤخذ بالمال ) لأن هذا ليس بإقرار ولكنه مخاطرة ومعناه إنه
~~علق الإقرار بشرط فيه خطر وهو يمين الخصم والتعليق بالشرط يخرج كلامه عن أن
~~يكون إقرارا كالإستثناء وأن لم يجعل هذا شرطا كان جاعلا اليمين سببا لوجوب
~~المال ويمين المدعي ليس بسبب لاستحقاق المال فإن الشرع جعل اليمين لدفع
~~الإستحقاق فلا يكون سببا للإستحقاق وليس له ولأنه جعل ما ليس بسبب سببا قال
~~وكذلك الإبراء من المال على مثل هذه المخاطرات باطل فإن قال الطالب إن حلفت
~~عليها فأنت بريء منها فهذا تعليق الشراء بالمخاطرة والبر أن لا يحتمل
~~التعليق بالإخطار
# فإن قيل أليس أن يمين المنكر توجب براءته شرعا
# قلنا عن اليمين لا فإنه لو حلف في غير مجلس الحكم لا تثبت به البراءة
~~وكذلك في مجلس الحكم اليمين لا توجب البراءة
# ( ألا ترى ) أن بينة المدعي بعدها مسموعة ولكن إنما لا يكون له أن يخاصمه
~~بعد يمينه لانعدام الحجة من إقرار أو نكول أو بينة فتتأخر خصومته إلى أن
~~يجد حجة لا أن تكون اليمين موجبة للبراءة ولو ادعى الطالب عليه المال فحكما
~~رجلا فحلفه فإن حلف انقطعت الخصومة لأن الحكم في حقها كالقاضي وباليمين في
~~مجلس القاضي تنقطع الخصومة إلا أن يجد البينة فإن أبى أن يحلف فقضي الحكم
~~عليه بالمال كان جائزا بمنزلة ما لو كان عند القاضي وهذا هو الأصل إن كل
~~يمين لو امتنع منها يستحق ms4974 القضاء بها عليه فإذا حلف تنقطع الخصومة به وفي
~~كل يمين لو امتنع منها لا يصير القضاء مستحقا عليه فالخصومة لا تنقطع بتلك
~~اليمين وقد بينا أن النكول في مجلس القضاء بمنزلة الإقرار وفيه فصول تقدم
~~بيانها في كتاب الدعوى
# وأذا أقر رجل أو أمرأة أو صبي يعقل أو لقيط لم يجر فيه حكم العتق بالرق
~~لرجل فهو جائز لصنع المقر له به ما يصنع بمملوكه أما البالغ إذا أقر به فهو
~~غير مشكل لأنه أقر على نفسه بأمر محتمل وليس هنا دليل يكذبه في ذلك شرعا
# فأما الصبي إذا أقر به فقد كان ينبغي أن لا يصح إقراره لأن قول الصبي
~~معتبر فيما ينفعه دون ما يضره والإقرار بالرق ليس مما ينفعه ولكنه لما صار
~~عاقلا وجب اعتبار PageV18P153 قوله في نفسه بمنزلة البائع
# ( ألا ترى ) أنه لو ادعى أنه حر ومن هو في يده يزعم أنه عبد جعل القول
~~فيه قول الصبي وإذا وجب اعتبار قوله إذا ادعى حرية نفسه وجب اعتبار قوله في
~~ضده أيضا كما أنه أيضا لما اعتبر قوله واعتقاده إذا أسلم اعتبر ذلك إذا
~~ارتد أيضا ولأن هذا الإقرار ينفعه عاجلا لأنه يستوجب النفقة على مولاه ولأن
~~إقراره بالرق سكوت منه عن دعوى الحرية لا محالة وانقياد للمقر له حتى يثبت
~~عليه يده وإذا ثبتت عليه يده وهو يدعي رقيته وجب قبول قوله كما إذا كان
~~صبيا لا يعقل وإن كان المقر حر الأصل معروفا بذلك لا يجوز إقراره بالرق
~~لأنه مكذب فيه شرعا باعتبار حرية الأصل فيكون إقراره هذا إبطالا لحريته
~~وإيجابا للرق على نفسه وذلك ليس تحت ولاية أحد
# وكذلك إن كان معتقا لرجل فأقر بالرق لآخر لم يصح إقراره لأن ولاءه ثابت
~~للذي أعتقه والولاء كالنسب ومعروف النسب من إنسان إذا أقر بالنسب لغيره لم
~~يصح فكذلك هنا قال إلا أن يصدقه الذي أعتقه فحينئذ يجوز إقراره لأنه المانع
~~حقه فلا يبقى بعد تصديقه وهذا بخلاف النسب فإن هناك صاحب النسب المعروف ms4975
# وإن صدقه لم يثبت النسب من المقر له لأن النسب لا يحتمل الإبطال بعد
~~الثبوت بحال بخلاف الولاء فإن المعتقة إذا ارتدت ولحقت فسبيت فاعتقت كان
~~الولاء عليها للثاني دون الأول فتصديق المعتق الأول هنا عامل في إبطال حقه
~~فكان مملوكا للمقر له
# وإذا كان عبد في يد رجل فأقر أنه مملوك لآخر وقال الذي هو في يده أنت
~~عبدي فالقول قول ذي اليد لأن المملوك حين أقر به لم يبق له يد معتبرة في
~~نفسه فهو بمنزلة الثابت فالقول فيه قول ذي اليد لاستحقاقه رقبته بيده وإذا
~~لم يكن العبد في يد أحد فالقول فيه قول العبد لأنه لا استحقاق لإحد فيه فهو
~~بإقراره لأحدهما يصير منقادا له فتثبت اليد عليه للمقر له ويكون في الحكم
~~كأنه في يده فيجعل مملوكا له
# ولو كان العبد في يد قصار أو في مكتب فقال أنت عبدي وقال العبد بل أنا
~~عبد فلان أسلمني إليك وادعاه فلان فالقول قول القصار وصاحب المكتب لأن
~~العبد حين أقر بالرق فقد سقط اعتبار يده في نفسه فيكون القول في الملك قول
~~من هو في يده وبخلاف ما إذا قال أنا حر لأنه هنا لم يقر بالرق على نفسه
~~فبقيت يده في نفسه معتبرة وهي أقرب الأيدي إليه فلا تظهر مع ذلك يد ذي اليد
~~فيه
# وإذا كانت أمة في يد رجل فقالت أنا أم ولد لفلان أو مكاتبته أو مدبرته
~~وصدقها فلان وقال ذو اليد بل أنت أمة لي فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله القول قول ذي اليد
# وعلى PageV18P154 قول أبي يوسف رحمه الله القول قول الأمة والمقر له لأن
~~دعواها حق الحرية بمنزلة دعواها حقيقة الحرية ولو قالت أنا حرة كان القول
~~قولها ولا يثبت استحقاق يد ذي اليد عليها إلا بحجة فكذلك هنا
# ( توضيحه ) أن المكاتبة في يد نفسها كالحرة فلا تظهر يد ذي اليد فيها مع
~~دعواها أنها مكاتبة كما لا يظهر مع دعواها أنها حرة وهذا نوع استحسان ذهب ms4976
~~إليه أبو يوسف رحمه الله والقياس قولها لأنها أقرت بالرق المسقط لاعتبار
~~يدها في نفسها فلا تسمع دعواها إلا بحجة
# ( ألا ترى ) أنها لو ادعت شيئا من ذلك على ذي اليد لم تسمع إلا بحجة
~~فكذلك إذا ادعت على غيره وتصديق المقر له ليس بحجة في حق ذي اليد فوجوده
~~كعدمه
# ولو قال المقر له هي أمة لي غير مدبرة كان القول فيها قول ذي اليد
~~بالإتفاق فكذلك إذا صدقها في التدبير وعلى هذا الخلاف لو قالت كنت أمة
~~لفلان فأعتقني وصدقها فلان بذلك فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هي
~~أمة لذي اليد لأنها أقرت بالرق ثم ادعت زواله بسبب حادث
# وعند أبي يوسف رحمه الله هي حرة لأنها لم تقر بالرق لذي اليد وزعمت أنها
~~حرة في الحال ففي حق ذي اليد هذا ودعواها حرية الأصل سواء ولكن هذا غير
~~صحيح لأن دعواها حرية الأصل تتم بها ودعواها العتق من فلان لا يتم إلا
~~بتصديق من فلان وتصديق فلان ليس بحجة على ذي اليد ولو كان في يد رجل غلام
~~فقال أنا بن فلان وأمي أم ولد له وقال ذو اليد أنت عبدي وأمك امتي وقال
~~المقر له هو أبني ففي قول أبي حنيفة رحمه الله هذا كالأول وهما جميعا لذي
~~اليد لأنه أقر أنه جزء من مملوكه فكما لم يقبل قول الأمة في ذلك على ذي
~~اليد فكذلك قوله جزء منها
# وأبو يوسف رحمه الله قال القول قوله في ذلك كما بينا في الفصل الأول لأنه
~~يجعل القول في ذلك قول الأمة استحسانا
# وأما محمد رحمه الله فإنه يقول هنا أجعل الولد حرا ابنا للذي ادعاه
~~استحسانا
# وكذلك لو قال للذي هو في يده أنا ابنك من أم ولد لك هذه وكذبه المولى
~~أجعله حرا استحسانا في قول محمد رحمه الله نص على قوله هذا في بعض نسخ
~~الإقرار ووجهه أن الولد هنا يدعي حرية الأصل لنفسه سواء ادعى أنه بن ذي
~~اليد أو بن غيره ms4977 وفي حرية الأصل القول قوله كما لو قال أنا حرالأصل ولم يرد
~~على هذا
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله قال حكم إقراره هنا يتوقف على تصديق المقر له
~~فكان هذا ودعواه حرية العتق سواء بخلاف ما لو قال أنا حر الأصل فإن حكم
~~قوله هناك لا يتوقف على تصديق غيره
# ولو كان في يديه عبد وقال أعتقتني فكذبه المولى كان عبدا له بالإتفاق
~~لأنه أقر على نفسه PageV18P155 بالرق له ثم ادعى زواله بسبب حادث فلا يصدق
~~على ذلك إلا بحجة
# وأذا أعتق الرجل عبدا له ثم أقر الرجل والعبد أنه كان مملوكا لفلان وادعى
~~ذلك ولم يجر في عتقه حكم فهما مصدقان على ذلك لأنه أقر على نفسه بأمر محتمل
~~لم يجر الحكم بخلافه فصح إقراره وصار مملوكا وظهر هذا الملك في حق المعتق
~~بتصديقه أيضا فيتبين أنه أعتقه وهو لا يملكه
# وإن كان جرى في عتقه حكم من حد أو قصاص أو شيء مما يجري في الحر دون
~~العبد فأمضى القاضي ذلك فإن هذا لا يرد في الرق لأنه صار مكذبا في إقراره
~~شرعا والمقر إذا كذبه الشرع لم يعتبر إقراره وإن أقر مولاه أنه اغتصبه من
~~فلان ضمنه القيمة لأن إقراره على نفسه صحيح وقد تعذر عليه رد المغصوب بما
~~نفذ فيه من العتق من جهته فيضمن قيمته
# وكذلك أذا ادعى هبة منه أو شراء ولم يكن له بينة وحلف فلان ما فعل ذلك
~~ضمن له قيمة الغلام لأنه أقر أنه قبضه على سبيل التملك وقد تعذر عليه رده
~~فيلزمه قيمته ولو استأجر عبدا ثم ادعى بعد الإجارة أنه عبده لم يصدق على
~~ذلك لإن استئجاره من غيره يشهد بالملك لذلك الغير أو إقرار بأنه لا حق له
~~فيه بمنزلة الشراء والإستخدام فيكون في دعوى الملك لنفسه بعد ذلك مناقضا
~~فلا يسمع منه ولكنه عبد لمن أقر له العبد بالملك وهو الآخر
# ولو أن رجلا قال أمي كانت أمة لفلان ولم أولد أنا قط ألا حرا كان القول ms4978
~~قوله في ذلك لأنه أقر على أمة بالرق وإقراره عليها نافذ وليس من ضرورة رق
~~أمه رقه فإن ولد المعروف حر الأصل والأم رقيقة والدليل عليه أن من أقر بأمة
~~لإنسان ولها ولد في يده فإن الولد يكون للمقر دون المقر له فلما لم يجعل
~~إقراره بالأم إقرارا بالولد فكذلك لا يكون إقرار الولد برق الأم إقرارا برق
~~نفسه
# ( توضيحه ) أن من يكون معروفا بحرية الأصل إذا قال جدتي كانت أمة لا
~~يتضمن ذلك الإقرار بالرق على نفسه ولا على أحد من أبويه فكذلك إذا قال أمي
~~كانت أمة لفلان فإذا ادعى فلان رقه فعليه البينة ولو أن مجهولة الأصل تزوجت
~~رجلا ثم أقرت بالملك لرجل فهي أمة له لإقرارها على نفسها بأمر محتمل ولا
~~يصدق على فساد النكاح لأنه ليس من ضرورة كونها أمة له لإقرارها على نفسها
~~بكونها أمة فساد النكاح فإن نكاح الأمة بإذن مولاها صحيح بخلاف ما إذا ادعى
~~أبو الزوج نسبها وصدقته لأن من ضرورة ثبوت نسبها من أب الزوج انتفاء النكاح
~~وما ثبت بوجود المنافي ضرورة لا يكون محالا به على إقرارها وهنا لما لم يكن
~~من ضرورة رقها فساد النكاح فلو ثبت ذلك إنما يثبت بإقرارها وإقرارها ليس
~~بحجة على الزوج أن رقها يظهر في حق الزوج PageV18P156 في حق حكم يتمكن فيه
~~من التلافي ودفع الضرر عن نفسه ولا يثبت في كل حكم لا يتمكن فيه من التلافي
~~ودفع الضرر عن نفسه حتى لو كان أعطاها المهر قبل الإقرار فهو بريء منه لأنا
~~لو صدقناها في هذا الحكم لحقه ضرر لا يمكنه دفعه عن نفسه ولو أعطاها المهر
~~بعد الإقرار لم تبرأ منه لأنا لو صدقناها في حق الزوج هنا لتمكن من دفع
~~الضرر عن نفسه بدفع الصداق إلى مولاها دونها وعلى هذا لو طلقها واحدة ثم
~~أقرت بالرق صار طلاقها ثنتين بخلاف ما إذا أقرت بعد ما طلقها ثنتين وكذلك
~~لو مضت من عدتها حيضة فاقرت بالرق صارت عدتها حيضتين بخلاف ما ms4979 إذا أقرت بعد
~~مضي حيضتين وعلى هذا ما ولدت من ولد قبل الإقرار فهم أحرار لا يصدق عليهم
~~في إبطال حريتهم وكذلك ما كان موجودا في بطن أمهم بأن ولدت لأقل من ستة
~~أشهر
# فأما ما يحدث من ألاولاد بعد فعلى قول أبي يوسف رحمه الله هم أرقاء
~~والوقت فيه ستة أشهر لأن الحمل قائم بينهما وعلى قول محمد رحمه الله هم
~~أحرار لأن الزوج بالنكاح استحق حرمة الأولاد وهي لا تصدق في إبطال الحق
~~الثابت ولو قبلنا إقرارها في رق الأولاد تضرر الزوج ضررا لا يمكنه دفعه عن
~~نفسه إلا أن يمتنع من وطئها وفيه إبطال الإستحقاق الثابت له
# وأبو يوسف رحمه الله يقول هذا ولد حر من أم رقيقة فيكون رقيقا كما لو ثبت
~~رقها بالبينة وهذا لأن الولد جزء من الأم يتبعها في الرق والحرية فالزوج
~~لما أعلقها مع علمه برقها فقد رضي برق هذا الولد بخلاف ما إذا كان موجودا
~~قبل إقرارها وفي قبول إقرارها في هذا الحكم لا ضرر على الزوج لأنه يمكن من
~~أن يعزل عنها عند الوطء ولأن الولد ثمرة فلا يستحق بالنكاح ولهذا لو كانت
~~عجوزا أو عقيما لا يثبت للزوج الخيار فكيف تكون صفة حرية الولد مستحقة له
~~بالنكاح فلهذا قبلنا إقرارها في هذا الحكم
# ولو أن رجلا مجهول الأصل له أولاد وأمهات أولاد أقر بالرق لرجل جاز ذلك
~~كله بنفسه وماله لكون ما أخبر به محتملا ولا يصدق على أولاده وأمهاتهم
~~ومدبريه ومكاتبيه لأنهم استحقوا الحرية أو حقها وليس من ضرورة رقه بطلان
~~هذا الحق عليهم فلا يصدق في حقهم ولو أن امرأة مجهولة في يدها بن لها صغير
~~من فجور أقرت أنها أمة لفلان وأن ابنها عبد له فهي مصدقة على نفسها وابنها
~~لأن الإبن لما كان لا يعبر عن نفسه كان القول فيه قول من هو في يده
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يعرف أصله فادعت أنه عبدها كان القول قولها لأنه
~~في يدها فكذلك إذا أقرت بالرق ms4980 لغيرها وإن كان إبنها يتكلم فقال أنا حر كان
~~القول قوله لأن من يعبر عن نفسه كالبائع لا تقوى PageV18P157 يد الغير عليه
~~بل يده على نفسه أقوى فكان القول قوله في حريته
# وكذلك رجل وامرأته مجهولان لهما بن صغير لا يتكلم أقرا بالرق لرجل على
~~أنفسهما وابنهما جاز لما بينا وإن قالا نحن مملوكان لفلان وابننا هذا مملوك
~~لفلان آخر وكذبهما مولاهما في الأبن فالأبن عبد له معهما لأن إقرارهما
~~بالرق على أنفسهما يسقط اعتبار يدهما ويجعل يدهما لاغية فكما لا قول لهما
~~بعد الإقرار بالرق في إبطال الإستحقاق الثابت لذي اليد فيهما فكذلك لا يقبل
~~قولهما في إبطال الإستحقاق الثابت للمقر له في ولدهما
# ولو أن رجلا ادعى أمة أنها أمته وادعت الأمة أنه عبدها ولا يعرف أصلهما
~~وليس الواحد منهما في يد صاحبه وصدق كل واحد منهما صاحبه في دعواه جعلت ذلك
~~باطلا لأن تصديق كل واحد منهما لصاحبه إقرار بالرق له على نفسه وبين
~~الإقرارين منافاة لاستحالة أن يكون كل واحد منهما مالكا لصاحبه ومملوكا له
~~فإذا تحقق التنافي بينهما تهاترا إذ ليس العمل بأحدهما بأولى من الآخر
# وإن كان أقر أحدهما قبل الآخر فالذي أقر أخيرا مملوك للأول إذا صدقه
~~ثانية لأن إقراره بالرق له على نفسه يتضمن رد إقرار صاحبه وذلك صحيح منه
~~فيرد ذلك الإقرار له ويبقى إقرار الثاني بالرق على نفسه فإن صدقه المقر له
~~في ذلك كان عبدا له وإن لم يصدقه ولم يكذبه لم يكن واحد منهما مملوكا للآخر
~~لأن إقرار الأول قد بطل بالرد ولم يبطل بإقرار الثاني تصديق المقر
# ( ولو قال لآخر أنا عبد لك فقال الآخر لا ثم قال بلى أنت عبدي فهو عبده )
~~لأن الرق الثابت لا يبطل بالجحود والإقرار متى حصل بما لم يرتد بالرد يبقى
~~بعد ذلك المقر به موقوفا على تصديقه في الإقرار بالسبب أرأيت لو كان في
~~يديه فقال أنا عبدك فقال لا ثم قال نعم لم يكن عبده فكذلك إذا لم يعرف ms4981 يده
~~فيه ولو قال ذو اليد لرجل هو عبدك يا فلان فقال لا ثم قال هو عبدي فهو عبد
~~لذي اليد لأنه أقر لفلان بالملك والملك مما يبطل الإقرار فيه بالرد
~~والتصديق بعد ما بطل الإقرار بالرد لا يكون موجبا شيئا بخلاف ما سبق فإنه
~~إقرار بالرق والرق لا يبطل بالرد لأنه إنما يبطل بالرد ما يحتمل النقل من
~~شخص إلى شخص فلهذا عمل التصديق هناك بعد الرد وفي الكتاب قال ولا يشبه هذا
~~الأول لأن الأول لم يكن في يد أحد وهذا ليس بقوي فقد بينا في الفصل الأول
~~أنه لا فرق بين أن يكون في يده أو لا يكون في يده وإنما الفرق الصحيح ما
~~قلنا
# ( ولو قال الذي هو في يديه هو عبدك يا فلان فقال فلان بل هو عبدك ثم قال
~~بلى هو عبدي وجاء بالبينة لا تقبل بينته لأن قوله بل هو عبدك رد لإقراره
~~وإقرار بملك العبد له فإن ادعاه PageV18P158 لنفسه بعد ذلك كان مناقضا
~~وكذلك لو أقر أن هذا العبد لفلان ثم جاء بالبينة أنه له لم تقبل بينته
~~للتناقض ولو ادعى رجل دارا فقال هذه الدار لي إلا هذا البيت وجحده ذو اليد
~~فأقام المدعي البينة أن الدار له
# فإن قال كان البيت لي فبعته قبلت بينته لأن الشهود وإن شهدوا له بأكثر
~~مما ادعاه إلا أنه وفق بين الدعوى والشهادة بتوقيف محتمل فيخرج من أن يكون
~~مكذبا لشهوده
# وإن قال لم يكن البيت لي قط فهذا إكذاب منه لشهوده إذا شهدوا له بجميع
~~الدار والمدعي إذا أكذب شهوده بطلت شهادتهم له
# وإن لم يقل شيئا من ذلك سأله القاضي عنه لأن الحكم يختلف ببيانه من سؤاله
~~فإن أتى ببينة لم تقبل بينته لأنه في الظاهر مكذب شهوده فإنهم شهدوا له
~~بأكثر مما ادعاه إلا أنه كان متمكنا من التوقيف فإذا أبى أن يوقف نفي ظاهر
~~إلا كذاب أرأيت لو قضي بهذه البينة ثم قال المدعي ما كان البيت لي قط لم ms4982
~~يكن بحق عليه إبطال قضائه فكذلك في الإبتداء لا يقضي إذا لم يبين وعلى هذا
~~لو ادعى رجل على رجل بألف درهم وشهد له شاهدان بألفين فإن قال لم يكن لي
~~عليه إلا ألف درهم فهذا إكذاب منه لشهوده وإن قال كان لي عليه ألفان
~~فأبرأته من ألف قبلت بينته وإن أبى أن يبين بطلت الشهادة وهذا استحسان في
~~الفصلين وفي القياس تقبل البينة لأن البينات حجج فيجب العمل بها ما أمكن
~~وما دام التوقيف ممكنا فالمانع من العمل بالبينة غير متعذر ولكن استحسن
~~للإكذاب الظاهر على ما بينا
# وإذا أقرت الأمة بالرق لرجل فباعها المقر له جاز لأن الملك يثبت له فيها
~~بإقرارها والملك مطلق للتصرف
# فإذا ادعت عتقا بعد البيع وأقامت البينة على عتق من البائع قبل البيع أو
~~على أنها حرة من الأصل قبلت بينتها استحسانا
# وفي القياس لا تقبل لأنها انقادت للبيع والتسليم وذلك إقرار منها بأنها
~~لم يجر فيها من البائع عتق قبل هذا فتكون مناقضة في دعوى العتق قبل ذلك
~~وإذا ادعت حرية الأصل فالتناقض ظاهر لتقدم الإقرار منها بالرق على نفسها
~~ومع التناقض في الدعوى لا تكون البينة مقبولة
# ولكنه أستحسن فقال التناقض بعدم الدعوى والبينة على عتق الأمة يقبل من
~~غير الدعوى فكذلك مع التناقض وفي الكتاب علل فقال لأن هذا فرج ومعناه أن
~~يخرج الفرج من حق الله تعالى فتكون البينة عليه مقبولة حسبة ولكن هذا ليس
~~بقوى فأما التناقض من العبد فيمنع قبول البينة على حريته عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وهنا لأن التناقض إنما يؤثر فيما يحتمل الإبطال بعد ثبوته وحرية
~~الأصل بعد تأكدها لا تحتمل الإبطال وكذلك العتق بعد ثبوته لا يكون
~~PageV18P159 التناقض فيه مانعا من قبول البينة كالنسب فإن التناقض في دعوى
~~النسب لا يمنع صحته حتى أكذب الملاعن نفسه لثبت النسب منه
# ولو أن رجلا باع عبدا ودفعه إلى المشتري وقبض ثمنه وقبضه المشتري وذهب به
~~إلى منزله والعبد ساكت وهو ممن يعبر عن نفسه فهذا ms4983 إقرار منه بالرق لأنه
~~إنقاد بالبيع والتسليم ولا يثبت ذلك شرعا إلا في الرقيق وإقراره على نفسه
~~بالرق بطريق الدلالة بمنزلة التصريح بالإقرار به فلا يصدق في دعوى الحرية
~~بعد ذلك لأنه يسعى في بعض ما تم به إلا أن تقوم له بينة على ذلك فحينئذ
~~تقبل البينة والتناقض لا يمنع من ذلك وكذلك لو رهنه أو دفعه بجناية لأن هذا
~~تصرف في العين لا يصح إلا برقه فانقياده لذلك إقرار بالرق على نفسه بخلاف
~~ما لو أجره ثم قال أنا حر فالقول قوله لأن الإجارة تصرف في منافعة لا في
~~عينه وليس من ضرورة صحة الإجارة رق المحل فإن منافع الحر تملك بالإجارة عند
~~إيجابه أو إيجاب الغير ببيانه وتكون منفعته حقا له
# ( ألا ترى ) إنه لو كان يخدمه ثم قال أنا حر كان القول قوله فكذلك إذا
~~خدم المستأجر بإجارته
# قال ( والإجارة ليست بإقرار من الخادم بالرق وهي إقرار من المستأجر بأن
~~العبد ليس له حتى لو ادعاه بعد ما استأجره لنفسه لم يصدق ) لأن المنفعة
~~تملك بملك الرقبة فمباشرته سبب الملك في المنفعة مقصودا يكون إقرارا منه
~~أنه لا يملك الرقبة وأما إيجاب المنفعة للغير فلا يكون إقرارا على نفسه
~~بالملك في العين لأحد وكذلك لو قال أعرني هذا يخدمني كان هذا إقرارا من
~~المستعير أن العبد ليس له كما إنه من المستأجر على يدنا ولو أن رجلا قدم من
~~بلد ومعه رجال ونساء وصبيان يخدمونه فادعى أنهم رقيقه وادعوا أنهم أحرار
~~كانوا أحرارا لأن اليد لا تقوى على من يعبر عن نفسه وكذلك لو كانوا أغلمة
~~عجما أو سودا أو حبشا فهذه الصفات لا تنافي حرية الأصل وكذلك إن علم أنهم
~~كانوا في يده لأن يدهم في أنفسهم أقوى فما لم يقر بالملك كان القول قولهم
~~في الحرية ولو عرض جارية على البيع وهي ساكتة لم يكن هذا إقرارا بالرق منها
~~وكذلك الغلام لأن السكوت في هذه الحالة محتمل فقد يكون للتعجيب أنه كيف
~~تعرضني وأنا ms4984 حرة وقد يكون للإستخفاف فعليه لا التفات إلى كلامه لكونه لاعبا
~~فلهذا يجعل إقرارا بالرق ولو أن إمرأة زوجها رجل من آخر فأقرت بذلك ثم ادعى
~~الذي زوجها أنها أمته لم يصدق على ذلك لأن انقيادها بالنكاح لا يكون إقرارا
~~منها بالرق كانقيادها للإجارة فإن الحرة محل للنكاح ولو كاتبها أو أعتقها
~~على مال أو قال كاتبني أو أعتقني أو بعني نفسي أو بعني من فلان أو أرهني من
~~فلان أو PageV18P160 تزوج فلانة على رقبتي أو قالت لامرأة اختلعي من زوجك
~~على رقبتي فهذا كله إقرار منها بالرق لأن ما صرحت به لا يصح شيء منه فيها
~~إلا برقبتها فتصريحها بذلك إقرار منها بالرق على نفسها بخلاف ما إذا قالت
~~أجرني من فلان فهذا لا يكون إقرارا بالرق لما قلنا
# ولو قال لآخر أعتقني كان هذا إقرارا بالرق له لأن العتق لا يصح فيه إلا
~~بعد الرق ممن هو يملكه وكذلك لو قال ألم تعتقني أمس أو ليس قد أعتقتني أمس
~~أو ما أعتقتني أمس كان هذا إقرارا بالرق والله أعلم
#
# | باب الإقرار بالنكاح
# ( قال رحمه الله ) ( إمرأة قالت لرجل طلقني فهذا إقرار منها بالنكاح )
~~لأنها طلبت منه ما لا يصح شرعا إلا بعد صحة النكاح فيكون ذلك منها بمنزلة
~~الإقرار بالنكاح وهذا لأن الطلاق للإطلاق عن قيد النكاح فكأنها قالت أطلقني
~~عن قيد النكاح الذي لك علي وكذلك لو قالت أخلعني بألف درهم وهذا أظهر لأنها
~~التزمت البدل ولا يجب عليها البدل إلا بزوال ملك النكاح عنها بالخلع وكذلك
~~لو قالت طلقتني أمس بألف درهم أو أنت مني مظاهر أو مول فإن شيئا مما أخبرت
~~به لا يصح إلا بعد صحة النكاح فإقرارها به تضمن الإقرار بالنكاح ولو قال
~~الرجل اختلعى مني بمال كان هذا إقرارا منه أنه تزوجها لأن الخلع بمال لا
~~يكون إلا بعد صحة النكاح بينهما
# وكذلك لو قالت له طلقني فقال لها اختاري أو أمرك بيدك في الطلاق فهذا منه
~~إقرار بالنكاح لأن تفويضه الطلاق ms4985 إليها لا يكون إلا بعد صحة النكاح ولو قال
~~والله لا أقربك لا يكون هذا إقرارا منه بأنها زوجته لأنه كلام محتمل فلعله
~~منع نفسه من قربانها لعدم الملك له عليها ولعله قصد الإضرار بها والمحتمل
~~لا يكون حجة ثم هذا الكلام نفي موجب النكاح بينهما ونفي موجب العقد لا يكون
~~إقرارا بالعقد
# وكذلك لو قال أنت على حرام أو بائنة أو بتة لأنه وصفها بالحرمة وموجب
~~النكاح ضده وهو الحل فوصفها به لا يكون إقرارا بالنكاح إلا أن تقول له
~~طلقني فيقول بعد ذلك شيئا من هذه الألفاظ غير أن مذاكرة الطلاق معينة
~~للطلاق ولهذا لا يحتاج فيها إلى البينة وإيقاع الطلاق إقرار منه بالنكاح
~~ولو قال أنا مول منك أو مظاهر كان إقرارا منه بالنكاح لأن الإيلاء والظهار
~~تصرف منه يختص بالنكاح الصحيح ولو قال أنت علي كظهر أمي لم يكن إقرارا
~~بالنكاح لأن هذا إخبار منه PageV18P161 بحرمتها عليه وهو ضد موجب النكاح
~~ولو قال ألم أطلقك أمس أو أما طلقتك أمس فهذا إقرار منه بالنكاح والطلاق
~~لأن في هذا الإستفهام معنى التقرير قال الله تعالى @QB@ ألم يأتكم رسل منكم
~~@QE@ أي قد أتاكم وتقرير الطلاق لا يكون إلا بعد النكاح فكان إقرارا بهما
~~ولو قال هل طلقتك أمس كان هذا إقرارا بالنكاح دون الطلاق لأن الطلاق لا
~~يكون إلا بعد النكاح فكان هذا إقرارا بالنكاح
# ولو قالت هذا ابني منك فقال نعم فهو إقرار منهما بالنكاح إذا كانت معروفة
~~أنها حرة لأن ثبوت النسب باعتبار الفراش والأصل فيه الفراش الصحيح والشرع
~~إنما يريد الصحيح دون الفاسد ولا يثبت الفراش الصحيح على الحرة إلا بالنكاح
~~فكان إتفاقهما على النسب إتفاقا على سببه وهو النكاح والله أعلم
#
# | باب إقرار المكاتب والحر
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر المكاتب بدين عليه لحر أو لعبد من ثمن بيع
~~أو قرض أو غصب فهذا لازم له ) لأن الإقرار من التجارة وعقد الكتابة يوجب
~~انفكاك الحجر عنه مما هو من التجارة فإن عجز لم يبطل ms4986 ذلك عنه لأن الثابت
~~بإقراره كالثابت بالبينة عليه
# ( ألا ترى ) أن العبد لو أقر بالدين ثم حجر عليه مولاه لم يبطل إقراره
~~فالمكاتب أولى بذلك ولو أقر المكاتب لمولاه بدين جاز عليه لأنه بعقد
~~الكتابة صار أحق بمكاسبه وصار المولى منه كالأجنبي وإقرار المكاتب بالحدود
~~جائز كإقرار العبد بها وإن أقر بمهر من نكاح لم يلزم لأن النكاح ليس من
~~التجارة ولا هو سبب اكتساب المال في حق الزوج إلا أن على قول أبي يوسف رحمه
~~الله إذا أقر بالدخول فإنه يلزمه وهو بمنزلة إقرار العبد التاجر به وقد
~~بينا مذهب أبي يوسف رحمه الله في ذلك
# وكذلك لو أقر أنه افتض إمرأة بإصبعه حرة أو أمة أو صبية فهذا يلزمه في
~~قول أبي يوسف رحمه الله لأن العبد التاجر لو أقر به كان مؤاخذا به في الحال
~~عنده فكذلك المكاتب
# وفي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله هذا بمنزلة الإقرار بالجناية وإقرار
~~المكاتب بالجناية صحيح في حال قيام الكتابة لأن الإرش يجب فيه وكسبه حقه
~~فإن عجز قبل أن يؤدي بطل في قول أبي حنيفة رحمه الله وجاز في قول محمد رحمه
~~الله وإنما أراد بهذا إذا عجز بعد ما قضى القاضي عليه بالجناية قلنا إذا
~~عجز قبل قضاء القاضي يبطل إقراره هكذا قال مشايخنا رحمهم الله وهو الذي
~~اعتمده الحاكم رحمه الله وجعل هذا بمنزلة إقراره بقتل PageV18P162 رجل خطأ
~~ولكن الأصح عنه أن هنا الجواب مطلق كما قال في الكتاب لأن جناية الخطأ
~~تتعلق بنفسه وإنما يتحول إلى كسبه بالقضاء حتى لو عجز قبل القضاء لدفع به
~~فأما جنايته بالافتضاض بالإصبع فلا تتعلق بنفسه لأنه لا يدفع به بحال وإنما
~~يتعلق بكسبه إبتداء فإن عجز قبل القضاء أو بعد القضاء كان مطالبا عند محمد
~~رحمه الله
# وعلى قول محمد رحمه الله لما كان سببه إقراره لم يطالب به بعد العجز
~~بمنزلة إقراره بالجناية إذا اتصل به قضاء القاضي وإذا قضى عليه بأرش جناية
~~الخطأ بعد ما أقر به ms4987 فأدى بعضه ثم عجز بطل فيه ما بقي عند أبي حنيفة رحمه
~~الله لأنه لو طولب به إنما يطالب بإقراره وإقراره بالجناية ليس بحجة فيما
~~هو حق المولى
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هو لازم له لأنه صار دينا بقضاء
~~القاضي فالتحق بسائر الديون بخلاف ما إذا عجز قبل أن يقضي به عليه لأنه لم
~~يصر دينا بعد فيجعل كأنه أقر به بعد العجز وهذا كله عندنا خلافا لزفر رحمه
~~الله
# وفي مسألة كتاب الديات ولو أقر أن العبد تاجر أو محجور عليه بدين أو عين
~~وأراد مولاه أخذه من المقر في حال غيبة العبد لم يكن له ذلك لأن للعبد يدا
~~في مكاسبه محجورا كان أو مأذونا حتى لا يتم كسبه لمولاه إلا بشرط الفراغ من
~~دينه فأخذ المولى لذلك يتضمن القضاء على الغائب ببطلان حقه عنه وذلك لا
~~يجوز عند غيبته
# ولو أقر الحر لعبد بوديعة فأقر العبد أنها لغيره فإن كان مأذونا جاز
~~إقراره وإن كان محجورا عليه فإقراره بها لغيره باطل لأن الوديعة في يد
~~المودع ولو كان في يد العبد مال فأقر به لغيره صح إن كان مأذونا ولم يصح إن
~~كان محجورا عليه فكذلك هنا
# ولو أقر الحر لعبد بين رجلين بدين وقد أذن له أحدهما في التجارة دون
~~الآخر جاز إقراره لأن حكم صحة الإقرار لا يختلف بكون المقر له مأذونا أو
~~محجورا عليه فجاز وإن كان المقر به من كسب العبد فيكون بين الموليين نصفين
~~لأن الكسب يملك بملك الرقبة ولا يختص الإذن بشيء من كسب العبد وإنما اختصاص
~~الإذن يعلق دين العبد بنصيبه من الرقبة لأن الإذن لا يحتاج إليه لتعلق
~~الدين بمالية الرقبة لا بصحة الإكتساب من العبد غير أنه إذا كان على العبد
~~دين فلا يسلم من كسب العبد شيء للذي لم يأذنه ما لم يقض العبد دينه لما
~~بينا أن سلامة الكسب للمولى متعلقة بفراغه عن حاجة العبد
# ( ألا ترى ) أن المحجور عليه إذا وجب عليه ms4988 دين بالإستهلاك فاكتسب كسبا
~~كان ذلك الكسب مصروفا إلى دينه ولو أقر هذا العبد بدين لزمه في حصة الذي
~~أذن له لأن إقرار المحجور عليه غير صحيح في حق مولاه ونصيب الذي
~~PageV18P163 لم يأذن له محجور عليه فاجعل نصيب كل واحد منهما في حكم
~~الإقرار بمنزلة عبد على حدة وما في يده من كسب يقضي به دينه ويكون الباقي
~~بين الموليين نصفين إلا أن يعلم أنه من غير التجارة مثل أن يكون من هبة أو
~~صدقة أو نحو ذلك فيكون نصفه للذي لم يأذن له قبل قضاء الدين لأن إقراره لم
~~يكن صحيحا في نصيب الذي لم يأذن له من الرقبة فكذلك في الكسب الذي لا يعتمد
~~في حصوله على الإذن كالموهوب ونحوه بخلاف ما اكتسبه بطريق التجارة فإن سبب
~~حصول ذلك الكسب تجارة والإقرار من التجارة والدين الواجب بسبب هو تجارة
~~يظهر في الكسب الحاصل بطريق التجارة وإذا ظهر فيه لا يسلم شيء منه للذي لم
~~يأذن له الإ بعد الفراغ من دينه كما لو كان الدين عليه بسبب معاين والله
~~أعلم
#
# | باب إقرار الرجل أنه لا حق له قبل فلان
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر الرجل أنه لا حق له قبل فلان فهو جائز عليه
~~) لأنه أخرج الإقرار مخرج العموم وإجراؤه على العموم ممكن لجواز أن ينفي
~~حقوقه عن فلان من كل وجه وأمكن العمل بموجب هذا الكلام من غير بيان من
~~المقر بخلاف قوله جميع ما في يدي لفلان فإن العمل بموجب ذلك الكلام غير
~~ممكن إلا ببيان المقر ولا يمكن إجراؤه الكلام هناك على العموم لأن زوجته
~~وولده في يده ولا يكون ذلك للمقر له فلهذا وجب الرجوع إلى بيانه هناك ثم
~~يدخل في هذا اللفظ كل عين أو دين وكل كفالة أو جناية أو إجارة أو حد لأن
~~قوله صلى الله عليه وسلم يتناول ذلك كله وقد بيناه فيما سبق فكل هذا حق
~~مالا كان أو غير مال وإن قال هو بريء مما لي عليه ms4989 فهو مثل ذلك أيضا غير أنه
~~لا تدخل الأمانة في هذا اللفظ كالوديعة العارية لأن كلمة علي خاص لما هو
~~واجب في الذمة فلا تدخل فيه الأمانة إذ لا وجوب في ذمة الأمين وإن قال هو
~~بريء مما لي عنده فإنما يدخل في هذا اللفظ الأمانة خاصة فأما الغصوب
~~والودائع التي خالف فيها فقد صار ضمانها مستحقا في ذمته بمنزلة الديون فلا
~~يدخل في هذا اللفظ
# وإن قال هو بريء مما لي قبله بريء من الأمانة والغصوب جميعا وإن ادعى
~~الطالب بعد ذلك حقا لم تقبل بينته عليه حتى يشهد شهوده بعد البراءة أو
~~يوقتوا وقتا بعدها لأنه بهذا اللفظ استفاد البراءة على العموم ولا يسمع منه
~~بعد ذلك الدعوى إلا أن يعلم خروج ما ادعاه العامة فإن العمل بالعام واجب
~~حتى يقوم دليل PageV18P164 الخصوص
# ولو أقر أن فلانا قد بريء من حقه قبله ثم قال أنا بريء من كل حق له علي
~~فإن لفظ الجنس يعم جميع ذلك الجنس بمنزلة اللفظ العام وكذلك لو قال هو بريء
~~من الدين الذي لي قبله أو مما لي قبله أو من ديني عليه أو من حقي عليه ولكن
~~يدخل في البراءة من الحقوق الكفالة والجناية التي فيها قود أو أرش لأن ذلك
~~من حقوقه ولو أقر أنه لا حق له قبل فلان ثم ادعى قبله حد قذف أو سرقة لم
~~تقبل بينته على ذلك إلا أن يشهد الشهود أنه فعل ذلك بعد البراءة وهو ودعوى
~~الدين عليه سواء
# ( ولو قال أنه قد بريء من قذفه إياى ثم طلبه به بعد ذلك كان له ) لأن هذا
~~بمنزلة العفو ومعناه أنه بريء من موجب قذفه إياى فإن البراءة عن عين القذف
~~لا تتحقق وموجب القذف عندنا لا يسقط بالعفو بخلاف الأول فإنه نفي حقه من
~~الأصل فكان منكرا للسبب في حد القذف لا مسقطا للحد ولو قال ما قذفني لم
~~تسمع منه دعوى القذف بعد ذلك مطلقا فكذلك إذا قال لا حق لي قبله ms4990 ولو قال هو
~~بريء من السرقة التي ادعيتها لم يكن عليه ضمان ولا قطع لأن دعوى السرقة حق
~~المسروق منه وهو مما يسقط بإسقاطه
# ( ألا ترى ) أنه لو وهب المسروق من السارق سقطت خصومته وبدون خصومته لا
~~تظهر السرقة في حق المال ولا في حق القطع ولو قال لست من فلان في شيء ثم
~~أقام البينة على مال له عليه قبل هذا القول قبلت بينته وهذا القول باطل
~~لأنه ما تعرض في كلامه للحق الذي عليه وإنما تعرض لنفسه والحق الذي عليه
~~غير نفسه فلا يصير مذكورا بذكر نفسه
# وكذلك لو قال برئت من فلان أو قال أنا بريء من فلان لم يكن هذا القول
~~براءة من حق لواحد منهما قبل صاحبه لأنه أضاف البراءة إلى نفسه دون الحق
~~الذي عليه فلا يصير الحق مذكورا به
# ( ألا ترى ) أن البراءة من نفس الغير تكون إظهارا للعداوة معه والبراءة
~~من الحق الذي له عليه إظهار للمحبة
# ( ولو قال لست من هذه الدار التي في يد فلان في شيء ثم ادعى بعد ذلك حقا
~~فيها لم تقبل دعواه ) لأنه أخرج نفسه من الدار على العموم وإتصاله بالدار
~~من حيث ملكه أو حق له فيه فإخراجه نفسه منها على العموم يكون إقرارا بأنه
~~لا حق له فيها ولا ملك بخلاف قوله لست من فلان في شيء فإن إتصاله من فلان
~~من حيث المحبة والتناصر فإنما يكون هذا الكلام إقرارا منه بأنه لا محبة
~~بينهما ولا تناصر
# وعلى هذا لو قال أنا بريء من هذه الدار كان هذا إقرارا منه بأنه لا حق له
~~فيها لأن تبرؤه عن العين يكون إقرارا بانقطاع سبب إتصاله به وذلك بالملك أو
~~الحق ولو قال خرجت من هذه PageV18P165 الدار لم يكن إقرارا بشيء لأنه أخبر
~~بفعله بالخروج من الدار ولو عاين ذلك لم يكن موجبا انتفاء حقه عنها فكذلك
~~إذا قال خرجت منها
# ( وإن قال قد خرجت منها على مائة درهم أو بمائة درهم وقبضتها كان إقرارا
~~بأنه ms4991 لا حق له فيها ) لأن الخروج بعوض لا يكون إخبارا بعين الفعل بل يكون
~~إخبارا بإزالة ملكه عنها بعوض بطريق البيع أو بطريق الصلح فيكون إقرارا
~~بأنه لا حق له فيها وعلى هذا الحيوان والعروض والدين
# فإن أنكر ذو اليد ذلك وقال هو لي وقد أخذت مائة درهم غصبا حلف على ذلك
~~لأنه قد أقر بأخذ المائة منه وادعى لأخذه شيئا وهو الصلح فإذا أنكر صاحبه
~~السبب كان القول قوله مع اليمين ويسترد المائة إذا حلف ويكون المقر على
~~خصومته لأن ما أقر به من الصلح قد بطل بإنكار صاحبه واسترداده بدل الصلح
~~وإذا قال الطالب قد برئت من ديني على فلان أو هو في حل مما لي عليه كانت
~~هذه براءة للمطلوب لأنه أضاف البراءة إلى الحق الواجب على المطلوب فيكون
~~مسقطا له
# وكذلك لو قال وهبت الذي لي عليه له فهو بريء من ذلك لأن هبة الدين ممن
~~عليه يكون إسقاطا فإنه ليس بعين قابل للتمليك مقصود ولكنه محتمل للإسقاط
~~فتصير الهبة فيه عبارة عن الإسقاط مجازا كهبة المرأة من نفسها يكون طلاقا
~~وهبة العبد من نفسه يكون إعتاقا وهبة القصاص ممن هو عليه يكون عفوا
# فإن كان فلان حاضرا فلم يقبل الهبة أو كان غائبا فبلغه فقال لا أقبل
~~فالمال عليه كما لو أبرأه فرد الإبراء وهذا لأن إبراء من عليه الدين وإن
~~كان إسقاطا ففيه معنى التملك لأنه يجوز أن يملك ما في ذمته ويسقط عنه كما
~~يكون عند قضاء الدين أو الشراء بالدين فلما كان فيه معنى التمليك احتمل
~~الإرتداد برده ولكونه إسقاطا لا يتوقف على قبوله حتى لو مات قبل أن يرده
~~فهو بريء لأن البراءة حصلت له بنفس الإسقاط على احتمال أن يعود برده فإذا
~~مات قبل أن يرده تم الإسقاط بموته
# وكذلك لو قال هو في حل مما لي عليه فهذا اللفظ يستعمل في الإبراء عرفا
~~فهو وقوله هو بريء مما لي عليه سواء ولو قال ليس لي مع فلان شيء لم ms4992 يكن هذا
~~إبراء من الدين وكان براءة من كل أمانة بمنزلة قوله ليس عند فلان لأن كلمة
~~مع للضم وكلمة عند للقرب وذلك يتحقق في الأعيان دون الديون
# وإذا أقر الطالب أن فلانا قد بريء إليه مما له عليه فهذا إقرار بالقبض
~~لأنه أقر ببراءته بفعل من المطلوب متصل بالطالب حين وصله بنفسه بحرف إلى
~~وذلك إنما يكون بإيفاء الدين فإن ابتداءه من المطلوب وتمامه من الطالب
~~بقبضه وإذا أقر أنه لا قصاص له قبل فلان فله أن يدعي الخطأ والحد لأن
~~PageV18P166 القصاص أسم خاص لعقوبة هي عوض حق العباد واجب بطريق المماثلة
~~فلا يدخل فيه الخطأ والحد لأن موجب الخطأ والحد مال ومعظم الحق في الحد لله
~~تعالى
# وإذا أقر أنه لا جراحة له خطأ قبل فلان فله أن يدعي العمد إن كان فيه
~~قصاص أو لم يكن لأن الخطأ صفة للفعل لا لموجبه والعمد ضده فلا يكون نفيه
~~بصفة نفيا منه فعلا بضد تلك الصفة فإن ما ليس بمعين يختلف باختلاف وصفه ولو
~~أقر أنه لا جراحة له قبل فلان فليس له أن يدعي جراحة عمدا ولا خطأ لأنه نفى
~~الفعل مطلقا فلا يتقيد بأحد الوصفين إذ المقيد غير المطلق ونفي الفعل نفي
~~لموجبه ضرورة وله أن يدعي الدم لأن الجرح أسم خاص لما دون النفس فلا يتناول
~~النفس لأن الفعل في النفس إزهاق الحياة وفيما دونها إماتة لجزء ما هو دونها
~~في الجرح ولا مغايرة أبين من مغايرة محل الفعل
# وإن أقر أنه لا حد له قبل فلان فادعى سرقة يجب فيها القطع فهو على دعواه
~~لأنه إنما نفى حدا هو حقه وحد السرقة خالص حق الله تعالى حتى لا يعمل فيه
~~الرجوع عن الإقرار ولا يعتبر خصومة المسروق منه في القطع وإنما حقه في دعوى
~~المال وهو ما نفى ذلك بإقراره
# وإن أقر أنه لا دم له قبل فلان فليس له أن يدعي دما خطأ ولا عمدا لأنه
~~نفي بإقراره الدم مطلقا وقد بينا أن نفي ms4993 السبب نفي لموجبه والدية في الخطأ
~~موجب الدم كالقصاص في العمد وله أن يدعي ما دون الدم والدم في عرف اللسان
~~عبارة عن النفس خاصة وليس من ضرورة نفي النفس نفي ما دونها ولو أقر أنه لا
~~إرش له قبل فلان لم يكن له أن يدعي دية خطأ ولا صلحا عن دم عمد ولا عن
~~كفالة بدية نفس ولا عن قبل شيء من الجراحة لأن أسم الإرش يعم ذلك كله سواء
~~كان ذلك واجبا بنفس الفعل أو بالصلح على الأصل أو على الكفيل بكفالته به
~~فإقراره بنفي الإرش يتناول ذلك كله والله أعلم
#
# | باب الإقرار بالعتق والكتابة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر الرجل أنه أعتق عبده هذا أمس وهو كاذب عتق
~~في القضاء ولم يعتق فيما بينه وبين الله تعالى ) لأن الإقرار خبر محتمل
~~للصدق والكذب لكن دين المقر وعقله يدعوانه إلى الصدق والقاضي مأمور باتباع
~~الظاهر فإذا ترجح جانب الصدق باعتبار الظاهر قضى القاضي بعتقه ولكن الله
~~تعالى عالم بحقائق الأشياء فإذا لم يسبق من المقر فيه عتق كان خبره في
~~الحقيقة كذبا والكذب بالإخبار عنه لا يصيره حقا كإقرار المقرين PageV18P167
~~به لا يصيره حقا بإخبارهم به فهذا لا يعتق فيما بينه وبين الله تعالى ولو
~~قال أعتقتك أمس وقلت إن شاء الله لم يعتق لما سبق أن عمل الإستثناء في
~~الكلام كعمل الشرط
# ( ولو أقر أنه علق عتقه بشرط لم يكن هذا إقرارا بالعتق ) فكذلك إذا أقر
~~أنه استثنى موصولا وكذلك لو قال أعتقتك أمس وإنما اشتراه اليوم فقد أضاف
~~العتق إلى وقت لم يكن مالكا للعتق فيه فهو كقوله أعتقتك قبل أن اشتريتك
# ( ولو أقر أنه أعتق عبده هذا لا بل هذا عتقا جميعا ) لأن رجوعه عما أقر
~~به للأول باطل وإقامة الثاني مقامه في الإقرار بعتقه صحيحة فلهذا عتقا
# ( ولو قال أعتقتك على مال وقال العبد أعتقتني بغير مال فالقول قول العبد
~~) لأن المولى أقر بعتقه وادعى وجوب المال لنفسه في ذمته لأن العتق ينزل
~~بنفس ms4994 القبول قبل الأداء والمولى مقر بقبوله فلهذا عتق العبد وهو غير مصدق
~~فيما يدعي من المال في ذمة العبد إلا أن يقيم البينة عليه أو يحلف العبد إن
~~لم يكن له بينة ولو قال جعلت أمرك بيدك في العتق أمس فلم تعتق نفسك وقال
~~العبد بل أعتقت نفسي لم يصدق العبد لأن المولى ما أقر بعتقه فإن جعل الأمر
~~في يده لا يوجب العتق ما لم يعتق العبد نفسه والعبد مدع لذلك والمولى منكر
~~ولا قول للعبد في الحال لأنه يخبر بما لا يملك إنشاءه فقد خرج الأمر من يده
~~بالقيام من المجلس
# وكذلك لو قال أعتقتك على مال أمس فلم تقبل وقال العبد بل قبلت أو قال
~~أعتقتني بغير شيء فالقول قول المولى لأنه ما أقر بعتقه فإن إعتاقه بمال
~~تعليق بشرط القبول ولهذا لا يملك الرجوع قبل قبول العبد ولو أقر بتعليق
~~عتقه بشرط آخر لم يقبل قول العبد في إيجاد الشرط ولا في إنكار التعليق
~~بالشرط وكذلك هذا في الطلاق وفي قوله أمرك بيدك واختاري فإن أقام العبد
~~البينة على قبوله أو على إعتاق المولى إياه بغير شيء كان الثابت بالبينة
~~كالثابت بإقرار المولى
# ( ولو قال لعبده كاتبتك ولم يسم مالا وقال العبد لا بل على خمسمائة فإنه
~~ينبغي في قول أبي حنيفة رحمه الله أن يصدق العبد ولا يصدق في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله ) وأصل المسألة فيما إذا اختلف المولى والمكاتب في مقدار
~~بدل الكتابة فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله القول قول المولى ويتحالفان وهو
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله بمنزلة البيع لأنه لا يصح إلا بتسمية البدل
~~ويحتمل الفسخ كالبيع وفي قول أبي حنيفة رحمه الله الآخر القول قول العبد
~~لأن الكتابة إذا تمت بالعتق لا تحتمل الفسخ فتكون بمنزلة العتق على مال
~~والطلاق بمال إذا وقع الإختلاف في مقدار البدل يكون القول قول المنكر في
~~الزيادة ولا يجرى التحالف فلما كان من أصلهما أن PageV18P168 الكتابة على
~~قياس البيع وقد بينا ms4995 في البيع أن إقراره به من غير تسمية الثمن باطل فكذلك
~~في الكتابة فيبقى العبد مدعيا للكتابة بخمسمائة ولا يصدق في ذلك إلا بحجة
~~وعند أبي حنيفة رحمه الله هو بمنزلة العتق والطلاق فإقراره به صحيح
# وإن لم يسم مالا ثم نقول على قول أبي حنيفة رحمه الله الآخر المولى لا
~~يتمكن من إنكار أصل الكتابة بعد ما أقر بها وإن ادعى مالا خلاف ما أقر به
~~العبد فالقول قول العبد فعرفنا أنه قد وجب تصديق العبد عندهما إذا ادعى
~~المولى خلاف ما أقر به العبد لم يصدق العبد وتحالفا فكذلك هنا
# ( ولو قال كاتبتك أمس على ألف درهم فلم تقبل الكتابة وقال العبد بل
~~قبلتها فالقول قول العبد ) لأن الكتابة في هذا قياس البيع من حيث إنها لا
~~تحتمل التعليق بالشرط ويلزم الإيجاب فيها قبل القبول فإقراره بالعقد يكون
~~إقرارا بالإيجاب والقبول جميعا ثم قوله فلم تقبل يكون رجوعا عن الإقرار فلا
~~يصح رجوعه كما لو أقر أنه باع عبده من فلان بألف درهم فلم يقبل وقال فلان
~~قبلت بخلاف ما تقدم من العتق والطلاق فإنه يحتمل التعليق بالشرط والإيجاب
~~فيه لازم قبل القبول فإقراره بفعله لا يكون إقرارا منه بقبول العبد والمرأة
# ولو أقر أنه كاتب عبده هذا على ألف درهم لا بل هذا وادعى كل واحد منهما
~~الكتابة جاز ذلك لهما لما بينا أن رجوعه عن الإقرار للأول باطل وهذا بخلاف
~~ما لو أقر أنه كاتب هذين العبدين على ألف درهم إلا هذا لأنه هناك أخرج
~~كلامه مخرج الأستثناء والإستثناء صحيح موصولا فإنما يصير مقرى بما وراء
~~المستثنى وفي الأول أخرج الكلام مخرج الرجوع ولا يصح الرجوع عن الإقرار
~~موصولا ومفصولا ولو أقر أنه كاتبه وهو صبي فقال المكاتب بل كاتبتني وأنت
~~رجل فالقول قول المولى لأنه أضاف الإقرار إلى حال معهودة تنافي الكتابة
# ولو أقر أنه كاتب هذا قبل أن يملكه أو أنه كاتبه أمس وقال إن شاء الله
~~فالقول قول المولى مع يمينه لأنه وصل ms4996 كلامه بما ينفي أصل الكتابة بخلاف ما
~~لو قال المولى اشترطت الخيار لانتفى أصل العقد فإن تأثير الخيار في تغيير
~~وصف العقد وجعل حكمه كالمتعلق بالشرط لا أن يصير أصل السبب متعلقا فلم يكن
~~المولى بدعوى الخيار منكرا لأصل العقد بخلاف الإستثناء والبيع في هذا قياس
~~الكتابة والله أعلم
#
# | باب إقرار الكفار
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر الحربى المستأمن في دار الإسلام بدين لمسلم
~~فهو لازم ) لأنه PageV18P169 أهل أن يجب عليه الحق للمسلم بالمعاملة فيصح
~~إقراره له وهو سبب حادث فيحال به على أقرب الأوقات وهو ما بعد دخوله دارنا
~~بأمان
# فإن قال أدانني في دار الحرب وقال المسلم في دار الإسلام فالدين لازم
~~عليه سواء قال ذلك موصولا بإقراره أو مفصولا لأنه يدعي تاريخا سابقا لما
~~أقر به من المال وهو غير مصدق في دعوى التاريخ وإن وصل كلامه ولأن بهذا
~~الإضافة لا ينكر وجوب أصل المال فإن المداينة في دار الحرب سبب لوجوب المال
~~للمسلم عليه ولكن لا تسمع الخصومة فيه في دار الإسلام ما لم يسلم أو يصير
~~ذميا فيصير هذا بمنزلة دعوى الأجل وإن ادعاه موصولا بإقراره
# وكذلك لو أقر بذلك لمستأمن مثله أو لذمي وكذلك لو أقر بشيء بعينه في يديه
~~أنه له وإقرار المستأمن بالنكاح والطلاق والعتاق والولد والجراحات وحد
~~القذف والإجارة والكفالة وما أشبه ذلك جائز لأن في هذا كله حق العباد
~~والمستأمن ملتزم لذلك مدة مقامه في دارنا حتى إذا باشر سبب ذلك كان مؤاخذا
~~به فكذلك إذا أقر به
# ولو أقر بحد زنا أو سرقة فقد عرف أن قول أبي حنيفة رحمه الله ومحمد رحمه
~~الله الحدود التي هي لله تعالى لا تقام على المستأمن وإن ثبت سببها بالبينة
~~أو بالمعاينة وكذلك إذا أقر به
# وعند أبي يوسف رحمه الله في القول الآخر تقام الحدود عليه كما تقام على
~~الذمي فيصح إقراره بها كما يصح إقرار الذمي وهي مسألة كتاب الحدود والفرق
~~بين هذا الحد وحد القذف معروف أن فيه حق ms4997 العبد ويضمن السرقة إذا أقر بها
~~لأن الضمان من حقوق العباد ولو أقر مسلم لذمي بخمر أو خنزير في يده جاز
~~إقراره لأن الخمر مال في حق الذمي فيؤمر بردها عليه بحكم إقراره وكذلك لو
~~أقر الذمي للمسلم بعينها لأن الخمر للمسلم مملوكة وإن لم تكن مالا متقوما
~~فيؤمر الذمي بردها عليه بإقراره ويؤمر المسلم أن يخللها
# ولو أقر له بخمر أو خنزير مستهلك لم يلزمه شيء كما لو عايناه استهلك
~~الخمر والخنزير على المسلم وهو نظير ما لو أقر له بجلد شاة ميتة يؤمر بدفعه
~~إليه لينتفع به وإن كان مستهلكا لم يلزمه شيء
# وإن أقر بها لذمي يعني بخمر أو خنزير مستهلك لزمه قيمتها لأنها مال متقوم
~~في حقه يضمن متلفها عليه عندنا
# وإذا أسلم الذمي فأقر ذمي أنه استهلك له خنزيرا بعد إسلامه وقال المسلم
~~استهلكته قبل إسلامي فهو ضامن لقيمته في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله وفي قول محمد رحمه الله لا ضمان عليه وهذا بناء على ما سبق إذا قال
~~لحربى أسلم أتلفت مالك أو قطعت يدك حين كنت حربيا وقد بينا هذا الخلاف فهذا
~~قياسه
# وعلى هذا لو أن ذميا أقر بخمر وقال استهلكتها وأنا حربي وقد علم كونه
~~حربيا من قبل فهو PageV18P170 على الخلاف الذي بينا
# وإقرار المرتد بالحقوق جائز إن أسلم وإن قتل على ردته أو لحق بدار الحرب
~~لم يجز إقراره في كسب إسلامه ويجوز إقراره فيما اكتسبه بعد الردة في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وإقرار المرتدة بذلك كله جائز
# وعندهما إقرارهما جائز في ذلك إلا أن عند أبي يوسف رحمه الله هو بمنزلة
~~إقرار الصحيح
# وعند محمد رحمه الله هو بمنزلة إقرار المريض وهذا نظير اختلافهم في
~~تصرفات المرتد فإن الإقرار تصرف منه كسائر التصرفات وهو مسألة كتاب السير
~~ولو أقر المرتد بمكاتبة عبد له أو بعتقه في حال الإسلام لم يجز في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله إن قتل أو لحق بدار الحرب ويجوز عندهما إلا ms4998 أن محمدا رحمه
~~الله يقول هو بمنزلة إقرار المريض وإذا أقرت المرتدة أو المرتد بحد في قذف
~~أو سرقة أو زنا أو جراحة عمد فيها قصاص فذلك جائز عندهم لأن الحجر بسبب
~~الزيادة لا يكون أقوى من الحجر بسبب الرق ولأن توقف تصرفه في المال عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لتوقف ملكه وذلك غير موجود في العقوبات فأما ما كان من
~~الجراحات التي توجب المال فإقراره بها يوقف عند أبي حنيفة رحمه الله ويكون
~~نافذا عندهما على ما بينا وذكر حديث القاسم بن عبد الرحمن عن أبيه أن عبدا
~~أتى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه فأقر بالسرقة مرتين فأمر به فقطع قال
~~عبد الله وكأني أنظر إلى يده معلقة في عنقه وفيه دليل على صحة إقرار العبد
~~بالأسباب الموجبة للعقوبة وبه يستدل أبو يوسف رحمه الله في اشتراط التكرار
~~في الإقرار بالإقرار إلا أن أبا حنيفة ومحمدا رحمهما الله قالا في الحديث
~~أقر مرتين فقطعه وليس فيه لو لم يكرر إقراره لم يقطعه والسكوت لا يكون حجة
~~وذكر عن أبي مالك الأشجعي رحمه الله قال أتى عبد قد رأيته علي بن أبي طالب
~~رضي الله عنه فأقر عنده بالزنى فأمر به قنبرا وقال أضربه فإذا قال أتركني
~~فاتركه فلما وفاه خمسين جلدة قال له العبد اتركني فتركه وهو دليل على إقرار
~~صحة العبد بالحد على نفسه ولقوله فإذا قال اتركني فاتركه تأويلان أحدهما
~~إنه إذا رجع عن إقراره فاقبل ذلك منه
# والثاني أنه علم فقه العبد في أنه لا يقول له أتركني إلا بعد أن يتم عليه
~~حد العبيد وقد ظهر ذلك حين قال له أتركني بعد خمسين جلدة وإذا أقر العبد
~~المحجور بدم عمد وله وليان فعفا أحدهما لم يكن للآخر مال في عتقه لأن صحة
~~إقراره يكون موجبا للعقوبة عليه وكون دمه خالص حقه فإذا آل الأمر إلى أن
~~يكون الواجب مالا بطل إقراره لأن ماليته حق مولاه وكان هو بمنزلة إقراره
~~بالقتل الخطأ ولو أقر ms4999 بسرقة لا يجب في مثلها القطع كان إقراره باطلا لأن
~~كسبه ومالية رقبته حق لمولاه فلا يصدق في PageV18P171 إقراره وإقراره
~~بالمال بهذا السبب صحيح كإقراره بالغصب وإقرار الصبي المحجور عليه والمعتوه
~~والمغمى عليه والنائم باطل بمنزلة سائر تصرفاتهم وإقرار السكران جائز
~~كإقرار الصاحي بمنزلة سائر التصرفات ينفذ من السكران كما ينفذ من الصحيح
~~ويستوي في ذلك إقراره بالمال أو بالحد أو بما يصح الرجوع عنه أو بما لا يصح
~~إذا لم يرجع عنه لأن السكر عبارة عن غلبة السرور فلا يؤثر في عقله شيئا
~~فينفذ إقراره كما ينفذ ممن هو صاح وكذلك الأصم والأعمى والمقعد والمفلوج
~~فهذه الآفات لا تؤثر في عقله ولا في لسانه فهو في أقاريره كالصاحي وإقرار
~~الأخرس إذا كان يكتب ويعقل جائز في القصاص وحقوق الناس لأن له إشارة مفهومة
~~تنفذ تصرفاته بتلك الإشارة ويحتاج إلى المعاملة مع الناس فيصح إقراره بحقوق
~~العباد ما خلا الحدود فإن الإقرار بها يستدعي التصريح بلفظ الزنى والسرقة
~~وبإشارته لا يحصل هذا ولأن الحدود تدرأ بالشبهات فلعل في نفسه شبهة لا
~~يتمكن من إظهارها بإشارته إذ هو لا يقدر على إظهار كل شيء بإشارته ولهذا لا
~~تقام عليه الحدود بالبينة أيضا لأنا لو أقمناها كان إقامة للحد مع الشبهة
~~ولا يجوز إقرار الأب على ابنه الصغير أو الكبير المعتوه بشيء من مال أو
~~جناية لأنه شهادة منه على غيره وشهادة الواحد على غيره لا تكون ملزمة ولأن
~~ولاية الأب على ولده مقيدة بشرط النظر في المصلحة له عاجلا وذلك لا يحصل
~~بإقراره عليه وكان هو في الإقرار عليه كأجنبي آخر والله أعلم
#
# | باب الإقرار بالكتاب
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كتب الرجل ذكر حق على نفسه بشهادة قوم أو كتب
~~وصية ثم قال اشهدوا بهذا لفلان علي ولم يقرأ عليهم الصك ولم يقرأه عليه
~~فهذا جائز إذا كتبه بين أيديهم بيده أو أملاه على إنسان فكتبه ) لأن
~~المكتوب معلوم لهم وهو بقوله اشهدوا بهذا لفلان علي صار مقرى بجميع ما في ms5000
~~الكتاب مشهدا لهم على ذلك ولا إظهار أتم من هذا فالإقرار بيان باللسان وذلك
~~بالإملاء حاصل ولكن لا يؤمن النسيان فالكتاب يؤمن من ذلك ما يكون من البيان
~~وإن لم يحضروا كتابته ولا إملاءه لم تجز شهادتهم لأنه لا علم لهم بما في
~~الكتاب حين لم يقرأه عليهم وقال الله تعالى @QB@ إلا من شهد بالحق وهم
~~يعلمون @QE@ 86 فمن لم يعلم ما شهد عليه لا تجوز شهادته وإن كتب رجل كتابا
~~إلى رجل من فلان إلى فلان أما بعد فإن لك علي من قبل فلان PageV18P172 كذا
~~وكذا درهما فذلك جائز عليه إذا كتب ما يكتب الناس في الرسائل وفي القياس لا
~~يجوز هذا لأن الكتاب محتمل قد يكون لتجربة الخط والقرطاس وقد يكون ليعلم
~~كتب الرسالة والمحتمل لا يكون حجة
# ولكنه استحسن للعادة الظاهرة بين الناس أنهم إنما يكتبون كتاب الرسائل
~~بهذه الصفة لإظهار الحق وإعلام ما عليه من الواجب فإذا ترجح هذا الجانب
~~بدليل العرف حمل الكتاب عليه بمنزلة لفظ محتمل يترجح فيه معنى بدليل العرف
~~وإن جحد وشهدت البينة أنه كتبه أو أملاه جاز عليه لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة وكذلك هذا في الطلاق والعتاق وسائر الحقوق ما خلا القصاص
~~والحد فإني آخذ فيها بالقياس لأنها عقوبات تدرأ بالشبهات فاحتمال جهات أخرى
~~سوى ما ترجح بدليل العرف يصير شبهة في ذلك وهو نظير الإستحسان في صحة إقرار
~~الوكيل على موكله في مجلس القاضي أنه لا يجعل حجة في القصاص والحدود أخذا
~~بالقياس لبقاء شبهة عدم الخصومة حقيقة في الإقرار ولكنه يضمن السرقة بهذا
~~الكتاب لأن الضمان يثبت مع الشبهات
# وإن كتب في الأرض أو في صحيفة أو خرقة لفلان علي ألف درهم لم يلزمه شيء
~~لأنه لا عرف في إظهار الحق الواجب بهذا الطريق فيبقى محتملا في نفسه
~~والمحتمل لا يكون حجة بخلاف المكتوب على رسم كتب الرسائل للعرف الظاهر فيه
~~بين الناس
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا أجيز كتاب القاضي حتى يشهد الشهود على ما في ms5001
~~جوفه وهو قول محمد رحمه الله لأن المشهود به ما في الكتاب فلا بد أن يكون
~~معلوما للشهود وإن يشهدوا عليه فإذا كتبه بين أيديهم وقال أشهدوا عليه جاز
~~لأنه صار معلوما لهم
# وإن لم يحضروا الكتاب لم تجز شهادتهم حتى يقرأ عليهم فأما عند أبي يوسف
~~رحمه الله إذا أشهدهم على الكتاب والخاتم وشهدوا على ذلك أجيزه وإن لم
~~يعلموا ما فيه استحسانا لأن كتاب القاضي إلى القاضي قد يشتمل على شيء لا
~~يريد أن يقف عليه غيرهم ففي تكليف إعلامهم ما في الكتاب نوع حرج وبالختم
~~يقع الأمن من التغيير والتبديل فلهذا استحسن أبو يوسف رحمه الله قبول ذلك
# غير أنهما قالا كتاب الخصومة لا يشتمل على التبديل لذلك كتاب آخر فلا بد
~~من إعلام الشهود ما في الكتاب
# ولو قرأ رجل على رجل صكا فقال أشهد عليك بما في هذا الكتاب فقال نعم فسمع
~~ذلك آخر وسعه أن يشهد عليه لأن معنى كلامه أشهد على جميع ما قرئ وذلك معلوم
~~للسامع والقارئ جميعا وهذا من المجيب إقرار تام فلمن سمعه أن يشهد عليه
~~سواء أشهده عليه أو لم يشهده
# قال الشعبي رحمه الله إذا PageV18P173 أشهد الرجل قوما على شهادة فسمع
~~ذلك آخرون فشهدوا فهي شهادة جائزة
# وإذا كتب الرجل ذكر حق لفلان عليه بكذا وعندهم قوم حضور ثم قال اختموا
~~عليه فليست هذه بشهادة لأن قوله اختموا محتمل يجوز أن يكون معناه لا تظهروه
~~فإنه غير واجب على والمحتمل لا يكون حجة فإن الشيء يختم عليه ليكون محفوظا
~~تارة وليكون مكتوما أخرى
# وكذلك لو قالوا أنشهد عليك فقال اختموه ولو قالوا نختم هذا الصك فقال
~~اشهدوا كان جائزا لأن الشهادة لا تكون إلا للإستئمان بالحق والأمن من
~~الجحود فيصير بهذا اللفظ مقرى بوجوب الحق عليه والحاصل أن لفظ الشهادة خاص
~~شرعا لإظهار الحقوق
# ( ألا ترى ) أن الشاهد عند القاضي لو أبدل هذه اللفظة بلفظة أخرى لم يقبل
~~القاضي منه شهادته فكذلك الذي يشهد على الكتاب إذا أبدله ms5002 بلفظ آخر هو محتمل
~~لا يكون إظهارا للحق الواجب عليه ولو كتب رسالة من فلان إلى فلان أما بعد
~~فإنك كتبت إلي إني ضمنت لك عن فلان إلف درهم ولم أضمن لك ألفا وإنما ضمنت
~~لك عنه خمسمائة وعنده رجلان شهدا كتابته ثم مجيء كتابه فشهدا بذلك عليه
~~لزمه
# وإن لم يقل لهما إشهدا ولا اختما فللإستحسان الذي بينا من حيث العرف لا
~~تكتب الرسالة بهذه الصفة إلا للإعلام بالحق الواجب ثم محوه الكتابة بمنزلة
~~الرجوع عن الإقرار ففرق بين هذا وبين الصك فإن هناك ما لم يقل إشهدوا علي
~~بهذا ألا يكون ملزما إياه وهذا فرق مبني على العرف أيضا فإن الصكوك توثيق
~~بالإشهاد عليها عادة ولا يتم إلا بها وكتب الرسائل تخلو عن الإشهاد عليها
~~عادة فلهذا كان مجرد الكتابة بين أيديهم ملزما إياه وإن لم يقل إشهدوا
~~وكذلك الطلاق والعتاق وكل حق يثبت مع الشبهات
# ولو كتب هذه الرسالة قدام رجلين أميين لا يقران ولا يكتبان فامسك الكتاب
~~عندهما وشهدا به عليه فهو جائز عند أبي يوسف رحمه الله
# أما لو أقرأ الكتاب عندهما وشهدا به عليه فهو جائز عند أبي يوسف رحمه
~~الله بمنزلة ما لو أقرأ الكتاب عند القاضي أنه كتبه إليه قبل أن يفسر
~~القاضي ما فيه وهذا كله بناء على أصل أبي يوسف رحمه الله أن علم الشهود بما
~~في الكتاب ليس بشرط
# وأما عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فلا يجوز حتى يعلما ما في الكتاب
~~أو يقرآنه عند القاضي مفسرا
# وأصله فيما ذكر كتاب أدب القاضي أن القاضي إذا وجد في خريطته سجلا فيه
~~حكمه وختمه ولم يتذكر الحادثة فليس له أن يقضي به عند أبي حنيفة رحمه الله
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله له ذلك فمحمد رحمه الله يفرق بين هذا
~~وبين تلك فيقول أصل الحادثة هناك PageV18P174 كان معلوما عنده ثم نسيه وقد
~~أمن من التبديل فيه لكونه تحت خاتمه وهنا أصل الحادثة لم يكن معلوما للشاهد
~~وهو أمي ms5003 لا يعرف الكاتب ولم يسمع الكاتب يخبر فلم يسند علم الشهادة به أصلا
# ولو كتب على نفسه صكا قدام أميين ثم قال إشهدا عليه وهما لا يعلمان ما
~~فيه لم يجز ذلك بالإتفاق لأن الإشهاد على ما ليس بمعلوم للشاهد باطل فذكره
~~كعدمه
# وأبو يوسف رحمه الله يفرق بين هذا وبين الأول فيقول الإشهاد على كتاب
~~الرسالة ليس بشرط فعلم الشاهد بما فيه لا يكون شرطا أيضا والإشهاد على الصك
~~شرط لجواز الشهادة عليه فعلم الشاهد بما فيه يكون شرطا إيضا
# ولو كتب رسالة في تراب لم يجز لما بينا من انعدام الفرق المرجح في هذا
~~إلا أن يقول إشهدا علي بهذا فحينئذ هو جائز لأن بالكتابة في التراب صار
~~معلوما لهم فإذا أشهدهم على معلوم صار كأنه ذكر ذلك بلسانه بين أيديهم
# وكذلك إن كتبه في خرقة أو صحيفة أو لوح بمداد أو بغير مداد إلا أنه
~~يستبين فيه الخط ثم قال إشهدا علي بذلك أو أقر عند القاضي أنه كان كتب لم
~~يلزمه ذلك لأن الكتابة التي لا يستبين فيها الخط كالصوت الذي لا تستبين فيه
~~الحروف وذلك لا يكون إقرارا بشيء فكذلك هنا وهذا لأن الإشهاد إنما يصح على
~~ما يكون معلوما للشهود والكتابة التي يستبين فيها الخط لا توجب إعلام شيء
~~لهم ولأن المقصود بالكتاب الحفظ عن النسيان وشيء من هذا المقصود لا يحصل
~~بالكتابة التي لا يستبين فيها الخط فوجوده كعدمه
# ولو كتب في صحيفة حسابه أن لفلان علي ألف درهم وشهد شاهدان حضرا ذلك أو
~~أقر هو عند الحاكم به لم يلزمه إلا أن يقول إشهدوا علي به لأن ما يكتب في
~~صحيفة الحساب محتمل
# وقد بينا اختيار أئمة بلخ رحمهم الله فيه فيما سبق
# ولو كتب أن لي على فلان ألف درهم في صك بخطه قدام شاهدين وبمحضر ممن عليه
~~المال وهو كان يعرف ما يكتب ثم قال للشاهدين إشهدا فقال فلان المكتوب عليه
~~نعم فهو جائز وهما في سعة بأن يشهدوا أنه ms5004 أقر وأشهدهما على نفسه لأن كتابة
~~صاحب الحق صار معلوما كما يصير معلوما كتابة من عليه الحق وتمام الصك
~~بالإشهاد وقد حصل ذلك بقول من عليه الحق نعم لأن معناه نعم فاشهدوا على ذلك
# ( ألا ترى ) أن في الإقرار باللسان لا فرق بين أن يتكلم به صاحب الحق
~~فيقول أليس لي عليك كذا فيقول من عليه بلى وبين أن يتكلم به من عليه الحق
~~فكذلك في الكتاب والله أعلم بالصواب PageV18P175
# | باب الإقرار بالدين في الحيوان
# ( قال رحمه الله ) ( فإذا أقر الرجل أو المرأة أن لفلان علي عبدا ثم
~~أنكره فإنه يقضى عليه بقيمة عبد وسط كما يقضى في المهر في قول أبي يوسف
~~رحمه الله وقال محمد رحمه الله القول قوله مع يمينه ) فمحمد رحمه الله يقول
~~إقراره بالعبد دينا عليه كإقراره بغصب عبد هو عين في يده وذلك لا يتعين به
~~وصف بل على أي وصف بينه قبل قوله فيه فكذلك هنا ولأن المقر به مجهول فيكون
~~البيان فيه إلى المقر ولا يتعين لوجوب المقر به سبب هذا لمطلق إقراره لأنه
~~لم يتعرض في إقراره لسبب وبين الأسباب معارضة فلا تتعين وتعيين صفة الوسط
~~بتعين بعض الأسباب
# وأبو يوسف رحمه الله يقول إنه أقر على نفسه بالعبد مطلقا فيصرف مطلق
~~الإقرار إلى السبب الذي يثبت به العبد المطلق دينا في الذمة وذلك كالنكاح
~~ويتعين فيه وكأنه صرح بذلك فأقر لامرأة بدين عليه صداقا ولو صرح بذلك تعين
~~فيه الوسط فكذلك هنا وكذلك إن أقر به لرجل فلعل هذا الرجل كان زوجه ثلاثة
~~على عبده ثم ماتت فصار ذلك ميراثا للأب وكذلك إن كان المقر إمرأة فلعلها
~~ضمنت الصداق عن الزوج ثم ماتت المنكوحة فصار ذلك ميراثا لأبيها على الضامنة
~~مع أن العبد المطلق كما يثبت صداقا يثبت في الخلع والصلح عن دم العمد
~~ويتعين فيه الوسط على وجه يكون الواجب مترددا بين العبد وبين قيمته فأيهما
~~أتى به جبر الطالب على قبوله فبالإقرار تثبت هذه الصفة أيضا وهذه المسألة ms5005
~~في الحقيقة تنبني على الأصل الذي بينا في أول الكتاب أن عند أبي يوسف رحمه
~~الله مطلق الإقرار بالمال ينصرف إلى التزام بسبب عقد مشروع
# وعند محمد رحمه الله لا تتعين هذه الجهة وقد بيناه في الإقرار للجنين
# وإذا قال له عبد فرض عليه قيمة عبد والقول فيها قوله مع يمينه أما عند
~~محمد رحمه الله فظاهر وكذلك عند أبي يوسف رحمه الله هنا لأنه صرح بالقرض
~~وكذلك يمنع مع تعين العقود التي يثبت فيها الحيوان دينا في الذمة وتتعين
~~الصفة المتوسطة باعتبار ذلك فإذا سقط اعتباره بقي إقراره بقبض عبده بطريق
~~القرض واستقراض الحيوان وإن كان باطلا فالمقبوض يصير مضمونا بالقيمة
~~كالمغصوب ولو أقر بالغصب كان القول في تعيينه قوله ولو كان مستهلكا فالقول
~~في بيان قيمته قوله فكذلك هنا
# ولو قال له علي دابة كان عليه قيمة أي الدواب لأن أسم الدابة يتناول
~~أجناسا مختلفة ولا يصح التزامها في PageV18P176 شيء من العقود بهذا اللفظ
~~فلم يتعين لما أقر به وضعا بل البيان في ذلك إلى المقر فإذا جاء بدابة
~~بعينها وقال هي هذه فالقول قوله إن جاء بفرس أو برذون أو بغل أو حمار ولا
~~أقبل منه غير ذلك لأن أسم الدابة يتناول هذه الأجناس الثلاثة بدليل ما لو
~~حلف لا يركب الدابة لا يتناول إلا هذه الأجناس الثلاثة وذلك معروف في كتاب
~~الأيمان وإنما يصح البيان من المقر إذا كان مطلقا للفظه ولو أقر أن لفلان
~~عليه دارا أو أرضا أو نخلا أو بستانا فحقيقة هذا الكلام محال لأن حقيقته
~~إقرار بالدين وهذه الأشياء لا تكون دينا بحال ولكن إذا تعذر العمل بحقيقة
~~الكلام وله مجاز محتمل يحمل عليه فكأنه قال علي رد هذه الأشياء قال صلى
~~الله عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد فيكون بمنزلة إقراره بغصب دار أو
~~بستان فيؤخذ بأدنى ما يكون ذلك حتى يدفعه إليه لأن الأدنى هو المتيقن به
# ولو أقر أن لفلان عليه ثوبا هرويا فما جاء به من ms5006 ثوب هروي بعد أن يحلف
~~قبل هذا على قول محمد رحمه الله فأما عند أبي يوسف رحمه الله فينبغي أن
~~ينصرف إقراره إلى الوسط على قياس العبد وصح في قولهم جميعا وأبو يوسف رحمه
~~الله يفرق فيقول هناك العبد المطلق لا يثبت إلا دينا إلا في معاوضة مال بما
~~ليس بمال ويتعين فيه الوسط وهنا الثوب الهروي يثبت دينا في مبادلة مال
~~كالسلم فلا يتعين فيه الوسط بل لا بد من بيان الوصف فيه فلا يتعين لإقراره
~~هنا ببعض الأسباب فلهذا قبل قوله في بيانه بعد أن يحلف إذا ادعى المقر له
~~شيئا آخر وكذلك لو قال له على ثوب ولم يسم جنسه فأي ثوب جاء به قبل منه
~~اللبيس والجديد فيه سواء ولا يترك حتى يسمى ثوبا لأن بمطلق أسم الثوب لا
~~يثبت الثوب دينا في شيء من العقود فيصير كلامه عبارة عن الإقرار بالغصب ومع
~~بيان الجنس والصفة والأجل يثبت دينا فلهذا كان القول في بيانه قول المقر
~~ولو أقر أنه لا هبة له قبل فلان ثم ادعى صدقة أو شراء فهو على دعواه لأنه
~~ادعى غير ما نفاه
# ولو قال لا بيع لي قبل فلان ثم ادعى عبدا جعله له من صلح أو قال لا صلح
~~لي قبل فلان ثم ادعى عبدا شراء كان على دعواه لأنه ادعى غير ما نفاه
# ولو أقر أنه ليس له من هذا العبد شيء ثم ادعى أنه اشتراه لغيره قبل
~~إقراره لم يقبل ذلك منه لأنه مناقض في كلامه ففيما ما اشتراه لغيره مما هو
~~من حقوق العقد من القبض والخصومة في العبد كأنه اشتراه لنفسه ولو ادعاه
~~لنفسه بعد ذلك الإقرار لم يسمع منه فكذلك إذا ادعى أنه اشتراه لغيره وأذا
~~أقر بالرهن في السلم لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله الأول حتى يعاين
~~الشهود التسليم ويجوز في قوله الآخر PageV18P177 وهو قولهما وقد بيناه فيما
~~سبق
# فإن كان في يد الراهن أمر بالدفع إلى المرتهن لأن ثبوت إقراره ms5007 بالبينة
~~كثبوته بالمعاينة
# وإن تصادقا في رهن بغير قبض أو على رهن مشاع فهو باطل لأن الرهن لا يتم
~~إلا بالقبض والشيوع يمنع ثبوت اليد بحكم الرهن عندنا فإنما تصادقا على سبب
~~غير ملزم ولو عاينا ماتصادقا عليه لا يجبر على التسليم ولو أقر أنه رهن هذا
~~العبد من فلان بمائة درهم وأنه قد قبضه منه وقال فلان بمائتي درهم فالرهن
~~جائز وهو مائة درهم لأن المرتهن يدعي زيادة في دينه والزيادة لا تثبت
~~بدعواه والدين ليس ببدل عن الرهن فاختلافهما في مقدار الدين لا يتضمن
~~التكذيب في أصل الرهن فلهذا كان رهنا بما اتفقا من المال عليه والله أعلم
#
# | باب الإقرار بكذا وإلا فعليه كذا
# ( قال رحمه الله ) قد تقدم بيان الخلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~في قوله لفلان علي ألف درهم وإلا فلفلان أن عند أبي يوسف رحمه الله هذا
~~بمنزلة قوله أو لفلان وعند محمد رحمه الله هو للأول دون الثاني ففرع على ما
~~ذكر ثمة وقال إذا قال لفلان علي ألف درهم أقرضنيها أمس وإلا فعبده حر فهذا
~~منه تأكيد للإقرار باليمين لأن العتق يحتمل التعليق بالشرط فيلزمه المال
~~ولا يعتق العبد كما لو حلف على ذلك بطلاق أو بحج ولو أقر أنه استقرض من
~~فلان ألف درهم وقبضها أو لفلان عليه ألف درهم فالإقرار للأول جائز والثاني
~~مخاطرة لا يلزمه
# أما على قول محمد رحمه الله فظاهر وأما على قول أبي يوسف رحمه الله فكذلك
~~لأنه لا مجانسة بين الكلامين فإن القبض بحكم الإستقراض فعل وآخر كلامه قول
~~فلا يمكن أن يجعل قوله وإلا بمعنى الترديد كحرف أو فبقي مقرى بالمال للأول
~~ومعلقا إقراره للثاني بشرط عدم الإستقراض والقبض من الأول وتعليق الإقرار
~~بالشرط لا يجوز
# وكذلك لو قال ابتعت من فلان هذا العبد بألف درهم وإلا فلفلان علي خمسمائة
~~إلا أن هنا إن أقر رب العبد ببيع العبد لزمه الألف وإن أنكر ذلك لا يلزمه
~~شيء لأنه صار رادا لإقراره حين أنكر ms5008 بيع العبد منه وإقراره بالخمسمائة كان
~~معلقا بشرط وهو باطل من أصله
# ولو قال قد أعتقت عبدي هذا وإلا فغلامي هذا حر عتق الأول دون الثاني لأنه
~~أكد عتق الأول باليمين بعتق الثاني إذ لا مجانسة بين الكلامين لمحل قوله
# أو ولو قال هذا حر وإلا فهذا أو أعتقت هذا وإلا فقد PageV18P178 أعتقت
~~هذا كان مخيرا بينهما عند أبي يوسف رحمه الله لأنه لما تجانس الكلامان
~~فقوله وإلا بمنزلة قوله أو
# كما لو قال لفلان علي ألف درهم وإلا فلفلان علي مائة دينار أما عند محمد
~~رحمه الله في هذا كله فالأول إيجاب صحيح والثاني باطل لأنه بمنزلة التعليق
~~بالشرط والله أعلم
#
# | باب إقرار الرجل في نصيبه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كانت الدار بين رجلين فأقر أحدهما أن نصيبه
~~منها لفلان لا حق له فيه صح إقراره ) لثبوت ولاية التصرف له على نصيبه
~~وكذلك إن أقر ببعض نصيبه من نصف أو عشر أو غير ذلك وكذلك لو أقر له بنصف
~~الدار مطلقا ينصرف إقراره إلى نصيبه خاصة لأن قصده تصحيح كلامه ولا يصح إلا
~~بأن يحمل إقراره على نصيبه
# ولو قال له ربع جميع هذه الدار ولي ربع ونصفه ولصاحبي ربع ونصفه وجحد
~~شريكه ذلك فإن نصف الدار حصة المقر بين المقر والمقر له على خمسة للمقر
~~سهمان وللمقر له ثلاثة لأن المقر يعامل في نصيب صاحبه نفسه كأن ما أقر به
~~حق ولا يصدق على غيره وقد زعم المقر هنا أن حق المقر له في سهمين من ثلثه
~~وحقي في ثلثه وحق شريكي في ثلثه إلا أن شريكه ظلمهما حين أخذ زيادة على
~~مقدار حقه فلا يكون ذلك الظلم على أحدهما خاصة بل يجعل ذلك كالثاوي ويبقى
~~ما في يد المقر تصرف فيه المقر له بسهمين والمقر بثلثه فيكون مقسوما بينهما
~~على خمسة
# وإذا أقر أن لفلان عليه ألفا وأنه قد قضاها إياه فوصل الإقرار بهذا ثم
~~جاء بالبينة أنه قضاها إياه قبل ذلك منه استحسانا
# وفي القياس لا ms5009 يقبل وهو قول زفر رحمه الله لأن كلامه محال فإنه أقر بوجوب
~~المال عليه في الحال وما قضاه قبل هذا لا يكون عليه في الحال فكان مناقضا
~~في دعوى القضاء والكلام المحال والتناقض لا يمكن إثباته بالبينة ولكن
~~استحسن للعرف فإن الناس يذكرون هذا اللفظ ويريدون به أنه كان له عليه ذلك
# ( ألا ترى ) أن الرجل يقول هذا الثوب للأمير كسانيه أو هذه الدابة للأمير
~~حملني عليها والمراد أنه كان له لا أنه في الحال له كذلك هنا
# ولو قال له علي ألف درهم ثم قال بعد ماسكت قضيتها إياه قبل أن أقر بها
~~وجاء بالبينة لم يقبل منه لأن قوله قضيتها إياه بيان مغاير لظاهر كلامه فإن
~~ظاهر كلامه الإخبار بوجوب المال عليه في الحال على احتمال أن يكون مراده
~~أنه كان ومثل هذا الكلام إنما يسمع موصولا لا مفصولا فإذا سكت تقرر المال
~~عليه واجبا في الحال فهو في قوله PageV18P179 قضيتها إياه قبل أن أقر بها
~~مناقض في كلامه
# ولو قال كان له علي ألف درهم ثم قال قد قضيتها إياه قبل أن أقر به وجاء
~~بالبينة قبلت بينته لأن قوله كان كذا لا يكون تصريحا منه بقيامه في الحال
~~وإنما يجعل قائما باعتبار استصحاب الحال لأن ما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه
~~وإنما يصار إلى استصحاب الحال إذا لم يقم الدليل بخلافه وقد قام الدليل هنا
~~حين أتى بالبينة على ما ادعى من القضاء بخلاف ما سبق فإن كلامه الأول هنا
~~تصريح بوجوب المال عليه في الحال فهو بقوله كنت قضيتها من قبل يكون مناقضا
~~فيما صرح به
# وعلى هذا لو قال هذا العبد لفلان اشتريته منه فوصله بإقراره وأقام البينة
~~على الشراء قبلت بينته استحسانا
# ولو قال بعد ما سكت اشتريته منه قبل الإقرار أو وهبه لي أو تصدق به علي
~~لم تقبل بينته استحسانا فهذا والأول سواء ولو أقر أن هذا العبد الذي في يده
~~عبد لفلان اشتريته منه بألف درهم ونقدته الثمن ثم قال بعد ms5010 ذلك اشتريته من
~~فلان الآخر بخمسمائة درهم ونقدته الثمن فإن أقام البينة على ذلك كله فهو
~~جائز وعليه اليمين للأول والثمن للآخر ومراده من هذا الجواب إذا أقام
~~البينة على التعيين فقط دون نقد الثمن
# فأما إذا أقام البينة على نقد الثمن فلا شيء لواحد منهما وإذا أقام على
~~التعيين فقط فالمبيع مقبوض له وثمن المبيع المقبوض يكون متأكدا على المشتري
~~وفي الذمة سعة بالحقوق فلهذا لزمه الثمن لكل واحد منهما
# وإذا لم تقم بينة على ذلك فالعبد للأول إذا جحد البيع لأن إقراره بالشراء
~~منه اقرار بملك أصل العبد له ولم يثبت شراؤه منه حين جحده فعليه رد العبد
~~عليه وقد أقر للثاني أنه قبض العبد منه بجهة البيع فإن صدقه في ذلك فله
~~الثمن خمسمائة لأنه غير مصدق عليه فيما يدعي من نقد الثمن إذا لم يصدقه في
~~ذلك وإن جحد البيع ضمن له المقر قيمة العبد لأن المقبوض على جهة الشراء
~~مضمون بالقيمة على القابض كالمقبوض بحقيقة الشراء إذا لم يجب به الثمن
~~المسمى وكذلك هذا في الدار والأرض والعروض
# وإذا أقر الرجل أن هذا العبد في يديه بينه وبين فلان ثم قال بعد ذلك هو
~~بيني وبين فلان الآخر ثم تخاصموا إلى القاضي فإنه يقضي للأول بنصيبه لأنه
~~شركه بنفسه في العبد وعند ذلك هو كان مالكا لجميع العبد ظاهرا فيكون كلامه
~~إقرارا بالنصف ثم ساوى الثاني بنفسه في العبد وعند إقراره للثاني ما كان
~~يملك في المقر به إلا نصفه فصار مقرى له بنصف ذلك النصف وساوى الثالث بنفسه
~~في العبد وعند ذلك ما كان يملك من العبد إلا ربعه فصار مقرى له بنصف ذلك
~~الربع وهو الثمن ويبقى في يد المقر الثمن
# وكذلك لو أقر على ميت PageV18P180 هو وارثه فإقراره فيما يخلف الميت
~~بمنزلة إقراره على نفسه ابتداء
# ولو أقر بالعبد كله لفلان ثم قال بعد ذلك هو لفلان فإنه للأول ولا شيء
~~للآخر إلا أن يدفعه إلى الأول بغير قضاء فحينئذ يضمن للآخر ms5011 قيمته وقد بينا
~~هذه الفصول في إقراره بالغصب والوديعة والعارية فيما اتفقوا عليه واختلفوا
~~فيه
# ولو كانت دابة في يدي رجل فقال استودعني فلان نصف هذه الدابة ثم قال
~~استودعني فلان نصف هذه الدابة ثم قال استودعني فلان آخر نصف هذه الدابة
~~فينصرف مطلق إقراره إلى ذلك ثم يضمن للثالث نصف قيمتها عند أبي يوسف رحمه
~~الله إذا دفع بغير قضاء إلى الأولين وعند محمد رحمه الله سواء دفع بغير
~~قضاء أو بقضاء على ما بينا فيما سبق في دار في يد رجل ثم أقام الآخر البينة
~~عليه أنه أقر إنها له وأقام ذو اليد البينة أن المدعي أقر أنها له فالثابت
~~من الإقرارين بالبينة كالثابت بالمعاينة فيتغايران للتعارض فتبقى الدار في
~~يده على ما كان
# وإن شهد أحد الشاهدين بألف والآخر بألف وخمسمائة جازت الشهادة على ألف
~~وإن ادعى المدعي أكثر المالين لا تفاق الشاهدين على ألف لفظا ومعنى
# وكذلك عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لو شهد أحدهما بألف والآخر بألفين
~~وعند أبي حنيفة رحمه الله لا تقبل الشهادة هنا لاختلاف الشاهدين في اللفظ
~~وهي مسألة دوارة في الكتب معروفة بيناها في كتاب الطلاق
# وإن شهدا على أنه أقر بألف فقال أحدهما كنا جميعا وقال الآخر كنت وحدي
~~فالشهادة جائزة لأن الإقرار قول يعاد ويكرر ويكون الثاني هو الأول فبهذا لا
~~يختلف المشهود به ولو ادعى على رجل ألف درهم فقال قد أخذت منها شيئا فقد
~~أقر بها لأن الهاء والألف في قوله منها كناية عن الألف فكأنه قال قد أخذت
~~من الألف التي لك على شيئا
# وكذلك إذا قال كم وزنها أو متى حلها أو ما ضربها أو قد برئت إليك منها أو
~~قد أديتها إليك فهذا كله إقرار بألف لما بينا ولو قال قد برئت إليك من كل
~~قليل وكثير كان لك على لم يكن هذا إقرارا بالألف ولكنه إقرار بشيء لأنه لا
~~يؤخذ من قوله الإيفاء فيتضمن الإقرار بشيء مجهول الجنس والقدر فيكون مجبرا
~~على ms5012 بيانه وإذا بينه يحلف الطالب ما قبضه منه ويحلف المطلوب ما عليه غير
~~هذا لأن الطالب يدعي عليه زيادة وهو لذلك منكر فالقول قوله مع يمينه والله
~~أعلم
#
# | باب الإقرار بما قبضه من غيره
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر الرجل أنه أخذ ثوبا من دار بينه وبين اخر
~~فادعى عليه الشريك PageV18P181 نصف الثوب وأنكر المقر فالقول قول المقر )
~~لأن الثوب في يده وإقراره بالأخذ من دار مشتركة لا يتضمن الإقرار بالثوب
~~غير متولد من الدار بل موضوع فيها وكل واحد من الشريكين ساكن في الدار يضع
~~أمتعته فيها ثم يأخذها منها فلا يكون مقرى باليد للشريك في الثوب
# ولو أقر أنه قبض من بيت فلان ألف درهم ثم قال هو لي فالمال لصاحب البيت
~~لأنه أقر بالأخذ من بيته فهو كإقراره بالأخذ من يده لأن ما في ملك الإنسان
~~يكون في يده حكما لو نازعه فيه غيره كان القول قوله فيؤمر بالرد عليه حتى
~~يثبت ما يدعيه من الملك لنفسه
# وكذلك إن زعم أنه لآخر إلا أنه يضمن للثاني مثله لأن إقراره حجة في حق
~~نفسه وقد أقر بأنه قبض ملكه وتعذر عليه رده فيضمن له مثله وكذلك لو قال
~~قبضت من صندوق فلان مائة درهم أو من كيسه أو سفطه ثوبا هرويا أو من قريته
~~كرا من حنطة أو من نخله كرا من تمر أو من زرعه كرا من حنطة فهذا كله إقرار
~~بأنه أخذ ما كان في يد فلان فعليه رده
# ولو قال قبضت من أرض فلان عدل زطي ثم قال مررت فيها مارا فنزلتها لم يصدق
~~إذا لم يعرف نزوله فيها ويقضي بالزطي لصاحب الأرض وقد بينا هذا إلا أن تكون
~~الأرض طريقا معروفا للناس أو يكون له التصرف فيها فالقول قوله حينئذ وكذلك
~~القرية إذا كان الطريق فيها لأنه متمكن من التصرف فيها بالنزول فيكون قياس
~~الدار المشتركة التي يمكن كل شريك من السكنى فيها فلا يتضمن كلامه الإقرار
~~بأنه خذ للعدل من صاحب الأرض
# ولو ms5013 قال أخذت من دار فلان مائة درهم ثم قال كنت فيها ساكنا بأجرة فإن علم
~~ذلك أو بينه بالبينة فهو بريء من المال وإلا لم يصدق وأمر برد المال لأنه
~~إذا لم يثبت سبب يده على الدار في وقت ما يكون هذا إقرارا منه بأخذ المائة
~~من صاحب الدار ولو شهد شاهدان أن فلانا أتى أرض فلان هذه فاحتفر فيها
~~واستخرج منها ألف درهم وزن سبعة وادعاها رب الأرض وجحد الحافر أو أقر بذلك
~~وادعى أن المال له فأني أقضي بها لرب الأرض لأن شهادتهم على أخذها من ملكه
~~كشهادتهم على أخذها من يده
# أرأيت لو شهدوا أنه ضرب صاحب الأرض حتى أوقعه أو قاتله حتى غلبه ثم احتفر
~~الأرض وأخرج المال أما كان يؤمر بالرد عليه فهذا مما لا يشكل على أحد أنه
~~يؤمر برده
# وكذلك لو شهدوا أنه أخذ من منزله كذا أو من حانوته أو أخذ دهنا من
~~قارورته أو سمنا من زقه فهذا وشهادتهم على الأخذ من يده سواء وكذلك لو أقر
~~أنه أخذ سرجا كان على دابة فلان أو لجاما أو حملا من حنطة كانت على دابة
~~فلان أو PageV18P182 طعاما كان في جولق فلان قضي به له لإقراره بالأخذ من
~~يده فإن دابة فلان وما عليها من يده
# وكذلك لو أقر أنه أخذ بطانة جبته أو ستر بابه فالإضافة لملكه بمنزلة
~~الإضافة إليه في أنه إقرار بالملك له
# وكذلك لو أقر أنه ركب دابة فلان أو لبس ثوب فلان أو استخدم خادمه ثم أخذه
~~فلان آخر منه فهذا كله إقرار على نفسه بفعل هو غصب من ملك الأول فيؤمر
~~بالرد عليه وإن عجز عن الرد كان ضامنا
# ولو قال فلان حملني على دابته أو في سفينته لم يضمن شيئا لأنه ما فعل
~~بنفسه في ملك الغير وإنما أقر بفعل صاحب الدابة وذلك غير موجب للضمان عليه
~~وكذلك لو أقر أنه حمل على دابة فلان هذا فعل ما لم يسم فاعله فلا يصير به
~~مضيفا للحمل ms5014 على نفسه ولا مقرى على نفسه بسبب موجب للضمان
# ولو أقر أنه أخذ ثيابا من حمام فلان لا يضمن شيئا لأن الناس يدخلون
~~الحمام فيضعون ثيابهم فيها ثم يأخذونها فلا يتضمن هذا اللفظ الإقرار بيد
~~أصلية لصاحب الحمام في الثياب وكذلك المسجد الجامع والكعبة والخان والأرض
~~ينزلها الناس ويضعون فيها الأمتعة
# ولو أقر أنه وضع ثوبه في بيت فلان لم يضمن عند أبي حنيفة رحمه الله أن
~~ادعاه رب البيت ويضمنه عندهما وهو نظير ما سبق إذا قال أسكنته داري ثم
~~أخذتها منه
# ولو أقر أنه أخذ ثوبا من طريق فلان أو من فناء فلان لا ضمان عليه لأن
~~الفناء أسم لسعة خارجة عن ملكه معدة لمنافعه من كسر الحطب وإلقاء الكناسة
~~ونحوها فلا تكون تلك المنفعة في يد فلان على الخصوص بل للناس أن ينتفعوا
~~بها وكذلك الطريق
# ولو قال أخذت ثوبا من أجير فلان فهو للأجير دون المستأجر من يده ويد
~~الأجير في أمتعته يد نفسه حتى لو نازعه في شيء من ذلك فإن القول قول الأجير
# ولو أقر أنه أخذ ثوبا من مسجد فلان لم يكن عليه ضمان إلا أن يكون المسجد
~~له خاصة في داره فيكون من جملة ملكه وما فيه يكون في يده فيضمنه
# ولو قال من هذه البيعة أو الكنيسة أو بيت النار أو القنطرة أو الجسر أو
~~كل موضع للعامة مما لا يد عليه فيه لأحد لأن له حق وضع الأمتعة في هذه
~~المواضع فلا يتضمن كلامه الإقرار بأخذه من يد إنسان والله أعلم
#
# | باب إقرار الرجل على نفسه وعلى غيره
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا قال الرجل لفلان علي وعلى فلان ألف درهم فجحد
~~الآخر لزم المقر نصفه ) لأنه عطف الآخر على نفسه والعطف يقتضي الإشتراك في
~~الخبر وإقراره على PageV18P183 نفسه حجة وعلى الآخر ليس بحجة وكذلك لو سمى
~~إثنين معه لزمه الثلث وكذلك لو سمى عبدا محجورا أو صبيا أو حربيا أو ذميا
~~أو رجلا لا يعرف فعلى المقر حصته على عددهم ms5015 لأن جميع من سمى ذمته صالحة
~~لالتزام المال فيتحقق الإشتراك ويكون مقرى على نفسه بحصته خاصة
# ولو قال أن لفلان عينا ألف درهم ولم يسم أحدا ثم قال عنيت فلانا وفلانا
~~لزمه المال كله إن ادعاه الطالب عليه عندنا
# وعند زفر رحمه الله لا يلزمه إلا حصته لأن إقراره بلفظ الجمع وحقيقة لفظ
~~الجمع لا تتناول المفرد فكان القول قوله في بيان العدد الذي تضمنه الإقرار
~~لأن إبهام العدد في المقر عليه بمنزلته في المقر به فيرجع في بيانه إليه
~~وكنا تركنا هذه الحقيقة لدليل عرف الناس فقد يخبر الواحد عن نفسه بعبارة
~~الجمع تارة وبعبارة المفرد أخرى
# ( ألا ترى ) أن العظماء من الناس يقولون فعلنا بكذا وأمرنا بكذا ونحن
~~نقول كذا وإنما يريدون أنفسهم ويؤيد هذا قوله تعالى @QB@ ثم إن علينا بيانه
~~@QE@ 19 وقوله تعالى @QB@ إنا نحن نزلنا الذكر @QE@ 9 وقوله تعالى @QB@ إنا
~~نحن نحيي ونميت @QE@ 43 وقوله تعالى @QB@ وإنا له لحافظون @QE@ 9 فإذا كان
~~عرف ظاهر جعلناه بهذا اللفظ مخبرا عن نفسه فيلزمه المال وكذلك لو قال علينا
~~وأشار بيده إلى نفسه وإلى آخرين معه لأن الإقرار إنما يحصل بلفظه لا
~~بإشارته فوجود هذه الإشارة كعدمها إلا أن يكون معه رهط قعود فقال لفلان
~~علينا جميعا أو علينا كلنا وأشار إلى نفسه وإليهم فحينئذ لا يلزمه إلا حصته
~~على عدد القوم الذين معه لأنه قرن بكلامه لفظا يمنعنا أن نحمل كلامه على
~~الإخبار عن نفسه خاصة وهو قوله كلنا فعرفنا أنه مضيف الإقرار إلى نفسه وإلى
~~القوم الذين هم جلوس معه وقد أظهر ذلك بإشارته إليهم فلم يلزمه إلا حصته
~~بخلاف ما سبق
# ولو قال لفلان على رجل منا كر أو رجلين منا كر لم يلزمه شيء لأنه أقر على
~~مجهول فإنه جعل المقر عليه منكرا وهو معرفة في حق نفسه فلا يمكن أن يجعل
~~لفظه عبارة عن نفسه
# ولو قال يا فلان لك علي ألف درهم لزمه المال كله لأنه خاطب المقر له بهذا
~~اللفظ وقد يخاطب ms5016 المفرد بعبارة الجمع تعظيما وهذا ظاهر عند أهل اللسان
# وكذلك لو قال أنتم يا فلان لكم علي ألف درهم أو قال نحن يا فلان لك علينا
~~ألف درهم فهو إقرار له بالمال على نفسه لما قلنا ولو قال يا فلان لكما علي
~~ألف درهم كان لفلان منهما النصف لأنه لا يخاطب المفرد بعبارة التثنية إذ
~~ليس في ذلك غرض فإن في عبارة الجمع للمفرد معنى التعظيم وليس ذلك في عبارة
~~التثنية فإنما صار مقرى له ولمجهول آخر بألف درهم فلا يلزمه إلا نصف الألف
~~وبعض أهل اللغة يقولون يلزمه الألف له فخطاب التثنية للمفرد يوجد في القرآن
~~العزيز قال الله تعالى @QB@ ألقيا في جهنم كل كفار عنيد @QE@ 24 وقال
~~PageV18P184 تعالى @QB@ فألقياه في العذاب الشديد @QE@ 26 ولكن محمد رحمه
~~الله أبقى الجواب على ما هو المعروف بين العوام من الناس
# ولو قال أقرضنا فلان ألف درهم أو استودعنا أو أعارنا أو غصبناه منه لزمه
~~جميع المال ولا يصدق أنه أراد به غيره معه لما قلنا ولو قال غصبت ومعي فلان
~~من فلان مائة درهم لزمه النصف بخلاف ما لو قال ومعى فلان جالس لأنه متى ذكر
~~للثاني خبرا لا يكون اشتراكا بينه وبين نفسه في الخبر وإذا لم يذكر خبرا
~~تحقق الإشتراك للعطف كما إذا قال زينب طالق ثلاثا وعمرة تطلق ثلاثا بخلاف
~~ما لو قال وعمرة طالق
# ولو قال له علي عشرة مثاقيل فضة ثم قال هي سود فالقول قوله لأن بيانه
~~مقرر لأول كلامه فإن أسم الفضة يتناول السود والبيض على السواء فيكون بيانه
~~مقبولا ولو قال له علي ألف درهم قرضا ولم أقبضها لم يصدق وإن وصل لأن المال
~~لا يجب عليه بالقرض إلا بالقبض فكان هذا رجوعا
# وكذلك لو قال له عندي ألف درهم وديعة أو غصب لم أقبضها لم يصدق لأن المال
~~لا يصير وديعة عنده ولا غصبا قبل القبض ولو قال له علي ألف درهم من ثمن
~~متاع باعنيه ونسأني إلى العطاء لم يصدق في ms5017 الأجل إذا أنكره الطالب لأنه لو
~~ادعى أجلا صحيحا لم يقبل قوله فإذا ادعى أجلا فاسدا كان ذلك أولى وكذلك لو
~~ادعى فيه شرطا يفسده أو زاد مع ذلك خمرا أو خنزيرا لم يقبل قوله لما بينا
# وأورد في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله إذا قال له علي ألف درهم زيوف
~~وقال المقر له بل هي جياد فعندنا يلزمه المال كما أقر به
# وعند زفر رحمه الله إقراره باطل لأنه رد إقراره وادعى عليه شيئا آخر
~~فقياس تلك المسألة على قول زفر رحمه الله هنا يوجب أن يكون إقراره باطلا
~~وأورد أيضا
# ثم أنه لو قال لفلان علي ألف درهم ثمن هذا العبد لا بل ثمن جارية
~~وادعاهما المقر له أن على قول أبي يوسف رحمه الله يلزمه ألف واحد وعند زفر
~~رحمه الله يلزمه ألفان
# ولو قال لا بل هي ثمن جارية لم يلزمه إلا ألف واحد بالإتفاق وهذا بناء
~~على ما تقدم من القياس والإستحسان في إستدراك الغلط بقوله لا بل
# ولو قال لفلان علي ألف درهم فقال المقر له بل هي لفلان على فعلى قول زفر
~~رحمه الله يبطل إقراره وعندنا يكون المال للثاني إستحسانا ونظائر هذا الفصل
~~قد ذكرناها في الجامع والله أعلم
#
# | باب الإقرار في غير المرض
# ( قال رحمه الله ) ( وإقرار الصحيح بالدين والقرض والغصب والوديعة لوارثه
~~وغير وارثه PageV18P185 والمكاتبة وإقرار المكاتب لمولاه جائز كله ) لأنه
~~لا حق لأحد في مال الصحيح ولا تهمة في إقراره فإنه ممكن من تحصيل مقصوده
~~بطريق الإنشاء
# وإذا أقر المريض فقال لفلان علي حق فصدقوه فيما قال ثم مات المريض ففي
~~القياس لا يصدق على ما يدعي في يده من غير حجة لأن هذه وصية بخلاف حكم
~~الشرع فإن من حكم الشرع أن لا يصدق في دعواه قال صلى الله عليه وسلم لو
~~أعطي الناس بدعواهم الحديث ووصيته بخلاف الشرع باطلة
# ولكنه استحسن فقال يصدق الطالب فيما بينه وبين الثلث لأنه سلطه على مال
~~نفسه وهو مالك لتسليطه على ms5018 قدر الثلث في ماله إيجابا له فكذلك يصح تسليطه
~~إياه على قدر الثلث إخبارا به وهذا لأن الشرع جعل ثلث المال حقا للمريض
~~ليفك به نفسه ويصرفه في حوائجه ومن حوائجه تفريغ ذمته وربما يعلم بوجوب
~~الحق للغير عليه ويشتبه عليه مقداره فيقر به ويفوض بيان المقدار إلى صاحب
~~الحق لعلمه بأمانته فلهذا صححنا وصيته في التصديق بقدر الثلث وإن ادعى أكثر
~~من ذلك لم يقبل قوله ولكن يحلف الورثة على علمهم لأنا كنا نصدقه باعتبار
~~وصية الموصي ووصيته لا تكون ملزمة فيما زاد على الثلث وإن أقر المريض بدين
~~مسمى بعد ذلك كان الدين المسمى أولى في جميع تركته لأن حق صاحب الدين
~~المسمى معلوم ثابت بما هو حجة وهو الإقرار وحق الآخر مجهول ويشبه دعوى
~~المدعي ولا يقع التعارض بين الضعيف من السبب وبين القوى فلهذا كان صاحب
~~الدين المسمى أولى
# وإن لم يقر بدين مسمى ولكنه أوصى بوصية معلومة كانت الوصية بالثلث أولى
~~من ذلك الإقرار أيضا لأن حق الموصى له معلوم مسمى والمجهول لا يزاحم
~~المعلوم فلم يزد على هذا في الكتاب وأورد في الزيادات أن الموصى له بالثلث
~~إذا أخذ الثلث يقال لا بد له من أن يقر بشيء لآخر فنعطيه ثلث ذلك مما في
~~يدك لأن الموصى له شريك الآخر الوارث وقد أقر الميت للآخر بدين مجهول
~~والدين مقدم على الوصية فلا بد للموصى له أن يبين كما لا بد من ذلك للوارث
~~ولكن وضع المسألة هناك فيما إذا قال لفلان علي دين فصدقوه وهنا قال لفلان
~~علي حق فصدقوه فما زاد على هذا من الكلام فيه فقد بيناه فيما أمليناه من
~~شرح الزيادات
# ولو أقر في مرضه بدين ثم بدين آخر تخاصموا جميعا لأنه لما تقدم الإقرار
~~بالدين فقد صار ماله مشغولا بحق الغريم على وجه لا يملك إبطال حقه عنه
~~فإقراره بالوديعة بعد ذلك إقرار بوديعة مستهلكة فهو كالإقرار بالدين ولو
~~قال لفلان علي ألف إلا درهم أو غير درهم أو نقصان ms5019 درهم كان كما قال لأن
~~المستثنى من جنس PageV18P186 المستثنى منه حقيقة فتصريحه في المستثنى
~~بالدراهم يكون بيانا في المستثنى منه أنه من الدراهم ولو قال له علي ألف
~~درهم إلا تسعمائة فعليه مائة لما بينا أن الإستثناء صحيح متى بقي وراء
~~المستثنى شيئا قل ذلك أو كثر
# وإن قال له علي عشرة ونصف درهم كانت عشرة دراهم لأنه عطف العشرة ثم فسره
~~بالدرهم فيكون ذلك تفسيرا لهما بمنزلة قوله عشرة دراهم وقد بينا نظائره في
~~قوله مائة درهم
# وإذا مات الرجل وعليه دين إلى أجل بطل الأجل هكذا روى عن زيد بن ثابت رضي
~~الله عنه ولأن حق الغريم صار كالعين في التركة والأعيان لا تقبل الآجال فلا
~~فائدة في إبقاء الأجل بعد موته له ولا لوارثه لأنه يبقى مرتهنا بالدين ولا
~~تنبسط يد وارثه في التركة لمكان الدين ولا يجوز إقرار المريض بالدين لقابله
~~ولا لعبد قابله ولا لمكاتب قابله وقد بينا فيما سبق أن إقراره بالدين
~~للقابل بمنزلة إقراره للوارث على قياس الوصية فكذلك لعبده ومكاتبه
# وإن أقر المريض لمكاتب نفسه بدين فهو جائز إذا كان كاتبه في الصحة لأنه
~~صار أحق بنفسه ومكاسبه وهو من مولاه بمنزلة أجنبي آخر في أنه يثبت عليه دين
~~فيصح إقراره له إيضا كما يصح لأجنبي آخر وإن كان كاتبه في المرض لم يجز إلا
~~من الثلث لأن هذا بمنزلة أعتاقه إياه فإن إقراره له بالدين بمنزلة إقراره
~~باستيفاء بدل الكتابة لم يصح إلا من الثلث بخلاف ما إذا كاتبه في الصحة
~~وهذا لأن تهمة المواضعة تتمكن بينهما إذا كانت الكتابة في المرض فلهذا
~~جعلنا ذلك بمنزلة اعتاقه
# وإن أقر أنه أثبته أن مثل الكتابة عتق وسعى في ثلثي قيمته لما قلنا وإذا
~~أقر المريض أن على أبيه لفلان ألف درهم دينا وفي دار لأبيه وعلى المريض دين
~~معروف في الصحة فدينه الذي في الصحة أولى بذلك لأن إقراره على أبيه في مرضه
~~كإقراره على نفسه أو دون ذلك فيقدم دين الصحة ms5020
# ولو كان أقر بذلك في صحته بعد موت أبيه كان دين الأب أولى في تركة الأب
~~لأن ذلك بمنزلة الإقرار بالعين فإن حق غرماء الأب يتعلق بتركته وصحة إقرار
~~الأبن على الأب باعتبار ما في يده من التركة فإذا حصل إقراره في الصحة صار
~~ذلك مستحقا لغرماء الأب فلا يتعلق به حق غرماء الأبن
# وإذا مرض الرجل ولا دين عليه وفي يده ألف درهم من تركة أبيه فقال لفلان
~~ألف درهم على أبي ولفلان ألف درهم ووصل ذلك فهو بينهما نصفان لأن في آخر
~~كلامه ما يغاير أوله فتوقف أوله على آخره وصار هذا كقوله لهما على أبي ألف
~~درهم وكذلك لو قال لفلان على أبي ألف درهم وهذه وديعة عند أبي لفلان وقد
~~بينا هذا فيما سبق أنه إذا قدم الإقرار بالدين PageV18P187 فإن الإقرار
~~بالوديعة بعد الإقرار بالدين بوديعة مستهلكة فيتحاصان بخلاف ما إذا انعدم
~~الإقرار بالوديعة
# ولو كان أبوه ترك عبدا فقال رجل لي على أبيك ألف درهم وقال العبد قد
~~أعتقني أبوك فقال صدقتما فعند أبي حنيفة رحمه الله الدين أولى وعلى العبد
~~أن يسعى في عتقه لأن نفوذ العتق عند إقرار الوارث كنفوذه لو باشره الأب في
~~مرضه فيكون مؤخرا عن الدين
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يعتق العبد ولا سعاية عليه لأن الوارث
~~مقر أنه لم يصر إليه شيء من تركته فلا يصح إقراره بالدين عليه وهذه المسألة
~~في الحقيقة تنبني على ما تقدم بيانه إذا ادعى رجل وديعة في يد أبيه بعينها
~~وادعى الآخر دينا فصدقهما الوارث وهناك عندهما مدعي العين أولى فكذلك هنا
~~العبد بمنزلة مدعي العين
# وعند أبي حنيفة رحمه الله وهناك يتحاصان وصارت دعوى العين كدعوى الدين
~~حين أقر الوارث بهما معا فهنا أيضا يصير مقرى بالدين والتبرع فيقدم الدين
~~عنده
# ولو قال لفلان على أبي ألف درهم دينا ودفعها إليه بقضاء القاضي ثم أقر
~~لآخر بألف درهم عليه لم يضمن له شيئا لأن بمجرد إقراره ما صار متلفا شيئا ms5021
~~من تركة أبيه والدفع حصل بقضاء القاضي فلا ضمان عليه ولو كان دفع إلى الأول
~~بغير قضاء ضمن الثاني خمسمائة بإقراره حق كل واحد منهما في خمسمائة من
~~التركة فإنه بالدفع إلى الأول بغير قضاء صار متلفا حق الثاني فيضمن له
~~نصيبه
# ولو كان قال لفلان على أبي ألف درهم لا بل لفلان فالألف للأول ولا ضمان
~~على المقر للثاني ورجوعه في إبطال استحقاق الأول باطل ولكنه في حق نفسه
~~صحيح فإذا دفعها بغير قضاء صار متلفا جميع الألف على الثاني بزعمه فيضمن له
~~مثلها ولو أقر أن الميت أوصى بثلث ماله لهذا لا بل لهذا فالثلث للأول ولا
~~شيء للثاني عليه إلا أن يكون دفع الثلث إلى الأول بغير قضاء فحينئذ يغرم
~~للثاني مثله
# وعلى قول زفر رحمه الله يدفع ثلثا إلى الأول وثلثا إلى الثاني
# ولو كان قال أوصى أبي بثلث ماله لفلان لا بل لفلان فعند زفر رحمه الله
~~يدفع إلى كل واحد منهم ثلث المال ويخرج من الوسط
# وعندنا الثلث للأول ولا شيء عليه للآخرين إذا دفعه بقضاء وهذا قياس ما
~~سبق
# ولو أقر المريض بدين لوارثه فخاصمه الوارث في ذلك أمره القاضي بأن يوفيه
~~حقه لأن السبب الموجب للمال عليه وهو ظاهر والمبطل له وهو موته من مرضه
~~موهوم والموهوم لا يعارض المعلوم فيأمره بالقضاء فإن برأ من مرضه كان ذلك
~~جائزا عليه
# وإن مات من مرضه بطل إقراره حينئذ فيأمر الوارث برد المقبوض والله أعلم
~~PageV18P188
# | باب الإقرار بالقبض
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر الطالب أنه قبض مما له على فلان مائة درهم
~~فقال فلان قد قبضت مني مائة وخمسين درهما من قبل كذا فقال الطالب نعم
~~ولكنها قد دخلت في المائة فالقول قول الطالب مع يمينه ) لأن ما ادعاه
~~المطلوب بعد ما أقر له الطالب باستيفائه فكان الظاهر شاهدا للطالب فجعلنا
~~القول قوله ولأن المطلوب يدعي زيادة فيما أوفاه والطالب ينكر ذلك فالقول
~~قوله مع يمينه وكذلك لو قال المطلوب بعتك ثوبا بعشرة دراهم ms5022 ممالك علي فقال
~~الطالب نعم قد دخل في هذه المائة فالقول قول الطالب لأن ما ادعاه من
~~المطلوب من البيع سبب لقضاء الدين بالثمن وإقرار الطالب باستيفائها لا بد
~~له من سبب فمال المطلوب لسبب في البعض لا يزداد ما أوفاه من المال
# ولو قال كان في يد المطلوب شاة فقال الطالب ابتعتها منك بعشرة دراهم من
~~هذه المائة وقال المطلوب لم أبعها وقد أخذت مني مائة درهم فالقول للمطلوب
~~مع يمينه لأنهما تصادقا على أن الشاة كانت مملوكة للمطلوب وادعى الطالب
~~تملكها عليه وهو منكر لذلك فالقول له مع يمينه ويبقى إقرار الطالب بقبض
~~المائة فذلك لازم عليه
# وإذا أقر المريض بقبض ماله على فلان وسماه فهو جائز لأن الإقرار باستيفاء
~~الدين منه بمنزلة الإقرار بالدين له فيصح إذا كان أجنبيا وإن كان المطلوب
~~وارثه أو كفيلا عن وارثه والوارث كفيل عنه بالإقرار باطل لما فيه من اتصال
~~النفع إلى وارثه وإذا جاء الوارث بالمال فأدخله عليه بمحضر من الشهود بريء
~~الوارث منه لأنه لا تهمة في السبب المعاين فالأجنبي والوارث فيه سواء وإذا
~~أقر الطالب أنه قبض من المطلوب خمسمائة ثم خمسمائة ثم قال وجدتها زيوفا
~~فالقول قوله وصل أم فصل لأنه أقر بقبض الدراهم مطلقا والزيوف من جنس
~~الدراهم يتناولها مطلق أسم الدراهم فكان بيانه هذا مقررا لكلامه
# ولو قال قبضت منه حقي أوقبضت منه الذي لي عليه أو قبضت منه مالي عليه أو
~~الألف التي كانت لي عليه ثم قال وجدتها زيوفا لم يصدق إلا أن يصله بكلامه
~~لأن لفظه هذا محمول على الحق الذي له عليه وهو الجياد من حيث الظاهر على
~~احتمال أن يكون المقبوض زيوفا وقال ذلك لجهالته بها فكان هذا بيانا مغايرا
~~لكلامه عن ظاهره فيصح ولا يصح مفصولا
# ولو قال قبضت منه خمسمائة درهم ثم قال بعد وجدتها ستوقا أو رصاصا لم يصدق
~~لأنه أقر بقبض الدراهم والستوق ليست من جنس PageV18P189 الدراهم فكان بيانه
~~هذا مغايرا ورجوعا عما أقر به فلا ms5023 يصح مفصولا
# ولو أقر أنه قبض خمسمائة درهم مما له على المطلوب ثم قال بعد ذلك وجدتها
~~زيوفا لم يصدق لما بينا أنه لو أقر بقبض جميع ما عليه ثم ادعى أنه زيوف لم
~~يصدق إذا كان مفصولا فكذلك إذا أقر ببعض ماله عليه ولا يمين على المطلوب
~~أنها كانت جيادا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله إذا اتهمته حلفته وهو بناء على الإختلاف الذي
~~سبق إذا أقر البائع بقبض الثمن ثم قال لم أقبضه لم يحلف خصمه عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله
# وعند أبي يوسف رحمه الله يخلف للعرف الظاهر في الإقرار قبل أن يستوفى
~~بالإستيفاء للإشهاد فكذلك هنا فأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله اعتبرا التناقض
# وأبو يوسف رحمه الله اعتبر العرف أنه قد يقر بالاستيفاء بناء على أن
~~المستوفى جياد ثم تبين له أنه زيوف فلهذا قال إذا اتهمته حلفته
# ولو أقر بقبض خمسمائة وله شريك في الدين ثم قال بعد ذلك هي زيوف فالقول
~~قوله لما بينا أنه أقر بقبض الدراهم وذلك يتناول الزيوف حقيقة وللشريك
~~الخيار إن شاء شاركه في المقبوض من الزيوف وإن شاء اتبع المطلوب الجياد
# وإن قال بعد ما سكت هي رصاص لم يصدق وللشريك نصفها جياد لأنه راجع عن
~~الإقرار فإن أسم الدراهم لا يتناول الرصاص حقيقة وإن قال هو رصاص موصولا
~~فالقول قوله لأن الرصاص من الدراهم صورة وإن لم تكن الدراهم معنى فكان هذا
~~بيانا مغايرا لظاهر كلامه إلى ما هو محتمل فيصح موصولا وإذا صح فلا شيء
~~للشريك منها لأنه بقبض الرصاص لا يصير مستوفيا شيئا من حقوقه وإنما يثبت
~~للآخر حق المشاركة معه فيما يقبض من حقه
# وإن قال قبضت من مالي ولفلان على فلان خمسمائة ثم قال بعد ذلك هي زيوف لم
~~يصدق لإقراره بأن المقبوض مما له عليه وذلك جياد فلا يصدق في حق الشريك
~~مفصولا كما لا يصدق في حق المطلوب فلهذا كان للشريك نصفها جيادا
# وأذا أقر ms5024 الطالب أنه قبض من المطلوب كر حنطة أو شعير أو شيئا مما يكال أو
~~يوزن ثم قال بعد ذلك هو رديء فالقول قوله لأن الرداءة في الحنطة بيان للنوع
~~لا بيان للعيب فإن العيب لا يخلو عنه أصل الفطرة السليمة وفي بيان نوع
~~المقبوض القول قول القابض وقد تقدم بيان هذه الفصول فيما سبق والله أعلم
~~PageV18P190
# | كتاب الوكالة
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء إعلم أن الوكالة في اللغة عبارة عن
~~الحفظ
# ومنه الوكيل في أسماء الله تعالى بمعنى الحفيظ كما قال الله تعالى @QB@
~~وقالوا حسبنا الله ونعم الوكيل @QE@ 173 ولهذا قال علماؤنا رحمهم الله فيمن
~~قال لآخر وكلتك بمالي أنه يملك بهذا اللفظ الحفظ فقط وقيل معنى الوكالة
~~التفويض والتسليم ومنه التوكل قال الله تعالى @QB@ على الله توكلنا @QE@
~~173 يعني فوضنا إليه أمورنا وسلمنا
# فالتوكيل تفويض التصرف إلى الغير وتسليم المال إليه ليتصرف فيه ثم للناس
~~إلى هذا العقد حاجة ماسة فقد يعجز الإنسان عن حفظ ماله عند خروجه للسفر وقد
~~يعجز عن التصرف في ماله لقلة هدايته وكثرة اشتغاله أو لكثرة ماله فيحتاج
~~إلى تفويض التصرف إلى الغير بطريق الوكالة
# وقد عرف جواز هذا العقد بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@
~~فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة @QE@ 19 وهذا كان توكيلا
# وأما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه وكل حكيم بن حزام
~~رضي الله عنه بشراء الأضحية وبه وكل عروة البارقي فلما سأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم شيئا أعطاه علامة وقال ائت وكيلي بخيبر ليعطيك ما سألتني
~~بهذه العلامة والدليل عليه الحديث الذي بدأ به محمد رحمه الله الكتاب ورواه
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله عن سالم عن الشعبي عن فاطمة بنت قيس رضي الله
~~عنها قالت طلقني زوجي ثلاثا ثم خرج إلى اليمن فوكل أخاه بنفقتي فخاصمته عند
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يجعل لي نفقة ms5025 ولا سكنى ففي هذا جواز
~~التوكيل بالاتفاق وبظاهر الحديث يستدل بن أبي ليلى رحمه الله فيقول ليس
~~للمبتوتة نفقة ولا سكنى
# ولكنا نقول إن صح الحديث فله تأويلان أحدهما أنها كانت بذيئة اللسان بذية
~~على أحماء زوجها فأخرجوها فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تعتد في
~~بيت أم مكتوم رضي الله عنها تسكينا للفتنة فظنت أنه لم يجعل لها نفقة ولا
~~PageV19P002 سكنى الثاني أنه وكل أخاه بأن ينفق عليها خبز الشعير ولم يكن
~~الزوج حاضرا ليقضي عليه بشيء آخر فلهذا قالت ولم يجعل لي نفقة ولا سكنى
# وذكر عن عبد الله بن جعفر رضي الله عنه قال كان علي كرم الله وجهه لا
~~يحضر خصومة أبدا وكان يقول إن الشيطان ليحضرها وإن لها قحما الحديث وفيه
~~دليل على أن التحرز عن الخصومة واجب ما أمكن لما أشار إليه رضي الله عنه
~~أنه موضع لحضرة الشيطان وأن للخصومة قحما أي مهالك وقال صلى الله عليه وسلم
~~كفى بالمرء إثما أن لا يزال مخاصما
# قال ( وكان إذا خوصم في شيء من أمواله وكل عقيلا رضي الله عنه ) وفيه
~~جواز التوكيل بالخصومة
# وبظاهره يستدل أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في جواز التوكيل بغير رضا
~~الخصم لأن عليا رضي الله عنه لم يطلب رضا خصومه ولكن الظاهر أن خصومه كانوا
~~يرضون بتوكيله لأنه كان أهدى إلى طرق الخصومة من غيره
# لو فور علمه وإنما كان يختار عقيلا رضي الله عنه لأنه كان ذكيا حاضر
~~الجواب حتى حكي أن عليا رضي الله عنه استقبله يوما ومعه عنزله فقال له علي
~~رضي الله عنه على سبيل الدعابة أحد الثلاثة أحمق فقال عقيل رضي الله عنه
~~أما أنا وعنزى فعاقلان قال فلما كبر سن عقيل
# وكل عبد الله بن جعفر رضي الله عنه إما أنه وقره لكبره أو لأنه انتقص
~~ذهنه فكان يوكل عبد الله بن جعفر رضي الله عنه وكان ذكيا شابا وقال هو
~~وكيلي فما قضى عليه فهو علي وما قضي له فهو ms5026 لي
# وفي هذا دليل على أن الوكيل يقوم مقام الموكل وأن القضاء عليه بمنزلة
~~القضاء على الموكل قال فخاصمني طلحة بن عبد الله رضي الله عنه في ضفير
~~أحدثه علي رضي الله عنه بين أرض طلحة وأرض نفسه والضفير المسناة وفيه دليل
~~على أنهم كانوا يختصمون فيما بينهم ولا نظن بواحد منهم سوى الجميل لكن كان
~~يستبهم عليهم الحكم فيختصمون إلى الحاكم ليبينه لهم ولهذا كانوا يسمون
~~الحاكم فيهم المفتي فوقع عند طلحة رضي الله عنه أن عليا كرم الله وجهه
~~أضربه وحمل عليه السيل ولم ير علي رضي الله عنه في ذلك ضررا حين أحدثه
# قال فوعدنا عثمان رضي الله عنه أن يركب معنا فينظر إليه
# وفيه دليل على أن فيما تفاقم من الأمر ينبغي للإمام أن يباشره بنفسه وأن
~~يركب إن احتاج إلى ذلك فقال والله إني وطلحة نختصم في المواكب وإن معاوية
~~رضي الله عنه على بغلة شهباء
# أمام الموكب قد قدم قبل ذلك
# وافدا فألقى كلمة عرفت أنه أعانني بها قال أرأيت هذا الضفير كان على عهد
~~عمر رضي الله عنه قال قلت نعم قال لو كان جورا ما تركه عمر رضي الله عنه
# وفي هذا بيان أنه لم يكن بين علي ومعاوية رضي الله عنهما في أول
~~PageV19P003 الأمر سوى الجميل إلى أن نزغ الشيطان بينهما فوقع ما وقع قال
~~فسار عثمان رضي الله عنه حتى رأى الضفير فقال ما أرى ضررا وقد كان على عهد
~~عمر رضي الله عنه ولو كان جورا لم يدعه وإنما قال ذلك لأن عمر رضي الله عنه
~~كان معروفا بالعدل ودفع الظلم على ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أينما دار عمر فالحق معه
# وفيه دليل على أن ما وجد قديما يترك كذلك ولا يغير إلا بحجة فإن عثمان
~~رضي الله عنه ترك الضفير على حاله بسبب أنه كان قديما وذكر عن شريح رحمه
~~الله أنه يجيز بيع كل مجيز الوصي والوكيل والمجيز ما يتم العقد بإجازته
~~وفيه ms5027 بيان أن العقود تتوقف على الإجازة وأن من يملك إنشاء العقد يملك
~~إجازته وصيا كان أو وكيلا أو مالكا لأن المعتبر أن يكون تمام العقد برأيه
~~وذلك ما حصل بإجازته
# وذكر عن شريح رحمه الله أنه قال من اشترط الخلاص فهو أحمق سلم ما بعت أو
~~ذر ما أخذت ولا خلاص وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله بخلاف ما يقوله إبراهيم
~~النخعي رحمه الله أن من باع عبدا يؤاخذ بخلاصه يعني إذا شرط ( وهذه ثلاثة
~~فصول ) ( الأول ) اشتراط الدرك وتفسيره رد اليمين لاستحقاق المبيع وهو شرط
~~صحيح لأنه يلائم موجب العقد وهو ثابت بدون الشرط فلا يزيده الشرط إلا وكادة
# ( والثاني ) شرط العهدة وهو جائز عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فإنه
~~عبارة عن ضمان الدرك عندهما وعند أبي حنيفة رحمه الله هو باطل ( وتفسيره )
~~الصك الأصلي الذي كان عند البائع يشترط المشتري عليه أن يسلمه إليه وهذا
~~شرط فيه منفعة لأحد المتعاقدين ولا يقتضيه العقد فكان باطلا
# ( والثالث ) شرط الخلاص ( وتفسيره ) أن يشترط على البائع أن المبيع إذا
~~استحق من يده يخلصه حتى يسلمه إليه بأي طريق يقدر عليه وهذا باطل لأنه شرط
~~لا يقدر على الوفاء به فالمستحق ربما لا يساعده عليه ولهذا ينسبه شريح رحمه
~~الله إلى الحماقة حيث التزم ما ليس في وسعه الوفاء به
# وإذا وكل الرجل بالخصومة في شيء فهو جائز لأنه يملك المباشرة بنفسه فيملك
~~هو صكه إلى غيره ليقوم فيه مقامه وقد يحتاج لذلك إما لقلة هدايته أو لصيانة
~~نفسه عن الابتذال في مجلس الخصومة وقد جرى الرسم على التوكيل على أبواب
~~القضاة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير
~~منكر ولا زجر زاجر
# فإن أقر الوكيل على الذي وكله بالخصومة مطلقا في القياس لا يجوز إقراره
~~سواء كان في مجلس القاضي أو في غير مجلس القاضي وهو قول أبي يوسف الأول
~~وقول زفر والشافعي رحمهم الله ثم رجع أبو يوسف رحمه الله فقال يصح إقراره ms5028
~~في مجلس القاضي وفي غير مجلس PageV19P004 القاضي إقراره باطل وجه القياس
~~أنه وكله بالخصومة والخصومة اسم لكلام يجري بين اثنين على سبيل المنازعة
~~والمشاحة والإقرار اسم لكلام يجري على سبيل المسالمة والموافقة وكان ضد ما
~~أمر به والتوكيل بالشيء لا يتضمن ضده ولهذا لا يملك الوكيل بالخصومة الهبة
~~والبيع أو الصلح والدليل عليه بطلان إقرار الأب والوصي على الصبي مع أن
~~ولايتهما أعم من ولاية الوكيل وأبو يوسف رحمه الله يقول الموكل أقام الوكيل
~~مقام نفسه مطلقا فيقتضي أن يملك ما كان الموكل مالكا له والموكل مالك
~~للإقرار بنفسه في مجلس القضاء وفي غير مجلس القضاء فكذلك الوكيل وهذا لأنه
~~إنما يختص بمجلس القضاء ما لا يكون موجبا إلا بانضمام القضاء إليه
# كالبينة واليمين فأما الإقرار فهو موجب للحق بنفسه سواء حصل من الوكيل أو
~~من الموكل فمجلس القضاء فيه وغير مجلس القضاء سواء
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا حقيقة الخصومة ما قال زفر رحمه الله
~~ولكنا تركنا هذه الحقيقة وجعلنا هذا توكيلا مجازا بالجواب والإقرار جواب
~~تام وإنما حملناه على هذا المجاز لأن توكيله إنما يصح شرعا بما يملكه
~~الموكل بنفسه والذي يتيقن به أنه مملك للموكل الجواب لا الإنكار فإنه إذا
~~عرف المدعي محقا لا يملك الإنكار شرعا وتوكيله فيما لا يملك لا يجوز شرعا
~~والديانة تمنعه من قصد ذلك فلهذا حملناه على هذا النوع من المجاز كالعبد
~~المشترك بين اثنين يبيع أحدهما نصيبه فينصرف بيعه إلى نصيبه مطلقا ليصحح
~~عقدة هذا الطريق غير أنه إنما سمي الجواب خصومة مجازا إذا حصل في مجلس
~~القضاء لأنه لما ترتب على خصومة الآخر إياه سمي باسمه كما قال الله تعالى
~~@QB@ وجزاء سيئة سيئة مثلها @QE@ 40 والمجازاة لا تكون سيئة حقيقة ولأن
~~مجلس الحكم الخصومة فما يجري فيه يسمى خصومة مجازا وهذا لا يوجد في غير
~~مجلس القضاء ولأنه إنما استعان بالوكيل فيما يعجز عن مباشرته بنفسه وذلك
~~فيما يستحق عليه والمستحق عليه إنما هو الجواب في مجلس الحكم بخلاف ms5029 الأب
~~والوصي فإن تصرفهما مقيد بشرط الأنظر والأصلح قال الله تعالى @QB@ قل إصلاح
~~لهم خير @QE@ 220 وقال عز وجل @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي
~~أحسن @QE@ 152 وذلك لا يظهر بالإقرار فلهذا لا يملكه وإن وكله بالخصومة غير
~~جائز الإقرار عليه صح الاستثناء في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف رحمه الله
~~أنه لا يصح لأن من أصله أن صحة الإقرار باعتبار قيام الوكيل مقام الموكل
~~وهذا حكم الوكالة فلا يصح استثناؤه كما لو وكل بالبيع على أن لا يقبض
~~الوكيل الثمن أو لا يسلم المبيع كان الاستثناء باطلا
# فأما في ظاهر الرواية فالاستثناء صحيح لأن صحة إقرار PageV19P005 الوكيل
~~باعتبار ترك حقيقة اللفظ إلى نوع من المجاز فهو بهذا الاستثناء يبين أن
~~مراده حقيقة الخصومة لا الجواب الذي هو مجاز بمنزلة بيع أحد الشريكين نصف
~~العبد شائعا من النصيبين أنه لا ينصرف إلى نصيبه خاصة عند التنصيص عليه
~~بخلاف ما إذا أطلق والثاني أن صحة إقراره وإنكاره عند الإطلاق لعموم المجاز
~~لأن ذلك جواب ولاعتبار المناظرة في المعاملات بالمناظرة في الديانات منع
~~موضعه فإذا استثني الإقرار كان هذا استثناء لبعض ما تناوله مطلق الكلام أو
~~هو بيان مغاير لمقتضى مطلق الكلام فيكون صحيحا كمن حلف لا يضع قدمه في دار
~~فلان فدخلها ماشيا أو راكبا حنث لعموم المجاز
# فإن قال في يمينه ماشيا فدخلها راكبا لم يحنث لما قلنا وعلى هذا الطريق
~~إنما يصح استثناؤه الإقرار موصولا لا مفصولا عن الوكالة وعلى الطريق الأول
~~يصح استثناؤه موصولا ومفصولا قالوا وكذلك لو استثنى الإنكار صح ذلك عند
~~محمد رحمه الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله وهذا لأن إنكار الوكيل قد يضر
~~الموكل بأن كان المدعي وديعة أو بضاعة فأنكر الوكيل لم يسمع منه دعوى الرد
~~والهلاك بعد صحة الإنكار ويسمع منه ذلك قبل الإنكار فإذا كان إنكاره قد يضر
~~الموكل صح استثناؤه
# الإقرار ثم إذا أقر الوكيل في غير مجلس القاضي فلم يصح إقراره عندهما كان
~~خارجا من الوكالة وليس له ms5030 أن يخاصم بعد ذلك لأنه يكون مناقضا في كلامه
~~والمناقض لا دعوى له فيستبدل به كالأب والوصي إذا لم يصح إقرارهما على
~~الصبي لا يملكان الخصومة في تلك الحادثة بعد ذلك
# وإذا وكله بالخصومة في دار يدعي فيها دعوى ثم عزله عنها ثم شهد له الوكيل
~~بها فإن كان الوكيل قد خاصم إلى القاضي جازت شهادته عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ولم تجز عند أبي يوسف رحمه الله وهو بناء على ما ذكرنا أن عند
~~أبي يوسف رحمه الله بتعيينه للتوكيل صار خصما قائما مقام الموكل ولهذا جاز
~~إقراره فيخرج من أن يكون شاهدا بنفس التوكيل
# وعندهما إنما يصير خصما في مجلس القاضي فكذلك إنما يخرج من أن يكون شاهدا
~~إذا خاصم في مجلس القاضي لا قبل ذلك وإذا وكله بالخصومة فله أن يعزله متى
~~شاء لأن صحة الوكالة لحاجة الموكل إليه ولما له فيها من المنفعة وذلك في
~~جوازها دون لزومها ولأن الوكيل معيره منافعه والإعارة لا يتعلق بها اللزوم
~~إلا في خصلة واحدة وهي أن يكون الخصم قد أخذه حتى جعله وكيلا في الخصومة
~~فلا يكون له أن يخرجه منها إلا بمحضر من الخصم لأنه تعلق بهذه الوكالة حق
~~الخصم فإنه إنما خلي سبيله اعتمادا على أنه يتمكن من إثبات حقه على الوكيل
~~متى شاء فلو جوزنا PageV19P006 عزله بدون محضر من الخصم بأن يعزل الموكل
~~وكيله ويخفي شخصه فلا يتوصل الخصم إلى إثبات حقه فلمراعاة حق الخصم قلنا لا
~~يتمكن من عزل الوكيل كالعزل في باب الرهن إذا كان مسلطا على بيعه لا يملك
~~الراهن عزله لحق المرتهن
# وعلى هذا قال بعض مشايخنا رحمهم الله إذا وكل الزوج وكيلا بطلاق امرأته
~~بالتماسها ثم سافر لا يملك عزل الوكيل إلا بمحضر منها والأصح أنه لا يملكه
~~هناك لأنه لا حق للمرأة في سؤال الطلاق
# والتوكيل عند سفر الزوج وهنا للخصم حق أن يمنع خصمه من أن يسافر وأن
~~يلازمه ليثبت حقه عليه وهو إنما ترك ذلك بتوكيله
# وعلى ms5031 هذا قال بعض مشايخنا رحمهم الله إذا قال الزوج للوكيل بالطلاق كلما
~~عزلتك فأنت وكيل لا يملك عزله لأنه كلما عزله تجددت وكالته فإن تعليق
~~الوكالة بالشرط صحيح والأصح عندي أنه يملك عزله بأن يقول عزلتك عن جميع
~~الوكالات فينصرف ذلك إلى المعلق والمنفذ لأنا لو لم نجز ذلك أدى إلى تغيير
~~حكم الشرع بجعل الوكالة من اللوازم وذلك باطل
# وإذا وكله بالخصومة وهو مقيم بالبلد لم يقبل ذلك منه إلا برضا من خصمه أو
~~يكون مريضا أو غائبا مسيرة ثلاثة أيام
# والرجال والنساء والثيب والبكر في ذلك سواء في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وكان بن أبي ليلى رحمه الله يقول للبكر أن توكل بغير رضا الخصم وكان أبو
~~يوسف رحمه الله يقول أولا للمرأة أن توكل بذلك بكرا كانت أو ثيبا إذا لم
~~يكن مروءة
# وفي قوله الآخر وهو قول محمد والشافعي رحمهما الله الرجل والمرأة سواء في
~~ذلك لهم التوكيل بغير رضا الخصم
# ووجه هذا القول أن التوكيل حصل بما هو من خالص حق الموكل فيكون صحيحا
~~بغير رضا الخصم كالتوكيل بالقبض والإيفاء والتقاضي
# وبيان ذلك أنه وكله بالجواب الذي هو إنكار ومن أفسد هذا التوكيل إنما
~~يفسده من هذا الوجه فإن التوكيل بالإقرار صحيح والإنكار خالص حق الموكل
~~لأنه يدفع به الخصم عن نفسه فعرفنا أنه وكله بما هو من خالص حقه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول هو بهذا التوكيل قصد الإضرار بخصمه فيما هو
~~مستحق عليه فلا يملكه إلا برضاه كالحوالة بالدين ومعنى هذا الكلام أن
~~الحضور والجواب مستحق عليه بدليل أن القاضي يقطعه عن أشغاله ويحضره ليجيب
~~خصمه وإنما يحضره لإيفاء حق مستحق عليه والناس يتفاوتون في هذا الجواب فرب
~~إنكار يكون أشد دفعا للمدعي من إنكار والظاهر أن الموكل إنما يطلب من
~~الوكيل وذلك الأشد الذي لا يتأتى منه لو أجاب الخصم بنفسه وفيه إضرار
~~بالخصم إلا أن أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله قالا ذلك حق الموكل PageV19P007
~~لو أتى به بنفسه كان مقبولا ms5032 منه وصحة التوكيل باعتبار ما هوحق للموكل دون
~~ما ليس الأشد لحق له كما بيناه في المسألة الأولى أبو حنيفة رحمه الله بنى
~~على العرف الظاهر
# هنا وقال الناس إنما يقصدون بهذا التوكيل أن يشتغل الوكيل بالحيل
~~والأباطيل ليدفع حق الخصم عن الموكل وأكثر ما في الباب أن يكون توكيله بما
~~هو من خالص حقه ولكن لما كان يتصل به ضرر بالغير من الوجه الذي قلنا لا
~~يملك بدون رضاه كمن استأجر دابة لركوبه أو ثوبا للبسه لا يملك أن يؤاجره من
~~غيره وإن كان يتصرف في ملكه وهي المنفعة ولكن يتصل به ضرر بملك الغير وهو
~~العين لأن الناس يتفاوتون في اللبس والركوب فكذلك أحد الشريكين في العبد
~~إذا كاتبه كان للآخر أن يفسخ
# وإن حصل تصرف المكاتب في ملكه لإضرار يتصل بالشريك وهذا بخلاف التوكيل
~~بالقبض والإيفاء فإن الحق معلوم بصفته فلا يتصل بهذا التوكيل ضرر بالآخر
# وكذلك التقاضي له حد معلوم منع الوكيل من مجاوزة ذلك الحد لئلا يتضرر به
~~الخصم فأما الخصومة فليس لها حد معلوم يعرف حتى إذا جاوزه منع منه فلهذا
~~شرطنا رضا الخصم وهذا الشرط ليس مؤثرا في صحة الوكالة فالتوكيل صحيح ولكن
~~الكلام في إسقاط حق المطالبة بجواب الموكل ولهذا لا يشترط رضا الخصم في
~~التوكيل عند غيبة الموكل أو مرضه لأنه ليس للخصم حق المطالبة بإحضار الموكل
~~فلا يكون في التوكيل إسقاط حق مستحق عليه وهو نظير شهادة الفروع على شهادة
~~الأصول فإنها تصح عند مرض الأصول وغيبتهم مدة السفر ولا تصح عند حضورهم
~~لاستحقاق الحضور بأنفسهم للأداء في هذه الحال
# وبن أبي ليلى رحمه الله كان يقول المقصود بإحضار البكر لا يحصل لأنها
~~تستحيي فتسكت والشرع مكنها من ذلك فجاز لها أن توكل بغير رضا الخصم وهكذا
~~يقول أبو يوسف رحمه الله في المرأة التي ليست معتادة مخالطة الرجال فإنها
~~لا تتمكن من هذا الجواب إذا حضرت مجلس الحكم فإن حشمة القضاء تمنعها من ذلك
~~وإذا كان المقصود لا يحصل ms5033 بحضورها جاز لها أن توكل والذي نختاره في هذه
~~المسألة من الجواب أن القاضي إذا علم من المدعي التعنت في إباء الوكيل لا
~~يمكنه من ذلك ويقبل التوكيل من الخصم
# وإذا علم من الموكل القصد إلى الإضرار بالمدعي في التوكيل لا يقبل ذلك
~~منه إلا برضا الخصم فيصير إلى دفع الضرر من الجانبين
# وإذا وكلت امرأة رجلا أو رجل امرأة أو مسلم ذميا أو ذمي مسلما أو حر عبدا
~~أو مكاتبا له أو لغيره بإذن مولاه فذلك كله جائز لعموم الحاجة إلى الوكالة
~~في حق هؤلاء
# قال PageV19P008 ( والوكالة في كل خصومة جائزة ما خلا الحدود والقصاص أو
~~سلعة ترد من عيب ) والمراد التوكيل باستيفاء الحدود والقصاص فإن التوكيل
~~باستيفاء الحدود باطل بالاتفاق لأن الوكيل قائم مقام الموكل والحدود تندرئ
~~بالشبهات فلا تستوفى بما يقوم مقام الغير في ذلك من ضرب
# وشبهه
# ( ألا ترى ) أنها لا تستوفى في كتاب القاضي إلى القاضي والشهادة على
~~شهادة النساء مع الرجال
# وكذلك التوكيل باستيفاء القصاص لا يجوز ولا يستوفى في حال غيبة الموكل
~~عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله يستوفيه الوكيل لأنه محض حق العباد ومبنى حقوق
~~العباد على الحفظ والصيانة عليهم فكان لصاحب القصاص أن لا يحضر بنفسه ويوكل
~~باستيفائه دفعا للضرر عن نفسه كسائر حقوقه
# ولكنا نقول هذه عقوبة تندرىء بالشبهات فلا تستوفي بمن يقوم مقام الغير
~~كالحدود ولهذا لا تستوفي في كتاب القاضي إلى القاضي ولا بشهادة النساء مع
~~الرجال وتوضيحه أنه لو استوفى في حال غيبة الموكل كان استيفاء مع تمكن
~~شهادة العفو لجواز أن يكون الموكل عفا بنفسه والوكيل لا يشعر به ولهذا إذا
~~كان الموكل حاضرا يجوز للوكيل أن يستوفي لأنه لا تتمكن فيه شبهة العفو وقد
~~يحتاج الموكل إلى ذلك إما لعلة هدايته في الاستيفاء أو لأن قلبه لا يحتمل
~~ذلك فيجوز التوكيل في الاستيفاء عند حضرته استحسانا فأما قوله أو سلعة ترد
~~بالعيب فليس المراد به أن التوكيل بالخصومة في هذا غير صحيح بل المراد أن
~~الوكيل ms5034 إذا أثبت العيب فادعى البائع رضا المشتري بالعيب فليس للوكيل أن
~~يرده بالعيب حتى يحضر المشتري فيحلف بالله ما رضي بالعيب وهذا بخلاف الوكيل
~~يقبض الدين إذا ادعى المطلوب أن الطالب قد استوفى دينه أو أبرأ المطلوب منه
~~فإنه يقال له ادفع المال إلى الوكيل وأنت على خصومتك في استحلاف الموكل إذا
~~حضر والفرق من وجهين أحدهما أن الدين حق ثابت بنفسه إذ ليس في دعوى
~~الاستيفاء والإبراء ما ينافي أصل حقه لكنه يدعي إسقاطه بعد تقرير السبب
~~الموجب فلا يمتنع على الوكيل الاستيفاء ما لم يثبت المسقط فأما في العيب إن
~~علم المشتري بالعيب وقت البيع يمنع ثبوت حقه في الرد أصلا فالبائع ليس يدعي
~~مسقطا بل زعم أن حقه في الرد لم يثبت أصلا فلا بد من أن يحضر الموكل ويحلف
~~ليتمكن من الرد عليه
# والثاني أن الرد بالعيب بقضاء القاضي فسخ للعقد والعقد إذا انفسخ فلا
~~يعود فلو أثبتنا حق الرد عليه تضرر الخصم بانفساخ عقده عليه فأما قضاء
~~الدين فليس فيه فسخ عقد
# وإذا حضر الموكل فأبى أن يحلف توصل المطلوب إلى حقه فلهذا أمر بقضاء
~~الدين وفي الوكيل يأخذ الدار بالشفعة إذا ادعى الخصم PageV19P009 أن الموكل
~~قد سلم وطلب يمينه على ذلك ففي ظاهر الرواية هذا
# ومسألة الدين سواء وللوكيل أن يأخذ بالشفعة لأن المشتري يدعي مسقطا بعد
~~تقرر السبب
# وعن أبي يوسف رحمه الله إن هذا ومسألة العيب سواء لأن الأخذ بالشفعة
~~بمنزلة الشراء فكما لا يقضي القاضي بفسخ العقد ما لم يحضر الموكل
# ويحلف فكذلك لا يقضي بالشفعة ما لم يحضر الموكل ويحلف ما سلم بالشفعة فإن
~~أراد المطلوب يمين الوكيل فليس له عليه يمين في الاستيفاء لأن الاستيفاء
~~مدعي على الطالب ولو استحلف الوكيل على ذلك كان على سبيل النيابة عنه ولا
~~نيابة في اليمين
# وقال زفر رحمه الله له أن يحلف الوكيل بالله ما يعلم أن الطالب استوفى
~~الدين لأن الوكيل لو أقر باستيفاء الطالب لم يكن له أن يخاصم المطلوب ms5035 فإذا
~~أنكر استحلفه عليه كما يستحلف وارث الطالب على هذا بعد الطالب
# ولكنا نقول الوكيل نائب ولا نيابة في اليمين بخلاف الوارث فإنه قائم مقام
~~المورث في الحق فتصير اليمين مستحقة على الطالب إلا أن الاستحلاف على فعل
~~الغير يكون علما فإذا حضر الطالب فات المطلوب إلا أن يحلف بالله لقد شهدت
~~شهوده بحق لم يكن له على ذلك سبيل لأن صدق الشهود شرعا بظهور عدالتهم كما
~~أن صدق المدعي بإقامة البينة فكما لا يحلف المدعي مع البينة فكذلك لا يحلف
~~بعد ظهور عدالة الشهود الذين شهدوا بحق ولكنه يحلف بالله ما استوفيت ديني
~~فإن حلف ثم قبض الوكيل وإن نكل عن اليمين لزمه المال دون الوكيل لأن نكوله
~~كإقراره أو بدله فينفذ عليه دون الوكيل ولكن إن كان المال المقبوض عند
~~الوكيل فهو حق الطالب يقبضه من الوكيل ثم يدفعه إلى المطلوب بحكم نكوله
~~وليس للمطلوب أن يرجع به على الوكيل بخلاف ما إذا أقام المطلوب البينة على
~~القضاء فإن البينة حجة في حقهما فإن شاء رجع بالمقبوض على الوكيل إذا كان
~~قائما في يده لأنه تبين أنه قبض بغير حق وإن شاء أخذ الموكل به لأن الوكيل
~~عامل له فعهدة عمله عليه
# وإن قال الوكيل قد دفعته إلى الموكل أو هلك مني فالقول قوله مع يمينه
~~لأنه كان أمينا مسلطا على ما أخبر به من جهة الموكل فالقول فيه قوله
# وإن قال أمرني فدفعته إلى وكيل له أو غريم أو وهبه لي أو قضاني من حق كان
~~لي عليه لم يصدق وضمن المال لأنه يدعي تملك المقبوض لنفسه بسبب لم يعرف ذلك
~~السبب أو يقر بالسبب الموجب للضمان
# على نفسه
# بدفعه إلى غيره وادعى الأمر من جهة صاحب المال ولا يثبت ذلك بقوله إذا
~~أنكره صاحب المال فلهذا ضمن المال
# قال ( ولا يقبل من الوكيل شهادة على الوكالة في شيء مما ذكرنا إلا ومعه
~~خصم حاضر ) لأن شرط قبول البينة PageV19P010 الدعوى والإنكار فكما أن
~~انعدام الدعوى يمنع قبول ms5036 البينة فكذلك انعدام الإنكار ولا يتحقق الإنكار
~~إلا من خصم حاضر
# وكان بن أبي ليلى رحمه الله يقبل البينة على هذا من غير خصم ويقول الوكيل
~~بهذه البينة لا يلزم أحدا شيئا وإنما يثبت كونه نائبا عن موكله وليس فيه
~~إلزام شيء على موكله فلا معنى لاشتراط حضور الخصم
# ولكنا نقول إنما سميت البينة لكونها مبينة في حق المنكر وذلك لا يتحقق
~~إلا بمحضر من الخصم فإن أقام البينة على الوكالة بغير محضر من الخصم
~~واليمين من القاضي أن يكتب شهادة شهوده إلى قاضي بلد آخر ليقضي به في ذلك
~~لأن هذه الشهادة ليست للقضاء بل للنقل فإن قاضي بلد ينقل شهادتهم في كتابه
~~إلى مجلس القاضي الذي فيه الخصم كما أن شهود الفرع ينقلون شهادة الأصول
~~بعبارتهم فكما لا يشترط في إشهاد الفروع حضرة الخصم فكذلك هنا وإن قبل
~~القاضي البينة بغير خصم وقضى بها جاز قضاؤه لأنه قضى في فصل مختلف فيه فإن
~~العلماء رحمهم الله مختلفون في سبب القضاء هنا أن البينة هل هي حجة بغير
~~محضر خصم أم لا فإذا قضى بها القاضي فقد أمضى فصلا مجتهدا فيه باجتهاده
~~فلهذا لا يفسد قضاؤه
# قال ( ولأحد الوكيلين بالخصومة أن يخاصم وليس له أن يقبض أولا بقول
~~الوكيل بالخصومة له أن يقبض المال عندنا وليس له أن يقبض عند زفر رحمه الله
~~) لأنه أمر بالخصومة فقط والخصومة لإظهار الحق والاستيفاء ليس من الخصومة
~~ويختار في الخصومة ألح الناس وللقبض آمن الناس فمن يصلح للخصومة لا يرضى
~~بأمانته عادة ولكنا نقول الوكيل بالشيء مأمور بإتمام ذلك الشيء وإتمام
~~الخصومة يكون بالقبض لأن الخصومة قائمة ما لم يقبض ولأن المقصود بالخصومة
~~الوصول إلى الحق وذلك بالقبض يكون والوكيل بالشيء يحصل ما هو المقصود به
# قال ( فإن وكل رجلين بالخصومة فلأحدهما أن يخاصم عندنا بدون محضر من
~~الآخر خلافا لزفر رحمه الله ) لأن الخصومة يحتاج فيها إلى الرأي ورأي
~~المثنى لا يكون كرأي الواحد فرضاه برأيهما لا يكون رضا برأي أحدهما ms5037
~~كالوكيلين بالبيع
# ولكنا نقول لو حضر لم يخاصم إلا أحدهما لأنهما لو تكلما معا لم يتمكن
~~القاضي من أن يفهم كلامهما
# فلما وكلهما بالخصومة مع علمه أن اجتماعهما عليها متعذر فقد صار راضيا
~~بخصومة أحدهما بخلاف الوكيلين بالبيع ولكن إذا آل الأمر إلى القبض فليس
~~لأحدهما أن يقبض لأنه رضي بأمانتهما أو اجتماعهما في القبض والحفظ متأت فلا
~~يكون راضيا بقبض أحدهما وليس للوكيل أن يوكل غيره لأن الناس يتفاوتون في
~~الخصومة قال صلى الله عليه وسلم ولعل PageV19P011 بعضكم أن يكون ألحن بحجته
~~من بعض والموكل إنما رضي برأيه فلا يكون له أن يوكل غيره بدون رضاه وإن قال
~~ما صنعته في شيئي ذلك جائز كان له أن يوكل غيره لأنه أجاز صنعه على العموم
~~فالتوكيل من صنعه فيجوز لوجود الرضا من الموكل به وليس للوكيل بالخصومة أن
~~يصالح ولا أن يبيع ولا أن يهب لأن هذه التصرفات ليست من الخصومة بل هي ضد
~~الخصومة قاطعة لها والأمر بالشيء لا يتضمن ضده
# وإذا وكل رجل رجلا بقبض حق له في دار أو بقسمة أو بخصومة فجحده ذو اليد
~~فله أن يخاصم ويقيم البينة على حقه لأنه وكله بالخصومة نصا ولأنه لا يتوصل
~~إلى تمييز نصيب الموكل ولا إلى قبض حقه إلا ببينة فكان خصما في إثباته
~~ليحصل مقصود الموكل
# وإذا وكل المسلم الذمي في خصومة فشهد شهود من أهل الذمة على إبطال حق
~~المسلم لم يجز ذلك على المسلم لأن الوكيل نائب عن الموكل وهذه البينة في
~~الحقيقة إنما تقوم عن الموكل فلا تكون شهادة أهل الذمة حجة عليه
# ولو كان المسلم هو الوكيل والذمي صاحب الحق فشهد عليه قوم من أهل الذمة
~~جاز ذلك لأن الإلزام في هذه البينة على صاحب الحق دون الوكيل فإن الوكيل
~~كالنائب إذا استشهدنا الذمي أنه أوصى إلى مسلم فشهد قوم من أهل الذمة عليه
~~لحق قبلت الشهادة لأن الإلزام على الميت أو على ورثته دون الوصي وهم من أهل
~~الذمة فكانت شهادة أهل ms5038 الذمة في ذلك مقبولة فكذلك هنا
# وتوكيل الرجل الصبي بالخصومة إذا كان يعقل صحيح لأنه إذا كان يعقل فله
~~عبارة معتبرة شرعا حتى تنفذ تصرفاته بإذن الولي ويجوز أن يكون وكيلا في
~~البيع والشراء فكذلك في الخصومة إلا أن الصبي إذا لم يكن بن الموكل فلا
~~ينبغي أن يوكله إلا بإذن أبيه لأن في هذا التوكيل استعمال الصبي في حاجة
~~نفسه وليس لأحد أن يفعل ذلك في ولد غيره إلا بإذن أبيه
# وإذا وكل وكيلا في بيع أو شراء أو خصومة فذهب عقل الموكل زمانا فقد خرج
~~الوكيل من الوكالة لأنه نائب عن الموكل وهو إنما انتصب نائبا عن الموكل
~~باعتبار رأي الموكل وقد خرج الموكل بالجنون المطبق من أن يكون أهلا للرأي
~~وصار مولى عليه فبطلت وكالة الوكيل كما تبطل بموته وهذا في موضع كان للموكل
~~أن يخرجه من الوكالة فأما في كل موضع فلم يكن له أن يخرجه منها فلا تبطل
~~بجنونه مثل الأمين باليد والعدل إذا كان مسلطا على البيع فجن الراهن لأن حق
~~الغير هناك ثبت في العين وصار ذلك لازما على الموكل فلا يبطل بجنونه ولا
~~بموته إذا نفي المحل فأما الوكيل بالخصومة إذا كان بالتماس الخصم فجن
~~الموكل أو مات بطلت الوكالة لأن هذه الوكالة PageV19P012 لم تكن لازمة على
~~الموكل
# ( ألا ترى ) أن له أن يعزل الوكيل بمحضر من الخصم وإنما لا يعزله بغير
~~محضر منه لدفع الغرور لا لحق ثابت للخصم في محل
# ولو كان ذهب عقله ساعة أو جن ساعة فالوكيل على وكالته لأن هذا بمنزلة
~~النوم لا ينقطع به رأي الموكل فلا يصير مولى عليه ثم أشار إلى القياس
~~والاستحسان فيه واختلفت فيه ألفاظ الكتاب فذكر في باب وكالة المكاتب القياس
~~والاستحسان في جنون ساعة واحدة أن في القياس تبطل الوكالة
# وفي الاستحسان لا تبطل وفي باب الوكالة في الطلاق ذكر القياس في المتطاول
# وقال ( لا تبطل الوكالة بجنون الموكل وإن تطاول لبقاء المحل الذي تعلقت
~~الوكالة به على حق الموكل ms5039 وفي الاستحسان تبطل الوكالة ) ثم لم يذكر في
~~الكتاب الحد الفاصل بين القليل والكثير
# وذكر في النوادر أن محمدا رحمه الله كان يقول أولا إذا جن شهرا فهو
~~متطاول ثم رجع وقدر المتطاول بجنون سنة وعن أبي يوسف رحمه الله أنه قدر
~~المتطاول بأكثر السنة
# وقد روي عنه أنه قدر ذلك بأكثر من يوم وليلة ووجه هذا أن الجنون إذا زاد
~~على يوم وليلة كان مسقطا لقضاء الصلاة بخلاف النوم والقليل منه كالدوام
~~فإذا ظهرت المخالفة بين هذا القدر من الجنون وبين النوم عرفنا أنه متطاول
~~ووجه قول محمد رحمه الله أولا أن الشهر في حكم المتطاول وما دونه في حكم
~~القريب بدليل أن من حلف ليقضين حق فلان عاجلا
# أو عن قريب فقضاه فيما دون الشهر بر في يمينه
# ولو لم يقضه حتى مضى الشهر كان حانثا ولأن الجنون إذا استوعب الشهر كله
~~أسقط قضاء الصوم بخلاف دونه ثم رجع فقدره بالسنة لأنه لا تسقط العبادات إلا
~~باستغراق الجنون سنة كاملة فإن من العبادات ما يكون التقرير فيها بحول
~~كالزكاة على قول محمد رحمه الله
# ولكن أبو يوسف رحمه الله يجعل أكثر الحول كجميعه في حكم الزكاة حتى قال
~~إذا جن في أكثر الحول لا تلزمه الزكاة فلهذا قال المتطاول ما يكون في أكثر
~~السنة
# ولكن محمدا رحمه الله يقول يعتبر كمال السنة لأنه إذا لم يوافقه فصل من
~~فصول السنة ولم يفق عرفنا أن هذه آفة في أصل العقل بخلاف ما إذا كان في بعض
~~السنة وهو قياس أجل العنين أي أن التقدير فيه بالسنة الكاملة وتوكيل الصبي
~~رجلا باطل إلا أن يكون الصبي مأذونا له لأنه إنما ينيب نفسه مناب غيره فيما
~~يملكه بنفسه والصبي المحجور لا يملك التصرف بنفسه فلا يوكل غيره فأما
~~المأذون فيملك التصرف بنفسه فله أن يوكل غيره
# وإذا وكل الرجل عبده أو امرأته بالخصومة ثم أعتق عبده أو طلق امرأته
~~ثلاثا فهما على وكالتهما لأن ما عرض لا ينافي ابتداء الوكالة فلا ms5040 ينافي
~~بقاءها PageV19P013 بطريق الأولى وإن باع العبد فإن رضي المشتري أن يكون
~~العبد على وكالته فهو وكيل وإن لم يرض بذلك فله ذلك كما لو وكله بعد البيع
~~وهذا لأن منافع العبد صارت للمشتري فلا يكون له أن يصرفها إلى حاجة الموكل
~~إلا برضا المشتري
# قال ( ولو وكل المسلم الحربي في دار الحرب والمسلم في دار الإسلام أو
~~وكله الحربي فالوكالة باطلة ) لأنه لا عصمة بين من هو من أهل دار الحرب
~~وبين من هو من أهل دار الإسلام
# ( ألا ترى ) أن عصمة النكاح مع قوتها لا تبقى بين من هو في دار الحرب
~~وبين من هو في دار الإسلام فلأن لا تثبت الوكالة أولى وهذا لأن تصرف الوكيل
~~برأي الموكل ومن هو في دار الحرب في حق من هو في أهل دار الإسلام كالميت
~~والوكيل يرجع بما يلحقه من العهدة على الموكل وتباين الدارين يمنع من هذا
~~الرجوع
# قال ( وإن وكل الحربي الحربي في دار الحرب ثم أسلما أو أسلم أحدهما
~~فالوكالة باطلة ) لأن النيابة بالوكالة تثبت حكما ودار الحرب ليست بدار
~~أحكام بخلاف البيع والشراء فإن ثبوت الحكم هناك بالاستيلاء حسا على ما
~~يقتضيه
# ( ألا ترى ) أن بعد ما أسلما لم يكن لأحدهما أن يخاصم صاحبه بشيء من
~~بقايا معاملاتهم في دار الحرب فكذلك لا تعتبر تلك الوكالة
# وإن أسلما جميعا ثم وكل أحدهما صاحبه أجزت ذلك بمنزلة المسلمين من الأصل
~~وإذا خرج الحربي إلينا بأمان وقد وكله حربي آخر في دار الحرب ببيع شيء أجزت
~~ذلك لأن ذلك الشيء معه يتمكن من التصرف فيه وقد ثبت حكم الأمان فيه فكأنه
~~وكله ببيعه وهما مستأمنان في دارنا بخلاف ما إذا لم يكن ذلك الشيء معه فإن
~~حكم الأمان لم يثبت فيه ولا يقدر الوكيل على تسليمه بحكم البيع وإن كان
~~وكله بخصومة لم يجز ذلك على الحربي لأن الإلزام بخصومة الوكيل إنما تكون
~~على الموكل وليس للقاضي ولاية الإلزام على من هو في دار الحرب
# قال ( وتوكيل المرتد ms5041 المسلم ببيع أو قبض أو خصومة أو غير ذلك موقوف في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله ) بمنزلة سائر تصرفاته عنده أنها توقف بين أن تبطل
~~بقتله أو موته أو لحوقه بدار الحرب وبين أن تنفذ بإسلامه فكذلك وكالته
# وعندهما تصرفات المرتد نافذة فكذلك وكالته ولو ارتد الوكيل ولحق بدار
~~الحرب انتقضت الوكالة لانقطاع العصمة بين من هو في دار الحرب وبين من هو في
~~دار الإسلام
# وإذا قضى القاضي بلحاقه بعد موته أو جعله من أهل دار الحرب فتبطل الوكالة
# ( ألا ترى ) أن ابتداء الوكيل لا يصح في هذه الحال فإن عاد مسلما لم تعد
~~الوكالة في قول أبي يوسف رحمه الله وعادت في قول محمد رحمه الله وجه قول
~~أبي يوسف رحمه الله أن قضاء PageV19P014 القاضي بلحوقه بمنزلة القضاء بموته
~~وذلك إبطال للوكالة وبعد ما تأكد بطلان الوكالة بقضاء القاضي لا نعود إلا
~~بالتجديد ولأنه لما عاد مسلما كان بمنزلة الحربي إذا أسلم الآن
# ( ألا ترى ) أن الفرقة الواقعة بينه وبين زوجته لا ترتفع بذلك فكذلك
~~الوكالة التي بطلت لا تعود
# ومحمد رحمه الله يقول صحة الوكالة لحق الموكل وحقه بعد إلحاقه بدار الحرب
~~قائم ولكنه عجز عن التصرف لعارض والعارض على شرف الزوال فإذا زال صار كأن
~~لم يكن فيبقى الوكيل على وكالته بعد ردة الموكل على حاله ولكن تعذر على
~~الوكيل بمنزلة ما لو أغمي على الوكيل زمانا ثم أفاق فهو على وكالته فأما
~~إذا ارتد الموكل ولحق بدار الحرب بطلت الوكالة لقضاء القاضي بلحاقه بدار
~~الحرب فإن عاد مسلما لم يعد الوكيل على وكالته في رواية الكتاب فأبو يوسف
~~رحمه الله سوى بين الفصلين
# ومحمد رحمه الله يفرق فيقول الوكالة تعلقت بملك الموكل وقد زال ملكه
~~بردته ولحاقه فبطلت الوكالة على البتات وأما بردة الوكيل فلم يزل ملك
~~الموكل قائما فكان محل تصرف الوكيل باقيا ولكنه عجز عن التصرف لعارض فإذا
~~زال العارض صار كأن لم يكن وجعل على هذه الرواية ردة الموكل بمنزلة عزله
~~الوكيل ms5042 لأنه فوت محل وكالته بمنزلة ما لو وكله ببيع عبد ثم أعتقه
# وفي السير الكبير يقول محمد رحمه الله يعود الوكيل على وكالته في هذا
~~الفصل أيضا لأن الموكل إذا عاد مسلما يعاد عليه ماله على قديم ملكه وقد
~~تعلقت الوكالة بقديم ملكه فيعود الوكيل على وكالته كما لو وكل ببيع عبد له
~~ثم باعه الموكل بنفسه ويرد عليه بالعيب بقضاء القاضي عاد الوكيل على وكالته
~~فهذا مثله
# قال ( وإذا وكل رجلان رجلا وأحدهما يخاصم صاحبه لم يجز أن يكون وكيلهما
~~في الخصومة ) لأنه يؤدي إلى فساد الأحكام فإنه يكون مدعيا من جانب جاحدا من
~~الجانب الآخر والتضاد منهي عنه في البيع والشراء فإذا كان في البيع لا يصلح
~~الواحد أن يكون وكيلا من الجانبين ففي الخصومة أولى
# وإن كانت الخصومة لهما مع ثالث فوكل واحدا جاز لأن الوكيل معبر عن الموكل
~~والواحد يصلح أن يكون معبرا عن اثنين كما يصلح أن يكون معبرا عن واحد
# وإذا وكل رجلا بالخصومة ثم عزله بغير علم منه لم ينعزل عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله ينعزل لأن نفوذ الوكالة لحق الموكل فهو بالعزل
~~يسقط حق نفسه وينفرد المرء بإسقاط حق نفسه
# ( ألا ترى ) أنه يطلق زوجته ويعتق عبده بغير علم منهما ويكون ذلك صحيحا
# والثاني الوكالة للموكل لا عليه ولهذا لا يكون ملزما إياه فلو لم ينفرد
~~بالعزل قبل علم الوكيل به كان ذلك عليه من وجه وذلك لا يجوز
# ولكنا نقول PageV19P015 العزل خطاب ملزم للوكيل بأن يمتنع من التصرف وحكم
~~الخطاب لا يثبت في حق المخاطب ما لم يعلم به كخطاب الشرع فإن أهل قباء
~~كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد الأمر بالتوجه إلى الكعبة وجوز لهم ذلك
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم حين لم يعلموا به وكذلك كثير من الصحابة
~~رضوان الله عليهم شربوا الخمر بعد نزول تحريمها قبل علمهم بذلك وفيه نزل
~~قوله تعالى @QB@ ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا @QE@
~~93 ولأن هذا الخطاب مقصود للعمل ms5043 ولا يتمكن من العمل ما لم يعلم ولو أثبتنا
~~العزل في حق الوكيل قبل علمه أدى إلى الإضرار به والغرر ولم يثبت للوكيل
~~عليه
# ولاية الإضرار به
# وهذا بخلاف ما إذا أعتق العبد الذي وكله ببيعه لأن العزل هناك حكمى
~~لضرورة فوات المحل فلا يتوقف على العلم وهنا إنما يثبت العزل قصدا فلا يثبت
~~حكمه في حق الوكيل ما لم يعلم به دفعا للضرر عنه حتى إذا نفذ القاضي القضاء
~~على الوكيل قبل علمه بالعزل كان نافذا
# وللوصي أن يوكل بالخصومة لليتامى لأنه قائم مقام الأب ولأنه يملك مباشرة
~~الخصومة بنفسه فله أن يستعين بغيره بخلاف الوكيل فإن هناك رأي الموكل قائم
~~وإذا عجز الوكيل عن المباشرة بنفسه فلا حاجة له إلى الاستعانة بغيره بل
~~يرجع إلى الموكل ليخاصم بنفسه أو يوكل غيره وهنا رأي الموصي ثابت والصبي
~~عاجز عن الخصومة بنفسه وإنما يصير الأب وصيا له لدفع الضرر عن الصبي وذلك
~~إنما يحصل بمباشرة الوصي بنفسه تارة والاستعانة بغيره أخرى فلهذا ملك
~~التوكيل
# قال ( وإذا وكل الرجل بالخصومة عند القاضي والقاضي يعرف الموكل فهو جائز
~~) لأن علم القاضي بالوكالة يتم إذا عرف الموكل وعلمه أقوى من شهادة الشهود
~~عنده
# وإن لم يعرفه لم يقبل ذلك منه حتى يشهد للوكيل على الوكالة شاهدان يريد
~~به أن الوكيل إذا حضر خصم يدعي لموكله قبله مالا وذلك الخصم يجحد وكالته
~~فالقاضي يقول للوكيل قد عرفت أن رجلا من الناس قد وكلك ولكني لا أدري من
~~يدعي له الحق الآن
# هو ذلك الرجل أم لا لأني ما كنت أعرف ذلك الرجل فلهذا لا يجد الوكيل بدا
~~من إقامة البينة على الوكالة من جهة ذلك الرجل الذي يدعي الحق له
# وإذا وكل الرجل بقبض عبد له أو إجارته فادعى العبد العتق من مولاه وأقام
~~البينة ففي القياس لا تقبل هذه البينة لأنها قامت على من ليس بخصم فإن
~~الوكيل بقبض العين لا يكون خصما والعبد إنما يدعي العتق على مولاه والمولي
~~غائب ولكنه استحسن ms5044 PageV19P016
# فقال ( تقبل هذه البينة في قصر يد الوكيل عن العبد دون القضاء بالعتق )
~~لأنها تتضمن العتق ومن صيرورته قصر يد الوكيل عن قبضه
# وإجازته والوكيل ليس بخصم في أحدهما وهو إثبات العتق على الموكل ولكنه
~~خصم في إثبات قصر يده وليس من ضرورة قصر يده القضاء بالعتق على الغائب
~~فلهذا قلنا البينة في قصر يد الوكيل عنه وإن لم يقم العبد البينة وادعى أن
~~له بينة حاضرة أجله القاضي ثلاثا فإن أحضر بينة وإلا دفعه إلى الوكيل لأنه
~~لا يتمكن من إحضار الشهود إلا بمهلة
# فلو لم يمهله القاضي أدى إلى الإضرار بالعبد ومدة الثلاث حسن لدفع الضرر
~~وإبلاغا للعذر كما اشترطت في الخيار
# وكذلك لو وكله بنقل امرأته إليه فأقامت البينة أن زوجها طلقها ثلاثا أو
~~وكله بقبض دار فأقام ذو اليد البينة أنه اشتراها من الموكل لأنه وكيل بقبض
~~العين والوكيل بقبض العين لا يكون خصما فيما يدعي على الموكل من شراء أو
~~غير ذلك لكنه خصم في قصر يده عنه فتقبل البينة عليه في هذا الحكم
# ولو وكله بقبض دين له فأقام الغريم البينة أنه قد أوفاه الطالب قبل ذلك
~~منه في قول أبي حنيفة رحمه الله لأن الوكيل بقبض الدين عنده يملك خصومته
~~فيكون خصما عن الوكيل فيما يدعي عليه من وصول الحق إليه
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الوكيل بقبض الدين كالوكيل بقبض العين
~~في أنه نائب محض فتقصر وكالته على ما أمر به فلا يملك الخصومة ولا يكون
~~خصما فيما يدعي على الموكل وقاساه بالرسول فإن الرسول بقبض الدين لا يملك
~~فكذلك الوكيل لأن كل واحد منهما لا يلحقه شيء من العهدة
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الوكيل بقبض الدين وكيل بالمبادلة فيكون خصما
~~كالوكيل بالبيع وبيان ذلك أن الديون تقضى بأمثالها فكأن الموكل وكله بأن
~~يملك المطلوب ما في ذمته بما يستوفي منه بخلاف الوكيل بقبض الدين فليس فيه
~~من معنى التمليك شيء ثم قبض الدين من وجه مبادلة من وجه كأنه ms5045 غير حق الموكل
~~لأن من الديون ما لا يجوز الاستبدال به فلاعتبار شبهه بقبض العين قلنا لا
~~تلحقه العهدة في المقبوض ولاعتبار شبهه بالمبادلة قلنا يملك الخصومة وليس
~~هذا كالرسول فإن الرسول في البيع لا يخاصم بخلاف الوكيل فكذلك في قبض الدين
~~وهذا لأن الرسالة غير الوكالة
# ( ألا ترى ) أن الله تعالى سمى محمدا صلى الله عليه وسلم رسولا إلى الخلق
~~بقوله تعالى @QB@ يا أيها الرسول @QE@ 41 ونفى عنه الوكالة بقوله @QB@ قل
~~لست عليكم بوكيل @QE@ 66 وقال الله تعالى @QB@ وما أنت عليهم بوكيل @QE@
~~107 فظهرت المغايرة بينهما والله أعلم PageV19P017
#
# | باب الشهادة في الوكالة
# ( قال رحمه الله ) ( ويجوز من الشهادة في الوكالة ما يجوز في غيرها من
~~حقوق الناس ) لأن الوكالة لا تندرئ بالشبهات إذا وقع فيها الغلط أمكن
~~التدارك والتلافي فتكون بمنزلة سائر الحقوق في الحجة والإثبات أو دونه ولا
~~تفسد باختلاف الشاهدين في الوقت والمكان لأنها كلام يعاد ويكرر ويكون
~~الثاني عين الأول فاختلاف الشاهدين فيه في المكان والزمان لا يكون في
~~المشهود به
# وإن شهدا على الوكالة وزادا أنه كان عزله عنها جازت شهادتهما على الوكالة
~~ولم تجز شهادة أحدهما على العزل عندنا
# وقال زفر رحمه الله لا يقضى بهذه الشهادة بالوكالة في الحال لأن أحد
~~الشاهدين يزعم أنه ليس بوكيل في الحال فكيف يقضى بالوكالة بهذه الحجة
# ولكنا نقول العزل يكون إخراجا للوكيل من الوكالة ولا يتبين به أنه لم يكن
~~وكيلا فقد اتفق الشاهدان على الوكالة وبعد ثبوتها تكون باقية إلى أن يظهر
~~العزل فإنما يقضي القاضي ببقاء الوكالة لأن دليل العزل لم يظهر بشهادة
~~الواحد
# وإن شهد أحدهما أنه وكله بخصومة فلان في دار سماها وشهد الآخر أنه وكله
~~بالخصومة فيها وفي شيء آخر جازت الشهادة في الدار التي اجتمعا عليها لأن
~~الوكالة تقبل التخصيص فإنه أنابه وقد ينيب الغير مناب نفسه في شيء دون شيء
~~ففيما اتفق عليه الشاهدان تثبت الوكالة وفيما تفرد به أحدهما لم تثبت وهو
~~قياس ما لو شهد أحد شاهدي ms5046 الطلاق أنه طلق زينب وشهد الآخر أنه طلقها وعمرة
~~فتطلق زينب خاصة لاتفاق الشاهدين عليها فكذلك هنا
# وإن شهد له شاهدان بالوكالة والوكيل لا يدري أنه وكله أو لم يوكله غير
~~أنه قال أخبرني الشهود أنه وكلني بذلك فأنا أطلبها فهو جائز لأن بخبر
~~الشاهدين يثبت العلم للقاضي بالوكالة حتى يقضي بها فكذلك يثبت العلم للوكيل
~~حتى يطلبها بل أولى لأن دعوى الوكيل غير ملزمة وقضاء القاضي ملزم وهو نظير
~~الوارث إذا أخبره الشاهدان بحق لمورثه على فلان جاز له أن يدعي ذلك ليشهدا
~~له وإن شهدا على وكالته في شيء معروف والوكيل يجحد الوكالة ويقول لم يوكلني
~~فإن كان الوكيل هو الطالب فليس له أن يأخذ بتلك الوكالة لأنه أكذب شهوده
~~حين جحد الوكالة وإكذاب المدعي شهوده يبطل شهادتهم له بخلاف الأول فإنه
~~هناك ما أكذب شهوده بقوله لا أدري أوكلني أم لا ولكنه احتاط لنفسه وبين أنه
~~ليس عنده علم اليقين بوكالته وإنما يعتمد خبر الشاهدين إياه بذلك وذلك يوجب
~~العلم من حيث الظاهر
# فإن كان الوكيل هو المطلوب فإن شهدا أنه قبل الوكالة لزمته الوكالة لأن
~~PageV19P018 توكيل المطلوب بعد قبول الوكالة مجبر على جواب الخصم دفعا
~~للضرر عن الطالب فإنا لو لم نجبره على ذلك وقد غاب المطلوب تضرر المدعي
~~بتعذر إثبات حقه عليه فإنما شهدا عليه بما هو ملزم إياه فقبلت الشهادة وأن
~~يشهد على قبوله وله أن يقبل وله أن يرد لأن الثابت من التوكيل بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة
# ولو عاين توكيل المطلوب إياه كان هو بالخيار إن شاء رد لأن أحدا لا يقدر
~~على أن يلزم غيره شيئا بدون رضاه فكذلك هنا ولو لم نجبره على الجواب هنا لا
~~يلحق المدعي ضرر من جهة الوكيل وإنما يلحقه الضرر بترك النظر لنفسه فأما
~~بعد القبول فلو لم يجبره على الجواب تضرر الطالب بمعنى من جهة الوكيل لأنه
~~إنما ترك المطلوب اعتمادا على قبول الوكيل الوكالة
# وتجوز شهادة الذميين على توكيل المسلم مسلما أو ذميا بقبض دينه ms5047 من مسلم
~~أو ذمي لأن في هذه البينة معنى الإلزام على المسلم فإن الوكالة متى ثبتت
~~استفاد المطلوب البراءة من حقه بدفع الدين إلى الوكيل وكان المقبوض أمانة
~~في يد الوكيل إذا هلك ضاع حق المسلم وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة في إلزام
~~شيء على المسلم وإن كان الطالب ذميا والوكيل مسلما والمطلوب ذميا جازت
~~شهادتهما لأن الإلزام في هذه الشهادة على الذمي فإنها تلزم المطلوب دفع
~~المال وهو ذمي ويبرأ بهذا الدفع عن حق الطالب وهو ذمي وشهادة أهل الذمة حجة
~~على الذمي
# وإن كان المطلوب مسلما فإن كان منكرا للوكالة لم تجز شهادتهما لأن فيها
~~إلزام قضاء الدين على المسلم المطلوب فيجبر على دفع المال إلى الوكيل متى
~~ثبتت الوكالة وشهادة أهل الذمة لا تصلح للإلزام على المسلم
# فإن كان المطلوب مقرى بالدين والوكالة جازت شهادتهم لأن معنى الإلزام
~~فيها على الطالب فأما الإلزام على الطالب فقد ثبت بإقراره بالدين والوكالة
# ( ألا ترى ) أن هذه البينة وإن لم تقم كان هو مجبرا على دفع المال إلى
~~الوكيل وإنما تثبت بهذه البينة براءته عن حق الطالب بالدفع إلى الوكيل
~~والطالب ذمي وإذا كان المطلوب غائبا فادعى الطالب في داره دعوى ونفاها
~~المطلوب فشهدابنا المطلوب أنه قد وكل هذا الوكيل بخصومته في هذه الدار
~~والوكيل يجحد ذلك فهو باطل لأنهما يشهدان لأبيهما فإنهما يثبتان بشهادتهما
~~نائبا عن أبيهما ليخاصم الطالب ويقيم البينة حجة للدفع فيقرر به ملك أبيهما
~~وشهادة الولد لا تقبل لأبيه
# قال ( وكذلك لو كان الطالب يجحد الوكالة ) لأن الوكيل إن كان جاحدا
~~للوكالة فليس هنا من يدعيها وبدون الدعوى لا تقبل الشهادة على الوكالة
# وإن كان الوكيل مدعيا للوكالة فالطالب لا يكون مجبرا على الدعوى
# وإن كان هذا الرجل وكيلا كما لا يجبر على الدعوى PageV19P019 عند حضرة
~~المطلوب مع أن الابنين نصبا نائبا عن أبيهما ليثبتا حجة الدفع لأبيهما على
~~الطالب
# ولو أن رجلا كان له على رجل مال فغاب الطالب ودفع المطلوب المال إلى رجل ms5048
~~ادعى أنه وكيل الطالب في قبضه فقبضه ثم قدم الطالب فجحد ذلك فشهد للمطلوب
~~ابنا الطالب بالوكالة جازت الشهادة لأنهما يشهدان على أبيهما
# فإن هذه الشهادة لو انعدمت كان للطالب أن يرجع في حقه على المطلوب إذا
~~حلف أنه لم يوكل الوكيل وعند قبول هذه الشهادة يبطل حقه في الرجوع على
~~المطلوب ويستفيد المطلوب البراءة بما دفع إلى الوكيل فظهر أنهما يشهدان على
~~أبيهما وشهادة الواحد على والده مقبولة
# ولو وكل رجل رجلا بقبض دين له على رجل وغاب فشهد على ذلك ابنا الطالب
~~والمطلوب يجحد الوكالة لم تجز الشهادة لأنهما ينصبان نائبا عن أبيهما
~~ليطالب المطلوب بالدين ويستوفيه فيتعين به حق أبيهما فكانا شاهدين له وإن
~~أقر بها المطلوب وادعاها أحدهما جازت لأن المطلوب بإقراره بالوكالة صار
~~مجبرا على دفع المال إلى الوكيل بدون هذه الشهادة فهذه الشهادة تقوم على
~~الطالب في إثبات البراءة للمطلوب عن حقه بالدفع إلى الوكيل وشهادة الابنين
~~على أبيهما مقبولة وإن كان في يديه فشهد ابنا الطالب أن أباهما وكل هذا
~~بالخصومة فيها وجحد ذلك المطلوب أو أقر لم تجز الشهادة أما إذا جحد فلما
~~بيناه في الفصل الأول وأما إذا أقر به فلأنه بهذا الإقرار لم يصر مجبرا على
~~الدفع إلى الوكيل ولا على جوابه إن خاصمه
# ( ألا ترى ) أن البينة لو لم تقم هنا لم يكن الوكيل مجبرا بشهادتهما على
~~شيء وإن أقر بوكالته فإنما يصير مجبرا بشهادتهما وهو بذلك يصير نائبا
~~لأبيهما ملزما على الغير فلا تقبل شهادتهما فيه
# ( وأصل هذه المسألة ) أن من جاء إلى المديون وقال أنا وكيل صاحب الدين في
~~قبض الدين منك فصدقه فإنه يجبر على دفع المال إليه ولو جاء إلى المودع وقال
~~أنا وكيل صاحب الوديعة في قبض الوديعة منك فصدقه فإنه لا يجبر على الدفع
~~إليه لأن المديون إنما يقضي الدين بملك نفسه فهو بالتصديق يثبت له حق القبض
~~في ملكه وإقراره في ملك نفسه ملزم فأما في الوديعة فهو بالتصديق يقر بحق
~~القبض ms5049 له في ملك الغير وقوله ليس بملزم في حق الغير وقد روي عن أبي يوسف
~~رحمه الله أن المودع إذا صدق مدعي الوكالة فيها يجبر على دفعها إلى الوكيل
~~لأن بإقرار الوكيل يكون أولى بإمساكها منه واليد حقه فإقراره بها لغيره
~~يكون ملزما ولأنه يقر أنه يصير ضامنا بالامتناع من الدفع إلى الوكيل بعد
~~طلبه وإقراره بسبب الضمان على نفسه مثبت إياه ولا يثبت ذلك الضمان
~~PageV19P020 إلا بثبوت الوكالة فأجبر على الدفع إليه ولو كان مسلم في يده
~~دار ادعى ذمي فيها دعوى ووكل وكيلا بشهادة أهل الذمة لم تجز شهادتهم على
~~الوكالة سواء أقر المسلم بالوكالة أو أنكرها أما إذا أنكرها فلأن في هذه
~~الشهادة إلزام الجواب على المسلم عند دعوى الوكيل وأما إذا أقر بها فلأن
~~إقراره بالوكالة لا يلزمه الجواب هنا لما بينا أن إقراره لحق الغير فإنه
~~يلزمه ذلك بشهادة الشهود وشهادة أهل الذمة لا تكون حجة على المسلم وإن كان
~~ذلك في دين وهو مقر به وبالوكالة أجبرته على دفعه إلى الوكيل لأنه ليس في
~~هذه الشهادة إلزام شيء على المسلم وصار مجبرا بإقراره على دفع الدين إلى
~~الوكيل
# قال ( وليس هذا كالوكالة بالخصومة يريد به أن بإقرار المطلوب يكون هذا
~~وكيل الطالب بالخصومة ولا يلزمه الجواب ) لأن إقراره يتناول حق الغير فهو
~~بمنزلة إقراره بالوكالة بقبض العين بخلاف إقراره بالوكالة بقبض الدين
# وإذا شهد الشاهدان فشهد أحدهما أن فلانا وكل فلانا بقبض الدين الذي على
~~فلان وشهد الآخر أنه أمره بأخذه منه أو أرسله ليأخذه فإن كان المطلوب مقرى
~~بالدين فله أن يأخذه لأن الشاهدين اتفقا على ثبوت حق القبض له فإن الرسول
~~والمأمور به له حق القبض عند إقرار المطلوب بالدين كالوكيل وإن جحد المطلوب
~~الدين لم يكن هذا خصما له
# أما عندهما فظاهر فإن الوكيل بقبض الدين لا يملك الخصومة عندهما وهو
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أيضا وأما على ظاهر الرواية فالوكيل
~~يملك الخصومة دون الرسول والمأمور بالقبض كالرسول ms5050 فإنما الشاهد له لحق
~~الخصومة واحد وبشهادة الواحد لا يثبت شيء وإن شهدا جميعا أنه وكله بقبضه
~~فحينئذ يكون خصما في إثبات الدين إذا جحد المطلوب ذلك باتفاق الشاهدين على
~~ما يثبت له حق الخصومة عند أبي حنيفة رحمه الله
# ولو وكله بتقاضي دين له بشهود ثم غاب فشهد ابنان للطالب أن أباهما قد
~~عزله عن الوكالة وادعى المطلوب شهادتهما جازت شهادتهما لأنهما يشهدان على
~~أبيهما للمطلوب فإن العزل إذا ثبت لم يكن المطلوب مجبرا على الدفع إلى
~~الوكيل وشهادتهما على أبيهما مقبولة وإن لم ندع شهادتهما أجبر على دفع
~~المال إلى الوكيل لأن الوكالة ظاهرة فجحوده للعزل إقرار بثبوت حق القبض له
~~في ماله وذلك صحيح
# ( وبهذه المسألة ) يتبين أن الوكيل بالتقاضي له أن يقبض كالوكيل بالخصومة
~~بخلاف ما ظنه بعض أصحابنا رحمهم الله حيث جعلوا الوكيل بالتقاضي حجة لزفر
~~رحمه الله في الخلافية وتكلفوا للفرق بينهما وكذلك شهادة الأجنبيين في هذا
~~فإن جاء الطالب بعد دفع المال فقال قد كنت أخرجته من الوكالة PageV19P021
~~فأنا أضمن المطلوب لأن دفعه إليه بإقراره فإن كان الشاهد على العزل أمين
~~الطالب لم يكن له أن يضمن المطلوب شيئا لأن شهادتهما الآن لأبيهما على
~~المطلوب فإن أصل الوكالة ثابت وذلك يوجب براءة المطلوب بالدفع إلى الوكيل
~~ما لم يثبت العزل فلهذا لا تقبل الشهادة وإن كان الشاهدان على العزل
~~أجنبيين فقد ثبت العزل بشهادتهما وكان للطالب أن يرجع بماله على المطلوب
~~إذا شهد أن الوكيل علم بالعزل وإن شهد الابنان قبل قدوم أبيهما أن أباهما
~~قد أخرج هذا من الوكالة ووكل هذا الآخر بقبض المال
# وإن أقر المطلوب بذلك دفعه إلى الآخر لإقراره بثبوت حق القبض له في ملكه
~~لا بشهادة الابنين بالوكالة له وإن جحد دفعه إلى الأول لأن وكالته ثابتة
~~ولم يثبت العزل بشهادتهما حين أنكره المطلوب فكان مجبرا على دفع المال إليه
~~فإن كان الطالب ذميا فشهد مسلمان أنه وكل هذا المسلم بقبض دينه على هذا
~~والمطلوب مقر وشهد الذميان ms5051 أنه عزله عن الوكالة ووكل هذا الآخر لم يجز على
~~الوكيل الأول لأن حق القبض ثابت له بظهور وكالته وهو مسلم فشهادة الذميين
~~عليه بإبطال حقه لا تكون مقبولة ولو كان الوكيل الأول ذميا جازت عليه لأن
~~شهادة أهل الذمة في إبطال حقه حجة عليه وإذا شهد ابنا الوكيل أن الطالب
~~أخرج أباهما عن الوكالة ووكل هذا الآخر يقبض المال فهو جائز لأنهما يشهدان
~~على أبيهما في إبطال حق القبض الثابت له ويشهد أن للآخر بثبوت حق القبض له
~~وليس بينه وبينهما سبب التهمة
# ولو كان الشاهدان بني الوكيل لم تجز شهادتهما على الوكالة
# لأبيهما لأنهما يشهدان بثبوت حق القبض له ويجوز على إخراج الأول لأنهما
~~يشهدان عليه بالعزل وبطلان حقه في القبض وإذا شهد أنه جعله وكيلا في
~~الخصومة في الدين الذي على فلان وشهد الآخر أنه وكله بقبضه قبلت شهادتهما
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله في الخصومة والقبض جميعا
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تقبل في القبض إذا أقر المطلوب بالدين
~~ولا تقبل في الخصومة إذا جحد المطلوب الدين
# وفي قول زفر رحمه الله لا تقبل في واحد منهما وهذا بناء على ما سبق أن
~~الوكيل بالخصومة يملك القبض عندنا والوكيل بالقبض يملك الخصومة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله فقد اتفق الشاهدان على الحكمين معنى وإنما اختلفا في
~~العبارة وذلك لا يمنع قبول الشهادة كما لو شهد أحدهما بالتخلي والآخر
~~بالهبة
# وعندهما الوكيل بالقبض لا يملك الخصومة فقد اتفق الشاهدان على ثبوت حق
~~القبض له فأما الشاهد بحق الخصومة لأحدهما فيثبت فيما اتفقا عليه دون ما
~~انفرد به أحدهما
# وعند زفر رحمه الله الوكيل PageV19P022 بالخصومة لا يملك القبض والوكيل
~~بالقبض لا يملك الخصومة والشاهد أثبت أحد الأمرين ولا تتم الحجة بشهادة
~~الواحد
# وإن شهد أحدهما أنه وكله ببيع هذا العبد وشهد الآخر أنه وكله بالبيع وقال
~~لا تبع حتى تستأمرني فباع الوكيل العبد فهو جائز في القياس وقول الآخر حتى
~~تستأمرني باطل لأنهما اتفقا على الوكالة ms5052 بالبيع وانفرد أحدهما بزيادة لفظ
~~وهو قوله لا تبع حتى تستأمرني فكان قياس ما لو شهد أحدهما بالعزل وقد بينا
~~هناك أنه يثبت ما اتفقا عليه من الوكالة ولا يثبت ما انفرد به أحدهما وهو
~~العزل فهذا مثله فقد أشار إلى القياس ولم يذكر الاستحسان وقيل جواب
~~الاستحسان أنه لا يقضي بشيء لأنه في قوله لا تبع حتى تستأمرني يفسد الوكالة
~~فإنما شهد أحدهما بوكالة مطلقة والآخر بوكالة مقيدة والمقيد غير المطلق فلم
~~يثبت واحد منهما بخلاف العزل فإنه رفع للوكالة لا يفسد لها
# ولو قال أحد الشاهدين وكل هذا بالبيع وقال الآخر وكل هذا وهذا لم يكن
~~لهما ولا لأحدهما أن يبيع لأن الشاهد بوكالة الثاني واحد ولا تثبت وكالته
~~بشهادة الواحد والشاهد بثبوت حق التفرد للأول بالبيع واحد وهو الذي شهد
~~بوكالته خاصة فإن الآخر شهد بوكالة الاثنين وليس لأحد الوكيلين أن ينفرد
~~بالبيع فلهذا لم يكن لأحدهما أن يبيع
# فإن قيل إذا اجتمعا على البيع كان ينبغي أن ينفذ لاتفاق الشاهدين على
~~نفوذه عند مباشرتهما ولا اعتبار بمباشرة الثاني لأنه ليس بوكيل من جهة صاحب
~~العبد فإن الشاهد بوكالته واحد وليس بوكيل من جهة الوكيل الأول فسقط اعتبار
~~مباشرته لنفوذ هذا البيع وكذلك هذا في قبض الدين
# ولو كان هذا في الوكالة بالخصومة كان الذي اجتمعا عليه هو الخصم لأنهما
~~اتفقا على ثبوت حق التفرد له في الخصومة فإن أحد الوكيلين في الخصومة ينفرد
~~بها ولكن إذا قضى له لا يملك القبض لأن أحد الوكيلين لا ينفرد بالقبض فليس
~~على ثبوت حق التفرد له بالقبض إلا شاهد واحد فلهذا لا يقبضه وإن شهد أحدهما
~~أنه قال أنت وكيلي في قبض هذا الدين وشهد الآخر أنه قال أنت حسيبي في قبضه
~~كان جائزا لأن كل واحد من اللفظين عبارة عن الوكالة فإن الحسيب نافذ الأمر
~~وذلك يكون بالوكالة وإنما اختلفا في العبارة وذلك لا يمنع قبول الشهادة
# وكذلك لو شهدا هكذا في الخصومة أو قبض العين
# وإن قال ms5053 أحدهما أنه قال أنت وكيلي وقال الآخر أنه قال أنت وصيي لا تقبل
~~هذه الشهادة لأن الوصية تكون بعد الموت وحكمها مخالف لحكم الوكالة فلم تبق
~~شهادة الشاهدين على شيء واحد إلا أن يشهد أنه قال أنت وصيي في حياتي
~~فالوصية في الحياة PageV19P023 تكون وكالة لأنه أنابه في التصرف حال قيام
~~ولايته وذلك إنما يكون بالوكالة وإنما الاختلاف بين الشاهدين هنا في
~~العبارة وذلك لا يمنع قبول الشهادة
# وإن شهد أحدهما إنه وكله بالخصومة في هذه الدار إلى قاضي الكوفة وشهد
~~الآخر إنه وكله بالخصومة في هذه الدار إلى قاضي البصرة فهو جائز وهو وكيل
~~بالخصومة لأن المطلوب قضاء القاضي لا عين القاضي وأقضية القضاة لا تختلف بل
~~تكون بصفة واحدة في أي مكان كان قاضيا فقد اتفق الشاهدان على ما هو المقصود
~~وهو الوكالة
# ( ألا ترى ) أنه لو وكله بالخصومة عند القاضي فعزل أو مات فاستقضي غيره
# كان له أن يخاصم عنده وكذلك لو تحول الخصم إلى بلدة أخرى كان للوكيل أن
~~يخاصم عند قاضيها وهذا بخلاف ما لو شهد أحدهما أنه جعله وكيلا بالخصومة إلى
~~فلان الفقيه وقال الآخر إلى فلان الآخر فهذا باطل لأن الفقيه إنما يصير
~~حاكما بتراضيهما وكل واحد منهما يشهد برضا الموكل بحكومة إنسان على حدة فلم
~~يثبت واحد من الأمرين وهذا لأن حكم الحكم بمنزلة الصلح لأنه يعتمد تراضي
~~الخصمين وذلك ليس بمعلوم في نفسه بل يتفاوت بتفاوت عدل الحكم وميله إلى
~~أحدهما ورضاه بالتحكيم إلى إنسان لا يكون رضا بالحكم إلى غيره
# وكذلك إن سمي أحدهما القاضي والآخر الفقيه لأن الشاهد على التوكيل
~~بالخصومة إلى فلان الفقيه لا يملك التحكيم فعرفنا اختلاف المشهود به وإن
~~شهد أحدهما أنه وكله بطلاق فلانة وفلانة وقال الآخر
# فلانة وحدها فهو وكيل في طلاق التي اجتمعا عليها لاتفاق الشاهدين على ذلك
~~فأما في طلاق الأخرى فالشاهد بالوكالة واحد ولو شهد أحدهما أنه وكله بقبض
~~هذا الدين وشهد الآخر أنه سلطه على قبضه فالتسليط على القبض توكيل ms5054 وإنما
~~الاختلاف بين الشاهدين في العبارة وذلك لا يمنع قبول الشهادة وكذلك هذا في
~~كل عقد
# ولو شهد رجلان على وكالة رجل بالخصومة في دار فأثبته القاضي وكيلا فيها
~~ثم رجعا لم أضمنهما لأنهما بالشهادة على الوكالة لم يتلفا على أحد شيئا
~~وإنما نصبا عن الموكل نائبا ليطالب بحقه والشاهد عند الرجوع إنما يضمن ما
~~أتلف بشهادته ثم رجوعهما غير مقبول في حق الوكيل فيضمن القاضي وكالته على
~~حالها
# وإذا ادعى الوكيل دعوى في دار في يدي رجل لموكله فأنكر ذو اليد الوكالة
~~والدعوى فشهد ابنا ذي اليد على الوكالة بالخصومة فهو جائز لأنهما يشهدان
~~على أبيهما فإنهما يلزمانه الجواب عند دعوى الوكيل وإذا أشهدا رجلين على
~~شهادتهما ثم ارتد الأصليان ثم أسلما لم تجز شهادة الآخرين على شهادتهما لأن
~~شهادتهما عند الآخرين تبطل بارتدادهما بمنزلة شهادتهما عند القاضي
~~PageV19P024 فإنهما لو شهدا عند القاضي ثم ارتدا قبل القضاء بطلت شهادتهما
~~فكذلك إذا شهدا عند الفرعيين والحاصل أن بردتهما لا يبطل أصل شهادتهما إنما
~~يبطل أداؤهما لأن سبب أصل الشهادة معا بينهما وذلك لا ينعدم بالردة ولأن
~~اقتران الردة بالتحمل لا يمنع صحة تحمل الشهادة فاعتراضهما لا يمنع البقاء
~~بطريق الأولى فأما اقتران الردة بالأداء فيمنع صحة الأداء فاعتراضهما بعد
~~الأداء قبل حصول المقصود به يكون مبطلا للأداء وإنما يجوز للفرعيين أن
~~يشهدا بأداء الأصليين عندهما وقد بطل ذلك بردتهما
# وإن شهد الأصليان بأنفسهما بعد ما أسلما جازت شهادتهما لبقاء أصل الشهادة
~~لهما بعد الردة
# وكذلك لو شهد على شهادتهما رجلان ثم فسقا لم يجز أداؤهما لأن أداءهما عند
~~الفرعيين بمنزلة أدائهما عند القاضي وفسق الشاهدين عند الأداء يمنع القاضي
~~من العمل بشهادتهما فكذلك فسقهما هنا يمنع الفرعيين من أن يشهدا على
~~شهادتهما ولكن إنما يبطل بفسقهما أداؤهما لا أصل شهادتهما
# حتى إذا تابا وأصلحا ثم شهدا بذلك جاز
# وكذلك لو شهدا على شهادتهما بعد التوبة ذلك الشاهدان أو غيرهما جاز فإن
~~شهد الفرعيان على شهادة الفاسقين عند القاضي فردهما لتهمة ms5055 الأولين لم
~~يقبلها أبدا من الأولين ولا ممن يشهد على شهادتهما لأن الفرعيين نقلا شهادة
~~الأصليين إلى القاضي فكأنهما حضرا بأنفسهما وشهدا والفاسق إذا شهد فرد
~~القاضي شهادته تأبد ذلك الرد ولأن الفسق لا يعدم الأهلية للشهادة فالمردود
~~كان شهادة وقد حكم القاضي ببطلانها فلا يصححها بعد ذلك أبدا وإن كان
~~الأصليان عدلين فرد القاضي الشهادة لفسق الفرعيين ثم حضر الأصليان وشهدا
~~قبل القاضي شهادتهما لأن القاضي إنما أبطل هنا نقل الفرعيين لفسق فيهما وما
~~أبطل المنقول وهو شهادة الأصليين لأن إبطال الفسق المنقول لا يكون إلا بعد
~~ثبوته في مجلسه ولم يثبت ذلك إلا بنقل الفاسق بخلاف الأول فإن النقل هناك
~~قد ثبت بعدالة الفرعيين وإنما أبطل القاضي المنقول وهو شهادة الأصليين فلا
~~يقبلها بعد ذلك
# وكذلك إن شهد شاهدان على شهادة عبدين أو كافرين على مسلم فرد القاضي ذلك
~~ثم عتق العبدان أو أسلم الكافران فشهدا بذلك جاز لأنهما لو شهدا عند القاضي
~~بأنفسهما فرد القاضي شهادتهما ثم أعادا بعد العتق والإسلام قبل ذلك منهما
~~لما أن المردود لم يكن شهادة فإن العبد ليس من أهل الشهادة وكذلك الكافر
~~ليس من أهل الشهادة على المسلم فلم يحكم القاضي ببطلان ما هو شهادة هنا فله
~~أن يقبلها بعد ذلك بخلاف الفاسقين فإذا ثبت هذا الحكم عند أدائهما فكذلك
~~عند أداء الفرعيين ولا تجوز شهادة أهل الحرب بعضهم على PageV19P025 بعض في
~~دار الحرب لأن حال الحربي في دار الحرب كحال الأرقاء أو دون ذلك لأنه لا
~~يملك دفع ملك الغير عن نفسه بالاستيلاء فلا شهادة لهم ولا يجوز لقاضي
~~المسلمين أن يعمل بذلك إن كتب به إليه ملكهم إما لأنه ليس بحجة أو لأن
~~ملكهم بمنزلة الواحد منهم فلا يكون كتابه حجة عند القاضي إنما الحجة كتاب
~~القاضي إلى القاضي وملكهم ليس بقاض في حق قاضي المسلمين ولا في دار الإسلام
~~فلهذا لا يلتفت إلى كتابه والله أعلم
#
# | باب كتاب القاضي إلى القاضي في الوكالة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا وكل ms5056 الرجل بالخصومة في دار له يقبضها والدار في
~~مصر سوى المصر الذي هو فيه فأراد أن يأخذ كتاب القاضي بالوكالة فذلك جائز )
~~لأن الوكالة تثبت مع الشهادة فيجوز فيها كتاب القاضي إلى القاضي والقياس
~~يأبى كون كتاب القاضي إلى القاضي حجة لأن القاضي الكاتب لا ولاية له على
~~الخصم الذي هو في غير بلده وكتابه لا يكون حجة عليه ولأن الخط يشبه الخط
~~والخاتم يشبه الخاتم والكتاب قد يفتعل ولكنا تركنا القياس لحديث علي رضي
~~الله عنه وكرم الله وجهه فإن فيه كتاب القاضي إلى القاضي ولأن بالناس حاجة
~~ماسة إلى ذلك لأنه قد يتعذر عليه الجمع بين الخصم وبين شهوده في مجلس
~~القضاء وربما لا يعرف عدالة شهوده في المصر الذي فيه الخصم لو شهد على
~~شهادتهم قبيل كتاب القاضي إلى القاضي لينقل شهوده كتابه إلى مجلس قاضي
~~البلد الذي فيه الخصم ويثبت عدالتهم في كتابه فلأجل الحاجة جوزنا ذلك بشرط
~~أن يحتاط فيه ثم بين صفة الكتاب
# فقال ( ينبغي للقاضي أن يسئله البينة أنه فلان بن فلان الفلاني بعينه
~~وهذا إذا لم يعرفه القاضي باسمه ونسبه فإن كان ذلك معلوما له فعلم القاضي
~~فيه أبلغ من البينة فلا يسأله البينة على ذلك ولكن يذكر في كتابه وقد أثبته
~~معرفة وإذا كان لا يعرف اسمه ويشتبه فلا بد من أن يسأله البينة على ذلك )
~~لأنه يحتاج في كتابه إلى أن يعرفه عند القاضي المكتوب إليه وتعريف الغائب
~~إنما يكون بالاسم والنسب فما لم يثبت ذلك عنده لا يمكنه أن يعرفه في كتابه
~~وإذا أثبت ذلك الشهود عنده وزكوا كتب له وسماه وينسبه إلى أبيه وقبيلته
~~قالوا وتمام التعريف أن يذكر اسم أبيه واسم جده
# وإن ذكر قبيلته مع ذلك فهو أبلغ وإن ترك ذلك لم يضره ويذكر في كتابه أنه
~~قد أقام عنده البينة بذلك وزكوا شهوده في السر والعلانية وإن شاء سمى
~~الشهود وإن شاء PageV19P026 ترك ذكرهم
# وقال أعرف وجهه واسمه ونسبه لأن تعريفه عند القاضي المكتوب إليه ms5057 كتاب
~~القاضي لا شهوده عند القاضي الكاتب فيجوز أن يترك ذكرهم ثم يكتب وذكر أن
~~دارا في البصرة في بني فلان ويذكر حدودها له وأنه قد وكل في الخصومة فيها
~~وقبضها فلان بن فلان فإن كان الوكيل حاضرا عند الكاتب جلاه مع ذلك في
~~الكتاب ليكون أبلغ وإن ترك ذلك لم يضره ثم يختم الكتاب ليؤمن بالختم من
~~التغيير والزيادة والنقصان فيه ويشهد على ختمه شاهدين وإذا قدم الوكيل
~~كتابه سأله القاضي البينة على الكتاب والخاتم وما فيه لأنه يوهم أن هذا
~~كتاب القاضي إليه وهو لا يعرف حقيقة ذلك وما غاب عن القاضي علمه فطريق
~~إثباته عنده شهادة شاهدين وعلم الشاهدين بما في الكتاب شرط عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله وهي مسألة أدب القاضي )
# فإن شهدوا بذلك فزكوا سأل الوكيل البينة أنه فلان بن فلان بعينه وهذا إذا
~~كان المكتوب إليه لا يعرف الوكيل باسمه ونسبه فإذا كان يعرفه فلا حاجة إلى
~~إقامة البينة عليه وإن كان لا يعرفه يقول للوكيل قد علمت بهذا الكتاب أن
~~الوكيل فلان بن فلان ولكن لا أدري أنك ذلك الرجل أم لا فيحتاج إلى إقامة
~~البينة على اسمه ونسبه لهذا فإذا أقام البينة وزكوا ادعى بحجة صاحبه في
~~الدار لأنه قائم مقام الموكل ولو حضر الموكل بنفسه طالبه بالحجة على ما
~~يدعي من الحق في الدار فكذلك إذا حضر وكيله
# وإن سأل القاضي الوكيل البينة أن فلان بن فلان بعينه قبل أن يسأله البينة
~~على الكتاب فذلك صواب وأحسن لأنه لا بد في إقامة البينة على الكتاب والخاتم
~~من مدعيه والمدعي من ذكر له أنه وكيل وأنا عرفت عنده بالاسم والنسب فيقيم
~~البينة أولا على اسمه ونسبه حتى إذا ثبت أنه فلان بن فلان سمع دعواه في
~~كتاب القاضي وختمه فهذا الترتيب أحسن والأول جائز أيضا لأنه ليس في أحدهما
~~بدون صاحبه إلزام شيء على الخصم فبأيهما كانت البداءة جاز ولا ينبغي للقاضي
~~أن يفتح كتاب القاضي ms5058 إلا والخصم معه لأنه مندوب إلى أن يصون نفسه عن أسباب
~~التهمة
# ولو فتح الكتاب بدون حضور الخصم ربما يتهمه الخصم بتغيير شيء منه وإذا
~~قبض الوكيل الدار لم يكن له أن يؤاجرها ولا يرهنها ولا يسكنها أحدا لأنه
~~إنما وكل بالخصومة فيها وبقبضها وهذه التصرفات وراء ذلك فهو فيها كأجنبي
~~آخر وإن ادعى رجل فيها دعوى فهو خصم فيها لأنه وكله بالخصومة فيها ولم يسم
~~في الوكالة أحدا بعينه فإن كان سمى في الوكالة إنسانا لم يكن له أن يخصم
~~غيره لأن التخصيص في الوكالة PageV19P027 صحيح إذا كان مقيدا وهذا مقيد إما
~~لأن الموكل رضي بكونه نائبا عنه في الإثبات له على فلان دون الإثبات عليه
~~لغيره أو لأن الناس يتفاوتون في الخصومة فقد يقدر الوكيل على دفع خصومة
~~إنسان ولا يقدر على دفع خصومة غيره لكثرة هدايته في وجوه الحيل والقاضي في
~~التوكيل لنفسه بمنزلة غيره من الرعايا لأنه مالك للتصرف في حقوق نفسه فله
~~أن يوكل غيره بذلك ولا يجوز قضاؤه بين وكيله وبين خصمه لأن قضاءه لوكيله
~~بمنزلة قضائه لنفسه وهو في حق نفسه لا يكون قاضيا لأن القضاء فوق ولاية
~~الشهادة
# وإذا كان المرء في حق نفسه لا يكون شاهدا فكذلك لا يكون قاضيا وكذلك كل
~~من لا تجوز شهادته له من أبيه أو أمه أو زوجته أو ابنه لا يجوز قضاؤه له
~~ولا لوكيله وكل من جازت شهادته له جاز قضاؤه له لأن أقرب الأسباب إلى
~~القضاء الشهادة فإن القضاء يكون بالشهادة والشهادة تصح بالقضاء
# فإذا جعل في حكم الشهادة من سميا بمنزلة نفسه فكذلك في حكم القضاء ولو أن
~~رجلا وصى بثلث ماله للقاضي وأوصى إلى رجل آخر لم يجز قضاء القاضي لذلك
~~الميت بشيء من الأشياء لأن له نصيبا فيما يقضي به للميت من المال فكان
~~قاضيا لنفسه من وجه فكما لا يقضي عنده دعوى الوصي فكذلك عند دعوى الوكيل
~~للوصي وكذلك إن كان القاضي أحد ورثة الميت ولم يوص له بشيء ms5059 لأنه قاض لنفسه
~~من وجه
# وكذلك إن كان الموصى له أو الوارث بن القاضي أو امرأته لأنه بمنزلة نفسه
# ( ألا ترى ) أنه لا يصلح للشهادة فيما يدعي للميت من المال فكذلك لا يصلح
~~للقضاء وكذلك إن كان للقاضي على الميت دين لأنه بهذا القضاء يمهد محل حقه
~~فإنه إذا أثبت بقضائه تركة الميت استبد باستيفائه بدينه فكان قاضيا لنفسه
~~من هذا الوجه
# ولو اختصم رجلان في شيء فوكل أحدهما بن القاضي أو عبده أو مكاتبه لم يجز
~~قضاء القاضي للوكيل على خصمه لأن حق القبض بقضائه يثبت للوكيل فإذا كان
~~عبده أو ابنه كان بمنزلة القضاء له
# ولو قضى للخصم على الوكيل جاز بمنزلة قضائه على ابنه أو عبده إذ لا تهمة
~~في قضائه على ابنه وإنما التهمة في قضائه له
# ( ألا ترى ) أن شهادته على ابنه مقبولة بخلاف شهادته له
# وإذا وكل رجلا بالخصومة ثم ولي الوكيل القضاء لم يجز قضاؤه في ذلك لأنه
~~فيما يدعيه لنفسه لا يكون قاضيا فكذلك فيما هو وكيل فيه لأن حق القبض يثبت
~~له
# فلو أراد أن يجعل مكانه وكيلا آخر لم يجز أيضا لأن الموكل ما رضي بتوكيل
~~غيره ولكنه لو عزل عن القضاء كانت وكالته على حالها لأن نفاذ القضاء لا
~~ينافي الوكالة وإن كان يمنعه من القضاء بها كما لا ينافي أصل حقوقه وإن كان
~~هو ممنوعا من PageV19P028 القضاء بها
# ( ألا ترى ) أنه لو وكل وهو قاض كان التوكيل صحيحا وكان وكيلا حتى إذا
~~عزل كان وكيلا فإذا كان اقتران القضاء بالوكالة لا يمنع ثبوتها فطريانه لا
~~يرفعها وكان بطريق الأولى وكذلك لو وكل رجل القاضي ببيع أو شراء أو قبض جاز
~~ذلك لأنه يملك البيع والشراء لنفسه فكذلك للغير
# وكذلك لو وكل القاضي بالخصومة فهو على وكالته إذا عزل عن القضاء وإن قال
~~له الموكل ما صنعت من شيء فهو جائز فوكل القاضي وكيلا يخاصم إليه بذلك
~~فالتوكيل صحيح لأن الموكل أجاز صنعه على العموم والتوكيل من صنعه ولكن ms5060 لا
~~يجوز قضاؤه للوكيل لأنه إذا كان هو الذي وكله فقضاؤه له كقضائه لنفسه من
~~وجه
# ( ألا ترى ) أنه لا يصح أن يكون شاهدا فيما يدعيه وكيله
# وكذلك لو كان هذا وكيل ابنه أو بعض من هو ممن لا يجوز شهادته له
# قال ( وإذا وكل القاضي ببيع عبده وكيلا فباعه فخاصم المشتري الوكيل في
~~عيب لم يجز قضاء القاضي فيه لموكله ) لأنه بمنزلة قضائه لنفسه فإن ما يلحق
~~الوكيل من العهدة يرجع به على الموكل فيندفع عنه أيضا ففي الحقيقة إنما
~~يندفع عن الموكل وإن قضي به على الوكيل جاز لأن أكثر ما فيه أنه بمنزلة
~~القضاء على نفسه ولا تهمة في ذلك فكذلك على ابنه ومن لا يجوز شهادته له ولو
~~وكل القاضي وكيلا يبيع لليتامى شيئا ثم خاصم المشتري في عينه جاز قضاء
~~القاضي للوكيل في ذلك لأن الوكيل هنا نائب عن اليتيم لا عن القاضي حتى إذا
~~لحقته عهدة رجع بها في مال اليتيم فلا يكون القاضي في هذا القضاء دافعا عن
~~نفسه
# وإذا وكل بن القاضي وكيلا في خصومة فخاصم إلى القاضي ثم مات الموكل لم
~~يجز له أن يقضي للوكيل به لأنه فيما يقضي به له نصيب فيه وإن قضي به قبل
~~موت الموكل جاز لأنه لا حق للوارث قبل موت المورث في ماله ولكن هذا إذا كان
~~الوارث ممن تجوز شهادة القاضي له ولو وكلت امرأة القاضي وكيلا بالخصومة ثم
~~بانت منه وانقضت عدتها فقضي لوكيلها جاز
# وكذلك وكيل مكاتبه إذا عتق المكاتب قبل القضاء والحاصل أن المعتبر وقت
~~القضاء لا وقت التوكيل لأن الإلزام إنما يكون بالقضاء فإذا لم يكن عند ذلك
~~سبب ممكن للتهمة كان القضاء نافذا وإلا فلا
# وإذا كان بن القاضي وصيا ليتيم لم يجز قضاؤه في أمر اليتيم لأن فيما يقضي
~~به لليتيم حق القبض يثبت للوصي فإذا كان الوصي بن القاضي كان هذا بمنزلة
~~قضائه لابنه من وجه فلهذا لا يجوز والله أعلم PageV19P029
#
# | باب وكالة وصي اليتيم
# ( قال ms5061 رحمه الله ) ( ويجوز لوصي اليتيم أن يوكل في كل ما يجوز له أن
~~يعمله بنفسه من أمور اليتيم ) وقد بينا الفرق بين الوصي والوكيل مع أنه لا
~~فرق في الحقيقة لأن الوصي مفوض إليه الأمر على العموم ولو فوض إلى الوكيل
~~بهذه الصيغة بأن قال ما صنعت من شيء فهو جائز كان له أن يوكل غيره فكذلك
~~الوصي
# فإن بلغ اليتيم قبل أن يصنع الوكيل ذلك لم يجز له أن يفعله لأن حق التصرف
~~للوكيل باعتبار حق التصرف للوصي وببلوغ اليتيم عن عقل انعزل الوصي حتى لا
~~يملك التصرف فكذلك وكيله ولأن استدامة الوكالة بعد بلوغ اليتيم كإنشائها
~~ولو وكله الوصي بعد بلوغ اليتيم لم يجز فكذلك لا تبقى وكالته
# وإذا وكل اليتيم بشيء من أموره وكيلا لم يجز إلا بإجازة وصيه كما لو باشر
~~ذلك التصرف بنفسه لا يجوز إلا بإجازة وصيه فإن كان لليتيم وصيان فوكل كل
~~واحد منهما رجلا على حدة بشيء مما ذكرنا قام وكيل كل واحد منهما مقامه وجاز
~~له ما يجوز له لأن بالتوكيل أقامه مقام نفسه وهو في حق نفسه مستبد بالتصرف
~~فيقوم كل واحد من الوكيلين مقام موكله ثم إن الخلاف معروف في أن أحد
~~الوصيين لا ينفرد بالتصرف عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله إلا في أشياء
~~معدودة خلافا لأبي يوسف رحمه الله فكذلك وكيل كل واحد منهما
# قال ( وإذا كان الصبي في حجر ذي رحم محرم يعوله وليس بوصي له لم يجز عليه
~~بيع ولا شراء ولا خصومة ولا غير ذلك ) لأن نفوذ هذه التصرفات يعتمد الولاية
~~ولا ولاية له على اليتيم فلا ينفد تصرفه فيما سوى إجارته وقبض الصدقة
~~والهبة له استحسانا أما إجارة نفسه ففي القياس لا يجوز لأنها تعقد على
~~منافع نفسه ويلزمه بحكم ذلك العقد تسلم نفسه ولا ولاية له عليه في ذلك
~~ولكنه استحسن
# فقال ( المقصود من هذه الإجارة أن يتعلم الصبي ما يكتسب به إذا احتاج
~~إليه وهو منفعة محضة له لو أراد من ms5062 يعوله أن يعلمه ذلك بنفسه ويستخدمه في
~~ذلك ليتعلم جاز ذلك ) فكذلك له أن يسلمه إلى غيره ليعلمه ذلك من غير عوض
~~يحصل له فإذا أجره لذلك لحصل له عوض بإزاء منافعه فكان إلى الجواز أقرب
~~وإلزام التسليم بحكم هذا العقد فيه منفعة لليتيم لأنه يبقى محفوظا بيد من
~~يحفظه وهو محتاج إلى الحافظ فإذن قبض الهبة والصدقة لا يستدعي الولاية
# ( ألا ترى ) أن القبض للصبي وله أن يقبض بنفسه إذا كان يعقل ذلك هو لأنه
~~محض منفعة لا يشوبها PageV19P030 ضرر ولا معتبر بالولاية فيه
# ( ألا ترى ) أن من يعوله يحفظه ويحفظ ما معه من ماله فكذلك يحفظ ما يوهب
~~له ولا يتأتى ذلك إلا ببينة وإن أجر عبده أو دابته لم يجز لأن الإجارة نوع
~~بيع يعتمد الولاية ولا مقصود فيه سوى أسباب المال فيكون بمنزلة بيع الرقبة
# قال ( وإذا وكل وصي الميت وكيلا في خصومة اليتيم أو بيع أو شراء ثم مات
~~الوصي بطلت الوكالة ) لأن نفوذ تصرف الوكيل باعتبار ولاية الوصي ورأيه وقد
~~انقطع ذلك بموته فتبطل الوكالة أيضا والله أعلم
#
# | باب الوكالة بالقيام على الدار وقبض الغلة والبيع
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا وكل وكيلا بالقيام على داره وإجارتها وقبض
~~غلتها لم يكن له أن يبني ولا يرم شيئا منها ) لأنه تصرف وراء ما أمر به
~~وإنه إنما أمر بحفظ عينها والاعتياض عن منافعها والبناء والترميم ليسا من
~~هذا في شيء بل هو إحداث شيء آخر فيها فلا يمكنه بدون أمر صاحبها وكذلك لا
~~يكون وكيلا في خصومتها لأنه مأمور بحفظها كالمودع ولا يكون المودع وكيلا
~~بالخصومة لمن يدعي في الوديعة حقا فكذلك هذا
# ولو هدم رجل منها بيتا كان وكيلا بالخصومة في ذلك بمنزلة المودع وهذا لأن
~~الهادم استهلك شيئا مما في يده وقد أمر بحفظه وحفظ الشيء بإمساك عينه حال
~~بقائه ولا بدل له عند استهلاك العين ولا يتوصل إلى ذلك إلا بأن يخاصم
~~المستهلك ليسترد فكان خصما في ذلك كما يكون خصما للغاصب في ms5063 استرداد العين
# وكذلك لو أجرها من رجل فجحد ذلك الرجل الإجارة كان خصما له حتى يثبتها
~~عليه لأنه هو الذي باشر العقد والإجارة أحد البيعين والمباشر للبيع هو
~~الخصم في إثباته عند الحاجة وكذلك المباشر للإجارة وإن وقعت الحاجة إلى
~~إثبات تسليم العين إليه كان الخصم له في ذلك أيضا لأنه هو الذي يسلمها
# وكذلك إن سكنها المستأجر وجحد الأجر فإنما كان وجوب الأجر بعقد الوكيل
~~وقبض الحق إليه فكان خصما في إثباته لأن الإجارة من العقود التي تتعلق
~~الحقوق فيها بالعاقد
# وليس للوكيل أن يدعي شيئا من هذه الدار لنفسه لأنه أقر أنه وكيل فيها
~~وذلك يهدم دعواه فإن بين كونه مالكا للعين وبين كونه وكيلا فيها منافاة
~~فإقراره بالوكالة يجعله مناقضا في دعواه الملك لنفسه وليس لهذا الوكيل أن
~~يوكل بها غيره
# وكذلك الوكيل بالبيع ليس له أن يوكل غيره به إلا على قول بن أبي ليلى
~~رحمه الله تعالى فإنه يقول لما ملك PageV19P031 الوكيل التصرف بنفسه بعد
~~الموكل ملك التفويض إلى غيره بالوكالة كما في حقوق نفسه
# ولكنا نقول الموكل وصي برأي الوكيل الأول والناس يتفاوتون في الرأي فلا
~~يكون رضاه برأيه فيما يحتاج فيه إلى الرأي رضا برأي غيره وكان هو في توكيل
~~الغير به مباشرا غير ما أمره به الموكل ومتصرفا على خلاف ما رضي به فلا
~~يجوز إلا أن يبيع الوكيل الثاني بمحضر من الوكيل الأول فحينئذ يجوز عندنا
~~استحسانا وعند زفر رحمه الله لا يجوز كما لو باعه في حال غيبته وهذا لأن
~~حقوق العقد إنما تتعلق بالعاقد والموكل إنما رضي بأن تتعلق الحقوق بالوكيل
~~الأول
# دون الثاني ولو جاز بيع الثاني بمحضر من الأول تعلقت الحقوق به دون الأول
~~ولكنا نقول مقصود الموكل من هذا أن يكون تمام العقد برأي الوكيل الأول وإن
~~كان هو حاضرا فإتمام العقد برأيه فكان مقصوده حاصلا بخلاف ما إذا كان عاما
~~والدليل عليه أنه إذا كان حاضرا يصير كأنه هو المباشر للعقد
# ( ألا ترى ) أن الأب ms5064 إذا زوج ابنته البالغة بشهادة رجل واحد بحضرتها يجعل
~~كأنها هي التي باشرت العقد حتى يصلح الأب أن يكون شاهدا ولا معتبر بالعقد
~~فإنه لو باعه غيره فأجاز الوكيل جاز لأن تمام العقد برأيه وإن كانت حقوق
~~العقد تتعلق بالمباشر عند الإجازة فكذلك إذا باع بمحضر منه
# ولو كانا وكيلين في إجارة أو بيع ففعل ذلك أحدهما دون الآخر لم يجز لأن
~~الموكل رضي برأيهما ورأي أحدهما لا يكون برأيهما وهذا بخلاف الوكيلين
~~بالخصومة لأن هناك يتعذر اجتماعهما على الخصومة فيكون الموكل راضيا بخصومة
~~كل واحد منهما على الانفراد وهنا اجتماعهما في العقد يتيسر وهذا عقد يحتاج
~~فيه إلى الرأي والتدبير فلا ينفرد به أحدهما إذا رضي الموكل برأيهما وكذلك
~~المرمة والبناء في هذا
# ولو باعه الوكيل بالبيع من نفسه أو من بن له صغير لم يجز وإن صرح الموكل
~~بذلك لأن الواحد في باب البيع إذا باشر العقد من الجانبين يؤدي إلى تضاد
~~الأحكام فإنه يكون مستردا مستقضيا قابضا مسلما مخاصما في العيب ومخاصما
~~وفيه من التضاد ما لا يخفى
# ولو باعه له من بن له كبير أو امرأته أو واحد ممن لا تجوز شهادته له لم
~~يجز ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله بمطلق الوكالة أيضا
# ويجوز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إلا من عبده ومكاتبه
# هكذا أطلق الجواب في كتاب البيوع والوكالة وفي المضاربة يقول بيعه من
~~هؤلاء بمثل القيمة يجوز وإنما الخلاف في البيوع بالغبن البين
# فمن أصحابنا رحمهم الله من يقول من يقيس هناك يقيس في الوكالة أيضا ومنهم
~~من فرق بين الوكيلين والمضارب
# ثم وجه قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله PageV19P032 أنه ليس للوكيل فيما
~~يشتري هؤلاء ملك ولا حق ملك فبيعه منهم كبيعه من أجنبي آخر بخلاف العبد
~~والمكاتب فإن كسب عبده له وفي كسب مكاتبه له حق الملك فتلحقه التهمة بالبيع
~~منهما فلا يملك ذلك كما لا يملك البيع من نفسه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الوكيل بالبيع يوجب ms5065 الحق للمشتري في ملك الغير
~~والإنسان متهم في حق ابنه وامرأته فيما يوجبه لهما في ملك الغير
# ( ألا ترى ) أنه لو شهد له لا تقبل شهادته وجعل بمنزلة الشاهد لنفسه أو
~~لعبده أو مكاتبه فكذلك إذا باعه منه ثم إن كان الخلاف في البيع بالغبن
~~اليسير فكلام أبي حنيفة رحمه الله واضح فيه لأنه في حق الأجنبي إنما جعل
~~الغبن اليسير عفوا لأنه ليس بينه وبين الوكيل سبب يجر إليه تهمة الميل
~~فالظاهر أنه خفي عليه ذلك فأما ما بينه وبين ابنه أو أبيه فسبب يجر تهمة
~~الميل لنفوذ الوكالة وإن أجريت على إطلاقها فتخصيصها بالتهمة
# ( ألا ترى ) أنه لا يملك البيع من هؤلاء بالغبن الفاحش بالاتفاق وإذا
~~دخله الخصوص حمل على أخص الخصوص وهو جعل الخلاف على البيع بمثل القيمة
~~والفرق بين المضارب والوكيل أن المضارب كالمتصرف لنفسه من وجه
# ( ألا ترى ) أنه لا يجوز نهيه عن التصرف بعد ما صار المال عروضا وأنه
~~شريكه في الربح فلا تلحقه التهمة في البيع بمثل القيمة من هؤلاء لأنه إنفاذ
~~في العين دون المالية وفي الغبن هو كالمتصرف لنفسه بخلاف البيع بالغبن فإنه
~~إيثار له في شيء من المالية وهو في ذلك نائب محض فأما الوكيل ففي العين
~~والمالية جميعا نائب فلهذا لا يجوز بيعه من هؤلاء بمثل القيمة إلا أن يكون
~~الموكل قد أجاز له في الوكالة بأن قال له بع ممن شئت العموم فحينئذ يجوز
~~بيعه من هؤلاء وهذه الزيادة لم يذكر ها هنا لأنه لما فوض الأمر إليه على
~~العموم كان ذلك بمنزلة التنصيص على البيع من هؤلاء فإن اللفظ العام يكون
~~نصا في كل ما يتناوله فلهذا جاز بيعه من هؤلاء بعد هذه الزيادة إلا من عبده
~~الذي لا دين عليه لأنه لا نص على بيعه منه فلم يجز فإن كسبه ملك مولاه
~~فبيعه منه كبيعه من نفسه فأما عند إطلاق الوكالة فلا يملك البيع من هؤلاء
~~لأن الأمر مطلق والمطلق غير العام فلم يكن إطلاقه بمنزلة ms5066 التنصيص على كل
~~بيع يباشره فلهذا لا يملك البيع من هؤلاء لتمكن سبب التهمة بينه وبينهم كما
~~لا يبيعه من مكاتبه
# قال ( وإذا باع الوكيل الدار والخادم فطعن المشتري بعيب فخصومته في العيب
~~مع الوكيل حتى يرده وكذلك الخصومة في العين إلى الوكيل حتى يقبضه عندنا )
~~وهو بناء على أن حقوق العقد عندنا تتعلق بالوكيل في البيع والشراء
# وعلى قول الشافعي رحمه الله حقوق PageV19P033 العقد تتعلق بالموكل وليس
~~للوكيل من ذلك شيء لأنه نائب في التصرف عن الموكل معبر عنه فلا تتعلق حقوق
~~العقد به كالوكيل بالنكاح
# ودليل الوصف أن حكم العقد وهو الملك يثبت للموكل دون الوكيل
# ولنا أن العاقد لغيره في البيع والشراء كالعاقد لنفسه لأن مباشرته العقد
~~بالولاية الأصلية الثابتة له إلا أنه كان لا ينفذ تصرفه بهذه الولاية في
~~محل هو مملوك للغير إلا برضا المالك به فالتوكيل لتنفيذ حكم التصرف في محل
~~الإثبات والولاية له وإذا كان تصرفه بالولاية الأصلية كان عقده لنفسه
~~ولغيره سواء فيما هو من حقوقه والدليل عليه أنه مستغن عن إضافة العقد إلى
~~الموكل فإن الوكيل بشراء شيء بعينه لو لم يضف العقد إلى الموكل يقع للموكل
~~بخلاف النكاح حتى إذا أضافه إلى نفسه كان العقد له دون الموكل فعرفنا أنه
~~معبر عنه
# ( توضيحه ) أن الوكيل بالنكاح ليس له قبض المعقود عليه والوكيل بالشراء
~~له قبض السلعة
# وحقيقة الفرق أن كل عقد يجوز أن ينتقل موجبه من شخص إلى شخص فالوكيل فيه
~~كالعاقد لنفسه وكل عقد لا يجوز أن ينتقل موجبه من شخص إلى شخص فالوكيل فيه
~~يكون مغايرا فموجب النكاح ملك البضع وهو لا يحتمل النقل وموجب الشراء ملك
~~الرقبة وهو يحتمل النقل فيجعل كأن الوكيل يملكه بالشراء ثم ملكه من الموكل
~~هذا على طريقة الكرخي رحمه الله حيث يقول الملك أولا فأما على طريقة أبي
~~طاهر الدباس رحمه الله الملك يقع للموكل ولكن يعقده الوكيل على سبيل
~~الخلافة عنه وملك النكاح لا يحتمل مثل هذه الخلافة فأما ملك المال ms5067 فيحتمل
# ( ألا ترى ) أن بعقد العبد الملك يقع لمولاه وبعقد المورث يقع لوارثه بعد
~~موته فلهذا كان الوكيل فيه بمنزلة العاقد لنفسه فيما هو من حقوق العقد وإذا
~~رد عليه بالعيب بغير قضاء قاض بعيب يحدث مثله أو لا يحدث لزمه دون الآمر
~~وقد بينا اختلاف الروايات في هذا في الإقرار أما وكيل الإجارة فله أن يقبل
~~بدون القاضي وإذا قبله لم يلزمه
# ومن أصحابنا رحمهم الله من قال لا فرق بينهما لأن المعقود عليه في
~~الإجارة لا يصير مقبوضا بقبض الدار ولهذا لو تلف بانهدام الدار كان في ضمان
~~الأجير فيكون هذا من البيع بمنزلة ما لو قبله الوكيل بالعيب بغير قضاء
~~القاضي قبل القبض وهناك يلزم الآمر فكذلك في الإجارة
# فأما في الكتاب فعلل للفرق بين الفصلين وقال لأن فسخ الإجارة ليس بإجارة
~~ومعنى هذا أن القول بالعيب بغير قضاء القاضي في البيع يجعل بمنزلة عقد
~~مبتدإ في حق غير المتعاقدين والموكل غيرهما فصار في حقه كأن الوكيل اشتراه
~~ابتداء فيلزمه دون PageV19P034 الآمر وفي الإجارة لا يجعل هكذا لأن على أحد
~~الطرفين الإجارة في معنى عقود متفرقة يتجدد انعقادها بحسب ما يحدث من
~~المنفعة فبعد الرد بالعيب يمتنع الانعقاد لا أن يجعل ذلك عقدا مبتدأ بين
~~المستأجر والوكيل وعلى الطريقة الأخرى العقد منعقد باعتبار إقامة المعقود
~~عليه وهو المنفعة وهذا حكم ثبت للضرورة ولا ضرورة إلى أن يجعل الرد بالعيب
~~عقدا مبتدأ ليقام رقبة الدار فيه مقام المنفعة
# قال ( وللوكيل بالبيع أن يبيع بالنسيئة ) لأنه أمر بالبيع مطلقا ومن
~~اعتبر أمره في شيء بغير إطلاق جعل أمره كأوامر الشرع فالامتثال إنما يحصل
~~بأصل البيع لا بصفة النقد والنسيئة لأن ذلك قيد والمطلق غير المقيد
# ( ألا ترى ) أن التكفير لما كان بتحرير رقبة مطلقة استوى فيه الذكر
~~والأنثى والصغير والكبير وللوكيل بالبيع أن يأخذ بالثمن رهنا أو كفيلا لأن
~~الرهن وثيقة لجانب الاستيفاء فإن موجبه ثبوت يد الاستيفاء وللوكيل أن
~~يستوفي الثمن والكفالة وثيقة لجانب اللزوم لأنه يزداد به ms5068 لمطلق المطالبة
~~فإنه يطالب الكفيل بعد الكفالة مع بقاء الكفالة والمطالبة على الأصيل كما
~~كانت والمطالبة من حقوق الوكيل وله أن يحتال بالثمن إن كان قال له ما صنعت
~~من شيء فهو جائز لأن موجب الحوالة يحول الثمن من ذمة المحيل إلى ذمة
~~المحتال عليه فإن جوز بصيغة العموم نفذ هذا التصرف منه على الموكل لأنه من
~~صنعه
# وإن لم يكن قال له هذا فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يجوز قبول
~~الحوالة في حق براءة المشتري ويكون الوكيل ضامنا الثمن للموكل
# وعند أبي يوسف رحمه الله لا يجوز
# ( وأصل المسألة في الإبراء ) أن الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري من الثمن
~~جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وصار ضامنا للموكل قياسا وفي قول
~~أبي يوسف رحمه الله لا يجوز إبراؤه استحسانا لأن الثمن في ذمة المشتري ملك
~~للموكل فإنه بدل ملكه لأنه إنما يملك البدل بملك الأصل فإبراء الوكيل تصرف
~~في ملك الغير على خلاف ما أمره به فلا ينفذ كما لو قبض الثمن ثم وهبه من
~~المشتري ودليل الخلاف أنه يصير ضامنا عندهما
# وحجة أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن الإبراء إسقاط لحق القبض والقبض
~~خالص حق الوكيل
# ( ألا ترى ) أن الموكل لا يمنعه من ذلك ولو أراد أن يقبض بنفسه لم يكن له
~~ذلك فكان هو في الإبراء عن القبض مسقطا حق نفسه فيصح منه إلا أن بقبضه
~~يتعين ملك الآمر في المقبوض فإذا انسد عليه هذا الباب فبإبرائه صار ضامنا
~~بمنزلة الراهن يعتق المرهون ينفذ إعتاقه لمصادفته ملكه ولكنه يضمن للمرتهن
~~لانسداد باب الاستيفاء من مالية العبد عليه بهذا الإعتاق إذا عرفنا هذا في
~~الإبراء PageV19P035 قلنا الحوالة إبراء المشتري بتحويل الحق إلى ذمة
~~المحال عليه فلا يجوز عند أبي يوسف رحمه الله لأنه تصرف في حق الموكل بخلاف
~~ما أمره به ويجوز عندهما ويكون الوكيل ضامنا كما لو أبرأه بغير حوالة
# وعلى هذا لو حط البائع عن المشتري بعض الثمن بعيب أو بغير عيب ms5069 فإن كان
~~قال له ما صنعت من شيء فهو جائز فهذا من صنعه فيجوز في حق الآمر وإن لم يقل
~~له فهو جائز في حق المشتري ويكون الوكيل ضامنا في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ولا يجوز في قول أبي يوسف رحمه الله اعتبارا للبعض بالكل وكذلك
~~لو اشترى الوكيل من المشتري بالثمن متاعا أو كان الثمن دنانير فأخذ منه بها
~~دراهم أو صالح من الثمن على متاع فذلك كله جائز في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله في حق الوكيل ويكون ضامنا الثمن للموكل وعند أبي يوسف رحمه
~~الله لا يجوز شيء مما صنع في براءة المشتري والثمن على المشتري على حاله
~~ولو قبض من الثمن بعضه واشترى ببعضه متاعا كا ن مؤتمنا فيما يقبض من الثمن
~~بعينه كما لو قبض الكل ويكون ضامنا حصة ما اشترى به الآمر كما لو اشترى
~~بالكل وهذا لأن ثمن المشتري وجب عليه ثم صار قاضيا بالثمن دين نفسه بطريق
~~المقاصة
# وإن هلك المشترى قبل أن يقبضه لم يضمن المشتري ثمنه للآمر لأن بهلاك
~~المبيع قبل القبض انفسخ البيع من الأصل وكان سقوط الثمن عن المشتري بانفساخ
~~السبب لا للمقاصة بالثمن الذي هو للآمر
# قال ( وللوكيل بالبيع أن يبيع بقليل الثمن وكثيره وبأي جنس شاء من
~~الأجناس للأموال في قول أبي حنيفة رحمه الله ) وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لا يجوز بيعه إلا بالنقد بما يتغابن الناس في مثله وحجتهما في ذلك أن
~~مطلق الوكالة يتقيد بالمعتاد والبيع بالغبن الفاحش ليس بمعتاد فلا ينصرف
~~التوكيل إليه بمنزلة التوكيل بالشراء ثم البيع بالمحاباة الفاحشة بيع فيه
~~هبة ولهذا لو حصل من المريض كان معتبرا من ثلثه وهو وكيل بالبيع دون الهبة
# ( ألا ترى ) أن الأب والوصي لا يملكان البيع بالمحاباة الفاحشة لهذا وأما
~~البيع بالعروض فبيع من وجه شراء من وجه وهو وكيل بمطلق البيع ومطلق البيع
~~يكون بالنقد دون العروض
# ( ألا ترى ) أن الوكيل بالشراء لا يشتري للآمر إلا بالنقد وأبو ms5070 حنيفة
~~رحمه الله يقول هو مأمور بمطلق البيع وقد أتى ببيع مطلق لأن البيع اسم
~~لمبادلة مال بمال وذلك يوجد في البيع بالعروض كما يوجد في البيع بالنقود
~~ولكن من البيع ما يتضمن الشراء ولا يخرج به من أن يكون بيعا مطلقا لا يضمن
~~الشراء في جانب العروض لا في جانب المبيع وأمره كان باعتبار المبيع والعقد
~~فيه بيع مطلق وكذلك البيع بالمحاباة فما من جزء PageV19P036 من البيع إلا
~~ويقابله جزء من الثمن
# ( ألا ترى ) أنه يستحق الكل بالشفعة والشفعة في الهبات لا تثبت والدليل
~~عليه أن من حلف أن لا يبيع فباع بالمحاباة يحنث وكما يراعى العرف في
~~الوكالات يراعي في الأثمان ثم جعل هذا بيعا مطلقا في اليمين وكذلك في
~~الوكالة وهذا لأن العرف مشترك فقد يبيع المرء الشيء للبر فيه وفي هذا لا
~~ينافي قلة الثمن وكثرته وقد يبيعه للاسترباح فعند إطلاق الأمر لا يترجح أحد
~~المقصودين من غير دليل وهذا بخلاف الوكيل بالشراء لأن الأمر المطلق تخصصه
~~التهمة وفي الوكيل بالشراء التهمة ممكنة لجواز أن يكون اشترى لنفسه فلما لم
~~يعجبه أخذه في يمينه أراد أن يحوله إلى الآمر ولا يتمكن مثل هذه التهمة في
~~الأمر بالبيع لأن أمره بالتوكيل بالشراء يلاقي ملك الغير وليس له ولاية
~~مطلقة في ملك الغير لينظر إلى إطلاق أمره وأمره في البيع يلاقي ملك نفسه
~~وله ولاية مطلقة في ملك نفسه ولو اعتبرنا العموم في جانب الوكيل اشترى ذلك
~~المتاع بجميع ملك الموكل ونحن نعلم أن الموكل لم يقصد ذلك فإذا تعذر العموم
~~حمل على أخص الخصوص وفي التوكيل بالبيع لا يعد وتصرفه ما أمر ببيعه فأمكن
~~اعتبار إطلاق الأمر فيه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله في الوكيل في البيع إذا باع بعرض
~~فإن كان يساويه جاز وإلا فلا ووجه هذه الرواية أنه في جانب العرض مشتر
~~فالوكيل بالشراء لا يشتري للآمر بالمحاباة الفاحشة ولم يذكر الخلاف في
~~البيع بالنسيئة فهو دليل لأبي حنيفة رحمه الله ولكن قبل ms5071 هذا على قولهما إذا
~~باعه بأجل متعارف فأما بأجل غير متعارف كعشرين سنة ونحو ذلك فإنه لا يجوز
~~وإن الأجل المتعارف كالغبن اليسير وما ليس بمتعارف كالغبن الفاحش
# ولو وكله بأن يعاوض عبده هذا فلانا بأمته هذه فباع فلان أمته تلك من رجل
~~جاز للوكيل أن يعاوض بها لأن مقصود الموكل تحصيل الأمة لنفسه بمقابلة العبد
~~وقد حصل مقصوده بتصرفه مع الثاني وهذا بخلاف الوكيل بالبيع من فلان فإنه لا
~~يبيع من غيره لأن مقصوده هناك الثمن وإنما رضي أن يكون الثمن له في ذمة من
~~سماه ويتفاوت الناس في ملاءة الذمة فلهذا لا يجوز بيعه من غيره
# قال ( وللوكيل بالإجارة أن يؤاجر بالنقد والمكيل والموزون إذا كان معلوما
~~موصوفا وبالمعين من الحيوانات وبالموصوف المؤجل من الثياب ) أما على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله فهو ظاهر فإنه بمنزلة الوكيل وهما يفرقان ويقولان
~~بتخصيص الوكيل بالبيع بالنقد بدليل العرف ولا عرف هنا فإن الأرض تؤاجر بغير
~~النقد
# ( ألا ترى ) أنها تدفع مزارعة وهي إجارة بجزء من الخارج PageV19P037 ثم
~~التخصيص في البيع لدفع الضرر عن الآمر ودفع الضرر هنا باعتبار الإطلاق لأنا
~~إذا جعلنا الوكيل مخالفا كان بمنزلة الغاصب فيكون الأجر له ولا شيء للآمر
~~عليه فلهذا اعتبرنا الأمر هنا وإن وكل الوكيل بقبض الأجر أو الثمن رجلا ليس
~~في عياله فهو جائز والمستأجر والمشتري بريئان لأن حق القبض للوكيل يملك
~~مباشرته بنفسه فيملك تفويضه إلى غيره ولكن الوكيل ضامن للآخر إن هلك
~~المقبوض في يد وكيله قبل أن يصل إلى الوكيل الأول بمنزلة ما لو قبض الثمن
~~بنفسه ثم دفعه إلى رجل ليس في عياله لأن قبض وكيله كقبضه بنفسه وهو في
~~المقبوض أمين فإذا دفعه إلى رجل ليس في عياله لأن قبض وكيله كقبضه بنفسه
~~وهو في المقبوض أمين فإذا دفعه إلى من ليس في عياله صار ضامنا للآمر
# وكذلك لو وهبها الوكيل للمستأجر أو أبرأه منها أو أخرها عنه في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وصار ضامنا للآمر ms5072
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله لا يجوز هبته ولا إبراؤه ولم يذكر التأجيل
~~فقيل بأن أبا يوسف رحمه الله يجوز تأجيله كما لو باع بثمن مؤجل ابتداء وهذا
~~لأنه ليس في التأجيل إسقاط الثمن بخلاف الإبراء
# وقيل بل لا يجوز ذلك فقد ذكر في الجامع أن كل تصرف يصير الوكيل به ضامنا
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولا ينفذ ذلك التصرف عند أبي يوسف رحمه
~~الله والله أعلم
#
# | باب من الوكالة بالبيع والشراء
# ( قال رضي الله عنه ) ( الأصل في هذا الباب أن الوكيل متى قدر على تحصيل
~~مقصود الموكل بما سمى له جاز التوكيل وإلا فلا ) لأن الوكالة غير مقصودة
~~لعينها بل المقصود شيء آخر يحصل للموكل فإذا قدر على تحصيل مقصوده بما سمي
~~له كان هذا عقدا مقيدا للمقصود فصح وإلا فلا وأصل آخر أن ما سماه في
~~الوكالة إذا كان يتناول أجناسا مختلفة لا يصح التوكيل به سواء سمي الثمن أو
~~لم يسم لأن جهالة الجنس جهالة متفاحشة وتسمية الجنس والثمن لا يصير الجنس
~~معلوما بها فإن كل جنس فيه ما يوجد بذلك الثمن فلا يقدر الوكيل على تحصيل
~~مقصود الموكل وإذا سمي الجنس اشتمل على أنواع مختلفة فإن بين الثمن أو
~~النوع جاز التوكيل وإلا فلا لأن بيان مقدار الثمن يصير النوع معلوما وإن
~~سمي الجنس والنوع ولم يبين الصفة جازت الوكالة سواء سمي الثمن أو لم يسم
~~وهذا استحسان
# وفي القياس لا يجوز ما لم يبين الصفة
# وجه القياس أن التوكيل بالبيع والشراء معتبر بنفس البيع والشراء فلا يجوز
~~إلا ببيان وصفه المعقود عليه
# ( ألا ترى ) أنا نجعل الوكيل كالمشتري لنفسه ثم البائع من الموكل
# وكان PageV19P038 بشر المريسي رحمه الله يأخذ بالقياس إلى أن نزل به ضيف
~~فدفع الدراهم إلى إنسان ليأتي له برؤوس مشوية فجعل يصفها له فعجز عن علمه
~~بالصفة فقال له اصنع ما بدا لك فذهب الرجل واشترى الرؤوس وحملها إلى عياله
~~وعاد إلى بشر بعد ما أكلها مع عياله ms5073 فقال له أين ما قلت لك عنه فقال قلت لي
~~اصنع ما بدا لك وقد بدا لي ما فعلت فرجع عن قوله وأخذ بالاستحسان
# ووجه الاستحسان ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه دفع دينارا إلى
~~حكيم بن حزام رضي الله عنه وأمره بأن يشتري له شاة للأضحية ولم يبين صفتها
# ثم الوكالة عقد مبني على التوسع والجهالة في الصفة جهالة مستدركة وذلك
~~عفو في العقود المبنية على التوسع وهذا لأن الوكالة لا يتعلق بها اللزوم
~~والمقصود بها الرفق بالناس وفي اشتراط بيان الوصف بعض الحرج فسقط اعتباره
~~لهذا
# إذا عرفنا هذا فنقول رجل وكل رجلا أن يشتري له جارية أو عبدا لم يكن لأن
~~الذكور من بني آدم جنس والإناث كذلك ولكن يشتمل على أنواع كالحبشي والسندي
~~والهندي والتركي وغير ذلك فإذا لم يبين النوع ولم يسم مقدار الثمن كانت
~~الجهالة متفاحشة فلا يتمكن الوكيل من تحصيله فينفرد الآمر بما سمي له وإن
~~أمره بأن يشتري له عبدا مولدا أو حبشيا أو سنديا جاز لأن النوع صار معلوما
~~بالتسمية وإنما بقيت الجهالة في الوصف وهي جهالة مستدركة فإن الأوصاف ثلاثة
~~الجودة والوسط والرداءة وهي تتفاوت في نوع واحد فكان الوكيل قادرا على
~~تحصيل مقصود الآمر وكذلك إن لم يسم النوع وسمي الثمن لأن بتسمية الثمن صار
~~النوع معلوما فإن مقدار ثمن كل نوع معلوم عند الناس فيتمكن به من تحصيل
~~مقصوده ولو وكله بأن يشتري له رقبة أو مملوكا لا تجوز له الوكالة وإن بين
~~الثمن لتمكن الجهالة في الجنس وهذا لأن الذكور مع الإناث من بني آدم جنسان
~~مختلفان لاختلافهما في المنافع فلا يصح التوكيل إلا ببيان الجنس
# وإذا وكله بشراء جارية وسمي جنسها وثمنها فاشتراها له عوراء أو عمياء أو
~~مقطوعة اليدين والرجلين أو إحداهما أو مقعدة فهو جائز على الآمر في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله إذا اشتراها بمثل القيمة أو بما يتغابن الناس فيه وعندهما
~~كذلك في قطعاء اليد والعوراء فأما العمياء والمقطوعة ms5074 اليدين والرجلين
~~والمقعدة فلا يجوز على الآمر ويكون مشتريا لنفسه وهذا بناء على ما سبق
~~فإنهما يعتبران العرف والشراء والعمياء والمقعدة غير متعارف بين الناس فأما
~~العوراء فمعيبة وشراء المعيب متعارف
# توضيحه PageV19P039 أن العمى وقطع اليدين يفوت منفعة الجنس وذلك استهلاك
~~حكم ولهذا لا يجوز التكفير بالرقبة العمياء فأما العور وقطع إحدى اليدين
~~فليس باستهلاك
# ( ألا ترى ) أن التكفير به يصح وأبو حنيفة رحمه الله بنى على أصله أن
~~المطلق يجري على إطلاقه ما لم يقم دليل التقييد وقد سمى له الجارية مطلقا
~~واسم الجارية حقيقة في العمياء ومقطوعة اليدين ولا يثبت التقييد بالعرف لأن
~~العرف مشترك فقد يشتري المرء رقبة عمياء ترحما عليها لابتغاء مرضاة الله عز
~~وجل أو قصدا إلى ولائها أو إلى ولاء أولادها بخلاف الرقبة في كفارة اليمين
~~فإن دليل التقييد هناك قد قام وهو أن الكفارات أجزية الأفعال وهي مشروعة
~~للزجر عن ارتكاب أسبابها ولا يحصل الزجر بالعمياء ومقطوعة اليدين
# وإن وكله أن يشتري له جارية للخدمة أو عبدا ليسلمه إلى خباز أو عمل من
~~الأعمال فاشترى أعمى أو مقطوع اليدين لم يجز على الآمر لقيام دليل التقييد
~~في لفظه وهو تنصيصه على عمل لا يحصل ذلك من الأعمى ومقطوع اليدين وكذلك لو
~~قال اشتر لي جارية أطؤها فاشترى محرما من الآمر لم يجز على الآمر لأن دليل
~~التقييد في لفظه مختص أمره بجارية يحل له وطؤها
# قال ( وإذا وكله بأن يشتري له دابة لم يجز وإن سمي الثمن له ) لأن الدابة
~~اسم لما دب على وجه الأرض في الحقيقة وهي أجناس مختلفة كالخيل والبغال
~~والحمير وقد بينا أن الجهالة للجنس تمنع صحة الوكالة وأنها لا ترتفع بتسمية
~~الثمن لأن كل جنس يؤخذ بما سمي من الثمن
# وإن قال اشتر لي حمارا ولم يسم الثمن فهو جائز لأن الجنس صار معلوما
~~بالتسمية وإن بقيت الجهالة في الوصف فسخ الوكالة بدون تسمية الثمن
# فإن قيل لا كذلك فإن الحمير أنواع منها ما يصلح لركوب العظماء ومنها ms5075 ما
~~لا يصلح إلا للحمل عليها
# قلنا هذا اختلاف الوصف مع أن ذلك يصير معلوما بمعرفة حال الموكل حتى
~~قالوا بأن القاضي إذا أمر إنسانا بأن يشتري له حمارا فإنه ينصرف إلى ما
~~يركبه مثله حتى لو اشتراه مقطوع الذنب أو الأذنين فإنه لا يجوز عليه بخلاف
~~ما إذا أمره الفاليري بذلك وإذا أمره أن يشتري له ثوبا لم يجز وإن سمي
~~الثمن لأن الثوب يشتمل على أجناس مختلفة فبالتسمية لا يصير الجنس معلوما
# وإن قال اشتر لي ثوبا هرويا جاز على الآمر ما اشترى من ذلك الجنس وإن لم
~~يسم الثمن لأن الجهالة إنما بقيت في الصفة ولكن إنما ينفذ على الآمر إذا
~~اشتراه بما يتغابن الناس في مثله فإن اشتراه بما لا يتغابن الناس في مثله
~~كان مشتريا لنفسه لأنه تعذر تنفيذ شرائه على الآمر لما بينا وأمكن تنفيذه
~~على العاقد فصار مشتريا لنفسه
# وإن سمي ثمنا فزاد عليه شيئا لم يلزم الآمر لأنه خالف ما سمي PageV19P040
~~له إلى ما هو أضر عليه وكذلك إن نقص من ذلك الثمن لأنه لم يحصل مقصود الآمر
~~فإن مقصوده ثوب يهودي يشتري له بالثمن لا بما دونه والجيد يشترى بعشرة فإذا
~~اشترى بثمانية كان رديئا إلا أن يكون وصف له صفة وسمي له ثمنا فاشترى بتلك
~~الصفة
# بأقل من ذلك الثمن فحينئذ يجوز على الآمر لأنه حصل مقصوده حين اشتراه
~~بتلك الصفة وخالفه إلى ما هو خير له حين اشتراه بأقل من ذلك الثمن وهذا لا
~~يعد في العرف خلافا وإن دفع إليه دراهم وأمره بأن يشتري له بها طعاما
~~فاشترى بها لحما وفاكهة لم يجز على الآمر استحسانا وفي القياس يجوز لأن
~~الطعام اسم لما يطعم والفاكهة واللحم مطعوم إلا أن جوازه على طريقة الناس
~~إنما يكون إذا فوض الأمر لرأيه على العموم في شراء الطعام
# فأما إذا لم يفعل ذلك فلا يصح التوكيل لأن المطعوم أجناس مختلفة وبتسمية
~~الثمن لا يصير الجنس معلوما فينبغي أن لا يصح التوكيل ولكنه ms5076 استحسن فقال
~~التوكيل صحيح وإنما ينصرف إلى الحنطة ودقيقها لأنه ذكر الطعام عند ذكر
~~الشراء وذلك لا يتناول إلا الحنطة ودقيقها
# ( ألا ترى ) أن سوق الطعام ما يباع فيه الحنطة ودقيقها وبائع الطعام في
~~الناس من يبيع الحنطة ودقيقها دون من يبيع الفواكه فصار التقييد الثابت
~~بالعرف كالثابت بالنص ثم إن قلت الدراهم فله أن يشتري بها خبزا وإن كثرت
~~فليس له أن يشتري بها الخبز لأن ادخاره غير ممكن إنما يمكن الادخار في
~~الحنطة فعند كثرة الدراهم يعلم أنه لم يرد الخبز إلا أن يكون الرجل قد اتخذ
~~وليمة فحينئذ يعلم أن مراده الخبز وإن كثرت الدراهم وجعل الدقيق في إحدى
~~الروايتين بمنزلة الخبز
# وقال ( إنما ينصرف القليل من الدراهم إليه ) لأنه قل ما يدخر عادة وفي
~~الرواية الأخرى جعل الدقيق كالحنطة لأن الكثير من الدراهم ينصرف إليه لأنه
~~قد يدخر الدقيق كما تدخر الحنطة وإذا لم يدفع إليه شيئا وقال اشتر لي حنطة
~~فاشتراها لم يجز على الآمر لأنه لم يبين له القدر وجهالة القدر في المكيلات
~~والموزونات كجهالة الجنس من حيث أن الوكيل لا يقدر على تحصيل مقصود الآمر
~~بما سمي له وإن وكله بأن يشتري له دارا أو لؤلؤة ولم يسم الثمن لم يجز ذلك
~~على الآمر لأن اللآلىء أنواع مختلفة فلا يقدر الوكيل على تحصيل اللآلىء
~~بمطلق التسمية وكذلك الدور في معنى الأنواع المختلفة وأنها تختلف باختلاف
~~البلدان وباختلاف المحال في البلدة وبقلة المرافق وكثرتها وبصلاح الجيران
~~وفسادهم وبالسعة والضيق فلا يقدر الوكيل على تحصيل مقصود الآمر الموكل بما
~~سمي له
# قال ( وإن سمي الثمن جاز وبتسمية الثمن يصير معلوما عادة PageV19P041 وإن
~~بقيت جهالة فهي يسيرة مستدركة والمتأخرون من مشايخنا رحمهم الله يقولون في
~~ديارنا لا يجوز إلا ببيان المحلة ) لأن الدور في كل محلة تتفاوت في القيمة
~~وتوجد بما سمي له من الثمن الدار في كل محلة ومقصود الآمر يختلف باختلاف
~~المحال فلهذا لا يجوز إلا بتسمية المحلة
# قال ( وإذا كان الصبي حرا مسلما ms5077 وأبوه ذميا أو حربيا ارتد عن الذمة ولحق
~~بدار الحرب أو مستأمنا أو مكاتبا أو عبدا لم يجز توكيل أحدهم عليه ببيع ولا
~~شراء ولا تزويج ولا خصومة ) لأن التوكيل بالتصرف إنما يصح ممن يباشر التصرف
~~بنفسه وملك الأب مباشرة التصرف في حق ولده بولايته عليه والرق واختلاف
~~الدين وتباين الدارين حقيقة وحكما مانع من ثبوت ولايته عليه فإن أسلم أو
~~عتق بعد ذلك أجيز ما منع منه لأن ولايته بعد الإسلام والعتق تثبت مقصورة
~~على الحال فلا يؤثر في تنفيذ تصرفه سبق ثبوت ولايته وإن كان الأب مرتدا عن
~~الإسلام لم يجز توكيله عليه أيضا إلا أن يسلم فإن أسلم جاز لأن تصرفه في حق
~~نفسه يتوقف بين أن ينفذ بالإسلام أو يبطل إذا قتل على ردته فكذلك في حق
~~عليه والولد الكبير إذا كان ذاهب العقل بمنزلة الصبي فيما ذكرنا لأنه عاجز
~~عن التصرف لانعدام عقله فكان مولى عليه كالصبي
# قال ( وإذا وكل أبو الصبي وكيلا ببيع متاع الصبي ووارثه الأب بطلت
~~الوكالة ) إلا عند زفر رحمه الله فإنه يقول ثبوت الوكالة باعتبار ملك
~~الموكل لذلك التصرف وقد بقي ذلك بعد موت الصبي وازداد بتقرر ملك الأب في
~~المحل لكنا نقول الأب في هذا التوكيل كان نائبا عن الصبي وقد انتهت هذه
~~النيابة بموت الصبي
# وتوضيحه أن الأب في هذه الوكالة إنما رضي بزوال ملك الصبي
# ورضاه بزوال ملك الصبي لا يكون رضا بزوال ملك نفسه فإذا صار الملك له
~~بالإرث بطلت الوكالة وكذلك إن مات الأب ولم يمت الصبي لأن رأي الأب قد
~~انقطع بموته وتصرف الوكيل كان باعتبار رأي الموكل ونفاذ ولايته وكذلك لو
~~زال عقل الأب أو ارتد ولحق بدار الحرب وقضى القاضي بلحاقه لأن ولايته قد
~~زالت بهذه الأسباب حتى لا يملك ابتداء التوكيل فإن أسلم لم يعد الوكالة
~~بمنزلة وكالته بالتصرف في حق نفسه وقد بينا أن بردة الموكل تبطل الوكالة
~~على وجه لا يعود بإسلامه في رواية هذا الكتاب وكذلك في توكيله ms5078 بالتصرف
~~لولده
# قال ( وإذا وكل رجل رجلين ببيع شيء أو شرائه أو تزويج امرأة بعينها أو
~~بغير عينها أو بخلع أو بمكاتبة أو عتق على مال ففعله أحدهما لم يجز ) لأن
~~هذه التصرفات يحتاج فيها إلى الرأي والتدبير ورضاه برأي المسمى لا يكون إلا
~~برأي الواحد ويستوي فيه أن يكون الموكل PageV19P042 سمى البدل أو لم يسم
~~لأن بتسمية البدل يمنع النقصان ولا تمنع الزيادة ولو حضر وليهما جميعا ربما
~~يزيد أن في البدل فينتفع الموكل بذلك فلهذا لا ينفذ التصرف برأي أحدهما وإن
~~كان لم يسم لهما مالا فزوجاه بأكثر من مهر مثلها أو طلقا امرأته على درهم
~~أو أعتقا العبد أو كاتباه على درهم جاز في قول أبي حنيفة رحمه الله للأصل
~~الذي قلنا أنه يعمل بإطلاق الأمر ما لم يقم دليل على التقييد وهو التهمة
~~وعندهما لا يجوز لاعتبار العرف والعادة
# قال ( ولو وكل رجل رجلا ببيع عبدين له بألف درهم فباع أحدهما بأربعمائة
~~فإن كان ذلك القدر حصته من الألف جاز ) لأنه ليس في التفريق بين العبدين في
~~البيع إضرار بالموكل فربما لا يجد مشتريا يرغب في شرائهما جملة فلما وكله
~~بذلك مع علمه بما قلنا كان راضيا ببيعه أحدهما دون الآخر دلالة وكذلك إن
~~باعه بأكثر من حصته وفيه زيادة منفعة للموكل وإن باع أحدهما بأقل من حصته
~~لم يجز وسوى في الكتاب بين النقصان الكثير واليسير وهو قول أبي حنيفة رحمه
~~الله
# فأما عندهما فإن كان النقصان يسيرا جاز وإن كان فاحشا لم يجز لأن الموكل
~~إنما سمي الثمن بمقابلتهما جملة ولم ينص على حصة كل واحد منهما وإنما طريق
~~معرفة حصة كل واحد منهما الحزر والظن دون اليقين وفي مثله لا يمكن التجوز
~~عن النقصان اليسير فجعل عفوا كما لو لم يسم الثمن للوكيل فباع بغبن يسير
~~جاز بيعه وأبو حنيفة رحمه الله يقول تنصيصه على ثمنها في الوكالة يكون
~~تنصيصا على حصة كل واحد منهم بحصته حتى أنه لو وجد بأحدهما عيبا رده ms5079 بحصته
~~وعند التنصيص على الثمن إذا نقص الوكيل عن ذلك القدر يصير مخالفا سواء قل
~~النقصان أو كثر كما لو قال بع هذا العبد بألف درهم فباعه بألف إلا درهما
~~فإنه لا يجوز
# وإن وكله بأن يشتري له عبدين بألف درهم فاشترى أحدهما بستمائة فإن كان
~~ذلك حصته من الألف أو أقل جاز وإن كانت حصته أكثر من ذلك لم يجز على الآمر
~~وصار مشتريا لنفسه وهذا والوكيل بالبيع سواء لأنه قد لا يتمكن من شرائهما
~~جملة واحدة فيكون له أن يشتري كل واحد منهما بحصته
# وإن وكله ببيع عبد له فباع نصفه من رجل ثم باع النصف الآخر منه أو من
~~غيره جاز لأنه حصل مقصود الموكل بما صنع فإن مقصوده أن يزول ملكه بعوض هو
~~مال وذلك يحصل بالعقدين كما يحصل بالعقد الواحد فربما لا يجد مشتريا يشتريه
~~جملة فيحتاج إلى تفريق العقد ليحصل مقصوده
# فإن باع نصفه ولم يبع ما بقي لم يجز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~وجاز في قول أبي حنيفة رحمه الله
# فهما يقولان بيع PageV19P043 النصف يضر بالموكل فيما بقي لأنه يتبعض عليه
~~الملك والشركة في الأملاك المجتمعة عيب وأمره إياه بالبيع لا يتضمن الرضا
~~بتعيب ملكه فلهذا لا يجوز إلا أن يبيع ما بقي قبل الخصومة فحينئذ قد زال
~~الضرر عنه وحصل مقصوده فيجوز
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الوكيل قائم مقام الموكل في بيع العبد والموكل
~~مالك لبيع البعض كما هو مالك لبيع الكل فكذلك الوكيل لأن اعتبار الجزء باطل
~~واعتبار الكل صحيح ثم في تصرفه في هذا منفعة للموكل لأنه لو باع الكل
~~بالثمن الذي باع به النصف جاز عند أبي حنيفة رحمه الله كما بينا فإذا باع
~~البعض به كان أقرب إلى الجواز لأنه حصل له ذلك القدر من الثمن وبقي بعض
~~العبد على ملكه
# ولو وكله بأن يشتري له عبدا فاشترى بعضه لم يجز على الآمر إلا أن يشتري
~~ما بقي قبل الخصومة فحينئذ يجوز كله على ms5080 الآمر وهذا على أصلهما ظاهر
~~للتسوية بين جانب البيع والشراء
# وأبو حنيفة رحمه الله يفرق فيقول الوكيل بالشراء لو اشترى بالزيادة
~~الكثيرة لا يجوز بخلاف الوكيل بالبيع والتهمة تتمكن في جانب الوكيل بالشراء
~~فلعله اشترى النصف لنفسه فلما علم أن الشركة عيب أراد أن يحوله على الآمر
# توضيح الفرق أن صحة التوكيل بالشراء بتسمية العبد ونصف العبد ليس بعبد
~~فلا يصير به ممتثلا أمر الآمر إلا أن يشتري ما بقي قبل الخصومة فأما في
~~جانب البيع فصحة التوكيل باعتبار ملك الموكل للغير وذلك موجود في البعض
~~والكل ثم ذكر في النوادر أن الوكيل إذا اشترى النصف توقف شراؤه على رضا
~~الآمر عند أبي يوسف رحمه الله حتى لو أعتقه الوكيل عن نفسه لا يجوز
# ولو أعتقه الموكل عن نفسه يجوز وعند محمد رحمه الله يصير الموكل مشتريا
~~لنفسه حقا لو أعتقه جاز عتقه إلا أن يشتري ما بقي فحينئذ يتحول إلى الآمر
~~فأبو يوسف رحمه الله يقول مقصود الموكل حصول ملك الغير له والقدر الذي حصل
~~من جملة مقصودة ولكنه معيب بعيب الشركة فينفذ تصرف الوكيل له ويثبت له
~~الخيار للعيب فإذا قدم على العتق صار مسقطا لخياره فينفذ العتق من جهته
~~فإذا رده يصير الملك للوكيل حينئذ كما لو وجد به عيبا فرده بشراء العبد
~~والنصف ليس بعبد ولكنه يفرض أن يصير موافقا بشراء ما بقي فقبل وجود هذا
~~لموافقته كان خلافه ظاهرا وكان مشتريا لنفسه
# فنفذ عتقه من جهته
# وفرق محمد رحمه الله بين هذا وبين الوكيل بالشراء بألف إذا اشتراه بألفين
~~يتقرر شراؤه لنفسه حتى أنه وإن حط البائع أحد الألفين لا يصير الشراء
~~للموكل وهنا لو اشترى ما بقي قبل الخصومة كان الشراء للموكل
# ووجه الفرق أن غرضه الموافقة هناك باعتبار ما لم يتناوله عقد الوكالة
~~PageV19P044 وهو حط الألف الزائد فلم يكن معتبرا وهنا غرضه الموافقة
~~باعتبار ما تناولته الوكالة وهو شراء النصف الباقي فلهذا كان معتبرا
# قال ( ولو وكل رجلين ببيع شيء وأحدهما عبد محجور ms5081 عليه أو صبي لم يجز
~~للآخر أن ينفرد ببيعه ) لأنه ما رضي برأيه وحده حتى ضم إليه رأي الآخر ولو
~~كانا حرين فباع أحدهما والآخر حاضر فأجاز البيع كان جائزا لأن تمام العقد
~~برأيهما
# ( ألا ترى ) أنه لو باع فضولي فأجازه جاز وكذلك إذا باع أحدهما وأجازه
~~الآخر ولو مات أحدهما أو ذهب عقله لم يكن للآخر أن يبيعه لأنه ما رضي برأيه
~~وحده
# قال ( ولو وكل رجلا ببيع خادمة له فباعها ثم أقال البيع البائع فيها لزمه
~~المال والخادم له ) لأن الإقالة بيع مبتدأ في حق غيرهما فهو شراء مبتدأ
~~وللموكل غيرهما فيجعل في حقهما حقه كأن الوكيل اشتراه ابتداء
# ويستوي إن كانت الوكالة قبل القبض أو بعده من عيب أو من غير عيب ولو وكل
~~الصبي ببيع خادم فباعها جاز لأن الصبي العاقل له عبارة معتبرة شرعا حتى
~~ينفذ تصرفه بإذن الولي في ملك نفسه فكذلك ينفذ تصرفه في ملك الغير بتوكيل
~~المالك إياه بذلك وهذا لأن اعتبار عبارته بتمحض منفعة له فيه يمتاز الآدمي
~~من البهائم ويحصل له بهذا التصرف معنى التجربة فيصير مهتديا إلى التصرفات
~~عالما بطرق التحرز عن أسباب الغبن وذلك محض منفعة له ثم العهدة على الآمر
~~إذا لم يكن الصبي مأذونا لأن في إلزام العهدة إياه ضررا والصبي يبعد عن
~~المضار فإذا تعذر إيجاب العهدة عليه تعلق بأقرب الناس إليه وهو من انتفع
~~بهذا التصرف وهو الآمر فكانت العهدة عليه إلا أن يكون الصبي مأذونا له
~~فحينئذ تلحقه العهدة لأنه بالإذن صار بمنزلة البالغ في التزام العهدة
~~بالتصرف
# ( ألا ترى ) أنه فيما يتصرف لنفسه تلحقه العهدة فكذلك فيما يتصرف لغيره
~~والعبد بمنزلة الصبي إلا أنه إذا كان محجورا عليه يلزمه العهدة بعد العتق
~~لأن قول العبد ملزم في حق نفسه لكونه مخاطبا وإنما لا يكون ملزما في حق
~~المولى وقد سقط حقه بالعتق
# فأما قوله الصبي المحجور ليس بملزم في حق نفسه فلهذا لا تلزمه العهدة بعد
~~البلوغ وإن كان الوكيل مجنونا لا ms5082 يعقل فبيعه باطل لأنه ليس له قول معتبر
~~فركن التصرف القول المعتبر شرعا
# وإن كان يعقل البيع والشراء فهو بمنزلة الصبي على ما بيناه وإن كان
~~المأمور مرتدا جاز بيعه لأنه من أهل العبارة المعتبرة ولكن يوقف حكم العهدة
~~عند أبي حنيفة رحمه الله فإن أسلم كانت العهدة عليه وإلا فالعهدة على الآمر
# وعندهما العهدة عليه على كل حال وهو يظهر اختلافهم في تصرفات المرتد
~~لنفسه بيعا أو شراء ولو وكل PageV19P045 الصبي أو العبد المحجور عليه بشراء
~~عبد بعينه بثمن مسمى فاشتراه فالثمن لازم على الآمر دون الصبي والعبد ما لم
~~يعتق لأن الصبي المحجور لا يملك التزام الثمن في ذمته والعبد لا يملك ذلك
~~في حق المولى فإذا تعذر إيجاب الثمن عليهما وجب على من وقع له الملك وهو
~~الآمر وصار في حقه بمنزلة الرسول بالشراء فيجب الثمن على المرسل ولو كان
~~مأذونا لهما في التجارة لزمهما الثمن ورجع به على الآمر لأنهما يملكان
~~التزام الثمن في ذمتهما بتصرفهما لأنفسهما فكذلك للغير بحكم الوكالة
# ( وأورد المسألة في كتاب الحوالة والكفالة )
# وقال ( هذا استحسان وفي القياس لا يلزمهما الثمن ) لأنهما ملتزمان الثمن
~~لمنفعة لغيرهما فكان هذا منهما بمنزلة الكفالة وكفالة الصبي المأذون والعبد
~~المأذون لا تصح وإن كانت بأمر المكفول عنه ولكن استحسن
# فقال ( هذا من صنع التجار ) لأن التعارف بين التجار في التصرفات ظاهر
~~فإذا لم يتوكل هو عن الغير لا يتوكل الغير عنه في ذلك وفيما هو من صنع
~~التجار المأذون منفك الحجر عنه بخلاف الكفالة فإنها ليست من صنع التجار
# توضيحه أن المشتري يكون في يده فيحبسه حتى يستوفي الثمن من الآمر فلا
~~يتضرر به بخلاف الكفالة حتى لو وكل بالشراء لنفسه يقول لا يلزمه الثمن لأنه
~~ليس له أن يحبس المبيع بالثمن فيكون ذلك بمنزلة الكفالة منه
# قال ( وإذا أذن لعبده أو لابنه في التجارة ثم ذهب عقله وأطبق عليه انقطع
~~إذنه ) لأن صحة تصرف المأذون برأي الآذن والجنون المطبق قد قطع رأيه فيكون
~~ذلك بمنزلة ms5083 موته
# ولو حلف بطلاق أو عتاق أو جعل أمر امرأته بيدها ثم أصابه الجنون بعد ذلك
~~لم يبطل ما فعل من ذلك لأن حكم ذلك التصرف قد لزمه في حال عقله وكماله فلا
~~يبطل بجنونه وهنا بالإذن في التجارة لم يلزمه شيء حتى لو كان مالكا للحجر
~~على المأذون لبطل إذنه بجنونه لأن صحة تصرف المأذون باعتبار أنه يتقوى رأيه
~~برأي وليه فيكون ذلك كالبلوغ في حقه ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله يملك
~~التصرف بالغبن الفاحش وقد انعدم ذلك المعنى بجنون الولي فلا ينفذ تصرفه بعد
~~ذلك ولو وكل وكيلا ببيع أو شراء ثم ذهب عقل الوكيل واختلط ثم اشترى وباع لم
~~يلزم الوكيل الثمن ولزم الآمر أما في نفوذ تصرفه على الآمر فروايتان في هذه
~~الرواية قال ينفذ لأن جنونه بهذه الصفة لو اقترن بالوكالة لمنع صحتها
# وإذا طرأ عليها فلأن يمنع بقاءها كان ذلك بطريق الأولى وفي غير هذا
~~الموضع يقول لا ينفذ تصرفه على الآمر لأن الآمر إنما رضي بتصرفه في حال
~~كمال عقله فلا يكون ذلك منه رضا PageV19P046 بتصرفه بعد اختلاط عقله بخلاف
~~ما إذا وكله ابتداء في هذه الحال لأنه رضي بتصرفه مع اختلاط عقله فإذا ثبت
~~نفوذ التصرف على هذه الرواية قلنا العهدة تكون على الآمر لأن أوان لزوم
~~العهدة وقت مباشرة التصرف لا وقت التوكيل وهو ذاهب العقل فكان التوكيل وجد
~~في هذه الحال
# وإن كان العبد المحجور عليه وكل رجلا ليشتري له شيئا فاشترى له لزم
~~الوكيل لأن العبد لا يملك الشراء لنفسه بنفسه فلا يصح توكيله به وإذا لم
~~يصح التوكيل به صار الوكيل مشتريا لنفسه كما لو لم تسبق الوكالة
# وإذا وكل الرجلان رجلا بيع عبد لهما فباع نصفه وقال هذا نصف فلان فهو
~~جائز لأنه صار وكيلا من جهة كل واحد منهما ببيع النصفين والوكيل معير
~~منافعه للموكل فيملك تعيين من يعبر عنه
# وإن لم يبين عند البيع أي النصفين يبيع جاز بيعه من نصيب كل واحد منهما ms5084
~~نصفه في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يجوز في قولهما لأنه سمي النصف
~~مطلقا عند البيع فليس صرفه إلى نصيب أحدهما بأولى من صرفه إلى الآخر فيشيع
~~في النصفين جميعا وإذا شاع فيهما بحكم المعارضة لم يجز في شيء عندهما لأن
~~الوكيل ببيع النصف لا يملك بيع نصف النصف عندهما كما أن الوكيل ببيع الكل
~~من واحد لا يملك بيع النصف
# وفي قول أبي حنيفة رحمه الله الوكيل ببيع العبد يملك بيع نصفه فيمكن
~~تنفيذ بيعه هنا في نصف نصيب كل واحد منهما وإن لم يختصموا في ذلك حتى باع
~~النصف الآخر جاز كله لأنه قد حصل مقصود كل واحد منهما فلا ينظر إلى تفريق
~~الصفقة مع ذلك
# وإذا باع الوكيل العبد بخمسمائة درهم فقال الآمر أمرتك بألف درهم أو قال
~~أمرتك بدنانير أو بحنطة أو بشعير أو باعه بنسيئة فقال الآمر أمرتك بالحال
~~فالقول قول الآمر لأن الأمر مستفاد من جهته
# ولو أنكر الإذن كان القول قوله مع يمينه فكذلك إذا أقر بصفته وكذلك الخلع
~~والنكاح والمكاتبة كله على هذا
# وإذا قال الآمر للوكيل قد أخرجتك عن الوكالة فقال الوكيل لقد بعته أمس لم
~~يصدق الوكيل لأن الموكل أقر بعزل الوكيل بمحضر منه وإنما أقر بالبيع بعد ما
~~صار معزولا وهو لا يملك إنشاء البيع في هذه الحال فلا يصح إقراره أيضا
# ولو أقر الوكيل بالبيع لإنسان بعينه فقال الآمر قد أخرجتك من الوكالة جاز
~~البيع إذا ادعى ذلك المشتري لأن الوكيل أقر به في حال بقاء الوكالة لإنشاء
~~العقد في هذه الحال فصح إقراره ولا يبطل ذلك بالعزل بعده
# وإذا اتصل التصديق بالإقرار كان كالموجود يومئذ
# ولو وكله ببيع عبد له فباعه من نفسه لم يجز لأن بيع العبد من نفسه إعتاق
~~PageV19P047 والإعتاق غير البيع فإنه إبطال للملك والبيع ناقل أو موجب
~~الملك للغير أو لأن العتق يوجب الوكالة للموكل وهو لم يرض بذلك وليس للوكيل
~~أن يلزمه الولاء بغير رضاه ولو باعه من قريب العبد ms5085 جاز لأن هذا بيع مطلق ثم
~~العتق ينبني عليه ثبوت الملك للقريب بالشراء فلا يخرج به البيع من أن يكون
~~مطلقا في حق البائع
# ( ألا ترى ) أنه لا يملك الرجوع عن الإيجاب هنا قبل قبول المشتري بخلاف
~~بيع العبد من نفسه ولأنه لا يلزم الموكل هنا ولاء وإنما يلزم ولاؤه للمشتري
~~وإن وكله أن يبيعه وأمره أن يشهد على بيعه فباعه ولم يشهد فهو جائز لأنه
~~أمره بالبيع مطلقا وأمره بالإشهاد كان معطوفا على الأمر بالبيع فلا يخرج به
~~الأمر بالبيع من أن يكون مطلقا
# ( ألا ترى ) أن الله عز وجل أمر بالإشهاد على البيع فقال تعالى @QB@
~~وأشهدوا إذا تبايعتم @QE@ 282 ثم من باع ولم يشهد كان بيعه جائزا ولو وكله
~~أن يبيعه برهن ثقة بنسيئة فباعه بغير رهن لم يجز لأن حرف الباء للإلصاق
~~وإلصاق البيع بالرهن لا يكون إلا بالشرط فإنما أمره ببيع مقيد بشرط فإذا لم
~~يأت بذلك الشرط كان مخالفا وكذلك لو أمره بأن يبيعه من فلان بكفيل ثقة
~~فباعه من غير كفيل لم يجز لأنه أمره ببيع مقيد والذي أتى به بيع مطلق
~~والمطلق غير المقيد وفي شراء الكفيل والرهن منفعة معتبرة للموكل وهو التوثق
~~بحقه فليس للوكيل أن يفوت عليه هذه المنفعة
# ( ألا ترى ) أن التوكيل بالبيع ومن أوجب لغيره بيعا بشرط رهن أو كفيل لم
~~يكن له أن يقبل بدون ذلك الشرط فهذا مثله فإن قال الوكيل لم يأمرني بذلك
~~فالقول قول الآمر لما بينا أن الأدب مستفاد من جهته ولو وكله أن يبيعه من
~~رجل سماه فباعه منه ومن آخر جاز في النصف الذي باع لذلك الرجل في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ولم يجز عندهما لأنه في الذي باعه للآخر مخالف
# ( ألا ترى ) أنه لو باع الكل من الآخر لم يجز بيعه فإذا باع من الذي سمي
~~له الموكل والوكيل ببيع النصف عند أبي حنيفة رحمه الله فلهذا جاز في ذلك
~~النصف
# قال ( وإذا وكله ببيع عبد فباعه واشترط الخيار لنفسه ms5086 أو للآمر فهو جائز )
~~لأنه قائم مقام الموكل وكل يملك البيع بشرط الخيار واشتراط الخيار للموكل
~~كاشتراطه للأجنبي وذلك يجوز عندنا خلافا لزفر رحمه الله وهي مسألة معروفة
~~ثم لا ضرر على الآمر في هذا الشرط بل فيه نفع له والوكيل لا يصير مخالفا
~~بما يراد فيه منفعة الآمر وإذا قبل الوكيل العبد بغير قضاء قاض بخيار شرط
~~أو رؤية فهو جائز على الآمر لأن الرد بهذا فسخ من الأصل
# ( ألا ترى ) أن المشتري ينفرد به وكذلك لورده PageV19P048 المشتري عليه
~~بعيب قبل القبض بغير قضاء قاض فهو جائز على الآمر لأن الرد هنا فسخ من
~~الأصل حتى ينفرد به المشتري وهذا بخلاف الإقالة قبل القبض على ما سبق بيانه
~~لأن المشتري لا ينفرد بالإقالة فكان ذلك التصرف معتمده التراضي فينفذ على
~~الوكيل دون الآمر وإذا باع الوكيل العبد من أبي الآمر أو ابنه أو مكاتبه أو
~~عبده التاجر المديون جاز لأنه لا تهمة بين الوكيل وبين هؤلاء إذ ليس بينهما
~~وصلة وكان بيع الوكيل من هؤلاء كبيع الموكل بنفسه ولو باعه من عبده المأذون
~~الذي لا دين عليه لم يجز كما لو باعه الموكل بنفسه وكذلك لو كان العبد
~~مأذونا فباعه الوكيل من هؤلاء فهو جائز إن كان على العبد دين
# وإن لم يكن دين فالبيع مردود اعتبارا لبيع الوكيل ببيع الموكل بنفسه وهذا
~~لأن البيع عقد شرعي فيعتبر إذا كان مفيدا ولا يعتبر إذا لم يكن مفيدا وإذا
~~كان على العبد دين فبيعه الكسب من هؤلاء مفيد وإذا لم يكن عليه دين فلا
~~فائدة في هذا البيع لأن المولى يتمكن من أخذ كسبه من غير بيع
# قال ( وإذا أمر الرجل رجلا ببيع عبد له ودفعه إليه فقال الوكيل قد بعته
~~من هذا وقبضت الثمن وهلك عندي وادعى المشتري ذلك فهو جائز والوكيل مصدق فيه
~~مع يمينه ) لأنه مسلط على البيع وقبض الثمن وقد أجبر بما جعل مسلطا عليه في
~~حال قيام التسليط ولا تتمكن التهمة في جبره وهو أمين ms5087 بما دفع إليه فإذا
~~أخبر بأداء الأمانة فيه كان القول قوله مع يمينه
# وإن كان الآمر قد مات
# وقال ورثته لم نسمع وقال الوكيل قد بعته من فلان بألف درهم وقبضته وهلك
~~عندي وصدقه المشتري فإن كان العبد قائما بعينه لم يصدق الوكيل بالبيع لأنه
~~أخبر به في حال لا يملك إنشاءه فإنه قد يعزل بموت الآمر ولأن العبد صار ملك
~~الوارث في الظاهر ولم يسلطه الوارث على إزالة ملكه فلا قول له في ذلك
~~بخلافه حال حياة الآمر ولكن إن أقام المشتري البينة على الشراء في حياة
~~الآمر كان العبد له وإلا فهو للورثة مع يمينهم على العلم فإذا أخذت الورثة
~~العبد ضمن الوكيل المال للمشتري بإقراره بقبضه منه عوضا عن اليمين وقد
~~استحق العبد من يد المشتري فكان ضامنا له ما قبض من الثمن
# وإن كان العبد مستهلكا فالوكيل يصدق بعد أن يحلف استحسانا وفي القياس لا
~~يصدق لما بينا من المعنيين أنه قد انعزل بموت الآمر وإن بدله وهو القيمة
~~صار ملكا للوارث على المشتري بقبضه العبد أو باستهلاكه فلا يقبل قول الوكيل
~~في إبطال ملكهم
# ووجه الاستحسان أن الوكيل بما يخبر هنا ينفي الضمان عن نفسه وهو كان
~~أمينا في هذا العبد فيكون قوله مقبولا مع يمينه فيما ينفي PageV19P049
~~الضمان به عن نفسه بخلاف قيام العبد فإنه يزيل ملكا ظاهرا للوارث في العبد
~~وهو ليس بأمين في ذلك فلا يقبل قوله
# لهذا ولو وكله ببيع أمة له فباعها الموكل أو كاتبها أو وهبها وسلمها فذلك
~~نقض للوكالة لأن الوكالة تعلقت بملك الموكل وقد زال ملكه بالبيع والهبة
~~والتسليم فلا تبقى الوكالة بدون المحل
# وكذلك بالكتابة خرجت عن أن تكون محلا للبيع فلا تبقى الوكالة بعد خروج
~~المحل من أن يكون محلا للتصرف كما لا يثبت ابتداء
# ولو استخدمها الموكل أو وطئها ولم تلد ولدا منه فالوكيل على وكالته لأنها
~~باقية على ملكه محل للتصرف الذي وكل الوكيل به
# وكذلك لو أجرها أو رهنها الموكل فإن الوكيل ms5088 على وكالته لأنها باقية على
~~ملكه محل للبيع وإن كان يحتاج إلى رضا المرتهن والمستأجر للزوم البيع فيهما
# ( ألا ترى ) أن ابتداء التوكيل من الآمر صحيح بعد الرهن
# والإجارة وهذا لأنه يملك بيعها بنفسه فإنه لو باعها نفذ في حقه وإنما
~~توقف لحق الغير حتى إذا سقط حق المستأجر والمرتهن كان بيعه جائزا نافذا
~~فكذلك توكيله ببيعها يصح في هذه الحال ويبقى صحيحا ولو باعها الوكيل أو
~~الآمر ثم ردت بعيب بقضاء قاض فللوكيل أن يبيعها لأن الرد بالعيب بقضاء
~~القاضي فسخ من الأصل فعادت إلى قديم ملك الموكل وانتقاض الوكالة كان حكما
~~لزوال ملك الموكل فإذا عاد ملكه عادت الوكالة
# وكذلك لو كان الرد بخيار الشرط كان للبائع أو للمشتري أو بفساد البيع أو
~~بخيار الرؤية لأن هذه الأسباب تفسخ العقد من الأصل وإن قبلها الموكل بعيب
~~بغير قضاء القاضي بعد قبض المشتري لم يكن للوكيل بيعها
# وكذلك لو تقايلا البيع فيها لأن هذا السبب كالعقد المبتدإ في حق غير
~~المتعاقدين والوكيل غيرهما فكان في حق الوكيل كان الموكل اشتراها ابتداء
~~وكذلك إن رجعت إلى الموكل بميراث أو هبة أو غيرهما بملك جديد لم يكن للوكيل
~~بيعها لأن الوكالة تعلقت بالملك الأول وهذا ملك جديد سوى الأول فلا يثبت
~~فيه حكم الوكالة إلا بتجديد توكيل من المالك
# ولو وكله ببيع عبد ثم أذن له في التجارة أو جنى عليه جناية كان على
~~وكالته لأن المحل لم يخرج من أن يكون محلا صالحا لهذا التصرف بما أحدثه
~~الموكل
# ولم يخرجه الموكل بهذا الفعل عن صحة تصرف الوكيل فبقاء الوكالة أولى
# وإذا باع الوكيل العبد ثم قطع يده قبل أن يقبضه المشتري فللمشتري أن يؤدي
~~جميع الثمن ويأخذ العبد ويتبع الوكيل بنصف القيمة ويتصدق بالفضل لأن قطع
~~اليد ليس مما اقتضته الوكالة فكان الوكيل فيه كأجنبي آخر
# فإن قيل أليس أن الوكيل بالبيع نزل منزلة العاقد لنفسه PageV19P050 ولو
~~كان باعه لم يجب عليه القيمة بقطع يده
# قلنا هو في حقوق العقد ms5089 ينزل منزلة العاقد لنفسه وقطع اليد ليس من حقوق
~~العقد في شيء فكان هو فيها كأجنبي آخر وكذلك لو كبله أو استخدمه فمات من
~~ذلك فللمشتري أن يضمن الوكيل القيمة ويعطيه الثمن لأن هذا الفعل ليس مما
~~تضمنته الوكالة وهو من حقوق عقد الوكيل فيكون الوكيل فيه كأجنبي آخر وإذا
~~وكل رجلا ببيع عبده هذا ووكل آخر به أيضا فأيهما باعه جاز لأنه رضي برأي كل
~~واحد منهما على الانفراد حين وكله ببيعه وحده وهذا بخلاف الوصيين إذا أوصى
~~كل واحد منهما في عقد على حدة حيث لا ينفرد واحد منهما بالتصرف في أصح
~~القولين لأن وجوب الوصية بالموت وعند الموت صارا وصيين جملة واحدة وهنا حكم
~~الوكالة يثبت بنفس التوكيل فإذا أفرد كل واحد منهما بالعقد استبد كل منهما
~~بالتصرف
# فإن باعه كل واحد منهما من رجل فإن علم الأول منهما كان العبد له لأن بيع
~~الأول منهما حصل في حال قيام الوكالة فنفذ وصار بيعه كبيع الموكل بنفسه
# فانعزل به الوكيل الثاني وإنما باعه بعد ما انعزل فلم يصح بيعه
# وإن لم يعلم الأول منهما فلكل واحد منهما نصفه بنصف الثمن لأنه ليس
~~أحدهما بنفوذ تصرفه بأولى من الآخر ولأن المشتريين قد استويا في استحقاق
~~العبد للمساواة بينهما في السبب فكان العبد بينهما نصفين ويجبر كل واحد
~~منهما لتفرق الصفقة عليه حيث لم يسلم له إلا نصف العبد وقد اشتراه كله
# وإن كان العبد في يد أحد الوكيلين أو في يد الموكل أو في يد المشتريين
~~فهو سواء لأن يد الوكيل فيه كيد الموكل فلا يظهر اعتبار ترجيح لأحد
~~المشتريين فأما إذا كان في يد أحد المشتريين فهو له لترجيح جانبه بتأكد
~~شرائه وتمكنه من القبض دليل سبق شرائه ولأن بالآخر حاجة إلى استحقاق يده
~~عليه وبشرائه من الوكيل الآخر لا يظهر عند الاستحقاق وإنما يظهر بإقامة
~~البينة بسبق عقده فإن أوهم لبسة على ذلك أخذه وإلا فلا سبيل له على العبد
# وإذا وكل رجل رجلا ببيع عبده ms5090 فباعه مع عبد آخر بثمن واحد فهو جائز وللآمر
~~حصة عبده لأنه حصل مقصود الآمر إذ لا فرق في حقه بين أن يبيعه وحده وبين أن
~~يبيعه مضموما إليه عبد آخر إلا أن عند أبي حنيفة رحمه الله يجوز بيعه سواء
~~قلت حصة عبد الموكل من الثمن المسمى أو كثرت وعندهما إنما يجوز إذا كان
~~بحصة من الثمن قدر قيمته أو أقل بما يتغابن الناس في مثله بمنزلة ما لو
~~باعه وحده
# ولو كان قال له بع عبدي هذا بخمسمائة فباعه مع عبد آخر بألف درهم لا يجوز
~~بيعه في عبد الموكل عند أبي حنيفة رحمه الله
# وعندهما يجوز إذا PageV19P051 كانت حصة عبد الموكل من المسمى خمسمائة أو
~~أكثر لأنه حصل مقصود الآمر بتصرفه ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول أمره
~~بالبيع بثمن مقطوع على مقداره بيقين ولم يأت بذلك لأن انقسام الثمن على
~~العبدين باعتبار القيمة وطريق معرفة ذلك الحزر والظن فكان هذا غير التصرف
~~المأمور به فلهذا لا ينفذ ولو وكله بشراء عبد بعينه فإن لم يسم له الثمن
~~فاشتراه مع عبد آخر جاز إذا كان حصة المشتري للآمر مثل قيمته أو أكثر بما
~~يتغابن الناس فيه
# وإن كان سمي له خمسمائة فاشتراه مع عبد آخر بألف لم يجز في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله على الآمر
# ويجوز في قولهما إذا كان حصة المشتري للآمر من الثمن خمسمائة أو أقل ولو
~~كان الآمر الموكل حين أمره ببيع عبده قال له هو يقوم على بمائتي درهم فضم
~~الوكيل عبدا آخر معه يقوم عليه بمائتي درهم فباعهما مرابحة على ثلاثمائة
~~درهم فهو جائز والثمن بينهما على رأس المال لأن بيع المرابحة بيع بالثمن
~~الأول وزيادة مضمومة إليه ربحا فكان هو مسميا بمقابلة عبد الآمر ما نص عليه
~~وزيادة فلهذا نفذ بيعه وكان الثمن بينهما أثلاثا
# وإذا باع الوكيل العبد بيعا فاسدا فهلك عند المشتري فعليه قيمته كما لو
~~باعه الموكل بنفسه بيعا فاسدا وهذا لأن الضمان الأصلي في المبيع هو ms5091 ضمان
~~القيمة وإنما يتحول إلى المسمى عند صحة التسمية ولم تصح التسمية للفساد
~~فيبقى مضمونا بالقيمة والوكيل لا يصير ضامنا شيئا لأنه لم يخالف وإنما يضمن
~~هو بالخلاف بالفساد وهذا لأن أسباب الفساد قلما يمكن التحرز عنها عادة
~~والناس كلهم لا يكونون كأبي حنيفة رحمه الله في معرفة الأسباب المفسدة
~~للبيع
# فلو قلنا يضمن الوكيل بالفساد لتحرز الناس عن قبول الوكالة وفيه قطع هذا
~~الرفق عن الناس فلا يجوز القول به والوكيل هو الذي يقبض القيمة من المشتري
~~لأنه وجب بعقده والفاسد من العقد معتبر بالصحيح
# فإذا كان عقد القبض للوكيل فيما يجب بالعقد الصحيح فكذلك فيما يجب بالعقد
~~الفاسد فيقبض القيمة ويدفعها إلى الموكل وليس للموكل أن يطالب المشتري بها
~~إلا أن يوكله الوكيل بذلك في البيع الفاسد والصحيح جميعا
# وإن دفعه المشتري إلى الآمر بريء استحسانا وفي القياس لا يبرأ لأن الآمر
~~في حقوق العقد كأجنبي آخر فقبضه لا يوجب براءة المشتري ولكنه استحسن فقال
~~الوكيل يعمل به في القبض فليس في قبضه بنفسه تفويت شيء على الوكيل بل فيه
~~إسقاط فوته بالقبض والدفع عنه
# توضيحه أنه لو لم يبرئ المشتري كان له أن يسترده من الموكل ولا فائدة في
~~نقض قبضه لحاجتنا إلى إعادته في الحال فإنه لو نقض قبض الوكيل ودفعه إلى
~~PageV19P052 الآمر لكان هذا اشتغالا بما لا يفيد وإن كتب الوكيل الصك باسم
~~رب العبد فليس له أن يطالب المشتري إلا أن يوكله الوكيل بذلك لأن كتبه الصك
~~باسمه إقرار بأن الثمن ملك له وإقراره بذلك نصا لا ينافي كون القبض حقا
~~للوكيل ولا يتضمن توكيل الوكيل إياه بالقبض فلهذا لا يكون له أن يقبضه وإذا
~~قال الرجل للرجل بع عبدي هذا وهذا أو بع أحدهما فأيهما باع جاز وهذا
~~استحسان وفي القياس التوكيل بالبيع معتبر فإيجاب البيع في أحدهما بغير عينه
~~لا يصلح فكذلك التوكيل به ولكنه استحسن
# فقال ( مبنى الوكالة على التوسع ) لأنه لا يتعلق اللزوم بنفسها لأن هذه
~~جهالة مستدركة لا تفضي ms5092 إلى المنازعة فلا يمنع صحة التوكيل
# توضيحه أن الموكل قد يحتاج إلى هذا لأنه لا يدري أي العبدين يروج فيوكله
~~ببيع أحدهما توسعة للآمر عليه وتحصيلا لمقصود نفسه في الثمن
# وإذا باع الوكيل العبد ثم قتله المولى بطل البيع لأن الوكيل نائب عنه في
~~البيع فكأنه بنفسه باعه ثم بقتله بطل البيع لفوات القبض المستحق بالعقد
~~وهذا لأن القيمة لم تجب عليه لأنه مضمون عليه بالثمن للمشتري أن يأخذه بنصف
~~الثمن إن شاء كما لو باعه بنفسه
# قال ( ولو وكله ببيع عدل زطى فباعه وقبضه المشتري ثم رده على البائع
~~بخيار الرؤية فقال الآمر ليس هذا عدلي فالقول قول الوكيل مع يمينه ) لأنه
~~كان أمينا فيه وبعد ما رد عليه بخيار الرؤية عاد أمينا كما كان فالقول في
~~تعيين الأمانة قوله ولو باع الوكيل منه ثوبا ولم يبع ما سواه جاز في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله
# ولم يجز عندهما إن كان يضر ذلك بالعدل بمنزلة الوكيل ببيع العبد إذا باع
~~نصفه وقد بيناه فيما سبق
# ولو وكله ببيع شيء مما يكال أو يوزن فباع بعضه دون بعض جاز لأن هذا مما
~~لا يضره التبعيض فلا ضرر على الموكل في بيع بعضه بخلاف الدار والعبد عندهما
~~وضمان الوكيل ثمن ما باعه للآمر باطل لأن حق القبض في الثمن للوكيل فلو صح
~~ضمانه عن المشتري كان ضامنا لنفسه إذ لا حق للموكل على المشتري وضمان المرء
~~لنفسه باطل ولأنه أمين فيما يقبض من الثمن فيما بينه وبين الآمر فلو صحت
~~كفالته للآمر صار ضامنا وبين كونه أمينا وبين كونه ضامنا في الشيء الواحد
~~منافاة وكذلك المضارب وكل مال أصله الأمانة
# وإذا أقام المشتري البينة على الوكيل أنه قد أوفاه الثمن والوكيل يجحد
~~ذلك فقد بريء المشتري من الثمن والوكيل ضامن له لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة
# ولو عايناه قد قبض الثمن ثم جحده كان ضامنا له وإذا وكله ببيع عدل زطى له
~~فعمد الوكيل إلى العدل وقصره فهو ضامن لما هلك ms5093 عند القصار لأنه غير مأمور
~~PageV19P053 بالدفع إليه للقصارة فيكون بهذا الدفع مخالفا ضامنا ما هلك عند
~~القصار فإن رجع إلى يد الوكيل بريء من ضمانه لأنه أمين خالف ثم عاد إلى
~~الوفاق فلا يكون ضامنا لما هلك وأجرة القصار تكون على الوكيل لأنه هو الذي
~~استأجره
# وإن باعه بعد القصارة فالثمن كله للموكل ولا شيء منه للوكيل باعتبار
~~الأجرة للقصارة لأن القصارة ليست بعين مال قائم في الثوب وإنما هي إزالة
~~الدرن والوسخ عن الثوب فإن اللون الأصلي للقطن إنما هو البياض ويتغير ذلك
~~بالوسخ فإذا أزيلت عند القصارة عاد اللون الأصلي فإذا لم يكن للوكيل عين
~~مال قائم باعتبار القصارة لا يكون له من الثمن حصة
# وكذلك إن فتل الثياب فأما إذا صبغها بعصفر أو زعفران فهو مخالف بما صبغ
~~لأن صاحب الثوب لم يأمره به فهو كمودع أو غاصب صبغ الثوب فلصاحب الثوب أن
~~يضمنه قيمة ثوبه أبيض
# وإن شاء أخذ الثوب منه ورد عليه ما زاد العصفر والزعفران فيه وإن شاء
~~باعه الوكيل وضارب الآمر في الثمن بقيمة الثوب أبيض وضارب الوكيل بما زاد
~~الصبغ فيه لأن الصبغ عين مال قائم في الثوب فيسلم للوكيل ما يخصه من الثمن
~~وكان الخيار للمالك لأنه صاحب الأصل فإن الصبغ تبع لأن قيامه بالثوب وقيام
~~البيع يكون بالأصل ولأن الثوب قائم من كل وجه والصبغ مستهلك من وجه دون وجه
~~فلهذا كان الخيار لصاحب الثوب
# ولو صبغه أسود فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله السواد نقصان في الثوب لا
~~زيادة فللموكل أن يأخذه ولا يعطي الوكيل شيئا وإن باعه الوكيل فالثمن كله
~~للآمر
# وعندهما السواد بمنزلة العصفر والزعفران وقيل هذا اختلاف عصر وزمان فإن
~~لبس السواد لم يكن ظاهرا في زمن أبي حنيفة رحمه الله فعده نقصانا في الثوب
~~وقد ظهر في عهدهما فقالا زيادة
# وقيل بل هذا يختلف باختلاف الثياب فمن الثياب ما ينقص السواد من قيمته
~~كالقصب ونحوه فيكون ذلك نقصانا فيه كما
# قال أبو حنيفة رحمه الله ms5094 ومن الثياب ما يزيد السواد في قيمته فيكون
~~الجواب فيه كما قالا وكان أبو يوسف رحمه الله يقول بقول أبي حنيفة فلما قلد
~~القضاء وكلف السواد احتاج فيه إلى مؤنة فرجع وقال السواد زيادة ثم الوكيل
~~في هذا كله على وكالته في بيعه لأن ما عرض لا ينافي ابتداء التوكيل ولا
~~يخرج المحل من أن يكون صالحا للتصرف
# وإذا دفع إليه جراب هروي يبيعه وهو بالكوفة فبأي أسواق الكوفة باعه جاز
# وإن خرج إلى البصرة فباعه هناك ضمنه استحسانا ولم يجز بيعه على الآمر وفي
~~القياس يجوز لأنه أمره بالبيع مطلقا فلا يتقيد بمكان من غير تقييد في كلامه
~~وأكثر ما فيه أن مقصوده البيع بالكوفة والتقييد PageV19P054 بالمقصود لا
~~يحصل خصوصا عند أبي حنيفة رحمه الله
# ولكنه استحسن فقال لو لم تتقيد الوكالة بالكوفة كانت مؤنة النقل إلى موضع
~~آخر على الموكل لأن الوكيل في النقل ممتثل أمره فيرجع عليه بما يلحقه من
~~المؤنة فربما تبلغ المؤنة قيمة المتاع أو تزيد فيكون في ذلك تفويت مقصود
~~الموكل وهذا دليل صالح لتقييد مطلق الوكالة فإذا تقيدت بالمصر كان هو
~~بالإخراج مخالفا فلا ينفذ بيعه ويكون ضامنا ولم يذكر في الكتاب ما إذا لم
~~يخرج المتاع مع نفسه ولكن باعه بالبصرة
# ومشايخنا رحمهم الله يقولون بيعه يجوز هنا لأن التسليم في بيع العين إنما
~~يجب في موضع المبيع فلا يلحقه مؤنة النقل
# والأصح أنه لا يجوز لأن التقييد ثبت بالدلالة كما ذكرنا فكان كالثابت
~~بالنص والوكالة تقبل التقييد بالمكان والزمان
# ولو قال بعه بالكوفة ففي أي أسواق الكوفة باعه جاز لأن مقصوده بهذا
~~التقييد سعر الكوفة وفي أي أسواق الكوفة باع فإنه إنما باع بسعر الكوفة وإن
~~حمله إلى مصر آخر فباعه لم يجز بيعه فكان ضامنا له قياسا واستحسانا لتقييد
~~الأمر بالكوفة نصا
# وإذا كان للرجل عدل زطى فقال لرجلين أيكما باعه فهو جائز وإن باعه أحد
~~هذين فهو جائز أو وكلت هذا أو هذا ببيعه فباعه أحدهما ففي القياس لا ms5095 يجوز
~~لجهالة من وكل بالبيع وفي الاستحسان يجوز لأن هذه جهالة مستدركة فيحمل فيما
~~هو مبني على التوسع ثم قد نص على القياس والاستحسان هنا ولم ينص فيما سبق
~~من توكيل الواحد ببيع أحد العبدين حتى تكلف بعضهم كما بينا في الإقرار أن
~~جهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار وجهالة المقر له تمنع من ذلك
# ولكن الأصح أن القياس والاستحسان في الفصلين فإنه قال هنا
# وكذلك لو قال لواحد بع أحد هذين العبدين أو بع ذا وذا فهذا بيان أن
~~القياس والاستحسان سواء وإذا أمره أن يبيعه ويشترط الخيار للآمر ثلاثة أيام
~~فباعه بغير خيار أو بخيار دون الثلاثة فدفعه فبيعه باطل وهو له ضامن لأنه
~~أتى بعقد هو أضر على الآمر فإنه أمره بالبيع على وجه يكون الرأي في هذه
~~الثلاثة إلى الموكل بين أن يفسخ العقد أو يمضيه وقد أتى بعقد لا يثبت فيه
~~هذا القدر من الرأي للآمر فكان مخالفا كالغاصب
# ولو قال بعه واشترط الخيار لي شهرا فباعه وشرط الخيار له ثلاثة أيام جاز
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله استحسانا ولم يجز في قولهما لأن من أصلهما أن
~~الخيار يثبت في مدة الشهر ويصح البيع معه فإنما أمره بعقد يكون فيه الرأي
~~إلى الآمر في هذه المدة وهو لم يأت بذلك فكان ضامنا وإن من أصل أبي حنيفة
~~رحمه الله أن اشتراط الخيار في البيع لا يجوز أكثر من ثلاثة أيام فإنما هذا
~~PageV19P055 وكيل بالبيع الفاسد عنده والوكيل بالبيع الفاسد إذا باع بيعا
~~جائزا نفذ على الآمر استحسانا فهذا مثله
# ولو قال بعه بيعا فاسدا فباعه بيعا جائزا كان هذا استحسانا في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وفي القياس وهو قول محمد وزفر رحمهما الله لا يجوز لأن أمره بالعقد لا
~~يزيل ملكه بنفس العقد فكان كالمأمور بالهبة إذا باع أو لأنه أمره ببيع لا
~~ينقطع به حق الموكل في الاسترداد أو أمره ببيع يكون المبيع مضمونا بالقيمة
~~على المشتري إذا قبضه ms5096 فكان كالمأمور بشرط الخيار للآمر إذا باعه بغير خيار
# ووجه الاستحسان أنه من جنس التصرف الذي أمره به وهو خير للآمر مما أمره
~~به فلا يكون مخالفا كالوكيل بالبيع بألف إذا باع بألفين وبيانه أنه أمره
~~بأن يطعمه الحرام بالتجارة وهو أطعمه الحلال والتجارة مشروعة لاكتساب
~~الحلال بها دون الحرام بخلاف المضمون المأمور بالهبة إذا باع لأن ما أتي به
~~ليس من جنس ما أمره به وبخلاف بيع المأمور بشرط الخيار إذا لم يذكر الخيار
~~لأن ما أتى به ليس بأنفع للآمر به بل هو أضر عليه
# يوضحه أنه لو أمره بالبيع الجائز فباع بيعا فاسدا لم يكن مخالفا فعرفنا
~~أن الامتثال بأصل العقد لا بصفة الجواز والفساد
# وفي الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لو أمره بأن يزوجه امرأة بغير
~~شهود فزوجها إياه بشهود لم يجز عند أبي يوسف رحمه الله وهذا لأن التوكيل
~~بالنكاح لا يتناول النكاح الفاسد عنده بخلاف البيع ولأن النكاح الفاسد لا
~~يوجب الكل أصلا وهو غير مأمور من جهته بإثبات الحل له فلهذا لا يصح مباشرته
~~العقد الصحيح بخلاف البيع ولا إشكال على قول محمد رحمه الله أنه لا يجوز
~~فأما عند أبي يوسف رحمه الله فقال ينبغي أن يجوز لأن الإذن في النكاح عنده
~~يتناول الجائز والفاسد وما أتى به أنفع للموكل مما أمره به
# ولو قال بعه بعبد إلى أجل فباعه بدراهم حالة في القياس لا يجوز وهو قول
~~محمد رحمه الله
# ولم يذكر قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقيل على قولهما ينبغي أن يجوز لأنه مأمور بالعقد الفاسد وقد أتى بالعقد
~~الصحيح
# والأصح أنه لا يجوز هنا لأنه سمي جنسا خلاف ما أمره به الآمر وعند اختلاف
~~الجنس في المسمى يكون مخالفا وإن كان ذلك أنفع للآمر كالتوكيل بالبيع بألف
~~درهم إذا باعه بألف دينار لا ينفذ على الآمر ولو قال بعه بألف نسيئة فباعه
~~بألف أو أكثر من ألف بالنقد فهو جائز لأنه حصل مقصود الآمر وزاده ms5097 خيرا
~~بزيادته في قدر المسمى أو في صفة الحلول
# وإن باعه بأقل من ألف بالنقد لم يجز لأنه خالف مقصوده وما سمي له فإنه
~~أمره بأن يدخل في PageV19P056 ملكه بمقابلة العبد ألفا وقد أدخل في ملكه
~~دون ذلك وإن باعه بألفين نسيئة جاز لأنه خالف إلى خير بزيادة الثمن وإن
~~باعه بألفين نسيئة شهرين والموكل إنما أمره بألف نسيئة شهرا لم يجز أيضا
~~لأنه خالف ما سمي له في مدة الأجل إلى ما هو أضر عليه
# والحاصل أن مقابلة زيادة القدر بالنقصان المتمكن بزيادة الأجل إنما يكون
~~بطريق المقايسة وليس للوكيل ذلك بل عليه مراعاة ما سمي له الآمر فإذا خالف
~~إلى ما هو أضر عليه لم ينفذ تصرفه عليه
# ولو دفع إليه منطقة فيها مائة درهم فضة فقال بعها بخمسين فباعها بمائة
~~درهم وعشرة دراهم نقدا فهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله وأبي يوسف رحمه
~~الله لأنه زاده خيرا من كل وجه وفي قول محمد رحمه الله لا يجوز لأنه أمره
~~بالعقد الفاسد وقد أتى بالعقد الصحيح
# وكذلك لو قال بعها بخمسين درهما نسيئة فباعها بخمسين نقدا فهو على الخلاف
~~الذي ذكرنا وإن دفع إليه جراب هروي فقال بعه نسيئة أو نقدا فما باعه من شيء
~~من دراهم أو دنانير أو شيء مما يكال أو يوزن فهو جائز أما عند أبي حنيفة
~~رحمه الله فلا يشكل وأما عندهما فلأنه وسع الآمر عليه بقوله بعه نسيئة أو
~~نقدا فينصرف إلى كل ما يثبت دينا في الذمة ثبوتا صحيحا
# وإن باعه بيعا فاسدا ودفعه إليه لم يكن مخالفا لما بينا ولو قال بعه
~~نسيئة فباعه إلى الحصاد والدياس إو إلى العطاء أو إلى النيروز فالبيع فاسد
~~بجهالة هذه الآجال عند المتعاقدين كما لو باعه الموكل بنفسه إلا أن يقول
~~المشتري أنا أعجل المال وأدع الأجل فحينئذ يجوز حذف الشرط المفسد قبل تقرره
~~وهي زفرية معروفة في البيوع
# ولو وكله بطعام فقال بعه كل كر بخمسين فباعه كله فهو جائز ms5098 لأن حرف كل
~~جامع لكل ما يضاف إليه وقد أضافه إلى الطعام فيجمع كل كر منه
# وإن قال بعه بمثل ما باع به فلان الكر فقال فلان بعت الكر بأربعين فباع
~~الوكيل بأربعين ثم وجد فلانا باعه بخمسين فالبيع مردود لأنه تبين أنه باعه
~~بأقل مما سمي له وأن فلانا أخبر بالباطل والمخبر به إذا كان كذبا فبالإخبار
~~به لا يصير صدقا وجهل الوكيل لا يبطل حق الموكل ولا يجعل الوكيل موافقا
# وإن كان فلان باع كرا بخمسين فباع هذا كراره بخمسين خمسين ثم باع فلان
~~بعد ذلك بستين فهو جائز ولا ضمان على الوكيل لأنه أمره بالبيع بمثل ما باع
~~به فلان في الماضي لا بمثل ما يبيع به في المستقبل وقد امتثل أمره في ذلك
# وإن كان فلان باع كرا بأربعين وكرا بخمسين فباع الوكيل طعامه كل كر بأربع
~~وأربعين ففي القياس لا يجوز بيع الوكيل لأن جوازه يعتمد رضا الموكل وفي
~~رضاه بأربعين شك لما كان فلان باع تارة بخمسين وتارة PageV19P057 بأربعين
~~فالظاهر أن مراد الآمر بهذا بع على ما باع به فلان لا أدناه ولكنه ترك
~~القياس واستحسن فقال يجوز لأنه امتثل ما سمي له فإنه سمي له البيع بمثل ما
~~باع به فلان
# وإذا كان قد باعه بأربعين فهذا قد باع بمثل ما باع به فلان وهذا لأن في
~~المنصوصات يعتبر أدنى ما يتناوله الاسم لا نهايته
# ( ألا ترى ) أنه إذا شرط صفة الجودة في المبيع يعتبر أدنى الجودة لا
~~أعلاها ولأنا لو لم ننفذ بيعه لم نجد بدا من أن نجعل الوكيل ضامنا وبالشك
~~لا يجب عليه الضمان ولو وكله بشراء عبد بعينه فقبل الوكالة وخرج من عنده
~~فاشهد أنه يشتريه لنفسه ثم اشتراه فهو للموكل لأنه قصد عزل نفسه فيما يوافق
~~أمر الآمر وعزله يكون بالخلاف لا بالموافقة فلا يعمل قصده هذا
# وكذلك لو وكله آخر بعد ذلك بشرائه فاشتراه فهو للأول لأنه بعد قبول
~~الوكالة منه صار بحيث لا يملك شراءه لنفسه ms5099 فكذلك لا يملك شراءه لغيره
# وإذا وجد الوكيل بالعبد عيبا فله أن يرده ولا يستأمر فيه لأن الرد بالعيب
~~من حقوق العقد وهو مستبد بما هو من حقوق العقد لأن العبد ما دام في يده
~~فالوكالة قائمة غير منتهية فهو متمكن من رده بيده فلا حاجة إلى استئمار
~~الآمر
# وإن كان دفعه إلى الآمر فليس له أن يخاصم في عيبه إلا بأمر الآمر لأن
~~الوكالة قد انتهت بالتسليم إلى الآمر ولأنه لا يتمكن من رده إلا بإبطال يده
~~واليد حقيقة فيه للآمر ولا سبيل له إلى إبطال يده إلا برضاه
# والدليل على الفرق أن الوكيل لا يكون خصما لمن يدعي في هذا العبد شيئا
~~بعد ما سلمه إلى الآمر بخلاف ما قبل التسليم فإنه خصم باعتبار يده ما لم
~~يثبت أنها لغيره وإذا أمره أن يشتري له هذا العبد بصنف المكيل أو الموزون
~~فاشتراه بغير ذلك الصنف لم يلزم الآمر لأنه لم يحصل مقصود الآمر فإن مقصوده
~~تحصيل العبد له بهذا الصنف الذي سماه فإذا لم يحصل مقصوده كان مشتريا لنفسه
# ولو لم يسم له الثمن لم يجز له أن يشتريه للآمر إلا بدراهم أو بدنانير
~~لما بينا أنه يتعذر اعتبار إطلاق الوكالة في العوض فيحمل على أخص الخصوص
~~وهذا الشراء بالنقد فإن اشتراه بعضه بعينها تبرا وإناء مصوغ أو ذهب أو تبر
~~أو بمكيل أو بموزون أو عرض لزم المشتري دون الآمر لأن أمره لما قيد بالشراء
~~بالنقد صار كأنه نص عليه والتبر والمصوغ ليسا بنقد فكان فيما صنع مخالفا
~~أمره فلهذا صار مشتريا لنفسه دون الآمر
# ولو وكله بشراء عبد بعينه بثمن مسمى فوكل الوكيل وكيلا آخر فاشتراه لزم
~~الآمر الثاني
# دون الأول لأن الأول إنما رضي برأي وكيله
# بالشراء وما رضي بتوكيله فهو في التوكيل مخالف
# وإن كان قد سمى PageV19P058 الثمن له لأن تسمية الثمن تمنع الزيادة دون
~~النقصان وإذا صار مخالفا نفذ شراء وكيله عليه كما لو اشتراه بنفسه على وجه
~~يكون مخالفا فيه يصير مشتريا ms5100 لنفسه
# ولو اشتراه الوكيل الثاني بمحضر الوكيل الأول لزم الآمر الأول لأن تمام
~~العقد برأي الوكيل الأول فكأنه هو الذي باشر العقد وفي هذا خلاف زفر رحمه
~~الله وقد بيناه
# وإن قال الوكيل أمرتني أن اشتريه لك بألف درهم وقال الآمر
# أمرتك بخمسمائة فالقول قول الآمر لأن الإذن مستفاد من جهته ولو أنكر أصل
~~الإذن كان القول قوله فكذلك إذا أنكر الزيادة ولأن تصرف كل إنسان يكون
~~لنفسه باعتبار الأصل إلى أن يظهر كونه نائبا عن غيره فكان الآمر متمسكا
~~بالأصل
# ولو أقام البينة فالبينة بينة الوكيل لأنه يثبت لنفسه دينا في ذمة الآمر
~~ويثبت خلاف ما يشهد به الظاهر وهو وقوع الملك بشرائه للآمر وكذلك لو قال
~~الآمر للوكيل أمرتك بغير هذا العبد وقال اشتر لي عبد فلان بعبدك هذا
~~فاشتراه جاز للآمر وعليه قيمة عبد الوكيل لأنه صار كالمستقرض لعبد الوكيل
~~حين أمره أن يشتري به له عبدا واستقراض الحيوان
# وإن كان فاسدا فإذا تم كان مضمونا بالقيمة ولأن الشراء يوجب الثمن للبائع
~~على الوكيل وللوكيل على الموكل فإذا صح التوكيل هنا واشترى بعبده وجب
~~للبائع على الوكيل تسليم العبد إليه وللوكيل على الموكل مثله ومثل العبد
~~قيمته وإنما صح التوكيل لأنه أقر بالشراء له بعوض يلتزمه في ذمة نفسه كان
~~صحيحا وكذلك إذا أمره بالشراء له بعوض يلتزمه في مال نفسه
# وإن اختلفا في مقدار القيمة فالقول قول الوكيل مع يمينه أو يترادان لأن
~~الوكيل مع الموكل بمنزلة البائع مع المشتري على معنى أن الموكل يملك السلعة
~~بعقد الوكيل بعوض يستوجبه الوكيل عليه والبائع مع المشتري إذا اختلفا في
~~الثمن فالحكم ما قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اختلف المتبايعان
~~فالقول ما يقوله البائع أو يترادان ثم حاصل الجواب في هذه المسألة أن يقال
~~هنا معنيان أحدهما ما بينا وذلك موجب للتخالف
# والثاني أن الوكيل أمين مخبر بما يجعل مسلطا عليه وفي مثله القول قوله مع
~~يمينه فيكون للموكل الخيار إن شاء مال إلى هذا ms5101 الجانب ورضي أن يأخذ بما قال
~~الوكيل فحينئذ يحلف الوكيل على ما يدعي من مقدار الثمن كما هو الحكم في
~~يمين الأمين فإذا حلف أخذه بذلك وإن شاء مال إلى الآخر ولم يرض أن يأخذه
~~بما قال الوكيل فحينئذ يتحالفان والذي يبتدأ به في اليمين الآمر لأنه
~~بمنزلة المشتري فكما أن البائع والمشتري إذا اختلفا في الثمن يبدأ بيمين
~~المشتري لأن أول التسليمين عليه فكذلك هنا يبدأ بيمين الآمر ويحلف
~~PageV19P059 على علمه لأنه استحلاف على فعل الغير وبعد ما تحالفا فالعبد
~~المشتري يلزم الوكيل لانفساخ السبب بين الوكيل والموكل
# قال ( وإذا وكل رجل رجلا أن يشتري له أمة يتخذها أم ولد ويطؤها بألف درهم
~~فاشترى له أمة رتقاء لا توطأ أو مجوسية أو أمة لها زوج لم يلزم الآمر )
~~لأنه صرح بمقصوده عند التوكيل بمحل صالح لما صرح به وهذا المحل غير صالح
~~لذلك وكان الوكيل مشتريا لنفسه وكذلك كل ما وصفه بصفة فاشتراه بصفة تخالف
~~تلك الصفة كان مشتريا لنفسه لما قلنا بخلاف ما إذا أطلق فإن ما ليس بمعين
~~يختلف باختلاف الصفة
# قال ( وإذا وكله أن يشتري له عبدا بعينه بألف درهم فاشتراه الوكيل وقبضه
~~وطلب الآمر أخذه فأبى الوكيل أن يعطيه حتى يستوفي الثمن فله أن يمنعه عندنا
~~سواء نقد الوكيل الثمن أو لم ينقد وليس له حق المنع عند زفر رحمه الله )
~~وهذه معروفة في البيوع بفروعها إلا أن هناك لم ينص على الخلاف إذا هلك بعد
~~المنع وإنما نص عليه هنا فقال عند أبي يوسف رحمه الله يكون مضمونا بالأقل
~~من قيمته ومن الثمن كالمرهون
# وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يكون مضمونا بالثمن قلت قيمته أو كثرت
~~كالمبيع إذا هلك في يد البائع فإن الوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري فإن
~~مات في يد الوكيل قبل أن يمنعه مات من مال الآمر لأن الوكيل في القبض عامل
~~للآمر فيصير الآمر بقبض الوكيل قابضا حكما ما لم يمنعه منه فإذا هلك هلك من
~~مال الآمر ms5102 وللوكيل أن يرجع عليه بالثمن بخلاف ما إذا منعه لأنه صار مستردا
~~ليده أو لأن بالمنع تبين أنه كان في القبض عاملا لنفسه لا للآمر وإن كان
~~البائع أخر المال عن المشتري لم يكن للمشتري أن يأخذه من الآمر بمنزلة ما
~~لو اشترى بثمن مؤجل فإنه لم يرجع على الآمر قبل حلول الأجل وهذا لأن الوكيل
~~إنما يستوجب على الآمر مثل ما وجب للبائع عليه بصفته وهذا بخلاف الشفيع مع
~~المشتري فإن الأجل الثابت في حق المشتري لا يثبت في حق الشفيع لأن الشفيع
~~إنما يتملك المبيع بعقد جديد سوى عقد المشتري والأجل المذكور في عقد لا
~~يثبت في عقد آخر وهنا الموكل إنما يتملك بذلك العقد الذي باشره الوكيل
~~والأجل ثابت في حق الوكيل بحكم ذلك العقد فيثبت في حق الموكل أيضا
# ولو حط البائع شيئا من الثمن عن الوكيل ثبت ذلك للآمر لأن حط بعض الثمن
~~يلتحق بأصل العقد ويخرج قدر المحطوط من أن يكون ثمنا بخلاف ما لو وهب
~~البائع الثمن كله للوكيل كان له أن يرجع على الموكل بالثمن لأن حط الكل لا
~~يلتحق بأصل العقد إذ لو التحق بأصل العقد فسد البيع لأنه يبقى بيعا بغير
~~ثمن وهو PageV19P060 فاسد فكان ذلك مقصورا على الحال وإبراء الوكيل لا يمنع
~~من الرجوع على الآمر لأن ثبوت حق الرجوع له بالشراء لا بالولاء بخلاف
~~الكفيل إذا بريء حيث لا يرجع على الأصيل لأن ثبوت حق الرجوع له بالأداء أو
~~بملكه ما في ذمته وذلك لا يحصل بالأداء ولو أمره أن يشتري له عبدا بعينه
~~بألف درهم ومائة ثم حط البائع المائة عن المشتري كان العبد للمشتري دون
~~الآمر لأنه في أصل العقد مخالف فوقع الشراء له ثم لا يتحول إلى الآمر بعد
~~ذلك إلا بتجديد سبب ولم يوجد وبهذا يحتج زفر رحمه الله في الوكيل بشراء
~~العبد إذا اشترى نصفه فإن عند زفر رحمه الله هناك وإن اشترى الباقي قبل
~~الخصومة كان العبد للوكيل دون الآمر لأنه في ms5103 أصل الشراء مخالف ولكنا نقول
~~هناك عرضت الموافقة بفعل يكون من الوكيل فيما تناولته الوكالة قائم فمنع
~~تحقق الخلاف وهنا عرضت الموافقة بفعل يحدثه الوكيل فيما تناولته الوكالة
~~غير موجود فتحقق الخلاف بنفسه
# ولو أن رجلا اشترى عبدا وأشهد أنه يشتريه لفلان فقال فلان قد رضيت كان
~~للمشتري أن يمنعه منه لأن الشراء نفذ على العاقد حين لم يكن مأمورا من جهة
~~غيره ورضا الغير إنما يعتبر في عقد موقوف على إجازته وهذا العقد غير موقوف
~~على إجازته فرضاه فيه وجوده كعدمه وإن سلمه له وأخذ الثمن كان ذلك بمنزلة
~~بيع مستقبل منهما فإن البيع بالتعاطي ينعقد عندنا لأن المقصود تمام الرضا
~~قال الله تعالى @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ 29 وذلك يحصل
~~بالفعل كما يحصل بالقول
# وإذا وكله بأن يشتري له أمة بألف درهم فاشتراها بألفين فبعث بها للآمر
~~فاستولدها ثم قال الوكيل اشتريتها بألفين فإن كان حين بعث بها إليه قال هذه
~~الجارية التي أمرتني فاشتريتها لك لم يصدق في أن ثمنها ألفان ولم تقبل
~~بينته على ذلك لأنه بالكلام الأول صار مقرى أنه اشتراها للآمر وإنما يكون
~~مشتريا للآمر إذا اشتراها بالثمن الذي سمي الآمر له فكان هو في قوله بعد
~~ذلك اشتريتها بألفين مناقضا والمناقض لا دعوى له ولا تقبل بينته
# وإن لم يكن قال ذلك حين بعث بها إليه فالقول قوله لأنه يقول اشتريتها
~~لنفسي وإنما بعثتها إليه وديعة أو لينظر أنها تعجبه بالثمن الذي اشتريتها
~~له به أولا فلم يسبق منه ما يناقض قوله فلهذا جعلنا القول قوله ثم يأخذ
~~القيمة وعقرها وقيمة ولدها لأن الآمر مغرور فيها فإنه استولدها باعتبار سبب
~~ظاهر لو كان حقيقة كانت الجارية له وهو أن الوكيل اشتراها له بما أمره به
~~فإذا تبين الأمر بخلافه كان مغرورا
# ولو وكله أن يشتري له كر حنطة من الفرات فاشتراها واستأجر بعيرا لحملة
~~عليه لم يكن الكراء PageV19P061 على الآمر في القياس لأن وجوب الكراء بعقد
~~آخر سوى العقد الذي ms5104 أمره به فكان متبرعا في حمله بمنزلة أجنبي آخر
# ( ألا ترى ) أنه لو أمره بالشراء من السوق فاشتراه ثم حمله إلى منزله
~~بكراء كان متبرعا فيه فكذلك هذا وفي الاستحسان يرجع على الآمر بالكراء لأنه
~~مأمور بحمله دلالة فإنه أمره بالشراء من الفرات ولا يمكنه أن يتركه هناك
~~بعد الشراء فإن الحنطة تحمل في السفن إلى بغداد فتشتري ثمة وتنقل إلى
~~المنازل إذ لا يبقى هناك بالليل أحد يحفظها وليس هناك حانوت تحفظ فيه فلما
~~أمره بالشراء مع علمه بهذا صار الآمر آمرا له بالنقل دلالة والنقل لا يتأتى
~~إلا بالكراء وكأنه أمره بهذا الاستئجار بخلاف ما لو أمره بالشراء من السوق
# توضيحه أن الوكيل مضطر في هذا النقل فإنه لو تركه هناك يكون مضيعا له فلم
~~يكن متبرعا في هذا النقل بخلاف ما إذا اشتراه من السوق فإنه غير مضطر إلى
~~نقله لتمكنه من الترك في حانوت البائع
# وإن كان الآمر أمره أن يستأجر الكر بدرهم فاستأجر له بدرهم ونصف لم يكن
~~على الآمر من الكراء شيء لأن الوكيل صار مخالفا له فكان مستأجرا لنفسه
~~فحمله على من استأجره لنفسه كحمله على دابة نفسه ولو استأجره بدرهم جاز على
~~الآمر ولم يكن للوكيل حبس الطعام حتى يستوفي الكراء لأن الكراء ليس بعوض عن
~~الطعام وإنما يحبس الطعام ببدله وبدل الكراء هنا منفعة الدابة في الحمل وقد
~~تلاشت وليس للحمل أثر قائم في المحمول فلا يحبس المحمول به بخلاف الخياطة
~~والقصارة فإن أثر فعل الخياط والقصار قائم في الثوب فله أن يمنعه حتى
~~يستوفي الأجرة
# ولو وكله أن يشتري له طعاما بعشرة دراهم ولم يدفعها إليه فاشتراه الوكيل
~~نسيئة فهو جائز لأنه مأمور بالشراء مطلقا وقد بينا نظيره في الوكيل بالبيع
# وعن أبي يوسف رحمه الله في الفصلين جميعا أنه إنما يبيع ويشتري للآمر
~~بالنسيئة إذا أمره بالتصرف على وجه التجارة لأن كل واحد من النوعين من صنع
~~التجار فإذا أمره بالبيع لا على وجه التجارة لا يملك البيع بالنسيئة ms5105 وبيان
~~هذا في كتاب الرهن ثم للآمر أن يأخذ الطعام قبل أن ينقد الثمن لأن حاله مع
~~الوكيل كحال الوكيل مع البائع وللوكيل أن يقبض المبيع قبل أن ينقد الثمن
~~إذا كان مؤجلا فللآمر ذلك أيضا
# فإن مات الوكيل فحل عليه الثمن لم يحل على الآمر لأن حلول الثمن على
~~الوكيل لوقوع الاستغناء عن الأجل وعدم انتفاعه ببقائه أو لأن ما عليه من
~~الدين صار كالمستحق في تركته وهو ميت وهذا لا يوجد في حق الآمر ما بقي حيا
# وكذلك لو أمره بأن يشتري له إلى أجل وهذا أظهر من الأول ولو كان أعطاه
~~PageV19P062 دنانير وأمره أن يشتري بها ثم لم ينقدها حتى دفع الطعام إلى
~~الآمر وأنفق الدنانير في حاجته ونقد الثمن غيرها فهو جائز لأنه امتثل الأمر
~~في الشراء بتلك الدنانير وهي لا تتعين في الشراء بالتعيين فكانت باقية على
~~ملك الآمر وقد وجب الثمن للبائع دينا في ذمة الوكيل وللوكيل في ذمة الآمر
~~فالوكيل حين أنفق دنانير الآمر في حاجته صار مستوفيا دين نفسه فبقي دين
~~الآمر عليه يغرمه في ماله وإن اشترى بدنانير غيرها ثم نقدها فالطعام للوكيل
~~لأنه كان مأمورا بالشراء بتلك الدنانير فإذا اشترى بغيرها صار مخالفا فكان
~~مشتريا لنفسه ثم نقد دنانير الآمر في قضاء دين نفسه فصار ضامنا له
# فإن قيل الشراء لا يتعلق بتلك الدنانير فشراء الوكيل بها وبغيرها سواء
# قلنا لا نقول يتعلق الشراء بتلك الدنانير وإنما تتقيد الوكالة بما يتقيد
~~به المال المضاف إليها
# ( ألا ترى ) أنه لو هلك المال قبل الشراء به بطلت الوكالة وإذا تعلقت
~~الوكالة بتلك الدنانير لم يكن الشراء بغيرها من موجبات الوكالة على أن
~~الشراء قد بطل بتعلق الدنانير المضافة إليها نوع تعلق
# ( ألا ترى ) أن من اشترى بالدنانير المغصوبة ونقدها لم يطلب له الفضل
~~بخلاف ما إذا اشترى بغيرها ونقدها
# وإن اشترى الوكيل طعاما إلى أجل وهو ينوي الشراء بها لم يصدق على ذلك ولم
~~يلزم الآمر لأن تلك الدنانير عين وصفة العينية ms5106 تنافي الأجل فبين شرائه
~~بالثمن المؤجل وبين شرائه بتلك الدنانير منافاة بينة فبينه مخالفة لما صرح
~~به ودعواه غير مطابقة لما ظهر منه فلا يصدق على ذلك وكان هذا وما لو اشتراه
~~بدنانير غير تلك الدنانير سواء وإن كان اشترى طعاما بمال فنوى الشراء بتلك
~~فهو جائز على الآمر لأنه ما صرح بخلاف ما أمره به نصا فإن إضافة الثمن إلى
~~ذمته وإلى ما في يده من الدنانير سواء وكان تعيين تلك الدنانير في قلبه
~~كتعينها بإشارته في العقد إليها وهذا لأن الوكيل قد يبتلى بهذا بأن يجد ما
~~يوافق الآمر في السوق ولا تكون تلك الدنانير معه فلو رجع إلى بيته ليحضرها
~~فاته فلهذا جوزنا شراءه للآمر بمطلق الدنانير وإن نقد بعد ذلك تلك الدنانير
~~نصا
# وكذلك لو أمره أن يشتري له عبدا وسمي جنسه وثمنه ووكله آخر بمثل ذلك ودفع
~~إليه الثمن فاشتراه على تلك الصفة وقال نويته لفلان فالقول قوله لأن ما في
~~ضميره لا يعرفه غيره فيوجب قبول قوله في ذلك وهو أمين مسلط على ما أخبر به
~~من جهة كل واحد منهما
# وإن مات في يديه مات من ماله الذي سمي له لأنه بقبضه له يصير من وقع له
~~الشراء قابضا
# ولو وكله أحدهما أن يشتري له نصف عبد معروف بثمن مسمى ووكله آخر بأن
~~يشتري له نصف عبد بمثل ذلك الثمن PageV19P063 فاشترى الوكيل نصفه وقال نويت
~~أن يكون للآخر فالقول قوله لأن وكالة الثاني صحيحة وصار هو مالكا شراء
~~النصف لكل واحد منهما فكان قوله مقبولا في تعيين من المشتري له
# وإن كان كل واحد منهما سمي له ثمنا مخالفا لما سمي الآخر فاشترى أحد
~~النصفين بذلك الثمن وقال نويته لفلان الآخر فالقول قوله لما بينا أن ما في
~~ضميره لا يعرفه غيره فإذا قبلنا قوله في ذلك صار مخالفا مشتريا لنفسه لأنه
~~اشترى بثمن غير الثمن الذي نوا ه له بالشراء ولا يكون هذا النصف للذي أمره
~~بالشراء بهذا الثمن لأنه لم ينوه ms5107 له وفيما ليس بعين لا يصير مشتريا للآمر
~~إلا أن ينوي أن ينقد دراهمه
# قال ( وإذا وكله أن يشتري له جارية بعينها فقال الوكيل نعم ثم اشتراها
~~لنفسه ووطئها فحبلت منه فإنه يدرأ عنه الحد وتكون الأمة وولدها للآمر ولا
~~يثبت النسب ) لأنه صار مشتريا للآمر فإن نيته لنفسه لغو في الجارية المعينة
~~إلا أنها في يده بمنزلة الجارية المبيعة في يد البائع على ما بينا أن
~~الوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري ووطء البائع للأمة المبيعة لا يوجب
~~عليه الحد لتمكن الشبهة ولكن لا يتمكن الغرور بهذا لأنه استولدها مع العلم
~~بأنها لغيره ولهذا كانت مع ولدها للآمر ولا يثبت النسب
# قال ( ولو وكله بأن يشتري له أمة وسمى جنسها فاشترى أمة وأرسل إليه بها
~~فاستولدها الآمر ثم قال الوكيل ما اشتريتها لك فإن كان حين بعث بها إليه
~~قال اشتريتها لك أو قال هي الجارية التي أمرتني بأن أشتريها لك لم يسمع
~~دعواه بعد ذلك ولا تقبل بينته على الإشهاد عند الشراء أنه اشتراها لنفسه )
~~لكونه مناقضا في هذه الدعوى وإن لم يذكر شيئا من ذلك فالقول قوله مع يمينه
~~ويأخذها وعقرها وقيمة ولدها لما بيناه فيما سبق
# قال ( ولو وكله بأن يشتري له دار فلان بألف درهم فاشترى صحراء ليس فيها
~~بناء فهو جائز ) لأن الدار اسم لما يدار عليه الحائط مبنيا كان أو غير مبني
~~والعرب يطلقون اسم الدار على الصحراء التي لم يبق فيها إلا أثر قال القائل
~~يا دار مية فالعلياء فالسند ( وقال الآخر ) عفت الديار ومحلها فمقامها وهذا
~~بخلاف ما لو أمره بأن يشتري له بيتا فاشترى أرضا لم يكن فيه بناء لم يجز
~~على الآمر لأن البيت اسم لما يبات فيه وذلك في المبنى خاصة ثم الإنسان قد
~~يشتري الدار غير مبنية ليبنيها على مراده فلم يكن فيما اشتراه الوكيل معنى
~~المخالفة لمقصود الآمر بخلاف البيت فإنه يشتريه لينتفع به ولا يحتاج إلى
~~تخلق بنائه وهذا المعنى لا يحصل في غير المبني ms5108
# فإذا PageV19P064 صح شراء الدار للآمر وهلك المال عند الوكيل فقال الآمر
~~هلك قبل أن تشتري وقال الوكيل هلك بعد ما اشتريتها فالقول قول الآمر
~~لإنكاره بقاء الوكالة عند الشراء بمنزلة ما لو أنكر التوكيل أصلا ولأن
~~الوكيل يدعى لنفسه الثمن في ذمة الموكل وهو منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه
~~ويحلف على العلم لأنه استحلاف على فعل الغير وهو الشراء به قبل الهلاك أو
~~بعده ولو لم يهلك ونقده البائع فاستحقه رجل فضمن الوكيل رجع به على الآمر
~~لأنه كان عاملا له فيما قبض من الثمن
# ونقد وإن ضمن البائع رجع به على الوكيل لأن المقبوض من الثمن لم يسلم له
~~رجع الوكيل على الآمر لكونه عاملا له
# ولو لم يستحق ولكن جحد البائع أن يكون القبض قبض الثمن فالقول قوله مع
~~يمينه فإذا حلف رجع به على الوكيل ولم يرجع به الوكيل على الآمر لأنه مقر
~~أنه استوفى الثمن من الآمر ونقده البائع ثم ظلمه البائع بتغريمه الثمن مرة
~~أخرى فليس له أن يظلم الآمر إن ظلمه غيره
# ولو لم ينقده البائع حتى هلك عند الوكيل فأخذه من الآمر ثانية فهلك عنده
~~لم يرجع به على الآمر ويضمن الثمن من عنده للبائع لأن بالشراء وجب الثمن
~~للبائع على الوكيل وللوكيل على الآمر فإذا قبضه الوكيل بعد الشراء صار به
~~مستوفيا دين نفسه فدخل المقبوض في ضمانه وكان هلاكه عليه بخلاف ما لو قبضه
~~قبل الشراء فإنه ما استوجب على الآمر شيئا بعد وكان في ذلك القبض عاملا
~~للآمر لا لنفسه والفرق بين هذا وبين المضاربة قد بيناه فيما أمليناه من
~~شرحه
# قال ( ولو وكله أن يشتري له سيفا بثمن مسمى فاشترى نصلا أو سيفا محلى كان
~~جائزا ) لأن اسم السيف للنصل حقيقة وشراؤه معتاد فقد يشتري المرء نصلا
~~ليركب عليه الحمايل على مراده
# قال ( ولو وكله بأن يشتري له ثوبا يهوديا ليقطعه قميصا فاشترى له ثوبا لا
~~يكفيه لم يلزم الآمر ) لأنه بين له مقصوده فتقيدت الوكالة بثوب يصلح ms5109
~~لمقصوده وكذلك لو وكله أن يشتري له دابة يسافر عليها ويركبها فاشتراها
~~مقطوعة اليد أو عمياء أو مهرا لا يركب عليه لأنه غير صالح لما قيد الآمر
~~التوكيل به
# قال ( ولو وكله أن يشتري له عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى أكثر به لزم
~~الآمر عشرة منها بنصف درهم والباقي للمأمور ) لأنه أمره بشراء قدر مسمى فما
~~زاد على ذلك لم يتناوله أمره فكان مشتريا لنفسه وفي القدر الذي تناوله أمره
~~قد حصل مقصوده وزاده منفعة بالشراء بأقل مما سمي له فكان مشتريا للآمر ولكن
~~هذا الجواب إنما يستقيم فيما إذا اشترى ما يساوي عشرة أرطال بدرهم أما إذا
~~اشترى ما يساوي عشرين رطلا بدرهم فيصير مشتريا الكل PageV19P065 لنفسه لأن
~~الأمر تناول اللحم السمين الذي يشتري منه عشرة أرطال بدرهم وقد اشترى
~~المهزول فلم يكن محصلا مقصود الآمر فكان مشتريا لنفسه والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة في الصرف والسلم
# ( قال رحمه الله ) ( رجل وكل رجلا بأن يشتري له إبريق فضة بعينه ولم يسم
~~الثمن فاشتراه بقيمته دنانير أو بمثل وزنه دراهم فهو جائز ) لأنه مطلق
~~للتوكيل بالشراء بالنقود وكل واحد من الجنسين من النقود وشراء الإبريق بكل
~~واحد منهما معتاد لو اشتراه الموكل بنفسه يجوز فكذلك إذا اشتراه الوكيل له
~~وفي حكم التقابض المعتبر بقاء المتعاقدين في المجلس وغيبة الموكل لا تضر
~~هذا غير مشكل فيما إذا كان الوكيل ممن تتعلق به حقوق العقد لأنه بمنزلة
~~العاقد لنفسه وكذلك إن كان ممن لا تتعلق به حقوق العقد لأن قبضه وتسليمه
~~صحيح وإن كان لا تتوجه عليه المطالبة ففي حكم صحة التقابض هو بمنزلة وكيل
~~يتعلق به حقوق العقد فإن قال الموكل لم تشتره وقال الوكيل اشتريته بكذا
~~وكذا فصدقه البائع فإنه يلزم الموكل بذلك الثمن لأن الوكيل أقر بالشراء في
~~حال تملك الإنشاء فيكون إقراره صحيحا
# وكذلك لو قال الموكل أخذته بثمن دون الذي قلت لأن تصادق البائع مع الوكيل
~~على الشراء بذلك الثمن بمنزلة مباشرتهما العقد فيكون لازما للموكل فالموكل ms5110
~~يدعي عقدا سوي الذي ظهر بتصادقهما فلا يقبل قوله ذلك إلا بحجة وكذلك هذا في
~~الوكالة بشراء دار بعينها أو عبد بعينه لأن في المعين الوكيل يملك الشراء
~~للموكل ولا يملك الشراء لنفسه إذا كان بمثل قيمته فمطلق شرائه محمول على ما
~~يملكه دون ما لا يملكه فلهذا كان لازما للموكل
# قال ( ولو وكله بخاتم ذهب فصه ياقوتة يبيعه فباعه بفضة أو ذهب أكثر مما
~~فيه أو بخاتم من ذهب أكثر وزنا منه وليس فيه فص فهو جائز كما لو باعه
~~الموكل بنفسه ) وهذا لأن المثل من الذهب يصير بإزاء المثل والباقي بإزاء
~~الفص وإن تفرقا قبل قبض أحدهما فسد البيع لأن العقد في حصة الذهب صرف
# وإن باعه بخاتم ذهب أكثر مما فيه من الذهب أو أقل وفيه فص وتقابضا جاز
~~كما لو باعه الموكل بنفسه وهذا لأن الجنس يصرف إلى خلاف الجنس أحيانا لا
~~لتصحيح العقد
# وعلى هذا قول أبي حنيفة رحمه الله ظاهر لأن عنده الوكيل بالبيع يملك
~~البيع بالغبن اليسير والفاحش وعندهما إنما لا يملك البيع بالغبن الفاحش
~~لأنه خلاف المعتاد ولما فيه من الضرر على الموكل وهذا غير موجود هنا وإن
~~صرفنا PageV19P066 الجنس لتصحيح العقد
# وإذا وكله بدراهم صرفها له وصرفها الوكيل عند أبيه أو عند ابنه أو عبده
~~أو مكاتبه كان باطلا في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو جائز عندهما إلا في
~~عبده أو مكاتبه وقد بينا هذا ثم زاد فقال فإن باعه بالقيمة دنانير جاز ذلك
~~كله ما خلا عبده إذا لم يكن عليه دين وهذا إشارة إلى أن الخلاف في البيع
~~بالغبن اليسير دون البيع بمثل القيمة وقد بينا اختلاف المشايخ رحمهم الله
~~فيما سبق
# قال ( ولو دفع إليه عبدا فقال بعه بألف درهم وزن سبعة فباعه بألفي درهم
~~وزن خمسة فهذا جائز ) لأنه باعه بأكثر مما سمي له من جنسه فإن ألف درهم وزن
~~سبعة تكون سبعمائة مثقال وألفي درهم وزن خمسة يكونان ألف مثقال فلم يكن هذا
~~مخالفا لما ms5111 سمي له الآمر
# قال ( وإن دفع إليه عشرة دراهم يسلمها في ثوب ولم يسم جنسه لم يجز ) لأن
~~اسم الثوب يتناول أجناسا مختلفة فلم يصر مقصود الموكل بتسمية الثمن معلوما
~~فإن أسلمها الوكيل في ثوب موصوف فالسلم للوكيل لأن الوكالة لما بطلت تعذر
~~تنفيذ العقد على الموكل فنفذ على الوكيل ثم للموكل أن يضمن دراهمه أيهما
~~شاء لأنه قضى دين نفسه بدراهم الموكل فكان هو ضامنا بالدفع والمسلم إليه
~~بالقبض فإن ضمنها الوكيل فقد ملكها بالضمان وتبين أنه نقد دراهمه بعينها
~~فكان السلم له
# وإن ضمنها المسلم إليه بعد ما افترقا بطل السلم لاستحقاق رأس المال من يد
~~المسلم إليه فإن ذلك يقتضي القبض من الأصل وإن سمي ثوبا يهوديا جاز التوكيل
~~لبيان الجنس والسلم نوع شراء فالتوكيل بشرائه سلما معتبر بتوكيله بشرائه
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة في الدين
# ( قال رحمه الله ) ( رجل وكل رجلا بتقاضي دينه وبقبضه لم يكن للوكيل أن
~~يوكل غيره بذلك ) لأن الناس يتفاوتون في التقاضي فقد يمل الغريم من تقاضي
~~بعض الناس والموكل إنما رضي بتقاضيه بنفسه لا بتوكيله والقبض باعتبار
~~الائتمان والناس يتفاوتون فيه فلا يكون رضا الموكل بقبض الوكيل رضا منه
~~بقبض غيره فإن قبضها الوكيل الثاني لم يبرأ المطلوب لأنه في حق الطالب
~~كأجنبي آخر فلا يبرأ المطلوب بقبضه إلا أن يصل المال إلى الوكيل الأول لأن
~~يد الوكيل كيد الموكل فوصوله إلى يده كوصوله إلى يد الموكل ولأن وصوله إلى
~~يده من جهة وكيله كوصوله إلى يده أن لو قبض بنفسه وكذلك إن كان الآخر مما
~~في عيال الأول فحينئذ يكون قبضه مبرئا للمطلوب لأن يد من في عيال الوكيل
~~كيد الوكيل
# ( ألا ترى ) أنه إن قبضه PageV19P067 بنفسه ثم دفعه إلى من في عياله لم
~~يصر ضامنا وهذا لأن الوكيل أمين في المقبوض والأمين يحفظ الأمانة تارة بيده
~~وتارة بيد من في عياله
# قال ( وإن وكله بتقاضي كل دين له ثم حدث له بعد ذلك دين فهو وكيل في قبضه ms5112
~~استحسانا وفي القياس لا يكون وكيلا في قبضه ) لأنه سمي في الوكالة كل دين
~~له والدين اسم لما هو واجب فإنما يتناول ما كان واجبا عند الموكل دون ما
~~يحدث ولكنه استحسن للعادة فإن الناس بهذا التوكيل لا يقصدون تخصيص الواجب
~~على ما يحدث وجوبه
# ( ألا ترى ) أنه يوكل الغير بقبض غلاته ومراده في ذلك ما هو واجب وما
~~يحدث وجوبه بعد ذلك وهذا لأن مقصوده في هذا التوكيل صيانة هذا النوع من
~~ماله بقبض الوكيل فإنه لا يتفرغ لذلك بنفسه لكثرة اشتغاله وفي هذا المعنى
~~لا فرق بين ما هو واجب وبين ما يحدث وجوبه فإن جحد الغريم الدين فقد بينا
~~أن عند أبي حنيفة رحمه الله الوكيل بالتقاضي والقبض وكيل بالخصومة فيثبت
~~الدين بالبينة وعندهما لا يكون وكيلا بالخصومة فيتوقف الأمر حتى يحضر
~~الطالب
# قال ( ولو وكل رجلين بالقبض فقبض أحدهما لم يبرأ الغريم حتى يصل ذلك إلى
~~الآخر ويقع في أيديهما جميعا ) لأنه رضي بأمانتهما جميعا فلا يكون راضيا
~~بأمانة أحدهما ولكن إذا وقع في أيديهما تم مقصود الموكل الآن فكأنهما باشرا
~~العقد بالقبض من الغريم وإذا قال لغيره وكلتك بديني فهو وكيل بقبضه
~~استحسانا وفي القياس لا يكون وكيلا
# لجهالة ما وكله به من استبدال أو صلح أو قبض أو إبراء وهذه جهالة غير
~~مستدركة ولكنه استحسن للعادة فالمراد بهذا اللفظ في العادة التوكيل بالقبض
~~ومعنى كلامه وكلتك بديني لتعينه وتعينه بالقبض يكون ولأن القبض متيقن به إذ
~~ليس فيه تغيير شيء من حق الموكل وهو موجب الدين باعتبار الأصل فينصرف
~~التوكيل إليه وهذا نظير الاستحسان الذي قال فيما إذا وكله بماله يكون وكيلا
~~بالحفظ لأنه هو المتيقن به
# قال ( وإذا وكله بقبضه فأبى أن يقبل الوكالة ثم ذهب فقبض لم يكن وكيلا
~~ولم يبرأ الغريم من الدين ) لأن الوكالة قد ارتدت برده فكان هو في القبض
~~كأجنبي آخر فلهذا لا يبرأ الغريم ويرجع الطالب بماله على الغريم ثم إن كان
~~المقبوض قائما في يد الوكيل ms5113 استرده الغريم منه لأنه عين ماله سلمه إليه
~~ليستفيد منه البراءة من الدين وهو لم يستفد
# وإن هلك المال في يد الوكيل رجع عليه الغريم فضمنه إن كان كذبه في
~~الوكالة لأنه قبض منه المال بشرط أن يستفيد البراءة عما في ذمته أو يملك ما
~~في ذمته فإذا لم يستفد هذا لم يكن راضيا بقبضه بل هو في حقه كالغاصب وكان
~~له أن يضمنه
# وكذلك إن لم يصدقه PageV19P068 ولم يكذبه أو صدقه وضمنه لأنه إذا كان
~~ساكتا فإنما دفع المال بزعمه وزعمه أن يستفيد الغريم البراءة بما يدفعه
~~إليه فيفيد رضاه به
# وإن صدقه وضمنه فقد قال أنت وكيلي لا آمن أن يجحد الطالب إذا تصرف ضمن له
~~ما يقبضه الطالب مني وهذا ضمان صحيح لأنه مضاف إلى سبب الوجوب لأن الطالب
~~في حقهما غاصب فيما يقبضه ثانيا فكأنه قال أنا ضامن لك ما يغصبه فلان منك
~~وهذا إضافة إلى سبب الوجوب فكان صحيحا فإن صدقه في الوكالة ولم يضمنه لم
~~يرجع به عليه لأنهما تصادقا على أنه في المقبوض أمين وأن الطالب في قبضه من
~~الغريم ثانيا غاصب ظالم ومن ظلم ليس له أن يظلم غيره
# قال ( ولو قبل الوكالة ثم أخرجه الموكل من الوكالة ولم يعلمه ذلك فهو على
~~وكالته ) لما بينا أن العزل حجر عليه في القبض فلا يثبت حكمه في حقه ما لم
~~يعلم به وإن أخبره بذلك حر أو كافر أو مسلم صغيرا أو كبيرا برسالة من الآمر
~~لم يكن له أن يقبض شيئا ولم يبرا الغريم منه إن أعطاه لأنه كعبارة المرسل
~~وإرسال الصبي والعبد في مثل هذا معتاد بين الناس فإن كل واحد لا يجد عدلا
~~ليرسله في حوائجه
# قال ( وإن كان رب الدين وكله بمحضر من المطلوب يبرأ بالدفع حتى يأتيه
~~الخبر أنه قد أخرجه من الوكالة ) لأن توكيله إياه بمحضر من المطلوب أمر
~~للمطلوب بالدفع إليه ثم الإخراج نهى له عن ذلك فبعد ما علم بالأمر لا يثبت
~~حكم النهي في ms5114 حقه ما لم يعلم به
# قال ( وإذا ارتد الوكيل ولحق بدار الحرب أو ذهب عقله ثم أسلم أو رجع إليه
~~عقله فهو على وكالته ) أما عند ذهاب عقله فلأنه لم يوجد ما ينافي الوكالة
~~ولكنه في حال الجنون عاجز عن القبض وأداء الأمانة في المقبوض فإذا زال ذلك
~~صار كأن لم يكن فهو على وكالته أما في الردة فإن لم يكن القاضي قضى بإلحاقه
~~فهو بمنزلة الغيبة وإن كان القاضي قضى بلحاقه فهذا الجواب قول محمد رحمه
~~الله وقد بينا الخلاف فيما سبق
# قال ( والوكيل بقبض الدين إذا وهبه الغريم أو أبرأه منه أو أخره أو أخذ
~~به رهنا لم يجز ) لأن هذا تصرف غير ما أمر به
# ( ألا ترى ) أن الموكل غير مجبر على شيء من هذا وهو مجبر على القبض إذا
~~أتاه المطلوب بالمال وهذا قول هو الأصل في هذا الجنس أن الوكيل بالقبض إنما
~~يملك القبض على وجه لا يكون للموكل أن يمتنع منه إذا عرضه عليه المطلوب
~~فليس للوكيل بالقبض ذلك كالشراء بالدين والاستبدال
# وإن قال الوكيل قد برأ إلى منه أو قامت عليه بينة بهذا القول بريء الغريم
~~لأن هذا اللفظ إقرار بالقبض والوكيل بالقبض يصح إقراره في براءة الغريم
# قال ( وإن أخذ منه كفيلا بالمال جاز وله أن يأخذ به PageV19P069 أيهما
~~شاء ) لأن الكفالة بالمال توثق به وأمره إياه بالقبض لتحقيق معنى الصيانة
~~وذلك يزاد بالتوثق به ولا ضرر فيه على الموكل إلا أن يكون أخذ كفيلا على أن
~~أبرأه فحينئذ لا تجوز البراءة عليه لما فيه من الضرر على الآمر وهذا بخلاف
~~الرهن لأنه وإن كان توثقا لجانب الاستيفاء لكن فيه نوع ضرر على الآمر على
~~معنى أنه لا يتصرف في المرهون فبهلاكه يصير مستوفيا ويسقط حقه فلهذا لم يصح
~~في حق الآمر
# قال ( وإذا وكله في كل قليل وكثير هو له فهو وكيل بالحفظ وليس بوكيل في
~~تقاض ولا شراء ولا بيع ) إلا في قول بن أبي ليلى رحمه الله فإنه يقول ms5115 ظاهر
~~لفظه يتضمن ذلك كله فإنه من القليل والكثير الذي له أن يباشره بولايته في
~~ماله ولكنا نقول قد عرفنا يقينا أنه لم يرد بهذا اللفظ جميع ماله أن يفعله
~~وإنما يثبت بهذا اللفظ القدر المتيقن والمتيقن به هو الحفظ فلا يملك إلا
~~ذلك بمنزلة قوله وكلتك بمالي
# قال ( وإذا وكله بتقاضي دينه بالشام فليس له أن يتقاضى دينه بالعراق )
~~لأن الوكالة تتقيد بتقييد الموكل وتقييده بموضع كتقييده بشخص بأن يوكله
~~بتقاضي دينه على فلان فكما أن هناك الوكالة لا تعدو إلى غيره فكذلك هنا
~~وهذا لأنه إنما يستعين بغيره فيما يعجز عن مباشرته بنفسه وقد يعجز عن
~~مباشرة القبض لديونه في موضع دون موضع
# قال ( وإذا وكل ذمي مسلما بتقاضي خمر له على ذمي كرهت للمسلم أن يقبض ذلك
~~) لأن المسلم مأمور بالاجتناب عن الخمر ممنوع من الاقتراب منها وفي القبض
~~اقتراب منها ولأن التوكيل بقبض الدين من وجه توكيل بتمليك الدين لأن الديون
~~تقضي بأمثالها فالوكيل يملك المطلوب ما في ذمته بما يقبضه وتوكيل الذمي
~~المسلم بتملك الخمر لا يجوز إلا أن هنا يجوز إن قبض في حق براءة الغريم
~~لأنه من وجه تعيين لما كان مملوكا للطالب دينا فكان كالوكيل بقبض العين ومن
~~وجه يتضمن التمليك ولكن لا يتوقف هذا على فعل الوكيل
# ( ألا ترى ) أن المطلوب إذا أتى بالدين فوضعه بين يدي الطالب أو وكيله
~~بريء فلما كان إتيانه لا يستدعي فعلا من الوكيل قلنا يجوز ولما كان أن فيه
~~تمليك الخمر من وجه قلنا يكره توكيل المسلم به
# قال ( وإذا قال الرجل للرجل اقض عني فلانا من مالك ألف درهم ثم أقضيكها
~~فقال المأمور قد دفعتها إلى فلان وصدقه الآمر فإن الطالب يأخذ الآمر بما له
~~) لأن دعوى المأمور للقضاء كدعوى الآمر بما له بنفسه وهو غير مصدق فيما
~~يدعي من قضاء الدين إلا بحجة فكذا المأمور لا يصدق ولكن إذا حلف الطالب أخذ
~~ماله من الغريم ولا شيء للمأمور على الآمر لأنه أمره بدفع ms5116 يكون مبرئا له عن
~~PageV19P070 حق الطالب ولم يوجد ذلك حين لم يستفد البراءة ولأنه وكله بأن
~~يملكه ما في ذمته ببدل يعطيه من مال نفسه ولم يكن ذلك حين رجع عليه الطالب
~~بدينه فهو نظير ما لو وكله بأن يملكه عينا في يده بغيره بشرائه له وهناك لو
~~قال اشتريته ونقدت الثمن من مالي وجحد ذلك صاحب العين وأخذ متاعه لم يكن
~~للمأمور أن يرجع على الآمر بشيء فكذلك هنا
# قال ( وإذا وكل الوصي وكيلا بدفع دين على الميت أو وصية إلى صاحبها فهو
~~جائز ) لأنه يملك مباشرة الدفع بنفسه فيستعين فيه بغيره أيضا ولو وكل وكيلا
~~وسماه في هذا الكتاب فدفع بغير بينة ولم يكتب براءة فلا ضمان عليه لأنه
~~أمين في المال المدفوع والقول قول الأمين في براءة ذمته مع اليمين إلا أن
~~يكون مما لا يدفع إلا بشهود فحينئذ يضمن إذا دفع بغير شهود لأنه نهاه عن
~~الدفع واستثنى دفعا بصفة وهو أن يكون بشهود
# فإذا دفع بغير شهود فهذا الدفع لم يكن مأمورا به فصار غاصبا ضامنا وإن
~~قال الوكيل قد أشهدت وجحد الطالب أن يكون قبض ولم يكن للوكيل شهود إلا قوله
~~أشهدت كان الوكيل بريئا من الضمان بعد أن يحلف على ذلك لأنه أخبر بأداء
~~الأمانة فالقول قوله مع يمينه
# ( ألا ترى ) أن فيما تقدم جعل إخباره بأصل الدفع مقبولا براءته لأنه مسلط
~~على ذلك فكذلك خبره بالدفع بالصفة التي أمر بها يكون مقبولا لكنه محتمل فقد
~~يشهد على الدفع ثم يغيب الشهود أو يموتون فلا يقدر على إحضارهم وعلى هذا لو
~~قال لا تدفع إلا بمحضر من فلان فدفع بغير محضر منه كان ضامنا لما قلنا
# قال ( ولو وكله بدفع مال لفلان عليه له فارتد الوكيل ثم دفعه إليه جاز )
~~لأن المدفوع مال الموكل والدفع تصرف من الوكيل من متاع نفسه لا في ماله ولا
~~حق لورثته في ذلك فكان دفعه بعد الردة كدفعه قبلها
# فإن ارتد الموكل قبل ردته أو لحق بدار ms5117 الحرب فقال الوكيل دفعت المال قبل
~~أن يرتد فالقول قوله لأنه أخبر بما كان مسلطا عليه وكان خبره مقبولا في
~~براءته عن الضمان وإن دفع الموكل المال إلى صاحبه ثم دفع الوكيل المال الذي
~~أمر بدفعه إليه وهو لا يعلم بدفع الموكل فلا ضمان عليه
# قال ( وهذا مثل إخراجه من الوكالة ) وقد بينا أن إخراجه من الوكالة لا
~~يصح في حقه ما لم يعلم به دفعا للضرر عنه فهذا مثله
# فإن قيل هذا إخراج حكما لأن الدين لا يبقى بعد قضاء الموكل فيكون قضاؤه
~~تفويتا للمحل وذلك عزل حكمي فلا يتوقف على العلم
# قلنا لا كذلك فإن دفع الموكل بنفسه ليس موجب العزل حكما ولكن يتضمن منع
~~الوكيل عن الدفع لأنه لا يحصل المقصود بدفعه بعد ذلك
# ( ألا ترى ) أن الطالب لو وجد المقبوض زيوفا PageV19P071 فرده على
~~المطلوب كان الوكيل على وكالته فتبين أن هذا بمنزلة عزله قصدا لا حكما
~~فيتوقف على علمه به وكذلك لو وهب الطالب المال للمطلوب أو أبرأه منه فهذا
~~بمنزلة العزل قصدا فلا يثبت في حق الوكيل إذا لم يعلم به ولا يصير ضامنا
~~للمال بدفعه بل يرجع المطلوب بالمال على الطالب إن بين هو لكونه مالكا
~~وإنشاء الوكيل لكونه دافعا وقد تبين أنه لم يكن للقابض حق القبض منه ولو
~~دفعه إليه الوكيل وهو يعلم بذلك فهو ضامن له لأنه انعزل عن الدفع حين علم
~~بسقوط الدين عن المطلوب فإذا دفعه كان ضامنا ويرجع به على الذي قبضه منه
~~لأنه ملك المقبوض بالضمان وقد قبضه منه بغير حق وكان له أن يرجع به عليه
# وقد فرق أبو حنيفة رحمه الله بين هذا وبين الوكيل بأداء الزكاة وهذا فرق
~~قد بيناه على أصل الكل في كتاب الزكاة فلو لم يكن شيء من ذلك ولكن الطالب
~~ارتد ثم دفع الوكيل إليه بالمال فإن قتل على ردته أو لحق بدار الحرب فدفع
~~الوكيل إليه باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه تصرف منه في كسب إسلامه ms5118
~~وقد تعلق به حق ورثته فكان تصرفه فيه موقوفا عند أبي حنيفة رحمه الله ولكن
~~الوكيل لا يصير ضامنا إلا أن يعلم أن قبضه لا يجوز بعد ردته
# فإذا علم ذلك فحينئذ يضمن لأن دفع الضرر عن الوكيل واجب وإذا علم اندفع
~~الضرر عنه ودفع المال على وجه لم يحصل مقصود الآمر فصار ضامنا
# وإذا لم يعلم فهو محتاج إلى دفع الضرر عنه وقد امتثل أمره في الدفع ظاهرا
~~فلا يصير ضامنا كما بينا
# وهذه المسائل المعدودة التي يضر العلم فيها وهي خمس جمعناها في غير هذا
~~الموضع
# قال ( وإذا ضمن الوكيل لعلمه رجع في مال المرتد الذي اكتسبه في الردة )
~~لأنه قبضه منه بغير حق حين لم يحصل للمطلوب البراءة بهذا القبض فكان دينا
~~عليه في كسب ردته ولا يجوز أن يكون الواحد وكيلا للمطلوب في قضائه ووكيلا
~~للطالب في الاقتضاء كما لا يجوز أن يكون المطلوب وكيلا للطالب في قبض الدين
~~من نفسه وهذا لأن في القبض معنى المبادلة من وجه فلا يتولاه الواحد من
~~الجانبين كالبيع والشراء
# قال ( والتوكيل بالتقاضي والقبض جائز إن كان الموكل حاضرا أو غائبا صحيحا
~~أو مريضا ) لأنه تفويض إلى غيره ما هو من خالص حقه ولا ضرر فيه على الغير
~~فإن القبض معلوم بجنس حقه لا يتفاوت فيه الناس وعلى المطلوب أن يقضي الدين
~~ولا يخرج الوكيل ولا الطالب إلى التقاضي مع أن للتقاضي حقا معلوما إذا
~~جاوزه منع منه بخلاف الوكيل بالخصومة عند أبي حنيفة رحمه الله فإن مات
~~المطلوب فالوكيل على وكالته في تقاضي ذلك من مال الميت فإن الدين لم يسقط
~~PageV19P072 بموت المطلوب بل قضاؤه من تركته مستحق وابتداء التوكيل
~~بالتقاضي بعد موته صحيح فبقاؤه أولى
# ولو كان الموكل هو الميت بطلت الوكالة لأن المال صار ميراثا لورثته ولم
~~يوجد التوكيل منهم بقبضه فإن قال قد كنت قبضته في حياة الموكل ودفعته إليه
~~لم يصدق في ذلك لأنه أخبر بما لا يملك إنشاءه فكان متهما في الإخبار وقد
~~انعزل ms5119 بموت الموكل والدين قائم ظاهرا فلا يقبل قوله في إبطال ملك قائم
~~للوارث وإن لم يمت الطالب ولكنه احتال بالمال على آخر وأبرأ المطلوب منه لم
~~يكن للوكيل أن يقبضه من المحتال عليه ولا من الأول لأنه لم يبق في ذمة
~~الأول شيء والتوكيل كان مقيدا بالتقاضي والقبض منه فلا يملك به القبض من
~~غيره وهو المحتال عليه
# فإن نوى ما على المحتال عليه ورجع على الأول فالوكيل على وكالته لأن
~~الحوالة لم تبطل الوكالة ولكن تعذر على الوكيل مطالبة المحيل كما كان فبقي
~~الوكيل على وكالته وكذلك لو اشترى الموكل بالمال عبدا من المطلوب فاستحق
~~العبد من يده أو رده بسبب هو فسخ من الأصل فقد عاد دينه كما كان فبقيت
~~الوكالة
# وكذلك لو كان قبض الدراهم فوجدها زيوفا لأن بالرد بعيب الزيافة انتقض
~~القبض من الأصل فبقي الوكيل على وكالته
# ولو أخذ الطالب منه كفيلا لم يكن للوكيل أن يتقاضى من الكفيل لأن التوكيل
~~مقيد بالتقاضي من الأصيل فلا يملك به التقاضي من غيره
# فلو قال الطالب لرجل إذا حل مالي على فلان فتقاض أو قال إذا قدم فتقاضاه
~~أو اقبض ما عليه كان جائزا لأن التوكيل إطلاق وهو يحتمل التعليق بالشرط
~~والإضافة إلى وقت وكذلك لو قال إذا أديته شيئا فأنت وكيلي في قبض ما عليه
~~فقد أضاف التوكيل بالقبض إلى حال وجوب الدين كالمستثنى للوكيل في ذلك الوقت
# ولو قال أنت وكيلي في قبض كل دين لي وليس له دين يومئذ ثم حدث له دين كان
~~وكيلا في قبضه أما على طريقة الاستحسان فغير مشكل لما بينا وعلى طريقة
~~القياس فكذلك لأن الدين اسم للواجب في الحال حقيقة ولما استجيب مجاز ولم
~~تكن الحقيقة مرادة هنا فتعين المجاز وفيما تقدم كانت الحقيقة مرادة فانتفى
~~المجاز ولو قال اذهب فتقاض ديني على فلان فله أن يقبضه لأن المقصود من
~~التقاضي القبض والمأمور بالشيء يكون مأمورا بتحصيل المقصود به ولا يكون
~~وكيلا في الخصومة لأن قوله اذهب فتقاض ms5120 ديني بمنزلة قوله اذهب واقبضه وهذا
~~اللفظ بمنزلة الرسالة بالقبض فلا يصير به وكيلا بالخصومة إلا أن يصرح بلفظة
~~التوكيل
# قال ( ولو كتب في ذكر الحق ومن قام بهذا الذكر فهو ولي ما فيه أو وكيل
~~بقبضه لم تكن هذه الوكالة شيئا ) لأنه توكيل لمجهول PageV19P073 بالقبض وهو
~~باطل
# قال ( ولو كتب فيه أن فلانا وكلني وكيلا في قبض هذا الحق كان جائزا )
~~لأنه توكيل المعلوم وذلك صحيح يتم للموكل في حقه ولا يتوقف على حضرة الوكيل
# قال ( ولو وكله بقبض دينه على رجل فقبضه كان بمنزلة الوديعة عند الوكيل )
~~لأنه في القبض عامل للموكل فكأن الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه إليه ليحفظه
# فإن وجده الوكيل زيوفا أو ستوقا فرده فإنه ينبغي في القياس أن يضمن ولكن
~~استحسن أن لا يضمنه فقد جمع في السؤال بين الفصلين والمراد بالجواب أحدهما
~~وهو الزيوف فأما في الستوق فلا يضمن بالرد قياسا واستحسانا لأنه وكيل بقبض
~~دينه والستوق ليست من جنس دينه فلا يصير به قابضا دينه حتى لو تجوز به في
~~الصرف والسلم لا يجوز فرد المقبوض لأنه باق على ملك من قبضه منه وهو على
~~وكالته في قبض دينه
# وجه القياس في الزيوف أنه من جنس دينه فصار به قابضا ويجعل في الحكم كأن
~~الموكل قبضه بنفسه ثم دفعه إليه ليحفظه فإذا رده على غيره صار ضامنا وهذا
~~لأن الوكالة انتهت بالقبض فهو في الرد كأجنبي آخر
# ووجه الاستحسان أنه مأمور بقبض أصل حقه بصفته وقد تبين أنه لم يقبض الصفة
~~ولا يتوصل إلى قبض الصفة إلا برد الزيوف فصار مأمورا به من جهة الموكل
~~دلالة
# توضيحه أن قبض الدين فيه معنى التمليك من وجه والزيافة عيب في الدراهم
~~والوكيل بالتمليك بعوض يملك الرد بالعيب كالوكيل بالبيع والشراء
# قال ( وإن وكله بتقاضي حنطة له على رجل فقبضها ووجد بها عيبا فردها فهو
~~جائز ) لأنه تبين أنه مما قبض حقه فيرد المقبوض ليقبض الحق بصفته وفيه
~~منفعة للآمر لأنه لو هلك المقبوض قبل ms5121 الرد بطل حقه من الصفة فكان في الرد
~~إحياء حقه وإن لم يكن بها عيب فاستأجر لها من يحملها لم يجب الأجر على
~~الآمر لأنه متبرع بالحمل فأداء الكراء عليه فإن الآمر لم يأمره بذلك
# قال ( إلا أن يكون في المصر فأستحسن أن أجعله عليه وفي القياس هو متبرع
~~هنا كما في الأول ( وفي الاستحسان قال الظاهر هنا أنه يأمره بالقبض في
~~المصر ليحمله إلى منزله ) لأنه إن أراد الأكل جملة إلى منزله
# وإن أراد البيع فكذلك لأن قيمة الحنطة في المصر لا تختلف بالسوق وغيره
~~فأما خارج المصر فإن كان مراده البيع فربما يبيعه هناك ولا يحمله إلى المصر
~~إذا كان أنفع له من التزام الكراء فلا يكون أمره بالقبض أمرا بالحمل إلى
~~منزله ولأن المؤنة في الحمل إلى المصر تقل فلا يكون على الآمر فيه كثير ضرر
~~لو عدينا حكم الآمر إلى الحمل فأما خارج المصر فالمؤنة تكثر فربما يتضرر به
~~الآمر فلهذا لا يتعدى حكم الوكالة إلى الحمل
# وعلى هذا لو PageV19P074 وكله بقبض رقيق أو غنم فقبضها وأنفق عليها في
~~رعيها أو في كسوة الرقيق وطعامهم فهو متطوع في ذلك لأن الأمر بالقبض لا
~~يتعدى إلى هذه الأشياء فهو متبرع فيها كسائر الأشياء
# قال ( ولو وكله بقبض دين له على أبي الوكيل أو ولده أو مكاتبه أو عبده
~~فقال الوكيل قد قبضته وهلك في يدي وكذبه الآمر فالقول قول الوكيل ) لأن
~~الوكالة لما صحت بالقبض من هؤلاء صار هو مسلطا من جهة الآمر على الإقرار
~~بالقبض لأن من ملك مباشرة الشيء يملك الإقرار به وتأويله في حق العبد إذا
~~كان مديونا أما إذا لم يكن مديونا فتوكيله بالقبض يصح كتوكيله بالقبض من
~~نفسه ولا يصح إقراره بالقبض لأن وجوب الدين فيما هو ملك المولى وفي بعض
~~النسخ
# قال ( أو مكاتب ولده أو عبده يعني عبد الولد ) وهذا الجواب واضح وإن كان
~~الوكيل عبدا فقال قد قبضت من مولاي أو من عبد مولاي وهلك مني فهو مصدق أيضا ms5122
~~لأنه صح التوكيل وملك إبراء الغريم بمباشرة القبض منه فكذلك بإقراره بالقبض
~~منه
# قال ( وإن كان الوكيل أبا الطالب أو المطلوب فكذلك ) لأنه لا تهمة في
~~إقرار الوكيل بالقبض منه وقد صح توكيله إياه بالقبض ولو وكل غيره أن يلزم
~~رجلا بمال له عليه لم يكن وكيلا بالقبض بخلاف الوكيل بالتقاضي فإن هناك
~~التوكيل مضاف إلى المطلوب دون الدين لأنه يقول وكلتك بأن تلازم فلانا فلا
~~يتعدى ذلك إلى قبض الدين ولهذا يختار للملازمة أسفه الناس ومن يتأذى
~~المطلوب بملازمته ومصاحبته ويختار للقبض الأمناء فلهذا لا يتعدى التوكيل
~~بالملازمة إلى القبض
# قال ( ولو وكل المسلم مرتدا بقبض دينه فقبضه أو أقر بقبضه وهلاكه منه ثم
~~قتل على ردته جاز قبضه ) لأن قبول الوكالة صحيح فإنه يتصرف به في منافعه لا
~~فيما يتعلق به حق ورثته وكذلك إن كان الوكيل حربيا فقبضه ثم لحق بدار الحرب
~~لأنه قبض بحكم وكالة صحيحة فبرىء الغريم وصار كأن الموكل قبضه بنفسه ثم
~~دفعه إليه ليحفظه
# قال ( ولو وكل رجل رجلا بقبض دينه من فلان وأمره أن لا يقبضه إلا جميعا
~~فقبضه كله إلا درهما لم يجز قبضه على الآمر ) لأنه قيد الأمر بوصف مرغوب
~~فيه فإن التجار يرغبون في قبض الحق جملة واحدة ويمتنعون من القبض متفرقا
~~فإذا لم يقبض الكل جملة لم يكن هذا القبض هو المأمور به فلا يستفيد الغريم
~~به البراءة وللطالب أن يرجع عليه بجميع حقه
# وكذلك لو قال له لا تقبض درهما دون درهم فإن معنى هذا لا تقبضه متفرقا
~~فإذا قبض شيئا دون شيء لم يبرأ الغريم من شيء
# قال ( وإذا ادعى الرجل أن فلانا وكله بقبض دين له على هذا فلم يقر الغريم
~~به ودفع المال إليه على الإنكار ثم أراد أن PageV19P075 يسترده منه لم يكن
~~له ذلك ) لأنه دفع إليه على وجه القضاء فما لم يتبين الأمر بخلافه لا يكون
~~له حق الاسترداد فإن قاضي الدين ينقطع حقه عن المقضي به من كل وجه
# ( ألا ترى ms5123 ) أنه لو قضي الطالب دينا على دعواه لم يسترده ما لم يتبين أنه
~~لا دين له عليه فكذلك إذا قضاه الوكيل بدعواه الوكالة
# وإن أقر بالوكالة ثم أراد أن لا يدفع المال إليه فإن القاضي يقضي عليه
~~بالمال للوكيل على ما بينا أن المديون يقضي الدين بملك نفسه وهو إنما أقر
~~بثبوت حق القبض له في ملكه وذلك جحد عليه إلا على قول بن أبي ليلى رحمه
~~الله فإنه يقول لا يجبره القاضي على الدفع إليه ولكن يقول له أنت أعلم إن
~~شئت فأعطه وإن شئت فاتركه لأنه لم يثبت كونه نائبا عن الطالب في حق القاضي
~~وولاية الإجبار بعد ثبوت كونه ثابتا عنده
# ولكنا نقول قد ثبت ذلك بجبر الوكيل وتصديق المطلوب إذ ليس هنا مكذب لهما
~~وكل خبر عند القاضي محمول على الصدق ما لم يأت له معارض ولكن إذا حضر
~~الطالب وأنكر الوكالة رجع على الغريم بماله لأن الوكالة لا تثبت في حق
~~الطالب لإنكاره ولم يحكم ببراءة الغريم في حق الطالب أيضا لأن حجة الإجبار
~~قاصرة على المطلوب والوكيل وثبوت الحكم بحسب الحجة
# قال ( وإن أنكر المطلوب الوكالة فقال الوكيل استحلفه أنه ما وكلني
~~ليستحلفه على ذلك فإن حلف بريء وإن نكل عن اليمين قضيت عليه بالمال للوكيل
~~) لأن نكوله كإقراره ولم يصدق على الطالب حتى إذا أنكر الطالب ونكل عن
~~اليمين وحلف ذلك كان له أن يأخذ ماله من الغريم وذكر الخصاف رحمه الله هذا
~~الفصل في كتابه وقال لا يحلف المطلوب على الوكالة في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وفي قولهما يحلف على العلم وجه قولهما ظاهر وذلك لأنه ادعى عليه ما لو
~~أقربه لزمه فإذا أنكر حلفه ولكنه استحلاف على فعل الغير فيكون على العلم
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الاستحلاف يبنى على صحة الدعوى وما لم يثبت
~~كونه نائبا عن الآمر لا تصح دعواه على المطلوب فلا يكون له أن يحلفه وهذا
~~نظير الاختلاف فيما إذا ادعى المشتري عيب الإباق في العبد ms5124 للحال وجحده
~~البائع أن عندهما يحلف البائع على العلم وعند أبي حنيفة رحمه الله لأن
~~الخصومة في العيب لا تكون إلا بعد ثبوته في الحال وبدون سبب الخصومة لا
~~يستحلف
# وإن أقر المطلوب بالوكالة وأنكر الدين فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~يستحلف المطلوب
# وعندهما لا يستحلف لأن الوكيل بقبض الدين عنده يملك الخصومة وقد تثبت
~~الوكالة في حقه بإقراره
# قال ( وإذا دفع لرجل ألف درهم وقال ادفعها إلى فلان قضاء عني فدفع الوكيل
~~غيرها واحتبسها عنده كان القياس أن PageV19P076 يدفع الألف التي احتبست
~~عنده إلى الموكل ويكون متطوعا فيما أمره ) لأن أمره بالدفع كان مقيدا
~~بالمال المدفوع ففي دفع مال الآمر هو كأجنبي آخر فيكون متبرعا في القضاء
~~بمال نفسه لدين الغير ويرد على المطلوب ماله لأنه ملكه دفعه إليه لمقصوده
~~وقد استغنى عنه وجه الاستحسان أن مقصود الآمر أن يحصل البراءة لنفسه ولا
~~فرق في هذا المقصود بين الألف المدفوعة إلى الوكيل وبين مثلها من مال
~~الوكيل والتقييد إذا لم يكن مقيدا لا يعتبر ثم الوكيل قد يبتلى بهذا بأن
~~يجد الطالب في موضع وليس معه مال المطلوب فيحتاج إلى أن يدفع مثله من مال
~~نفسه ليرجع به في المدفوع إليه
# وقد بينا أن هذا توكيل بالمبادلة من وجه وهذا القدر يصح من الوكيل
~~بالمبادلة ولا يكون هو متبرعا فيما يدفع على ما سبق بيانه
# قال ( وإذا دفع رجل إلى رجلين ألف درهم يدفعانها إلى رجل فدفعها أحدهما
~~فهو ضامن للنصف في القياس ) لأن كل واحد أمين في النصف مأمور بدفعه إلى
~~الطالب فإذا دفع أحدهما الكل كان متعديا في نصيب صاحبه فيكون ضامنا
# ولكنه استحسن فقال لا ضمان عليه لأن دفع المال إلى الغير لا يحتاج فيه
~~إلى الرأي فينفرد كل واحد من الوكيلين ولأن صاحب الحق إذا ظفر به كان له أن
~~يأخذه من غير دفع أحدهما والذي دفع كأنه يعينه على حقه وصاحب الحق هو
~~القابض في الحقيقة وهو قبض في الحقيقة لحق فلا يوجب ms5125 الضمان على أحد فإن قال
~~خذ أنت يا فلان هذا الألف فاقضها
# فلانا أو أنت يا فلان فادفعها إلى فلان فأيهما قضى جاز لأنه رضي بدفع كل
~~واحد منهما على الانفراد حين خيرهما ولو قال لرجل اقض عني هذه الألف درهم
~~فلانا أو فلانا فأيهما قضى جاز لأنه رضي بدفعه إلى أيهما شاء
# والحاصل أن الوكالة حكمها إباحة التصرف للوكيل وفي المباحات حرف أو
~~يتناول كل واحد من المذكورين على سبيل التخيير بينهما كقول الرجل لغيره كل
~~هذا الطعام أو هذا والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة في الرهن
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا دفع الرجل إلى رجل متاعا فقال بعه أو ارهن به
~~لي ففعل فهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله سواء كان الرهن مثل الثمن أو
~~أقل بما لا يتغابن الناس فيه ) لأن الأمر بالارتهان مطلق فيجري على إطلاقه
~~ما لم يقم دليل التقييد وعندهما لا يجوز إلا أن يرتهن رهنا هو مثل الثمن أو
~~أقل بما يتغابن الناس فيه بناء على أصلهما أن التقييد PageV19P077 يحصل
~~بدلالة العرف
# ولو باعه ولم يرتهن به رهنا لم يجز البيع لأن الآمر قيد التوكيل بما فيه
~~منفعة له وهو الارتهان بالثمن ليكون حقه مضمونا وليندفع عنه ضرر الثواء عند
~~موت المشتري مفلسا فإذا باعه ولم يرتهن به لم يحصل مقصوده الذي صرح به فلا
~~ينفذ تصرفه فيه كما لو قال بعه واشترط الخيار ثلاثة أيام
# فإن قيل قوله وارتهن أمر مبتدأ معطوف على الأول فلا يتقيد به الأمر الأول
~~كما لو قال بع واشهد
# قلنا لا كذلك فإن هذه الواو بمعنى الحال أي بعه في حال ما ترتهن بالثمن
~~مع أنا نقول قوله وارتهن يقتضي الأمر بما يستبد به وذلك برهن مشروط في
~~البيع ليصير ذلك حقا له فكأنه قال بعه بشرط أن ترتهن بالثمن رهنا وما قلنا
~~في قوله واشترط الخيار بخلاف الإشهاد فإن ذلك لا يكون شرطا لازما في البيع
~~وإن ذكر فلا يتقيد به الأمر بالبيع
# ولو قال ms5126 بعه برهن ثقة فارتهن رهنا أقل منه بما يتغابن الناس فيه جاز وإن
~~كان أقل منه بما لا يتغابن الناس فيه لم يجز لأنه قيد الارتهان هنا بأن
~~يكون ثقة وهو عبارة عما يكون في ماليته وفاء بالدين فيتقيد به إلا أن قدر
~~ما يتغابن الناس فيه لا يمكن التحرز عنه فكان عفوا
# قال ( وإن ارتهن رهنا ثقة وقبضه ثم رده على صاحبه جاز رده في حق نفسه )
~~لأنه بمنزلة العاقد لنفسه والارتهان لاستيفاء الثمن وحق القبض إلى الوكيل
~~حتى لو أبرأ المشتري منه كان صحيحا فإذا رده عليه الراهن بسبب كان صحيحا
~~أيضا ولكنه يصير ضامنا له ولم يذكر خلاف أبي يوسف رحمه الله هنا قيل على
~~قوله لا يصح رد الرهن بناء على الأصل الذي ذكرنا وقيل لا يصح هنا لأنه ليس
~~فيه إبطال شيء من الثمن وهو من صنع التجار فيملكه
# قال ( وإن وضعه على يدي عدل فهو جائز ) لأن كون الرهن على يدي عدل أو على
~~يدي الوكيل سواء في حق الموكل وهو اختصاصه الرهن عند تعذر استيفاء دينه من
~~محل آخر ولم يقيد الأمر بيد الوكيل فلا يتقيد به وليس للموكل قبض الرهن لأن
~~المشتري ما رضي بقبضه إنما رضي بقبض العدل أو قبض الوكيل ورضاه معتبر في
~~ملكه وكذلك الجواب في القرض برهن في جميع ما ذكرنا
# قال ( وإذا دفع إلى رجل مائة درهم فقال له ائت بها فلانا وقل له أن فلانا
~~أقرضك هذه على أن تعطيه بها رهنا وأمرني أن أقبض الرهن منك فآتيه به ففعل
~~وقبض الرهن فهو جائز والرهن مقبوض وللآمر أن يقبضه من الوكيل ) لأنه جعله
~~رسولا حين أمره أن يضيف ما يقول له إلى الآمر وقد بلغ الرسالة وليس على
~~الرسول إلا تبليغ الرسالة فأما شيء من الحقوق لا يتعلق بالرسول فكان للآمر
~~أن يقبض الرهن من PageV19P078 الوكيل وأن يطالب المستقرض بدينه إلا أن
~~الرهن يتم بقبض الرسول لأنه نائب عن المرسل في قبضه لنائبه فتم الرهن بقبضه ms5127
~~وإذا هلك في يده هلك من مال الآمر وإن قال أقرض أنت وخذ بها رهنا لم يكن
~~للآمر أن يأخذ الرهن من الوكيل لأنه بمباشرة العقد كان وكيلا لا رسولا فقد
~~أضاف العقد إلى نفسه فتتعلق حقوقه به وإنما رضي المستقرض بكون الرهن في يده
~~دون غيره فلهذا لا يكون للآمر أن يأخذه بخلاف ما سبق وإن هلك في يد الوكيل
~~هلك من مال نفس الآمر أيضا لأنه عامل له فيما صنع فقبضه كقبض الآمر
# قال ( وإن دفع إليه ثوبا يساوي عشرة دراهم ووكله أن يرهنه بعشرة ففعل
~~وقبض العشرة فإن كان قال للذي أعطاه المال أن فلانا أرسلني إليك بهذا الرهن
~~لتقرضه عشرة دراهم وترتهن هذا الثوب منه بدراهم فالدراهم للآمر والوكيل
~~فيها أمين ) لأنه أخرج الكلام مخرج الرسالة حين أضافه إلى الآمر فانعقد
~~العقد للمرتهن مع الآمر حتى لا يكون للرسول أن يسترد هذا الثوب ولا يكون
~~هذا مطالبا بالعشرة وإن كان قال للمقرض أقرضني عشرة دراهم وارتهن هذا الثوب
~~مني فالعشرة للوكيل لأنه أضاف العقد إلى نفسه فلم يكن رسولا ولا يمكن أن
~~يجعل وكيلا لأن التوكيل بالاستقراض لا يجوز فإن المستقرض يلتزم بدل القرض
~~في ذمته ولو قال بع شيئا من مالك على أن يكون ثمنه لي لا يصلح فكذلك إذا
~~قال التزم العشرة في ذمتك على أن يكون عوضه لي وكان التوكيل بالاستقراض
~~قياس التوكيل فكان باطلا والعشرة للوكيل وله أن يمنعها من الآمر وإن هلكت
~~من ماله وليس هذا الخلاف منه للآمر
# وإن كان قال استقرض لي ما بينا أن التوكيل لما لم يصلح فاستقراضه لنفسه
# ولغيره في الحكم سواء وهذا تقييد غير مفيد فلا يكون معتبرا
# قال ( وإن كان قال له صاحب الثوب قل لفلان يقرضني وأعطه هذا الثوب
~~برسالتي رهنا عني فأضاف الوكيل العقد إلى نفسه كان مخالفا ضامنا للثوب ولا
~~يجوز رهنه ) لأن صاحب الثوب جعله رسولا وكيلا هنا فيكون ذلك إذنا منه له في
~~إضافة العقد إلى نفسه
# قال ( ولو ms5128 دفع إليه عبدا
# فقال له إئت فلانا وقل له أن فلانا يستقرضك ألف درهم ويرهنك هذا العبد
~~ففعل ذلك وأخذ الألف وأعطاها الآمر ثم جاءه بالمال فأمر الراهن فقضاه لم
~~يكن له أن يقبض العبد إلا أن يوكله رب العبد بقبضه ) لأنه فيما صنع كان
~~رسولا وقد انتهت الرسالة بالتبليغ فيكون هو في استرداد العبد كأجنبي آخر
~~فلا يملكه إلا بأمر جديد وإرساله بالمال على يده لا يتضمن الأمر له بقبض
~~العبد فإن قبض العبد فعطب PageV19P079 عنده فهو ضامن كما لو قبضه أجنبي آخر
# قال ( فإن كان المرتهن هو الذي دفعه إليه فللمالك الخيار يضمن أيهما شاء
~~قيمته بالغة ما بلغت ) لأن كل واحد منهما غاصب في حقه وإن أخذه بغير أمره
~~فالمرتهن لا يصير ضامنا بهذا شيئا ولكن صاحبه بالخيار إن شاء ضمن القيمة
~~القابض وإن شاء رجع على المرتهن بما قضاه وجعل الرهن تأديا فيسقط الدين به
~~ويسترد منه ما قضاه وهذا بمنزلة ما لو غصب المرهون من المرتهن غاصب فللراهن
~~الخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته وإن شاء جعله تأديا فلا يرجع المرتهن عليه
~~بشيء إذا كان في قيمته وفاء بالدين وإن قضاه دينه استرده منه فهذا مثله
# قال ( ولو وكله أن يرتهن ثوبا له بدراهم قرضا فذهب الوكيل فقال إن فلانا
~~يقول لك اقبض هذا الثوب رهنا وأعطه كذا وكذا درهما فزاد على ما سمي له أو
~~نقص ففعل ذلك المقرض لم يكن الثوب رهنا في الوجهين ) لأن الوكيل خالف أمره
~~على وجه هو أضر على الموكل لأنه إن نقص عما سمي له فمقصود الموكل لم يحصل
~~ولم يرض هو أن يكون ثوبه مضمونا بأقل مما سمي له وإن زاد على ما سمي له
~~فالموكل لم يرض بأن يكون ثوبه محبوسا عنده بأكثر مما سمي فعرفنا أنه مخالف
~~في الوجهين
# قال ( فإن جاء الوكيل إلى الموكل بدراهم مثل ما سمي له فأعطاها إياه فهو
~~دين له عليه ) لأنه لما خالف صار مستقرضا لنفسه وإن أضاف العقد ms5129 إلى غيره ثم
~~أعطاه الموكل على سبيل القرض فيكون ذلك دينا للوكيل على الموكل ولا يكون
~~الثوب رهنا بها وإنما يصير رهنا عند الوكيل والموكل لم يرض بذلك والوكيل في
~~أصل العقد كان مخالفا فلهذا لم يكن الثوب رهنا وللمرتهن أن يرجع على الوكيل
~~بما قبض منه والوكيل ضامن له لما بينا أنه صار كالمستقرض لنفسه أو كالقابض
~~لما له بغير حق
# فإن كان المرتهن صدقه في الرسالة فالوكيل مؤتمن إن هلكت الدراهم في يده
~~لم يضمن للمرتهن شيئا لأنهما تصادقا على أنه غير مخالف بل هو مؤد للرسالة
~~على وجهها أمين في المقبوض وإن قال دفعتها إلى رب الثوب فالقول قوله في
~~براءة نفسه عن الضمان ولا يصدق في إيجاب الضمان على رب الثوب لأنهما لا
~~يصدقان في حق رب الثوب بزعم أن الرسول خالف ما أمره به وإن لم يدفع إليه
~~شيئا فلهذا لا ضمان عليه
# وإن قال الوكيل إنما أمرتني أن أرهنه بخمسة عشر وقال رب الثوب أمرتك
~~بعشرة أو بعشرين ففي الوجهين القول قول رب الثوب لأنه لو أنكر الإرسال كان
~~القول قوله فكذلك إذا أقر به مقيدا بصفة فالقول قوله مع يمينه فإذا حلف كان
~~هذا والفصل الأول سواء
# قال ( وإذا وكله أن يرهن له ثوبا بشيء ولم يسم ما يرهنه فما PageV19P080
~~رهنه به من شيء فهو جائز ) لأن التوكيل مطلق فيجري على إطلاقه إذا لم يقم
~~دليل التقييد فيه ودليله عندهما في غير هذا الموضع العرف ولا عرف هنا
~~فالرهن قد يكون بالقليل والكثير عادة
# قال ( وليس للوكيل بالرهن أن يوكل غيره به ) لأن هذا عقد يحتاج فيه إلى
~~الرأي والموكل رضي برأيه دون غيره وليس للوكيل المرتهن بيعه لأن ذلك ليس من
~~موجبات عقد الرهن
# ( ألا ترى ) أنه لا يملكه بمطلق عقد الرهن والتوكيل بالرهن لا يعدو ما هو
~~من موجبات العقد ففيما وراء موجب العقد الوكيل كأجنبي آخر
# قال ( ولو وضعه على يدي عدل جاز ) لأن يد العدل كيد المرتهن في إتمام ms5130
~~الراهن به والتوكيل بالعقد يتضمن التوكيل بما هو من إتمامه وربما يكون كونه
~~في يد العدل أنفع للراهن من كونه في يد المرتهن فلهذا يملكه بمطلق التوكيل
~~فإن كان قال له الموكل ما صنعت من شيء فهو جائز فإن للوكيل أن يوكل غيره
~~بأن يرهنه وأن يرهنه بنفسه وأن يسلط المرتهن على بيعه عند حلول المال لأنه
~~أجاز بيعه على العموم وهذا مما يقصد بعقد الرهن لإتمام المقصود فإن المقصود
~~استيفاء الدين منه وإذا تعذر استيفاؤه من محل جاز استيفاؤه من محل آخر وذلك
~~يكون بالبيع عند قيام العين
# قال ( وإن وكل الوكيل وكيلا فرهنه فليس للثاني أن يسلط المرتهن على البيع
~~) لأن الثاني وكيل بالرهن مطلقا وتوكيل الأول إياه بذلك عند تفويض الآمر
~~إليه على العموم بمنزلة توكيل المالك إياه بذلك
# قال ( إلا أن يفوض رب الثوب ذلك إليه ) ومراده أن تفويض الوكيل الأول
~~الأمر إلى الثاني عاملا لا يطلق له لأن هذا يسوي غيره بنفسه في حق الغير
~~وذلك لا يجوز فيحتاج إلى تفويض الموكل ذلك إليه
# قال ( وإذا وكل الرجل رجلا أن يتعين له دراهم في شراء شيء معلوم وأعطاه
~~رهنا يرهنه وقال له ما صنعت من شيء فهو جائز فتعين لرجل ورهن لرجل فإن
~~العينة للموكل ) وبيع العينة ما ورد الأثر بالذم فيه إذا اتبعتم أذناب
~~البقر وقعدتم عن الجهاد ذللتم حتى يطمع فيكم وتفسير ما ذكر في الجامع
~~الصغير أن الرجل إذا استقرض من آخر شيئا فأبى أن يقرضه إلا بربح وعلم أن
~~ذلك ربا فيبيع المقرض من المستقرض شيئا يساوي عشرة بخمسة عشر فيبيعه
~~المقترض بعشرة فسلم له مقصوده
# وهو عشرة ويكون للمقرض عليه خمسة عشر فإنما أراد بما ذكر في الكتاب
~~التوكيل بهذا النوع من الشراء والرهن وفعل الوكيل كفعل الموكل بنفسه فلهذا
~~العينة للموكل
# فإن كان قال للوكيل ما صنعت من شيء فهو جائز كان له أن يبيع ما اشترى
~~ليحصل الدراهم التي هي مقصود الموكل لأنه أجاز صنعه على العموم والبيع ms5131 من
~~صنعه PageV19P081 وإن لم يكن قال ذلك فليس له أن يبيع ما اشترى لأنه وكيل
~~بالشراء فلا يملك بعد الشراء البيع بمطلق التوكيل وهو نظير المستصنع ذلك
# وإن حل الثمن فالمأخوذ به هو الوكيل لأنه مباشر لعقد الشراء قابض للمشتري
~~فيكون مطالبا بثمنه فإذا قضي الثمن من مال نفسه كان له أن يقبض الرهن ويكون
~~أمينا فيه إن هلك قبل رده على الآمر ويرجع بما قضي به على الآمر لأن شراءه
~~أوجب الثمن للبائع على الوكيل وللوكيل على الآمر وقد قضي ما وجب للبائع
~~عليه فيرجع على الآمر بما استوجبه عليه
# ولو قال ائت فلانا وقل له أن فلانا يقول لك بعني خادمك فلانا إلى سنة
~~بألف درهم فأبلغه الوكيل ذلك فقال قد فعلت فرجع الوكيل إلى الآمر فأبلغه
~~ذلك فقال قد قبلت فرجع الوكيل إلى البائع فأخبره بذلك فقال قد أجزت فقد وقع
~~البيع بينهما لأن عبارة الرسول كعبارة المرسل
# وأكثر مشايخنا رحمهم الله على أن قوله فرجع الوكيل إلى البائع فأخبره
~~فقال قد أجزت فصل غير محتاج إليه بل يتم البيع بقول البائع بعد تبليغ
~~الرسالة فعلت وقول المرسل قبلت لأن انعقاد البيع بلفظين هما عبارة عن
~~الماضي وقد وجد ذلك كما لو كانا حاضرين فلا حاجة إلى إجازته بعد ذلك
# قال رضي الله عنه والصحيح عندي أن الصواب ما ذكره محمد رحمه الله لأن
~~البائع وإن
# قال قد فعلت ما لم يجعل هذا المبلغ رسولا يقبضه والمرسل الأول ليبلغه
~~فإذا بلغه فقال قد قبلت يوقف هذا التبليغ على إجازة البائع وما لم يتم ذلك
~~التبليغ بإجازته لم يتم البيع بقول المشتري قبلت فلهذا ذكر هذه الزيادة
# قال ( فإن قبض الآمر الخادم فالمال عليه إلى سنة ولا شيء على الوكيل من
~~ذلك وليس للوكيل أن يقبض الخادم ) لأنه كان رسولا فبتبليغ الرسالة يخرج من
~~الوسط فصار كأن المرسل عبر بنفسه أو كتب
# قال ( وإذا وكل رجلين أن يرهنا له شيئا بكذا فرهنه أحدهما بذلك لم يجز )
~~لأنه عقد ms5132 يحتاج فيه إلى الرأي في تعيين من يرهن عنده والوضع على يدي مرتهن
~~أو على يدي عدل وقد رضي الآمر أيهما فلا ينفرد به أحدهما وإن رهناه جميعا
~~وشرط له أحدهما بيع الرهن جاز الرهن لاجتماع رأيهما فيه ولم يجز ما ينفرد
~~به أحدهما وهو التسليط على البيع حتى إذا باعه المرتهن لا يجوز
# قال ( وإن كان الموكل قد أمرهما بذلك فإن كانا قالا إن فلانا يستقرضك كذا
~~فأقرضه وقال أحدهما أنه قد أمرنا أن يجعلك مسلطا على بيعه إذا بدا لك وسكت
~~الآخر فللمقرض أن يبيعه ) لأنهما كانا رسولين والرسول معبر عن المرسل
~~وينفرد كل واحد منهما بتبليغ الرسالة فلهذا صح ما بلغه أحدهما من التسليط
~~على البيع
# وإن PageV19P082 كانا استقرضا له المال وقال أحدهما هذه المقالة لم يجز
~~للمرتهن أن يبيعه لما بينا أنهما يكونان مستقرضين لأنفسهما فإن التوكيل
~~بالاستقراض لا يجوز
# وإذا عملا لأنفسهما لم يصح تسليط أحدهما المرتهن على البيع من جهة نفسه
~~لأن صاحبه لم يساعده على ذلك وعندهما مباشرتهما العقد لا ينفرد أحدهما
~~بالتسليط على البيع ولا يصح ذلك من جهة الآمر لأن الرهن لم يثبت من جهة
~~الآمر وهو ما رضي بالتسليط على البيع إذا لم يكن الرهن من جهته
# قال ( فإن وكله أن يرهن له ثوبا بدراهم مسماة فرهنه عند نفسه ودفع
~~الدراهم إلى الآمر ولم يبين له الآمر لم يكن الثوب رهنا ) لأنه أمره بأن
~~يرهنه لا بأن يرتهنه
# وإذا رهنه عند نفسه كان مرتهنا لا راهنا وهو أمين في هذا الثوب والقبض
~~بحكم الرهن قبض ضمان فلا يصلح أن يجعل يده التي هي أمانة يد ضمان بحكم
~~العقد ولكنه يبقى أمينا في الثوب وإن هلك لم يضمنه لأنه لم يصنع في الثوب
~~شيئا هو مخالف لما أمره به بل هو حافظ للثوب وبذلك أمر والدراهم قرض له على
~~الآمر
# وكذلك إن رهنه عند بن له صغير لأنه هو القابض لهذا الرهن فهو وما لو رهنه
~~عند نفسه سواء وكذلك إن ms5133 رهنه عند عبده ولا دين عليه لأن كسب العبد مملوك
~~للمولى فهذا وما لو رهنه عند نفسه سواء
# قال ( ولو كان رهنه عند ابنه وهو كبير أو عند مكاتبه أو عند عبد له تاجر
~~وعليه دين كان جائزا ) لأنه لا ضرر فيه على رب الثوب معناه أن حكم الرهن
~~واحد وهو أنه مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين سواء رهنه من أجنبي أو من
~~هؤلاء ولا تتمكن تهمة الإضرار بالآمر في تصرفه مع هؤلاء فلهذا صح فإن كان
~~الوكيل في ذلك عبدا تاجرا أو غير تاجر أو مكاتبا أو صبيا
# فإن كان قال إن فلانا يقول لك أقرضني كذا وأمسك هذا رهنا فهو جائز لأنه
~~أخرج الكلام مخرج الرسالة وهو أهل للعبادة فيكون صالحا لتبليغ الرسالة وإن
~~كان قال أقرضني وأمسك هذا رهنا لم يجز في حق الصبي والعبد المحجور لأنهما
~~يكونان مستقرضين لأنفسهما والإقراض من الصبي والعبد المحجور لا يصح لأنه
~~التزم الضمان بالعقد وليس من أهله وجاز في حق غيرهما لأن المكاتب والعبد
~~التاجر يملكان الاستقراض وإن كانا لا يملكان الإقراض
# قال ( ولو كان تاجرا وعليه دين فرهنه فإن قال له أقرض فلانا فهو جائز )
~~لأن العبد يصلح أن يكون معبرا بين مولاه وبين الآمر وقد أخرج الكلام مخرج
~~الرسالة وإن قال أقرضني وأمسك هذا رهنا لم يكن رهنا لأن المولى لا يستوجب
~~على عبده شيئا إذا لم يكن العبد مديونا فإذا لم يجب الدين لم يثبت حكم
~~الرهن في الثوب
# قال ( وإذا PageV19P083 وكل الذمي المسلم أن يرهن له عبدا ذميا بخمر أو
~~يرهن له خمرا بدراهم فإن أضافه الوكيل إلى الآمر وأخبر به على وجه الرسالة
~~صح ) لأن صحة تبليغ الرسالة ينبني على صحة العبادة ولا يصير الرسول عاقدا
~~وكان هذا وما لو بلغه كتابا كتب به الآمر سواء وإن قال أقرضني لم يكن رهنا
~~لأنه عاقد لنفسه والمسلم لا يعقد على الآمر بالخمر استقراضا ولا رهنا بها
~~بالدين لأن الرهن يكون مضمونا للراهن على المرتهن ولا ms5134 يجوز أن تكون الخمر
~~مضمونة للمسلم على الذمي
# وإذا قال لرجل ائت فلانا وقل له أقرضني ألف درهم وأمسك هذا العبد عندك
~~رهنا بها فلما خرج من عنده أشهد أنه قد أخرجه من الوكالة فلم يبلغ ذلك
~~الوكيل حتى رهن العبد فإن الرهن جائز لما بينا أن حكم الخطاب لا يثبت في حق
~~المخاطب حتى يبلغه وهو خاطبه بالعزل والنهي عن تبليغ الرسالة فلما لم يبلغه
~~لم يثبت ذلك في حقه فلهذا جاز رهنه
# وإن أرسل إليه بذلك رسولا أو كتب إليه كتابا فرهنه بذلك لم يجز يعني إذا
~~وصل إليه لأن حكمه يثبت في حقه بالوصول إليه
# فإن لم يصدقهما المرتهن بذلك فالقول قوله لأنه متمسك بما هو الأصل وهو
~~ثبوت الوكالة حتى يظهر العزل إلا أن يقيم البينة على أن الرسول قد أبلغه
~~إخراجه من الوكالة قبل أن يرهنه فحينئذ يجعل الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة
# قال ( وإن كان رب العبد باعه أو أعتقه أو دبره أو كاتبه أو رهنه أو سلمه
~~ولم يعلم به الوكيل حتى رهنه فالرهن باطل ) لأنه بما أحدث من التصرف خرج
~~المحل من أن يكون محلا للرهن أو أخرج نفسه من أن يكون مالكا فيه التصرف
~~الذي فوضه إلى الوكيل فيتضمن عزل الوكيل حكما والعزل الحكمي لا يتوقف على
~~العلم بل ثبوته لضرورة ثبوت ذلك الحكم
# قال ( وإن كان الموكل رهنه ثم افتكه ولم يعلم به الوكيل حتى رهنه لم يجز
~~رهنه ) لأن مقصود الموكل قد تم بما باشره بنفسه وبالانفكاك لا ينفسخ رهنه
~~من الأصل بل يتقرر حكمه لأن الرهن إنما يعقد إلى وقت الفكاك فكان الفكاك
~~تقديرا لا فسخا فلهذا لا يملك أن يرهنه بعد ذلك بخلاف ما إذا وكل ببيعه ثم
~~باعه بنفسه ثم انفسخ بيعه من الأصل بسبب فالوكيل على وكالته لأن مقصود
~~الآمر لم يتم بما صنع ولأن بانفساخه من الأصل صار ذلك العقد كأن لم يكن
# وكذلك إذا وكل الآمر آخر برهنه فرهنه فقد خرج الأول من الوكالة ms5135 لأن فعل
~~وكيله له كفعله بنفسه
# وإن كان الأول رهنه ثم وكل المولى برهنه رجلا ثم افتكه المولى ثم رهنه
~~الثاني فهو جائز لأن التوكيل لما حصل في حال لا يملك مباشرة الرهن بنفسه
~~عرفنا أن مقصوده إضافة التوكيل إلى حال PageV19P084 الفكاك من الرهن الأول
~~بخلاف الفصل الأول فإن هناك حضر الوكيل في وقت هو متمكن من أن يرهنه فإذا
~~زال تمكنه من ذلك تضمن عزل الوكيل وهو بمنزلة من وكل وكيلا أن يزوجه امرأة
~~وتحته أربع نسوة صارت هذه الوكالة مضافة إلى ما بعد مفارقة إحداهن إذا فارق
~~إحداهن ثم زوجها الوكيل صح
# ومثله لو تزوج بنفسه بعد التوكيل أربع نسوة انعزل الوكيل والذي يوضح
~~الفرق ما بينا أنه إذا كان التوكيل بعد ما رهنه فقد علمنا أن مقصود الآمر
~~بما صنعه بعد التوكيل عزل الوكيل به
# قال ( وإذا رهن الوكيل عبدا للموكل ثم أنه ناقض المرتهن أو أجره إياه أو
~~باعه فالإجارة والبيع باطل ) لأنه أنشأ تصرفا سوى المأمور به أما مناقضة
~~الرهن
# فإن كان قال أن فلانا يستقرضك وقد رهنك هذا فمناقضته باطلة لأنه بتبليغ
~~الرسالة خرج من الوسط وليس هو من العقد في شيء فمناقضته كمناقضة أجنبي آخر
~~فيكون باطلا ويكون ضامنا للعبد إن قبضه على هذا
# وإن كان المستقرض هو أو الراهن فالمناقضة جائزة لأنه هو المباشر للعقد
~~والحاجة في المناقضة إلى رضا المرتهن وقد رضي به
# ( ألا ترى ) أنه لو أراد رد الرهن لم يكن للراهن أن يأتي ذلك فإذا صحت
~~مناقضته كان هو مؤتمنا في العقد لأنه قبضه بحق وعادت يده فيه كما كانت وليس
~~له أن يرهنه ثانية لأن المأمور بالشيء لا يملك أن يكرره فإن الأمر المطلق
~~لا يقتضي التكرار ومناقضة الرهن مقصورة على الحال فلا يتبين أن الرهن الأول
~~لم يكن حكما
# قال ( وإن وكله أن يرهنه فرهنه ثم كتب عليه الشراء فأقر الوكيل والمشتري
~~أنه رهنه وأنه إنما كتب الشراء سمعة ففي القياس هذا لا يكون رهنا وهو ضامن ms5136
~~) لأنه خالف أمره فيما أظهر وجعل ملكه في العين بعرض الهلاك بما كتب به من
~~حجة الشراء أو لأنه مأمور بتصرف باطنه كظاهره وقد أتى بتصرف باطنه بخلاف
~~ظاهره فصار ضامنا
# ولكنه استحسن فقال هذا ظاهرا فيما بين الناس أنهم يعقدون الرهن بهذه
~~الصفة وقد أمره بالرهن مطلقا فيملك به ما هو متعارف بين الناس والضرر
~~الموهوم الذي قلنا في وجه القياس قد اندفع بالإشهاد على إقرار المشتري أنه
~~رهن وليس بشراء
# قال ( وإن وكله بأن يرهن عبدا له بألف درهم فقال رهنته عند فلان وقبضت
~~منه المال وهلك ودفعت إليه العبد وإنما قلت له أقرض فلانا فإنه أرسلني إليك
~~بذلك وبذلك أمره الموكل وصدقه المرتهن وقال الموكل لم يقبض هذا القرض ولم
~~يرهن العبد فالقول قول الموكل مع يمينه ) لأن المال بهذه الطريق يجب للمقرض
~~على الآمر لا على الوكيل كما لو عاينا هذا PageV19P085 التصرف فإنما حصل
~~إقرار الوكيل بوجوب المال للمقرض على الآمر وإقراره ليس بحجة عليه في إلزام
~~المال في ذمته لأنه إنما سلطه على مال عين بقبضه له ولم يحصل ذلك بخبره
~~فلهذا كان القول قوله لإنكاره مع يمينه قالوا ولو كان الوكيل الذي استقرض
~~المال هو الذي أقرض العبد وبذلك أمره رب العبد كان المال دينا عليه دون
~~الموكل لما بينا أن التوكيل بالاستقراض باطل وكان العبد رهنا بالمال لأن
~~صاحب العبد قد رضي بأن يرهنه بما يستقرضه فصار في معنى المعير للعبد منه
~~ليرهنه بدينه وإعارة العبد من غيره ليرهنه بدينه صحيحة
# قال ( وإذا أذن الوكيل للمرتهن في ركوب الرهن واستخدامه ففعل فهو ضامن له
~~) لأن الوكيل لا يملك ذلك بالتوكيل بالرهن فإذنه فيه وإذن أجنبي آخر سواء
~~ويكون المرتهن مستعملا ملك غيره بغير إذن صحيح فلهذا كان ضامنا
# قال ( وطعام الرهن وعلفه على الموكل وإن كان الوكيل استقرض المال لنفسه )
~~لأن النفقة على المالك وهو الموكل ولأن المنفعة له فإنه لو هلك في يد
~~المرتهن حتى صار قاضيا لدينه رجع عليه الموكل بمثله ms5137 فلهذا كانت النفقة عليه
~~بخلاف المستعار للانتفاع فإن المنفعة هناك للمستعير دون المعير فيقال إما
~~أن تنفق لينتفع به وإما أن ترده على صاحبه لينفق على ملكه وكذلك المكان
~~وأجر رعي الغنم على الموكل لما بينا أنه هو المالك المنتفع به بخلاف أجر
~~الحافظ فإن الحفظ على المرتهن فكان أجر الحافظ عليه والمكان الذي يحفظ فيه
~~عليه أيضا فأما الرعي فليس على المرتهن فلا يكون أجر الراعي عليه أيضا
~~فيكون ذلك على المالك والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة في قبض الوديعة والعارية
# ( قال رحمه الله ) ( رجل وكل رجلا بقبض أمانة له في يدي رجل فقال ذو اليد
~~قد دفعتها إلى الموكل فالقول قوله مع يمينه ) لأن مطالبة الوكيل إياه بالرد
~~كمطالبة الموكل ودعوى الأمين الرد على الموكل أو على الوكيل مقبوله لأنه
~~سلط على ذلك ولأنه مجبر بأداء الأمانة إلا أنه يقبل قوله في إبرائه عن
~~الضمان إلا في إيجاب الضمان عن الغير حتى إذا ادعى الرد على الوكيل وحلف لم
~~يضمن شيئا وكذلك لا يضمن إذا جحد وحلف وإن وكل رجلين بقبض عبد له وديعة
~~فقبضه أحدهما بغير أمر الآخر لم يجز وهو ضامن لأنه رضي برأيهما وأمانتهما
~~فلا يكون راضيا بأمانة أحدهما
# ولو قبضه ثم أودعه أحدهما من PageV19P086 الآخر جاز لأنهما امتثلا أمره
~~في القبض ثم لا يقدران على الاجتماع على حفظه آناء الليل والنهار وهو لا
~~يحتمل التبعيض ليحفظ كل واحد منهما نصفه ولما استحفظهما على علمه بذلك فقد
~~صار راضيا بترك أحدهما عند صاحبه ولكن إنما يعتبر هذا فيما يطول وهو
~~استدامة الحفظ فأما في ابتداء القبض فيتحقق اجتماعهما عليه من غير ضرر
~~فلهذا لا ينفرد به أحدهما وكما يجوز لأحدهما أن يودعه من الآخر يجوز لهما
~~أن يودعاه عيال أحدهما لأن يد عيال المودع في الحفظ كيد المودع كما إذا كان
~~المودع واحدا وهذا لأن المرء إنما يحفظ المال بيد عياله عادة وإن وكل بقبضه
~~رجلا أجنبيا فالذي كان عنده الوديعة ضامن إلا أن يصل ms5138 إلى الوكيلين لأن
~~الحفظ يتفاوت فيه الناس لتفاوتهم في أداء الأمانة فلا يملك الوكيل بوكيل
~~الأجنبي وصار تسليم المودع إلى الأجنبي بعد هذا التوكيل كتسليمه قبله فكان
~~المودع ضامنا إلى أن يصل إلى الوكيلين فحينئذ وصوله إلى يدهما كوصوله إلى
~~يد الوكيل في براءة الدافع له عن الضمان
# ولو وكل رجلا بقبض وديعته فقبض بعضها جاز لأن الوديعة قد تكون بحيث لا
~~يمكن حمل كلها جملة واحدة فيحتاج إلى أن يحملها شيئا فشيئا ولا ضرر على
~~الموكل في قبض الوكيل بعضها إلا أن يكون أمره أن لا يقبضها إلا جميعا
~~فحينئذ لا يجوز له أن يقبض بعضها أو يصير ضامنا له لأن الموكل قيد أمره
~~ونهاه عن القبض إلا بصفة فكل قبض لا يكون بتلك الصفة فهو قبض بغير إذن
~~المالك فكان موجبا للضمان وإن قبض ما بقي قبل أن يهلك الأول جاز القبض عن
~~الموكل لأنه قد اجتمع الكل عند الوكيل واندفع ضرر التفريق عن الموكل فكأنه
~~قبض الكل دفعة واحدة
# ولو وكله بعبد له يدفعه إلى فلان وديعة فأتاه فقال إن فلانا استودعك هذا
~~فقبله ثم رده على الوكيل فهلك فلرب العبد أن يضمن أيهما شاء لأن الوكيل حين
~~أضاف الإيداع إلى الآمر فقد جعل نفسه رسولا وتبليغ الرسالة يخرج فكان هو في
~~الاسترداد كأجنبي آخر فيصير المودع بالدفع إليه غاصبا وهو بالقبض كذلك فله
~~أن يضمن أيهما شاء
# ولو قال له الوكيل قد أمرك فلان أن تستخدمه أو تدفعه إلى فلان ففعل فهلك
~~العبد فالمستودع ضامن إن كان كذب الوكيل لأنه باستعمال ملك الغير بغير إذن
~~المالك أو بدفعه إلى غيره يصير غاصبا ولا يضمن الوكيل شيئا لأنه لم يوجد
~~منه فعل متصل بالعين إنما غره بخبره أو أخبره زورا وذلك غير موجب الضمان
~~عليه كمن قال لغيره هذا الطريق آمن فسلكه فأخذ متاعه لم يضمن المخبر شيئا
# ولو وكله بقبض وديعة له عند فلان PageV19P087 أو عارية ثم مات الموكل فقد
~~خرج الوكيل من الوكالة لانتقال الملك ms5139 إلى الوارث ولم يوجد من الوارث الرضا
~~بقبضه
# وإن قال الوكيل قد كنت قبضتها في حياته وهلكت عندي أو دفعتها إلى الميت
~~فالقول قوله بخلاف الدين لأن المودع لو ادعى هنا الرد على الوكيل كان القول
~~قوله وإن لم يصدقه الوكيل فإذا صدقه أولى وفي الدين لو ادعى المديون قضاء
~~الدين وجحد الوكيل لم يقبل قوله فكذلك إذا صدقه الوكيل لأن قول الوكيل ليس
~~بحجة في حق الوارث فتصديقه كتكذيبه في الفصلين
# قال ( ولو وكل رجل عبد رجل بقبض وديعة له عند مولاه أو عبد غيره فباع
~~المولى العبد أو أعتقه أو كاتب أمة فاستولدها فالوكيل على وكالته ) لأن ما
~~اعترض لا ينافي ابتداء التوكيل فلا ينافي بقاءه بطريق الأولى
# قال ( وإذا وكل رجلا بقبض عبد له عند رجل فقتل العبد خطأ كان للمستودع أن
~~يأخذ قيمة العبد من عاقلة القاتل ) لأنه مأمور بالحفظ وحفظ الشيء بإمساك
~~عينه في حال قيامه وبدله بعد هلاكه ولأن يد المودع كانت ثابتة على العبد
~~والقاتل جان على حقه بتفويت يده فكان له أن يأخذ القيمة من عاقلته وهو
~~مذهبنا فأما عند الشافعي رحمه الله فليس للمودع أخذ القيمة لأنه مودع في
~~العين فتتعذر ولايته على العين ولا تتعدى إلى محل آخر فما دامت العين باقية
~~بملك أحد يجوز له استردادها فأما بعد هلاك العين فلا يكون له أن يخاصم في
~~القيمة
# ثم فرق علماؤنا رحمهم الله بين المودع والوكيل قالوا ليس للوكيل بالقبض
~~أن يقبض القيمة لأنه نائب في القبض وإنما أنابه الموكل في قبض العبد دون
~~القيمة وقد يختار المرء بقبض شيء دون شيء لأدائه في الأعيان دون النقود
~~فأما المودع فقد كانت له يد ثابتة على العين فأزالها القاتل بجنايته فله أن
~~يسترد القيمة من عاقلته بحكم يده المعتبرة شرعا حتى لو كان الوكيل قبض
~~العبد ثم قتل عنده كان له أن يأخذ القيمة أيضا لأنه بعد القبض صار مودعا
~~فيه
# ولو جنى على العبد قبل أن يقبضه الوكيل فأخذ المستودع ms5140 الأرش فللوكيل أن
~~يقبض العبد ولا سبيل له على الأرش لأنه أمين من جهة المالك في قبض العبد
~~وذلك لا يتعدى إلى قبض الأرش اعتبارا للجزء بالكل
# وكذلك لو كان المستودع أجره بإذن مولاه لم يكن للوكيل أن يقبض الأجر ولو
~~كانت أمة فوطئت بالشبهة لم يكن للوكيل أن يقبض المهر لما بينا أن المالك
~~إنما أنابه مناب نفسه في قبض العبد فلا يصير به نائبا في قبض ما انقلب من
~~العين دراهم
# قال ( ولو وكله بقبض أمة أو شاة فولدت كان للوكيل أن يقبض الولد مع الأم
~~) لأن الولد جزء من عينها وقد ثبت له حق القبض في جميع أجزائها بالوكالة
~~فلا يسقط PageV19P088 عن هذا الجزء بالانفصال بخلاف ما إذا ولدت قبل
~~الوكالة لأن حق القبض يثبت له بالتوكيل وعنده ذلك الولد شخص وليس بجزء ثم
~~نقول الولد من جنس الأصل ولا يبقى محفوظا إلا مع الأم ومقصود الموكل من هذا
~~التوكيل صيانة ماله فلهذا يتعدى أمره إلى ما يلد بعد ذلك ولا يتعدى إلى
~~الأرش والعقد لأنه ليس من جنس الأصل ويبقى محفوظا منفصلا من الأصل
# فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن يقبض المنفصل قبل الوكالة
# قلنا نعم ولكن هناك لو كان مقصوده قبض الولد مع الأصل أمكنه أن ينص في
~~التوكيل عليها لكون الولد موجودا عند التوكيل فأما ما ينفصل بعد ذلك فما
~~كان الموكل يعلم به لينص في التوكيل على قبضه فلهذا يتعدى حكم الآمر إليه
~~وثمرة البستان بمنزلة الولد لأنه متولد من الأصل ولو كان المستودع باع
~~الثمرة في رؤوس النخيل بأمر رب الأرض لم يكن له أن يقبض الثمن لأن ائتمانه
~~إياه في قبض البستان لا يكون ائتمانا في قبض الدراهم بخلاف الثمار فإن
~~ائتمانه إياه في قبض البستان يكون ائتمانا في قبض الثمار التي تتولد من
~~الأشجار عادة
# ( ألا ترى ) أن ما يحدث بعد قبضه من الثمار يكون أمانة عنده باعتبار رضا
~~المالك به وكما لا يقبض ثمن الثمار لا يقبض ثمن ولد ms5141 الجارية ولا قيمته إذا
~~أتلفه متلف
# قال ( وإذا كانت الوديعة مما يكال أو يوزن فوكله بقبضه فاستهلكها رجل
~~وقبض المستودع مثلها من المستهلك ففي القياس ليس للوكيل أن يقبض المثل )
~~لأن المثل في ذوات الأمثال كالقيمة فيما لا مثل له وهذا لأنه أذن له في قبض
~~العين فلا يتعدى إذنه إلى عين أخرى ومثل الشيء غيره ولكنه استحسن فقال له
~~أن يقبض المثل لأن رضاه بأمانته لا يختلف باختلاف العين وإنما يختلف
~~باختلاف الجنس فقد يؤدي الإنسان الأمانة من الجنس والقيمة ليست من جنس
~~العين فائتمانه إياه في العين لا يتعدى إلى ما ليس من جنسه فأما المثل من
~~جنس المتلف فائتمانه إياه في تلك العين يقتضي الائتمان في المثل الذي هو من
~~جنسه وهذا لأن التعيين معتبر فيما يفيد دون ما لا يفيد
# ( ألا ترى ) أن تعيين النقود في العقود معتبر في تعيين جنس النقد ولا
~~يعتبر في استحقاق تلك العين حتى كان للمشتري أن ينقد مثله ولم يكن له أن
~~ينقده من جنس آخر فهذا مثله
# قال ( أرأيت لو أكلها المستودع أما للوكيل أن يأخذ منه مثلها ) والجواب
~~فيما استشهد به وفيما استشهد له سواء
# قال ( وإذا وكله بقبض وديعة له عند رجل ثم قبضها الموكل ثم استودعها إياه
~~ثانية لم يكن وكيلا بقبضها علم بذلك أو لم يعلم ) لأن بقبض الموكل تم
~~مقصوده فانعزل الوكيل ولأن إيداعه ثانيا عقد جديد والتوكيل باسترداد وديعة
~~بحكم عقد لا يتعدى PageV19P089 إلى استرداد وديعة بعقد آخر كما لا يتعدى من
~~عين إلى عين أخرى وكذلك لو قبضها الوكيل أولا ودفعها إلى الموكل ثم
~~استودعها الأول لم يكن للوكيل أن يقبضها منه لأن الوكالة قد انتهت باسترداد
~~الوكيل إياها فكان هو في استردادها في المرة الثانية كأجنبي آخر فلرب
~~الوديعة أن يضمن أيهما شاء فإن ضمن الوكيل لم يرجع على المستودع لأنه في
~~قبضها ما كان عاملا للمستودع وإن ضمن المستودع رجع على الوكيل لأنه مكنها
~~بالضمان وما رضي بقبض الوكيل له ms5142 وحالهما كحال غاصب الغاصب مع الأول وهذا
~~إذا لم يصدقه على أنه وكيل في المرة الثانية وقد بينا وجوه هذه المسألة
~~فيما سبق
# ولو وكله بقبض الوديعة وقال اقبضها اليوم ففي القياس ليس له أن يقبضها
~~غدا لأن الوكالة تتوقت بالتوقيت فإذا وقتها باليوم انتهت الوكالة بمضي
~~اليوم كما لو جعل أمر امرأته بيدها اليوم لم يكن لها أن تختار نفسها غدا
# ولكنه استحسن فقال ذكر اليوم ليس لتوقيت الوكالة بل للتعجيل في قبضه
~~بمنزلة قوله اقبضها الساعة ولو قال ذلك كان له أن يقبضها بعد تلك الساعة
~~فكذلك هنا
# توضيحه أنه لو قال اقبضها كان له أن يقبضها متى شاء فقوله اليوم سكوت عما
~~بعده وذلك لا يكون عزلا عما كان ثابتا له بمطلق الأمر بخلاف قوله لامرأته
~~أمرك اليوم بيدك لأنه لو قال أمرك بيدك اليوم كان مقصورا على المجلس فقوله
~~اليوم لمد حكم الأمر إلى آخر اليوم فإذا مضى اليوم خرج الأمر من يدها لأنه
~~ليس في الغد أمر ثابت لها
# ولو قال اقبضها بمحضر من فلان فقبضها وهو غير حاضر جاز لما قلنا أنه لو
~~قال اقبضها كان له أن يقبضها سواء كان فلان حاضرا أو لم يكن فقوله بمحضر من
~~فلان سكوت في غير هذه الحال فيبقى ما كان على ما كان
# ( ألا ترى ) أنه لو قال اقبضها بشهود كان له أن يقبضها بغير شهود بخلاف
~~ما لو قال لا تقبضها إلا بمحضر من فلان فإنه هناك نهاه عن القبض واستثنى
~~قبضا بمحضر من فلان وكل قبض لا يكون بمحضر من فلان فهو مما يتناوله النهي
~~لعمومه دون الإذن
# قال ( وإذا قبض رجل وديعة رجل فقال رب الوديعة ما وكلتك وحلف على ذلك
~~وضمن المستودع رجع بالمال على القابض إن كان عنده بعينه ) لأنه ملكه بأداء
~~الضمان
# وإن قال هلك مني أو دفعته إلى الموكل فهو على التقسيم الذي قلنا إن صدقه
~~المستودع بالوكالة لم يرجع عليه بشيء وإن كذبه أو لم يصدقه ولم يكذبه ms5143 أو
~~صدقه وضمنه كان له أن يضمنه لما قلنا
# ولو وكل رجلا بقبض دابة استعارها من رجل فقبضها الوكيل وركبها فهو ضامن
~~لها لأن المالك إنما رضي بركوب المستعير دون الوكيل والركوب يتفاوت
~~PageV19P090 فيه الناس فرب راكب يروض الدابة ركوبه والآخر يتلف الدابة
~~ركوبه فلهذا كان الوكيل ضامنا ولا يرجع به على الموكل لأنه في الركوب ما
~~كان عاملا له ولا كان مأمورا به من جهته قالوا وهذا إذا كانت الدابة بحيث
~~تنقاد للسوق من غير ركوب فإن كانت لا تنقاد فلا ضمان على الوكيل لأن صاحب
~~الدابة لما دفعها إلى الوكيل ليأتي بها المستعير مع علمه أنها لا تنقاد إلا
~~بالركوب فقد صار راضيا بركوبه
# قال ( وإذا وكل المكاتب وكيلا بقبض وديعة أو دين له على رجل ثم رد
~~المكاتب في الرق فقبضها الوكيل جاز ) وكذلك لو كان الموكل عبدا تاجرا فحجر
~~عليه مولاه لأنه فيما باشر الإيداع بنفسه أو المعاملة حق القبض إليه بعد
~~الحجر حتى لو قبضه بنفسه جاز فكذلك يبقى الوكيل على وكالته
# ولو أن رجلا وكل رجلا بقبض وديعة له وجعل له أجرا مسمى على أن يقبضها
~~فيأتيه بها فهو جائز لأنه استأجره لعمل غير مستحق عليه وهو حمل الوديعة
~~إليه وذلك عمل معلوم في نفسه فيجوز الاستئجار عليه فإن كان دينا يتقاضاه لم
~~يجز إلا أن يوقت له أياما لأن عمل التقاضي ليس بمعلوم المقدار في نفسه فلا
~~يجوز الاستئجار عليه إلا ببيان المدة كالبيع والشراء
# ولو وكله بالخصومة وجعل له أجرا كان فاسدا إلا أن يوقت أياما لأنه
~~استأجره لعمل غير معلوم في نفسه فلا يصح إلا ببيان المدة وإن وكل الوصي
~~وكيلا بدفع وديعة أو دين أو بقبضهما كان جائزا لأن الوصي في التوكيل قائم
~~مقام الموصي والله أعلم
#
# | باب الوكالة في الهبة
# ( قال رحمه الله ) ( ويجوز للواهب أن يوكل وكيلا بالتسليم ) لأنه عمل
~~تجزي فيه النيابة وإذا وقع فيه الغلط يمكن تداركه فيقوم فعل الوكيل فيه
~~مقام فعل الموكل وكذلك يجوز ms5144 للموهوب له أن يوكل بالقبض والصدقة نظير الهبة
~~في ذلك فإن التسليم والقبض في ذلك بمنزلة الإيجاب والقبول في البيع والشراء
~~والتوكيل به يصح
# وإذا وكل الواهب بالتسليم والموهوب بالقبض وقاما جميعا فامتنع وكيل
~~الواهب من التسليم فخاصمه وكيل الموهوب له وأقام البينة أن صاحب العين وكله
~~بدفعها إليه قبلت البينة وأجبر الوكيل على دفعه لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم فمراده من هذا الإخبار أنه لا يمكنه أن يمنع العين لا أن
~~يجبره على مباشرة فعل فإن وكيل الموهوب له أن يقبضه بأمر الواهب إذا لم
~~يمنعه أحد من ذلك فهو بهذه البينة يثبت عليه PageV19P091 أنه ليس له حق
~~المنع فإذا ثبت ذلك قبضه وكيل الموهوب له بنفسه
# وإذا ادعى مدع في ذلك دعوى لم يكن واحد من هذين الوكيلين خصما في خصومته
~~لأن كل واحد منهما أمين في هذه العين والأمين لا يكون خصما لمدعي الأمانة
~~ما لم يحضر صاحبها وليس لوكيل الواهب أن يرجع في الهبة سواء كان وكيلا
~~بالتسليم أو بعقد الهبة لأنه سفير ومعبر فإنه لا يستغنى عن إضافة العقد إلى
~~الموكل وتكون هذه الهبة تبرعا من جهة الموكل دون الوكيل فكما باشر عقد
~~الهبة وسلمت انتهت الوكالة والتحق بأجنبي آخر فلا يملك الرجوع لأن ثبوت حق
~~الرجوع في الهبة لفوات ما هو المقصود وهو العوض وهذا هو المقصود للموكل دون
~~الوكيل
# قال ( ولو أراد الواهب أن يرجع في الهبة وهي في يد وكيل الموهوب له لم
~~يكن له أن يرجع ولم يكن الوكيل خصما له فيه ) لأن يد الوكيل كيد الموكل
~~والعوض مقصود من جانب الموكل دون الوكيل فالقبض ثابت محض فانتهت الوكالة
~~بقبضه
# ( ألا ترى ) أنه لا يستغنى عن الإضافة إلى الموكل فيقول سلم إلى ما وهبت
~~لفلان ولا يقول ما وهبته لي
# وكذلك الوكيل بقبول الهبة لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل بأن يقول
~~هب لفلان كذا حتى لو قال هب لي كان العقد للوكيل دون الموكل بخلاف الوكيل
~~بالشراء إذا ms5145 قال بع مني لأن الانتقال إلى الموكل هناك يوجب ضمان اليمين على
~~الموكل للوكيل وليس في عقد الهبة ضمان الثمن فلهذا جعل ملتمسا العقد لنفسه
~~إذا لم يضفه إلى الآمر
# قال ( ولو وهب رجلان لرجل شيئا ثم وكلا رجلا بأن يدفعه إليه جاز ) وكذلك
~~لو وكلا رجلين أو وكل كل واحد منهما رجلا على حدة لأن كل واحد من الوكيلين
~~نائب عن موكله ويجوز نيابة الواحد عن الواحد وعن الاثنين فإن دفعه أحدهما
~~إليه أو قبضها من غير دفع جاز لأنهما حين وكلا هذين بدفعها فقد سلطا
~~الموهوب له على قبضها وقد بينا أنه ينفرد بالقبض عند وجود التسليط من
~~الواهب تصريحا أو دلالة
# قال ( وإذا وهب الذمي للذمي خمرا أو خنزيرا فوكل الموهوب له بقبضها مسلما
~~أو وكل الواهب بدفعها إلى الموهوب له مسلما فهو جائز ) لأن الوكيل غير مملك
~~ولا يتملك بل هو نائب في القبض أمين في المقبوض والمسلم يجوز أن يكون نائبا
~~عن الذمي أمينا له في قبض الخمر والخنزير
# قال ( ولو وكل الموهوب له رجلين بقبض الهبة فقبضها أحدهما لم يجز ) لأنه
~~رضي بأمانتهما فلا يكون راضيا بأمانة أحدهما لأن الموهوب له يملك القبض
~~بنفسه من غير دفعها وكذلك عند دفع أحدهما وعلى هذا لو وكل الوكيل غيره
~~بدفعها جاز ولو وكل وكيل الموهوب له PageV19P092 يقبضها لم يجز إلا أن يكون
~~الموكل قال له ما صنعت من شيء فهو جائز فحينئذ له أن يوكل غيره بذلك لأنه
~~أجاز صفة على العموم والتوكيل من صفته
# قال ( وإذا وكل رجل رجلا أن يهب الثوب لفلان على عوض يقبضه منه ففعل ذلك
~~غير أن العوض أقل من قيمة الهبة فهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله بناء
~~على أصله في اعتبار إطلاق اللفظ ) فإن اسم العوض يتناول القليل والكثير ولا
~~يجوز في قولهما إلا أن يكون العوض مثل الموهوب أو دونه بما يتغابن الناس في
~~مثله بناء على أصلهما في تقييد مطلق اللفظ باعتبار العادة
# قال ( وإذا ms5146 وكل الموهوب له وكيلا بأن يعوض ولم يسمه فدفع عوضه من عروض
~~الموهوب له لم يجز ) لأن ما أمره بدفعه مجهول جهالة مستدركة لا يقدر الوكيل
~~على تحصيل مقصود الموكل فكان التوكيل باطلا بمنزلة قوله بع شيئا من مالي
~~واستبدل شيئا إلا أن يكون قال له عوض له من مالي ما شئت فحينئذ يكون له أن
~~يعوض ما شاء لأنه فوض الأمر إلى رأيه على العموم
# وإن قال له عوض عني من مالك على أني ضامن له فعوضه عوضا جاز ورجع بمثله
~~على الآمر إن كان له مثل وبقيمته إن لم يكن له مثل لأنه باشتراط الضمان على
~~نفسه يصير مستقرضا منه بعوض له من ملك نفسه والمستقرض مضمون بالمثل إن كان
~~من ذوات الأمثال أو بالقيمة إن لم يكن من ذوات الأمثال وجهالة ما يعوضه هنا
~~لا تمنع صحة الأمر لأنه في أصل التعويض متصرف في ملك نفسه وتعيينه في ملك
~~نفسه صحيح وإنما يرجع عليه بحكم الضمان والجهالة لا تمنع صحة الضمان
# إذا كان المضمون له والمضمون عنه معلومين والعوض وإن كان مجهولا إلا أن
~~ذلك لا يمنع صحة الاستقراض إذا كان عند الإقراض معينا معلوما فإن هناك هو
~~في أصل التعويض نائب فلا يملك التعيين إلا على وجه أن يكون موافقا لمقصود
~~الموكل وذلك لا يحصل مع جهالة الجنس
# قال ( ولو أمره أن يعوضه من ملك نفسه ولم يشترط الضمان على نفسه فعوضه لم
~~يرجع على الآمر بشيء ) لأن التعويض غير مستحق عليه فلا يكون هو مسقطا عنه
~~بهذا التعويض ما هو لازم عليه بخلاف المأمور بقضاء الدين من ملك نفسه فإن
~~الدين مستحق على الآمر هناك فإذا أمره أن يسقط عن ذمته ما هو مستحق عليه
~~ثبت له حق الرجوع عليه بما يؤدي من ملك نفسه ولأن المديون يملك ما في ذمته
~~بقضاء الدين والمعوض عن الهبة لا يملك بالتعويض شيئا فلهذا فرقنا بين
~~الفصلين
# قال ( وللواهب أن يوكل وكيلا في الرجوع بالهبة ) لأنه يملك المطالبة ms5147 به
~~بنفسه ويحكم به الحاكم عند طلبه فكذلك عند طلب وكيله له
# قال ( ولو وكل رجلين بذلك لم PageV19P093 يكن لأحدهما أن ينفرد به دون
~~صاحبه ) لأنهما وكيلان بالقبض فإن الرجوع في الهبة لا يتم إلا بإثبات اليد
~~على الموهوب وقد بينا أن الوكيلين بالقبض لا ينفرد أحدهما به دون صاحبه
# قال ( ولو وكل رجلا أن يقبض له دينا من فلان فيدفعه إلى فلان هبة منه له
~~فهو جائز ) لأنه وكله بشيئين بقبض الدين ثم بعقد الهبة في المقبوض ويجوز
~~التوكيل بكل واحد منهما على الانفراد فكذلك يجوز التوكيل بهما وتوكيله بهبة
~~دين يقبضه من مديونه كتوكيله بهبة عين يدفعها إليه فيصح كل واحد منهما لأنه
~~يضيفه إلى ملك نفسه
# وكذلك لو أمر المديون أن يدفع إليه فدفعه فهو جائز لأن أمره إياه بالدفع
~~يكون تسليطا للآخر على القبض فإن قال الغريم قد دفعت إليه فصدقه الموهوب له
~~فهو جائز وإن كذبه لم يصدق الغريم لأن دعواه الدفع إلى الموهوب بمنزلة
~~دعواه الدفع إلى الواهب فإن صدقه ثبت الدفع وإن كذبه لم يثبت لأن الدين
~~مضمون في الذمة لا يستفيد البراءة عنه بمجرد قوله
# قال ( ولو وكل وكيلا بقبضه منه ودفعه إلى الموهوب له فقال الغريم قد دفعه
~~إلى الوكيل وقال الوكيل قد دفعته إلى الموهوب له فالغريم والوكيل بريئان
~~فتصديق الوكيل لاختياره بأداء الأمانة ولكن لا يصدق الوكيل على الموهوب له
~~) لأن قول الأمين إنما يقبل في براءته عن الضمان لأنه ادعى ثبوت وصول شيء
~~إلى غيره فلا يثبت بقوله وصول الهبة إلى الموهوب له حتى لا يرجع الواهب
~~عليه وكذلك الرجل يهب ما على مكاتبه لرجل ويأمر آخر بقبضه ودفعه إلى
~~الموهوب له فإن دين الكتابة في هذا بمنزلة غيره من الديون في الحكم والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة في العتق والكتابة
# ( قال رحمه الله ) ( رجل وكل رجلا بعتق عبده على مال أو غير مال فله أن
~~يعتقه في ذلك المجلس أو بعده ) لأن التوكيل مطلق وهذا بخلاف ما ms5148 لو قال
~~لعبده أعتق نفسك لأن ذلك تمليك وليس بتوكيل لأن العبد في العتق عامل لنفسه
~~فلا يكون نائبا عن غيره وجوب التمليك يقتصر على المجلس
# ( ألا ترى ) أن هناك لا يملك الرجوع عنه قبل أن يعتق العبد نفسه وهنا
~~يملك إخراج الوكيل مثل الوكالة قبل أن يعتقه ثم ليس للوكيل أن يقبض المال
~~هنا لأن العتق تبرع وإن كان بمال
# ( ألا ترى ) أن الأب والوصي لا يملكانه في عبد اليتيم وقد بينا أن الوكيل
~~بالتبرع نائب محض وأن المعتق هو المولى دون الوكيل
# ( ألا ترى PageV19P094 أن الولاء يثبت للمولى والشرع إنما أثبت الولاء
~~لمن أعتق ولأنه إنما يطالب بقبض البدل من تتوجه عليه المطالبة بتسليم
~~المبدل والوكيل بالعتق لا يكون مطالبا بشيء من جهة العبد ولا يكون إليه قبض
~~البدل بل المولى هو الذي يقبض لأن مباشرة نائبه كمباشرته بنفسه
# قال ( ولو وكله أن يعتقه فدبره لم يصح ) لأنه تصرف سوى ما أمره به فإن
~~التدبير إضافة العتق إلى ما بعد الموت أو تعليق العتق بالموت والمأمور
~~بالتنجيز لا يملك التعليق ولا الإضافة
# وعلى هذا لو قال أنت حر غدا أو إن دخلت الدار أو أعتقه على مال لأنه
~~تعليق بشرط قبوله فيكون بمنزلة تعليقه بشرط آخر ولأنه مأمور بالتبرع المحض
~~وربما يكون له فيه مقصود يفوت ذلك باشتراط العوض وهو الجواز عن كفارته
~~وكذلك لو كاتبه فإن الكتابة عقد آخر سوى ما أمره به فلهذا لم يصح منه
# وكذلك لو وكل آخر بإعتاقه لأن مطلق التوكيل لا يثبت للوكيل ولاية توكيل
~~الغير به فإنه يساوي تأثيره بنفسه في حق الغير وذلك لا يصح ولأن التوكيل
~~بالعتق ليس بإعتاق وهو إنما أنابه مناب نفسه في الإعتاق خاصة
# قال ( ولو وكله أن يعتقه غدا فأعتقه اليوم كان مخالفا ) لأنه أضاف وكالته
~~إلى وقت في المستقبل فلا يصير وكيلا قبل مجيء ذلك الوقت
# قال ( ولو وكله أن يعتقه اليوم فأعتقه غدا جاز استحسانا ) وقد تقدم نظيره
~~وقد بينا أن المقصود بذكر ms5149 اليوم التعجيل وهو لا يفسد الوكالة بالوقت بمنزلة
~~قوله أعتقه الساعة فإنه يصير وكيلا بعتقه ما لم يعزله عنه
# قال ( ولو وكل صبيا أو عبدا أن يعتق عبده على مال أو غير مال أو كاتبه
~~فهو جائز ) لأنه من أهل العبادة ومباشرة هذا العقد إنما تكون بالعبادة
# قال ( ولو وكله أن يعتقه ألبتة على مال أو غير مال ثم دبره المولى
~~فالوكيل على وكالته وكذلك لو كانت أمة فاستولدها المولى ) لأن التدبير
~~والاستيلاد لا يمنعان صحة الإعتاق بجعل أو غيرجعل فلم يخرج المحل بتصرف
~~المولى من أن يكون محلا لما فوضه إلى الوكيل
# قال ( ولو وكله أن يعتق أمته فولدت قبل أن يعتقها لم يكن له أن يعتق
~~ولدها ) لأنه أمره بعتق شخص واحد فلا يملك عتق شخصين ولأن الوكالة بالعتق
~~ليست بحق مستحق في الأم وإنما يسري على الولد ما كان مستحقا في الأم قبل
~~الانفصال للولد عنها
# ( ألا ترى ) أن الوصية لا تسري إلى الولد المنفصل قبل موت الموصي لهذا
~~المعنى والكتابة والبيع على هذا فإن التوكيل بهما ليس بحق مستحق في الأم
~~فلا يسري إلى الولد المنفصل قبل ثبوت الاستحقاق في الأم
# قال ( ولو وكله أن يعتق عبده أو مكاتبه أو يبيعه ثم باعه المولى فقد خرج
~~الوكيل من الوكالة ) لأن الموكل بعد PageV19P095 البيع لا يملك فيه مباشرة
~~التصرف الذي وكل الوكيل به فإقدامه على البيع يتضمن خروج الوكيل من الوكالة
~~حكما
# فإن رجع إلى ملك المولى فإن كان رجوعه بسبب هو فسخ للبيع من الأصل فقد
~~عاد إليه قديم ملكه وكان الوكيل على وكالته لأن رجوعه من الوكالة كان حكما
~~لزوال ملكه فلا يظهر بعد عود ذلك الملك إليه وإن كان بسبب هو تمليك فسد من
~~وجه كالرد بالعيب بعد القبض بغير قضاء قاض أو بالإقالة أو الميراث لم تعد
~~الوكالة لأن تعلقها كان بذلك الملك والعائد ملك غير ذلك الملك
# قال ( ولو باشره أهل الحرب فأدخلوه دارهم ثم رجع إلى الموكل بملك جديد
~~بأن اشتراه ms5150 منهم لم تعد الوكالة ولو أخذه المشتري منهم بالثمن أو ممن وقع
~~في سهمه من الغانمين بالقيمة فهو على وكالته ) لأنه بالأخذ بهذا الطريق
~~يعيده إلى قديم ملكه وقد كانت الوكالة متعلقة بذلك الملك فإذا عاد عادت
~~الوكالة
# قال ( ولو وكله أن يعتق أمته ثم أعتقها المولى فارتدت ولحقت بدار الحرب
~~فأسرت وملكها المولى لم يجز عتق الوكيل فيها ) لأنه كان مأمورا بإزالة رق
~~كان فيها وقد زال ذلك بإعتاق المولى وهذا الحادث رق متجدد السبب فلا يكون
~~هو وكيلا بإزالته إلا بتوكيل مستأنف
# قال ( ولو أمره أن يعتق عبده فقال الوكيل أعتقته أمس وجحد ذلك رب العبد
~~لم يصدق الوكيل على ذلك ) لأن الوكالة بالعتق تنتهي بالفراغ منه فكيف يقبل
~~إقراره وليس هو بوكيل في الحال بخلاف البيع والشراء فإن الوكالة تبقى بعد
~~المباشرة لتعلق حق العقد بالوكيل
# توضيحه أن الوكيل بالعتق معبر عن الموكل وإنما أمره بأن يعبر عنه إنشاء
~~العتق دون الإقرار وكان هو في الإقرار كأجنبي آخر سوى المأمور به فلا يصير
~~به ممتثلا للآمر ويبقى المأمور على وكالته
# قال ( ولو وكله أن يعتقه فقبل ذلك ثم أبى أن يعتقه لم يجبر عليه ) لأن
~~الوكيل معير لمنافعه والمعير غير مجبر على تسليم ما أعاره ولو قال له
~~الوكيل أنت حر إن شئت فقال قد شئت لم يعتق لأنه مأمور بالتنجيز وقد أتى
~~بالتعليق بمشيئة أو بتمليك الآمر من العبد وكل واحد منهما غير مأمور به
~~ولكنه يبقى على وكالته فإذا أعتقه بعد ذلك كان صحيحا منه
# قال ( وإن أعتقه بغير لسان العربية جاز ) لأن المقصود إيصال العبد إلى
~~شرف الحرية وذلك يحصل بأي لسان كان وبأي لفظ من العربية يكون كقوله أنت
~~عتيق أو معتق وحررتك وكما يحصل ذلك باللسان يحصل بالكتاب أيضا حتى إذا كتب
~~بعتقه جاز
# ( ألا ترى ) أنه يشتريه مكفرا فكذلك الوكيل يصير به ممتثلا
# قال ( وإن قال له أعتق PageV19P096 نفسك بما شئت فأعتق نفسه على درهم فهو
~~جائز إن رضي المولى بذلك ms5151 ) لأن تفويضه في حق البدل غير معتبر لأنه مجهول
~~الجنس والقدر فلا يقدر العبد على تحصيل المقصود للمولى يبقى قول العبد
~~أعتقت نفسي بدرهم فيوقف ذلك على رضا المولى به كما لو ابتدأ العبد بهذا
~~الكلام
# وكذلك لو قال بع نفسك من نفسك بما شئت فباع نفسه من نفسه جاز ذلك إذا رضي
~~المولى به والطلاق في هذين الوجهين قياس العتق ولا يقال أنه فوض الأمر في
~~البدل إلى رأيه وهو لا يصلح نائبا عن المولى في قبول البدل على نفسه فكيف
~~يصلح نائبا في تعيين جنس البدل ومقداره
# قال ( وإن وكله أن يعتق عبده على مال فأعتقه على درهم جاز في قياس قول
~~أبي حنيفة رحمه الله ) بناء على أصله في اعتبار إطلاق اللفظ ما لم يقم دليل
~~التقييد ولا يجوز عندهما إلا بمثل القيمة أو بنقصان يسير بناء على أصلهما
~~في ثبوت التقييد بدليل العرف
# قال ( وإن وكله أن يعتقه على شيء فما أعتقه عليه من أصناف المال فهو جائز
~~) أما عند أبي حنيفة رحمه الله فظاهر كما هو أصله في الوكيل بالبيع وعندهما
~~هناك يتقيد مطلق اللفظ بالبيع لاعتبار العرف ولا عرف هناك فإن الإعتاق بغير
~~النقود من الأموال متعارف كالإعتاق بالنقود فلهذا جاز له أن يعتقه على أي
~~صنف من المال يسميه وإن اختلف المولى والوكيل في جنس ما أمره به من البدل
~~أو في مقداره فالقول قول المولى لأن الإذن يستفاد من جهته فلا يثبت في حقه
~~إلا ما يقربه
# قال ( وإن وكله أن يعتقه على جعل فأعتقه على خمر أو خنزير فالعتق جائز
~~وعلى العبد قيمة نفسه ) لأنه امتثل أمره بما صنع فإن العتق بالخمر لو باشره
~~المالك كان عتقا بعوض لقيام شبهة المالية في الخمر وعلى العبد قيمة نفسه
~~لفساد التسمية فكذلك إذا باشره الوكيل ولو أعتقه على ميتة أو دم لم يجز لأن
~~هذا العتق لو باشره المالك كان عتقا بغير عوض إذ ليس في الميتة والدم شبهة
~~المالية فبتسميته لا يصير ms5152 ممتثلا لانعدام الرضا بالعتق مجانا والموكل إنما
~~أمره بعتق بعوض فليس له أن يعتق بغير عوض
# قال ( ولو أعتقه على حكم العبد أو على حكم الوكيل جاز العتق وعليه قيمته
~~) لأن هذا العتق لو باشره الموكل كان عتقا بعوض فكذلك إذا باشره الوكيل غير
~~أن ما يحكم به العبد أو الوكيل مجهول الجنس والقدر فلا تصح التسمية وعند
~~فساد التسمية يجب على العبد قيمة نفسه ولكن لاشتراط أصل المال بهذا اللفظ
~~ينعدم الرضا بالعتق مجانا
# قال ( ولو قال أعتقه على هذا العبد فأعتقه عليه فإذا هو حر جاز العتق
~~وعليه قيمة نفسه ) لأن فعل الوكيل كفعل الموكل بنفسه حين امتثل أمره فيما
~~صنع وقد سمي ما هو PageV19P097 مال وهو العبد فإذا ظهرت حريته تبين به فساد
~~التسمية فعليه قيمة نفسه ولو أعتقه على عبد واستحق جاز العتق وعليه قيمة
~~نفسه في قول أبي حنيفة رحمه الله وهو قول أبي يوسف رحمه الله وفي قوله
~~الأول وهو قول محمد رحمه الله قيمة العبد المستحق وهي معروفة في كتاب
~~البيوع أن في قوله الآخر بيع العبد من نفسه بمال عند الاستحقاق ثم حكم
~~مبادلة المال بالمال وفي قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله في حكم مبادلة
~~المال بما ليس بمال عند الاستحقاق أو الرد بالعيب
# قال ( وإن وكله أن يعتقه على جعل فأعتقه على شاة مذبوحة بعينها أو على دن
~~خل بعينه فإذا الشاة ميتة والخل خمر فالعتق جائز في الخمر وعلى العبد قيمة
~~نفسه والعتق باطل في الشاة ) لأنه ليس في الميتة شبهة المالية فلا يصير بها
~~العتق بعوض بخلاف الخمر ففيها شبهة المالية فيكون العتق بعوض عند ذكر الخمر
~~فليس في تسمية الشاة ما يوجب اشتراط العوض لأن اسم الشاة يتناول الميتة كما
~~يتناول المذبوحة بخلاف تسمية العبد فإن اسم العبد لا يتناول إلا ما هو مال
~~فبذكره يثبت اشتراط العوض ويصير الوكيل ممتثلا أمره
# قال ( وإذا وكل الكافر المسلم بعتق عبده على جعل فأعتقه على خمر أو خنزير ms5153
~~جاز ) لأن الوكيل بالعتق بمال نائب محض لا يتعلق به شيء من الحقوق ولا يثبت
~~له حق المطالبة بالبدل فيكون المعتبر فيه دين من وقع له العقد وهو المولى
~~كما في النكاح والخلع والخمر والخنزير مال متقوم في حق الكافر فلهذا صحت
~~التسمية والكتابة في هذا قياس العتق بالجعل لأن الوكيل بالكتابة سفير ومعبر
~~أيضا
# قال ( وإذا وكل العبد رجلا أن يشتري له نفسه من مولاه ويسأله له العتق
~~على مال ففعل ذلك الوكيل والمولى فالعتق جائز والمال على العبد وليس على
~~الوكيل شيء ) هكذا ذكر هنا وذكر في موضع آخر من هذا الكتاب أن المال على
~~الوكيل وهكذا أجاب في الجامع إلا أن هنا في بعض النسخ قال ويسأله العتق وفي
~~بعض النسخ قال يسأله له العتق فقال بعض مشايخنا رحمهم الله
# إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فقوله يسأله العتق تفسير لأول كلامه
# وبيان أنه جعل رسولا إلى المولى والمطالبة بالبدل لا تتوجه على الرسول في
~~شيء من العقود فأما إذا وكله العبد فالجواب على ما قال في الجامع أن الوكيل
~~هو المطالب بتسليم البدل وفي المسألة روايتان وعيسى بن إبان رحمه الله قال
~~في الصحيح ما ذكر هنا دون ما قاله في الجامع لأن الوكيل من جانب العبد في
~~العتق بجعل يكون سفيرا ومعبرا بمنزلة الوكيل من جانب المولى
# ( ألا ترى ) أنه لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الآمر PageV19P098 وأنه
~~ليس إليه من قبض المعقود عليه شيء فلا تتوجه المطالبة بتسليم البدل كالوكيل
~~من جانب المولى وجه رواية الجامع أن توكيله بشراء العبد لنفسه بمنزلة
~~توكيله بشراء العبد لغيره فكما أنه هناك يصير المطلوب بتسليم البدل فكذلك
~~هنا بخلاف الوكيل من جانب المولى فإن الذي في جانب المولى إعتاق بمال
~~يشترطه والذي في جانب العبد التزام المال فالوكيل في جانب المولى يكون
~~وكيلا بالإعتاق فكان معبرا لا تتعلق به حقوق العقد والوكيل في جانب العبد
~~وكيل بالتزام المال فيكون بمنزلة الوكيل في البيع والشراء فما زاد على هذا ms5154
~~من البيان فقد أمليناه في شرح الجامع
# قال ( ولو وكله ) وهذا بناء على أصلين
# أحدهما أن العتق يتجزأ عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يتجزأ
# والثاني أن عند أبي حنيفة رحمه الله تسمية النصف غير تسمية الكل والوكيل
~~متى زاد على ما أمر به وأتى بغيره كان مخالفا فهنا الموكل أمره بإعتاق
~~النصف وهو قد سمي الكل فصار مخالفا فلهذا لا يعتق منه شيء
# وعلى قولهما العتق لا يحتمل التجزىء فالتوكيل بإعتاق النصف وإعتاق الكل
~~سواء ويكون هو ممتثلا أمر الموكل في إعتاق الكل فلهذا عتق كله
# قال ( ولو وكله أن يعتق العبد كله فأعتق نصفه عتق النصف في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله كما لو أعتق الموكل بنفسه نصفه ) وهذا لأن الوكيل أتى ببعض ما
~~أمره به فلم يكن مخالفا فيعتق نصفه وعلى العبد أن يسعى في نصف قيمته
~~وعندهما يعتق كله ولا يسعى في شيء لأن العتق عندهما لا يتجزأ
# قال ( وإذا وكله أن يعتقه على جعل ولم يسم شيئا فأعتقه على ألف جاز ذلك
~~استحسانا وعليه ألف درهم إن كان مثله يعتق على مثل ذلك وفي القياس لا يصح
~~إعتاقه ) لأن البدل المسمى مجهول جهالة متفاحشة فإن اسم الألف يتناول كل
~~معدود مالا كان أو غير مال فلم تصح التسمية وإن لم تصح كان هذا بمنزلة عتق
~~بغير جعل فيكون باطلا من الوكيل
# ولكنا استحسنا فقلنا الوكيل ممتثل أمره فإن الموكل بنفسه لو أعتقه على
~~هذا كان عتقا بعوض وكان صحيحا فكذلك الوكيل إذا فعله وهذا لأن مطلق التسمية
~~محمول على المتعارف فيما بين الناس كما أن مطلق تسمية النقد معروف فكذلك
~~مطلق تسمية الألف فإذا كان قيمة العبد ألف درهم أو مثلها فالظاهر أن المراد
~~بذكر الألف هو الألف درهم لأن المعتاد هو الإعتاق بمثل القيمة
# أو أقل فصار الثابت بالعادة كالثابت بالنص
# قال ( ولو وكله أن يكاتب عبده فكاتبه لم يكن للوكيل أن يقبض المكاتب )
~~لأنه في العقد سفير ومعبر وهو لا يستغنى عن ms5155 الإضافة إلى الموكل ولا تتوجه
~~عليه المطالبة بتسليم العوض فلا يكون إليه من قبض البدل شيء وإن دفعها
~~PageV19P099 إليه المكاتب لم يبرأ لأن وكالته قد انتهت بمباشرة العقد فكان
~~هو في قبض البدل كأجنبي آخر فلهذا لا يستفيد المكاتب البراءة بالدفع إليه
# قال ( ولو وكله أن يكاتب عبده فكاتبه على شيء لا يتغابن الناس في مثله
~~جاز في قول أبي حنيفة رحمه الله ) بناء على أصله في اعتبار الإطلاق ما لم
~~يقم الدليل المقيد كما لو وكله ببيعه ولم يجز عندهما لأن التقييد عندهما
~~يثبت بدلالة العرف وإن كاتبه على غنم أو صنف من الثياب أو الموزون أو من
~~المكيل جاز ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يشكل بناء على مذهبه في
~~التوكيل بالبيع
# وعندهما الاختصاص بالنقد هناك بدليل العرف ولا يوجد ذلك هنا فالإعتاق
~~بغير النقود من الأموال متعارف وكذلك الخلع والكتابة
# قال ( ولو وكله أن يكاتب عبدين له فكاتب أحدهما جاز ) لأنه أتى ببعض ما
~~أمر به ولا ضرر فيه على الموكل فيكون هذا بمنزلة الوكيل ببيع العبدين يبيع
~~أحدهما فإنه يجوز على الآمر فكذلك هنا
# قال ( ولو وكله أن يكاتبهما مكاتبة واحدة ويجعل كل واحد منهما كفيلا عن
~~صاحبه فكاتب أحدهما لم يجز ) لأنه ترك شرطا فيه منفعة للموكل وهو أن يصير
~~كل واحد منهما مطالبا بجميع البدل ولأن العقد بهذه الصفة لا يصح إلا أن
~~كاتبهما معا فكان الموكل بالتنصيص على هذا الوصف كالشارط عليه أن لا يفرق
~~العقد فإذا فرق كان مخالفا
# ( ألا ترى ) أنه لو قال بعه من فلان برهن فباعه بغير رهن لم يجز
# وكذلك لو قال بعه من فلان بكفالة فباعه من غير كفاله لم يجز بخلاف ما لو
~~قال بعه بشهود فباعه بغير شهود حيث يجوز لأن الرهن والكفالة إنما يشترطان
~~في العقد ويصير مستحقا بالشرط وحرف الباء للوصل فإنما أقر أن يصل شرط
~~الكفالة والرهن بالبيع فإذا لم يفعل كان مخالفا لأمره فأما الشهود فلا
~~يتحقق اشتراطهم في ms5156 البيع فلا يخرج هو بهذا اللفظ من أن يكون مأمورا بمطلق
~~البيع
# قال ( ولو وكله أن يكاتب عبده ثم كاتبه المولى فعجز فليس للوكيل أن
~~يكاتبه ) لأن ما قصده الموكل بتصرف الوكيل قد حصل له بمباشرته فتكون
~~مباشرته عزلا للوكيل ثم بعجز المكاتب لا تنفسخ الكتابة من الأصل ولكن ترتفع
~~في الحال لأن السبب مقصور على الحال وهو العجز عن تسليم البدل بعد توجه
~~المطالبة به فلهذا لا تعود وكالة الوكيل
# قال ( ولو وكله أن يكاتبه أو يبيعه ثم قتل العبد رجلا خطأ ثم فعل الوكيل
~~ذلك وهو يعلم أو لم يعلم جاز ما صنعه الوكيل ) لأن استحقاق العبد بجنايته
~~لا يمنع الموكل من التصرف فيه بالبيع والكتابة فلا يوجب عزل الوكيل أيضا
~~وابتداء التوكيل صحيح بعد جناية العبد فلأن يبقى أولى ثم على المولى قيمته
~~ولا يصير مختارا للدية وإن علم بذلك PageV19P100 لأن التوكيل قبل الجناية
~~وهو لا يصير مختارا بفعل منه سبق جناية العبد ولم يوجد بعد الجناية من
~~المولى فعل يصير به مختارا ولكنه صار مستهلكا للعبد فعليه قيمته كما لو
~~دبره قبل جنايته وأشار في موضع من الزيادات إلى أن استمرار الوكالة بعد
~~العلم بالجناية بمنزلة إنشاء التوكيل لكونه متمكنا من العزل فيصير به
~~مختارا للفداء وقد بينا هذا فيما أمليناه من شرح الزيادات
# ولو قال بع عبدي هذا أو كاتبه أو أعتقه على مال فأي ذلك فعل الوكيل جاز
~~لأنه خيره بين التصرفات الثلاثة وإن قال كاتب عبدي هذا أو هذا فله أن يكاتب
~~أيهما شاء لأن المولى خيره بينهما بحرف أو فإن كاتب كل واحد منهما على حدة
~~جازت مكاتبة الأول لأنه وكيل بكتابة أحدهما
# فإذا كاتب الأول انتهت وكالته وليس له أن يكاتب الآخر بعد ذلك وإن
~~كاتبهما معا فكتابتهما باطلة إذا جعل النجوم واحدة لأن هذا بمنزلة عقد واحد
# ( ألا ترى ) أنه لا يقبل أحدهما دون الآخر وهو غير مأمور بمكاتبتهما
~~جميعا فإذا تعذر تنفيذ العقد فيهما ولا وجه لتصحيح واحد منهما ms5157 لأنهما في
~~حكم هذا العقد كشخص واحد تعينت جهة البطلان في هذا العقد وإن لم يجعل
~~النجوم واحدة فالخيار إلى المولى يختار أيهما شاء بحصته من ذلك ويحبس الآخر
~~لأن تصحيح العقد في أحدهما ممكن فإن العقد متفرق فهو في كتابة أحدهما ممتثل
~~أمر المولى وفسخ العقد في أحدهما ويكون الخيار إلى المولى لأن الوكيل معبر
~~عنه فلا يكون إليه من خيار البيان شيء كالطلاق والعتاق وهذا لأن الكتابة في
~~حكم الإسقاط دون التمليك لأنه فك الحجر وإسقاط حقه من ملك اليد حتى يصير
~~للمكاتب كما أن في الإعتاق إسقاط الحق عن أصل ملكه لأن يكون تمليكا من
~~العبد والجهالة إنما تمنع الصحة في التمليكات لا في الإسقاطات
# فأما في النكاح لو وكله أن يزوجه أي هاتين فزوجهما منه لم يصح نكاح واحدة
~~منهما لأن النكاح من عقود التمليكات فلا يمكن تصحيحه فيهما لأنه مأمور
~~بتزويج إحداهما ولا يمكن تصحيحه في إحداهما بعينها لأنه ليست إحداهما بأولى
~~من الأخرى ولا في إحداهما بغير عينها لأن النكاح لا يثبت في المجهول
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه جعل النكاح كالكتابة فقال يجوز في إحداهما
~~بغير عينها والبيان إلى الزوج وهو قوله الأول وقد رجع عنه فأما في البيع
~~إذا باعهما جميعا فلا يجوز البيع في واحد منهما لأن البيع تمليك لا يثبت في
~~المجهول ولا يمكن تصحيحه فيها لأنه لم يكن مأمورا ببيعها
# قال ( ولو وكله أن يكاتب عبده يوم الجمعة فقال الوكيل يوم السبت قد
~~كاتبته أمس بعد الوكالة على كذا وكذبه المولى فالقول قوله في القياس ) لأنه
~~أقر PageV19P101 بالعقد في حال لا يملك استئنافه فإن بمضي يوم الجمعة قد
~~انتهت وكالته ولكن استحسن فجوز إقراره فكان مسلطا على مباشرة العقد في وقت
~~معلوم وقد أخبر بما سلطه عليه وأدى الأمانة على وجهها وهذا لأن التوقيت من
~~المولى كان في مباشرة العقد لا في الإقرار به فجعل في حق الإقرار كأن
~~التوكيل كان مطلقا فإذا أقر به كان إقراره صحيحا ms5158 وعلى هذا البيع والإجارة
~~والخلع والعتق على مال
# قال ( ولو وكله أن يكاتبه فقال الوكيل وكلني أمس وكاتبته آخر النهار بعد
~~الوكالة وقال رب العبد إنما وكلتك اليوم فالقول قول رب العبد ) لأنه لو
~~أنكر التوكيل أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أنكر التوكيل أمس وإذا لم يثبت
~~التوكيل في الوقت الذي أضاف الوكيل مباشرة العقد إليه كان العقد باطلا
# ولو قال أي هذين الرجلين كاتبه فهو جائز فأيهما كاتبه جاز وهذا استحسان
~~وقد تقدم بيانه أن الوكالة مبنية على التوسع والجهالة المستدركة فيها تمنع
~~الجواز وكذلك لو قال وكلت أحد هذين الرجلين أن يكاتبه فهذا والأول سواء
~~وأيهما كاتبه جاز
# قال ( ولو وكل رجلا بأن يكاتب عبده فأبى العبد أن يقبل ثم بدا له في قبول
~~ذلك فكاتبه الوكيل جاز ) لأن بإباء العبد في الابتداء لا ينعزل الوكيل فإن
~~العبد لا يملك عزل الوكيل عن كتابته وإذا بقيت الوكالة نفذت الكتابة بقبول
~~العبد كما لو قبل في الابتداء والله أعلم بالصواب
#
# | باب وكالة المضارب والشريك فيه
# ( قال رحمه الله ) ( وتوكيل المضارب بالبيع والشراء والقبض والخصومة وغير
~~ذلك من أسباب المضاربة جائز ) لأن للمضارب إقامة الأعمال كلها بنفسه فيحتاج
~~إلى الاستعانة بغيره في بعض الأعمال ولما دفع رب المال إليه المال مضاربة
~~على علمه بذلك فقد صار آذنا له في الاستعانة بالغير فيما يعجز عن مباشرته
~~بنفسه
# قال ( ولو وكل المضارب رجلا أن يشتري له عبدا بالمضاربة فاشترى له أخا رب
~~المال فالشراء جائز على المضارب دون رب المال ) لأن شراء وكيل المضارب
~~بمنزلة شراء المضارب بنفسه وهو لو اشترى أخا رب المال كان مشتريا لنفسه لأن
~~رب المال إنما أمره أن يشتري بمال المضاربة ما يمكنه أن يبيعه ليحصل الربح
~~بتصرفه وهو لا يحصل بشراء أخي رب المال لأنه لو جاز شراؤه على رب المال عتق
~~عليه فلهذا جعلناه مشتريا لنفسه ويضمن مال المضاربة إذ هو في يمينه
# قال ( وإن اشترى أخا المضارب فإن لم يكن فيه فضل PageV19P102 فهو ms5159 جائز
~~على المضاربة ) لأن شراء الوكيل كشراء المضارب بنفسه ولو اشترى أخا نفسه
~~بمال المضاربة جاز على المضاربة إن لم يكن فيه فضل لأنه شريك في الربح فإذا
~~لم يحصل الربح لا يملك المضارب شيئا منه فيتمكن من بيعه بعد الشراء وإن كان
~~فيه فضل كان الشراء على المضارب خاصة لأنه لو جاز على المضاربة عتق عليه
~~حصته من الربح فإذا لم يحصل الربح لا يملك المضارب شيئا منه فيتمكن من بيعه
~~بعد الشراء وإن كان فيه فضل كان الشراء على المضارب خاصة لأنه لو جاز على
~~المضاربة عتق عليه حصته من الربح فلا يملك بيعه فلهذا كان مشتريا لنفسه
# قال ( وإذا وكل المضارب وكيلا في الخصومة في دين المضاربة فأقر الوكيل
~~عند القاضي أن المضارب قد قبض ذلك الدين فهو جائز إلا على قول زفر رحمه
~~الله ) لأن الوكيل بالخصومة مطلقا يملك الإقرار ويكون إقراره كإقرار الموكل
~~بنفسه ولو أقر المضارب بين يدي القاضي بقبض الدين الواجب بإدانته صح إقراره
~~فكذلك إقرار وكيله
# وإن قال المضارب لم أقبضه منه بريء الغريم ولا ضمان على المضارب لأن
~~إقراره الوكيل إنما يصح باعتبار أنه وكيل بجواب الخصم وذلك فيما بين الوكيل
~~والخصم وليس من ضرورة براءة الغريم وصول المال إلى المضارب فلهذا لا يقبل
~~إقرار الوكيل في إيجاب الضمان على المضارب لأنه ما وكل بذلك
# قال ( وهذا بمنزلة قول الوكيل قد أخذته فدفعته إليك وقال المضارب لم
~~تدفعه إلي ) وكذا إقرار الوكيل بالقبض صحيح في براءة الغريم غير مقبول في
~~إيجاب الضمان على المضارب فكذلك هنا
# قال ( ولو وكل المضارب رجلا بقبض مال المضاربة من رب المال أو بدفع شيء
~~من المال إلى رب المال كان جائزا ) لأنه وكله بما يملك مباشرته بنفسه فيصير
~~الوكيل قائما مقامه في مباشرته
# قال ( وإذا أمر رب المال المضارب أن ينفق على أهله فوكل المضارب وكيلا
~~بالنفقة عليهم فهو جائز ) لأنه مأمور بإيصال مقدار حاجتهم من المال الذي في
~~يده إليهم فلا فرق بين أن ms5160 يوصل ذلك بنفسه أو بنائبه وهذا لأن من له النفقة
~~له أن يمد يده إلى هذا المال ويأخذ منه مقدار حاجته إذا ظهر به ولأن أمر رب
~~المال بالدفع إلى أهله بمنزلة أمره بالدفع إليه ولا فرق بين أن يدفع بنفسه
~~أو بوكيله
# فإن قال الوكيل أنفقت مائة درهم عليهم وقال المضارب أنفقت مائتي درهم في
~~مدة ينفق مثلها على مثلهم وقال رب المال ما أنفقت عليهم شيئا فالقول قول
~~المضارب وقد ذهب من المال مائة درهم كما لو ادعى أنه أنفق بنفسه وهذا لأن
~~المال في يده وهو أمين فيما في يده من المال
# فلو ادعى الرجل على رب المال كان القول قوله فكذلك إذا ادعى الإنفاق على
~~أهله بأمره ولا يضمن الوكيل شيئا لأنه كان أمينا فيما أمره به ولم يوجد منه
~~سبب يوجب الضمان عليه فلهذا لا يصير ضامنا شيئا وكذلك كل وكيل بدفع
~~PageV19P103 إليه المال ويؤمر بالنفقة على شيء من الأشياء فهو جائز وهو
~~مصدق في النفقة على ذلك بالمعروف لأنه أمين أخبر بأداء الأمانة بطريق محتمل
# قال ( وإن وكل المضارب وكيلا ينفق على رقيق من المضاربة ولم يدفع إليه
~~مالا فقال الوكيل أنفقت عليه كذا وكذا وكذبه المضارب فإن الوكيل لا يصدق )
~~لأنه يدعي لنفسه دينا في ذمة المضارب فإن المال لم يكن في يده ليكون أمينا
~~فيما يخبر به من الإنفاق ولكنه يزعم أنه أنفق من مال نفسه ليكون ذلك دينا
~~في ذمة من أمره وهو غير مصدق في مثله إلا ببينة وكذلك لو وكله في مال نفسه
~~ينفق على رقيقه فهذا والأول سواء
# قال ( وإن وكل المضارب رجلا يشتري له متاعا بعينه من المضاربة ولم يدفع
~~المال إليه فجاء رب المال وأخذ المال وناقض المضاربة لا يمنع ابتداء
~~التوكيل فلا يمنع بقاء التوكيل أيضا بالطريق الأولي وإذا بقيت الوكالة كان
~~شراء وكيل المضارب كشراء المضارب بنفسه فإنما ينفذ العقد على المضارب خاصة
~~) لأن عقد المضاربة قد انفسخ باسترداد رب المال ماله
# قال ( ولو ms5161 وكل المضارب عبدا من رقيق المضاربة ثم أن رب المال نهى المضارب
~~عن البيع ونقض المضاربة ثم باعه الوكيل وهو لا يعلم أو يعلم فبيعه جائز )
~~لأن المال بعد ما صار عروضا بملك رب المال فيه نهى المضارب عن التصرف فكان
~~وجود النهي كعدمه وكذلك لو مات رب المال ثم باعه الوكيل أو وكله المضارب
~~بعد موته فباعه لأنه يملك مباشرة البيع بنفسه بعد موت رب المال فإنه شريك
~~في الربح والربح إنما يظهر ببيع المشتري فكان تصرفه من وجه بنفسه فلهذا لا
~~يمتنع بموت رب المال ولا ببيعه
# قال ( ولو وكله بشراء عبد بألف درهم من المضاربة ثم مات رب المال ثم
~~اشترى العبد لزم المضارب خاصة ) لأن عقد المضاربة انفسخ بموت رب المال حين
~~كان المال نقدا حتى لا يملك المضارب بعد ذلك التصرف فيه فيكون هذا بمنزلة
~~استرداد رب المال ماله وقد بينا أن هناك الوكالة تبقى ولكن الوكيل يصير
~~مشتريا للمضارب خاصة فكذلك هنا
# قال ( وإذا اشترى أحد المتفاوضين عبدا فوجد به عيبا فوكل وكيلا في رده أو
~~كان شريكه هو الذي يخاصم فيه لم يكن بد من أن يحضر الذي اشترى حتى يحلف ما
~~رضي بالعيب ) وقد بينا فيما سبق أن القاضي لا يقضي بالرد إلا بعد هذه
~~اليمين ولا يمكن استحلاف الوكيل ولا الشريك إذا كان يخاصم بنفسه لأن
~~النيابة لا تجري في اليمين
# وإن كان الذي اشترى حاضرا يخاصم فطلب البائع يمين شريكه ما رضي بالعيب لم
~~يكن له عليه يمين لأن الاستحلاف ينبني على توجه الخصومة ولا خصومة للبائع
~~مع الشريك PageV19P104 لأنه لم يعامله بشيء وكذا إن وكل أحدهما وكيلا
~~بالخصومة في عبد باعه وطعن المشتري فيه بعيب ورده لم يكن على الوكيل فيه
~~يمين لأن الوكيل فيه نائب ولا نيابة في اليمين
# وإن أراد المشتري أن يخاصم الشريك الآخر ويحلفه على علمه لأن كل واحد من
~~الشريكين في المفاوضة قائم مقام صاحبه فيما يدعي عليه فإنهما في الحكم كشخص
~~واحد ولكن ms5162 الاستحلاف على فعل الغير يكون على العلم ولا يكون على البتات
# قال ( وإذا وكل أحد المتفاوضين وكيلا بشيء هو بينهما ثم نقضاها واقتسما
~~وأشهدا أنه لا شركة بينهما ثم أمضى الوكيل ما وكل به وهو يعلم أو لا يعلم
~~جاز ذلك عليهما ) لأن توكيل أحدهما في حال بقاء عقد المفاوضة كتوكيلهما
~~فصار وكيلا من جهتهما جميعا فلا ينعزل بنقضهما الشركة بينهما
# قال ( وإذا وكل أحد شريكي العنان وكيلا ببيع شيء من شركتهما جاز عليه
~~وعلى صاحبه استحسانا وكان ينبغي في القياس أن لا يجوز ) لأن كل واحد من
~~الشريكين وكيل من جهة صاحبه بالتصرف وليس للوكيل أن يوكل غيره إذا لم يأمره
~~الموكل بذلك
# ولكنه استحسن فقال كل واحد من الشريكين في حق صاحبه بمنزلة وكيل فوض إليه
~~الأمر على العموم لأن مقصودهما تحصيل الربح وذلك لا يحصل بتصرف واحد فصار
~~مأذونا من جهة صاحبه بالتوكيل فيما يعجز عن مباشرته بنفسه كما بيناه في
~~المضارب وهذا لأن كل واحد منهما رضي بتصرف صاحبه فيما هو بصدده من التجارة
~~والتوكيل من التجارة فلهذا نفذ من كل واحد منهما على صاحبه
# قال ( وإن وكله ببيع أو شراء أو إجارة أو تقاضي دين ثم أخرجه الشريك
~~الآخر من الوكالة فكان له أن يخرجه من الوكالة في جميع ذلك إلا في تقاضي
~~الدين خاصة ) لأنه كما جعل توكيل أحدهما في التصرف بمنزلة توكيلهما فكذلك
~~عزل أحدهما عن التصرف بمنزلة عزلهما إلا في تقاضي الدين فإن سبب وجوب الدين
~~هو الذي يختص بقبضه على وجه لا يملك شريكه نهيه عن ذلك فكذلك نهي وكيله
# توضيحه أن الشريك الآخر لما جعل في هذا الدين بالقبض بمنزلة سائر الأجانب
~~فكذلك في عزل الوكيل يجعل بمنزلة سائر الأجانب فلهذا لا يصح منه النهي
# قال ( وإن كان الموكل هو الذي أدانه لم يصح إخراج هذا الآخر الوكيل من
~~التقاضي ) لما بينا وإن كان الذي أدانه هو الشريك الآخر فتوكيل الشريك
~~بقبضه لا يصح لأنه لا يملك مباشرة القبض بنفسه ms5163 فكذلك لا يوكل به غيره والله
~~أعلم بالصواب PageV19P105
#
# | باب ما لا تجوز فيه الوكالة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا وكل الرجل وكيلا بطلب قصاص في نفس أو في فيما
~~دون النفس لا يجوز ) فإن وكله بإقامة البينة على ذلك جاز التوكيل في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله عند رضا الخصم أو مرضه أو غيبته
# وعند محمد رحمه الله على كل حال
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله لا يجوز التوكيل بذلك وجه قوله أن الوكيل
~~يقوم مقام الموكل في دعوى القصاص والقصاص لا يثبت بما يقوم مقام الغير كما
~~لا يثبت بالشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال وهذا لأن هذه عقوبة
~~تندرىء بالشبهات وفيما يقوم مقام الغير ضرب شبهة في العادة وهو إنما يوكل
~~ليحتال الوكيل لإثباته وفي القصاص إنما يحتال لإسقاطه لا لإثباته
# ( ألا ترى ) أن التوكيل باستيفاء القصاص لا يجوز باعتبار أنه يندرىء
~~بالشبهات فكذلك بإثباته وقد ذكر في بعض المواضع قول محمد رحمه الله كقول
~~أبي يوسف رحمه الله
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أنه وكل بما يملك مباشرته بنفسه وإذا وقع
~~الغلط أمكن التدارك والتلافي فصح التوكيل كما في الأموال بخلاف استيفاء
~~القصاص فإنه إذا وقع فيه الغلط لا يمكن التدارك والتلافي فأما إثبات القصاص
~~فكإثبات سائر الحقوق من حيث أنه إذا وقع فيه الغلط أمكن التدارك والتلافي
~~وعلى هذا الخلاف إذا وكل المطلوب بالقصاص وكيلا بالخصومة في دفع ما يطالب
~~به
# وكلام أبي حنيفة رحمه الله في هذا الفصل أظهر لأن دفع القصاص جائز بمن
~~يقوم مقام الغير
# ( ألا ترى ) أن الشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال في العفو
~~صحيحة ولكن هذا الوكيل لو أقر في مجلس القضاء بوجوب القصاص على موكله لم
~~يصح إقراره استحسانا
# وفي القياس يصح لأنه قام مقام الموكل بعد صحة التوكيل
# ( ألا ترى ) أن في سائر الحقوق جعل إقراره كإقرار الموكل وكذلك في القصاص
# وفي الاستحسان يقول إقرار الوكيل قائم مقام إقرار الموكل والقصاص لا
~~يستوفى بحجة قائمة ms5164 مقام غيرها
# توضيحه أنا حملنا التوكيل على الجواب لأن جواب الخصم من الخصومة ولكن هذا
~~نوع من المجاز فأما في الحقيقة فالإقرار ضد الخصومة فيصير ذلك شبهة فيما
~~يندرئ بالشبهات دون ما يثبت مع الشبهات وكذلك في التوكيل بإثبات حد القذف
~~أو دفعه من جهة القاذف فأما التوكيل بإثبات المال في السرقة فقد طلب
~~بالاتفاق لأن المقصود إثبات PageV19P106 المال والمال يثبت مع الشبهات
# ( ألا ترى ) أن بالشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال تثبت فأما
~~التوكيل بإثبات الحد فهو على الخلاف الذي بينا
# قال ( وإذا قتل العبد عند المستودع أو عند المستعير فليس لهما أن يستوفيا
~~القصاص وإن وكلهما بذلك صاحبه ) لأن من الجائز أن صاحب العبد عفى فلو
~~استوفينا القصاص كان استيفاء مع تمكن الشبهة وذلك لا يجوز
# يدل عليه أن وجوب القصاص باعتبار الدم والمستودع والمستعير ليسا بخصمين
~~في الدم وإنما خصومتهما فيما يتناوله الإيداع والإعارة
# وكذلك عبد من المضاربة أو عبدان شريكان شركة عنان أو مفاوضة قتل عمدا
~~وأحدهما غائب فليس للحاضر أن يقتل قاتله وإن وكله الغائب بذلك لتمكن شبهة
~~العفو من رب المال أو من الشريك الغائب
# قال ( وإذا كان للرجل عبد في يدي رجل فقال الرجل انطلق فاشتر عبدي من
~~فلان لنفسك فذهب فاشتراه ولم يكن رب العبد وكل البائع بالبيع فإن هذا البيع
~~يجوز ويكون أمره للمشتري بالشراء وكالة للبائع بالبيع ) وذكر بعد هذا أنه
~~لا يجوز وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فالمراد هنا أنه لما أتاه
~~أخبره بما قال له المالك فيصير ذو اليد وكيلا لعلمه بوكالة المالك إياه
~~ومراده بما ذكر بعد هذا أنه لم يخبره بذلك ولكنه قال له بع هذا العبد مني
~~فلا يصير ذو اليد وكيلا ما لم يعلم بتوكيل المالك إياه وإن حملنا المسألة
~~على الروايتين فيما إذا لم يخبره
# فوجه الرواية التي قال لا يجوز البيع أن البائع لم يرض بالتزام العهدة
~~حين لم يعلم بالوكالة
# ( ألا ترى ) أنه لو وكله بالبيع مقصودا لا بحضرته ms5165 لا يصير وكيلا ما لم
~~يعلم به فكذلك إذا كان التوكيل ضمنا لأمر المشتري بشرائه ووجه هذه الرواية
~~أن رضا المالك قد تم بهذا العقد والمشتري إنما أقدم على الشراء باعتبار
~~تمام الرضا من المالك فلو لم ينفذ البيع صار مغرورا من جهة المالك ويلحقه
~~الضرر فيه والضرر مدفوع في الشرع وما زاد على هذا البيان قد بيناه فيما
~~أمليناه من شرح الزيادات
# قال ( وكذلك إذا قال اقبض ديني من فلان كان جائزا وليس للذي عليه الدين
~~أن يمتنع من دفعه ) وهذا ظاهر فإنه وكل القابض بالقبض هنا وقد علم القابض
~~بوكالته ولا معتبر بعلم المديون بعد أن يثبت وكالته وكذلك لو وكله بقبض
~~الوديعة
# والعارية وما أشبههما
# قال ( أرأيت لو قال للعبد انطلق إلى فلان حتى يكاتبك فكاتبه فلان أما كان
~~يجوز أو قال انطلق إليه حتى يعتقك فأعتقه أما كان يعتق أو قال لامرأته
~~انطلقي إليه حتى يطلقك وطلقها فلان أما يقع الطلاق عليها ) والفرق بين هذه
~~الفصول وبين البيع على الرواية الأخرى ظاهر PageV19P107 لأن حقوق العقد لا
~~تتعلق بالعاقد في هذا الموضوع بخلاف البيع
# قال ( ولو أمر رجلا أن يطلق امرأته أو يعتق عبده ثم قال للمرأة والعبد قد
~~نهيت فلانا عن ذلك فلم يعلم الوكيل بالنهي حتى طلق أو أعتق وقع وإن علم
~~بالنهي لم يقع ) وكذلك في الفصل الأول إن نهاهما بعد ذلك لا يعمل النهي في
~~حق فلان ما لم يعلم به ولا فرق بين أن يثبت التوكيل بخطاب خاطب به الوكيل
~~وبين أن يثبت ضمنا بخطاب خاطب به المرأة والعبد فإنه بعد ما صار وكيلا لا
~~ينعزل ما لم يعلم بالعزل
# قال ( وإذا قال الرجل لرجل اذهب بثوبي هذا إلى فلان حتى يبيعه أو أذهب
~~إلى فلان حتى يبيعك ثوبي الذي عنده فهو جائز في الوجهين ) وهو إذن منه
~~لفلان في بيع ذلك الثوب إن أعلمه المخاطب بما قاله المالك جاز بيعه رواية
~~واحدة وإن لم يعلمه ففيه روايتان وكذلك لو قال اذهب ms5166 بهذا الثوب إلى القصار
~~حتى يقصره أو إلى الخياط حتى يخيطه قميصا فهذا إذن منه للقصار والخياط في
~~ذلك العمل حتى لا يصير ضامنا بعلمه بعد ذلك والله أعلم بالصواب
#
# | باب وكالة العبد المأذون والمكاتب
# ( قال رحمه الله ) ( وكل ما جاز لهما أن يفعلاه جاز لهما أن يوكلا به من
~~يفعله ) لأن الحجر قد انفك عنهما فيما هو من عمل التجارة أو سبب اكتساب
~~المال والتوكيل من هذه الجملة فيصح منهما وبعد صحة الوكالة فعل الوكيل كفعل
~~الموكل بنفسه وكل ما يجوز للموكل أن يفعله جاز لوكيله أن يفعله
# قال ( وليس للعبد المأذون أن يتزوج ولا يكاتب عبده ) لأن هذا من عقود
~~التجارة وانفكاك الحجر في حقه مقصور على التجارة فإذا أذن له المولى في ذلك
~~فوكل به وكيلا لم يجز لأنه نائب عن المولى في هذا العقد بمنزلة الوكيل
# ( ألا ترى ) أنه يعمل بهبة عنه مع بقاء الإذن له في التجارة والوكيل لا
~~يملك أن يوكل غيره بمباشرة ما وكل به فإذا حجره مولاه أو عجز المكاتب عن
~~كتابته انقطعت وكالة وكيله في البيع والشراء
# ونحوهما لأنه عجز عن مباشرة التصرف في نفسه وصحة التوكيل كانت باعتباره
# ولو وكله ابتداء بعد الحجر لم يجز فكذلك إذا طرأ الحجر على الوكالة لأن
~~المقصود بنفس التوكيل لا يحصل والطارئ قبل حصول المقصود بالسبب كالمقترن
~~بأصل السبب
# فأما إذا كان التوكيل بقضاء الدين أو التقاضي لم يبطل ذلك التوكيل بالعجز
~~ولا بالحجر على المأذون لأنه في كل شيء ولاه العبد PageV19P108 لا يسقط
~~المطالبة عنه بالحجر عليه بل يبقى هو مطالبا بإيفائه وله ولاية المطالبة
~~باستيفاء ما وجب له لأن وجوبه كان بعقده فإذا بقي حقه بقي وكيله على
~~الوكالة فيه
# قال ( ولو وكله ابتداء بعد الحجر صح أيضا فإن باعه بإذن الغرماء أو مات
~~بطلت وكالة الوكيل في جميع ذلك ) لأنه حين خرج عن ملكه لم يبق له حق
~~المطالبة بالاستيفاء ولا يبقى هو مطالبا بإيفاء شيء في حالة الرق فتبطل
~~وكالة ms5167 الوكيل حكما بخروج الموكل من أن يكون مالكا لذلك التصرف
# قال ( وليس لمولى العبد أن يتقاضى دينه كان عليه دين أو لم يكن ) لأنه إن
~~كان عليه دين فكسبه حق غرمائه والمولى منه كسائر الأجانب ما لم يفرغ من
~~الدين
# وإن لم يكن عليه دين فوجوب المال بعقد العبد ولا يكون هو في هذا دون
~~الوكيل وما وجب من الثمن بعقد الوكيل لا يملك الموكل المطالبة به فهنا أولى
~~وكذلك ليس للمولى أن يوكل بذلك وكيلا لأنه لا يملك المباشرة بنفسه فلا يوكل
~~به غيره أيضا فإن اقتضى هو شيئا أو وكيله جاز إن لم يكن على العبد دين لأنه
~~خالص حق المولى لو قبضه العبد سلمه إلى المولى فإذا قبضه المولى أو من وكله
~~جاز كما في الموكل إذا قبض الثمن بتسليم المشتري إليه
# وإذا كان على العبد دين لم يجز لأن حق الغرماء متعلق بكسبه فالمولى
~~كأجنبي آخر
# ( ألا ترى ) أنه لو قبض شيئا من أعيان كسبه كان ضامنا بمنزلة أجنبي آخر
~~فلهذا لا يبرأ الغريم بالدفع إليه والوديعة والبضاعة في هذا قياس الدين
# قال ( ولو أذن له المولى في التزويج فوكل العبد وكيلا بذلك فرجع المولى
~~عن الإذن في التزويج فإن علم به الوكيل خرج عن الوكالة وإذا لم يعلم به فهو
~~على وكالته ) لأن العبد في هذا التوكيل نائب عن المولى حتى لا يملك التوكيل
~~إلا بإذن المولى فهذا الوكيل بمنزلة الوكيل من جهة المولى ثم نهيه العبد عن
~~أن يتزوج عزل لوكيله لأنه يظهر بهذا أنه غير راض بعيب العبد بالنكاح وتعلق
~~المهر والنفقة بماليته وفي هذا لا يفترق الحال بين عقد العبد وعقد الوكيل
~~فعرفنا أنه بمنزلة العزل للوكيل قصدا فإن علم به صار معزولا
# وإن لم يعلم به لا يصير معزولا
# قال ( ولو وكل العبد بتقاضي دينه وكيلا ثم باعه المولى بإذن الغرماء أو
~~مات العبد خرج وكيله من الوكالة سواء علم به أو لم يعلم كان على العبد دين
~~أو لم يكن ms5168 ) لأن العزل هنا ثبت حكما لخروج موكله من أن يكون مالكا لذلك
~~التصرف وفي مثله لا يشترط علم الوكيل ولو لم يكن على العبد دين فالمولى
~~يتقاضاه لأن الحق تخلص له
# وإن كان عليه دين نصب القاضي وكيلا بتقاضي الدين ليقضي به حق الغرماء لأن
~~الحق للغرماء ولكنهم عاجزون عن التقاضي PageV19P109 بأنفسهم فينصب القاضي
~~عنهم وكيلا بمنزلة التركة إذا كان على الميت دين وله دين على إنسان فأما
~~إذا أعتق المولى العبد فالوكيل على وكالته لأن حق العبد في المطالبة والقبض
~~لا يبطل بعتقه بل يتقوى
# وكذلك لو كاتبه بإذن الغرماء لأن حق القبض إليه بعد الكتابة كما كان
~~قبلها وإذا قال الوكيل قبضته قبل الحجر أو قبل موته لا يصدق لأنه أخبر بما
~~يملك استئنافه وقد صار الحق للمولى بعد الحجر إذا تحقق ذلك ببيعه فهو بهذه
~~الدعوى يريد إبطال حق المولى فلم يكن مصدقا في ذلك
# قال ( ولو أن عبدا تاجرا له دين على رجل وله به كفيل فوكل رجلا بتقاضي
~~دينه ليتقاضى دينه على فلان كان له أن يتقاضاه من الكفيل أيضا ) لأنه أقامه
~~مقام نفسه في المطالبة بذلك الدين وله أن يطالب الكفيل والأصل جميعا وكذلك
~~لمن قام مقامه وهذا الأصل معروف في كتاب الكفالة أن أصل الدين في ذمة
~~الأصيل وإنما يطالب الكفيل بما على الأصيل والوكيل صار مالكا المطالبة
~~بالدين على الأصيل سواء طالب الكفيل أو الأصيل فإنما طالب بذلك الدين
# قال ( ولو ادعى دارا في يدي رجل فوكل رجلا بالخصومة فيها وبقبضها فباعها
~~ذو اليد وقبضها المشتري كان للوكيل أن يخاصم المشتري ) لأن وكالته بالخصومة
~~كانت مقيدة بالدار لا بالبائع ففي يد من وجدت الدار يكون له أن يخاصمه لأنه
~~إنما يخاصم في العين التي وكله بالخصومة فيها
# قال ( ولو وكله بخصومة فلان في هذه الدار لم يكن له أن يخاصم المشتري )
~~لأنه قيد الوكالة بخصومة البائع وهذا تقييد مفيد فقد يقاوم الإنسان إنسانا
~~في الخصومة ولا يقاوم غيره وهو نظير ما لو ms5169 وكله بأن يبيع عبده هذا كان له
~~أن يبيعه ممن بينا وإن قال له بعه من فلان لم يكن له أن يبيعه من غيره وهذا
~~بخلاف ما إذا وكل ذو اليد وكيلا بالخصومة معروفا بين الناس فلما وكله
~~بالخصومة مع ذي اليد مع علمه أن ذا اليد قد يوكل غيره بالخصومة فيه كان هذا
~~رضا منه بالخصومة مع وكيله وهذا لأن القضاء إذا توجه على الوكيل يكون على
~~الموكل خاصة والوكيل نائب عنه فلهذا ملك أن يخاصم وكيله وهذا لا يوجد في حق
~~المشتري لأنه بالشراء يصير مالكا فإنما يخاصم عن نفسه ولا يكون نائبا عن
~~البائع فلهذا فرقنا بينهما
# قال ( ولو وكله أن يخاصم فلانا في هذه الدار فإذا الدار في يدي غير فلان
~~لم يكن له أن يخاصم غير فلان ولا فلانا ) لأن الدار ليست في يديه والخصومة
~~في دعوى الملك المطلق إنما تكون مع ذي اليد والوكالة كانت مقيدة بالخصومة
~~مع فلان فلا يملك أن يخاصم في هذه الوكالة غير فلان
# وإن لم يسم له أحدا كان له أن يخاصم من وجد الدار في يده PageV19P110 لأن
~~الوكالة هنا مقيدة بالخصومة في العين فإذا خاصم فيه ذا اليد فإنما يخاصم في
~~تلك العين فلهذا سمعت خصومته
# قال ( ولو كانت الدار في يدي العبد فوكل وكيلا بالخصومة فيها لفلان
~~المدعي فادعاها آخر لم يكن الوكيل وكيلا في خصومة هذا الثاني وهو وكيل في
~~خصومة الأول وخصومة وكيله ) لأنه قيد الوكالة بالخصومة مع فلان فلهذا يملك
~~ذلك
# قال ( وإذا وكل العبد التاجر وكيلا ببيع أو شراء أو رهن وغير ذلك فأخرج
~~المولى الوكيل من الوكالة فليس ذلك بشيء وهو على وكالته إن كان على العبد
~~دين أو لم يكن ) لأنه حجر خاص في إذن عام وذلك باطل
# ( ألا ترى ) أن المولى بنفسه لو نهى العبد عن ذلك التصرف ولم يحجر عليه
~~لا يعمل نهيه فكذلك إذا منع وكيله منه أو هذا بمنزلة النهي عن التوكيل وكما
~~لا يملك نهيه عن ms5170 تصرف آخر مع بقاء إذنه فكذلك لا يملك نهيه عن التوكيل لأن
~~ذلك من صنع التجار لا يملك إخراج وكيله
# قال ( ولو أن العبد وكل مولاه بشيء من ذلك كان جائزا كما لو وكل غير
~~المولى به وليس للمولى بمطلق التوكيل أن يوكل به غيره ولكن لو وكل به غيره
~~فباشره الوكيل فإن لم يكن على العبد دين جاز لا بالتوكيل السابق من العبد
~~ولكن ما تصرف فيه خالص ملك المولى ) لأن المولى لو باشره بنفسه صح وإن لم
~~يسبق التوكيل من العبد فكذلك إذا وكل به غيره وإن كان عليه دين لم يجز لأنه
~~لا يملك مباشرة هذا التصرف بنفسه إذا لم يسبق التوكيل من العبد فإن كسبه حق
~~غرمائه والوكيل لا يملك أن يوكل غيره
# قال ( وإذا وكل العبد وكيلا بخصومة في شيء له ثم حجره مولاه بطلت وكالة
~~الوكيل ) لما بينا فإن أذن له في التجارة لم يكن الوكيل وكيلا في ذلك وكذلك
~~البيع والشراء وما أشبههما لأن هذا إذن حادث غير الأول ووكالته كانت بحكم
~~الإذن الأول فإن لم يعد ذلك لم يعد هذا
# ( ألا ترى ) أنه لو كان تصرف بنفسه قبل الإذن لا ينفذ بالإذن الحادث
~~فكذلك إذا كان الوكيل في الأول لا يملك التصرف به في الإذن الثاني
# قال ( ولو كان العبد التاجر بين رجلين وكل وكيلا بشيء من ذلك ثم حجر عليه
~~أحدهما وعلم به الوكيل كان على وكالته ويجوز ما صنع في حصة الذي لم يحجر
~~عليه ) لأنهما لو حجرا عليه لم يجز تصرف الوكيل في حقهما بعد ذلك فكذلك إذا
~~حجر عليه أحدهما جعلا في حقه كأنهما حجرا عليه وفي حق الآخر كأنه لم يحجر
~~عليه واحد منهما ولأن في الابتداء لو كان أذن له أحدهما جاز توكيله بالتصرف
~~في حصة الذي أذن له فكذلك يبقى الوكيل باعتبار بقائه مأذونا له في نفسه
~~فأما في تقاضي الدين فيجوز قبضه في نصيبهما جميعا PageV19P111 لأنهما لو
~~حجرا عليه لم يؤثر الحجر في منع ms5171 الوكيل من قبض الدين بالتقاضي وكذلك إذا
~~حجر عليه أحدهما
# قال ( وإذا وكل العبد مولييه ببيع شيء أو شرائه ثم حجرا عليه ثم أذنا له
~~في التجارة وعليه دين ثم باعا ما كان وكلهما ببيعه لم يجز ذلك إلا بوكالة
~~مستقلة ) لأن الموليين في هذه الوكالة كغيرهما من الأجانب فإن كسب العبد
~~إذا كان مشغولا بالدين لا يملك المولى التصرف فيه إلا بتوكيل وقد بينا أن
~~الوكالة في الإذن الأول لا تكون سببا لنفوذ تصرفه في الإذن الثاني في حق
~~الأجانب فكذلك في حق المولى
# قال ( وليس للعبد أن يوكل وكيلا بخصومة أحد يدعي رقبته أو يدعي جراحة
~~جرحها إياه العبد أو جرح هو العبد ولا بالصلح في ذلك ) لأنه ليس بخصم في
~~هذه الأشياء بنفسه بل الخصم فيها مولاه وإنما يملك التوكيل بالخصومة فيما
~~يملك مباشرة الخصومة فيه بنفسه فأما فيما لا يملكه بنفسه فلا يملك إنابة
~~الوكيل فيه مناب نفسه وله أن يوكل بذلك في خصومه آخر جنى على عبده من كسبه
~~أو جنى عبده عليه أو يدعي رقبته لأنه في كسبه خصم يملك مباشرة الخصومة
~~بنفسه فيملك أن يوكل غيره به
# قال ( وإذا أذن الموليان للعبد في التجارة فوكل وكيلا بشراء أو غيره
~~فباعه أحدهما من آخر فأذن له المشتري في التجارة فإنه ينبغي في القياس أن
~~تكون الوكالة جائزة في النصف الذي لم يبع ) لأن الحجر قد ثبت منه في نصيب
~~من باع نصيبه وإنما صار مأذونا بإذن حادث بعد ذلك ولو ثبت الحجر في الكل
~~بطلت الوكالة ثم لا يعود بعد ذلك بسبب الإذن الحادث فكذلك إذا ثبت الحجر في
~~النصف اعتبارا للبعض بالكل ولكن في الاستحسان الوكالة جائزة في جميع ذلك
~~لأن بيع النصف لم يصر العبد محجورا عليه
# ( ألا ترى ) أن ابتداء التوكيل يصح منه بعد بيع البعض فلأن يبقى أولى
~~وهذا لأن الحق بهذا الشراء إنما خلص لمن هو راض بتصرف العبد أو خلص الحق
~~لمن هو وكيل وخلوص الحق له لا ms5172 يجوز أن يكون مبطلا لحقه فلهذا بقي الوكيل
~~على وكالته في الكل
# قال ( وإذا كانت الأمة مؤجرة وعليها دين فأذن لها مولاها بالتزويج فهو
~~جائز ) لأن المولى لو زوجها بغير إذن الغرماء جاز فإن فيه منفعة للغرماء
~~لأنها تتمكن من قضاء ديونها من مهرها والزوج يعينها على الاكتساب لتقضي به
~~ديونهم فكذلك إذا زوجت نفسها بإذن المولى ولو وكلت وكيلا بذلك فإن زوجها
~~وكيلها وهي حاضرة جاز
# وإن زوجها وهي غائبة لم يجز إلا أن يخبره بعد ذلك لأنها بمنزلة الوكيل
~~للمولى والوكيل ليس له أن يوكل غيره بما وكل به ليعقد إلا بحضرته فإذا كانت
~~PageV19P112 حاضرة كانت مباشرة وكيلها كمباشرتها وإن كانت غائبة لم يتم عقد
~~الوكيل إلا برأيهما وإنما يحصل رأيها بالإجازة
# قال ( وإذا وكل العبد المحجور عليه وكيلا بشراء شيء ثم أعتق أو كوتب أو
~~أذن له المولى في التجارة فاشترى ذلك ففي القياس لا يصير مشتريا للعبد )
~~لأن سبق ثبوت حق التصرف للعبد فكان باطلا بمنزلة سائر تصرفاته والعتق
~~والكتابة والإذن بعد ذلك مقصور على الحال ولا يستند إلى وقت التوكيل باطلا
~~فكان الوكيل مشتريا لنفسه
# ولكن في الاستحسان تجوز هذه التصرفات على العبد لأن التوكيل غير مقصود
~~لعينه لما نفذه من التصرفات ووقت التصرف الآمر أهل أن يباشره بنفسه فيجوز
~~مباشرة وكيله له إما لأنه لا ضرر على المولى في مباشرة تصحيح الوكالة أو
~~لأن الاستدامة بعد العتق والكتابة والإذن بمنزلة إنشاء التوكيل وفرق بين
~~هذا وبين الصبي يوكل بالبيع أو بالشراء ثم يدرك أو يأذن له أبوه فيه فيمضيه
~~الوكيل عليه فإنه لا يجوز إلا أن يجيزه الصبي فيما يحتمل التوقيت لأن
~~توكيله قبل الإذن غير معتبر في حق نفسه فإنه محجور عن التصرف لحق لنفسه
~~والإذن والإدراك لا يستند حكمه إلى وقت التوكيل فأما توكيل العبد في نفسه
~~فصحيح لكونه أهلا لذلك والحجر عليه عن التصرف لحق المولى فإذا سقط حق
~~المولى بالكتابة والعتق والإذن نفذ تصرف الوكيل عليه
# توضيحه أن امتناع توكيل ms5173 الصبي كان لمعنى لا يزول ذلك المعنى بالإذن ولا
~~بالإدراك لأن التوكيل نفع له في الحالين فإذا كان قبل الإذن والإدراك لم
~~يجز تصرفه له بحكم الوكالة فكذلك بعده وأما امتناع نفوذ تصرف وكيل العبد في
~~حق العتق والكتابة والإذن كان لمعنى يزول ذلك بهذه الأسباب وذلك المعنى هو
~~أن حكم تصرف الوكيل يلاقي حق المولى وذلك يزول بهذه الأسباب فيجعل استدامة
~~الوكالة كإنشائها بعد هذه الأسباب
# قال ( ولو وكل العبد وكيلا أن يكاتب مولاه عليه في عمل لم يكن على الوكيل
~~من المال شيء وإن ضمنه ولو وكله أن يشتري له نفسه من مولاه فاشتراه وبينه
~~لمولاه عتق والمال على الوكيل ) وهذا موافق لرواية الجامع وقد ذكر هذا
~~الفصل فيما سبق وأجاب بخلاف هذا وقد بينا وجه الروايتين ثم على ما ذكر هنا
~~وفي الجامع الفرق بين الكتابة والعتق أن يقول هو لا يوجب للعبد مالا بعقد
~~الكتابة وإنما يوجب له ملك اليد والمكاسب فلم يكن هذا التصرف في حق وكيل
~~العبد PageV19P113 بمنزلة مبادلة مال بمال فلهذا لا يجب على الوكيل شيء من
~~ذلك المال فأما في العتق فلأن المولى يزيل عن ملكه ما هو مال بإزاء مال
~~يستوجبه على العبد فكان هذا في حق وكيل العبد بمنزلة مبادلة مال بمال ثم في
~~باب الكتابة وإن ضمن الوكيل البدل لا يكون مطالبا به لأنه بمباشرة العقد لا
~~تتوجه عليه المطالبة ببدل الكتابة فلو لزمه إنما يلزمه بحكم الكفالة ببدل
~~الكتابة وهو لا يصح كما لو كفل به غيره وفي العتق بمال إذا أداه وكيل العبد
~~غرمه نائبه إذا كان المال في يده قبل العتق لأن ذلك المال ملك المولى فلا
~~يسقط به ما وجب له على الوكيل بالعقد ولكنه يطالب الوكيل ليؤديه من مال
~~نفسه ثم رجع به على العبد لأنه التزمه بأمره فحصل مقصوده له وإن كان الوكيل
~~وكيل المولى لم يكن له أن يقبض المال من العبد
# وقد بينا الفرق بين وكيل المولى ووكيل العبد أن الذي ms5174 من جانب المولى
~~إعتاق والمعتق هو المولى دون الوكيل حتى كان الولاء له فلا يكون الوكيل في
~~حكم المستحق للبدل فأما في جانب العبد فهو التزام المال ويمكن أن يجعل
~~الوكيل ملتزما المال
# قال ( وإذا وكل العبد وكيلا في خصومة أو بيع أو شراء ثم أبق العبد خرج
~~الوكيل من الوكالة ) لأن الإباق من المأذون حجر عليه وبالحجر يخرج العبد من
~~أن يكون مالكا لما وكل الوكيل به فيكون ذلك موجبا عزل الوكيل كما لو حجر
~~عليه المولى
# وإن كان الوكيل عبدا فأبق فهو على الوكالة غير أنه لا يلزمه عهدة في شيء
~~لأن صيرورته محجورا عليه لا تبقي صحة التوكيل في الابتداء وإنما تبقي لزوم
~~العهدة فكذلك إذا صار محجورا عليه بعد التوكيل وعزل المطالب يبطل وكالة
~~وكيله في العقود والخصومات إلا في تقاضي الدين الذي ولاه المكاتب أو قضائه
~~لأن عجزه يوجب الحجر عليه عن أسباب التصرفات فيخرج وكيله من الوكالة ولا
~~يوجب الحجر عليه عن قضاء الدين واقتضائه فكذلك لا يوجب عزل وكيله عن ذلك
~~فإن كوتب بعد ذلك لم تعد الوكالة التي بطلت لأن صحتها كانت باعتبار ملك
~~المولى التصرف عند التوكيل وقد زال ذلك بعد العجز ولم يعد بالكتابة الثانية
~~وقد بينا نظيره في الإذن بالتجارة فكذلك في الكتابة وهذا بخلاف المحجور
~~عليه يوكل وكيلا ثم يكاتب أو يأذن له على طريقة الاستحسان لأن صحة التوكيل
~~هناك لم تكن باعتبار ملك التصرف الذي هو نائب للآمر وقت الوكالة وإنما ذلك
~~باعتبار ما يحدث له عند التصرف باعتبار الكتابة أو الإذن وقد وجد ذلك وهذا
~~نظير رجل تحته أربع نسوة فوكل رجلا بأن يزوجه امرأة فزوجه بعد ما فارق
~~إحداهن جاز ذلك ولو كان تزوج أربعا بعد الوكالة ثم فارق إحداهن لم يكن
~~للوكيل أن يزوجه بحكم تلك الوكالة والفرق ما ذكرنا
# قال ( وتوكيل المكاتب وكيلا بالخصومة في جناية خطأ أو عمدا لا قصاص فيما
~~يدعي قبله أو قبل عبده جائز PageV19P114 لأنه هو الخصم في ذلك ms5175 كله وإن موجب
~~جنايته في كسبه فيلزمه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية فلهذا صح توكيله به
~~بخلاف المأذون فإنه ليس بخصم في جناية نفسه لأن موجبه على مولاه لا في كسبه
~~فلا يصح توكيله بالخصومة في الخصومة
# وتوكيل المكاتب بمخاصمة المولى في الكتابة أو غيرها جائزة لأنه مالك
~~للخصومة بنفسه معه فيجوز توكيله به كما في الخصومة مع غيره
# قال ( عبد بين رجلين كاتبه أحدهما في نصيبه بغير إذن شريكه فوكل المكاتب
~~ببيع أو شراء أو خصومة فهو جائز في نصيب الذي كاتبه ) لأن كتابته في نفسه
~~صحيحة ما لم يفسخ شريكه ذلك ولو كان مكان الكتابة إذنا منه للعبد في نصيبه
~~جاز توكيله باعتبار ذلك في نصيب الآذن فلأن يجوز بعد الكتابة كان ذلك بطريق
~~الأولى
# فإن كاتبه الآخر بعد ذلك جاز فعل الوكيل في نصيبهما استحسانا أما في نصيب
~~المكاتب الأول فلا إشكال فيه وأما في نصيب المكاتب الثاني فلأنه لو كان
~~محجورا عليه حين وكل ثم كاتبه مولاه جاز تصرف المولى استحسانا فكذلك هنا
~~لأن أكثر ما في الباب أن يكون نصيبه كعبد على حدة
# ولو كان مكاتبا لهما فوكل وكيلا بشيء من ذلك ثم عجز عن نصيب أحدهما ففعل
~~ذلك الوكيل فعلا جاز في نصيبهما جميعا وكان ينبغي أن لا يجوز في نصيب الذي
~~عجز بمنزلة ما لو عجز في نصيبهما ولكنه قال مساعدة كل واحد منهما صاحبه على
~~الكتابة تكون إذنا منه له في كتابة نصيبه ولهذا لا يملك فسخه في نصيب شريكه
~~بعد ذلك فلما عجز عن نصيب أحدهما بقيت الكتابة في نصيب الآخر بإذن الشريك
~~فهو بمنزلة عبد بين رجلين كاتب أحدهما نصيبه بإذن صاحبه ثم وكل العبد بشيء
~~من أنواع التجارات فيكون ذلك صحيحا من الوكيل في جميع ذلك كما يصح في
~~المكاتب نفسه
# فإن قيل هذا لا يشبه ذلك لأن هناك إذنه لشريكه من الوكيل في أن يكاتب
~~نصيبه يتضمن الإذن للعبد في التجارة في نصيب نفسه وهنا بعد العجز ms5176 لا يبقى
~~نصيبه مأذونا فينبغي أن لا ينفذ تصرف الوكيل ولا تصرف العبد في نصيبه
# قلنا ليس كذلك بل من ضرورة بقاء الكتابة لازمة في نصيب الشريك كون نصيبه
~~مأذونا وليس من ضرورة فسخ الكتابة في نصيبه الحجر عليه عن التصرفات لا
~~محالة فيبقى نصيبه مأذونا كما كان في الابتداء لو أذن له أن يكاتب نصيبه
# قال ( وإذا وكل المكاتب وكيلا بقبض هبة له فقبضها الوكيل بعد عجز المكاتب
~~أو بعد عتقه جاز ) لأن عجز الموكل لا يمنع صحة التوكيل بقبض الهبة كما لا
~~يمنع صحة مباشرته بنفسه فكذلك لا يمنع بقاء الوكالة فإن قبضها بعد موته لم
~~يجز لأن موته يخرجه من أن يكون أهلا PageV19P115 للقبض بحكم الهبة ويكون
~~مبطلا لعقد الهبة فيوجب إخراج الوكيل من الوكالة أيضا
# قال ( ولو كان المكاتب بين رجلين فوكله أحدهما بقبض دين له على آخر أو
~~على غيره أو ببيع أو شراء من الآخر أو من غيره فهو جائز ) لأنه ما بقي عقد
~~الكتابة فكل واحد من الموليين ينزل منزلة أجنبي آخر وكذلك إن وكله أحدهما
~~ببيع عبد من الآخر أو من غيره أو بالخصومة مع الآخر أو غيره فهو جائز
~~للمعنى الذي قلنا وكذلك لو كانت الخصومة بينه وبين مولييه جميعا فوكل بن
~~أحدهما بذلك أو عبده أو مكاتبه أو وكله بالبيع أو الشراء فهو جائز كما يجوز
~~مع سائر الأجانب لأنه ملك الخصومة معه بنفسه فيجوز أن يستعين في ذلك بابن
~~الخصم أو بعبده أو مكاتبه ليكون نائبا عنه في هذه الخصومة
# قال ( ولو وكل هذا المكاتب وكيلا بدفع نصيب أحدهما إليه وغاب لم يكن
~~للآخر أن يأخذ من الوكيل شيئا ) لأنه في نصيبه ليس بوكيل من جهته في الدفع
~~فلا يكون له أن يطالبه بشيء كما لا يطالبه به قبل التوكيل
# وكذلك لو كان وكل وكيلا بقضاء دين عليه ودفع المال إليه فأراد مولياه أو
~~غيرهما أن يقبضوا ذلك من الوكيل لم يكن لهم ذلك لأن التوكيل كان مقيدا
~~بالدفع ms5177 إلى صاحب ذلك الدين ففي الموليين أو غريم آخر يكون الحال بعد
~~التوكيل كالحال قبله
# ( ألا ترى ) أن مطالب المكاتب بنفسه لو قضى دين هذا الرجل لم يكن
~~للموليين على ما قبضه سبيل فكذلك إذا دفعه إلى رجل ليقضي به دينه
# قال ( وإذا أمر المكاتب رجلا أن يشتري له عبد فلان من فلان فاشتراه
~~الوكيل من فلان أو من وكيله أو من رجل اشتراه منه فهو جائز ) لأن مقصوده
~~سلامة العبد له وقد قيد الوكالة بذلك العبد وهو مشتر لذلك العبد ممن اشتراه
~~فحصل مقصوده فنفذ تصرفه عليه
# قال ( ولو أمر رجلا أن يبيع عبدا له من فلان فباعه من غيره وليس بوكيله
~~لم يجز ) لأنه قيد الوكالة بالبيع من فلان وله في ذلك غرض لا يحصل ذلك
~~الغرض بالبيع من غيره إما لأن الناس يتفاوتون في الملاءة والمماطلة في قضاء
~~الدين أو لأنه أراد أن يؤثره على نفسه بذلك العبد لعلمه أنه يتمكن من
~~الاسترداد منه بالإقالة أو الشراء المبتدإ الذي أراد ذلك ولا يتمكن منه إذا
~~باعه من غيره ولم يبين أنه إذا باع من وكيل فلان يجوز أم لا وعلى قضية
~~الطريقة الأولى لا يجوز لأن المطالبة بالثمن تكون على الوكيل دون الموكل
~~وعلى الطريقة الثانية يجوز لأن الملك في العبد إنما يحصل بشراء الوكيل
~~للموكل وهذا هو الأصح
# قال ( وإذا وكل المكاتب وكيلا بتقاضي دين له على رجل ثم عجز المكاتب ورد
~~في الرق فقال قد قبضت ما عليك غيرها فهو مصدق في ذلك أيضا PageV19P116 لأنه
~~في الدين الواجب بعقده بمنزلة الحر فكما أن إقرار الحر ببيان مقدار الدين
~~صحيح فكذلك إقرار المكاتب به بعد عجزه عن أداء الكتابة أو قبله وإقرار
~~وكيله إنما يصح بما فوضه الموكل إليه وهو القبض والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة في النكاح
# ( قال رحمه الله ) ( رجل وكل رجلا بأن يزوجه امرأة بعينها فزوجها إياه
~~بأكثر من مهر مثلها جاز في قول أبي حنيفة رحمه الله ) بناء على أصله أن
~~المطلق ms5178 يجري على إطلاقه حتى يقوم دليل التقييد وعندهما لا يلزمه النكاح إذا
~~زاد أكثر مما يتغابن الناس فيه لأن التقييد عندهما يثبت بدليل العرف
# وفرق أبو حنيفة رحمه الله بين هذا وبين الوكيل بالشراء فإن هناك إذا زاد
~~يصير مشتريا لنفسه لأنه لم يضف أصل العقد إلى الموكل وإنما أضافه إلى نفسه
~~فتتمكن التهمة في تصرفه من حيث أنه قصد الشراء لنفسه ولما علم بغلاء الثمن
~~حوله إلى الآمر وفي النكاح يضيف العقد إلى الموكل فلا تتمكن فيه التهمة ولو
~~أضاف العقد إلى نفسه بأن تزوجها كانت امرأته دون الموكل بخلاف الشراء فإن
~~هناك يجوز أن يثبت حكم العقد لغير من يضاف إليه العقد ولا يجوز مثله في
~~النكاح بل يثبت الملك لمن يضاف إليه العقد
# ( ألا ترى ) أن ملك اليمين يثبت للمولى بسبب مضاف إلى عبده ولا يثبت ملك
~~النكاح بمثله
# قال ( ولو وكله أن يزوجه امرأة ولم يسمها فزوجه إياه وليست بكفؤ له فعلى
~~قول أبي حنيفة رحمه الله هو جائز لإطلاق التوكيل وعندهما في القياس يجوز
~~أيضا ) لأن التقييد بدليل العرف والعرف مشترك هنا فقد يتزوج الرجل من ليست
~~بكفؤ له لأن الكفاءة غير مطلوبة من جانب النساء فإن نسب الأولاد إلى الآباء
~~فيبقى مطلق التوكيل عند تعارض دليل العرف ولكنهما استحسنا فقالا لا يجوز
~~لأن المرء مندوب شرعا أن يتزوج من يكافئه دون من لا يكافئه قال صلى الله
~~عليه وسلم تخيروا لنطفكم الأكفاء والغالب أن مراده بهذا التوكيل نكاح من
~~يكافئه لأنه غير عاجز بنفسه عن التزوج إذا كان يرضى بمن لا يكافئه
# قال ( أرأيت لو كان الموكل من قريش فزوجه الوكيل أمة أو نصرانية أو حبشية
~~أو كتابية أنجيزه عليه أم لا )
# قال ( وبهذا الاستشهاد أشار إلى الخليفة )
# قال ( ولو وكله أن يزوجه امرأة بعينها فزوجها إياها على عبد للزوج فإنه
~~لا يجوز أن يمهرها العبد إلا أن يسلمه الزوج ) لأنه ما سلطه على إزالة
~~الملك عن عين العبد إذ PageV19P117 ليس من ضرورة ما ms5179 أمره به زوال ملكه عن
~~شيء من أعيان ماله ثم في القياس لا يجوز النكاح لأنه خالف حين سمى ما لم
~~يأمره بتسمية فكأنه أمره بالتزويج فعقد بألفين
# ولكنه استحسن فقال يجوز النكاح لأنه لم يخالف ما أمره به نصا فإنه كما لم
~~يؤمر بتسمية العبد صداقا لم ينه عن ذلك ولكن امتنعت صحة التسمية في حق
~~العبد لما قلنا وذلك لا يمنع جواز أصل النكاح كمن تزوج امرأة على عبد للغير
~~يصح النكاح ولها قيمة العبد إن لم يرض صاحب العبد وهذا مثله بخلاف الألفين
~~حيث خالف هناك ما أمره به نصا
# قال ( وإن زوجه على وصف بغير عينه جاز ) لأن هذه التسمية باعتبار مالية
~~الوصف ولهذا لو أتاها بالقيمة أجبرت على القبول ووجوب المال على الزوج من
~~ضرورة ما أمر به الوكيل وهو النكاح قال الله تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم
~~@QE@ 24 ولأن فيه تحصيل ملك النكاح للزوج من غير زوال شيء من أعيان ماله من
~~ملكه ثم هذا عند أبي حنيفة رحمه الله لا يشكل وعندهما كذلك فإن التوكيل
~~عندهما يتقيد بالنقد بدليل العرف والعرف في الصداق مشترك فيصح تسمية النقد
~~وغير النقد حتى إذا زوجه على بيت وخادم أو على عشرة أكرار حنطة موصوفة أو
~~غير موصوفة فذلك جائز كما لو باشره الموكل بنفسه وكذلك لو زوجه على جراحة
~~جرحها الزوج ولها أرش جاز لأن الواجب من الأرش دراهم أو دنانير فتسمية ذلك
~~كتسمية الدراهم ثم يصير قصاصا بأرش الجراحة
# قال ( ولو وكله ببيع عبده فزوجه امرأة على رقبته لم يجز ) لأنه باشر عقدا
~~غير ما أمر به بعقد يكون العبد معتوقا عليه مقصودا حتى لا ينقضي العبد
~~بهلاكه وقد أتى بعقد يكون المقصود فيه ملك البضع دون العبد حتى لا ينقضي
~~العقد بهلاكه قبل التسليم ولأن البيع اسم خاص لمبادلة مال بمال ولأن تقابل
~~العبد في النكاح ليس بمال وعلى هذا لو صالح به عن جراحة فيها قصاص أو
~~استأجر به له دارا لم يجز لما ms5180 قلنا
# قال ( وإن وكله أن يزوجه امرأة لم يسمها فزوجه ابنته لم يجز في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله إلا أن يرضي الزوج وعندهما يجوز إذا كانت كبيرة ورضيت بذلك
~~) للأصل الذي قلنا أن بمطلق التوكيل عند أبي حنيفة رحمه الله لا يملك
~~التصرف مع ولده للتهمة فالتهمة دليل تقييد المطلق وعندهما يملك ذلك
# ولو كان الولد صغيرا لم يجز ذلك بالاتفاق لأنه هو الموجب والقابل فكان
~~ذلك بمنزلة عقده مع نفسه وبمطلق التوكيل لا يملك العقد مع نفسه وإن زوجه
~~أخته جاز لأنه غير متهم في حقها
# قال ( ولو زوجه امرأة عمياء أو معتوهة أو رتقاء أو ذمية أو مفلوجة جاز في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهذا على أصل أبي حنيفة رحمه PageV19P118
~~الله غير مشكل ) لأنه في التوكيل سمى المرأة مطلقا وإنما الإشكال على
~~قولهما وقد بينا مثله في الشراء أنه لا يجوز عندهما وكذلك في النكاح
~~ولكنهما قالا النكاح لا يختل بهذه العيوب وإنما تختل صفة المالية ولهذا
~~يثبت له بالشراء حق الرد بهذه العيوب ولا يثبت في النكاح فلهذا صح من
~~الوكالة ولأن هناك لو لم نجوز العقد على الآمر جعلنا الوكيل مشتريا لنفسه
~~شراء صحيحا وهنا لو لم نجز على الآمر بطل أصل العقد فلا يمكن إثبات هذا
~~الحكم بالقياس على ذلك
# قال ( ولو أمر رجلا أن يزوجه امرأة من قبيلة أو من بلدة فزوجه امرأة من
~~قبيلة أخرى أو من بلدة أخرى لم يجز ) لتقييد الوكالة بما سمى ومباشرة
~~الوكيل بخلاف ما سمى
# قال ( ولو وكله أن يزوجه امرأة وجعلها الوكيل طالقا إن أخرجها الزوج من
~~الكوفة فالنكاح جائز والشرط باطل ) لأنه امتثل أمره ثم تصرف تصرفا لم يأمره
~~به وهو تعليق طلاقها بالإخراج ولئن جعل هذا شرط في النكاح فهو شرط باطل من
~~الوكيل والشرط لا يهدم النكاح كما لو تزوج بنفسه وشرط شرطا باطلا
# وكذلك لو شرط لها الوكيل أن لا يخرجها من الكوفة جاز النكاح وبطل الشرط
~~كما لو تزوجها ms5181 الموكل بنفسه بهذا الشرط إلا أن حطت من مهر مثلها لأن رضاها
~~بالنقصان لمنفعة مشروطة فإذا لم يقبل كان لها مهر مثلها
# ولو قال زوجني فلانة على مائة درهم فإن أبت فأعطها ما بين مائة ومائتين
~~فأبت المائة فزوجها إياه على مائتين فذلك لازم للزوج لأن الوكالة لا يتعلق
~~بها اللزوم والغاية تدخل في مثله بالاتفاق كما في الإباحات إذا قال خذ من
~~مالي من درهم إلى مائة فله أن يأخذ المائة
# قال ( وإن وكله أن يزوجه امرأة على بيت وخادم ففعل وقال الزوج عنيت أرضا
~~ميتة لم يصدق ) لأن مطلق التسمية في عقود المعاوضات ينصرف إلى المتعارف
~~والمتعارف من تسمية البيت في الصداق متاع البيت وإن زوجها الوكيل على بيت
~~من داره فقال الزوج عنيت أثاث البيت فالقول قوله لأنه هو المتعارف وقد سمى
~~الوكيل غير ما أمر به نصا فلا يجوز النكاح بينهما أصلا
# قال ( وإن أرسل رجل رجلا يخطب عليه امرأة بعينها فذهب الرسول وزوجها إياه
~~فهو جائز ) لأنه أمر الرسول بالخطبة وتمام الخطبة بالعقد وقد بينا أن
~~المأمور بالشيء مأمور بإتمام ذلك الشيء والعاقد في باب النكاح سفير ومعبر
~~كالرسول
# ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجها إياه على خمر أو خنزير أو على غير مهر أو
~~على حكمها فالنكاح جائز لأنه لم يخالف ما أمره به نصا وإنما فسدت التسمية
~~شرعا وذلك لا يمنع صحة النكاح كما لو تزوجها الموكل بنفسه
# وإن زوجها إياه على دار رجل أو على عبده جاز النكاح ولها قيمة ذلك
~~PageV19P119 لأنه غير مخالف لما أمره به نصا ولكن صاحبه استحق عين ملكه
~~فيكون لها قيمته صداقا على الزوج كما لو زوجها بنفسه
# قال ( وإن زوجه امرأة معتدة أو لها زوج قد دخل بها الزوج ولم يعلم بذلك
~~فرق بينهما وعليه الأول من مهر المثل ومما سمي لها ) لأن الدخول حصل
~~باعتبار صورة العقد فسقط به الحد ويجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل وهو
~~الحكم في النكاح الفاسد ولا ضمان على ms5182 الوكيل في ذلك لأن ما لزم الزوج إنما
~~لزمه بفعله وهو الدخول لا بعقد الوكيل فإن العقد الباطل لا يوجب شيئا ولا
~~كذلك إن كاتب أم امرأة الزوج والوكيل يعلم بذلك أولا يعلم لما بينا أن ما
~~يلحق الزوج من الأقل من مهر المثل ومما سمي للوطوءة من فساد نكاح امرأته
~~وغير ذلك وكان كل ذلك باعتبار فعل الزوج لا بعقد الوكيل فلا يرجع على
~~الوكيل بشيء
# قال ( وإذا وكله أن يزوجه امرأة بعينها على ألف درهم فزوجها إياه بألف
~~درهم وكرامتها فإن كان مهر مثلها أكثر من الألف لم نر النكاح ) لأنه لو جاز
~~النكاح كان لها تمام مهر مثلها كما لو باشره الموكل بنفسه فهذا في معنى
~~تسمية الزيادة على الألف لها فيكون مخالفا لما سمي له نصا ويستوي إن ضمن
~~الوكيل الكرامة أو لم يضمن لها لأنه لو سمي لها الزيادة قدرا معلوما ضمنها
~~من مال نفسه لم يجز النكاح فهنا أولى
# وكذلك إن شرط مع ذلك طلاق امرأة أخرى ففي هذا الشرط منفعة لها فهو قياس
~~ما لو شرط كرامتها
# قال ( ولو وكله أن يزوجه أمة فزوجه حرة لم يجز ) لأنه خالف المأمور نصا
~~وفي هذا التقييد منفعة للزوج وهو أن لا يؤوي الحرة التي تحته في القسم
~~وكذلك مؤنة الأمة دون مؤنة الحرة وإن زوجه مكاتبة أو مدبرة أو أم ولد جاز
~~لأن هؤلاء في حكم النكاح كالأمة إلا أنه يصير محصنا بالدخول بهن بالنكاح
~~كما في الأمة
# قال ( وإن وكله أن يزوجه امرأة فزوجه صغيرة لا يجامع مثلها فهو جائز )
~~لأن اسم المرأة اسم جنس يتناول الصغير والكبير وملك النكاح يثبت على
~~الصغيرة حسبما يثبت على الكبيرة وإنما كان مقصود المجامعة متأخرا لصغرها
~~ولو كان فائتا بأن كانت رتقاء أو قرناء لم يكن الوكيل به مخالفا فهنا أولى
# قال ( وإن وكله أن يزوجه امرأة بعينها على ألف درهم ومهر مثلها ألفان
~~فزوجها الوكيل بألف وشرط أن لا يتزوج عليها أو لا يخرجها من الكوفة ms5183 لم يجز
~~النكاح ) لأنه لو جاز كان لها كمال مهر مثلها باعتبار ما سمي لها إذا لم يف
~~الزوج بالشرط والوفاء بهذا الشرط لا يلزمه كما لو التزمه بنفسه وكان هذا في
~~معنى تزويجه إياه بأكثر مما سمي له
# قال ( ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجه امرأة قد حلف الزوج بطلاقها أن لا
~~يتزوجها أو كان آلى منها أو PageV19P120 ظاهرها أو كانت في عدة منه والنكاح
~~جائز ) لأنه أطلق اسم المرأة في التوكيل وذلك يتناولها كما يتناول غيرها
# قال ( ولو وكله أن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين في عقد لم يلزم الزوج واحدة
~~منهما ) وكان أبو يوسف رحمه الله يقول أولا يلزمه واحدة منهما يختار أيتهما
~~شاء ثم رجع إلى قولهما
# وجه قوله الأول أنه في العقد على إحداهما ممتثل أمر الزوج فينفذ عليه ذلك
~~إذ لا يبعد أن يكون ملك النكاح له في امرأة يعبر عنها ويتعين باختياره كما
~~لو طلق إحدى امرأتيه بغير عينها ثلاثا
# وجه قوله الآخر أن عقد النكاح عقد تمليك فلا يملك إثباته في المجهول
~~ابتداء لأنه إنما يثبت في المجهول ما يحتمل التعليق بالخطر فإن الثابت في
~~غير المعنى في الحكم كالمتعلق به لخطر البيان ولا يمكن إثباته في إحداهما
~~بعينها لأنه ليست إحداهما بأولى من الأخرى ولا فيهما لأن الموكل لم يرض
~~بنكاح امرأتين ولو وكله أن يزوجه امرأة بعينها فزوجه تلك وأخرى معها لزمته
~~تلك دون الأخرى لأنه في ملك المرأة ممتثل أمره فحصل مقصوده فإن حكم النكاح
~~لا يختلف بضم الأخرى إليها
# قال ( ولو وكله أن يزوجه امرأة فاختلف الزوج والوكيل فقال الزوج زوجتني
~~هذه وقال الوكيل لا بل زوجتك
# هذه فالقول قول الزوج إذا صدقته المرأة ) لأن الوكيل في النكاح معبر
~~والزوج إنما يمتلك عليها لا على الوكيل وقد تصادقا على النكاح فيثبت
~~بتصادقهما ولا قول للوكيل في ذلك
# قال ( ولو وكله أن يزوجه فلانة أو فلانة فأيتهما زوجه جاز ) لأن التوكيل
~~مبني على التوسع فهذا القيد من الجهالة لا يمنع ms5184 صحته وإن زوجهما جميعا منه
~~لم يجز نكاح واحدة منهما لأنه مأمور بنكاح إحداهما بغير عينها فلا يمكن
~~تصحيح نكاحهما للزوج ولا نكاح إحداهما بعينها إذ ليست إحداهما بأولى من
~~الأخرى ولا إحداهما بغير عينها لأن النكاح في المجهول لا يثبت ابتداء
# قال ( ولو وكل رجلا أن يزوجه امرأة ووكل آخر بمثل ذلك فزوجه كل واحد
~~منهما امرأة وإذا هما أختان جاز نكاح الأولى منهما ) لأنه ممتثل أمره ولم
~~يجز نكاح الثانية لا لأنه مخالف ولكن لأن الموكل لو فعله بنفسه لا يجوز
~~لأنه يصير به جامعا بين الأختين
# وإن وقع النكاحان معا فالنكاح باطل لأن الجمع بين الأختين حرام وقد حصل
~~بهما معا وليس تصحيح نكاح إحداهما بأولى من الأخرى كما لو تزوجها الموكل
~~بنفسه في عقدة واحدة
# وكذلك لو وكل خمسة رهط أن يزوجه كل واحد منهم امرأة فالجمع بين ما زاد
~~على الأربع بالنكاح حرام كالجمع بين الأختين فكان هذا مثل الأول
# قال ( ولو زوج رجل رجلا من غير وكالة أختين في عقدتين أو خمس نسوة في
~~PageV19P121 عقد متفرقة كان له أن يختار إحدى الأختين أو أي أربع شاء من
~~الخمس ) لأن العقود كلها تتوقف على إجازته فإن الجمع بين نكاح الأختين لا
~~يكون نافذا بل موقوفا والعقد الموقوف لا يوجب الحل ولا يثبت الفراش فلا
~~يكون من ضرورة توقف العقد الأول امتناع توقف الثاني ولا من ضرورة توقف
~~العقد الثاني بطلان الأول فإذا توقف الكل كان له أن يختار ما شاء من ذلك
~~على وجه لا يحصل به الجمع بين الأختين ولا بين خمس نسوة
# وإن كان ذلك في عقد واحد لم يكن له أن يختار نكاح شيء منهن لأنه إنما
~~يتوقف على إجازته ما يتصور نفوذه بالإذن السابق وهو لا يجوز لو باشره بنفسه
~~وهذا العقد لا ينفذ بمباشرته ولا بإذنه سابقا فلا يتوقف على إجازته بخلاف
~~العقود المتفرقة فإن كل عقد من ذلك معتبر على حدته وهو مما ينفذ بمباشرته
~~وبإذنه السابق فيتوقف على ms5185 إجازته أيضا
# قال ( وإن وكله أن يزوجه من النساء ما شاء وكيف شاء فزوجه أمة مسلمة أو
~~كتابية أو أربع إماء جاز ) لأنه فوض الأمر إلى رأيه على العموم فمباشرته
~~فيما يكون من جنس التزويج كمباشرة الموكل بنفسه
# قال ( وإن وكله أن يزوجه امرأتين في عقدة فزوجه واحدة جاز ) لأنه امتثل
~~أمره في بعض ما أمر به وحكم نكاح هذه لا يختلف بضم نكاح الأخرى إليها فلا
~~يكون هذا التفريق من الوكيل خلافا للأصل الذي بينا أن التقييد إنما يعتبر
~~إذا كان مفيدا وهذا التقييد غير مفيد
# ولو كان قال لا يزوجني إلا اثنين في عقدة واحدة لم يلزمه نكاح امرأة
~~واحدة لأنه نهاه عن العقد هنا واستثنى عقدا واحدا فما لا يكون بصفة
~~المستثنى فهو داخل في عموم النهي بخلاف الأولى فإنه ما نهاه عن شيء نصا بل
~~أمره وقيد الآمر بما ليس بمقيد وهو نظير ما سبق إذا قال لاتبع إلا بشهود
~~فباع بغير شهود لا يجوز بخلاف ما لو باع وقد قال له بع بشهود
# قال ( ولو وكله أن يزوجه امرأة بعينها فإذا لها زوج فمات عنها أو طلقها
~~وانقضت عدتها ثم زوجها إياه الوكيل جاز ) لأنها لما لم تكن محلا عند
~~التوكيل لما أمر به الموكل صار التوكيل كالمضاف إلى ما بعد صيرورتها محلا
~~فإن التوكيل يحتمل الإضافة ويحصل مقصود الموكل في ذلك ولو تزوجها الموكل ثم
~~أبانها لم يكن للوكيل أن يزوجها إياه لأن ما قصد تحصيله بتصرف الوكيل قد
~~حصل له بمباشرته فأوجب ذلك عزل الوكيل ثم لا يعود التوكيل بالإبانة لأنه
~~ليس بفسخ لذلك العقد من الأصل
# قال ( ولو تزوجها الوكيل ودخل بها ثم أبانها وانقضت عدتها ثم زوجها إياه
~~جاز ) لأن مقصود الموكل لم يحصل بمباشرة الوكيل العقد الأول مع نفسه ولا
~~منافاة بين ذلك العقد وبين الوكالة
# ( ألا ترى ) أن ابتداء التوكيل PageV19P122 بعده صحيح حتى إذا فارقها
~~زوجها منه فبقاؤها أولى
# ولو ارتدت المرأة ولحقت بدار الحرب ثم سبيت وأسلمت فزوجها ms5186 إياه الوكيل
~~جاز في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
# ولم يجز عندهما لأن من أصلهما أن تسمية المرأة مطلقا في التوكيل ينصرف
~~إلى الحرة دون الأمة ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يتقيد بالحرة
~~فكذلك التوكيل في المرأة المعينة
# وعندهما يتقيد بحال حريتها فبعد ما صارت أمة لا يجوز تزويجها منه وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله لا يتقيد فمتى زوجها منه كان ممتثلا أمره
# قال ( ولو كان الموكل تزوج أمها أو ذات رحم محرم منها أو أربعا سواها خرج
~~الوكيل من الوكالة ) لأنه صار بحال لا يملك مباشرة العقد عليها بنفسه بما
~~أحدث من التصرف وذلك عزل منه للوكيل وقد سبق نظائره
# قال ( ولو كان الموكل قال إن تزوجتها فهي طالق فليس هذا بإخراج له من
~~الوكالة ) لأنه ما صار بحال لا يملك مباشرة العقد عليها بما أحدث فإنه إن
~~تزوجها بعد يمينه صح النكاح فيبقى الوكيل على وكالته أيضا
# قال ( وإذا وكلت المرأة رجلا أن يزوجها فزوجها من غير كفؤ لها لم يجز )
~~قيل هذا قولهما وهو قياس رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في أن
~~المرأة لا تملك أن تزوج نفسها من غير كفؤ
# وأما على ظاهر الرواية فينبغي أن يجوز نكاح الوكيل عنده لأنها لو زوجت
~~نفسها من غير كفؤ كان جائزا وإن كان للأولياء حق الاعتراض عليها والأصح
~~قولهم جميعا لأنها ممنوعة من أن تزوج نفسها من غير كفؤ ومطلق التوكيل ينصرف
~~إلى ما يجوز للموكل أن يفعله بنفسه شرعا دون ما يكون ممنوعا عنده فيقيد
~~مطلق التوكيل بهذا الدليل ولأن مقصودها لم يتم بالتزويج من غير كفؤ لأن
~~للأولياء حق الاعتراض عليها وإنما ينصرف مطلق التوكيل إلى عقد يتم لها به
~~مقصود النكاح وإن كان كفؤا لها غير أنه أعمى أو مقعد أو صبي فهو جائز لأن
~~مقصود النكاح يتم لها بما صنعه الوكيل
# وكذلك إن كان عنينا أو خصيا فالنكاح جائز ويؤجل كما لو زوجت هي نفسها ثم
~~علمت ms5187 بهذا العيب من الزوج
# قال ( وإن زوجها الوكيل من نفسه لم يجز ) لأنها أمرته أن يكون مزوجا لا
~~متزوجا ولأنه في حق نفسه متهم والتهمة دليل التقييد ولو زوجها ابنه أو أباه
~~لم يجز عند أبي حنيفة رحمه الله
# وجاز عندهما إلا أن يكون الابن صغيرا فحينئذ لا يجوز لأنه لا يباشر العقد
~~مع نفسه وقد بينا هذا في جانبه
# قال ( وإذا وكلته أن يزوجها فزوجها على مهر صحيح أو فاسد أو وهبها لرجل
~~بشهود أو تصدق بها على رجل وقبل ذلك الرجل فهو جائز ) لأنه مأمور بالتزويج
~~وقد أتى به فإن PageV19P123 لفظ الهبة والصدقة عبارة عن التزويج مجازا وترك
~~تسمية الصداق لا يمنع حصول المقصود بالنكاح ولا وجوب الصداق وكذلك فساد
~~التسمية كما لو باشرته هي بنفسها
# قال ( وإن زوجها إياه على ألف درهم على أن زاد عبدا لها فالنكاح جائز
~~ولها أن تمنع العبد ) لأنها ما رضيت بزوال العبد عن ملكها ولكن الزوج سمي
~~الألف بمقابلة نكاحها والعبد فإذا لم تسلم له العبد فبمنعها بطلت حصته من
~~الألف وجاز النكاح بحصتها من الألف
# قال ( ولو تزوجت هي قبل أن يزوجها الوكيل فقد أخرجته من الوكالة ) لأنها
~~حصلت ما هو مقصودها بالتوكيل وكذلك لو ارتدت لأنها خرجت من أن تكون محلا
~~بما أحدثت فيكون ذلك منها عزلا لوكيلها سواء لحقت بدار الحرب أو لم تلحق
# قال ( ولو كانت امرأة لها زوج فقالت لرجل إني أختلع من زوجي فإذا فعلت
~~ذلك وانقضت عدتي فزوجني فلانا جاز ذلك على ما قالت ) لأنها أضافت الوكالة
~~إلى ما بعد انقضاء العدة فيجعل كمباشرتها التوكيل بعد انقضاء عدتها
# قال ( ولو وكلته بأن يزوجها وقالت ما صنعت من أمري في شيء فهو جائز فحضر
~~الوكيل الموت فأوصى بوكالتها إلى رجل فزوجها الوكيل الثاني بعد موت الأول
~~كان جائزا ) لأنها فوضت الأمر إلى رأيه على العموم وهذا من جملة رأيه فهو
~~بمنزلة التوكيل في حياته والبيع والشراء في هذا قياس النكاح
# قال ( ولو وكلته بأن يزوجها ms5188 رجلا فزوجها منه واشترط عليه أنه إذا تزوجها
~~كان أمرها بيدها فالنكاح جائز وأمرها بيدها حين تزوجها ) لأن هذا شيء يستبد
~~به الزوج ولا ضرر عليها فيه ولا هو حاصل بقبول الوكيل ولو كان هذا وكيل
~~الرجل كان النكاح جائزا والشرط باطلا لأن الزوج لم يأمره بذلك وهو يتضرر به
# ولو قال الزوج زوجني امرأة وأمرها بيدها فزوجه الوكيل ولم يشترط لها
~~فأمرها بيدها حين يقع النكاح لأن الزوج يستبد بذلك مضافا إلى النكاح كما
~~يستبد به منجزا بعد النكاح
# ولو قال زوجني امرأة واشترط لها على أني إذا تزوجتها فأمرها بيدها لم يكن
~~الأمر بيدها إلا أن يشترطه الوكيل لأن الزوج ما باشر ذلك بنفسه بل فوضه إلى
~~الوكيل فما لم يباشره الوكيل لا يصير الأمر في يدها وليس في ترك الوكيل هذا
~~الشرط ضرر على الموكل بل فيه منفعة
# قال ( ولو وكلته أن يزوجها فزوجها على عبد على أن زادته مائة درهم
~~فالنكاح جائز فإن أبت أن تعطي الدراهم بطلت حصتها من العبد ) لأنه امتثل
~~أمرها في النكاح وزاد تصرفا آخر وهو الشراء فإن ما يخص المائة من العبد
~~يكون مبيعا وما يخص البضع يكون صداقا فلا تنفذ حصة الشراء إلا برضاها إذ
~~الوكيل لا يقدر على أن يلزمها PageV19P124 المائة بغير رضاها
# فإن قيل كان ينبغي أن يكون مشتريا لنفسه ما يخص المائة من العبد لأن
~~الشراء لا يتوقف بل ينفذ على العاقد إذا تعذر بتقييد غيره ويكون المباشر
~~معبرا لا يلزم شيئا بنفسه فكذلك فيما يثبت تبعا
# ( ألا ترى ) أن هذا الشراء يحصل بغير القبول إذا قالت تزوجني على هذا
~~العبد على أن أزيدك مائة درهم فقال فعلت يتم من غير قبولها والشراء مقصورا
~~لا يتم بهذا اللفظ بدون القبول فعرفنا أن ما هو بيع ليس نظير ما هو مقصود
# قال ( ولو وكلته على أن يزوجها على دم عمد في عتقها فزوجها بعض أولياء
~~ذلك الدم بطلت حصة الزوج من الدم كما لو باشرت هي العقد ) وهذا ms5189 لأن تزوج
~~الزوج إياها على القصاص يكون عفوا منه عنها وذلك صحيح في نصيبه وانقلب نصيب
~~الآخرين مالا فعليها حصة الورثة من الدية ولها مهر مثلها لأن القصاص ليس
~~بمال فلا يصلح أن يكون صداقا فهذا والنكاح بغير تسمية المهر سواء
# قال ( ولو وكلت المرأة أو الرجل وكيلين بالتزويج أو الخلع ففعل ذلك
~~أحدهما لم يجز ) لأنه فوض إليها عقدا يحتاج فيه إلى الرأي ورأي الواحد لا
~~يكون كرأي المثنى
# قال ( ولو وكل رجلين بطلاق أو عتاق بغير مال ففعل ذلك أحدهما جاز ) لأن
~~هذا لا يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير بل الحاجة فيه إلى العبارة وعبارة
~~الواحد والمثنى سواء والله أعلم بالصواب
#
# | باب توكيل الزوج بالطلاق والخلع
# ( قال رحمه الله ) ( رجل وكل رجلا أن يطلق امرأته ثلاثا فطلقها واحدة
~~وقعت واحدة ) لأنه أتى ببعض ما فوض إليه ولا ضرر على الموكل في هذا التبعيض
~~بل فيه منفعة له ولأنه مكنه من إيقاع الثلاث ومن ضرورته تمكنه من إيقاع
~~الواحدة كما أن الشرع لما مكن الزوج من إيقاع الثلاث فلأن يمكنه من إيقاع
~~الواحدة أولى وإن وكله أن يطلقها واحدة فطلقها ثلاثا أو اثنين لم يقع شيء
~~في قول أبي حنيفة لأن الثلاث غير الواحدة ولم يصر متمكنا من إيقاع الثلاث
~~بتفويض الواحدة إليه فلا يقع الثلاث لعدم تمكنه من إيقاعها ولا الواحدة
~~لأنه ما أوقعها
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهم الله تعالى يقع واحدة لأنه أوقع ما
~~فوض إليه وزيادة فيعمل إيقاعه بقدر ما فوض إليه وهي خلافية معروفة
# قال ( وإن وكله أن يطلقها واحدة بائنة فطلقها واحدة رجعية طلقت واحدة
~~بائنة ) لأنه لاغ في قوله رجعية فإن ذلك غير مفوض إليه يبقى قوله طلقتك
~~فيقع على الوجه الذي فوض إليه لأن ثبوت الصفة بثبوت الأصل وهو PageV19P125
~~نظير ما لو قال لامرأته قبل الدخول بها أنت طالق تطليقة رجعية لانعدام
~~محلها يبقى قوله أنت طالق فيقع الطلاق به بائنا كما هو مملوك له شرعا
# قال ( وإن وكله ms5190 أن يطلقها واحدة رجعية فطلقها واحدة بائنة طلقت واحدة
~~رجعية ) لأنه لاغ في قوله بائنة لأنه لم يفوض إليه تلك الصفة يبقى قوله أنت
~~طالق فيقع به تطليقة رجعية وهذا على أصلهما ظاهر وعلى أصل أبي حنيفة رحمه
~~الله كذلك لأنه بما ألحق كلامه من الصفة لا يخرج من أن يكون ممتثلا في
~~إيقاع أصل الطلاق فإن الأصل لا يتغير بالصفة بخلاف ما إذا أوقع ثلاثا فإنه
~~يصير مخالفا في أصل الإيقاع لأن الثلاث اسم لعدد مركب مؤلف والواحدة في ذوي
~~الأعداد أصل العدد وليس فيه تأليف وتركيب وبينهما مغايرة على سبيل المضادة
# قال ( وإن وكله أن يطلق امرأتين له فطلق إحداهما طلقت ) لأن بضم الثانية
~~إلى الأولى لا يتغير حكم الطلاق في حق الأولى فلا يخرج به من أن يكون
~~ممتثلا في حقها بخلاف الطلقات الثلاث مع الواحدة فإنه يتغير حكم الطلاق من
~~حيث أنه يثبت الحرمة الغليظة وزوال الملك به لوجود المنافي في المحل وهو
~~الحرمة الغليظة
# قال ( وإن وكله أن يطلق امرأته للسنة فطلقها في غير وقت السنة لم يقع )
~~لأنه أضاف الوكالة إلى وقت السنة فإن اللام للوقت قال الله تعالى @QB@ أقم
~~الصلاة لدلوك الشمس @QE@ 78 أي لوقت دلوك الشمس فلا يكون وكيلا في غير وقت
~~السنة ومباشرته ما لم يفوض إليه لا يبطل الوكالة حتى إذا طلقها في وقت
~~السنة بعد ذلك وقع الطلاق
# قال ( وإن وكله أن يطلقها ثم طلقها الزوج أو خالعها فإن طلاق الوكيل يقع
~~عليها ما دامت في العدة ) لأن المملوك للزوج من الطلاق محصور بالعدد فلا
~~يتغير ما أوقعه الزوج بما فوضه إلى الوكيل ولكن ما بقي الزوج مالكا لإيقاع
~~الطلاق عليها يبقي الوكيل على وكالته أيضا
# وإذا انقضت عدتها لم يقع طلاق الوكيل عليها بعد ذلك لأن الزوج خرج من أن
~~يكون مالكا للإيقاع بعد انقضاء العدة فتبطل الوكالة
# وكذلك إن تزوجها بعد ذلك لأن تمكن الزوج من الإيقاع بالسبب المتجدد
~~والوكالة لم تتناوله فلا تعود الوكالة باعتباره وعلى ms5191 هذا لو ارتدت أو ارتد
~~الزوج فإن طلاق الوكيل يقع عليها في العدة لبقاء تمكن الزوج من الإيقاع
~~بالسبب المتجدد
# ولو قال لرجل إذا تزوجت فلانة فطلقها فتزوجها الموكل فطلقها الوكيل جاز
~~لأن الوكالة تحتمل الإضافة كالطلاق وقد وقعت الإضافة إلى ما بعد الزواج
~~فعند ذلك يصير كالمستثنى للتوكيل
# ولو وكل عبدا بطلاق امرأته فباعه مولاه فهو على وكالته لأن تمكنه من
~~الإيقاع لا يزول ببيعه وابتداء التوكيل يصح بعد بيعه وكذلك لو وكل مجنونا
~~PageV19P126 فقبل الوكالة في حال جنونه ثم أفاق فهو على وكالته لأن
~~بالإفاقة يزداد التمكن من التصرف ولا يزول ماكان ثابتا
# قال ( ولو وكل مسلم مسلما بالطلاق فارتد الوكيل ولحق بدار الحرب ثم جاء
~~مسلما كان على وكالته إذا لم يقض القاضي بلحاقه وهو بمنزلة الغيبة )
# فأما بعد قضاء القاضي بلحاقه فهو قول محمد رحمه الله وقد بينا الخلاف فيه
# قال ( ولو وكل رجلا بطلاق امرأته والوكيل غائب لا يعلم فطلقها فالطلاق
~~باطل وكذلك سائر العقود ) لأن الوكالة لا تثبت قبل علم الوكيل بها كما في
~~العزل لا يثبت قبل علمه
# وهذا للأصل الذي قلنا إن حكم الخطاب في حق المخاطب لا يثبت ما لم يعلم به
~~وهذا لأن الوكيل نائب عن الموكل معبر عن منافعه في التصرف له ولا يتحقق ذلك
~~إلا بعلمه بخلاف الوصي إذا تصرف بعد موت الموصي قبل علمه بالوصية ينفذ
~~تصرفه استحسانا لأن الوصاية خلافة وهو النائب فيها ولأن أوانها بعد انقطاع
~~ولاية الموصي وقد تحقق ذلك بموته وإنما جوز ذلك للحاجة فالحاجة بعد موت
~~الموصي تصرف إلى من يتصرف قياسية فأما هنا فالوكالة إنابة والموكل قادر على
~~التصرف بنفسه فلا حاجة إلى إثبات حكم الوكالة قبل علم الوكيل بها
# قال ( ولو وكله بطلاقها فأبى أن يقبل ثم طلقها لم يقع ) لأن الوكالة
~~ارتدت برده فكأنها ارتدت برجوع الموكل عنها وإن لم يقل الوكيل قبلت وإن قال
~~رددت حين طلقها وقع استحسانا وفي القياس لا يقع لما بينا أنه معير لمنافعه ms5192
~~والإعارة لا تثبت بمجرد السكوت فما لم يصر وكيلا لا يعمل إيقاعه ووجه
~~الاستحسان أن دليل القبول وإقدامه على ما فوض إليه بعد علمه به من أدل
~~الدلائل على قبوله الوكالة فقد يباشر بعد القبول وقد لا يباشر
# قال ( وإذا وكل الصحيح وكيلا بطلاق امرأته ثلاثا ثم طلقها الوكيل في مرض
~~الموكل ثم مات الزوج وهي في العدة ورثت ) لأن إيقاع الوكيل كإيقاع الموكل
~~بنفسه
# فإن قيل بعد وقوع الثلاث بقاء ميراثها باعتبار الفرار من الزوج ولم يوجد
~~ذلك هنا فإن التوكيل كان في الصحة ولم يكن لها في ماله حق يومئذ ولم يوجد
~~من الزوج صنع بعده
# قلنا لا معتبر لقصد الفرار لأن ذلك لا يوقف عليه ولكن متى كان وقوع
~~الثلاث عليها في مرضه باعتبار معنى مضاف إليه يجعل فارا وإن لم يقصد وقد
~~وجد ذلك هنا مع أنه قادر متمكن من عزل الوكيل بعد مرضه فاستدامة الوكالة
~~بعد تمكنه من العزل بمنزلة إنشاء التوكيل في أنه يثبت به حكم الفرار
# وعلى هذا لو كان الموكل عبدا فأعتق بعد التوكيل ثم مرض فطلقها الوكيل أو
~~وكل الذمي بعد إسلام المرأة ثم أسلم الزوج ومرض فطلقها الوكيل كان له أن
~~يستديم الوكالة بعد تعلق حقها بماله وكذلك PageV19P127 تعليق المسلم
~~الوكالة بمرضه لأن المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فكأنه أنشأ
~~التوكيل بعد مرضه
# قال ( وإذا شهد الموليان على وكالة زوج أمتهما بالطلاق وإن الوكيل قد طلق
~~أو شهدا على ذلك وأن الزوج طلقها بنفسه فإن كانت الأمة تدعي ذلك فهو باطل )
~~لأنهما يشهدان لها وإن كانت تجحد فكذلك الجواب في قول محمد رحمه الله
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله الشهادة جائزة وهذا بناء على ما قدمنا في
~~كتاب النكاح أن أبا يوسف رحمه الله يعتبر الدعوى والإنكار في شهادة الابنين
~~لأبيهما فكذلك في شهادة الموليين لأمتهما ومحمد رحمه الله يعتبر المنفعة
~~وعلى سبيل الابتداء في هذه المسألة
# فمحمد رحمه الله يقول هما في معنى الشاهدين لأنفسهما لأن ملك ms5193 البضع يعود
~~إليهما بعد طلاق الزوج وشهادته لنفسه أو فيما فيه منفعة له لا تكون مقبولة
~~وأبو يوسف رحمه الله يقول هذه الشهادة تقوم بطريق الحسبة وهذا لأن كون
~~الإنسان خصما في منافاة الشهادة أبلغ من منفعته له في ذلك وكل أحد خصم فيما
~~هو حق الشرع ومع ذلك كانت شهادته في ذلك مقبولة كالزنا ونحو ذلك فكذلك فيما
~~له فيه منفعة مع أنه لا منفعة لهما في المشهود به لأن موجب الطلاق سقوط ملك
~~الزوج عنها أو حرمة المحل عليه لا انتقال ذلك الملك إلى الموليين
# وكذلك إذا سقط ملك الزوج ظهر ملك الموليين لفراغ المحل عن حق الغير وبهذا
~~لا يمنع قبول الشهادة كصاحبي الدين إذا شهدا للمديون بمال من جنس حقهما على
~~إنسان قبلت الشهادة وإن كانا يتمكنان من استيفاء حقهما إذا قبض المشهود له
~~المال
# وإذا قال الرجل للرجل طلق امرأتي إن شئت أو إن هويت أو أردت فقام من
~~المجلس بطل لأنه تمليك للمشيئة منه وذلك يقتصر على المجلس كتمليك المشيئة
~~في القبول بإيجاب البيع له والوكيل هنا في معنى المخير وقد اتفقت الصحابة
~~رضي الله عنهم على أن المخيرة لها الخيار ما دامت في مجلسها لأنها مالكة
~~للرأي والمشيئة متمكنة من ذلك في المجلس فقيامها منه دليل الإعراض فكذلك
~~بهذا اللفظ يصير متمكنا من الرأي والمشيئة وهذا بخلاف قوله للأجنبي طلقها
~~فإن ذلك إنابة واستعارة لمنافعه فيقوم هو في الإيقاع مقام الموكل وهذا
~~تفويض للمشيئة إليه لا استعارة شيء منه
# ولو قال أنت وكيلي في طلاقها إن شاءت أو هويت أو أرادت لم يكن وكيلا حتى
~~تشاء هي ذلك في مجلسها لأنه علق التوكيل بمشيئتها ولو علق الوقوع بمشيئتها
~~اقتصر ذلك على المجلس وتأخر الوقوع إلى حين وجود مشيئتها فكذلك إذا علق
~~التوكيل وإذا صار وكيلا فإن قام الوكيل من المجلس قبل أن يطلق بطلت الوكالة
# قال PageV19P128 عيسى رحمه الله وهذا غلط لأن عند مشيئتها إنما تثبت
~~الوكالة بقول الزوج أنت وكيلي في طلاقها ms5194 وذلك لا يقتصر على المجلس كما لو
~~نجز هذا اللفظ ولكن ما ذكر في الكتاب أصح لأن معنى قوله إن شاءت الطلاق
~~وكان هذا بمنزلة قوله ولئن كان المراد إن شاءت هذه الوكالة فثبوت الوكالة
~~بالإيقاع بناء على ما فوض إليها من المشيئة ومشيئتها تقتصر على المجلس وهو
~~لا يتأبد فكذلك ما ينبني عليه من تمكن الوكيل من الإيقاع وإليه أشار في
~~الكتاب
# فقال ( لأنها وكالة بالمشيئة وقعت بحيث لا يملك الزوج فسخها ولو جعل قوله
~~أنت وكيل في طلاقها منفصلا عن المشيئة يملك الزوج فسخها وإن قال أنت وكيلي
~~في طلاقها إن شئت فإن شاء في ذلك المجلس فهو جائز وإن قام قبل أن يشاء فلا
~~وكالة ) لأن تعليق الوكالة بمشيئته يكون ملكا للرأي والمشيئة منه كتعليق
~~الإيقاع بمشيئته على ما بينا
# وإن قال أنت وكيلي في طلاقها على أني بالخيار ثلاثة أيام فالوكالة جائزة
~~والخيار باطل
# وكذلك لو قال على أن فلانة بالخيار ثلاثة أيام وكذلك هذا في كل تصرف لأن
~~اشتراط الخيار باشره في منع صفة اللزوم والوكالة لا يتعلق بها اللزوم بحال
~~فاشتراط الخيار فيما لا يكون مفيدا يكون باطلا ولأن اشتراط الخيار ليتمكن
~~به من له الخيار من التفرد بالفسخ بغير رضا صاحبه وهذا في الوكالة ثابت
~~بدون اشتراط صاحب الخيار وكما لا يصح اشتراط الخيار لنفسه في الوكالة لا
~~يصح اشتراطه لغيره
# قال ( ولو وكله بطلاق امرأته فقال الوكيل أنت طالق غدا لم يقع وإن جاء
~~الغد ) لأنه مفوض إليه التخيير والإضافة إلى وقت والتعليق بالشرط غير
~~التخيير
# قال ( وإن وكله أن يطلقها ثلاثا بألف درهم أو على ألف فطلقها واحدة أو
~~اثنتين لم يقع ) لأنها لو وقعت وقعت بحصتها من الألف والزوج لم يرض بزوال
~~ملكه عنها إلا بعد أن يجب له عليها جميع الألف فكان بما صنع مخالفا وفيه
~~ضرر على الموكل بخلاف التوكيل بالإيقاع بغير عوض
# وإن طلقها واحدة بألف درهم أو أكثر جاز لأنه حصل ما هو مقصود الزوج من ms5195
~~المال
# ونفعه لبقاء صفة الحل في المحل حين اقتصر على إيقاع الواحدة وليس للوكيل
~~بالخلع قبض المال لأن الذي من جانب الزوج في باب الخلع إيقاع الطلاق
~~والوكيل معبر عنه إما حقيقة بالإضافة إليه أو حكما لأنه غير مالك للإيقاع
~~بنفسه فهو نظير وكيل المولى في العتق بجعل أو لأنه لا يتوجه عليه المطالبة
~~بتسليم المعقود عليه فلا يكون له قبض البدل
# قال ( وإن وكله أن يطلق امرأته وله أربع نسوة ولم يسم له امرأة بعينها
~~فإن أوقع الطلاق على إحدى نسائه جاز ) لأنه ممتثل أمره فإنه أمره بإيقاع
~~الطلاق على PageV19P129 امرأة غير معينة وقد فعل فإن طلقهن جميعا وقع
~~الطلاق على واحدة منهن لأنه في حق الواحدة ممتثل أمره وفيما زاد عليه مبتدي
~~فيقع على الواحدة بغير عينها والبيان إلى الزوج كما لو أوقع بنفسه على
~~إحداهن بغير عينها وليس إلى الوكيل من البيان شيء لأنه معبر عن الزوج وقد
~~انتهى حكم وكالته بإيقاعه
# قال ( ولو وكله أن يطلق امرأته فطلقها الوكيل ثلاثا فإن كان نوى الزوج
~~ثلاثا فهو جائز ) لأن قوله طلقها تفويض وهو يحتمل معنى العموم والخصوص فإذا
~~نوى الثلاث فقد نوى العموم في التفويض وذلك صحيح منه ثم الوكيل ممتثل أمره
~~في إيقاع الثلاث وإن لم يكن نوى ثلاثا لم يقع شيء في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وفي قولهما تقع واحدة بمنزلة ما لو قال طلقها واحدة وطلقها ثلاثا
# وكذلك لو قال اخلعها فطلقها ثلاثا فهو على ما بينا لأن نية الثلاث تقع في
~~الخلع ولو قال طلق إحداهن بعينها أو اخلعها كان ذلك جائزا بمنزلة ما لو قال
~~طلق أيتهن شئت وهناك يملك الإيقاع على واحدة بعينها وكذلك إذا طلق إحداهن
# ( ألا ترى ) أنه لو قال بع عبدا من عبيدي فباع واحدا منهم بعينه جاز ولو
~~قال الموكل لم أعن هذا لم يصدق فكذلك في الطلاق
# فإن قيل التعيين من ضرورة ما فوض إليه فإن بدون التعيين لا ينفذ بيعه
~~وهنا التعيين ليس من ms5196 ضرورة ما فوض إليه فإن بدون التعيين يقع الطلاق على
~~إحداهن فينبغي أن لا يملك الوكيل الإيقاع على المعينة لما فيه من قطع خيار
~~الزوج
# قلنا هذا أن لو شرط الزوج لنفسه خيارا وهنا لم يشترط ولكن ثبوت الخيار له
~~عند انعدام تعين محل الطلاق وذلك لا يوجد إذا وقع على إحداهن بعينها وهذا
~~لأن المعتبر ما نص عليه في التوكيل وهو إنما نص على الإيقاع على واحدة وهذه
~~واحدة منهن قد أوقع عليها فكان ممتثلا لما نص عليه الموكل وكذلك لو طلق
~~واحدة منهن بغير عينها وقع لأنه ممتثل أمره بالإيقاع على واحدة منهن ثم
~~الخيار إلى الزوج لانعدام تعين محل الطلاق ولا يملك الوكيل التعيين لأن
~~وكالته قد انتهت بالإيقاع فأما قبل الإيقاع فوكالته قائمة فلهذا ملك
~~الإيقاع على واحدة بعينها
# قال ( وإذا وكلت المرأة رجلا أن يخلعها من زوجها على مال أو على ما بدا
~~له فخلعها على المهر الذي أخذت منه فهو جائز عليها وهو دين على المرأة ولا
~~يؤخذ به الوكيل ) لأنه معبر عنها فإنه لا يستغنى عن إضافة العقد إليها
~~فيقول اخلع امرأتك ولا يقول اخلعني ولأنه ليس على الوكيل من تسليم المعقود
~~عليه شيء فلا تتوجه عليه المطالبة بالبدل أيضا
# قال ( وإذا وكلته بالخلع فله أن يخلعها في ذلك المجلس وغيره
# ما لم تعزله ) لأن التوكيل مطلق فهو بمنزلة الوكيل في سائر التصرفات أو
~~PageV19P130 التوكيل بالخلع من جانب الزوج
# قال ( ولو وكل الرجل رجلا أن يخلع امرأته ووكلت المرأة ذلك الرجل أن
~~يخلعها من زوجها فخلعها الوكيل من نفسه ولم يلق الزوج ولا المرأة فالخلع
~~باطل وهو في هذا بمنزلة البيع ) لأن الخلع من جانبها إلتزام للمال بعوض
~~فيكون في حكم البيع وهذا لأن المال في الخلع لا يجب إلا بتسمية البدل
~~فالواحد إذا تولاه من الجانبين يكون مستزيدا أو مستنقصا وذلك لا يجوز وكذلك
~~إن كان البدل مسمى لأن تسمية البدل من جانب الزوج يمنع الوكيل من النقصان
~~دون الزيادة ومن جانب ms5197 المرأة يمنع من الزيادة دون النقصان
# قال ( ولو وكلت المرأة زوجها أن يخلعها من نفسه بما شاء فخلعها من نفسه
~~بخادمها فهو باطل إلا أن تجيز المرأة ذلك وكذلك لو وكل الزوج المرأة أن
~~تخلع نفسها منه فخلعت نفسها منه بمال أو عرض فإن ذلك لا يجوز إلا أن يرضى
~~الزوج به ) وهذا بمنزلة البيع من الوجه الذي قلنا وهذا لأن المرأة رضيت
~~بالخلع لا بزوال ملكها عن الخادم والزوج رضي بالخلع لا بدخول ذلك العرض
~~بعينه في ملكها فلهذا لا يجوز إلا برضا من الجانبين
# ولو قال الرجل لامرأته اشتري طلاقك مني بما شئت فقد وكلتك بذلك فقالت قد
~~اشتريته بكذا وكذا كان باطلا لما بينا أنها لا تصلح نائبة عن الزوج في
~~تعيين جنس البدل وتسمية مقداره فيما يجب عليها لأنها بحكم النيابة تكون
~~مستزيدة في ذلك وباعتبار جانبها تكون مستنقصة
# ولو قال لها طلقي نفسك مني بكذا وكذا ففعلت كان ذلك جائزا لأن الزوج هنا
~~قدر البدل بنفسه ثم جعلها نائبة عنه في الإيقاع وهي تصلح معبرة عن الزوج في
~~إيقاع الطلاق
# قال ( ولا تنشئ الطلاق بالمال كالخلع بغير مال ) وقيل هذا غير صحيح فإنه
~~ذكر في الخلع بمال أنه جائز فما معنى هذا الفرق الذي أشار إليه قيل معناه
~~إذا قال لها طلقي نفسك أو اختلعي مني بغير مال فأوقعته كان صحيحا ولو قال
~~بما شئت لم يكن صحيحا إلا أن يرضى به الزوج
# قال ( وإذا وكل الرجل رجلا أن يخلع امرأته فخلعها الزوج أو بانت منه بوجه
~~ثم تزوجها في العدة أو بعدها لم يكن للوكيل أن يخلعها ) لأن بوقوع البينونة
~~خرج الموكل من أن يكون مالكا للخلع فيتضمن ذلك عزل الوكيل ثم لو تزوجها بعد
~~ذلك بسبب مستأنف لا يوجب إعادة الوكالة وكذلك لو وكلته هي سقطت برده أو
~~بطلاق الزوج
# قال ( ولو وكله أن يخلعها على عبد لها على إن زادها مائة درهم فأبى الزوج
~~أن يلتزم المائة بطلت حصتها من العبد ) لأن ms5198 العقد في حصة المائة شراء ولم
~~يفوض الزوج إليه ذلك وجاز له حصة المهر وقد بينا في النكاح نظيره
# قال ( ولو كان الوكيل ضمن المائة لها لزمته PageV19P131 بالضمان ولا يرجع
~~بها على الزوج ) لأنه ضمن بغير أمره وهذا لأن ضمان البدل في باب الخلع من
~~الوكيل صحيح فكذلك ضمان ما كان ثبوته تبعا للخلع والشراء في حصة المائة
~~يثبت تبعا على ما قدرنا فيصح التزام الوكيل ذلك بالضمان ولا يملك الوكيل
~~بمقابلته شيئا من العبد بل يكون العبد كله للزوج بدلا في الخلع
# قال ( ولو خلعها الوكيل على حر أو خمر أو دم أو خنزير فالخلع باطل ) لأنه
~~لو وقع الطلاق هنا وقع بغير جعل فصار كما لو أوقعه الزوج بنفسه والموكل
~~بهذا لم يرض بخلاف النكاح فإنه لو صح النكاح عند تسمية الخمر والخنزير كان
~~بعوض كما لو ترك تسمية العوض أصلا
# قال ( ولو خلعها على درهم جاز عند أبي حنيفة رحمه الله ) بناء على أصلهما
~~فيما يفسد الوكالة بالعرف وإن خلعها على حكمها أو على حكم الوكيل جاز لأن
~~الطلاق بهذا الخلع يقع بعوض كما لو باشره الزوج بنفسه ثم الواجب عليها رد
~~المقبوض من الصداق فإن حكمت بذلك أو أكثر جاز حكمها وإن حكمت أو حكم الوكيل
~~بأقل من ذلك لم يجز حكمه لأن فيه إسقاط حق الزوج عن بعض ما صار مستحقا له
~~فهما لا يملكان ذلك
# قال ( وإذا وكلت المرأة الذمية مسلما بخلعها من ذمي على خمر أو خنزير جاز
~~وكذلك النكاح ) لأن الخمر والخنزير مال متقوم في حقهم ولو كان أحد الزوجين
~~مسلما والوكيل كافرا جاز الخلع وبطل الجعل لأن الوكيل ممتثل أمره حين سمي
~~ما هو مال متقوم في حقه ولكن المسلم ممنوع من تملك الخمر وتملكها بالعقد
~~فلهذا بطل الجعل وهذا على أصلهما ظاهر لأنهما يعتبران حال الموكل كما في
~~التوكيل ببيع الخمر وشرائها وعلى أصل أبي حنيفة رحمه الله هناك كذلك لأن
~~الوكيل سفير ومعبر لا يتعلق به شيء من حقوق ms5199 العقد هنا بخلاف الوكيل بالبيع
~~والشراء
# قال ( ولو وكل رجلا بأن يخلع امرأته وقال له إن أبت الخلع فطلقها فأبت
~~الخلع فطلقها وقع بإيقاعه ثم هذا كإيقاع الموكل بنفسه وإيقاع الموكل بصريح
~~الطلاق لا يمنع بقاء الوكالة بالخلع فكذلك إيقاع الوكيل حتى لو قالت أنا
~~أخالع فخلعها
# وهي في العدة جاز ) لأن الأول كان رجعيا والطلاق الرجعي لا يمنع الخلع
~~وقد بينا الوكالة بالخلع بعد ما أبانها فلهذا صح الخلع والله أعلم
#
# | باب الوكالة في الإجارة والمزارعة والمعاملة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كانت الأرض بين رهط فوكل أحدهم وكيلا بإجارة
~~نصيبه فأجره من جميعهم جاز وإن أجره من أحدهم لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وجاز عندهما PageV19P132 بمنزلة ما لو باشره الموكل بنفسه ) وأصل
~~المسألة أرض بين رجلين أجر أحدهما نصيبه من صاحبه يجوز بالاتفاق لتمكن
~~المستأجر من استيفاء المعقود عليه كما تناوله العقد ولو أجره من أجنبي لم
~~يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله وجاز عندهما لأن بيع المنفعة معتبر ببيع
~~العين فالشيوع لا يمنع صحته وأبو حنيفة رحمه الله يقول المستأجر لا يقدر
~~على استيفاء المعقود عليه كما تناوله العقد لأن المعقود عليه منفعة نصيب من
~~العين شائع والاستيفاء جزء معين إذا عرفنا هذا فنقول هنا إذا أجر نصيبه من
~~جميع شركائه فهم يقدرون على الاستيفاء كما هو قضية العقد وإن أجره من أحدهم
~~لم يقدر على استيفاء المعقود عليه كما تناوله العقد فلهذا لم يجز العقد
~~عنده والوكيل بالإجارة إذا أجره بعرض أو خادم بعينها فهو جائز وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله ظاهر
# وعندهما تقييد التوكيل بالبيع بالنقد لدليل العرف ولا عرف في الإجارة بل
~~العرف فيه مشترك ولأن البيع بعرض بعينه شراء من وجه وهنا تعيين الأجرة لا
~~يخرج العقد من أن يكون إجارة من كل وجه ولأنا لو جعلناه مخالفا تضرر به
~~الموكل لأن الأجر يكون للعاقد ولا ضمان عليه فإن المنافع لا تتقوم بخلاف
~~بيع العين والوكيل بالإجارة خصم في إثبات ms5200 الإجارة وفي قبض الأجر وجنس
~~المستأجر به لأن الإجارة بيع المنفعة قياس بيع العين والوكيل وكيل في إضافة
~~العقد إليه وكان في حقوق العقد كالعاقد لنفسه فإن وهب الأجر للمستأجر أو
~~أبرأه منه جاز إن لم يكن شيئا بعينه ويضمنه للآمر وإن كان شيئا بعينه لم
~~يجز إبراؤه ولا هبته لأن الغير صار مملوكا له
# باستيفاء المنفعة واشتراط التعجيل فتصرف الوكيل بالهبة يلاقي عينا هي ملك
~~الغير بغير أمره فكان باطلا في غير المعين وإنما وجب الأجر بعقد الوكيل عند
~~استيفاء المنفعة دينا في ذمة المستأجر فيكون بمنزلة الثمن في البيع وقد
~~بينا أن الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري عن الثمن صح إبراؤه وصار ضامنا
~~للآمر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله فهذا
~~مثله
# وأما إذا أبرأه عن جميع الأجر قبل استيفاء المنفعة فهو على الخلاف الذي
~~عرف في المؤاجر إذا كان مالكا فأبرأ عن جميع الأجر قبل استيفاء المنفعة
~~وفيه خلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله مذكور في الإجارات وموت الوكيل
~~لا ينقض الإجارة وموت رب الأرض أو المستأجر ينقضها لأن الانتقاض بموت رب
~~الأرض باعتبار أن العين قد انقلبت إلى ملك الوارث فالمنافع بعد الموت تحدث
~~على ملك الوارث وفي هذا لا يفترق الحال بين أن يكون هو المؤجر بنفسه أو
~~وكيله وبموت المستأجر إنما تنتقض لأن الإرث لا يجري في المنافع المجردة
~~PageV19P133 وعند موت الوكيل لا يتحقق واحد من هذين المعنيين فلا تنتقض
~~الإجارة وكذلك الجواب في وصي اليتيم وقيم الوقف بعد ما أجر العين
# قال ( ولو أن الوكيل ناقض المستأجر الإجارة قبل استيفاء المنفعة جازت
~~مناقضته إن كان الأجر دينا أو عينا بخلاف الإقالة في بيع العين ) وقد قررنا
~~هذا الفرق فيما سبق
# ( ثم زاد فقال ) ( إلا أن الوكيل قد قبض الأجر فحينئذ لا يجوز مناقضته )
~~لأن المقبوض صار مملوكا للآمر بعينه فإن الأجر يملك بالتعجيل وفي هذه
~~المناقضة إبطال ملك الآمر عن العين وإبطال يده لأن مقبوض الوكيل ms5201 صار
~~كالمقبوض للآمر فأما قبل القبض وإن كان الأجر عينا فلم يصر مملوكا فلا تثبت
~~اليد أيضا للآمر فلهذا ملك الوكيل نقض العقد فيه وأما بعد استيفاء المنفعة
~~فلا يتصور مناقضة الإجارة
# قال ( وإذا وكله أن يؤاجره أرضا له وفيها بيوت ولم يسم البيوت فله أن
~~يؤاجر البيوت والأرض وكذلك لو كان فيها رحى ) لأن ما في الأرض من البناء
~~وصف وتبع له حتى يدخل في البيع من غير ذكر فكذلك في الإجارة لأنه صالح لما
~~يصلح له الأصل بطريق الإجارة
# فكذلك إذا وكل الوكيل بأن يؤاجره وإذا أجر الأرض صاحبها ثم وكل وكيلا
~~بقبض الأجر فهو جائز كالتوكيل بقبض سائر الديون فإن أخر الوكيل الأجر عن
~~المطلوب أو حطه عنه أو صالحه على نقض دينه لم يجز لأنه غير ما فوض إليه وهو
~~نائب محض فلا يصح منه إلا ما فوض إليه وإن وكله أن يؤاجرها بدراهم فأجرها
~~بدنانير لم يجز لأنه خالف ما أمره به نصا ولو أجرها بأكثر مما سمي له من
~~الدراهم جاز إلا على قول زفر رحمه الله وهو نظير الوكيل بالبيع بألف إذا
~~باع بألفين فعند زفر رحمه الله ظاهر لأنه خالف اللفظ في الفصلين
# ونحن نقول إذا حصل مقصود الآمر وزاد خيرا لم يكن تصرفه خلافا وكذلك
~~الوكيل بالاستئجار مدة معلومة بدراهم مسماة إذا استأجرها بأقل من ذلك
~~والوكيل بالإجارة والاستئجار بالدراهم ليس له أن يزارع لأنه مخالف لما أمره
~~به نصا
# وكذلك الوكيل بالمزارعة ليس له أن يؤاجر بدراهم ولا حنطة لأنه مخالف لما
~~أمره به نصا أما في الاستئجار بدراهم فغير مشكل وكذلك بالحنطة لأن الآمر
~~إنما رضي بأن يكون حق صاحب الأرض في جزء من الخارج لا في ذمته والاستئجار
~~بالحنطة يوجب الأجر في ذمته وله في هذا منفعة فربما يصيب الخارج آفة فإذا
~~كان أجرها مزارعة لم يضمن شيئا وإذا استأجره بحنطة في ذمته كان ضامنا للآجر
# قال ( وإذا وكله أن يستأجرها له فأخذها له مزارعة لم يجز في ms5202 قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ) لأنه لا يرى جواز المزارعة أصلا PageV19P134 وتجوز
~~عندهما لأن المزارعة عقد وهي من صاحب اليد استئجار الأرض بجزء من الخارج
~~فإذا لم يسم له الآمر بأي شيء يستأجرها له أن يستأجرها ببعض الخارج لأن فيه
~~منفعة للآمر فإنه إن حصل الخارج يجب الأجر وإن لم يحصل لا يجب شيء ولو
~~استأجرها بأجرة مسماة يجب الأجر سواء حصل الخارج أو لم يحصل
# قال ( وإذا وكله أن يستأجر له أرضا فما استأجرها به من مكيل أو موزون
~~بغير عينه فهو جائز على الآمر في قول أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله هو على الدراهم والدنانير وما يستأجر به الأرض مما يخرج
~~منها من المكيل والموزون ونحوه ) أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلأن التوكيل
~~بالاستئجار مطلق فما استأجر به من مكيل أو موزون بغير عينه فهو جائز لأنه
~~استئجار مطلق
# وقيل هذا بناء على قوله الأول في الوكيل بالشراء أنه يملك الشراء بمكيل
~~أو موزون بغير عينه فأما على قوله الآخر كما لا يملك الوكيل بالشراء أن
~~يشتري إلا بالنقد فكذلك الوكيل بالاستئجار
# وقيل بل بينهما فرق لأن في الشراء بالنقد عرفا ظاهرا فإذا تعذر حمل
~~التوكيل على العموم حمل على المتعارف وليس في الاستئجار مثل ذلك الفرق فقد
~~يكون بمكيل أو موزون بالنسيئة كما يكون بالنقد
# فأما عندهما فالوكيل بالاستئجار يملك أخذ الأرض مزارعة وذلك استئجار ببعض
~~ما تخرج الأرض فإذا استأجرها بالدراهم أو بشيء مما تخرجه تلك الأرض كان
~~ممتثلا أمر الآمر فيجوز
# وإن استأجرها بشيء من الجراب أو المكيل أو الموزون بعينه كان مخالفا لأنه
~~لو نفذ هذا التصرف منه خرج ملك العين عن ملك الآمر وهو مأمور من جهته
~~بإدخال المنفعة في ملكه لا بنقل الملك بشيء من أعيان ماله إلى غيره
# قال ( وللوكيل بالمزارعة والمعاملة أن يقبض نصيب رب الأرض من الخارج )
~~لأنه وجب بعقده فإن وهبه للعامل أو أبرأه منه لم يجز في قول من يجوز
~~المزارعة ms5203 والمعاملة لأن لرب الأرض في نصيبه من الخارج عينا وقد بينا أن
~~الأجر إذا كان شيئا بعينه فليس للوكيل فيه ولاية الإبراء والهبة
# قال ( وإذا وكله أن يدفع أرضه مزارعة فأجرها بحيوان أو بدراهم لم يجز )
~~لأنه مأمور بأن يؤاجرها بجزء مما تخرجه الأرض وقد خالف ما أمر به نصا وأن
~~أجرها بحنطة كيلا أو بشيء مما يزرع يجوز ذلك في قول من يجيز المزارعة لأنه
~~حصل مقصود الآمر بطريق هو أنفع له مما سمي له فإنه لو دفعها مزارعة ثم
~~اصطلم الزرع آفة لم يستوجب الآمر شيئا وإذا أجرها بحنطة كيلا كان الآمر
~~مستحقا للآجر وإن اصطلم الزرع آفة وفيه يحصل مقصوده لأن الأجر المسمى من
~~جنس ما تخرجه PageV19P135 الأرض فلهذا كان صحيحا
# قال ( وإذا وكله أن يدفعها مزارعة فدفعها إلى رجل وزرعها رطبة أو شيئا من
~~الحبوب كان هذا جائزا ) لأن هذا كله من عمل المزارعة والضرر على الأرض فيه
~~غير متفاوت
# فإن دفعها إلى رجل يغرس فيها شجرا لم يجز لأن الغراسة ليست من المزارعة
~~في شيء والضرر على الأرض في عمل الغراسة ليس من جنس ضرر عمل المزارعة فلهذا
~~كان مخالفا ثم فرق بين هذا وبين ما إذا أخذ الأرض مزارعة ولم يبين الآمر ما
~~يزرع فيها لم يجز والتوكيل بدفعها مزارعة يجوز في هذا لأن الوكالة مبنية
~~على التوسع وتسمية البدل في الوكالة ليس بشرط والجهالة المستدركة لا تمنع
~~صحتها بخلاف المزارعة فإنها تتعلق بها صفة اللزوم على قول من يجيزها فلا بد
~~أن يكون البدل معلوما فيها وإنما يصير الجنس معلوما ببيان ما يزرع فيها
# قال ( ولو وكله بدفعها لمن يغرس فيها النخل بالنصف فدفعها له لم يجز )
# قال ( ولو وكله في أرض له ليدفعها إلى رجل يبني فيها بيوتا ويؤاجرها
~~بالنصف ويكون الأجر بينهما نصفين فهو جائز في قول من يجيز المعاملة ) وليس
~~هذا مذهب علمائنا رحمهم الله بل هو قول أهل المدينة رحمهم الله ( بيانه في
~~مسألة الدسكرة في كتاب المضاربة )
# قال ms5204 ( ولو وكل رجل رجلا بأن يستأجر له أرضا فاستأجرها فالأجر إنما يجب
~~لرب الأرض على الوكيل وللوكيل على الآمر بمنزلة التوكيل بالشراء ) حتى لو
~~وهب رب الأرض الأجر من المستأجر أو أبرأه منه كان للمستأجر أن يأخذ ممن
~~وهبها له ولو أراد المستأجر أن يأخذ من الآمر الأجر قبل أن يؤديه كان له
~~ذلك كما في الوكيل بالشراء وكذلك لا سبيل لرب الأرض على الآمر له في
~~المطالبة بالأجر لأنه لم يعامله بشيء
# قال ( ولو مات المستأجر كان ينبغي في القياس أن الإجارة له ) لأنه في حكم
~~العقد بمنزلة العاقد لنفسه
# ولكنه استحسن فقال موت العاقد ليس بمبطل للإجارة بعينه بل لما في إبقائه
~~من توريث المنفعة وذلك غير موجود هنا لأن المنفعة كانت مملوكة للآمر
~~يستوفيها قبل موت الوكيل وبعده بصفة واحدة
# قال ( ولو أن المستأجر ناقض رب الأرض الإجارة فإن كانت الأرض في يد
~~المؤاجر جازت المناقضة ) لأن الآمر لم يتملك بنفس العقد شيئا من المعقود
~~عليه ولا ثبتت يده على شيء فصحت المناقضة من الوكيل كما في جانب الوكيل
~~بالإجارة
# وإن كان قد دفعها إلى الآمر أو المستأجر ثم ناقض ففي القياس يجوز أيضا
~~لأن الآمر لم يملك شيئا من المعقود عليه لكونها معدومة وكذلك لم تثبت يده
~~على المعقود عليه حتى لو تلفت لخراب الدار كان في ضمان الأجر كذلك ولكنه
~~استحسن
# فقال ( قبض محل المعقود عليه PageV19P136 وهو الأرض أو الدار جعل بمنزلة
~~قبض المعقود عليه ) كما أن عين الدار والأرض جعل قائما مقام المعقود عليه
~~في جواز العقد
# ( ألا ترى ) أنه لا يملك التصرف قبل قبض الدار ويملك بعد ذلك وقد ثبتت يد
~~الآمر على الأرض حقيقة بقبضه وحكما بقبض المستأجر وصار استدامة اليد إلى
~~انتهاء المدة مستحقا له فلا يملك الوكيل إبطال ذلك الحق عليه للمناقضة
~~استحسانا
# قال ( وإذا وكله أن يستأجرها له سنة فاستأجرها سنتين فالسنة الأولى للآمر
~~والسنة الثانية للوكيل ) لأن عقد الإجارة في حكم عقود متفرقة يتجدد
~~انعقادها بحسب ما يحدث ms5205 من المنفعة ففي المدة التي سمي له الآمر امتثل أمره
~~بالاستئجار له وحصل مقصوده وفيما زاد على ذلك أنشأ التصرف بغير أمره فيكون
~~عاقدا لنفسه ويكون كالمضيف العقد الذي باشره لنفسه إلى وقت في المستقبل
~~ولأن التوكيل بالاستئجار كالتوكيل بالشراء والوكيل بشراء شيء بعينه إذا
~~اشترى ذلك الشيء مع غيره كان مشتريا ذلك الشيء للآمر وما سواه يصير مشتريا
~~لنفسه
# قالوا وإذا وكله أن يستأجر له دارا فسقط بعض الدار قبل أن يقبضها أو بعد
~~ما قبضها فقال المستأجر أنا أرضى بها فإنها تلزم المستأجر دون الآمر بمنزلة
~~الوكيل بالشراء يعلم بالعيب فيرضى به وذلك يلزمه دون الآمر فهذا مثله إلا
~~أن هنا يستوى إن كان الانهدام قبل قبض الدار أو بعده لأن بقبض الدار
~~المعقود عليه لا يدخل في ضمان المستأجر وانهدام بعض البيوت يمكن نقصانا في
~~المعقود عليه فيكون منشئا الخيار للمشتري والمستأجر والآمر
# قال ( ولو وكل رجلين أن يستأجرا له أرضا فاستأجرها أحدهما لزم الوكيل )
~~لأن هذا عقد يحتاج فيه إلى الرأي وقد فوضه إليهما فلا ينفرد به أحدهما وإذا
~~تعذر تنفيذه على الآمر نفذ العقد على المباشر بمنزلة الوكيلين بالشراء فإن
~~قال الآمر
# أنا أرضى بذلك فللمستأجر أن يمنعه منه لأنه صار عاقدا لنفسه فلا يملك
~~استحقاقه عليه بغير رضاه فإن دفعها إليه فهو للآمر بإجارة مستقبلة ويجعل
~~الوكيل عند التسليم إليه كأن يقول أجرتك هذه إلى كذا كذا فهو بالقبض يصير
~~كأنه قال استأجرته منك والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة من أهل الكفر
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا وكل الذمي الذمي بقبض خمر له بعينها فصارت خلا
~~فله أن يقبضها ) لأن العين باقية بعد التخلل والهيئة باقية وإنما اختلف
~~الطعم والوكالة إنما صحت لبقاء العين فما بقيت العين صحت الوكالة وبقيت
~~وكذلك المسلم يوكل المسلم بقبض عصير له بعينه فيصير العصير PageV19P137 خلا
~~فله أن يقبضه ولم يذكر ما إذا صار خمرا والصحيح أن له أن يقبضه أيضا لأن
~~الموكل يملك قبضه بعد التخمر فيملك وكيله قبضه ms5206 أيضا
# قال ( ولو وكل ذمي ذميا بقبض جلود ميتة ودباغها ففعل ذلك فهو جائز وهذا
~~لا يختص بالذمي والجواب في المسلم هكذا ) لأن القبض إثبات اليد على العين
~~مالا كان أو غير مال والموكل يملك ذلك بنفسه وهو أحق به لأن ملكه لم يبطل
~~ببطلان المالية إلا أنه وضع هذه المسائل في أهل الذمة صيانة للمسلمين عن
~~التداول
# لأعيان نجسة
# قال ( وإذا وكل الحربي مسلما أو ذميا أو حربيا بتقاضي دين له في دار
~~الإسلام وأشهد على ذلك شهودا من أهل الإسلام فخرج وكيله من دار الحرب وطلب
~~ذلك فهو جائز ) لأنه خرج بنفسه مسلما أو ذميا أو مستأمنا فطلب ذلك الحق جاز
~~فكذلك إذا بعث وكيلا لأنه ربما يعجز عن الخروج بنفسه والتوكيل استعانة
~~بالغير فيما يعجز فيه عن مباشرته بنفسه وعلى هذا لو وكل بقبض وديعة له أو
~~بيع شيء أو شرائه في دار الإسلام وعلى هذا توكيل المسلم أو الذمي أو الحربي
~~المستأمن في دار الإسلام بخصومة أو بيع أو غير ذلك لأن المسلم والذمي من
~~أهل دار الإسلام وهو يملك الخصومة بنفسه فيملك أن يوكل الحربي المستأمن بها
# قال ( فإن كان الحربي مستأمنا فلحق بدار الحرب فإن كان الذي وكله مسلما
~~أو ذميا انتقلت الوكالة ) لتباين الدارين حقيقة وحكما وذلك قاطع لأقوى
~~أنواع العصمة وهو النكاح فلأن يقطع الوكالة بالخصومة أولى
# ( ألا ترى ) أن ابتداء التوكيل بهذه الصفة لا يجوز فكذلك لا يبقى
# قال ( وإذا كان الذي وكله حربيا من أهل داره ففي القياس تبطل الوكالة
~~أيضا ) لما قلنا ولكنه استحسن
# فقال ( إنفاق الدارين حكما قد انعدم هنا ) لأن المستأمن وإن كان في دارنا
~~صورة فهو من أهل الحرب حكما
# ( ألا ترى ) أنه ممكن من الرجوع والظاهر أنه يرضى بتصرفه بعد رجوعه إلى
~~دار الحرب لأنه على عدم اللحوق بدار الحرب بخلاف المسلم والذمي
# قال ( وإذا وكل المستأمن مستأمنا بخصومة ثم لحق الموكل بالدار وبقي
~~الوكيل يخاصم فإن كان الوكيل هو الذي يدعي للحربي الحق قبلت ms5207 الخصومة فيه )
~~لما بينا وإن كان الحربي هو المدعى عليه ففي الاستحسان كذلك اعتبارا لأحد
~~الجانبين بالآخر وتحقيقا للتسوية بين الخصمين وفي القياس تنقطع الوكالة حين
~~يلحق بالدار وبالقياس نأخذ لأن المقصود من الخصومة القضاء وإنما توجه
~~القاضي للقضاء على الموكل دون الوكيل
# ( ألا ترى ) أن فيما يقيم من الحجة عليه يراعي دين الموكل دون الوكيل
~~وبعد ما رجع الموكل إلى دار الحرب حربيا لا يبقى لقاضي المسلمين عليه ولاية
~~PageV19P138 إلزام القضاء فلهذا تبطل الوكالة فأما إذا كان الموكل هو
~~المدعي فإنما يوجه القاضي القضاء على الخصم الذي هو في دار الإسلام لخصومة
~~وكيل الحربي وله هذه الولاية فلهذا بقيت الوكالة
# قال ( ولو وكل المستأمن ذميا ببيع متاع أو بتقاضي دين سوى الخصومة ثم لحق
~~بدار الحرب فهو جائز ) لأن ابتداء التوكيل وهو في دار الحرب صحيح فبقاؤه
~~أولى
# قال ( وإن كان الموكل ذميا والوكيل مستأمنا فلحق بالدار بطلت الوكالة )
~~لأن الذمي من أهل دارنا كالمسلم ومن هو في دار الحرب حقيقة وحكما في حق من
~~هو في دار الإسلام كالميت فكما لا يبقى بعد موت الوكيل فكذلك بعد لحاقه
~~بخلاف ما إذا كان الموكل حربيا لأنه من أهل تلك الدار حكما فلا يصير الوكيل
~~باللحوق بالدار في حقه كالميت
# قال ( وإن وكل المرتد وهو في دار الحرب وكيلا ببيع شيء من ماله في دار
~~الإسلام لم يجز ) لأن بلحوقه بالدار زال ماله عن ملكه وصار في حكم الميت
~~ولهذا يقضي بالمال لوارثه لأنه إنما وكل ببيع ما لا يملك بيعه بنفسه فإن
~~أسلم بعد ذلك لم تجز الوكالة لأنه لما لم يكن مالكا عند التوكيل تعينت جهة
~~البطلان في وكالته فلا ينقلب صحيحا بعد ذلك بعود الملك إليه
# ( ألا ترى ) أنه لو باع بنفسه ثم أسلم لم ينفذ ذلك البيع
# قال ( ولو وكله وهو مسلم ثم ارتد ثم أسلم قبل لحاقه بدار الحرب فهو على
~~وكالته في جميع ذلك ) لأن ملكه لم يزل قبل لحاقه بل توقف وبإسلامه قبل ms5208
~~لحاقه يعود
# ( ألا ترى ) أنه لو باع بنفسه ثم أسلم نفذ البيع فكذلك تبقى وكالة الوكيل
~~في جميع ذلك ما خلا النكاح لأنه بالردة خرج من أن يكون مالكا للنكاح بنفسه
~~فتبطل الوكالة به أيضا ثم لا يعود إلا بالتجديد
# قال ( ولو لحق بدار الحرب مرتدا ثم جاء مسلما فالوكيل على وكالته إلا أن
~~يكون القاضي قضى بلحاقه وقسم ماله بين ورثته فحينئذ ينعزل الوكيل ثم لا
~~يعود وكيلا وإن جاء مسلما ) لأن اللحوق بدار الحرب إذا لم يتصل به قضاء
~~القاضي فهو غيبة وإذا اتصل به قضاء القاضي فهو كالموت ولم يذكر هذا التقسيم
~~فيما إذا كان ابتداء التوكيل بعد ما لحق بدار الحرب
# فمن أصحابنا رحمهم الله من قسمه على أحد الفصلين
# والأصح هو الأول والفرق بينهما أن تعيين اللحوق بدار الحرب لا يمنع
~~ابتداء التصرف من المرتد فلا يمنع بقاءه ما لم يقض القاضي بلحاقه
# ( ألا ترى ) أنه لو باع بنفسه بعد ما التحق بدار الحرب شيئا من ماله في
~~دار الإسلام ثم جاء مسلما لم ينفذ ذلك البيع فكذلك الوكالة بلا فرق بينهما
# قال ( وإذا وكل الرجلان رجلا أن يشتري لهما جارية بعينها ثم ارتد أحدهما
~~ولحق بالدار ثم اشتراها الوكيل لزم الوكيل نصفها والموكل الثاني نصفها )
~~لأن PageV19P139 كل واحد منهما وكله بشراء النصف له ففي نصف الذي لحق
~~بالدار جعل كأنهما لحقا فيكون الوكيل مشتريا لنفسه وفي نصيب الذي بقي يجعل
~~كأنهما بقيا في دارنا فيكون مشتريا له وهذا قياس موت أحد الموكلين
# فإن قال ورثة المرتد اشتريتها قبل أن يرتد صاحبها وكذبهم الوكيل فالقول
~~قوله مع يمينه لأن الورثة يدعون الإرث فيما لم يثبت الملك لمورثهم فيه ولأن
~~الشراء حادث فيحال بالحدوث إلى أقرب الأوقات وهم يدعون فيه تاريخا سابقا
~~ولأن الظاهر أن المرء يكون متصرفا لنفسه حتى يقوم الدليل على أنه يتصرف
~~لغيره
# ولو كان الوكيل نقد مال المرتد فالقول قول الورثة لأن الظاهر شاهد لهم
~~فإن الإنسان في تصرفه لنفسه لا ينقد ms5209 مال غيره فإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة الورثة أيضا لأنهم يثبتون الملك لمورثهم وسبق التاريخ في العقد الذي
~~باشره الوكيل وعلى هذا لو كان المرتد هو الموكل وحده فالجواب لا يختلف
# ولو قال الوكيل اشتريتها قبل لحاقه بدار الحرب وكذبه الورثة فالقول قول
~~الوكيل إذا كان المال مدفوعا إليه وهو ليس تعيين مال قائم في يده أو يد
~~غيره وإن لم يكن المال مدفوعا إليه فالقول قول الورثة لأنه يدعي عليهم وجوب
~~ثمن المشتري وهم ينكرون ذلك وكذلك إن كان المال المدفوع إليه بعينه في يده
~~أو في يد البائع لأن عينه صارت ملكا لهم فهو بقوله يبطل ملكهم وقد بينا
~~نظير ذلك في موت الموكل
# قال ( وإذا وكل الرجل رجلا أن يخلع امرأته على مال أو يطلقها بتا بغير
~~مال ثم ارتد الزوج ولحق بالدار أو مات وخلعها الوكيل أو طلقها فقالت المرأة
~~فعل ذلك بعد موت زوجي أو بعد لحاقه وقال الوكيل والورثة كان ذلك في حياته
~~وإسلامه فالقول قول المرأة والطلاق باطل ومالها مردود عليها ولها الميراث )
~~لأن الخلع والإيقاع من الوكيل حادث والورثة يدعون فيه سبق التاريخ وهو ينكر
~~فالقول قولها إلا أن تقوم البينة فحينئذ يثبت التاريخ ببينة الورثة
# قال ( ولو وكل وكيلا بعتق عبد له على مال أو غير مال أو مكاتبته ثم ارتد
~~الموكل ولحق بدار الحرب أو مات فقال الوكيل فعلت ذلك في إسلامه وكذبه
~~الورثة فالقول قول الورثة ) لأن سبب ملكهم في العبد ظاهر فالوكيل مخبر بما
~~يبطل ملكهم عن العين وهو لا يملك إنشاءه في الحال فلا يقبل قوله بخلاف ما
~~تقدم فإن الورثة لا يخلفونه في ملك المرأة نكاحا فلهذا جعلنا القول قولها
~~هناك وفي الحقيقة لا فرق وفي الموضعين جميعا يجعل تصرفه محالا به على أقرب
~~الأوقات لأنه لم يثبت فيه سبق التاريخ ولهذا لو قامت لهم جميعا البينة أخذ
~~ببينة الوكيل والعبد لأن فيها إثبات سبق التاريخ ولو PageV19P140 دفع إلى
~~رجل ألف درهم فقال تصدق بها أو ms5210 اقضها فلانا عني ثم ارتد الآمر ولحق بالدار
~~فقال الوكيل فعلت ذلك في إسلامه فالقول قوله لأنه أمين مسلط أخبر بما سلط
~~عليه فيوجب قبول قوله إذا لم يكن كذبه ظاهرا وإن أقاموا البينة فالبينة
~~بينته أيضا لأنه يثبت سبق التاريخ في تصرفه ببينته
# وكذلك لو وكله ببيع عبد بعينه فقال قد بعته في إسلامه ودفعت إليه الثمن
~~فإن كان مستهلكا فالقول قوله والبينة بينته لما بينا وإن كان العبد قائما
~~بعينه لم يصدق الوكيل لأنه يخبر بزوال ملك الورثة عنه بتصرف لا يملك إنشاءه
~~في الحال وكذلك هذا كله في المرتدة اللاحقة بالدار لأن بعد اللحوق حال
~~الرجل والمرأة فيه سواء
# قال ( وإن كان الموكل قد عاد مسلما من دار الحرب ثم اختلف هو والوكيل
~~فالقول فيه مثل الأول كاختلاف الوكيل مع الورثة ) لما قلنا
# قال ( ولو وكله أن يزوجه امرأة بعينها ثم ارتد الآمر ولحق بالدار فقال
~~الوكيل زوجته في إسلامه وكذبه الورثة والموكل بعد ما جاء مسلما فإنه لا
~~يقبل قول الوكيل أو المرأة ) لأن الوكيل يخبر بما لا يملك استئنافه فقد
~~انعزل بردة الآمر ولم يعد وكيلا بعد ما جاء مسلما وليس في كلامه نفي ضمان
~~عن نفسه بل فيه إيجاب الحق لها في تركته أو في ذمته إذا جاء مسلما وإن
~~أقاموا البينة فالبينة بينة المرأة لأنها تثبت الحق لنفسها ببينتها ونثبت
~~سبق التاريخ والورثة ينفون ذلك وإن لم يكن بينهما بينة يستحلف الورثة على
~~علمهم لأنهم لو أقروا بما ادعت لزمهم
# فإن قضى القاضي لهم بالميراث بعد ما حلفوا ثم رجع المرتد مسلما فأرادت
~~المرأة أن تستحلفه أيضا فلها ذلك لأنها تدعي الصداق دينا في ذمته واستحلاف
~~الورثة لا يسقط اليمين عنه لأنهم ما كانوا نائبين عنه فالنيابة في الأيمان
~~لا تجري
# قال ( وتوكيل المرتدة بالتصرفات التي تملك مباشرتها بنفسها صحيحة سواء
~~وكلت بذلك مرتدة مثلها أو مسلما وكذلك إن كان التوكيل قبل ردتها يبقى بعد
~~الردة ) لأنها تبقى مالكة للتصرف بنفسها إلا أن ms5211 توكل بتزويجها وهي مرتدة
~~فإن ذلك باطل لأنها لا تملك أن تتزوج بنفسها فلا يصح توكيلها بذلك حتى لو
~~زوجها الوكيل في حال ردتها لم يجز
# وإن لم يزوجها حتى أسلمت ثم زوجها جاز لأن التوكيل كالمضاف إلى ما بعد
~~إسلامها بمنزلة المعتدة أو المنكوحة إذا وكلت إنسانا بأن يزوجها وهذا بخلاف
~~ما إذا كان التوكيل في إسلامها ثم ارتدت ثم أسلمت فزوجها لم يجز لأن
~~ارتدادها إخراج من الوكالة فإنها حين كانت مالكة للعقد وقت التوكيل نثبت
~~الوكالة في الحال ثم بردتها تخرج من أن تكون مالكة للعقد فيكون ذلك عزلا
~~منها لوكيلها فبعدما انعزل PageV19P141 لا يعود وكيلها إلا بتجديد
# قال ( ولو وكلت المرتدة وكيلا بخصومة أو قضاء دين أو تقاضيه ثم لحقت
~~بالدار انتقضت الوكالة ) لأن لحاقها بمنزلة ردتها حكما كلحاق الرجل لأنها
~~باللحوق صارت مستحقة لأن تسترق ففيه إتلاف حكما فلهذا تبطل الوكالة
# فإن قال الوكيل فعلت في حياتها أو قبل لحاقها فهو مصدق في المستهلك غير
~~مصدق في القائم بعينه لأنه صار مملوكا لورثتها ولو قال قد قبضت دينا لها من
~~فلان لم يصدق على ذلك إلا ببينة وإن كان قائما بعينه لأن الورثة قاموا
~~مقامها في الدين في ذمة الغريم والوكيل يخبر بتحول حقهم إلى العين في حال
~~تملك إنشائها فلا يصدق في ذلك إلا ببينة إن قال قد قبضت المال الذي أعطتني
~~فلانة وقد كانت أمرته بذلك فهو مصدق إذا كان المال عينا قائما بعينه لأنه
~~يخبر بما كان مسلطا عليه ويقصد بذلك نفي الضمان عن نفسه فكان القول قوله
# قال ( وإذا وكلت المرتدة وكيلا بقبض وديعة لها ثم ماتت فقال الوكيل قد
~~قبضتها ودفعتها إليها وقالت الورثة قبضتها بعد موتها فالقول قول الوكيل )
~~لأنه أخبر بما كان مسلطا عليه والوديعة ما كانت مضمونة وهذا بخلاف الدين
~~فإنه كان مضمونا في ذمة الغريم فلا يقبل قول الوكيل في قبضه إذا كان لا
~~يملك إنشاء القبض في الحال لأن فيه إسقاط الضمان عن الغريم
# ولو ms5212 وهب لها هبة أو تصدق عليها بصدقة فوكلت وكيلا بقبضها ثم ماتت فقال
~~الوكيل قد قبضتها ودفعتها إليها فالقول قول الوكيل لأنه يخبر بما جعل مسلطا
~~عليه أمينا فيه وإن قال الواهب قبضتها بعد موتها
# فالقول قول الوكيل أيضا لأن الواهب يدعي الضمان لنفسه عليه فلا يصدق إلا
~~بحجة فإن كون القبض حادثا يحال بحدوثه على أقرب الأوقات نوع من الظاهر ولا
~~يكفي الظاهر لإثبات الضمان على الوكيل إلا أن تكون قائمة بعينها فيكون
~~للواهب أن يرجع فيها لأنه يبقى استحقاق المرأة عنها والظاهر شاهد له
~~والظاهر يكفي لدفع الاستحقاق
# وكذلك لو وهبت هبة فوكلت بدفعها وكيلا ثم ماتت ودفعها الوكيل فقال دفعتها
~~في حياتها فصدقه الموهوب له فلا ضمان على الوكيل لأنه كان أمينا في الدفع
~~ولكن إن كانت قائمة في يد الموهوب له فللورثة أن يأخذوها لأن الظاهر يشهد
~~لهم فإنه إنما يحال بالدفع على أقرب الأوقات وهو ما بعد موتها والوكيل يبطل
~~ملك الورثة باختياره بتصرف لا يملك إنشاءه
# فإن أقاموا البينة أخذت ببينة الموهوب له لأنه يثبت الملك لنفسه في
~~الموهوب وسبق التاريخ في دفع الوكيل إليه
# قال ( وإذا رهنت المرتدة رهنا أو ارتهنته مع التسليط على البيع عند حل
~~الأجل فهو جائز ) وللوكيل أن يبيعه وإن ماتت أو لحقت PageV19P142 بالدار إن
~~كانت رهنت فلقيام حق المرتهن وإن كانت ارتهنت فلقيام حق ورثتها وبقاء
~~الوكيل والموكل جميعا
# قال ( وإذا وكل المكاتب المرتد وكيلا ببيع أو شراء فهو جائز بخلاف الحر
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله ) لأن المكاتب بعد الردة يملك التصرف بنفسه
~~لقيام الكتابة فيوكل به غيره بخلاف الحر وهذا لأن كسب المكاتب دائر بينه
~~وبين مولاه والمولى راض بتصرفه بخلاف مال الحر فإنه يوقف على حق ورثته وهم
~~لا يرضون بتصرفه والمستسعى كالمكاتب في قوله
# قال ( فإن لحق المكاتب بالدار مرتدا كان الوكيل على وكالته وكذلك لو أسر
~~أو سبي ) لأن عقد الكتابة بان بعد لحاقه
# ( ألا ترى ) أن لحاقه لا يكون أعلى من ms5213 موته وموته عن وفاء لا يبطل
~~الكتابة فكذلك لحاقه فلهذا بقي الوكيل على وكالته والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة في الدم والصلح
# ( قال رحمه الله ) ( قد بينا فيما سبق أن وكيل من عليه القصاص إذا أقر
~~بوجوب القصاص على موكله لم يجز استحسانا إلا أن يشهد هو وآخر معه إن ادعى
~~المدعي عليه ) لأن قبوله الوكالة لا يخرجه من أن يكون شاهدا على موكله أما
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فلا يشكل لأنه عزل قبل الخصومة فشهادته
~~لموكله تجوز فعلى موكله أولى وعند أبي يوسف رحمه الله فقد صار قائما مقام
~~موكله فلم تجز شهادته له ولا يوجد هذا المعنى في شهادته عليه وهذا إذا لم
~~يسبق من الوكيل إنكار فإن سبق منه إنكار في مجلس القضاء ثم جاء بعد ذلك
~~يشهد بحضرة المدعى عليه فهو مناقض والشهادة مع التناقض لا تقبل
# قال ( والتوكيل بطلب دم جراحة خطأ أو عمدا ليس فيها قود جائز مثل التوكيل
~~في المال ) لأن العمد الذي لا قود فيه موجبه موجب الخطأ وهو المال وهذا
~~التوكيل لإثبات موجب الفعل والاستيفاء وذلك مال
# قال ( ولو وكل رجل رجلا أن يصالح عنه رجلا ادعى عليه دعوى من دين أو عين
~~وأن يعمل في ذلك برأيه فصالحه الوكيل على مائة فهو جائز ) لأنه فوض الأمر
~~إلى رأيه على العموم والمال على الآمر دون الوكيل لأن الوكيل يضيف العقد
~~إلى الموكل فيقول صالح فلانا من دعواك على كذا وفي مثله العاقد يكون سفيرا
~~ويكون المال على من وقع له دون الوكيل
# قال ( والوكيل بالصلح ليس بوكيل في الخصومة ) لأن الصلح عقد ينبني على
~~الموافقة والمسالمة وهو ضد الخصومة
# ( ألا ترى ) أن الوكيل بالخصومة لا يملك الصلح ولو أقر أن ذلك باطل لم
~~يجز إقراره على صاحبه PageV19P143 لأن صحة إقرار الوكيل بالخصومة باعتبار
~~أنه وكيل بجواب الخصم والوكيل بالصلح ليس بوكيل بالجواب وإنما هو وكيل بعقد
~~يباشره والإقرار ليس من ذلك العقد في شيء
# قال ( ولو وكل المدعى عليه ms5214 وكيلا بالصلح فوكل الوكيل وكيلا بالصلح وفعل
~~لم يجز ) لأنه عقد يحتاج فيه إلى الرأي وإنما رضي الموكل برأيه دون رأي
~~غيره
# فإن كانت الدراهم من مال الآمر رجع بها لأن الصلح لا ينفذ في حقه حين لم
~~يباشره من رضي برأيه وإن لم يكن الآمر دفع المال فصالح الوكيل الآخر ودفع
~~المال من عند نفسه لم يلزم الأول شيء وجاز الصلح عن الموكل الآخر وهو
~~الوكيل الأول لأن الوكيل باشره بأمر الأول فجاز في حق الأول ولكنه حصل على
~~وجه لم تتضمنه وكالة الموكل الأول فكأن توكيل الأول لم يوجد ولكن أمر أجنبي
~~أجنبيا بأن يصالح على مال ويدفع من عند الموكل أو من عنده فهذا الصلح يجوز
~~ويكون الموكل متطوعا فيه فكذلك هنا الموكل الثاني يكون متطوعا
# وكذلك لو وكل اثنين فصالح أحدهما دون الآخر بماله دون مال الموكل جاز ذلك
~~عليه وهو متطوع فيه ولا يجوز على الموكل لأن الموكل رضي برأيهما فلا يكون
~~راضيا برأي أحدهما وهذا الواحد إذا تفرد بالصلح كان كالفضولي وصلح الفضولي
~~صحيح إذا أضافه إلى نفسه أو أدى المال أو ضمن المال ويكون متطوعا فيه لمعين
~~وهو أن موجب الصلح في حق المصالح المديون البراءة عن الدين والمشتري ينفرد
~~بذلك وإنما يحتاج إلى رضاه لوجوب العوض عليه فإذا لم يكن عليه شيء من العوض
~~سقط اعتبار رضاه
# وكذلك لو وكله أن يصالح عنه بألف وضمن المال فصالح بألفين أو بمائة دينار
~~ونقده من ماله أو شيء من العروض أو المكيل أو الموزون من عند الوكيل فالصلح
~~جائز ولا يرجع على الموكل بشيء لأنه خالف أمره حين صالح على غير ما سمي له
~~كالفضولي في هذا الصلح
# ولو صالحه على أقل من ألف درهم وضمنه جاز على الموكل لأنه امتثل أمره فإن
~~صالحه بأقل مما سمي من الدراهم يكون خيرا للموكل فهذا لا يعد خلافا وقد وقع
~~ضمن بدل الصلح بأمره فيكون له أن يرجع به عليه
# قال ( ولو وكله أن يصالح على ms5215 كر حنطة فصالح على كر شعير أو دراهم جاز على
~~الوكيل دون الآمر ) لأنه خالف ما أمره به نصا
# قال ( ولو وكله أن يصالح على عبد بعينه فصالح على أمة للوكيل جاز عليه إن
~~ضمن أو دفع ولا يجوز على الموكل ) لمخالفته أمره نصا
# قال ( ولو وكله أن يصالح على كر حنطة بعينها فصالحه على غيرها من حنطة
~~أجود منها وضمنها جاز على الوكيل دون الموكل ) لأنه PageV19P144 خالف ما
~~أمره به نصا حين أضاف الصلح إلى غير المحل الذي أمره به الموكل وهو أضر على
~~الموكل مما أمره به
# قال ( ولو صالح على كر حنطة وسط بغير عينه والكر الذي دفع إليه وسط ففي
~~القياس لا يجوز على الموكل ) لأنه لو جاز كان بدل الصلح دينا في ذمته وهو
~~إنما وكله بأن يصالح على كر حنطة بعينه وكان بهذا مغيرا العقد إلى غير
~~المحل الذي أمر به ولكنه استحسن
# وقال ( يجوز صلحه على الموكل ) لأنه ما خالف أمره به بتسمية شيء آخر سوى
~~المأمور به إنما ترك التعيين ولا ضرر على الموكل في ذلك وقد بينا أنه إنما
~~يعتبر من التقييد ما يكون مفيدا في حق الموكل دون ما لا يكون مفيدا ولأن
~~الوكيل قد يبتلى بهذا فقد يتفق الصلح في غير الموضع الذي فيه الحنطة ولو
~~أضاف العقد إلى عينه وهو غير مرئي دخل فيه شبهة الاختلاف بين العلماء رحمهم
~~الله في جواز شراء ما لم يره فتجوز عن ذلك بتسمية كر وسط مطلقا على أن يدفع
~~إليه ذلك الكر ولما وكله الموكل مع علمه أنه قد يبتلى بهذا فقد صار راضيا
~~بترك التعيين
# قال ( ولو وكله المدعي أن يصالح على بيت من هذه الدار بعينه فصالح عليه
~~وهو بيت وآخر فهو جائز ) لأنه زاد خيرا بما صنع وحصل مقصوده
# قال ( ولو وكله أن يصالح عن هذا البيت بمائة درهم فصالح عنه وعن بيت آخر
~~بمائة درهم والوكيل من جانب المدعى عليه جاز في حصة ذلك البيت ) لأنه امتثل ms5216
~~أمره حين صالحه عن ذلك البيت على أقل مما سمي له
# قال ( ولو وكله رب الدار أن يصالح عنه ولم يسم له شيئا فصالح على مال
~~كثير وضمن فهو لازم للوكيل بحكم ضمانه ثم إن كان مما يتغابن الناس فيه جاز
~~على الموكل وإن كان أكثر من ذلك لم يجز على الموكل ) لأنه بمنزلة الوكيل
~~بالشراء وقد بينا أن تصرفه هناك يتقيد بما يتغابن الناس في مثله فإذا زاد
~~على ذلك لم يجز على الموكل فإن كان الوكيل وكيلا للمدعي فصالح على شيء يسير
~~فهو جائز على المدعي في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه بمنزلة الوكيل بالبيع
~~والتوكيل مطلق فلا يتقيد بشيء من البدل كما هو مذهبه
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يجوز إلا أن يحط عنه فيما يتغابن
~~الناس في مثله بمنزلة الوكيل بالبيع والشراء عندهما وإن لم يعرف الدعوى
~~فالصلح جائز على كل حال يريد به إذا كان الخصم منكرا ولا حجة للمدعي أو لا
~~يعرف مقدار ما يدعيه من الدار فالصلح على البدل اليسير في مثل هذا الموضع
~~متعارف والحط على وجه يكون فيه إسقاط شيء من حق الموكل غير معلوم هنا فلهذا
~~جاز الصلح على كل حال
# قال ( وإذا وكل المشتري الطاعن بالعيب وكيلا بالصلح فأقر أن صاحبه قد رضي
~~بالعيب فإقراره PageV19P145 باطل ) لأن الوكيل بالصلح لا يملك الخصومة وصحة
~~إقرار الوكيل باعتبار مباشرته أو كونه وكيلا بالخصومة ولم يوجد ذلك
# قال ( ولو كان البائع عبدا فوكل مولاه وكيلا بالصلح لم يجز إن كان على
~~العبد دين وجاز إن لم يكن عليه دين كما لو باشر المولى الصلح بنفسه ) وهذا
~~لأن كسب العبد خالص ملك مولاه إن لم يكن عليه دين وحق غرمائه إن كان عليه
~~دين فيكون المولى منه كالأجنبي وكذلك لو كان العبد هو المشتري
# قال ( ولا يجوز توكيل المولى على المكاتب بذلك ) لأنه من كسبه كالأجنبي
~~لا يملك مباشرة الصلح بنفسه فلا يملك أن يوكل به غيره ولو كان ms5217 بن المكاتب
~~ولدا من أمة له فباع أو اشترى فطعن بعيب أو طعن عليه فوكل المكاتب بالصلح
~~في ذلك جاز إن لم يكن على الأب دين
# وإن كان دخل عليه دين لم يجز لأن كل من في كتابته فكسبه يكون له بشرط
~~الفراغ من دينه يأخذه فيستعين به في قضاء بدل الكتابة فإذا لم يكن على
~~العبد دين فالمكاتب يملك هذا الصلح بنفسه فكذلك يوكل غيره به بخلاف ما إذا
~~كان عليه دين
# قال ( ولو وكل المكاتب وكيلا بالخصومة في ذلك لم يجز على أبيه إن كان
~~عليه دين أو لم يكن ) لأن الخصومة في العيب من حقوق العقد والعقد إنما
~~باشره الابن والمكاتب لا يملك الخصومة فيه بنفسه على كل حال فكذلك لا يملك
~~أن يوكل به غيره بخلاف الصلح فإنه أنشأ عقدا في كسبه وهو يملكه إذا كان
~~الكسب حقه
# وكذلك لو وكل المكاتب وكيلا بتقاضي دين لابنه وبالخصومة في ذلك لم يجز إن
~~كان على العبد دين أو لم يكن لأن الابن هو الذي باشر المداينة فحق القبض
~~والتقاضي إليه دون المكاتب والذي بينا في المكاتب مع ابنه فكذلك الجواب في
~~المولى مع عبده
# قال ( وإذا كان دين بين رجلين فوكل أحدهما وكيلا فاقتضى منه شيئا كان نصف
~~ما أخذ لشريكه ) لأن أصل الدين مشترك بينهما وقبض وكيل أحدهما كقبض الموكل
~~بنفسه وللشريك أن يأخذ منه نصفه وإن ضاع المقبوض من الوكيل فللشريك أن يضمن
~~صاحبه نصف ما أخذ الوكيل لأن الموكل صار قابضا بقبض وكيله فكان هلاكه في يد
~~الوكيل كهلاكه في يد الموكل فلهذا يرجع الشريك عليه بنصفه
# قال ( وإن كان وكله بقبض ماله كله فقبضه فهلك منه فللشريك أن يضمن شريكه
~~نصف ذلك كما لو قبضه بنفسه وإن شاء ضمن الوكيل ) لأنه في قبض نصيب الشريك
~~متعد في حق الشريك فكان له أن يضمنه نصيبه بتعديه ثم يرجع الوكيل بما ضمن
~~لأنه قائم مقام من ضمنه ولأنه لحقه غرم فيما باشره بأمر الموكل فيرجع ms5218 به
~~عليه
# وذكر في نسخ أبي حفص رحمه الله أن PageV19P146 للشريك أن يضمن شريكه نصف
~~ذلك إن شاء وإن شاء ضمن الغريم ثم يرجع الغريم بما ضمن من ذلك على الشريك
# وهذا هو الأصح لأنه إذا لم يجز قبض الوكيل بقي حقه في ذمة الغريم على
~~حاله وإنما يكون له أن يضمن الغريم دون الوكيل لأن قبض الوكيل لم يصادف
~~ماله ثم قبض الوكيل في حق الموكل كقبضه بنفسه
# ولو قبض أحد الشريكين بنفسه جميع الدين ثم أن الآخر رجع لحقه على الغريم
~~كان للغريم أن يرجع بذلك على القابض لأنه إنما دفع إليه المال على أنه
~~يستفيد البراءة من جميع الدين ولم يستفد ذلك فلهذا رجع عليه ويستوي إن أقر
~~الوكيل بالقبض أو قامت به بينة عليه لأنه يملك مباشرة القبض بنفسه فيصح
~~إقراره به في حق الموكل
# قال ( وإن كان الوكيل وكيلا بالخصومة فأقر عند القاضي أن صاحبه الذي وكله
~~به قد قبض حصته جاز ذلك على صاحبه ولم يضمن لشريكه شيئا ) لأن صحة إقرار
~~الوكيل بقبض موكله كان باعتبار أنه جواب الخصم وهو وكيل بالخصومة بينه وبين
~~الغريم لا بينه وبين الشريك فلا يثبت قبضه في حق الشريك بهذا الإقرار فلهذا
~~لا يرجع عليه بشيء بخلاف الوكيل بالقبض إذا أقر أنه قبض لأنه أقر بما سلطه
~~عليه فيكون إقراره بذلك كإقرار الموكل فلهذا كان للشريك أن يرجع عليه بنصف
~~المقبوض
# قال ( ولو كان دين بين اثنين وكل أحدهما وكيلا يتقاضاه فاشترى بحصته ثوبا
~~جاز على الوكيل دون الموكل ) لأنه أتى بتصرف آخر سوى ما أمره به فلا ينفذ
~~على الموكل وقد بينا أن الشراء ينفذ على العاقد إذا تعذر بتقيده على الموكل
~~فيصير مشتريا الثوب لنفسه بما سمي من الثمن دينا في ذمته ثم جعله قصاصا
~~بدين الموكل ولم يصح ذلك فبقي هو مطالبا بالثمن وبقي المطلوب مطالبا بحصة
~~الموكل من الدين وكذلك إن رضي الموكل بذلك لأن رضاه إنما يعتبر فيما توقف
~~على إجازته وهذا التصرف ms5219 لم يكن موقوفا فلا يعتبر رضاه فيه
# قال ( وإذا كان الدين طعاما قرضا بينهما فوكل أحدهما وكيلا بقبض حصته
~~فباعها بدراهم لم يجز على الموكل ) لأنه تصرف بغير ما أمره به وإن رضي به
~~الموكل جاز لأن بيع نصيبه من الدين كبيع نصيبه من العين بغير أمره فيتوقف
~~على إجازته فإذا أجاز كانت الدراهم له ويرجع شريكه عليه بربع الطعام إن قبض
~~الدراهم أو لم يقبضها بمنزلة ما لو باع نصيبه بدراهم وهذا لأنه صار متملكا
~~عوض نصيبه من الدراهم فيجعل نصيبه كالسالم له حكما حين يملك بدله فللشريك
~~أن يرجع عليه بنصفه
# فقال ( ولو كان باعها بثوب وقبض لم يجز على الوكيل ولا على الموكل إلا أن
~~يجيزه الموكل ) بمنزلة ما لو باع نصيبه بالدراهم
# فإن قيل ينبغي أن PageV19P147 ينفذ الشراء للثوب على الوكيل لأنه في جانب
~~الثوب مشتر والشراء ينفذ على العاقد إذا تعذر بتقيده على غيره
# قلنا ولكنه في جانب الطعام بائع وإضافة العقد إلى الطعام هو دين للموكل
~~في ذمة المطلوب بمنزلة إضافته إلى طعام هو عين له
# ومن باع طعام غيره بثوب لا ينفذ عقده ما لم يجز صاحبه فإذا أجاز يكون
~~الثوب للعاقد دون صاحب الطعام وهذا لأنه مشتر للثوب ومستقرض الطعام من
~~صاحبه في جعله عوضا عن الثوب فيتوقف جانب الاستقراض على إجازة صاحبه ولو
~~جعلنا العقد نافذا قبل إجازته لم يكن بالمسمى من الطعام لأنه لا يجوز
~~إخراجه من ملك صاحبه بغير رضاه فإذا أجازه تم رضاه الآن فينفذ العقد في
~~الثوب للوكيل ويكون على الوكيل حصة الموكل من الطعام بسبب استقراضه لأنه
~~صار قاضيا به عوض ما اشتراه به لنفسه فإذا قبضه الموكل أخذ منه شريكه نصف
~~ذلك لأنه وصل إليه الطعام الأول فأما قبل القبض فلم يتملك هو بدلا بمقابلته
~~وإنما تحول حقه من نصيبه في ذمة الغريم إلى مثله
# في ذمة الوكيل فكان بمنزلة قبوله الحوالة في نصيبه فلهذا لا يرجع عليه
~~الشريك بشيء حتى يقبضه بخلاف ما تقدم ms5220 لأن هناك يملك الدراهم بمقابلة نصيبه
~~من الطعام
# توضيح الفرق أن رجوع الشريك عليه بالطعام هناك لا يجوز أن يكون موقوفا
~~على قبضه الدراهم وهنا هو يقبض من الوكيل الطعام دون الدراهم فيكون رجوع
~~الشريك عليه بالطعام موقوفا على قبضه الطعام
# قال ( ولو وكله أن يصالح عنه في دم عمد ادعى عليه فصالح الوكيل على عشرة
~~آلاف درهم وضمنها فهو جائز ) لأن التوكيل بالصلح عن الدم ينصرف إلى بدل
~~الدم وبدل الدم مقدار الدية عشرة آلاف درهم أو ألف دينار أو مائة من الإبل
~~أو ألف شاة على قولهما أو مائتا ثوب فإذا صالح الوكيل على شيء من ذلك بعد
~~صلحه على الموكل بعد أن يكون ما سمي معلوما بأن قال مائتي ثوب يهودي فيكون
~~هو في هذا الصلح والضمان ممتثلا لأمره فيرجع بذلك ويستوي إن كان أمره
~~بالضمان أو لم يأمره بمنزلة الوكيل بالخلع وهذا لأنه إذا ضمن البدل فلا
~~حاجة إلى اعتبار أمره في جواز أصل الصلح لأن ذلك جائز بدون أمره وإنما
~~الحاجة إلى ذلك في الرجوع بالضمان على الآمر فيجعل أمره معتبرا في ذلك
~~جائزا فلهذا رجع عليه وإن لم يأمره بالضمان ولأن المباشر لهذا العقد قد
~~يكون ملتزما إذا ضمن للبدل وقد لا يكون ملتزما إذا لم يضمن فينصرف مطلق
~~التوكيل إليهما بخلاف الوكيل بالنكاح إذا ضمن المهر ولم يأمره الزوج بذلك
~~لم يرجع عليه بشيء
# وقد قررنا هذا الفرق فيما أمليناه من شرح الجامع PageV19P148 وكذلك لو
~~صالحه على عشر وصفاء بغير أعيانهن كان جائزا لأن الدم ليس بمال والحيوان
~~يثبت دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال فإن كان قيمة الوصفاء أكثر من الدية
~~تقيد بما لا يتغابن الناس في مثله فلو ضمن ذلك جاز عليه دون الموكل لأنه في
~~معنى الوكيل بالشراء فإنه يلتزم بالصلح البدل عما هو مستحق على موكله من
~~القصاص وتصرفه في ذلك يتقيد بما يتغابن الناس في مثله فإذا زاد على ذلك كان
~~بمنزلة الفضولي فينفذ عليه إذا ضمن ms5221 البدل ولا يرجع على الموكل لأنه التزمه
~~بغير أمره
# قال ( ولو وكله فإن كان طالب الدم هو الذي وكل بالصلح في ذلك فصالح على
~~بعض ما سميا كان جائزا وإن صالحا على مائة درهم جاز على الطالب في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ولا يجوز عندهما إلا أن ينقص من الدية ما يتغابن الناس في
~~مثله ) لأنه الآن بمنزلة الوكيل بالبيع وإن صالح وكيل المطلوب على عبد
~~المطلوب فالصلح جائز فإن شاء المطلوب أعطي العبد وإن شاء أعطي قيمته لأنه
~~أمره بالصلح وما أمره بإزالة ملكه عن عين العبد وكان له حق إمساك العبد
~~فإذا أمسكه كان هذا بمنزلة ما لو صالح من الدم على عبد فاستحق والصلح بهذا
~~لا يبطل ولكن يجب قيمة المستحق بمنزلة الخلع فكذلك هنا وكذلك كل شيء يعينه
~~من العروض والحيوان والعقار وإن كان مكيلا أو موزونا بعينه فإن شاء الموكل
~~أعطاه وإن شاء مثله لأنه من ذوات الأمثال فإذا حبس العين باعتبار أنه لم
~~يرض بزواله عن ملكه كان ذلك كالمستحق من يده فيلزمه مثله وإن كان بغير عينه
~~وضمن ذلك جاز على الوكيل والموكل لأنه امتثل أمره فيما صنع فينفذ تصرفه على
~~الموكل
# قال ( وإذا وكل المطلوب وكيلا يصالح عنه ويضمن فصالح عنه على مال وسمي
~~ذلك إلى أجل وضمن فهو للوكيل على الموكل إلى ذلك الأجل ) لأن بالصلح يجب
~~على الضامن المال إلى ذلك الأجل فيجب له على الموكل أيضا إلى ذلك الأجل
~~بمنزلة الوكيل بالشراء إذا اشترى بثمن مؤجل
# وإن كان بدل الصلح حالا كان للوكيل أن يأخذه من الموكل قبل أن يؤديه
~~بمنزلة الوكيل بالشراء إذا اشترى بثمن غير مؤجل لأن الوكيل حين ضمن البدل
~~فالمطالبة للطالب إنما تتوجه على الوكيل لا على الموكل وكما تتوجه مطالبة
~~الوكيل على الموكل بخلاف الكفالة فإن الكفالة لم تسقط مطالبة الطالب عن
~~الأصيل فلا تتوجه مطالبة الكفيل على الأصيل ما لم يؤد عنه وإن أعطاه الوكيل
~~به كفيلا لم يكن للكفيل إذا أدى ms5222 أن يرجع على الموكل بشيء لأن الموكل ما
~~أمره بأداء شيء عنه ولا بالكفالة ولكن الوكيل هو الذي كفل به فيكون رجوع
~~الكفيل على الوكيل ورجوع PageV19P149 الوكيل على الموكل
# قال ( ولو أن الموكل أعطى الوكيل رهنا بالمال قيمته والمال سواء فهلك
~~الرهن عند الوكيل صار مستوفيا بهلاك الرهن ما استوجبه على الموكل فكأنه
~~استوفاه حقيقة وعليه أن يؤدي المال للطالب من عند نفسه كما التزمه ولا يرجع
~~به على الموكل ) لأنه قد استوفاه منه مرة
# قال ( ولو أن الوكيل صالح للطالب على ألف درهم على أن يكون ذلك على
~~المطلوب دون الوكيل كان ذلك جائزا على ما قاله ) لأنه أخرج كلامه مخرج
~~الرسالة وأضاف العقد إلى الموكل وهو المطلوب بالدم فكان على المطلوب وكذلك
~~لو قال الوكيل أعف عنه على ألف درهم فعفا عنه على ذلك كان المال على
~~المطلوب وفي غير الدم الحكم هكذا متى أضاف الوكيل العقد إلى المطلوب لا
~~يكون عليه من البدل شيء إذا لم يضمن
# قال ( ولو أن طالب الدم وكل وكيلا بالصلح والقبض فصالح كان له أن يقبض
~~المال ) لأنه مأمور بذلك ولأنه بمنزلة البائع ولو وكله أن يقول قد عفى فلان
~~عن فلان بألف درهم وقبل ذلك المطلوب لم يكن للوكيل أن يأخذ ذلك المال لأنه
~~أضاف العفو إلى الموكل وجعل نفسه سفيرا ومعبرا عنه فكان حق قبض المال إلى
~~الطالب ولأن الوكيل لا تتوجه عليه المطالبة بتسليم المبدل فلا يكون له قبض
~~البدل
# قال ( ولو أن المطلوب بالدم وكل وكيلا بما يطالب به أو وكله بالدم لم يكن
~~له أن يصالح ) لأن ما وكل به مجهول فإنه لم يبين أنه أراد الصلح أو الخصومة
~~فهو عاجز عن تحصيل مقصود الموكل فلهذا لا يجوز صلحه حتى يتبين مراده
# قال ( وإذا وكل المطلوب بالدم وكيلا يصالح عنه الطالب فالتقى الوكيلان
~~واصطلحا فهو جائز ) لأن مقصود كل واحد من الموكلين يحصل بالصلح مع وكيل
~~صاحبه مثل ما يحصل بالصلح مع صاحبه فلا يكون هذا خلافا ms5223 من الوكيلين وعلى
~~هذا لو أمر رجلا أن يشتري له خادما بعينه فاشتراه من وكيله أو من رجل
~~اشتراه منه فهو جائز لأن المقصود قد حصل للمولى فإن مقصوده ملك ذلك الخادم
~~بالشراء بخلاف ما لو وكله ببيع عبده من فلان فباعه من غيره لم يجز إلا أن
~~يكون ذلك الغير وكيل فلان بشرائه له وقد سبق بيان هذا الفرق
# قال ( وإذا كان دم خطأ بين الورثة فوكل أحدهم بالصلح في حصته عن عشرة
~~دراهم وقبضها فلبقية الورثة أن يشاركوا الموكل ويخاصموه فيما أخذ كما لو
~~أخذ بنفسه ) وهذا لأن ما وقع عليه الصلح بدل دين مشترك بينهم وهو الدية ولا
~~سبيل لهم على الوكيل لأن ما في يده من المال أمانة لمن وكله ويده فيه كيد
~~من وكله فلا يكون لهم معه في ذلك خصومة كصاحب الدين فإنه لا خصومة له مع
~~مودع المديون وإن كانت الوديعة من جنس حقه
# وإن هلك المال PageV19P150 عند الوكيل فلا ضمان عليه لأحد ولكن سائر
~~الورثة يأخذون الموكل فيضمنونه بقدر حصتهم مما أخذ وكيله لأن هلاك المقبوض
~~في يد الوكيل كهلاكه في يد الموكل
# قال ( وإذا قضي بالدية مائة من الإبل على القاتل وعواقله فوكل الطالب
~~وكيلا بقبضها فقبضها وأنفق عليها في علفها وسقيها ورعيها حتى يبلغها الموكل
~~فهو متطوع في ذلك ) لأنه لم يؤمر بذلك فهو أمين أنفق على الأمانة بغير أمر
~~صاحبها ولا أمر القاضي
# قال ( ولو أمره الموكل ببيعها فوكل الوكيل عبدا له فباعها لم يجز ) لأن
~~الموكل رضي برأيه دون رأي عبده وهذا بخلاف الحفظ فإن الإنسان يحفظ المال
~~بيد عبده فلا يصير ضامنا بالدفع إلى عبده ليحفظه ولكنه يباشر البيع بنفسه
~~فإذا أمر به عبده لم يجز كما لو أمر به أجنبيا آخر
# قال ( وإن تعذر استرداد عينها فلرب الإبل أن يضمن الوكيل ) لأنه متعد
~~بتسليطه عبده على البيع والتسليم وإن شاء ضمن عبده قيمة الإبل في رقبته
~~لأنه متعد بالبيع والتسليم في حقه
# قال ( وإذا قضى بالدية ms5224 من جنس فوكله بقبضه فقبض به جنسا آخر لم يجز على
~~الموكل ) لأن حقه تعين في ذلك الجنس بقضاء القاضي فبقبض جنس آخر مكانه يكون
~~استبدل والوكيل بالقبض لا يملك الاستبدال
# قال ( وإن وكل المطلوب وكيلا يؤدي عنه وقد قضى عليه بالدية بالدراهم فباع
~~بها وكيل الطالب دنانير أو عروضا فهو جائز ) لأنه باع ملك نفسه ثم قضى
~~بالثمن دين المطلوب فإن أخر الدينين يكون قضاء عن أولهما ولا فرق في حق
~~المطلوب بين أن يقضي بهذه الطريق وبين أن يقضي بأداء الدراهم فلهذا جاز
~~ويرجع الوكيل بالدراهم على المطلوب
# قال ( وإذا وكل المطلوب رجلا بالخصومة فأدى الوكيل من عند نفسه لم يرجع
~~به على الموكل ) لأنه مأمور بالخصومة لا بأداء المال فإن الخصومة تكون في
~~دفع دعوى المدعي فأما دفع المال فليس من الخصومة في شيء فكان متبرعا كأجنبي
~~آخر
# قال ( وإذا دفع الدية دراهم إلى رجلين وقال أدياها عني فصالحا الطالب من
~~المال على دنانير أو عروض جاز ذلك ) لأنهما عقدا على ملكهما فكانا متطوعين
~~في ذلك لأنهما باشرا عقدا غير ما أمرا به فإنهما أمرا بحمل المال للمطلوب
# والتسليم إليه ولم يفعلا ذلك بل تبرعا بأداء المال من عندهما فيردان على
~~الموكل دراهمه ولو قضي الطالب الدراهم لهما لأنهما في حق المطلوب لا فرق
~~بين أن يدفعا تلك الدراهم أو مثلها وقد يبتلي الوكيلان بذلك بأن يتفق
~~رؤيتهما الطالب في موضع لا تكون دراهم المطلوب معهما لأنه يشق عليهما
~~استصحاب تلك الدراهم في كل وقت فلدفع الحرج عليه استحسنا لهما أداء مثل
~~الدراهم ليرجعا فيها
# قال ( ولو وكل وكيلا بأن يؤدي عنه دية PageV19P151 ودفع إليه المال فأدى
~~نصفه وحط الطالب نصفه فهذا الحط عن الأصيل وليس للوكيل منه شيء ) لأن الحط
~~إسقاط والإسقاط إنما يكون عمن عليه المال
# فإن وهبه للوكيل وأمره بقبضه من الأصيل فهو جائز وهي مسألة الهبة إذا وهب
~~الدين من غير من عليه الدين وسلطه على القبض ثم للوكيل أن يقاصصه بما في ms5225
~~يده حتى يستوفي منه ما في يده إذا حضر من عليه الدين لأنه لو رده عليه كان
~~له أن يستوفيه منه لتسليط صاحب الدين إياه على قبضه فكذلك إذا كان في يده
~~فله أن يمسكه ولكن بمحضر من عليه الدين لأنه مأمور بقبضه منه والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الوكالة بالصلح في الشجاج
# ( قال رحمه الله ) ( رجل وكل رجلا بالصلح في شجة ادعيت قبله وأمره أن
~~يضمن ما صالح عليه فصالح على أكثر من خمسمائة فإن كانت الشجة خطأ جاز من
~~ذلك خمسمائة وبطل الفضل ) لأن بدل الشجة مقدر بالخمسمائة شرعا فالصلح على
~~أكثر منه يكون ربا ولو باشره الموكل بنفسه بطل الفضل لهذا فكذلك إذا باشره
~~الوكيل وإن كانت عمدا جاز ذلك كله على الموكل إذا كان زاد ما يتغابن الناس
~~في مثله لأن الواجب في العمد القود وما يقع عليه الصلح يكون بدلا عن القود
~~فلا يتمكن فيه الربا ولكن الوكيل بمنزلة الوكيل بالشراء وتصرف الوكيل
~~بالشراء إنما ينفذ على الموكل في الزيادة بقدر ما يتغابن الناس في مثله وإن
~~مات المشجوج انتقض الصلح في الوجهين جميعا
# ( وفي مسألة كتاب الديات ) أن العفو عن الشجة لا يكون عفوا عن السراية
~~عند أبي حنيفة رحمه الله فكذلك الصلح عن الشجة لا يكون صلحا عن السراية
~~فإذا مات المشجوج بطل الصلح لأنه يتبين أن الحق كان في الدم دون الشجة فكان
~~أولياؤه على دعواهم
# قال ( وإن كان الوكيل صالح عن الجناية فإن بريء من الشجة فالجواب كما
~~بينا ) لأنه حصل مقصود الموكل في إسقاط الموجب للشجة عنه بلفظ الجناية
# وإن مات فيها فالصلح جائز على الوكيل إن كان ضمن البدل ولا يجوز على
~~الموكل لأنه تبين أنه صالح عن الدم فإن اسم الجناية يتناول النفس وما دونها
~~وإنما كان هذا مأمورا بالصلح عن الشجة فيكون هو في الصلح عن الدم متبرعا
~~بمنزلة أجنبي آخر فيلزمه المال بالضمان ولا يرجع به على الموكل
# قال ( فإن كان الوكيل صالح عن الشجة وهي خطأ ms5226 وما يحدث منها على خمسمائة
~~PageV19P152 فإن المشجوج يجوز له من ذلك نصف العشر ويرد تسعة أعشار ونصف
~~العشر إن كان قبض ) لأن ما يحدث منها النفس وهو إنما جعل الخمسمائة بالصلح
~~عوضا عن جميع الدية وقد تبين أن الواجب كان بعد نصف عشر الدية فيمسك من بدل
~~الصلح حصة حقه ويرد ما بقي منه ولو مات عن مال الشجة وله مال كثير يخرج ما
~~حطه من ثلثه جاز ذلك على الوكيل إن كان ضمنه ولا يجوز على الموكل لما بينا
~~أنه أمره بالصلح عن الشجة وهو إنما صالح عن النفس والمشجوج أسقط من حقه ما
~~زاد عن الخمسمائة وذلك بمنزلة الوصية منه فإذا كان يخرج من ثلثه كان جائزا
~~وإن لم يكن للمشجوج مال إلا الدية جازت وصيته بقدر الثلث ثم يخاصم أولياء
~~المشجوج المدعى عليه الشجة في مقدار الثلثين فإن ثبت لهم عليه أخذ وإتمام
~~ذلك منه لبطلان وصية المشجوج فيما زاد على الثلث
# ولو أن المشجوج حط ما يتغابن الناس فيه جاز على الموكل وإن كان أكثر من
~~ذلك لم يجز قيل هذا قولهما
# فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فينبغي أن يجوز لأن وكيل المشجوج بمنزلة
~~الوكيل بالبيع وقيل بل هذا قولهم جميعا لأن بدل الشجة معلوم شرعا فالتوكيل
~~بالصلح ينصرف مطلقه إلى ذلك ولكن قدر ما يتغابن الناس فيه يكون عفوا لأن
~~مبنى الصلح على الإغماض والتجوز بدون الحق
# قال ( ولو وكل وكيلا بالصلح في الشجة خاصة فصالح عليها وعلى ما يحدث منها
~~على عشرة آلاف وضمن الوكيل ثم مات المشجوج فالصلح يلزم الوكيل دون الآمر في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله ) بناء على أصله أن اسم الشجة لا يتناول النفس )
~~فالآمر إنما أمره بالصلح عن الشجة وهو قد صالح عن النفس وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله اسم الشجة يتناول الشجة وما يحدث منها
# فإذا وكله بالصلح عما يحدث منها كان هو ممتثلا أمره فيما صنع لا مبتدئا
~~شيئا آخر
# قال ( ولو وكله بالصلح في ms5227 شجة فصالحه عن الشجة وعن جرح آخر مثلها جاز على
~~الموكل النصف ) لأنه في حصة ذلك ممتثل أمره وفي الجراحة هو مبتدىء فهو
~~كأجنبي آخر وإن كانت الجراحة الأخرى أكبر أو أصغر جاز على الموكل بحساب تلك
~~الشجة وما زاد على ذلك فهو على الوكيل إذا ضمنه لأنه متبرع بالتزام ذلك
# قال ( وإذا وكله بالصلح في موضحة وما يحدث منها فصالح عن موضحتين وما
~~يحدث منهما وضمن جاز على الموكل النصف ولزم الوكيل النصف سواء مات أو عاش )
~~لأنه في أحد الموضحتين ممتثل أمره وفي الأخرى متبرع بالصلح كأجنبي آخر
# فإن وكله بالصلح في موضحة ادعاها قبل فلان فصالح الوكيل عليها وعلى غيرها
~~جاز عليها ولم يجز على غيرها لأن وكيل الطالب PageV19P153 مسقط الحق بالصلح
~~وإنما يصح إسقاطه بقدر ما أمره صاحب الحق وفيما زاد على ذلك هو كأجنبي آخر
~~فلا يصح إسقاطه أصلا
# قال ( وإذا وكل الرجل رجلا بالصلح في شجة تدعى قبله وأن يضمن البدل فصالح
~~على صنف بغير عينه أو على عشرة من الغنم أو على خمس من الإبل فهو جائز وعلى
~~الوكيل من ذلك الوسط كما لو كان الموكل صالح بنفسه ) وهذا لأنه مال يلتزمه
~~عوضا عما ليس بمال وجهالة الوصف في المسمى لا تمنع صحة التسمية في مثله كما
~~في النكاح والخلع ثم يرجع الوكيل به على الموكل لأنه التزمه بأمره حين أمره
~~أن يضمن
# قال ( ولو وكل المطلوب وكيلا بالصلح في موضحة عمدا فصالح الوكيل على خدمة
~~عبد الموكل سنين فالصلح جائز ) لأن تسمية خدمة عبده كتسمية رقبة عبده وذلك
~~لا يمنع جواز الصلح إلا أن يكون الموكل لم يرض بزوال ملكه عن منفعة عبده
~~فيخير في ذلك إن شاء رضي به وإن شاء لم يرض وعليه قيمة الخدمة وقد بينا
~~نظيره فيما إذا سمى في الصلح عينا من أعيان ماله وأن استحقاقه ذلك المسمى
~~كاستحقاق غيره فلا تبطل به التسمية ولكن يجب قيمة المسمى
# قال ( ولو صالحه على خمر أو خنزير أو حر ms5228 فهو عفو ولا شيء على الآمر ولا
~~على الوكيل ) لأن القصاص ليس بمال وإنما يجب المال فيه بالتسمية وإذا كان
~~المسمى ليس بمال لا يجب شيء كالطلاق فإن من طلق امرأته على خمر أو خنزير أو
~~حر لا يجب عليها شيء وهذا بخلاف البضع لأن البضع عند دخوله في ملك الزوج
~~متقوم
# ( ألا ترى ) أنه لو سكت هناك عن ذكر البدل يجب مهر المثل ولو سكت عن ذكر
~~البدل هنا لا يجب شيء ولو قال الوكيل أصالحك على هذا العبد أو على هذا الخل
~~فضمنه له فإذا العبد حر والخل خمر فعلى الوكيل أرش الشجة لأنه سمى متقوما
~~فإذا ظهر أن المشار إليه ليس بمال تمكن الغرر من جهته فيرجع بأصل حقه وهو
~~أرش الشجة وهو بمنزلة الخلع في هذا ثم الوكيل قد ضمنه فيكون مطالبا بحكم
~~الضمان ويرجع به على الموكل لأنه غير مخالف أمره فيما التزم
# ولو صالحه على عبدين فإذا أحدهما حر فليس للمصالح غير العبد الباقي في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله الآخر له العبد الباقي وقيمة الحر لو كان
~~عبدا وفي قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله مع العبد الباقي تمام أرش
~~الشجة وهذا الخلاف في الخلع هكذا
# فمحمد رحمه الله يقول المصالح سمى عبدين فإذا كان أحدهما حرا تحقق الغرر
~~من جهته فيكون حق الطالب في تمام أرش الشجة هنا وحق الرجوع للزوج فيما ساق
~~إليها من الصداق في الخلع هكذا فيأخذ العبد الباقي PageV19P154 وما زاد على
~~قيمته إلى تمام الشجة باعتبار الغرر كما إذا كان الصلح على عبد واحد فظهر
~~أنه حر وأبو حنيفة رحمه الله يقول الخلع والصلح باعتبار تسمية الباقي صحيح
~~وتسمية الحر معه لغو فصار ذكره والسكوت عنه سواء بخلاف ما إذا كان المسمى
~~عبدا واحدا لأنه لا يمكن تصحيح العقد هناك معاوضة باعتبار ما وقعت الإشارة
~~إليه من العبد الباقي فلهذا جعلنا التسمية في العبد الأخير لغوا
# وأصل مذهب أبي حنيفة رحمه ms5229 الله في مسألة الجامع الصغير إذا تزوجها على
~~عبدين فإذا أحدهما حر فليس لها إلا العبد الباقي في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله الآخر لها العبد الباقي
# وقيمة الحر لو كان عبدا
# وفي قول محمد رحمه الله لها العبد الباقي والزيادة على ذلك إلى تمام مهر
~~مثلها
# قال ( ولو صالحه على عبد فإذا هو مدبر أو مكاتب أو على أمة فإذا هي أم
~~ولد وضمن الوكيل تسليمه فعليه قيمته في ماله ويرجع بها على الموكل ) لأن
~~المسمى مملوك متقوم ولكنه استحق نفسه بالحرية الثابتة له فكأنه استحقه غيره
~~ولو وقع الصلح على عبد فاستحق وجبت قيمته فهذا مثله
# قال ( وإذا شج رجلان رجلا موضحة فوكل وكيلا يصالح مع أحدهما بعينه على
~~مائة درهم جاز كما لو باشر الصلح بنفسه وعلى الآخر نصف الأرش ) لأن الواجب
~~بالجناية على كل واحد منهما نصف الأرش دون القود فإن الاشتراك في الفعل
~~يمنع وجوب القود فيما دون النفس
# قال ( وإن وكله أن يصالح مع أحدهما ولم يبين أيهما هو فهو جائز ) لأن هذه
~~جهالة مستدركة ومثلها لا يمنع صحة الوكالة ثم الرأي إلى الوكيل يصالح أيهما
~~شاء
# وكذلك لو كان الشاج واحدا والمشجوج اثنين فوكل وكيلا بالصلح عنهما فصالح
~~عن أحدهما ولم يسمه ثم قال الوكيل هو فلان فالقول قوله لأنه ممتثل أمره في
~~حق من صالح معه وهو المباشر للعقد وإليه تعيين ما باشر من العقد لأنه كان
~~مالكا للتعيين في الابتداء فكذلك في الانتهاء يصح تعيينه ويكون هو بمنزلة
~~الموكل فيه
# قال ( وإذا اشترك حر وعبد في موضحة شجاها رجلا فوكل الحر ومولى العبد
~~وكيلا فصالح عنهما على خمسمائة فعلى مولى العبد نصف ذلك قلت قيمة العبد أو
~~كثرت وعلى الحر نصفه ) لأن كل واحد منهما كان مطالبا بنصف الجناية وإنما
~~وكلا الوكيل بالصلح عن الجناية فإذا كان كل واحد منهما مطالبا بالنصف كان
~~الوكيل نائبا عن كل واحد منهما في النصف فعلى كل واحد منهما ms5230 نصف البدل كما
~~لو كانا حرين أو كان المولى والأجنبي صالحا بأنفسهما مع المشجوج وهذا لأن
~~المولى بهذا الصلح صار مانعا دفع العبد فيكون مختارا للفداء وعند اختيار
~~الفداء PageV19P155 فموجب جناية العبد والحر سواء وكذلك لو كان ذلك في دم
~~خطأ لما ذكرنا
# قال ( ولو أن رجلا قتل عبدا وحرا عمدا أو خطأ فوكل مولى العبد وأولياء
~~الحر وكيلا فصالح القاتل على عشرة آلاف كانت بينهم يضرب فيها أولياء العبد
~~بقيمته وأولياء الحر بالدية كما لو صالحا بأنفسهما ) وهذا لأن كل واحد منهم
~~يضرب في بدل الصلح بجميع حقه وحق مولى العبد في قيمة العبد وحق أولياء الحر
~~في الدية وكذلك لو صالح على أحد عشر ألفا وقيمة العبد خمسمائة والقتل عمد
~~لأن الواجب هو القصاص دون المال والمال في الصلح من دم العمد لا يتقدر بشيء
~~شرعا فأما إذا كان القتل خطأ فلورثة الحر من ذلك عشرة آلاف والباقي لمولى
~~العبد لأن دية الحر في الخطأ مقدرة شرعا بعشرة آلاف لا تجوز الزيادة عليها
~~فلهذا كان لورثة الحر عشرة آلاف
# قال ( ولو كان العبد قتل عمدا والحر خطأ فصالح على أحد عشر ألفا كان
~~لأولياء الحر عشرة آلاف لما بينا وما بقي فلمولى العبد ) لأنه في حقه هذا
~~صلح عن القود فيجوز على قدر من البدل
# قال ( ولو كان الحر قتل عمدا والعبد خطأ كان الصلح جائزا ) وهو مثل الباب
~~الأول لما قلنا
# قال ( ولو أن نصرانيا شج موضحة فوكل المطلوب وكيلا مسلما فصالح عنه بخمر
~~وضمن له لم يجز وكان الذمي على حقه ) لأنه ملتزم بدله حين ضمنه بعقد الصلح
~~والتزام المسلم الخمر لا يكون صحيحا ولما وكله بأن يصلح ويضمن كان التوكيل
~~باطلا فيبطل الصلح أيضا والنصراني على حقه
# قال ( ولو كان الطالب وكل مسلما فصالح عنه على خمر جاز ) لأن وكيل الطالب
~~سفير عنه لا يتعلق به شيء من الحقوق ولا إليه شيء من قبض البدل وهو قياس
~~نصرانية وكلت مسلما أن يزوجها من نصراني على ms5231 خمر وذلك جائز فهذا مثله
# قال ( ولو كان الطالب والمطلوب مسلمين وقد وكل كل واحد منهما ذميا فصالح
~~على خمر لم يجز ) لأن الوكيلين سفيران عن المسلمين فلا يكون إليهما من حقوق
~~العقد شيء فيكون صلحهما كصلح الموكلين
# قال ( ولو أن عبدا قتل خطأ فوكل مولاه وكيلا بالصلح فصالح على عشرة آلاف
~~درهم جاز ذلك ويرد المولى من ذلك عشرة دراهم ) لأن بدل نفس العبد في الخطأ
~~لا يزاد على عشرة آلاف إلا عشرة فالزيادة على ذلك أخذ بغير حق فيلزمه رده
# وعلى قياس ما روي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا تتقدر نفس العبد بشيء
~~ولكن تجب القيمة بالغة ما بلغت لا يلزمه به شيء ولو كانت شجة فصالح على ألف
~~درهم جاز لأن بدل الطرف من العبد في الجناية لا يتقدر بشيء بل تجب القيمة
~~بالغة ما بلغت بمنزلة الجناية على الأموال وقد ذكر هنا على قول محمد رحمه
~~الله أنه يسلم له من ذلك PageV19P156 خمسمائة درهم ويبطل ما بقي وهذا إشارة
~~إلى أن الجناية على العبد فيما دون النفس فعلى هذه الرواية يسلم له باعتبار
~~الموضحة نصف عشر بدل نفسه وذلك خمسمائة إلا نصف درهم ويلزمه رد ما بقي
# قال ( ولو كانت الجناية فقء عين فصالحه على ستة آلاف جاز في ظاهر الرواية
~~) لما قلنا وعلى قول محمد رحمه الله يسلم له من ذلك خمسة آلاف إلا خمسة
~~ويبطل ما بقي وذكر في هذا الكتاب رواية أخرى عن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا
~~صالحه من هذه العين على عشرة آلاف نقصت منها أحد عشر درهما ووجه هذا أن بدل
~~الطرف وإن كان لا يتقدر بشيء فعلم أنه لا يكون مساويا لبدل النفس وإذا كان
~~بدل نفسه يتقدر بعشرة آلاف إلا عشرة ينقص من ذلك في بدل العين درهم فلهذا
~~يسلم له عشرة آلاف إلا أحد عشر درهما
# قال ( ولو كان وكيل هذا الصلح وكيل المطلوب فضمن ذلك جاز عليه ولكن إن
~~كان زاد بقدر ما ms5232 يتغابن الناس فيه لزم ذلك المطلوب حتى يرجع الوكيل عليه )
~~لأنه ممتثل أمره في الالتزام وإن زاد ما لا يتغابن الناس فيه كان مخالفا
~~لأنه بمنزلة الوكيل بالشراء فيلزمه المال بالضمان ولا يرجع على المطلوب
~~بشيء منه
# قال ( وإذا وكل رجلا بشجة موضحة شجها إياه رجل فليس له أن يصالح ولا يعفو
~~ولا يخاصم ) لأنه لم يبين عند التوكيل أنه بماذا أمره فكان عاجزا عن تحصيل
~~مقصود الموكل بما سمي له
# ولو أخذ أرشها تاما كان باطلا في القياس أيضا لما قلنا أن التوكيل باطل
~~حين لم يعرف الوكيل مقصود الموكل
# وفي الاستحسان إن كان عمدا فكذلك لأن الواجب هو القصاص فأخذ الأرش يكون
~~صلحا وقد بينا أن الوكيل بالشجة لا يملك الصلح وإن كان خطأ جاز أخذه الأرش
~~لا بانتفاء أنه استوفى كمال حقه وذلك كان مقصود الموكل وهو نظير ما تقدم
~~فيما إذا وكل وكيلا بدينه كان له أن يقبضه استحسانا فكذلك إذا وكل وكيلا
~~بشجة لأن المراد موجب الشجة وهو الدية
# قال ( ولو وكله في كل شيء له لم يكن له أن يتقاضى دينه ولا يخاصم وإنما
~~هو وكيل بالحفظ ) لأن في قوله وكلتك بأعيان مالي فإنه نص على ما هو له على
~~الإطلاق وذلك في العين دون الدين ويعلم أن الحفظ مراده وليس في شيء آخر سوى
~~الحفظ بيقين فلهذا لا يملك إلا المتيقن به
# قال ( ولو قال المشجوج ما صنعت في شجتي من شيء فهو في حل فصالح عليها
~~أجزت ذلك استحسانا ) لأن هذا وقوله وكلته بالصلح عن شجتي سواء فإن قوله فهو
~~في حل أي هو من النقصان في حل وذلك إنما يكون بالصلح لأن مبنى الصلح على
~~الإغماض والتجوز بدون الحق ولو أبرأه منهما لم يجز لأنه بهذا اللفظ صار
~~وكيلا بالصلح PageV19P157 ولفظ الصلح يحتمل إسقاط بعض البدل لا كله وفي
~~الإبراء إسقاط الكل ولو قال ما صنعت فيها من شيء فهو جائز أجزأت البراءة
~~والصلح وغيره لأنه أجاز صنعه مطلقا وإسقاط البعض ms5233 بالصلح أو الكل بالإبراء
~~من صنعه فلهذا يجوز
# ولو قال قد جعلته وكيلا في الصلح وأمرته بالقبض فصالح عنه فله أن يقبض
~~لأنه أمره بالقبض نصا ولو صالح بنفسه ثم أمره بقبض بدل الصلح جاز فكذلك إذا
~~أمره بالصلح والقبض
# قال ( وإذا وكل الشاج وكيلا بما يدعي قبله فليس له أن يصالح ولا يخاصم
~~ولا يصنع شيئا ) لأن الموكل لم يعين مراده عند التوكيل فكان عاجزا عن تحصيل
~~مقصوده
# قال ( وإذا وكل المكاتب بالصلح عن جناية ادعيت عليه أو على عبده ثم رد في
~~الرق ثم صالح الوكيل وهو لا يعلم بعجزه وضمن بدل الصلح فإنه لا يجوز على
~~المكاتب في رقبته كما لو صالح بنفسه بعد العجز وعجزه يتضمن عزل الوكيل في
~~حق المولى لا في حق المكاتب ) لأن ابتداء التوكيل بعد عجزه لا يصح في حق
~~المولى ولكنه يصح في حق المكاتب وكذلك العجز بعد التوكيل فيكون الوكيل
~~مطالبا بالمال لأنه قد ضمنه ويرجع به على المكاتب إذا عتق لأن التوكيل في
~~حقه صحيح وعلى هذا توكيل العبد المأذون بالصلح عن جناية عبده إذا حجر عليه
~~مولاه
# قال ( ولو وكل رجل رجلا بالصلح في شجة ادعيت قبله ثم مات الموكل بطلت
~~الوكالة ) لأن تصرف الوكيل كان على وجه النيابة عن الموكل وقد انقطع رأي
~~الموكل بموته فإن صالح الوكيل وضمن جاز عليه في ماله خاصة لأنه متبرع في
~~الصلح كأجنبي آخر وإن لم يمت ومات الطالب فصالح الوكيل ورثته جاز على
~~الموكل لأن ورثة الطالب بعد موته يقومون مقامه في المطالبة بموجب الشجة
# قال ( وإذا وكله بالصلح في موضحة شجها إياه رجل فصالح على الموضحة التي
~~شجها فلان ولم يقل هي في موضع كذا فهو جائز ) لأنه عرفها بالإضافة إلى فلان
~~ومحل فعل فلان معلوم معاين فيغني ذلك عن الإشارة إليه وكذلك اليد والعين
~~والسن فإن قال على اليد اليسرى والمقطوعة هي اليمنى فالصلح باطل لأنه أضاف
~~الصلح إلى ما ليس بحق له ولو صالح الموكل بنفسه عما ms5234 ليس بحق له كان الصلح
~~باطلا فكذلك الوكيل إذا صالح عن مثل ذلك والله أعلم
#
# | باب وكالة الوكيل
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا وكل الرجل الصبي الذي لا يعقل أو المجنون الذي
~~لا يعقل ولا PageV19P158 يتكلم فهو باطل ) لأن التوكيل إنابة للوكيل مناب
~~نفسه في العبارة فإذا لم يكن الوكيل من أهل العبارة كان التوكيل باطلا وإن
~~كان صبيا يعقل ويتكلم أو مجنونا يعقل فهو جائز لأنه من أهل العبارة
# ( ألا ترى ) أن تصرفه في حق الموكل بأمره ينفذ ولكنه ليس من أهل التزام
~~العهدة فعهدة التصرف تكون على الموكل
# قال ( ولو وكل وكيلا بشيء من التصرفات وقال ما صنعت فيه من شيء فهو جائز
~~فوكل الوكيل بذلك غيره فهو جائز ) لأنه إخبار منه على العموم والتوكيل من
~~صنعه
# قال ( وإن مات الوكيل أو جن أو ارتد ولحق بدار الحرب فالوكيل الثاني على
~~وكالته ) لأن الوكيل الثاني وكيل الآمر لا وكيل الوكيل فإن فعل الوكيل
~~الأول في توكيله كفعل الموكل بنفسه فصار هو بعبارة الوكيل الأول وكيلا
~~للموكل ورأي الموكل باق فلهذا بقي على وكالته ولم يذكر في الكتاب أن الموكل
~~إذا عزل وكيله وجاء فضولي وأخبره بذلك هل ينعزل أو لا والجواب فيه على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله أن المخبر إن كان عدلا انعزل بخبره وإلا فلا وفي
~~الفضولي اختلاف الروايات على قول أبي حنيفة رحمه الله في اشتراط العدالة
~~وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ينعزل بخبر الواحد عدلا كان أو فاسقا
~~وسنقرر هذا الفصل في المأذون إن شاء الله تعالى فإن الحجر على العبد
~~المأذون وعزل الوكيل في هذا سواء فمن أصلهما أن ما يكون من المعاملات لا
~~يشترط العدالة في الإخبار به لأجل الضرورة فإن العدل في الخبر لا يوجد في
~~كل معاملة
# ( ألا ترى ) أن في التوكيل والإذن إذا أخبره به مخبر فوقع في قلبه أنه
~~صادق كان له أن يتصرف وإن كان المخبر فاسقا فكذلك العزل على أصل أبي حنيفة
~~رحمه الله إذ ms5235 كل خبر يتعلق به اللزوم فقول الفاسق لا يكون حجة فيه لأن
~~الشرع نص على التوقف في خبر الفاسق بقوله تعالى @QB@ فتبينوا @QE@ الحجرات
~~6 وذلك يمنع ثبوت اللزوم بخبره والإخبار بالعزل والحجر يلزمه الكف عن
~~التصرف فلهذا يشترط فيه إن كان فضوليا أن يخبر عن نفسه إلا أن يكون رسولا
~~للموكل فحينئذ هو معبر عنه فيكون الملزم قول الموكل لا قوله بخلاف التوكيل
~~والإذن فإنه غير ملزم شيئا بل هو بالخيار إن شاء تصرف وإن شاء لم يتصرف
~~فلهذا لا تشترط العدالة فيه
# وذكر في نوادر هشام رحمه الله أنه إذا وكل وكيلا ببيع عبده وقيمة العبد
~~ألف فباعه بأقل من ألف على أن الوكيل بالخيار ثلاثة أيام فصار يساوي ألفين
~~في مدة الخيار ثم اختار الوكيل البيع ومضت الأيام الثلاثة فعند أبي حنيفة
~~رحمه الله يجوز في الوجهين لأنه يملك ابتداء البيع بأقل من قيمته فكذلك
~~يملك الإجازة
# وعلى قول محمد لا يجوز في PageV19P159 الوجهين لأن عنده لا يملك ابتداء
~~البيع بأقل من قيمته بما لا يتغابن الناس فيه فكذلك لا ينفذ بالإجازة سواء
~~كانت الإجازة بفعله أو بمضي المدة قبل الفسخ لأن سكوته عن الفسخ حتى مضت
~~المدة بمنزلة الإجازة منه
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله إن أجاز الوكيل في الثلاثة فهو باطل كما قال
~~محمد رحمه الله وإن سكت حتى مضت المدة تم البيع بمضي المدة ويجعل كأن حصول
~~الزيادة بعد مضي المدة
# قال ( ولو وكله أن يشتري له فعلى قول زفر رحمه الله يجوز شراؤه على
~~الموكل ) لأن المكيل والموزون يثبت في الذمة ثمنا فالشراء به كالشراء
~~بالدراهم وفي قول أبي حنيفة الآخر رحمه الله وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يكون الوكيل مشتريا لنفسه لأنه لما لم يحمل التوكيل في الثمن على
~~العموم لما بيناه حمل على أخص الخصوص وهو الشراء بالنقد فإذا اشترى لغيره
~~كان مشتريا لنفسه
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله أنه إذا وكله ببيع متاعه في سوق
~~الكوفة ms5236 فباعه في بيت في غير سوق الكوفة لا ينفذ بيعه
# عند زفر رحمه الله لأنه خالف ما أمره به نصا وجاز عند أبي يوسف رحمه الله
~~لأن مقصود الموكل إنما هو سعر الكوفة لا عين السوق وقد حصل مقصوده وإنما
~~يراعي من الشروط ما يكون مفيدا على ما بينا
# قال ( ولو كان عبد بين رجلين فباع فضولي نصفه من رجل فإن أجاز الموليان
~~جاز في النصيبين جميعا بالاتفاق وإن أجازه أحدهما فعلى قول زفر رحمه الله
~~يجوز في النصف نصيبه ويبقى النصف نصيب الآخر موقوفا على إجازته ) لأنه هكذا
~~يتوقف وعند الإجازة إنما ينفذ على الوجه الذي يتوقف وعند أبي يوسف رحمه
~~الله يجوز في جميع نصيب المجيز ويصير عند الإجازة كأنه باشر بيع النصف
~~بنفسه فينصرف إلى نصيبه خاصة ولو أراد صاحبه أن يجيز بعد ذلك لا تصح إجازته
~~في شيء والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الكفالة
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء الكفالة مشتقة من الكفل وهو الضم ومنه
~~قوله تعالى @QB@ وكفلها زكريا @QE@ 37 أي ضمها إلى نفسه وقال صلى الله عليه
~~وسلم أنا وكافل اليتيم في الجنة كهاتين أي ضام اليتيم إلى نفسه ومنه سميت
~~الخشبة التي تجعل دعامة الحائط كفيلا لضمها إليه فمعنى تسمية العقد
~~بالكفالة أنه يوجب ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل على وجه التوثيق
# ( أحدهما PageV19P160 الضم في المطالبة دون أصل الدين بل أصل الدين في
~~ذمة الأصيل على حاله والكفيل يصير مطالبا كالأصيل وكما يجوز أن تنفصل
~~المطالبة عن أصل الدين في حق من له ابتداء حتى تكون المطالبة بالثمن للوكيل
~~بالبيع وأصل الثمن للموكل فكذلك يجوز أن تنفصل المطالبة عن أصل الدين في حق
~~من عليه فتتوجه المطالبة على الكفيل بعد الكفالة وأصل الدين في ذمة الأصيل
~~وكذلك تنفصل المطالبة عن أصل الدين سقوطا بالتأجيل فكذلك التزاما بالكفالة
~~والمطالبة مع أصل الدين بمنزلة ملك التصرف مع ملك الغير فكما يجوز ms5237 أن ينفصل
~~ملك التصرف عن ملك العين في حق المطالبة وملك اليد عن ملك العين في حق
~~المرتهن فكذلك يجوز أن ينفصل التزام المطالبة بالكفالة عن التزام أصل الدين
# ( والطريق الآخر ) أن تنضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في ثبوت أصل الدين
~~لأن الكفالة إقراض للذمة والتزام المطالبة ينبني على التزام أصل الدين وليس
~~ضرورة ثبوت المال في ذمة الكفيل مع بقائه في ذمة الأصيل ما يوجب زيادة حق
~~الطالب لأنه وإن ثبت الدين في ذمتهما فلأن لا يكون إلا من أحدهما كالغاصب
~~مع غاصب الغاصب فإن كل واحد منهما ضامن للقيمة ولا يكون حق المغصوب منه إلا
~~في ذمة واحد لأنه لا يستوفي إلا من أحدهما غير أن هناك اختيار تضمين أحدهما
~~يوجب براءة الآخر لما فيه من التمليك منه وهنا لا يوجب مالا توجد حقيقة
~~الاستيفاء فلهذا ملك مطالبة كل واحد منهما به
# ( والحوالة مشتقة من التحول ) ومنه الحوالة في الغرس بالنقل من موضع إلى
~~موضع وموجبه تحول الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه على سبيل التوثق
~~به
# والعقدان في الشرع
# ( وأما الكفالة ) فلقوله تعالى @QB@ ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم
~~@QE@ 72 وما ثبت في شريعة من قبلنا فهو ثابت في شريعتنا ما لم يظهر نسخه
~~والظاهر هنا التقرير فإن النبي صلى الله عليه وسلم بعث والناس يكفلون
~~فأقرهم على ذلك وقال النبي صلى الله عليه وسلم الزعيم غارم
# والدليل على جواز الحوالة قوله صلى الله عليه وسلم من أحيل على ملىء
~~فليتبع أي فليتبع من أحيل عليه والكفالة مع جوازها وحصول التوثق بها
~~فالامتناع من مباشرتها أقرب إلى الاحتياط على ما قيل إنه مكتوب في التوراة
~~الزعامة أولها ملامة وأوسطها ندامة وآخرها غرامة
# واختلف العلماء رحمهم الله في موجب العقدين فعندنا الكفالة لا توجب براءة
~~الأصيل والحوالة توجب
# وعند بن أبي ليلى رحمه الله الكفالة توجب براءة الأصيل كالحوالة لأنه لا
~~بد من وجوب الدين في ذمة الكفيل ومن ضرورته فراغ ذمة الأصيل ms5238 منه لأن ما ثبت
~~في PageV19P161 محل فما دام باقيا في ذلك المحل فرغ منه سائر المحال ضرورة
~~وإذا ثبت في محل آخر فرغ منه المحل الأول ضرورة لاستحالة أن يكون الشيء
~~الواحد شاغلا لمجلس وقد ثبت الدين في ذمة الكفيل فمن ضرورته براءة ذمة
~~الأصيل
# وعلى قول زفر رحمه الله الحوالة لا توجب براءة الأصيل
# كالكفالة لأن المقصود بها التوثق لحق الطالب وذلك في أن تزاد له المطالبة
~~لا أن يسقط ما كان له من المطالبة ولكنا نقول كل واحد من العقدين اختص باسم
~~واختصاص العقد بموجب هو معنى ذلك الاسم كاختصاص الصرف باسم كان كاختصاصه
~~بموجب هو معنى ذلك الاسم وهو صرف ما في يد كل واحد منهما إلى يد صاحبه
~~بالقبض في المجلس
# ( والسلم ) اختص باسم لاختصاصه بموجب هو معنى ذلك الاسم وهو تعجيل أحد
~~البدلين في القبض في المجلس وتأخير البدل الآخر بالتأجيل فكذلك هنا معنى
~~الكفالة الضم فيقتضى أن يكون موجب هذا العقد ضم أحد الذمتين إلى الأخرى
~~وذلك لا يكون مع براءة ذمة الأصيل
# ( ومعنى الحوالة ) التحويل وذلك لا يتحقق إلا بفراغ ذمة الأصيل
# ( ثم الكفالة نوعان ) كفالة بالنفس وكفالة بالمال وقد بدأ ببيان الكفالة
~~بالنفس لأن ذلك يكون قبل ثبوت المال عادة ومباشرته بين الناس أظهر من
~~مباشرة الكفالة بالمال وافتتح بحديث حبيب الذي كان يقوم على رأس شريح رحمه
~~الله أن شريحا حبس ابنه بكفالة بنفس رجل قال حتى طلبنا الرجل فوجدناه
~~فدفعناه إلى صاحبه وفي الحديث دليل عدل شريح رحمه الله فإنه لم يمل إلى
~~ابنه بل حبسه ولهذا بقي على القضاء نيفا وأربعين سنة وفيه دليل على أن
~~الكفالة بالنفس تصح وأن الكفيل يحبس إذا لم يسلم نفس المطلوب إلى خصمه وأن
~~تسليم الغير بأمر الكفيل كتسليم الكفيل لأنه قال طلبنا الرجل فأخذناه
~~فدفعناه إلى صاحبه
# وجواز الكفالة بالنفس مذهب علمائنا رحمهم الله وعليه عمل القضاة من لدن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا وهو أحد أقاويل الشافعي ms5239 رحمه
~~الله
# وفي القول الآخر يقول هي ضعيفة
# وفي القول الثالث يقول لا تكون صحيحة لأنه يلتزم ما لا يقدر على تسليمه
~~فيكون كبيع الطير في الهواء
# وبيانه أن المكفول بنفسه رقباني مثله لا ينقاد له لتسليمه خصوصا إذا كفل
~~بغير أمره وكذلك إذا كفل بأمره لأن أمره بالكفالة لا يثبت له عليه ولاية في
~~نفسه لتسليمه كما أن أمره بالكفالة بالمال لا يثبت له عليه ولأنه يؤدي
~~المال من مال المكفول عنه وهو الحرف الثاني له أن هذه الكفالة بشرط أداء
~~المكفول به من ملك المكفول عنه
# ولو كفل بشرط أن يؤديه من PageV19P162 مال المكفول عنه لم يصح فكذلك إذا
~~كفل بالنفس
# وحجتنا في ذلك ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كفل رجلا في تهمة
~~والتكفيل أخذ الكفيل بالنفس وكان بين علي وبن عمرو رضي الله عنهما خصومة
~~فكفلت أم كلثوم رضي الله عنها بنفس علي رضي الله عنه وكفل حمزة بن عمر
~~والأسلمي في تهمة رجل فاستصوبه عمر رضي الله عنه
# وإن بن مسعود رضي الله عنه لما استناب أصحاب بن النواحة كفلهم عشائرهم
~~ونفاهم إلى الشام
# والمعنى فيه أنه التزم تسليم ما هو مستحق على الأصل فتصح كالكفالة بالمال
~~ومعنى هذا أن تسليم النفس مستحق على الأصيل حقا للمدعي حتى يستوفي عند طلبه
~~فإن القاضي يقطعه عن أشغاله ويحضرة مجلسه عند طلب خصمه وقد ذم الله تعالى
~~قوما على الامتناع عن الحضور بقوله @QB@ وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم
~~بينهم @QE@ 48 الآية وإنما يذم الامتناع بما هو مستحق عليه فإذا ثبت أن
~~التسليم مستحق وهو مما تجري فيه النيابة صح التزامه بالكفالة والظاهر أن
~~الإنسان لا يكفل إلا بنفس من يقدر على تسليمه ممن هو تحت يده أو ينقاد له
~~في التسليم خصوصا إذا كفل بأمره فإنه هو الذي أدخله في هذه الورطة فعليه
~~إخراجه بالانقياد له لتسليمه إلى خصمه إلا أنه إذا كان كفل بالمال والديون
~~تقضي بأمثالها وهو موجود في يد الكفيل ms5240 فلا حاجة إلى إثبات الولاية له في
~~مال الأصيل فيؤمر بالأداء من مال نفسه ثم يؤمر بالرجوع عليه وفي النفس لا
~~يتأتى التسليم إلا بإحضار الأصل فيثبت له عليه ولاية الإحضار للتسليم
# وكذلك إن كان كفل بغير أمره لأنه يتمكن من أن يدعي عليه مالا ليحضره
~~القاضي فيسلمه إلى خصمه ويكون هذا كذبا ولا رخصة في الكذب
# والأصح أن يقول ليس التسليم كله في إحضار الأصل إذا أتى بالطالب إلى
~~الموضع الذي فيه المطلوب فبدفعه يتحقق التسليم مع أن شرط صحة الالتزام كون
~~الملتزم ملتزما ما لا قدرة له على أدائه كالتزام حقوق الله تعالى بالنذر
~~حتى أن من نذر أن يحج ألف حجة يلزمه وإن كان لا يعيش هو ألف سنة ليؤدي فهنا
~~أيضا التسليم يتأتى فيصح التزامه وإن كان الكفيل ربما يعجز عنه
# وعن الشعبي رحمه الله في رجل كفل بنفس رجل فمات المكفول بريء الكفيل وبه
~~نأخذ لمعنيين أحدهما أن الخصومة وتسليم النفس إلى الخصم الذي سقط عن الأصل
~~بموته وبراءة الأصيل بأي طريق يكون موجب براءة الكفيل
# والثاني أن محل التسليم فات بموته ولا يتأتى التسليم بدون المحل فكما أن
~~عدم تأتي التسليم يمنع ابتداء الكفالة فكذلك يمنع بقاءها
# ثم ذكر عن أبي حنيفة رحمه الله في الرجل يكفل بنفس الرجل ثم لم يأت
~~PageV19P163 به أن يحبس ولا يكون ذلك في أول مرة يتقدم إليه وهذا لأن الحبس
~~نوع عقوبة وإنما تتوجه على الظالم ولا يظهر ظلمه في أول مرة لأنه لم يسرقه
~~أنه لماذا يدعي حتى يأتي بالخصم معه فلهذا لا يحبسه القاضي ولكنه يأمره أن
~~يأتي بالخصم فيسلمه فإذا امتنع حين ذلك مع تمكنه منه حبسه وإذا ارتد
~~المكفول ولحق بدار الحرب لم يبرأ الكفيل لأن لحاقه بدار الحرب كموته حكما
~~في قسمة ماله بين ورثته فأما في حق نفسه فهو مطالب بالتوبة والرجوع وتسليم
~~النفس إلى الخصم فيبقى الكفيل على كفالته وكذلك الإحضار والتسليم يتأتى بعد
~~ردته وعليه تنبني الكفالة إذا علم ذلك ms5241 لا يحبس الكفيل ولكنه إن كان يتمكن
~~من الدخول في دار الحرب وإحضاره أمهله في ذلك مقدار ما يذهب فيأتي به فإن
~~لم يفعل حبسه حينئذ بمنزلة ما لو كان غائبا في بلدة أخرى
# وإن كان يعلم أن الكفيل لا يتمكن من ذلك أمهله إلى أن يتمكن منه ويحبسه
~~ما لم يمتنع منه بعد تمكنه وهو نظير الكفيل بالمال فإنه إذا كان معسرا
~~عاجزا عن الأداء أمهله القاضي إلى وقت يساره عملا بقوله تعالى @QB@ وإن كان
~~ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ 280 وطريق ثبوت هذا العجز علم القاضي به
~~بإقامة البينة عليه
# ولم يذكر في الكتاب أن في مدة عجزه عن الطالب أن يلزم الكفيل فهو على
~~الاختلاف عندنا له ذلك ولكن لا يمنعه من كسبه وحوائجه وعند إسماعيل بن حماد
~~رحمهما الله ليس له ذلك وهو نظير الاختلاف في المديون إذا ثبت عند القاضي
~~عسرته فأخرجه من السجن وسنقرره في موضعه إن شاء الله تعالى
# وإذا حبس المكفول به بدين أو غيره فللطالب أن يأخذ الكفيل بتسليمه لأنه
~~قادر على تسليمه بأن يعتقه مما حبس فيه إن كان دينا قضاه عنه أو حقا آخر
~~أوفاه إياه وهذا النوع من التسليم وإن كان يلحقه الضرر فيه فقد رضي
~~بالتزامه حتى قدم على الكفالة
# ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا إذا كان محبوسا عند غير هذا القاضي
# فأما إذا كان محبوسا عند هذا القاضي فالسبيل للكفيل أن يقول للقاضي هو في
~~يديك فأخرجه من السجن لأسلمه إلى خصمه حتى يثبت عليه حقه ثم يحبسه بحقهما
~~فالقاضي يحبسه إلى ذلك لأنه طلب منه أن ينظر له وليس فيه ضرر على أحد
~~فيحبسه القاضي إلى ذلك
# وإن مات الكفيل بطلت الكفالة لأن تسليم الكفيل المطلوب بعد موت الكفيل لا
~~يتحقق منه ولا تتوجه المطالبة بالتسليم على ورثته لأنهم لم يكفلوا له بشيء
~~وإنما يخلفونه فيما له لا فيما عليه
# ( ألا ترى ) أن من عليه القصاص إذا مات لا يخلفه وارثه فيما عليه ms5242 وكذلك
~~لا يبقى باعتبار تركته بعد موته لأنه إنما يبقى باعتبار التركة بعد الموت
~~ما يمكن استيفاؤه PageV19P164 من التركة والكفالة بالنفس لا يمكن استيفاؤها
~~من المال فلهذا لا يبقى باعتبار التركة وإذا أقر الطالب أنه لا حق له قبل
~~المكفول ثم أراد أخذ الكفيل بتسليم نفسه فله ذلك وإقراره بهذا لا يمنع
~~ابتداء الكفالة فلا يمنع بقاءها بطريق الأولى وهذا لأنه ربما يكون وصيا
~~لميت له عليه حق أو وكيلا في خصومة له قبل ذلك الرجل حق فانتفاء حق نفسه
~~عنه لا يمنع استحقاق التسليم له بهذا الطريق فلهذا كان الكفيل مطالبا
~~بتسليم نفسه وإن لم يقر الطالب بذلك ولكن بقي المكفول به فأخذ منه كفيلا
~~آخر لا يبرأ الكفيل الأول لأنه لا منافاة بين الكفالة الثانية والأولى
~~ومقصود الطالب من هذه الزيادة التوثق بحقه فلا يتضمن براءة الكفيل الأول
~~وكذلك ملاقاة الطالب مع المكفول لا يمنع بقاء الكفالة لأن ذلك كان موجودا
~~عند ابتداء الكفالة ولم يمنع صحة كفالته فلأن لا يمنع بقاءها أولى
# وإذا سلم الكفيل المكفول إلى الطالب بريء منه لأنه أوفاه ما التزمه له
~~فإنه ما التزم التسليم إلا مرة واحدة وقد أتى به وهو كالمطلوب إذا أوفى
~~الطالب ما عليه من الدين ويستوي إن قبله الطالب أو لم يقبله لأن الكفيل
~~يبرأ بإيفاء عين ما التزم فلا يتوقف ذلك على قبول صاحب الحق كالمديون إذا
~~جاء بالدين فوضعه بين يدي الطالب وتضرر من عليه فإنه يمتنع من ذلك إبقاء
~~لحق نفسه والضرر مدفوع بحسب الإمكان وإذا كفل بنفس رجل على أن يوافي به في
~~المسجد الأعظم فدفعه إليه بالكناسة أو في السوق أو في غير ذلك الموضع من
~~المصر بريء لأن التقييد إنما يعتبر إذا كان مفيدا فأما إذا لم يكن مفيدا
~~فلا وتقييد التسليم بالمصر مفيد لأنه إذا سلمه خارج المصر ربما يهرب منه أو
~~لا يتمكن من إحضاره بل يمتنع منه أما في المصر فالتقييد بموضع منه غير مفيد
~~لأنه يتمكن من إحضاره ms5243 مجلس الحكم في أي موضع من المصر سلمه إليه إما بقوة
~~نفسه وإما بمعاونة الناس إياه فلهذا لا يعتبر تقييده بالمسجد الأعظم
# والمتأخرون من مشايخنا رحمهم الله يقولون هذا الجواب بناء على عادتهم في
~~ذلك الوقت فأما في زماننا إذا شرط التسليم في مجلس القاضي فإنه لا يبرأ
~~بالتسليم إليه في غير ذلك الموضع لأن في زماننا أكثر الناس يعينون المطلوب
~~على الامتناع من الحضور لغلبة أهل الفسق والفساد فتقييد التسليم بمجلس
~~القاضي مفيد وفيه طريقة أخرى أن نواحي المصر كلها كمكان واحد
# ( ألا ترى ) أن في عقد السلم إذا شرط التسليم في مصر كذا جاز وإن لم يبين
~~في أي موضع من المصر يسلمه إليه فإذا جعل الكل كمكان واحد قلنا في أي موضع
~~من المصر سلمه إليه
# فقد أتى بما التزمه فيبرأ
# وإذا كفل بنفس رجل وهو غائب أو محبوس جاز PageV19P165 وهو جائز ضامن لأن
~~تسليمه يتأتى بإحضاره أو إخراجه من السجن
# وشرط صحة الكفالة يأبى التسليم
# وإذا طلب رجل إلى رجل أن يكفل بنفس آخر ففعل فإن الكفيل يؤخذ به ولا يرجع
~~على الآمر ولا على المكفول به أما الكفيل فلأنه التزم تسليم ما يتأتى
~~تسليمه فيؤخذ به ولا يرجع عليه فكذلك إذا كفل بنفسه وهو يرجع على الآمر
~~لأنه ما ضمن له شيئا وإنما أشار عليه بمشورة ولم تكن تلك المشورة ملزمة
~~إياه شيئا وإنما اللزوم بالتزامه باختياره فلهذا لا يرجع عليه وإذا كفل
~~بنفسه إلى شهر ثم دفعه إليه قبل الشهر بريء لأن التأجيل إنما كان لحق
~~الكفيل حتى لا يضيق عليه الأمر في المطالبة قبل الشهر فإذا سلمه قبل مضي
~~الشهر فقد أوفى ما عليه وأسقط حق نفسه فهو بمنزلة من عليه دين مؤجل إذا
~~قضاه قبل مضي الأجل بريء ولم يكن للطالب أن يأبى القبول فكذلك هنا لا يكون
~~للمكفول أن يأبى القبول وإذا دفع المكفول به إلى الطالب في السجن وقد حبسه
~~غيره فإن الكفيل لا يبرأ منه لأن المقصود من التسليم ms5244 أن يتمكن من إحضاره
~~مجلس الحكم ليثبت حقه عليه وذلك لا يتأتى إذا كان محبوسا فهو بمنزلة تسليم
~~الطير في الهواء أو السمك في الماء وكذلك لو دفعه إليه في مفازة أو موضع
~~يستطيع المكفول أن يمتنع من الطالب فإن المقصود بهذا التسليم لا يحصل
~~للطالب فهو نظير المؤجر إذا سلم الدار إلى المستأجر وهناك غاصب يحول بينه
~~وبين السكنى لا يكون هذا التسليم معتبرا
# وإذا دفع إليه في مصر غير المصر الذي كفل به وفيه سلطان أو قاض بريء في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله
# ولا يبرأ في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله حتى يدفعه إليه في المصر
~~الذي كفل به فيه قيل هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حكم فأبو حنيفة رحمه
~~الله كان في القرن الثالث وقد شهد رسول الله صلى الله عليه وسلم لأهله
~~بالصدق فكانت الغلبة لأهل الصلاح والقضاة لا يرغبون في الميل بالرشوة وعامل
~~كل مصر ينقاد لأمر الخليفة فلا يقع التفارق بالتسليم إليه في ذلك المصر أو
~~في مصر آخر ثم تغير الحال بعد ذلك في زمن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فظهر
~~أهل الفساد والميل من القضاة إلى أخذ الرشوة فقالا يتقيد التسليم بالمصر
~~الذي كفل له فيه دفعا للضرر عن الطالب
# ثم وجه قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن مقصود الطالب التسليم في موضع
~~يمكن فيه إثبات حقه عليه بالحجة وربما يكون شهوده على الحق في ذلك المصر
~~الذي كانت فيه الكفالة فإذا سلمه إليه في مصر آخر لا يتمكن من إثبات الحق
~~عليه كما لو سلمه إليه في المفازة
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول PageV19P166 سلمه إليه في موضع آمن وغاب فيبرأ
~~مما سلمه إليه في ذلك المصر وهذا لأن المعتبر تمكنه من أن يحضره مجلس
~~القاضي إما ليثبت الحق عليه أو ليأخذ منه كفيلا وهذا قد حصل ثم كما يتوهم
~~أن يكون شهوده في ذلك المصر يتوهم أن يكون شهوده في ذلك المصر فيتقابل
~~الموهومات ويبقى التسليم متحققا ms5245 من الكفيل على وجه الالتزام فيبرأ به
# وإذا كفل بنفس رجل ثم دفعه إليه وبرىء منه فلزمه الطالب فقال الكفيل دعه
~~وإنما على كفالتي أو على مثل كفالتي أو أنا كفيل به فهو لازم له أتى بلفظ
~~صالح لإنشاء الكفالة به أما قوله أنا على كفالتي أي بعقد إنشائه سوى الأول
~~لأنه لا وجه لتصحيحه إلا هذا ووجه الصحة مقصود كل متكلم عاقل أو معناه
~~فسخنا ذلك الإبراء الحاصل لي بالرد عليك فأنا كفيل به كما قلت
# وإذا كفل بنفس رجل والطالب يدعي قبله مالا عينا أو دينا أو كفالة بنفس أو
~~مال أو وكالة أو وصية فالكفالة صحيحة لأن تسليم النفس بهذه الدعاوي للجواب
~~مستحق على المطلوب
# وكذلك لو كان الطالب يدعي قبل المطلوب قصاصا في النفس أو فيما دونها أو
~~حدا في قذف أو سرقة لأن تسليم النفس للجواب يستحق على المطلوب في هذه
~~الدعاوي فيصح التزامه بعقد الكفالة ومراده من هذا إذا أعطي الكفيل بنفسه
~~طوعا فأما القاضي فلا يأخذه بإعطاء الكفيل بنفس في دعوى القصاص والحد
# ولكن إن أقام المدعي شاهدين مستورين أو شاهدا عدلا وقال لي شاهد آخر حاضر
~~حبسه القاضي على قدر ما يرى استحسانا ولا يجبره على إعطاء الكفيل بالنفس
~~وإن لم يقم شاهدا لم يحبسه ولكنه يمكنه من ملازمته إعطاء الكفيل بالنفس وإن
~~لم يقم شاهدا لم يحبسه ولكنه يمكنه من ملازمته إذا ادعى شهودا حضورا إلى
~~آخر المجلس ليأتي بهم لأنه ينظر لأحد الخصمين على وجه لا يضر بالآخر
~~والمقصود من الكفالة بالنفس التوثق والاحتياط ومبنى الحدود والقصاص الدرء
~~والإسقاط فلهذا لا يجبر على إعطاء الكفيل فيه
# فإن قيل فقد قلتم بحبسه بعد إقامة شاهد عدل ومعنى الاحتياط في الحبس أكثر
~~منه في أخذ الكفيل
# قلنا الحبس ليس للاحتياط ولكن لتهمة الدعاوي والفساد فبشهادة الواحد
~~العدل أو شهادة المستورين يصير متهما بذلك فيحبس تعزيرا له وهذا لأن الحبس
~~نوع عقوبة وفي دعوى القصاص والحد عقوبة هي أقوى من الحبس إذا صار ms5246 متهما به
~~يعاقب بالحبس فأما في المال فأقصى العقوبات إذا ثبت الحبس لا يجوز أن يعاقب
~~به قبل ثبوته وإذا لم يجز حبسه وجب الاحتياط بأخذ الكفيل بنفسه ولكن هذا في
~~دعوى الحد والقصاص بنفسه لو كفل صح بخلاف ما إذا كفل بنفس الحد PageV19P167
~~والقصاص لأن ذلك لا تجري النيابة في إيفائه والكفالة التزام التسليم فإذا
~~حصل بما يمكن استيفاؤه من الكفيل كان باطلا فأما تسليم النفس فتجري فيه
~~النيابة فلهذا صحت الكفالة ولو لم يدع شيئا من ذلك قبله غير أنه كفل له
~~بنفسه فالكفالة جائزة لأن الحضور عند دعواه مستحق عليه
# ( ألا ترى ) أنه لو حضر مجلس القاضي وادعى قبله شيئا أحضره مجلسه للجواب
~~والدعوى ليست بسبب الاستحقاق فعرفنا أن الحضور مستحق إذا لم يسبق ما ينفيه
~~فلهذا جازت الكفالة وكان التسليم مستحقا بما التزمه بعقد الكفالة
# ( ألا ترى ) أنه لو كفل عنه بمال صحت الكفالة وإن كان الأصيل منكرا للمال
~~وجعل كالثابت في حق الكفيل فإن خاصم الكفيل بالنفس الطالب إلى القاضي وقال
~~إنه لا حق لهذا قبل الذي كفلت به فإن القاضي ينبغي له أن يسأله عن ذلك
~~ولكنه يأخذه بالكفالة لأنه التزم تسليم نفسه فيكون مطالبا به ما لم يظهر ما
~~ينفيه وما ادعاه قبل الطالب من إسقاط حقه عن المطلوب فإنه هو ليس بخصم فيه
~~فلهذا لا يسأل الخصم عنه
# ولكن إن أقر الطالب أنه لا حق له قبل المكفول وأنه ليس بوصي لميت قبله
~~خصومة ولا حق له قبله بوجه من الوجوه فإن الكفيل يبرأ لأن الإقرار بهذه
~~الصفة ينفي استحقاق تسليم النفس للمقر على المطلوب وبراءة الأصيل توجب
~~براءة الكفيل وقد ذكر قبل هذا أنه لا يبرأ
# واختلف الجواب لاختلاف الموضوع فإنه وضع المسألة هناك فيما إذا أقر مطلقا
~~أنه لا حق له قبله وهذا لا يوجب براءة الكفيل لجواز أن يكون الطالب صبيا أو
~~وكيلا وهنا وضع المسألة فيما إذا فسر إقراره بما يبقى استحقاقه لتسليم
~~النفس عنه من كل وجه ms5247 وكذلك لو جحد الطالب هذه المقالة وشهد عليه بها شاهدان
~~بريء لظهور ما ينفي استحقاق تسليم النفس عن المطلوب والثابت بشهادة العدالة
~~كالثابت بإقرار الخصم أو أقوى منه وقوله ضمنت وكفلت وهو على أو إلى سواء
~~يصير به كفيلا بالنفس أما الضمان فهو موجب عقد الكفالة لأنه يصير به ضامنا
~~للتسليم والعقد ينعقد بالتصريح بموجبه كعقد البيع ينعقد بلفظ التمليك وكذلك
~~كفلت فإن اسم هذا العقد هو الكفالة والعقد ينعقد بالتصريح باسمه ولفظ
~~القبالة كلفظ الكفالة فإن الكفيل يسمى قبيلا وهو عبارة عن الالتزام ومنه
~~يسمى الصك الذي هو وثيقة قبالة ولفظ الزعامة كذلك قال الله تعالى @QB@ وأنا
~~به زعيم @QE@ 72 وقوله وهو على أي أنا ملتزم بتسليمة لأن مبلغ كلمات اللزوم
~~على وإلى وإلى هنا بمعنى على قال صلى الله عليه وسلم من ترك مالا فلورثته
~~ومن ترك كلا أو عيالا فإلي أو قال علي معناه أنا ملتزم له وإذا أبرأ الطالب
~~الكفيل PageV19P168 من الكفالة بريء منها لأنه أسقط خالص حقه وهو من أهله
~~وألحق بمحل السقوط وكذلك قد بريء إلى صاحبي فهذا إقرار بالتسليم إليه لأنه
~~أقر ببراءته مفتتح بالكفيل مختتم بالطالب وذلك بالتسليم يكون
# ( ألا ترى ) أن هذا اللفظ في المال يكون إقرارا بالاستيفاء وذلك لو قال
~~قد دفعه إلي أو قال لا حق لي قبل الكفيل من هذه الكفالة فهو بريء منها لأن
~~النفي على سبيل الإطلاق أبلغ وجوه البراءة وإذا دفع المكفول به نفسه إلى
~~الطالب وقال دفعت نفسي إليك من كفالة فلان بريء الكفيل وهذا وما لو سلمه
~~الكفيل سواء لأن للكفيل أن يطالبه بالحضور ليسلمه إذا طولب به فهو إنما
~~يبرىء نفسه عن ذلك
# بهذا التسليم فلا يكون منتزعا فيه كالمحيل إذا قضي الدين بنفسه وكذلك لو
~~دفعه إليه إنسان من قبل الكفيل من رسول أو وكيل أو كفيل لأنهم قائمون مقامه
~~في التسليم أو لم يقبل والمرأة والرجل والذمي والمستأمن في ذلك سواء
# وإذا كفل ثلاثة رهط بنفس رجل على أن بعضهم ms5248 كفيل عن بعض كان للطالب أن
~~يأخذ أيهم شاء بنفس الأول وبنفس صاحبه لأن كل واحد منهم التزم تسليم نفس
~~المطلوب يملكه إليه بنفسه وتسليم نفس صاحبه باشتراط كفالة بعضهم عن بعض
~~وكما تصح الكفالة بنفس المطلوب فكذلك تصح الكفالة بتسليم النفس لإبقاء ما
~~التزمه مستحقا عليه فأيهم دفع الأول إلى الطالب بريء لأن تسليم النفس
~~لإبقاء ما التزمه مستحق عليه فأيهم دفع الأول إلى الطالب وأشهد بالبراءة
~~فهو بريء وصاحباه بريئان لأنه في حق صاحبيه هو كفيل بنفسيهما
# وقد بينا أن تسليم كفيل الكفيل كتسليم الكفيل بنفسه فلهذا يبرءون جميعا
~~عن تسليم نفس المطلوب كما لو سلموه جميعا وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل
~~فيبرأ كل واحد منهم عن كفالة صاحبه ولو لم يكن بعضهم كفيلا عن بعض كان
~~للطالب أن يأخذ أيهم شاء بنفس الأول وليس له أن يأخذه بصاحبه لأنه ما التزم
~~تسليمهما بنفسهما وأيهم دفع الأول برئوا جميعا لأنهم التزموا تسليم نفس
~~المطلوب بعقد واحد فكانوا فيه كشخص واحد ولأن المستحق عليهم إحضار واحد
~~فبالعقد الواحد لا يستحق إلا إحضار واحد وقد أتى به أحدهم وهو غير متبرع في
~~ذلك فكأنهم أتوا جميعا به وهذا بخلاف ما إذا كفل كل واحد منهم بنفسه بعقد
~~على حدة ثم سلمه أحدهم بريء هو دون صاحبه لأن هناك كل واحد منهم التزم
~~الإحضار بعقد على حدة فالإحضار المستحق على كل واحد منهم غير ما على صاحبيه
~~وفي الأول التزموا الإحضار بعقد واحد فيكون المستحق عليهم إحضار واحد
~~PageV19P169 وقد قال بن أبي ليلى رحمه الله إذا كفل به الثاني بريء الأول
~~لأن الطالب يصير معرضا عن كفالته حين اشتغل بأخذ كفيل آخر وهذا فاسد فإنه
~~يأخذ الكفيل الثاني بقصد زيادة التوثق فلا يصير مبرئا للكفيل الأول ولا
~~منافاة بين الكفالتين فالمستحق على كل واحد منهما الإحضار ولا يبعد أن يكون
~~إحضار شيء واحد مستحقا على شخصين وإذا كفل رجل بنفس رجل وكفل آخر بنفس
~~الكفيل ثم مات الأول بريء الكفيل لأن ms5249 الأصل بريء من الحضور فيبرأ الكفيل
~~الأول ببراءة الأصيل والكفيل الأول أصل في حق الكفيل الثاني فيبرأ ببراءته
~~أيضا وإن مات الأوسط بريء الأخير لأن الوسط أصل في حق الآخر وقد بريء بموته
~~وإن مات الأخير فالأوسط على كفالته لأن براءة الكفيل على ما هو سقوط محض لا
~~يوجب براءة الأصيل كما لو بريء الكفيل بالإبراء
# ولو دفع الأول نفسه إلى الطالب بريء الكفيلان لما بينا
# ولو كفل بنفس رجل والطالب غير حاضر فهو باطل في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع وقال هو جائز
# وكذلك الكفالة بالمال إذا لم يكن الطالب حاضرا وفي موضع آخر من هذا
~~الكتاب يقول هو موقوف عند أبي يوسف رحمه الله حتى إذا بلغ الطالب فعله جاز
~~وذكر الطحاوي رحمه الله قول محمد مع قول أبي يوسف رحمهما الله وهو غلط فإن
~~كان الصلح الصحيح من مذهب أبي يوسف رحمه الله التوقف فهو مبني على بيانه في
~~كتاب النكاح وهو ما إذا قال اشهدوا أني تزوجت فلانة وهي غائبة فكما أن هناك
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله كلام الواحد شطر العقد فلا يتوقف على ما
~~وراء المجلس
# وعند أبي يوسف رحمه الله جعل كلام الواحد كالعقد التام حتى يتوقف على ما
~~وراء المجلس فكذلك هنا لأنه لا ضرر على أحد من هذا التوقف وإن كان الصحيح
~~من قول أبي يوسف رحمه الله أنه جائز في مسألة مبتدأة
# وجه قوله أن الكفالة التزام من الكفيل من غير أن يكون بمقابلته إلزام على
~~غيره والالتزام يتم بالملتزم وحده كالإقرار وهذا لأنه تصرف منه في ذمته وله
~~ولاية على ذمته ولا يتعدى ضرره إلى الطالب لأنه لا يزداد بالكفالة حق
~~الطالب
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا الكفالة تبرع وهو تبرع على الطالب
~~بالالتزام له وإنشاء سبب التبرع لا يتم بالتبرع ما لم يقبله المتبرع عليه
~~كالهبة والصدقة وهذا لأن التزام الحق بإنشاء العقد والعقد لا يتم بالإيجاب
~~بدون ms5250 القبول ولا يمكن جعل إيجابه قائما مقام قبول الآخر لأنه لا ولاية له
~~عليه فبقي إيجابه شطر العقد وذلك يبطل بالقيام عن المجلس بخلاف الإقرار
~~فإنه PageV19P170 إخبار عن واجب سابق والإخبار يتم بالمخبر ثم قد يتعدى ضرر
~~هذا الالتزام إلى الطالب فإن على قول بعض العلماء رحمهم الله الكفالة إذا
~~صحت بريء الأصيل فبقي الأمر إلى الطالب ولعل قاضيا يرى ذلك فيحكم ببراءة
~~الأصيل عن حق الطالب وفيه ضرر عليه فلهذا لا تصح الكفالة إلا بقبوله
# وعلى هذا لو خاطب فضولي عن الطالب على قولهما يتوقف على إجازة الطالب
~~وعلى قول أبي يوسف رحمه الله هو جائز قبله الفضولي أو لم يقبله إلا في خصلة
~~واحدة وهي ما إذا قال المريض لورثته أو لبعضهم اضمنوا علي ديني فضمنوا فهذا
~~لا يجوز في القياس على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن الطالب غير
~~حاضر فلا يتم الضمان إلا بقبوله ولأن الصحيح لو قال هذا لورثته أو لغيرهم
~~لم يصح إذا ضمنوه فكذلك المريض
# وفي الاستحسان يصح لأن حق الغرماء والورثة يتعلق بتركته بمرضه على أن يتم
~~ذلك بموته وتتوجه المطالبة على الورثة بقضاء ديونهم من التركة فقام المطلوب
~~في هذا الخطاب لورثته مقام الطالب أو نائبة لأنه يقصد به النظر لنفسه حتى
~~يفرغ ذمته بقضاء الدين من تركته فلهذا جوزناه استحسانا بخلاف ما إذا كان
~~صحيحا فإنه لا حق لأحد في ماله ولا مطالبة في شيء من دينه قبل ورثته فلا
~~يقوم هو مقام الطالب في الخطاب لهم بهذا الضمان
# واختلف مشايخنا رحمهم الله فيما إذا قال المريض ذلك لأجنبي فضمن الأجنبي
~~دينه بالتماسه
# فمنهم من يقول لا يجوز لأن الأجنبي غير مطالب بقضاء دينه بدون الالتزام
~~فكان المريض في حقه والصحيح سواء
# ومنهم من يقول يصح هذا الضمان لأن المريض قصد به النظر لنفسه والأجنبي
~~إذا قضى دينه بأمره يرجع به في تركته فيصح هذا من المريض على أن يجعله
~~قائما مقام الطالب لضيق الحال عليه بمرض الموت ومثل ms5251 ذلك لا يوجد في الصحيح
~~فأخذنا فيه بالقياس ثم هذا من المريض صحيح وإن لم يسم الدين ولا صاحب الدين
~~لأنه إنما يصح بطريق الوصية منه لورثته بأن يقضوا دينه ووجوب تنفيذ الوصية
~~على الورثة لحق الموصي والجهالة لا تمنع صحة الوصية
# وإذا كفل رجل برأس رجل أو برقبته أو بوجهه أو بجسده أو ببدنه جاز لأن هذا
~~كله يعبر به عن جميع البدن ولهذا صح إيقاع الطلاق
# والعتاق به فهذا وكفالته بنفسه سواء
# وكذلك لو كفل بروحه وهكذا ذكره في الكتاب خاصة فإنه يعبر بالروح عن النفس
# وكذلك لو كفل بنصفه أو بجزئه لأن النفس واحدة في الكفالة لا تتجزأ فإن
~~المستحق إحضارها وإحضار بعض النفس لا يتحقق وذكر جزء ما لا يتجزأ كذكر كله
# ولو كفل بيده أو رجله فهذا باطل لأن هذا PageV19P171 اللفظ لا يعبر به عن
~~جميع البدن ولهذا لا يصح إيقاع الطلاق والعتاق به فكذلك الكفالة ولو قال
~~علي أن أوفيك به أو إلي أن أوفيك به فهو كفيل لأن الموافاة به إحضاره
~~للتسليم وذلك موجب الكفالة وقد التزمه بقوله علي أو إلي
# وكذلك لو قال علي أن أكفلك به يعني على أن أحضره وأسلمه إليك إذا التقينا
~~وذلك موجب الكفالة وكذلك لو قال هو علي حتى تجتمعا أو تلتقيا لأنه التزام
~~إلى غاية وهو اجتماعهما وذلك موجب الكفالة والتصريح بموجب العقد ينعقد به
~~العقد وإن قال أنا ضامن لمعرفته فهو باطل لأن موجب الكفالة التزام التسليم
~~وهو إنما ضمن المعرفة فهذا بمعنى قوله أنا ضامن لأن أدخلك عليه أو أوقفك
~~عليه بخلاف ما لو قال أنا ضامن بوجهه لأن الوجه إنما يعبر به عن النفس
~~فكأنه قال أنا ضامن بنفسه ولو قال أنا ضامن لك أن تجتمعا أو تلتقيا فهو
~~باطل لأن اجتماعهما أو ملاقاتهما فعلهما ولا يكون الإنسان ضامنا لفعل الغير
~~بخلاف قوله هو علي حتى تجتمعا أو تلتقيا لأن قوله هو علي إشارة إلى نفسه
~~فإنه التزم تسليم نفسه إلى هذه الغاية ms5252 وذلك التزام منه لفعله دون فعل الغير
~~وإذا كفل وصي الميت غريما للميت بنفسه من رجل فدفعه الكفيل إلى ورثة الميت
~~أو غريم من غرمائه لم يجز لأنه التزم تسليم النفس إلى الوصي وبالتسليم إلى
~~غيره لا يكون موفيا ما التزمه والمقصود لا يحصل بالتسليم إلى الغرماء وهم
~~لا يتمكنون من إثبات الدين للميت عليه وكذلك الورثة لأن أيديهم لا تنبسط في
~~التركة عند قيام الدين على الميت وإنما الوصي هو الذي يتمكن من إثبات الدين
~~عليه واستيفائه فلهذا لا يبرأ بالتسليم إلى غيره
# والكفالة جائزة بالنفس فيما بين الأولاد والأزواج والزوجات وفيما بين
~~الأقارب كجوازها بين الأختين بمنزلة سائر العقود من التبرعات والمعاوضات
~~والكفالة بالنفس أو المال إلى الحصاد والدياس أو إلى الجذاذ أو إلى
~~المهرجان أو إلى النيروز جائزه إلى الأجل الذي سمي لأن ما ذكر من الأجل وإن
~~كان فيه نوع جهالة فهي جهالة مستدركة متقاربة فإن الدياس والحصاد يتقدمان
~~الحر وتأخرهما بامتداد البرد فتكون متقاربة ومثل هذه الجهالة لا تمنع صحة
~~الكفالة لأنها مبنية على التوسع
# ( ألا ترى ) أن الجهالة في المكفول به لا تمنع صحة الكفالة مع أنه هو
~~المقصود بها المعقود عليه ففيما ليس بمعقود عليه وهو الأجل أولى وبه فارق
~~البيع فإن الجهالة في المعقود عليه هناك تمنع صحة العقد فكذلك في الأجل
~~المشروط فيه لأنه إذن شرط في نفس العقد
# ولهذا روى بن سماعة عن محمد رحمهما الله أنه إذا أجله في الثمن بعد البيع
~~إلى الحصاد أو إلى الدياس يجوز لأنه إذا لم يكن PageV19P172 الأجل مشروطا
~~في العقد لا يصير من العقد ولكن تأثيره في تأخير المطالبة ويجوز تأخير
~~المطالبة إلى هذه كما في الكفالة فإن قيل ما يقولون فيما إذا تزوج امرأة
~~بصداق مؤجل إلى هذا الأجل فإن الصداق يحتمل الجهالة المتقاربة ثم لا يصح
~~اشتراط هذه الآجال فيه
# قلنا جواب هذا الفصل غير مذكور في الكتب
# وبين مشايخنا رحمهم الله فيه خلاف
# والأصح عندي أنه تثبت هذه الآجال في ms5253 الصداق لأنه لا شك أن اشتراط هذه
~~الآجال لا يؤثر في أصل النكاح بخلاف البيع فيبقى هذا أجلا في الدين المستحق
~~بالعقد لأن في العقد والمهر تحتمل جهالة الصفة فجهالة الأجل أولى ومن يقول
~~لا يثبت تحول ما هو المعقود عليه في النكاح وهو المرأة لا يحتمل الجهالة
~~فكذلك الأجل المشروط فيه بخلاف الكفالة
# وكذلك لو قال الكفالة إلى العطاء أو إلى الرزق أو إلى صوم النصارى أو
~~فطرهم فهذا كله جائز بأجل وإن كانت فيه جهالة مستدركة ولو قال إلى أن يقدم
~~المكفول به من سفره لأن قدوم المكفول به من سفره منتشر لتسليم نفسه إلى
~~خصمه والتأجيل إلى أن ينتشر التسليم صحيح بخلاف ما لو قال إن قدوم فلان غير
~~المكفول به لأن ذلك غير منتشر لتسليم ما التزمه فيكون تعليقا للكفالة
~~بالشرط المحض وذلك باطل كما لو علقه بدخول الدار أو كلام زيد وهذا لأنه
~~إنما يحتمل التعليق ما يجوز إن يحلف به كالطلاق والعتاق
# ونعني بقولنا باطل أن الشرط باطل فأما الكفالة فصحيحة لأن الكفالة لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة كالنكاح ونحوه وعلى هذا لو كفل به إلى أن تمطر السماء
~~أو إلى أن يمس السماء فالكفالة جائزة والأجل باطل لأن ما ذكره ليس من
~~الآجال المعروفة بين التجار ولأن الأجل بذكر الزمان في المستقبل ولا يحصل
~~ذلك بهذا اللفظ لجواز أن يتصل هبوب الريح وإمطار السماء بالكفالة فيبقى
~~شرطا فاسدا فلا تبطل به الكفالة
# فأما ما ذكر من الحصاد والدياس فذكر زمان في المستقبل لا بالعلم إذ زمان
~~الدياس ليس زمان الحصاد فيصح ذلك على وجه التأجيل ولو قال أنا كفيل بنفس
~~هذا إلى قدوم فلان وذلك معه في الدين عليهما جازت الكفالة إلى هذا الأجل
~~لأن اشتراط قدومه لينتشر الأمر عليه يتمكن الطالب من استيفاء الدين منه
~~فكان هذا وما لو شرط قدوم المكفول بنفسه سواء ولو قال رجل لقوم اشهدوا أني
~~كفيل لفلان بنفس فلان والطالب غائب فقد بينا أن إنشاء الكفالة بهذه الصفة ms5254
~~لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وسواء أجازه الطالب أو لم يجزه
~~فإن قال الطالب حين حضر قد كنت كفلت لي به قبل ذلك وأنا حاضر وإنما كان هذا
~~اللفظ إقرارا منك بالكفالة وقال PageV19P173 الكفيل بل أنشأت الكفالة بهذا
~~اللفظ فلم يصح فالقول قول الطالب لأن صيغة كلامه إقرار ولأنا لو حملنا
~~كلامه على الإقرار كان صحيحا
# ولو حملناه على الإنشاء لم يصح وكلام العاقل مهما أمكن حمله على وجه صحيح
~~يحمل عليه وكان الظاهر شاهدا للطالب من هذا الوجه وإذا كفل رجل بنفس رجل
~~على أنه إن لم يوثق به غدا فهو كفيل بنفس فلان لرجل آخر وللطالب قبله حق
~~فذلك جائز إن لم يواف بالأول كان عليه الثاني
# وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله الآخر فأما على قول أبي يوسف
~~الأول وهو قول محمد رحمهما الله فالكفالة بنفس الأول صحيحة وبنفس الثاني
~~باطلة نص على الخلاف بعد هذا في الكفالة بالمال والكفالة بالنفس والكفالة
~~بالمال في هذا سواء وجه قول محمد رحمه الله أن هذه مخاطرة لأنه علق الكفالة
~~بالشرط وتعليقها لا يجوز كما لو قال إن دخلت الدار فأنا كفيل لك بنفس فلان
~~وهذا بخلاف ما لو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به فعليه المال الذي له
~~عليه لأن القياس هناك أن لا تصح الكفالة الثانية لكونها مخاطرة وكنا
~~استحسنا للتعامل الجاري بين التجار وهذا ليس في معنى ذلك لأن ذلك المال كان
~~سببا للكفالة بالنفس فكان بينهما اتصالا من هذا الوجه فأما الكفالة بنفس
~~عمر وفليست بسبب للكفالة بنفس زيد فلا اتصال بين الكفالتين هنا فوجب اعتبار
~~كل واحدة منهما على حدة والثانية منهما متعلقة بالخطر
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قالا تعليق الكفالة بخطر عدم الموافاة
~~صحيح كما لو قال إن لم أوافك به غدا فعلي مالك عليه وهذا لأن الكفالتين
~~حصلتا لشخص واحد فكان في تصحيح الثانية تأكيد يوجب الأولى لأن موجبها
~~الموافاة فإذا علم أنه إن ms5255 لم يواف به لزمته الكفالة الثانية جد في طلبه
~~ليوافي به حتى يدفع عن نفسه ضرر التزام الكفالة الثانية ولو قال أنا كفيل
~~لفلان أو لفلان كان جائزا بدفع أيهما شاء الكفيل إلى المكفول له فيبرأ من
~~الكفالة لأن جهالة المكفول به لا تمنع صحة الكفالة على ما بينه في قوله ما
~~ثبت لك على فلان فهو علي إن شاء الله تعالى ثم الكفيل بهذا اللفظ يكون
~~ملتزما تسليم أحدهما إلى الطالب لإقحامه حرف أو بينهما فيكون الخيار في
~~بيان ما التزمه إليه وأيهما سلم فقد وفي بما شرط
# وإذا قال رجل لرجل لفلان على فلان مال فأكفل له بنفسه فقال قد فعلت ثم
~~بلغ الطالب فقال أجزت فإنه يجوز لأنه عقد جرى بين اثنين ولو كان الملتزم
~~وكيل الطالب كانت الكفالة صحيحة فإذا كان فضوليا توقفت على إجازته فإذا
~~أجاز صار ملتزما وللكفيل أن يخرج من الكفالة قبل قدوم الطالب لأنه يدفع
~~اللزوم عن نفسه عند إجازة PageV19P174 الطالب وللعاقد هذه الولاية في العقد
~~الموقوف إذا فسخه المشتري قبل إجازة المالك وليس للمخاطب أن يبطل هذه
~~الكفالة قبل إجازة الطالب لأنه لا يدفع به عن نفسه شيئا فإن عند الإجازة لا
~~يجب على المخاطب شيء بخلاف البائع في البيع الموقوف فإنه يجوز فسخه قبل أن
~~يجيزه المالك لأنه يدفع به عن نفسه ضرر لزوم العهدة إذا أجازه المالك
# وإذا وكل رجل رجلا أن يأخذ له من فلان كفيلا بنفسه فأخذ منه كفيلا بنفسه
~~فإن كان الكفيل كفل للوكيل فإن الوكيل يأخذه بذلك دون الموكل لأنه أضاف
~~العقد إلى نفسه بقوله أكفل لي والتزام الكفيل تسليم نفس المطلوب إليه فعليه
~~الوفاء بما التزم وإن كفل به للموكل أخذه الموكل دون الوكيل لأن الوكيل
~~أضاف الكفالة إلى الموكل وجعل نفسه رسولا من جهته والكفيل التزم تسليم نفسه
~~إلى الموكل فإن دفعه في الوجهين جميعا إلى الموكل فهو بريء من الكفالة أما
~~في الفصل الثاني فلا يشكل وأما في الفصل الأول فالوكيل وإن ms5256 كان هو الذي
~~يطالب للموكل فإذا سلمه إلى الموكل فقد وفى الحق المستحق عليه إلى مستحقه
~~وهو كالمشتري من الوكيل إذا دفع الثمن إلى الموكل
# وإذا ادعى رجل من رجل كفالة بنفس وأراد يمينه فإنه يستحلفه له لأنه يدعي
~~عليه حقا مستحقا
# لو أقر به لزمه فإذا أنكره يستحلف عليه حتى إذا نكل عن اليمين يقام نكوله
~~مقام إقراره فيؤخذ بذلك فإن أخذ به فاستعدى على المكفول به أن يحضر فيبرئه
~~عن الكفالة فإن كان المكفول به مقرى بأنه أمره بالكفالة أمر بأن يحضر معه
~~لأنه هو الذي أدخله في هذه الورطة فعليه إخراجه منها ولا طريق للإخراج سوى
~~أن يحضر معه ليسلمه فإن تسليم نفسه لا يتصور بدون نفسه
# وإن قال كفل لي ولم آمره وحلف على ذلك لم يجبر على الحضور معه لأنه تبرع
~~بهذا الالتزام ولم يكن مأمورا به من جهة أحد فيقتصر وبال ما التزمه عليه
~~إلا أن يقيم البينة أنه كفل له بأمره فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بإقرار
~~الخصم فيؤمر بالحضور معه وإذا كفل رجل بنفس رجل فمات الطالب فلوصيه أن
~~يأخذه بها لأن الوصي قائم مقام الموصي في حقوقه وكما يطالب الوصي المطلوب
~~بالحق الذي كان عليه للموصي فكذلك يطالب الكفيل وإن لم يكن له وصي أخذه
~~الورثة لأنهم خلفاؤه يقومون مقامه في حقوقه وأي الورثة أخذه به فله ذلك
~~ولكن يبرأ الكفيل بدفعه إليه من جهته لا من جهة سائر الورثة حتى أن لهم أن
~~يطالبوه بالتسليم لأن كل واحد منهم يقوم مقام الميت
# فيما هو من حقه ولا يقوم مقام شركائه في حقوقهم
# ( ألا ترى ) أنه لا يقبض من المطلوب إلا مقدار PageV19P175 حصته من المال
~~ولو دفع إليه جميع المال لم يبرأ من نصيب سائر الورثة ولو كان على الميت
~~دين يحيط بماله ولم يوص إلى أحد فدفعه الوكيل إلى غرمائه أو إلى الورثة لا
~~يبرأ لأن المقصود لا يحصل بالدفع إليهم فإن الغرماء لا يتمكنون من الخصومة
~~معه والورثة كالأجانب إذا ms5257 كانت التركة مستغرقة بالدين
# ولو كان في ماله فضل على الدين وقد أوصى الميت بالثلث فدفع الكفيل
~~المكفول به إلى الغرماء أو إلى الموصى له لم يبرأ إلا أن يدفعه إلى الوصي
~~لأنه هو القائم مقام الميت للمطالبة بحقوقه حتى يوصل إلى كل مستحق حقه فأما
~~الموصى له والورثة فحقهم مؤخر عن حق الغرماء والخلافة لكل واحد منهم بقدر
~~حقه فلهذا لا يبرأ إلا بدفعه إلى الوصي
# ولم يذكر في الكتاب ما إذا دفعه إلى الثلاثة جميعا قيل يبرأ بالدفع إليهم
~~لأن الحق لهم لا يعدوهم والأصح أنه لا يبرأ لأن الغرماء لا يتمكنون من
~~الخصومة معه فلا يعتبر دفعه إليهم ولا حق للورثة والموصى له ما لم يصل إلى
~~الغرماء حقهم فإذا أدى الورثة الدين والوصية جاز الدفع إلى الورثة وبرىء
~~الكفيل من كفالته لأن المانع من صحة الدفع إليهم قيام حق الموصى له والغريم
~~وقد زال ذلك بوصول حقهم إليهم فبقي الحق للورثة فلهذا جاز دفعه إليهم
# وإذا كفل رجل لرجلين بنفس رجل ثم دفعه إلى أحدهما بريء من كفالة هذا وكان
~~للآخر أن يأخذه لأنه التزم تسليمه إليهما وواحد منهما ليس بنائب عن الآخر
~~في استيفاء حقه فلا يبرأ عن حقه بالتسليم إلى الآخر ولكن في حق من سلم إليه
~~المقصود لم يحصل بهذا التسليم لأنه يتمكن من خصومته وإثبات حقه عليه وكذلك
~~وصيان لميت كفلا رجلا بنفسه للميت عليه دين فدفعه الكفيل إلى أحد الوصيين
~~بريء منه وكان للآخر أن يأخذه به سواء كانت الكفالة في صفقة واحدة أو في
~~صفقتين لأن كل واحد منهما ينفرد بالخصومة فيحصل المقصود بالتسليم إليه
~~فلهذا بريء من حقه والله أعلم
#
# | باب الكفالة بالنفس
# فإن لم يواف به فعليه المال ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان لرجل على رجل
~~مال فكفل رجل بنفس المطلوب فإن لم يواف به إلى وقت كذا فعليه ماله عليه وهو
~~كذا فمضى الأجل قبل أن يوافيه به فالمال لازم له عندنا استحسانا ) وكان بن
~~أبي ليلى ms5258 رحمه الله يقول لا يلزمه المال وهو القياس لأنه علق التزام المال
~~بالخطر وتعلق التزام المال بالخطر باطل كالإقرار لأنه إنما يعلق بالاخطار
~~ما يجوز أن يحلف به ولهذا لا يجوز تعليق الكفالة بسائر الشروط فكذلك بخطر
~~عدم الموافاة وللاستحسان PageV19P176 وجهان أحدهما أنه يحمل على التقديم
~~والتأخير فيجعل كأنه كفل بالمال في الحال ثم علق البراءة على الكفالة
~~بالموافاة بنفسه والموافاة تصلح سببا للبراءة عما التزمه بالكفالة والتقديم
~~والتأخير في الكلام صحيح فإذا أمكن في هذا الوجه تصحيح كلامه حمل عليه
~~وللتحرز عن الغاية والثاني أن هذا متعارف فيما بين الناس فإن رغبة الناس في
~~الكفالة بالنفس أكثر منه بالكفالة بالمال فللطالب أن يرضى بأن يكفل بنفسه
~~على أنه إن لم يواف به يكون كفيلا بالمال حينئذ وفيه يحصل مقصوده فإنه يجد
~~في طلبه ليسلمه إلى خصمه فيتمكن من استيفاء الحق منه وإن لم يفعل يصير
~~كفيلا بالمال فقد بينا أن سبب كفالته بالنفس هو المال الذي ادعاه قبله
~~ويكون للحقين اتصال من هذا الوجه فإذا عين الكفالة بأحدهما وأخر الكفالة
~~الثانية إلى وقت عدم الموافاة كان صحيحا وإذا لم يواف بنفسه حتى لزمه المال
~~لا يبرأ من الكفالة بالنفس لأنه لا منافاة بين الكفالتين
# ( ألا ترى ) أنه لو كفل بهما معا كان صحيحا وبعد ما ما صحت الكفالة
~~بالنفس لا يستفيد البراءة عنها إلا بالموافاة بالنفس ولم يوجد ذلك
# وكذلك إن كان قال فعلي مالك عليه ولم يسم كم هو جاز لأن جهالة المكفول به
~~لا تمنع صحة الكفالة فإنها مبنية على التوسع مع أن عين الجهالة لا تؤثر في
~~العقد وإنما المؤثر جهالة تفضي إلى المنازعة
# ( ألا ترى ) أن بيع القفيز من الصبرة جائز فإن جهالة القفيز لا تقتضي
~~المنازعة وهنا الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لأن الحق الذي له عليه معلوم
~~في نفسه وإن لم يكن معلوما فإعلامه بطريق ممكن فلهذا صحت الكفالة
# ( ألا ترى ) أنه لو قال كفلت لك ما أدركك في هذه الجارية التي اشتريت ms5259 من
~~درك كان جائزا وأصل لحوق الدرك وقدر ما يلحقه فيه من الدرك مجهول وقد اعتاد
~~الناس الكفالة بهذه الصفة وكذلك لو قال كفلت لك بما أصابك من هذه الشجة
~~التي شجك فلان وهي خطأ كان جائزا بلغت النفس أو لم تبلغ ومقدار ما التزمه
~~بهذه الكفالة مجهول لأنه لا يدري قدر ما يبقي من الشجة وأنه هل يسري إلى
~~النفس أو لا يسري فدل أن مثل هذه الجهالة لا تمنع الكفالة وكذلك لو قال
~~كفلت بالمال الذي لك عليه إن وافيتك به غدا
# فإن بريء منه كان جائزا عن المال إذا أسلم نفسه إليه في الغد لأن إبراء
~~الكفيل إسقاط محض والإسقاط بالتعليق بالشرط كالطلاق والعتاق ولأن الموافاة
~~بنفسه ممكنة للطالب من الوصول إلى حقه فيجعل ذلك قائما مقام وصول حق الطالب
~~إليه في إبراء الكفيل ولكن هذه الإقامة تكون عند الشرط فلا تثبت بدون الشرط
# وإذا كفل رجل رجلا وقال إن لم أوافك به غدا فعلي ألف درهم ولم يقل
~~PageV19P177 التي لك فمضى الغد ولم يواف به وفلان ينكر أن يكون عليه شيء
~~والطالب يدعي عليه ألف درهم والكفيل ينكر أن يكون له عليه شيء فالمال لازم
~~على الكفيل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وفي قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله لا شيء عليه لأن بمجرد دعوى
~~الطالب لا يثبت المال على واحد منهما فكانت هذه رشوة التزمها الكفيل له عند
~~عدم الموافاة والرشوة حرام ولو جعلناه كأنه قال فعلي الألف التي لك عليه
~~لزمه المال
# ولو جعلناه كأنه قال فلك علي ألف درهم ابتداء من جهتي لم يلزمه شيء
~~والمال لا يجب بالشك لعلمنا ببراءة ذمته في الأصل ووقوع الشك في اشتغالها
~~وحجتهما ما بينا أن الصحة مقصود كل متكلم فمهما أمكن حمل كلامه على وجه
~~صحيح يجب حمله عليه ولو حملناه على الالتزام بطريق الرشوة لم يصح ولو
~~حملناه على الالتزام بطريق الكفالة عن فلان كان صحيحا فعلي مالك عليه وهو
~~ألف ms5260 درهم موجب حمله على هذا الوجه
# ( ألا ترى ) أن من قال لغيره لك علي ألف درهم حمل كلامه على الإقرار فيصح
~~ولا يحمل على الالتزام ابتداء لأنه إذا حمل عليه لم يصح
# توضيحه أن أول كلامه كفالة صحيحة عن فلان والأصل أن ما مبناه على كلام
~~صحيح يكون صحيحا على ما بينا هذا في الفرق بين الوجه واليد إن شاء الله
~~تعالى وإذا حملنا آخر كلامه على الكفالة كان ذلك إقرارا منه بوجوب المال
~~على فلان وإقراره صحيح في حق نفسه فلا ينفعه الإنكار بعد ذلك ولو ادعى
~~الطالب المال وجحد المطلوب وكفل رجل بنفسه فإن لم يواف به غدا فعليه الذي
~~ادعى على المطلوب
# فلو مضى الغد ولم يواف به لزم الكفيل المال عندهم جميعا لأنه صرح
~~بالالتزام بطريق الكفالة عن فلان وذلك إقرار بوجوب المال على فلان لأن
~~الكفالة لا تصح إلا به وإقراره حجة على نفسه فإذا أداه رجع به على المطلوب
~~إن كان أمره أن يكفل عنه بالمال
# وإن لم يأمره بذلك وأمره أن يكفل بالنفس لم يرجع عليه بالمال لأنه متبرع
~~بالكفالة بالمال وهذا عندنا وقال مالك رحمه الله الكفيل بالمال إذا أدى
~~يرجع على الأصيل سواء أمره بالكفالة عنه أو لم يأمره لأن الطالب بالاستيفاء
~~منه يصير كالمالك لذلك المال من الكفيل أو كالمقيم له مقام نفسه في استيفاء
~~المال من الأصيل
# ولكنا نقول تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز وإذا كفل بأمره
~~فبنفس الكفالة يجب المال للطالب على الكفيل كما يجب للكفيل على الأصيل ولكن
~~يؤخر إلى أدائه وهذا لا يكون عند كفالته بغير أمره والثاني أن عند الكفالة
~~بالأمر يجعل أصل المال كالثابت في ذمة الكفيل عند الأداء يتملكه بالأداء
~~وذلك يصح PageV19P178 عند وجود الرضا من الطالب والمطلوب وإذا كانت الكفالة
~~بغير أمره لا يمكن إثبات أصل المال في ذمته حتى يتملكه بالأداء لانعدام
~~الرضا من المطلوب بذلك فلهذا لا يرجع عليه
# قال ( وكذلك لو كان المطلوب عبدا تاجرا ms5261 ) لأنه تبرع عليه والعبد في
~~التبرع عليه كالحر ولو كفل بنفس المطلوب على أن يوافيه به إذا ادعى به فإن
~~لم يفعل فعليه الألف التي له عليه فلو سأله الرجل أن يدفعه إليه فدفعه إليه
~~مكانه فهو بريء من المال لأن شرط التزام المال عدم الموافاة حين يطلبه منه
~~فإذا وافاه به في المجلس الذي طلب منه فقد انعدم شرط وجوب المال
# وإن لم يدفعه إليه فقد تقرر شرط وجوب المال فيلزمه
# وكذلك إن قال ائتني به العشاء أو الغداء فلم يوافه به على ما قال فالمال
~~لازم عليه لوجود شرطه وإن قال الطالب ائتني به غدوة وقال الكفيل آتيك به
~~بعد غدوة فأبى الطالب أن يفعل فلم يواف به الكفيل غدوة فالمال عليه لأن
~~الكفيل استمهله وله أن يأبى الإمهال فإذا أباه بطل ذلك الاستمهال فيبقى عدم
~~الوفاء إلى الوقت الذي طلب منه فيلزمه المال وإن أخره الطالب إلى بعد غد
~~كما قال فقد أجابه إلى ما التمس من الإمهال وصار في التقدير كأنه أمره
~~بالموافاة بعد غد فإذا أوفاه به فقد بريء عن المال وإن مضى بعد غد ولم
~~يوافه به فعليه المال وإن كان شرط أن يوافيه به عند مكان القاضي فدفعه إليه
~~في السوق أو الكناسة فهو بريء من المال لأنه أتاه بالموافاة المستحقة عليه
~~فإن التقييد بمكان القاضي غير معتبر لأن المقصود أن يتوصل إلى الخصومة معه
~~وذلك حاصل بالتسليم في المصر وقد بينا هذه الفصول في الباب المتقدم
# وإن شرط عليه أن يدفعه إليه عند الأمير فدفعه إليه عند القاضي أو شرط
~~عليه عند القاضي فدفعه إليه عند الأمير أو شرط له عند القاضي فاستعمل قاض
~~غيره فدفعه إليه عنده فهو بريء لأنه ليس المقصود بهذا التقييد عين القاضي
~~والأمير وإنما المقصود تمكنه من إثبات الحق عليه بالحجة والاستيفاء منه
~~بقوة الوالي وفي هذا المقصود الأمير والقاضي الأول والثاني سواء وقد بينا
~~أن ما لا يكون مفيدا من التقييد لا يعتبر
# ولو كفل بوجهه ms5262 على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ما عليه وهو الألف درهم
~~فهو جائز لا على ما شرط ولو كفل بيده أو برجله على هذا الشرط كان باطلا لا
~~يلزمه المال فيه والفرق بينهما أن الكفالة الثابتة بالمال مبنية على
~~الكفالة الأولى بالنفس والكفالة بالنفس بالإضافة إلى الوجه تصح فإذا صح ما
~~هو الأصل صح ما جعل بناء عليه لمعنى وهو أن الكفالة بالمال لا يمكن إثباتها
~~بهذه الصفة مقصودا لأنه علقها بالشرط وتعليق الكفالة بالشرط لا يصح وإنما
~~PageV19P179 يصححها اعتبار التبعية للكفالة الأولى وثبوت التبع بثبوت
~~المتبوع ففي الفصل الأول لما صح المتبوع صح التبع وفي الفصل الثاني لم يصح
~~المتبوع فلا يمكن تصحيحه التبع ولا يمكن تصحيح الكفالة بالمال مقصودا بهذه
~~الصفة فتعينت جهة البطلان فيه وإذا كفل رجل بنفس رجل فإن لم يوافه به غدا
~~فالمال الذي للطالب على فلان رجل آخر وهو ألف درهم على الكفيل فهو جائز في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله الآخر وفي قول محمد وأبي يوسف رحمهما
~~الله الأول الكفالة بالمال باطلة
# وهذه الفصول ( أحدها ) أن يكون الطالب والمطلوب واحدا في الكفالتين فتجوز
~~الكفالتان استحسانا كما بينا
# ( والثاني ) أن يكون الطالب مختلفا فتبطل الكفالة بالمال سواء كان
~~المطلوب واحدا أو اثنين نحو أن يكفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا
~~فالمال الذي لرجل آخر على هذا المطلوب على الكفيل أو المال الذي لرجل آخر
~~سوى الطالب على رجل آخر سوى المطلوب على الكفيل فهذا باطل بالاتفاق لأن عند
~~اختلاف الطالب الكفالة الثانية لا تكون تابعة للكفالة الأولى ولا يكون
~~تصحيحها مقصودا لأنه تعليق للالتزام بالشرط ولأنا عند اتحاد الطالب
~~والمطلوب صححنا الكفالة الثانية حملا لكلامه على معنى التقديم والتأخير ولا
~~يتأتى ذلك عند اختلاف الطالب
# فأما إذا كان الطالب واحدا والمطلوب اثنين فهو على الخلاف كما بينا فمحمد
~~رحمه الله يقول الكفالة الثانية هنا لا يمكن تصحيحها تبعا للكفالة الأولى
~~لأن الكفالة الأولى بنفس غير نفس ms5263 المطلوب بالمال ولا يمكن أن تجعل الموافاة
~~بنفسه مبرئة له عما التزمه عن آخر فبقيت هذه كفالة مقصودة متعلقة بالشرط
~~وهي مخاطرة فلا يصح كما قال في الفصل الثاني
# وكذلك لا يمكن تصحيح الكفالة هنا بحمل كلامه على التقديم والتأخير بخلاف
~~ما إذا اتحد المطلوب
# فأما أبو يوسف رحمه الله فإنه يقول الكفالة الثانية هنا توقن بحق من وقعت
~~الكفالة الأولى له فيصح كما إذا اتحد المطلوب وهذا لأن الكفالة إنما تقع
~~للطالب حتى يحتاج إليه قبول الطالب
# وإذا كان الطالب واحدا أمكن جعل الكفالتين في المعنى ككفالة واحدة واتباع
~~الثانية للأولى فيحكم بصحتها بخلاف ما إذا اختلف الطالب
# ولو قال فإن لم أوافك به فالمال الذي لك عليه وهو مائة درهم والمال الذي
~~لك على فلان وهو عشرة دنانير علي فإن ذلك كله عليه عند عدم الموافاة عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وعند محمد رحمه الله عليه المال الذي كان على المطلوب دون الذي على غيره
~~اعتبارا لحالة الجمع بينهما بحال إفراد كل واحد منهما واستشهد لهما بما لو
~~كان عليهما مال واحد PageV19P180 وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكفل بنفس
~~أحدهما على أنه إن لم يواف به غدا فالمال الذي على فلان وهو كذا علي إن لم
~~أواف به أن ذلك عليه وعذر محمد رحمه الله واضح لأن المال هنا واحد سواء
~~أضافه إلى المكفول بنفسه أو إلى صاحبه
# ولو كفل بنفس رجل للطالب عليه مال فلزم الطالب الكفيل فأخذ منه كفيلا
~~بنفسه على أنه إن لم يواف به فالمال الذي له على فلان المكفول به الأول
~~عليه فهو جائز وهذا عندهم جميعا وعذر محمد رحمه الله أن الكفالة بالنفس هنا
~~باعتبار ذلك المال
# ( ألا ترى ) أن المطلوب إذا بريء من ذلك المال بريء الكفيل الأول والثاني
~~فأمكن تصحيح الكفالة بالمال تبعا للكفالة بالنفس
# وإذا كفل رجل بنفس رجل أو بما عليه وهو مائة درهم كان جائزا لأنه ردد
~~الالتزام بين شيئين وقد ذكرنا أن مثل ms5264 هذه الجهالة لا تمنع صحة الالتزام
~~بحكم الكفالة والخيار إلى الكفيل وأيهما سلم المال أو النفس بريء لأن حرف
~~أو للتخيير وعزيمة الكلام في أحدهما
# وإذا كفل بنفس فلان أو بما عليه أو بنفس فلان آخر أو بما عليه فهو جائز
~~وأي ذلك دفع الكفيل فهو بريء لأن الجهالة في المكفول به لا تمنع صحة
~~الكفالة عند عدم التنصيص فعند التنصيص عليه أولى وأي ذلك دفع فقد وفى بما
~~لزمه
# ولو ادعى رجل قبل رجل ألف درهم فأنكرها ثم قال إن لم أوافك به غدا فهو
~~علي فإن لم يوافه به غدا لا يلزمه شيء لأنه تعليق للالتزام بالخطر بمنزلة
~~قوله إن دخلت دارك فهو علي وهذا بخلاف ما لو كفل رجل بنفس جاحد وقال إن لم
~~أوافك به غدا فالذي تدعي عليه لك علي لأن الكفالة بالنفس والمال جائزة
~~ويلزم الكفيل المال إن لم يواف لأنه جعل التزام المال تبعا للكفالة بالنفس
~~وقد صحت الكفالة بالنفس فكذلك بالمال وحقيقة المعنى في الفرق أنه ليس من
~~شرط توجه المطالبة على الكفيل وجوب أصل المال في ذمته على ما بينا أن موجب
~~الكفالة المطالبة بما هو في ذمة غيره وهو لما قدم على الكفالة صار كالمقر
~~بوجوب المال في ذمة المطلوب وإقراره بذلك ملزم إياه
# وإن لم يثبت المال له في ذمة المطلوب بخلاف المطلوب إذا علق الالتزام
~~بعدم موافاته لأنه لا يمكن توجه المطالبة عليه إلا بعد وجوب المال في ذمته
~~ولم يوجد منه الإقرار بوجوب المال عليه صريحا ولا دلالة فكانت هذه مخاطرة
~~حتى لو كان المطلوب أمر الكفيل بالكفالة بهذا الشرط يجب المال به على
~~المطلوب كما يجب على الكفيل
# ولو كفل رجلا بنفسه فإن لم يواف به غدا فالألف درهم التي لك عليه على
~~فلان آخر سوى الكفيل بالنفس وإقرار الكفيل بالمال بذلك فهو جائز على هذا
~~الشرط لأن معنى الاستحسان الذي PageV19P181 ذكرنا في الفصل الأول إذا أضاف
~~الكفالة بالمال إلى نفسه يأتي هنا أيضا وهو أن ms5265 يحمل كلامه على التقديم
~~والتأخير ويجعل كأن أحدهما كفيل بنفس المطلوب والآخر بالمال بشرط أن الكفيل
~~بنفسه إن وفى بالنفس بريء الكفيلان جميعا فأيهما صرح بهذا كان جائزا
~~مستقيما لأن عند الموافاة بالنفس الطالب يستغنى عن الكفالتين فلذا تعينت
~~البراءة عن الكفالتين بسبب بعينه عنهما ولا فرق في ذلك بين أن يكون الكفيل
~~رجلا أو رجلين وإذا كفل رجل بنفس رجل فإن لم يواف به غدا فعليه المال الذي
~~عليه وهو الألف فلم يواف به الكفيل ولكن الرجل لقي الطالب وخاصمه ولازمه في
~~المسجد حتى الليل فالمال لازم للكفيل لوجود شرطه وهو عدم موافاة الكفيل به
~~وقد بينا أنهما وإن تلاقيا لا يبرأ الكفيل به عن الكفالة بالنفس بخلاف ما
~~إذا وافاه به فكذلك في وجوب المال وهذا لأن تسليم المطلوب نفسه إلى الطالب
~~أنواع قد يكون عما هو مستحق عليه وقد يكون من جهة الكفالة فلا تتعين جهة
~~الكفالة في تسليمه إلا بالتنصيص لأن الأصل في تسليمه أنه عما هو مستحق عليه
~~فإن الكفالة بناء على ذلك الاستحقاق إلا أن يكون المطلوب قال قد دفعت نفسي
~~إليك عن كفالة فلان فحينئذ يصح ذلك منه لأنه مطلوب بذلك من جهة الكفيل فيصح
~~تعيينه لتلك الجهة ليسقط به مطالبة الكفيل عن نفسه وإذا صح ذلك كان هذا
~~وموافاة الكفيل به سواء فيبرأ من المال
# ( ألا ترى ) أنه لو بعث به مع رسوله إلى الطالب كان ذلك موافاة منه حتى
~~يبرئه من المال
# ولو كفل رجل بنفس الكفيل على أنه إن لم يواف به غدا فالمال الذي كفل عن
~~فلان وهو ألف عليه فوافى الكفيل الأول بالمطلوب ودفعه إليه في الغد
~~فالكفيلان بريئان من الكفالة بالمال أما الكفيل الأول فلوجود الموافاة منه
~~وأما الكفيل الثاني فلأن الكفيل الأول في حقه أصيل وبراءة الأصيل توجب
~~براءة الكفيل وإن لم يواف به الأول ولا الثاني ووافى الكفيل الأول في الغد
~~فإن الكفيل الثاني يبرأ لوجود شرط البراءة في حقه وهو الموافاة بنفس الكفيل
~~الأول ms5266 في الوقت الذي اشترطه والتزم المال الكفيل الأول لوجود شرطه وهو عدم
~~الموافاة بنفس المطلوب
# ولو كفل بنفس رجل فإن لم يواف به إلى شهر فالمال الذي عليه وهو مائة عليه
~~ثم لقي الطالب به المكفول قبل الأجل فأخذ منه كفيلا آخر بنفسه وبالمال بهذا
~~الشرط أيضا فوافى به أحدهما في الأجل فإن الذي وافى به بريء من المال
~~والنفس ولا يبرأ الآخر لأن كل واحد منهما التزم تسليم النفس بعقد على حدة
~~فموافاته به تكون تسليما عن نفسه لا عن غيره فيجب المال على PageV19P182
~~الآخر لوجود شرطه وهو انعدام الموافاة بالنفس منه
# وإن قال الكفيل الذي وافى به قد دفعته عن نفسي وعن فلان فإنه يكون عن
~~نفسه ولا يكون عن فلان لأن التسليم الواحد لا يكون عن جهتين ولأنه متبرع في
~~التسليم عن فلان لأن ذلك الالتزام غير متعلق به أصلا فهو في ذلك كأجنبي آخر
~~فلا يصح تسليمه عن فلان إلا أن يقبله الطالب فإذا قبله على ذلك برئا جميعا
~~ويصير كأنه سلم مرة عن نفسه ومرة عن فلان فإن الاستدامة على ما يستدام
~~بمنزلة الإنشاء وعلى هذا لو جاء رجل ليس بكفيل فقال قد دفعته إليك عن فلان
~~لم يبرأ واحد منهما إلا أن يقبله الطالب عنهما ولو قال المكفول به قد دفعت
~~نفسي إليك عن فلان وفلان برئا جميعا من الكفالتين ولا يشترط قبول الطالب
~~هنا لأن الطالب مطالب من جهة كل واحد من الكفيلين بتسليم النفس إليه
~~لتسليمه إلى الطالب فلا يكون هو متبرعا في هذا التسليم فلا يشترط فيه قبول
~~الطالب بخلاف الأجنبي
# وتوضيح هذا الكلام لو كان المكفول به قاعدا مع الطالب يحدثه فقال رجل
~~للطالب قد دفعت إليك هذا عن فلان فسكت الطالب أو قال لا لم يبرإ الكفيل وإن
~~قال الطالب نعم قد قبلت فالكفيل بريء لأن المسلم ليس بخصم عنه فكان متبرعا
~~فلا تقع البراءة للكفيل إلا بقبول الطالب
# ولو كان المتكلم بذلك وكيل الكفيل بريء الكفيل لأن وكيله ms5267 قائم مقامه فصار
~~تسليم النفس كتسليم المال في حكم البراءة
# ولو أن أجنبيا أدى المال عن المطلوب لم يبرأ المطلوب إلا بقبول الطالب
~~بخلاف ما إذا كان المؤدي وكيل المطلوب أو المطلوب نفسه فكذلك البراءة عن
~~الكفالة بالنفس ولو كفل ثلاثة رهط بنفس رجل فإن لم يوافوا به يوم كذا
~~فعليهم المال الذي عليه وهو ألف درهم فلم يوافوا به فعلى كل واحد منهم ثلث
~~الألف كما لو أرسلوا الكفالة بالمال
# والمعنى فيه أنه التزام للمال أو للمطالبة فإذا أضيف إلى جماعة يتوزع على
~~عددهم كالإقرار
# ولو قال ثلاثة نفر لرجل لك علينا ألف درهم يجب على كل واحد منهم ثلث
~~الألف فإن وافى به أحدهم في ذلك اليوم فهم جميعا برآء من المال والنفس
~~لأنهم التزموا تسليم النفس بعقد واحد فموافاة أحدهم به كموافاتهم جميعا
# وكذلك إن كان قال فعليهم الألف التي عليه وبعضهم كفيل عن بعض بها فوافى
~~به أحدهم برئوا جميعا وهذا أظهر
# وإن لم يوافوا به لزمهم المال وللطالب أن يأخذ أيهم شاء بجميع المال لأن
~~كل واحد منهم التزم عن الأصيل ثلث المال وكل واحد عن صاحبه كفيل بالثلث
~~الذي التزمه أيضا فإن أدى أحدهم جميع المال رجع كل واحد على صاحبه بثلثه إن
~~شاء PageV19P183 لأنه كفل عن كل واحد منهم بثلث المال وأدى ثلثه ويرجعون
~~جميعا على صاحب الأصل بالمال وإن شاء المؤدي رجع على أحد صاحبيه بالنصف
~~لأنه يقول أنت مساو لي في هذه الكفالة وقد أديت المال فارجع عليك بنصفه
~~لنستوي في القيام بالكفالة كما استوينا في الكفالة
# فإن قيل كيف يرجع عليه بالنصف وهو إنما كفل عنه الثلث
# قلنا نعم ولكن الثلث الذي على الثالث المؤدي وهذا الآخر يستويان في
~~الكفالة عنه بذلك فكان له أن يقول نصف ذلك الثلث أديته بحكم الكفالة عنك
~~لأنك كفيل معي عنه بذلك وبعضنا كفيل عن بعض فلهذا رجع عليه بنصفه فإذا فعل
~~ذلك ثم لقيا الثالث رجعا عليه بثلث المال ليستووا في عدد الكفالة ms5268 ثم إذا
~~لقوا المطلوب رجعوا عليه بجميع المال
# ولو كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ألف درهم التي له عليه
~~فلم يواف به في الغد وقال الطالب وصلني الألف وأديته ألفا أخرى أو قال لم
~~يكن لي عليه يومئذ شيء ولكن أديته ألفا قبل حلول الأجل لم يلزم الكفيل من
~~ذلك شيء لأنه إنما كفل المال الواجب عليه عند الكفالة بالنفس لا عند عدم
~~الموافاة وذلك المال قد سقط أو تبين أنه لم يكن واجبا بإقرار الطالب وما
~~وجب بعد ذلك لم يتناوله عقد الكفالة فلا يطالب الكفيل بشيء منه
# ولو قال إن لم يواف به فعليه المائة درهم التي له عليه وما باعه من شيء
~~ما بينه وبين أن يمضي هذا الأجل لزمه على ما قال لأن الكفالة هنا كما
~~تناولت الواجب عند الكفالة بالنفس تتناول ما يجب بعدها قبل الأجل وكل واحد
~~منهما صحيح لأنه أضاف الالتزام بالكفالة إلى سبب وجوب المال وهو المبايعة
~~فما كان قائما من المال عند عدم الموافاة يصير الكفيل به كفيلا به
# ولو كفل بنفس رجل وإن لم يواف به إلى كذا من الأجل فعليه المال الذي عليه
~~وهو مائة درهم فمات المكفول به قبل الأجل ثم مضى الأجل فالمال على الكفيل
~~لأن شرط الوجوب عدم الموافاة وذلك يتحقق بعد موت المكفول به وإن قيل شرط
~~وجوب المال عدم موافاة مستحقه وذلك لا يكون بعد موت المكفول به لأن الكفالة
~~بالنفس تبطل بالموت فينبغي أن لا يلزمه المال وهو كما
# قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله إذا قال إن لم أشرب الماء الذي في هذا
~~الكوز اليوم فامرأته كذا فأهريق الماء قبل الليل لا يقع الطلاق لأن الشرط
~~عدم شرب يتأتى أو يكون مستحقا باليمين في آخر النهار ولا يتحقق ذلك إذا
~~أهريق
# والجواب عنه أن نقول هما جعلا عدم الموافاة شرط وجوب المال فالتقييد
~~بموافاة مستحقة يكون زيادة ثم حقيقة المعنى وبه يتضح الفرق PageV19P184 أن
~~تصحيح الكفالة ms5269 بالمال هنا بطريق التقديم والتأخير وهو أنه يجعل كأنه كفل
~~بالمال للحال ثم علق التركة عنه بالموافاة بالنفس والموافاة بالنفس لا توجد
~~بالموت فيبقى المال واجبا بالكفالة ولا حاجة إلى هذا التقديم والتأخير في
~~اليمين بالطلاق لأن الطلاق يحتمل التعليق بالشرط وبعد الوقوع لا يحتمل
~~الرفع فلهذا افترقا وإن مات الكفيل قبل حلول الأجل فإن مضى الأجل قبل أن
~~يوافي ورثة الكفيل الطالب بالرجل فالمال دين في مال الكفيل لأن شرط البراءة
~~الموافاة بالنفس ولم توجد ثم يضرب الطالب مع سائر غرمائه في تركته لأن حق
~~الطالب قبله في حكم دين الصحة في الوجه
# قلنا إنه يجعل كأنه كفل بالمال في الحال وعند الكفالة كان صحيحا فلهذا
~~كان حق الطالب بمنزلة غرماء الصحة يضرب معهم في تركته وإن دفعوه إليه في
~~الأجل أو دفع المكفول به نفسه بريء الكفيل من المال والكفالة لأن موافاة
~~الوارث بنفسه كموافاة المورث في حياته وكذلك دفع المكفول به نفسه من جهة
~~الكفالة بمنزلة دفع الكفيل فقد وجد شرط البراءة عن المال وهو الموافاة
~~بالنفس وإن لحق الكفيل بدار الحرب مرتدا فهو بمنزلة موته في أن تسليم
~~الورثة يقوم مقام تسليمه في براءة الكفيل لأنهم يخلفونه في أمواله بهذا
~~السبب كما يخلفونه بعد موته
# وإن لحق المكفول به بدار الحرب فإن مضى الأجل قبل أن يوافي به فالمال
~~لازم للكفيل لأن شرط البراءة عن المال الموافاة بالنفس ولم توجد وأكثر ما
~~فيه أن يكون لحوقه كموته وقد بينا أن المال بعد موته يجب على الكفيل عند
~~عدم الموافاة فهذا مثله
# ولو كان المكفول به امرأة فارتدت ولحقت بالدار وسبيت فوافى بها وهي أمة
~~في الأجل بريء الكفيل من الكفالة والمال لأن شرط البراءة وهو الموافاة في
~~الأجل قد وجد والموافاة تتحقق بعد ما صارت أمة ولأنها حين سبيت سقط الدين
~~عنها وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل
# وكذلك لو كان المكفول به رجلا فوافى به وهو حلال الدم بردة أو قتل عمدا
~~لأن الموافاة بعد حل ms5270 دمه تتحقق كما تتحقق قبله ولو مات الطالب فوافى به
~~الكفيل وصيه بريء من المال والكفالة لأن وصيه قائم مقامه بعد موته فتسليم
~~النفس إليه كالتسليم إلى الموصي فلهذا يستفيد به البراءة وإن لم يكن له وصي
~~فوافى به ورثته فإن كان عليه دين يستغرق ماله لم يبرأ بتسليمه إلى الورثة
~~لأنهم لا يملكون شيئا من تركته مع الدين المستغرق فالتسليم إليهم في هذه
~~الحال بمنزلة التسليم إليهم قبل موته وهذا لأن المقصود لا يحصل بالتسليم
~~إليهم فإنهم لا يتمكنون من مطالبته بالمال فأما إذا لم يكن PageV19P185
~~عليه دين فيبرأ بتسليمه إلى جميع الورثة لأنهم خلفاؤه في التركة فيتمكنون
~~من مطالبته بالمال فتسليمه إليهم بمنزلة تسليمه إلى الطالب في حياته ولو
~~وافى به أحدهم بريء من الكفالة لهذا الواحد ولم يبرأ من غيره لما بينا أن
~~حق المطالبة والاستيفاء إليه في نصيبه دون نصيب سائر الورثة فقد بريء
~~بالتسليم إليه في نصيبه دون نصيب غيره
# ولو كفل بنفس رجل لرجلين فإن وافاهما به فكذا وإلا فعليه مالهما عليه فلو
~~وافى به أحدهما والآخر غائب بريء من كفالة الشاهد لوجود شرط البراءة في حقه
~~وهو الموافاة بالنفس ولزمه نصيب الغائب من المال لانعدام شرط البراءة في
~~حقه فإن شريكه لم يكن نائبا عنه في المطالبة بحقه ثم ما أخذه الغائب من
~~الكفيل يكون بينه وبين شريكه لأن أصل المال كان مشتركا بينهما فاستيفاء
~~أحدهما نصيبه من الكفيل بمنزلة استيفائه من الأصيل فكان له أن يشاركه في
~~المقبوض
# ولو ماتا جميعا كان ورثتهما على ما كانا عليه حتى إذا سلمه إلى ورثة
~~أحدهما بريء في نصيبه دون نصيب الآخر إقامة لكل وارث مقام مورثه ولو كان
~~الطالب واحدا فتغيب عند حل الأجل فطلبه الكفيل وأشهد على طلبه ولم يدفع
~~إليه الرجل فالمال لازم للكفيل لأن شرط البراءة عن المال تسليم النفس إلى
~~الطالب ولم يوجد ذلك وإن طلبه ليسلمه فيبقى المال عليه
# فإن قيل إنما تغيب قصدا منه إلى الإضرار بالكفيل فيبقى ms5271 إلى أن يرد عليه
~~قصده ويقام هذا مقام تسليمه لأن الكفيل أتى بما في وسعه
# قلنا الكفيل هو الذي أضر بنفسه بكفالته
# بالمال وقد بينا أن وجوب المال عليه بالكفالة لانعدام الموافاة ولكن
~~الموافاة بنفسه مبرئة له عن المال فإذا انعدم ذلك بقي المال عليه بكفالته
~~لا بتغيب الطالب
# وكذلك لو كان اشترط عليه مكانا فوافى به ذلك المكان وتغيب الطالب لأن
~~المبرىء له تسليم نفسه إلى الطالب دون إحضاره ذلك ولا يتصور تسليمه إلى
~~الطالب وهو غائب فوجود إحضاره ذلك المكان كعدمه
# وإن كان الكفيل اشترط في الكفالة أنه بريء منه إن وافى به المسجد الأعظم
~~وأشهد عليه يوم كذا فوافى به المسجد يومئذ وأشهد وغاب الطالب فقد بريء
~~الكفيل من الكفالة بالنفس والمال لأنه جعل شرط براءته إحضاره للمسجد في ذلك
~~الوقت وقد وجد ذلك فيبرأ من الكفالة بالنفس والمال جميعا وكذا في الكفالة
~~بالنفس وحدها وهذا لأن إبراء الكفيل إسقاط محض ولهذا لا يرتد بردته فيصح
~~تعليقه بحضور المكان في وقت معلوم كالطلاق والعتاق
# وإذا صح التعليق فالمتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز ولو كفل بنفسه
~~إلى غد في المسجد فعليه المائة الدرهم التي PageV19P186 له عليه
# ولو اشترط الكفيل على الطالب إن لم يوافني غدا عند المسجد ليقبضه مني
~~فأنا بريء منه فالتقيا بعد الغد فقال الكفيل قد وافيت به وقال الطالب قد
~~وافيت ولم تواف لم يصدق كل واحد منهما على الموافاة لأن كل واحد منهما يدع
~~موافاته وخصمه يكذبه في ذلك فلا نثبت موافاة بدعوى كل في حق صاحبه وكان
~~الكفيل على كفالته والمال لازم لما بينا أنه ملتزم للمال بنفس الكفالة وجعل
~~شرط براءته موافاته ولم يثبت ذلك بقوله فلا يبرأ منه
# ولو جعل شرط البراءة عدم موافاة الطالب ليقبضه منه ولم يثبت هذا الشرط
~~بقوله لم تواف أنت بل يجعل القول قول الطالب مع يمينه على ما عرف أن الشرط
~~سواء كان نفيا أو إثباتا لا يثبت إلا بحجة والقول قول من ينكر ms5272 وجود الشرط
# فإن أقام كل واحد منهما البينة على الموافاة إلى المسجد ولم تشهد على دفع
~~الكفيل إليه فإن المال لا يلزم الكفيل لأنه قد أثبت بالبينة شرط براءته عن
~~المال وهو عدم موافاة الطالب ليقبضه منه فيبرأ من المال ولكن الكفالة
~~بالنفس على حالها لأن براءته عن الكفالة بالنفس بتسليمه إلى الطالب ولم
~~يوجد ولأن البينتين قد تحققت المعارضة بينهما فامتنع القضاء بما كان متقررا
~~وهو وجوب تسليم النفس بحكم الكفالة والعمل بهما ممكن في البراءة على المال
~~لأن الكفيل يثبت شرط البراءة ببينة والآخر ينفي فيترجح الإثبات وإن أقام
~~المطلوب البينة على موافاة المسجد ولم يقم الطالب البينة بريء الكفيل من
~~كفالة النفس والمال جميعا لأن الطالب غير مصدق على الموافاة والكفيل أثبت
~~ببينته موافاته المسجد فوجب قبول بينته على ذلك وإذا قبلنا ببينته صار
~~الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم فيثبت شرط البراءة عن المال والنفس
~~جميعا
# ولو كفل بنفسه على أن يدفعه إليه غدا فإن لم يفعل فالمال عليه ولو اشترط
~~الكفيل عليه إن لم توافني فتقبضه مني فأنا بريء من الكفالة والمال فلم
~~يلتقيا من الغد فالكفيل بريء والقول قول الكفيل أن الطالب لم يواف مع يمينه
~~وعلى الطالب البينة بخلاف ما تقدم لأن هناك موافاة المكان مشروطة على
~~الطالب والكفيل جميعا وموافاة الكفيل لا تثبت بقوله لأنه يدعي وجود فعل كان
~~مشروطا فلا يصدق عليه إلا بحجة ولهذا لو أقام البينة على الموافاة بنفسه
~~بريء لأن موافاته المكان مشروطة عليه فتثبت ببينته فأما في الفصل الأول
~~فالموافاة غير مشروطة على الكفيل وإنما هي مشروطة على الطالب وأن يأتي
~~ليقبضه منه ولم يأت فقد وجد شرط براءة الكفيل عن المال فلهذا كان بريئا
# وحاصل الفرق بين هذه الفصول بحرف وهو أن من ينكر فعل غيره فالقول قوله في
~~ذلك لأنه متمسك PageV19P187 بالأصل ومن يدعي فعل نفسه لا يقبل قوله إلا
~~بحجة لأنه يدعي أمرا عارضا
# ولو كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به غدا ms5273 فعليه ما للطالب عليه من شيء
~~فلم يواف به الغد وقال الكفيل لا شيء لك عليه فالقول قوله مع يمينه على
~~علمه لأنه التزم مالا موصوفا وهو أن يكون واجبا على الأصيل فلما لم يثبت
~~الوجوب على الأصيل لا يصير هو ملتزما كما لو قال ما قضي به لك عليه فهو علي
~~فما لم يصر المال مقضيا به على الأصيل لا يجب على الكفيل وبقول الطالب لم
~~يصر المال واجبا على الأصيل والكفيل في إنكاره تمسك بالأصل وهو عدم الطالب
~~فالقول قوله مع يمينه على علمه لأنه استحلاف على ما هو فعل غيره وهذا بخلاف
~~ما تقدم وهو ما إذا قال إن لم أوافك به غدا فالمال الذي تدعي عليه علي لأنه
~~كفل هناك بما يدعيه الطالب والدعوى متحققة منه فلما وجدت الصفة التي قيدت
~~الكفالة بما يصحح التزامه للمال كان مؤاخذا به
# وكذلك إن قر الكفيل بمائة درهم وأقر المكفول عنه بمائة درهم صدق المكفول
~~عنه ولم يصدق الكفيل لما بينا أنه التزم بالكفالة ما كان واجبا على الأصيل
~~وقت كفالته وإقرار الأصيل ليس بحجة على الكفيل فإنما يثبت الوجوب وقت
~~الكفالة فما أقر به الكفيل وهو المائة فلا يلزمه أكثر من ذلك
# ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فعليه من المال قدر ما أقر به
~~المطلوب فلم يواف به الغد وأقر المطلوب أن عليه ألف درهم فالكفيل ضامن لها
~~لأنه قيد الكفالة هنا بصفة ثبتت تلك الصفة بإقرار المطلوب فيتم به شرط
~~الالتزام بالكفالة بخلاف الأول فإن بإقراره هناك ثبت الوجوب عليه وقت
~~الإقرار وإنما التزم هو بالكفالة ما كان واجبا عليه وقت الكفالة ولا يثبت
~~ذلك إلا فيما أقر به الكفيل لو نكل عن اليمين فيه بعد الاستحلاف
# ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ما ادعى الطالب فلم يواف
~~به الغد وادعى الطالب ألف درهم وأقر بها المطلوب وجحدها الكفيل فالقول قول
~~الكفيل مع يمينه على علمه وهو ms5274 مشكل لأنه إنما كفل هنا بما ادعاه الطالب وقد
~~تحققت الدعوى منه والإقرار من المطلوب ولكن مراده من هذه المسألة أنه كفل
~~بما ادعاه الطالب قبل الكفالة ولم تظهر تلك الدعوى منه ولكنه لما لم يواف
~~به غدا ادعى الآن أنه كان ادعى عليه ألف درهم قبل الكفالة وهو غير مصدق في
~~هذا فالقول للكفيل في إنكاره أنك لم تدع مع يمينه على علمه بخلاف ما تقدم
~~فإن هناك إنما كفل بما يدعي الطالب عليه وقد وجد ذلك منه بالمعاينة بعد
~~الكفالة ولو كفل بنفسه على أن يوافي به إذا جلس القاضي فإن لم يواف به
~~فعليه الألف التي للطالب PageV19P188 عليه فلم يقعد القاضي أياما ولم يواف
~~به وطلبه صاحبه فلم يأت به فلا شيء عليه أي على الكفيل من المال لأنه جعل
~~شرط وجوب المال عدم الموافاة إذا جلس القاضي وإن لم يجلس القاضي لم يوجد
~~ذلك ولأنه أجل في الموافاة إلى جلوس القاضي وما لم يمض الأجل لا تتوجه عليه
~~المطالبة بالموافاة ووجوب المال عليه عند عدم موافاة مستحقة فإذا لم يوجد
~~ذلك قبل جلوس القاضي لا يلزمه المال
# ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فقد احتال الطالب عليه بالألف
~~درهم التي له على المطلوب ولم يواف به الغد فالمال عليه والحوالة في هذا
~~والكفالة سواء على ما بينا من طريق الاستحسان
# أنه يلزم المال وتتعلق براءته عنه بشرط الموافاة بالنفس وذلك صحيح في
~~الكفالة والحوالة جميعا
# وكذلك لو قال فإلي المال أو فعلي المال لأن هذا من ألفاظ الكفالة وكذلك
~~لو قال فعندي له هذا المال لأن كلمة عند عبارة عن القرب وقرب الدين منه إما
~~بالتزام أصله في ذمته أو بالتزام المطالبة به فكان هذا والكفالة سواء
# ولو كفل بنفسه على أن يوافي به غدا فإن لم يواف به غدا فعليه المال الذي
~~عليه وهو ألف درهم فلم يواف به الغد ولزمه المال ثم أخذه الطالب بكفالة
~~النفس وقال لي عليه مال ms5275 آخر أولي معه خصومة فإن الكفيل يؤخذ بنفسه ولا يبرأ
~~منه حتى يدفعه إليه لأنه بأصل الكفالة التزم تسليم نفسه وبأداء المال لم
~~يصر مسلما نفسه وأداؤه ذلك المال لا يمنع ابتداء الكفالة بنفسه فلأن لا
~~يمنع بقاءها كان أولى وإن كفل بنفسه على أنه متى ما طالبه الطالب فلم يواف
~~به فعليه المال الذي عليه وهو ألف درهم فطلبه منه فلم يدفعه إليه فعليه
~~المال لوجود شرطه وهو عدم الموافاة في الوقت الذي طلبه الطالب منه وكذلك لو
~~طلبه غدوة فلم يدفعه إليه حتى العشي
# قال ( ولا يبرئه من المال إلا أن يدفعه إليه ساعة طلبه منه ) وهذا اللفظ
~~إشارة إلى ما بينا أن المال واجب عليه بالكفالة وشرط براءته أن يوافيه به
~~حين يطلبه الطالب فإذا لم يفعل انعدم شرط البراءة فبقي المال عليه كما
~~التزمه بأصل الكفالة ولا ينفعه دفع النفس إليه بعد ذلك لأن ذلك لم يكن شرطا
~~عن المال والله أعلم بالصواب PageV19P189
# | باب الكفالة بالنفس والوكالة بالخصومة
# قال رحمه الله ( وإن ادعى رجل قبل رجل دعوى وأخذ منه كفيلا بنفسه ووكيلا
~~بالخصومة ضامنا لما ثبت عليه فهو جائز ) لأن مقصود صاحب الحق التوثق بحقه
~~وتمام التوثق يكون بهذا فإن المكفول بنفسه ربما لا يأتي بالكفيل ويخفي شخصه
~~فيتعذر على الطالب إثبات حقه ولا يتوصل إلى حبس الكفيل وإن كان وكيلا في
~~خصومته يمكن من إثبات حقه بالبينة وبعد الإثبات ليس له أن يطالب الوكيل
~~بأداء المال وربما لا يظفر الوكيل بالأصيل فإذا كان ضامنا لما ذاب عليه
~~توصل إلى استيفاء حقه منه فعرفنا أن تمام التوثق بها يحصل فلهذا جوزناه
~~وعلى قول الشافعي رحمه الله هذا الضمان لا يجوز
# ( وأصل المسألة ) أن الكفالة بالمال مضافا إلى سبب وجوبه يجوز عندنا نحو
~~أن يقول ما ذاب لك على فلان فهو علي أو ما بعت به فلانا فهو علي
# وعند الشافعي رحمه الله لا يجوز لأنه التزم المال بالعقد فلا يحتمل
~~الإضافة كالالتزام بالشراء ولأن الإضافة إلى ms5276 وقت في معنى التعليق بالشرط
~~والتزام المال بالكفالة لا يحتمل التعليق بالشرط حتى لو علق بدخول الدار
~~وكلام زيد لم يصح فكذلك إذا أضافه إلى وقت
# توضيحه أن عندكم لو أضاف الكفالة إلى موت المطلوب كان صحيحا ولو أضافها
~~إلى موت غيره لم يصح ولا فرق بين الموتين فإن كل واحد منهما كائن غير موجود
~~وفي الحال ثم جهالة المكفول عنه تمنع صحة الكفالة بهذه الصفة بأن يقول ما
~~بايعت به أحدا من الناس فكذلك جهالة المكفول به تمنع صحته بالأولى لأن
~~الملتزم بالعقد هو المكفول به
# وحجتنا قوله تعالى @QB@ ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم @QE@ 72 فهذا
~~المنادي أضاف الالتزام بالكفالة إلى سبب وجوب المال وهو المجيء بصواع الملك
~~وإنما نادى بأمر يوسف عليه السلام وما أخبر به الله تعالى عن شريعة من
~~قبلنا فهو ثابت في شريعتنا حتى يقوم دليل النسخ
# غير أن الشافعي رحمه الله يقول هنا بيان العمالة لمن يأتي به وعندي من
~~أبق عبده فخاطب جماعة وقال من جاء به منكم فله عشرة كان هذا صحيحا ولكنا
~~نقول استدلالنا بزعامة المنادى بقوله @QB@ وأنا به زعيم @QE@ 72
~~PageV20P002 ولا حاجة هنا إلى معرفة طريق وجوب ذلك المال فإن العمالة تجب
~~على من وقع له العمل فأما الوجوب على الكفيل فبسبب الكفالة إلا أنه يقول لم
~~يكن هذا كفالة على الحقيقة فإن المكفول له مجهول وجهالة المكفول له تمنع
~~صحة الكفالة والكلام فيه من حيث المعنى إذ التزام المال بالكفالة نظير
~~التزام المال بالإقرار من حيث إنه التزام لا يقابله إلزام على من يلتزم له
~~وجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار فكذلك فيما التزمه بالكفالة وجواز
~~الكفالة في الأصل لحاجة الناس والحاجة ماسة إلى إضافة الكفالة إلى سبب وجوب
~~المال ولهذا جوز العلماء رحمهم الله الكفالة بالدرك وهو مضاف إلى سبب
~~الوجوب بالاستحقاق فبه يتبين أن مثل هذه الجهالة لكونها لا تفضي إلى
~~المنازعة لا تمنع صحة الكفالة ولا يجوز أن تمنع صحتها لمعنى الخطر ms5277 فإنه
~~موجود في كل كفالة إذ لا يدري أن الطالب يطالب الكفيل أو الأصيل فأما الفرق
~~بين الموتين فهو أن موت المطلوب يجوز أن يكون سببا لتوجه المطالبة بالمال
~~عليه بأن يكون وارثه فلهذا تصح إضافة الكفالة إليه
# وكذلك التعليق بكلام زيد ودخول الدار فإنه ليس بسبب لوجوب المال بحال
~~فتمحض ذلك تعليقا بالشرط ولا يكون التزاما فأما ها هنا فإنه أضاف الالتزام
~~إلى ما هو سبب لوجوب المال وهو المبايعة والذوب فيكون التزاما صحيحا فإن
~~وافى به ودفعه إليه فهو بريء من ذلك لوجود الموافاة به كما التزمه وإن لم
~~يفعل فللطالب أن يأخذه بالكفالة ويخاصمه في دعواه قبل المكفول به والكفيل
~~ضامن له لتحقق الذوب بقضاء القاضي وقد كان ملتزما لما يذوب له عليه والذوب
~~عبارة عن تحقق الوجوب وإن قال إن لم أوافك به غدا فأنا وكيل في خصومته ضامن
~~لما ذاب عليه فرضي بذلك المطلوب فهو جائز وإنما شرط رضاه في الوكالة
~~بالخصومة دون الكفالة بالنفس والمال لأن الوكيل بالخصومة نائب عنه وربما
~~يتضرر هو به فلا ينفرد به الوكيل بدون رضا الموكل فأما الكفالة فالتزام
~~للطالب ولا يتضرر به المكفول عنه فلا يعتبر رضاه بذلك
# وكذلك لو قال متى دعوتني به فلم أوافك به فأنا وكيل في خصومته ضامن ما
~~ذاب لك عليه لأن كلمة متى للوقت فمعناه إن لم أوافك به في الوقت الذي تطلب
~~مني وهذا الوقت وإن كان مجهولا ولكن لا تمكن بسبب جهالته منازعة
# ولو كفل به على أنه إن لم يواف به غدا ففلان يعني رجلا آخر وكيل في
~~خصومته فما قضى به عليه فأنا ضامن له فرضي بذلك المطلوب فهو جائز إذ لا فرق
~~أن يكون الوكيل والضامن للمال هو الكفيل بالنفس وبين أن يكون غيره إذا وجد
~~PageV20P003 منه القبول لذلك وقد بينا أنه لو كانت إضافته لذلك كله إلى
~~نفسه كان صحيحا فكذلك إذا أضاف كل عقد من هذا إلى شخص معلوم وقبلوا ذلك
~~ورضي به المطلوب كان ms5278 صحيحا
# ولو قدم الوكالة فقال هو وكيلي في خصومة ما بيني وبينك ضامن لما ذاب لك
~~علي أو لما قضى لك به علي أو لما لزمني لك أو بما لحقني فإن وافاني به غدا
~~حتى أدفعه إليك فهو بريء من ذلك فهذا جائز لأنه وإن أخر التزام المال
~~بالكفالة كان محمولا على معنى التقديم فإذا قدمه فأولى أن يصح وهذه كلها
~~وثائق لحق واحد فلا فرق في صحتها بين تقديم التعيين وتأخير التعيين لأن
~~المقصود لا يختلف بذلك
# ولو كفل بنفسه إلى أجل فإن لم يواف به فيه فهو وكيل في الخصومة التي
~~بينهما ضامن لما ذاب عليه ولم يشهد المطلوب على ذلك فالكفالة بالنفس والمال
~~جائزة والوكالة والكفالة باطلة لأنه أنابه ولا يقدر الإنسان على أن يجعل
~~نفسه نائبا عن غيره في خصومته من غير رضاه فإذا لم يرض المطلوب بوكالته
~~بطلت الوكالة
# ولا تبطل ببطلانها الكفالة بالمال والنفس لأن جوازهما لا يتعلق بصحة
~~الوكالة فإنهما صحيحان وإن لم يذكر الوكالة أصلا ولو كفل بنفسه على أنه إن
~~لم يواف به غدا فهو وكيل في خصومته فرضي به المطلوب فلم يواف به الغد
# فهو وكيل بالخصومة لأن الوكالة إطلاق تحتمل التعليق بخطر عدم الموافاة
~~فإن قضى عليه بشيء لم يلزم الكفيل منه شيء لأنه ما التزم شيئا من المال
~~وبالكفالة بالنفس لا يصير ملتزما للمال ولكن الطالب يأخذ الكفيل بالكفالة
~~بالنفس حتى يدفعه إليه لأنه التزم تسليم النفس إليه فلا يبرأ بثبوت المال
~~عليه ما لم يسلمه فإن ثبوت المال عليه لا يغنيه عن نفسه بل يحوجه إلى ذلك
~~ليستوفي حقه منه فكان الكفيل مطالبا به
# فإن قضى الكفيل الطالب حقه كان متبرعا بذلك كسائر الأجانب لأنه غير ملتزم
~~للمال وبأدائه لا يستفيد البراءة من الكفالة بالنفس لجواز أن يكون بين
~~الطالب والمطلوب خصومة أخرى فلهذا كان متبرعا في أداء المال إن شاء الطالب
~~قبل ذلك منه وإن شاء أبى وطالبه بتسليم النفس إليه كما التزمه
# وإن كان كفيلا ms5279 بالمال أجبرت الطالب على قبضه منه على معنى أنه إذا وضع
~~المال بين يديه يصير الطالب قابضا له لأنه يبرئ ذمته بالأداء ولمن عليه
~~الحق ذلك والأول متبرع
# لا تبرأ ذمته عن شيء بما يؤديه
# ولو قضاه الكفيل المال على أن يبرئه من الكفالة بالنفس كان جائزا لأنه
~~متبرع في قضاء المال وقد قبله الطالب ثم أبرأه الطالب عن الكفالة بالنفس
~~وذلك حقه
# وكذلك لو قضاه بعضه على أن يبرئه عن الكفالة بالنفس وهذا لأن الطالب ليس
~~يملك ما يقبضه منه PageV20P004 بإزاء الإبراء عن الكفالة بالنفس إنما يملك
~~ذلك بدلا عن أصل حقه على المطلوب كما يملكه من جهة متبرع آخر ثم هو مسقط
~~لحقه في الكفالة بالنفس من غير عوض فيكون صحيحا فأما إذا أبرأه عن الكفالة
~~بالنفس بمال يشترطه عليه بمقابلة البراءة فلا يجب ذلك المال
# ولو أداه كان له أن يرجع فيه لأن الكفالة بالنفس ليست بمال ولا تؤول إلى
~~المال بحال وهو مجرد حتى لا يوصف بأنه ملكه والاعتياض عن مثله بالمال لا
~~يصح بخلاف العتاق بجعل والطلاق بجعل فإنه اعتياض عن ملك
# ( ألا ترى ) أن ملك النكاح لا يثبت إلا بالمال فيجوز الاعتياض عن إزالته
~~بالمال أيضا بخلاف حق الكفالة بالنفس فإنه لا يثبت ابتداء بمال قط حتى لو
~~أخذ منه مالا ليكفل به بنفس فلأن لا يصح فكذلك لا يصح التزام المال عوضا عن
~~الإبراء بالكفالة بالنفس
# وفي حصول البراءة روايتان في كتاب الشفعة يشير إلى أنه يبرأ وجعل هذا كحق
~~الشفعة إذا سلمه بمال يصح التسليم ولا يجب المال والمعنى أنه إسقاط محض
~~واشتراط العوض بمقابلته فاسد ولكن الإسقاط لا يبطل بالشرط الفاسد لأنه لا
~~يتعلق بالجائز من الشروط فلا يكون الشرط الفاسد مبطلا له وفي موضع آخر يقول
~~لا يبرأ عن الكفالة بالنفس بخلاف الشفعة لأن الكفالة بالنفس حق قوي لا يسقط
~~بعد ثبوته
# إلا بإسقاط تام ولا يسقط إلا بعد تمام الرضا به ولهذا لا يسقط بالسكوت
~~وإنما يتم رضاه بسقوطه ms5280 إذا وجب له المال فإذا لم يجب لا يكون راضيا به فأما
~~سقوط الشفعة فليس يعتمد الإسقاط وتمام الرضا به
# ( ألا ترى ) أن بالسكوت عن الطلب بعد العلم به يسقط وحجته أن الوجوب لم
~~يكن لعقده وإنما كان شرعا لدفع ضرر مخصوص عنه وهو ضرر سوء المجاورة وقد صار
~~راضيا بهذا الضرر وإن سلمه بمال فأما وجوب تسليم النفس بالكفالة فكان
~~بقبوله العقد فلا بد من إسقاط يكون منه
# وهو إذا أسقطه بمال فإنما يحول حقه إلى المال فلا يسقط أصلا وهذا التحويل
~~لم يصح فبقيت الكفالة بالنفس على حالها
# ولو قضاه المال على أن يرجع به على المطلوب وقبضه منه على ذلك فهذا لا
~~يجوز لأن هذا تمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض والمبادلة بالدين من
~~غير من عليه الدين لا تصح بخلاف الأول لأنه إسقاط المال عن المطلوب وليس
~~بتمليك من المتبرع لقضائه بعوض وهنا نص على التمليك منه حتى شرط له الرجوع
~~على المطلوب وهذا بخلاف الكفيل بالمال أيضا فإنه متبرع ملتزم للمال لأن
~~بعقد الكفالة يجب المال في ذمته على أحد الطريقين وعلى الطريق الآخر عند
~~قضاء الدين ليرجع به ولهذا لو وهب هناك المال من الكفيل لرجع PageV20P005
~~به على الأصيل ولو وهب المال هنا من الكفيل بالنفس لا يصح إلا أن يسلطه على
~~قبضه فحينئذ يكون نائبا عنه في قبضه استحسانا قال ( فإن أبرأه عن الكفالة
~~على هذا كان للكفيل أن يرجع بما قضاه عليه ) لأنه قبضه منه بحكم تمليك فاسد
~~ويرجع الطالب عليه بالكفالة بالنفس في أصح الروايتين ولو كفل نفسه إلى أجل
~~مسمى فإن لم يواف به فهو ضامن لما ذاب عليه وكيل في خصومته فليس للطالب أن
~~يأخذه بالكفالة بالنفس قبل الأجل ولا أن يخاصمه قبل الأجل لأن اشتراط المدة
~~لتوسعة الأمر على نفسه فلا يتضيق الأمر عليه إلا بمضي المدة كاشتراط
~~المطلوب الأجل لنفسه في الدين والوكالة في الخصومة وضمان المال عليه بناء
~~على عدم موافاة مستحقة وذلك لا ms5281 يكون إلا بعد الأجل فلهذا لا يطالبه بشيء من
~~ذلك قبل مضي الأجل وعلى هذا الكفالة بالنفس بغير وكالة فإن المعنى يجمع
~~الكل
# ولو كفل بنفس رجل وجعل المكفول به وكيلا في خصومته ضامنا لما ذاب عليه ثم
~~مات الكفيل وله مال فلا خصومة بين الطالب وورثته ولكنه يخاصم المكفول به
~~لأن الوكالة تبطل بالموت فإن الموكل إنما رضي برأيه في الخصومة فلا يقوم
~~رأي وارثه في ذلك مقام رأيه والكفالة بالمال باقية بعد موته ولكن ما لم
~~يتحقق الذوب على المطلوب لا يكون هو ضامنا للمال والذوب إنما يتحقق عند
~~خصومة الطالب وإثبات حقه عليه بالحجة فلهذا خاصم المكفول به وما قضى له به
~~عليه ضرب به مع غرماء الكفيل في ماله لأن الذوب قد تحقق فالوجوب بالكفالة
~~يستند إلى أصل السبب لأن اللزوم تعلق به نفسه وقد كان أصل السبب في صحته
~~فلهذا المعنى الواجب من جملة دين الصحة يضرب به مع غرماء الصحة وكذلك لو
~~مات المكفول به أيضا فخاصم الطالب ورثته أو وصيه فقضي له بالمال كان له أن
~~يتبع ميراث أيهما شاء لأن الذوب قد تحقق فيضرب في ميراثه بجميع ماله وفي
~~ميراث الآخر بما يبقى له لأنه وصل إليه بعض حقه حين ضرب مع غرماء الأول فلا
~~يضرب مع غرماء الآخر إلا بما بقي له والله أعلم
# فإن لم يكن على واحد منهما سوى هذا الدين فالجواب واضح وإن كان على كل
~~واحد منهما دين آخر يضرب مع غرماء أيهما شاء أولا بجميع دينه وفي الكتاب
~~أبهم
# فقال ( إن بدأ فضرب مع غرماء الكفيل رجع على ورثة الكفيل بما أدوا في مال
~~المكفول عنه فضربوا به مع غرمائه ) لأن كفالته عنه كانت بأمره وما يستوفي
~~من تركته بعد وفاته بمنزلة ما يؤديه في حياته ويرجع به ورثته في تركة
~~المكفول عنه
# وإن بدأ فضرب مع غرماء المكفول عنه لم يرجع ورثة المكفول عنه في تركة
~~الكفيل بشيء لأن أصل الحق كان على مورثهم وكان ms5282 PageV20P006 الطالب يرجع بما
~~بقي من حقه فيضرب به مع غرماء الكفيل في تركة الكفيل لأنه لا يبرأ الكفيل
~~إلا من القدر الذي وصل إلى الطالب من تركة المكفول عنه فقطع الجواب في
~~الكتاب على هذا وهو مبهم في أصل الوضع قاصر في البيان فحينئذ لا يتم بيان
~~المسألة بما ذكر وليس في الكتاب مسألة أشكل من هذه المسألة من الحسابيات
~~وغيرها
# فالوجه أن نصور المسألة ليتبين موضع الإشكال فنقول دين الطالب عشرة دراهم
~~وقد ترك الكفيل عشرة وعليه دين لرجل آخر عشرة وترك المكفول منه أيضا عشرة
~~وعليه لرجل آخر دين عشرة فالطالب بالخيار كما بينا فإن بدأ بتركة الكفيل
~~ضرب بالعشرة في تركته وغريم الكفيل بالعشرة فكانت تركته بينهما نصفين فوصل
~~إلى الطالب خمسة يأتي في تركة المكفول عنه فيضرب مع غريمه بما بقي من دينه
~~وذلك خمسة ويضرب ورثة الكفيل أيضا بما أدوا إلى الطالب وذلك خمسة فيسلم
~~الغريم المطلوب خمسة وللطالب درهمان ونصف ولورثة الكفيل درهمان ونصف لا
~~يسلم هذا لورثة الكفيل لأنه تركة الكفيل وقد بقي من دين غريمه خمسة ومن دين
~~الطالب درهمان ونصف فيقسمان هذا الذي ظهر من تركته على مقدار حقهما أثلاثا
~~فالثلث الذي يستوفيه الطالب رجع به ورثة الكفيل في تركة المكفول عنه فيتبين
~~به بطلان القسمة الأولى
# وإن استأنفوا القسمة على هذا الذي ظهر أيضا يرجع به الطالب فيما يستوفون
~~ويرجعون بما يعطون إليه في تركة المكفول عنه فتنقض القسمة أيضا ولا يزال
~~يدور هكذا إلى ما لا يتناهى وإذا بدأ بالرجوع في تركة المكفول عنه فضرب مع
~~غريمه بالعشرة واقتسما تركته نصفين فإنه يضرب بما بقي من دينه وذلك خمسة في
~~تركة الكفيل مع غريم الكفيل فيقتسمان العشرة أثلاثا فيتبين أن ورثة الكفيل
~~أدوا إلى الطالب ثلاثة وثلثا ويرجعون به في تركة المكفول عنه وتبين بطلان
~~القسمة الأولى
# وكذلك إن استأنفوا القسمة ثانيا وثالثا فكما وصل إليهم شيء يأخذ الطالب
~~من ذلك قدر حصته ويرجع به ورثة الكفيل في تركة ms5283 المكفول عنه إلى ما لا
~~يتناهى فهذا بيان مواضع إشكال المسألة
# وكان أبو بكر القمي رحمه الله من متقدمي علمائنا رحمهم الله من الحساب
~~يقول هذه المسألة من باب مفتريات الجبر
# ومحمد بن الحسن رحمه الله كان يعرف مفردات الجبر وما كان يعرف مفتريات
~~الجبر أصلا فلهذا ترك بيان هذه المسألة ومعنى كلامه أن هذه الحاجة تقع إلى
~~معرفة القدر الذي يرجع به ورثة الكفيل في تركة المكفول عنه ليضم ذلك إلى ما
~~يضرب به الطالب في تركة المكفول عنه غريمه والعلم بمفردات PageV20P007
~~الجبر لا يهدي إلى ذلك
# فأما أبو الحسن الأهوازي من حساب أصحابنا رحمهم الله فكان يقول إنما تعذر
~~تخريج هذه المسألة لما وقع فيها من جذر الأصم وكانت عائشة رضي الله عنها
~~تقول سبحان من لا يعلم الجذر الأصم إلا هو
# وقيل الجذر الأصم مغلق ضل مفتاحه فلا يعرفه أحد من العباد بطريق التحقيق
~~وبرهن بمقالته بمسئلة مجتذرة من هذا الجنس وحققها وخرجها وسئل القاضي أبو
~~عاصم الجنوبي في زمانه وكان مقدما في الحساب أن يخرج هذه المسألة فتكلف
~~لذلك مدة وخرجها بالتقريب دون التحقيق
# ( والحاصل ) أن من تكلف لذلك من أصحابنا رحمهم الله تعذر عليه تخريج
~~المسألة بالتحقيق أصلا وكل ما ذكروه عندي في تصنيف ولكن لم يكن معي شيء من
~~كتبي ولم يجد به خاطري الآن فإن تيسر وصولي إلى كتبي أو جاد به خاطري أي
~~وقت أتيت منه بقدر الممكن إن شاء الله تعالى ثم نعيد المسألة في آخر الكتاب
~~بعينها ومن أراد من أصحابنا رحمهم الله التخلص من هذه الخصومة يقول الطالب
~~إذا اختار الرجوع على أحدهما ثم ضرب ببقية دينه في تركة الآخر فما سلم
~~لورثة الكفيل لا يرجع فيه الطالب بشيء لأنه بدل ما وصل إلى الطالب ولا
~~يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد ولكن يكون ذلك سالما لغريم الكفيل غير
~~أن هذا من حيث المعنى بعيد فإن ما يأخذون مال الكفيل فكيف يسلم ذلك لأحد
~~غريميه دون الآخر
# ولو ms5284 كفل بنفس رجل إلى آخر الشهر فإن لم يواف به فهو وكيل في خصومة ما
~~بينهما ولم يبين أي خصومة هي والكفالة بالنفس جائزة ولا يكون وكيلا في
~~الخصومة لأنه إذا لم يبين أنه في أي خصومة وكيله فالوكيل عاجز عن تحصيل
~~مقصود الموكل لأن ما وكله به مجهول جهالة متفاحشة ولم يفوض الأمر إلى رأيه
~~على العموم ولكن فساد الوكالة بالخصومة لا يوجب فساد الكفالة بالنفس لأن
~~أحد الحكمين منفصل عن الآخر فالمفسد في أحدهما لا يتعدى إلى الآخر
# وكفالة الصبي التاجر بإذن أبيه أو بغير إذنه بنفس أو مال باطلة لأنه تبرع
~~ولا يملكه الصبي بغير إذن أبيه ولا بإذنه كالهبة وهذا لأن عقل الصبي إنما
~~يعتبر شرعا فيما ينفعه والتبرع ليس من جنس ما ينفعه عاجلا وإذن الأب له لا
~~يصح فيما لا يملك الأب مباشرته كالطلاق ونحوه ولأن الكفالة إقراض للذمة
~~بالتزام الحق فيها فكان كإقراض المال فلا يملكه الصغير بإذن أبيه ولا بغير
~~إذنه والمعتوه والمبرسم الذي يهذي في ذلك كالصبي
# وكذلك رجل عليه مال أدخل ابنا له غير بالغ معه في الكفالة أو بنفسه فهو
~~باطل لأنه لما كان لا يملك الكفالة عن الغير بإذن الأب فلأن لا يملك عن
~~الأب PageV20P008 كان ذلك بطريق الأولى لأنه في حق نفسه متهم بما لا يتهم
~~به في حق غيره ولو أقر بعد بلوغه أنه كفل بنفس أو مال وهو صبي كان باطلا
~~لأن الثابت بالإقرار بعد البلوغ كالثابت معاينة ولو عايناه كفل في صباه لم
~~ينفذ ذلك بعد بلوغه ولأنه أضاف الإقرار إلى حال معهودة تنافي تلك الحال
~~الكفالة فكان منكرا للكفالة في الحقيقة لا مقرى بها ولهذا لو ادعى الطالب
~~أنه كفل به بعد بلوغه فالقول قول الصبي مع يمينه
# ولو أقر أنه كفل به وهو مغمى عليه فإن عرف ذلك منه فالقول قوله في ذلك
~~لإضافته الكفالة إلى معهود ينافي كفالته وإن لم يعرف ذلك منه فهو مأخوذ به
~~لإقراره بالالتزام ولو استدان وصي ms5285 اليتيم دينا في نفقة اليتيم وأمر اليتيم
~~فضمنه أو ضمنه بنفسه فضمان الدين جائز وضمان النفس باطل لأن حاصل الدين على
~~الصبي
# ( ألا ترى ) أن الوصي يؤديه من ماله ولو أداه من مال نفسه رجع به عليه
~~فهو بهذا الضمان يلتزم ما عليه بخلاف الكفالة بالنفس فإنه يلتزم بها ما ليس
~~عليه
# توضيحه أنه لو أمر الصبي بأن يستدين ففعله جاز وكان مطالبا بالمال فكذلك
~~إذا استدان بنفسه وأمره حتى ضمن المال ولا يملك مثله في الكفالة بالنفس
~~بأمره وكذلك الأب إذا استدان على الابن دينا في بعض ما لا بد منه وأمره
~~بالكفالة جاز لأن تصرف الأب عليه أنفذ من تصرف الوصي
# وإن أمره أن يكفل بنفسه لم يجز والتاجر وغير التاجر في ذلك سواء لأن
~~الكفالة ليست من عقود التجارة ولا تجوز الكفالة لصبي لا يعقل ولا لمجنون
~~ولا لمغمى عليه
# وفي رواية حماد رحمه الله أن الكفالة لهؤلاء جائزة في قول أبي يوسف رحمه
~~الله وأصل هذا في الكفالة للغائب وقد بينا أن عند أبي يوسف رحمه الله
~~الكفيل ينفرد بالكفالة فيجوز العقد وإن لم يقبله أحد ولا يجوز عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ما لم يقبل قابل وقبول الصبي الذي لا يعقل والمجنون باطل
~~وتجوز الكفالة للصبي التاجر لأنه من أهل القبول وهذا تبرع عليه لا منه أو
~~بمنزلة الإقراض له وذلك صحيح إذا قبله ولو كفل رجل بنفس رجل على أنه يوافي
~~به إلى أجل مسمى فإن لم يواف به إلى ذلك الأجل فهو ضامن لما ذاب عليه فلو
~~مضى الأجل قبل أن يوافيه به فهو ضامن لما ذاب عليه لوجود شرطه ولكن الذوب
~~إنما يتحقق بقضاء القاضي فإنما يلزم الكفيل المال إذا قضى به على المكفول
~~عنه لأنه ضمن مالا بصفة وليس الكفيل بخصم عنه في إقامة البينة عليه بالمال
~~لأن المال ما لم يصر مقضيا به على الأصيل لا يلزم الكفيل منه شيء وما لم
~~يصر كفيلا به لا يكون خصما فيه وإن ms5286 مات الطالب أو المطلوب قام وارثه أو
~~وصيه في ذلك مقامه
# وكذلك لو كفل بنفسه على أنه PageV20P009 ضامن لما قضى عليه أو لما قضى
~~عليه قاضي أهل الكوفة فقضى بذلك غير قاضي أهل الكوفة فهو لازم للكفيل لأنه
~~إنما يراعي من الشروط ما يكون مفيدا والتقييد بصفة أن يكون المال مقضيا به
~~على الأصيل مفيد فأما التقييد بكون القاضي به قاضي أهل الكوفة فغير مفيد
~~لأن المقصود القضاء لا عين القاضي وفي القضاء قاضي الكوفة وغير قاضي الكوفة
~~سواء
# ولو كفل بنفس رجل على أنه ضامن لما قضى به على المكفول به وهو ميت
~~والمكفول وارثه فهو جائز مستقيم لأن المكفول به بعد موت أبيه مطالب بقضاء
~~دينه من تركة أبيه فهو في الحكم كالذي عليه وكذلك وصي الميت يكفل نفس رجل
~~على أنه ضامن لما قضى به على الميت فهو جائز لأنه مطلوب بذلك الدين يقضيه
~~من تركة الميت
# وكذلك الوصي يأخذ من غريم الميت كفيلا بنفسه ضامنا لما قضى به عليه لأنه
~~في ذلك قائم مقام الموصي وكذلك الأب يأخذ من غريم ولده الصغير لأنه قائم في
~~ذلك مقام ولده إن لو كان بالغا
# ولو أن رجلا أخذ غريما بمال لأخيه أو لبعض أهله من غير وكالة من صاحب
~~المال وأخذ كفيلا منه بنفسه ضامنا لما ذاب عليه فرضي بذلك مدعي المال كان
~~جائزا لأن قبول هذا كان موقوفا على إجازة الطالب فإذا أجازه جاز
# ولو فسخ الكفيل الكفالة قبل أن يرضى صاحب المال فهو منها بريء في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن الكفالة عندهما لا تلزم الكفيل إلا برضا
~~الطالب وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله وقد بيناه
# ولو وكل رجلا بأن يأخذ له كفيلا عن غريمه بنفسه ضامنا لما قضى به عليه
~~كان جائزا لأن التوكيل صحيح بما يملك الموكل مباشرته بنفسه
# فإن كفل الكفيل للوكيل فدفعه إليه بريء من الكفالة بنفسه وليس للموكل أن
~~يطالبه بشيء لأنه أتى بما التزمه وهو ms5287 التسليم إلى الوكيل لأن الوكيل بإضافة
~~العقد إلى نفسه جعل نفسه مباشرا العقد وإليه الاستيفاء والمطالبة
# وإن كفل به للموكل لم يبرأ بدفعه إلى الوكيل لأنه جعل نفسه رسولا ولأن
~~الكفيل التزم التسليم إلى الموكل فلا يبرأ بالتسليم إلى غيره وإن دفعه إلى
~~الموكل بريء في الوجهين لأن في الفصل الأول الوكيل وإن كان هو المباشر
~~للعقد فإنما يطالب بموجبها لمنفعة الموكل فإذا حصل المقصود بالتسليم إلى
~~الموكل بريء الكفيل
# ولو وكل رجل رجلا بأن يعطي فلانا كفيلا بنفس الموكل ضامنا لما ذاب على
~~الموكل فأعطى الوكيل كفيلا بذلك فقضى على الموكل بمال للطالب فإنه يأخذ
~~الكفيل بحكم ضمانه وليس للكفيل أن يأخذ الوكيل بذلك لأنه كان رسولا من
~~الموكل إليه فلا عهدة عليه إلا أن يكون ضمن له شيئا فحينئذ يؤاخذ بضمانه
~~PageV20P010
# ( ألا ترى ) لو أن رجلا أمر رجلا أن يضمن رجلا بنفسه وأن يضمن ما ذاب
~~عليه لم يكن على الآمر شيء ولا على المكفول به لأن الآمر أشار عليه
~~بالكفالة من غيره ولم يلتزم له شيئا ولا عهدة على المشير والمكفول عنه لأنه
~~لم يأمره بالكفالة عنه فلا يرجع عليه أيضا وفي الباب الأول يرجع على
~~المكفول به بما أدى من المال لأن أمره وكيله بالكفالة عنه ككفالته بنفسه
~~والكفيل بالأمر إذا طولب طالب ولو لوزم لازم وإذا حبس حبس وإذا أدى رجع
# ونعني بقولنا يطالبه أن يقول اقض حق المطلوب لا تخلص من هذه العهدة ولا
~~يطالبه بأن يدفع إليه شيئا لأنه ما لم يؤد عنه لا يثبت له حق الرجوع فإنه
~~بمنزلة المقرض وبالقرض لا يطالبه بأداء المال وإنما يطالبه بأداء المال بعد
~~إقراض المال منه وذلك إنما يكون عند أدائه فلهذا لا يرجع عليه بالمال ما لم
~~يؤد عنه والله أعلم
#
# | باب الكفالة عن الصبيان والمماليك
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا ادعى رجل قبل صبي دعوى وكفل به رجل بغير إذن
~~أبيه فالكفالة لازمة للكفيل يؤاخذ بهذا )
# لأن تسليم النفس للجواب مستحق على الصبي حتى ms5288 يحضر إن كان مأذونا أو يحضر
~~وليه إن لم يكن مأذونا ليقوم وليه في ذلك مقامه فلما التزم الكفيل تسليم ما
~~هو مستحق للتسليم عليه وهو مما تجري فيه النيابة صح التزامه فإن طلب الكفيل
~~أن يحضر معه الصبي ليسلمه إلى خصمه لم يؤاخذ الصبي به وإن كان الصبي طلب
~~ذلك إليه لأن قول الصبي ليس بملزم إياه شيئا إلا أن يكون تاجرا مأذونا له
~~فحينئذ قوله ملزم فيؤمر بالحضور معه لأنه أدخله في هذه العهدة فعليه أن
~~يخلصه بالحضور معه ليسلمه إلى خصمه
# وكذلك إن كان غير تاجر فادعى عليه مالا فطلب أبوه إلى رجل أن يضمنه فضمنه
~~كان جائزا ويؤخذ به الكفيل وللكفيل أن يأخذ الغلام به لأن الأب قوله ملزم
~~على ولده فيما ينفعه وهذا من جملة ما ينفع الصبي فكان قول الأب فيه ملزما
~~إياه فلهذا يؤمر بالحضور معه فإن تغيب فله أن يأخذ الأب حتى يحضره فيدفعه
~~إليه أو يخلصه من ذلك لأن أمر الأب في هذا لما جاز على الولد صار الولد
~~مطلوبا به وكل حق كان الولد مطلوبا به فأبوه مأمور بإيفائه ذلك الحق من ملك
~~الولد كما إذا ثبت عليه دين بالبينة فلهذا يؤمر الأب بإحضار الصبي والوصي
~~في هذا بمنزلة الأب لأن فيه منفعة للصبي
# ولو أمره بأن يكفل بنفس غلام ليس هو PageV20P011 وصيه أخذ الكفيل بتسليمه
~~لأنه قد التزمه ولا يؤمر الصبي بالحضور معه لأنه ليس للآمر عليه قول ملزم
~~وليس للكفيل أن يأخذ الآمر بشيء لأنه أشار عليه بالكفالة ولم يلتزم له بشيء
~~والمعتوه في ذلك بمنزلة الصبي لأن ولاية الوصي على المعتوه تثبت كما تثبت
~~على الصبي
# ولو كفل بنفس صبي على أن يوافي به غدا فإن لم يواف به غدا فعليه ما ذاب
~~عليه فالكفالة بالنفس جائزة وكذلك بالمال إن لم يواف به غدا لوجود شرطه ثم
~~الذوب على الصبي إنما يتحقق بقضاء القاضي بالمال على أبيه أو وصيه أو قيم
~~نصبه القاضي له فإذا وجد ذلك ms5289 لزم الكفيل ولم يرجع به على الصبي إلا أن يكون
~~أمره بالضمان أو الوصي لأنه بمنزلة الإقراض والإقراض من الصبي المحجور لا
~~يلزمه به شيء إلا أن يكون بأمر وليه فحينئذ يكون المال لازما عليه وأمر
~~وليه بذلك كأمره بعد بلوغه وكفالة العبد التاجر أو غير التاجر عن سيده بمال
~~أو بنفسه بغير إذنه باطلة لأن الكفالة تبرع وهو منفك الحجر عنه في التجارات
~~دون التبرعات فلا تصح منه الكفالة بالنفس والمال عن المولى بغير إذنه كما
~~لا يصح عن سائر الأجانب
# وإنما يعني بهذا أنه لا يطلب به في حال رقه فأما بعد العتق فهو مأخوذ
~~بذلك لأنه مخاطب من أهل الالتزام في حق نفسه وإن كفل بنفسه بإذنه فهو جائز
~~لأن المانع من صحة التزامه في الحال حق مولاه دون حق غيره من غرمائه فإن
~~الكفالة بالنفس لا تلاقي حق محل الغرماء فلهذا نفذ منه بإذن المولى سواء
~~كفل عن المولى أو عن الأجنبي وهذا لأن أكثر ما يجب بهذه الكفالة حبسه إن لم
~~يحضر نفس المطلوب وذلك يوقع الحيلولة بين المولى وبين خدمته فلهذا جاز بإذن
~~المولى
# وإن كفل عنه بالمال بإذنه وليس عليه دين فهو جائز لأن الحق في ماليته
~~لمولاه وهو يملك أن يجعله مشغولا بالدين بأن يرهنه أو يقر بالدين وكذلك إذا
~~أذن له حتى كفل عنه
# فإن أداه بعد العتق لم يرجع على سيده
# وعن زفر رحمه الله أنه يرجع عليه لأنه قضى دينه من خالص ملكه بأمره فيرجع
~~عليه كما لو أمره بالأداء بعد العتق
# ولكنا نقول إن الكفالة حين وقعت لم تكن موجبة له شيئا على المولى فإن
~~العبد لا يستوجب دينا على مولاه فلهذا لا يرجع عليه إذا أداه بعد العتق
~~وهذا لما بينا أن الكفالة توجب للطالب على الكفيل حقا وللكفيل على الأصيل
~~إلا أن ما يجب للكفيل على الأصيل مؤجل إلى وقت أدائه ولهذا لو أبرأ الكفيل
~~الأصيل قبل أدائه عنه كان صحيحا ولا يرجع إذا أدى بعد ms5290 ذلك فتبين بهذا أن
~~المعتبر وقت الكفالة وعند ذلك لم يكن العبد ممن يستوجب شيئا على مولاه
# وإن كان عليه دين يستغرق PageV20P012 قيمته لم يلزمه الكفالة في حال رقه
~~لأن المولى في ماليته كأجنبي آخر
# ( ألا ترى ) أنه لا يملك شغله بالدين بالإقرار عليه ولا بالرهن فكذلك
~~بإذنه بالكفالة عنه ولكن الالتزام منه صحيح في حق نفسه حتى إذا عتق كان
~~مطالبا به
# وإن مات السيد وترك مالا وأعتق العبد عند موته فإن غرماء العبد يستسعونه
~~في قيمته ولا شيء لغرماء السيد من هذه القيمة لأن هذه القيمة بدل مالية
~~العبد وغرماء العبد حقهم أسبق تعلقا بماليته من حق غرماء السيد
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يعتقه حتى مات لكان يباع العبد ويصرف ثمنه إلى
~~غرمائه دون غرماء السيد فكذلك حكم هذه السعاية ولكن غرماء السيد يبيعون مال
~~السيد وإن شاء غرماء العبد تبعوا مال السيد بقيمة العبد أيضا لأنه صار
~~مستهلكا محل حقهم بعتق العبد فوجب لهم قيمة العبد دينا في تركته بعد موته
# ثم إن عند أبي حنيفة رحمه الله لا تنفذ الكفالة ما لم يفرغ من السعاية
~~لأن المستسعى في بعض قيمته عنده كالمكاتب وكفالة المكاتب لم تصح وعندهما
~~متى عتق نفذت الكفالة لأنه عندهما حر عليه دين والمكفول له إن شاء اتبع مال
~~السيد لأن أصل دينه عليه وإن شاء اتبع العبد لصحة كفالته بعد عتقه غير أنه
~~لا يشارك غرماءه في تلك القيمة لأنها بدل ماليته ولم يثبت له مزاحمة مع
~~غرماء العبد في ماليته فكذلك في بدل المالية فإن كان مكان العبد أم ولد
~~فعتقت فإن صاحب الكفالة يستسعيها مع غرمائها بماليتها إذ لا مالية فيها
~~ولكن الديون تتقرر في ذمتها بعد العتق فتؤمر بقضاء ذلك كله والمكفول له
~~أخذها والمدبرة بمنزلة العبد في ذلك لقيام المالية فيها
# ولا يرجع واحد منهم على السيد بشيء مما يؤدي عنه من الكفالة لأنهم كانوا
~~مملوكين له عند الكفالة والمملوك لا يستوجب الدين على مالكه فإن في ms5291 المدبرة
~~ينبغي أن يثبت لغرمائها حق الرجوع في تركة المولى بقيمتها بخلاف العبد لأن
~~المولى بإعتاق المدبرة لم يصر مستهلكا من حق الغرماء شيئا إذ لم يكن لهم حق
~~بيع الرقبة في الدين وإنما كان حقهم في الكسب وذلك حاصل لهم قلنا هو كذلك
# ومراد محمد رحمه الله من هذا اللفظ المساواة في إيجاب السعاية في القيمة
~~على المدبرة والعبد دون الولد على أن المالية كانت قائمة في المدبرة حتى لو
~~غصبها غاصب ضمن قيمة ماليتها وكان ذلك لغرمائها فلهذا يجب عليها السعاية في
~~قيمتها لغرمائها كالعبد
# وكذلك إذا كان المال على السيد من كفالة فأدى عنه العبد كأدائه بنفسه
~~فيستوجب الرجوع به على الأصيل
# وذكر عن شريح رحمه الله أنه قال لا كفالة للعبد ومعناه أنه ليس له حق
~~ولاية الكفالة بالنفس
# والمال لأنه تبرع بالتزام وهو محجور عنه لحق مولاه PageV20P013 وكفالة
~~المدبر والعبد وأم الولد من غير السيد بنفس أو مال بغير إذنه باطلة حتى
~~يعتقوا فإذا عتقوا لزمهم لأن المانع حق مولاه وإذا أذن له سيده فيها جازت
~~إن لم يكن عليه دين ويباع العبد في الكفالة بالدين وإن كان عليه دين بدئ
~~بدينه قبل دين الكفالة
# وأما أم الولد والمدبر فإنهما يستسعيان في الدين لأن رقبتهما ليست بمحل
~~للبيع فكان عليهما قضاء الدين من كسبهما وهو السعاية فيبدأ بدينهما من
~~سعايتهما ثم بدين الكفالة إذا كان بإذن المولى
# وإذا كفل العبد بإذن سيده بنفس رجل ثم أعتقه سيده لم يضمن شيئا وأوخذ
~~العبد بالكفالة لأنه بالإعتاق لم يضع على المكفول له شيء فإن حقه في مطالبة
~~العبد بتسليم نفس المكفول به ذلك بعد العتق وقبله سواء وإنما أبطل المولى
~~المالية بالعتق ولا تعلق للكفالة بالنفس بالمالية وإن كانت الكفالة بمال
~~ضمن السيد الأقل من قيمته ومن الدين لأن حق المكفول له تعلق بماليته فإن
~~الدين لا يجب على العبد إلا شاغلا لماليته وقد ظهر الوجوب في حق المولى
~~بإذنه له في الكفالة فإذا أتلفه بالإعتاق صار ms5292 ضامنا ذلك للطالب والغريم
~~بالخيار إن شاء اتبع العبد بالمال لكفالته وإن شاء اتبع السيد لإتلافه
~~مالية الرقبة فإن تبع العبد كان للعبد أن يتبع المكفول به إن كان كفل بأمره
~~وإن اتبع السيد كان للسيد أيضا أن يتبع المكفول به إن كان المكفول به طلب
~~من السيد أن يأمر عبده وإن لم يكن طلب من السيد ولا من العبد لم يرجع عليه
~~بشيء لأنهما تبرعا بالالتزام والأداء عنه
# وإذا كانت قيمة العبد التاجر ألفي درهم وعليه دين ألف درهم فأمره مولاه
~~فكفل بألف درهم ثم استدان العبد بعد ذلك ألف درهم ثم باعه القاضي في الدين
~~بألف درهم فإن ثمنه يضرب فيه الغرماء الأولون والآخرون بدينهم كله ويضرب
~~فيه أصحاب الكفالة بألف درهم مقدار الفارغ من قيمته عن الدين يوم كفل لأن
~~التزامه المال بالكفالة بإذن المولى إنما يصح بقدر الفارغ والفارغ يومئذ
~~كان ألف درهم
# ( ألا ترى ) أن المولى لو أقر عليه بالدين لم يصح إلا بقدر الفارغ من
~~ماليته فكذلك إذا أذن له حتى كفل فاستدانته ملزمة إياه من غير أن يشترط فيه
~~فراغ المالية فثبت عليه جميع ما استدانه فلهذا ضرب كل غريم من غرمائه بجميع
~~دينه ولا يضرب المكفول له إلا بألف درهم وإذا كفل العبد وهو صبي بغير إذن
~~سيده بنفس أو مال ثم عتق لم يلزمه من ذلك شيء لأنه غير مخاطب والتزامه في
~~حق نفسه غير صحيح
# ( ألا ترى ) أنه لو كفل بعد ما عتق وهو صبي لم يلزمه بذلك شيء فكذلك قبله
~~وإن كان كفل بإذن سيده فهو جائز عليه في PageV20P014 الرق وبعد العتق لما
~~بينا أن إذن السيد في الكفالة بمنزلة إقراره عليه بالدين وذلك صحيح عليه في
~~الرق وبعد العتق فكذلك هذا وهذا لأن للمولى قولا ملزما على عبده وقوله على
~~عبده ألزم من قول الأب على ولده ثم كل دين وجب على الولد باعتبار إذن والده
~~كديون التجارة يكون الوالد مؤاخذا به بعد البلوغ فكذلك ما يجب على ms5293 العبد
~~بإذن السيد يكون مؤاخذا به بعد العتق
# وإن كفل بإذن سيده بدين يستغرق قيمته ثم كفل بدين آخر يستغرق قيمته بإذنه
~~أيضا لم يجز الدين الثاني لأن شرط صحة هذا الالتزام فراغ المالية فما لم
~~يقض بالأول لا يصير هذا الشرط موجودا فلا يثبت الثاني وهو بمنزلة ما لو أقر
~~السيد عليه بدين مستغرق قيمته ثم بدين آخر وكذلك إن كان الدين الأول من
~~تجارته
# وإن عتق قبل أن يقضي دينه لزمه الثاني لأن المانع كان اشتغال المالية بحق
~~الأول وقد زال ذلك المعنى ببطلان المالية بالعتق فاستوت الديون عليه بعد
~~العتق
# وإن كان مولى العبد صبيا فأذن هو أو أبوه أو وصيه للعبد في الكفالة لم
~~يجز أما الصبي فلأنه لا يملك مباشرة الكفالة فكذلك لا يأذن فيه لعبده وليس
~~للأب ولاية الكفالة على الصبي ولا في ماله
# ( ألا ترى ) أنهم لو أذنوا للصبي حتى كفل لم يصح فكذلك إذا أذنوا فيه
~~لعبد الصبي وكذلك إن كان مولاه عبدا تاجرا لأنه لا يملك الكفالة بنفسه فلا
~~يصح إذنه بذلك لعبده فإن أذن المولى لعبد عبده في الكفالة بنفس أو مال
# فإن كان على العبد الأول دين مستغرق لم يجز لأنه من كسبه كسائر الأجانب
~~في حق التصرف ما لم يفرغ من دينه وإن لم يكن على واحد منهما دين جاز لأن
~~الثاني خالص ملكه كالأول فكما تصح الكفالة من الأول بإذن مولاه فكذلك من
~~الثاني
# وإن أمر السيد عبده أن يكفل بثلاثة آلاف درهم عن رجل وكفل بها ثم استدان
~~ثلاثة آلاف درهم وباعه القاضي بألفين فإنه يضرب فيها أصحاب الكفالة بدينهم
~~كله وأصحاب الدين بجميع دينهم لأن الكفالة من العبد حصلت في حال فراغه من
~~الدين فنفذت في الكل ثم اشتغاله بدين الكفالة لا يمنع وجوب الدين عليه
~~بالاستدانة فيثبت الدينان فيضرب كل واحد من الغريمين في ثمنه بجميع دينه
~~وهو كما لو أقر المولى عليه بثلاثة آلاف درهم ثم استدان العبد مثل ذلك
# وإذا كفل العبد ms5294 وهو يساوي ألف درهم بإذن سيده بألف درهم ولا دين عليه ثم
~~كفل بألف أخرى بإذنه أيضا لم تجز الكفالة الثانية لأن بالكفالة الأولى
~~اشتغلت جميع مالية العبد بحق المكفول له وشرط صحة الكفالة فراغ المالية
~~فإذا لم يوجد ذلك عند الكفالة الثانية لم يصح كما لو أقر المولى عليه بدين
~~بقدر PageV20P015 قيمته ثم بدين آخر فإن زادت قيمته حتى بلغت ألف درهم ثم
~~كفل بألف أخرى بإذن مولاه فهو جائز لأن شرط صحة الكفالة الثالثة قد وجد وهو
~~فراغ المالية عندها بقدرها
# فإن قيل إذا زادت قيمته لماذا لم تشتغل هذه الزيادة بالكفالة الثانية حتى
~~لا تصح الكفالة الثالثة
# قلنا لأن شرط صحة العقد إنما تعتبر عند وجود العقد لأنه يتعذر اعتبار ما
~~بعده فإن القيمة تزداد تارة وتنتقص أخرى فلهذا صححنا باعتبار هذه الزيادة
~~الكفالة الثالثة
# دون الثانية فإن باعه القاضي بألفي درهم فإنها تقسم بين المكفول له الأول
~~والمكفول له الآخر نصفين لصحة هاتين الكفالتين ولا شيء للأوسط لأنه كفل له
~~وليس في قيمته فضل فلم تصح الكفالة له ولا مزاحمة بين الصحيح والفاسد وكذلك
~~لو باعه بألف وخمسمائة أو بألف درهم لأن الكفالتين يعني الأولى والثانية
~~استوتا في الصحة والمقدار فما يحصل من ثمن العبد قل أو كثر فهو بينهما
~~نصفان حتى يستوفيا حقهما فإن فضل شيء بأن باعه بألفين وخمسمائة أو بثلاثة
~~آلاف فالفضل للثانية لأن هذا الفضل حق المولى والمولى قد رضي بصرفه إلى
~~الكفالة الثانية حين أمره
# أن يكفل بها
# ( ألا ترى ) أن العبد المديون لو كفل بإذن مولاه ثم سقطت ديونه بالأداء
~~يصرف كسبه ورقبته إلى دين المكفول له فكذلك هنا
# ( وإذا قال الرجل لرجل ما ذاب لك على فلان فهو علي ورضي بذلك الطالب فقال
~~المطلوب لك علي ألف درهم وقال الطالب لي عليك ألفان وقال الكفيل ما لك علي
~~شيء فالقول قول المطلوب ) لأن الطالب يدعي عليه الزيادة وهو منكر ثم ما أقر
~~به المطلوب يكون لازما على الكفيل لأن ms5295 القاضي يقضي عليه بإقراره فيتحقق
~~الذوب في هذا القدر بقضاء القاضي كما يتحقق إن لو قامت البينة فيكون ذلك
~~لازما على الكفيل
# فإن قيل في هذا إلزام المال على الكفيل بقول المطلوب وقوله ليس حجة عليه
# قلنا ليس كذلك بل فيه إيجاب المال عليه بكفالته لأنه لما قيد الكفالة
~~بالذوب مع علمه أن الذوب قد يحصل عليه بإقراره فقد صار ملتزما ذلك بكفالته
~~وكذلك لو قال ما أقر لك به فلان من شيء فهو على وما صار لك عليه فهو علي
~~وهذا كله استحسان
# وفي القياس لا يجب على الكفيل شيء إذا أنكر الوجوب على المطلوب ما لم يقم
~~البينة بذلك لما بينا أن الإقرار حجة في حق المقر خاصة فالثابت بإقرار
~~المطلوب ثابت في حقه دون غيره ولكنا نترك هذا القياس للتنصيص من الكفيل في
~~الكفالة على ما يقر به المطلوب أو على ما يذوب عليه مطلقا من غير تقييد
~~الذوب بشيء وكذلك لو قال ما قضى لك عليه فهو علي إلا أن هنا لا يلزم الكفيل
~~حتى يقضي على المطلوب PageV20P016 بإقراره لأنه كفل بمال مقضى به فما لم
~~يصر المال مقضيا به على المطلوب لا يتقرر الوصف الذي قيد الكفالة به
# ( ولو قال ما لك عليه فهو علي لم يلزم الكفيل شيء بإقرار المكفول عنه )
~~لأنه كفل بما هو واجب عليه وقت الكفالة وما بعد ذلك ثبت الوجوب عليه ولم
~~يبين في حق الكفيل أنه صار واجبا وقت الكفالة لأن الإقرار إخبار في حق
~~المقر ولكن في حق الغير يجعل كالإنشاء بمنزلة إقرار المريض في حق غرماء
~~الصحة بخلاف ما سبق فإن هناك إنما كفل بما يقر به في المستقبل أو بما يلزمه
~~في المستقبل أو بما يقضي عليه به في المستقبل وذلك يثبت بإقراره حتى لو قال
~~ما كان أقر به لك فلان أمس فهو علي فقال المطلوب قد أقررت له أمس بألف درهم
~~وجحد ذلك الكفيل فلا شيء عليه لأنه كفل بمال سبق الإقرار به من ms5296 المطلوب على
~~الكفالة ولا يتبين ذلك بإقراره بعد الكفالة في حق الكفيل لأنه متهم في ذلك
~~فلا يجب على الكفيل إلا أن يقيم البينة على إقراره بذلك أمس فحينئذ الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة
# ( ولو قال ما أقر لك به من شيء فهو علي فقامت عليه البينة أنه قد أقر قبل
~~الكفالة بألف درهم لم تلزم الكفيل إلا أن يقر بها بعد الكفالة ) لأن هذا
~~اللفظ إنما يدخل فيه إقرار يكون منه في المستقبل لا ما كان منه في الماضي
~~وكأنه أورد هذا الفصل لإيضاح الفرق الأول وما قضى به القاضي بنكوله عن
~~اليمين لم يلزم الكفيل لأنه إنما كفل بما يقر به والنكول بدل عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وليس بإقرار وعندهما هو قائم مقام الإقرار لضرورة فصل الخصومة
~~وذلك في حق الخصمين دون الكفيل فإذا لم يكن بمنزلة الإقرار في حق الكفيل لا
~~يلزمه شيء
# ( وإذا ادعى رجل قبل عبد دعوى فكفل مولاه بنفسه فهو جائز ) لأنه التزم
~~تسليم ما يقدر على تسليمه وهذا الفصل في الكفالة بالنفس أقرب إلى الجواز من
~~غيره لأن له ولاية على عبده بسبب ملكه فيقدر على تسليمه وكذلك كفالة المولى
~~عن العبد بالمال جائزة لأن العبد يصح أن يكون مطلوبا بالمال فلو كفل عنه
~~أجنبي صح فكذلك مولاه
# فإن قيل دين العبد مستحق القضاء من ماليته وهو ملك مولاه فأي فائدة في
~~هذه الكفالة
# قلنا الفائدة شغل ذمة المولى إما بالمطالبة أو بأصل الدين واستحقاق قضائه
~~من سائر أمواله وهذا إذا لم يكن ثابتا قبل الكفالة وإذا أدى المال لا يرجع
~~به على عبده وإن أداه بعد عتقه لم يستوجب المولى عليه شيئا فإن المولى لا
~~يستوجب على عبده دينا وقد بينا أنه متى لم يجب عند الكفالة للكفيل على
~~المكفول عنه لا يجب بعد ذلك
# وإن أحال العبد غريما له على مولاه بدينه على أن يبرأ العبد فمات المولى
~~ولا مال له إلا العبد وعلى العبد دين كثير فللمحتال PageV20P017 له أن يرجع ms5297
~~على العبد لأن مالية العبد مستحقة بديونه وقد مات المولى ولا مال له إلا
~~العبد مفلسا ومن أصلنا أن الحوالة تبطل بموت المحتال عليه مفلسا على ما
~~نبينه في بابه إن شاء الله تعالى
# وإذا بطلت الحوالة بعود دين المحتال له إلى العبد فيضرب بدينه في مالية
~~العبد مع غرمائه وإن كفل المولى عن عبده بدين ثم أبرأ صاحب الدين المولى
~~الكفيل كان فسخا للكفالة وذلك لا يسقط الدين عن الأصيل
# ( ألا ترى ) أن قبل الكفالة كان المال واجبا على الأصيل فكذلك بعد انفساخ
~~الكفالة يبقى المال على الأصيل وهذا بخلاف الهبة من الكفيل لأن الهبة تمليك
~~فلا يمكن تصحيحه إلا بتحويل الدين إلى ذمة الكفيل فلهذا يسقط عن الأصيل
~~فأما الإبراء فإسقاط محض وإسقاط المطالبة دون أصل الدين صحيح فكان إبراء
~~الكفيل إسقاطا للمطالبة عنه فيبقى المال على الأصيل بحاله وإن أبرأ العبد
~~برئا جميعا لأن إبراء الأصيل إسقاط لأصل الدين وذلك يوجب براءة الكفيل
~~ضرورة
# فإن كفل المولى بنفس عبده وضمن ما ذاب عليه وغاب العبد تاجرا فإن المولى
~~يؤخذ بنفسه لكفالته ولا يكون خصما فيما على العبد حتى يحضر العبد فيخاصم
~~فإذا قضى عليه لزم المولى لأنه إنما ضمن ما يذوب على العبد بل ولا يتحقق
~~الوجوب على العبد ما لم يقض عليه القاضي بحضرته وما لم يثبت ضمان المالك لا
~~يكون هو خصما فيه وقد سبق نظيره في الحر فكذلك في العبد سواء كان عليه دين
~~أو لم يكن لأن المولى ليس بخصم فيما على عبده بدون الضمان
# وإذا كان لرجل على عبد تاجر ألف درهم ولآخر على ذلك الرجل ألف درهم
~~فأحاله بذلك على العبد أو ضمنه العبد له بأمره فهو جائز ) لأنه لا يلتزم
~~بهذه الحوالة والضمان شيئا لم يكن عليه إنما يلتزم ما هو عليه فلا يتحقق
~~معنى التبرع في هذا الالتزام وكذلك وصى الصبي لو استدان مالا وأنفقه عليه
~~ثم أمر الصبي بأن يضمن هذا المال جاز لأنه ليس بإلزام للمال بل ms5298 فيه التزام
~~لما عليه كذا هنا وفي الحقيقة هذا أمر من غريم العبد للعبد بأن يدفع ماله
~~عليه إلى غريمه أو يوكل غريمه في أن يقبض من العبد ماله عليه وكما يملك أن
~~يطالب بنفسه يملك أن يوكل غيره
# ( ألا ترى ) أن المال لو كان عينا في يد العبد للآمر فأمره أن يدفعه إلى
~~مديونه صح فكذلك إذا كان دينا في ذمته
# ( ولو كفل رجل بنفس عبد محجور عليه بأمره فإن الكفيل يؤخذ بالكفالة ) لأن
~~العبد مخاطب وتسليم النفس عليه لجواب الخصم مستحق وإنما تأخر ذلك عنه لحق
~~المولى فتصح الكفالة بذلك عنه كالمال فإن العبد المحجور لو أقر لإنسان بمال
~~ثم كفل به عنه إنسان صح وليس لهذا الكفيل أن يتبع العبد بذلك حتى
~~PageV20P018 يعتق كما أن الطالب لا يطالبه بذلك حتى يعتق فإذا أعتق اتبعه
~~بكفالته حتى يبرئه منها لأنه أمره بهذه الكفالة وأمره في حق نفسه صحيح فكان
~~مطالبا به بعد العتق ولو كان على المكاتب مال لرجل فكفل به عنه لآخر كان
~~جائزا بخلاف كفالة المكاتب بالنفس أو بالمال فإن ذلك تبرع واصطناع معروف
~~وهذا ليس بتبرع وإنما هو التزام مال أصله عليه ولا فرق في حقه بين أن يدفعه
~~إلى الأول أو إلى الثاني فلهذا صحت الكفالة
# وإن أمر المكاتب عبده أن يكفل بمال على المكاتب فهو جائز لأن المكاتب
~~ملتزم فصار هذا الدين من كسبه وعبده كسبه فليس في هذه الكفالة إلا استحقاق
~~ما هو مستحق بخلاف ما إذا أمره أن يكفل عن غيره فإن ذلك التزام بطريق
~~التبرع فيما ليس عليه ولا يملك المكاتب مباشرته بنفسه فكذلك لا يملك أن
~~يأمر عبده به
# ( ولو أن رجلا طلب من مكاتب أو عبد تاجر أن يشتري له متاعا بمال مسمى ولم
~~يدفع إليه شيئا فاشترى العبد كان شراؤه في القياس لنفسه دون الآمر ) لأنه
~~ملتزم المال في ذمته بعوض يحصل للآمر فيكون هذا بمنزلة الكفالة
# ( ألا ترى ) أنه لو أمره بالشراء له بالنسيئة لم يصح ms5299 فكذلك بالنقد
# وفي الاستحسان هذا جائز لأنه من صنع التجار وهو محتال إليه فإن من لا
~~يعين غيره لا يعان ثم المشتري محبوس في يده حتى يستوفي الثمن من الآمر
~~بخلاف الكفالة والشراء بالنسيئة وقد بينا هذا في كتاب الوكالة
# وذكر عن إبراهيم رحمه الله قال لا يجوز كفالة الرجل عن المكاتب بالمكاتبة
~~لمولاه وبه نأخذ لأن المكاتب عبد والمولى لا يستوجب على عبده دينا ولأن ما
~~للمكاتب على المكاتب بصفة لا يمكن إيجابه بتلك الصفة على الكفيل لأن
~~المكاتب يتمكن من أن يسقط عن نفسه المال بأن يعجز نفسه ولا يمكن إثباته في
~~ذمة الوكيل الكفيل
# بهذه الصفة ولو أثبتناه في ذمة الكفيل لأثبتنا أكثر مما هو واجب في ذمة
~~الأصيل وذلك لا يجوز
# وكذلك لو كان للمولى عليه دين سوى مال الكتابة وكفل به رجل لم يجز
~~للمعنيين اللذين ذكرناهما فإن المكاتب إذا عجز نفسه فكما يسقط عنه بدل
~~الكتابة فكذلك تسقط سائر ديون المولى
# وكذلك لو كان له مكاتبان كل واحد منهما مكاتب على حدة فكفل أحدهما بمال
~~على صاحبه للمولى من الكتابة أو الدين لم يجز لأنه كفالة لمكاتب ولا كفالة
~~للمولى عن المكاتب وذلك غير صحيح من الحر فلأن لا يصح من المكاتب كان أولى
# ولو كان بينهما مكاتبة واحدة وجعل نجومها واحدة فإذا أديا عتقا وإن عجزا
~~ردا كان ذلك جائزا استحسانا
# وفي القياس هذا لا يجوز لأنه كفالة لمكاتب ولأنه كفالة ببدل الكتابة
~~PageV20P019 ولكنه استحسن فقال المولى جعلهما في هذا الحكم كشخص واحد فكأنه
~~ألزم جميع المال كل واحد منهما ثم علق عتق صاحبه بأدائه وله هذه الولاية
~~ولهذا كان له أن يأخذ كل واحد منهما بجميع الكتابة إلا أنه في حق ما بينهما
~~إذا أدى أحدهما جميع البدل رجع على صاحبه بنصفه فأما في حق المولى فالمال
~~عليهما كشيء واحد حتى أنه لو أدى أحدهما نصيبه من البدل لا يعتق لأن المولى
~~ما رضي بعتقهما ولا عتق أحدهما حتى يصل إليه جميع ms5300 البدل
# وإذا دان المولى أحدهما دينا بعد المكاتبة فكفل الآخر لم يجز لأنه لم يكن
~~على هذا الآخر من الدين شيء ولا تعلق عتقه بأدائه فكان هذا التزاما منه
~~بطريق التبرع ثم هو التزام الدين عن المكاتب لمولاه وذلك باطل بخلاف الأول
~~فإن عتقه تعلق بأداء ذلك المال فيجوز أن يكون هو ملتزما أداءه ولو كان
~~للمكاتب مال على رجل فأمره فضمنه لمولاه من المكاتبة أو من دين له سوى ذلك
~~فهو جائز لأن أصل ذلك المال واجب على الكفيل فهذا في الحقيقة أمر له منه
~~بدفع ما عليه إلى مولاه أو توكيل لمولاه أن يقبض دينه من غريمه وذلك مستقيم
# ( ولو كان للمولى دين على بن المكاتب أو على رحم محرم منه أو على عبد له
~~فكفل به لم يجز ) لأن من دخل في كتابته فهو مكاتب لمولاه وكفالة الرجل على
~~المكاتب لمولاه باطلة ومن لم يدخل في كتابته فهو عبد للمكاتب والدين الذي
~~للمولى على عبد المكاتب بمنزلة الدين له على المكاتب لأن كل واحد منهما
~~يسقط بعجز المكاتب فكما لا تجوز الكفالة للمولى بماله على مكاتبه فكذلك
~~بماله على عبد مكاتبه وإن كفل به المكاتب عن عبده أو أم ولده جاز لأن
~~كسبهما ورقبتهما كذلك
# ( ألا ترى ) أنه إذا أدى بدل الكتابة يتقرر ملكه فيهما فكان الواجب على
~~ملكه بمنزلة الواجب عليه وتبين بهذا أنه بهذه الكفالة ليس بملتزم ما ليس
~~عليه بطريق التبرع وإن كفل به عن ابنه أو عن أحد أبويه لم يجز أما إذا كان
~~حرا فغير مشكل
# وكذلك إن كان داخلا في كتابته لأن من دخل في كتابته فهو بمنزلة المكاتب
~~لمولاه
# ( ألا ترى ) أن بأدائه يعتق كما يعتق المكاتب وإن كان في الحال لا تصح
~~منه الكفالة والتبرعات كما لا تصح من المكاتب فكفالة أحد المكاتبين عن
~~الآخر باطلة وإن كان المولى واحدا وإذا مات مولى المكاتب وكفل رجل بماله
~~عليه من الكتابة أو غيرها للورثة لم يجز لأنهم قائمون مقام المورث ms5301 فكما لا
~~تصح كفالة هذا الرجل للمورث عنه في حياته فكذلك لوارثه بعد وفاته
# فإن قيل الوارث لا يملك رقية المكاتب فلماذا لا تصح الكفالة
# قلنا هو بمنزلة المالك على معنى أنه إذا عجز كان مملوكا له مع
~~PageV20P020 أن المانع من الكفالة ضعف ذلك الدين في حق الأصيل حتى أنه يسقط
~~عنه إذا عجز نفسه وفي هذا لا فرق بين المولى وبين وارثه بعد موته
# ( ولو كان للمكاتب دين على بعض الورثة وكفل به رجل أو كفل بنفس المطلوب
~~كان جائزا ) لأن الأصيل مطلوب بهذا المال مطلقا فتصح كفالة الكفيل به
# ( ألا ترى ) أن المال لو كان للمكاتب على مولاه لم يكن من جنس الكتابة
~~وكفل به رجل للمكاتب عن المولى صح فكذلك وارثه بعد موته وإذا أدان العبد
~~التاجر لمولاه دينا ولا دين عليه وأخذ منه كفيلا بذلك فالكفالة باطلة لأن
~~العبد لا يستوجب الدين على مولاه إذا لم يكن عليه دين فإن دينه كسبه وكسبه
~~ملك المولى
# ومن ملك ما في ذمته سقط ذلك عنه وإن كان على العبد دين فالكفالة جائزة
~~لأن كسبه حق غرمائه فيتحقق واجبا في ذمة المولى كما يتحقق واجبا في ذمة
~~غيره فلهذا صحت الكفالة به عنه والكفالة بالنفس في ذلك مثل الكفالة بالمال
~~لأنه إذا لم يكن على العبد دين فخصومته مع المولى لا تلزم المولى تسليم
~~النفس إليه للجواب فلا تصح الكفالة بتسليم نفسه أيضا
# وإذا كان عليه دين فإنه يستحق على المولى تسليم النفس للجواب فيصح إلزامه
~~بالكفالة أيضا وكذلك أخذ هذا الكفيل بنفس مولاه في خصومة شيء يدعيه قبله
~~وكيلا في خصومته فهو جائز إذا كان عليه دين لأن الجواب لما كان مستحقا على
~~المولى صح توكيله به وإن لم يكن عليه دين فهو باطل لأن الجواب غير مستحق له
~~على المولى فكذلك على وكيله لأن العبد إذا لم يكن عليه دين فحقه لمولاه
~~ويكون هذا بمنزلة التوكيل من المولى عبده في أن يخاصم نفسه وذلك باطل
# وكذلك لو ms5302 كفل الوكيل بنفس المولى وضمن ما عليه وهو مائة درهم فهو على
~~التقسيم الذي قلنا
# فإن مات المولى وعلى العبد دين فللعبد أن يستوفي المال من الكفيل لصحة
~~الكفالة ويرجع به الكفيل في تركة المولى لأنه كفل عنه بأمره وأدى
# وكذلك لو كان المولى صبيا وقد أذن أبوه أو وصيه لعبده في التجارة فاستهلك
~~الصبي شيئا لعبده وعليه دين فضمان ذلك واجب عليه كما لو استهلكه على غريم
~~العبد فإذا أخذ منه كفيلا بالمال برضا الأب أو الوصي كان ذلك جائزا لأنه
~~دين مستحق عليه يؤمر الأب والوصي بقضائه من ماله فتصح كفالة الكفيل به
# وإذا كان بأمر الأب أو الوصي رجع الكفيل عليه إذا أداه
# وإذا كفل الكفيل للعبد بمال عن مولاه وعلى العبد دين فأدى العبد دينه
~~بريء الكفيل من الكفالة لأن صحة هذه الكفالة باعتبار الدين على العبد حتى
~~إذا لم يكن عليه دين لا تصح الكفالة فإذا سقط الدين فقد انعدم المعنى الذي
~~PageV20P021 به كانت الكفالة
# وإن عتق قبل أن يؤدي دينه ثم أداه من مال اكتسبه بعد العتق أخذ الكفيل
~~بالمال لأن الأصل أن العبد المديون إذا أدى دينه بعد العتق من مال اكتسبه
~~بعد العتق لا يكون متبرعا بالأداء ولكن يرجع بالمؤدي فيما اكتسبه قبل العتق
~~وما اكتسبه قبل العتق هو الدين الذي له على مولاه فإذا لم يسقط ذلك الدين
~~عن المولى بقي الكفيل على كفالته
# وإن أداه من مال كان له في الرق بريء الكفيل من الكفالة لأنه لا يستوجب
~~الرجوع بالمؤدي في كسبه فصار ما في ذمة المولى حقا له فبالخلوص يسقط عنه
~~وبراءة الأصيل توجب براءة الكفيل وكذلك هذا الحرف فيما إذا أدى دينه في حال
~~الرق فإن ما في ذمة المولى يخلص له ويسقط عنه وبراءته توجب براءة الكفيل
# وكفالة الرجل للمكاتب بنفس مولاه أو بدين له عليه جائزة لأن المولى في
~~كسب مكاتبه أنفذ منه في كسب عبده المديون وقد بينا صحة كفالة العبد عن
~~مولاه إذا كان ms5303 مديونا فللمكاتب أولى
# وكذلك لو كفل بنفسه وضمن ما ذاب عليه أو جعله كفيلا بنفسه وكيلا في
~~خصومته وهذا بخلاف كفالة المولى عن المكاتب لأن دين المولى على مكاتبه لا
~~يقوى حتى يملك المكاتب إسقاطه بالتعجيز فأما دين المكاتب على مولاه فقوي
~~فإن المولى لا يملك إسقاطه إلا بالأداء فلهذا صحت الكفالة به
# وكذلك لو كفل عن المولى بدين لابن المكاتب أو أبعد من ذلك وبن المكاتب
~~بمنزلة المكاتب لأن من دخل في كتابته فهو مكاتب للمولى والمستسعي في بعض
~~قيمته بعد ما عتق بعضه بمنزلة المكاتب وفي قول أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز
~~كفالة أحد عنه بالسعاية لمولاه ولا بنفسه
# فإن قيل المعنى الذي لأجله لا تجوز الكفالة ببدل الكتابة عن المكاتب
~~للمولى لأنه ضعيف يملك المكاتب إسقاطه بالتعجيز وهذا لا يوجد في السعاية
~~فإنه لا يملك إسقاطه بالتعجيز إذ ليس له أن يعجز نفسه فينبغي أن تصح
~~الكفالة
# قلنا بل المعنى أن المكاتب عبد ولا يقوى دين المولى في ذمته لأنه ليس
~~للعبد ذمة قوية في حق مولاه وهذا موجود هنا فالمستسعي عنده بمنزلة المكاتب
~~لأن الرق يتجزأ عند أبي حنيفة رحمه الله فلا يعتق نصيبه ما لم يؤد حق
~~السعاية وكذلك العتق عند الموت إذا لم يخرج من الثلث فلزمته السعاية فهذه
~~السعاية بمنزلة بدل الكتابة على معنى أنه لا يعتق إلا بأدائها فلا تصح
~~الكفالة بها عند المولى
# وهذا بخلاف ما إذا أعتق عبده على مال فكفل كفيل للمولى بذلك المال صحت
~~الكفالة لأنه عتق هناك بنفس القبول فكان المال دينا قويا في ذمته
~~كسائرالديون والمستسعي لا يعتق إلا بالأداء فلا يكون المال PageV20P022
~~لازما في ذمته بصفة القوة وهذا لأن العتق في الأصل صلة وكل مال يحصل بأدائه
~~العتق أو يتم بأدائه العتق يكون في معنى الصلة فلا تصح الكفالة به فأما
~~الواجب بعد تمام العتق فليس فيه معنى الصلة فتصح الكفالة به
# وإذا كان العبد التاجر بين رجلين فأدانه أحدهما دينا وأخذ منه كفيلا ms5304 به
~~أو بنفسه فهو جائز غير أنه لا يلزم الكفيل إلا نصف المال لأنه إنما يجب على
~~الكفيل بالكفالة ما هو واجب على الأصيل وهو العبد نصف المال لأن حصة المولى
~~المدينة لا تجب عليه فإن المولى لا يستوجب الدين على عبده وإنما ثبت بحصة
~~نصيب الآخر وذلك نصف المال فوجب على الكفيل ذلك أيضا
# وكذلك لو كان العبد هو الذي أدان أحد مولييه وأخذ منه كفيلا بنفسه أو
~~بالمال فهو جائز يؤخذ إن كان على العبد دين لأن جميع الدين هنا ثابت للعبد
~~على المولى الذي له النصف لأنه غير مملوك والنصف الآخر لقيام الدين عليه
# وإن لم يكن عليه دين ثبت نصف الدين عليه وهو نصيب المولى الآخر فأما
~~نصيبه من كسب العبد في خالص حقه فتصح الكفالة عنه للعبد بالنصف هنا دون
~~النصف الآخر
# وكذلك شريك المولى شركة مفاوضة لو أدان العبد دينا فأخذ منه كفيلا بنفسه
~~أو بالدين فهو جائز غير أنه يبطل من حصة المولى من الدين نصفها بقدر ملكه
~~وما سقط عن الأصيل سقط عن الكفيل بقدره
# ( ولو كان للمولى شريك شركة عنان فأدان العبد وأخذ منه كفيلا بنفسه أو
~~بالدين فهو جائز ) لأن شريكي العنان فيما ليس من شركتهما كسائر الأجانب
~~فكان جميع دينه مستحقا على العبد فتصح الكفالة ولو أن الموليين جميعا أدانا
~~العبد دينا واحدا بعقد واحد وفي صفقة واحدة فأخذا منه كفيلا بالمال أو
~~بنفسه فهو جائز غير أنه يبطل منه مقدار حصته لأنه لا يستوجب الدين على ملكه
~~وبقدر ما يبطل عن الأصيل يبطل عن الكفيل
# ( ولو أن العبد أدان مولييه دينا وأخذ منهما كفيلا به فهو جائز غير أنه
~~يبطل من كل واحد منهما
# نصف الدين ) لأن نصف كسب العبد خالص كل واحد منهما إذا لم يكن على العبد
~~دين ولو كان للعبد دين على رجل فكفل به أحد مولييه أو كفل بنفسه فهو جائز
~~يؤخذ به كله إن كان عليه دين لأن كسبه حق غرمائه فالموليان منه ms5305 كسائر
~~الأجانب وإن لم يكن عليه دين أخذ بنصفه لأن نصف كسبه للمولى الذي كفل ولا
~~يجب له بالكفالة على نفسه فلهذا كان له عليه الكفالة بقدر نصيب شريكه
# وإن كفل له الموليان جميعا بمال وكل واحد منهما كفيل ضامن عن صاحبه فإن
~~كان على العبد دين فهو جائز لأنه إن كفل به أحدهما جاز فكذلك إذا كفلا
~~PageV20P023 به لأنهما كسائر الأجانب في كسبه وأيهما أدى إليه المال رجع
~~على صاحبه بنصفه ليستويا في غرم الكفالة كما استويا في أصل الكفالة
# وإن لم يكن عليه دين بطل عنهما نصف هذا الدين لأن كل واحد منهما مالك
~~لنصف كسبه ولا يملك لنفسه بنفسه فلهذا بطل عنهما نصف هذا الدين ولا يكون كل
~~واحد منهما كفيلا من قبل صاحبه لأن كل واحد منهما إنما يضمن بأصل الكفالة
# صاحبه فلا يجوز أن يصير صاحبه كفيلا عنه بذلك إذ يكون كفيلا بنفسه وذلك
~~باطل ولو كفل ما جازت فيه كفالة المسلم عن المسلم والذمي عن الذمي جاز لأن
~~الكفالة من المعاملات وأهل الذمة يستوون مع المسلمين في المعاملات ولو كفل
~~الذمي عن الذمي للذمي بالخمر من قرض أو غصب أو استهلاك صحت الكفالة لأن
~~الخمر مال متقوم عندهم
# فإن أسلم الطالب سقطت الخمر عن الأصيل والكفيل جميعا لا إلى بدل لأنه لا
~~يستوجب الخمر ولا قيمتها ابتداء بهذا السبب على أحد فكذلك لا يبقى ما كان
~~واجبا له ويجعل بإسلامه له كمبرئ الأصيل والكفيل جميعا وإن أسلم المطلوب
~~فكذلك الجواب عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمه الله يجب
~~على المطلوب قيمة الخمر ويبقى الكفيل على كفالته وهي رواية زفر رحمه الله
~~وخالفه أبو حنيفة رحمه الله لأن إسلام المطلوب لا يمنع وجوب قيمة الخمر
~~عليه للذمي ابتداء
# ( ألا ترى ) أنه لو استهلك المسلم خمر ذمي أو استقرض من ذمي خمرا فأتلفها
~~كانت مضمونة عليه بالقيمة فكذلك تبقى القيمة على المسلم للذمي وقد جعلنا
~~الطالب بإسلامه كالمبرئ والمطلوب لا يمكن أن ms5306 يجعل بإسلامه كالمبرئ لأنه لا
~~يبرئ نفسه وإن لم يبرأ الأصيل لا يبرأ الكفيل فيكون للطالب الخيار إن شاء
~~رجع على الأصيل بقيمة الخمر
# وإن شاء رجع على الكفيل بالخمر ثم الكفيل يرجع على الأصيل بقيمة الخمر إن
~~كان كفل بأمره ووجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن الخمر التي هي
~~بدل القرض إذا سقطت بالإسلام تسقط لا إلى بدل كما إذا سقطت بإسلام الطالب
# وكان المعنى فيه أن الطالب لو استوفى القيمة لكان به مملكا من المطلوب
~~الخمر التي في ذمته ولا يجوز تمليك الخمر من المسلم ببدل فتسقط أصلا لأن حق
~~إسقاط البدل متى كان متعلقا بشرط تمليك المبدل فإذا امتنع ذلك يسقط أصلا
~~كمن هشم قلب فضة لإنسان فلصاحب القلب أن يضمنه قيمته من خلاف جنسه بشرط أن
~~يملكه المهشوم فإذا امتنع من ذلك لا يرجع عليه بشيء بخلاف ما إذا كان
~~المطلوب مسلما وقت الاستقراض والاستهلاك فإن أصل الخمر هناك لا تجب في ذمته
~~ابتداء وإنما تجب القيمة ولا PageV20P024 يشترط لوجوب القيمة ملك ما يقابله
~~كمن غصب مدبرا أو أتلفه يضمن قيمته من غير أن يملك المدبر به فإذا سقطت
~~عندهما الخمر عن المطلوب لا إلى بدل بريء الكفيل لأن إبراء الأصيل يوجب
~~براءة الكفيل
# ولو أسلم الكفيل خاصة سقطت الخمر عن الكفيل لا إلى بدل في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وأبي يوسف رحمه الله ولكن براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل
~~وكانت الخمر للطالب على المطلوب على حالها
# وعند محمد رحمه الله الطالب بالخيار إن شاء رجع على الكفيل بقيمة الخمر
~~لأنه مطلوب وإن شاء رجع على الأصيل بالخمر فإن أخذ من الكفيل قيمة الخمر لم
~~يرجع الكفيل على الأصيل بشيء لأنه مطالب في حق الأصيل وإسلام الطالب يسقط
~~الخمر لا إلى بدل وإن أسلموا جميعا يسقط الخمر لا إلى بدل لأن في إسلامهم
~~إسلام الطالب وزيادة وكذلك إن أسلم الطالب والكفيل أو الطالب والأصيل
# فإن أسلم الكفيل والأصيل سقطت الخمر لا ms5307 إلى بدل عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله
# ويتحول إلى القيمة عند محمد رحمه الله فإذا استوفاه من الكفيل لم يرجع
~~الكفيل على الأصيل لأنه طالب في حقه ولو كانت الخمر من ثمن بيع والمسئلة
~~بحالها فإن أسلم الطالب أو المطلوب سقطت الخمر لا إلى بدل بالاتفاق لانفساخ
~~البيع بينهما بإسلام أحدهما قبل قبض الخمر
# وإن أسلم الكفيل خاصة فالبيع يبقى على حاله ويسقط الخمر لا إلى بدل من
~~الكفيل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمه الله يتحول
~~إلى القيمة لأن ما في ذمة الكفيل بمنزلة القرض
# ولو كانت الخمر سلما والمسئلة بحالها فإن أسلم الطالب والمطلوب سقطت لا
~~إلى بدل لانفساخ العقد بينهما وإن أسلم الكفيل يبقى العقد بين رب السلم
~~والمسلم إليه ولكن يبرأ الكفيل بالاتفاق لأنه لا يجوز أن يتحول حق رب السلم
~~إلى القيمة دينا في ذمته فإن الاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز
# ولو كانت الخمر صداقا والمسئلة بحالها فنقول أما بيان قول أبي حنيفة رحمه
~~الله فالصداق إما أن يكون خمرا أو خنزيرا بعينه أو بغير عينه
# فإن كان بعينه وقد كفل به كفيل
# فهو صحيح لأن الصداق مضمون بنفسه في يد الزوج والكفالة بالأعيان المضمونة
~~بنفسها صحيحة كالمغصوب
# وسواء أسلم الزوج والمرأة أو أحدهما أو أسلموا جميعا فبقي حقها في العين
~~كما بيناه في كتاب النكاح فيكون لها أن تأخذ العين من الزوج
# وإن شاءت طالبت الكفيل بالتسليم لأن الزوج لما بقي بالتسليم بعد إسلامه
~~يبقى الكفيل مطالبا به أيضا وإن كان بغير عينه
# فإن كان خمرا وأسلمت المرأة فحقها في ذمة الزوج في قيمة الخمر ويبرأ
~~الكفيل من PageV20P025 الكفالة لأنها طالبته وما في ذمة الكفيل بمنزلة بدل
~~القرض فإنه غير واجب بالنكاح بل إنما وجب بالكفالة فيسقط بإسلام الطالب لا
~~إلى بدل فأما في ذمة الزوج فصداق وإسلامها يحول الحق إلى قيمة الخمر في
~~صداق بغير عينه عند أبي حنيفة رحمه الله
# وإن أسلم الزوج ms5308 فحقها عليه في قيمة الخمر وإن شاءت طالبت الكفيل بالخمر
~~لأن الأصيل ما بريء بإسلامه بل تحول إلى القيمة في حقه لتعذر تسليم عين
~~الخمر عليه ولم يتعذر ذلك على الكفيل
# فإن استوفت الخمر من الكفيل لم يكن للكفيل أن يرجع على الزوج بشيء لأنه
~~بمنزلة المقرض من الأصيل وعند أبي حنيفة رحمه الله إسلام المستقرض يسقط
~~الخمر لا إلى بدل
# وإن أسلم الكفيل فإنها ترجع على الزوج بالخمر وقد بريء الكفيل لأن ما في
~~ذمته بمنزلة القرض وإسلام المطلوب عنده يسقط الخمر لا إلى بدل وإن كان
~~خنزيرا بغير عينه
# فإن أسلمت المرأة فلها مهر مثلها على الزوج ولا شيء على الكفيل من ذلك
~~لأن الخنزير قد سقط ومهر المثل دين حادث على الزوج والكفيل لم يكفل به
# وإن أسلم الزوج فكذلك الجواب لأن الزوج قد بريء عن الخنزير أصلا فيبرأ
~~الكفيل ببراءته ومهر المثل دين حادث على الزوج فليس على الكفيل منه شيء
# وإن أسلم الكفيل سقط عنه الخنزير لا إلى بدل ولها على الزوج الخنزير أو
~~قيمته على حاله فأما على قول أبي يوسف رحمه الله فالجواب في الفصول كلها
~~كما هو قول أبي حنيفة رحمه الله في الخنزير بعينه
# وعلى قول محمد رحمه الله الجواب في الفصول كلها كجواب أبي حنيفة رحمه
~~الله في الخمر بغير عينها إلا في فصلين ( أحدهما ) فيما إذا أسلم الزوج
~~وأدى الكفيل عين الخمر فعند محمد رحمه الله يرجع الكفيل على الزوج بقيمة
~~الخمر لأنه مطلوب في حقه وإسلام المطلوب عند محمد رحمه الله يسقط الخمر إلى
~~القيمة
# ( والثاني ) فيما إذا أسلم الكفيل عند محمد رحمه الله فلها الخيار إن
~~شاءت رجعت على الزوج بالخمر وإن شاءت على الكفيل بقيمة الخمر لأن الكفيل
~~مطلوب في حقها وإسلام المطلوب عنده يسقط الخمر إلى القيمة
# ولو كفل الذمي بالخمر عن الذمي لمسلم فهو باطل لأن المسلم لا يستوجب
~~الخمر دينا على أحد ولا يكون له الخمر أيضا عينا مضمونة على أحد فلا تصح ms5309
~~الكفالة بها له وكذلك إن كفل عن مسلم لذمي بخمر لأن الخمر لا يكون دينا في
~~ذمة المسلم لأحد والكفالة بما ليس بواجب في ذمة الأصيل باطلة
# وكذلك لو كفل مسلم لذمي عن ذمي بخمر فهو باطل لأن المسلم لا يلتزم الخمر
~~بشيء من العقود لأحد فكذلك بالكفالة لأن الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم
# وكفالة الذمي بالخمر للعبد التاجر الذمي PageV20P026 والمكاتب الذمي
~~جائزة وإن كان مولاهما مسلما لأنهما يتصرفان لأنفسهما والمعتبر في التصرف
~~في الخمر في حقهما دينهما لا دين مولاهما فإن كانا ذميين جازت الكفالة لهما
~~بالخمر كما لو كانا حربيين وإذا كاتب الذمي عبدين له ذميين على خمر مسماة
~~وكل واحد منهما كفيل عن الآخر فأسلم أحدهما صارت كلها قيمة لأن جواز العقد
~~كان باعتبار أنهما في هذا العقد كشخص واحد ولولا ذلك لم يصح لاعتبار معنى
~~الكفالة فإذا كانا كشخص واحد يجعل إسلام أحدهما في حكم التحول من الخمر إلى
~~القيمة كإسلامهما
# توضيحه أنه لا يعتق واحد منهما إلا إذا أدى جميع البدل إلى المولى
# ولو تحول نصيب المسلم منهما إلى القيمة وبقي نصيب النصراني منهما خمر
~~التميز ما على أحدهما مما على الآخر فيعتق أحدهما بأداء ما عليه وذلك خلاف
~~شرط المولى فإما أن يبقى الكل خمرا أو يتحول قيمة وإبقاؤه خمرا بعد إسلام
~~أحدهما لا يصح فيتحول الكل إلى القيمة وكذلك إذا كان عبد واحد مكاتب لذميين
~~على خمر فأسلم أحدهما لما بينا أنه لا يتميز نصيب أحدهما عن نصيب الآخر وقد
~~صح تحول نصيب المسلم منهما إلى القيمة فيتحول نصيب الآخر أيضا
# ضرورة
# ولو كاتب النصراني عبدا مسلما وعبدا نصرانيا على خمر وكل واحد منهما كفيل
~~عن صاحبه لم يجز لأنهما كشخص واحد في هذا العقد وقد بطل نصيب المسلم فكذلك
~~النصراني إذ لو جوزنا العقد في نصيب النصراني لا يبقى جعل المسلم كفيلا به
~~والمولى ما رضي إلا بذلك
# ولو غصب ذمي من ذمي خمرا أو خنزيرا فكفل به عنه مسلم ms5310 لم يجز إن كانا
~~قائمين لأن المسلم كما لا يلتزم الخمر والخنزير في ذمته دينا بالعقد فكذلك
~~لا يلتزم تسليم عيني الخمر والخنزير بالعقد وإن كانا قد هلكا قبل الكفالة
~~صارت الكفالة بما عليه من ضمان الخنزير ولم يجز في الخمر لأن الخمر مضمونة
~~على الغاصب بالمثل فالكفيل المسلم إنما يلتزم الخمر في ذمته بالكفالة وذلك
~~لا يجوز فأما الخنزير فمضمون بالقيمة والقيمة دراهم فصح التزام ذلك
~~بالكفالة ولو كان الغاصب مسلما جازت كفالته عنه في الخمر أيضا بعد هلاكها
~~لأن خمر الذمي مضمونة على المسلم بالقيمة كالخنزير والقيمة دراهم فإذا كانت
~~الكفالة تكون بالقيمة بعد هلاكها فهذا مسلم التزم دراهم هي دين على الأصيل
~~بالكفالة وذلك صحيح
#
# | باب الكفالة بالمال
# ( قال رحمه الله ) وفيه حديث أبي أمامة رضي الله عنه قال سمعت رسول الله
~~صلى الله PageV20P027 عليه وسلم
# يقول العارية مؤداة والمنحة مردودة والدين مقضى والزعيم غارم والمنحة نوع
~~من العارية ولكن فيها معنى العطية فإن من أعار غيره شاة أو ناقة ليشرب
~~لبنها يسمى ذلك منحة ولهذا قلنا أن من منح غيره شيئا يمكن الانتفاع به مع
~~بقاء عينه كالدار والدابة والثوب يكون عارية ولا يكون منحة وإن منحه شيئا
~~لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه يكون هبة لا عارية والإعارة في مثله تكون
~~قرضا وفيه دليل أن رد العارية على المستعير ورد المنحة على الممنوح له لأن
~~منفعة النقل حصلت له وقضاء الدين يستحق على المديون بقوله والدين مقضى
~~ومقصوده آخر الحديث وهو قوله والزعيم غارم معناه الكفيل ضامن أي ضامن لما
~~التزمه من مال أو تسليم نفس على معنى أنه مطالب به
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم إلى أجل فقال له رجل إذا حل أجل مالك على
~~فلان فلم يوفك مالك فهو علي أو قال إن حل فهو علي فهو جائز على ما قال لأن
~~حلول المال على الأصيل سبب لتوجه المطالبة عليه والكفالة التزام المطالبة
~~فيجوز إضافتها إلى وقت توجد المطالبة به ms5311 على الأصيل وتعليقها به
# وكذلك لو قال إن مات فلان قبل أن يوفك مالك فهو علي لأن موت المديون سبب
~~لحلول الأجل وتوجه المطالبة بقضاء الدين فيجوز تعليق الكفالة به بخلاف ما
~~إذا علقه بموت رجل آخر
# وإذا ادعى الكفيل بعد موته أو بعد حلول المال أن المطلوب قد كان قضاه قبل
~~ذلك لم يصدق لأن السبب الموجب لتوجه المطالبة على الكفيل قد تقرر وقد يدعي
~~مانعا ما لم يظهر وهو قضاء المطلوب حقه ولو ادعى المطلوب ذلك بنفسه لم يصدق
~~إلا بحجة فكذلك إذا ادعاه الكفيل ولو كان حالا فقال إن لم يعطك فلان مالك
~~فهو علي فتقاضى الطالب المطلوب فلم يعطه ساعة تقاضاه فهو لازم الكفيل لأن
~~الشرط امتناع المطلوب من الإعطاء وإنما يتحقق بعد ذلك التقاضي فكما تقاضاه
~~وامتنع من الأداء فقد وجد شرط وجوب المال على الكفيل ولأن مقصود الكفيل من
~~هذا دفع مؤنة كثرة التقاضي عن الطالب فإنه يتأدى بذلك وإنما يحصل ذلك إذا
~~صار الكفيل ملتزما عند امتناع المطلوب بعد التقاضي
# وذكر عن شريح رحمه الله أنه قضى بكفالة وقال إن الكفيل غارم وفيه دليل
~~جواز الكفالة مطلقا لكن لا يكون مستحق التسليم حتى يتحقق أن الكفيل غارم له
# وإذا كفل الرجل عن رجل بمال
# فللطالب أن يأخذ به أيهما شاء وبمطالبة أحدهما لا يسقط حقه في مطالبة
~~الآخر بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب
# وقد بينا نوع فرق بينهما ونوع آخر وهو أن هناك الحق قبل أحدهما فيعين من
~~عليه الحق PageV20P028 باختياره وهنا أصل الدين بعد الكفالة على الأصيل كما
~~كان قبله
# ( ألا ترى ) أنه يكتب في الصكوك لفلان على فلان كذا وفلان به كفيل وموجب
~~الكفالة زيادة الحق للطالب في المطالبة وإنما يتحقق ذلك إذا توجهت المطالبة
~~له عليهما فلا تكون مطالبة أحدهما مسقطه حقه في مطالبته الآخر فإذا أخذ
~~الكفيل به كان للكفيل أن يأخذ المكفول به فيعامله بحسب ما يعامل وليس له أن
~~يأخذ المال من الأصيل حتى يؤديه لأنه قبل ms5312 الأداء مقرض للذمة فلا يرجع
~~بالمال حتى يؤديه فحينئذ يصير به متملكا ما في ذمة الأصيل ولكن إن قضاه
~~الأصيل فهو جائز لأن أصل الوجوب ثبت للكفيل على الأصيل
# وإن كان حق الاستيفاء متأخرا إلى أدائه وتعجل الدين المؤجل صحيح فإذا
~~قبضه الكفيل وتصرف فيه كان ما ربح حلالا له لأنه ملك المقبوض ملكا صحيحا
~~فالربح الحاصل لديه يكون له ولو هلك منه كان ضامنا لأنه قبضه على وجه
~~اقتضاء الدين الذي له على الأصيل وعلى وجه الاقتضاء يكون مضمونا على
~~المقتضي
# ولو اقتضاه الطالب من الذي عليه وهو الأصيل فله أن يرجع على الكفيل بما
~~أعطاه لأنه إنما أعطاه ذلك ليسلم له به ما في ذمته بأن يؤديه الكفيل عنه
~~فإذا لم يسلم له كان له أن يرجع عليه بما أعطاه ولو لم يكن دفعه إلى الكفيل
~~في الابتداء على طريق القضاء ولكن قال أنت رسولي بها إلى فلان الطالب فهلك
~~من الكفيل كان مؤتمنا في ذلك لأنه استعمله حين بعث بالمال على يده إلى
~~الطالب ولو استعمل في ذلك غيره كان أمينا فيه فكذلك إذا استعمل الكفيل حتى
~~إذا أداه المطلوب إلى الطالب بعد ذلك لا يرجع على الكفيل بشيء
# وإن أدى الكفيل إلى الطالب رجع به على الأصيل فهلاك الأمانة في يده
~~كهلاكها في يد صاحبها
# ولو لم يهلك منه ولكنه عمل به وربح أو وضع كانت الوضيعة عليه لأنه مخالف
~~بما صنع والربح له يتصدق به في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله يطيب له بمنزلة المودع إذا تصرف في الوديعة
~~وربح ولو كان الدين طعاما فأرسل به الأصيل مع الكفيل إلى الطالب فتصرف فيه
~~الكفيل فربح فهذا والأول سواء
# ولو أعطاه الطعام اقتضاء عما كفل به فباعه وربح فيه فإن أبا حنيفة رحمه
~~الله يقول الربح له ولو تصدق به كان أحب إلي
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يطيب له الربح فالحاصل أن الكفيل إن
~~قضى الطالب ms5313 طعامه فالربح يطيب له لأنه استربح على ملك صحيح له وإن قضى
~~المطلوب طعامه حتى رجع على الكفيل بالطعام الذي أعطاه فالربح يطيب للكفيل
~~في رواية كتاب البيوع لأن أصل ملكه كان صحيحا فبأن وجب عليه الرد بعد
~~PageV20P029 ذلك لا يمكن خبث في الربح
# وفي الجامع الصغير يقول يرد الأصل والربح على الأصيل عند أبي حنيفة رحمه
~~الله لأنه إنما رضي بتسليمه إليه بشرط ولم يسلم له ذلك الشرط ولكن مراده أن
~~يفتي برد الربح عليه من غير أن يجبر عليه في الحكم
# وهنا قال ( يتصدق بالربح ) لأنه يمكن فيه نوع خبث حين كان قبضه بشرط ولم
~~يسلم ذلك الشرط للمعطي فيؤمر بالتصدق به على سبيل الفتوى بخلاف ما تقدم من
~~الدراهم فإنها لا تتعين في العقد فلم يكن ربحه حاصلا على عين المال المقبوض
~~فأما الطعام يتعين فإنما ربح على غير المقبوض فيتمكن فيه الخبث من هذا
~~الوجه
# وإذا قال الرجل للرجل اكفل عني لفلان بكذا وكذا فهذا إقرار منه بالمال إن
~~كفل به أو لم يكفل لأنه أمره بالكفالة عنه ولا تكون إلا بعد وجوب المال على
~~الأصيل فإن الكفيل إما أن يلتزم المطالبة بما هو واجب على الأصيل أو يقرض
~~ذمته على أن يثبت فيها ما هو واجب في ذمة الأصيل فيقتضي أمره بذلك الإقرار
~~وجوب المال عليه والثابت بمقتضى النص كالثابت بالنص فكأنه قال لفلان علي
~~ألف درهم فاكفل بها عني
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم إلى أجل فكفل بها عنه رجل ولم يسمه في
~~الكفالة إلى أجل فالكفيل بها ضامن للأصيل وإن لم يسمه لأنه يلتزم المطالبة
~~التي هي على الأصيل والمطالبة على الأصيل بهذا المال بعد حلول الأجل فكذلك
~~على الكفيل أو يلتزم في ذمته ما هو ثابت في ذمة الأصيل والثابت في ذمة
~~الأصيل مؤجل إلى سنة فكذلك لو كان في ذمة الأصيل زيوف تثبت في ذمة الكفيل
~~بتلك الصفة وهذا بخلاف الشفيع إذا أخذ الدار بالشفعة والثمن مؤجل على
~~المشتري ms5314
# لا يثبت الأجل في حق الشفيع لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وهو سبب
~~مبتدأ لوجوب الثمن به على الشفيع فلا يثبت الأجل فيه إلا بالشرط فأما
~~الكفالة فليست بسبب لوجوب المال بها ابتداء ولكنها التزام لما هو ثابت فلا
~~يثبت إلا بتلك الصفة
# فإن مات الكفيل قبل الأجل فهو عليه حال يؤخذ من تركته لأنه بالموت استغنى
~~عن الأجل ولأنه يتصور لإبقاء الأجل بعد موته لأن يد وارثه لا تنبسط في
~~التركة لقيام الدين وربما يهلك قبل حلول الأجل والأجل كان لمنفعة من عليه
~~الدين فإذا أدى إلى الضرر سقط ولكن لا يرجع ورثته على الذي عليه الأصيل حتى
~~يحل الأجل لأن الأجل باق في حق الأصيل لبقاء حاجته حتى لا يطالبه الطالب
~~بشيء فكذلك ورثة الكفيل ولو مات الأصيل قبل الأجل حلت عليه لاستغنائه عن
~~الأجل ولم يحل على الكفيل لبقاء حاجته إلى الأجل وليس من ضرورة حلوله على
~~الأصيل PageV20P030 سقوط الأجل في حق الكفيل
# ( ألا ترى ) أنه لو كان أصل المال حالا ثم أجل الكفيل فيما عليه صح وبقي
~~المال على الأصيل حالا
# والثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة ولو كان لرجل على رجل ألف درهم
~~حالة فكفل بها رجل إلى سنة فهو جائز إلى ذلك الأجل وهذا تأخير عن الذي عليه
~~الأصل
# قال ( ألا ترى ) ( أنه لو كان عليه ذكر حق بألف درهم وفلان كفيل بها إلى
~~سنة كانت عليهما جميعا إلى سنة وعن زفر رحمه الله أن المال على الأصيل حال
~~) لأنه أجل الكفيل خاصة والتأجيل إسقاط للمطالبة إلى غاية فإذا كان إبراء
~~الكفيل لا يوجب براءة الأصيل فالتأجيل في حق الكفيل لا يمنع كون المال حالا
~~على الأصيل
# ولكنا نقول إنما أجل الطالب هنا أصل الدين لأن الهاء في قوله فكفل بها
~~إلى سنة كناية عن أصل المال وإضافة التأجيل إلى أصل المال يثبت الأجل في حق
~~الأصيل والكفيل جميعا حتى لو أجل الكفيل بما التزم بالكفالة يبقى المال
~~حالا على الأصيل وهكذا يقول في ms5315 الإبراء إذا أضافه إلى أصل المال يكون إبراء
~~لهما وإذا أضافه إلى الكفيل خاصة يكون موجبا براءة الأصيل
# وإذا كفل له بألف درهم لفلان على أن يعطيها إياه من وديعة لفلان عنده فهو
~~جائز لأنه قبل الالتزام بمحل مخصوص وهو أن يؤديه بما في يده وذلك صحيح في
~~الكفالة والحوالة جميعا فإن هلكت الوديعة فلا ضمان على الكفيل لانعدام
~~الجناية ولا فرق في حقه بين التزام أداء الوديعة إلى صاحبها أو غريم صاحبها
~~بأمر صاحبها فإذا لم يضمن الوديعة فقد فات المحل الذي التزم فيه التسليم
~~للطالب وقد بينا أن فوات المحل مبطل للكفالة
# ولو كان لرجل عند رجل ألف درهم وديعة وعلى رب الوديعة ألف درهم دين وطلب
~~من الذي عنده الوديعة التزام أداء ذمته بمحل مخصوص وهو تقييد مفيد في حقه
~~حتى لا يكون ضامنا في ذمته شيئا بعد هلاك ذلك المال ثم ليس لصاحب الوديعة
~~أن يأخذها من الكفيل لا عن حق الغريم وقد تعلق بها ولأنه التزم أداء دينه
~~منها بأمره ولا يتمكن من ذلك إلا بعد كونها في يده فإذا هلكت بريء الكفيل
~~منها لما بينا والقول قوله في أنها هلكت لأنه بقي أمينا في العين بعد هذه
~~الكفالة كما كان قبلها فيكون مقبول القول في هلاكها
# وإن اغتصبها إياه رب الوديعة أو اغتصبها إياه إنسان آخر فاستهلكها بريء
~~الكفيل لما بينا أن وجوب الأداء عليه كان مقصورا على العين ما بقيت في يده
~~فإنه ما التزم في ذمته شيئا فإذا لم تبق العين في يده لا يكون ضامنا شيئا
# وكذلك لو ضمن له ألف درهم على أن يعطيها إياه من ثمن هذه الدار فلم يبعها
~~لم يكن عليه ضمان لأنه التزم الأداء من محل مخصوص PageV20P031 وهو ثمن
~~الدار ولا يحصل ثمن الدار في يده ما لم يبع الدار وهو لم يلتزم بيعها على
~~ذلك فلهذا لا يطالب بشيء ما لم يبع الدار ويقبض الثمن
# ولو كفل رجل عن رجل بمال على أن يجعل له ms5316 جعلا فالجعل باطل هكذا روي عن
~~إبراهيم رحمه الله وهذا لأنه رشوة والرشوة حرام فإن الطالب ليس يستوجب بهذه
~~الكفالة زيادة مال فلا يجوز أن يجب عليه عوض بمقابلته ولكن الضمان جائز إذا
~~لم يشترط الجعل فيه وإن كان الجعل مشروطا فيه فالضمان باطل أيضا لأن الكفيل
~~ملتزم والالتزام لا يكون إلا برضاه
# ( ألا ترى ) أنه لو كان مكرها على الكفالة لم يلزمه شيء فإذا شرط الجعل
~~في الكفالة فهو ما رضي بالالتزام إذا لم يسلم له الجعل وإذا لم يشترطه في
~~الكفالة فهو راض بالالتزام مطلقا فيلزمه وكفالة المرتد موقوفة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله بنفس كانت أو بمال كسائر تصرفاته وكفالة المرتدة جائزة وإن
~~ماتت على الردة كسائر تصرفاتها فإنها لا تقبل بخلاف الرجل وهذا فرق ظاهر في
~~السير فإن لحقت بدار الحرب وسبيت بطلت الكفالة بالنفس دون المال لأنها لما
~~لحقت وسبيت فكأنها ماتت
# ( ألا ترى ) أن مالها لورثتها وموت الكفيل يبطل الكفالة بالنفس دون المال
~~وفي الكتاب
# قال ( هي بمنزلة أمة كفلت بنفس ) لأن الكفالة بالنفس لما كانت لا تتحول
~~إلى المال وقد صارت هذه أمة بالاسترقاق فكأنها كفلت ابتداء وهي أمة فلا
~~تطالب بذلك لحق مولاها وأما الكفالة بالمال فقد تحولت إلى ما خلفت من المال
~~فكأن وارثها مطالبا بقضاء ذلك ولكن التعليل الأول أصح لما ذكر بعد هذا
# قال ( وإن أعتقت يوما من الدهر لم تؤخذ بالكفالة بالنفس ولا بالمال ) وقد
~~أبطل السبي كل كفالة وكل حق قبلها
# ولو كان هذا بمنزلة ابتداء الكفالة منها وهي أمة كانت تؤخذ بذلك بعد
~~العتق فعرفنا أنه لما تبدلت نفسها بالرق كان ذلك بمنزلة موتها على ما قيل
~~الحرية حياة والرقية تلف فبطلت الكفالة بالنفس أصلا وتحول المال إلى مال
~~فلا يعود شيء من ذلك إليها بعد العتق ولو كفل مسلم بنفس مرتد في دين عليه
~~فلحق بدار الحرب أو ارتد بعد الكفالة ولحق كان الكفيل على كفالته وقد بينا
~~هذا الفصل بفروعه في أول الكتاب فإن ms5317 كانت امرأة فسبيت بطلت الكفالة عنها
~~بالنفس دون المال لأنها حين سبيت فقد سقطت عنها المطالبة بالحضور فيسقط عن
~~الكفيل ما التزم من الإحضار
# توضيحه أنها لما تبدلت نفسها بالاسترقاق فكأنها ماتت وموت المكفول عنه
~~بنفسه يبطل الكفالة ولكن الكفيل مأخوذ بقضاء ذلك الدين فإذا أداه رجع به
~~فيما تركت في دار الإسلام لأنه دين مؤجل كان له عليها بمنزلة سائر ديونها
# فإن PageV20P032 لم يكن شيء تركت وأدى الكفيل ذلك ثم إن عتقت يوما لم
~~يتبعها من ذلك بشيء لأن السبي أبطل عنها كل دين فإن نفس المسبي تتبدل
~~بالاسترقاق من صفة المالكية إلى المملوكية والدين لا يجب على المملوك إلا
~~شاغلا لماليته وهذا الدين حين وجب لم يكن شاغلا لشيء سوى الذمة وقد تعذر
~~إبقاؤه بتلك الصفة فلهذا سقط عنها وكذلك الذمي والذمية إذا انقضى العهد
~~ولحقا بالدار وقد كفل رجل عنهما بنفس أو مال فإن الكفيل يؤخذ بذلك فإن ماتا
~~أو سبيا بطلت الكفالة بالنفس دون المال فإن أداه ثم عتقا لم يرجع عليهما به
~~لما بينا في المرتدة ولا تجوز كفالة المرتد عن الذمي بالخمر والخنزير لأن
~~حكم الإسلام باق في حق المرتد فإنه مجبر على العود إلى الإسلام غير مقر على
~~ما اعتقده فكما لا تجوز كفالة المرتد بالخمر فكذلك كفالة المرتد وعلى هذا
~~لو استهلك المرتد خمر الذمي كان عليه قيمتها كما لو استهلكها مسلم
# فإن كفل بها عنه مسلم جاز لأن القيمة الواجبة عليه دراهم أو دنانير ولو
~~كفل مسلم لمرتد بنفس أو مال ثم لحق المرتد بدار الحرب كان ورثته على حقه من
~~الكفالة لأنهم يخلفونه في حقوقه بعد لحاقه كما يخلفونه في أملاكه فإن رجع
~~ثانيا كان له أن يأخذ الكفيل بالنفس والمال لأن ما كان قائما من حقوقه يعود
~~إليه إذا رجع ثانيا بمنزلة ما هو قائم من أملاكه
# وإن كان ورثته قد استوفوا بقضاء القاضي فالكفيل من ذلك بريء بمنزلة ما
~~هلك من ماله وهذا لأن الأداء إلى وارثه بقضاء ms5318 القاضي بمنزلة الأداء إليه
~~فيبرأ الكفيل به وكفالة المستأمن والكفالة له بمال أو نفس جائزة لأنه من
~~المعاملات وإنما دخل دارنا بأمان ليعاملنا ففي المعاملات يستوي بنا فإن لحق
~~بداره ثم خرج مستأمنا فالكفالة بحالها لأنه باللحاق صار من أهل دار الحرب
~~حقيقة بعد أن كان من أهلها حكما فهو قياس ما بينا في المرتد
# وإن أسر بطلت الكفالة فيما له لأن نفسه قد تبدلت بالأسر وذلك مبطل لحقوقه
~~ولم يخلفه ورثته في ذلك بخلاف المرتدة على ما بينا فأما فيما عليه فتبطل
~~الكفالة بالنفس لتبدل نفسه بالأسر كما في المرتدة وبالمال كذلك هنا لأن في
~~المرتدة المال يتحول إلى ما خلفت وليس هنا محل هو خلف عنه فلهذا بطلت
~~الكفالة بالمال أيضا ومكاتب الحربي إذا كان مستأمنا في دار الإسلام وعبده
~~بمنزلة عبيد أهل الذمة ومكاتبهم في جميع ذلك لأن في المعاملات هم بسبب عقد
~~الضمان يكونون بمنزلة أهل الذمة فكذلك عبيدهم ومكاتبوهم والله أعلم بالصواب
~~PageV20P033
#
# | باب كفالة الرهط بعضهم عن بعض
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه ثلاثة
~~نفر وبعضهم كفيل عن بعض وكلهم ضامنون ذلك فهو جائز ) لأن كل واحد منهم كفيل
~~عن الأصل بجميع المال وذلك جائز فإن الكفالة للتوثق بالحق وهو يحتمل التعدد
~~ثم كفل كل واحد منهم عن الآخرين بما لزمهما بالكفالة والكفالة عن الكفيل
~~صحيحة لأن الكفيل مطلوب بما التزمه وشرط صحة الكفالة أن يكون المكفول عنه
~~مطلوبا بما التزمه الكفيل لأن موجب الكفالة التزام المطالبة بما على الأصيل
~~فإن أدى أحد الكفلاء المال كان له أن يرجع على الأصيل بالمال
# كله إن شاء لأنه أدى ما تحمل عنه بأمره وإن شاء رجع على شريكيه فإن
~~الكفالة بثلثي المال لأنهم في حكم الالتزام بهذه الكفالة سواء فينبغي أن
~~يستووا في الغرم وإن شاء أخذ أحدهما بالنصف لأنه إذا لقي أحدهما قال له أنا
~~وأنت في غرم الكفالة سواء لأنا جميعا كفيلان عن الأصيل وعن الثالث أيضا ms5319
~~فهات نصف ما أديت لنستوي في الغرم ثم إذا رجع عليه بالنصف رجعا على الثالث
~~إذا لقياه بثلث المال فيأخذان ذلك نصفين ليستوي هو بهما في عدم الكفالة ثم
~~يرجعون على الأصيل بالمال كله لأنهم كفلوا عنه بأمره وأدوه ولو كان ثلاثة
~~نفر عليهم ألف درهم وبعضهم كفيل عن بعض فأدى المال أحدهم فإن للمؤدي أن
~~يرجع على كل واحد من الآخرين بالثلث إن شاء لأن كل واحد منهم أصيل في ثلث
~~المال والمؤدي قد كفل عن كل واحد منهما في ذلك الثلث بأمره
# وإن شاء رجع على أحدهما بالنصف أما الثلث فلأنه كفل عنه وأدى وأما السدس
~~فلأن المؤدي مع الذي لقيه كفيلان عن الثالث بما عليه وهو الثلث فينبغي أن
~~يكون غرم هذه الكفالة عليهما على السواء فيرجع عليه بنصف هذا الثلث لتتحقق
~~المساواة بينهما في الغرم ثم يرجعان على الثالث إذا لقياه بالثلث فيأخذان
~~ذلك بينهما نصفين
# وفي الكتاب ذكر عن عبد الله بن الجلاب أنه باع قوما غنما على أن يأخذ
~~أيهم شاء بحقه فأبى شريح رحمه الله ذلك وقال اختر أملاهم فخذه حتى تستوفي
~~منه حقك وإنما أوردنا هذا لنبين أنه يجوز أن يكون المال عليهم ويكون بعضهم
~~كفيلا عن بعض بما على كل واحد منهم لما في هذا من زيادة التوثق لحق صاحب
~~الحق فإن بدون هذه الكفالة لم يكن له أن يطالب كل واحد منهم إلا بما عليه
~~وهو الثلث وبعد هذه الكفالة له أن يطالب أيهم شاء بجميع المال مع بقاء حقه
~~في المطالبة الأصلية وهو أن يطالب كل واحد منهم بالثلث ولا فرق في هذا
~~الحكم بين PageV20P034 أن يشترط أن يأخذ أيهم شاء بحقه كما ذكر في الحديث
~~وبين أن يشترط أن بعضهم كفيل عن بعض بالمال
# أو لم يقل بالمال لأن ذلك معلوم بدلالة الكلام
# وإن كان قال مليئهم على معدمهم أو حيهم على ميتهم فليس هذا بشيء ولا
~~يطالب كل واحد منهم إلا بثلث المال لأن هذه كفالة بالمجهول ms5320 على المجهول ولا
~~يدري من يفلس منهم ليكون المليء كفيلا عنه ولا من يموت منهم ليكون الحي
~~كفيلا عنه فإن حرف على في هذه المسائل بمعنى عن كقوله تعالى @QB@ إذا
~~اكتالوا على الناس يستوفون @QE@ 2 أي عن الناس وكفالة المجهول باطلة
# وإذا كان لرجل على أربعة نفر ألف درهم ومائتا درهم وكل اثنين منهم كفيلان
~~عن اثنين بجميع المال فإن للطالب أن يأخذ أي اثنين منهم بجميع المال إن شاء
~~وأن يأخذ الواحد منهم بسبعمائة وخمسين درهما أما أخذه اثنين منهم بجميع
~~المال فظاهر لأن الكفالة كانت على هذه الصفة أن كل اثنين كفيلان بجميع
~~المال عن الآخر فأي اثنين منهم شاء فهما كفيلان بجميع المال
# وأما إذا أخذ الواحد منهم ففي ربع المال وهو ثلاثمائة هو أصيل فيطالبه
~~بذلك وفي الباقي وهو تسعمائة هو مع واحد من الآخرين كفيل لأن الشرط في
~~الكفالة كان هكذا وإنما يكون هو مطالبا بالكل إذا التزم الكل بالكفالة فأما
~~إذا التزم الكل بالكفالة مع آخر لم يكن هو مطالبا إلا بالنصف وذلك أربعمائة
~~وخمسون فإذا ضممت ذلك إلى ثلاثمائة يكون سبعمائة وخمسين فلهذا يأخذ الواحد
~~بهذا المقدار فإذا أدى أحدهم نصف المال ستمائة ففي هذا النصف هو مؤد عن
~~نفسه فلا يرجع على أحد بشيء منه وفي النصف الآخر وهو ثلاثمائة هو مؤد عن
~~شركائه بحكم الكفالة عنهم بأمرهم فإن شاء رجع عليهم جميعا
# وإن لقي أحدهم رجع عليه بمائتي درهم لأن ثلث هذه الثلثمائة وهو مائة
~~أداها عنه فيرجع هو بها عليه بقي مائتا درهم وهو مع هذا الذي لقيه كفيلان
~~عن الآخرين بهما فيرجع عليه بمائة أخرى ليستويا في غرم الكفالة عن الآخرين
~~فلهذا رجع عليه بمائتين
# وإن لقيا آخر كان لكل واحد منهما أن يرجع بستة وستين درهما وثلثين إما
~~ليستووا في غرم المائتين أو لأن كل واحد منهما مؤد عنه خمسين فيرجع بذلك
~~عليه بقي مائة أخرى هما مع هذا الثالث كفيلان بذلك عن الرابع وقد أديا
~~فيرجعان عليه ms5321 بثلث ذلك وهو ثلاثة وثلث كل واحد منهما بستة عشر وثلثين فصار
~~حاصل ما يرجع به كل واحد منهما عليه ستة وستين وثلثين
# فإن لقوا الرابع بعد ذلك رجع كل واحد منهم عليه بثلاثة وثلاثين درهما
~~وثلث درهم لأنهم أدوا عن الرابع قدر المائة فيرجع كل واحد منهما بثلثها
# ولو كان أدى PageV20P035 النصف ولقي أحدهم فأخذ منه مائتي درهم ثم لقي
~~صاحب المائتين أحد الباقين فإنه يأخذ منه خمسة وسبعين درهما لأنه يقول له
~~إنما أديت المائة عن نفسي ومائة أخرى عنك وعن الرابع فإنما أديت نصفها عنك
~~والنصف الآخر الذي أديته عن الرابع أنت معي فيه في الكفالة بذلك على السواء
~~فأرجع عليك بنصف ذلك أيضا فلهذا يأخذ منه خمسة وسبعين
# فإن لقي الأول الثالث أيضا أخذه باثنين وستين درهما ونصف لأنه يقول له قد
~~أديت عنك
# وعن الرابع مائة فارجع عليك بنصف ذلك وذلك خمسون لأني أديتها عنك وأما
~~الخمسون التي أديتها عن الرابع فنصف ذلك قد أخذه منك الثاني وهو خمسة
~~وعشرون فرجوعنا بذلك عليه بقي خمسة وعشرون فأرجع عليك بنصف ذلك وهو اثنا
~~عشر ونصف لنستوي في غرم الكفالة عن الرابع فصار حاصل ما يرجع عليه به اثنين
~~وستين درهما ونصف درهم فإن لقيهما الأوسط رجعا عليه بثمانية
# وثلث بينهما نصفين ليستووا في الغرم في حق الخمسين التي كفلوا بها عن
~~الرابع
# فإن لقوا الآخر بعد ذلك أخذوه بمائة درهم لأنهم في الحاصل كفلاء عنه
~~بالمائة وقد أدوا فيأخذون ذلك منه ويقتسمونه أثلاثا لأن حاصل ما غرم كل
~~واحد منهم عنه بعد هذه المراجعات ثلاثة وثلاثون وثلث
# ولو كان الذي أدى النصف لقي الذي قبض الخمسة والسبعين فإنه يأخذ منه
~~نصفها لأنا كنا قد التقينا مرة واستوينا في غرم الكفالة وقد بلغني أنه وصل
~~إليه شيء من الثالث فلا بد من أن يعطيني نصف ذلك لنستوي في الغنم كما
~~استوينا في الغرم فإذا أخذ منه نصفها ثم لقيا الذي أدى الخمسة والسبعين
~~رجعا عليه بثمانية وخمسين ms5322 وثلث بينهما نصفان لأنا قد بينا أنهما لو لقياه
~~معا رجع كل واحد منهما عليه بستة وستين وثلثين فيكون جملة ما يرجعان به
~~مائة وثلاثة وثلاثين وثلثا والآن قد استوفينا منه مرة خمسة وسبعين فيرجعان
~~بما بقي إلى تمام مائة وثلاثة وثلاثين وثلث وذلك ثمانية وخمسون وثلث يأخذان
~~ذلك بينهما نصفين
# ثم إذا لقوا الرابع اتبعوه بمائة كل واحد منهم بثلاثة وثلاثين وثلث لما
~~بينا
# ولو كان لرجل على ثلاثة رهط ألف ومائتا درهم وبعضهم كفلاء عن بعض ضامنون
~~لها فأدى أحدهم المال رجع على كل واحد من شريكيه بثلث ما أدى لأنه في مقدار
~~الثلث مؤد عن نفسه وفي الثلثين هو مؤد عن شريكيه بكفالته عنهما بأمرهما
~~فيرجع بذلك عليهما فإن لقي أحدهما ورجع عليه بالثلث لأدائه ما يحمله عنه
~~وبنصف الثلث الآخر أيضا لأنهما يستويان في الكفالة عن الثالث بهذا الثلث
~~فيرجع عليه بنصفه ليستويا في غرم الكفالة PageV20P036 فإن لقي أحدهم الغائب
~~بعد ذلك وأخذ منه شيئا كان لصاحبه إذا لقيه أن يأخذ منه نصف ذلك بالمعنى
~~الذي قلنا وهو أنهما حين التقيا قد استويا في غرم الكفالة عن الثالث فينبغي
~~أن يستويا في الغنم أيضا والذي أخذه أحدهما من الثالث غنم بسبب تلك الكفالة
~~فيرجع عليه بنصفه ليستويا في الغنم أو لتبقى المساواة بينهما في الغرم كما
~~هو موجب الكفالة
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجل ثم أن آخر كفل بها عن
~~الأصيل أيضا فهو جائز يأخذ الطالب أيهما شاء بجميع المال لأن كل واحد منهما
~~التزم جميع المال بالكفالة عن الأصيل بعقد على حدة وذلك صحيح فإن أصل الدين
~~باق على الأصيل بعد الكفالة الأولى كما كان قبلها فإن أخذ أحد الكفيلين
~~فأداه لم يرجع على الآخر بشيء لأنه ما كفل عنه بشيء وإنما كفل عن الأصيل
~~بعقد باشره وحده فيكون رجوعه عليه إن كان كفل بأمره ولا يرجع على الكفيل
~~الآخر بشيء وإن لم يؤد واحد منهما شيئا حتى قال ms5323 الكفيلان للطالب كل واحد
~~منا كفيل عن صاحبه ضامن لهذا المال ثم أدى أحدهما المال فله أن يرجع على
~~صاحبه بالنصف لأنهما بالعقد الثاني جعلا أنفسهما في غرم الكفالة سواء فإن
~~كل واحد منهما كفيل بالمال عن الأصيل وقد كفل عن صاحبه أيضا بأمر صاحبه
~~فإذا ثبتت المساواة بينهما في الكفالة فينبغي أن يستويا في الغرم أيضا وذلك
~~في أن يرجع على الآخر بنصف ما أدى ثم يرجعان على الأصيل بجميع المال
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه بأمره رجل ثم أن الطالب أخذ
~~الكفيل بها فأعطاه كفيلا آخر بها ثم أداها الآخر إلى الطالب لم يرجع بها
~~على الأصيل لأنه ما تحمل بها عن الأصيل ولا أمره الأصيل بهذه الكفالة وثبوت
~~حق الرجوع للكفيل عند الأداء بسبب الأصيل بالكفالة فإنما يرجع على من أمره
~~به وهو الكفيل الأول ثم الكفيل الأول يرجع على الأصيل لأن أداء كفيله بأمره
~~بمنزلة أدائه بنفسه ولأنه قد أسقط عن الأصيل مطالبة الطالب بهذا المال
# بما أداه من مال نفسه إلى الكفيل الآخر فكأنه أسقط ذلك بأدائه إلى الطالب
# وإن كان كفل عن الذي عليه الأصل رجلان ولم يقل كل واحد منهما كفلت عن
~~صاحبي فإن الطالب يطالب كل واحد منهما بالنصف لأنهما التزما المال بعقد
~~واحد فيكون كل واحد منهما ملتزما للنصف كالمشتريين أو المقرين لرجل عليهما
~~بالمال وأيهما أدى النصف لم يرجع على صاحبه بشيء لأنه ما التزم عن صاحبه
~~شيئا إنما التزم عن الأصيل فيكون رجوعه عليه إن كان كفل عنه بأمره فإن لم
~~يؤديا شيئا حتى قالا للطالب PageV20P037 أينا شئت أخذت بهذا المال أو كل
~~واحد منا كفيل ضامن بها فله أن يأخذ أيهما شاء بجميع المال لأن هذه الزيادة
~~ألحقتها بالكفالة الأولى وقد صحت منهما فصارت كالمذكور في أصل الكفالة
~~الأولى أخذ أيهما شاء بجميع المال
# وإن أداه أحدهما رجع على صاحبه بالنصف ليستويا في غرم الكفالة كما استويا
~~في كفالة كل واحد منهما عن ms5324 صاحبه فإن لقي الطالب أحدهما فاشترط ذلك عليه
~~مثل ذلك بأمر صاحبه فهو سواء لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه وعن الأصيل
~~ولا فرق بين أن يكون كفالة كل واحد منهما عن الأصيل
# ولو كتب ذكر حق على رجل بألف درهم وفلان وفلان كفيلان بهما وأيهما شاء
~~أخذ بها وأقر المطلوب والكفيلان بذلك فهو جائز لأن إضافتهما الإقرار إلى
~~المكتوب في ذكر الحق بمنزلة تصريحهما بالمكتوب فإن أدى أحد الكفيلين المال
~~رجع على الذي عليه الأصل بجميع المال إن شاء
# وإن شاء رجع على الكفيل الآخر بنصفه ثم يرجعان على الأصيل بجميع المال
~~لأن إقرار كل واحد منهم بالمكتوب في الصك بمنزلة أمر الأصيل لهما بالكفالة
~~عنه وأمر كل واحد منهما لصاحبه بالكفالة عنه فثبتت المساواة بينهما في
~~الكفالة بهذا الطريق وإذا كان لرجل على عشرة رهط ألف درهم وجعل كل أربعة
~~كفلاء عن أربعة بجميع المال فهو جائز لما قلنا
# وله أن يأخذ أي أربعة شاء بالمال كله لأنهم هكذا التزموا بالكفالة فإن
~~أخذ واحدا منهم رجع بثلثمائة وخمسة وعشرين لأنه في المائة أصيل وفي الباقي
~~وهو سبعمائة هو مع ثلاثة نفر كفيل عن الباقين فحظه ربع ذلك وذلك مائتان
~~وخمسة وعشرون
# وإن أخذ اثنين أحدهما بستمائة لأنهما في المائتين أصيلان وفي الباقي وهو
~~ثمانمائة هما مع آخرين كفيلان عن الباقين فحظهما النصف وهو أربعمائة
# وإن أخذ ثلاثمائة منهم أخذهم بثمانمائة وخمسة وعشرين أما مقدار ثلاثمائة
~~بحكم الأصالة فإن كل واحد منهما أصيل في مائة والباقي وهو سبعمائة هم مع
~~آخر كفلاء بذلك عن الباقين فعليهم ثلاثة أرباع ذلك وهو خمسمائة وخمسة
~~وعشرون
# فإن أخذ واحدا منهم فأدى ربع الألف فإن مائة منها حصته لأنه أصيل فيها
~~والأصيل فيما يؤدي عن نفسه لا يرجع على أحد وفي مائة وخمسين هو مؤد عن
~~أصحابه حصة كل واحد منهم من ذلك التسع
# فإن لقيهم جميعا رجع على كل واحد منهم بقدر ذلك من تسعمائة وخمسين ستة
~~عشر وثلثان وإن لقي ms5325 أحدهم رجع أحدهم بستة عشر وثلثين لأنه أدى عنه هذا
~~القدر ويرجع عليه بنصف ما بقي والباقي مائة وثلاثة وثلاثون وثلث نصفه ستة
~~وستون وثلثان يرجع عليه بذلك ليستويا في غرم الكفالة PageV20P038 فإنهما
~~مستويان في الكفالة عن الباقين فينبغي أن يستويا في الغرم بسببه أيضا
# فإذا أدى ذلك إليه ثم لقي الآخر منهما أحد الباقين أخذه بنصف تسع الخمسين
~~والمائة لأنه مع الأول قد أديا عنه التسع فنصفه من ذلك نصف التسع فيرجع
~~عليه أيضا بنصف ثلاثة أتساع ونصف لأنه مع هذا الذي لقيه مستويان في الكفالة
~~فينبغي أن يستويا في الغرم عن السبعة الباقين وهذا قد أدى عنهم ثلاثة أتساع
~~ونصفا فيرجع عليه بنصف ذلك ليستويا في غرم الكفالة
# فإن لقي الأول الأوسط بعد ما قبض هذا رجع عليه بنصف ما أخذه كله للمعنى
~~الذي بينا أنهما حين التقيا استويا في غرم الكفالة ثم وصل إلى أحدهما بعد
~~ذلك شيء وأخذ الآخر منه نصفه ليستويا في الغنم أيضا فإن لقيا الآخر بعد ذلك
~~وهو الثالث رجعا عليه بتمام ثلاثة أتساع وثلث تسع حصته
# من ذلك التسع لأنهما تحملاه عنه وتسعان وثلث للمساواة في غرم الكفالة
~~لأنهم مع آخر كفلاء عن الباقين فينبغي أن يستويا في غرم الكفالة
# ( ألا ترى ) أنهما لو لقيا الثالث معا كان رجوعهما عليه بتمام ثلاثة
~~أتساع وثلث تسع فكذلك إذا أخذ أحدهما منه بعض ذلك ثم لقياه رجعا عليه بذلك
# وإذا كان لرجل على ثلاثة رهط ألف درهم وبعضهم كفلاء عن بعض بها فأدى
~~أحدهم مائة درهم لم يرجع على صاحبه بشيء لأنه في قدر ثلث المال أصيل فما
~~يؤديه يكون أصيلا فيه فلا يرجع على أحد بشيء إذا كان المؤدى بقدر الثلث
# أو دونه
# وإن قال إنما أديت هذا عن صاحبي أو عن أحدهما لم يكن له ذلك على وجهين
# أحدهما أن فيما هو أصيل المال ثابت في ذمته وفيما هو كفيل هو مطالب بما
~~في ذمته غيره من المال والمؤدى ماله فيكون إيقاعه ms5326 من المال الذي عليه ليسقط
~~عنه به أصل المال أولى لأن هذا الطريق أقصر فإنه إذا جعل المؤدى من غيره
~~احتاج إلى الرجوع وإذا جعل مؤديا عن نفسه لا يحتاج إلى الرجوع على أحد
# ولأنه إن جعل المؤدى عن صاحبيه كان لهما أن يقولا أداؤه بالكفالة بأمرنا
~~بمنزلة أدائنا ولو أدينا كان لنا أن نجعل المؤدى عنك فلا يزال يدور هكذا
~~فلهذا جعلناه إلى تمام الثلث مؤديا عن نفسه
# وهذا بخلاف ما إذا كاتب عبيدا له على ألف درهم على أن كل واحد منهم كفيل
~~ضامن عن الآخرين ثم أدى أحدهم شيئا لا يكون المؤدى عن نفسه خاصة بل يكون
~~عنهم جميعا لأن هناك لو جعلنا المؤدى عن المؤدي خاصة لكان يعتق إذا أدى
~~مقدار نصيبه ببراءة ذمته عما عليه من البدل والمولى ما رضي بعتق واحد منهم
~~إلا بعد وصول جميع المال إليه ففي جعله عن نفسه يعتبر شرط مذكور في العقد
~~نصا وذلك لا يجوز فلهذا جعلنا PageV20P039 المؤدى من نصيبهم ولا يوجد مثل
~~ذلك هنا
# وهذا أيضا بخلاف ما إذا كان المال على واحد
# فكفل به ثلاثة على أن بعضهم كفلاء عن بعض ثم أدى أحدهم شيئا كان له أن
~~يرجع على صاحبيه بثلثي ما أدى
# وإن شاء رجع على أحدهما بنصف ما أدى لأن هناك أصل المال على غيرهم وهم
~~يلتزمون له بالكفالة فكان حالهم في ذلك على السواء
# ولو رجع على شريكيه بثلثي ما أدى لم يؤد ذلك إلى الدور لأنهما لا يرجعان
~~في ذلك عليه بشيء من ذلك بخلاف ما نحن فيه على ما قدرنا فإن أدى زيادة على
~~الثلث كانت الزيادة على صاحبيه نصفين لأنه في الزيادة على الثلث مؤد بحكم
~~الكفالة وهو كفيل عنهما
# ولو رجع بذلك عليهما لم يكن لهما أن يرجعا عليه بشيء لفراغ ذمته عما عليه
~~بأدائه وإن أراد أن يجعل الزيادة عن أحدهما دون صاحبه لم يكن له ذلك لأن
~~المال واحد وهو دين في الذمة لا يتحقق فيه ms5327 التمييز فتلغو نيته عن أحدهما
~~فإن لقي أحدهما أخذه بنصيبه من الزيادة وهو النصف لأنه أدى عنه ذلك وبنصف
~~ما أدى عن الآخر أيضا لأنه مع هذا الذي لقيه كفيل عن الآخر بما عليه فينبغي
~~أن يستويا في غرم الكفالة وذلك في أن يرجع عليه بنصف ما أدى عن الآخر
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان على أن يأخذ الطالب
~~أيهما شاء فأدى أحدهما مائة فقال هذه من حصة صاحبي الكفيل معي
# لم يكن على ما قال ولكنها من جميع المال يرجع على صاحبه بنصفها لأن بهذا
~~اللفظ يصير كل واحد منهما مطالبا بجميع المال ويصير كل واحد منهما ضامنا
~~للأصيل عن صاحبه فإذا جعل المؤدي ما أدى عن صاحبه كان لصاحبه أن يجعل ذلك
~~عنه فيؤدي إلى الدور
# ولكن الوجه فيه أنهما لما استويا في الغرم وذلك في أن يرجع على صاحبه
~~بنصفها وإن شاء رجع على الأصيل بجميعها وإذا كان لرجل على رجلين ألف درهم
~~وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فلزم أحدهما فأعطاه بها كفيلا ثم أداها
~~الكفيل فله أن يرجع بها على الذي أمره بالكفالة خاصة لأن الذي أمره
~~بالكفالة مستقرض لذمته ابتداء بالتزام المطالبة فيها ولما له بأداء ما
~~التزم وثبوت حق الرجوع للمقرض على المستقرض لا على غيره والغريم الذي لم
~~يأمره بالكفالة لم يستقرض منه شيئا ففي حقه يجعل كأنه لم يأمره أحد
~~بالكفالة فلهذا لا يرجع المؤدي عليه ولكن إذا رجع على الذي أمره بالكفالة
~~فأخذها منه كان للآمر أن يرجع على صاحبه بالنصف لأنه صار مؤديا المال بطريق
~~الاستقراض الذي قلنا وقد تم ذلك بأدائه ما استقرض وهو في النصف كان كفيلا
~~بأمره فيرجع عليه بعد الأداء كما لو كان أدى بنفسه إلى الطالب
# وإن كانا طلبا إليه PageV20P040 أن يكفل بها عنهما ففعل ولم يشترط عليه
~~أن بعضهم كفلاء عن بعض فأداها الكفيل عنهما رجع على كل واحد منهما بالنصف
~~لأنه لما التزم بالكفالة المال عنهما ms5328 جملة كان كفيلا عن كل واحد منهما بنصف
~~المال كما هو قصد مطلق الإضافة إلى اثنين وعند الأداء إنما يرجع كل واحد
~~منهما بما كفل عنه ولأن كل واحد منهما في النصف أصيل وكفالته عنه إنما تكون
~~فيما هو أصيل فيه ولو كان في الشرط حين كفلوا بعضهم كفلاء عن بعض فأدى
~~الآخر الألف فإن شاء رجع على كل واحد منهما بنصف ما أدى إذا لقياهما وإن
~~شاء رجع على أحدهما إذا لقيه بثلاثة أرباع ما أدى أما النصف فلأنه كفل به
~~عن هذا الذي لقيه وأداه فيرجع به عليه وأما النصف الآخر فلأن المؤدي مع
~~الذي لقيه كفيلان به عن الآخر إذ هو موجب الشرط المذكور في قوله على أن
~~بعضهم كفلاء عن البعض فينبغي أن يستويا في الغرم بسبب هذه الكفالة وذلك في
~~أن يرجع بنصف ذلك ثم إذا لقيا الثالث رجعا عليه بنصف المال لأنهما أديا ذلك
~~عنه بكفالة تلزمه فيكون ذلك بينهما نصفين
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه بها فأخذ
~~الطالب أحدهما فأعطاه كفيلا بالمال كله ثم أخذ الآخر فأعطاه ذلك الكفيل
~~بالمال ثم أدى الكفيل المال فله أن يرجع على أيهما شاء بالألف كلها لأن كل
~~واحد منهما كان مطلوبا بجميع المال
# والكفيل كفيل عن كل واحد منهما بجميع المال بعقد على حدة فعند الأداء كان
~~حق البيان إليه يجعل أداؤه عن أيهما شاء فيرجع عليه بالكل
# وهو نظير ما لو كان لرجل على رجل ألف درهم في صك وبه رهن وألف في صك آخر
~~وبه رهن آخر فأدى ألف درهم كان له أن يجعل ذلك عن أي الصكين شاء فيسترد ذلك
~~الرهن فكذلك إذا أدى الكفيل هنا
# ( ألا ترى ) أنه بعد كفالته عنه لو أدى كان له أن يرجع بالكل عليه فلا
~~يتغير ذلك الحكم بالكفالة عن الثاني ولكن يثبت في حق الثاني ما هو ثابت في
~~حق الأول لاستوائهما في المعنى
# فإن لم يؤد شيئا ms5329 حتى لزمهم الطالب فجعل بعضهم كفلاء عن بعض ثم أداها
~~الكفيل ثم أخذ أحدهما رجع عليه بثلاثة أرباع المال لأن هذه الكفالة الأخيرة
~~تنقض ما كان قبلها لأن التي كانت قبلها في عقدين مختلفين والكفيل كفيل عن
~~كل واحد منهما بالكل وهذا الثاني عقد واحد وكل واحد منهم فيه كفيل مع صاحبه
~~عن الآخر فإقدامهم على العقد الثاني يكون نقضا منهم لما كان قبله وتمام ذلك
~~العقد كان بهم وإليهم نقضه أيضا بمنزلة ما لو باعه شيئا بألف درهم ثم جدد
~~بيعا بألفين PageV20P041 ينتقض البيع الأول بالبيع الثاني فإذا ثبت هذا
~~صارت هذه المسألة بحالها والمسئلة الأولى سواء لأن الكفيل الآخر يرجع على
~~أحدهما بنصف ما أدى لكفالته عنه وبنصف النصف الآخر لأنهما مستويان في
~~الكفالة عن الثالث بهذا النصف
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان على أن بعضهم كفيل عن
~~بعض ثم أن الطالب لزم أحد الكفيلين فأعطاه كفيلا بالمال ثم لزم الآخر
~~فأعطاه هذا أيضا كفيلا بالمال ثم أدى الكفيل الآخر فإنه يرجع به على أيهما
~~شاء لأن الكفالة عن الكفيلين بمنزلة الكفالة عن الأصيلين وهنا كل واحد من
~~الكفيلين مطالب بجميع المال
# وقد بينا أن هناك لتفرق العقد في كفالته عنهما له أن يرجع على أيهما شاء
~~بجميع المال فهذا مثله وليس له أن يرجع على الأصيل بشيء لأنه ما أمره
~~بالكفالة عنه ولا يقال أصل المال على الأصيل حتى لو بريء هو بريء الكفيل
~~الآخر وهذا لأن الرجوع عليه عند الأداء ليس باعتبار أن أصل المال عليه بل
~~بأمره إياه بالكفالة فإذا لم يأمره بالكفالة لم يكن له حق الرجوع عليه بشيء
# ولو لم يؤد شيئا حتى أخذ الطالب الكفلاء فجعل بعضهم كفيلا عن بعض ثم أدى
~~الآخر المال كان له أن يرجع على أحد الكفيلين بثلاثة أرباع المال لما بينا
~~أن هذه الكفالة تنقض الكفالة الأولى فيكون الحكم لهذه
# فإن قيل هذه الكفالة ينبغي لأحدهما أن يكون رجوعه على الآخر ms5330 بنصف ما أدى
~~لأن واحدا من الثلاثة ليس بأصيل بالمال فيكون بمنزلة ما لو كفل ثلاثة نفر
~~عن الأصيل على أن بعضهم كفلاء عن بعض
# قلنا هذا أن لو صار الآخر كفيلا عن الأصيل مع الأولين بمنزلة ما لو كفلوا
~~عنه في الابتداء ولم يصر كذلك هنا بل بقي كفيلا عن الأولين وإنما انتقض حكم
~~الكفالة الأولى فيما بينهما
# وبين الكفيل الآخر لأنه قبل هذا كان كفيلا عن واحد منهما بجميع المال
~~وحده والآن صار كفيلا عن كل واحد منهما بالنصف وهو مع صاحبه في الكفالة عن
~~الآخر بالنصف سواء فلهذا كان رجوعه عليه بثلاثة أرباع ما أدى
# ولو لم يؤد حتى لقي الكفلاء الثلاثة والذي عليه الأصل فجعل بعضهم كفلاء
~~عن بعض بالمال ثم أدى الكفيل الآخر المال فإنه يرجع على صاحبه بالثلثين
# وإن لقي أحدهما رجع عليه بالنصف لأن بهذه الكفالة انتقض ما كان قبلها في
~~حق الكل وقد صار الكفيل الأول والآخر كفيلين عن الأصيل بهذه الكفالة
~~كالأولين فكان هذا بمنزلة ما لو كفل عنه ثلاثة في الابتداء على أن بعضهم
~~كفلاء عن بعض فهناك إذا أدى أحدهم رجع على صاحبيه بثلثي ما أدى وإن لقي
~~أحدهما رجع عليه بنصف PageV20P042 ما أدى فكذلك هنا
# وكذلك لو أدى المال أحد الكفيلين الأولين رجع على كل واحد منهما بالثلث
~~وعلى أحدهما إن لقيه بالنصف لأن الأولين والآخر في هذه الكفالة التي هي
~~ثابتة بينهم الآن سواء وإنما كان الاختلاف بينهم في الكفالة المتقدمة وتلك
~~قد انتقضت
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه ثلاثة رهط وبعضهم كفلاء عن
~~بعض بجميع الألف فأدى أحد الكفلاء المال ثم لقي أحدهم فأخذ منه نصف ما أدى
~~ثم أن الأول لقي الذي لم يؤد شيئا وأخذ منه خمسين ومائتين فإنهما يؤديان
~~إلى الأوسط مائة وستة وستين وثلثين لأنهم في غرم الكفالة سواء فينبغي أن
~~يكون الغرم على كل واحد منهم بقدر ثلث الألف والأوسط قد غرم خمسمائة فيرد
~~عليه مائة ms5331 وستة وستين وثلثين حتى يبقى عليه غرم ثلث الألف ولم يتبين كيفية
~~أدائهما هذا المقدار وهو الألف وإنما يؤديان نصفين كل واحد منهما ثلاثة
~~وثمانين وثلثا لأن الآخر قد غرم مائتين وخمسين للأول فيدفع إلى الأوسط
~~ثلاثة وثمانين وثلثا حتى يكون الغرم عليه بقدر ثلث الألف والأول قد أوصل
~~إليه سبعمائة وخمسين فيدفع إلى الأوسط ثلاثة وثمانين وثلثا حتى يبقى العائد
~~إليه ثلثا ما أدى ويكون الغرم عليه بقدر ثلث الألف فإذا فعلوا ذلك رجعوا
~~جميعا على الأصيل بالألف بينهم أثلاثا
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها رجل ثم أن الكفيل طلب الرجل
~~فضمنها عنه للطالب ثم أن الطالب أخذهم جميعا حتى جعل بعضهم كفلاء عن بعض ثم
~~أن الكفيل الأول أدى المال فإنه يرجع على الكفيل الآخر بنصف المال لأن
~~الكفالة الأخيرة نقضت الكفالة الأولى فإن موجب الكفالة الأولى الأخير كفيل
~~عن الكفيل الأول دون الأصيل وهو في الكفالة الثانية يصير كفيلا عن الأصيل
~~وعن الكفيل الأول وكذلك موجب الكفالة الأولى إن الكفيل الأول لا يكون كفيلا
~~عن الآخر وفي هذه الكفالة الأخيرة الكفيل الأول يصير كفيلا عن الأخير
# وإذا انتقضت الكفالة الأولى كان الحكم للأخيرة وهما فيها مستويان في
~~الكفالة عن الأصيل فيرجع المؤدي على صاحبه بنصف ما أدى ليستويا في الغرم
~~بسبب الكفالة
# ولو كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما ضامن بذلك ثم أعطاه
~~أحدهما كفيلا بالمال ثم أخذ الآخر فأعطاه أيضا ذلك الكفيل كفيلا بالمال ثم
~~أدى الكفيل الألف رجع بها على أيهما شاء لأنه كفل كل واحد منهما بجميع
~~المال بعقد على حدة وإن لم يؤد شيئا حتى أخذهم الطالب فجعل بعضهم كفلاء عن
~~بعض بالمال ثم أن الكفيل أدى الألف فإنه يرجع على أيهما شاء بثلاثة
~~PageV20P043 أرباع الألف لأن هذه الكفالة الأخيرة تنقض الكفالة الأولى وفي
~~هذه الكفالة الأخيرة الكفيل يصير متحملا عن كل واحد منهما نصف المال ويكون
~~هو مع الآخر في الكفالة عن الثالث بنصف المال ms5332 سواء فلهذا رجع عند الأداء
~~على أحدهما بثلاثة أرباع الألف فإن لقي الآخر بعد ذلك فأخذ منه مائتين
~~وخمسين كان للذي أدى الثلاثة الأرباع أن يرجع عليه بنصف ما أخذ من هذا
~~الآخر لأنهما قد كانا استويا في غرم الكفالة مع الآخر فينبغي أن يستويا في
~~الغنم وهو المأخوذ من الباقي وإنما تتحقق المساواة في أن يؤدي إليه نصف ذلك
~~ولو لم يؤد الكفيل شيئا ولكن أدى أحد الأولين المال فله أن يرجع على الكفيل
~~بمائتين وخمسين لأنه في نصف المال أصيل مؤد عن نفسه فلا يرجع به على أحد
~~وفي النصف الآخر هو مع الكفيل في الكفالة عن الثالث فيرجع عليه بنصف ذلك
~~ليستويا في غرم الكفالة فإن لقي الأول صاحبه الذي كان معه في الألف فأخذ
~~منه مائتين وخمسين أخرى رد على الكفيل نصفها ليستويا في الغنم ثم يتبع هو
~~الكفيل الآخر الأول بمائتين وخمسين أخرى ويقتسمان ذلك نصفين
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه رجلان أحدهما مكاتب أو عبد
~~فإنه يجوز على الحر وحده النصف لأنهما لما كفلا جميعا عنه بالمال فقد صار
~~كل واحد منهما كفيلا بالنصف وكفالة المكاتب والعبد غير صحيحة في حال الرق
~~كما لو تفرد بها فتبقى كفالته في نصيبه وهو النصف
# ولا يقال لما لم تتحقق المزاحمة فينبغي أن يجعل الحر كفيلا بجميع المال
~~لأنا نقول المزاحمة في أصل الكفالة متحققة فإن كفالة العبد والمكاتب صحيحة
~~في حق أنفسهما حتى يطالبان بذلك بعد العتق وإنما لا يصح في حق المولى فلهذا
~~كان على الحر نصف المال وعلى العبد والمكاتب النصف بعد العتق
# ولو كان اشترط أن كل واحد منهما كفيل ضامن عن صاحبه فعتق العبد وأدى
~~المال كله كان له أن يرجع على الحر بالنصف ثم يتبعان الذي عليه الأصل فما
~~أدى إلى واحد منهما شركه فيه الآخر لأن العبد حين عتق فقد سقط حق المولى
~~والمانع من كفالته قيام حق المولى في ماليته فإذا سقط ذلك كان ms5333 هذا بمنزلة
~~الكفالة من حرين عن ثالث بهذه الصفة
# ولو أن ثلاثة نفر كفلوا عن رجل بألف درهم وبعشرة أكرار حنطة ومائة دينار
~~وبعضهم كفلاء ضامنون في ذلك فلقي الطالب أحد الكفلاء فأخذ منه خمسمائة درهم
~~ثم لقي آخر فأخذ منه خمسة أكرار حنطة ثم غاب الطالب والمطلوب ولقي الكفيلان
~~المؤديان الكفيل الثالث وأرادا أخذه بما أديا وأراد كل واحد منهما أخذ
~~صاحبه فالذي أدى PageV20P044 خمسمائة يرجع على صاحبيه بثلثيها لأنهم في
~~الكفالة بالألف مستوون فينبغي أن يستووا في الغرم بسببها وذلك في أن يرجع
~~بثلثي ما أدى عن صاحبيه على كل واحد منهما بمائة وستة وستين وثلثين وللذي
~~أدى الطعام أن يرجع على صاحبيه بثلثي الطعام لهذا المعنى أيضا ولا يصير
~~البعض قصاصا لأن الجنس مختلف والمقاصة بين الدينين عند اتحاد جنسهما
~~وصفتهما لا عند الاختلاف
# ولو التقى هذان المؤديان ولم يلقيا الثالث فلكل واحد منهما أن يرجع على
~~صاحبه بنصف ما أدى ليستويا في الغرم بسبب الكفالة
# وكذلك لو التقوا جميعا كان لكل واحد منهما أن يأخذ صاحبه بنصف ما أدى
~~ليستويا في الغرم ثم يتبعان جميعا الذي لم يؤد شيئا بثلث ما أداه كل واحد
~~منهما فإن لقيه أحدهما كان له أن يأخذه بنصف الغرم الذي حصل عليه يوم يلقاه
~~ليستويا في الغرم بسبب الكفالة
# فإن لقي الثالث أحد هذين رجع عليه بنصف الفضل بثلث ما أدى كل واحد منهما
~~فيرجع أكثرهما أداء على أقلهما أداء بنصف الفضل للحرف الذي قلنا وعليه يدور
~~تخريج هذه المسائل في أنهما لما استويا في الكفالة ينبغي أن يستويا في
~~الغرم بسببها
# وإذا كفل رجل لرجل عن رجل بمال عليه فأداه الكفيل ثم لقي المكفول عنه
~~فجحد أن يكون أمره بالكفالة أو أن يكون لفلان الطالب عليه شيء فأقام الكفيل
~~البينة أن لفلان على فلان ألف درهم وأن فلانا هذا قد أمره فضمنها لفلان
~~وأنه قد أداها لفلان إلى فلان فإن القاضي يقبل ذلك منه ويقضي بالمال على
~~المكفول عنه لأنه ms5334 يدعي لنفسه عليه مالا بسبب وهو لا يتوصل إلى إتيان ذلك
~~إلا بإثبات سبب بينه وبين الغائب وهو أداء المال إليه فينصب الحاضر خصما عن
~~الغائب كمن ادعى عينا في يد إنسان أنها له اشتراها مع فلان الغائب وأقام
~~البينة على ذلك فإن القاضي يقضي ببينته على ذلك بهذا الطريق حتى إذا حضر
~~الغائب فجحد أن يكون باعه لم يكلف المدعي إعادة البينة عليه فكذلك هنا إذا
~~حضر المكفول له وجحد أن يكون قبض شيئا من الكفيل لم يكلف الكفيل إعادة
~~البينة وكان الحكم عليه بوصول حقه إليه ماضيا وهذا لأن الأسباب مطلوبة
~~لأحكامها فمن يكون خصما في إثبات الحكم عليه يكون خصما في إثبات سبب الحكم
~~عليه أيضا ورجوع الكفيل على الأصيل لا يكون إلا بأمره إياه بالكفالة وأدائه
~~إلى الطالب بعد الكفالة فما يكون المكفول عنه خصما لكفيل في إثبات الأمر
~~عليه يكون خصما في إثبات الأداء إلى الطالب عليه والقضاء بالبينة على
~~الحاضر يكون نافذا عليه وعلى الغائب جميعا
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما PageV20P045 الله
# أن الرجل إذا غاب عن امرأته فأتاها رجل وأخبرها أن زوجها قد أبانها ووكله
~~أن يزوجها منه ويضمن المهر ففعلت ذلك ثم رجع الزوج وأنكر أن يكون طلقها وأن
~~يكون أمر هذا الرجل بشيء فالقول قوله
# وليس للمرأة على الكفيل شيء في قول أبي يوسف رحمه الله لأن الطلاق لما لم
~~يثبت كان العقد الثاني باطلا والكفالة المثبتة عليه كذلك بمنزلة أحد
~~الوارثين وإذا أقر لمعروف نسب أنه أخوه لم يشاركه في الميراث
# وعلى قول زفر رحمه الله ترجع هي على الكفيل بالمال لأن الكفيل مقر بصحة
~~العقد الثاني ووجوب المال عليه بسبب الكفالة وإقراره حجة في حقه فلو أقام
~~الكفيل البينة على الزوج بما أدى من الطلاق وتوكيله إياه بالعقد الثاني
~~والكفالة قبلت بينته بذلك وكان لها أن ترجع بالمال على الكفيل ثم يرجع
~~الكفيل على الزوج وإن شاءت رجعت على الزوج للمعنى الذي قلنا أن الكفيل لا
~~يتمكن من ms5335 الرجوع على الزوج إلا بإثبات هذه الأشياء عليه فصار خصما في ذلك
~~كله والله أعلم وأحكم
#
# | باب الكفالة على أن المكفول عنه بريء
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان لرجل على رجل مال فضمنه له على إبراء الذي
~~عليه الأصل فهو جائز والكفيل ضامن للمال ولا يأخذ الطالب المكفول عنه بشيء
~~) لأنهما أتيا بمعنى الحوالة وإن لم يصرحا بلفظها والألفاظ قوالب المعاني
~~والمقصود هو المعنى دون اللفظ كأن العقد الذي جرى بينهما حوالة لتصريحهما
# بموجب الحوالة كمن يقول لغيره ملكتك هذا الشيء بألف درهم فيكون بيعا وإن
~~لم يصرح بلفظ البيع والكفالة والحوالة يتقاربان من حيث إن كل واحد منهما
~~إقراض للذمة والتزام على قصد التوثق فكما أنه لو شرط في الحوالة أن يطالب
~~بالمال أيهما شاء كانت الكفالة فإذا شرط في الكفالة أن يكون الأصيل بريئا
~~كانت الحوالة وقوله ضمنت وإلي وعلي بمنزلة قوله كفلت إذا شرط براءة الأصيل
~~في ذلك كله كانت حوالة بناء على أصلنا
# أن الحوالة توجب براءة المحيل وقد بينا هذه المسألة
# ولو ( توى ) المال على المحتال عليه عاد حق الطالب إلى المحيل وللتوى
~~أسباب فمن ذلك أن يجحد المحتال عليه ويحلف على ذلك وليس للطالب بينة لأنه
~~يتعذر على الطالب الوصول إلى حقه من جهة المحتال عليه على التأبيد وهذا
~~أبلغ أسباب ( التوى ) كالدرة الواقعة في البحر والعبد الآبق ونحو ذلك ومن
~~ذلك أن يموت المحتال عليه مفلسا فيتحقق به التوى عندنا
# وعلى قول الشافعي رحمه الله لا يعود المال إلى ذمة PageV20P046 المحيل
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقول بأن الحوالة تبرئ المحيل براءة
~~مطلقة فلا يعود المال إليه بحال كما لو بريء بالإبراء
# ( وبيان الوصف ) أنه لا يطالب بالمال ولا بشيء يشبهه وهذا موجب البراءة
~~المطلقة وتقريره من وجهين ( أحدهما ) أن الحوالة ليست بمعاوضة لأن معاوضة
~~الذمة بالذمة والدين بالدين باطلة فإذا لم يكن ما وجب في ذمة المحتال عليه
~~عوضا عما في ذمة المحيل لم يكن تعذر الوصول إليه مبنيا على ms5336 حق الرجوع له
~~على المحيل بل بالحوالة يصير كالقابض من المحيل والمقرض من المحتال عليه
~~لأنه لا يتحقق إسقاط المال على المحيل وإيجابه على المحتال عليه معاوضة إلا
~~بهذا الطريق
# أو يجعل ما في ذمة المحتال عليه كأنه عين ما كان في ذمة المحيل تحول من
~~ذلك المحل إلى هذا المحل حكما هو قضية لفظة الحوالة وفوات الشيء من المحل
~~الذي تحول إليه لا يكون سببا لعوده إلى المحل الأول بل فواته عن المحل الذي
~~تحول إليه كفواته في المحل الأول وذلك يكون على الطالب لا غير وعند الحوالة
~~المحتال له بالخيار بين أن يقبل فيثبت حقه في ذمة المحتال عليه وبين أن
~~يأتي فيكون حقه في ذمة المحيل والمخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما يتعين
~~ذلك عليه وهو لا يعود إلى المحل الأول بعد ذلك قط كالغاصب الأول مع الثاني
~~إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما ثم توى عليه لم يرجع على الآخر بشيء
~~والمولى إذا عتق عبده المديون واختار الغرماء استسعاء العبد ثم توى ذلك
~~عليه لم يرجعوا على المولى بشيء من الضمان
# وحجتنا في ذلك حديث عثمان رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا في المحتال
~~عليه يموت مفلسا
# قال يعود الدين إلى ذمة المحيل لا توى على مال امرئ مسلم والمعنى فيه أن
~~هذه براءة بالنقل فإذا لم يسلم له حقه من المحيل الذي انتقل إليه يعود حقه
~~إلى المحل الذي انتقل حقه عنه كما لو اشترى بالدين شيئا أو صالح من الدين
~~على عين
# ( وبيان الوصف ) أن حق الطالب كان في ذمة المحيل فنقله إلى ذمة المحتال
~~عليه بالحق الذي له كما له أن ينقله إلى العين بالشراء ثم هناك إذا هلكت
~~العين قبل القبض عاد حقه في الدين كما كان فكذلك هنا وكما أن ذلك السبب
~~محتمل الفسخ فهذا السبب محتمل للفسخ حتى لو تراضيا على فسخ الحوالة انفسخت
# ( وتقريره ) أن ما في ذمة المحتال عليه ليس بعوض كما كان في ذمة المحيل
~~كما قاله ms5337 الخصم ولا هو واجب بطريق الإقراض كما زعم هو لأن القبض يكون
~~بالمال لا بالذمة والحوالة التزام في الذمة فلا يمكن أن يجعل به قابضا
~~ولأنه يثبت في ذمة المحتال عليه على الوجه الذي كان في ذمة المحيل حتى لو
~~كان بدل صرف أو سلم
# لا يجوز الاستبدال PageV20P047 به مع المحتال عليه كما لا يجوز مع المحيل
~~ويبطل عقد الصرف والسلم بافتراق المتعاقدين قبل القبض من المحتال عليه
# ولو صار بالحوالة قابضا ثم مقرضا لا تثبت فيه هذه الأحكام ولا يمكن أن
~~يجعل كأن عين ذلك المال تحولت من ذمة إلى ذمة لأن الشيء إنما يقدر حكما إذا
~~تصور حقيقة وليس في الذمة شيء يحتمل التحول فلم يبق الطريق فيه إلا جعل
~~الذمة الثانية خلفا عن الذمة الأولى في ثبوت الحق فيها كما في حوالة الفراش
~~المكان الثاني يكون خلفا عن المكان الأول ويكون الثابت في المكان الثاني
~~عين ما كان في المكان الأول فإذا كان الطريق هذا فنقول إنما رضي الطالب
~~بهذه الخلافة على قصد التوثق لحقه فيكون رضاه بشرط أن يسلم له في ماله في
~~الذمة الثانية فإذا لم يسلم فقد انعدم رضاه فيعود المال إلى المحل الأول
~~كما كان بمنزلة ما لو اشترى به عينا إلا أن هناك المحل الذي هو خلف في يد
~~الغريم فكان مطالبا بتسليمه وهنا المحل الذي هو حق ليس في يد الغريم فلم
~~يكن هو مطالبا بشيء ولكنه ليس في يد الطالب أيضا فلم يصر قابضا لحقه ولا
~~يدخل في ضمانه فلا يكون التواء عليه وبه فارق الغاصب الأول مع الثاني
~~والمولى مع العبد فإن إحدى الذمتين هناك ليست بخلف عن الأخرى ولكن صاحب
~~الحق كان مخيرا ابتداء والمخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه
# وعلى هذا الأصل قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا فلسه الحاكم عاد
~~الدين إلى ذمة المحيل لأن رضاه بالخلافة كان بشرط السلامة فإذا لم يسلم عاد
~~الحق إلى المحل الأول ولا معتبر ببقاء المحل ms5338 الثاني حقيقة كالعبد المشتري
~~بالدين إذا أبق واختار الطالب فسخ العقد عاد حقه كما كان
# توضيحه أن الذمة تتعيب بالإفلاس أما عندهما حكما فمن حيث إن التفليس
~~والحجر يتحقق من حيث العادة وهذا ظاهر فإن الناس يعدون الذمة المفلسة معيبة
~~حتى يعدون الحق فيها ثاويا وكما أن فوات المحل موجب انفساخ السبب فتعيبه
~~مثبت حق الفسخ كما إذا تعيب المشتري بالدين قبل القبض والأصل فيه قوله صلى
~~الله عليه وسلم من أحيل على مليء فليتبع فقد قيد الأمر بالاتباع بشرط ملاء
~~المحتال عليه فلا يكون مأمورا بالاتباع بدون هذا الشرط وأبو حنيفة رحمه
~~الله يقول الإفلاس لا يتحقق لأن المال غاد ورائح فقد يصبح الرجل فقيرا
~~ويمسى غنيا ثم عود المال إلى المحيل التوي لا يتعذر به الاستيفاء
# ( ألا ترى ) أنه لو تعذر استيفاؤه من المحتال عليه لعيبه لم يرجع على
~~المحيل بشيء ولا تصور للتوي في الدين حقيقة وإنما يكون ذلك حكما بخروج محله
~~من أن يكون صالحا للالتزام وبعد الإفلاس الذمة في صلاحيتها للالتزام
~~PageV20P048 كما كانت من قبل فلا يتحقق التوي ولا العيب بهذا السبب بخلاف
~~ما لو كان بعد الموت مفلسا لأن الذمة خرجت من أن تكون محلا صالحا للالتزام
~~فيثبت التوي بهذا الطريق حكما وأما ذات المحتال عليه فقال الطالب لم يترك
~~شيئا وقال المطلوب قد ترك وفاء فالقول قول الطالب مع يمينه على علمه لأنه
~~متمسك بالأصل وهو العسرة ولأنه بالحوالة لم يدخل في ملك المحتال عليه ولو
~~كان وهو حي يزعم أنه مفلس فالقول قوله فكذلك بعد موته إذا زعم الطالب أنه
~~مفلس فالقول قوله مع يمينه على علمه
# توضيحه أن ذمته بالموت خرجت من أن تكون محلا صالحا للالتزام وبه يتحقق
~~التوي إلا أن يكون هناك مال يخلف الذمة في ثبوت حق الطالب فيه فالمطلوب
~~يدعي هذا الخلف والطالب منكر لذلك فجعلنا القول قوله لهذا
# ولو كفل بالمال من غير شرط البراءة ثم أن الطالب أبرأ الذي عليه الأصل من
~~المال بعد الكفالة ms5339 برئا جميعا لأن إبراء الكفيل إسقاط لأصل الدين وذلك موجب
~~لبراءة الكفيل ضرورة فكما أن الكفالة لا تصح إلا باعتبار مال واجب في ذمة
~~الأصيل فكذلك لا تبقى بعد سقوط المال عن ذمة الأصيل بالإبراء وهذا بخلاف ما
~~لو كانت الكفالة بشرط الأصل لأن ذلك صار عبارة عن الحوالة واللفظ إذا جعل
~~عبارة عن غيره مجازا سقط اعتبار حقيقته في نفسه
# توضيح الفرق أن الكفالة بشرط براءة الأصيل لا تكون إسقاطا لأن أصل الدين
~~يكون تحويلا إلى ذمة الكفيل بالطريق الذي قلنا فأما إبراء الأصيل بعد
~~الكفالة فيكون إسقاطا لأصل الدين والمطالبة تنبني على وجوب أصل الدين فكما
~~لا يبقى على الأصيل مطالبة بعد الإسقاط فكذلك على الكفيل والدليل على الفرق
~~ما أشار إليه وهو أن الصبي التاجر إذا كان له على رجل مال فضمنه له آخر على
~~أن أبرأ الأول أو كان عليه مال لرجل فضمنه لآخر بأمر صاحبه على أن أبرأ
~~المكفول له فهو جائز ولو كان هذا إسقاطا لأصل الحق عن الأصيل ما ملك الصبي
~~التاجر فيما له على غيره كإبراء الأصيل بعد الكفالة
# ولو كان هذا من المحتال عليه التزاما للمال في ذمته ابتداء ما ملكه الصبي
~~التاجر فيما عليه وبهذا الفصل يتبين الفرق وكذلك في الصرف ورأس مال السلم
~~الحوالة تصح والكفالة بشرط براءة الأصيل تصح ولا يبطل به عقد السلم بخلاف
~~ما إذا أبرأ الأصيل بعد الكفالة فقبله الأصيل حيث يبطل به عقد السلم
# ولو قال لرجل آخر ما أقر لك به فلان من شيء فهو علي فقامت عليه بينة أنه
~~أقر بعد الكفالة بألف درهم لزم الكفيل الألف لأن الثابت من إقراره بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة وإن شهدوا أنه أقر بذلك قبل PageV20P049 الكفالة لم يلزم
~~الكفيل شيء لأن هذا اللفظ وإن كان في صورة الماضي فالمراد به المستقبل عادة
~~فلا يصير به ملتزما لما سبق الإقرار به على العقد وإنما يكون ملتزما لما
~~يقر به بعد العقد بمنزلة قوله ما يقر لك كما أن ms5340 قوله ما ذاب لك في معنى ما
~~يذوب فهذا قياسه والله أعلم
#
# | باب ضمان ما يبايع به الرجل
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا قال الرجل لرجل بايع فلانا فما بايعته به من
~~شيء فهو علي فهو جائز على ما قال ) لأنه أضاف الكفالة إلى سبب وجوب المال
~~على الأصيل وقد بينا أن ذلك صحيح والجهالة في المكفول به لا تمنع صحة
~~الكفالة لكونها مبنية على التوسع ولأن جهالة عينها لا تبطل شيئا من العقود
~~وإنما الجهالة المفضية إلى المنازعة هي التي تؤثر في العقود وهذه الجهالة
~~لا تفضي إلى المنازعة لأن توجه المطالبة على الكفيل بعد المبايعة وعند ذلك
~~ما بايعه به معلوم ويستوي أن وقت لذلك وقتا أو لم يوقت إلا أن في الموقت
~~يراعي وجود المبايعة في ذلك الوقت حتى إذا قال ما بايعته به اليوم فباعه
~~غدا لا يجب على الكفيل شيء من ذلك لأن هذا التقييد مفيد في حق الكفيل ولكن
~~إذا كرر مبايعته في اليوم فذلك كله على الكفيل لأن حرف ما يوجب العموم وإذا
~~لم يوقت فذلك على جميع العمر وإذا بايعته مرة بعد مرة فذلك كله على الكفيل
~~ولا يخرج نفسه من الكفالة لوجود الحرف الموجب للتعميم في كلامه ويستوي إن
~~بايعه بالنقود أو بغير النقود لأنه قال ما بايعته به من شيء وهو يجمع كل
~~ذلك
# فإن قال الطالب بعته شيئا بألف درهم وقبضه مني فأقر به المطلوب وجحد
~~الكفيل ففي القياس لا يؤخذ الكفيل بشيء حتى تقوم البينة على أنه بايعه بعد
~~الكفالة وقد روى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة رحمه الله أنه أخذ بالقياس
# ووجه ذلك أن وجوب المال على الكفيل ناشئ عن مبايعته بعد الكفالة وذلك لا
~~يظهر في حقه بإقرار المطلوب لأن قوله حجة عليه لا على الكفيل ولو أنكرا
~~جميعا يعني المطلوب والكفيل لم يكن على كل واحد منهما شيء فإذا أقر به
~~المطلوب لزمه دون الكفيل لأن الثبوت بحسب الحجة فإذا قامت البينة ثبت في
~~حقهما ms5341 لأن البينة حجة عليهما ولكن استحسن فقال الكفيل ضامن للمال لأن
~~المطلوب مع الطالب تصادقا على المبايعة في حال يملكان إنشاءها فإنهما لو
~~أنشآ المبايعة لزم ذلك الكفيل
# ومن أقر بما لا يملك إنشاءه يكون مقبول الإقرار في حق الغير لانتفاء
~~التهمة بمنزلة التوكيل قبل العزل إذا أقر بالبيع والمطلق قبل انقضاء
~~PageV20P050 العدة إذا أقر بالرجعة
# توضيحه أنهما إن كانا صادقين فيما أقرا به من المبايعة فقد تحقق السبب في
~~حق الكفيل وإن كانا كاذبين فتصادقا بمنزلة إنشاء المبايعة فيلزم الكفيل
~~أيضا
# ( ألا ترى ) أنه لو كان قال ما لزمه لك من شيء فأنا ضامن به لزمه ما أقر
~~به المكفول عنه
# بهذا الطريق
# وعلى هذا لو قال بعه ما بينك وبين ألف درهم وما بعته من شيء فهو علي إلى
~~ألف درهم فباعه متاعا بخمسمائة ثم باعه حنطة بخمسمائة لزم الكفيل المالان
~~جميعا
# وإن باعه متاعا آخر بعد ذلك لم يلزم الكفيل من ذلك شيء لأنه قيد الكفالة
~~بمقدار الألف فلا تلزمه الزيادة على ذلك ولو قال إذا بعته شيئا فهو علي
~~فباعه متاعا بألف درهم ثم باعه بعد ذلك خادما بألف درهم لزم الكفيل الأول
~~دون الثاني لأن كلمة إذا لا تقتضي العموم ولا التكرار وإنما تتناول
~~المبايعة مرة فبوجود ذلك تنتهي الكفالة بخلاف ما لو قال كلما بايعته بيعا
~~فأنا ضامن بثمنه لأن كلمة كلما تقتضي التكرار فيصير هو بهذا اللفظ ملتزما
~~يجب بمبايعته مرة بعد مرة
# ( ولو قال بعه ولم يزد على هذا فباعه لم يلزم الآمر شيء ) لأنه مشير عليه
~~وليس بضامن
# وكذلك لو قال أقرضه ولو قال متى بعته بيعا فأنا ضامن لثمنه أو إن بعته
~~بيعا فباعه متاعا في صفقتين كل صفقة بخمسمائة ضمن الكفيل الأول منهما لما
~~بينا أنه ليس في لفظه ما يقتضي التكرار لأن كلمة إن للشرط وكلمة متى للوقت
~~بمنزلة كلمة إذا
# ( ولو قال ما بايعته من زطي فهو علي فباعه ثوبا يهوديا أو حنطة لم يلزم
~~الكفيل من ms5342 ذلك شيء ) لأنه قيد الكفالة بمبايعته من الزطي خاصة فلا يتناول
~~غيرها وكذلك لو قال ما أقرضته فهو علي فباعه متاعا أو قال ما بايعته فهو
~~علي فأقرضه شيئا لم يلزم الكفيل من ذلك شيء لأنه قيد الكفالة بسبب فلا
~~تتناول شيئا آخر والمبايعة غير الإقراض
# ( ألا ترى ) أن المبايعة تصح ممن لا يصح منه الإقراض كالأب والوصي ولو
~~قال ما داينته اليوم من شيء فهو علي لزمه القرض وثمن المبيع لأن اسم
~~المداينة يتناول الكل فإنه عبارة عن سبب وجوب الدين
# ( ألا ترى ) أن الآمر بالكتابة والشهود جاء به اسم المداينة وعلم الكل
~~فلو رجع الكفيل عن هذا الضمان قبل أن يبايعه ونهاه عن مبايعته ثم بايعه بعد
~~ذلك لم يلزم الكفيل شيء لأن لزوم الكفالة بعد وجوب المبايعة وتوجه المطالبة
~~على الكفيل فأما قبل ذلك فهو غير مطلوب بشيء ولا ملتزم في ذمته شيئا فيصح
~~رجوعه
# توضيحه أن بعد المبايعة إنما أوجبنا المال على الكفيل دفعا للغرر عن
~~الطالب لأنه يقول إنما عقدت في المبايعة معه كفالة هذا الرجل وقد اندفع هذا
~~الغرور حين نهاه عن المبايعة
# ( ولو قال ما بايعته اليوم من شيء فهو PageV20P051 لك علي ثم جحد الكفيل
~~والمكفول له المبايعة
# وأقام الطالب البينة على أحدهما أنه قد باع المكفول له ذلك اليوم متاعا
~~بألف درهم لزمهما جميعا ذلك المال أيهما كان حضر ) لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة والمال الذي يطالبان به واحد فينصب الحاضر منهما خصما
# فيكون حضور أحدهما كحضورهما فلا يكلف إعادة البينة عند حضور الآخر إذا
~~كان القاضي هو الأول لأنه عالم بسبب وجوب المال على الذي حضر إذ هو باشر
~~القضاء به على الأول وعلمه يغني الطالب عن إعادة البينة
# ( ولو قال من بايع فلانا اليوم ببيع فهو علي فباعه غير واحد لم يلزم
~~الكفيل شيء ) لأن المكفول له مجهول وجهالة المكفول له تمنع صحة الكفالة
~~كجهالة المقر له فإنه لو قال لواحد من الناس على شيء كان إقراره باطلا ولو
~~قال ms5343 لقوم خاصة ما بايعتموه أنتم وغيركم فهو علي كان عليه ما يبيع به أولئك
~~القوم ولا يلزمه ما بايع غيرهم لأن في حقهم المكفول له معلوم فصحت الكفالة
~~وفي حق غيرهم هو مجهول فلا تصح الكفالة ولكن ضم المجهول إلى المعلوم لا
~~يمنع صحة الكفالة في حق المعلوم لأن ما يلتزمه لواحد بالكفالة منفصل عما
~~يلتزمه للآخر
# ولو أذن لعبده في التجارة وقال لرجل ما بايعت به عبدي من شيء أبدا فهو
~~علي أو لم يقل أبدا فهو سواء ولزمه كل بيع بايعه به لأن التزام المولى من
~~عبده بحكم الكفالة صحيح كما يصح من الحر وقد بيناه فيما سبق وكذلك لو قال
~~كل ما بايعته أو الذي بايعته بخلاف ما لو قال إذا بايعته أو إن بايعته فهذا
~~على الأول خاصة وقد بينا الفرق بينهما في الحر فكذلك في العبد
# ( ولو قال ما بايعت فلانا من شيء فهو علي فأسلم إليه دراهم في طعام أو
~~باعه شعيرا بزيت فذلك كله على الكفيل ) لأنه قد باعه فإن السلم نوع بيع
~~ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله إذا وكله بثوب يبيعه فأسلمه في طعام جاز على
~~الموكل وعندهما لا يجوز لأن السلم غير البيع بل إن مطلق التوكيل بالبيع
~~ينصرف إلى البيع بالنقود والله أعلم بالصواب
#
# | باب الحوالة
# ( قال رحمه الله ) ( ذكر عن شريح رحمه الله أنه قال في الحوالة إذا أفلس
~~فلا توي على مال امرئ مسلم ) يريد به أن مال الطالب يعود فدليلهما أن بمجرد
~~الإفلاس تبطل الحوالة
# قال ( وقال أبو حنيفة رحمه الله إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله
~~بها فقد بريء الأول منهما ) وقد بينا اختلاف العلماء رحمهم الله فيه ووجه
~~الفرق بين الكفالة والحوالة
# ( ففي الكتاب PageV20P052 أشار إلى حروف فإنك لا تكتب ذكر حق فلان بن
~~فلان أن له على فلان ألف درهم وقد أحاله بها على فلان فإن هذا لا يحسن في
~~الكتاب ولا في الكلام وكيف يكون عليه وقد حولها عنه إلى ms5344 غيره ويحسن في
~~الضمان أن يقول لفلان على فلان ألف درهم وقد ضمنها عنه فلان
# ( ثم وجوه التوي ) قد بيناها فيما سبق
# ( والجواب ) بين الأجانب والأقارب في جميع أصناف الديون من التجارات
~~والمهر والجنايات وغير ذلك جائز لأنه تحويل الحق من الذمة الأولى إلى الذمة
~~الثانية فيستدعي وجوب الحق في الذمة الأولى ليصح التحويل ولو أن المحتال
~~عليه أحاله بالمال على غيره كان جائزا لأنه لما تحول المال إليه بالحوالة
~~التحق بما كان واجبا عليه في الأصل وكما يصح التحويل من الذمة الأولى إلى
~~ذمته يصح التحويل من ذمته إلى ذمة أخرى بالحوالة وليس للمحتال عليه أن يأخذ
~~الأصيل بالمال قبل أن يؤديه ولكن يعامله بحسب ما يعامل به من الملازمة
~~والحبس كما بيناه في فصل الكفيل
# ( وفي هذا نوع إشكال ) فإن في الكفالة مطالبة الطالب على الأصيل باقية
~~فلا تتوجه عليه مطالبة الكفيل ما لم يؤد وبعد الحوالة لا تبقى مطالبة المال
~~على الأصيل فينبغي أن تتوجه عليه مطالبة المحتال عليه كالوكيل بالشراء
~~يطالب الموكل قبل أن يؤدي ولكنا نقول ما سقطت مطالبة الطالب عن المحيل على
~~الثبات بل يؤخر ذلك على المحتال عليه مفلسا فكان من هذا الوجه بمعنى
~~التأجيل أو لما كانت المطالبة بعرض أن يتوجه عليه جعل كالمتوجه في الحال
~~بمعنى الكفالة من هذا الوجه بخلاف الوكيل فإنه ليس للبائع على الموكل
~~مطالبة بالثمن لا في الحال ولا في ثاني الحال بل مطالبته مقصورة على الوكيل
~~فكان للوكيل أن يرجع على الموكل
# ولو قضى المحيل المحتال عليه المال قبل أن يؤديه فعمل به وربح كان ربحه
~~له لأنه بنفس الحوالة قد استوجب المحتال عليه على المحيل ولكنه مؤجل لأدائه
~~ومن استعجل الدين المؤجل وتصرف فيه وربح كان الربح له لأنه استربح على ملك
~~صحيح
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها على آخر فقضاها إياه المحتال
~~عليه فلما أراد الرجوع على الأصيل قال الأصيل كانت لي عليك وقال المحتال
~~عليه ما كان لك علي ms5345 شيء فإنه يقضي للمحتال عليه على الأصيل بالمال لأن
~~السبب الموجب للمال له على الأصيل ظاهر وهو قبوله الحوالة بأمره وأدائه
~~والمحيل يدعي لنفسه دينا على المحتال عليه ليجعل ما عليه قصاصا بذلك الدين
~~ولم يظهر سبب ما يدعيه والمحتال عليه لذلك منكر فالقول قوله وليس في قبول
~~الحوالة عنه إقرار بوجوب المال للمحيل عليه PageV20P053 فإن الحوالة قد
~~تكون مقيدة بما للمحيل على المحتال عليه وقد تكون مطلقة بل حقيقة الحوالة
~~هي المطلقة فأما المقيدة من وجه فتوكيل بالأداء والقبض عرفنا أنه لم يوجد
~~منه دلالة الإقرار بوجوب المال للمحيل عليه وكان القول قوله في الإنكار
# ولو كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فأحاله
~~أحدهما على رجل بألف درهم على أن أبرأه فللطالب أن يأخذ المحتال عليه
~~بالألف لأنه التزمه بالحوالة والمحيل كان أصيلا في النصف الأول كفيلا في
~~النصف الثاني والحوالة بكل واحد منهما صحيحة وإن شاء أخذ الذي لم يحله
~~بخمسمائة لأن المحيل في هذه الخمسمائة كان كفيلا وقد بريء بالحوالة من غير
~~أداء وقد بينا أن براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل
# فإن أداها المحتال عليه رجع بها على المحيل دون صاحبه لأنه هو الذي أمره
~~بقبول الحوالة ورجوعه بذلك
# فإن أداها المحيل رجع بنصفها على صاحبه لأنه كان كفيلا عنه وأداء المحتال
~~عليه بأمره كأدائه أداؤه بنفسه وإلى المحتال عليه كأدائه إلى الطالب له ولو
~~أدى إلى الطالب رجع بنفسها على صاحبه فكذلك هنا
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فأحاله بها على رجلين فله أن يأخذ كل واحد
~~منهما بنصفها لأنهما أضافا الحوالة في جميع ذلك المال إليهما إضافة على
~~السواء فيقسم عليهما انقساما على السواء وقد بينا في الكفالة نظيره
# فإن اشترط أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه أخذ بالألف أيهما شاء لأن كل
~~واحد منهما التزم بجميع المال هنا في النصف عن الأصيل وفي النصف الآخر عن
~~صاحبه بالكفالة فإذا أداها رجع على صاحبه بالنصف ms5346 ليستويا في الغرم الثابت
~~بسبب هذه الحوالة كما استويا في أصل الالتزام
# ولو كان لرجل على مكاتب مال فأحاله المكاتب به على رجل عليه مال فهو جائز
~~لأن هذا أمر من المكاتب به على رجل له عليه مال فهو جائز لأن هذا أمر من
~~المكاتب للطالب في أن يقبض ماله من غريمه له أولا ثم لنفسه وأمر للغريم بأن
~~يؤدي ما عليه إلى الطالب وذلك صحيح من المكاتب وهذا التكلف غير محتاج إليه
~~في هذا الفصل فإن المكاتب لو أحال الطالب حوالة مطلقة يجوز فكذلك الحوالة
~~من المكاتب المقيدة وإنما يحتاج إليه في الفصل الثاني وهو ما إذا كان
~~المكاتب هو المحتال عليه لأن قبول الحوالة من المكاتب مطلقا لا يجوز بمنزلة
~~الكفالة ولكن يجوز مقيدا بالمال الذي عليه لأنه لا فرق في حقه بين أن يؤدي
~~ذلك المال إلى المحيل أو إلى المحتال والعبد التاجر والصبي التاجر في هذا
~~كالمكاتب
# وكذلك لو كان المال على رجلين كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فأحالاه على
~~PageV20P054 واحد جازت الحوالة منهما كما تجوز من الواحد إذا كان مطلوبا
~~بالمال
# وكذلك الوصي يحتال بدين اليتيم على رجل أملأ من غريمه الأول
# فاحتال بذلك فهو جائز لأن في هذا قربان ماله بالأحسن فإن حياة الدين
~~بملاءة ذمة من عليه وفي قبول الحوالة على من هو أملأ إظهار للزيادة في حقه
~~وتيسر الوصول إلى ماله وكان ذلك منهما نظرا من حقه والله أعلم
#
# | باب الأمر بنقد المال
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أمر رجل رجلا بأن ينقد عنه فلانا ألف درهم
~~فنقدها رجع بها على الآمر ) لأن هذا من الآمر استقراض من المأمور وإنه لا
~~يتحقق نقده عنه إلا بعد أن يكون المنقود ملكا له ولا يصير ملكا له
~~بالاستقراض منه فكأنه استقرض منه الألف ووكل صاحب دينه بأن يقبض له ذلك
~~أولا ثم لنفسه ولأنه أمره أن يملكه ما في ذمته بمال يؤديه من عنده فكان
~~بمنزلة ما لو أمره أن يملكه عين الغير في ms5347 يده بأن يشتريها له فيؤدي الثمن
~~من عنده وهناك يثبت للمأمور حق الرجوع على الآمر بما يؤدي فكذلك هنا
# وكذلك لو قال انقد فلانا ألف درهم له علي أو قال اقضه عني كذا أو قال
~~اقضه ماله علي أو ادفع إليه الذي له علي أو ادفع عني كذا أو اعطه عني ألف
~~درهم أو أوفه ماله علي فهذا كله باب واحد وكله إقرار من الآمر أن المال
~~عليه لفلان أما لقوله عني أو لقوله اقضه عني فإن القضاء لا يكون إلا بعد
~~الوجوب أو لقوله علي أو لقوله أوفه عني فإن الإيفاء يكون بعد الوجوب
# ( ولو قال انقده عني ألف درهم على أني ضامن لها أو على أني كفيل بها أو
~~علي أنها لك علي أو إلي أو قبلي فهو سواء وإذا نقدها إياه رجع بها على
~~الآمر ) لأنه صرح بالتزام ضمان المنقود له أو أتى بلفظ يدل عليه ويستوي إن
~~نقده الدراهم أو نقده بها مائة درهم أو باعه بها جارية أو غير ذلك لأن
~~بالبيع يجب الثمن للبائع على المشتري ولم يصر قابضا الدراهم التي وجبت له
~~عليه كما أمر به فكان هذا وما لو دفع إليه دراهم في الحكم سواء
# ( ألا ترى ) أن الطالب يصير مستوفيا حقه بهذه الطريق إذا حلف ليستوفين
~~ماله عليك قبل أن يفارقك
# ( وإذا قال الرجل للرجل ادفع إلى فلان ألف درهم قضاء ولم يقل عني أو قال
~~اقض فلانا ألف درهم ولم يقل على أنها لك علي فدفعها المأمور فإن كان خليطا
~~للآمر رجع بها عليه ) لأن الخلطة القائمة بينهما دليل ظاهر على أن أمره
~~بالقضاء عنه بمنزلة التصريح بهذا اللفظ وهذا لأن كل واحد من الخليطين ينوب
~~عن PageV20P055 صاحبه في قضاء ما عليه وإن أداه بناء على الخلطة السابقة
~~وتلك الخلطة تثبت له حق الرجوع بما يؤدي بأمره كما يثبت له حق الرجوع عليه
~~بما يؤدى إليه
# وإن لم يكن خليطا له لم يرجع بها عليه في قول أبي حنيفة ومحمد ms5348 رحمهما
~~الله وهو قول أبي يوسف الأول رحمه الله وإنما رجوعه على المدفوع إليه وقول
~~أبي يوسف الآخر رحمه الله يرجع على الآمر خليطا كان أو غير خليط لوجهين (
~~أحدهما ) أن أمره بالدفع إلى غيره بمنزلة أمره بالدفع إليه
# ( ولو قال ادفعه إلي كان له أن يرجع عليه فكذلك إذا أمره بالدفع إلى غيره
~~) ولأن فعله في الدفع يترتب على أمره في الفصلين وإذا اعتمد في الأداء أمره
~~فلو لم يرجع صار مغررا من جهته والغرر مدفوع كما في الخليطين
# ( الثاني ) أنه قال ادفعها إليه قضاء والقضاء ينبني على الوجوب ولم يكن
~~على المأمور شيء واجب للمدفوع إليه ولا يعتبر أمر الآمر بذلك بل أمره إنما
~~يعتبر في قضاء ما هو واجب على الآمر وكان إقرارا بوجوب المال عليه من هذا
~~الوجه وهذا وقوله اقض عني سواء
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا إن قوله اقض أو ادفعه إليه قضاء كلام
~~محتمل يجوز أن يكون المراد اقضه ماله عليك فيكون هذا منه أمرا بالمعروف
~~ويجوز أن يكون المراد اقضه ماله علي والمحتمل لا يكون حجة فلا يثبت به
~~المال على الآمر للمدفوع إليه
# وإذا لم يثبت المال عليه لا يكون هذا منه استقراضا ولا أمرا بأن يملكه ما
~~في ذمته وطريق الرجوع عليه هذا أن بخلاف ما لو قال قضاء عني إذا كان قضاء
~~لما له علي لأن الاحتمال قد زال هناك بما صرح به من الإضافة إلى نفسه ولا
~~يجوز أن يعتبر أمره بالدفع إلى غيره بالدفع إلى نفسه لأن قوله ادفعه إلي لا
~~يثبت له حق الرجوع عليه بهذا الأمر بل يقضه المال منه وهذا المعنى يوجب أن
~~يكون رجوعه هنا إلى المدفوع إليه لأنه هو القابض للمال منه دون الآمر
# ولو كان أمر بذلك ولده أو أخاه وهو ليس في عياله فهذا وأمره للأجنبي بذلك
~~سواء إلا أن يكون أمره بذلك بعض من في عياله فيكون ذلك بمنزلة ما لو أمر
~~خليطا له بذلك استحسانا لأن الإنسان ms5349 يقضي ما عليه بيد من في عياله ويد
~~هؤلاء بمنزلة يده ولو دفع بنفسه قضاء كان ذلك قضاء لما هو واجب فكذلك إذا
~~أمر بعض من في عياله حتى أدى
# وكذلك الزوجة إذا أمرت بذلك زوجها فإن ما بينهما من الزوجية بمنزلة
~~الخلطة أو أقوى منه
# وكذلك لو أمر به أجيرا له وإنما أراد به التلميذ الخاص الذي استأجره
~~مسانهة
# أو مشاهرة فإنه بمنزلة من في عياله
# وكذلك لو أمر به شريكا له لأن قيام الشركة بينهما بمنزلة الخلطة أو أقوى
~~منها وهذا كله استحسان وحمل PageV20P056 لمطلق الكلام على ما هو معتاد بين
~~الناس
# ولو قال لرجل ادفع إلى فلان ألف درهم فإن كان المأمور خليطا للآمر أو بعض
~~من في عياله رجع المأمور على الآمر باعتبار الخلطة التي بينهما فإن ذلك
~~بمنزلة الغرر من جهته لو لم يثبت له حق الرجوع عليه
# لم يرجع الآمر على القابض وإن لم يكن له عليه شيء يصير قصاصا به فأما إذا
~~لم يكن المأمور خليطا للآمر فلا إشكال على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~أنه لا يرجع على الآمر وإنما يرجع به على القابض وإنما اختلفوا على قول أبي
~~يوسف الآخر رحمه الله
# فعلى قياس الطريقة الأولى يرجع على الآمر بمنزلة ما لو قال ادفعه إلي
# وعلى قياس الطريقة الثانية يكون رجوعه على القابض لأنه ليس في لفظه ما
~~يدل على أن القابض يستوفي حقا واجبا له بخلاف ما إذا قال ادفعها إلى فلان
~~قضاء ولو أمر خليطا له أن ينقد فلانا عنه ألف درهم نجية فنقد عنه ألف درهم
~~غلة أو نبهرجة لم يرجع على الآمر إلا بمثل ما أعطي بخلاف الكفيل بالنجية
~~إذا أدى بالغلة فإنه يرجع بالنجية فإن رجوع الكفيل بحكم الالتزام
# ( ألا ترى ) أنه لو وهب المال منه رجع على الأصيل وإنما التزم في ذمته
~~النجية فاستوجب مثلها في ذمة الأصيل ثم إن سامحه الطالب فتجوز بالغلة لا
~~يجب أن يسامح الأصيل بشيء فأما المأمور فهو غير ms5350 ملتزم في ذمته شيئا وإنما
~~يثبت له حق الرجوع بالأداء
# ( ألا ترى ) أنه لو وهب المال منه لم يصح فإن كان رجوعه بالأداء رجع
~~المؤدي
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فأحال بها عليه رجلا فلما استوفاها
~~المحتال قال المحتال للمحيل كان المال لي عليك فإنما استوفيت حق نفسي وقال
~~المحيل بل كنت وكيلي في قبض مالي لم يكن لك علي شيء فالقول قول المحيل لأن
~~وجوب المال له على المحتال عليه كان ظاهرا كالمقبوض بذلك السبب فيكون ملكا
~~له ثم القابض يدعي لنفسه دينا عليه حتى يحبس ماله بذلك ولم يظهر ذلك الدين
~~له عليه فإن إحالته عليه لا تكون دليلا على وجوب المال للمحتال على المحيل
~~فيكون القول قول المنكر ويؤمر بدفع المال إليه إلا أن يثبت دين نفسه عليه
# ولو أراد المحتال عليه أن يمنع المال من الذي أحال به عليه ورب المال
~~غائب لم يكن له عليه ذلك بعد الحوالة لأنه قد التزم دفع المال إليه فعليه
~~الوفاء بما التزم
# وكذلك لو قال رب المال اضمن له هذا المال فهو مثل الحوالة بخلاف ما لو
~~قال إضمن له هذا المال عني فإنه يكون إقرارا من رب المال بالمال لهذا لأنه
~~أمره بأن يضمن عنه ولا يتحقق ذلك إلا بعد وجوب المال عليه ولأن قوله اضمن
~~عني له بمنزلة التصريح منه أن القابض عامل لنفسه وليس بوكيل من جهته وإنما
~~يكون ذلك عند وجوب PageV20P057 المال للطالب على الأصيل
# وكذلك الحوالة إذا قال يحتال إليك بالألف التي لي عليك لم يكن هذا إقرارا
~~بأن المال عليه
# ولو قال هو محتال عليك بألف درهم لتؤديها عني من المال الذي لي عليك فهذا
~~إقرار منه بوجوب المال عليه للمحتال وإذا قال يحتال عليك بألف درهم لم يكن
~~هذا إقرارا منه بالمال ولكن المحتال عليه لا يستطيع الامتناع من أداء المال
~~إلى المحتال لأنه التزمها له ولأن كلامه محتمل وبالمحتمل لا يكون له أن
~~يمتنع من إيفاء ما التزم
# وإن ms5351 أداها وكان خليطا للآمر رجع بها عليه ورجع بها الآمر على المضمون له
~~بعد أن يحلف أنها ليست عليه وقد بينا في الحوالة نظيره فكذلك في الضمان
# ولو لم يكن خليطا له لم يرجع بها عليه لأنه ليس في لفظه ما يدل على الأمر
~~بالضمان فلا يثبت له حق الرجوع عليه ولكنها تسلم للمضمون له بخلاف ما سبق
~~من قوله ادفع لأنه ليس هناك من المأمور التزام شيء للمدفوع إليه
# ( ألا ترى ) أن له أن يمتنع من الدفع إليه فكذلك بعد الدفع له أن يرجع
~~بها عليه وهنا بقبول الحوالة والضمان قد التزم المال للمضمون له حتى لا
~~يكون له أن يمتنع من الدفع إليه في الابتداء فكذلك بعد الدفع إليه لا يكون
~~له أن يرجع عليه بشيء مما أدى إليه والله أعلم بالصواب
#
# | باب صلح الكفالة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم وبها كفيل عنه بأمره
~~فصالح الكفيل الطالب على مائة درهم على إبراء الأصيل من الألف جاز كما لو
~~صالحه الأصيل بنفسه ) وهذا ظاهر لأن الطالب استوفى عشر حقه وأبرأه من سوى
~~ذلك وكل واحد من الأمرين صحيح في الكل فكذلك في البعض لم يرجع الكفيل على
~~المكفول عنه بمائة درهم لأن رجوع الكفيل باعتبار ثبوت الملك له وذلك مقصور
~~على ما أدى دون ما أبرأه الأصيل عنه لأن الإبراء إسقاط فلا يتضمن التمليك
~~من الكفيل ولا يتحول به أصل الدين إلى ذمة الكفيل بخلاف الإيفاء فإنه يتضمن
~~تحول أصل الدين إلى ذمة الكفيل ليتملك بأدائه ما في ذمته فيستوجب الرجوع به
~~على الأصيل
# ولو صالحه على مائة درهم على أن يبرئ الكفيل خاصة من الباقي رجع الكفيل
~~على الأصيل بمائة درهم ورجع الطالب على الأصيل بتسعمائة لأن إبراء الكفيل
~~يكون فسخا للكفالة ولا يكون إسقاطا لأصل الدين فيبقى له في ذمة الأصيل
~~PageV20P058 ما أبرأه الكفيل منه وتسعمائة وهذا لأن الكفيل يلتزم المطالبة
~~وإبراء الكفيل يكون تصرفا في تلك المطالبة دون أصل الدين وبالإبراء ms5352 لا
~~يتحول الدين إلى ذمة الكفيل
# ولو صالحه على مائة درهم على أن وهب التسعمائة للكفيل كان للكفيل أن يرجع
~~بالألف كلها على المكفول عنه لأنه ملك جميع الأصل وهو الألف بعضها بالأداء
~~وبعضها بالهبة منه والبعض معتبر بالكل وهذا لأن الهبة تمليك في الأصل فمن
~~ضرورة تصحيحه تحول الدين إلى ذمة الكفيل فلا يبقى للطالب في ذمة الأصيل شيء
~~ويتحول الكل إلى ذمة الكفيل ثم يتملكها بالهبة والأداء فيرجع بها على
~~الأصيل ولو صالح الكفيل الطالب على عشرة دنانير أو باعه إياه بعشرة دنانير
~~كان للكفيل أن يرجع على الأصيل بجميع الألف لأنه بهذا الصلح والشراء يتملك
~~جميع الألف ومن ضرورة صحتها تحول الدين إلى ذمة الكفيل فإن الصلح في غير
~~جنس الحق يكون تمليكا كالبيع وكذلك كل ما صالحه عليه من مكيل أو موزون
~~بعينه أو حيوان أو عرض أو متاع فالجواب في الكل سواء
# ولو كان معه كفيل آخر وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه كان له أن يرجع على
~~صاحبه بنصف ذلك لأن هذا الصلح أو البيع بمنزلة الأداء في حق الرجوع على
~~الأصيل فكذلك في حق الرجوع على الكفيل معه
# ولو أدى جميع المال كان له أن يرجع بنصفه على شريكه في الكفالة فكذلك هنا
# ولو كفل رجلان عن رجل بألف درهم وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه فأدى
~~أحدهما ثم أخذ صاحبه في الكفالة معه بالنصف فصالحه من ذلك على مائة درهم
~~على أن أبرأه خاصة مما بقي فهو جائز واستوجب الرجوع على صاحبه بنصف المؤدي
~~وهو خمسمائة ليستوي معه في الغرم فإذا استوفى منه بعض ذلك وأبرأه عن الباقي
~~جاز كما لو عامل الأصيل بمثل ذلك ثم براءة الكفيل بالإبراء لا تكون براءة
~~للأصيل وقد كان للمؤدي أن يرجع على الأصيل بجميع الألف فإنما وصل إليه من
~~جهة صاحبه مائة فيبقى حقه في الرجوع على الأصيل بتسعمائة ويثبت للكفيل
~~الآخر حق الرجوع على الأصيل بمائة فأيهما أخذ منه شيئا اقتسما المأخوذ
~~اعتبارا على ms5353 قدر شركتهما فيما في ذمته لأحدهما تسعة أعشاره وللآخر عشره
# ولو صالح المؤدي صاحبه من الخمسمائة على عشرة دنانير أو كر حنطة أو عرض
~~جاز ذلك كما يجوز صلحه مع الطالب عن الخمسمائة على هذا المقدار ويملك
~~الكفيل الآخر خمسمائة بهذا الصلح بمنزلة ما لو أداها بعينها إلى المؤدي
~~فيتبع كل واحد منهما الأصيل PageV20P059 بخمسمائة وأيهما أخذ شيئا كان
~~لصاحبه نصفه على حسب حقهما في ذمته
# ولو كان الدين طعاما وبه كفيل فصالح الكفيل الطالب منه على عشرة دراهم
~~رجع بالطعام كله على المكفول عنه لأن ما أداه الكفيل يصلح أن يكون عوضا عن
~~جميع الطعام فيصير به متملكا بجميع الطعام
# ( ألا ترى ) أنه لو باعه بالطعام ثوبا كان به متملكا جميع الطعام حتى
~~يرجع به على الأصيل فهذا مثله
# ولو كان الدين ألف درهم وبه كفيلان كل واحد منهما ضامن عن صاحبه فصالح
~~أحد الكفيلين صاحبه على مائة درهم على أن يبرئه من حصته من الكفالة وقبضها
~~منه ثم أن الكفيل الذي قبض المائة أدى المال كله إلى الطالب رجع على
~~المكفول عنه بتسعمائة ولم يرجع على الكفيل معه بشيء ويرجع المؤدي للمائة
~~على المكفول عنه بالمائة لأن كل واحد منهما كفيل عن الأصيل بجميع المال وعن
~~صاحبه بنصف المال صلح الكفيل مع الأصيل قبل أدائه إلى الطالب صحيح كما يجوز
~~صلحه مع الطالب فإذا صالح أحدهما صاحبه على مائة فقد صار مبرئا له عما زاد
~~على المائة مما استوجب الرجوع عليه وهو كان كفيلا عن الأصيل وإبراء الكفيل
~~لا يوجب براءة الأصيل فإذا أدى القابض للمائة جميع الألف فإنما أدى عن
~~الأصيل تسعمائة فيستوجب الرجوع بها عليه ويصير مؤديا عن الكفيل معه مقدار
~~ما كفل عنه وذلك مائة درهم فيرجع المؤدي للمائة على الأصيل بتلك المائة لأن
~~أداء كفيله عنه كأدائه بنفسه
# ولو لم يكن هكذا ولكن الطالب أخذ الكفيل الذي أدى المائة واستوفى منه
~~الألف كلها فله أن يرجع على شريكه بتسعمائة لأنه دفع إليه المائة على ms5354 أن
~~يؤديها عنه إلى الطالب
# فإذا لم يفعل حتى أداها بنفسه كان له أن يرجع عليه بتلك المائة وقد كان
~~كفل عنه خمسمائة وأداها فله أن يرجع عليه بتلك الخمسمائة أيضا ولو كان
~~الكفيل صالح صاحبه على كر حنطة ودفعه إليه على أن أبرأه من حصته من الكفالة
~~فهذا جائز فيما بينهما لأنه كفل بالخمسمائة وما أدى إليه يصلح أن يكون عوضا
~~عن الخمسمائة ويكون هذا التصرف منهما غير جائز في حق الطالب فله أن يأخذ
~~بجميع المال أيهما شاء
# فإن أخذ الطالب الكفيل الذي أدى بالألف فأداها فإنه يرجع بها تامة على
~~الكفيل الذي معه وبخمسمائة مع ذلك على الذي عليه الأصل إن شاء إلا أن يشاء
~~الكفيل القابض للطعام أن يرد عليه الطعام ويرد عليه خمسمائة مع ذلك لأن
~~المؤدي للألف استوجب الرجوع على شريكه في الكفالة بنصف ما أدى وهو خمسمائة
~~لأنه تحمل ذلك عنه بأمره وبالنصف الآخر لأنه دفع إليه الطعام على أن يؤدي
~~عنه ما يقابله وهو خمسمائة إلى الطالب فإذا PageV20P060 لم يفعل حتى أدى
~~بنفسه كان له أن يرجع عليه بتلك الخمسمائة أيضا إلا أن القابض للطعام قبضه
~~بطريق الصلح على أن يبرئ المؤدي من رجوعه عليه لا على أن يرجع المؤدي عليه
~~بخمسمائة فإذا آل الأمر إلى ذلك خير لأن مبني الصلح على التجوز بدون الحق
~~فإن شاء نقض الصلح ورد عليه الطعام وإن شاء أمسك الطعام ورد عليه عوضه وهو
~~خمسمائة
# وإن شاء المؤدي للألف رجع بخمسمائة على الأصيل لأنه أداها عنه بعد ما
~~تحملها بأمره ورجع بخمسمائة على الكفيل الذي قبض الطعام إلا أن يشاء الكفيل
~~أن يرد عليه الطعام لما بينا
# ( وحاصل فقه هذه المسألة ) أن الخمسمائة التي هي عوض عن الطعام لا يستوجب
~~المؤدي الرجوع بها على الأصيل لأنه صار مملكا إياها من المؤدي للطعام فيكون
~~رجوعه بذلك على القابض للطعام خاصة إلا أن يشاء القابض للطعام أن يرد عليه
~~الطعام لأنه قبضه منه على سبيل الحط والإغماض
# ولو ms5355 صالح أحد الكفيلين صاحبه على عشرة دنانير ودفعها إليه على أن أبرأه
~~من حصته من الكفالة ثم أن الطالب صالح الكفيل الذي قبض الدنانير على تلك
~~الدنانير بأعيانها عن جميع المال وأداها إليه كان جائزا لأنه ملك الدنانير
~~وتم ملكه فيما قبضه من صاحبه فالتحق تعيينها من دنانيره في جواز الصلح مع
~~الطالب عليها من جميع المال ويكون هذا الصلح تمليكا منه لانعدام معنى الربا
~~عند اختلاف الجنس ثم يكون للكفيل الذي صالح الطالب أن يرجع على الأصيل
~~بخمسمائة درهم ويرجع الكفيل الآخر على الأصيل بخمسمائة أيضا لأن الذي صالح
~~الطالب قد يملك جميع الألف بهذا الصلح بمنزلة ما لو أدى إليه جميع الألف
~~وكان له أن يرجع على شريكه بخمسمائة لولا صلحه معه وقد صح صلحه معه عن
~~الخمسمائة على الدنانير فيجعل ذلك الصلح بينهما كأنه كان بعد إذنه فيتقرر
~~كل واحد منهما في الرجوع عن الأصيل بخمسمائة لأن أداء الكفيل المصالح الأول
~~عنه كأدائه بنفسه وأيهما أخذ شيئا من الأصيل شاركه فيه صاحبه لأن الدين
~~الذي في ذمة الأصيل مشترك بينهما وما يقبض أحد الشريكين من دين مشترك
~~بينهما شاركه فيه صاحبه
# ولو لم يكن هكذا ولكن أحد الكفيلين أدى المال كله إلى الطالب ثم صالح
~~الكفيل معه على مائة درهم على أن أبرأه أو على عشرة دنانير على أن أبرأه
~~وقبض ذلك فهو جائز لأنه بالأداء استوجب الرجوع على شريكه في الكفالة
~~بخمسمائة والصلح من الخمسمائة على مائة درهم أو على عشرة دنانير جائز وهما
~~يتبعان الأصيل بالألف تامة لأنهما صارا مؤديين عنه جميع الألف
# فإن كان الصلح بينهما على الدنانير فالألف بينهما PageV20P061 نصفان لأن
~~مؤدي الدنانير يصير متملكا للخمسمائة بما أدى فالصلح يصح بطريق التمليك إذا
~~أمكن والإمكان موجود عند اختلاف الجنس فيكون رجوع كل واحد منهما على الأصيل
~~بخمسمائة بمنزلة ما لو أدى إلى صاحبه خمسمائة
# وإن جرى الصلح بينهما على مائة درهم فالألف بينهما على عشرة أسهم لأن صحة
~~الصلح عنهما هنا بطريق الإسقاط ms5356 فإن مبادلة الخمسمائة بالمائة ربا فالمؤدي
~~للمائة لا يأخذ إلا مقدارها وإبراء مؤدي الألف صاحبه عما زاد على المائة لا
~~يكون إبراء الأصيل فيكون له أن يرجع على الأصيل بتسعمائة وللآخر أن يرجع
~~عليه بالمائة فإذا اقتضاه شيئا منها يكون المقبوض بينهما على مقدار حقهما
~~اعتبارا
# ولو صالحه على عرض أو حيوان كان مثل الصلح على الدنانير لأن تصحيحه بطريق
~~التمليك ممكن والصلح قبل الأداء وبعد الأداء جائز لأن الدين يجب للكفيل عن
~~الأصيل بالكفالة كما يجب للطالب على الكفيل بعين في حق المطالبة
# ( ألا ترى ) أن الكفيل يطالب الأصيل بحسب ما تعامله الطالب
# مع الكفيل ويجوز صلح الكفيل مع الأصيل قبل الأداء وبعده
# وإذا كان الدين طعاما قرضا أو غصبا فصالح أحد الكفيلين صاحبه على دراهم
~~مسماة على أن أبرأه من خصومته فهو مثل الباب الأول لما بينا أن تصحيح هذا
~~الصلح بينهما بطريق المبادلة ممكن فإن أدى الذي قبض الدراهم والطعام كله
~~كان لهما أن يتبعا الأصيل بذلك نصفين لأن المؤدي للدراهم كان أصيلا في حق
~~صاحبه وأداء كفيله كأدائه بنفسه وقد تم ملكه في حصته من الطعام بما أدى من
~~الدراهم إلى صاحبه فيرجع على الأصيل بذلك والمؤدي للطعام كفيل عن الأصيل
~~بالطعام وقد أدى فيرجع عليه بما لم يصل إليه عوضه من صاحبه وذلك نصف الطعام
~~فلهذا رجعنا عليه بالطعام نصفين
# وإن أدى الطعام الذي دفع الدراهم اتبع صاحب الأصل بالجميع لأنه كان كفيلا
~~عنه بجميع الطعام وقد أدى فيرجع على الكفيل الذي قبض الدراهم بنصف ما أدى
~~الطعام لأنه دفع إليه الدراهم عوضا عن نصف الطعام الذي كان كفل به عنه
~~ليؤديه إلى الطالب ولم يفعل فيرجع عليه بذلك إلا أن يشاء القابض للدراهم أن
~~يرد الدراهم لأنه قبضها بطريق الصلح ومبنى الصلح على التجوز بدون الحق فإذا
~~آل الأمر إلى أن يلزمه رد نصف الطعام ويكمله عليه
# كان له أن يلتزم هذا الضرر ويرد عليه المقبوض من الدراهم إن شاء وإن شاء
~~الكفيل الذي ms5357 أدى الطعام اتبع صاحبه في الكفالة بجميع الطعام ليؤديه عنه إلى
~~الطالب فإذا لم يفعل حتى أدى بنفسه كان له أن يرجع عليه بذلك أيضا إلا أن
~~يشاء القابض للطعام PageV20P062 أن يرد عليه دراهمه مكان نصف الطعام فحينئذ
~~يكون له ذلك فيدفع إليه دراهمه مع نصف الطعام فالمقبوض منه يكون مشتركا
~~بينهما على قدر حقيهما
# وإن كانا كفيلين عن رجل بمائة درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه بها ثم
~~أن أحد الكفيلين صالح الآخر على عشرة دراهم على أن أبرأه ثم صالح الطالب
~~الذي قبض العشرة على خمسة دراهم وأداها إليه فإنه يرد تسعة ونصفا على
~~الكفيل الذي معه ثم يرجعان جميعا على الأصيل بخمسة لأن المؤدي للعشرة إنما
~~أداها إلى صاحبها على أن يؤدي عنه العشرة وهو ما أدى إلى الطالب مما كفل
~~عنه إلا درهمين ونصفا لأنه أدى إليه خمسة وهي شائعة في النصفين نصف ذلك مما
~~هو فيه متحمل عن صاحبه فعرفنا أنه أدى إلى الطالب مما تحمل عن صاحبه درهمين
~~ونصفا وصاحبه إنما بريء مما بقي بإبراء الطالب لأن عند اتحاد الجنس يتعدد
~~تصحيح الصلح بطريق المبادلة فلهذا رجع المؤدي للعشرة على صاحبه بسبعة ونصف
~~ثم كل واحد منهما يؤدي عن الأصيل درهمين ونصفا حكما فيرجعان عليه بالخمسة
~~كذلك
# ولو لم يكن هكذا ولكن الذي عليه الأصل صالح أحد الكفيلين على عشرة دراهم
~~ودفعها إليه فهو جائز بطريق الإسقاط لما وراء العشرة مما استوجب الرجوع به
~~عليه عند الأداء فإن أدى الكفيل الذي أخذ العشرة إلى الطالب المائة درهم لم
~~يرجع على الأصيل ولا على صاحبه بشيء وقد صالح الأصيل على ما أخذ منه من
~~العشرة وصار مبرئا له عما زاد على ذلك فلا يرجع عليه بشيء عند الأداء
~~والكفيل معه إنما استفاد البراءة ببراءة الأصيل لا بأدائه لأن براءة الأصيل
~~على أي وجه تكون تتضمن براءة الكفيل ولو أدى الكفيل الآخر المائة كان له أن
~~يرجع على الكفيل الذي معه بخمسين درهما وعلى الأصيل ms5358 بمثل ذلك لأنه صار
~~مؤديا عن الكفيل الذي معه مقدار الخمسين ولو لم يجر بين الكفيل الآخر وبين
~~الأصيل صلح كان لهذا المؤدي أن يرجع على الكفيل الآخر بما أدى عنه بالكفالة
~~وهو مقدار الخمسين فبعد صلحه أولى وقد كان كفيلا عن الأصيل بالخمسين الأخرى
~~وأداها عنه ثم يرجع الأصيل على الكفيل الذي صالحه بخمسة دراهم لأنه كان
~~صالحه على عشرة دراهم ونصف ذلك مما كان هو الذي كفل به عنه ونصفه مما كفل
~~به صاحبه على أن يكون هو المؤدي عنه
# فإذا لم يفعل كان له أن يرجع عليه بنصف تلك العشرة وهو خمسة وتسليم
~~الخمسة الأخرى للمصالح لأن الكفيل الآخر لما رجع عليه بخمسين كان له أن
~~يرجع بذلك على الأصيل لولا صلحه معه على هذه الخمسة وإبراؤه إياه
~~PageV20P063 عما زاد عليها إلى تمام الخمسين ولو صالح الأصيل الكفيلين
~~جميعا على عشرة دراهم من جميع الكفالة فهو جائز وأيهما أدى بالكفالة المائة
~~إلى الطالب فإنه لا يرجع على الأصيل بشيء إلا بخمسة لأن كل واحد منهما
~~بالصلح قد أبرأه عما زاد على الخمسة إلى تمام ما كفل عنه
# ولو أبرأه عن ذلك بعد الأداء سقط حقه في الرجوع عليه فكذلك قبل الأداء
~~وإن شاء رجع على صاحبه بالخمسة التي قبضها من الأصيل لأنه إنما كان قبض تلك
~~الخمسة ليؤدي إلى الطالب ما تحمل عن الأصيل ولم يؤد شيئا وإنما أداه الآخر
~~فيكون هو أحق بتلك الخمسة يقبضها منه ولا يتبعان بشيء لما بينا أو المراد
~~بقوله لا يرجع المؤدي على الأصيل إلا بخمسة سوى الخمسة التي قبضها صاحبه في
~~الكفالة لأن المؤدي أدى تلك الخمسة بحكم الكفالة عن الأصيل وهو ما أبرأه
~~منها فيرجع بها على الأصيل إن شاء ثم يرجع بها الأصيل على القابض منه وإن
~~شاء رجع بها على صاحبه لما بينا وإن لم يؤد واحد من الكفيلين المال ولكن
~~أدى الأصيل رجع على الكفيلين بعشرة دراهم بعينها لأنهما استوفيا العشرة منه
~~ليؤديا عنه ما تحملا ms5359 من الدين ولم يوجد ذلك حين أدى هو المال بنفسه فكان له
~~أن يرجع عليهما بتلك العشرة ولا يرجع بما زاد على ذلك لأن رجوعه عليهما
~~بحكم استيفائهما منه لا بحكم إسقاطهما عنه
# ولو صالحهما على ثوب ودفعه إليهما ثم أنه أدى المائة إلى الطالب رجع على
~~كل واحد منهما بقبض نصف الثوب منه في حكم المستوفي الخمسين بطريق المبادلة
~~وإنما استوفى على أن يؤدي عنه حق الطالب فإذا لم يفعل ولكن أداها صاحبه وقد
~~كان كفيلا عنه بها كان له أن يرجع بتلك الخمسين عليه وإن شاء رجع بها على
~~الأصيل لأنه يتحمل تلك الخمسين عن الأصيل وقد أداها فإن رجع بها على الأصيل
~~رجع بها الأصيل على الكفيل الذي لم يؤد شيئا إلا أن يشاء الكفيل أن يرد
~~عليه نصف الثوب الذي صالحه عليه لأنه استوفاها عنه ليؤديها عنه
# فإذا لم يفعل حتى أدى هو بنفسه إلى الكفيل المؤدي عنه كان ذلك بمنزلة
~~أدائه إلى الطالب فيرجع بها على الذي لم يؤد شيئا إذ الذي لم يؤد شيئا صار
~~مستوفيا بطريق التجوز بدون الحق فيتخير لذلك
# ولو لم يؤد مائة درهم ولكنه أدى عشرة دراهم فصالحه عليها الطالب فإنه لا
~~يرجع على شريكه في الكفالة بخمسة دراهم ولكن الأصيل يرجع على الكفيل المؤدي
~~للعشرة إلى الطالب بأربعين درهما وعلى الكفيل الآخر بخمسين لأن كل واحد
~~منهما بقبض نصف الثوب منه صار قابضا للخمسين على أن يؤدي عنه ذلك إلى
~~الطالب
# ولم يفعل ذلك الذي PageV20P064 لم يؤد إلى الطالب شيئا وإنما بريء هو عن
~~تلك الخمسين بإبراء الطالب إياه فكان للأصيل أن يرجع عليه بتلك الخمسين إلا
~~أن يشاء هو رد نصف الثوب عليه والمؤدي للعشرة كان في حكم القابض للخمسين
~~منه أيضا على أن يؤدي ذلك عنه وإنما أدى إليه عشرة فما زاد على العشرة إنما
~~بريء الأصيل عنه بإبراء الطالب فيكون له أن يرجع على المؤدي للعشرة بقدر
~~الأربعين لذلك ولا رجوع للمؤدي للعشرة على شريكه بنصف ms5360 العشرة لأنه قد
~~استوفى من الأصيل هذه العشرة
# وزيادة فكيف يرجع بشيء منها على شريكه
# ولو لم يؤد شيئا ولكن الأصيل صالح الطالب على عشرة دراهم فإنه يرجع على
~~كل واحد من الكفيلين بخمسين درهما إلا أن يشاء رد الثوب عليه لأن كل واحد
~~منهما في حكم المستوفي للخمسين منه ولكن بطريق التجوز بدون الحق
# ولو كان الأصيل صالح الكفيلين على عشرة دراهم وكان أحد الكفيلين صالح
~~الطالب على أربعة دراهم فإنه لا يرجع على صاحب الدرهمين اللذين أدى عنه لما
~~بينا أنه قبض ذلك من الأصيل وزيادة ولكن يرد درهما على الأصيل لأنه قبض من
~~الأصيل خمسة وما أدى عنه إلى الطالب إلا أربعة فإنما بريء عما زاد على
~~الأربعة بإبراء الطالب ويرد صاحبه خمسة دراهم على الأصيل لأن صاحبه استوفى
~~من الأصيل خمسة دراهم ولم يؤد عنه شيئا وإنما بريء هو من حصة صاحبه بإبراء
~~الطالب
# ولو كان الأصيل صالحهما على ثوب ثم أن أحدهما صالح الطالب على دراهم على
~~أن أبرأه من جميع المال لم يرجع على شريكه بشيء لأنه إنما أدى إلى الطالب
~~درهما وقد صار مستوفيا من الأصيل مقدار الخمسين بالصلح على الثوب فلهذا لا
~~يرجع على شريكه بشيء ولكن المصالح مع الطالب يرد على الأصيل تسعة وأربعين
~~درهما وصاحبه يرد على الأصيل خمسين درهما لأن كل واحد منهما صار مستوفيا
~~للخمسين درهما من الأصيل على أن يستفيد الأصيل البراءة من حق الطالب
# بأدائهما ولم يوجد ذلك فالذي صالح الطالب على الدراهم إنما أدى عنه
~~الدراهم فقط فيرد عليه ما زاد على ذلك إلى تمام الخمسين والآخر لم يؤد عنه
~~شيئا إلى الطالب فيرد عليه ما صار مستوفيا منه وذلك خمسون درهما وإذا كفل
~~رجل بمال مؤجل ثم فاوض رجلا ثم حل الأجل لم يلزم شريكه من ذلك شيء
# أما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فلأن عقد المفاوضة لا يوجب المساواة
~~بينهما في ضمان الكفالة أن لو كانت الكفالة بعد الشركة فإذا كانت قبلها ms5361
~~أولى
# وأما عند أبي حنيفة رحمه الله فلأن كل واحد من المتفاوضين يكون كفيلا عن
~~صاحبه فيما يجب على صاحبه بسبب يباشره بعد PageV20P065 الشركة وهذا المال
~~إنما لزمه بسبب باشره قبل الشركة لأن وجوب المال عليه بسبب الكفالة لا
~~بحلول الأجل والأجل الذي كان مانعا من المطالبة يرتفع بمضي المدة فيبقى
~~المال عليه بسبب الكفالة وقد كان قبل الشركة فهو بمنزلة ما لو اشترى شيئا
~~بثمن مؤجل ثم فاوض رجلا
# ولو كفل بالمال مؤجلا وهو معاوضة ثم فارقه أو صار شريكه فإنه يلزم شريكه
~~جميع الكفالة في قول أبي حنيفة رحمه الله لأن المال إنما لزمه بسبب باشره
~~في حال قيام الشركة بينهما
# وإنما كان زوال المانع بعد انقطاع الشركة وكما وجب المال بمباشرة السبب
~~على الذي باشره وجب على الآخر بحكم الكفالة عنه فيفسخ الشركة وانفساخها
~~بالموت لا يسقط عنه ما كان لزمه كما لو اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم تفاسخا
~~الشركة فإن أداها الشريك قبل الفرقة أو بعدها كان له أن يرجع على الذي أمر
~~شريكه بالكفالة لأنه كما قام مقام الشريك في وجوب المال عليه والأداء إلى
~~الطالب فكذلك في الرجوع على الأصيل وهذا لأن بالكفالة كما وجب المال للطالب
~~على كل واحد من الشريكين وجب أيضا لكل واحد منهما على الأصيل الذي أمر
~~أحدهما بالكفالة لأن أمره أحدهما كأمره إياهما فإنهما بعقد المفاوضة صارا
~~كشخص واحد
# وكذلك لو أداه بعد موت الكفيل لأنه مطالب بالمال بعد موته كأن مات قبله
~~فإن مات المفاوض الذي لم يكفل قبل حل الأجل فالمال يحل عليه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ولا يحل على الحي منهما لأن الأجل كان ثابتا في حق كل واحد
~~منهما إلا أن الميت استغنى عن الأصيل بموته والحي يحتاج إلى ذلك والميت لا
~~ينتفع ببقاء الأجل بل يتضرر بذلك لأن يد الوارث لا تنبسط في التركة والحي
~~ينتفع بالأجل فيبقى الأجل في حق الحي منهما دون الميت وحلول المال على
~~الميت منهما بعد الموت ms5362 لا يوجب حلوله على الآخر لأن الشركة قد انقطعت بموته
~~فأما في شركة العنان والمضاربة إذا كفل أحدهما بمال أو نفس لم يلزم شريكه
~~منه شيء لأن الشركة بينهما تتضمن الوكالة في التجارة دون الكفالة فالدين
~~الذي يجب على أحدهما بمباشرة سببه يكون الآخر كالأجنبي فيه فلا يطالب بشيء
~~منه
# وإذا كان لرجل على رجل حنطة سلم وبه كفيل فأداه الكفيل ثم صالح المكفول
~~عنه على دراهم أو عرض أو مكيل أو موزون يدا بيد فهو جائز لأن ما يرجع به
~~الكفيل على الأصيل ليس بسلم فإن السلم اسم لما يجب بعقد السلم وهذا إنما
~~يجب للكفيل على الأصيل بعقد الكفالة وهو عقد آخر سوى السلم
# ( ألا ترى ) أنه لو كفل ببدل الصرف أو برأس مال السلم وأداه في المجلس ثم
~~فارق الأصيل قبل أن يرجع به عليه جاز ذلك لأن ما يرجع به PageV20P066
~~الكفيل على الأصيل بمنزلة بدل القرض فإن الكفيل يصير مقرضا ذمته من الأصيل
~~بالالتزام للمطالبة بالكفالة ثم يصير مقرضا ماله منه بالأداء عنه فما يرجع
~~به عليه يكون بدل القرض والاستبدال ببدل القرض صحيح ولو كان شيء من ذلك
~~نسيئة لم يجز إلا الطعام لأن ذلك يكون دينا بدين فأما إذا صالحه بكر من
~~حنطة إلى أجل فهو جائز لأنه لا مبادلة هنا بل هو تأجيل في عين ما استوجب
~~الرجوع به عليه
# فإن قيل فأين ذهب قولكم إنه بمنزلة القرض والأجل في القرض لا يلزم
# قلنا هو في حكم القرض وأما في الحقيقة فليس بقرض بل هو واجب بعقد مآلا
~~وهو الكفالة والأجل في القرض إنما لم يلزم بمنزلة الإعارة وهو غير موجود
~~فيما وجب بعقد الكفالة فلهذا صح تأجيله فيه ولو صالحه على شيء قبل أن يؤدي
~~كان جائزا لأنه بنفس الكفالة وجب الدين للكفيل على الأصيل كما وجب للطالب
~~على الكفيل ولكنه مؤجل على أن يؤدي عنه والصلح عن الدين المؤجل قبل حلول
~~الأجل صحيح
# فإن أدى الأصيل الطعام إلى الطالب رجع على ms5363 الكفيل بطعام مثله في ذلك كله
~~ما خلا خصلة واحدة وهي ما إذا كان صالحه على طعام أقل من ذلك فإنه لم يرجع
~~إلا بمثل ما أعطاه لأن هذا كان منه إسقاطا لبعض حقه واستيفاء للبعض فلا
~~يرجع عليه إلا بقدر ما أوفاه وفيما سواه كان الصلح بينهما مبادلة وكان
~~الكفيل كالمستوفي منه جميع الطعام بما أخذه من عوضه وإنما استوفى ذلك ليقضي
~~عنه ما عليه للطالب فإذا لم يفعل كان للأصيل أن يرجع عليه بما استوفى منه
~~كما إذا أوفاه الطعام حقيقة
# ولو أخذ الكفيل الطعام من الأصيل قبل أن يؤديه ثم أداه كان التأجيل صحيحا
~~لأنه استوجب المال عليه بعقد الكفالة قبل الأداء والتأجيل في الدين بعد
~~وجوبه صحيح ولو صالح الكفيل الأصيل على دراهم ثم افترقا قبل أن يقبضها
~~فالصلح باطل لأنه استوجب عليه الطعام دينا فإذا صالحه على دراهم كان دينا
~~بدين فلا يكون عفوا بعد المجلس والدراهم لا تتعين بالتعيين ما لم تقبض
# وكذلك لو صالحه على شيء بغير عينه مما يكال أو يوزن ما خلا الطعام فإنه
~~إن صالحه على نصف كر حنطة إلى أجل فهو جائز لأنه لا مبادلة بينهما في هذا
~~الصلح وإنما حط عنه نصف الكر وأجله في ذلك النصف وذلك مستقيم والله أعلم
#
# | باب الكفالة والحوالة إلى أجل
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان لرجل على رجل مائة درهم إلى أجل مسمى
~~فضمنها رجل عنه إلى PageV20P067 أجل دون ذلك أو أكثر منه أو مثله فهو جائز
~~على ما سمى أما إذا لم يسم الكفيل شيئا فالمال عليه إلى ذلك الأجل ) لأنه
~~بالكفالة إنما يلتزم المطالبة التي هي ثابتة على الأصيل والمطالبة بهذا
~~المال على الأصيل بعد حل الأجل فيثبت ذلك على الكفيل أيضا
# وأما إذا كفل به إلى مثل ذلك فقد صرح بما هو مقتضى مطلق الكفالة والتصريح
~~بمقتضى العقد لا يزيده إلا وكادة وأما إذا كفل به إلى أجل دون ذلك فلأنه لو
~~كفل به حالا لزمه المال في الحال ms5364 لأن الأصيل لو أسقط الأجل لزمه المال في
~~الحال فكذلك الكفيل وكفالته على أن يؤديه حالا بمنزلة إسقاط الأجل فإذا جاز
~~في جميع الأجل جاز في بعضه
# وإن كفل به إلى أجل أكثر من ذلك فلأنه لو كان المال حالا على الأصيل فكفل
~~به الكفيل إلى أجل مسمى صح ولم يطالب الكفيل إلا بعد حل الأجل فكذلك إذا
~~كفل به إلى أجل أكثر من الأجل في حق الأصيل
# فإن كان أصل المال حالا فأخذ الطالب المطلوب حتى أقام له به كفيلا إلى
~~سنة فهو جائز والتأخير عنهما جميعا لأنه أضاف التأجيل إلى أصل المال وأصل
~~المال ثابت في ذمة المطلوب فيثبت الأجل فيه ثم يثبت في حق الكفيل بثبوته في
~~حق الأصيل وهذا بخلاف ما إذا أجل الكفيل سنة لأن التأجيل هنا غير مضاف إلى
~~أصل المال بل هو مضاف إلى المطالبة التي التزمها الكفيل بالكفالة فيبقى أصل
~~المال حالا على الأصيل
# ولو أن الكفيل أخر المطلوب بعد الحل إلى أجل مسمى كان التأخير عن المطلوب
~~للكفيل دون الطالب لأنه أضاف التأخير إلى ما استوجبه على الأصيل بالكفالة
~~وذلك في حكم دين آخر سوى دين الطالب ولأن التأخير تصرف من الكفيل بإسقاط حق
~~المطالبة إلى مدة وذلك صحيح منه على نفسه دون الطالب
# ( ألا ترى ) أنه لو صالحه على ثوب أو أبرأه عن بعضه جاز ذلك عليه دون
~~الطالب ولم يرجع به على المكفول عنه حتى يمضي الأجل كما لو أجله بعد الأداء
# ولو أجل المال عليهما ثم أخر الطالب الأصيل سنة فهو تأخير عنهما ولو أخر
~~الكفيل سنة كان له أن يأخذ الأصيل بها حالة اعتبارا للتأجيل بالإبراء فكما
~~أن إبراء الكفيل لا يوجب براءة الأصيل وإبراء الأصيل يوجب براءة الكفيل
~~فكذلك التأخير وبعد ما أخر الأصيل إذا أدى الكفيل المال قبل الأجل لأن
~~إسقاط الكفيل الأجل صحيح منه فيما بينه وبين الطالب ودعواه غير صحيحة منه
~~في حق المطلوب
# وإن كان أخر الكفيل سنة ثم أداه الكفيل قبل ms5365 الأجل كان له أن يرجع على
~~الأصيل في الحال لأن المال حال على الأصيل
# ( ألا ترى ) أن الطالب كان يطالبه به حالا فكذلك الكفيل يطالبه حالا بعد
~~الأداء PageV20P068 بخلاف ما سبق والكفالة بالقرض إلى أجل مسمى جائزة لأن
~~بدل القرض مضمون تجري النيابة في أدائه فتصح الكفالة به وهو على الكفيل إلى
~~أجل وعلى المكفول عنه حالا لما بينا أن الكفيل إنما التزم المطالبة بالعقد
~~وذلك يقبل التأخير بالتأجيل
# ولو كفل رجل مالا عن رجل ثم كفل به عن الكفيل كفيل آخر وأخر الطالب عن
~~الأصيل سنة فهو تأخير عن الكفيلين لأن أصل المال في ذمة الأصيل فإذا صار ما
~~في ذمته مؤجلا ثبت الأجل فيما هو بناء عليه
# ( ألا ترى ) أنه لو أبرأ الأصيل منها بريء الكفيلان جميعا
# وإن أخر عن الكفيل الأول فهو تأخير عنه وعن الكفيل الآخر والمال على
~~الأصيل حال اعتبار التأجيل بالإبراء وهذا لأن المطالبة التي التزمها الكفيل
~~الثاني بناء على المطالبة التي هي على الكفيل الأول فالتأجيل في حق الكفيل
~~الأول يكون تأجيلا في حق الثاني دون الأصيل
# ولو كفل رجل عن رجل بألف درهم إلى سنة ثم أن الكفيل باع الطالب بها عبدا
~~قبل الأجل وسلمه إليه فاستحق العبد فالمال على الكفيل إلى أجله بمنزلة ما
~~لو كانت هذه المعاملة للطالب مع الأصيل وهذا لأن الأجل إنما سقط حكما للعقد
~~وقد انتقض العقد من الأصيل باستحقاق العبد فكان المال عليه إلى أجله وكذلك
~~لو رده المشتري بعيب بقضاء قاض لأن الرد بالعيب بقضاء القاضي فسخ للعقد من
~~الأصل
# ولو رد بغير قضاء قاض ولم يسم أجلا فالمال حال على الكفيل لأن هذا بمنزلة
~~الإقالة بمنزلة العقد الجديد فإنها تعتمد التراضي إلا أنها جعلت فسخا فيما
~~بين المتعاقدين فيما هو من أحكام العقد الذي جرى بينهما والأجل ليس من ذلك
~~في شيء فكان في حكم الأجل هذا بمنزلة عقد مبتدأ فلا يثبت الأجل في بدله إلا
~~بالشرط
# ولو كان قضاه الألف معجلة نبهجرة فوجدها ms5366 ستوقة فردها عليه كان المال عليه
~~إلى أجله لأنه تبين أنه ما صار قابضا لدينه وسقوط الأجل من حكم قبضه فإذا
~~لم يصر قابضا كان المال مؤجلا عليه
# وكذلك إن وجدها زيوفا فردها بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض لأن الرد بعيب
~~الزيافة فسخ للقبض من الأصل بدليل أن الراد ينفرد به وأن يرجع بموجب العقد
~~والعقد لا يوجب التسليم مرتين فلو لم ينتقض القبض من الأصل ما كان له أن
~~يرجع بموجب العقد وهذا لأن الزيوف غير الجياد التي هي دين في الذمة
~~فالمقبوض إنما يكون حقا له على أن يتجوز به فإذا لم يتجوز به ورده عرف أن
~~المقبوض لم يكن حقا له وسقوط الأجل كان باعتبار أنه قبض حقه فإذا انعدم ذلك
~~بقي الأجل كما كان
# وإن كان حين أعطاه المال أعلمه أنها زيوف فهو جائز لأنه تجوز PageV20P069
~~بدون حقه فيصير الكفيل به قابضا دينه ولا يجعل هذا مبادلة للأجل بالصفة
~~لأنه كان من غير شرط بينهما وإنما تتحقق المبادلة إذا كان شرط ثم يرجع
~~الكفيل على الأصيل بالجياد لأنه بالكفالة استوجب ذلك عليه
# ولو أن الكفيل أحاله بالمال على رجل إلى أجل أو حال فمات المحتال عليه
~~مفلسا رجع المال على الكفيل إلى أجله لأن الحوالة تنفسخ بموت المحتال عليه
~~مفلسا على ما بينا فإنما يعود الحكم الذي كان قبل الحوالة وهو أن المال
~~عليه إلى أجله
# ولو كفل رجل عن رجل بألف درهم وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه على أن المال
~~على أحدهما إلى سنة وعلى الآخر إلى سنتين فهو جائز لأن هذا هو الشرط لما
~~جاء في الحديث الشرط أملك أي يجب الوفاء به إذا أمكن وهو ممكن هنا لما بينا
~~أن ما يلتزمه كل واحد من الكفيلين ينفصل عما يلتزمه الآخر في حكم الأجل
# فإن حل الأجل على صاحب السنة بأدائه رجع به على الأصيل لأن المال عليه
~~حال وقد كفل هذا الكفيل عنه بأمره وأداؤه لا يرجع به على الكفيل الآخر ms5367 حتى
~~تمضي سنة أخرى لأن المال عليه مؤجل إلى سنتين وهو كفيل عنه إلى سنة فكما أن
~~الطالب لا يطالبه بذلك إلا بعد سنتين فكذلك المؤدي عنه بحكم الكفالة لا
~~يطالبه بشيء منه حتى تمضي السنتان
# ولو كان الأصيل باع الطالب عبدا بالمال وسلمه إليه بريء الكفيل من
~~الكفالة لبراءة الأصيل فإن رد الطالب العبد عليه بعيب بغير قضاء قاض لم
~~يرجع المال على الكفيل لأن هذا الرد بمنزلة عقد مبتدأ في حق الكفيل وإن رده
~~بقضاء قاض أو استحق العبد من يده رجع المال على الكفيل لأن بهذا السبب
~~ينفسخ العقد من الأصل في حق الكل فيعود ما كان قبل العقد وهو المال على
~~الأصيل والكفيل جميعا وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم حالة أو إلى سنة
~~فأحاله بها على رجل إلى سنة ثم مات المحيل وهي على المحتال عليه إلى الأجل
~~لأن بالحوالة تحول أصل المال إلى ذمة المحتال عليه وثبت الأجل حقا له وهو
~~حي محتاج إلى الأجل فيبقى الأجل في حقه بعد موت المحيل
# وإن مات المحتال حل المال عليه لأنه استغنى عن الأجل بموته فإن لم يترك
~~وفاء رجع المال إلى المحيل فإن كان إلى أجل فهو عليه إلى ذلك الأجل وإن لم
~~يكن له أجل فهو حال عليه لأن الحوالة تنفسخ بموت المحتال عليه مفلسا فعاد
~~ما كان من الحكم قبل الحوالة
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم قرض وللمطلوب على آخر ألف درهم قرض فأحال
~~المطلوب الطالب بالألف التي للمطلوب على الآخر إلى سنة فهو جائز وهي له إلى
~~سنة لأنها إنما تجب للطالب على المحتال عليه بعقد PageV20P070 الحوالة
~~والواجب بعقد الحوالة كالواجب بعقد الكفالة في صحة اشتراط الأجل فيه وليس
~~للمحيل أن يأخذ المحتال عليه بالألف التي كانت له عليه لأنه إنما قبل
~~الحوالة مقيدة بذلك المال فصارت مشغولة بحق الطالب ولا يبقى للمحيل سبيل
~~على أخذها لو كانت عينا له في يد المحتال عليه فكذلك إذا كانت دينا في ms5368 ذمته
~~وإن أبرأه منها أو وهبها له لم يجز لأن حق الطالب تعلق بها وذلك يوجب الحجر
~~على المحيل عن التصرف فيها ولو صح منه هذا التصرف بطل حق الطالب قبل
~~المحتال عليه لأنه ما التزم الحوالة بالمال مطلقة وإنما التزمها مقيدة بذلك
~~المال فإذا سقطت عنه بالإبراء أو الهبة لم يبق عليه مطالبة بشيء
# ( ألا ترى ) أن الحوالة لوكانت مقيدة بوديعة في يد المحتال عليه فهلكت
~~تلك الوديعة بطلت الحوالة
# فإن مات المحيل وعليه دين فما كان قبض المحتال له في حياته فهو له وما لم
~~يقبضه فهو بينه
# وبين الغرماء
# وعلى قول زفر رحمه الله الطالب أحق به من الغرماء لأنه بمنزلة المرهون
~~وقد تقدم بيان هذه المسألة فيما أمليناه من شرح الزيادات
# ولو أحال رجل رجلا على رجل بألف درهم إلى سنة ثم أن المحتال عليه ترك
~~الأجل وجعلها حالة كان ذلك جائزا لأن الأجل حقه فيسقط بإسقاطه كما لو أسقط
~~الأصيل الأجل قبل الحوالة فإن أداها لم يرجع بها على الأصيل المحيل حتى
~~يمضي الأجل لأن إسقاط الأجل صحيح في حقه لا في حق المحيل
# ولو كان دينا للمحيل على المحتال عليه ثم أن المحيل قضى المال من عنده
~~كان له أن يرجع بها على المحتال عليه وليس هذا بتطوع عنه لأن أصل دينه بقي
~~على المحتال عليه إلا أنه كان لا يطالبه به لاشتغاله بحق الطالب
# فإذا زال ذلك الشغل بأن قضاه المال من عند نفسه كان له أن يرجع بها على
~~المحتال عليه وإنما لم يجعل هذا تطوعا منه لأنه قصد به تخليص ذمته عن حق
~~الغرماء بخلاف ما إذا قضاه عنه غيره فإنه يكون متطوعا في ذلك لأنه ما قصد
~~هذا المؤدي تخليص شيء لنفسه وهو نظير المعير للرهن إذا قضى الدين لم يكن
~~متبرعا فيه بخلاف ما إذا قضاه غيره
# وإذا كان المؤدي متطوعا كان المال الذي عليه له لا سقوط دين الطالب عنه
~~بإبراء المتطوع كسقوطه بأداء نفسه
# ولو أحال رجل ms5369 بمال لابنه الصغير على رجل إلى رجل لم يجز وكذلك الوصي لأن
~~الحوالة إبراء الأصيل والأب والوصي لا يملكان الإبراء في دين الصغير
# وكذلك الوكيل إذا لم يفوض إليه الموكل ذلك والمراد الوكيل بالقبض لأنه
~~ثابت في الاستيفاء وقبول الحوالة إبراء للأصيل وليس باستيفاء فأما الوكيل
~~بالعقد إذا أحال رجل على رجل بمال إلى أجل ثم أن المحتال عليه أحاله على
~~آخر إلى PageV20P071 أجل مثل ذلك أو أكثر أو أقل لم يكن له أن يرجع على
~~الطالب حتى يقبض الطالب ماله لأن بالحوالة لم يصر الطالب مستوفيا شيئا
~~والمال بعرض العود على الأصيل فإنه تنفسخ الحوالتان بموت المحتال عليه
~~عليهما مفلسين
# ولو احتال رجل على رجل بمال إلى أجل ثم مات المحتال عليه وترك وفاء وعليه
~~دين فكان في طلب الغرماء وقسمته تأخير بعد الأجل لم يكن للطالب أن يرجع على
~~الأصيل حتى ينظر إلى ما يصير أمره لأن الحوالة باقية بعد موت المحتال عليه
~~مليا فإن تركته خلف فيما هو المقصود وهو قضاء الدين منه ومع بقاء الحوالة
~~لا سبيل للطالب على المحيل في المطالبة بشيء والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الأمر بالضمان
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أمر رجل رجلا أن يضمن لرجل ألف درهم وليس بخليط
~~له فضمنها له فهي لازمة الكفيل يأخذه بها الطالب ) لأنه التزمها وهو من
~~أهله والمضمون ما يكون لازما في ذمته ويكون هو مجبرا على أدائه فإذا أداها
~~لم يرجع بها على الآمر لأنه لم يأمره أن يضمن عنه ولم يشترط الكفيل لنفسه
~~ضمانها عليه وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبي يوسف الأول
~~رحمه الله ثم رجع فقال
# يرجع بها على الذي أمره لأن أمره إياه بالضمان بمنزلة الاعتراف منه أن
~~المال عليه وأنه يلتزم المطالبة عليه من المال ويسقط المطالبة عنه بالأداء
~~وقد بينا هذه المسألة فأعادها في الفروع ولم يذكرها فيما سبق وقال إن قال
~~الكفيل إني لم أضمن لك دينا كان لك على أحد وإنما ms5370 ضمنت لك مالا لم يكن علي
~~ولا على غيري فإن الطالب لا يكلف شيئا ولا يطلب منه تفسير وجه هذا المال من
~~أين كان وكيف كان ولكن كان الكفيل يؤخذ بالضمان بإقراره أو بالبينة التي
~~قامت للطالب عليه بالضمان والكفيل هو الذي ضيع حقه حين كفل على وجه لا
~~يستطيع الرجوع به على أحد وهذا لأن مطلق العقود الشرعية محمولة على الصحة
~~وقد باشر الكفيل الكفالة ظاهرا
# ووجه صحتها أن يكون ملتزما للمطالبة بما هو واجب على الأصيل فيصير هو
~~مقرى بذلك ثم هو بالكلام الثاني رجع عما أقر به أولا فيكون رجوعه باطلا
~~وإقراره وإن لم يكن حجة على غيره فهو حجة عليه بمنزلة ما لو قال لفلان على
~~فلان ألف درهم وأنا بها كفيل عنه بأمره وأنكر الأصيل ذلك كله فإن المقر
~~يطالب بالمال ولا يرجع به على أحد إذا أدى
# وكذلك لو قال رجل لآخر أكفل لفلان بألف درهم PageV20P072 ففعل أو قال
~~احتال عليك فلان بألف درهم فأشهد له الآخر أنه قال احتال عليه بألف درهم
~~فالمال لازم للكفيل لمباشرته سبب الالتزام وهو الكفالة والحوالة وليس على
~~الآمر من ذلك شيء لأنه أمره بالكفالة عنه وليس من ضرورة أمره إياه بالكفالة
~~والحوالة وجوب أصل المال عليه لأن الكفالة والحوالة من المباشر كما تجوز
~~بالمال الذي على الآمر لفلان تجوز بالمال الذي على غيره لفلان ويحتمل أن
~~يكون الآمر رسول ذلك المطلوب إليه أو فضوليا أمره بذلك ومع الاحتمال لا
~~يثبت المال عليه
# وكذلك لو كان الآمر عبدا أو مكاتبا أو صبيا وإن كان المأمور صبيا تاجرا
~~لم يجب عليه الضمان لأنه ليس من أهل الالتزام بالكفالة سواء كان المال على
~~الآمر أو غيره وإن كان المأمور مرتدا فإن أسلم فضمانه جائز عليه
# وإن قتل على الردة فضمانه باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله كسائر تصرفاته
~~وإن لحق بالدار فذلك بمنزلة موته فنقول ( إن رجع مستأمنا أخذناه بالضمان )
~~هكذا في بعض النسخ من الأصل والصحيح ( فإن رجع ms5371 مسلما ) لأن المرتد لا يعطي
~~الأمان
# وإذا خرج مستأمنا قتل على الردة إن لم يسلم وكان الضمان باطلا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله
# وإذا قال رجل لآخر أضمن لفلان ألف درهم التي له علي أو قال أحلت لفلان
~~عليك بألف درهم له علي أو قال اضمن لفلان ألف درهم على أنها لك علي أو قال
~~على أني ضامن لها أو قال علي أني كفيل بها أو قال على أن أؤديها إليك أو
~~قال على أن أؤديها عنه فضمن له فهو جائز ويرجع به الكفيل على الآمر إذا
~~أداه لأن في كلام الآمر تصريحا بوجوب المال عليه للطالب فيكون هذا أمرا منه
~~للمأمور في ذمته مما يؤديه من ماله أو التزاما له ضمان ما يؤديه إلى الطالب
~~وذلك يثبت حق الرجوع له عليه إذا أدى وإذا أمر رجل خليطا له أن يضمن لفلان
~~ألف درهم فضمنها له والآمر مقر بأن الألف عليه فأدى الكفيل المال رجع به
~~على الآمر استحسانا لأن الخلطة بينهما تقوم مقام تصريحه بالأمر بالكفالة
~~عنه فإن الخلطة بينهما مقصودة لهذا وهو أن يؤدي عنه ما عليه ليرجع به عليه
~~فنزل ذلك منه منزلة قوله اضمن لفلان عني
# والخليط عندنا هو الذي يأخذ منه ويعطيه ويداينه ويضع المال عنده وكل من
~~في عياله فهو بمنزلة الخليط نحو ابنه الكبير إذا كان في عياله لأنه يحفظ
~~ماله في يده ولهذا لو وضع الوديعة عنده لم يكن ضامنا
# وكذلك إن أمر الابن أباه والابن كبير في عيال أبيه أو المرأة زوجها فهو
~~مثل ذلك كل واحد منهما يحفظ ماله بيد صاحبه فذلك بمنزلة الخلطة بينهما
# وإذا أحال رجل رجلا على رجل بألف درهم كانت للمحيل PageV20P073 على
~~المحتال عليه فأداها فقال المحيل المال لي وقال المحتال المال لي فالقول
~~للمحيل لأن وجوب المال للمحيل على المحتال عليه معلوم ووجوب المال للمحتال
~~غير معلوم وفي هذه الحوالة احتمال يجوز أن يكون المحتال وكيلا له في قبضها
~~من المحتال عليه ويجوز أن يكون ms5372 مقصوده إسقاط مطالبة المحتال عن نفسه بمال
~~كان له عليه فلا يجب المال بالشك للمحتال على المحيل ولا يثبت مع الاحتمال
~~إلا أدنى الأمرين وهو أن يكون المحتال وكيلا للمحيل في قبض المال فإذا
~~قبضها أمر بتسليمها إليه حتى يثبت دين نفسه على المحيل
# وكذلك لو قال له اضمن له ألفي التي لي عليك أو اكفل له بألفي التي لي
~~عليك لأنه ليس في كلامه إقرار بوجوب المال للطالب على الآمر ويحتمل أن يكون
~~وكيلا له في قبضه من مديونه ولو أن رجلا أتى خليطا له فقال اضمن لفلان ألف
~~درهم فضمنها له وأداها إليه فللآمر أن يأخذها من المضمون له وهو وكيل للآمر
~~في ذلك وليس للكفيل أن يمتنع من دفعها إلى المكفول لأنه ليس في كلامه إقرار
~~بوجوب المال المضمون له عليه والخلطة بين الآمر وبين الضامن لا بينه وبين
~~المضمون له وتلك الخلطة لا تكون دليل وجوب المال المضمون له على الآمر
~~فلهذا كان المضمون له وكيل الآمر إذا قبض المال أمر بالدفع إليه وليس
~~للضامن أن يمتنع عليه من دفعها إلى المضمون له لأنه التزمها له بعقد
~~الكفالة إلا أن يحضر الآمر
# فإن حضر وادعى أن المال له على المأمور كلف إقامة البينة على ذلك وإلا
~~حلف المأمور وبرئ منهما فإذا حلف بريء من حق الآمر والمضمون له وكيل من
~~جهته وبراءته عن مطالبة الموكل توجب البراءة من مطالبة الوكيل ضرورة لأنه
~~ادعى لنفسه دينا عليه فيحتاج إلى إثباته بالبينة
# وإذا لم يكن له بينة فالقول قول المنكر مع يمينه ولو كان المأمور ليس
~~بخليط للآمر كان الضمان جائزا لأنه التزمه بعقد الكفالة والمال للمكفول له
~~دون الآمر لأن المكفول له لا يمكن أن يجعل وكيلا للآمر هنا فإن ذلك لا يكون
~~إلا بعد وجوب المال للآمر على المأمور وليس في لفظه ما يدل على ذلك ولا
~~يثبت بينهما بدل على أنه إنما ضمن المال له وكان هذا التزاما من المأمور
~~للمكفول له خاصة
# ولو كان ms5373 الكفيل خليطا للمكفول له لم يرجع على الآمر بشيء لأنه لا سبب بين
~~الآمر وبين المأمور والخلطة التي بين الكفيل والمكفول له لا تكون دليلا على
~~أن الآمر إنما أمر المأمور بالضمان عنه فلهذا لا يرجع عليه بشيء إلا في قول
~~أبي يوسف الآخر رحمه الله على ما بينا والله أعلم بالصواب PageV20P074
#
# | باب تكفيل القاضي في الدعوى
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا ادعى رجل على رجل مالا عند القاضي فأنكره وسأل
~~المدعي أن يأخذ له كفيلا منه بنفسه وادعى أن له بينة حاضرة أخذ له منه
~~كفيلا معروفا بنفسه ثلاثة أيام وفي القياس لا يأخذ كفيلا لآخر بنفس الدعوى
~~لا يجب شيء على الخصم ) لكون الدعوى خبرا محتملا للصدق والكذب وفي الإجبار
~~على إعطاء الكفيل إلزام شيء أباه وإنما تركنا القياس للتعامل من لدن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا فإن القضاة يأمرون بأخذ الكفيل من
~~الخصوم من غير نكير منكر ولا زجر زاجر وفيه نظر للمدعي لأنه إذا أحضر شهوده
~~فلا بد من حضور الخصم ليشهدوا عليه وربما يهرب أو يخفي شخصه فيعجز المدعي
~~عن إثبات حقه عليه وفي أخذ الكفيل بنفسه ليحضره نظر للمدعي ولا ضرر فيه على
~~المدعى عليه فهو نظير الاستخلاف والخصم يستحلف عند طلب المدعي بعد إنكاره
~~وإن لم تتوجه له حق في تلك الدعوى ولكن فيه منفعة للمدعي من غير ضرر فيه
~~على الخصم إذا كان محقا في إنكاره وكذلك الأشخاص إلى بابه يثبت بنفس الدعوى
~~بما لها من النظر للمدعي فكذلك أخذ الكفيل وشرط أن يكون الكفيل معروفا لأن
~~مقصود المدعي لا يحصل بالمجهول فقد يهرب ذلك المجهول مع الخصم والتعذير
~~بثلاثة أيام ليس بلازم ولكن يأخذ كفيلا إلى المجلس الثاني وقد كان القاضي
~~فيهم يجلس بنفسه كل ثلاثة أيام وإن كان يجلس في كل يوم فربما يعرض للمدعي
~~عارض فيتعذر الحضور في المجلس أو المجلسين وإنما أخذ الكفيلين لنظر المدعي
~~فيؤخذ الكفيل على وجه لا يؤدي إلى التعنت في حق ms5374 المدعي
# وإن قال بينتي غيب لم يأخذ له منه كفيلا لأنه لا فائدة في أخذ الكفيل هنا
~~فالغائب كالهالك من وجه وليس كل غائب يؤوب
# وإن أراد المدعي استحلاف الخصم يمكن منه في الحال فلا معنى للاشتغال بأخذ
~~الكفيل وكذلك إن أقام شاهدا واحدا لأن بالشاهد الواحد لا يثبت للمدعي شيء
~~كما يثبت بنفس الدعوى
# وإن قال لا بينة لي وأنا أريد أن أحلفه فخذ لي منه كفيلا لم يأخذ منه
~~كفيلا ولكنه يستحلفه مكانه لأن حكم اليمين لا يختلف باختلاف الأوقات
~~والقاضي مأمور بفصل الخصومة في أول أحوال الإمكان وذلك في أن يستحلفه للحال
~~بكون المدعي طالبا لذلك فلا معنى للاشتغال بأخذ الكفيل
# وإن قال بينتي حاضرة فخذ لي منه كفيلا فقال المطلوب له ولي كفيل فإنه
~~يأمر الطالب أن يلزمه إن أحب حتى يحضر شهوده لأن الملازمة فعل متعارف قد
~~كان على عهد PageV20P075 رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم مر على أبي بن كعب رضي الله عنه وهو يلازم غريما له
# الحديث وليس تفسير الملازمة أن يقعده في موضع ويقعد إلى جنبه فإن ذلك حبس
~~وليس له ذلك قبل أن يثبت دينه عليه
# ولكن ( تفسير الملازمة ) أن يدور معه حيثما دار فإذا دخل على أهله قعد من
~~يلازمه على باب داره
# وإن كان يخاف أن يهرب من جانب آخر فإما أن يقعد معه على باب داره حيث
~~يراه أو يأذن له في أن يدخل معه ليلازمه إذ المقصود هو الأمن من هروبه
~~والتمكن من إحضاره إذا أحضر شهوده ولا يحصل إلا بذلك
# وإن أحب أن يستحلفه فعل لأن اليمين حق الدعوى قبل المدعى عليه وله فيه
~~غرض صحيح وهو التوصل إلى حقه في أقرب الأوقات بنكوله وفيه اختلاف بين أبي
~~حنيفة وصاحبيه رحمهما الله وموضع بيانه شرح أدب القاضي للخصاف رحمه الله
~~ولا ينبغي أن يسجنه لأن الحبس أقوى العقوبات في دعوى المال فلا يثبت بمجرد
~~الدعوى قبل أن ms5375 يثبت المال عليه
# وإن قال الطالب خذ لي منه كفيلا بالعين التي ادعيتها في يده أخذ له كفيلا
~~بها أيضا لأنه لا يتمكن من إقامة البينة إلا بإحضار العين وربما يخفيها
~~الخصم ولا وجه لإخراجها من يده قبل إقامة المدعي حجته وكان أخذ الكفيل بها
~~وأخذ الكفيل بنفسه سواء
# وإن كان الكفيل بنفسه وبذلك الشيء واحدا جاز لأن المقصود حاصل وإن أراد
~~الطالب كفيلا بنفسه ووكيلا في خصومته فإن القاضي يأمر المطلوب أن يعطيه ذلك
~~ثلاثة أيام هكذا قال هنا لأن الخصم ربما لا يبالي بالكفيل بالنفس ويهرب فلا
~~يتمكن المدعي من إثبات حقه بالبينة على الكفيل وفي الزيادات
# قال ( لا يجبر على إعطاء الوكيل في خصومته ) هذا هو الأصح لأن المدعى
~~عليه يقول أنا أهدي إلى الخصومة من غيري خصوصا في هذه الحادثة وربما لا
~~ينظر الوكيل ولا يشتغل بالدفع بما أشتغل به إذا حضرت ففي الإجبار على إعطاء
~~الكفيل إضرار به والقاضي ينظر لأحد الخصمين على وجه لا يضر بالآخر
# فإذا أراد الطالب أن يكون ضامنا لما قضى له عليه فإن القاضي لا يجبر
~~المطلوب على ذلك لأن بعد إثبات الدين لا يجبر الخصم على إعطاء الكفيل به
~~فقبل إثباته أولى وهذا بخلاف ما إذا كان المدعي عينا فإن هناك لا يتمكن من
~~إثبات المدعي إلا بإحضار العين وهنا يتمكن من إثبات الدين عند إحضار الخصم
~~وإنما الكفيل بالمال هنا للتوثق لجانب المطالبة ولم تتوجه له مطالبة بالمال
~~قبل إثباته فكيف يجبر على إعطاء الكفيل به
# وإن بعث القاضي مع الطالب رسولا يأخذ له كفيلا فكفل به الكفيل
~~PageV20P076 الطالب أو أحضره القاضي فكفل عنده ثم رده الكفيل إلى الطالب
~~بريء لأن الكفالة كانت له وقد أوفاه حقه حين سلم نفس الخصم إليه وإن كانت
~~الكفالة للقاضي أو لرسوله الذي كفل له به
# وقال زفر رحمه الله يبرأ لأن الكفالة للطالب في الوجهين جميعا فإنها
~~تنبني على دعواه ولكنا نقول المقصود لا يعتبر مع التصريح بخلافه وقد صرح
~~الكفيل ms5376 بالتزام النفس إلى القاضي أو إلى رسوله فلا يبرأ بدونه
# وإن كفل له بنفسه إلى ثلاثة أيام فتغيب الطالب فالكفيل على كفالته حتى
~~يدفع صاحبه إليه ويبرأ منه لأن التزام التسليم إليه لا يبرأ بمضي الوقت
~~بدون الوفاء بما التزم
# والعبد التاجر والمكاتب والصبي التاجر مطلوبا كان أو طالبا والمستأمن
~~والذمي والمرتد في جميع ذلك بمنزلة الحر المسلم لأن الكفالة بالنفس تنبني
~~على الدعوى والدعوى صحيحة من هؤلاء وعليهم
# وإن قدم رجل مكاتبه إلى القاضي وادعى مضي أجل الكتابة وقال بينتي حاضرة
~~فخذ لي منه كفيلا بنفسه لم يأخذه لأنه عبده والمولى لا يستوجب على عبده حقا
~~قويا يصح التزامه بالكفالة
# ( ألا ترى ) أنه لو كفل عن المكاتب لمولاه ببدل الكتابة الذي عليه لم يجز
~~ذلك وكذلك لا يأخذ كفيلا بنفسه في دعوى ذلك قبله
# ( ألا ترى ) أن المكاتب يتمكن من أن يعجز نفسه فلا يطالب بشيء من ذلك
~~وكذلك لو ادعى على عبد له تاجر دعوى وعليه دين أو لا دين عليه فإن المولى
~~لا يستوجب على عبده دينا ولو ادعى المكاتب قبل مولاه دينا
# فإنه يؤخذ للمكاتب كفيل بنفس المولى لأنه يستوجب قبل مولاه من الحق ما
~~يستوجبه قبل غيره
# ( ألا ترى ) أنه لو كفل كفيل بالدين الذي له على مولاه جاز فكذلك يؤخذ له
~~الكفيل بنفسه وكذلك العبد التاجر يدعي قبل مولاه دينا وعلى العبد دين لأن
~~كسبه حق غرمائه فهو يستوجب قبل مولاه
# حق غرمائه
# وإن لم يكن على العبد دين لم يؤخذ له من مولاه كفيل لأن كسبه خالص حق
~~المولى ولا حق له قبل مولاه إذا لم يكن عليه دين
# وإن ادعى رجل دعوى والمدعى عليه محبوس في حق رجل فأراد الطالب أن يخرجه
~~من السجن حتى يخاصمه فقال الذي حبسه خذ لي منه كفيلا بنفسه فيما لي عليه
~~فإنه يخرجه له ويخاصمه وهو معه حتى يرده إلى محبسه ولا يأخذ منه كفيلا
~~بنفسه لأنه في يده وهو محبوس معناه إنما يخرجه مع أمينه ms5377 وهو في السجن محبوس
~~في يد أمينه فكذلك إذا أخرجه ولا غرض للطالب هنا في المطالبة بالكفيل سوى
~~التعنت فلا يحبسه القاضي إلى ذلك
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في الكفالة بالنفس لا يجعل لها أجلا
~~إنما ذلك على قدر خلوصه إلى القاضي PageV20P077 حتى إذا كان يمكنه من
~~التقدم إلى القاضي في أكثر من ثلاثة أيام جاز ذلك على أكثر من ثلاثة أيام
~~وهذا عندهم جميعا لأن المعتبر توفير النظر على المدعي
# وإذا كانت الدعوى في شيء بعينه فخفت أن يغيبها المطلوب وكانت غير معينة
~~وضعتها على يدي عدل ولم أجعل لذلك وقتا وجعلته بمنزلة الكفالة لأن في
~~التعديل هنا معنى النظر للمدعي وليس فيه كثير ضرر على المدعي وقد بينا أنه
~~يأخذ كفيلا بتلك العين ولكن المقصود ربما لا يتم بأخذ الكفيل بأن يغيبها
~~الخصم ولم يعرف الشهود أوصافها فلا يتمكنون من أداء الشهادة
# فإن كان ذلك مما يعرفه الشهود أو مما لا يمكن تعيينه أصلا لم يصفه على
~~يدي عدل لأن النظر يتم بأخذ الكفيل بمحضر من ذلك الشيء وأما العقار فليس
~~فيه كفالة ولا يوضع على يدي عدل حتى يقيم البينة لأن تعيينه غير ممكن ولا
~~حاجة إلى إحضارها لإقامة البينة وإنما إقامة البينة بذكر الحدود فإن قامت
~~بينة وكانت أرضا فيها نخيل تمر فلا بد من أن يوضع هذا على يدي عدل إذا خيف
~~على المطلوب استهلاكه لأنه لما أقام البينة فقد ثبت حقه من حيث الظاهر
# ( ألا ترى ) أنه لو قضى القاضي له قبل أن تظهر عدالة الشهود بعد قضائه
~~فمن تمام النظر له أن يوضع على يدي عدل لكيلا يتمكن المطلوب من استهلاكه
~~ويؤخذ الكفيل في دعوى الدين وفي العتق والطلاق وجميع أجناس حقوق العباد مما
~~لا يندرئ بالشبهات
# وإذا ادعى المدعي ألف درهم وقال سله أيقر بمالي أو ينكره فإنه ينبغي
~~للقاضي أن يسأله عن ذلك ليعلم المدعي أنه بماذا يعامله الناس
# فإن أنكر قال للمدعي أحضر بينتك وإن لم يقر ولم ms5378 ينكر قال للمدعي أحضر
~~البينة لأن الساكت بمنزلة المنكر وإن لم يكن للمدعي بينة وطلب يمينه فإن
~~كان أنكر استحلفه القاضي له
# وإن لم يقر ولم ينكر فقد روي عن أبي حنيفة رحمه الله أن القاضي لا
~~يستحلفه ولكن يحبسه ليتجنب خصمه لأن الاستحلاف لترجح جانب الصدق في إنكار
~~المدعى عليه فلا معنى للاشتغال به قبل إنكاره
# وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن القاضي يستحلفه لأن سكوته قائم مقام
~~الإنكار شرعا حتى يقبل عليه البينة بعد سكوته فكذلك يعرض اليمين على الساكت
~~حتى يقضي عليه بالنكول لحق المدعي
# ولا ينبغي للقاضي أن يحبسه حتى يقر أو ينكر ولا يجبره على ذلك لأنه ما
~~ثبت عليه شيء بمجرد سكوته فلا يعاقبه بالحبس والمقصود حاصل من غير أن يجبره
~~على الإنكار لأن سكوته قائم مقام إنكاره فإن المنكر ممتنع والساكت كذلك
# وإن قال المطلوب للقاضي سل الطالب من أي وجه يدعي علي هذا المال سأله من
~~غير أن يجبره على ذلك
# فإن PageV20P078 أبى أن يبين وجهه سأله البينة لأنه بدعوى المال قد تم ما
~~كان محتاجا إليه من جانبه وربما يضره بيان الجهة وليس للقاضي أن يجبر أحدا
~~على ما يضره ولا أن يحبسه إذا امتنع من ذلك ولكن يسأله البينة فإن لم تكن
~~له بينة استحلف المطلوب بالله ماله قبله هذا الحق ولا شيء منه فإن حلف دعا
~~المدعي ما على شهوده
# وفي هذا بيان ما أن للمدعي أن يستحلف الخصم وإن كان شهوده حضورا وهو
~~قولهما
# فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فلا يستحلفه إذا زعم المدعي أن شهوده حضور
~~هكذا ذكره في النوادر لأن مقصود المدعي من ذلك هتك ستر المدعى عليه
~~وافتضاحه
# وإذا شهد شاهدان لرجل على رجل بألف درهم فقال أحدهما هي بيض وقال الآخر
~~سود وللبيض صرف على السود فإن ادعى الطالب البيض أو ادعى المالين جميعا
~~قضيت له بالسود لاتفاق الشاهدين على ذلك لفظا ومعنى فإن البياض صفة زائدة
~~لا تثبت بشهادة أحدهما وتبقى ms5379 شهادتهما على أصل الألف فيقضي بالقدر المتيقن
~~وهو الشهود
# وإن ادعى المدعي السود بطلت شهادة الشاهد على البيض لأنه أكذبه في ذلك
~~ولا يقضي له بالسود حتى يحضر شاهدا آخر عليها
# وكذلك لو أشهد بكر حنطة فقال أحدهما جيد والآخر رديء أو شهد أحدهما بكر
~~حنطة والآخر بكر شعير لم يقض القاضي بشيء لأن لكل واحد من الجنسين شاهدا
~~واحدا والمدعي إنما يدعي أحدهما فيكون مكذبا أحد شاهديه
# ولو ادعى عليه مائة درهم فشهد له بها شاهد والآخر بمائتين لم تقبل
~~الشهادة في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما تقبل على مقدار المائة وهذا
~~بناء على ما سبق أن عندهما الموافقة بين الشاهدين معنى يكفي لقبول الشهادة
# وعند أبي حنيفة رحمه الله يعتبر اتفاقهما في اللفظ والمعنى جميعا ولو
~~ادعى مائة وخمسين فشهد له أحدهما بمائة والآخر بمائة وخمسين جازت شهادتهما
~~على المائة لأنهما اتفقا عليها لفظا ومعنى وإنما تفرد أحدهما بزيادة
~~الخمسين وهما اسمان أحدهما معطوف على الآخر ولو ادعى خمسة عشر فشهد له شاهد
~~بعشرة والآخر بخمسة عشر لا تقبل عند أبي حنيفة رحمه الله في شيء لأن هذا
~~كله اسم واحد لقدر معلوم بدليل أنه خلا عن حرف العطف فهو كالمائة والمائتين
# وعندهما تقبل الشهادة على الأقل في جميع ذلك وهو قول شريح رحمه الله فإنه
~~شهد عنده شاهدان أحدهما بتسعمائة والآخر بثمانمائة فقضى شريح رحمه الله
~~بالأقل وروي نحو ذلك عن الحسن وإبراهيم رحمهما الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله سمعت بن أبي ليلى رحمه الله يقول شهادة أهل
~~الأهواء جائزة
# وقد بينا هذا في كتاب الشهادات أنه قول علمائنا رحمهم PageV20P079 الله
~~وبين المعنى فيه فقال إنما الهوى شيء افتتن به رجل فأخطأ في ذلك فلا ينبغي
~~أن تبطل به شهادته وإنما دخلوا في الهوى لشدة المبالغة في الدين فإنهم
~~عظموا الذنوب حتى جعلوها كفرا فيؤمن عليهم شهادة الربا
# ( ألا ترى ) أن أعظم الذنوب بعد الكفر القتل ثم دماء أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه ms5380 وسلم ورضي عنهم أعظم الدماء وقد قتل بعضهم بعضا فلو شهد بعضهم
~~على بعض أما كان تجوز شهادتهم إلا الخطابية وهم صنف من الروافض فإنهم بلغني
~~أن بعضهم يصدق بعضا بما يدعي ويشهد له به إذا حلف عنده أنه محق فهذا متهم
~~في شهادته فلا أقبل شهادته لهذا
# وإذا ادعى رجل قبل رجل ألف درهم وقال خمسمائة منها من ثمن عبد قد قبضه
~~وخمسمائة من ثمن متاع قبضه وجاء بشاهدين فشهد أحدهما على خمسمائة ثمن عبد
~~وشهد الآخر على خمسمائة ثمن متاع قد قبضه فإنه يجوز من ذلك خمسمائة لأن
~~البيع انتهى بتسليم المعقود عليه وإنما دعواه دعوى الدين فهو كما لو ادعى
~~ألفا وشهد له الشاهدان بخمسمائة
# ولو شهد شاهدان أن لرجل على رجل ألف درهم وشهد أحدهما أنه قبض منها
~~خمسمائة وأنكر الطالب قبضها فشهادتهما بألف جائزة لأنهما اتفقا على وجوبها
~~وإنما تفرد أحدهما بالشهادة بشيء آخر وهو أنه قضاه خمسمائة
# ولو قضاه جميع المال لم يبطل به أصل الشهادة فهذا مثله وعن زفر رحمه الله
~~أن هذه الشهادة لا تقبل لأن المدعي مكذب أحد شاهديه
# ولكنا نقول هو غير مكذب له فيما شهد له به وإنما كذبه فيما شهد عليه وذلك
~~لا يضره فكل أحد يصدق الشاهد فيما شهد له به ويكذبه فيما شهد عليه أرأيت لو
~~شهد أحدهما أنه أجره سنة أكنت تبطل شهادته على أصل المال بذلك
# ولو شهد شاهدان لرجل على رجل بألف درهم فقال الطالب إنما لي عليك خمسمائة
~~وقد كانت ألفا فقبضت منها خمسمائة ووصل الكلام أو لم يصل فإن شهادتهما
~~جائزة بخمسمائة لأنه لم يكذبهما بل وفق بين دعواه وشهادتهما
# بتوفيق محتمل فقد يستوفي المدعي بعض حقه ولا يعرف الشاهد بذلك
# ( ولو قال لم يكن لي عليك قط إلا خمسمائة أبطلت شهادتهما ) لأنه قد
~~أكذبهما فيما يشهدان له من الزيادة ولو شهدا على رجل لرجل بألف درهم من ثمن
~~جارية قد قبضها المشتري فقال البائع قد أشهدهم المشتري بهذه الشهادة والدين ms5381
~~باق عليه من ثمن الدين متاع أجزت شهادتهما لما بينا أن المبيع إذا كان
~~مقبوضا فالعقد فيه منتهى وإنما دعواه دعوى الدين وقد صدق الشهود في ذلك
# ( ولو قال لم يشهدهما بهذا ولكن أشهدهما أنه من ثمن متاع أبطلت شهادتهما
~~) لأنه أكذبهما فيما شهدا له به وأقر عليهما بالغفلة والنسيان ولو شهد أنه
~~PageV20P080 كفل له بألف درهم عن فلان كان له أن يأخذه بالمال لأنه ما
~~أكذبهما في الشهادة ويجعل ما ثبت بشهادتهما كالثابت بإقرار الخصم
# ( ولو قال لم يقر بهذا وإنما أقر أنها كانت عن فلان بطلت شهادتهما ) لأنه
~~قد أكذبهما ولو أنكر المطلوب أن يكون للطالب عليه شيء فشهد له شاهدان بألف
~~درهم فجاء المطلوب بشاهدين يشهدان بالبراءة منها والدفع إليه أجزت ذلك لأنه
~~لا منافاة بين إنكاره للمال في الحال وبين ما ادعى من الإبراء والإيفاء
# وكذلك لو قال لم يكن له علي شيء قط ثم أقام البينة على الإبراء والإيفاء
# وكان بن أبي ليلى رحمه الله يقول هنا لا تقبل بينته لكونه مناقضا في
~~دعواه
# ولكنا نقول هو غير مناقض لأنه يقول ما كان له علي شيء قط ولكن افتديت
~~نفسي من المال الذي ادعاه علي أو سألته أن يبرئني ففعل ذلك والبينة حجة فلا
~~يجوز إبطالها مع العمل بها
# ولو كان قال لم أدفع إليه شيئا أو لم أقبضه شيئا أو لم أعرفه أو لم أكلمه
~~أو لم أخالطه لم أقبل منه البينة بعد ذلك على دفع المال لأن ما تقدم من
~~كلامه إكذاب منه لشهوده وشهادة الشاهدين على البراءة في دين أو كفالة وقد
~~اختلفا في الوقت أو المكان جائزة لأن البراءة جائزة بإقرار من الطالب فلا
~~يضرهم الاختلاف في المكان أو الزمان
# ولو كانوا كفلاء ثلاثة بعضهم كفيل عن بعض فشهد اثنان على واحد أنه دفع
~~المال الذي عليهم لم تجز شهادتهما لأنهما ينفعان أنفسهما بذلك وهو إسقاط
~~مطالبة الطالب عنهما ولم يرجع عليهما المشهود له بشيء لأنهما لم يبرآ من
~~شيء من ms5382 حق الطالب وإنما يرجع الكفيل على الأصيل إذا استفاد الكفيل البراءة
~~من حق الطالب فإذا لم يوجد ذلك لم يرجع عليهما بشيء والله أعلم
#
# | باب ما يصدق فيه الدافع من قضاء الدين
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان لرجل على رجل ثلاثمائة درهم كل مائة منها
~~في صك فصك منها قرض وصك كفالة عن رجل وصك كفالة عن آخر فدفع المطلوب مائة
~~درهم إلى الطالب وأشهد أنها من صك كذا فهي من ذلك الصك ) لأنه هو المعطي
~~وقد صرح في الإعطاء بالجهة التي أعطي بها المال فتصريحه بذلك نفي منه
~~الإعطاء بسائر الجهات ولا معارضة بين النافي والمثبت وكذلك إن لم يشهد عند
~~الإعطاء فوقع الاختلاف بينه وبين الطالب في الجهة التي أعطي بها فالقول قول
~~المطلوب لأنه هو المالك لما أدى من الطالب
# والقول في بيان جهة الطالب للتمليك قول المملك لقوله صلى الله عليه وسلم
~~إذا اختلف المتبايعان فالقول ما يقوله البائع
# وهذا لأنه PageV20P081 لو أنكر التمليك أصلا كان القول قوله فكذلك إذا
~~أقر بالتمليك من جهة دون جهة وهذا لأن المديون إنما يقضي الدين بملك نفسه
~~والإنسان مطلق التصرف في ملك نفسه مقبول البيان فيه في الانتهاء كما في
~~الابتداء إذا كان مفيدا له وهذا بيان مفيد فربما يكون ببعض المال رهن فتعين
~~المدفوع مما به الرهن ليسترد الرهن وربما يكون ببعض المال كفيل فتعجل
~~المكفول له من ذلك ليبرئ كفيله
# وإن مات الدافع قبل أن يقول شيئا من ذلك كانت المائة من كل صك ثلاثة لأنه
~~ليس جعل المدفوع من بعضها بأولى ببعض ولا بيان في ذلك لورثته لأنهم إنما
~~يخلفونه فيما صار ميراثا لهم والمال الذي قضى به دينه لم يصر ميراثا لهم
~~لأنه مجرد رأي كان له في التعيين فلا يصير ميراثا وهو حق البيان لما أراده
~~عند الإعطاء ولا طريق لورثته إلى معرفة ذلك فلا يقومون فيه مقامه كحق
~~البيان في العتق المبهم وكذلك إن مات الدافع والمدفوع إليه واختلفت الورثة
~~فإنها من كل ms5383 صك ثلاثة إلى أن تقوم البينة على شيء كان من الدافع قبل موته
~~فبها تعين بعض الجهات فيجعل الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة أو يتصادق
~~الورثة كلهم على شيء يعني ورثة الدافع والمدفوع إليه لأن الحق لهم
# فإذا تصادقوا على شيء كان ذلك كالثابت بالبينة أو يكون القابض حيا فيقول
~~شيئا فتصدقه ورثة الدافع في ذلك
# ولو كان لرجل على رجلين ألف درهم في صك ثم أن أحدهما كفل عن صاحبه بأمره
~~ثم أدى خمسمائة مما في الصك فجعله من حصة المكفول عنه عند الدافع أو بعد
~~الدفع
# فذلك صحيح والقول فيه قوله ويرجع بها المكفول عنه لأنه هو المالك لما أدى
~~وهذا البيان منه مفيد فإذا قبل منه كان مؤديا دين الكفالة فيرجع على الأصيل
~~لأنه كفل عنه بأمره ولو لم يؤد شيئا حتى كفل الآخر عنه أيضا بأمره فصار كل
~~واحد منهما كفيلا عن صاحبه أو كانت الكفالة على ذلك في أصل الصك في عقد
~~البيع أو القرض فأيهما قضى شيئا فهو من حصته خاصة دون حصة صاحبه حتى يؤدي
~~حصته لأنه لا فائدة له في أن يجعل المؤدى عن صاحبه لا من جهة صاحبه بأن
~~يقول أنا كفيل عنك بأمرك وأداؤك عني كأدائي بنفسي فكان لي أن أجعل المؤدى
~~عنك فأنا أجعله الآن عنك فلا يزال يدور كذلك بخلاف ما سبق فالمؤدي هناك إذا
~~جعل المؤدى عن صاحبه لا يكون لصاحبه أن يعارضه فيجعل المؤدى عنه لأن صاحبه
~~ليس بكفيل عنه
# فإن أدى زيادة على مقدار حقه كانت مما كفل به عن صاحبه لأن صاحبه لا
~~يتمكن في معارضته من هذه الزيادة وقد استفاد البراءة عن حصته بأدائه وبراءة
~~الأصيل توجب براءة الكفيل وكذلك إن شرط عند الأداء PageV20P082 للنصف أن
~~يؤدي ذلك من حصة صاحبه فإنه لا يكون من حصته حتى يؤدي زيادة على النصف لأن
~~هذا الشرط حق لا يفيده شيئا فإن صاحبه يعارضه بجعل المؤدى عنه
# ولو كان ثلاثة نفر عليهم ألف درهم من ثمن بيع ms5384 وبعضهم كفلاء عن بعض كان ما
~~أدى أحدهم من حصته إلى الثلاث فإذا جاوز الثلاث كانت الزيادة من حصة صاحبه
~~لا يستطيع أن يجعلها من حصة أحدهما دون الآخر لأن كل واحد من الآخرين كفيل
~~عن صاحبه كما أنه كفيل عنهما
# فإذا جعل الزيادة من حصة أحدهما كان للمجعول ذلك من حصته أن يجعله من حصة
~~الآخر بالطريق الذي بينا فتحققت المعارضة بينهما فلهذا كانت الزيادة من
~~النصيبين جميعا فيرجع على كل واحد منهما بنصف ذلك كما هو قضية المعارضة
~~والمساواة
# ولو كانوا مكاتبين ثلاثة بعضهم كفلاء عن بعض فأدى بعضهم طائفة من الكتابة
~~كان ذلك من حصتهم جميعا قل المؤدي أو كثر ولو جعلها المؤدي من حصته أو حصة
~~صاحبيه أو أحدهما يجوز ذلك لأنهم كشخص واحد في حكم هذه المكاتبة إذ لو لم
~~يجعلهم كذلك لم يصح فإن الكفالة من المكاتب والكفالة ببدل الكتابة لا تكون
~~صحيحة والمكاتب الواحد لو أراد أن يجعل المؤدى عن بعض نفسه دون بعض لم يكن
~~ذلك شيئا فهذا مثله بخلاف ما سبق فهناك كل واحد منهم أصل في بعض المال كفيل
~~في البعض لأن ذلك في ثمن المبيع صحيح من الأحرار
# توضيح الفرق أن في جعل المؤدي من نصيب المؤدي خاصة في باب الكتابة إبطال
~~شرط المولى لأنه شرط أن لا يعتق واحد منهم حتى يصل إليه جميع المال فإذا
~~أدى أحدهم الثلث وجعلنا ذلك من نصيبه خاصة عتق هو لأنه بريء مما عليه من
~~بدل الكتابة وبراءة المكاتب على أي وجه كان توجب العتق وفي هذا إبطال شرط
~~المولى فلهذا كان المؤدى عنهم جميعا وذلك لا يوجد في ثمن المبيع لأنا وإن
~~جعلنا المؤدي هناك من نصيب المؤدي خاصة يبقى البائع في حبس المبيع إلى أن
~~يصل إليه الثمن فجعلنا ذلك من حصته ما لم يزد المؤدي على الثلث
# ولو كان لرجل دين مائة درهم وله عنده وديعة مائة درهم فدفع إليه مائة
~~درهم فقال الطالب هي وديعتي وقال المطلوب هلكت ms5385 الوديعة وهي من الدين الذي
~~كان لك فالقول قول الدافع مع يمينه لأن الاختلاف بينهما في الملك المدفوع
~~وقد كان ذلك في يد الدافع فيكون القول قوله في أنه ملكي ولأنه أمين في
~~الوديعة مسلط على ما يخبر به من هلاكها فيثبت القول بهلاك الوديعة ويبقى
~~الدين وقد دفع إلى الطالب مثل الدين على جهة قضاء الدين فتبرأ ذمته من ذلك
~~بعد أن يحلف على ما يدعي من PageV20P083 هلاك الوديعة والكفالة بالمال في
~~المرض بمنزلة الوصية حتى يبطل لمكان الدين المحيط بالتركة ويبطل إذا وقعت
~~لوارث أو عن وارث ويبطل فيما زاد على الثلث إذا كان لأجنبي لأنه التزم
~~المال على وجه التبرع فيكون بمنزلة تمليك المال في مرضه على وجه التبرع إلا
~~أن يبرأ من مرضه فحينئذ يكون صحيحا على كل حال لأن المرض يتعقبه برؤه
~~بمنزلة حال الصحة فإن مرض الموت ما يتصل به الموت وما لا يكون مرض الموت لا
~~يكون مغيرا للحكم فإنما لا تصح الكفالة من المريض للوارث وعن الوارث لأن
~~فيه منفعة للوارث وهو محجور عن القول الذي فيه منفعة لوارثه فيما يرجع إلى
~~المال
# ولو كفل المريض عن رجل بألف درهم وأقر بدين يحيط بماله فلا شيء للمكفول
~~له لأن الكفالة تبرع واصطناع معروف كالهبة والدين مقدم على الهبة في المرض
~~سواء كان بالإقرار أو بالبينة
# ولو كان له ثلاثة آلاف درهم فكفل بألف درهم ثم مات جاز ذلك وأخذ من ماله
~~ألف لخروج المكفول به من ثلث ماله ثم يرجع ورثته على المطلوب إذا كان كفيلا
~~بأمره كما لو أدى بنفسه في حياته
# وإذا كانت الكفالة منه في الصحة بألف درهم فمات الكفيل وعليه دين فضرب
~~المكفول له بدينه مع غرمائه فأصابه خمسمائة ثم مات المكفول عنه وعليه دين
~~ضرب المكفول له في ماله بالخمسمائة التي بقيت له لبقاء ذلك القدر له في ذمة
~~الأصيل بعد ما استوفى الخمسمائة من تركة الكفيل وضرب وارث الكفيل
~~بالخمسمائة دراهم التي أدى لأنه كان أدى ms5386 بحكم الكفالة عنه بأمره فكان ذلك
~~دينا عليه فما أصاب وارث الكفيل فإنه يقسم بين غرماء الكفيل بالحصص ويضرب
~~المكفول له بما بقي له أيضا
# ( وهذه ) هي المسألة التي بينا فيما سبق أن في هذا جذر الأصم وأنه لا وجه
~~لتخريجها إلا بطريق التقريب فإن ما يستوفي المكفول له ثانيا مما في يد
~~الوارث للكفيل يرجع به وارث الكفيل في تركة المكفول عنه أيضا فتنتقض القسمة
~~الأولى ولا يزال يدور هكذا إلى أن ينتهي إلى ما لا يمكن ضبطه ولو أن
~~متفاوضين عليهما ألف درهم ماتا جميعا وتركا ألفا وعلى كل واحد منهما ألف
~~درهم مهر امرأته قسم المال بينهما نصفين ولم يضرب الطالب في مال أيهما شاء
~~بألف درهم لأن كل واحد منهما مطلوب بجميع الألف بعضها بجهة الأصالة وبعضها
~~بجهة الكفالة فيضرب بجميع الألف في تركة أيهما شاء وتضرب امرأته بمهرها
~~أيضا ثم يضرب مع امرأة الآخر بما بقي وتضرب هي بألف درهم هكذا ذكره شيخ
~~الإسلام جواهر زاده وتضرب هي بالذي بقي لها من مهرها ولا ترجع الورثة بالذي
~~أخذ منه أول مرة في مال الثاني بشيء إلا أن يكون الطالب أصاب PageV20P084
~~من ماله أكثر من النصف لأنه في مقدار النصف هو أصيل فإن كان المقبوض النصف
~~أو ما دونه لا ترجع ورثته في تركة الآخر بشيء من ذلك
# وإن كان أكثر من النصف فحينئذ يضربون بالفضل لأنهم أدوا ذلك بجهة كفالة
~~صاحبهم عن شريكه بأمره فإذا قبضوا شيئا من ذلك كان المقبوض لامرأته وللطالب
~~إن بقي له شيء بالحصص ثم عند ذلك يعود الجذر الأصم وما لا طريق إلى معرفته
~~إلا من الوجه الذي قدرنا أن كل ما يستوفيه الطالب يثبت لهم حق الرجوع به في
~~تركة الشركة فتنتقض به القسمة الأولى والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب ادعاء الكفيل أن المال من ثمن خمر أو ربا
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كفل رجل عن رجل بألف درهم بأمره ثم غاب الأصيل
~~فادعى الكفيل أن الألف من ثمن ms5387 خمر فإنه ليس بخصم في ذلك ) لأنه التزم
~~المطالبة بكفالة صحيحة والمال يجب على الكفيل بالتزامه بالكفالة وإن لم يكن
~~واجبا على الأصيل
# ( ألا ترى ) أنه لو قال لفلان علي ألف درهم وأنا بها كفيل بأمره وجحد
~~الأصيل ذلك فإن المال يجب على الكفيل وإن لم يكن على الأصيل شيء فبهذا تبين
~~أنه ليس في ادعائه أن المال من ثمن خمر أو ما يسقط المال عنه فلا يكون خصما
~~في ذلك وهو مع هذا مناقض في دعواه لأن التزامه بالكفالة إقرار منه أن
~~الأصيل مطالب بهذا المال والمسلم لا يكون مطالبا بثمن خمر فيكون مناقضا في
~~قوله أن المال من ثمن خمر والدعوى مع التناقض لا تصح حتى أنه لو جاء
~~بالبينة على إقرار الطالب بذلك لم يقبل بعد أن يكون الطالب يجحد ذلك
# ولو أراد استحلاف الطالب لم يكن عليه يمين لأن توجه اليمين وقبول البينة
~~تنبني على دعوى صحيحة إلا أن يقر الطالب بذلك فحينئذ هو مناقض ولو صدقه
~~خصمه في ذلك والتصديق من الخصم صحيح مع كونه مناقضا في دعواه ثم أن أصل سبب
~~التزام المال جرى بين المطلوب والطالب والكفيل ليس بخصم في ذلك العقد ويدعي
~~معنى كان في ذلك العقد حتى إذا ثبت ذلك ترتب عليه خروجه من أن يكون مطالبا
~~بالمال ولا يمكن إثبات ذلك بالبينة لأنها بينة تقوم للغائب والبينة للغائب
~~وعلى الغائب لا تقبل إذا لم يكن عنه خصم حاضر وهو بمنزلة المشتري للجارية
~~إذا ادعى أنها زوجة لفلان الغائب وأراد إقامة البينة على ذلك ليردها بالعيب
~~لا يكون خصما في ذلك فهذا مثله ( والحوالة ) في هذا كالكفالة
# وكذلك إن كان كل واحد منهما ضامنا عن صاحبه لأن أصل المال على غير
~~PageV20P085 هذا الكفيل فهو لا يكون خصما فيما على غيره فهذا تنصيص على ما
~~أشرنا إليه في أن الطريق
# الأصح في الكفالة أن الكفيل يلتزم المطالبة بما على الأصيل ولا يلتزم أصل
~~المال في ذمته
# ولو أدى الكفيل المال إلى الطالب ms5388 وغاب الطالب وحضر المكفول عنه فقال
~~المال من ثمن خمر وجاء بالبينة لم يكن بينه وبين الكفيل خصومة في ذلك ويدفع
~~المال إلى الكفيل لأنه التزم المال بأمره وأدى فيرجع عليه كيف كان ذلك
~~المال ويقال للمكفول عنه اطلب صاحبك فخاصمه وهذا لما بينا أنه يدعي سببا في
~~تصرف جرى بينه وبين الغائب وهذا الحاضر ليس بخصم عن الغائب أو لأنه مناقض
~~فإنه أمره أن يلتزم المطالبة التي هي متوجهة عليه بجهة الكفالة ولو أقر
~~الطالب عند القاضي أن ماله عنده من ثمن خمر فهذا مثله وهو إقرار ببراءة
~~الأصيل وهو بمنزلة ما لو قال لم يكن لي على الأصيل شيء وذلك يوجب براءة
~~الكفيل والأصيل
# ( ألا ترى ) أنه لو أبرأ الأصيل بريء الكفيل فإذا بقي أصل المال من
~~الأصيل بإقراره أولى أن يبرأ الكفيل
# فإن أقر الطالب بذلك وأبرأ القاضي الكفيل ثم حضر المكفول عنه فأقر أن
~~المال الذي عليه قرض لزمه المال إن صدقه الطالب بذلك لتصادقهما على أن وجوب
~~المال له عليه بسبب صحيح ولا يصدقان على الكفيل لأن قولهما ليس بحجة على
~~الكفيل وقد استفاد الكفيل البراءة بما سبق من إقرار الطالب ويجعل هذا من
~~المطلوب بمنزلة إقراره للطالب ابتداء بدين آخر
# سوى الدين كان كفل به الكفيل
# ولو أن مسلما باع مسلما خمرا بألف درهم ثم أحال مسلما عليه بها بطلت
~~الحوالة ولو أحاله بألف درهم فجعلها له بذلك ثم غاب المحيل وقال المحتال
~~عليه المال الذي علي من ثمن خمر وأقام البينة فلا خصومة بينه وبين الطالب
~~في ذلك لأنه التزم المال بالحوالة فعليه أداء ما التزم وهو إنما يدعي سببا
~~مبطلا بعقد جرى بينه وبين الغائب وهذا الحاضر ليس بخصم عنه في ذلك فإذا دفع
~~المال ثم حضر المحيل خاصمه إن أقام عليه بينة بذلك
# رجع عليه بالمال لأنه قبل الحوالة بأمره وأدى واستوجب الرجوع عليه فكان
~~تقع المقاصة بما للمحيل عليه فإذا تبين أنه لم يكن للمحيل عليه شيء كان له
~~أن ms5389 يرجع عليه بالمال
# وإن لم يؤد المال حتى يحضر المحيل فخاصمه وجاء بالبينة أنها من ثمن خمر
~~أبطلها القاضي عن المحتال عليه لأنه قبل الحوالة مقيدة بالمال الذي للمحيل
~~عليه وقد تبين أنه لم يكن للمحيل عليه شيء فكانت الحوالة باطلة
# وإن كان أحاله عليه حوالة مطلقة بألف درهم لم يبرأ منها ولكنه يؤديها
~~ويرجع بها لأن الحوالة المطلقة لا تستدعي مالا للمحيل على المحتال عليه ولا
~~في يده إلا أنه إذا كان PageV20P086 للمحيل على المحتال عليه لم يرجع به
~~عليه وإذا كانت مطلقة يؤدي المال ثم يرجع بمثلها عليه
# وإذا باع الرجل رجلا عبدا بألف درهم ثم أحال البائع غريمه على المشتري
~~بالمال الذي باعه به العبد ثم استحق العبد أو وجد حرا فإن القاضي يبطل
~~الكفالة والحوالة لأنه ظهر أنه أحال عليه بمال ولا مال
# ولو رد بعيب بقضاء القاضي أو بغير قضاء القاضي لم تبطل الحوالة والكفالة
~~وكذلك لو مات العبد قبل القبض وهذا عندنا
# وقال زفر رحمه الله تبطل الحوالة إذا كانت مقيدة
# وجه قوله أن الثمن الذي تقيدت به الحوالة بطل من الأصل لانفساخ العقد من
~~الأصيل ولو ظهر بطلانه تبطل الحوالة فكذلك إذا بطل من الأصيل إلا أنا نقول
~~أن الحوالة لما صحت مقيدة بمال واجب عنده ولم يتبين أنه لم يكن واجبا أو
~~بطل إنما يبطل ببطلانه أن لو كان له تعلق بالدين بها أما من حيث الوجوب فلا
~~يشكل لأن تعلق الدين بالذمة لا بالدين ولا تتعلق به استيفاء لأن تعلقه به
~~استيفاء إنما يستقيم إذا كان قابلا للاستيفاء والدين لا يقبل استيفاء دين
~~آخر منه إلا بعد خروجه فقبل خروجه منه لم يكن لدين الحوالة تعلق به بوجه من
~~الوجوه فصار كالحوالة المطلقة في حالة البقاء فلا تبطل ببطلانه ولا يلزم
~~إذا أحال على مودعه ليستوفي دينه من الوديعة ثم هلكت الوديعة حيث تبطل
~~الحوالة لأن ثمة للدين تعلق به استيفاء لكونه قابلا للاستيفاء منه فجاز أن
~~يبطل ببطلانه وإذا أحال ms5390 رجل رجلا على رجل بألف درهم كانت للمحتال على
~~المحيل وكان مثلها للمحيل على المحتال عليه ثم مات المحيل وعليه دين كان
~~ماله الذي على المحتال عليه بين غرمائه وبين المحتال له بالحصص ولا يختص
~~المحتال له بذلك عندنا وعند زفر رحمه الله يختص به لأنه اختص به في حال
~~حياته حتى كان أحق به من المحيل حتى لو حجر المحيل عن استيفائه فيختص به
~~بعد موته بمنزلة المرتهن في حق الراهن
# ولكنا نقول أن ما في ذمة المحتال عليه مال المحيل لأنه بعقد الحوالة لا
~~يصير للمحتال له لأن الدين لا يقبل التمليك من غير من عليه الدين ومتى كان
~~باقيا على ملكه كان بين غرمائه بالحصص لما مر أنه لا تعلق لحقه بالدين قبل
~~الخروج فصار هو وسائر غرمائه سواء وإنما منع المحيل من التصرف فيه باعتبار
~~عرضة الخروج لأنه لو خرج يكون المحتال له أحق بها ولهذا كان التوي على
~~المحيل لأن الحوالة كانت مقيدة به وقد استحقت فصار بمنزلة الاستحقاق من
~~الأصيل فيعود الدين على المحيل والله أعلم PageV20P087
#
# | باب الحبس في الدين
# ( قال رحمه الله ) ( ويحبس الرجل في كل دين ما خلا دين الولد على الأبوين
~~أو على بعض الأجداد فإنهم لا يحبسون في دينه أما في دين غيرهم فيحبس ) لأنه
~~بالمطل صار ظالما والظالم يحبس وأنه عقوبة مشروعة ولهذا كان حدا في الزنى
~~في ابتداء الإسلام قال الله تعالى في حق قطاع الطريق @QB@ أو ينفوا من
~~الأرض @QE@ 33 والمراد به الحبس وكذلك حبس رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رجلا بالتهمة وكذلك علي كرم الله وجهه اتخذ سجنين سمى أحدهما نافعا والآخر
~~محبسا
# وكذلك شريح رحمه الله كان يحبس الناس وحبس ابنه بسبب الكفالة عن رجل ولا
~~يحبسه في أول ما يتقدم إلى القاضي ولكنه يقول له قم فأرضه لأن الظلم لا
~~يتحقق من أول وهلة فإن عاد إليه مرة أو مرتين يحبسه والقياس في دين الولد
~~على والديه هكذا إلا أنا استحسنا في دين ms5391 الوالدين ومن كان في معناهم أنه لا
~~يعاقب الوالد بسبب الجناية على ولده قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~يقاد الوالد لولده ولا يعاقب بسبب الجناية على ماله لأن له ضرب تأويل في
~~ماله وذكر حديث علي كرم الله وجهه أنه اتخذ سجنين وقال فيه ألا تراني كيسا
~~مكيسا يثبت بعد نافع محبسا وعن الشعبي رحمه الله أن رجلا أتى عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه فقال يا أمير المؤمنين أجرني فقال مم قال من دين قال عمر رضي
~~الله عنه السجن ثم قال عمر رضي الله عنه كأنك بالطلبة حلو ذكر هذا لبيان أن
~~الحبس مشروع
# قال أبو حنيفة رحمه الله لا يباع مال المديون المسجون في دين عليه إلا أن
~~يكون عليه دنانير أو يكون عليه دراهم فاصطرفها بدراهم
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يباع ماله وهي مسائل الحجر ثم ذكر عن
~~عمر رضي الله عنه أنه خطب الناس ثم قال في أسفع جهينة رضي من دينه وأمانته
~~أن يقال له سبق الحاج فأدان معرضا حتى دين به فمن كان له عليه شيء فليفد
~~علينا فأنا بائع ماله قاسم ثمنه بين الغرماء وإياك والدين فإن أوله هم
~~وآخره حرب ونعم ما قال فإن الدين سبب العداوة خصوصا في زماننا فيؤدي إلى
~~إهلاك النفوس ويكون سببا لهلاك المال خصوصا مداينة المفاليس والحرب هو
~~الهلاك ثم إذا حبس المديون ولم يدع الإعسار فظاهر أنه لا يخلى عنه أما إذا
~~ادعى الإعسار
# فإن كان ذلك في ديون وجبت بسبب المبايعات فينبغي أن لا يصدق لأن الظاهر
~~يكذبه لأنه يكون واحدا باعتبار بدله
# وإن كان بأسباب مشروعة سوى المبايعات كالمهر وبدل الخلع والكفالة وبدل
~~الصلح PageV20P088 اختلف مشايخنا رحمهم الله فقال بعضهم يصدق ولا يحبس لأنه
~~متمسك بالأصل وهو العدم فالقول قوله
# وقال بعضهم لا يصدق لأن التزامه المال اختيارا دليل قدرته ولو كان دينا
~~وجب حكما باستهلاك مال
# ونحوه ينبغي أن يصدق
# ثم قال أبو حنيفة رحمه الله إذا ms5392 حبس الرجل شهرين يسأل عنه وإن شاء سأل
~~عنه في أول ما يحبسه والرأي فيه إلى القاضي إن أخبر بعد أويقات أنه معسر
~~خلى سبيله وإن قالوا واجد أمر بحبسه حتى يذوق وبال أمره لأنه من الجائز أنه
~~أخفى ماله فيشهد الناس على ظاهر حاله فتبطل حقوق الناس وإذا أخبروه أنه
~~معسر أخرجه ولم يحل بين الطالب وبين لزومه عندنا
# وقال زفر رحمه الله يمنعه من ملازمته لأنه منظر بإنظار الله تعالى ولو
~~كان منظرا بإنظاره لا يكون له حق الملازمة هكذا كنا نقول بأنه منظر إلى
~~زمان الوجود ووجود ما يقدره على أداء الدين موهوم في كل ساعة فيلازمه إذا
~~وجد مالا أو اكتسب شيئا فوق حاجته الدراة يؤخذ منه والكفيل بالمال والذي
~~عليه الأصل سواء لأن خطاب الأداء متوجه على الكفيل كما هو متوجه على الأصيل
~~وذكر عن الكلبي ومحمد بن إسحاق أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حبس بني
~~قريظة حتى نزلوا في حكم سعد رضي الله عنه في دار بنت الحارث حتى ضرب رقابهم
~~فإذا تبين أن الحبس مشروع وإذا حبس الكفيل بالدين فللكفيل أن يحبس المكفول
~~عنه حتى يخلصه إذا كان بأمره
# وكذلك لو لازمه الطالب كان له أن يلزم الذي عليه الأصل لأنه التزم الأداء
~~من مال المطلوب بأمره فكان الأصيل ملتزما تخليصه فله أن يلازمه وليس للكفيل
~~أن يأخذ المال حتى يؤديه لأنه إنما يرجع عليه بحكم الإقراض وإنما يتحقق هذا
~~المعنى عند الأداء وإذا حبس رجل بدين فجاء غريم له آخر يطالبه فإن القاضي
~~يخرجه من السجن ويجمع بينه وبين هذا المدعي
# فإن أقر له بالدين أو قامت له عليه بينة كتب اسمه فيمن حبس له مع الأول
~~لأنه لو لم يكتب ربما يشتبه على القاضي أنه محبوس بدين واحد فيخلي سبيله
~~فيكتبه حتى لا يخلي سبيله إلا بقضائهما
# وإن كان القاضي قد فلس المحبوس جاز إقراره لأشخاص في قول أبي حنيفة
# وأبي يوسف رحمهما الله
# ثم رجع أبو يوسف رحمه ms5393 الله وقال تفليس القاضي إياه جائز ولا يجوز إقراره
~~بعد ذلك ولا بيعه ولا شراؤه ولا بشيء يضيفه في ماله ما خلا العتق والطلاق
~~والنكاح والإقرار بالسبب فإنا ندع القياس فيه ونجوزه وهو قول محمد رحمه
~~الله وقول شريح وإبراهيم وبن أبي ليلى رحمهما الله ويعني بالتفليس أن يحكم
~~بعجزه عن الكسب فيجعله كالمريض مرض الموت فيحكم بتعلق حق غرمائه في مال هذا
~~PageV20P089 وهذا نوع حجر
# وإن كان أبو حنيفة رحمه الله لا يرى ذلك وهما يجوزان ذلك وليس الحبس
~~بتفليس لأنه دلالة القدرة على أداء الدين لا دلالة العجز ولا يضرب المحبوس
~~في الدين ولا يقيد ولا يقام ولا يؤاجر لأن هذه عقوبات زائدة ما ورد الشرع
~~بها
# وإنما قلنا بالحبس ليكون حاملا له على قضاء الدين وإن كان فيه ضرب عقوبة
~~بالنصوص ولا نص في الزيادة عليه فإنه روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله
~~عنه أنه قال ليس في هذه الأمة صفد ولا قيد ولا غل ولا تجريد والصفد ما تقيد
~~به الأيدي أراد بقوله لا يقام يعني لا يؤمر بالقيام
# بين يدي صاحب المال إهانة له فإن ذلك مع عقوبة ولا يؤاجر من غير اختياره
~~لأن ذلك نوع حجر عليه ولا يجوز ذلك في ماله فلأن لا يجوز في نفسه بطريق
~~الأولى ويحبس الأبوان في نفقة الولد ولا تشتبه النفقة بالدين لأن الإنفاق
~~على الولد إنما شرع صيانة للولد عن الهلاك والممتنع كالقاصد الهلاك ومن قصد
~~إهلاك ولده يحبس بخلاف الدين فإنه ليس فيه قصد إهلاك نفسه ولا يخرج المحبوس
~~في الدين بجمعة ولا عيد ولا حج ولا جنازة قريب أو بعيد لأن الواجب أن يحبس
~~على وجه لا يخلص بعد زمان حتى يضجر قلبه عند ذلك فيسارع في قضاء الدين فلو
~~خرج أحيانا لا يضيق قلبه حينئذ ولهذا قالوا ينبغي أن يحبس في موضع خشن لا
~~يتبسط له في فراش ولا وطاء ولا أحد يدخل عليه ليستأنس ليضجر قلبه بذلك وإذا
~~سأل القاضي عن ms5394 المحبوس بعد شهرين أو أكثر في السر فأخبره ثقة بعدمه خلى
~~سبيله ولم يخل بين غريمه وبين لزومه وإن شهد عليه شهود أنه موسر أو أن له
~~مالا أجزت شهادتهم ويترك المسألة في السر لأن السؤال للاختبار ومتى ظهرت
~~حاله بالشهادة لا تقع الحاجة إلى الاختبار
# وإن أدى دين أحد الغريمين لم يخرج من السجن حتى يؤدي دين الآخر لأن الظلم
~~قائم ويحبس الرجل في الدرهم وفي أقل منه لأن مانع الدرهم وما دونه ظالم
~~وينبغي أن يكون محبس النساء في الدين على حدة ولا يكون معهن رجل حتى لا
~~يؤدي إلى فتنة ولا يمنع المحبوس من دخول إخوانه وأهله عليه لأنه يحتاج إلى
~~ذلك حتى يشاورهم في توجيه ديونه ولكن لا يمكنون من المكث عنده حتى يستأنس
~~بهم ولا يحبس المكاتب لمولاه بالمكاتبة لأنه عبد ولا يليق به الحبس
# ( ألا ترى ) أنه لو عجز نفسه عن ذلك يسقط ويحبس بدين غير الكتابة قالوا
~~أراد به في حق غير المولى وقال بعضهم يحبس بدين المولى وهو ملحق بالأجانب
~~في المعاملات مع مولاه والأول أصح وإن كان للمكاتب على مولاه طعام ومكاتبته
~~دراهم فإن المولى يحبس في دين PageV20P090 المكاتب لأن مطالبته متوجهة على
~~مولاه وهو ملحق بالأجانب في حق أكسابه
# وكذلك العبد التاجر الذي عليه الدين يكون له على مولاه دين ولا يحبس لحقه
~~ولكن لحق الغرماء والصبي التاجر في السجن مثل الرجل يعني يحبس لأنه يؤاخذ
~~بحقوق العباد فيتحقق ظلمه والغلام الذي يستهلك المتاع فيضمن قيمته وله أب
~~أو وصي وليس بناجز مثل ذلك يريد به في حق الحبس ولم يذكر أنه يحبس الصبي أو
~~أبوه أو وصيه والصحيح أنه يحبس وليه وفي الكتاب ما يدل عليه حيث قيده بهذا
~~اللفظ وهذا لأن الظلم إنما يتحقق ممن يخاطب بأداء المال ووليه هو الذي
~~يخاطب بذلك لا هو
# وبعضهم قال الحبس للصبي بطريق التأديب حتى لا يتجاسر على مثله ولكن هذا
~~إنما يكون فيما يباشر من أسباب التعدي قصدا أما ما ms5395 وقع خطأ منه فلا ولا
~~يحبس العاقلة في الدية ولا في شيء منها من الأرش بقضائه عليهم ولكنه يؤخذ
~~من الأعطية وإن كرهوا ذلك لأن الدية إنما تعطى من عطائهم لا مما في أيديهم
~~من الأموال حتى يتحقق المنع من قبلهم حتى لو كانوا من أهل التأدية وليس لهم
~~عطاء يفرض ذلك عليهم في أموالهم فإذا امتنعوا من أدائه حبسوا وكذلك الذعار
~~يحبسون أبدا حتى يتوبوا والذاعر الذي يخوف الناس ويقصد أخذ أموالهم فكان في
~~معنى قطاع الطريق قال الله تعالى @QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله
~~@QE@ 33 الآية
# ولو أن غلاما استهلك لرجل مالا وله دار ورقيق وعروض وليس له أب ولا وصي
~~لم يحبس ولكن القاضي يرى رأيه فيه إن شاء جعل وكيلا ببيع بعض ماله فيوفي
~~الطالب حقه وإن كان له أب أو وصي يجوز بيعه فإنه لا يحبس
# والصحيح أنه يحبس من يخاطب بقضاء دينه
# لما مر ولا يحبس الصبي إلا بطريق التأديب ويحبس المسلم للذمي بدينه
~~والذمي للمسلم ويحبس الحربي المستأمن ويحبس له لأن معنى الظلم يتحقق في حق
~~الكل والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإبراء والهبة للكفيل
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا قال الطالب للكفيل قد برئت إلي من المال الذي
~~كفلت به من فلان فهذا إقرار بالقبض وللكفيل أن يرجع به على المكفول عنه )
~~لأنه أخبر عن البراءة بفعل متعد من المطلوب والكفيل إلى الطالب وذلك بفعل
~~الأداء لأن الإبراء متعد من المطلوب إلى الطالب وكذلك قوله قد دفعت إلي
~~المال أو نقدتني أو قبضته منك وكذلك الحوالة
# وإذا PageV20P091 قال أبرأتك لم يكن هذا إقرارا بالقبض وللطالب أن يأخذ
~~الذي عليه الأصل لأنه أضاف الفعل إلى نفسه متعديا إلى المطلوب وذلك إنما
~~يكون بإسقاط الدين عنه ولو قال برئت من المال ولم يقل إلي فهذا إقرار
~~بالقبض في قول أبي يوسف رحمه الله لأنه وصفه بالبراءة فينصرف إلى ذلك السبب
~~المعهود والسبب المعهود الإيفاء
# وعند محمد رحمه الله هو بمنزلة قوله أبرأتك لأنه يحتمل الوجهين ms5396 فكان
~~الحمل على الأدنى أولى
# ( ألا ترى ) أن الحاجة إلى الرجوع على الأصيل لا تثبت بالشك وقد مر هذا
~~في الجامع والتحليل بمنزلة الإبراء لأن الدين لا يوصف بالتحليل أما المال
~~الذي يراد به الدين فيوصف بهذا وذلك بمنزلة الموضوع الديون فمتى حلله أسقط
~~حقه عن ذلك أصلا فكأنه قال لا حق لي في مالك
# ولو قال له هكذا كان إبراء مطلقا فهذا كذلك والمحتال عليه في جميع هذا
~~بمنزلة الكفيل
# ولو وكل الطالب وكيلا بقبض ماله فقال الوكيل للكفيل برئت إلي كان هذا
~~إقرارا بالقبض فيصح
# ولو قال الوصي للكفيل قد أبرأتك أو أنت في حل منه لم يجز لأن ذلك معروف
~~منه وليس له ذلك وكذلك الصبي التاجر والعبد التاجر والمكاتب إذا قالوا ذلك
~~للكفيل لا يصح لما مر وإذا أبرأ الطالب الكفيل من المال فأبى أن يقبل ذلك
~~فهو بريء ولا يشبه هذا الهبة لأن الإبراء إسقاط محض في حقه لأنه ليس في حقه
~~إلا مجرد المطالبة فصار كسائر الإسقاطات فلا يرتد بالرد بخلاف الذي عليه
~~الأصل لأن أصل الدين عليه فيكون ذلك تمليكا منه لأن الحق الذي هو واجب له
~~في ماله غير عين فصار هذا تصرفا بإسقاط الفعل عنه ويجعل الواجب له إسقاطا
~~من وجه وتمليكا من وجه فوفرنا على السهمين حظهما
# فعلى هذا يصح من غير قبول لشبهه بالإسقاط ويرتد بالرد لشبهه بالتمليكات
~~ومثله لو وهب من الكفيل فإنه يرتد بالرد كما لو وهب من الأصيل لأن الهبة
~~لفظ وضع للتمليك ويمكن تحقيق الهبة في حق الكفيل كما في حق الأصيل لأن هبة
~~الدين من غير من عليه الدين جائزة فإذا سلطه عليه فهو مسلط عليه في الجملة
~~أو يجعل ذلك نقلا للدين منه بمقتضى الهبة منه فيصير هبة الدين ممن عليه
~~الدين لو أمكن ذلك لأن له ولاية نقل الدين إليه قصدا بإحالة الدين عليه
~~فيثبت ذلك بمقتضى تصرفهما تصحيحا له وإذا استقام تحقيق الهبة كما في حقه
~~وجب الجري على مقتضى الهبة ms5397 كما في حق الأصيل
# وقد مر أنه لو أبرأ الذي عليه الأصل من الدين يصح من غير قبول ولكنه يرتد
~~بالرد لما فيه من معنى التمليك فكذلك لو وهب منه فلو مات قبل أن يعلم فهو
~~بريء منه في الهبة والإبراء جميعا لأنه تام في نفسه ولكنه يرتد بالرد
~~PageV20P092 فمتى مات وقع اليأس عن الرد فانبرم بمنزلة لو تصرف له فيه جاز
~~وكذلك لو كان ميتا فأبرأه منه وجعله في حل منه فهو جائز لأن الدين قائم
~~عليه حكما فاحتمل الإسقاط فإن قالت الورثة لا تقبل فلهم ذلك ويقضون المال
~~والكفيل منه بريء في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال محمد رحمه الله ليس للورثة في ذلك قول فمحمد رحمه الله يقول بأن هذا
~~في حق الورثة إسقاط محض لأنه لا دين عليهم حقيقة إنما عليهم مجرد المطالبة
~~فأشبه الكفيل ثم في حق الكفيل لا يرتد بالرد فكذا في حقهم
# وأبو يوسف رحمه الله يقول إن الدين قائم وقد أخذ شبها بالأعيان بعد الموت
~~لتعلقه بالتركة فكان أقبل للتمليك في هذه الحال والملك بهذا التمليك واقع
~~لهم فيرتد بردهم كما لو أضاف الإبراء إليهم تنصيصا وإذا وهب الطالب المال
~~الذي عليه للأصيل فأبى أن يقبل كان المال عليه وعليه فضله لأن الهبة منه
~~كالهبة من كفيله ولو وهبه من كفيله فأبى أن يقبل كان المال عليه بخلاف ما
~~إذا أبرأه فأبى أن يقبل لأنه لا يعود الدين على الكفيل لأنا نجعل إبراءه
~~كإبراء الكفيل لا يرتد بالرد فكذلك هنا وإذا وهب للكفيل وقبله رجع به على
~~الذي عليه الأصل لأنه ملكه بالهبة فصار كما لو ملكه بالأداء والتمليك منه
~~صحيح لأنه قابل للملك في حق ما في ذمة الأصل ولهذا يملكه بالأداء وإذا ملكه
~~رجع عليه وكذلك المحتال عليه
# وإذا كانت الكفالة على أن المكفول عنه بريء أو كانت حوالة فوهب الطالب
~~الذي كان عليه الأصل فالهبة باطلة لأنه ليس في ذمته شيء لانتقال الدين إلى
~~ذمة غيره وعلى رواية ms5398 الجامع ينبغي أن يصلح ولو وهب الكفيل الذي عليه للأصيل
~~فهو جائز لانعقاد سبب وجوب الدين له في الحال فإن أدى الكفيل لم يرجع به
~~عليه لأنه يقرر ملكه ما في ذمته فصحت الهبة فصار كما لو وهبه بعد الأداء
~~فإن أدى الذي عليه الأصل لم يرجع به على الكفيل لأنه تبين أن هبته باطلة
~~لانتقاض سبب وجوب الدين بينهما والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | باب إقرار أحد الكفيلين بأن المال عليه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد منهما
~~كفيل عن صاحبه بالمال فأقر أحد الكفيلين بأن المال كله عليه وأداه وأراد أن
~~يرجع بنصفه على صاحبه وقال إنما عنيت بإقراري أنه علي لأني كفلت عنك كل
~~حصتك فله أن يرجع عليه بنصفه ) لأنه صادق في قوله أنه كله عليه لكن بعضه
~~بحكم الكفالة وبعضه بحكم الأصالة ولو أقر أن PageV20P093 كله عليه وأن
~~صاحبه كفل عنه بأمره لم يكن له أن يرجع على صاحبه بشيء لأنه قد صرح أنه
~~أصيل في كله وصاحبه كفيل عنه فيجري على قضية قوله
# ولو أن رجلين كان عليهما خمسون دينارا لرجل قرضا وكل واحد منهما كفيل عن
~~صاحبه ضامن له فأشهد أحدهما على صاحبه أني معك دخيل في هذا المال
# ولو أقر الآخر بذلك ثم ادعى أن المال كله على صاحبه فإنه يرجع على صاحبه
~~بنصفه لأن قوله أنت دخيل معي ليس بإقرار بشيء لم يكن عليه خاصة دون الآخر
~~يريد به أنه أخبر بكونهما دخيلين في هذا المال وهذا يقتضي أن يكونا أصيلين
~~في بعضه فمن ادعى أن كله على صاحبه فقد ناقض فيما أخبر فلا يلتفت إلى ذلك
# وإن أقر أحدهما أن هذا المال عليه خاصة دون الآخر ثم أدى المال لم يرجع
~~على صاحبه بشيء لأنه نص أنه كفيل أصيل في الكل ولو أداه صاحبه كان له أن
~~يرجع بكله عليه
# ولو كان لرجل على ثلاثة نفر ألف درهم في صك باسمه وبعضهم كفلاء عن بعض ms5399
~~ضامنون للمال كله فأقر الطالب أن أصل المال على أحدهم وأن الآخرين كفيلان
~~عنه ولم يقر بهذه الكفالة التي نسبت إليه في الصك ثم أدى المال أحدهم فله
~~أن يرجع على صاحبه بالثلثين لأنه أقر على غيره فلم يعتبر
# ولو لم يقر الطالب بذلك ولكن أحد الكفلاء قال أصل المال علي وصاحباي منه
~~بريئان ثم أدى المال لم يرجع على صاحبيه بشيء لأن زعمه معتبر في حقه وإن
~~أداه صاحباه رجعا بالكل عليه لإقراره أنه أصيل في جميع المال وإقراره ملزم
~~إياه
# ولو كان لرجل على رجل ألف درهم في صك باسمه وفلان بها كفيل فأقر الكفيل
~~أن أصل المال عليه وأن فلانا كفيل عنه وأنه إنما قدمه في الصك لشيء خافه
~~فأدى المقدم في الصك المال كله فله أن يرجع بذلك على الكفيل مؤاخذا بما أقر
~~به على نفسه ويجعل ذلك في حقه كالثابت بالبينة
# ولو كان أصل المال قرضا في الصك أو من ثمن بيع ونسبه إلى الذي في صدر
~~الصك ثم أقر الكفيل بهذه المقالة كان إقراره على نفسه أصدق مما في الصك لأن
~~إقراره على نفسه حجة ملزمة والصك ليس بحجة ملزمة ما لم يشهد الشهود بما فيه
~~وشهادة الشهود بما فيه لا تكون مقبولة مع تكذيبه إياهم بإقراره فلهذا كان
~~المقبول ما أقر به على نفسه
# ولو لم يقر الكفيل بهذه المقالة ولكنه أقر أنه هو القابض للمال من صاحب
~~الصك أو أنه قد اشترى المبيع من صاحب الصك وقبضه وقال الذي عليه الصك وهو
~~الذي اسمه في أوله أجل أو صدق ثم ادعى المقر له المال فله أن يرجع على
~~صاحبه المقر لأن إقراره بمباشرة سبب التزام المال PageV20P094 يكون إقرارا
~~منه بأنه أصيل في جميع المال وأن صاحبه كفيل به وإقراره حجة عليه
# ولو لم يقر الكفيل بذلك ولكنه أقر أنه قبض المال من المكفول عنه فهو جائز
~~لأنه بالكفالة قد استوجب المال على المكفول عنه
# وإن كان مؤجلا وإقراره بقبض الدين المؤجل صحيح ms5400 فإن أداه المكفول عنه إلى
~~الطالب رجع على الكفيل بسبب إقراره لأن ثبوت قبضه منه بإقراره كثبوته
~~بالبينة أو بالمعاينة في حقه وإذا كان لرجل على رجلين ألف درهم وكل واحد
~~منهما كفيل عن صاحبه بجميع المال فادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه كفيل
~~عنه لم يصدق واحد منهما على ذلك إلا بحجة لأنه يدعي خلاف المعلوم بطريق
~~الظاهر فعلى كل واحد منهما البينة على ما ادعى فإن لم يكن له بينة يحلف كل
~~واحد منهما على دعوى صاحبه لأنه يدعي على صاحبه ما لو أقر به لزمه وأيهما
~~نكل عن اليمين فنكوله بمنزلة إقراره فيثبت بنكوله أن أصل المال عليه
# وإن حلفا جميعا ثم أدى أحدهما المال رجع على صاحبه بنصفه لأن دعوى كل
~~واحد منهما تنفي عن صاحبه نصيبه
# وقيل هذه الدعوى إذا كان أدى أحدهما المال رجع على صاحبه بالنصف
~~لاستوائهما في الضمان إن قامت البينة من الأصيل أن المال على أحدهما والآخر
~~كفيل ولم يعرفوا ذلك فهذا بمنزلة من لم تقم عليه بينة لأن المشهود عليه
~~بالأصالة منهما مجهول والشهادة على المجهول لا تكون مقبولة ولا تبطل هذه
~~الشهادة حق الطالب ولا توهنه لأنها لا تمس حقه
# وإن أقر الطالب أن الأصل على أحدهما والآخر كفيل لم يصدق على ذلك لأن
~~إقراره ليس بحجة
# لأحدهما على صاحبه وشهادته في ذلك لا تكون مقبولة لأن المال له فإنما
~~يشهد لنفسه على أحدهما بأن جميع المال عليه
# وكذلك لو كان للطالب ابنان فشهدا بذلك لأنهما يشهدان لأبيهما وهذا إذا لم
~~يكن على أصل المال بينة أنه عليهما وكل واحد منهما ضامن فإن كان على أصل
~~المال بينة بذلك فشهادة ابني الطالب جائزة لأنهما لا يثبتان بشهادتها حق
~~أبيهما وإنما يشهدان لأحد الغريمين على الآخر أنه هو الأصيل وأن صاحبه كفيل
~~فلا تتمكن التهمة في هذه
# وكذلك إن كان الغريمان مقرين بالمال لأن حق الطالب عليهما ثابت بإقرارهما
~~فشهادة ابني الطالب على هذا لا تكون لأبيهما وإنما تكون ms5401 لأحدهما على الآخر
~~ولو شهد ابنا أحدهما أن الأصل على أبيه والآخر كفيل عن أبيه جاز لأنهما
~~يشهدان على أبيهما
# ولو شهدا أن الأصل على الآخر وأن أباهما كفيل به عنه لم تجز شهادتهما
~~لأنهما يدفعان بهذه الشهادة عن أبيهما مغرما ويجران إليه المنفعة فكانا
~~متهمين فيه والله تعالى أعلم بالصواب PageV20P095
#
# | باب بطلان المال عن الكفيل من غير أداء ولا إبراء
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كفل الرجل بمال عن رجل من ثمن مبيع اشتراه
~~فاستحق المبيع من يده بريء الكفيل من المال ) لأن باستحقاق المبيع انفسخ
~~البيع وبرئ الأصيل من الثمن وبراءة الأصيل منه توجب براءة الكفيل لأن
~~الكفيل يلتزم المطالبة التي هي على الأصيل ولا تبقى المطالبة على الأصيل
~~بعد استحقاق المبيع فكذلك على الكفيل وكذلك لو رده بعيب بقضاء أو بغير قضاء
~~أو بإقالة أو بخيار شرط أو رؤية أو بفساد البيع لأن الأصيل يبرأ عن الثمن
~~بهذه الأسباب وكذلك المهر يبطل عن الزوج كله بفرقة من جهتها
# قبل الدخول أو بعضه بالطلاق ببراءة الكفيل به مما بطل عن الزوج لبراءة
~~الأصيل وكذلك الكفيل بطعام السلم إذا صالح الأصيل الطالب على رأس المال
# فهو بريء عما كفل به لبراءة الأصيل وليس عليه شيء من رأس المال لأنه دين
~~آخر سوى ما كفل به وهو ليس ببدل عن المكفول به وكيف يكون بدلا ووجوب المسلم
~~فيه بعقد السلم ووجوب رأس المال بانفساخ عقد السلم والبدل ما يجب بالسبب
~~الذي وجب به الأصل فلو ضمن المشتري ثمن المشترى لغريم البائع يعني أحال
~~البائع غريما له على المشتري حوالة مقيدة بالثمن أو كفل المشتري لغريم
~~الكفالة البائع كفالة مقيدة بالثمن ثم استحق العبد بطلت الحوالة والكفالة
~~لأن بانفساخ العقد من الأصل ينتفي الثمن عن المشتري من الأصل وقد كان
~~التزاما مقيدا به
# وكذلك لو وجد العبد حرا أو رده المشتري بعيب بقضاء أو بغير قضاء أو بخيار
~~رؤية أو هلك العبد قبل القبض لم تبطل الحوالة عندنا ولا الكفالة لأن بما ms5402
~~اعترض من الأسباب لا يتبين أن الثمن لم يكن واجبا على الأصيل وعلى قول زفر
~~رحمه الله تبطل الكفالة والحوالة لأن البيع ينفسخ من الأصيل بهذه الأسباب
~~ويسقط الثمن عن المشتري وقد كان التزامه مقيدا به
# ( واستشهد في الكتاب بالصرف ) فقال لو باعه بالدراهم مائة دينار وقبضها
~~ثم انفسخ البيع بهذه الأسباب رجع على البائع بألف درهم لأن صرفها وأصلها
~~صحيح بخلاف ما إذا استحق العبد أو وجد حرا فإنه يرجع بالدنانير لأنه تبين
~~أن الدراهم لم تكن واجبة من الأصيل
# وعلى هذا لو ضمن الزوج مهر المرأة لغريمها ثم وقعت الفرقة بينهما قبل
~~الدخول من قبلها لم يبرأ الزوج عن الكفالة إلا على قول زفر رحمه الله ثم
~~إذا أداها رجع بها على المرأة لأنه كفل عنها بأمرها فيستوجب الرجوع عليها
~~عند الأداء إلا أنه كانت تقع المقاصة قبل الفرقة بمهرها وقد انعدم ذلك
~~بسقوط PageV20P096 المهر عنه فيرجع عليها بالمؤدى
# وكذلك لو طلقها قبل أن يدخل بها غير أنه يرجع عليها بنصف المؤدى لأن
~~المقاصة وقعت بالنصف الثاني من مهرها ولو كاتب رجل عبده على ألف درهم ثم
~~أمره فضمنها لغريم له على المولى ألف درهم وقبل الحوالة بها فذلك صحيح لأن
~~هذا ليس بكفالة ولا حوالة في الحقيقة ولكنه بمنزلة توكيل المولى غريمه
~~باستيفاء بدل الكتابة من المكاتب ولا فرق في حق المكاتب بين أن يكون يطالبه
~~المولى بالبدل وبين أن يطالبه غريم المولى فإن أعتق المولى المكاتب عتق ولم
~~يبرأ من الضمان
# وفي بعض نسخ الأصل قال ( وبرئ من الكفالة ) لأنه كان بمنزلة التوكيل
~~وبإعتاق المكاتب يسقط عنه بدل الكتابة حتى لا يطالبه المولى بشيء منه فكذلك
~~وكيله
# ووجه الرواية الأخرى أن الغريم كان يطالبه بدينه قبل العتق ولم يتغير حكم
~~دينه بإعتاق المكاتب وإنما كان هذا بمنزلة التوكيل وحكم توجه المطالبة
~~للغريم على المكاتب بالتزامه فأما المطلوب في حق الغريم دينه وما اعترض من
~~العتق لا يبقي التزام المطالبة ابتداء فلأن لا ينفي بقاءه بطريق الأولى ms5403 ثم
~~إذا أدى رجع على المولى لأنه قبل العتق كانت تقع المقاصة بدين الكتابة وقد
~~انعدم ذلك حين سقط عنه دين الكتابة
# بالعتق وكذلك لو مات المولى والمكاتب مدبر يعتق وعتق من ثلثه أم ولد
~~فعتقت لأن البراءة عن بدل الكتابة يحصل بهذا السبب كما يحصل بإعتاق المولى
~~إياه
# ولو كفل عبد عن مولاه بألف درهم بأمره ثم أعتقه المولى فأداه لم يرجع على
~~المولى فأما بعد العتق فإنه يطالبه بذلك المال لأنه كان مطالبا في حال رقه
~~بالعتق وهو لا يزيده إلا وكادة ولأن المولى شغله به حين أمره بالكفالة عنه
~~فهو بمنزلة ما لو أقر بالدين عليه ثم أعتقه فلا يرجع العبد بها على المولى
# وإن أدى من كسب هو خالص حقه لأن الكفالة حين وقعت لم تكن موجبة لرجوع
~~الكفيل على الأصيل فلا يصير موجبا للرجوع بعد ذلك بخلاف المكاتب فإن هناك
~~أصل الكفالة كانت موجبة لرجوع المكاتب على المولى عند الأداء لأن المكاتب
~~يستوجب على مولاه دينا إلا أنه كانت تقع المقاصة ببدل الكتابة وهنا أصل
~~الكفالة لم يكن موجبا لرجوع العبد على المولى فإن العبد لا يستوجب على
~~مولاه دينا
# ولو أن رجلا له على رجل ألف درهم فأمره أن يضمنها الغريم له ثم أن الآمر
~~وهبها للكفيل أو أبرأه منها لم يجز ذلك وكان للمكفول له أن يأخذه بالمال
~~لأن الكفالة أو الحوالة المقيدة قد اشتغلت بما للآمر في ذمة الكفيل لحق
~~الطالب وذلك يمنع الآمر من التصرف فيه بمنزلة الراهن إذا تصرف في المرهون
~~بالهبة أو البيع من إنسان فإنه لا ينفذ لحق PageV20P097 المرتهن ولو مات
~~الآمر وعليه دين ولم يقتض المكفول له الدراهم كانت الدراهم بين سائر غرماء
~~الميت ولم يكن المكفول له أحق بها منهم استحسانا وكان ذلك القياس أن يكون
~~للمكفول له خاصة وهو قول زفر رحمه الله لأنه صار كالمرهون به ولأن سائر
~~الغرماء يثبت حقهم من جهة الأصل وقد كان مقدما على الأصل في هذا المال في
~~حياته ms5404
# ووجه الاستحسان أن المكفول له لم يصر أحق بغرم هذا المال حتى لو بريء مما
~~في ذمة الكفيل لم يبطل حق المكفول له ولا يكون أحق بالغنم وبه فارق الرهن
~~فقد صار المرتهن أحق بغرم الرهن هناك
# يوضحه أن يد الاستيفاء ثبتت للمرتهن بقبض الرهن وعلى ذلك ينبني اختصاصه
~~به دون سائر الغرماء وهنا يد الاستيفاء لم تثبت للمكفول له فيما في ذمة
~~الكفيل بل هو مال الأصيل فيقسم بعد موته بين غرمائه بالحصص
# ولو كان المكفول عنه حيا فأقام رجل البينة أن هذا المال له وأنه أمر
~~فلانا فباع المبيع الذي هذا المال ثمنه لم يكن له أن يبطل الكفالة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولكنه يضمنه للبائع
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله تبطل الكفالة وهو بناء على مسألة كتاب البيوع
# أن الوكيل بالبيع عندهما في نفوذ تصرفه في الثمن بمنزلة العاقد لنفسه
~~ويضمن للموكل
# وعند أبي يوسف رحمه الله بمنزلة الثابت لا ينفذ من تصرفه إلا ما يرجع إلى
~~القبض ولو كان المال إلى أجل وبه كفيل فإن مات الأصيل فقد حل المال عليه
~~ولا يحل على الكفيل حتى يمضي الأجل لأن الأصيل استغنى بموته عن الأجل
~~والكفيل محتاج إليه وحلوله على الأصيل لا يمنع كونه مؤجلا على الكفيل كما
~~لو كفل الكفيل بمال هو حال على الأصيل مؤجلا إلى سنة
# ولو كان الميت هو الكفيل فقد حل المال عليه لوقوع الاستغناء عن الأجل
~~ويؤخذ من تركته في الحال ثم لا يرجع ورثته على الأصيل قبل أن يحل الأجل
~~عندنا
# وقال زفر رحمه الله يرجعون على الأصيل في الحال لأنهم أدوا دينا عليه بعد
~~توجه المطالبة فيه شرعا بحكم الكفالة عنه بأمره فيرجعون إليه وهذا لأن
~~الكفيل يصير بمنزلة المقرض لما أدى عن الأصيل فيستوجب الرجوع به عليه في
~~الحال إلا إذا قصد إثبات حق الرجوع لنفسه بتعجيله قبل حل الأجل ولم يوجد
~~إذا كان سقوط الأجل حكما لموته
# ولكنا نقول بالكفالة كما وجب المال ms5405 للطالب على الكفيل مؤجلا والأصيل باق
~~منتفع بالأجل فكما بقي المال مؤجلا في حق الطالب بعد موت الكفيل فكذلك في
~~حق الكفيل للطالب قبل حل الأجل فإنه لا يرجع على الأصيل حتى يحل الأجل فهذا
~~مثله ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها عنه ثلاثة رهط PageV20P098
~~بعضهم كفلاء عن بعض بالمال وهو حال من ثمن مبيع فأخر الطالب أحد الكفلاء
~~إلى سنة فهو جائز
# وله أن يأخذ أيهم شاء سواء بجميع المال بمنزلة ما لو كان أحدهم كفل به
~~مؤجلا في الابتداء فإن المال يكون حالا على الباقين وهذا لأن كل واحد منهم
~~كفيل بجميع المال وإبراء أحد الكفلاء لا يوجب البراءة للباقين كما لا يوجب
~~براءة الأصيل فكذلك التأخير عن أحد الكفلاء إلى سنة فإن أدى المال أحد
~~الكفيلين الآخرين كان له أن يأخذ صاحبه بالنصف ليستوي به في غرم الكفالة
~~كما هو مساو له في الالتزام بأصل الكفالة ولا يأخذ الذي أخره حتى يحل الأجل
~~لأن الأجل ثابت في حقه فكما لا تتوجه مطالبة الطالب عليه بشيء لمكان الأجل
~~فكذلك مطالبة الكفيل الآخر
# فإذا حل الأجل وقد كان أخذ من صاحبه النصف بيعا جميعا ذلك الكفيل بالثلث
~~لأنه كان مساويا لهما في الكفالة وقد كان المانع لهما من الرجوع عليه الأجل
~~وقد انعدم فيرجعان عليه بقسطه وهو الثلث ليستووا في غرم الكفالة ثم يرجعون
~~على الأصيل بجميع المال
# فلو كان الطالب أخر المال على الأصيل سنة كان ذلك تأخيرا عن جميع الكفلاء
~~بمنزلة ما لو أبرأ الأصيل وكان ذلك موجبا براءة الكفيل أو لو كان أخر كفيلا
~~منهم شهرا وآخر شهرين وآخر ثلاثة أشهر كان جائزا على ما سمي فإن حل على
~~صاحب الشهر أخذه من سهمه ولا يرجع هو على الآخرين لقيام المانع وهو الأجل
~~وإن أخر الذي عليه الأصل بعد هذا سنة كان المال عليهم إلى سنة ودخلت الشهور
~~تحت السنة لأن التأجيل في حق الأصيل فهو في حق الكفيل
# ولو كان أخر الكفيل ms5406 شهرا ثم أخره سنة دخل الشهر في السنة فهذا مثله وإن
~~كان المال من ثمن مبيع أو غصب وبه كفيل فأخر الطالب الأصيل إلى سنة فأبى أن
~~يقبل ذلك فالمال عليه وعلى الكفيل حال كما كان لأن تأخير المطالبة بالتأجيل
~~في حق الأصيل بمنزلة إسقاطه بالإبراء وإبراء الأصيل يرتد بالرد فكذلك
~~التأخير عنه يرتد برده فيبقى المال عليه حالا وكذلك على الكفيل لأن التأجيل
~~في حق الأصيل يجعل في حق الكفيل بمنزلة ما لو أجل الكفيل
# ولو أجل الكفيل فأبى أن يقبل المال أن يثبت حالا فكذلك إذا أجل الأصيل
~~وهذا لأن التأجيل لا يوجب انفساخ الكفالة سواء أجل الكفيل أو الأصيل
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فكفل بها ثلاثة نفر وبعضهم كفلاء عن بعض
~~ثم أن الطالب وهب المال لواحد منهم فأبى أن يقبل فالمال عليهم كما كان لأن
~~الهبة من الكفيل تمليك فيرتد برد الكفيل كما PageV20P099 يرتد برد الأصيل
~~إذا وهب منه وإن قبل فقد تملك المال بقبول الهبة فهو بمنزلة ما لو وهبه
~~تملكه بالأداء فإن شاء رجع على الأصيل بجميع المال وإن شاء رجع على صاحبيه
~~بالثلثين إن وجدهما أو على أحدهما بالنصف إن وجده دون الآخر بمنزلة ما لو
~~أدى المال
# فإن كان الموهوب له غائبا فلم يقبل ولم يرد ولم يعلم به حتى مات فالهبة
~~جائزة ويرجع ورثته على أيهم شاء ولما بينا أن هبة الدين إسقاط يتضمن
~~التمليك فإن ضمنه معنى التمليك يرتد برده ما دام حيا ولكونه إسقاطا يتهم
~~بموته قبل الرد ويجعل تمامه كتمامه بقبوله وورثته قائمون مقامه فيرجعون على
~~أيهم شاء كما بينا ولو وهبه لرجلين من الكفلاء فقبلا جاز ورجعا به على
~~الأصيل وإن شاءا رجعا على الكفيل الثالث بالثلث بمنزلة ما لو أديا وليس
~~لواحد منهما أن يرجع على صاحبه بشيء من أجل أن كل واحد منهما صار متملكا
~~خمسمائة وهما يستويان في ذلك
# وإن أخذا الكفيل الثالث فأدى إليهما الثلث ثم أراد هذا الكفيل الغارم ms5407 أن
~~يرجع على أحدهما بنصف ما أدى إلى الآخر لم يكن له ذلك لأن كل واحد منهما
~~متملك للثلث فيكون بمنزلة ما لو أدوا جميعا المال إلى الطالب وإنما يتبعون
~~الأصل بالألف كلها فإذا أخذوها كان لكل واحد منهم ثلث المقبوض
# ولو أن الطالب حين وهب المال لهذين الكفيلين قبل أحدهما الهبة وأبى الآخر
~~أن يقبل فللذي قبل أن يأخذ ثلث هذا النصف من الكفيلين الآخرين لأن تملكه
~~نصف المال بقبول الهبة كتملكه بأداء النصف فإن شاء رجع على الكفيلين معا
~~بثلثي ذلك النصف وإن شاء على أحدهما بنصف ذلك الثلث ويأخذ الطالب بالنصف
~~الآخر أي الكفلاء شاء وإن شاء رجع على الأصيل لأن الهبة بطلت في هذا النصف
~~برد الموهوب له فعاد الحكم كما كان قبل الهبة فإن قبض الطالب من الذي عليه
~~الأصل شيئا فهو له خاصة وللطالب أن يأخذ الموهوب له بما بقي من ذلك لأن
~~النصف الباقي ما وهبه منه فهو فيه كغيره من الكفلاء
# ولو وهب الطالب نصف المال لأحد الكفلاء كان بهذه المنزلة
# فإن رجع الموهوب له على الكفيلين بثلثي ذلك النصف فأخذه منهما لم يتبعه
~~واحد منهما بشيء من ذلك لأنه لو كان له حق الاتباع بعد الأداء كان له أن
~~يمنع ذلك منه في الابتداء ولكن لو أديا إلى الطالب خمسمائة كان للموهوب له
~~أن يرجع عليهما بثلث خمسمائة أخرى فيرجع عليهما بتلك الخمسمائة حتى يكون
~~الأداء عليهم أثلاثا وكذلك الصدقة والنحلة والعطية فأما البراءة فليست كذلك
~~ولا يرجع المبرأ من الكفلاء على أحد بشيء لأن إبراء الكفيل فسخ للكفالة
~~وليس بتملك شيء منه والله تعالى أعلم PageV20P100
#
# | باب الحلف في الكفالة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا حلف الرجل لا يضمن لفلان شيئا فضمن له بنفس أو
~~مال فهو حانث ) لأنه قد ضمن له فالمفهوم من هذا اللفظ التزام المطالبة
~~بتسليم شيء مضمون له وقد وجد ذلك وكذلك لو كفل أو قبل الحوالة له وقال في
~~الحوالة ضمان وزيادة والكفالة والضمان عبارتان عن عقد ms5408 واحد ولو اشترى شيئا
~~بأمره فهذا ليس بضمان وإنما هذا التزام لعقد الشراء وعقد الشراء لا يسمى
~~كفالة عرفا وفي الأيمان يعتبر العرف ولو ضمن لعبده أو مضاربه أو شريك له
~~مفاوض أو عنان لم يحنث لأن الضمان وقع لغيره فإن المضمون ما تجب به
~~المطالبة قبل الضامن بعقد الضمان وهو غير المحلوف عليه فأما المحلوف عليه
~~إن توجهت له المطالبة فذلك باعتبار سبب آخر دون عقد الضمان
# ( ألا ترى ) أن الرد والقبول إنما يعتبران ممن ضمنه له دون المحلوف عليه
~~وعلى هذا لو ضمن الرجل فمات فورثه المحلوف عليه لم يحنث وإن صار الضمان له
~~في الانتهاء لأن الأصل كان لغيره وإنما يثبت له باعتبار سبب آخر وهو
~~الخلافة عن المورث ولو حلف لا يضمن لأحد شيئا فضمن إنسان ما أدركه من درك
~~في دار اشتراها أو عبد حنث لأنه قد ضمن للمشتري
# ( ألا ترى ) أنه يسمى في الناس ضامنا من كان ضامنا للدرك وهو بمنزلة ما
~~لو قال إن لم يوفك فلان مالك إذا حل أو إن مات فلان قبل أن يوفيك فهو علي
~~أو فأنا له ضامن فإنه يكون ضامنا له ويكون حانثا في يمينه
# وإن كانت المطالبة متأخرة عنه إلى أن يوجد ما صرح به ولا يخرج به من أن
~~يكون ضامنا في الحال فكذلك في الدرك
# ولو ضمن لرجل غائب لم يخاطب عنه أحد لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله
# ويحنث في قول أبي يوسف رحمه الله وهو بناء على ما سبق أن الكفالة للغائب
~~إذا لم يقبل عنه أحد باطل في قولهما فلا يحنث في يمينه وهو صحيح في قول أبي
~~يوسف رحمه الله والضمان لازم للكفيل فيكون حانثا في يمينه
# ولو خاطبه عنه مخاطب حنث في قولهم جميعا لأن الضمان صحيح في حق الضامن
# وإن كان للمضمون له الخيار إذا بلغه بين أن يرضي به وبين أن يرده فيتم به
~~شرط الحنث في حقه
# ولو ضمن لصبي لأن أباه أو ms5409 وصيه لو أجاز ذلك جاز فهو بمنزلة ما لو ضمن
~~الغائب فيتم في حقه إذا خاطبه به مخاطب
# وكذلك العبد المحجور عليه يحلف أنه لا يضمن شيئا فضمن فهو حانث لأن يمين
~~المحجور عليه ينعقد لكونه مخاطبا والالتزام بالضمان صحيح في حقه
# وإن كان المال يتأخر عنه إلى ما بعد العتق لحق مولاه فهو بمنزلة ما لو
~~PageV20P101 ضمن الغائب وعنه مخاطب أو ضمن لإنسان بعد ما حلف وهو مفلس
# ولو حلف لا يكفل بفلان أو لا يضمن فلانا فكفل عنه بمال لم يحنث لأن
~~الكفالة بفلان إذا أطلقت فإنما يفهم منها الكفالة بالنفس ومطلق اللفظ في
~~اليمين محمول على ما يتفاهمه الناس في مخاطباتهم فإن عنى المال كان ذلك على
~~ما عنى لأنه شدد على نفسه بلفظ يحتمله وقد تقدم بيان هذا الجنس في كتاب
~~والله أعلم
#
# | باب الكفالة بما لا يجوز
# ( قال رحمه الله ) ( ولا يجوز الكفالة بشجة عمد فيها قصاص ولا بدم عمد
~~فيه قصاص حتى لا يؤاخذ الكفيل بشيء من القصاص ولا من الأرش ) لأن الكفالة
~~إنما تصح بمضمون تجري النيابة في إيفائه والقصاص عقوبة لا تجري النيابة في
~~إيفائها فلا يصح التزامها بالكفالة والأرش لم يكن واجبا على الأصيل بالفعل
~~الذي هو موجب للقصاص والكفيل لم يكفل به أيضا
# وكذلك الكفالة بحد القذف باطلة لأنه عقوبة لا تجري النيابة في إيفائها
~~ولأن المغلب فيه حق الله تعالى فيكون على قياس سائر الحدود
# وكذلك لا تجوز الكفالة بشيء من الأمانات لأنها غير مضمونة على الأصيل ولا
~~هو مطالب بإيفائها من عنده وإنما يلتزم الكفيل المطالبة بما هو مضمون
~~الإيفاء على الأصيل فإذا استهلكها بعد ذلك من هي في يده أو خالف فيها لم
~~يلزم الكفيل ضمانها لأن أصل الكفالة لم يصح والضمان إنما لزم الأصيل بسبب
~~حادث بعد الكفالة وهو ما أضاف الكفالة إلى ذلك السبب
# وكذلك في القصاص لو صالح الطالب المطلوب على مال لم يلزم الكفيل من ذلك
~~المال شيء لأنه وجب بعقد بعد الكفالة ms5410 والكفالة ما أضيفت إليه وكما لا تصح
~~الكفالة بهذه الأشياء فكذلك الرهن لأن جواز الرهن يختص بما يمكن استيفاؤه
~~من الرهن فإن موجبه ثبوت يد الاستيفاء
# وكذلك الكفالة بالرهن عن المرتهن الرهن باطل لأن عين الرهن أمانة في يد
~~المرتهن والكفالة بتسليم الأمانة لا تصح كالوديعة والعارية والمضاربة وكذلك
~~الكفالة للمولى مملوكة وهو في بيت مولاه أو قد أبق عنه باطلة لأنه غير
~~مضمون للمولى على العبد فإن المولى لا يستوجب على عبده حقا مضمونا وهذه
~~الكفالة دون الكفالة ببدل الكتابة للمولى عن مكاتبه وذلك باطل فهذا أولى
~~ولو دفع ثوبا إلى قصار ليقصره وضمنه رجل فضمانه باطل في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وكذلك من يشبهه PageV20P102 من الصناع لأن العين عنده أمانة في يد
~~الأجير المشترك ولهذا لو هلك من غير صنعه لم يضمن
# وأما في قول من يضمن الأجير المشترك ما هلك عنده بسبب يمكن التحرز عنه
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فالكفيل ضامن لأن العين عندهما مضمونة
~~في يد القابض بنفسها وهو بمنزلة المغصوب في يد الغاصب فتصح الكفالة به
# ولو كفل بعبد رجل إن هو أبق من مولاه فهو باطل لأنه ما أضاف الكفالة إلى
~~سبب وجوب الضمان فالإباق ليس بسبب يوجب ضمانا للمولى على عبده
# وكذلك لو كفل بدابته إن انفلتت منه أو بشيء من ماله إن تلف لأن الكفيل
~~يلتزم مطالبة هي على الأصيل وذلك ينعدم هنا
# ولو استودع رجلا وديعة على أن هذا كفيل بها إن أكلها أو جحدها فهو جائز
~~على ما شرط لأنه أضاف الكفالة إلى سبب وجوب الضمان والمتعلق بالشرط عند
~~وجود الشرط كالمنجز
# وكذلك لو قال أنا كفيل بما صالحته عليه من مال من القصاص الذي تملك عليه
~~في نفس أو من مال لك عليه لأنه أضاف الكفالة بالمال إلى سبب توجه المطالبة
~~بها
# وكذلك لو قال إن قتلك فلان خطأ فأنا ضامن لديتك فقتله فلان خطأ فهو ضامن
~~أرشه لأنه أضاف الكفالة بالأرش إلى سبب موجب ms5411 له وهو مما تجري النيابة في
~~إيفائه ولو قال إن أكلك سبع أو ذئب فأنا ضامن لديتك فهذا باطل لأنه ما أضاف
~~الضمان إلى سبب موجب له ولو قال إن غصبك إنسان فأنا ضامن له فغصبه إنسان
~~شيئا فلا ضمان عليه لأنه عم معناه أن المكفول عنه مجهول جهالة متفاحشة وذلك
~~يمنع انعقاد الكفالة مضافا كان أو مجردا ولو خص إنسانا أو قوما لزمه ذلك
~~لأن المكفول عنه معلوم
# ولو دفع ثوبا إلى قصار يقصره بأجرة وكفل به رجل إن أفسده كان جائزا لأن
~~الأجير المشترك ضامن لما جنت يده فقد أضاف الكفالة إلى سبب موجب الضمان
~~فصحت الكفالة لهذا
# ولو ادعى قبل رجل قصاصا في نفس أو دونها أو حدا في قذف وسأل القاضي أن
~~يأخذ له كفيلا بنفسه وقال بينتي حاضرة لم يجبه القاضي إلى ذلك في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجيبه إلى ذلك لأن تسليم النفس مستحق
~~على الأصيل الطالب في هذا الموضع فتصح الكفالة به كما في دعوى المال وهذا
~~لأن تسليم النفس تجري فيه النيابة فالكفيل إنما يلتزم ما يقدر على إيفائه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول تسليم النفس هنا لمقصود لا تصح الكفالة به وهو
~~الحد والقصاص فلا يجبر على إعطاء الكفيل بالنفس فيهما بخلاف المال وهذا لأن
~~العقوبات تدرأ بالشبهات فلا ينبغي للقاضي أن PageV20P103 يسلك فيها طريق
~~الاحتياط بالإجبار على إعطاء الكفيل بالنفس لأن ذلك يرجع إلى الاستيثاق وهو
~~ضد موضوع العقوبات ولكن السبيل أن يقول له ألزمه ما بينك وبين قيامي فإن
~~أحضر البينة قبل أن يقوم القاضي وإلا خلي سبيله ولو أقام شاهدا واحدا لا
~~يعرفه القاضي فإن أقام شاهدين أو واحدا عدلا يعرفه القاضي فإن القاضي يحبسه
~~في السجن حتى يسأل الشهود لأنه صار متهما بارتكاب الحرام الموجب للعقوبة
~~حين تم أحد شطري الشهادة والحبس مشروع في حق مثله
# ( ألا ترى ) أن الداعر يحبس ولا يكفل حتى يأتي بشاهد آخر لأن الكفيل ms5412
~~للاستيثاق بالحدود والقصاص وذلك غير مشروع فأما الحبس للتعزير فهو مشروع في
~~حق من هو متهم بارتكاب الحرام وعلى قولهما لا يحبسه قبل تمام الحجة الموجبة
~~للقضاء ولكنه يكفله ثلاثة أيام كما في دعوى المال
# ولو ادعى قبل رجل مالا بسرقة منه وقال بينتي حاضرة فإنه يؤخذ له منه كفيل
~~بنفسه ثلاثة أيام لأن المدعي مال والاستيثاق بالكفالة فيه مشروع فإن قال
~~قبضت منه السرقة لكني أريد أن أقيم عليه الحد لا يؤخذ منه كفيل لأن الحد
~~يجب لله تعالى وهو ينبني على البرء والإسقاط فلا يستوثق بأخذ الكفيل بالنفس
~~فيه وكذلك حد الزنى فإن طلب المشهود عليه من الذي شهد عليه بالزنى حد القذف
~~فقال الشاهد عندي بذلك أربعة شهداء أجل فيه إلى قيام القاضي ليظهر عجزه
~~بهذا الإمهال عن إقامة أربعة من الشهداء فإن لم يحضرهم أقام عليه حد القذف
~~لأن السبب الموجب للحد قد تقرر وهو القذف مع العجز عن إقامة أربعة من
~~الشهداء ولم يحل عنه ولا يكفل لأن ذلك يرجع إلى الاستيثاق ولكن الطالب
~~يلزمه إلى قيام القاضي مراعاة لحقه حتى لا يهرب
# فإن قال الشاهدان المشهود عليه عبد فالقول قوله لأن ثبوت حريته بطريق
~~الظاهر وبمثله يدفع الاستحقاق ولا يستحق الحد
# وإن طلب المقذوف من القاضي أن يأخذ له منه كفيلا حتى يحضر البينة أنه حر
~~لم يؤخذ لأن هذا استيثاق لإقامة الحد ولكن القاذف يحبس على وجه له فقد
~~استوجب ذلك بإشاعة الفاحشة حرا كان المقذوف أو عبدا ويؤجل المقذوف أياما
~~بمنزلة ما لو أقام رجل عليه البينة بالرق فزعم أن له بينة حاضرة على الحرية
~~وكما يؤجل هناك أياما ليتمكن من إثبات حريته بالبينة فكذلك هنا
# وإن أقام رب السرقة شاهدين على السارق وعلى السرقة وهي بعينها في يديه لم
~~يؤخذ منه كفيل ولكنه يحبس وتوضع السرقة على يدي عدل حتى يزكي الشهود لأن في
~~الاشتغال بأخذ الكفيل بنفسه أو بالعين المسروقة استيثاقا لإقامة الحدود
~~PageV20P104 ذلك غير مشروع ولكنه يحبس على وجه ms5413 التعزير وتوضع السرقة على
~~يدي عدل لأن السارق غير مأمون على العين المسروقة والمدعى عليه المال إذا
~~كان يخاف منه أن يتلف المال فللقاضي أن يضعه على يدي عدل بعد إقامة البينة
~~حتى يزكي الشهود وإخراج العين فيه نوع تعزير له
# وإذا ادعى عبد على حر قذفا وأراد أن يعذر له أو ادعى رجل قبل رجل مسألة
~~فيها تعزير وقال بينتي حاضرة أخذ له منه كفيلا بنفسه ثلاثة أيام لأنه ليس
~~بحد
# وإنما هو تعزير وهو من حقوق العباد حتى يجوز العفو عنه وهو مما لا يندرئ
~~بالشبهات التي هي في معنى البدل بمنزلة الأموال
# ولو ادعت امرأة على زوجها أنه قذفها والزوج حر أو عبد لم يؤخذ منه كفيل
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله لأن اللعان في قذف الزوج زوجته بمنزلة الحد في
~~قذف الأجنبي وقد بينا الخلاف هناك بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله فكذلك
~~هنا
# ولو ادعى الولد قبل الوالد قذفا لم يؤخذ منه كفيل ولم يترك أن يلزمه لأن
~~الابن لا يستوجب على والده شيئا من نوع العقوبة تعزيرا كان أو حدا أو قصاصا
# وكذلك لا يستوجب عليه الحبس في دين له واجب عليه وكذلك لا يستوجب
~~الملازمة في دعواه قبله
# وكذلك لو ادعاه قبل والدته أو جده أو جدته
# وكذلك لو ادعى عبد أن مولاه قذف أمه وهي حرة مسلمة لأن حقوق الملك في
~~إخراج المملوك من أن يكون أهلا لاستيجاب العقوبة على مالكه بمنزلة الولادة
~~ولو ادعى حر قبل عبد قذفا فأراد أن يأخذ منه كفيلا بنفسه أو نفس مولاه وخاف
~~أن لا يقام عليه الحد إلا بمحضر من مولاه لم يؤخذ له الكفيل من واحد منهما
~~ولكنه يؤمر بتلازمهما إلى أن يقوم القاضي في قول أبي حنيفة رحمه الله
# ولو أقام البينة عليه بذلك بمحضر من مولاه فإن العبد يحبس له ويؤخذ له من
~~مولاه كفيل في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله لا يحبس العبد ولكن ms5414 يؤخذ له كفيل بنفس العبد
~~خاصة دون نفس المولى
# وفي قول محمد رحمه الله يؤخذ له الكفيل بنفس العبد ونفس مولاه والذي قال
~~في الكتاب أن قول محمد رحمه الله مثل قول أبي حنيفة رحمه الله إنما يريد به
~~أخذ الكفيل من المولى فأما حبس العبد فقوله كقول أبي يوسف رحمه الله وهو
~~بناء على مسئلتين
# إحداهما ما بينا من أخذ الكفيل بنفس المدعي قبله حد القذف
# والأخرى ما تقدم بيانه في الآبق أن حد القذف بالبينة لا يقام على العبد
~~إلا بمحضر من مولاه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله يقام عليه
# وإن لم يحضر المولى فقال أبو يوسف رحمه الله لا يأخذ الكفيلين بنفس
~~PageV20P105 المولى لأنه لا حاجة إلى حضوره في إقامته الحد ويؤخذ الكفيل
~~بنفس العبد ولا يحبس قبل إقامة البينة ولا بعدها قبل ظهور عدالة الشهود لأن
~~هذا بمنزلة المال عنده في حكم الكفالة بالنفس
# وقال محمد رحمه الله كذلك إلا أنه قال يؤخذ الكفيل بنفس المولى لأنه لا
~~بد من حضرة المولى لإقامة الحد على العبد عنده
# وعند أبي حنيفة رحمه الله في دعوى حد القذف لا يجبر على إعطاء الكفيل
~~بالنفس
# قبل إقامة البينة ولكن يصار فيه إلى الملازمة ولا بد من حضرة المولى عنده
~~لإقامة البينة فيكون للمدعي أن يلازمهما وبعد إقامة البينة يحبس العبد
~~تعزيرا كما يحبس الحر إذا قامت البينة عليه بالقذف ويؤخذ من مولاه كفيل
~~لأنه لا بد من حضرة المولى لإقامة الحد ولا سبيل إلى حبسه لأنه ما ارتكب
~~حراما فيؤخذ منه كفيل نظرا للمدعي لأنه ليس في أخذ الكفيل من المولى هنا
~~توثق بحد عليه إذ لا حد على المولى
# ولو ادعى رجل على رجل حدا في قذف فأقام شاهدين على شهادة شاهدين أو شاهد
~~وامرأتين لم يكفل ولم يحبس وكذلك هذا في القصاص لأنه لا مدخل لهذا النوع من
~~الحجة في حد أو قصاص ولو كان هذا في سرقة أخذ ms5415 منه كفيل بنفسه حتى يسأل عن
~~الشهود لأن المال يثبت بهذه الحجة فإن زكوا قضى عليه بالمال وكذلك كل جراحة
~~لا قصاص فيها لا في دعوى المال وبمثل هذه الشهادة يثبت المال
# فإذا ادعى رجل دم عمد على ثلاثة نفر فأقر اثنان منهم بذلك وشهدا على
~~الثالث أنه قتل معهما عمدا فإنهما يحبسان فإقرارهما على أنفسهما بمباشرة
~~السبب الموجب للعقوبة ولا يحبس الآخر بشهادتهما ولا يكفل لأن شهادتهما ليست
~~بمقبولة على الثالث فإنهما فاسقان ولأنهما يشهدان بفعل كان مشتركا بينه
~~وبينهما ولا شهادة لهما في مثله فإنما يبقى في حق الثالث مجرد دعوى المدعي
~~وبه لا يثبت الحبس ولا التكفيل
# ولو كان أولياء الدم ثلاثة فادعى أحدهم على رجل وادعى الآخر على الشريك
~~قتل العمد وكل واحد منهما يدعي بينة حاضرة لم يحبس أحد منهم ولكن يؤخذ من
~~كل واحد منهم كفيل ثلاثة أيام لأنه لا قصاص في هذه الدعوى وإنما إنهاء
~~المال بشيء واحد منهما على من بينته عليه في دعوى المال يكفل بالنفس ثلاثة
~~أيام
# ولو ادعى رجل قبل رجل قطع يد عمدا ثم أبرأه وادعاه على آخر لم يكفل
~~الثاني ولا تقبل بينة عليه لوجود التناقض منه في الدعوى فإن أقر الثاني
~~بذلك قضى عليه لأنه مناقض صدق خصمه في ذلك إلا أنه لا يقضي عليه بالقصاص
~~لأن ما تقدم من الدعوى منه على غيره يمنعه من استيفاء القصاص منه فيصير ذلك
~~شبهة في حق القصاص PageV20P106 دون المال وهذا مشكل
# فإن تعذر استيفاء القصاص لمعنى من جهة من له الحق وهو تناقضه في الدعوى
~~وفي مثله لا يقضي بالدية كما لو قال قتلت وليك عمدا فقال لا بل قتلته خطأ
~~لا يقضي بالمال
# وكل ما لا قصاص فيه فهو بمنزلة الخطأ في حكم الكفالة حتى إذا ادعى على
~~رجلين قطع يد عمدا أخذ له منهما الكفيل بالنفس لأن هذا غير موجب للقصاص
~~وإنما الدعوى فيه دعوى المال
# ولو أقام شاهدين عدلين على قتل خطأ قضى له بالدية ms5416 ولا حبس على القاتل في
~~ذلك ولا كفالة لأن الخاطئ معذور والخطأ موضع رحمة من الشرع علينا فالخاطئ
~~لا يستوجب التعزير إلا أن يكون داعرا فيحبس للدعارة لأن في حبس الداعر
~~تسكين الفتنة
# ولو أن رجلا قطع يميني رجلين فاجتمعا وطلبا كفيلا بنفسه لا يؤخذ لهما منه
~~كفيل بنفسه من قبل أن كل واحد منهما يدعي القصاص
# ( ألا ترى ) أن أحدهما إذا أقام البينة قضى له بالقصاص وإذا أقاما جميعا
~~البينة قضى لهما بالقصاص حتى إذا بادر أحدهما واستوفى كان مستوفيا لحقه إلا
~~أنهما إذا استوفيا القصاص يقضي لهما حينئذ بأرش اليد وقضى بنصف طرفه حقا
~~مستحقا عليه لكل واحد منهما
# وإذا ثبت أن دعوى كل واحد منهما دعوى القصاص لم يؤخذ الكفيل بنفسه في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله
# ولو ادعى رجل قبل رجل قطع يد عمدا ويد القاطع شلاء فقال المدعي أنا أختار
~~الدية فخذ لي منه كفيلا بنفسه أخذ له الكفيل لأن باختياره يتعين حقه في
~~المال وفي دعوى المال تجري الكفالة بالنفس
# وإذا ادعى رجل قبل رجل شتمة فاحشة وأقام عليه شاهدين بالشتمة لم يحبس
~~المدعى عليه ولكن يؤخذ منه كفيل بنفسه حتى يسأل عن الشهود ولما بينا أن
~~دعوى التعزير كدعوى المال وفي دعوى المال لا يحبس ما لم تظهر عدالة الشهود
~~ثم الحبس نهاية العقوبة في هذه الدعوى
# ( ألا ترى ) أن بعد عدالة الشهود لو رأى القاضي أن يحبسه أياما عقوبة ولا
~~يعزر بالسوط كان له ذلك فلما كان الحبس له نهاية العقوبة هنا لا يمكن
~~إقامتها قبل ظهور العدالة بخلاف القصاص والحدود وأشار في الحدود والقصاص
~~إلى أن على قولهما بعد إقامة البينة قبل ظهور عدالة الشهود يحبس ولا يؤخذ
~~الكفيل ولكن يبرأ الكفيل إن كان أخذه منه
# ( تأويله ) بعد ظهور العدالة فأما قبل ذلك فلا يشتغل بحبسه عندهما على ما
~~فسره في دعوى الحد على العبد
# وإن كان المدعى عليه الشتمة رجلا له مروءة وخطر استحسنت أن لا أحبسه ولا
~~أعزره إذا ms5417 كان ذلك أول مرة لأن إحضاره مجلس القاضي فيه نوع تعزير في حقه
~~فيكتفي به في أول مرة ويؤخذ بما رواه PageV20P107 الحسن رحمه الله عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم تجافوا عن ذوي المروءة إلا في الحد وإذا ادعى رجل
~~قبل رجل شيئا يجب عليه فيه عقوبة فأخذ منه كفيلا بنفسه ثلاثة أيام فهرب
~~المكفول به وقدم الطالب الكفيل إلى القاضي فإنه يحبسه حتى يجيء به لأنه
~~التزم تسليم نفسه فيحبس لإيفاء ما التزمه ولو ادعى قبل رجل أنه ضربه وخنقه
~~وشتمه وأن له بينة حاضرة أخذت له منه كفيلا ثلاثة أيام فإن أقام على ذلك
~~شاهدين أو شاهدا وامرأتين أو شاهدين على شهادة شاهدين عزر به لأن التعزير
~~بمنزلة المال يثبت مع الشبهات وقد بينا في كتاب الحدود أنه لا يبلغ
~~بالتعزير أربعين سوطا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي قول أبي يوسف
~~رحمه الله يبلغ بالتعزير خمسة وسبعين سوطا إذا كان في أمر متفاحش وتعزير
~~العبد في مثل ذلك تسعة وثلاثون سوطا عنده ذكر هذه الزيادة هنا لأن الأربعين
~~حد في حق العبد وقد قال صلى الله عليه وسلم من بلغ حدا في غير حد فهو من
~~المعتدين
# ولو ادعت امرأة قبل زوجها أنه ضربها ضربا فاحشا وادعت بينة حاضرة أو ادعى
~~رجل ذلك قبل ولده الكبير
# أو قبل أخيه يؤخذ منه كفيل ثلاثة أيام وكذلك الذمي يدعي الشتمة قبل
~~المسلم أو الذمي أو العبد يدعيها قبل الحر لأن الدعوى في هذا كله دعوى
~~التعزير والكفالة فيه مشروعة
# وإذا مات الرجل وعليه دين ولم يترك شيئا فكفل ابنه أجنبي للغريم بما له
~~على الميت لم تجز الكفالة في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وهي جائزة في قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله
# وإذا كان الميت ترك وفاء جازت الكفالة عندهم جميعا
# وإن ترك شيئا ليس فيه وفاء فإنه يلزم الكفيل بقدر ما ترك الميت في قوله
~~وفي قولهما يلزمه جميع ما كفل به وحجتهم ms5418 في ذلك ما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أتي بجنازة رجل من الأنصار ليصلي عليه فقال صلى الله عليه وسلم
~~هل على صاحبكم دين فقالوا نعم درهمان أو ديناران فقال صلوات الله عليه
~~وسلامه صلوا على صاحبكم فقال أبو قتادة هما علي يا رسول الله وفي رواية قال
~~ذلك علي كرم الله وجهه فصلى عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فلو لم تصح
~~الكفالة عن الميت المفلس لما صلى عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد
~~الكفالة
# وعن عبد الحميد بن أبي أمية عن رجل من الأنصار أنه قال لأصحابه من استطاع
~~منكم أن يموت وليس عليه دين فليفعل فإني شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقد أتى بجنازة رجل من الأنصار فقال صلى الله عليه وسلم هل على صاحبكم دين
~~فقالوا نعم فقال صلوات الله عليه وسلامه وما ينفعكم صلاتي عليه وهو في قبره
~~مرتهن بدينه ثم قال صلى PageV20P108 الله عليه وسلم فمن ضمنه قمت فصليت
~~عليه
# فهذا تنصيص على تصحيح الضمان عن الميت المفلس والمعنى فيه أنه كفل بدين
~~واجب فيصح كما في حال حياة المديون وهذا لأن الدين كان واجبا عليه في حال
~~حياته فلا يسقط إلا بإيفاء أو إبراء أو انفساخ سبب الوجوب وبالموت لا يتحقق
~~شيء من ذلك
# ( ألا ترى ) أنه مؤاخذ به في الآخرة مطلوب به ولو تبرع إنسان بقضائه جاز
~~التبرع إلا أنه تعذرت مطالبته به في الدنيا بموته وبهذا لا يخرج الحق من أن
~~يكون مطلوبا في نفسه كما لو أفلس في حال الحياة وكالعبد إذا أقر على نفسه
~~بدين ثم كفل عنه كفيل به صح وإن كان هو لا يطالبه في حال رقه لأن الحق
~~مطلوب في نفسه وهذا لأن ذمته باقية بعد الموت حكما لأنها كرامة اختص بها
~~الآدمي وبموته لا يخرج من أن يكون محترما مستحقا لكرامات بني آدم
# ( ألا ترى ) أنه لو مات مليا بقي الدين ببقاء ذمته حكما لا للانتقال إلى
~~المال ms5419 وليس بمحل لوجوب الدين فيه وإنما هو محل القضاء الواجب منه ولو كان
~~بالدين رهن بقي الرهن على حاله وإن كان مات عن إفلاس بأن كان الرهن مستعارا
~~من إنسان وبقاء الرهن لا يكون إلا باعتبار بقاء الدين
# ولو قتل عمدا وهو مفلس فكفل به كفيل بالدين الذي عليه صح والقصاص الواجب
~~ليس بمال ولو لم تكن الذمة باقية حكما لما صحت الكفالة هنا وهذا بخلاف دين
~~الكتابة فالحق هناك غير مطلوب وكذلك الديون الواجبة لله تعالى فإنها غير
~~مطلوبة في الحكم في الدنيا والكفالة تكون بالحق فيشترط كون الحق مطلوبا في
~~نفسه على الإطلاق وهناك الحق مطلوب في نفسه وبموته لم يتغير الحكم فبقي
~~مطلوبا وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن الحق قد توى وإنما تصح الكفالة
~~بالقائم مثلا من الدين دون التاوي وبيان ذلك هو أنه لا يتصور قيام الحق
~~بدون محله ومحل الدين الذمة وقد خرجت ذمته بموته من أن يكون محلا صالحا
~~لوجوب الحق فيها فإن الذمة عبارة عن العهدة ومنه يقال أهل الذمة وأصل ذلك
~~من الميثاق المأخوذ على الذرية المأخوذة من ظهر آدم صلوات الله عليه قال
~~تعالى @QB@ وإذ أخذ ربك من بني آدم من ظهورهم ذريتهم @QE@ 172 الآية وتمامه
~~بالإلزام المذكور في قوله تعالى @QB@ وكل إنسان ألزمناه طائره في عنقه @QE@
~~13 ) وذلك باعتبار صفة الحياة قبله فأما بالموت فخرج من أن يكون أهلا
~~لالتزام شيء من الحقوق في أحكام الدنيا فعرفنا أنه لم يبق له ذمة صالحة
~~تكون محلا للحق ولكنه في أحكام الآخرة معد للحياة فتبقى الذمة في أحكام
~~الآخرة ولهذا كان مؤاخذا به وهو معد للحياة في الدنيا عادة فلا تبقى الذمة
~~في أحكام الدنيا وباعتبار المطالبة PageV20P109 في أحكام الآخرة لا يمكن
~~تصحيح الكفالة كما في ديون الله جلت قدرته
# والدليل عليه أن الذمة لم تبق محلا لوجوب الحق فيها بعد الموت وكما يشترط
~~المحل لابتداء الالتزام فكذلك يشترط المحل لبقاء الحق ولم يبق المحل فلا
~~يبقى في أحكام الدنيا ms5420 أيضا والكفيل إنما يلتزم المطالبة بما على الأصيل ولا
~~يلتزم أصل الدين في ذمته ولم يبق في ذمة الأصيل شيء في أحكام الدنيا فلا
~~تصح الكفالة وهذا الدين في حكم المطالبة دون دين الكتابة فالمكاتب يطالب
~~بالمال وإن كان لا يحبس فيه ثم هناك الكفالة به لا تصح فهنا أولى بخلاف
~~المفلس في حال الحياة فإن ذمته محل صالح لوجوب الحق فيها ابتداء فبقي
~~الواجب وبخلاف العبد أيضا فإن له ذمة صالحة لوجوب الحق فيها وإن ضعفت ذمته
~~بسبب الرق وبخلاف ما إذا مات مليا فالمال هناك خلف عن الذمة فيما هو
~~المقصود وهو المطالبة والاستيفاء لأن الاستيفاء يكون من المال بجعل الأصل
~~قائما حكما وهنا لم يبق حلف بعد موته مفلسا وتوهم أن يتبرع إنسان بماله
~~فيقضي عنه الدين لا يجعل مال الغير خلفا عن ذمته قبل جعل صاحبه وبخلاف ما
~~إذا كان بالدين كفيل لأن ذمة الكفيل هنا خلف عن ذمته وبعد صحة الكفالة قد
~~يتحول الدين إلى ذمة الكفيل عند الضرورة وهو عند أداء الكفيل أو الهبة وقد
~~تحققت الضرورة هنا فلهذا بقي الكفيل في الكفالة وكذلك الرهن خلف عن الذمة
~~فيما هو المقصود وهو استيفاء الدين منه بقدر استيفائه من محل آخر
# وإذا قتل عمدا فقد قال بعض أصحابنا رحمهم الله لا تصح الكفالة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وبعد التسليم يقول القصاص الواجب بفرض أن يصير مالا بعفو
~~بعض الشركاء أو تمكن الشبهة فتوهم توجه المطالبة في الدنيا بقضاء ذلك الدين
~~يجعل الذمة باقية حكما فتصح الكفالة لهذا المعنى
# والحديث المروي في الباب يحتمل أن يكون ذلك من أبي قتادة أو علي رضي الله
~~عنهما إقرارا بكفالة سابقة فإن لفظ الإقرار والإنشاء في الكفالة سواء
~~والعموم بحكاية الحال لا يثبت ويحتمل أن يكون وعدا منهما لا كفالة وقد كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يمتنع من الصلاة على الميت ليظهر طريق لقضاء
~~ما عليه فلما ظهر الطريق لوعدهما صلى عليه لهذا
# ( ألا ترى ) أنه ms5421 ما روي أنه كان يقول لعلي رضي الله عنه بعد ذلك ما فعل
~~الديناران حتى قال يوما قضيتهما فقال صلى الله عليه وسلم الآن بردت عليه
~~جلدته ولم يجبره على الأداء وبه يتبين أنه كان وعدا لا كفالة والحديث الآخر
~~شاذ ويحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم عرف أن لذلك الرجل مالا ولكنه ما
~~كان ظاهرا عند الناس فلهذا ندبهم إلى الضمان عنه ليصلي PageV20P110 عليه ثم
~~هذا حكم منسوخ لاجماعنا على جواز الصلاة على المديون المفلس والاستدلال
~~بالمنسوخ لا يقوى والله أعلم بالصواب
#
# | باب كتاب القاضي في الكفالة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كتب القاضي إلى القاضي في كفالة بنفس رجل كفل
~~به بأمره فأراد أن يقبل معه حتى يوافيه به فأقام على كتاب القاضي شاهدي عدل
~~وكتب أنه قد قامت عنده البينة العادلة أنه كفل بنفسه بأمره فإن القاضي
~~يأمره بالخروج معه حتى يوفي مكانه ويخلصه مما أدخله فيه ) لأن الكفالة
~~بالنفس تثبت مع الشبهات فيثبت كتاب القاضي إلى القاضي ثم الثابت بالبينة
~~عند القاضي المكتوب إليه كالثابت بإقرار الخصم
# ولو أقر الخصم بذلك في الذمة بالخروج معه لأنه هو الذي أوقعه في هذه
~~الورطة حين أمر أن يكفل بنفسه فعليه أن يخلصه ها هنا كما لو أمر بالكفالة
~~بالمال كان عليه تخليصه مما يلزمه به فإن كفل بالبصرة وجاء بالكتاب من قاضي
~~البصرة إلى قاضي الكوفة بذلك فإنه يؤمر أن يوافيه حتى يبرئه من ذلك لأنه
~~إنما يلزمه تسليمه في الموضع الذي التزم التسليم فيه ولا يقدر على ذلك إلا
~~بموافاة الآمر معه إلى ذلك الموضع
# وكذلك لو كان كفل به بالكوفة على أن يوافي به بالبصرة فأخذ الطالب
~~بالكوفة فإنه يأمره القاضي أن يوافي معه بالبصرة حتى يبرئه لما قلنا ولو
~~كفل بنفسه بالكوفة على أن يدفعه بالكوفة وأخذه الطالب بالبصرة فطلب كتاب
~~قاضي البصرة إلى قاضي الكوفة بذلك ليأمره بأن يوافي معه البصرة لم يجبه إلى
~~ذلك
# ولو كتب له يجبر قاضي الكوفة المكفول به على ms5422 الذهاب معه إلى البصرة لأن
~~مطالبة الطالب بالبصرة لا تلزم الكفيل شيئا فإنه ما التزم تسليمه إليه
~~بالبصرة
# ولو طلب الكفيل كتاب قاضي البصرة ببينة بالكفالة بأمره فإنه يكتب له بذلك
~~حتى إذا قدم الكوفة وطالب الطالب بالتسليم فامتنع الأصيل وجحد الآمر
~~بالكفالة كان كتاب قاضي البصرة حجة له عليه
# ولو كتب القاضي إلى القاضي كتابا في كفالة بنفس رجل ولم يبين في كفالته
~~أنه كفل بأمره فإنه لا يؤخذ له بذلك بمنزلة ما لو أقر أنه كفل بغير أمره
~~وهذا لأنه لو كفل عنه بمال بغير أمره لم يكن عليه أن يخلصه من ذلك لأنه
~~التزمه باختياره فكذلك إذا كفل بنفسه بغير أمره وإذا كان الكفلاء بالمال
~~ثلاثة وبعضهم كفلاء عن بعض فأدى المال أحدهم والكفيلان الآخران في بلدين
~~PageV20P111 وصاحب الأصل في بلد آخر فأقام البينة بذلك عند القاضي وسأله أن
~~يكتب له به فإنه يكتب له بثلاثة كتب إلى كل بلد بصفة الكفالة وحالها وأداء
~~المال لأنه يحتاج إلى ذلك كله فربما يقصد أخذ الثلاثة فلا بد من أن يعطيه
~~ما يكون حجة له عليه إلا أنه يكتب إلى كل قاض بما كتب به إلى القاضي الآخر
~~على سبيل النظر فيه للخصوم لكيلا يلتبس المدعي ويأخذ مالا على حده كل كتاب
~~عن كل خصم ولا بد من أن يسمي في كتابه الشهود وآباءهم وقبائلهم لأن هذا
~~الكتاب لنقل الشهادة فلا بد من إعلام الشاهد فيه وإعلامه بذكر اسمه واسم
~~أبيه وقبيلته فإن أخذ أحد الكفلاء فقال قد أخذت من الكفيل معي نصف المال أو
~~من الأصيل المال فعليه البينة لأن الأصيل لو ادعى ذلك بنفسه كان عليه أن
~~يبينه بالبينة فكذلك إذا ادعى ذلك الكفيل وهذا لأن السبب الموجب للرجوع له
~~بنصف المال على الذي أخذه ظاهر وهو يدعي مانعا أو مسقطا فعليه إثباته
~~بالبينة
# فإن لم يكن له بينة حلف الذي ادعى المال وأخذ منه نصفه وإذا أدى الكفيل
~~المال وأخذ به كتاب قاض إلى قاض فلم ms5423 يجد صاحبه هناك فإن القاضي الذي أتاه
~~بالكتاب يكتب له إلى قاض آخر بما أتاه من قاضي كذا لأن على المكتوب إليه أن
~~ينظر له ويقبضه على ما يتوصل به إلى حقه كما هو على الكتاب ولأن شهوده قد
~~ثبت في مجلس القاضي المكتوب إليه بالكتاب فهو كما لو ثبت بأدائهم الشهادة
~~في مجلسه فعليه أن يكتب له إلى قاضي البلدة التي فيها خصمه
# وإن رجع القاضي الذي كتب له أول مرة فقال اكتب لي كتابا آخر فإني لم أجد
~~خصمي في البلد الذي كتب إلى قاضيه لم يكتب له حتى يرد إليه كتابه الأول
~~نظرا منه لخصمه لأن من الجائز أن يقصد المدعي التلبيس ليأخذ مالا بكل كتاب
~~وإنما حقه في مال واحد
# وإن كتب له قبل أن يرد إليه كتابه فقد أساء في ترك النظر لأي الخصمين
~~وميله إلى أحدهما وتمكينه من التلبيس وليبين في كتابه أنه قد كتب له في هذه
~~النسخة إلى قاضي كذا وكذا فبهذا يندفع بعض التلبيس ويحصل للقاضي الكاتب
~~التحرز عن التمكين من الظلم
# وإذا كتب للقاضي بمال أداه كفيل عن كفيل فهو جائز ويؤخذ به الكفيل الأول
~~للثاني إذا كان هو الذي أمره به ولا يؤخذ به الذي عليه الأصل ولم يأمره
~~بالكفالة عنه وإنما أمره الكفيل الأول والتخليص إنما يجب على من أوقعه
~~بأمره إياه بالكفالة في الورطة فإن كان الأصل هو الذي أمر الثاني أن يضمن
~~من لم يأمره بشيء وأصل المال على الأصيل فلا فرق بين أن يأمره أن يكفل بذلك
~~المال عنه وبين أن يأمره بأن يكفل به عن كفيله
# وإذا PageV20P112 ادعى الكفيل المال وكتب له القاضي بذلك ولم يكتب في
~~كتابه أنه كفل بأمره فإن الذي أتاه الكتاب لا يرد الكفيل بالمال لأن الأصيل
~~لو أقر بكفالته عنه وجحد أن يكون أمره بذلك لم يكن له أن يرجع عليه بشيء
~~فكذلك إذا ثبت ذلك بالبينة
# وإن جاء الكفيل بكتاب من قاض آخر أنه كفل عنه بأمره فهو ms5424 مستقيم ويؤخذ له
~~بالمال بمنزلة ما لو أقر الخصم بذلك أو شهد عليه شاهدان والله تعالى أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الشهادة واليمين في الحوالة والكفالة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا ادعى رجل على رجل كفالة بنفس رجل وشهد له
~~شاهدان فاختلفا في الوقت أو في البلد الذي وقعت الكفالة فيه أو في الأجل
~~بأن قال أحدهما إلى شهر وقال الآخر إلى شهرين أو قال أحدهما حال وقال الآخر
~~إلى شهر فالكفالة لازمة في ذلك كله ) لأنه قول يعاد ويكرر فلا يختلف
~~المشهود به وهو أصل الكفالة باختلافهما في هذه الأشياء ولو شهدا أن هذا كفل
~~لهذا بنفس رجل
# لا نعرفه ولكن نعرف وجهه إن جاء به فهو جائز لأنهما يشهدان على قول
~~الكفيل ويجعل ما ثبت من قوله بشهادتهما كالثابت بإقراره فيقضي القاضي به
~~ويأمره أن يأتي به على معرفتهما
# ولو قالا لا نعرف وجهه أيضا فإنه يؤخذ بالكفالة بمنزلة ما لو أقر عند
~~القاضي بأنه كفل بنفس رجل لهذا ثم يقال له أي رجل أتيت به وقلت هو هذا
~~وحلفت عليه فأنت بريء من الكفالة وهذا لأن جهالة المقر به لا تمنع صحة
~~الإقرار فالقول في بيانه قول المقر بمنزلة ما لو أقر أنه غصب من فلان شيئا
~~أو شهد الشهود على إقراره بذلك
# ولو قال أحدهما كفل بنفس فلان وقال الآخر كفل بنفس فلان الآخر لم تجز
~~الشهادة لاختلافهما في المشهود به على وجه لا يمكن التوفيق فيه
# ولو ادعى رجل كفالة بنفس رجلين فأقام شاهدين فأثبتا كفالة أحدهما واختلفا
~~في الآخر فأثبته أحدهما وشك الآخر فيه فإنه يؤخذ بالكفالة التي اجتمعا
~~عليها لأن الحجة فيها قد تمت وفي الآخر لم تتم الحجة حين شك فيه أحدهما
~~والكفالة بأحدهما تنفصل عن الكفالة بالآخر
# ولو شهد رجلان على رجل أنه كفل لأبيهما ولرجل بنفس فلان كانت شهادتهما
~~باطلة لأنهما يشهدان بلفظ واحد وقد بطلت شهادتهما في حق أبيهما فتبطل في حق
~~الآخر أيضا إذ المشهود به لفظ واحد
# ولو شهد رجلان ms5425 على رجل أنه كفل لفلان بنفس فلان فإن لم يواف به غدا فعليه
~~ما عليه وهو ألف درهم PageV20P113 فهو جائز لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة أو إقرار الخصم
# فإن اختلفا في الوقت أو المكان أو الأجل فشهادتهما جائزة إذا ادعى الطالب
~~أقرب الأجلين
# فإن ادعى أبعد الأجلين لم تقبل الشهادة لأنه قد أكذب الذي شهد بإقرارهما
~~حين ادعى الأبعد وإنما أكذبه فيما شهد له به وإكذاب المدعي شاهده فيما شهد
~~له يبطل شهادته بخلاف الأول فهناك إنما أكذب الشاهد بأبعد الأجلين فيما شهد
~~عليه به وذلك لا يضره وهو بمنزلة ما لو ادعى ألفا وشهد له أحد الشاهدين
~~بألف وخمسمائة لا تقبل ولو ادعى ألفا وخمسمائة وشهد له أحد الشاهدين بألف
~~قبلت شهادتهما على مقدار الألف لهذا المعنى
# ولو اختلفا في المال فشهد أحدهما بدراهم والآخر بدنانير لم تجز شهادتهما
~~في شيء من ذلك إذا ادعى الطالب النصفين وقال لم يشهد لي بالنصف الآخر لأنه
~~أكذب أحدهما فيما شهد له به فتبطل شهادتهما في جميع ما شهدا به
# وإن ادعى النصفين جميعا جازت شهادتهما في الكفالة بالنفس
# وبطلت في المال لأنه ما أكذب واحدا منهما فيقضي بشهادتهما فيما اتفقا
~~عليه ويتعذر القضاء فيما تفرد به كل واحد منهما
# فإن اتفقا في المال أنه ألف درهم فقال أحدهما قرض وقال الآخر ثمن مبيع
~~وقال لم تشهد لي على القرض فقد أكذب الشاهد بالقرض فلا تجوز شهادته له في
~~شيء من ذلك
# وإن ادعى الطالب ألفين ألف قرض وألف ثمن مبيع فهو ما أكذب واحدا منهما
~~فتجوز شهادتهما له في الكفالة بالنفس وفي ألف درهم لا يقبلها على وجوب
~~الألف واختلافهما في الجهة لا يمنع القضاء بالمال لأنهما اختلفا ولم يختلفا
~~بقلة ولأن الجهة غير مطلوبة بعينها وإنما المقصود المال بخلاف الأول فقد
~~اختلفا هنا في جنس المال الذي هو مقصود
# وإن كان الشاهدان كفيلين بالمال عن صاحب الأصل لم تجز شهادتهما لأنهما
~~يجران بها إلى أنفسهما مغنما فإن الطالب إذا أخذ ms5426 المال من المشهود عليه
~~استفاد البراءة به
# وكذلك لا تجوز شهادة ولدهما ووالدهما لأنه ينفعهما بشهادته وكذلك لا تجوز
~~شهادة بن الأصيل على الكفيل بذلك لأنه ينفع أباه فإن الطالب إذا استوفى
~~المال من الكفيل بريء الأصيل وكذلك تجوز شهادة بن الكفيل إذا أقر به الكفيل
~~وأنكره الأصيل لأنه شهد لأبيه في ثبوت حق الرجوع على الأصيل عند الأداء وإن
~~جحد الكفيل وأقر به الأصيل جازت شهادة بن الكفيل لأنه يشهد على أبيه للطالب
~~بإلزام المال
# وإذا ادعى رجل على رجل أنه كفل له بنفس رجل وبألف درهم له عليه إن لم
~~يواف به غدا وشهد له بذلك شاهدان وشهدا أن المكفول به أمر الكفيل بذلك
~~والكفيل والمكفول به ينكران PageV20P114 المال والأمر فقضى القاضي بتلك
~~الشهادة على الكفيل ولم يواف به فأخذ المال وأداه رجع به على المكفول به
~~عندنا
# وقال زفر رحمه الله لا يرجع لأنه أقر عند القاضي أنه أمره بالكفالة عنه
~~بشيء وإقراره حجة عليه ولأنه بزعمه مظلوم فيما أخذ منه المال وليس للمظلوم
~~أن يظلم غيره ولكنا نقول القاضي أكذبه في إقراره وزعمه حين ألزمه المال
~~بشهادة الشهود والمقر متى صار مكذبا في إقراره حكما سقط اعتبار إقراره
~~كالمشتري إذا كان أقر بالملك لبائعه فاستحق المبيع من يده بالبينة رجع على
~~بائعه بالثمن ولم يعتبر إقراره بذلك
# ولو أقر الكفيل بالكفالة بالنفس والمال وقال لم يأمرني بذلك فقضى عليه
~~القاضي بذلك ثم جاء الكفيل بالبينة أن المكفول عنه أمره بالكفالة لم تقبل
~~بينته على ذلك لأنه مناقض في دعواه حين أقر أنه لم يأمره بذلك والمناقض لا
~~يقبل بينة على خصمه ولأن القاضي إنما قضى عليه بالكفالة بالمال بإقراره على
~~نفسه بذلك وإقراره ليس بحجة على الأصيل بخلاف الأول فالقضاء هناك كان بحجة
~~البينة وقد قامت على الكفيل والأصيل جميعا
# وإذا كفل بنفسه بأمره فإن لم يواف به غدا فعليه المال ولو ادعى الكفيل
~~أنه وافى به لم يصدق إلا ببينة لأنه ادعى مانعا أو مسقطا ms5427 بعد ما ظهر سبب
~~وجوب المال عليه وهو الكفالة فإن أقام البينة على ذلك بريء من الكفالة
~~بالنفس والمال جميعا لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ويستوي إن شهدا
~~على الموافاة أو على إقرار الطالب بذلك فإن اختلفا في مكان إقراره أو وقته
~~جازت الشهادة لأن الإقرار قول يكرر
# وإن شهد أحدهما أنه دفعه إليه غدوة بمحضر منه بغير إقراره وشهد الآخر أنه
~~دفعه إليه عشية بمحضر منه بغير إقرار والمدعي يدعي أحدهما أو كلاهما وقال
~~دفعته إليه غدوة أو عشية لم تجز شهادتهما لاختلافهما في المشهود به فإن
~~الفعل الموجود في مكان أو زمان غير الفعل الموجود في مكان أو زمان آخر
# ولو أقر الكفيل أنه لم يدفع الرجل إليه وأن المال قد لزمه والشهود شهدوا
~~بباطل وقد اتفقت شهادتهما فالمال لازم للكفيل لإكذابه الشاهدين فيما شهدا
~~به له ولا يرجع به إذا أداه على المكفول عنه لأنه قد أقر به فلزمه ذلك
~~بإقراره بعد ما ظهرت حجة براءته وإقراره ليس بحجة على الأصيل
# وإذ كفل رجل بنفس رجل فإن لم يواف به غدا فعليه المال فشهد عليه شاهد
~~بذلك معاينة وآخر بإقراره والكفيل يجحد ذلك لزمه ذلك لأن الكفالة قول وصيغة
~~الإقرار والإنشاء فيه واحدة وفي مثله اختلاف الشاهدين في الإقرار والإنشاء
~~لا يضر كالبيع
# وإن شهدا على رجل أنه كفل لرجل بألف درهم عن PageV20P115 فلان واختلفا في
~~اللفظ فقال أحدهما كفل بها وقال الآخر ضمنها أو قال أحدهما هي لي وقال
~~الآخر هي علي فالشهادة جائزة لاتفاقهما فيما هو المقصود وهو الكفالة
~~والألفاظ قوالب المعاني فعند اتفاقهما على العقد المشهود به لا يضرهما
~~اختلاف العبارة كما لو شهد أحدهما بالهبة والآخر بالنحلة
# وإن قال أحدهما احتال بها عليه وقال الآخر ضمنها له على أن أبرأ الأول أو
~~لم يذكر البراءة وادعى الطالب الضمان أو الحوالة والبراءة فإنه يأخذ
~~المحتال عليه بالمال لاتفاق الشاهدين على الحوالة وإن اختلفا في العبارة أو
~~لاتفاقهما على التزام المشهود عليه للمال كما إذا ms5428 شهد أحدهما بالضمان ولم
~~يذكر البراءة وهذا لأن في الحوالة ضمانا وزيادة فيقضي بما اتفقا عليه
~~والأصيل بريء بإقرار الطالب لا بشهادة أحد الشاهدين بالحوالة
# ولو ادعى الطالب الضمان بغير براءة وقال لم أحل عليه فإنه يأخذ أيهما شاء
~~بالمال لاتفاق الشاهدين على مقدار الالتزام بالضمان والطالب ما أكذب الذي
~~شهد له بالحوالة في شهادته له وإنما أكذبه في شهادته عليه وهو براءة الأصيل
~~وذلك لا يمنع قبول الشهادة كما لو شهدا له بالمال وشهد أحدهما أنه استوفاه
~~أو أنه أبرأ المطلوب منه
# قال ( ألا ترى ) ( أنه لو شهد شاهدان أنه كفل له بالمال على أن أبرأ
~~الأول والطالب يقول لم أبرئ الأول والكفيل يجحد الكفالة قضيت للطالب
~~بالكفالة وأبرأت الأصيل إذا كان هو يدعي شهادتهما على البراءة ) وبهذا
~~يتبين أنهما في الشهادة على البراءة يشهدان على الطالب لا له وكذلك لو شهدا
~~بالحوالة وقال الطالب إنما كفل لي فهو ما أكذبهما فيما شهدا له من ضمان
~~المال
# ولو شهد رجلان على رجل أنه كفل بألف درهم لرجل فقال أحدهما إلى سنة وقال
~~الآخر حالة وادعى الطالب حالة وجحد الكفيل أو أقر وادعى الأجل فالمال عليه
~~في الوجهين من قبل أن الطالب لم يكذب شاهده فيما شهد له به وإنما أكذبه
~~فيما شهد به عليه والشاهد بالأجل للكفيل واحد
# وقد بينا فيما سبق أن زفر رحمه الله يخالفنا في جميع هذه الفصول وأنه لا
~~يفصل بين الإكذاب فيما شهد به له أو عليه
# ولو ادعى رجل قبل رجلين كفالة بألف درهم وكل واحد منهما كفيل ضامن بها
~~وشهد له شاهدان فشهد أحدهما بذلك عليهما وشهد الآخر على أحدهما فإن الطالب
~~يأخذ الذي اجتمعا عليه بالألف لأن كل واحد منهما بحكم هذه الكفالة مطالب
~~بجميع المال وقد تمت الحجة على أحدهما
# ولو شهد شاهد عليهما وشهد آخر على أحدهما وشهد الآخر على الآخر كان
~~للطالب أن يأخذهما جميعا بالمال لأن الحجة قد تمت في حق كل واحد منهما في
~~حق أحدهما ms5429 لشهادة الأولين PageV20P116 وفي حق الآخر بشهادة الآخر أخذ
~~الأولين مع الثالث وإن شهد اثنان على أحدهما أنه كفل له هو وفلان عن فلان
~~بألف درهم على أن يأخذ أيهما شاء وشهد له الآخران على كفيل الآخر بمثل ذلك
~~كان له أن يأخذ أيهما شاء بجميع المال لأن الحجة قد تمت في حق كل واحد
~~منهما بالتزامه جميع المال ولو شهد له شاهدان بالمال حالا على الأول وشهد
~~له آخران على الآخر بالمال إلى أجل على مثل شهادة الأول كان جائزا وأخذ
~~الطالب صاحب الأجل بالمال إلى أجله والآخر بالمال حالا اعتبارا للثابت
~~بالبينة بالثابت بالمعاينة
# وكذلك إن اختلف الفريقان في مبلغ المال أخذ الطالب أيهما شاء بما شهد به
~~الشاهدان عليه اعتبارا بما لو أقر كل واحد منهما بذلك القدر
# وإذا ادعى رجل كفالة ألف درهم له على رجل قد سماه فشهد شاهدان أنه كفل له
~~بألف درهم عن رجل وقالا رأيناه ولم نعرفه أو لم نره ولكن الكفيل أشهدنا على
~~ذلك فالمال لازم للكفيل لأنهما يشهدان على قوله فهو بمنزلة شهادتهما على
~~إقراره والمشهود له معلوم إذا أدى الكفيل المال لم يرجع على المكفول عنه
~~إلا أن يشهد له شاهدان أنه أمره بذلك
# وإن أراد الطالب أن يأخذ الأصيل دون الكفيل لم يكن له ذلك إذا جحد لأن
~~البينة الأولى ليست بحجة على الأصيل حين لم يعرفه الشهود أو لم يروه
# وإذا ادعى الرجل على الرجل ألف درهم أحال بها فلان الغائب وأقام البينة
~~فأدى إليه المحتال عليه رجع بها على المحيل ولم يكلف إعادة البينة عليه لأن
~~المحتال عليه التزم بالحوالة بالمال الذي هو على الأصيل وإنما يتحول إلى
~~ذمته ما كان في ذمة الأصيل على أن يكون هو خلفا عن الأصيل
# ولهذا لو مات مفلسا عاد المال إلى الأصيل فانتصب هو خصما عنه ومن ضرورة
~~القضاء عليه بالحوالة بالأمر القضاء بالمال على المحتال عليه
# ولو كان الطالب غائبا فأقام المحتال عليه البينة على الأصيل أنه كان
~~لفلان ms5430 عليك ألف درهم وأحلته بها علي وأديتها إليه قضيت بها له عليه وهو
~~قضاء على الطالب بالاستيفاء لأنه ادعى لنفسه المال على الأصيل ولا يتوصل
~~إلى ذلك إلا بإثبات الأداء إلى الطالب ولا يتوصل الأصيل إلى دفع ذلك عن
~~نفسه إلا بإنكار قبض الطالب بالاستيفاء فلا يلتفت إلى جحوده بعد ذلك إذا
~~حضر والكفالة في هذا قياس الحوالة
# ولو ادعى رجل على رجل كفالة بنفس أو مال أو حوالة ولا بينة له استحلف
~~المدعى عليه فإن نكل عن اليمين لزمه ذلك وإن حلف بريء ورجع المدعي على صاحب
~~الأصيل بالمال وهذا ظاهر في الكفالة فإن الكفالة لا توجب سقوط مطالبة
~~الطالب عن الأصيل وكذلك في الحوالة لأن PageV20P117 الأصيل إنما يبرأ إذا
~~ثبتت الحوالة ولم نثبت حين حلف المحتال عليه ولأنه حين جحد وحلف قد تحقق
~~التوى وذلك يوجب عود المال إلى الأصيل كما لو مات المحتال عليه مفلسا
# فإن نكل عن اليمين وأدى المال رجع على الأصيل إن كان مقرى أو قامت بينة
~~عليه بالأمر وجحود المحتال عليه لا يبطل تلك الحوالة لأنه صار مكذبا في ذلك
~~حين قضى القاضي به عليه ولم يجعل نكوله هنا بمنزلة إقراره بل جعله بمنزلة
~~البينة لأنه مضطر إلى هذا النكول وإنما لحقته هذه الضرورة في عمل باشره
~~لغيره فهو نظير الوكيل بالبيع إذا نكل عن اليمين في دعوى العيب فرد عليه
~~كان ذلك ردا على الموكل
# ولو كان قضى بالمال على الكفيل أو المحتال عليه ببينة قامت عليه بذلك وإن
~~فلانا أمره به فأدى المال وصاحب الأصل جاحد للآمر فإنه يرجع عليه بالمال
~~لأنه صار مكذبا شرعا بالبينة التي قامت عليه بذلك
# ولو كان قضى عليه بالمال بنكوله عن اليمين وأداه فله أن يستحلف الأصيل
~~بالله ما أمره بذلك لما بينا أنه مضطر إلى النكول إلا أن نكوله ليس بحجة
~~على الأصيل في الأمر فيحلفه على ذلك
# ولو ادعى قبل رجل كفالة بنفس أو مال فقال الكفيل لم أكفل له بشيء وقد
~~أبرأني ms5431 من هذه الدعوى فاستحلفه ما أبرأني وقال الطالب بل استحلفه ما كفل به
~~لي فإني استحلفه بالله ماله قبله ذلك لأن القاضي إنما يشتغل بالاستحلاف على
~~ما هو المقصود وهو قيام الكفالة بينهما في الحال فيحلف على ذلك فإن حلف
~~بريء وإن نكل لزمته الكفالة ولم يستحلف الطالب بالله ما أبرأه لأن الكفيل
~~يدعي عليه البراءة فيحلف على ذلك لحقه فإن نكل عن اليمين بريء الكفيل من
~~كفالته كما لو أقر ببراءته
# وإن ادعى الكفيل بالنفس أنه دفعه إلى وكيل الطالب حلف الطالب على علمه
~~لأنه استحلاف على فعل الغير بخلاف ما إذا ادعى الدفع إليه فإنه استحلاف على
~~فعل نفسه فيكون على البتات
# ولو ادعى رجل قبل رجل كفالة فقال أخذك غلامي حتى كفلت لي بفلان وجحد
~~الكفيل ذلك فإنه يحلف على ذلك لأنه لو أقر به لزمه تسليم النفس إليه
# وإن كانت الكفالة له بحضرة غلامه دونه فإن أنكر يستحلف عليه لرجاء النكول
~~وإذا طلب مدعي الكفالة بنفس أو مال أن يحلف الكفيل بالله ما كفل لم يحلف
~~كذلك ولكنه يحلف بالله ماله قبلك هذه الكفالة لأن الإنسان قد يكفل لغيره ثم
~~يبرأ من كفالته بسبب فلو حلفه القاضي ما كفل يضر به لأنه لا يمكنه أن يحلف
# وإن كان هو محقا في إنكاره الكفالة في الحال والقاضي مأمور بالنظر
~~للخصمين فلهذا يحلفه بالله ماله قبلك هذه الكفالة وكذلك هذا في كل دين ومال
~~وديعة وعارية وشراء وإجارة PageV20P118 فإنه لا يحلف ما اشتريت ولا استودعك
~~ولا أعارك
# ولا استأجرت منه ولكن يحلف بالله ماله قبلك ما ادعى به
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه قال هذا إذا عرض المدعى عليه فقال أيها
~~القاضي قد يكفل الإنسان ثم يبرأ منه فلا يلزمه شيء فأما إذا لم يشتغل بهذا
~~التعريض فإنه يحلف بالله ما كفلت لأنه إنما يستحلف على جحوده وقد جحد
~~الكفالة أصلا فيحلف على ذلك فإذا عرض فقد طلب من القاضي أن ينظر له فعلى
~~القاضي إجابته إلى ms5432 ذلك وإن لم يعرض فهو الذي لم ينظر لنفسه فلا ينظر القاضي
~~له ولكنه يحلفه على جحوده
# وفي ظاهر الرواية قال هذا التعريض لا يهتدي إليه كل خصم وعلى القاضي أن
~~يصون قضاء نفسه عن الجور ونفسه عن الظلم فيحلفه على ما بينا عرض الخصم أو
~~لم يعرض
# ولو قال الكفيل للقاضي حلف الطالب أن له قبلي هذه الكفالة فإني أرد عليه
~~اليمين فإنه لم يرد عليه اليمين لأن الشرع جعل اليمين على المنكر فإذا رددت
~~اليمين على المدعي فقد خالفت الأثر وقد بينا هذا في الدعوى
# ولو جاء الطالب بشاهديه على قوله فقال المطلوب استحلفه بالله لقد شهدت
~~شهوده على حق لم أستحلفه على ذلك لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم جعل
~~البينة على المدعي فإذا جعلت عليه مع البينة يمينا فقد جعلت ما لم يجعله
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وذلك ممتنع والله أعلم بالصواب
#
# | باب كفالة الرجلين على شرط لزوم المال بترك الموافاة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كفل رجل لرجلين بنفس رجل فإن لم يواف به أدى ما
~~ادعيا به عليه فعليه مالهما عليه وسمى لكل إنسان منهما الذي له عليه وهو
~~مختلف فهو جائز ) لأنه نجز الكفالة بالنفس لكل واحد منهما وعلق الكفالة
~~بالمال بشرط عدم الموافاة إذا دعياه وذلك صحيح في حق كل واحد منهما عند
~~الانفراد في حقهما
# فإن دعاه أحدهما ولم يواف به لزمه ماله عليه لوجود الشرط في حقه ولم
~~يلزمه مال الآخر حتى يدعوه به وبهذا يتبين أن هذا في المعنى ليس بتعليق
~~للكفالة بالمال بالشرط ولكنه بمنزلة الكفيل بالمال بشرط إبرائه من مال كل
~~واحد منهما بموافاته به إذا دعياه لأنه لو كان هذا تعليقا بالشرط لم يجب
~~شيء من المال بوجود بعض الشرط
# وإذا دعاه أحدهما فلم يوافه به فالموجود بعض الشرط وقال يلزمه المال
~~عرفنا أنه إنما يلزمه لأن الموافاة كانت مبرئة له ولم توجد
# ولو بدأ بالمال فضمنه لكل واحد منهما وقال إن وافيتكما بنفسه ms5433 إذا
~~دعوتماني به فأنا بريء من المال فهو مثل الأول وتقديم PageV20P119 المال في
~~هذا وتأخيره سواء لأنه وإن أخر الكفالة بالمال في لفظه فهو في المعنى مقدم
~~وإنما هو شرط البراءة عند الموافاة بنفسه إذا دعياه به ولكل واحد منهما أن
~~يأخذ بكفالته دون الآخر لأنه في المعنى كفيل لكل واحد منهما على حدته
~~ويلزمه ذلك دون الآخر
# وإن جمع بينهما في العقد لفظا بمنزلة ما لو أقر لهما بمال فلكل واحد
~~منهما أن يأخذ حصته دون الآخر
# ولو كان الطالب رجلين متفاوضين لهما على رجل ألف درهم فكفل لهما رجل بنفس
~~المطلوب فإن وافاهما به غدا فهو بريء من المال فوافى به أحدهما ودفعه إليه
~~فهو بريء من كفالته بالنفس والمال لهما جميعا لأن المتفاوضين كشخص واحد ما
~~بقيت المفاوضة بينهما وكل واحد منهما قائم مقام صاحبه في استيفاء ما وجب
~~لصاحبه كما هو قائم مقام صاحبه في كونه مطالبا بما على صاحبه
# ولو كانا شريكين شركة عنان بريء من حصة الذي وافاه به ولم يبرأ من
~~الكفالة للآخر لأنه فيما هو واجب لصاحبه بمنزلة الأجنبي في الاستيفاء حتى
~~لا يكون له أن يطالب الغريم به فكذلك لا يبرأ عن كفالة صاحبه بموافاته به
# ولو كفل رجلان بنفس رجل على أن يوافيا به غدا فإن لم يفعلا فالمال عليهما
~~فوافى به أحدهما عنه وعن صاحبه ولم يحضر الآخر فهما بريئان لأنهما التزما
~~التسليم بعقد واحد
# ولو التزما مالا فأداه أحدهما برئا منه جميعا فكذلك الكفالة بالنفس ولو
~~مات أحدهما ثم مضى الأجل ولم يوافيا به لزم الحي منهما نصف المال وفي تركة
~~الميت نصف المال لوجود الشرط وهو عدم الموافاة به ولو كان وافى به بعض ورثة
~~الميت قبل الأجل برئا جميعا لأن الوارث قائم مقام المورث في التسليم
# ولو كان كفل به كل واحد منهما على حدة فاشترط الطالب على كل واحد منهما
~~أنه إن لم يواف به إلى وقت كذا فعليه المال فوافى به أحدهما فدفعه فإنه ms5434
~~يبرأ من كفالته ولا يبرأ الآخر لأن الكفالة هنا مختلفة وكل واحد منهما
~~أجنبي عن عقد صاحبه إلا أن يقول الذي جاء به دفعته عن نفسي وعن صاحبي
~~ويقبله الطالب على ذلك بمنزلة ما لو جاء به أجنبي آخر فدفعه عنهما جميعا
~~وقبله الطالب
# ولو دفع المكفول به نفسه إلى الطالب عنهما جميعا كانا بريئين سواء قبله
~~الطالب أو لم يقبله بمنزلة ما لو دفعاه إليه لأنه أصيل في هذا التسليم غير
~~متبرع به بخلاف الأجنبي والله أعلم بالصواب
#
# | باب الكفالة بالأعيان
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا ادعى عبدا في يدي رجل فلم يقدمه إلى القاضي
~~وأخذ منه كفيلا بنفسه PageV20P120 وبالعبد فمات العبد في يدي المطلوب وأقام
~~المدعي البينة أن العبد عنده فإن القاضي يقضي له بقيمة العبد على المطلوب
~~وإن شاء على الكفيل ) لأنه ثبت بالبينة أن العبد كان مغصوبا والكفالة
~~بالعين المغصوبة توجب على الكفيل رد القيمة عند تعذر رد العين كما أنها
~~واجبة على الأصيل
# وإن لم يقم البينة ولكن المطلوب نكل عن اليمين فقضى عليه القاضي بالعبد
~~فمات العبد قبل أن يقبضه فإنه يقضي له بقيمته على الأصيل دون الكفيل لأن
~~نكوله كإقراره أو كبدله فلا يكون حجة على الكفيل إلا أن يقر الكفيل بمثل
~~ذلك أو يأبى اليمين فيلزمه مثل ما يلزم المطلوب
# ولو غصب رجل عبدا فضمنه رجل لصاحبه فهو ضامن له حتى يأتي به فإن هلك
~~فعليه قيمته لأنه التزم المطالبة بما على الأصيل والقول قول الكفيل في
~~قيمته لإنكاره الزيادة كالأصيل
# فإن أقر الغاصب بأكثر من ذلك لزمه الفضل بإقراره ولا يصدق على الكفيل
# ولو اشترى رجل جارية من رجل فقبضها وجاء آخر فادعاها وأخذ بها كفيلا
~~وأقام البينة أنها جاريته فقضى له بها فقال المطلوب قد ماتت أو أبقت وقال
~~الطالب كذبت فإني أحبس الكفيل حتى يأتي بها كما أحبس فلانا الأصل حتى يثبت
~~إباقها فإن طال ذلك يعني مدة الحبس ضمنهما قيمتها مراعاة لحق الطالب إذا
~~طلب
# وإن قال هي بمائة ms5435 درهم وحلفا عليها وقال الطالب ألف درهم ضمنهما مائة
~~درهم لأن الزيادة انتفت أن تكون قيمتها ما لم يقم البينة بها ويأخذ بها أيا
~~شاء فإذا ظهرت الجارية بعد ذلك فهو بالخيار إن شاء أخذ الجارية ورد القيمة
~~وإن شاء سلم الجارية وسلمت المائة له وقد بينا هذا في كتاب الغصب
# قال ( ولا يسع الغاصب أن يطأها ما كان للمغصوب منه فيها خيار ) لأن
~~المغصوب منه يملك الجارية من الغاصب بالقيمة فيكون بمنزلة تمليكها بالبيع
~~وما بقي له الخيار يعني للبائع فليس للمشتري أن يطأها فهذا مثله ولو كانوا
~~تصادقوا على القيمة أو قامت لهما بينة أو نكلا عن اليمين فأخذها المغصوب
~~منه ثم ظهرت الجارية لم يكن للمغصوب منه عليها سبيل لأن قبضه القيمة رضا
~~منه بخروجها عن ملكه فإن البدل والمبدل لا يجتمعان في ملك وكان للغاصب أن
~~يطأها بعد أن يستبرئها بحيضة لتمام التملك فيها
# وإذا كان عبد في يدي رجل فادعاه رجل وأخذ منه كفيلا به
# ووكل في خصومته ولم يغب المطلوب وغيب العبد فإن الكفيل يحبس حتى يجيء به
~~بعينه لأنه التزم بالكفالة إحضاره وكذلك لو ظهر المطلوب وغيب العبد حبس حتى
~~يأتي به لأنه في تغييبه قاصدا الإضرار بالمدعي فإنه لا يتمكن من إقامة
~~البينة على استحقاق العين إلا بمحضر منه
# فإن قال PageV20P121 المدعي أنا آتي بالبينة أنه عبدي قبل ذلك منه ليستحق
~~به العين إن قدر عليه والقيمة إن لم يقدر على العبد
# فإن شهد شاهداه أنه العبد الذي ضمن هذا به وسمياه وجلياه عند فلان قضيت
~~له بالعبد على الكفيل فإن أتى به وإلا قضيت له بقيمته بعد أن يحلف المدعي
~~بالله ما خرج من ملكه بوجه من الوجوه
# قيل إنما يحلف على هذا عند طلب الكفيل
# وقيل بل يحلف عليه وإن لم يطلب الكفيل على وجه النظر من القاضي للغائب
~~والصيانة لقضائه وإن شهد شاهداه أن العبد الذي يقال له فلان الفلاني وجلياه
~~لفلان لم أقبل ذلك لأن الاسم يوافق الجلية ms5436 فلا يثبت بهذه البينة أنه ضامن
~~للعبد المشهود به أنه ملك للمدعي ولكن الكفيل يحبس حتى يأتي به لأنه التزم
~~إحضاره بالكفالة قبل هذه البينة
# فإن مات الكفيل أخذ به المدعى عليه إن ظهر العبد حتى يأتي به بعد أن
~~يوافق جلية العبد الذي ظهر بشهادة الشهود ليتمكن المدعي من إثبات ملكه
~~بالبينة فإن لم يأت المولى بالعبد جليت عنه لأن المولى ما ضمن شيئا ولم
~~يثبت عليه شيء بالبينة التي قامت على الاسم والجلية وليس المولى في هذا
~~كالكفيل لأن الكفيل التزم الإحضار بكفالته فلا بد من أن يأتي به والمولى لم
~~يضمن شيئا فلا يحبسه القاضي ولا يلزمه شيئا من غير حجة
# وإذا كان العبد في يد رجل فادعاه آخر وكفل به رجلان فأقام المدعي البينة
~~أنه عبده حبس الكفيلان حتى يدفعاه إليه
# وإن لم يكن له بينة أخذ الكفيلان بإحضار ما التزما إحضاره بالكفالة فإن
~~قالا قد مات العبد أو أبق وأقاما على ذلك بينة فإني أخرجهما من السجن
~~لأنهما حبسا لإحضاره وقد ثبت بهذه البينة عجزهما عن إحضاره ولكن لا أبرئهما
~~من الكفالة لأن بتلك الكفالة هما ضامنان للقيمة إذا ثبت ملك الطالب في
~~العبد بالحجة وادعى الطالب بشهوده أن العبد عبده
# فإن أقام على ذلك بينة أخذ كل واحد من الكفيلين بنصف القيمة وإن لم يكن
~~له بينة فلا ضمان على الكفيلين لأن الحق لم يثبت على الكفيل ويؤجل الكفيلان
~~في الإباق أجلا حتى يأتيا به
# وقد بينا هذا الحكم في الكفالة بالنفس إذا غاب الأصيل عن البلدة
# وإذا ادعى الرجل في يدي الرجل أرضا أو حماما أو بستانا وقال بينتي حاضرة
~~أخذ له منه كفيل بالمدعى به لأن العقار لا يغيب ولا يحرك ولا يحول ولأنه لا
~~حاجة إلى إحضاره مجلس الحكم لتقع الإشارة إليه في الدعوى والشهادة
# ولو استودع رجل رجلا عبدا فجحده ذلك وأخذ منه كفيلا بنفسه وبالعبد فمات
~~العبد وأقام رب العبد البينة أنه استودعه وقال لا يدري ما كانت قيمته ms5437 يوم
~~كفل به الكفيل فالمستودع ضامن لقيمته يوم استودعه على ما شهدت PageV20P122
~~الشهود لأنه ثبت وصوله إلى يده وعلى هذه القيمة والجحود موجب عليه ضمان تلك
~~القيمة باعتبار تلك اليد ولا يضمن الكفيل من قيمته إلا ما يقر به بعد أن
~~يحلف لأن الكفيل إنما يضمن بعقد الكفالة لاعتبار يد المستودع ولم يثبت
~~بالبينة مقدار قيمته عند الكفالة ولكن ما عرف ثبوته فالأصل بقاؤه وهذا نوع
~~من الظاهر يصلح حجة لدفع الاستحقاق لا لإثبات الاستحقاق فلهذا لا يضمن
~~الكفيل من قيمته إلا ما يقر به بعد أن يحلف
# ولو كان العبد يوم اختصموا فيه أعمى وجحده المستودع فشهد الشهود أنه
~~استودعه وهو صحيح يساوي ألفا فكفل به الكفيل وهو أعمى فرفعوه إلى القاضي
~~وهو كذلك ثم مات في يد المستودع وزكى شهوده فالمستودع ضامن قيمته أعمى على
~~الحال الذي جحد فيها وكذلك الكفيل لأن المستودع إنما يصير ضامنا عند الجحود
~~وقد علم القاضي تغيره عن القيمة التي شهدت بها الشهود فلا تعتبر تلك القيمة
~~في القضاء عليه بخلاف الأول
# ( ألا ترى ) أنه لو علم هلاكه قبل الجحود لم يضمنه شيئا ولو لم يعلم بذلك
~~ضمنه قيمته فكذلك إذا علم فوات جزء منه وكذلك لو لم يعلم ولكن السوق اتضعت
~~وجحده يوم جحده وهو يساوي خمسمائة وعلم ذلك القاضي لم يضمنه إلا قيمته
~~خمسمائة
# ولو لم يعلم ذلك ضمن المستودع ألف درهم كما شهد به الشهود ولم يقبل منه
~~بينة على اتضاع السوق لأن المقصود بهذه البينة النفي والبينات للإثبات لا
~~للنفي
# ( ألا ترى ) أنه بعد ما جحد لو قال قد مات العبد لم ألتفت إلى قوله ولم
~~أقبل منه بينة عليه لأن المقصود بهذه البينة نفي الضمان عنه إلا أن يعلم
~~القاضي أنه مات قبل جحوده أو يقر الخصم به ولو استعار دابة من رجل إلى مكان
~~معلوم فجاوز ذلك المكان ضمنها
# ولو أعطاه كفيلا بها جاز لأنه صار غاصبا ضامنا بالمجاوزة وكذلك المستودع
~~إذا جار في بعض الوديعة جازت ms5438 الكفالة بقدر ما جار فيها لأنها أمانة في يد
~~المودع ولو اشترى عبدا من رجل ونقده الثمن وأخذ منه كفيلا بالعبد حتى يدفعه
~~إليه فمات العبد لم يكن على الكفيل شيء لأن العقد قد انفسخ بموته قبل القبض
~~وبرئ الأصيل عن تسليم عينه فكذلك الكفيل والكفيل ما ضمن الثمن فلا يطالب
~~بشيء منه
# وكذلك لو كان ضمن الدرك في العبد لأن الهلاك قبل التسليم ليس يدرك وإنما
~~الدرك للاستحقاق ولو قبضه ثم وجد به عيبا فرده لم يكن على الكفيل شيء لأن
~~العيب ليس يدرك ولو لم يجد به عيبا ولكن استحق بصفة فرد المشتري النصف
~~الباقي لم يضمن الكفيل إلا ثمن النصف المستحق لأن الدرك تحقق في ذلك النصف
~~الآخر فإنما رده المشتري PageV20P123 بعيب التبعيض وذلك ليس بدرك
# وإذا كفل رجل بالرهن وفيه فضل على الدين فهلك عند المرتهن لم يكن على
~~الكفيل شيء لأن عين الرهن أمانة في يد المرتهن والزيادة على مقدار الدين من
~~مالية الرهن أمانة فلا يضمن الكفيل شيئا من ذلك بالكفالة
# ولو كان ضمن لصاحب الدين ما نقص الرهن من دينه وكان الرهن قيمته تسعمائة
~~والدين ألفا ضمن الكفيل مائة درهم لأنه التزم بالكفالة دينا مضمونا في ذمة
~~الأصيل
# ولو أن جارية بين رجلين أخذها أحدهما بغير أمر صاحبه فكفل رجل لصاحبه
~~بنصيبه منها جاز لأن الآخذ غاصب ضامن لنصيب شريكه ولو كان أخذها برضاه لم
~~يجز لأن نصيبه أمانة في يد القابض
# ولو استعار الرهن من المرتهن على أن أعطاه كفيلا به فهلك عند الراهن كان
~~خارجا من الرهن لأن ضمان الاستيفاء باعتبار يد المرتهن ولم يبق بعد ما
~~استعاره الراهن ولم يلزم الكفيل شيء لأنه لا ضمان للمرتهن على الأصيل بسبب
~~هذا القبض فلا يضمن الكفيل أيضا شيئا
# ولو كان أخذه بغير رضا المرتهن جاز ضمان الكفيل وأخذ به لأن الراهن ضامن
~~مالية العين هنا
# ( ألا ترى ) أنه لو هلك في يده يضمن قيمته للمرتهن فيكون هذا بمنزلة
~~الكفالة بالمغصوب
# ولو استقرض ms5439 من رجل مالا على أن يعطيه فلانا عنده رهنا وكفل له بذلك الرهن
~~كفيل فلا ضمان على الكفيل لأن الرهن لا يكون إلا بالقبض فقبل القبض ليس هنا
~~شيء مضمون على الأصيل لتصح الكفالة به
# ولو أجر عبدا أو دابة وعجل الأجر ولم يقبض العبد ولا الدابة وكفل له كفيل
~~بذلك حتى يدفعه إليه فالكفيل يؤخذ به ما دام حيا لأن التسليم مستحق على
~~الأصيل وهو مما تجري فيه النيابة فتصح الكفالة به
# فإن هلك ما استأجره لم يكن على الكفيل شيء لأن الإجارة انفسخت وخرج
~~الأصيل من أن يكون مطالبا بتسليم العين وإنما عليه رد الأجر والكفيل ما كفل
~~بالأجر ولو أوصى لرجل بأمة وهي حبلى ولآخر بما في بطنها وهي تخرج من الثلث
~~فأخذ صاحب الحبل من صاحب الأمة كفيلا بما في بطنها لم يجز لأن ما في البطن
~~غير مضمون على صاحب الأمة
# وكذلك لو دفع الأمة إلى صاحب الولد تكون عنده على أن أعطاه بها كفيلا لم
~~تجز لأنه أمين فيها حين قبضها بإذن صاحبها
# ولو أخذها بغير أمره وأعطاه بها كفيلا جاز لأنه غاصب لها ضامن ولو أخذ
~~صاحب الأمة الأمة بغير رضا صاحب الولد وأعطاه كفيلا بالولد لم يجز لأنه
~~بأخذ الأم لا يصير غاصبا ضامنا لما في بطنها
# ولو أوصى لرجل بخادم ولآخر بخدمتها فإنها تكون عند صاحب الخدمة
# فإن أخذ منه صاحب الرقبة كفيلا بها PageV20P124 وقد أخذها صاحب الخدمة
~~بإذنه لم يكن على الكفيل شيء لأنه أخذها بحق مستحق له تبرعا فلا يكون ذلك
~~الأخذ موجبا عليه ضمانا فلا يلزم الكفيل ذلك بالكفالة
# ولو أخذها صاحب الرقبة بغير إذن صاحب الخدمة ثم أعطاه كفيلا بها حتى
~~يسلمها إليه أخذ بها الكفيل لأن تسليم العين إلى صاحب الخدمة مستحق على
~~صاحب الرقبة هنا وهو مما تجري فيه النيابة فيصح التزامه بالكفالة فإن ماتت
~~بريء الكفيل لأن حق صاحب الخدمة بطل بموتها وسقطت المطالبة عن صاحب الرقبة
~~بالتسليم
# وكذلك لو كانت الوصية بالغلة مكان ms5440 الخدمة ولو أن رجلا باع من رجل عينا
~~فادعى رجل فيه دعوى فأراد المشتري أن يأخذ من البائع كفيلا بنفسه أو بما
~~أدركه في ذلك لم يكن له ذلك لأن بمجرد الدعوى على المشتري لا يستحق المدعي
~~على البائع شيئا فلا يجبر على إعطاء الكفيل ولكنه لو أعطاه كفيلا بما أدركه
~~في ذلك جاز بمنزلة ما لو أعطاه ذلك عند الشراء أو بعده قبل دعوى المدعي
# ولو ادعى ذمي قبل ذمي خمرا أو خنزيرا بعينه فأخذ منه به كفيلا من أهل
~~الذمة جاز وإن كفل به مسلم لم يجز لأن الخمر والخنزير ليسا بمال متقوم في
~~حق المسلم فلا يصح منه التزام تسليمه بالكفالة كما لا يصح في سائر العقود
~~وإن هلك ذلك عنده ثم ضمنه المسلم له ثم أقام المدعي على ذلك شهودا مسلمين
~~ضمن قيمة الخنزير ولم يضمن الخمر لأن الخنزير مضمون بالقيمة عند الهلاك
~~وقيمته دراهم أو دنانير فتصح الكفالة بها من المسلم وأما الخمر فإنها
~~مضمونة بالمثل فلا تصح الكفالة بها من المسلم كما لا تصح الكفالة بالعين
~~حال قيامها
# ولو تقبل من رجل بناء دار معلوم أو كراب أرض معلوم أو كرى نهر معلوم
~~فأعطاه بها كفيلا كان جائزا لأن هذا عمل مستحق على الأصيل مضمون بالعقد وهو
~~مما تجري النيابة في إيفائه
# وكذلك لو أكراه إبلا إلى مكة فأعطاه كفيلا بذلك جاز لأن تسليمها مستحق
~~على الأصيل ولو كانت الإبل بأعيانها فأعطاه كفيلا بها كان جائزا ما دامت
~~قائمة بأعيانها لأن الأصيل مطالب بتسليمها بالعقد فإذا هلكت فقد انفسخ
~~العقد وبرئ الأصيل عن التسليم فلا ضمان على الكفيل فلو أعطاه كفيلا
~~بالحمولة لم يجز فيما كان بعينه لأنه لا تجري النيابة فيه فإن إبل الكفيل
~~لا تقوم مقام تلك الحمولة المعينة في إيفاء المعقود عليه وجاز فيما كان
~~بغير عينه لأنه مستحق على الأصيل بالعقد وهو مما تجري فيه النيابة بإيفائه
~~وإنما يلتزم الكفيل تسليم ما يقدر على تسليمه
# وإذا كتب ذكر حق على ms5441 رجل وكتب فيه وكل واحد منهما ضامن له وأيهما شاء
~~فلان أخذه بهذا المال إن شاء أخذهما PageV20P125 جميعا وإن شاء شتى كيف شاء
~~وكلما شاء حتى يستوفي منهما هذا المال وإنما يكتب ذلك احتياطا لصاحب الحق
~~من اختلاف القضاة فإن المذهب عندنا أنه إذا كفل بمال فللطالب أن يأخذ أيهما
~~شاء بجميع المال كيف شاء وكلما شاء
# وقال بن أبي ليلى رحمه الله بريء الأصيل والمال على الكفيل إلا أن يشترط
~~على كل واحد منهما كفيل عن صاحبه أجزته وأيهما أجاز أبرأت الآخر إلا أن
~~يشترط أن يأخذهما جميعا أو شتى فأدخلا في الصك جميعا أو شتى لذلك
# وقال شريك بن عبد الله رحمه الله إن أدخلا جميعا أو شتى أجزته فإن اختار
~~أحدهما لم يكن له أن يأخذ الآخر إلا أن يفلس هذا أو يموت ولا يترك شيئا
~~فأدخلا في الصك كيف شاء وكلما شاء حتى يكون له الاختيار كل مرة وهذا لأن
~~الكتاب للتوثق فينبغي لكل من يكتب الكتاب أن يحتاط لصاحبه بكل ما يقدر عليه
~~من التوثق ويحتاط للتحرز عن اختلاف القضاة عملا بقوله تعالى @QB@ فليؤد
~~الذي اؤتمن أمانته @QE@ 283 والله أعلم بالصواب
# باب من الكفالة أيضا ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقرض الرجل الرجل قرضا على
~~أن يكفل به فلان كان جائزا حاضرا كان فلان أو غائبا ضمن أو لم يضمن وكذلك
~~لو شرط أن يحيله به على فلان ) لأن القرض لا يتعلق بالجائز من الشروط فلا
~~يفسده الباطل بخلاف البيع فإنه لو شرط فيه كفالة أو حوالة من مجهول أو
~~معلوم غير حاضر لم يرض بذلك فالبيع فاسد لأن الفاسد من الشروط مبطل للبيع
~~فإنه يتعلق بالجائز من الشروط فأما ضمان القرض فإنه يثبت بالقبض شرعا ولا
~~أثر للشروط فيه كضمان الغصب والتزويج والخلع والصلح من دم عمد وجراحة فيها
~~قصاص حالا أو مؤجلا وجناية الوديعة والعارية إذا ضمنها فشرط له في ذلك
~~كفالة أو حوالة فهو بمنزلة القرض لأن هذا كله لا يبطل بالشرط الفاسد ms5442 وكذلك
~~العتق على مال
# ولو قبل الكفيل الكفالة أو الحوالة في جميع ذلك جاز لأنه دين لازم يطالب
~~به الأصيل وتجري النيابة في إيفائه وبدل العتق بمال ليس كبدل الكتابة في
~~حكم الكفالة لأن ذلك ليس بدين قوي ومن الدليل على أن فساد شرط الكفالة لا
~~يبطل هذه العقود ما قال في العتق لأنه لا يرد ومعنى هذا أن الشرط الفاسد لا
~~يمنع انعقاد العقد ولكن يستحق به الفسخ بعد الانعقاد وهذه العقود لا تحتمل
~~الفسخ بعد التمام فلا يؤثر فيها الشرط الفاسد
# ولو كان لرجل على رجل دين حال من ثمن PageV20P126 بيع أو قرض أو غصب
~~فسأله أن يؤخره عنه نجوما على أن يضمنه له فلان الغائب فصالحه على ذلك فقدم
~~الكفيل فأبى أن يضمن فالصلح منتقض لأن الصلح على التنجيم في المال يعتمد
~~تمام الرضا وهو ما رضي بذلك إلا بكفالة الكفيل فإذا أبى أن يكفل كان المال
~~حالا عليه كما كان وإن ضمن الكفيل بعد ما حضر جاز الصلح لتمام الرضا به ولا
~~يشترط حضوره في مجلس الصلح لأنه ليس في هذا العقد من التمليك شيء فلا فرق
~~بين أن يتم الرضا به في المجلس وبعد المجلس بخلاف البيع فإنه مال بمال مبني
~~على الضيق فإذا لم يحضر الكفيل في المجلس صار اشتراط كفالته شرطا فاسدا
~~والبيع يبطل بالشرط الفاسد وهذا لأن البيع لا يجوز أن يتوقف على القبول بعد
~~المجلس فكذلك لا تتوقف صحته على قبول الكفالة المشروط فيه بعد المجلس
# ولو كان حاضرا فأبى أن يضمن لم يجز الصلح لانعدام تمام الرضا به وإن ضمن
~~فهو جائز
# وإن اشترط في التأخير أنه إن أخره عن محله فالمال كله حال أو إن أخر نجما
~~عن محله عشرة أيام فالمال كله حال فهو جائز على ما اشترطا لأنه ليس في هذا
~~الصلح من معنى التمليك شيء وهذا الشرط في الصلح متعارف
# ولو أعطاه كفيلا على أن جعل له أجلا معلوما كان جائزا في جميع الديون إلا
~~القرض ms5443 فإنه حال على الأصيل لأن القرض حق الأصيل كالعارية لا يلزم فيه الأجل
~~وهو مؤجل على الكفيل لأن المال إنما يجب على الكفيل بعقد الكفالة والدين
~~الواجب بالعقد يقبل الأجل
# وإذا كفل المريض بمال ثم مات ولا دين عليه لزمه من ثلثه لأن الكفالة تبرع
~~وتبرعات المريض تصح من ثلثه إذا لم يكن عليه دين
# وإن أقر أنه كفل به في الصحة لزمه ذلك في جميع ماله إذا لم يكن لوارث ولا
~~عن وارث لأن الكفالة في الصحة سبب لوجوب الدين عليه وإقراره في المرض بسبب
~~وجوب الدين مضافا إلى حال الصحة يكون إقرارا بالدين وإقرار المريض للأجنبي
~~بالدين صحيح وللوارث باطل
# وإن كان عن وارث فهذا قول من المريض فيه منفعة وارثه والمريض محجور عن
~~مثله
# وإن كان عليه دين يحيط بماله لم يجز إقراره بذلك لأن دين الصحة متقدم على
~~ما أقر به في المرض فما بقي دين الصحة لم يعتبر إقراره بالدين في المرض
~~وإذا كفل في الصحة بما أقر به فلان لفلان ولم يسمه ثم مرض وعليه دين يحيط
~~بماله فأقر المكفول عنه أن لفلان عليه ألف درهم لزم المريض ذلك في جميع
~~ماله لأن سبب وجوب المال قد تم منه في حال الصحة وهو الكفالة والدين الواجب
~~عليه بذلك السبب بمنزلة دين الصحة
# وكذلك إن أقر بعد موته فإن المقر له يخلص غرماء الكفيل بذلك PageV20P127
~~لأن أصله كان في الصحة وكان قد لزم على وجه لا يملك الرجوع عنه وإبطاله
~~وكذلك لو كفل بما ذاب لفلان على فلان أو بما صار له عليه
# وكذلك لو كان لوارث أو عن وارث أو لوارث عن وارث لأنه كان في الصحة وهو
~~بمنزلة ضمان الدرك فإنه لو كفل في صحته بما أدركه من درك في دار اشتراها ثم
~~استحقت الدار في مرض الكفيل أو بعد موته فإن المشتري يضرب مع غرماء الكفيل
~~الميت بالثمن لأن أصل الدين كان في الصحة بخلاف الكفالة في المرض
# وإن كفل في المرض ms5444 وليس عليه دين ثم استدان دينا يحيط بماله ثم مات
~~فالكفالة باطلة لأن ما لزمه في المرض من الدين بسبب معاين بمنزلة دين الصحة
~~وقد بينا أن الكفالة في المرض لا تصح إذا كان دين الصحة محيطا بماله
# وإذا كفل رجل لرجلين وقال قد كفلت لفلان بماله على فلان أو كفلت لفلان
~~الآخر بماله على فلان فهذا باطل سواء كان المالان من جنس واحد أو من جنسين
~~لأن المكفول له والمكفول عنه مجهول فتكون الجهالة متفاحشة وقد بينا أن مثل
~~هذه الجهالة تمنع الكفالة
# ولو كان الحق لرجل واحد على رجلين على كل واحد منهما ألف درهم فقال كفلت
~~لك بمالك على فلان فهذا جائز سواء كان المالان من جنس واحد أو من جنسين لأن
~~الجهالة هنا يسيرة مستدركة وهي جهالة المكفول عنه ومثل هذه الجهالة لا تؤثر
~~في العقد المبني على التوسع وهذا لأن الطالب معلوم فتتوجه المطالبة من جهته
~~على الكفيل وإنما بقي الخيار في حق الكفيل في أن يؤدي أي المالين شاء
# ولو كفل عن واحد بأحد المالين جاز فهذا مثله بخلاف الأول فالمطالبة هناك
~~لا تتوجه من المجهول على الكفيل والكفالة بالنفس في هذا مثل الكفالة بالمال
~~وكذلك لو جمع بينهما فقال كفلت لك بنفس فلان فإن لم أوافك به غدا فعلي مالك
~~عليه وهو المائة دينار أو بنفس فلان فإن لم أوافك به غدا فعلى مالك عليه
~~وهو ألف درهم فلم يواف به غدا فهو ضامن لأحدهما أحد المالين أي ذلك شاء لأن
~~الطالب واحد معلوم وإن دفع أحدهما في ذلك اليوم بريء من الكفالة كلها لأن
~~اشتغاله بدفع أحدهما اختيار منه لكفالته فتبطل عنه كفالته عن الآخر بهذا
~~الاختيار وقد وجدت الموافاة في حق الذي اختار فيبرأ من كفالته أيضا
# ولو كان لرجلين لكل واحد منهما على رجل مال فقال رجل لأحدهما كفلت بنفس
~~غريمك فلان فإن لم أوافك به غدا فما لفلان على فلان فهو علي جازت الكفالة
~~بالنفس لأنه كفل بها لمعلوم ms5445 مطلقا وبطلت الكفالة بالمال لأنها مخاطرة فإن
~~الحق ليس للمكفول له بالنفس وما كان صحة الكفالة بالنفس باعتبار هذا المال
~~لتثبت الكفالة بها PageV20P128 تبعا للكفالة بالنفس فيكون هذا تعليق التزام
~~المال بمحض الشرط وهو باطل كما لو علقه بدخول الدار
# وكذلك الرجل يقول للرجل كفلت لك بنفس فلان فإن لم أوافك به غدا فأنا كفيل
~~بنفس فلان لإنسان آخر فالكفالة الثانية باطلة لأنها ليست من توابع الكفالة
~~الأولى فيكون تعليقا لالتزام التسليم بمحض الشرط
# ولو كانت الكفالة عن واحد فقال كفلت لك بنفس فلان فإن لم أوافك به غدا
~~فما لفلان عليه وهو ألف علي فرضي بذلك الآخر فالكفالة الأولى جائزة
~~والنيابة باطلة لأن صحة الكفالة بالنفس ما كانت باعتبار هذا المال فلا يمكن
~~تصحيح الكفالة بالمال تبعا للكفالة بالنفس
# ولو قال كفلت لك بنفس فلان أو فلان بماله عليه أو بنفسه فهذا باطل كله
~~لجهالة المكفول له
# ولو قال كفلت لك بأحد غريميك هذين أو بأحد ماليك على هذين كان جائزا لأنه
~~المكفول له والمطالبة تتوجه من جهته والخيار في تعيين ما التزمه الكفيل
~~إليه
# وإذا كفل عن رجل بمال بأمره فرهنه المكفول عنه رهنا به وفاء فهو جائز لأن
~~بنفس الكفالة كما وجب المال للطالب على الكفيل وجب للكفيل على الأصيل وإن
~~كان مؤجلا والرهن بالدين المؤجل صحيح
# فإن هلك الرهن عند الكفيل صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن فكأنه استوفى
~~حقيقة حتى إذا أدى الكفيل المال لم يرجع به وإن أداه الأصيل إلى الطالب رجع
~~على الكفيل بمثله بمنزلة ما لو استوفاه منه حقيقة
# ولو كفل عن رجل بألف درهم بأمره على أن يعطيه بها هذا العبد رهنا فوقعت
~~الكفالة بهذا بغير شرط من الكفيل على المكفول له ثم أن المكفول عنه أبى أن
~~يدفع إليه العبد فإن العبد لا يكون رهنا لأن الكفيل لم يقبضه والرهن لا يتم
~~إلا بالقبض ولا يجبر المكفول عنه على دفعه لأن ذلك كان وعدا من جهته
~~والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم ms5446 والكفالة لازمة للكفيل لأنه التزم المال
~~للطالب بالكفالة المطلقة عند شرط بينهما فإن كان الكفيل اشترط على الطالب
~~فقال له أكفل لك بهذا المال عن فلان على أن رهن به فلان هذا العبد فإن لم
~~يدفعه إلي فأنا بريء من الكفالة فكفل له على هذا الشرط فهو جائز وإن لم
~~يدفع إليه الرهن بريء الكفيل من الكفالة والمال لأنه لما رضي بالتزام المال
~~بدون هذا الشرط والتزام المال بالكفالة يعتمد تمام الرضا ولأنه شرط البراءة
~~إذا لم يعطه الرهن والشرط أملك وكذلك لو كفل عنه بالمال على أن يعطيه بذلك
~~المطلوب كفيلا فوقعت الكفالة للطالب على غير شرط ثم أن المكفول عنه أبى أن
~~يعطي الكفيل كفيلا فإن الكفالة على الكفيل جائزة
# وإن كان الكفيل شرط على الطالب إن لم يعط كفيلا بهذا المال فأنا بريء من
~~كفالتي فهو على PageV20P129 شرطه إن لم يعطه كفيلا بريء من الكفالة لأن
~~الكفالة بمنزلة الرهن
# وقد بينا في الرهن أن هذا الشرط مع الطالب يجب الوفاء به فكذلك في
~~الكفالة وهذا لأن مقصود الكفيل بكل واحد منهما التوثق والنظر لنفسه حتى لا
~~يلحقه غرم
# وإن كتب الكفيل على دار المكفول عنه شراء بالمال فهو جائز لأنه شراء
~~بالدين المؤجل وهذا قضاء من المكفول عنه للكفيل بطريق المقاصة فكأنه أوفاه
~~الدين حقيقة
# ولو كفل بنفس رجل على أنه للكفيل إن لم يواف به إلى سنة فعليه المال الذي
~~عليه وهو ألف درهم ثم أعطي المكفول عنه رهنا بالمال قبل السنة فالرهن باطل
~~لأن المال لم يجب على الكفيل بعد لأنه علق التزام المال بشرط عدم الموافاة
~~فلا يكون واجبا قبل الشرط
# ( ألا ترى ) أنه لو دفع نفسه إليه قبل الأجل لم يكن عليه من المال شيء
# فإن قيل فأين ذهب قولكم إن في كلامه تقديما وتأخيرا أو أنه التزم المال
~~ثم جعل الموافاة بنفسه صرفا له عن المال
# قلنا ذلك طريق صار إليه بعض مشايخنا رحمهم الله لتوجه المطالبة بالمال
~~عند عدم الموافاة بالنفس ms5447 فأما في الحقيقة فإنما يلزمه المال بالتزامه وهو
~~ما التزم المال إلا بعد عدم الموافاة بالنفس غدا فلا يكون المال واجبا عليه
~~في الحال
# ولا يجوز الرهن في الكفالة بالنفس على وجه من الوجوه لأن الرهن يختص بحق
~~يمكن استيفاؤه من الرهن فإن موجبه ثبوت يد الاستيفاء ولا ضمان على المرتهن
~~إن هلك الرهن في يده لأنه أخذه رهنا بغير مال وضمان الرهن ضمان استيفاء
~~وذلك لا يكون بدون الدين
# وإذا كفل رجل عن رجل بما لم يحل عليه بعد فقال إذا حل المال فهو علي
~~وأعطي المكفول عنه الكفيل رهنا كان جائزا لأنه التزم المال بعقد الكفالة
~~وجعل مطالبة الطالب عنه متأخرة إلى ما بعد حلول الأجل وذلك غير مانع وجوب
~~أصل المال على الأصيل فكذلك على الكفيل وإذا وجب المال على الكفيل وجب
~~للكفيل على المكفول عنه أيضا فيجوز الرهن به
# ولو قال إن توى مالك عليه فهو علي وأعطاه بذلك رهنا لم يجز الرهن لأن
~~المال لم يجب بعد فإنه علق التزام المال بالشرط
# وكذلك لو قال إن مات ولم يوفك المال فهو علي فأعطاه المكفول عنه به رهنا
~~فالرهن باطل لأن المال لم يجب بعد والكفالة جائزة على هذا الشرط لأنه شرط
~~متعارف في الكفالات
# ولو أخذ الكفيل بالدرك رهنا فالرهن باطل والكفالة جائزة لأن المال غير
~~واجب على الكفيل قبل لحوق الدرك فلا يكون واجبا على الأصيل فلا يصح الرهن
~~به ولا ضمان على المرتهن فيه لأنه قبضه بإذن صاحبه وكل ما أبطلنا فيه الرهن
~~بالمال PageV20P130 فكان الرهن في يدي الكفيل حتى يحل عليه المال ويؤخذ به
~~فإن أراد أن يمسك الرهن بذلك فليس له ذلك لأن أصل الرهن لم يكن صحيحا لم
~~يثبت بقبضه يد للاستيفاء فلا يكون له أن يمسكه بعد ذلك وإن وجب الدين عليه
# ولو آجر منه إبلا إلى مكة وكفل عنه رجل بالأجر وبالحمولة فأخذ الكفيل منه
~~بذلك رهنا فإن الرهن في ذلك جائز لأن الكفيل مأخوذ بالكفالة وقد وجبت ms5448 عليه
~~أما على أصل محمد رحمه الله فلأن الأجر بنفس العقد مؤجلا وعند أبي يوسف
~~رحمه الله سبب الوجوب متقرر وإن تأخر وجوب المال
# ( ألا ترى ) أن الإبراء عنه صحيح فيجوز الرهن به سواء ارتهن من الكفيل أو
~~ارتهن الكفيل من المكفول عنه بخلاف ما سبق ولو أن رجلا أحال على رجل بمال
~~وأعطاه به رهنا جاز لأن المال بالحوالة يجب للمحتال عليه على المحيل كما
~~يجب للطالب على المحتال عليه وإن كان رجوعه عليه يتأخر إلى حين أدائه المال
~~وإذا ادعى مسلم على كافر مالا وأدى كفالة مسلم بذلك وأقام بينة من الكفار
~~بذلك ثبت المال بهذه البينة على الأصيل دون الكفيل المسلم وشهادة الكفار لا
~~تكون حجة على المسلم
# وكذلك لو كان أصل المال على كافر فشهد كافران على مسلم وكافر أنهما كفلا
~~عنه بهذا المال وبعضهم كفلاء عن بعض جازت الشهادة على الأصيل وعلى الكفيل
~~الكافر ولا يجوز على الكفيل المسلم لأن بعض هذه الكفالة تنفصل عن البعض
~~فإنما يقضي بقدر ما قامت الحجة به وإذا ادعى مسلم على مسلم مالا وجحده
~~المطلوب وادعى الطالب كفالة رجل من أهل الذمة عنه بالمال بأمره وجحد الكفيل
~~وشهد له بذلك ذميان جازت شهادتهما على الكفيل ولم تجز على المسلم حتى أن
~~الكفيل إذا ادعى لم يكن له أن يرجع على المسلم بشيء لأن شهادة الكفار لا
~~تكون حجة على المسلم فكما لا يثبت بهذه الشهادة الدين للطالب على المسلم
~~فكذلك لا يثبت بها أمر الكفيل بالكفالة وكذلك لو كان المال عليهما في الصك
~~والمسلم في صدر الصك والذمي كفيل بعده أو كان الصك عليهما وكل واحد منهما
~~ضامن عن صاحبه لأن وجوب المال على أحدهما ينفصل عن وجوب المال على الآخر
~~فإنما يقضي القاضي بقدر ما قامت الحجة به وهذه البينة حجة على الكافر دون
~~المسلم
# وإذا كان الدين لرجلين على رجل فكفل أحدهما لشريكه بحصته عن المطلوب لم
~~يجز من قبل الشركة التي بينهما معناه أن أصل المال ms5449 كان مشتركا بينهما فلا
~~يمكن أن يجعل هو كفيلا بنصيب صاحبه خاصة لأن ذلك يؤدي إلى قسمة الدين قبل
~~القبض ولا يمكن أن يجعل كفيلا بالنصف من المال المشترك بينهما لأن هذا
~~PageV20P131 يؤدي إلى أن يكون ضامنا نفسه عن نفسه وذلك لا يجوز
# ( ألا ترى ) أن أحدهما لو استوفى نصيبه من المطلوب أو من غيره كان للآخر
~~أن يشاركه فيه فكذلك إذا استوفاه من شريكه الكفيل ولا يمكن أن يجعل هو بهذه
~~الكفالة مسقطا حقه في المشاركة معه لأن الإسقاط قبل وجوب سبب الوجوب باطل
~~والسبب الموجب للشركة له في المقبوض القبض والكفالة يستحق ذلك فلهذا بطلت
~~الكفالة وليست الكفالة في هذا بمنزلة التبرع بالأداء فإن أحد الشريكين لو
~~تبرع بأداء نصيب شريكه عن المديون جاز لأن ذلك إسقاط لحق المشاركة في
~~المقبوض مقترنا بالسبب وهو صحيح وهذا بمنزلة الوكيل بالبيع إذا كفل باليمين
~~عن المشتري للموكل لم يجز ولو ادعى عنه جاز
# وكذلك لو كفل بنفس إنسان ببدل الكتابة لا يجوز ولو تبرع بأداء بدل
~~الكتابة عن المكاتب جاز
# وكذلك لو كان الدين لواحد فمات فورثه ابناه فكفل أحدهما لصاحبه بحصته لأن
~~الدين كان مشتركا بينهما إرثا فهو قياس دين مشترك بسبب آخر
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم كفل بها عنه رجل بأمره أو بغير أمره ثم
~~مات الطالب والمطلوب وارثه لم يكن له على الكفيل شيء لأن المطلوب ملك ما في
~~ذمته بالميراث فسقط عنه وبراءته توجب براءة الكفيل
# فإن كان معه وارث آخر للطالب فإنما يسقط عن الكفيل حصة المطلوب وللوارث
~~الآخر أن يطالب الكفيل بحصته لأنه في حصته قائم مقام الطالب وإنما يبرأ
~~الكفيل من كل شيء يبرأ به الأصيل
# ولو كان احتال بها عليه فكفل بها على أن أبرأ الطالب المطلوب ثم مات
~~الطالب والمطلوب وارثه وكانت الحوالة بأمره لم يكن على الكفيل شيء لأن
~~المال صار مملوكا للمطلوب بموت الطالب فلو رجع به على الكفيل والمحتال عليه
~~بذلك أيضا لأن الحوالة والكفالة ms5450 كانت فاسدة فلا يكون مقيدا بقضاء فإن كان
~~بغير أمره رجع بها على المحتال عليه أو الكفيل لأنه قائم مقام الطالب بعد
~~موته وهذا رجوع مفيد فإن الكفيل والمحتال عليه إن كانا متطوعين هنا لا
~~يستوجبان الرجوع عند الأداء على أحد بشيء وهذا بخلاف الأول فإن أصل المال
~~هناك في ذمة المطلوب فهو إنما يملك بالإرث ما في ذمة نفسه فسقط عنه ولا
~~يرجع الكفيل بشيء سواء كفل بأمره أو بغير أمره وهنا أصل المال تحول إلى
~~المحتال عليه فالأصيل إنما يملك ما في ذمة غيره فيكون له أن يطالبه به إذا
~~كان دينا مفيدا
# وإذا كفل الرجل لعبده بدين على رجل وعلى عبده دين فهو جائز لأن كسب العبد
~~المديون لغرمائه فهذه الكفالة في الصورة للعبد وفي المعنى للغرماء والعبد
~~المديون يستوجب PageV20P132 على مولاه الدين بسائر الأسباب فكذلك بالكفالة
~~فإن قضى العبد الدين بطلت الكفالة عن المولى لأن كسب العبد صار له ولا يكون
~~كفيلا لنفسه عن نصيبه وكان الدين للعبد على المكفول عنه على حاله يأخذه به
~~لأن براءة المولى هنا بمنزلة الفسخ للكفالة فلا توجب براءة الأصيل وإذا كفل
~~رجل لرجل بألف درهم ثم مات الطالب والكفيل وارثه بريء الكفيل منه والمال
~~على المكفول عنه على حله يأخذه به إن كان كفل عنه بأمره
# وإن كان كفل عنه بغير أمره فلا شيء على المكفول عنه أيضا لأن المال صار
~~للكفيل ميراثا بموت الطالب فيكون بمنزلة ما لو صار له بهبة الطالب منه أو
~~بقضائه إياه ولو قضاه أو وهبه له في حياته رجع على المكفول عنه إن كان كفل
~~بأمره
# وإن كان كفل بغير أمره لم يرجع عليه بشيء فهذا مثله وكذلك لو كان الطالب
~~أبرأ منه المطلوب على أن ضمنه هذا بأمر المطلوب أو على أن احتال به على هذا
~~ثم مات الطالب والكفيل وارثه كان له أن يأخذ الأصيل بذلك
# ولو كان ذلك بغير أمر المطلوب لم يرجع عليه بشيء لأن تملكه ما في ذمته ms5451
~~بالإرث بمنزلة تملكه بالأداء وإذا كفل العبد بأمر سيده لرجلين بألفين أو
~~ثلاثة آلاف وقيمته ألف درهم ثم استدان ألفا ثم بيع بألف كان ثمنه بينهم
~~يضرب صاحب الكفالة بجميعها لأن جميع دينه ثبت على العبد بكفالته بإذن مولاه
~~حين كان فارغا عن الدين فلو كان استدان أولا ألفا وكانت الكفالة بعد ذلك
~~فالثمن للمدين خاصة لأن الكفالة منه كانت بعد ما اشتغلت ماليته بالدين
~~فكفالته بأمر المولى إقرار للمولى في الفصلين عليه جميعا
# ولو كان كفل بألف ثم استدان ألفا ثم بيع بألف كانت الألف الوسطى باطلة
~~لأنه كفل بها وماليته اشتغلت بالكفالة الأولى وهو بمنزلة ما لو أقر المولى
~~عليه بألف درهم ثم استدان ألفا ثم بيع بألف وتمام بيان هذه الفصول في كتاب
~~المأذون والله أعلم بالصواب
# تم كتاب الكفالة ولله المنة كتاب الصلح ( قال ) الشيخ الإمام الأجل
~~الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله
~~إملاء اعلم بأن الصلح عقد جائز عرف جوازه بالكتاب والسنة
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا
~~والصلح خير @QE@ 128 وفي هذا بيان أنه PageV20P133 نهاية في الخيرية
# وأما السنة فما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صالح أهل مكة عام
~~الحديبية على وضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين
# ودخل رسول الله صلى الله عليه وسلم المسجد فرأى رجلين يتنازعان في ثوب
~~فقال لأحدهما هل لك إلى الشطر هل لك إلى الثلثين فدعاهما إلى الصلح وما كان
~~يدعوهما إلا إلى عقد جائز
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا حرم
~~حلالا أو أحل حراما وهكذا كتب علي رضي الله عنه إلى أبي موسى الأشعري رضي
~~الله عنه كل صلح جائز بين الناس إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما وهذا
~~اللفظ من الأول لكتاب عمر رضي الله عنه إلى أبي موسى الأشعري قد اشتهر فيما
~~بين الصحابة رضوان الله عليهم فما ذكر فيه فهو كالمجمع عليه ms5452 منهم وبظاهر
~~هذا الاستثناء استدل الشافعي رحمه الله لإبطال الصلح على الإنكار فإنه صلح
~~حرم حلالا لأن المدعي إن كان محقا كان أخذ المال حلالا له قبل الصلح وحرم
~~بالصلح وإن كان مبطلا فقد كان أخذ المال على الدعوى الباطلة حراما عليه قبل
~~الصلح فهو صلح حرم حلالا وأحل حراما
# ولكنا نقول ليس المراد هذا فإن الصلح عن الإقرار لا يخلو عن هذا أيضا لأن
~~الصلح في العادة يقع على بعض الحق فما زاد على المأخوذ إلى تمام الحق كان
~~حلالا للمدعي أخذه قبل الصلح وحرم بالصلح وكان حراما على المدعى عليه منعه
~~قبل الصلح وحل بالصلح فعرفنا أن المراد غير هذا
# والصلح الذي حرم حلالا وهو أن يصالح إحدى زوجتيه على أن لا يطأ الأخرى أو
~~يصالح زوجته على أن لا يطأ جاريته والصلح الذي أحل حراما هو أن يصالح على
~~خمر أو خنزير وهذا النوع من الصلح باطل عندنا وحمله على هذا أولى لأن
~~الحرام المطلق ما هو حرام لعينه والحلال المطلق ما هو حلال لعينه
# ( ثم ذكر عن علي كرم الله وجهه ) أنه أتى في شيء فقال إنه لجور ولولا أنه
~~صلح لرددته وفيه دليل جواز الصلح ومعنى قوله لجور أي هو مائل عما يقتضيه
~~الحكم أو عما يستقر عليه اجتهادي من حكم الحادثة والجور هو الميل قال الله
~~تعالى @QB@ ومنها جائر @QE@ 9 أي مائل وفيه قال إن الصلح على خلاف مقتضى
~~الحكم جائز بين الخصمين لأنه يعتمد التراضي منهما وبالتراضي ينعقد بينهما
~~السبب الموجب لنقل حق أحدهما إلى الآخر بعوض أو بغير عوض فهذا لم يرده علي
~~رضي الله عنه
# وذكر عن شريح رحمه الله أنه قال أيما امرأة صولحت على ثمنها لم يتبين لها
~~كم ترك زوجها فتلك الريبة وفي بعض الروايات الربية ومعنى اللفظ الأول الشك
~~يعني إذا لم يتبين لها كم ترك زوجها فذلك يوقعها في الشك لعل نصيبها أكثر
~~مما أخذت وقوله PageV20P134 الربية تصغير الربا يعني إذا لم يتبين لها كم
~~ترك ms5453 زوجها يتمكن في هذا الصلح شبهه الربا بأن يكون نصيبها من جنس ما أخذت
~~من النقد مثل ما أخذت أو فوقه وفيه دليل أنه يجوز للورثة أن يصالحوا بعضهم
~~على شيء يخرجوه بذلك من مزاحمتهم وأن جهالة ما يصالح عنه لا يمنع جواز
~~الصلح لأن الجهالة إنما تفسد العقد لتعذر التسليم معها والمصالح عنه لا
~~يستحق تسليمه بالصلح فجهالته لا تمنع جواز الصلح ثم إذا صولحت المرأة على
~~ثمنها
# فإن كان بعض تركة الزوج دينا على الناس فصالحوها عن الكل فهو باطل لأنها
~~تصير مملكة نصيبها من الدين من سائر الورثة بما تأخذ منهم من العين وتمليك
~~الدين من غير من عليه الدين بعوض لا يجوز فإذا فسد العقد في حصة الدين فسد
~~في الكل وهو دليل لأبي حنيفة رحمه الله في مسألة البيوع أن العقد الواحد
~~إذا فسد في البعض المعقود عليه فسد في الكل
# وهما يقولان حصة العين هنا من البدل المأخوذ غير معلومة والدين ليس بمال
~~أصلا ما لم يقبض فلا يكون محلا للتمليك ببدل فهو كما لو جمع بين حر وعبد في
~~البيع بثمن واحد فلهذا يفسد العقد في الكل وإن صالحوها من حصتها من العين
~~خاصة
# وإن لم يكن في التركة دين فهو على ثلاثة أوجه أحدها أن يصالحوها على أحد
~~النقدين أما الدراهم أو الدنانير فهو جائز إلا أن يكون في التركة من جنس
~~ذلك النقد مقدار ما يكون نصيبها من ذلك الجنس أكثر مما أخذت فحينئذ لا يجوز
~~لأن مبادلة مال الربا بحصته لا يجوز إلا بطريق المماثلة فإن كان نصيبها
~~أكثر مما أخذت كان الفضل في هذا الجنس من نصيبها من سائر التركة ربا وكذلك
~~إن كان نصيبها ثمن هذا الجنس مثل ما أخذت فنصيبها من سائر التركة يكون فضلا
~~خاليا عن العوض وهو الربا بعينه
# وإن وقع الصلح عن الدراهم والدنانير فذلك جائز وإن كان في التركة من
~~النقدين ما يكون نصيبها من كل جنس أكثر مما أخذت بطريق صرف الجنس ms5454 إلى خلاف
~~الجنس فتصحيح العقود بحسب الإمكان واجب والصلح أولى بذلك من غيره لأن
~~المقصود به قطع المنازعة لما في امتدادها من الفساد والله لا يحب الفساد
~~فإن صالحوها على عرض فهو جائز لأنه وقع عليه الصلح بنفس مال الربا فسواء
~~كان في التركة من جنس ما وقع عليه الصلح ما يكون نصيبها أكثر مما أخذت أو
~~لم يكن فذلك لا يؤدي إلى الربا
# قال الحاكم رحمه الله ( إنما يبطل الصلح على أقل من نصيبها من الربا في
~~حال التصادق ) وقد بينا ذلك في موضع آخر من هذا الكتاب فأما حال المناكرة
~~فالصلح جائز لأن مع الإنكار ليس لها حق مستقر وفي ذلك الجنس أكثر
~~PageV20P135 مما أخذت وعند الإنكار المعطي يؤدي المال لقطع المنازعة
~~والخصومة ويفدي به يمينه فلا يتمكن فيه الربا على ما بينه وذكر عن عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه
# أنه قال ردوا الخصوم حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء يحدث بينهم الضغائن وفيه
~~دليل أن القاضي لا ينبغي له أن يعجل وأنه مندوب إلى أن يرد الخصوم ليصطلحوا
~~على شيء ويدعوهم إلى ذلك فالفصل بطريق الصلح يكون أقرب إلى بقاء المودة
~~والتحرز عن النفرة بين المسلمين ولكن هذا قبل أن يستبين وجه القضاء فأما
~~بعد ما استبان ذلك فلا يفعله إلا برضا الخصمين ولا يفعله إلا مرة أو مرتين
~~لما في الإطالة من الإضرار بمن ثبت الاستحقاق له في تأخير حقه ولأن ذلك يجر
~~إليه تهمة الميل وعلى القاضي أن يتحرز عن ذلك بما يقدر عليه
# وعن عمرو بن دينار أن إحدى نساء عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه صالحوها
~~على ثلاثة وثمانين ألفا على أن أخرجوها من الميراث وهي تماضر كان طلقها في
~~مرضه فاختلف الصحابة رضوان الله عليهم في ميراثها منه ثم صالحوها على الشطر
~~وكان له أربع نسوة فحظها ربع الثمن وهو جزء من اثنين وثلاثين جزءا فصالحوها
~~على نصف ذلك وهو جزء من أربعة وستين جزءا وأخذت بهذا الحساب ثلاثة وثمانين
~~ألفا ms5455 ولم يشر لذلك في الكتاب وذكر في كتب الحديث ثلاثة وثمانون ألف دينار
~~فهذا دليل ثروة عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه ويساره وكان قد قسم لله
~~تعالى ماله أربع مرات في حياته تصدق في كل بالنصف وأمسك النصف فهو دليل على
~~أنه لا بأس بجمع المال واكتساب الغني من حله فابن عوف من الصحابة العشرة
~~الذين شهد لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بالجنة وأيد هذا القول قوله
~~صلى الله عليه وسلم نعم المال الصالح للرجل الصالح ولكن مع هذا ترك الجمع
~~والاستكثار وإنفاق المال في سبيل الله تعالى أولى وهو الطريق الذي اختاره
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لنفسه بقوله صلى الله عليه وسلم اللهم أحيني
~~مسكينا وأمتني مسكينا واحشرني في زمرة المساكين وفي حديث عبد الرحمن رضي
~~الله عنه ما يدل عليه فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال له ما أبطأ بك عني
~~يا عبد الرحمن قال وما ذاك يا رسول الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إنك آخر أصحابي لحوقا بي بعد القيامة وأقول أين كنت فيقول منعني عنك المال
~~كنت محبوسا ما تخلصت إليك حتى الآن
# وذكر عن بن عباس رضي الله عنهما قال يتخارج أهل الميراث يعني يخرج بعضهم
~~بعضا بطريق الصلح وذلك جائز لما فيه من تيسير القسمة عليهم فإنهم لو
~~اشتغلوا بقسمة الكل على جميع الورثة ربما يشق PageV20P136 عليهم ويدق
~~الحساب أو تتعذر القسمة في البعض كالجوهرة النفيسة ونحوها فإذا أخرجوا
~~البعض بطريق الصلح تيسر على الباقين قسمة ما بقي بينهم فجاز الصلح لذلك
# وعن محمد بن سيرين رحمه الله قال ما رأيت شريحا رحمه الله أصلح بين
~~الخصمين إلا امرأة استودعت وديعة فاحترق بيتها فناولتها جارة لها فضاعت
~~فأصلح بينهما على مائة وثمانين درهما وفيه بيان أنه كان من عادة شريح رحمه
~~الله الاشتغال بطلب الحجة
# التي يفصل الحكم بها وما كان يباشر الصلح بين الخصمين بنفسه وكان يقول
~~إنما حبس القاضي لفصل القضاء ولأجله ms5456 تقدم إليه الخصمان وللصلح غير القاضي
~~فينبغي للقاضي أن يشتغل بما تعين له ويدع الصلح لغيره إلا أنه في هذه
~~الحادثة لأجل الاشتباه وتعارض الأدلة دعاهما إلى الصلح فإن المودع إذا وقع
~~الحريق في بيته فناول الوديعة جارا له كان ضامنا في القياس وفي الاستحسان
~~لا يكون ضامنا لأن الدفع إلى الغير في هذه الحال من الحفظ ولكنه عادة بخلاف
~~النص فأن المودع أمره بأن يحفظ بنفسه نصا وأن لا يدفع إلى الغير فهذه الحال
~~من الحفظ ولكنه عادة بخلاف النص فإن المودع أمره بأن يحفظ بنفسه نصا وأن لا
~~يدفع إلى أجنبي فلاشتباه الأدلة أصلح بينهما على مال وذكر هشام بن عروة عن
~~أبيه عن عائشة رضي الله عنهما أن بريرة رضي الله عنها أتتها تسألها فقالت
~~إن شئت عددتها لأهلك عدة واحدة وأعتقتك فذكرت ذلك لأهلها فقالوا لا إلا أن
~~يكون الولاء لنا فذكرت ذلك عائشة رضي الله عنها لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال صلوات الله عليه وسلامه الولاء لمن أعتق فاشترتها وأعتقتها
# وخطب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست
~~في كتاب الله تعالى شروط الله أوثق وكتاب الله أحق وكل شرط ليس في كتاب
~~الله فهو باطل وإن كان مائة شرط ما بال أقوام يقول أحدهم أعتق يا فلان
~~والولاء لي وإنما الولاء لمن أعتق وقد تقدم بيان فوائد هذا الحديث في كتاب
~~الولاء وإنما ذكرناه هنا ليتبين أن الزيادة التي تؤدي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لها اشترى واشترطي فإنما الولاء لمن أعتق وهم من هشام بن
~~عروة كما ذكره أبو يوسف رحمه الله في الأمالي فإن ذلك من الغرور وما كان
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم يأمر أحدا بالغرور
# ومقصوده من إيراد الحديث هنا بيان أنه يجوز بطريق الصلح والتراضي ما لا
~~يجوز بدونه فإن بريرة رضي الله عنها كانت مكاتبة وقد اشترتها عائشة رضي
~~الله عنها برضاها ولولا ذلك ما جاز شراؤها ms5457
# وفيه دليل أنه إنما يجوز أن يشترط في الصلح ما لا يكون PageV20P137
~~مخالفا لحكم الله تعالى فأما الذي يكون مخالفا لحكم الله تعالى لا يجوز
~~اشتراطه في الصلح لقوله صلى الله عليه وسلم كل شرط ليس في كتاب الله فهو
~~باطل وإن كان مائة شرط معناه ليس في حكم الله تعالى فالمراد بالكتاب الحكم
~~كما قال الله تعالى @QB@ كتاب الله عليكم @QE@
# وذكر عن علي كرم الله وجهه أنه أتاه رجلان يختصمان في بغل فجاء أحدهما
~~بخمسة رجال فشهدوا أنه أنتجه وجاء الآخر بشاهدين شهدا أنه أنتجه فقال علي
~~كرم الله وجهه للقوم ما ترون فقالوا افض لأكثرهما شهودا فقال علي رضي الله
~~عنه لعل الشاهدين خير من الخمسة ثم قال علي رضي الله عنه فيها قضاء وصلح
~~وسأنبئكم بذلك أما الصلح فإنه يقسم بينهما على عدد الشهود وأما القضاء
~~فيحلف أحدهما ويأخذ البغل فإن تشاحا على اليمين أقرعت بينهما بخمسة أسهم
~~ولهذا سهمين فأيهما خرج سهمه استحلفته
# وغلظت عليه اليمين ويأخذ البغل وفي هذا دليل على أن البينة على النتاج
~~مقبولة في الحيوان وأن القاضي ينبغي له عند الاشتباه أن يستشير جلساءه كما
~~فعله علي رضي الله عنه ثم أشاروا عليه بالقضاء لأكثرهما شهودا لنوع من
~~الظاهر وهو أن طمأنينة القلب إلى قول الخمسة أكثر من طمأنينة القلب إلى
~~المثنى ورد علي رضي الله عنه ذلك عليهم لفقه خفي وهو أن طمأنينة القلب
~~باعتبار معنى العدالة فلذلك ترجح جانب الصدق في الخبر ولعل الشاهدين في ذلك
~~خير من الخمسة ثم الترجيح عند التعارض يكون بقوة العلة لا بكثرة العلة وفي
~~حق من أقام خمسة زيادة عدد في العلة فشهادة كل شاهدين حجة تامة يثبت
~~الاستحقاق بها والترجيح بما لا يثبت الاستحقاق به ابتداء فأما ما يثبت به
~~ابتداء الاستحقاق لا يقع الترجيح به فلهذا لم يرجح أكثرهما شهودا ثم قال
~~فيها قضاء وصلح وهو دليل على أن الصلح جائز على غير الوجه الذي يقتضيه
~~الحكم وأن الصلح بين الخصمين مع ms5458 الإنكار جائز ثم بين وجه الصلح وهو أن يكون
~~بينهما على عدد الشهود لأحدهما خمسة أسباعه وللآخر سبعاه وكأنه اعتبر هذا
~~الظاهر الذي أشار إليه القوم ولكن لما كان لا يؤخذ به إلا عند اتفاق
~~الخصمين عليه سماه صلحا وأما القضاء لأحدهما بأخذ البغل فهذا مذهب لعلي رضي
~~الله عنه فقد كان يستحلف المدعي مع البينة وكان يحلف الشاهد والراوي فكأنه
~~جعل يمين أحدهما مرجحة لجانبه باعتبار أن الاستحقاق باليمين لا يثبت ابتداء
~~فيقع الترجيح بها كقرابة الأم في استحقاق العصوبة فإن الأخ لأب وأم يقدم في
~~العصوبة على الأخ لأب لأن العصوبة لا تثبت بقرابة الأم ابتداء فتقوى بها
~~عليه العصوبة على الأخ لأب
# ولسنا نأخذ بهذا فقد ثبت PageV20P138 عندنا أنه لا معتبر بيمين المدعي
~~وقد قررنا ذلك فيما سبق ثم قال فإن أداها على اليمين أقرعت بينهما لهذا
~~بخمسة ولهذا بسهمين وهو عود منه إلى وجه الصلح وبهذا يستدل الشافعي رحمه
~~الله في استعمال القرعة عند تعارض الحجج في دعوى الملك
# ولسنا نأخذ بهذا لأنه في معنى القمار ففيه تعليق الاستحقاق بخروج القرعة
~~وإنما يستعمل القرعة عندنا فيما يجوز الفصل فيه من غير إقراع وقد بيناه في
~~كتاب القسمة
# وحكم الحادثة عندنا أن يقضي بالمدعى بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة
~~وقد بينا ذلك في كتاب الدعوى وروينا فيه من الأثر والمعنى ما يكون الأخذ به
~~أولى من الأخذ بقول علي رضي الله عنه فإنه بناه على مذهبه الذي تفرد به وهو
~~استحلاف المدعي مع الحجة والأمة قد اجتمعت على خلافه والله أعلم بالصواب
#
# | باب الصلح في العقار
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا ادعى رجل دارا في يد رجل فأنكرها الذي هي في
~~يديه ثم صالحه على دراهم أو دنانير مسماة فهو جائز )
# واعلم بأن الصلح أنواع ثلاثة صلح بعد الإقرار وصلح بعد الإنكار وصلح مع
~~السكوت بأن لم يجب المدعى عليه بالإقرار ولا بالإنكار
# ويجوز مع الإنكار
# وقال الشافعي رحمه الله يجوز الصلح مع الإقرار والسكوت ولا يجوز مع ms5459
~~الإنكار وقال الشافعي رحمه الله يجوز الصلح مع الإقرار ولا يجوز مع الإنكار
~~والسكوت
# وكان الشيخ أبو منصور الماتريدي رحمه الله يقول لم يعمل الشيطان في إيقاع
~~العداوة والبغضاء بين المسلمين مثل من عمل في إبطال الصلح على الإنكار لما
~~في ذلك من امتداد المنازعات بين الناس
# ولسنا نأخذ بهذا فمن أبطل ذلك إنما أبطله احتياطا للتحرز عن الحرام
~~وللرشوة والأعمال بالبينات وإنما نقول كما قال أبو حنيفة رحمه الله أجود ما
~~يكون الصلح على الإنكار وأما الشافعي رحمه الله فإنه استدل بقوله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون
~~تجارة عن تراض منكم @QE@ 29 والصلح على الإنكار لا يكون إلا بالتجارة عن
~~تراض فذلك ينبني على ثبوت ملك المدعي على المدعي وبدعواه لا يثبت ذلك مع
~~إنكار المدعى عليه فكان أكل المال بالباطل وهو المعنى في المسألة فإنه يأخذ
~~المال بطريق الرشوة والرشوة حرام وبالصلح لا يحل ما هو حرام وقاس بصلح
~~الشفيع مع المشتري بمال يأخذه ليسلم الشفعة أو يصلح القائل مع الإنكار
~~ليقبضه منه الولي بمال يعطيه ويصلح PageV20P139 معروف النسب مع مدعي الرق
~~على مال ليسترقه
# وبيان الوصف أن بدل الصلح إما أن يكون عوضا عن المال أو عن الدعوى
~~والخصومة أو عن اليمين ولا يجوز أن يجعل عوضا عن المدعي لأن بمجرد الدعوى
~~لا يثبت الملك في المدعي للمدعي قال صلى الله عليه وسلم لو أعطى الناس
~~بدعواهم الحديث
# والدليل عليه أنه لو استحق بدل الصلح لا يرجع بالمال المدعي ولكن يعود
~~على رأس الدعوى ولو كان المال بدلا عن المدعي لكان يعود به عند الاستحقاق
~~كما لو كان الصلح بعد الإقرار ولو كان المصالح عنه دارا لا يجب للشفيع فيها
~~الشفعة أو كان المال بدلا عن المدعي والخصومة لأن ذلك ليس بمال فلا يجوز
~~الاعتياض عنه بالمال ولأنه كما لا يستحق بنفس الدعوى أخذ المال المدعي
~~فكذلك لا يستحق أخذ المال بطريق الصلح ولا جائز أن يكون بدلا عن ms5460 اليمين لأن
~~اليمين مشروعة لقطع الخصومة فلا يجوز الاعتياض عنها بالمال كالمودع إذا
~~ادعى رد الوديعة أو هلاكها كان القول قوله مع اليمين ولو صالح من هذه
~~اليمين على ما كان باطلا فعرفنا أن المدعى عليه إنما يبذل المال ليدفع به
~~أذى المدعي عن نفسه والمدعي يأخذ المال ليكف عن الخصومة معه بغير حجة
~~وخصومته بغير حجة ظلم منه شرعا وأخذ المال ليكف عن الظلم رشوة فيكون حراما
~~لقوله صلى الله عليه وسلم الراشي والمرتشي في النار ولقوله صلى الله عليه
~~وسلم لعن الله الراشي والمرتشي والرائش وبنحو هذا يستدل بن أبي ليلى رحمه
~~الله إلا أنه يقول المدعي بنفس الدعوى يصير حقا للمدعي ما لم يعارضه المدعى
~~عليه بإنكاره
# ( ألا ترى ) أنه لو لم بنازعه في ذلك لتمكن من أخذه وهذا لأن الدعوى خبر
~~محتمل بين الصدق والكذب ولكن الصدق يترجح فيه من حيث إن دينه وعقله يدعوانه
~~إلى الصدق ويمنعانه من الكذب إلا أن المدعى عليه إذا عارضه بإنكاره فإنكاره
~~أيضا محتمل بين الصدق والكذب فلتحقق المعارضة تخرج دعواه من أن تكون موجبة
~~للاستحقاق ما لم يظهر الترجيح في جانبه بالبينة وإذا كان المدعى عليه ساكتا
~~فالمعارض لم يوجد فتبقى دعوى المدعى معتبرة في الاستحقاق فلهذا يجوز الصلح
~~في هذه الحال فأما بعد المعارضة بالإنكار لم يبق للدعوى سبب الاستحقاق فأخذ
~~المال بطريق الصلح يكون رشوة
# وأصحابنا رحمهم الله استدلوا في ذلك بظاهر قوله تعالى @QB@ والصلح خير
~~@QE@ 128 فالتقييد بحال الإقرار يكون زيادة على النص المغيا فيه أن المدعي
~~أحد الخصمين في دعوى العين لنفسه فيجوز له أن يأخذ المال بطريق الصلح من
~~صاحبه كالمدعى عليه فإنه لو وقع الصلح بينهما على أن يسلم العين إلى المدعي
~~بمال PageV20P140 يأخذه منه جاز ذلك بالاتفاق وتأثيره أن كل واحد منهما
~~يدعي العين لنفسه وخبره في حقه محمول على الصدق وإنما لا يكون حجة على خصمه
~~ثم المدعى عليه إنما يأخذ المال بطريق الصلح باعتبار قوله إن العين لي وإني
~~أملكه ms5461 من المدعي بما استوفى منه لا باعتبار يده
# ( ألا ترى ) أن المودع باعتبار يده بدون هذا القول لا يأخذ العوض عن
~~الوديعة من المودع والمدعي قد وجد منه القول مثل ما وجد من المدعى عليه
~~فكما يجوز للمدعى عليه أن يأخذ المال صلحا باعتبار قوله فكذلك يجوز للمدعي
~~وفي هذا بيان أن المال عوض من المدعي في حق من يأخذه
# فإن كانت قد انقطعت الخصومة في حق صاحبه ومثله جائز كمن اشترى عبدا أقر
~~بحريته فما يعطي من الثمن بدل ملك الرقبة في حق البائع وهذا فداء في حق
~~المشتري حتى يعتق العبد فهذا مثله ولأن الصلح مع الإنكار إبراء بعوض
# ولو أبرأه بغير عوض صح ذلك فكذلك إذا أبرأه بعوض كما لو صالح بعد الإقرار
~~ومعنى ذلك أن المدعي يسقط حقه عن المال المدعي دينا كان أو عينا ثم إنكار
~~المدعى عليه لا يمنع صحة إبرائه بغير عوض حتى لو أبرأه عن الدين ثم أقر
~~المدعي عليه بأنه كان واجبا كان الإبراء صحيحا وهذا لأن الإبراء إسقاط
~~والإسقاط يتم بالمسقط وحده وإنما يحتاج إلى مراعات الجانب الآخر في
~~التملكات فأما في الإسقاطات فلا كالطلاق والعتاق وهذا لأن المسقط يكون
~~متلاشيا ولا يكون داخلا في ملك أحد ولهذا صح الإبراء عن الدين قبل قبول
~~المديون
# وإن كان يرتد برده لتضمنه معنى التمليك ولكن ذاك تبع وإنما يعتبر ما هو
~~المقصود وهو الإسقاط فشرط صحته ثبوت الحق في جانب المسقط وذاك ثابت بخبره
~~وإنما لم يجعل الدعوى سببا للاستحقاق على الغير ثم بنفس الدعوى يستحق
~~الجواب والحضور على المدعى عليه ويستحق اليمين بعد المعارضة بالإنكار حتى
~~يستوفي بطلبه وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم بقوله لك يمينه
~~فعرفنا أن جانب الصدق ترجح في حقه قبل المعارضة بالإنكار وبعد المعارضة
~~وإنما لا يعطي بنفس الدعوى المال المدعي لما قال صلى الله عليه وسلم لو
~~أعطى الناس بدعواهم الحديث فإذا ترجح معنى الصدق في حقه ثبت الحق في جانبه
~~فيملك التصرف ms5462 فيه بالإسقاط وهذا النوع من الإسقاط مما يجوز أخذ العوض عنه
~~كما بعد الإقرار فيأخذ المال بطريق الصلح عوضا عن إسقاط حق ثابت في حقه
~~والمدعى عليه ليس يتملك شيئا فلا يشترط ظهور الحق في جانبه
# ( ألا ترى ) أن الزوج إذا خالع امرأته على مال مع أجنبي ضمنه أو من له
~~القصاص إذا صالح مع أجنبي PageV20P141 على مال ضمنه يصح ذلك ويستحق المال
~~عوضا عن الإسقاط
# وإن كان من يعطي المال لا يتملك به شيئا وأظهر من هذا كله صلح الفضولي
~~فإنه لو قال للمدعي أن المدعى عليه قد أقر معي سرا وأنت محق في دعواك
~~فصالحني على كذا من المال وضمن له ذلك فصالحه صح الصلح بالاتفاق ومعلوم أن
~~بإقراره لا يثبت المال على المدعى عليه وإنما صح هذا الصلح بطريق الإسقاط
~~لظهور الحق في جانب المدعي دون المدعى عليه فكذلك إذا صالح مع المدعى عليه
~~بل أولى لأن المدعى عليه ينتفع بهذا الصلح والفضولي لا ينتفع به ووجوب
~~المال عوضا عن الإسقاط على من ينتفع به أسرع ثبوتا منه على من لا ينتفع به
# ( ألا ترى ) أنه لو خالع امرأته على مال وجب المال عليها وإن لم يضمن
~~بخلاف ما لو كان الخلع مع أجنبي
# ( يقرره ) أن الفضولي لا يتملك بهذا الصلح شيئا ثم يلزمه دفع المال عوضا
~~عن الإسقاط فكذلك المدعى عليه إذا كان منكرا فهو لا يتملك بهذا الصلح شيئا
~~ولكن يلزمه دفع المال عوضا عن الإسقاط كما لو التزمه وقد قال بعض مشايخنا
~~رحمهم الله أن بدل الصلح كالمقر به يكون عوضا عن المدعى عليه ويصير المدعى
~~عليه بالإقدام على الصلح كالمقر به لأن القاضي يقول له أي ضرورة ألجأتك إلى
~~الصلح وكان من حقك أن ترفع الأمر إلي لأمنع ظلمه عنك فلما اخترت الصلح صرت
~~كالمقر لما ادعى ولكن هذا إقرار ثبت ضمنا للصلح فإذا بطل الصلح بالاستحقاق
~~يبطل ما كان في ضمنه كالوصية بالمحاباة لما ثبت ضمنا للبيع يبطل ببطلان
~~البيع فلهذا يعود ms5463 على رأس الدعوى ولما كان هذا الإقرار في ضمن الصلح لا
~~يظهر حكمه في غير عقد الصلح واستحقاق الدعوى بالشفعة حكم وراء ذلك فلا يظهر
~~في حقه كما لو كان الصلح مع فضولي ومنهم من يقول المدعي يستحق المال عوضا
~~في حقه عن المدعي فأما في حق المدعى عليه فإنه قد التمسه لأن اليمين حق
~~للمدعي قبله مستحق الهلاك على ما بيناه في الدعوى فيكون بمنزلة القصاص
~~والعفو عن القصاص على مال يأخذه صحيح فكذلك فداء المال باليمين صحيح نص
~~عليه في الجامع الصغير
# قال ( ولو فدى يمينه بعشرة دراهم يجوز ) وذلك مروي عن حذيفة رضي الله عنه
~~أن رجلا ادعى عليه مالا وطلب يمينه وقال لا تحلفني ولك عشرة فأبى فقال لا
~~تحلفني ولك عشرون فأبى فقال لا تحلفني ولك ثلاثون فأبى فقال لا تحلفني ولك
~~أربعون فأبى فحلف ومن هذا وقع في لسان العوام أن اليمين الصادقة يشتري
~~بأربعين درهما
# فأما المودع إذا ادعى الرد فمحمد رحمه الله يقول بجواز الصلح هناك أيضا
~~فداء لليمين
# وأبو يوسف رحمه الله لا يجوز ذلك لأنه إنما استفاد البراءة بمجرد
~~PageV20P142 قوله رددت وهو تسلط على ذلك من جهة المودع وإنما اليمين لنفي
~~التهمة
# ( ألا ترى ) أنه لو مات قبل أن يحلف كان بريئا وهنا اليمين حق للمدعي قبل
~~المدعى عليه لمعنى الإهلاك على ما قد قررنا فيجوز أخذ العوض عنها وبهذا
~~يتبين أن هذا ليس بأكل المال بالباطل ولكنه بمنزلة التجارة عن تراض على أحد
~~الطريقين وهو ثبوت الإقرار في ضمن الصلح وعلى الطريق الآخر هو ليس بتجارة
~~عن تراض ولا أكل بالباطل ولكنه بذل مقيد بمنزلة الهبة والصدقة ونحوهما
# وفي الحقيقة الخلاف بيننا وبين الشافعي رحمه الله ينبني على الإبراء عن
~~الحقوق المجهولة بعوض وهو لا يجوز عنده لأن معنى التمليك يغلب في الصلح
~~فيكون كالبيع وجهالة المبيع تمنع صحة البيع فكذلك جهالة المصالح عنه
# وعندنا ذلك جائز بعوض وبغير عوض واعتمادنا فيه ما روي أن النبي صلى الله
~~عليه ms5464 وسلم لما بعث خالدا إلى بني جذيمة داعيا لا مقاتلا وبلغه ما صنع خالد
~~أعطى عليا رضي الله عنه مالا وقال ائت هؤلاء القوم واجعل أمر الجاهلية تحت
~~قدميك وأدهم كل نفس ذا مال فأتاهم علي رضي الله عنه ووداهم حتى ميلغة الكلب
~~فبقي في يده مال فقال هذا لكم مما لا تعلمونه أنتم ولا يعلمه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبره بذلك فقال
~~صلوات الله عليه وسلامه أصبت وأحسنت فذلك تنصيص على جواز الإبراء عن الحقوق
~~المجهولة بعوض
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم للرجلين اللذين اختصما إليه إذهبا
~~تحريا وأقرعا وتوخيا واستهما ثم ليحلل كل واحد منكما صاحبه وهذا إبراء عن
~~الحق المجهول
# والدليل عليه أن الجهالة إنما تؤثر لأنها لا تمنع التسليم والمصالح عنه
~~لا يحتاج فيه إلى التسليم فالجهالة فيه لا تمنع صحة الصلح ففي بيان قول أبي
~~حنيفة رحمه الله أجوز ما يكون الصلح على الإنكار قد طعن في هذا اللفظ بعض
~~الناس وقال الاختلاف في الصلح على الإنكار اختلاف ظاهر فكيف يكون المختلف
~~فيه أجوز من المتفق عليه ولكنا نقول مراده أنه أنفذ وألزم فالصلح مع
~~الإقرار يفسد بأسباب لا يفسد الصلح مع الإنكار بذلك السبب أو مراده أنه
~~أكثر ما يكون بين الناس لأنه إذا وقع الإقرار استوفى المدعي حقه فلا حاجة
~~إلى الصلح وإنما الحاجة إلى ذلك عند الإنكار ليتوصل به المدعي إلى بعض حقه
~~أو مراده أن ثمرة الصلح قطع المنازعة وذلك عند الإنكار أظهر لأن مع الإقرار
~~لا تمتد المنازعة بينهما والعقد الذي يفيد ثمرته يكون أقرب إلى الجواز مما
~~لا يكون مفيدا ثمرته ثم الصلح على الإقرار تمليك مال بمال فيكون بيعا
~~PageV20P143 وهذا العقد اختص باسم فلا بد لاختصاصه بالاسم من أن يكون مختصا
~~بحكم وذلك الحكم لا يكون إلا جوازه مع الإنكار فهو معنى كلام أبي حنيفة
~~رحمه الله ثم اعلم بأن ما وقع عليه الصلح يكون عوضا ms5465 من المدعي في حق المدعي
~~بمنزلة العوض في البيع فكل ما يصلح أن يكون عوضا في البيع يصلح أن يكون
~~عوضا في الصلح وقد بينا ذلك في البيوع والمصالح عليه يحتاج إلى قبضه فلا بد
~~من إعلامه على وجه لا تبقى فيه منازعة بينهما ولهذا لا يثبت الحيوان فيه
~~دينا في الذمة ولا يثبت الثياب فيه دينا إلا موصوفا مؤجلا كما في البيع
~~والمصالح عليه إذا كان عينا لا يجوز التأجيل فيه كما في البيع لا يجوز
~~التأجيل في العين ثم الصلح عقد هو فرع فيعتبر بنظائره مما هو أصل حتى إذا
~~كان على دين في الذمة فحكمه حكم اليمين في البيع وإن كان على غير دين فحكمه
~~حكم البيع
# وإذا كان على منفعة فحكمه حكم الإجارة وكل منفعة يجوز استحقاقها بعقد
~~الإجارة يجوز استحقاقها بالصلح وما لا فلا حتى إذا صالح على سكنى ثبت بعينه
~~إلى مدة معلومة يجوز
# وإن قال أبدا أو حتى يموت لم يجز وكذلك إن صالح على أن يزرع له أرضا
~~بعينها سنين مسماة يجوز وبدون بيان المدة لا يجوز كما في الإجارة
# ولو كان لرجل ظلة أو كتف شارع على طريق نافذ فخاصمه رجل فيه وأراد طرحه
~~فصالحه من ذلك على عشرة دراهم كان الصلح باطلا ويخاصمه في طرحه متى شاء لأن
~~هذا الطريق النافذ حق جماعة المسلمين فلا يمكن واحد منهم أن يعتاض عنه شيئا
~~فصاحب الظلة لا يستفيد بهذا الصلح حق الإقرار لأن لكل مسلم أن يخاصمه في
~~طرحه والذي خاصمه كان محتسبا في ذلك فارتشى لترك الحسبة وذلك حرام وهذا لأن
~~من أصل أبي حنيفة رحمه الله أن لكل مسلم أن يمنع من وضع الظلة على طريق
~~المسلمين وأن يطالب الرفع بعد الوضع سواء كان فيه ضرر أو لا ضرر فيه
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إن كان فيه ضرر فكذلك الجواب وإن لم يكن
~~فيه ضرر فلكل مسلم حق المنع في الابتداء وليس له أن يخاصم في الرفع بعد ms5466
~~الوضع لأنه قاصد إلى الإضرار بصاحب الظلة غير دافع الضرر عن المسلمين وقد
~~روي عن أبي يوسف رحمه الله لا يمنع في الابتداء إذا لم يكن فيه ضرر كما لا
~~يرفع بعد الوضع وأبو حنيفة رحمه الله يقول الطريق مشترك بين جميع الناس وكل
~~واحد منهم بمنزلة الشريك في الطريق الخاص فكما لا يعتبر هناك الضرر في ثبوت
~~حق المنع والرفع فكذلك هنا
# ولو كان على طريق غير نافذ فخاصمه رجل من أهل الطريق وصالحه على دراهم
~~مسماة كان جائزا لأن شركة PageV20P144 أصحاب الطريق شركة ملك ولهذا يستحقون
~~به الشفعة فهذا المصالح ملك نصيبه من صاحب الظلة وتمليك ما هو مملوك له
~~بعوض صحيح
# فإن قيل صاحب الظلة لا يستفيد بهذا الصلح شيئا لأن لسائر الشركاء أن
~~يخاصموه في الطريق
# قلنا لا كذلك بل يستفيد من حيث إن سائر الشركاء لو صالحوه أيضا لم يكن له
~~أن يخاصمه في الطريق وهذا لأنه بالصلح يتملك نصيبه فيصير كأحد الشركاء في
~~وضع الظلة على هذه الطريق حتى إذا رضي شركاؤه بذلك كان له حق قرار الظلة
~~وبعض المتقدمين من أصحابنا رحمهم الله كان يقول تأويل هذه المسألة أن الظلة
~~على ما هي على الطريق فالمصالح يصير مملكا نصيبه من وضع أصل البناء وذلك
~~جائز فأما إذا لم يكن كذلك فينبغي أن لا يجوز لأنه يصير مملكا نصيبه من
~~هواء الطريق وتمليك الأهواء بعوض لا يجوز والأصح هو الأول لأن هواء الطريق
~~الخاص مشترك بينهم كأصل الطريق وإسقاط الحق عن نصيبه من هواء الطريق بعوض
~~صحيح كما يصح إسقاط الحق فيه بغير عوض
# ولو صالحه على مائة درهم على أن يطرح الظلة عن هذا الطريق كان جائزا لأن
~~فيه منفعة
# لأهل الطريق فكأن المفيد للمال صالح عن نفسه ليوصل المنفعة إليهم بإزالة
~~الشاغل عن هواء طريقهم وذلك جائز وتأويل هذا أن الظلة كانت على بناء مبني
~~على الطريق وصاحب الظلة يدعي ملك ذلك الوضع لنفسه أو يدعي حق قرار الظلة
~~بسبب صحيح فسقط ms5467 حقه بما يأخذ من المال بطريق الصلح على الإنكار وذلك جائز
~~من أحد الشركاء عن نفسه وعن أصحابه بطريق التبرع كصلح الفضولي
# ولو ادعى حقا في دار في يدي رجل فصالحه من ذلك على خدمة عبد بعينه شهرا
~~فهو جائز لأن المصالح عليه مقدور التسليم معلوم فإن مات العبد قبل أن يخدمه
~~بطل الصلح لتحقق فوات المعقود عليه لا على عوض فيعود على رأس الدعوى
# وإن مات بعد ما خدمه نصف الشهر كان على دعواه في النصف اعتبارا للبعض
~~بالكل
# ولو قتله أجنبي فعلى قول أبي يوسف رحمه الله لا يبطل الصلح ولكن للمدعي
~~الخيار إن شاء أبطل الصلح وعاد على رأس الدعوى وإن شاء أمضى الصلح واشترى
~~له بالقيمة عبدا آخر ليخدمه
# وقال محمد رحمه الله الصلح باطل وجه قوله أن الصلح على المنفعة بمنزلة
~~الإجارة
# ولو قتل العبد المستأجر بطل عقد الإجارة فكذلك إذا قتل العبد الذي وقع
~~الصلح على خدمته وهذا لأن حق المصالح في المنفعة والقيمة الواجبة على
~~القاتل بدل العين لا بدل المنفعة فقد فات المعقود عليه لا إلى عوض وهو نظير
~~موت العبد ولأن الصلح عقد محتمل للفسخ ودفع الضرر عن PageV20P145 المدعي
~~ممكن بالإعادة إلى رأس الدعوى فلا حاجة بنا إلى أن نقيم بدل العين مقام بدل
~~المنفعة في إيفاء هذا العقد بخلاف الوصية فإن العبد الموصى بخدمته إذا قتل
~~لا تبطل الوصية لأن دفع الضرر عن الموصى له هناك غير ممكن بإعادة عوضه إليه
~~فلأجل الضرورة أقمنا بدل العين مقام بدل المنفعة ولأن العبد من وجه كأنه
~~موصى به ولهذا يعتبر خروجه من الثلث
# وأبو يوسف رحمه الله يقول المصالح ملك المنفعة بعقد يجوز أن يملك به
~~العين فإذا هلكت العين وأخلفت بدلا لا يبطل الصلح كالعبد الموصى بخدمته إذا
~~قتل لا تبطل الوصية ولكن يشتري بقيمته عبدا آخر ليخدم الموصى له بخلاف
~~الإجارة وهي ملك المنفعة بعقد لا يجوز أن تملك به العين فلا يمكن إقامة بدل
~~العين هناك مقام بدل المنفعة ms5468 في الاستحقاق بحكم ذلك العقد
# وإذا كان العقد بحيث يجوز أن يملك به العين يمكن إقامة بدل العين فيه
~~مقام بدل المنفعة في إيفاء العقد ثم الصلح على الإنكار في معنى الوصية لأنه
~~ليس بإزاء المنفعة بدل يستقر وجوبه باستيفاء المنفعة كما في الوصية بخلاف
~~الإجارة
# فإن قيل كيف يستقيم هذا والمصالح هناك له أن يؤاجر العبد من غيره وفي
~~الوصية الموصى له بالخدمة لا يملك أن يؤاجره من غيره
# قلنا إنما ملك ذلك لأن الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي وهو يزعم
~~أنه ملك المنفعة بعوض فالصلح على الإنكار بمنزلة عقد المفاوضة فإذا تملك
~~المنفعة به ملك أن يؤاجره من غيره وإن كان لا يستقر وجوب البدل باستيفاء
~~المنفعة كما إذا ملك المنفعة بالخلع أو النكاح أو الصلح عن القود
# توضيحه أن هذا العقد من وجه يشبه الإجارة وهو أن المنفعة تملك بعوض ومن
~~وجه يشبه الوصية وهو أن باستيفاء المنفعة لا يستقر وجوب عوض فلشبهه
~~بالإجارة قلنا يملك أن يؤاجره من غيره ولشبهه بالوصية قلنا لا يبطل بالقتل
~~وتقوم قيمته مقام عينه لأن المقصود بهذا العقد قطع المنازعة بينهما وذلك
~~واجب بحسب الإمكان ابتداء وبقاء لما في امتدادها من الفساد وإنما أثبت
~~الخيار للمدعي لحصول التغير لا في ضمانه فالمنفعة لا تدخل في ضمانه قبل
~~الاستيفاء
# وعلى هذا لو كان القاتل هو المدعى عليه تجب القيمة أيضا لأنه وإن كان
~~مالكا للعبد فالمصالح قد صار أحق به منه فهو في وجوب القيمة عليه بالقتل
~~كأجنبي آخر عند أبي يوسف رحمه الله كالراهن إذا قتل المرهون أو الوارث إذا
~~قتل العبد الموصى بخدمته وإن كان المصالح هو الذي قتل العبد فهو على الخلاف
~~أيضا لأنه أجنبي من الرقبة فيلزمه من القيمة بالقتل ما يلزم غيره واختلف
~~مشايخنا رحمهم الله في ثبوت الخيار للمصالح في هذا الفصل عند PageV20P146
~~أبي يوسف رحمه الله فمنهم من يقول يثبت كما إذا قتله أجنبي آخر والأوجه أن
~~لا يثبت لأن التغيير حصل بفعله ms5469 هنا وهو راض بفعله لا محالة وهذا على أصل
~~أبي يوسف رحمه الله مستقيم فقد قال إذا جنى البائع على المبيع وهو في يد
~~المشتري فهو غير ثابت لا محالة وهذا على أصل أبي يوسف رحمه الله لا يسقط به
~~خيار المشتري بخلاف ما إذا جنى عليه غيره وعلى هذا لو صالحه على لبس هذا
~~الثوب شهرا أو على أن يركب دابته هذه إلى بغداد فإن هذه منفعة يجوز
~~استحقاقها بالإجارة والوصية فكذلك بالصلح
# فإن مات المدعي أو المدعى عليه وقد استوفى نصف المنفعة فإنه يبطل الصلح
~~بقدر ما بقي ويرجع في دعواه بقدره وهذا في قول محمد رحمه الله بناء على
~~أصله أن الصلح على المنفعة كالإجارة والإجارة تبطل بموت أحد المتعاقدين
~~وهذا لأنه إن مات المدعي فلو أبقينا الصلح أدى إلى توريث المنفعة والمنفعة
~~لا يجري فيها الإرث
# ( ألا ترى ) أن الموصى له بالخدمة إذا مات لا يخلفه وارثه في استيفاء
~~المنفعة وأكثر ما فيه أن يجعل الصلح كالوصية وإن مات المدعى عليه فالعين
~~صارت لوارثه والمنفعة بعد ذلك تحدث على ملكه ويستحق عليه منفعة ملكه بغير
~~رضاه
# فأما عند أبي يوسف رحمه الله فإن مات المدعى عليه لم يبطل الصلح وإن مات
~~المدعي ففي سكنى الدار وخدمة العبد كذلك الجواب فأما في لبس الثوب وركوب
~~الدابة يبطل الصلح وهذا الجواب عنه محفوظ في الأمالي
# ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويله إذا ادعى عبدا في يد غيره ثم
~~صالحه على خدمته شهرا أو ادعى بيتا ثم صالحه على سكناه شهرا فإن الصلح على
~~الإنكار مبني على زعم المدعي وفي زعمه أنه يستوفي المنفعة بملكه الأصلي لا
~~أن يتملكها بعقد الصلح بعوض فلا يبطل ذلك بموته ولا بموت المدعى عليه فأما
~~إذا كان الصلح على خدمة عبد للمدعى عليه فينبغي أن يبطل بموت أحدهما كما
~~ذكره في الكتاب مطلقا ومنهم من حقق الخلاف في الفصول كلها
# ووجه قول أبي يوسف رحمه الله ما ذكرنا أن المقصود بالصلح قطع ms5470 المنازعة
~~وفي إبطال هذا الصلح بموت أحدهما إعادة المنازعة بينهما فلوجوب التحرز عن
~~ذلك قلنا بأنه يبقى الصلح بعد موت أحدهما لأنه إن مات المدعى عليه فوارثه
~~ينتفع بإيفاء هذا الصلح مثل ما كان المورث انتفع به وهو سقوط منازعة المدعي
~~فلو أبطلنا الصلح ربما لا يتمكن من تحصيل هذه المنفعة
# لنفسه بخلاف الإجارة وإن مات المدعي فوارثه يقوم مقامه فيما لا يتفاوت
~~الناس في استيفائه كخدمة العبد وسكنى البيت وربما لا يتمكن من تحصيل ذلك
~~لنفسه
# بعقده فأبطلنا الصلح فأما فيما يتفاوت الناس فيه كلبس الثوب وركوب
~~PageV20P147 الدابة لا يمكن إقامة الوارث فيه مقام المورث للضرر الذي يلحق
~~المالك فيه ولم يرض بالتزامه فلهذا أبطلنا الصلح ويشبه هذا بالمنفعة إذا
~~جعلت بدلا في الخلع أو الصلح من دم العمد والنكاح فإنه لا يسقط الحق عنها
~~بموت أحدهما ولكن يستوفي المنفعة أو بدلها بعد الموت على حسب ما تكلموا فيه
~~فكذلك هنا
# وإن صالحه على سكنى بيت فانهدم لم يبطل الصلح لأن الأصل باق
# والانتفاع به من حيث السكنى ممكن إلا أن تمام المنفعة بالبناء فإذا رضي
~~المدعى عليه بأن يبني البيت بماله فيه ليسكنه بقي الصلح بينهما ولكن للمدعي
~~الخيار للتغيير وإن شاء أبطل الصلح وعاد على دعواه وإن شاء أمضى الصلح وهذا
~~قولهم جميعا والجواب في إجارة البيت هكذا
# ولو صالحه من دعواه على كذا كذا ذراعا مسماة من هذه الدار لم يجز في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وجاز في قولهما بمنزلة ما اشترى كذا ذراعا من الدار
~~وقد بيناه في التبرع فإن الصلح على عين يكون بمنزلة البيع وكذلك إن صالحه
~~على كذا كذا جريبا من الأرض
# ولو ادعى أذرعا مسماة في الدار فصالحه منها على دراهم مسماة كان جائزا
~~عندهم جميعا لأن جهالة المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح كما لو ادعى حقا في
~~دار ولم يسمه ثم صالح منه على شيء معلوم وهذا لأن المصالح عنه لا يستحق
~~تسليمه بالصلح فجهالته لا تفضي إلى ms5471 المنازعة
# ولو ادعى كل واحد منهما في دار في يدي صاحبه حقا ثم اصطلحا على أن يسلم
~~كل واحد منهما لصاحبه ما في يده بغير تسمية ولا إقرار فهو جائز لأن كل واحد
~~منهما قابض لما شرط له بالصلح فلا حاجة إلى التسليم والجهالة إنما تمنع إذا
~~كانت تفضي إلى منازعة مانعة من التسليم
# ولو ادعى رجل في أرض رجل دعوى فصالحه على طعام بعينه مجازفة فهو جائز لأن
~~الطعام المعين يجوز بيعه وإن لم يكن معلوم القدر فكذلك الصلح عليه
# وكذلك لو صالح على دراهم بعينها بغير ذكر الوارث لأن مثله يصلح ثمنا في
~~البيع فيصلح بدلا في الصلح أيضا ولو صالحه على عبد بعينه لم يره فهو
~~بالخيار إذا رآه لأن المصالح عليه إذا كان عينا فهو كالمشتري بطريق البناء
~~على زعم المدعي ولهذا يستحق بالشفعة لو كانت دارا ومن اشترى شيئا لم يره
~~فهو بالخيار إذا رآه وكذلك الرد بالعيب في الصلح بمنزلة الرد بالعيب في
~~البيع حتى يرد المصالح عليه بالعيب اليسير والفاحش بطريق البناء على زعم
~~المدعي
# وإذا تعذر الرد بالعيب رجع بحصة العيب في الدعوى لأن رأس ماله في حق
~~المدعى عليه هو الدعوى
# والخصومة فكما أن عند الرد بالعيب يرجع في ذلك فكذلك عند تعذر الرد
~~بالعيب من الدعوى ولو استحق نصف العبد من يده كان بالخيار فيما بقي لعيب
~~PageV20P148 التبعيض فإن رد ما بقي كان على دعواه فإن أمسك ما بقي منه كان
~~على نصف دعواه اعتبارا لاستحقاق البعض بالكل
# ولو ادعى رجل في دار لرجل دعوى فصالحه عنه آخر بأمره أو بغير أمره بإنكار
~~أو إقرار فإن ذلك جائز ولا شيء للمصالح من حقوق المدعي إنما يكون ذلك للذي
~~في يده الدار ولا يجب المال على المصالح إلا أن يضمنه الذي صالحه لأن الصلح
~~على الإنكار معاوضة بإسقاط الحق فيكون بمنزلة الطلاق بجعل والعفو عن القصاص
~~بمال وذلك جائز مع الأجنبي كما يجوز مع الخصم إلا أن الأجنبي إن ضمن المال ms5472
~~فهو عليه بالالتزام ولا يدخل في ملكه بإزاء ما التزم شيء لأن المسقط يكون
~~متلاشيا ولا يكون داخلا في ملكه وإن لم يلزمه المال بمطلق العقد ولكن إن
~~كان الصلح بأمر المدعى عليه فالمال عليه لأن الأجنبي يعبر عنه
# ( ألا ترى ) أنه لا يستغنى عن إضافة العقد إليه وإن كان بغير إذنه فهو
~~موقوف على إجازته لأن المال لم يجب للمصالح ولا يمكن إيجابه على المدعى
~~عليه بغير رضاه والمدعي لم يرض سقوط حقه إلا بعوض يجب له فيتوقف على رضا
~~المدعى عليه
# ولو لم يكن في صلح الأجنبي إلا العرف الظاهر وحاجة الناس إلى ذلك لأن
~~المدعى عليه يتحرز من قبول ذلك مخافة أن يجري على لسانه ما هو إقرار لكان
~~هذا كائنا لجواز هذا العقد
# فإن صالحه على عبد بعينه فوجد به عيبا فرده أو استحق أو وجد حرا أو مدبرا
~~أو مكاتبا عاد في دعواه ولم يكن له على المصالح شيء لأن هذا الصلح لو كان
~~مع المدعى عليه كان يبطل بهذه العوارض ويعود المدعي على دعواه فكذلك إذا
~~كان مع الأجنبي وهذا لأن العقد انفسخ بهذه الأسباب والتزام المصالح كان
~~بالعقد فإذا انفسخ العقد عاد الحكم الذي كان قبله وهو خصومة المدعي مع
~~المدعى عليه ولو صالحه على دراهم مسماة وضمنها له فدفعها إليه فاستحقت أو
~~وجد منها زيوفا أو ستوقا فله أن يرجع بذلك على الذي صالحه دون الذي في يديه
~~الدار كما لو كان هذا الصلح مع المدعى عليه وهذا لأن المصالح التزم بالمال
~~بالعقد دينا في ذمته حين ضمنه وبالرد بهذه الأسباب ينتقض القبض لا أصل
~~العقد فيعود الحكم الذي كان قبل القبض وهو أنه مطالب بتسليم المال بسبب
~~التزامه في ذمته ولو صالحه على دراهم وضمنها ثم قال لا أؤديها أجبرته على
~~أن يؤديها إليه لأنه التزم بالضمان والزعيم غارم وشرط على نفسه أن يؤدي
~~المال والوفاء بالشرط لازم خصوصا إذا كان الشرط في عقد لازم
# ولو لم يكن ضمنه لم يكن ms5473 عليه شيء ولكن الصلح موقوف عليه فإن قبل لزمه
~~المال وإن رد فالصلح باطل
# ولو ادعى في دار رجل حقا فصالحه PageV20P149 على دراهم ودفعها إليه ثم
~~استحقت الدار من يد المدعى عليه كان له أن يرجع بدراهمه لأن هذا الصلح مبني
~~على زعم المدعي وفي زعمه أنه أخذ الدراهم عوضا عن الدار فإذا استحقت كان
~~عليه رد المقبوض من البدل كالمبيع إذا استحق
# وإن جعلناه مبنيا على زعم المدعى عليه ففي زعمه أنه أعطى المال بغير عوض
~~وأن له حق الاسترداد
# وكذلك لو صالح عنه غيره وضمن المال رجع المصالح بدراهمه لأن بعد
~~الاستحقاق ثبوت حق الرجوع بسبب أداء المال وإنما يثبت لمن أدى ولو استحق
~~نصفها أو ثبت معلوم فيها أو جميعها إلا موضع ذراع لم يكن للمصالح أن يرجع
~~بشيء من الدراهم لأني لا أدري لعل دعواه فيما بقي دون ما استحق وهذا الصلح
~~مبني على زعم المدعي وهو يتمكن من أن يقول إنما كان حقي ما بقي وقد صالحتك
~~عنه فلهذا لا يرجع بشيء من الدراهم بخلاف ما إذا استحق جميع الدار
# وإن ادعى في بيت في يدي رجل دعوى فصالحه من ذلك على أن يبيت على سطحه سنة
~~فهو جائز لأن في زعم المدعي أنه يستوفي ملك المنفعة باعتبار ملك الأصل ولم
~~يذكر ما إذا صالحه على أن يبيت آخر بعينه سنة والجواب في ذلك أنه يجوز أيضا
~~لما استشهد به
# فقال ( ألا ترى ) ( أنه لو استأجره جاز ) وقد بينا أن ما يستحق من
~~المنفعة بعقد الإجارة يجوز استحقاقه بعقد الصلح
# قال الحاكم رحمه الله ( وقد تأوله بعض مشايخنا رحمهم الله على السطح
~~المحجر ) لأنه إذا كان بهذه الصفة فهو موضع السكنى عادة فيجوز استئجاره
~~لمنفعة السكنى
# قال رضي الله عنه ( والأصح عندي أنه يجوز على كل حال ) لأن السطح مسكن
~~كالأرض ولو استأجر أرضا معلومة من الأرض لينزل فيه مدة معلومة جاز فكذلك
~~السطح وهذا لأنه يتمكن من السكنى عليه بنصب خيمة فيه أو نحوها ms5474
# ولو ادعى نصف الدار وأقر بأن نصفها لذي اليد فصالحه ذو اليد على دراهم
~~مسماة ودفعها إليه ثم استحق نصف الدار رجع عليه بنصف الدراهم لأن في زعم
~~المدعي أن الدار كانت بينه وبين المدعى عليه نصفين والمستحق نصف شائع فيكون
~~من النصيبين وبه تبين أنه استحق نصف ما وقع الصلح عليه فيرجع بنصف الدراهم
~~لو كان المدعي لم يقر لذي اليد بحق فيها أو قال نصفها لي ونصفها لفلان وقال
~~المدعي كذبت بل نصفها لي والنصف الآخر لا أدري لمن هو أو قال كلها لي
~~ونصفها لفلان لم يرجع عليه بشيء من الدراهم لأنه لم يستحق شيئا وقع الصلح
~~عنه بزعم المدعي فهو يقول إنما صالحت عن النصف الذي بقي في يدك وقد بينا أن
~~الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي
# وإذا كانت الدار وديعة في يد المدعي فصالح المدعي من PageV20P150 دعواه
~~فيها على شيء لم يرجع به على المودع لأنه كأجنبي آخر في التزام المال
~~بالصلح فقد كان متمكنا من أن يثبت بالبينة أنه مودع فيها لتندفع الخصومة
~~عنه إلا أن يكون أمره بذلك فحينئذ يرجع عليه لأنه عامل له بأمره فيرجع عليه
~~بما يلحقه من العهدة
# وإذا صالح الرجل من دعواه في دار لم يعاينها الشهود ولا عرفوا الحدود أو
~~صالحه من دعواه في دار بغير عينها ثم خاصمه في دار وزعم أنها غير التي
~~صالحه عنها وقال المدعى عليه هي تلك تحالفا وترادا الصلح وعادا في الدعوى
~~لأن الصلح عقد محتمل للفسخ بالإقالة فإذا اختلفا في عين ما تناوله العقد
~~تحالفا وترادا كالمتبايعين إذا اختلفا في عين المبيع
# ولو أن دارا في يدي ورثة ادعى رجل فيها حقا وبعضهم غائب فصالح الشاهد
~~منهم المدعي على شيء مسمى من جميع حقه فهو جائز لأنه في حصة شركائه متبرع
~~بالصلح وقد ذكرنا أن صلح المتبرع جائز إذا التزم العوض والدار الموروثة على
~~حالها لأن المدعي مسقط لحقه بما يأخذ من العوض غير متملك شيئا ممن يأخذ منه ms5475
~~العوض فلا يرجع هذا الصلح عليهم بشيء لأنهم لم يأمروه بدفع شيء
# ولو كان صالح على أن يكون حقه له خاصة دون الورثة فهو جائز أيضا لأن
~~المدعي يملك ما يدعيه لنفسه من الذي يصالحه بما يستوفي من العوض والصلح
~~مبني على زعمه فيجوز ثم يقوم هذا المصالح مقام المدعي فيما بينه وبين
~~شركائه على حجة المدعي فإن أثبت له ملك شيء معلوم بالحجة ثبت ملكه في ذلك
~~بالشراء وإذا لم يكن له بينة فله أن يرجع على المدعي بحصة شركائه التي لم
~~يسلم له لأن المدعي عاجز عن تسليم ذلك إليه والصلح مبني على زعمه فيتحقق
~~عجزه عن التسليم في ذلك القدر فيبطل الصلح فيه ويرجع بما يقابله من البدل
# ( ألا ترى ) أن رجلا لو ادعى دارا في يدي رجل فصالحه رجل منها على عبد
~~على أن تكون الدار له ثم خاصمه الذي في يديه الدار فلم يظفر بشيء كان له أن
~~يرجع على المدعي بالعبد أو بقيمته إن كان هلك عنده لأن العقد ينفسخ بينهما
~~لتعذر تسليم المعقود عليه بزعمهما
# ولو أن رجلين ادعيا دارا في يدي رجل وقالا ورثناها عن أبينا وجحدهما
~~الرجل ثم صالح أحدهما عن حصته من هذه الدعوى على مائة درهم فأراد شريكه أن
~~يشركه في هذه المائة لم يكن له ذلك لأن الملك لو كان ظاهرا لهما في الدار
~~فباع أحدهما نصيبه لم يكن للآخر أن يشاركه في ثمنه فكذلك إذا صالح أحدهما
~~من نصيبه مع إنكار ذي اليد وليس للآخر أن يأخذ من الدار شيئا إلا أن يقيم
~~البينة لأن ذا اليد بقبوله الصلح مع الإنكار لا يصير مقرى بحق المصالح فيما
~~صالحه عنه فكيف يصير PageV20P151 مقرى بحق غيره فيما لم يقع الصلح عنه
# وذكر بن رستم رحمه الله في نوادره أن أبا يوسف رحمه الله قال يشاركه وقال
~~محمد رحمه الله لا يشاركه
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن المصالح يزعم أنه يأخذ بجهة الميراث عن
~~أبيه ولهذا كان مصروفا ms5476 إلى دين الأب لو ظهر عليه دين ولا يختص أحد الابنين
~~بشيء من ميراث الأب فللآخر حق المشاركة معه في المقبوض باعتبار زعمه ولو
~~صالح أحدهما من جميع دعواهما على مائة درهم وضمن له تسليم أخيه فإن سلم
~~الأخ ذلك له جاز وأخذ نصف المائة لأن الصلح في نصيب أخيه كان موقوفا على
~~إجازته فإذا أجازه جاز ويجعل كأنهما باشرا الصلح فالبدل بينهما نصفان
# وإن لم يجز فهو على دعواه ورد المصالح على الذي في يديه الدار نصف المائة
~~لأن الصلح قد بطل في نصيب أخيه برده
# ولو ادعى دارا في يدي رجل فقال هي لي ولأخوتي فأقر ذو اليد بذلك ثم اشترى
~~منه نصيبه لم يكن لإخوته أن يشاركوه في شيء من الثمن لأنه إنما يأخذ العوض
~~عن نصيبه خاصة
# وأبو يوسف رحمه الله يفرق بين هذا وبين الصلح فيقول هنا بقية الورثة
~~يتمكنون من أخذ نصيبهم من الميراث أو أخذ العوض عنه بالبيع فالقول بقطع
~~الشركة لا يؤدي إلى تخصيص بعض الورثة في بدل شيء من الميراث بخلاف الصلح
~~على ما قررنا
# ولو ادعى دارا في يدي رجل فاصطلحا فيها على أن يسكنها ذو اليد سنة ثم
~~يدفعها إلى المدعي فهذا جائز بمنزلة ما لو اصطلحا على أن يسكنها المدعي سنة
~~ولم يسلمها لذي اليد وهذا في جانب المدعي ظاهر لأنه يزعم أن رقبتها
~~ومنفعتها له فهو بهذا الصلح يبطل ملكه عن رقبتها ويبقى ملكه في مقدار ما
~~شرط لنفسه من المنفعة فإنما يستوفي ذلك بحكم ملكه وذلك جائز وكذلك إن كان
~~يستوفيها بحكم عقد الصلح كما لو صالحه على سكنى دار أخرى سنة وأما في جانب
~~المدعى عليه ففيه بعض إشكال لأنه يزعم أن رقبتها ومنفعتها له وأنه يملكها
~~من المدعي بعد سنة والتمليك لا يحتمل التعليق بالشرط ولا الإضافة
# ولكنا نقول هذا الصلح مبني على زعم المدعي وفي زعمه أنه يعيرها من ذي
~~اليد سنة ثم يأخذها منه والمدعى عليه يجعل مملكا رقبتها منه في الحال ms5477 مبقيا
~~منفعتها سنة على ملكه وهو إنما يستوفي بحكم ملكه وذلك جائز
# ( ألا ترى ) أن من أوصى لغيره بسكنى داره سنة ثم مات صارت الدار لورثته
~~وبقيت السكنى على حكم ملك الموصى يستوفيها الموصي له بإخلائها له
# وكذلك لو باع الدار المؤجرة والمشتري يعلم بالإجارة فإنه يملك رقبتها
~~وتبقى منفعتها على حق البائع حتى يمتلكها المستأجر عليه بالاستيفاء ويكون
~~الأجر للبائع فهذا مثله
# وإن كان PageV20P152 للمدعي فيها شركاء لم يجز صلحه عليهم وهم على حجتهم
~~في إثبات أنصبائهم لأنه لا ولاية للمدعى عليه على شركاء المدعي لتملك
~~أنصبائهم منه وكذلك لو كان هذا الصلح في أرضه على أن يزرعها ذو اليد خمس
~~سنين على أن رقبتها للمدعي فهو جائز لما قلنا
# ولو اشترى دارا فاتخذها مسجدا ثم ادعى رجل فيها دعوى فصالحه الذي بنى
~~المسجد والذين بين أظهرهم المسجد فهو جائز لأنهم ينتفعون بهذا الصلح ولو
~~صالحه من لا ينتفع به كالفضولي والتزم المال كان الصلح جائزا فإذا صالحه من
~~ينتفع به كان إلى الجواز أقرب
# وكذلك لو باع الدار أو وهبها لابن صغير أو جعلها مقبرة أو غيرها عن حالها
~~ثم صالح عنها المدعي فهو فيما يلتزم من المال بالصلح لا يكون دون فضولي
~~فيجوز ذلك منه وإذا أنكر المدعى عليه دعوى المدعي بعد الإقرار ثم صالحه جاز
~~الصلح لأنه لا معتبر بإنكاره بعد الإقرار فهذا صلح على الإقرار وهو جائز
~~بالاتفاق
# وإن أنكر في الابتداء وصالح ثم أقر أنه كان محقا في دعواه فالصلح ماض وهو
~~آثم بالجحود لكونه كاذبا فيه ظالما ولكن الصلح من المدعي إسقاط لحقه بعوض
~~وقد بينا أن جحود الخصم لا يمنع صحة الإسقاط من المسقط بغير عوض
# ( ألا ترى ) أن الطالب لو أبرأ المديون وهو جاحد للدين كان إبراؤه صحيحا
~~فكذلك جحوده لا يمنع صحة الإسقاط بعوض وهذا لأن الإسقاط تصرف من المسقط في
~~حقه
# ( ألا ترى ) أن إنكار المرأة للنكاح لا يمنع صحة الطلاق من الزوج بعوض
~~كان أو بغير عوض وكذلك ms5478 إنكار القاتل لا يمنع صحة العفو من الولي لهذا
~~المعنى
# ولو ادعى دارا في يد رجل فصالحه منها على خدمة عبد سنة ثم أعتقه صاحبه
~~جاز عتقه لأن العبد باق على ملكه وإن صارت خدمته للمدعي وإعتاقه في ملك
~~نصيبه نافذ كالوارث إذا أعتق العبد الموصي بخدمته نفذ وكان صاحب الخدمة على
~~حقه لأن خدمته صارت مستحقة له بعقد لازم والعتق لا ينافي بقاءها
# ولو أعتقه المدعي لم ينفذ عتقه لأنه مالك للخدمة ونفوذ العتق باعتبار ملك
~~الرقبة وهو من رقبته كأجنبي آخر فلا ينفذ عتقه لقوله صلى الله عليه وسلم لا
~~عتق فيما لا يملك بن آدم ولو أن رب العبد باعه لم يجز بيعه لأنه عاجز عن
~~تسليمه فلا ينفذ بيعه فيه لحق صاحب الخدمة كالآجر إذا باع العبد المؤجر أو
~~الوارث إذا باع العبد الموصي بخدمته أو الراهن إذا باع المرهون ولصاحب
~~الخدمة أن يؤجره للخدمة لما بينا أنه ملك خدمته بعقد معاوضة فهو كالمستأجر
~~يملك أن يؤاجر
# قال ( وله أن يخرج بالعبد من المصر إلى أهله ) وقد ذكرنا في كتاب
~~الإجارات أن من استأجر PageV20P153 عبدا ليخدمه فليس له أن يسافر به
# ( قال رضي الله عنه ) ( وكان شيخنا رحمه الله يقول تأويل ما قال في كتاب
~~الصلح إن أهل المدعي إذا كانوا في بعض القرى القريبة من المصر والمدعى عليه
~~يعلم ذلك أو كان هو على جناح السفر والرجوع إلى أهله وقد علم ذلك المدعى
~~عليه فحينئذ يكون هو راضيا بإخراجه العبد إلى أهله ) لأن الإنسان إنما
~~يستخدم العبد في أهله وتأويل ما قال في كتاب الإجارات أنه إذا لم يكن ذلك
~~معلوما للآجر عند عقد الإجارة فلا يكون راضيا بإخراج العبد وتكليفه خدمة
~~السفر لأن الخدمة في السفر أشق منها في الحضر
# ( قال رحمه الله ) ( والذي يتراءى لي من الفرق بين الفصلين أن في باب
~~الإجارة مؤنة الرد على الآجر بعد انتهاء العقد ) لأن المنفعة في النقل كانت
~~له من حيث أنه يقر حقه في الآجر ms5479 والمستأجر إذا سافر بالعبد فهو يريد أن
~~يلزم المؤاجر ما لم يلزمه من مؤنة الرد فأما هنا فمؤنة الرد ليست على
~~المدعى عليه لأنه زعم أنه يملك الخدمة بغير شيء فهو كالموصى له بالخدمة فإن
~~مؤنة الرد عليه دون الوارث فالمدعي هنا بإخراجه إلى أهله يلتزم مؤنة الرد
~~لا أن يلزم المدعى عليه شيئا فلهذا كان يخرجه
# ولو ادعى رجل في حائط رجل موضع جذوع أو ادعى في داره طريقا أو مسيل ماء
~~فجحده ثم صالحه على دراهم معلومة جاز لأن المصالح عليه معلوم وجهالة
~~المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح فإن تسلمه بالصلح لا يصير مستحقا
# ولو ادعى رجل حقا فصالحه من ذلك على طريق في داره أو على مسيل ماء أو على
~~أن يضع على حائط من داره جذعا فالصلح على الطريق جائز لأن المصالح عليه إذا
~~كان عينا فهو كالمبيع وبيع الطريق جائز لأن المصالح عليه إذا كان مما لا
~~يقع فيه منازعة يجوز وبيع المسيل لا يجوز لأنه مجهول فإن كان مسيل ماء
~~الميزاب فذلك يختلف بقلة المطر وكثرته والضرر بحسبه يختلف وإن كان مسيل ماء
~~الوضوء فذلك يختلف أيضا بقلة الحاجة إليه وكثرتها فكذلك بيع موضع الجذع من
~~الحائط لا يجوز للجهالة فاستئجار الحائط لوضع الجذع عليه لا يجوز أيضا وقد
~~بينا أن من لا يستحق بالبيع والإجارة فالصلح عليه لا يجوز
# ولو صالحه على شرب نهر شهرا لم يجز لأن بيع الشرب بدون الأرض جائز فكذلك
~~الصلح عليه لأن ما هو المقصود يختلف بقلة الماء وكثرته وجريان أصل الماء في
~~النهر على خطر ومقداره غير معلوم
# ولو صالحه على أن يسيل ماء فيها لم يجز لأن مقدار ذلك لا يستحق بالإجارة
~~فكذلك لا يستحق بالصلح عليه بخلاف ما إذا صالحه على عثر نهر بأرضه أو على
~~عثر بئر أو عين فالمصالح عليه هنا جزء معلوم رقبة PageV20P154 النهر
~~واستحقاقه بالبيع جائز فكذلك بالصلح عليه وكذلك لو ادعى عثر نهر أو بئر
~~فصالحه منها على مال ms5480 معلوم فهذا إلى الجواز أقرب
# ولو ادعى في دار في يد رجل دعوى فصالحه من ذلك على عبد ومائة درهم وقيمة
~~العبد مائة درهم ثم استحق العبد رجع في نصف دعواه لأنه لو استحق جميع ما
~~وقع الصلح عليه بطل الصلح في الكل وعاد على رأس الدعوى فكذلك إذا استحق نصف
~~ما وقع الصلح عليه
# وإن كان الذي في يديه الدار أخذ من المدعي ثوبا رجع المدعي في نصف الدعوى
~~ونصف الثوب لأن من جانب المدعي شيئين المدعي وهو مجهول والثوب وهو معلوم
~~والمعلوم إذا ضم إلى المجهول فلا طريق إلى الانقسام سوى المناصفة والمدعى
~~عليه بدل المائة والعبد فكان بإزاء العبد نصف الثوب ونصف المدعي بإزاء
~~المائة فكذلك عند استحقاق العبد يرجع المدعي بما يقابله وهو نصف الدعوى
~~ونصف الثوب ولو كان استحق الثوب رجع الذي في يديه الدار بحصة الثوب من قيمة
~~العبد والدراهم ثم ينظر كم ادعى من الدار فيعود ذلك إن كان معلوما ويقوم
~~الثوب
# فإن كانت قيمتهما سواء رجع بنصف العبد ونصف المائة لأن الثوب والمدعي من
~~جانب المدعي فيتوزع عليهما المائة والعبد فإذا استوفى القيمة كان بمقابلة
~~الثوب ونصف المائة وقد استحق الثوب فيرجع بما يقابله
# وإن اختلفا في قدر الحق في الدار فقال الطالب كان لي نصف الدار وقال
~~المدعى عليه بل كان لك عشرها فالقول قول الذي الدار في يديه مع يمينه
~~لإنكاره الزيادة وأصل المدعي وهو الدار والصلح كان باعتباره فإذا وقعت
~~الحاجة إلى معرفة مقداره كان القول قول المنكر مع الزيادة
# ( ألا ترى ) أنه لو باع من رجل طعاما بمائة درهم ودفعها وقبض الطعام ثم
~~وجد به عيبا فرده فقال البائع كان طعامي الذي بعتك كر حنطة وقال الرجل كان
~~نصف كر فالقول قول المشتري مع يمينه ومعنى هذا الاستشهاد أن الصلح على
~~الإنكار مبني على زعم المدعي وفي زعمه أن المدعى عليه اشترى منه نصيبه من
~~الدار بما أعطاه من بدل الصلح
# فإذا وقع الاختلاف في مقدار المشتري جعل ms5481 القول قول المشتري كما في مسألة
~~الطعام
# وكذلك لو اشترى شقصا في دار بعبد فاستحق العبد فقال الذي قبض الشقص كان
~~المبيع ثلث الدار وكان للآخر نصف الدار فالقول قول الذي في يديه الدار لأن
~~الاختلاف بينهما في مقدار المشتري فالحاصل أن المشتري قابض للمشتري بالعقد
~~ومتى وقع الاختلاف في مقدار المقبوض يجعل القول قول القابض لأنه لو أنكر
~~القبض أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أنكر قبض PageV20P155 الزيادة ولو
~~كانت دار في أيدي ثلاثة نفر في يد كل واحد منهم منزل منها وساحتها على
~~حالها واختصموا فيها فلكل واحد منهم ما في يده والساحة بينهم أثلاثا لأن ما
~~في يد كل واحد منهم الظاهر يشهد له والبناء على الظاهر واجب ما لم يتبين
~~خلافه وحقهم في الساحة على السواء لأن كل واحد منهم مستعمل للساحة في
~~حوائجه وللاستعمال يد فلهذا قضى بالساحة بينهم أثلاثا فإن اصطلحوا قبل أن
~~يقضي بينهم على أن لفلان نصف الساحة وكل واحد من الآخرين ربعها فهو جائز
~~لأنه صلح عن تراض فيما لا يتمكن فيه معنى الربا فيجوز كيفما اتفقوا عليه
# وكذلك إن اشترط أحدهم لنفسه نصف المنزل الذي في يد صاحبه جاز لأن ذا اليد
~~يصير مملكا نصف منزله منه بعوض معلوم وذلك صحيح قل العوض أو كثر
# ولو كانت الدار في يد رجل منها منزل وفي يد آخر منزل وقال أحدهما الدار
~~بيني وبينك نصفان وقال الآخر بل هي كلها لي فللذي ادعى جميعها ما في يده
~~ونصف ما في يد صاحبه والساحة بينهما نصفين لأن صاحبه يدعي النصف من جميع
~~الدار شائعا فيكون مدعيا نصف كل جزء بعينه من الدار والقول للذي في يده جزء
~~معين منها فهو يدعي نصف ذلك ولا مدعي للنصف الآخر سوى من يدعي جميعها ولا
~~منازع له في ذلك فيأخذ نصف ما في يده والساحة كذلك موضع معين منهما في يد
~~كل واحد منهما نصفه شائعا فمدعي النصف مدع جميع ما في يده من الساحة فالقول ms5482
~~في ذلك قوله فلهذا كانت الساحة بينهما نصفين والمنزل الذي في يد مدعي
~~الجميع صاحبه يدعي نصفه ولا يستحق ما في يد الغير بمجرد الدعوى ما لم يقم
~~البينة وذو اليد يدعي جميع ذلك المنزل فلهذا كان له جميع ما في يده فإن
~~اصطلحوا قبل القضاء على أن تكون الدار بينهما نصفين أو على الثلث والثلثين
~~فهو جائز لوقوع الإتفاق والتراضي على شيء معلوم
# وكذلك لو اصطلحوا بعد القضاء فهو جائز بطريق التمليك من كل واحد منهما من
~~صاحبه بعد ما قضى له به بعوض ولو كان أحدهما نازلا في منزل من الدار والآخر
~~في علو ذلك المنزل وادعى كل واحد منهما جميعها فلكل واحد منهما ما في يده
~~والساحة بينهما نصفان لأن العلو مسكن على حدة كالسفل فهما كبيتين من الدار
~~أحدهما متصل بالآخر وقد بينا في البيتين والمنزلين أن لكل واحد منهما ما في
~~يده والساحة بينهما نصفان لثبوت يدهما عليها بالاستعمال ولا يقال الساحة
~~أرض من جنس حق صاحب السفل فينبغي أن يكون هو أولى بها لأن ثبوت اليد لا
~~تكون بالمجانسة بل بالاستعمال وصاحب العلو مستعمل لها كصاحب السفل فإن
~~PageV20P156 اصطلحا قبل القضاء أو بعده على أن لصاحب السفل العلو ونصف
~~الساحة ولصاحب العلو السفل ونصف الساحة جاز لوجود المبادلة بينهما في العلو
~~والسفل بالتراضي والساحة بينهما نصفان كما هو قضية الحكم
# وإذا كان الحائط بين داري رجلين وكل واحد منهما يدعي أنه له ولكل واحد
~~منهما عليه جذوع وجذوع أحدهما أكثر من جذوع الآخر كان للآخر أن يزيد في
~~جذوعه حتى تكون جذوعه مثل جذوع صاحبه لأن يد كل واحد منهما ثابتة على
~~الحائط وأنه مستعمل له بوضع حمل مقصود عليه ينبني الحائط لأجله فإن الحائط
~~تبنى لوضع ثلاثة جذوع عليه كما يبنى لوضع عشرة من الجذوع عليه فكان الحائط
~~بينهما نصفين لاستوائهما في اليد عليه ولأحد الشريكين أن لا يسوي نفسه
~~بصاحبه في الانتفاع بالملك المشتري وللمساواة هنا طريقان إما رفع فضل جذوع
~~صاحبه ms5483 أو بأن يزيد في جذوعه والرفع غير ممكن بهذا النوع من الظاهر لأن
~~الظاهر حجة لدفع الاستحقاق على الغير وكان له أن يزيد في جذوعه حتى تكون
~~جذوعه مثل جذوع صاحبه ولكن هذا إذا كان الحائط يحتمل ذلك فإن كان لا يحتمل
~~فالوضع يكون بمنزلة هدم الحائط وليس له أن يهدم الحائط المشترك وقد تقدم
~~بيان هذه الفصول وما فيها من اختلاف الروايات في كتاب الدعوى والإقرار وليس
~~لواحد منهما أن يبني على هذا الحائط ويفتح فيه كوة وجمعه كوى ولا بابا لأن
~~أصل الحائط مشترك بينهما وفتح الباب والكوة يكون رفعا لبعض الحائط وهو لا
~~يتمكن من أن يرفع جميع الحائط بغير رضا صاحبه فكذلك لا يتمكن من رفع البعض
~~وهذا لأن فتح الباب والكوة يوهن البناء ويظهر أثر ذلك في الثاني إن كان لا
~~يظهر في الحال ولا كذلك بناء الحائط عليه لأن فيه وضع حمل زائد على حائط
~~مشترك وفيه ضرر على الحائط لا محالة ولو أراد أن يبني في حائط ساحة مشتركة
~~لم يملك ذلك بغير إذن صاحبه فهذا أولى
# ولو اصطلحا على أن يكون الحائط بأصله لأحدهما وعلى أن يكون للآخر موضع
~~جذوعه وعلى أن يبني عليه حائطا مسمى معروفا يحمل عليه جذوع علو مسمى فهو
~~باطل لأنه إنما يستحق بالصلح ما يجوز استحقاقه بالبيع أو الإجارة ومثل هذا
~~لا يصير مستحقا بالبيع والإجارة لمعنى الجهالة على ما قررنا فكذلك لا يجوز
~~أن يقع عليه الصلح
# وإذا اختصما في حائط وكان مخوفا فاصطلحا على أن يهدماه أو على أن يبنياه
~~على أن لأحدهما ثلثه وللآخر ثلثيه فالنفقة عليهما على قدر ذلك وعلى أن
~~يحملا عليه من الجذوع قدر ذلك فهو جائز لأنهما تراضيا على PageV20P157 ما
~~هو معلوم في نصيبه على ما يجوز أن يكون مبيعا فكذلك الصلح عليه
# ولو كان بيت في يد رجل له سطح فادعى رجل فيه دعوى فاصطلحا على أن يكون
~~البيت لأحدهما ويكون سطحه للآخر فهذا لا يجوز إذ سطحه لا ms5484 بناء عليه وبيعه
~~لا يجوز فإنه بيع الهواء فكذلك لا يجوز الصلح عليه وقد ذكرنا قبل هذا أنه
~~لو صالح على أن يبيت على سطح سنة فهو جائز فمن حمل ذلك الجواب على سطح محجر
~~فهو لا يحتاج إلى الفرق بين الفصلين
# والفرق أن هناك المصالح عليه السطح دون المنفعة فإذا لم يكن عليه بناء
~~فهو عبارة عن الهواء وهو لا يملك بالصلح كما لا يملك بالبيع ولو كان عليه
~~بناء أو حجزة فاصطلحا على أن يكون لأحدهما علوه وللآخر سفله جاز لأن كل
~~واحد من البيتين يجوز استحقاقه بالبيع فكذلك بالصلح عليه
# ولو كانت دار في يد قوم في يد كل واحد منهم ناحية منها فاختصموا في درج
~~فيها معقود بازج سفلها وهو في يد أحدهما وظهر الدرج طريق للآخر إلى منزله
~~فإنه يقضي بالدرج كلها لصاحب السفل لأن الظاهر شاهد له فإنها في يده غير أن
~~لصاحب العلو طريقا عليها على حاله لأن صاحب اليد بالظاهر يدفع الاستحقاق
~~ولا يستحق ابتداء وقد عرفنا طريق صاحب العلو على هذا الدرج فلا يكون له أن
~~يمنعه طريقه بالظاهر كما لو كان لإنسان حائط وللآخر عليه جذوع
# فإن كان متصلا ببناء أحدهما اتصال وضع فاختلفا فيه فالحائط لصاحب الاتصال
~~ولكن تترك جذوع الآخر على حالها لأنه بالظاهر لا يستحق رفع جذوع الآخر
# ولو كان روشن على رأس هذه الدرجة منهم من يقول روشني وهو على منزل صاحب
~~السفل وهو طريق لصاحب العلو وعرف ذلك فاختصموا فيه فالروشن كله لصاحب العلو
~~لا السفل لأنه بمنزلة سقف منزله فيكون في يده ولكن صاحب العلو المحجر عليه
~~على حاله لما بينا أن بالظاهر لا يمنعه الممر الذي كان معروفا له
# ولو كان بيت سفل في يد رجل وبيت علو عليه في يد آخر فسقف السفل وهواديه
~~وجذوعه وبواريه كله لصاحب السفل لأن صاحب السفل مستحق للبيت والبيت إنما
~~يكون بيتا بسقف والظاهر أن الذي يبني البيت يجعله مسقفا ولصاحب العلو سكناه
~~في ذلك كله ms5485 لأنه بالظاهر لا يمنعه ما كان معلوما بالسكنى فكذلك الدرج
~~والروشن ولو اصطلحا على أن يكون الدرج والروشن بينهما نصفين جاز ذلك قبل
~~القضاء وبعده لتراضيهما عليه
# ولو أن بيتا في يد رجل وفوقه بيت في يد آخر وكل واحد منهما مقر لصاحبه
~~بما في يده فوهى البنيانان جميعا فاصطلحا على أن ينقض كل واحد بيته على
~~PageV20P158 مثل ما كان عليه فهو جائز لأنهما اصطلحا على ما يوافق الشرع
~~فإن على كل واحد منهما اصلاح ملكه شرعا ويؤمر صاحب السفل بالبناء هنا لأنه
~~هدم بناء السفل ولو هدمه بغير شرط أجبر على بنائه لحق صاحب العلو فإذا كان
~~عن شرط فهو أولى بخلاف ما إذا سقط بناء السفل فإنه لا يجبر صاحب السفل على
~~بنائه لأنه يلحقه فيه مؤنة لم يرض بالتزامها ولكن يبني صاحب العلو السفل ثم
~~يبني عليه علوه ولا يسكنه صاحب السفل حتى يؤدي إليه قيمة البناء وقد بينا
~~هذا في الدعوى
# وإذا كان لرجل نخلة في ملكه فخرج سعفها إلى ملك غيره فأراد الآخر قطع
~~سعفها فله ذلك لأنه شاغل لهواء ملكه وكان له أن يطالبه بالتفريغ فهذا مثله
~~إلا أنه إنما يتمكن من قطعه إذا كان لا يتمكن صاحب النخلة من أن يجوز إلى
~~هواء ملكه فإن كان يتمكن من ذلك أمره به لأن مقصوده تفريغ هواء ملكه وذلك
~~يحصل بهذا الطريق فليس له أن يلحق الضرر لصاحب النخلة في قطع سعفها فإن
~~صالحه رب النخلة على أن يترك السعف على دراهم مسماة لم يجز لأن هذا لا يجوز
~~استحقاقه من هواء ملك الغير بالبيع والإجارة فكذلك لا يجوز استحقاقه بالصلح
~~وهذا لأنه تمليك جزء من الهواء بعوض وهو غير معلوم في نفسه إذ أن السعف
~~يطول بمضي الوقت
# ولو إن نهرا بين قوم فاصطلحوا على كريه أو بوضع ممشاة أو قنطرة عليه على
~~أن يكون النفقة عليهم بحصصهم فهذا جائز كله عليهم لأنهم يجبرون على ذلك لو
~~لم يصطلحوا إذا كان فيه ضرر عام ms5486 فإن رفع الضرر واجب فإذا اصطلحوا كان إلى
~~الجواز أقرب فإن كان بحيث لا يضرهم تركها ففي القنطرة والممشاة لا يجبرون
~~على ذلك لأنه تدبير في الملك وهو مفوض إلى رأي الملاك وإنما يجبرون على
~~إزالة الضرر العام فما ليس فيه ضرر عام لا يجبرون عليه وأما الكري فإني
~~أجبر عليه لأن في تركه ضررا عاما فإن للناس في النهر حق السقي فيتضررون
~~بانقطاع ذلك عنهم ولا يصل إليهم ملك المنفعة إلا بالكري وللإمام أن يجبر
~~الشركاء فيه على الكرى وتمام هذا في كتاب الشرب
# ولو ادعى زرعا في أرض رجل فصالحه من ذلك الزرع على دراهم فهو جائز لأنه
~~صلح على الإنكار وقد بينا أن المدعي بنفس الدعوى صار حقا للمدعي في جواز
~~الاعتياض عنه
# ولم يعارضه المدعى عليه بإنكاره فلا يبطل عليه هذا الحق بمعارضته إياه
~~بإنكاره لأن ذلك ليس بحجة في حق المدعي في إبطال حقه وكذلك لو ادعى نصفه
~~وإن كان بيع نصف الزرع قبل الإفراك يجوز لأن امتناع جواز البيع لما على
~~البائع من الضرر في التسليم وهذا لا يوجد هنا ولأن النصف PageV20P159 الآخر
~~من الزرع لصاحب الأرض وبيع نصف الزرع من شريكه قبل الإدراك جائز
# ولو كانت أرض لرجلين فيها زرع لهما فادعاه رجل فجحداه ثم صالحه أحدهما
~~على أن أعطاه مائة درهم على أن يسلم نصف الزرع للمدعي لم يجز لأن المدعى
~~عليه يصير مملكا نصف الزرع قبل الإدراك من غير شريكه بعوض وذلك لا يجوز
~~ولأن نصف الزرع والأرض للذي هما في يديه فلو جوزنا هذا الصلح صار نصف الزرع
~~للمصالح فيجبر على قلعه وتفريغ أرض الآخر منه ولا يتأتى ذلك إلا بقلع الكل
~~وفيه من الضرر على الآخر ما لا يخفى وكذلك هذا في البيع
# وكذلك النخل والشجر إذا كان مشتركا بين اثنين فباع أحدهما نصيبه من غير
~~شريكه لم يجز ذلك وقد بينا هذا في البناء في كتاب الشفعة فهو مثله في النخل
~~والشجر
# ولو ادعى رجل سقفا في دار ms5487 في يد رجل فصالحه منه على سكنى بيت من هذه
~~الدار معلوم عشر سنين فهو جائز لأن ما وقع عليه الصلح منفعة معلومة ببيان
~~المدة فإن أجره من الذي صالحه جاز في قول أبي يوسف رحمه الله ولم يجز في
~~قول محمد رحمه الله وهذا بناء على الفصل المتقدم أن عند محمد رحمه الله
~~استحقاق هذه المنفعة بالصلح كاستحقاقها بالإجارة ولهذا قال يبطل الصلح بموت
~~أحدهما كما تبطل الإجارة ثم المستأجر إذا أجر المؤجر من الآجر لا يجوز
~~فكذلك هنا إذا أجره من الذي صالحه لا يجوز
# وعند أبي يوسف رحمه الله استحقاقه هذه المنفعة باعتبار ملكه بناء على
~~زعمه لا باعتبار العقد فكما يملك الاعتياض عنه مع غير الذي صالحه بالإجارة
~~منه فكذلك يملك مع الذي صالحه ولهذا قال أبو يوسف رحمه الله أن وارثه يخلفه
~~بعد موته في استيفاء هذه المنفعة ولا يبطل الصلح بموت أحدهما
# ثم على قول محمد رحمه الله إذا استأجر الذي كان في يديه فكان عنده حتى
~~مضي الأجل لم تجب عليه الأجرة ولكن يبطل الصلح ويعود المدعي على دعواه
~~لفوات المعقود عليه في ضمانه
# قال ( ولو باع هذا السكنى بيعا من رجل لم يجز بيع السكنى ) وهذا فصل
~~مشترك فإن لفظ البيع يملك به الرقبة وملك الرقبة سبب لملك المنفعة فكان
~~ينبغي أن يجوز استعارة لفظ البيع لتمليك المنفعة به مجازا كما أنه يجوز
~~النكاح بلفظ الهبة والبيع بهذا الطريق
# وزعم بعض أصحابنا رحمهم الله أن تأويل هذه المسألة فيما إذا أطلق البيع
~~في السكنى وبين المدة وإنما يفسد لترك بيان المدة كما لو صرح بلفظ الإجارة
# ( قال رحمه الله ) ( والأصح عندي أن الجواب مطلق على ما قال في الكتاب )
~~وإنما PageV20P160 امتنع جواز بيع السكنى لانعدام المحل لا لفساد الاستعارة
~~فالمنفعة معدومة في الحال وإيجادها ليس في مقدور البشر والمعدوم لا يكون
~~محلا لإضافة العقد إليه فالشرع أقام الموجود وهو الدار المنتفع بها مقام
~~المنفعة في جواز إضافة عقد الإجارة إليها فأما لفظ ms5488 البيع إن أضيف إلى الدار
~~فهو تمليك لعينها وإن إضيف إلى المنفعة فالمعدوم لا يكون محلا لإضافة العقد
~~إليه سواء كانت الإضافة بلفظ الإجارة أو بلفظ البيع حتى لو قال الحر لرجل
~~بعتك نفسي شهرا بكذا لعمل فهذه إجارة صحيحة
# قال ( فكذلك لو صالحه الذي كانت الدار في يده من هذه السكنى على دراهم
~~فهو جائز ) لأنه لو صالحه في الابتداء على الدراهم يجوز فكذلك إذا صالحه
~~على سكنى معلومة ثم منها على دراهم وهذا على أصل أبي يوسف رحمه الله ظاهر
~~لأنه لو استأجره منه بدراهم جاز فكذلك إذا صالحه ومحمد رحمه الله يقول
~~الصلح يمكن تصحيحه بطريق إسقاط الحق فأما الإجارة فلا يمكن تصحيحها إلا
~~بطريق التمليك وإذا كان يتملك هو عليه المنفعة بجهة المعاوضة فيملك أن
~~يملكه منه بمثل تلك الجهة
# وكذلك لو صالحه من الدراهم على دنانير وقبضها فهو جائز لأن المصالح عليه
~~إذا كان نقدا فهو كالثمن والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز لكن بشرط قبض
~~الدنانير قبل الافتراق لأن النقد صرف ولأنه لو فارقه قبل القبض كان افتراقا
~~عن دين بدين
# ولو قبض البعض ثم تفرقا جاز بمقدار ما قبض ويرجع بحصة ما بقي من الدراهم
~~اعتبارا للبعض بالكل
# قال ( والإقرار من المدعي للذي في يديه الشيء به على وجه الصلح لا يمنعه
~~من الدعوى إذا بطل الصلح بوجه من الوجوه ) لما بينا أن الإقرار إن ثبت
~~فإنما يثبت ضمنا للصلح وما يثبت ضمنا للشيء يبقى ببقائه ويبطل ببطلانه
~~كالوصية بالمحاباة في ضمن البيع والإقرار به من الذي هو في يديه عند الصلح
~~للمدعي يوجب رده عليه إذا بطل الصلح لأنه إقرار مقصود وكان يجب العمل به
~~قبل تمام الصلح فكذلك بعد بطلان الصلح
# قال ( وكل شيء وقع الصلح عليه مما لو استحق رجع بقيمته فله أن يبيعه قبل
~~أن يقبضه بمنزلة الصداق وبدل الخلع والصلح عن دم العمد ) لأنه لم يبق في
~~الملك المطلق للتصرف عذر يمكن التحرز عنه فإن ملكه لا يبطل بالهلاك ms5489 ولكن
~~يتحول إلى القيمة وكل شيء يرجع فيه على دعواه فليس له أن يبيعه قبل القبض
~~لبقاء الغرر في الملك المطلق للتصرف كما في البيع وفي العقار الخلاف معروف
~~في جواز البيع قبل القبض وقد بيناه في البيوع فكذلك إذا وقع الصلح عليه
# ولو ادعى دارا في يدي رجل حقا فصالحه من ذلك على PageV20P161 عبدين فدفع
~~إليه أحدهما ومات الآخر في يده فالمدعي بالخيار إن شاء رد العبد الذي قبضه
~~وعاد في دعواه وإن شاء أمسك ورجع في حصة العبد الميت لأن الصفقة تفرقت عليه
~~قبل القبض والتمام فإن تمام الصفقة بقبضها وقد بينا أن الصلح على الإنكار
~~مبني على زعم المدعي وهو كما لو اشترى عبدين فهلك أحدهما قبل القبض
# ولو كان ادعى في أرض حقا فصالحه منها على أرض أخرى بإقرار فغرقت الأرض
~~التي وقع الصلح عليها فإن شاء المدعي رضي بها وإن شاء تركها إن كان قد
~~نقصها الغرق لأن ما وقع عليه الصلح بمنزلة المبيع وقد تعيب قبل التسليم فإن
~~غرقت الأرض التي كان ادعى فيها قبل أن يصل إليها المصالح ونقصها الغرق فهو
~~بالخيار أيضا لأن الصلح على الإقرار محض معاوضة فكان المدعى عليه مشتر
~~للمدعي به وقد تعيب قبل القبض فله الخيار
# وإن كان الصلح وقع على الإنكار لم يكن له فيها خيار لأن في زعم المدعي أن
~~المدعى عليه غاصب بجحوده وأنه بالصلح كالمشتري فصار قابضا بنفس الشراء
~~وإنما تعيب بعد ذلك
# ولو ادعى سكنى في دار وصية من رب الدار فجحده أو أقر به ثم صالحه منه على
~~شيء جاز
# وإن كان الموصى له بالسكنى لا يؤاجر لأن تصحيح الصلح بطريق إسقاط الحق
~~بعوض ممكن والأصل فيه أن الصلح صحيح بطريق المعاوضة إن أمكن وإن تعذر ذلك
~~تصحح بطريق الإسقاط كما لو صالح من الألف على خمسمائة
# وكذلك لو صالحه على سكنى دار أخرى فإنه يصح هذا الصلح بطريق الإسقاط لما
~~تعذر تصحيحه بطريق التمليك فإن مبادلة السكنى لا تجوز ولو ادعى ms5490 دارا في يد
~~رجل فصالحه منها على دراهم مسماة أو على شيء من الحيوان على أن يزيد الآخر
~~كر حنطة لمدة وليس عنده طعام لم يجز لأن ما يقع عليه الصلح مبيع وبيع ما
~~ليس عند الإنسان لا يجوز
# قال ( ألا ترى ) ( أنه لو باع عبدا بدراهم واشترط للمشتري مع العبد طعاما
~~يعطيه إياه وليس عنده كان البيع فاسدا لهذا المعنى ) ولو ادعى في دار رجل
~~طريقا فصالحه منها على دراهم أو على طريق في دار أخرى كان جائزا بعد أن
~~يبين أن الطريق بمنزلة البيع ولو كان له باب في غرفة أو كوة وآذاه جاره
~~وخاصمه فافتدى من خصومته بدراهم وصالحه عليها فالصلح باطل وله أن يترك بابه
~~وكوته على حالهما
# قال ( لأنهما في غير ملك أحد ومعنى هذا أن الباب والكوة يكون برفع بعض
~~الحائط والحائط خالص ملكه ولو رفعه كله لم يكن لجاره أن يمنعه من ذلك فكذلك
~~إذا رفع بعضه ) وبهذا يتبين أن الجار ظالم له مدع بالباطل وأنه أخذ منه
~~مالا ليكف عن ظلمه وذلك حرام فلهذا لزمه PageV20P162 رده والله أعلم
~~بالصواب
# $ باب الصلح في الشفعة ( قال رحمه الله ) ( قد ذكرنا في كتاب الشفعة أن
~~صلح الشفيع مع المشتري على ثلاثة أوجه في وجه يصح على أخذ نصف الدار بنصف
~~الثمن وفي وجه لا يصح ولا تبطل شفعته وهو أن يصالح على أخذ بيت بعينه من
~~الدار بحصته من الثمن ) لأن حصته مجهولة ولا تبطل شفعته لأنه لم يوجد منه
~~الإعراض عن الأخذ بالشفعة بهذا الصلح وفي وجه تبطل شفعته ولا يجب المال وهو
~~أن يصالح على أن يترك الشفعة بمال يأخذه من المشتري فهنا تبطل شفعته لوجود
~~الإعراض منه عن الأخذ بالشفعة ولا يجب المال لأن ملك المشتري في الدار لا
~~يتغير بهذا الصلح بل يبقى على ما كان قبل الصلح وترك الشفعة ليس بمال ولا
~~يؤول مالا بحال فالاعتياض عنه بالمال لا يجوز بخلاف القصاص فإن نفس القاتل
~~كانت مباحة في حق من ms5491 له القصاص وبالصلح تحدث له العصمة في حقه فيجوز أن
~~يلزمه بمقابله
# ولو صالح المشتري الشفيع على أن أعطاه الدار وزاده الشفيع على الثمن شيئا
~~معلوما فهو جائز لأن تسليم الدار بالشفعة بثمن بغير قضاء يكون بيعا مبتدأ
~~والثمن الذي وقع عليه التراضي معلوم فكأنه باعه منه مرابحة بما سميا من
~~الثمن
# وإذا اختصم في الشفعة شريك وجار فاصطلحا على أن أخذاها نصفين وسلمهما
~~المشتري جاز كما لو باعها منهما ابتداء
# وإذا اشترى الرجل دارا فخاصمه رجل في شقص منها وطلب الشفعة فيما بقي ثم
~~صالحه المشتري على نصف الدار بنصف الثمن على أن يبرأ من الدعوى فهو جائز
~~بمنزلة البيع المبتدأ فإن بيع نصف الدار منه بالثمن ابتداء صحيح وشرط
~~البراءة من الدعوى لا يبطل البيع أما إذا لم يكن مشروطا فتصحيح هذا بعقد
~~ممكن بأن كان للمدعي جزء من هذا النصف فيكون المدعي تاركا للدعوى فيه
~~بإقدامه على الشراء ابتداء وقابضا لذلك الشقص بحقه مشتريا لما زاد عليه بما
~~سمي من الثمن أو مصالحا في ذلك الشقص بعوض يؤديه مشتريا فيما زاد عليه
# ولو ادعى في دار في يد رجل حقا أو ادعاها كلها فصالحه على دارهم فلا شفعة
~~للشفيع فيها لأن المدعى عليه يزعم أن الدار له على قدم ملكه وزعمه فيما في
~~يده معتبر فكما لا يتمكن المدعي من أخذ ما في يده باعتبار زعمه فكذلك
~~الشفيع وقد بينا أن بإقدامه على الصلح لا يصير مقرى للمدعي بالدار وإنما
~~التزم البدل فداء PageV20P163 ليمينه
# وإن خاصمه في الشفعة فسلم له نصف الدار بنصف الثمن الذي صالح عليها
~~المدعي جاز كما لو باعه منه ابتداء ولو اشترى أرضا فسلم الشفيع الشفعة ثم
~~جحد التسليم وخاصمه فصالحه على أن أعطاه نصف الدار بنصف الثمن جاز وهذا
~~والبيع المبتدأ منه سواء
# وكذلك لو مات الشفيع ثم صالح الورثة المشتري على نصف الدار بنصف الثمن
~~جاز كالبيع المبتدأ
# وإذا ادعى الرجل شفعة في دار فصالحه المشتري على أن يسلم له دارا ms5492 أخرى
~~بدراهم مسماة على أن يسلم له الشفعة فهذا فاسد لا يجوز لأنه بائع الدار
~~الأخرى منه وقد شرط فيه تسليم الشفعة وهو شرط ينتفع به أحد المتعاقدين فإذا
~~شرط في البيع فسد العقد كما لو باعه عبدا بألف درهم على أن يسلم له الشفعة
# ولو ادعى شفعة في عبد فصالحه المشتري على أن يسلم نصف العبد بنصف الثمن
~~وهو معلوم عندهما جاز لأنه بيع مبتدأ والبيع ينعقد بلفظ التسليم وبفعل
~~التسليم وإن لم يكن هناك لفظ كما هو مذهبنا في انعقاد البيع صحيحا بالتعاطي
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب الصلح الفاسد
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا ادعى الرجل في دار حقا فصالحه ذو اليد على عبد
~~إلى أجل فالصلح فاسد ) لأن تصحيح الصلح على الإنكار بطريق البناء على زعم
~~المدعي وفي زعمه أنه يتملك العبد بغير عينه بعوض هو مال وذلك فاسد
# فإن قيل الحيوان يثبت دينا في الذمة في العقود المبنية على التوسع في
~~البدل كالنكاح والخلع والصلح على الإنكار بهذه الصفة
# قلنا لا كذلك ولكن الحيوان لا يثبت دينا في الذمة بدلا عما هو مال وإنما
~~يثبت بدلا عما ليس بمال
# ( ألا ترى ) أن الغرة وجبت شرعا في جنين الحرة دون جنين الأمة وهذا لأن
~~مقابلة ما ليس بمال بمال لا يثبت ثبوتا صحيحا بل يردد بين الحيوان والقيمة
~~وبمقابلة ما هو مال لا يمكن إثباته بهذه الصفة ثم الصلح على الإنكار في
~~المصالح عليه غير مبني على التوسع
# ( ألا ترى ) أنه لا يثبت في الذمة مع جهالة الصفة وأنه يرد بالعيب اليسير
~~والفاحش فكذلك لا يثبت الحيوان فيه دينا فإن كان صالحه من حقه فقد أقر له
~~بالحق ولكن لم يبين مقداره فالقول فيه قول المدعى عليه بعد أن يقر بشيء
~~لإنكاره الزيادة بمنزلة ما لو قال لفلان علي حق وإن كان صالحه من دعواه لم
~~يكن ذلك إقرارا لأن الدعوى قد تكون حقا وقد تكون باطلا
# ( ألا ترى ) أنه لو قال لفلان علي دعوى لا يصير مقرى ms5493 له بشيء بهذا اللفظ
~~بخلاف قوله لفلان علي حق فكذلك PageV20P164 لو صالحه على دراهم مسماة إلى
~~الحصاد وما أشبهه لأن الصلح فيما يقع عليه الصلح كالبيع واشتراط هذه الآجال
~~المجهولة مفسد للبيع
# ولو ادعى رجل في عبد رجل دعوى فصالحه على غلته شهرا فهذا فاسد بخلاف ما
~~إذا صالحه على خدمته شهرا لأن الخدمة معلومة ببيان المدة وهي مقدورة
~~التسليم لصاحب العبد فأما الغلة فمجهولة المقدار في نفسها غير مقدورة
~~التسليم لصاحب العبد لأنه ما لم يؤاجره من غيره لا تحصل الغلة له وذلك لا
~~يتم به وحده وبعد ما أجره لا تجب الغلة إلا بسلامة العبد في الشهر ولعله
~~يمرض أو يموت فلهذا بطل الصلح
# وكذلك الصلح على غلة الدار وثمرة النخل فاسد لأنه مجهول وهو على خطر
~~الوجود بخلاف الوصية فإنها أخت الميراث فمثل هذه الجهالة لا تمنع صحتها أما
~~الصلح فهو بمنزلة البيع والإجارة فيما يقع الصلح عليه ومثل هذه الجهالة
~~تمنع الاستحقاق بالبيع والإجارة وعلى هذا لو صالح من دعواه على شرب يوم من
~~هذا النهر في الشهر من غير أن يكون له حق في رقبته فإنه لا يجوز والوصية
~~بمثله تجوز لما قلنا
# ولو ادعى قبل رجل ألف درهم دينا فصالحه منها على عشرة دنانير إلى أجل لم
~~يجز مقرى كان أو جاحدا أما إذا كان مقرى فلأن هذا صرف بالنسيئة وكذلك لو
~~صالحه منها على طعام موصوف مؤجل أو غير مؤجل وفارقه قبل القبض فهو باطل
~~لأنه دين بدين والدين بعد المجلس حرام لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~الكالئ بالكالئ
# وكذلك لو صالحه من غيره فهو في هذا المعنى وصلح المدعى عليه سواء ولو
~~ادعى عليه ألف درهم سودا فصالحه منها بعد الإنكار على ألف درهم بخية إلى
~~سنة لم يجز لأن البخية لها فضل فالبخية الجياد التي هي نقد بيت المال سميت
~~بذلك لأنه يقال لمن يتملكها بخ بخ ثم جعل هذا الفضل عوضا عن الأجل ومعاوضة
~~المال بالأجل لا يجوز ms5494 وفي نظيره نزل قوله تعالى @QB@ لا تأكلوا الربا
~~أضعافا مضاعفة @QE@ 130
# ولو ادعى عليه بخية فصالحه على سود مثلها أو أقل حالا أو مؤجلا فهو جائز
~~لأن صاحب الحق هو المحسن إليه من كل وجه حيث أبرأه عن فضل الجودة ولو أبرأه
~~عن بعض المقدار وأجله فيما بقي جاز أيضا وإذا كان الإحسان كله من جهته لا
~~يتحقق معنى المعاوضة بينهما
# ولو باع عبدا بألف درهم سود ثم صالحه على ألف ومائة نبهرجة أو زيوف حالة
~~أو إلى أجل كان ذلك باطلا لأن ما شرط من زيادة القدر عوض عن الأجل أو عن
~~صفة الجودة فإن الزيوف دون السود في الجودة ومثل هذه المعاوضة ربا شرعا
~~وكذلك لو صالحه منها على شيء مما يكال أو يوزن بغير عينه لم يجز لأن المكيل
~~PageV20P165 والموزون إذا قابلته الدراهم يكون مبيعا وهو بيع ما ليس عند
~~الإنسان وذلك باطل قبض في المجلس أو لم يقبض ولا يمكن تصحيحه سلما وإن ذكر
~~شرائط السلم لأن رأس المال دين وعقد السلم برأس مال هو دين لا يجوز
# ولو كان لرجل قبل رجل ألف درهم غلة فصالحه منها على خمسمائة بخية نقدا
~~ونقدها إياه فهو جائز في قول أبي يوسف رحمه الله الأول باعتبار أنه يجعل كل
~~واحد منهما محسنا إلى صاحبه بطريق الإسقاط فصاحب الحق أبرأه عن خمسمائة
~~والمديون أعطى ما بقي أجود مما عليه وهذا منه إحسان في قضاء الدين وذلك
~~مندوب إليه وإذا كان المقصود بالصلح قطع المنازعة فإذا أمكن تصحيحه لا يجوز
~~إبطاله وهنا تصحيحه بطريق ممكن فلا يحل على المعاوضة
# وإن تفرقا قبل أن يقبض فله خمسمائة من غلة الكوفة لأنه أبرأه عما بقي
~~وإنما تبقى الخمسمائة في ذمته بالصفة التي كانت قبل الإبراء والمجازاة على
~~الإحسان مطلوبة بطريق ولكن غير مستحق دينا ثم رجع فقال الصلح باطل وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنهما صرحا بالمعاوضة فإنه أبرأه عن
~~الخمسمائة بشرط أن يسلم له بصفة الجودة فيما بقي ومعاوضة ms5495 الدراهم بالجودة
~~لا يجوز ومع التصريح بالمعاوضة لا يمكن حمله على البراءة المبتدأة كما إذا
~~باع درهما بدرهمين لا يجعل أحد الدرهمين هبة ليحصل مقصودهما
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه منها على مائة درهم على أن يبيعه
~~بها هذا الثوب أو على أن يؤاجره بها هذه الدار أو صالحه منها على عبد بعينه
~~على أن يشتريه منه فهذا فاسد لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن صفقتين في
~~صفقة وقد بينا أن الصلح في معنى البيع واشتراط بيع أو إجارة في البيع يكون
~~مفسدا له
# وكذلك لو صالحه منها على دار وشرط أن يسكنها الذي عليه الدين سنة أو على
~~عبد وشرط خدمته سنة فهو فاسد لأنه شرط الأجل في تسليم العين أو شرط أحد
~~المتعاقدين منفعة لنفسه من ملك صاحبه وذلك مفسد للبيع والإجارة فكذلك يفسد
~~الصلح
# ولو ادعى رجل في غنم رجل دعوى فصالحه منها على صوفها الذي على ظهرها أن
~~يجزه من ساعته فهو جائز في قول أبي يوسف رحمه الله
# ولا يجوز في قول محمد رحمه الله لأن المصالح عليه إذا كان معينا فهو
~~كالمبيع وبيع الصوف على ظهر الغنم باطل فكذلك الصلح
# ( ألا ترى ) أنه لو صالحه على صوف على ظهر شاة أخرى بعينها لم يجز لهذا
~~المعنى وأبو يوسف رحمه الله يقول تصحيح هذا الصلح باعتبار زعم المدعي ممكن
~~لأنه يزعم أن الصوف والشاة ملكه وأنه يترك للمدعي عليه بعض ملكه ويبقى في
~~الصوف لا أن تملكه ابتداء وذلك PageV20P166 جائز وقد بينا أن الصلح على
~~الإنكار مبني على زعم المدعي وأن من أصل أبي يوسف رحمه الله أنه إذا أمكن
~~تصحيح الصلح بوجه ما يجب تصحيحه لقطع المنازعة بخلاف ما إذا صالحه على صوف
~~على ظهر شاة أخرى
# ولو صالحه على ألبانها التي في ضروعها أو على ما في بطونها من الولد فهو
~~باطل أما عند محمد رحمه الله فلأن هذا بمنزلة البيع
# وأما عند أبي يوسف رحمه الله فلأنه إنما ms5496 يمكن تصحيح هذا الصلح بطريق
~~إبقاء ملكه في بعض العين واللبن في الضرع والولد في البطن ليس بعين مال
~~متقوم ووجوده على خطر فربما يكون انتفاخ البطن والضرع بالريح بخلاف الصوف
~~على ظهر الغنم فهو مال متعين متقوم مملوك فتصحيح الصلح بطريق إبقاء الملك
~~فيه ممكن ولو ادعى في أجمة في يدي رجل حقا فصالحه على أن يسلم صيدها للمدعي
~~سنة فهذا فاسد لأنه مجهول ووجوده على خطر وكذلك لو صالحه على ما فيها من
~~الصيد إذا كان ذلك لا يوجد إلا بصيد وإن كان محظورا لأنه غير مملوك لأحد
~~وبيعه لا يجوز لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع ضرية القانص ونهى عمر
~~وبن مسعود رضي الله عنهما عن بيع السمك في الماء وإذا كان الصيد محظورا وهو
~~يؤخذ بغير صيد كان الصلح جائزا وله الخيار إذا رآه بمنزلة البيع وقيل
~~تأويله إذا أخذتم السمك في الماء أو دخل الأجمة مع الماء ثم منع من الخروج
~~بسد فوهة الأجمة فيكون ذلك بمنزلة الأخذ الموجب للملك ولكنه غير مرئي فأما
~~إذا دخل الأجمة مع الماء ولم يسد فوهة الأجمة فلا يجوز بيعه لأنه لم يصر
~~مملوكا لصاحب الأجمة بالدخول في أجمته ما لم يأخذه
# ولو ادعى في عبد دعوى فصالحه من ذلك على مخاتيم دقيق معلومة من دقيق هذه
~~الحنطة أو على أرطال من لحم شاة حية لم يجز لأنه لا يجوز بيع شيء من ذلك
~~إما لأنه معدوم في الحال أو لأنه يحتاج في تسليمه إلى بضع البنية وذلك مانع
~~من جواز العقد وكذلك لو صالحه على عبد آبق فإن الآبق لا يجوز بيعه لأن
~~ماليته تاوية بالإباق وهو غير مقدور التسليم فكذلك الصلح عليه
# ولو ادعى قبل رجل مائة درهم وكر حنطة سلما فصالحه من ذلك على عشرين
~~دينارا لم يجز إذا كان رأس المال دراهم لأن في حصة الحنطة هنا استبدال
~~بالمسلم فيه فيبطل لقوله صلى الله عليه وسلم لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك ms5497
~~والعقد صفقة واحدة فإذا بطل بعضه بطل كله عند أبي حنيفة رحمه الله ظاهر
~~وأما عندهما فالصلح كذلك وقد بيناه في الكتاب وهذا لأن مبني الصلح على الحط
~~والإغماض والتجوز بدون الحق وربما يكون ذلك في البعض دون البعض فبعد ما بطل
~~في البعض لا يمكن تصحيحه PageV20P167 فيما بقي
# وإن كان رأس المال خمسة دنانير فصالحه منها على عشرين دينارا خمسة منها
~~رأس مال السلم جاز لأن في حق السلم هذا صلح على رأس المال وما وراء ذلك
~~بمقابلة المائة وهو صرف مقبوض في المجلس فيكون جائزا وذكر عن أبي إسحاق
~~الشيباني رحمه الله قال سألت عبد الله بن مغفل
# وفي رواية معقل عن رجل كان لي عليه عشرة أكرار حنطة فاشتريت بها منه أرضا
~~فقال لي خذ رأس مالك وإنما أورد هذا لبيان أن الاستبدال بالمسلم فيه قبل
~~القبض لا يجوز ثم عندنا يبقى عليه طعام السلم بحاله آن الشراء والصلح إذا
~~بطل صار كالمعدوم وكأنه ذهب إلى أنهما قصدا إسقاط طعام المسلم إلى عوض
~~فيعتبر قصدهما بحسب الإمكان ورد رأس المال متعين لذلك ولكن ما ذكرنا أقوى
# وعن طاوس رحمه الله قال أسلم رجل إلى رجل في حلل دق فأراد أن يعطيه حلل
~~جل كل حلتين بحلة فسأله بن عباس رضي الله عنهما عن ذلك فكرهه وبه نأخذ فإن
~~هذا استبدال بالمسلم فيه لأن الثياب من أنواع مختلفة وأجناس مختلفة وعن أبي
~~سعيد الخدري رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما
~~في بطون الأنعام وعن بيع ما في ضروعها إلا مكيلا يعني إلا مكيلا بعد الحلب
~~وعن بيع العبد الآبق وعن بيع ضرية القانص وعن بيع الصدقة حتى تقبض وعن بيع
~~المغنم حتى يقسم وبذلك كله نأخذ فإن بيع نصيبه قبل القسمة باطل لأنه بيع
~~قبل الملك وكذلك بيع الصدقة قبل القبض وبيع ضرية القانص وبيع العبد الآبق
~~باطل للعجز عن التسليم وبيع ما في بطون الأنعام وما في ضروعها باطل ms5498 للغرر
~~والجهالة
# وعن محمد بن زيد قال سألت بن عمر رضي الله عنهما فقلت إني أسلمت إلى رجل
~~ألف درهم وقال إن أعطيتني برا فبكذا وإن أعطيتني شعيرا فبكذا فقال سم في كل
~~نوع وزنا فإن أعطاك فذاك وإلا فخذ رأس مالك وبه نقول إذ مثل هذه الجهالة
~~والتردد يمنع صحة السلم وإنه لا يأخذ بطريق الصلح إلا سلمه أو رأس ماله وعن
~~بن عباس رضي الله عنهما أنه نهى عن بيع اللبن في الضرع والحمل في البطن
# وإن صالحه عن سلمه على رأس ماله ثم صالحه من رأس المال على شيء آخر يدا
~~بيد لم يجز ذلك لأن حال رب السلم مع المسلم إليه بعد الإقالة كحال المسلم
~~إليه مع رب السلم قبل قبض رأس المال وكما أن الاستبدال برأس المال قبل
~~القبض لا يجوز فكذلك بعد الإقالة قبل الرد إلا أنهما يفترقان من حيث أن قبض
~~رأس المال واجب في المجلس وبعد الإقالة لا يجب قبض رأس المال في المجلس
~~وكان ذلك بمعنى الدينية فإن الدين بالدين حرام أو لمقتضى لفظ السلم فهو أخذ
~~عاجل PageV20P168 بآجل وذلك غير موجود في الإقالة وليس من ضرورة كونه غير
~~مستحق القبض في المجلس جواز الاستبدال به كالمسلم فيه
# وعن زفر رحمه الله الاستبدال بعد الإقالة جائز لأنه دين سبب وجوبه القبض
~~فيجوز الاستبدال به كبدل القرض والغصب وهذا هو القياس ولكنا تركناه لما
~~بينا ولقوله صلى الله عليه وسلم لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك فلو جوزنا
~~الاستبدال برأس المال بعد الإقالة كان آخذا غير سلمه وغير رأس ماله وذلك
~~ممتنع شرعا
# ولو أسلم رجل إلى رجل دراهم في شيء سلما فاسدا وتفرقا كان له أن يأخذ
~~بدراهمه ما بدا له يدا بيد لأنه دين سبب وجوبه القبض وعقد السلم كان باطلا
~~في الأصل وإنما يلزمه رد المقبوض باعتبار القبض والاستبدال ببدل القرض فإن
~~جعله في شيء من الوزن إلى أجل مسمى فهو فاسد لأنه دين بدين فالمقبوض صار
~~مملوكا ms5499 له مع فساد العقد بالقبض ومثله صار دينا في ذمته فالسلم يضاف إلى
~~ذلك الدين
# ولو ادعى عبدا في يد رجل ثم صالحه منه على دراهم أو دنانير مؤجلة والعبد
~~قائم أو هالك فهو جائز لأنه إن كان قائما بعينه فهو بيع العبد بثمن مؤجل في
~~زعم المدعي
# وإن كان هالكا فالواجب هو القيمة والقيمة دراهم أو دنانير فهذا تأجيل في
~~بدل المغصوب وذلك جائز وقد بيناه في الصرف
# وإن صالحه على طعام مؤجل جاز إن كان العبد قائما بعينه لأن الطعام متى
~~كان دينا بمقابلة العبد يكون ثمنا ولم يجز إن كان هالكا
# أما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فظاهر لأن الواجب هو القيمة فيكون
~~بائعا ما ليس عنده لأن الطعام إذا قوبل بالدراهم والدنانير يكون مبيعا
# وعند أبي حنيفة رحمه الله ما يقع الصلح عليه يكون بدلا عن العبد على ما
~~بيناه في الصلح عن المغصوب الهالك على أكثر من قيمته أنه جائز عنده ولكن
~~العبد الهالك في معنى الدين لأن ما لا يمكن الوقوف على عينه فهو دين فيكون
~~ذلك دينا بدين فلهذا كان فاسدا ولو لم يكن فيه أجل جاز إن كان بعينه أو
~~بغير عينه فدفعه إليه قبل أن يتفرقا عن عين بدين وذلك جائز وهو دليل لأبي
~~حنيفة رحمه الله فإنه لو كان ما يقع عليه الصلح بدلا عن القيمة لم يجز
# وإن قبض في المجلس إذا كان دينا عند العقد لأنه بيع ما ليس عند الإنسان
~~وإن فارقه قبل أن يقبضه ولم يكن بعينه والعبد هالك بطل لأنهما افترقا عن
~~دين بدين
# وكذلك إن صالحه على ثياب مؤجلة والعبد هالك لم يجز لأنه دين بدين وهو
~~فاسد شرعا والله أعلم بالصواب PageV20P169
#
# | باب المهايأة
# ( قال رحمه الله ) ( اعلم بأن القياس يأبى جواز المهايأة ) لأنها مبادلة
~~المنفعة بجنسها وكل واحد من الشريكين في نوبته ينتفع بملك شريكه عوضا عن
~~انتفاع الشريك بملكه في نوبته ولكن تركنا القياس وجوزناه للكتاب والسنة
# أما الكتاب فقوله تعالى ms5500 @QB@ لها شرب ولكم شرب يوم معلوم @QE@ الشعراء
~~155 وهذا هو المهايأة
# وأما السنة فما روي أن الرجل الذي خطب تلك المرأة بين يدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال صلوات الله عليه ماذا تصدقها قال نصف إزاري هذا قال
~~صلى الله عليه وسلم ما تصنع بإزارك إن لبسته لم يكن عليها منه شيء وإن
~~لبسته لم يكن عليك شيء وهذا تفسير المهايأة ولأن المنافع يجوز استحقاقها
~~بالعقد بعوض وبغير عوض كالأعيان ثم القسمة في الأعيان المشتركة عند إمكان
~~التعديل جائزة فكذلك في المنافع المشتركة ولهذا يجبر القاضي الشركاء على
~~المهايأة إذا طلب ذلك بعضهم وأبى البعض والذي أبى لم يطلب قسمة العين
~~والأصل أن اختصاص العقد باسم لاختصاصه بحكم يدل عليه معنى ذلك الاسم فقسمة
~~المنافع لما اختصت باسم المهايأة فذلك دليل على اختصاصها بمعنى يدل عليه
~~هذا الاسم وهو أن وصول نصيب أحدهما إليه يسبق وصول نصيب الآخر إليه بخلاف
~~قسمة العين وهذا العقد ليس كالإجارة في جميع الأحكام لأن في الإجارة يستحق
~~منفعة العين بالعقد وهنا ما يستوفيه كل واحد منهما بل يجعل في الحكم كأنه
~~منفعة ملكه على ما هو موضوع القسمة من العين وكون معنى المعاوضات فيه بيعا
~~وليس في عين الجارية أيضا لهذا المعنى ولأن العارية لا يتعلق بها الاستحقاق
~~ويتعلق بالمهايأة فمن هذا الوجه تشبه الإجارة ولكن الاستحقاق في المهايأة
~~دون الاستحقاق في الإجارة على معنى أن هناك لا ينفرد أحدهما بالفسخ بغير
~~عذر وهنا يملك أحد الشريكين فسخ المهايأة بطلب القسمة لأن الأصل فيما هو
~~المقصود وهو تمييز الملك قسمة العين والمهايأة خلو عنه
# ( ألا ترى ) أن في الابتداء لو طلب أحدهما قسمة العين لم يشتغل القاضي
~~بينهما بالمهايأة فكذلك في الانتهاء إذا طلب ما هو الأصل وهو قسمة العين لا
~~تستدام المهايأة بينهما ثم العارية والإجارة تبطل بموت أحدهما وقسمة الشركة
~~تبطل بموت أحدهما عند محمد وعند أبي يوسف رحمه الله لا تبطل والمهايأة لا
~~تبطل بموت أحد الشريكين لأنا لو ms5501 أبطلناها احتجنا إلى إعادتها فالشريك الحي
~~أو وارث الميت طالب لذلك ولا فائدة في نقض شيء يحتاج إلى إعادته في الحال
~~ثم المهايأة قد تكون بالمكان وقد تكون بالزمان فصورة PageV20P170 المهايأة
~~بالمكان فيما بدئ الباب به
# قال ( دار بين رجلين تهايآ فيها على أن يسكن كل واحد منهما منزلا معلوما
~~وأن يؤاجر كل حصة منزله فهو جائز ولا حاجة إلى بيان المدة في صحة هذا العقد
~~) لأن المهايأة قسمة المنفعة المشتركة وفي قسمة العين لا حاجة إلى بيان
~~المدة فكذلك في قسمة المنفعة المشتركة ولأن الحاجة إلى بيان المدة في
~~الإجارة لمعرفة مقدار ما يستحق من المنفعة من تلك العين على وجه به تنقطع
~~المنازعة وكل واحد منهما هنا يستوفي المنفعة باعتبار أنه ملكه والمنازعة
~~تنقطع ببيان منزل لكل منهما ثم إن كانا شرطا في المهايأة أن يؤاجر كل واحد
~~منهما منزله فذلك جائز
# وإن لم يشترطا ففي ظاهر المذهب لكل واحد منهما أن يفعل ذلك في نصيبه وما
~~يستوفي من الغلة حلال له
# وكان أبو علي الشاشي رحمه الله يقول ليس لكل واحد منهما إلا ما شرط لأن
~~كل واحد منهما منتفع بنصيب صاحبه حقيقة فالمنزل الذي في يده مشترك بينهما
~~وليس ذلك بحكم المعاوضة بينهما لأن معاوضة المنفعة بجنسها لا يجوز فعرفنا
~~أن ذلك بطريق الإباحة والإعارة والمستعير لا يؤاجر بمطلق العقد ووجه ظاهر
~~الرواية أن المهايأة قسمة المنفعة فما يصيب كل واحد منهما من المنفعة يجعل
~~مستحقا له باعتبار قديم ملكه لأن المنفعة جنس واحد لا يتفاوت بمنزلة القسمة
~~في المكيل والموزون وهو يملك الاعتياض عن المنفعة المملوكة له لا من جهة
~~غيره سواء شرط ذلك أو لم يشترط وليس لأحدهما أن يحدث في منزله بناء ولا
~~ينقضه ولا يفتح بابا في حائط ولا كوة إلا برضا صاحبه لأن العين تبقى مشتركة
~~بينهما كما كانت قبل المهايأة وأحد الشريكين لا يستبد بشيء من هذه التصرفات
~~في الملك المشترك ما لم يرض به صاحبه وبالمهايأة إنما تثبت القسمة ms5502 في
~~المنفعة ففيما ليس من المنفعة حالهما بعد المهايأة كما قبلها
# وكذلك لو تهايآ على أن يكون السفل في يد أحدهما والعلو في يد الآخر لأن
~~كل واحد منهما مسكن بمنزلة المنزلين في علو أو سفل وكذلك التهايؤ في
~~الدارين على السكنى والغلة جائز
# وكان الكرخي رحمه الله يقول المراد إذا تراضيا عليه فأما عند طلب بعض
~~الشركاء فالقاضي لا يجبر على ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله بمنزلة القسمة
~~للعين وقد بينا في كتاب القسمة أن قسمة الجبر لا تجري في الدور عند أبي
~~حنيفة رحمه الله بهذه الصفة فكذلك التهايؤ والأظهر أن القاضي يجبر عليه عند
~~طلب بعض الشركاء لأن القسمة في المهايأة تلاقي المنفعة دون العين ومنفعة
~~السكنى تتقارب ولا تتفاوت إلا يسيرا بخلاف قسمة العين فالمعادلة في المالية
~~هناك معتبرة والدور PageV20P171 تختلف في المالية باختلاف المكان والجيران
~~ولهذا كان لكل واحد منهما أن يؤاجر ما في يده ويأكل غلته لأن المنفعة سالمة
~~له بهذه القسمة باعتبار قديم ملكه
# ( ألا ترى ) أن في الدارين إذا غلت ما في يد أحدهما أكثر مما غلت ما في
~~يد الآخر فليس لواحد منهما أن يرجع على صاحبه بشيء بخلاف الدار الواحدة
~~فهناك إذا تهايآ فيها على الاستغلال فكانت غلة نصيب أحدهما في نوبته أكثر
~~فذلك الفضل بينهما لأن في الدارين معنى القسمة والتميز بالتراجع على معنى
~~أن كل واحد منهما يصل إلى المنفعة والغلة في الوقت الذي يصل إليه صاحبه فما
~~يستوفيه كل واحد منهما عوض عن قديم ملكه يستوجبه بعقده فيسلم له وفي الدار
~~الواحدة كل واحد منهما بمنزلة الوكيل من صاحبه في إجارة نصيبه في نوبته إذا
~~تهايئا على الاستغلال فإنما يكون ذلك بالزمان وأحدهما يصل إلى الغلة قبل
~~وصول الآخر إليها وذلك لا يكون قضية القسمة فلا بد أن يجعل كل واحد منهما
~~بمنزلة وكيل عن صاحبه وما يقبضه كل واحد منهما عوض عما يقبض صاحبه من عوض
~~نصيبه فعند التفاضل يثبت التراجع فيما بينهما ليستويا
# ويوضح ms5503 هذا أن الفرق على ما ذهب إليه الكرخي رحمه الله أن في المهايأة في
~~الدارين يعتمد التراضي عند أبي حنيفة رحمه الله ظاهر
# وعندهما قسمة الجبر في الدارين عند أبي حنيفة رحمه الله لا تجري إلا إذا
~~رأى القاضي المصلحة فيه وعند التراضي يسلم لكل واحد منهما ما رضى به صاحبه
~~وفي الدار الواحدة لا يعتبر التراضي في المهايأة فلا بد من اعتبار المعادلة
~~فيما هو المقصود بالمهايأة فلهذا يتراجعان فضل الغلة والمهايأة في النخل
~~والشجر على كل الغلة باطل لأن غلة النخل والشجر لا يجوز استحقاقها بعقد
~~الإجارة فلا تستحق بالمهايأة أيضا وهذا لأنها عين تبقى بعد حدوث ويتأتى
~~فيها قسمة العين وإنما جواز المهايأة فيما لا يتأتى فيها القسمة بعد الوجود
~~حقيقة أو ما يكون عوضا منه كغلة الدار ونحوها ولهذا لا تجوز المهايأة في
~~الغنم على الأولاد والألبان والأصواف لأنها عين تحتمل القسمة بعد الوجود
~~حقيقة
# ولو ادعى في دار حقا فتهايآ على أن ينزل بيتا منها من غير صلح على أن يكف
~~عن الخصومة حتى يبدو له أن يخاصم على أنه لا يستحق من سكنى البيت شيئا ولا
~~يلزمه بخروجه حق فذلك جائز لأن ذا اليد أعاره البيت والآخر ترك الخصومة
~~زمانا ومثل هذا يجوز بالتراضي فيه ولا يتعلق به اللزوم وكل واحد منهما على
~~حجته إذا بدا له والتهايؤ على الخدمة في العبد الواحد تجوز على الزمان هذا
~~شهر وهذا شهر لأن اعتبار المعادلة في قسمة الخدمة بالزمان ممكن وذلك في
~~العبدين إذا تهايآ PageV20P172 على أن يخدم هذا العبد أحدهما والعبد الآخر
~~الآخر فذلك جائز أما عندهما فلأن قسمة الجبر في الرقيق تجري فكذلك في خدمة
~~الرقيق
# وأما عند أبي حنيفة رحمه الله في الرقيق لا تجري قسمة الجبر لأن اعتبار
~~المعادلة في المالية غير ممكن فإنها تختلف بمعان باطنة
# لا يوقف على حدها وذلك لا يوجد في الخدمة والمهايأة في خدمة العبدين
~~والمهايأة في خدمة العبد الواحد سواء
# ولو تهايآ على الغلة في العبدين ms5504 لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وجاز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وفي العبد الواحد لا تجوز
~~المهايأة في الغلة بالاتفاق فهما يقولان معنى القسمة والتمييز يترجح في غلة
~~العبدين لأن كل واحد منهما يصل إلى نصيبه في الوقت الذي يصل إلى صاحبه
~~فيجوز ذلك كما في المهايأة في الخدمة وفي غلة الدارين فأما في العبد الواحد
~~فمعنى المعاوضة يغلب لأنه يصل أحدهما إلى الغلة قبل أن يصل الآخر إليه وفيه
~~معنى الخطر وربما يمرض العبد في نوبة أحدهما فيعجز عن الخدمة وربما يمتنع
~~من الخدمة بدعوى الحرية ومعنى الخطر في المعاوضة مبطل له وبه فارق غلة
~~الدار الواحدة لأن باعتبار العادة هناك الغلة تسلم لكل واحد منهما في نوبته
~~والغالب هو السلامة
# توضيحه أن المهايأة في الغلة من وجه كالمهايأة في الخدمة لأن الغلة بدل
~~المنفعة ومن وجه كالمهايأة في غلة النخل لأن ما يسلم لكل واحد منهما به عين
~~فلشبهه بالمهايأة في الخدمة جوزنا ذلك في العبدين لترجح معنى القسمة فيها
~~ولشبهه بالمهايأة في غلة النخل أبطلنا ذلك في العبد الواحد
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول المقصود بهذه المهايأة سلامة سبب ملك الحيوان
~~فلا يجوز كالمهايأة في غلة العبد الواحد وكالمهايأة في أولاد الغنم
~~وألبانها وهذا لأن التهايؤ على الاستقلال لو كان يجوز في الرقيق لكان جوازه
~~في العبد الواحد أولى لأن معنى المعادلة والتمييز فيه أظهر منه في العبدين
~~فإذا لم يجز ذلك في العبد الواحد فأولى أن لا يجوز في العبدين وهذا لأن
~~الآدمي في يد نفسه وربما لا ينقاد في الاستعمال وكل واحد منهما لا يتمكن من
~~تحصيل ما هو المقصود بنفسه
# في نوبته أو فيما في يده من العبد
# وقيل هذه المسألة تنبني على اختلافهم في قسمة الرقيق فالمقصود لكل واحد
~~منهما المالية هنا فأبو حنيفة رحمه الله لا يرى قسمة الجبر في الرقيق
# وهما يريان قسمة الجبر في الرقيق فكذلك في غلة الرقيق ولهذا لا تجوز
~~المهايأة في غلة ms5505 العبد الواحد عندهم جميعا لأن القسمة لا تجري فيه بخلاف
~~المهايأة للخدمة فالمقصود هناك المنفعة دون المالية فجاز ذلك في العبد
~~الواحد والعبدين
# وإذا كانت جارية بين رجلين فخاف كل واحد منهما PageV20P173 صاحبه عليها
~~فقال أحدهما تكون عندك يوما وعندي يوما وقال الآخر بل نضعها على يدي عدل
~~فإني أجعلها عند كل واحد يوما ولا أضعها على يدي عدل إلا بتراضيهما لأن
~~اليد مستحقة لكل واحد منهما كالملك فكما لا يجوز إبطال ملك العين عليهما
~~بطلب أحدهما فكذلك إبطال ملك اليد وفي التعديل إبطال اليد على كل واحد
~~منهما ولأن ما يخاف كل واحد منهما موهوم والموهوم لا يعارض المتحقق
~~وباعتبار الملك المتحقق لكل واحد منهما يستحق العبد في نوبته فلا يجوز
~~إبطاله عن يد ما هو موهوم
# فإن تنازعا فيمن يبدأ به في هذه المهايأة فالرأي في ذلك إلى القاضي يبدأ
~~بأيهما شاء كما في القسمة والمهايأة في الخدمة والسكنى للقاضي أن يبدأ
~~بأيهما شاء على وجه النظر دون الميل والأولى أن يقرع بينهما نفيا لتهمة
~~الميل عن نفسه وقد بينا أن فيما للقاضي أن يفعله بغير إقراع يستعمل القرعة
~~لتطييب قلوب الشركاء ونفي تهمة الميل عن نفسه
# التهايؤ على الركوب أو الغلة في الدابتين لا يجوز في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله فيما يعلمه أبو يوسف رحمه الله
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز في الغلة كالركوب جميعا أما في
~~الغلة فهو بناء على التهايؤ في غلة العبدين وقد بينا ذلك
# وإنما صحت الراوية هنا عن أبي حنيفة رحمه الله فقال فيما يعلم أبو يوسف
~~رحمه الله لأن الدابتين في القسمة ليستا كالعبدين عند أبي حنيفة رحمه الله
~~فقسمة الجبر في الدابتين تجوز ولا تجوز في العبدين ولكن لما كان المقصود أن
~~ما يملكه كل واحد منهما بسبب ملك الحيوان يشبه هذا التهايؤ في الغنم على
~~الأولاد والألبان فكذلك لا يجوزه أبو حنيفة رحمه الله
# وأما الكلام في المهايأة في ركوب الدابتين فأبو يوسف ومحمد رحمهما الله ms5506
~~يقولان منفعة الركوب في الدواب كمنفعة الخدمة في العبيد والسكنى في الدار
# ( ألا ترى ) أن استحقاق ذلك بالإجارة يجوز وكذلك استيفاؤه بالإعارة فكما
~~لا تجوز المهايأة في خدمة العبدين فكذلك في ركوب الدابتين
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول جواز المهايأة في خدمة العبدين باعتبار معنى
~~المعادلة والتمييز وذلك في ركوب الدابتين غير ممكن فالناس يتفاوتون في ركوب
~~الدابة فرب راكب يروض الدابة ويثقلها الآخر ولهذا لو استأجر دابة أو
~~استعارها ليركبها هو لم يكن له أن يركب غيره وبهذا الطريق يتعذر اعتبار
~~معنى المعادلة بين الشريكين في الانتفاع بالدابتين ركوبا بخلاف الخدمة
~~والسكنى وذلك لا يختلف باختلاف المستوفي
# ( ألا ترى ) أن من استأجر عبدا للخدمة كان له أن يؤاجره من غيره وإذا ثبت
~~بهذا الطريق أن التهايؤ على الدابتين في الركوب لا يجوز ثبت في الغلة
~~بالطريق PageV20P174 الأولى لأن استقلال الدواب بالإجارة ممن يركبها وذلك
~~غير معلوم عند المهايأة والضرر على كل دابة يختلف باختلاف من يركبها فلهذا
~~لا يجوز وعلى هذا الخلاف التهايؤ في ركوب دابة واحدة لأنهما لا يجوز أن
~~التهايؤ في غلة دابة واحدة كما لا يجوز أن في غلة عبد واحد والتهايؤ في
~~الغنم على الألبان والأولاد لا يجوز لأن ذلك يزيد وينقص ووجود أصله على خطر
~~وكل واحد منهما لا يتمكن من تحصيل ما هو المقصود لنفسه فيما في يده
# والتهايؤ في دار وعبد على السكنى والخدمة جائز لأن ما هو المقصود لكل
~~واحد منهما يجوز استحقاقه بالمهايأة عند اتحاد الجنس فعند اختلاف الجنس
~~أولى وعلى الغلة باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وهو جائز في قولهما لأن عند أبي حنيفة رحمه الله غلة العبد لا تستحق
~~بالتهايؤ واعتبار هذا الجانب يبطل العقد واعتبار جانب غلة الدار يصححه
~~ويتمكن المفسد من أحد الجانبين بفساد العقد كما لو باع دارا بألف درهم ورطل
~~من خمر
# ولو تهايئا في أرض على أن يزرع كل واحد منهما طائفة منها معلومة ويؤاجرها
~~جاز بمنزلة السكنى في الدار ولهما ms5507 أن يبطلا المهايأة ويقتسما إذا بدالهما
~~أو لأحدهما لما بينا أن قسمة العين هو الأصل في الباب وتمام التمييز به
~~يحصل وورثتهما في ذلك بمنزلتهما لقيام الوارث مقام المورث فيما هو من حقه
# وكذلك المهايأة في دار وأرض على أن يسكن هذا الدار ويزرع هذا الأرض
# وكذلك المهايأة في دار وحمام لأن كل واحدة من المنفعتين يجوز استحقاقها
~~بالمهايأة
# ولو كانت المهايأة في منزل واحد على أن يسكن أحدهما سفله والآخر علوه
~~فانهدم العلو كان لصاحبه أن يسكن مع صاحب السفل لأنه إنما رضي بسقوط حقه عن
~~سكنى السفل بشرط سلامة سكنى العلو له ولم يسلم له حين انهدم فكان هو على
~~حقه في سكنى السفل باعتبار ملك نصيبه وورثته في ذلك بمنزلته
# وإن كانا تهايئا على الخدمة في عبد أو أمة أو في عبد وأمة على أن تخدم
~~الأمة أحدهما والعبد الآخر واشترطا على كل واحد منهما طعام خادمه ففي
~~القياس هذا لا يجوز لأن مقدار ما يتناول من الطعام في نوبة كل واحد منهما
~~غير معلوم والآدمي قد ينشط للأكل في وقت ولا ينشط في وقت آخر والطعام
~~عليهما سواء لاستواء ملكيهما فيه فلا تمكن في هذا الشرط معاوضة بينهما فيما
~~هو مجهول وفي العبد والأمة هذا القياس أوضح
# ولكن استحسن جواز ذلك لقلة التفاوت واعتبار ما عليه عادة الناس من
~~المساهلة في أمر الطعام
# وإن اشترطا الكسوة بهذه الصفة لم يجز لكثرة التفاوت في الكسوة ولأنه لا
~~يجري في الكسوة من المساهلة ما يجري في PageV20P175 الطعام ثم كل واحد
~~منهما بما يتناول يتقوى على الخدمة فالظاهر أن كل واحد منهما لا يمنعه من
~~التناول بقدر الكفاية لماله فيه من المنفعة
# والجهالة إذا كانت لا تفضي إلى المنازعة لا تفسد العقد ولا يوجد ذلك في
~~الكسوة إذ ليس للكسوة تأثير في إحداث القوة على زيادة الخدمة فإن أقتا من
~~الكسوة شيئا معروفا لم يجز ذلك لأن التفاوت يقل وينعدم بعدم بيان الوصف
~~والمنازعة تنقطع به ولأن معنى المعاوضة ms5508 هنا فيما لا يتم معنى اللزوم فيه
~~فإنه بناء على المهايأة وقد بينا أن حكم اللزوم لا يتم بالمهايأة وفي مثله
~~البيان الموصوف يثبت بالقسمة كما في الصداق ونحوه
# ولو كانت غنم بين رجلين فتهايئا على أن يرعاها كل واحد منهما شهرا أو على
~~أن يستأجر لها أجيرا جاز لأن الرعي في الدواب بمنزلة الطعام في بني آدم أو
~~أظهر منه فالتفاوت ينعدم هنا والحر والعبد في ذلك سواء وولي الصغير بمنزلة
~~الصغير في ذلك لأنه من جملة حوائجه يرجع إلى إصلاح ملكه وهو من صنع التجار
# ولو تهايئا على الخدمة في الأمتين ثم وطىء أحدهما الأمة التي عنده فعلقت
~~فسدت المهايأة لأنه تملك نصيب شريكه حين استولدها بضمان نصف القيمة وكما لا
~~يصح ابتداء المهايأة إلا بعمل مشترك فكذلك ما لا يبقى ولا شركة بينهما فيها
~~بعد ما استولدها أحدهما
# وكذلك لو ماتت أو أبقت انتقضت المهايأة لأنه إنما رضي بسلامة خدمة الأخرى
~~لشريكه بشرط أن يسلم له خدمة التي هي في يده وقد فات ذلك بموتها أو بإباقها
~~ولو استخدمها الشهر كله إلا ثلاثة أيام في أول الشهر ثم مرضت أو أبقت نقصت
~~الآخر من شهره ثلاثة أيام باعتبار المعادلة فيما يستوفيه كل واحد منهما من
~~منفعة الملك المشترك ثم يستقبلان المهايأة
# ولو لم ينقص الثلاثة أيام حتى تم الشهر في خدمته لم يكن له عليه في ذلك
~~شيء لأنه إنما فضل صاحبه في استيفاء بعض الخدمة والخدمة لا تتقوم إلا
~~بالعقد بالتسمية وكذلك لو أبقت إحداهما الشهر كله واستخدم الآخر الأخرى
~~الشهر كله لم يكن عليه في تلك الخدمة ضمان ولا أجر لأن المنفعة لا تتقوم
~~بالإتلاف
# ( ألا ترى ) أنه لو استخدم الأمة المشتركة أحدهما من غير رضا الشريك لا
~~على وجه المهايأة لم يلزمه في ذلك ضمان لصاحبه بمنزلة الغاصب
# ولو عطبت إحداهما في الخدمة لم يضمنها صاحبها لأن كل واحد منهما أمين في
~~نصيب صاحبه مما في يده وإنما يستخدمها بإذن صاحبه فيكون هو في ms5509 ذلك
~~كالمستعير أو المستأجر
# ولو زوجها من هي في يده لم يجز ذلك لأن التزويج تصرف يعتمد الولاية وثبوت
~~الولاية بملك الرقبة وملك الرقبة لكل واحد منهما غير تام فما في يده بعد
~~PageV20P176 المهايأة كما قبلها
# فإن وطئها الزوج فالمهر بينهما لأن المهر بدل المستوفي بالوطء وذلك في
~~حكم جزء من العين كالأرش فأما الذي زوج فله الأقل من نصف المسمى ومن نصف
~~مهر مثلها لأنه رضي بسقوط حقه في ما زاد على المسمى ورضاه معتبر في حقه
# وأما الذي لم يزوج فله نصف مهر مثلها لأنه لم يرض بسقوط حقه عن شيء منه
~~بالقسمة وعلى هذا السكنى في المنزل فإنه لو انهدم من سكنى أحدهما أو احترق
~~من نار أو قدها فيه لم يضمن لأنه بمنزلة المستعير أو المستأجر
# ولو توضأ فيها فزلق رجل بوضوئه أو وضع شيئا فيها أو جلس فيها أو ربط فيها
~~دابة فعبر به إنسان من أهل الدار أو غيرهم لم يضمن لأن هذا كله من توابع
~~السكنى
# ( ألا ترى ) أن للمستعير والمستأجر أن يفعل ذلك ففعل كل واحد منهما
~~بتسليط شريكه كفعلهما جميعا ولو بنى فيها بناء أو احتفر فيها بئرا فهو ضامن
~~ويرجع عليه بقدر حصته لأن هذا التصرف ليس من توابع السكنى فلا يستحقه
~~بالمهايأة فكان هو متعديا في نصيب شريكه والسبب متى كان بطريق التعدي فهو
~~كالمباشرة في إيجاب الضمان وإنما يتحقق ذلك في نصيب شريكه دون تضييع فلهذا
~~يرجع بقدر حصته
# وإذا تهايأ الرجلان في خادمين على أن يخدم أحدهما هذا سنة لفضل خدمتها
~~والأخرى هذا الآخر سنتين فهو جائز لوجود التراضي منهما وحصول المقصود وهو
~~المعادلة في الخدمة
# فإن ولدت إحداهما ولدا ومدة المهايأة طويلة فشب الولد فيها كانت خدمته
~~بينهما لأن استحقاق الخدمة بالمهايأة لا يسري إلى الولد بمنزلة استحقاق ذلك
~~بالوصية أو الإجارة فالولد تولد من العين فيكون مشتركا بينهما كالأصل ولم
~~تتناوله المهايأة مقصودا ولا تبعا فكانت خدمته بينهما كخدمة الأصل
# قيل وإذا مات أحد الشريكين ms5510 وعليه دين لم يكن لورثته أن ينفذوا المهايأة
~~ولكن نصيبه يباع في دينه لأن حق الغرماء يتعلق بمالية نصيبه بموته وهو مقدم
~~على حق ورثته فكما لا يجوز للورثة مباشرة ابتداء المهايأة مع قيام الدين
~~على الميت فكذلك لا يكون لهم استدامة المهايأة
# ولو باع أحدهما نصيبه من إحدى الخادمين أو أعتقه نفذ تصرفه وبطلت
~~المهايأة لأن شركته لم تبق بعد ما نفذ بيعه فيه وعتقه
# وإذا كاتب أحدهما نصيبه فلشريكه أن يبطل المكاتبة لدفع الضرر عن نفسه فإن
~~لم يعلم بها حتى أدت بطلت المهايأة ولو باع أحدهما نصيبه بيعا فاسدا ولم
~~يسلم لم تبطل المهايأة
# وهو الشركة في الأصل
# وإن سلم بطلت المهايأة لزوال ملكه عن نصيبه وفي البيع الجائز بنفس العقد
~~يزول ملكه فتبطل المهايأة سلم أو لم يسلم
# وكذلك لو كان المشتري PageV20P177 بالخيار لأن ملك البائع يزول مع خيار
~~المشتري وإن كان البائع بالخيار لم تبطل المهايأة إلا أن يمضي البيع لأن
~~خيار البائع يمنع زوال ملكه عن البيع في المدة ما لم يسقط الخيار والله باب
~~صلح الأب والوصي والوارث ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان للصغير دار أو عبد
~~فادعى رجل فيه دعوى فصالحه أبوه على شيء من مال الصبي ينظر في ذلك فإن كان
~~للمدعي بينة وكان ما أعطى الأب من مال الصبي مثل حق المدعي أو أكثر مما
~~يتغابن الناس فيه جاز ) لأن سبب الاستحقاق للمدعي ظاهر شرعا فالأب بهذا
~~الصلح يصير كالمشتري لتلك العين لولده بماله والأب غير متهم في حق ولده
~~فعند ظهور الحق للمدعي بالبينة إنما يقصد الأب النظر للصبي وربما يكون له
~~في العين منفعة لا يحصل ذلك بقيمته وإن لم يكن له بينة لم يجز الصلح من
~~الصبي لأن المدعي ما استحق شيئا على الصبي بمجرد دعواه سوى الاستحلاف ولا
~~يستحلف الأب ولا الصبي في حال الصغر وإنما يستحلف إذا بلغ فالأب يفدي هذه
~~اليمين بمال الصغير وإلا فاليمين ليست بمتقومة وليس للأب ولاية دفع مال
~~الصبي بإزاء ms5511 ما ليس بمتقوم
# فإن صالح من مال نفسه فهو جائز بمنزلة أجنبي آخر صالح على مال نفسه وضمن
~~ولو ادعى الأب حقا للصبي في مثل ذلك ثم صالحه منه على شيء وقبضه وهو مثله
~~أو أقل مما يتغابن الناس فيه جاز كما لو باعه ممن هو في يده وإن كان أقل
~~منه بشيء كثير لم يجز إن كانت له بينة لأن سبب استحقاق الصبي ظاهر شرعا
~~بالحجة فهو بهذا الصلح كأنه يبيع ماله بغبن فاحش
# وإن لم تكن له بينة على حقه فالصلح جائز لأن الصبي ما استحق قبل ذي اليد
~~شيئا سوى اليمين ولا منفعة للصبي فالأب جعل مالا بمقابلة ما ليس بمال وهو
~~غير متهم في هذا بل هو ناظر للصبي بتصيير ما ليس بمال في حقه مالا ووصي
~~الأب في هذا بعد موت الأب كالأب
# وكذلك الجد ووصي الجد ولا يجوز صلح غير هؤلاء كالأم والأخ على الصبي ولا
~~عنه لأنه لا ولاية له عليه فهو في الصلح في حقه كالأجنبي والمعتوه بمنزلة
~~الصبي لأنه مولى عليه
# ولو كان للصبي دين على رجل فصالحه أبوه على بعض وحط عنه بعضا فإن كان
~~الأب هو الذي ولي مبايعته جاز الحط في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو
~~ضامن لما حطه
# ولا يجوز في قول أبي يوسف رحمه الله وهو نظير PageV20P178 اختلافهم في
~~الوكيل بالبيع
# وإن لم يكن ولي مبايعته لم يجز حطه وكذلك الوصي لأن ثبوت الولاية لهما
~~مقيد بشرط النظر للصبي وليس من النظر إسقاط شيء من حقه بالحط فهما في ذلك
~~كأجنبي آخر
# ولو ادعى الوصي شقصا في دار فجحده رب الدار فصالحه على دراهم قبضها جاز
~~ذلك إن لم يكن لهم بينة على الأصل وكانوا صغارا وكبارا لأن الوصي قائم مقام
~~الموصي وفي هذا الصلح نظر للموصى عليه فهو بالدعوى ما استوجب على الخصم إلا
~~اليمين ولأن منفعته في مال يقضي به دينه ويستغنى به ورثته
# وإن كانت لهم بينة عليه وكان ما قبض ms5512 مثل قيمة ذلك أو أقل مما يتغابن
~~الناس فيه جاز عليهم جميعا في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يجوز في قولهما
~~على الكبار في حصتهم إلا برضاهم وهو نظير اختلافهم في بيع الوصي شيئا من
~~التركة وفي الورثة صغار وكبار وقد بينا ذلك في الشفعة ويستوي عندهما إن
~~كانت لهم بينة أو لم تكن لأنه لا ولاية للوصي على الكبار من الورثة فهو في
~~حقهم كأجنبي آخر وصلح وصي الأم والأخ على الصبي مثل صلح وصي الأب في غير
~~العقار لأن فيما سوى العقار للوصي ولاية البيع في تركة الموصي فكذلك له
~~ولاية الصلح فأما في العقار فليس له ولاية البيع فيما صار للصغير من هذه
~~التركة كما لم يكن للموصي ذلك في ملك الصبي ولا يجوز صلحه فيه أيضا
# وكذلك لو كانت الورثة كبارا وصغارا فصلح الوصي فيما سوى العقار جائز
~~عليهم بشرط النظر كما لا يجوز بيعه فيه للحفظ عليه
# وإذا كان على الميت دين أو أوصى بوصية فصالح الوصي من دعوى له في دار فهو
~~على ما ذكرنا في الورثة إذا كانوا صغارا لأن باعتبار الدين والوصية يثبت
~~للوصي في الولاية للميت حتى يجوز بيعه في جميع التركة عند أبي حنيفة رحمه
~~الله فكذلك الصلح
# وإذا ادعى الوارث الكبير على الوصي ميراثا من صامت أو رقيق أو أمتعة
~~فجحده ثم صالحه من جميع ذلك على عبد أو ثوب معلوم جاز لوجود التراضي منهما
~~على ما اصطلحا عليه وكذلك لو قال افتدي منك يميني بذلك لأن الصلح على
~~الإنكار فداء لليمين بالمال ولا فرق بين لفظ الفداء وبين لفظ الصلح فيه
# وإن كانا وارثين ادعيا ذلك قبله فصالح أحدهما على عرض من غير إقرار لم
~~يكن للآخر أن يرجع على الوصي بشيء لأنه بالصلح على الإنكار لم يصر مقرى له
~~بشيء وإنما فدى يمينه وللآخر أن يستحلفه إن شاء لأن حق الاستحلاف كان ثابتا
~~لهما فأسقط ذلك أحدهما بالمال فصح ذلك في حقه وفي حق الآخر لا ms5513 يصح إلا
~~برضاه فإن أبى فهو على حقه في الاستحلاف
# وإن أراد أن يشارك أخاه فيما PageV20P179 قبض فله ذلك باعتبار أنه صار
~~راضيا بالصلح فكأنهما صالحاه وهذا إذا كان ما ادعياه مستهلكا لأن الصلح
~~مبني على زعمهما في حقهما وفي زعمهما أن قيمة ذلك دين على الوصي مشترك
~~بينهما وأحد الشريكين في الدين إذا صالح على شيء كان للآخر أن يشاركه في
~~المقبوض إلا أن يعطيه نصف ما ادعى من ذلك فإن كانت الورثة صغارا وكبارا
~~وصالح الوصي الكبار من دعواهم ودعوى الصغار على دراهم وقبضها الكبار
~~وأنفقوا على الصغار حصتهم من ذلك فإن ذلك لا يجري على الصغار لأنه لا ولاية
~~للكبار على الصغار وللصغار أن يرجعوا بحصتهم على الوصي إذا أدركوا ويرجع
~~الوصي على الكبار بحصة الصغار مما أخذوا لأنهم يزعمون أنهم أخذوا المال
~~عوضا عن الكل وقد استحق الصغار نصيبهم على الوصي فكان لهم أن يرجعوا بحصة
~~ذلك من المأخوذ من الكبار
# وإذا أقر الوصي أن لأحد الورثة عنده من ميراثه كذا وكذا درهما فأراد بقية
~~الورثة أن يرجعوا على الوصي بحصتهم كما أقر لهذا لم يكن لهم ذلك ولكن ما
~~أقر به لهذا فهو بينهم على المواريث لأن الوصي أمين فيما في يده من التركة
~~والقول قول الأمين في براءة نفسه ولكن لا يقبل قوله فيما يدعي من وصول
~~المال إلى غيره كالمودع إذا ادعى الرد على الوصي فهنا أيضا قول الوصي فيما
~~يرجع إلى براءته مقبول سواء ذكر أنه سلم نصيب الكبار إليهم أو أن ذلك لم
~~يصل إلى يده ولكن لا يقبل قوله في إسقاط حق الكبار عما أقر به للصغير لأن
~~ذلك جزء من التركة وهو مشترك بينهم باعتبار الأصل فلا يقبل قول الوصي في
~~تخصيص أحدهم به ولكن يجعل ما سوى هذا من التركة كالناوي فتبقى الشركة بينهم
~~في هذا
# وإذا أقر الوصي أن عنده للميت ألف درهم وللميت ابنان ثم صالح أحدهما من
~~حصته على أربعمائة درهم من مال الوصي لم ms5514 يجز لأنه أعطاه أقل من حصته وقد
~~بينا في الدين أن مثل هذا الصلح يجوز بطريق الإسقاط وهنا لا يمكن تصحيحه
~~بطريق الإسقاط لأنه عين في يد الوصي أمانة فلا بد من حمله على معنى
~~المعاوضة ومبادلة الخمسمائة بأربعمائة لا يجوز وكذلك لو كان مع الألف متاع
~~فالعلة المفسدة هنا أظهر
# ولو أن الوصي استهلك ذلك جاز الصلح على أربعمائة لأن ما استهلك صار دينا
~~في ذمته فهذا حط عنه بعض حقه واستوفى البعض فيصح الصلح بطريق الإسقاط
# وإذا مات الرجل وترك ابنا وامرأة وترك رقيقا وعقارا وأمتعة فقبضها الابن
~~واستهلكها أو لم يستهلكها ثم صالحته المرأة بعد إقرار أو إنكار على دراهم
~~مؤجلة أو حالة جاز ذلك وصلحها معه مثل صلح الأجنبي مع الأجنبي في الدعاوى
~~لأنها تدعي ميراثا PageV20P180 قبله
# فإن كان مقرى بذلك فالصلح على الإقرار جائز وما يعطيها عوض نصيبها إن كان
~~قائما في يد الابن وإن كان مستهلكا فهي قد استوفت بعض حقها
# وأبرأته عما بقي وإن كان منكرا لحقها فالصلح مع الإنكار صحيح بطريق
~~الفداء لليمين وقد بينا وجوه صلح بعض الورثة مع البعض واستوفينا جميع ذلك
# وقال ( فإن كان في الميراث عين ودين فصالح الابن المرأة من ذلك كله ما
~~خلا المال العين والدين فهو جائز ) لأن ما جعل مستثنى لم يتناوله عقد الصلح
~~فكان ذلك غير موجود في التركة أصلا فكما يجوز الصلح من جميع المدعي يجوز من
~~بعضه فيصح وهي إنما صالحته عن نصيبها من العروض والعقار خاصة وذلك جائز
# وإن كتب في كتاب البراءة أني دفعت إليك جميع حصتك من المال العين فهو
~~جائز إذا أقرت بالقبض
# وإن كتب أني عجلت لك ميراثك من كل مال دينا على الناس من غير أن شرطتيه
~~علي فهو جائز لأن إقرارها على نفسها حجة شرعا وما أقرت به كالمعاين في حقها
~~فيبرأ الغريم من حصتها من الدين لأن تبرع أحد الورثة بقضاء ذلك الوارث
~~الآخر كتبرع أجنبي آخر ومطلق هذا التبرع يوجب براءة الغريم ms5515 عنه
# وإذا مات الرجل فأوصى بثلثه لرجل وترك ورثة وفيهم الصغير والكبير فطلب
~~الموصى له موصيه فصالحه بعض الورثة على دراهم مسماة على أن يسلم له ذلك
~~خاصة دون بقية الورثة فإن كان الميراث ليس فيه مال غائب ولا عين حاضرة يكون
~~ثلثه مثل ذلك فإني أجيز الصلح إذا كان المال المعين في يد المصالح أو كان
~~الميراث رقيقا أو عقارا لأن الموصى له شريك الوارث في التركة فصلح الوارث
~~معه كصلح أحد الوارثين مع الآخر وفي نظير هذا صلح أحد الوارثين مع الآخر
~~على أن يكون نصيبه له صحيحا فكذلك صلح الوارث مع الموصى له فإن كان في
~~الميراث دين لم يجز ذلك لأن ثلث ذلك الدين صار للموصى له بالثلث فهو يملك
~~ذلك من الوارث يأخذ منه عوضه وتمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا
~~يجوز
# وإن كان عين ثلثه مثل ما أعطي أو أكثر لم يجز الصلح مراده بالعين النقد
~~من الذهب والفضة وإذا وقع الصلح على جنس ذلك ومقدار حقه من ذلك الجنس مثل
~~ما استوفى أو أكثر فهذا الصلح يكون ربا وقد بينا فساد ذلك فيما بين الورثة
~~فكذلك فيما بين الوارث والموصى له
# وإذا كان المال المعين في يد الوصي وكان ما أعطي الوارث الموصى له أكثر
~~من ثلثه جاز ذلك إذا قبض الوارث ذلك من الوصي قبل أن يتفرقا
# وإن تفرقوا قبل أن يقبض الوارث المال المعين من يد الوصي ينقص من الصلح
~~حصة المال المعين لأن العقد في تلك PageV20P181 الحصة قد صرف ويد الوصي يد
~~أمانة فلا يصير الوارث قابضا بحكم الصرف بيد الوصي
# وإذا افترقا قبل أن يقبض ذلك منه فقد افترقا من المجلس قبل قبض بدل الصرف
~~فيبطل الصلح في حصة ذلك ويجوز فيما سواه وكذلك إن صالحه على دنانير لأن في
~~حكم الصرف ووجوب القبض في المجلس لا فرق بين أن يكون العقد متنا ولا لجنس
~~واحد من النقود أو جنسين وإن صالحه على مكيل أو موزون ms5516 بعينه جاز لأنه مشتر
~~لما وقع عليه الصلح بنصيبه من التركة والمشتري معلوم معين
# وإن كان بغير عينه لم يجز لأنها صفقة واحدة وفي حصة العين من التركة يبطل
~~هذا الصلح لأنه بيع ما ليس عند الإنسان فالمكيل والموزون بالدراهم يكون
~~مبيعا وإذا فسد في البعض فسد في الكل
# وإذا صالحه على ثياب موصوفة أو مؤجلة ثم تفرقا قبل أن يقبض الوارث حصة
~~الموصى له من المال المعين بطل من الثياب حصة المال المعين لأن صفة العقد
~~في معنى السلم فيشترط قبض رأس المال في المجلس وإلا يكون دينا بدين وإن
~~تفرقا قبل القبض بطل العقد في ملك الحصة ولكن هذا فساد طارئ فطريان المفسد
~~في البعض لا يفسد العقد في الباقي بخلاف المقارن وقد بينا نظيره في كتاب
~~الصرف
# ولو كان هذا الصلح في مال الوارث على أن يسلم الموصى له جميع موصيه من
~~الورثة على سهامهم كان القول فيه مثل ذلك في جميع ما بينا لأنه في الصلح في
~~نصيب سائر الورثة هو متبرع عنهم بأداء المال وذلك يصح منهم كما يصح من
~~الفضولي فكأنهم صالحوه جميعا على ذلك وصلح الوارث الموصى له وصلح الوارث
~~سواء في جميع ما ذكرنا لأنهم في التركة شركاء
# وكذلك لو كان الميراث في يد الموصى له فصالح الوارث على أن أعطاه دراهم
~~على أن يسلم الوارث ميراثه لأن الوارث يملك نصيبه من الموصى له بما يقبض
~~منه من العوض فكما يجوز فيه صلح الوارث مع الموصى له إذا كانت التركة في
~~يده يجوز فيه صلح الموصى له مع الوارث أيضا
# ولو كان الميراث مالا معينا ومتاعا وحليا وفيه جوهر لا يخلص إلا بضرر
~~والوارث رجلان كبيران وصغير له وصي ورجل موصى له فاصطلحوا على أن قوموا ذلك
~~قيمة عدل وسموا لأحد الكبيرين حليا بعينه ومتاعا ومالا وكذلك للآخر وللصغير
~~والموصى له وأنفذوا ذلك فيما بينهم وجعلوه لمصالحهم بتلك القيمة ولم
~~يتقابضوا لم يجز لأن العقد فيما يخص الحلي صرف
# وترك القبض في ms5517 المجلس يفسد فيه وذلك مفسد للعقد في حصة الجوهر أيضا لأنه
~~لا يمكن تخليصه إلا بضرر ومثل هذا كما لا يجوز البيع فيه ابتداء فكذلك لا
~~يبقى العقد فيه بعد ما فسد في PageV20P182 حصة الحلي وقد بينا نظيره في
~~الصرف في السيف المحلى
# ولو كان وارث منهم اشترى رقيقا ومتاعا بألف درهم ثم أن الوارث الآخر
~~اشترى منهم حليا فيه جوهر بألف درهم على أن يحسب له من نصيبه لم يجز ذلك من
~~قبل أن العقد فيه صرف ولم يوجد التقابض في المجلس ولأن حصته مما على أخيه
~~داخلة في ذلك وهو دين
# ولو كان بعض التركة دينا على أجنبي لم يجز مثل هذا الصلح بين الورثة فيه
~~فكذلك إذا كان دينا على بعض الورثة قال غيره أنه يجوز من ذلك الجوهر بحصته
~~إذا كان مميزا
# وإن كان غير مميز لم يجز شيء منه أما إذا كان غير مميز فالجواب ظاهر لأن
~~فساد العقد من حصة الحلي فالافتراق مفسد في حصة الجوهر أيضا وإن كان مميزا
~~فإن كان صلحه مع جميع الورثة والموصى له فإنه يجوز من حصة الجوهر لأن فساد
~~العقد هنا بترك القبض في المجلس في حصة الحلي وذلك فساد طارئ لا باعتبار أن
~~نصيبه دين فإنه ما صالح عن نصيبه على هذا الحلي وإنما اشترى هذا الحلي منهم
~~بألف درهم على أن يحسب لهم من نصيبه فكان فساد العقد باعتبار أن الحلي غير
~~مقبوض في المجلس وأن الوارث الصغير والموصى له يقبضان حصتهما مما هو دين
~~على الأخ الآخر في المجلس وكل ذلك يفسد العقد لترك القبض في المجلس من غير
~~أن يتبين فيه فساد العقد من الأصل فلهذا يبقى الصلح في حصة الجوهر إذا كان
~~مميزا والله تعالى أعلم بالصواب PageV20P183
# | باب الصلح في الوصايا
# ( قال رحمه الله ) وإذا أوصى الرجل بخدمة عبده سنة لرجل وهو يخرج من ثلثه
~~فصالحه الوارث من الخدمة على دارهم أو على سكنى بيت أو على خدمة خادم آخر
~~أو على ركوب ms5518 دابة أو على لبس ثوب شهرا فهو جائز استحسانا وفي القياس لا
~~يجوز لأن الموصي له بالخدمة في حكم الاعتياض كالمستعير ولهذا لا يملك أن
~~يؤاجره كالمستعير وهذا لأنه يملك الخدمة بغير عوض في الموضعين ثم المستعير
~~لا يعتاض عن الخدمة مع المعير فكذلك الموصي له وجه الاستحسان أن الصلح يصح
~~بطريق الإسقاط إذا تعذر تصحيحه بطريق المبادلة كما لو صالح من الألف على
~~خمسمائة وهنا تصحيحه بطريق إسقاط الحق بعوض ممكن لأنه استحق على الورثة
~~تسليم العبد له في المدة ليستوفي خدمته وهو حق لازم لا يملك الوارث إبطاله
~~فيجوز إسقاطه بعوض بخلاف المستعير فإنه لا يستوجب على المعير حقا لازما فلا
~~يمكن تصحيح الصلح معه اعتياضا عن إسقاط الخدمة فكذلك لو فعل ذلك وصي الوارث
~~الصغير وربما يكون هذا التصرف نظرا للصغير والوصي في ذلك يقوم مقامه إسقاطا
~~كان أو تمليكا فإن مات العبد الموصي له بخدمته بعد ما قبض الموصي له ما
~~صالحوه عليه فهو جائز لأنه الذي من جانبه إسقاط الحق فيتم بنفسه لأن المسقط
~~يكون متلاشيا والوارث بعد ذلك يستوفي خدمته بملكه لا بالتملك على الموصي له
~~بعوض فبقاؤه ومؤنته في حكم الصلح سواء وإن صالحوه على ثوب فوجد به عيبا كان
~~له أن يرده ويرجع في الخدمة لأن ما وقع عليه الصلح بمنزلة المبيع وإذا كان
~~ما يقابله إسقاط الحق كما في الصلح على الإنكار والمبيع يرد بالعيب اليسير
~~والفاحش وبرده ينفسخ البيع فهذا مثله وإذا انفسخ رجع في الخدمة وليس له بيع
~~الثوب قبل أن يقبضه لبقاء الغرر في الملك المطلق التصرف كما في البيع ولو
~~صالحه على دراهم كان له أن يشتري بها ثوبا قبل أن يقبضها بمنزلة الثمن يجوز
~~الاستبدال به قبل القبض ولو أن الوارث اشترى PageV21P002 منه الخدمة ببعض
~~ما ذكرنا لم يجز لأن الشراء لفظ خاص وضع لتمليك مال بمال والموصي له
~~بالخدمة لا يملك تمليكه من الوارث بخلاف لفظ الصلح ( ألا ترى ) أن المدعى
~~عليه بعد الإنكار لو ms5519 صالح المدعي على شيء لم يصر به مقرى حتى إذا استحق عاد
~~على رأس الدعوى ولو اشترى منه المدعي صار مقرى له بالملك حتى لو استحق
~~البدل لرجع بالمدعي ولو قال أعطيك هذه الدار مكان خدمتك أو عوضا عن خدمتك
~~أو بدلا من خدمتك أو مقاصة بخدمتك أو على أن تترك خدمتك كان جائزا لأنه ذكر
~~معنى الصلح وتصحيحه بطريق إسقاط الحق ممكن من الوجه الذي قلنا في الصلح ولو
~~قال أهب لك هذه الدار على أن تهب لي خدمتك كان جائزا إذا قبض الدراهم لأن
~~لفظة الهبة في معنى لفظ الصلح حتى يستعمل في الإسقاطات كما في التمليكات
~~بخلاف لفظ البيع ( ألا ترى ) أن هبة المبيع من البائع قبل القبض يكون إقالة
~~إذا قبله البائع بخلاف البيع وقد طعن بعض مشايخنا رحمهم الله في هذا الفصل
~~فقال الهبة بشرط العوض تتم تبعا فتصير عند القبض بمنزلة ما لو صرحا بلفظ
~~البيع وقد بينا أن ذلك لا يجوز وكما يستعمل الهبة في الإسقاطات مجازا فكذلك
~~البيع ( ألا ترى ) أنه يبيع العبد من نفسه ويبيع المرأة من نفسها ويكون ذلك
~~إسقاطا بعوض بعبارة البيع ولكنا نقول الهبة بشرط العوض يثبت فيها حكم البيع
~~ولا يعتبر لفظة البيع والبطلان هنا باعتبار لفظ البيع ولكنا نقول لا يحكم
~~بالبيع لأن موضوعه لفظ خاص بتمليك مال والثاني أن لفظ الهبة إنما يعتبر
~~بيعا بالتقابض من الجانبين وذلك غير متحقق هنا فالقبض لا يجري من الوارث
~~للخدمة هنا في الحال ولا فيما بعده لأنا لو صححنا هنا بطريق الإسقاط
~~والمسقط بلا شيء فلا يتصور القبض فيه ليصير به بيعا ولو كان الوارث اثنين
~~فصالحه أحدهما وصرحا بتمليك الخدمة منه بعوض ولا يمكن تصحيحه إسقاطا ولكنه
~~بمنزلة الإجارة والموصي له بالخدمة لا يؤاجر من الوارث ولا من غيره وإنما
~~استحسنا إذا كان جميع الورثة لأن الخدمة تبطل ويصير العبد بينهم على
~~الميراث وهو إشارة إلى طريق إسقاط الحق بقبض كما بينا ولو باع الورثة العبد
~~فأجاز ms5520 صاحب الخدمة البيع بطلت خدمته ولم يكن له في الثمن حق لأن حقه في
~~الخدمة لا يكون أقوى من حق المستأجر والبيع ينفذ من المالك برضا المستأجر
~~ولا يثبت حق المستأجر في الثمن فهذا مثله وهذا بخلاف حق المرتهن فإنه يثبت
~~في الثمن إذا نفذ بيع الراهن برضاه لأن حق الموصي له في المنفعة والثمن بدل
~~العين دون المنفعة وحق المرتهن في العين لأن موجب عقد PageV21P003 الرهن
~~ثبوت يد الاستيفاء له من مالية العين والثمن بدل العين وبالبيع يتحقق وصوله
~~إلى مقصوده وهو الاستيفاء فلهذا يتحول حقه إلى الثمن وكذلك لو دفع بجناية
~~برضا صاحب الخدمة جاز لأن الملك للورثة والمنفعة لصاحب الخدمة فيجوز دفعه
~~بجناية بتراضيهما ويبطل به حق الموصي له لفوات محل حقه ولو قتل العبد خطأ
~~وأخذوا قيمته كان عليهم أن يشتروا بها عبدا فيخدم صاحب الخدمة لأن القيمة
~~بدل العبد فيثبت فيه حق صاحب الخدمة كما كان ثابتا في المبدل وهذا لأن
~~الوصية بالخدمة وإن كانت بالمنفعة فهي تتعدى إلى العين حتى يستحق على
~~الوارث تسليم العين إلى الموصي له ويعتبر خروج العين من الثلث والموصي له
~~لم يرض بسقوط حقه هنا لأن القتل ما كان برضاه ليقوم البدل مقام الأصل في
~~إيفاء حقه باعتباره بخلاف البيع فإن هناك نفوذه كان بإجازته وذلك منه إسقاط
~~لحقه في الخدمة فلهذا يثبت حقه في الثمن ولو صالحوه على دراهم مسماة أو
~~طعام أجزت ذلك بطريق إسقاط الحق بعوض لأن حقه بعد القتل باق كما كان قبله
~~ولو قطعت إحدى يدي العبد فأخذوا أرشها فهو مع العبد يثبت فيه حق الموصي له
~~بالخدمة اعتبار البدل الطرف ببدل النفس وإن اصطلحوا منها على عشرة دراهم
~~على أن يسلم له بعينها والعبد أجزت ذلك بطريق إسقاط الحق بعوض ولو أوصى
~~لرجل بسكنى داره سنة أو حياته ثم مات وهو يخرج من الثلث فصالحوا الوارث
~~منها على سكنى دار أخرى سنين مسماة فهو جائز بطريق الحق إسقاط بعوض لا
~~بطريق المبادلة فإن ms5521 مبادلة السكنى بالسكنى لا تجوز ولو صالحه على سكنى دار
~~أخرى حياته لم يجز لأن المصالح عليه يتملك عوضا وسكنى الدار من غير بيان
~~العوض لا يجوز استحقاقها عوضا بالبيع ولا بالإجارة فكذلك الصلح بخلاف
~~الموصي له فإن السكنى هناك تتملك بالوصية تبرعا بمنزلة العارية في حال
~~الحياة فإن صالحه على سكنى دار مسماة فانهدمت بطل الصلح لفوات ما وقع عليه
~~الصلح قبل دخوله في ضمانه ويرجع في داره الأولى فيسكنها حتى يموت إن كانت
~~وصيته كذلك وإن كانت سنة رجع بحساب ما بقي ولو كان أوصى له بغلة عبد مدة
~~فصالحه الورثة من ذلك على دراهم مسماة فهو جائز وإن كانت غلته أكثر من ذلك
~~لأن تصحيح هذا الصلح بطريق إسقاط الحق دون المبادلة فلا يتمكن فيه الربا
~~ولو صالحه أحد الورثة على أن تكون الغلة له خاصة لم يجز وإن كانت الوصية له
~~بغلته سنة أو أبدا لأنهما صرحا بالتمليك وتمليك غلة العبد بعوض لا يجوز من
~~أحد ولو استأجر منه العبد مدة معلومة جاز كما لو استأجره غير PageV21P004
~~الوارث بخلاف ما تقدم من السكنى والخدمة لأن الموصي له بالغلة يملك أن
~~يؤاجر فالغلة لا تحصل إلا به وإجارته من الوارث ومن غيره سواء بخلاف الموصي
~~له بالخدمة والسكنى وهذا بخلاف الأول فهناك بالصلح يملك الغلة من الوارث
~~إذا وجدت وكانت عينا فلا يجوز تمليكها قبل الوجود وهنا إنما يملك المنفعة
~~بالإجارة وذلك صحيح كما لو كان المملك في الوجهين مالك العبد فإن أجره
~~المستأجر بأكثر مما استأجره به تصدق بالفضل إن كان من جنسه فيما يكال أو
~~يوزن وقد بينا هذا في الإجارات ولو استأجره بثوب يهودي بعينه فأجر بثوبين
~~يهوديين طاب له الفضل لأن الثوب ليس بمال الربا فلا يتحقق في هذا التصرف
~~الفضل الخالي عن العوض والوصية بغلة الدار بمنزلة الوصية بغلة العبد في
~~جميع ما ذكرنا ولو كانت الوصية بغلة نخلة بعينها أبدا فصالحه الورثة بعد ما
~~خرجت ثمرتها وبلغت منها ومن كل غلة ms5522 تخرج أبدا على حنطة وقبضها جاز بطريق
~~تمليك الغلة الخارجة بعوض وإسقاط الحق عما يخرج بعد ذلك بعوض وإذا كان يجوز
~~كل واحد منهما بانفراده فكذلك إذا جمع بينهما وإن صالحوه على حنطة سنة لم
~~يجز لأن ما في رؤوس النخيل ثمر مكيل وبوجود أحد وصفي علة ربا الفضل يحرم
~~النساء فإذا بطل في حصة الموجود بطل في الكل لاتحاد الصفقة ولو صالحه على
~~شيء من الوزن نسيئة فهو صحيح لأنه لم يجمع البدلان أحد وصفي علة ربا الفضل
~~ولو صالحوه على تمر لم يجز حتى يعلم أن التمر أكثر مما في رؤوس النخيل
~~ليكون بمقابلة ما في رؤوس النخيل مثلها والباقي عوض عن إسقاط الحق في
~~المستقبل فإذا لم يعلم ذلك تمكنت فيه شبهة الربا فلا يجوز وإن صالحوه من
~~غلة هذا النخل على غلة نخل آخر أبدا أو سنين معلومة لم يجز لأن ما وقع
~~الصلح عليه في معنى المبيع وتمليك غلة النخيل قبل خروجها بالبيع لا يجوز
~~وكذلك لو صالحوه على غلة عبد سنين معلومة لأن الغلة مجهولة وهي للحال
~~معدومة فلا يجوز استحقاقها عوضا بالبيع وبالإجارة فكذلك بالصلح ولو أوصى
~~لرجل بما في بطن أمته وهي حامل فصالحه الورثة على دراهم معلومة جاز بطريق
~~إسقاط الحق المستحق له بعوض ولو باعه منهم أو من غيرهم لم يجز لأن البيع
~~تمليك مال متقوم بمال وما في البطن ليس بمال متقوم وهو غير مقدور التسليم
~~فلا يجوز تمليكه بالبيع من أحد ولو صالحه أحد الورثة على أن يكون له خاصة
~~لم يجز لتصريحهما بتمليكه ما في البطن بعوض ولو صالحه الورثة منه على ما في
~~بطن جارية أخرى لم يجز لأن ما يقع عليه الصلح في حكم الصلح المبيع ولو
~~صالحوه على دراهم مسماة ثم ولدت PageV21P005 الجارية غلاما ميتا فالصلح
~~باطل لأنه تبين إنه لم يكن له حقا مستحقا يحتمل الإسقاط بعوض وإنما كنا
~~نصحح الصلح بطريق إسقاط الحق المستحق بعوض ولو ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا
~~ميتا ms5523 كان أرش ذلك لهم والصلح جائز لأن الحق كان للموصي له ( ألا ترى ) إنه
~~قبل الصلح كان الأرش يسلم له بطريق الوصية فصح إسقاط الحق بعوض بخلاف ما
~~إذا ولدته ميتا فإنه يتبين بطلان الوصية فيه ولو مضت السنتان قبل أن تلد
~~شيئا كان الصلح باطلا لأنه قد تبين بطلان الوصية فالجنين لا يبقى في البطن
~~أكثر من سنتين والوصية كانت بالموجود في البطن فالوصية بما تحمل هذه الأمة
~~لا تكون صحيحة وكذلك الوصية بما في بطون الغنم وضروعها في جميع ما ذكرنا
~~ولو أوصى لرجل بما في بطن أمته فصالحه رجل من غير الورثة على أن يكون ذلك
~~له خاصة على دراهم مسماة لم يجز كما لا يجوز صلح أحد الورثة على ذلك لأنه
~~تمليك لما في البطن بعوض فإن قبض الرجل الأمة ثم أعتق ما في بطنها لم يجز
~~لأن ما في البطن ليس بمال متقوم ومثله لا يملك بالبيع وإن قبض مع أن قبض
~~الأمة ليس بقبض لما في البطن ( ألا ترى ) أن الوارث إذا أعار الجارية أو
~~أجرها من إنسان لا يحتاج في التسليم إلى رضا الموصي له بما في البطن وإن
~~الغاصب للأمة الحامل لا يصير ضامنا لما في بطنها فدل أن بقبض الأمة لا يصير
~~قابضا لما في بطنها وبدون القبض لا ينفذ التصرف في البيع الفاسد ولو أعتق
~~الورثة ما في بطنها لم يجز لأنهم لم يملكوا ما في البطن لكونه مشغولا بحاجة
~~الميت وحق الموصي له ولو أعتقوا الأمة جاز لأنهم يملكون رقبتها فإن صالحهم
~~بعد عتق الأمة مما في بطنها على دراهم جاز لأن تصحيح هذا الصلح بطريق إسقاط
~~الحق ولو لم يبطل حقه بإعتاقهم الأمة حتى إذا ولدت ولدا حيا كانت الورثة
~~هنا ملزمين له بقيمة الولد فإسقاطه الحق بعوض بطريق الصلح معهم جائز ولا
~~يتمكن فيه معنى الربا سواء وقع الصلح على أقل من قيمته أو أكثر من قيمته
~~لأنه إسقاط لا تمليك وفي الإسقاطات لا يجري الربا وإن ms5524 ولدته ميتا بطل الصلح
~~لأنه تبين بطلان الوصية حين انفصل ميتا وإنه لم يكن له قبلهم حق مستحق ولو
~~أوصى بما في بطن غنمه فذبحها الورثة قبل أن تلد فلا ضمان عليهم فيما في
~~بطونها أما عند أبي حنيفة رحمه الله فظاهر لأن ذكاة الأم لا تكون ذكاة
~~للجنين عنده فلم يوجد من الورثة صنع في الجنين وأما عندهما فإنما يكون ذكاة
~~الأم ذكاة للجنين إذ انفصل ميتا وإذا انفصل ميتا فلا حق للموصي له فلهذا لا
~~يضمنون له شيئا ولأنه يتوهم انفصال الجنين حيا بعد ذبح الأم فلا يكون هذا
~~من PageV21P006 الورثة إتلافا لحق الموصي له بطريق المباشرة والتسبب وإذا
~~لم يكن تعديا لا يكون موجبا للضمان بخلاف العتق فإنه لا يتصور انفصال الولد
~~رقيقا بعد عتق الأم فكان ذلك منه إتلافا لحق الموصي له بطريق المباشرة وإن
~~صالحوه بعد الذبح على شيء لم يجز لأنه لم يكن للموصي له حق استحقاق وكذلك
~~الأمة لو قتلوها هم أو غيرهم كانت القيمة للورثة ولا شيء للموصي له لأن قتل
~~الأم لا يكون قتلا للجنين ويتوهم انفصال الجنين حيا قبل الأم فلهذا لا شيء
~~للموصي له من قيمة الولد ولو أوصي له بما في ضروع غنمه فصالحه الورثة على
~~لبن أقل من ذلك أو أكثر لم يجز لأنه مبادلة اللبن باللبن مجازفة ولا يقال
~~ينبغي أن يصحح الصلح بطريق الإسقاط كما لو صالحوه على دراهم لأنا وإن
~~جعلناه إسقاطا للحق حكما فمن حيث الحقيقة اللبن موجود في الضرع والوصية لا
~~تصح إلا باعتبار هذه الحقيقة وباعتبار هذه يكون تمليك اللبن بلبن هو أقل
~~منه أو أكثر وباب الربا ينبني على الاحتياط فلهذا لا يجوز وكذلك الصوف لأنه
~~مال الربا كاللبن وهذا بخلاف ما سبق فيما إذا صالح الموصي له الورثة عما في
~~بطن الأمة بعد عتق الأم على أكثر من قيمته لأنا لا نتيقن بوجوب القيمة وإن
~~تيقنا به فالقيمة ليست من جنس ما قبض لا محالة فالتقويم تارة بالدراهم
~~وتارة ms5525 بالدنانير فيمكن تصحيح ذلك الصلح بطريق الإسقاط بخلاف ما نحن فيه ولو
~~أوصى لصبي بما في بطن أمته أو لمعتوه فصالح أبوه أو وصية الورثة على دراهم
~~جاز بطريق إسقاط حقه بعوض فوليه في ذلك يقوم مقامه لما فيه من النظر ولكن
~~لو كانت الوصية لمكاتب فصالح جاز لأن إسقاط الحق بعوض من باب اكتساب المال
~~والمكاتب فيه كالحر ولو أوصى بشيء لما في بطن فلانة لم تجز له الوصية إلا
~~أن تضعه لأقل من ستة أشهر فحينئذ تيقن إنه كان موجودا حين أوجب الوصية له
~~وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لا يتيقن بوجوده حين وجبت الوصية له والوصية
~~أخت الميراث والجنين إذا كان موجودا في البطن يجعل في حكم الميراث كالمنفصل
~~وكذلك في حكم الوصية وإن أقر الموصي أنها حامل ثبتت الوصية له إن وضعته ما
~~بينه وبين سنين من يوم أوصى لأن وجوده في البطن عند الوصية ثبت بإقرار
~~الموصي فإنه غير متهم في هذا الإقرار لأنه يوجب له ما هو من خالص حقه بناء
~~على هذا الإقرار وهو الثلث فيلحق بما لو صار معلوما هنا بأن وضعته لأقل من
~~ستة أشهر فإن صالح عنه أبوه على شيء لم يجز فعل الأب على ما في البطن فإن
~~ثبوت الولاية لحاجة المولي عليه إلى النظر ولا حاجة للجنين إلى PageV21P007
~~ذلك ولأن الجنين في حكم جزء من أجزاء الأم ما دام متصلا بها من وجه فكما لا
~~يثبت للأب الولاية على الأم فكذلك على ما هو من أجزائها وكذلك الأم لو كانت
~~هي التي صالحت لأن الأبوة في إثبات الولاية أقوى من الأمومة فإذا كان لا
~~تثبت الولاية على ما في البطن للأب فللأم أولى والجنين وإن كان بمنزلة جزء
~~منها من وجه فهو أولى في الحقيقة في نفس مودعة فيها ولاعتبار معنى النفسية
~~صحت الوصية فالوصية للأجزاء لا تصح ولا يمكن تصحيح هذا الصلح من الأم
~~باعتبار الحرية لهذا المعنى فإن ولدت غلاما وجارية فالوصية بينهما نصفان ms5526
~~لأن استحقاق الوصية بالإيجاب بالعقد والذكر والأنثى في ذلك سواء وإنما
~~التفاوت بينهما فيما يستحق ميراثا وإن ولدت أحدهما ميتا وهو للحي منهما
~~بمنزلة ما لو أوصى لحي وميت فإن ولدتهما ميتين أو لأكثر من سنتين حييين
~~فالوصية باطلة وإن ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا فالوصية تبطل أيضا لأن
~~الأرش لا يقوم مقامه أن لو انفصل حيا في استحقاق الوصية كما لا يقوم مقامه
~~في استحقاق الميراث والوصية له في هذا الوجه مخالفة للوصية به لأن البدل لا
~~يقوم مقام الأصل في الحكم الذي يصلح أن يكون مبادلة والأرش يجوز أن يكون
~~مستحقا بالوصية كالأصل أن لو انفصل حيا فقام مقامه في ذلك والأرش لا يجوز
~~أن يكون مستحقا بالوصية فلا يقوم مقامه الأصل في حكم تصحيح الوصية له فلهذا
~~بطلت وصيته ولو كان الحمل عبدا فصالح مولاه عليه لا يجوز لأن الولاية كما
~~لا تثبت على ما في البطن باعتبار الأبوة فكذلك لا تثبت باعتبار الملك بل
~~أولى فإن المالكية على القدرة والاستيلاء وذلك يتحقق على ما في البطن فإن
~~صالح مولى الابن الحمل بعد موت المريض على صلح ثم أعتق المولي الأمة الحامل
~~عتق ما في بطنها ثم ولدت غلاما فالغلام حر لأنه انفصل منها وهي حرة ولا
~~وصية له والوصية لمولاه لأن وجوب الوصية بالموت وعند الموت كان مملوكا فصار
~~الموصي به ملكا للمولي ثم عتق بعد ذلك بإعتاق الأم وهو لا يبطل ملكه عما
~~صار مستحقا له من كسبه ولا يجوز الصلح أيضا لأنه لا يمكن تصحيح الصلح بطريق
~~الولاية على ما في البطن ولا باعتبار حقه لأن ثبوت حقه بطريق الخلافة
~~فالمولي يخلف العبد في استحقاق كسبه خلافة الوارث المورث وما لم يتم سبب
~~الاستحقاق للمملوك لا يخلفه المولي في ذلك وإنما يتم السبب إذا انفصل حيا
~~والصلح قبل ذلك فلهذا لم يجز وكذلك لو باع الأمة وكذلك لو دبر ما في بطنها
~~وهذا أظهر فالتدبير لا يخرج المولي من أن يكون مستحقا لكسب ms5527 المدبر ولو كان
~~الموصي له حيا ثم أعتق PageV21P008 المولي الأمة والولد أو أعتق الأمة دون
~~الولد ثم مات الموصي كانت الوصية للغلام دون المولي لأنه صار حرا سواء
~~أعتقه مقصودا أو أعتق أمه وإنما وجبت الوصية بالموت ولو كان حرا يومئذ
~~فكانت الوصية له دون المولي ولو صالح الورثة من الوصية قبل موت الموصي لم
~~يجز لأن استحقاق الوصية بالموت والصلح قبل ثبوت الاستحقاق لا يصح لأن صحته
~~على وجه إسقاط الحق بعوض فإذا لم يكن العوض مستحقا كان الصلح باطلا
#
# | باب الصلح في الجنايات
# ( قال رحمه الله ) والصلح من كل جناية فيها قصاص على ما قل من المال أو
~~كثر فيها فهو جائز لقوله تعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع
~~بالمعروف وأداء إليه بإحسان @QE@ ومعناه من أعطى له من دم أخيه شيء وذلك
~~بطريق الصلح
# ولقوله صلى الله عليه وسلم من قتل له قتيل فأهله بين خيرين إن أحبوا
~~قتلوا وإن أحبوا فأدوا والمفاداة بالصلح تكون ولا يتعذر بدل الصلح بالأرش
~~عندنا خلافا للشافعي رحمه الله وهي مسألة الديات واعتمادنا فيه على ما روي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضي بالقصاص على القاتل ولما رأى الصحابة
~~رضي الله عنهم الكراهية في ذلك من وجهه صلوات الله وسلامه عليه صالحوا
~~أولياء القتيل على ديتين واستحسنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن حق
~~استيفاء القود قد يؤول إلى المال عند تعذر الاستيفاء فيجوز إسقاطه بمال
~~بطريق الصلح كحق الرد بالعيب بخلاف حد القذف فإنه لا يؤول ما لا بحال ثم
~~البدل يكون في مال الجاني حالا لأنه التزمه بالعقد ولأنه وجب باعتبار فعل
~~هو عمد وقال صلى الله عليه وسلم لا تعقل العاقلة عمدا ولا عيبا ولو صالحه
~~من الجرح أو الجراحة أو الضربة أو القطع أو الشجة أو اليد على شيء ثم برأ
~~فالصلح جائز لأنه أسقط بهذه الألفاظ حقه بعوض وإن مات بطل الصلح في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وعليه القصاص في القياس ms5528 وفي الاستحسان عليه الدية في ماله
~~وإن آل الجرح إلى قتل كانت الدية على عاقلته وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله الصلح ماض ولا شيء عليه لأنه أسقط الحق الواجب له بالجراحة بالصلح
~~وبعد الموت سبب حقه الجراحة كما بعد البرء وعند أبي حنيفة رحمه الله هو
~~إنما أسقط بالصلح قطعا أو شجة أوجبت له قصاصا وبالموت يتبين أن الواجب له
~~القصاص في النفس لا القطع والشجة فكان هذا إسقاطا لما ليس بحقه فيكون باطلا
~~ولهذا كان عليه القصاص PageV21P009 في النفس في القياس ولكنه استحسن فقال
~~يتمكن فيه نوع شبهة من حيث إن أصل القتل كان هو الشجة والقصاص عقوبة تندرئ
~~بالشبهات ولكن المال يثبت مع الشبهات وأصل المسألة في العفو وموضع بيانها
~~كتاب الديات ولو كان صالحه عن ذلك وما يحدث منه كان الصلح ماضيا إن مات أو
~~عاش لأن ما يحدث منه السراية يكون هو بهذا اللفظ مسقطا حقه عن النفس بعوض
~~والقصاص في النفس وإن كان يجب بعد الموت فإنما يجب بسبب الجناية وإسقاط
~~الحق بعد وجود سبب الوجوب قبل الوجوب صحيح وكذلك من الجناية صحيح إن عاش أو
~~مات لأن اسم الجناية يعم النفس وما دونها حتى لو قال لا جناية لي قبل فلان
~~ثم ادعى عليه النفس لم تسمع دعواه بخلاف ما لو قال لا شجة لي قبل فلان
~~والصلح باسم الجناية يكون مسقطا حقه بريء أو سرى فإن كان مريضا صاحب فراش
~~حين صالح فهو جائز في العمد وإن صالحه على عشرة دراهم لأنه أسقط ما ليس
~~بمال ولو أسقطه بغير عوض بالعفو لم يعتبر خروجه من الثلث فإذا أسقط بالصلح
~~ببدل يسير أولى وفي الخطأ ما حط يكون من الثلث لأن الواجب الدية وهو مال
~~فيكون ما حط وصية من الثلث ولا يقال هي وصية القاتل لأن الدية في الخطأ على
~~العاقلة فيكون هذا منه وصية لعاقلة قاتله وذلك صحيح من الثلث وإذا قطع رجل
~~أصبع رجل عمدا أو خطأ فصالحه منها على ms5529 ألف درهم ثم شلت أصبع أخرى سواها فلا
~~شيء له عليه في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأنه أسقط بالصلح موجب ذلك
~~القطع وذلك يعم الأصبع الأولى والثانية وعند أبي حنيفة رحمه الله عليه أرش
~~الأصبع الأخرى لأنه إنما أسقط بالصلح قصاصا واجبا في الأصبع فلا يتناول
~~الصلح الأصبع الأخرى فيلزمه أرشها إلا أن هنا لا يتبين بهذه السراية إن
~~الأصبع الأولى لم تكن مستحقة له فيبقى الصلح عنها صحيحا بخلاف الأول فإن
~~هناك بالسراية إلى النفس يتبين أن الشجة لم تكن مستحقة له قصاصا فكان الصلح
~~باطلا لأنه صالح من غير حقه وإذا كانت الشجة موضحة فصالحه منها على مائة
~~درهم فصارت منقلة فلا يبقى عليه شيء عندنا لما قلنا وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله عليه ألف وأربعمائة درهم لأن المنقلة غير الموضحة والموضحة ما يوضح
~~العظم ولا يؤثر فيه والمنقلة ما يكسر العظم وينقله من موضعه وهو إنما أسقط
~~من موضحة موجبة له قصاصا وقد تبين أنها لم تكن حقا له وإنما كان حقه في
~~المنقلة وأرش المنقلة عشر الدية وذلك ألف وخمسمائة استوفى من ذلك مائة
~~فالباقي عليه ألف وأربعمائة
# رجل قتل عمدا وله ابنان فصالح أحدهما PageV21P010 من حصته على مائة درهم
~~فهو جائز ولا شركة لأخيه فيها لأنه أسقط نصيبه من القود بعوض ولو أسقط بغير
~~عوض جاز والمال عوض عن القصاص استحقه بالعقد وهو المباشرة للعقد فلا شركة
~~لأخيه فيها باعتبار العقد ولا باعتبار الشركة في أصل القود لأن ذلك ليس
~~بمال ثم كل ما يصلح أن يكون صداقا في النكاح يصلح أن يكون عوضا في الصلح عن
~~القصاص لأنه مال يستحق عوضا عما ليس بمال بالعقد وعلى هذا يجوز التصرف في
~~بدل الصلح قبل القبض وإن كان عينا كما يجوز التصرف في الصداق لأنه لم يبق
~~في الملك المطلق للتصرف عذر حتى لا يبطل بالهلاك ولكن تجب قيمته وكذلك لو
~~استحق العبد كان على القاتل قيمته لأن بالاستحقاق لا يبطل الصلح ولكن تعذر ms5530
~~استيفاء العبد مع قيام السبب الموجب له فتجب قيمته كما في الصداق وهذا لأن
~~الصلح عن القود لا يحتمل الفسخ بالتراضى كالنكاح بخلاف الصلح عن المال
~~وكذلك إن وجد به عيبا فاحشا فرده رجع بقيمته ولا يرده بالعيب اليسير كما في
~~الصداق ولو كان العبد حرا كان على القاتل الدية لأولياء القتيل في ماله
~~وعلى قياس قول أبي يوسف رحمه الله عليه قيمته أن لو كان عبدا وأصل الخلاف
~~في الصداق وقد بيناه في النكاح ولو اختلفا في العبد الذي وقع الصلح عليه
~~كان القول فيه قول القاتل مع يمينه لأن القابل للقود سقط باتفاقهما وإنما
~~تنازعا في المال المستحق على القاتل بمقابلته فالقول فيه قوله مع يمينه كما
~~في الخلع بخلاف الصداق عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فإن هناك يصار إلى
~~تحكيم مهر المثل لأن صحة النكاح موجبة مالا وهو مهر المثل فعند الاختلاف في
~~المسمى يصار إلى موجبه الأصلي وهنا ليس لسقوط القود بالعفو موجب من حيث
~~المال فيكون هذا نظير الخلع وإن كان القتل خطأ فصالحه أحدهما على مال كان
~~لشريكه أن يشركه في ذلك لأن الواجب في الخطأ الدية وهو مال وجب مشتركا وصلح
~~أحد الشريكين من الدين المشترك على شيء صحيح ولشريكه أن يشركه في ذلك ولو
~~صالح أحدهما من نصيبه على عبد بعينه كان لشريكه أن يشركه في ذلك إلا أن
~~يشاء المصالح أن يعطيه ربع الأرش ويمسك العبد كما في سائر الديون المشتركة
~~إذا صالح أحدهما من نصيبه على عين وهذا لأنه يملك العبد بالعقد وهو في
~~العقد عامل لنفسه فله أن يختص به ويعطي صاحبه ربع الأرش لأن ذلك أصل حقه
~~فيما وقع الصلح عنه وهو نصف الأرش وإن شاء أبى ذلك وأعطاه نصف العبد لأن
~~مبني الصلح على التجوز بدون الحق وهو يقول إنما توصلت إلى حقي لأني رضيت
~~PageV21P011 بدون حقي فعليك أن ترضى به أيضا وتأخذ نصف ما وقع عليه الصلح
~~إن شئت وإلا فاتبع القاتل بحقك ولو صالحه ms5531 من ذلك على عرض بغير عينه لم يجز
~~لأن هذا العرض بمقابلة الدية يكون بيعا وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز
~~وكذلك لو صالحه على موصوف من المكيل أو الموزون مؤجلا والمكيل والموزون إذا
~~قوبل بالنقد يكون مبيعا ولو صالحه منه على عبد بعينه فاستحق أو مات قبل أن
~~يقبضه رجع بنصف الأرش لأن هذا صلح عن مال على مال وهو محتمل للفسخ
~~فبالاستحقاق أو الهلاك قبل التسليم يبطل الصلح وكذلك لو وجد به عيبا صغيرا
~~أو كبيرا رده لأن المصالح عليه بمنزلة المبيع في الصلح عن المال فيرد
~~بالعيب اليسير والفاحش وليس له أن يتصرف فيه قبل أن يقبضه كما في المبيع
~~وكذلك لو صالح عن الجاني غيره بإقرار أو إنكار كما في الصلح عن سائر الديون
~~ولو صالحه من دم العمد على سكنى دار أو خدمة عبد سنة جاز لأن المنفعة
~~المعلومة يجوز استحقاقها عوضا في الصلح عن المال ففي الصلح عما ليس بمال
~~أولى وقد بينا أن هنا العوض بمنزلة الصداق والسكنى والخدمة إذا كانت معلومة
~~ببيان المدة تثبت صداقا في النكاح وإن صالحه عليه أبدا أو على ما في بطن
~~أمته أو على غلة نخله سنين معلومة أو أبدا لم يجز لأن هذا كله لا يثبت
~~صداقا بالتسمية في النكاح فكذلك لا يستحق عوضا عن دم العمد في الصلح وهذا
~~بخلاف الخلع وإنها لو اختلعت نفسها على ما في بطن أمتها صحت التسمية والفرق
~~من وجهين أحدهما أن بالخلع المرأة لا تستحق شيئا هو متقوم ولكن يبطل ملك
~~الزوج عنها والبضع عند خروجه من ملك الزوج غير متقوم فكان التزامها بالوصية
~~والإقرار وذلك صحيح مضافا إلى ما في البطن ولهذا لو اختلعت بمال في مرضها
~~اعتبر من ثلثها كالوصية وأما الصلح عن القود فالقاتل يستفيد العصمة
~~والمتقوم في نفسه ولهذا لو صالح في مرضه على قدر الدية اعتبر من جميع المال
~~فكان المال عوضا عما هو متقوم في حق من التزمه فيكون نظير الصداق لأن ms5532 البضع
~~عند دخوله في ملك الزوج متقوم فيكون الصداق عوضا عما هو متقوم في حق من
~~التزمه والجنين لا يصلح عوضا في مثله
# يوضح الفرق أن أحد البدلين في الخلع وهو الطلاق يحتمل الإضافة فكذلك
~~البدل الآخر والإيجاب في الجنين بمعنى المضاف إلى حال بعضها إذا جنى وهو
~~وحده حقيقة لا يصير معلوما إلا عند ذلك فأما في الصلح فأحد البدلين وهو
~~إسقاط القود لا يحتمل التعليق والإضافة بالشرط فكذلك البدل الآخر فلا يمكن
~~تصحيحه في الجنس مضافا ولا يمكن PageV21P012 تصحيحه في الحال لأنه غير
~~معلوم الوجود والتقوم فكان كالصداق من هذا الوجه ثم على القاتل الدية لأن
~~فساد التسمية لا يمنع سقوط القود كما أن فساد التسمية لا يمنع صحة النكاح
~~وإذا سقط القود وجبت الدية لأن الولي ما رضي بسقوط حقه مجانا وقد صار
~~مغرورا من جهة القاتل بما سمى له فيرجع عليه ببدل ما سلم له وهو العصمة
~~والتقوم في نفسه وبدل النفس الدية ولو صالحه على ما في نخله من ثمرة جاز
~~لأن الثمرة الموجودة تستحق صداقا وتستحق مبيعا فيجوز الصلح عليها أيضا
~~بخلاف ما إذا صالح على ما يحمل نخله العام ولو صالحه على أن عفى الآخر عن
~~قصاص له قبل رجل آخر كان جائزا لأن كل واحد منهما أسقط حقه عما له من القود
~~وكل واحد منهما متقوم صالح للاعتياض عنه فيجوز أن يجعل أحدهما عوضا عن
~~الآخر وهذا بخلافه فإن القصاص لا يصلح أن يكون صداقا لأن الشرط في الصداق
~~أن يكون مالا قال الله تعالى @QB@ أن تبتغوا بأموالكم @QE@ والقصاص ليس
~~بمال وهنا الشرط أن يكون ما يستحق بالصلح متقوما وذلك موجود في القصاص كما
~~قررنا ( ألا ترى ) أنه لو صالح عن القود على أقل من عشرة دراهم يجوز وإن
~~كان ما دون العشرة لا يستحق صداقا ولو قطع رجل يد رجل عمدا فصالحه على خمر
~~أو خنزير أو على حر وهو يعرفه فهو عفو ولا شيء للمقطوعة يده لأنه أسقط حقه
~~بغير ms5533 عوض فالخمر والخنزير والحر ليس بمال متقوم فلا يكون هو باشتراطه طالبا
~~للعوض عن إسقاط القود ولم يصر مغرورا من جهة القاطع فلا يرجع عليه بشيء كما
~~في الخلع إذا خالع امرأته على خمر أو خنزير أو حر وهذا بخلاف النكاح فإنه
~~لو تزوجها على خمر أو خنزير أو حر كان لها مهر مثلها لأن استحقاق مهر المثل
~~هناك باعتبار صحة النكاح لا باعتبار تسمية العوض حتى لو لم يسم شيئا وجب
~~مهر المثل في الخلع والصلح عن دم العمد استحقاق البدل باعتبار تسمية البدل
~~حتى لو لم يسم له شيئا كان العفو مجانا وعلى هذا التحقيق يتبين أنه لا فرق
~~فإنا نجعل تسمية الخمر والخنزير وجودها كعدمها في المواضع كلها وهذا لأنه
~~يتملك الزوج بالنكاح ما هو متقوم مصون عن الابتذال فلا يملك إلا بعوض
~~إظهارا لخطره
# وهنا من له القود يسقط القود ولا يملك القاتل شيئا وإسقاط القود غير مصون
~~عن التبذل فلهذا لا يجب المال إلا باعتبار تسمية عوض هو مال متقوم وكذلك لو
~~صالح على أن يقطع رجله فهذا عفو مجانا لأنه لو لم يسم عوضا مالا هو متقوم
~~فكان ذكره والسكوت عنه سواء ولو كان القتل خطأ كان عليه الدية لأن هذا صلح
~~من مال فيكون كسائر صلح الديون إذا بطل بقي المال واجبا كان هو الدية ولو
~~PageV21P013 كان قتل عمد فصالح عنه رجل على ألف درهم ولم يضمنها له لم يكن
~~عليه شيء لأنه متبرع بالصلح فلا يلزمه المال إلا بالتزامه والتزامه بالضمان
~~أو بإضافة البدل إلى نفسه أو مال نفسه فإذا لم يوجد ذلك توقف على إجازة
~~القاتل ليكون المال عليه إذا أجاز كما في الخلع وإن كان القاتل هو الذي
~~أمره بذلك كان البدل على القاتل لأن المصالح معبر عنه ( ألا ترى ) إنه لا
~~يستغني عن إضافة العقد إليه فهو نظير الخلع ولو صالحه عنه على عبد له ولم
~~يضمن له خلاصه جاز لإضافة الصلح إلى مال نفسه وقدرته على تسليم بدل ms5534 الصلح
~~فإن استحق العبد لم يرجع عليه بشيء لأنه ما ضمن له شيئا التزمه في ذمته
~~وإنما التزم تسليم العين فيكون حكم الالتزام مقصورا على العين في حقه فإذا
~~عجز عن تسليمه بالاستحقاق لم يلزمه شيء ولكن يرجع على القاتل بقيمته إن كان
~~أمره بذلك لأن عند استحقاق العين بدل الصلح هو القيمة دينا فيكون على الأمر
~~دون المأمور كالألف المسمى وإن كان المصالح تبرع بالصلح عليه وضمن له خلاصه
~~ثم استحق رجع عليه بقيمته لأنه صير نفسه زعيما والزعيم غارم وعند الاستحقاق
~~بدل الصلح قيمته وقد ضمنه فيكون مطالبا بإيفائه كما لو صالحه على ألف درهم
~~وضمنها له فإن قيل كيف يضمن القيمة وهو إنما ضمن له خلاص العبد قلنا
~~التزامه بالضمان إنما يصح باعتبار وسعه والذي في وسعه خلاص المالية بتسليم
~~العين إن أمكن أو بتسليم قيمته إن استحق وهو نظير الخلع في جميع ما ذكرنا
~~وللأب أن يصالح عن دم عمد واجب لابنه الصغير أو المعتوه على الدية لأنه
~~متمكن من استيفاء القود الواجب لولده في النفس وما دون النفس كهو في حق
~~نفسه لأن الولد جزء منه وولايته عليه فيما يرجع إلى استيفاء حقه ولاية
~~كاملة تعم المال والنفس جميعا بمنزلة ولايته على نفسه فإذا جاز له أن
~~يستوفي القود جاز صلحه بطريق الأولى لأن المقصود باستيفاء القود تشفى الغيظ
~~وذلك يحصل للصبي في الثاني إذا عقل وإذا صالح على الدية تصل إليه منفعة في
~~الحال ثم هو بالصلح يجعل ما ليس بمال من حقه مالا فيتمحض تصرفه نظير الصبي
~~وإن حط عنه شيئا من الدية لم يجز ما حط قل ذلك أو كثر لأنه فيما حط مسقط
~~لحقه غير مستوف له ولاية الاستيفاء في حق الصغير وهذا بخلاف البيع فإنه لو
~~باع ماله بغبن يسير جاز لأن البدل في البيع غير مقدر شرعا والقيمة تعرف
~~بالحزر والظن والمقومون يختلفون فيها ففي الغبن اليسير لا يتيقن بترك النظر
~~فيه بإسقاط شيء من حقه وهنا الدية مقدرة ms5535 شرعا فإذا نقص عن المقدر شرعا فقد
~~أسقط من حقه شيئا تيقن وذلك غير صحيح منه فعلى القاتل تمام الدية قال وكذلك
~~الوصي PageV21P014 فيما دون النفس له أن يستوفي وأن يصالح لأن ما دون النفس
~~سلك به مسلك الأموال حتى تعتبر فيه المساواة في البدل ويقضي عنه بالنكول
~~عند أبي حنيفة رحمه الله كما في الأموال وللوصي ولاية التصرف في مال اليتيم
~~استيفاء فكذلك فيما يسلك به مسلك الأموال فأما في النفس فليس للوصي أن
~~يستوفي القود رواية واحدة لأن ولاية الوصي ولاية قاصرة تثبت في المال دون
~~النفس والقصاص في النفس ليس بمال حقيقة ولا حكما فيكون الوصي في استيفائه
~~كأجنبي آخر كما في التزويج وهذا لأن القصاص في النفس عقوبة تندرئ بالشبهات
~~فالمستحق به محل هو مصون عن الابتذال من كل وجه وفي ولاية الوصي شبهة
~~القصور فلا يتمكن به من استيفاء ما يندرئ بالشبهات بخلاف الأب وبخلاف
~~القصاص في الطرف لأنه لا يندرئ بكل شبهة ولهذا حرز أبو حنيفة رحمه الله فيه
~~القضاء بالنكول فإن المستحق به محل غير مصون عن الابتذال وقد قدرنا ذلك في
~~الدعوى فيمكن الوصي الاستيفاء مع قصور ولايته وليس للوصي أن يصالح من
~~القصاص في النفس على الدية في رواية هذا الكتاب وقال في الجامع الصغير
~~والديات للوصي أن يصالح من النفس على الدية
# وجه هذه الرواية إنه لا يملك استيفاء القود بولايته وإنما يملك الإسقاط
~~بعوض من يكون متمكنا من الاستيفاء ووجه الرواية الأخرى أن في الصلح اكتساب
~~المال للصبي والوصي منصوب لاكتساب المال بخلاف استيفاء القود فهو ليس من
~~اكتساب المال في شيء وبخلاف التزويج فهو غير مشروع لاكتساب المال بل لتمليك
~~البضع وهو مصون عن الابتذال
# توضيحه إن القصاص ليس بمال للحال وهو مال في المآل فلا يملكه الوصي وفي
~~الصلح تحقيق ما هو المطلوب في المآل وهو المال فيملكه الوصي ولا يبعد أن
~~يكون حكم الصلح على المال مخالفا لحكم استيفاء القود ( ألا ترى ) أن الموصي
~~له بالثلث ms5536 لا حق له في القود استيفاء ويثبت حقه إذا وقع الصلح عن القود في
~~المال فهذا مثله وإن كان دم عمد بين ورثة فيهم الصغير والكبير فله أن ينفرد
~~باستيفاء القود عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما ليس له ذلك وفي مثله
~~الديات فإن صالح عن الدية فصلحه جائز أما عند أبي حنيفة فلا يتمكن من
~~استيفاء نصيب الصغير من القود فيتمكن من إسقاطه بالصلح على الدية كما في
~~الأب وعندهما صلحه عن نصيب نفسه صحيح بمنزلة عفوه وبه ينقلب نصيب الصغير
~~مالا وهو حصته من الدية لتعذر استيفاء القود عليه ولو قتل رجل عمدا ولا ولي
~~له غير الإمام فللإمام أن يستوفي القود في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~PageV21P015 خلافا لأبي يوسف رحمه الله فأبو يوسف رحمه الله يجعل الإمام في
~~استيفاء القود كالوصي لأن ثبوت ولايته بالعقد وهو التقليد كثبوت ولاية
~~الوصي وهما يجعلان الإمام فيما هو حق للمسلمين كالأب في حق ولده الصغير لأن
~~ولايته ولاية متكاملة تعم المال والنفس والمسلمون يعجزون عن الإجماع
~~للاستيفاء كالصغير ويجوز للإمام أن يصالح على الدية بالاتفاق أما عندهما
~~فلأنه يملك الاستيفاء فيملك الإسقاط بالصلح على الدية ومنفعة المسلمين في
~~هذا أظهر منه في استيفاء القود وعند أبي يوسف رحمه الله لم يجب القصاص بهذا
~~القتل لانعدام المستوفي فيكون الواجب هو الدية وللإمام ولاية استيفائه لأنه
~~حق جماعة المسلمين وذكر حديث وهب بن كيسان أن عبد الله بن عمر قتل يزدان في
~~تهمة له في دم عمر فقال علي لعثمان رضي الله عنهما أقتل عبيد الله به فقال
~~عثمان رضي الله عنه قد قتل أبوه بالأمس وإنما استحيى أن يقتل أبوه وأقتله
~~هذا اليوم لا أفعل هذا رجل من أهل الأرض قتل وأنا وليه وأعفو عن هذا وأؤدي
~~ديته فذلك دليل جواز صلح الإمام عن القود على الدية في حق من لا وارث له
~~وإذا قتل الحر والعبد رجلا فوكل الحر ومولى العبد رجلا بالصلح فصالح ولي
~~الدم عنهما على ms5537 ألف درهم فعلى الحر نصف الألف وعلى مولى العبد نصفها لأن
~~الوكيل نائب عنهما فصلحه كصلحهما وهذا لأن الصلح اعتياض عن الجناية وهما في
~~الجناية وفي موجبها سواء يعني الحر عن نفسه والمولي عن عبده فيستويان فيما
~~يلزمهما من العوض وإذا قتل العبد رجلا وله وليان فصالح مولاه أحدهما عن
~~نصيبه من الدم على العبد فالصلح جائز ويقال للذي صار له العبد ادفع نصفه
~~إلى شريكك أو أفده بنصف الدية على أن يسلم لك العبد لأن المصالح أسقط نصيبه
~~من القود بعوض وهو العبد فصح ذلك ثم تعذر على الآخر استيفاء القود فانقلب
~~نصيبه مالا وعند انقلاب نصيبه مالا العبد في ملك المصالح فهو المخاطب بدفع
~~نصف العبد إليه أو الفداء بنصف الدية لأن نصيبه حين انقلب مالا كان لجناية
~~الخطأ من العبد يتعلق برقبته ويخاطب مولاه بالدفع أو الفداء وليس للعبد
~~الآخر أن يضمن مولى العبد شيئا لأنه ما استحق مالا في ملكه وإنما استحق
~~المال في ملك المصالح وحقه قائم لم يفوته المولي عليه فلهذا لا يضمن له
~~شيئا ولو صالحه على عبد آخر مع ذلك لم يكن له في العبد الآخر حق لما بينا
~~أن المصالح إنما أسقط حقه من القود بعوض فلا يكون للآخر أن يشاركه في العوض
~~فإنما يثبت حقه في نصيب العبد الجاني لا بالصلح ثم يتعذر استيفاء القود منه
~~وذلك PageV21P016 غير موجود في العبد الآخر ولو صالحه على نصف العبد القاتل
~~جاز وصار العبد بين المولي والمصالح نصفين ثم انقلب نصيب الآخر مالا واستحق
~~به نصفا شائعا من العبد في النصفين جميعا فيدفعان نصفه إلى الولي الآخر أو
~~يفديانه بنصف الدية ولو صالحه على دراهم أو شيء من المكيل أو الموزون حالا
~~أو مؤجلا فهو جائز ولا حق للآخر في ذلك لأن العاقد في الصلح عاقد لنفسه
~~ولكنه يتبع العبد القاتل حتى يدفع إليه مولاه نصفه أو يفديه بنصف الدية لأن
~~نصيبه انقلب مالا وهو في ملك مولاه على حاله والأمة والمدبرة وأم ms5538 الولد في
~~الصلح عن قتل العمد سواء لأن الواجب عليهم القود والمنفعة في الصلح للمولي
~~من حيث إن كسبهم يسلم له وإذا قتل العبد رجلا خطأ فصالح المولي ولي الدم من
~~ذلك على أقل من الدية أو على عروض أو على شيء من الحيوان بعينه فهو جائز
~~ولشركائه أن يشاركوه في ذلك المال بمنزلة ما لو كان القاتل حرا وصالحه بعض
~~الأولياء وهذا لأن أصل الواجب بقتل العبد ما هو الواجب بقتل الحر وهو الدية
~~فإنه بدل المتلف إلا أن المولي يتخلص بدفع العبد إن شاء وكيف ما كان فهو
~~مال مشترك بينهم وإذا صالح أحد الشركاء عن الدين المشترك كان للباقين حق
~~المشاركة معه فيه وإذا قتلت الأمة رجلا خطأ وله وليان ثم ولدت الأمة ابنا
~~فصالح المولي أحد الوليين على أن يدفع إليه بن الأمة بحقه في الدم فهو جائز
~~وللآخر على المولي خمسة آلاف درهم لأن حق أولياء الجناية لا يثبت في ولدها
~~لما عرف أن هذا ليس بحق متأكد لهم في عينها فصلح إحداهما على ولدها كصلحه
~~على عبد آخر له وذلك منه بمنزلة اختيار الفداء واختيار الفداء في نصيب
~~أحدهما يكون اختيارا في نصيب الآخر لأن الجناية واحدة فلا تتجزأ في اختيار
~~الفداء ولو صالحه على أن يدفع إليه ثلث الأمة لحقه من الدم كان جائزا أو
~~يدفع إلى شريكه نصف الأمة أو يفديه بنصف الدية فلم يجعل اختياره الدفع في
~~البعض اختيارا في الكل في رواية هذا الكتاب وفي رواية الجامع والعتق في
~~المرض قال اختياره في الدفع في نصيب أحدهما يكون اختيارا في نصيبهما كما في
~~الفداء وتلك الرواية أصح وتأويل ما ذكر هنا إن أحدهما صالحه على ثلث الأمة
~~وذلك دون حقه فمن حجة المولي أن يقول للآخر إنما اخترت الدفع في نصيبه لأنه
~~تجوز بدون حقه وأنت لا ترضى بذلك فلا يلزمني بذلك تسليم جميع حقك إليك من
~~الأمة ولكن في الحال في نصيبك حتى لو كان صالح أحدهما على نصف ms5539 الأمة كان
~~اختيارا منه الدفع في نصيب الآخر وما سوى هذا PageV21P017 من الكلام فيه قد
~~بيناه في إملاء شرح الجامع وإن قتل المدبر قتيلا عمدا فصالح عنه مولاه بألف
~~درهم وهي قيمته جاز لأن المولي من مدبره كان بمنزلة الحر في نفسه فيصح منه
~~التزام العوض عن القود المستحق عليه وإن قتل آخر خطأ فعلى مولاه قيمة أخرى
~~بخلاف ما إذا كانت جنايته الأولى خطأ من قتل فإن في الخطأ المستحق نفس
~~المملوك على المولي دفعا بالجناية وبالتدبير السابق صار مانعا دفع الرقبة
~~على وجه لم يصر مختارا فيلزمه القيمة وهو ما منع إلا رقبة واحدة فلا يلزمه
~~باعتباره إلا قيمة واحدة فأما هنا فالمستحق بالجناية الأولى نفس العبد قودا
~~والمولي بالتدبير غير مانع استيفاء القود منه فإنما لزمه المال بالتزامه
~~بالصلح وهو سبب آخر سوى منع الرقبة فلا يؤثر ذلك فيما يلزمه بسبب منع
~~الرقبة بالتدبير ولأن حق ولي الخطأ لا يثبت في بدل الصلح فلا بد من إثباته
~~في القيمة على المولي وإذا كانت الجنايتان خطأ فحق الثاني يثبت في الجناية
~~الأولى لاتحاد سبب استحقاقهما للقيمة وهو منع الرقبة بالتدبير السابق فلا
~~يجب على المولي شيء آخر فإن صالح المولي الآخر على عبده ودفعه إليه ثم قتل
~~آخر خطأ فولي الدم الآخر يتبع الذي أخذ العبد حتى يدفع إليه نصفه أو نصف
~~قيمة المدبر لأن القيمة صارت مشتركة بينهما وقد صالح أحدهما عن جميعه على
~~عبد وأحد الشريكين في الدين إذا صالح عن جميع الدين على عبد فللآخر أن يرجع
~~عليه بنصف الدين إلا أن يختار المصالح دفع نصف العبد إليه وقد بينا معنى
~~هذا الخيار فيما سبق وإذا كان ذلك بقضاء قاض أو بغير قضاء فهو سواء في قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وكذلك في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله إن كان
~~بقضاء قاض وإن كان بغير قضاء فلولي الدم أن يتبع المولي بنصف قيمة العبد
~~المدبر ويرجع المولي على المصالح بنصف العبد الذي دفع ms5540 إليه إلا أن يعطيه
~~نصف قيمة العبد المدبر والخيار فيه إلى الذي في يده العبد وأصل هذا فيما
~~إذا كان دفع القيمة إلى الأول بغير قضاء قاض وهي مسألة كتاب الديات نبينها
~~ثمة إن شاء الله تعالى وقيل ينبغي أن يكون الجواب هنا قولهم في الفرق بين
~~قضاء القاضي وغير القضاء لأن الصلح وقع على خلاف الحق وهما يسويان بين
~~القضاء وغير القضاء فيما إذا وقع إلى الأول عين الواجب وما يقضي به القاضي
~~لو رفع الأمر إليه وهذا موجود هنا ولو كان لم يصالحه على العبد ولكن القاضي
~~قضى له بالقيمة فاشترى به العبد ثم قتل آخر فإنه يكون له على المشتري نصف
~~المدبر ولا خيار للمشتري في ذلك ولا ضمان على البائع فيه لأن القاضي قضي
~~بالقيمة للأول فيتعين PageV21P018 حق الثاني فيما قضي به القاضي للأول
~~فلهذا لا ضمان على البائع كما لو كان دفع القيمة إلى الأول بقضاء قاض ثم
~~على المشتري نصف قيمة المدبر هنا من غير خيار له في ذلك بخلاف ما إذا أخذ
~~العبد بطريق الصلح لأن مبني الشراء على الاستقضاء فيصير به في معنى
~~المستوفي بجميع القيمة فيرجع الآخر عليه بنصفه ومبنى الصلح على الإغماض عفو
~~فقد رضي بدون حقه حين أخذه صلحا فلهذا يكون له الخيار بين أن يعطي الآخر
~~نصف ما قبضه صلحا وبين أن يغرم له نصف قيمة المدبر
# وتوضيحه إن الشراء لا يتعلق بالدين المضاف إليه بل بمثله ثم يصير قصاصا
~~ولهذا لو صح الشراء بالدين المظنون فصار هو بطريق الشراء مستوفيا قيمة
~~المدبر بالمقاصة فيلزمه دفع نصفها إلى الثاني والصلح يتعلق بالدين المضاف
~~إليه ولهذا لو صالح عن الدين المظنون ثم ظهر أنه لا دين يبطل الصلح إذا لم
~~يرض المصالح به فهو بطريق الصلح لا يصير مستوفيا إلا للعبد فلهذا كان له
~~الخيار بين أن يدفع نصف العبد إلى الثاني وبين أن يغرم له نصف القيمة وإذا
~~قتل المدبر رجلا خطأ وفقأ عين آخر خطأ فعلى مولاه ms5541 قيمته بينهما أثلاثا لأن
~~حق صاحب العين في نصف الدين وحق ولي الدم في جميع الدية وعلى المولي قيمة
~~واحدة فيضرب كل واحد منهما فيها بمقدار حقه فإن صالح المولي صاحب العين على
~~مائة درهم وقيمته ستمائة فالمسئلة على ثلاثة أوجه أحدها أن يصالح على مائة
~~ويبرئه عن المائة الأخرى قبل القبض والقسمة والثالث أن يبرئه عن المائة
~~الأخرى بعد القبض قبل القسمة أما إذا قبض المائة ولم يبرئه عن المائة
~~الأخرى فإنهما يقسمان هذه المائة أثلاثا على مقدار حقهما فإن إبراءه عن
~~المائة الأخرى بعد القسمة لا يتغير بتلك القسمة لأن جميع حقه كان ثابتا عن
~~القبض والقسمة فبالإسقاط بعد ذلك لا تبطل القسمة كمن مات وعليه لرجل ألف
~~درهم وللآخر ألفا درهم وترك ألف درهم فاقتسما ها أثلاثا ثم أبرأه أحدهما عن
~~بقية دينه وأما إذا صالح على المائة وأبرأه عما بقي قبل القبض والقسمة فهذه
~~المائة تقسم بينهما أخماسا خمسها لصاحب العين وأربعة أخماسها لولي الدم لأن
~~القيمة الواجبة وهي ستمائة كانت بينهما أثلاثا لولي الدم أربعمائة ولصاحب
~~العين مائتان فحق صاحب العين بقي في مائة لأنه أسقط حقه في المائة فإنما
~~يقسم المقبوض بينهما على قدر حقهما عند القبض وعند القبض حق ولي الدم
~~أربعمائة وحق صاحب العين في مائة فإذا جعلت كل مائة بينهما كان قسمة
~~المقبوض بينهما أخماسا فأما إذا قبض المائة ثم أبرأه عن المائة الأخرى قبل
~~القسمة ففي PageV21P019 قول أبي يوسف رحمه الله تقسم هذه المائة بينهما
~~أثلاثا لأن قسمة المقبوض بينهما باعتبار القبض وعند ذلك حق صاحب العين في
~~مائتين فوجب قسمة المقبوض بينهما أثلاثا ثم الإبراء في ذلك لا يغير الحكم
~~الثابت في المقبوض كما لا يغير في المقسوم وهذا لأن صاحب العين قد تم
~~استيفاؤه في مقدار نصيبه من المقبوض قسم بينهما أو لم يقسم فإنما يظهر حكم
~~إبرائه فيما بقي ثم رجع فقال لصاحب العين خمس المقبوض لأن القسمة تكون على
~~مقدار القائم من حق كل واحد منهما ms5542 وقت القسمة وعند القسمة حق صاحب العين في
~~المائة وحق الآخر في أربعمائة كان هذا والإبراء قبل القبض في المعنى سواء
~~وهو قول محمد رحمه الله ولو لم يقض لهما بشيء حتى صالحهما على عبد ودفعه
~~إليهما كان العبد بينهما على ثلاثة لأنه بدل ما استوجباه من القيمة وحكم
~~البدل حكم المبدل ولو استوفيا القيمة اقتسماه أثلاثا فكذلك إذا صالحهما على
~~العبد وأم الولد بمنزلة المدبر في حكم الجناية لأن المولي أحق بكسبها وقد
~~صار مانعا دفع رقبتها بالاستيلاد السابق على وجه لم يصر مختارا وكانت
~~بمنزلة المدبر في ذلك وإذا قتل المدبر رجلا خطأ وفقأ عين آخر فصالحهما
~~المولي على عبد دفعه إليهما فاختلفا فقال كل واحد منهما أنا ولي الدم فعلى
~~كل واحد منهما البينة لأن كل واحد منهما يدعي الزيادة في المستحق من القيمة
~~على المولي لنفسه فإن لم تقم لهما بينة فالعبد بينهما نصفان لاستوائهما في
~~سبب استحقاقه فكل واحد منهما في احتمال إنه ولي الدم مثل صاحبه فإن قال
~~مولي المدبر لأحدهما أنت ولي القتل فالقول قوله مع يمينه لأن استحقاق
~~القيمة عليه وقد أقر لأحدهما بالزيادة وإقرار المرء في المستحق عليه مقبول
~~وقد أنكر حق الآخر في الزيادة فالقول قوله مع يمينه وإذا أقر المدبر بقتل
~~فإقراره جائز بإقرار القن لأن المستحق نفسه قصاص وهو خالص حقه والتهمة
~~منتفية عن إقراره لما يلحقه من الضرر في ذلك فإن صالح مولاه عنه أحد وليي
~~الدم على ثوب فهو جائز وللآخر نصف قيمة المدبر على المولي إن قامت له بينة
~~أو أقر المولي بذلك وإن لم تقم له بينة لم يكن له شيء لأن المولي بالإقدام
~~على الصلح لم يصر مقرى ( ألا ترى ) أن دعوى القصاص لو كانت عليه لرجلين
~~فصالح أحدهما مع الإنكار لا يصير بهذا الصلح مقرى للآخر بشيء وإقرار المدبر
~~في استحقاق المال بجنايته غير مقبول لأن ذلك إقرار على المولي وبعد ما صالح
~~أحدهما المستحق للآخر حصته من المال فلا يثبت ذلك ms5543 بإقرار المدبر ما لم يقر
~~المولي بذلك أو يقيم عليه البينة وإذا قطعت المرأة يد رجل عمدا فصالحها من
~~الجراحة على أن يتزوجها فالنكاح جائز فإن أبرأها PageV21P020 من ذلك فهو
~~أرش ذلك لأن القصاص لا يجري بين الرجال والنساء فيما دون النفس فإن برأ
~~تبين أن الواجب له عليها خمسة آلاف وذلك مال يصلح أن يكون مهرا وكان ذلك
~~مهرها وإن مات من ذلك فلها مهر مثلها وعليها الدية في مالها في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه تبين أن الواجب له عليها القصاص والقصاص لا يصلح أن
~~يكون صداقا لأنه ليس بمال فكان لها مهر مثلها لذلك ثم التزويج على اليد
~~والضربة أو الجراحة أو القطع بمنزلة الصلح وقد بينا أن في الصلح بهذه
~~الألفاظ يتبين بطلان الصلح بالسراية عند أبي حنيفة رحمه الله وفي القياس
~~يجب القصاص وفي الاستحسان تجب الدية وعندهما الصلح صحيح فها هنا كذلك
~~عندهما القود ساقط ولا شيء عليها وعند أبي حنيفة رحمه الله عليها الدية في
~~مالها استحسانا لأن العاقلة لا تعقل العمد وإن كان القتل خطأ فالدية على
~~عاقلتها عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه سمى اليد في التزويج وبين أن حقه كان
~~في النفس فلهذا كانت الدية على عاقلتها عند أبي حنيفة رحمه الله وليس لها
~~منه شيء لأنها قاتلة ولا ميراث للقاتل وإن كان تزوجها على الجناية وهي عمد
~~ثم مات فقول أبي حنيفة رحمه الله هنا كقولهما أن القود يسقط لأن اسم
~~الجناية يتناول النفس وما دونها ولها مهر مثلها لأن القصاص لا يصلح أن يكون
~~صداقا وكذلك لو قال علي الضربة وما يحدث منها أو الجراحة وما يحدث منها وإن
~~مات من ذلك وهو خطأ فإنه يدفع عن عاقلتها مهر مثلها من ذلك لأن التسمية
~~صحيحة باعتبار أن المسمى مال وهو الدية وقد تناوله لفظة بدل النفس وما دونه
~~إلا إذا كان مهر مثلها ألفا فما زاد على ذلك لا يستحقه لأنه صاحب فراش
~~فالزيادة على قدر مهر ms5544 المثل بمنزلة الوصية منه لها والوصية منه لها وصية
~~لقاتل فالمستحق لها مقدار مهر مثلها يدفع عن العاقلة من ذلك بقدر ثلثه لأن
~~ذلك وصية منه لعاقلتها على ما بينا أن الدية على العاقلة فيصح بقدر الثلث
~~ولا ميراث لها لأنها قاتلة وإن طلقها قبل الدخول أخذ من عاقلتها نصف الدية
~~لأن نصف المسمى سقط بالطلاق قبل الدخول ونظر إلى النصف الباقي فيرجع منه عن
~~عاقلتها نصف مهر مثلها لأن الاستحقاق لها في مقدار مهر المثل صحيح وبقي نصف
~~ذلك لها بعد الطلاق ولا تعقل العاقلة عنه لها فيدفع ذلك عنهم ثم ينظر إلى
~~ثلث ما ترك الميت ويدفع ذلك عن العاقلة لأنه كان موجبا بذلك لعاقلتها
~~فتعتبر من الثلث وتؤدي العاقلة ما بقي بعد ذلك فيكون لورثته ولو أن رجلا
~~جرح رجلا جراحة عمدا فتزوجت أخت الجارح المجروح على أن مهرها الجراحة على
~~أن ذلك لها خاصة دون أختها فالنكاح جائز وإن بريء فهو عفو PageV21P021 ولها
~~مهر مثلها على الزوج لأن الواجب هو القصاص وقد صار المجروح مسقطا لحقه بهذه
~~التسمية إلا أن القصاص لا يصلح أن يكون صداقا فكان لها مهر مثلها على الزوج
~~وإن كانت الجراحة لا يستطاع فيها القصاص أو كان ذلك خطأ فأرش ذلك مهرها في
~~مال الزوج لأن الأرش مال يصلح أن يكون صداقا فتصح التسمية وإن كان ذلك دينا
~~للزوج في ذمة الجارح ولكن الصداق يجب في ذمة من ثبت له الملك وهو الزوج دون
~~الجارح وإن اشترطت العفو عن أخيها والبراءة له فلها مهر مثلها وأخوها بريء
~~منه لأن الصداق لا يصير مملوكا لها بالتسمية فالعفو عن أختها والبراءة له
~~لا يوجب الملك لها في شيء فيجعل في حقها كأنه تزوجها من غير تسمية المهر
~~فلها مهر مثلها وإن طلقها قبل الدخول فلها المتعة وقد بريء أخوها بإبراء
~~المجروح إياه في النكاح وإن كانت اشترطت أن تأخذ لنفسها فهو جائز فإن شاءت
~~أخذته من الأخ وإن شاءت رجعت به على الزوج لأن ms5545 المسمى مال يملكه بهذه
~~التسمية فتصح التسمية وقد شرطت أن تأخذ ذلك من الجارح ولا بد من أن يجب
~~الصداق بالنكاح على الزوج فإن شاءت أخذته من الزوج لصحة النكاح والتسمية
~~وإن شاءت أخذته من الأخ بالشرط كما لو تزوجها على ألف درهم على أجنبي وضمن
~~الأجنبي ذلك وإن طلقها قبل الدخول رجعت بنصف ذلك على أيهما شاءت لأن عند
~~صحة التسمية يتنصف المسمى بالطلاق قبل الدخول ولو شجت امرأة رجلا موضحة
~~فصالحها على أن تزوجها على هذه الجناية فذهبت عيناها من ذلك فذلك كله مهرها
~~لأن الواجب هو الأرش وقد بينا أن اسم الجناية يعم أصل الفعل والسراية فيكون
~~ذلك كله مهرا لها وإن طلقها قبل الدخول تنصف ذلك كله ويرجع عليها بنصف أرش
~~ذلك وإن كان ذلك عمدا ففي مالها وإن كان خطأ فعلى عاقلتها وإذا جرح الزوج
~~امرأته عمدا فصالحته على أن اختلعت منه بذلك الجرح فذلك جائز إن برأت من
~~ذلك لأنها سمت في الخلع ما هو حقها وإن ماتت فكذلك عند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله وعند أبي حنيفة رحمه الله عليه الدية لأنها سمت ما ليس بحق لها
~~فلا تصير هي مسقطة بهذه التسمية شيئا عن الزوج فيجب عليه الدية استحسانا
~~ولا شيء له عليها من مهر المثل لأن البضع عند خروجه من ملك الزوج غير متقوم
~~وهي لم تغره في شيء فهو وما لو خالعها على خمر أو خنزير سواء بخلاف النكاح
~~وقد بيناه وإن طلقها على ذلك طلقة ثم ماتت من ذلك فعليه الدية في قياس قول
~~أبي حنيفة رحمه الله لما قلنا وهو يملك الرجعة لأن الطلاق وقع بغير
~~PageV21P022 جعل حين سمت ما لم يكن حقا لها وصريح لفظ الطلاق إذا كان بغير
~~جعل لا يوجب البينونة بخلاف ما إذا كان بلفظ الخلع كما لو كان المسمى خمرا
~~أو خنزيرا وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ليس عليه دية والطلاق رجعي أيضا
~~لأن المسمى بمقابلة الطلاق قصاص والقصاص ليس بمال فلا ms5546 تقع البينونة
~~باعتباره وإن طلقها على الجناية أو الجرح وما يحدث منه فماتت وهو عمد فهو
~~جائز والطلاق رجعي لأنه مثل العفو عن القصاص وذلك ليس بمال فإن قيل العفو
~~عن القصاص متقوم حتى يصلح أن يكون بدلا في الصلح عن القصاص على ما بينا
~~وإذا كان لكل واحد منهما على صاحبه قصاص فاصطلحا على أن عفى كل واحد منهما
~~عن صاحبه جاز ذلك فكذلك يصلح أن يكون بدلا عن الطلاق فينبغي أن يكون الطلاق
~~ثابتا قلنا وقوع البينونة عند صريح لفظ الطلاق باعتبار ملك الزوج ما له
~~عليها وذلك لا يوجد هنا لأن العفو إسقاط والمسقط يصلح بدلا في الصلح عن دم
~~العمد ولكن الطلاق لا يصير بائنا باعتبار الإسقاط إذا لم يكن فيه معنى
~~التمليك كما لو كان تحت رجل امرأة وأمته تحت عبدها فطلق امرأته على أن طلق
~~عبدها أمته فإن كل واحد من الطلاقين يكون رجعيا باعتبار هذا المعنى وإن كان
~~الفعل خطأ فالدية على عاقلته ويرجع عليهم بالثلث من تركتها لأنها سمت المال
~~والمريضة إذا اختلعت من زوجها بمال يعتبر ذلك من الثلث وذلك وصية منها
~~لعاقلة الزوج فيكون صحيحا ويؤخذ منهم الباقي والطلاق بائن لأنه وقع بجعل
~~ولا ميراث له لأنه قاتل وإذا جرح الرجل امرأة رجل خطأ فصالحها زوجها على أن
~~طلقها واحدة على أن عفت له عن ذلك كله ثم ماتت منه فالعفو من الثلث لأنها
~~سمت بمقابلة الطلاق ما هو ماله وهو الدية على عاقلة الجارح فيكون ذلك
~~معتبرا من الثلث سواء كان بطريق الإسقاط أو التمليك والطلاق بائن لأنه وقع
~~بمال إن كان عمدا فهو جائز كله والطلاق رجعي لأن الواجب هو القود والقود
~~ليس بمال فلا يعتبر عفوها من الثلث وتسميته لا يثبت البينونة كالخمر ولو
~~ضرب رجل سن امرأته فصالحها من الجناية على أن طلقها فهو جائز والطلاق بائن
~~لأن الواجب مال فتسميته بمقابلة الطلاق يوجب البينونة اسودت السن أو سقطت
~~سن ذلك من أخرى فلا شيء عليه ms5547 لأن اسم الجناية يتناول الكل وإذا قتل المكاتب
~~رجلا عمدا فصالح من ذلك على مائة درهم فهو جائز ما دام مكاتبا لأن المكاتب
~~أحق بمكاسبه وهو بمنزلة الحر في صرف كسبه إلى إحياء نفسه بطريق الصلح عن
~~القود فإن أدى فعتق فالمال لازم PageV21P023 له لأن الكسب خلص بالعتق وإن
~~عجز رد رقيقا فبطل المال عنه لأن بعد العجز الحق في كسبه ومالية رقبته
~~لمولاه وقوله في استحقاق المالية على المولي لا يكون حجة فإن أعتق يوما من
~~الدهر لزمه المال لأن التزامه في حق نفسه صحيح وإنما امتنعت صحته في حق
~~المولي فإذا سقط حق المولي كالعتق كان مطالبا به كالعبد إذا كفل بمال أو
~~أقر به على نفسه وهو محجور عليه وزفر رحمه الله يخالفنا في هذا الفصل وموضع
~~بيانه في كتاب الديات ولو صالح من ذلك على شيء بعينه له كان جائزا لأن
~~المسمى كسبه وهو يملك صرفه إلى إحياء نفسه فإن كان الذي صالح عليه عبدا
~~وكفل به كفيل فمات العبد قبل أن يدفعه كان لولي الدم أن يضمن الكفيل قيمته
~~لأن بموت العبد لم يبطل الصلح وقد تعذر تسليم المسمى مع بقاء السبب الموجب
~~له فتجب القيمة إن شاء رجع بهذه القيمة على المكاتب وإن شاء على الكفيل لأن
~~بدل الصلح عن دم العمد مضمون بنفسه كالمغصوب فالكفيل به يكون كفيلا بقيمته
~~بعد الهلاك وإذا كان العبد قائما فله أن يبيعه قبل أن يقبضه لأنه مضمون
~~بنفسه فيجوز التصرف فيه قبل القبض كالصداق ولو صالحه من ذلك على مال مؤجل
~~والقتل يثبته وكفل به كفيل ثم عجز ورد رقيقا لم يكن للطالب أن يأخذ المكاتب
~~بشيء حتى يعتق لما بينا أن التزامه المال بالصلح عوضا عن إسقاط القود صحيح
~~في حقه غير صحيح في حق المولي وبالعجز خلص الحق للمولي في كسبه ورقبته فلا
~~يطالب بشيء حتى يعتق ولكنه يأخذ الكفيل لأن المال باق في ذمته ولكن يؤخر
~~مطالبته به لقيام حق المولي وذلك لا يوجدفي ms5548 حق الكفيل فكان هو مطالبا في
~~الحال كما لو أقر العبد المحجور عليه بدين وكفل به كفيل وكذلك لو كان القتل
~~بإقرار وولد المكاتب في ذلك بمنزلة المكاتب لأن حكم الكتابة ثابت فيه تبعا
~~لأمه وإذا قتل المكاتب رجلا عمدا وله وليان فصالح أحدهما على مائة درهم
~~وأداها إليه ثم عجز ورد في الرق ثم جاء الولي الآخر فالمولي بالخيار إن شاء
~~دفعه أو دفع نصفه إلى الولي وإن شاءفداه بنصف الدية لأن بالصلح مع أحد
~~الوليين سقط القود وانقلب نصيب الآخر مالا ولا يتم ذلك دينا في ذمة المكاتب
~~إلا بقضاء القاضي بمنزلة جناية المكاتب وإذا كانت خطأ فإذا عجز قبل القضاء
~~كان حقه في رقبته ويتخير المولي بين دفع النصف إليه والفداء بنصف الدية كما
~~لو كانت الجناية خطأ في الابتداء ثم وجوب المال للآخر هنا كان حكما بسبب
~~قتل ثابت بالمعاينة فلهذا يباع به بعد العجز بخلاف المال الواجب للمصالح
~~فإن ذلك كان بالتزام المكاتب بدلا عما ليس بمال فلا يباع به بعد العجز ما
~~لم PageV21P024 يعتق بمنزلة إقراره بالجناية خطأ وإن لم يعجز ولكنه عتق ثم
~~جاء الولي الآخر فإنه يقضي له على المكاتب بنصف قيمته دينا عليه لأن نصيب
~~الآخر قد انقلب مالا وكان دفعه متعذرا عند ذلك وبالعتق قد تقرر وقوف الناس
~~عن الدفع وكان حق الآخر في حصته من القيمة دينا في ذمته بمنزلة ما لو جنى
~~المكاتب جناية خطأ ثم عتق ولو عفى أحد الوليين عن الدم بغير صلح فإنه يقضي
~~على المكاتب أن يسعى في نصف قيمته للآخر لأن نصيب الآخر انقلب مالا لغير
~~شريكه فصار في حقه كما لو كانت الجناية في الأصل خطأ وموجب جناية المكاتب
~~في الخطأ قيمته لتعذر دفعه بالجناية مع بقاء الكتابة وذلك عليه دون المولي
~~لأنه أحق بكسبه بخلاف المدبر وأم الولد لأن المولي أحق بكسبهما وموجب
~~الجناية على من يكون الكسب له فإن صالحه الآخر من ذلك على شيء بعينه جاز
~~وهذا صلح عن ms5549 مال هو دين على عين فيكون صحيحا ولكن لا يجوز تصرفه فيه قبل
~~القبض لأنه بمنزلة البيع وإن صالحه على شيء بغير عينه وتفرقا قبل أن يقبض
~~بطل الصلح لأنه دين بدين ولو صالحه على طعام بعينه أكثر من نصف قيمته جاز
~~وكذلك العروض لأن الواجب عليه نصف القيمة من الدراهم والدنانير ولا ربا
~~بينه وبين الطعام والعروض ولو صالحه على دراهم أو دنانير أكثر من نصف قيمته
~~لم يجز بمنزلة ما لو صالح من الدين على أكثر من قدره من جنسه وقد بينا أن
~~ذلك ربا ولو كفل له رجل بنصف القيمة جاز لأنه كفل بدين على المكاتب للأجنبي
~~فإن صالحه الكفيل على طعام أو ثياب جاز ورجع الكفيل على المكاتب بنصف
~~القيمة لأنه صار موفيا بهذا الصلح إذا كفل عنه بأمره ولو أعطاه المكاتب
~~رهنا بنصف القيمة فهلك الرهن وفيه وفاء بنصف القيمة فهو بما فيه وإن كان
~~فيه فضل بطل الفضل لأن في الفضل المكاتب بمنزلة المودع وذلك منه صحيح والله
~~أعلم
#
# | باب الشهادة في الصلح
# ( قال رحمه الله ) وإذا ادعى رجل في دار رجل دعوى فأقام الذي في يده
~~الدار شاهدين شهدا أنه صالحه على شيء فرضي به منه ودفعه إليه فهو جائز وإن
~~لم يسميا ما وقع عليه الصلح لأنه مقبوض وحكم الصلح ينتهي في المقبوض بالقبض
~~وإنما يحتاج إلى التسمية فيما يستحق قبضه للتحرز عن الجهالة المانعة من
~~التسليم وهذا لا يوجد في المقبوض وترك التسمية فيه PageV21P025 لا يمنع
~~العمل بالشهادة كترك التسمية فيما وقع الصلح عنه وكذلك لو سمي أحدهما دراهم
~~ولم يسم الآخر شيئا وشهدا جميعا إنه استوفى جميع ما صالح عليه فهو جائز لأن
~~تسمية أحدهما زيادة غير محتاج إليها فذكره والسكوت عنه سواء ولو جحد صاحب
~~الدار وادعى الطالب الصلح وجاء بشاهدين فشهد أحدهما على دراهم مسماة وشهد
~~الآخر على شيء غير مسمى أو تركا جميعا تسمية البدل لم تقبل الشهادة لأن
~~المصالح عليه غير مقبوض فلا يتمكن القاضي من ms5550 القضاء مع الجهالة فإن ادعى
~~الطالب مائة وخمسين درهما وشهد له شاهد بها وشاهد بمائة درهم قضيت له بمائة
~~درهم لأن دعواه في الحاصل دعوى الدين فالإسقاط قد حصل بإقراره وقد اتفق
~~الشاهدان على المائة لفظا ومعنى فتقبل الشهادة إذا كان المدعي يدعي الأكثر
~~وإن كان يدعي الأقل فلا تقبل الشهادة لتكذيب المدعي أحد شاهديه وإذا شهد
~~أحدهما بمائة والآخر بمائتين لا تقبل عند أبي حنيفة رحمه الله لاختلاف
~~الشاهدين لفظا ومعنى وإن ترك بينة الصلح فالمدعى على حجته لأنه إنما أقر
~~بسقوط حقه بعوض فإذا لم يقبل ذلك العوض فهو على حقه وحجته فإن شهد شاهد على
~~صلح بمعاينة على دراهم مسماة وشهد الآخر على الإقرار بمثل ذلك فهو جائز لأن
~~الصلح هو إقرار معناه أن صفة الإقرار والإنشاء في الصلح واحد كما في البيع
~~وإن شهد أحدهما بالبيع والآخر بالإقرار به كانت الشهادة مقبولة والله تعالى
~~أعلم
#
# | باب الصلح في الدين
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه منها على عبد
~~بعينه فهو جائز والعبد للطالب يجوز فيه عتقه ولا يجوز فيه عتق المطلوب لأن
~~الطالب ملكه بنفس الصلح والمصالح عليه كالمبيع وإعتاق المشتري في المبيع
~~قبل القبض صحيح دون إعتاق البائع إياه وإن مات في يد المطلوب قبل أن يقبضه
~~الطالب كان من مال المطلوب بمنزلة المبيع إذا هلك قبل القبض ويرجع الطالب
~~بالدين لأن الصلح بطل لفوات قبض المبدل بموته وكذلك كل شيء بعينه لا يبطله
~~افتراقهما قبل القبض لأنه افتراق عن عين بدين ولو صالحه على دنانير مسماة
~~ثم افترقا قبل القبض بطل الصلح لأنه دين بدين والدين بالدين لا يكون عفوا
~~بعد المجلس وكذلك إن كان الصلح على إنكار لأنه مبني على زعم المدعي وفي
~~زعمه إنه صالحه PageV21P026 من الدراهم على الدنانير فيكون ذلك صرفا يشترط
~~فيه القبض في المجلس ولم يوجد وكذلك إن صالحه على مكيل أو موزون بغير عينه
~~لأن في زعمه أنهما افترقا عن دين بدين وذلك ms5551 مبطل للصلح ولو صالحه من الألف
~~على مائة درهم وافترقا قبل القبض لم يبطل الصلح لما بينا أن تصحيح الصلح
~~هنا بطريق الإسقاط لا بطريق المبادلة لأن مبادلة الألف بالمائة لا يجوز
~~فيكون مسقطا بعض الحق بغير عوض وذلك صحيح مع ترك القبض فيما بقي بخلاف ما
~~تقدم ولو صالحه من كر حنطة قرض على عشرة دراهم وقبض خمسة ثم افترقا بقي
~~الصلح في نصف الكر بحساب ما قبض وبطل في النصف الآخر بحساب ما بقي لأنهما
~~افترقا عن دين بدين وهذا فساد طارئ فيقتصر على ما وجد فيه عليه ولو صالحه
~~على كر شعير بعينه ثم تفرقا قبل أن يقبضه فهو جائز لأنهما افترقا عن عين
~~بدين ولو ابتاع رجل كرا من حنطة بكر من شعير بعينه وقبض الحنطة ولم يقبض
~~الآخر الشعير حتى افترقا فهو جائز لأن البدل الذي هو دين تعين بالقبض في
~~المجلس فالتحق بما لو كان عينا عند العقد والذي لم يقبض عين والتقابض في
~~بيع الطعام بالطعام في المجلس ليس بشرط عندنا ولو كان الشعير بغير عينه فإن
~~تقابضا قبل أن يتفرقا فهو جائز لأن تعينه بالقبض كبيعه عند العقد وإن تفرقا
~~قبل أن يقبض فسد البيع لأن الدين في مبادلة الطعام بالطعام بعد المجلس لا
~~يكون عفوا فإن الكيل بانفراده يحرم النساء وحرمة النساء كيلا يكون أحد
~~البدلين دينا بعد المجلس فإن ترك القبض فيما هو دين حتى افترقا كان أحد
~~البدلين دينا بعد المجلس وذلك مبطل للبيع والصلح جميعا ولو كان لرجل على
~~رجل مائة درهم ومائة دينار فصالحه من ذلك على خمسين درهما وعشرة دنانير إلى
~~شهر فهو جائز لأنه حط وليس ببيع فإن الطالب أسقط بعض حقه من كل واحد من
~~المالين وأجله في الباقي فالإحسان من جهته خاصة في الحط والتأجيل وليس فيه
~~من معنى المبادلة شيء وكذلك لو صالحه من ذلك على خمسين درهما حالة أو إلى
~~أجل فهو جائز لأنه أسقط جميع حقه من الدنانير وبعض حقه ms5552 من الدراهم وأجله
~~فيما بقي منه وذلك مستقيم وكذلك لو صالحه على خمسين درهما فضة تبرا بيضاء
~~حالا أو إلى أجل لأن ما وقع عليه الصلح من جنس حقه فصحة الصلح بطريق
~~الإسقاط دون المبادلة وكذلك لو كانت دراهمه سودا فصالحه منها على خمسين غلة
~~حالة أو إلى أجل لأن التبرع كله من جانب صاحب الحق فإنه أبرأه عن البعض
~~وتجوز بدون حقه فيما بقي وأجله فيما بقي أيضا فلا تتحقق معنى المبادلة
~~بينهما بوجه وكذلك PageV21P027 لو كانت له عليه مائة درهم بخية وعشرة
~~دنانير فصالحه من ذلك على خمسين درهما سودا حالة أو إلى أجل فالتبرع كله من
~~جهة صاحب المال ولو صالحه من ذلك على مائة درهم وعشرة دراهم إلى أجل لم يجز
~~لأن العقد صرف فيما زاد على المائة الدرهم فإنه مبادلة عشرة دراهم بعشرة
~~دنانير وهو صرف والتأجيل في عقد الصرف مبطل للعقد وإنما أجله في المائة
~~الدرهم بشرط أن يسلم له مقصوده في الصرف ولم يسلم فلهذا لم يثبت التأجيل في
~~شيء وإن كانت حالة وقبضها قبل التفرق جاز وكذلك إن قبض عشرة دراهم ثم
~~افترقا لأن المصارفة بينهما في هذا المقدار وإنما يجعل المقبوض مما كان
~~قبضه مستحقا بعقد الصرف وإن صالحه على مائة درهم وعشرة دراهم على أن ينقد
~~خمسين درهما وستين إلى أجل ولم ينقده الخمسين قبل التفرق جاز في قول أبي
~~يوسف رحمه الله ولم يجز في قول محمد رحمه الله لأن العقد في العشرة مع
~~الدنانير صرف وقد شرط في عقد الصرف التأجيل في بعض المائة وفيه منفعة لأحد
~~المتعاقدين فاشتراطه في عقد الصرف يفسد الصرف وأبو يوسف رحمه الله يقول إن
~~بدل الصرف حال مقبوض في المجلس واشتراط الأجل في ستين من المائة محتمل يجوز
~~أن يكون على وجه البراء المبتدأ ويجوز أن يكون ذلك شرطا في عقد الصرف فمع
~~الاحتمال لا يفسد عقد الصرف وهذا لأنه قال ستين إلى أجل ولم يقل وعلى ستين
~~إلى أجل ومقصود المتعاقدين ms5553 تصحيح العقد فإن حملناه على الإبراء المبتدأ صح
~~العقد وإن حملناه على الشرط لم يصح ولو صالحه على خمسين درهما وخمسة دنانير
~~إلى أجل جاز ذلك لأنه أسقط بعض كل واحد من المالين وأجله فيما بقي من كل
~~واحد منهما فالتبرع كله من جهة صاحب المال وكذلك الحكم في المكيلات
~~والموزنات وإن كان لرجل على رجل كر حنطة فصالحه بعد إقرار أو إنكار على نصف
~~كر حنطة ونصف كر شعير إلى أجل فالصلح كله باطل لأن في حصة الشعير العقد
~~مبادلة نصف كر حنطة بنصف كر شعير والقدر بانفراده يحرم النساء فيفسد العقد
~~ثم اشتراط ما بقي من الأجل في الحنطة إنما كان بناء على حصول مقصودهما في
~~العقد على الشعير وقد بينا أن الصلح على الإنكار مبني على زعم المدعي فهو
~~وما لو كان الصلح على الإقرار سواء ولو لم يضرب لذلك أجلا أو كان الشعير
~~معيبا والحنطة بغير عينها كان جائزا وإن تفرقا قبل القبض لأن مبادلة الحنطة
~~التي هي دين بالشعير بعينه جائزة وإن كان الشعير بغير عينه فإن قبضه قبل
~~التفرق جاز وإن كانت بالحنطة مؤجلة أو حالة قبضها لأن الشعير قد تعين في
~~PageV21P028 المجلس كالمعين عند العقد ومعنى قوله إن كانت الحنطة مؤجلة في
~~الأصل إلا أن يكون مراده أنه أجله في الحنطة فإن ذلك يفسد العقد عند محمد
~~رحمه الله لأنه شرط في مبادلة الحنطة بالشعير التأجيل في النصف الآخر من
~~الحنطة وذلك مفسد للعقد فعرفنا أن مراده أن صفة الدينية والتأجيل في الحنطة
~~لا يمنع جواز هذا العقد وإن فارقه قبل أن يقبض الشعير بطل الصلح في حصة
~~الشعير لأنه دين بدين فلا يكون عفوا بعد المجلس فإن قيل حصة الشعير من
~~الحنطة صارت في حكم المقبوض لمن عليه حين سقط عنه فكيف يكون دينا بدين قلنا
~~صار مقبوضا دينا والدين بالسقوط يصير في حكم المقبوض المتلف ولكن لا يتعين
~~ولو كان عليه ألف درهم فضة تبرا بيضاء فصالحه منها على خمسمائة فضة ms5554 تبرا
~~سوداء إلى أجل فهو جائز وهو حط لا بيع لأن الفضة كلها جنس واحد فيكون صاحب
~~الحق مبرئا عن بعض الحق من الألف ومتجوزا بدون حقه فيما بقي ولو صالحه على
~~خمسمائة درهم مضروبة وزن سبعة إلى أجل لم يجز لأن المضروب أجود من التبر
~~فتمكن بينهما معاوضة من حيث إن صاحب الحق أبرأه عن خمسمائة وأجله فيما بقي
~~وذلك كله فيما بقي والجودة التي شرطها لنفسه فيما بقي ومبادلة الجودة في
~~الأجل والقدر ربا ولو كان له عليه ألف درهم غلة فصالحه منها على ألف درهم
~~بخية حالة فإن قبض قبل أن يتفرقا جاز لأن مبادلة البخية بالغلة صرف فإذا
~~وجد القبض في المجلس جاز العقد وإن تفرقا قبل القبض بطل وإن جعلا لها أجلا
~~بطل وكذلك إن كان الصلح على خمسمائة بخية في جميع ذلك في قول أبي يوسف
~~الأول رحمه الله معناه إذا قبض خمسمائة في المجلس جاز وإن فارقه قبل القبض
~~فعليه خمسمائة درهم من دراهمه الأولى وقد بريء مما سوى ذلك لأنه يجعل هذا
~~إبراء من الطالب للمطلوب من خمسمائة وإحسانا من المطلوب في قضاء ما بقي
~~وإنما جزاء الإحسان الإحسان لما بينا أنه إن حمل هذا على مبادلة بعض القدر
~~بالجودة لم يصح وإن حمل على البراء المبتدأ صح ومقصودهما تصحيح العقد فعند
~~الاحتمال يتعين الوجه الذي يحصل فيه مقصودهما وإذا فارقه قبل القبض فعليه
~~الخمسمائة من دراهمه الأولى لأنه وعده أن يعطيه ما بقي أجود والإنسان مندوب
~~إلى الوفاء بالوعد من غير أن يكون ذلك مستحقا عليه وقد تمت البراءة عن
~~الخمسمائة حين لم تمكن معنى المعاوضة بينهما ثم رجع أبو يوسف رحمه الله
~~فقال الصلح فاسد وهو قول محمد رحمه الله لأنهما بادلا صفة الجودة في
~~الخمسمائة الباقية ببعض القدر وهي الخمسمائة التي أبرأه عنها وذلك ربا
~~وإنما PageV21P029 يتأتى حمله على البراء المبتدأ إذا لم يذكرا ذلك على وجه
~~المعاوضة والشرط بينهما فأما مع الذكر على وجه المعاوضة فلا يمكن حمله ms5555 على
~~البراء المبتدأ ولو كان لرجل على رجل دراهم لا يعرفان وزنها فصالحه منها
~~على ثوب أو غيره جاز لأنه صار مشتريا للثوب وجهالة مقدار الثمن فيما يحتاج
~~إلى قبضه لا يمنع جواز البيع إذا كان بعينه ففيما لا يحتاج إلى قبضه أولى
~~وإن صالحه على دراهم فهو فاسد في القياس لأنه مبادلة الدراهم بالدراهم من
~~غير معرفة الوزن فمن الجائز أن يكون ما يستوفي أكثر من أصل حقه قدرا فيكون
~~ذلك ربا وفي الاستحسان يجوز الصلح لأن مبني الصلح على الحط والإغماض
~~والتجوز بدون حقه فلفظة الصلح دليل على أنه استوفى دون حقه فصح بطريق
~~الإسقاط وكذلك إن جعل لها أجلا لأنه أسقط بعض القدر وأجله فيما بقي والتبرع
~~كله من الطالب ولو كان بين رجلين أخذ وعطاء وبيوع وقرض وشركة فتصادقا على
~~ذلك ولم يعرف الحق كم هو للطالب عليه ثم صالحه على مائة درهم إلى أجل فهو
~~جائز استحسانا لأن لفظة الصلح دليل على أن حقه أكثر مما وقع الصلح عليه وقد
~~تبرع بالتأجيل فيما بقي ولو ادعى قبل رجل وديعة دراهم بأعيانها في المدعى
~~عليه فصالحه الطالب على دراهم دونها فهو جائز لأن الوديعة بالجحود صارت
~~دينا أو صارت مضمونة كالمغصوبة فيمكن تصحيح الصلح بينهما بطريق الإسقاط ولو
~~كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه منها على مائة درهم وقبضها ثم استحقت
~~المائة من يدي الطالب رجع بمثلها لأنه صار مبرئا له عن تسعمائة مستوفيا
~~للمائة فبالاستحقاق ينتقض قبضه فيما صار مستوفيا له فيرجع بمثله والبراءة
~~تامة فيما أسقط سواء كان الصلح بإقرار أو إنكار وكذلك لو كان وجدها ستوقة
~~أو نبهرجة ردها ورجع بمائة جاز لانتقاض قبضة بالرد في المستوفي وكذلك لو
~~كانت عليه مائة درهم بخية فصالحه منها على خمسين درهما فقبضها فوجدها بخية
~~نبهرجة أو وجدها سوداء فله أن يستبدلها ببخية لأنه في الخمسين مستوف فإذا
~~كان دون حقه رده واستبدل بمثل حقه والبراءة تامة في الخمسين الأخرى وكذلك
~~لو كانت له عليه ms5556 عشرة دنانير فصالحه على خمسة دنانير وقبضها فوجدها حديدا
~~لا ينفق أو مقطعة لا تنفق فله أن يستبدلها بجياد مثل حقه والبراءة تامة في
~~الخمسة الأخرى ولو صالحه من الدنانير على دراهم وقبضها ثم استحقت قبل
~~التفرق رجع بالدنانير لأن العقد بينهما صرف فإذا انتقض قبضه بالاستحقاق من
~~الأصل بطل الصرف ورجع بالدنانير ولو صالحه من دراهم له عليه على
~~PageV21P030 فلوس وقبضها فتفرقا ثم استحقت رجع بالدراهم لأن القبض قد انتقض
~~في المستحق من الأصل ويتبين أنهما افترقا عن دين بدين وذلك مبطل للعقد
~~وكذلك إن وجدها من ضرب لا ينفق لأنه تبين إنه صار مستوفيا حقه في المقبوض
~~وكذلك لو كان عليه حنطة فصالحه من ذلك على شعير وقبضه وتفرقا ثم استحق من
~~يده أو وجد به عيبا فرده رجع بالحنطة لأن قبضه انتقض في المردود فظهر إنه
~~دين بدين بعد المجلس ولو صالحه على كر شعير وسط وأعطاه إياه ثم استحق منه
~~قبل أن يتفرقا رجع بمثله لأن قبضه انتقض بمثله في المستحق فكأنه لم يقبضه
~~حتى الآن وصفة الدينية في المجلس لا تضر فلهذا رجع بمثل ذلك الشعير ولو كان
~~له عليه كر حنطة قرضا أو غصبا فصالحه على عشرة دراهم ودفعها ثم استحقت
~~الدراهم أو وجدها ستوقة بعد ما افترقا فردها بطل الصلح لأن القبض في
~~المستحق انتقض من الأصل والستوقة ليست من جنس حقه فتبين أنه دين بدين بعد
~~المجلس ولو وجدها زيوفا أو نبهرجة فردها كان ذلك فاسدا في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يستبدلها قبل أن يتفرقا من
~~مجلسهما الثاني وهو بناء على ما إذا وجد رأس مال السلم وبدل القرض زيوفا
~~بعد الافتراق فردها وقدمنا ذلك في البيوع ولو كانت له عليه عشرة دراهم وكرا
~~حنطة قرضا فصالحه من ذلك على أحد عشر درهما ثم فارقه قبل أن يقبض انتقص من
~~ذلك درهما وأخذ حصة الطعام لأنه مبادلة الحنطة بالدراهم فإذا لم يقبض
~~الدراهم في ms5557 المجلس كان دينا بدين وبعد فساد العقد تبقي عليه الدراهم
~~والطعام على حاله ولو كان له عليه ألف إلى أجل فصالحه منها على خمسمائة
~~درهم ودفعها إليه لم يجز لأن المطلوب أسقط حقه في الأجل في الخمسمائة
~~والطالب بمقابلته أسقط عنه خمسمائة فهو مبادلة الأجل بالدراهم وذلك لا يجوز
~~عندنا وهو قول بن عمر رضي الله عنهما فإن رجلا سأله عن ذلك فنهاه ثم سأله
~~ثم نهاه ثم سأله فقال إن هذا يريد أن أطعمه الربا وهو قول الشعبي رحمه الله
~~وكان إبراهيم النخعي رحمه الله يجوز ذلك وهو قول زيد بن ثابت رضي الله عنه
~~استدلالا بحديث بني النضير أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أجلاهم قالوا
~~إن لنا ديونا على الناس فقال صلوات الله عليه ضعوا وتعجلوا وكنا نحمل ذلك
~~على أنه كان قبل نزول حرمة الربا ثم انتسخ بنزول حكم الربا فإن مبادلة
~~الأجل بالمال ربا ( ألا ترى ) أن الشرع حرم ربا النساء وليس ذلك إلا شبهة
~~مبادلة المال بالأجل فحقيقة ذلك لا يكون ربا حراما أولى ولو كان له عليه
~~ألف درهم PageV21P031 مؤجلة ثمن خادم فصالحه على أن يردها عليه بخمسمائة
~~قبل الأجل أو بعده غير إنه لم ينتقدها أو انتقدها إلا درهما منها فهو فاسد
~~عندنا لأنه شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن وقد بينا ذلك في البيوع
~~وذكرنا إنه لو كان بعيب عند المشتري جاز ذلك لأن الربح لا يظهر إذا عاد
~~إليه لا على الوجه الذي خرج من ملكه ولو ادعى عليه ألف درهم فأقر بها أو
~~أنكرها فصالحه منها على مائة درهم إلى شهر على أنه إن أعطاها إلى شهر فهو
~~بريء مما بقي وإن لم يعطها إلى شهر فمائتا درهم لم يجز لأنه في معنى شرطين
~~في عقد حين لم يقاطعه على شيء معلوم وهو مبادلة الأجل ببعض المقدار أيضا
~~فيكون ربا حراما وكذلك لو قال أصالحك على مائتي درهم إلى شهر فإن عجلتها
~~قبل الشهر فهي ms5558 مائة فهذا والأول سواء وكذلك لو صالحه على أحد شيئين سماهما
~~أو أشار إليهما ولم يعزم على أحدهما لم يجز لتمكن الجهالة فيما وقع عليه
~~الصلح والمصالح عليه بمنزلة المبيع فكان هذا في معنى صفقتين في صفقة وكذلك
~~لو كان الصلح من أحد الشيئين على الشك أو مع أحد هذين الرجلين على الشك لأن
~~هذه الجهالة تفضي إلى المنازعة ولو أقر له بألف درهم ثم صالحه منها على عبد
~~على أن يخدم الرجل المدعي عليه شهرا لم يجز لأن المصالح عليه مبيع وقد شرطا
~~التأجيل في تسليمه شهرا أو شرط البائع لنفسه منفعة لا يقتضيها العقد وكذلك
~~لو صالحه على دار واشترط سكناها شهرا أو صالحه على عبد على أن يدفعه إليه
~~بعد شهر وكذلك لو صالحه على ثوب على أن يعطيه قميصا ويخيطه أو صالحه على
~~طعام على أن يطبخه له أو يحمله إلى منزله لأنه شرط منفعة لا يقتضيها العقد
~~وذلك مفسد للبيع فكذلك الصلح وإن صالحه على طعام بعينه في الكوفة على أن
~~يوفيه إياه في منزله فهو جائز استحسانا بخلاف ما لو شرط أن يوفيه بالبصرة
~~وقد تقدم بيان هذه الفصول في البيوع والله تعالى أعلم بالصواب
#
# | باب الخيار في الصلح
# ( قال رحمه الله ) اعلم بأن حكم خيار الشرط في الصلح كهو في البيع في
~~جميع الفصول لأن الصلح عقد يعتمد التراضي ويمكن فسخه بعد انعقاده كالبيع
# وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فصالحه منها على عبد على أن زاده المدعي
~~عشرة دنانير إلى شهر واشترطا الخيار ثلاثة أيام فهو جائز لأنه اشترى العبد
~~بألف درهم وعشرة دنانير واشتراط الخيار في مثل هذا PageV21P032 العقد صحيح
~~فإن استوجب العقد بريء المطلوب من الألف لتمام البيع بينهما وتقرر وجوب
~~الثمن عليه وصارت الدنانير على المطالب الأول إلى شهر من يوم استوجب العقد
~~لأنه شرط في الدنانير أجل شهر واشترط الأجل لتأخير المطالبة وتوجه المطالبة
~~عليه بعد سقوط الخيار وإنما يعتبر ابتداء الأجل من ذلك الوقت ولو كان ms5559 له
~~عليه عشرة دنانير فصالحه منها على ثوب واشترط المطلوب الخيار ثلاثا ودفع
~~إليه الثوب فهلك عنده في الثلاث فهو ضامن لقيمته وما له على المطلوب كما
~~كان لأن المطلوب بائع للثوب وهلاك المبيع في مدة خيار البائع مبطل للعقد
~~والمبيع في يد المشتري في مدة خيار البائع مضمون بالقيمة لأنه في معنى
~~المقبوض على جهة الشراء
# ولو كان لرجل على رجلين دين فصالحاه على عبد على إنه بالخيار ثلاثا فأوجب
~~الصلح على أحدهما ورد على الآخر كان له ذلك لأنه مشتر للعبد منهما وقد شرط
~~كل واحد منهما له الخيار في النصف الذي باعه منه فكان له الرد على أحدهما
~~في نصيبه دون الآخر بخلاف ما إذا كان الدين لرجلين على رجل فصالحهما على
~~أنهما بالخيار ثلاثة أيام لأنهما في معنى المشتريين للعبد منه وأحد
~~المشتريين لا ينفرد بالرد بخيار الشرط عند أبي حنيفة رحمه الله وقد بيناه
~~في البيوع ولو كان لرجل على رجل دين فصالحه على عبد واشترط الخيار ثلاثا
~~فمضت الثلاثة ثم ادعى صاحب الخيار الفسخ في الثلاثة لم يصدق إلا ببينة لأن
~~السبب الموجب لتمام العقد قد وجد وهو مضي مدة الخيار قبل ظهور الفسخ ومدعي
~~الفسخ يدعي ما لا يقدر على إنشائه في الحال فلا يقبل ذلك إلا ببينة فإن
~~أقام بينة على الفسخ وأقام الآخر البينة على أنه قد أمضى في الثلاثة أخذت
~~البينة للفسخ لأنهما كانا بالخيار لأن مدعي الفسخ هو المحتاج إلى إقامة
~~البينة وهو المثبت لعارض الفسخ وذلك خلاف ما يشهد الظاهر به فكان الأخذ
~~ببينته أولى وقع في بعض نسخ الأصل أخذ ببينة إمضاء الصلح وهذا غلط وإن صح
~~فوجهه إن في بينة إمضاء الصلح إثبات الملك فيما وقع عليه الصلح وقد بينا
~~شبهة اختلاف الروايات في نظير هذا في البيوع من الجامع وإن اختلفا في
~~الثلاثة فالقول قول الذي له الخيار إنه وجد فسخ لأنه أقر بما يملك إنشاءه
~~في الحال فلا تتمكن التهمة في إقراره والبينة بينة ms5560 الآخر أنه قد وجب لأنه
~~هو المحتاج إلى إسقاط الخيار وفي الصلح على الإنكار إذا شرط المدعي عليه
~~الخيار ثم فسخ العقد بخياره فالمدعي يعود على دعواه ولا يكون ما صنع المدعي
~~عليه إقرارا منه لأن الصلح البات أقوى من الصلح بشرط الخيار وقد بينا أن
~~إقدامه على الصلح البات PageV21P033 لا يكون إقرارا فعلى الصلح بشرط الخيار
~~أولى وخيار الرؤية في الصلح بمنزلته في البيع لأن ما وقع عليه الصلح من
~~العين مبيع ومن اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه وإذا ادعى رجل على
~~رجل ألف درهم فصالحه منها على عدل زطي فقبضه ولم يره ثم صالح عليه القابض
~~آخر ادعى قبله دعوى أو قبضه الآخر ولم يره فللآخر أن يرده على الثاني إذا
~~رآه فلم يرضه لأنه بمنزلة مشتري شيء لم يره وليس للثاني أن يرده على الأول
~~إن قبله بقضاء قاض أو بغير قضاء لأن خياره قد سقط حين ملكه من غيره باعتبار
~~أنه عجز عن رده بحكم الخيار وخيار الرؤية كخيار الشرط لا يعود بعد ما سقط
~~بحال وقد بينا أن الصلح من الدعوى ليس بإقرار فبعد الرد بخيار الرؤية إنما
~~يعود المدعي على دعواه وفي حكم الرد بالعيب المصالح عليه كالمبيع أيضا يرد
~~بالعيب اليسير الفاحش يرجع في الدعوى إن كان رده بحكم أو بغير حكم ولو ادعى
~~رجل قبل رجل مائة درهم فصالحه على أمة على الإنكار وقبضها فولدت عنده ثم
~~وجدها عوراء لم يستطع ردها لحدوث الزيادة المنفصلة بعد القبض من العين
~~ولكنه يكون على حجته فيما يصيب العور من المائة فإذا أقام أو استحلف المدعي
~~عليه فنكل أو أقر يرجع عليه بنصف المائة لأن العين من الآدمي نصفه ولو ادعى
~~عليه كر حنطة قرضا فصالحه منه على ثوب من غير أن يقر بذلك على أن زاد الآخر
~~عشرة دراهم وتقابضا قبل أن يتفرقا فقطع الثوب قميصا ثم وجد به عيبا ينقصه
~~العشرة فإنه لا يستطيع الرد لما أحدث فيه من القطع ms5561 ولكن يرجع بحصة الغير
~~وذلك غير ما نقده وهو درهم واحد فيكون على حجته في عشر الكر فيستوفي ذلك إن
~~أتى بالبينة أو استحلف صاحبه فنكل ولو ادعى عليه مائة درهم فلم يقر بها
~~فصالحه منها على كر ودفع إليه الكر على أن زاده الآخر عشرة دراهم إلى شهر
~~فهو جائز لأنه اشترى الكر بالعشرة وبما ادعاه وهو المائة في زعمه وذلك صحيح
~~فإن وجد بالكر عيبا ووجد به عنده عيب وكان عيبه الأول ينقصه العشر فإنه
~~يبطل من العشرة الدراهم التي عليه درهم ويكون على حجته في عشر المائة لأن
~~حصة العيب من البدل هذا وهذا عند تعذر الرد يرجع بحصة العيب من البدل ولو
~~صالحه من المائة على كر حنطة ودفعه إليه أو على عشرة دراهم إلى شهر من غير
~~إقرار ثم وجد بالكر عيبا وقد حدث به عنده عيب وكان العيب الأول ينقصه العشر
~~فهو على حجته في عشر تسعين درهما لأن المدعي بقي حقه في عشرة دراهم وأجله
~~في ذلك إلى شهر وإنما صالحه على كر حنطة بما زاد على العشرة إلى تمام
~~المائة PageV21P034 وذلك تسعون درهما فعند تعذر الرد بالعيب يرجع بحصة
~~العيب من البدل فلهذا كان على حجته في عشر تسعين درهما وقيل ينبغي أن لا
~~يجوز هذا الصلح عند محمد رحمه الله لأن الصلح على الإنكار مبني على زعم
~~المدعي وفي زعمه إنه اشترى الحنطة بتسعين درهما وشرط له التأجيل في عشرة
~~دراهم سوى الثمن إلى شهر وذلك شرط منفعة لأحد المتعاقدين لا يقتضيها العقد
~~فيكون مفسدا للعقد والله أعلم
#
# | باب الصلح في الدين
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان لرجل على رجل دين إلى سنة فصالحه على أن
~~أعطاه به كفيلا وأخره به إلى سنة أخرى فهو جائز لأن المطلوب أعطاه بما عليه
~~كفيلا والطالب أجله إلى سنة أخرى وكل واحد منهما صحيح عند الانفراد فكذلك
~~إذا جمع بينهما ولا يتمكن هنا معنى معاوضة والكفالة بالأجل لأن الكفالة
~~إنما تصح بقبول الكفيل سواء ms5562 سأل المطلوب ذلك أو لم يسأل والتأجيل يثبت حقا
~~للمطلوب فلا تتحقق معنى المعاوضة بينهما وكذلك لو كان به كفيل فأبرأه على
~~أن أعطاه به كفيلا آخر وأخره سنة بعد الأجل الأول لأن إبراء الكفيل الأول
~~يتم بالطالب والتأخير بإيجاب الطالب ذلك للمطلوب ولا يتمكن معنى المعاوضة
~~فيه لما كان تمام كل واحد منهما بشخص آخر ولو صالحه على أن يعجل له نصف
~~المال على أن يؤخر عنه ما بقي سنة بعد الأجل كان ذلك باطلا لأن المطلوب
~~أسقط حقه في الأجل في نصف المال وشرط على الطالب التأجيل فيما بقي سنة أخرى
~~فهذا مبادلة الأجل بالأجل وهو ربا وكذلك كل ما يعجل مؤجلا بتأخير شيء آخر
~~معجلا أو مؤجلا فهو فاسد لما فيه من معاوضة الأجل بالأجل ولو كان المطلوب
~~قضى الطالب المال قبل حله ثم استحق من يده لم يرجع عليه حتى يحل الأجل لأن
~~القبض انتقض في المستحق من الأصل وسقوط الأجل كان في ضمن التعجيل بتسليم
~~المال إليه وإذا ثبت في ضمن غيره يبطل ببطلانه فلهذا كان المال عليه بعد
~~الاستحقاق إلى أجل وكذلك لو وجد زيوفا أو نبهرجة أو ستوقا أما في الستوق
~~فظاهر لأنه يتبين إنه لم يكن موفيا له حقه فيبقى المال عليه إلى أجله وفي
~~الزيوف والنبهرجة قد انتقض قبضه بالرد وسقوط الأجل كان باعتبار قبضه وهو
~~دليل أبي حنيفة رحمة الله عليهما في أن الرد بعيب الزيافة ينقض القبض من
~~الأصل بمنزلة الاستحقاق حين عاد الأجل ولكنهما PageV21P035 يقولان نحن نسلم
~~هذا إلا أنا نجعل في الصرف والسلم اجتماعهما في مجلس الرد كاجتماعهما في
~~مجلس العقد وذلك لا يتحقق في حكم سقوط الأجل وعند رد الزيوف رجوعه بأصل حقه
~~وهو ثمن المبيع وقد كان أصل حقه مؤجلا فلهذا رجع به بعد حله أيضا وكذلك لو
~~باعه به عبدا أو صالحه منه على عبد وقبضه ثم استحق أو وجد حرا أو رده بعيب
~~بقضاء قاض فالمال عليه إلى أجله لأن بهذه الأسباب ينتقض ms5563 العقد من الأصل
~~وكذلك لو طلب إليه أن يقيله الصلح على ما كان من الأجل فأقاله أو رده بعيب
~~بغير قضاء فالمال عليه إلى أجله لأن الإقالة إن جعلت فسخا عاد المال إلى
~~أجله وإن جعلت كعقد مبتدأ فقد شرط التأجيل في البدل فيكون مؤجلا والرد
~~بالعيب بغير قضاء قاض بمنزلة الإقالة وإن لم يسم الأجل فالمال حال لأن
~~الإقالة والرد بالعيب بغير قضاء قاض بمنزلة البيع المبتدأ فإنه يعتمد
~~التراضي ومطلقه يوجب المال حالا فإن قيل الإقالة فسخ في حقهما وعود الأجل
~~من حقهما قلنا هو فسخ في حقهما فيما هو من أحكام ذلك البيع فأما فيما ليس
~~من أحكامه فهو كالبيع المبتدأ والأجل في أصل الدين لم يكن من أحكام هذا
~~البيع بينهما فالإقالة فيه كالبيع المبتدأ وقد قررنا هذا المعنى فيما
~~أمليناه من شرح الزيادات ولو كان بالدين كفيل لم يعد المال على الكفيل إلا
~~أن يكون رد العبد بالعيب بقضاء قاض لأن الرد بالقضاء فسخ من الأصل ولم يثبت
~~المال على الكفيل لأن هذا دين آخر سوى ما كفل به فهذا مثله ولو كان به رهن
~~وهو في يد الطالب حين رد بالعيب كان رهنا على حاله بالمال لأن البيع قد
~~انفسخ برد العبد وإنما يرجع الطالب بالدين الذي كان له عليه وقد كان الرهن
~~محبوسا عنده بذلك الدين فيبقى محبوسا على حاله لأن الشراء بالدين مثله ولو
~~كان للطالب على المطلوب ألف درهم من ثمن مبيع ومائة دينار من ثمن مبيع إلى
~~أجل فعجل له المائة الدينار على أن أخر عنه الألف إلى سنة فهذا باطل لأنه
~~أسقط حقه في الأجل في الدنانير عوضا عما أجله الآخر من الدراهم ولو قال
~~أعجل لك الألف درهم على أن تؤخر عني الدنانير سنة أخرى فهذا جائز لأن له أن
~~يأخذ الألف عاجلا فإنما أجله في الدنانير خاصة وليس بمقابلة إسقاط الآخر
~~أجله شيء ولو صالحه من الدين المؤجل على أن جعله حالا فهو جائز وهو حال
~~وليس ms5564 هذا صلحا وإنما هذا إسقاط من المطلوب حقه في الأجل والأجل حقه فيسقط
~~بإسقاطه وكذلك لو قال أبطلت الأجل الذي في هذا الدين إن تركته أو جعلته
~~حالا فهذا كله إسقاط منه للأجل إن قال قد برئت من الأجل أو قال لا حاجة لي
~~في الأجل وهذا ليس بشيء والأجل PageV21P036 على حاله أما في قوله لا حاجة
~~لي في الأجل فإنه غير مسقط للأجل لأن الإنسان قد يكون حقه قائما وإن كان هو
~~لا يحتاج إليه فإظهاره الاستغناء عنه لا يكون إسقاطا للأجل ومعنى قوله لا
~~حاجة لي في الأجل إني قادر على أداء المال في الحال وبقدرته على الأداء لا
~~يسقط الأجل وقوله قد برئت من الأجل بمنزلة قوله أبرأت الطالب منه وذلك لغو
~~فإن الأجل حق المطلوب من حيث إنه يؤخر المطالبة عنه ولكن لا يستوجب به شيئا
~~في ذمة الطالب فإبراء الطالب وليس له في ذمة الطالب شيء يكون لغوا بخلاف
~~قوله أبطلت الأجل فذلك إسقاط منه لحقه وتصرف منه في المال الذي في ذمته
~~بجعله حالا وليس يتصرف في ذمة الطالب بشيء فلهذا كان صحيحا ولو ادعى عليه
~~ألف درهم فأنكرها ثم صالحه على أن باعه بها عبدا فهو جائز وهذا إقرار منه
~~بالدين بخلاف قوله فصالحتك منها وقد تقدم بيان هذا الفرق أن البيع لفظ خاص
~~بتمليك مال بمال فإقدام المدعي عليه على البيع يكون إقرارا منه إنه يملكه
~~العبد بالمال الذي عليه وذلك إقرار منه بالمال فأما الصلح فتمليك المال
~~بإزاء إسقاط الدعوى والخصومة فلا يكون إقرارا حتى لو قال صالحتك من حقك على
~~أن لك هذا العبد كان إقرارا بحقه أيضا ولو صالحه من الدين على عبد وهو مقر
~~به وقبضه لم يكن له أن يبيعه مرابحة على الدين والصلح مخالف للبيع يعني لو
~~اشترى بالدين العبد كان له أن يبيعه مرابحة لأن مبني الشراء على الاستقصاء
~~فلا يتمكن فيه شبهة التجوز بدون الحق ومبني الصلح على الإغماض والتجوز بدون
~~الحق فيتمكن فيه ms5565 شبهة الحط وبيع المرابحة مبني على الاحتياط والشبهة فيما
~~هو مبني على الاحتياط يعمل عمل الحقيقة ولو ادعى على رجل كر حنطة قرضا
~~فجحده فصالحه فضولي على أنه اشتراه منه بتصييره دراهم ونقدها إياه كان
~~الصلح باطلا لأن الشراء تمليك مال بمال فيصير المصالح مشتريا الدين من غير
~~من عليه الدين وذلك باطل ولو لم يشتره ولكن صالحه منه على عشرة دراهم
~~ودفعها إليه فهو جائز لأنه التزم المال عوضا عن إسقاط المدعي حقه قبل
~~المدعي عليه وذلك صحيح وإنما أوردنا هذه الفصول لإيضاح الفرق بين لفظ البيع
~~ولفظ الصلح وإذا كان لرجلين على رجل ألف درهم من ثمن مبيع حال فأخر أحدهما
~~حصته لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله وجاز في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله ويأخذ الآخر حصته ولا يشاركه المؤخر في المقبوض حتى يمضي الأجل
~~فحينئذ يكون له أن يشارك القابض في المقبوض وجه قولهما أن المؤخر تصرف في
~~خالص نصيبه ولا ضرر على شريكه PageV21P037 في تصرفه فينفذ تصرفه كالشريكين
~~في العبد إذا باع أحدهما نصيبه أو وهبه وهذا لأن التأجيل في إسقاط المطالبة
~~إلى مدة ولو أسقط حقه في المطالبة بنصيبه لا إلى غاية بأن أبرأ عن نصيبه
~~كان صحيحا فإذا أسقط مطالبته إلى غاية كان أولى بالصحة ولو اشترى أحدهما
~~نصيبه على عين أو قبل الحوالة بنصيبه على إنسان كان صحيحا لما أنه متصرف في
~~خالص نصيبه فكذلك إذا أجل نصيبه ولو أقر أحد الشريكين بأن الدين مؤجل إلى
~~سنة وأنكر صح إقرار المقر في نصيبه فكذلك إذا أنشأ التأجيل لأن الإقرار لا
~~يصح فيما هو حق للغير مع تمكن التهمة فيه وذلك لأنه لا يملك تحصيل مقصوده
~~بالإنشاء ولما صح إقراره هنا عرفنا أنه يصح تأجيله ولأبي حنيفة رحمه الله
~~في المسألة روايتان إحداهما إن تأجيله يلاقي بعض نصيب شريكه وهو لا يملكه
~~بالاتفاق وبيان هذا إن أصل الدين يبقى مشتركا بعد التأجيل ولا يمكن أن يجعل
~~تأجيله مضافا لنصيبه ms5566 خاصة إلا بعد قسمة الدين وقبل القبض لا يجوز لأن
~~القسمة تمييز وما في الذمة لا يتصور فيه التمييز وفي العين القسمة بدون
~~التمييز لا تحصل فإنه لو كان بين رجلين صبرة حنطة فقال اقتسمنا على أن هذا
~~الجانب لي والجانب الآخر لك لا يجوز وهذا لأن في القسمة تمليك كل واحد
~~منهما نصف نصيب شريكه عوضا عما يتملكه عليه وتمليك الدين من غير من عليه
~~الدين لا يجوز وإنما قلنا إن هذا قسمة لأن نصيب أحدهما يصير مخالفا لنصيب
~~الآخر في الوصف والحكم في القسمة ليس إلا هذا والدليل على أن تأجيله يصادف
~~بعض نصيب شريكه أن الآخر إذا قبض نصيبه ثم حل الأجل كان للمؤخر أن يشاركه
~~في المقبوض ويكون ما بقي مشتركا بينهما والباقي هو ما كان مؤجلا ولو سلم
~~للقابض ما قبض واختار اتباع المديون ثم نوى ما عليه كان له أن يرجع على
~~القابض فيشاركه في المقبوض باعتبار أن نصف المقبوض حقه وإنما يسلمه له بشرط
~~أن يسلم له ما في ذمة المديون فإذا لم يسلم رجع عليه وبهذا الفصل تبين فساد
~~مذهبهما فإنه بعد التأجيل إذا لم يكن للمؤخر أن يطالب بنصيبه فكيف يكون
~~للآخر أن يقبض شيئا من نصيبه وإن جعل الآخر قابضا لنصيب نفسه كان ذلك قسمة
~~فينبغي أن لا يكون للمؤخر أن يشاركه بعد حلول الأجل وإن جعل قابضا لبعض
~~نصيب المؤخر فإذا لم يكن للمؤخر أن يطالب بنصيبه قبل حلول الأجل لا يكون
~~ذلك لغيره بطريق الأولى وهذا بخلاف ما لو أبرأه عن نصيبه لأنه لا يبقى
~~نصيبه بعد الإبراء وإنما القسمة مع بقاء نصيب كل واحد منهما بخلاف البيع في
~~نصيب أحدهما PageV21P038 من العين فإنه لا يلاقي شيئا من نصيب شريكه بدليل
~~إنه لا يشاركه في الثمن وبخلاف ما إذا استوفى أحدهما لأن القسمة هناك
~~باعتبار اختلاف المحل فنصيب المستوفي لم يبق في ذمة المديون وكذلك إذا
~~اشترى بنصيبه أو صالح أو قبل الحوالة فيه فقد وجد اختلاف المحل ms5567 وإذا أقر
~~أحدهما أن المال كله مؤجل فإقرار المقر حجة في حقه وهو يزعم أن الدين كله
~~مؤجل فلا يتحقق معنى القسمة باعتبار زعمه وإنما لا يظهر حكم الأجل في حق
~~الآخر لقصور الحجة عنه لا لأن نصيبه غير مؤجل في حق المقر ولا يكون في
~~أعمال إقراره في نصيبه معنى قسمة الدين بخلاف النسأ والأجل حتى لو أقر
~~أحدهما إن نصيبه مؤجل فهو على الخلاف أيضا والطريق الآخر إن في تصرف الآخر
~~إضرارا لشريكه وأحد الشريكين إذا تصرف في نصيبه على وجه يلحق الضرر بصاحبه
~~لم ينفذ تصرفه في حق شريكه كما لو كاتب أحد الشريكين العبد كان للآخر أن
~~يبطل المكاتبة وبيان ذلك أن مؤنة المطالبة بجميع الدين على شريكه لأنه يؤخر
~~نصيبه حتى يستوفي الآخر نصيبه فإذا أجل الأجل شاركه في المقبوض ثم يؤخر
~~نصيبه مما بقي حتى يستوفي الآخر نصيبه فإذا أجل شاركه في المقبوض فلا يزال
~~يفعل هكذا حتى تكون مؤنة المطالبة في جميع الدين على شريكه وفيه من الضرر
~~ما لا يخفى وبه فارق الإبراء لأنه ليس في تصرفه هناك إضرار لشريكه لأنه لا
~~يشاركه فيما يقبض بعد ذلك وكذلك استيفاء نصيبه أو الشراء بنصيبه أو الصلح
~~أو قبول الحوالة ليس فيه إضرار بالشريك وإذا أقر أن الدين مؤجل فهو غير
~~ملحق الضرر بشريكه ولكن في زعمه أن الشريك ظالم في المطالبة ولا يستقل له
~~على المطلوب حتى يحل الأجل فيكون هو في المطالبة ظالما ملتزما مؤنة
~~المطالبة باختياره فلهذا يصح إقراره في نصيبه ولو صالح أحد الشريكين
~~المديون على مائة درهم على أن أخر عنه ما بقي من حصته لم يجز التأخير في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وما قبض فهو بينهما نصفان لأن المقبوض جزء من دين
~~مشترك حقهما فيه سواء وعندهما تأخيره فيما بقي صحيح والمقبوض بينهما نصفان
~~أيضا لأنه حين قبضه كان حقهما في الدين سواء فصار المقبوض بينهما نصفين
~~فتأخير أحدهما ما بقي من حقه لا يغير حكم الشركة ms5568 بينهما في المقبوض لأن
~~التأخير لا يمس المقبوض وكذلك لو كانا شريكين شركة عنان وكل واحد منهما لا
~~يملك التصرف في نصيب صاحبه من الدين بمنزلة الشريكين في الملك فأما
~~المتفاوضان فتأخير أحدهما جائز على الآخر لأن التأخير من صنع التجار وكل
~~واحد منهما قائم مقام صاحبه فيما هو من صنع التجار PageV21P039 ولو أقر أحد
~~الشريكين في الدين وهو ألف درهم إنه كان للمطلوب عليه خمسمائة درهم قبل
~~دينهما فقد بريء المطلوب من حصته بطريق المقاصة بمنزلة ما لو أبرأه ولا
~~يكون لشريكه عليه شيء لأن المقر صار قابضا بنصيبه من الدين ما كان عليه لا
~~مقضيا فإن آخر الدينين قضاء عن أولهما لأن القضاء لا يسبق الوجوب وإنما
~~يشاركه الآخر فيما يقبض فإذا لم يصر بهذا الطريق قابضا شيئا لا يكون للآخر
~~أن يشاركه فيه كما لو أبرأه من نصيبه أو وهبه له وكذلك لو جنى عليه عمدا
~~دون النفس جناية يكون أرشها خمسمائة أو صالح من جناية عمد فيها قصاص على
~~ذلك لأنه ما صار مستوفيا شيئا مضمونا أو شيئا قابلا للشركة وإنما صار متلفا
~~لنصيبه فلا يكون للآخر أن يرجع عليه بشيء ولو غصب أحد الشريكين من المديون
~~ما يساوي خمسمائة فهلك في يده فللآخر أن يرجع عليه بمائة وخمسين لأنه صار
~~قابضا بنصيبه مالا مضمونا وضمان الغصب يوجب الملك في المضمون فكأنه استوفى
~~نصيبه ولأن المديون يكون قابضا لنصيبه بطريق المقاصة لأن دينه يكون آخر
~~الدينين ولو حرق أحدهما ثوبا للمديون يساوي خمسمائة فكذلك الجواب في قول
~~محمد رحمه الله لأنه بالإحراق صار قابضا متلفا للمال ويكون ذلك مضمونا
~~فيكون كالغصب والمديون صار قابضا لنصيبه بطريق المقاصة فيجعل المحرق مقضيا
~~وقال أبو يوسف رحمه الله لا يرجع عليه بشيء لأنه متلف لنصيبه بما صنع لا
~~قابض والإحراق إتلاف ويكون هذا نظير الجناية وقد بينا أنه لو جنى أحدهما
~~على المديون حتى يسقط نصيبه من الدين لم يكن للآخر أن يرجع عليه بشيء فكذلك
~~إذا جنى على ms5569 ماله بالإحراق ولو صالحه على مائة درهم على أن أبرأه مما بقي
~~من حصته بعد قبض المائة أو قبل قبضها كان لشريكه أن يرجع عليه بخمسة أسداس
~~المائة لأن الباقي من دينه على المديون مائة ونصيب شريكه خمسمائة فالمقبوض
~~يكون مقسوما بينهما على مقدار حقهما بخلاف ما إذا أجل فيما بقي على قولهما
~~لأن التأجيل لا يسقط نصيبه من الدين وإن تأخر حق المقبوض فلهذا بقي المقبوض
~~بينهما نصفين ولو كان قبض المائة وقاسمهما شريكه نصفين ثم أبرأه مما بقي له
~~كانت القسمة جائزة لا تعاد لأن عند تمام القسمة كان حقهما في ذمة المديون
~~سواء فسقوط ما بقي من نصيب أحدهما بالإبراء لا يبطل تلك القسمة بعد تمامها
~~ولو كان لرجلين على رجل حنطة قرض فصالحه أحدهما على عشرة دراهم من حصته فهو
~~جائز ويدفع إلى شريكه إن شاء ربع كر وإن شاء خمسة دراهم لأنه بهذا الصلح
~~صار مستوفيا لنصيبه فللآخر أن يطالبه بنصف نصيبه وهو ربع كر كما لو استوفاه
~~PageV21P040 حقيقة وهذا لأن الصلح يصحح بطريق المبادلة ما أمكن ومبادلة
~~الكر بعشرة دراهم صحيحة إلا أن مبنى الصلح على الإغماض والتجوز بدون الحق
~~فمن حجة المصالح مبادلة الكر بعشرة دراهم صحيحة إلا أن يقول إنما توصلت إلى
~~نصيبي لأني تجوزت بدون حقي فإن أردت أن تشاركني فتجوز بما تجوزت به لأدفع
~~إليك نصف ما قبضت وهي خمسة دراهم فلهذا كان الخيار لقابض الدراهم في ذلك
~~ولو باعه حصة من الطعام بعشرة دراهم ضمن لشريكه ربع الكر ولا خيار له في
~~ذلك لأن مبني البيع على الاستقصاء فيصير هو بطريق البيع كالمستوفي بجميع
~~نصيبه لشريكه نصفه ولأن البيع عقد ضمان فيصلح أن يكون موجبا لشريكه عليه
~~ضمان نصف نصيبه والصلح عقد تبرع فلا يكون موجبا للضمان على المتبرع إلا أن
~~يلتزم ذلك باختياره ثم في الشراء إذا رجع بربع الكر فما بقي في ذمة المطلوب
~~وذلك نصف كر يكون مشتركا بينهما كما لو قبض أحدهما نصيبه وشاركه الآخر ms5570 فيه
~~ولو كان عبد بين رجلين باع أحدهما نصيبه من رجل بخمسمائة وباع الآخر نصيبه
~~منه بخمسمائة وكتبا عليه صكا واحدا بألف ثم قبض أحدهما منه شيئا لم يكن
~~للآخر أن يشاركه فيه لأن نصيب كل واحد منهما وجب على المطلوب بسبب آخر فلا
~~تثبت الشركة بينهما باتحاد الصك كما لو أقرضه كل واحد منهما خمسمائة وكتبا
~~بالألف صكا واحدا وكذلك لو باعاه صفقة واحدة على أن نصيب فلان منه مائة لأن
~~تفرق التسمية في حق البائعين كتفرق الصفقة بدليل أن للمشتري أن لا يقبل
~~البيع في نصيب أحدهما وكذلك لو اشترط أحدهما أن نصيبه خمسمائة بخية وشرط
~~الآخر خمسمائة سوداء لأن التسمية تفرقت ويغني نصيب أحدهما عن نصيب الآخر
~~وصفا فأما إذا باعاه صفقة واحدة بثمن واحد فأيهما قبض من ذلك شيئا شركه
~~الآخر فيه لأنه دين وجب لهما بسبب واحد بدلا عما هو مشترك بينهما فلا يقبض
~~أحدهما شيئا إلا بشركة الآخر لأن المقبوض إما أن يكون عين ما كان في الذمة
~~أو بدلا عنه وحكم البدل حكم المبدل ولو كان لرجلين على رجل ألف درهم بخية
~~فصالحه أحدهما من نصيبه على خمسمائة زيوف أو على خمسمائة سود كان لشريكه أن
~~يأخذ منه نصفها لأن ثبوت حق المشاركة له باعتبار قبضه فإنما ينظر إلى صفة
~~المقبوض فيشاركه فيه ويأخذ منه نصفه وهذا لأن المستوفي إنما وصل إلى حقه
~~لأنه تجوز بدون حقه فعلى الآخر أن يتجوز به إذا أراد مشاركته لأن مشاركته
~~لا تكون إلا بعد رضاه بقبضه وعند الرضا يصير كأنهما قبضا ذلك وإذا كان
~~لرجلين على رجل كر حنطة فصالحه PageV21P041 أحدهما عن نصيبه على كر شعير
~~وقبضه وأعطى شريكه ربع كر حنطة ثم وجد بالشعير عيبا ينقصه العشر وقد حدث به
~~عنده عيب آخر فإنه يرجع بنصف عشر كر حنطة وهو حصة العيب فيكون ذلك له خاصة
~~لأنه غرم بدل هذا المقبوض لشريكه فإن هذا المقبوض بدل عن هذا الجزء الفائت
~~بالعيب وقد غرم لشريكه حصة ms5571 ذلك فيكون له خاصة وإذا اشترى الرجل من الرجل
~~ثوبا بفرق بثمن جيد بغير عينه ثم صالحه من الثمن على فرق زيت ودفعه إليه في
~~المجلس جاز لأن الموزون بمقابلة الثوب يستحق ثمنا إذا كان بغير عينه
~~والاستبدال قبل القبض جائز وإذا تعين في المجلس بالقبض فهو كالمعين عند
~~العقد وإذا صالح الرجل الرجل من دعواه على كر حنطة وسط ثم صالحه من ذلك
~~الكر على كر شعير بغير عينه وافترقا قبل القبض لم يجز لأنه دين بدين ولو
~~كان الشعير بعينه جاز لأن الافتراق حصل عن عين بدين وذلك جائز فيما سوى عقد
~~الصرف ولو كان لرجلين على رجل ألف درهم لأحدهما ومائة دينار للآخر فصالحاه
~~من ذلك كله على ألف درهم وقبضا لم يجز بخلاف ما إذا كان المال لواحد فهناك
~~يصير مبرئا من أحد المالين مستوفيا للآخر فأمكن تصحيح العقد بطريق الإسقاط
~~وهنا لا يتأتى ذلك لأنهما صالحاه على أن يكون الألف لهما فلو أجزنا ذلك
~~قسمنا الدراهم بينهما على ألف درهم ومائة دينار فيكون الألف درهم بأقل من
~~ألف درهم وذلك ربا وكذلك لو كان لأحدهما عليه كر حنطة وللآخر كر شعير قرض
~~فصالحاه على كر حنطة فهو باطل لأنا لو جوزناه لم يكن بد من قسمة المقبوض
~~على قيمة كر حنطة وقيمة كر شعير بينهما وقبضت الحنطة دون كيلها وذلك ربا
~~ولو صالحاه على مائة درهم وقبضاها قبل أن يتفرقا جاز وتقسم المائة بينهما
~~على قيمة الحنطة والشعير لأنهما كالبائعين منه الحنطة والشعير بمائة درهم
~~والبدل يقسم على قيمة المبدل ولو كان لرجلين على امرأة ألف درهم فتزوجها
~~أحدهما على حصة منها فهو جائز ولا يرجع صاحبه عليه بشيء لأنه لم يقبض بحصته
~~شيئا مقبوضا يقبل الشركة فإنه يملك به البضع والبضع ليس بمال متقوم ولا
~~يكون مضمونا على أحد فلا يقبل الشركة فهو كالجناية التي تقدمت وروى بشير عن
~~أبي يوسف رحمه الله أن للآخر أن يشاركه فيضمنه نصف نصيبه من الدين لأن
~~النكاح ms5572 إنما ينعقد بمثل تلك الخمسمائة والصداق لا يجب بالعقد ويكون مالا
~~متقوما ثم يصير الزوج مستوفيا لنصيبه من الدين بطريق المقاصة لأن آخر
~~الدينين دين المرأة فتصير هي قاضية به نصيب الزوج من الدين PageV21P042
~~وكذلك لو كان لامرأتين على زوج إحداهما ألف درهم فاختلعت منه فليس للأخرى
~~أن ترجع عليها بشيء لأنها لم تقبض شيئا ولو كان تزوجها أحدهما على خمسمائة
~~ثم قاصها بحصته من الألف أو لم يقاصها رجع عليه شريكه بمائتين وخمسين لأنه
~~صار مستوفيا نصيبه بطريق المقاصة ثم تتبع ابنها بخمسمائة ولو طلقها قبل أن
~~يدخل بها رجع عليها بمائتين وخمسين لتنصف الصداق بالطلاق قبل الدخول
~~ويتبعانها بخمسمائة أيضا فيكون عليها سبعمائة وخمسون فما خرج من ذلك كان
~~بينهما على حساب ذلك أثلاثا ولو كان لرجلين على رجل ألف درهم فقال له
~~أحدهما قد برئت إلي من خمسمائة فهذا إقرار بالقبض ولشريكه أن يأخذه بنصفها
~~لأنه قد أقر ببراءته بفعل مبتدأ بالمطلوب متحتم بالطالب وذلك بطريق الإيفاء
~~فكان هذا وإقراره باستيفاء نصيبه سواء وكذلك لو استأجر منه أحدهما دارا
~~بحصته منها وسكنها فهو بمنزلة القبض أو استأجر بنصيبه عبدا للخدمة أو أرضا
~~للزراعة لأن المنافع مال في حكم العقد وهي بالاستيفاء تدخل في ضمان
~~المستأجر بمنزلة المشتري ولو اشترى أحدهما بنصيبه شيئا كان ذلك بمنزلة
~~القبض وللآخر أن يرجع عليه بنصف نصيبه فكذا هذا وروى بن سماعة عن محمد رحمه
~~الله أنه قال هذا إذا استأجر أحدهما بخمسمائة ثم أصاب قصاصا بنصيبه فأما
~~إذا استأجر بحصته من الدين لم يكن للآخر أن يرجع عليه بشيء وجعل هذا بمنزلة
~~النكاح لأن المنفعة ليست بمال مطلق فإذا كان بدل نصيبه المنفعة لا يضمن
~~باعتباره مالا مطلقا لشريكه والله تعالى أعلم بالصواب
#
# | باب الصلح في السلم
# ( قال رحمه الله ) وإذا صالح الرجل من السلم على ماله لم ينبغ له أن
~~يشتري به شيئا حتى يقبضه عندنا وقال زفر رحمه الله لا يشترط ذلك لأنه ليس
~~له وجه رده بسبب القبض ms5573 فيجوز الاستبدال به كالمغصوب والمستقرض وهذا لأن
~~إقالة السلم فسخ وليس بعقد مبتدأ بينهما بدليل أنه لا يستحق قبض رأس المال
~~في المجلس والدين بالدين حرام فإذا كان فسخا وجب رد رأس المال بسبب القبض
~~لا بسبب عقد السلم ولكنا نقول قد ثبت بالنص إن رب السلم ممنوع شرعا من أن
~~يأخذ غير رأس المال وغير المسلم فيه فلو جوزنا الاستبدال بعد الإقالة أدى
~~إلى ذلك وإنما لا يجوز الاستبدال بالمسلم فيه قبل الإقالة بهذا المعنى لما
~~فيه من تفويت PageV21P043 القبض المستحق بالعقد فالإبراء عن المسلم فيه يصح
~~بالاتفاق وهذا المعنى موجود في الاستبدال برأس المال بعد الإقالة فيكون ذلك
~~فاسدا شرعا فإن كان رأس مال السلم عوضا فصالح عليه ثم هلك قبل أن يقبضه
~~فعلى المسلم فيه قيمته لأن الإقالة لا تنقض بهلاك رأس المال قبل الفسخ فإن
~~إقالة السلم بعد ما صح لا تحتمل الفسخ لأن المسلم فيه كان دينا وقد سقط
~~بالإقالة والساقط متلاش لا يتصور عوده ولهذا لو أراد فسخ الإقالة لم يملكها
~~ولو اختلفا في رأس المال بعد الإقالة لم يتخالفا فإذا ثبت أن الإقالة باقية
~~بعد هلاك العوض قلنا تعذر رد العين مع بقاء السبب الموجب للرد فتجب قيمته
~~كالمغصوب وكذلك لو هلك قبل أن يتناقض السلم لأن ما لا يمنع بقاء الإقالة لا
~~يمنع ابتداء الإقالة وهذا لأن السلم في حكم بيع المعاوضة فإن المسلم فيه
~~بيع وهو قائم بمحله بعد هلاك رأس المال وهلاك أحد العوضين في المعاوضة لا
~~يمنع الإقالة ابتداء وبقاء فإن كان للسلم كفيل يبرأ الكفيل حين وقع الصلح
~~على رأس المال لأن الأصيل بريء عن المسلم فيه لأنه لو كان بدلا عنه لم تصح
~~الإقالة فإن مبادلة الدين بالدين حرام لكنه دين آخر لزم الأصيل ولم يكفل به
~~الكفيل ولا يجوز الصلح من السلم على جنس آخر سوى رأس المال لأنه استبدال
~~بالمسلم فيه وذلك فاسد والأصل فيه حديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن
~~النبي صلى ms5574 الله عليه وسلم قال إذا أسلمت في شيء فلا تصرفه في غيره ولو كان
~~السلم كر حنطة فصالحه منه على نصف كر حنطة على أن أبرأه مما بقي جاز لأن
~~هذا حط ولا إبراء عن جميع المسلم فيه صحيح في ظاهر الرواية لأنه دين لا
~~يستحق قبضه في المجلس وقد بيناه في البيوع فكذلك الإبراء عن بعضه وكذلك لو
~~كان السلم كر حنطة جيدة فصالحه على كر رديء إلى شهر لأن رب السلم تبرع
~~بالتأجيل بعد ما حل حقه وتجوز بدون حقه أيضا وذلك مندوب إليه قال صلى الله
~~عليه وسلم لصاحب الدين أحسن إلى الشريك ولو كان السلم كر حنطة رديئة فصالحه
~~على كر جيدة على أن يزيده رب السلم درهما في رأس المال لم يجز ذلك في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وجاز في قول أبي يوسف رحمه الله إذا نقده
~~الدراهم قبل أن يتفرقا وقد بينا هذه الفصول في كتاب البيوع في الحط
~~والزيادة في المكيل والموزون والمذروع إلا أن قول أبي يوسف رحمه الله لم
~~يذكر في كتاب البيوع وإنما ذكر هنا فأما المسائل فهي التي ذكرناها في
~~البيوع أعادها هنا ولو كان المسلم فيه كر حنطة إلى أجل والثمن دراهم أو شيء
~~بغير عينه فاصطلحا على أن زاده الذي عليه السلم نصف كر PageV21P044 حنطة
~~إلى ذلك الأجل لم تجز الزيادة لأنها لو جازت كانت برأس مال دين يبتدئ عقد
~~السلم برأس مال هو دين لا يجوز فكذلك الزيادة ولهذا لم تجز الزيادة في
~~الثمن بعد هلاك المبيع اعتبارا لحالة الزيادة بحالة ابتداء العقد وعلى
~~المسلم إليه أن يرد ثلث رأس المال إلى رب السلم وعليه كر حنطة تام في قياس
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله ليس عليه رد شيء
~~من رأس المال لأنه ما حط شيئا من رأس المال إنما زاده في المسلم فيه ولم
~~تثبت تلك الزيادة فبقي جميع رأس المال بمقابلة الكر والعقد في جميع الكر ms5575
~~باق فلا يجب رد شيء من رأس المال وأبو حنيفة رحمه الله يقول الزيادة في
~~المعقود عليه حال قيام العقد وبقاء المعقود عليه صحيح كما في بيع العين
~~وإنما تعذر إثبات الزيادة هنا لأنه دين بدين فإذا لم تثبت الزيادة في
~~المسلم فيه باعتبار هذا المعين وجب رد الدين الذي بمقابلة هذا لأنه لو ثبتت
~~هذه الزيادة ألحقت بأصل العقد ويصير كأنه أسلم عشرة دراهم في كر حنطة ونصف
~~ثم أبطلا العقد في نصف الكر فيجب رد حصته من رأس المال وهو الثلث وإقدامه
~~على هذه الزيادة إخراج الثلث من رأس المال حتى يكون بمقابلة الكر فإذا لم
~~يكن جعله بمقابلة نصف الكر جعل حطا ليحصل مقصوده وهو إخراج الغبن من العقد
~~وإدخال الرخص فيه وهذه المسألة نظير ما ذكرنا في العتاق فيما إذا قال لعبده
~~وهو أكبر سنا منه هذا ابني لم يعتق عندهما لأن ما صرح به صار لغوا لم يثبت
~~به شيء آخر وعند أبي حنيفة رحمه الله يجعل ذلك عبارة عن الإقرار بالعتق
~~مجازا فهنا أيضا تحصيل الزيادة في المسلم فيه عبارة عن حق حصته من رأس
~~المال فجاز وإن كان السلم عشرة دراهم في رأس المال جاز لأن المعقود عليه
~~قائم في الذمة فتجوز الزيادة في السلم ملتحقة بأصل العقد ثم مجلس الزيادة
~~فيما زاد كمجلس العقد في رأس المال لأنها وجبت في هذا المجلس فيشترط قبضها
~~قبل أن يتفرقا فإن تفرقا قبل أن يقبض العشرة بطلت حصتها من الكر كما لو
~~كانت الزيادة مذكورة في أصل العقد فتفرقا قبل قبضها فإن كان السلم ثوبا
~~يهوديا قد حل فصالحه على نصف رأس المال وعلى أن يعطيه نصف الثوب جاز عندنا
~~لأنهما تقايلا السلم في النصف وذلك جائز اعتبارا للبعض بالكل وفيه يقول بن
~~عباس رضي الله عنهما ذلك المعروف الحسن الجميل فإن أتاه بنصف ثوب مقطوع لم
~~يجبر على أخذه لأنه في حال قيام العقد في الكل لو أتاه بالثوب مقطوعا نصفين
~~لم يجبر على ms5576 أخذه فكذلك بعد الإقالة في النصف وهذا لأن القطع في الثوب عيب
~~فكما استحق صفة السلامة في جميع الثوب بالعقد PageV21P045 يستحقها في النصف
~~الذي بقي فيه العقد فلا يجبر على أخذ ثوب مقطوع ولكنه تأيد بثوب صحيح فيكون
~~له نصفه ويكونان شريكين فيه ولو كان السلم إلى أجل فصالحه على أن يأخذ نصف
~~رأس المال ويناقضه السلم ويعجل له نصف السلم قبل الأجل جاز النقض في نصف
~~رأس المال ولم يجز التعجيل لأن الصلح على رأس المال إقالة وقد شرط في
~~الإقالة تعجيل النصف الآخر وإسقاط المسلم إليه حقه في الأجل وهو شرط فاسد
~~إلا أن الإقالة لا تتعلق بالجائز من الشروط ولهذا لا يشترط فيها تسمية
~~البدل فالفاسد من الشروط لا يبطلها وأما شرط التعجيل في النصف الآخر فباطل
~~لأنه مقابلة الأجل بشيء مما عاد إليه المسلم فيه أو بمنفعة حصلت له
~~بالإقالة في النصف وذلك باطل فيكون الباقي عليه إلى أجله ولو كان أسلم كر
~~حنطة إلى رجل فصالحه على أن زاده في الأجل شهرا على أن حط عنه من رأس المال
~~درهما ورد عليه الدرهم لم يجز لأنه مقابلة الأجل بالدرهم المردود وذلك ربا
~~ولو كان حالا فرد عليه من رأس المال درهما على أن الكر عليه كما كان أو على
~~أن أخره شهرا كان جائزا أما إذا شرط أن الكر عليه كما كان فهو غير مشكل لأن
~~المسلم إليه حط درهما من رأس المال ولم يشرط لنفسه بمقابلته شيئا وإنما
~~الإشكال في قوله أو على إنه أخره شهرا فإن كان المراد على أن أخر المسلم
~~فيه عنه شهرا فهو غلط لأنه مقابلة الأجل بالدرهم الذي رده عليه وذلك ربا
~~وإن كان المراد منه على أن أخره بالدرهم المحطوط شهرا فهذا صحيح لأن
~~المحطوط واجب رده باعتبار القبض فيجوز التأجيل فيه كالمغصوب المستهلك وهو
~~الظاهر من مراده لأنه قال وكذلك لو افترقا قبل أن يقبض الدرهم فبه تبين أن
~~المراد بيان أن المحطوط لا يجب قبضه في ms5577 المجلس ويجوز التأجيل فيه وإذا
~~اصطلحا على أن يرد عليه رأس المال وهي جارية قد ولدت عند المسلم إليه فإنه
~~يأخذ قيمتها يوم دفعها إليه لأن الزيادة المنفصلة متولدة من عينها ومثل هذه
~~الزيادة تمنع فسخ العقد على العين لأن الولد يبقى فضلا خاليا عن المقابلة
~~فيكون ربا وقد بيناه في البيوع إلا أن الإقالة لا تبطل بالشرط الفاسد
~~واشتراط رد عينها بعد الولادة بشرط فاسد لا يمنع صحة الإقالة وبعد صحتها
~~يجب رد قيمتها يوم قسطها لتعذر رد عينها وكذلك لو قتل الولد فأخذ أرشه لأن
~~قيام بدله في يده كقيام عينه وإن كان الولد مات كان له أن يأخذ الجارية لأن
~~المانع كان هو الزيادة وقد فات من غير صنع أحد فصار كأن لم يكن فإن كانت
~~الولادة بقبضها كان لرب السلم الخيار إن شاء أخذها وإن شاء أخذ قيمتها يوم
~~دفعها بمنزلة PageV21P046 ما لو تعيبت عنده بعيب آخر وهذا لأن تعذر الرد
~~بعد النقصان فحق رب السلم فإذا رضي به جاز رده فأما بعد الزيادة بعد الرد
~~فحق الشرع وهو معنى الربا فلا يسقط ذلك برضا رب السلم بها ولو لم تكن ولدت
~~ولكنه جنى عليها فأخذ أرش الجناية لم يكن لرب السلم إلا قيمتها لأن الأرش
~~بدل جزء من عينها فهو بمنزلة الزيادة المنفصلة المتولدة من العين ولو كان
~~المسلم إليه باعها لرب السلم ثم صالحه على رأس المال فعلى المسلم إليه
~~قيمتها يوم قبضها بمنزلة ما لو باعها من غيره وكذلك لو وهبها له على عوض
~~فالهبة بشرط العوض بعد التقابض كالبيع وإن وهبها بغير عوض ففي القياس كذلك
~~بمنزلة ما لو وهبها من غيره وفي الاستحسان لا يرجع بشيء لأن ما هو المقصود
~~له عند الإقالة قد حصل له قبل الإقالة وهو عود رأس المال إليه مجانا فلا
~~يستوجب عند الإقالة شيئا آخر كمن عليه الدين المؤجل إذا أجل ثم حل الأجل
~~بخلاف البيع فهناك لم يحصل مقصوده لأن رأس المال ما يسلم له ms5578 إلا بعوض غرمه
~~من ماله وهذا نظير ما بيناه في الصداق إذا كان عينا فوهبته للزوج ثم طلقها
~~قبل أن يدخل بها وإذا كان السلم حنطة رأس مالها مائة درهم فصالحه على أن
~~يرد عليه مائتي درهم أو مائة وخمسين درهما لم يجز لأن هذا استبدال وليس
~~بإقالة فإنه يسمى فيه ما لم يكن مذكورا في العقد والصلح إنما يكون إقالة
~~إذا كان على رأس المال فإذا كان على شيء آخر فهو استبدال والاستبدال
~~بالمسلم فيه باطل وإن صالحه على مائة درهم من رأس ماله فهو جائز لأن حرف من
~~هنا صلة فيبقى الصلح على مائة درهم رأس ماله وذلك إقالة وكذلك إن قال خمسين
~~درهما من رأس مالك فهو جائز لأنه لم يذكر فيه ما لم يكن مستحقا بالعقد
~~فيكون إقالة فإن قال مائتي درهم من رأس مالك فهو باطل لأن رأس المال دون
~~المائتين فحين ذكر في الصلح ما لم يكن مذكورا في العقد كان ذلك استبدالا
~~للمسلم فيه وإذا كان بعض ما هو مذكور في العقد فهو إقالة صحيحة وشرط ترك
~~بعض رأس المال له باطل والإقالة لا تبطل بالشرط الفاسد وإذا سلم الرجل إلى
~~رجل ثوبا في كر حنطة وفيه المسلم إليه ثم إن المسلم إليه سلم ذلك الثوب إلى
~~آخر ثم صالحه الأول على رأس المال ثم صالح الثاني الثالث على رأس ماله فرد
~~عليه الثوب لم يرده على الأول ويأخذ منه الأول قيمته لأن الأول صالحه على
~~رأس المال والثوب خارج عن ملكه فيجب عليه بهذا الصلح رد قيمته ثم عاد إليه
~~الثوب بملك مستقبل في حق الأول على ما عرف على أن الإقالة فسخ في حق
~~المتعاقدين بيع جديد في حق غيرهما وفي حق الأول عاد الثوب بملك PageV21P047
~~مستقبل فلهذا يأخذ قيمته ولا سبيل له على عينه كما لو اشتراه الثاني من
~~الثالث فإن اصطلحا كان له ذلك لأن رأس ماله بعينه وهو عائد إليه بطريق
~~الفسخ في حقه وإنما جعل الإقالة بمنزلة ms5579 البيع الجديد في حق غيره لدفع الضرر
~~فإذا وقع التراضي عليه فقد اندفع الضرر فهذا لأن الاستبدال إنما لا يجوز
~~لما فيه من أخذ رأس المال وغيره المسلم وذلك لا يوجد هنا فإنما يأخذ رأس
~~ماله بعينه وإن كان عوده إليه بحكم ملك جديد وهذا لأن الإقالة فسخ في حق
~~المتعاقدين لتراضيهما عليه وإذا رضي الأول بذلك كان فسخا في حقه أيضا وهذا
~~بخلاف ما إذا قضى القاضي له بالقيمة قبل أن يصالح الثاني مع الشك لأن حقه
~~هناك تقرر في القيمة بقضاء القاضي فلا يعود في العين بعد ذلك وإن قدر على
~~رده وفي الأول لم يتقرر حقه في القيمة بقضاء القاضي فيعود التعين إذا وقع
~~التراضي عليه كما في المغصوب الآبق إذا عاد لأن هناك بعد قضاء القاضي لو
~~اصطلح على أخذ العبد جاز بطريق إنه بدل عن القيمة التي قضى بها القاضي وهنا
~~لا يجوز لأن القيمة التي قضى بها القاضي رأس مال السلم والاستبدال برأس
~~المال بعد الإقالة لا يجوز بالتراضي وكذلك لو كان الأوسط قبل الثوب بغير
~~حكم بعيب بعد الصلح الأول أو قبله لأن قبوله بالعيب حكم بمنزلة الإقالة ولو
~~رد عليه بعيب بقضاء قاض ثم ناقض الأقل رده بعينه لأن الرد بقضاء القاضي فسخ
~~من الأجل أعاد إليه الثوب على الملك الذي كان له قبل ملك الثاني فهو وما لو
~~صالح الأول على رأس المال قبل العقد الثاني سواء ولو كان ناقضه السلم قبل
~~أن يرد عليه الثوب فقضى له بقيمته ثم رد الثوب عليه بعيب بقضاء القاضي كان
~~عليه قيمته بسبب المناقضة لأن القيمة تقررت عليه بقضاء القاضي فلا يسقط عنه
~~بعود رأس المال إليه بعد ذلك على أي وجه عاد ولكن الثوب رد عليه بالعيب
~~بسبب هو فسخ من الأصل فيكون له أن يرده بالعيب على بائعه ويأخذ قيمته وإنما
~~رده بالعيب لدفع الضرر عنه وأخذ القيمة لأن مناقض السلم عقد الرد فبطل ولما
~~صار رأس المال هو القيمة التي قبضها ms5580 بقي هنا الثوب ثوبا بنفسه أن يسلم إليه
~~على رد السلم وقد تعذر رده إليه سليما فيلزمه قيمته كما في الصداق إذا رد
~~بعيب فاحش يؤخذ قيمته من الزوج ولو كان وهبه ثم اشتراه أو ورثه ثم أقاله
~~السلم كان عليه قيمة الثوب لأنه عاد إليه الثوب بملك متجدد بالشراء وفي
~~الوراثة كذلك لأن الوارث يخلف المورث في الملك والملك الذي كان للمورث كان
~~ملكا متجددا سوى المستفاد بعقد السلم فيخلفه الوارث في ذلك الملك واختلاف
~~سبب الملك باختلاف العين لأنه PageV21P048 عاد إليه عين آخر فلهذا لزمه عند
~~الإقالة قيمة الثوب ولو رجع في الهبة ثم ناقضه السلم رد عليه بعيبه لأن
~~الرجوع فسخ الهبة سواء حصل بقضاء أو بغير قضاء وإنما يعود إليه الملك الذي
~~كان قبل الهبة وإذا مات رب السلم أو المسلم إليه ثم صالح الحي الوارث وماتا
~~جميعا ثم صالح الوارث على رأس المال جاز لأن الوارث خلف المورث فيما كان له
~~والصلح على رأس المال إقالة تستفاد بالملك دون العقد ( ألا ترى ) أن الوكيل
~~بالشراء لا يملك الإقالة بعد الشراء والموكل يملكها لأن الملك له فإذا كان
~~الوارث قائما مقام المورث في الملك قام مقامه في الإقالة أيضا وإذا صالح رب
~~السلم المسلم إليه على أن يرد عليه رأس المال وبعض المسلم فيه لم يجز لأن
~~هذا استبدال للمسلم فيه فإن بمقابلة نصف المسلم فيه نصف رأس المال وهو قد
~~صالحه على أن يرد عليه بمقابلة نصف المسلم فيه جميع رأس المال فيكون هذا
~~استبدالا وذلك باطل ولو كان رأس المال ثوبا فصالحه على أن إبرأه عن الطعام
~~على أن يرد عليه رب السلم خمسة دراهم فهذا باطل أيضا لأن المسلم فيه يأخذ
~~الخمس أيضا بغير شيء أعطاه إياه فإن الطعام قد سقط عنه كله ومثل هذا يكون
~~ربا وإذا كان رأس المال عرضا فصالحه فباعه المسلم إليه من رب السلم بطعام
~~مثل طعامه أو أكثر جاز وإن رب السلم بائع لذلك العرض وقد اشترى ms5581 بعد السلم
~~بمثل ما باعه أو بأكثر وذلك جائز وإن باعه بأقل لم يجز لأنه اشترى ما باع
~~بأقل مما باع قبل نقد السلم وهو المسلم فيه فغير جائز لأنه استرباح على ما
~~لم يدخل في ضمانه وقد بيناه في البيوع وكذلك لو كان ذلك بطريقة الصلح وإذا
~~كان رأس المال شاة فأصاب المسلم إليه من لبنها وصوفها وسمنها ثم صالحه على
~~رأس المال جاز وعليه ثمنها لمكان الزيادة المتولدة من العين كما في الولد
~~الذي قدمنا قال إلا أن يرضى رب السلم أن يأخذ الشاة بعينها ومراده إذا لم
~~تكن الزيادة قائمة ولكن المسلم إليه هنا استهلكها فإن لم يجب عليه عوض
~~بالاستهلاك فيكون هذا بمنزلة تفويته جزءا من عينها وذلك يمنع رد عينها بعد
~~الإقالة إلا أن يرضى به رب السلم فهذا مثله وكذلك لو كان نخلا فأكل من
~~ثمرته بخلاف الولد الذي أعتقه فهناك ولاء الولد باق له والولاء أثر من آثار
~~الملك فيكون بقاؤه كبقاء ملكه في الولد فيمنع رد عينها وإن رضى رب السلم
~~بها رهنا بعد الاستهلاك لم يبق شيء من الزيادة فوزان هذا من ذلك أنه لو قتل
~~الولد ولو كان عبدا فأكل من غلته ثم صالحه على رأس المال كان عليه أن يرد
~~العبد ولا يرد الغلة لأن الغلة ليست متولدة من العين وقد بينا الفرق بينها
~~وبين الزيادة من العين في البيوع قال فإذا كان PageV21P049 السلم فاسدا فلا
~~بأس بأن يشتري برأس ماله ما يشاء يدا بيد كما يشتري بالعرض لأن المسلم فيه
~~مع فساد العقد غير مستحق فما بقي من رأس المال لا يكون بدلا من المسلم فيه
~~ولا هو مستحق بقية السلم إنما هو بمنزلة قرض أقرضه والاستبدال ببدل القرض
~~جائز بخلاف الاستبدال برأس المال بعد الإقالة في باب السلم لأن المقبوض كان
~~مستحقا بعقد القبض وكان السلم بدلا عن المسلم فيه فلا يجوز الاستبدال فيه
~~بعد الفسخ كما لا يجوز الاستبدال في المسلم فيه ولا برأس المال قبل ms5582 الفسخ
~~وإذا كان للمتفاوضين سلم على رجل فصالحه أحدهما على رأس المال جاز لأن
~~الإقالة من صنع التجار وأحد المتفاوضين في صنع التجار قائم مقام صاحبه
~~وكذلك شركاء العنان لأن الصلح عن المسلم فيه على رأس المال إقالة وأحد
~~الشريكين يملك ذلك في حق شريكه كما في الإقالة في بيع العين لو اشتريا عبدا
~~ثم أقال أحدهما المبيع من البائع جاز ذلك على شريكه لأن أكثر ما فيه أن
~~الإقالة بمنزلة بيع جديد وكل واحد من الشريكين يملك ذلك وكذلك يملك الإقالة
~~والصلح على رأس المال في السلم ولو أمر رجل رجلا فأسلم له في كر حنطة ثم
~~صالح الذي ولي السلم على رأس المال جاز عليه ويضمن كر سلم للآمر في قول أبي
~~حنيفة وفي قول أبي يوسف رحمهما الله لا يجوز صلحه على رأس المال وقد بينا
~~هذا في البيوع أن الوكيل بالسلم إذا أبرأ المسلم إليه جاز في قولهما وكان
~~للآمر مثل طعامه وفي قول أبي يوسف رحمه الله لا يجوز وكذلك إذا أبرأه لا
~~بطريق الصلح على رأس المال وهذا بخلاف الوكيل بالشراء إذا أقال البيع لأن
~~المشتري هناك صار مملوكا للموكل بعينه وإقالة الوكيل تصادف محلا هو حق غيره
~~بغير أمره فأما المسلم فيه فهو دين واجب بالعقد والعاقد فيه لغيره كالعاقد
~~لنفسه ( ألا ترى ) أن حق القبض إليه على وجه لا يملك الموكل عزله عنه
~~والدين في الذمة ليس إلا حق المطالبة بالسلم فتصرفه من حيث الإقالة إسقاط
~~لذلك وهو حق الوكيل فلهذا صح ولكن إذا قبضه تعين المقبوض ملكا للآمر فإذا
~~أقره عليه كان ضامنا له مثله ولو كان الآمر هو الذي صالح المطلوب على رأس
~~المال وقبضه جاز بمنزلة ما لو أبرأه لا بطريق الصلح وهذا لأنه يصير المقبوض
~~ملكا له بالقبض وقد بينا أن ملك الإقالة باعتبار ملك المعقود عليه وباعتبار
~~المال ملك المعقود له عليه فإن المقبوض في عقد السلم عين ما تناوله العقد
~~لا غيره فلهذا صحت الإقالة عن ms5583 الموكل فصار الحاصل أن الاعتبار حال الدينية
~~هو حق الوكيل لأنه مختص بالمطالبة والقبض وباعتبار حال العينة هو حق الموكل
~~فتصح الإقالة PageV21P050 والإبراء من كل واحد منهما باعتبار أن تصرفه
~~يلاقي محلا هو حقه وإذا أسلم رجلان عشرة دراهم في كر حنطة فنقد هذا من عنده
~~خمسة وهذا من عنده خمسة ولم يخلطا العشرة ثم صالح أحدهما على رأس ماله
~~وأخذه فهو جائز ولا يشركه الآخر فيه في قول أبي يوسف رحمه الله لأن أصل رأس
~~المال لم يكن مشتركا بينهما ولم يذكر قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في
~~هذا الكتاب وقد ذكر في كتاب البيوع أن الصلح من أحد ربي السلم يتوقف على
~~إجازة الآخر عندهما فمن أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا على الخلاف أيضا إذ
~~لا فرق بين أن يكون رأس المال الذي نقداه مختلطا أو غير مختلط ومنهم من
~~يقول بل جوابهما هنا كجواب أبي يوسف رحمه الله وهذا لاختلاف الطرق لهما في
~~تلك المسألة فعلى الطريق الذي قلنا إن وجوب المسلم فيه باعتبار عقدهما وكل
~~واحد منهما فيه كشطر العلة الجواب في الفصلين واحد وعلى الطريق الذي قلنا
~~إن تجويز صلح أحدهما يؤدي إلى أن يبطل حق رب السلم عن المسلم فيه ويتقرر في
~~رأس المال ثم يعود في المسلم فيه هذا الجواب قولهم جميعا لأن ذلك إنما
~~يتحقق باعتبار مشاركة الساكت مع المصالح في المقبوض وليس له حق المشاركة
~~هنا إذا لم يكن بينهما شركة فيما نقدا من رأس المال ولو لم يأخذه من رأس
~~المال وقبض شيئا من السلم شاركه صاحبه فيه لأن طعام السلم وجب بالعقد
~~مشتركا بينهما والعقد صفقة واحدة فيشارك أحدهما صاحبه فيما يقبض من الدين
~~المشترك وإذا أسلم الذميان إلى ذمي في خمر ثم أسلم أحدهما بطلت حصته من
~~السلم ورجع إليه رأس ماله لأن إسلامه يمنعه من قبض الخمر بحكم السلم
# ( ألا ترى ) أن الخمر لو كانت مبيعا عينا بطل العقد بإسلامه قبل القبض
~~فإذا كانت مملوكة ms5584 بالعقد دينا أولى فإن صالح من رأس ماله على طعام بعينه أو
~~إلى أجل لم يجز لأن أصل السلم كان صحيحا فإنما عاد إليه رأس المال بعد صحة
~~السلم ببطلان العقد فهو بمنزلة ما لو عاد إليه بالإقالة وقد بينا أن
~~الاستبدال بالمال بعد الإقالة لا يجوز ولو توى لنصراني مال من هذا السلم
~~كان له أن يشارك المسلم فيما قبض من رأس المال لأن أصل رأس المال كان
~~مشتركا بينهما وقد عاد إلى أحدهما بصفة بطريق لا يمكن رده وهو الإسلام
~~فيكون للآخر حق المشاركة معه في المقبوض إذا توى ماله على المسلم إليه من
~~الخمر لأن سلامة المقبوض له كانت بشرط أن يسلم ما بقي من الخمر للآخر وهو
~~بمنزلة دين مشترك بين اثنين إذا صالح أحدهما المديون على شيء وأجاز الآخر
~~اتباع المديون بنصيبه ثم توى ما عليه فإنه يكون له أن PageV21P051 يشارك
~~صاحبه فيما قبض فهذا مثله ولو أعتق نصراني عبدا نصرانيا على خمر ثم أسلم
~~أحدهما فعليه قيمة نفسه في قول أبي حنيفة رحمه الله الآخر وهو قول أبي يوسف
~~رحمه الله وفي القول الأول وهو قول محمد رحمهما الله عليه قيمة الخمر وهذا
~~بناء على مسألة كتاب البيوع إذا أعتق عبده على جارية فاستحقت الجارية أو
~~هلكت قبل التسليم لأن هنا تعذر تسليم الخمر بإسلام أحدهما بعد صحة التسمية
~~فهو بمنزلة ما لو تعذر بالهلاك أو الاستخلاف والرد بالعيب قال وكذلك الخلع
~~والنكاح والصلح عن دم العمد وقد بينا هذا في كتاب النكاح إن عند أبي يوسف
~~رحمه الله إذا أسلم أحدهما فله مهر مثلها وعند محمد رحمه الله لها قيمة
~~الخمر والخنزير وأبو حنيفة رحمه الله يفرق بين العين والدين والخمر
~~والخنزير ولو أسلم نصراني خمرا إلى نصراني في حنطة وقبض الخمر ثم أسلم
~~أحدهما لم ينتقض السلم لأن الإسلام طرأ بعد قبض الحرام وإنما بقي من حكم
~~العقد قبض الحنطة والإسلام لا يمنع من ذلك ولو صالح المسلم منهما على رأس
~~ماله ms5585 لم يجز لأن رأس المال خمر والمسلم ليس من أهل أن يملك الخمر بالعقد
~~ولا بالفسخ ( ألا ترى ) أن نصرانيا لو باع نصرانيا جارية بخمر وتقابضا ثم
~~أسلم أحدهما ثم تعاملا لم يجز فكذلك في السلم إذا صالحا على رأس المال وهذا
~~كما لا يتملك المسلم الخمر بالعقد والفسخ لا يملك قيمتها وبه فارق ما لو
~~هلك رأس المال ثم صالحه عليه لأن هناك تصحيح الإقالة على قيمتها ممكن وإنها
~~مال متقوم في حقه وهنا يتعذر تصحيح الإقالة على قيمتها لأن الخمر ليست بمال
~~متقوم في حق المسلم وإذا أسلم نصراني إلى نصراني خنزيرا في خمر وقبض
~~الخنزير واستهلكه ثم أسلم أحدهما انتقض السلم لأن الحرام مملوك بالعقد غير
~~مقبوض حين طرأ الإسلام وعليه قيمة الخنزير لأن الخنزير ليس من ذوات الأمثال
~~وحين استهلكه كان هو مالا متقوما في حقهما فيحول حكم رأس المال إلى قيمته (
~~ألا ترى ) أنهما لو تقايلا قبل الإسلام وجب رد قيمة الخنزير وكذلك إذا أسلم
~~أحدهما حين انتقض به السلم بخلاف الأول فإن الخمر من ذوات الأمثال ولو
~~استهلكها ثم تقايلا قبل الإسلام كان الواجب الرد مثل تلك الخمر والإسلام
~~يمنع استحقاق تلك أو قيمتها بالإقالة للمسلم وإذا صالح الكفيل بالسلم
~~الطالب من السلم على ثوب والسلم حنطة لم يجز لأن رب السلم بهذا الصلح يصير
~~مملكا الحنطة من الكفيل بالثوب وإذا كان تمليك المسلم فيه من المسلم إليه
~~بعوض لا يجوز فمن غيره أولى ثم هذا على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~ظاهر لأنه لو صالح الكفيل على رأس PageV21P052 المال لم يجز عندهما فإذا
~~صالحه على شيء آخر أولى وعند أبي يوسف رحمه الله يجوز صلحه مع الكفيل على
~~رأس المال لأنه قائم مقام المسلم إليه مطلوب بطعام السلم كالمسلم إليه
~~وصلحه مع المسلم إليه على غير رأس المال يكون استبدالا ويكون باطلا فكذلك
~~صلحه مع الكفيل ولو صالح الكفيل رب السلم على أن زاده رب السلم درهما في
~~رأس المال وقبضه لم ms5586 يجز لأن أصل الطعام المسلم في المسلم إليه والكفيل
~~مطالب به فلا يمكن إثبات هذه الزيادة على أن يملكها المسلم إليه لأنه ليس
~~لأحد ولاية إدخال الشيء في ملكه من غير رضاه ولأن رب السلم ما أوجب له
~~الزيادة إنما أوجبها للكفيل ولا يمكن إثباتها للكفيل لأن الزيادة ملحقة
~~بأصل العقد وبأصل العقد لا يجوز أن يملك شيئا من رأس المال بالشرط ممن لا
~~يجب عليه شيء من أصل طعام السلم وليس في ذمة الكفيل شيء من أصل طعام السلم
~~فلهذا لا تثبت الزيادة على الكفيل أن يرد الدراهم ولأن الزيادة تثبت على أن
~~يتغير بها وصف العقد والكفيل ليس بعاقد فلا يملك التصرف في وصف العقد وهو
~~دليل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله في أن الكفيل لا يملك الصلح على رأس
~~المال لأن ذلك فسخ للعقد وإذا عقد لم يكن إليه تغيير وصف العقد فلا يكون له
~~ولاية فسخ العقد بطريق الأولى ولو قال الطالب للكفيل قد أغلى على السلم
~~فزاده الكفيل مختوم حنطة في السلم لم يجز ذلك كما لو زاده المسلم إليه ولم
~~يحط به شيء من رأس المال لأن الكفيل لا يملك حط شيء من رأس المال فإن رأس
~~المال صار متحققا للمسلم إليه وليس إلى الكفيل ولاية إسقاط حقه وقد بينا أن
~~الكفالة بطعام السلم لا تمس رأس المال فلهذا لم يثبت حط شيء من رأس المال
~~بزيادة الكفيل في طعام السلم ولو زاد رب السلم درهما على أن زاده الكفيل
~~مختوم حنطة لم يجز ذلك أيضا لأن كل واحد منهما على الانفراد لا يمكن تصحيحه
~~ولا يمكن أن يجعل هذا ابتداء إسلام الدراهم في مختوم حنطة من الكفيل لأنهما
~~ذكرا ذلك على وجه الزيادة والزيادة تتبع الأصل فلو جعلنا هذا سلما مبتدأ
~~كان أصلا لا زيادة فيكون غير ما أوجباه وذلك لا يجوز ولو كان السلم ثوبا
~~مرويا فأعطاه الكفيل ثوبا أجود منه أو أطول منه على أن زاده رب السلم درهما
~~لم يجز ms5587 لأن هذه الزيادة لا يمكن إثباتها على سبيل الالتحاق بأصل العقد لما
~~قلنا ولا يمكن إثباتها بمقابلة الجودة أو زيادة الزرع لأن رب السلم التزمها
~~بيعا لا مقصودا بالمعاوضة وكذلك لو أعطاه ثوبا فرد على الكفيل درهما لم يجز
~~لأن الكفيل لم يبايعه بشيء ولم يستحق عليه شيئا من المال فلا يمكن أن يجعل
~~ذلك PageV21P053 حطا في حق الكفيل ولو كان السلم طعاما فأعطاه الكفيل طعاما
~~فيه عيب على أن يرد عليه درهما مع ذلك لم يجز لأن هذا مع الأصيل لا يجوز
~~على ما بينا أن إقالة العقد في الوصف فكيف يجوز مع الكفيل ولو أعطاه طعاما
~~فيه عيب وتجوز به رجع الكفيل على المكفول عنه بمثل ما كفل به لأن بعقد
~~الكفالة وجب للطالب على الكفيل وللكفيل على المطلوب حق مؤجل إلى أن يقضي
~~عنه ما التزمه وقد فعل ذلك حين أعطاه جنس حقه وتجوز هو بالعيب فيه فيرجع
~~على المكفول عنه بمثل ما كفل به ولو أوفاه الكفيل السلم في غير الموضع الذي
~~شرط فقبله كان له أن يرجع به على الأصيل في موضع الشرط لأنه استحق بالكفالة
~~عليه مثل ما التزم وماله حمل ومؤنة تختلف ماليته باختلاف المكان فقبول رب
~~السلم منه في غير الموضع المشروط بمنزلة قبوله المعيب فيكون له أن يطالب
~~الأصيل بما استوجبه عليه بالكفالة وهو التسليم في الموضع المشروط ولو صالحه
~~الكفيل على أن يعطيه السلم في غير موضعه ويعطيه الأجر إلى ذلك الموضع لم
~~يجز الصلح ويرد الأجر ويرد الطعام حتى يوفيه عند الشرط كما لو كان هذا
~~الصلح مع الأصيل وقد بيناه في البيوع ولو كان شرط عليه أن يوفيه إياه
~~بالسواد فصالحه على أن يعطيه بالكوفة ويأخذ له كذا من الأجر لم يجز ذلك
~~ويرجع عليه بذلك إن كان دفعه كما لو صالح مع الأصيل على ذلك وهذا لأنه يأخذ
~~المسلم فيه مع الزيادة وتلك الزيادة خالية عن المقابلة وإذا صالح الذي عليه
~~أصل السلم الكفيل من الطعام على ms5588 دراهم أو شعير أو ثوب فهو جائز لأن ما
~~استوجبه على المسلم إليه ليس بمستحق له بعقد السلم بل بعقد الكفالة والكفيل
~~بالكفالة والأداء يصير كالمقرض لما أدى إلى المسلم إليه والاستبدال ببدل
~~القرض وبالدين الواجب بغير عقد السلم صحيح ثم إن كان صلحه بعد الأداء فهو
~~ضامن وإن كان قبل الأداء فإن أدى الطعام إلى الطالب برئا جميعا لحصول مقصود
~~المطلوب وهو براءة ذمته بأداء الكفيل ولو أداه المكفول عنه رجع به على
~~الكفيل لأن مقصود المسلم لم يحصل حين احتاج إلى أداء طعام السلم من ماله
~~والكفيل بمنزلة المشتري منه لما أخذه ثم المقاصة بينهما إنما استوجب به
~~الرجوع فيه فإذا أداه من مال نفسه لم تقع المقاصة فكان له أن يرجع على
~~الكفيل به إلا أن يشاء الكفيل أن يرد عليه ما أخذه به منه لأنه أخذ بطريق
~~الصلح وهو مبني على التجوز بدون الحق وقد بينا نظيره في سائر الديون وإذا
~~أسلم عشرة دراهم إلى رجل في كر حنطة إلى أجل وقبضها ثم مرض رب السلم وحل
~~الطعام وهو PageV21P054 يساوي عشرين درهما فتقايلا السلم ثم مات المريض ولا
~~مال له غيره فإن الإقالة تجوز في ثلث الكر ويرد على الورثة ثلثي رأس المال
~~وثلث الطعام لأن المريض بالإقالة حابي بنصف ماله ولا يمكن تصحيح المحاباة
~~فيما زاد على الثلث ولا وجه لإزالة المحاباة في الزيادة بأن يغرم ذلك
~~المسلم إليه من ماله لأن فيه عود الزيادة على رأس المال من رب السلم بطريق
~~الإقالة وذلك لا يجوز ولا وجه إلى إبطال الإقالة لأن إقالة السلم لا يحتمل
~~التبعيض فيتعين الإطلاق الذي قلنا وهو تصحيح الإقالة في ثلثي الكر وإبطالها
~~في الثلث لأنه لو كان للمريض سوى هذا عشرة دراهم لكانت الإقالة تصح في الكل
~~فإنه يسلم للورثة عشرون درهما والمحاباة بقدر عشرة فيقسم الثلث والثلثان
~~فالسبيل فيه أن نضم ما عدمنا إلى الموجود ثم ننظر إلى ما عدمنا إنه كم هو
~~من الجملة فتبطل الإقالة بقدره ms5589 والعشرة التي عدمنا من الجملة الثلث فنبطل
~~الإقالة في ثلث الكر ونجوزها في ثلثي الكر بثلثي رأس المال فيحصل للورثة
~~ثلث كر قيمته ستة وثلثان وثلثا رأس المال ستة وثلثان فذلك ثلاثة عشر وثلث
~~ويجعل للمسلم إليه ثلثا كر قيمته ثلاثة عشر وثلث بستة وثلاثين فإنما نفذ
~~بالمحاباة له في ستة وثلاثين وقد سلم للورثة ضعف ذلك فينقسم الثلث والثلثان
~~فإن قيل كيف تبطل الإقالة في الثلث والإقالة في السلم لا ناقض لها قلنا
~~إنما ينفذ من تصرفات المريض ما يحتمل النقض بعد وقوعه فأما ما لا يحتمل
~~النقض فالحكم فيه يثبت على سبيل التوقف كما قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله في العتق وقد قررنا هذا الأصل في كتاب العتاق والله أعلم بالصواب
#
# | باب الصلح في الغصب
# ( قال رحمه الله ) رجل غصب عبدا من رجل ثم صالحه صاحبه من قيمته على
~~دراهم مسماة حالة أو إلى أجل فهو جائز بمنزلة ما لو باع العبد منه بثمن حال
~~أو مؤجل جاز سواء قل الثمن أو كثر فإن كان العبد مستهلكا فأقام الغاصب
~~البينة أن قيمته أقل مما صالحه عليه بكثير لم تقبل بينته في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وقال أبو يوسف رحمه الله تقبل بينته ويرد زيادة القيمة على
~~الغاصب إن كان العبد مستهلكا وقت الصلح وإن كان قائما فالصلح ماض وأصل
~~المسألة أن الصلح عن المغصوب الهالك على أكثر من قيمته يجوز في قول أبي
~~حنيفة ولا يجوز في قولهما ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول موضع الخلاف إذا
~~كان العبد آبقا فأما إذا كان PageV21P055 مستهلكا حقيقة فلا خلاف أن الصلح
~~على أكثر من قيمته من النقود لا يجوز حتى إذا تصادقا على أن ما وقع عليه
~~الصلح أكثر من القيمة يجب رده ولكن اختلفا فيه فأبو حنيفة رحمه الله يقول
~~لا أقبل بينة الغاصب على أن قيمته دون ما وقع عليه الصلح لأن إقدامه على
~~الصلح إقرار منه أن قيمته هذا المقدار أو أكثر منه فيكون هو ms5590 مناقضا في
~~دعواه بعد ذلك ويكون ساعيا في نقض ما تم به فلا يقبل ذلك منه وهما يقولان
~~قد يخفى عليه مقدار القيمة في الابتداء أو يعلم ذلك ولا يجد الحجة لغيبة
~~شهوده فإذا ظهر له ذلك أو حضر شهوده وجب قبول بينته على ذلك لأنه يقصد به
~~إثبات حقه في استرداد الزيادة كالمرأة إذا خالعت زوجها ثم أقامت البينة أنه
~~كان طلقها زوجها ثلاثا قبل الخلع والأصح عندي أن هذا كله يخلف فإن الصلح
~~جائز عند أبي حنيفة رحمه الله على أكثر من قيمة المغصوب وإن كان مستهلكا
~~وتصادقا إن ما وقع الصلح عليه أكثر من القيمة وعندهما لا يجوز وحجتهما في
~~ذلك أن الواجب على الغاصب بعد هلاك العين القيمة وهي مقدرة من النقود شرعا
~~فإذا صالح على أكثر منها من جنس النقود كان ربا كما لو قضى القاضي بالقيمة
~~ثم صالحه على أكثر من القيمة والدليل على أن الواجب هو القيمة وإن ما يقع
~~عليه الصلح بدل عن القيمة أنه لو صالحه على طعام موصوف في الذمة إلى أجل لا
~~يجوز ولو كان ما يقع عليه الصلح بدلا عن العبد لجاز لأن الطعام الموصوف
~~بمقابلة العبد عنه وبمقابلة القيمة يكون مبيعا وقاسا هذا بشريكين في عبد
~~إذا أعتق أحدهما نصيبه وهو موسر فيضمنه الآخر وصالحه على أكثر من نصف
~~القيمة فإنه لا يجوز لأن الواجب نصف القيمة شرعا وكذلك لو كان المعتق معسرا
~~فصالح الساكت العبد على أن استسعاه في أكثر من نصف القيمة لم يجز لهذا
~~المعنى وإذا قضى للشفيع بالشفعة بأكثر من الثمن الذي اشترى به المشتري فرضي
~~الشفيع بذلك لم يجز لأن العوض تقدر شرعا بما أعطاه المشتري فلم تجز الزيادة
~~عليه ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان أحدهما أن المغصوب بعد الهلاك باق على
~~ملك المغصوب منه ما لم يتضرر حقه في ضمان القيمة بدليل إنه لو اختار ترك
~~التضمين بقي العبد مملوكا على ملكه حتى تكون العين عليه وإن كان آبقا فعاد
~~من ms5591 إباقه كان مملوكا له ولو كان اكتسب كسبا كان له أن يأخذ كسبه ولو كان
~~نصب سكة فيعقل بها سيده بعد موته كان للمغصوب منه وإنما يملك الكسب بملك
~~الأصل وهذا لأنه إذا أبرأ الغاصب من إباقه يجعل القول قول الغاصب ولأن
~~الغاصب هو المشتري للعبد بهذا الصلح فإذا قال هو PageV21P056 عندي فقد أقر
~~إنه محل البيع وإنه يصير قابضا له بنفس الشراء فيمكن تصحيح هذا الصلح
~~بينهما شراء ( ألا ترى ) أن شراء الآبق لا يجوز فإن قال المشتري هو عبدي
~~فقد أخذته ثم اشتراه جاز فكذلك المغصوب قال ولو غصبه كر حنطة ثم صالحه منه
~~وهو قائم بعينه على دراهم مؤجلة فهو جائز لأن الدراهم إذا قوبلت بالحنطة
~~يكون ثمنا والشراء بالثمن المؤجل جائز فكذلك الذهب والفضة والموزونات كلها
~~فأما إذا صالحه على مكيل فلا يجوز فيه النسيئة لأن الكل بانفراده يحرم
~~النساء فإن كان الطعام مستهلكا لم يجز الصلح على شيء من ذلك نسيئة لأنه دين
~~بدين ما خلا الطعام فإن صالحه على طعام مثله إلى أجل حالا فهو جائز لأنه
~~تأجيل في ضمان المغصوب فإن الواجب بهذا الاستهلاك ضمان المثل ولا يتمكن في
~~هذا الصلح معنى المبادلة وكذلك لو صالحه على أقل منه فإنه إسقاط لبعض
~~الواجب وتأجيل فيبقى وإن صالحه على أكثر منه لم يجز نسيئة كان أو حالا لأجل
~~الربا فالمصالح عليه إما أن يكون عوضا عن المستهلك أو عن مثله فكيفما كان
~~فالفضل ربا ولو غصبه كر حنطة وكر شعير فاستهلكهما ثم صالحه على كر شعير إلى
~~أجل على أن أبرأه من الحنطة فهو جائز لأنه أسقط حقه في الحنطة وأجله فيما
~~عليه من ماله لتغيير كل واحد منهما صحيح إذا أفرده فكذلك إذا جمع بينهما
~~وكذلك إذا كان أحدهما قائما فصالحه عليه على أن أبرأه من المستهلك لأنه
~~مستوف عين حقه في القائم مبرئا له عن ضمان المستهلك ولو غصبه مائة درهم
~~وعشرة دنانير فاستهلكهما ثم صالحه منهما على كر حنطة بعينه ثم ms5592 استحق الكراء
~~ووجد به عيبا فرده رجع بالدراهم والدنانير لأن بالاستحقاق والرد بالعيب
~~انتقض الصلح وكان قد صح بطريق المعاوضة فإنما يرجع بعد انتقاضه بالعوض الذي
~~كان حقا له وهو الدراهم والدنانير وإن صالحه على خمسين درهما حالة أو مؤجلة
~~فهو جائز لأنه مبرئ له عن الدنانير وعن بعض الدراهم ومؤجل له فيما بقي من
~~حقه في الدراهم وكل ذلك مستقيم فإن استحقت بعد ما قبضها أو وجدها زيوفا أو
~~ستوقة رجع بمثلها ولو لم ينتقض الصلح لأن صحته هنا بطريق الإسقاط دون
~~المعاوضة فباستحقاق ما استوفى أو رده بعيب الزيافة لا يبطل الإبراء فيما
~~سوى ذلك وإنما ينتقض القبض في المستوفي فيرجع بمثله وكذلك لو صالحه على وزن
~~خمسين درهما فضة فصحة هذا الصلح بطريق الإسقاط لأن المستوفي من جنس حقه فلا
~~يمكن تصحيح الصلح بطريق المعاوضة وكذلك لو غصبه مائة مثقال فضة تبرا وعشرة
~~دنانير فصالحه على خمسين درهما PageV21P057 حالة أو مؤجلة فهو جائز إذا
~~كانت الدراهم مثل الفضة بطريق الجودة في الإسقاط لبعض حقه وإن كان خيرا
~~منها لم يجز لأن زيادة الجودة فيما وقع عليه الصلح بمقابلة ما أسقط من
~~الدنانير وبعض الدراهم وذلك ربا وهذا كله بخلاف ما سبق فيما إذا كانت
~~الدنانير لإنسان والدراهم لآخر فصالحاه على مائة درهم أو صالحاه على عشرة
~~دنانير لم يجز وقد غلط فيه بعض المتقدمين من أصحابنا رحمهم الله فقالوا
~~يجوز الصلح في الوجهين على أن يكون صاحب الدراهم مبرئا عن بعض حقه مستوفيا
~~لما يخصه من الدراهم فإن تصحيح الصلح بهذا الطريق ممكن كما إذا كان المالان
~~لواحد ولكن الفرق بينهما واضح فإن المالين إذا كانا لاثنين فلا بد من قسمة
~~ما وقع الصلح عليه بينهما على قدر ماليهما وإذا جعلنا صاحب الدراهم مبرئا
~~عن بعض حقه لا يمكنه أن يزاحم صاحبه بما أبرأه عنه من العشرة فلا بد من
~~اعتبار معنى المعاوضة في المالين ابتداء وباعتباره يظهر الربا ولا يوجد هذا
~~المعنى فيما إذا كان المالان ms5593 لواحد منهما فلهذا صح الصلح بطريق الإبراء ولو
~~غصبه كر حنطة فصالحه منه على نصف كر حنطة والمغصوب قائم بعينه أو صالحه على
~~نصف الكر المغصوب ودفعه إليه واستفضل الثاني غير أن طعام الغصب لم يكن
~~بحضرتهما حين اصطلحا فالصلح جائز حين لم يكن بحضرتهما فإنا نجبر الغاصب على
~~رد العين في الحال وهو في حكم المستهلك من هذا الوجه فيمكن تصحيح الصلح
~~بطريق الإسقاط كما لو كان الكر دينا فصالحه على نصفه وما استفضل الغاصب
~~واجب له أن يرده على المغصوب منه لأنه غير ملكه ولا يتملكه الغاصب حقيقة
~~بما جرى بينهما لأن تصحيح ما جرى بينهما بطريق المعاوضة غير ممكن وبطريق
~~الإسقاط لا يملك العين فلهذا يؤمر بالرد وجميع ما يكال أو يوزن من الدراهم
~~والدنانير في ذلك كالحنطة ولو غصب ألف درهم فأخفاها وغيبها عنه ثم صالحه
~~على خمسمائة أعطاها إياه من تلك الدراهم أو من غيرها أحببت له أن يرد الفضل
~~كما في الأول لأن الدراهم تتعين في الملك وفي البعض بحكم الغصب والرد
~~كالحنطة فإن كانت الدراهم في يد الغاصب بحيث يراها المغصوب منه والغاصب
~~منكر للغصب ثم صالحه على خمسمائة منها جاز وكذلك كل ما يكال أو يوزن لأن
~~الغاصب بإنكاره الغصب يزعم أن العين ملكه والشرع جعل القول قوله فيتعذر على
~~المغصوب منه أخذ عينه في الحكم ويكون بمنزلة المستهلك فيمكن تصحيح الصلح
~~منهما بطريق الإسقاط فلهذا أمكن تصحيحه في الحكم ويكون بمنزلة المستهلك
~~والمنكر آثم في الإنكار والغصب فإن وجد المغصوب منه بينة PageV21P058 على
~~بقية ماله الذي في يده قضيت له به لأنه لما وجد البينة فقد تمكن من استرداد
~~العين وزال المعنى الذي لأجله كان في حكم المستهلك وتصحيح الصلح بطريق
~~الإسقاط إنما يكون في المستهلك لا في حقهما فلهذا لا يشاركه فيما قبضه
~~ولكنه على حجته مع الغاصب ولو أن رجلين ادعيا في دار دعوى ميراثا عن أبيهما
~~فصالح رب الدار أحدهما على مال لم يشركه الآخر فيه إن كان ms5594 المصالح منكرا أو
~~مقرى لأنهما يتصادقان على أن المدعي ملكهما وإن البائع لنصيبه وتصادقهما
~~يكون حجة في حقهما ثم ذكر بعض مسائل الإكراه وأن الإكراه عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لا يكون إلا من السلطان وعندهما يكون من كل متغلب يقدر على إيقاع
~~ما هدده به والصلح في حكم الإكراه كالبيع فإنه يعتمد تمام الرضا كالبيع
~~وكما أن الإكراه بالجنس والمقيد بعدم الرضا في البيع فكذلك في الصلح ولو أن
~~قوما دخلوا على رجل بيتا نهارا أو ليلا فهددوه وشهروا عليه السلاح حتى صالح
~~رجلا عن دعواه على شيء فهذا الصلح ينبغي أن يجوز في قياس قول أبي حنيفة
~~رحمه الله لأنه ليس بسلطان والإكراه عنده لا يتحقق إلا من السلطان وكذلك لو
~~أكرهوه على الإقرار فإقراره جائز عنده وعندهما إن كانوا شهروا عليه السلاح
~~لم يجز صلحه وإقراره لأنه صار خائفا التلف على نفسه والسلاح مما لا يلبث
~~وإن كانوا لم يشهروا عليه السلاح وضربوه وتوعدوه فإن كان ذلك نهارا في
~~المصر فالصلح جائز لأنه يستغيث بالناس فيلحقه الغوث في المصر بالنهار قبل
~~أن يأتوا على أحد فالضرب بغير السلاح مما لا يلبث عادة وإن كان ذلك ليلا في
~~المصر أو كان في الطريق غير السفر أو دارا لم يجز الصلح والإقرار لأن اللبث
~~بعيد فصار خائفا التلف على نفسه وكذلك إذا كان في بستان لا يقدر فيه على
~~الناس فهو والمناداة فيه سواء وكذلك الغوث وعلى هذا لو أن الزوج هو الذي
~~أكره في ذلك انتصافه في الصداق لأن الزوج ليس بسلطان فلا معتبر بإكراهه عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وعندهما المعتبر خوفهما التلف كما ذكرنا قال ولو
~~توعدها بالطلاق أو بالتزويج عليها أو بالتسري لم يكن ذلك إكراها لأنه ما
~~هددها بفعل متلف أو مؤلم بدنها إنما يغمها بذلك والإكراه بهذا القدر لا
~~يتحقق وذكر في الأصل إذا كان المدعي رجلين فأكره السلطان المدعي عليه على
~~صلح أحدهما فصالحهما جميعا لم يجز صلحه مع من أكره على ms5595 الصلح معه وجاز مع
~~الآخر لأنه أنشأ الصلح مع كل واحد منهما ابتداء وهو راض بالصلح مع أحدهما
~~غير راض به مع الآخر لأجل الإكراه وهذا بخلاف ما لو أجبره على أن يقر
~~لأحدهما PageV21P059 بدين فأقر لهما بدين لم يجز الإقرار في حق كل واحد
~~منهما لأن الإقرار إخبار منه عن واجب سابق ولم يصح في حق من أكره على
~~الإقرار له فلو صححناه في حق الآخر فقبض نصيبه كان للآخر أن يشاركه في
~~المقبوض ولو قلنا لا يشاركه كان هذا إلزام شيء سوى ما أقر به لأن هذا إقرار
~~بدين مشترك بينهما فلهذا لا يجوز الإقرار بخلاف الصلح فإنه إنشاء عقد يمكن
~~تصحيحه في نصيب أحدهما دون الآخر وهو نظير المريض إذا أقر لوارثه ولأجنبي
~~لم يجز إقراره لواحد منهما ولو أوصى لأجنبي ولوارثه بثلث ماله جاز في نصيب
~~الأجنبي فهذا قياسه والله أعلم بالصواب
#
# | باب الصلح في العارية والوديعة
# ( قال رحمه الله ) وإذا قال المستودع ضاعت الوديعة أو قال رددتها عليك
~~فهو مصدق في ذلك لكونه أمينا فإن صالحه صاحبها بعد هذا الكلام على مال لم
~~يجز الصلح في قول أبي يوسف رحمه الله وهو قول أبي حنيفة رحمه الله والرواية
~~في الأجير المشترك إذا ادعى الرد ثم صالح صاحبه على ما قال فالأجير عنده
~~أمين كالمودع وقال محمد رحمه الله الصلح صحيح والحاصل أن في هذه المسألة
~~ثلاثة أوجه ( أحدها ) أن يدعي صاحبها عليه الاستهلاك وهو ينكر ذلك وفي هذا
~~يجوز الصلح والاتفاق لأن صاحبها يدعي عليه دينا بسبب لو أقر به لزمه فهذا
~~صلح مع الإنكار وذلك صحيح عندنا ( والثاني ) أن يقول المودع قد هلكت أو
~~رددتها ولا يدعي صاحبها عليه الاستهلاك ولكنه يكذبه فيما يقول ففي هذا خلاف
~~كما بينا وجه قول محمد رحمه الله أن صاحبها يدعي عليه الضمان بالمنع بعد
~~طلبه وذلك منه بمنزلة الغصب ولو ادعى غصبا على إنسان ثم صالحه على مال جاز
~~الصلح بناء على زعم المدعي فهذا مثله لأن ms5596 الثمن باق على المودع فهو بهذا
~~الصلح بقي عليه بمال وذلك صحيح عندنا وأبو يوسف رحمه الله يقول المودع أمثل
~~فيثبت بخبره ما أخذ عن دعوى الرد أو الهلاك لأن تأثير كونه أمينا في قبول
~~قوله فصار ثبوت ذلك بقوله كثبوته بالبينة ولو ثبت ذلك بالبينة لم يجز الصلح
~~بعد ذلك وتوجه اليمين على المودع لنفي التهمة عنه لأن البراءة تظهر بخبره
~~بدليل إنه لو مات قبل أن يحلف كانت البراءة تامة وإذا ثبت حصول البراءة
~~بخبره فهو كما لو أبرأ المغصوب منه الغاصب عن المستهلك ثم صالحه على مال
~~وإنما يجوز بالصلح فداء اليمين التي هي حق المدعي خلفا عما فوت عليه
~~PageV21P060 المنكر للدعوى بزعمه وهذه اليمين ليست بتلك الصفة بل هي لنفي
~~التهمة ويفدي مثلها بمال كالمرأة إذا أخبرت بانقضاء العدة فالقول قولها مع
~~اليمين ولو صالحها الزوج على مال لم يجز ( ألا ترى ) أن هذه اليمين تسقط
~~بموته بخلاف يمين المنكر في الدعوى والخصومات فإن وارثه يقوم مقامه في ذلك
~~حتى يحلف على العلم ولأن المودع سلطه على الإخبار بالرد والهلاك فقوله في
~~ذلك كقول المنكر ولو أقر المودع بذلك ثم صالحه لم يجز الصلح والعذر عن
~~اليمين ما ذكرنا
# ( الثالث ) فيما إذا قال المودع رددتها وقال المودع استهلكتها ثم صالحه
~~على مال ففي قول أبي يوسف رحمه الله لا يجوز هذا الصلح أيضا ذكره في رواية
~~أبي حفص رحمه الله في الجامع وفي قوله الآخر يجوز الصلح وهو قول محمد رحمه
~~الله وجه قوله الأول ما ذكرنا أن البراءة تحصل له بقوله رددتها وقوله في
~~ذلك بمنزلة قول صاحبها والحكم الثابت بخبره لا يبطل بدعوى صاحبها الاستهلاك
~~فكما أن قبل هذه الدعوى لو صالح لم يجز الصلح عنه فكذلك بعد هذه الدعوى وجه
~~قوله الآخر أن الرد وإن ثبت بخبره فصاحبها يدعي عليه شيئا آخر للضمان وهو
~~الاستهلاك فصار ذلك كدعوى مبتدأة عليه فيجوز أن يصالحه على مال ( ألا ترى )
~~أن اليمين هنا على ما يدعيه ms5597 صاحبها بخلاف الأول فهناك اليمين على المودع من
~~الرد وإن هذه اليمين لا تسقط بموته ولكن يحلف الوارث على علمه بالله ما
~~استهلكتها كما يدعيه صاحبها بخلاف الأول وهذا لأن البراءة تثبت بقوله
~~رددتها لكونه أمينا وذلك في حكم القبض بجهة الوديعة
# وفي الفصل الأول لا يدعي صاحبها لوجوب الدين عليه شيئا آخر وهنا يدعي ذلك
~~قال وإن جحد الطالب أن يكون المستودع قال هذه المقالة قبل الصلح فادعى
~~المستودع أنه قد قالها فالصلح جائز وهذا التفريع على قول أبي يوسف رحمه
~~الله خاصة فأما عند محمد رحمه الله فلا فائدة في هذا الاختلاف لأنه لا يجوز
~~الصلح قبل هذه المقالة وبعدها وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن إقدام
~~المستودع على الصلح طائعا التزام منه للمال بسبب تصحيح ظاهر فهو يريد بها
~~تفريع ذلك أن يبطل ما التزمه فيها فلا يقبل قوله في ذلك كالمرأة إذا اختلعت
~~من زوجها بعد الطلاق الرجعي ثم زعمت أن عدتها كانت قد انقضت قبل الخلع لا
~~يقبل قولها فإن أقام المودع بينة بهذه المقالة بريء من الصلح وإن لم يكن له
~~بينة فعلى الطالب اليمين لأنه يدعي عليه وجوب رد المال عليه فهو كالمختلعة
~~إذا أقامت البينة على أن الزوج طلقها ثلاثا قبل الخلع فإن قيل هو مناقض في
~~الدعوى هنا أيضا شائع في بعض PageV21P061 ما قد تم به فينبغي أن لا تقبل
~~بينته ولا يحلف خصمه كالبائع إذا زعم أنه كان باع العين من فلان قبل أن
~~يبيعه من هذا المشتري بخلاف الخلع فإن هناك هي مناقضة في الدعوى أيضا ولكن
~~البينة على الإطلاق مقبولة من غير الدعوى والجواب أن يقول هو غير مناقض في
~~دعواه لأن قبوله الصلح لا يكون إقرارا منه بوجوب شيء عليه ولكنه يدعي خلاف
~~ما يشهد له الظاهر لأن العقود في الظاهر محمولة على الصحة فلا يقبل قوله في
~~ذلك إلا بالبينة وعند عدم البينة القول قول خصمه مع اليمين لكون الظاهر حجة
~~وشاهدا له وإن كانت ms5598 الوديعة قائمة بعينها وهي مائة درهم فصالحه منها على
~~مائة درهم بعد إقرار أو إنكار لم يجز إذا قامت البينة على الوديعة لأنها
~~عين في يد المودع فيكون الصلح عنها معاوضة ومعاوضة المائة بالمائتين باطل
~~ولا يمكن تصحيحه بطريق الإبراء والإسقاط لأن العين لا تحتمل ذلك وإن لم تقم
~~بينة وكان المودع منكرا فالصلح جائز عند دعوى الدين عند إنكار المودع وعجز
~~المدعي عن الدار وإنه بمنزلة البيع فلهذا صح العقد بدون الإضافة إلى الموكل
~~ثم المقصود من الصلح قطع المنازعة وقطع المنازعة واجب ما أمكن باعتبار معنى
~~البيع وإذا صح الصلح غير مضاف إلى الموكل انقطعت المنازعة بينهما فوجب
~~المصير إلى ذلك استحسانا والله أعلم بالصواب
#
# | باب الحكمين
# ( قال رحمه الله ) الأصل في جواز التحكيم قوله تعالى @QB@ فابعثوا حكما
~~من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما @QE@ والصحابة
~~رضي الله عنهم كانوا مجمعين على جواز التحكيم ولهذا بدأ الباب بحديث الشعبي
~~رحمه الله قال كان بين عمر وأبي بن كعب رضي الله عنهما مدارأة بينهما في
~~شيء فحكما بينهما زيد بن ثابت رضي الله عنه فأتياه فخرج زيد بن ثابت إليهما
~~وقال لعمر رضي الله عنه ألا تبعث إلي فآتيك يا أمير المؤمنين فقال عمر رضي
~~الله عنه في بيته يؤتي الحكم فأذن لهما فدخلا وألقي لعمر وسادة فقال عمر
~~رضي الله عنه هذا أول جورك وكانت اليمين على عمر رضي الله عنه فقال زيد
~~لأبي رضي الله عنه لو أعفيت أمير المؤمنين من اليمين فقال عمر يمين لزمتني
~~فلا حلف فقال أبي رضي الله عنه بل يعفي أمير المؤمنين ويصدقه والمراد
~~بالمدارأة الخصومة واللجاج قال الله تعالى @QB@ فادارأتم فيها @QE@ وقال
~~صلى الله عليه وسلم في حديث ثابت بن شريك رضي الله عنهما لا يدارى ولا
~~يمارى أي لا يلاحي ولا PageV21P062 يخاصم وقد بينا فوائدا الحديث وإذا حكم
~~الحكم بين رجلين ثم تخاصموا إلى حكم آخر فحكم بينهما سوى ذلك ولم يعلم
~~بالأول ثم ارتفعا إلى ms5599 القاضي فإنه ينفذ الحكم الذي يوافق رأي القاضي من ذلك
~~لما بينا أن حكم كل واحد منهما غير ملزم شيئا وإذا حكم رجلان حكما في خصومة
~~بينهما ما دام في مجلسه ذلك فتجاحدا وقالا لم تحكم بيننا وقال الحاكم بل
~~حكمت فإنه يصدق ما دام في مجلس الحكومة ولا يصدق بعد القيام منه حتى يشهد
~~على ذلك غيره لأنه ما دام في مجلسه فهو يملك إنشاء الحكم بينهما فلا تتمكن
~~التهمة في إقراره به فأما بعد القيام فهو لا يملك إنشاء الحكم فتتمكن
~~التهمة في إقراره وهو نظير المولي إذا أقر بألف والمطلق إذا أقر بالرجعة في
~~الفرق بينهما إذا أقر قبل مضي المدة وبينهما بعده وإن حكماه ولا يشهدا على
~~تحكيمهما إياه لم يقبل قول الحكم فيه عليهما لأنه يدعي لنفسه عليهما ولاية
~~تنفيذ القول وهو غير مصدق فيما يدعي عليهما إذا كانا يجحدانه والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | كتاب الرهن
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء ( اعلم ) بأن الرهن عقد وثيقة بمال مشروع
~~للتوثق في جانب الاستيفاء فالاستيفاء هو المختص بالمال ولهذا كان موجبه
~~ثبوت يد الاستيفاء حقا للمرتهن عندنا لأن موجب حقيقة الاستيفاء ملك عين
~~المستوفي وملك اليد فموجب العقد الذي هو وثيقة الاستيفاء بعض ذلك وهو ملك
~~اليد وعلى قول الشافعي رحمه الله موجبه ما هو موجب سائر الوثائق كالكفالة
~~والحوالة وهو أن تزداد المطالبة به فيثبت به للمرتهن حق المطالبة بإيفاء
~~الدين من ماليته وذلك بالبيع في الدين ولكنا نقول الكفالة والحوالة عقد
~~وثيقة ما لزمه والذمة محل لالتزام المطالبة فيها فيكون الثابت بهما بعض ما
~~ثبت لحقيقة التزام الدين وهو المطالبة والرهن عقد وثيقة بمال والمال محل
~~لاستيفاء الدين منه فعرفنا أن الثابت به بعض ما ثبت لحقيقة الاستيفاء وكيف
~~يكون البيع في الدين موجب عقد الرهن ولا يملك المرتهن ذلك بعد تمام الرهن
~~إلا بتسليط الراهن إياه على ذلك ms5600 نصا وكم من رهن ينفك عن البيع في الدين
~~وموجب العقد ما لا يخلو العقد عنه بعد تمامه ثم جواز هذا العقد ثابت
~~بالكتاب والسنة
# أما الكتاب PageV21P063 فقوله تعالى @QB@ وإن كنتم على سفر ولم تجدوا
~~كاتبا فرهان مقبوضة @QE@ وهو أمر بصيغة الخبر لأنه معطوف على قوله تعالى
~~@QB@ فاكتبوه @QE@ وعلى قوله تعالى @QB@ وأشهدوا إذا تبايعتم @QE@ وأدنى ما
~~يثبت بصيغة الأمر الجواز
# والسنة حديث عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترى
~~من يهودي طعاما لبيته ورهنه درعه وفي حديث أسماء بنت يزيد أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم توفي ودرعه مرهون عند يهودي بوسق من شعير وعن بن عباس وأنس
~~رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم رهن درعه ليهودي فما وجد ما
~~يفتكه حتى توفي صلوات الله عليه وجاء اليهودي في أيام التعزية يطالب بحقه
~~ليغيظ المسلمين به وفي هذا دليل جواز الرهن في كل ما هو مال متقوم ما يكون
~~معدا للطاعة وما لا يكون معدا له في ذلك سواء فإن درعه صلوات الله عليه كان
~~معدا للجهاد به فيكون دليلا على جواز رهن المصحف بخلاف ما يقوله الشيعة أن
~~ما يكون للطاعة لا يجوز رهنه لأنه في صورة حسبة عن الطاعة وفيه دليل أن
~~الرهن جائز في الحضر والسفر جميعا فإنه رهنه صلى الله عليه وسلم بالمدينة
~~في حال إقامته بها بخلاف ما يقوله أصحاب الظواهر أن الرهن لا يجوز إلا في
~~السفر لظاهر قوله تعالى @QB@ وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة @QE@ والتعليق بالشرط يقتضي الفصل بين الوجود والعدم ولكنا نقول ليس
~~المراد به الشرط حقيقة بل ذكر ما يعتاده الناس في معاملاتهم فإنهم في
~~الغالب يميلون إلى الرهن عند تعذر إمكان التوثق بالكتاب والشهود والغالب أن
~~يكون ذلك في السفر والمعاملة الظاهرة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إلى يومنا هذا فالرهن في الحضر والسفر دليل على جوازه بكل حال ثم ذكر عن
~~علي بن ms5601 أبي طالب رضي الله عنه قال يترادان الفضل في الرهن وفيه دليل أن
~~المقبوض بحكم الرهن يكون مضمونا ثم بيان هذا اللفظ أنه إذا رهن ثوبا قيمته
~~عشرة بعشرة فهلك عند المرتهن سقط دينه فإن كانت قيمة الثوب خمسة يرجع
~~المرتهن على الراهن بخمسة أخرى وهو مذهبنا أيضا وإن كانت قيمته خمسة عشر
~~فالراهن يرجع على المرتهن بخمسة وهو مذهب علي رضي الله عنه وبه أخذ بعض
~~الناس ولسنا نأخذ بهذا وإنما نأخذ بقول عمر وبن مسعود رضي الله عنهما
~~فإنهما قالا إنه مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين فإذا كانت القيمة أكثر
~~فالمرتهن في الفضل أمين وهكذا روى محمد بن الحنفية عن علي رضي الله عنه أن
~~المرتهن في الفضل أمين وحاصل الاختلاف فيه بين العلماء رحمهم الله على
~~ثلاثة أقاويل فعندنا هو PageV21P064 مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين وعند
~~شريح رحمه الله هو مضمون بالدين قلت قيمته أو كثرت فإنه قال الرهن بما فيه
~~وإن كان خاتما من حديد بمائة درهم وفي إحدى روايتي علي رضي الله عنه
~~يترادان الفضل هذا بيان الاختلاف الذي كان بين المتقدمين رضي الله عنهم في
~~الرهن إلى أن أحدث الشافعي رحمه الله قولا رابعا إنه أمانة ولا يسقط شيء من
~~الدين بهلاكه واستدل في ذلك بحديث الزهري عن سعيد بن المسيب عن أبي هريرة
~~رضي الله عنه أن النبي صلوات الله عليه وسلامه قال لا يغلق الرهن لصاحبه
~~غنمه وعليه غرمه وفي رواية الرهن من راهنه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه
~~وزعم أن معنى قوله صلى الله عليه وسلم لا يغلق الرهن لا يصير مضمونا بالدين
~~فقد فسر ذلك بقوله الرهن من راهنه الذي رهنه أي من ضمان راهنه وقوله صلى
~~الله عليه وسلم وعليه غرمه أي عليه هلاكه فالغرم عبارة عن الهلاك
# قال الله تعالى @QB@ إنا لمغرمون @QE@ أي هلكت علينا أموالنا والمعنى فيه
~~أن الرهن وثيقة بالدين فبهلاكه لا يسقط الدين كما لا يسقط بهلاك الصك وموت
~~الشهود وهذا لأن ms5602 بعقد الوثيقة يزداد معنى الصيانة فلو قلنا بأنه يسقط دين
~~المرتهن بهلاكه كان ضد ما اقتضاه العقد لأن الحق به يصير بعرضة الهلاك وذلك
~~ضد معنى الصيانة والدليل عليه أن عين الرهن ما زاد على قدر الدين أمانة في
~~يد المرتهن والقبض في الكل واحد وما هو موجب الرهن وهو الحبس ثابت في الكل
~~فلا يجوز أن يثبت حكم الضمان بهذا القبض في البعض دون البعض والدليل عليه
~~أن عين الرهن تهلك على ذلك الراهن حتى لو كان عبدا فكفنه على الراهن ولو
~~استحق وضمنه المرتهن يرجع بالضمان والدين جميعا على الراهن ولو كان قبضه
~~قبض ضمان لم يرجع بالضمان عند الاستحقاق كالغاصب وعندكم إذا اشترى المرتهن
~~المرهون من الراهن لا يصير قابضا بنفس الشراء ولو كان مضمونا عليه بالقبض
~~لكان قبضه عن الشراء كقبض الغاصب والمقبوض بحكم الرهن الفاسد لا يكون
~~مضمونا عندكم كرهن المشاع وغيره والفاسد معتبر بالجائز في حكم الضمان وليس
~~من ضرورة ثبوت حق الحبس الضمان كالمستأجر بعد الفسخ محبوس عند المستأجر
~~بالأجرة المعجلة بمنزلة المرهون حتى إذا مات الآجر كان المستأجر أحق به من
~~سائر غرمائه ثم لم يكن مضمونا إذا هلك وكذلك زوائد الرهن عندكم والدليل على
~~أنه أمانة أن النفقة على الراهن دون المرتهن كما في الوديعة وحجتنا في ذلك
~~ما أشرنا إليه من إجماع المتقدمين رضوان الله عليهم أجمعين فاتفاقهم على
~~ثلاثة أقاويل يكون إجماعا منهم على أنه ليس فيه قول رابع لم يستدل بحديث
~~عطاء أن رجلا رهن فرسا عند رجل بحق له فنفق الفرس عند المرتهن فاختصما عند
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال للمرتهن ذهب حقك ولا يجوز أن يقال ذهب
~~حقك في الحبس لأن هذا مما لا يشكل ولأن ذكر الحق منكرا فى أول الحديث ثم
~~أعادته معرفا فيكون المراد بالمعرف ما هو المراد بالمنكر قال الله تعالى
~~@QB@ كما أرسلنا إلى فرعون رسولا فعصى فرعون الرسول @QE@ PageV21P065 وقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم الرهن بما فيه ذهبت الرهان ms5603 بما فيها أي بما فيها
~~من الديون ولا حجة لهم في قوله صلى الله عليه وسلم لا يغلق الرهن فإن أحدا
~~من أهل اللغة لا يفهم منه هذا اللفظ بقي الضمان على المرتهن وذكر الكرخي أن
~~أهل العلم من السلف رحمهم الله كطاوس وإبراهيم وغيرهما اتفقوا أن المراد لا
~~يحبس الرهن عند المرتهن احتباسا لا يمكن فكاكه بأن يصير مملوكا للمرتهن
~~واستدلوا عليه بقول القائل وفارقتك برهن لا فكاك له يوم الوداع فأمسى الرهن
~~قد غلقا يعني احتبس قلب المحب عند الحبيب على وجه لا يمكن فكاكه وليس فيه
~~ضمان ولا هلاك والدليل عليه ما روي عن الزهري قال كانوا في الجاهلية
~~يرتهنون ويشترطون على الراهن إن لم يقض الدين إلى وقت كذا فالرهن مملوك
~~للمرتهن فأبطل رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك بقوله لا يغلق الرهن وسئل
~~سعيد بن المسيب رضي الله عنه عن معنى هذا اللفظ فقيل أهو قول الرجل إن لم
~~يأت بالدين إلى وقت كذا فالرهن بيع لي في الدين فقال نعم وقوله صلى الله
~~عليه وسلم الرهن من راهنه الذي رهنه يؤكد هذا المعنى أي هو على ملك راهنه
~~الذي رهنه لا يزول ملكه بهذا الشرط وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم له غنمه
~~وعليه غرمه يعني في حال إبقائه هو مردود عليه لا يتملك غيره عليه أو أن
~~يبيع بالدين فزاد الثمن على الدين فالزيادة له وإن انتقص فالنقصان عليه وبه
~~نقول والمعنى في المسألة أن الرهن مقبوض للاستيفاء والمقبوض على وجه الشيء
~~لا يكون كالمقبوض على حقيقته في حكم الضمان ( ألا ترى ) أن المقبوض على سوم
~~البيع يجعل كالمقبوض على جهة الاستيفاء وبيان الوصف أن عقد الرهن يختص بما
~~يمكن استيفاء الدين منه وهو المال المتقوم الذي يقبل البيع في الدين ويختص
~~بحق يمكن استيفاؤه من الرهن وهو الدين حتى لا يجوز الرهن بالأعيان ولا
~~بالعقوبات من القصاص والحدود وتحقيق ما ذكرنا أن موجب العقد ثبوت يد
~~الاستيفاء وهذه اليد PageV21P066 في حقيقة ms5604 الاستيفاء تثبت الملك والضمان
~~فكذا فيها أيضا يثبت الضمان في عقد الرهن يقرره أن عند أبي حنيفة رحمه الله
~~استيفاء المستوفي يكون مضمونا على المستوفي وله على الموفي مثل ذلك فيصير
~~قصاصا به فكذلك إذا قبضه رهنا وصار مضمونا عليه بهذه اليد فإذا هلك وجب على
~~المرتهن من أولها فيصير المرتهن مستوفيا حقه ولهذا يثبت الضمان بقدر الدين
~~وصفته لأن الاستيفاء به يتحقق وكان الراهن جعل مقدار الدين في وعاء وسلمه
~~إلى رب الدين ليستوفي حقه منه فعند هلاكه في يده يتم استيفاؤه في مقدار حقه
~~ولهذا كان الفضل أمانة عنده بمنزلة ما لو جعل خمسة عشر درهما في كيس ودفعه
~~إلى صاحب الدين على أن يستوفي دينه منه عشرة فيكون أمينا في الزيادة ولهذا
~~جعلت العين أمانة في يد المرتهن لأن الاستيفاء تحصل منه المالية دون العين
~~والاستيفاء بالعين يكون استبدالا والمرتهن عندنا مستوف لا مستبدل وإنما
~~يتحقق الاستيفاء بحبس الحق والمجانسة بين الأموال باعتبار صفة المالية دون
~~العين فكان هو أمينا في العين والعين كالكيس في حقيقة الاستيفاء وبهذا
~~التقرير اتضح الجواب عما قال لأن معنى الصيانة يتحقق إذا صار المرتهن بهلاك
~~الرهن مستوفيا حقه وإنما ينعدم ذلك إذا قلنا يتوى بينه والاستيفاء ليس
~~مأتوا للحق ثم موجب العقد ثبوت يد الاستيفاء وفيه معنى الصيانة ومن ضرورته
~~فراغ ذمة الراهن عند هلاك الرهن وتمام الاستيفاء فلا يخرج به من أن يكون
~~وثيقة لصيانة حق المرتهن كالحوالة فإنها توجب الدين في ذمة المحتال عليه
~~لصيانة حق الطالب وإن كان من ضرورته فراغ ذمة المحيل وبه لا ينعدم معنى
~~الوثيقة وكذلك المقصود بالعارية منفعة المستعير ومن ضرورة حصول تلك المنفعة
~~له أن تكون نفقته عليه فلا يخرج به من أن يكون العقد محض منفعة له وبهذا
~~فارق موت الشهود وهلاك الصك لأن سقوط الدين عندنا باعتبار ثبوت يد
~~الاستيفاء إذا تم ذلك بهلاك الرهن وذلك لا يوجد في الصك والشهود وإنما لا
~~يصير المرتهن قابضا بنفس الشراء لأن الشراء لاقى ms5605 العين وقد بينا أن العين
~~في حكم الأمانة وقبض الأمانة دون قبض الشراء وإنما يرجع بالضمان عند
~~الاستحقاق لأجل الغرر فالراهن هو المنتفع بقبض الرهن منه حيث إنه يصير
~~موفيا ذمته عند الهلاك في يد المرتهن فيصير المرتهن مغرورا من جهته من هذا
~~الوجه ولهذا تكون النفقة على الراهن بمنزلة المؤجر في يد المستأجر ثم يد
~~المستأجر بعد فسخ الإجارة ليست بيد الاستيفاء ولأنها هي اليد التي كانت له
~~قبل الفسخ وإنما قبض لاستيفاء المنفعة لا لاستيفاء PageV21P067 الأجرة من
~~المالية فلهذا لا يصير مستوفيا بهلاك العين في يده والمقبوض بحكم الرهن
~~الفاسد عندنا مضمون فإن المسلم إذا ارتهن من ذمي خمرا أو عصيرا فتخمر في
~~يده كان مضمونا عليه إذا هلك وهو رهن فاسد فإن المرهون بأجرة النائحة
~~والمغنية ولا عقد هناك فاسدا ولا جائزا لانعدام الدين أصلا وكذلك رهن
~~المشاع فقد قامت الدلالة لنا على أن يد الاستيفاء التي هي موجب الرهن لا
~~تثبت في الجزء الشائع على ما نبينه فلهذا لا يكون مضمونا فأما شريح رحمه
~~الله فكان يقيس المرهون بالمبيع في يد البائع والمبيع في يد البائع مال غير
~~محبوس بدين هو مال فسقط الدين بهلاكه قلت قيمته أو كثرت فكذلك المرهون في
~~يد المرتهن ولأن بهلاك الرهن تعذر على المرتهن رده لا إلى غاية ولو تعذر
~~إحضاره إلى غاية لم يكن له أن يطالب بشيء من الدين ما لم يحضره فكذلك إذا
~~تعذر إحضاره لا إلى غاية ولكن لما حققنا تبين الفرق بين الرهن والبيع من
~~حيث إن سقوط الثمن هناك بسبب انفساخ العقد وبهلاك جميع العقود عليه ينفسخ
~~جميع العقد وهنا سقوط الدين بطريق الاستيفاء ولا يتحقق الاستيفاء إلا بعد
~~مالية الرهن فاستيفاء العشرة من خمسة لا يتحقق فلهذا كان للمرتهن أن يرجع
~~على الراهن بفضل الدين قال ولا يجوز الرهن غير مقبوض عينا وقال مالك رحمه
~~الله لا يلزم الرهن بالإيجاب والقبول اعتبارا بالبيع فإن هذا العقد يختص
~~بمال من الجانبين فيكون في معنى ms5606 مبادلة مال بمال وهو وثيقة بالدين بمنزلة
~~الكفالة والحوالة وذلك يلزم بالقبول وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ فرهان
~~مقبوضة @QE@ فقد وصف الله تعالى الرهن بالقبض فينتقض أن يكون هذا وصفا
~~لازما لا يفارقه الرهن ثم قد بينا أن موجب العقد ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن
~~وكما أن حقيقة الاستيفاء لا تكون إلا بالقبض فكذلك يد الاستيفاء لا تثبت
~~إلا بالقبض والمقصود الجاء الراهن حياته ليسارع إلى قضاء الدين ولا يحصل
~~ذلك إلا بثبوت يد المرتهن على الرهن ومنع الراهن منه والمقصود أيضا ثبوت
~~حياة حق المرتهن عند الضرر الذي يلحقه بمزاحمة سائر الغرماء فإنما يحصل ذلك
~~للمرتهن باعتبار يده لأن به يصير أحق من سائر الغرماء ثم في ظاهر الروايات
~~القبض بحكم الرهن ثبت بالتخلية لأن القبض بحكم عقد مشروع بمنزلة قبض المبيع
~~وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله إنه لا يثبت في المنقول إلا بالنقل لأنه قبض
~~موجب للضمان ابتداء بمنزلة الغصب فكما أن المغصوب لا يصير مضمونا بالتخلية
~~بدون النقل فكذلك المرهون بخلاف الشراء فكذلك القبض ناقل للضمان من البائع
~~للمشتري إلا أن يكون موجبا للضمان PageV21P068 ابتداء والأول أصح لأن حقيقة
~~الاستيفاء تثبت بالتخلية فالقبض الموجب لهذا الاستيفاء أيضا ثبت بالتخلية
~~ولا يجوز رهن المشاع فيما يقسم وما لا يقسم من جميع أصناف ما يرهن عندنا
~~وقال الشافعي رحمه الله يجوز لأن المشاع عين يجوز بيعه فيجوز رهنه كالمقسوم
~~وهذا لأن موجب الرهن استحقاق البيع في الدين لأن الرهن مشروع لصيانة حق
~~المرتهن عن الضرر الذي يلحقه بمزاحمة سائر الغرماء فالمشروع وثائق منها ما
~~يؤمنه عن جحود المديون وذلك كالشهود ومنها ما يؤمنه عن سياق الشهود وذلك
~~الكتاب ومنها ما يؤمنه عن التوى بإفلاس من عليه وذلك الكفالة والحوالة
~~ومنها ما يؤمنه عن إبراء بعض حقه بمزاحمة سائر الغرماء إياه بعد موت
~~المديون وذلك الرهن فإذا كان مشروعا لهذا النوع من الوثيقة كان المستحق به
~~البيع في الدين فيختص بمحل يقبل البيع في الدين ثم القبض شرط تمام ms5607 هذا
~~والشيوع لا يمنع أصل القبض ( ألا ترى ) أن الشائع يصلح أن يكون رأس مال
~~السلم وبدلا عن الصرف وبالإجماع هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة تتم
~~بالقبض وكذلك عندي فيما يحتمل القسمة جائز ودوام يد المرتهن ليس بشرط لبقاء
~~حكم الرهن فإنه بعد القبض لو أعاره من الراهن أو غصبه الراهن منه يبطل به
~~الرهن وكان للمرتهن أن يشترطه ولا يجوز أن يدعي أن موجب العقد اليد لأن
~~بالعقود المشروعة إنما يستحق ما هو المقصود واليد ليست بمقصودة بنفسها بل
~~للتصرف أو للانتفاع والمرتهن لا يتمكن منه بشيء من ذلك والدليل عليه جواز
~~رهن العين من رجلين بدين لهما عليه وإنما يكون رهنا من كل واحد منهما نصف
~~العين وهذا على أصلكم أظهر حتى إذا هلك كان نصفه مضمونا بدين كل واحد منهما
~~وإذا كان إيجاب البيع في العين لاثنين إيجابا لكل واحد منهما في النصف
~~فكذلك الرهن ثم كل عقد جاز في جميع العين مع اثنين يجوز في نصفه مع الواحد
~~كالبيع ولنا في المسألة الحالة طريقان أحدهما أن رهن النصف الشائع بمنزلة
~~قوله رهنتك هذا العير يوما ويوما لا وذلك لا يجوز فهذه مسألة وبيانه أن
~~موجب عقد الرهن دوام بين المرتهن عليه من وقت العقد إلى وقت انفكاكه وذلك
~~لا يتحقق مع الشيوع لأنه يحتاج إلى المهايأة مع المالك في الإمساك فينتفع
~~المالك به يوما بحكم الملك ويحفظه المرتهن يوما بحكم الرهن فهو بمنزلة قوله
~~رهنتك يوما ويوما لا لأنه ينعدم استحقاق اليد للمرتهن في يوم الراهن وكان
~~ذلك سببا يقترن بالعقد وهو الشيوع ومتى اقترن بالعقد ما يمنع موجبه لم يصح
~~العقد والدليل على أن دوام اليد موجب العقد قوله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة
~~@QE@ هذا يقتضي PageV21P069 أن لا يكون مرهونا إلا في حال يكون مقبوضا فيه
~~ولأن المقصود بالرهن ضمان حق المرتهن عن التوى لجحود منه عليه فنقل الحكم
~~من الكتاب والشهود إلى الرهن فيكون المقصود بالمنقول إليه ما هو المقصود
~~بالمنقول عنه وذلك لا يحصل ms5608 إلا بدوام اليد عليه لأنه إذا عاد إلى يد الراهن
~~ربما يجحد الرهن والدين جميعا وكذلك المقصود الجاء الراهن ليسارع إلى قضاء
~~الدين وإنما يحصل هذا المقصود بدوام يد المرتهن عليه والدليل عليه أن
~~المرهون إذا كان شيئا لا ينتفع به مع بقاء عينه فللمرتهن أن يحبسه عند
~~إطلاق العقد ولو لم يكن دوام اليد موجب العقد ما كان له أن يحبسه لأن
~~الراهن يقول أنا أشفق على ملكي منك وحقك البيع في الدين ولا يفوت ذلك عليك
~~بيدي وحيث كان المرتهن أحق بإمساكه عرفنا أن دوام اليد موجب هذا العقد
~~ولسنا نعني وجود يد المرتهن حينا وإنما نعني استحقاق دوام اليد وبالإعادة
~~من الراهن أو الغصب لا ينعدم الاستحقاق فلهذا لا يبطل منه الرهن وفي الرهن
~~من رجلين استحقاق دوام اليد ثابت لكل واحد منهما في جميع العين حتى إذا قضى
~~جميع دين أحدهما يكون للآخر حبس جميع الرهن حتى يستوفي دينه وكما يجوز أن
~~يكون الواحد محبوسا بدين اثنين لا يكون جميعه محبوسا بدين واحد منهما فكذلك
~~حبس العين بحكم الرهن ثم اليد مستحقة على الراهن هناك ولا يكون له حق إعادة
~~شيء من العين إلى يده ما لم يقبض الدين والعقد بهذا يتم وإن لم يكن لكل
~~واحد منهما حق التعذر بإمساك العين كما لو شرط أن يكون الرهن على يدي عدل
~~يجوز العقد لاستحقاق اليد على الراهن وإن لم يكن للمرتهن حق إثبات اليد
~~عليه في شيء من المدة وللمالك فيما له ملك العين والمنفعة واليد فكما يجوز
~~أن يوجب له ملك العين أو المنفعة يجوز أن يوجب له ملك اليد مقصودة وذلك
~~بعقد الرهن وهذا لأن اليد مقصودة ( ألا ترى ) أن الغاصب يضمنه بتفويت اليد
~~كما يضمن المتلف بإتلاف العين وإذا كان باليد يتوصل إلى التصرف والانتفاع
~~كانت اليد مقصودة بالطريق الآخر إذ موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء
~~للمرتهن على ما بيناه ومنه جانب الاستيفاء في الجزء الشائع لا يتحقق لأن
~~اليد حقيقة لا ms5609 تثبت إلا على جزء معين وإذا كان المرهون جزءا شائعا لو ثبت
~~حكم الرهن إنما يكون عند التخلي لجميع العين أو عند نقل جميع العين حقيقة
~~ونصف العين ليس بمعقود عليه وإذا كان موجب العقد لا يتحقق إلا باعتبار ما
~~ليس بمعقود عليه لا ينعقد العقد أصلا كما لو استأجر أحد زوجي المقراض لمنعه
~~قرض الثياب وبهذا تبين أن العين فيما هو PageV21P070 موجب الرهن غير محتمل
~~للتجزىء وعند إضافة العقد إلى نصفه لم يثبت في كله فيبطل العقد أصلا لتعذر
~~أسباب موجبه في النصف كالمرأة في حكم الحلى لما كانت لا تجزأ فإذا أضيف
~~النكاح إلى نصفها بطل عند الخصم وعندنا يثبت في الكل وهذا بخلاف الرهن من
~~رجلين لأن موجب العقد هناك وهو يد الاستيفاء ثبت في جميع المحل غير متجزئ
~~ثم حكم التجزي يثبت بين المرتهنين عند تمام الاستيفاء بالهلاك للمزاحمة وبه
~~لا يظهر التجزي في المحل ( ألا ترى ) أن نصف العين لا يستحق قصاصا ثم يجب
~~القصاص لاثنين في نفس واحدة ويكون كل واحد منهما مستوفيا للنصف عند العقل
~~باعتبار أن لا يظهر حكم التجزي في القصاص فكذلك فيما نحن فيه فإن قيل كيف
~~يستقيم هذا والشرع لا يمنع الاستيفاء حقيقة فإن من كان له على غيره عشرة
~~فدفع إليه المديون كيسا فيه عشرون درهما ليستوفي حقه منه يصير مستوفيا حقه
~~من النصف شائعا وإذا كان الشيوع لا يمنع حقيقة الاستيفاء فكيف يمنع ثبوت يد
~~الاستيفاء قلنا موجب حقيقة الاستيفاء ملك عين المستوفي واليد هي على الملك
~~والشيوع ولا يمنع الملك فيما هو الموجب يمكن إثباته في الجزء الشائع هناك
~~وموجب الرهن يد الاستيفاء فقط وذلك لا يتحقق في الجزء الشائع وبهذا الطريق
~~كان مستوفيا في حكم الرهن عما يحتمل القسمة وعما لا يحتمل القسمة بخلاف
~~الهبة فإن موجب العقد هناك الملك والقبض شرط تمام ذلك العقد فيراعى وجوده
~~في كل محل بحسب الإمكان ولهذا لا يجوز رهن المشاع من الشريك هنا لأن موجب
~~العقد لا يتحقق ms5610 فيما أضيف إليه العقد سواء كان العقد مع الشريك أو مع
~~الأجنبي بخلاف الإجارة عند أبي حنيفة رحمه الله فالشيوع هناك إنما يؤثر لا
~~لأن موجب العقد ينعدم به بل لأنه يتقرر استيفاء المعقود عليه على الوجه
~~الذي أوجبه العقد لأن استيفاء المنفعة يكون من جزء معين وذلك لا يوجد في
~~الإجارة من الشريك فإنه يستوفي منفعة الكل فيكون مستوفيا منفعة ما استأجر
~~لا على الوجه الذي استحقه وإن كان لا يمكن استيفاء المعقود عليه إلا بما
~~يتناوله العقد لا يمنع جواز العقد كبيع الرهن فإنه استيفاء لا يمكن إلا
~~بالوعاء ولا تمنع به صحة العقد وعلى هذا قلنا إذا استحق نصف المرهون من يد
~~المرتهن بطل الرهن في الكل وقال بن أبي ليلى رحمه الله على الرهن في النصف
~~الآخر لأن العقد صح في الآلة في جميع العين فإن كون الملك بغير الراهن لا
~~يمنع صحة الرهن وثبوت موجبه كما لو استعار منه غيره بيتا ليرهنه بدين ثم
~~بطل حكم العقد في البعض لانعدام الرضا من المالك به فيبقي صحيحا فيما
~~PageV21P071 بقي كما لو استحق نصف المبيع ولكنا نقول العقد في المستحق يبطل
~~منه الأصل لانعدام الرضا من المالك به فلو صح في النصف الآخر لكان هذا
~~إثبات حكم الرهن في النصف شائعا والنصف الشائع ليس بمحل موجب الرهن وهو
~~نظير ما لو تزوج أمة بإذن مولاها فاستحق نصفها ولم يجز المستحق النكاح بطل
~~النكاح في الكل لهذا المعنى فأما الشيوع الطارئ بأن رهن جميع العين ثم
~~تفاسخا فالعقد ليس بمحل موجب الرهن وهو نظير ما لو تزوج أمة في النصف ورده
~~المرتهن لم يذكر جوابه في الكتاب نصا والصحيح أن الشيوع الطارئ كالمقارن في
~~أنه مبطل للرهن فإنه قال في القلب المكسور إذا ملك المرتهن البعض بالضمان
~~يتعين ذلك القدر مما بقي منه مرهونا كيلا يؤدي إلى الشيوع وقالوا في العدل
~~إذا سلط على بيع الرهن كيف شاء فباع نصفه يبطل الرهن في النصف الباقي لما
~~بينا أن ms5611 الجزء الشائع لا يكون محلا بخلاف الشيوع الطارئ في الهبة والقبض
~~هناك شرط تمام العقد وليس شرط بقاء العقد وتأثير الشيوع في المنع منه تمام
~~التبعيض وذكر سماعا أن أبا يوسف رحمه الله رجع عن هذه وقال الشيوع الطارئ
~~لا يمنع بقاء حكم الرهن بخلاف المقارن وقاس ذلك بصيرورة المرهون دينا في
~~ذمة غير المرتهن فإنه يمنع ابتداء الرهن ولا يمنع بقاءه حتى إذا أتلف
~~المرهون إنسانا ووضع المرهون ثمنه تكون القيمة والثمن رهنا في ذمة من عليه
~~وابتداء عقد الرهن مضافا إلى دين في الذمة لا يجوز فكذلك الجزء الشائع قال
~~وإذا ارتهن الرجل ثمرة في نخل دون النخل أو زرعا أو رطبا في أرض دون الأرض
~~لم يجز لأن المرهون متصل بما ليس بمرهون خلفه فيكون بمنزلة الجزء الشائع
~~وكذلك لو رهن النخل والشجر دون الأرض أو البناء دون الأرض فهو باطل لاتصال
~~المرهون بما ليس مرهونا إلا أن يقول بأصولها فحينئذ يدخل مواضعها من الأرض
~~في الرهن وذلك معلوم معين فيجوز رهنه كما لو رهن بيتا معينا من الدار وإن
~~كان على النخيل ثمر تدخل الثمرة من غير ذكر لأنهما قصدا تصحيح العقد ولا
~~وجه لتصحيحه إلا بإدخال الثمار وليس فيه كبير ضرر على الراهن لأن ملكه لا
~~يزول بخلاف البيع فهناك الثمار لا تدخل في العقد إلا بالذكر لأن تصحيح
~~العقد في النخيل بدون الثمار ممكن بخلاف الهبة ففي إدخاله هناك إضرار
~~بالمالك في إزالة ملكه عنها فإنه قيل أليس أن لو رهن دارا هي مشغولة بأمتعة
~~الراهن لا يصح الرهن ولا يقال لما لم يمكن تصحيح هذا العقد إلا بإدخال
~~الأمتعة ينبغي أن تدخل الأمتعة في الرهن
# قلنا لا اتصال للأمتعة PageV21P072 بالدار ( ألا ترى ) أنه لو باع الدار
~~كل قليل وكثير هو فيها أو منها لم تدخل الأمتعة بخلاف الثمار فهي بالتمليك
~~والاتصال هنا من وجه لأنها من النخيل ( ألا ترى ) أنه لو باع النخيل كله
~~قليلا وكثيرا وهو فيها أو منها تدخل الثمار ولو ms5612 رهن الأرض دون النخيل لم
~~يجزه في ظاهر الرواية فإن المرهون مشغول بما ليس مرهونا مع تلك الراهن فهو
~~كالدار المشغولة بمتاعه وكما لو رهن الأرض بدون البناء
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله إن رهن الأرض بدون الأشجار يصح لأن
~~المستثنى شجر واسم الشجر يقع على الثابت على الأرض ( ألا ترى ) أنه بعد
~~القلع يكون جذعا فكأنه استثنى الأشجار بمواضعها من الأرض وإنما يتناول عقد
~~الرهن سوى ذلك الموضع من الأرض وهو معين معلوم بخلاف البناء فإنه اسم لما
~~يكون مبنيا دون الأرض فيصير راهنا لجميع الأرض وهي مشغولة بملك الراهن وإذا
~~كفل الرجل بنفس رجل فأعطاه رهنا بذلك وقبضه المرتهن لم يجز لأن الكفالة
~~بالنفس ليست بمال والرهن يختص بحق يمكنه استيفاؤه من مال الراهن وما ليس
~~بمال لا يمكنه استيفاؤه من مال الراهن وكذلك الرهن بجراحة فيها قصاص أو دم
~~عمد ولا يضمنه المرتهن إن هلك الرهن في يده من غير فعله لأنه قبضه بإذن
~~المالك ولم ينعقد العقد بينهما أصلا لانعدام الدين فلا يثبت حكم الضمان
~~وكذلك الرهن والعارية والوديعة والإجارة وكل شيء أصله أمانة قال رضي الله
~~عنه
# واعلم بأن الرهن بالأعيان على ثلاثة أوجه ( أحدها ) الرهن بعين هو أمانة
~~وهذا باطل لأن موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن وحق صاحب الأمانة في
~~العين مقصور عليه واستيفاء العين من عين آخر ممكن ( والثاني ) الرهن
~~بالأعيان المضمونة بغيرها كالمبيع في يد البائع وهذا لا يجوز أيضا لما قلنا
~~( والثالث ) الرهن بالاعيان المضمونه بنفسها كالمغصوب وهو صحيح لأن موجب
~~الغصب رد العين إن أمكن ورد القيمة عند تعذر رد العين وذلك دين يمكنه
~~استيفاؤه من مالية الرهن وكذلك الرهن بالدرك باطل لأن الدرك ليس بمال مستحق
~~يمكنه استيفاؤه ممن عليه الرهن وهذا بخلاف الكفالة بالدرك فإنه يصح لأن
~~الكفالة تقبل الإضافة ولهذا لو كفل بما ذاب له على فلان فكذا إذا كفل
~~بالدرك فإنه يصح لأنه يكون العقد مضافا وليس في المال ضمان مال يستحق فبطل ms5613
~~الرهن ولو هلك في يد المرتهن لم يضمن لأن ضمان الرهن ضمان استيفاء
~~والاستيفاء لا يسبق الوجوب قال وإذا ارتهن الرجل من الرجل ثوبا وقبضه
~~فقيمته والدين سواء فلو استحقه PageV21P073 رجل فإنه يأخذه ويرجع المرتهن
~~على الراهن بدينه لأن عقد الرهن يبطل باستحقاق المرهون إذا أخذه المستحق من
~~الأصل وإن كان الثوب هلك في يد المرتهن فللمستحق أن يضمن قيمته أيهما شاء
~~لأنه عين بالاستحقاق أن الراهن كان غاصبا والمرتهن بمنزلة غاصب الغاصب وحق
~~في المستحق فله أن يضمنه أيهما شاء فإن ضمن الراهن كان الرهن بما فيه لأنه
~~ملكه بالضمان من وقت وجوب الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه وإن المرتهن صار
~~مستوفيا دينه بهلاك الرهن وإن ضمن المرتهن رجع على الراهن بقيمة الرهن لأنه
~~مغرور من جهته فإن رهنه على أنه ملكه وفي قبض المرتهن منفعة للراهن من وجه
~~وهو أن يستفيد براءة الذمة عند هلاك الرهن والمغرور يرجع على الغار بما
~~يلحقه منه الضمان كما يرجع المستأجر على الآجر والمودع على المودع قال
~~ويرجع بالدين أيضا عليه قال أبو حازم رحمه الله هذا غلط لأنه لما رجع بضمان
~~القيمة على الراهن فقد استقر الضمان عليه والملك في المضمون تبع لمن استقر
~~عليه الضمان فإذا استقر الملك للراهن تبين أنه رهن ملك نفسه كما في الفصل
~~الأول ومن صحح جواب الكتاب فرق بين الفصلين فقال المرتهن يرجع بالضمان على
~~الراهن بسبب الغرور وذلك إنما يحصل بالتسليم إلى المرتهن وهو إنما يملك
~~العين من حين العقد وعقد الرهن سابق عليه فلا يصح باعتبار هذا الملك فأما
~~المستحق فإنما يضمن الراهن باعتبار قبضه فملكه من ذلك الوقت وعقد الرهن
~~بعده قال ولو كان الرهن عبدا فأبق فضمن المستحق المرتهن قيمته ورجع المرتهن
~~على الراهن بتلك القيمة وبالدين ثم ظهر العبد بعد ذلك فهو للراهن لأن
~~الضمان استقر عليه قال ولا يكون رهنا لأنه قد استحق وبطل الرهن وهذا إشارة
~~لما قلنا إن الملك للراهن إنما يتبع بقيمته من وقت التسليم ms5614 بحكم الرهن وعقد
~~الرهن كان سابقا على ذلك فلهذا بطل الرهن بالاستحقاق قال وإذا كان الرهن
~~أمة فولدت عند المرتهن ثم ماتت هي وأولادها ثم استحقها رجل فله أن يضمن
~~قيمتها إن شاء المرتهن وإن شاء الراهن وليس له أن يضمن قيمة الولد واحدا
~~منهما لأن واحدا منهما لم يحدث في الولد شيئا ومعنى هذه إنه بالاستحقاق ظهر
~~إن كل واحد منهما كان غاصبا له والزوائد لا تضمن بالغصب إذا تلفت من غير
~~صنع الغاصب لانعدام الصنع في الزيادة قال وإذا ارتهن أمة فوضعها على يدي
~~عدل ليبيعها عند حل المال فولدت الأمة فللعدل أن يبيع الولد معها لأن العدل
~~إنما يبيعها بحكم الرهن وقد ثبت حكم الرهن في الولد وبه جاز للوكيل بيع
~~الجارية ولو ولدت في يده فإنه لا يملك أن PageV21P074 يبيع ولدها لأنه مبيع
~~بحكم الوكالة وإنما وكله في بيع شخص فلا يملك بيع شخصين وهنا إنما يبيع
~~العدل بحكم الرهن وحكم الرهن ثبت في الولد حتى كان للمرتهن أن يحبس الولد
~~مع الأصل إلى أن يستوفي دينه فلهذا ملك بيع الولد معها إلا أن المرهون لو
~~قتلها عبده فدفع بها كان للعدل أن يبيع المدفوع ولو أن الجارية التي وكل
~~الوكيل ببيعها قتلها عبده فدفع بها لم يكن للوكيل أن يبيع العبد المدفوع
~~فكذلك الولد لأن حكم الولد حكم البدل في سريان حكم العقد إليه وهذه المسألة
~~تنبني على أن الزوائد المتولدة منه حين الرهن تكون مرهونة عند المرتهن على
~~معنى أن له أن يحبسها بالدين وإن لم يكن مضمونا حتى لا يسقط شيء من الدين
~~بهلاكها كالزيادة على قدر الدين من الرهن وعند الشافعي رحمه الله لا يثبت
~~حكم الرهن في الزيادة والراهن أحق بها لقوله صلى الله عليه وسلم له غنمه
~~وعليه غرمه فإطلاق إضافة الغنم إليه دليل على أنه محض حق له وقال صلى الله
~~عليه وسلم الرهن مركوب ومحلوب والمراد أنه محلوب للراهن بدليل قوله وعلى
~~الذي يركبه ويحلبه نفقته والمعنى أن ms5615 هذه زيادة تملك بملك الأصل فلا يثبت
~~فيها حكم الرهن كالكسب والغلة وهذا لأن الثابت بالرهن حق البيع في الدين
~~عنده وذلك ليس بحق متأكد في القيمة فلا يسري إلى الولد كحق الوكالة بالبيع
~~وحق الدفع في الجارية الحامل وحق الزكاة في النصاب بعد كمال الحول بخلاف
~~ملك الراهن فهو متأكد في العين لأن العين هي المملوك والدليل على هذا أن
~~حكم الضمان عندكم لا يثبت في الولد لهذا المعنى فكذلك حكم الرهن ولأن الرهن
~~وثيقة بالدين فلا يسري إلى الولد كالكفالة وهذا عقد لا يزيل الملك في الحال
~~ولا في المآل فلا يسري إلى الولد كالإجارة والوصية بالخدمة وبتفصيل الوصية
~~يظهر الفرق بين البدل والولد فإن حق الموصي له بالخدمة يسري إلى البدل
~~لقيامه مقام الأصل ولا يسرى إلى الولد وحق ولد الجارية كذلك فكذلك حق
~~المرتهن
# وحجتنا في ذلك قول معاذ رضي الله عنه فيمن ارتهن نخيلا فأثمرت أن الثمار
~~رهن معها وقال بن عمر رضي الله عنهما في الجارية المرهونة إذا ولدت فولدها
~~رهن معها والمعنى فيه أن حق المرتهن متأكد في العين فيسري إلى الولد كذلك
~~الراهن وبيان ثبوت الحق في العين أن توصف العين به يقال مرهون محبوس بحق
~~المرتهن كما يقال مملوك للراهن ولهذا يسري إلى بدل العين ودليل التأكيد إن
~~من هو عليه لا يملك إبطاله ( وفقه هذا الكلام ) ما قررنا أن موجب عقد الرهن
~~يد الاستيفاء ويد الاستيفاء إنما تثبت في العين وهي معتبرة بحقيقة
~~PageV21P075 الاستيفاء وإذا كانت حقيقة الاستيفاء تظهر في موجبه من الزوائد
~~التي تحدث بعده فكذلك يد الاستيفاء وهذا لأن المتولد منه الأصل ثبت فيه ما
~~كان في الأصل والأصل كان مملوكا للراهن مشغولا بحق المرتهن فيثبت ذلك الملك
~~في الزيادة لا ملك آخر لأنه يحتاج لملك آخر وإلى سبب آخر بخلاف الكسب
~~والغلة فهو غير متولد منه الأصل ولا يثبت في الكسب لهذا المعنى وبخلاف حق
~~المستأجر فهو في المنفعة لا في العين ولهذا لا يسري إلى بدل ms5616 العين فكذلك لا
~~يسري إلى الولد ( توضيحه ) أن الحق إنما يسري إلى الولد إذا كان محلا صالحا
~~والولد محدث غير منتفع به فلم يكن محلا صالحا لحق المستأجر فأما الولد
~~المنفصل فيكون مالا متقوما فيكون محلا صالحا لحق المرتهن ورد أن هذا من
~~الإجارة إن ولدت المرهونة ولدا حرا باعتبار الغرور فالرهن لا يسري على هذا
~~الولد لأنه ليس بمحل له وهذا هو العذر عن ولد المنكوحة فإن حق النكاح لا
~~يسري إليه لأنه ليس بمحل للحل في حق الزوج وهذا هو العذر عن ولد الجارية
~~الموصي بخدمتها لأنه لا يكون محلا صالحا للخدمة حتى ينفصل ثم حق الموصي في
~~المنفعة والولد غير متولد منه المنفعة والسراية إلى الولد باعتبار خروج
~~العين من الثلث لا لأن حقه في العين وحق ولي الجناية ليس بمتأكد في العين
~~فإن ما عليه تقرر بإبطال حق العين عن العين باعتبار اليد وحق الزكاة في
~~الذمة لا في العين فإن المستحق فعل أشياء في الذمة ثم من عليه ملك الأداء
~~من محل آخر فعرفنا أنه غير متأكد في العين وحق الكفالة عندنا يسري إلى
~~الولد إذا كفلت أمه بإذن مولاه بمال ثم ولدت فأما إذا كانت حرة فالحق
~~بالكفالة ثبت في ذمتها والولد لا يتولد من الذمة وإنما لا يثبت حكم الضمان
~~في الولد عندنا لانعدام السبب الذي يجعل العين مضمونة عليه وهذا القبض
~~مقصود ( ألا ترى ) أن ولد المعتق قبل القبض يسري إليه حكم البيع ولا يكون
~~مضمونا إن هلك لهذا المعنى وقوله صلى الله عليه وسلم له غنمه وعليه غرمه
~~يقتضي أن تكون الزيادة ملكا للراهن وذلك لا يبقى حقا للمرتهن فإنه كما أضاف
~~الزيادة إليه أضاف الأصل إليه بقوله الرهن من راهنه الذي رهنه ونحن نقول
~~إنه محلوب للراهن على معنى أن اللبن يكون مملوكا له وإنه ينتفع به بإذن
~~المرتهن أيضا وليس في هذا الحديث أيضا ما يمنع ثبوت حق المرتهن فيه فإن
~~باعها العدل وسلمها ثم استحقها رجل ولا يعلم ms5617 مكانها كان للمستحق أن يضمن
~~العدل قيمة الأمة والولد لأنه في حق المستحق غاصب والزيادة في عين المغصوب
~~تضمن بالبيع والتسليم كالأصل لم يرجع العدل PageV21P076 بذلك في الثمن الذي
~~عنده إن كان فيه وفاء لأن الثمن بدل العين وكما أن الضامن للعين يكون أحق
~~الناس بالعين فكذلك يكون أحق ببدل العين وإن لم يكن فيه وفاء رجع بتمام ما
~~ضمن على الراهن لأنه بالبيع كان عاملا للراهن بأمره ولأنه باعهما ليقتضي
~~الدين بالثمن ويفرغ ذمة الراهن ومنه لحقته العهدة في عمل باشره لغيره كان
~~له أن يرجع به عليه وإنما يرجع في الثمن لأن جنس حقه من مال الراهن وهو بدل
~~العين الذي كان وجب عليه ضمانه ولما كان مراد الضمان على الراهن كان الملك
~~في المضمون له والعدل وكيله بالبيع فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة فإن كان
~~قد قضاه المرتهن فالعدل بالخيار وإن شاء باع الرهن بذلك وسلم للمرتهن ما
~~اقتضاه لأنه في قضاء الدين كان عاملا للراهن بأمره فكان الراهن فعل ذلك
~~لنفسه فله أن يرجع على الراهن بجميع ما ضمن من القيمة وإذا فعل ذلك سلم
~~المقبوض للمرتهن لأنه بدل ملك الراهن قضى به دينه وإن شاء ضمنه المرتهن لأن
~~حقه ثابت في ذلك الثمن بدليل أنه لو لم يكن سلمه إلى المرتهن كان له أن
~~يأخذه بحقه بعد التسليم إلى المرتهن وله أن يسترده منه أيضا ولا يضمنه
~~المرتهن إلا بقدر ما قبضه لأن وجوب الضمان عليه باعتبار القبض وإن كان في
~~القيمة فضل رجع بالفضل على الراهن كما لو كان الراهن هو الذي قضى بالثمن
# توضيحه أن العدل عامل للراهن بأمره ولكن في عمله منفعة للمرتهن من حيث
~~إنه يصل إليه بحق إلا أن منفعته بقدر دينه فيثبت له الخيار وإن شاء ضمن
~~الراهن جميع القيمة لأنه كان عاملا له وإن شاء ضمن المرتهن بقدر ما قبض
~~لحصول المنفعة في ذلك القدر له وإذا فعل ذلك رجع المرتهن على الراهن بدينه
~~لأن المقبوض لم ms5618 يسلم إليه وليس له أن يأخذهما جميعا لأن المخير بين الشيئين
~~إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه وهذا لأن اختياره تضمين الراهن بتسليم
~~المقبوض للمرتهن فليس له أن يرجع عليه فإذا اختار أحدهما فأفلس أو مات لم
~~يكن له أن يتبع الآخر بذلك بمنزلة الغاصب مع غاصب الغاصب ولو لم يبعها
~~العدل وماتا عنده كان للمستحق أن يضمن العدل حق الأم دون الولد لأن الولد
~~هلك من غير صنع أحد ويرجع بها العدل على الراهن لأنه عامل له قائم مقامه في
~~إمساك الرهن وقد بينا أن الرهن لو هلك في يد المرتهن ثم ضمن حصته للمستحق
~~لرجع بها على الراهن فإذا هلك في يد العدل أولى قال وقبض العدل للرهن
~~بمنزلة قبض المرتهن له في حكم صحة الرهن وذهابه بالدين إذا هلك عندنا وهو
~~قول إبراهيم النخعي والشافعي وعطاء والحسن رحمهم الله وقال بن أبي ليلى
~~رحمه الله لا يتم الرهن بقبض PageV21P077 العدل حتى إذا هلك في يد العدل لم
~~يسقط الدين وإن مات الراهن فالمرتهن أسوة الغرماء قال لأن العدل نائب عن
~~الراهن فكذا إذا لحقه عهدة يرجع على الراهن دون المرتهن وكما أن الرهن لا
~~يتم بقبض الراهن وإن أشفى عليه فكذلك لا يتم بقبض العدل والدليل أن موجب
~~عقد الراهن بثبوت يد الاستيفاء وبهذا العقد لم يثبت ذلك للمرتهن لأنه لا
~~يتمكن من إثبات يده على العين وموجب العقد لا يجوز أن يثبت بغير العاقد
~~كالملك في البيع وجه قولنا إن يد العدل كيد المرتهن بدليل إن ملك العدل رد
~~الرهن برضا المرتهن ولو كانت يده كيد الراهن لتمكن الراهن من استرداده متى
~~شاء وبأن كان يرجع بضمان الاستحقاق على الراهن فذلك لا يدل على أن يد
~~الراهن كالمرتهن نفسه
# توضيحه إن المرهون محبوس بالدين كالمبيع بالثمن ثم البائع إذا أبى تسليم
~~المبيع إلى المشتري فوضعاه على يد عدل كانت يد العدل فيه كيد البائع الذي
~~له حق الحبس حتى إذا هلك انفسخ البيع فكذلك في الرهن ms5619 يد العدل كيد من له
~~الحبس وهو المرتهن ولأنه بعد التسليم إلى المرتهن لو اتفقا على وضعه على يد
~~عدل كانت جائزة وكانت يد العدل فيه كيد المرتهن حتى يصير مستوفيا دينه
~~بهلاكه ولو كانت يد العدل كيد الراهن لم يصر المرتهن مستوفيا دينه بهلاكه
~~كما لو عاد إلى يد الراهن بطريق العارية والغصب وكان هذا نوع استحسان منا
~~لحاجة الناس إليه ولكونه أرفق بهم فالراهن لا يأتمن المرتهن على عين ماله
~~وعند ذلك طريق طمأنينة القلب لكل واحد منهما الوضع على يد عدل ولهذا جوزنا
~~ذلك في الانتهاء فكذلك في الابتداء وإن كان العدل مسلطا على البيع فله أن
~~يبيعه وبدون تسليط ليس له أن يبيعه لأنه قائم مقام المرتهن وللمرتهن أن
~~يبيع الرهن إذا سلط عليه وليس له أن يبيعه إذا لم يسلط على ذلك ونفقته على
~~الراهن سواء كان في يد العدل أو في يد المرتهن لقوله صلى الله عليه وسلم
~~وعلى من يحلبه ويركبه نفقته ولأن العين باقية على ملك الراهن ونفقة المملوك
~~على المالك وفي استحقاق اليد عليه للمرتهن منفعة للراهن فإنه يصير قاضيا
~~دينه بهلاكه فهو نظير العبد المؤجر تكون نفقته على الآجر وكذلك كفنه إن مات
~~فإن الكفن لباسه بعد وفاته فيعتبر بلباسه في حال حياته ولأن ضمان الرهن
~~ضمان الاستيفاء ولذلك ثبت في المالية دون العين ولهذا قلنا إن حكم الضمان
~~لا يسري إلى الولد فبقيت العين على ملك الراهن فكان كفنه عليه قال وإذا
~~دفعه إلى الراهن أو المرتهن كان ضامنا له لأنه خالف فيما صنع وكل واحد
~~منهما منعه منه دفعه إلى الآخر بغير رضاه فيكون PageV21P078 الدفع خيانة في
~~حقه وكذلك لو استودعه رجل أجنبي لأن العدل أمين في حفظ الرهن كالمستودع
~~والمودع إذا أودع أجنبيا صار ضامنا وإن أودعه بعض من في عياله لم يضمنه
~~لأنه يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ مال نفسه فكذلك العدل وكذلك المرتهن
~~لو كان الرهن عنده فدفعه إلى من في عياله لم يضمنه ms5620 وإن دفعه إلى أجنبي كان
~~ضامنا للعين قال وإذا كان العدل رجلين والرهن مما لا يقسم فوضعاه عند
~~أحدهما كان جائزا ولا ضمان فيه كالمودعين لأنه لما أودعهما مع علمه بأنه لا
~~يتهيأ لهما الاجتماع على حفظه آناء الليل وأطراف النهار فقد صار راضيا بترك
~~أحدهما إياه عند صاحبه وإذا كان مما يقسم اقتسماه فكان عند كل واحد منهما
~~نصفه فإن وضعاه عند أحدهما فمن الذي وضع حصته عند صاحبه في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما لا ضمان عليه لأن كل واحد منهما مؤتمن فيه وقد بينا
~~المسألة في الوديعة ولو سافر العدل أو انتقل من البلد فذهب بالرهن معه لم
~~يضمنه لأنه أمين في العين كالمودع وللمودع أن يسافر بالوديعة عندنا وقد
~~بينا اختلاف الرواية فيما له حمل ومؤنة وفيما لا حمل له ولا مؤنة قربت
~~المسافة أو بعدت في كتاب الوديعة وكذلك المرتهن نفسه إذا كان الرهن في يده
~~لأنه لا تمنع عليه المسافرة بسبب الرهن ولو دفعه إلى غيره كان ضامنا مخالفا
~~لما أوجب له نصا فلا يجد بدا من أن يسافر به معه فإن سلط العدل على بيع
~~الرهن فأبى أن يبيع فرفعه المرتهن إلى القاضي أجبره القاضي على البيع بعد
~~أن يقيم البينة على ذلك بخلاف الوكيل فإنه إذا امتنع عن البيع لا يجبره
~~القاضي على ذلك لأن الوكالة بالبيع ليست من ضمن عقد لازم فلا يثبت حكم
~~اللزوم فيه وتسليط العدل على البيع في ضمن عقد لازم وهو الرهن فإن موجب
~~الاستحقاق للمرتهن لازم في حق الراهن والعدل نائب في البيع فيثبت حكم
~~اللزوم في حقه نصا
# توضيحه أن الوكيل إذا امتنع عن البيع لا يتضرر به الموكل لأنه يتمكن من
~~البيع نفسه وأما العدل إذا تضرر من البيع فإنه يتضرر منه المرتهن لأنه لا
~~يتمكن من البيع هذا إذا كان التسليط مشروطا في عقد الرهن فإن كان بعد تمام
~~العقد في ظاهر الرواية لا يجبر العدل على البيع لأن رضا المرتهن على ms5621 الرهن
~~قد تم بدونه هذا وهو توكيل مستأنف ليس في ضمن عقد لازم وعن أبي يوسف رحمه
~~الله قال التسليط على البيع بعد الرهن يلتحق بأصل العقد ويصير كالمشروط فيه
~~وعلى هذا لو أراد الراهن عزل العدل المسلط على البيع فإن كان بعد تمام
~~الرهن سلطه فهو على الخلاف الذي مضى وإن كان مشروطا في عقد PageV21P079
~~الرهن لم يصح عزله بدون رضا المرتهن لأنه ثبت في ضمنه عقد لازم وهو نظير
~~الوكيل بالخصومة بالتماس الخصم إذا أراد الموكل بغير محضر منه الخصم لم يصح
~~ذلك عليه لدفع الضرر عنه فهذا مثله ولو مات العدل بطل تسلطه على البيع لأن
~~ذلك كان يتأتى باعتبار رأيه ولم يتعين بعد موته والرهن على ماله لأن الرهن
~~لو كان في يد المرتهن فمات لم يبطل العقد به فلأن يبطل بموت العدل أولى قال
~~وإذا أوصى العدل ببيعه لم يجز كما لو وكل ببيعه في حياته وهذا لأن الراهن
~~رضي برأيه ولم يرض برأي غيره وكذلك لو أراد وارث العدل بيعه لم يجز لأن
~~الوارث إنما يخلف المورث فيما هو حق المورث وهذا حق الراهن والمرتهن وهما
~~رضيا برأي العدل وما رضيا برأي وارثه فإن أجمع الراهن والمرتهن على وضعه
~~على يد غيره أو على يد المرتهن جاز لأن الحق إنهما رأيا ما يعتبر في حقهما
~~كما في الابتداء وإن اختلفا فجعل القاضي منهما عدلا فوضعه على يديه فذلك
~~جائز لأن القاضي منصوب لقطع الخصومة والمنازعة وطريق قطعها هنا أن يقيم
~~عدلا آخر مقام الأول وكذلك إن وضعه على يد المرتهن وجعله عدلا فيه فهو جائز
~~لأن ما يرى القاضي المصلحة فيه عند اختلافهما بمنزلة تراضيهما عند الاتفاق
~~عليه ولو لم يمت العدل ومات الراهن كان للأول أن يبيعه بخلاف الوكالة إذا
~~مات الموكل قبل بيع الوكيل لأن موت الموكل كعزله وبعد العزل في الوكالة ليس
~~للوكيل أن يبيع وللعدل أن يبيع كما بينا فكذلك بعد الموت وهذا لأنه بموت
~~الوكيل تنتقل العين إلى الوارث ms5622 ولم يوجد منه الرضا ببيعه وهنا المرتهن أحق
~~بالعين بعد موت الراهن كما كان في حياته فكان للعدل أن يبيعه لحق المرتهن
~~قال وإذا باع العدل الرهن وقضى المال المرتهن ثم وجد بالعبد عيبا فالخصم
~~فيه هو العدل لأن الرد بالعيب من حقوق العقد فيتعلق بالعاقد فإذا رد عليه
~~ثمنه فإنه يضمن الثمن لأنه هو القابض للثمن من المشتري فعليه رده ويرجع به
~~على المرتهن لأنه لو كان الثمن في يديه ولم يدفعه إلى المرتهن لرجع فيه
~~ويكون أحق به فكذلك بعد الدفع إليه يرجع به عليه وهذا لأن منفعة عمله حصلت
~~له فيستحق الرجوع عليه بما يلحقه منه العهدة ويكون الرهن رهنا على حاله
~~الأولى يبيعه العدل لأن البيع الأول قد بطل فكؤنه لم يكن أصلا ولو لم تقم
~~بينة على العيب ولكن العدل أقر به فإن كان عيبا لا يحدث مثله فكذلك هذا
~~لأنا أثبتنا أن العيب كان موجودا قبل البيع وإنما لم يستقل العدل بالإنكار
~~لعلمه أن ذلك قدح في عدالته ولا تمنعه وإن كان عيبا يحدث مثله فلم يقر به
~~ولكن أبى أن يحلف حتى رده القاضي عليه PageV21P080 فهو كالأول عندنا خلافا
~~لزفر رحمه الله وقد بينا هذا في الوكيل بالبيع إذا رد عليه نكوله في البيع
~~فالعدل مثله وإن أقر به لزمه خاصة لأنه غير مضطر إلى هذا الإقرار فقد كان
~~متمكنا من السكوت ليجعله القاضي منكرا ويعرض عليه اليمين ثم يقضي عليه
~~بالنكول وإقراره ليس بحجة على المرتهن ما لم يصدقه في ذلك فإن صدقه رد عليه
~~ما قبض منه وبيع الرهن ثابت ولا يلزم الراهن من وضعه ذلك شيء إلا أن يقر به
~~كما بينا أن إقرار العدل ليس بحجة عليه ما لم يصدقه فإن صدقه فهو في حقهما
~~كإقامة البينة ولو أقاله البيع أو رده عليه بعيب يحدث قبله أو لا يحدث مثله
~~بغير قضاء قاض لزم ذلك العدل خاصة لأن هذا التصرف في حق الراهن والمرتهن
~~كشراء مستقبل وقد أشار في ms5623 البيوع إلى العيب الذي لا يحدث مثله إن القضاء
~~وغير القضاء سواء وقد بينا وجه الروايتين في البيوع والأصح ما ذكر هنا وإذا
~~باع العدل الرهن ثم وهب الثمن للمشتري قبل أن يقبضه جاز وهو قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وهو خاصة له ولا يجوز في قول أبي يوسف رحمه الله بمنزلة
~~الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري من الثمن ولو قال قد قبضته فهلك عندي كان
~~مصدقا في ذلك وكان من المال المرتهن لأنه يملك القبض بحكم العقد فيملك
~~الإقرار بالقبض وما ظهر بإقراره كالمعاين ولو قبض الثمن وهلك في يده كان من
~~مال المرتهن لأن حكم الراهن تحول إلى الثمن فهلاكه في يده كهلاك العين
~~وكذلك لو قال قد دفعته إلى المرتهن فهو مصدق مع يمينه ولا نقول بإقرار
~~العدل يثبت وصول الثمن إلى المرتهن لأن القول قول الابن في براءة نفسه لا
~~في وصول المال إلى القريب كما لو أمر المودع أن يقضي بالوديعة دينه وقال قد
~~فعلت ولكنه يسقط حق المرتهن لأن حكم الرهن تحول إلى الثمن وقد توى بعد
~~إقرار العدل بما قال فكأنه هلك في يده ولو قبض الثمن ثم وهبه كله أو بعضه
~~لم يجز لأن المقبوض بحكم ملك الراهن مشغول بملك المرتهن فتصرف العدل فيه
~~بطريق التبرع باطل ولو قال حططت عنك من الثمن كذا أو قال قد وهبت لك من
~~الثمن كذا وكذا فذلك جائز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن الحط
~~يلتحق بأصل العقد ولو حط قبل القبض جاز عليه وصار ضامنا فكذلك إذا حط بعد
~~القبض يجوز ذلك عليه وتبين أن قبض ذلك القدر بغير حق فعليه أن يغرم مثله
~~للمشتري من ماله والمقبوض سالم للمرتهن لأن تصرفه صحيح في حق نفسه لا في حق
~~المرتهن وهذا بخلاف ما إذا أضاف الهبة إلى المقبوض لأن المقبوض حق غيره فلا
~~تصح هبته فها هنا أضاف الهبة إلى الثمن والثمن بالعقد يجب للوكيل
~~PageV21P081 ولهذا لو وهبه قبل القبض جاز ms5624 ذلك في حقه وهذا لأن القبض يقرر
~~الثمن لأن المقصود يحصل بالقبض وبحصول المقصود ينتهي حكم الشيء ويتقرر مكان
~~إضافة الهبة إلى الثمن بعد القبض كإضافته إليه قبل القبض فيصح ذلك في حقه
~~وإذا باع العدل الرهن وأقر الراهن والمرتهن بالبيع فقال بعته بمائة درهم
~~والدين مائة وأعطيتكها وقال المرتهن بعته بخمسين وأعطيتكها فالقول قول
~~المرتهن مع يمينه لأن العين خرجت من الرهن بالبيع باتفاقهم جميعا مع
~~الاختلاف منهما في مقدار ما قبض المرتهن من حقه وهو منكر للزيادة فالقول
~~قوله وهذا بخلاف ما إذا قال الراهن لم يبعه وقال العدل بعته بخمسين وصدقه
~~المرتهن لأن العين في الحال هالكة وذلك مسقط لجميع الدين عن الراهن باعتبار
~~أن في قيمته وفاء بالدين وقت القبض والمرتهن مع العدل يدعيان خروج العين عن
~~الرهن والراهن منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه فأما هنا فقد اتفقا على خروج
~~العين عن الرهن بالبيع وإنما اختلفا في مقدار ما قبض المرتهن من دينه وكذلك
~~لو كان توى الثمن على المشتري ثم اختلفا في مقداره لأن العين لما خرجت من
~~الرهن باتفاقهما وإنما يحول حكم الرهن إلى الثمن بقدر الثمن واختلافهما في
~~مقداره كاختلافهما في مقدار قيمة الرهن حين قبضه المرتهن والقول في ذلك قول
~~المرتهن لإنكاره الزيادة وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة العدل
~~والراهن لأنهما شيئان الزيادة فيما استوفاه المرتهن والمثبت للزيادة من
~~الشيئين أولى وإذا قال العدل قد بعته بخمسين وصدقه المرتهن وقال الراهن هلك
~~في يدك قبل أن تبيعه وأقاما البينة فالبينة بينة الراهن أيضا لأنه أثبت
~~الزيادة فيما استوفاه المرتهن من الدين وعن أبي يوسف رحمه الله أن البينة
~~هنا بينة المرتهن والعدل لأنهما سبب خروج العين من الرهن وهو البيع والحاجة
~~إلى البينة لها فكانت منهما أولى بالقبول ولو وكل العدل في بيع الرهن وكيلا
~~فباعه والعدل حاضر جاز إلا عند زفر رحمه الله وأصله في الوكيل بالبيع وقد
~~تقدم بيانه في باب الوكالة فإن كان العدل غائبا عن ذلك ms5625 البيع لم يجز لأن
~~الآمر إنما أوصى أن يتم العقد برأي العدل فإن كان حاضرا كان تمام العقد
~~برأيه بخلاف ما إذا كان غائبا وإذا لم ينفذ بيعه كان هذا وما لو باعه قبل
~~التوكيل سواء فإذا أجازه العدل جاز ويصير كأنه باعه بنفسه لأن تمام العقد
~~حصل برأيه وكذلك لو وقت العدل للوكيل ثمنا فقال بعه بكذا فباعه به كان
~~جائزا أما إذا كان بمحضر من العدل فغير مشكل وإن كان بغير محضر منه فكذلك
~~في رواية هذا الكتاب لأن مقصود الآمر قد حصل حين وقت العدل للوكيل
~~PageV21P082 الثمن فإن تمام العقد كان برأيه ومقصود الآمر الثمن لا العبادة
~~وقد حصل وفي غير هذا الموضع قال لا يجوز لأن تسميته مقدار الثمن يمنع
~~النقصان ولكن لا يمنع الزيادة ولو حضر العدل ربما يبيعه بأكثر من ذلك لجده
~~وكثرة هدايته في التزويج فلهذا لا يجوز بيع الوكيل الآن بخبرة العدل وإذا
~~باع الرهن من ولده أو زوجته لم يجز إلا أن يخبره الراهن والمرتهن في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما بيعه منهم لما يتغابن الناس فيه جائز لأن
~~العدل بمنزلة الوكيل بالبيع وقد بينا في كتاب البيوع الخلاف في بيع الوكيل
~~من مولاه فاللفظ المذكور هنا يدل على أن موضع الخلاف في البيع بالغبن
~~اليسير دون البيع بمثل القيمة بخلاف باقي البيوع وقد بينا وجه الروايتين
~~هناك فلو أجازه الراهن والمرتهن جميعا جاز لأن المنع حقهما فإذا اتفقا على
~~الإجازة نفذ لزوال المانع كما لو باع الرهن فضولي فأجاز الراهن والمرتهن
~~فإن أجاز ذلك أحدهما دون الآخر لم يجز كما لو باشر أحدهما البيع لم يجز
~~بدون نص الآخر وإذا كان العدل اثنين وقد سلطا على البيع فباع أحدهما لم يجز
~~ذلك لأن الراهن والمرتهن نصا برأيهما والبيع يحتاج فيه إلى الرأي ورأي
~~الواحد لا يكون كرأي المثنى فإن أجاز الآخر جاز لاجتماع رأيهما عليه وكذلك
~~إن أجازه الراهن والمرتهن كما لو باعه فضولي آخر فأجازه الراهن والمرتهن ms5626
~~وإن أجازه أحدهما دون الآخر لا يجوز لأن للراهن ملكا وللمرتهن حق نصابه في
~~الملك فكما لا ينفرد أحدهما بالبيع بدون رضا الآخر فكذلك لا ينفرد بالإجازة
~~وكذلك لو باعه أجنبي وأجاز الراهن أو المرتهن لم يجز وإن أجازاه جميعا وأبي
~~العدلان ذلك جاز لأن الحق لهما ونفوذ البيع من العدلين باعتبار رضاهما فإذا
~~وجد الرضا منهما في حق الأجنبي نفذ بيعه أيضا وقد خرج العدلان من الوكالة
~~كما لو باشرا البيع بأنفسهما وإذا أخرج الراهن والمرتهن العدل من التسليط
~~على البيع وسلطا غيره أو لم يسلطا فقد خرج العدل من ذلك إذا علم وإن لم
~~يعلم فهو على وكالته لأنه وكيل بالبيع والموكل ملك عزل الوكيل بعلمه فإذا
~~كان حصول التوكيل برأيهما فكذلك العزل يثبت باتفاقهما عليه إذا علم العدل
~~به قال وإذا أراد العدل بيع الرهن قبل حل الأجل لم يكن له ذلك لأنه سلط على
~~البيع لقضاء الدين عند امتناع الراهن من قضاء الدين من موضع آخر وإنما
~~يتحقق ذلك بعد حلول الأجل لأن المطالبة بقضاء الدين تتوجه عليه عند ذلك وفي
~~النوادر قال محمد رحمه الله هذا على وجهين أما أن يكون التسليط مضافا بأن
~~قال إذا حل الأجل فلم أقض ماله فبعه لم يجز بيعه قبل حل الأجل ولو قال بعه
~~PageV21P083 مني متى شئت جاز بيعه قبل حل الأجل لأنه صار وكيلا عقب هذا
~~اللفظ فينفذ بيعه بحكم الوكالة ولكن الثمن يكون رهنا إلا أن يحل الأجل
~~فيستوفيه المرتهن بحقه وإن قال المرتهن كان الأجل إلى شهر رمضان فالقول قول
~~الراهن في التسليط على البيع والقول في حل الأجل قول المرتهن لأن الأجل حق
~~الراهن قبل المرتهن فإذا ادعى زيادة فيه وجحد المرتهن كان القول قوله فأما
~~التسليط على البيع فمن حق المرتهن ويثبت بإيجاب الراهن ولو أنكره أصلا كان
~~القول قوله فكذلك إذا أنكر حلوله إذ ليس من ضرورة حل المال ثبوت التسليط
~~على البيع لجواز أن يسلطه على البيع بعد مضي شهر من ms5627 حين يحل المال فإن
~~اتفقا على الأجل إنه شهر واختلفا في مضيه فالقول قول الراهن لأن الأجل حق
~~الراهن قبل المرتهن وقد تصادقا على ثبوته ثم ادعى المرتهن إنه أوفاه ذلك
~~وأنكر الراهن الاستيفاء فالقول قوله وإذا باع العدل الرهن بدنانير أو
~~بغيرها من العروض والحق دراهم فله أن يصرفها بدراهم إذا كان مسلطا على بيعه
~~حتى يوفيه في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما ليس له أن يبيعه بعرض لأن
~~العدل وكيل بالبيع وقد بينا الخلاف في الوكيل بالبيع مطلقا أو باع بالعروض
~~وإذا باع بالنقود يجوز بالاتفاق ولكنه مأمور بإيفاء حق المرتهن والإيفاء
~~إنما يكون بجنس الحق فكان له أن يصرف الثمن إلى جنس الحق ليقضي الدين به
~~وكذلك يبيع العروض به في قول أبي حنيفة رحمه الله وكذلك لو باعه بمكيل أو
~~موزون فهو كالبيع بالعروض على قياس الوكيل وذكر الكرخي رحمه الله إن الرهن
~~إذا كان بطعام السلم فباعه العدل بجنس ذلك الطعام يجوز البيع عندهم جميعا
~~لأن عندهما إنما يتقيد البيع بالنقد بدلالة العرف وذلك غير موجود هنا ثم
~~هذا عرف وعارضه نص لأنه سلطه على البيع لقضاء الدين وذلك بجنس الدين يتحقق
~~وإن باعه بالنقد احتاج إلى أن يسوي به طعاما ليقضي به حق رب السلم فلأجل
~~هذا جوزنا بيعه بالطعام قال ولو باعه بنسيئة كان البيع جائزا بمنزلة الوكيل
~~بالبيع مطلقا وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف رحمهم الله أنه إذا قال لغيره
~~بع هذا المتاع فإني محتاج إلى النفقة أو قال بعه فإن غرمائي ينازعونني
~~فباعه بالنسيئة لا يجوز لأنه اقترن بكلامه ما يدل على أن مراده البيع
~~بالنقد وعلى قياس تلك الرواية لا يجوز بيع العدل بالنسيئة أيضا لأنه أمره
~~بالبيع عند حل الأجل ليوفي حق المرتهن من الثمن وذلك لا يحصل إلا بالبيع
~~بالنقد وإن توى الثمن عند المشتري فهو من مال المرتهن لما بينا أن حكم
~~الرهن تحول من العين إلى الثمن وإن كان في ذمة المشتري PageV21P084 كما لو ms5628
~~قبل المرهون تحول حكم الرهن من العين إلى القيمة ولو هلكت العين قبل البيع
~~يصير المرتهن به مستوفيا حقه فكذلك إذا توى الثمن وفيه وفاء بالدين وإذا
~~كان الرهن أرض خراج أو عشر فأخذ السلطان الخراج أو العشر من الثمرة كان
~~للعدل أن يبيع ما بقي مع الأرض الرهن لما بينا إن حكم الرهن يثبت في
~~الزيادة المولدة من العين ولا يسقط باعتبار ما أخذ السلطان من ذلك شيء من
~~الدين لأن ذلك مستحق على الرهن ولأن ذلك الجزء كالتاوي بغير صنع المرتهن
~~ولو هلك الكل بغير صنعه لم يسقط شيء من دينه فإن قيل كيف يأخذ السلطان
~~الخراج من الثمرة والخراج في ذمة الراهن قلنا قد قيل إن المراد خراج
~~المقاسمة وهو جزء من الخارج كالعشر وإن كان المراد خراج الوظيفة فله تعلق
~~بالخراج بدليل أنه لو امتنع من أداء الخراج يبيعه الإمام بطريق الاجتهاد
~~وإذا أخذ السلطان الخراج أو العشر من الراهن لم يكن للراهن أن يرجع بشيء من
~~الثمرة وهو كله رهن يبيعه العدل ويوفيه المرتهن ولا شك إن للسلطان أن يأخذ
~~منه الخراج وكذلك العشر عند حاجة مصارف العشر للسلطان أن يأخذ العشر من
~~مالك الثمرة بعد إدراك الغلة وهذا لأنه يطالبه بالأداء وله أن يؤدي من أي
~~موضع شاء فإذا كان هو الذي رهن العين وتعذر عليه أداء العشر أخذه من غير
~~الثمرة لزمه الأداء من محل آخر فإذا أخذ منه بقيت الثمار مملوكة للراهن
~~محبوسة عند المرتهن بحقه وللعدل أن يبيع الكل كما بينا ولا يكون للراهن أن
~~يرجع بشيء من الثمرة ما لم يقض الدين لأنه بتصرفه قصر يد نفسه عن الثمرة ما
~~لم يؤد الدين وقد كانت الثمرة مشغولة بالعشر والخراج فإذا زال ذلك بأدائه
~~من محل آخر بقي حكم الرهن فيه على حاله قال ولو كان الرهن إبلا أو بقرا أو
~~غنما سائمة لم يكن فيها زكاة لأن على صاحبها من الدين ما يستغرق رقابها
~~ووجوب الزكاة من المال النامي باعتبار ms5629 عناء المالك قال صلى الله عليه وسلم
~~لا صدقة إلا عن ظهر غني وبالدين المستغرق ينعدم العناء والسبب إذا وجب
~~الحكم بواسطة لم يثبت الحكم بدون تلك الواسطة كشراء القريب يوجب العتق
~~بواسطة الملك فإذا اشتراه لغيره لا يكون إعتاقا لانعدام الواسطة وإن كان
~~العدل هو الراهن فإن كان المرتهن لم يقبض من يد الراهن فليس برهن لأن تمام
~~الرهن بالقبض ويد المالك في ماله لا تكون نائبة عن الغير فلا يصير المرتهن
~~قابضا بيد الراهن وإن كان المرتهن قبضه وجعل الراهن مسلطا على بيعه فهو رهن
~~وبيع الراهن فيه جائز لأن العين ملكه وهو مشغول بحق المرتهن فإذا رضي صاحب
~~الحق بالبيع نفذ بيع المالك فيه وإذا ارتهن PageV21P085 الرجل دارا أو سلط
~~الراهن رجلا على بيعها ودفع الثمن إلى المرتهن ولم يقبضها المرتهن حتى حل
~~المال لم يكن رهنا لانعدام القبض المتمم له وإن باع العدل الدار جاز بيعه
~~بالوكالة لا بالرهن لأن العدل وكيل بالبيع وبقاء يد المالك في العين لا
~~يمنع صحة الوكالة بالبيع وكذلك التبعيض في الخادم والدار لأن الشيوع وإن
~~كان يمنع موجب الرهن فلا ينافي موجب الوكالة وأحد الحكمين ينفصل عن الآخر
~~فالرهن وإن لم يصح لعدم القيمة فالتوكيل بالبيع صحيح وإذا باع العدل ذلك
~~دفع الثمن إلى الراهن دون المرتهن لأن العين ملك الراهن ولم يثبت فيه حق
~~المرتهن حين لم يصح الرهن فلهذا يدفع الثمن إلى الرهن ثم يقضي للمرتهن على
~~الراهن بحقه وإن دفع العدل المال إلى المرتهن لم يضمن لأن الدفع إليه حصل
~~بأمر المالك وإن نهاه عن البيع لم يجز بيعه بعد ذلك وكذلك إن مات الراهن لم
~~يكن للعدل أن يبيعه بعد موته لأن نفوذ بيعه بالوكالة دون الرهن والوكالة
~~تبطل بالعزل وموت الموكل والمرتهن أسوة الغرماء فيه لأن اختصاصه به يكون
~~باعتبار الرهن فإذا لم يتم الرهن كان أسوة الغرماء وإذا قتل العبد المرهون
~~عبد فدفع به أو أخفى عينه فدفع بالعين كان العدل مسلطا على بيع ms5630 العبد
~~المدفوع لأنه قائم مقام ما دفع به إلا أن يرى أن حكم الرهن يثبت فيه بهذه
~~الطريقة فكذلك حكم التسليط على البيع لأن ذلك توكيل تعلق به الاستحقاق
~~لكونه في ضمن الرهن فيظهر ظهور حكم الرهن فيه وإذا باع العدل الرهن فقال
~~بعته بتسعين والدين مائة فأقر بذلك المرتهن فإنه يسأل الراهن عن ذلك فإن
~~أقر أنه باعه وادعى أكثر من تسعين فالقول قول المرتهن والعدل فيه لاتفاقهما
~~على خروج العين من الرهن بالبيع وإنكار المرتهن للزيادة فيما تحول إليه حكم
~~الرهن والبينة بينة الراهن لإثباته الزيادة وإن لم يقر الراهن بالبيع وقال
~~هلك في يد العدل فالقول قول الراهن إذا كانت قيمته مثل الدين لأنه بقبض
~~الرهن تثبت يد الاستيفاء للمرتهن في جميع الدين ثم إذا ادعى ما ينسخه وهو
~~البيع في الدين فلا يصدق في ذلك إلا بحجة وإذا أقر بالبيع قال الراهن بعته
~~بمائة وقال العدل بعته بتسعين وقال المرتهن بعته بثمانين وقد تقابضا فالقول
~~قول المرتهن ويرجع على الراهن بعشرين درهما لتصادقهم على ما ينسخ حكم الرهن
~~في العين وهو البيع وإنكار المرتهن للزيادة فيما استوفى من حقه والبينة
~~بينة الراهن لأنه هو المدعي لزيادة إيفاء الدين على المرتهن فإن أقام العدل
~~البينة إنه باعه بتسعين وأعطاها للمرتهن وقال الراهن لم يبعه وأقام البينة
~~إنه لم يبع وإنه مات في يده قبل أن يبيعه لم تقبل بينة الراهن على
~~PageV21P086 هذا لأنهم لم يشهدوا على فصل ماله وإنما شهدوا على أنه لم يبع
~~وهذا لا تجوز شهادتهم فيه لأن البينة للإثبات فلا تقبل على النفي ولا بلفظ
~~النفي وإن كانت هذه البينة بلفظ الإثبات فقد بينا الخلاف بين أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله في ترجيح إحدى البينتين على الأخرى فيما سبق وإذا ارتد
~~العدل ثم باع الرهن ثم قتل على ردته فبيعه جائز لأن نفوذ بيعه باعتبار
~~الوكالة وردته لا تنافي ابتداء الوكالة فلا ينافي البقاء بطريق الأولى
~~وإنما لا يجوز أبو حنيفة تصرفه في ملك ms5631 نفسه إذا قتل على الردة لأن محل
~~تصرفه حق ورثته وذلك غير موجود هنا فإنه ليس بمالك للرهن وخلف وارثه فيه
~~إنما هو وكيل ببيعه وإن أسلم فذلك أجوز لبيعه وإن لحق بدار الحرب فلحاقه
~~بمنزلة موته ولهذا يقسم القاضي ميراثه فإن رجع مسلما فهو على وكالته وقد نص
~~على الخلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في الوكيل إذا ارتد ولحق بدار
~~الحرب فقيل حكم العدل على ذلك الخلاف وقيل بل هذا قولهم جميعا وأبو يوسف
~~يفرق بينهما فيقول ردته ولحاقه موجب عزله بمنزلة ردة الوكيل وعزله نفسه
~~وذلك يصح من الوكيل ولا يصح من العدل بعد القبول بحق المرتهن فكذلك يبقى
~~حكم التسليط على البيع بعد لحاقه فإذا رجع فهو على وكالته وهذا لأن هذه
~~الوكالة تعلق بها الاستحقاق لكونها في ضمن الرهن على ما بينا وإذا ارتد
~~الراهن والمرتهن فلحقا بدار الحرب أو قتل على الردة ثم باع العدل الرهن جاز
~~بيعه لأن لحاقهما كموتهما والقتل موت وقد بينا أن موتهما لا يبطل الرهن ولا
~~حكم التسليط على البيع فكذلك هنا قال وإذا كان العدل عبدا محجورا عليه فإن
~~وضعا الرهن على يديه بإذن مولاه فهو جائز لأنه من أهل يد موجبة لتتميم
~~العقد لو كان العقد معه بإذن مولاه فكذلك إذا كان العقد مع غيره قلنا يتم
~~العقد بيده على أن تكون يده نائبة عن يد المرتهن كما في الحر فإن وضعا على
~~يده بغير إذن مولاه فهو أيضا جائز لأن الأهلية للعبد يكون آدميا مميزا أو
~~مخاطبا بوجود الإذن من المولى وإنما الحاجة إلى الإذن فيما يتضرر المولي به
~~ولا ضرر على المولي في جعل يد العبد نائبة عن يد المرتهن ولكن عهدة البيع
~~لا تكون عليه لأن المولي يتضرر به من حيث إنه يتوى ما ليته فيه وإنما
~~العهدة على الذي سلطه على البيع لأنه لما تعذر إيجاب العهدة على العاقد
~~تعلقت بأقرب الناس إليه وهو من سلطه على بيعه وكذلك الصبي الحر الذي ms5632 يعقل
~~إذا جعل عدلا فهو والعدل العبد سواء إن كان أبوه أذن له فالعهدة عليه ويرجع
~~به على الذي أمره وإن لم يكن أبوه أذن له فاستحق البيع من يد المشتري
~~PageV21P087 فإن شاء المشتري رجع بالثمن على المرتهن الذي قبض المال لأنه
~~هو الذي ينتفع بهذا العقد حين سلم الثمن له وإذا رجع عليه رجع المرتهن على
~~الراهن بماله وإن شاء على الراهن لأن البائع كان مأمورا من جهته وإنما حصل
~~بيعه وقبض الثمن له فكان له أن يرجع بالعهدة عليه ولو ذهب عقل العدل لم يجز
~~بيعه في تلك الحالة أما إذا صار بحيث لا يعقل البيع فلا إشكال فيه وإن كان
~~بحيث يعقل البيع جازت الوكالة ونفذ البيع فقياس تلك المسألة هنا يدل على
~~جواز بيعه في هذه الحالة والأصح أن يفرق بينهما فيقال لما وكله وهو صحيح
~~العقل فهو ما رضي ببيعه إلا باعتبار رأي كامل وقد انعدم ذلك بجنونه وأما
~~إذا كان وكله وهو بهذه الصفة فقد رضي ببيعه بهذا القدر من الرأي فيكون هو
~~في البيع ممتثلا أمره فإن رجع إليه عقله فهو على وكالته لأن حكم الرهن
~~والتسليط باق بعد ذهاب عقله ولكنه عجز عن تحصيل مقصود الراهن بعارض وذلك
~~على شرف الزوال فإذا زال ذلك صار كان لم يكن وإذا كان العدل صغيرا لا يعقل
~~أو كبيرا لا يعقل فجعل الرهن على يده لم يجز ولم يكن رهنا لأنه ليس من أهل
~~اليد إذ هو مميز وقبض مثله لا يكون معتبرا شرعا وما هو المقصود بالقبض لا
~~يحصل بقبضه فلا يمكن تتميم الرهن باعتبار إقامة قبضه مقام قبض المرتهن ولو
~~كبر وعقل وباع الرهن جاز البيع لتسليط الراهن إياه على البيع لأن الموكل
~~ينفرد بالتوكيل ونفوذ تصرف الوكيل يعتمد علمه به فإذا باعه بعد ما عقل فقد
~~وجد شرط نفوذ تصرف الموكل بعد صحة التسليط فهو نظير ما لو وكل غائبا ببيع
~~شيء فبلغه وباعه وذكر الخصاف رحمه الله إن هذا قول أبي ms5633 يوسف ومحمد رحمهما
~~الله أما عند أبي حنيفة فلا يجوز بيعه بعد البلوغ لأن التسليط كان لغوا
~~لانعدام الأهلية عنده فلا ينعدم بحدوث الأهلية بخلاف الغائب فهو أهل للتصرف
~~فيصح تسليطه وعلمه به شرط فإذا وجد نفذ تصرفه وإذا كان العدل ذميا أو حربيا
~~مستأمنا والراهن والمرتهن مسلمين أو ذميين فهو جائز لأن المستأمن في
~~المعاملات بمنزلة الذمي أو المسلم وهو من أهل يد معتبرة شرعا وهو من أهل أن
~~ينفذ بيعه بتسليط المالك كما ينفذ بيعه باعتبار ملكه فإن لحق الحربي بالدار
~~لم يكن له أن يبيع وهو في الدار لأن المرهون في دار الإسلام رجع إلى دار
~~الحرب عاجز عن تسليم ما في دار الإسلام لحاجته في الرجوع إلى أمان جديد
~~فلهذا لا ينفذ بيعه فإن رجع فهو على وكالته بالبيع لما بينا في المرتهن
~~اللاحق بدار الحرب وإن كان الحربي الراجع إلى دار الحرب هو الراهن والمرتهن
~~أو العدل ذمي أو حربي مقيم في دار PageV21P088 الإسلام بإذن فله أن يبيعه
~~لأن لحاق الراهن والمرتهن بالدار كموتهما وذلك لا يمنع نفوذ بيع العدل إن
~~كان قادرا على التسليم لبقاء الرهن والتسليط وإذا باع العدل الرهن وقبض
~~الثمن فهلك عنده ثم رد عليه المبيع بعيب فمات عنده أو استحق أو هو باق في
~~يده وقد أخره بالثمن حتى أداه فله أن يرجع على الراهن في ذلك كله لأنه في
~~البيع كان عاملا للراهن بأمره ولا يكون له أن يرجع على المرتهن لأن رجوعه
~~عليه باعتبار قبضه الثمن منه ولم يوجد وإن كان الراهن مفلسا والعبد في يد
~~العدل فله أن يبيعه ويستوفي الثمن الذي غرمه لأن بالرد بالعيب عليه انفسخ
~~البيع فيبقى التسليط على البيع كما كان وإذا باعه فالثمن ملك الراهن وقد
~~استوجب الرجوع على الراهن بما غرم فإذا ظهر حبس حقه من ماله كان له أن
~~يأخذه وهو أحق بذلك من المرتهن لأن دينه وجب بسبب هذا العبد ودين المرتهن
~~في ذمة الراهن لا بسبب هذا العبد ms5634 وكان صرف بدل العبد إلى دين وجب بسبب
~~العبد أولى ولأنه لو كان دفع الثمن إلى المرتهن كان له أن يرجع فإذا لم يكن
~~دفعه إليه فلان يكون هو أحق به ولا يلزمه دفعه إليه أولى وإذا باع العدل
~~الرهن بيعا فاسدا أو ربا لم يجز بيعه كما لو باشره المالك ولا يضمن العدل
~~لأنه وكيل وإنما يضمن الوكيل بالإخلاف لا بالفساد فكل أحد لا يهتدي إلى
~~التحرز عن الأسباب المفسدة للعقد كما إذا كان الرهن خمرا أو خنزيرا والراهن
~~والعدل ذميين والمرتهن مسلما وباعه العدل فبيعه جائز بالوكالة والرهن باطل
~~لأن المرتهن مسلم والمسلم من أهل العقد على الخمر ولكن بطلان الرهن لا يبطل
~~الوكالة بالبيع وإن كان مسلما والعدل والمرتهن ذميين فالرهن باطل لما قلنا
~~وبيع العدل ينفذ بالتوكيل في قول أبي حنيفة بمنزلة المسلم يوكل الذمي ببيع
~~الخمر والخنزير وينبغي له أن يتصدق بالثمن فإن قضاه العدل المرتهن ففعله
~~كفعل الراهن بنفسه فينبغي أن يتصدق بمثله لأنه قضى دينه بمال يثبت فيه حق
~~الفقراء فعليه أن يتصدق بمثله وإن كان العدل مسلما فبيعه باطل لأن المسلم
~~ليس من أهل العقد على الخمر وليس له أن يباشره لنفسه أو لغيره والله أعلم
#
# | باب الرهن الذي لا يضمن صاحبه
# ( قال رحمه الله ) وإذا ارتهن عبدا بألف درهم وقبضه وقيمته ألف درهم ثم
~~وهب المرتهن المال للراهن أو أبرأه منه ولم يرد عليه الرهن حتى هلك عنده من
~~غير أن يمنعه إياه PageV21P089 فهو ضامن في القياس قيمته للراهن وهو قول
~~زفر وفي الاستحسان لا ضمان عليه وهو قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله وجه
~~القياس أن بقبض الرهن ثبتت يد الاستيفاء للمرتهن ويتم ذلك بهلاك الرهن
~~وصيرورته مستوفيا بهلاك الرهن بعد الإبراء بمنزلة استيفائه حقيقة بعد
~~الإبراء فيلزمه رد المستوفي ولا يقال إنما يصير مستوفيا من وقت القبض حتى
~~تعتبر قيمته من ذلك الوقت فيكون بريئا بعد الاستيفاء وهذا لأن الإبراء بعد
~~الاستيفاء صحيح موجب لرد المستوفي كالبائع إذا قبض الثمن ms5635 ثم أبرأ المشتري
~~عن الثمن وقد قال بعد هذا في الرهن بالصداق إذا طلقها الزوج قبل الدخول بها
~~ثم هلك الرهن لا يلزمها رد شيء على الزوج بطريق الاستحسان ولو كان الطريق
~~فيه هذا للزمها رد النصف لأن الطلاق قبل الدخول بعد استيفاء الصداق يلزمها
~~رد نصف المستوفي ولا وجه لإسقاط الضمان الفائت في مالية الرهن بسبب الإبراء
~~عن الدين لأن ضمان العقد بالقبض فيبقى بعد القبض وإن سقط الدين كما لو
~~استوفى الدين حقيقة أو اشترى بالدين عينا أو صالح منه على عين أو أحاله على
~~إنسان آخر بقي ضمان الرهن وإن برئت ذمة الراهن عن الدين وكذلك لو تصادقا
~~على أن لا دين بقي ضمان الرهن لبقاء القبض وإن انعدم الدين ولو تبادلا رهنا
~~برهن بقي ضمان الأول ما لا يرده على الراهن لبقاء القبض والمشتري إذا قبض
~~المبيع فهو بالخيار ثم فسخ البيع بقي مضمونا بالثمن لبقاء القبض وإن انفسخ
~~البيع وإذا كان الخيار للبائع ففسخ البيع يبقي مضمونا بالقيمة على المشتري
~~لبقاء القبض كما في الابتداء ولا يقال لو وجب الضمان على المرتهن إنما يجب
~~بسبب الإبراء وهو متبرع فيه فلا يوجب عليه ضمانا لأن وجوب الضمان عليه ليس
~~بالإبراء بل الاستيفاء بهلاك الرهن إلا أنه قبل الإبراء كانت تقع المقاصة
~~وبعد الإبراء لا يمكن إثبات المقاصة فيبقي المستوفي مضمونا عليه كما لو
~~استوفاه حقيقة بعد الإبراء ويلزمه ضمان المستوفي وإن كان لو لم يسبق
~~الإبراء لم يكن عليه شيء وللاستحسان وجهان أحدهما إن ضمان الرهن يثبت
~~باعتبار القبض والدين جميعا لأنه ضمان الاستيفاء فلا يتحقق ذلك إلا باعتبار
~~الدين وبالإبراء عن الدين انعدم أحد المعنيين وهو الدين والحكم الثابت بعلة
~~ذات وصفين ينعدم بانعدام أحدهما ( ألا ترى ) إنه لو رد الرهن سقط الضمان
~~لانعدام القبض مع بقاء الدين فكذلك إذا أبرأ من الدين يسقط الضمان لانعدام
~~الدين مع بقاء القبض وهذا بخلاف ما لو استوفى حقيقة لأن هناك الدين
~~بالاستيفاء لا يسقط بل يتقرر فإن ms5636 ما هو المقصود يحصل بالاستيفاء وحصول
~~PageV21P090 المقصود بالشيء ينهيه ويقرره ولهذا جاز الإبراء عن الثمن بعد
~~الاستيفاء فإذا بقي الدين حكما بقي ضمان الرهن وبهلاك الرهن يصير مستوفيا
~~فتبين إنه استوفي مرتين فيلزمه رد أحدهما فأما بالإبراء فيسقط الدين فلا
~~يبقي الضمان بعد انعدام أحد المعنيين وكذلك إذا اشترى بالدين أو صالح من
~~الدين على عين فذلك استيفاء الدين بطريق المقاصة وكذلك إذا أحال على غيره
~~لأن بالحوالة لا يسقط الدين ولكن ذمة المحال عليه تقوم مقام ذمة المحيل وهو
~~بصدد أن يعود إلى ذمة المحيل إذا كان المحتال عليه مفلسا فلهذا بقي ضمان
~~الرهن وكذلك بعد ما تبادلا رهنا برهن الدين والقبض باقيان في حق العين
~~الأول فيبقي الضمان فيه وإذا تصادقا على أن لا دين فإنما يسلم هذا فيما إذا
~~كان تصادقهما بعد هلاك الرهن والدين كان واجبا ظاهرا حين هلك الرهن ووجوب
~~الدين ظاهرا يكفي لضمان الرهن فصار مستوفيا فأما إذا تصادقا على أن لا دين
~~والرهن قائم ثم هلك الرهن فإن هناك تهلك أمانته لأن بتصادقهما من الأصل
~~وضمان الرهن لا يبقى بدون الدين والوجه الآخر وعليه الاعتماد أن مقصود
~~الراهن بتسليم الرهن إلى المرتهن أن يبرئ ذمته عند هلاك الرهن من غير أن
~~يلزمه شيء آخر وقد حصل له هذا المقصود بالإبراء قبل هلاك الدين فلا يستوجب
~~عند هلاك الرهن سببا آخر كمن عليه الدين المؤجل إذا عجل الدين ثم حل الأجل
~~وصاحب المال إذا عجل الزكاة ثم تم الحول لا يلزمه شيء آخر لهذا المعنى
~~بخلاف ما إذا استوفى الدين فهناك مقصوده لم يحصل لأن ذمته إنما برئت بما
~~أعطى من المال وكذلك إذا اشترى بالدين أو صالح أو أحال أو تبادلا رهنا برهن
~~فما هو المقصود له عند هلاك الرهن لم يحصل بهذه الأسباب وإذا تصادقا على أن
~~لا دين له ثم هلك الرهن بعد ذلك لا يكون مضمونا لأن مقصوده حصل بالتصادق
~~حين لم يلزمه شيء آخر ولا يقال مقصود براءة ذمته ms5637 عند هلاك الرهن بطريق
~~الإيفاء وإنما برئت ذمته بطريق الإسقاط بالإبراء أو الإسقاط عن الإيفاء
~~وهذا لأن الأسباب غير مطلوبة لأعيانها بل لأحكامها فإنما ينظر إلى حصول
~~المقصود ولا ينظر إلى اختلاف الطريق بمنزلة ما لو قال لفلان على ألف درهم
~~قرضا وقال المقر له بل هو غصب يلزمه المال لإيفاء ما هو المقصود وإن اختلفا
~~في السبب وكذلك لو قال لفلان على ألف درهم ثمن هذه الجارية التي بعتها وقال
~~فلان الجارية جاريتك بعتها ولي ألف درهم يلزمه المال لحصول المقصود وهو
~~سلامة الجارية له وإن اختلفا في السيد فهذا مثله وهذا بخلاف البيع بالضمان
~~فإنه هناك انعقد بالقبض ولكن فسخ البيع يبطل بالهلاك قبل الرد كما
~~PageV21P091 يبطل البيع بالهلاك قبل التسليم وهنا الإبراء ما يبطل بهلاك
~~الرهن بعده لأن هناك ما هو المقصود للبائع لا يحصل بفسخ البيع ما لم يعد
~~المبيع إلى يده فلهذا بقي الضمان ولو منعه العبد بعد ما أبرأه عن الدين حتى
~~مات في يده ضمن قيمته لأنه كان أمينا فيه فبالمنع بعد طلب الحق يصير غاصبا
~~كالمودع ولو ارتهن المرأة رهنا بصداقها وهو مسمى وقيمته مثله ثم أبرأته أو
~~وهبته له ولم يقبضه حتى هلك عندها فلا ضمان عليها في الاستحسان وكذلك لو
~~اختلعت منه قبل أن يدخل بها ثم لم يقبضه حتى مات لأن مقصود الزوج هو براءة
~~ذمته عن الصداق بالخلع من غير أن يلزمه شيء آخر وقد حصل وكذلك لو طلقها قبل
~~أن يدخل بها وقد أبرأته عن الصداق ولو لم تبرئه من الصداق قبل الطلاق ولكن
~~أبرأته من حقها قبل الطلاق أو لم تبرئه حتى هلك فلا ضمان عليها فيه أما إذا
~~أبرأته فلحصول مقصود الزوج وإذا لم تبرئه فقد حصل مقصود الزوج في النصف
~~بالطلاق قبل الدخول وإنما بقي ضمان الرهن في النصف الذي هو حقها فبهلاك
~~الرهن يصير مستوفيا ذلك القدر خاصة فلهذا لا يلزمها رد شيء ولو تزوجها على
~~غير مهر مسمى وأعطاها بمهر المثل رهنا ms5638 فمهر المثل في نكاح لا تسمية فيه
~~بمنزلة المسمى في النكاح الذي فيه تسمية فإن طلقها قبل الدخول بها سقط جميع
~~مهر المثل ولها المتعة ثم في القياس ليس لها أن تحبس الرهن بالمتعة وهو قول
~~محمد والآخر وهو قول أبي حنيفة رحمهما الله وفي الاستحسان لها أن تحبس
~~الرهن بالمتعة وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله وقد بينا
~~في كتاب النكاح إن عند محمد المتعة في حكم جزء من مهر المثل بمنزلة نصف مهر
~~المسمى أو هو خلف عنه والرهن بالشيء يكون رهنا بخلفه على ما بينه في السلم
~~وأبو يوسف يقول المتعة دين حادث ليس بجزء من مهر المثل لأنه ثياب ومهر
~~المثل دراهم ولا هو خلف عن مهر المثل لأن كل واحد منهما يجب باعتبار ملك
~~البضع في حال فلا يكون أحدهما خلفا عن الآخر وكيف يكون خلفا ولا تجب المتعة
~~إلا بعد سقوط مهر المثل بالطلاق قبل الدخول فإذا لم يكن الرهن بمهر المثل
~~رهنا بالمتعة عند أبي يوسف قلنا إن هلك الرهن قبل أن يمنع لا ضمان عليها
~~فيه لحصول مقصود الزوج وهو سقوط مهر المثل عنه بالطلاق وإن منعته ما هي
~~ضامنة قيمته وعند محمد لها أن تمنع فبالهلاك تصير مستوفية مقدار المتعة ولا
~~ضمان عليها فيما زاد على ذلك لحصول مقصود الزوج وإذا أسلم الرجل خمسمائة
~~درهم إلى رجل في طعام مسمى فارتهن منه عبدا يساوي ذلك الطعام ثم صالحه على
~~رأس PageV21P092 ماله ففي القياس له أن يقبض العبد ولا يكون للمرتهن أن
~~يحبس الرهن برأس المال لأن العبد كان مرهونا بالمسلم فيه وقد سقط لا إلى
~~بدل ورأس المال دين آخر واجب بسبب آخر وهو القرض فلا يكون العبد مرهونا به
~~كما لو كان له على غيره دراهم ودنانير فرهنه بالدنانير رهنا ثم أبرأه
~~المرتهن عن الدنانير لا يكون له أن يحبس الرهن بالدراهم وفي الاستحسان له
~~أن يحبس الرهن حتى يستوفي رأس المال لأنه ارتهن بحقه الواجب ms5639 بسبب العقد
~~الذي جرى بينهما وحقه في المسلم فيه عند قيام العقد وحقه في رأس المال عند
~~فسخ العقد فيكون له أن يحبس الرهن بكل واحد منهما كمن ارتهن بالمغصوب به
~~فهلك المغصوب كان له أن يحبس الرهن حتى يستوفي قيمته لأن الواجب بالغصب
~~استرداد العين عند قيامه والقيمة عند هلاكه وهذا لأن المسلم فيه مع رأس
~~المال أحدهما بدل عن الآخر ولهذا لا يجوز الاستبدال بالمسلم فيه قبل
~~الإقالة والرهن بالشيء يكون رهنا ببدله لأن البدل يقوم مقام الأصل وحكمه
~~حكم الأصل فإن هلك العبد في يده من غير أن يمنعه فعلى المرتهن أن يعطي مثل
~~الطعام الذي كان على المسلم إليه ويأخذ رأس ماله لأنه بقبض الرهن صارت
~~ماليته مضمونة بطعام السلم وقد بقي حكم الرهن إلى أن هلك فصار بهلاك الرهن
~~مستوفيا طعام السلم ولو استوفاه حقيقة قبل الإقالة ثم تقايلا أو بعد
~~الإقالة لزمه رد المستوفي واسترداد رأس المال فكذلك هناك وهذا لأن الإقالة
~~في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد ثبوتها فهلاك الرهن لا يبطل الإقالة وإن
~~صار مستوفيا طعام السلم ومحمد يحتاج إلى الفرق بين هذا وبين فصل المتعة
~~فهناك جعل الرهن بعد الطلاق محبوسا بالمتعة وجعلها بهلاك الرهن مستوفية
~~للمتعة وهنا جعل الرهن محبوسا برأس المال وجعله هناك هالكا بطعام السلم لأن
~~المتعة في جزء من مهر المثل فإن الطلاق مسقط فلا يصلح أن يكون موجبا دينا
~~آخر ابتداء وإذا كان بمنزلة الجزء فهو كنصف المسمى فإنما يبقى حكم الضمان
~~بقدره وهذا رأس المال ليس بجزء من المسلم فيه وعند هلاك الرهن إنما يتم
~~الاستيفاء من وقت القبض ولهذا تعتبر القيمة من وقت القبض فإنما يصير
~~مستوفيا لما صار مضمونا به
# وتوضيحه إن بالطلاق سقط مهر المثل لا إلى بدل ولا يمكن إيفاء ضمان المهر
~~في مهر المثل وقد سقط لا إلى بدل فلهذا بقي الرهن بقدر المتعة رهنا
~~بالإقالة وسقط السلم فيه لا إلى بدل ولكن إلى بدل وهو رأس المال لما ms5640 بينا
~~إن أحدهما بدل عن الآخر فلهذا بقي ضمان الرهن بالطعام كما انعقد عند القبض
~~وكذلك لو وهب له رأس المال بعد الصلح ثم PageV21P093 هلك العبد فعليه طعام
~~مثله لأن المرهون مضمون بطعام السلم لا رأس المال فالإبراء عن رأس المال
~~وجوده كعدمه في إيفاء حكم الضمان بطعام السلم قال ( ألا ترى ) أن رجلا لو
~~أقرض رجلا كر حنطة وارتهنه منه ثوبا قيمته مثل قيمته فصالحه الذي عليه الكر
~~على كرى شعير يدا بيد جاز ذلك ولم يكن له أن يقبض الثوب حتى يدفع الكرين من
~~الشعير ولو هلك الرهن عنده بطل طعامه ولم يكن له على الشعير سبيل وبيان هذا
~~الاستشهاد إن حبس الرهن بعد هذا الصلح لا يمكن باعتبار ضمان الشعير لأن
~~الشعير مبيع عين والرهن مثله لا يجوز فعرفنا إنه بقي مرهونا بالطعام لأن
~~سقوطه كان بعوض فبقي حكم الرهن والضمان فيه ما لم يأخذ العوض وكذلك في
~~مسألة السلم إلا أن هنا إذا هلك الرهن تم استيفاؤه للطعام فيبطل العقد في
~~الشعير كما لو استوفاه حقيقة ثم اشترى به شعيرا بعينه وفي السلم أيضا صار
~~مستوفيا للمسلم فيه بهلاك الرهن ولكن إقالة السلم بعد استيفاء المسلم فيه
~~صحيحة فلهذا يلزمه رد مثل ذلك الطعام ولو باعه كرا بدراهم ثم افترقا قبل أن
~~يقبضها بطل البيع لأنهما افترقا عن دين بدين وبقي الطعام عليه والثوب رهن
~~به بخلاف الشعير فإنه عين فإنما الافتراق هنا عن عين بدين حتى لو كان
~~الشعير بغير عينه وتفرقا قبل أن يقبضا كان البيع باطلا أيضا لأنه دين بدين
~~هكذا ذكر في الأصل وينبغي في هذا الموضع أن لا يصح البيع أصلا لأن الشعير
~~بغير عينه بمقابلة الحنطة يكون مبيعا وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز وإذا
~~اشترى ألف درهم بمائة دينار وقبض الألف وأعطاه بالمائة الدينار رهنا
~~يساويها ثم تفرقا فسد البيع لأن الاستيفاء لا يتم مع قيام الرهن فإنما
~~افترقا في عقد الصرف قبل قبض أحد البدلين فإذا فسد ms5641 الصرف وجب عليه رد الألف
~~وليس له أن يأخذ الرهن حتى يوفيه الألف لما بينا أنه إنما ارتهن بحقه
~~الثابت بسبب عقد الصرف وذلك المائة الدينار عند بقاء العقد واسترداد الألف
~~بعد انفساخ عقد الصرف كما في مسألة السلم فإن هلك الرهن عنده صار مستوفيا
~~للدنانير بهلاك الرهن فإن عند القبض انعقد ضمان الرهن بالدنانير ولو
~~استوفاه حقيقة لزمه رد المستوفي لفساد عقد الصرف فهنا أيضا ترد الدنانير
~~ويرجع على المرتهن بالألف فإن لم يتفرقا حتى ضاع الرهن فهو بالمائة
~~الدنانير لأن الاستيفاء تم بهلاك الرهن قبل الافتراق وقد بينا في كتاب
~~الصرف والبيوع حكم الرهن ببدل الصرف ومن خلاف زفر وكذلك إن كان الرهن على
~~يدي عدل لأن في حكم الرهن يد العدل كيد المرتهن وإذا قبض المرتهن حقه من
~~الراهن ثم هلك PageV21P094 عنده فعليه أن يرد ما قبض وقد بينا معنى هذه
~~المسألة وفي هذا اللفظ إشارة إلى أن سقوط الدين بهلاك الرهن على معنى إن
~~ضمان الاستيفاء الذي ثبت بقبض الرهن يتم بهلاك الرهن ويصير كأنه استوفى
~~بقبض الدراهم بعد ما استوفى بقبض الرهن فيلزمه رد ما قبض لهذا ولو كان
~~الدين طعاما قرضا فاشتراه الذي هو عليه بدراهم ودفعها إلى المرتهن ثم هلك
~~الرهن كان على المرتهن أن يرد مثل ذلك الطعام على الراهن لأنه بهلاك الرهن
~~صار مستوفيا للطعام وقد سقط حقه عن الطعام حين باعه ممن عليه بدراهم وقبض
~~الدراهم ولو ارتهن رجل عبدا بألف درهم يساويها فقضاها رجل تطوعا عن المطالب
~~ثم هلك الرهن عنده فعلى الطالب أن يرد المال على المتطوع عندنا وقال زفر
~~يضمن المرتهن ذلك للراهن وهو بناء على ما تقدم لأن عنده الضمان انعقد
~~بالقبض وصار حقا للراهن فيبقى ذلك ببقاء القبض والمتطوع ينزع بقضاء الدين
~~فيكون ذلك كتبرع المرتهن بالإبراء عن الدين فلا يتغير به حكم الضمان الثابت
~~له وعندنا قضاء المتبرع للمال كقضاء المطلوب ولو كان قضاه الدين بنفسه ثم
~~هلك الرهن تم استيفاء الدين بهلاك الرهن ms5642 ووجب عليه رد المقبوض بسبب القبض
~~فكذلك هنا يلزمه رد المقبوض بسبب القبض وإنما قبضه من المتطوع فيرده عليه
~~وعلى هذا لو اشترى عبدا بألف فنقدها رجل عنه متطوعا ثم رد العبد بعيب أو
~~استحق رجع المال إلى المتطوع وكذلك لو أن امرأة نقد رجل مهرها تطوعا عن
~~زوجها ثم ارتدت قبل الدخول بها رجع المال إلى المتطوع ولو طلقها قبل الدخول
~~بها رجع نصف المال إلى المتطوع فلو لم يكن في النكاح تسمية رجع بمهر المثل
~~إلى المتطوع والمتعة على الزوج لأن التطوع بأداء مهر المثل لا يكون تطوعا
~~بأداء المتعة كما إن الكفالة لمهر المثل لا تكون كفالة بالمتعة وزفر مخالف
~~في هذا كله وما أشرنا إليه من المعنى صحيح في الفصول كلها وإذا جني العبد
~~الرهن وقيمته ألف والدين ألف والجناية ألف أو أكثر فأبى المرتهن أن يفتكه
~~وفداه الراهن بالجناية ثم مات العبد عند المرتهن فعلى المرتهن أن يرد على
~~الراهن ألفا لأن الفداء من المضمون في الرهن على المرتهن فإن مالية الرهن
~~تجني به وهو حق المرتهن والراهن في الفداء لا يكون متطوعا لأنه قصد بالفداء
~~تخليص ملكه فيستوجب الرجوع به على المرتهن وللمرتهن عليه مثله فيصير قصاصا
~~وفي المقاصة آخر الدينين قضاء عن أولها فصار الراهن قاضيا دين المرتهن وقد
~~بينا أنه لو هلك الرهن بعد ما اقتضى الدين وجب عليه رد ما اقتضى فهذا مثله
~~وكذلك لو كان استهلك متاعا PageV21P095 يستغرق رقبته فقضاه الراهن ثم مات
~~العبد لأن المستحق للدين ماليته وهو حق المرتهن فيكون ذلك عليه والراهن لا
~~يكون متطوعا في أداء ذلك لتخليص ملكه كما في الأول ولو ارتهن عبدا بألف
~~يساويها ثم تصادقا إنه لم يكن عليه شيء وقد مات العبد فعلى المرتهن أن يرد
~~عليه ألف درهم لأن عند هلاك الرهن كان الدين واجبا ظاهرا فيصير بهلاك الرهن
~~مستوفيا ولو استوفاه حقيقة ثم تصادقا على أن لا دين عليه يلزمه رد المستوفي
~~وعن أبي يوسف أنه ليس عليه رد ms5643 شيء لأنهما تصادقا على انتفاء الدين عند هلاك
~~الرهن وتصادقهما حجة في حقهما والاستيفاء بدون الدين لا يتصور وكذلك لو
~~أخذه منه على أن يقرضه ألفا لأن الدين الموعود بمنزلة الدين المستحق في
~~انعقاد ضمان الرهن به كما إن المقبوض على سوم الشراء كالمقبوض على حقيقة
~~السوم في حكم الضمان فهلاك الرهن يصير مستوفيا فيجعل في الحكم كأنه استوفاه
~~حقيقة فيلزمه رده وإنما أورد هذا إيضاحا للأول فإن كون الدين واجبا ظاهرا
~~عند هلاك الرهن أقوى من الدين الموعود فإذا كان الرهن يهلك مضمونا بالدين
~~الموعود ففيما كان واجبا ظاهرا أولى ولو أحال الراهن المرتهن على رجل
~~بالمال ثم مات العبد قبل أن يرده فهو بما فيه لما بينا أن ضمان الرهن باق
~~بعد الحوالة فيتم الاستيفاء بهلاك الرهن فيجعل هذا بمنزلة ما لو استوفى
~~الطالب الدين من المحيل وذلك مبطل للحوالة فهذا مثله وكذلك لو أعطاه رهنا
~~مكان الرهن الأول ثم هلك الأول قبل أن يرده فهو رهن بالمال لبقاء القبض
~~والدين بعد تسليم العين الثاني إليه وإذا تم الاستيفاء بهلاك الرهن الأول
~~بطل الرهن الثاني ولو هلك الثاني قبل هلاك الأول أو بعده فهو مؤتمن فيه
~~لأنه لم يوجد منهما مرهونا مضمونا بالدين فمن ضرورة بقاء الدين في الرهن
~~الأول إبقاء ضمان الدين عن الثاني وإنما بقي مقبوضا بإذن المالك فيكون
~~القابض أمينا فيه إذا هلك وكذلك لو ناقضه الراهن فقبل أن يرده هلك فهو هالك
~~بالمال لبقاء القبض والدين وهذا لأن فسخ العقد معتبر بأصل العقد فكما إن
~~ضمان الرهن لا يثبت بالعقد قبل القبض فكذلك لا يسقط بالفسخ قبل الرد وإذا
~~زاد الرهن دراهم من المرتهن وجعلها في الرهن فإنه لا يكون في الرهن وهما
~~فصلان أحدهما الزيادة وصورته إذا رهنه ثوبا بعشرة يساوي عشرة ثم زاد الراهن
~~المرتهن ثوبا آخر ليكون مرهونا مع الأول بالعشرة ففي القياس لا تصح هذه
~~الزيادة وهو قول زفر رحمه الله لأنه لا بد من أن يجعل بعض الدين بمقابلة ms5644
~~الزيادة ليكون مضمونا به وذلك متعذر مع بقاء حكم الرهن في PageV21P096
~~الثوب الأول لبقاء القبض فهو نظير ما لو ناقصه الرهن أو تبادلا رهنا برهن
~~على ما بينا وهذا في الحقيقة بناء على أصل زفر رحمه الله إن الزيادة في
~~الثمن والبيع لا يثبت ملحقه بأصل العقد وقد بينا في البيوع وفي الاستحسان
~~وهو قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله تعالى وتثبت الزيادة في الرهن في حكم
~~الدين لأن تراضيهما على الزيادة بعد العقد بمنزلة تراضيهما عليه عند العقد
~~ولو رهنه في الابتداء يومين بالعشرة جاز الرهن وانقسم الدين على قيمته
~~فكذلك هنا يقسم الدين على قيمة الأصل وقت العقد وعلى قيمة الزيادة وقت
~~القبض وهذا بخلاف ما إذا تبادلا رهنا برهن فلم يوجد هناك افتراض منهما على
~~ثبوت حكم الرهن فيهما جميعا توضيحه إنه بالناس حاجة إلى تصحيح هذه الزيادة
~~وربما نطق المرتهن بالابتداء إنه في الرهن وفاء بدينه ثم ثبت له خلاف ذلك
~~فلا يرضى برهن لا وفاء فيه فيحتاج الراهن برد عين آخر ليطمئن قلبه والزيادة
~~في الرهن تجوز إن ثبت حكما فإن المرهونة إذا ولدت يكون الولد زيادة تثبت في
~~الرهن حكما فيجوز إثباته أيضا فضلا والفضل الثاني في الزيادة بالدين فإن
~~المرتهن إذا زاد الراهن عشرة أخرى ليكون الرهن عنده رهنا بهما جميعا فهذه
~~الزيادة لا تثبت في حكم الرهن في القياس وهو قول أبي حنيفة ومحمد وزفر
~~رحمهم الله وفي الاستحسان تثبت وهو قول أبي يوسف رحمه الله وأوجهه قول أبي
~~يوسف إن الدين مع الرهن يتحاذيان محاذاة المبيع مع الثمن حتى يكون المرهون
~~محبوسا بالدين مضمونا به كالمبيع بالثمن عن الزيادة في الرهن يجعل ملحقة
~~بأصل العقد فكذلك الزيادة في الدين كما في البيع فإن الزيادة في الثمن
~~والمبيع ثبتت على سبيل الالتحاق بأصل العقد وهنا مثله وكما إن الحاجة تمس
~~إلى الزيادة في الرهن فقد تمس الحاجة إلى الزيادة في الدين بأن يكون في
~~مالية الرهن فضلا على الدين ويحتاج الراهن إلى مال ms5645 آخر فيأخذه من المرتهن
~~ليكون الرهن رهنا بهما وهذا بخلاف المسلم فيه فالزيادة في المسلم فيه لا
~~تجوز وإن كانت تجوز في رأس المال لأن جواز السلم بخلاف القياس فإنه بيع
~~المعدوم وإنما جعل المسلم فيه كالموجود حكما لحاجة المسلم إليه والزيادة في
~~رأس المال بين حوائج المسلم إليه فأما الزيادة في المسلم فيه فليس من حوائج
~~المسلم إليه في شيء فلا يظهر هذا العقد فيه فأما جواز الرهن بالدين فثابت
~~بمقتضى القياس إذ هو لحاجة المديون والزيادة في الدين من حوائج المديون
~~والفرق لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله بين الزيادة في الرهن وبين الزيادة في
~~الدين من وجهين أحدهما أن الزيادة في الدين تؤدي إلى الشيوع في الرهن لأن
~~PageV21P097 بعض الرهن يفرغ من الدين الأول يثبت فيه ضمان الدين الثاني
~~ويبقى حكم الأول في البعض مشاعا ويثبت فيما يقابل الزيادة مشاعا والشيوع في
~~الرهن يمنع صحة الرهن فأما الزيادة في الرهن فتؤدي إلى الشيوع في الدين لأن
~~بعض الدين يحول ضمانه من الرهن الأول إلى الثاني والشيوع في الدين لا يصير
~~كما لو رهنه بنصف الدين رهنا ولا يقال الزيادة تثبت على سبيل الالتحاق بأصل
~~العقد فلا يؤدي إلى الشيوع فيه لأنا نسلم هذا ولكنه مع الالتحاق بأصل العقد
~~تثبت قيمته ملحقا فهو كما لو رهنه في الابتداء ثوبا بعشرين نصفه بعشرة
~~ونصفه بعشرة وذلك لا يجوز وبه فارق البيع فالشيوع وتفرق التسمية لا يؤثر في
~~إفساد البيع والثاني أن الزيادة إنما تصح ملحقة بأصل العقد في المعقود عليه
~~والمعقود به والدين ليس بمعقود عليه ولا بمعقود به لأن المعقود به ما يكون
~~وجوبه بالعقد والدين كان واجبا قبل عقد الرهن بسببه ويبقى بعد فسخ الرهن
~~فلا يملك إثبات الزيادة فيه ملحقة بأصل العقد فأما الرهن فمعقود عليه لأنه
~~لم يكن محبوسا قبل عقد الرهن ولا يبقى محبوسا بعد فسخ عقد الرهن فالزيادة
~~في الرهن زيادة في المعقود عليه فيلتحق بأصل العقد ( وفقه هذا الكلام ) أن
~~صحة الزيادة باعتبار ms5646 إنه تصرف في العقد يعسر وصفه أو حكمه وذلك مستحق في
~~الزيادة في الرهن لأن الحكم قبل الزيادة إن الرهن الأول مضمون بعشرة وبعد
~~الزيادة يكون مضمونا بخمسة فثبتت الزيادة فيه ملتحقة بأصل العقد فإما
~~الزيادة في الدين فلا تغير وصف العقد ولا حكمه لأن الرهن مضمون بالأقل من
~~قيمته ومن الدين سواء وجدت الزيادة في الدين أو لم توجد فلهذا لا يثبت حكم
~~الزيادة في ضمان الرهن وعلى هذا لو أنفق المرتهن على الرهن بأمر القاضي أو
~~بأمر صاحبه فذاك دين وجب له على الرهن وفي ثبوت حكم الجنس باعتباره اختلاف
~~كما بينا وكذلك إذا كان الرهن يساوي ألفين والدين ألفا فجنى المرهون وفداه
~~المرتهن والراهن غائب فنصف الفداء من ذلك على المرتهن ونصفه وهو حصة
~~الأمانة على الراهن ولا يكون المرتهن متطوعا فيه عند أبي حنيفة على ما
~~بيناه في باب الجنايات فهو دين حادث له على الراهن فلا يكون له أن يحبس
~~الرهن بعد استيفاء الأول بمنزلة ما لو أقرضه ما لا زيادة في الدين الأول
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب رهن الوصي والولد
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان على الميت دين وله وصي فرهن الوصي بعض ما
~~تركه عند غريم PageV21P098 من غرمائه لم يجز للآخرين أن يردوه لأن موجب عقد
~~الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن فليس للوصي أن يخص بعض الغرماء بإيفاء
~~دينه حقيقة ولو قبل ذلك كان للآخرين أن يبطلوه فكذلك حكم يد الاستيفاء ولأن
~~حقهم جميعا تعلق بالتركة فهو يبطل حق سائر الغرماء عن عين الرهن بتصرفه
~~فليس له ذلك فإن قضى دينهم قبل أن يردوه جاز لأن المانع قد ارتفع بوصول
~~حقهم إليهم وإثبات يد الاستيفاء للمرتهن في هذا قياس حقيقة الاستيفاء ولو
~~لم يكن للميت غريم آخر جاز الرهن وبيع في دينه لأنه لو أوفاه الدين حقيقة
~~جاز فكذلك إذا رهنه منه إذ ليس في الرهن إبطال حقه ولا حق غيره وقد كان
~~يباع في دينه قبل الرهن فبعده أولى وإذا ارتهن الوصي ms5647 بدين للميت على رجل
~~جاز لأنه يملك استيفاء الدين حقيقة ويكون هو في ذلك كالموصي فكذلك فيما هو
~~وثيق للاستيفاء وكذلك لو كان الميت هو الذي ارتهنه فوصيه يقوم مقامه في
~~إمساكه إلا أنه لا يبيعه بدون إذن الراهن لأن التسليط على البيع بطل بموت
~~المرتهن فالراهن إنما رضي ببيعه ولم يرهن برأي غيره في البيع وإن استدان
~~الوصي لليتيم في كسوته وطعامه ورهن به أيضا وكذلك لو أنجز لليتيم فرهن أو
~~ارتهن لأن الرهن وثيقة للاستيفاء فيملكه من يملك حقيقة الإيفاء والاستيفاء
~~تسليم الرهن إلى المرتهن استحفاظا له في الحال وقضاء لدينه باعتبار المآل
~~وكل واحد منهما يملكه الوصي كالإيداع وإيفاء الدين أو هو إيجاب حق للمرتهن
~~على وجه ينتفع به اليتيم من حيث إنه الذي يصير مقضيا عند هلاكه ويكون
~~كالبيع والإجارة والوصي يملك ذلك في مال اليتيم وينبغي للوصي أن يتصرف على
~~وجه يكون فيه نظر لليتيم يتجر فيه بنفسه أو بنصفه كما كانت عائشة رضي الله
~~عنها تفعله في مال ولد أخيها أو يعمل في ماله مضاربة أو يدفعه إلى غيره
~~مضاربة كما كان عمر رضي الله عنه يعطي مال اليتيم مضاربة وقد بينا هذا في
~~أول المضاربة وإذا ارتهن الوصي خادما لليتيم من نفسه أو رهن خادما لنفسه من
~~اليتيم بحق لليتيم عليه لم يجز اعتبارا بحقيقة الاستيفاء فإنه لا يستوفي
~~دين اليتيم من نفسه ولا دين نفسه من مال اليتيم من خلاف جنسه وهذا لأن
~~تصرفه مع نفسه لا ينفذ إلا بمنفعة ظاهرة كالبيع والشراء وذلك لا يتحقق في
~~الرهن والارتهان وكذلك اليتيم إن فعل ذلك لم يجز إلا أن يجيزه الوصي بمنزلة
~~بيعه وشرائه وكذلك إن فعل ذلك أحد الوصيين إلا أن يجيزه الآخر في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وتجوز في قول أبي يوسف رحمه الله بناء على
~~اختلافهم في أحد الوصيين يتقدر بالتصرف وهي بفروعها PageV21P099 مذكورة في
~~الوصايا ولو كانت الورثة كبارا كلهم لم يكن للوصي أن يرهن من متاعهم ms5648 شيئا
~~بدين يستدينه عليه وكذلك إن كانوا صغارا وكبارا لأنه مشاع وكذلك لو كانوا
~~كبارا محبوسين عن التصرف لأنه إنما يملك عليهم من التصرف ما يرجع إلى الحفظ
~~والرهن ليس من ذلك في شيء فهو بمنزلة بيع العقار وللوصي أن يرهن بدين على
~~الميت لأنه قائم مقامه فيما هو من حوائج الميت وإيفاء الدين من حوائجه
~~ويملكه الوصي فكذلك الرهن به كانت الورثة صغارا أو كبارا وكان الكبير شاهدا
~~واحتاج إلى نفقة ينفقها على الرقيق فرهن شيئا من متاعهم في ذلك فإنه لا
~~يجوز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وإن كان غائبا جاز لأن الاستدانة
~~للإنفاق على الرقيق من التصرفات التي ترجع إلى الحفظ والوصي يملك ذلك في حق
~~الكبير الغائب كما يملك بيع العروض ولا يملك في حق الكبير الحاضر عندهما
~~وعند أبي حنيفة رحمه الله باعتبار ولايته في نصيب الصغير تثبت له الولاية
~~في ذلك في نصيب الكبير أيضا كما في البيع فإنه يجوز بيعه الرقيق إذا كان في
~~الورثة صغار وكبار فكذلك له ولاية الاستدانة للإنفاق عليهم ثم كما يجوز له
~~أن يقضي ذلك الدين من مالهم يجوز له أن يرهن به رهنا ولو رهن الوارث الكبير
~~شيئا من متاع الميت وعلى الميت دين ولا وارث له غيره فإن خاصم الغريم في
~~ذلك أبطل الرهن وبيع له في دينه لأن حقه تعلق بمالية العين التي رهنها
~~فالوارث بتصرفه قصد إبطال حقه فيرد عليه قصده وهذا التصرف من الوارث معتبر
~~بسائر التصرفات كالبيع ونحوه وذلك لا ينفذ من الوارث في التركة المشغولة
~~بالدين فإن قضى الوارث الدين جاز الرهن لأن المانع حق الغريم وقد زال بوصول
~~دينه إليه فينفذ الرهن من الوارث كما ينفذ سائر التصرفات وإذا لم يكن على
~~الميت دين فرهن الوارث الكبير شيئا من متاعه بمال أنفقه على نفسه أو كان
~~الوارث صغيرا ففعل ذلك الوصي ثم ردت عليهم سلعة بالعين كان الميت باعها
~~فهلكت في أيديهم وصار ثمنها دينا في مال الميت ms5649 وليس له مال غير ما رهن
~~بالنفقة فالرهن جائز لأنه حين سلم الرهن إلى المرتهن لم يكن على الميت دين
~~والعين كانت ملكا للوارث فارغة عن حق الغير فلزمه حق المرتهن فيه ثم لحق
~~الدين بعد ذلك برد السلعة بالعيب فلا يبطل ذلك حق المرتهن بمنزلة ما لو أقر
~~الوارث بدين على الميت بعد الرهن وهذا الخلاف ما إذا استحق العبد الذي كان
~~الميت باعه أو وجد حرا فإن الرهن يبطل لأنه تبين أن الدين كان واجبا على
~~الميت حين رهن الوارث التركة فالحر لا يدخل في العقد ولا يملك PageV21P100
~~عنه وبالاستحقاق يبطل البيع من الأصل فكان تصرف الوارث في التركة باطلا
~~فأما بالرد بالعيب فلا يتبين أن الثمن كان مستحق الرد قبل أن يرد السلعة
~~بالعيب وكان هذا دينا حادثا بعد تمام الرهن فلا يبطل الرهن ولكن الراهن
~~ضامن لقيمته حتى يؤديه في دين الميت وصيا كان أو وارثا لأنه لما لحق الميت
~~دين وجب فصار ذلك من تركته والوارث قد منع ذلك بتصرفاته فكان في حكم
~~المستهلك له فيضمن قيمته والوصي كذلك إلا أن الوصي يرجع به على اليتيم لأنه
~~دين لحقه في تصرف باشره لليتيم فيرجع به في ماله وعلى هذا لو كان الميت زوج
~~أمته وأخذ مهرها فأعتقها الوارث بعد موته قبل دخول الزوج بها فاختارت نفسها
~~وصار المهر دينا على الميت كان الرهن جائزا والابن ضامنا له لأنه دين لحق
~~الميت بعد ما نفذ التصرف من الوارث ولا يتبين بهذا السبب قيام الدين عند
~~تصرف الوارث وكذلك لو حفر بئرا في الطريق ثم تلف فيها إنسان بعد موته حتى
~~صار ضامنا دينا على الميت فإنه لا يبطل التصرف من الوارث ولكنه ضامن للقيمة
~~لأنه أتلف حق الغريم في العين بتصرفه وإذا ارتهن الوصي متاعا لليتيم في دين
~~استدانه عليه وقبضه المرتهن ثم إن الوصي استفاده من المرتهن لحاجة اليتيم
~~فضاع في يد الوصي فقد خرج من الرهن لأن الوصي فيما يتصرف لليتيم قائم مقامه
~~إن ms5650 لو كان بالغا ولو كان بالغا فرهن متاعه بنفسه ثم استعاده من المرتهن
~~فهلك في يده لم يسقط الدين لأنه عند هلاك الرهن يصير المرتهن مستوفيا ولا
~~يمكن أن يجعل صاحب الدين مستوفيا دينه باعتبار المديون ( ألا ترى ) أن حكم
~~الرهن لا يثبت بيد الراهن في الابتداء إذا جعل عدلا فيه فكذلك لا تبقى حكم
~~يد الاستيفاء بعد ما رجع الرهن إلى الراهن وإذا لم يسقط الدين بهلاكه رجع
~~المرتهن على الوصي بالدين كما كان يرجع به قبل الرهن ويرجع به الوصي على
~~اليتيم وقد ضاعت العين من مال اليتيم لأنه إنما استعارها لحاجة اليتيم وإذا
~~رهن الوصي متاع اليتيم في نفقة اليتيم فأقر بذلك بعد بلوغه وأراد أن يبطل
~~الرهن فليس له ذلك لأنه تصرف نفذ من الوصي في حال قيام ولايته ولزم فلا
~~يملك اليتيم إبطاله بعد بلوغه كالبيع ولا يجوز للوصي أن يرهن متاع اليتيم
~~من بن له صغير أو من عبد له بآخر ليس عليه دين كان يرهنه من نفسه لأنه في
~~حق الابن الصغير هو الذي يباشر التصرف من الجانبين وكسب العبد الذي لا دين
~~عليه ملك لمولاه فرهنه منه كرهنه من نفسه وإن رهنه من بن له كبيرا ومن أبيه
~~أو من مكاتبه أو عبد له بآخر عليه دين جاز لأنه من كسبهم PageV21P101
~~بمنزلة الأجنبي وهم أحق بالكسب منه يصرفون ذلك إلى حوائجهم وهذا بخلاف
~~الوكيل بالبيع فإنه لا يبيع من هؤلاء وكذلك الوصي لأنه في البيع متهم في حق
~~هؤلاء وفي الرهن لا يكون منهما لأن حكم الرهن واحد وهو إنه مضمون بالأقل من
~~قيمته ومن الدين سواء رهنه عند هؤلاء أو عند أجنبي فلانتفاء التهمة ينفذ
~~تصرفه معهم ولو رهن الوصي مال اليتيم ثم غصبه فاستعمله حتى هلك عنده فهو
~~ضامن لقيمته لأنه بالغصب صار جانيا على حق المرتهن مفوتا ليده المستحقة فهو
~~في ذلك كالأجنبي ضامن لقيمته يقضي منه الدين إذا كان حالا والفضل لليتيم
~~فإن لم يكن حل فالقيمة رهن ms5651 لأنه في الغصب والاستعمال لا يكون عاملا لليتيم
~~في ماله بل يكون هو فيه كأجنبي آخر فيتقرر الضمان عليه وإن استدانه الوصي
~~على نفسه ورهن متاعا لليتيم في ذلك فهو جائز وكذلك الولد في هذه وقد روي عن
~~أبي يوسف رحمه الله لا يجوز شيء من ذلك لأنه صرف مال اليتيم إلى منفعة نفسه
~~من غير حاجة وليس للأب والوصي ذلك ( ألا ترى ) أنه ليس لهما أن يقضيا
~~دينهما بمال الصغير فكذلك لا يكون لهما أن يرهنا متاع اليتيم بدينهما ولكنا
~~نقول للأب والوصي أن يودعا مال الصغير من هذا الرجل والمنفعة للصغير في
~~الرهن أظهر منه في الإيداع لأنه في الإيداع إذا هلك بطل حق الصغير وفي
~~الرهن إذا هلك صار المرتهن مستوفيا لدينه وكانا ضامنين للصغير مالية الرهن
~~وهذا بخلاف حقيقة الإيفاء لأنه إخراج ملك الدين من ملك الصغير بغير عوض
~~يدخل في ملكه بمقابلته في الحال فلا ينفذ منهما فأما بالرهن فلا تخرج العين
~~عن ملكه ولكن يتعين حافظ يحفظها وهو المرتهن فهو كالإيداع من هذا الوجه وإن
~~سلطا المرتهن على بيعه فهو نظير التوكيل بالبيع ولهما ذلك في مال الصغير
~~وفي الحقيقة هذه المسألة تنبني على البيع فإن الأب أو الوصي إذا باع مال
~~اليتيم من غريم نفسه بمثل ما عليه من الدين عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى يصير الثمن قصاصا بدينه ويصير هو ضامنا للصغير وعند أبي يوسف
~~رحمه الله لا يصير الثمن قصاصا بدينه فإذا كان من أصله أنه لا يملك قضاء
~~دين نفسه بمال اليتيم بطريق البيع فكذلك بطريق الرهن وعندهما لما كان يملك
~~ذلك بطريق البيع فكذلك بطريق الرهن لأنه ليس في الرهن ضرر على الصبي إلا أن
~~يصير قاضيا دينه عند هلاك الرهن ضامنا مثله لليتيم فهو كالبيع في هذا الحكم
~~وإذا رهن الأب من نفسه متاع الصغير فهو جائز كما يجوز بيعه مال الصغير
~~لنفسه قال بخلاف الوصي لأن الأب يملك التصرف مع نفسه وإن لم يكن فيه ms5652 منفعة
~~PageV21P102 ظاهرة للصغير بخلاف الوصي وهنا لأن الأب غير متهم بإعزاز نفسه
~~على الولد والوصي متهم بذلك وكذلك لو رهنه الأب من عبد تاجر له ليس عليه
~~دين لأن أكثر ما فيه إنه بمنزلة الرهن من نفسه وكسب عبده ملك له وهو يملك
~~ذلك لما ذكر في الأصل في بيان الصك الذي يكتبه الأب إذا رهن مال نفسه من
~~الصبي إني استقرضته من مالي كذا فأنفقته في حاجتي وفي هذا اللفظ دليل على
~~أن للأب ولاية الإقراض في مال ولده لأن معاملته مع غيره أقرب إلى النفوذ
~~منه مع نفسه فإذا جاز له أن يستقرض مال ولده لنفسه فلأن يجوز له إقراضه من
~~غيره أولى
# والحاصل أن الوصي لا يقرض على اليتيم ولا يستقرض لأنه تبرع وفي الأب
~~روايتان وفي الرواية الظاهرة يقول لا يملك الإقراض لأنه تبرع وليس للصغير
~~فيه منفعة ظاهرة وفي هذه الرواية إشارة إلى أن للأب ذلك لأنه غير متهم في
~~حق ولده والظاهر أن لا يقرضه إلا ممن يملك الاسترداد منه متى شاء فهو
~~بمنزلة القاضي في ذلك وللقاضي ولاية الإقراض في مال اليتيم لتمكنه من
~~الاسترداد متى شاء فكذلك الأب له ذلك وإذا رهن الأب فباع ابنه الصغير عند
~~رجل فأدرك الولد ومات الأب لم يكن للولد أن يسترد الرهن حتى يقضي المال
~~لأنه تصرف لزم من الأب في حال قيام ولايته وهو في ذلك قائم مقام الولد أن
~~لو كان بالغا فإن كان الأب رهنه لنفسه فقضاه الابن فإنه يرجع به في مال
~~الأب بمنزلة المعير للرهن إذا قضى الدين وهذا لأنه لا يتوصل إلى عين ماله
~~إلا بقضاء الدين فلم يكن متهما في ذلك وإذا رهن الأب متاعا لولده بمال أخذه
~~لنفسه ولولده الصغير فهو جائز لأنه لما ملك أن يرهن بدين أحدهم على
~~الانفراد فكذلك بدينهما بخلاف ما إذا رهن عينا مشتركه بين ابنه الكبير
~~والصغير فإن ذلك لا يجوز ما لم يسلم الكبير لأنه لا ولاية له على الكبير في ms5653
~~رهن نصيبه ونصيب الصغير شائع فلا يمكن تصحيح الرهن في شيء منه فإن هلك
~~الرهن ضمن الأب حصته من ذلك للولد لأنه بهلاك الرهن صار قاضيا دين الصغير
~~ودين نفسه بمال الصغير فيضمن الصغير حصته من ذلك والوصي في ذلك كالأب بعد
~~موته وكذلك الجد أبو الأب إذا لم يكن له وصي لأنه قام مقام الأب في التصرف
~~بحكم الولاية إلا أن الأب يملك أن يرهن مال أحد الصغيرين من الآخر والوصي
~~لا يملك ذلك على قياس الرهن من نفسه وقد بينا الفرق بينهما في ذلك والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب رهن
# الحيوان PageV21P103 ( قال رحمه الله ) رهن الحيوان المملوك بالدين جائز
~~بخلاف ما يقوله بعض العلماء رحمهم الله إن الحيوان عرضة للهلاك فهو بمنزلة
~~ما يسرع إليه الفساد وما يسرع إليه الفساد كالخضر لا يجوز رهنه
# ودليلنا على جوازه قوله صلى الله عليه وسلم الرهن مركوب ومحلوب ولأنه مال
~~متقوم يجوز بيعه ويمكن استيفاء الدين من ماليته عند تعذر استيفائه من محل
~~آخر فهو كسائر الأموال وما من شيء إلا وهو عرضة للفناء في وقته ثم علفه
~~وطعام الرقيق على الراهن لأن وجوب النفقة على المالك بسبب ملك العين
~~فالراهن بعد عقد الرهن مالك للعين كما كان قبله وفي كون الرهن في يد
~~المرتهن منفعة للراهن فإنه يصير بهلاكه قاضيا لدينه فيكون بمنزلة الوديعة
~~والمؤجر بخلاف المستعار والموصي بخدمته لأنه لا منفعة للمالك في كون العين
~~في يد المستعير والموصي له وإنما تخلص المنفعة لهما فتكون المنفعة عليهما
~~فلهذا لا يرجعان بضمان الاستحقاق بخلاف المرتهن ( توضيحه ) أن الإعارة لا
~~يتعلق بها اللزوم فيقال للمستعير إن ثبت فأنفق عليه وانتفع به وإلا فرده
~~والوصية بالعين وإن كان يتعلق بها اللزوم فلم يأت ذلك بإيجاب من الوارث فلا
~~يلزمه نفقة في حال كونه ممنوعا من الانتفاع به وإثبات اليد عليها وأما
~~الرهن فإنما يثبت للمرتهن فيه حق لازم بإيجاب الرهن فلا يكون ذلك مسقطا
~~للنفقة عنه وإن كانت يده مقصورة عنه كالمستأجر وكذلك ms5654 أجر الراعي فهو بمنزلة
~~العلف لأنه إنما يلتزم بمقصود الراعي فيكون على المالك وعلى المرتهن أن
~~يضمها إليه إما في منزله وإما في منزل يتكارى له وليس على الراهن من ذلك
~~شيء لأن الحفظ على المرتهن ولا يتأتي حفظه إلا في منزل فمؤنته تلك تكون على
~~المرتهن وهذا لأنه في الحفظ عامل لنفسه لأنه يقصد به إضجار الراهن ولأن
~~موجب الرهن ثبوت يد الاستيفاء وما يكون موجب العقد فهو حق المرتهن وعن أبي
~~يوسف رحمه الله قال إن كان في منزل المرتهن سعة فالجواب كذلك وإن احتاج إلى
~~أن يتكارى له منزلا فالكراء على الراهن لأن أجرة المسكن كالنفقة ( ألا ترى
~~) إنه على الزوج كالنفقة وإن أصاب الرقيق جراحة أو مرض أو ديرت الدواب
~~فإصلاح ذلك ودواؤه على المرتهن لأن المالية انتقصت بما اعترض وبحسب ذلك
~~يسقط من دين المرتهن ببرء المعالجة إعادة ما كان سقط من الدين أو أشرف على
~~السقوط وهو محض منفعة للمرتهن والمداواة PageV21P104 لا تكون قياس النفقة (
~~ألا ترى ) أن نفقة الزوجة على الزوج وأجرة الطبيب وثمن الدواء إذا مرضت
~~عليها في مالها لا شيء على الزوج من ذلك وهذا إذا كانت قيمة الرهن والدين
~~سواء فإن كان الدين أقل من القيمة فالمعالجة على الراهن والمرتهن بحساب ذلك
~~لأن تقدر الدين من الرهن مضمون على المرتهن والزيادة على ذلك أمانة ومعالجة
~~الأمانة على صاحبها وهذا لأن بالإصلاح ينتفع المرتهن في المضمون منه وفي
~~الأمانة المنفعة للراهن وهو نظير الفداء من الجناية بقدر المضمون من الرهن
~~والفداء على المرتهن وبقدر الأمانة على الراهن ونقصان السعر وزيادته لا
~~يغير حكم الرهن والاعتبار بقيمته يوم رهن لأن تغير السعر لا يؤثر في العين
~~إنما هو منوط برغائب الناس فيه وذلك يختلف باختلاف الأوقات والأمكنة فلا
~~يكون مضمونا على المرتهن
# توضيحه إن نقصان السعر غير معتبر في ضمان العقود كالمبيع فإن نقصان سعره
~~لا يسقط شيئا من الثمن ولا يثبت الخيار للمشتري وكذلك في ضمان المقبوض
~~كالمغصوب فنقصان سعره في ms5655 يد الغاصب لا يلزمه شيئا من الضمان وضمان الرهن لا
~~بد أن يعتبر بأحد هذين الضمانين وعن زفر رحمه الله إن بقدر ما ينتقص من سعر
~~المرهون يسقط من الدين وقاس ذلك بنقصان العين من حيث إن الضمان الثابت
~~بالرهن باعتبار المالية دون العين فإن ضمان الاستيفاء والمالية ينتقص
~~بنقصان السعر كما ينتقص بنقصان العين بخلاف سائر الضمانات فضمان الغصب ضمان
~~العين ولهذا يملك العين به وكذلك ضمان البيع ونقصان السعر لا يؤثر في العين
~~وإن ذهبت عين الدابة عند المرتهن وقيمتها مثل الدين سقط ربع الدين لحديث
~~زيد بن ثابت رضي الله عنه قال في عين الدابة ربع قيمتها يعني إذا فقئت وهذا
~~بخلاف عين الآدمي فإن بذهاب عينه يسقط نصف الدين لأن الانتفاع بالدواب من
~~حيث الحمل والركوب وذلك يمسها وإنما يأتي ذلك بأن تمشي بقوائمها وتبصر
~~بعينها فيتوزع بدلها على ذلك وحصة العينين من ذلك النصف فبفوات أحدهما يذهب
~~الربع وأما البصر في الآدمي فمقصود بنفسه والبطش كذلك والمشي كذلك فيجعل كل
~~جنس بمنزلة النفس فبذهاب إحدى العينين يجعل نصف النفس كالفائت حكما لهذا
~~المعنى ولبن الناقة رهن معها وكذلك أصواف الغنم وأسمانها وأولادها وثمرة
~~الأشجار وما ينبت من الأشجار في أرض الرهن رهن لأن هذه زيادة مستولدة من
~~العين بخلاف ما على الأرض والدار تؤاجر لأن ذلك ليس بمتولد من غير الرهن
~~فلا يثبت فيه حكم الرهن وإن هلكت هذه الزيادة لم يسقط شيء من الدين لانعدام
~~PageV21P105 السبب الموجب للضمان فيها وهو القبض مقصودا ثم لا خلاف إن
~~المرتهن لا يملك الانتفاع بالرهن بدون إذن الراهن لنهي النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن قرض جر منفعة ولو تمكن من الانتفاع أدى إلى ذلك ولأن المنفعة إنما
~~تملك بملك الأصل والأصل مملوك للراهن فالمنفعة تكون على ملكه لا يستوفيها
~~غيره إلا بإيجابها له وهو بعقد الرهن أوجب ملك اليد للمرتهن لا ملك المنفعة
~~فكان ماله في الانتفاع بعد عقد الرهن كما كان قبله وكذلك الراهن لا ينتفع ms5656
~~بالمرهون بغير إذن المرتهن عندنا وقال الشافعي رحمه الله فيما يمكنه
~~الانتفاع به مع بقاء عينه للراهن أن ينتفع به بدون إذن المرتهن والمسئلة في
~~الحقيقة بناء على الأصل الذي بينا إن عندنا دوام يد المرتهن يوجب عقد الرهن
~~والانتفاع به يفوت هذا الواجب لأنه يعيده إلى يده لينتفع به وعنده يوجب
~~الرهن حق المطالبة بالبيع في الدين عند حلول الأجل وذلك لا يفوت بانتفاع
~~الراهن به ثم الحجة له في المسألة حديث أبي هريرة رضي الله عنه إن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال المرهون مركوب ومحلوب وعلى من يركبه ويحلبه نفقته
~~ولا شك أن النفقة على الراهن فعرفنا أنه مركوب ومحلوب للراهن والمعنى فيه
~~أن عقد الرهن لا يزيل الملك في الحال ولا في ثاني الحال ولكن يوجب للمرتهن
~~حقا فكل تصرف من الراهن يقدره يبطل حق المرتهن فهو باطل كالبيع والراهن من
~~غيره وكل تصرف لا يؤدي إلى إبطال حق المرتهن فالراهن يملكه باعتبار ملكه
~~وهذا كالنكاح فإنه لا يزيل ملك المولي عن الأمة ولكن يوجب للزوج منها حقا
~~فكل تصرف يؤدي إلى إبطال حقه كالوطء والتزوج من الغير يمنع المولي منه وكل
~~تصرف لا يؤدي إلى إبطال حق الزوج كالبيع والهبة لا يمنع المولي منه
~~والاستيلاد لا يزيل ملك المولي ويوجب لها حقا وكل تصرف يؤدي إلى إبطال حق
~~لها كالبيع يمنع للمولي منه وكل تصرف لا يؤدي إلى إبطال حقها كالوطء
~~والتزويج لا يمنع المولي منه ثم الانتفاع لا يؤدي إلى إبطال حق المرتهن
~~بدليل إنه لو انتفع به بإذن المرتهن بقي عقد الرهن وحق المرتهن ولو كان هذا
~~مبطلا حقه لكان يبطل حقه عن العين وإن حصل بإذنه كالبيع ولأن الرهن وثيقة
~~بالدين فلا يمنع المالك من الانتفاع بالملك كالكتابة والدليل عليه إن
~~الراهن أحق ببدل المنفعة وهو الكسب والغلة فذلك دليل على أنه أحق بالمنفعة
~~أيضا وعقد الرهن عقد مشروع وبالإجماع المرتهن لا يتمكن من الانتفاع به فلو
~~قلنا يمتنع على الراهن الانتفاع ms5657 به لتعطلت العين عن الانتفاع بسبب هذا
~~العقد وذلك مشبه تسييب أهل الجاهلية فيكون خلاف المشروع إلا أنه
~~PageV21P106 إنما ينتفع بالرهن إذا كان الدين مؤجلا وأما إذا كان الدين
~~حالا فللمرتهن أن يمنعه عن ذلك لاستحقاق المطالبة ببيعه في دينه في المال
~~وهو كالبيع فإن البائع يمنع المشتري من الانتفاع به إذا كان الثمن حالا ولا
~~يمنعه إذا كان الثمن مؤجلا واختلف أصحاب الشافعي رحمهم الله في الإجارة
~~فمنهم من يقول للراهن أن يؤاجره كما له أن ينتفع به بنفسه ومنهم من يقول
~~ليس له ذلك لأن ذلك مبطل لحق المرتهن بدليل أنه لو فعله بإذن المرتهن بطل
~~الرهن وكذلك يختلفون في وطء الراهن الجارية المرهونة فمنهم من يقول يمنع من
~~ذلك إذا كانت بكرا ولا يمنع إذا كانت ثيبا لأنه ليس فيه إبطال حق المرتهن
~~في شيء من المالية ومنهم من يقول يمنع وإن كانت ثيبا لأن فيه تعريض حق
~~المرتهن للإبطال بأن تعلق منه فتصير أم ولد له وفي الانتفاع لا يوجد هذا
~~المعنى وحجتنا الاستدلال بقوله سبحانه وتعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ فهذا
~~يقتضي أن يكون مقبوضا في حال ما يكون مرهونا وهو مرهون من حين يقبضه
~~المرتهن إلا أن يعتقه الراهن فينبغي أن يكون مقبوضا له وانتفاع الراهن يعدم
~~هذا الوصف وقد بينا أن موجب هذا العقد ثبوت يد الاستيفاء هنا للمرتهن وأنه
~~من جنس اليد التي ثبتت بحقيقة الاستيفاء والراهن لا يتمكن من الانتفاع ما
~~لم يحوله من يد المرتهن إلى يده وفيه تفويت موجب العقد ( ألا ترى ) أن
~~الدين إذا كان حالا كان الراهن ممنوعا من الانتفاع به لكونه مرهونا عند
~~المرتهن فكذلك إذا كان مؤجلا وفصل البيع دليلنا إن هناك متى ثبت للبائع حق
~~حبس المبيع كان المشتري ممنوعا من الانتفاع به لكونه مرهونا عند المرتهن
~~إلا أن حق الحبس هناك إنما يثبت إذا كان الثمن حالا فهنا أيضا متى ثبت حق
~~الحبس بعقد الرهن ينبغي أن يمنع الراهن من الانتفاع وحق الحبس ثابت سواء ms5658
~~كان الدين مؤجلا أو حالا حتى إنه في غير أوان الانتفاع وفيما لا ينتفع به
~~مع بقاء عينه المرتهن أحق بإمساكه وبهذا الكلام يتبين أن انتفاع الراهن
~~تصرف مبطل لا يدل لحق المرتهن فيمنع منه وبأنه كان لا يبطل حق المرتهن به
~~إذا حصل تسليطه فذلك على أن الراهن لا يمنع منه كما إذا كان الدين حالا
~~وكما في الوطء وتوهم العلوق بالوطء موهوم ولما بنى الحكم على الموهوم ومثله
~~يتحقق هنا فإنه يتوهم الهلاك في حالة الركوب وإنما يكون هذا في معنى تسييب
~~أهل الجاهلية إذا لم يكن غرض صحيح فأما إذا كان فيه غرض صحيح وهو إضجار
~~الراهن فلا يؤدي إلى ذلك المعنى فأما الحديث فلنا أن نقول الرهن محلوب
~~ومركوب على معنى إنه محلوب ومركوب للمرتهن بإذن الراهن وللراهن بإذن
~~PageV21P107 المرتهن ثم قيل الصحيح إن هذا الحديث موقوف على أبي هريرة ولم
~~يثبت مرفوعا ولو ثبت فالمراد انتفاع المرتهن على ما فسره في بعض الروايات
~~لأن الدر يحلب وظهره يركب بنفقته والنفقة بإزاء المنفعة تكون في حق غير
~~المالك وهذا حكم كان في الابتداء لأن المرتهن ينتفع بالرهن وينفق عليه ثم
~~انتسخ ذلك بنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن قرض جر منفعة فإن آجر المرتهن
~~المرهون بغير إذن الراهن فالغلة له ويتصدق بها لأنه بمنزلة الغاصب في ذلك
~~فإنه كما لا يثبت له بعقد الرهن حق الانتفاع به لا يثبت له حق إيجاب
~~المنفعة للغير إلا أن الأجر وجب لعقده فيكون له ويتصدق به لأنه حصل بسبب
~~حرام شرعا وإن كان الراهن أذن له في ذلك فقد خرج من الرهن ولا يعود فيه إلا
~~برهن مستقبل والغلة للراهن وقال بن أبي ليلى رحمه الله هي رهن على حالها
~~والغلة للمرتهن قضاء من حقها لأن عقد الإجارة لا يلاقي المحل الذي لاقاه
~~عقد الرهن فإنه بعقد الإجارة يثبت للمستأجر ملك المنفعة والثابت للمرتهن
~~ملك اليد إلا أن رضا المرتهن في الإجارة شرط يتمكن به المالك من التسليم ms5659
~~فإجارة المرتهن وإجارة الراهن برضا المرتهن سواء على معنى أن الأجر للراهن
~~وإن عقد الرهن على حاله لأن موجب العقدين ما اجتمعا في محل واحد ثم المرتهن
~~يأخذ الأجر قضاء من حقه لأنه ظفر بجنس حقه من مال المديون ولكنا نقول عقد
~~الإجارة يوجب استحقاق اليد للمستأجر في العين وذلك ينافي موجب عقد الرهن
~~فإذا نفذ ذلك من الراهن بإذن المرتهن أو من المرتهن بطل عقد الرهن كالبيع
~~إذا نفذ من أحدهما وتخرج العين من الرهن بهذا المعنى وإذا خرج الرهن كانت
~~الغلة للراهن لأنه بدل ما لم يثبت به حق المرتهن وهو المنفعة وبه فارق
~~الثمن فإنه بدل ما ثبت به حق المرتهن فيحول حقه إليه فإن ركب المرتهن
~~الدابة أو كان عبدا فاستخدمه أو ثوبا فلبسه أو سيفا فتقلده بغير إذن الراهن
~~فهو ضامن له لأنه مستعمل ملكه بغير إذنه فيكون كالغاصب بخلاف ما لو تقلد
~~السيف على سيف أو سيفين عليه فإن ذلك من باب الحفظ لا من باب الاستعمال وقد
~~بينا الفرق بين ما يكون حفظا وبين ما يكون استعمالا في كتاب اللقطة
~~والوديعة فإن كان فعل ذلك بإذن الراهن فلا ضمان عليه لأن وجوب الضمان
~~باعتبار التعدي وهو في الانتفاع لا يكون متعديا فإذا نزل عن الدابة ونزع
~~الثوب وكف عن الخدمة فهي رهن على حالها إن هلك ذهب بما فيه وإن هلك في حال
~~الاستعمال بإذنه هلك بغير شيء لأن استعماله بتسليط المالك كاستعمال المالك
~~بنفسه ولو استعمله الراهن فهلك في حال الاستعمال لم يسقط الدين ولو
~~PageV21P108 أعاده المرتهن إلى يده بعلة ما فرغ فهلك في حال الاستعمال كان
~~مضمونا بالدين وكذلك إذا استعمله المرتهن وهذا لأن في حال الاستعمال يده يد
~~عارية وهي غير يد الاستيفاء
# ( ألا ترى ) إنه باعتبار يد العارية لا يرجع بضمان الاستحقاق على الغير
~~وباعتبار يد الاستيفاء يرجع فأما بعد الفراغ من الاستعمال لم تبق يد
~~العارية لأن تلك اليد المقصودة الاستعمال لا غير فظهر حكم يد الاستيفاء
~~وكذلك ms5660 لو أعاره غيره بإذن الراهن أو أعاره الراهن بإذن المرتهن فهلك في يد
~~المستعير لا يسقط شيء من الدين لما قلنا ولكن للمرتهن أن يعيده ليد نفسه
~~لأن هذا في حقه بمنزلة الإعارة من الرهن فلا يبطل به حق المرتهن لأن
~~للمرتهن حقا مستحقا والإعارة لا يتعلق بها الاستحقاق والشيء لا ينقص بطريان
~~ما هو دونه عليه بخلاف الإجارة فإنه يثبت حقا مستحقا للمستأجر فهو مثل
~~الرهن أو أقوى منه فيكون مبطلا للرهن وعلى هذا لو أذن له أن يرهنه فرهنه
~~منه غيره وسلمه خرج من الرهن الأول لأن الثاني مثل الأول في إنه يوجب حقا
~~مستحقا للمرتهن فيبطل به الأول ثم يد العارية تتقدم ضمان الرهن ولكن لا
~~يرتفع عقد الرهن حتى لو ولدت في يد المستعير راهنا كان أو غيره كان الولد
~~مرهونا ولو مات الراهن في هذا الحال كان المرتهن أحق بها من سائر الغرماء
~~فعرفنا أن عقد الرهن باق فببقائه يتمكن المرتهن من إعادته إلى يده وإذا
~~أثمر الكرم أو النخل وهو رهن فخاف المرتهن على الثمرة الهلاك فباعها بغير
~~إذن القاضي لم يجز بيعه وهو ضامن لقيمتها لأنه باع مال الغير بغير إذن
~~مالكه فيكون غاصبا في ذلك ولا ضرورة في الاستبداد بهذا البيع لأنه يتمكن
~~منه إن استأذن الراهن فيه إن كان حاضرا أو يرفع الأمر إلى القاضي إذا كان
~~الراهن غائبا ليبيعه القاضي أو يأمره ببيعه فإن ولاية النظر في مال الغائب
~~للقاضي فإذا لم يفعل كان ضامنا وإن جذ الثمرة أو قطف العنب فهو ضامن في
~~القياس لأنه تصرف منه في ملك الغير بغير إذنه وفي الاستحسان لا ضمان عليه
~~لأن هذا من الحفظ فإنه لو ترك على رؤوس الأشجار فسد فالجداد في أوانه حفظ
~~وحفظ المرهون حق المرتهن فإن قيل البيع أيضا من الحفظ قلنا نعم ولكنه في
~~البيع حفظ المالية دون العين فأما في الجدار فحفظ الملك في العين والمرتهن
~~مسلط على ذلك فإن ذلك من الحفظ للعين بمنزلة الجداد ms5661 لأن ترك الحلب يفسد
~~الضرع واللبن وإذا رهن الرجل عدلا زطيا بألف درهم أو بمائة شاة أو عشرة من
~~الإبل وسلمها إليه ثم قضاه بعض المال لم يكن له أن يقبض شيئا من الرهن حتى
~~يقضي المال PageV21P109 كله لأن العقد منفعة واحدة وكل جزء مما يتناوله
~~العقد يكون محبوسا بجميع الدين فما لم يقض جميع الدين لا ينعدم المعنى
~~المثبت بحق الجنس في شيء من الرهن كما في البيع وكذلك إن رهن مائة شاة بألف
~~درهم كل شاة بعشرة ثم قضاه عشرة وفي الزيادات قال في هذه المسألة يكون له
~~أن يسترد أي شاة شاء قال الحاكم فما ذكر في الزيادات قول محمد رحمه الله
~~وما ذكر في كتاب الرهن قول أبي يوسف وكان أبو بكر الرازي ينكر ما ذكره
~~الحاكم ويقول قد ذكر بن سماعة في نوادره عن محمد مثل ما أجاب به في كتاب
~~الرهن والصحيح أن المسألة على روايتين وجه هذه الرواية ظاهر فإن المرهون
~~محبوس بالدين كالمبيع بالثمن ثم في البيع لا فرق في حكم الحبس بين فصل
~~الثمن والإجمال حتى إنه إذا اشترى شاتين بعشرة فنقده عشرة لم يكن له أن
~~يقبض واحدة منهما وكذلك في الرهن فأما وجه الرواية فالزيادات تفرق القيمة
~~بتفرق الصفقة في الرهن بدليل إنه لو رهن عبدا بألف درهم كل نصف بخمسمائة لا
~~يجوز ولو رهن عبدا من رجلين نصفه من كل واحد منهما بدينه لا يجوز بخلاف حال
~~الإجمال فعرفنا أن الصفقة تتفرق في باب الرهن بتفرق الثمن فكذلك رهن كل شاة
~~بعقد على حدة بخلاف البيع فهناك بتفرق التسمية لا تتفرق الصفقة بدليل أنه
~~لو باعه عبدين بألف كل واحد منهما بخمسمائة فقبل العقد في أحدهما دون الآخر
~~لم يجز كما في حال الإجمال وهذا لأن البيع عقد تمليك والهلاك قبل القبض
~~مبطل للبيع فبعدما نقد بعض الثمن لو تمكن من قبض بعض المعقود عليه أدى إلى
~~تفرق الصفقة قبل التمام بأن يهلك ما بقي فيفسخ البيع فيه ms5662 بخلاف الرهن فإن
~~الهلاك ينتهي حكم الرهن بحصول المقصود به كما أن بالافتكاك ينتهي حكم الرهن
~~فلو تمكن من استرداد البعض عند قضاء بعض الدين لا يؤدي ذلك إلى تفرق الصفقة
~~لأن أكثر ما فيه أن يهلك ما بقي فينتهي حكم الرهن منه فإن قيل هذا في حال
~~الإجمال موجود قلنا نعم ولكن في حال الإجمال حصة كل شاة من الدين غير معلوم
~~متعين فأما عند التفصيل فما رهن به كل شاة معلوم بالتسمية فلهذا يمكن
~~انفكاك البعض بقضاء بعض الدين به ولو رهنه شاتين بثلاثين درهما إحداهما
~~بعشرين والأخرى بعشرة ولم يبين هذه من هذه لم يجز الرهن لجهالة ما رهن به
~~كل واحدة منهما وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة فإن إحداهما لو هلكت وثمنها
~~عشرون فالراهن يقول هذه التي رهنتها بعشرين والمرتهن يقول بل هذه بعشرة فإن
~~بين كل واحد منهما كان جائزا لأن الرهن مع الدين يتحاذيان محاذات المبيع مع
~~الثمن وفي البيع PageV21P110 إذا عين ثمن كل واحد منهما جاز العقد لانعدام
~~الجهالة بخلاف ما إذا لم يبين فكذلك في الرهن ولو ارتهن عبدا بألف نصفه
~~بستمائة ونصفه بأربعمائة أو كل نصف بخمسمائة لم يجز لتمكن الشيوع في الرهن
~~باعتبار تفرق التسمية فإن كل جزء يصير محبوسا بما سمي بمقابلته وقد بينا أن
~~الجزء الشائع لا يكون محلا لحكم الرهن وكذلك إن قال لرجلين رهنتكما هذا
~~العبد بألف لكل واحد منهما نصفه خمسمائة بخلاف ما إذا رهنه بدينهما مجملا
~~فهناك جميع الرهن يصير محبوسا بدين كل واحد منهما فكذلك العين وعند تفرق
~~التسمية إنما يثبت لكل واحد منهما حق الحبس فيما أوجب له نصفا وهو الجزء
~~الشائع وقد قررنا أن العين لا تحتمل التجزىء في موجب الرهن كالنفس في حكم
~~القصاص ثم قد يثبت قصاص واحد لرجلين في نفس واحدة عند الإطلاق ولا يتصور أن
~~يثبت نصف القصاص لكل واحد منهما في نفس واحدة على الانفراد فكذلك حكم الحبس
~~في الرهن يجوز أن يثبت لشخص في عين ms5663 واحدة عند الإجمال ولا يثبت لكل واحد
~~الحق في النصف عند القبض وإذا رهن عند رجل دابتين على أن يقرضه مائة درهم
~~وقبض إحدى الدابتين فبقيت عنده وقيمتها خمسون درهما وقيمة الباقية ثلاثون
~~درهما فعلى المرتهن أن يرد على الراهن خمسين درهما لأن الدين الموعود في
~~حكم الاستيفاء بهلاك الرهن كالدين المقبوض بمنزلة المقبوض على سوم الشراء
~~يجعل في حكم الضمان كالمقبوض بحقيقة السداد ولو كان الدين واجبا كان
~~المرتهن بهلاك إحدى الدابتين مستوفيا قدر قيمتها إذا كانت قيمتها والدين
~~سواء فهنا أيضا عند هلاك إحداهما يصير مستوفيا خمسين درهما فعليه رد ذلك
~~على الراهن إن بدا له أن يأخذ الأخرى ويقرضه فهو هنا مستقيم وإن لم يفعل لم
~~يجبر على شيء لأن ما جرى بينهما ميعاد والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم وإن
~~بقيت الأخرى أيضا عند الراهن ولم يدفع المرتهن إليه المائة أو قد دفعها ولم
~~يختلفا في قيمة الدابتين فالقول قول المرتهن في الوجهين لأن حاصل الاختلاف
~~منهما في مقدار ما صار المرتهن مستوفيا مما سقط به دينه الواجب أو يلزمه
~~رده إن لم يكن دفع إليه شيئا فالمرتهن ينكر الزيادة والراهن يدعي عليه ذلك
~~فالقول قول المنكر وما أنفق المرتهن على الرهن والراهن غائب فهو منه تطوع
~~لأنه تبرع بالإنفاق على ملك الغير بغير أمره فإن أمره القاضي أن ينفق
~~ويجعله على الرهن فهو دين على الرهن لأن الإنفاق بأمر القاضي كالإنفاق بأمر
~~الراهن وللقاضي ولاية النظر في مال الغائب فيما يرجع إلى حفظ PageV21P111
~~ملكه عليه والبيان في إنه قال ويجعله دينا على الراهن وهكذا يقول في كتاب
~~اللقطة وغيره وكان أبو بكر الأعمش رحمه الله يقول لا حاجة إلى هذه الزيادة
~~ولكن مجرد أمره يكفي لأن أمر القاضي كأمر صاحب المال وأكثر مشايخنا رحمهم
~~الله على أنه ما لم يصرح القاضي بهذا اللفظ لا يصير دينا لأن أمر القاضي في
~~هذا الموضع ليس لإلزام المأمور فإنه لا يلزمه الإنفاق وإن أمره القاضي بذلك
~~ولكن المقصود النظر ms5664 وهو متردد بين الأمر بالإنفاق حسبة وبين الأمر بالإنفاق
~~ليكون دينا فعند الإطلاق لا يثبت إلا أدناهما ولا يصير دينا إلا بالقبض
~~بخلاف أمر صاحب المال فهذا استقراض أو استيهاب يثبت أدناهما والأدنى هناك
~~الاستقراض ولا يصدق المرتهن على النفقة إلا ببينة لأنه يدعي لنفسه دينا في
~~ذمة الراهن وهو غير مقبول القول فيما يدعيه لنفسه في ذمة غيره إلا ببينة
~~فإن لم يكن له بينة حلف الراهن ما يعلم إنه أنفق على رهنه كذا كذا لأن
~~المنفق يدعي عليه الدين وهو ينكر فالقول قوله مع يمينه ولأنه يستحلف على
~~فعل الغير وهو الإنفاق من المأمور واليمين على فعل الغير يكون على العلم
~~ولو ارتهن دابتين فنفقت إحداهما ذهب من الدين بحسابه وكذلك لو كانت الباقية
~~مثلها وليس هذا كجناية الرقيق معناه إذا رهن عبدين بألف قيمة كل واحد منهما
~~ألف فقتل أحدهما صاحبه كان الباقي منهما رهنا بسبعمائة وخمسين ويتحول إلى
~~القاتل بعد ما كان على المقتول من الدين على ما بيناه في باب الجنايات وفي
~~هذه الصورة من الدابتين كانت الباقية رهنا بخمسمائة لأن جناية إحدى
~~الدابتين على الأخرى هدر قال صلى الله عليه وسلم جرح العجماء جبار فكان قتل
~~إحداهما الأخرى وموتها سواء بخلاف بني آدم فإنه من أهل جناية معتبرة في
~~الأحكام فحصة الأمانة من الجاني على المضمون من المجني عليه لا بد أن يقام
~~مقامه في تحويل ما كان على المجني عليه إلى الجاني وذلك نصف ما كان على
~~المجني عليه ولو استحقت إحداهما لم تنفك الأخرى إلا بجميع المال لما بينا
~~أن كل واحدة منهما محبوسة بجميع المال عند الإجمال وإن هلكت إحداهما هلكت
~~بحصتها لأن حكم الضمان يتوزع عليهما فعند هلاك إحداهما إنما يصير مستوفيا
~~حصتها في الدين بمنزلة العين الواحدة يرهنها من رجلين بدين لهما في أن حكم
~~الحبس يكون مخالفا لحكم استيفاء الدين عند الهلاك حتى يصير كل واحد منهما
~~عند الهلاك مستوفيا نصف دينه ولو ولدت إحداهما ولدا وقيمتهما سواء ms5665 وقيمة
~~الولد قيمة الأم ثم بيعت التي لم تلد ذهب بنصف الدين لأن الولد تابع للأم
~~داخل معها في حصتها PageV21P112 فيقسم الدين أولا على قيمة الدابتين نصفين
~~لاستوائهما ثم يقسم ثمن التي ولدت على قيمتها وقيمة ولدها فحصة التي لم تلد
~~نصف الدين ولهذا ذهب بموتها نصف الدين وإن بيعت التي ولدت ذهب ربع الدين
~~لأن نصف الدين انقسم على قيمتها وعلى قيمة ولدها فتوسط معها الولد إلى يوم
~~الفكاك على هذه القيمة وقد بقي فكانت حصة الأم ربع الدين وإن لم تتفق هي
~~واتفق ولدها لم يذهب من الدين شيء إذا كانت الولادة لم تنقص الأم لأن الولد
~~هلك من غير صنع أحد وكان تابعا في حكم الرهن فصار كان لم يكن فإن كانت الأم
~~ماتت فذهب ربع الدين ثم ولدت البنت بنتا مثلها كان الثنتان بثلثي النصف لأن
~~السفلى كالعليا في أنها تابعة للأم الأصلية فإن العليا تبع ولا تبع للتبع
~~فهو نظير ما لو ولدت الأم ولدين قيمة كل واحد منهما مثل قيمتها فإنها تقسم
~~ما فيها على قيمتها وقيمة الولدين أثلاثا ويتبين أن الساقط بموت الأم ثلث
~~نصف الدين ولو كانت المسألة بهذه الصورة في البيع كان الساقط بموت الأم ربع
~~الثمن وقد قررنا هذا الفرق في آخر البيوع إن سقوط الثمن هناك بطريق انفساخ
~~البيع والبيع بعد ما انفسخ لا يعود بحدوث الزيادة وهنا سقوط الدين بطريق
~~انتهاء عقد الرهن لحصول المقصود به والمنتهى يكون متقررا في تعينه فبحدوث
~~الزيادة يعود بعض ما كنا حكمنا بسقوطه بطريق الظاهر ولا يفتك الراهن شيئا
~~من ذلك دون شيء لأن العقد في الكل واحد باعتبار الإجمال ولو اعورت إحدى
~~العينين ذهب بموت الأم أربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من النصف ولو كان هذا
~~في الرقيق بقيت الاثنتان بثلاثة أخماس النصف وهذا لما بينا إن العين من
~~الأدنى نصف ومن الدية ربعها ففي الرقيق حين اعورت إحدى الاثنتين ذهب نصفها
~~فإنما ينقسم ما في الأم من الدين على ms5666 قيمتها وقيمة العليا وقيمة نصف السفلى
~~فيكون على خمسة في الأم سهمان وفي الصحيحة من الاثنتين كذلك وفي العوراء
~~سهم فلهذا سقط بهلاك الأم خمسا النصف وبقي ثلاثة أخماس النصف وفي الدواب
~~بالاعورار ذهب بالعور ربعها فإنما ينقسم نصف الدين على قيمة الأم والصحيحة
~~من الولدين وثلاثة أرباع العوراء فكانت الأم أربعة والصحيحة كذلك والعوراء
~~ثلاثة فلهذا قال يذهب بموت الأم أربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من النصف وإذا
~~ارتهن الرجل أرضا ونخلا بألف درهم وقيمة الأرض خمسمائة وقيمة النخل خمسمائة
~~فاحترق النخل فالأرض رهن بخمسمائة بخلاف البيع فإن ضمان البيع ضمان عقد
~~والنخل في العقد تبع وبهلاكه لا يسقط شيء من الثمن كأطراف PageV21P113
~~العبد فأما ضمان الرهن فضمان قبض والأوصاف تفرد بالقبض فتفرد بالضمان فلهذا
~~سقط بذهاب النخل نصف الدين إذا كانت قيمتهما سواء كان نبت في الأرض نخل
~~يساوي خمسمائة والأرض والنخل بثلثي جميع المال لأن النابت زيادة في الأرض
~~فيصير هو كالموجود في أن حكم الرهن ثبت في كل واحد منهما معا وتبين أن
~~الدين ينقسم على قيمة الأرض وقيمة النابت والذي احترق والقيم سواء كإنما
~~سقط بذهاب ما احترق حصتها وهو ثلث الدين وعن أبي يوسف رحمه الله قال إن كان
~~الثابت منه عروق النخل التي احترق سقط ربع الدين وإن كان من غير ذلك من
~~الأرض سقط نصف الدين لأن الثابت إذا كان فيه عروق فاحترقت فهو زيادة في
~~النخيل خاصة فيقسم الدين أولا على قيمة الأصل وقيمة النخيل الموجود عند
~~العقد نصفين ثم تقسم حصة النخيل على قيمتها وقيمة الثابت نصف فسقط باحتراق
~~النخيل الموجودة ربع الدين بمنزلة الجاريتين إذا ولدت إحداهما ثم ماتت الأم
~~وإذا نبت النخيل من الأرض كان زيادة في الأرض دون النخيل فباحتراق النخيل
~~سقط ما كان فيها وهو نصف الدين والنصف الباقي حصة الأرض ينقسم عليها وعلى
~~النخيل الثابت ولو ارتهن أرضا ليس فيها نخل فنبت فيها نخل وقيمة الأرض مثل
~~الدين وقيمة النخيل كذلك فما رهن بالمال ms5667 وإن ذهب النخيل لم يسقط من الدين
~~شيء لأنها زيادة حدثت بعد تمام الرهن ولم يضر مقصوده بالتناول حين هلكت قبل
~~الفكاك فلا يسقط بهلاكها شيء من الدين كالولد ولو ارتهن أرضا وكرما وقيمته
~~والدين سواء ثم أثمر ثمرا كثيرا يكون مثل قيمته ثم ذهب الشجر وسلم الثمر
~~وقيمة الشجر والأرض سواء فإنه يذهب ثلث الثمن لما بينا إن الثمار زيادة في
~~الشجر والأرض جميعا لأن الشجر تبع للأرض ولا تبع للتبع فانقسم الدين على
~~قيمة الثلاثة سواء فيذهب الشجر بثلث الدين فإن ذهب الثمر بعد ذلك ذهب أيضا
~~سدس جميع المال وليس المراد أنه بذهاب الثمر سقط شيء من الدين لأن الثمار
~~زيادة حادثة بعد تمام الرهن وفاتت من غير صنع أحد فكيف يسقط بهلاكها شيء من
~~الدين ولكن الثمار صارت كأن لم تكن فتبين أن الدين انقسم على قيمة الأرض
~~وقيمة الأشجار نصفين وإن بذهاب الأشجار سقط نصفه وبقيت الأرض رهنا بنصف
~~الدين وإذا ساق المرتهن دابة الرهن أو قادها فأصابت إنسانا بيدها أو وطئته
~~برجلها فهو على القائد والسائق لأن القائد والسائق متلف بطريق السبب فيكون
~~ضامنا مالكا كان أو غير مالك ولا يلحق الدابة ولا الراهن من ذلك شيء
~~لانعدام سبب الإتلاف PageV21P114 من الراهن وكون فعل الدابة هدرا شرعا وإذا
~~ارتهن ثوبا يساوي خمسة دراهم ومثقال ذهب يساوي عشرة دراهم بخمسة فهلك الذهب
~~ولبس الثوب حتى تخرق أو بدأ بالثوب فلبسه قبل هلاك الذهب فقد سقط ثلثا
~~الدين بهلاك الذهب لأن الدين انقسم على قيمة الذهب وقيمة الثوب وحصة الذهب
~~ثلثا الخمسة فذهب ذلك بهلاك الذهب ويضمن قيمة الثوب لأنه باللبس حتى تخرق
~~صار غاصبا متلفا فيضمن قيمته يحسب له من ذلك ما كان منه وذلك ثلث الخمسة
~~بطريق المقاصة ويؤدي ما زاد على ذلك إلى صاحب الثوب
# ولو ارتهن عمامة تساوي نصف درهم ودرهم فضة بدرهم فهلكت الفضة ولبس
~~العمامة حتى تخرقت فإن الفضة تذهب بثلثي دينه لأن حصتها من الدين الثلثان
~~ويضمن قيمة العمامة ms5668 بالإتلاف يحسب له منها ثلث الدرهم حصة ما كان فيها من
~~الدين ويؤدي ما بقي
# قال رحمه الله كان شيخنا الإمام رحمه الله يقول هذه من أعجب المسائل في
~~الوضع فمن عادة محمد رحمه الله أنه يرفع فيما يذكر منه قيمة الأشياء حتى
~~يذكر ثوبا يساوي ألفا وجارية تساوي عشرين ألفا وهنا قال عمامة تساوي نصف
~~درهم ولو كانت هذه العمامة خيشا لكانت قيمتها أكثر من هذا وقد كان صحيحا
~~لأنه قال لبس العمامة حتى تخرقت فلا تأويل لهذا سوى إنه أراد بهذا تطييب
~~قلوب طلبة العلم لأن يثاب بما منهم يكون خلقة فيعملون إذا نظروا إلى هذه
~~المسألة إنه قد يكون في الناس من يكون ثوبه دون ثيابهم فيكون في ذلك بعض
~~التسلي لهم ولا يجوز ارتهان الخمر والخنزير فيما بين المسلم والذمي لأنه
~~ليس بمال متقوم في حق المسلم منهما فإن هلك عند المرتهن ذهب بما فيه إن كان
~~الراهن كافرا لأن خمر الذمي يكون مضمونا على المسلم بالقبض كما في الغصب
~~وضمان الرهن ضمان القبض وإن كان الراهن مسلما ذهب بغير شيء لأن خمر المسلم
~~لا يكون مضمونا على الذمي بالقبض كما في حال الغصب والإتلاف والله أعلم
#
# | باب رهن الفضة بالفضة والكيل والوزن
# ( قال رحمه الله ) وإذا ارتهن الرجل قلب فضة فيه عشرة دراهم بعشرة دراهم
~~فهذه المسألة على ثلاثة أوجه إما أن يكون قيمته مثل وزنه عشرة أو قيمته أقل
~~من وزنه ثمانية أو قيمته أكثر من وزنه اثني عشر وكل وجه من ذلك على وجهين
~~إما أن يهلك القلب أو ينكسر أما إذا كانت قيمته مثل وزنه فإن هلك القلب سقط
~~حق المرتهن لأن في وزنه وقيمته وفاء PageV21P115 بالدين فيصير المرتهن
~~مستوفيا كمال حقه بهلاكه وإن انكسر فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله يضمن المرتهن قيمته إن شاء من جنسه وإن شاء من خلاف جنسه لأنه لا يمكن
~~فيه الربا ويكون ما ضمنه رهنا عنده إلى أن يحل أجل الدين ثم يستوفيه ms5669 ضامن
~~حقه والمكسور مملوك له بالضمان وعند محمد رحمه الله يخير الراهن إن شاء سلم
~~المكسور للمرتهن بدينه وإن شاء أفتكه ببعض الدين وروى أصحاب الإملاء عن أبي
~~يوسف وعن أبي حنيفة رحمهما الله أن الراهن يجبر على افتكاك اقتضاء جميع
~~الدين وليس له أن يضمن المرتهن شيئا والأصل عند محمد رحمه الله أن حالة
~~الانكسار معتبرة بحالة الهلاك والقلب عند الهلاك في هذا الفصل مضمون بالدين
~~دون القيمة فكذلك عند الانكسار لأن ضمان القيمة يوجب الملك في المضمون
~~للضامن وضمان الدين لا يوجب ذلك وسبب كل واحد من الضمانين القبض ولا يجوز
~~أن يتعلق بشيء واحد ضمانان من جنسين مختلفين فعند تعذر الجمع بينهما لا بد
~~أن يكون الثابت أحدهما وبالإجماع في حالة الهلاك القلب مضمون بالدين هنا
~~فكذلك في حالة الانكسار ( ألا ترى ) أن المبيع لما كان مضمونا بالثمن استوى
~~فيه حالة الهلاك وحالة الانكسار والمغصوب لما كان مضمونا بالقيمة استوى فيه
~~حالة الهلاك وحالة الانكسار فهذه مثله إلا أن عند الهلاك يتم الاستيفاء
~~حكما بين الوزن لأن الاستيفاء يكون من المالية والمالية في مال الربا عند
~~المقابلة بالجنس يكون بقدر الوزن والكيل فأما عند الانكسار فلا يتم
~~الاستيفاء لبقاء الوزن ولكنه يتخير الراهن إن شاء سلم المكسور للمرتهن
~~وجعله في حكم الهلاك فيتم الاستيفاء وإن شاء أفتكه بقضاء الدين كما إذا
~~انكسر القلب المبيع يخير المشتري بين أن يأخذه ويؤدي جميع الثمن وبين أن
~~يفسخ البيع ويجعله في حكم المستهلك وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله قالا
~~ضمان الرهن ضمان استيفاء والاستيفاء يكون من المالية ومالية القلب باعتبار
~~وزنه والوزن قائم بعد الانكسار من كل وجه فلا يمكن جعل المرتهن مستوفيا رضي
~~به الراهن أو لم يرض لأن عند تسليم الراهن المكسور للمرتهن لا بد من القبول
~~لأن المرتهن يمتلك المكسور وذلك ليس من حكم ضمان الاستيفاء إذا لم يهلك
~~الرهن لا يملك المرتهن المرهون به ولهذا لو كان عبدا كان كفنه على الراهن
~~وإذا تعذر جعل ms5670 المرتهن مستوفيا قلنا الراهن ما رضي بقبضه إلا على وجه يصير
~~مستوفيا عند تعذر رده كما قبض فلا يكون راضيا بقبضه بدون هذا الشرط فالقلب
~~في هذه الحال كالمقبوض بغير رضاه وهو المغصوب فيكون مضمونا بقيمته ويخير
~~المالك بين PageV21P116 أن يشترط المكسور ولا يبيعه بشيء وبين أن يضمنه
~~قيمته ويملك المكسور بضمان القيمة وبهذا تبين أنا لا نثبت ضمانين باعتبار
~~قبض واحد ولكن باعتبار قبضين معناه أحدهما قبض برضا المالك والآخر قبض بغير
~~رضاه وكالواحد منهما يعتبر في حالة أخرى وعلى الرواية الأخرى عند أبي حنيفة
~~لا يضمنه المرتهن شيئا لأن القبض بحكم الرهن يوجب ضمان الاستيفاء فقط
~~والاستيفاء يكون من المالية وهو باعتبار الوزن ولم يفت شيء بالانكسار من
~~الوزن إنما فاتت الصفقة ولا قيمة للصفقة في مال الربا عند المقابلة بجنسها
~~وما لا قيمة له لا يكون مضمونا بحكم الرهن وفواته لا يسقط من الدين ولا
~~يثبت الخيار للراهن كفوات الزيادة إذا لم يتمكن بحدوثها نقصان في الأصل
~~وأما إذا كانت قيمة القلب أقل من وزنه فهلك فعند أبي حنيفة رحمه الله يصير
~~المرتهن مستوفيا دينه وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يضمن قيمته من
~~خلاف جنسه كيلا يؤدي إلى الربا ولا يسقط شيء من الدين لأنه لا يمكن أن يجعل
~~مستوفيا قدر قيمته من الدين فإن استيفاء العشرة بثمانية ربا ولا يمكن أن
~~يجعل مستوفيا لجميع دينه باعتبار الوزن لأن فيه اعتبار حق المرتهن في
~~الجودة وكما يجب مراعاة حقه في الوزن يجب مراعاة حقه في الجودة ألا ترى أن
~~الراهن لو أراد قضاء دينه بما هو دون حقه في الجودة لا يملك ذلك بغير رضا
~~المرتهن فإذا تعذر جعله مستوفيا يجعل كالمقبوض بغير إذن المالك فيكون
~~مضمونا بالقيمة على القابض إذا هلك وأبو حنيفة يقول ضمان الرهن ضمان
~~استيفاء والاستيفاء يكون بالوزن وفي القلب وفاء بالدين فيجعل مستوفيا كمال
~~حقه على معنى إنه لما قبض الرهن مع علمه بهلاك الرهن يصير مستوفيا دينه
~~باعتبار الوزن ms5671 فكأنه رضي بدون حقه في الجودة وهذه المسألة نظير مسألة
~~الجامع الصغير إذا كان له على غيره عشرة جياد وستوق فهلك في يده ثم علم أن
~~المستوفي كان زيوفا فعند أبي حنيفة رحمه الله يسقط حقه وعند أبي يوسف رحمه
~~الله نضمنه مثل المقبوض ويرجع بحقه ذكر قوله محمد في تلك المسألة كقول أبي
~~حنيفة قال عيسى وهو قوله الأول أما قول الآخر فكقول أبي يوسف رحمه الله على
~~قياس ما ذكره في كتاب الرهن إذ لا فرق بين النصيبين فإن الرهن مقبوض فيكون
~~بمنزلة المقبوض بحقيقة الاستيفاء وهناك المستوفي إذا تعذر رده للهلاك سقط
~~حقه ولا يرجع بشيء عند أبي حنيفة لمكان الجودة فكذلك في الرهن وعندهما هناك
~~يضمن مثل المستوفي ومقام رد المثل مقام رد العين لمراعاة حقه في الجودة
~~فكذلك في الرهن PageV21P117 فإن قيل كيف يستقيم هذا البناء وهناك عند القبض
~~لو كان عالما بصفة المستوفي سقط حقه عندهم جميعا وهنا عند قبض الرهن هو
~~عالم برداءة المقبوض قلنا نعم ولكن عند قبض الرهن ما كان يعلم إنه يهلك في
~~يده فيصير مستوفيا به حقه وإنما يتم الاستيفاء هنا عند هلاك الرهن فبمجرد
~~قبض الرهن لا يتم رضاه بسقوط حقه عند الجودة وعندهما بمنزلة ما لو قبضه
~~لاستيفاء حقين ولا يعلم أنه دون حقه في الجودة ولو انكسر القلب هنا ضمنه
~~المرتهن قيمته من خلاف جنسه أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فظاهر
~~وعند محمد حالة الانكسار معتبرة بحالة الهلاك وفي حالة الهلاك عنده في هذا
~~الفصل القلب مضمون بالقيمة دون الدين فكذلك وزيادة القيمة على الدين كزيادة
~~الوزن فيلغى فتكون تلك الزيادة أمانة ويصير مستوفيا كمال حقه بهلاك الرهن
~~وذكر بن سماعة أن في قياس قول أبي يوسف يضمنه المرتهن قيمة خمسة أسداس
~~القلب من خلاف جنسه ولا يسقط شيء من الدين لأنه لا يمكن أن يجعل مستوفيا
~~دينه بجميع القلب فإن من أصله أن الجودة لا تفصل عن الأصل في حكم الضمان
~~وفي ms5672 هذا إبطال حق الراهن عن الجودة فكما يراعى حق المرتهن في الجودة فكذلك
~~يراعى حق الراهن ولا يمكن أن يجعل مستوفيا دينه بما يساوي عشرة من القلب
~~وهو خمسة أسداسه لأن وزن ذلك ثمانية وثلث واستيفاء العشرة بثمانية وثلث
~~يكون ربا فإذا تغير الاستيفاء قلنا يضمن خمسة أسداس القلب من خلاف جنسه
~~ويكون مرهونا بالدين ولكن الأول أصح لما بينا أن زيادة الجودة لا تكون أعلى
~~من زيادة الوزن والمرتهن آمن في تلك الزيادة فهلاكها في يده كهلاكها في يد
~~الراهن وأما إذا انكسر القلب فعلى قول أبي حنيفة يضمن جميع القلب من خلاف
~~جنسه ومن أصله أن المعتبر هو الوزن والصيغة تبع للوزن وليس للوزن هنا فضل
~~على الدين فكان كله مضمونا بالدين وثبوت الحكم في التبع كثبوته في الأصل
~~فمن ضرورة كون الأصل كله مضمونا أن تكون الجودة كلها مضمونة وحالة الانكسار
~~ليست بحالة استيفاء الدين عنده فيكون ضامنا جميع القيمة من خلاف جنسه كما
~~في المغصوب وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله مثل هذه فأما ظاهر المذهب عند
~~أبي يوسف فهو أن المرتهن يضمن قيمة خمسة أسداس القلب ويصير مملوكا له
~~بالضمان وإنما نهى عنه للتحرز عن الشيوع في الرهن PageV21P118 وقد بينا أن
~~الشيوع الطارئ في ظاهر الرواية كالشيوع المقارن وهذا لأن من أصل أبي يوسف
~~أن الضمان والأمان تبع في الوزن والجودة لأن الجودة والصنعة لها حكم
~~المالية مع الأصل ولهذا يعتبر من القلب في القلب الموصى به ولو باع الوصي
~~قلب اليتيم بمثل وزنه لا يجوز ويجعل محاباته بالجودة والصنعة كمحاباته
~~بالوزن وكذلك في القلب المغصوب باعتبار فوات الصنعة والجودة يصير الغاصب
~~ضامنا وإذا تقرر هذا قلنا خمسة أسداس القلب تصير مضمونة بجودته وصنعته
~~وسدسه أمانة فالتغير بالانكسار فيما هو أمانة لا يعتبر فيما هو مضمون معتبر
~~وحالة الانكسار ليست بحالة الاستيفاء عنده فيضمن قيمة خمسة أسداس من خلاف
~~جنسه لهذه وأما عند محمد أن انتقص بالانكسار من قيمته درهم أو درهمان لجبر
~~الراهن ms5673 على الفكاك بقضاء جميع الدين لأن من أصله أن الضمان في الوزن
~~والأمانة في الجودة والصنعة باعتبار أن الجودة والصنعة تابعة للوزن وأن
~~الأمانة في المرهون كذلك فيجعل الأصل بمقابلة الأصل والتبع بمقابلة التبع
~~وهذه لأن الصنعة مال من وجه كما قرره أبو يوسف أنها مال تبعا للأصل ولكن
~~ليس لها حكم المالية والتقوم منفردة عن الأصل كما أن حكم الرهن فيما هو
~~أمانة ثابت من وجه وهو الحبس بالدين وليس بثابت في حكم الضمان فإذا كانت
~~الأمانة هنا في الصنعة والجودة قلنا إذا لم تنقص بالانكسار أكثر من درهمين
~~فالثابت ما كان أمانة فيجبر الراهن على الفكاك وإن انتقص أكثر من ذلك فقد
~~فات شيء من المضمون وحالة الانكسار عند محمد معتبرة بحالة الهلاك وفي هذا
~~الفصل عند الهلاك يصير مستوفيا دينه فكذلك عند الانكسار يكون مضمونا بالدين
~~ويتخير الراهن كما بينا وسوى هذا فصلان آخر أن ينقسم الواحد منهما على عشرة
~~أوجه وقد بينا ذلك فيما أنشأه من شرح الزيادات ولم يذكر محمد معناهما في
~~هذا الباب فهذا لم يذكره هنا ولو ارتهن إبريق فضة قيمته مائة درهم بعشرة
~~دراهم فانكسر عنده فهو ضامنه بعشر قيمته مصوغا من الذهب كما قال في الكتاب
~~والصحيح إنه يتخير بين أن يضمنه بعشر من جنسه أو من خلاف جنسه لأنه لا يؤدي
~~إلى الربا فالقيمة مثل الوزن وقيل يؤول ما ذكر أن قيمته بدون الصنعة دون
~~الوزن وهو إنما يملك بالضمان عشر المكسور فيضمنه من خلاف جنسه كيلا يؤدي
~~إلى الربا وإذا ملك عشر الإبريق فالضمان بمعنى ذلك القدر للتحرز عن البيع
~~ويكون تسعة أعشاره مع الذهب الذي عزله رهنا بالدين وهذا قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقد ذكر في PageV21P119 نسخ بن حفص أنه قول أبي يوسف فأما
~~عند محمد فالراهن يجعل عشر المكسور للمرتهن بعينه ويرد تسعة أعشاره لأنه
~~يعتبر حالة الانكسار بحالة الهلاك ولو هلك في هذه المسألة كان المرتهن
~~مستوفيا دينه بعشر الإبريق وهذا مثله ولو ms5674 ارتهن قلب فضة فيه عشرة دراهم
~~بدرهم فكسر رجل القلب عنده ضمن قيمته من الذهب وكان رهنا والقلب له لأن
~~المرهون فات إلى بدل فيقوم البدل مقام الأصل ويبقى باعتباره جميع الدين فإن
~~أبى الراهن والمرتهن أن يدفع إليه القلب ورضيا أن يكون رهنا على حاله وهو
~~مكسور فهو رهن ولا ضمان على ذلك الرجل لما بينا أن الفائت بالكسر الصنعة
~~وهي لا تتقوم منفردة عن الأصل وكما لا يتقوم على الكاسر لوجود الرضا من
~~الراهن به حين الانكسار فكذلك لا يقوم على المرتهن في الكتاب ذكرا بأيهما
~~جميعا والمعتبر إباء الراهن خاصة ولو ارتهن عشرة دراهم بيضا صرفا بعشرة سود
~~فهلكت فهي بالسود لأن الفصل في هذا الباب بالرهن إذ في الوزن والجودة وفاء
~~بحق المرتهن وزيادة فيجعل عند الهلاك مستوفيا لدينه والزيادة أمانة ولو
~~ارتهن قلب فضة جيدة بيضاء فيه عشرة دراهم بعشرة دراهم فضة سوداء فهلكت
~~فالمرتهن مستوف لجميع دينه بالهلاك ولو انكسر ضمن المرتهن قيمته مصوغا من
~~الراهن وكان رهنا فالدين والقلب له عند أبي حنيفة وعند محمد رحمهم الله
~~يخير الرهن بين أن يفتك المكسور بقضاء جميع الدين وبين أن يسلمه للمرتهن
~~بالدين وفي قول أبي يوسف للراهن أن يضمن المرتهن من القلب ذهبا بقدر قيمة
~~فضة المرتهن السوداء ويكون ما بقي من القلب للراهن يقسم ذلك فيجمع مع الذهب
~~الذي ضمنه المرتهن فيكون رهنا وهذه وما ذكرنا قبله في الوجه الثالث إذا
~~انكسر القلب في التخريج سواء ولو ارتهن قلب فضة فيه عشرة دراهم بدينار
~~فانكسر وقيمته والدينار سواء فإن المرتهن يقوم قيمته من الذهب فيكون رهنا
~~بالدينار والقلب له لأنه في وزن القلب فضل على مالية الدين وحالة الانكسار
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله حال ضمان القيمة فيكون ضامنا قيمته
~~عندهما ولو هلك هو بما فيه لأن الدينار مقوم بالعشرة ففي ماليته وفاء
~~بالدين عند الهلاك فيصير مستوفيا دينه وعند محمد في حال الانكسار أخص
~~الراهن بالخيار إن شاء أخذ ms5675 القلب مكسورا وأعطاه الدينار وإن شاء جعل الفضة
~~له بالدينار اعتبارا بهذا الحال بحال الهلاك ولو ارتهن قلب فضة فيه خمسون
~~درهما بكر حنطة سلم أو قرض وقيمته والدين سواء فإن هلك ذهب فيما فيه وإن
~~انكسر فهو على ما وصفت لك PageV21P120 معناه إن عند أبي يوسف يكون ضامنا
~~جميع قيمته من خلاف جنسه وعند محمد يخير بين أن يجعله للمرتهن بدينه وبين
~~أن يفتكه بقضاء جميع الدين ولو ارتهن خاتم فضة فيه من الفضة وزن درهم وفيه
~~فص يساوي تسعة دراهم بعشرة فهلك فهو بما فيه لأن فيما بقي وفاء بالدين ولو
~~ارتهن سيفا محلى قيمة السيف خمسون درهما ونصله خمسون بمائة درهم فهلكت فهو
~~كالخاتم وإن انكسر الفص والحلية بطل من الدين بحساب نقصان النصل لأن النصل
~~ليس بمال الربا فالنقصان في عينه يسقط من الدين بقدره
# وأما الفضة فمن مال الربا فالجواب فيه كالجواب في مسألة القلب عند
~~الانكسار وفي الخلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهم الله ولو ارتهن
~~كر حنطة جيدة بكر رديء فهلك فهو بما فيه وإن أصابه ما يفسده فعلى المرتهن
~~كر مثله لأن الفساد في الحنطة كالانكسار في القلب إلا أن الحنطة مضمونة
~~بالمثل والقلب بالقيمة وعند محمد إن شاء الراهن سلمه للمرتهن بالدين وإن
~~شاء أخذه معيبا وأعطاه دينه اعتبارا لحالة الفساد بحال الهلاك ولو كان
~~الرهن كرا رديئا والدين كرا جيد فهلك فهو بما فيه عند أبي يوسف لأن في
~~القدر وفاء بالدين والمعتبر القدر عنده وعندهما جميعا وهو نظير ما سبق من
~~رهن القلب الرديء والعشرة السود بالعشرة البيض ولو رهن قلب فضة بعشرة دراهم
~~وقال إن جئتك بالعشرة إلى شهر وإلا فهو بيع لك بالعشرة فالرهن جائز والشرط
~~باطل لأن البيع لا يحتمل التعليق بالشرط وقد بينا في تفسير قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا يغلق الرهن إن المراد هذا وإذا كان الحكم في سائر الأعيان
~~المرهونة هذا ففي القلب أولى لأن البيع يدخله معنى الصرف هنا ms5676 وإذا أعطى رجل
~~رجلا قلب فضة فقال ارهنه لي عند رجل بعشرة دراهم وفي القلب عشرون فأمسكه
~~الوكيل عنده وأعطاه عشرة دراهم وقال رهنته لك كما أمرتني ولم يقل رهنته عند
~~أحد فهلك القلب عنده فإن تصادقا بالذي كان رجع بالعشرة وكان مؤتمنا في
~~القلب لأنه لم يخالف فإن قبضه ففضل المقبوض في يده أمانة وهو كفيل على حفظه
~~إلى أن هلك فهلك أمانة ويرجع بدينه ولا يكون هو بما صنع عاقدا عقد الرهن في
~~القلب مع نفسه فيكون رهنا لا راهنا فلهذا لا يصير مستوفيا دينه بهلاك القلب
~~وإن تجاحدا فقال الآمر قد أقررت لي إنك رهنته فلا شيء لك على فهو كما قال
~~لأن القابض قد أقر بالرهن ومن حكمه بإقراره أنه لا يجب على صاحب القلب شيء
~~من العشرة بعد هلاك القلب والمقر بواحد بحكم إقراره ولكن يحلف صاحب القلب
~~بالله ما يعلمه أمسكه لأنه لو صدق في ذلك لرهنه إذا بعشرة فيحلف
~~PageV21P121 عند التكذيب لرجاء نكوله ولكنه يحلف على فعل الغير فيكون على
~~الفعل فإن قيل الاستحلاف يترتب على دعوى صحيحة ولم تصح الدعوى من المقر
~~للتناقض فكيف يحلف الخصم قلنا موضوع المسألة أنه قال رهنته ولم يقل رهنته
~~عند أحد فكان توفيقه بين الكلامين صحيحا إني رهنته عند نفسي ظنا منه أن ذلك
~~صحيح وإذا تقدم التناقض بهذا التوقيف توجهت اليمين على الخصم وإن قال الآخر
~~قد أقررت أنك رهنته ثم زعمت إنك لم تفعل فأنت ضامن للقلب فله أن يضمنه قيمة
~~القلب مصوغا من الذهب ويرجع بالعشرة قال عيسى هذا غلط ولا معنى لإيجاب ضمان
~~القيمة على الوكيل لأنه إن كان رهنه فليس عليه ضمان القيمة أيضا وليس هنا
~~حالة ثالثة فبأي طريق يكون الوكيل ضامنا للقيمة وهذا نظير الظن الذي ذكرناه
~~في كتاب الوديعة إذا ادعى المودع الهلاك ثم ادعى الرد ووجه ظاهر الرواية
~~أنه من حيث الظاهر قد تناقض كلامه ومع التناقض لا يقبل قوله فكأنه ساكت
~~حابس للقلب فيضمن قيمته
# توضيحه ms5677 إنه لما قال رهنته أوجب هذا الكلام إنه لم يبق لك عندي شيء فيجعل
~~جاحدا الأمانة بهذا الطريق ومن نكل أمانة في يده ضمنها فلهذا كان له أن
~~يضمن الوكيل قيمته ولو ارتهن طوق ذهب فيه مائة وخمسون مثقالا بألف درهم
~~فحال الحول والألف عند الراهن يتجر فيها فلا زكاة فيها على الراهن في رهنه
~~ولا زكاة على المرتهن في الدين الذي له عنده فإذا قبض المال ورد الرهن فعلى
~~المرتهن زكاة الألف لما مضى لوصول يده إليها وقد ذكرنا في كتاب الزكاة أن
~~الزكاة تجب في الدين ولكن لا يجب الأداء إلا بعد القبض وعلى الراهن زكاة
~~الطوق لما مضى لأن وجوب الزكاة في الذهب باعتبار العين إلا أن العين كانت
~~محبوسة عند الحق المرتهن فإذا وصلت يده إليه أدى الزكاة لما مضى وليس عليه
~~في الألف زكاة لأنه كان عليه مثلها دينا والمستغرق بالدين لا يكون نصاب
~~الزكاة وإذا ارتهن كرى حنطة رديئة بكر حنطة جيدة وقيمتهما سواء فهلكا عنده
~~فهو بما فيه لأن في مالية الرهن وفاء بالدين وإن أصابه ففسد فإنه يضمن كرا
~~مثل أحدهما ويكون له نصف الكرين جميعا ويرجع على الراهن بدينه في قياس قول
~~أبي حنيفة لأن حالة الفساد ليست بحال استيفاء الدين والمضمون منه المقبوض
~~عند تعذر الدين كيلا فعند الفساد يضمن مثل ذلك القدر ويمكث الفاسد بالضمان
~~مثل ما ضمن ولم يذكر قولهما في هذا الفصل وينبني على قولهما في حالة الهلاك
~~والفساد أن يكون ضامنا مثل أحد الكرين لأنه لا يمكن أن يجعل مستوفيا دينه
~~بالكرين لمعنى الربا ولا يمكن أن يجعل مستوفيا PageV21P122 دينه بأحد
~~الكرين لما فيه من أبطال حق المرتهن في الجودة وإن ارتهن شيئا مما يوزن
~~بشيئين مما يكال أو شيئا مما يكال بشيئين مما يوزن وفيه وفاء فهلك فهو بما
~~فيه لأن معنى الربا لا يتحقق مع اختلاف الجنس وفي مالية الرهن وفاء بالدين
~~وإن أصابه شيء أفسده ضمن المرتهن مثله وكان ذلك له ويرجع بدينه ms5678 لقول أبي
~~يوسف وقول أبي حنيفة رحمهما الله وفي قول محمد يتخير الراهن بين أن يجعله
~~للمرتهن بدينه وبين أن يسترده بقضاء الدين ولو ارتهن بعشرة دراهم فلوسا
~~تساويها فهلكت فهي بما فيها وإن انكسرت دفعت فيه دينه بحساب ذلك لأن الفلوس
~~الرائجة لا تكون موزونة فإنما رهنها وهي ليست بمال الربا فبالنقصان في
~~عينها سقط من الدين بحساب ذلك وذلك أن تقوم مكسورة وغير مكسورة ثم هذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ظاهر لأن بيع فلس بعينه بفلسين بأعيانهما
~~جائز عندهما وإنما الإشكال على قول محمد فإنه لا يجوز ذلك إلا باعتبار أن
~~الفلوس مال الربا على الإطلاق ولكن باعتبار أنها لا تتعين عنده ولا يقابل
~~أحد الفلسين شيئا من العوض وذلك مبطل للعقد في أموال الربا وغيرها ولو لم
~~تنكسر ولكنها كسرت فهي رهن على حالها فإن هلكت ذهبت بالعشرة لأن كسادها
~~بمنزلة تغير السعر وقد بينا أن تغير السعر في المرهون غير معتبر في سقوط
~~الدين وضمان الرهن بالقبض كضمان الغصب ولو رد الفلوس المغصوبة بعينها بعد
~~ما كسدت لم يلزمه شيء آخر وجعل الكساد بمنزلة تغير السعر هناك فكذلك في
~~الرهن ولو ارتهن طستا أو تورا أو كوزا بدرهم أو أكثر من ذلك وفي الرهن وفاء
~~وفضل فإن هلك فهو بما فيه وإن انكسر فما كان فيه لا يوزن ذهب من الدين
~~بحساب النقصان وما كان منه يوزن فإن شاء الراهن أخذه وأعطاه الدين وإن شاء
~~ضمن قيمته مصوغا من الذهب وكان ذلك للمرتهن وأخذ الراهن القيمة وأعطاه دينه
~~في قول أبي يوسف قال الحاكم ورأيت في رواية أبي حفص وهو قول أبي حنيفة مكان
~~قول أبي يوسف رحمهما الله وهذا صحيح على أصل أبي حنيفة أما عند أبي يوسف
~~فإنما يستقيم هذا الجواب على رواية سوى ما على ظاهر الرواية عند أبي يوسف
~~ينبغي أن يضمن من قيمته بقدر الدرهم منه وكذلك نصل السيف والشيء من الحديد
~~والصفر يكون مصوغا لا يباع وزنا ms5679 بوزن كما يتبادر وما كان من ذلك يباع وزنا
~~لم يذهب من الدين باعتباره شيء ولكن إن كان هو والدين سواء ضمن المرتهن
~~قيمته مصوغا وكان رهنا مكانه وكان ذلك الشيء للمرتهن والدين على حاله في
~~قول أبي يوسف وهنا PageV21P123 ذكر قول أبي يوسف في الروايتين جميعا وهو
~~صحيح لما ذكرنا من الزيادة فيه إن كان هو والدين سواء ولا إشكال فيه عند
~~أبي حنيفة وإذا ارتهن عند رجل قلب فضة فيه عشرة دراهم على أن يقرضه درهما
~~فهلك الرهن عند المرتهن قبل أن يقرضه فعليه درهم يعطيه إياه لما بينا إن
~~الموعود منه الدين كالمستحق في أنه يصير مستوفيا بهلاك الرهن وكذلك على أن
~~يقرضه شيئا ولم يسمه فهلك فقد صار مستوفيا ذلك الشيء وبيانه إليه فيقال
~~للمرتهن أعطه ما يثبت بمنزلة ما لو أقر له بشيء وكذلك إن قال أمسكه رهنا
~~بنفقة يعطيها إياه وإن قال أمسكه رهنا بدراهم فلا بد من أن يعطيه ثلاثة
~~دراهم لأن أدنى الجمع المتفق عليه ثلاثة وهو وما لو أقر له بدراهم سواء ولو
~~قال آخذه رهنا بمحتوم حنطة أو محتوم شعير فهلك عنده كان على المرتهن محتوم
~~شعير لأن الأول متيقن به فعند الهلاك يجعل مستوفيا للأول ولذلك لو قال خذه
~~رهنا بدين أراد بدرهم ولو رهن عند رجل خاتم فضة فيه درهم بنصف درهم فلوس
~~فأعطاه شعيرا بفلس فغلت الفلوس فصارت ثلثين بدرهم ثم هلك الخاتم فهو بما
~~فيه لأن هذا نظير الشعير وهو غير معتبر في حكم الرهن وعند الهلاك إنما يصير
~~مستوفيا باعتبار قيمة الرهن وقت القبض وفي قيمته وقت القبض وفاء بالدين
~~فيصير مستوفيا جميع الدين بهلاكه وكذلك لو كسدت ولم يبق أو رخصت فصارت
~~تسعين بدانق لم يكن عليه إلا تسعون فلسا وإن هلك الخاتم ذهب بما فيه وإن
~~انكسر فإن شاء المرتهن أبطل حقه ودفع به الخاتم مكسورا وإن طلب حقه ضمن نصف
~~قيمة الخاتم مصوغا من الذهب وأخذ نصف الفضة وكان الذهب ونصف الفضة ms5680 الباقي
~~رهنا بتسعين فلسا لأن نصف الخاتم أمانة ونصفه مضمون فإن الفضة وزن درهم
~~وإنما رهنه بنصف درهم فلوس فعرفنا إن نصف الخاتم مضمون ونصفه أمانة فعند
~~الانكسار يضمن المرتهن قيمة المضمون من الخاتم من الذهب في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله وفي قول محمد الراهن بالخيار إن شاء أخذه فاسدا وأدى
~~الدين وإن شاء جعل المضمون منه للمرتهن بدينه وأخذ الباقي منه ويبطل قدر
~~الدين اعتبارا لحال الهلاك بحال الانكسار وذكر الحاكم في المختصر في بيان
~~قول أبي يوسف وإن انكسر فإن شاء الراهن أبطل الرهن وأخذ الخاتم مكسورا وهذا
~~إن صح فمراده أنه يؤخذ مكسورا بقضاء جميع الدين ولا يسقط باعتبار النقصان
~~شيء من الدين بخلاف ما تقدم في الطست والتور لأن مصوغ ذلك ليس من مال الربا
~~فإنه لا يوزن فأما المصوغ من الفضة فمال الربا سواء PageV21P124 كان ذلك
~~مما يوزن عادة أو لا يوزن فلا يسقط شيء من الدين باعتبار النقصان المتمكن
~~بالكسر ولكن يلزمه قضاء جميع الدين إذا أراد أخذه والله أعلم
#
# | باب الشهادة في الرهن
# ( قال رحمه الله ) وإذا ادعى المرتهن الرهن وقد قبضه وأنكره الراهن فأقام
~~شاهدين فشهد أحدهما أنه رهنه بمائة والآخر إنه رهنه بمائتين فشهادتهما
~~باطلة عند أبي حنيفة لاختلاف الشاهدين في المشهود به من المال لفظا ومعنى
~~فالمائة غير المائتين وبدون ثبوت الدين لا يثبت الرهن وعندهما يثبت المائة
~~إذا كان المدعي يدعي المائتين فتقبل شهادتهما ويقضي بالرهن بالمائة فإن شهد
~~أحدهما بمائة والآخر بمائة وخمسين والمرتهن يدعي مائة وخمسين فالرهن بمائة
~~درهم لاتفاق الشاهدين على المائة لفظا ومعنى والخمسون عطف على المائة في
~~شهادة أحدهما ولو ادعى المرتهن مائة بطلت شهادتهما لا كذاب المدعي أحد
~~الشاهدين وهذا بخلاف البيع فالثمن هناك يجب بالعقد والعقد بمائة غير العقد
~~بمائة وخمسين فلا يمكن القاضي من القضاء بواحد من العقدين وبدون السبب لا
~~يجب المال وهنا الدين كان واجبا قبل عقد الرهن إلا أن يكون وجوبه بالرهن
~~فاختلاف الشاهدين في ms5681 مقداره لا يمنع القاضي من القضاء بما اتفق عليه لفظا
~~ومعنى عند أبي حنيفة أو معنى عندهما ولو شهد أحدهما بدنانير والآخر بدراهم
~~كانت شهادتهما باطلة لاختلافهما في جنس المشهود به من الدين فلا بد من أن
~~يدعي أحد المالين فيكون مكذبا شاهده الآخر ولو ادعى الراهن أنه رهنه بمائة
~~وخمسين وهي قيمته وشهد له بذلك شاهد وشهد آخر على مائة وقال المرتهن لي
~~عليه خمسون ومائة وهذا رهن بمائة منها فالقول قول المرتهن لأن المنازعة
~~بينهما في مقدار ما ثبت من يد الاستيفاء للمرتهن بقبض الرهن فيكون ذلك
~~بمنزلة اختلافهما فيما استوفى من الدين فالراهن يدعي زيادة في ذلك والمرتهن
~~ينكر فالقول قول المرتهن ولأنه لو أنكر رهن العين بشيء من الدين كان القول
~~قوله لأن الرهن لا يتعلق به اللزوم في حق المرتهن فكذلك إذا أنكر الرهن
~~ببعض المال فإن أقام كل واحد منهما بينة على ما ادعى فالبينة بينة الراهن
~~لحاجته إليها وإثباته الزيادة فيما ثبتت فيه يد الاستيفاء وإذا اختلف
~~الراهن والمرتهن في قيمة الرهن بعد هلاكه فالقول قول المرتهن لأن بهلاك
~~الرهن يصير المرتهن مستوفيا بقدر قيمته فحاصل اختلافهما في مقدار
~~PageV21P125 ما صار مستوفيا فالراهن يدعي الزيادة والمرتهن ينكر فالقول قول
~~المرتهن مع يمينه والبينة بينة الراهن لإثباته الزيادة بها وكذلك لو كانا
~~ثوبين فهلك أحدهما ثم اختلفا في قيمة الهلاك فحاصل الخلاف بينهما فيما صار
~~المرتهن مستوفيا بهلاك الثوب الذي هلك عنده وإذا رهن عبدا بألف درهم ثمن
~~متاع باعه إياه فيقبض المتاع إلى أن يدفع إليه الرهن وجحد الراهن فأقام
~~المرتهن بينة أنه باعه على أن يرهنه ذلك العبد فأبى الآخر من دفع العبد لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاينا البيع بشرط الرهن لم يجبر
~~الراهن على التسليم لأن الرهن لا يتم إلا بالقبض ولا يكون مرهونا غير مقبوض
~~ولكن البائع بالخيار إن شاء أخذ متاعه إلا أن يعطيه الآخر العبد رهنا أو
~~يعطيه مكانه رهنا آخر برضاه لأنه تغير عليه شرط ms5682 عقده حين لم يعطه ذلك العبد
~~رهنا فثبت له الخيار بين فسخ العقد وإمضائه إلا أن يعطيه ذلك العبد رهنا
~~فحينئذ قد وفى له بالشروط وإن أراد أن يعطيه مكانه رهنا آخر يحتاج إلى رضاه
~~به لأنه إنما رضي بالأول دون الثاني فالثاني لا يقوم مقام الأول إلا
~~برضاهما ولو لم يجحد الراهن ولكن هلك الرهن في يده أو استحق أو باعه أو
~~أصابه عيب ينقصه فلبائع المتاع أن يأخذ رهنا آخر أو دراهم أو دنانير قيمة
~~ذلك فله ذلك أو يأخذ متاعه لأن قيمة الشيء عند تعذر تسليم عينه يقوم مقام
~~العين فكان منع الراهن القيمة بعد هلاك العين كمنع العين في حال قيامه
~~فلأجله تخير البائع وإن كان الراهن قد استهلك المبيع أخذ البائع ثمنه حالا
~~أو يعطيه قيمة الرهن دراهم أو دنانير مكانه رهنا لأنه تعذر استرداد المبيع
~~حين استهلكه المشتري والثمن حال فيطالبه بالثمن حالا أو يعطيه قيمة الرهن
~~لأن القيمة خلف عن العين عند تعذر تسليم العين والحاصل أن الراهن إذا أراد
~~أن يعطيه عينا آخر يحتاج فيه إلى رضا البائع وهو نظير المغصوب بعد ما هلك
~~إذا أراد الغاصب أن يعطيه عينا أخرى يحتاج إلى رضا البائع لأن العين
~~الثانية لا تقوم مقام الأولى إلا بتراضيهما وإذا أراد أن يعطيه القيمة
~~فالقيمة قائمة مقام العين فلا حاجة فيه إلى رضا البائع وهو نظير المغصوب
~~بعد ما هلك إذا أراد الغاصب أن يعطيه عينا أخرى يحتاج إلى رضا المغصوب منه
~~وإذا أعطاه قيمة المغصوب فليس له أن يأبى ذلك ويطلبه بشيء آخر وإذا ادعى
~~العين الواحدة رجلان كل واحد منهما يقول لذي اليد قد بعتني بألف درهم وقبضت
~~منك ويقيم البينة ففي القياس لا يقضي لواحد منهما بشيء لأنه لو قضى
~~بالبينتين إنما يقضي لكل واحد منهما بالرهن بنصف وذلك ينعقد لمكان الشيوع
~~ولم PageV21P126 يذكر الاستحسان هنا إنما ذكره بعد هذا على ما بينه وإن
~~أقام أحدهما البينة إنه الأول أو ثبتت بينة كل واحد ms5683 منهما فهو رهن لا ولهما
~~وقتا لأنه أثبت حقه بعقد تام في وقت لا ينازعه فيه صاحبه وبثبوت حقه في ذلك
~~الوقت يمنع ثبوت حق الثاني بعده ما لم يسقط حق الأول بانفكاك وإن كان في يد
~~أحدهما فهو أولى به لأن تمكنه من القبض دليل سبق عقده ولأن الآخر يحتاج إلى
~~إثبات استحقاق اليد عليه وليس في بينته ما يوجب ذلك لجواز أن يكون عقد ذي
~~اليد سابقا وذو اليد لا يحتاج إلى إثبات استحقاق اليد على صاحبه لأن ذلك
~~ثابت له بظاهر يده فكان ذو اليد أولى إلا أن يقيم الآخر بينة أنه الأول
~~فحينئذ شهوده صرحوا بسبق تاريخ عقده وبما يوجب استحقاق اليد له على يد ذي
~~اليد والتاريخ المنصوص عليه يترجح على التاريخ المدلول عليه فإن كانت يدهما
~~جميعا فإن علم الأول منهما فهو له وإن لم تعلم الأولى لم يكن رهنا لواحد
~~منهما في القياس وبه يأخذ وفي الاستحسان لكل واحد منهما نصفه رهنا بنصف حقه
~~لأن التعارض لما وقع بين البينتين والعمل بهما ممكن وجب العمل بهما بحسب
~~الإمكان ( ألا ترى ) أن في البيع عند التعارض يعمل بالبيعين جميعا بحسب
~~الإمكان ويجعل كأنه باع منهما جميعا فكذلك في الرهن يجعل كأنه رهن منهما
~~جميعا ورهن العين من رجلين صحيح على أن يكون مضمونا بدين كل واحد منهما
~~ووجه القياس إن عند التعارض والتساوي إنما يقضي لكل واحد منهما بالنصف كما
~~في البيع وذلك غير ممكن هنا لأجل الشيوع وقد بينا أن العين في حكم الرهن
~~بمنزلة المرأة في حكم النكاح لا يحتمل التجزي وعند استواء البينتين في دعوى
~~النكاح على امرأة واحدة لا يقضي بشيء فهذا مثله وإنما أخذنا بالقياس هنا
~~لأن وجه الاستحسان أضعف ووجه القياس أقوى فإن هذا ليس في معنى الرهن من
~~رجلين لأن هناك كل واحد منهما ثبت حقه في جميع الرهن حتى إذا قبض جميع دين
~~أحدهما لا يسترد شيئا من الرهن ما لم يقبض دين الآخر لوجود الرضا ms5684 من كل
~~واحد منهما بثبوت حق صاحبه في الحبس معه وهنا لا يمكن القضاء بذلك لأن كل
~~واحد منهما غير راهن بحق صاحبه ولأن هناك العقد في جانب الراهن واحد وهنا
~~كل واحد منهما يثبت ببينته عقدا آخر والرهن من رجلين بعقدين مختلفين أو
~~بينتين متفرقتين لا يجوز كما لو قال رهنت هذه العين منكما بألف نصفه منك
~~بخمسمائة ونصفه منك بخمسمائة فقد ذكر الاستحسان فيما إذا كان الرهن في
~~أيديهما ولم يذكر فيما إذا كانت العين في يد الراهن والأصح PageV21P127 إن
~~القياس والاستحسان منهما وقد تكلف بعض مشايخنا رحمهم الله فقالوا هناك لا
~~يقضي قياسا واستحسانا لأنه لو قضى لم يتمكن كل واحد منهما إلا من قبض النصف
~~وقبض النصف بحكم الرهن مشاعا لا يجوز وهنا العين في أيديهما فيمكن أن يجعل
~~ذلك بمنزلة رهن العين من رجلين ولو مات الراهن وعليه دين والرهن في أيديهما
~~وكل واحد منهما يقيم البينة أنه ارتهنه كان لكل واحد منهما نصفه ونصف حقه
~~يباع له فإن فضل عن نصيب كل واحد منهما شيء كان الفضل بين الغرماء بالتخصيص
~~وإن بقي من دين كل واحد منهما شيء ضرب كل واحد منهما بالدين فيما بقي له من
~~الغرماء في التركة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله استحسانا وقال أبو
~~يوسف الرهن باطل وهو بين الغرماء بالتخصيص فأبو يوسف أخذ بالقياس وسوى بين
~~ما بعد وفاة الراهن وحال حياته باعتبار المعنى الذي قلنا إن القاضي لا
~~يتمكن من القضاء لكل واحد منهما بالرهن إلا في النصف والشيوع لما كان يمنع
~~صحة الرهن في حياة الراهن فكذلك بعد وفاته وهما فرقا لمعنيين أحدهما إن
~~المقصود بعد موت الراهن إثبات الاختصاص دون الجنس وكل واحد منهما أثبت
~~لنفسه حق الاختصاص بالعين حتى يباع له في دينه وهذا مما يحتمل الشركة في
~~العين وهو نظير ما لو ادعى رجلان نكاح امرأة بعد موتها وأقام كل واحد منهما
~~البينة فيقضي لكل واحد منهما بنصف ميراث الزوج بخلاف حال ms5685 الحياة وكذلك لو
~~ادعى أختان نكاح رجل بعد موته وأقامتا البينة يقضي لكل واحدة منهما
~~بالميراث وبنصف ميراث بخلاف حال الحياة ولأن الشيوع يمنع استحقاق دوام اليد
~~واليد في حال حياة الراهن مستدامة للمرتهن فتمكن الشيوع يمنع القاضي من
~~القضاء به فأما بعد موته فلا يستدام حبس الرهن ولكنه يباع في الدين والشيوع
~~لا يمنع من ذلك فيقضي لكل واحد منهما ببيع النصف في دينه ولو كان الرهن في
~~يد أحدهما وأقام كل واحد منهما البينة إنه ارتهنه من رجل آخر فهو للذي في
~~يديه لأن الخارج يحتاج إلى إثبات الملك لراهنه أولا وذو اليد قد أثبت إنه
~~مرتهن فلا يكون خصما في إثبات الملك عليه للراهن الخارج وهو لو حضر بنفسه
~~لا يقبل دينه وما لم يثبت الملك له لا يثبت الرهن من جهته ولأنه يحتاج إلى
~~إثبات الدين أولا على راهنه حتى يثبت حقه فيستحق العين على ذي اليد بحكم
~~الرهن وذو اليد ليس بخصم عن رهن الخارج في إثبات الدين عليه وكذلك إن كان
~~وقت المرتهن الخارج أولا لهذين العينين إنه ما لم يثبت ملك راهنه ودينه على
~~الراهن لما ثبت حقه وإن شهد شهوده بسبق التاريخ فإذا PageV21P128 لم
~~يستحقوا بقيت العين في يد ذي اليد فيكون القول قوله في بيان حقه وهو لذي
~~يده وفي البيع بهذه الصورة بينة الخارج أولى لأن كل واحد من المشتريين خصم
~~عن بائعه في إثبات الملك له فكان البائعين حضرا أو أقاما البينة على الملك
~~وأحدهما خارج والآخر ذو اليد وفي هذا بينة الخارج أولى وكذلك لو أقام كل
~~واحد منهما البينة إنه متاع فلان الآخر وإنه ارتهنه منه بكذا وقبضه فهو
~~أيضا رهن للذي في يديه ولا يقبل من الآخر بينة إذا كان صاحبه غائبا لأن
~~القضاء يكون على غائب ليس عنه خصم حاضر وقيل معنى هذه قضي على راهن ذي اليد
~~بالملك وهو غائب والمرتهن لا يكون خصما عنه في القضاء بالملك عليه وكل واحد
~~من المعنيين صحيح ms5686 يقول فإن كان صاحبه شاهدا يعني راهن الخارج وصاحب الآخر
~~غائبا لم أقض بينهما حتى يحضر راهن هذا لأن ذا اليد أثبت ببينته أنه مرتهن
~~فلا يكون خصما لراهن الخارج في إثبات الملك عليه ما لم يحضر راهن ذي اليد
~~فإذا حضر قضيت به للمدعي الذي ليس في يديه وجعلته رهنا له ولا أنظر في هذا
~~إلى الأول والآخر لأن بعد حضورهما الدعوى دعوى الملك وبينة الخارج عنه
~~تترجح على بينة ذي اليد وبالتاريخ في الرهن لا يثبت التاريخ بينهما في
~~الملك فلهذا كانت بينة الخارج أولى وإذا كان عبد في يد رجل فادعى آخر أنه
~~عبده رهنه من فلان بألف درهم وقبضه فلان منه وفلان غائب والذي في يديه يقول
~~هو عبدي فإنه يقضي به للمدعي لأنه أثبت الملك لنفسه على من يدعي إن العين
~~ملكه وهو خصم في إثبات الملك لنفسه وإن زعم إنه مرهون عند غيره لأن الراهن
~~ينتفع بإثبات الملك لنفسه في العين حتى يصير قاضيا دينه بهلاك الرهن عند
~~ظهور عقد الرهن ولكن لا تسلم العين إليه لأنه مقر بأن اليد مستحقة عليه في
~~هذه العين لغائب بحكم الرهن وإقراره حجة عليه فينبغي للقاضي أن ينظر للغائب
~~وذلك بأن يضعه على يدي عدل حتى يحضر الغائب قبضه بالدين أو يكذبه كما يفعل
~~ذلك في سائر أمواله التي ليس لها حافظ يتعين ولو غاب الراهن وقال المرتهن
~~هو رهن في يدي من قبل فلان بكذا وإن هذا غصبه مني أو استعاره أو استأجره
~~وأقام على ذلك بينة فإني أدفعه إليه لأن المرتهن لا يكون دون المودع
~~والمودع خصم للغائب منه في إقامة البينة للاسترداد فالمرتهن بذلك أولى لأن
~~بينته أثبتت استحقاق اليد له في هذه العين فإن قيل كيف يقضي له بحقه وهو
~~محتاج لإثبات الدين على راهنه أولا وذو اليد ليس بخصم عن راهنه في ذلك قلنا
~~لا يقضي له بالرهن وإنما يقضي بأن وصوله إلى يد ذي اليد كان من PageV21P129
~~يده بجهة الغصب أو ms5687 الإجارة أو الإعارة كما لو شهد به شهوده
# وذو اليد خصم له في ذلك ( ألا ترى ) أن شهود المدعي لو شهدوا أن ذا اليد
~~أخذ منه هذا المال لأمر بالرد عليه وإن لم يشهدوا بالملك للمدعي فكذلك هنا
~~وإذا اختلف الراهن والمرتهن في عين الراهن وأقاما البينة فالبينة بينة
~~المرتهن لأنه هو المدعي المحتاج إلى إثبات حقه بالبينة في العين التي
~~ادعاها والراهن منكر لذلك ثم الإلزام في بينته دون بينة الراهن لأن الرهن
~~لا يتعلق به اللزوم في جانب المرتهن وهو متمكن من الرد متى شاء فالعين التي
~~أثبت الراهن بينة الرهن منها قد انتفى ذلك بجحود المرتهن فإن جحوده أقوى من
~~رده وتبقى دعوى المرتهن حقه في العين الأخرى وقد أثبته بالبينة وهو لازم في
~~جانب الراهن وإن كان الشيئان اللذان اختلفا فيهما قد هلكا في يد المرتهن
~~فالبينة بينة الراهن لأن المرتهن صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن فالراهن هو
~~المدعي للزيادة فيما أوفى وقد أثبته بالبينة ولو قال المرتهن ارتهنتهما
~~جميعا وقال الراهن بل رهنتني هذا وحده وأقاما البينة فالبينة بينة المرتهن
~~لأنها أثبتت الزيادة في حقه وإذا قال المرتهن رهنتني هذا العبد بألف درهم
~~وقبضته منك ولي عليك سوى ذلك مائتا دينار لم تعطني بها رهنا وقال الراهن
~~غصبتني هذا العبد ولك على ألف درهم بغير رهن وقد رهنتك بالمائتي الدينار
~~أمة يقال لها فلانة وقبضتها مني وقال المرتهن لم أرتهن منك فلانة أمتك
~~والعبد والأمة بقيا في يدي المرتهن فإنه يحلف الراهن على دعوى المرتهن لأن
~~عقد الرهن معلق به اللزوم في جانب الراهن فالمرتهن يدعي عليه حقا لنفسه لو
~~أقر به يلزمه فإذا أنكر يستحلف فإن حلف يبطل الرهن في العبد وإن نكل عن
~~اليمين كان العبد رهنا بألف وأما المرتهن فلا يحلف في الأمة بشيء ولكنها
~~ترد على الراهن لأن عقد الرهن لا يكون لازما في جانب المرتهن فجحوده الرهن
~~في الأمة بمنزلة رده إياها وله أن يردها على الراهن وإن كانت مرهونة ms5688 عنده
~~فالاستحسان لا يكون مفيدا فيها وإن قامت البينة لهما أثبتت بينة المرتهن
~~لأنها ملزمة للراهن وبينة الراهن لا تلزم المرتهن شيئا في الأمة فلا معنى
~~للقضاء بها إلا أن تكون الأمة قد ماتت في يدي المرتهن فحينئذ يقضي ببينة
~~الراهن أيضا لأنه أثبت أن المرتهن صار مستوفيا المائتي الدينار بهلاك الأمة
~~في يده وذلك يلزمه في حق المرتهن وإذا أقام الراهن البينة أنه رهن هذا
~~الرجل عبدا يساوي ألفين بألف وقبضه منه وأنكر المرتهن ذلك ولا يدري ما فعل
~~العبد فالمرتهن ضامن لقيمة العبد كلها لأن الراهن أثبت ببينته إنه يسلم
~~العبد PageV21P130 إليه بحكم الرهن والمرتهن منكر لذلك وبحكم الرهن يقدر
~~الدين من العين مضمونا عليه وما زاد على ذلك أمانة في يده والأمين يضمن
~~الأمانة بالجحود فإذا جحد المرتهن ذلك فهو ضامن لقيمتها كلها لأن ما لا
~~يتوصل إلى عينه يجعل في حكم الهالك ولو أقر المرتهن ولم يجحد وادعى أن
~~العبد مات عنده لم يضمن شيئا وذهب العبد بما فيه لإقرار الراهن أنه كان
~~مرهونا عنده والرهن إذا هلك فهو بما فيه والمرتهن أمين في الزيادة وهو
~~مقبول القول فيما يخبر به من موته في يده وإذا أقام الراهن البينة على
~~المرتهن إنه رهنه رهنا وقبضه ولم يسمه الشهود ولم يعاينوه فإنه يسأل
~~المرتهن عن الرهن والقول فيما يسمى من ذلك قوله مع يمينه لأن الثابت
~~بالبينة في حقه كالثابت بإقراره ولو أقر أنه ارتهن منه رهنا ثم قال هو هذا
~~الثوب كان القول قوله في ذلك مع يمينه أن ادعى الراهن زيادة فكذلك إذا أثبت
~~ذلك بالبينة ولو شهد شهود الراهن إنه رهن عند هذا المرتهن ثوبا هرويا بمائة
~~وهو يساوي خمسين وجحده المرتهن ولا يدري ما فعل بالثوب فهو ضامن لقيمته
~~يحسب له ذلك من دينه لأن ما لا يتوصل إلى عينه فهو هالك وإن لم يجحده ولكن
~~جاء بثوب يساوي عشرين درهما فقال هو هذا لم يصدق لأنه ثبت بالبينة إن
~~المرهون ثوب يساوي ms5689 خمسين والذي أحضره ليس بتلك الصفة فالظاهر يكذبه فيما
~~قال فلا يقبل بيانه إذا جحد الراهن ذلك بخلاف الأول وإذا لم يقبل بيانه بقي
~~المرهون هالكا في يده لأنه لا يتوصل إلى عينه فيطرح منه خمسون درهما وإذا
~~كان الراهن اثنين فادعى المرتهن عليهما رهنا وأقام البينة على أحدهما إنه
~~رهنه وقبضه والمتاع لهما جميعا وهما يجحدان الرهن فإنه يستحلف الذي لم يقم
~~عليه البينة ما رهنه لأنه لو لم يقم البينة على واحد منهما توجهت اليمين
~~عليهما فكذلك إذا لم يقم البينة على أحدهما وهذا لأنه يدعي عليه ما لو أقر
~~به لزمه فإذا أنكر استحلف عليه فإن نكل ثبت الرهن عليهما
# على أحدهما بالبينة وعلى الآخر بالنكول القائم مقام إقراره فإن حلف رد
~~الرهن عليهما لأن في نصيب الذي حلف انتفى الرهن من الأصل فلا يمكن القضاء
~~في نصيب الآخر لأن نصيبه نصف شائع من العين ولو كان الراهن واحدا والمرتهن
~~اثنين فقال أحدهما ارتهنت أنا وصاحبي هذا الثوب منك بمائة وأقام له البينة
~~وأنكر المرتهن الآخر وقال لم نرتهنه وقد قبضا الثوب فجحد الراهن الرهن فإن
~~الرهن يرد على الراهن في قول أبي يوسف وقال محمد أقضي به رهنا وأجعله في يد
~~المرتهن الذي أقام البينة أو على يدي عدل فإذا قضى الراهن المرتهن الذي
~~PageV21P131 أقام البينة ماله أخذ الرهن فإن هلك الرهن ذهب نصيب الذي أقام
~~البينة من المال فأما نصيب الآخر في الرهن فلا يثبت بالاتفاق لأنه أكذب
~~شهوده بجحوده ثم قال أبو يوسف لما انتفى الرهن في نصيب الجاحد انتفى في
~~نصيب المدعي أيضا لأجل الشيوع كما في الفصل الأول وهذا لأنه لا يمكن القضاء
~~بجميعه رهنا للذي أقام البينة بدليل أنه لا يترك في يده وحده وإن بهلاكه لا
~~يسقط جميع دينه ولا يمكن القضاء له بالرهن في نصفه لأجل الشيوع ومحمد يقول
~~هو قد أثبت ببينته الرهن في جميع العين وهو خصم في ذلك لأنه لا يتوصل إلى
~~إثبات حقه في نصيبه ms5690 إلا بإثبات الرهن على الراهن وعلى المرتهن الآخر فعرفنا
~~إنه خصم في ذلك كله فيقضي بالرهن في جميع حق الآخر وبجحوده صار رادا للرهن
~~في نصيبه وهو متمكن من ذلك ولكن لا يتمكن من إبطال حق الآخر في نصيبه فلا
~~يجوز إعادة شيء منه إلى الراهن لأن فيه إبطال حق المرتهن المدعي ولا يمكن
~~إلزام الجاحد إمساكه مع رده بجحوده ويتعذر جعل الفضل في يد المرتهن المدعي
~~لإقراره بأن الراهن لم يرض بذلك فيجعل على يده وعلى يد عدل حتى يستوفي هو
~~دينه فإذا سقط حقه ردت العين على الراهن وإن هلك الرهن ذهب نصيبه من المال
~~بخلاف الأول فهناك الشهود ما شهدوا بالرهن إلا على أحد المالين فلا يمكن
~~القضاء بالرهن على المالين بحكم تلك البينة فلهذا إذا حلف المنكر رد الرهن
~~عليهما وإذا أقام رجل البينة أنه استودع ذا اليد هذا الثوب وأقام ذو اليد
~~البينة أنه ارتهنه منهما فإنه يؤخذ ببينة المرتهن لإثباته حقا لازما لنفسه
~~ببينة أو يجعل كان الأمرين كانا ويجوز أن يكون الثوب أولا وديعة عنده ثم
~~يرهنه منه ولو كان الراهن أقام بينة أنه باعه إياه وأقام المرتهن البينة
~~على الراهن جعلته بيعا لأن البيع يرد على الرهن والرهن لا يرد على البيع
~~ولأن البيع يوجب الملك في البدلية والرهن لا يوجب ذلك فكان في بينة البيع
~~زيادة إثبات ولو ادعى الراهن الرهن وأقام البينة وادعى المرتهن إنه وهبه له
~~وقبضه أخذت ببينة الهبة لأن الهبة ترد على الرهن والرهن لا يرد على الهبة
~~ولأن الهبة توجب الملك في العين والرهن لا يوجب ذلك ولو ادعى رجل الشراء
~~والقبض وآخر الرهن والقبض وأقام كل واحد منهما البينة وهو في يدي الراهن
~~أخذت ببينة المشتري لما فيها من الزيادة وهو إثبات اليد في البدلين ولأنه
~~لا يكون الشراء دون الرهن لا محالة فلا بد من القضاء بالشراء في النصف ولا
~~يمكنه القضاء مع ذلك بالرهن في النصف الآخر لأجل الشيوع فلهذا قضى
~~PageV21P132 ببينة المشتري ms5691 بالكل إلا أن يعلم أن الرهن كان قبله ولو كان في
~~يدي المرتهن جعلته رهنا إلا أن يقيم صاحب الشراء البينة إن الشراء كان أولا
~~لأن قبض المرتهن دليل سبق عقده ولأن صاحب الشراء يحتاج إلى استحقاق اليد
~~على ذي اليد وبينته لا توجب ذلك ولو كان في يد الراهن فادعى المرتهن الرهن
~~والهبة فالصدقة لا تتم إلا بالقبض ثم الرهن عقد ضمان والهبة والصدقة عقد
~~تبرع وعقد الضمان أقوى من عقد التبرع فكان صاحب الرهن أولى إلا أن يقيم
~~الآخر البينة إن القبض بعلم البينة والصدقة كانت منه قبل الرهن وإذا استودع
~~رجلا ثوبا ثم رهنه إياه فهلك قبل أن يقبض المرتهن الرهن فهو فيه مؤتمن لأن
~~يد المودع كيد المودع فما لم يقبضه المرتهن لا يثبت حكم يد الرهن له ولأن
~~اليد بحكم الوديعة دون اليد بحكم الرهن وإلا ضعف لا ينوب عن الأقوى فإذا لم
~~يصر قابضا له بحكم الرهن بقي مؤتمنا فيه والقول فيه قوله بغير بينة لأنه
~~ينكر القبض بحكم الرهن فإن أقام الراهن البينة إنه قبضه بالرهن وهلك بعد
~~ذلك وأقام المرتهن البينة إنه هلك عنده بالوديعة قبل أن يقبضه للرهن فإنه
~~يؤخذ ببينة الراهن لأنه يثبت إيفاء الدين ولأن المودع ببينة يبقى قبضه بحكم
~~الرهن ولا يثبت شيئا والبينات للإثبات دون النفي وإذا اختلف الراهن
~~والمرتهن فقال الراهن هلك في يدك وقال المرتهن بل قبضته أنت مني بعد الرهن
~~فهلك في يدك فالقول قول الراهن لأن المرتهن يدعي عليه استردادا عارضا وهو
~~ينكر والبينة أيضا بينة الراهن لأنه يثبت إيفاء الدين ببينة والعمل
~~بالبينتين ممكن فمن الجائز إنه استرده منه ثم رده عليه فهلك في يده وإن قال
~~المرتهن هلك في يد الراهن قبل أن أقبضه فالقول قوله لإنكار القبض والبينة
~~بينة الراهن لإثباته إيفاء الدين ببينة وإن قال المرتهن ارتهنته بمائة وقال
~~الراهن بمائتين وقد قبضته فالقول قول المرتهن لإنكاره الزيادة مما ثبتت له
~~فيه يد الاستيفاء والبينة بينة الراهن لإثباته زيادة ms5692 في الإيفاء وإن قال
~~المرتهن رهنتني هذين الثوبين وقبضتهما وقال الراهن رهنتك أحدهما بعيد
~~فالقول قول الراهن عبدا والدين ألف فذهبت عين العبد وهو يساوي ألفا فالقول
~~قول الراهن لإنكاره حقا للمرتهن في أحدهما والبينة بينة المرتهن لإثباته
~~الزيادة في حقه وإن كان الرهن عبدا والدين ألفا فذهبت عين العبد وهو يساوي
~~ألفا فقال الراهن كانت هذه قيمته يوم رهنتك فقد ذهب نصف حقك وقال المرتهن
~~بل كانت قيمته خمسمائة يومئذ وإنما زاد بعد ذلك فذهب ربع حقي فالقول قول
~~الراهن مع يمينه لأن الظاهر شاهد له PageV21P133 فقيمته في الحال دليل على
~~قيمته فيما مضى والبينة بينة الراهن لأنه ثبت ببينته زيادة فيما أوفاه
~~المرتهن فبينة نفي ملك الزيادة بالميت أولى والله أعلم
#
# | باب رهن المكاتب والعبد
# ( قال رحمه الله ) المكاتب بمنزلة الحر في الرهن والارتهان لأنه وثيقة
~~لجانب الاستيفاء والمكاتب في إيفاء الدين باستيفائه كالحر فكذلك فيما هو
~~وثيقة به فإن رهن المكاتب عبدا فيه وفاء قبضه المولى فهو جائز لأن المكاتبة
~~دين يستوفي والرهن في هذا ليس كالكفالة فالكفالة له ببدل الكتابة لا تصح
~~لأن الكفالة وثيقة بجانب اللزوم والكفيل يلتزم في ذمته المطالبة التي هي
~~على الأصيل لأن الفائت بحقيقة الالتزام أصل الدين والمطالب فيما هو وثيقة
~~بجانب بعضه فبهذا تبين أنه لا يمكن إلزام الكفيل مطالبة أقوى مما على
~~الأصيل والمطالبة ببدل الكتابة على المكاتب ضعيفة لتمكنه من أن يعجز بنفسه
~~وتعذر إثبات مثله في ذمة الكفيل فإن هلك الرهن في يدي المولي فهو بما فيه
~~ويعتق المكاتب لأن استيفاء المولي بدل الكتابة تم بهلاك الرهن وإن أعور ذهب
~~نصف المكاتب لأن العين من الآدمي نصفه ولا يعتق شيء منه كما لو استوفى نصف
~~المكاتب حقيقة فإن خاصم المكاتب المولي فيه وأراد دفع المال وأخذ رهنه فقال
~~المولي قد أبق فإنه يحلف على ذلك بعد أن يتأنى به وينتظر لجواز أن يكون
~~المولي قد عينه قصدا منه الإضرار بالمكاتب وهو نظير المغصوب إذا زعم إنه قد ms5693
~~أبق فإن القاضي يعجل بالقضاء بالقيمة ويحلف الغاصب على ذلك فهنا أيضا يحلف
~~المولي فإذا حلف بطلت المكاتبة عن المكاتب لأن الآبق يتوى فهو كالهالك
~~حقيقة فإذا قضى القاضي بذلك ثم وجد العبد بعد ذلك رد على المكاتب ورجع عليه
~~المولي بالمال كما كان قبل الإبان وهو حر بالعتق الأول الماضي فيه لأنه
~~ناقض للعتق بعد ما نفذ بقضاء القاضي وهو نظير ما لو استوفى البدل فاستحق من
~~يده كان العتق ماضيا ولو لم يكن قضى القاضي بعتقه حتى رجع العبد فهو مكاتب
~~على حاله حتى يؤدي البدل وهو بمنزلة المغصوب إذا أبق فإن رجع قبل أن يقضي
~~القاضي بالقيمة فهو ملك للمغصوب منه وصار الأباق كان لم يكن وإن رجع بعد
~~القضاء بالقيمة كان القضاء ماضيا وكان العبد للغاصب كذا هنا يفترقان في حكم
~~العتق فأما العبد فعلى ملك المكاتب في الوجهين جميعا وقال زفر رحمه الله
~~إذا عاد بعد قضاء PageV21P134 القاضي فهو على ملك المولي لتقرير الضمان
~~عليه بقضاء القاضي وقاس ضمان الرهن بضمان الغصب ولكنا نقول ضمان الرهن ضمان
~~استيفاء والاستيفاء حالة الرهن دون العين لأن الاستيفاء بجنس الحق يتحقق
~~ولا محاسبة باعتبار العين فيصير المرتهن مالكا للعين وإن جعل مستوفيا بقضاء
~~القاضي فلهذا يعود العبد إلى ملك المكاتب وأشبه هذا الغصب في المدبرة وروي
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله قال إن كان هذا أول ما أبق فإنه يسقط من
~~الكتابة حصة نقصان العيب لأن هذا عيب حدث فيه عند المرتهن فيسقط بحصته من
~~الدين كما لو تعيب بعيب محسوس ولو رهن رجل عبدا عن المكاتب لمكاتبته وفيه
~~وفاء وقبضه المولي جاز كما لو تبرع بأداء الكتابة عن المكاتب فإن هلك بطلت
~~الكتابة وعتق المكاتب لأن الاستيفاء قد تم ولا يرجع الراهن على المكاتب
~~بشيء لأنه لم يأمره به فكان هو متبرعا فيما صنع ولو تبرع بمثله عن حر لم
~~يرجع عليه فكذلك عن المكاتب وإذا كان المكاتبان كتابة واحدة وكل واحد منهما
~~كفيل ضامن عن ms5694 صاحبه بالمال فرهن أحدهما بالمكاتبة رهنا قيمته مثلها فهلك
~~عند المولي عتقا ويرجع الراهن على المكاتب الآخر بحصته من الكتابة بمنزلة
~~ما لو أوفى بدل الكتابة حقيقة وهذا لأنه مطالب بجميع الكتابة متحمل عن
~~الشريك حصته بأمره فيرجع عليه إذا أدى وهما كشخص واحد في حكم هذا العقد
~~فيبقى أن يستويا في الغرم بسبب ولو كان الرهن بينهما نصفين فرهناه جميعا
~~فهلك عند المولي عتقا ثم إن كانت قيمتهما مختلفة تراجعا فيما بينهما بالفضل
~~لأن بدل الكتابة يتوزع عليهما بقدر قيمتهما فإن كانت قيمة أحدهما ألفا
~~وقيمة الآخر ألفين كان بدل الكتابة عليهما أثلاثا وما زاد على الثلث إلى
~~تمام النصف أوفاه العبد إلا وكس من كسبه عن صاحبه بأمره فيرجع بذلك عليه
~~وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوي خمسمائة ثم أعتقه
~~الراهن فعتقه نافذ عندنا موسرا كان أو معسرا وهو أحد أقاويل الشافعي وفي
~~قول آخر يقول لا ينفذ عتقه موسرا كان أو معسرا وفي قول آخر يقول إن كان
~~موسرا ينفذ عتقه ويضمن قيمته للمرتهن وإن كان معسرا لا ينفذ عتقه واحتج
~~فقال الإعتاق إزالة ملك اليمين بالقول فلا ينفذ من الراهن في المرهون
~~كالبيع وهذا لأن امتناع نفوذ بيعه لمراعاة حق المرتهن فإن حقه إما البيع في
~~الدين أو استيفاء الدين من المالية وإبطال هذا الحق عليه بالإعتاق أظهر منه
~~بالبيع والبيع أسرع نفوذا من العتق حتى ينفذ البيع من المكاتب ولا ينفذ
~~العتق فإذا لم ينفذ بيع الرهن لمراعاة حق المرتهن فلان PageV21P135 لا ينفذ
~~عتقه أولا والدليل عليه أن المرهون كالخارج عن ملك الراهن بدليل أنه لو
~~أتلفه ضمن قيمته كالجنين ولو جنى عليه ضمن الأرش ولو وطئها وهي بكر ضمن
~~النقص ولو كان زايلا عن ملكه حقيقة لم ينفذ عتقه فيه فكذلك إذا كان كالزائل
~~عن ملكه والدليل عليه إن حق المرتهن في المرهون أقوى من حق الغرماء في مال
~~المريض بدليل أن هناك لا يمتنع البيع على المولي وهنا ms5695 يمتنع ثم حق الغرماء
~~في العبد نفوذ عتق المريض إذا مات من مرضه فحق المرتهن أولى وعلى القول
~~الآخر نقول الراهن مالك حقيقة وهو كالزائل عن مكه حكما لحق المرتهن فإن كان
~~في إعتاقه إبطال حق المرتهن لم ينفذ عتقه وإن لم يكن فيه إبطال حق المرتهن
~~نفذ عتقه فإذا كان الراهن موسرا فليس في الإعتاق إبطال حق المرتهن أصلا لأن
~~إيجاب الضمان عليه ممكن ولو ألغينا العتق بطل حق العبد أصلا فلمراعاة حق
~~العبد أنفذنا العتق ولمراعاة حق المرتهن أوجبنا الضمان ترجيحا لأهون
~~الضررين وإذا كان معسرا لو أنفذنا العتق كان فيه إبطال حق المرتهن أصلا لأن
~~السعاية عندي لا تجب على العبد والسعاية في ذمة مفلس يكون تاويا فإذا كان
~~في كل واحد من الجانبين صور الإبطال رجحنا جانب المرتهن لأن ثبوت حقه أسبق
~~وهو نظير مذهبه في إعتاق أحد الشريكين نصيبه فإنه لا يتجزأ إذا كان المعتق
~~موسرا لإمكان إيجاب الضمان ويتجزأ إذا كان المعتق معسرا ويستدام الرق فيما
~~يبقى مراعاة لحق الساكت فهذا مثله
# وجه قولنا إنه مخاطب أعتق ملك نفسه فلا يلغي إعتاقه كالمشتري إذا أعتق
~~المبيع قبل القبض وبيان الوصف إن موجب عقد الرهن إما ثبوت يد الاستيفاء
~~للمرتهن كما قلنا أو حق البيع كما هو مذهبه وشيء من ذلك لا يزيل ملك العين
~~فتبقى العين على ملك الراهن كما كانت ثم حق المرتهن إنما يثبت في المالية
~~والإعتاق تصرف في الرق بالإزالة والرق غير المالية ألا ترى أنه ثبت حق الرق
~~بدون المالية في الحبس وتبقى صفة الرق في أم الولد بدون المالية والمالية
~~تنفصل عن الرق في غير بني آدم والدليل عليه أنه لو حلف بعتق عبده إن دخل
~~الدار ثم باعه ثم اشتراه فدخل الدار يعتق وبقيت اليمين بعد البيع لبقاء
~~الرق وإن زال الملك والمالية عنه والإعتاق تصرف في الرق ولا حق للمرتهن فيه
~~فلا بد من تنفيذه باعتبار إنه صادف محلا هو خالص حق الراهن إلا أن المالية
~~المشغولة ms5696 بحق المرتهن تتلف بهذا التصرف وقوام تلك المالية كان ببقاء الرق
~~فيصير المعتق ضامنا لهذا ولهذا نفذ العتق في المبيع قبل القبض وذلك في معنى
~~المرهون لأنه محبوس بالدين إلا أن الحبس PageV21P136 ويلاقي العين والمالية
~~دون الرق وبه فارق البيع فإنه تمليك يمنع للعين نصف المالية وهو مشغول بحق
~~المرتهن فقيام حقه يمنع نفوذه كما أن حق الحبس للبائع يمنع نفوذ بيع
~~المشتري وهذا لأن البيع كما يستدعي الملك في المحل يستدعي القدرة على
~~التسليم ولهذا لا ينفذ في الآبق والجنين في البطن فكذلك لا ينفذ في المرهون
~~لعجز الراهن عن تسليمه بخلاف المعتق
# توضيحه أن نفوذ البيع يعتمد تمام الرضا ولهذا لا ينفذ مع الهزل وشرط
~~الخيار والكره فكذلك عدم الرضا من صاحب الحق وهو المرتهن يمنع نفوذه فأما
~~العتق فلا يعتمد نفوذه تمام الرضا حتى ينفذ مع الهزل وشرط الخيار فإذا كان
~~عدم الرضا من صاحب الملك لا يمنع نفوذ العتق فمن صاحب الحق أولى ولأن البيع
~~يراد به ما ينتفع به وهو العين فكذلك لا يرد منه ما يتصور به وعتق المريض
~~عندنا لا يلغو لقيام حق الغرماء ولكن يخرج إلى الحرية بالسعاية لا محالة
~~فهنا أيضا ينبغي أن لا يلغو إلا أن هناك هو بمنزلة المكاتب ما دام يسعى
~~وهنا يكون حرا ومراده إن لزمته السعاية عند اعتبار الرهن لأن العتق في
~~المرض وصية والوصية تتأخر عن الدين إلا أن العتق لا يمكن رده فيجب عليه
~~السعاية في قيمته لرد الوصية وبهذا تبين إن الواجب عليه بدل رقبته ولا يسلم
~~له المبدل ما لم يرد البدل وهنا السعاية على العبد ليست في بدل رقبته بل في
~~الدين الذي في ذمة الراهن لأن من حق المرتهن ذلك فوجوب السعاية عليه لا
~~يكون مانعا من نفوذ عتقه في الحال ولهذا قلنا إن أيسر الراهن هنا رجع العبد
~~عليه بما أدى من السعاية وهناك لا يرجع العبد على أحد بما ينبغي فيه من
~~قيمته ولا معنى لمن قال إن ms5697 المرهون في حكم الزائل عن ملك الراهن لأن عقد
~~الرهن لا يزيل الموت في الحال ولا في ثاني حال ووجوب الضمان على الراهن
~~لإتلافه المالية المشغولة بحق المرتهن كالمولي يتلف المأذون فيكون ضامنا
~~قيمته للغرماء لا باعتبار أن لحوق الدين للعبد يزيل ملك المولي ثم أكثر ما
~~في الباب إن حق المرتهن نصا هو الملك وللراهن ملك حقيقة فيكون كالشراء
~~بكفيل وعتق المالك في ملكه لا يمتنع بحق الشريك فلأن لا يمتنع بحق المرتهن
~~أولى ولو دبر الراهن صح تدبيره بالاتفاق أما عندنا فلأن التدبير يوجب حق
~~العتق له وإذا كان لا يمتنع حقيقة العتق بحق المرتهن فحق العتق أولى وعند
~~الشافعي كذلك لأن التدبير لا يمنع البيع فلا يكون مبطلا لحق المرتهن بحق
~~العتق أولى ولو كانت أمة فاستولدها صح استيلاده عندنا وهو الصحيح من مذهب
~~الشافعي لأن الاستيلاد لما كان ينفذ بحق الملك للأب في جارية ولده عنده
~~فلأن ينفذ بحقيقة الملك للراهن فيها أولى فإن كان الراهن موسر PageV21P137
~~فهو ضامن قيمتها فيكون رهنا مكانها لما بينا أنه متلف لحق المرتهن في
~~المالية بما صنع فيكون ضامنا بدله وحكم البدل حكم المبدل فيكون رهنا كما لو
~~أتلف الرهن أجنبي ضمن قيمته فإن كان المال قد حل قبضه المرتهن بحقه لأنه
~~ظفر بجنس حقه من مال المديون فيأخذ قضاء من دينه ويرجع بالفضل وإن كان
~~الراهن معسرا كان للمرتهن أن يستسعى أم الولد والمدبر في الدين كله لأن
~~كسبهما مملوك للمولى فالراهن موسر قادر على أداء الدين بكسبهما ولو كان
~~قادرا على ذلك بمال آخر لأمر بقضاء الدين فكذلك إذا كان قادرا عليه بكسبهما
~~ويستسعى المعتق البتة في قيمة خمسمائة لأن كسب المعتق خالص حقه فلا يجبر
~~على أن يقتضي به دين غيره ولكن قد سلمت له مالية رقبته وكان مشغولا بحق
~~المرتهن فيلزمه السعاية في ذلك القدر لاحتباسه عنده كما تجب السعاية على
~~معتق البعض للشريك الساكت إذا كان المعتق معسرا ثم يرجع المعتق بذلك على
~~الراهن لأنه ms5698 غير متبرع في قضاء دينه بخالص ملكه بل كان مجبرا على ذلك بسبب
~~باشره الراهن ورضي به فيرجع به عليه كالكفيل عنه بأمره إذا أدى ويرجع
~~المرتهن بفضل دينه على الراهن فإن ولدت المدبرة ولدا بعد ما قضى عليها
~~بالسعاية ثم ماتت استسعى ولدها في جميع الدين لأن ولدها بمنزلتها فإن
~~التدبير يسرى إلى الولد فولدها مدبر للمولي وكسبه له وهو قادر على قضاء
~~الدين بسعايته فيستسعي الولد في جميع الدين كما كان يستسعي الأم وهذا لأن
~~كسب المملوك لما كان للمالك فحكمه حكم المالك فيما يلزمه من قضاء الدين
~~والراهن كان مجبرا على قضاء جميع الدين بملكه فكذلك المدبرة وولدها يؤمر كل
~~واحد منهما بالسعاية في جميع الدين وإن كان الولد من المولي قد ادعاه قبل
~~الولادة لم يكن عليه سعاية لأن الولد انفصل حرا فكسبه يكون مملوكا له دون
~~المولي ولا يكون المولي قادرا على قضاء دين بكسبه
# توضيحه إن الولد الذي إن انفصل من الأم حرا لا يثبت فيه حكم الرهن لأنه
~~ليس بمحل له ووجوب السعاية عليه باعتبار حكم الرهن فأما الولد الذي انفصل
~~مدبرا فهو جزء منها انفصل بصفتها وله حكم الرهن من حيث الاستسعاء في الدين
~~لأن هذا الولد جزء منها وقد انفصل بصفتها فيلزمه السعاية لحكم الرهن كما
~~لزمها ولو كان الرهن عبدا يساوي خمسمائة بألف فأعتقه الراهن وهو معسر ثم
~~مات الراهن وترك خمسمائة فإن المرتهن يأخذها ويسعى له العبد في مائتين
~~وخمسين لأن الواجب على العبد السعاية في مقدار قيمته وذلك نصف الدين شائع
~~في الكل والخمسمائة التي استوفاها المرتهن من تركة الراهن نصفه مما
~~PageV21P138 وجب على العبد السعاية فيه وهو في ذلك كالكفيل عن المولي
~~والاستيفاء عن الأصل يوجب براءة الكفيل فلهذا استسعى في نصف ما يبقى وهو
~~مائتان وخمسون ولو كان العبد سعى له في قيمته قبل موته ثم مات الراهن وترك
~~خمسمائة كانت بين المرتهن والعبد نصفين لأن الباقي من دين المرتهن خمسمائة
~~والعبد قد استوجب الرجوع على ms5699 الراهن بالخمسمائة فتقسم تركته بينهما على
~~مقدار دينهما وإذا رهن رجلا عبدا بألف درهم فأعتقه أحدهما وهو موسر وقيمة
~~العبد ألف فهو ضامن لخمسمائة حصته من الدين وعلى شريكه مثلها لأن العبد صار
~~خارجا من الرهن عندهما لأن العتق لا يتجزأ وعند أبي حنيفة لأن معتق البعض
~~لا يستدام فيه الرق فهو كالمكاتب لا يكون محلا للبيع وعلى كل واحد منهما
~~قضاء نصيبه من الدين وهو خمسمائة ثم الحكم بين شريكين في تضمين المعتق أو
~~الاستيفاء وما فيه من الخلاف قد بيناه في كتاب العتاق وإن كان المعتق معسرا
~~فللمرتهن أن يستسعى العبد في الألف كلها لأن حقه كان ثابتا في جميع المالية
~~وقد احتبس ذلك عند العبد بما انتفع هو به وهو الإعتاق ثم يرجع العبد على
~~المعتق بخمسمائة لأنه قضى دينه بذلك القدر على وجه لم يكن متبرعا فيه ولا
~~يرجع على الآخر بشيء لأن الآخر قد استوجب عليه السعاية في نصف القيمة
~~لاحتباس نصيبه عنده وهب إنه قضى دينه واستوجب الرجوع عليه ولكن له على
~~العبد مثلها فيصير قصاصا به ولو أعتقه أحدهما ثم دبره الآخر فإن كانا
~~معسرين فهو كما وصفنا لك في الأول وإن كانا موسرين ضمنا الألف للمرتهن وسعى
~~المدبر للذي دبره في نصف قيمته مدبرا إلا أنه بتدبير نصيبه صار مختارا
~~سعاية العبد في نصيبه فإنه يصير مستوفيا ملكه في نصيبه ويمنعه ذلك من تضمين
~~المعتق فعرفنا إنه صار مختارا للسعاية فنستسعيه في نصف قيمته مدبرا ولا
~~يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء لأن الأول هو المتلف لنصيبه والثاني قد
~~أبرأ الأول عن الضمان ولم يتلف عليه شيئا فلا رجوع لواحد منهما على صاحبه
~~وإذا استعار الرجل من الرجل عبدا قيمته ألف درهم ليرهنه فرهنه بألف درهم ثم
~~إن مولاه أعتقه وهو موسر ضمن المال للمرتهن لأنه كان رضي بتعلق حق المرتهن
~~بمالية الرهن حين أعاره الرهن ثم أتلف على المرتهن ذلك بالإعتاق فيضمن له
~~مثله ويرجع على الراهن لأنه قضي بما أدى ms5700 دين الراهن وكان مجبرا على ذلك (
~~ألا ترى ) إنه لو قضى الدين ليسترد الرهن رجع به على الراهن فكذلك إذا
~~استرده بالإعتاق وضمنه للمرتهن وهذا لأن الراهن رضي برجوعه عليه متى صار
~~دينه مقضيا بملكه ( ألا ترى ) إنه لو هلك الرهن في يد المرتهن PageV21P139
~~رجع المعير على المستعير بمقدار الدين لهذا المعنى فكذلك إذا قضاه بمال آخر
~~وإن كان المعتق معسرا والراهن موسرا ضمن الراهن المال ولم يرجع على أحد
~~بشيء لأنه قضي دين نفسه بماله وإن كانا موسرين فللمرتهن أن يضمن أيهما شاء
~~إن شاء الراهن باعتبار قيام دينه عليه وإن شاء المعتق لإتلافه محل حقه وإن
~~كانا معسرين سعى العبد في جميع ذلك لأن المالية سلمت له وقد كانت مشغولة
~~بحق المرتهن ثم يرجع العبد على أيهما شاء إن شاء على الراهن لأنه كان مجبرا
~~على قضاء دينه بملك نفسه بسبب رضي به الراهن وهو عقد الرهن وإن شاء على
~~مولاه لأنه هو الذي ألزمه ذلك بإعتاقه إياه فإن رجع به على المولي رجع به
~~مولاه على الراهن كما لو كان المرتهن هو الذي رجع به على المولي فأداه وهذه
~~لأن أصل الدين على الراهن وإذا رهن الرجل أمة بألف درهم هي قيمتها فجاءت
~~بولد يساوي ألفا فادعاه بعد ما ولدته وهو موسر ضمن المال وإن كان معسرا سعت
~~الأمة في نصف المال والولد في نصفه لأن الدين انقسم عليهما نصفين بشرط بقاء
~~الولد على هذه القيمة إلى وقت الفكاك ثم الراهن بالدعوة صار مستردا لهما
~~لأنه أوجب في الولد حقيقة العتق وفي الأم حق العتق فيكون ذلك بمنزلة الفكاك
~~المقر به في كل واحد منهما نصف الدين ويسعى كل واحد منهما في نصف الدين
~~لسلامة محل ذلك له بالعتق وهو المالية فإن لم يؤد الولد شيئا حتى ماتت الأم
~~قبل أن يفرغ من السعاية سعى ولدها في الأقل من نصف قيمته ومن نصف الدين على
~~حاله لا يزاد عليه شيء بموت الأم لأنه صار مقصودا بالاستسعاء حين ms5701 صار
~~مقصودا بالفكاك فبموت الأم لا يتحول إليه شيء مما كان عليها لأنه في حكم
~~السعاية لم يكن تبعا لها
# ( ألا ترى ) أنه كان لزمه السعاية في حصته قبل موتها ولو مات الولد بعد
~~هذا لم يتحول من سعايته إليها كذلك إذا ماتت هي ويرجع الولد بما سعى فيه
~~على الأب وإن قضى دينه بكسب هو خالص ملكه على وجه كان مجبرا عليه وإذا رهن
~~الرجل عبدا يساوي ألف درهم بألف درهم مؤجلة أو قبضه المرتهن ثم أقر الراهن
~~بالعبد لرجل لم يصدق على ذلك في حق المرتهن لأنه متهم في حقه من حيث إنه لا
~~يقدر على تمليك العبد ابتداء لحق المرتهن فيخرج كلامه مخرج الإقرار ولكن
~~المقر له إن شاء أدى المال وقبض الرهن لأن إقرار المقر حجة في حقه فالمقر
~~له يقوم مقام المقر فكما أن للمقر أن يؤدي المال ويقبض الرهن فللمقر له ذلك
~~فإن أداه حالا لم يرجع به على الراهن حتى يحل عليه لأن أكثر ما فيه أنه
~~كالمتحمل عنه دينا هو مؤجل عليه والكفيل بالدين المؤجل PageV21P140 إذا عجل
~~لم يرجع على الأصل حتى يحل الأجل فإذا حل رجع عليه فكذلك المقر له هنا وهذا
~~لأنه كان يضطر لأداء هذا المال لتخليص ملكه فلا يكون متبرعا فيه ولأن
~~الراهن أقر أنه أعتق رقبة عبده بذلك فيكون له أن يرجع عليه بما أدى كالمعير
~~للرهن إذا قضى الدين وللمقر له أن يستحلف المرتهن على علمه لأنه لو أقر بما
~~أقر به الراهن لزمه رد العين عليه فإذا أنكر يستحلف ولكن يمينه على العلم
~~لأنه استحلاف على فعل الغير فإن لم يؤد المال وأعتق العبد جاز عتقه لأن
~~الراهن بإقراره بالملك للمقر له سلطه على إعتاقه ولو أعتقه بنفسه نفذ عتقه
~~فكذلك إذا أعتق غيره بتسليطه وكان المرتهن بالخيار إن شاء أخذ الراهن بقيمة
~~العبد لأنه صار جانيا على حقه لتسببه بتنفيذ عتق المعتق فيه وهو إقراره
~~بالملك له وإن شاء ضمن المعتق ذلك لأنه بإعتاقه ms5702 تسبب لإتلاف محل حقه وهو
~~المالية فإن أخذها المعتق رجع بها على الراهن لأنه مقر أنه أغلق رقبة عبده
~~وباعتبار ذلك لزمه هذا الضمان فيستوجب الرجوع عليه وإن كانا معسرين استسعى
~~المرتهن العبد في قيمته لأن المالية التي هي محل حقه سلمت له ويرجع العبد
~~بها على الراهن دون المعتق لأن العبد مقر بأن المعتق لم يؤذن له في رهنه
~~وإن الراهن كان في حكم الغاصب له وإقراره في حق نفسه صحيح فلا يستوجب
~~الرجوع على المعتق بشيء لهذا ويكون له أن يرجع بها على الراهن لأنه هو الذي
~~ألزمه هذه القيمة بما أوجب من حق المرتهن في ماليته فعند الأداء يرجع عليه
~~ولو كان العبد معروفا للمعتق وقد كان أعاره الراهن ليرهنه فأعتقه وهو
~~والراهن موسران فللمرتهن أن يرجع بقيمته على المعتق دون الراهن لأن المعتق
~~هو المتسبب لإتلاف محل حق المرتهن ولم يوجد من الراهن صنع يكون ذلك سببا
~~منه لإتلاف محل حقه فلهذا كان رجوعه بالقيمة على المعتق دون الراهن بخلاف
~~الأول فهناك قد وجد من الراهن تسبب لما به تلف محل حقه وهو إقراره بالملك
~~وتسليطه المقر له على إعتاقه وإن كان المعتق معسرا فللمرتهن أن يستسعى
~~العبد في قيمته فيكون رهنا مكانه ويرجع بها العبد على المعير دون المستعير
~~لأن المعير هو الذي ألزمه ذلك بإعتاقه بعد ما رضي بتعلق حق المرتهن بماليته
~~بالإعادة ولم يوجد من المستعير تسبب في إيجاب القيمة عليه بعد ما تعلق حق
~~المرتهن بماليته فإذا حل الدين أخذ المرتهن دينه من الراهن ورجعت القيمة
~~إلى المعير بضمانه لأن العبد لما رجع على المعير فقد استقر الضمان عليه
~~فيجعل كأنه هو الذي ضمن القيمة وهذا لأن القيمة تقوم مقام العين ولو كانت
~~العين باقية واستوفى المرتهن PageV21P141 دينه من الراهن رجع العبد إلى
~~المعير فكذلك القيمة وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بها عبدا يساوي
~~ألفين وقبضه المرتهن ثم أقر المرتهن أن الرهن لرجل غصبه الراهن منه لم يصدق
~~المرتهن ms5703 على الراهن لأن العين باقية على ملك الراهن وإقرار الإنسان في ملك
~~الغير باطل والمرتهن حافظ للعين كالأمين وإقرار المودع الوديعة لغير المودع
~~باطل إذا كان الإيداع ظاهرا فيؤدي الراهن الدين ويأخذ العبد ولا سبيل للمقر
~~على العبد ولا على ما أخذ المرتهن لأن المرتهن أخذ دينه ورد العبد على من
~~أخذ منه فانفسخ به حكم قبضه سواء كان المقبوض منه مالكا أو غير مالك
~~كالمرتهن من الغاصب إذا رده عليه وإقراره ليس بحجة على الراهن فلا سبيل
~~للمقر له على العبد الذي في يده بغير حجة وإن مات العبد في يدي المرتهن صار
~~مستوفيا لدينه باعتبار الظاهر لأن في قيمة الرهن وفاء بدينه وزيادة فكان
~~ضامنا جميع قيمته للمقر له لأن إقرار العبد كان في يده كالمغصوب فإنه كان
~~مملوكا للمقر له وقبضه بغير إذنه وإقراره حجة عليه فيضمن جميع قيمته إذا
~~تعذر رده بالهلاك ولو كان المرتهن لم يقر برقبة العبد ولكنه أقر إن له عليه
~~دينا ألف درهم استهلكها وقد مات في يد المرتهن فإن المقر يرجع على المرتهن
~~بألف درهم لأنه أقر إن ماليته كانت مستحقة بدين المقر له وإنه في القبض
~~بغير إذن صاحب الدين على جهة الرهن غاصب في حقه فإذا هلك في يده ضمن له
~~مقدار حقه وهو ألف درهم كما لو كان ما أقر به ظاهرا ولأنه بالهلاك في يده
~~صار مستوفيا دينه وهو ألف درهم من ماليته والمقر له كان أحق بماليته بزعمه
~~فيغرم له ما صار مستوفيا دينه وهو ألف درهم ولو أقر المرتهن برقبته لرجل
~~وقد كان الراهن جعل بينهما عدلا يبيعه واستوفى المرتهن حقه فباعه العدل
~~بألف درهم ودفعه وقبض الثمن فنقد المرتهن منه ذلك ألف درهم وأعطى الراهن
~~ألف درهم فإذا أجاز المقر له البيع أخذ الألف التي أخذها المرتهن لأن إجازة
~~البيع بالثمن حقه بزعم المرتهن وما استوفى المرتهن جزء من الثمن وإقراره
~~فيما وصل إليه حجة فيما أخذه الراهن وإن لم يجز البيع فلا سبيل ms5704 له على ما
~~أخذ المرتهن لأن المقرله يزعم أن عين العبد هي ملكه ولم يصل العبد إلى يد
~~المرتهن قط ويزعم إن الثمن مال مشتري العبد ولا سبيل له على مال مشتري
~~العبد في يد من كان وإنما عليه أن يثبت ملكه في المشتري بالحجة ولو أثبت
~~ذلك كان يأخذ العبد ولا سبيل له على الثمن ولكن المشتري هو الذي يرجع
~~بالثمن فقبل الإثبات أولى أن لا يثبت له على الثمن سبيل ولو كان المرتهن لم
~~يقر بالرقبة ولكنه PageV21P142 أقر إن العبد قد استهلك لرجل ألفي درهم
~~والمسألة بحالها فإن المرتهن يدفع الألف التي قبض من ثمنه إلى المقر له
~~أجاز البيع أو لم يجزه لأن الرقبة لم تكن للمقر له فلا يضره أجاز البيع أو
~~لم يجز ومعنى هذا إن حق صاحب الدين في مالية العبد دون عينه وعند إجازته
~~البيع تسلم له المالية فالتمليك يكون من جهة المالك والذي قبض المرتهن من
~~ثمنه مالية فعليه أن يدفع ذلك إلى المقر له باعتبار إقراره أما إذا أجاز
~~البيع فظاهر وأما إذا لم يجز فهو يزعم إن المشتري حابس للمالية التي هي حقه
~~ضامن له مثل ذلك وما قبضه المشتري ماله فقد ظفر بجنس حقه من مال غريمه فكان
~~له أن يأخذه منه بخلاف الأول فهناك في زعمه إن العبد باق على ملكه ( ألا
~~ترى ) أنه لو أقام البينة كان يسلم له ملك العبد فلا سبيل له على مال
~~المشتري مع بقاء العبد على ملكه ثم لا يرجع المرتهن على الراهن بما أخذ منه
~~المقر له لأنه أخذ ذلك من حكم إقراره وإقراره ليس بحجة على الراهن وإذا رهن
~~الرجل عبدا يساوي ألف درهم بألف درهم فحفر العبد عند المرتهن بئرا في
~~الطريق ثم إن الراهن أدى الدين وأخذ عبده فوقعت في البئر دابة تساوي ألفا
~~فإن العبد يباع في الدين إلا أن يفديه الراهن لأنه بالحفر تسبب لإتلاف
~~الدابة وهو متعد فيه فيكون كالمباشر في حكم الضمان ولو أتلف ms5705 العبد دابة بيع
~~في قيمتها إلا أن يفديه المولى فإن بيع بألف درهم وأخذها صاحب الدابة رجع
~~الراهن على المرتهن بالدين الذي قضاه لأن العبد تلف بفعل كان منه عند
~~المرتهن وهو الحفر فتبين به أن الرد لم يسلم ويجعل هو كالهالك في يد
~~المرتهن فصار هو مستوفيا دينه بالهلاك وقد استوفاه مرة أخرى فعليه رده (
~~ألا ترى ) إن العبد المغصوب لو فعل مثل هذا في يد الغاصب كان للمغصوب منه
~~أن يرجع عليه بقيمته ويجعل كالهالك قبل الرد وإن وقعت في البئر دابة أخرى
~~تساوي ألفا فعطبت رجع صاحبها على صاحب الدابة الأولى وأخذ منه نصف ما أخذ
~~لأنهما مشتركان في ثمن العبد فإن الجناية على الدائنين تستند إلى سبب واحد
~~وهو الحفر وهما من جنس واحد فهو كما لو استهلك الدابتين معا فيكون ثمنه
~~بينهما نصفين فإذا أخذ منه نصف ما أخذ لم يكن لصاحب الدابة الأولى أن يرجع
~~على الراهن بشيء مما قبض من الدين لأنه إنما قبض ما كان أعطى المرتهن بطريق
~~إنه استوفى حقه مرتين ولم يقبض منه من قيمة العبد شيئا وحق صاحب الدابة في
~~مالية العبد لا في مال آخر من ملك مولى العبد فإن وقع في البئر حر أو عبد
~~فمات فدمه هدر بمنزلة العبد إذا حفر بئرا في الطريق ثم استهلك مال إنسان
~~فبيع في قيمته ثم وقع في البئر PageV21P143 إنسان وهذا لأن نفس الحفر ليس
~~بجناية وإنما يصير جناية إذا اتصل الوقوع به والمستحق بجناية على الآدمي
~~نفسه فعند الوقوع هو ملك المشتري وأصل فعل العبد لم يكن في ملكه فلا تتوجه
~~عليه المطالبة بالدفع بفعل سبق ملكه ولا تتوجه المطالبة به على البائع لأن
~~فعل العبد موجبا سببا في ملكه والبيع كان بحق شرعي لا باختياره فلا يضر
~~تعلقه به وهذا بخلاف ما لو كان الواقع دابة أخرى لأن المستحق به من العبد
~~كالمستحق بالأول فيمكن جعل الثمن مشطرا بينهما وهنا المستحق نفس العبد فلم
~~يكن حق ولي الجناية ms5706 من جنس حق صاحب الدابة إلا قبض الثمن ولما تعذر إثبات
~~حقه في الثمن واستحقاق نفس العبد غير ممكن من الوجه الذي قلنا كان دمه هدرا
~~وإذا رهن الرجل أمة بألف درهم وقيمتها خمسمائة ثم قبضها وكاتبها فللمرتهن
~~أن يبطل الكتابة لأن الكتابة من الراهن تصرف يحتمل الفسخ وفي عوده إضرار
~~بالمرتهن وكان له أن يفسخ ذلك لدفع الضرر عن نفسه كما يفسخ بيع الراهن وكما
~~يفسخ أحد الشريكين كدابة شريكه ولو لم يكاتبها ولكنه دبرها فسعت في خمسمائة
~~ثم ماتت وقد ولدت بنتا تساوي خمسمائة فعلى ولدها أن يسعى في خمسمائة لأن
~~الباقي من دين المرتهن هذا القدر وولدها بمنزلتها يدبر للراهن وهو أحق
~~بكسبه فكما كان على الأم أن تسعى في دين المرتهن باعتبار إن الراهن موسر
~~بهذا الطريق فكذلك ولدها يسعى فيما يوفي دينه فإن سعت البنت في مائة درهم
~~ثم ولدت بنتا ثم ماتت البنت الأولى وقيمة الأولى والسفلى سواء فعلى السفلى
~~أن تسعى فيما بقي كله لأنها كالأولى مدبرة للراهن وهو أحق بكسبها والسفلى
~~جزء من الأولى فبقاؤها كبقاء الأولى ولو رهن أمتين بألف درهم وقيمة كل
~~واحدة منهما ألف فدبرهما المولي ثم ماتت إحداهما سعت الباقية في نصف الدين
~~ويضمن المولي نصف الدين لأن الدين انقسم بينهما بحكم الرهن نصفين ووجوب
~~السعاية على كل واحدة منهما بعد التدبير كحكم الرهن وإنما يجب على كل واحد
~~منهما بقدر ما كان فيها من الدين والذي في الباقية نصف الدين فتسعى فيه
~~ويضمن المولي نصف الدين لأنه بالتدبير مسترد لها فكأنه أفتكها ثم ماتت
~~فعليه قضاء ما كان منها من الدين فإن قيل فإن ذهب ما قلتم إن السعاية على
~~المدبرة باعتبار إن المالك لكسبها موسر بهذا الطريق قلنا نعم ولكن السعاية
~~عليها بهذا الطريق كان بحكم الرهن في الدين الذي كانت هي مرهونة به فإنها
~~لو لم تكن مرهونة لم يكن عليها السعاية في ديون المولي ما دام المولي حيا
~~وكل واحدة PageV21P144 منهما كانت مرهونة بنصف ms5707 الدين مقصودا بخلاف الأول
~~فالسعاية على الولد هناك باعتبار إنه جزء من أجزاء الأم لأن حكم الرهن ثابت
~~فيه بطريق السعاية والأم كانت مرهونة بجميع الدين وكان وجب عليها السعاية
~~في جميع الدين بهذا الطريق فيجب ذلك على ولدها الذي هو جزء منها إذا كان
~~مثلها في الصفة يقول فإن ولدت هذه الباقية بنتا ثم ماتت قبل أن تسعى في شيء
~~وقيمتها مثل قيمة أمها أو أقل أو أكثر سعت في خمسمائة تامة لأنها جزء من
~~أجزاء الأم وقد كانت الأم مرهونة بخمسمائة خرجت بالتدبير من الرهن ووجب
~~عليها السعاية في ذلك فتجب على ولدها الذي هو جزء منها السعاية في ذلك
~~القدر أيضا لأن هذا الجزء نصفها ولو كانت ولدتها قبل التدبير ثم دبرهما
~~جميع وقيمتها مثل قيمة أمها سعت في مائتين وخمسين لأن حكم الرهن ثبت في
~~الولد حين انفصل قبل التدبير وانقسم ما في الأم من الدين على قيمتها وقيمة
~~الولد بشرط بقاء الدين إلى يوم الفكاك على هذه القيمة وقد بقي فإنه صار
~~مقصودا بالتدبير وذلك بمنزلة الفكاك لأنه يخرج به من الرهن فوجبت عليها
~~السعاية فيما كان فيها من الدين وهو مائتان وخمسون وإذا صار مقصودا يوجب
~~السعاية فيما كان على الأم بخلاف الأول فهناك إنما انفصل الولد بعد ما خرجت
~~الأم من الرهن بالتدبير فلم يصر الولد مقصودا بالسعاية في شيء حين لم يصر
~~مقصودا بالفكاك بل هو في حكم جزء من الأم فعليه السعاية فيما وجب عليها
~~وهذا بخلاف ما إذا انفصل الولد حرا لأن الذي انفصل حرا ليس على صفة الأم
~~فإن كسبه ليس لمولاه بل هو أحق به فلا يمكن أن يجعل تبعا في السعاية
~~الواجبة بحكم الرهن فأما الذي انفصل مدبرا فهو نصف الأم فيلزمه من السعاية
~~ما كان على الأم ولو رهن أمة تساوي ألفا فولدت بنتا تساوي ألفا ثم دبر
~~المولي الأم وهو معسر فعلى الأم أن تسعى في خمسمائة لأن نصف الدين تحول
~~منها إلى الولد وهو ms5708 نائب فيه ما بقي الولد والمولي بالتدبير صار مستردا
~~للأم فعليها أن تسعى فيما كان فيها من الدين عند التدبير وذلك خمسمائة فإن
~~ماتت ابنتها سعت في الألف تامة لأن الولد لم يصر مقصودا بالفكاك حين لم
~~يدبر الولد وبالفكاك صار كان لم يكن فتبين إن جميع الدين كان في الأم وقد
~~أخرجها من الرهن بالتدبير فعليها أن تسعى في جميع الألف فإن لم تمت البنت
~~وماتت الأم ثم دبر البنت فعلى البنت أن تسعى في خمسمائة لأنها صارت مقصودة
~~بالفكاك حين دبرها فيستقر ما كان فيها من الدين وذلك خمسمائة فعليها أن
~~تسعى في ذلك وبعد ما صارت مقصودة PageV21P145 لا تلزمها السعاية في شيء مما
~~كان على أمها فإن ولدت البنت بنتا وماتت البنت الأولى سعت السفلى في
~~خمسمائة وإن كانت قيمتها مائة لأنها جزء من الأولى وهي تابعة للأولى في حكم
~~هذه السعاية فإنها ما صارت مقصودة بحكم الرهن ولو ولدت أمة الرهن بنتا ثم
~~ولدت البنت بنتا وقيمة كل واحدة منهن ألف درهم ثم دبرهن جميعا ثم ماتت الأم
~~والبنت الآن كان على السفلى أن تسعى في نصف الدين من إنه لا يحتسب بالوسطى
~~وقد طعن عيسى في هذه المسألة وقال ينبغي أن تسعى في ثلث الدين لأنه كالقابض
~~للوسطى بالتدبير وكيف لا تحتسب بها وقد صارت مقصودة بالفكاك والسفلى تابعة
~~للأم كالأولى فانقسم الدين عليهن أثلاثا ثم بالتدبير أخرجهن من الرهن
~~فيتقرر في كل واحدة منهن ما كان فيها وهو ثلث الدين فعلى السفلى السعاية في
~~ذلك القدر خاصة ولا تأويل لجواب محمد رحمه الله سوى أنه ذهب بالدين إلى أنه
~~وضع المسألة فيما إذا دبر الأم والسفلى دون الوسطى فلهذا قال لا يحتسب
~~بالوسطى ( ألا ترى ) إنه بني عليه فقال وكذلك لو ماتت الأم والبنت قبل
~~التدبير ثم دبر السفلى ثم علل فقال لأني لا أحتسب بالوسطى إذ لم يقع عليها
~~التدبير فهذا يتعين إن مراده في الفصل الأول ما إذا لم يدبر الوسطى فأما ms5709
~~إذا دبرهن جميعا فالجواب كما قال عيسى
# ولو ولدت أمة الرهن ولدا يساوي ألفا ثم دبرهما فكل واحدة منهما صارت
~~مقصودة بالسعاية في نصف الألف فبموت الأم لا يتحول شيء من سعايتها إلى
~~الولد ولو ماتت البنت سعت الأم بالألف كلها وهذا التفريع غير مذكور في نسخ
~~الأصل وإنما ذكره الحاكم في المختصر والأظهر إنه غلق لأن البنت صارت مقصودة
~~بالفكاك فإذا ماتت بعد ذلك لا يمكن أن يجعل كأن لم يكن ولا يتحول ما كان
~~منها من السعاية إلى الأم وإنما عليها السعاية في مقدار الخمسمائة وإن صح
~~هذا فوجهه إن الأم في الأصل كانت مرهونة بجميع الدين وتمام الفكاك في الولد
~~لا يحصل بالتدبير وإنما تمام الفكاك بوصول حصة الولد من الدين إلى المرتهن
~~ولم يصل إليه شيء فوجب على الأم السعاية في جميع الدين لأن حق المرتهن في
~~استسعاء الأم في جميع الدين بعد التدبير كان ثابتا والراهن لا يملك إبطال
~~ذلك الحق بتدبير الولد فلهذا سعت له في الألف كلها بخلاف ما إذا ماتت الأم
~~فالبنت ما كانت مرهونة بجميع الألف قط فلا تجب على البنت السعاية إلا في
~~مقدار ما كانت مرهونة به ولو رهن أمة تساوي ألفا بألف إلى أجل فولدت ولدا
~~يساوي ألفا فدبر المولي الولد وهو موسر ضمن قيمته لأنه أتلف حق المرتهن فيه
~~PageV21P146 بالتدبير فكأنه أتلفه بالاستهلاك فيضمن قيمته ويكون رهنا مع
~~الأم وإن كان معسرا سعى العبد في خمسمائة مقدار ما كان مرهونا به فإن مات
~~الولد قبل أن يفرغ من السعاية كانت الأم رهنا بألف لا تفتكها إلا بها وإن
~~ماتت أمه كانت بخمسمائة لأن المولي ضامن لقيمة الولد وبقاء قيمة الولد
~~كبقاء عينه فكانت الخمسمائة من الدين فيه فإنما يسقط بموت الأم خمسمائة
~~ولكن لو مات الولد كانت الأم رهنا بجميع الدين لما بينا أن حق المرتهن في
~~جنسها بجميع الألف كان ثابتا والمولي بتدبير الولد لا يملك إبطال حق ثابت
~~للمرتهن في الأم ولكن موته قبل التدبير ms5710 وبعد التدبير سواء فيما يرجع إلى
~~إبطال حق المرتهن فلهذا لم يكن له أن يفتك الأم إلا بجميع الألف
# ورهن العبد التاجر من الأجنبي وارتهانه جائز لأنه منفك الحجر عنه في
~~إيفاء الدين واستيفائه كالمكاتب وكذلك إن رهن ولده أو والده لأنه مالك له
~~بخلاف المكاتب فإن الوالدين والمولودين يتكاتبون عليه ويتعذر عليه بيعهم
~~إذا ملكهم فلا يجوز له أن يرهنه أيضا وفي الأخوة كذلك الجواب عندهما وعند
~~أبي حنيفة لا يمتنع عليه بيع الأخوة فلا يمتنع عليه رهنهم بالدين أيضا وإن
~~رهن المأذون من مولاه أو ارتهنه ولا دين عليه لم يجز لأن أكسابه ملك لمولاه
~~وفي هذه الحالة هو لا يستوجب الدين على المولي ولا المولي عليه والرهن
~~والارتهان لا يكون إلا بدين واجب وإن كان عليه دين جاز له أن يرهن من مولاه
~~لأنه يستوجب على المولي دينا يطالبه به ويستوفيه لحق الغرماء فيجوز أن
~~يرتهن به أيضا ولا يجوز لمولاه أن يرتهن منه لأن المولي لا يستوجب عليه
~~دينا يطالبه به وإنه مالك لرقبته وإن كان عليه دين فلا يجوز له أن يرهن منه
~~وإذا أخذ العبد رهنا بشيء يقرضه فهلك الرهن عنده قبل أن يقرضه وقيمته
~~والقرض سواء فهو ضامن لقيمته لأن المقبوض على جهة الشيء كالمقبوض على
~~حقيقته ولو أقرض مالا وقبض به الرهن فهلك عنده كان هو بالهلاك مستوفيا وإن
~~كان أقرضه لا يجوز فكذلك إذا ارتهن على جهة الإقراض يصير مستوفيا بهلاكه
~~ويجب عليه رد ما استوفي حين لم يكن له على مالك الرهن شيء وكذلك لو ارتهن
~~بكفالة بالمال يصير مستوفيا بهلاك الرهن وإن لم تصح كفالته في حق المولي
~~وعليه رد ما استوفى ولا يجوز للعبد التاجر إن يرهن عن غيره رهنا وإن أذن له
~~مولاه فيه إذا كان عليه دين لأنه رهنه عن غيره بمنزلة قضائه دينه بكسبه وهو
~~ينزع منه كالإقراض فلا يصح لحق غرمائه وإن رضي به مولاه وكذلك لا يصح من
~~المكاتب كنفس الإقرار وإن لم ms5711 يكن عليه دين جاز بإذن المولي لأن كسبه حق
~~PageV21P147 المولي ولو باشر المولي ذلك في كسبه جاز فكذلك إذا فعله العبد
~~بإذنه
# وارتهان العبد التاجر من العبد التاجر جائز فيما يجوز من الإقرار لأنها
~~من صنع التجار ولا يجوز للعبد التاجر أن يرهن نفسه كما لا يجوز له أن يبيع
~~نفسه وقد بينا إنه لو رهن ما لا يملك بيعه لا يجوز ذلك وهو لا يملك بيع
~~نفسه إذ موجبه ضد موجب الإذن فإن موجب الإذن فك الحجر عنه وموجب بيع نفسه
~~إثبات الحجر عليه فإن فعل ذلك فأجازه المولى جاز إن لم يكن عليه دين غير
~~ذلك ( ألا ترى ) إنه لو باع نفسه بذلك الدين فاجازه المولى جاز فكذلك إذا
~~رهنه وهذا لأن المولي يملك مباشرة بيعه في هذه الحالة والإذن له في ذلك
~~فإجازته في الانتهاء كالإذن في الابتداء وإذا رهن العبد أو ارتهن ثم حجر
~~عليه فالرهن جائز لأنه تصرف في حال انفكاك الحجر عنه وكذلك المكاتب إذا عجز
~~ولا يجوز للعبد المحجور عليه أن يرهن ولا يرتهن إلا أن يجبره المولي بمنزلة
~~سائر التصرفات ومنها البيع والشراء وبمنزلة الإيفاء والاستيفاء وإذا رهن
~~المولي شيئا من متاع العبد المأذون وعليه دين لم يجز وإن أجازه العبد لأن
~~كسبه حق غرمائه والمولي ضامن لما رهنه بحق الغرماء والعبد لا يملك إسقاط حق
~~الغرماء بإجازته رهن المولي إن لم يكن عليه دين جائز لأن كسبه خالص حق
~~المولي وكذلك لو أعار العبد سلعة رجلا أو رهنه فرهنه لم يجز لأن هذا بمنزلة
~~الإقراض منه لمالية المتاع فإن أجازه المولي وعليه دين لم يجز لأن المولي
~~ممنوع من هذا التصرف في كسبه لحق غرمائه فلا ينفذ بإجازته وكذلك إن أجازه
~~الغرماء لأن دينهم لا يسقط بالإجازة وهو بمنزلة ما لو أقرض العبد شيئا من
~~كسبه لم يجز ذلك وإن أجازه الغرماء ولو رهن الصبي الحر من غيره رهنا بأمر
~~أبيه لم يجز لأنه بمنزلة الإقراض والأب لا يملك الإقراض في ms5712 مال الصبي في
~~ظاهر الرواية فكذلك الصبي لا يملك الإقراض بأمر أبيه واشتراط الخيار للراهن
~~في الرهن ثلاثة أيام جائز كما في البيع لأن عقد الرهن يلزم من قبل الراهن
~~وتأثير اشتراط الخيار في منع اللزوم مستفاد ذلك بشرط الخيار للراهن ولا
~~معنى لاشتراط الخيار للمرتهن لأنه لا يتعلق به اللزوم في حقه فإنه متمكن من
~~رده متى شاء بغير خيار وكذلك لا معنى لخيار الرؤية فيه لأن ذلك لو ثبت إنما
~~يثبت للمرتهن وهو متمكن من رده بعد الرؤية متى شاء وليس له أن يأخذ مكانه
~~رهنا آخر وإن كان ذلك مشروطا لأن حكم الرهن لا يثبت بدون القبض ولم
~~PageV21P148 يوجد منه القبض في عين أخرى فلا يكون له أن يطالب به فلهذا لا
~~يثبت للمرتهن خيار الشرط والرؤية والله أعلم
#
# | باب رهن أهل الكفر
# ( قال رحمه الله ) الرهن والارتهان جائز بين أهل الذمة فيما يجوز بيعهم
~~فيه بمنزلة الإيفاء والإستيفاء فهو المقصود بالرهن أو بمنزلة سائر
~~المعاملات فالرهن منها وهم في المعاملات يسوون بنا فإن رهنه خمرا فصارت
~~خلافان كانت قيمته مثل قيمتها يوم ارتهنها فهو رهن على حاله لأن العين
~~باقية في المالية وما لم يتقوم لم يتغير بتغير هذا الوصف وضمان الرهن
~~باعتبار المالية فبتغير الوصف إذا لم يكن بقضاء باقي المالية لا يعتبر
~~وكذلك لو رهنه عصيرا فصار خمرا لأن العين بكل واحد من الوصفين مال متقوم في
~~حقهم ولو رهنه شاة فماتت سقط الدين لفوات المالية في ضمان المرتهن وفيها
~~وفاء بالدين فإن دبغ المرتهن جلدها فهو رهن لأن الجلد بالدبغ صار مالا
~~متقوما وهو مما تناوله الرهن فبقدر ما جنى من المالية يعود من الدين وهذا
~~بخلاف الشاة المشتراة إذا ماتت قبل القبض فدبغ البائع جلدها فإن سقط شيء من
~~الثمن لا يعود هناك لأن سقوط الثمن بانفساخ البيع وبه عاد العبد إلى ملك
~~البائع فالجلد المدبوغ ملك البائع فلا يعود الملك فيه بعد ما انفسخ فأما
~~سقوط الدين هنا فبطريق الاستيفاء وانتهاء ms5713 حكم الرهن مع بقاء الدين على ملك
~~الراهن فالجلد المدبوغ يكون ملكا له وقد كان حكم الرهن فيه متقررا
~~بالانتهاء فلهذا يعود من الدين حصة ما جنى من مالية الجلد فإن كان الدين
~~عشرة دراهم وكانت الشاة تساوي عشرة والجلد يساوي درهما فهو رهن بدرهم وإن
~~كانت الشاة تساوي عشرين يوم ارتهن والدين عشرة وكان الجلد يساوي درهما
~~يومئذ فالجلد رهن بنصف درهم والحاصل أن انقسام الدين على مالية الجلد
~~واللحم وقت عقد الرهن وقد علمنا إن بمقابلة كل درهم من الرهن نصف درهم من
~~الدين لأن قيمة الشاة ضعف الدين فتعود مالية الجلد بعود نصف ماليته من
~~الدين وذلك نصف درهم فإن كانت الشاة يوم ارتهنت تساوي خمسة والجلد يساوي
~~درهما فقد ذهب من الدين أربعة والجلد رهن بستة لأن الخمسة من الدين كانت
~~باقية وقد عاد من الساقط بقدر مالية الجلد وهو درهم وكل جزء من الرهن محبوس
~~بجميع الدين فلهذا كان الجلد مرهونا بما بقي من الدين وهو ستة وإن هلك هلك
~~PageV21P149 بدرهم ولو ارتهن المسلم من مسلم وكافر خمرا فصارت في يده خلا
~~لم يجز الرهن لانعدام المالية والتقوم في الخمر بخمر في حق المسلم وموجب
~~الرهن ثبت بالعقد عند القبض والخمر ليس بمحل لذلك في حق المسلم فبطل العقد
~~لأنه لم يصادف محله والعقد الباطل بحدوث الصلاحية في المحل المضاف إليه لا
~~ينقلب صحيحا كما لو اشترى مسلم خمرا فتخللت أو صيدا قبل الأخذ ثم أخذه
~~البائع وللراهن أن يأخذ الخل ولا يعطيه أجرا لأن عين ملكه تغير بطبعه من
~~غير أن زاد المرتهن فيه شيئا من ملكه أو أحدث فيه صنعا والدين عليه كما كان
~~إن كان الراهن مسلما وإن كان الراهن كافرا وكانت قيمته يوم رهن والدين سواء
~~فله أن يدع الخل ويبطل الدين لأنه قبض الخمر على وجه الضمان فخمر الكافر
~~يجوز أن تكون مضمونة على المسلم بالقبض وبالتخلل فإن مقصود المضمون له بصفة
~~الخمرية كانت مقصودة له ولا وجه لإسقاط شيء ms5714 من الدين باعتباره فكان له أن
~~يجعل العين في حكم المستهلك ويصير المرتهن مستوفيا دينه بطريق المقاصة قيل
~~هذا قول محمد كما هو أصله في القلب إذا انكسر إنه تعتبر حالة الانكسار
~~بحالة الهلاك والأصح أنه قولهم جميعا لأن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله
~~هناك في حال الانكسار يوجبان ضمان القيمة لأن تمليك العين بضمان القيمة من
~~الضامن ممكن وهنا ذلك غير ممكن والمضمون بالرهن هو الخمر والمسلم ليس من
~~أهل أن يكتسب بسبب ملك الخمر ببدل فلم يبق إلا أن يكون له أن يدع الخل
~~ويبطل الدين وهذا بخلاف ما إذا كان المرتهن ذميا لأن هناك العقد صحيح
~~فباعتبار صحة العقد يكون المضمون هو المالية والمالية لم تتغير بالتخلل
~~وهنا العقد باطل والمضمون بالقبض هو العين لأن الراهن ما رضي بقبضه إلا
~~باعتبار العقد فبدونه أشبه قبض الغصب ولو غصب المسلم من ذمي خمرا فتخللت
~~عنده كان للمغصوب منه أن يدع الخل ويضمنه قيمته فهنا أيضا له أن يدع الخل
~~ويختار تضمين القيمة ثم يصير قصاصا بدينه وقيمته يوم الرهن والدين سواء
~~وبهذا التحقيق يظهر الاستيفاء عن القدر الذي ذكرنا لأبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله في الفرق بين هذا وبين القلب المستهلك فإنه لا فرق سوى أن
~~القيمة هناك من خلاف جنس الدين فلا يصير قصاصا بالدين وهنا القيمة من جنس
~~الدين فيصير قصاصا بالدين ولو ارتهن مسلم عصيرا فصار خمرا والراهن مسلم
~~أيضا لم يكن للراهن أن يأخذه وللمرتهن أن يخللها ويكون رهنا كما كان يبطل
~~منها على حساب ما نقص من الدين لأن بحدوث صفة الخمرية تنعدم المالية ويتقوم
~~في حق المسلم وذلك مسقط للدين إلا أن PageV21P150 المرتهن متمكن من إعادة
~~المالية بالتخليل فلا يكون للراهن أن يبطل عليه ذلك بأخذها فإذا خللها
~~المرتهن وقد عادت المالية وبعودها يعود حكم الرهن كما في الشاة الميتة إذا
~~دبغ جلدها إلا أنه إن كانت مالية الخل دون مالية العصير فقد انتقضت المالية
~~بتغير حدث في عين المرهون ms5715 فهو بمنزلة العيب يسقط بحصته من الدين وإن كان
~~الراهن كافرا فله أن يأخذ الرهن فيكون الدين على حاله وليس للمسلم أن
~~يخللها لأن بحدوث صفة الخمرية لم تنعدم المالية في حق الراهن وقد فسد العقد
~~به لأن الطارئ بعد العقد قبل حصول المقصود به كالمقترن بالعقد والمسلم لو
~~ارتهن خمرا من كافر لم يصح فكذلك إذا ارتهن عصيرا فتخمر يفسد العقد كما لو
~~اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض وإذا فسد العقد كان للراهن أن يأخذها والدين
~~عليه كما كان لأن شيئا من المالية لم يفت في ضمان المرتهن وليس للمسلم أن
~~يخللها هنا لأن صفة الخمرية مقصودة للكافر فليس للمسلم أن يبطلها عليه
~~بالتخلل فإن خللها فهو ضامن لقيمتها يوم خللها لأنه صار غاصبا بما صنع فهو
~~كما لو غصب خمر ذمي وخللها فيضمن قيمتها والخل له ويرجع بدينه لأن رد
~~القيمة كرد العين فلا يسقط شيء من دينه عن الراهن ولو رهن الذمي عند الذمي
~~جلد ميتة فدبغة المرتهن لم يكن رهنا لأن الميتة ليست بمال في حقهم ولا يجوز
~~بيعها بينهم فلا يجوز رهنها ثم ما لم يكن مرهونا فبحدوث صفة المالية فيه لا
~~يصير مرهونا وللراهن أن يأخذه ويعطيه قيمة الدباغة إن كان دبغه شيء له قيمة
~~بمنزلة من غصب جلد ميتة فدبغه وإذا ارتهن الذمي من الذمي خمرا ثم أسلم فقد
~~خرجت من الرهن لأن الإسلام الطارئ بعد العقد قبل تمام المقصود به كالمقارن
~~للعقد بمنزلة التخمر في العصير في حق المسلم فإن خللها فهو أن أصل العقد
~~كان صحيحا ثم فسد لانعدام المالية والتقوم بسبب استلامهما في حقهما فإذا
~~خللها المرتهن فقد عاد فيها صفة المالية والتقوم فكانت رهنا على حالها
~~وكذلك لو أسلم أحدهما أيهما كان ثم صار خلا فهو رهن وينقص من الدين بحساب
~~ما نقص منها لنقصان المالية بتغير صفة العين وإذا ارتهن الكافر من الكافر
~~خمرا ووضعها على يدي مسلم عدل وقبضها فالرهن جائز لأن العدل في القبض نائب
~~عن ms5716 المرتهن والمرتهن من أهل العقد على الخمر وحكم فعل النائب يظهر في حق
~~المنوب عنه على أن يجعل فعله كفعل المنوب عنه والمسلم ليس من أهل القبض
~~منهم عند عقد الرهن له فأما هو فمن أهل القبض منهم عند عقد الرهن لغيره
~~ولكنها تنزع من المسلم لأنه مأمور بالإمساك عن الخمر ممنوع عن الاقتران
~~منها بقوله تعالى @QB@ فاجتنبوه @QE@ فينزع من يده PageV21P151 ويوضع على
~~يدي ذمي عدل دين مراعاة للنظر من الجانبين بمنزلة مسلم رهن من مسلم شيئا
~~ووضعه على يدي عدل فمات العدل فإنه يوضع على يدي عدل آخر والحربي المستأمن
~~في الرهن والارتهان كالذمي فإن رجع إلى دار الحرب ثم ظهر المسلمون على
~~الدار فأخذوه أسيرا وله في دار الإسلام رهن بدين عليه فقد بطل الدين وصار
~~الرهن الذي في يديه بذلك الدين في قول أبي يوسف وقال محمد يباع الرهن
~~فيستوفي المرتهن دينه وما بقي فهو في عين أسره فأبو يوسف يقول تبدلت نفسه
~~بالأسر وصار مملوكا بعد أن كان مالكا فيسقط الدين بفوات محله وهو الذمة
~~المشغولة فالدين لا يجب في ذمة العبد إلا شاغلا مالية رقبته لضعف الذمة
~~بالرق وذلك غير ممكن هنا لأن الشيء يقتضي صفاء ملك المالية في الشيء الثاني
~~فلفوات المحل يسقط الدين ثم الرهن الذي في يديه أما باعتبار أن يده إليه
~~أقرب من يد الأسير فيصير هو متملكا له كمن أسلم في دار الحرب إذا ظهر
~~المسلمون على الدار كان معقولا به لأنه صار محررا لها بسبق يده إليها أو
~~لأن المرهون كان محبوسا عنده إلى أن يصل إليه دينه وقد وقع اليأس عند ذلك
~~فبقي محبوسا في يده على التأييد ولا تظهر فائدة ذلك إلا بأن يصير مملوكا له
~~وقد كان هو بحكم يده أخص بغرمه حتى لو هلك سقط دينه فيكون أخص بقيمته
~~فيملكه بذلك الدين وجه قول محمد أن سقوط الدين عند الاسترقاق لفوات المحل
~~ولم يفت المحل هنا لأن الذمة بقيت صالحة لبقاء الواجب فيها والرهن خلف ms5717 في
~~حكم الاستيفاء فيبقى الدين باعتبار هذا الخلف كالمديون إذا مات يبقى الدين
~~باعتبار التركة لأنها خلف عن الذمة في حكم الاستيفاء فإذا بقي الدين بقي
~~حكم الأمان في عين الرهن بحق المسلم المرتهن فيباع في دينه وإذا استوفى
~~دينه سقط حقه فيكون الباقي لمن أسره لأن المرتهن في الباقي كان أمينا يده
~~فيه كيد صاحب الأمانة فكأنه كان في يد المأسور والأسر كما يملك المأسور
~~بالقهر يملك ما في يده ولا يمكن أن يجعل مملوكا للمرتهن بضمان الرهن لأن
~~ضمان الرهن لا يوجب الملك في العين ولا بطريق الاغتنام لأن ببقاء يد
~~المرتهن وحقه يبقي الإحراز ولا يفوت فلا يكون محلا للاغتنام ما لم يسقط حق
~~المرتهن والإحراز كان باعتبار حقه لأنه لم يبق للمأسور حق فلهذا كان الباقي
~~لمن أسره وإن كان عنده رهن لمسلم أو ذمي بدين له عليه رد الرهن على صاحبه
~~وبطل دينهم عندهم جميعا لأنه بالرق خرج عن أن يكون أهلا لملكه المال فقد
~~صار مملوكا ما لم يخلفه الثاني في ملك الدين لأن ذمة المسلم لا تدخل تحت
~~القهر فإذا لم يملكه بالشيء سقط إما لفوات المطالبة به أصلا أو لأن
~~PageV21P152 المسلم محرز ما في ذمته فيملكه ويسقط عنه والرهن مردود على
~~صاحبه لأنه ملك الرهن فلا يملكه الثاني لبقاء إحراز المسلم أو الذمي له
~~فلهذا كان مردودا عليه وإذا ارتهن الحربي من الحربي رهنا فقبضه ثم خرجا
~~بإمام فاختصما فيه لم يقض بينهما لأنهما لم يستأمنا ليجري عليهما الحكم بل
~~ليتجرا ويعودا إلى دارهما وهذه المعاملة كانت منهما حيفا حين لم يكونا تحت
~~ولاية الإمام فما لم يلتزما حكم الإسلام لم يقض في ذلك بينهما ولو جاءا
~~مسلمين أو ذميين ثم اختصما في الرهن وهو بعينه أبقيت الرهن على حاله لأنهما
~~التزما حكم الإسلام وابتدآ الرهن والارتهان صحيح بينهما بعد هذا الالتزام
~~فيبقى أيضا ما كان جرى بينهما ورهن المرتهن المرتد وارتهانه موقوف عند أبي
~~حنيفة فسائر تصرفاته فإن قتل على ردته ms5718 وهلك الرهن في يدي المرتهن وقيمته
~~والدين سواء وقد كان الدين قبل الردة والرهن من مال اكتسبه قبل الردة أو
~~كان الدين في ردته بإقرار منه أو ببينة قامت عليه والرهن مما اكتسبه في
~~الردة أيضا فهو بما فيه لأن الرهن بمنزلة إيفاء الدين عند هلاكه فيتغير
~~بحقيقة الإيفاء وإنما يوفي دين الإسلام من كسب الإسلام ودين الردة من كسب
~~الردة في ظاهر الرواية عنه فلا فائدة في نقض الرهن هنا وإن كان في الرهن
~~فضل على الدين فإن المرتهن يضمن الفضل لأن الرهن لم يصح في الفضل كما في
~~حقيقة الإيفاء ولو استدان دينا في ردته ورهن به متاعا اكتسبه في الردة وكان
~~الدين قبل الردة والمتاع من كسبه في الردة فالمرتهن ضامن لقيمته ويكون ذلك
~~كبائع ما اكتسب في الردة ويرجع المرتهن بماله فيما اكتسبه قبل الردة لأن
~~كسب الردة عنده فيء وكسب الإسلام ميراث فإذا أوفى دين الإسلام في كسب الردة
~~فقد أوفاه من محل هو فيء للمسلمين فيرد ذلك لمراعاة حق المسلمين بإيجاب
~~ضمان القيمة على المرتهن وكذلك إذا أوفى دين الردة من كسب اكتسبه قبل الردة
~~لأنه قضى بما هو حق الورثة دينا لزمه في حالة الردة ومحل ذلك الدين كسب
~~الردة لأن الغنم مقابل بالغرم فيكون المرتهن ضامنا قيمته للورثة وفي روايته
~~عن أبي يوسف وعن أبي حنيفة رحمهما الله إنما يقضي الدينان من كسب الردة لأن
~~حق المسلمين إنما يثبت في كسب الردة باعتبار أنه مال ضائع وذلك إذا فرغ عن
~~دينه وكسب الإسلام يثبت فيه حق ورثته بالردة فصار خارجا عن ملكه وإنما يقضي
~~دينه مما كان على ملكه إلى وقت موته فعلى هذا يقول إن كان الرهن من كسب
~~الردة فهو بما فيه بأي العينين كان وإن كان من كسب الإسلام فالمرتهن ضامن
~~قيمته للورثة وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله يقضي الدينان من
~~كسب PageV21P153 الإسلام إذا أمكن لأنه كان مملوكا له موروثا عنه والميراث
~~يتأخر عن الدين فعلى ms5719 هذا إذا كان الرهن من كسب الإسلام فهو بما فيه وإن كان
~~من كسب الردة فالمرتهن ضامن قيمته للمسلمين ويرجع بدينه في كسب الإسلام
~~وأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله حكم الكسبين سواء في أنه ميراث عنه
~~وتصرفه من حيث الرهن والارتهان نافذ وكان الرهن بما فيه وكذلك إذا أسلم عند
~~أبي حنيفة لأن بإسلامه ينفذ الرهن كما ينفذ سائر تصرفاته وقول أبي حنيفة في
~~رهن المرتدة وارتهانها كقولهما لأن رهنها ينفذ كما تنفذ سائر تصرفاتها
~~فإنها لا تقتل والرجل يقتل وإذا ارتهن المسلم من مسلم عبدا مرتدا وقبضه وهو
~~لا يعلم به فقتل عنده فهو من مال الراهن والدين عليه وكذلك لو كان حلال
~~الدم بقصاص فقتل عند المرتهن ولو كان قد سرق عند الراهن فقطعت يده عند
~~المرتهن لم يذهب من الدين شيء وكان رهنا بالدين كله وأما العبد الزاني أو
~~القاذف أو الشارب خمرا عند الراهن إذا ضرب الحد عند المرتهن فدخله من ذلك
~~نقصان فذلك من مال المرتهن وهذا كله في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله مثل ذلك إلا في السرقة والقتل فإنه يقوم سارقا ويقوم غير سارق
~~ويقوم حلال الدم ومحقون الدم فيسقط من الدين باعتبار قيمته سارقا أو حلال
~~الدم ويكون على الراهن تفاوت ما بين القيمتين إذا قتل وفي السارق يسقط من
~~الدين نصف قيمته سارقا ويكون مرهونا بما وراء ذلك وأصل هذه المسألة في
~~البيع إذا اشترى عبدا سارقا أو حلال الدم فقتل أو قطعت يده عند المشتري وقد
~~بيناه في البيوع وإن اختلف الراهن والمرتهن في ذلك فقال الراهن رهنتك وهو
~~مسلم وقال المرتهن رهنته وهو كافر فالقول قول المرتهن والبينة بينة الراهن
~~لأن المنازعة بينهما في استيفاء الدين والمرتهن ينكر شيئا من الدين بما فعل
~~به عنده والراهن يدعي ذلك فالقول قول المنكر مع يمينه وعلى الراهن إثبات ما
~~يدعي بالبينة والله أعلم
#
# | باب رهن المضارب والشريك
# ( قال رحمه الله ) وإذا رهن المضارب رهنا من ms5720 المضاربة بدين استدامه عليها
~~فإن كان رب المال أمره بأن يستدين ويرهن فالرهن جائز والدين عليهما لأن
~~الاستدامة هو الشراء بالبينة وذلك ليس من حكم المضاربة فالمضاربة تستدعي
~~رأس مال حاضر وذلك معدوم PageV21P154 في الاستدانة ولكن استدانة المضارب
~~بأمر رب المال بمنزلة استدانتهما جميعا فيكون المشتري بينهما نصفين والثمن
~~عليهما نصفان سواء كانت المضاربة بالنصف أو بالثلث فإذا رهن بهذا الدين
~~الذي عليهما متاعا بإذن رب المال فهلك الرهن وفيه وفاء صار المرتهن مستوفيا
~~للثمن وعلى المضارب نصفه لرب المال لأن مال المضاربة ملك رب المال وقد قضى
~~به دينا عليهما بأمره فيضمن له مقدار حصته من ذلك كالمستعير للرهن إذا صار
~~قاضيا دينه بهلاك الرهن ضمن مثله للمعير وإن كان لم يأمره أن يستدين عليهما
~~فإنما استدان على نفسه وقضى بمال المضاربة دينا عليه فيكون مخالفا في حق رب
~~المال ضامنا له قيمة المرهون كله وإذا ارتهن المضارب بدين من المضاربة جاز
~~لأن الارتهان بمنزلة الاستيفاء وإلى المضارب استيفاء الدين الواجب للمضاربة
~~ولو كانت المضاربة ألفين واشترى عبدا بألف وقبضه ونقدها ثم اشترى متاعا
~~بالالف الأخرى وقبضه على أن أعطاه العبد بها رهنا فهو جائز لأن الرهن
~~بمنزلة الاستيفاء والدين الواجب بتصرفه للمضاربة إنما يقتضيه من مال
~~المضاربة وإذا مات رب المال والمضاربة عروض فرهن المضارب منها شيئا لم يجز
~~لأن المضاربة تنتقض بموت رب المال كالشركة وإنما يملك من التصرف بعد ذلك ما
~~ينض به المال ويرد رأس المال ويقسم الربح مع الورثة والرهن ليس من هذا في
~~شيء بما لا يملك أن يرهن فيكون هو ضامنا بخلاف ما لو باع شيئا من المال
~~لأنه إن باعه بالنقد فهو تصرف في الذي ينض به المال وإن باعه بالعرض فكذلك
~~أيضا لأن هذا العرض ربما لا يشتري بالنقد فتبادله بعرض آخر يشتري ذلك منه
~~بالنقد وإذا رهن رب المال متاعا من المضاربة وفيه فضللم يجز لأن حق المضارب
~~في الفضل مملوك له فلا يصح رهن رب المال فيه بغير ms5721 رضا المطالب فلا يصح فيما
~~وراء ذلك لأجل الشيوع فإن لم يكن فيه فضل على رأس المال فهو جائز لأنه رهن
~~ملك نفسه بدينه ولكن يضمن قيمة ذلك لأنه صار مخرجا له من المضاربة وكان فيه
~~حق للمضارب ( ألا ترى ) أنه لو نهاه عن التصرف فيه لا يعمل بنهيه فيصير
~~ضامنا لحقه كما لو استهلكه وعلى قول زفر لا يضمن له شيئا وأصل الخلاف فيما
~~إذا باع المضارب شيئا من رب المال ولا فضل في المال فعندنا يجوز البيع وعند
~~زفر لا يجوز البيع وبيانه في المضاربة وكذلك لو باع رب المال متاعا في هذه
~~الحالة وأكل ثمنه ورهن المفاوض وارتهانه بدين المفاوضة جائز عليه وعلى
~~شريكه كالاستيفاء لأنهما فيما هو من التجارة كالواحد من المتفاوضين يقوم
~~مقام صاحبه ولو وجب عليه دين من جناية فرهن به رهنا من المفاوضة
~~PageV21P155 كان جائزا وهو ضامن حصة شريكه وليس لشريكه أن ينقض الرهن لأنه
~~سلطه على أن يرهن ويبيع فلا يكون له أن ينقضه ولكن إذا هلك الرهن صار قابضا
~~فنصيب شريكه من الرهن دين عليه فلهذا ضمن له قيمة نصيبه ولو أعار الشريك
~~إنسانا متاعا ليرهنه كان جائزا عليهما في قياس قول أبي حنيفة ولا يجوز في
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله بمنزلة الكفالة إذا كفل أحد المتفاوضين
~~بدين وقد بيناه في كتاب الكفالة ولو استعار متاعا من رجل وقبضه ورهنه كان
~~جائزا لأن هذا من صنع التجار ففعل أحدهما فيه كفعلهما فإن هلك وقيمته
~~والدين سواء ضمن المال الذي أعاره لأنه صار ضامنا دينه بملكه وإذا ارتهن
~~المفاوض رهنا فوضعه عند شريكه فضاع فهو بما فيه لأن كل واحد من المتفاوضين
~~يحفظ المال بيد صاحبه كما يحفظه بيد زوجته فيسلم إلى صاحبه بمنزلة تسليمه
~~إلى زوجته وإذا رهن أحد شريكي العنان رهنا بدين عليهما لم يجز وكان ضامنا
~~للرهن لأن كل واحد منهما في نصيب صاحبه وكيل بالبيع فقط والوكيل بالبيع لا
~~يملك الرهن وإذا لم يصح رهنه في ms5722 نصيب شريكه لم يصح في نصيبه ويكون ضامنا
~~نصيب صاحبه للخلاف ولو ارتهن بدين لهما أدياه وقبض لم يجز على شريكه لأنه
~~لا يملك استيفاء نصيب شريكه فإنه غير مالك لذلك ولا مباشر سبب وجوبه فإن
~~هلك في يده ذهب بحصته من الدين ويرجع شريكه بحصته على المطلوب ويرجع
~~المطلوب على المرتهن بنصف قيمة الرهن وإن شاء الشريك ضمن شريكه حصته لأن
~~أخذه الرهن بمنزلة استيفاء المال وقد بينا وجه هذه المسألة مع ما فيها من
~~طعن عيسى في كتاب الشركة ولو كانت شركتهما على أن يعمل كل واحد منهما برأيه
~~فيها فما رهن أحدهما أو ارتهن فهو جائز على صاحبه لأن صاحبه أجاز صنيعه على
~~العموم فيما هو من عمل التجارة والرهن والارتهان من هذه الجملة وإذا استودع
~~الرهن صاحبه أو أحدا من عياله لم يضمن لأنه يحفظ المرهون على الوجه الذي
~~يحفظ مال نفسه وإنما يحفظ مال نفسه بيد هؤلاء عادة فكذلك المرهون لو أخذ
~~رهنا بدين لهما وهلك عنده فقال شريكه لم تأخذه رهنا وقال الآخر أخذته رهنا
~~فهلك عندي فإن كان هو ولي حقيقة البيع فالقول قوله لأن هذا منه إقرار
~~بالاستيفاء وهو المختص بملك الاستيفاء فيجوز إقراره به وإن وليها الآخر لم
~~يصدق في هذاإلا أن يكون كل واحد منهما قد أجاز ما صنع صاحبه أو أذن له أن
~~يعمل في ذلك برأيه في الرهن فحينئذ يملك الاستيفاء فيما وجب بمعاملة صاحبه
~~فيصح إقراره بالاستيفاء والرهن فيه أيضا وإن كانت شركتهما الثلث
~~PageV21P156 والثلثين على أن يعمل كل واحد منهما برأيه فادان أحدهما دينا
~~من الشركة فهو جائز لأن كل واحد منهما منفرد برأيه فلو ادان أحدهما دينا من
~~الشركة فهو جائز لأن كل واحد منهما فوض الأمر إلى رأي صاحبه فيما هو من عمل
~~التجارة والإدانة من ذلك وكذلك إن رهن أو ارتهن فهو على قدر الشركة بينهما
~~على الثلث والثلثين والكفيل بالدين بأمر المكفول عنه إذا ارتهن من المكفول
~~عنه رهنا وقبضه فهو جائز ms5723 وإن لم يكن أدى المال بعد لأن بنفس الكفالة يجب
~~المال للكفيل على الأصيل كما يجب للطالب على الكفيل ولكنه مؤجل إلى أن يؤدي
~~عنه ( ألا ترى ) أنه إذا طولب طالب وإذا لوزم لازم وإذا أدى رجع والرهن
~~بالدين المؤجل صحيح وإذا افترق الشريكان ثم هلك الرهن في يد أحدهما ثم قال
~~أخذت هذا الرهن من فلان بديني ودينك في الشركة قبل أن نفترق وقال الآخر
~~أخذته بعد ما افترقنا فإن كان هذا ادان بدين في الشركة وحده فلا فائدة في
~~هذا الاختلاف لأنه يملك أخذ الرهن بها في الشركة وبعدها فإن الاستيفاء إليه
~~خاصة فكما يصح مباشرته عليها يصح إقراره وإن كان الآخر أدانه فعلى المرتهن
~~البينة أنه أخذه في الشركة فإن جاء ببينة على ذلك وقد أجاز كل واحد منهما
~~ما صنع صاحبه فهو جائز لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وفعل أحدهما
~~في الشركة عند إجازة صاحبه صنيعه كفعل صاحبه وإن لم يكن أجاز كل واحد منهما
~~ما صنع صاحبه ولم يقل له اعمل فيه برأيك لم يجز على شريكه وإن كان أخذه في
~~الشركة ولو أن رجلا ادان رجلا ألفا واحدة أخذ بها رهنا منه لم يجز ذلك على
~~رب المال كما لو استوفاه حقيقة لأن صاحب المال لم يكن يأمره بذلك ولا يضمن
~~آخذ الرهن شيئا لأنه هنا بمنزلة العدل في حق الراهن وإنما قبض العين بإذنه
~~فلا يكون مضمونا عليه وعيسى في مسألة الطعن إنما يستدل بهذا وقد بينا الفرق
~~بينهما في كتاب الشركة ولو كان قال وكلني بقبض المال وأمرني أن آخذ به منك
~~رهنا فأخذ به منك رهنا قيمته مثل الدين فهلك عنده قال يضمن قيمته للراهن
~~لأنه إنما رضي بتسليم المال إليه على أنه وكيل تبرأ ذمته بهلاك الرهن في
~~يده وقد تبين أنه لم يكن وكيلا فكان قابضا بغير إذنه ضامنا للقيمة ولو كان
~~المطلوب صدقه بالوكالة لم يرجع المطلوب على الوكيل بشيء لأن في زعمه أنه
~~كان أمينا في قبض ms5724 الرهن وإنه استفاد البراءة بهلاك الرهن في يده إلا أن
~~الطالب ظلمه بالرجوع عليه مرة أخرى بدينه ومن ظلم ليس له أن يظلم غيره
~~وزعمه معتبر في حقه فلا يرجع على الوكيل بشيء لهذا ولو كان لرجل على رجل
~~عشرة دراهم فجاء رجل وقال قد PageV21P157 وكلني فلان بأخذها منك أو ابتاع
~~منك بيعا بها فاصنع فيها ما شئت فأعطاه ثوبا بخمسة دراهم ورهنه ثوبا بخمسة
~~وقبضهما وصدقه المطلوب في ذلك فهلك الثوبان عنده ضمن ثمن الثوب الذي اشتراه
~~لأنه وكيل بالشراء بتصادقهما ولكن الوكيل بالشراء مطلوب بالثمن ضامن له ولم
~~تقع المقاصة بدين الطالب حين جحد الوكالة ولم يضمن الذي ارتهنه لأنه عدل
~~فيه بزعمهما ويرجع الطالب على الغريم بالعشرة لأن الوكالة لم تثبت في حقه
~~حين جحد وحلف فيرجع بماله على المطلوب والله أعلم
#
# | باب العارية في الرهن
# ( قال رحمه الله ) وإذا استعار الرجل من الرجل ثوبا ليرهنه فما رهنه به
~~من قليل أو كثير فهو جائز أما جواز الاستعارة للرهن فلان الدين يتعلق
~~بمالية الرهن والمعير يرضى بتعلق حق صاحب الدين بملكه واستحقاق ماليته به
~~كما إن الوكيل بالدين يلتزم المطالبة في ذمته على وجه يستحق به قضاء الدين
~~من ماله وذلك منه تبرع صحيح فهذا مثله والدليل عليه أنه لو أمر عبده بأن
~~يكفل بمال صح والدين لا يجب على العبد إلا شاغلا لمالية رقبته فإذا ملك
~~شاغل مالية رقبة العبد بطريق الإذن في الكفالة تملك ذلك بطريق الإعارة
~~للرهن لأن الثابت بالرهن للمرتهن بعض ما ثبت بحقيقة الاستيفاء وهو ملك اليد
~~فإذا جاز أن يثبت له ملك اليد والعين جميعا بإيفاء غير المديون من ماله على
~~طريق التبرع يجوز أن يثبت ملك اليد له بالرهن أيضا وإذا جاز أن يفصل ملك
~~اليد على ملك العين بقاء للبائع جاز أن ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا
~~للمرتهن ثم ما رهنه به من قليل أو كثير فهو جائز لأن المعير أطلق فالتقييد
~~شيء زيادة عليه فلا يثبت ms5725 ذلك بالمطلق وهذا الإطلاق لا يمنع صحة الإعارة
~~لأنه لا يفضي إلى المنازعة بمنزلة الإعارة للانتفاع مطلقا ولو سمى له سببا
~~فرهنه بأقل منه أو أكثر ضمنه أما إذا رهنه بأكثر فلانعدام الرضا من المعير
~~بالزيادة لأن الإنسان قد يرضى بأن يكون ملكه محبوسا بما تيسر عليه أو على
~~المستعير قضاؤه دون ما تيسر عليهما وأما إذا رهنه بأقل فلان المعير إنما
~~رضي بشرط أن يصير المرتهن عند الهلاك مستوفيا للعشرين ليرجع هو على
~~المستعير بذلك فإذا رهنه بأقل فعند الهلاك إنما يرجع المعير على المستعير
~~بذلك القدر والحاصل أن التقييد متى كان مفيدا فهو معتبر والتقييد هنا مفيد
~~في المنع من الزيادة والنقصان جميعا وكذلك لو قال ارهنه PageV21P158 بجنس
~~فرهنه بجنس آخر فهو تقييد مفيد لأنه يتعسر على المعير أداء جنس دون جنس
~~وكان مقصوده من التقييدات يتمكن من غير ملكه بأداء الجنس الذي هو متيسر
~~عليه وكذلك إن أمره أن يرهنه من رجل فرهنه من غيره لأن هذا التقييد مفيد
~~فالناس يتفاوتون في الحفظ وأداء الأمانة وكذلك لو قال ارهنه بالكوفة فرهنه
~~بالبصرة لأن هذا التقييد مفيد فقد يرضى الإنسان بأن يكون ماله في بلدة دون
~~بلدة ومتى صار مخالفا فإنه يصير ضامنا قيمته وللمعير الخيار إن شاء ضمن
~~المستعير وتم عقد الرهن بينه وبين المرتهن وإن شاء ضمن المرتهن ورجع
~~المرتهن بما ضمن وبالدين على الراهن وقد بينا ذلك في الاستحقاق ولو استعار
~~ثوبا ليرهنه بعشرة فرهنه بعشرة وقيمته عشرة أو أكثر فهلك عند المرتهن بطل
~~المال عن الراهن لأن الاستيفاء قد تم بهلاك الرهن ووجب مثله لرب الثوب على
~~الراهن لأنه قبض الثوب وسلمه برضاه وذلك يمنع وجوب ضمان العيب ولكن صار
~~قاضيا دينه بهذا القدر من ماليته ومن قضى دينه بمال الغير يضمن له مثل ذلك
~~المال وكذلك لو أصابه عيب ذهب من الدين بحسابه ووجب مثله لرب الثوب على
~~الراهن لأنه صار قاضيا هذا القدر من الدين بماله والجزء معتبر بالكل فإن
~~كان الثوب ms5726 يساوي خمسة وهو رهن بعشرة فأعسر الراهن ولم يجد ما يفتكه به ثم
~~هلك الثوب في يد المرتهن ذهب بخمسة وعلى الراهن خمسة للمرتهن وهو مقدار
~~الزيادة على قيمة الرهن من الدين وهي خمسة لرب الثوب لأنه صار موفيا خمسة
~~من دينه بمالية ثوبه فيغرم له مثله ولو كانت قيمته مثل الدين وأراد المعير
~~أن يفتكه حين أعسر الراهن لم يكن للمرتهن أن يمتنع من دفعه إليه إذا قضاه
~~دينه بخلاف ما إذا تبرع أجنبي بقضاء الدين فلصاحب الدين أن لايفتكه منه لأن
~~المعير بالإيفاء هنا يقصد تخليص ملكه فكان بمنزلة المديون الذي يقصد
~~بالإيفاء تفريغ ذمته فأما الأجنبي فلا يقصد تخليص ملكه ولا ذمته بل هو
~~متبرع على الطالب فله أن لا يقبل تبرعه
# توضيحه أن المرتهن هنا رضي باستيفاء دينه بملك الغير فلا فرق في حقه بين
~~مالية الرهن وبين مال آخر يعطيه وهو في الإباء بعد الرضا يكون متعينا وبهذا
~~الحرف يرجع المعير على الراهن بما أدى عنه لأن الراهن رضي بأن يصير دينه
~~مقضيا بملك المعير على وجه يرجع عليه بمثله وهو إذا هلك الرهن فلا فرق في
~~ذلك بين مالية الرهن وبين مال آخر يؤديه ولو هلك ثوب العارية عند الراهن
~~قبل أن يرهنه أو بعد ما أفتكه فلا ضمان عليه فيه لأن حفظه العين في الحالين
~~بإذن المالك وبالهلاك قبل الرهن أو بعد الفكاك لا يصير قاضيا شيئا من دينه
~~بماليته PageV21P159 وإن قال رب الثوب هلك قبل أن يفتكه وقال الراهن هلك
~~بعد ما افتككته أو قبل أن أرهنه فالقول قوله والبينة بينة رب الثوب أما إذا
~~قال هلك قبل أن أرهنه فلإنكاره السبب الموجب للضمان وحاجة رب الثوب إلى
~~إثبات ذلك بالبينة وأما إذا قال هلك بعد ما افتككته فلان رب الثوب يدعي
~~عليه إيفاء الدين بماليته وهو منكر لذلك فالقول قول المنكر مع يمينه وعلى
~~المدعي البينة فإن قيل هنا الراهن قد أقر بسبب وجوب الضمان وهو رهنه الثوب
~~بدينه أو ادعى ms5727 ناسخه وهو الفكاك فلا يقبل قوله في ذلك إلا بحجة كالغاصب
~~يدعي رد المغصوب قلنا لا كذلك فالرهن بإذن صاحب الثوب ليس بسبب موجب للضمان
~~على أحد وإنما الموجب للضمان عليه لرب الثوب فراغ ذمته عن الدين بسبب مالية
~~الرهن ( ألا يرى ) إنه بذلك القدر يستوجب الرجوع عليه وبالرهن لا يحصل شيء
~~من ذلك فكانت دعواه الهلاك بعد الفكاك ودعواه الهلاك قبل الرهن في هذا
~~المعنى سواء ولو اختلف الراهن والمرتهن فقال المرتهن قبضت منك المال
~~وأعطيتك الثوب وأقام البينة وقال الراهن بل أقبضتك المال وهلك الثوب عندك
~~وأقام البينة فالبينة بينة الراهن لأنه ثبت ببينته إيفاء الدين بمالية
~~الرهن والمرتهن ينفي ذلك بقوله أعطيتك الثوب وترجيح الثياب بالإثبات أصل
~~فإن كان الثوب عارية فقال رب الثوب أمرتك أن ترهنه بخمسة وقال المستعير
~~بعشرة فالقول قول رب الثوب لأن الإذن يستفاد من جهته ولو أنكره كان القول
~~قوله فكذلك إذا أقر به مقيدا بصفة والبينة بينة المستعير لإثباته الزيادة
~~وحاجته إليه ولو استعار عبدا يساوي ألف درهم ليرهنه بألف فرهنه بألف ولم
~~يقبضه حتى مات العبد عند المرتهن فعلى المرتهن ألف درهم للراهن لأن الدين
~~الموعود كالدين المستحق لأنه يصير مستوفيا بهلاك الرهن ولم يكن للمرتهن على
~~الراهن مثله ليصير قصاصا فعليه رد المستوفي إلى الراهن وعليه ألف درهم
~~لصاحب العبد لأن سلامة هذا القدر له من مالية الرهن باستيفائه من المرتهن
~~كسلامته له ببراءة ذمته عنه فإن رهنه وأخذ الألف ثم أعتقه الغير جاز عتقه
~~لقيام ملكه في العبد بمد الرهن وقد قررناه في إعتاق الراهن وللمرتهن أن
~~يرجع بالمال دينا على الراهن لأن دينه ثابت في ذمته والمعير صار مستردا
~~للرهن بالإعتاق وإن شاء رجع به على رب العبد لأن حق المرتهن تعلق بماليته
~~برضاء المعير وقد استهلكه بإعتاقه فهو كما لو استهلكه بالإتلاف وهو في هذا
~~الحكم كأجنبي آخر فيضمن قيمته وتكون القيمة رهنا في يده حتى يقبض دينه من
~~الراهن PageV21P160 ثم يردها على المعير لأن استرداد ms5728 القيمة كاسترداد العين
~~وإن لم يعتقه ولكن الراهن أقر أنه قد قبض العبد ثم مات عنده وادعى ذلك
~~المرتهن وكذلك المعير فإن الراهن يصدق على قبضه العبد لأن المال عليه
~~للمرتهن وهو قد أقر ببقاء دينه عليه كما كان وقوله حجة عليه وكذلك لو كان
~~العبد حيا فقبضه الراهن ثم قال اعور عندي ولم أعطه المال بعد وصدقه المرتهن
~~فالقول قول الراهن لإقراره بوجوب جميع الدين عليه للمرتهن ولو قضي الراهن
~~المرتهن المال وبعث وكيلا يقبض العبد فهلك عنده ضمنه المستعير أيضا لصاحبه
~~بمنزلة ما لو قبضه المستعير بنفسه ثم دفعه إلى الأجنبي إلا أن يكون الوكيل
~~من عياله لأنه لو قبضه بنفسه ثم دفعه إليه لم يضمنه فيدمن في عياله في حفظ
~~الأمانة كيده ولو استعار عبدا من رجلين فرهنه بأمرهما عند رجل ثم قضى نصف
~~المال وقال هذا فكاك من نصيب فلان خاصة لم يكن له ذلك وكان من جميع العبد
~~لأن جميع العبد مرهون بالدين صفقة واحدة وكل جزء منه محبوس بجميع الدين (
~~ألا ترى ) إنه لو فرق القيمة في الابتداء وقال نصيب فلان بنصف المال ونصيب
~~فلان بنصف المال لا يجوز ذلك فهو في الانتهاء بهذا التفصيل يريد إبطال
~~الرهن في النصف الباقي وهو لا يتمكن من ذلك ولو استعار عبدا فرهنه بألف
~~وقيمته ألف ثم قضي المال وهلك العبد عند المرتهن فلا ضمان على الراهن
~~والمرتهن ضامن للألف يردها على مولي العبد قال عيسى رحمه الله هذا خطأ ولكن
~~الصحيح أن الراهن ضامن للألف لصاحب العبد والمرتهن ضامن للألف للراهن لما
~~هلك في يد المرتهن فقد تم الاستيفاء الذي انعقد بقبض الرهن وعلى المرتهن رد
~~ما استوفى بإيفائه وإنما استوفاه من الراهن فيرده عليه والراهن صار قاضيا
~~دينه بملك المعير فيقوم له مثل ذلك قال الحاكم ويحتمل أن يكون أداه فقوله
~~لا ضمان على الراهن ضمان القيمة لأنه لا يتحقق منه خلاف يترك استرداد الرهن
~~مع قضاء الدين بخلاف ما لو استرده ثم دفعه إلى ms5729 المرتهن يكون ضامنا قيمته
~~للخلاف بالتسليم للأجنبي قال ورأيت جواب هذه المسألة في رواية أبي حفص
~~المرتهن ضامن للألف يردها على الراهن ويردها الراهن على مولي العبد ولم يقل
~~لا ضمان على الراهن وهو الأصح كما قال عيسى ولو استعار عبد الرهن أو دابته
~~فاستخدم العبد وركب الدابة قبل أن يرهنهما بمال بمثل قيمتهما ثم قضى المال
~~ولم يقبضهما حتى هلكا عند المرتهن فلا ضمان على الراهن لأنه قد بريء عن
~~الضمان حين رهنهما فإن كان أمينا خالف ثم عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان
~~حين رهنهما فإن قيل أليس PageV21P161 أن المستعير إذا خالف بمجاوزة المكان
~~لم يبرأ عن الضمان ما لم تصل العين إلى صاحبها وهذا مستعير قد خالف فكيف
~~يبرأ عن الضمان قبل وصول المال إلى صاحبه قلنا لأن يد المستعير كيد نفسه
~~فبالعود إلى المكان المشروط لا يصير أداء للعين لصاحبها حقيقة ولا حكما
~~بخلاف المودع فإن يده كيد المالك فبالعود إلى الوفاق يصير أداء عليه حكما
~~وما نحن فيه نظير مسألة الوديعة لأن تسليمه إلى المرتهن يرجع إلى تحقيق
~~مقصود المعير حتى لو هلك بعد ذلك يصير دينه نقضا فيستوجب المعير الرجوع على
~~الراهن بمثله وكان ذلك بمنزلة الرد عليه حكما فلهذا بريء به من الضمان قال
~~والمال على المرتهن يرده على المعير هكذا ذكر في رواية أبي حفص وفي رواية
~~أبي سليمان قال والمال على المرتهن يرده على الراهن ثم يأخذه المعير وقيل
~~وهو الصحيح لأن المرتهن صار مستوفيا دينه بهلاك الرهن وظهر أنه استوفى
~~الرهن فعليه أن يرد المستوفي ثانيا على من استوفاه منه وهو الراهن ويرجع
~~المعير على الراهن لما صار قاضيا من دينه بملكه ولو قبل الراهن الرهن وقبضه
~~ثم ركب الدابة أو استخدم العبد فهو ضامن لاستعماله ملك الغير بغير أمره فإن
~~لم تعطب في الركوب والخدمة ثم عطبت بعد ذلك من غير صنعه فلا ضمان عليه لأنه
~~بعد الفكاك بمنزلة المودع لا بمنزلة المستعير والمودع إذا خالف ثم ترك
~~الخلاف ms5730 بريء من الضمان ولو استعار أمة ليرهنها فرهنها ثم وطئها الراهن أو
~~المرتهن فإنه يدرأ له الحد عنهما أما المرتهن فلأنه ثبت ملك العبد بعقد
~~الرهن وذلك مسقط للحد وأطلق الجواب هنا وفسر في كتاب الحدود فقال إذا قال
~~ظننتها تحل لي وهو الصحيح فملك اليد الثابت للمرتهن هناك كملك اليد للزوج
~~في العدة في حق المكانة وذلك إنما يسقط الحد إذا قال ظننت أنها تحل لي
~~وكذلك لو وطئها الراهن وقال ظننتها تحل لي لأن حقه فيها نظير حق المرتهن
~~فله حق إيفاء الدين بماليتها وللمرتهن حق استيفاء الدين من ماليتها فكما
~~يسقط الحد باعتبار هذا المعنى عن المرتهن فكذلك عن الراهن ويكون المهر على
~~الواطئ لأن الوطء في غير الملك لا ينفك عن حد أو مهر والمهر بمنزلة الزيادة
~~المنفصلة المتولدة من العين لأنه بدل المستوفي والمستوفي في حكم جزء من
~~العين فيكون رهنا معها فإذا أفتكها الراهن سلمت الأمة ومهرها لمولاها كما
~~لو كانت ولدت ولو وهب لها هبة أو اكتسبت كسبا فذلك لمولاها لما بينا أن حكم
~~الرهن لا يثبت في الزيادة حتى هي غير مطالبة من العين ولكنها تملك بملك
~~الأصل وملك الأصل للمعير فكذلك الغلة والكسب يكون له والله أعلم
~~PageV21P162
# | باب رهن الأرضين وغيرها
# ( قال رحمه الله ) وإذا ارتهن أرضا فيها نخل وشجر وقبضها فهو جائز وسقي
~~النخل والشجر على الراهن لأن سقي النخل بمنزلة علف الدواب ونفقة المالك
~~ليبقى منتفعا بها فيكون على الراهن باعتبار ملكه كما كان قبل الرهن وإن
~~أنفق المرتهن عليها فهو متطوع إلا أن يكون بأمر القاضي وجعله دينا على
~~الراهن وقد بينا ذلك في النفقة وليس للمرتهن أن يبيع ثمرة النخيل وإن خاف
~~الفساد عليها لأنه حافظ لها وبحق الحفظ لا يثبت له ولاية البيع لما فيه من
~~ترك حفظ العين إلا بأمر الراهن أو بأمر القاضي إن كان الراهن غائبا لأن
~~للقاضي ولاية النظر في مال الغائب وبيع ما يخاف الفساد على عينه من النظر
~~ويدخل البناء ms5731 والشجر في رهن الأرض والداروان لم يذكر كما في البيع وكذلك
~~ثمر النخيل والشجر وزرع الأرض يدخل في الرهن من غير ذكر لقصدهما إلى تصحيح
~~الرهن وقلة الضرر على الراهن في دخولهما فيه بخلاف البيع والهبة وقد بينا
~~هذا الفرق فيما سبق وإذا أخذ السلطان العشر من الغلة لم ينقص ذلك من الدين
~~لأنه أخذ ذلك بحق مستحق على الراهن فهو في حق المرتهن بمنزلة الاستحقاق ولا
~~يبطل به الرهن فيما يبقى لأن مقدار العشر من الغلة يبقى على ملك الراهن ما
~~لم يأخذه السلطان ( ألا ترى ) أنه لو أدى العشر من موضع آخر جاز فصح الرهن
~~في الكل ثم خرج هذا الجزء بأخذ السلطان والباقي مقسوم فلا يتمكن بسببه
~~الشيوع في الرهن قارنا ولا مقارنا ولو أخذ السلطان العشر من الراهن لم يرجع
~~الراهن في غلة الأرض بشيء لأن الرهن في الكل صحيح لمصادفة العقد ملكه ولو
~~أخذها المرتهن فأدى عشرها أو خراجها لم يرجع على الراهن بذلك لأنه إن تطوع
~~بالأداء فلأنه متبرع فيما أدى وإن أكرهه السلطان فهو ظالم في حقه لأنه ليس
~~عليه من الخراج والعشر شيء والمظلوم لا يرجع إلا على الظالم وليس للراهن أن
~~يزرع الأرض المرهونة لأن ذلك انتفاع منه بالمرهون وهو ممنوع من ذلك عندنا
~~بحق المرتهن وكذلك لا يؤاجرها لأنه لما منع من الانتفاع بنفسه فلان يمنع من
~~تمليك منفعتها من غيره ببدل أولى وهذا لأنه بالإجارة يوجب للغير حقا لازما
~~وفي تصحيحها إبطال حق المرتهن في استدامة اليد فإن فعل ذلك فالأجر له لأنه
~~وجب بعقده بدلا عن منفعة مملوكة له وكذلك المرتهن لا يزرعها لأن الملك فيها
~~لغيره فلا يزرعها ولا يؤاجرها بغير إذنه فإن فعل ذلك ضمن ما نقص من الأرض
~~وتصدق بالأجر إن أجر ويفصل الزرع أما ضمان النقصان فلأنه بالزراعة متلف
~~PageV21P163 جزءا منها وأما التصدق فلأنه فصل حصل له من ملك الغير بسبب
~~حرام شرعا ولو أذن له الراهن في الإجارة ففعل أو سلم المرتهن للراهن ms5732 أن
~~يؤاجر أو يرهن ففعل خرجت من الرهن ولا يعود فيه لأن الإجارة عقد لازم من
~~الجانبين ويستحق به تسليم العين والرهن يتعلق به اللزوم في جانب الراهن وقد
~~بينا إن الشيء ينقصه ما هو مثله أو أقوى منه فمن ضرورة نفوذ العقد الثاني
~~بطلان الرهن الأول ولو أعادها بإذن الراهن وقبضها المستعير خرجت من الرهن
~~ما دامت في يد المستعير ولم يرد به خروجها من العقد وإنما أراد خروجها من
~~الضمان الثابت بيد المرتهن لأن يد المستعير يد نفسه ولهذا يتقرر عليه ضمان
~~الاستحقاق وتلزمه مؤنة الرد فباعتباره لا تبقى يد المرتهن وضمان الراهن
~~باعتبار يد المرتهن فأما عقد الرهن فباق لأن الإعارة لا توجب حقا لازما
~~للمستعير والشيء لا ينقصه ما هو دونه فلهذا لا يبطل الحق الثابت للمرتهن
~~فيكون له أن يستردها متى شاء ولو كانت جارية فولدت في يد المستعير كان
~~الولد رهنا معها وللمرتهن أن يستردهما لما قلنا وكذلك أن زرع المستعير
~~الأرض بإذنهما فالإعارة لا تلزم بعد الزراعة كما كان قبلها ولو ارتهن أرضا
~~فغرقت وغلب عليها الماء حتى جرت فيها السفن وصارت نهرا لا يستطاع أن ينتفع
~~بها ولا ينحسر عنها الماء فلا حق للمرتهن على الراهن لأن المرهون صار في
~~حكم المستهلك خصوصا في حق المال فإنه خرج عن أن يكون منتفعا به وبفوات
~~مالية الرهن يصير المرتهن مستوفيا دينه ولأن المرتهن إنما يطالب الراهن
~~بالدين إذا قدر على تسليم الرهن إليه بعد استيفاء الدين كما قبضه منه وهو
~~عاجز عن ذلك فهو نظير العبد المرهون إذا أبق فإن نضب الماء عنها فهي رهن
~~على حالها لأن ماليتها عادت بصيرورتها منتفعا بها كما كانت وإن أفسد منها
~~شيئا ذهب من الدين بحسابه والله أعلم
#
# | باب رهن الرجلين وارتهانهما
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان لرجلين على رجل دين هما فيه شريكان أو
~~لأحدهما دنانير وللآخر دراهم أو حنطة أو غيرهما فرهنهما بذلك رهنا واحدا
~~فهو جائز من أي وجه كان كالواحد من الدينين ms5733 لأن جميع الرهن يكون محبوسا
~~بدين كل واحد منهما لاتحاد الصفقة ولأنه لا شيوع في المحل باعتبار عدد
~~المستحقين وهو نظير قصاص يجب لجماعة على شخص PageV21P164 فإنه لا يتمكن
~~الشيوع في المحل باعتبار عدد المستحقين فإن قضى أحدهما ماله لم يأخذ الرهن
~~حتى يقبض الثاني ماله لثبوت حق الحبس لكل واحد منهما في جميع الرهن بدينه
~~وإن تلف الرهن عنده استرد الذي قضاه ما أعطاه لأن بهلاك الرهن يصير كل واحد
~~منهما مستوفيا دينه من نصف مالية الرهن فإن في الرهن وفاء بدينهما فتبين أن
~~القابض استوفى حقه مرتين فعليه رد ما قبضه ثانيا وقد بينا أن باستيفاء
~~الدين يتقرر حكم ضمان الرهن ولا يبطل ما لم يعد الرهن إلى يد الراهن وإذا
~~ارتهن الرجل من الرجلين دارا بحق له عليهما فهو جائز لأنه لا شيوع في الرهن
~~إنما الشيوع في ملك الراهنين فإن قضاه أحدهما نصف المال لم يأخذ شيئا من
~~الدار حتى يقضي صاحبه ما عليه لأن جميع الرهن محبوس بكل جزء من الدين وقد
~~رضيا فذلك دين أوجبا له الرهن في جميعها صفقة واحدة وإذا كانت الأرض بين
~~رجلين فرهناها من رجل له عليهما مال وأحدهما شريك في ذلك المال والمال
~~متفرق لم يجز الرهن من قبل أنه لا يكون راهنا لنفسه فلما بطل بعضه بطل كله
~~ومعنى هذا أن ملكه لا يجوز أن يكون مرهونا بشيء من نصيبه من المال وبطلان
~~الرهن في جزء من الأرض شائع يبطل الرهن في جميعها وإذا ارتهن الرجل من
~~الرجلين أرضا أو دارا ولأحدهما أكثر من نصفها وقبض فهو جائز لاتحاد الصفقة
~~وثبوت حق المرتهن في حبس الكل وانتفاء الشيوع عن المحل في موجب الرهن وأكثر
~~ما فيه أن دينهما سواء فصاحب الكبير كالمعير نصيبه من صاحبه ليرهنه معه
~~وذلك مستقيم وإذا كان المرتهن اثنين والراهن اثنين فرهناهما دارا وجعلاها
~~أثلاثا أو نصفين من قبل أنهما قد فصلا بعض الرهن من بعض معناه أن يفرق
~~التسمية فيما أوجبا لكل واحد ms5734 منهما بمنع ثبوت حق الحبس لكل واحد منهما في
~~جميعه أو يوجب ذلك تفريق التسمية كما في البيع من رجلين بتسمية متفرقة
~~وبتفرق التسمية يتمكن الشيوع في محل فيما أوجباه لكل واحد منهما وذلك مبطل
~~للرهن ولو كان لأحدهما ألف درهم وللآخر ألفا درهم على حدة فرهناهما الدار
~~جميعا كان جائزا ولصاحب الألفين الثلثان وللآخر الثلث يعني مقدار ما صار
~~مضمونا بالدين الذي على كل واحد منهما فأما حق الحبس فثبت للمرتهن في
~~الجميع لاتحاد الصفقة والشيوع في الضمان لا يمنع صحة الرهن كما لو كانت
~~قيمة الرهن أكثر من الدين وكذلك لو كان جنس المالين مختلفا فباختلاف جنس
~~المال لا تتفرق الصفقة لاتحاد الإيجاب منهما فإن مات أحد الراهنين فورثه
~~الآخر فالرهن على حاله لأن وارث PageV21P165 الميت يخلفه في ملكه بعد موته
~~وكان نصيبه في حياته مشغولا بحق المرتهن فكذلك بعد موته وإذا شارك الراهن
~~المرتهن في الرهن ونقضاه وهو في يدي المرتهن فهو رهن على حاله حتى يقبضه
~~الراهن لأن ضمان الرهن انعقد بالقبض والدين يبقى شائعا بينهما وفسخ العقد
~~معتبر بأصل العقد فكما إن ضمان الرهن لا يثبت بالعقد قبل القبض فكذلك لا
~~يسقط بالفسخ قبل الرد فإن بدا للمرتهن أن يملكه فله ذلك وليس للراهن أن
~~يأخذه لأن بعد العقد قبل التسليم كان للراهن أن يمتنع من التسليم فكذلك بعد
~~الفسخ قبل الرد للمرتهن أن يمتنع من الرد حتى يستوفي دينه اعتبارا لأحد
~~الجانبين بالآخر فبه تتمم المعادلة وإن بدا للراهن أن يتركه كان للمرتهن أن
~~يرده لأنه قبل الفسخ كان يتمكن من ذلك فبعده أولى وإذا كان المرتهن اثنين
~~فأراد أحدهما رد الرهن لم يكن له ذلك حتى يجتمعا على الرد لأن حق الحبس لكل
~~واحد منهما ثابت في الجميع ولا ولاية لأحدهما على الآخر في إسقاط حقه ولأنه
~~لو تمكن من رد نصيبه بطل به الرهن في نصيب الآخر فإن الشيوع الطارئ كالشيوع
~~المقارن في ظاهر الرواية ورضاه غير معتبر في إلحاقه بالضرر بالعين ms5735 كما لا
~~يعتبر رضا الراهن بذلك في إبطال حق المرتهن ولو اختلفا في أصل الرهن فقال
~~أحدهما لم نرتهن وقال الآخر بل قد ارتهنا وأقام البينة وقال الراهن لم
~~أرهنه لم يكن رهنا حتى يجتمعا على الدعوى وهو قول أبي يوسف وقد بينا هذا
~~الخلاف فيما سبق وكذلك إن كانا شريكين شركة عنان أو مفاوضة وليس هذا كالذي
~~كان رهنا فنقضه أحدهما فإن في المتفاوضين يجوز نقض أحدهما على شريكه لأن
~~فيما هو من التجارة كل واحد منهما يقوم مقام شريكه فأما إذا أنكر أحدهما
~~الرهن فقد أكذب شهوده ومع إكذابه يتعذر القضاء بالرهن في نصيبه فيتعذر
~~القضاء به في نصيب الآخر لأجل الشيوع ولو كانا شريكي عنان فرهنا جميعا رهنا
~~لم يكن لأحدهما أن ينقضه دون صاحبه لأنهما كالأجنبي في نقض كل واحد منهما
~~الرهن في نصيب صاحبه فإن شركة العنان لا تتضمن إلا الوكالة بالبيع والشراء
~~وفيما سوى ذلك كل واحد منهما في حق صاحبه ينزل منزلة الأجنبي فإن نقضه
~~وقبضه فهلك عنده كان المرتهن ضامنا لحصة الذي لم ينتقض لأنه صار مخالفا برد
~~حصته على الآخر ويرجع عليهما بماله ويرجع بنصف القيمة التي ضمن على الذي
~~قبض منه الرهن لأن القابض منه لا يرده عليه بمنزلة غاصب الغاصب في حقه
~~والغاصب الأول إذا ضمن رجع بما ضمن على الغاصب الثاني فهذا مثله قال عيسى
~~هذا خطأ والصواب أن لا يرجع PageV21P166 المرتهن بما ضمن على القابض لأنه
~~هو الذي سلمه إليه مع علمه أنه ليس بمالك له فهو في حقه كمودع الغاصب فإذا
~~ملك الغاصب بالضمان كان مسلما ملك نفسه إلى الأجنبي طوعا وقد هلك في يد
~~القابض من غير فعله فلا ضمان عليه إلا أن يكون ادعى الوكالة من صاحبه ودفعه
~~المرتهن من غير تصديق فحينئذ يرجع عليه لأجل الغرور الممكن من جهته بدعواه
~~الوكالة من صاحبه وقد قيل في تصحيح جواب الكتاب إن حالة الشركة التي بينهما
~~توهم كثيرا من الناس جواز قبض أحدهما له في ms5736 حقهما فيقوم ذلك مقام الغرور
~~الذي يمكن بادعاء أحدهما الوكالة فكما يرجع هناك بما ضمن فكذلك هنا ولو كان
~~رهنه أحدهما بإذن شريكه ثم نقض الرهن وقبضه وسلم ذلك المرتهن جاز ذلك لأنه
~~هو الذي رهنه ( ألا ترى ) أن المستعير للرهن إذا نقض الرهن واسترد العين
~~برضا المرتهن كان جائزا فكذلك هنا والله أعلم
#
# | باب جناية الرهن بعضه على بعض
# ( قال رحمه الله ) وإذا ارتهن الرجل عبدين بألف درهم وقيمة كل واحد منهما
~~ألف فقتل أحدهما صاحبه فإن الباقي يكون رهنا بتسعمائة وخمسين والأصل فيه أن
~~يقال نصف كل واحد من العبدين مشغول بنصف الدين ونصفه فارغ فالنصف الذي هو
~~مشغول من القاتل جنى على نصف شائع من المقتول نصف ذلك مما هو مشغول ونصفه
~~مما هو فارغ وكذلك النصف الذي هو فارغ من القاتل جنى على نصف شائع من
~~المقتول نصفه من المشغول ونصفه من الفارغ وجناية الفارغ هدر وجناية المشغول
~~على المشغول هدر وجناية الفارغ على المشغول معتبرة وإنما قلنا ذلك لأن
~~العبدين على ملك الراهن بعد عقد الرهن كما كانا قبله وجناية أحدهما قبل عقد
~~الرهن على الآخر خطأ هدر لأن المستحق بجناية الخطأ نفس الجاني ملكا وهو
~~مملوك لمولي المجني عليه ولو اعتبرت الجناية لاستحق بها على نفسه ملك نفسه
~~وهذا لغو فكذلك بعد عقد الرهن لا يمكن اعتبار الجناية لحق الراهن وإنما يجب
~~اعتبار الجناية لحق المرتهن لأن في حق المرتهن تمييز البعض عن البعض كان
~~لثبوت حق الاستيفاء له في نصف كل واحد منهما ( ألا ترى ) أن جناية الراهن
~~على المرهون تعتبر لحق المرتهن فكذلك جناية ملك الراهن على حق المرتهن تكون
~~معتبرة لحق المرتهن إذا عرفنا هذا فنقول جناية الفارغ على الفارغ لو اعتبرت
~~إنما تعتبر لحق الراهن إذ لا حق للمرتهن في المحل المجني PageV21P167 عليه
~~من حيث الاستيفاء فلا يعتبر وكذلك جناية المشغول على المشغول غير مفيد
~~اعتبارها في حق المرتهن لأنه لا بد من أن يسقط ماله من الحق في أحدهما ms5737 أما
~~المجني عليه إذا جعل فائتا لا إلى بدل وأما الجاني إذا أقيم مقام المجني
~~عليه بالدفع فإنه في حق نفسه يصير تاويا وإذا كان اعتبار الجناية في حق
~~المرتهن وجناية المشغول على المشغول لا يفيد اعتبارها في حقه كان هدرا
~~وكذلك جناية المشغول على الفارغ لو اعتبرت إنما تعتبر لحق الراهن فالمرتهن
~~يتصور باعتبار هذه الجناية لأنها إذا لم تعتبر لم يسقط من دينه وإذا اعتبرت
~~سقط بعض دينه فلهذا لا يعتبر وأما جناية الفارغ على المشغول فهي معتبرة لحق
~~المرتهن ففيه توفير المنفعة عليه لأنها لو لم تكن معتبرة كان المجني عليه
~~فائتا لا إلى بدل فيسقط ما كان فيها من الدين وإذا اعتبرت دفع الجاني
~~بالمجني عليه فيتحول ما كان في المجني عليه من الدين إلى الجاني لفوات
~~المشغول إلى خلف فإذا ظهر اعتبار جناية الفارغ على المشغول قام هذا الربع
~~من الجاني مقام ذلك الربع من المجني عليه فيتحول ما كان فيه وذلك مائتان
~~وخمسون إلى الجاني وقد كان فيه خمسمائة بحكم العقد فتجتمع فيه من الدين
~~سبعمائة وخمسون ويسقط مائتان وخمسون حصة جناية المشغول على المشغول فإن ذلك
~~هدر فيكون كالهالك من غير صنع أحد وإذا أردت اختصار هذا الكلام قلت السبيل
~~أن ينظر إلى مقدار الفارغ من الجاني فيتحول مما كان من المجني عليه قدر ذلك
~~إلى الجاني إن كان نصفا فالنصف وإن كان ثلثا فالثلث وإن كان ربعا فالربع
~~وإن كان عشرا فالعشر وأبو يوسف يستدل بهذه المسألة في جواز الزيادة في
~~الدين حكما في هذه المسألة في حق العبد الجاني كذلك يجوز إثباته قصدا ولكن
~~هذا ليس بقوي لأنا إنما لم نجوز الزيادة في الدين بحكم الرهن لمعنى الشيوع
~~باعتبار تفرق التسمية وذلك لا يتحقق هنا ولو لم يقتله ولكن فقأ عينه كان
~~الباقي ستمائة وخمسة وعشرين والمفقوء بمائتين وخمسين لأن بذهاب العين
~~المفقوءة تلف نصف نصفه وبقي النصف فإنما يبقى فيه نصف ما كان من الدين وذلك
~~مائتان وخمسون والذي كان ms5738 في العين مائتان وخمسون ونصف الجاني فارغ فيتحول
~~بحساب ذلك إلى الجاني باعتبار جناية الفارغ على المشغول وذلك مائة وخمسة
~~وعشرون ويسقط نصفه بجناية المشغول على المشغول فيجمع في الفاقئ ستمائة
~~وخمسة وعشرون ولا يفتكهما إلا جميعا لاتحاد العقد فيهما ولو إن المفقوءة
~~عينه فقأ بعد ذلك عين الفاقئ بقي في الفاقئ الأول ثلاثمائة واثنا عشر ونصف
~~لأن نصفه فات بفقء العين وقد كان الدين فيه ستمائة وخمسة وعشرين فبعد فوات
~~النصف إنما يبقى فيه نصف PageV21P168 ذلك وهو ثلاثمائة واثنا عشر ونصف ولحق
~~الفاقئ الآخر مائة وستة وخمسون وربع لأن الفاقئ الآخر نصفه فارغ باعتباره
~~يتحول نصف ما كان في عين المفقوء إليه بجناية الفارغ على المشغول ويسقط
~~نصفه بجناية المشغول على المشغول والذي كان في العين المفقوءة ثلاثمائة
~~واثنا عشر ونصف يسقط ويلحق الفاقئ الآخر نصفه وذلك مائة وستة وخمسون وربع
~~مع المائتين والخمسين التي كانت بقيت فيه ولو كان كل واحد منهما فقأ عين
~~الآخر مما ذهب من الدين ربعه وبقي في عنق كل واحد منهما ثلاثة أرباع
~~خمسمائة لأن في عيني الفاقئ في كل واحدة منهما نصف الخمسمائة يتحول نصف ذلك
~~من المجني عليه إلى الجاني باعتبار جناية الفارغ على المشغول ويسقط نصفه
~~حصة جناية المشغول على المشغول فإنما يسقط مما في كل واحدة منهما ربع
~~خمسمائة ويكون كل واحد منهما مرهونا من الحاصل بثلاثة أرباع خمسمائة وإذا
~~كان الرهن أمتين قيمة كل واحد منهما ألف درهم فولدت كل واحدة منهما بنتا
~~تساوي ألفا والدين ألف فقتلت إحدى الاثنتين صاحبتها لم يبطل شيء من الدين
~~لأن كل واحدة من البنتين مملوكة للراهن غير مضمونة على المرتهن وقد بينا أن
~~اعتبار الجناية لحق المرتهن لا لحق الراهن ولا منفعة للمرتهن في اعتبار هذه
~~الجناية فيجعل كان إحداهما هلكت من غير صنع أحد فلا يسقط شيء من الدين فإن
~~ماتت أم المقتولة بقيت القاتلة وأمها بستمائة وسبعة وثمانين ونصف الأم من
~~ذلك بمائتين وخمسين والبنت بمائتين وخمسين من الرهن ms5739 الأول وبمائة وسبعة
~~وثمانين ونصف مما لحقها من الجناية لأن كل واحدة منهما لما ولدت انقسم ما
~~كان فيها من الدين على قيمتها وعلى قيمة البنت فكان في البنت المقتولة
~~مائتان وخمسون وفي أمها مثل ذلك وفي البنت القاتلة مائتان وخمسون فلما قتلت
~~إحدى الاثنتين الأخرى نظرنا إلى مقدار الفارغ من القاتلة وذلك ثلاثة
~~أرباعها لأن قيمتها ألف وفيها مائتان وخمسون فتحول مقدار ذلك مما كان في
~~المقتولة إلى القاتلة والذي كان في المقتولة مائتان وخمسون فثلاثة أرباع
~~ذلك مائة وسبعة وثمانون ونصف تحول ذلك إلى القاتلة باعتبار جناية الفارغ
~~على المشغول وربع ذلك كان عاد إلى أم المقتولة لفوات ذلك الجزء من ولدها لا
~~إلى خلف وقد سقط ذلك بموتها مع ما بقي فيها فلهذا افتك القاتلة مع أمها
~~بستمائة وسبعة وثمانين ونصف ولم يعتبر هذا التوزيع قبل موت أم المقتولة لأن
~~ذلك غير مفيد فإن اعتباره إذا جاء أو إن سقوط شيء من الدين قبل موت أم
~~المقتولة سواء جعلت المقتولة فائتة لا إلى بدل أو القاتلة لم يسقط شيء من
~~الدين PageV21P169 فلهذا لا يعتبر ( قال رضي الله عنه ) وفي جواب هذه
~~المسألة بعض إشكال عندي لأن الخمسمائة التي في أم المقتولة إنما انقسمت
~~عليها وعلى ولدها نصفين بشرط بقاء الولد على تلك القيمة إلى وقت الفكاك ولم
~~يبق فإن بعض المقتولة هلك ولم يخلف بدلا وهو ما تلف بجناية المشغول على
~~الفارغ وبجناية الفارغ على الفارغ وبجناية المشغول على المشغول فكيف يستقيم
~~تخريج الجواب على أن المشغول من المقتولة ربعها ( قال رضي الله عنه ) والذي
~~تخيل لي بعد التأمل في الجواب عن هذا السؤال إن جناية القاتلة على المقتولة
~~فيما جعل هدرا يكون كجناية الراهن لأنه إنما جعل ذلك هدرا باعتبار جناية
~~ملكه على ملكه ويستقيم أن يجعل فعل المملوك كفعل المالك ولأجله جعل هدرا
~~وفعل الراهن بمنزلة الفكاك فيتم به ذلك الانقسام ولا يبطل
# فإن قال قائل كما تعتبر جناية الفارغ على المشغول ينبغي أن تعتبر ms5740 جناية
~~المشغول على الفارغ في أصل الرهن لأن المشغول من أصل الرهن مضمون فيكون هذا
~~كجناية المغصوب على وديعة المغصوب منه في يد الغاصب
# قلنا الفرق بينهما ظاهر فإن ضمان الغصب ضمان العين وهو يوجب الملك في
~~العين إذا تقرر فباعتبار المال المغصوب يكون للغاصب إذا تقرر عليه ضمانه
~~وتبين إن هذه جناية عند الغاصب على ملك المغصوب منه فكان معتبرا فأما ضمان
~~الرهن ضمان الاستيفاء والعين فكحكم الأمانة ( ألا ترى ) أن تقرر هذا الضمان
~~لا يوجب الملك في العين للمرتهن فلا يتبين إن جنايته حصلت على عبد غير
~~مالكه فلهذا لا تعتبر هذه الجناية إلا لحق المرتهن من الوجه الذي قررنا
~~وإذا ارتهن عبدين كل واحد منهما بخمسمائة وقيمة كل واحد منهما ألف وارتهن
~~كل واحد منهما بعقد على حدة فقتل أحدهما صاحبه فإنه يخير الراهن والمرتهن
~~فإن شاء جعلا القاتل مكان المقتول وبطل ما كان في القاتل من الدين وإن شاءا
~~فديا القاتل بقيمة المقتول والفداء عليهما نصفين فكانت هذه القيمة هنا مكان
~~المقتول وكان القاتل رهنا على حاله لأن كل واحد من هذين رهن على حدة معناه
~~أن الصفقة متفرقة والدين مختلف وكل واحد منهما محبوس بغير ما كان الآخر
~~محبوسا به أما إذا كان جنس الدين مختلفا بأن كان أحدهما رهنا بخمسمائة
~~والآخر بخمسين دينارا فهو ظاهر وكذلك إذا اتفق جنس المالين ( ألا ترى ) إنه
~~لو أدى ما على أحدهما من الدين كان له أن يفتكه فكان هذا بمنزلة ما لو كان
~~كل واحد منهما مرهونا عند رجل آخر فاعتبار جناية أحدهما على الآخر مفيد في
~~حق المرتهن فوجب اعتباره بمنزلة جناية المرهون على عبد أجنبي أو جناية عبد
~~أجنبي PageV21P170 على المرهون بخلاف الأول فالعقد هناك صفقة واحدة وكل
~~واحد منهما محبوس بالدين الذي به الآخر محبوس ( ألا ترى ) أنه لو أدى
~~خمسمائة لم يكن له أن يسترد واحدا منهما مثل الدين الذي فيه إن جناية
~~أحدهما على الآخر هل تعتبر فظاهر المذهب أن ذلك معتبر ms5741 لتفرق العقد من الوجه
~~الذي قررنا
# وروى بن سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله لا تعتبر جناية
~~أحدهما على الآخر إذا كان جنس الدين واحدا لأن العبدين لمالك واحد ولا
~~فائدة في اعتبار الجناية في حق المرتهن فإن لم تعتبر الجناية سقطت الألف
~~التي في المقتول لفواته لا إلى خلف وإن اعتبرت سقطت الألف التي في القاتل
~~لما أقيم مقام المقتول بالدفع بالجناية ولا فائدة للمرتهن بكون الساقط من
~~دينه هذا الألف دون تلك الألف فلهذا لا تعتبر أصلا فأما إذا كان في قيمة كل
~~واحد منهما فضل على الدين فاعتبار الجناية مفيد في حق المرتهن لأن الفداء
~~في حصة الأمانة على الراهن إذا عرفنا هذا فنقول إن اختار الدفع قام القاتل
~~مقام المقتول وخلا مكان القاتل فيصير هو في معنى الهالك يسقط ما فيه من
~~الدين ويتحول إليه ما كان في المقتول فإن اختار الفداء فالفداء بقيمة
~~المقتول ونصف القاتل مضمون فحصة ذلك من الفداء على المرتهن ونصفه أمانة
~~وحصة ذلك من الفداء على الراهن فيغرم كل واحد منهما خمسمائة ثم هذه القيمة
~~قائمة مقام المقتول فيكون بما كان رهنا في المقتول وقد فرغ القاتل من
~~الجناية فيبقى رهنا على حاله ولو كان فقأ أحدهما عين الآخر قيل لهما ادفعاه
~~أو افدياه بأرش على الآخر لما قلنا فإن دفعاه فقد خلا مكان الجاني فيبطل ما
~~فيه من الدين وهو خمسمائة وإن فدياه كان الفداء عليهما نصفين وكان الجاني
~~رهنا على حاله لأنه فرغ من الجناية وكان الفداء رهنا مع المفقوءة عينه
~~بالدين الذي كان فيه لأن نصفه فات إلى خلف فيبقى الدين الذي فيه تبعا للخلف
~~فإن قال المرتهن لا أبقي الجناية وادع الرهن على حاله فله ذلك لأن اعتبار
~~هذه الجناية لحق المرتهن فإن العبدين كل واحد منهما ملك الراهن فإذا لم
~~يطلب المرتهن حقه لم تعتبر الجناية ويجعل كان العين ذهبت من غير صنع أحد
~~فيسقط نصف ما كان في المفقوءة عينه من الدين ms5742 والباقي رهن على حاله بما كان
~~فيه من الدين وإن طلب المرتهن الجناية فقال الراهن أنا أفديه وقال المرتهن
~~لا أفدي ولكني أختار الدفع فللراهن أن يفدي بأرش الجناية كلها لأن جناية
~~المملوك تثبت الخيار للمالك بين الدفع والفداء فلا يمكن المرتهن إبطال هذا
~~الخيار على المالك وليس في اختيار الراهن الفداء ضرر على المرتهن فإذا فداه
~~بأرش PageV21P171 الجناية فإنه يكون له نصف ذلك غرما على المرتهن في العبد
~~الجاني لأن الفداء في النصف الذي هو مضمون على المرتهن والراهن غير متطوع
~~في هذا الفداء لأنه يطهر به ملكه عن الجناية فلهذا كان نصف الفداء غرما له
~~على المرتهن في العبد الجاني فيبطل من حقه في العبد الجاني نصفه بطريق
~~المقاصة لأن الراهن استوجب عليه مثل ما كان للمرتهن عليه في هذا النصف
~~ويبقى الجاني رهنا بمائتين وخمسين والمفقوءة عينه مع الفداء رهنا بما كان
~~فيه وإن أبى الراهن أن يفدي وقال المرتهن أنا أفدي بجميع الأرش فدى وكان
~~متطوعا فيه لا يلحق الراهن مما فدى منه شيء لأنه تبرع بفداء ملك الغير ولم
~~يكن مجبرا عليه وإن كان الراهن غائبا ففداه المرتهن كان على الراهن نصف ذلك
~~الفداء دينا وهو قول أبي حنيفة وفي قولهما يكون متطوعا وأصله في جناية
~~المرهون على الأجنبي وبيانه يأتي في بابه إن شاء الله تعالى
# وإذا كان العبد يساوي ألفا وهو رهن بألف فقتل نفسه أو فقأ عين نفسه فليس
~~في ذلك أرش وهذا مثل بلاء نزل به من السماء لأن جناية المرء على نفسه هدر
~~حرا كان أو مملوكا وكأنه مات أو ذهبت عينه من غير صنع أحد فإن كان مرهونا
~~بمثل قيمته سقط بذهاب عينه نصف الدين وإن كان بمثل نصف قيمته سقط بذهاب
~~عينه ربع الدين وإن كان الرهن أمة تساوي ألفا بألف فولدت بنتا تساوي ألفا
~~فجنت البنت فدفعت بها لم يبطل من الدين شيء لأن البنت خلا مكانها بالدفع
~~فكأنها ماتت فإن فقأت الأم عين البنت فدفعت الأم ms5743 وأخذت البنت فهي رهن بألف
~~كاملة مكان الأم لأن الأم لما دفعت بالجناية صارت كلمة أخرى للمدفوع إليه
~~فتعتبر جناية الأم عليها لحق المدفوع إليه فلهذا تدفع الأم برضا الراهن
~~والمرتهن وتؤخذ البنت كما هو الحكم في الجثة العمياء ثم البنت رهن بجميع
~~الألف مكان الأم عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد يسقط نقصان
~~العينين من الدين وتكون البنت رهنا بما بقي وهكذا الحكم فيما إذا فقأت عين
~~عبد آخر فدفعت وأخذ ذلك العبد فمحمد يقول المجني عليه قائم مقام الجاني حين
~~أخذ بدفع الجاني فكان الأمة مرهونة بما فيها وذهبت عيناها فيسقط نقصان
~~العينين من الدين ووجه ظاهر الرواية أن المجني عليه إنما قام مقام الجاني
~~على هذه الصفة لأن الأمة دفعت بفقء العينين فلا يستند الدفع والأخذ إلى ما
~~قبل الفقء فتبين إن المأخوذ قام مقام المدفوع على هذه الصفة وإن حكم الرهن
~~لم يثبت في عينه فلهذا لا يسقط شيء من الدين بخلاف ما إذا ذهبت عينا الأمة
~~المرهونة فإن ماتت البنت ماتت بجميع PageV21P172 الدين لأنها قائمة مقام أم
~~المدفوعة وبموتها كان يسقط جميع الدين فلذلك يموت من قام مقامها فإن فقأت
~~البنت بعد ذلك عيني الأم فدفعت وأخذت الأم عمياء فإنه ينبغي في القياس أن
~~تكون رهنا بجميع المال لأنها قائمة مقام البنت المدفوعة ولكنا ندع القياس
~~ونجعل الرهن على الأول وقد عاد إلى حاله فيذهب من الدين بحساب ما نقص من
~~العينين لأن جميع الدين كان في الأم التي هي الأصل وعاد إليها المال فسقط
~~باعتبار ما تخلل بين ذلك من الزوائد ويجعل كأنها كانت مرهونة إلى الآن
~~وذهبت عيناها وعلى رواية محمد رحمه الله في القياس يتحول إلى الأم ما زاد
~~على نقصان عيني البنت وفي الاستحسان يتوزع ذلك المقدار على ما بقي من الأم
~~وعلى نقصان عينها فتسقط حصة نقصان العينين وتكون هي مرهونة بما بقي وإذا
~~استعار رجل من رجلين عبدين قيمة كل واحد منهما ألف فرهنهما بألف ففقأ ms5744
~~أحدهما عين الآخر ثم إن المفقوءة عينه فقأ عين الفاقئ فإن المستعير يفتك
~~العبدين بتسعمائة وثمانية عشر درهما وثلاثة أرباع درهم وهذه المسألة تشتمل
~~على أحكام ثلاثة حكم بين المستعير والمرتهن فيما يسقط من الدين وما بقي
~~وحكم بين المستعير والمعيرين فيما يرجع كل واحد منهما به عليه وحكم بين
~~المعيرين
# أما الذي بين المستعير والمرتهن فيقول رهن العبدين منه بعقد واحد فكأنهما
~~جميعا على ملكه وهي مسألة أول الباب حين فقأ أحدهما عين الآخر سقط من الدين
~~مائة وخمسة وعشرون وتحول إلى الفاقئ مثله باعتبار جناية الفارغ على المشغول
~~فصار الفاقئ مرهونا بستمائة وخمسة وعشرين فلما فقأ الآخر عينه فقد فات نصفه
~~فإنما بقي فيه ثلاثمائة واثنا عشر ونصف وسقط نصف ثلاثمائة واثنا عشر ونصف
~~وهو مائة وستة وخمسون وربع وتحول مثله إلى الفاقئ فكان الساقط من الدين مرة
~~مائة وخمسة وعشرين ومرة مائة وستة وخمسين وربعا وذلك مائتان واحد وثمانون
~~وربع بقي من الألف سبعمائة وثمانية عشر وثلاثة أرباع فيقبلهما بهذا وأما
~~الحكم الذي بين المستعير والمعيرين فهو إن كل واحد منهما يرجع عليه بما صار
~~قاضيا بملك المفقوءة عينه أولا مائة وخمسة وعشرين فيغرم له ذلك المقدار
~~ويملك مولى المفقوءة عينه أخيرا مائة وستة وخمسين وربعا فيغرم له ذلك
~~المقدار وأما الحكم الذي بين المعيرين فإنه يجبر مولى العبد الفاقئ أولا
~~بجناية عبده على عبد غيره ويقال له ادفع ثلاثة أرباع عبدك أوافده بثلاثة
~~أرباع أرش عين العبد الآخر لأن مقدار الربع من الأرش قد وصل إلى مولى
~~المفقوءة عينه أولا من جهة المستعير وهو مائة وخمسة وعشرون فلهذا بقي حكم
~~الجناية في ثلاثة أرباع PageV21P173 العبد فإن دفعه فليس له على صاحبه شيء
~~لأن بالدفع صار مملوكا لمولي المفقوءة عينه أولا فيتبين أنه جنى عبده على
~~عبده وذلك باطل وفيه نوع شبهة فإنه إنما يدفع ثلاثة أرباعه ويبقى الربع على
~~ملكه وفي ذلك القدر يجعل جناية المفقوءة عينه أولا على ملك مولي الفاقئ
~~فكأنه ذهب وهم محمد ms5745 رحمه الله إلى أن الدفع في جميع العبد فلهذا قال ليس له
~~على صاحبه شيء ومثل هذا يقع إذا طال التفريغ وإن فداه بثلاثة أرباع أرش
~~العين قيل لرب العبد المفقوءة عينه أولا ادفع من عبدك ثلاثة أخماسه وثلاثة
~~أثمان خمسة ونصف ثمن خمسه أو أفده بمثل ذلك من أرش العين لأن العبد الفاقئ
~~الأول طهر عن الجناية حين فداه مولاه ثم قد جنى عليه العبد المفقوءة عينه
~~أولا فلا بد من اعتبار جنايته إلى أنه قد وصل إليه من جهة المستعير مائة
~~وستة وخمسون وربع وذلك خمس الأرش ونصف خمسه ونصف ثمن خمسه لأن الأرش
~~خمسمائة فخمسمائة ونصف خمسة خمسون وستة وربع نصف ثمنه خمسة لأن ثمن المائة
~~اثنا عشر ونصف فنصف ثمنها ستة وربع فإنما بقي من حقه ثلاثة أخماسه وثلاثة
~~أثمان خمسة ونصف ثمن خمسة فيخير بين الدفع والفداء في هذا المقدار وعلى ذلك
~~يسلم لصاحبه ولا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء وإذا كان الربع أمة تساوي
~~ألفا بألف فولدت ولدا يساوي ألفا ثم جنت الأم جناية فدفعت بقي الولد
~~بخمسمائة لأن الدين انقسم على قيمة الأم وقيمة الولد نصفين بشرط بقاء الولد
~~على هذه القيمة إلى وقت الهلاك وقد بقي فالأم لما دفعت بالجناية خلا مكانها
~~فكأنها ماتت فلهذا بقي الولد بخمسمائة فإن فقأ الولد عيني الأم فدفع بها
~~وأخذت الأم عادت إلى حالها الأولى رهنا بألف غير أنه يذهب من الألف بحساب
~~ما ذهب من بصرها لأن الولد حين دفع فكأنه مات وتبين به بطلان ذلك الانقسام
~~والأم حين أخذت عادت رهنا كما كانت بجميع الألف إلا أن عينها ذهبت فكأنها
~~ذهبت من غير صنع أحد فسقط حصة ذلك من الألف وإذا كان الرهن أمة بألف تساوي
~~خمسمائة فولدت ولدين كل واحد منهما يساوي ألفا فجنى أحدهما جناية فدفع بها
~~ثم فقأت الأم عينه فدفعت الأم فأخذ الولد مكانها فهذا الولد الأعمى والصحيح
~~بالألف كلها لأن الولد الجاني حين دفع صار كأن لم يكن ms5746 ولم يسقط شيء من
~~الدين باعتباره والتحق هذا بعبد آخر للمدفوع إليه فحين فقأت الأم عينه
~~فدفعت واحدا مكانها قام مقامها وقبل جنايتها كانت هي مع الولد الصحيح
~~بالألف فكذلك المأخوذ بها مع الصحيح بجميع الألف فإن مات الأعمى ذهب نصف
~~الدين لأنه قائم مقام الأم ولو ماتت PageV21P174 الأم سقط بموتها نصف الدين
~~فكذلك سقط بموت من قام مقامها فإن جنى الولد الجاني على الأم فدفع وأخذته
~~الأم مكانه عاد الرهن على حاله وذلك من الألف بحساب ما انتقص من الأم
~~بالجناية عليها لما بينا أنها كانت مرهونة في الأصل وعادت كما كانت فيجعل
~~ما انتقص منها بالجناية كالثابت من غير صنع أحد فسقط حصة ذلك من الدين
~~استحسانا كما بينا وإذا استعار عبدين من رجلين كل واحد منهما يساوي ألفا
~~فرهنهما بألف فقتل أحدهما صاحبه ففي هذه المسألة أحكام ثلاثة كما بينا أما
~~الحكم فيما بين المستعير والمرتهن فإنه يسقط من الدين مائتان وخمسون
~~والقاتل رهن بتسعمائة وخمسين بمنزلة ما لو كانا مملوكين له فقتل أحدهما
~~صاحبه وهناك سقط نصف ما كان في المقتول من الدين وتحول نصفه إلى القاتل
~~بجناية الفارغ على المشغول فيفتك القاتل بسبعمائة وخمسين ويغرم لمولي
~~المقتول مائة وخمسين مقدار ما صار قابضا من دينه بملكه يقال لمولي القاتل
~~ادفع ثلاثة أرباع إلى مولي المقتول أو افده بسبعمائة وخمسين لأنه قد وصل
~~إليه ربع حقه مائتان وخمسون من جهة المستعير فإنما بقي من حقه ثلاثة أرباع
~~ولو لم يقتله ولكن فقأ عينه كانا جميعا رهنا بثمانمائة وخمسة وسبعين وكان
~~الباقي من ذلك ستمائة وخمسة وعشرين لأن بذهاب العين فات نصفه وحصة ذلك من
~~الدين مائتان وخمسون سقط نصفه وتحول نصفه إلى الفاقئ بجناية الفارغ على
~~المشغول وقد كان في الفاقئ خمسمائة فلهذا يفتك الفاقئ بستمائة وخمسة وعشرين
~~والمفقوءة عينه بمائتين وخمسين ويرد الراهن على مولى المفقوءة عينه مائة
~~وخمسة وعشرين لأنه صار قابضا هذا القدر من دينه بملكه ثم يقال لمولي الفاقئ
~~ادفع ثلاثة أرباع ms5747 عبدك أو افده بثلاثة أرباع أرش العين لأنه قد وصل إلى
~~مولي المفقوءة عينه ربع حقه من جهة الراهن وذلك مائة وخمسة وعشرون ولو كان
~~الرهن أمتين والمسألة بحالها فولدت كل واحدة منهما ولدا يساوي ألفا ثم إن
~~أحدى الأمتين قتلت صاحبتها بطل من الدين اثنان وستون درهما ونصف ولزم
~~القاتلة من الجناية مائة وسبعة وثمانون ونصف لأن ما في كل واحدة منهما من
~~الدين انقسم عليها وعلى قيمة ولدها نصفين فحين قتلت إحداهما الأخرى ففي
~~المقتولة مائتان وخمسون فالفارغ من القاتلة ثلاثة أرباعها وبقدر الفارغ من
~~القاتلة يتحول الدين من المقتولة إليها وثلاثة أرباع مائتين وخمسين مائة
~~وسبعة وثمانون ونصف كل ربع اثنان وستون ونصف فلهذا سقط اثنان وستون ونصف
~~بجناية المشغول على المشغول وتحول مائة وسبعة وثمانون ونصف إلى القاتلة
~~بجناية الفارغ على PageV21P175 المشغول فإن مات ولد القاتلة بطل عنها من
~~هذه الجناية اثنان وستون ونصف لأن ولدها لما مات فقد بطل الانقسام فيما كان
~~فيها وتبين أن نصفها كان مشغولا ونصفها فارغ فإنما يتحول من المقتولة إليها
~~بقدر الفارغ وذلك مائة وخمسة وعشرون وسقط ما سوى ذلك وقد كنا أسقطنا اثنين
~~وستين ونصفا فسقط مثل ذلك ليكون الساقط مائة وخمسة وعشرين وإن ماتت بنت
~~الجارية المقتولة لزم القاتلة من الجناية مائة وخمسة وعشرون أخرى لأنه تبين
~~بطلان انقسام الدين بين المقتولة وولدها حين مات الولد وتبين أن جميع
~~الخمسمائة كان فيها وإن نصف ذلك سقط وتحول نصفه إلى القاتلة وذلك مائتان
~~وخمسون فلهذا كانت القاتلة رهنا بسبعمائة وخمسين والولدان لما ماتا فكأنهما
~~لم يكونا أصلا ولو كان الولدان جنيا فأفتكهما الراهن رد على مولى المقتولة
~~اثنين وستين ونصفا مقدار ما صار قابضا من دينه بملكه ودفع مولي الأمة
~~القاتلة كلها إلا نصف ثمنها أو فدى بتسعمائة وسبعة وثلاثين ونصف لأن الواصل
~~إلى مولي المقتول اثنان وستون ونصف وذلك نصف ثمن حقه لأن حقه في الألف قيمة
~~المقتولة وثمن الألف مائة وخمسة وعشرون فنصف ثمنها اثنان وستون ونصف ms5748 فلهذا
~~يحط ذلك القدر عن مولي القاتلة ويخير بين الدفع والفداء فيما بقي وإذا رهن
~~أمتين بألف تساوي كل واحدة منهما ألفا فولدت كل واحدة منهما ولدا يساوي
~~ألفا ثم إن أحد الولدين قتل أمه لم يلحقه من الجناية شيء وذهبت الأم
~~بمائتين وخمسين كأنها ماتت لأن ما كان فيها من الدين انقسم عليها وعلى
~~ولدها نصفين ولكن الولد جزء منها وهو تابع لها في حكم الرهن وقد بينا أن
~~اعتبار الجناية لحق المرتهن بحكم الرهن فيجعل جناية الولد عليها في حكم
~~الرهن كجنايتها على نفسها ولو قتلت نفسها كان ذلك وموتها سواء فكذلك إذا
~~قتلها ولدها فيسقط ما كان فيه من الدين وذلك مائتان وخمسون ولو كانت الأم
~~هي التي قتلت ولدها أو فقأت عينه لم يسقط من الدين شيء بمنزلة ما لو مات
~~الولد أو ذهبت عينه من غير صنع أحد ولو لم يكن كذلك ولكن أحد الولدين قتل
~~الولد الآخر كانت أم المقتول وثلاثة أثمان القاتل رهنا بخمسمائة وخمسة
~~أثمان القاتل وأمه رهن بخمسمائة وقد ذكرنا المسألة قبل هذه ولكنه أبهم
~~الجواب هناك فقال لا يسقط من الدين شيء وهنا بين التقسيم في القاتل وجه ما
~~ذكرنا هنا إن كل واحد من الولدين تبع لأمه فالنصف منه تبع للنصف الفارغ
~~والنصف تبع للنصف المشغول وقد انقسم الدين الذي في كل واحد منهما عليها
~~وعلى ولدها نصفين فثلاثة أرباع القاتل فارغ وربعه مشغول وقد PageV21P176
~~جنى هذا الفارغ على ثلاثة أرباع الفارغ من المقتول وربع المشغول وقد بينا
~~أن المعتبر جناية الفارغ على المشغول وذلك نصف ثلاثة أرباع ونصف ثلاثة
~~أرباع يكون ثلاثة أثمان فقام نصف ثلاثة أرباعها مقام الفائت مما كان مشغولا
~~بما كان فيها فلهذا كانت أم المقتولة وثلاثة أثمان القاتل رهنا بالخمسمائة
~~التي كانت في أم المقتولة وخمسة أثمان القاتل وأمه رهنا بخمسمائة فإن مات
~~القاتل لم ينقص من الدين شيء لأنه كان نماء حادثا وقد هلك فصار كان لم يكن
~~وإن لم يمت القاتل وماتت ms5749 أمه ذهب ربع الدين حصة ما كان فيها وقد بينا أن
~~الخمسمائة التي كانت فيها انقسمت عليها وعلى ولدها نصفين والولد باق وإنما
~~يذهب بموتها ربع الدين ولو لم تمت أمه وماتت الأخرى ذهب من الدين خمسة
~~أثمان خمسمائة لأنه كان فيها أربعة أثمان خمسمائة وفي ولدها مثل ذلك فحين
~~قتل ولدها تحول إلى القاتل ثلاثة أرباع ما كان في المقتول باعتبار جناية
~~الفارغ على المشغول ولم يحول الربع باعتبار جناية المشغول على المشغول فكان
~~ذلك كالهالك من غير صنع أحد فيعود ذلك القدر إلى أمه وقد كان في أمه نصف
~~الخمسمائة وعاد إليها ربع النصف الآخر وذلك خمسة أثمان خمسمائة فيسقط ذلك
~~بموتها ويبقى في عنق القاتل ثلاثة أثمان خمسمائة وذلك مائة وسبعة وثمانون
~~ونصف لأن كل ثمن اثنان وستون ونصف مع ما كان في عنقه وهو خمسون ومائتان من
~~دين أمه فيقبلهما الراهن بذلك وقد بينا شبهة هذه المسألة وما فيها من
~~الأشكال فيما سبق وكذلك لو كان الرهن عبدين قيمة كل واحد منهما ألف بألف
~~فقتل كل واحد منهما أمة قيمتها قليلة أو كثيرة فدفعت به ثم ولدت كل واحدة
~~منهما ولدا يساوي الأم ثم قتلت إحدى الأمتين بن الأخرى أو قتل إحدى الاثنين
~~صاحبه فهذا كالأول فيما ذكرنا من التخريج لأن كل أمة دفعت بعبد هي قائمة
~~مقامه في حكم الرهن فهذا وما لو كان الرهن في الأمتين في الابتداء سواء
~~وإذا ارتهن أمة وعبدا بألف درهم يساوي كل واحد منهما ألف درهم فولدت الأمة
~~ولدا يساوي ألفا فهي وولدها بخمسمائة والعبد بخمسمائة لأن الولد زيادة فيما
~~كان في أمة خاصة فإن جنى ولدها على إنسان فدفع به لم يبطل من الرهن شيء
~~لأنه خلا مكانه بالدفع فكأنه مات فإن فقأ الولد عيني العبد جميعا فأخذ
~~الولد ودفع العبد فالولد بخمسمائة خاصة وأمه بخمسمائة لأن الولد لما دفع
~~صار كعبد آخر للمدفوع إليه فإذا فقأ عيني العبد فدفع العبد وأخذ الولد قام
~~الولد مقام العبد وتحول ms5750 إليه ما كان في العبد من الدين وهو خمسمائة فإن
~~قتلت الأم الولد أو قتل الولد الأم فالقاتل منهما PageV21P177 بتسعمائة
~~وخمسين بمنزلة مسألة أول الباب إذا كان الرهن عبدين فقتل أحدهما صاحبه فإن
~~قتل العبد المدفوع هذا القاتل فدفع به كان رهنا بتسعمائة وخمسين لأنه قام
~~مقام المقتول إلا أن قدر أن نقصان العينين يسقط من ذلك لأن العبد كان رهنا
~~في الابتداء وعاد رهنا كما كان وما تخلل من الزوال بطريق الاستحسان يصير
~~كأن لم يكن وكأنه ذهبت عيناه من غير صنع أحد فيسقط نقصان العينين بما فيه
~~من الدين ويفتكه بما بقي والله أعلم
#
#
# | باب جناية الرهن على الراهن والمرتهن
# ( قال رحمه الله ) وإذا كانت قيمة العبد ألف درهم وهو رهن بألف أو أكثر
~~فجني على الراهن جناية خطأ في نفس أو دونها فالجناية باطلة وهو رهن على
~~حاله لأنه بعد عقد الرهن باق على ملك الراهن وجناية المملوك على المالك
~~فيما يوجب المال يكون هدرا لأنه لو جنى على غيره كان المستحق به ملك المولي
~~وماليته فيه فإذا جنى عليه لا يثبت له الاستحقاق على نفسه بخلاف الجناية
~~الموجبة للقصاص فالمستحق به دمه والمولي من دمه كأجنبي آخر ( ألا ترى ) أن
~~إقرار المولي عليه بالجناية الموجبة للقصاص باطل وبالجناية الموجبة للمال
~~صحيح وإقراره على نفسه بالجناية الموجبة للمال باطل
# توضيحه إن الجناية بعد عقد الرهن على المرهون غير معتبرة لحق المالك كما
~~قبل الرهن وإنما يعتبر لحق المرتهن فقد قررنا هذا في الباب المتقدم وليس في
~~اعتبار جنايته على الراهن منفعة للمرتهن بل فيه ضرر عليه فكان حق المرتهن
~~في هذه الجناية كأنه ليس اعتبار الجناية بالجناية عليه وكذلك لو كانت هذه
~~الجناية على مملوك الراهن أو على متاعه فليس في اعتبارها منفعة للمرتهن ولا
~~يمكن اعتبارها لحق الراهن لأن المستحق به ماليته فلا يعتبر أصلا ولو كان
~~جنى على المرتهن في نفس أو فيما دونها جناية خطأ فعلى قول أبي حنيفة رحمه
~~الله هو هدر أيضا ms5751 وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هو معتبر فيخاطبان
~~بالدفع أو الفداء بمنزلة ما لو جنى على أجنبي آخر وجه قولهما أن المرتهن
~~غير مالك للعين والمستحق بالجناية ملك العبد وإذا كان المرتهن منه كأجنبي
~~آخر يعتبر جنايته عليه كما يعتبر على غيره وهذا على أصلهما مستقيم فإن
~~عندهما جناية المغصوب على الغاصب معتبرة فكذلك جناية المرهون على المرتهن
~~لأن كل واحد منهما ضامن غير مالك ثم في اعتبار هذه الجناية فائدة للمرتهن
~~لأنهما إذا اختارا الدفع تملك المرتهن العين أو من يخلفه إن كان قتل وإن
~~PageV21P178 كان سقط حقه في الدين ولكن بضمان الدين ما كان يثبت له ملك
~~العين فربما يكون له في ملك العين غرض صحيح فيستفيد ذلك باعتبار الجناية
~~وربما يكون بقاء الدين مع التزام الفداء أنفع له ففي إثبات الخيار له توفير
~~النظر عليه وقد بينا أن اعتبار الجناية لحق المرتهن صحيح وبه فارق ما لو
~~جنى على مال المرتهن لأنه لا منفعة للمرتهن في اعتبار تلك الجناية فإنه لا
~~يستحق بها الملك ولكن المستحق بالدين مالية العبد فتباع فيه أو يقضيها
~~المولي وذلك مستحق له بدينه فلا فائدة في اعتبار جنايته على ماله فلهذا لا
~~يعتبر وأبو حنيفة رحمه الله يقول المرتهن في الرهن إذا كانت قيمته مثل
~~الدين بمنزلة المالك في حكم جنايته ( ألا ترى ) أنه لو جنى على غيره كان
~~الفداء على المرتهن بمنزلة ما لو كان مالكا فكذلك في الجناية عليه يجعل
~~كالمالك فلا تعتبر جنايته عليه وهذا لأن أصل حق المجني عليه في بدل الفائت
~~وهو الأرش إلا أن للمولي أن يخلص نفسه من ذلك بدفع العبد إن شاء ولا يمكن
~~اعتبار جنايته على المرتهن في استحقاق أصل البدل لأنه لو وجب ذلك كان قراره
~~عليه ولا يجب على نفسه أرش الجناية ولا يمكن اعتبار جنايته لمنفعة ثبوت
~~الملك له في العبد فإن ذلك لا يكون إلا باختيار الراهن والراهن لا يختار
~~ذلك خصوصا إذا لم يكن عليه من ms5752 الفداء شيء فصار هذا وجنايته على مال المرتهن
~~سواء ( ألا ترى ) إن في جانب الراهن سوى بين جناية المغصوب على المغصوب منه
~~أو على الغاصب والمرهون مضمون على المرتهن كما أن المغصوب مضمون على الغاصب
~~فسوى بينهما في جانب الضمان فقال لا تعتبر جناية المرهون على المرتهن كما
~~لا تعتبر جناية المغصوب على الغاصب وفرق بينهما في جانب المالك فقال ضمان
~~الغاصب إذا تقرر وجب الملك فإذا اعتبرنا جنايته على المغصوب منه واستقر
~~الضمان على الغاصب ثبت الملك له من وقت الغصب فتبين أن العبد جنى على غير
~~ملكه فلهذا اعتبر فأما ضمان الرهن وإن تقرر على المرتهن فلا يوجب الملك له
~~في العين فلا يتبين به إن جنايته كانت على غير مالكه فلهذا كان هدرا فصار
~~الحاصل أن المرهون من حيث إنه مضمون المالية كالمغصوب ومن حيث إن عينه
~~أمانة كالوديعة فلاعتبار أنه كالأمانة من وجه تجعل جنايته على المالك هدرا
~~ولاعتبار أنه كالمغصوب من وجه تجعل جنايته على الضامن هدرا قال ولو كانت
~~الجناية منه على بن الراهن أو بن المرتهن كان كالجناية على الأجنبي يدفع
~~بها أو يفدي بمنزلة جنايته قبل عقد الرهن قال لأن بن الراهن وبن المرتهن في
~~ملك العبد وماليته كأجنبي فجنايته عليهما توجب الدفع أو الفداء وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه لا تعتبر جنايته على PageV21P179 بن الراهن
~~ولا على بن المرتهن إذا كان هو المستحق لتركة ابنه لأنه لو وجب الأرش هنا
~~لوجب له فيكون بمنزلة جنايته على نفسه وكما لا تعتبر جنايته على الراهن
~~والمرتهن لخلوه عن الفائدة فكذلك لا تعتبر جنايته على بن أحدهما ولو كانت
~~قيمته ألفين والدين ألفا فجنى على الراهن أو على ماله كانت الجناية باطلة
~~لأن نصفه مضمون ونصفه أمانة وحين كان الكل مضمونا لم تعتبر جنايته على
~~الراهن وعلى ماله لقيام ملكه هنا أولى ولو جنى على المرتهن في نفسه أو
~~رقيقه قيل للراهن ادفعه أو افده أما على قولهما فغير مشكل وأما ms5753 على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله فجنايته هنا معتبرة في ظاهر الرواية وروى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله أنه لا يعتبر لأن الكل محبوس لحق المرتهن فلا تعتبر
~~جنايته عليه كما في المسألة الأولى ووجه ظاهر الرواية أن النصف منه أمانة
~~هنا ولا بد من اعتبار جنايته على المرتهن في ذلك النصف لأنه بمنزلة الوديعة
~~وجناية الوديعة على المودع معتبرة ولو جنى على أجنبي كان الفداء في هذا
~~النصف على الراهن فإذا جنى على المرتهن كان في اعتبار جنايته منفعة للمرتهن
~~فلهذا تعتبر بخلاف الأول وعن زفر رحمه الله قال للمرتهن أن يبطل الرهن ثم
~~يطالب بموجب الجناية لأن عقد الرهن ليس بلازم في جانب المرتهن فيتمكن من
~~إبطاله وإذا أبطله صار كان لم يكن ولكن ليس هذا بقوي لأن النصف منه مضمون
~~وقد صار مستحقا كفعله عند الضامن فكيف يتمكن من إبطال الرهن في ذلك النصف
~~إلا أن يبطل حقه في ذلك النصف فحينئذ يكون لهذا الوجوب معنى ثم التخريج على
~~ظاهر الرواية أن يقال للراهن ادفعه أو أفده لأن الراهن هو المالك للعبد
~~وإنما يخير المالك بين الدفع والفداء في جناية عبده فإن دفعه وقبله المرتهن
~~بذلك صار عبدا له وبطل الدين لأن ملك الراهن تلف بفعله فهو أسوة العبد في
~~ضمان المرتهن فيكون كالهالك في يده في حكم سقوط الدين كما لو جنى على أجنبي
~~فدفعاه به وإن فداه كان على الراهن نصف الفداء حصة الأمانة ونصف الفداء على
~~المرتهن حصة المضمون فتسقط حصته لأنه لا يستوجب على نفسه دينا ويستوفي من
~~الراهن حصته من الفداء ويكون العبد رهنا على حاله لأنه فرغ من الجناية وإن
~~قال المرتهن لا أبقي الجناية فهو رهن على حاله لأن اعتبار الجناية لحقه
~~فإذا سقط حقه بقي مرهونا على حاله وإذا أفسد متاعا للمرتهن وقيمته ألفان
~~وهو رهن بألف فإن طلب المرتهن أخذه بقيمة المتاع فإنه يعرض على الراهن فإن
~~شاء قضى عنه نصف ذلك الدين وجعل نصفه على ms5754 المرتهن فإذا قضى الراهن نصف ذلك
~~الدين فرغ حصة الأمانة منه وحصة المضمون فارغة من ذلك لأن PageV21P180
~~المرتهن لا يستحق على نفسه دينا فيكون رهنا على حاله وإن كرهه بيع العبد في
~~ذلك كله لأن النصف الذي هو أمانة يباع في الدين حين أبى المالك أن يقضي عنه
~~وبعد بيعه لا يمكن إيفاء الرهن في النصف الآخر لأجل الشيوع فالشيوع الطارئ
~~في الرهن كالمقارن وفي بيع الكل جملة توفير المنفعة عليهما فلهذا يباع
~~العبد كله ويقضي منه ثمن الدين فإن بقي بعد ذلك من الثمن شيء أخذ الراهن
~~نصفه والمرتهن نصفه قل الدين أو كثر لأن نصف ما بقي بدل الأمانة فيسلم
~~للراهن ونصفه بدل المضمون في الدين فيستوفيه المرتهن قضاء من دينه وما زاد
~~على ذلك من حقه تاو لتلف المالية بفعل باشره العبد في ضمانه وإذا قتل الرهن
~~مولاه أو المرتهن عمدا فعليه القصاص في الوجهين لأن المستحق بالعمد دمه وكل
~~واحد منهما في دمه كأجنبي آخر وإذا قتل قصاصا سقط الدين لأن ماليته تلفت
~~بسبب باشره في ضمان المرتهن فإن كان العبد يساوي ألفين والدين ألف فقتل
~~المرتهن عمدا فعفا أحد اثنين فإنه يقال للراهن وللذي جنى ادفعا نصف العبد
~~إلى الذي لم يعف أو افدياه بثلاثة أرباع نصف الدية لأن بعفو أحدهما انقلب
~~نصيب الآخر مالا وثبت الخيار للمالك بين الدفع والفداء بمنزلة ما لو كانت
~~الجناية موجبة للمال في الابتداء والخطاب بالدفع يكون مع المال إلا أنه لا
~~يتمكن من الدفع إلا برضا العافي بماله من الحق فيه باعتبار الرهن على سبيل
~~الخلافة عن المرتهن فلهذا قال يقال لهما ادفعا وإنما يدفعان نصف العبد لأن
~~حق الذي لم يعف في نصف الجناية وقد بينا في هذه الصورة جنايته على المرتهن
~~فيما دون النفس إنهما إذا اختارا الدفع دفع جميع العبد إلى المرتهن فكذلك
~~يدفع إلى أحد ابنيه نصف العبد وبطل نصف الدين بدفع النصف إليه كما لو دفع
~~جميعه إلى المرتهن بطل جميع الدين وهذا ms5755 لأن نصف هذا المدفوع مما كان مضمونا
~~بالدين فسقط نصف الدين باعتبار فواته وكان لهما على الراهن نصف الدين
~~بينهما نصفين لأن الرهن قد بطل في النصف الآخر لأجل الشيوع فيرجعان على
~~الراهن بنصف الدين وإن اختار الفداء فداه بثلاثة أرباع نصف الدية لأن على
~~الراهن ربع الدية حصة الذي لم يعف من النصف الذي هو أمانة وعلى العافي عن
~~الدية حصة نصيبه من المضمون بالدين فيكون جملة ما عليهما ثلاثة أثمان الدية
~~فإذا فدياه بذلك فرغ العبد من الجناية فكان رهنا على حاله بالدين وإذا كان
~~العبد رهنا بين رجلين بألف وهو يساوي ألفين فقتل أحدهما عمدا وله وليان
~~فعفا أحدهما فإنه يقال للراهن والمرتهن الباقي وللذي عفا ادفعوا نصف العبد
~~إلى الذي لم يعف لأن نصيبه انقلب مالا بعفو PageV21P181 صاحبه كما في الفصل
~~الأول فإن دفعوه بطل الرهن في جميع العبد للشيوع فبطل نصف الدين فكان نصف
~~الراهن بينهم على حاله وإن فدوه بسبعة أثمان نصف الدية فعلى الراهن من ذلك
~~أربعة أسهم حصة الأمانة مما انقلب مالا من الجناية وعلى المرتهن الباقي
~~سهمان حصة المضمون بدينه من هذا النصف وعلى المولي الذي على حصة المضمون
~~بدينه من هذا النصف وقد سقطت حصة المضمون بدين الذي لم يعف لأن ذلك وجب له
~~على نفسه وذلك لا يجوز والله أعلم
#
# | باب جناية الرهن على غير الراهن والمرتهن
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان العبد رهنا بألف وهو يساوي ألفين فقتل رجلا
~~خطأ فإن شاء الراهن والمرتهن دفعاه وبطل الرهن وإن شاءا فدياه بالدية كل
~~واحد منهما بالنصف وكان رهنا على حاله وقد بينا أن المخاطب بالدفع هو
~~المالك لأن في الدفع تمليك العين وإنما يملكها من هو مالك إلا أنه لا يملك
~~الدفع هنا بدون رضا المرتهن فربما يكون الفداء أنفع للمرتهن وقد بينا أن حق
~~المرتهن في جناية الرهن مرعي فلهذا قال يخاطبان بالدفع وإذا دفعاه وقد تلف
~~ملك الراهن فيه بسبب كان في ضمان المرتهن فلهذا سقط دينه ms5756 وهذا بخلاف ما إذا
~~باعه الراهن بإذن المرتهن لأن هناك يقدم الفكاك على البيع فيصير كان البائع
~~افتكه ثم باعه فلهذا لا يسقط دين المرتهن وهنا لا يقدم الفكاك على الدفع بل
~~يدفع بالجناية وهو مرهون لأنه جنى وهو كذلك وإنما يستحق دفعه على الصفة
~~التي كانت الجناية منه فيها فلهذا يسقط الدين
# يوضحه إن بالبيع يفوت الملك إلى بدل وهو الثمن فيبقى حق المرتهن ببقاء
~~بدل صالح للأشغال لحق المرتهن وفي الدفع بالجناية لا يوجد ذلك وإن اختار
~~الفداء فدياه بالدية كل واحد منهما بالنصف لأن نصفه مضمون ونصفه أمانة
~~والفداء في المضمون على المرتهن لأنه هو الذي ينتفع به وقد أشرفت ماليته
~~على الهلاك وبالفداء يحيا وفيه إبقاء دين المرتهن وكان الفداء في المضمون
~~عليه لهذا وفي النصف الذي هو أمانة على الراهن بمنزلة أجرة الطبيب وثمن
~~الأدوية فإن فدياه فقد فرغ من الجناية فيكون رهنا على حاله بالدين فإن قال
~~أحدهما ادفع وقال الآخر أفدي فليس يستقيم ذلك لأنه إن قال المرتهن ادفع فهو
~~غير مالك فلا يمكن أن يملك غيره وإن قال الراهن ادفع فهو ممنوع من تمليكه
~~ببدل يتعلق به حق PageV21P182 المرتهن بغير رضاه وهو البيع فلأن يكون
~~ممنوعا من تمليكه لا ببدل يتعلق به حق المرتهن بغير رضاه كان أولى فإن دفعه
~~الراهن والمرتهن غائب فللمرتهن إذا قدم أن يبطل دفعه وأن يفديه لأن في دفعه
~~ضررا على المرتهن وليس في فداء المرتهن ضرر على الراهن وكذلك لو دفعه
~~المرتهن والراهن غائب فالمرتهن غير مالك فكان دفعه باطلا إذا لم يرض به
~~الراهن فإن فداه الراهن والمرتهن غائب فهو جائز لأنه بالفداء يطهر ملكه عن
~~الجناية وليس فيه إبطال شيء من حق المرتهن فإنه إذا حضر فإما أن يساعده على
~~ذلك فيرد عليه نصف ما فداه به أو يأبى ذلك فيكون المرهون هالكا في حقه
~~ويسقط دينه ولا يرجع عليه الراهن بشيء وإنما لم يجعل الراهن متبرعا في
~~الفداء لأنه قصد به تطهير ملكه ms5757 عن الجناية وهو محتاج إلى ذلك فلا يكون
~~متبرعا في نصيب المرتهن كالمعير للرهن إذا قضى الدين ثم إن رد عليه المرتهن
~~نصف الفداء بقي مرهونا كما لو فدياه به وإن أبى ذلك فقد خرج من الرهن لأن
~~المرتهن حين أبى الفداء فقد رضي بإتوائه فيجعل في حقه كأنه هلك وما توصل
~~الراهن إليه إلا بمال أعطى بمقابلته ولو فداه المرتهن والراهن غائب فهو
~~جائز أيضا لأنه لا ضرر على الراهن في هذا الفداء وهو لا يكون في هذا دون
~~أجنبي آخر إلا أن المجني عليه لا يجبر على قبول الفداء من الأجنبي ويجبر
~~على قبوله من المرتهن لأنه يقصد به إصلاح رهنه وإحياء حقه فيكون هو في ذلك
~~كالمالك ثم على قول أبي حنيفة رحمه الله لا يكون هو متطوعا في نصيب الراهن
~~من الفداء فيرجع على الراهن بنصف ذلك الفداء ولا يكون العبد به رهنا لأن
~~هذا بمنزلة الزيادة في الدين فلا يثبت في حكم الرهن بخلاف ما إذا كان
~~الراهن حاضرا ففداه المرتهن فإنه يكون متطوعا في نصيب الراهن من الفداء ولا
~~يرجع عليه بشيء منه وروى زفر رحمه الله عن أبي حنيفة رحمه الله على عكس هذا
~~أن الراهن إذا كان حاضرا فالمرتهن لا يكون متطوعا من الفداء وإن كان غائبا
~~فهو متطوع في الفداء وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المرتهن متطوع في
~~الفداء لا يرجع بشيء منه على الراهن حاضرا كان الراهن أو غائبا لأن نصف
~~المرهون أمانة في يد المرتهن كالوديعة والمودع إذا فدي الوديعة من الجناية
~~كان متطوعا وهذا لأنه تعين التزامه باختياره من غير أن يكون مضطرا إليه
~~ومجبرا عليه ففي النصف الذي هو أمانة ليس للمرتهن ملك العين ولاحق استيفاء
~~الدين من المالية وأبو حنيفة رحمه الله يقول المرتهن أحد من يخاطب بالفداء
~~في هذه الحالة فلا يكون متبرعا فيه كالراهن وهذا لأن الراهن إنما لم يكن
~~متبرعا لأنه قصد بالفداء تطهير ملكه والمرتهن قصد بالفداء إحياء حقه لأنه ms5758
~~يتوصل إلى جنس العين PageV21P183 واستدامة اليد عليه بحكم الرهن لا بالفداء
~~ثم في ظاهر الرواية قال هذه الحاجة له عند غيبة الراهن فأما عند حضرة
~~الراهن فهو متمكن من استطلاع دائنه والمطالبة بالمساعدة معه إما على الفداء
~~أو الدفع وفي حال غيبة الراهن يعجز عن ذلك فيكون محتاجا إلى الفداء فلهذا
~~لم يكن في الفداء متطوعا عند حاجته إليه وهو بمنزلة أحد المشتريين إذا قضى
~~البائع جميع الثمن والآخر غائب لا يكون متطوعا في نصيب صاحبه بخلاف ما إذا
~~كان حاضرا وعلى الرواية الأخرى يقول في حال غيبة الراهن لا حاجة له إلى
~~الفداء لأن المجني عليه لا يخاطبه بالدفع ولا يتمكن من أخذ العبد منه ما لم
~~يحضر الراهن فيكون متبرعا في الفداء فأما في حال حضرة الراهن فالمجني عليه
~~يخاطب بالدفع أو الفداء ولا يتوصل المرتهن إلى استدامة يده إلا بالفداء فلا
~~يكون متبرعا فيه كصاحب العلو إذا بنى السفل ثم بني عليه علوه لا يكون
~~متبرعا في حق صاحب السفل فهذا مثله وإذا كانت الأمة رهنا بألف وقيمتها ألف
~~فولدت ولدا يساوي ألفا ثم جنى الولد على الراهن أو على ملكه فلا شيء في ذلك
~~لأن الولد ملك الراهن وهو بمنزلة الأمانة في يد المرتهن وجناية الأمانة على
~~المالك وعلى ملكه هدر ولو جنى على المرتهن لم يكن بد من أن يدفع أو يفدي
~~لأن جناية الأمانة على الأمين كجنايتها على أجنبي آخر فإن دفع لم يبطل من
~~الدين شيء بمنزلة ما لو مات وإن اختار الفداء كان على الراهن نصف الفداء
~~لأن الولد جزء من أجزاء الأم فجنايته على المرتهن كجناية الأم وكذلك لو جنى
~~على أجنبي فالفداء عليهما بمنزلة الأم وهذا لأن الدين انقسم على قيمة الأم
~~وقيمة الولد نصفين فنصف الولد مشغول بالدين ( ألا ترى ) أن الأم لو ماتت لم
~~يسقط بهلاكها إلا نصف الدين فالفداء في جناية المشغول بالدين يكون على
~~المرتهن وفي جناية الفارغ من الدين على الراهن وإذا كان العبد رهنا ms5759 بألف
~~وقيمته الألف فاستهلك مالا لرجل فذلك دين في عنقه يباع فيه ويستوفي صاحب
~~المال ماله لأن حق المرتهن في الرهن لا يكون أقوى من ملك المالك ثم حق
~~المتلف عليه في ثمنه مقدم على حق المالك فكذلك يكون مقدما على حق المرتهن
~~وإذا استوفى صاحب المال ماله كان ما بقي للمرتهن فإن كان ماله قد حل اقتضاه
~~لأنه من جنس حقه وإن لم يكن كان رهنا مكان الأول لحصته حتى يحل فيأخذه
~~والزيادة على ذلك من حق المرتهن قد سقطت لفوات المالية في ضمانه وإن كان
~~الرهن عبدا يساوي ألفا بألف ففقأ عيني عبد يساوي مائة فدفع الرهن وأخذ
~~العبد أعمى فهو رهن بألف يفتك بها شاء الراهن أو أبى لأنه قائم مقام العبد
~~المرهون حين دفع PageV21P184 وأخذ مكانه فكما بقي جميع الدين ببقاء الأول
~~على حاله ويجبر الراهن على الفكاك فكذلك يبقى ببقاء خلفه فإذا أصابه عيب
~~ينقصه ذهب من الدين بحساب ذلك يعني إن كان العيب ينقصه الخمس سقط خمس الألف
~~وإن كان النصف فنصف الأول وإذا انتقص سعره لم يسقط من الدين شيء بمنزلة
~~الأول لو كان باقيا على حاله وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~وقال محمد رحمه الله يقوم المأخوذ صحيح العينين ويقوم أعمى فيبطل من الدين
~~فضل ما بينهما ويصير الأعمى رهنا بما بقي لأنه قائم مقام الأول ولكنه أعمى
~~فكان الأول على حاله ذهبت عيناه فتسقط حصة العينين من الدين ويكون رهنا بما
~~بقي فإن شاء الراهن أخذه وأعطاه ما بقي فيه من الدين وإن شاء سلمه للمرتهن
~~بما بقي من الدين للتغير الحاصل في ضمان المرتهن وهو مستقيم على أصل محمد
~~رحمه الله وقد بينا في انكسار القلب إن الراهن يتخير بين أن يسلمه للمرتهن
~~بدينه فيجعله في حكم الهلاك وبين أن يفتكه بقضاء الدين فهذا مثله والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب الجناية على الرهن
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف فصار يساوي ألفين
~~ثم قتله ms5760 رجل فعليه ألفان قيمته يوم قتله فإن أدى ألفا فالمرتهن أحق بهذه
~~الألف لأن حق المرتهن في مالية الرهن مقدم على حق الراهن وقد كان جميع
~~المالية في الأصل مشغولا لحق المرتهن فالزيادة الحادثة بيع محض لأنها لم
~~تكن في أصل الرهن فكل مال اشتمل على أصل وبيع فما يخرج منه يكون من الأصل
~~وما سواه يكون من البيع كمال المضاربة إذا توى بعضه على الغريم كان ما خرج
~~من رأس المال والتاوي من الربح ولو كانت قيمته في الأصل ألفين فإنما خرج من
~~قيمته بين الراهن والمرتهن نصفين وما توى بينهما لأن النصف مشغول لحق
~~المرتهن والنصف بمنزلة الأمانة في يده وحق الراهن فيه أصل فكان بمنزلة
~~العبد المشترك إذا قتل فما يخرج من قيمته يكون بينهما وما يتوي يكون بينهما
~~وإن لم يقتل ولكنه فقئت عينه ثم توى فالأرش على الفاقئ لأنه ذهب نصف الدين
~~في الفصلين لأن العين من الآدمي نصفه فإن كانت قيمته في الأصل ألفا فبفوات
~~نصفه يذهب نصف الدين وإن كانت تساوي ألفين فبفوات العين يفوت منه نصف شائع
~~نصفه من المضمون ونصفه من الأمانة فلفوات نصف المضمون يسقط نصف الدين وإن
~~كان الرهن أمة تساوي ألفا بألف فولدت ولدا يساوي ألفا ثم جنت الأم جناية
~~فدفعت بها ذهب نصف الدين لأن نصف الدين تحول منهما PageV21P185 إلى ولدها
~~فحين دفعت خلا مكانها فيذهب ما بقي فيها وهو نصف الدين كما لو ماتت وإن
~~فديا الأم فالفداء عليها نصفين لأنه لما تحول نصف الدين إلى الولد بقي
~~المشغول بالدين من الأم نصفها والنصف أمانة فكان الفداء عليهما لهذا فإن
~~مات الولد فالفداء الذي أعطى المولي قضاء من الدين والأم رهن بما بقي لأن
~~الولد حين مات قبل الفكاك صار كأن لم يكن فتبين أن جميع الرهن كان مضمونا
~~بالدين وإن الفداء كله كان على المرتهن والراهن لم يكن متطوعا فيما أدى
~~فاستوجب الرجوع به على المرتهن وبيع المقاصة مقدرة بقدره فيصير الراهن
~~قاضيا نصف الدين ms5761 وتبقى الحادثة رهنا بما بقي من الدين ولو كان الرهن عبدا
~~يساوي ألفا بألف فقتله عبد يساوي مائة فدفع به فهو رهن يفتكه بجميع الدين
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله إن شاء الراهن أخذه وأدى الدين كله
~~وإن شاء سلمه للمرتهن بدينه وأما زفر رحمه الله فمر على أصله فإن عنده لو
~~كان العبد الأول بحاله وتراجعت قيمته إلى مائة لنقصان السعر فإنه يفتكه
~~بمائة ويسقط ما زاد على ذلك من الدين فكذلك إذا كانت قيمة المدفوع مكانه
~~مائة وعندنا بنقصان سعر الرهن لا يسقط شيء من الدين ولا يتخير الراهن فكذلك
~~هنا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لأن المدفوع قائم مقام المقتول
~~فيفتكه الراهن بجميع الدين وعند محمد رحمه الله يتحول جميع الدين من
~~المقتول إلى المدفوع إلا أن للراهن الخيار لتغير العين في ضمان المرتهن
~~بمال منه أوصى به وأفتكه بجميع الدين وإن شاء سلمه للمرتهن بدينه بخلاف ما
~~إذا انتقص سعر الأول لأن العين لم تتغير هناك وهو نظير المبيع في يد البائع
~~إذا انتقص سعره لا يتخير المشتري وإذا قتله عبد ودفع به يخير المشتري وهذا
~~بخلاف ما إذا تراجع سعر الأول إلى مائة ثم قتله حر فغرم قيمته مائة فإنه
~~يسقط من الدين تسعمائة ويأخذ المرتهن المائة قضاء من مثلها وزفر رحمه الله
~~يستدل بهذا الفصل ولكنا نقول الدراهم لا تفك والمائة لا يجوز أن يكون
~~بمقابلتها أكثر من مائة فإنه لا يتصور استيفاء جميع الدين منها بحال بخلاف
~~العبد المدفوع فإنه يجوز أن يكون بمقابلته ألف درهم شراء فكذلك جنسا بالدين
~~ويتوهم استيفاء جميع الدين من ماليته بأن تزاد قيمته حتى يشتري بألف حتى إن
~~الحر القاتل لو عزز الدنانير حتى تبلغ قيمة هذه الدنانير ألف درهم وإن كان
~~المدفوع صحيحا فذهبت عينه ذهب نصف الدين لأن المدفوع قائم مقام المقتول
~~ففوات نصفه بذهاب عينه كفوات نصف المقتول بذهاب عينه ولو كانت أمة ففات عتق
~~العبد المرهون فدفعت به ms5762 فهما جميعا رهن PageV21P186 بألف لأن المدفوع خلف
~~عن الفائت من العين فيتحول إليه ما كان فيها من الدين وإن ماتت الأمة فكأن
~~العين فاتت من غير صنع أحد وكذلك لو قتل هذا العبد الأعور عبد فدفع به كان
~~رهنا مع الأمة أيهما مات فات بخمسمائة وإن كانت قيمتهما مختلفة لأن المدفوع
~~بالأعور قائم مقامه فيتحول إليه ما كان في الأعور من الدين وموته كموت ذلك
~~الأعور فإن قتل أحدهما صاحبه كان القاتل رهنا بخمسمائة وإن كان فيه فضل
~~لأنهما بمنزلة العبد الأول المرهون فإن أحدهما مدفوع بعينه والآخر بنفسه
~~وكان الأول فقأ عين نفسه أو قتل نفسه بعد ما فقأت الأمة عينه ودفعت به
~~فلهذا سقط بقتل أحدهما صاحبه من الدين خمسمائة ويجعل كأنه مات وكذلك لو فقأ
~~أحدهما عين صاحبه ذهب ربع الدين كما لو ذهبت عينه بغير صنع أحد وإذا كان
~~العبد رهنا بألف وقيمته ألف فعليه عبدان يدفعان فهما جميعا رهن بألف فإن
~~قتل أحدهما صاحبه كان الباقي رهنا بخمسمائة وإن كانت قيمة كل واحد منهما
~~ألفا أو أكثر بمنزلة ما لو مات أحدهما لأنهما جميعا خلف عن العبد المرهون
~~وكل واحد منهما مدفوع بنصفه وكان الأول أتلف نصفه بأن فقأ عين نفسه وكذلك
~~إن مات أحدهما أو جنى فدفع فالباقي رهن بنصف المال ولو كان الرهن عبدين
~~بألف يساوي كل واحد منهما خمسمائة فزاد كل واحد منهما حتى صار يساوي ألفا
~~ثم قتل أحدهما صاحبه كان الباقي رهنا بسبعمائة وخمسين على ما يكون له عليه
~~في الزيادة لو كان في الأصل لأن عند الجناية نصف كل واحد منهما فارغ ونصفه
~~مشغول وجناية الفارغ على المشغول معتبرة فباعتبارها يتحول نصف ما كان في
~~المقتول إلى القاتل ولو لم يقتل أحدهما صاحبه ولكن قتل كل واحد منهما عبدا
~~فدفع به وقيمة المدفوع به قليلة أو كثيرة ثم قتل أحد المدفوعين صاحبه كان
~~القاتل رهنا بسبعمائة وخمسين لأنهما قائمان مقام المقتولين فقتل أحدهما
~~صاحبه كقتل أحد المرهونين في الأصل ms5763 صاحبه وإذا كان الرهن عبدين بألف وقيمة
~~كل واحد منهما ألف فقتلهما عبد واحد فدفع بهما ففقأ عين نفسه أو جرح نفسه
~~فإنه يذهب بحساب ذلك ولا يكون عليه أرش لأنه شخص واحد وإن كان قائما مقام
~~المرهونين وجناية المرء على نفسه لا تعتبر بحال فكان هذا وما لو ذهبت عينه
~~من غير صنع أحد سواء فسقط من الدين بحساب ذلك والله أعلم PageV21P187
# | باب الغصب في الرهن
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف فغصبه رجل فقتل
~~عنده قتلا خطأ ثم رده فدفعه بالجناية فإنه يرجع على الغاصب بقيمته لأن
~~المرتهن له يد صحيحة على الرهن وقد أزالها عنه الغاصب فكان ضامنا له ما لم
~~ينتسخ فعله بالرد كما قبض ولم يرده هنا كما قبضه لأنه قبضه فارغا عن
~~الجناية ورده مشغولا بها واستحق بذلك الشغل حين دفع بالجناية فكأنه لم يرده
~~أصلا ولو هلك عنده قبل الرد كان للمرتهن أن يرجع عليه بقيمته فيكون رهنا
~~مكانه فإن فداه المرتهن كانت القيمة التي يأخذ من الغاصب له مكان الفداء
~~لأن ما لحق من الغرم إنما لحقه بالجناية عند الغاصب وما كان يتوصل إلى
~~إحياء حقه إلا بالفداء فكان له أن يرجع على الغاصب بالأقل من القيمة ومما
~~فداه به لأن الذي يتيقن باستحقاقه عليه الأقل منهما ويكون ذلك له مكان
~~الفداء لأن الغرم مقابل بالغنم ولو كان الرهن يساوي ألفين ففداه الراهن
~~والمرتهن كانت القيمة التي يأخذونها من الغاصب بينهما نصفين لأن غرم الفداء
~~كان بينهما نصفين وإنما يرجعان بالقيمة باعتبار ما غرما فتكون القيمة
~~بينهما نصفين ولو لم يجن عند الغاصب ولكنه أفسد متاعا لحقه من دين وقيمته
~~ألف ثم رده فإنه يباع في الدين إلا أن يصلحه المرتهن بقضاء الدين فإذا بيع
~~بدئ بحق صاحب الدين لأن حقه مقدم على حق المرتهن فإن بقي شيء بعد الدين كان
~~في الرهن ويضمن الغاصب ما دفعوا في الدين من عنده لأن ذلك القدر استحق بسبب
~~كان من ms5764 العبد في ضمان الغاصب فيرجعون به عليه لأن الرد لم يسلم فيه ثم يكون
~~رهنا مع ما بقي من الثمن ولا ينقص من الرهن شيء لأن ما فات من ماليته قد
~~أخلف بدلا وهو المستوفى من الغاصب فيبقى جميع الدين ببقاء الخلف ولو كان
~~حين قتل قتيلا في يد الغاصب رده إلى المرتهن فمات عنده بطلت الجناية لأن حق
~~ولي الجناية في تملك نفسه بالدفع إليه وقد فات محل حقه حين مات ثم يسقط
~~الدين بموته في يد المرتهن لأنه عاد إلى يده كما كان مضمونا بالدين
~~PageV22P002 إذا هلك ولا شيء على الغاصب لأن الرد قد سلم حين لم يؤخذ منه
~~شيء بالجناية التي كانت عند الغاصب وكذلك لو كان الدم عمدا فيه قصاص فعفى
~~ولي الدم أو عفى ولي جناية الخطأ أو أبرأ صاحب المال في الاستهلاك فلا شيء
~~على الغاصب في هذه الفصول لأنه لم يوجد شيء من العبد بسبب الفعل الذي كان
~~منه في يد قيم رده وانتسخ به حكم فعله ولو قتل عند الغاصب قتيلا خطأ ثم قتل
~~قتيلا عمدا ثم أفسد متاعا مثل قيمته ثم رده عليهم فاختاروا دفعه فإنه يدفع
~~بالخطأ ثم يقتله أصحاب العمد كما لو كانت هذه الجناية من العبد في يد
~~المالك وهذا لو نوى القود وإن جنى ولي الخطأ ولو نوى بالدفع ما يفوت حق ولي
~~العمد في القصاص ولا فائدة في البدلية في البيع بالدين لأنه يفوت به حق ولي
~~الخطأ وإذا استوفى القصاص بطل البيع فلهذا يبدأ بالدفع في الخطأ ثم يقتله
~~أصحاب العمد قصاصا ويكون على الغاصب القيمة ويدفع إلى أولياء الخطأ لأن
~~حقهم ثبت في عبد فارغ ولم يسلم لهم ذلك فإنه دفع إليهم عبدا مباح الدم
~~بالقصاص والقيمة بدل عنه فثبت حقهم في البدل بثبوت حقهم في الأصل فإذا رفعت
~~إلى أولياء الخطأ أخذها الغرماء ثم يرجع المرتهن على الغاصب بقيمة أخرى لأن
~~تلك القيمة استحقت بسبب كان من العبد في ضمانه فيأخذ منه هذه ms5765 القيمة أصحاب
~~الخطأ أيضا لأن القيمة الأولى لم تسلم لهم فإنها استحقت من يدهم لحق
~~الغرماء فيدفع إليهم القيمة الثانية للذي استحقت من يده الجناية التي كانت
~~عند الغاصب فيرجع عليه بقيمة أخرى حتى يكون في يد المرتهن قيمة لا تبعة
~~فيها قائمة مقام عبد لم يكن فيه تبعة حين أخذه الغاصب ولو بدأ بالدين ثم
~~ثنى بالعمد ثم ثلث بالخطأ فاختاروا الدفع فإنه يدفع بالخطأ ثم يقتل قصاصا
~~لما قلنا ثم يكون على الغاصب قيمته للمرتهن ولا سبيل لأولياء الخطأ على هذه
~~القيمة لأن حقهم ما ثبت إلا في عبد مشغول فإنه حين جنى على وليهم كان
~~مشغولا بالدم مباحا بالقصاص وقد دفع إليهم بهذه الصفقة فليس لهم أن يرجعوا
~~بشيء آخر ولكن هذه القيمة يأخذها الغرماء لأنها بدل عن العبد وحقهم كان
~~ثابتا في ماليته فثبت في بدله أيضا فإذا أخذها الغرماء رجع المرتهن على
~~الغاصب بقيمة أخرى فيكون رهنا مكان العبد لأن القيمة الأولى استحقها
~~الغرماء بسبب ما في العبد من ضمان الغاصب ولو كان الرهن أمة فغصبها رجل
~~فولدت عنده ولدا وجنى الولد جناية ثم ردهما جميعا فإن ولدها يدفع أو يفدى
~~ولا شيء على الغاصب من ذلك لأن الولد ما كان في ضمان الغاصب فإنه لم يغصب
~~الولد حتى لو مات في يده لم يكن عليه شيء فكذلك PageV22P003 إذا استحق
~~بجناية كانت عنده وهذا لأن المستحق على الغاصب نسخ فعله بالرد ولم يوجد منه
~~فعل في الولد يستحق عليه نسخ ذلك بالرد ولو كان الرهن عبدا يساوي أكثر من
~~عشرة آلاف وهو رهن بمثل قيمته فغصبه رجل فقتل عنده قتيلا ففداه المرتهن رجع
~~على الغاصب بعشرة آلاف إلا عشرة دراهم لأن رجوع الغاصب بسبب الجناية التي
~~كانت من العبد في ضمانه فإن الرد إنما لم يسلم لكونه مشغولا بالجناية وقيمة
~~العبد بسبب الجناية لا يزيد على عشرة آلاف إلا عشرة ( ألا ترى ) أن قيمته
~~بسبب الجناية عليه لا تزيد على هذه فكذلك قيمته بسبب الجناية ms5766 منه وهو نظير
~~المكاتب إذا كان كثير القيمة فجنى جناية لم يلزمه أكثر من عشرة آلاف إلا
~~عشرة بمنزلة ما لو جنى عليه ولو كانت قيمته عشرين ألفا أو أكثر وهو رهن
~~بمثله فقتل قتيلين عند الغاصب ففداه المرتهن بعشرين ألفا لم يرجع على
~~الغاصب بأكثر من عشرة آلاف إلا عشرة لأن الرجوع عليه بسبب الجناية وقيمته
~~في الجناية لا تزيد على هذا المقدار كما لو لم يغصبه الغاصب من يد المرتهن
~~ولكنه قتله لم يلزمه أكثر من عشرة آلاف إلا عشرة ولو لم يفدوه ولكنهم دفعوه
~~رجع على الغاصب أيضا بعشرة آلاف إلا عشرة فيدفع نصفها إلى ولي الجناية
~~الأول لأن حقه ثبت في جميع العبد فارغا ولم يسلم له إلا النصف فيكون له أن
~~يرجع بنصف القيمة التي قامت مقامه حتى يسلم له كمال حقه ولم يرجع المرتهن
~~بذلك على الغاصب لأن هذا المقدار استحق من يده بالجناية التي كانت عند
~~الغاصب فتكون هذه العشرة آلاف إلا عشرة ذهبا بمثلها من الدين إن كان الدين
~~حالا يأخذها المرتهن قضاء من دينه وإن كان مؤجلا يكون رهنا في يده لأن حق
~~الراهن في الأجل مرعي ويبطل الفضل لما بينا أن الدراهم لا تكون مضمونة إلا
~~بمثلها ولا يتصور أن يستوفي منها أكثر من قدرها من الدين فيبطل الفضل عن
~~الراهن لفوات زيادة المالية في ضمان المرتهن ولو لم يقتله حر ولكن قتله عبد
~~قيمته مائة في يد المرتهن كان رهنا بجميع الدين وقد تقدم بيان الخلاف على
~~هذا الفصل ولو لم يقتل ولم يغصب ولكن المرتهن باعه بعشرين ألفا وكان مسلطا
~~على بيعه فتوى الثمن ذهب من مال المرتهن لأن حكم الرهن يتحول إلى الثمن
~~فهلاكه كهلاك العبد في يد المرتهن وكذلك لو باعه العدل ولو كان باعه بأقل
~~من الدين رجع بباقي الدين على الراهن لأن المرتهن في هذا البيع نائب عن
~~الراهن فيكون بيعه كبيع الراهن وذلك بمنزلة الفكاك ثم يتحول ضمان الدين إلى
~~الثمن بقدر الثمن ms5767 فما زاد على ذلك يبقي في ذمة الراهن PageV22P004 بخلاف
~~القتل فإنه يقتل وهو مرهون فيسقط من الدين مقدار مالية القيمة الواجبة
~~ولهذا قال أبو يوسف رحمه الله في الأمالي إنه إذا باعه المرتهن أو العدل
~~فالثمن لا يكون رهنا إلا أن يكون شرط ذلك عند البيع أو عند الرهن وجعل
~~البيع في إبطال حق المرتهن عن العين هنا نظير بيع العبد المؤاجر برضا
~~المستأجر فإنه يكون مبطلا لحق المستأجر ولكن في ظاهر الرواية في البيع هنا
~~تحقيق مقصود المرتهن لأن مقصود المرتهن استيفاء الدين من ماليته وذلك حال
~~قيامه بالبيع يكون والثمن صالح لحقه كما كان الأصل صالحا فلهذا كان الثمن
~~مرهونا فأما في بيع المؤاجر فإبطال مقصود المستأجر لأن مقصوده الانتفاع
~~بالعين والثمن غير صالح لذلك فيبطل عقد الإجارة إذا كان البيع برضاه ولو
~~كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف فرخص السعر حتى صار يساوي مائة وحل المال
~~فقتله حر غرم مائة ولم يكن للمرتهن غيرها لما بينا وكذلك لو قتله الراهن أو
~~المرتهن لأن فيما يلزم كل واحد منهما بالقتل لا يكون أشقى من الأجنبي فلا
~~يلزمه قيمته إلا وقت القتل وإن غصبه الراهن وقيمته ألف فجنى عنده جناية ثم
~~رده على المرتهن ففداه فإنه يرجع بالأقل من قيمته ومن الفداء على الراهن
~~كما لو كان الغاصب أجنبيا آخر وهذا لأن الراهن بعقد الرهن صار من ماليته
~~كأجنبي فغصبه إياه يوجب عليه ما يوجب على الأجنبي ولو كان استعاره الراهن
~~فقتل عنده قتيلا فدفعه الراهن والمرتهن كان الدين على الراهن ولا يضمن قيمة
~~الرهن لأنه قبضه على وجه العارية ولا يكون هو فيه دون أجنبي آخر فتكون
~~العين أمانة في يده ولكنه خرج عن ضمان الرهن ما دام في يد الراهن لأن ضمان
~~الرهن ضمان استيفاء ولا يتحقق ذلك إلا حال ثبوت يد استيفاء المرتهن على
~~الرهن حقيقة وحكما ولا بدل له حال كونه عارية في يد المرتهن فلهذا لا يسقط
~~شيء من الدين بهلاكه وكذلك لو استعاره ms5768 رجل بإذن الراهن ولو استعاره بغير
~~إذن الراهن فجنى عنده فدفع بالجناية كان الراهن بالخيار إن شاء ضمن المرتهن
~~قيمته وإن شاء ضمن المستعير قيمته لأن كل واحد منهما جان في حق صاحبه
~~المرتهن بالتسليم والمستعير بالقبض ولا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء لأن
~~المستعير إن ضمن فإنما ضمن بقبضه لنفسه والمرتهن إن ضمن فقد ملكه بالضمان
~~وتبين أنه أعار ملك نفسه ثم تكون القيمة رهنا مكانه لأنها قائمة مقامه ولو
~~كان الراهن أعاره بغير إذن المرتهن فللمرتهن أن يضمن القيمة إن شاء
~~المستعير وإن شاء الراهن لأن كل واحد منهما جان في حقه وحقه في الرهن مقدم
~~على حق الراهن وإذا كان العبد قيمته ألف درهم رهنا بألف فغصبه PageV22P005
~~رجل فجنى عنده جناية واكتسب عنده ألف درهم ثم رده ورد المال ودفع العبد
~~بالجناية فإنه يرجع عليه بقيمة العبد والألف التي اكتسب العبد أو وهب له
~~المولى العبد لا حق للمرتهن فيها لأنها غير متولدة من العين فوجود هذا في
~~حق المرتهن كعدمه وقد بينا أنه حين دفع بالجناية فالرد لم يصح فيرجع
~~المرتهن عليه بقيمته ويكون رهنا في يده ولو كان الغاصب عبدا فجنى العبد
~~الرهن عنده جناية تستغرق قيمته فذلك في عنق الغاصب يباع فيه أو يفدي لأن
~~الضمان على الغاصب بسبب الغصب وضمان الغصب بمنزلة ضمان الاستهلاك فالمستحق
~~به ماليته فيباع فيه أو يفدي بخلاف جناية العبد فالمستحق بالجناية نفسه إلا
~~أن يفديه المولي ( ألا ترى ) أن الغاصب لو كان حرا كانت القيمة في ماله
~~حالة ولو كان سببها الجناية لكانت عليه في ثلاث سنين ولو كان العبد الغاصب
~~يساوي عشرين ألفا والعبد المغصوب يساوي عشرين ألفا فقتل عنده قتيلين فدفع
~~بهما لم يكن في عنق العبد الغاصب إلا عشرة آلاف غير عشرة دراهم يباع فيها
~~أو يفدي لما بينا أن الغاصب قد رد المغصوب إلا أن الرد لم يسلم لكونه
~~مشغولا بالجناية فيكون الرجوع على الغاصب لأجل شغل الجناية وقيمة العبد في
~~الجناية لا ms5769 تزيد على هذا المقدار في حق العبد والحر جميعا إلا أن هذا
~~المقدار واجب على الغاصب بسبب غصبه فيباع فيه أو يفدي فصار الحاصل أن وجوب
~~هذا الضمان على الغاصب باعتبار السببين جميعا فإنه لولا غصبه ما ضمن شيئا
~~بسبب جنايته ولولا جناية المغصوب عنده لكان رده تاما فلا يرجع عليه بشيء
~~بعد ذلك فإنما الرجوع عليه باعتبار الأمرين جميعا فلاعتبار الجناية لا يرجع
~~عليه بأكثر من عشرة آلاف إلا عشرة ولاعتبار غصبه يباع فيه أو يفدي وفي حق
~~من يرجع السبب هو الاستحقاق من يده بالجناية فلا يرجع إلا بعشرة آلاف إلا
~~عشرة وفي حق من يرجع عليه وهو الغاصب لسبب غصبه فيباع فيه ولو ارتهن عبدا
~~يساوي ألفا فغصبه رجل فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده فغصبه آخر فقتل عنده
~~قتيلا خطأ ثم رده فغصبه آخر فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده واختاروا دفعه فإنه
~~يكون بين أصحاب الجنايات أثلاثا سواء حق أولياء الجنايات في رقبته
~~بالاستواء في سبب الاستحقاق فإن كل واحد منهم لو انفرد كان مستحقا جميع
~~نفسه بالجناية ولم يضمن الغاصب الأول ثلث قيمته لأن المدفوع إلى ولي
~~الجناية الأولى استحق بسبب كان عند الأول فلهذا يضمن الغاصب الأول ثلث
~~قيمته فيدفعها المولي والمرتهن إلى ولي القتيل الأول ثم يرجع على الغاصب
~~الأول PageV22P006 أيضا بمثله فيدفعه إلى ولي القتيل الأول لأن حقه ثبت في
~~العبد فارغا وما سلم له إلا ثلثه فيرجع في بدله مرتين حتى يسلم له ثلثي
~~القيمة وثلث العبد فارغ لم يرجع على الغاصب الأول بمثله فيكون رهنا في يده
~~ويرجع على الغاصب الثاني بثلث قيمته فيدفع نصف ذلك إلى ولي القتيل الثاني
~~لأنه حين جنى على وليه كان مشغولا بالجناية فإنما يثبت حق ولي الثاني في
~~نصفه وقد سلم له الثلث فيرجع إلى تمام حقه وذلك نصف الثلث حتى يسلم له
~~النصف ثم يرجع المرتهن على الغاصب الثاني بذلك فيجعل في يده ثلث القيمة مع
~~ثلث الأول مرهونا ويكون على الثالث ms5770 ثلث قيمته ولا يدفع إلى ولي القتيل
~~الثالث لأنه حين جنى عليه كان مشغولا بجنايتين فإنما يثبت حقه في ثلث العبد
~~وقد سلم له ثلثه فيجتمع في يد المرتهن قيمة كاملة ويكون رهنا مكان العبد
~~وهذا التخريج إنما يستقيم على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فأما
~~عند محمد وزفر رحمهما الله فيستوفي من الغاصب الأول من ثلث القيمة ولا يدفع
~~شيء منه إلى ولي الجناية الأولى لأن رجوعه ببدل ما دفعه إلى ولي الجناية
~~الأولى فكيف يجتمع البدل والمبدل في ملكه وبيان هذا الفصل يأتي في كتاب
~~الديات إن شاء الله تعالى وكذلك إن كان الغاصب واحدا فغصب ثم رد أو كان جني
~~هذه الجنايات في يده قبل أن يرد فالتخريج مثل ذلك أنه يغرم قيمته فيأخذ ولي
~~القتيل الأول ثلثها والثاني سدسها ثم يرجع بذلك كله على الغاصب فيكون رهنا
~~لأن المعنى في الكل واحد وفائدة وضعه في ثلثه من الغاصبين إيضاح الكلام
~~وإذا ارتهن أمة تساوي خمسة آلاف بألف فغصبها رجل فجنت عنده جناية دون الخمس
~~ثم ردها فاختاروا فداءها فعلى المرتهن خمس الفداء وعلى الراهن أربعة أخماسه
~~لأن خمسها مضمون بالدين والفداء بقدره على المرتهن وأربعة أخماسها أمانة
~~والفداء بقدر ذلك على الراهن ولم يرجعوا بذلك على الغاصب إن كانت الجناية
~~أقل من خمسة آلاف وإن كانت الجناية خمسة آلاف أو أكثر رجعوا على الغاصب
~~بخمسة آلاف إلا عشرة لأن الرجوع بسبب الجناية التي كانت منها عند الغاصب
~~وقيمة الأمة بسبب الجناية لا يزيد على خمسة آلاف إلا عشرة في الروايات
~~الظاهرة وإذا غصب رجل العبد المرهون فاستهلك عنده متاعا فعليه قيمة ذلك
~~المتاع دينا في عنقه بالغا ما بلغ كما لو استهلك عند المالك أو المرتهن
~~فإذا رده فالغريم بالخيار إن شاء استسعاه وإن شاء بيع له في ذلك لأن لوصوله
~~إلى حقه محلين إما ماليته فيوفيه بالبيع أو الكسب بالاستسعاء وله في أحد
~~الجانبين منفعة التعجيل يعني في البيع وفي الجانب الآخر منفعة ms5771 توفير
~~PageV22P007 حقه عليه فيختار أي ذلك صنع به يضمن الغاصب الأقل من قيمته ومن
~~الدين لأن استحقاق ذلك بسبب كان باشره الغاصب إلا أن تمام الاستحقاق في
~~مقدار الأول فإن الدين إن كان أقل فليس عليه إلا ذلك لأن الرد إنما لم يسلم
~~لشغل الدين وإن كانت قيمته أقل فالغاصب ما صار ضامنا إلا مقدار قيمته ولا
~~يكون هذا على ما لو فات في يده فإن استسعى العبد في الدين ولو ألفا فأداه
~~وأخذوا من الغاصب قيمته أيضا كانت هذه القيمة للمولي لأنه قام مقام كسبه
~~الذي أخذه الغرماء وقد بينا أن حق المرتهن في الكسب فكذلك فيما قام مقام
~~الكسب والعبد رهن على حاله ولو بيع العبد في الدين فاستوفى الغريم حقه
~~رجعوا على الغاصب بالقيمة وكانت رهنا لأن ما يغرمه الغاصب هنا بدل مالية
~~العبد المدفوع إلى الغريم وحق المرتهن كان ثابتا فيه فإن باعوه بثلاثة آلاف
~~وقيمته ألفان والدين ألف والرهن الأول ألف قضوا للغرماء ألفا وضمنوا للغاصب
~~ثلث قيمته فتكون هذه الألفان وثلث القيمة رهنا بالمال لا ينقص منه شيء لأن
~~قيمته ألفان وقد بقي مثل ذلك فعرفنا أنه لم يستقض شيئا من المالية التي هي
~~أصل في ضمان المرتهن وإنما ضمن الغاصب ثلث قيمته لأن المستحق بالسبب الذي
~~كان عنده ثلث بدل العبد ولو استحق جميع البدل ما كان يرجع عليه إلا بقيمته
~~فكذلك إذا استحق ثلث بدله فإنما يرجع عليه بثلث القيمة ولو كانوا باعوه
~~بألفين فقضوا غريم العبد ألفين رجعوا على الغاصب بنصف القيمة لأن المستحق
~~بالسبب الذي كان عنده نصف بدله وكانت هاتان الألفان رهنا بالمال مكانه لأنه
~~لم يفت شيء من مالية الرهن الذي كان موجودا عند قبض المرتهن ولو توى ما على
~~الغاصب كانت هذه الألف التي بقيت رهنا بنصف الدين لأن نصف المالية تلف في
~~ضمان المرتهن فإن بغصب الغاصب لا يخرج العبد من ضمان المرتهن في حق الراهن
~~ولو كان العبد رهنا بألف على يدي عدل وقيمته ألف ms5772 فباعه العدل بألفين وكان
~~مسلطا على البيع فتوت إحداهما وخرجت الأخرى استوفاها المرتهن لأن الألف
~~الأخرى زيادة وقد بينا أن ما توى كان من الزيادة لا من الأصل ولو كانت
~~قيمته ألفي درهم عند المرتهن والمسألة بحالها فنصف هذه الألف التي خرجت
~~للمرتهن ونصفها للراهن لما بينا أن نصف المالية مشغول بحق المرتهن ونصفها
~~بحق الراهن فما خرج من البدل يكون نصفين وما توى عليهما نصفان ولو باعه
~~بثلاثة آلاف فخرجت الألف وتوى ألفان كان ما يخرج بينهما نصفين لأن الألف
~~الثالثة زيادة فيجعل التاوي بينهما وإنما يعتبر ما كان أصلا وهو
~~PageV22P008 ألفان فكان هذه وما لو بيع العبد بألفين سواء والله أعلم
#
# | باب جناية الرهن في الحفر
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان العبد رهنا بألف وقيمته ألف ثم غصبه رجل فحفر
~~عنده بئرا في الطريق ووضع في الطريق حجرا ثم رده الغاصب على المرتهن فأفتكه
~~الراهن بقضاء الدين ثم وقع في البئر إنسان فمات قيل للراهن ادفع عبدك أو
~~افده بالدية لأن العبد صار جانيا على لواقع بالحفر السابق عند وقوعه في
~~البئر فإنه بالحفر متسبب لإتلافه بإزالة ما به كان يستمسك على الأرض وهو
~~متعد في هذا التسبيب وحين صنع هذا كان ملكا للراهن وهو على ملكه عند الوقوع
~~أيضا فيخاطب بالدفع أو الفداء كما لو قتله بيده وأي ذلك فعل يرجع على
~~الغاصب بقيمته لأن فعل الرد لم يسلم وتبين أنه كان قاصرا حين استحق بسبب
~~فعل كان باشره عنده وقيل بل المرتهن هو الذي يرجع على الغاصب بقيمته فيدفعه
~~إلى الراهن لأن الغاصب فوت يد المرهون بغصبه ولكن الأول أصح فإن حق المرتهن
~~في اليد ما لم يصل إليه دينه وقد وصل إليه حقه فإنما المعتبر الآن حق
~~المالك فهو الذي يرجع على الغاصب بالقيمة فإن كان الغاصب مفلسا أو غائبا
~~رجع الراهن على المرتهن بالذي قضاه إذا كان الرهن والدين سواء حتى يكون
~~الفداء من مال المرتهن لأنه حين حفر كان في ضمان المرتهن فيما ms5773 بينه وبين
~~الراهن ( ألا ترى ) أنه لو هلك في يد الغاصب وتوت عليه القيمة سقط دين
~~المرتهن وقد تبين أن بالفكاك لم يسلم للراهن حين استحق من يده بسبب كان قبل
~~الفكاك فيجعل كالهالك في يد المرتهن بعد استيفاء الدين وفي هذا ما يلزمه رد
~~المستوفى لأنه تبين أنه بالفكاك في يده صار مستوفيا دينه فإن عطب بالحفر
~~آخر فمات وقد دفع العبد إلى صاحب البئر فإنه يقال لصاحب البئر ادفع نصفه أو
~~افده بعشرة آلاف درهم لأن الجنايتين قد حصلتا في ملك رجل واحد وهما من جنس
~~واحد فيكون حق كل واحد منهما في نصف العبد إلا أن صاحب البئر قد ملك جميع
~~العبد حين دفع إليه فقام هو في نصيب صاحب الحفر مقام المولي فيخير بين أن
~~يدفع إليه نصفه أو يفديه بعشرة آلاف ولا يتبع المرتهن ولا المولي من ذلك
~~بشيء سوى الذي تبعهم أول مرة لأن جنايات العبد وإن كثرت لا توجب على المولي
~~إلا دفع العبد وقد دفع العبد والذي عطب بالحفر مثل آخر لو وقع في
~~PageV22P009 البئر لأن الموجب واحد في الموضعين وإذا حفر العبد بئرا في
~~الطريق وهو رهن بألف وقيمته ألف فوقع فيها عبد فذهبت عيناه فإنه يدفع العبد
~~الرهن أو يفديه بمنزلة ما لو فقأ عيني العبد بيده والفداء كله على المرتهن
~~لأن العبد كله مضمون بالدين فإن فداه فهورهن على حاله وأخذ المرتهن العبد
~~الأعمى فكان له مكان ما أدى من الفداء وإن دفع العبد الرهن وأخذ الأعمى كان
~~رهنا مكانه بالألف لأنه قائم مقامه في حكم الرهن وإن وقع في البئر آخر
~~اشتركوا في العبد الحافر بحصة ذلك أو يفديه مولاه الذي عنده بالألف لأن
~~الجنايتين استندتا إلى سبب واحد فكأنهما وجدتا معا فيكون حق الوليين في
~~العبد ولا يلحق الأعمى من ذلك شيء لأنه قائم مقام الجاني في حكم الرهن لا
~~في حكم الجناية فإنه بالدفع خرج من حكم الرهن وتقرر حكم الجناية فيه فلهذا
~~لا يلحق الاعمى ms5774 من جنايته شيء وإن وقعت في البئر دابة فعطبت أخذ عنها العبد
~~في يدي أصحابه حتى يباع له في ذلك بمنزلة ما لو كانت الجنايتان من العبد
~~بيده فإن قتل إنسانا وأتلف مال آخر فهناك يدفع بالجناية أولا ثم يباع
~~بالدين إلا أن يقضي ولي الجناية الدين وهذا لأنه لا مجانسة في موجب الفعلين
~~هنا فالمستحق بالجناية نفسه والمستحق بالاستهلاك بيعه في الدين فلا تثبت
~~المشاركة بينهما ولكن إيفاء الحقين ممكن بأن يدفع بالجناية ثم يباع في
~~الدين فلا يلحق الأعمى شيء من ذلك لما قلنا فإن بيع العبد في ثمن الدابة ثم
~~وقع في البئر آخر فمات لم يكن له أرش ودمه هدر لأن الملك الذي كان فيه حين
~~حفر قد فات وتجدد للمشتري ملك بسبب مبتدأ فلا يستحق عليه هذا الملك بسبب
~~ذلك الفعل وذلك الملك الذي كان قد فات فكأنه مات أو قتل عمدا بخلاف ما قبل
~~البيع في الدين فإن ملك المدفوع إليه بالجناية خلف عن ملك المولي فيبقي حكم
~~ذلك الفعل حتى إذا وقع فيه آخر شارك المدفوع إليه في رقبته فإن وقعت في
~~البئر دابة أخرى شركوا أصحاب الدابة الأولى في الثمن بقدر قيمتها لأن إتلاف
~~الدابتين من العبد أسند إلى سبب واحد وبينهما مجانسة في الموجب فكان حقها
~~في الثمن وهو قائم في يد من حفر بئرا في الطريق وهو رهن بألف وقيمتها ألفان
~~ثم جنى بعد الحفر على عبد ففقأ عينه فدفع واحد العبد فهو رهن مكانه فإن وقع
~~في البئر عبد آخر فذهبت عيناه قيل لمولاه الذي هو عنده ادفع نصفه وخذ هذا
~~العبد الأعمى أو افده بقيمة الأعمى لما بينا أن ملكه في العبد المدفوع خلف
~~عن ملك المولي فيبقي فعله باعتباره وموجب الجنايتين واحد فثبتت المشاركة
~~بينهما ويكون حق مولي العبد الواقع في البئر في نصف العبد المدفوع إلا أنه
~~PageV22P010 الآن في ملك المدفوع إليه فيقوم هو في ثبوت الخيار له مقام
~~المولي إن شاء دفع النصف إليه وإن ms5775 شاء فداه بقيمة هذا الأعمى وأخذ الأعمى
~~فكان له بمقابلة ما أدى والعبد الأعمى الأول رهن بألف على حاله لأنه قائم
~~مقام المدفوع في حكم الرهن فإن كان الأعمى الأول أمة فولدت ولدا ثم ماتت هي
~~قسم الألف على قيمتها وقيمة ولدها فيبطل ما أصاب قيمتها لأنها مرهونة بجميع
~~الألف فكأنها هي التي رهنت في الابتداء فولدت فيقسم الدين على قيمتها وقيمة
~~ولدها إلا أنه تعتبر في القسمة قيمتها عمياء لأنها إنما تقوم حين ثبت حكم
~~الرهن فيها وإنما يثبت حكم الرهن فيها وهي عمياء وإذا احتفر العبد الرهن
~~بئرا في الطريق أو وضع فيها شيئا فعطب به الراهن أو أحد من رقيقه لم يلحقه
~~من ذلك ضمان بمنزلة ما لو جنى بيده على الراهن أو على رقيقه وإن وقع فيها
~~المرتهن أو أحد من رقيقه فهذا وما لو جنى عليه بيده سواء فيما اختلفوا
~~وفيما إذا كانت قيمته مثل الدين أو كان في قيمته فضل عن الدين وقد بينا هذه
~~الفصول في جنايته بيده فكذلك في جنايته بحفر البئر وإذا أمره المرتهن أن
~~يحفر بئرا في فنائه فعطب فيها الراهن أو غيره فهو على عاقلة المرتهن لأن
~~للمرتهن أن يحفر في فنائه فإن الفناء اسم لموضع يتصل بملكه غير مملوك له
~~معد لمنافعه وهو أحق الناس بربط الدواب وكسر الحطب فيه فيكون التدبير في
~~ذلك الموضع إليه وإذا كان له أن يحفر فيه بنفسه فله أن يأمر غيره به وفعل
~~العبد كفعل المرتهن بنفسه ولو فعله هو بنفسه فعطب فيه الراهن كان على
~~عاقلته فكذلك إذا فعله العبد وهذا لأنه لما لم يكن هذا الموضع مملوكا له
~~تقيد فعله بشرط السلامة كالمشي في الطريق فإذا لم يسلم كان هو ضامنا لما
~~يعطب بسبب فعله وكذلك لو كان الراهن أمره بذلك في فناء نفسه كان على عاقلة
~~الراهن ولو أمره الراهن أو المرتهن أن يقتل رجلا فقتله فدفع به كان على
~~الذي أمره بذلك قيمته فيكون رهنا مكانه أما موجب ms5776 الجناية هنا فيتعلق برقبته
~~بخلاف الأول لأن الراهن أو المرتهن لا يملكان مباشرة القتل بأيديهما فلا
~~يعتبر أمرهما في نقل فعل العبد إليهما وإذا بقي العبد جانيا كان مؤاخذا
~~بموجب الجناية في الأول واعتبر أمرهما في الحفر في الفناء لما قلنا فينقل
~~فعل العبد إلى الآمر فلهذا لم يكن في رقبة العبد من ذلك شيء ثم الأمر في
~~مسألة القتل صار مستعملا للعبد غاصبا فإذا استحق بذلك السبب فعليه ضمان
~~قيمته والقيمة قائمة مقامه فيكون رهنا وكذلك لو بعثه ليسقي دابته فوطئت
~~إنسانا لأنه بالاستعمال صار غاصبا له وإن كان بعثه الراهن بإذن المرتهن دفع
~~بالجناية وكان الدين على الراهن لأنه خرج من ضمان الدين PageV22P011 حين
~~بعثه الراهن في حاجته بإذن المرتهن بمنزلة ما لو أعاره المرتهن من الراهن
~~ولو مات في هذه الحالة لم يسقط من الدين شيء فكذلك إذا استحق بجناية في هذه
~~الحالة وكذلك لو كان بعثه المرتهن بإذن الراهن لأن المرتهن لو استعاره من
~~الراهن فما دام يعمل له بحكم العارية لا يكون مضمونا بالدين لو هلك فكذلك
~~إذا استحق بجناية في هذه الحالة وإذا أقر الراهن بالأمة الرهن لرجل فزوجها
~~ذلك الرجل جاز النكاح لأنه بالإقرار سلط المقر له على تزوجها ولو زوجه
~~بنفسه جاز النكاح فكذلك إذا زوجها ذلك الرجل جاز النكاح لأنه بالإقرار سلط
~~المقر له على تزويجها ولو زوجه بنفسه جاز النكاح فكذلك إذا زوجها غيره
~~بتسليطه وقد بينا نظيره في العتق فالتزويج بمنزلة العتق في إنه لا يشترط
~~صحة القدرة على التسليم ولكن ليس للزوج أن يقر بها لأن الراهن ممنوع من
~~غشيانها بنفسه لحق المرتهن فكذلك يمنع منه المقر له أو من زوجها منه المقر
~~له وهذا لأنه لو غشيها الزوج ربما تحمل فتنقص ماليتها بسبب الحبل وربما
~~تتعسر عليها الولادة فتموت منها وفي ذلك من الضرر على المرتهن ما لا يخفى
~~ولو رهن رجل أمة لها زوج كان الرهن جائزا لأن المنكوحة مال متقوم يمكن
~~استيفاء الدين من ماليتها ms5777 بالبيع فيكون رهنا جائزا فإن غشيها الزوج فهلكت
~~من ذلك ففي القياس تهلك من مال الراهن لأن الزوج إنما غشيها بتسليط الراهن
~~حين زوجها منه فيجعل فعله كفعل الراهن بنفسه ( ألا ترى ) أنه لو زوجها بعد
~~الرهن فوطئها الزوج فماتت من ذلك كانت من مال الراهن فكذلك إذا كان التزويج
~~قبل الرهن لأن موتها من الوطء لا من التزويج والوطء في الفصلين ابتداء فعل
~~من الواطئ بعد الرهن ولكنا نستحسن أن يجعلها هالكة من الرهن حتى سقط دين
~~المرتهن لأنه لم يوجد من الراهن بعد عقد الرهن فعل يصير به مسلطا على
~~إتلافها بل المرتهن حين قبل الرهن فيها مع علمه أنها منكوحة فقد صار راضيا
~~بها على هذه الصفة وأكثر ما فيه أنه لم يرض بوطء الزوج إياها ولكن لا معتبر
~~برضاه في ذلك لأن حق الزوج كان مقدما على حقه والمولي لا يملك إبطال حق
~~الزوج بالرهن هنا فلهذا يجعل كأنها ماتت من غير صنع أحد فسقط الدين بخلاف
~~ما إذا كان التزويج بعد الرهن فقد وجد هناك من الراهن بعد الرهن تسليط
~~الزوج على وطئها ولم يوجد الرضا من المرتهن بذلك والزوج ممنوع من وطئها لحق
~~المرتهن هنا فإن حقه سابق على حق الزوج فلهذا إذا هلكت من الوطء يجعل كأنها
~~هلكت بفعل الراهن فلا يسقط دين المرتهن وإذا أشهد الراهنان بالرهن
~~PageV22P012 لإنسان لم تجز شهادتهما لأن عقد الرهن لازم من جهة الراهنين
~~فهما بهذه الشهادة يريدان السعي في نقض ما قد تم بهما وإبطال يد الاستيفاء
~~المستحقة للمرتهن عليهما ولو شهد به المرتهنان جاز لأنهما ممكنان من رد
~~الرهن متى شاءا فليس في هذه الشهادة إبطال حق مستحق عليهما بل في هذه
~~الشهادة ضرر عليهما لأن حق استيفاء الدين من مالية الرهن كان ثابتا لهما
~~ويبطل ذلك بشهادتهما فتقبل الشهادة لانتفاء التهمة ولو شهد به كفيلان
~~بالمال لم تجز شهادتهما لأنهما بمنزلة الراهنين ولو شهد به ابنا الراهن أو
~~ابنا الكفيل والأب منكر جازت الشهادة لأنهما ms5778 يشهدان على أبيهما وكذلك لو
~~شهد به ابنا المرتهن لأنهما شهدا على أبيهما ببطلان حقه في ثبوت يد
~~الاستيفاء ولو كان الراهن مكاتبا أو عبدا تاجرا فشهد مولياه بذلك وهو منكر
~~جازت الشهادة لأنهما يشهدان على مكاتبهما أو عبدهما في استحقاق الملك
~~والكسب عليه ويبطلان العقد الذي باشره وإذا ادعى رجل على الرهن إنه له وإن
~~راهنه سرقه منه وسأل المرتهن أن يخرجه حتى يقيم البينة فأبى ذلك المرتهن
~~فإنه يجبر على إخراجه لأنه لا ضرر في إخراجه على المرتهن وفيه منفعة للمدعي
~~لأنه لا يتمكن من إثبات دعواه بالبينة إلا بعد إحضار العين ليشير إليه في
~~الدعوى ويشير إليه الشهود في الشهادة والمرتهن في الامتناع من الإحضار
~~متعنت قاصد الإضرار به فيمنعه القاضي من ذلك وإذا ارتهن الرجل رهنا وأقر أن
~~قيمته ألف ثم جاء به بعد ذلك وقيمته مائة درهم ولم يتغير فقال الراهن ليس
~~هذا متاعي فالقول قوله في ذلك لأنهما تصادقا على صفة متاعه إنه يساوي ألفا
~~والذي أحضره ليس على تلك الصفة فالظاهر شاهد للراهن فيجعل القول قوله في
~~ذلك وإذا قبلنا قوله كان على المرتهن أن يجيء بمتاع يساوي ألفا أو يحكم بأن
~~الرهن هلك في يده فيسقط دينه وإذا باع رجلان شيئا من رجل إلى رجل على أن
~~يرهنهما هذا العبد ففعل ثم شهدا إن الرهن لفلان فإن قالا فنحن نرضى أن يكون
~~دينا إلى أجل بغير رهن جازت شهادتهما لخلوها عن التهمة فإنه لا منفعة لهما
~~في قبول هذه الشهادة حين أسقطا حقهما في المطالبة برهن آخر بل عليهما فيه
~~ضرر وإن قالا لا نزيد رهنا غيره أو يرد علينا متاعنا أبطلت شهادتهما لتمكن
~~التهمة فيها فإنهما يشهدان لأنفسهما بثبوت حق مطالبة الراهن برهن آخر أو رد
~~المتاع عليهما وإذا باع متاعا من رجل على أن يرهنه رهنا بعينه فاستحق أو
~~هلك قبل الرهن أو رهنه رهنا يرضى به أو أعطاه قيمة ذلك الرهن فيكون رهنا
~~عنده أو رد عليه ماله وقد ms5779 بينا هذا PageV22P013 الفصل فيما تقدم وإذا زاد
~~الراهن مع الرهن رهنا آخر نظر إلى قيمة الأول يوم رهنه وإلى قيمة الزيادة
~~يوم قبضها المرتهن في قسمة الدين لأن حكم الرهن في الزيادة إنما يثبت بقبض
~~المرتهن فتعتبر قيمتها حين ثبت حكم الرهن فيها كما يعتبر ذلك في قيمة الأصل
~~ولو كان لرجل على رجل عشرون درهما فرهنه بعشرة منها ما يساوي عشرة ثم قضاه
~~عشرة فله أن يجعلها بما في الرهن ويقبض الرهن أما جواز هذا الرهن فللشيوع
~~في الدين ولا شيوع في الرهن والشيوع في الدين لا يمنع جواز العقد ثم القاضي
~~هو الذي ملك المستوفي هذه العشرة وإليه بيان الجهة التي أوفاها فإذا قال
~~إنما أوفيتها مما كان في الرهن ولو كان رهنه الثوب لجميع المال لم يكن له
~~أن يقبضه حتى يؤدي جميع المال قلت قيمته أو كثرت لأن الرهن محبوس بكل جزء
~~من الدين لاتحاد الصفقة ولو رهنه بعشرة منها ثوبا يساوي عشرين ثم زاده ثوبا
~~آخر رهنا بالعشرة الأخرى فهو جائز لما قلنا وإن جعله رهنا بالعشرين جميعا
~~فهو جائز فإن هلك الثوب الأول ذهب بثلثي العشرة وإن هلك الثوب الآخر ذهب
~~بثلث العشرة التي بها الرهن الأول ويجمع العشرة الأخرى لأنه لما رهنه الثوب
~~الأخرى بجميع العشرين كان نصفه بالعشرة التي لا رهن بها ونصفه زيادة في
~~الرهن الأول بالعشرة الآخر فيقسم ملك العشرة على قيمة الثوب الأول يوم رهنه
~~وذلك عشرون وعلى قيمة نصف الثوب الثاني وذلك عشرة فيقسم أثلاثا ثلثاها في
~~الثوب الأول فإذا هلك هلك به وثلثها مع العشرة الأخرى في الثوب الثاني فإذا
~~هلك هلك به لأن في قيمته وفاء بالدين وزيادة وإذا كان لرجل على رجلين مال
~~وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فأعطاه أحدهما رهنا بجميع المال يساويه ثم
~~أعطاه الآخر رهنا بجميع المال يساويه فهو جائز وأيهما هلك هلك بنصف المال
~~لأن كل واحد منهما مطالب بجميع المال هنا فهما كشخص واحد في إيفاء هذا
~~الدين حتى ms5780 لو أداه أحدهما رجع على صاحبه بنصفه فيجعل الرهن من الثاني زيادة
~~في الرهن الأول فيقسم الدين على قيمة الرهنين وقيمتهما سواء فأيهما هلك ذهب
~~بنصف المال وكذلك لو كانا مكاتبين مكاتبة واحدة وكذلك لو كان المال على
~~أحدهما والآخر به كفيل وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله هذا الفصل
~~وقال عند زفر رحمه الله إذا هلك أحدهما يهلك جميع المال لأن كل واحد منهما
~~ما رضي بالرهن في متاعه إلا بجميع الدين ولكل واحد منهما في ذلك غرض صحيح
~~فغرض الكفيل في ذلك أن يصير موفيا جميع الدين بهلاكه ليرجع بالكل على
~~الأصيل وغرض الأصيل أن PageV22P014 يصير موفيا جميع الدين بهلاكه حتى لا
~~يرجع الكفيل عليه بشيء وعلى قول أبي يوسف رحمه الله إن لم يعلم الثاني
~~بالرهن الأول فكذلك الجواب وإن علم به فالثاني رهن بنصف المال والأول رهن
~~بجميع المال لوجود الرضا من الثاني بأن يكون رهنه زيادة في الرهن الأول حين
~~علم به ولو أن المديون رهن متاعه بالدين الذي عليه وتبرع إنسان بان رهن به
~~متاعا آخر له فقد روى هشام عن محمد رحمهما الله قال إن هلك رهن المطلوب هلك
~~جميع الدين وإن هلك رهن المتبرع هلك نصف الدين لأن رهن المطلوب صار مضمونا
~~بجميع الدين فالمتبرع لا يملك فيعتبر موجب عقده عليه وأما رهن المتبرع فهو
~~زيادة في رهن المطلوب فيكون بنصف الدين ولو رهنه بعشرين درهما دينارا يساوي
~~عشرة ثم رخص الورق فصارت عشرون درهما بدينار فهلك الدينار فإنما يهلك
~~بالعشرة لأن المعتبر قيمة الرهن حين قبضه المرتهن ولو كان له عليه عشرة
~~دراهم فرهن له دينارا يساوي عشرة ثم غلا الورق فصارت خمسة بدينار ثم رهنه
~~دينارا آخر فهما جميعا رهن بالعشرة فإن هلك الدينار الأول ذهب بثلثي العشرة
~~وإن هلك الآخر ذهب بثلثها لأن المعتبر في الانقسام قيمة كل واحد منهما حين
~~ثبت حكم الرهن فيه ولو كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بخمسمائة منها عبدا
~~يساوي خمسمائة ms5781 ثم زاده أمة رهنا بالألف كلها تساوي ألفا فولدت بنتا تساوي
~~خمسمائة ثم مات العبد والأمة بقي الولد بسدس الخمسمائة التي كان العبد رهنا
~~بها وبثلث الخمسمائة الأخرى لأن نصف الأمة رهن بخمسمائة ونصفها زيادة في
~~رهن العبد بالخمسمائة الأخرى فتقسم تلك الخمسمائة على قيمة العبد وقيمة نصف
~~الأمة وهما سواء فانقسم نصفين وصار في الأمة نصف الخمسمائة الأول مع
~~الخمسمائة الآخر فلما ولدت ولدا يساوي خمسمائة انقسم ما فيها على قيمتها
~~وعلى قيمة ولدها أثلاثا لأن قيمتها حين رهنت ألف وقيمة ولدها خمسمائة فصار
~~في الولد ثلث الخمسمائة الأخرى وسدس الخمسمائة الأولى فيبقى ذلك القدر
~~ببقاء الولد ويسقط ما سوى ذلك بموت العبد والأمة وإذا ارتهن عبدا بخمسمائة
~~وهو يساوي ألفا ثم زاده المرتهن خمسمائة على أن زاده الآخر أمة رهنا بجميع
~~المال ففي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تكون الأمة رهنا بجميع المال
~~نصفها مع العبد في الخمسمائة الأولى ونصفها بالخمسمائة الأخرى وعند أبي
~~يوسف رحمه الله هما جميعا يكونان رهنا بالألف كلها لأن أبا يوسف رحمه الله
~~يجوز الزيادة في الرهن والدين وهما يجوزان الزيادة في الرهن دون الدين
~~فلهذا كان العبد مع نصف الأمة رهنا بالخمسمائة PageV22P015 الأول ونصف
~~الأمة رهنا بالخمسمائة الأخرى وليس في العبد من الخمسمائة الأخرى شيء ولو
~~كان لرجل على رجل ألف درهم فرهنه بخمسمائة منها جارية تساوي خمسمائة فولدت
~~كل واحدة منهما ابنا قيمته مثل قيمة أمه فالأولى وابنها ونصف الآخر ونصف
~~ابنها رهن بالخمسمائة الأول ونصف الآخر ونصف ابنها رهن بالخمسمائة الأخرى
~~فإن ماتت الأم الأخرى ذهب ربع هذه الخمسمائة التي فيها خاصة ويبقى نصف
~~ابنها بثلاثة أرباع ويذهب من الخمسمائة الأول خمسون درهما لأن الجارية
~~الأخرى ثمنها خمسمائة فكل واحد من الولدين تبع لأمه فنصف الجارية الأخرى
~~زيادة في رهن الخمسمائة الأولى ونصفها رهن بالخمسمائة الأخرى وقيمة هذا
~~النصف مائتان وخمسون والرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين فصار ثلث
~~المائتين وخمسين من هذه الخمسمائة مقسوما على نصف قيمتها ms5782 ولدها وهما سواء
~~والذي فيها من هذه الخمسمائة ربعها مائة وخمسة وعشرون فلهذا يسقط بهلاكها
~~ربع هذه الخمسمائة وبقي نصف ابنها بثلاثة أرباعها فأما الخمسمائة الأولى
~~فانقسمت على قيمة الجارية الأولى وهي ألف وعلى قيمة نصف الجارية الثانية
~~وهو مائتان وخمسون فإذا جعل كل مائتين وخمسين بينهما انقسم أخماسا خمس ذلك
~~وهو مائة في نصف الجارية الأخرى ثم انقسم ذلك على نصف قيمتها ونصف قيمة
~~ولدها نصفين فكان الذي فيها من الخمسمائة الأولى خمسون درهما فيذهب ذلك
~~القدر بهلاكها ولو كان لرجل على رجل ألف درهم وزن سبعة فرهنه بخمسمائة منها
~~أمة تساوي ثمانمائة رهنا بالمال كله فولدت كل واحدة منهما ابنا قيمته مثل
~~قيمة أمه ثم ماتت الأولى ذهب من الخمسمائة الأولى السدس لأن نصف الأمة
~~الثانية زيادة في الرهن بالخمسمائة الأولى ونصفها رهن بالخمسمائة الأخرى
~~فالخمسمائة الأولى انقسمت على قيمة الجارية الأولى وهو مائتان وعلى نصف
~~قيمة الأخرى وهو أربعمائة فيقسم أثلاثا ثلثها في الجارية الأولى وثلثاها في
~~نصف الجارية الأخرى ثم انقسم ما في الأولى وهو ثلث الخمسمائة على قيمتها
~~وقيمة ولدها نصفين فحاصل ما بقي فيها سدس الخمسمائة وذلك ثلاثة وثمانون
~~وثلث فإذا هلكت هلكت ولو لم تمت الأولى وماتت الأخرى ذهب من الخمسمائة
~~الأولى ثلثها ومن الخمسمائة الأخرى خمساها لأن ثلثي الخمسمائة الأولى كان
~~في نصفها وقد انقسم ذلك عليها وعلى نصف ولدها نصفين فإنما بقي فيها من تلك
~~الخمسمائة ثلثها فيهلك بذلك وقد كان نصفها مرهونا بالخمسمائة الأخرى إلا أن
~~قيمة نصفها أربعمائة فلا يثبت فيه من الضمان إلا قدر قيمتها ثم نصف ذلك قد
~~تحول PageV22P016 إلى نصف ولدها فإنما بقي فيها من الخمسمائة الأخرى مائتان
~~وذلك خمساها فلهذا هلك بذلك ولو كان رهنه بخمسمائة من الألف أمة تساوي ألفا
~~ورهنه بالخمسمائة الباقية عبدا يساوي ألفا ثم زاده أمة رهنا فالمال كله
~~يساوي ألفا ثم ولدت كل واحدة من الأمتين أمة تساوي ألفا ثم ماتت الأخرى ذهب
~~سدس المال لأنها كانت زيادة في الكل ms5783 فنصفها مع الأمة رهن بالخمسمائة الأولى
~~ونصفها مع العبد رهن بالخمسمائة الأخرى ثم كل خمسمائة تنقسم أثلاثا على
~~نصفها وعلى جميع قيمة ما هو مرهون بها خاصة وهو ألف فحاصل ما ثبت فيها
~~بالانقسام ثلث الألف ثم انقسم هذا القدر عليها وعلى ولدها نصفين فإنما بقي
~~فيها سدس المال فيهلك بذلك وكذلك لو ماتت الأولى ذهبت بسدس المال لأن الذي
~~كان فيها ثلثا الخمسمائة الأولى وهو ثلث جميع المال وقد تحول نصف ذلك إلى
~~أولادها فإنما بقي فيها سدس المال وهو أن بالعبد ذهب ثلث الدين لأن الذي
~~أصاب العبد بالقسمة ثلثا الخمسمائة الثانية وذلك ثلث جميع الدين فبموته
~~يسقط ذلك العدد ولو لم يمت العبد فقضي المطلوب الطالب خمسمائة كان له أن
~~يأخذ إن شاء العبد الأول وإن شاء الأمة الأولى وابنها لأنه هو المالك فيكون
~~له أن يصرف ذلك إلى أي الرهنين شاء فيسترد ذلك وليس له أن يقبض الأمة
~~الآخرة ولا ولدها حتى يؤدي جميع المال لأن الأمة الآخرة رهن بجميع المال
~~فتحبس بكل جزء من أجزاء المال وولدها بمنزلتها وذكر في اختلاف زفر ويعقوب
~~رحمهما الله إنه لو رهن جاريتين بألف درهم فاستحقت إحداهما فعلى قول أبي
~~يوسف رحمه الله الأخرى رهن بحصتها من الألف وعلى قول زفر رحمه الله الأخرى
~~رهن بجميع الألف إن هلكت وذلك قيمتها يملكها به ولا يفتكها إلا بجميع المال
~~ولو ظهر أن إحداهما مدبرة أو أم ولد فالأخرى رهن بجميع المال بالاتفاق وإن
~~هلكت هلكت به فزفر رحمه الله قاس استحقاق الغير إحداهما باستحقاقها نفسها
~~وأبو يوسف رحمه الله فرق بينهما فقال المستحق محل للرهن بدليل إنه لو رهنها
~~برضا صاحبها جاز فينقسم الدين على قيمتها فإنما صارت الأخرى رهنها بحصتها
~~فإذا هلكت هلكت به والمدبرة وأم الولد ليست بمحل للرهن فيكون جميع الدين في
~~الأخرى فإذا هلكت وفي قيمتها وفاء بذلك صار المرتهن مستوفيا جميع دينه
~~والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب المضاربة
# ( قال رحمه الله ) قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد ms5784 شمس الأئمة وفخر
~~الإسلام أبو PageV22P017 بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء
~~المضاربة مشتقة من الضرب في الأرض وإنما سمي به لأن المضارب يستحق الربح
~~بسعيه وعمله فهو شريكه في الربح ورأس مال الضرب في الأرض والتصرف وأهل
~~المدينة يسمون هذا العقد مقارضة وذلك مروي عن عثمان رضي الله عنه فإنه دفع
~~إلى رجل مالا مقارضة وهو مشتق من القرض وهو القطع فصاحب المال قطع هذا
~~القدر من المال عن تصرفه وجعل التصرف فيه إلى العامل بهذا العقد فسمي به
~~وإنما اخترنا اللفظ الأول لأنه موافق لما في كتاب الله تعالى قال الله
~~تعالى @QB@ وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله @QE@ يعني السفر
~~للتجارة
# وجواز هذا العقد عرف بالسنة والإجماع فمن السنة ما روي أن العباس بن عبد
~~المطلب رضي الله عنه كان إذا دفع مالا مضاربة شرط على المضارب أن لا يسلك
~~به بحرا وأن لا ينزل واديا ولا يشتري به ذات كبد رطب فإن فعل ذلك ضمن فبلغ
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك فاستحسنه وكان حكيم بن حزام رضي الله عنه
~~إذا دفع مالا مضاربة شرط مثل هذا وروى أن عبد الله وعبيد الله ابنا عمر رضي
~~الله عنهم قدما العراق ونزلا على أبي موسى رضي الله عنه فقال لو كان عندي
~~فضل مال لاكرمتكما ولكن عندي مال من مال بيت المال فابتاعا به فإذا قدمتما
~~المدينة فادفعاه إلى أمير المؤمنين رضي الله عنه ولكما ربحه ففعلا ذلك فلما
~~قدما على عمر رضي الله عنه أخبراه بذلك فقال هذا مال المسلمين فربحه
~~للمسلمين فسكت عبد الله وقال عبيد الله لا سبيل لك إلى هذا فإن المال لو
~~هلك كنت تضمننا قال بعض الصحابة رضوان الله عليهم أجمعين اجعلهما بمنزلة
~~المضاربين لهما نصف الربح وللمسلمين نصفه فاستصوبه عمر رضي الله عنه وعن
~~القاسم بن محمد قال كان لنا مال في يد عائشة رضي الله عنها وكانت تدفعه
~~مضاربة فبارك الله لنا فيه لسعيها وكان ms5785 عمر رضي الله عنه يدفع مال اليتيم
~~مضاربة على ما روي محمد رحمه الله وبدا به الكتاب عن حميد بن عبد الله بن
~~عبيد الأنصاري عن أبيه عن جده أن عمر رضي الله عنه أعطاه مال يتيم مضاربة
~~وقال لا أدري كيف كان الشرط بينهما فعمل به بالعراق وكان بالحجاز اليتيم
~~كان يقاسم عمر رضي الله عنه بالربح وفيه دليل جواز المضاربة بمال اليتيم
~~وإن للإمام ولاية النظر في مال اليتامى وإن للمضارب والأب والوصي المسافرة
~~بمال اليتيم في طريق آمن أو مخوف بعد أن كانت القوافل متصلة فقد كان عمر
~~رضي الله عنه أعطي زيد بن خليدة رضي الله عنه مالا مضاربة فأسلمه إلى عتريس
~~بن عرقوب PageV22P018 في حيوان معلوم بأثمان معلومة إلى أجل معلوم فحل
~~الأجل فاشتد عليه فأتى عتريس عبد الله بن مسعود رضي الله عنه يستعين به
~~عليه فذكر ذلك فقال له عبد الله رضي الله عنه خذ رأس مالك ولا تسلمه شيئا
~~مما لنا في الحيوان وفيه دليل جواز المضاربة وفساد السلم وإنما اشتد على
~~عتريس بن عرقوب لفساد العقد أيضا فلا يظن به المماطلة في قضاء ما هو مستحق
~~عليه مع قوله صلى الله عليه وسلم خيركم أحسنكم قضاء وبعث رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم والناس يتعاملون بالمضاربة بينهم فأقرهم على ذلك وندبهم
~~أيضا إليه على ما قال صلوات الله وسلامه عليه من عال ثلاث بنات فهو أسير
~~فأعينوه يا عباد الله ضاربوه داينوه ولأن بالناس حاجة إلى هذا العقد فصاحب
~~المال قد لا يهتدي إلى التصرف المربح والمهتدي إلى التصرف قد لا يكون له
~~مال والربح إنما يحصل بهما يعني المال والتصرف ففي جواز هذا العقد يحصل
~~مقصودهما وجواز عقد الشركة بين اثنين بالمال دليل على جواز هذا العقد لأن
~~من جانب كل واحد منهما هناك ما يحصل به الربح فينعقد بينهما شركة في الربح
~~ولهذا لا يشترط التوقيت في هذا العقد ولكل واحد منهما أن ينفرد بفسخه لأن
~~انعقاده بطريق الشركة ms5786 دون الإجارة ولهذا العقد أحكام شتى من عقود مختلفة
~~فإنه إذا أسلم رأس المال للمضارب فهو أمين فيه كالمودع وإذا تصرف فيه فهو
~~وكيل في ذلك يرجع بما يلحقه من العهدة على رب المال كالوكيل فإذا حصل الربح
~~كان شريكه في الربح وإذا فسد العقد كانت إجارة فاسدة حتى يكون للمضارب أجر
~~مثل عمله وإذا خالف المضارب كان غاصبا ضامنا للمال ولكن المقصود بهذا العقد
~~الشركة في الربح وكل شرط يؤدي إلى قطع الشركة في الربح بينهما مع حصوله فهو
~~مبطل للعقد لأنه مفوت لموجب العقد ومن ذلك ما رواه عن إبراهيم رحمه الله
~~إنه كان يكره المضاربة بالنصف أو الثلث وزيادة عشرة دراهم قال أرأيت إن لم
~~يربح إلا تلك العشرة وهو إشارة إلى ما بينا من قطع الشركة في الربح مع
~~حصوله بأن لم يربح إلا تلك العشرة وعن إبراهيم رحمه الله في المضاربة
~~والوديعة والدين سواء يتحاصون ذلك في مال الميت وبه نأخذ والمراد مضاربة أو
~~وديعة غير معينة فالأمين بالتجهيل يصير ضامنا فهو والدين سواء فأما ما كان
~~معينا معلوما فصاحبه أولى به لأن حق الغريم بموت المديون يتعلق بماله إلا
~~بما كان أمانة في يده لغيره وعن إبراهيم رحمه الله قال في الوصي يعطي مال
~~اليتيم مضاربة وإن شاء أبضعه وإن شاء تجر إلى غير ذلك وكان خيرا لليتيم فعل
~~لقوله تعالى @QB@ قل إصلاح لهم خير @QE@ وقال الله تعالى @QB@ ولا تقربوا
~~مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن @QE@ والأحسن والأصلح في حقه أن يتجر
~~PageV22P019 بماله قال صلى الله عليه وسلم ابتغوا في أموال اليتامى خيرا
~~كيلا تأكلها الصدقة يعني النفقة فإن احتسب بالتصرف فيه أو وجد أمينا يحتسب
~~ذلك والأنفع لليتيم أن يدفعه إليه بضاعة وإن لم يجز ذلك وربما لا يرغب في
~~أن يتصرف فيه مجانا فلا بأس بأن يتصرف فيه على وجه المضاربة وهو أنفع
~~لليتيم لما يحصل له من بعض الربح وبما لا يتفرغ الوصي لذلك فيحتاج إلى أن
~~يدفعه مضاربة إلى غيره ms5787 وإذا جاز منه هذا التصرف مع نفسه فمع غيره أولى وذكر
~~عن علي رضي الله عنه قال ليس على من قاسم الربح ضمان وتفسيره أنه المواضعة
~~على المال في المضاربة والشركة وهو مروي عن علي رضي الله عنه قال المواضعة
~~على المال والربح على ما اشترطا عليه وبه أخذنا فقلنا رأس المال أمانة في
~~يد المضارب لأنه قبضه بإذنه ليتصرف فيه له وعن علي رضي الله عنه أنه كان
~~يعطي مال اليتيم مضاربة ويقول قال رسول الله صلى الله عليه وسلم رفع القلم
~~عن ثلاثة عن الغلام حتى يحتلم وعن المجنون حتى يصح وعن النائم حتى يستيقظ
~~وفيه دليل أن ولاية النظر في مال اليتيم للقاضي إذا لم يكن له وصي لعجز
~~اليتيم عن النظر لنفسه وإليه أشار علي رضي الله عنه فيما استدل به من
~~الحديث وعن الشعبي رحمه الله أنه سئل عن رجل أخذ مالا مضاربة فأنفق في
~~مضاربته خمسمائة ثم ربح قال يتم رأس المال من الربح وبه أخذنا فقلنا
~~للمضارب أن ينفق من مال المضاربة إذا سافر به لأن سفره كان لأجل العمل في
~~مال المضاربة فيستوجب النفقة فيه كالمرأة تستوجب النفقة على زوجها إذا زفت
~~إليه لأنها فرغت نفسها له فقلنا الربح لا يظهر ما لم يسلم جميع رأس المال
~~لرب المال لأن الربح اسم للفضل فما لم يحصل ما هو الأصل لرب المال لا يظهر
~~الفضل قال صلى الله عليه وسلم مثل المؤمن كمثل التاجر لا تخلص له نوافله ما
~~لم تخلص له فرائضه فالتاجر لا يسلم له ربحه حتى يسلم له رأس ماله وعن
~~الشعبي رحمه الله أنه سئل عن رجل دفع إلى رجل أربعة آلاف درهم مضاربة فخرج
~~بها إلى خراسان وأشهد عند خروجه أن هذا المال مال صاحب الأربعة الآلاف ليس
~~لا حد فيها حق ثم أقبل فتوفي في الطريق فأشهد عند موته أيضا بذلك ثم إن
~~رجلا جاء بصك فيه ألف مثقال مضاربة مع هذا الرجل له بها بينة وهي ms5788 قبل
~~الأربعة الآلاف بأحد وعشرين سنة فقال عامر رحمه الله أشهد في حياته وعند
~~موته أن المال لصاحب الأربعة الآلاف وبه نأخذ فإن حق الآخر صار دينا في
~~ذمته بتجهيله عند موته وقد بينا أن حق الغريم يتعلق بشركة الميت لا بما في
~~يده من الأمانة PageV22P020 وإنما أفتى الشعبي رحمه الله بهذا لإقراره
~~بالعين لصاحب الأربعة الآلاف في حال صحته لا لإقراره عند موته فإقرار
~~المريض بالدين أو العين لا يكون صحيحا في حق من ثبت دينه بالبينة لكونه
~~متهما في ذلك وإقراره في الصحة بذلك مقبول لأنه غير متهم فيه وعن الحسن
~~رحمه الله أنه كان يكره المضاربة والشركة بالعروض وبه نأخذ وقد بيناه في
~~كتاب الشركة وقال أبو حنيفة رحمه الله لا تكون المضاربة إلا بالدراهم
~~والدنانير وهو قول أبي يوسف رحمه الله وقال محمد رحمه الله أستحسن أن تكون
~~المضاربة بالفلوس كما تكون بالدراهم والدنانير لأنها ثمن مثل الدراهم
~~والدنانير والحاصل أن في المضاربة بالفلوس عن محمد رحمه الله رواية واحدة
~~إنها تجوز لأنها ما دامت رائجة فهي ثمن لا يتعين في العقد مقابلتها بجنسها
~~وبخلاف جنسها عند محمد رحمه الله فالعقد بها يكون سواء بثمن في الذمة لا
~~بيعا فيكون الربح للمضارب على ضمان الثمن فهو والمضاربة بالدراهم سواء
~~وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أن المضاربة بالفلوس جائزة لأنها
~~ثمن لا يتعين عند المقابلة بخلاف جنسها وهكذا ذكره بن سماعة عن أبي يوسف
~~رحمهما الله وفي الأصل روى عنهما أن المضاربة بالفلوس لا تجوز لأنها إذا
~~كسدت فهي كالعروض فهي ثمن من وجه مبيع من وجه وهي ثمن لبعض الأشياء في عادة
~~التجار دون البعض فكانت كالمكيل والموزون فإنها ثمن دينا ومبيع عينها فلا
~~تصح المضاربة بها وهذا الاستدلال مروي عن أبي يوسف رحمه الله فإنه سئل عن
~~المضاربة بالدراهم التجارية فقال لو جوزت ذلك جاوزت المضاربة بالطعام بمكة
~~يعني أن أهل مكة يتبايعون بالطعام كما أن أهل بخارى يتبايعون بالبر بعينه
~~قال ms5789 الشيخ الإمام الأجل رحمه الله وكان شيخنا الإمام رحمه الله يقول الصحيح
~~جواز المضاربة بها عندي لأنها من أعز النقود عندنا كالدنانير في سائر
~~البلدان وظاهر ما ذكر هنا يدل على أن المضاربة بالتبر لا لا تجوز والدراهم
~~والدنانير اسم للمضروب دون التبر وذكر في غير هذا الموضع أن التبر لا يتعين
~~بالتعيين ولا يبطل العقد بهلاكه فذلك دليل جواز المضاربة به والحاصل أن ذلك
~~يختلف باختلاف البلدان في الرواج ففي كل موضع يروج التبر رواج الأثمان
~~وتجوز المضاربة به وفي كل موضع هو بمنزلة السلع لا تجوز المضاربة به
~~كالمكيل والموزون وإذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن ما رزق
~~الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان أو قال ما كان في ذلك من ربح أو
~~قال ما رزقك الله في ذلك من ربح أو ما ربحت في ذلك من شيء فهو كله سواء لأن
~~الحكم يبني على ما هو المقصود ولا ينظر إلى اختلاف العبارة PageV22P021 بعد
~~اتحاد المقصود والمقصود بهذه الألفاظ اشتراط التناصف في الربح وكذلك لو شرط
~~للمضارب عشر الربح والباقي لرب المال فهو جائز لأن المشروط للمضارب جزء
~~شائع معلوم وهذا الشرط لا يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في الربح مع حصوله
~~فما من شيء يحصل من الربح قل أو كثر إلا وله عشر ويستوي إن كانت الألف
~~المدفوعة جيدة أو زيوفا أو نبهرجة لأن الفضة تغلب على العشر في هذه الأنواع
~~فهو في حكم الدراهم المضروبة من النقرة فيها ولو قال على أن ما رزق الله
~~تعالى في ذلك من شيء فللمضارب من ذلك مائة درهم فهذه مضاربة فاسدة لأن هذا
~~الشرط يوجب قطع الشركة بينهما في الربح مع حصوله فربما لا يربح إلا مقدار
~~المائة فيأخذه من شرط له ويجيب الآخر وفي هذه الشرط عيب يمكن التحرز عنه
~~أيضا وربما يربح أقل من مائة درهم فلا يسلم جميع المائة لمن شرط له مع حصول
~~الربح فلهذا فسد العقد فإن ms5790 عمل ذلك فربح مالا أو لم يربح شيئا فله أجر مثله
~~فيما عمل وليس له من الربح شيء لأن استحقاق الشركة في الربح بعقد المضاربة
~~والعقد الفاسد لا يكون بنفسه سببا للاستحقاق وإنما يستوجب أجر المثل لأنه
~~عمل لرب المال وابتغى عن عمله عوضا فإذا لم يسلم له ذلك استحق أجر المثل
~~كما في الإجارة الفاسدة ثم إن كان حصل الربح فله أجر مثله بالغا ما بلغ في
~~قول محمد رحمه الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا يجاوز بأجر مثله ما سمي له
~~وهو بناء على ما بينا في كتاب الشركة من اختلافهما في شركة الاحتطاب
~~والاحتشاش وإن لم يحصل الربح فقد روي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال استحسن
~~أن لا يكون للمضارب شيء لأن الفاسد من العقد معتبر بالصحيح في الحكم ولا
~~طريق لمعرفة حكم العقد الفاسد إلا هذا وفي المضاربة الصحيحة إذا لم يربح لا
~~يستحق شيئا فكذلك في المضاربة الفاسدة وجه ظاهر الرواية أنه لا يستحق بهذا
~~العقد شيئا من الربح بحال وإنما يعتبر حصول الربح في حق من يستحق الربح ثم
~~الفاسد إنما يعتبر بالجائز إذا كان انعقاد الفاسد مثل انعقاد الجائز كالبيع
~~وهنا المضاربة الصحيحة تنعقد شركة لا إجارة والمضاربة الفاسدة تنعقد إجارة
~~فإنما تعتبر بالإجارة الصحيحة في استحقاق الأجر عند إيفاء العمل ولو تلف
~~المال في يده فله أجر مثله فيما عمل ولا ضمان عليه ذكر بن سماعة عن محمد
~~رحمهما الله أنه ضامن للمال فقيل المذكور في الكتاب قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وهو بناء على اختلافهم في الأجير المشترك إذا تلف المال في يده من غير
~~صنعه فإن هذا العقد انعقد إجارة وهو بمنزلة الأجير المشترك لأن له أن يأخذ
~~المال بهذا الطريق من غير واحد والأجير PageV22P022 المشترك لا يضمن عند
~~أبي حنيفة رحمه الله إذا هلك المال في يده من غير صنعه وعندهما هو ضامن إذا
~~هلك في يده فما يمكن التحرز عنه فكذلك الحكم في كل مضاربة ms5791 فاسدة ولو دفع
~~إليه ألف درهم مضاربة على أن ما رزق الله في ذلك من شيء فللمضارب ربح نصف
~~المال أو قال ربح عشر المال أو قال ربح مائة درهم من رأس المال فهذه مضاربة
~~جائزة لأن في هذا المعنى اشتراط جزء شائع من الربح للمضارب إذ لا فرق بين
~~أن يشترط له عشر الربح وبين أن يشترط له ربح عشر المال ولا أجر للمضارب في
~~عمله هنا إن لم يحصل الربح لأن عند صحة المضاربة هو شريك في الربح فإذا لم
~~يحصل الربح لم يستحق شيئا لانعدام محل حقه لو قال على أن ما رزق الله تعالى
~~في ذلك من شيء فللمضارب ربح هذه المائة بعينها أو ربح هذا الصنف بعينه من
~~المال فهي مضاربة فاسدة لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في الربح مع
~~حصوله فمن الجائز أن لا يربح فيما يشتري بتلك المائة والأصل فيه ما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن المزارعة بما سقت السواني والماذيانات
~~فأفسدها وكان المعنى فيه أن ذلك الشرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في
~~الخارج مع حصوله فيتعدى ذلك الحكم إلى هذا الموضع بهذا المعنى فإن عمل فله
~~أجر مثله لأنه أوفى العمل بحكم عقد فاسد وإذا دفع إليه ألف درهم فقال خذ
~~هذه الألف مضاربة بالثلث أو قال بالخمس أو قال بالثلثين فأخذها وعمل بها
~~فهي مضاربة جائزة وما شرطه من ذلك فهو للمضارب وما بقي لرب المال لأن
~~المضارب هو الذي يستحق الربح بالشرط فأما رب المال فإنما يستحق الربح
~~باعتبار أنه بما ملكه فمطلق الشرط ينصرف إلى جانب من يحتاج إليه وعرف الناس
~~يشهد بذلك والثابت بالعرف من التعيين كالثابت بالنص فكأنه قال الثلثان من
~~الربح لك حتى إذا قال إنما عنيت أن الثلثين لي لم يصدق لأنه يدعي خلاف ما
~~هو الظاهر المتعارف والقول في المنازعات قول من يشهد له الظاهر وحرف الباء
~~دليل عليه لأنه إنما يصحب الأعواض فهو دليل على ms5792 أن بالثلثين لم يستحق الربح
~~عوضا وهو المضارب وأنه في المعنى يستحق الربح عوضا عن عمله فلهذا كان
~~المنصوص عليه للمضارب وكذلك لو قال خذها معاوضة بالنصف أو معاملة بالنصف
~~لأن العبرة في العقود للمعاني دون الألفاظ
# ( ألا ترى ) أنه لا فرق بين أن يقول بعتك هذا الثوب بألف أو المكيل بألف
~~ولو قال خذها على أن ما رزق الله تعالى فيها من شيء فهو بيننا ولم تزد على
~~هذا فهو مضاربة جائزة بالنصف لأن كلمة بين تنصيص على الاشتراك ومطلق
~~الاشتراك PageV22P023 يقتضي المساواة ( ألا ترى ) أن في الوصية والإقرار
~~إذا قال ثلث ما لي بين فلان وفلان أو هذا المال بين فلان وفلان كان مناصفة
~~بينهما فكذلك قوله الربح بيننا منزل منزلة اشتراط المناصفة في الربح
~~والدليل على أن مطلق كلمة بين تقتضي المساواة قوله تعالى @QB@ ونبئهم أن
~~الماء قسمة بينهم @QE@ والمراد التسوية بدليل قوله تعالى @QB@ لها شرب ولكم
~~شرب يوم معلوم @QE@ ولو قال خذها فاعمل بها على أن ما رزق الله تعالى في
~~ذلك من شيء فهو بيننا نصفين ولم يقبل مضاربة فهي مضاربة جائزة لأنه خرج
~~بمعنى المضاربة وإن لم ينص على لفظ المضاربة وما هو المقصود يحصل بالتصريح
~~بالمعنى وليس لهذا العقد حكم يدل لفظ المضاربة خاصة على ذلك الحكم بخلاف
~~لفظ المفاوضة في شركة المفاوضة على ما قررنا في كتاب الشركة وكذلك لو قال
~~اعمل بهذه الألف على أن لك نصف ربحها أو جزءا من عشرة أجزاء من ربحها فهو
~~جائز لأن المضارب هو الذي يستحق الربح بالشرط وقد نص على شرط نصيبه من
~~الربح وكذلك لو قال خذ هذه الألف فاعمل بها بالنصف أو قال بالثلث فهي
~~مضاربة جائزة استحسانا وفي القياس لا يجوز لانعدام التنصيص على من شرط له
~~الثلث ولكن في الاستحقاق قال إنما يراد بهذا في العرف اشتراط ذلك للمضارب
~~وحرف الباء دليل عليه فكأنه صرح بذلك وللقياس وجه آخر وهو أنه لما لم ينص
~~على المضاربة فيحتمل أن يكون مراده ms5793 إيجاب الثلث له من أصل الألف بمقابلة
~~عمله ويحتمل أن يكون المراد إيجاب الثلث له من الربح ولكنه استحسن فقال في
~~عرف الناس المراد بهذا اللفظ اشتراط الثلث له من الربح فهو وما لو أتى بلفظ
~~المضاربة سواء ( ألا ترى ) إنه لو قال في وصيته أوصيت لك بثلثي بعد موتي
~~جاز استحسانا وكان وصية له بثلث المال لاعتبار العرف فهذا مثله ولو دفع
~~الألف إليه على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو كله للمضارب فقبض
~~المال على هذه فربح أو وضع أو هلك المال قبل أن يعمل به فهو قرض عليه وهو
~~ضامن له والربح كله له لأن اشتراط جميع التركة له يكون تنصيصا على تمليك
~~أصل المال منه فإنه لا يستحق جميع الربح ما لم يكن مالكا للمال وللتمليك
~~طريقان الهبة والإقراض فعند التردد لا يثبت إلا أدنى الوجهين لأنه متيقن به
~~وأدنى الوجهين القرض فلهذا جعل مقرضا المال منه ولو كان قال على أن ما رزق
~~الله تعالى في ذلك من شيء فهو كله لرب المال فهذه بضاعة مع المضارب وليس له
~~فيها ربح ولا أجر ولا ضمان عليه في المال إن هلك لأنه ما ابتغى عن عملي
~~عوضا فيكون هو في العمل معينا لصاحب المال والمعين في PageV22P024 التجارة
~~مستصنع فيكون المال في يده أمانة ورب المال لم يعنه في شيء حين شرط جميع
~~الربح لنفسه وهذا الأصل الذي قلنا لأن العبرة للمقصود في كل عقد دون اللفظ
~~ولو قال خذ هذه الألف مضاربة أو مقارضة ولم يذكر ربحا فهي مضاربة فاسدة لأن
~~المضارب شريك في الربح والتنصيص على لفظ المضاربة يكون استرداد الجزء من
~~ربح المضارب وذلك الجزء غير معلوم وجهالته تفضي إلى المنازعة بينهما ومثله
~~إذا كان في صلب العقد يكون مفسدا للعقد فيكون الربح كله لرب المال وللمضارب
~~أجر مثله ربح أو لم يربح ولو قال على أن لرب المال ثلث الربح ولم يسم
~~للمضارب شيئا فهذه مضاربة فاسدة في القياس ms5794 لأنهما لم يبينا ما هو المحتاج
~~إليه وهو نصيب المضارب من الربح وإنما ذكرا مالا يحتاج إليه وهو نصيب رب
~~المال ولا حاجة به إلى ذلك فرب المال لا يستحق بالشرط وليس من ضرورة اشتراط
~~الثلث لرب المال اشتراط ما بقي للمضارب فإن ذلك مفهوم والمفهوم لا يكون حجة
~~للاستحقاق ومن الجائز أن يكون مراده اشتراط بعض الربح لعامل آخر يعمل معه
~~وهذا بخلاف ما إذا بين نصيب المضارب خاصة لأنه ذكر هنا ما يحتاج إلى ذكره
~~وهو بيان نصيب من يستحق بالشرط ووجه الاستحسان أن عقد المضاربة عقد شركة في
~~الربح والأصل في المال المشترك إنه إذا بين نصيب أحدهما كان ذلك بيانا في
~~حق الآخر إن له ما بقي قال الله تعالى @QB@ وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@
~~معناه وللأب ما بقي وهنا لما دفع إليه المال مضاربة فذلك تنصيص على الشركة
~~بينهما في الربح فإذا قال على أن لي ثلث الربح يصير كأن قال ولك ما بقي كما
~~لو قال على أن لك ثلث الربح يصير كأنه قال ولي ما بقي ولو صرح بذلك لكان
~~العقد صحيحا على ما اشترطا فهذا مثله وهذا عمل بالمنصوص لا بالمفهوم ولو
~~قال على أن للمضارب ثلث الربح أو سدسه كانت المضاربة فاسدة لأنه لم ينص في
~~نصيب المضارب على شيء معلوم ولكن ردده بين الثلث والسدس وبهذا اللفظ تمكن
~~فيما يستحقه المضارب جهالة تفضي إلى المنازعة وكذلك لو قال على أن لي نصف
~~الربح أو ثلثه لأن معنى هذا الكلام ولك ما بقي النصف أو الثلث فيفسد العقد
~~لجهالة تفضي إلى المنازعة فيما شرط للمضارب ولو شرط للمضارب ثلث الربح ولرب
~~المال نصف الربح فالثلث للمضارب كما شرط إليه والباقي كله لرب المال لأن
~~استحقاق المضارب بالشرط وما شرط له إلا الثلث ورب المال يستحق ما بقي لكونه
~~بما ملكه وهذا موجود في المسكوت عنه فيكون له ولو قال خذ هذه الألف لتشتري
~~بها هرويا بالنصف أو قال لتشتري بها رقيقا PageV22P025 بالنصف ms5795 فهذا فاسد
~~لأنه استأجره ببعض ما يحصل بعمله وهو نصف المشتري وذلك فاسد ثم هذا استئجار
~~بأجرة مجهولة وإنما جعلناه استئجارا لأنه أمره بالشراء خاصة والربح لا يحصل
~~بالشراء وإنما يحصل به وبالبيع وهو بالأمر بالشراء لا يملك البيع عرفنا أن
~~هذا العقد ليس شركة بينهما في الربح فبقي استئجارا على الشراء بأجرة مجهولة
~~وهذا فاسد يعني به الإجارة فأما الوكالة بالشراء فجائزة وما اشترى بها يكون
~~لرب المال وللمضارب أجر مثله فيما اشترى لأنه ابتغى في عمله عوضا وليس له
~~أن يبيع ما اشترى إلا بأمر رب المال فإن باع بغير أمره فحكمه حكم بيع
~~الفضولي لا يجوز إلا بإجازة المالك فإن تلف ما باع ولم يقدر على المشتري
~~منه فالمضارب ضامن لقيمته حين باع لأنه بالبيع والتسليم غاصب والثمن الذي
~~باع به المضارب ملكه بالضمان فينفذ بيعه من جهته فإن كان فيه فضل على
~~القيمة التي غرم فينبغي له أن يتصدق به إلا على قول أبي يوسف رحمه الله
~~وأصله في المودع إذا تصرف في الوديعة وربح وإذا أجاز رب المال بيع المضارب
~~فإن كان المبيع قائما بعينه نفذ بيعه لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء وكذلك إن كان لا يدري إنه قائم أم هالك لأن التمسك بالأصل المعلوم
~~واجب حتى يعلم غيره وقد علمنا قيامه فجاز البيع باعتبار الأصل والثمن لرب
~~المال لا يتصدق منه بشيء كما لو كان أمره بالبيع في الابتداء وإن علم هلاكه
~~عند الإجازة فإجارته باطلة لأن الملك يثبت للمشتري بالعقد عند الإجارة فلا
~~بد من قيام المعقود عليه على وجه يقبل ابتداء العقد حتى ينفذ العقد فيه
~~بالإجارة فإذا بطلت الإجارة كان المضارب ضامنا للقيمة يوم باعه والثمن له
~~يتصدق بالفضل إذا كان فيه ولو قال خذ هذه الألف فابتع بها متاعا فما كان من
~~فضل فلك النصف ولم يزد على هذه فهو فاسد في القياس أيضا لأن الابتياع عبارة
~~عن الشراء فهذا وقوله اشتر بها بالنصف سواء وفي الاستحسان هذه ms5796 مضاربة جائزة
~~لأن لفظ الابتياع عام يقع على البيع والشراء جميعا وبقوله فما كان من فضل
~~تبين أن مراده البيع والشراء جميعا لأن الفضل لا يحصل إلا بهما فيكون له أن
~~يشتري ما بدا له ويبيعه وإنما شرط له نصف الربح فكانت مضاربة جائزة وكذلك
~~لو قال خذها بالنصف فهو جائز استحسانا وفي القياس هذه أفسد من قوله اشتر
~~بها هرويا بالنصف والفرق بينهما على وجه الاستحسان إن هنا لم ينص على شيء
~~من العمل وإنما ذكر حرفا يدل على المعاوضة وهو حرف الباء وهو تنصيص على
~~العوض له وإنما يستحق العوض باعتبار عمله وعمله الذي يستحق باعتباره عوضا
~~مسمى هو PageV22P026 البيع والشراء جميعا فكأنه نص عليهما وبهذه تبين أن
~~مراده اشتراط نصف الربح له فأما هناك فنص على العمل الذي أوجب له العوض
~~بمقابلته وهو الشراء فيكون استئجارا بأجرة مجهولة وكذلك لو قال خذها على
~~النصف لأن حرف على وحرف الباء مستعملان في مثل هذا المحل استعمالا واحدا
~~ويكون دليلا على المعاوضة وكذلك لو قال اعمل بهذه على النصف لأنه نص على
~~العمل هنا وإنما ينصرف للعمل الذي يحصل به الربح وذلك الشراء والبيع جميعا
~~ولو دفع إليه مضاربة على أن يعطي المضارب رب المال ما شاء من الربح أو على
~~أن يعطي رب المال المضارب ما شاء من الربح فهذه مضاربة فاسدة لجهالة حصة
~~المضارب من الربح في الفصلين فإن المشيئة المشروطة لأحدهما لا تكون لازمة
~~في حق الآخر وله أن يرجع عن ذلك متى شاء وعند رجوعه تتمكن منهما المنازعة
~~باعتبار جهالة نصيب المضارب وكذلك لو اشترط لأحدهما بعينه ما شاء من الربح
~~وللآخر ما بقي فهذه مضاربة فاسدة لجهالة نصيب المضارب سواء كان صاحب الشرط
~~أو صاحب ما بقي ولو اشترطا لرب المال من الربح مائة درهم والباقي للمضارب
~~فهذه مضاربة فاسدة لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في الربح مع حصوله
~~فربما لا يحصل إلا قدر المائة وكذلك لو اشترطا للمضارب نصف الربح إلا ms5797 عشرة
~~دراهم أو نصف الربح وزيادة عشرة دراهم فهذه فاسدة لأن هذا الشرط يؤدي إلى
~~قطع الشركة ولأن هذه مخاطرة لا مضاربة فربما يكون الحاصل من الربح دون
~~العشرة فيتعذر مراعاة الشرط عليهما مع حصول الربح ولو دفعها إليه مضاربة
~~على مثل ما شرط فلان لفلان من الربح فإن كانا قد علما جميعا ما شرطه فلان
~~لفلان فهو مضاربة لأنهما جعلا المشروط لفلان عيارا فإذا كان ذلك معلوما
~~عندهما ضاربا به وإن لم يكن معلوما لهما أو لم يعلمه أحدهما فهي مضاربة
~~فاسدة لأن حصة المضارب من الربح لا بد أن تكون معلومة لهما وبما ذكرا في
~~العقد لم يصر ذلك معلوما لهما ففسد العقد لجهالة نصيب المضارب عندهما أو
~~عند أحدهما وقت العقد وإذا دفع الرجل إلى رجل دراهم مضاربة ولا يدري واحد
~~منهما ما وزنها فهي مضاربة جائزة لأن الإعلام بالإشارة إليه أبلغ من
~~الإعلام بالتسمية ورأس المال أمانة في يد المضارب كالوديعة والدراهم تتعين
~~في الأمانة وعند الشراء بها يعلم مقدارها بالوزن ويقبل قول المضارب فيه
~~لكونه أمينا فجهالة المقدار عند العقد لا تفضي إلى المنازعة فإن اختلفا في
~~مقدار رأس المال عند قسمة الربح فالقول قول المضارب مع يمينه لأنه هو
~~القابض والقول في مقدار المقبوض قول القابض PageV22P027 ذلك من شيء
~~فللمضارب ثلثه ولرب المال ثلثه ولعبد المضارب ثلثه فهو جائز وثلثا الربح
~~للمضارب لأن المشروط للعبد الذي دين عليه كالمشروط لمولاه فإن كسب العبد
~~مملوك لمولاه فكان هذا بمنزلة اشتراط المضارب ثلثي الربح لنفسه فكذلك لو لم
~~يشترط للعبد المضارب ولكنه شرط لعبد رب المال فقلنا الربح لرب المال لأن
~~المشروط لعبده كالمشروط له أو يجعل هذا في حقه كالمسكوت عنه ولو كان اشترط
~~الثلث لعبد المضارب وعليه دين يحيط بكسبه فالثلثان من الربح لرب المال في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله لأن من أصله أن استغراق كسب العبد بالدين يمنع ملك
~~المولي في كسبه ويكون المولي من كسبه كأجنبي آخر فالمشروط للعبد في هذه ms5798
~~الحالة كالمشروط لأجنبي آخر ولو شرط ثلث الربح لأجنبي كان ذلك لرب المال
~~لأن الربح لا يستحق إلا بعمل أو مال وليس للمشروط له عمل ولا مال في هذا
~~العقد فيلغو ما شرط له ويجعل ذلك كالمسكوت عنه فيكون لرب المال ولا تفسد
~~المضاربة بين المضارب ورب المال وهذا لأن الشرط الفاسد ليس من صلب العقد
~~وإنما صلب العقد بيان حصة المضارب من الربح بالشرط ولا فساد في ذلك وعقد
~~المضاربة نظير عقد الشركة لا يفسد بالشرط الفاسد إذا لم يكن متمكنا في صلب
~~العقد بخلاف ما إذا شرط للمضارب مائة درهم فالشرط الفاسد هناك فيما هو من
~~صلب العقد ولكن ما نحن فيه نظير ما لو شرط أن تكون الوضيعة عليهما فإن هذا
~~الشرط فاسد والوضيعة على المال ولا يفسد العقد لأنه ليس من صلب العقد وأما
~~عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فثلثا الربح للمضارب لأن عندهما الولي يملك
~~كسب عبده وإن كان مستغرقا بالدين فالمشروط لعبد المضارب كالمشروط للمضارب
~~عندهما ولو كان اشترط ثلث الربح لامرأة المضارب أو لابنه أو لمكاتبه كان
~~ذلك الشرط باطلا ولا يفسد به العقد لأنه ليس من صلب العقد والمضاربة جائزة
~~وثلثا الربح لرب المال لأنه ليس للمرأة والابن في هذا العقد مال ولا عمل
~~فلا يستحق شيئا من الربح ولكن ما شرط له كالمسكوت عنه فيكون لرب المال
~~وكذلك لو كان اشترط الثلث لامرأة رب المال أو ولده أو لأجنبي آخر ولو كان
~~الثلث للمساكين أو للحج أو في الرقاب فهو كذلك لأن ما سمي له ثلث الربح ليس
~~من جانبه رأس مال ولا عمل فالشرط له يلغو واشتراطه للمساكين تصدق بما لم
~~يملكه بعد فكان باطلا ويجعل ذلك كالمسكوت عنه فيكون لرب المال لأنه لو فسد
~~جميع المضاربة كان جميع الربح لرب المال فكذلك إذا فسد بعض الشرط كان ذلك
~~لرب المال وهذا لأن المضارب إنما يملك بالشرط PageV22P028 أمينا كان أو
~~ضمينا والبينة بينة رب المال لإثباته الزيادة ببينة وإذا ms5799 كان لرجل عند رجل
~~ألف درهم وديعة فأمره أن يعمل بها مضاربة بالنصف فهو جائز لأنه أضاف العقد
~~إلى رأس مال هو عين وهو شرط صحة المضاربة ولا فرق في ذلك بين أن يكون في يد
~~رب المال أو في يد المضارب لأنه لا بد من تسليمه إلى المضارب عقيب العقد
~~ولم يذكر ما لو كانت الدراهم مغصوبة في يد ذي اليد فقال اعمل بها مضاربة
~~بالنصف وفي اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله قال عند أبي يوسف رحمه الله هذا
~~والوديعة سواء لأنه أضاف العقد إلى رأس مال عين وذلك منه رضاء بقبض المضارب
~~وإسقاطه لحقه في الضمان فيلحق بالأمانة وعلى قول زفر رحمه الله هذا لا يجوز
~~لأن شرط صحة المضاربة أن يكون رأس المال أمانة في يد المضارب وهذا الشرط لا
~~يحصل بنفس العقد لأن الغاصب لا يصلح قابضا من نفسه للمغصوب منه حتى ينسخ به
~~حكم الغصب ولهذا لو وكل الغاصب ببيع المغصوب لا يبرأ عن الضمان حتى يبيعه
~~ويسلمه فإذا لم يوجد الشرط هنا لا تصح المضاربة ولو كان لرجل على رجل ألف
~~درهم دين فأمره أن يعمل بها مضاربة ويشتري بها ما بدا له من المتاع ثم
~~يبيعه بالنصف فهذا فاسد لأن شرط صحة المضاربة كون رأس المال عينا ولم يوجد
~~ذلك عند العقد ولا بعده فالمديون لا يكون قابضا للدين من نفسه لصاحبه وصاحب
~~الدين لا يمكن أن يبرئه عن الضمان مع بقائه بدون القبض فإذا لم تصلح
~~المضاربة فما اشتراه المديون فهو له لا شيء لرب المال منه في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله ودينه عليه بحاله وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ما اشترى
~~فهو لرب المال والمضارب بريء من دينه وله على رب المال أجر مثله فيما عمل
~~وهو بناء على مسألة كتاب البيوع إذا قال لمديونه اشتر بمالي عليك ثوبا
~~هرويا وقد بيناها ثمة ثم عندهما المضاربة فاسدة فلهذا كان الربح كله لرب
~~المال وللمضارب أجر مثله ولو قال ms5800 رب المال لرجل آخر اقبض ما لي على فلان ثم
~~اعمل به مضاربة بالنصف فهو جائز لأنه وكيل رب المال في قبض الدين منه فإذا
~~قبضه كان المقبوض بمنزلة الوديعة في يده فتنعقد المضاربة بينهما برأس مال
~~هو عين في يده وذكر في النوادر أن هذا يكره لأنه شرط لنفسه منفعة قبل عقد
~~المضاربة ليس ذلك مما حصل به الربح وهو تقاضي الدين وقبضه فالكراهة لهذا
~~والله أعلم
#
# | باب اشتراط بعض الربح لغيرهما
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن ما رزق الله
~~تعالى في PageV22P029 بفساد الشرط في البعض لا يزداد الشرط في جانب المضارب
~~فلا يزداد حقه ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن ثلث الربح للمضارب
~~وثلثه يقضي به دين المضارب الذي للناس عليه أو مالي الذي لفلان عليه فثلث
~~الربح لرب المال والمضاربة جائزة وثلثا الربح للمضارب لأن المديون إنما
~~يقضي الدين بملك نفسه فما شرط لقضاء الدين الذي على المضارب يكون مشروطا
~~للمضارب ولا يجبر على قضاء الدين منه لأن الاختيار إلى المديون في تعيين
~~المحل الذي يقضي به الدين من ماله والذي سبق منه وعد بقضاء الدين من بعض
~~الربح الذي يستحقه والمواعيد لا يتعلق بها اللزوم ولو دفع رجلان إلى رجل
~~ألف درهم مضاربة على أن للمضارب ثلث ربح جميع المال وما بقي من الربح فثلثه
~~لأحد صاحبي المال بعينه والثلثان للآخر فعمل المضارب على هذا وربح فثلث
~~جميع الربح للمضارب كما شرط والباقي بين صاحب المال نصفين لاستوائهما في
~~رأس المال وذلك يوجب التسوية بينهما في استحقاق الربح والذي شرط لنفسه ثلثي
~~ما بقي يكون شارطا لنفسه شيئا من ربح مال صاحبه من غير أن يكون له فيه رأس
~~مال أو عمل وهذا الشرط باطل ولكنه ليس في صلب العقد بينهما وبين المضارب
~~فبقي العقد بينهما وبينه صحيحا ولو كان المضارب اشترط إن له ثلث الربح ثلثا
~~ذلك من حصة أحدهما بعينه والثلث من حصة الآخر على ms5801 أن ما بقي من الربح فهو
~~بين صاحبي المال نصفان فللمضارب ثلث الربح على ما اشترطا ثلثا ذلك من حصة
~~الذي اشترط ذلك والثلث من حصة الاخر وما بقي من الربح فهو بين صاحبي المال
~~على اثني عشر سهما خمسة للذي شرط للمضارب من حصته ثلثي ثلث الربح وسبعة
~~للآخر لأنك تحتاج إلى حساب له نصف وثلث ينقسم ثلثه أثلاثا وأقل ذلك ثمانية
~~عشر فقد شرط للمضارب ثلث ذلك ستة أسهم ثلثا ذلك وهو أربعة من نصيب الذي شرط
~~له ثلثي الثلث وثلثه وهو سهمان من نصيب الآخر وذلك جائز لأن نصيب كل واحد
~~منهما بمنزلة مال على حدة دفعه إليه مضاربة والمضارب قد يستقصي فيما يشترطه
~~لنفسه بعمله فيما لزيد ويسامح فيما يشترطه لنفسه من مال عمرو فإذا صح هذا
~~الشرط قلنا ربح كل واحد منهما سبعة أسهم فالذي شرط للمضارب أربعة من نصيبه
~~يبقى له خمسة والذي شرط للمضارب سهمين من نصيبه يبقى له سبعة فكان الباقي
~~مقسوما بينهما على مقدار ما بقي من حق كل واحد منهما فيكون على اثني عشر
~~سهما واشتراط المناصفة بينهما باطل لأن من بقي له خمسة اشترط لنفسه سهما من
~~ربح مال صاحبه من غير PageV22P030 أن يكون له فيه رأس مال أو عمل وذلك باطل
~~ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن ثلث الربح للمضارب وثلثه لرب المال
~~وثلثه لمن شاء المضارب فالثلثان من الربح لرب المال والشرط باطل لأنه ليس
~~في شرط المشيئة منفعة للمضارب فلا يجعل ذلك القدر كالمشروط فيكون لرب المال
~~بخلاف المشروط في قضاء الدين فعلى المضارب لأن فيه منفعة ظاهرة له وهي
~~براءة ذمته فيجعل ذلك كالمشروط للمضارب ولو قالا ثلث الربح لمن شاء رب
~~المال فهو والمسكوت عنه سواء فيكون لرب المال وإذا دفع رجل إلى رجلين ألف
~~درهم مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فلأحدهما بعينه نصف
~~الربح وللآخر سدس الربح ولرب المال ثلث الربح فهو جائز على ما ms5802 اشترطا لأن
~~رب المال شرط على كل واحد من المضاربين جزءا معلوما من الربح وفاوت بينهما
~~في الشرط لتفاوتهما في الهداية في التجارة المربحة وذلك صحيح ولو دفع رجلان
~~إلى رجلين ألف درهم مضاربة على أن لأحد المضاربين بعينه من الربح الثلث
~~وللآخر السدس وما بقي من صاحبي المال لأحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه فعملا
~~وربحا فنصف الربح للمضاربين على ما اشترطا ثلثاه لأحدهما وللآخر ثلثه لأن
~~الاستحقاق لهما بالشرط وهكذا شرط لهما والنصف الآخر بين صاحبي المال نصفين
~~لان استحقاقهما باعتبار رأس المال وقد تفاوتا في ذلك فاشتراط الفضل لأحدهما
~~فيما بقي من غير أن يكون له في نصيب صاحبه مال أو عمل يكون شرطا فاسدا ولو
~~قال للمضاربين نصف الربح بينكما لفلان منه الثلثان من نصيب أحد صاحبي المال
~~ثلثاه ومن نصيب الآخر الثلث ولفلان الآخر منه الثلث ثلثا ذلك من نصيب صاحبي
~~المال وهو الذي أعطى له نصيبه وثلث ذلك من نصيب الآخر والنصف الآخر بين
~~صاحبي المال نصفين فعملا فربحا فنصف الربح بين المضاربين على ما اشترطا
~~والنصف الآخر بين صاحبي المال على تسعة أسهم للذي شرط للمضارب ثلثي النصف
~~من نصيبه من ذلك أربعة أسهم وللآخر خمسة وتخرج المسألة على نحو تخريج
~~المسألة الأولى بأن يجعل الربح على ثمانية عشر نصيب كل واحد منهما تسعة
~~والمشروط لأحد المضاربين ثلثا الربح وهو ستة من تسعة ثلثا ذلك وهو أربعة من
~~نصيب أحدهما وثلثه وهو سهمان من نصيب الآخر والذي شرط له ثلث النصف ثلثه
~~ثلث ذلك وهو سهم ممن أعطى الآخر أربعة وثلثاه وهو سهمان ممن أعطى الآخر
~~سهمين فالذي شرط ثلثي الربح لأحدهما استحق عليه أحد المضاربين من نصيبه
~~أربعة والآخر سهما واحدا فإذا دفعت ذلك من تسعة PageV22P031 بقي له أربعة
~~أسهم والآخر استحق عليه كل واحد من المضاربين سهمين بقي له خمسة أسهم فيقسم
~~الباقي بينهما على مقدار ما بقي من حق كل واحد منهما فيكون على تسعة
~~لأحدهما خمسة وللآخر أربعة واشتراطهما المناصفة فيما ms5803 بقي باطل لما قلنا
~~وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن يخلطها المضارب بألف من قبله ثم
~~يعمل بهما جميعا على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فللمضارب ثلثاه
~~وللدافع ثلثه فهو جائز على ما اشترطا لأن العامل شرط لنفسه ربح مال نفسه
~~وثلث ربح مال صاحبه فكأنه أخذ منه الألف مضاربة بثلث الربح وذلك جائز ولو
~~كان الدافع اشترط لنفسه ثلثي الربح وللعامل ثلثه فالربح بينهما نصفان على
~~قدر مالهما لأن الدافع شرط لنفسه جميع ربح ماله فيكون دافعا المال من وجه
~~البضاعة وشرط أيضا لنفسه جزءا من ربح مال العامل وهذا منه طمع في غير مطمع
~~لأنه ليس له في مال العامل رأس مال ولا عمل فيبطل هذا الشرط ويكون الربح
~~بينهما على قدر رأس مالهما نصفين ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن
~~يخلطها بألف من قبله ويعمل بهما جميعا على أن للمضارب ثلثي الربح نصف ذلك
~~من ربح ألف صاحبه ونصفه من ربح ألفه خاصة وعلى أن ما بقي من الربح للدافع
~~فهو جائز للمضارب ثلثا الربح على ما اشترطا والثلث لرب المال لما بينا أنه
~~شرط الدافع للمضارب جزءا من ربح ماله بعمله فيه وذلك مستقيم ثم يقول في
~~بيان العلة لأن سدس الربح صار للدافع من ربح مال المضارب وصار له سدس مثله
~~من ربح ألفه الذي صار للمضارب قال الشيخ الإمام الأجل رضي الله عنه وكان
~~شيخنا الإمام رحمه الله يقول هذا التعليل لا يصح فمبادلة ربح لم يوجد بربح
~~لم يوجد كيف يكون صحيحا وإنما معنى هذا التعليل أنه ليس في هذا التفصيل
~~فائدة لأحدهما لأن بعد خلط المالين لا فرق في حق كل واحد منهما بين سدس
~~الربح الذي يكون من ألفه وبين مثله من ألف صاحبه والشرط إنما يراعى إذا كان
~~مفيدا لهما أو لأحدهما فما لم يكن مفيدا يكون لغوا ويبقى اشتراط ثلثي الربح
~~للمضارب مطلقا فيكون صحيحا على ما اشترطا ولو دفع ms5804 إليه ألفي درهم على أن
~~يخلطهما بألف من قبله على أن الربح بينهما نصفان فهذا جائز لأن العامل شرط
~~لنفسه ربح ألفه وربع ربح مال الدافع ودفع المال مضاربة بربع الربح صحيح فإن
~~كان الدافع شرط لنفسه ثلاثة أرباع الربح وللعامل ربعه فالربح بينهما أثلاثا
~~على قدر مالهما لأن الدافع شرط الزيادة على الثلثين لنفسه وطمع في جزء من
~~ربح مال العامل وليس له فيه رأس مال ولا عمل فكان هذا الشرط باطلا والله
~~أعلم PageV22P032
# | باب المضاربة بالعروض
# ( قال رحمه الله ) ذكر عن إبراهيم والحسن رحمهما الله قالا لا تكون
~~المضاربة بالعروض إنما تكون بالدراهم والدنانير وبه نأخذ وقال مالك رحمه
~~الله المضاربة بالعروض صحيحة لأن العرض مال متقوم يستريح عليه بالتجارة
~~عادة فيكون كالنقد فيما هو المقصود بالمضاربة وكما يجوز بقاء المضاربة
~~بالعرض يجوز ابتداؤها بالعروض ولكنا نستدل بنهي النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن ربح مال يضمن والمضاربة بالعروض تؤدي إلى ذلك لأنها أمانة في يد المضارب
~~وربما ترتفع قيمتها بعد العقد فإذا باعها حصل الربح واستحق المضارب نصيبه
~~من غير أن يدخل شيء في ضمانه بخلاف النقد فإنه يشتري بها وإنما يقع الشراء
~~بثمن مضمون في ذمته فما يحصل له يكون ربح ما قد ضمن
# توضيحه إن الربح هنا لما كان يحصل بمجرد البيع يصير في المعنى كأنه
~~استأجره لبيع هذه العروض بأجرة مجهولة وفي النقد الربح لا يحصل إلا بالشراء
~~والبيع جميعا فتكون شركة ولأن تقدير المضاربة بالعروض كأنه قال بع عرضي هذا
~~على أن يكون بعض ثمنه لك ولو قال على أن جميع ثمنه لك لم يجز فكذلك البعض
~~وإذا كان رأس المال نقدا يصير كأنه قال اشتر بهذه الألف وبع على أن يكون
~~بعض ثمنه لك ولو قال على أن جميع ثمنه لك صح فكذلك البعض
# توضيحه إن الربح في المضاربة لا يظهر إلا بعد تحصيل رأس المال ورأس المال
~~إذا كان عرضا فطريق تحصيله وطريق معرفة قيمته الحزر والظن فلا يتيقن بالربح
~~في ms5805 شيء ليقسم بينهما بخلاف النقود فإن كان رأس المال مكيلا أو موزونا من
~~غير النقود فالمضاربة فاسدة أيضا عندنا وقال بن أبي ليلى رحمه الله هي
~~جائزة لأنها من ذوات الأمثال فيمكن تحصيل رأس المال بمثل المقبوض ثم قسمة
~~الربح بينهما ولأن المكيل والموزون يجوز الشراء بهما ويثبت دينا في الذمة
~~ثمنا فيكون ذلك بمنزلة النقود في أن المضارب إنما يستحق الربح بالضمان
~~وحجتنا في ذلك أن المكيل والموزون يتعين في العقد كالعروض وأول التصرف بهما
~~يكون بيعا وقد يحصل بهذا البيع ربح بأن يبيعه ثم يرخص سعره بعد ذلك فيظهر
~~ربحه بدون الشراء فيكون هذا استئجارا للبيع بأجرة مجهولة وذلك باطل كما في
~~العروض فإن اشترى وباع فربح أو وضع فالربح لرب المال والوضيعة عليه ولا
~~ضمان على المضارب وله أجر مثله فيما عمل كما هو الحكم في المضاربة الفاسدة
~~وقد بينا حكم المضاربة بالفلوس والنبهرجة والستوقة والزيوف والتبر زاد هنا
~~فقال ( ألا ترى ) أن رجلا PageV22P033 لو اشترى عبدا بذهب تبر بعينه أو
~~بفضة تبر بعينها فهلك التبر قبل التسليم بطل البيع فقد أشار في كتاب الصرف
~~إلى أن التبر لا يتعين في الشراء ولا ينتقض العقد بهلاكه وقد بينا هناك وجه
~~الروايتين أن هذا يختلف باختلاف البلدان في رواج التبر نقدا أو عرضا وإذا
~~دفع إلى رجل فلوسا مضاربة بالنصف فلم يشتر شيئا حتى كسدت تلك الفلوس وأحدثت
~~فلوس غيرها فسدت المضاربة لأن على قول من يجيز المضاربة بالفلوس إنما يجيز
~~باعتبار صفة الثمنية وهي ثمن ما دامت رائجة فإذا كسدت فهي قطاع صفر كسائر
~~الموزونات ولو اقترن كسادها بعقد المضاربة لم تصح المضاربة فكذلك إذا كسدت
~~بعد العقد قبل حصول المقصود به وقد بينا في كتاب الشركة أن الطارئ بعد
~~العقد قبل حصول المقصود به كالمقارن للعقد فهذا مثله فإن اشترى بها المضارب
~~بعد ذلك فربح أو وضع فهو لرب المال وللمضارب أجر مثل عمله فيما عمل هو
~~الحكم في المضاربة الفاسدة ولا فرق فيه بين الفساد ms5806 الطارئ والفساد المقارن
~~( ألا ترى ) إنه لو اشترى بهذه الفلوس الكاسدة شيئا فضاعت قبل أن ينقدها
~~انتقض البيع فعرفنا أنها بالكساد صارت كالعروض ولو لم تكسد حتى اشترى بها
~~المضارب ثوبا ودفعها وقبض الثوب ثم كسدت فالمضاربة جائزة على حالها لأن
~~بالشراء حكم المضاربة تحول إلى الثوب وصار مال المضاربة الثوب دون الفلوس
~~فلا يتغير الحكم بكساد الفلوس بعد ذلك ولكن المقصود قد حصل بالشراء وما
~~يعرض بعد حصول المقصود لا يجعل كالمقترن بالسبب فإذا باع الثوب بدراهم أو
~~عرض فهو على المضاربة فإن ربح ربحا وأرادوا القسمة أخذ رب المال قيمة فلوسه
~~يوم كسدت لأنه لا بد من رد رأس المال إليه ليظهر الربح ورأس المال كان
~~فلوسا رائجة وهي للحال كاسدة فقد تعذر رد مثل رأس المال وهذا التعذر إنما
~~يتحقق يوم الكساد فيعتبر قيمتها في ذلك الوقت وفرق بين هذا وبين ما إذا غصب
~~شيئا من ذوات الأمثال فانقطع المثل من أيدي الناس إن عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعتبر قيمته يوم الخصومة لأن المثل هناك باق في الذمة والقدرة على
~~تسليمه متعذرة أو إنه حاصل وإنما يتحول الحق إلى القيمة عند الخصومة فتعتبر
~~قيمته يومئذ وهنا الوقت في تحصيل المثل غير منتظر لأن ما كسد من الفلوس قد
~~لا يروج بعد ذلك قط ولا يدري متى يروج فإنما يتحول الحق إلى القيمة عند
~~تحقق فوات مثل تلك الفلوس وذلك وقت الكساد فتعتبر قيمته عند ذلك ثم الباقي
~~بينهما ربح على الشرط وإذا دفع إلى رجل شبكة ليصيد بها السمك على أن ما صاد
~~بها PageV22P034 من شيء فهو بينهما فصاد بها سمكا كثيرا فجميع ذلك للذي صاد
~~لقوله صلى الله عليه وسلم الصيد لمن أخذ ولأن الآخذ هو المكتسب دون الآلة
~~فيكون الكسب له وقد استعمل فيه آلة الغير بشرط العوض لصاحب الآلة وهو مجهول
~~فيكون له أجر مثله على الصياد وكذلك لو دفع إليه دابة يستقي عليها الماء
~~ويبيع عليها أو لينقل عليها الطين ليبيعه أو ms5807 ما أشبه ذلك بخلاف ما إذا أمره
~~أن يؤاجر الدابة فالغلة هناك لصاحب الدابة وللعامل أجر مثله وقد تقدم بيان
~~هذا في الإجارة إنه إذا آجر الدابة فالأجر بمقابلة منافعها والعامل وكيل
~~لصاحبها وإذا استعملها العامل في نقل شيء عليها وبيع ذلك فهو لنفسه ولو دفع
~~إلى حائك غزلا على أن يحوكه سبعة في أربعة ثوبا وسطا على أن الثوب بينهما
~~نصفان فهذا فاسد وهو في معنى قفيز الطحان وقد بينا ما فيه من اختيار بعض
~~المتأخرين رحمهم الله باعتبار العرف في ذلك في بعض البلدان في كتاب الإجارة
~~والثوب لصاحب الغزل وللحائك أجر مثله وإذا دفع إلى رجل أرضا بيضاء على أن
~~يبني فيها كذا كذا بيتا وسمى طولها وعرضها وكذا كذا حجرة على أن ما بنى من
~~ذلك فهو بينهما نصفان وعلى أن أصل الدار بينهما نصفان فبنى فيها كما شرط
~~فهو فاسد لأنه أمر بأن يجعل أرضه مساكن بآلات نفسه فيكون مشتريا بالآلات
~~وهي مجهولة وقد جعل العوض نصف ما يعمل لنفسه من المساكن وذلك فاسد وقد
~~قررنا في الإجارات أن هذا المعنى في الأرض يدفعها إليه ليغرسها أشجارا على
~~أن تكون الأرض والشجر بينهما نصفين فهو في البناء كذلك ثم جميع ذلك لرب
~~الأرض وعليه للثاني قيمة ما بنى لأنه يصير قابضا له بحكم العقد الفاسد فإن
~~بناء الغير له بأمره كبنائه بنفسه فعليه ضمان القيمة لما تعذر رد العين
~~باعتبار إنه صار وصفا من أوصاف ملكه وللعامل أجر مثله فيما عمل لأنه أقام
~~العمل له وقد ابتغى من عمله عوضا فإذا لم ينل ذلك استوجب أجر المثل ولو دفع
~~إليه أرضا على أن يبني فيها دسكرة ويؤاجرها على إن ما رزق الله تعالى في
~~ذلك من شيء فهو بينهما نصفان فبناها كما أمره فأجرها فأصاب مالا فجميع ما
~~أصاب من ذلك فهو للباني والبناء له لأن صاحب الأرض هنا شرط البناء لنفسه
~~فيكون الثاني عاملا لنفسه في البناء وإذا كان البناء ملكا له فعليه البناء ms5808
~~أيضا وإنما يستأجر البيوت للسكنى وذلك باعتبار البناء ولهذا لو انهدم جميع
~~البناء لم يكن على المؤاجر للمستأجر أجر بعد ذلك فلهذا كان الأجر كله لصاحب
~~البناء ولرب الأرض أجر مثل أرضه على الباني لأنه أجر الأرض بنصف ما يحصل من
~~غلة البناء وهي مجهولة وقد استوفى منفعة الأرض PageV22P035 بهذا العقد
~~الفاسد فيلزمه أجر مثلها وينقل الثاني بناءه عن أرض رب الأرض لأن الأرض
~~باقية على ملك صاحبها فعلى الثاني أن يفرغها ويردها على صاحبها لفساد عقد
~~الإجارة بينهما في الأرض ولو كان اشترط مع ذلك أن الأرض والبناء بينهما
~~نصفان كان ذلك كله مع ما أجرها به لرب الأرض لأنه صار مشتريا لما بنى به
~~هنا بنصف الأرض أو أمره بأن يجعل أرضه دسكرة بآلات نفسه على أن له بعض ما
~~يحصل بعمله وذلك فاسد ولكنه صار قابضا مستهلكا بشراء فاسد فعليه قيمته يوم
~~بنى الباني وأجر مثله فيما عمل وأجر مثله فيما أجر من الدسكرة لأنه في كل
~~ذلك عامل لصاحب الأرض بأجرة مجهولة بخلاف الأول فهناك صاحب الأرض ما شرط
~~لنفسه شيئا من البناء فيكون الثاني عاملا لنفسه وهنا أضاف البناء إلى نفسه
~~حين شرط لنفسه نصف البناء وجعل النصف الآخر أجرة للباني فلهذا كان البناء
~~كله لصاحب الأرض هنا وإذا دفع إلى رجل بيتا على أن يبيع فيه البر على أن ما
~~رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان فقبض البيت فباع فيه وأصاب
~~مالا فالمال كله لصاحب البر لأنه ثمن ملكه وهو في البيع كان عاملا لنفسه
~~ولرب البيت أجر مثل بيته لأنه أجر البيت بأجرة مجهولة ولو كان رب البيت دفع
~~إليه البيت ليؤجره ليباع فيه البر على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء
~~فهو بينهما نصفان فهذا فاسد فإن أجر البيت فالأجر لرب البيت لأن الأجر عوض
~~منفعة البيت هنا والعامل كالوكيل لصاحب البيت في إجارته ولكنه ابتغى عن
~~عمله له عوضا لم يسلم له فيستوجب أجر ms5809 مثله فيما عمل وإذا قال خذ هذا العبد
~~مضاربة وقيمته ألف درهم على أن رأس مالي قيمته على أن يبيعه ويشتري بثمنه
~~ويبيع فما رزق الله تعالى في ذلك من شيء أخذت منه رأس مالي قيمة العلام وما
~~بقي فهو بينهما نصفان فهذه مضاربة فاسدة لأن رأس المال فيها العبد وهو
~~متعين كسائر العروض ولا يمكن أن يجعل قيمة رأس المال لأن القيمة تختلف
~~باختلاف المقومين ولا يمكن تحصيلها يقينا ليظهر الربح بعدها وإذا فسد العقد
~~فجميع ذلك ما باع واشترى لرب العبد وللمضارب أجر مثله ولو قال بع عبدي هذا
~~واقبض ثمنه واعمل فيه مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ثمنه من شيء فهو
~~بيننا نصفان فهو جائز على ما اشترطا لأنه وكله ببيع العبد أولا فكان بيع
~~الوكيل له كبيعه لنفسه ثم عقد المضاربة على الثمن المقبوض من دراهم أو
~~دنانير وهو أمانة في يد الوكيل فقد وجد شرط صحة المضاربة وأكثر ما فيه أنه
~~أضاف عقد المضاربة إلى ما بعد البيع وقبض الثمن وذلك PageV22P036 لا يفسد
~~المضاربة غير أني أكره أن يقول بعه وخذ الثمن مضاربة على أن الربح بيننا
~~نصفان لأن بيع العبد ليس من المضاربة وقد صار كأنه شرط فيها فلهذا كره فإن
~~شبهة الشيء كحقيقته في وجوب التحرز عنه قال صلى الله عليه وسلم من اتقى
~~الشبهات سلم له دينه ولو شرط على المضارب في المضاربة منفعة له سوى ما يحصل
~~به الربح كان ذلك الشرط فاسدا فكذلك شرط بيع العبد لما صار في معنى ذلك
~~ولكنه ينبغي أن يأمره ببيعه ولا يذكر المضاربة فإذا قبض الثمن أمره أن يعمل
~~به مضاربة وكذلك هنا الحكم في جميع العروض من المكيلات والموزونات ولو باع
~~المضارب العبد بعشرة إكرار حنطة وعمل بها فهذا في قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله مضاربة فاسدة لأنه وكيل بالبيع مطلقا ومن أصل أبي حنيفة إن الوكيل
~~بالبيع يملك البيع بالمكيل والموزون فلا يصير هو ضامنا ولكنه يصير كأنه ms5810 دفع
~~إليه الحنطة مضاربة فتكون المضاربة فاسدة وجميع ما ربح لرب المال وللمضارب
~~أجر مثله فيما عمل بالثمن لأنه في بيع العبد معين وإنما يصير أجيرا باعتبار
~~المضاربة وأوان ذلك بعد قبض الثمن وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المضارب
~~ضامن لقيمة العبد وجميع ما ربح له لأن عندهما الوكيل بالبيع لا يملك البيع
~~إلا بالنقود فإذا باع بالحنطة كان مخالفا ضامنا لقيمة العبد كالغاصب فإذا
~~ضمن القيمة بعد البيع من جهته والحنطة التي قبضها له بمقابلة العبد فإنما
~~ربح على مال نفسه ولا يتصدق بالفضل لأنه ربح ما قد ضمن فإن قيل عند أبي
~~حنيفة ينبغي أن يكون الجواب كذلك لأنه قال اعمل بثمنه مضاربة فبهذا اللفظ
~~ينبغي أن تنفذ الوكالة بالبيع بما يصلح أن يكون رأس المال في المضاربة وهو
~~النقد قلنا لا كذلك فكون المضاربة بالعروض والمكيل فاسدة من الدقائق قد خفي
~~ذلك على بعض العلماء فلعله خفي ذلك على صاحب المال أيضا أو كان ممن يعتقد
~~جواز المضاربة بها فمطلق الوكالة لا يتقيد بمثل هذا الكلام المحتمل ولو
~~باعه بمائة درهم وقيمته ألف درهم وعمل بها فهي مضاربة جائزة في المائة عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وعندهما المضارب ضامن قيمة العبد لرب المال بناء على
~~اختلافهم في الوكيل بالبيع مطلقا يبيع بالغبن الفاحش وإذا كان للرجل دراهم
~~ودنانير وإكرار حنطة ودقيق فقال خذ أي أصناف ما لي شئت واعمل به مضاربة
~~بالنصف فأخذ المضارب أحد الأصناف فعمل به فإن كان أخذ الدنانير والدراهم
~~فعمل بهما فهو جائز على الشرط وإن أخذ غيرهما فهو فاسد فإذا اشترى وباع فهو
~~لرب المال وعليه وضيعته وللمضارب أجر مثله لأن تعيين PageV22P037 الضارب
~~صنفا بأمر من رب المال كتعيين رب المال ذلك بنفسه فإن كان المعين من النقود
~~انعقد العقد صحيحا وإلا فالمضاربة فاسدة ولو قال خذ أي مالي شئت فبعه ثم
~~اعمل بثمنه مضاربة فأخذ عبدا فباعه بدراهم أو دنانير ثم عمل به مضاربة فهو
~~جائز كما لو كان رب ms5811 المال دفع العبد إليه وأمره بذلك ولو قال اشتر لي عبدا
~~بألف درهم نسيئة سنة ثم بعه واعمل بثمنه مضاربة فاشترى به كما أمره وقبضه
~~ثم باعه بدراهم أو دنانير ثم عمل بالثمن فهذه مضاربة جائزة لأنه في شراء
~~العبد وبيعه وكيل للآمر معين فكان الآمر فعل ذلك بنفسه ثم إنما عقد
~~المضاربة بعد قبض الثمن على المقبوض وهو تعد فكانت المضاربة جائزة ورأس
~~المال ثمن العبد الذي باعه به المضارب فأما الثمن الذي اشترى به المضارب
~~فليس من المضاربة بل هو دين له على رب المال كما هو الحكم في الوكالة أن
~~البائع يستوجب الثمن على الوكيل والوكيل على الموكل والله أعلم
#
# | باب ما يجوز للمضارب في المضاربة
# قال رحمه الله وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة ولم يقل اعمل فيه برأيك فله
~~أن يشتري به ما بدا له من أصناف التجارة ويبيع لأنه نائب عن صاحب المال في
~~التجارة فإن قصده بالدفع إليه تحصيل الربح وذلك بطريق التجارة فكذلك ما هو
~~من صنع التجار يملكه المضارب بمطلق العقد ويبيع بالنقد والنسيئة عندنا وقال
~~بن أبي ليلى رحمه الله ليس له أن يبيعه بالنسيئة لأن ذلك تصرف يوجب قصر يده
~~عن مال المضاربة والتصرف فيه فيكون ضدا لما هو مقصود رب المال بمنزلة
~~الإقراض ( ألا ترى ) أن البيع بالنسيئة من المريض يعتبر من الثلث فعرفنا
~~أنه بمنزلة التبرع ولكنا نقول البيع بالنسيئة من صنع التجار وهو أقرب إلى
~~تحصيل مقصود رب المال وهو الربح فالربح في الغالب إنما يحصل بالبيع
~~بالنسيئة دون البيع بالنقد ولأن تسليط المضارب على المال ليس بمقصود رب
~~المال إنما مقصوده تحصيل الربح بطريق التجارة وذلك حاصل والدليل على أن
~~البيع بالنسيئة تجارة مطلقة قوله تعالى @QB@ إلا أن تكون تجارة حاضرة
~~تديرونها بينكم @QE@ فهذا يبين أن التجارة قد تكون غائبة وليس ذلك إلا
~~بالبيع بالنسيئة وله أن يبضعه لأن الإبضاع من عادة التجار ويحتاج المضارب
~~إليه لتحصيل الربح فالتجارة نوعان حاضرة في بلده وغائبة في ms5812 بلدة أخرى ولا
~~يتمكن من مباشرتهما بنفسه ولم لم يجز له الإبضاع والتوكيل والإيداع لفاته
~~أحد نوعي التجارة لاشتغاله بالنوع الآخر وله أن يستأجر معه الإجراء
~~PageV22P038 يشترون ويبيعون ويستأجر البيوت والدواب للأمتعة التي يشتريها
~~لأن ذلك من صنع التجار فالمضارب لا يستغني عن ذلك في تحصيل الربح وللمنافع
~~حكم المال عند العقد والإجارة والاستئجار تجارة من حيث إنه مبادلة مال بمال
~~وله أن يسافر به وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله
~~إنه ليس له أن يسافر به ما لم يأذن له فيه صاحب المال لأن فيه تعريض المال
~~للهلاك وجه ظاهر الرواية إن اشتقاق المضاربة من الضرب في الأرض وإنما يتحقق
~~ذلك بالمسافرة ولأن مقصوده تحصيل الربح وإنما يحصل ذلك في العادة بالسفر
~~بالمال فيملكه بمطلق عقد المضاربة وقد بينا في الوديعة إن المودع له أن
~~يسافر بمال الوديعة ففي المضارب أولى وروي عن أبي يوسف رحمه الله إنه قال
~~إن دفع المال في مصر وهو من أهل ذلك المصر فليس له أن يسافر به وإن دفع
~~المال إليه في غير مصرفله أن يسافر به لأن العام الغالب أن الإنسان يرجع
~~إلى وطنه ولا يستديم الغربة مع إمكان الرجوع فلما أعطاه مع علمه إنه غريب
~~في هذا الموضع كان ذلك منه دليل الرضا بالمسافرة بالمال عند رجوعه إلى وطنه
~~وذلك لا يوجد فيما إذا دفع المال إليه وهو مقيم في مصره ولكن هذا التفصيل
~~فيما له حمل ومؤنة بناء على ما روينا عن أبي يوسف رحمه الله في المودع إنه
~~لا يسافر بالوديعة إذا كان لها حمل ومؤنة وليس له أن يقرضه لأن الإقراض
~~تبرع قال النبي صلى الله عليه وسلم قرض مرتين صدقة مرة ولأنه ليس في
~~الإقراض تحصيل شيء من مقصود رب المال لأن المقبوض بحكم القرض مضمون بمثله
~~لا يتصور فيه زيادة شرط ولا غيره وليس له أن يخلطه بماله لأن في الخلط
~~بماله أو بمال غيره إيجاب الشركة في المال المدفوع ms5813 إليه على وجه لم يرض به
~~رب المال وكذلك لا يدفعه مضاربة لأن بالدفع مضاربة سوى غيره بنفسه في حق
~~الغير وهو لا يملك ذلك ( ألا ترى ) أن الوكيل بالبيع مطلقا لا يوكل به غيره
~~ولأنه موجب لغيره شركة في الربح ورب المال لم يرض بالشركة لغيره في ربح
~~ماله ولا يشارك به أيضا لأن الشركة بمنزلة الدفع مضاربة بل أقوى منه فإن
~~قيل أليس إن المضارب يأذن لعبد من مال المضاربة في التجارة ويصح ذلك منه
~~وإطلاق التصرف بالإذن في التجارة بمنزلة الدفع مضاربة أو فوقه قلنا قد روى
~~بن رستم عن محمد رحمهما الله أنه لا يملك الإذن في التجارة بمنزلة الدفع
~~مضاربة والفرق بينهما على ظاهر الرواية إن المأذون لا يصير شريكا في الربح
~~فيكون الإذن في التجارة نظير الإبضاع لا نظير الدفع مضاربة والشركة به فإن
~~كان قال له اعمل فيه برأيك فله أن يعمل PageV22P039 جميع ذلك إلا القرض
~~لأنه فوض الأمر في هذا المال إلى رأيه على العموم وقد علمنا إن مراده
~~التعميم فيما هو من صنع التجار عادة فيملك به المضاربة والشركة والخلط
~~بماله لأن ذلك من صنع التجار كما يملك الوكيل توكيل غيره بما وكل به إذا
~~قيل له اعمل فيه برأيك ولا يملك القرض لأنه تبرع ليس من صنع التجار عادة
~~فلا يملكه بهذا اللفظ كالهبة والصدقة وإذا دفعه إليه مضاربة على أن يعمل به
~~في الكوفة ليس له أن يعمل به في غيرها لأن كلمة على للشرط والشرط في العقد
~~متى كان مفيدا يجب اعتباره وهذا شرط مفيد لصاحب المال ليكون ماله محفوظا في
~~المصر يتمكن منه متى شاء فيتقيد الأمر بما قيده به وليتبين له أن يعطيه
~~بضاعة ممن يخرج به لأنه إنما يستعين في هذا المال في غير الكوفة فلا يملك
~~أن يستعين بغيره أيضا ويقاس التوقيت من حيث المكان بالتوقيت من حيث الزمان
~~فإن أخرجه من الكوفة فلم يشتر به شيئا حتى رده إليها فهو ضامن على حاله ms5814
~~يتصرف فيها لأن خلافه لا يتحقق بإخراج المال ما لم يعمل خارجا من الكوفة
~~فإنه قيد الأمر بالعمل بالمكان وإنما يمتنع عليه إخراج المال من الكوفة على
~~قصد التصرف لكيلا يكون مخالفا لما شرط عليه صاحبه فعرفنا إن بالإخراج لا
~~يتحقق خلافه ولو تحقق فهو أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق فيكون أمينا كما كان
~~وإن اشترى ببعضه في غير الكوفة واشترى بما بقي منه في الكوفة فهو مخالف
~~فيما اشتراه بغير الكوفة ضامن لذلك القدر من المال فله ربحه وعليه وضيعته
~~لتحقق الخلاف منه في ذلك القدر وفيما بقي من المال فهو متصرف على المضاربة
~~لأنه ليس من ضرورة صيرورته مخالفا ضامنا لبعض المال انتفاء حكم المضاربة
~~فيما بقي ما لم يتقرر فيه الخلاف والبعض معتبر بالكل ولو دفعه إليه مضاربة
~~على أن يعمل به في سوق الكوفة فعمل به في الكوفة في غير ذلك المكان ففي
~~القياس هو مخالف ضامن لأنه خالف شرطا نص عليه الدافع وفي الاستحسان ينفذ
~~تصرفه على المضاربة ولا يكون ضامنا لأن الشرط إذا لم يكن مفيدا لا يكون
~~معتبرا ولا فائدة في تقييد تصرفه بالسوق لأن مقصوده سعر الكوفة لا عين
~~السوق ففي أي موضع من الكوفة تصرف كان تصرفه واقعا على ما شرطه الدافع
~~أرأيت لو أمره أن يعمل بها في الصيارفة فعمل بها في سوق آخر أو أمره أن
~~يعمل في بيت فلان فعمل في غير ذلك المكان كان ضامنا ولا يكون ضامنا في شيء
~~من ذلك بسبب اتحاد المصر ولو دفعه إليه على أن يعمل به في سوق الكوفة وقال
~~له لا تعمل به إلا في السوق فعمل به في غير السوق فهو مخالف ضامن لأنه
~~PageV22P040 منعه من التصرف بقوله لا تعمل به واستثنى تصرفا مخصوصا وهو ما
~~يكون في السوق فما يكون على الوجه المستثني ينفذ منه ومالا فلا بخلاف الأول
~~فهناك ما حجر عليه عن التصرف إنما أمره بالتصرف وقيد الأمر بشرط غير مفيد
~~فلا يعتبر تقييده وينفذ ms5815 تصرفه باعتبار صحة الأمر ولو قال خذه مضاربة تعمل
~~به في الكوفة أو قال فاعمل به في الكوفة فعمل به في غير الكوفة فهو ضامن
~~لأن قوله تعمل به تفسير لقوله خذه مضاربة والكلام المبهم إذا تعقبه تفسير
~~فالحكم لذلك التفسير وقوله فاعمل به في معنى التفسير أيضا لأن الفاء للوصل
~~والتعقيب والذي يتصل بالكلام المبهم ويتعقبه تفسير وكذلك لو قال خذ مضاربة
~~بالنصف بالكوفة لأن الباء للإلصاق فذلك يقتضي أن يكون موجب كلامه ملصقا
~~بالكوفة وموجب كلامه العمل بالمال وإنما يتحقق إلصاقه بالكوفة إذا عمل بها
~~وكذلك لو قال خذه مضاربة بالنصف في الكوفة لأن حرف في للظرف والمكان إنما
~~يكون ظرفا للعمل إذا كان حاصلا فيه فهذا كله اشتراط العمل في الكوفة وقد
~~بينا أن هذا شرط مفيد ولو قال خذه مضاربة بالنصف واعمل به في الكوفة فله أن
~~يعمل به حيث شاء لأن الواو للعطف والشيء لا يعطف على نفسه وإنما يعطف على
~~غيره وقد تكون الواو للابتداء خصوصا بعد الجملة الكاملة وقوله خذه مضاربة
~~بالنصف جملة تامة وقوله واعمل عطف أو ابتداء فيكون مشورة أشار به عليه لا
~~شرطا في الأول فإن قيل لماذا لم يجعل بمعنى الحال كما في قوله أد إلي ألفا
~~وأنت حر قلنا لأنه غير صالح للحال هنا فحال العمل لا يكون وقت الأخذ وإنما
~~يكون العمل بعد الأخذ مع أن الواو تستعار للحال مجازا وإنما يصار إليه
~~للحاجة إلى تصحيح الكلام والكلام صحيح هنا باعتبار الحقيقة فلا حاجة إلى
~~حمل حرف الواو على المجاز ولو قال خذه مضاربة على أن تشتري به الطعام أو
~~قال فاشتر به الطعام أو قال تشتري به الطعام أو قال خذه مضاربة بالنصف في
~~الطعام فهذا كله بمعنى الشرط كما في الأول وهو شرط مفيد وقد يكون المرء
~~مهتديا إلى التصرف في الطعام دون غيره فيعتبر التقييد ثم يصرف لفظ الطعام
~~في هذا الموضوع إلى الحنطة والدقيق خاصة ليس له أن يشتري به غيرهما لأنه
~~ذكر ms5816 لفظ الطعام عند ذكر الشراء وذلك ينصرف إلى الحنطة والدقيق خاصة باعتبار
~~عرف الناس فإن بائع الطعام في عرف الناس من يبيع الحنطة ودقيقها وسوق
~~الطعام الموضع الذي يباع فيه الحنطة ودقيقها وقد قررنا هذا في الإقرار
~~والأيمان وله أن يستأجر ببعضه شيئا يجوز فيه الطعام أو يبيعه فيه أو سفينة
~~ليحمل PageV22P041 فيها الطعام من مصر إلى مصر أو دواب لأن هذا كله من صنع
~~التجار في الطعام ولا يجد منه بدا فلما أمره صاحب المال بذلك مع علمه إنه
~~لا يجد بدا من ذلك فقد صار إذنا له بجميع ذلك وكذلك كل صنف سماه فهو عليه
~~خاصة لأنه تقييد مفيد فإن اشترى غيره فهو ضامن للخلاف وكذلك لو قال خذه
~~مضاربة في الرقيق فليس له أن يشتري به غير الرقيق لما بينا أن حرف في للظرف
~~ولا يتحقق ذلك إلا من حيث العمل في الرقيق وله أن يشتري ببعضه كسوة للرقيق
~~وطعاما لهم وما لا بد لهم منه ويستأجر ما يحملهم عليه لأن التاجر في الرقيق
~~يحتاج إلى هذا كله عادة فيكون هذا من توابع التجارة في الرقيق وبمباشرة
~~البيع لا يصير مخالفا ولو قال خذه مضاربة بالنصف واشتر به البر وبع فله أن
~~يشتري به ما بدا له من البر وغيره لأن قوله واشتر به البر مشورة وليس بشرط
~~وكذلك لو قال واشتر به من فلان أو قال وانظر فلانا وعامله فيه واشتريه البر
~~وبع لأن هذا مشورة لا شرط فيبقى الأمر الأول بعده على إطلاقه ولو دفع إليه
~~مضاربة على أن يشتري من فلان ويبيع منه فليس له أن يشتري من غيره ولا أن
~~يبيع من غيره لأن هذا تقييد بشرط مفيد والناس يتفاوتون في المعاملة في
~~الاستقضاء والمساهلة ويتفاوتون في ملاءة الذمة وقضاء الديون ولو دفعه إليه
~~مضاربة على أن يشتري به من أهل الكوفة ويبيع فاشترى وباع بالكوفة من رجل
~~ليس من أهل الكوفة فهو جائز لأن مقصوده هنا تقييد العمل بالكوفة لا تعيين
~~من ms5817 يعامله وتقييد ذلك بأهل الكوفة لأن طريق جميع أهل الكوفة في المعاملة
~~وقضاء الديون لا يتفق فعرفنا أن مراده تقييد التصرف بالكوفة وقد وجد ذلك
~~سواء تصرف بالكوفة مع أهل الكوفة أو مع الغرباء بها وكذلك لو دفعه إليه
~~مضاربة في الصرف على أن يشتري من الصيارفة ويبيع كان له أن يشتري من غير
~~الصيارفة وما بدا له من الصرف لأنه لما لم يعين شخصا لمعاملته عرفنا أنه
~~ليس مراده إلا التقييد بالمكان وإذا دفع الرجل ما لا مضاربة بالنصف فاشترى
~~به حنطة فقال رب المال دفعته إليك مضاربة في البر وقال المضارب دفعته إلى
~~مضاربة ولم يقل شيئا فالقول قول المضارب مع يمينه عندنا وقال زفر رحمه الله
~~القول قول رب المال ولو قال المضارب أمرتني بالبر وقد خالفت فالربح لي وقال
~~رب المال لم أسم شيئا فالقول قول رب المال والربح بينهما على الشرط
~~بالاتفاق فزفر رحمه الله يقول الإذن يستفاد من جهة رب المال ولو أنكر الإذن
~~أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أقر به بصفة دون صفة وقد تقدم نظيره في
~~PageV22P042 الإجارات إذا قال الحائك أمرتني بستة في أربعة وقال رب الغزل
~~أمرتك بسبعة في خمسة إن القول قول رب الغزل وكذلك المعير مع المستعير إذا
~~اختلفا في صفة الإعارة كان القول فيه قول المعير والوكيل مع الموكل إذا
~~اختلفا كان القول قول الموكل فهذا مثله
# وحجتنا في ذلك أن مطلق المضاربة يقتضي العموم لأن المقصود تحصيل الربح
~~وتمام ذلك باعتبار العموم في التفويض للتصرف إليه والدليل عليه إنه لو قال
~~خذ هذا المال مضاربة بالنصف يصح ويملك به جميع التجارات فلو لم يكن مقتضى
~~مطلق العقد العموم لم يصح العقد إلا بالتنصيص على ما يوجب التخصيص كالوكالة
~~وإذا ثبت أن مقتضى مطلق العقد العموم فالمدعي لإطلاق العقد متمسك بما هو
~~الأصل والآخر يدعي تخصيصا زائدا فيكون القول قول من يتمسك بالأصل كما في
~~البيع إذا ادعى أحدهما شرطا زائدا من خيار أو من أجل وبه ms5818 يتضح الفرق بين
~~هذا وبين ما استشهد زفر رحمه الله مع أنه لا فرق فإن هناك كل واحد منهما
~~يدعي التخصيص بشيء آخر وفي المضاربة لو ادعى أحدهما التقييد بالبر والآخر
~~بالحنطة كان القول فيه قول رب المال أيضا لأنهما اتفقا على تغيير مطلق
~~العقد فبعد ذلك القول قول رب المال باعتبار أن الإذن يستفاد من جهته فأما
~~هنا فأحدهما متمسك بما هو مقتضي العقد فيترجح قوله لذلك فإن أقام كل واحد
~~منهما البينة على ما ادعى من تجارة خاصة أخذ ببينته لأنه أثبت بالبينة ما
~~يعين مقتضي العقد وهو محتاج إلى إثبات ذلك ولو دفع إليه مالا مضاربة بالنصف
~~ولم يقل شيئا ثم قال له رب المال بعد ذلك لا تعمل بالمال إلا في الحنطة
~~فليس له أن يعمل به إلا في الحنطة لأن تقييده الأمر بعد الدفع مضاربة
~~لتقييده بذلك عند الدفع وهذا لأن رأس المال ما دام في يد المضارب نقدا فرب
~~المال يملك نهيه عن التصرف فيملك تقييد الأمر بنوع دون نوع لأن من يتمكن من
~~دفع شيء أصلا يتمكن من تغيير وصفه بطريق الأولى وبعد ما صار المال عروضا لو
~~قال لا تعمل به إلا في الحنطة لا يعتبر تقييده هذا ما لم يصر المال في يده
~~نقدا لأنه لا يملك نهيه عن التصرف بعد ما صار المال عروضا ولو نهاه لا يعمل
~~نهيه ما لم يصر المال في يده نقدا فكذلك لا يملك تغيير صفة الأمر بالتقييد
~~وإن كان اشترى ببعض المال ثيابا ثم أمره بأن لا يعمل في المال إلا في
~~الحنطة فليس له أن يشتري بما بقي في يده من المال إلا في الحنطة اعتبارا
~~للبعض بالكل وأما الثياب فله أن يبيعها بما بدا له لأنه إذا رجع إليه رأس
~~المال الذي كان نقد في الثياب فليس له أن يشتري به إلا الحنطة وذلك التقييد
~~بعمل الآن اعتبارا PageV22P043 للبعض بالكل ولو دفع إلى رجلين مالا مضاربة
~~وأمرهما بأن يعملا في ذلك برأيهما ms5819 فليس لواحد منهما أن يشتري ويبيع إلا
~~بأمر صاحبه لأنه رضى وفوض الأمر في العمل إلى رأيهما ورأى الواحد لا يكون
~~كرأي المثنى فباعتبار هذه الزيادة لا ينفذ تصرف أحدهما وحده وفي الوكيلين
~~الجواب كذلك ولو دفع إليه المال مضاربة بالنصف ولم يقل شيئا ثم قال بعد ذلك
~~اشتر به البر وبع فله أن يشتري به غيره وليس هذا بنهي إنما هو مشورة كما لو
~~قال عند الدفع خذه مضاربة بالنصف واشتر به البر وإن قال رب المال دفعته
~~إليك مضاربة في الطعام خاصة وقال المضارب في البر خاصة فالقول قول رب المال
~~لاتفاقهما على تعيين مقتضي مطلق العقد بالتقييد وإن أقام المضارب البينة أن
~~رب المال دفع إليه المال وأمره أن يشتري ما بدا له وأقام رب المال البينة
~~أنه نهاه أن يشتري به شيئا غير الطعام وقد وقتت البينتان فإنه يؤخذ ببينة
~~الوقت الأخير لأنه لا تنافي بينهما فيجعل كان البينتين صدقتا والقول الآخر
~~ينقض الأول لأن النهي بعد الإذن صحيح والإذن بعد النهي عامل وإن لم توقت
~~البينتان وقتا أو وقتت إحداهما دون الأخرى فالبينة بينة رب المال لأنه هو
~~المحتاج إليها فإن القول قول المضارب لدعواه الإطلاق ولأن في بينة رب المال
~~زيادة إثبات التقييد ولو كان ادعى كل واحد منهما شيئا خاصا وأقام البينة
~~فإن وقتت البينتان أخذ بالوقت الأخير لما بينا أن الثاني ينقض الأول وإن
~~وقتت إحداهما أو لم توقتا فالبينة بينة المضارب لأنه هو المحتاج إلى إثبات
~~ما ادعاه بالبينة فإن القول قول رب المال في هذا الفصل ولو دفعه إليه
~~مضاربة على أن يشتري بالنقد ويبيع فليس له أن يشتري إلا بالنقد لأن هذا
~~تقييد مفيد في حق رب المال وهو أن يكون متمكنا من ماله مستردا فإن قال
~~المضارب أمرتني بالنقد والنسيئة وقال رب المال أمرتك بالنقد فالقول قول
~~المضارب مع يمينه عندنا لأنه يدعي ما هو مقتضى مطلق العقد والبينة بينة رب
~~المال لأنه هو المحتاج إلى إثبات المعين ms5820 بالبينة ولو أمره أن يبيع بالنسيئة
~~ولا يبيع بالنقد فباع بالنقد فهو جائز لأن هذا خير لصاحب المال والخلاف إلى
~~خير في جنس ما أمره به لا يكون خلافا في المضاربة كما لو أمره بأن يبيعه
~~بألف درهم ولا يبيعه بأكثر من ألف فباعه بألفين لا يصير مخالفا وهذا لأنه
~~باشر ما به يحصل مقصود الآمر وزيادة خير فكذلك إذا أمره بالبيع نسيئة فباعه
~~بالنقد قالوا وهذا إذا باعه بالنقد بمثل قيمته أو أكثر أو بمثل ما سمي له
~~من الثمن فإن كان بدون ذلك فهو مخالف لأنه ليس فيه تحصيل مقصود الآمر في
~~القدر PageV22P044 فالشيء يشتري بالنسيئة بأكثر مما يشتري به بالنقد وإذا
~~دفعه إليه مضاربة على أن يشتري به الطعام خاصة فله أن يستأجر لنفسه دابة
~~إذا خرج للطعام خاصة كما يستأجر للطعام لأنه لا يجد بدا من ذلك فهو من
~~توابع تجارته في الطعام وله أن يشتري دابة يركبها إذا سافر كما يشتري
~~التجار لأن ركوبه إذا سافر في مال المضاربة كنفقته على ما نبينه في بابه إن
~~شاء الله عز وجل وربما يكون شراء الدابة أوفق من استئجاره وذلك من صنع
~~التجار عادة وله أن يشتري أيضا حمولة يحمل عليها الطعام فإن ذلك من صنع
~~التجار عادة إذا لم يوجد الكراء أو يكون الشراء أوفق في ذلك من الكراء فإن
~~اشترى سفينة يحمل عليها الطعام فإن ذلك لا يجوز على رب المال لأن هذا ليس
~~من صنع التجار عادة ولا يعد شراء السفينة من توابع التجارة في الطعام فإن
~~كان في بلد يشتري للطعام الحمولة فيحمل عليها فاشترى شيئا من الحمولة فهو
~~جائز استحسانا في القياس شراء الحمولة ليس من التصرف في الطعام ولكنه
~~استحسن فقال ما يصنعه التجار عادة إذا خرجوا في حمولة الطعام فذلك يملكه
~~المضارب بتفويض التصرف إليه في هذا المال في الطعام وما ليس من صنع التجار
~~عادة كشراء السفينة يؤخذ بأصل القياس فيه ويكون مشتريا ذلك لنفسه فإن نقد
~~ثمنها من ms5821 المضاربة فهو ضامن لما نقد لأنه قضى بمال المضاربة دين نفسه ولو
~~كان رب المال دفع المال إليه مضاربة بالنصف ولم يسم فاشترى بها طعاما
~~وسفينة يحمل عليها الطعام أو اشترى دواب جاز ذلك على المضاربة لأنه يملك
~~التجارة في المدفوع إليه هنا مطلقا وجميع ما اشترى من عقود التجارة وإذا
~~اختلفا بعد ما اشترى بها في غير المصر فقال أحدهما كانت المضاربة على أن
~~يكون الشراء والبيع في المصر خاصة وقال الآخر لم يسم شيئا فالقول قول الذي
~~لم يسم شيئا لتمسكه بمطلق العقد في مقتضاه والبينة بينة الآخر لأنه هو
~~المدعي المحتاج إلى إثبات ما يدعيه بالبينة وإذا دفع إلى رجلين ألف درهم
~~مضاربة ليس لواحد منهما أن يتصرف في المال إلا بإذن صاحبه فهو جائز وقد زعم
~~بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله أن ذلك لا يجوز لأن صاحب المال ما رضي
~~برأي أحدهما فليس للمضارب أن يرضى بما لم يرض رب المال به وما ذكره في
~~الكتاب أصح لأن الذي أذن لصاحبه في التصرف يكون كالموكل وللمضارب أن يوكل
~~ولو وكل إنسانا واحدا بالتصرف نفذ تصرف الوكيل بيعا وشراء فكذلك إذا وكل
~~أحدهما صاحبه وإن أبضع أحدهما بعض المال بغير أمر صاحبه فاشترى المستبضع
~~وباع وربح أو وضع فربح ذلك للمضارب الذي أبضع ووضيعته عليه لأن PageV22P045
~~إبضاعه صحيح في حق نفسه غير صحيح في حق صاحبه ولا في حق رب المال فيجعل
~~تصرف المستبضع له كتصرفه بنفسه ولرب المال أن يضمن إن شاء المستبضع ويرجع
~~به المستبضع على الآمر وإن شاء ضمن المضارب الآمر لأن كل واحد منهما في حقه
~~غاصب فإن ضمنه لم يرجع على المستبضع بشيء لأنه ملك المال بالضمان فإنما
~~أبضع ملك نفسه ولأن المستبضع عامل له لو لحقه ضمان رجع به عليه ورجوع الآمر
~~عليه بالضمان لا يفيده شيئا فإن أذن كل واحد من المضاربين لصاحبه في أن
~~يبضع ما شاء من المال فأبضع أحدهما رجلا وأبضع الآخر رجلا فذلك جائز عليهما ms5822
~~وعلى رب المال لأن فعل كل واحد منهما بإذن صاحبه بمنزلة فعلهما جميعا وإن
~~باع المضاربان عبدا من رجل فلكل واحد منهما أن يقبض نصف الثمن من المشتري
~~وإن لم يأذن له شريكه في ذلك لأن كل واحد منهما بائع للنصف وحق قبض الثمن
~~إلى العاقد والعاقد في ذلك لغيره كالعاقد لنفسه ولا يقبض أكثر من نصف الثمن
~~إلا بإذن شريكه فإن أذن له شريكه في ذلك فهو جائز كما لو وكل به غيره لأن
~~حق قبض النصف الآخر للشريك ولو قال لهما حين دفع المال إليهما مضاربة لا
~~تبضعا المال فأبضعاه فهما ضامنان له لأن هذا نهي مفيد فيكون عاملا مع العقد
~~وبعده وإن أبضعاه رب المال فهو جائز على المضاربة لأن قبول رب المال
~~البضاعة منهما والشراء لهما به فسخ منه لذلك النهي فيكون بمنزلة ما لو أذن
~~لهما في الإبضاع أو كان العقد مطلقا وفي ذلك لا فرق بين أن يبضعا رب المال
~~أو غيره وإذا أبضع المضارب في المضاربة الفاسدة فهو جائز على رب المال لأن
~~الفاسد يعتبر بالجائز في الحكم فإنه لا يمكن تعرف معرفة الحكم الفاسد إلا
~~باعتباره بالجائز فكما لا يصير مخالفا به في المضاربة الجائزة فكذلك لا
~~يصير مخالفا في المضاربة الفاسدة وللمضارب أجر المثل فيما عمل المستبضع لأن
~~عمل المستبضع له بأمره كعمله بنفسه وقد بينا إن له في المضاربة الفاسدة أجر
~~مثله فيما عمل وكذلك لو كان قال له اعمل فيه برأيك فإنه ينفذ منه بعد هذا
~~ما ينفذ في المضاربة الصحيحة فلا يصير به ضامنا ولو دفع إلى رجلين ألف درهم
~~مضاربة على أن لأحدهما ثلث الربح وللآخر مائة درهم فثلث الربح للمضارب الذي
~~شرط له ثلث الربح وما بقي من الربح فهو لرب المال وعليه أجر المثل للمضارب
~~الآخر فيما عمل لأن المضاربة فيما بينه وبينه فاسدة باشتراطه له مقدارا
~~مسمى من المال وهذا المفسد غير ممكن فيما هو من صلب العقد بينه وبين الذي
~~شرط له ثلث ms5823 الربح فاستحق هو ثلث الربح بالشرط لصحة العقد بينهما فإن لم
~~يعملا به حتى أبضع PageV22P046 أحدهما المال مع صاحبه فعمل به أيهما كان
~~فكذلك الجواب لأنا قد بينا أن عمل أحدهما بإذن صاحبه كعملهما إذا كان العقد
~~صحيحا في حقهما أو فاسدا فكذلك إذا كان صحيحا في حق أحدهما فاسدا في حق
~~الآخر والمضارب الذي شرط له مائة درهم أجر مثله في العمل بنصف المال سواء
~~كان هو العامل أو صاحبه لأن عمله في النصف لصاحبه وعمل صاحبه في النصف له
~~فيكون كعمله بنفسه وإذا باع المضارب متاع المضاربة وسلمه إلى المشتري ثم
~~أخر الثمن عن المشتري بعيب أو غير عيب فهو جائز على المضاربة ولا يضمن
~~المضارب بهذا التأخير شيئا بخلاف الوكيل فهناك عند أبي يوسف رحمه الله لا
~~يصح تأجيله في الثمن وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يجوز ويصير ضامنا
~~للموكل لأن المضارب يملك أن يشتري ما باع بمثل ذلك الثمن ثم يبيعه بمثله
~~مؤجلا فكذلك يملك أن يؤجله في ذلك الثمن لأن ذلك من صنع التجار وهو يملك ما
~~هو من صنع التجار فأما الوكيل في حق الموكل لا يملك الشراء والبيع ثانيا
~~بثمن مؤجل فكذلك تأجيله في حق الموكل لا يصح وكذلك لو أحال به المضارب على
~~إنسان أيسر من المشتري أو أعسر منه لأن قبول الحوالة من صنع التجار ولو
~~أقال العقد مع الأول ثم باعه بمثله من المحتال عليه جاز فكذلك إذا قبل
~~الحوالة بالثمن عليه وبه فارق الوكيل والمضارب في هذه ليس نظير الأب والوصي
~~فإن قبولهما الحوالة على من هو أعسر من المحيل لا يصح في حق الصغير لأن
~~تصرفهما مقيد بشرط الأحسن والأصلح له وذلك لا يوجد في قبول الحوالة على من
~~هو أفلس وتصرف المضارب غير مقيد بمثله بل بما هو من صنع التجار عادة وذلك
~~يوجد هنا وكذلك لو حط شيئا بعيب مثل ما يحط التجار في مثل ذلك العيب أو
~~يتغابن به الناس فذلك جائز لأنه من ms5824 صنع التجار عادة ولو قبله بالعيب ثم
~~باعه منه بغبن يسير ثانيا جاز فكذلك إذا حط عنه هذا المقدار وإن حط عنه
~~شيئا فاحشا أو حط بغير عيب جاز ذلك على المضارب خاصة في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وهو ضامن ذلك لرب المال وما قبضه من الثمن فعمل به فهو
~~على المضارب خاصة ورأس المال في ذلك الذي قبضه من المشتري وقال أبو يوسف
~~رحمه الله لا يجوز هذا الحط لأن هذا الحط ليس من صنع التجار فلا يملكه
~~بمقتضى عقد المضاربة ولكنه هو العاقد فيكون في هذا الحط كالوكيل بالبيع
~~والحط والإبراء عن الثمن من الوكيل بالبيع باطل في قول أبي يوسف رحمه الله
~~صحيح في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو ضامن ذلك للموكل وفي مقدار ما
~~صار ضامنا يبطل حكم المضاربة لأن شرط المضاربة PageV22P047 الصحيحة أن يكون
~~رأس المال أمانة في يد المضارب وإذا قال رب المال للمضارب اعمل فيه برأيك
~~فخلطه بماله ثم اشترى به جاز على المضاربة لأنه بتعميم التفويض إلى رأيه
~~يملك الخلط بماله فلا يصير به مخالفا ولو لم يقل له اعمل فيه برأيك كان هو
~~بالخلط مخالفا ضامنا للمال والربح له والوضيعة عليه لبطلان حكم المضاربة
~~بفوات شرطها فإن لم يخلطه ولكنه اشترى به وبألف من ماله عبدا واحدا وقبضه
~~ونقد الثمن قبل أن يخلط فهو جائز على المضاربة كما لو اشترى نصف العبد بألف
~~المضاربة في صفقة ونصفه بمال نفسه في صفقة أخرى إذ لا فرق بينهما في المعنى
~~وهذا لأن الاختلاط إنما يحصل حكما إما لاتحاد الصفقة أو لاتحاد المحل من
~~غير فعل من المضارب في الخلط وبمثله لم يصر مخالفا ضامنا كما لو اشترى
~~العبد بألفين ينفذ شراؤه في النصف على المضاربة وإن باع العبد بألفين وقبضه
~~مختلطا فهو جائز على المضاربة لما بينا أن الاختلاط بمعنى حكمي لا بفعل
~~باشره المضارب قصدا فإن عزل حصة المضارب ثم اشترى بأحد المالين فربح أو وضع
~~فالربح ms5825 لهما نصفه للمضارب ونصفه على ما اشترطا في المضاربة والوضيعة عليهما
~~نصفان وقسمته باطلة لأنه لا يكون مقاسما لنفسه فلا يكون أمينا في المقاسمة
~~مع نفسه وقد بينا في كتاب القسمة أن القسمة لا تتم إلا باثنين فكان هذا
~~وشراؤه ببعض المال قبل القبض سواء والله أعلم
#
# | باب شراء المضارب وبيعه
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى الرجلين ألف درهم مضاربة بالنصف
~~وقال لهما اعملا برأيكما أو لم يقل فاشترى أحدهما بنصف المال بأمر صاحبه
~~وباعه حتى أصاب مالا وعمل الآخر بنصف المال بغير أمر صاحبه حتى أصاب مالا
~~فالعامل بغير أمر صاحبه مخالف ضامن لنصف رأس المال لأن صاحب المال فوض
~~التصرف في المال إلى رأيهما ولم يرض برأي أحدهما فيه والعامل بغير أمر
~~صاحبه ينفرد بالرأي فيه حقيقة وحكما فيكون مخالفا ضامنا وما يحصل بتصرفه من
~~الربح له ويتصدق بالفضل لحصوله له بسبب حرام وأما الذي عمل بأمر صاحبه
~~فتصرفه حاصل برأيهما حكما فيكون على المضاربة يؤخذ مما في يده نصف رأس
~~المال والباقي بين المضاربين ورب المال على الشرط كما لو عملا فيه فإن توى
~~ما في يد العامل بغير أمر صاحبه وهو معسر فإن رب المال يأخذ جميع رأس المال
~~مما في يد المضارب PageV22P048 الذي عمل بأمر صاحبه لأن الربح لا يظهر ما
~~لم يصل إليه جميع رأس ماله وما أخذه العامل الآخر تاو فهو بمنزلة ما لو غصب
~~بعض رأس المال إنسان أو استهلكه وتوى بدله عليه ثم عملا بما بقي وفي هذا
~~يأخذ رب المال جميع رأس ماله ثم قسمه الربح بينهما بعد ذلك ( ألا ترى ) أنه
~~لو هلك جميع المال إلا عشرة دراهم فتصرفا فيها حتى أصابا مالا فإنه يأخذ رب
~~المال جميع رأس ماله أولا فهذا مثله فإن بقي من الربح شيء أخذ رب المال
~~نصفه وأخذ هذا المضارب ربعه والربع الباقي نصيب المضارب المخالف من الربح
~~فلا يدفع إليه لأن نصف رأس المال دين عليه وصاحب الدين إذا ظفر بجنس ms5826 حقه من
~~مال المديون يأخذه لحقه وإذا ظهر إنه لا يدفع إليه قلنا إن كان هذا الربع
~~مثل ما توى من حصته من الربح أخذ رب المال والموافق ربع الربح الذي صار
~~للمخالف فاقتسماه أثلاثا على مقدار حقهما في الربح وإن كان ما توى عليه
~~أكثر من حصته من الربح أو أقل تراجعوا بالفضل وبيان ذلك إن المال الذي كان
~~في يد الموافق إن كان ألفا وخمسمائة فأخذ رب المال رأس ماله ألفا بقي
~~خمسمائة فيجمع إلى نصف رأس المال الذي استهلكه المضارب الآخر فيقسم على
~~أربعة أسهم لرب المال من ذلك النصف وللمضارب العامل بأمر صاحبه الربع وذلك
~~مائتان وخمسون وبقيت حصة المضارب الآخر وهو الربع وذلك مائتان وخمسون يحسب
~~لهما عليه ويقسم رب المال والمضارب الآخر خمسمائة العين على ثلاثة أسهم
~~ويرجعان على المضارب الذي استهلك نصف رأس المال بمائتين وخمسين درهما
~~فيقسمانها على ثلاثة أسهم فإذا فعل ذلك وصل إلى رب المال خمسمائة وإلى
~~المضارب الموافق مائتان وخمسون وسلم للآخر مما عليه مائتان وخمسون فاستقام
~~الحساب ولو لم يهلك ما في يده ولكن هلك ما في يد العامل بأمر صاحبه فإن رب
~~المال يضمن المضارب المخالف نصف رأس ماله ليس له غير ذلك لأن نصف رأس المال
~~صار دينا عليه بالخلاف وتصرفه كان لنفسه ولو كان حين قبضا الألف مضاربة
~~اقتسماها نصفين فاشترى أحدهما بنصف المال عبدا ثم أجاز صاحبه شراءه لم يكن
~~العبد من المضاربة بإجازته لأن الإجازة إنما تعمل في العقد الموقوف والشراء
~~هنا نافذ على المشتري فلا يكون إجازة الآخر تنفيذا للعقد فيكون وجوده كعدمه
~~ولو اشتريا جميعا بالألف عبدا ثم باعه أحدهما بثمن معلوم فأجازه صاحبه جاز
~~لأن البيع من أحدهما توقف على إجازة الآخر باعتبار أنه تعذر تنفيذه على
~~العاقد ولأن ملك العين لغيره فتكون إجازته في الانتهاء كإذنه في الابتداء
~~وهو PageV22P049 نظير فضولي باع مال الغير فأجازه المالك ينفذ بإجازته ولو
~~اشترى لغيره ينفذ الشراء على العاقد ولا يتغير ذلك بإجازة ms5827 المشتري له وكذلك
~~لو أجازه رب المال لأن ملك العين لرب المال والمضارب الآخر عامل له في
~~الإجازة فإذا كان العقد ينفذ بإجازة الآخر فبإجازة رب المال أولى والبائع
~~هو الذي يلي قبض الثمن من المشتري لأن قبض الثمن من حقوق العقد فيتعلق
~~بالعاقد وليس للآخر أن يأخذ المشتري بشيء من الثمن إلا بوكالة من البائع
~~لأن المشتري لم يعامله بشيء ولو كان أحدهما باع العبد بشيء بعينه فأجازه
~~صاحبه ففي القياس لا تعمل إجازته لأن في بيع المقابضة كل واحد من العاقدين
~~يكون مشتريا عرض صاحبه وقد بينا أن الشراء لا يتوقف على الإجازة كما لو
~~اشتراه بالدراهم وإذا لم تعمل إجازته فيما اشتراه صاحبه فكذلك لا تعمل في
~~البدل الآخر وفي الاستحسان ينفذ العقد بإجازته ويكون بدله من المضاربة لأن
~~في العرض الذي هو من جهته هو بائع وبيعه يتوقف على إجازة صاحبه وتجعل
~~إجازته في الانتهاء بمنزلة إذنه في الابتداء فمن ضرورة أعمال إجازته في
~~نفوذ العقد به في أحد البدلين أعماله في البدل الآخر ثم هذا العقد في أحد
~~البدلين شراء وفي البدل الآخر بيع ولكنا رجحنا جانب البيع لأن العوض الآخر
~~مذكور في العقد على وجه الثمن فإنهما قرنا به حرف الباء وحرف الباء يصحب
~~الإبدال والأثمان وفي ترجيح جانب البيع بصحيح العقد على الوجه الذي قصد
~~العاقد عند الإجازة وبقي الضمان على المتصرف والضمان لا يلزمه بالشك فلهذا
~~رجحنا جانب البيع فإن لم يجز الآخر حتى قبض البائع ما باع به العبد فباعه
~~ثم إن المضارب الآخر أجاز ما صنع من ذلك فإجازته باطلة لأنه أجاز ما أجاز
~~بيعه قبل إجازته معناه أنه مشتر للعرض الآخر وأكثر ما فيه إنه اشتراه ببدل
~~يستحق فيملكه بالقبض وينفذ بيعه من جهته وبعد ما نفذ بيعه من جهة لا يصير
~~للمضاربة بإجازة الآخر فإذا بطلت الإجازة يسترد العبد من المشتري فيكون على
~~المضاربة وعلى البائع ضمان الذي قبضه وباعه لأنه لما استحق ما يقابله ظهر
~~أنه ملكه ms5828 بالقبض بسبب فاسد وقد تعذر رده حين باعه فعليه مثله إن كان له مثل
~~وقيمته إن لم يكن له مثل ولو كان رب المال هو الذي أجاز بيع العبد بشيء
~~بعينه قبل أن يحدث العامل في ثمنه شيئا جاز بيع العبد للعامل البائع وله
~~ثمنه وهو ضامن قيمة العبد لرب المال لأنه كان اشترى العرض لنفسه وأعطى
~~العبد بمقابلته قرضا على نفسه ورب المال مالك للإقراض فيصير بالإجازة كأنه
~~أقرضه العبد واستقرض الحيوان وإن كان فاسدا ولكنه يملك بالقبض وينفذ فيه
~~تصرف المستقرض PageV22P050 وهو ضامن قيمته للمقرض وقد بطلت المضاربة لأنها
~~صارت دينا على المضارب البائع وذلك ينافي عقد المضاربة ولم يحصل الحكم عند
~~إجازة المضارب الآخر بهذه الصفة لأن المضارب الآخر لا يملك الإقراض في مال
~~المضاربة فلا يمكن إعمال إجازته بطريق إقراض العبد من صاحبه فاشتغلنا
~~بترجيح جانب البيع لأعمال إجازته ورب المال يملك الإقراض فأمكن أن يجعل
~~إجازته إقراضا منه فلهذا لم يشتغل فيه بترجيح جانب البيع وإذا دفع إلى رجل
~~ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى عبدا بألف درهم فلما قبضه قال اشتريته وأنا
~~أنوي أن يكون بالمضاربة وكذبه رب المال والعبد قائم أو هالك فالقول قول رب
~~المضارب لأن ما في ضميره لا يوقف عليه إلا من جهته فيقبل قوله فيه ويدفع
~~مال المضاربة في ثمنه لأنه أمين فيما في يده من المال فيكون مقبول القول
~~فيه كالوكيل بالبيع إذا قال بعت وقبضت الثمن وهلك في يدي يقبل قوله في ذلك
~~فإن لم يدفعه حتى هلك المال ثم قال المضارب اشتريته وأنا أنوي المضاربة وقد
~~كان الشراء قبل هلاك المال والعبد قائم أو هالك فالقول قول رب المال والعبد
~~للمضارب لأن المضارب يريد بهذا البيان أن يرجع على رب المال بألف أخرى
~~ليدفعه في ثمن العبد وهو لم يكن مسلطا من جهة رب المال على ذمته لالتزام
~~المال فيها بخلاف الأول فهناك إنما يريد دفع الألف الذي في يده في ثمنه وهو
~~مسلط على ذلك من ms5829 جهة رب المال
# يوضحه أن هناك تملك هو دفع ما في يده بإنشاء الشراء للمضاربة فيملك ذلك
~~بالإقرار به أيضا وفي هذا الفصل لا يملك إلزام شيء في ذمة رب المال بإنشاء
~~الشراء للمضاربة لأن ذلك استدانة على رب المال والمضارب لا يملك ذلك فكذلك
~~بطريق الإقرار وإن كان هذا القول من المضارب قبل هلاك المال وكذبه رب المال
~~ثم هلك المال بعد ذلك فإن كان العبد قائما فالقول قول المضارب لأنه يملك
~~دفع المال بمقابلة هذا العبد بطريق إنشاء الشراء فكذلك بطريق الإقرار وإن
~~كان العبد هالكا حين قال المضارب هذا القول ثم ضاعت الألف بعد ذلك قبل أن
~~ينقدها المضارب للبائع فالقول قول رب المال لأنه حين أقر ما كان يملك إنشاء
~~الشراء في هذا العبد لكونه هالكا فلا يمكن جعل إقراره كالإنشاء وإنما
~~أعملنا إقراره باعتبار إنه أمين فيما في يده من المال وذلك المعنى ينعدم
~~بهلاك المال في يده قبل الدفع فكان القول قول رب المال وفي الفصل الأول كان
~~عند الإقرار متمكنا من إنشاء الشراء في هذا العبد القائم فيجعل إقراره
~~كإنشائه والمضارب إذا اشترى شيئا للمضاربة ثم هلك المال في يده قبل دفع
~~الثمن PageV22P051 رجع بمثله على رب المال لأنه في الشراء كان عاملا له
~~فهذا مثله ولو كان المضارب اشترى العبد بألف المضاربة ثم نقد ثمنه من مال
~~نفسه وقال اشتريته لنفسي وكذبه رب المال فالقول قول رب المال ويأخذ المضارب
~~ألف المضاربة قصاصا بما أداه لأن الظاهر شاهد لرب المال فإضافة الشراء إلى
~~الألف المضاربة دليل ظاهر على إنه قصد الشراء للمضاربة ثم لا يتغير ذلك
~~الحكم بنقده الثمن من مال نفسه فقد يحتاج المضارب إلى ذلك لتعذر وصوله إلى
~~المضاربة في الموضع الذي يطالبه البائع بإيفاء الثمن ولا يكون هو متبرعا
~~فيما نقد من مال نفسه فيما اشتراه للمضاربة لأنه قضى به عليه ولكن يأخذ ألف
~~المضاربة قصاصا بما أداه لأن ذلك صار دينا له على مال المضاربة ولو كان
~~اشترى ms5830 العبد بألف درهم ولم يسم مضاربة ولا غيرها ثم قال اشتريته لنفسي
~~فالقول قوله لأن الحكم هنا ينبني على قصده فإنه يملك الشراء للمضاربة
~~ولنفسه بالألف المرسلة على السواء وما في ضميره لا يوقف عليه إلا من جهته
~~فيكون هو مقبول القول فيه ولو اشترى المضارب عبدا بألف درهم ولم يسم شيئا
~~ثم اشترى عبدا آخر بألف درهم ولم يسم شيئا ثم قال نويتها للمضاربة ولم
~~ينقدها في واحد منهما وصدقه رب المال أو كذبه فيهما فالعبد الأول من
~~المضاربة لأنه حين اشتراه كان في يده من مال المضاربة مثل ثمنه فصح شراؤه
~~للمضاربة ويقبل قوله في ذلك وحين اشترى العبد الثاني هو لم يكن مالكا شراءه
~~للمضاربة لأن مال المضاربة صار مستحقا في ثمن الأول فلو نفذ الشراء الثاني
~~على المضاربة كان استدانة والمضارب لا يملك ذلك فصار مشتريا العبد الثاني
~~لنفسه وإن قال رب المال إنما اشتريت الثاني للمضاربة فالقول قوله لأنهما
~~تصادقا على إنه اشترى العبد الثاني للمضاربة فيثبت ذلك بتصادقهما وذلك
~~كالإقرار من المضارب أنه ما اشترى الأول للمضاربة فإذا ادعى إنه اشترى
~~الأول للمضاربة كان مناقضا والمناقض لا قول له بخلاف ما إذا صدقه رب المال
~~فيهما أو في الأول لأنه مناقض صدقة خصمه وبخلاف ما إذا كذبه رب المال فيهما
~~لأنه عند الشراء الأول كان هو مالكا الشراء للمضاربة بيقين فيجب قبول قوله
~~فيه وإن كذبه وعند الشراء الثاني ما كان يملك ذلك بيقين فلا يقبل قوله في
~~الثاني مع تكذيب رب المال إياه ولو كان المضارب اشترى العبدين صفقة واحدة
~~كل واحد منهما بألف درهم ثم قال نويت كل واحد بالألف المضاربة وصدقه رب
~~المال في ذلك فنصف كل واحد من العبدين للمضارب ونصفهما للمضاربة لأنه إنما
~~اشتراهما معا فليس أحدهما بجعله للمضاربة بأولى من الآخر وليس قبول
~~المضاربة في أحدهما بأولى PageV22P052 منه في الآخر ولا يمكن تنفيذ شرائه
~~لهما على المضاربة لما فيه من الاستدانة على المال فصار مشتريا نصف كل واحد ms5831
~~منهما للمضاربة ونصفه لنفسه ولو قال رب المال اشتريت هذا بعينه للمضاربة
~~كان القول قوله لتصادقهما إنه اشترى ذلك العبد للمضاربة وذلك يمنع المضارب
~~من دعوى الشراء للمضاربة في العبد الآخر ولو قال المضارب اشتريتهما بألف من
~~عندي وبألف من المضاربة فقال رب المال اشتريت هذا بعينه بألف المضاربة
~~فالقول قول المضارب لأن رب المال يدعي تفرق الصفقة والمضارب منكر لذلك
~~فالقول قوله ونصف العبدين على المضاربة ونصفهما للمضارب وإذا دفع إلى رجل
~~مالا مضاربة بالنصف ثم نهاه بعد ذلك أن يبيع ويشتري فإن كان المال بعينه في
~~يده فنهى رب المال جائز لأن عقد المضاربة لا يتعلق به اللزوم بنفسه فيملك
~~رب المال فسخه بنهيه عن التصرف وهذا في الابتداء وكالة والموكل يملك عزل
~~الوكيل قبل تصرفه فإن اشترى المضارب بعد ذلك فهو مشتر لنفسه لانفساخ
~~المضاربة بنهي رب المال وإن كان رب المال نهاه بعد ما اشترى بالمال شيئا
~~فنهيه باطل لأن المال بعد ما صار عروضا بتصرف المضارب قد ثبت فيه حقه في
~~الربح فلا يملك رب المال إبطال حقه عليه بالنهي عن التصرف وبخلاف ما قبل
~~الشراء فلا حق هناك للمضارب في المال الذي في يده ثم له أن يبيع ما في يده
~~من العروض بما بدا له من العروض والمكيل والموزون ثم يبيع ذلك بما بدا له
~~كما قبل نهى رب المال وهذا لأن مقصوده وهو الربح قد لا يحصل بالبيع بالنقد
~~فقد لا يجد من يشتري ذلك منه بالنقد فيكون له أن يبيعه بما شاء ليحصل
~~مقصوده من الربح الذي هو حقه فإن باع شيئا من ذلك بدراهم بما شاء أو دنانير
~~لم يكن له أن يشتري لأن المال صار نقدا في يده فيعمل ذلك النهي بمنزلة ما
~~لو كان نقدا في الابتداء حين نهاه عن التصرف ويستوي أن صار بعض المال أو
~~جميعه نقدا في أن النهي يعمل فيما صار منه نقدا فلا يكون له أن يشتري به
~~شيئا إلا أن له أن ms5832 يبيع الدنانير بالدراهم حتى يوفي رب المال رأس ماله لأن
~~النقود في حكم المضاربة جنس واحد على ما نبينه فيعمل النهي لذلك ولكن إنما
~~يرد رأس المال على رب المال من جنس ما قبض حقيقة وحكما ولا يتهيأ له ذلك
~~إلا بمبادلة أحد النقدين بالآخر وكذلك إن كان رأس المال سودا والحاصل في
~~يده بيض فله أن يشتري بها مثل رأس المال وكذلك لو مات رب المال فإن موته
~~ونهيه سواء من حيث إن كل واحد منهما لا يعمل فيما يرجع إلى إبطال الحق
~~الثابت للمضارب ولو دفع إليه مالا مضاربة وأجاز ما صنع في ذلك من شيء
~~PageV22P053 فاشترى بها خمرا أو خنزيرا أو ميتة أو مدبرا أو مكاتبا وهو
~~يعلم أولا يعلم فقبض ذلك ودفع الدراهم فهو ضامن للدراهم لأن رب المال إنما
~~أمره بشراء ما يتمكن من بيعه والربح لا يحصل إلا بذلك وقد اشترى بها ما لا
~~يجوز بيعه فيه فلا ينفذ شراؤه على المضاربة وإنما يكون مشتريا لنفسه سواء
~~علم بذلك أو لم يعلم وإن نفذ فيه مال المضاربة فهو ضامن للخلاف ولو اشترى
~~بالمضاربة عبدا شراء فاسدا أو اشترى بها دراهم أكثر منها أو أقل ودفع المال
~~وقبض ما اشترى فلا ضمان عليه فيما دفع من مال المضاربة لأنه اشترى ما يملكه
~~بالقبض ويجوز بيعه فيه فالمشتري شراء فاسدا يملك بالقبض فلا يمكن تضمينه
~~بالخلاف لأنه لم يخالف والمضارب لا يضمن بالفساد كالوكيل ولو دفع إليه ألفا
~~مضاربة وأمره أن يعمل في ذلك برأيه فاشترى بها عبدا يساوي خمسمائة فهو
~~مخالف مشتر لنفسه ضامن للمال إن دفعه لأنه اشترى بما لا يتغابن الناس في
~~مثله والمضارب في الشراء كالوكيل والوكيل لا يملك أن يشتري بما لا يتغابن
~~الناس فيه ولو اشترى العبد بألف درهم وهو يساوي تسعمائة وخمسين جاز على
~~المضاربة لأن قدر الخمسين في الألف مما يتغابن الناس في مثله وذلك عفو في
~~حق الوكيل بالشراء ولو اشترى بها عبدا يساوي ألفا ثم باعه ms5833 بمائة درهم جاز
~~في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه فيما يبيع بمنزلة الوكيل بالبيع ومن
~~أصله أن الوكيل بالبيع يملك البيع بغبن فاحش وقد بينا هذا الفرق له في كتاب
~~الوكالة ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن يشتري بها الثياب ويقطعها
~~بيده ويخيطها على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان فهو
~~جائز على ما اشترطا لأن العمل المشروط عليه مما يصنعه التجار على قصد تحصيل
~~الربح فهو كالبيع والشراء وكذلك لو قال له على أن يشتري بها الجلود والإدم
~~ويخرزها خفافا ودلاء وروايا واجربة فكل هذا من صنع التجار على قصد تحصيل
~~الربح فيجوز شرطه على المضاربة ولو دفع إليه مالا مضاربة على أنهما شريكان
~~في الربح ولم يسم نصفا ولا غيره فهو جائز وللمضارب نصف الربح لأن مطلق
~~الشركة يقتضي التسوية قال الله عز وجل @QB@ فهم شركاء في الثلث @QE@ ولو
~~قال على أن للمضارب شركا في الربح فكذلك في قول أبي يوسف رحمه الله إذ لا
~~فرق بين الشرك والشركة في اقتضاء ظاهر اللفظ التسوية وقال محمد رحمه الله
~~هذه مضاربة فاسدة لأنه بمعنى النصيب قال الله تعالى @QB@ أم لهم شرك في
~~السماوات @QE@ فكأنه قال على أن للمضارب نصيبا وذلك مجهول
# توضيحه إن الشركة التي تقتضي التسوية ما يكون مضافا إلى الشريكين كما في
~~قوله على أنهما PageV22P054 شريكان وهنا أضاف الشركة إلى المضارب خاصة
~~عرفنا أن المراد به النصيب وإذا دفع في مرضه ألف درهم مضاربة بالنصف فعمل
~~المضارب فربح ألفا ثم مات رب المال من مرضه ذلك وأجر مثل المضارب أقل مما
~~شرط له من الربح فيما عمل وعلى رب المال دين يحيط بما به فللمضارب نصف
~~الربح يبدأ به قبل دين المريض لأن عقد المضاربة قد صح فنصيب المضارب من
~~الربح لم يكن مملوكا لرب المال قط حتى يكون إيجابه للمضارب بطريق الوصية
~~بخلاف الأجرة فإنه يستحق الأجرة على المستأجر فيعتبر ما زاد على أجر مثله
~~بعد ms5834 الدين بطريق الوصية وهذا لأنهما شريكان في الربح واحد الشريكين لا
~~يتملك على صاحبه شيئا إنما يملك كل واحد منهما حصته من الربح كما حدث
~~ابتداء
# توضيحه إن المشروط له بعض ما يحدث بعمله وهو يملك أن يجعل جميع ذلك له
~~بأن يقرضه المال ليتصرف فيه لنفسه فيكون ربحه كله له لا سبيل للغرماء وورثة
~~المريض عليه فلان يملك جعل بعض الربح له بطريق المضاربة أولى ولو لم يكن
~~سمى للمضارب ربحا كان له أجر مثل عمله ذلك دينا على المريض كسائر الديون
~~فيضرب به مع الغرماء في تركته ولا حق له في شيء من الربح ليستحق التقديم
~~فيه على سائر الغرماء ولو دفع الصحيح ألف درهم مضاربة إلى مريض على أن
~~للمضارب عشر الربح وأجر مثله خمسمائة فربح ألفا ثم مات من مرضه وعليه دين
~~كثير فللمضارب عشر الربح لا يزاد عليه لأن الذي من جهته مالا حق فيه
~~للغرماء والورثة وهو العمل بمنافعه ولو تبرع به بأن عمل لا على وجه
~~المضاربة بل على وجه البضاعة لم يكن للغرماء والورثة سبيل على صاحب المال
~~فإذا شرط لنفسه بمقابلة عمله شيئا كان ذلك أولى بالجواز وإن كان ذلك دون
~~أجر مثله وإذا أراد المضارب أن يرد عبدا اشتراه بالعيب فطلب البائع يمين
~~المضارب ما رضي بالعيب ولا عرضه على بيع منذ رآه فله ذلك لأنه لو أقر به
~~تعذر الرد فإن نكل عن اليمين بقي العبد على المضاربة لأنه مضطر إلى هذا
~~النكول فإنه لا يمكنه أن يحلف كاذبا وقد بينا في البيوع أن يكون الوكيل
~~ملزما للموكل فيكون المضارب أولى وكذلك لو أقر المضارب بذلك لأن إقراره
~~يتضمن لزوم البيع فيه فهو بمنزلة شرائه ابتداء وهو يملك ذلك بأن يقيله
~~العقد ثم يشتريه ثانيا بخلاف الوكيل ولو ادعى البائع الرضا على الآمر لم
~~يكن له أن يستحلف المضارب ولا رب المال على ذلك لأن رب المال بمنزلة الموكل
~~وقد بينا في كتاب البيوع إن دعوى الرضا على الموكل ms5835 لا يوجب اليمين على
~~الوكيل ولا على الموكل فكذلك في المضاربة ولو اشترى المضارب عبدا لم يره
~~وقد رآه PageV22P055 رب المال فللمضارب أن يرده بخيار الرؤية لأن رؤية رب
~~المال لا تكون دليل الرضا منه به فإنه ما كان يعلم أن المضارب يشتري ذلك
~~العبد بعينه لا عند رؤيته ولا عند عقد المضاربة وبعد الرؤية لو اشتراه رب
~~المال وهو لا يعلم عند الشراء إنه ذلك العبد لا يسقط خيار رؤيته فإذا
~~اشتراه مضاربة أولى أن لا يسقط الخيار بتلك الرؤية ولو رآه المضارب ثم
~~اشتراه لم يكن لواحد منهما خيار وإن لم يره رب المال لأن المضارب عالم عند
~~الشراء بأنه يشتري ذلك الذي رآه فالرؤية السابقة منه دليل الرضا به وفيما
~~يبني على الرضا ولزوم العقد العاقد لغيره كالعاقد لنفسه ولو كان رب المال
~~قد علم أنه أعور قبل أن يشتريه المضارب فاشتراه المضارب وهو لا يعلم به فله
~~أن يرده بالعيب لأن رب المال ما كان يعلم أن مضاربه يشتري ذلك العبد بعينه
~~فعلمه بالعور لا يكون دليل الرضا منه بعيبه في ملك نفسه ولأن المضارب بمطلق
~~العقد يستحق صفة السلامة فإنه ما كان يعلم بالعيب على العبد ولا علم لرب
~~المال بعيبه فبفوات صفة السلامة يثبت له حق الرد والوكيل بشراء عبد بغير
~~عينه بألف درهم بمنزلة المضارب في جميع ما ذكرنا ولو دفع إلى رجل مالا
~~مضاربة على أن يشتري به عبد فلان بعينه ثم يبيعه فاشتراه المضارب ولم يره
~~وقد رآه رب المال فلا خيار للمضارب فيه ولأن المضارب نائب عنه في الشراء
~~ورؤية رب المال هنا دليل الرضا منه بذلك العيب حين أمر نائبه وكذلك لو كان
~~المضارب رآه ولم يره رب المال فهذا كالأول في هذا الحكم ولو كان العبد أعور
~~وقد علم به أحدهما لم يكن للمضارب أن يرده أبدا لأنه إن كان المضارب عالما
~~به فهو ما استحق صفة السلامة بالإقدام على الشراء بعد علمه بالعيب وإن كان
~~رب المال ms5836 هو الذي علم به فأمره إياه بالشراء بعينه بعد علمه بعيبه دليل
~~الرضا منه بالعيب ورضا رب المال معتبر في إسقاط خيار العيب للمضارب وكذلك
~~الوكيل بشراء عبد بعينه إذا اشتراه وقد كان الآمر رآه أو علم به فليس
~~للوكيل أن يرده لما قلنا وإذا دفع إليه مالا مضاربة على أن يشتري به الثياب
~~ويبيع فاسم الثياب اسم جنس للملبوس في حق بني آدم فله أن يشتري به ما شاء
~~من ذلك كالخز والحرير والقز وثياب القطن والكتان والأكسية والانبجانيات
~~والطيالسة ونحو ذلك وليس له أن يشتري المسوح والستور والأنماط والوسائد
~~والطنافس ونحو ذلك لأن ذلك كله من جنس الفرش لا يتناوله اسم الثياب في
~~العادة مطلقا والدليل عليه أن بايع هذه الأشياء لا يسمى ثيابا بل الثيابى
~~في الناس من يبيع ما يلبسه الناس ومطلق اللفظ محمول على المفهوم عرفا ولو
~~دفعه على أن يشتري به PageV22P056 البز فليس له أن يشتري به من ثياب الخز
~~والحرير والطيالسة والأكسية شيئا وإنما يشتري ثياب القطن والكتان فقط لأن
~~البراز في عرف الناس من يبيع ثياب القطن والكتان لا من يبيع الخز والحرير
~~وهذا شيء مبناه على عرف الناس ليس من فقه الشريعة في شيء وإنما يعتبر فيه
~~ما هو معروف عند الناس في كل موضع وإذا باع المضارب عبدا من المضاربة ثم
~~قبله بعيب يحدث مثله بإقرار أو غيره بحكم أو إقالة فهو سواء وهو على
~~المضاربة بخلاف الوكيل بالبيع لأن الوكيل بالبيع لا يملك الشراء للموكل
~~ابتداء والمضارب يملك الشراء كما يملك البيع فقبوله بهذه الوجوه لا يكون
~~فوق شرائه ابتداء فيجوز على المضاربة ولو أنكر المضارب العيب ثم صالحه منه
~~على أن زاده مع العبد دينارا أو ثوبا أو نحو ذلك من المضاربة فهو جائز على
~~رب المال إن كان مثل ذلك العيب أو أكثر مما يتغابن الناس فيه وإن كان أكثر
~~مما لا يتغابن الناس فيه أبطلته لأن الصلح عن العيب على مثل هذا متعارف بين
~~التجار والمضارب ms5837 يملك ما هو من صنع التجار فأما الصلح على أكثر من حصة
~~العيب مما لا يتغابن الناس فيه فليس من صنع التجار بل هو كالبر المبتدأ ثم
~~هو مأمور بالصلح لإصلاح مال المضاربة لا لإفساد المال وفي الصلح على مثل
~~حصة العيب أو زيادة يسيرة إصلاح فأما في الصلح على أكثر منه مما لا يتغابن
~~الناس فيه فإفساد به ولو اشترى المضارب بألف المضاربة من ولده أو والديه أو
~~مكاتبه أو عبده وعليه دين يساوي ألف درهم فهو جائز على المضاربة وإن كان
~~يساوي أقل منه مما يتغابن الناس فيه فهو مشتر لنفسه في قياس قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو جائز على المضاربة إلا ما
~~اشترى من عبده أو مكاتبه فإن قولهما في ذلك مثل قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وقد أطلق في الوكيل جواب هذه المسألة في كتاب البيوع ولم يفصل بين الشراء
~~بمثل القيمة وبين الشراء بغبن يسير ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول تقسيمه
~~هنا تقسيم في الوكيل والخلاف في الفصلين في الشراء بغبن يسير فأما الشراء
~~بمثل القيمة فجائز لأن أبا حنيفة رحمه الله يعتبر التهمة وذلك إنما يظهر
~~عند الشراء بغبن يسير وفي حق الأجنبي ليس بينهما سبب موجب التهمة فيحمل
~~شراؤه بغبن يسير على أنه خفي عليه ذلك وفي حق الآباء والأولاد بينهما سبب
~~التهمة فيحمل ذلك على الميل إليه وإيثاره على الموكل كما في الشهادة فأما
~~في الشراء بمثل القيمة فلا يتمكن معنى التهمة ومنهم من قال بل هذا التقسيم
~~في المضارب فأما الوكيل فلا يملك الشراء من هؤلاء لموكله بمثل القيمة
~~والفرق بينهما لأبي حنيفة رحمه الله PageV22P057 أن المضارب شريك في الربح
~~فيمنعه ذلك من ترك الاستقصاء والنظر وإن كان يعامل أباه أو ابنه لأنه يؤثر
~~نفسه عليهما فلهذا جازت معاملته معهم بمثل القيمة فأما الوكيل فعامل للموكل
~~ولا حق له فيما يشتريه فالظاهر إنه يترك الاستقصاء في المعاملة مع هؤلاء
~~فلهذا لا ينفذ تصرفه ms5838 معهم على الموكل
# يوضحه أن المضارب أعم تصرفا من الوكيل وقد يستبد بالتصرف على وجه لا يملك
~~رب المال نهيه وهو بعد ما صار المال عروضا وقد يكون نائبا محضا في بعض
~~الأحوال فلشبهه بالمستبد بالتصرف قلنا يجوز تصرفه مع هؤلاء بمثل القيمة
~~ولشبهه بالنائب قلنا لا يجوز تصرفه معهم بغبن يسير فأما الوكيل فنائب محض
~~وهو نائب في تصرف خاص فيكون متهما في تصرفه مع هؤلاء في حق الموكل وإن كان
~~بمثل القيمة ولو كان العبد يساوي ألفا فأراد المضارب أن يبيعه مرابحة لم
~~يبعه في قول أبي حنيفة رحمه الله حتى يبين وعندهما يبيعه مرابحة من غير
~~بيان إلا ما اشتراه من مكاتبه وعبده المديون فإنه لا يبيعه مرابحة حتى يبين
~~وقد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب البيوع ولو اشترى بألف المضاربة أباه أو
~~أمه أو أخاه أو ولده ولا فضل على رأس المال فهو جائز على المضاربة لأن
~~المضارب لا يملك شيئا منه إذا لم يكن في المال فضل فهو يتمكن من بيعه وقد
~~بينا أن للمضارب أن يشتري للمضاربة ما يملك بيعه وإن كان فيه فضل يوم
~~اشتراه فهو مشتر لنفسه لأنه لو نفذ شراؤه على المضاربة ملك منه مقدار حصته
~~من الربح فيعتق عليه ذلك الجزء ولا يمكنه بيعه وقد بينا أن المضارب لا
~~يشتري للمضاربة ما لا يمكن بيعه فكان مشتريا لنفسه فعتق عليه وإن نقد ثمنه
~~من مال المضاربة فهو ضامن لذلك لأنه قضى بمال المضاربة دين نفسه ولو اشترى
~~أبا رب المال أو ابنه أو أخاه وفيه فضل أولا فضل فيه فهو مشتر لنفسه لأنه
~~لو نفذ شراؤه على المضاربة ملكه رب المال وعتق عليه بالقرابة فلا يتمكن
~~المضارب من بيعه وليس له أن يشتري بمال المضاربة ما لا يمكنه بيعه فكان
~~مشتريا لنفسه وإذا كان لرجل على رجل ألف درهم فأمر رجلا أن يقبض من المديون
~~جميع ماله عليه ويعمل به مضاربة بالنصف فقبض المأمور نصف ما على المديون ثم ms5839
~~عمل به فهو جائز على المضاربة ورأس المال فيه ما قبضه اعتبارا للبعض بالكل
~~وهذا لأن الواو للعطف من غير أن تقتضي الترتيب فكان هو في كل جزء من المال
~~مأمورا بالقبض والعمل به مضاربة فإذا قبض البعض وعمل به كان ممتثلا أمر رب
~~المال ولو قال له اقبض جميع الألف التي لي على فلان ثم اعمل بها مضاربة كان
~~مخالفا فيما صنع ضامنا للمال PageV22P058 والربح له والوضيعة عليه لأن حرف
~~ثم للتعقيب مع التراخي فهو أخر الأمر بالعمل مضاربة عن قبض جميع المال فما
~~لم يقبض جميع الألف لا يأتي أو إن العمل بالمال مضاربة فإذا عمل بالبعض قبل
~~أن يقبض الكل كان مخالفا ( ألا ترى ) إنه لو قال لزوجته اقبضي جميع المال
~~الذي على فلان ثم أنت طالق فقبضت البعض دون البعض لم تطلق ولو قال اقبضي
~~جميع المال الذي على فلان وأنت طالق طلقت للحال قبل أن تقبض شيئا إذا لم
~~يزد الزوج واو الحال وإذا دفع الرجل إلى الصبي أو إلى العبد المحجور عليه
~~مالا مضاربة فاشترى به فربح أو وضع بغير إذن والد الصبي ومولى العبد جاز
~~على رب المال والربح بينهما على ما اشترطا لأنه من أهل التصرف لكونه مميزا
~~وإنما يلاقي تصرفه مال رب المال وهو راض بتصرفه ولو استعان به من غير شرط
~~شيء من الربح له نفذ تصرفه في حقه فإذا شرط لهما نصيبا من الربح أولى لأن
~~ذلك محض منفعة لهما والعبد والصبي لا يلحقهما الحجر بتمحض منفعة والعهدة في
~~البيع والشراء على رب المال بمنزلة ما لو كانا وكيلين له بالبيع لأن في
~~إلزام العهدة إياهما ضررا وهم محجوران عن اكتساب سبب الضرر فإذا تعذر إيجاب
~~العهدة عليهما لزمت العهدة من ينتفع بهذا العقد بعدهما وهو رب المال ثم لا
~~تنتقل العهدة إلى الصبي وإن كبر وتنتقل إلى العبد إذا عتق لأن العبد مخاطب
~~من أهل إلزام العهدة في حق نفسه ولكن حق المولي كان مانعا من إلزام العهدة ms5840
~~إياه فإذا زال المانع لزمته العهدة والصبي ليس من أهل إلزام العهدة أصلا
~~فلا يلحقه ذلك وإن بلغ وهو بمنزلة الكفالة والإقرار ولو مات العبد في عمل
~~المضاربة وقتل الصبي وهو في عمل المضاربة بعد ما ربحا فإن مولي العبد يضمن
~~رب المال قيمة عبده يوم عمل في ماله مضاربة بأمره لأنه صار غاصبا له
~~باستعماله بغير إذن مالكه وإذا ضمن قيمته في ذلك الوقت ملكه بالضمان فجميع
~~ما ربح العبد لرب المال دون مولي العبد لأن ذلك كسب اكتسبه العبد المغصوب
~~والكسب للغاصب إذا ملك العبد بالضمان ( ألا ترى ) أن المضاربة لو كانت
~~فاسدة كان للعبد أجر مثله في حياته فإذا مات غرم رب المال قيمته وبطل الأجر
~~عنه فهذا مثله وأما الصبي إذا قتل في عمل رب المال بعد ما ربح فعلى عاقلة
~~القاتل الدية وإن شاء ورثة الصبي ضمنوا عاقلة رب المال لأنه باستعماله صار
~~متسببا لهلاكه وهذا سبب هو متعد فيه فيكون بمنزلة جنايته بيده في إيجاب
~~الدية على قاتله بمنزلة من غصب صبيا حرا وقربه إلى مسبعة حتى افترسه السبع
~~ثم يرجع على عاقلة رب المال بها على عاقلة القاتل لأنهم قاموا PageV22P059
~~مقام ورثة الصبي حين ضمنوا لهم ديته وهذا لأن القاتل مباشر والمتسبب يرجع
~~بما يلحقه من الضمان على المباشر لأنه هو الذي قرر عليه ذلك بمباشرته فكأنه
~~ألزمه إياه ابتداء ثم يسلم لورثة الصبي حصته من الربح لأن الصبي الحر لا
~~يملك بضمان الدية ولأن عاقلة رب المال إنما غرموا الدية بهلاك الصبي في
~~عمله لرب المال لا لاستعمال رب المال إياه
# ( ألا ترى ) أن الصبي لو مات ولم يقتل كان رب المال بريئا من ديته فلهذا
~~يسلم حصته من الربح لورثته وإذا دفع الرجل إلى الرجلين ألف درهم مضاربة
~~فمات أحدهما فقال الباقي منهما قد هلك المال فهو مصدق في نصف المال مع
~~يمينه ولا ضمان عليه في شيء من المال لأنه مؤتمن فيما كان في يده فالقول
~~قوله إذا أخبر بهلاكه ms5841 مع يمينه وأما الميت فإن نصف مال المضاربة دين في
~~ماله لأن نصف المال كان أمانة في يده وقد مات مجهلا والأمين بالتجهيل ضامن
~~لأنه عند الموت يصير متملكا فيكون ضامنا وإذا دفع المسلم إلى النصراني مالا
~~مضاربة بالنصف فهو جائز لأن المضاربة من المعاملات وأهل الذمة في ذلك
~~كالمسلمين إلا أنه مكروه لأنه جاهل بشرائع الإسلام فلا نأمن أن يؤكله حراما
~~أما لجهله أو لقصده فإنهم لا يؤدون الأمانة في حق المسلمين قال الله تعالى
~~@QB@ لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا @QE@ أي لا يقصرون في
~~إفساد أمر دينكم ولأنه يتصرف في الخمر والخنزير ويعمل بالربا ولا يتحرز في
~~ذلك فيكره للمسلم أن يكتسب الربح بتصرف مثله له ولكن مع هذا جازت المضاربة
~~لأن الذي من جانب المضارب البيع والشراء والنصراني من أهل ذلك فإن اتجر في
~~الخمر والخنزير فربح جاز على المضاربة في قول أبي حنيفة رحمه الله وينبغي
~~للمسلم أن يتصدق بحصته من الربح وعندهما تصرفه في الخمر والخنزير لا يجوز
~~على المضاربة وهو فرع الاختلاف الذي بينا في البيوع في المسلم يوكل الذمي
~~بشراء الخمر والخنزير فإن اشترى ميتة فنقد فيها مال المضاربة فهو مخالف
~~ضامن عندهم جميعا لأنه اشترى مالا يمكنه أن يبيعه وإن تصرفهم في الميتة لا
~~يكون نافذا والمضارب لا يشتري بمال المضاربة مالا يمكنه أن يبيعه وإن أربى
~~فاشترى درهمين بدرهم كان البيع فاسدا لأنهم يمنعون من المعاملة بالربا
~~لأنفسهم كما يمنعه المسلم منه ولكن لا يصير ضامنا لمال المضاربة والربح
~~بينهما على الشرط لما بينا أن المضارب لا يصير مخالفا بإفساد العقد إذا كان
~~هو يتمكن من بيع ما اشتراه والمشتري شراء فاسدا يملك بالقبض فينفذ البيع
~~فيه ولا بأس بأن يأخذ المسلم مال النصراني مضاربة ولا يكره له ذلك لأن الذي
~~يلي التصرف في المال هنا المسلم وهو PageV22P060 يتحرز من العقود الفاسدة
~~في تصرفه في مال غيره كما يتحرز عنه في تصرفه في مال نفسه فإن اشترى به
~~خمرا ms5842 أو خنزيرا أو ميتة ونقد المال فهو مخالف ضامن لأنه اشترى بمال
~~المضاربة مالا يمكنه أن يبيعه فيكون مخالفا كما لو كان رب المال مسلما فإن
~~ربح في ذلك رد الربح على من أخذه منه إن كان يعرفه لأنه أخذه منه بسبب فاسد
~~فيستحق رده عليه وإن كان لا يعرفه تصدق به لأنه حصل له بكسب خبيث ولا يعطي
~~رب المال النصراني منه شيئا لأن تصرفه ما وقع له حين اشترى ما لا يمكنه
~~بيعه وصار به مخالفا ولو دفع المسلم ماله مضاربة إلى مسلم ونصراني جاز من
~~غير كراهة لأن النصراني هنا لا ينفرد بالتصرف ما لم يساعده المسلم عليه
~~والمسلم لا يساعده في العقود الفاسدة والتصرف في الخمر بخلاف ما إذا كان
~~المضارب نصرانيا وحده فإنه ينفرد بالتصرف هناك وإذا دفع الرجل ماله مضاربة
~~إلى عبده وعليه دين أو إلى مكاتبه أو إلى ولده فهو جائز على ما اشترطا لأنه
~~من كسب هؤلاء كالأجنبي فكسب العبد المستغرق بالدين حق الغرماء وإذا دفع رجل
~~إلى رجلين ألف درهم مضاربة بالنصف فاشتريا بها عبدا يساوي ألفي درهم وقبضاه
~~فباعه أحدهما بغير أمر صاحبه بعرض يساوي ألفا وأجاز ذلك رب المال فذلك جائز
~~لأن المضارب مشتر ذلك العرض لنفسه مستقرض عبد المضاربة حين جعله عوضا عما
~~اشتراه لنفسه ورب المال بالإجازة صار مقرضا العبد منه فتعمل إجازته بهذا
~~الطريق ويكون على المضارب العامل قيمة العبد ألفي درهم ألف من ذلك يأخذها
~~رب المال برأس ماله وألف أخرى ربحه يأخذ رب المال نصفها ونصفها بين
~~المضاربين فيطرح عن العامل مقدار نصيبه من الربح وذلك ربع الألف ويغرم ما
~~سوى ذلك وحق المضارب الآخر بيع لحق رب المال فلا يمتنع لأجله نفوذ إجازة رب
~~المال في حصته ولو كان المضارب باع العبد بألفي درهم وأجاز ذلك رب المال
~~جاز على المضاربين ولا ضمان على البائع لأنه غير مشتر بمال المضاربة شيئا
~~بل هو تابع لمال المضاربة واستقراضه في الفصل الأول كان ضمنا لشرائه ms5843 لنفسه
~~ولم يوجد ذلك هنا فكان فعله بيعا مطلقا إن أجازه صاحبه نفذ لاجتماع رأيهما
~~عليه وإن أجازه رب المال نفذ لأن المضارب نائب عنه في التصرف وإذا كان ينفذ
~~العقد بإجازة النائب فبإجازة المنوب عنه أولى ويؤخذ من المشتري الألفان
~~فيكون ذلك على المضاربة بمنزلة ما لو باعاه جميعا ولو كان المضارب باع
~~العبد بأقل من ألفين بقليل أو كثير بما يتغابن الناس في مثله أو لا يتغابن
~~فيه فأجاز ذلك رب المال فإجازته باطلة لأن فيه نقصانا يدخل على PageV22P061
~~المضارب الآخر ( ألا ترى ) إنه لا ربح في المضاربة حتى يستوفي رأس المال
~~فإن كان النقصان يدخل عليه لم يجز ذلك عليه إلا أن يرضى بالبيع فإذا لم يرض
~~به رب العبد حتى يبيعه المضاربان جاز وحاصل المعنى أن الإجازة إنما تصح ممن
~~يملك مباشرة العقد ورب المال لا يملك بيع مال المضاربة بغبن يسير مراعاة
~~لحق المضارب في الربح فكذلك لا يملك إجازة البيع بغبن يسير من أحد
~~المضاربين أو من أجنبي آخر وهو يملك مباشرة البيع بمثل القيمة فكذلك يملك
~~إجازة بيع أحدهما بمثل القيمة وهذا لأن رب المال غير مسلط على هذا التصرف
~~من جهة من له الحق وهو المضارب فيستوي في حقه الغبن اليسير والفاحش كالمريض
~~في حق ورثته بخلاف الوكيل بالشراء فإنه مسلط على التصرف من جهة الموكل
~~فيجعل الغبن اليسير عفوا في حقه بخلاف الوصي فهو مسلط على التصرف في حق
~~الصبي شرعا فيقام ذلك مقام التسليط من جهته أن لو كان من أهله وعلى هذا لو
~~كان رب المال هو الذي باعه وأجازه أحد المضاربين فإن كان باعه بمثل القيمة
~~فهو جائز وإن باعه بدون القيمة بقليل أو كثير لم يجز حتى يجيزاه جميعا ولو
~~كان أحد المضاربين باع العبد ببعض ما ذكرنا من الثمن فأجازه المضارب الآخر
~~ولم يجز رب المال فهو جائز إن كان باعه بأقل من قيمته بما يتغابن الناس فيه
~~وإن كان بما لا يتغابن الناس فيه لم ms5844 يجز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~وهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله بمنزلة ما لو كان باعاه جميعا وأصل
~~المسألة في الوكيلين بالبيع والله أعلم
#
# | باب نفقة المضارب
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى رجل مالا مضاربة بالنصف فعمل به في
~~مصره أو في أهله فلا نفقة له في مال المضاربة ولا على رب المال لأن القياس
~~أن لا يستحق المضارب النفقة في مال المضاربة بحال فإنه بمنزلة الوكيل أو
~~المستبضع عامل لغيره بأمره أو بمنزلة الأجير لما شرط لنفسه من بعض الربح
~~وواحد من هؤلاء لا يستحق النفقة في المال الذي يعمل فيه إلا أنا تركنا هذا
~~القياس فيما إذا سافر بالمال لأجل الصرف فبقي ما قبل السفر على أصل القياس
~~وهذا لأن مقامه في مصره أو في أهله لكونه متوطنا فيه لا لأجل مال المضاربة
~~( ألا ترى ) أنه قبل عقد المضاربة كان متوطنا في هذا الموضع وكانت نفقته في
~~مال نفسه فكذلك بعد المضاربة فأما إذا خرج بالمال إلى مصر يتجر فيه كانت
~~نفقته في مال PageV22P062 المضاربة في طريقه وفي المصر الذي يأتيه لأجل
~~العادة وهذا لأن خروجه وسفره لأجل مال المضاربة والإنسان لا يتحمل هذه
~~المشقة ثم ينفق من مال نفسه لأجل ربح موهوم عسى يحصل وعسى لا يحصل بل إنما
~~رضي بتحمل هذه المشقة باعتبار منفعة تحصل له وليس ذلك إلا بالإنفاق من ماله
~~الذي في يده فيما يرجع إلى كفايته بخلاف الوكيل والمستبضع فإنه متبرع في
~~عمله لغيره غير طامع في شيء من ماله لأجله وبخلاف الأجير لأنه عامل له ببدل
~~مضمون في ذمة المستأجر وذلك يحصل له بيقين فأما هذا فغير متبرع ولا هو
~~مستوجب بدلا مضمونا بل حقه في ربح عسى يحصل وعسى لا يحصل فلا بد من أن يحصل
~~له بإزاء ما تحمل من المشقة شيء معلوم وذلك نفقته في المال وهو بمنزلة
~~الشريك والشريك إذا سافر بمال الشركة فنفقته في ذلك المال وهو مروي عن محمد ms5845
~~رحمه الله فالمضارب كذلك وهذا لأنه فرغ نفسه عن أشغاله لأجل مال المضاربة
~~فهو كالمرأة إذا فرغت نفسها لزوجها بالمقام في بيته فأما في المصر فما فرغ
~~نفسه لمال المضاربة فلا يستوجب نفقته فيه ونفقته طعامه وكسوته ودهنه وغسل
~~ثيابه وركوبه في سفره إلى المصر الذي أتاه بالمعروف على قدر نفقة مثله لأن
~~هذا كله مما لا بد منه في السفر وفي النوادر عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله إن دهنه ليس من جملة النفقة وكأنهما أرادا به في الموضع الذي لا يحتاج
~~فيه إلى استعمال الدهن عادة فتكون الحاجة إليه نادرة والثابت عرفا لا يثبت
~~فيما هو نادر ومراد محمد رحمه الله إذا سافر إلى المواضع التي يحتاج فيها
~~إلى استعمال الدهن عادة وذلك في ديار الحجاز والعراق ثم المستحق نفقة المثل
~~وهو المعروف كما في نفقة الزوجة فإن أنفق أكثر من ذلك حسب له من ذلك نفقة
~~مثله وكان ما بقي عليه في ماله فإذا رجع إلى مثله وقد بقي معه ثياب أو طعام
~~أو غيره رده في مال المضاربة لأن استحقاقه قد انتهى برجوعه إلى مصره فعليه
~~رد ما بقي كالحاج عن الغير إذا بقي معه شيء من النفقة بعد رجوعه وكالمولى
~~إذا بوأ أمته مع زوجها بيتا ثم شغلها بخدمته وقد بقي معها شيء من النفقة
~~كان للزوج أن يسترد ذلك منها فأما الدواء والحجامة والكحل ونحو ذلك ففي
~~ماله خاصة دون مال المضاربة وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أن ذلك
~~كله في مال المضاربة لأن مال المضاربة مدة سفره في حاجته كمال نفسه فكما
~~إنه يصرف مال نفسه في هذه الأشياء كما يصرف في النفقة فكذلك مال المضاربة
# وجه ظاهر الرواية إنه إنما يستوجب النفقة في مال المضاربة وثمن الدواء
~~وأجرة الحجام وما يحتاج إليه من العلاج ليس من النفقة PageV22P063 ( ألا
~~ترى ) أن الزوجة لا تستحق شيئا من ذلك على زوجها بخلاف النفقة ثم الحاجة
~~إلى هذه الأشياء غير معتادة بل هي ms5846 نادرة والنادر لا يستحق بطريق العادة
~~وكذلك جارية الوطء والخدمة لا يحتسب بثمنها في المضاربة لأن ذلك ليس من
~~أصول حوائجه بل يكون للترفه وقضاء الشهوة ولأن ما قصد لشرائها لا ترجع
~~منفعته إلى مال المضاربة ولو استأجر أجيرا يخدمه في سفره وفي مصره الذي
~~أتاه ليخبز له ويطبخ ويغسل ثيابه ويعملله ما لا بد له منه احتسب بذلك على
~~المضارب لأنه لو لم يستأجر احتاج إلى إقامة هذه الأعمال بنفسه فإنه ما لا
~~بد له منه وإذا عمل له أجيره تفرغ هو للعمل في مال المضاربة فكان في هذا
~~الاستئجار منفعة للمضاربة وكذلك لو كان معه غلمان له يعملون في المال كانوا
~~بمنزلته ونفقتهم في مال المضاربة لأن نفقتهم كنفقته وهم يعملون له في المال
~~كما يعمل هو ومن يستحق نفقته على إنسان يستحق نفقة خادمه كالمرأة على زوجها
~~إلا أنها لا تحتاج إلى الزيادة على خادم واحد في عملها للزوج في بيته وقد
~~يحتاج المضارب إلى غلمان يعملون في المال معه فلهذا كانت نفقتهم في مال
~~المضاربة وكذلك لو كان للمضارب دواب يحمل عليها متاع المضاربة إلى مصر من
~~الأمصار كان علفها على المضاربة ما دامت في عملها لأنها بالعلف تتقوى على
~~حمل المتاع ومنفعة ذلك راجعة إلى مال المضاربة وإذا أراد القسمة بدأ برأس
~~المال فأخرج من المال وجعلت النفقة مما بقي فإن بقي من ذلك شيء فهو الربح
~~يقسم بين المضارب ورب المال على ما اشترطا وكذلك لو كان أنفق في سفره من
~~المال بعضه قبل أن يشتري به شيئا ثم اشترى بالباقي وباع وربح استوفى رب
~~المال رأس ماله كاملا لأن ما أنفقه المضارب يجعل كالتاوي وقد بينا أن العقد
~~يبقى في الكل بعد هلاك بعض رأس المال فيحصل جميع رأس المال وما بقي فهو
~~بينهما على الشرط ولو دفع المال مضاربة إليه فخرج إلى السواد يشتري به
~~الطعام وذلك مسيرة يوم أو يومين فأقام في ذلك المكان يشتري ويبيع فإنه ينفق
~~في طريقه ومقامه ms5847 في ذلك المكان من مال المضاربة وهذا ومسيرة ثلاثة أيام في
~~المعنى سواء لأنه إنما فارق وطنه لعمله في مال المضاربة وكذلك لو أقام في
~~هذا الموضع أيضا فيستوجب النفقة في مال المضاربة ولو كان في المصر الذي فيه
~~أهله إلا أن المصر عظم أهله في أقصاه والمقام الذي يتجر فيه في الجانب
~~الآخر وكان يقيم هناك ليتجر ولا يرجع إلى أهله فلا نفقة له في مال المضاربة
~~لأن نواحي المصر في حكم ناحية واحدة ( ألا ترى ) أن المقيم في ناحية من
~~المصر يكون مقيما في جميع نواحيه وإذا خرج من أهله على قصد السفر لا يصير
~~مسافرا PageV22P064 ما لم ينفصل من عمران المصر وقد بينا أن مقامه في المصر
~~لم يكن لأجل المضاربة وعلى هذا قيل لو كان يخرج للعمل إلى موضع قريب ويعود
~~إلى أهله قبل الليل فإنه لا ينفق من مال المضاربة لأنه مقيم في أهله إذا
~~كان خروجه إلى موضع لا يحتاج إلى أن يبيت في غير أهله ولو كان له أهل
~~بالكوفة وأهل بالبصرة ووطنه فيهما جميعا فخرج بالمال من الكوفة ليتجر فيه
~~بالبصرة فإنه ينفق من مال المضاربة في طريقه فإذا دخل البصرة كانت نفقته
~~على نفسه ما دام بها فإذا خرج منها راجعا إلى الكوفة أنفق من مال المضاربة
~~في سفره لأن سفره في الذهاب والرجوع لأجل المضاربة أما في البلدتين فهو
~~مقيم في أهله وإقامته في أهله ليس لأجل المضاربة ففي البلدتين ينفق من مال
~~نفسه ولو كان أهل المضارب بالكوفة وأهل رب المال بالبصرة فخرج بالمال إلى
~~البصرة مع رب المال ليتجر فيه فنفقته في طريقه وبالبصرة وفي رجوعه إلى
~~الكوفة من مال المضاربة لأن مقامه بالبصرة لأجل مال المضاربة إذ ليس له أهل
~~بالبصرة لتكون البصرة وطن الإقامة له ويستوي إن نوى الإقامة بها خمسة عشر
~~يوما أو أقل لأن التاجر في المال العظيم قد يحتاج إلى هذا القدر من المقام
~~في بلده لأجل التصرف في المال وبهذه النية تصير ms5848 البصرة وطنا مستعارا له
~~بخلاف ما لو كان له بها أهل أو تأهل بها لأنه حينئذ تصير البصرة وطن إقامته
~~ولو دفع إليه المال مضاربة وهما بالكوفة وليست الكوفة بوطن للمضارب لم ينفق
~~على نفسه من المال ما دام بالكوفة لأن إقامته بالكوفة على أي وجه كان ليس
~~لأجل المضاربة ( ألا ترى ) أنه قبل عقد المضاربة كان مقيما بها فلا يستوجب
~~النفقة في مال المضاربة ما لم يخرج منها فإن خرج منها إلى وطنه ثم عاد
~~إليها في تجارته أنفق بالكوفة من مال المضاربة لأنه حين سافر بعد عقد
~~المضاربة استوجب النفقة في مال المضاربة وصارت الكوفة في حقه كسائر البلدان
~~لأن وطنه بها كان مستعارا وقد انتقض بالسفر فرجوعه بعد ذلك إلى الكوفة
~~وذهابه إلى مصر آخر سواء فإن تزوج بها امرأة واتخذها وطنا زالت نفقته عن
~~مال المضاربة لأن مقامه بها بعد ما تزوج بها واتخذها دارا لأجل أهله لا
~~لأجل مال المضاربة فهي بمنزلة وطنه الأصلي وإذا سافر المضارب بالمال فأعانه
~~رب المال بغلمانه يعملون معه في المضاربة أو أعانه بدوابه لحمل المتاع الذي
~~يشتري بالمضاربة عليها فإن المضاربة لا تفسد بهذا كما لو أعانه بنفسه في
~~بعض الأعمال ونفقة الغلمان والدواب على رب المال دون مال المضاربة لأن نفقة
~~غلمان رب المال وعلف دوابه كنفقة نفسه ورب المال لو سافر معه ليعينه على
~~العمل في مال المضاربة لم يستوجب نفقة في مال PageV22P065 المضاربة بهذا
~~السبب فكذلك نفقة غلمانه ودوابه بخلاف غلمان المضارب ودوابه فإن نفقتهم
~~كنفقته وهو يستوجب نفقة نفسه في مال المضاربة إذا سافر لأجله فكذلك نفقة
~~غلمانه ودوابه فإن أنفق على غلمان رب المال ودوابه من مال المضاربة بغير
~~أمر رب المال ضمنه من ماله بمنزلة ما ينفق على أجنبي آخر لأنه صرف مال
~~المضاربة إلى وجه غير مستحق صرفه إليه بحكم المضاربة فيصير كالمستهلك لذلك
~~المال وإن كان أنفقه بأمر رب المال حسب ذلك على رب المال لأنه صرف إلى ملكه
~~بأمره بمنزلة ms5849 صرفه إليه فيحسب ذلك على رب المال وفي الأصل أوضح هذا الفرق
~~فقال لو لم أجعل نفقة غلمان المضارب في المضاربة جعلتها على المضارب لا
~~محالة وكل نفقة تلحق المضارب في سفره في المضاربة فذلك في مال المضاربة
~~ونفقة غلمان رب المال لو لم أجعلها في مال المضاربة كان ذلك على رب المال
~~وهذا في المعنى اعتبار نفقة هؤلاء بنفقة نفسه على ما بينا ولو دفع المضارب
~~مال المضاربة إلى عبده ليخرج به إلى مصر فيشتري به ويبيع فخرج به كانت
~~نفقته في مال المضاربة لأن نفقة عبده كنفقته وهو لو خرج بنفسه أنفق من مال
~~المضاربة فكذلك عبده إذا خرج ( ألا ترى ) أني لو لم أجعل نفقته على
~~المضاربة جعلتها على المضارب ولو كان ذلك عبد رب المال بإعانته وإذنه
~~فنفقته على مولاه ولا تكون على المضاربة بمنزلة ما لو خرج رب المال بنفسه
~~على وجه الإعانة للمضارب في عمله فإن كان العبد أنفق على نفسه بأمر رب
~~المال فذلك محسوب على رب المال كما لو كان هو الذي أنفق على نفسه ولو أبضعه
~~المضارب مع رجل لم يكن للمستبضع نفقة في مال المضاربة لأن المستبضع متبرع
~~ولأنه لا يسافر عادة لأجل البضاعة بخلاف المضارب ولو أبضعه المضارب مع رب
~~المال فعمل به فهو على المضاربة والربح بينهما على الشرط لأنه معين للمضارب
~~متبرع فيما أقام من العمل فلا يفسد به عقد المضاربة بينهما كالشريكين في
~~المال إذا عمل أحدهما ولم يعمل الآخر شيئا ولا نفقة لرب المال على المضاربة
~~لأنه بمنزلة المستبضع إذا كان أجنبيا وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة وأمره
~~أن يعمل فيه برأيه فدفعه المضارب إلى آخر مضاربة فسافر الآخر بالمال إلى
~~مصر ليشتري ويبيع فنفقته على المضاربة لأنه بمنزلة المضارب الأول فإن بعد
~~قول رب المال اعمل فيه برأيك للمضارب أن يدفعه مضاربة ويقوم هو في ذلك مقام
~~رب المال فكما أن نفقة المضارب الأول في سفره في مال المضاربة فكذلك نفقة
~~المضارب الثاني ms5850 وإذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة فخرج المضارب فيها
~~وفي PageV22P066 عشرة آلاف من مال نفسه إلى مصر ليشتري بها ويبيع فإن نفقته
~~على أحد عشر سهما جزء منها في مال المضاربة وعشرة أجزاء في مال نفسه لأنه
~~يحتمل أن يكون خروجه لأجل مال المضاربة ويحتمل أن يكون خروجه لأجل مال نفسه
~~احتمالا على السواء فينظر إلى منفعة خروجه وعمله وذلك يختلف بقلة المال
~~وكثرته فيقسم النفقة على قدر ذلك لأن المغرم مقابل بالمغنم وكذلك لو قال له
~~اعمل فيه برأيك فخلط ماله بمال المضاربة ثم خرج لأنه بعد هذا القول لا يصير
~~ضامنا بالخلط فكان إخراجه المالين بعد الخلط كإخراجه قبل الخلط وكل مضاربة
~~فاسدة فلا نفقة للمضارب فيها على مال المضاربة لأن بعد فساد المضاربة هو
~~بمنزلة الأجير ( ألا ترى ) أنه يستوجب أجر المثل ربح أو لم يربح والإجارة
~~الفاسدة معتبرة بالصحيحة فكما أن في الإجارة الصحيحة لا يستوجب النفقة على
~~المال لأنه استوجب بدلا مضمونا بمقابلة عمله فكذلك في الإجارة الفاسدة فإن
~~أنفق على نفسه من المال حسب من أجر مثل عمله وأخذ بما زاد عليه إن كان أنفق
~~أكثر من أجر المثل لأنه صاحب دين ظفر بجنس حقه من مال مديونه وأخذ أكثر من
~~حقه وفي هذا يلزمه رد الزيادة وإذا أنفق في المضاربة الصحيحة في سفره من
~~مال المضاربة فلما انتهى إلى المصر الذي قصده لم يشتر شيئا حتى رجع بالمال
~~إلى مصره فأخذ رب المال ما بقي منه لم يكن على المضارب ضمان ما أنفق لأنه
~~أنفق بحق مستحق له فإن سفره كان لأجل المضاربة وبان لم يشتر شيئا لا يتبين
~~أن سفره لا يكون لأجل المضاربة فالتاجر لا يشتري بالمال في كل موضع يأتيه
~~للتجارة لا محالة ولكن إن وجد ما يربح عليه اشترى وإلا رجع بالمال وذلك
~~أرفق الوجهين له فإن كان ما فعله من صنع التجار لا يخرج هو به من أن يكون
~~مستحقا للنفقة على المال فلا يضمن ما ms5851 أنفق وإذا مر المضارب على العاشر بمال
~~المضاربة وأخبره به وأخذ منه العشر فلا ضمان على المضارب فيما أخذ منه
~~العاشر وقد بينا في كتاب الزكاة أن على قول أبي حنيفة الأول رحمه الله
~~العاشر يأخذ منه الزكاة وعلى قوله الآخر وهو قولهما لا يأخذ منه شيئا فما
~~أخذه العاشر أما أن يكون تاويا أو مأخوذا بحق فلا ضمان فيه على المضارب وإن
~~كان هو الذي أعطى العاشر بغير إلزام من العاشر له فهو ضامن لما أعطى وكذلك
~~إن صانعه بشيء من المال حتى كف عنه فهو ضامن لما أعطى لأنه أعطى باختياره
~~إلى من لا حق له في أخذه منه فيكون هو مستهلكا لما أعطى كما لو وهبه من
~~أجنبي آخر قال الشيخ الإمام الأجل رحمه الله وكان شيخنا الإمام رحمه الله
~~يقول الجواب PageV22P067 في زماننا بخلاف هذا ولا ضمان على المضارب فيما
~~يعطي من مال المضاربة إلى سلطان طمع فيه وقصد أخذه بطريق الغصب وكذلك الوصي
~~إذا صانع في مال اليتيم لأنهما يقصدان الإصلاح بهذه المصانعة فلو لم يفعل
~~أخذ الطامع جميع المال فدفع البعض لإحراز ما بقي من جملة الحفظ في زماننا
~~والأمين فيما يرجع إلى الحفظ يكون ضامنا كما لو وقع الحريق في بيت المودع
~~فناول الوديعة أجنبيا فأما في زمانهم فكانت القوة لسلاطين العدل فكان
~~الأمين متمكنا من دفع الأمر إليهم ليدفعوا الظالم عن الأمانة فلهذا قال إذا
~~صانع بشيء من المال فهو ضامن لما أعطى وإذا اشترى المضارب بالمال متاعا أو
~~لم يشتر به شيئا فنهاه رب المال أن يخرج من البلدة فليس له أن يخرجه من ذلك
~~البلد أما قبل الشراء بالمال فالجواب صحيح واضح لأنه يملك نهيه عن التصرف
~~أصلا ما بقي المال نقدا في يده فإذا قيد الأمر بشيء دون شيء كان أقرب إلى
~~الصحة والحال قبل الشراء بعد العقد كحال العقد في انتفاء صفة اللزوم في حق
~~كل واحد منهما وانعدام حق المضارب فكما أنه يملك التقييد عند العقد فكذلك ms5852
~~بعد العقد قبل الشراء بالمال فأما بعد الشراء بالمال فمن أصحابنا رحمهم
~~الله من يقول إنما يستقيم الجواب على الرواية التي رويت إنه ليس للمضارب أن
~~يسافر بالمال بمطلق المضاربة وموضوع هذه المسألة فيما إذا قال له اعمل
~~برأيك فإنما يملك المسافرة باعتبار هذه الزيادة وهو يملك رفع هذه الزيادة
~~بعد الشراء فكذلك يملك التقييد فيما هو مستفاد بهذه الزيادة فأما على
~~الرواية التي قلنا بمطلق العقد له حق المسافرة بالمال لا يستقيم هذا الجواب
~~لأنه بعد صيرورة المال عروضا لا يملك نهيه عما صار مستفادا له بمطلق العقد
~~وهو حق التصرف فيه فكذلك لا يملك التقييد فيه بالنهي عن المسافرة بالمال
~~والأصح أن نهيه عن المسافرة بالمال عامل على الإطلاق وإن كان بمطلق
~~المسافرة لدلالة اسم العقد فالمضاربة مشتقة من الضرب في الأرض أو لمراعاة
~~ما نص عليه رب المال من حفظه المال بنفسه عند خروجه مسافرا كما في الوديعة
~~وهذا كله ينعدم بالنهي عن المسافرة بالمال بخلاف أصل التصرف فإن حق المضارب
~~يثبت بالتصرف حين صار المال عرضا لأن ربحه لا يظهر إلا بالتصرف ورب المال
~~لا يملك إبطال حقه أما بالنهي عن المسافرة بالمال فليس فيه إبطال حق
~~المضارب لتمكنه من التصرف في البلدة وإنما فيه إيفاء حق رب المال في أن
~~يكون ماله مصونا عن أسباب الهلاك وهذا مملوك له بعد ما صار المال عروضا كما
~~كان قبله فإن أخرجه ضمنه للخلاف والأمين متى خالف ما أمر به نصا كان ضامنا
~~وما أنفق على نفسه PageV22P068 أو على المال بعد ما صار ضامنا له فهو في
~~ماله خاصة بمنزلة الغاصب فإن لم يحدث فيه حدثا حتى رده إلى البلد فهو بريء
~~من ضمانه لأنه عاد إلى الوفاق بعد ما خالف والعقد قائم بينهما فيعود أمينا
~~كما كان وكذلك لو لم ينهه ولكن رب المال مات والمضاربة في يد المضارب عين
~~أو متاع فسافر به المضارب بعد موته لأن المال بالموت انتقل إلى الورثة ولم
~~يوجد منهم الرضا ms5853 بسفره به قط وما كان من رضا رب المال به قد انقطع بموته
~~فذلك بمنزلة نهيه عن المسافرة بالمال إذا بلغه فالنهي لا يعمل في حقه ما لم
~~يعلم به ولا فرق في الموت بين أن يعلم به أو لا يعلم لأنه عزل حكمي فلا
~~يتوقف على العلم به كعزل الوكيل بموت الموكل وإذا سافر المضارب بالمال
~~فاشترى به متاعا في بلد آخر فمات رب المال وهو لا يعلم بموته ثم سافر
~~بالمتاع حتى أتى مصرا فنفقة المضارب بعد موت رب المال على نفسه دون
~~المضاربة لأن حكم المضاربة في حق المسافرة بالمال قد انتهى بموت رب المال
~~وإن لم يعلم به المضارب وباعتباره كان ينفق من مال المضاربة فنفقته بعد ذلك
~~في سفره على نفسه وهو ضامن لما يهلك من المتاع في الطريق فإن سلم حتى يبيعه
~~جاز بيعه لأن بالموت لا يمتنع عليه بيعه في أي موضع باعه كما لا يمتنع عليه
~~ذلك بالنهي عن التصرف بعد علمه به لما في التصرف من حق المضارب وقد سبق
~~ثبوت حقه بثبوت حق الورثة فلا يبطل لحقهم لو كان المضارب خرج بالمتاع من
~~ذلك المصر قبل موت رب المال لم يكن عليه ضمان وكانت نفقته في سفره حتى
~~ينتهي إلى المصر ويبيع المتاع على المال لأنه لا يتمكن من المقام في
~~المفازة أو في موضع لا يتمكن من بيع المتاع كما هو عادة التجار فهو في
~~نفقته على السفر إلى أن ينتهي إلى المصر ويبيع المتاع موافق لا مخالف فتكون
~~نفقته في المال ولو كان رب المال مات والمضارب بمصر من الأمصار غير مصر رب
~~المال والمضاربة متاع في يده فخرج بها إلى مصر رب المال ففي القياس هو ضامن
~~ولا يستوجب النفقة في المال لأنه ينشئ سفرا بالمال بعد ما انعزل عنه بموت
~~رب المال ولا حاجة به إلى ذلك فإنه في موضع أمن ويتمكن من التصرف في المال
~~وهذا وسفره إلى مصر آخر سواء وفي الاستحسان لا ضمان ms5854 عليه ونفقته حتى يبلغ
~~مصر رب المال على المضاربة لأن هذا سفر لا يجد المضارب منه بدا فإنه لا بد
~~من أن يسلم المال إلى الورثة ليسلم له نصيبه من الربح ولا يتأتى له ذلك إلا
~~بالعود إلى مصر لأن ورثته فيه بخلاف سائر الأمصار والعقد يبقى لأجل الحاجة
~~إليه كما إذا مات صاحب السفينة وهي في لجة البحر أو مات المكاري للدابة في
~~طريق PageV22P069 الحج بخلاف سفره إلى مصر آخر فإنه غير محتاج إلى ذلك
~~وكذلك لو كان رب المال حيا فأرسل إليه رسولا ينهاه عن الشراء والبيع وفي
~~يده متاع فخرج بها إلى مصر رب المال فإني لا أضمنه ما هلك من المتاع في
~~سفره واجعل نفقته في المال استحسانا لأنه لا بد من أن يرجع بالمال إلى مصر
~~رب المال كما لا بد له من أن يبيعه إذا نهاه في المصر فكما أن نهيه في ذلك
~~لا يعمل إيفاء لحق المضارب في حصته من الربح فكذلك في هذا المقدار لا يعمل
~~نهيه ولو كانت المضاربة في يده دراهم أو دنانير فمات رب المال والمضارب في
~~مصر آخر وكان رب المال حيا فأرسل إليه ينهاه عن الشراء والبيع فأقبل
~~المضارب بالمال إلى مصر رب المال فهلك في الطريق فلا ضمان عليه لأنه لا يجد
~~بدا من رد المال عليه ولا يتمكن من ذلك ما لم يأت به مصره فيسلمه إليه أو
~~إلى ورثته ( ألا ترى ) إنه لو تركه هناك عند غيره وخرج إلى مصر رب المال
~~كان مخالفا ضامنا وهو بما صنع يتحرز عن الخلاف فلا يضمنه لانعدام السبب
~~الموجب للضمان فإن سلم حتى قدم وقد أنفق منه على سفره فهو ضامن للنفقة لأن
~~عقد المضاربة لا يبقى بعد موت رب المال أو نهيه إذا كان المال في يده نقدا
~~فإن بقاء العقد ببقاء حق المضارب في المال ولا حق له في المال هنا فهذا
~~المال بمنزلة الوديعة في يده والمودع لا يستوجب النفقة في مال الوديعة (
~~ألا ms5855 ترى ) أنه ليس له أن يشتري به شيئا لرب المال ولو فعل ذلك كان ضامنا
~~بخلاف ما إذا كان المال عروضا فقد بقي العقد هناك لبقاء حق المضارب
# ( ألا ترى ) أنه يملك البيع على رب المال فكذلك يستوجب النفقة في سفر لا
~~بد له منه وإذا اشترى المضارب بالمال وباع فصار المال دينا على الناس ثم
~~أبى أن يتقاضاه فإن كان فيه فضل أجبر على أن يتقاضاه وإن لم يكن له فيه فضل
~~لم يجبر على أن يتقاضاه لأنه إذا كان فيه فضل فقد استحق المضارب نصيبه من
~~الربح بعمله فيجبر على إكمال العمل كالأجير وذلك بالتقاضي حتى يقبض المال
~~وإن لم يكن فيه فضل فالمضارب كالوكيل في التصرف إذا لم يستوجب بإزاء تصرفه
~~شيئا والوكيل بالبيع لا يجبر على تقاضي الثمن ولكن يؤمر بأن يحيل به الموكل
~~على المشتري فكذلك هنا يؤمر بأن يحيل به رب المال على الغرماء لأنه لا
~~يتمكن من مطالبتهم إذا لم يعاملهم وليس في امتناع المضارب من أن يحيله
~~بالمال عليهم إلا التعنت والقصد إلى إتواء ماله فيمنع من ذلك
# توضيح الفرق إنه إذا كان في المال فضل فلا بد للمضارب من أن يتقاضى نصيبه
~~من الربح ويقبض فإذا قبض سلم له ذلك ولكنه يؤمر بتسليمه إلى رب المال
~~PageV22P070 بحساب رأس المال لأنه ما لم يصل رأس المال رب المال لا يسلم
~~شيء من الربح للمضارب ثم يقبض ثانيا مثله فيسلمه إليه فلا يزال هكذا حتى
~~يقبض جميع المال فإنه إذا لم يكن في المال فضل فلا حاجة بالمضارب إلى تقاضي
~~شيء منه إذ لا نصيب له في المال فيؤمر أن يحيل به رب المال على الغرماء كما
~~يؤمر به الوكيل وإن كان فيه فضل وهو في مصره فأنفق في تقاضيه وخصومة أصحابه
~~وطعامه وركوبه نفقة لم يرجع بها في مال المضاربة لأن هذا كله بمنزلة تصرفه
~~في المال وقد بينا إنه ما دام يتصرف في مصره لا يستوجب النفقة في مال
~~المضاربة ولأنه ms5856 بما صنع يحيى حصة من الربح فهو كبيعه العروض في مصره وإن
~~كان الدين غائبا عن مصر المضارب فأنفق في سفره وتقاضيه ما لا بد له منه حسب
~~ذلك من مال المضاربة لأن سفره وسعيه كان لأجل مال المضاربة فتكون نفقته في
~~المال كما لو سافر للتصرف في المال وبهذا يتبين أن المضارب إذا أنفق في
~~السفر من مال نفسه استوجب الرجوع به في مال المضاربة لأنه قد لا يجد بدا من
~~ذلك بأن لا تصل يده إلى مال المضاربة عند كل حاجة إلى نفقة فلا يكون متبرعا
~~فيما ينفق من مال نفسه كالوصي يشتري لليتيم ويؤدي الثمن من مال نفسه كان له
~~أن يرجع به في مال اليتيم إلا أن تزيد نفقة المضارب على الدين فلا يرجع
~~بالزيادة على رب المال لأن نفقته في مال المضاربة لا في ذمة رب المال فلو
~~استوجب الزيادة إنما يستوجبها في ذمة رب المال ولأنه إنما يستوجب النفقة
~~لأن سعيه لإصلاح مال المضاربة ولمنفعة رب المال وهذا المعنى ينعدم في
~~الزيادة على المال وإذا سافر المضارب بمال المضاربة فاشترى طعامه وكسوته
~~واستأجر ما يركب عليه من ماله ليرجع به في مال المضاربة فلم يرجع به حتى
~~توى مال المضاربة لم يرجع على رب المال بتلك النفقة لأن حقه كان في المال
~~لا في ذمة رب المال وبهلاك المال فات محل حقه فيبطل حقه كالعبد الجاني أو
~~المديون إذا مات ومال الزكاة إذا هلك لا تبقى الزكاة واجبة بعد هلاك المال
~~وكذلك لو لم يكن نقد ماله في ذلك فكان ثمن الطعام والكسوة وأجرة الدابة
~~دينا عليه لأنه التزمه بمباشرة سبب الالتزام فلا يستوجب شيئا من ذلك في ذمة
~~رب المال وهذا بخلاف ما إذا استأجر دابة ليحمل عليها متاع المضاربة أو
~~اشترى طعاما للمضاربة فضاع المال قبل أن ينفذ فإنه يرجع بذلك على رب المال
~~لأنه فيما يشتري للمضاربة عامل لرب المال بأمره فعليه أن يخلصه من عهدة
~~عمله وذلك في رجوعه عليه ms5857 بالثمن في الأجرة فيما تعذر إيفاؤه من المال الذي
~~في يده فإما فيما يشتري أو يستأجر PageV22P071 لحاجة نفسه هو عامل لنفسه
~~وهو فيما هو عامل لنفسه لا يستوجب الرجوع على رب المال بما يلحقه من العهدة
~~وإنما كان يرجع في مال المضاربة لأن سعيه لأجل مال المضاربة وهذا لا يوجد
~~في مال آخر لرب المال فلا يستوجب الرجوع في ذلك بعد هلاك مال المضاربة وإذا
~~ادان المضارب مال المضاربة في غير مصره وربح فيه فأراد أن يتقاضاه وتكون
~~نفقته منه وقال رب المال بل أتقاضاه ولا أريد أن تكون أنت المتقاضي فإن رب
~~المال يجبر على ترك التقاضي للمضارب وتكون نفقته على المال لأن حق المضارب
~~ثابت في نصيبه من الربح فلا بد من أن يتقاضى حصة من الربح وإذا أخذ ذلك
~~أخذه رب المال منه بحساب رأس المال ثانيا أو ثالثا فتبين أن المضارب متقاض
~~لرب المال وإن نفقته في المال فرب المال فيما يسأل يقصد إسقاط حق المضارب
~~وهو لا يتمكن من ذلك وإن لم يكن فيه فضل فقال المضارب أنا أتقاضاه وتكون
~~نفقتي منه حتى أقبضه وقال رب المال أحلني به أجبر المضارب على أن يحيل به
~~رب المال لأنه لا حصة للمضارب في المال هنا ولا حق فهو بمطالبته يريد أن
~~يلزمه نفقة نفسه في مال غيره فلصاحب المال أن يأبى ذلك ويتقاضى بنفسه وإذا
~~اشترى المضارب بمال المضاربة متاعا وفيه فضل أولا فضل فيه فأراد المضارب أن
~~يمسكه حتى يجد به ربحا كثيرا وأراد رب المال أن يبيعه فإن كان لا فضل فيه
~~أجبر المضارب على أن يبيعه أو يعطيه رب المال برأس ماله لأنه لا حق للمضارب
~~في المال في الحال فهو يريد أن يحول بين رب المال وبين ماله بحق موهوم عسى
~~يحصل له وعسى لا يحصل وفيه إضرار برب المال والضرر مدفوع وإن كان فيه فضل
~~وكان رأس المال ألفا والمتاع يساوي ألفين فالمضارب يجبر على بيعه لأن في
~~تأخيره حيلولة بين ms5858 رب المال وبين ماله وهو لم يرض بذلك حين عاقده عقد
~~المضاربة إلا أن للمضارب هنا أن يعطي رب المال ثلاثة أرباع المتاع برأس
~~ماله وحصته من الربح ويمسك ربع المتاع وحصته من الربح وليس لرب المال أن
~~يأبى ذلك عليه لأن الربح حق والإنسان لا يجبر على بيع ملك نفسه لتحصيل
~~مقصود شريكه وكما يجب دفع الضرر عن رب المال يجب دفعه عن المضارب في حصته
~~والطريق الذي يعتدل فيه النظر من الجانبين ما ذكرنا وإذا دفع مالا مضاربة
~~وأمر المضارب أن يعمل في ذلك برأيه أو لم يأمره فاستأجر المضارب ببعضه أرضا
~~بيضاء واشترى ببعضه طعاما فزرعه في الأرض فهو جائز على المضاربة بمنزلة
~~التجارة لأن عمل الزراعة من صنع التجار يقصدون به تحصيل النماء وإليه أشار
~~صاحب الشرع صلى الله عليه وسلم PageV22P072 الزارع يتاجر ربه وما كان من
~~عمل التجار يملكه المضارب بمطلق العقد ولو استأجر أرضا بيضاء على أن يغرس
~~فيها شجرا أو أرطابا فقال ذلك من المضاربة فهو جائز والوضيعة على رب المال
~~والربح على ما اشترطا لأنه من صنيع التجار يقصدون به استنماء المال ولو كان
~~دفع إليه مضاربة بالنصف وقال له اعمل فيه برأيك فأخذ المضارب نخلا وشجرا
~~وأرطابا معاملة على أن ما أخرج الله بعد من ذلك فنصفه لصاحب النخل ونصف
~~المضارب على المضارب فعمل وأنفق مال المضاربة عليه فإن ما خرج من ذلك بين
~~صاحب النخل والمضارب نصفين ولا يكون لرب المال شيء من ذلك لأنه إنما استحق
~~النصف بعقد المعاملة وفي عقد المعاملة العامل يؤاجر نفسه وصاحب المال إنما
~~فوض الأمر إلى رأيه في المضاربة لأن منافع يده فيما يستوجب بإقامته العمل
~~بمنافعه تكون له خاصة والنفقة التي أنفقها من ماله خاصة وهو ضامن لما أنفق
~~من ذلك من مال المضاربة لأنه صرف إلى حاجة نفسه على وجه لم يأذن له رب
~~المال فيه ولو كان المضارب أخذ من رجل أرضا بيضاء على أن تزرعها طعاما فما
~~خرج منها فنصفه ms5859 لصاحب الأرض ونصفه على المضاربة فاشترى طعاما ببعض المال
~~فزرعه في الأرض ثم أنفق ما بقي من المضاربة عليه حتى بلغ فهذا جائز لأنه
~~مستأجر الأرض بنصف الخارج منها ولو استأجرها بدراهم جازت المضاربة فكذلك
~~إذا استأجرها بنصف الخارج منها ولو استأجرها بدراهم جاز على المضاربة لذلك
~~وتصرفه هنا في المال فإن استحقاقه للخارج باعتبار أنه بما بذره والبذر من
~~مال المضاربة فلهذا كان نصف الخارج لصاحب الأرض ونصفه يباع يستوفي رب المال
~~رأس ماله والباقي بينه وبين المضارب على الشرط وإن لم يكن قال له اعمل فيه
~~برأيك فالمضارب ضامن للمضاربة لأنه أشرك غيره في مال المضاربة وقد بينا أن
~~بمطلق العقد لا يملك المضارب الإشراك وهو بمنزلة دفعه بعض المال مضاربة إلى
~~غيره وإذا صار مخالفا بتصرفه ضمن مال المضاربة وهو ملك المضمون به فما خرج
~~من الزرع بين المضارب ورب المال نصفين على الشرط والله أعلم
#
# | باب المرابحة في المضاربة
# ( قال رضي الله عنه ) قد تقدم بيان بعض مسائل الباب في البيوع فمن ذلك أن
~~ما أنفق المضارب على نفسه في سفره لا يلحقه برأس المال في بيع المرابحة
~~بخلاف ما أنفق على المتاع PageV22P073 والرقيق مما لا بد منه فإنه يلحقه
~~ويقول قام علي بكذا من غير أن يفسره لوجود العادة بين التجار في إلحاق
~~النفقة على المتاع برأس المال دون إلحاق ما أنفقوا على أنفسهم وفي حق
~~المشتري لا فرق بين أن يكون المتصرف مضاربا أو مالكا فكما أن المالك لا
~~يلحق ما أنفقه على نفسه برأس المال لأن منفعة ذلك لا ترجع إلى المتاع خاصة
~~فكذلك ما أنفقه المضارب على نفسه وإن ألحق ما أنفقه على نفسه برأس المال
~~وباعه مرابحة أو تولية على الجملة من غير بيان فذلك جناية وقد بينا
~~أقاويلهم في الجناية في المرابحة والتولية في البيوع وفي قول زفر كقول محمد
~~رحمهما الله ولو اشترى المضارب متاعا بألف درهم ورقمه بألفي درهم ثم قال
~~للمشتري منه ابتعه مرابحة على رقمه فإن ms5860 بين للمشتري كم رقمه فهو جائز لا
~~بأس به لأنه صادق في مقالته فرقمه ما أخبره ولم يخبره أنه قام عليه بذلك
~~وقد بينا في البيوع رواية أبي يوسف في الفرق بين ما إذا كان المشتري عالما
~~بعادة التجار أو غير عالم بذلك وإن لم يعلم المشتري كم رقمه فالبيع فاسد
~~لجهله بمقدار الثمن فإذا علم بالرقم كم هو فهو بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء
~~تركه لأنه إنما يكشف له الحال الآن وخيار كشف الحال قد بيناه في البيوع عند
~~أبي حنيفة رحمه الله فإن قبضه فباعه ثم علم ما رقمه فرضي به فرضاه باطل
~~وعليه قيمته لأنه ملكه بالقبض بحكم عقد فاسد فنفذ بيعه فيه وتقرر عليه ضمان
~~القيمة بإخراجه من ملكه فلا يتغير ذلك بعلمه بالرقم ورضاه به لأن إزالة
~~المفسد إنما تصحح العقد إذا كان المعقود عليه قائما في ملكه والتولية في
~~هذه كالمرابحة فإن كان المضارب ولاه رجلا برقمه ولا يعلم المشتري ما رقمه
~~ثم باعه المضارب بعد ذلك من آخر بيعا صحيحا جاز إن لم يكن الأول قبضه لأن
~~البيع الأول كان فاسدا ولم يملكه المشتري قبل القبض فصح البيع الثاني من
~~المضارب وانتقض به البيع الأول ولذلك لو كان الأول علم برقمه فسكت حتى باعه
~~المضارب من آخر بيعا صحيحا لأن بمجرد علمه لا يصح البيع الأول ما لم يرض به
~~فإن رضي الأول بعد ما علم ثم باعه المضارب من آخر بيعا صحيحا فالبيع للثاني
~~باطل لأن البيع الأول قد تم برضا المشتري به بعد علمه فصار المبيع مملوكا
~~للمشتري ولو كان الأول قبض المتاع من المضارب في هذه الوجوه ثم باعه
~~المضارب من آخر كان بيعه الثاني باطلا لأن الأول بالقبض صار مالكا فما لم
~~يسترده المضارب منه لا ينفذ بيعه من غيره وإن علم الأول بالرقم فنقض البيع
~~لم يجز البيع الثاني أيضا لأنه سبق عود الملك إليه فلا ينفذ بعوده إليه من
~~بعد كمن باع مالا يملكه ثم ملكه ms5861 ولو كان المضارب PageV22P074 اشترى المتاع
~~بألف درهم ثم قال لرجل أبيعك هذا المتاع مرابحة بربح مائة على ألفي درهم
~~ولم يسم رقما ولا غيره فاشتراه برقمه ثم علم أن المضارب كان اشتراه بألف
~~درهم فالبيع لازم بألفي درهم ومائة درهم ولا بأس للمضارب بما صنع لأنه ما
~~باعه مرابحة على رأس ماله فيه بل باعه مرابحة على ألفي درهم وإنما يكره أن
~~يتكلم بالكذب أو بما فيه شبهة الكذب فأما إذا خلا كلامه عن ذلك فلا بأس
~~ببيعه وقد باعه بثمن مسمى معلوم فيجوز وإن كان أسرف فيما أنفق على الرقيق
~~فإنما يضم إلى رأس ماله من ذلك نفقة مثله فأما الزيادة على ذلك كالتبضع منه
~~فلا يلحق برأس المال وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى بها جارية ثم
~~باعها بألفين واشترى بألفين جارية تساوي ألفي درهم من الغريم لا بأس بأن
~~يبيعها مرابحة ولا يبين أن ثمنها كان دينا بخلاف ما إذا صالحه على هذه
~~الجارية صلحا فإنه لا يبيعها مرابحة حتى يبين لأن الشراء مبني على
~~الاستقصاء والصلح مبني على التجاوز بدون الحق فعند ذلك لفظ الصلح يمكن شبهة
~~الحطيطة والشبهة كالحقيقة في المنع من بيع المرابحة لأنه مبني على الأمانة
~~ولو اشترى بألف المضاربة جارية نسيئة سنة فهو جائز لأن في يده من مال
~~المضاربة مثل ثمنها فلا يكون هذا استدانة على المضاربة والشراء بالنسيئة من
~~عادة التجار كالشراء بالنقد ثم لا يبيعها مرابحة على الألف ما لم يبين لما
~~في الشراء بالنسيئة من شبهة الزيادة على ثمن المثل وقد بينا هذا في البيوع
~~ولو اشترى ببعض الجارية ثيابا ثم فتلها أو قصرها بأجر أو صبغها بأجر فله أن
~~يبيعها مرابحة على الثمن والأجر لأن هذا مما جرى الرسم به بين التجار في
~~إلحاقه برأس المال ولو مر على العاشر فعشره لم يلحق ذلك برأس المال لأن ذلك
~~إما أن يكون زكاة فلا يلحقه برأس المال وإما أن يكون غصبا فلا بيع على ما
~~غصب ms5862 منه مرابحة ولو اشترى المتاع بجميع المال ثم قصره من ماله فهو متطوع لا
~~يرجع به على رب المال ولا ضمان عليه إن قال له رب المال اعمل فيه برأيك أو
~~لم يقل لأن القصارة تزيل الدرن ولا تزيد في العين شيئا من مال المضاربة فلا
~~يصير هو مخالفا بما صنع لأنه زاد المتاع خيرا بما صنع وهو متطوع في ذلك لأن
~~رب المال لم يرض برجوعه عليه بشيء في ذمته فعمله ذلك في متاع المضاربة
~~ومتاع أجنبي آخر سواء وإذا باعه مساومة أو مرابحة كان الثمن كله على
~~المضاربة وكذلك لو فتل الثوب أو صبغه أسود من ماله فنقصه ذلك أو لم يزد فيه
~~وإن صبغه من ماله صبغا يزيد فيه كالعصفر والزعفران وإن كان رب المال أمره
~~أن يعمل في ذلك برأيه فلا ضمان عليه وإن كان لم يأمره PageV22P075 لذلك فهو
~~ضامن للثياب لأنه خلط ماله بمال المضاربة والصبغ مال متقوم للمضارب وقد
~~بينا أن المضارب بالخلط يصير ضامنا إذ لم يقل له رب المال اعمل فيه برأيك
~~ثم إن لم يكن فيه فضل على رأس المال فرب المال بالخيار إن شاء أخذه برأس
~~ماله وأعطى المضارب ما زاد على الصبغ فيه يوم يختصمون وإن شاء سلم له الثوب
~~وضمنه قيمته لأن الثوب كله لرب المال والمضارب فيما صنع بمنزلة من غصب ثوب
~~إنسان وصبغه فإن لم يختر شيئا حتى باعها المضارب مساومة أو مرابحة جاز بيعه
~~لبقاء عقد المضاربة بينهما في الثوب بعد الصبغ لأن المضارب في البيع
~~كالوكيل والوكالة بالبيع لا تبطل بالخلاف من طريق الفعل وبرئ من ضمانه لأنه
~~عاد إلى الوفاق من بعد تصرفه على المضاربة ويقسم الثمن في المساومة على
~~قيمة الثوب وقيمة ما زاد الصبغ فيه فيكون حصة الصبغ للمضارب ويستوفي رب
~~المال رأس ماله من حصة الثوب والباقي ربح بينهما على الشرط لأن الصبغ عين
~~مال قائم في الثوب للمضارب وقد تناوله البيع كالثوب فيقسم الثمن عليهما
~~بخلاف القصارة وإن كان ms5863 باعه مرابحة قسم الثمن على ما اشترى به المضارب وعلى
~~جر الصبغ يوم صبغ لأن الثمن في بيع المرابحة مبنى على الثمن الأول فيقسم
~~عليه وفي بيع المساومة بمقابلة الملك فيقسم على قدر الملك وإن كان صبغه
~~أسود فكذلك الجواب عندهما لأن السواد عندهما زيادة كالحمرة وعند أبي حنيفة
~~السواد في الثوب نقصان فهو بمنزلة الفتل والقصارة في أنه لا حصة للمضارب من
~~الثمن ولا ضمان عليه لأنه لم يخلط مال المضاربة بمال متقوم له وإذا اشترى
~~المضارب المتاع بألف المضاربة وقبضه ولم ينقد الثمن حتى ضاعت فإنه يرجع على
~~رب المال بألف أخرى فينقدها إياه لأنه في الشراء كان عاملا لرب المال بأمره
~~فيرجع عليه بما لحقه من العهدة وهو في هذا كالوكيل إذا دفع إليه الثمن قبل
~~الشراء وهلك في يده بعد الشراء فإنه يرجع على الموكل بعد الشراء لأن الوكيل
~~لا يرجع إلا مرة واحدة فإن شراء الوكيل يوجب الثمن عليه للبائع وله على
~~الموكل فإذا رجع على الموكل بعد الشراء صار مقتضيا ما استوجبه دينا عليه
~~وصار مضمونا عليه بالقبض فإذا هلك يهلك من ضمانه فأما المضارب إذا رجع على
~~رب المال فما يقبضه يكون أمانة في يده لأنه من رأس المال ( ألا ترى ) أن
~~عند القسمة يرد على رب المال أولا جميع ما استوفى ثم يقاسمه الربح ومن شرط
~~المضاربة أن يكون رأس المال أمانة في يد المضارب فإذا هلك ثانيا كان هلاكه
~~على رب المال فيرجع عليه مرة بعد أخرى حتى يصل الثمن إلى البائع ولا يبيع
~~المتاع مرابحة إلا PageV22P076 على ألف درهم لأنه اشتراه بألف وما هلك في
~~يده من رأس مال المضاربة فلا يلحقه برأس المال فإذا باع المتاع أخذ رب
~~المال رأس ماله ألفي درهم لأنه رجع ذلك إلى المضارب بسبب عقد المضاربة
~~فيكون جميع رأس ماله يرد عليه ثم الباقي ربح بينهما وكذلك لو كان اشترى
~~بألف جارية فلم يقبضها حتى ادعى المضارب إنه قد نقد البائع الثمن وجحد
~~البائع ms5864 ذلك وحلف فإن المضارب يرجع على رب المال بألف أخرى فيدفعها إلى
~~البائع ويأخذ الجارية فتكون على المضاربة لأن هذه عهدة لحقته في عمل باشره
~~لرب المال وإذا اقتسموا المضاربة أخذ رب المال رأس ماله ألفي درهم لما
~~ذكرنا والمضارب في هذا مخالف للوكيل فإن الوكيل بالشراء لو قال دفعت الألف
~~إلى البائع وجحد البائع غرمها الوكيل من ماله فيدفعها إلى البائع ويأخذ منه
~~الجارية فتسلم إلى الآمر لأن الوكيل قد أقر إنه اقتضى دينه على الموكل بما
~~قضى به دين نفسه من مال الموكل فيسلمها إلى الآمر وإقرارهما ليس بحجة على
~~البائع في قضاء الثمن لأن ذلك دعوى منه عليه ولكنه حجة عليه في الاقتضاء
~~لأن ذلك إقرار منه وبعد ما صار مقتضيا لا يرجع على الموكل بشيء فأما
~~المضارب يدفع الثمن إلى البائع يكون قاضيا لا مقتضيا لأنه لو صار مقتضيا
~~كان ضامنا ورأس المال أمانة في يده فإذا لم تصح دعواه في القضاء بجحود
~~البائع بقي المقبوض كالهالك في يده فيرجع على رب المال بألف أخرى ( ألا ترى
~~) أن الوكيل لو لم يدفع إليه الثمن حتى اشترى ثم قبض الثمن فهلك في يده لم
~~يرجع على الموكل مرة أخرى والمضارب في مثله يرجع على رب المال ثانيا حتى
~~يدفع الثمن إلى البائع ولو اشترى ثوبا بعشرة دراهم من مال المضاربة ثم باعه
~~مرابحه فقال للمشتري أبيعك هذا الثوب بربح الدرهم درهم فالثمن عشرون درهما
~~لأنه سمى بمقابلة كل درهم من رأس المال درهما ربحا والألف واللام للجنس
~~فيما يمكن استغراق الجنس فيه إذ لا معهود له فيه ليحمل على المعهود فهذا
~~وقوله بربح كل درهم درهما سواء وكذلك لو قال بربح كل درهم اثنين فالثمن
~~ثلاثون درهما ولو قال بربح العشرة خمسة أو بربح الدرهم نصف درهم كان الثمن
~~خمسة عشر لأنه سمي بمقابلة كل درهم من رأس المال نصف درهم ربحا أو بمقابلة
~~جميع رأس المال خمسة ربحا ولو قال أبيعك بربح العشرة خمسة عشر فالقياس ms5865 أن
~~يكون بخمسة وعشرين درهما لأنه ضم إلى رأس المال خمسة عشر درهما ربحا ولكنا
~~نستحسن أن يكون البيع بخمسة عشر للعادة الظاهرة بين التجار فإنهم يقولون
~~يده يا زده سود فروحب وإنما يريدون به أن الخمسة ربح والعشرة رأس
~~PageV22P077 مال وكذلك لو قال بربح العشرة أحد عشر أو قال يده يازده فالربح
~~درهم واحد استحسانا لأن مطلق اللفظ محمول على معاني كلام الناس وما
~~يتفاهمونه في مخاطباتهم وكذلك لو قال بربح عشرة أحد عشر ونصف فالربح درهم
~~ونصف أو قال أحد عشر ودانق فالربح درهم ودانق ولو قال بربح العشرة عشرة
~~وخمسة أو خمسة وعشرة فالثمن خمسة وعشرون لأنه عطف أحد العددين على الآخر في
~~تسمية الربح وضم العدد إلى رأس ماله وليس بين التجار عادة في مثل هذا اللفظ
~~فيجب حمل اللفظ على الحقيقة ويكون ربحه العددين جميعا وإن كان الثوب انتقص
~~عنده حتى صار يساوي ثلاثة دراهم ثم باعه بوضيعة الدرهم درهم كان الثمن خمسة
~~دراهم لأن بيع الوضيعة كبيع المرابحة فكما أن هذا اللفظ في بيع المرابحة
~~التضعيف على الثمن الأول فكذلك في بيع الوضيعة يوجب التنصيف ولو كان بوضيعة
~~الدرهم درهمين كان الثمن عليه ثلاثة دراهم وثلثا لأن هذا اللفظ في بيع
~~المرابحة يوجب أن يكون الربح ضعف رأس المال ففي بيع الوضيعة نصف الثمن
~~وإنما يكون ذلك إذا كان النقصان من العشرة ستة وثلاثين لأن في بيع المرابحة
~~هذا اللفظ يوجب أن يكون الربح مثل نصف رأس المال ففي الوضيعة يوجب أن يكون
~~النقصان مثل نصف الباقي في ذلك في أن يكون الباقي من الثمن ستة وثلاثين
~~والنقصان ثلاثة وثلثا وكذلك لو قال بوضيعة العشرة خمسة عشر اعتبارا للوضيعة
~~بالمرابحة ولو اشترى المضارب عبدا وقبضه ثم باعه بجارية وقبضها ودفع العبد
~~لم يكن له أن يبيع الجارية مرابحة على الثمن ولا تولية إلا من الذي يملك
~~العبد لأن بيع المرابحة والتولية بيع بمثل الثمن الأول وزيادة ربح مسمى في
~~عقد المرابحة والعبد لا مثل ms5866 له من جنسه فلو باعها مرابحة أو تولية من غير
~~أن يملك العبد لكان هذا بيعا بقيمة العبد وطريق معرفة القيمة الحزر والظن
~~دون الحقيقة فأما ممن يملك العبد إنما يبيعها على العبد بعينه وهو قادر على
~~تسليمه فإن باعها تولية جاز وإن باعها مرابحة بربح عشرة دراهم جاز ويأخذ
~~العبد عشرة دراهم وإن باعها مرابحة بربح عشرة أحد عشر لم يجز لأن هذا اللفظ
~~يوجب أن يكون الربح من جنس رأس المال ورأس المال لا مثل له من جنسه ليضم
~~إليه مقدار الربح من جنسه بخلاف ما إذا كان اشتراها بماله مثل من جنسه
~~كالمكيل والموزون فإن هناك يبيعها مرابحة ممن شاء فسواء سمي مقدارا معلوما
~~من الربح أو قال بربح عشرة أحد عشر لأنه لما اشترى بماله مثل من جنسه فهو
~~والمشتري بالنقد سواء ولو كان الذي اشترى العبد باعه من رجل آخر أو
~~PageV22P078 وهبه وسلمه ثم باعه المضارب الجارية مرابحة أو تولية كان باطلا
~~لأنه لم يبق العبد في ملكه فهو في هذا الشراء كأجنبي آخر ولو باع المضارب
~~الجارية من الموهوب له بالغلام مرابحة أو تولية جاز ذلك لأن عين الغلام في
~~ملكه وهو قادر على تسليمه فهو بمنزلة الواهب في المسألة الأولى ولو باع
~~المضارب الجارية من رجل لا يملك العبد بربح عشرة دراهم على رأس المال فأجاز
~~رب العبد البيع جاز لأنه بإجازة رب العبد قدر المشتري على التسليم للعبد
~~فنزل في ذلك منزلة المالك للعبد فإن بملكه كان يقدر على التسليم وقد قدر
~~على ذلك بإجازة رب العبد والمانع من جواز هذا العقد عجزه عن تسليم العبد ثم
~~الجارية تكون للمشتري من المضارب ويأخذ المضارب الغلام ويأخذ من المشتري
~~منه الجارية عشرة دراهم ويرجع مولى الغلام على المشتري بقيمة الغلام لأن
~~المشتري للجارية عامل لنفسه في شرائها فنفذ الشراء عليه ولم يتوقف على
~~إجازة رب الغلام ولكنه استقرض منه الغلام ليدفعه في ثمنها وهو بالإجازة صار
~~مقرضا منه واستقراض الحيوان وإن كان فاسدا ms5867 لكنه مضمون بالقيمة عند تعذر رد
~~العين وقد تعذر رد الغلام بخروجه عن ملك المستقرض وصيرورته على المضاربة
~~ولو كان في يد المضارب جارية من المضاربة فباعها بغلام وتقابضا ثم إن
~~المضارب باع الغلام من صاحب الجارية بربح العشرة أحد عشر كان البيع فاسدا
~~لأن موجب هذا اللفظ أن يكون الربح من جنس رأس المال وليس للجارية مثل من
~~جنسها ولو باع الغلام من رب الجارية بوضيعة العشرة أحد عشر كان البيع جائزا
~~ويعطيه المشتري من الجارية عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا لأن موجب هذا اللفظ
~~في الوضيعة نقصان جزء من أحد عشر جزءا من ثمن الأول وقد بينا ذلك في البيوع
~~فيما إذا كان الثمن عشرة دراهم فكذلك هنا يصير في التقدير كأنه باع الغلام
~~من رب الجارية بعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من الجارية ولو قال أبيعك هذا
~~الغلام بربح عشرة دراهم كان جائزا ويأخذ الجارية وعشرة دراهم لأن ما سماه
~~ربحا وضمه إلى الجارية دراهم معلومة ولو قال أبيعك بوضيعة عشرة دراهم من
~~رأس المال كان البيع باطلا لأن موجب لفظ الوضيعة النقصان وإنما ينقص من ثمن
~~الجارية مقدار عشرة دراهم منها وذلك لا يعرف إلا بالتقويم والبيع بالوضيعة
~~كالبيع مرابحة في أنه إذا وقعت الجارية إلى التقويم كان باطلا لأن طريق
~~معرفة القيمة الحزر والظن
# يوضحه أنه يصير في التقدير كأنه قال بعتك هذا الغلام بهذه الجارية إلا
~~مقدار عشرة دراهم منها وذلك باطل PageV22P079 وإن كانت المضاربة بألف درهم
~~بخية فاشترى بها عبدا ثم باعه بالكوفة مرابحة بربح مائة درهم فعلى المشترى
~~ألف درهم بخية ومائة درهم غلة نقد الكوفة ولو قال أبيعك بربح عشرة أحد عشر
~~كان الثمن والربح كله بخية لأن موجب هذا اللفظ أن يكون الربح من جنس ثمن
~~الأول بصفته ليكون الربح جزءا من أحد عشر جزءا من جميع الثمن الثاني واللفظ
~~الأول لا يوجب ذلك وإنما يوجب أن يكون الربح مائة درهم كما سمي فيه وتسمية
~~مائة درهم في ms5868 البيع مطلقا ينصرف إلى غلة الكوفة ( ألا ترى ) أنه لو قال
~~أبيعك بربح دينار كان الثمن ألف درهم بخية ودينارا من نقد الكوفة ولو كان
~~باعه بوضيعة مائة درهم أو بوضيعة عشرة أحد عشر كانت الوضيعة من البخية لأن
~~الوضيعة لا تكون أبدا إلا من الثمن الأول فإن طرح بعض الثمن الأول بأي لفظ
~~ذكره لا بد أن يكون المطروح جزءا من الثمن الأول والربح ليس من الثمن الأول
~~فلهذا افترقا وإذا دفع مالا مضاربة إلى رجل فاشترى به جارية وقبضها وباعها
~~بغلام وتقابضا فزادت الجارية في يد المشتري أو ولدت ثم باع المضارب الغلام
~~من رب الجارية بربح مائة درهم وهو لا يعلم بالولادة فإن كانت الزيادة في
~~البدن أخذ الجارية ومائة درهم لأن الزيادة المنفصلة لا تعتبر في عقود
~~المعاوضات ( ألا ترى ) أنه لو وجد بالجارية عيبا ردها مع الزيادة المنفصلة
~~فكان وجود هذه الزيادة كعدمها وإن كانت ولدت فإن شاء المضارب أخذ الجارية
~~ومائة درهم وإن شاء نقض البيع ولا سبيل له على الولد لأنه إنما باع الغلام
~~بالجارية والولد منفصل عنها عند هذا العقد فلا يدخل في البيع ولكن إن كانت
~~الولادة نقصت الجارية فلا إشكال في ثبوت الخيار للمضارب لأنه وجدها معيبة
~~ولم يكن عالما بعيبها وإن لم يلف فيها نقصان الولادة فعلى رواية هذا الكتاب
~~الجواب كذلك فإن الولادة في هذه الجارية على رواية هذا الكتاب عيب لازم
~~أبدا بخلاف رواية كتاب البيوع وقد بينا وجه لروايتين ثمة والتولية في هذا
~~كالمرابحة ومقصود بيان الفرق بين هذا وبين الرد بالعيب أنه فسخ للعقد الأول
~~فلو جاز بقي الولد ربحا للمشتري بغير عوض وهو الربا بعينه فأما التولية أو
~~المرابحة فلا توجب فسخ العقد الأول فيمكن تصحيح ذلك في الجارية مع سلامة
~~الولد للمشتري وإن كانت المضاربة ألف درهم فاشترى بها جارية وباعها بألف
~~وخمسمائة ثم اشتراها بألف باعها مرابحة على ألف درهم عند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله وعند أبي حنيفة رحمه الله على ms5869 خمسمائة وقد بينا هذا في البيوع
~~أن من أصل أبي حنيفة ضم أحد العقدين إلى الآخر PageV22P080 واعتبار الحاصل
~~مما بقي من ضمانه فإنما يبيعه مرابحة على ذلك وذلك خمسمائة هنا ولو كان
~~باعها بألف درهم وكر حنطة وسط أو بألف درهم ودينار ثم اشتراها بألف لم
~~يبعها مرابحة عند أبي حنيفة لأنه إنما يبيعها مرابحة على حاصل ما بقي في
~~ضمانه ولا يعرف ذلك إلا بالحزر والظن لأنه غرم فيها مرتين ألف درهم ورجع
~~إليه ألف وكر حنطة أو ألف دينار فلا بد من طرح ذلك من الألفين وطرح الحنطة
~~والدينار من الدراهم يكون باعتبار القيمة وطريق معرفتها الحزر والظن ولو
~~كان باعها بمائة دينار وقيمتها أكثر من ألف درهم ثم اشتراها بألف درهم لم
~~يبعها مرابحة في قياس قول أبي حنيفة لأن الدراهم والدنانير في الصورة جنسان
~~وفي المعنى كجنس واحد ( ألا ترى ) أن في شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد
~~الثمن جعل الدراهم والدنانير كجنس واحد للاحتياط وفي بيع المرابحة كذلك
~~وإذا كانا كجنس واحد فلا بد من طرح مائة دينار من الألفين التي غرمها في
~~ثمنها مرتين ولا طريق لذلك إلا باعتبار القيمة فلهذا لا يبيعها مرابحة عنده
~~ولو كان المضارب باع الجارية بشيء من المكيل أو الموزون أو بعرض قيمته أكثر
~~من ألف درهم ثم اشتراها بألف درهم فله أن يبيعها مرابحة على الألف لأن ما
~~عاد إليه ليس من جنس ما غرم فيها حقيقة وحكما وضم بعض العقود إلى البعض كما
~~لا يكون عند اختلاف جنس النقود بأن يكون أحد العقدين هبة فكذلك لا يكون عند
~~اختلاف الجنس فيما غرم فيه وفيما عاد إليه وهذا بمنزلة شراء ما باع بأقل
~~مما باع قبل نقد الثمن فإنه لو اشتراه بكر حنطة قيمته أقل مما باعه به قبل
~~قبض الثمن كان جائزا بخلاف النقود فهذا مثله والله أعلم
#
# | باب المضارب يبيع المال ثم يشتريه لنفسه بأقل من ذلك
# ( قال رضي الله عنه ) قد بينا في ms5870 البيوع أن من باع أو بيع له فليس له أن
~~يشتري المبيع بأقل من الثمن الأول قبل قبض الثمن إذا لم يتعيب المبيع عند
~~المشتري فعلى ذلك الأصل بني الباب قال إذا اشترى المضارب بألف المضاربة
~~جارية وقبضها ثم باعها بألف درهم فلم ينقد ثمنها حتى اشتراها لنفسه
~~بخمسمائة لم يجز لأنه هو البائع لها والبائع لغيره كالبائع لنفسه في حق قبض
~~الثمن فكذلك في المنع من الشراء بأقل قبل قبض الثمن وكذلك لو اشتراها رب
~~المال لنفسه بخمسمائة لم يجز لأن المضارب باعها له ( ألا ترى ) إنه يرجع
~~عليه مما لحقه من العهدة فكأنه PageV22P081 باعها بنفسه وكذلك لو كانت
~~قيمتها ألفي درهم يوم اشتراها المضارب وإنما أورد هذا لأن المضارب في مقدار
~~حصته من الربح ببيعها لنفسه لا لرب المال فكان ينبغي أن يصح شراء رب المال
~~في ذلك الربح لأنه ما باعه ولا بيع له ولكنه قال حق المضارب تبع لحق رب
~~المال لا يظهر قبل وصول رأس المال إلى رب المال فبيعه في جميعها كان لرب
~~المال حكما ( ألا ترى ) إنه لو استوفى من المشتري ألفا من الثمن وتوى عليه
~~ألف كان المقبوض كله لرب المال من رأس ماله فبه تبين أن بيعه في جميعها وقع
~~لرب المال وكذلك لو كان المضارب باعها بألفين وقبض الثمن إلا درهما ثم
~~اشتراها المضارب لنفسه أو اشتراها رب المال لنفسه بأقل من الثمن الأول لم
~~يجز لأن المنع من الشراء بأقل من الثمن الأول حكم ثبت لعدم قبض الثمن فيبقى
~~ما بقي شيء من الثمن غير مقبوض كحق الحبس للبائع في المبيع وكذلك لو
~~اشتراها أحدهما بدنانير قيمتها أقل من الثمن الأول لأن الدراهم والدنانير
~~في هذا الحكم كجنس واحد استحسانا وقد بيناه في البيوع وكذلك لو اشتراها بن
~~أحدهما أو أبوه أو عبده أو مكاتبه في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما
~~شراء هؤلاء جائز إلا المكاتب والعبد وقد بينا هذا في البيوع ولو وكل
~~المضارب ابنه بشرائها ms5871 أو بن رب المال لم يجز الشراء في قول أبي حنيفة
~~للوكيل وللموكل لأن هذا الوكيل لا يملك شراءها لنفسه بهذا الثمن فلا يملك
~~شراءها لغيره أيضا كالمسلم في الخمر بخلاف ما إذا وكل أجنبيا فإن الأجنبي
~~يملك شراءها لنفسه بأقل من الثمن الأول فيصح منه شراؤها للمضارب أيضا بناء
~~على أصل أبي حنيفة في المسلم يوكل ذميا بشراء الخمر والخنزير وقد بينا في
~~البيوع الفرق بين شراء الوكيل للبائع وبين شراء بن الآمر لنفسه على أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله ولو وكل المضارب رب المال أن يشتريها له أو وكل رب المال
~~المضارب بذلك لم يجز لأن كل واحد منهما لا يملك شراءها لنفسه وإذا دفع إلى
~~رجل ألف درهم مضاربة على أن يشتري بها من الهروي خاصة والربح بينهما نصفان
~~وما يشتري بها من النسائي فالربح كله لرب المال وما يشتري بها من الزطي
~~فالربح كله للمضارب فهو على ما سمي لأنه فوض إلى رأيه ثلاثة أنواع من العمل
~~أما العمل على طريق المضاربة أو على سبيل البضاعة أو على سبيل القرض لنفسه
~~وكل ذلك معلوم عند مباشرته العمل والجهالة عند العقد لا تفضي إلى تمكن
~~المنازعة بينهما فيصح فإن كان اشترى الهروي فهو على المضاربة كما اشترطا
~~وإن كان اشترى بها النسائي فهو بضاعة في يده والربح لرب المال والوضيعة
~~عليه فإن كان اشترى بها الزطية فالمال PageV22P082 قرض عليه والربح له
~~والوضيعة عليه وإذا اشترى المضارب بمال المضاربة جاريتين تساوي كل واحدة
~~منهما ألف درهم ثم باع إحداهما بألف والأخرى بألفين وقبضهما المشتري ثم
~~لقيه المضارب وقال زدني في ثمنها فزاده مائة درهم وقبضها المضارب ثم وجد
~~المشتري بأحدهما عيبا ردها بثمنها ونصف المائة لأن الزيادة أضيفت إليهما
~~والتزمها المشتري بمقابلها فيتوزع على قيمتهما كأصل الثمن إذا سمي
~~بمقابلهما جملة وقيمتهما سواء فانقسمت الزيادة عليهما نصفين ولو كان
~~المشتري طعن فيهما بعيب فصالحه المضارب على أن حط من الثمن مائة درهم ثم
~~وجد المشتري بعد ذلك بالذي ms5872 اشتراها بألف درهم عيبا ردها بألف غير ثلاثة
~~وثلاثين وثلث لأنه حط المائة من الثمنين فيقسم على قدر الثمنين ثلثاه من
~~ثمن التي باعها بألفين وثلثه من ثمن التي باعها بألف وثلث المائة ثلاثة
~~وثلاثون وثلث فلهذا ينتقص من ثمنها وهو ألف هذا المقدار وهذا لما قدمنا في
~~الباب الأول إن الحط من الثمن والزيادة ليست من الثمن إنما هي مال التزمه
~~المشتري بمقابلة الجاريتين فهو كالمال الذي اشترى به الجاريتين ولو كان
~~المضارب اشترى الجاريتين من المشتري بربح مائة درهم على ما باعهما به ثم
~~وجد بإحداهما عيبا ردها بثمنها وحصتها من الربح إذا قسمت على الثمنين لما
~~بينا أن الثمن في بيع المرابحة مبني على الثمن الأول أصله وربحه ولو كان
~~المشتري اشترى إحدى الجاريتين بألف والأخرى بألفين ثم أراد أن يبيعهما
~~مرابحة على ثلاثة آلاف درهم فله ذلك لأن حاصل ما غرم في ثمنهما ثلاثة آلاف
~~درهم وإن باع كل واحدة منهما على حدة مرابحة على ثمنها جاز عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وقد بينا هذا في البيوع فإن زاد في ثمنهما مائة درهم وأراد أن
~~يبيعهما مرابحة باعهما جميعا على ثلاثة آلاف درهم ومائة درهم لأنه تيقن
~~بمقدار ما غرم في ثمنهما فيبيعهما على ذلك مرابحة وإن أراد أن يبيع إحداهما
~~مرابحة على حدة لم يكن له ذلك لأن المائة الزائدة إنما تقسم على قيمتها
~~وطريقة معرفة القيمة الحزر والظن وذلك يمنعه من بيع المرابحة كما لو كان
~~اشتراهما بثمن واحد له أن يبيعهما جميعا مرابحة على الثمن وليس له بيع
~~إحداهما مرابحة على حصتها من الثمن والله أعلم
#
# | باب عمل رب المال مع المضارب
# ( قال رضي الله عنه ) وإذا وقعت المضاربة على أن يعمل رب المال مع
~~المضارب فالمضاربة فاسدة لأن من شرط صحتها التخلية بين المضارب وبين رب
~~المال وهذا الشرط بعدم التخلية PageV22P083 وإنما قلنا ذلك لأن من حكم
~~المضاربة أن يكون رأس المال أمانة في يد المضارب ولا يتحقق ذلك إلا بأن
~~يخلي ms5873 رب المال بينه وبين المال كالوديعة وإذا اشترط عمل نفسه معه تنعدم هذه
~~التخلية لأن المال في أيديهما يعملان فيه
# يوضحه أن المضاربة فارقت الشركة في الاسم فينبغي أن تفارقها في الحكم
~~وشرط العمل عليهما من حكم الشركة فلو جوزنا ذلك في المضاربة لاستوت
~~المضاربة والشركة في العمل وشرط الربح فلا يبقي لاختصاص المضاربة بهذا
~~الاسم فائدة وإذا أخرج الرجل من ماله ألف درهم وقال لرجل اعمل بهذه مضاربة
~~فاشتر بها وبع على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بيننا نصفان ولم
~~يدفع إليه المال مضاربة فالمضاربة فاسدة لأن المال غير مدفوع إلى المضارب
~~وقد بينا أن من شرط المضاربة دفع المال إلى المضارب ليكون أمانة في يده
~~فبقي هذا استئجارا على البيع والشراء بأجرة مجهولة فإذا تصرف كان الربح كله
~~لرب المال والوضيعة عليه وللعامل أجر مثله فيما عمل ولو دفع المال إليه على
~~أن يعمل به المضارب وعبد رب المال على أن لرب المال نصف الربح وللمضارب
~~والعبد نصف الربح فهذه مضاربة جائزة والربح على ما اشترطا سواء كان على
~~العبد دين أو لم يكن لأن عبد رب المال في حكم المضاربة كعبد أجنبي آخر (
~~ألا ترى ) إن لرب المال أن يدفع ماله إليه مضاربة فما هو شرط للمضاربة يوجد
~~مع اشتراط عمل رب المال وهو التخلية بين المضارب والمال بخلاف شرط عمل رب
~~المال فإنه لا يدفع المال إلى نفسه مضاربة وهذا لأن للعبد يدا معتبرة في
~~كسبه وليست يده بيد رب المال فيتحقق خروج المال من يد رب المال مع اشتراط
~~عمل عبده وإذا ثبت هذا في عبده فهو في مكاتبه وابنه وأبيه أظهر ولو اشترط
~~أن يعمل معه شريك مفاوض لرب المال فالمضاربة فاسدة لأن المفاوضين فيما
~~بينهما من المال كشخص واحد فكل واحد منهما إنما يستحق الربح الحاصل بعمل
~~المضارب بملكه رأس المال فاشتراط عمل شريكه كاشتراط عمل نفسه لأن بهذا
~~الشرط تبقى المرابحة لمالك المال مع المضارب في اليد ms5874 فتنعدم به التخلية وإن
~~كان شركة عنان فإن كان المال من شركتهما فالمضاربة فاسدة لأن كل واحد منهما
~~يستحق الربح بملكه بعض رأس المال وإن لم يكن من شركتهما فهي مضاربة جائزة
~~لأن ما ليس من شركتهما ينزل كل واحد منهما من صاحبه منزلة الأجنبي ( ألا
~~ترى ) أن لأحدهما أن يدفع إلى صاحبه مالا من غير شركتهما مضاربة وإذا دفع
~~الرجل مال ابنه الصغير مضاربة إلى رجل على أن يعمل معه الأب بالمال
~~PageV22P084 على أن للمضارب ثلث الربح وللابن ثلثه وللأب ثلثه جاز على ما
~~اشترطا وكذلك الوصي لأن الأب أو الوصي لو أخذ مال الصبي مضاربة ليعمل فيه
~~بنصف الربح جاز كما لو دفعه إلى أجنبي مضاربة وكل مال يجوز أن يكون الإنسان
~~فيه مضاربا وحده يجوز أن يكون مضاربا فيه مع غيره وهذا لأنهما يستحقان
~~الربح بالعمل لا بملك المال فكانا في ذلك كأجنبي آخر وما هو شرط المضاربة
~~وهو كون المال أمانة في يد المضارب لا ينعدم بهذا لأن يدهما بعد هذا الشرط
~~يد المضارب على المال كيد المضارب الآخر ولو كان الأب اشترط عمل الابن مع
~~مضارب كانت المضاربة فاسدة لأن الابن لا يجوز أن يكون مضاربا بالعمل في مال
~~نفسه ولأنه يستحق الربح بملك المال سواء كان الدافع هو أو أباه أو وصيه ولو
~~كان الدافع هو بعد بلوغه وأباه أو وصيه وشرط عمل نفسه مع المضارب بطلت
~~المضاربة فكذلك أبوه أو وصيه ثم أجر مثل المضارب في عمله على الأب أو الوصي
~~يؤديان ذلك من مال الابن لأنه أجير في العمل فإنما يطالب بالأجر من استأجره
~~والأب استأجره للعمل للابن فيؤدي أجره من مال الابن وإذا دفع لي رجل مالا
~~مضاربة بالنصف فرده المضارب على رب المال وأمره أن يشتري به ويبيع على
~~المضاربة ففعل رب المال ذلك فربح ولم يل المضارب شيئا من العمل فهذه مضاربة
~~جائزة لأن رب المال معين للمضارب في إقامة العمل والمال في يده على سبيل
~~البضاعة في حق ms5875 المضارب ولو أبضعه غيره كان الربح بينهما على الشرط فكذلك
~~إذا أبضعه رب المال وعلى قول زفر رحمه الله رده المال على رب المال نقض منه
~~للمضاربة لأن رأس المال في المضاربة من جانب العامل عمله ورب المال لا يجوز
~~أن يكون عاملا في مال نفسه لغيره فكان ذلك بمنزلة نقض المضاربة ولكنا نقول
~~منافع رب المال لم يتناولها عقد المضاربة كمنافع أجنبي آخر فكما يجوز إقامة
~~عمل أجنبي آخر مقام عمل المضارب ما استعان به بعد فكذلك تجوز إقامة عمل رب
~~المال من منزل المضارب بغير أمره فاشترى به وباع وربح فقد انتقضت المضاربة
~~والربح كله لرب المال لأن عمله هنا لا يمكن أن يجعل كعمل المضارب فإنه ما
~~استعان به ( ألا ترى ) إنه لو فعل ذلك أجنبي آخر كان غاصبا عاملا لنفسه
~~ضامنا لرب المال فإذا فعل رب المال ذلك كان عاملا لنفسه أيضا فانتقضت
~~المضاربة لفوات العمل حقيقة وحكما بخلاف الأول على ما بينا وإذا دفع إلى
~~رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها المضارب جارية وقبضها وأخذها رب
~~المال وباعها بغير أمر المضارب فربح فيها جاز بيعه والربح على ما اشترطا
~~PageV22P085 ولا يكون بيعه الجارية نقضا للمضاربة أما جواز البيع فلأنه
~~مالك للجارية قادر على تسليمها ثم قد بينا إنه بعد ما صار المال عروضا لا
~~يملك رب المال نقض المضاربة ومنع المضارب من التصرف فلا يكون بيعه نقضا
~~للمضاربة أيضا بل يكون نظرا منه للمضارب ولنفسه فربما يخاف أن يفوته هذا
~~المشتري لو انتظر حضور المضارب فأعانه في بيعها بخلاف الأول فإن المال ما
~~دام نقدا في يده فهو متمكن من نقض المضاربة فيجعل إقدامه على الشراء نقضا
~~للمضاربة يوضح الفرق إن استحقاق المضارب الربح باعتبار ضمانه الثمن بالشراء
~~في ذمته فإن ربح ما لم يضمن منهي عنه ولهذا لم تجز المضاربة بالعروض فإذا
~~كان المضارب هو المشتري فقد تأكد به سبب استحقاقه لحصة من الربح إذا ظهر
~~فلا يبطل ذلك بيع رب المال الجارية ms5876 فأما قبل الشراء فلم يتأكد سبب ثبوت
~~الحق للمضارب في الربح إذا ظهر فلا يثبت ذلك بشراء رب المال قال باع رب
~~المال الجارية بألفي درهم ثم اشترى بألفين جارية أخرى فباعها بأربعة آلاف
~~درهم ضمن رب المال للمضارب خمسمائة درهم حصته من الربح على الجارية الأولى
~~ولا حق له في ثمن الجارية الأخيرة لأن ببيع الجارية الأولى صار المال نقدا
~~في يد رب المال فهو بمنزلة ما لو كان نقدا قبل شراء المضارب الجارية بالمال
~~وقد بينا هناك أن عمل رب المال في المال يكون لنفسه ويكون نقضا للمضاربة
~~إذا عمل بغير أمر المضارب فهنا أيضا شراء الجارية الأخيرة بغير أمره لنفسه
~~وقد نقد ثمنها حصة المضارب من الربح وهو خمسمائة فيضمن له ذلك القدر وثمن
~~الجارية الأخيرة كلها له لأنه عمل لنفسه في ماله في شرائها وبيعها ولو كان
~~المضارب دفع الجارية إلى رب المال وأمره أن يبيعها ويشتري بثمنها ويبيع على
~~المضاربة جاز ما صنع على المضاربة وما ضاع في يد رب المال من ذلك ضاع من
~~الربح لأنه فيه بمنزلة أجنبي آخر استعان به المضارب في العمل فكما أن
~~الأجنبي إذا استعان به المضارب يكون أمينا في المال وما يهلك في يده يجعل
~~كالمالك في يد المضارب فكذلك رب المال ولو كان رب المال أخذ الجارية بغير
~~أمر المضارب فباعها بغلام أو عرض أو شيء من المكيل والموزون يساوي ألف درهم
~~وقبضها وباعها بأربعة آلاف درهم فذلك كله على المضارب لأن رب المال لا
~~يتمكن من نقض المضاربة ما دام المال عروضا ( ألا ترى ) أنه لو نهى المضارب
~~عن التصرف لا يعمل نهيه وإن حوله المضارب من عرض إلى عرض لم يصر المال نقدا
~~فكذلك لا تنتقض المضاربة بتحويل رب المال من عرض إلى عرض بغير أمر المضارب
~~ولكنه فيما يباشر من التصرف بمنزلة الأجنبي يعقد PageV22P086 للمضارب فجميع
~~ما يحصل يكون على المضاربة ولو كان رب المال باع الجارية الأولى بمائتي
~~دينار ثم اشترى بها جارية ms5877 أخرى كان هذا بمنزلة بيعه لها بالدراهم والجارية
~~الأخرى له دون المضارب لأن الدراهم والدنانير في حكم المضاربة كجنس واحد (
~~ألا ترى ) أنه بعد ما نهى المضارب عن التصرف لو صار المال في يده دنانير
~~عمل نهى رب المال حتى لا يملك أن يشتري بها عرضا بمنزلة ما لو صار المال في
~~يده دراهم فكذلك هنا لما صار المال في يد رب المال دنانير انتقضت المضاربة
~~بمنزلة ما لو صار دراهم فكان هو في شراء الجارية الأخيرة عاملا لنفسه والذي
~~قلنا إن تأكيد السبب في حق المضارب بضمان الثمن بالشراء وذلك ينعدم في شراء
~~رب المال بالدنانير كما ينعدم في شرائه بالدراهم بخلاف العروض وفي بيع
~~المقابضة واحد من المتعاقدين لا يلتزم إلا تسليم العين التي من جهته سواء
~~كان المضارب هو المباشر لهذا العقد أو رب المال فالتزام تسليم العين يكون
~~بصفة واحدة فلهذا كان العرض المشتري بمقابلة العرض على المضارب ولو لم يشتر
~~بالدنانير جارية ولكنه اشترى بها ثلاثة آلاف درهم كانت على المضاربة يستوفي
~~رب المال منها رأس ماله والباقي بينهما على الشرط لأنه في هذا التصرف خاصة
~~معين للمضارب ( ألا ترى ) أنه بعد ما نهاه عن التصرف أو مات رب المال وبطلت
~~المضاربة بموته يملك المضارب هذا التصرف ليحصل به جنس رأس المال فكذلك رب
~~المال يكون معينا للمضارب في هذا التصرف والحاصل أن كل تصرف صار مستحقا
~~للمضارب على وجه لا يملك رب المال منعه منه فرب المال في ذلك يكون معينا له
~~سواء باشره بأمره أو بغير أمره وكل تصرف يتمكن رب المال أن يمنع المضارب
~~منه فهو في ذلك التصرف بغير أمر المضارب عامل لنفسه إلا أن يكون بأمر
~~المضارب فحينئذ يكون معينا له وإذا دفع العبد المأذون إلى رجل مالا مضاربة
~~فهو جائز لأن هذا من صنيع التجار وهو منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع
~~التجار فإن اشترط أن يعمل مولاه معه على أن للعبد نصف الربح وللمضارب ربعه
~~وللمولي ربعه ms5878 ولا دين على العبد فالمضاربة فاسدة لأن المولي يستحق الربح
~~هنا بملك المال فلا يجوز اشتراط عمله فيه وإن كان الدافع عبده ولأنه لا
~~يجوز أن يكون هو مضاربا لعبده في عمله في المال هنا لو دفعه إليه وحده
~~فلهذا كان اشتراط عمله مفسدا للعقد وإن كان عليه دين جاز على ما اشترطوا
~~لأن عند أبي حنيفة رحمه الله المولي لا يملك كسب عبده المديون فهو إنما
~~يستحق الربح بعمله هنا لا بملك المال كأجنبي آخر وعندهما وإن كان هو يملك
~~كسب عبده إلا أن حق PageV22P087 الغرماء في كسبه مقدم على حق المولي ويجوز
~~أن يكون المولي مضاربا وحده في هذا المال لاعتبار حق الغرماء فكذلك يجوز
~~اشتراط عمله مع المضارب ويكونان كالمضاربين في هذا المال ولو كان العبد
~~اشترط عمل نفسه مع المضارب ولا دين عليه فالمضاربة فاسدة لأن العبد متصرف
~~لنفسه بحكم انفكاك الحجر عنه فهو كالمالك في هذا المال ويده فيه يد نفسه
~~فاشتراط عمله بعد التخلية بين المضارب والمال فلهذا فسدت المضاربة وللمضارب
~~أجر مثل عمله على العبد لأنه هو الذي استأجره للعمل ولو كان الدافع مكاتبا
~~واشترط أن يعمل مولاه مع المضارب جاز لأن المولي من كسب مكاتبه أبعد منه من
~~كسب العبد المديون وهو يجوز أن يكون مضاربا في هذا المال وحده فكذلك مع
~~غيره فإن عجز قبل العمل ولا دين عليه فسدت المضاربة لأن المال صار مملوكا
~~للمولي وصار بحيث يستحق ربحه بملكه المال وقد بينا أن الفساد الطارئ بعد
~~العقد قبل حصول المقصود به كالمقترن بالعقد فلهذا فسدت المضاربة فإن اشتريا
~~بعد ذلك وباعا وربحا فالربح كله لرب المال والأجر للمضارب في عمله لأن رب
~~المال لم يستأجره للعمل والمكاتب بالعجز صار عبدا محجورا عليه واستئجار
~~العبد المحجور عليه غيره للعمل في مال مولاه باطل واستئجار المكاتب لو كان
~~صحيحا في حال الكتابة يبطل بعجزه فكيف يثبت حكم الاستئجار بعد عجزه موجبا
~~للأجر عليه ولو كانا اشتريا بالمال جارية ثم عجز المكاتب ms5879 فباعا الجارية
~~بغلام ثم باعا الغلام بأربعة آلاف درهم فإن المولي يستوفي منها رأس ماله
~~وما بقي فهو بينهما على ما اشترطا لأن عجز المكاتب هنا بمنزلة موته أو
~~بمنزلة موت الحر والموت لا يبطل المضاربة ما دام المال عروضا وإنما يبطل
~~إذا صار المال نقدا فهنا كذلك ولو دفع مالا إلى رجل مضاربة بالنصف وأمره أن
~~يعمل فيه برأيه فدفعه المضارب إلى رجل آخر مضاربة على أن يعمل المضارب
~~الأول معه وللمضارب الآخر ربع الربح وللأول ربعه ولرب المال نصفه فالمضاربة
~~فاسدة لأن المضارب الأول في عمله في المال بمنزلة المالك فاشتراط عمله يعدم
~~التخلية بين المال وبين المضارب الآخر وذلك شرط صحة المضاربة الثانية
~~والدليل عليه أن المضارب لا يعاقد نفسه في هذا المال عقد المضاربة وحده
~~فكذلك لا يعاقد غيره على شرط عمله معه فإن عملا فللآخر أجر مثله لأنه أوفى
~~عمله بعقد فاسد والربح بين الأول ورب المال على شرطهما والوضيعة على رب
~~المال لأن المضارب الآخر أجير للأول إجارة فاسدة ولو استأجره إجارة صحيحة
~~للعمل في المال كان يعطي أجره من المال والربح بين المضارب ورب PageV22P088
~~المال على الشرط فكذلك هنا فإن دفعه المضارب الأول إلى رب المال مضاربة
~~بالثلث فعمل به فربح أو وضع فإنه يقسم على شرط المضاربة الأولى والمضاربة
~~الأخيرة باطلة والمال في يد رب المال بمنزلة البضاعة وعلى قول زفر رحمه
~~الله الثانية تنقض الأولى والربح كله لرب المال وعندنا رب المال في العمل
~~معين للمضارب لأن المضارب قد استعان به فيكون عمله كعمل المضارب والربح
~~بينهما على الشرط ولا تصح المضاربة الأخيرة لأن رب المال مالك للمال يستحق
~~الربح باعتبار ملكه فلا يجوز أن يكون مضاربا فيه لأن المضارب من يستحق
~~الربح بعمله لا بملكه المال فالمضاربة الثانية لم تصادف محلا فكانت باطلة (
~~ألا ترى ) أن المضارب لو استأجر رب المال أن يشتري له ويبيع بعشرة دراهم في
~~الشهر فاشترى له فربح أو وضع كان ما صنع من ذلك جائزا ms5880 على المضارب ولا أجر
~~له لأنه عامل في مال نفسه فلا يستوجب على عمله أجرا بالشرط وبه تبين الفرق
~~بينه وبين الأجنبي ولو دفعه المضارب إلى رجل مضاربة بالربع على أن يعمل هو
~~ورب المال فعملا فالمضاربة الثانية فاسدة لأن رب المال يستحق الربح بملكه
~~المال ولا يجوز أن يكون مضاربا في هذا المال وحده فاشتراط عمله بعدم
~~التخلية فإذا فسدت المضاربة الثانية فللمضارب الآخر أجر مثله والربح بين
~~الأول وبين رب المال على ما اشترطا والله أعلم
#
# | باب الاختلاف بين المضارب ورب المال
# ( قال رضي الله عنه ) وإذا قال المضارب بعد حصول الربح شرطت لي نصف الربح
~~وقال رب المال شرطت لك ثلث الربح فالقول قول رب المال مع يمينه لأن الربح
~~بما ملك رب المال وإنما يستحقه المضارب بالشرط فهو يدعي الزيادة فيما شرط
~~له ورب المال منكر فالقول قوله مع يمينه وإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~المضارب لإثباته الزيادة في حقه ببينة وإن قال رب المال لم أشترط لك الربح
~~أو قال اشترطت لك مائة درهم من الربح وقال المضارب شرطت لي نصف الربح
~~فالقول قول رب المال لإنكاره استحقاق شيء من ربح ماله عليه وللمضارب أجر
~~مثله فيما عمل أما في قوله شرطت لك مائة درهم فظاهر فالمضاربة بهذا الشرط
~~تصير إجارة فاسدة وكذلك في قوله لم أشترط ربحا لأنهما اتفقا على أن الدفع
~~إليه كان بطريق المضاربة فإذا لم يبين نصيب المضارب كانت إجارة فاسدة وقد
~~وفي العمل فاستحق PageV22P089 أجر المثل ولو قال المضارب شرطت لي ثلث الربح
~~وقال رب المال شرطت لك ثلث الربح وزيادة عشرة دراهم فالقول قول المضارب
~~لأنهما تصادقا على أنه شرط له ثلث الربح ثم أقر رب المال بزيادة على ذلك لا
~~يستحقها المضارب بل ليفسد العقد بها ويبطل استحقاق المضارب فهو متعنت في
~~هذا فلا يقبل قوله ويجعل القول قول من يدعي جواز العقد لأن الأصل في العقود
~~الصحة وإن أقاما البينة فالبينة بينة رب المال لأنه يثبت ببينته ms5881 زيادة
~~الشرط المفسد للعقد فهو كما لو أثبت أحد المتعاقدين خيارا أو أجلا مجهولا
~~لا ببينة ولو قال رب المال شرطت لك ثلث الربحإلا مائة وقال المضارب شرطت
~~ثلث الربح فالقول قول رب المال لأن المضارب يدعي عليه زيادة فإن الكلام
~~المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى فالمضارب يدعي أن المشروط
~~له ثلث كامل ورب المال ينكر ذلك والقول قول المنكر لأنه غير متعنت في ذلك
~~والبينة في هذا الفصل بينة المضارب لإثباته الزيادة في حقه بالبينة ولو وضع
~~في المال فقال رب المال شرطت لك نصف الربح وقال المضارب شرطت لي مائة درهم
~~أو دفعته إلى مضاربة ولم تشترط لي شيئا فلي أجر المثل فالقول قول رب المال
~~لأن المضارب يدعي لنفسه دينا في ذمته وهو أجر المثل ورب المال ينكر ذلك
~~فالقول قوله فإن أقام رب المال البينة أنه شرط له ثلث الربح وأقام المضارب
~~البينة أنه لم يشترط له شيئا فالبينة بينة رب المال لأنها قامت لإثبات شرط
~~نصف الربح وبينة المضارب قامت على نفي الشرط والشهادة على النفي لا تقبل
~~فلهذا كانت البينة بينة رب المال والقول قوله وإن كان أقام المضارب البينة
~~أنه شرط له ربح مائة درهم وأقام رب المال البينة أنه شرط له نصف الربح
~~فالبينة بينة المضارب لأن البينتين استوتا في إثبات الشرط فرجحت بينة
~~المضارب لأنها تثبت دينا مضمونا في ذمة رب المال ولأن المضارب هو المحتاج
~~إلى البينة وذكر نظير هذه المسألة في المزارعة أن رب الأرض والبذر إذا قال
~~للعامل شرطت لك نصف الخارج وقال العامل شرطت لي مائة أقفزة من الخارج ولم
~~يحصل الخارج وأقاما البينة فالبينة بينة رب الأرض والبذر وأكثر مشايخنا
~~رحمهم الله قالوا جوابه في كل واحد من الفصلين جواب في الفصل الآخر وفي
~~المسألتين روايتان
# وجه هذه الرواية ما ذكرنا ووجه رواية المزارعة إن رب المال يثبت صحة
~~العقد فترجح بينته لذلك وأصح الجوابين ما ذكر هنا قال الشيخ الإمام الأجل
~~رحمه الله ms5882 والأصح عندي الفرق بين المضاربة والمزارعة لأن عقد المزارعة
~~يتعلق بها اللزوم ( ألا ترى PageV22P090 إنه ليس للعامل أن يمتنع من إقامة
~~العمل فترجح فيه البينة المثبتة لصحة العقد لما فيها من الإلزام وأما
~~المضاربة فلا تكون لازمة فإن للمضارب أن يمتنع من العمل ويفسخ العقد متى
~~شاء فترجح هنا البينة التي فيها إلزام وهي المثبتة للدين في ذمة رب المال
~~وإذا ادعى المضارب إنه شرط له نصف الربح أو شرط له مائة درهم وقال رب المال
~~إنما دفعت إليك المال بضاعة لتشتري به وتبيع فالقول قول رب المال لأن
~~المضارب يدعي استحقاق جزء من ربح ماله أو استحقاق الأجر دينا في ذمته ورب
~~المال ينكر ذلك بإنكاره سببه فالقول قوله والبينة في هذا الفصل بينة
~~المضارب لأنها تثبت حقه على رب المال وبينة رب المال تنفي ذلك ولو كانت
~~المضاربة بالنصف فجاء المضارب بألفي درهم فقال رب المال دفعت إليك ألفين
~~وقال المضارب دفعت إلي ألف درهم وربحت ألف درهم فالقول قول المضارب في قول
~~أبي حنيفة الآخر وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهم الله وفي قوله الأول القول
~~قول رب المال وهو قول زفر رحمه الله
# وجه قوله الأول إن المضارب أقر أن جميع ما في يده مال المضاربة والأصل في
~~مال المضاربة حق رب المال فإذا ادعى بعد ذلك استحقاق بعض المال لنفسه لا
~~يقبل قوله إلا بحجة والقول قول رب المال لإنكاره كما في مسألة البضاعة
~~بخلاف ماذا قال المضارب ألف من الألفين خلطته لي بمال المضاربة وقد كان قال
~~له اعمل فيه برأيك لأن هناك لم يقر أن جميع ما في يده مال المضاربة والأصل
~~أن القول قول المرء فيما في يده من المال بخلاف ما لو ادعى رب المال رأس
~~المال أكثر مما جاء به المضارب وإنه قد استهلك بعضه فإن هناك هو يدعي دينا
~~على المضارب والمضارب ينكر والقول قول المنكر وجه قوله الآخر أن الاختلاف
~~بينهما في مقدار المقبوض من رأس المال والقابض ms5883 هو المضارب فيكون القول قوله
~~في مقدار المقبوض لأن رب المال يدعي زيادة فيما أعطاه وهو ينكر لأنه لو
~~أنكر أصل القبض كان القول قوله فكذلك إذا أنكر زيادة القبض
# يوضحه أن المال في يده فالقول قوله في بيان جهة حصوله في يده كما لو قال
~~ألف من المال لي خلطته بمال المضاربة فإن اختلفا مع ذلك فيما شرط له من
~~الربح فقال رب المال شرطت لك الثلث وقال المضارب شرطت لي النصف فالقول قول
~~المضارب في رأس المال والقول قول رب المال فيما شرط له من الربح لأن
~~المضارب يدعي الزيادة فيما شرط له ورب المال ينكر ولو أنكر أصل الشرط بأن
~~قال كان المال في يدي بضاعة فالقول قوله فكذلك إذا أنكر الزيادة فيما شرط
~~له وإن أقاما البينة فالبينة بينة رب PageV22P091 المال في مقدار ما سلم
~~إليه من رأس المال ويأخذ الألفين برأس ماله لأنه أثبت زيادة فيما دفعه إليه
~~وإن كان المال ثلاثة آلاف كانت البينة بينة المضارب فيما ادعى من الربح حتى
~~إن الألف الفاضلة عن الألفين بينهما نصفان لأن المضارب يثبت ببينته زيادة
~~في حصته من الربح وإذا دفع الرجل إلى رجلين مالا مضاربة بالنصف فجاء بثلاثة
~~آلاف درهم فقال رب المال كان رأس مالي ألفين والربح ألف وصدق أحد المضاربين
~~وقال الآخر كان رأس المال ألفا والربح ألفي درهم فإن رب المال يأخذ ألف
~~درهم من رأس ماله من يد المضاربين لأنهما اتفقا على ذلك القدر من رأس ماله
~~ويبقي في يد كل واحد منهما ألف درهم فيأخذ رب المال خمسمائة من الذي صدقه
~~لأنه يقر أنه قد بقي من رأس ماله ألف نصفه في يده ونصفه في يد شريكه
~~وإقراره فيما في يده حجة وإن لم يكن حجة فيما في يد شريكه فيأخذ منه
~~خمسمائة بحساب رأس ماله لأن حق رب المال في الربح ضعف حق المصدق فيقسمان
~~الحاصل من الربح في أيديهما على أصل حقهما أثلاثا ويقاسم الآخر خمسمائة مما
~~في ms5884 يده أثلاثا لأن رب المال يزعم أن هذه الخمسمائة من رأس ماله أيضا ومن في
~~يده ينكر ويقول هو ربح وحق رب المال فيه ضعف حقي لأن حق رب المال في نصف
~~الربح وحق كل واحد من المضاربين في ربع الربح فلهذا يقاسمه خمسمائة أثلاثا
~~ثلثها لرب المال يأخذها بحساب رأس ماله بزعمه فيجتمع في يده ألف وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث ثم يقتسمون الألف الباقية ربحا بينهم أرباعا فيصير في
~~يد رب المال خمسمائة من الربح وفي يد الذي صدقه مائتان وخمسون فيجمع ذلك
~~فيأخذ منه رب المال ما بقي من رأس ماله على ما تصادقا عليه لأن الربح لا
~~يكون إلا بعد وصول جميع رأس المال إلى رب المال وقد بقي من رأس المال
~~بزعمهما مائة وستة وستون وثلثا درهم فيأخذ رب المال ذلك والباقي من الربح
~~بينهما أثلاثا لأن حق رب المال في الربح ضعف حق المصدق فيقسمان الحاصل من
~~الربح في أيديهما على أصل حقهما أثلاثا والمكذب بزعمهما استوفى أكثر من حقه
~~فتجعل تلك الزيادة في حقهما كالتاوي وقد طعن عيسى بن أبان رحمه الله في فصل
~~من جواب هذه المسألة وهو قوله إن الخمسمائة مما في يد المكذب تقسم بين رب
~~المال وبين المكذب أثلاثا وقال الصحيح أنه ليس لرب المال إلا نصفها لأن
~~المنكر يزعم أن الألف الباقية مقسومة بينهم أرباعا نصفها لرب المال وربعها
~~للمصدق وربعها لي فالمصدق أقر بحصته لرب المال من هذه الألف فيصير لرب
~~المال ثلاثة PageV22P092 أرباعها وقد وصل إليه من يد المصدق نصف هذه الألف
~~وهو خمسمائة فإنما بقي حقه في ربعها وحقي في ربعها فينبغي أن تقسم هذه
~~الخمسمائة بينهما نصفان وكان القياس ما ذكره عيسى رحمه الله ولكن محمد رحمه
~~الله ترك ذلك لوجهين أحدهما أنا لو فعلنا هكذا كنا قد أعطينا المنكر جميع
~~حصة مدعاه من ربح الألفين ويأخذ من الألف الثانية مائتين وخمسين ومن الألف
~~الثالثة مائتين وخمسين فتسلم له حصته من ربح الألفين بزعمه ولا ms5885 يجوز أن
~~يصدق هو على ما في يد صاحبه كما لا يصدق صاحبه على ما في يده والثاني أن ما
~~وصل إلى رب المال من تلك الألف لم يصل ربحا كما ادعاه هذا المضارب وإنما
~~أخذه على أنه من رأس ماله فلا يكون للمنكر أن يجعل ذلك محسوبا عليه من
~~الربح في مقاسمته الخمسمائة الأخرى معه فلهذا قسمت هذه الخمسمائة بينهما
~~أثلاثا وهذا الجواب حكاه بن سماعة عن محمد رحمهما الله وإذا دفع الرجل إلى
~~رجل مالا فربح فيه ربحا فقال العامل أقرضتني هذا المال وقال الدافع دفعته
~~إليك بضاعة أو مضاربة بالثلث أو قال مضا فالقول قول رب المال لأن العامل
~~يدعي تملك المال عليه بالقبض ورب المال ينكر ذلك ولأن الإذن في التصرف
~~مستفاد من جهة رب المال فالقول قوله في بيان الإذن والتسليط فإن كان أقر
~~بالمضاربة فلا شيء للعامل بل الربح كله لرب المال لأنه بما ملكه وإن كان
~~أقر له بربح الثلث أعطاه ذلك لأن العامل يدعي عليه جميع الربح وهو أقر له
~~بالثلث وإن أقر بمضاربة فاسدة أعطاه أجر مثله فيأخذه المضارب قضاء مما
~~ادعاه من المال الذي أخذه منه رب المال لأن العامل يدعي عليه أكثر مما أقر
~~له به فيعطيه مقدار ما أقر له به من الجهة التي أقر بها ويأخذه العامل من
~~الجهة التي يدعيها فإن هلك المال في يد المضارب بعد هذا القول فهو ضامن
~~للأصل والربح لأنه كان أمينا في الكل وقد جحد حق صاحب المال فيه وادعى أنه
~~ملكه فيكون ضامنا له ولو قال المضارب شرطت لي النصف وقال رب المال شرطت لك
~~الثلث ثم هلك المال في يد المضارب فهو ضامن لسدس الربح لأنه ادعى تلك
~~الزيادة لنفسه وقد كان أمينا فيه فيصير ضامنا بدعواه الأمانة لنفسه ولو وضع
~~في المال ثم قال العامل دفعته إلى مضاربة وقال رب المال دفعته إليك قرضا
~~فالقول قول رب المال لأن الإذن مستفاد من جهته فالقول قوله في بيان صفته ms5886
~~ولأن العامل يزعم أنه كان نائبا عن رب المال في العمل ورب المال ينكر ذلك
~~فالقول قوله وإن أقاما البينة فالبينة بينة رب المال أيضا لأنه يثبت ببينته
~~سبب تمليك المال PageV22P093 منه بالفرض ووجوب الضمان دينا له في ذمته
~~فكانت بينته أولى بالقبول ولأنه لا تنافي بين البينتين فالقرض يرد على
~~المضاربة فيجعل كأنه دفعه إليه مضاربة ثم أقرضه منه ولا يمكن أن يجعل على
~~عكس هذا لأن المضاربة لا ترد على القرض والقرض يرد على المضاربة ولو لم يكن
~~عمل بالمال وضاع فالقول قول المضارب لأن رب المال يدعي عليه سبب الضمان
~~والمضارب ينكر والبينة بينة رب المال لإثباته الضمان دينا في ذمة المضارب
~~ثم الفرق بين هذا والأول أن في هذا الفصل تصادقا على أنه قبضها بإذن المالك
~~وذلك غير موجب للضمان عليه فبقي دعوى رب المال سبب الضمان وفي الفصل الأول
~~عمل العامل في ملك الغير سبب موجب للضمان وقد ظهر ذلك فيحتاج إلى سبب مسقط
~~للضمان عن نفسه وهو كونه نائبا عن المالك في عمله في المال مضاربة ولا يثبت
~~هذا المسقط إلا بالبينة ولا يقال تصادقا أن عمله حصل بإذن رب المال وتسليطه
~~فلا يكون سببا لوجوب الضمان عليه لأن رب المال يزعم أنه عمل لنفسه في مال
~~نفسه فإذا لم يثبت الملك له لا يكون هو عاملا بإذن رب المال كما أقر به
~~فيبقى عاملا في المال بغير إذنه وذلك موجب للضمان عليه ولو قال المضارب
~~دفعته إلى مضاربة وقد ضاع المال قبل أن أعمل به وقال رب المال أخذته غصبا
~~فلا ضمان على المضارب لأنه ما أقر بوجود السبب الموجب للضمان عليه وإنما
~~أقر بتسليم رب المال إليه وذلك غير موجب للضمان عليه ورب المال يدعي عليه
~~الغصب الموجب للضمان وهو ينكر فإن كان عمل به ثم ضاع فهو ضامن للمال لأن
~~عمله في مال الغير سبب موجب للضمان عليه ما لم يثبت إذن صاحبه فيه ولم يثبت
~~ذلك لإنكاره فإن أقاما البينة ms5887 فالبينة بينة المضارب في الوجهين لأنه يثبت
~~تسليم رب المال والإذن له في العمل ببينة ولو قال المضارب أخذت منك هذا
~~المال مضاربة فضاع قبل أن أعمل به أو بعد ما عملت قال رب المال أخذته مني
~~غصبا لقول قول رب المال والمضارب ضامن في لإثباته حتى أقر بالأخذ وهو سبب
~~موجب للضمان عليه قال عليه الصلاة والسلام على الوجهين اليد ما أخذ ترد ثم
~~ادعى المسقط وهو إذن صاحبه فلا يصدق في ذلك إلا بحجة ولو قال أخذته منك
~~مضاربة فضاع قبل أن أعمل به وقال رب المال أقرضتكه فلا ضمان على المضارب
~~لتصادقهما أن القبض حصل بإذن المالك فإنه هو الذي دفعه إليه إلا أن يكون
~~عمل بالمال فحينئذ هو ضامن لأن عمله في مال الغير سبب موجب للضمان عليه كما
~~ذكرنا وإذا دفع الرجل إلى الرجلين ألف درهم مضاربة بالنصف فجاءا بألفين
~~فقال أحدهما PageV22P094 ألف رأس مالك وألف ربح فصدقه رب المال بذلك وقال
~~المضارب الآخر ألف رأس المال وخمسمائة ربح وخمسمائة لفلان كان دينا علينا
~~في المضاربة وادعى المقر له ذلك فإن رب المال يأخذ رأس ماله ألف درهم
~~لتصادقهما على ذلك ويأخذ المقر له بالدين من المضارب المقر مائتين وخمسين
~~درهما لأنه أقر أن نصف الخمسمائة دينا عليه يؤديه مما في يده ونصفه دين على
~~شريكه وإقراره على نفسه وبما في يده حجة وعلى غيره لا فلهذا يأخذ منه
~~مائتين وخمسين وهذا بخلاف أحد الوارثين إذا أقر على الميت بدين فإنه يستوفي
~~جميع الدين من نصيبه لأن هناك ما أقر بالدين في ذمة نفسه ولا في ذمة شريكه
~~وإنما أقر به على الميت والمقر يعامل في حق نفسه كان ما أقر به حق فلا يسلم
~~له شيء من التركة ما لم يقبض جميع الدين الذي على الميت وها هنا إنما أقر
~~بالدين على نفسه وعلى شريكه بسبب معاملتهما مع المقر له وإقراره بالدين في
~~ذمة الغير لا يلزمه القضاء مما في يده ثم يقاسم المضارب ms5888 الجاحد مع رب المال
~~مائتين وخمسين درهما مما في يده له ثلثها ولرب المال ثلثاها لأن المضارب
~~المقر يزعم إنه لا حق له في هذا بل حق صاحب الدين والجاحد يزعم إنه ربح
~~ولكن لا حق فيه للمقر لأنه أتلف مثل هذا بإقراره كاذبا فهو محسوب عليه من
~~نصيبه فيقسم هذا المقدار بين رب المال والجاحد على مقدار حقهما من الربح
~~لرب المال ثلثاها وللجاحد ثلثها ويبقى في يد المضاربين خمسمائة درهم قد
~~أقروا جميعا أنها ربح فيقتسمونها بينهم لرب المال نصفها ولكل واحد من
~~المضاربين ربعها ولا يرجع الغريم على المضارب المقر بشيء مما أخذ لما بينا
~~إنه أقر له بالدين في ذمة شريكه فلا يلزمه ذلك القضاء من مال نفسه وكذلك لو
~~كان أحدهما ادعى لنفسه خمسمائة من هذا المال أنه من خاصة ماله فهذا والأول
~~في التخريج سواء كما بينا ولو جاء المضاربان بألفي درهم خمسمائة منها بيض
~~وألف وخمسمائة سود فقال أحدهما الخمسمائة البيض وديعة لفلان عندنا
~~والخمسمائة السود ربح وقال المضارب الآخر كلها ربح فإن رب المال يأخذ رأس
~~ماله ألف درهم من السود ويأخذ المقر له مائتين وخمسين من البيض وهي التي في
~~يد المقر بالوديعة لأن نصف البيض في يده وإقراره فيه حجة ويقسم المضارب
~~الآخر ورب المال مائتين وخمسين من البيض أثلاثا سهمان لرب المال وسهم
~~للمضارب لأن المقر لا يدعي لنفسه في هذا شيئا والمنكر يزعم إنه أتلف فوق
~~حقه من هذا المال فلا حق له فيما بقي بل يقسم هذا المقدار بين الجاحد ورب
~~المال مائتين وخمسين على أصل حقهما أثلاثا ويقسم الخمسمائة السود أرباعا
~~لاتفاقهم PageV22P095 على أن ذلك ربح وكذلك لو كان جميع المال في يد المنكر
~~للوديعة لأن المنكر للوديعة يزعم أن الخمسمائة البيض ربح من مال المضاربة
~~ومال المضاربة في أيديهما فباعتبار إقرار ذي اليد هذه وما لو كان المال كله
~~في أيديهما سواء بخلاف ما إذا كان المال كله في يد المقر لأن المقر يزعم إن ms5889
~~هذه الخمسمائة ليست من مال المضاربة بل هي وديعة لصاحبها ولا يدفعها
~~للمضارب الآخر ولا قول فلهذا كان المقر مصدقا في جميعها هنا فإن كان
~~المضاربان حين جاءا بألفين كانت الخمسمائة البيض كلها في يد المقر بالوديعة
~~فقال هذه وديعة لفلان عندي وقال الآخر ورب المال كله ربح أخذها صاحب
~~الوديعة كلها لأن اليد فيها له فكان القول قوله فيها والخمسمائة السود
~~بينهم أرباعا لاتفاقهم على أنها ربح ولو كانت البيض في يد المنكر للوديعة
~~أخذ رب المال رأس ماله ألف درهم وما بقي من المال قسم على أربعة أسهم لرب
~~المال سهمان ولكل واحد من المضاربين سهم لأن البيض هنا قبل القسمة في يد
~~الجاحد ليس شيء منها في يد المقر وإقراره بالوديعة فيما في يد الغير لا
~~يكون صحيحا ما لم يصل إليه المال فلهذا قسم الكل كما هو زعم المنكر للوديعة
~~ثم ما وقع في سهم المقر بالوديعة من البيض سلمه إلى صاحب الوديعة لأن ذلك
~~القدر قد وصل إلى يده وقد أقر بالملك له وهذا بخلاف ما سبق إذا كان المال
~~كله في يد الجاحد لأن هناك الجاحد مقر للمقر بالوديعة باليد في نصفه وهنا
~~الجاحد لا يقر باليد في شيء من البيض للمقر بالوديعة لأن في يده مثلها من
~~مال المضاربة وهي الخمسمائة السود وإذا دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة
~~بالنصف وأمرهما أن يعملا في ذلك برأيهما فجاءا بألفي درهم في أيديهما جميعا
~~فقال أحدهما ألف منها رأس المال وخمسمائة ربح وخمسمائة وديعة لفلان خلطناها
~~بالمال بأمره فهو شريكنا في هذا المال بخمسمائة درهم وصدقه فلان بذلك وقال
~~المضارب الآخر يملك الألف كلها ربح فإن رب المال يأخذ رأس ماله ألفا ويأخذ
~~المقر له بالشركة مائتين وخمسين مما في يد المنكر أثلاثا لأنهما يزعمان إن
~~ذلك ربح وإن المقر أتلف منه ذلك فهو محسوب عليه ثم يقسم رب المال
~~والمضاربان الخمسمائة الباقية أرباعا لاتفاقهم على إنها ربح فيكون للمضارب
~~المقر بالشركة منها مائة وخمسة ms5890 وعشرون درهما فيجمعها إلى ما أخذ المقر له
~~بالشركة ويقسم ذلك كله بينهما على خمسة أسهم سهم للمضارب وأربعة للمقر له
~~بالشركة لأنهما تصادقا على الشركة بينهما في المال وتصادقهما معتبر في
~~حقهما فما وصل إليهما يقسم على أصل حقهما وهما متفقان أن حق المقر له في
~~خمسمائة وإن حق المقر في مائة وخمسة PageV22P096 وعشرين فاجعل كل مائة
~~وخمسة وعشرين سهما فيكون الخمسمائة أربعة أسهم فأربعة أسهم حق المقر له
~~وسهم حق المقر فلهذا قال يقسم ما في أيديهما أخماسا بينهما وما لم يصل إلى
~~يدهما من المال يجعل كالتاوي بينهما ولو كان المال كله في يد المقر بالشركة
~~يوم أقر بها أخذ المقر له بالشركة جميع الخمسمائة من المال لأن إقرار المقر
~~فيما في يده مقبول ويأخذ رب المال رأس ماله ألفا والخمسمائة الباقية بين
~~المضاربين وبين رب المال أرباعا ولو كان المال كله في يد المنكر للشركة أخذ
~~رب المال رأس ماله ألف درهم فاقتسم هو والمضاربان الألف الباقية أرباعا وما
~~أخذه المقر بالشركة اقتسمه هو والمقر أخماسا لأن الواصل إلى يده من المال
~~هذا المقدار فباعتباره يصح إقراره ويقسم بينهما أخماسا للمقر خمسه وللقمر
~~له أربعة أخماسه قال عيسى بن أبان رحمه الله هذا غلط وسواء كان المال في
~~أيديهما أو في يد المنكر منهما ينبغي أن يأخذ المقر له بالشركة مائتين
~~وخمسين أولا كما أجاب به في مسألة البيض والسود قبل هذا لأن المنكر مقر أن
~~المال كله من المضاربة وإن نصفه في يد صاحبه ولكن ما ذكره هنا أصح
# والفرق بين هذا وبين تلك المسألة من وجهين أحدهما أن المنكر وإن أقر في
~~هذه المسألة أن نصف المال في يد صاحبه وصاحبه ينكر ويقول يد المقر له على
~~ماله لأنه شريك معنى فلم تثبت يد المقر على شيء من تلك الخمسمائة فلهذا لا
~~يجوز إقراره في شيء منها قبل القسمة بخلاف مسألة البيض والثاني إن في مسألة
~~الشركة حق المقر له شائع في الكل وحق ms5891 المضاربة كذلك شائع فلم يختص واحد من
~~المضاربين بشيء منه ولم يثبت تنفيذ إقراره إلا بعد القسمة وأما في الوديعة
~~فقد أقر بشيء بعينه متميز من حق المضاربة غير مفتقر إلى المقاسمة ولو جاء
~~المضاربان بألفي درهم فقال أحدهما كان رأس المال ألف درهم فشاركنا فلان في
~~المال بخمسمائة درهم فخلطناها بالألف ثم عملنا فربحنا خمسمائة وقال الآخر
~~كلها ربح فإن رب المال يأخذ رأس ماله ألف درهم لاتفاقهم عليه ثم يدفع إلى
~~المقر له مائتين وخمسين درهما في يد المقر بالشركة لأن إقراره فيما في يده
~~مقبول ويبقى في يد المقر بالشركة مائتان وخمسون فقد أقر أنها ربح بين صاحب
~~الشركة وبين المضاربين وبين رب المال على ثلاثة فيأخذ صاحب الشركة أيضا
~~منها حصته من الربح بإقراره وذلك ثلاثة وثمانون وثلث ويبقى في يد المضارب
~~المقر بالشركة مائة وستة وستون وثلثان ثم ينظر إلى ما في يد المنكر للشركة
~~وهو خمسمائة فيدفع منها مثل ما أخذ المقر له مما في يد المقر بالشركة وذلك
~~ثلاثمائة وثلاثون وثلث فيقسمها PageV22P097 رب المال والمضارب المنكر
~~للشركة بينهما أثلاثا لإقرارهما أن هذا ربح وإن المقر بالشركة أتلف مثل هذا
~~مما في يده وذلك محسوب عليه من نصيبه ويقسم هذا القدر بين المضارب الجاحد
~~ورب المال على أصل حقهما ثلثاه لرب المال وثلثه للمضارب الجاحد ثم يجمع ما
~~بقي في يد المضاربين وذلك ثلاثمائة وثلاثون وثلث فيكون ذلك بينهم أرباعا
~~لاتفاقهم على أن ذلك ربح مال المضاربة فيقسم بينهم على الشرط ثم يجمع ما
~~أصاب المقر بالشركة من الربح وهو ثلاثة وثمانون وثلث إلى ما في يد صاحب
~~الشركة فيقسمان ذلك كله على تسعة أسهم للمقر سهم وللمقر له ثمانية لأن
~~المقر زعم إن للمقر له سهما أصل ماله وثلث الخمسمائة ربح وذلك مائة وستة
~~وستون وثلثان وثلث الخمسمائة الربح بينه وبين رب المال أرباعا فيجعل كل
~~خمسمائة على ستة أسهم والخمسمائة التي أقر بها المقر لصاحب الشركة ستة أسهم
~~وحصته من الربح سهمان ms5892 فذلك ثمانية وحصة المضارب المقر بالشركة مما بقي من
~~الخمسمائة سهم فذلك كله إذا جمعته تسعة أسهم فلهذا يقسم ما حصل في أيديهما
~~على تسعة أسهم ثمانية اتساعه للمقر له وتسعه للمقر لأن ما زاد على ما وصل
~~إليهما يجعل في حقهما كالتاوي والله أعلم
#
# | باب المضارب يدفع المال مضاربة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم ولم يقل اعمل فيه برأيك
~~فليس للمضارب أن يدفعه إلى غيره مضاربة لأنه سوى غيره بنفسه في حق الغير
~~ولأنه يوجب للثاني شركة في ربح مال رب المال ورب المال ما رضي إلا شركته
~~فليس له أن يكسب سبب الشركة للغير فيه فإن دفعه مضاربة إلى غيره فاشترى به
~~وباع فرب المال بالخيار إن شاء ضمن المضارب الأول رأس ماله لأنه صار غاصبا
~~مخالفا بدفعه إلى غيره لا على الوجه الذي رضي به رب المال فإن ضمنه سلمت
~~المضاربة فيما بين المضارب الأول والمضارب الآخر على شرطهما لأنه ملكه
~~بالضمان من حين صار مخالفا فإنما دفع مال نفسه مضاربة إلى الثاني وإن شاء
~~ضمن المضارب الآخر لأنه قبض ماله بغير إذنه وتصرف فيه ثم يرجع المضارب
~~الآخر بما ضمن من ذلك على المضارب الأول لأنه مغرور من جهته فيرجع عليه بما
~~يلحقه من الضمان ولأنه كان عاملا للمضارب الأول فيرجع عليه بما يلحقه من
~~العهدة ثم الربح بين المضاربين على ما اشترطا لأن الضمان استقر على الأول
~~فيثبت الملك له وإن اختار رب المال أن يأخذ من الربح الذي ربح PageV22P098
~~المضارب الآخر حصته الذي اشترط على المضارب الأول لا يضمن واحد منهما شيئا
~~فليس له ذلك لأن المضارب الأول صار غاصبا بما صنع ومن غصب من رجل مالا
~~ودفعه مضاربة فعمل به المضارب وربح فلا سبيل لرب المال على الربح ولكن يضمن
~~أيهما شاء وفرق بين المضاربة والرهن فإن المرهون إذا استحق وضمن المرتهن
~~قيمته فرجع به على الراهن لم يصح الرهن حتى يرجع عليه بالدين أيضا وهنا إذا
~~رجع الثاني ms5893 على الأول صحت المضاربة بين الأول والثاني لأن استرداد القيمة
~~كاسترداد العين فينتقض قبض المرتهن باسترداد المستحق القيمة منه وبدون قبضه
~~لا يكون مرهونا وهنا أيضا استرداد المثل كاسترداد العين ولكنه لا ينعدم به
~~ابتداء اليد للمضارب على المال واستدامته ليست بشرط لحكم المضاربة حتى إنه
~~إذا رد المضارب المال على رب المال واستعان به في التصرف كان الربح بينهما
~~على الشرط ولو رد المرتهن المرهون على الراهن بعارية أو غيرها خرج من ضمان
~~الرهن ولو كان المضارب الثاني لم يعمل بالمال حتى ضاع في يده فلا ضمان على
~~واحد من المضاربين وكذلك لو غصب رجل المال من الآخر فالضمان على الغاصب ولا
~~ضمان على واحد من المضاربين وقال زفر رحمه الله لرب المال أن يضمن أيهما
~~شاء لأن المضارب الأول أمين وقد خالف بالدفع إلى غيره على وجه المضاربة
~~فكان كل واحد منهما ضامنا كالمودع إذا أعار الوديعة من غيره ولكنا نقول
~~المضارب غير ممنوع من دفع المال إلى غيره ( ألا ترى ) أن له أن يودع المال
~~وأن يبضعه فلا يكون مجرد الدفع موجبا للضمان على واحد منهما ولكن في ظاهر
~~الرواية حين عمل به الثاني صار المال مضمونا على كل واحد منهما وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أن بمجرد العمل لا يصير مضمونا على واحد منهما حتى يحصل الربح
~~لأنه إنما يصير مضمونا إذا صار مخالفا وذلك باشتراك الغير في ربح ماله
~~ولهذا لا يضمن إذا أبضع أو أودع لأنه ليس في ذلك اشتراك الغير في الربح
~~والشركة في الربح لا تتحقق قبل حصول الربح لسبب الخلاف وإنما تتحقق إذا حصل
~~الربح
# وجه ظاهر الرواية أن الربح إنما حصل بالعمل فيقام سبب حصول الربح مقام
~~حقيقة حصول الربح في صيرورة المال به مضمونا عليهما بخلاف مجرد الدفع فهو
~~ليس سببا لحصول الربح ليقام مقام حصوله ولو استهلك المضارب الآخر المال أو
~~وهبه كان الضمان على الآخر خاصة دون الأول لأنه في مباشرة هذا الفعل مخالف
~~لما أمره به ms5894 الأول فيقصر حكمه عليه بخلاف ما إذا عمل بالمال لأنه في مباشرة
~~العمل ممتثل أمر المضارب الأول PageV22P099 فيجعل ذلك كعمل المضارب الأول
~~فلهذا كان له أن يضمن أيهما شاء ولو أبضعه المضارب الثاني مع رجل يشتري به
~~ويبيع فلرب المال أن يضمن ماله أي الثلاثة شاء لأن المضارب الثاني بمطلق
~~العقد يملك الإبضاع كما يملك التصرف فيه فيكون هو فيما صنع ممتثلا أمر
~~المضارب الأول والربح الحاصل بين المضاربين على الشرط لأن عمل المستبضع
~~كعمل المبضع بنفسه وكان الربح بينهما على الشرط والوضيعة على المضارب الأول
~~ولا ربح لرب المال لأن الأول صار بمنزلة الغاصب في حق رب المال فإن ضمن
~~المضارب الأول صحت المضاربة الثانية وإن ضمن الثاني رجع به على الأول لأنه
~~مغرور من جهته وصار المال مملوكا للمضارب الأول حين استقر عليه الضمان وإن
~~ضمن المستبضع رجع به على المضارب الثاني لأنه عامل له ومغرور من جهته ويرجع
~~به الثاني على المضارب الأول كما لو ضمن نفسه لرب المال فإذا ظهر استقرار
~~الضمان عليه تبين به وجه صحة المضاربة الثانية وإذا دفع الرجل مالا مضاربة
~~بالنصف ولم يقل له اعمل فيه برأيك فدفعه المضارب إلى آخر مضاربة بالثلث ولم
~~يقل له اعمل فيه برأيك فدفعه الثاني إلى آخر مضاربة بالسدس فعمل فيه وربح
~~أو وضع فالمضارب الأول بريء من الضمان لأن الثاني خالف أمره حين دفعه إلى
~~الغير مضاربة فلا يتحول منه هذا العقد إلى الأول كما لو استهلك المال ورب
~~المال بالخيار إن شاء ضمن الثان رأس ماله وإن شاء ضمن الثالث وحال الثالث
~~في هذه المسألة كحال الأول في المسألة الأولى حتى إذا ضمن لم يرجع على أحد
~~بشيء وإن ضمن الثالث رجع على الثاني والربح بينهما على ما اشترطا لأن
~~الضمان استقر على الثاني فصحت المضاربة بينه وبين الثالث ولو كان المضارب
~~الأول حين دفع المال مضاربة إلى الثاني بالثلث وقال له اعمل فيه برأيك
~~فدفعه الثاني إلى الثالث مضاربة بالسدس فربح أو وضع ms5895 فلرب المال أن يضمن أي
~~الثلاثة شاء لأن الثاني بالدفع إلى الثالث هنا ممتثل أمر الأول فإن بعد
~~قوله اعمل فيه برأيك له أن يدفع المال مضاربة إلى غيره فكان فعله كفعل
~~الأول فلرب المال أن يضمن أي الثلاثة شاء فإن ضمن الثالث رجع على الثاني
~~ورجع الثاني على الأول لمعنى الغرور وإن ضمن الثاني رجع على الأول وإن ضمن
~~الأول لم يرجع على أحد مما ضمن بعد كما استقر الملك للأول صحت المضاربتان
~~جميعا الثانية والثالثة والوضيعة على الأول وأما الربح فللضارب الآخر سدسه
~~لأنه المشروط له هذا المقدار وللثاني سدسه لأن الأول للثاني شرط ثلث الربح
~~ولنفسه ثلثيه فشرط الثاني السدس للثالث ينصرف إلى نصيبه خاصة دون نصيب
~~PageV22P100 الأول لأنه ليس للثاني أن يبطل حق الأول عن شيء من الربح الذي
~~شرط لنفسه وإن كان قال اعمل فيه برأيك فلهذا كان للثاني ما بقي من الثلث
~~بعد حق الثالث وهو السدس وللأول ثلث الربح ولو كان المضارب الأول دفع المال
~~إلى رجل مضاربة على أن للمضارب الثاني من الربح مائة درهم فعمل به فربح أو
~~وضع أو توى المال بعد ما عمل به فلا ضمان لرب المال على أحد والوضيعة عليه
~~والتوى من ماله لأن المضارب الأول إنما يصير ضامنا بإشراك الغير في ربح
~~ماله وبما باشر من المضاربة الفاسدة لا يوجد سبب الاشتراك بل المضاربة
~~الفاسدة كالإجارة ولو استأجر أجيرا ليعمل في المال لم يكن مخالفا به وجعل
~~عمل الأجير كعمله فكذلك إذا دفعه إلى غيره مضاربة فاسدة وللعامل أجر مثله
~~على المضارب الأول لأنه هو الذي استأجره ويرجع به الأول على رب المال لأنه
~~في الاستئجار عامل له بأمره غير مخالف وإن كان فيه ربح فإنه يعطي أجر مثل
~~العامل أولا من المال كما لو استأجره إجارة صحيحة ثم الربح بين رب المال
~~والمضارب الأول على الشرط لأن عمل الأجير كعمل المضارب بنفسه وهذا وما لو
~~أبضعه غيره سواء ولو كان رب المال شرط للمضارب الأول ms5896 من الربح مائة درهم
~~ولم يقل له اعمل برأيك فدفعه المضارب إلى آخر مضاربة بالنصف فعمل به فلا
~~ضمان على المضاربين في الوضيعة والتوى لأن المضارب الأول ما أوجب للغير
~~شركة في ربح ماله فإن بالعقد الذي بينه وبين رب المال لا يستحق هو شيئا من
~~الربح فكيف يوجبه لغيره وإنما يتحقق الخلاف بإيجاب الشركة للغير في ربح
~~ماله ثم الربح كله لرب المال هنا لأن عمل الثاني بأمر الأول كعمل الأول
~~بنفسه وعليه أجر مثل المضارب الأول بمنزلة ما لو أقام العمل بنفسه وعلى
~~المضارب الأول للمضارب الآخر مثل نصف الربح الذي ربح في ماله خاصة لأنه صار
~~مغرورا من جهته فإنه أطمعه في نصف الربح وقد حصل الربح ولم يسلم له مع
~~حصوله بل استحقه رب المال بسبب كان بينه وبين المضارب الأول وهو فساد العقد
~~فرجع المضارب الثاني على المضارب الأول بمثل نصف الربح في ماله خاصة لأجل
~~الغرر ( ألا ترى ) أن رجلا لو استأجر رجلا يعمل له بماله فيشتري به ويبيع
~~ويبضعه ويستأجر عليه إن أحب فاستأجر عليه الأجير من يعمل به أو أبضعه مع
~~رجل فربح أو وضع فالربح لرب المال والوضيعة عليه وللأجير الأول أجره على رب
~~المال لأن عمل أجيره بأمره كعمله بنفسه وللأجير الآخر أجره على الأول لأنه
~~هو الذي استأجره وعمل له ولو كان الأجير الأول دفعه مضاربة إلى رجل بالنصف
~~فعمل به وربح PageV22P101 كان الربح كله لرب المال وللأجير أجره على رب
~~المال وللمضارب نصف الربح على الآخر في ماله خاصة لأجل الغرر الموجود من
~~جهته ولا ضمان على الأجير والمضارب في المال لأن المضارب لم يصر شريكا في
~~المال بمضاربته والخلاف إنما يتحقق به ولو دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف
~~وقال له اعمل برأيك فدفعه المضارب إلى رجل مضاربة بالثلث فعمل به وربح
~~فللمضارب الآخر ثلث الربح وللأول سدسه ولرب المال نصفه لأن دفعه إلى الثاني
~~مضاربة كان بإذن رب المال حين قال له اعمل برأيك فالمضارب بهذا ms5897 اللفظ يملك
~~الخلط والشركة والمضاربة في المال لأن ذلك كله من رأيه وهو من صنيع التجار
~~إلا أن رب المال شرط لنفسه نصف جميع الربح فلا يكون للمضارب الأول أن يوجب
~~شيئا من ذلك لغيره بل ما أوجبه للثاني وهو ثلث الربح ينصرف إلى نصيبه خاصة
~~كأحد الشريكين في العبد إذا باع ثلثه وإذا كان المشروط للمضارب الأول نصف
~~الربح وقد أوجب للثاني الثلث بقي له السدس وذلك طيب له بمباشرته العقدين
~~وإن لم يعمل بنفسه شيئا ( ألا ترى ) أنه لو أبضع المال مع غيره أو أبضعه رب
~~المال له حتى ربح كان نصيب المضارب من الربح طيبا له وإن لم يعمل بنفسه
~~شيئا وإن دفع الثاني إلى ثالث مضاربة وقد كان الأول قال للثاني اعمل فيه
~~برأيك فهو جائز والمضارب الثاني فيه بمنزلة الأول لأنه قال اعمل فيه برأيك
~~فله أن يخلطه بماله وأن يشارك فيه وأن يدفعه إلى غيره مضاربة وهذا بخلاف
~~الوكيل إذا قال له الموكل اعمل برأيك فوكل غيره وقال للثاني اعمل برأيك لم
~~يصح هذا منه حتى لا يكون للثاني أن يوكل غيره لأن الوكيل نائب محض لا حق له
~~في المال فليس للأول أن يسوي غيره بنفسه في تفويض الأمر إلى رأيه على
~~العموم بل هو نائب عن الموكل في توكيل الثاني به فأما المضارب فله في المال
~~نوع حق من حيث إنه شريك في الربح فيكون له أن يفوض الأمر إلى رأي غيره على
~~العموم فيما يعامله من عقد المضاربة ولو لم يقله الأول للثاني لم يكن
~~للثاني أن يدفعه مضاربة وله أن يبضعه ويستأجر فيه بمنزلة الأول لو لم يقل
~~له رب المال اعمل فيه برأيك وهذا لأن المضارب لا يستغني عن الأعوان
~~والأجراء لتتميم مقصود رب المال وإذا دفع مالا مضاربة إلى رجل على أن
~~للعامل من الربح مائة درهم وقال له اعمل فيه برأيك فدفعه المضارب إلى غيره
~~بالنصف فربح فيه أو وضع فالربح كله لرب المال والوضيعة عليه لأن ms5898 المضارب
~~غير مخالف في دفعه المال إلى غيره مضاربة فقد قال له رب المال اعمل فيه
~~برأيك والمضاربة الفاسدة تعتبر بالمضاربة الجائزة في PageV22P102 الحكم
~~فكما أنه في العقد الجائز بهذه الصورة لا يصير مخالفا بالدفع إلى غيره
~~مضاربة فكذلك الفاسدة إلا إنه لا حق للأول في الربح فلا يستحق الثاني بشرطه
~~شيئا من غير الربح ولكن عمل المضارب الثاني كعمل الأول فالربح كله لرب
~~المال والوضيعة عليه وعلى رب المال أجر مثل المضارب الأول فيما عمل المضارب
~~الآخر وللمضارب الآخر مثل نصف الربح في مال المضارب الأول لأنه صار مغرورا
~~من جهته وقد استحق الربح من يده بعد حصوله فيرجع عليه بمثل ما أوجبه له ولو
~~كان الأول أخذ المال مضاربة بالنصف وقيل له اعمل فيه برأيك فدفعه مضاربة
~~إلى آخر على أن له من الربح مائة درهم فعمل به الثاني فللثاني أجر مثله على
~~المضارب في تلك المضاربة لما بينا أنه بمنزلة الأجير له ولكن الإجارة فاسدة
~~ولو كانت صحيحة كان رجوعه في مال المضاربة فكذلك في الإجارة الفاسدة والربح
~~بينه وبين رب المال على الشرط لأن عمل أجيره كعمله بنفسه ولو كان رب المال
~~حين دفعه إلى الأول قال على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بيننا
~~نصفان أو قال ما كان في ذلك من رزق فهو بيننا نصفان أو قال خذ هذا المال
~~مضاربة بالنصف وقال اعمل فيه برأيك فدفعه المضارب إلى آخر مضاربة بالثلث
~~فربح فللمضارب الآخر ثلث الربح وللأول سدسه ولرب المال نصفه لأن رب المال
~~بهذه الألفاظ يكون شارطا نصف ربح جميع المال لنفسه فما أوجبه المضارب الأول
~~للآخر يكون من نصيبه خاصة حتى لو دفعه الأول إلى الثاني مضاربة بالنصف فنصف
~~الربح للمضارب الثاني ونصفه لرب المال ولا شيء للمضارب الأول لأنه حول جميع
~~نصيبه إلى الثاني فإن كان المضارب الأول شرط للثاني ثلثي الربح فللمضارب
~~الثاني نصف الربح لأن إيجاب المضارب الأول للثاني إنما يتم سببا لاستحقاقه
~~فيما ms5899 هو نصيب الأول وهو النصف دون الزيادة على ذلك ثم يرجع الثاني على
~~الأول في ماله خاصة بسدس الربح أيضا لأنه صار مغرورا من جهته فإنه شرط له
~~الثلثين ولم يسلم له إلا النصف وهذا الشرط من المضارب الأول غير صحيح في
~~إبطال استحقاق رب المال أما في حق نفسه فهو صحيح وقد التزم سلامة ثلثي
~~الربح للثاني فإذا لم يسلم إلا النصف رجع عليه بالسدس إلى تمام الثلثين ولا
~~ضمان على المضارب الأول لأن رب المال قال له اعمل برأيك فلا يصير هو مخالفا
~~بإيجاب الشركة للغير في ربح المال ولو قال رب المال للأول ما ربحت في هذا
~~من شيء فهو بيننا نصفان أو ما رزقك الله فيه أو قال على أن ما كان لك فيه
~~من فضل أو ربح أو PageV22P103 قال على أن ما كسبت فيه من كسب أو قال على أن
~~ما رزقك الله فيه من شيء أو قال على أن ما صار لك فيه من ربح فهو بيننا
~~نصفان وقال له اعمل فيه برأيك ودفعه الأول إلى آخر مضاربة بالنصف أو بثلثي
~~الربح أو بخمسة أسداس الربح كان ذلك كله صحيحا وللثاني من الربح جميع ما
~~شرط له والباقي بين الأول ورب المال نصفان لأن رب المال بهذه الألفاظ ما
~~شرط لنفسه نصف جميع الربح وإنما شرط لنفسه نصف ما يحصل للأول من الربح لأنه
~~أضاف بحرف الخطاب وهو الكاف أو التاء فما شرطه الأول للثاني قل أو كثر لا
~~يتناول شيئا مما شرط رب المال لنفسه فيستحق الثاني جميع ما شرط له وما وراء
~~ذلك جميع ما حصل للمضارب الأول وإنما شرط رب المال لنفسه نصف ذلك فلهذا كان
~~الباقي بينهما نصفين بخلاف الأول فرب المال هناك شرط نصف جميع ربح المال
~~لنفسه لأنه أضاف الرزق والربح إلى المال دون المضارب الأول وإذا دفع رب
~~المال ماله مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينه وبين
~~المضارب نصفان وقال ms5900 له اعمل فيه برأيك فدفعه الثاني إلى الثالث مضاربة
~~بالثلث فعمل به وربح فيه فللثالث ثلث الربح لأن ما أوجبه الثاني له ينصرف
~~إلى نصيبه خاصة وللثاني سدس الربح لأن هذا القدر هو الباقي من نصيبه فلرب
~~المال نصف الربح ولا شيء للمضارب الأول لأنه أوجب للثاني جميع نصيبه حين
~~شرط له النصف ولو كان المضارب الأول دفعه إلى الثاني وشرط عليه أن ما رزق
~~الله تعالى في ذلك من شيء فهو بيننا نصفان وقال له اعمل فيه برأيك فدفعه
~~الثاني إلى ثالث مضاربة بالثلث فللمضارب الآخر ثلث الربح كله وسدس الربح
~~بين المضارب الثاني والأول نصفان ونصف الربح لرب المال لأن رب المال شرط
~~لنفسه نصف جميع الربح والأول إنما شرط للثاني نصف ما رزق الله وذلك سدس
~~الربح فكان بينهما نصفين ولو كان رب المال قال للأول ما رزق الله من شيء
~~والمسئلة بحالها فالمضارب الآخر يأخذ ثلث الربح ويقاسم المضارب الثاني
~~المضارب الأول الثلثين نصفين لأن الأول إنما أوجب للثاني نصف ما رزقه الله
~~تعالى والذي رزقه الله تعالى ما وراء نصيب الثالث فكان ذلك بينهما نصفين
~~ويقاسم رب المال المضارب الأول ثلث الربح الذي وصل إليه نصفين لأن رب المال
~~إنما شرط لنفسه نصف ما رزق المضارب الأول والذي رزق الأول هذا الثلث فكان
~~بينهما نصفين والله أعلم PageV22P104
# | باب قسمة رب المال والمضار
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فربح ألفا
~~فاقتسما الربح وأخذ كل واحد منهما خمسمائة لنفسه وبقي رأس مال المضاربة في
~~يد المضارب على حاله حتى هلك أو عمل بها فوضع فيها أو توى بعد ما عمل فيها
~~فإن قسمتها باطلة والخمسمائة التي أخذها رب المال تحتسب من رأس ماله فيغرم
~~له المضارب الخمسمائة التي أخذها لنفسه فيكون له من رأس ماله وما هلك فهو
~~من الربح لأن الربح لا يتبين قبل وصول رأس المال إلى رب المال قال عليه
~~الصلاة والسلام مثل المؤمن كمثل التاجر لا يسلم ms5901 له ربحه حتى يسلم له رأس
~~ماله فكذلك المؤمن لا تسلم له نوافله حتى تسلم له عزائمه أو قال فرائضه
~~وهذا لأن رأس المال أصل والربح فرع وما بقي من رأس المال في يد المضارب فهو
~~أمين فيه فإذا هلك من عمله أو من غير عمله لا يكون مضمونا عليه ولكن يجعل
~~ما هلك كأن لم يكن فتبين أن الباقي من المال كان مقدار الألف وصل إلى رب
~~المال من ذلك خمسمائة وما أخذه لنفسه فهو مضمون عليه فيغرم لرب المال
~~الخمسمائة التي أخذها حتى يصل إليه كمال رأس ماله وقسمة الربح هنا قبل وصول
~~رأس المال إلى رب المال بمنزلة قسمة الوارث التركة مع قيام الدين على الميت
~~ولو أن الورثة عزلوا من التركة مقدار الدين وقسموا ما بقي ثم هلك المعزول
~~قبل أن يصل إلى الغرماء بطلت القسمة وعليهم ضمان ما أخذوا لحق الغرماء فكما
~~أن حق الغرماء سابق على حق الورثة في التركة فكذلك هنا حق رب المال سابق
~~على حقهما في الربح وكذلك لو هلك أيضا ما أخذه كل واحد منهما لنفسه لأن ما
~~أخذ رب المال محسوب عليه من رأس ماله فيستوي هلاكه في يده وبقاؤه وما هلك
~~في يد المضارب كان مضمونا عليه لأنه أخذه لنفسه وأخرجه من المضاربة بأخذه
~~فبقاؤه وهلاكه في يده سواء ولو كان الربح ألفين وأخذ كل واحد منهما ألفا من
~~الربح ثم ضاع المال كله ولم يقبض رب المال رأس ماله من المضاربة فإن الألف
~~التي قبض رب المال هو رأس ماله لأن قسمة الربح بعد انتهاء العقد بوصول رأس
~~المال إلى يد رب المال أو إلى يد وكيله فأما مع بقاء المال في يد المضارب
~~وقيام عقد المضاربة فلا يصح قسمة الربح بينهما فيجعل ما هلك كأن لم يكن
~~وتبين أن ما قبضه رب المال هو رأس ماله وأن الربح كله ما أخذه المضارب وقد
~~أخذه لنفسه فكان مضمونا عليه فيغرم نصف تلك الألف لرب المال حصته من ms5902 الربح
~~ولو لم يضع المال حتى اشترى المضارب بالألف PageV22P105 التي بقيت في يده
~~بعد قسمة الربح فربح مالا كثيرا كانت الألف التي قبضها رب المال أولا من
~~رأس المال ويأخذ من هذا المال ألف درهم مثل ما أخذ المضارب من الربح الأول
~~ثم يكون الباقي ربحا بينهما نصفين لما قلنا إن قسمة الربح لا تجوز حتى
~~يستوفي رب المال رأس ماله أو يستوفي له وكيله فإذا استوفاه ثم اقتسموا
~~الربح جازت المقاسمة فإن استوفاه ثم اقتسما الربح فأخذ كل واحد منهما نصفه
~~ثم إن رب المال دفع إلى المضارب الألف التي قبضها برأس ماله فقال خذها
~~فاعمل بها على المضاربة التي كانت فهذه مضاربة مستقبلة جائزة إن ربح فيها
~~أو وضع لم تنتقض القسمة الأولى لأن العقد الأول قد انتهى بوصول رأس المال
~~إلى يد رب المال ثم قسمتهما الربح حصلت في أوانها فتمت ثم دفع المال إلى
~~الأول مضاربة مستقلة بمنزلة ما لو دفع إليه ألفا أخرى سوى الألف الأولى ولو
~~دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف فربح فيها ألفي درهم ثم اقتسما فدفع إلى
~~رب المال رأس ماله ألف درهم وأخذ المضارب من الألفين حصته من الربح ألف
~~درهم وبقيت حصة رب المال ولم يأخذها حتى ضاعت فإنها تضيع منهما جميعا لأن
~~المضارب أمين فيما بقي في يده من المال ما لم يأخذه لنفسه فإذا هلك صار كأن
~~لم يكن ويرد المضارب نصف ما أخذ من الربح لأن تلك الألف مضمونة عليه حين
~~أخذها لنفسه وقد تبين أنها كانت جميع الربح ولأنها لا تسلم للمضارب ربحا
~~حتى يسلم لرب المال مثلها ربحا ولم يسلم فعلى المضارب أن يرد نصف ما أخذ من
~~الربح ولو كانت الألف التي أخذها المضارب لنفسه هي التي هلكت وبقيت الألف
~~الأخرى فإنها تحسب على المضارب من حصته وتسلم الألف التي بقيت لرب المال
~~لأنه قبض تلك الألف لنفسه فصارت مضمونة عليه والضمان الذي لزمه بعد ما هلك
~~محسوب عليه من حصته من الربح ms5903 فيأخذ رب المال الألف الباقية من الربح فإن
~~كان المضارب قاسم رب المال الربح وأخذ حصته ولم يقبض رب المال حصته حتى ضاع
~~ما قبضه المضارب لنفسه وما بقي فإن الذي لم يقبضه رب المال هلك من مالهما
~~ويصير كأن لم يكن لأن المضارب بقي أمينا في ذلك ويغرم المضارب لرب المال
~~نصف الربح الذي كان قبضه لنفسه وكان مستوفيا له بالقبض فهلك مضمونا عليه
~~وقد تبين أنه جميع الربح فيغرم نصفه لرب المال ولو ربح ألفا فاقتسما الربح
~~وأخذ كل واحد منهما نصفه ثم اختلفا في رأس المال فقال المضارب قد دفعته
~~إليك وإنما قاسمتني بعد الدفع وقال رب المال لم تدفع إلى رأس المال فالقول
~~قول رب المال ويأخذ الخمسمائة التي PageV22P106 أخذها المضارب فتكون له من
~~رأس ماله لأن المضارب أمين والأمين فيما يدعي من الرد مقبول القول في براءة
~~نفسه عن الضمان غير مقبول القول في وصول المال إلى المردود عليه ( ألا ترى
~~) أن المودع إذا ادعى رد الوديعة على الوصي ليس لليتيم أن يضمن الوصي شيئا
~~وإذا ادعى الرد على أحد الشريكين ليس للشريك الآخر أن يضمنه شيئا فكذلك هنا
~~لا يقبل قول المضارب في وصول رأس المال إلى رب المال وما لم يصل رأس المال
~~إليه لا يسلم للمضارب شيء بطريق الربح ولأن المضارب يدعي خلوص الخمسمائة
~~المقبوضة له ورب المال منكر لذلك والقول قول المنكر فإن قيل كان ينبغي أن
~~يقال اشتغالهما بقسمة الربح يكون إقرارا بوصول رأس المال إليه فهو في
~~إنكاره بعد ذلك مناقض إذ الظاهر يشهد للمضارب لأن الظاهر أن قسمة الربح
~~تكون بعد قبض رب المال رأس المال قلنا لا كذلك فبين التجار عادة ظاهرة في
~~المحاسبة في كل وقت وأخذ كل واحد منهما حصته من الربح مع بقاء رأس المال
~~على حاله فلا يكون هذا إقرارا من رب المال بقبض رأس المال فباعتبار هذا
~~العرف لا يشهد الظاهر للمضارب أيضا ثم الظاهر حجة لدفع الاستحقاق لا لإثبات
~~الاستحقاق والمضارب ms5904 يدعي استحقاق الخمسمائة ربحا والظاهر لهذا لا يكفي فإن
~~أقاما البينة فالبينة بينة المضارب لأنه أثبت ببينته دفع رأس المال إلى رب
~~المال وبينة رب المال تنفي ذلك ولأنه أثبت استحقاقه الخمسمائة ربحا بالحجة
~~وإن لم يقيما بينة وهلكت الخمسمائة التي أخذها المضارب لنفسه فالمضارب ضامن
~~لها لأنه أخذها على أنها له فصار ضامنا لها ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة
~~بالنصف فذكر المضارب أنه قد ربح فيها ألفا وجاء بألفين ثم إنه جحد فقال لم
~~أربح فيها إلا خمسمائة فهلكت الألفان في يده وقامت البينة على إقراره بما
~~قال من الربح فإنه يضمن الخمسمائة التي جحدها من الربح فيأخذها رب المال من
~~رأس ماله ولا يضمن شيئا غيرها لأن جميع المال أمانة في يده وإنما يصير
~~ضامنا مقدار ما جحد من المال كالمودع وإنما جحد الخمسمائة فيما سوى ذلك وقد
~~هلكت في يده فهي أمانة فإنما عليه ضمان الخمسمائة فيأخذها رب المال من رأس
~~ماله ولو كان أنكر أن يكون ربح في المال شيئا والمسئلة بحالها ضمن الألف
~~الربح كلها فيأخذها رب المال من رأس ماله ولا ضمان عليه في رأس المال لأنه
~~لم يجحدها فهلكت في يده أمانة وقد جحد الألف التي اعترف أنها ربح في يده
~~فيكون ضامنا مثلها يأخذها رب المال من رأس ماله ولو ربح فيها ألفا وقال لرب
~~المال قد دفعت إليك رأس المال ألف درهم وبقيت PageV22P107 هذه الألف الربح
~~وقال رب المال لم أقبض منك شيئا فالقول قول رب المال مع يمينه أنه لم يقبض
~~شيئا ويأخذ الألف الباقية من رأس ماله ويستحلف المضارب بالله ما استهلكها
~~ولا ضيعها لأن المضارب أمين في رأس المال والقول قول الأمين مع اليمين في
~~براءته عن الضمان لكونه غير مقبول القول فيما يدعي من سلامة نصف ما بقي له
~~ولا هو مقبول القول في وصول رأس المال إلى رب المال بل القول في ذلك قول رب
~~المال مع يمينه فإذا حلف هو ونكل المضارب عن اليمين ms5905 غرم الخمسمائة لرب
~~المال حصته من الربح لأن رب المال يأخذ الألف الباقية كلها من رأس المال
~~والمضارب بنكوله عن اليمين قد أقر أنه استهلك تلك الألف أو ضيعها وقد بين
~~أن ذلك كان جميع الربح فيغرم حصة رب المال وهو النصف ولو أن المضارب حين
~~أراد رب المال استحلافه قال لم أدفعها إليك ولكنها ضاعت مني وحلف على ذلك
~~فإنه يغرم نصفها لرب المال لأنه تناقض كلامه في تلك الألف حين ادعى مرة أنه
~~دفعها إليه ثم ادعى إنها ضاعت منه وقد بينا في الوديعة أن المودع يضمن بمثل
~~هذا التناقض فكذلك المضارب ولو أن المضارب حين قال دفعت إليك رأس مالك
~~وبقيت هذه الألف الربح في يدي وكذبه رب المال وأقاما البينة فالبينة بينة
~~المضارب لأنه يثبت قبض رب المال رأس ماله ببينته ورب المال ينفي ذلك ولو
~~أقام المضارب البينة أن رب المال أقر أنه قبض رأس ماله ألف درهم وأقام رب
~~المال البينة على المضارب أن رب المال لم يقبض من رأس ماله شيئا فإن لم
~~يعلم أي الإقرارين أول فالبينة بينة المضارب لأنه يثبت حق نفسه في نصف ما
~~بقي بطريق الربح ورب المال ينفي ذلك وإن علم أيهما أول فالبينة بينة الذي
~~يدعي الإقرار الآخر لأنا لو عاينا الإقرارين كان الثاني منهما ناقضا للأول
~~فإن المقر الآخر يصير به رادا إقرار الأول والإقرار يرتد برد المقر له
~~فلهذا كان المعمول به آخر الإقرارين وإذا دفع الرجل إلى الرجل مالا مضاربة
~~بالنصف فاشترى به وباع وربح أو لم يربح أو لم يشتر به شيئا منذ دفع المال
~~إليه أو اشترى به عرضا ولم يبعه حتى زاد رب المال من الربح السدس فصار لرب
~~المال الثلثان من الربح وللمضارب الثلث ثم ربح المضارب بعد ذلك ربحا فهذا
~~جائز على ما فعلا ويقتسمان على ذلك ما حصل قبل الزيادة أو الحط وما حصل بعد
~~ذلك لا ينظر فيه إلى الشرط الأول لأن الحط والزيادة قد نقضا الشرط ms5906 الأول
~~وهذا لأن العقد قائم بينهما ما لم يصل إلى رب المال رأس ماله والزيادة
~~والحط في العقود اللازمة تثبت على سبيل الالتحاق بالأصل ففيما PageV22P108
~~ليس بلازم أولى وإذا التحق بأصل العقد وصار كأنهما شرطا في الابتداء أن
~~يكون الربح بينهما على الثلث والثلثين ولو كان ربح ربحا فاقتسماه نصفين
~~وأخذ رب المال رأس ماله قبل الحط والزيادة ثم وقع الحط والزيادة بعد ذلك
~~فقال المضارب إنك قد غبنتني فزاده سدس الربح أو قال رب المال قد غبنتني
~~فنقص المضارب من حقه سدس الربح فهذا جائز لازم يرجع كل واحد منهما على
~~صاحبه بما حصل له من ذلك في القياس وهو قول أبي يوسف رحمه الله فأما في قول
~~محمد رحمه الله فيجوز الحط ولا تجوز الزيادة لأنالعقد قد ارتفع بوصول رأس
~~المال إلى رب المال وقسمة الربح وصحة الزيادة في حال بقاء العقد ثم ما يأخذ
~~المضارب يأخذه بمقابلة عمله وقد انقضى عمله حقيقة وحكما بانتهاء العقد
~~بقسمة الربح فلا تجوز الزيادة بعد ذلك في البدل وتجوز في الحط كما في
~~الإجارة والبيع فإن بعد هلاك المبيع لا تجوز الزيادة ويجوز الحط فهذا مثله
~~وأبو يوسف يقول القسمة تنهي عقد المضاربة والمنتهي ما يكون متقررا في نفسه
~~فكان في معنى القائم دون المفسوخ فيجوز الحط والزيادة جميعا ثم من حيث
~~المعنى كل واحد منهما يزيد من وجه ويحط من وجه لأن رب المال يزيد في حصة
~~المضارب وذلك حط من نصيبه وكذلك المضارب يزيد في نصيب رب المال وذلك حط منه
~~لنصيبه فإذا جاز من المضارب هذا بطريق الحط فكذلك يجوز من رب المال بطريق
~~الحط والله أعلم
#
# | باب عتق المضارب ودعوته الحط
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها
~~عبدا يساوي ألفا فأعتقه المضارب فعتقه باطل لأنه لا فضل في مالية العبد على
~~رأس ماله والمضارب إنما يثبت له الملك في الفضل فبعتقه العبد ولا فضل فيه
~~عتق فيما لا يملكه ولا ms5907 عتق فيما لا يملكه بن آدم والذي تدور عليه مسائل
~~الباب ان رأس المال معتبر في كل نوع من أنواع مال المضاربة كان ذلك النوع
~~جميع المال ( ألا ترى ) انه لو هلك أحد النوعين استوفى رب المال جميع رأس
~~ماله من الآخر فهنا يعتبر العبد كانه جميع المال ولا فضل فيه على رأس المال
~~فلا ينفذ عتق المضارب فيه سواء كان في يد المضارب من مال المضاربة شيء آخر
~~أو لم يكن ولو أعتقه رب المال كان حرا لأنه أعتق ملك نفسه ولا ضمان على رب
~~المال فيه لأن جميعه PageV22P109 مشغول برأس المال ورأس المال خالص حق رب
~~المال وقد بطلت المضاربة إن لم يكن في يد المضارب سوى العبد من مال
~~المضاربة شيء لأن المال قد تلف كله بإتلاف رب المال ولو أن المضارب اشترى
~~بخمسمائة درهم من الألف عبدا يساوي ألفا فأعتقه المضارب فعتقه باطل لما
~~قلنا وإن أعتقه رب المال جاز عتقه وصار مستوفيا لرأس المال بعتقه فتبقى
~~الخمسمائة ربحا في يد المضارب فيقسمانها نصفين ولو كان اشترى بالألف عبدا
~~يساوي ألفين فأعتقه المضارب جاز عتقه في ربعه لأن المال كله من جنس واحد
~~وفيه فضل على رأس المال فيملك المضارب حصته من الربح وذلك ربع العبد فإن
~~نصفه مشغول برأس المال والنصف الآخر ربح بينهما نصفان وإعتاق أحد الشريكين
~~صحيح في حصته ثم عند أبي حنيفة رحمه الله إن كان موسرا فلرب المال الخيار
~~بين أن يضمن المضارب ثلاثة أرباع قيمته وبين أن يستسعى العبد فيها وبين أن
~~يعتقه بناء على مذهبه أن العتق يتجزأ وعندهما قد عتق كله والمضارب ضامن لرب
~~المال ثلاثة أرباع قيمته إن كان موسرا وإن كان معسرا استسعى العبد في ثلاثة
~~أرباع قيمته وهي مسألة معروفة في العتاق ولو كان المضارب اشتراه بخمسمائة
~~درهم من المضاربة وهي تساوي ألفين فأعتقه وهو موسر جاز عتقه في ربعه ويأخذ
~~رب المال الخمسمائة الباقية من رأس المال ويضمن المضارب تمام رأس ماله
~~خمسمائة ونصف ms5908 الربح وهو سبعمائة وخمسون ويرجع المضارب في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله على العبد بجميع ما ضمن وهو ألف ومائتان وخمسون ويرجع المضارب
~~أيضا على العبد بمائتين وخمسين فيستسعيه فيها وذلك تمام ما كان وجب له من
~~الربح لأن عتقه إنما نفذ في القدر الذي هو مملوك له وقت الإعتاق وذلك ربع
~~العبد فالعبد كأنه جميع مال المضاربة لأن ما سواه ليس من جنسه وإذا نفذ
~~عتقه في ربعه وذلك خمسمائة أخذ رب المال الخمسمائة الباقية من رأس ماله
~~وضمن المضارب الخمسمائة الأخرى من قيمة العبد تمام رأس ماله وظهر أن الربح
~~ثلاثة أرباع العبد وهو ألف وخمسمائة لكل واحد منهما سبعمائة وخمسون فيغرم
~~المضارب لرب المال حصته وذلك سبعمائة وخمسون وقد أتلف من نصيب نفسه
~~بالإعتاق خمسمائة فإنما بقي له مائتان وخمسون فيستسعى العبد في ذلك ويرجع
~~عليه أيضا بما ضمن لرب المال وذلك ألف ومائتان وخمسون لأنه ضمن له ذلك
~~بإعتاقه ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله أن المعتق إذا ضمن يرجع بما ضمن على
~~العبد فيستسعيه فيه لأنه قائم مقام الساكت في ذلك وقد كان للساكت أن يستسعى
~~العبد في ذلك فكذلك للمعتق إذا ضمن ولأنه بالضمان PageV22P110 ملك نصيبه
~~فيستسعى العبد في ذلك لإتمام العتق وعند أبي يوسف ومحمد يعتق العبد كله
~~ويستوفي رب المال الخمسمائة الباقية من رأس ماله ويضمن المضارب ألفا
~~ومائتين وخمسين درهما ولا سعاية له على العبد في شيء بناء على أصلهما أن
~~العتق لا يتجزأ ولو اشترى المضارب بألف المضاربة عبدين كل واحد منهما يساوي
~~ألفا فأعتقهما المضارب فعتقه باطل عندنا وعند زفر رحمه الله نافذ في ربع كل
~~واحد منهما وقيل على قول أبي يوسف ومحمد رحمه الله ينبغي أن يكون الجواب
~~كذلك بناء على أصلهما أن الرقيق يقسم قسمة واحدة فكان هذا بمنزلة جنس واحد
~~من المال فيملك المضارب حصته من الربح وعند أبي حنيفة رحمه الله لا يجري في
~~الرقيق قسمة الجبر فيستسعى كل واحد من العبدين على حدته ms5909 وكل واحد منهما
~~مشغول برأس المال والأصح عند علمائنا الثلاثة رحمهم الله أن لا ينفذ عتق
~~المضارب في شيء منها لأنهما يريان قسمة الجبر على الرقيق عند إمكان اعتبار
~~المعادلة إذا رأى القاضي النظر في ذلك فعند عدم هذا الشرط كل واحد منهما
~~معتبر على حده لا فضل في كل واحد منهما على رأس المال فلا ينفذ عتق المضارب
~~في شيء منها فزفر رحمه الله يقول العبدان في حكم المضاربة كعبد واحد ورأس
~~المال ألف درهم فيتيقن بوجود الفضل فيهما على رأس المال فينفذ عتق المضارب
~~في حصته وهو الربع كما في العبد الواحد ( ألا ترى ) أنه لو أعتقهما رب
~~المال كان ضامنا حصة المضارب خمسمائة فإذا ظهر نصيب المضارب في حق وجوب
~~الضمان له عند إعتاق رب المال فلإن يظهر نصيبه في تنفيذ العتق كان أولى
~~ولنا أن بإعتاق رب المال إياهما يصل إليه رأس المال فيظهر الفضل فأما
~~بإعتاق المضارب إياهما لا يصل إلى رب المال شيء ولا فضل في واحد منهما على
~~رأس المال فيعتبر كل واحد منهما على حدة كأنه ليس معه غيره فلا ينفذ عتق
~~المضارب في واحد منهما
# يوضحه أن للمضارب هنا حقا يتقرر عند وصول رأس المال إلى رب المال لا قبله
~~( ألا ترى ) أنه لو هلك أحدهما كان الباقي كله لرب المال برأس ماله
~~وباعتبار الحق يجب الضمان ولكن لا ينفذ العتق وإنما ينفذ باعتبار الملك ولا
~~ملك له في واحد منهما عند الإعتاق فلهذا لا ينفذ عتقه وإن زادت قيمتهما بعد
~~ذلك كان العتق باطلا أيضا لأنه إنما يملك نصيبه الآن حين ظهر الفضل فيهما
~~على رأس المال بزيادة قيمتهما ومن أعتق ما لا يملك ثم ملك لا ينفذ عتقه ولو
~~أعتقهما رب المال معا عتقا لأن كل واحد منهما ملكه لكون كل واحد منهما
~~مشغولا بملك رأس المال وألف ربح فيضمن حصة المضارب من ذلك وهو PageV22P111
~~خمسمائة موسرا كان أو معسرا ولا سعاية على العبد عندهم جميعا لأن كل واحد ms5910
~~منهما عتق كله بإعتاق المالك إياه فلا يلزمه السعاية ورب المال صار متلفا
~~حق المضارب من الربح بالعتق فيضمن له موسرا كان أو معسرا فإن أعتق أحدهما
~~قبل صاحبه عتق الأول كله وولاؤه له ويعتق من الثاني نصفه لأنه حين نفذ عتقه
~~في الأول منهما قد وصل إليه كمال رأس ماله وبقي العبد الآخر ربحا والربح
~~مشترك بينهما نصفان فهو بإعتاق الثاني أعتق عبدا مشتركا بينه وبين غيره
~~وحكم هذا في الخيار والاستسعاء والتضمين معروف ولو كان المضارب اشترى بها
~~عبدين يساوي أحدهما ألفين والآخر ألفا فأعتقهما المضارب معا أو متفرقين وهو
~~موسر فعتقه في دين قيمته ألف درهم باطل لأنه لا فضل في قيمته على رأس المال
~~فلا يملك هو شيئا منه وأما الذي قيمته ألفان فالمضارب مالك لربعه حين أعتقه
~~فيعتق منه ربعه ثم باع الذي قيمته ألف درهم فيستوفي رب المال من ذلك رأس
~~ماله لأن رأس المال يحصل من شراء الأموال وذلك مالية العبد الذي لقي فيه
~~عتقه بطريق البيع فقد تعذر البيع في معتق العبد فإذا وصل إليه رأس ماله ظهر
~~إن العبد الثاني كله ربح وأن نصيب المال منه ألف درهم فيضمن المضارب ذلك
~~لرب المال إن كان موسرا ويرجع بها على العبد في قول أبي حنيفة ويستسعيه
~~أيضا في خمسمائة تمام نصيبه لأنه حين أعتق ما كان يملك منه إلا الربع فإن
~~حدث له ملك في ربع آخر بعد ذلك بأن وصل إلى رب المال رأس ماله لا ينفذ ذلك
~~العتق فيه فلهذا يستسعيه في هذا الربع لتتميم العتق ولو لم يعتقهما المضارب
~~وأعتقهما رب المال في كلمة واحدة فالعبد الذي قيمته ألف جزء من مال رب
~~المال ولا سعاية عليه وأما العبد الذي قيمته ألفان فثلاثة أرباعه جزء من
~~مال رب المال لأن عتقه إنما نفذ فيه بقدر ملكه فيهما وقت الإعتاق وقد كان
~~مالكا جميع العبد الأوكس لأنه لا فضل فيه على رأس المال وثلاثة أرباع
~~الأرفع فينفذ عتقه في ذلك ms5911 القدر وأما الربع الباقي فإن كان رب المال موسرا
~~فالمضارب في قول أبي حنيفة رحمه الله بالخيار إن شاء أعتق ذلك الربع وإن
~~شاء استسعى العبد فيه وإن شاء ضمنه رب المال ويرجع به رب المال على العبد
~~وإن كان معسرا فإن شاء أعتق وإن شاء استسعى وهذا ظاهر وضمن المضارب أيضا رب
~~المال تمام حصته من الربح وذلك خمسمائة موسرا كان أو معسرا لأنه بالإعتاق
~~صار متلفا مقدار ألفين وخمسمائة ألف من ذلك رأس ماله وألف وخمسمائة ربح وقد
~~وصل إلى PageV22P112 المضارب خمسمائة إما بالتضمين أو بالاستسعاء فيسلم
~~مثله لرب المال بقي ألف درهم بما أتلفه فنصفها حصة المضارب فلهذا غرم له
~~خمسمائة موسرا كان أو معسرا
# والحاصل أن كل شيء زاد به نصيب المضارب بعد عتق رب المال فالضمان فيه على
~~رب المال ولا ضمان فيه على العبد وكل ما كان الملك فيه ظاهرا للمضارب وقت
~~إعتاق رب المال فالحكم فيه بالتضمين والاستسعاء يختلف باليسار والإعسار كما
~~بينا ثم رب المال لا يرجع على العبد بما ضمن للمضارب من هذه الخمسمائة
~~الأخرى لأنه التزم ذلك بالإتلاف فإن كان رب المال أعتق الذي قيمته ألفان
~~أولا عتق منه ثلاثة أرباعه لما بينا ثم تبين بوصول رأس المال إلى رب المال
~~أن الآخر كله ربح مشترك بينهما فإنما ينفذ عتق رب المال في نصفه فالحكم فيه
~~بمنزلة الحكم في العبد المشترك يعتقه أحد الشريكين وإن كان أعتق الذي قيمته
~~ألف درهم أولا عتق الأول كله وصار رب المال مستردا جميع رأس ماله فيظهر أن
~~الآخر كله ربح وأنه مشترك بينهما وإنما ينفذ عتق رب المال في نصفه وللمضارب
~~الخيار في نصيبه كما بينا ولو اشترى بألف عبدين كل واحد منهما يساوي ألفا
~~فأعتقهما المضارب معا أو أحدهما قبل صاحبه ثم فقأ رب المال عين أحدهما أو
~~قطع يده فقد صار مستوفيا نصف رأس ماله لأن العين من الآدمي نصفه فصار متلفا
~~نصفه بفقء العين أو قطع اليد ولو كان العبد ms5912 الأجنبي يضمن نصف قيمته خمسمائة
~~فإذا كان من مال المضاربة صار مستوفيا نصف رأس ماله ثم ظهر الفضل في العبد
~~الآخر لأن الباقي من رأس المال خمسمائة وقيمته ألف إلا أن العتق الذي كان
~~من المضارب قبل ذلك فيه باطل لأنه سبق الملك فلا ينفذ وإن ظهر الملك من
~~بعده وإن أعتقهما المضارب بعد ذلك لم يجز عتقه في المجني عليه لأنه لا فضل
~~فيه عما بقي من رأس المال وأما العبد الآخر فيعتق منه ربعه نصف الفضل على
~~ما بقي من رأس المال فيه ثم يباع المجني عليه فيدفع إلى رب المال تمام رأس
~~ماله ويضمن المضارب إن كان موسرا لرب المال نصف قيمة العبد الذي جاز عتقه
~~فيه لأنه ظهر أن جميعه ربح وأن نصفه لرب المال فيضمن المضارب له ذلك إذا
~~كان موسرا ضمان العتق ويرجع به على العبد ويرجع عليه أيضا بمائتين وخمسين
~~درهما وهذا قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه ظهر ملكه في نصفه إلا أن
~~أعتقه حين عتق ما نفذ إلا في ربعه فيستسعيه في قيمة ربعه لتتميم العتق فيه
~~وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية تساوي
~~ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فادعاه المضارب فدعواه باطل لأن كل PageV22P113
~~واحد منهما مشغول برأس المال ولا فضل فيه وكل واحد منهما معتبر بانفراده
~~فدعوته حصلت في غير ملكه فهو ضامن لعقر الجارية لأنه أقر بوطئها وهي مملوكة
~~لرب المال فعليه عقرها لما سقط الحد عنه بالشبهة وله أن يبيع الجارية
~~وولدها فقد أبهم الجواب هنا وهو على التقسيم فإن كانت جاءت بالولد منذ
~~اشتراها لأقل من ستة أشهر فله أن يبيعها ولكن لا يلزمه العقر لأنا تيقنا إن
~~الوطء سبق شراءه فلا يوجب عليه العقر للمضاربة وإن كانت جاءت به لأكثر من
~~ستة فعليه العقر وله أن يبيعها ما لم يستوف رب المال منه عقرها فإن استوفى
~~عقرها وهو مائة درهم صحت دعوته وثبت نسب الولد منه وصارت الجارية ms5913 أم ولد له
~~لأن ما وصل إلى رب المال وهو مائة درهم محسوب من رأس ماله فإنما يبقى من
~~رأس ماله تسعمائة وفي قيمة كل واحد منهما فضل على ما بقي من رأس المال فتصح
~~دعواه ثم يغرم لرب المال من قيمة الجارية تسعمائة تمام رأس ماله وخمسين
~~درهما مما بقي موسرا كان أو معسرا لأن ضمان الاستيلاد ضمان تملك فلا يختلف
~~باليسار والإعسار ولهذا لا يعتمد الصنع فإذا غرم له تسعمائة فقد وصل إليه
~~تمام رأس ماله وصارت المائة الباقية من قيمتها ربحا بينهما فيغرم حصة رب
~~المال من ذلك خمسين درهما وأما الولد فهو ربح كله ويعتق نصيب المضارب منه
~~وهو النصف ويستسعى في نصف قيمته لرب المال ولا ضمان على المضارب في ذلك وإن
~~كان موسرا لأنه كالمعتق له وضمان الإعتاق لا يجب إلا بالصنع وإنما عتق
~~نصيبه هنا حكما لظهور الفضل في قيمة كل واحد منهما على رأس المال فإن لم
~~يبع واحد منهما ولم يستوف رب المال عقرها حتى زادت الجارية فصارت تساوي
~~ألفين فهي أم ولد للمضارب لأنه ظهر الفضل في قيمتها على رأس المال فيملك
~~المضارب حصته منها وهو الربع فتصير أم ولد له لأنه بدعواه نسب الولد قد أقر
~~أنها أم ولد له والإقرار بالاستيلاد إذا حصل قبل الملك يوقف على ظهور الملك
~~في المحل وبعد الملك يصير كالمجدد له ثم الاستيلاد لا يحتمل الوصف بالتحري
~~في المحل فصار هو متملكا نصيب رب المال منها وذلك ثلاثة أرباعها ألف
~~وخمسمائة ألف رأس ماله وخمسمائة ربح فعليه قيمة ثلاثة أرباعها موسرا كان أو
~~معسرا لأنه ضمان التملك وأما الولد فهو رقيق على حاله ما لم يؤد ما عليه من
~~قيمة الأم أو يأخذ رب المال شيئا من العقر لأنه لا فضل فيه على رأس المال
~~وله أن يبيعه فإن لم يبعه حتى صار يساوي ألفين فإنه يصير بن المضارب ويعتق
~~منه ربعه لأنه ظهر الفضل في قيمته على رأس المال فملك المضارب نصيبه ms5914 من
~~الربح وذلك ربع PageV22P114 الولد فيعتق ذلك القدر عليه بخلاف ما سبق أنه
~~إذا أعتقه ولا فضل فيه على رأس المال ثم ظهر الفضل فيه لم ينفذ ذلك العتق
~~لأن إنشاء العتق متى سبق الملك لم ينفذ بحدوث الملك في المحل بعده ودعوى
~~النسب إذا سبقت الملك نفذ لحدوث الملك في المحل بعده باعتبار أن سببه لا
~~يحتمل الفسخ بحال وهو كونه مخلوقا من مائة ثم لا ضمان على المضارب فيه لأنه
~~عتق حكما لظهور الفضل في قيمته وضمان العتق يعتمد الصنع وحين وجد منه الصنع
~~وهو الدعوى لم يعتق شيء منه لأن علة العتق القرابة والملك فإنما يضاف إلى
~~آخر الوصفين وجودا وقد حصل ذلك حكما بغير صنعه ولهذا لو ورث بعض قريبه لم
~~يضمن لشريكه شيئا بخلاف الأم فإن ضمان الاستيلاد ضمان تملك وهو لا يعتمد
~~الصنع ( ألا ترى ) أنه لو ورث بعض أم ولده يضمن لشريكه نصيبه فإن استوفى رب
~~المال من المضارب ألف درهم صار ما بقي من الابن وما بقي على المضارب من
~~قيمة الأم وعقرها على المضاربة ربحا كله فإن كان العقر مائة درهم ضمن رب
~~المال المضارب الألف كلها والمائة الدرهم فإذا أخذها كان للمضارب مثل ذلك
~~من الولد فيعتق من الولد قدر ألف درهم ومائة ويبقى تسعمائة فهو بين المضارب
~~وبين رب المال نصفين فيعتق حصة المضارب ويستسعى الولد لرب المال في حصته
~~أربعمائة وخمسين ولرب المال من ولاء الولد عشره وربع عشره والباقي للمضارب
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله وهذا اللفظ سهو فإن لرب المال من ولاء الولد
~~خمسه وربع عشره لأن قيمة الولد ألفان والذي عتق منه على ملك رب المال قدر
~~أربعمائة وخمسين وأربعمائة خمس الألفين والخمسون ربع العشر فإن العشر
~~مائتان فعلمنا أن له من الولاء خمسه وربع عشره والباقي للمضارب وقد طعن
~~عيسى رحمه الله في هذا الجواب فقال هو خطأ لأن الباقي بعد الألف الذي
~~استوفاها رب المال كله ربح بينهما نصفان فلا يكون حصة ms5915 المضارب من الولد
~~خاصة ولكن المضارب يضمن نصف ما بقي من نصف قيمة الأم ونصف العقر واستسعى
~~الولد في نصف قيمته واستشهد بالمسئلة التي ذكرها في آخر الباب فإنه خرجها
~~على هذا الوجه فقال تلك صحيحة وهي تنقض هذه المسألة فقال مشايخنا رحمهم
~~الله ما ذكره عيسى هو القياس ولكن ما ذكره محمد رحمه الله نوع استحسان
~~وإنما أخذ به هنا لزيادة العتق في الولد فأما لو سلكنا طريق القياس لم يعتق
~~الولد مجانا إلا بصفة وإذا صرنا إلى ما ذكره محمد رحمه الله يعتق من الولد
~~ثلاثة أرباعه وربع عشره مجانا ومبنى العقد على الغلبة والسراية فيترجح
~~الطريق الذي فيها تكثير العتق PageV22P115 ثم الفرق بين هذه المسألة وبين
~~تلك بيناه في آخر الباب ولو كان المضارب معسرا لا يقدر على الأداء فأراد رب
~~المال أن يستسعى الجارية في رأس ماله وحصته من الربح لم يكن له ذلك لأن ذلك
~~دين على المضارب ولا سعاية على أم الولد في دين مولاها وإن أراد أن يستسعى
~~الولد كان له ذلك في الألف وخمسمائة ألف درهم رأس ماله وخمسمائة حصته من
~~الربح في الولد لأن نصيب المضارب من الولد وهو الربع عتق بالدعوى فعليه
~~السعاية في نصيب رأس المال وهو ثلاثة أرباعه وهذا لأن الولد يعتق بأداء
~~السعاية والاستسعاء لتتميم العتق صحيح فأما أم الولد فلا تعتق بأداء
~~السعاية فلهذا لا يلزمها السعاية في دين مولاها ثم لرب المال ثلاثة أرباع
~~ولاء الولد لأن هذا القدر عتق على ملكه بأداء السعاية إليه ويرجع على
~~المضارب بنصف قيمة الأم ونصف العقد لأنها مع عقرها كله ربح فيسقط عن
~~المضارب حصته من ذلك ويغرم حصة رب المال فإذا أدى ذلك إلى رب المال فأراد
~~الولد أن يرجع بشيء مما سعى فيه على واحد منهما لم يكن له ذلك لأن عوض ما
~~سعى فيه قد حصل له وهو ذلك القدر من رقبته ولو كان المضارب حين اشترى
~~الجارية بالألف وهي تساوي ألفا فولدت ولدا يساوي ms5916 ألفا فلم يدعه ولكنه ادعاه
~~رب المال فهو ابنه والأم أم ولد له ولا يغرم للمضارب شيئا من عقر ولا قيمة
~~جارية لأن الجارية كلها مملوكا لرب المال إذ لا فضل فيها على رأس المال
~~فاستيلاده حصل في خالص ملكه وذلك نقض منه للمضاربة بمنزلة ما لو استردها
~~بالإعتاق فلم يلزمه عقرها وقد علق الولد حر الأصل ولا شيء للمضارب قبله من
~~قيمتها ولا من قيمة ولدها وكذلك لو كان الولد يساوي ألفين لأن نسبه ثبت من
~~وقت العلوق وإنما علق حر الأصل فلا معتبر بقيمته قلت أو كثرت ولو كانت الأم
~~تساوي ألفين غرم ربع قيمتها وثمن عقرها للمضارب لأنه حين استولدها كان
~~الربع منها للمضارب فيغرم له ربع قيمتها وقد لزمه ربع عقرها أيضا باعتبار
~~ملك المضارب لكن هذا الربع من العقر ربح بينهما نصفان فتسقط حصته من ذلك
~~ويغرم حصة المضارب وهو ثمن عقرها ولا ضمان عليه في الولد لأنه علق حر الأصل
~~فإن أصل العلوق حصل في ملكه فتستند دعواه إلى تلك الحالة ويكون الولد حر
~~الأصل ولو كان المضارب هو الذي وطىء الجارية وقيمتها ألفان فجاءت بولد
~~فادعاها المضارب بعد ما ولدته وقيمته ألف درهم فالولد ولد المضارب لأنه كان
~~مالكا لربعها حين استولدها وذلك يكفي لثبوت نسب الولد بالدعوى ولا ضمان
~~عليه فيه وهو عبد لأنه لا يملك شيئا من الولد فإنه PageV22P116 لا فضل في
~~قيمته على رأس المال ولو اشترى المضارب ابنا معروفا له بمال المضاربة ولا
~~فضل فيه على رأس المال لم يعتق عليه فكذلك إذا ثبت النسب بدعواه ويغرم لرب
~~المال ثلاثة أرباع قيمة الجارية لأن نصيبه منها صار أم ولد له وصار به
~~متملكا نصيب رب المال وهو ثلاثة أرباعها فلهذا يغرم ثلاثة أرباع قيمتها
~~ويغرم له ثلاثة أثمان العقر ولكن ذلك ربح كله فيسقط نصف حصة المضارب ويضمن
~~لرب المال حصته من ذلك وهو ثلاثة أثمان عقرها فإذا قبض رب المال ذلك عتق
~~نصف الولد لأن الولد صار ربحا ms5917 كله فيعتق نصيب المضارب منه وهو النصف ويسعى
~~في نصف قيمته لرب المال ولا ضمان على المضارب فيه لأن العتق حصل حكما بحدوث
~~ملكه فيه ولا يقال كان ينبغي أن يكون الولد حر الأصل كما في جانب رب المال
~~لأن رب المال صار ناقضا للمضاربة باسترداد رأس المال عنه عند الاستيلاد
~~والمضارب لا يتمكن من ذلك فلا يسلم له شيء من الربح ما لم يسلم رأس المال
~~لرب المال فلهذا كان الولد رقيقا وإنما يعتق إذا سلم رأس المال لرب المال
~~ولو كانت الجارية تساوي ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فادعاه المضارب فغرمه
~~رب المال المقر وهو مائة درهم وأخذها صارت الجارية أم ولد للمضارب ويعتق
~~الولد ويثبت نسبه لظهور الفضل في قيمة كل واحد منهما على ما بقي من رأس
~~المال ويضمن المضارب من قيمة الأم تسعمائة وخمسين درهما تسعمائة ما بقي من
~~رأس المال وخمسون حصة رب المال من المائة التي هي ربح في الجارية فإذا
~~قبضها رب المال عتق نصف الولد من المضارب ويسعى في نصف قيمته لرب المال
~~وولاؤه بينهما نصفان لأن الولد كله ربح بينهما نصفين وهذه هي المسألة التي
~~استشهد بها عيسى رحمه الله والفرق بينها وبين الأول على جواب الكتاب من
~~وجهين أحدهما أن في هذا الموضع سبب عتق الولد اشترك فيه المضارب ورب المال
~~فلهذا لا يجمع نصيب المضارب من الربح في الولد كله وهناك لا صنع لرب المال
~~في السبب الموجب للعتق في الولد وإنما السبب ظهور الفضل في قيمته على رأس
~~المال فلهذا يجمع جميع نصيب المضارب من الربح في الولد لدفع الضرر عن رب
~~المال بوصوله إلى جميع نصيبه بالتضمين في الحال والثاني أن الجمع هناك
~~لتغليب العتق وذلك لا يقوى هناك لأن تفاوت ما بين الجمع والتفريق نصف عشر
~~الولد فالربح من الجارية قدر المائة وإن جعلنا ذلك كله لرب المال لا يزداد
~~العتق للولد إلا بقدر نصف العشر وذلك قليل فلهذا لم يشتغل بالجمع هنا وإن
~~كان ms5918 المضارب معسرا وقد أدى العقر فلرب المال أن يستسعى الولد بتسعمائة
~~وخمسين PageV22P117 درهما تسعمائة بقية رأس ماله لأنه لا وجه لاستسعاء
~~الجارية في ذلك فإنها أم ولد فلا يلزمها السعاية في دين مولاها ولكن يستسعى
~~الولد في ذلك ليعتق ثم المائة الباقية منه ربح فيسعى لرب المال في نصفها
~~ويكون لرب المال من الولد تسعة أعشاره ونصف عشره ويكون له نصف قيمة الأم
~~دينا على المضارب في قول أبي حنيفة رحمه الله لأن الأم صارت ربحا كلها
~~وإنما يضمن المضارب لرب المال مقدار حصته منها بالاستيلاد وذلك النصف والله
~~أعلم
#
# | باب جناية العبد في المضاربة والجناية عليه
# ( قال رحمه الله ) رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى وباع وربح ثم
~~اشترى ببعضها عبدا يساوي ألفا فقتله رجل عمدا فلا قصاص فيه لاشتباه المتوفى
~~لأن في الحال العبد كله مشغول برأس المال فالقصاص لرب المال دون المضارب
~~وباعتبار المال المضارب شريك لأن رب المال باستيفاء القصاص لا يصير مستوفيا
~~رأس ماله فإن القصاص ليس بمال فلا بد أن يستوفي ما بقي من المال بحساب رأس
~~المال وإذا استوفى ذلك ظهر في العبد فضل على ما بقي من رأس المال فيكون
~~المضارب شريكا بقدر حصته من الربح وليس لأحد الشريكين أن ينفرد باستيفاء
~~القصاص فإن قيل كان ينبغي أن يجتمعا في استيفاء القصاص قلنا هذا غير ممكن
~~أيضا فإن المضارب يصير مستوفيا لنفسه شيئا قبل أن يصل إلى رب المال كمال
~~رأس ماله وذلك لا يجوز وبه فارق العبد المرهون إذا قتل عمدا واجتمع الراهن
~~والمرتهن في استيفاء القصاص فإن لهما ذلك في قول أبي حنيفة وأحد الروايتين
~~عن أبي يوسف رحمهما الله وفي قول محمد رحمه الله وهو أحد الروايتين عن أبي
~~يوسف رحمه الله ليس لهما ذلك لأن حق المرتهن مع حق الراهن فيه بمنزلة حق
~~المضارب مع حق رب المال هنا والفرق بينهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف إن هناك
~~الحق لا يعد وهما وليس في اجتماعهما على ms5919 استيفاء القصاص ما يتضمن مخالفة
~~حكم الشرع بل مالية الرهن تصير تاوية به ويسقط الدين وذلك مستقيم بتراضيهما
~~وهنا في اجتماعهما على الاستيفاء سلامة شيء للمضارب قبل وصول كمال رأس
~~المال إلى رب المال
# يوضحه أن هناك الراهن هو المالك لجميع العبد في الحال والمآل وللمرتهن حق
~~فيشترط رضاه ليتمكن المالك من استيفاء القصاص وهنا المالك رب المال في
~~الحال وباعتبار المآل المضارب شريك في المآل وهو نظير المكاتب إذا قتل عن
~~وفاء وله وارث سوى المولى لا يجب القصاص PageV22P118 لاشتباه المستحق ولو
~~كان المضارب اشترى بالألف المضاربة عبدا يساوي ألف درهم فقتله رجل عمدا
~~فالقصاص واجب لرب المال لأن العبد قتل على ملكه ولا شركة للغير فيه باعتبار
~~الحال والمال إذ لا فضل في المال على رأس المال فيجب القصاص له على القاتل
~~وقد خرج العبد عن المضاربة لأن القصاص الواجب ليس بمال وقد صار مال
~~المضاربة بحال لا يتأتى فيه التصرف بيعا ولا شراء فلهذا يخرج من المضاربة
~~كما لو أعتقه رب المال فإن صالحه على ألف درهم كانت لرب المال من رأس ماله
~~وإن صالحه على ألفي درهم استوفى رب المال من ذلك رأس ماله وما بقي بمنزلة
~~الربح بينهما على ما اشترطا لأن القود الواجب كان مثلا لمال المضاربة وقد
~~صار ذلك القود بالصلح مالا والمال عوض عن ذلك القود وحكم العوض حكم المعوض
~~إلا أنه كان لا يظهر حق المضارب في القود لأنه ليس بمال والربح لا يظهر ما
~~لم يصل رأس المال إلى رب المال فأما هنا العوض مال فيظهر نصيب المضارب فيه
~~إذا وصل رب المال رأس ماله وهو نظير الموصى له بالثلث لا حق له في القصاص
~~فإن وقع الصلح عنه على مال ثبت فيه حق الموصى له ولو كان المضارب اشترى
~~العبد بألف المضاربة وهو يساوي ألفين فقتله رجل عمدا فلا قصاص عليه وإن
~~اجتمع على طلبه رب المال والمضارب لأن رب المال لا ينفرد باستيفاء القصاص
~~هنا للشركة التي كانت ms5920 للمضارب في العبد حين قتل ولا يجوز أن يجتمعا على
~~الاستيفاء لأن رب المال باستيفاء القصاص لا يصير مستوفيا رأس ماله فيؤدي
~~إلى أن يستوفي المضارب شيئا لنفسه قبل أن يصل إلى رب المال رأس ماله فلهذا
~~لا يجب القصاص أصلا ومتى تعذر إيجاب القصاص في العمد المحض يجب بدل المقتول
~~في مال القاتل وبدل المقتول قيمته هنا فيأخذ المضارب قيمة العبد من القاتل
~~في ماله في ثلاث سنين لأن وجوب المال بنفس القتل فيكون مؤجلا وإن كانت
~~العاقلة لا تعقله لكونه عمدا كالأب إذا قتل ابنه عمدا ثم هذه القيمة على
~~المضاربة يشتري بها ويبيع بمنزلة ما لو غصب العبد غاصب وتلف في يده ولو
~~كانت قيمته ألف درهم أو أقل فقتل العبد رجلا عمدا فادعى ذلك أولياؤه على
~~العبد وأقاموا عليه البينة بذلك والمضارب حاضر ورب المال غائب لم يقض على
~~العبد بالقصاص حتى يحضر رب المال وكذلك إن حضر رب المال والمضارب غائب ما
~~لم يقض بالقصاص حتى يحضر المضارب لأن الملك لرب المال واليد للمضارب وهي يد
~~مستحقة له ( ألا ترى ) أنه يتمكن من التصرف باعتبارها على وجه لا يملك رب
~~المال نهيه عن ذلك فنزل هو منزلة PageV22P119 المالك واشتراط حضور المالك
~~في القضاء بالبينة على العبد بالقود قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي
~~قول أبي يوسف الآخر لا يشترط ذلك لأن العبد في حكم دمه مبقي على أصل الحرية
~~وعندهما للمولي حق الطعن في الشهود فلا يجوز تفويت ذلك الحق عليه بالقضاء
~~بالبينة حال غيبته وقد بينا المسألة في الآبق فحال غيبة المضارب على الخلاف
~~أيضا ولا خلاف أن العبد لو أقر بالقتل عمدا فإنه يقضي عليه بالقود حضرا أو
~~لم يحضرا لأن الإقرار ملزم بنفسه وليس لهما حق الطعن في إقراره ولو أقر
~~العبد بذلك وهما حاضران يكذبانه فيه وللمقتول وليان فعفا أحدهما فإن حق ولي
~~الآخر باطل لأن صحة إقراره باعتبار أن المستحق به دمه وهو خالص حقه وبعد
~~عفو أحد الوليين ms5921 المستحق للآخر هو المال وإقراره في استحقاق الملك والمالية
~~على مولاه باطل كما لو أقر بجناية خطأ وكذلك لو كان المضارب صدقه لأن العبد
~~كله مشغول برأس المال فالمضارب فيه كالأجنبي وباعتبار اليد لا ينفذ إقراره
~~كالمرتهن إذا أقر بذلك على المرهون فإن كان في العبد فضل فقيل له ادفع نصف
~~حصتك إلى الولي الذي لم يعف أو افده لأنه ملك حصته من الفضل ولو أقر فيه
~~بجناية خطأ خوطب بالدفع أو الفداء فكذلك بجناية العمد بعد عفو أحد الوليين
~~في نصيب الآخر فإذا احتال أحدهما بطلت المضاربة لأنه لو اختار الدفع فقد
~~صار مملكه ذلك القدر من جهة نفسه لا على وجه التصرف في مال المضاربة وإن
~~اختار الفداء فقد سلم له ذلك القدر بما أدى من الفداء وذلك يبطل عقد
~~المضاربة فيه وإذا بطل حكم المضارب في بعض رأس المال بطل في كله فيأخذ رب
~~المال من العبد قدر رأس ماله وحصته من الربح ويأخذ المضارب نصف حصته الذي
~~بقي ولو لم يكن في دفعه إلا إثبات الشركة للغير في مال المضاربة لكان ذلك
~~مبطلا للمضاربة ولو كان المضارب أنكر ما أقر به العبد وأقر به رب المال
~~وقيمته ألف أو أقل قيل لرب المال ادفع نصفه أو افده بنصف الدية لأن العبد
~~كله مملوك لرب المال فإقراره عليه بالجناية الموجبة للمال صحيح فإن دفعه
~~كان النصف الباقي على المضاربة ورأس المال فيه خمسمائة لأنه في حق المضارب
~~صار هو مستوفيا نصفه بالدفع فيكون ذلك محسوبا عليه من رأس ماله وإن كانت
~~قيمته أقل من ألف طرح من الألف قدر قيمة ما استهلك رب المال من العبد
~~بالدفع ورأس ماله ما وراء ذلك والباقي على المضاربة يتمكن المضارب من
~~التصرف فيه ولو كانت قيمته ألفي درهم صدق رب المال على حصته من ذلك وهو
~~ثلاثة أرباع العبد فيقال له ادفع نصف حصتك أو افده ويسلم لرب المال
~~PageV22P120 نصف حصته من العبد ويكون للمضارب حصته من العبد وهو الربع ms5922 لأن
~~المولي حين أقر عليه بالجناية كان العبد مشتركا بينه وبين المضارب أرباعا
~~فإنما يعمل إقراره في نصيبه دون نصيب المضارب ولو اشترى المضارب بألف
~~المضاربة عبدا قيمته ألف درهم فجني جناية خطأ لم يكن للمضارب أن يدفعه
~~بالجناية لأن العبد كله مملوك لرب المال فالدفع بالجناية تمليك لا بطريق
~~التجارة فلا يملكه المضارب بعقد المضاربة كالتمليك بالهبة والصدقة وكإبطال
~~الملك فيه بالإعتاق وإن فداه كان متطوعا في الفداء لأنه لا ملك له في العبد
~~وهو غير مجبر على هذا الفداء فهو فيه كأجنبي آخر وكان العبد على المضاربة
~~على حاله لأنه فرغ من الجناية بالفداء فإن كان رب المال حاضرا قيل له ادفعه
~~أو افده لأنه هو المالك لجميع العبد حين جنى والمالك هو المخاطب بالدفع أو
~~الفداء فإن اختار الفداء أخذه ولم يكن للمضارب عليه سبيل لأنه سلم له العبد
~~بما أدى من الفداء فصار هو في حق المضارب كالتاوي حين أبى المضارب أن يفديه
~~فلا يبقي له حق فيه باعتبار يده وإن أراد دفعه فقال المضارب أنا أفديه
~~ويكون على المضاربة لأني أريد أن أبيعه فاربح فيه كان له ذلك لأن له في
~~العبد يدا معتبرة وباعتبارها يتمكن من التصرف على وجه لا يملك رب المال
~~منعه عن ذلك فيكون هو متمكنا من استدامة يده بأداء الفداء لأنه لا يبطل
~~بالفداء شيئا من حق رب المال ورب المال بالدفع يبطل حق المضارب ولو كان
~~المضارب غائبا لم يكن لرب المال أن يدفعه وإنما له أن يفديه لأنه ليس في
~~الفداء إبطال اليد المستحقة للمضارب فيه بل فيه تقرير يده بعد ما أشرفت على
~~الفوات وفي الدفع تفويت يده فلا يملكه إلا بمحضر من المضارب لأن له أن
~~يختار الفداء إذا حضر فلا يملك رب المال أن يبطل عليه خياره ولو كان
~~المضارب اشترى ببعض المضاربة عبدا فجنى جناية خطأ وفي يد المضارب من
~~المضاربة مثل الفداء أو أكثر لم يكن له أن يفديه بالمال الذي في يده ms5923 لأن
~~الفداء من الجناية ليس من التجارة وليس له أن يتصرف في مال المضاربة على
~~غير وجه التجارة وإنما له أن يفديه من مال نفسه إن أحب ولو كان اشترى بألف
~~المضاربة عبدا يساوي ألفين فجنى جناية خطأ تحيط بقيمته أو أقل منها لم يكن
~~لواحد منهما أن يدفعه حتى يحضرا جميعا لأن العبد مشترك بينهما ربعه للمضارب
~~وثلاثة أرباعه لرب المال وأحد الشريكين في العبد لا ينفرد بدفع جميع العبد
~~وأيهما فداه فهو متطوع في الفداء لأن في نصيب شريكه هو غير مجبر على الفداء
~~ولا مضطر إلى ذلك لإحياء ملكه فكان متبرعا فيه فإن حضرا واختارا
~~PageV22P121 الدفع دفعاه وليس لهما شيء وإن اختارا الفداء فالفداء عليهما
~~أرباعا على قدر ملكهما فيه وقد خرج العبد من المضاربة وليس للمضارب بيع
~~نصيب رب المال منه لأنه إنما سلم له بما أدى من الفداء والمضارب قد رضي
~~بفوات يده وحقه فيه حين أبى الفداء في حصة رب المال فإن اختار رب المال
~~الفداء واختار المضارب الدفع فكل واحد منهما يختص بملك نصيبه وله ما اختار
~~في نصيبه من دفع أو فداء وقد وقعت القسمة بينهما وخرج العبد من المضاربة
~~لأن رب المال إن دفع نصيبه وفدى المضارب نصيبه فقد تميز نصيب أحدهما من
~~الآخر وكذلك إن كان المضارب دفع نصيبه وتميز نصيب أحدهما من نصيب الآخر لا
~~يكون إلا بعد القسمة فلهذا جعل ذلك قسمة بينهما وإبطالا للمضاربة ولأن
~~بالتخيير في حق كل واحد يثبت في نصيبه حكم ليس ذلك من حكم المضاربة فيتضمن
~~ذلك بطلان المضاربة بينهما والله أعلم
#
# | باب ما يجوز للمضارب أن يفعله وما لا يجوز
# ( قال رحمه الله ) وإذا اشترى المضارب بألف المضاربة عبدا أو أمة ليس له
~~أن يزوج واحدا منهما في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي قول أبي يوسف
~~رحمه الله يزوج الأمة ولا يزوج العبد لأن في تزويج الأمة اكتساب المال
~~وإسقاط نفقتها من مال المضاربة وذلك بمنزلة بيعها وإجارتها وتزويج العبد ms5924
~~إضرار لا منفعة فيه للمضاربة ولهما أن المضارب فوض إليه التجارة في هذا
~~المال والتزويج ليس من التجارة فإن التجار ما اعتادوه ولم نعرف في موضع من
~~البلدان سوقا معدا للتزويج وفيما ليس بتجارة المضارب كغيره من الأجانب (
~~ألا ترى ) إنه لا يكاتب لأن الكتابة ليست بتجارة وإن كان فيها اكتساب المال
~~فكذلك تزويج الأمة وإن كاتب عبدا من المضاربة ولا فضل في قيمته على رأس
~~المال فأدي الكتابة فهو عبد لأنه لو أعتقه كان عتقه باطلا فكذلك إذا استوفى
~~منه بدل الكتابة وما أداه فهو من المضاربة لأنه كسب عند المضاربة والكسب
~~يتبع الأصل فإذا كان المكتسب على المضاربة فكذلك كسبه وإذا كان كاتبه وفيه
~~فضل على رأس المال فالكتابة أيضا باطلة لأنه لا يمكن تنفيذها على المضاربة
~~فإنها ليست بتجارة ولا يمكن تنفيذها في نصيب نفسه باعتبار ملكه لأن ذلك
~~القدر يخرج من المضاربة فيؤدي إلى سلامة شيء للمضارب قبل وصول رأس المال
~~إلى رب المال ثم هذا عبد مشترك بينهما وأحد الشريكين إذا كاتب فللآخر أن
~~يفسخ الكتابة لدفع الضرر عن نفسه PageV22P122 فهنا للمولي أن يبطل الكتابة
~~أيضا فإن لم يبطلها حتى أدى البدل عتق نصيب المضارب منه لأنه كان علق عتقه
~~بالأداء فعند استيفاء البدل منه يصير كالمعتق إياه وإعتاق المضارب في نصيب
~~نفسه صحيح إذا كان في العبد فضل على رأس المال ثم حصة نصيب المضارب من
~~المكاتب وهو الربع يسلم له وما وراء ذلك كسب ثلاثة أرباعه فيكون على
~~المضارب يستوفي رب المال منه رأس المال وما بقي بعد ذلك اقتسماه على الشرط
~~في الربح ثم رب المال بالخيار في قول أبي حنيفة رحمه الله إن شاء ضمن
~~المضارب إن كان موسرا نصف قيمة العبد إذا كانت المضاربة بالنصف وإن شاء
~~استسعى العبد وإن شاء أعتقه لأنه لما وصل إلى رب المال رأس المال بقي العبد
~~كله ربحا فيكون بينهما نصفين وقد عتق نصيب المضارب منه باعتاقه وهو موسر
~~فيكون للثالث ثلاث خيارات كما ms5925 هو أصل أبي حنيفة ولو كان المضارب أعتقه على
~~ألفي درهم ولا فضل في قيمته على رأس المال فعتقه باطل لأنه لا يملك إعتاق
~~شيء منه بغير عوض لانعدام ملكه في شيء من الرقبة فكذلك لا يملك الإعتاق
~~بعوض وإن كان فيه فضل عتق نصيبه منه بحصته من المال الذي أعتقه عليه لأنه
~~في حصته يملك الإعتاق بغير عوض فيملك الإعتاق بعوض وشرط العتق قبول العبد
~~جميع العوض وقد وجد وسلم تلك الحصة له ورب المال بالخيار وإن كان المضارب
~~موسرا بين التضمين والاستسعاء والإعتاق
# وإذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى ببعضها عبدا فرهنه
~~المضارب بدين عليه من غير المضاربة لم يجز كان في العبد فضل على رأس المال
~~أو لم يكن لأنه صرف مال المضاربة إلى حاجة نفسه والرهن نقيض الاستيفاء وليس
~~له أن يوفي دين نفسه بمال المضاربة قبل القسمة فكذلك لا يرهن به فإن رهنه
~~بدين من المضاربة وفيه فضل أو ليس فيه فضل فالرهن جائز لأنه يملك إيفاء دين
~~المضاربة بمال المضاربة فيملك الرهن أيضا وهذا لأنه من صنيع التجار
~~والمضارب فيما هو من صنيع التجار بمنزلة المالك ولو لم يرهنه ولكن العبد
~~استهلك مالا لرجل أو قتل دابة فباعه المضارب في ذلك دون حضور رب المال أو
~~دفعه إليهم بدينهم أو قضى الدين عنه من مال المضاربة فذلك جائز لأن ما فعله
~~من صنيع التجار أما البيع فلا يشكل وكذلك قضاء الدين عنه لأن فيه تخلص
~~المالية فيكون بمنزلة فكاك الرهن بقضاء الدين وهذا بخلاف جنايته في بني آدم
~~فإن موجب الجناية الدفع أو الفداء وليس ذلك من التجارة فليس تستند المضاربة
~~به ولو أذن المضارب لهذا العبد في PageV22P123 التجارة ولم يقل له رب المال
~~في المضاربة اعمل برأيك جاز ذلك على رب المال لأن الإذن في التجارة من
~~التجارة وبمطلق العقد يملك المضارب ما هو من التجارة في مال المضاربة مطلقا
~~فإن اشترى العبد عبدا من تجارته فجنى عبده جناية لم ms5926 يكن للعبد أن يدفعه ولا
~~يفديه حتى يحضر رب المال والمضارب وهذا بخلاف العبد المأذون من جهة مولاه
~~إذا اشترى عبدا فجنى جناية فإن للمأذون أن يدفعه أو يفديه لأن هناك العبد
~~استفاد الإذن ممن يخاطب بموجب جنايته فكذلك هو بعد انفكاك الحجر يخاطب
~~بموجب جناية عبده فيخير بين الدفع والفداء وأما عبد المضاربة فاستفاد الإذن
~~من جهة من لا يكون مخاطبا بموجب جنايته فكذلك هو لا يكون مخاطبا بموجب
~~جناية عبده في الدفع أو الفداء قبل حضور رب المال والمضارب وهذا لأن
~~المأذون من جهة المضارب لا يكون أحسن حالا في التجارة من المضارب فإذا كان
~~المضارب لا ينفرد بدفع عبد المضاربة بالجناية ولا بالفداء من مال المضاربة
~~قبل أن يحضر رب المال فكذلك المأذون من جهته لأن كسب هذا المأذون مال
~~المضاربة لنفسه وإذا دفع الرجل مال ابنه الصغير مضاربة بالنصف أو بأقل أو
~~بأكثر فهو جائز لأنه مأمور بقربان ماله بالأحسن وقد يكون الأحسن هذا فقد لا
~~يجد من يحتسب بالتصرف في ماله ولا يتفرغ لذلك لكثرة أشغاله وإن استأجر من
~~يتصرف في ماله وجب الأجر حصل الربح أو لم يحصل فكان أنفع الوجوه للصبي أن
~~يجعل المتصرف شريكا في الربح التابع في النظر لأجل نصيب نفسه من الربح ولا
~~يغرم الصبي له شيئا إن لم يحصل الربح وكذلك لو أخذه لنفسه مضاربة لأن منفعة
~~الصغير في هذا أبين فإنه أشفق على ماله من الأجنبي ويكون المال عنده محفوظا
~~فوق ما يكون عند الأجنبي ولو أخذ الأب لابنه الصغير مال رجل مضاربة بالنصف
~~على أن يعمل به الأب للابن فعمل به الأب فربح فالربح بين رب المال والأب
~~نصفان ولا شيء للابن من ذلك لأن الربح في المضاربة يستوجب بالعمل وإذا كان
~~العمل مشروطا على الأب فما يقابله من الربح يكون له وهذا لأنه يعمل بمنافعه
~~وهو العقد على منافع نفسه ولا يكون نائبا عن الابن فكانت الإضافة إلى الابن
~~لغوا إذا كان العمل مشروطا على الأب ms5927 ولو كان مثله يشتري ويبيع فأخذه الأب
~~على أن يشتري به الغلام ويبيع والربح نصفان فالمضاربة جائزة والربح بين رب
~~المال والابن نصفان لأنه ممن يملك التصرف عند الإذن له في التجارة والأب
~~نائب عنه فيما هو من عقود التجارة وفيما هو PageV22P124 من عقود التجارة
~~عليه وأخذ المال له المضاربة بتلك الصفة فمباشرة الأب له كمباشرته بنفسه أن
~~لو كان بالغا وكذلك لو عمل به الأب للابن بأمره لأنه استعان بالأب في إقامة
~~ما التزم من العمل بعقد المضاربة ولو استعان بأجنبي آخر كان عمل الأجنبي له
~~بأمره كعمله بنفسه فكذلك إذا استعان فيه نائبه وإن كان الابن لم يأمره
~~بالعمل فهو ضامن للمال لأن رب المال إنما رضي بتصرف الصبي لا بتصرف أبيه
~~فيكون الأب في التصرف فيه كأجنبي آخر بخلاف مال الصبي فله ولاية التصرف فيه
~~شرعا لكونه قائما مقام الصبي وإن ثبت أنه في هذا التصرف كأجنبي آخر كان
~~غاصبا ضامنا للمال والربح له يتصدق به لأنه استفاده بكسب خبيث والوصي في
~~جميع ذلك بمنزلة الأب لأنه بعد موته قائم مقامه فيما يرجع إلى النظر للصغير
~~في ماله وإذا دفع المكاتب مالا مضاربة بالنصف أو بأقل أو بأكثر أو أخذ مالا
~~مضاربة فهو جائز وكذلك العبد المأذون له في التجارة لأن هذا من عمل التجار
~~وكذلك الصبي المأذون له في التجارة لأنه منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع
~~التجار كالعبد وإن دفعه الصبي بغير إذن أبيه أو وصيه وهو غير مأذون له في
~~التجارة فعمل به المضارب فهو ضامن له لأنه غاصب للمال فإذن الصبي له في
~~التصرف ودفعه المال إليه بدون رأي الولي باطل وإذا كان غاصبا ضمن المال
~~وملك المضمون بالضمان والربح له ويتصدق به والله أعلم
#
# | باب مضاربة أهل الكفر
# ( قال رحمه الله ) ولا بأس بأن يأخذ المسلم من النصراني مالا مضاربة لأنه
~~من نوع التجارة والمعاملة أو هو توكيل من رب المال إياه بالتصرف فيه ولا
~~بأس للمسلم أن يلي البيع والشراء ms5928 للنصراني بوكالته ويكره للمسلم أن يدفع
~~إلى النصراني مالا مضاربة وهو جائز في القضاء كما يكره أن يوكل النصراني
~~بالتصرف في ماله وهذا لأن المباشر للتصرف هنا النصراني وهو لا يتحرز عن
~~الزيادة ولا يهتدي إلى الأسباب المفسدة للعقد ولا يتحرز عنها اعتقادا وكذلك
~~يتصرف في الخمر والخنزير ويكره للمسلم أن ينيب غيره منابه في التصرف فيها
~~ولكن هذه الكراهة ليست لعين المضاربة والوكالة فلا تمتنع صحتها في القضاء
~~ولا يكره للمسلم أن يدفع ماله إلى مسلم ونصراني مضاربة لأن النصراني لا
~~يستبد بالتصرف في هذا المال دون المسلم والمسلم PageV22P125 لا يمكنه من
~~الربا والتصرف في الخمر فكان دفعه إليهما مضاربة كالدفع إلى المسلمين ولا
~~ينبغي للمضارب ولا لرب المال أن يطأ جارية اشتراها للمضاربة كان فيها فضل
~~على رأس المال أو لم يكن ولا يقبلها ولا يلمسها لأنه إن لم يكن فيها فضل
~~فهي ملك رب المال ليست بزوجة للمضارب ولا بملك يمين ولكن للمضارب فيها حق
~~نسبة الملك حتى أن رب المال لا يملك أخذها منه ولا نهي المضارب عن التصرف
~~فيها فكان المضارب ممنوعا عن التصرف والتي يختص بالملك فيها والوطء ودواعيه
~~من هذه الجملة وكان رب المال ممنوعا من ذلك لقيام حق المضارب فيها وفي
~~المضاربة الصغيرة قال إذا لم يكن فيها فضل فأحب إلي أن لا يطأها رب المال
~~ولا يعرض لها بشيء من هذا ولو فعل لم يكن آثما فيه لأنه خالص ملكه وحق
~~المضارب في المالية وحل الوطء ينبني على ملك المتعة وإنما يستفاد ذلك بملك
~~الرقبة دون ملك المالية وإن كان فيها فضل فهي بمنزلة جارية مشتركة بين
~~اثنين فلا يحل لواحد منهما أن يطأها لأن حل الوطء ينبني على ملك المتعة
~~وإنما يستفاد ذلك بكمال ملك الرقبة وببعض العلة لا يثبت شيء من الحكم ولو
~~زوجها رب المال من المضارب فإن كان فيها فضل فالنكاح باطل لأن المضارب يملك
~~مقدار حصته منها وملك جزء منها كملك جميع الرقبة في المنع من ms5929 النكاح ابتداء
~~وبقاء وإذا بطل النكاح بقيت على المضاربة كما كانت وإن لم يكن فيها فضل جاز
~~النكاح كما لو زوجها من أجنبي آخر لأن ولاية التزويج تستفاد بملك الرقبة
~~كولاية الإعتاق ولو أعتقها رب المال أو دبرها نفذ ذلك منه فكذلك إذا زوجها
~~وقد خرجت من المضاربة لأن التزويج ليس من التجارة وتنفيذ المولي فيها تصرفا
~~ليس من التجارة بل يكون إخراجا لها من المضاربة فليس للمضارب أن يبيعها بعد
~~ذلك ( ألا ترى ) أن المولى لو زوج أمته من كسب عبده المأذون ولا دين عليه
~~من المأذون أو غيره جاز النكاح وخرجت الجارية من التجارة حتى لا يملك
~~المأذون بيعها بعد ذلك فكذلك المضارب وإذا اشترى المضارب بمال المضاربة
~~جارية ثم أشهد بعد ذلك أنه اشتراها لنفسه شراء مستقلا بمثل ذلك المال أو
~~بربح وكان رب المال أذن له أن يعمل فيه برأيه أو لم يأذن فإن شراءه لنفسه
~~باطل ولا ينبغي له أن يطأها وهي على المضاربة على حالها لأنه يشتري من نفسه
~~لنفسه وأحد لا يملك ذلك غير الأب في حق ولده الصغير وهذا المعنى يضاد
~~الأحكام وإن كان حين اشتراها بمال المضاربة أشهد أنه يشتريها لنفسه فإن كان
~~رب المال أذن له في ذلك فذلك جائز وما اشترى فهو له وهو PageV22P126 ضامن
~~لرب المال ما نقد لأنه قضى بمال المضاربة دين نفسه فإن ثمن ما اشترى لنفسه
~~يكون عليه وإن كان رب المال لم يأذن له في ذلك فالجارية على المضاربة لأنه
~~أضاف الشراء إلى مال المضاربة وهو لا يملك التصرف في مال المضاربة إلا
~~للمضاربة والمأمور بالتصرف لا يعزل نفسه في موافقته أمر الآمر كالوكيل
~~بشراء شيء بعينه إذا اشترى ذلك الشيء لنفسه يكون مشتريا لرب المال لأنه
~~يريد عزل نفسه في موافقة أمر الآمر فأما إذا كان أذن له في ذلك فيتمكن من
~~التصرف في هذا المال إلا للمضاربة ويصير رب المال بهذا الإذن كالمقرض للمال
~~منه أن اشترى به لنفسه وإن كان اشتراها ms5930 على المضاربة وفيها فضل فأراد
~~المضارب أن يأخذها لنفسه فباعها إياه رب المال بربح فذلك جائز ويستوفي رب
~~المال من ذلك رأس ماله وحصته من الربح وقد خرج المال من المضاربة لأن رب
~~المال لو باعها من غيره برضاه جاز فكذلك إذا باعها منه وأكثر ما فيه إن
~~للمضارب فيها شركة وشراء أحد الشريكين من صاحبه جائز في نصيبه ثم قد خرج
~~المال من المضاربة لأنه حين اشتراها لنفسه فقد تحول حكم المضاربة إلى ثمنها
~~والثمن مضمون في ذمة المضارب ومن شرط المضاربة كون المال أمانة في يد
~~المضارب فإذا صار مضمونا عليه بطلت المضاربة ولو كان رب المال أراد أخذ
~~الجارية لنفسه فباعها إياه المضارب بزيادة على رأس المال فهو جائز عندنا
~~وهو قول زفر لا يجوز لأن الملك فيها لرب المال حقيقة وللمضارب فيها حق وبيع
~~الحق لا يجوز ولنا أن هذا تصرف مفيد لأنه يخرج به من المضاربة ما كان فيها
~~ويدخل به في المضاربة ما لم يكن فيها وهو الثمن ومبنى التصرفات الشرعية على
~~الفائدة فمتى كان مفيدا كان صحيحا كالمولى إذا اشترى عبدا من عبده المأذون
~~المديون ويكون الثمن هنا على المضاربة لأن شرط المضاربة ما انعدم بصيرورة
~~الثمن دينا في ذمة رب المال فإن العينية شرط ابتداء المضاربة فأما في حالة
~~البقاء في ذمة رب المال وكونه في ذمة أجنبي آخر فسواء بخلاف الأول فيكون
~~المال أمانة في يد المضارب بشرط بقاء العقد وابتدائه فإذا صار مضمونا عليه
~~قلنا بأن المضاربة تبطل وإذا دفع الرجل إلى الرجل مالا مضاربة بالنصف فارتد
~~المضارب أو دفعه إليه بعد ما ارتد ثم اشترى وباع فربح أو وضع ثم قتل على
~~ردته أو مات أو قتل بدار الحرب جاز جميع ما فعل من ذلك والربح بينهما على
~~ما اشترطا لأن توقف تصرفاته عند أبي حنيفة رحمه الله لتعلق حق ورثته بماله
~~أو لتوقف ملكه باعتبار توقف نفسه وهذا المعنى لا يوجب تصرفه في مال
~~المضاربة لأنه نائب فيه ms5931 عن رب المال وهو PageV22P127 متصرف في منافع نفسه
~~ولا حق لورثته في ذلك فلهذا نفذ تصرفه والعهدة في جميع ما باع واشترى على
~~رب المال في قول أبي حنيفة لأن حكم الردة نيط بردته وقد بينا ذلك في ردة
~~الوكيل وهذا لأنه لو لزمته العهدة لكان قضى ذلك من ماله فإذا نحيت العهدة
~~عنه بأن قتل على ردته تعلق بما انتفع بتصرفه بمنزلة الصبي المحجور عليه إذا
~~توكل بالشراء للغير أو بالبيع في قول أبي يوسف ومحمد وحاله في التصرف بعد
~~الردة كحاله قبل الردة فالعهدة عليه ويرجع بذلك على رب المال وإن كان
~~المضارب امرأة فارتدت أو كانت مرتدة حين دفع المال إليها ثم فعلت ذلك كانت
~~العهدة عليها كما لو تصرفت لنفسها وهذا لأن المرتدة لا توقف نفسها ما دامت
~~في دار الإسلام ولا يوقف مالها أو تصرفها أيضا بخلاف المرتد قال ولو لم
~~يرتد المضارب وارتد رب المال أو كان مرتدا ثم اشترى المضارب وباع فربح أو
~~وضع ثم قتل المرتد أو مات أو لحق بدار الحرب فإن القاضي يجيز البيع والشراء
~~على المضاربة والربح له ويضمنه رأس المال في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هو على المضاربة لأن رب المال حين ارتد
~~فقد توقفت نفسه وصار بحيث لا يملك التصرف بنفسه فكذلك لا يملك المضارب
~~التصرف له ولكن ينفذ تصرفه في الشراء والبيع على نفسه ويضمن ما نقد من مال
~~المضاربة وعند أبي يوسف ومحمد تصرفه نافذ على المضاربة ثم على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ينفذ شراؤه على نفسه غير مشكل ولكن الإشكال في تنفيذ بيعه
~~وإنما ينفذ بيعه لأن ردة رب المال بعد ما صار المال عروضا كموته وقد بينا
~~أنه يملك البيع بعد موت رب المال فلا بد من تنفيذ بيعه لذلك ثم شراؤه بعد
~~ذلك بالمال على نفسه ولو لم يدفع ذلك إلى القاضي حتى رجع المرتد مسلما جاز
~~جميع ذلك على المضاربة كما ms5932 اشترطا وهذا بخلاف الوكالة فإن الموكل إذا ارتد
~~ولحق بدار الحرب ثم عاد مسلما جاز جميع ذلك على المضاربة كما اشترطا وهذا
~~بخلاف الوكالة فإن الموكل إذا ارتد ولحق بدار الحرب ثم عاد مسلما لم يعد
~~الوكيل على وكالته أما إذا لم يتصل قضاء القاضي بلحاقه فلان هذا بمنزلة
~~الغيبة فلا يوجب عزل الوكيل ولا بطلان المضاربة وأما بعد الالتحاق والقضاء
~~به فالوكيل إنما ينعزل بخروج محل التصرف عن ملك الموكل إلى ملك ورثته وذلك
~~مبطل للوكالة والوكالة بعد ما بطلت لا تعود إلا بالتجديد وهو غير مبطل
~~للمضاربة لمكان حق المضارب كما لو مات حقيقة وهذا الفرق فيما ينشأ من
~~التصرف بعد عود رب المال فأما فيما كان أنشأ من التصرف فإن كان قد قضى
~~PageV22P128 القاضي بلحاقه لا ينفذ ذلك التصرف على المضاربة بعد ما نفذ على
~~المضارب نفسه كما لو مات حقيقة فإن كان لم يقض القاضي بلحاقه فهو كما لو
~~غاب ثم رجع قبل اللحوق بدار الحرب وأسلم فينفذ جميع ذلك على المضاربة ولو
~~كان لرب المال امرأة مرتدة كان جميع ذلك جائزا على المضاربة إن أسلمت أو لم
~~تسلم لأنها تملك التصرف بعد الردة فكذلك ينفذ تصرف المضارب لها بعد ردتها
# وإذا دفع الرجل إلى الرجل مالا مضاربة بالنصف فارتد رب المال ولحق بدار
~~الحرب فلم يقض في ماله بشيء حتى رجع مسلما وقد اشترى المضارب بالمال أو باع
~~ورب المال في دار الحرب فذلك كله جائز على المضاربة لأن اللحوق بدار الحرب
~~إذا لم يتصل به قضاء القاضي بمنزلة الغيبة ولو كان المضارب هو الذي ارتد
~~ولحق بدار الحرب واشترى به في دار الحرب وباع ثم رجع بالمال مسلما فإن له
~~جميع ما اشترى وباع من ذلك ولا ضمان عليه في المال لأنه لما لحق بالمال دار
~~الحرب فقد تم استيلاؤه عليها لأنه حربي أدخل مال المسلم دار الحرب بغير
~~رضاه وهذا الاستيلاء يوجب الملك له في المال فتصرفه بعد ذلك لنفسه لا
~~للمضاربة ولا ms5933 ضمان عليه في المال لأنه صار مستوليا مخالفا بعد الإحراز بدار
~~الحرب ولو استهلك بعد ذلك لم يكن عليه ضمان لأن الموجب للتقوم في هذا المال
~~كان هو الإحراز بدار الإسلام وقد انقطع ذلك ( ألا ترى ) أنه لو لحق مرتدا
~~ثم عاد فأخذ المال فاستهلكه لم يكن عليه ضمان فكذلك إذا أدخله مع نفسه في
~~دار الحرب وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة فاشترى بها ثم ارتد رب
~~المال ولحق بدار الحرب أو قتل مرتدا ثم باع المضارب العرض جاز بيعه على
~~المضاربة لأنه لو مات رب المال حقيقة كان للمضارب بيع العروض بعد ذلك فكذلك
~~إذا قتل أو مات مرتدا وإن كان المال في يده دراهم لم يكن له أن يشتري بها
~~شيئا اعتبارا للموت الحكمي بالموت الحقيقي وإن كانت دنانير فليس له أن
~~يشتري بها عين الدراهم وإن كان غيرهما كان له أن يبيعه بما بدا له حتى يصير
~~في يده دراهم أو دنانير وإذا دخل الحربي إلينا بأمان فدفع إليه مسلم مالا
~~مضاربة بالنصف فأودعه الحربي مسلما ثم رجع إلى دار الحرب ثم دخل إلينا بعد
~~ذلك بأمان وأخذ المال من المستودع فاشترى به وباع فهو عامل لنفسه ويضمن لرب
~~المال رأس ماله لأنه لما عاد إلى دار الحرب التحق بحربي لم يكن في دارنا قط
~~وذلك ينافي عقد المضاربة بينه وبين المسلم لأن ما هو أقوى من المضاربة وهو
~~عصمة النكاح منقطع بتباين الدارين حقيقة وحكما فانقطاع المضاربة بهذا السبب
~~أولى فإذا PageV22P129 بطلت المضاربة كان هو في التصرف غاصبا ضامنا لرب
~~المال رأس ماله ولو أن الحربي دخل بالمال دار الحرب فاشترى به وباع هناك
~~فهو له ولا ضمان عليه لأنه صار مستوليا على المال حين دخل دار الحرب بغير
~~إذن رب المال وتم إحرازه لها فيكون متملكا متصرفا فيه لنفسه وبعد الإسلام
~~هو غير ضامن لما يملكه على المسلم بالاستيلاء وإن كان رب المال أذن له في
~~أن يدخل دار الحرب فيشتري به ms5934 ويبيع هناك فإني أستحسن أن أجيز ذلك على
~~المضاربة وأجعل الربح بينهما على ما اشترطا إن أسلم أهل الدار ورجع المضارب
~~إلى دار الإسلام مسلما أو معاهدا أو بأمان وفي القياس هو متصرف لنفسه لأن
~~المنافي للمضاربة قد تحقق برجوعه إلى دار الحرب وإن كان بإذن رب المال بعد
~~تحقق المنافي لا يمكن تنفيذ تصرفه على المضاربة فيكون متصرفا لنفسه بطريق
~~الاستيلاء على المال ووجه الاستحسان أنه ما دخل دار الحرب إلا ممتثلا أمر
~~رب المال ولا يكون مستوليا على ماله فيما يكون ممتثلا فيه أمره وإذا انعدم
~~الاستيلاء كان تصرفه في دار الحرب وفي دار الإسلام سواء ( ألا ترى ) أن رب
~~المال لو بعث بماله إليه ليتصرف فيه له جاز وتكون الوديعة في ذلك التصرف
~~على رب المال والربح له فكذلك إذا أدخله مع نفسه بإذن رب المال وإن ظهر
~~المسلمون على تلك الدار والمال في يد المضارب فربح فيه واشترى عرضا فيه فضل
~~أولا فضل فيه قال رب المال يستوفي من المضاربة رأس ماله وحصته من الربح وما
~~بقي فهو فيء للمسلمين لأن الباقي حصة الحربي والحربي صار فيئا بجميع أمواله
~~فأما قدر رأس المال وحصته من الربح فهو حق رب المال ورب المال مسلم ماله
~~مصون عن الاغتنام كنفسه وقيل هذا قول أبي حنيفة فأما عندهما فينبغي أن يكون
~~جميع المال فيئا لأنه مال المسلم في يد الحربي ولا حرمة ليده وأصل الخلاف
~~في مسلم أودع ماله عند حربي في دار الحرب ثم خرج إلى دار الإسلام ثم ظهر
~~المسلمون على الدار فعند أبي حنيفة هذا وما لو أودعه عند مسلم أو ذمي سواء
~~فلا يكون فيئا وعند أبي يوسف ومحمد يد المودع على الوديعة لا تكون أقوى من
~~يده على مال نفسه ويد الحربي على مال نفسه لا تكون دافعة للاغتنام فكذلك
~~يده على الوديعة وإذا دخل الحربيان دار الإسلام بأمان فدفع أحدهما إلى
~~صاحبه مالا مضاربة بالنصف ثم دخل أحدهما دار الحرب لم تنتقض المضاربة ms5935
~~لأنهما من أهل دار الحرب والذي بقي منهما في دار الإسلام كأنه في دار الحرب
~~حكما ( ألا ترى ) أنه يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب وأن زوجته التي في دار
~~الحرب لا تبين منه فانتقاض المضاربة بين المسلم PageV22P130 والحربي الراجع
~~إلى دار الحرب كان حكما لتباين الدارين وذلك غير موجود هنا ولو أن أحد
~~الحربيين دفع إلى مسلم مالا مضاربة بالنصف ثم دخل المسلم دار الحرب لم
~~تنتقض المضاربة وكذلك إن كان المضارب ذميا لأنه من أهل دار الإسلام فإن دخل
~~دار الحرب تاجرا حتى لا تبين زوجته التي في دار الإسلام فيكون هذا السفر في
~~حقه بمنزلة السفر إلى ناحية أخرى من دار الإسلام ولو دفع أحد الحربيين إلى
~~صاحبه مالا مضاربة على أن له من الربح درهما فالمضاربة فاسدة وهما في ذلك
~~بمنزلة المسلمين والذميين لأن المضاربة من المعاملات وقد التزموا أحكام
~~الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات حين دخلوا دارنا بأمان للتجارة فما يفسد
~~بين المسلمين يفسد بينهم إلا التصرف في الخمر والخنزير وكذلك حكم المسلمين
~~في المضاربة الفاسدة في دار الحرب ودار الإسلام سواء لأن المسلم ملتزم
~~أحكام الإسلام حيثما يكون فإذا دخل المسلم والذمي دار الحرب بأمان فدفع إلى
~~حربي مالا مضاربة بربح مائة درهم أو دفعه إليه الحربي فهو جائز في قول أبي
~~حنيفة ومحمد والربح بينهما على ما اشترطا حتى إذا لم يربح إلا مائة درهم
~~فهي كلها لمن شرط له والوضيعة على رب المال وفي قول أبي يوسف رحمه الله
~~المضاربة فاسدة وللمضارب أجر مثله وحالهما في ذلك كحالهما في دار الإسلام
~~وهو بناء على مسألة الربا فإنه لا يجري بين المسلم والحربي في دار الحرب عن
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله والعقود الفاسدة
~~كلها في معنى الربا وإن كان ربح أقل من مائة درهم فذلك للمضارب ولا شيء على
~~رب المال غيره لأنه إنما شرط له المائة من الربح فلا يلزمه أداء شيء من محل
~~آخر وهكذا ms5936 إن لم يربح شيئا فلا شيء له على رب المال لأن محل حقه قد انعدم
~~ولا وجه لإثبات الحق له في محل آخر لانعدام السبب وإذا دفع المسلم المستأمن
~~في دار الحرب مالا مضاربة إلى رجل قد أسلم هناك ولم يهاجر إلينا بربح مائة
~~درهم وأخذ منه ذلك جاز على ما اشترطا في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المضاربة فاسدة وهو بمنزلة الربا أيضا فإن عند
~~أبي حنيفة الذي أسلم ولم يهاجر في حكم الربا كالحربي وعندهما كالتاجر
~~المسلم في دار الحرب وقد بينا المسألة في الصرف والله أعلم بالصواب
#
# | باب الشركة في المضاربة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى رجل مالا مضاربة ولم يقل له اعمل
~~فيه برأيك فدفع PageV22P131 المضارب المال إلى رجل وقال له اخلطه بمالك هذا
~~أو بمالي ثم اعمل بهما جميعا فأخذه الرجل منه فلم يخلطه حتى ضاع من يده فلا
~~ضمان على المضارب ولا على الذي أخذه منه لأنه بمنزلة الوديعة في يده ما لم
~~يخلطه والمضارب بمطلق العقد يملك الإيداع والإبضاع فلا يصير هو بالدفع
~~مخالفا ولا القابض بمجرد القبض منه غاصبا ما لم يخلطه ولو كان رب المال حين
~~دفع إليه المال مضاربة قال له شارك به فدفعه المضارب إلى رجل مضاربة جاز
~~ولا ضمان على واحد منهما فيه لأن المضاربة في معنى الشركة فإنه إشراك
~~للمضارب في الربح وبمطلق العقد إنما كان لا يملك الدفع مضاربة لمعنى
~~الاشتراك للثاني في الربح ( ألا ترى ) أنه يملك الإبضاع واستئجار الاجراء
~~للتصرف فيه فإذا أذن له في الإشراك كان ذلك إذنا له في الدفع مضاربة وإذا
~~اشترى الآخر به وباع فهو على المضاربة بمنزلة ما لو كان قال له رب المال
~~اعمل فيه برأيك ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف ودفع إليه ألفا أخرى
~~مضاربة بالثلث أيضا ولم يقل في واحد منهما اعمل فيه برأيك فخلطهما المضارب
~~قبل أن يعمل بشيء منهما ثم عمل فربح أو ms5937 وضع فلا ضمان عليه والوضيعة على رب
~~المال لأن المالين على ملك رب المال والمضارب أمين فيهما والأمين بخلط
~~الأمانة بعضها ببعض لا يصير ضامنا لأن الخلط إنما يكون موجبا للضمان
~~باعتبار أن فيه معنى الاستهلاك لمال رب المال أو معنى الشركة فيه وذلك لا
~~يوجد إذا خلط بماله ماله فإن ربح في المالين ربحا قسما نصف الربح نصفين
~~والنصف الآخر أثلاثا لأن نصف الربح حصة الألف المدفوعة إليه مضاربة بالنصف
~~والنصف الآخر حصة الألف المدفوعة إليه مضاربة بالثلث فما يكون من ربح كل
~~واحد منهما بعد الخلط معتبر به قبل الخلط وإن ربح في أحدهما ووضع في الآخر
~~قبل أن يخلطهما فالربح بينهما على الشرط والوضيعة على المال الآخر ولا يدخل
~~أحد المالين في المال الآخر ذكر هذا في كتاب المضاربة الصغيرة لأن كل واحد
~~من المالين في يده بحكم عقد على حدة وهو مختص بحكم فهو وما لو كانا من
~~جنسين مختلفين سواء في أن الوضيعة التي تكون في أحدهما لا تعتبر كماله من
~~ربح ماله الآخر فإن خلطهما بعد ذلك صار ضامنا للمال الذي وضع فيه ولا ضمان
~~عليه في مال الآخر لأنه صار شريكا في المال الذي ربح فيه بمقدار حصته من
~~الربح فإنما يخلط الذي وضع فيه بمال نفسه في مقدار حصته من الربح وذلك موجب
~~الضمان عليه فأما المال الذي ربح فيه فإنما خلطه بمال رب المال لأن الذي
~~وضع فيه كله لرب المال وقد بينا أن خلط رب المال PageV22P132 بماله لا يكون
~~موجبا للضمان على المضارب فإن عمل بعد ذلك كان ربح المال الذي كان وضعه
~~للمضارب يتصدق به لأنه بالضمان يملك ذلك المال فيملك ربحه أيضا ولكنه
~~استفاده بكسب خبيث فيتصدق به وربح المال الآخر بينهما على الشرط لأنه أمين
~~فيه ممتثل أمر رب المال في التصرف فيه ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة فاشترى
~~المضارب بها وبألف من ماله جارية ثم خلط الألفين قبل أن ينقدهما بعد الشراء
~~ثم نقدهما فلا ms5938 ضمان عليه لأن حكم المضاربة بالشراء تحول من المال إلى
~~الجارية وتعين عليه قضاء ثمن الجارية بالألفين ووجود الخلط قبل النقد في
~~هذا الموضع وعدمه سواء ( ألا ترى ) أنه لا يملك أن يصرف الألف إلى غيره بل
~~عليه دفعها إلى البائع مع الألف من عنده وفي حق البائع لا فرق بين أن يأخذ
~~الألفين مختلطا أو غير مختلط والاختلاط الذي في الجارية يثبت حكما لاتحاد
~~الصفقة وقد بينا أن المضارب لا يصير مخالفا ضامنا بمثل ذلك فإن باعها بعد
~~ذلك وقبض الثمن مختلطا فلا ضمان عليه فيه لأنه بالبيع استوجب ثمن الكل جملة
~~فالاختلاط في الثمن حكمي بمنزلة الاختلاط في الجارية وله أن يشتري بالثمن
~~بعد ذلك ويبيع فيكون نصفه على المضاربة حصة ما اشترى من الجارية بمال
~~المضاربة ونصفه للمضارب حصة ما اشترى منها بمال نفسه وإن قسم المضارب المال
~~بغير محضر من رب المال فقسمته باطلة لأنه شريك مع رب المال في هذا المال
~~وأحد الشريكين لا ينفرد بالقسمة من غير محضر من صاحبه لأن القسمة للحيازة
~~والإفراز وذلك لا يتم بالواحد وإنما يتحقق بين اثنين ولو أن المضارب حين
~~أخذ الألف المضاربة خلطها بألف من ماله قبل أن يشتري بها كان مشتريا لنفسه
~~وهو ضامن لمال المضاربة لأنه بالخلط بماله صار مستهلكا أو موجبا الشركة في
~~مال المضاربة على حال لم يأمره به رب المال فيصير ضامنا وبعد ما صار ضامنا
~~للمال لا تبقى المضاربة لأن شرطها كون رأس المال أمانة في يده فلهذا كان
~~مشتريا لنفسه بها ولو كان خلط المال بعد ما اشترى به ثم لم ينقد حتى ضاع في
~~يده كان ضامنا لألف المضاربة حتى يدفعها من ماله إلى البائع لأنه كان أمينا
~~في المال ما لم يسلمها إلى البائع والأمين إذا خلط الأمانة بمال نفسه كان
~~ضامنا في حق صاحب الأمانة فما ضاع يكون مما له وعليه دفع الثمن إلى البائع
~~كما لو التزمه بالشراء ولا يرجع على رب المال بشيء لأنه استوجب ms5939 الرجوع
~~بالألف على رب المال ولرب المال عليه مثله فصار قصاصا ولكن حكم المضاربة
~~تحول من الألف إلى الجارية فلا تبطل المضاربة بخلط الألف بعد ذلك ولكنه إذا
~~قبض الجارية PageV22P133 كان نصفها على المضاربة ونصفها للمضارب وهذا نظير
~~ما لو كانت الجارية مشتركة بين المضارب وبين الأجنبي فاشترى نصيب الأجنبي
~~منها بمال المضاربة للمضاربة فذلك جائز ولا يصير هو مخالفا بشراء نصفها
~~شائعا للمضاربة ولو كان المضارب اشترى بألف المضاربة مع رجل وبألف مع عبد
~~ذلك الرجل جارية ودفعها قبل أن يخلطاها ثم قبض الجارية فنصفها على المضاربة
~~ونصفها لذلك الرجل وهذا الشيوع لا يجعل المضارب مخالفا في تصرفه على
~~المضاربة فإن باعا بثمن واحد وقبضا الثمن مختلطا فهو جائز ولا ضمان على
~~المضارب لأنه اختلاط ثبت حكما لكون الأصل مختلطا فإن قاسم المضارب ذلك
~~الرجل الثمن فهو جائز على رب المال لأن القسمة إما أن تكون تمييزا أو
~~مبادلة وكل واحد منهما يملكه المضارب في حق رب المال فإن خلط مال المضاربة
~~بمال ذلك الرجل بعد القسمة فالمضارب ضامن للمضاربة لأن بالقسمة تميز أحد
~~المالين من الآخر فالخلط بعد ذلك اشتراك واستهلاك حكمي باشره المضارب قصدا
~~فيصير ضامنا للمضاربة وإن شارك المضارب بمال المضاربة بإذن رب المال ثم قال
~~المضارب للشريك قد قاسمتك والذي في يدي من المضاربة كذا وكذبه الآخر فالقول
~~قول الشريك مع يمينه لأن المضارب يدعي الإيفاء وقطع الشركة فلا يصدق إلا
~~بحجة ويدعي الاختصاص بما بقي دون شريكه بعد ما علم إنه كان مشتركا فلا يقبل
~~قوله إلا بحجة وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألفا مضاربة بالنصف وأمره أن يعمل
~~فيها برأيه فعمل فربح ألفا ثم أعطاه ألفا أخرى مضاربة بالثلث فعمل فيها
~~برأيه فخلط خمسمائة من هذه الألف بالمضاربة الأولى ثم هلك منها ألف فالهالك
~~في قول أبي يوسف هو ربح المال الأول وقال محمد رحمه الله يهلك من ذلك كله
~~بالحساب ولم يذكر قول أبي حنيفة رحمه الله في الكتاب وقوله كقول أبي ms5940 يوسف
~~رحمه الله هو بناء على مسألة الأيمان إذا أعطى في يمينين كل مسكين صاعا على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وأبي يوسف رحمهما الله لا يجزئه إلا عن يمين واحدة
~~وفي قول محمد يجزئه عنهما وجه قول محمد إن حكم المالين مختلف لأن المال
~~الأول مدفوع إليه مضاربة بالنصف بعقد على حدة والذي خلطه من المال الثاني
~~في يده مضاربة بالثلث بعقد على حدة فالسبيل أن يجعل الهالك من المالين
~~جميعا والباقي من المالين بالحساب ( ألا ترى ) إنه لو كان دفع الألف الأخرى
~~إلى آخر مضاربة يعمل فيه برأيه والمسئلة بحالها كان الهالك من المالين
~~بالحصة فكذلك إذا كان المدفوع إليه واحدا وأبو يوسف يقول الكل في حق رب
~~المال كمال واحد وقد اشتمل PageV22P134 على أصل وتبع فيجعل الهالك من التبع
~~دون الأصل ( ألا ترى ) أنه لو هلك من المال ألف قبل أن يخلط بالخمسمائة
~~يجعل الهالك كله من الربح فكذلك بعد الخلط وهذا لأنا لو جعلنا شيئا من
~~الهالك من الخمسمائة يؤدي إلى أن يسلم للمضارب شيء من الربح قبل وصول جميع
~~رأس المال إلى رب المال وذلك لا يجوز لأن المستحق للربح واحد سواء كان
~~المالان دفعهما إليه رب المال بعقد واحد أو بعقدين بخلاف ما إذا كان
~~المضارب في الألف الأخرى رجلا آخر لأن لكل واحد من المضاربين بالمال
~~المدفوع إليه حقا معتبرا وعند اختلاف المستحق لا بد من أن يعتبر اختلاف
~~السبب فجعلنا الهالك من المالين فأما عند اتحاد المستحق فلا حاجة إلى ذلك
~~وهو نظير العبد المأذون مع المولي وأجنبي إذا تنازعا في شيء في أيديهم فإن
~~لم يكن على العبد دين فهو بين المولي والأجنبي نصفان لاتحاد المستحق فيما
~~في يد المولي والعبد بخلاف ما إذا كان على العبد دين فالمستحق لكسب العبد
~~هناك غرماؤه فلا بد من اعتبار يد كل واحد منهم على حدة ولو لم يهلك حتى عمل
~~فربح ألفا أخرى فخمس هذا الربح من المضاربة الأخيرة وأربعة أخماسه على
~~المضاربة ms5941 الأولى لأن الربح نماء الربح وخمس الربح نماء الخمسمائة التي
~~خلطها من الألف الأخرى بالمال فيكون بينهما على الثلث والثلثين وأربعة
~~أخماسه على المضاربة الأولى فيكون مع الربح الأول بينهما نصفان وإذا دفع
~~إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف يعمل فيها برأيه فعمل فربح ألفا وأعطي رب
~~المال رجلا آخر ألف درهم مضاربة بالنصف يعمل فيها برأيه ودفع المضارب
~~الثاني الألف إلى هذا الرجل أيضا مضاربة بالثلث يعمل فيها برأيه فخلط الألف
~~بالألفين فلا ضمان عليه لأن الأمر من المضاربين كان مفوضا إلى رأيه على
~~العموم وقد صح منهما كما يصح من رب المال فيمنع ذلك وجوب الضمان عليه
~~بالخلط فإن ربح على ذلك كله ألفا أمسك ثلثه لنفسه وقسم الثلثين الباقيين
~~المضاربان الأولان أثلاثا باعتبار ما دفعا إليه من المال لأن أحدهما دفع
~~إليه الألفين والآخر دفع إليه ألفا فإذا أخذ صاحب الألفين الثلثين من ذلك
~~دفع إلى رب المال رأس ماله ألف درهم وما بقي فلرب المال نصف ما كان ربح
~~المضارب الأول في المال من شيء وذلك خمسمائة ونصف ذلك للمضارب ولرب المال
~~أيضا ثلاثة أرباع ما كان من الربح الثاني لأن المضارب الأول أوجب للثاني
~~ثلث الربح وذلك من نصيبه خاصة وقد كان له نصف الربح فإنما بقي من حقه سهم
~~وحق رب المال في النصف وهو ثلثه فيجعل هذا الباقي مقسوما بينهما على مقدار
~~حقهما ثلاثة أرباعه لرب المال وربعه للمضارب PageV22P135 ويأخذ المضارب
~~الآخر من المضارب الثاني ثلث الثلثين ثم يدفع إلى رب المال رأس ماله
~~ويقاسمه الربح أرباعا ثلاثة أرباعه لرب المال وربعه له لما بينا أنه أوجب
~~الثلث للمضارب المتصرف وذلك من نصيبه خاصة فإنما بقي من حقه ثلث النصف وهو
~~سهم من ستة وحق رب المال في ثلثه فيجعل الربح مقسوما بينهما أرباعا ولو كان
~~المضارب الأول لم يربح شيئا حتى دفع المال مضاربة بالثلث وأمره أن يعمل
~~فيها برأيه فعمل فربح ألفا ثم دفع إليه المضارب الثاني الألف التي في يده ms5942
~~مضاربة بالثلث وأمره أن يعمل فيه برأيه فعمل فخلطها بألفين ثم عمل وربح
~~ألفا ثم دفع إليه المضارب الثاني الألف التي في يده مضاربة بالثلث وأمره أن
~~يعمل فيه برأيه فخلطها بألفين ثم عمل فربح ألفا فإن الربح على ثلاثة
~~والوضيعة على ثلاثة بحسب المال فنصيب الألف ثلث الربح ويأخذ المضارب الآخر
~~حصته من ذلك الثلث ثم يأخذ رب المال منه رأس ماله ألفا واقتسما ما بقي
~~بينهما لرب المال ثلاثة أرباعه وللمضارب ربعه لأنه أوجب ثلث الربح للمضارب
~~الآخر وذلك من نصيبه خاصة وما أصاب الألفين من الربح وهو الثلثان من ذلك
~~أخذ المضارب الآخر منه ومن الألف التي هي ربح والألف الأول ثلثه لأن ذلك
~~حصة من الربح ورد ما بقي على المضارب الأول ويأخذ منه رب المال رأس ماله
~~وثلاثة أرباع ما يبقي بعده من الربح وللمضارب ربعه لأنه قد أوجب ثلث الربح
~~للمضارب الآخر وذلك من نصيبه خاصة وإنما يقسم الباقي على مقدار ما بقي من
~~حق كل واحد منهما وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم فقال نصفها قرض عليك
~~ونصفها معك مضاربة بالنصف فأخذها المضارب فهو جائز على ما سمي أما في حصة
~~المضاربة فغير مشكل لأن الشيوع لا يمنع صحة المضاربة فإن شرطها كون رأس
~~المال أمانة في يد المضارب وذلك في الجزء الشائع يتحقق وأما القرض فلأنه
~~تمليك بعوض والشيوع لا يمنع صحته كالبيع بخلاف الهبة فإن الهبة تبرع محض
~~والتبرع ينفي وجوب الضمان على المتبرع وبسبب الشيوع فيما يحتمل القسمة يجب
~~ضمان المقاسمة على المتبرع فأما القبض بجهة القرض فلا ينفي وجوب الضمان إلا
~~أنه يدخل على هذه الهبة بشرط العوض فإنه لا يجوز في مشاع يحتمل القسمة وقبل
~~الشيوع إنما يمنع صحة الهبة لأنه لا يتم القبض فيما يحتمل القسمة مع الشيوع
~~وهذا لا يتحقق هنا فالمال كله في يد المستقرض فيتم قبضه في المستقرض وهذا
~~ليس يقوى فإن هبة المشاع من الشريك لا تجوز فيما يحتمل القسمة وكون النصف ms5943
~~في يده بطريق المضاربة PageV22P136 لا تكون أقوى مما يكون في يده بطريق
~~الملك والأوجه أن نقول القرض أخذ شبها من الأصلين من الهبة باعتبار أنه
~~تبرع ومن البيع باعتبار إنه مضمون بالمثل على كل حال فيوفر حظه على الشبهين
~~فلشبهه بالتبرع يشترط فيه أصل القبض وبشبهه بالمعاوضة لا يشترط فيه ما يتم
~~القبض به وهو القسمة بخلاف الهبة بشرط العوض فإنه تبرع في الابتداء وإنما
~~يصير معاوضة بعد تمامه بالقبض من الجانبين فإن هلك المال قبل أن يعمل به
~~فهو ضامن لنصفه لأنه تملك نصف المقبوض بجهة القرض وكان مضمونا عليه بمثله
~~والنصف الباقي أمانة في يده وهو ما أخذه بطريق المضاربة ولو عمل به فربح
~~كان نصف الربح للعامل ونصفه على شرط المضاربة بينهما وإن قسم المضارب المال
~~بينه وبين رب المال بعد ما عمل به أو قبل أن يعمل به بغير محضر من رب المال
~~فقسمته باطلة لما بينا إن الواحد لا ينفرد بالقسمة فإن هلك أحد القسمين قبل
~~أن يقبض رب المال نصيبه هلك من مالهما جميعا لأن القسمة صارت كان لم تكن
~~وإن لم يهلك حتى حضر رب المال فأجاز القسمة فالقسمة جائزة ومعنى قوله أجاز
~~القسمة أي قبض نصيبه فيكون ذلك بمنزلة القسمة تجري بينهما ابتداء لأن معنى
~~الحيازة والإفراز قد تم حين وصل إلى رب المال مقدار نصيبه فإن لم يقبض رب
~~المال نصيبه الذي حصل له حتى هلك رجع بنصف نصيب المضارب لأن نصف رب المال
~~لم يسلم له وإنما يسلم للمضارب نصيبه إذا سلم لرب المال نصيبه فإذا لم يسلم
~~كان الهالك من النصيبين والباقي من النصيبين ولو كان هلك نصيب المضارب لم
~~يرجع المضارب في نصيب رب المال بشيء لأنه قد قبض منه نصيبه وذلك منه حيازة
~~في نصيبه إلا إن شرط سلامة ذلك له في سلامة الباقي لرب المال وقد وجد ذلك
~~وإن هلك النصيبان جميعا بعد رضا رب المال بالقسمة رجع رب المال على المضارب
~~بنصف ما صار للمضارب ms5944 لأن شرط سلامة النصف له سلامة الباقي لرب المال ولم
~~يوجد والمضارب قبض تلك الحصة على سبيل التملك لنفسه فلهذا يضمن نصفها لرب
~~المال ولرب المال على المضارب قرض خمسمائة على حالها لأنه قبض نصف الألف
~~بحكم القرض وقد بينا أن ذلك مضمون عليه بالمثل ولو قال خذ هذه الألف على أن
~~نصفها قرض عليك وعلى أن تعمل بنصفها الآخر مضاربة على أن الربح كله لي فهذا
~~مكروه لأنه قرض جر منفعة فإنه أقرضه نصف الألف وشرط عليه منفعة العمل له في
~~النصف الآخر ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قرض جر منفعة فإن عمل مع
~~هذا فربح أو وضع فالربح PageV22P137 والوضيعة بينهما نصفان لأن نصف المال
~~ملكه فقد قبضه بجهة القرض والنصف الآخر بضاعة في يده فقد قبضه على أن يعمل
~~فيه لصاحبه ولو دفعها إليه على أن نصفها مضاربة بالنصف ونصفها هبة للمضارب
~~وقبضها المضارب غير مقسومة فهي هبة فاسدة لأنه هبة المشاع فيما يحتمل
~~القسمة وبهذا تبين أن الصحيح من المذهب أن هبة المشاع بعد اتصال القبض بها
~~فاسدة بخلاف ما ظنه بعض المتأخرين رحمهم الله إنها تكون بمنزلة الهبة قبل
~~القبض ولكن الصحيح أنها فاسدة لأن القبض الموجب للملك قد وجد مع الشيوع (
~~ألا ترى ) أن هذا القبض فيما لا يحتمل القسمة يوجب الملك لكن شرط صحته
~~القسمة فلانعدام شرط الصحة تكون الهبة فاسدة والمقبوض بحكمها مملوك للموهوب
~~له وهو مستحق الرد عليه للفساد فلهذا كان مضمونا عليه بخلاف المقبوض بهبة
~~صحيحة فإن هلك المال في يده قبل العمل أو بعده ضمن نصفه لهذا المعنى فإن
~~ربح في المال كان نصف الربح حصة الهبة للمضارب والنصف الآخر على ما اشترطا
~~في المضاربة بينهما فإن وضع فالوضيعة عليهما نصفين لأن نصف المال مملوك
~~للمتصرف فله ربح ذلك النصف وعليه وضيعته والنصف الآخر مضاربة في يده ولو
~~دفعها إليه على أن نصفها بضاعة ونصفها مضاربة بالنصف فهو كما قال لأن
~~الشيوع لا يمنع صحة دفع المال ms5945 مضاربة ولا صحة دفعه بضاعة ولو دفعها إليه
~~على أن نصفها وديعة في يد المضارب ونصفها مضاربة بالنصف فذلك جائز على ما
~~سمى لأنه لا منافاة بينهما فمال المضاربة أمانة في يد المضارب كالوديعة فإن
~~تصرف في جميع المال كان ضامنا للنصف حصة الوديعة لأنه خالف بالتصرف فيه
~~وربح ذلك النصف له وعليه وضيعته وإن قسم المضارب المال نصفين ثم عمل بأحد
~~النصفين على المضاربة فربح أو وضع فالوضيعة عليه وعلى رب المال نصفين لأنه
~~لا ينفرد بالقسمة فالنصف الذي تصرف فيه من النصفين جميعا نصفه مما كان
~~مضاربة في يده ونصفه كان وديعة فله ربح حصة الوديعة من ذلك وعليه وضيعته
~~لأنه صار مخالفا ضامنا والبعض في هذا الحكم معتبر بالكل نقول فإن أراد أن
~~يشتري بالمضاربة ولا يضمن اشترى بنصف الألف غير مقسوم وكان البائع شريكا في
~~الألف حتى يحضر رب المال فيقاسمه ومراده أن يشتري بنصفه ويسلمه على سبيل
~~الشيوع لأن الضمان في الوجه الأول إنما كان يلزمه بالتسليم لا بنفس الشراء
~~فطلب السلامة في هذا الموضع من الضمان الذي كان يلحقه في الوجه الأول ثم قد
~~صار نصف المال شائعا مملوكا للبائع ونصفه وديعة في يد المضارب والمودع لا
~~يملك PageV22P138 المقاسمة فلا بد من أن يحضر رب المال ليقاسمه ولو دفع
~~إليه ألف درهم مضاربة بالنصف وأشهد عليه في العلانية إنها قرض يتوثق بذلك
~~فعمل المضارب بالأمر فإن تصادقوا أن الأمر كان على ذلك وإنهم إنما شهدوا
~~بالقرض على جهة الثقة فالمال على حكم المضاربة لأن تصادقهما حجة تامة في
~~حقهما وكذلك إن تكاذبا فقامت البينة إنه دفعه مضاربة وأشهد عليه بالقرض
~~وقالوا أخبرانا أنهما إنما أشهدا بالقرض على وجه التوثق وليس بقرض إنما هو
~~مضاربة فإن الثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين أو أقوى منه وإن شهد
~~شاهدان بالمضاربة وشاهدان بالقرض ولم يفسروا شيئا غير ذلك فالبينة بينة
~~الذي يدعي القرض لأنه لا تنافي بينهما فيجعل كأن الأمرين كانا والقرض يرد
~~على المضاربة والمضاربة لا ترد ms5946 على القرض فيجعل كأنه دفع المال إليه مضاربة
~~أولا ثم أقرضه منه وفي بينة من يدعي القرض إثبات الزيادة وهو الملك في
~~المقبوض للقابض واستحقاق القرض عليه إذا دفع الرجل إلى رجل جراب هروي فباع
~~نصفه بخمسمائة ثم أمره بأن يبيع النصف الباقي ويعمل بالثمن كله مضاربة على
~~أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان فباع المضارب نصف
~~الجراب بخمسمائة ثم عمل بها وبالخمسمائة التي عليه فالربح والوضيعة نصفان
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله لأن من أصله أن من قال لمديون اشتر لي متاعا
~~بمالي عليك لا يصح هذا التوكيل فإذا اشترى المديون كان مشتريا لنفسه وهنا
~~أمره إياه بالشراء بالخمسمائة التي هي دين عليه لا يصح فكان هو عاملا لنفسه
~~فيما اشتراه بتلك الخمسمائة له ربحه وعليه وضيعته وأما عندهما فأمره
~~المديون بالشراء بما عليه من الدين صحيح ذلك لا على وجه المضاربة لأن شرط
~~صحة المضاربة أن يكون رأس المال أمانة في يد المضارب ولا يوجد هذا الشرط
~~فيما هو دين في ذمته فكان نصف ما اشترى للآمر له ربحه وعليه وضيعته والنصف
~~الآخر على المضاربة ولو كان رب المال أمره أن يعمل بالمالين مضاربة على أن
~~للمضاربة ثلثي الربح فعمل بها كان للمضارب ثلثا الربح لأنه في النصف مشتر
~~لنفسه فاستحق نصف الربح بذلك والنصف الآخر إنما دفعه إليه مضاربة بثلث ربح
~~هذا النصف وذلك صحيح ولو كان رب المال اشترط لنفسه الثلثين من الربح
~~وللمضارب الثلث والمسئلة بحالها كان الربح بينهما نصفان والوضيعة عليهما
~~نصفين لأن من أصله أن المضارب صار مشتريا بالدين لنفسه فنصف الربح له
~~باعتبار ملكه نصف المشتري وقد شرط رب المال لنفسه ثلث ذلك النصف من الربح
~~وليس PageV22P139 له في ذلك النصف مال ولا عمل فلا يستحق شيئا من ربح ذلك
~~النصف لأنه أسباب المعدوم فهو بمنزلة رجل دفع إلى آخر خمسمائة مضاربة
~~بالنصف وأمره أن يخلطها بخمسمائة من ماله ثم يعمل بها على أن للمضارب ms5947 ثلث
~~الربح ولرب المال الثلثان فعمل بها فالربح بينهما نصفان فكذلك في الفصل
~~الأول والله أعلم
#
# | باب إقرار المضارب بالمضاربة في المرض
# ( قال رحمه الله ) وإذا مات المضارب وعليه دين ومال المضاربة في يده
~~معروف وهو دراهم وكان رأس المال دراهم بدىء برب المال قبل الغرماء بأخذ رأس
~~المال وحصته من الربح لأنه وجد عين ماله ومن وجد عين ماله فهو أحق به ثم
~~دين المضارب إنما يتعلق بتركته بعد موته وتركته ما كان مملوكا له عند موته
~~وهو حصته من الربح فأما مقدار رأس المال وحصة رب المال من الربح فهو ملكه
~~ليس من تركة المضارب في شيء فإن قال ورثة المضارب والغرماء الدين الذي على
~~المضارب من المضاربة وكذبهم رب المال فالقول قول رب المال لأنهم يدعون
~~استحقاق ملكه بالدين الذي هو على المضارب في الظاهر فلا يقبل قولهم إلا
~~بحجة ورب المال منكر لدعواهم فالقول قوله مع يمينه وإنما استحلف على علمه
~~لأنه استحلاف على فعل الغير وإن كانت المضاربة حين مات المضارب عروضا أو
~~دنانير فأراد رب المال أن يبيعها مرابحة لم يكن له ذلك لأنه في حال حياة
~~المضارب كان هو ممنوعا عن أخذها وبيعها لحق المضارب وحقه بموته لا يبطل
~~والذي يلي بيعها وصي المضارب لأنه قائم مقامه فيبيعها لتحصيل جنس رأس المال
~~فإن لم يكن له وصي جعل القاضي له وصيا ببيعها فيوفي رب المال رأس ماله
~~وحصته من الربح ويعطي حصة المضارب من الربح غرماءه لأن الميت عجز عن النظر
~~لنفسه والقيام باستيفاء حقه فعلى القاضي أن ينظر له بنصيب الوصي وقال في
~~المضاربة الصغيرة يبيعها وصي الميت ورب المال ووجهه أن رب المال ما كان
~~راضيا بتصرف الوصي في ماله والمال وإن كان عروضا أو دنانير فالملك لرب
~~المال فيه ثابت فلا ينفرد الوصي ببيعها ولكن رب المال يبيعها معه وما ذكر
~~هنا أصح لأن الوصي قائم مقام الموصي وكان للموصي أن ينفرد ببيعها فكذلك
~~لوصيه وهذا لأن رب المال لو ms5948 أراد بيعها بنفسه لم يملك فلا معنى لاشتراط
~~انضمام رأيه إلى رأي الوصي في البيع وإن كانت المضاربة PageV22P140 لا تعرف
~~بعينها في يد المضارب وعليه دين في الصحة فرب المال أسوة الغرماء في جميع
~~تركته ولا ربح للمضارب لأن مال المضاربة كان أمانة في يده وقد صار مجملا
~~بترك التعيين عند موته فيكون متملكا ضامنا لها وهذا دين لزمه بسبب لا تهمة
~~فيه فيكون رب المال مزاحما لغرماء الصحة في جميع تركته وتركته ما كان في
~~يده لأن الأيدي المجهولة عند الموت تنقلب يد ملك وإذا دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة بالنصف فأقر المضارب عند موته أنه قد عمل بالمال فربح ألفا ثم مات
~~والمضاربة غير معروفة وللمضارب مال فيه وفاء بالمضاربة وبالربح فإن رب
~~المال يأخذ من مال المضارب رأس ماله ولا شيء له من الربح لأن المضارب لم
~~يقر بأن الربح وصل إليه إنما أقر أنه ربح ألفا وليس لرب المال أن يأخذ من
~~تركته شيئا من الربح ما لم يثبت وصوله إلى يده ولو كان أقر أن ذلك وصل إليه
~~أخذ رب المال حصته منه مع رأس المال لأن حصة رب المال من الربح كانت أمانة
~~في يد المضارب مع رأس المال وقد مات مجملا للملك فصار ذلك دينا عليه
~~يستوفيه رب المال من مال المضاربة ولو قال المضارب في مرضه قد ربحت ألف
~~درهم ووصلت إلي فضاع المال كله وكذبه رب المال فالقول قول المضارب مع يمينه
~~لأنه أمين أخبر بما هو مسلط على الإخبار به فإن لم يستحلف على ذلك حتى مات
~~فهو بريء من المال لإخباره بضياع المال ولرب المال أن يستحلف ورثته على
~~علمهم بضياع المال لأنهم لو أقروا بما ادعاه رب المال كانوا ضامنين له من
~~التركة فإذا أنكروا استحلفهم على العلم لرجاء نكولهم وهو استحلاف على فعل
~~الغير بأن يدهم ما وصلت إلى المال ولذلك لو قال في مرضه قد دفعت رأس المال
~~إلى رب المال وحصته من الربح فهو ms5949 مخبر بما هو مسلط عليه فيقبل قوله في
~~براءته عن ذلك إلا أن قوله غير مقبول في الحكم بإيصال المال إلى رب المال
~~حقيقة فيأخذ حصة المضارب من الربح فيكون له من رأس ماله لأن ما وراء ذلك
~~كالتاوي حين لم يثبت وصوله إلى رب المال ولم يكن المضارب ضامنا فإن كان على
~~المضارب دين يحيط بماله وحصة المضارب من الربح غير معروفة وقد علم أن
~~المضارب قد ربح ألف درهم ووصلت إليه فإن رب المال يحاص الغرماء بحصة
~~المضارب من الربح لأن ذلك القدر قد صار دينا له في تركته بسبب لا تهمة فيه
~~فيكون صاحبه مزاحما لغرماء الحصة ولو أقر المضارب عند موته وعليه دين يحيط
~~بماله أنه ربح في المال ألف درهم وأن المضاربة والربح دين على فلان ثم مات
~~فإن أقر الغرماء بذلك فلا حق لرب المال فيما ترك المضارب لأنه عين مال
~~المضاربة بما أقر به PageV22P141 وذلك يمنع صيرورة المال دينا في تركته
~~ولكن يتبع رب المال المديون برأس ماله فيأخذه ويأخذ نصف ما بقي منه أيضا
~~حصة من الربح واقتسم نصفه غرماء المضارب مع ماله وإن قال غرماء المضارب إن
~~المضارب لم يربح في المال شيئا وليس الدين الذي على فلان من المضاربة كان
~~ذلك الدين مع سائر تركته بين الغرماء ورب المال بالحصص يضرب رب المال برأس
~~ماله ولا يضرب بشيء من الربح لأن ذلك الدين واجب بمعاملة المضارب فيكون في
~~الظاهر له كالمال الذي في يده وإقراره به لرب المال كإقراره بعين في يده
~~لإنسان ومن عليه الدين المستغرق إذا أقر في مرضه بعين لإنسان وكذبه الغرماء
~~لم يصح إقراره فهذا مثله إلا أن بقدر رأس المال قد علمنا وجوبه في تركته
~~وصيرورته دينا عليه حين لم يعمل بيانه فهذا القدر دين لزمه لسبب لا تهمة
~~فيه فأما حصة رب المال من الربح لو لزمه إنما يلزمه بإقرار المضارب به
~~وإقرار المضارب بالدين غير صحيح في مزاحمة غرماء الصحة ولو أقر في ms5950 مرضه
~~بمال في يده أنه مضاربة لفلان ولا يعرف إلا بقوله بدئ بدين الصحة لأن
~~المريض محجور عن الإقرار بالدين والعين بحق غرماء الصحة فإن لم يكن عليه
~~دين في الصحة وإنما أقر بالدين في مرضه قبل إقراره بالمضاربة حاص رب المال
~~الغريم برأس ماله لأن إقراره بمضاربة بعينها كالإقرار بالوديعة وقد بينا في
~~كتاب الإقرار أن المريض إذا أقر بالدين أولا ثم بالوديعة يتحاصان لأن حق
~~الغريم متعلق بماله فيمنع ذلك سلامة العين للمقر له بالعين ويصير هذا
~~كالإقرار بالوديعة مستهلكة ولو كان بدأ الإقرار بالمضاربة بعينها بدئ بها
~~لأن العين صار مستحقا لرب المال وخرج من أن يكون مملوكا للمضارب فإقراره
~~بالدين بعد ذلك يكون شاغلا لتركته لا لأمانة الغير في يده وإن أقر لها بغير
~~عينها تحاصا لأن الإقرار بالمضاربة المجهولة كالإقرار بالدين فكأنه أقر
~~بدين ثم بدين وإن أقر بها بعينها ثم أقر بالدين ثم أقر بعد ذلك إن المضاربة
~~في هذه الألف بعينها تحاصا لأن إقراره بالعين كان بعد الإقرار بالدين فلا
~~يكون مقبولا في استحقاق المقر له العين واختصاصه به بعد ما صار مشغولا بحق
~~المقر له بالدين وإن قال هذه الألف مضاربة لفلان عندي ولفلان عندي وديعة
~~كذا ولفلان كذا من الدين بدئ بالمضاربة لأنه أقر بها بعينها فبنفس الإقرار
~~صارت العين مستحقة لرب المال فلا يتغير ذلك بما يعطف عليه الإقرار بوديعة
~~غير معينة بالدين ولو لم يقر بها بعينها كان جميع مال المضاربة بين صاحب
~~الدين وصاحب الوديعة وصاحب المضاربة بالحصص لأن إقراره بأمانة غير معينة
~~بمنزلة إقراره بالدين ولو قال لفلان عندي ألف درهم مضاربة وهي في هذا
~~PageV22P142 الصندوق ولفلان على ألف درهم فلم يوجد في الصندوق شيء كان ما
~~تركه المضارب بين رب المال والغريم بالحصص لأنه حين لم يوجد في الصندوق شيء
~~فقد ظهر أن تعيينه كان لغوا بقي إقراره بمضاربة غير معينة وبالدين ولو وجد
~~في الصندوق ألف كان رب المال أحق بها لأن تعيينه كان صحيحا ms5951 فإن التعيين وجد
~~منه قبل الإقرار بالدين فكأنه أقر ابتداء بالمضاربة بعينها فإن قيل كان
~~ينبغي أن يقال إذا لم يوجد في الصندوق شيء أن لا يكون لرب المال شيء لفوات
~~محل حقه
# قلنا هذا إن لو صح تعيينه مع فراغ الصندوق عنه ولم يصح ذلك بل هو تجهيل
~~منه والمضارب بالتجهيل ضامن وقال في المضاربة الصغيرة إذا لم يشهد الشهود
~~إن هذه الألف كانت في الصندوق يوم أقر جعلناها بين الغرماء ورب المال
~~بالحصص والقياس ما قاله ثمة لأن الموجود من المضارب تعيين الصندوق ولم يوجد
~~منه تعيين مال المضاربة إذا لم يعلم أن الألف كانت في الصندوق يومئذ وطريق
~~العلم به شهادة الشهود وما ذكر هنا استحسان لأن الصندوق محل لما فيه من
~~المال فتعيينه كتعيين المال فلهذا كان رب المال أحق بها ولو وجد في الصندوق
~~ألفان فلرب المال ألف منها خاصة والباقي بين الغرماء لأن تعيينه صحيح لما
~~وجد في الصندوق من جنس حق رب المال مقدار حقه وزيادة وسواء كانت الألفان
~~مختلطة أو غير مختلطة لأن المضارب أمين في مال المضاربة واختلاط الأمانة
~~بمال الأمين من غير صنعه لا يكون موجبا للضمان فإن علم أن المضارب هو الذي
~~خلط المال بغير أمر رب المال كان المال كله بينهم بالحصص في قول أبي حنيفة
~~وفي قول أبي يوسف ومحمد نصفه لرب المال ونصفه للغرماء وهو بناء على ما تقدم
~~بيانه أن الأمين إذا خلط الوديعة بمال نفسه صار مستهلكا للمخلوط وصارت
~~الأمانة دينا عليه عند أبي حنيفة رحمه الله فيكون رب المال صاحب دين كغيره
~~من الغرماء وأما عندهما فبالخلط يصير ضامنا ولكن لا يصير متملكا فلرب المال
~~أن يرضى بالخلط ويختار المشاركة فيأخذ نصف المخلوط برأس ماله ونصفه للغرماء
~~ولو قال لفلان عندي ألف درهم مضاربة وهي التي على فلان ولفلان على ألف درهم
~~ولا مال له غيره فذلك الدين لرب المال لأن تعيينه للمضاربة التي على غيره
~~كتعيينه ألفا في صندوقه أو في كيسه ms5952 أو بيته فإذا حصل ذلك قبل الإقرار
~~بالدين اختص رب المال به وإن جحد المضارب المضاربة في صحة أو مرض ثم أقر
~~بها فهي دين في ماله لأن الإقرار بعد الإنكار صحيح ولكن الأمين بالجحود
~~يصير ضامنا فإقراره بعد ذلك كالإقرار بالدين وكذلك لو جحد شيئا من الربح ثم
~~أقر PageV22P143 ثم قال لم يصل إلي ضمن ما جحد من الربح وإن كان دينا قال
~~عيسى رحمه الله هذا غلط وإن جحد الدين لم يضمنه حتى يقبضه على الجحود لأن
~~الجحود إنما يكون موجبا للضمان عليه باعتبار أن المال في يده وأنه متملك له
~~مستول عليه بهذا الجحود وهذا لا يتحقق فيما هو دين على الغير ما لم يقبضه
~~فإن قبضه على الجحود فهو ضامن وإن رجع إلى الإقرار ثم قبضه فلا ضمان عليه
~~وقيل يحتمل أن مراد محمد رحمه الله قوله لرب المال لك ثلث الربح ولي ثلثاه
~~ليس بإقرار وفي المختصر للكافي قال ليس إقراره بأن له النصف وقيل في تأويله
~~أنه أقر له بالثلث ثم بالنصف بعد ذلك فيكون مقرى بالسدس بعد الجحود فيجب
~~عليه الضمان وذكر القاضي أبو عاصم في شرحه فقال جحوده الربح إقرار بإبراء
~~الغريم ولو صرح بالإبراء فإنه يضمن الربح وإن لم يصل إلى يده كذلك هذا
~~بإقرار بأن له النصف فيكون ضامنا ثم سلم بما سلم من ذلك على ذلك والأصح أن
~~يقول حق القبض فيما وجب بمعاملته له خاصة فكونه في ذمة الغريم وكونه في يده
~~سواء في أنه صار متملكا مقدار ما جحده متويا حق رب المال فيه فكان قبضه على
~~الجحود وعلى الإقرار بعد الجحود في إيجاب الضمان عليهلأجل الإقرار سواء
~~وإذا دفع إلى رجلين مالا مضاربة فمات أحدهما وقال الآخر هلك المال صدق في
~~نصيبه لكونه أمينا فيه وكان نصيب الآخر دينا في تركته لأنه مات مجهلا
~~لنصيبه فإن علم أن الميت كان أودع نصيبه صاحبه الحي فقال الحي قد هلك فهو
~~مصدق على جميعه لأن المضارب يملك الإيداع ms5953 فقول مودعه قد هلك بمنزلة قول
~~المضارب في حياته إنه قد هلك وإن قال قد دفعت ذلك إلى صاحبي كان مصدقا مع
~~يمينه لكونه أمينا فيه وكان ذلك دينا في مال صاحبه لأن صاحبه مات مجهلا
~~فإنه إن ثبت وصوله إليه فلا إشكال وإن لم يثبت وصوله إليه من يد الحي فالحي
~~كان مسلطا من جهته على الرد وإنما قبل قوله في ذلك لأجل التسليط فيكون
~~المضارب الميت مجهلا له على كل حال فكان ذلك دينا في تركته وإذا ربح
~~المضارب في المال ربحا فأقر به وبرأس المال ثم قال قد خلطت مال المضاربة
~~بمالي قبل أن أعمل وأربح لم يصدق لأن الربح صار مستحقا لرب المال فهو بهذه
~~المقالة يبطل استحقاقه ويدعي ملك جميع الربح لنفسه بالخلاف الحاصل منه
~~بالخلط فلا يقبل قوله إلا بحجة ولأن الربح نماء المال فيكون ملكا لصاحب
~~المال باعتبار الظاهر فلا يستحقه غيره إلا بالشرط ( ألا ترى ) أن المضارب
~~لو ادعى زيادة فيما شرط له من الربح لم يقبل قوله فيه إلا بحجة فإذا ادعى
~~سببا يملك به جميع الربح PageV22P144 فلأن لا يقبل قوله من غير حجة كان
~~أولى فإن هلك المال في يده بعد ذلك ضمن رأس المال لرب المال وحصته من الربح
~~لإقراره على نفسه بالسبب الموجب للضمان ولأنه لما زعم أنه خلطه بماله ثم
~~ربح بعد ذلك فقد ادعى أن الربح كله ملكه والأمين إن ادعى الملك لنفسه في
~~الأمانة يصير ضامنا وإذا أقر المضارب بدين في المضاربة لولده أو والده أو
~~زوجته أو مكاتبه أو عبده وعليه دين أو لا دين عليه لزمه ذلك في ماله خاصة
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله إلا ما أقر به لعبده ولا دين عليه فإنه لا
~~يلزمه منه شيء وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إقراره لهؤلاء صحيح على
~~المضاربة إلا لعبده أو لمكاتبه وهذا لأن المضارب نائب في التصرف كالوكيل
~~وقد بينا في البيوع أن عند أبي حنيفة رحمه الله الوكيل ms5954 لا يملك التصرف مع
~~من لاتجوز شهادته له في حق الموكل لكونه متهما في ذلك وعندهما يملك ذلك إلا
~~في عبده ومكاتبه فالمضارب كذلك وهذا لأنه يلزمه لهؤلاء حق في مال رب المال
~~بمجرد قوله فيكون في معنى الشاهد لهم على غيره بمال وشهادته لهؤلاء لا تقبل
~~فكذلك قراره إلا أن الدين بالمعاملة يجب في ذمته وهو غير متهم فيما يلزمه
~~لهؤلاء فلذا لزمه ذلك في ماله خاصة فأما العبد الذي لا دين عليه له فهو ليس
~~من أهل أن يستوجب دينا عليه وعندهما إقراره لعبده ومكاتبه كإقراره لنفسه
~~لأنه يملك كسب عبده وله حق الملك في كسب مكاتبه وأما إقراره لابنه وأبيه
~~كإقراره لأخيه من حيث أنه لا يثبت له في المقر به ملكا ولا حق ملك فيصح في
~~حق رب المال وقال في المضاربة الصغيرة في قول أبي حنيفة إذا كان في
~~المضاربة فضل لزم المضارب ما أقر به من حصته وهو صحيح لما بينا أنه غير
~~متهم في حق نفسه وإن كان متهما في حق غيره ولو أقر المضارب في مرضه بمضاربة
~~بعينها ثم أقر بها بعينها وديعة لآخر ثم أقر بدين ثم مات بدئ بالمضاربة لأن
~~رب المال استحق ذلك المال بإقراره عينا كما أقر به ثم هو أقر للثاني بوديعة
~~قد استهلكها بإقراره فيها بالمضاربة والإقرار بالوديعة المستهلكة إقرار
~~بالدين فكأنه أقر بدين ثم بدين فيتحاص صاحب الوديعة والدين فيما بقي من
~~تركته
#
# | باب الشفعة في المضاربة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة فاشترى
~~المضارب بها دارا تساوي ألفا أو أقل منها أو أكثر ورب المال شفيعها بدار له
~~فله أن يأخذها بالشفعة PageV22P145 من المضارب ويدفع إليه الثمن فيكون على
~~المضاربة لأن أكثر ما فيه أن المضارب اشتراها لرب المال ومن اشترى أو اشترى
~~له فهو على شفعته وإنما تسقط شفعة من باع أو بيع له ثم الأخذ بالشفعة
~~بمنزلة الشراء لأنه يملك الدار عليه بما يعطيه من الثمن وقد ms5955 بينا أن رب
~~المال لو اشترى من المضارب دارا اشتراها للمضاربة جاز شراؤه لكونه مفيدا
~~فكذلك إذا أخذها بالشفعة ولو اشترى المضارب دارا ببعض المضاربة ثم اشترى رب
~~المال دارا لنفسه إلى جنبها فللمضارب أن يأخذها بالشفعة بما بقي من مال
~~المضاربة لأن أكثر ما فيه أن المضارب يأخذها لرب المال ورب المال مشتر
~~والشراء لا يكون مبطلا شفعة الشفيع ثم أخذه بالشفعة كالشراء المبتدأ وشراء
~~المضارب بمال المضاربة دارا من رب المال يكون صحيحا لكونه مفيدا من حيث أنه
~~يدخل فيه في المضاربة ما لم يكن فيها ويخرج من المضاربة ما كان فيها ولو
~~اشترى بألف مضاربة دارا تساوي ألفا ورب المال شفيعها فتسلم الشفعة ثم باع
~~المضارب الدار فلا شفعة لرب المال فيها لأن المضارب نائب عن رب المال في
~~بيعها ومن بيع له لا يستوجب الشفعة كما لا يستوجبها من باع وكذلك لو باع رب
~~المال داره لم يكن للمضارب فيها شفعة بدار المضاربة لأنه لو أخذها أخذها
~~للمضاربة ومال المضاربة لرب المال ورب المال بائع لهذه الدار فكما لا يكون
~~له أن يأخذها بالشفعة بدار أخرى له لا يكون لمضاربه أن يأخذها بدار
~~المضاربة ولو اشترى المضارب بألف المضاربة دارا تساوي ألفين ورب المال
~~شفيعها فسلم الشفعة ثم باعها المضارب بألفي درهم لم يكن لرب المال أن يأخذ
~~شيئا منها بالشفعة أما مقدار رأس المال وحصته من الربح فلأن البيع فيه وقع
~~من المضارب لرب المال وأما حصة نصيبه من الربح فلأنه لو أخذها رب المال
~~تفرقت الصفقة على المشتري وليس للشفيع أن يفرق الصفقة على المشتري ولأن حق
~~المضارب في الربح تبع وإذا لم تجب الشفعة فيما هو الأصل لا تجب في التبع
~~ولهذا لا يستحق البناء بدون الأصل في الشفعة لأن البناء يمنع الأصل ولو لم
~~يبعها المضارب ولكن باع رب المال داره فأراد المضارب أن يأخذها بالشفعة
~~لنفسه من الربح الذي له في مال المضاربة بحصته من الربح كان له ذلك لأن رب ms5956
~~المال ما باع داره للمضارب والمضارب حاز الدار المبيعة بحصته من الربح فإنه
~~تملك حصته قبل القسمة حقيقة ولهذا تجب عليه الزكاة فيه فيكون له أن يأخذها
~~بالشفعة لنفسه بذلك السبب ولو اشترى المضارب ببعض المال دارا في قيمتها فضل
~~على رأس المال فباع رجل إلى جنبها دارا وفي يد PageV22P146 المضارب من مال
~~المضاربة مثل ثمن الدار التي بيعت إلى جنب دار المضاربة فأراد المضارب أن
~~يأخذ الدار بالشفعة لنفسه لم يكن له ذلك وإنما يأخذها على المضاربة أو يدع
~~لأن حق رب المال أصل وحق المضارب تبع وهو متمكن من أخذها بما هو الأصل
~~والتبع لا يظهر مع ظهور الأصل وهذا لأن في أخذها للمضاربة مراعاة الحقين
~~جميعا حق رب المال وحق المضارب وفي أخذها لنفسه إبطال حق رب المال وليس
~~للمضارب أن يقدم حق نفسه في الربح ويبطل حق رب المال فتسلم المضارب الشفعة
~~فأراد رب المال أن يأخذها بالشفعة لنفسه لم يكن له ذلك لأن المضارب إذا كان
~~متمكنا من الأخذ بالشفعة يصح منه التسليم في حق نفسه وفي حق رب المال جميعا
~~فإن التسليم من التجارة كالأخذ قيل هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله فأما عند محمد رحمه الله فينبغي أن لا يصح تسليمه في حق رب المال كما
~~في الأب والوصي إذا سلما شفعة الصبي والأصح أن هذا قولهم جميعا لأن فيما هو
~~من صنيع التجار المضارب نائب عن رب المال على الإطلاق وتسليم الشفعة من
~~صنيع التجار ولو لم يكن في يد المضارب من مال المضاربة شيء يأخذ به الدار
~~التي بيعت كان له أن يأخذها بالشفعة لنفسه لأنه غير متمكن من أخذها
~~للمضاربة هنا لأنه لو أخذها للمضاربة كان استدانة منه على المال والمضارب
~~لا يملك ذلك فإذا لم يثبت له الحق باعتبار الأصل ظهر حكم التبع وهو أنه جاز
~~للدار المبيعة بملكه في نصيبه من الربح فيكون له أن يأخذ بالشفعة لنفسه وإن
~~لم يكن فيها فضل على رأس المال ms5957 لم يكن للمضارب أن يأخذها لنفسه لأنه لا ملك
~~له فيها وإنما جواره من حيث اليد دون الملك وبه لا يستحق الشفعة وإن أراد
~~رب المال أن يأخذها لنفسه فله ذلك لأن ما في يد المضارب ملك لرب المال
~~حقيقة فيكون به جارا للدار المبيعة فإن سلم المضارب الشفعة فتسليمه باطل
~~ورب المال على شفعته لأن تسليم الشفعة إنما يصح ممن يكون متمكنا من الأخذ
~~بالشفعة والمضارب هنا لم يكن متمكنا من الأخذ فليس له تسليم الشفعة ولو كان
~~في الدار التي من المضاربة فضل على رأس المال وليس في يد المضارب من مال
~~المضاربة شيء فأراد المضارب ورب المال أن يأخذ الدار المبيعة إلى جنب دار
~~المضاربة بالشفعة لأنفسهما فلهما أن يأخذاها نصفين لأن كل واحد منهما جار
~~لها بملكه في حصته من دار المضاربة واستحقاق الشفعة باعتبار عدد رؤوس
~~الشفعاء لا باعتبار مقدار الانصباء فإن سلم أحدهما كان للآخر أن يأخذها
~~كلها لأن لكل واحد من الشفيعين سببا تاما لاستحقاق جميع الدار المبيعة ولكن
~~PageV22P147 للمزاحمة عند طلبهما يأخذ كل واحد منهما النصف فإذا انعدمت هذه
~~المزاحمة بتسليم أحدهما كان للآخر أن يأخذها كلها فإن كان بقي في يد
~~المضارب من المضاربة قدر ثمن الدار التي بيعت فأراد المضارب أو رب المال أن
~~يأخذها بالشفعة لم يكن له ذلك لأن حق المضاربة في هذه الدار هو الأصل قبل
~~القسمة لما في الأخذ للمضاربة من مراعاة الحقين في أخذ أحدهما لنفسه إبطال
~~حق الآخر وإذا كان الأخذ باعتبار الحق الأصلي ممكنا يوجب ترجيح ذلك فيكون
~~للمضارب أن يأخذها للمضاربة وليس لواحد منهما أن يأخذها لنفسه فإن سلم
~~المضارب الشفعة لم يكن لواحد منهما أن يأخذها بالشفعة بعد ذلك لأن المضارب
~~كان متمكنا من أخذه لهما فيعمل تسليمه أيضا في حقهما أرأيت لو أخذها
~~للمضاربة ثم باعها من الذي أخذها منه أو ردها عليه بحكم الإقالة أما كان
~~يصح ذلك منه في حق رب المال فكذلك إذا ردها عليه بتسليم الشفعة ms5958 له ولو لم
~~يعلم المضارب بالشفعة حتى تناقضا المضاربة واقتسما الدار التي من المضاربة
~~على قدر رأس المال والربح ثم أرادا أن يأخذا الدار المبيعة بالشفعة
~~لأنفسهما فلهما ذلك لأن سبب الاستحقاق لكل واحد منهما يتقرر بالقسمة ولا
~~ينعدم فإن السبب كونه جارا للدار المبيعة بملكه في دار المضاربة وبالقسمة
~~يتقرر ملك كل واحد منهما إلا أن حق المضاربة كان مقدما فإذا انعدم ذلك
~~بقسمتها كان لكل واحد منهما حق الأخذ لنفسه بالشفعة كالشريك إذا سلم الشفعة
~~فللجار أن يأخذها فإن طلباها جميعا فهي بينهما نصفان وأيهما سلم أخذ الآخر
~~الدار كلها لما قلنا وإذا دفع الرجل إلى الرجلين مالا مضاربة فاشتريا به
~~دارا ورب المال شفيعها فله أن يأخذ حصة أحدهما بالشفعة دون حصة الآخر لأن
~~الصفقة تتفرق بتعدد الشريكين في حكم الشفعة ( ألا ترى ) أنهما لو اشترياها
~~لأنفسهما كان للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما دون الآخر قبل القبض في ظاهر
~~الرواية وقد بينا هذا في الشفعة فكذلك إذا كان المشتريان مضاربين وكذلك لو
~~كان الشفيع أجنبيا فإن المضاربين في شرائهما للمضاربة في حق الشفيع
~~كالمشتريين لأنفسهما حتى كان له أن يأخذها منهما بالشفعة وإن لم يحضر رب
~~المال وكذلك الوكيلان ولو كان المضارب واحدا فأراد الشفيع أن يأخذ بعض
~~الدار بالشفعة لم يكن له ذلك سواء كان الشفيع رب المال أو أجنبيا لما فيه
~~من تفريق الصفقة على المشتري وإذا دفع الرجلان إلى رجل مالا مضاربة فاشترى
~~بها دارا وأحد صاحبي المال شفيعها فأراد أن يأخذ بعضها بالشفعة فليس له ذلك
~~إما أن يأخذها كلها أو يدع لأن المشتري لما كان PageV22P148 واحدا كانت
~~الصفقة في حكم الشفعة متحدة فلا يكون للشفيع أن يفرقها بأخذ البعض سواء كان
~~الشفيع أجنبيا أو أحد ربى المال وكذلك الرجلان يوكلان رجلا بشراء دار كان
~~للشفيع أن يأخذها من الوكيل جملة وإن كان الآمران غائبين وليس له أن يأخذ
~~نصيب أحد الآمرين وإن كان المأمور اثنين فله أن يأخذ نصيب أحد الآمرين دون ms5959
~~الآخر لأن المشتري لغيره في حق الشفيع كالمشتري لنفسه فإن المعتبر في تفريق
~~الصفقة واجتماعها حال العاقد لا حال من وقع العقد له وإذا وجبت الشفعة
~~للمضاربة فسلم أحد المضاربين الشفعة لم يكن للآخر أن يأخذها لأن الأخذ
~~بالشفعة شراء وأحد المضاربين لا ينفرد بالشراء دون صاحبه فكذلك في الأخذ
~~بالشفعة ( ألا ترى ) إنه ليس لأحدهما أن يأخذ بالشفعة دون صاحبه وإن لم
~~يسلما فبعد تسليم أحدهما أولى وإن كان رأس المال ألف درهم فاشترى بها
~~المضارب دارا تساوي ألفا أو أقل أو أكثر وشفيعها رب المال بدار له ورجل
~~أجنبي أيضا شفيعها بدار له أخرى فلهما أن يأخذا الدار نصفين لأن كل واحد
~~منهما لو انفرد لاستحق الكل بالشفعة فإذا اجتمعا وطلباها أخذاها بينهما
~~نصفين فإن سلم رب المال الشفعة وأراد الأجنبي أن يأخذها فالقياس أن يأخذ
~~الأجنبي نصف الدار بالشفعة وليس له غير ذلك لأن المضارب إنما اشتراها لرب
~~المال وشراء الشفيع لنفسه يكون أخذا بالشفعة فكذا شراء غيره له واحد
~~الشفيعين إذا سلم بعد الأخذ فليس للآخر أن يأخذ إلا النصف بخلاف ما إذا سلم
~~قبل الأخذ لأن مزاحمته في الأخذ تنعدم بالتسليم قبل الأخذ لا بعده وفي
~~الاستحسان للأجنبي أن يأخذ الدار كلها أو يدع لأن المضارب إنما اشترى
~~للمضاربة وذلك حق آخر غير حق رب المال فيما له على الخصوص والمزاحمة بينهما
~~باعتبار الحق الخالص لكل واحد منهما ولم يوجد من رب المال أخذ باعتبار هذا
~~الحق ولا من غيره له فإنما سلم قبل الأخذ والدليل عليه إنه لو تمكن الأجنبي
~~من أخذ النصف تفرقت الصفقة به على المشتري وليس للشفيع حق تفريق الصفقة على
~~المشتري بالأخذ بالشفعة فلهذا يأخذ كلها أو يدع
#
# | باب الشروط في المضاربة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف على أن
~~للمضارب بما عمل في المال أجرا عشرة دراهم كل شهر فهذا شرط فاسد ولا ينبغي
~~له أن يشترط مع PageV22P149 الربح أجرا لأنه شريك في المال ms5960 بحصته من الربح
~~وكل من كان شريكا في مال فليس ينبغي له أن يشترط أجرا فيما عمل لأن المضارب
~~يستوجب حصة من الربح على رب المال باعتبار عمله له فلا يجوز أن يستوجب
~~باعتبار عمله أيضا أجرا مسمى عليه إذ يلزم عوضان لسلامة عمل واحد له وإن
~~اعتبرنا معنى الشركة في المضاربة كان رأس مال المضاربة عمله ورأس ماله فلا
~~يجوز أن يستوجب باعتبار عمله على رب المال أجرا فإن عمل على هذا الشرط فربح
~~فالربح على ما اشترطا ولا أجر للمضارب في ذلك لأنه ما سلم عمله بحكم
~~الإجارة على رب المال والمضاربة شركة والشركة لا تبطل بالشرط الفاسد إذا
~~كان لا يؤدي ذلك إلى قطع الشركة بينهما في الربح بعد حصوله وقد طعن عيسى
~~رحمه الله في هذه المسألة وقال يجب أن يكون للمضارب أجر مثله فيما عمل لأن
~~شرط الأجر المسمى ينافي موجب المضاربة فإن المضاربة جائزة غير لازمة فلكل
~~واحد منهما أن يفسخها واشتراط الأجر المسمى يجعل العقد لازما وكل شرط يضاد
~~موجب المضاربة فهو مفسد للمضاربة كما لو شرط للمضارب مائة درهم من الربح
~~واستدل بما قاله في كتاب المزارعة في نظير هذه المسألة إن المزارعة تفسد
~~والخارج كله لصاحب البذر وقد قيل في الفرق بينهما أنه قال في مسألة
~~المزارعة على أن للمزارع أجر مائة درهم ولم يقل كل شهر فصار الأجر شرطا على
~~العمل الذي قد اشترط له نصيبه من الزرع عليه وفي المضاربة قال على أن له
~~أجرا عشرة دراهم كل شهر فالأجر هناك مشروط بمقابلة منافعه لا مقابلة العمل
~~( ألا ترى ) أن بمضي المدة بعد تسليم النفس يجب الأجر وإن لم يعمل له شيئا
~~وشرط الربح بمقابلة العمل فكانا في حكم عقدين إذا فسد أحدهما لم يفسد الآخر
~~به وقيل في الفرق بينهما المزارعة إجارة ولهذا شرط التوقيت فيها والإجارة
~~تبطل بالشروط الفاسدة فأما المضاربة فشركة حتى لا يشترط فيها التوقيت
~~والشركة لا تبطل بالشروط الفاسدة قوله هذا الشرط يضاد موجب ms5961 المضاربة قلنا
~~الشرط لا يضاد ذلك ولكن صحة الشرط واستحقاق الأجر به يوجب اللزوم وهذا
~~الشرط غير صحيح هنا بل هو لغو كما ذكرنا فتبقى المضاربة بينهما صحيحة كما
~~هو موجب المضاربة ولذلك إذا شرط ذلك الأجر لعبد له يعمل معه في المضاربة أو
~~لبيت يشتري فيه ويبيع فالربح على ما اشترطا ولا أجر لعبد المضارب ولا لبيته
~~لأن المشروط للبيت مشروط للمضارب وعليه حفظ مال المضاربة في بيته ولا يجوز
~~أن يستوجب على ذلك أجرا ولهذا لا يجوز استئجار المرتهن على حفظ المرهون
~~وعبد المضارب الذي لا دين PageV22P150 عليه كسبه لمولاه فالمشروط له من
~~الأجر كالمشروط للمضارب ولو كان العبد الذي اشترط له الأجر عليه دين أو كان
~~مكاتب المضارب أو ولده أو والده فهو جائز على ما اشترطا وللذي عمل بالمال
~~مع المضارب من هؤلاء عشرة دراهم كل شهر على ما اشترطالأنه من كسب هؤلاء
~~كالأجنبي وله أن يستأجرهم للعمل معه ويكون أجرهم في مال المضاربة فاشتراط
~~ذلك في المضاربة لا يزيده إلا وكادة وليس له أن يستأجر عبده الذي لا دين
~~عليه ولا بيته من نفسه ليبيع فيه ويشتري للمضاربة فكان اشتراط ذلك في العقد
~~شرطا فاسدا ولو اشترطا أن يعمل عبد رب المال مع المضارب على أن للعبد أجرا
~~عشرة دراهم كل شهر ما عمل معه فهذا شرط فاسد لأن عبد رب المال إذا لم يكن
~~عليه دين كنفسه ولو شرط عمل رب المال معه بأجر لم يجز ذلك ولا أجر له فيما
~~عمل فكذلك إذا شرط ذلك لعبده أو لأبيه والربح بينهما على الشرط لأن الشرط
~~الفاسد غير متمكن في صلب العقد بخلاف ما إذا شرط رب المال أن يعمل معه وهو
~~بغير أجر لأن ذلك الشرط يعدم التخلية بين المضارب ورب المال وهنا الشرط لا
~~يعدم التخلية فإن العبد أجير المضارب ويد الأجير كيده ولو كان عبد رب المال
~~عليه دين فاشترط له أجرا عشرة دراهم كل شهر أو اشترط ذلك لمكاتبه أو لابنه ms5962
~~جاز لما بينا أن هؤلاء كأجنبي آخر فيما يشترط لهم من الأجر على العمل وإذا
~~استأجر رجل رجلا عشرة أشهر كل شهر بعشرة دراهم يشتري له البز ويبيع ذلك فهو
~~جائز لأنه عقد على منافعه في مدة معلومة ببدل معلوم فإن دفع إليه رب المال
~~في هذه العشرة الأشهر ما لا يعمل به على أن الربح بينهما نصفان فعمل به
~~الأجير فالربح لرب المال والوضيعة عليه ولا شيء للأجير من الربح في قول أبي
~~يوسف وقال محمد ربح المضاربة بينهما على ما اشترطا ولا أجر للأجير ما دام
~~يعمل بهذا وإذا عمل بغيره من ملك رب المال فله أجر عشرة دراهم في كل شهر
~~حتى تنقضي هذه الشهور لأن اتفاقهما على المضاربة بمنزلة الفسخ منهما
~~للإجارة ولكن هذا الفسخ في ضمن المضاربة فيقتصر على المنافع التي يعمل بها
~~في مال المضاربة ولا تتعدى إلى ما يعمل به في غيره من مال رب المال فيستوجب
~~الشركة في الربح باعتبار المضاربة والأجر بمنافعه المصروفة إلى عمله لرب
~~المال من غير مال المضاربة ولأن المضاربة شركة ولو أن الأجير شارك رب المال
~~بألف من ماله خلطه بمال رب المال بإذنه على أن يعمل بالمالين فما رزق الله
~~تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان كانت الشركة جائزة على ما اشترطا ولا
~~أجر للأجير ما دام يعمل بهذا المال PageV22P151 فكذلك في المضاربة وأبو
~~يوسف يقول عقد الإجارة لا ينتقض بالمضاربة لأن المضاربة دون الإجارة
~~فالإجارة لازمة من الجانبين والمضاربة غير لازمة ولا ينتقض الشيء بما هو
~~دونه ولأن المعقود عليه في الإجارة منافعه وفي المضاربة العمل وأحدهما غير
~~الآخر والعقد المضاف إلى محل لا يبطل عقدا مضافا إلى محل آخر هو أقوى منه
~~ومع بقاء الإجارة لا يجوز أن تثبت له الشركة في الربح إذا اجتمع له الأجر
~~والشركة في الحاصل بعمله وذلك لا يجوز ولأن المضارب إنما يستحق الشركة في
~~الربح بإزاء عمل نفسه بمنافع هي له وهنا منافعه بعقد الإجارة مستحقة ms5963
~~للمستأجر فلا يوجد ما هو موجب استحقاق الشركة في الربح وهذا بخلاف الشركة
~~فإن الشريك يستحق الربح بماله لا بعمله فبالإجارة السابقة بينهما لا ينعدم
~~ما به يستحق الشريك ولأن الشريك يعمل لنفسه في مال نفسه فلا يستوجب الأجر
~~بهذا العمل على المستأجر والمضارب يعمل لرب المال وهو بعمله لرب المال
~~يستوجب الأجر هنا فلا يجوز أن يستوجب الشركة في الربح وعقد الإجارة يرد على
~~منافعه كما قال ولكن المقصود هو العمل فإذا وجد ما هو المقصود كان البدل
~~بمقابلته وإن كان تسليم النفس عند عدم العمل يقام مقامه في استحقاق الأجر
~~كالصداق فإنه بمقابلة ما هو المقصود وإن كان تسليم المرأة نفسها قد يقام
~~مقام ما هو المقصود في تأكد المهر به لدفع الضرر عنها ولو كان الأجير دفع
~~إلى رب المال مالا مضاربة يعمل به على النصف جاز والأجير على الإجارة
~~والمستأجر على المضاربة لأن عقد الإجارة لا يوجب للأجير حقا في منافع رب
~~المال ولا في عمله فدفعه المال إليه مضاربة بعد الإجارة كدفعه إليه قبل
~~الإجارة فإن استبضع رب المال الأجير مال المضاربة يشتري به ويبيع على
~~المضاربة فقبضه الأجير فاشترى به وباع فهو جائز على ما اشترطا في المضاربة
~~لأن عمل المستبضع كعمل المبضع كما لو أبضعه المضارب مع أجنبي آخر والأجر
~~على حاله للأجير لأنه قد تحقق منه تسليم نفسه في المدة للعمل به وهو يستوجب
~~الأجر بذلك وعقد المضاربة لا يفسد هنا بخلاف ما إذا اشترط عمل رب المال
~~بالمال لأن ذلك الشرط يعدم التخلية فأما الإبضاع فلا يعدم التخلية المستحقة
~~لتمكن المضارب من استرداد المال منه متى شاء وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة
~~بالنصف على أن يعمل معه رب المال على أن لرب المال أجرا عشرة دراهم كل شهر
~~فهذا الشرط يفسد عقد المضاربة لأنه يعدم التخلية وقد بينا أنه لو شرط عمل
~~رب المال مع المضارب بغير أجر فسد العقد فإذا شرط عمله مع المضارب كان أولى
~~وإذا فسد العقد ms5964 PageV22P152 كان الربح كله لرب المال والوضيعة عليه
~~وللمضارب أجر مثله فيما عمل وهو الحكم في المضاربة الفاسدة ولا أجر لرب
~~المال لأنه عامل في مال نفسه لنفسه وهو في ذلك لا يكون أجيرا لغيره فلهذا
~~لا يستوجب الأجرة به والله أعلم
#
# | باب المرابحة بين المضارب ورب المال
# ( قال رحمه الله ) رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة على أن ما كان في ذلك
~~من ربح فهو بينهما نصفان فاشترى رب المال عبدا بخمسمائة وباعه من المضارب
~~بألف المضاربة جاز ذلك لكون العقد مفيدا بينهما فإن باعه المضارب مساومة
~~باعه كيف شاء وإن باعه مرابحة باعه على خمسمائة وهو ما اشتراه به رب المال
~~دون الألف الذي اشتراه به المضارب لأن الذي يجري بين رب المال والمضارب في
~~الحقيقة لم يكن بيعا فإن البيع مبادلة ملك إنسان بملك غيره وهذا كان مبادلة
~~ملك رب المال بملكه ولكن جعل بمنزلة العقد في حق ما بينهما لكونه مفيدا في
~~حقهما فأما في حكم بيع المرابحة فالعقد هو الأول وهو شراء رب المال إياه
~~بخمسمائة فيبيعه مرابحة على ذلك
# يوضحه أن المضارب متهم في حق رب المال بالمسامحة وترك الاستقصاء وبيع
~~المرابحة بيع أمانة ينفي عنه كل تهمة وخيانة وانتفاء التهمة في أقل الثمنين
~~فبيعه مرابحة على ذلك إلا أن يبين الأمر على وجهه فحينئذ يبيعه كيف شاء
~~ولأن المضارب ببيعه لرب المال فينبغي أن يطرح ربح رب المال عند انضمام أحد
~~العقدين إلى آخر وربح رب المال خمسمائة فيطرح ذلك من الثمن ويبيعه مرابحة
~~على ما بقي ولو كان رب المال اشترى العبد بألف فباعه من المضارب بخمسمائة
~~درهم من المضاربة باعه المضارب مرابحة على خمسمائة لأنه أقل الثمنين والذي
~~جرى بينهما عقد في حقهما فإن لم يكن في الحقيقة عقدا فيعتبر هذا الجانب إذا
~~كان أقل الثمنين عند اعتباره وانتفاء التهمة إنما يكون في الأقل ولو كان رب
~~المال ملك العبد بغير شيء فباعه من المضارب بألف المضاربة لم يبعه مرابحة
~~حتى ms5965 يبين إنه اشتراه من رب المال لما بينا أن الذي جرى بينهما ليس ببيع في
~~الحقيقة وليس لرب المال على هذه العين شراء سوى هذه ليبيعه المضارب به
~~مرابحة باعتبار ذلك فإن بين الأمر على وجهه فقد انتفت التهمة ولو عمل
~~المضارب بألف المضاربة فربح فيها ألفا ثم اشترى رب المال عبدا يساوي ألفي
~~درهم فباعه من المضارب بالألفين فله أن يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة لأن
~~مقدار PageV22P153 الخمسمائة في العقد الثاني ربح رب المال فيطرح ذلك من
~~الثمن الثاني إذا لم يخرج ذلك القدر من ملك رب المال وإنما بقي من الثمن
~~ربح المضارب فيه وهو خمسمائة وما اشتراه به رب المال وهو ألف فيبيعه مرابحة
~~على ذلك لأن المضارب إنما يبيعه لرب المال في مقدار رأس ماله وحصته من
~~الربح ولهذا لو لحقه عهدة في ذلك رجع به عليه فيطرح مقدار ربح رب المال
~~لذلك ولو كان رب المال اشتراه بخمسمائة والمسئلة على حالها باعه المضارب
~~مرابحة على ألف درهم خمسمائة منها التي اشترى بها رب المال العبد وخمسمائة
~~ربح فأما ألف المضارب التي طرحت من الثمن بخمسمائة درهم تمام رأس مال رب
~~المال والعقد في ذلك لرب المال فيعتبر أقل الثمنين فتطرح الزيادة إلى تمام
~~رأس مال رب المال وخمسمائة درهم ربح رب المال فلا يحتسب بشيء من ذلك ويبيعه
~~مرابحة على ما اشتراه به رب المال وعلى حصة المضارب من الربح إلا أن يبين
~~الأمر على وجهه ولو كان رب المال اشتراه بألف وقيمته ألف فباعه من المضارب
~~بألفين باعه المضارب مرابحة على الألف لأن قيمته إذا كانت مثل رأس المال
~~فلا ربح للمضارب منه ( ألا ترى ) أنه لو أعتقه لم يجز عتقه وربح رب المال
~~يطرح من بيع المضارب فإنما يبيعه مرابحة على ما اشتراه به رب المال وهو ألف
~~درهم وإن كان اشتراه رب المال بخمسمائة وقيمته ألف فباعه من المضارب
~~بالألفين باعه المضارب مرابحة على خمسمائة لأنه لا ربح في قيمته فإنما
~~يبيعه ms5966 لرب المال كله فإن قيل كيف ينفذ هذا الشراء بالغبن الفاحش من المضارب
~~على المضاربة
# قلنا لأنه اشتراه من رب المال وشراؤه بالزيادة الفاحشة من غيره إنما لا
~~ينفذ على المضاربة لحق رب المال فإذا كان العامل معه رب المال فهو راض بذلك
~~ولو كان رب المال اشتراه بألفين وقيمته ألف فباعه من المضارب بألفين باعه
~~المضارب مرابحة على ألف على أنه لا فضل فيه على رأس المال وفي حق رب المال
~~إنما يعتبر أقل الثمنين وذلك مقدار قيمته فبيعه مرابحة على الألف كذلك
# فإن قيل رب المال اشتراه بألفين والمضارب اشتراه منه كذلك بألفين فقولكم
~~أقل الثمنين ألف من أين
# قلنا نعم رب المال اشتراه بألفين وقد عاد إليه ألف زائدة على قيمته
~~بالعقد الذي جرى بينه وبين المضارب فإنما بقي له فيه بقدر رأس مال المضاربة
~~وذلك ألف درهم ولو كان العبد يساوي ألفا وخمسمائة وقد اشتراه رب المال بألف
~~والمسئلة بحالها باعه المضارب مرابحة على ألف ومائتين وخمسين لأن الربح فيه
~~خمسمائة نصف ذلك لرب المال وقد بينا أن ربح المال يطرح وإنما يعتبر قدر رأس
~~المال وربح المضاربة وذلك ألف PageV22P154 ومائتان وخمسون ولو دفع إلى رجل
~~ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى المضارب بها عبدا فباعه من رب المال بألفي
~~درهم باعه رب المال مرابحة على ألف وخمسمائة لان خمسمائة من الالفين حصة رب
~~المال من الربح فيطرح ذلك من الثمن لان المضارب انما كان اشترى العبد له
~~فيعتبر في حقه أقل الثمنين وذلك ما اشترى به المضارب وهو ألف وحصة المضارب
~~من الربح معتبرة لا محلة فيبيعه رب المال مرابحة على الفى درهم وخمسمائة
~~ولو كان المضارب اشترى العبد بخمسمائة من المضاربة فباعه من رب المال بالفى
~~درهم فإنه يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة الثمن الذي اشتراه به المضارب
~~وخمسمائة ربح المضارب ويطرح عنه خمسمائة ربح رب المال وخمسمائة ربح رب
~~المال أيضا مما يكمل به رأس المال وان كان بقى من المضاربة خمسمائة في يد ms5967
~~المضارب لم يحتسب بها في ثمن هذا العبد وقد بينا أن في حق كل جنس من المال
~~يجعل كأنه ليس في المضاربة غيره ( ألا ترى ) أن تلك الخمسمائة لو ضاعت كان
~~رأس مال المضاربة كله ثمن هذا العبد فلهذا حسب جميع رأس المال في ثمن هذا
~~العبد فطرح تمام رأس المال من ثمن العبد الذي اشتراه به رب المال وهو
~~خمسمائة وربح رب المال باعه مرابحة على الثمن الذي اشترى به المضارب وهو
~~خمسمائة وعلى ربح المضارب وهو خمسمائة ويشترى ان كانت قيمة العبد أقل من
~~ذلك أو أكثر في هذا الوجه لأنه لا معتبر بقيمة العبد فإنه انما يصل إلى
~~المضارب في هذا الوجه الثمن دون العبد ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة
~~فاشترى بها عبدا فباعه من رب المال بالفى درهم ثم باعه رب المال من أجنبي
~~مساومة بثلاثة آلاف ثم اشتراه المضارب من الأجنبي بالألفين اللذين أخذهما
~~من رب المال ثمنا للعبد فإنه لا يبيعه مرابحة في قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله أصلا وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يبيعه المضارب مرابحة على
~~الثمن الأخير الذي اشتراه به من الأجنبي وهو ألفا درهم وهذا بناء على ما
~~بينا في كتاب البيوع إن عند أبي حنيفة يضم بعض العقود إلى البعض ثم ينظر
~~إلى حاصل الضمان فيه فعلى ذلك يباع مرابحة فهنا الثمن الأول كان ألف درهم
~~فلما باعه المضارب بألفين من رب المال كان المعتبر من ذلك مقدار رأس المال
~~وهو ألف وحصة المضارب من الربح وهو خمسمائة فلما باعه رب المال بثلاثة آلاف
~~فقد ربح فيه ألفا وخمسمائة فلا بد من أن يطرح ذلك من رأس المال بعد ما
~~اشتراه المضارب من الأجنبي ليبيعه مرابحة لرب المال على ما بقي وإذا طرحت
~~ذلك من رأس المال لم يبق شيء فلهذا لا يبيعه مرابحة أصلا إلا أن يبين الأمر
~~على وجهه وعندهما PageV22P155 لا يعتبر ضم العقود بعضها إلى بعض في
~~المعاملة مع الأجنبي فيبيعه ms5968 مرابحة على ما اشتراه من الأجنبي وذلك ألفا
~~درهم ولو كان المضارب باع العبد من رب المال بألف وخمسمائة ثم باعه رب
~~المال من أجنبي بألف وستمائة ثم عمل المضارب بالألف وخمسمائة حتى صارت
~~ألفين فاشترى بها العبد من الأجنبي بألف وستمائة ثم عمل المضارب بألف
~~وخمسمائة حتى صارت ألفين فاشترى بها العبد من الأجنبي فإن بيعه مرابحة في
~~قولهما على ألفين وهو ظاهر وأما في قياس قول أبي حنيفة فإنه يبيعه مرابحة
~~على ألف وأربعمائة لأن المضارب كان ربح في البيع الأول مائتين وخمسين وكان
~~المعتبر رأس المال وحصة المضارب من الربح فحين باعه رب المال بألف وستمائة
~~فثلثمائة وخمسون من ذلك ربح المال فيطرح ذلك من الألفين ويطرح أيضا ما ربح
~~المضارب على رب المال وذلك مائتان وخمسون درهما فإذا طرحت ذلك من الألفين
~~يبقى ألف وأربعمائة درهم فعلى ذلك يبيعه المضارب مرابحة وإنما يطرح ما ربح
~~المضارب على رب المال لأنه لو ربح ذلك في معاملته مع الأجنبي بيعا وشراء
~~لكان يطرح ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله في بيع المرابحة فلأن يطرح ذلك عند
~~معاملته مع رب المال أولى وإذا دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف فاشترى بألف
~~منها عبدا يساوي ألفين فولاه رب المال فهذا جائز عند أبي حنيفة لا يشكل
~~لأنه يملك البيع بالمحاباة وعندهما بيعه بالمحاباة الفاحشة من غير رب المال
~~لا يجوز لحق رب المال فلا يكون ذلك مانعا من جواز المعاملة بينه وبين رب
~~المال فإن باعه رب المال من أجنبي بألف وخمسمائة مرابحة ثم اشتراه المضارب
~~من الأجنبي مرابحة بألفي درهم من المضاربة ثم حط رب المال عن الأجنبي من
~~الثمن ثلاثمائة فإن الأجنبي يحط عن المضارب مثل ذلك من الثمن وحصته من
~~الربح وذلك كله أربعمائة لأن العقدين جميعا كانا مرابحة فإذا خرج القدر
~~المحطوط من أن يكون ثمنا في حق الأجنبي بحط رب المال عنه يخرج ذلك القدر
~~وحصته من الربح من أن يكون ثمنا في عقد المضارب ms5969 أيضا والمحطوط في عقد رب
~~المال خمس الثمن وفي عقد المضارب جملة الثمن ألفان فيحط عنه خمس الثمن وفي
~~عقد المضارب جملة الثمن ألفان فيحط عنه خمسها أيضا وهو أربعمائة ثم يبيعه
~~لمضارب مرابحة على ما بقي من الألفين في قول أبي يوسف ومحمد وهو ألف
~~وستمائة وعند أبي حنيفة رحمه الله يبيعه مرابحة على ألف ومائتي درهم لأن رب
~~المال كان ربح فيه خمسمائة فلما حط ثلاثمائة كان الحط من جميع الثمن ثلثاه
~~من رأس المال وثلثه من الربح فبقي ربحه على الأجنبي أربعمائة درهم فيطرح
~~PageV22P156 المضارب هذه الأربعمائة مع الأربعمائة التي سقطت عنه من
~~الألفين لأنه يبيعه مرابحة لرب المال فلهذا باعه مرابحة على ألف ومائتين
~~إلا أن يبين الأمر على وجهه ولو كان المضارب حط عن رب المال من الثمن الذي
~~ولاه به العقد مائتي درهم فإن رب المال يحط المائتين وحصتها من الربح وهو
~~مائة درهم عن الأجنبي لأن المضارب حط عنه خمس الثمن وبيعه من الأجنبي كان
~~مرابحة بألف وخمسمائة فيطرح عنه أيضا خمس الثمن وذلك ثلاثمائة ثم يحط
~~الأجنبي عن المضارب هذه الثلثمائة حصتها من الربح وهو مائة لما قلنا فيبقى
~~العبد في يد المضارب بألف وستمائة شراء من الأجنبي فإن أراد أن يبيعه
~~مرابحة باعه في قول أبي حنيفة مرابحة على ألف ومائتين لما بينا أنه يطرح ما
~~ربح رب المال عن الأجنبي وهو أربعمائة لأنه بقي حاصل ضمانه الأول فيه
~~ثمانمائة وحاصل ما سلم له من الأجنبي ألف ومائتان فعرفنا أن ربحه كان
~~أربعمائة فيحط المضارب ذلك في بيع المرابحة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما يبيعه مرابحة وهو على ألف وستمائة لما بينا والله أعلم
#
# | باب ضمان المضارب
# ( قال رحمه الله ) رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف وأمره أن يعمل
~~فيه برأيه أو لم يأمره فعمل فربح ألف درهم ثم إنه دفع إليه ألف درهم مضاربة
~~بالنصف وأمره أن يعمل فيها برأيه أو لم يأمره فخلط هذه الألف الأخيرة ms5970
~~بالألف الأولى ثم عمل بالمال كله فربح ألفا فإن كان لم يأمره أن يعمل في
~~الأخيرة برأيه فالمضارب ضامن للألف الأخيرة بالخلط لأن له في المال الأول
~~من الربح خمسمائة فهذا منه خلط مال المضاربة بمال نفسه وذلك موجب للضمان
~~عليه في المضاربة المطلقة فإن كان ربح بعد هذا الخلط ألف درهم فثلث ذلك حصة
~~الألف الأخيرة وقد ضمنها المضارب فيكون ربحها له فيأخذ من المال هذه الألف
~~وربحها ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وما بقي من المال فهو على المضاربة
~~الأولى بينهما لأن في حق المضاربة الأولى إنما خلط مال رب المال بماله وذلك
~~لا يوجب الضمان عليه ولو ضاع المال قبل القسمة لم يضمن المضارب إلا الألف
~~الأخيرة لأن سبب الضمان وهو الخلط بمال نفسه إنما وجد فيها خاصة ولو كان
~~أمره في المضاربة الثانية أن يعمل فيها برأيه ولم يأمره بذلك في الأولى أو
~~أمره والمسئلة بحالها فلا ضمان عليه والمال كله مضاربة على ما اشترطا لأن
~~الأمر PageV22P157 في المضاربة الأخيرة مفوض إلى رأيه على العموم فلا يصير
~~ضامنا لها بالخلط وفي المضاربة الأولى إنما خلط مال رب المال بماله وذلك
~~غير موجب للضمان عليه فلهذا كان المال كله مضاربة في يده على ما اشترطا ولو
~~لم يأمره أن يعمل في واحد من المالين برأيه فخلطهما قبل أن يربح في واحد
~~منهما شيئا فلا ضمان عليه لأنه إنما خلط مال رب المال بماله وذلك ليس بسبب
~~موجب للضمان عليه في المضاربة المطلقة ولو كان ربح في كل واحد ربحا ثم
~~خلطهما ضمنهما جميعا مع حصة رب المال من الربح الذي كان قبل الخلط لأن في
~~كل واحد من المالين وجد سبب وجوب الضمان وهو خلط ملك رب المال بملك نفسه
~~وذلك حصته من الربح في كل مال وما ربح فيهما بعد ما خلطهما فهو للمضارب
~~لأنه يملك المالين بالضمان فما ربح عليهما بعد ذلك يكون له ويتصدق به لأنه
~~حصل له ذلك بسبب حرام إلا حصة ربحه قبل ms5971 أن يخلطها فإنها حلال له لأن ذلك
~~حصل له بسبب لا حنث فيه وفي قول أبي يوسف لا يتصدق بشيء من الربح لأنه حصل
~~على ضمانه وأصل الخلاف في المودع إذا تصرف في الوديعة وربح وإذا كان أمره
~~فيهما جميعا أن يعمل برأيه كان ذلك كله مضاربة بينهما على الشرط لوجود
~~تفويض الأمر إلى رأيه في المضاربتين على العموم والجواب في المضاربين إذا
~~خلطا المالين قبل أن يربح واحد منهما شيئا أو بعد ما ربح أحدهما في مضاربته
~~شيئا نحو الجواب في المضارب الواحد لاستواء الفصلين في المعنى الذي أشرنا
~~إليه والله أعلم
#
# | باب المرابحة في المضاربة بين المضاربين
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف ودفع
~~إلى آخر ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى أحدهما عبدا بخمسمائة من المضاربة
~~فباعه من المضارب الآخر بجميع الألف المضاربة فهو جائز وإن كان المالان
~~لواحد لأن هذا البيع مفيد فإنه يدخل في مضاربة كل واحد منهما ما لم يكن
~~فيها وللمشتري أن يبيعه مساومة كيف شاء وإن أراد أن يبيعه مرابحة باعه على
~~أقل الثمنين وهو خمسمائة التي اشتراه بها المضارب الأول لأن ما زاد على ذلك
~~لم يتم خروجه من ملك رب المال فإن ما في يد المضارب الأول وما في يد
~~المضارب الآخر كله ملك رب المال وكل واحد منهما عامل له فإنما يبيعه مرابحة
~~على ما يتيقن بخروجه من ملكه وهو الخمسمائة التي دفعها الأول إلى البائع
~~ولو كان المشتري PageV22P158 اشترى العبد بألف المضاربة وبألف من ماله ثم
~~أراد أن يبيعه مرابحة باعه على ألف ومائتين وخمسين لأنه اشترى نصفه لنفسه
~~بألف من ماله فيبيعه على ذلك مرابحة ويشتري النصف الآخر للمضاربة فإنما
~~يبيعه مرابحة على أقل الثمنين فيه وثمن هذا النصف في العقد الأول كان
~~مائتين وخمسين فيبيع العبد كله مرابحة على ألف ومائتين وخمسين فإن بين
~~الأمر على وجهه باعه مرابحة على الألفين لأن تهمة الجناية تنعدم ببيان
~~الأمر على وجهه ولو دفع ms5972 ألف درهم إلى رجل مضاربة بالنصف ودفع إلى آخر ألفي
~~درهم مضاربة بالنصف فاشترى المدفوع إليه الألف عبدا بها وباعه من آخر بألفي
~~درهم المضاربة فلهذا كان للثاني أن يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة لأن
~~المضارب الأول ربح ألف درهم حصته من ذلك خمسمائة وحصة رب المال خمسمائة إلا
~~أن حصة رب المال من الربح تطرح في بيع المرابحة لأن ذلك لم يخرج من ملكه
~~فإنما يعتبر حصة المضارب الأول من الربح والألف التي غرمها المضارب الأول
~~في ثمنه فيه فيبيعه الآخر مرابحة على ألف وخمسمائة لهذا ولو كان الأول
~~اشتراه بخمسمائة من المضاربة وباعه من الثاني بألفي المضاربة باعه مرابحة
~~على ألف درهم خمسمائة منها رأس مال المضاربة الأول الذي نقد في العبد
~~وخمسمائة ربح المضارب الأول وقد بطلت حصة رب المال من الربح وهو خمسمائة
~~وخمسمائة أخرى تمام رأس مال رب المال من المضاربة الأولى لأنا قد بينا أنه
~~يعتبر رأس المال في كل جنس كأنه ليس معه غيره ( ألا ترى ) أنه لو هلكت
~~الخمسمائة الأخرى كان جميع رأس المال محسوبا من هذا الثمن بمقدار ما يكمل
~~به رأس مال رب المال ويطرح في بيع المرابحة كما يطرح حصة رب المال من الربح
~~لأن ذلك لم يخرج من ملكه والمضارب الآخر إنما اشتراه لرب المال والأول كذلك
~~باعه لرب المال وإذا ثبت أنه يطرح من الثمن الثاني ألف درهم باعه مرابحة
~~على ألف ولو كان الأول اشتراه بألف المضاربة ثم باعه من الثاني بألفي
~~المضاربة وألف من ماله فله أن يبيعه مرابحة على ألفين ومائة وستة وستين
~~درهما وثلثي درهم لأنه اشترى ثلثه لنفسه بألف درهم فيبيعه مرابحة على ذلك
~~واشترى ثلثيه بألفي المضاربة ورأس مال المضاربة الأولى فيه ثلثا الألف وربح
~~المضارب الأول فيه خمسمائة فإذا ضممت خمسمائة إلى ثلثي الألف يكون ألفا
~~ومائة وستة وستين وثلثين ويضم إليه الألف التي هي ثمن ثلث العبد فيبيعه
~~مرابحة على ذلك ويطرح ما سواه يعني حصة رب المال من ms5973 الربح وذلك خمسمائة وما
~~يكمل به رأس ماله في المضاربة الأولى PageV22P159 من هذا المال وذلك
~~ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فتبين أن المطروح من ثلاثة آلاف ثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث ولو كان المضارب الأول اشترى العبد بخمسمائة وقيمته
~~ثلاثة آلاف والمسألة بحالها فإن للآخر أن يبيعه مرابحة على ألف وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثين درهما وثلث لأن الآخر اشترى ثلثه لنفسه بألف درهم وذلك
~~معتبر كله واشترى ثلثه للمضاربة وإنما يعتبر فيه حصته من الثمن الأول وهو
~~ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وحصة المضارب من الربح وهو خمسمائة فإذا جمعت
~~ذلك كان مقداره ما بيناه ويطرح حصة رب المال من الربح وهو خمسمائة وما يكمل
~~به رأس ماله في المضاربة الأولى من هذا المال وهو ستمائة وستة وستون وثلثان
~~فإذا طرحت من ثلاثة آلاف ألفا ومائة وستة وستين وثلثين يبقى ألف وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف ثم دفع إلى
~~آخر ألف درهم مضاربة بالنصف فعمل الآخر بالمال حتى صارت ألفين ثم اشترى
~~الأول بألف المضاربة عبدا فباعه من الآخر بالألفين اللتين في يده وقيمته
~~ألفا درهم فإن الثاني يبيعه مرابحة على ألف وخمسمائة لأن رأس مال الأول فيه
~~ألف درهم فيعتبر ذلك ويعتبر حصة الأول من الربح وهو خمسمائة وتبطل حصة رب
~~المال من الربح في المضاربة الأولى لأن ذلك لم يخرج من ملكه بالعقد الثاني
~~فلهذا باعه الثاني مرابحة على ألف وخمسمائة ولو كان الأول اشتراه بخمسمائة
~~من المضاربة وخمسمائة من ماله والمسألة على حالها باعه مرابحة على ألف
~~وخمسمائة لأن الأول اشترى نصفه لنفسه بخمسمائة وباعه من الثاني بألف فيبيع
~~ذلك النصف مرابحة على ألف واشترى الأول النصف الآخر وباعه من الآخر بألف
~~ولا فضل فيه على رأس مال المضاربة في العقد الأول فإنما يبيع هذا النصف
~~مرابحة على الثمن الأول وهو خمسمائة ولو كان الأول اشتراها بألف من عنده
~~وخمسمائة من المضاربة والمسألة بحالها باعه الآخر مرابحة على ألف وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلث لأن ms5974 الأول اشترى ثلثيه لنفسه وباع ذلك من الآخر بثلث
~~الألفين وذلك ألف وثلاثمائة وثلاثون وثلث فيعتبر ذلك كله وأما الثلث الذي
~~اشتراه للمضاربة وباعه من الآخر للمضاربة بما لا فضل فيه على رأس مال
~~المضاربة الأولى فإنما يبيع هذا الثلث مرابحة على الثمن الأول وهو خمسمائة
~~وإذا ضممت الخمسمائة إلى الألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث كانت جملته
~~ألفا وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا ولو كان الأول اشتراه بألف المضاربة
~~وبخمسمائة من ماله فإن الآخر يبيعه أيضا مرابحة على ألف وثمانمائة وثلاثة
~~وثلاثين وثلث لأن الأول PageV22P160 اشترى لنفسه ثلثه وباعه بثلث الألفين
~~فيعتبر ذلك واشترى ثلثه للمضاربة وباعه بثلثي الألفين فيعتبر من ذلك مقدار
~~رأس المال وهو ألف درهم وحصة المضارب من الربح وذلك مائة وستة وستون وثلثان
~~ويطرح حصة رب المال من الربح خاصة وإذا طرحت من الألفين مائة وستة وستين
~~وثلثين كان الباقي ألفا وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا ولو دفع إلى رجل
~~ألف درهم مضاربة وإلى آخر ألفي درهم مضاربة فاشترى الأول بألف عبدا من ماله
~~وبخمسمائة من المضاربة ثم باعه من الآخر بثلاثة من ماله وألفي المضاربة فإن
~~الآخر يبيعه مرابحة على ألفين وستمائة وستة وستين درهما وثلثي درهم لأن
~~الأول اشترى ثلثي العبد لنفسه وباعه من الآخر بألفي درهم فيعتبر جميع ذلك
~~واشترى ثلثه للمضاربة ثم إن الآخر اشترى منه ثلث هذا الثلث لنفسه بثلثمائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلث لا ينتقص من ذلك شيء واشترى ثلثي هذا الثلث منه
~~للمضاربة فيعتبر فيه حصة من الثمن الأول وذلك ثلث الألف ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث هذا هو المعتبر فيه ويطرح ما زاد على ذلك فإن جمعت ذلك كله
~~كان ألفي درهم وستمائة وستة وستين وثلثين فيبيعه مرابحة على ذلك وحاصل ما
~~طرح ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وذلك ربح ثلثي هذا الثلث لأنه مشغول برأس
~~المال كله ولم يخرج من ملك رب المال بالعقد الثاني ولو كان الأول اشترى
~~العبد وقيمته خمسة آلاف درهم بألف المضاربة وبخمسمائة من ماله والمسئلة
~~بحالها باعه ms5975 الثاني مرابحة على ألفين وخمسمائة لأن الأول اشترى ثلث العبد
~~لنفسه وباعه من الثاني بألف فيبيعه مرابحة على ذلك فاشترى الثلثين للمضاربة
~~ثم إن المضارب الآخر اشترى منه ثلث الثلثين لنفسه بستمائة وستة وستين
~~وثلثين فلا ينقص منه شيء واشترى منه ثلث الثلثين للمضاربة بألف وثلاثمائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلث فالمعتبر من ذلك رأس المال في العقد الأول وذلك ستمائة
~~وستة وستون وثلثان وحصة المضارب الأول من الربح وهو مائة وستة وستون وثلثان
~~فإذا جمعت ذلك كله كان ألفين وخمسمائة والمطروح من ذلك حصة رب المال من
~~الربح وهو مائة وستة وستون وثلثان وما يكمل به رأس المال في المضاربة
~~الأولى وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وإذا دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة بالنصف ودفع إلى آخر ألفي درهم مضاربة بالنصف فاشترى الأول جارية
~~بألف من ماله وخمسمائة من المضاربة وباعها من الآخر بثلاثة آلاف درهم ألف
~~من المضاربة وألفين من ماله فإنه يبيعها مرابحة على ألفين وثمانمائة وثلاثة
~~وثلاثين وثلث لأن الأول اشترى ثلثيها لنفسه وباع ذلك من الثاني بألفي
~~PageV22P161 درهم فيعتبر ذلك كله واشترى ثلثها للمضاربة ثم باع ثلثي هذا
~~الثلث من الثاني واشترى الثاني لنفسه بستمائة وستة وستين وثلثين فيعتبر ذلك
~~أيضا واشترى ثلث هذا الثلث للمضاربة فإنما يعتبر حصة هذا الجزء من الثمن
~~الأول وذلك مائة وستة وستون وثلثان فإذا جمعت هذا كله كان ألفين وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلثا فإذا قبض الثمن أخذ لنفسه من الثمن حصته ألف درهم
~~وكان ما بقي من المضاربة لأن الثمن في بيع المرابحة مقسوم على الثمن الأول
~~وثلث الثمن الأول كان من مال المضارب الآخر فإن كان الثمن الذي باعها به
~~أربعة آلاف درهم كان له خاصة من ذلك اثنا عشر جزءا والباقي يكون من
~~المضاربة لأن مقدار الألفين من ماله وثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث مال
~~المضاربة فالسبيل أن يجعل كل مائة وستة وستين وثلثين وسهم فصار الألفان
~~اثني عشر وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا خمسمائة فتكون الجملة سبعة عشر
~~سهما للمضاربة ms5976 من ذلك خمسة وللمضارب الآخر اثنا عشر فعلى ذلك يقسم الأربعة
~~آلاف ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف ودفع إلى آخر ألفي درهم
~~مضاربة بالنصف فاشترى الأول جارية بألف المضاربة وبخمسمائة من ماله وباعها
~~من الآخر بألف المضاربة وبألفين من ماله فإنه يبيعها مرابحة على ألفين
~~وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث لأن الثاني اشترى ثلث الثلث الباقي لنفسه
~~وباع ذلك بثلث الألف فيعتبر ذلك كله في بيع المرابحة والأول كان اشترى ثلث
~~الثلث الباقي لنفسه وباع ذلك بثلث الألف فيعتبر ذلك كله أيضا وكان اشترى
~~ثلثي الثلث للمضاربة وباعها للمضارب بثلثي الألف وإنما يعتبر من ذلك رأس
~~مال هذا الجزء وفي العقد الأول وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وحصة
~~المضارب من الربح وذلك مائة وستة وستون وثلثان ويطرح حصة رب المال من الربح
~~وذلك مائة وستة وستون وثلثان فيبيعه مرابحة على ألفين وثمانمائة وثلاثة
~~وثلاثين وثلث بهذا فإذا قسم الثمن على سبعة عشر سهما بينه وبين المضارب كما
~~بينا في الفصل الأول قال عيسى رحمه الله هذا الجواب خطأ فإنما يبيعها
~~مرابحة على ألفين وستمائة وستة وستين وثلث لأن ثلث الثلثين باعه الأول من
~~المضاربة واشتراه منه الثاني للمضاربة أيضا فلا يعتد بربح رب المال فيه
~~وذلك إذا تأملت مائة وستة وستون وثلثان فتبين أن المطروح من ثلاثة آلاف
~~مائة وستة وستون وثلثان مرتين فيكون الباقي ألفين وستمائة وستة وستين
~~وثلثين وقيل إنما يصح ما ذهب إليه عيسى رحمه الله إن لو كان مقدار ذلك
~~الثلث من الثلثين مقررا في مملوك أو في مبيع على حدة فأما إذا كان
~~PageV22P162 في جملة مملوك قد بيع بيعا واحدا وسائر رأس المال فيه مجمل فلا
~~يصح ذلك ولكن يجب اعتبار جميع ثمن الثلثين لأن المضارب الآخر اشترى الثلثين
~~لنفسه بألفين من ماله فلا بد من اعتبار جميع ذلك في بيع المرابحة والله
~~أعلم
#
# | باب دعوى المضارب ورب المال
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف وأمره أن
~~يعمل ms5977 فيها برأيه أو لم يأمره فاشترى بالألف بن رب المال فهو مشتر لنفسه لأن
~~رب المال إنما أمره بأن يشتري بالمال ما يمكنه بيعه فإن المقصود الاسترباح
~~ولهذا أوجب له الشركة في الربح وذلك لا يحصل إلا بالبيع بعد الشراء فعرفنا
~~أنه مأمور بشراء ما يمكنه بيعه وقريب رب المال لو جاز شراؤه منه على
~~المضاربة عتق ولا يمكنه بيعه فلم يكن هذا من جملة ما تناوله الأمر كما لو
~~قال اشتر لي جارية أطؤها فاشترى أخت الموكل من الرضاع أو جارية مجوسية لم
~~تلزم الآمر لهذا وإذا لم ينفذ شراؤه على رب المال صار مشتريا لنفسه وقد نقد
~~ثمنها من مال المضاربة فيخير رب المال بين أن يسترد المقبوض من البائع
~~ويرجع المضارب على البائع بمثله وبين أن يضمن المضارب مثل ذلك لأنه قضى
~~بالمضاربة دينا عليه ولو كان اشترى دين نفسه وقيمته ألف درهم أو أقل جاز
~~على المضاربة وهو عبد لأنه لا يملك المضارب شيئا منه ولا ربح فيه فهو متمكن
~~من بيعه فإذا زادت قيمته على ألف عتق ويسعى في رأس المال وحصة رب المال من
~~الربح لأنه لما ظهر في قيمته فضل على رأس المال ملك المضارب نصيبه من الفضل
~~فيعتق ذلك الجزء عليه لأنه ملك جزءا من قريبه ولا ضمان على المضارب فيه لرب
~~المال لأنه لا صنع للمضارب في هذه الزيادة بل عتق حكما وعليه السعاية في
~~رأس المال وحصة رب المال من الربح لتتميم العتق لأنه احتبس ذلك القدر عنده
~~من ملك رب المال فعليه أن يسعى له في ذلك ولو كانت قيمته يوم اشتراه أكثر
~~من ألف درهم كان مشتريا لنفسه لأنه اشترى للمضاربة ما لا يمكنه بيعه فإنه
~~يعتق منه بقدر نصيبه من الربح كما ينفذ شراؤه على المضاربة فلهذا كان
~~مشتريا لنفسه فيعتق عليه ولرب المال الخيار في تضمين مال المضاربة أيهما
~~شاء كما بينا ولو كان اشترى بالألف عبدا يساوي ألفي درهم لا يعرف له نسب
~~فقال المضارب ms5978 لرب المال هذا ابنك وقال رب المال كذبت فإن الغلام يعتق لأن
~~المضارب مالك مقدار ربع PageV22P163 منه بحصته من الربح وقد أقر بفساد الرق
~~فيه حين زعم أنه بن رب المال فيعتق لذلك ويسعى الغلام في جميع قيمته بينهما
~~أرباعا ثلاثة أرباعها لرب المال وربعها للمضارب فإن قيل كان ينبغي أن لا
~~يعتق لأن رب المال يزعم أن المضارب كاذب وأن العبد مملوك لهما على المضاربة
~~والمضارب يزعم أنه مملوك له اشتراه لنفسه لأنه بن رب المال قلنا نعم ولكن
~~العبد في الظاهر مشترى على المضاربة وباعتبار هذا الظاهر يكون المضارب مقرى
~~بفساد الرق فيه ورب المال مقر بصحة إقرار المضارب فيه باعتبار نصيبه فيكون
~~هذا بمنزلة عبد مشترك بين اثنين أحدهما مقر على صاحبه بالعتق في نصيبه ولو
~~قال المضارب لرب المال هذا ابنك وقال رب المال بل هذا ابنك وقال صدقت فهو
~~مملوك للمضارب أما إذا قال صدقت فقد تصادقا على أن المضارب اشتراه لنفسه
~~لأنه بن رب المال بمنزلة ما لو اشترى ابنه المعروف وأما إذا قال بل هو ابنك
~~فقد تصادقا على أنه اشتراه لنفسه لأنه إذا كان في قيمته فضل فالمضارب يصير
~~مشتريا لنفسه سواء كان ابنه أو بن رب المال ثم كان رب المال شاهدا على
~~المضارب للعبد بالعتق والنسب وبشهادة الفرد لا تتم الحجة فلهذا كان مملوكا
~~للمضارب وعلى المضارب أن يرد رأس المال على رب المال بخلاف الأول فهناك
~~المضارب يدعي أنه اشتراه لنفسه وقد كذبه رب المال في ذلك وكان العبد مشتركا
~~بينهما باعتبار الظاهر فلهذا يفسد الرق فيه بإقرار المضارب ولو دفع إلى رجل
~~ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى عبدا يساوي ألفا فقال المضارب لرب المال هو
~~ابنك وكذبه رب المال فالعبد على حاله في المضاربة لأن المضارب لا يملك شيئا
~~منه حين لم يكن في قيمته فضل على رأس المال فلا يفسد الرق فيه بإقراره
~~ويبقي على حاله في المضاربة فإن لم يبعه حتى زاد فصار يساوي ألفي درهم ms5979 عتق
~~لإقرار المضارب أنه بن رب المال وأنه أقر بما لا يحتمل الفسخ فيصير كالمجدد
~~لإقراره بعد ما ظهر الفضل في قيمته فيفسد الرق فيه لذلك ويسعى في قيمته
~~بينهما أرباعا لأنه في معنى الشاهد على رب المال بالعتق أو فساد الرق فيه
~~كان حكما عند ظهور الفضل فيه فلا يوجب الضمان على المضارب ولا يسقط به حقه
~~عن شيء من نصيبه من السعاية فلهذا يسعى في قيمته بينهما أرباعا ولو قال رب
~~المال صدقت ولا فضل فيه على PageV22P164 رأس المال فالغلام للمضارب ويضمن
~~رأس المال لرب المال لتصادقهما على أن المضارب اشتراه لنفسه ولو قال رب
~~المال كذبت ولكنه ابنك فهو على المضاربة لأن المضارب يدعي أنه اشتراه لنفسه
~~ورب المال ينكر ويزعم أنه اشتراه على المضاربة إذ لا فضل فيه على رأس المال
~~والمضارب يشتري بن نفسه على المضاربة إذا لم يكن فيه فضل على رأس المال
~~والظاهر شاهد لرب المال فيما يقول أنه اشتراه على المضاربة فإن لم يبعه حتى
~~زادت قيمته فصار يساوي ألفي درهم استسعى في قيمته بينهما أرباعا لأن كل
~~واحد منهما في معنى الشاهد على صاحبه بالعتق والمضارب يزعم إنه بن رب المال
~~وأن نصيبه منه قد عتق ورب المال يزعم أنه بن المضارب وأن نصيبه منه قد عتق
~~وهذه الشهادة منهما تفسد الرق فلا تسقط شيئا من السعاية عن العبد حقيقة
~~فيسعى في جميع قيمته بينهما أرباعا ثلاثة أرباعها لرب المال وربعها للمضارب
~~ولو كان اشترى بألف عبدا يساوي ألفين فقال رب المال للمضارب هذا ابنك وقال
~~المضارب كذبت فإنه يعتق ويسعى في حصة المضارب من الربح خمسمائة ولا سعاية
~~عليه لرب المال لأن رب المال يتبرأ من السعاية ويزعم أن المضارب اشتراه
~~لنفسه وأنه عتق كله عليه وأنه ضامن له بمثل رأس المال إلا أنه لا يصدق فيما
~~يدعي من الضمان على المضارب فلا يسعى العبد له في شيء لأنه لا يدعي عليه
~~السعاية وإنما سعى للمضارب في خمسمائة لأنه يدعي ms5980 سعايته ويقول قد فسد الرق
~~فيه بشهادة رب المال علي كاذبا ولم يجب لي ضمان عليه وإنما حقي في استسعاء
~~العبد في نصيبي فلهذا يستسعى له في خمسمائة ولو كان المضارب صدقه في ذلك
~~ثبت نسبه منه لتصادقهما عليه ويكون حرا على المضارب لأنه صار مشتريا إياه
~~لنفسه باعتبار الفضل على رأس المال في قيمته ويكون ضامنا لرب المال رأس
~~ماله ولو قال رب المال للمضارب هو ابنك وقال المضارب بل هو ابنك فهو مملوك
~~للمضارب وضمن له رأس ماله لأنهما تصادقا أن المضارب اشتراه لنفسه فإنه إن
~~كان بن رب المال كما ادعاه المضارب فقد اشتراه المضارب لنفسه ولو كان بن
~~المضارب كما زعم رب المال فقد اشتراه لنفسه باعتبار الفضل فيه فلهذا ضمن
~~لرب المال رأس ماله فيه وهو مملوك للمضارب لأنه أقر بحريته بإقراره بنسبه
~~لرب المال ( ألا ترى ) أن رب المال لو صدقه في ذلك يثبت نسبه منه ولم يعتق
~~فرب المال شهد عليه بالعتق في ملكه وبشهادته لا تتم الحجة ولو كان اشترى
~~بها عبدا يساوي ألفا فقال رب المال للمضارب هو ابنك وقال المضارب كذبت
~~فالعبد على المضاربة بحاله لأنه وإن كان هو بن المضارب فقد صار مشتريا له
~~على المضاربة إذ لا فضل فيه على رأس المال وإنما بقي إقرار رب المال بنسبه
~~للمضارب وقد كذبه في ذلك فلم يثبت النسب منه فإن زادت قيمته حتى صارت ألفي
~~درهم عتق ويسعى في قيمته بينهما أرباعا لأن رب المال أقر بما لا يحتمل
~~الفسخ فيصير PageV22P165 كالمجدد لإقراره بعد ما زادت قيمته وقد صار الربع
~~منه مملوكا للمضارب ففي زعم رب المال أن الرق فيه قد فسد بملك المضارب جزءا
~~منه فلهذا عتق ويسعى في قيمته بينهما أرباعا وإن كان المضارب صدقه ولا فضل
~~في الغلام فهو ابنه مملوك له في المضاربة بمنزلة ما لو اشترى ابنه المعروف
~~ولا فضل فيه على رأس المال فإن لم يبعه حتى بلغت قيمته ألفي درهم عتق وسعى
~~في ms5981 ثلاثة أرباع قيمته لرب المال لأن الربع منه صار مملوكا للمضارب فيعتق
~~عليه لثبوت نسبه منه ولكن هذا العتق حصل منه حكما لظهور الزيادة من غير صنع
~~للمضارب فيه فلا يكون ضامنا لرب المال شيئا ولكن العبد يسعى في حصة رب
~~المال باعتبار رأس المال وحصته من الربح وذلك ثلاثة أرباعه ولو كان اشترى
~~عبدا يساوي ألفين فقال المضارب هو ابني وقال رب المال كذبت ثبت نسبه من
~~المضارب لأنه مالك له بعد مقدار حصته من الربح وذلك يكفي لصحة دعواه النسب
~~فيه ثم هذه دعوى تحرير لأن أصل العلوق به ما كان في ملكه فيكون بمنزلة
~~الإعتاق ولو أعتقه المضارب عتق نصيبه ورب المال في نصيبه بالخيار إن كان
~~المضارب موسرا بين الإعتاق والاستسعاء والتضمين وإن كان معسرا فله الخيار
~~بين الإعتاق والاستسعاء والولاء بينهما أرباعا لأن ثلاثة أرباعه عتقت على
~~رب المال حين أعتقه أو استسعاه وربعه عتق من جهة المضارب ولو كان رب المال
~~صدقه في ذلك عتق على المضارب ويضمن المضارب رأس المال لأنهما تصادقا على أن
~~المضارب اشتراه لنفسه وإن لم يصدقه ولكنه ادعى ثبوته بعد ذلك فهو بن
~~المضارب يعتق عليه ويضمن رأس المال لأنهما تصادقا على أن المضارب اشتراه
~~لنفسه فإنه إن كان بن رب المال كما زعم فقد اشتراه المضارب لنفسه وإن كان
~~بن المضارب فكذلك وإذا كان مشتريا لنفسه ترجحت دعواه بالسبق وبالملك فيعتق
~~عليه ويضمن رب المال ولو كان اشترى عبدا يساوي ألفا فقال المضارب هو ابني
~~وكذبه رب المال لم يثبت نسبه وهو على حاله في المضاربة لأنه مشتر له على
~~المضاربة بمنزلة ابنه المعروف ولا ملك له فيه لتصح دعواه باعتباره مع تكذيب
~~رب المال فلهذا لم يثبت نسبه منه فإن صارت قيمته ألفين عتق ربعه وثبت نسبه
~~من المضارب لأن بظهور الفضل صار هو مالكا لربعه وهو كالمجدد لدعوى النسب
~~لأن النسب لا يحتمل الفسخ بعد ثبوته فيثبت نسبه منه ويسعى في ثلاثة أرباع
~~قيمته لرب المال ms5982 ولا ضمان على المضارب فيه لأن العتق حصل حكما بظهور الفضل
~~في قيمته من غير صنع للمضارب فيه ولو كان صدقه رب المال وقيمته ألف ثبت
~~نسبه منه وهو على المضاربة لأنه PageV22P166 مملوك لرب المال وقد أقر بنسبه
~~للمضارب فيثبت نسبه منه وهو على المضاربة بمنزلة ابنه المعروف فإن صارت
~~قيمته ألفين عتق ربعه لأن المضارب صار مالكا ربعه وهو ثابت النسب منه ويسعى
~~في ثلاثة أرباع قيمته لرب المال ولو زادت قيمته حتى صارت ألفين قبل دعوى
~~المضارب ثم ادعي أنه ابنه وكذبه رب المال ثبت نسبه منه لأنه مالك لربعه حين
~~ادعى نسبه ويكون هذا بمنزلة إعتاق ربعه فيخير رب المال بين أن يضمن المضارب
~~ثلاثة أرباع قيمته وبين الاستسعاء والإعتاق إن كان موسرا وإذا ضمن المضارب
~~لم يرجع المضارب بها على الغلام لأنه ملك بالضمان ثلاثة أرباعه فعتق عليه
~~لثبوت نسبه منه وإذا اختار الاستسعاء أو الإعتاق فلرب المال ثلاثة أرباع
~~ولائه لأن ثلاثة أرباعه عتقت من قبله ولو كان رب المال صدقه فلا ضمان له
~~على المضارب وله أن يستسعى الغلام أو يعتقه لأنهما تصادقا على أنه عتق على
~~المضارب ربعه حكما عند ظهور الفضل فيه فهو بمنزلة بن معروف له ولو لم تزد
~~قيمته على ألف فقال المضارب هو ابني وقال رب المال كذبت ولكنه ابني فهو بن
~~رب المال حر من ماله لأنه في الظاهر مشتري على المضاربة وهو مملوك لرب
~~المال كله فتصح دعواه لمصادفته ملكه ويعتق من ماله ولا ضمان على المضارب
~~فيه لأن رب المال يدعي عليه أنه ضامن رأس ماله مشتري الابن لنفسه ولا يصدق
~~في ذلك إلا بحجة وإن لم يدعه واحد منهما حتى صارت قيمته ألفين فقال المضارب
~~هو ابني وقال رب المال كذبت ولكنه ابني فهو بن المضارب لأنه حين ادعى نسبه
~~كان مالكا لربعه فثبت نسبه منه ثم رب المال ادعى نسبه منه بعد ذلك وهو ثابت
~~النسب فلا يثبت نسبه منه وقد عتق منهما جميعا ms5983 والولاء بينهما أرباعا ولا
~~ضمان على واحد منهما لصاحبه لأن رب المال يدعي أنه لا سعاية له على العبد
~~وأنه حر كله بإقرار المضارب وأن حقه في تضمين المضارب رأس ماله وهو غير
~~مصدق في التضمين إلا بحجة ولكن كل واحد منهما يصير كالمعتق بحصته منه أما
~~المضارب فلا إشكال فيه ورب المال بدعواه النسب يصير كالمعتق لنصيبه لأن من
~~ادعى نسب مملوكه وهو معروف النسب من الغير يكون ذلك بمنزلة الإعتاق منه
~~فلهذا كان الولاء بينهما أرباعا ولو كان العبد يساوي ألفين يوم اشتراه ونقد
~~ثمنه فقال رب المال هو ابني وكذبه المضارب ثبت نسبه من رب المال وعتق ثلاثة
~~أرباع العبد بدعواه إياه والمضارب بالخيار في الربع كما وصفنا في رب المال
~~لأن رب المال صار بمنزلة المعتق له فإن دعوى التحرير كالإعتاق ولو لم يكذبه
~~المضارب ولكن صدقه فالغلام بن لرب المال وعبد للمضارب PageV22P167 ويضمن
~~المضارب رأس مال رب المال لأنهما تصادقا على أن المضارب اشتراه لنفسه فيكون
~~عبدا له ولكن نقد ثمنه من مال المضاربة فيصير ضامنا لرب المال ولو لم يصدقه
~~المضارب ولكنه قال كذبت بل هو ابني فهو بن المضارب حر من ماله لأنهما
~~تصادقا أن المضارب اشتراه لنفسه وقد ادعى نسبه فهو حر من ماله ويضمن رأس
~~المال لرب المال ولو كان يساوي ألفا فقال رب المال هو ابني وكذبه المضارب
~~فهو ابنه حر من ماله لأنه مالك لجميعه في الظاهر وقد أقر بنسبه ولو صدقه
~~المضارب كان بن رب المال وهو عبد للمضارب لأنهما تصادقا أن المضارب اشتراه
~~لنفسه وقد أقر بنسبه لرب المال فثبت نسبه منه ويكون عبدا للمضارب وهو ضامن
~~رأس المال لرب المال ولو لم يصدقه المضارب ولكنه قال كذبت ولكنه ابني فهو
~~بن رب المال حر من قبله لأنه هو المالك له في الظاهر وقد ادعى نسبه فيثبت
~~نسبه منه ويعتق عليه ولا ضمان على واحد لصاحبه لأن المضارب ما كان يملك منه
~~شيئا فلا يضمن رب المال ms5984 له شيئا من قيمته ولو لم يقولا ذلك حتى صارت قيمته
~~ألفي درهم فقال رب المال هو ابني وقال المضارب كذبت ثبت نسبه منه وعتق
~~ثلاثة أرباعه لإقراره بنسبه والمضارب بالخيار في الربع لأنه مالك حصته من
~~الربح ورب المال صار كالمعتق فيتخير المضارب في نصيبه كما بينا ولو صدقه
~~المضارب بما قال فهو بن رب المال وهو عبد للمضارب لتصادقهما على أن المضارب
~~اشتراه لنفسه ويكون ضامنا لرب المال رأس ماله ولو لم يصدقه رب المال ولكنه
~~قال كذبت بل هو ابني فالغلام بن رب المال لأنه سبق بالدعوى فيثبت نسبه منه
~~وعتق ثلاثة أرباعه من قبله ثم المضارب ادعى نسبه وهو ثابت النسب من رب
~~المال فلا يثبت نسبه منه ولكنه صار كالمعتق لنصيبه فلا ضمان لواحد منهما
~~على صاحبه وكان ولاؤه بينهما أرباعا
#
# | باب ضياع مال المضاربة قبل الشراء أو بعده
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف
~~فاشترى بها شيئا ثم ضاعت الألف قبل أن ينقدها المضارب البائع فإن المضارب
~~يرجع بمثلها على رب المال لأن رأس المال كان أمانة في يده بعد الشراء كما
~~قبله فهلك من مال رب المال ولم يبطل الشراء بهلاك الألف والمضارب عامل لرب
~~المال في هذا الشراء فيرجع عليه بما لحقه من العهدة فلهذا يرجع بألف أخرى
~~على رب المال فيدفعها إلى البائع فإن قبضها من رب المال فلم PageV22P168
~~يدفعها إلى البائع حتى ضاع رجع بمثلها أيضا وكذلك كل ما ضاع مما يقبضه قبل
~~أن ينقده البائع كان ما يقبضه من رب المال يكون أمانة في يد المضارب ( ألا
~~ترى ) أن عند حصول الربح يحصل جميع رأس المال وهو ما قبضه في المرات كلها
~~ورأس المال يكون أمانة في يد المضارب فلهذا يرجع مرة بعد أخرى حتى يصل
~~الثمن إلى البائع بخلاف الوكيل فإنه إذا رجع بالثمن على الموكل مرة بعد
~~البيع لم يرجع مرة أخرى لأن بالشراء يجب الثمن للبائع على الوكيل وللوكيل
~~على ms5985 الموكل فيصير الوكيل بالقبض من الموكل مقتضيا دين نفسه فيكون المقبوض
~~مضمونا عليه وهنا قبض المضارب لا يكون اقتضاء لدين وجب له كيف يكون كذلك
~~والمقبوض رأس مال المضاربة وهو في قبض رأس مال المضاربة عامل لرب المال ولو
~~دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها عبدا يساوي ألفين فقبضه
~~وباعه بألفين ثم اشترى بالألفين جارية ولم ينقد الألفين حتى ضاعا فإن
~~المضارب يرجع على رب المال بألف وخمسمائة ويغرم من ماله خمسمائة لأن
~~المضارب في شراء ربع الجارية عامل لنفسه باعتبار حصته من الربح فلا يرجع
~~بما يلحقه من العهدة في ذلك الربع على رب المال وفي شراء ثلاثة أرباعها كان
~~عاملا لرب المال فيرجع عليه بالعهدة في ذلك القدر فإذا دفع الألفين إلى
~~البائع وقبض الجارية فباعها بخمسة آلاف درهم فله ربع ثمنها وهو حصة ما
~~اشترى لنفسه ونقد الثمن من ماله وثلاثة أرباع ثمنها من مال المضاربة فيأخذ
~~منها رب المال رأس ماله ألفين وخمسمائة لأنه غرم ذلك مرتين وقد بينا أن
~~جميع ما يأخذ المضارب من المال يكون رأس ماله والربح لا يظهر إلا بعد وصول
~~رأس المال إلى رب المال فإذا أخذ جميع رأس ماله كان الباقي ربحا على الشرط
~~ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة بالنصف فضاعت قبل أن يشتري بها شيئا فقد بطلت
~~المضاربة لفوات محلها بخلاف ما إذا ضاعت بعد الشراء بها لأن حكم المضاربة
~~بالشراء تحول إلى المشتري فهلاك الألف بعد ذلك لا يفوت محل المضاربة وإن
~~اشترى بالألف جارية فضاعت الألف فقال رب المال ضاعت قبل أن يشتري بها وقال
~~المضارب بعد ما اشتريت بها فالقول قول رب المال لأن المضارب يدعي لنفسه حق
~~الرجوع على رب المال بألف في ذمته ورب المال ينكر ذلك
# فإن قيل هلاك ذلك المال عارض ورب المال يدعي فيه سبق تاريخ والمضارب
~~ينكره
# قلنا هذا متعارض فالمضارب يدعي سبق التاريخ في شراء الجارية على هلاك
~~المال ورب المال ينكره فعند التعارض كان ms5986 الترجيح فيما قلنا لأن كون هلاك
~~المال محالا به PageV22P169 على أقرب الأوقات نوع من الظاهر وبالظاهر يرفع
~~الاستحقاق ولا يثبت الاستحقاق وحاجة المضارب إلى استحقاق الرجوع على رب
~~المال فإن أقام رب المال البينة أنها ضاعت قبل أن يشتري بها وأقام المضارب
~~البينة أنه اشترى بها قبل أن يضيع فالبينة بينة المضارب لأنه يثبت
~~الاستحقاق لنفسه ببينة ورب المال ينفي ذلك ولو لم يهلك الألف ولم ينقدها في
~~ثمن الجارية ولكنه اشترى بها جارية أخرى على المضاربة وقال أبيعها فأنقد
~~الثمن الأول فإنما اشترى الجارية الأخيرة لنفسه ولا تكون من المضاربة لأن
~~ما في يده من المال مستحق في ثمن الجارية الأولى فقد اشترى الأخرى وليس في
~~يده من مال المضاربة شيء من ثمنها فلو نفذ شراؤه على المضاربة كان هذا
~~استدانة منه على المضاربة والمضارب بمطلق المضاربة لا يملك الاستدانة ولو
~~اشترى بالجارية التي قبض جارية أخرى جاز وكانت على المضاربة لما بينا أن
~~حكم المضاربة تحول بالشراء من الألف إلى الجارية فإنما أضاف العقد الثاني
~~إلى مال المضاربة والمضارب كما يملك البيع والشراء بالنقد يملك ذلك بالعرض
~~فلهذا كانت الأخرى على المضاربة ( ألا ترى ) أن ثمنها لا يصير دينا على
~~المضارب في هذا الفصل وفي الفصل الأول ثمن الجارية الأخرى دين على المضاربة
~~فلو نفذ شراؤه على المضاربة لصار عليه دين ألفا درهم في ثمن المشتري
~~للمضاربة ورأس مال المضاربة ألف درهم فكأنه اشترى جارية أو جاريتين
~~بالألفين ابتداء ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة فاشترى جارية بألف درهم ولم
~~يقل بهذه الألف وقال أردت بذلك المضاربة فالقول قوله لأن المأخوذ عليه
~~الشراء للمضاربة لا إضافة العقد إلى ألف المضاربة فإن النقود لا تتعين في
~~العقود بالتعيين وإذا لم يتعين الألف لم يبق في التعيين فائدة فيكتفي
~~ببينته للمضاربة كما في حق الوكيل وما في ضميره لا يعرف إلا من جهته فيقبل
~~قوله فيه ولو اشتراها بألف درهم نسيئة سنة يريد بها المضاربة جاز على
~~المضاربة أيضا لأن ms5987 في يده من المال مثل ما اشترى به والشراء بالنسيئة
~~وبالنقد من صنيع التجار فيملك المضارب النوعين جميعا بمطلق العقد فإن قبضها
~~فاشترى بها شيئا فهو على المضاربة لأن حكم المضاربة تحول إلى الجارية
~~المشتراة فإنما أضاف الشراء الثاني إلى مال المضاربة ولو لم يشتر بالجارية
~~ولكنه اشترى بالألف التي في يده كان مشتريا لنفسه لأن حكم المضاربة تحول
~~إلى الجارية المشتراة فلما أضاف الشراء الثاني إلى ألف المضاربة فقد أضافه
~~إلى غير محل المضاربة فكان مشتريا لنفسه ولأن الألف صارت مستحقة عليه في
~~ثمن الجارية الأولى عند حل الأجل فلو صار مشتريا الأخرى على المضاربة
~~PageV22P170 لكان ذلك منه استدانة وإذا اشترى بألف المضاربة حنطة أو غيرها
~~ثم اشترى بما في يديه عبدا بألف درهم وهو يريد أن يبيع بعض ما في يده وينقد
~~الألف وفي يده وفاء بالألف وفضل فهو مشتر لنفسه لأن الذي في يده غير ما
~~اشترى به يعني أن حكم المضاربة تحول إلى الحنطة وهي تتعين في العقد
~~بالتعيين فإذا اشترى بالدراهم فقد اشترى بغير مال المضاربة فكان مشتريا
~~لنفسه إذ لو جاز شراؤه بالدراهم على المضاربة كان في معنى الاستدانة منه
~~ولو اشترى بالألف حنطة ثم اشترى جارية بكر حنطة وسط نسيئة شهر وهو يريد أن
~~يكون على المضاربة وفي يده حنطة مثل ما اشترى به أو أكثر فهذا جائز على
~~المضاربة لأنه اشترى بجنس ما في يده من مال المضاربة وله في ترك الإضافة
~~إلى العين غرض صحيح وهو ثبوت الأجل في ثمن المشتري لأن العين لا تقبل الأجل
~~ولا فرق في حق رب المال بين أن يشتري بتلك الحنطة بعينها وبين أن يشتري
~~بمثلها من حنطة وسط ( ألا ترى ) أنه عند حلول الأجل يملك إيفاء الثمن بغير
~~ما في يده من مال المضاربة فلهذا نفذ شراؤه على المضاربة وإذا كانت
~~المضاربة ألف درهم فاشترى عليها جارية بخمسين دينارا وقبضها وصرف الدراهم
~~فنقدها البائع فالقياس فيه أن يكون مشتريا لنفسه وهو قول زفر رحمه ms5988 الله
~~ولكن استحسن علماؤنا الثلاثة رحمهم الله وقالوا هو مشتر للمضاربة وكذلك لو
~~كانت المضاربة دنانير فاشترى عليها بدراهم فصرفها ونقد الدراهم وجه القياس
~~في الفصلين أنه اشتري بجنس آخر غير ما في يده من مال المضاربة لأن الدراهم
~~والدنانير جنسان حقيقة وحكما ولهذا لا يحرم التفاضل بينهما فكان هذا بمنزلة
~~ما لو اشترى بالحنطة والمال في يده دراهم أو دنانير ( ألا ترى ) أنه لا
~~يملك إيفاء الثمن من مال المضاربة إلا بالمبادلة أو رضا البائع به كما في
~~المكيل والموزون ووجه الاستحسان أن الدراهم والدنانير جنسان صورة ولكنهما
~~جنس واحد معنى ومقصودا لأن المعنى المطلوب بهما الثمنية والمقصود هو الرواج
~~والنفاق وهما في ذلك كشيء واحد وكذلك في حكم المضاربة هما كشيء واحد تصح
~~المضاربة بهما بخلاف سائر الأموال فإن الشراء بها يكون شراء محضا بثمن في
~~ذمة المشتري ويسير عليه إذ ما يلزمه من أحد النوعين في ذمته بالآخر الذي في
~~يده لأن الإنسان في مصارفة أحدهما بالآخر لا يحتاج إلى مؤنة كثيرة فهي
~~بمنزلة ما لو كانت المضاربة دراهم بخية لها فضل في الصرف فاشترى المضارب
~~بألف درهم غلة البلد جارية وصرف الدراهم بالدنانير ثم صرفها بدراهم غلة
~~البلد وأعطاها البائع فذلك جائز استحسانا وزفر رحمه الله يخالف PageV22P171
~~في هذا الفصل أيضا ولكن من عادة محمد رحمه الله الاستشهاد بالمختلف على
~~المختلف لإيضاح الكلام وكذلك لو دفع إلى رجل ألف دينار مضاربة فاشترى
~~بخمسين دينارا منها جارية وقبضها ثم اشترى بها وبدراهم أو فلوس طعاما يأكله
~~فإن ذلك من المضاربة ولا فرق بين أن يشتري طعاما بالدنانير أو بالدراهم أو
~~بالفلوس يصح وهو كالنقود في الصلاحية لرأس مال المضاربة ولو كان الذي في
~~يده من المضاربة سوى هذه الثلاثة الأصناف ثم اشترى عليها بدراهم أو دنانير
~~أو فلوس أو صنف آخر غير ما في يده كان مشتريا لنفسه لأنه لا مجانسة بين ما
~~في يده من مال المضاربة وبين ما اشترى به في الصورة والمعنى المقصود فلهذا ms5989
~~كان مشتريا لنفسه وإذا دفع الرجل إلى الرجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى
~~بها جارية تساوي ألفين فقبضها ولم ينقد الدراهم حتى باع الجارية بألفي درهم
~~وقبض الألفين ثم هلكت الدراهم قبل أن ينقد الثمن وهلكت الجارية مع ما في
~~يده معا فعلى رب المال أن يؤدي ألفا أخرى مكان الألف الأولى التي اشترى بها
~~الجارية فيدفعها المضارب إلى الذي باعه الجارية ويغرم رب المال أيضا ألفا
~~وخمسمائة فيدفعها إلى المضارب فيؤديها المضارب مع خمسمائة من ماله إلى
~~مشتري الجارية لأن الألف الأولى كانت أمانة في يد المضارب قد هلكت وكان
~~المضارب في شراء الجارية عاملا لرب المال فيرجع عليه بألف أخرى ليؤدي منها
~~ثمنها به حين باع الجارية وقبض ثمنها كان هو في ثلاثة أرباعها عاملا لرب
~~المال وكان في الربع عاملا لنفسه وهو مقدار حصته من الربح وبهلاك الجارية
~~قبل التسليم انفسخ البيع فيجب عليه رد المقبوض من الثمن وقد هلكت في يده
~~فيرجع على رب المال بمقدار ما كان عمله فيه لرب المال وذلك ألف وخمسمائة
~~ويغرم من مال نفسه مقدار ما كان عمله فيه لنفسه وذلك خمسمائة فإن هلكت
~~الدراهم الأولى أولا ثم هلكت الدراهم المقبوضة والجارية بعد ذلك فالثلاثة
~~الآلاف كلها على رب المال لأن الدراهم الأولى حين هلكت استوجب المضارب
~~الرجوع بمثلها على رب المال وكان ذلك دينا لحق المضارب ويصير رأس مال رب
~~المال به ألفي درهم ( ألا ترى ) أنه إن استوفى من رب المال ألفا أخرى ثم
~~تصرف في ثمن الجارية وربح يحصل رأس ماله ألفا درهم أولا فيتبين أنه لا ربح
~~فيما في يده وإنه في بيع جميع الجارية وقبض الثمن عامل لرب المال فيرجع
~~عليه بالعهدة في جميعه
# يوضحه إن ألفا من الألفين المقبوضة وجب دفعها إلى بائع PageV22P172
~~الجارية والألف الأخرى مشغولة برأس المال فظهر أنه لا ربح فيها والمضارب
~~إنما يغرم من ماله شيئا باعتبار حصته من الربح ولو هلكت الجارية أولا ثم
~~هلك المال الأول والآخر معا فعلى ms5990 رب المال ألفان وخمسمائة وعلى المضارب
~~خمسمائة وهذا وهلاك المال كله معا سواء لأن بهلاك الجارية لا يزداد رأس مال
~~المضاربة ولا يلحق المضارب دين فلا يخرج المضارب من أن يكون عاملا لنفسه في
~~قبض ربع ثمن الجارية وكذلك إن هلكت الجارية أولا ثم هلك المال الآخر ثم هلك
~~المال الأول فهذا وما لو هلك المالان بعد هلاك الجارية معا سواء لاستواء
~~الفصلين في المعنى وإذا كانت المضاربة ألف درهم فاشترى عليها جارية
~~بخمسمائة وكر حنطة وسط فقبض الجارية وهلكت الدراهم عند المضارب فالمضارب
~~مشتر للجارية لنفسه وعليه ثمنها لأنه ليس في يده جنس ما اشترى من مال
~~المضاربة صورة ولا معنى فيكون شراؤه للمضاربة استدانة عليها وهو لا يملك
~~ذلك ولا ضمان عليه في المضاربة لأنه اشترى الجارية لنفسه بثمن في ذمته وهذا
~~التصرف منه لا يمس مال المضاربة وهو إنما يصير مخالفا ضامنا إذا تصرف في
~~مال المضاربة على خلاف ما أمر به فإذا لم يمس تصرفه مال المضاربة لا يكون
~~ضامنا ولو كان اشتراها بخمسين دينارا فقبضها ولم ينقد الثمن حتى ضاعت
~~الدراهم رجع على رب المال بخمسين دينارا استحسانا لما بينا أن المجالسة بين
~~ما اشترى به وبين ما في يده من مال المضاربة موجود معنى فصار مشتريا
~~للمضاربة وقد هلكت الدراهم في يده بصفة الأمانة فيرجع على رب المال بما
~~اشترى به الجارية وذلك خمسون دينارا فيعطيها بائع الجارية فإذا باعها بعد
~~ذلك بثلاثة آلاف أو أقل أو أكثر استوفى رب المال رأس ماله ألف درهم وخمسين
~~دينارا والباقي ربح بينهما وكذلك لو كان رأس المال نقدا ثبت المال فاشترى
~~الجارية بألف غلة ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية
~~تساوي ألفا فقبض الجارية ولم ينقد الدراهم حتى باعها بألفين فقبضهما ولم
~~يدفع الجارية حتى اشترى بالألفين جارية تساوي ألفين فقبضها ولم يدفع
~~الدراهم فهلكت الدراهم كلها والجاريتان جميعا فعلى المضارب أن يؤدي إليهم
~~خمسة آلاف إلى بائع الجارية الأولى ثمنها ms5991 ألف درهم ويرد على مشتري الجارية
~~الأولى ما قبض منه من ثمنها وذلك ألفا درهم بانفساخ البيع فيها بالهلاك قبل
~~التسليم وإلى بائع الجارية الثانية ألفي درهم ثمنها لأنه حين قبضها دخلت في
~~ضمانة وتقرر عليه جميع الثمن بقبضها ثم يرجع على رب المال من هذه الجملة
~~بأربعة آلاف درهم ألف ثمن الجارية الأولى وألف وخمسمائة مما قبض
~~PageV22P173 من ثمن الجارية الأولى بعد بيعها لأنه في قبض الألفين كان
~~عاملا لرب المال في ثلاثة أرباعها وذلك ألف وخمسمائة وفي الربع كان عاملا
~~لنفسه باعتبار حصته من الربح وكذلك في شراء الجارية الثانية وقبضها كان
~~عاملا لرب المال في ثلاثة أرباعها وذلك ألف وخمسمائة وفي الربع كان عاملا
~~لنفسه باعتبار حصته من الربح فلهذا يغرم ألفا من ماله ويرجع على رب المال
~~بأربعة آلاف ولو هلكت الألف الأولى ثم هلك ما بقي معا يرجع بجميع الخمسة
~~آلاف على رب المال لأن هلاك الألف الأولى لحق المضاربة دين بقدر ألف وصار
~~رأس مال المضاربة ألفي درهم للطريقين اللذين بيناهما فتبين إنه في بيع جميع
~~الجارية وقبض ثمنها كان عاملا لرب المال وكذلك في شراء الجارية الثانية
~~فلهذا يرجع بالكل على رب المال ولو هلكت الجارية الأخيرة أولا ثم هلك ما
~~بقي معا رجع على رب المال بأربعة آلاف درهم لأن بهلاك الجارية الأخيرة لا
~~يلحق مال المضاربة دين فلا يخرج المضارب من أن يكون عاملا لنفسه في الربع
~~وكذلك لو هلكت الجارية الأولى أولا أو هلكت الألفان أولا ثم هلك ما بقي
~~فهذا وما لو هلك الكل معا في المعنى سواء ولو دفع إليه الألف مضاربة بالنصف
~~فاشترى بها جارية تساوي ألفا وقبضها ولم ينقد الثمن ثم اشترى بالجارية عبدا
~~يساوي ألفين وقبضه ولم يدفع الجارية ثم اشترى بالعبد جراب هروي يساوي ثلاثة
~~آلاف درهم وقبضه ولم يدفع العبد فهلكت هذه الأشياء كلها ورأس مال الأول معا
~~فعلى المضارب ستة آلاف درهم ألف ثمن الجارية الأولى وألفان قيمة العبد لأنه
~~اشتراه بالجارية ms5992 وقد انفسخ البيع بهلاك الجارية قبل التسليم وتعذر عليه رد
~~العبد بهلاكه في يده فعليه رد قيمته والثلاثة آلاف قيمة الجراب لأنه اشترى
~~الجراب بالعبد وقد انفسخ العقد بهلاك العبد قبل التسليم وتعذر عليه رد
~~الجراب بهلاكه في يده فيغرم قيمته ثلاثة آلاف درهم ويرجع على رب المال من
~~ذلك بأربعة آلاف وخمسمائة لأنه في شراء العبد كان عاملا لرب المال في ثلاثة
~~أرباعه وذلك ألف وخمسمائة وفي الربع كان عاملا لنفسه باعتبار حصته من الربح
~~فيرجع عليه بألف وخمسمائة من قيمة العبد الأول وفي شراء الجراب كان عاملا
~~لنفسه في الثلث لأن الثلث مشغول منه برأس المال والثلثان ربح بينهما نصفين
~~فكان عاملا لنفسه في شراء الجراب في الثلث فحاصل ما استقر على المضارب ربع
~~قيمة العبد وثلث قيمة الجراب وذلك ألف وخمسمائة فيرجع على رب المال بما سوى
~~ذلك ولو هلك رأس المال أولا ثم هلك ما سواه معا رجع المضارب على
~~PageV22P174 رب المال بخمسة آلاف وخمسمائة لأنه حين هلك رأس المال أولا فقد
~~لحق مال المضاربة دين ألف درهم وصار رأس المال ألفين فهو في شراء جميع
~~العبد عامل لرب المال وأما في شراء الجراب فهو عامل لنفسه في السدس باعتبار
~~حصته من الربح وفيما سوى ذلك عامل لرب المال فيغرم من ماله قيمة سدس الجراب
~~وهو خمسمائة ويرجع بما سوى ذلك على رب المال ولو هلك الجراب أولا ثم هلك ما
~~بقي معا رجع على رب المال بأربعة آلاف وخمسمائة لأنه لهلاك الجراب لا يلحق
~~مال المضاربة دين يوجب زيادة في رأس المال وكذلك لو هلك العبد أولا ثم هلك
~~ما بقي رجع على رب المال بأربعة آلاف وسبعمائة وخمسين لأن الجارية لو هلكت
~~أولا انفسخ البيع في العبد ووجب على المضارب قيمة العبد لأنه أتلف العبد
~~حين باعه بالجراب وقيمة العبد ألفا درهم فلما وجبت عليه قيمته كان في
~~القيمة فضل ألف درهم على رأس المال فذلك ربح بينهما فعليه غرم حصته من ذلك
~~وهو ms5993 خمسمائة وذلك ربعه فقد استوجب الرجوع على رب المال بألف وخمسمائة من
~~قيمة العبد وبالألف الأولى ثم كان مشتريا ربع الجراب لنفسه فعليه قيمة ذلك
~~عند انفساخ البيع فيه وذلك سبعمائة وخمسون فحاصل ما عليه من الغرم في ماله
~~ألف ومائتان وخمسون وعلى رب المال ثلاثة أرباع قيمة الجراب لأن رأس ماله في
~~الجراب ألفان وخمسمائة وقيمته ثلاثة أرباع الجراب دون رأس ماله فظهر أنه لا
~~ربح فيها فلهذا رجع عليه بثلاثة أرباع قيمة الجراب وذلك ألفان ومائتان
~~وخمسون مع الألفين والخمسمائة فيكون جملة ذلك أربعة آلاف وسبعمائة وخمسين (
~~ألا ترى ) أنه لو لم يملك غير الجارية وغرما قيمة العبد أرباعا ثم باع
~~الجراب بثلاثة آلاف درهم أخذ المضارب ربعها لنفسه واحتاج رب المال إلى
~~الألفين وخمسمائة من بقية ثمن الجارية ولا وفاءفيه فيأخذ ما بقي فقط وبهذا
~~تبين أنه لا ربح له في الجراب ولو اشترى بالألف جارية تساوي ألفا فقبضها ثم
~~اشترى بالجارية جاريتين تساوي كل واحدة منهما ألفا فقبضهما ثم هلكت الجواري
~~ورأس المال الأول معا فعلى المضارب ثمن الجارية الأولى ألف درهم وألفان
~~قيمة الجاريتين لأن البيع قد انفسخ فيهما بهلاك الجارية قبل التسليم وقد
~~تعذر عليه ردها فيرد قيمتها ويرجع بجميع ذلك على رب المال لأن كل واحدة من
~~الجاريتين كانت مشغولة برأس المال إذ لا فضل في قيمة كل واحدة منهما على
~~رأس المال وقد بينا أنه تعتبر كل واحدة منهما على حدة ولهذا لو أعتق
~~المضارب واحدة منهما لم ينفذ عتقه فكان هو عاملا لرب المال في جميع كل
~~واحدة PageV22P175 منهما بخلاف ما لو كان اشترى بالجارية الأولى جارية
~~تساوي ألفين وقبضها فهلكت الجاريتان ورأس المال معا فإن على المضارب ثلاثة
~~آلاف درهم ألف ثمن الجارية الأولى وألفان قيمة الجارية الثانية ويرجع على
~~رب المال بألفين وخمسمائة لأن في قيمة الجارية الثانية فضلا على رأس المال
~~بقدر الألف فكان المضارب في ربعها عاملا لنفسه فيغرم ربع قيمتها من ماله
~~وكذلك لو هلكت إحدى ms5994 الجاريتين أولا ثم هلك ما بقي معا لأن الجارية الأولى
~~إن هلكت أولا فبهلاكها ينتقض البيع ولم يلحق رأس المال دين لأن الواجب رد
~~الجارية الأولى وإن هلكت الأخرى أولا لم ينتقض البيع بهلاكها لأن المضارب
~~قابض لها ولو هلكت الألف الأولى أولا ثم هلك ما بقي معا رجع بالثلاثة آلاف
~~كلها على رب المال لأن بهلاك الألف الأول لحق رأس المال دين ألف درهم فظهر
~~أنه في شراء الجارية الثانية عامل لرب المال في جميعها إذ لا فضل في قيمتها
~~على رأس المال ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى بها جارية
~~تساوي ألفا وقبضها ثم باعها بألفي درهم وقبض الثمن ولم يدفع الجارية ثم
~~اشترى بالألفين وبالألف الأولى وهي في يديه جارية تساوي أربعة آلاف وقبضها
~~ثم دفع رأس المال الأول إلى صاحب الجارية الأولى ودفع الألفين إلى الذي
~~اشترى منه الجارية الأخيرة فإن عليه غرام ألف درهم من ماله للذي اشترى منه
~~الجارية الأخيرة لأنه اشتراها منه بثلاثة آلاف درهم ألفان منها في المضاربة
~~وهما الألفان الأخريان وألف منها على نفسه لأن الألف الأولى مستحقة عليه في
~~ثمن الجارية الأولى فشراؤه بها مرة أخرى يكون استدانة على المضاربة وهو لا
~~يملك ذلك فصار مشتريا ثلث الجارية الأخيرة لنفسه فعليه ثمنها وثلثاها على
~~المضاربة فإن لم ينقده الألف الأولى حتى هلك وباع الجارية الأخيرة بستة
~~آلاف درهم كان له من ثمنها ألفا درهم حصة ثلثها الذي كان اشتري لنفسه ويكون
~~أربعة آلاف درهم على المضاربة يؤدي منها ألف درهم إلى الذي اشترى الأول منه
~~ثم يأخذ رب المال رأس ماله ألف درهم من الباقي وما بقي وهو ألفا درهم ربح
~~بينهما على الشرط فإن كان المضارب لم ينقد الألفين اللتين اشترى بهما
~~الجارية الأخيرة حتى ضاعت والمسئلة بحالها فإنه يؤدي ذلك أيضا من ثلثي
~~الجارية الأخيرة ولا يبقي فيه ربح لأن ثلثي ثمنها أربعة آلاف وقد دفع ألفا
~~من ذلك إلى بائع الجارية الأولى وألفين إلى ms5995 بائع الجارية الأخيرة وألف
~~يأخذه رب المال بحساب رأس ماله ولو اشترى وباع بالألف المضاربة حتى صار في
~~يده ألفا درهم فاشترى بها جارية وقبضها ثم باعها بأربعة PageV22P176 آلاف
~~درهم نسيئة منه وقيمتها يوم باعها ألف درهم أو أكثر أو أقل فدفعها إلى
~~المشتري ثم هلكت الألفان الأوليان قبل أن ينقد الثمن بائع الجارية الأولى
~~فإنه يرجع بألف وخمسمائة على رب المال فيؤديها مع خمسمائة من ماله إلى بائع
~~الجارية لأنه في شراء ربع الجارية كان عاملا لنفسه باعتبار حصته من الربح
~~في مال المضاربة فإذا خرجت الأربعة آلاف كان للمضارب ربعها من غير المضاربة
~~لأنه لما استقر عليه ربع ثمنها فقد ظهر أنه كان مشتريا ربعها لنفسه من غير
~~المضاربة ويأخذ رب المال من الثلاثة الأرباع رأس ماله ألفين وخمسمائة لأنه
~~غرم هذا المقدار في دفعتين والباقي ربح بينهما ولو اشترى بألف المضاربة
~~جارية قيمتها أكثر من ألف درهم ونقد الدراهم ثم باعها بجارية تساوي ألفا
~~فقبضها ثم هلكت الجاريتان جميعا فعلى المضارب قيمة الجارية الأخيرة لانفساخ
~~البيع فيها بهلاك ما يقابلها قبل التسليم ويرجع بها على رب المال لأنه لا
~~فضل في قيمتها على رأس المال فكان هو في شرائها عاملا لرب المال في الكل
~~ولا ينظر إلى الفضل فيما اشترى به في هذه الجارية لأن الواجب عليه قيمة
~~الجارية ولا فضل فيها ولو عمل بالمضاربة حتى صارت ألفي درهم ثم اشترى بها
~~جارية قيمتها أقل من ألفين وقبضها فهلك ذلك كله عنده معا فعلى المضارب ألفا
~~درهم ثمن الجارية لأنه تقرر عليه بقبضها وهلاكها في يده ويرجع على رب المال
~~بثلاثة أرباعها لأن الربع من ذلك حصته من الربح فيكون عاملا لنفسه في ذلك
~~ولا ينظر إلى قيمة الجارية هنا لأن الثمن هو الواجب دون قيمتها بخلاف الأول
~~ولو عمل بالمضاربة حتى صارت أربعة آلاف ألفان منها دين وألفان عين في يده
~~فاشترى بهاتين الألفين جارية فلم يقبضها حتى هلكت الألفان فإنه يرجع بثلاثة
~~أرباعها على رب ms5996 المال لأن رأس المال في هاتين الألفين ألف درهم فإن الدين
~~والعين في معنى جنسين وقد بينا أنه يعتبر جميع رأس المال في كل جنس كأنه
~~ليس معه غيره ( ألا ترى ) أن الدين لو توى كان رأس المال كله في الألفين
~~فعرفنا أن ربحه في الألفين بقدر الربع فكان هو عاملا لنفسه في الشراء
~~بربعها ولرب المال في الشراء بثلاثة أرباعها ويرجع على رب المال بألف
~~وخمسمائة وإذا أخذ الجارية كان له ربعها من غير المضاربة لأنه أدى ربع
~~ثمنها من مال نفسه فإن هلكت الجارية في يده ثم خرج الدين بعد ذلك كان كله
~~لرب المال لأنه دون رأس المال فرأس ماله ألفان وخمسمائة ولا يرجع المضارب
~~في هاتين الألفين بشيء لأنه صار له ربع الجارية باعتبار ما نقد وقد هلكت
~~الجارية في يده فقدر الربع منها هلك في ضمانه ( ألا ترى ) إنها لو لم تهلك
~~وباعها PageV22P177 لعشرة آلاف كان له ربع ثمنها من غير المضاربة فلهذا لا
~~يرجع بشيء مما نقد من مال نفسه في الدين الذي خرج
#
# | باب المضارب يأمره رب المال بالاستدانة على المضاربة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف وأمره أن
~~يستدين على المال فهو جائز لأن الاستدانة شراء بالنسيئة قال الله تعالى
~~@QB@ إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ فقد وكله بالشراء
~~بالنسيئة على أن يكون المشتري بينهما نصفين ولو وكله بالشراء بالنسيئة على
~~أن يكون المشتري كله للموكل جاز فكذلك النصف فإن اشترى بالمضاربة غلاما ثم
~~اشترى على المضاربة جارية بألف درهم دينا وقبضها ثم باعها بألفي درهم فقبض
~~المال ثم هلك ما قبض ولم يدفع ما باع وما كان عنده فإن المضارب يلحقه نصف
~~ثمن الجارية ويكون على رب المال نصف ثمنها لأنه فيما استدان كان مشتريا
~~نصفه لنفسه ونصفه لرب المال على المضاربة فإن الشرط بينهما في المضاربة
~~المناصفة ولا تكون المناصفة في الربح في المشتري بالنسيئة إلا بعد أن يكون
~~المشتري بينهما نصفين وقد قررنا ms5997 هذا في كتاب الشركة في شركة الوجوه فإذا
~~ثبت إنه اشترى نصفها لنفسه كان عليه نصف ثمنها ونصف ثمنها كان على رب المال
~~لأنه اشترى نصفها له بأمره ولو لم تهلك الجارية كانت بينهما نصفين يؤديان
~~من ثمنها ما عليه من الثمن والباقي عليهما نصفان فإن لم يبع المضارب
~~الجارية ولكنه أعتقها ولا فضل فيها على رأس المال فعتقه جائز في نصفها لأنه
~~ملك نصفها بالشراء لنفسه فهي بمنزلة جارية بين رجلين أعتقها أحدهما وهذا
~~بخلاف العبد المشترك بالمضاربة فإنه مملوك لرب المال إذا لم يكن فيه فضل
~~على رأس المال فلا ينفذ عتق المضارب فيه ولو دفع إليه ألف درهم مضاربة
~~وأمره أن يستدين على المال على إن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو
~~بينهما للمضارب ثلثاه ولرب المال ثلثه فاشترى المضارب بالألف جارية تساوي
~~ألفين ثم اشترى على المضاربة غلاما بألف درهم يساوي ألفين فباعهما جميعا
~~بأربعة آلاف فإن ثمن الجارية يستوفي منه رب المال رأس ماله وما بقي فهو ربح
~~بينهما على ما اشترطا ثلثاه للمضارب وثلثه لرب المال وأما ثمن الغلام فيؤدي
~~منه ثمنه والباقي بينهما نصفان لأن الأمر بالاستدانة كان مطلقا فالمشتري
~~بالدين يكون مشتركا بينهما نصفين ومع المناصفة بينهما في المشتري لا يصح
~~شرط التفاوت في الربح ( ألا ترى ) أن رجلين لو اشتركا PageV22P178 بغير مال
~~على أن يشتريا بالدين ويبيعا فما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما
~~أثلاثا فاشتريا وباعا وربحا كان الربح بينهما نصفين فاشتراطهما الثلثين
~~والثلث في الربح يكون لغوا لأنه لو صح ذلك استحق أحدهما جزءا من ربح ما
~~ضمنه صاحبه وذلك لا يجوز فكذلك المضارب إذا أمره رب المال أن يستدين على
~~المضاربة وشرط الثلث والثلثين في الربح لا في أصل الاستدانة فإن كان أمره
~~أن يستدين على المال على إن ما اشترى بالدين من شيء فلرب المال ثلثه
~~وللمضارب ثلثاه على إن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان ms5998
~~فاشترى المضارب بالمضاربة جارية تساوي ألفين واشترى على المضاربة جارية
~~بألف دينا تساوي ألفين فباعهما بأربعة آلاف درهم فحصة جارية المضاربة يأخذ
~~منه رب المال رأس ماله ألف درهم والباقي بينهما نصفان على ما اشترطا وثمن
~~الجارية المشتراة بالدين بينهما أثلاثا على قدر ملكيهما لأنه إنما وكله
~~بالاستدانة على أن يكون ثلث ما يستدين لرب المال وثلثاه للمضارب فيكون
~~الثمن بينهما على قدر ذلك واشتراط المناصفة في الربح في هذا يكون باطلا لأن
~~أحدهما يشترط لنفسه ربح ما قد ضمنه صاحبه وذلك باطل ولو دفع إليه الألف
~~مضاربة على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بينهما كذلك أيضا
~~فاشترى بالمضاربة جارية تساوي ألفين ثم اشترى على المضاربة جارية بألف
~~دينار تساوي ألفين فباعهما بأربعة آلاف فأما حصة المضاربة فتكون بينهما على
~~شرطهما بعد ما يستوفي رب المال رأس ماله وحصة الجارية المشتراة بالدين
~~بينهما لأن ضمانها عليهما نصفين لإطلاق الأمر بالاستدانة فاشتراط كون الربح
~~بينهما أثلاثا بعد المساواة في الضمان يكون باطلا وكذلك لو كان أمره أن
~~يستدين على رب المال لأن قوله استدن على المضاربة وقوله استدن على سواء في
~~المعنى وما استدان سواء كان بقدر مال المضاربة أو أقل أو أكثر فهو بينهما
~~نصفان فربحه ووضيعته بينهما نصفان حتى لو هلكت المشتراة بالدين كان ضمان
~~ثمنها عليهما نصفين ولو كان أمره أن يستدين على نفسه كان ما اشتراه المضارب
~~بالدين له خاصة دون رب المال لأنه في الاستدانة على نفسه يستغني عن أمر رب
~~المال فكان وجود أمره فيه وعدمه سواء بخلاف ما إذا أمره أن يستدين على
~~المال أو على رب المال لأنه في الاستدانة على رب المال أو على المال لا
~~يستغني عن أمر رب المال فلا بد من اعتبار أمره في ذلك وأمره بالاستدانة على
~~المال كأمره بالاستدانة على رب المال لأن ملك المال لرب المال والمال محل
~~لقضاء الواجب لا للوجوب فيه فالواجب يكون على رب المال ثم أمره PageV22P179
~~بالاستدانة ms5999 عليه مطلقا يقتضي الشركة بينهما فيما يستدين ولا تكون هذه
~~الشركة بطريق المضاربة لأن المضاربة لا تصح إلا برأس مال عين فكانت هذه
~~الشركة في معنى شركة الوجوه فيكون المشتري مشتركا بينهما نصفين فلا يصح
~~منهما شرط التفاوت في الربح مع مساواتهما في الملك في المشتري ولو كان أمره
~~أن يستدين على المال أو على رب المال فاشترى بالمضاربة جارية ثم استقرض
~~المضارب ألف درهم على المضاربة واشترى بها جارية فهو مشتر لنفسه خاصة
~~والقرض عليه خاصة منهم من يقول إن الاستدانة هو الشراء بالنسيئة والاستقراض
~~غيره فلا يدخل في مطلق الأمر بالاستدانة والأصح أن يقول الأمر بالاستقراض
~~باطل ( ألا ترى ) إنه لو أمر رجلا أن يستقرض له ألفا من فلان فاستقرضها كما
~~أمره كان الألف للمستقرض دون الآمر وهذا لأن القرض مضمون بالمثل في ذمة
~~المستقرض وإذا كان البدل في ذمته كان المستقرض مملوكا له وهو غير محتاج في
~~ذلك إلى أمر الآمر وما كان الأمر بالاستقراض إلا نظير الأمر بالتكدي وهو
~~باطل وما يحصل للمتكدي يكون له دون الآمر إذا ثبت هذا فنقول ما استقرضه
~~المضارب يكون مملوكا له فإذا اشترى به جارية فقد أضاف العقد إلى ملك نفسه
~~فكان مشتريا الجارية لنفسه ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة بالثلث وأمره
~~أن يعمل في ذلك برأيه وأمره أن يستدين على المال فاشتري بألف ثيابا فأسلمها
~~إلى صباغ يصبغها صفرا بمائة درهم ووصف له شيئا معروفا فصبغها ثم إن المضارب
~~باع الثياب مرابحة بألفي درهم فإن رب المال يأخذ رأس ماله ألف درهم ويؤدي
~~المضارب أجر الصباغ مائة درهم وما بقي من الربح قسم على أحد عشر سهما عشرة
~~أسهم من ذلك حصة المضاربة بينهما أثلاثا على الشرط وسهم حصة المائة التي
~~بينهما نصفان لأنه لما أمره أن يعمل برأيه فقد ملك به خلط مال المضاربة
~~بمال آخر والصبغ عين مال قائم في الثوب وهو في الصبغ مستدين بأمره فلا يصير
~~مخالفا بخلط ما استدان بمال المضاربة ثم ms6000 الثمن في بيع المرابحة يكون مقسوما
~~على الثمن الأول وقد كان ثمن ثياب المضاربة ألف درهم وثمن الصبغ مائة درهم
~~فيحصل من ثمن الباقي رأس مال المضاربة لرب المال ويعطي المائة ثمن الصبغ
~~والباقي ربح فيكون مقسوما على أحد عشر سهما عشرة من ذلك حصة ربح مال
~~المضاربة فيكون بينهما أثلاثا على الشرط وسهم من ذلك ربح ما استدان فيكون
~~بينهما نصفين لاستواء ملكيهما فيما استدان ولو كان باع الثياب مساومة قسم
~~الثمن على قيمة الثياب وعلى ما زاد الصبغ فيها لأن في بيع PageV22P180
~~المساومة الثمن بمقابلة الملك والملك الذي تناوله البيع أصل الثياب والصبغ
~~القائم فيها فيقسم الثمن جملة على قيمة الثياب غير مصبوغة وعلى ما زاد
~~الصبغ فيها فما يخص قيمة الثياب فهو مال المضاربة يعطي منه رب المال رأس
~~ماله ويقسم الباقي بينهما أثلاثا على الشرط وما أصاب قيمة الصبغ يعطي منه
~~أجر الصباغ مائة درهم والباقي بينهما نصفان لأنه ربح حصة الاستدانة ولو
~~اشترى المضارب بألف المضاربة ثيابا واستقرض على المال مائة درهم فاشترى بها
~~زعفرانا فصبغ به الثياب ثم باعها مرابحة على مال المضاربة وعلى ما استقرض
~~بألفي درهم فإنها تقسم على أحد عشر سهما عشرة أسهم منها مال المضاربة على
~~شرطهما وسهم للمضارب خاصة لأن ما استقرض كان على نفسه خاصة وما اشترى به من
~~الزعفران مملوك له إلا أنه لا يصير مخالفا إذا صبغ الثياب بها لأنه أمره أن
~~يعمل في المال برأيه والثمن في بيع المرابحة مقسوم على الثمن الأول فيكون
~~على أحد عشر سهما عشرة أسهم حصة مال المضاربة وسهم حصة الصبغ وهو للمضارب
~~خاصة فيكون بدله له ولو باعها مساومة قسم الثمن على قيمة الثياب وعلى ما
~~زاد الصبغ في الثياب فما أصاب قيمة الثياب كان على المضاربة وما أصاب قيمة
~~الصبغ كان للمضارب وكان عليه أداء القرض لأن في بيع المساومة الثمن بمقابلة
~~الملك فإنما يقسم على قدر الملك ولو كان اشترى الزعفران بمائة درهم نسيئة
~~فصبغ الثياب به ms6001 كان هذا والذي كان استأجر الصباغ بمائة ليصبغها سواء في
~~جميع ما ذكرنا لأن شراء الزعفران بالنسيئة استدانة فينفذ على رب المال وعلى
~~المستدين ويكون الصبغ مشتركا بينهما نصفين فهو ومسئلة استئجار الصباغ
~~لنصفها سواء ولو خرج المضارب بالمال إلى مصر فاشترى بها كلها ثيابا ثم
~~استكرى عليها بغالا بمائة درهم فحمله إلى مصره فله أن يبيعها مرابحة على
~~ألف ومائة لأن الكراء مما جرى الرسم به بين التجار بإلحاقه برأس المال وقد
~~بينا في البيوع إن ما جرى العرف به بين التجار في إلحاقه برأس المال فله أن
~~يلحقه به في بيع المرابحة وعلى هذا أجر السمسار فإن باعه مرابحة بألفي درهم
~~كانت حصة المضارب من ذلك من كل أحد عشر سهما عشرة أسهم بينهما على شرطهما
~~وحصة الكراء سهم واحد بينهما نصفان لأن الثمن في بيع المرابحة مقسوم على
~~رأس المال الأول وذلك ألف درهم التي غرمها في شراء الثياب والمائة التي
~~غرمها في الكراء فإذا جعلت كل مائة سهما كان على أحد عشر سهما سهم من ذلك
~~حصة الكراء وهو استدانة فيكون بينهما نصفين ولو باعها مساومة كان جميع
~~الثمن في المضاربة على الشرط بينهما لأن الثمن في بيع PageV22P181 المساومة
~~بمقابلة الملك والملك الذي تناوله البيع الثياب دون منفعة الحمل من مصر إلى
~~مصر وقد كان جميع الثياب على المضاربة فيكون الثمن كله في المضاربة على
~~الشرط بينهما بخلاف ما تقدم من مسألة الصبغ لأن الصبغ عين مال قائم في
~~الثوب يتناوله البيع ثم غرم الكراء على المضارب ورب المال نصفان لأن
~~المضارب كان مستدينا فيها بأمر رب المال ففعله كفعلهما جميعا فلهذا كان غرم
~~الكل عليهما نصفين ولو لم يكن استكرى به ولكنه استقرض مائة درهم فاستكرى
~~بها بأعيانها دواب يحمل على كل دابة كذا وكذا ثوبا فله أن يبيعها مرابحة
~~على ألف ومائة وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وإن لم ينص عليه في الكتاب وفي
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ببيع الثياب مرابحة ms6002 على ألف درهم ولا يدخل
~~في ذلك حصة الكراء وأصل المسألة فيما إذا اكترى دواب للثياب بمائة من مال
~~نفسه لأن ما استقرض له خاصة ثم وجه قولهما إنه متطوع فيما أدى من مال نفسه
~~في الكراء ولو تطوع إنسان آخر بحمل الثياب على دوابه لم يكن للمضارب أن
~~يلحق ذلك برأس المال فكذلك إذا تطوع المضارب به وأبو حنيفة رحمه الله يقول
~~المضارب في حمل الثياب كالمالك لأنه محتاج إلى ذلك لتحصيل حصة الربح
~~والمالك لو استكري دواب للثياب المشتراة بماله كان له أن يلحق ذلك برأس
~~المال في بيع المرابحة فكذلك للمضارب أن يلحق الكراء برأس المال فيبيعها
~~مرابحة على ألف ومائة فإن باعها بألفين كانت عشرة أسهم من أحد عشر سهما من
~~ذلك حصة المضاربة على شرطهما وسهم واحد للمضارب خاصة وإن باعها مساومة كان
~~الثمن كله مضاربة لأن الثمن بمقابلة الثياب هنا والثياب كلها مال المضاربة
~~وضمان الكراء في مال المضاربة خاصة لأنه هو المستقرض فعليه ضمان ما استقرضه
~~فإن قال المضارب لرب المال إنما استكريت الدواب لك تحمل ثيابك وقال رب
~~المال إنما استكريت بمالك لنفسك ثم حملت ثيابي عليها فالقول قول رب المال
~~لأنه استكرى بالمائة التي استقرض بعينها وملك المائة للمضارب فإضافته العقد
~~إلى مال نفسه دليل على إنه استكراها لنفسه ولو لم يأمره أن يعمل في
~~المضاربة برأيه فاشترى بها كلها ثيابا تساوي ألف درهم ثم اشترى من عنده
~~عصفرا بمائة درهم فصبغها فهو ضامن للثياب لأن ما اشترى من الصبغ له وقد خلط
~~مال المضاربة به حين صبغ الثياب والمضارب بمطلق العقد لا يملك الخلط فيصير
~~به غاصبا ضامنا وصاحب المال بالخيار إن شاء أخذ ثيابه وأعطاه ما زاد العصفر
~~في ثيابه وإن شاء ضمنه ثيابه غير مصبوغة ألف درهم فأخذها منه فكانت الثياب
~~للمضارب بمنزلة ما لو غصب ثوبا فصبغه فإن PageV22P182 لم يختر شيئا من ذلك
~~حتى باع المضارب المتاع بألفي درهم جاز بيعه لأن عقد المضاربة باق بينهما
~~ببقاء ms6003 المال وإن صار مخالفا ونفوذ بيع المضارب باعتبار الوكالة ووجوب
~~الضمان عليه لا ينفي جواز بيعه بحكم الوكالة فيقسم الثمن على قيمة الثياب
~~وما زاد الصبغ فيها فما أصاب زيادة الصبغ فهو للمضارب لأنه بدل ملكه وما
~~أصاب الثياب فهو بينهما على شرطهما لأنه بدل مال المضاربة فإن هلك الثمن من
~~المضارب بعد ما قبضه فلا ضمان عليه فيه لأنه ببيع الثياب خرج من أن يكون
~~مخالفا والاختلاط الذي في الثمن حكمي وبه لا يكون المضارب مخالفا ضامنا فإن
~~كانت الثياب حين اشتراها المضارب تساوي ألفي درهم فصبغها بعصفر من عنده فإن
~~شاء رب المال ضمنه ثلاثة أرباع قيمة الثياب وسلم الثياب للمضارب وإن شاء
~~أخذ ثلاثة أرباع الثياب وأعطى المضارب ما زاد الصبغ في ثلاثة أرباعها لأنه
~~في مقدار الربع عامل لنفسه بالصبغ فإن مقدار حصته من الربح مملوك له في
~~الثياب وفي ثلاثة أرباعها هو مخالف لعمله في مال رب المال بالخلط من غير
~~أمره فتكون ثلاثة أرباع الثياب في هذا الفصل نظير جميع الثياب في الفصل
~~الأول في حكم الضمان والخيار فإن لم يختر شيئا حتى باعها المضارب جاز بيعه
~~لبقاء عقد المضاربة بينهما بعد الصبغ وكان للمضارب حصة الصبغ من الثمن
~~والباقي مضاربة بينهما على شرطهما ولو أن المضارب لم يصبغ الثياب ولكن
~~قصرها بمائة درهم من عنده وذلك يزيد فيها أو ينقص منها فلا ضمان عليه في
~~ذلك إن زادت أو نقصت لأنه لم يخلط بها شيئا من ماله وهو إنما يصير ضامنا
~~بالخلط لا بعمل القصارة ( ألا ترى ) أنه لو كان في يده فضل من مال المضاربة
~~كان له أن يقصر الثياب به ولا يكون مضمونا عليه إن زادت أو نقصت فكذلك إذا
~~قصرها بمال نفسه بخلاف الصبغ فإنه عين مال قائم في الثوب فيصير بخلط مال
~~المضاربة بماله ضامنا هناك فإن باعها بربح أو وضيعة فهو على المضاربة لأنه
~~متبرع فيما غرم من مال نفسه في قصارتها قيل هذا على قولهما فأما عند ms6004 أبي
~~حنيفة فينبغي أن يكون الجواب في هذا كالجواب في مسألة الكراء لأن مؤنة
~~القصارة جرى الرسم بإلحاقها برأس المال بمنزلة الكراء وكذلك لو اشترى بها
~~ثيابا تساوي ألفا فصبغها أسود فهذا والقصارة سواء لأن السواد نقصان وليس
~~بزيادة ولا ضمان على المضارب في ذلك لأنه لم يخلط مالا من عنده بالمضاربة (
~~ألا ترى ) أنه لا قيمة للسواد في الثياب ولا يضمن النقصان الذي دخل في
~~الثياب لأنه بمطلق عقد المضاربة يملك أن يصبغ الثياب بالسواد ( ألا ترى )
~~أنه لو كان PageV22P183 فضل في يده من مال المضاربة فصبغ الثياب بها سوادا
~~لم يضمن وقيل هذا قول أبي حنيفة رحمه الله فأما على قولهما فالسواد كالصفرة
~~والحمرة وقد بينا ذلك في كتاب الغصب والأصح إن هذا في ثياب ينقص السواد من
~~قيمتها فأما في ثياب يزيد السواد في قيمتها فهو بمنزلة ما لو صبغها أصفر أو
~~أحمر ولو كان أمره أن يعمل في المضاربة برأيه فاشترى بها ثيابا ثم صبغها
~~بعصفر من عنده فهو شريك في الثياب بما زاد العصفر فيها لأنه يملك الخلط عند
~~تفويض الأمر في المضاربة إلى رأيه على العموم فلا ضمان عليه في ذلك وأصل
~~الثياب على المضاربة والصبغ فيه ملك للمضارب خاصة وإذا دفع إلى رجل ألف
~~درهم مضاربة بالثلث وأمره أن يستدين على المال فاشترى بها وبثلاثة آلاف
~~درهم جارية تساوي خمسة آلاف درهم فقبضها وباعها بخمسة آلاف درهم وقبض
~~الدراهم فهلكت المضاربة الأولى والجارية وثمنها في يد المضارب فعلى المضارب
~~تسعة آلاف أربعة آلاف لبائع الجارية لأنه قبضها وهلكت في يده وخمسة آلاف
~~لمشتري الجارية لأن بهلاكها قبل التسليم انفسخ البيع فيها فعليه رد المقبوض
~~من الثمن ثم يرجع على رب المال بخمسة آلاف وخمسمائة وواحد وأربعين درهما
~~وثلثي درهم وعلى المضارب في ماله بثلاثة آلاف وأربعمائة وثمانية وخمسين
~~وثلث لأنه حين اشتراها اشتراها بأربعة آلاف فأنف منها مال المضاربة وثلاثة
~~آلاف كانت دينا عليهما نصفين نصف ذلك على المضارب وهو ألف وخمسمائة ثم ms6005 باع
~~الجارية بخمسة آلاف درهم فيكون هو في قبض الثمن عاملا لنفسه في مقدار ألف
~~وخمسمائة وحصتها من الربح وذلك في الحاصل ثلاثة أثمان خمسة آلاف مقداره ألف
~~وثمانمائة وخمسة وسبعون وخمسة أثمان هذه الخمسة الآلاف كانت على المضاربة
~~مقدار ذلك ثلاثة آلاف ومائة وخمسة وعشرون حصة ألف المضاربة من ذلك ألف
~~ومائتان وخمسون فتبين أن الربح في مال المضاربة مائتان وخمسون للمضارب ثلث
~~ذلك وثلثه ثلاثة وثمانون وثلث فإذا ضممت ذلك إلى ألف وثمانمائة وخمسة
~~وسبعين يكون جملة ذلك ألفا وتسعمائة وثمانية وخمسين وثلثا فإذا ضممت إليه
~~أيضا ألفا وخمسمائة يكون ذلك ثلاثة آلاف وأربعمائة وثمانية وخمسين وثلثا
~~هذا حاصل ما على المضارب وما زاد على ذلك إلى تمام تسعة آلاف كله على رب
~~المال وذلك خمسة آلاف وخمسمائة وواحد وأربعون وثلثا درهم وإذا جمعت حاصل ما
~~وجب عليه متفرقا بلغ هذا المقدار فإن هلكت الألف المضاربة أولا ثم هلكت
~~الجارية والخمسة آلاف بعد ذلك معا والمسئلة على حالها فإنه يؤدي تسعة آلاف
~~درهم كما بينا ويرجع على رب المال بخمسة آلاف وستمائة وخمسة PageV22P184
~~وعشرين درهما لأن الألف الأولى حين هلكت فقد لحق رب المال في المضاربة ألف
~~درهم دين وصارت المضاربة لا ربح فيها فلم يبق على المضارب إلا حصته من
~~الدين وربحها فأما حصة المضارب من الربح وذلك ثلاثة وثمانون وثلث كما بيناه
~~في المسألة الأولى فيتحول غرم ذلك إلى رب المال مع ما عليه من خمسة آلاف
~~وخمسمائة وواحد وأربعين وثلثين فيكون جميع ما عليه خمسة آلاف وستمائة وخمسة
~~وعشرين درهما والله أعلم
#
# | باب الشهادة في المضاربة
# ( قال رحمه الله ) وإذا أقر رب المال للمضارب بسدس الربح وقال المضارب لي
~~نصف الربح وأقام شاهدين فشهد أحدهما أنه شرط له ثلث الربح وشهد الآخر أنه
~~شرط له نصف الربح فالشهادة باطلة في قياس قول أبي حنيفة لأنه يشترط
~~الموافقة بين الشهادتين لفظا ولم يوجد والثلث غير النصف وإذا بطلت الشهادة
~~كان للمضارب ما أقر به رب المال ms6006 وهو السدس وفي قول أبي يوسف ومحمد الشهادة
~~جائزة على ثلث الربح للمضارب لأنهما يعتبران الموافقة بين الشهادتين معنى
~~وقد اتفقا على مقدار الثلث فالشاهد بالنصف شاهد بالثلث وزيادة فيقضي القاضي
~~له بثلث الربح ويبطل ما زاد على ذلك إلى تمام النصف لأن الشاهد به واحد ولو
~~كان ادعى المضارب نصف الربح فشهد له شاهد على نصف الربح وشهد له شاهد آخر
~~إن رب المال شرط له ثلثي الربح فالشهادة باطلة عند أبي حنيفة وعندهما لأن
~~المضارب يكذب أحد شاهديه وهو الذي شهد له بأكثر مما ادعاه بخلاف الأول
~~فهناك المضارب يدعي الأكثر فلا يكون مكذبا أحد شاهديه ولو قال رب المال
~~دفعته إليك بضاعة وادعي المضارب إنه شرط له مائتي درهم من الربح فالقول قول
~~رب المال مع يمينه لأن المضارب يدعي عليه أجر المثل في ذمته ورب المال ينكر
~~ذلك فالقول قوله مع يمينه وإن أقام المضارب شاهدين فشهد أحدهما إنه شرط له
~~مائتي درهم وشهد الآخر أنه شرط له مائة درهم ففي قول أبي حنيفة الربح كله
~~لرب المال ولا شيء للمضارب على رب المال من أجر ولا غيره لأن الشاهدين
~~اختلفا في المشهود به لفظا فتبطل الشهادة أصلا وعندهما له أجر مثله فيما
~~عمل لأنهما اتفقا على شرط المائة معنى فيوجب قبول شهادتهما على ذلك فكان
~~للمضارب أجر مثله لفساد عقد المضاربة ولو ادعي المضارب أنه شرط مائتين
~~وخمسين وشهد له شاهد بها وشاهد بمائة فله أجر مثله عندهم PageV22P185 جميعا
~~لاتفاق الشاهدين على المائة لفظا ومعنى وإن كان المضارب يدعي المائة لم
~~تقبل الشهادة لأنه مكذب أحد شاهديه فيما يشهد به من الزيادة على المائة ولو
~~دفع إلى رجلين ألف درهم مضاربة فعملا بها وربحا ربحا فادعى أحدهما إنه شرط
~~لهما نصف الربح وادعى الآخر أنه شرط لهما الثلث وادعي رب المال أنه شرط
~~لهما مائة درهم من الربح فالقول قول رب المال لأن المضارب يستحق الربح على
~~رب المال بالشرط فهما يدعيان عليه استحقاق جزء ms6007 من الربح ورب المال ينكر ذلك
~~فالقول قوله مع يمينه فإن أقاما شاهدين فشهد أحدهما بنصف الربح والآخر بثلث
~~الربح ففي قياس قول أبي حنيفة لا تقبل هذه الشهادة لاختلاف الشاهدين في
~~المشهود به لفظا ويكون للمضاربين أجر مثلهما فيما عملا لأن رب المال أقر
~~لهما بذلك فيأخذان ذلك منه من الوجه الذي يدعيانه وعندهما الشهادة جائزة
~~للمضارب الذي ادعى نصف الربح ويكون له من الربح سدسه لأنه مدع للأكثر فلا
~~يكون مكذبا أحد شاهديه ولكن الشهادة تقبل له في مقدار ما اتفق الشاهدان
~~عليه معنى وهو سدس الربح وللآخر أجر مثله لأنه صار مكذبا أحد شاهديه وهو
~~الذي شهد له بأكثر مما ادعاه فإذا بطلت شهادتهما له كان له أجر مثله كما
~~أقر به رب المال ومن كتاب المضاربة الصغيرة قال وإذا اشترى المضارب بالمال
~~وهو ألف درهم خادما ثم هلكت الألف فيرجع بمثلها على رب المال ونقدها ثم باع
~~الخادم بثلاثة آلاف درهم فاشترى بها متاعا فهلكت قبل أن ينقدها فإنه يرجع
~~على رب المال بألفين وخمسمائة ويؤدي من عنده خمسمائة لأنه حين رجع بمثل
~~الألف التي هلكت على رب المال فقد لحق رب المال في المضاربة دين ألف درهم
~~وصار رأس ماله ألفين فلما باع الغلام بثلاثة آلاف فألفان من ذلك مشغولان
~~برأس المال وألف ربح بينهما نصفان فحين اشترى بها متاعا كان هو في الشراء
~~بحصته من الربح عاملا لنفسه وذلك خمسمائة فيغرم ذلك من ماله وفي مقدار رأس
~~المال وحصة رب المال من الربح عامل له فيرجع عليه بذلك وهو ألفان وخمسمائة
~~فإن باع المتاع بعد ذلك بعشرة آلاف كان للمضارب سدس الثمن لأن سدس المتاع
~~كان مملوكا فقد نقد ثمنه من مال نفسه فيكون سدس الثمن له من غير المضاربة
~~وخمسة أسداس الثمن على المضاربة يستوفي منها رب المال ما غرم في المرات
~~وذلك أربعة آلاف وخمسمائة والباقي ربح بينهما وقال أبو يوسف إذا عمل الوصي
~~بمال اليتيم فوضع أو ربح فقال عملت به ms6008 مضاربة فهو مصدق في حال الوضيعة لأنه
~~ليس مسلطا على التصرف فيما في يده من مال اليتيم وهو PageV22P186 بمقابلته
~~ينكر وجوب الضمان عليه فالقول قوله في ذلك ولا يصدق في حال الربح حتى يشهد
~~قبل العمل إنه يعمل به مضاربة لأن الربح نماء المال فيكون مملوكا لليتيم
~~بملك المال والوصي يدعي استحقاق بعض الربح لنفسه والقول قول الأمين في
~~براءته عن الضمان لا في استحقاق الأمانة لنفسه إلا أن يشهد قبل العمل
~~فحينئذ يكون هذا إقرارا بما منه يملك استئنافه على ما بينا أن للوصي أن
~~يأخذ مال اليتيم مضاربة فيعمل به ولو قال استقرضته لم يصدق وإن كان فيه ربح
~~حتى يشهد قبل العمل لأن ما حصل من الربح مستحق لليتيم بملكه أصل المال في
~~الظاهر فالوصي يدعي استحقاق ذلك عليه لنفسه فلا يقبل قوله في ذلك وإن أشهد
~~قبل العمل فقد علمنا أنه في التصرف عامل لنفسه ضامن لمال الصبي لأنه ليس له
~~أن يستقرض مال اليتيم لنفسه ولكن الفاسد من القرض معتبر بالصحيح فيكون
~~الربح الحاصل بعمل له وإن كانت فيه وضيعة فهو ضامن لها وإن لم يشهد قبل
~~العمل لأنه في قوله استقرضه أقر لليتيم على نفسه بالضمان وفي مقدار الوضيعة
~~وإقراره على نفسه حجة وكذلك لو دفعه إلى رجل فعمل به ثم قال دفعته قرضا
~~ليعمل به وصدقه ذلك الرجل فهو يقر له باستحقاق الربح وإقراره في مال اليتيم
~~ليس بحجة وإن قال مضاربة لليتيم أو بضاعة له وصدقه الرجل وفيه وضيعة فلا
~~ضمان عليهما لأن في تصادقهما انتفاء الضمان عن العامل لا إثبات الاستحقاق
~~له في شيء من مال اليتيم وللوصي هذه الولاية فإنه يودع مال اليتيم ويبضعه
~~وإن كان فيه ربح فهو لليتيم كله إلا أن يشهد على ما صنع من ذلك قبل أن يعمل
~~به لأن الصبي صار مستحقا لجميع الربح بملكه أصل المال فإقرار الوصي بجزء
~~منه للعامل يكون إقرارا في مال اليتيم لغيره وذلك غير مقبول عن الوصي وكل
~~هذا ms6009 يسعه فيما بينه وبين الذي يعمل على ما قال إن كان صادقا لأن الله تعالى
~~مطلع على ضميرهما عالم بما كان منهما إلا أن القاضي لا يقبل قوله إلا ببينة
~~لأن القاضي مأمور باتباع الظاهر وأصله في الوصي إذا عرف وجوب الدين على
~~الميت فإنه يسعه فيما بينه وبين ربه أن يقضي دينه من التركة ولكن إن علم به
~~القاضي ضمنه إذا لم يكن لصاحب الدين بينة على حقه فهذا قياسه والله أعلم
~~بالصواب PageV22P187
# | كتاب المزارعة
# ( قال الشيخ الإمام ) الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء اعلم بأن المزارعة مفاعلة من الزراعة
~~والاكتساب بالزراعة مشروع أول من فعله آدم صلوات الله وسلامه عليه على ما
~~روي أنه لما أهبط إلى الأرض أتاه جبريل عليه السلام بحنطة وأمره بالزراعة
~~وازدرع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالجرف وقال عليه الصلاة والسلام
~~الزارع يتاجر ربه عز وجل وقال عليه الصلاة والسلام اطلبوا الرزق تحت خبايا
~~الأرض يعني عمل الزراعة والعقد الذي يجري بين اثنين لهذا المقصود يسمى
~~مزارعة ويسمى مخابرة أيضا على ما روي عن زيد بن ثابت رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن المخابرة فقيل وما المخابرة قال المزارعة بالثلث
~~والربع وإنما سميت مخابرة من تسمية العرب الزارع خبيرا وقيل هذا الاشتقاق
~~من معاملة رسول الله صلى الله عليه وسلم مع أهل خيبر فسميت مخابرة بالإضافة
~~إليهم وبيانه في الحديث الذي بدىء الكتاب به ورواه عن أبي المطرف عن الزهري
~~قال حدثني من لا أتهمه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لليهود حين
~~عاملهم على خيبر أقركم ما أقركم الله وفيه بيان أن المرسل حجة فإن الزهري
~~رحمه الله أرسل الحديث حين لم يبين اسم الراوي ورواه محمد رحمه الله مستدلا
~~به على جواز المزارعة والمعاملة فقد عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل
~~خيبر على الشطر وفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ms6010 دليل الجواز وتأويل ذلك
~~عند أبي حنيفة رحمه الله من وجهين أحدهما أن النبي صلى الله عليه وسلم حين
~~افتتح خيبر استرقهم وتملك أراضيهم ونخيلهم ثم جعلها في أيديهم يعملون فيها
~~للمسلمين بمنزلة العبيد في نخيل مواليهم وكان في ذلك منفعة للمسلمين
~~ليتفرغوا للجهاد بأنفسهم ولأنهم كانوا أبصر بذلك العمل من PageV23P002
~~المسلمين وما جعل لهم من الشرط بطريق النفقة لهم فإنهم مماليك للمسلمين
~~يعملون لهم في نخيلهم فيستوجبون النفقة عليهم فجعل نفقتهم فيما يحصل بعملهم
~~وجعل عليهم نصف ما يحصل بعملهم ليكون ذلك ضريبة عليهم بمنزلة المولى يشارط
~~عبده الضريبة إذا كان مكتسبا وقد نقل بعض هذا عن الحسين بن علي رضي الله
~~عنهما والثاني أنه من عليهم برقابهم وأراضيهم ونخيلهم وجعل شطر الخارج
~~عليهم بمنزلة خراج المقاسمة وللإمام رأي في الأرض الممنون بها على أهلها إن
~~شاء جعل عليها خراج الوظيفة وإن شاء جعل عليها خراج المقاسمة وهذا أصح
~~التأويلين فإنه لم ينقل عن أحد من الولاة أنه تصرف في رقابهم أو رقاب
~~أولادهم كالتصرف في المماليك وكذلك عمر رضي الله عنه أجلاهم ولو كانوا
~~عبيدا للمسلمين لما أجلاهم فالمسلم إذا كان له مملوك في أرض العرب يتمكن من
~~إمساكه واستدامة الملك فيه فعرفنا أن الثاني أصح ثم بين لهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن ما فعله من المن عليهم بنخيلهم وأراضيهم غير مؤبد بقوله
~~عليه الصلاة والسلام أقركم ما أقركم الله وهذا منه شبه الاستثناء وإشارة
~~إلى أنه ليس لهم حق المقام في نخيلهم على التأبيد لأنه علم من طريق الوحي
~~أنه يؤمر بإجلائهم فتحرز بهذه الكلمة عن نقض العهد لأنه كان أبعد الناس عن
~~نقض العهد والغدر وفيه دليل أن المن المؤقت صحيح سواء كان لمدة معلومة أو
~~مجهولة وأن الغدر ينتفي بمثل هذا الكلام وإن لم يفهم الخصم فإنهم لم يفهموا
~~مراد رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد صح منه التحرز عن الغدر بهذا اللفظ
~~قال وإن بني عذرة جاؤوا إلى رسول الله ms6011 صلى الله عليه وسلم حين افتتح خيبر
~~وجاءته يهود وادي القرى شركاء بني عذرة بالوادي فأعطوا بأيديهم وخشوا أن
~~يغزوهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وهؤلاء كانوا بالقرب من أهل خيبر وإن
~~اليهود بالحجاز كانوا ينتظرون ما يئول إليه حال النبي صلى الله عليه وسلم
~~مع أهل خيبر فقد كانوا أعز اليهود بالحجاز كما روي أنه كان بخيبر عشرة آلاف
~~مقاتل فلما صاروا مقهورين ذلت سائر اليهود وانقادوا لطلب الصلح فمنهم يهود
~~وادي القرى جاؤوا رسول الله صلى الله عليه وسلم فأعطوا بأيديهم أي انقادوا
~~له وطلبوا الأمان وخشوا أن يغزوهم فكان هذا من النصرة بالرعب كما قال عليه
~~الصلاة والسلام نصرت بالرعب مسيرة شهر فلما أعطوا بأيديهم والوادي حين
~~فعلوا ذلك نصفان نصف لبني عذرة ونصف لليهود فجعل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الوادي أثلاثا ثلثا له وللمسلمين وثلثا خاصة لبني عذرة وثلثا لليهود
~~فكان هذا بطريق الصلح من رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV23P003 فدل أن
~~للإمام أن يصالح أهل بلده على بعض الأموال والأراضي إذا رضوا بذلك ثم كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قد هم بإجلاء اليهود إلى الشام على ما روي عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يجتمع في جزيرة العرب دينان وقال عليه
~~الصلاة والسلام إن عشت إلى قابل لأخرجن نجران من جزيرة العرب وكان في ذلك
~~إظهار فضيلة رسول الله صلى الله عليه وسلم وفضيلة أمته حيث أن جزيرة العرب
~~مولده ومنشأه طهر الله تلك البقعة عن سكني غير المؤمن فيها وهي أفضل البقاع
~~لأن فيها الحرم وبيت الله تعالى حرم الله تعالى نعم مشاركة غير المؤمن مع
~~المؤمن في السكنى فيها إلا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قبض قبل أن
~~يتمم ذلك ولم يتفرغ أبو بكر الصديق رضي الله عنه لذلك لأنه لم تطل مدة
~~خلافته وقد كان مشغولا بقتال أهل الردة حتى إذا كان في زمن عمر رضي الله
~~عنه وكان قد سمع ذلك ms6012 من رسول الله صلى الله عليه وسلم أجلى اليهود من خيبر
~~وأمر يهود الوادي أن يتجهزوا بالجلاء إلى الشام وكان المعنى في ذلك أن
~~اليهود إنما جاؤوا من الشام إلى أرض الحجاز وكان مقصود رؤسائهم من ذلك طلب
~~الحنيفية لما وجدوا في كتبهم من بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم ونعت
~~أمته وبذلك كان يوصي بعضهم بعضا فلما بعث الله تعالى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم امتنعوا من متابعته والانقياد للحق الذي دعا إليه حسدا وكفرا قال
~~الله تعالى @QB@ وكانوا من قبل يستفتحون على الذين كفروا @QE@ الآية فجوزوا
~~على سوء صنيعهم بأن لا يمكنوا من المقام في أرض العرب وأن يعودوا إلى
~~الموضع الذي جاء من ذلك الموضع آباؤهم فلهذا أجلاهم عمر رضي الله عنه ثم
~~احتج عليه يهود الوادي بقولهم إنما نحن في أموالنا قد أقرنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقاسمنا ومعنى هذا الكلام الإشارة منهم إلى الفرق بينهم
~~وبين أهل خيبر فإن خيبر قد افتتحها المسلمون فصارت مملوكة لهم فأما نحن
~~فصالحنا رسول الله صلى الله عليه وسلم على بعض الأراضي فأقرنا في أموالنا
~~على ما كنا عليه في الأصل ولم يظهر منا خيانة فليس لك أن تجلينا من أرضنا
~~فقال لهم عمر رضي الله عنه إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لكم أقركم
~~ما أقركم الله يعني أن هذا اللفظ كان استثناء من رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في الصلح الذي جرى بينه وبينكم فلا يمنعني ذلك من إجلائكم وأن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قد عهد أن لا يجتمع في أرض العرب دينان وإني مجل
~~من لم يكن له عهد من رسول الله صلى الله عليه وسلم يعني عهدا خاصا سوى ذلك
~~الصلح العام فقد كان ذلك مقيدا بالاستثناء وأنا PageV23P004 مقوم أموالكم
~~هذه فمعطيكم أثمانها يعني بهذا الإجلاء لا أبطل حقكم عن أموالكم ولا
~~أتملكها عليكم مجانا ولكني أعطيكم قيمتها وفيه دليل أن الملك الذمي من
~~الحرمة ما ms6013 لملك المسلم وأنه متى تعذر إيفاء العين في ملكه يجب إزالته
~~بالقيمة ولهذا قلنا في الكافر إذا أسلم عبده يجبر على بيعه وإذا أسلمت أم
~~ولده تخرج إلى الحرية بالسعاية في القيمة وفيه دليل أن الإمام إذا أحس
~~بالغدر من أهل بلدة من بلاد أهل الذمة وأنهم يخبرون المشركين بعورات
~~المسلمين يكون له أن يجليهم من تلك الأرض إلى أرض أخرى وأنه يقوم من
~~أملاكهم ما يتعذر نقله فيعطيهم عوض ذلك من بيت المال أو من أرض أخرى إن
~~كانت لعامة المسلمين كما فعله عمر رضي الله عنه فإنه أمر بأموالهم فقومت
~~بتسعين ألف دينار فدفعها إليهم وأجلاهم وقبض أموالهم ثم قال لبني عذرة إنا
~~لن نظلمكم ولن نستأثر عليكم أنتم شفعاؤنا في أموال اليهود فإن شئتم أعطيتم
~~نصف ما أعطيناهم وأعطيتكم نصف أموالهم وإن شئتم سلمتم لنا البيع فتولينا
~~الذي لهم وفيه دليل أن الشفعة تستحق بالشركة في العقار فقد كانت بنو عذرة
~~في الوادي شركاء وأن أحد الشركاء إذا اشترى فله الشفعة فيما اشترى كما
~~للشريك الآخر وإنما يشتريه الإمام للمسلمين بمال بيت المسلمين ليستحق
~~بالشفعة ولكن الإشكال في أنهم لم يطلبوا الشفعة حتى قال لهم عمر رضي الله
~~عنه ما قال والشفعة تبطل بترك الطلب بعد العلم بالبيع فقيل هم قد طلبوا
~~الشفعة وأظهروا ذلك بينهم ولكنهم احتشموا عمر رضي الله عنه فلم يجاهروه
~~بذلك فلما بلغه طلبهم قال ما قال وقيل هم عمر رضي الله عنه أن ذلك بيع شرعي
~~وأن لهم الشفعة بذلك فعند ذلك طلبوا الشفعة وقالوا بل نعطيكم نصف الذي
~~أعطيتم من المال وتقاسمونا أموالهم فباعت بنو عذرة في ذلك الرقيق والإبل
~~والغنم حتى دفعوا إلى عمر رضي الله عنه خمسة وأربعين ألف دينار فقسم عمر
~~الوادي نصفين بين الإمارة وبين بني عذرة وذلك زمان التحظير حين حظر عمر رضي
~~الله عنه الوادي نصفين يعني جمع أنصباء المسلمين في جانب وأنصباء بني عذرة
~~في جانب وكان ذلك أمرا عظيما قد اشتهر في العرب ms6014 حتى جعلوه تاريخا وكانوا
~~يسمون ذلك زمان التحظير فيقول بعضهم لبعضهم كنت زمان التحظير بن كذا سنة
~~كما يكون مثله في زماننا إذا حدث أمر عظيم في الناس يجعل التاريخ منه
~~بمنزلة وقت الوباء وغيره وقال الزهري رحمه الله كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حين صالح أهل خيبر أعطاهم النخل على أن يعملوا ويقاسمهم نصف
~~الثمار وكان يبعث لقسمة ذلك عبد الله بن رواحة فيخرص عليهم فيقول إن شئتم
~~PageV23P005 فلكم وإن شئتم فلنا وفي هذا الحديث بيان حكمين حكم المعاملة
~~وقد بيناه وحكم الخرص فهو دليل على أن للإمام في الأراضي التي يكون للإمام
~~خراجها خراج المقاسمة وفي الأرض العشرية أن يبعث من يخرص الثمار والزروع
~~على أربابها إلا أن عند الشافعي هذا الخرص بمنزلة الكيل حتى إذا ادعوا
~~النقصان بعد ذلك لا يقبل قولهم إلا بحجة وعندنا هذا الخرص لا يكون ملزما
~~إياهم شيئا لأن الذي يخرص إنما يقول شيئا بظن والظن لا يغني من الحق شيئا
~~فالقول قولهم في دعوى النقصان وعلى من يدعي عليهم الخيانة والسرقة إثبات
~~ذلك بالبينة وعلى هذا الأصل جوز الشافعي رحمه الله بيع العرايا وهو بيع
~~الثمر على رؤوس النخل بتمر مجدود على الأرض خرصا فيما دون خمسة أوسق وقال
~~الخرص بمنزلة الكيل ولم يجوز ذلك علماؤنا رحمهم الله وقالوا الخرص ليس
~~بمعيار شرعي تظهر به المماثلة فيكون هذا بيع الثمر بالثمر مجازفة وقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم التمر بالتمر مثلا بمثل وتأويل ما فعله عبد الله
~~بن رواحة رضي الله عنه بأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم من وجهين أحدهما
~~أن ذلك كان على سبيل النظر للمسلمين منه حتى يتحرز اليهود من كتمان شيء فقد
~~كانوا في عداوة المسلمين بحيث لا يمتنعون مما يقدروا عليه من الإضرار
~~بالمسلمين وقيل كان بن رواحة مخصوصا بذلك حتى كان خرصه بمنزلة كيل غيره لا
~~يتفاوت قد علم ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم من طريق الوحي أو كان له ms6015
~~ذلك بدعاء رسول الله صلى الله عليه وسلم وبكونه مبعوث رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وذلك بين فيما رواه بعد هذا ولا يوجد مثل ذلك في حق غيره ومعنى
~~قوله إن شئتم فلكم وإن شئتم فلنا أي إن شئتم أخذتم على ما خرصت وأعطيتمونا
~~نصف ذلك بعد الإدراك وإن شئتم أخذنا ذلك وأعطيناكم نصف ذلك بعد الإدراك
~~فهذا منه بيان أنه عدل في الخرص ولم يمل إلى المسلمين ولا قصد الحيف على
~~اليهود وعن مكحول أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دفع خيبر إلى أهلها
~~الذين كانت لهم على أن يعملوها فإذا بلغت الثمار كان لهم النصف وللمسلمين
~~النصف فبعث بن رواحة رضي الله عنه فخرصها عليهم وقد بينا فائدة الحديث وفي
~~اللفظ المذكور في هذا الحديث دليل على ما ذهب إليه أبو حنيفة رحمه الله أنه
~~من عليهم بأراضيهم وجعل عليهم نصف الخارج بطريق خراج المقاسمة وعن حجاج بن
~~أرطاة قال سألت محمد بن علي رضي الله عنه عن المزارعة بالثلث فالنصف فقال
~~أعطى رسول الله صلى الله عليه وسلم خيبر بالشطر وأبو بكر وعثمان وعلي رضي
~~الله عنهم وأهلوهم إلى يومهم هذا يفعلونه وفيه دليل جواز استعمال
~~PageV23P006 القياس فقد سئل عن المزارعة وجوازها استدلالا بالمعاملة التي
~~كانت بين رسول الله صلى الله عليه وسلم وأهل خيبر في النخيل وقيل بل كانت
~~بخيبر نخيل ومزارع فقد كان عقد رسول الله صلى الله عليه وسلم معه في
~~المزارعة عقد مزارعة وفي هذا الحديث دليل لهما على أبي حنيفة رحمه الله في
~~جواز المزارعة والمعاملة وعن سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين افتتح خيبر قال لليهود أقركم ما أقركم الله على أن
~~التمر بيننا وبينكم فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث بن رواحة فخرص
~~عليهم ثم يقول إن شئتم فلكم وإن شئتم فلنا فكانوا يأخذونه وفي هذا الحديث
~~بيان أن ما جرى بين رسول الله صلى الله عليه وسلم ms6016 وبينهم كان على طريقة
~~الصلح وقد يجوز من الإمام المعاملة بين بيت المال وبين الكفار على طريق
~~الصلح ما لا يجوز مثله فيما بين المسلمين فيضعف من هذا الوجه استدلالهم
~~بمعاملة رسول الله صلى الله عليه وسلم معهم وفيه دليل هداية بن رواحة رضي
~~الله عنه في باب الخرص فإنهم كانوا أهل نخل وقد علموا أنه أصاب في الخرص
~~حين رغبوا في أخذ ذلك وعن سليمان بن يسار أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يبعث بن رواحة فيخرص بينه وبين اليهود قال فجمعوا له حليا من حلى
~~نسائهم فقالوا هذا لك وخفف عنا وتجاوز في القسم فقال يا معشر اليهود إنكم
~~أبغض خلق الله تعالى إلي وما ذاك بحاملي على أن أحيف عليكم أما الذي عرضتم
~~من الرشوة فهو سحت وإنا لا نأكلها فقالوا بهذا قامت السماوات والأرض وإنما
~~طلبوا من بن رواحة رضي الله عنه ما ظهر منهم من الميل إلى أخذ الرشوة وترك
~~بيان الحق لأجله فإنهم كتموا بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم وبعث أمته
~~من كتابهم وحرفوا الكلم عن مواضعه بهذا الطريق كما قال الله تعالى @QB@
~~ليشتروا به ثمنا قليلا فويل لهم مما كتبت أيديهم وويل لهم مما يكسبون @QE@
~~وما طلبوا منه التخفيف من غير ميل وخيانة فقد كان بن رواحة رضي الله عنه
~~يفعل ذلك من غير طلبهم وبه كان أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام قال للخراصين خففوا في الخرص فإن في المال
~~العرية والوصية ثم أنه قطع طمعهم بما قال إنكم من أبغض خلق الله تعالى إلي
~~وهكذا ينبغي لكل مسلم أن يكون في بغض اليهود بهذه الصفة فإنهم في عداوة
~~المسلمين بهذه الصفة كما قال الله تعالى @QB@ لتجدن أشد الناس عداوة للذين
~~آمنوا اليهود @QE@ وقال عليه الصلاة والسلام ما خلا يهودي بمسلم إلا حدثته
~~نفسه بقتله وكان شكواهم رسول الله صلى الله عليه وسلم في كل وقت حتى قال لو
~~آمن ms6017 بي اثنا عشر منهم آمن بي كل يهودي على وجه الأرض يعني رؤساءهم ثم بين
~~أن هذا البغض لا يحمله على الحيف والظلم عليهم فالحيف هو الظلم قال الله
~~تعالى @QB@ أم يخافون أن يحيف الله عليهم ورسوله @QE@ فكيف PageV23P007
~~يحمله ما عرضوا من الرشوة على الميل إليهم وقال أما الذي عرضتم من الرشوة
~~فإنها سحت يعني تناول السحت من معامليكم دون المسلمين وقد وصفهم الله بذلك
~~بقوله @QB@ سماعون للكذب أكالون للسحت @QE@ والسحت هو الحرام الذي يكون
~~سببا للاستئصال مأخوذ من السحت قال الله تعالى @QB@ فيسحتكم بعذاب وقد خاب
~~من افترى @QE@ أي يستأصلنكم فقالوا بهذا قامت السماوات والأرض يعني ما
~~يقوله حق وعدل وبالعدل قامت السماوات والأرض وكان شيخنا الإمام رحمه الله
~~يقول في هذا الحديث إشارة إلى أن أمتعة النساء وحليهن لم تزل عرضة لحوائج
~~الرجال فإن اليهود لحاجتهم إلى ذلك تحكموا على نسائهم فجمعوا من حلى نسائهم
~~وحكي أن رجلا من أهل العلم كانت له امرأة ذات يسار فسألها شيئا من مالها
~~لحاجته إلى ذلك فأبت فقال لا تكوني أكفر من نساء خيبر كن يواسين أزواجهن
~~بحليهن وأنت تأبي ذلك وعن بن سيرين رحمه الله قال بعث رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بن رواحة رضي الله عنه إلى خيبر فقال بعثني إليكم من هو أحب إلي
~~من نفسي ولأنتم علي أهون من الخنازير ولا يمنعني ذلك من أن أقول الحق هكذا
~~ينبغي لكل مسلم أن يكون في محبة رسول الله صلى الله عليه وسلم بهذه الصفة
~~فيكون رسول الله صلى الله عليه وسلم أحب إليه من نفسه وأهله وولده وماله
~~لأنه به نال العز في الدنيا والنجاة في الآخرة قال الله تعالى @QB@ وكنتم
~~على شفا حفرة من النار فأنقذكم منها @QE@ يعني بمتابعة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وتصديقه وينبغي أن يكون اليهود عند كل مسلم بهذه الصفة والمنزلة
~~أيضا فهم شر من الخنازير فيما أظهروا من عداوة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حسدا وتعنتا فكأنه قال ذلك ms6018 لأنه قد مسخ منهم قردة وخنازير كما قال
~~الله تعالى @QB@ وجعل منهم القردة والخنازير @QE@ وإليه أشار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين حاصر بني قريظة فسمع من بعض سفهائهم شتيمة فقال عليه
~~الصلاة والسلام أتشتموني يا أخوة القردة والخنازير فقالوا ما كنت فحاشا يا
~~أبا القاسم قال وذلك لا يمنعني من أن أقول الحق فقالوا بهذا قامت السماوات
~~والأرض أي بالحق ومخالفة الهوى والميل بها ثم قال قد خرصت عليكم نخيلكم
~~ففيه دليل أن النخيل كانت مملوكة لهم وأن ما كان يؤخذ منهم بطريق خراج
~~المقاسمة فإن شئتم فخذوه ولي عندكم الشطر وإن شئتم أخذته ولكم عندي الشطر
~~PageV23P008 فخذوه فإن لكم فيه منافع فأخذوه فوجدوا فيه فضلا قليلا وهذا
~~دليل على حذاقته في باب الخرص وإن خرصه بمنزلة كيل غيره حين لم يخف عليه
~~الفضل اليسير وإنما تجوز بذلك لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان أمره
~~بالتخفيف في الخرص ولم يترك النصيحة لهم في الأخذ مع شدة بغضه إياهم فدل
~~أنه لا ينبغي للمسلم أن يترك النصيحة لأحد من ولي أو عدو إذا كان لا يخاف
~~على نفسه لأن نصيحته بحق الدين وعن الحسن بن علي رضي الله عنهما أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أعطى خيبر بالشطر وقال لكم السواقط قيل المراد من
~~السواقط ما يكسر من الأغصان من النخيل مما يستعمل استعمال الحطب والأصح أن
~~المراد ما سقط من الثمار قبل الإدراك فإن ذلك مما لم يمكن ادخاره إلى وقت
~~القسمة لأنه يفسد فشرط ذلك لهم دفعا للحرج عنهم وفيه دليل على أن مثل هذا
~~يجعل عفوا في حق المزارع والمعامل لأنه لا يتأتى التحرز عنه إلا بحرج
~~والحرج مدفوع وعن بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث
~~بن رواحة رضي الله عنه فخرص عليهم مائة وسق فقالت اليهود أشططتم علينا فقال
~~عبد الله رضي الله عنه نحن نأخذه ونعطيكم خمسين وسقا فقالت بهذا تنصرون
~~وقوله أشططتم علينا أي ms6019 ظلمتمونا وزدتم في الخرص والشطط عبارة عن الزيادة
~~قال عليه السلام لا وكس ولا شطط وكان ذلك منهم كذبا وكانوا يعلمون ذلك ولكن
~~كان من عادتهم الكذب وقول الزور مع علمهم بذلك كما وصفهم الله تعالى به
~~بقوله @QB@ وجحدوا بها واستيقنتها أنفسهم ظلما وعلوا @QE@ فرد عليهم تعنتهم
~~بما قال إنا نأخذه ونعطيكم خمسين وسقا فقالوا بهذا تنصرون أي بالعدل
~~والتحرز عن الظلم فالنصر موعود من الله تعالى للعادلين المتمسكين بالعدل
~~والحق في الدنيا والآخرة قال الله تعالى @QB@ إن تنصروا الله ينصركم @QE@
~~يعني أن تنصروا الله تعالى بالانقياد للحق والدعاء إليه وإظهار العدل
~~ينصركم ويثبت أقدامكم وعن علي بن أبي طالب رضي الله عنه قال لا بأس
~~بالمزارعة بالثلث والربع واعلم بأن المزارعة في جوازها اختلاف بين العلماء
~~رحمهم الله وكان الخلاف في الصدر الأول والتابعين رحمهم الله تعالى بعدهم
~~واشتبهت فيها الآثار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فجمع محمد رحمه الله
~~ما نقل من الآثار في ذلك ثم بنى عليه بيان المسألة من طريق المعنى فممن قال
~~بجوازها من الصحابة رضي الله عنهم علي رضي الله عنه ومعاذ رضي الله عنه على
~~ما روي عن طاوس رحمه الله قال قدم علينا معاذ رضي الله عنه اليمن ونحن نعطي
~~أراضينا بالثلث والربع فلم يعب ذلك علينا وفيه بيان أن ترك التكثر ممن تعين
~~عليه البيان PageV23P009 دليل التقرير فقد كان معاذ رضي الله عنه متعينا
~~للبيان لأهل اليمن لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعثه إليهم ليبين لهم
~~الأحكام واستدل بترك التكثر عليهم بعد ما اشتهر هذا العقد بينهم على جوازه
~~ثم روي عنه أنه أمضى ذلك وفي هذا تنصيص على الفتوى بالجواز
# وعن طاوس رحمه الله أنه سئل عن المخابرة في الأرض فقال خابروا على الشطر
~~والثلث والربع ولا تخابروا على كيل معلوم فكأن طاوسا تعلم من معاذ رضي الله
~~عنه وفيه دليل أن المزارعة على كيل معلوم يشترطه أحدهما لا تجوز وبه يأخذ
~~من يجوز المزارعة لأن ms6020 هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج بعد حصوله
# وعن موسى بن طلحة قال أقطع عمر رضي الله عنه خمسة من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عبد الله بن سعد بن مالك والزبير وخبابا ورأيت هذين يعطيان
~~أرضهما بالثلث والربع وعبد الله وسعدا رضي الله عنهم والمراد عبد الله بن
~~مسعود وقد ذكره مفسرا بعد هذا وهو من كبار فقهاء الصحابة وسعد بن مالك من
~~العشرة وكانا يباشران المزارعة بالثلث والربع وفي الحديث دليل أن للإمام
~~ولاية الإقطاع فيما ليس بملك لإنسان بعينه لأن ما كان الحق فيه لعامة
~~المسلمين فالتدبير فيه إلى الإمام وله أن يخص بعضهم بشيء من ذلك على حسب ما
~~يرى كما يفعله في بيت المال وعن أبي الأسود قال إنا كنا لنزارع على عهد
~~علقمة والأسود رحمهما الله بالثلث والربع فما يعيبان ذلك علينا وهما من
~~كبار أصحاب علي وعبد الله رضي الله عنهما وفتواهما في ذلك على موافقة فتوى
~~علي وعبد الله رضي الله عنهما حجة أيضا وعن محمد بن رافع بن خديج قال بعث
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا إلى قوم يطمس عليهم نخلا فجاء أرباب
~~النخيل فقالوا يا رسول الله إن فلانا قد طمس علينا نخلنا فقال عليه الصلاة
~~والسلام قد بعثت رجلا في نفسي أمينا فإن أحببتم أن تتخذوا نصيبكم بما طمس
~~وإلا أخذنا وأعطيناكم نصيبكم فقالوا هذا الحق وبالحق قامت السماوات والأرض
~~والمراد بالطمس المذكور في أول الحديث الحزر والمذكور ثانيا الظلم فالطمس
~~هو الاستئصال ومنه يقال عين مطموسة قال الله تعالى @QB@ فطمسنا أعينهم @QE@
~~وكان الحديث في بن رواحة رضي الله عنه في أهل خيبر وإن لم يفسره في هذه
~~الرواية وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم بعثت رجلا في نفسي أمينا في
~~معنى الرد لتعنتهم عليه وهكذا ينبغي للإمام أن يختار لعمله من هو أمين عنده
~~ثم يقبل قوله فيما يخبر به ولا يرده لطعن الطاعنين فالقائل بحق لا بد أن
~~يطعن فيه ms6021 بعض الناس فالناس أطوار وقليل منهم الشكور وقد تحقق تعنتهم لما
~~خيرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالوا هذا الحق وبالحق قامت السماوات
~~والأرض وبيانه في قوله تعالى @QB@ ولو اتبع الحق أهواءهم لفسدت السماوات
~~والأرض @QE@ PageV23P010
# وعن الضحاك رضي الله عنه أن عمر رضي الله عنه كان يكري الأرض الجرز
~~بالثلث والربع وكان لا يرى بذلك بأسا والمراد به الأرض البيضاء التي تصلح
~~للزراعة قال الله تعالى @QB@ أولم يروا أنا نسوق الماء إلى الأرض الجرز
~~@QE@ وعمر رضي الله عنه كان ممن يرى جواز المزارعة وقد قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أينما دار عمر فالحق معه رضي الله عنه فهو حجة لمن يجوزها
# وعن بن عمر رضي الله عنه أنه قال لرافع بن خديج ما حديث بلغني عن عمومتك
~~في كراء المزارع فقال دخل عمومتي على رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم
~~خرجوا إلينا فأخبرونا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن كراء المزارع
~~فقال بن عمر رضي الله عنه قد كنت أعلم أنا كنا نكري الأرض على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على أن لرب الأرض ماء في الربيع الساقي الذي يتفجر
~~منه الماء وطائفة من الدين قال لا أدري كم هو قال محمد رحمه الله وهذا
~~عندنا هو الذي نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم من كراء المزارع أنهم
~~كانوا يكرونها بشيء لا يدرون كم هو ولا ما يخرج وفيه دليل أن النهي العام
~~يجوز أن يقيد بالسبب الخاص إذا علم ذلك فقد قيد بن عمر رضي الله عنه النهي
~~المطلق بما عرف من السبب والخصوصية وهو تأويل النهي عند من أجاز المزارعة
~~قال المزارعة بهذه الصفة لا تجوز لأنها تؤدي إلى قطع الشركة في الخارج مع
~~حصولها فمن الجائز أن يحصل الخارج في الجانب الذي شرط لأحدهما دون الجانب
~~الآخر والربيع الساقي الماء وهو ماء السيل ينحدر من الموضع المرتفع فيجتمع
~~في موضع ثم يسقى منه الأرض ولكن أبو ms6022 حنيفة رحمه الله أخذ بعموم النهي
~~بحديثين رويا في الباب عن رافع بن خديج رضي الله عنه أحدهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم مر بحائط فأعجبه فقال لمن هذا فقال رافع رضي الله عنه لي
~~استأجرته فقال عليه الصلاة والسلام لا تستأجره بشيء منه وهذا الحديث يمنع
~~حمله على هذا التأويل والثاني ما روي عن رافع بن خديج رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن كراء المزارع فقلت إنا نكريها بما على
~~الربيع الساقي فقال لا فقلت إنا نكريها بالتبن فقال لا فقلت إنا نكريها
~~بالثلث والربع فقال عليه السلام لا أزرعها أو امنحها أخاك وهذا إن ثبت فهو
~~نص وكأن هذه الزيادة لم تثبت عند من يرى جوازها وإنما الثابت القدر الذي
~~رواه محمد رحمه الله عن رافع بن خديج رضي الله عنه أن أسد بن ظهير جاء ذات
~~يوم إلى قومه فقال يا بني خارجة قد دخلت PageV23P011 عليكم اليوم مصيبة
~~قالوا ما هي قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن كراء الأرض قلنا يا
~~رسول الله إنا نكريها بما يكون على الربيع الساقي من الأرض فقال عليه
~~السلام لا أزرعها أو امنحها أخاك وإنما سمى ذلك مصيبة لهم لأن اكتسابهم كان
~~بطريق المزارعة وكانوا قد تعارفوا ذلك وكان يشق عليهم تركها فلو كان المراد
~~التأويل الذي أشار إليه في الحديث الأول لم يكن في ذلك كبير مصيبة لتمكنهم
~~من تحصيل المقصود بدفع الأرض مزارعة بجزء شائع من الخارج فهو دليل لأبي
~~حنيفة رحمه الله وظاهر قوله عليه الصلاة والسلام ازرعها أو امنحها أخاك يدل
~~على سد باب المزارعة عليهم بالنهي مطلقا وبه يستدل من يقول من المتعسفة أنه
~~لا يجوز استئجار الأرض بالذهب والفضة لمقصود الزراعة ولكن ما روينا من حديث
~~رافع بن خديج رضي الله عنه وهو قوله لي استأجرته دليل على جواز ذلك وقد ذكر
~~بعد هذا آثارا تدل على جوازه والمراد ها هنا الانتداب إلى ما هو من ms6023 مكارم
~~الأخلاق بأن يمنح الأرض غيره إذا استغنى عن زراعتها بنفسه ولا يأخذ منه
~~أجرا على ذلك وعن يعلى بن أمية وكان عاملا لعمر رضي الله عنه على نجران
~~فكتب إليه يذكر له أرض نجران فكتب إليه عمر رضي الله عنه ما كان من أرض
~~بيضاء يسقيها السماء أو تسقى سحا فادفعها إليهم لهم الثلث ولنا الثلثان وما
~~كان من أرض تسقى بالغروب فادفعها إليهم لهم الثلثان ولنا الثلث وما كان من
~~كرم يسقيه السماء أو يسقى سحا فادفعه إليهم لهم الثلث ولنا الثلثان وما كان
~~يسقى بالغروب فادفعه إليهم لهم الثلثان ولنا الثلث والمراد بالأراضي التي
~~هي لبيت المال حق عامة المسلمين أنه يدفعها إليهم مزارعة ( ألا ترى ) أنه
~~فاوت في نصيبهم بحسب تفاوت عملهم بين ما تسقيها السماء أو تسقى بالغروب وهي
~~الدوالي فهو دليل لمن يجوز المزارعة
# وعن عمرو بن دينار قال قلت لطاوس يا أبا عبد الرحمن لو تركت المخابرة
~~فإنهم يزعمون أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عنها فقال أخبرني أعلمهم
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم ينه عنها ولكنه قال يمنح أحدكم أخاه
~~خير له من أن يأخذ منه خرجا معلوما أو قال خراجا معلوما وكل واحد من
~~اللفظين لغة صحيحة والمراد بقوله أعلمهم معاذ رضي الله عنه فكأنه أشار به
~~إلى قول رسول الله صلى الله عليه وسلم أعلمكم بالحلال والحرام معاذ بن جبل
~~أو قال ذلك لأنه أخذ العلم منه وهكذا ينبغي لكل متعلم أن يعتقد في معلمه
~~أنه أعلم أقرانه ليبارك له فيما أخذ منه ثم قد دعاه عمرو بن دينار إلى
~~الأخذ بالاحتياط والتحرز عن موضع الشبهة والاختلاف فأبى ذلك لأنه كان يعتقد
~~فيه الجواز كما تعلمه من PageV23P012 أستاذه وفيه دليل أنه لا بأس للإنسان
~~من مباشرة ما يعتقد جوازه وإن كان فيه اختلاف العلماء رحمهم الله ولا يكون
~~ذلك منه تركا للاحتياط في الدين وقوله يمنح أحدكم أخاه إشارة إلى الانتداب
~~الذي بيناه في الحديث ms6024 الأول
# وعن جعفر بن محمد عن أبيه قال لم ينه رسول الله صلى الله عليه وسلم عنها
~~حتى تظالموا كان الرجل يكري أرضه ويشترط ما يسقيه الربيع والنطف فلما
~~تظالموا نهى عنها والنطف جوانب الأرض فهذا إشارة إلى التأويل الذي ذكره
~~محمد رحمه الله وأن النهي كان بناء على تلك الخصومة فكان تقييدا بها
# وعن بن عمر رضي الله عنه قال كنا نخابر ولا نرى بذلك بأسا حتى زعم رافع
~~بن خديج أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عنها فتركنا من أجل قوله يعني
~~من أجل روايته وبن عمر كان معروفا بالزهد والفقه بين الصحابة رضي الله عنهم
~~وأشار بهذا إلى أنه يعتقد في المزارعة الجواز ولكنه تركها لحيثية مطلق
~~النهي المروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وكم من حلال يتركه المرء على
~~طريق الزهد وإن كان يعتقد الجواز على ما جاء في الحديث لا يبلغ العبد محض
~~الإيمان حتى يدع تسعة أعشار الحلال مخافة الحرام وعن بن عمر قال أكثر رافع
~~رضي الله عنه على نفسه ليكريها كراء الإبل معناه شدد الأمر على نفسه
~~بروايته النهي مطلقا من غير رجوعه إلى سبب النهي ولأجل روايته يترك
~~المزارعة ويكري الأرض بالذهب والفضة كراء الإبل فهو دليلنا على جواز
~~الإجارة في الأراضي لمقصود الزراعة
# وعن بن عمر رضي الله عنهما أنه كان إذا أكرى الأرض اشترط على صاحبها أن
~~لا يدخلها كلبا ولا يعذرها وهذا من المتقرر الذي اختاره عمر رضي الله عنه
~~ولسنا نأخذ به فلا بأس بإدخال الكلب الأرض لحفظ الزرع
# ( ألا ترى ) أن الحديث جاء أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص في ثمن
~~الكلب للصيد والحرث والماشية وقوله ولا يعذرها أي لا يلقي فيها العذرة وهو
~~ما ينفصل من بني آدم وقد كان بين الصحابة خلاف في جواز استعمال ذلك في
~~الأرض فابن عمر رضي الله عنه كان لا يجوز ذلك وكذلك بن عباس رضي الله عنهما
~~كان ينهى عن إلقاء العذرة ms6025 في الأرض
# وعن سعد رضي الله عنه أنه كان يجوز ذلك وهكذا روي عن أبي هريرة رضي الله
~~عنه حتى كان يباشر ذلك بنفسه فعاتبه إنسان على ذلك فجعل يقول مكيل بر بمكيل
~~بر وعن أبي حنيفة فيه روايتان في إحدى الروايتين يجوز إلقاؤها في الأرض إذا
~~كان غير مخلوط بالتراب وفي الرواية الأخرى لا يجو ز ذلك إلا مخلوطا وهو
~~الظاهر من المذهب إذا صار مغلوبا بالتراب فحينئذ PageV23P013 يجوز إلقاؤها
~~في الأرض ويجوز بيعها لأن المغلوب في حكم المستهلك فأما إذا كانت غير
~~مخلوطة بالتراب فلا يجوز بيعها ولا استعمالها في الأرض لنجاسة عينها بمنزلة
~~الخمر وكانت هذه الحرمة لاحترام بني آدم فبيع السرقين وإلقاؤه في الأرض
~~جائز ولكن لاحترام بني آدم لا يجوز ذلك في الرجيع وهو كالشعر فإن شعر
~~الآدمي لا ينتفع به بعد ما بان عنه بخلاف شعر سائر الحيوانات وصوفها وعلى
~~الرواية الأخرى عن أبي حنيفة إذا ألقاها في الأرض وخلطها بالأرض وصارت
~~مستهلكة فيها يجوز استعمالها كذلك ولكن لا يجوز بيعها غير مخلوطة بالتراب
# وعن خالد الحذاء قال كنت عند مجاهد فذكر حديث رافع بن خديج رضي الله عنه
~~في كراء الأرض فرفع طاوس يده فضرب صدره ثم قال قدم علينا معاذ رضي الله عنه
~~اليمن وكان يعطي الأرض على الثلث والربع فنحن نعمل به إلى اليوم ومعنى ما
~~قاله طاوس أن معاذا رضي الله عنه كان أعلمهم بالحلال والحرام وما كان يخفى
~~عليه النهي الذي رواه رافع بن خديج وقد كان يباشر المزارعة بالثلث والربع
~~فنحن نتبرم في ذلك ونحمل النهي على ما حمله معاذ رضي الله عنه فقد كان دعا
~~له رسول الله صلى الله عليه وسلم وحمد الله تعالى لما وفقه لما يرضى به
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وعن كليب بن وائل قال قلت لابن عمر رضي الله عنهما رجل له أرض وماء وليس
~~له بذر ولا بقر أعطاني أرضه بالنصف فزرعتها ببذري وبقري ثم قاسمته فقال حسن
~~وفيه ms6026 منه دليل على أن العالم يفتي بما يعتقد فيه الجواز وإن كان لا يباشره
~~فقد روينا أن بن عمر رضي الله عنهما ترك المزارعة لأجل النهي ثم أفتى
~~بحسنها وجوازها للسائل
# وعن جابر رضي الله عنه قال دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على أم مبشر
~~فقال يا أم مبشر من غرس هذا النخل مسلم أو كافر قالت بل مسلم قال عليه
~~الصلاة والسلام لا يغرس المسلم غرسا ولا يزرع زرعا فيأكل منه إنسان ولا
~~دابة ولا سبع ولا طير إلا كانت له صدقة يوم القيامة وفي رواية وما أكلت
~~العافية منها فهي له صدقة يعني الطيور الخارجة عن أوكارها الطالبة لأرزاقها
~~وفيه دليل أن المسلم مندوب إلى الاكتساب بطريق الزراعة والغراسة ولهذا قدم
~~بعض مشايخنا رحمهم الله الزراعة على التجارة لأنها أعم نفعا وأكثر صدقة وقد
~~باشرها رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما روينا أنه ازدرع بالجرف وفي
~~الحديث رد على من يكره من المتعسفة الغرس والبناء وقالوا إنه يركن به إلى
~~الدنيا وينتقص بقدره من رغبته في الآخرة والآخرة خير لمن اتقى وهذا غلط
~~ظنوه فإنه يتوصل بهذا الاكتساب إلى الثواب في الآخرة PageV23P014 وهو معنى
~~قوله عليه الصلاة والسلام نعم مطية المؤمن الدنيا إلى الآخرة الغرس والبناء
~~وإن كان حسنا من كل واحد ولكن معنى القربة فيه إذا باشره المسلم دون الكافر
~~فإن الكافر ليس من أهل القربة وهو مأمور بتقديم الإسلام على الاشتغال
~~بالغرس ولكن قد ورد أثر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما يأثر عن ربه
~~عز وجل حيث قال عمروا بلادي فعاش فيها عبادي فلهذا قلنا هذا الفعل حسن من
~~كل أحد
# وعن بن المسيب رضي الله عنه أنه كان لا يرى بأسا بكراء الأرض البيضاء
~~بذهب وفضة وعن جبير أنه كان لا يرى بأسا بإجارة الأرض بدراهم أو بطعام مسمى
~~وقال هل ذلك إلا مثل دار أو بيت وهو حجة على مالك رحمه الله فإنه لا يجوز
~~إجارة الأرض ms6027 بالطعام لظاهر قوله عليه الصلاة والسلام لا يستأجر بشيء منه
~~ولكنا نقول الأرض غير منتفع بها كالدار والبيت وكل ما يصلح ثمنا في البيع
~~يصلح أجرة في الإجارة وتأويل النهي الاستئجار بأجرة مجهولة معدومة هي على
~~خطر الوجود كما يكون في المزارعة وهذا ينعدم في الاستئجار بطعام مسمى وربما
~~يكون في هذا نوع رفق لأن من يستأجر الأرض للزراعة فأداء الطعام أجرة أيسر
~~عليه من أداء الدراهم لقلة النقود في أيدي الدهاقين
# وعن رافع بن خديج رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~المحاقلة والمزابنة وقال إنما يزرع ثلاثة رجل له أرض فهو يزرعها أو رجل منح
~~أرضا فهو يزرع ما منح أو رجل استكرى أرضا بذهب أو فضة
# والمزابنة بيع التمر على رؤوس النخل بتمر مجدود على الأرض خرصا فالنهي
~~عنها حجة لنا في إفساد ذلك العقد
# والمحاقلة قيل بيع الحنطة في سنبلها بحنطة والعرب تقول الحقلة تنبت
~~الحقلة أي الحنطة تنبت السنبلة وقيل المحاقلة المزارعة وهذا أظهر فقد فسره
~~عليه الصلاة والسلام بقوله إنما يزرع ثلاثة فهو دليل لأبي حنيفة على أن
~~الانتفاع بالأرض للزراعة مقصور على هذه الطرق الثلاثة وأن المزارعة بالربع
~~والثلث لا تكون صحيحة لأن كلمة إنما لتقرير الحكم في المذكور ونفيه عما
~~عداه
# وعن بن عباس رضي الله عنهما قال إن أمثل ما أنتم صانعون أن يستكري أحدكم
~~الأرض البيضاء بذهب أو فضة عاما بعام يعني أبعدها عن المنازعة والجهالة
~~واختلاف العلماء رحمهم الله فإن الأمثل ما يكون أقرب إلى الصواب والصحة
~~وذلك فيما يكون أبعد عن شبهة الاختلاف
# وعن مجاهد قال اشترك أربعة نفر على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال أحدهم من عندي البذر وقال الآخر من عندي العمل وقال الآخر من عندي
~~الفدان وقال الآخر من عندي الأرض PageV23P015 فقضى في ذلك رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن لصاحب الفدان أجرا مسمى وجعل لصاحب العمل درهما كل يوم
~~وألحق الزرع كله لصاحب البذر وألغى ms6028 الأرض وبهذا يأخذ من يجوز المزارعة
~~فيقول المزارعة بهذه الصفة فاسدة لما فيها من اشتراط الفدان وهي البقر
~~وآلات الزراعة على أحدهم مقصودا به وبما فيها من دفع البذر مزارعة على
~~الانفراد وكل واحد من هذين مفسد للعقد ثم في المزارعة الفاسدة الخارج كله
~~لصاحب البذر لأنه بما بذره ( ألا ترى ) أن النبي صلى الله عليه وسلم ألحقه
~~بصاحب البذر وألغى الأرض يعني لم يجعل لصاحب الأرض من الخارج شيئا إلا أنه
~~يستوجب على صاحب البذر أجر مثل أرضه بل يستوجب ذلك عليه كصاحب الفدان وقد
~~أعطاه أجرا مسمى والمراد أجر المثل وصاحب العمل فقد أعطاه درهما كل يوم
~~وتأويله أن ذلك كان أجر مثله في عمله وكما أنه سلم لصاحب البذر منفعة
~~الفدان والعامل بحكم عقد فاسد فقد سلم له منفعة الأرض بعقد فاسد فيستوجب
~~أجر المثل وبهذا تبين أن المراد بالإلغاء أنه لم يجعل لصاحب الأرض شيئا من
~~الخارج فكان الطحاوي لا يصحح هذا الحديث ويقول الخارج لصاحب الأرض أو رد
~~ذلك في المشكل وقال البذر يصير مستهلكا لأن النبات يحصل بقوة الأرض فيكون
~~النابت لصاحب الأرض وجعل الأرض كالأم وفي الحيوانات الولد يكون مملوكا
~~لصاحب الأم لا لصاحب الفحل ولكن هذا وهم منه والحديث صحيح وكل قياس
~~بمقابلته متروك ثم في الحيوانات توجد الحضانة من الأم لماء الفحل في رحمها
~~وفي حجرها بلبنها نموه بعد الانفصال فلهذا جعلت تابعة للأم في الملك وذلك
~~لا يوجد في الأرض ثم الخارج نماء البذر
# ( ألا ترى ) أنه يكون من جنس البذر وقوة الأرض ويكون بصفة واحدة ثم جنس
~~الخارج يختلف باختلاف جنس البذر فعرفنا أنه يكون نماء البذر فيكون لصاحب
~~البذر وهذا هو الحكم في كل مزارعة فاسدة أن للعامل أجر مثل عمله إن عمل
~~بنفسه أو بأجرائه أو بغلمانه أو بقوم استعان بهم بغير أجر ويكون الخارج
~~لصاحب البذر في هذه المسألة بعينها قول جميع المتقدمين من أصحابنا رحمهم
~~الله
# أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلأن المزارعة فاسدة ms6029 على كل حال وعندهما
~~المزارعة فاسدة هنا كما بينا ثم صاحب البذر يؤمر فيما بينه وبين ربه عز وجل
~~أن ينظر إلى الخارج فيدفع فيه مثل ما بذر ومقدار ما غرم فيه من الأجر لصاحب
~~الأرض ولصاحب العمل ولصاحب البقر فيطيب له ذلك بما غرم فيه ويتصدق بالفضل
~~لتمكن الحنث فيه باعتبار فساد العقد والأصل في المزارعة الفاسدة
~~PageV23P016 أنه متى ربى زرعه في أرض غيره يؤمر بالتصدق بالفضل وإن ربى
~~زرعه في أرض نفسه بعقد فاسد لا يؤمر بالتصدق في عقد فاسد وسيأتي بيان هذا
~~الفصل في موضعه إن شاء الله تعالى
#
# | باب المزارعة على قول من يجيزها في النصف والثلث
# ( قال رحمه الله ) اعلم أن المزارعة والمعاملة فاسدتان في قول أبي حنيفة
~~وزفر رحمهما الله وفي قول أبي يوسف ومحمد وبن أبي ليلى هما جائزتان وقال
~~الشافعي المعاملة في النخيل والكروم والأشجار صحيحة ويسمون ذلك مساقاة
~~والمزارعة لا تصح إلا تبعا للمعاملة بأن يدفع إليه الكرم معاملة وفيه أرض
~~بيضاء فيأمره أن يزرع الأرض بالنصف أيضا وقد قدمنا بيان الكلام من حيث
~~الأخبار في المسألة فأما من حيث المعنى فهما يقولان المزارعة عقد شركة في
~~الخارج والمعاملة كذلك فتصح كالمضاربة وتحقيقه من وجهين أحدهما أن الربح
~~هناك يحصل بالمال والعمل جميعا فتنعقد الشركة بينهما في الربح بمال من أحد
~~الجانبين وعمل من الجانب الآخر وهما باعتبار عمل من أحد الجانبين وبذر وأرض
~~من الجانب الآخر أو نخيل من الجانب الآخر والدليل على أن للعمل تأثيرا في
~~تحصيل الخارج أن الغاصب للبذر أو الأرض إذا زرع كان الخارج له وجعل الزرع
~~حاصلا بعمله والثاني أن بالناس حاجة إلى عقد المضاربة فصاحب المال قد يكون
~~عاجزا عن التصرف بنفسه والقادر على التصرف لا يجد مالا يتصرف فيه فيجوز عقد
~~المضاربة لتحصيل مقصودهما فكذلك هنا صاحب الأرض والبذر قد يكون عاجزا عن
~~العمل والعامل لا يجد أرضا وبذرا ليعمل فيجوز العقد بينهما شركة في الخارج
~~لتحصيل مقصودهما وفي هذا العقد عرف ظاهر ms6030 فيما بين الناس في جميع البلدان
~~كما في المضاربة فيجوز بالعرف وإن كان القياس يأباه كالاستبضاع وبهذا
~~الطريق جوز الشافعي رحمه الله المعاملة ولم يجوز المزارعة لأن المعاملة
~~بالمضاربة أشبه من المزارعة فإن في المعاملة الشركة في الزيادة دون الأصل
~~وهو النخيل كما أن المضاربة الشركة في الربح دون رأس المال وفي المزارعة لو
~~شرط الشركة في الفضل دون أصل البذر بأن شرطا دفع البذر من رأس الخارج لم
~~يجز العقد فجوزنا المعاملة مقصودا لهذا ولم نجوز المزارعة إلا تبعا للحاجة
~~إليها في ضمن المعاملة وقد يصح العقد في الشيء تبعا وإن كان لا يجوز مقصودا
~~PageV23P017 كالوقت في المنقول وبيع الشرب وهذا كله بخلاف دفع الغنم معاملة
~~بنصف الأولاد أو الألبان لأن ذلك ليس في معنى المضاربة فإن تلك الزوائد
~~تتولد من العين ولا أثر لعمل الراعي والحافظ فيها وإنما تحصل الزيادة
~~بالعلف والسقي والحيوان يباشر ذلك باختياره فليس لعمل العامل تأثير في
~~تحصيل تلك الزيادة وليس في ذلك العقد عرف ظاهر في عامة البلدان أيضا ولهذا
~~لو فعل الغاصب لم يملك شيئا من تلك الزوائد فأما هنا فلعمل الزارع تأثير في
~~تحصيل الخارج وكذلك لعمل العامل من السقي والتلقيح والحفظ تأثير في جودة
~~الثمار لأن بدون ذلك لا يحصل إلا ما لا ينتفع به من الحشف فلهذا جوزنا
~~المزارعة والمعاملة ولم نجوز المعاملة في الزوائد التي تحصل من الحيوانات
~~كدود القز والديباج وما أشبه ذلك وأبو حنيفة يقول هذا استئجار بأجرة مجهولة
~~معدومة في وجودها خطر وكل واحد من المعنيين يمنع صحة الاستئجار والاستئجار
~~بما يكون على خطر الوجود في معنى تعليق الإجارة بالخطر والاستئجار بأجرة
~~مجهولة بمنزلة بيع بثمن مجهول وكل واحد منهما عقد معاوضة يعتمد تمام الرضا
~~ثم البيع بثمن مجهول يكون فاسدا فكذلك الاستئجار بأجرة مجهولة وهذا القياس
~~سنده الأثر وهو قوله عليه الصلاة والسلام من استأجر أجيرا فليعلمه أجره
~~وبيان ما ذكرنا أن البذر إن كان من قبل العامل فهو مستأجر للأرض بما سمى
~~لصاحبها ms6031 من الخارج وفي حصول الخارج خطر ومقداره مجهول وإن كان من قبل رب
~~الأرض فهو مستأجر للعامل والدليل على أن هذا إجارة لا شركة أنه يتعلق به
~~اللزوم من جانب من لا بذر من قبله وكذلك من جانب الآخر بعد إلقاء البذر في
~~الأرض وعقد المعاملة يتعلق به اللزوم من الجانبين في الحال والشركة
~~والمضاربة لا يتعلق بهما اللزوم والدليل عليه أنه لا بد من بيان المدة
~~واشتراط بيان المدة في عقد الإجارة لإعلام ما تناوله العقد من المنفعة
# فأما في الشركة والمضاربة فلا يشترط التوقيت ولا معنى لاعتبار العرف لأن
~~العرف يسقط اعتباره عند وجود النص بخلافه وقد وجد ذلك هنا وهو قوله صلى
~~الله عليه وسلم لا تستأجره بشيء منه وقوله عليه الصلاة والسلام فليعلمه
~~أجره وكما وجد العرف هنا فقد وجد العرف في دفع الدجاج معاملة بالشركة في
~~البيض والفروج وفي دفع البقر والغنم معاملة للشركة في الأولاد والألبان
~~والسمون وفي دفع دود القز معاملة للشركة في الإبريسم ومعنى الحاجة يوجد
~~هناك أيضا ثم لا يحكم بصحة شيء من ذلك باعتبار العرف والحاجة فهنا كذلك
~~وإذا ثبت فساد العقد على قوله كان الخارج كله PageV23P018 لصاحب البذر فإن
~~كان صاحب البذر هو العامل فعليه أجر مثل الأرض فينبغي لصاحب الأرض أن يشتري
~~منه نصف الخارج بعد القسمة بما استوجب عليه من أجر المثل وكذلك يفعله
~~العامل إن كان البذر من قبل صاحب الأرض وبهذا الطريق يطيب لكل واحد منهما
~~على قوله ثم التفريع بعد هذا على قول من يجوز المزارعة والمعاملة وعلى أصول
~~أبي حنيفة أن لو كان يرى جوازها وأبو حنيفة رحمه الله هو الذي فرع هذه
~~المسائل لعلمه أن الناس لا يأخذون بقوله في هذه المسألة ففرع على أصوله إن
~~لو كان يرى جوازها ثم المزارعة على قول من يجيزها تستدعى شرائط ستة أحدها
~~التوقيت لأن العقد يرد على منفعة الأرض أو على منفعة العامل بعوض والمنفعة
~~لا يعرف مقدارها إلا ببيان المدة فكانت المدة معيارا ms6032 للمنفعة بمنزلة الكيل
~~والوزن وهذا بخلاف المضاربة فإن هناك بالتصرف المال لا يصير مستهلكا فلا
~~حاجة إلى إثبات صفة اللزوم كذلك العقد وهنا البذر يصير مستهلكا بالإلقاء في
~~الأرض فبنا حاجة إلى القول بلزوم هذا العقد لدفع الضرر من الجانبين ولا
~~يكون ذلك إلا بعد علم مقدار المعقود عليه من المنفعة والثاني أنه يحتاج إلى
~~بيان من البذر من قبله لأن المعقود عليه يختلف باختلافه فإن البذر إن كان
~~هو من قبل العامل فالمعقود عليه منفعة الأرض وإن كان من قبل صاحب الأرض
~~فالمعقود عليه منفعة العامل فلا بد من بيان المعقود عليه وجهالة من البذر
~~من جهته تؤدي إلى المنازعة بينهما والثالث أنه يحتاج إلى بيان جنس البذر
~~لأن إعلام جنس الأجرة لا بد منه ولا يصير ذلك معلوما إلا ببيان جنس البذر
~~والرابع أنه يحتاج إلى بيان نصيب من لا بذر من قبله لأنه يستحق ذلك عوضا
~~بالشرط فما لم يكن معلوما لا يصح استحقاقه بالعقد شرطا والخامس أنه يحتاج
~~إلى التخلية بين الأرض وبين العامل حتى إذا شرط في العقد ما تنعدم به
~~التخلية وهو عمل رب الأرض مع العامل لا يصح العقد والسادس الشركة في الخارج
~~عند حصوله حتى إن كل شرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج بعد حصوله يكون
~~مفسدا للعقد ثم المزارعة على قول من يجيزها على أربعة أوجه أحدها أن تكون
~~الأرض من أحدهما والبذر والعمل والبقر وآلات العمل كله من الآخر فهذا جائز
~~لأن صاحب البذر مستأجر للأرض بجزء معلوم من الخارج ولو استأجرها بأجرة
~~معلومة من الدراهم والدنانير صح فكذا إذا استأجرها بجزء مسمى من الخارج
~~شائع والوجه الثاني أن تكون الأرض والبذر والبقر والآلات من أحدهما والعمل
~~من الآخر فهذا جائز أيضا لأن صاحب الأرض استأجر العامل PageV23P019 ليعمل
~~بآلاته له وذلك صحيح كما لو استأجر خياطا ليخيط بإبرة صاحب الثوب أو طيانا
~~ليجعل الطين بآلة صاحب العمل والوجه الثالث أن تكون الأرض والبذر من أحدهما
~~والبقر والآلات من العامل ms6033 وهذا جائز أيضا لأن صاحب الأرض استأجره ليعمل
~~بآلات نفسه وهذا جائز كما إذا استأجر خياطا ليخيط بإبرة نفسه أو قصارا
~~ليقصر الثوب بآلات نفسه أو صباغا ليصبغ الثوب بصبغ له فكذلك هنا وهذا لأن
~~منفعة البقر والآلات من جنس منفعة العامل لأن إقامة العمل يحصل بالكل فيجعل
~~ذلك نابعا لعمل العامل في جواز استحقاقه بعقد المزارعة والرابع أن يكون
~~البذر من قبل العامل والبقر من قبل رب الأرض وهذا فاسد في ظاهر الرواية لأن
~~صاحب البذر مستأجر للأرض والبقر واستئجار البقر بجزء من الخارج مقصودا لا
~~يجوز وهذا لأن منفعة البقر ليست من جنس منفعة الأرض فإن منفعة الأرض قوة في
~~طبعها يحصل به الخارج ومنفعة البقر يقام به العمل فلانعدام المجانسة لا
~~يمكن جعل البقر تبعا لمنفعة الأرض ولا يجوز استحقاق منفعة البقر مقصودا
~~بالمزارعة كما لو كان البقر مشروطا على أحدهما فقط والأصل فيه حديث مجاهد
~~في اشتراك أربعة نفر كما بينا وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى أن هذا النوع جائز أيضا للعرف ولأنه لما جاز أن يكون البقر مع البذر
~~مشروطا على رب الأرض في المزارعة فكذلك يجوز أن يكون البقر بدون الأرض
~~مشروطا عليه كما في جانب العامل لما جاز أن يكون البذر مع البقر مشروطا على
~~العامل جاز أن يكون البقر مشروطا عليه بدون البذر ثم في الوجوه الثلاثة إن
~~حصل الخارج كان بينهما على الشرط وإن لم يحصل الخارج فلا شيء لواحد منهما
~~على صاحبه لأن العقد انعقد بينهما شركة في الخارج ولئن كان إجارة فالأجرة
~~يتعين محلها بتعيينها وهو الخارج ومع انعدام المحل لا يثبت الاستحقاق وهكذا
~~في الوجه الرابع على رواية أبي يوسف فأما في ظاهر الرواية فالخارج كله
~~لصاحب البذر لأنه نماء بذره فإنه يستحقه الغير عليه بالشرط بحكم عقد صحيح
~~ولم يوجد وعليه لصاحب الأرض أجرة مثل الأرض والبقر لأنه صار مستوفيا منفعة
~~أرضه وبقره بحكم عقد فاسد ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول تأويل ms6034 قوله عليه
~~أجر المثل لأرضه وبقره أنه يغرم له أجر مثل الأرض مكروبة فأما البقر فلا
~~يجوز أن يستحقه بعقد المزارعة بحال فلا ينعقد العقد عليه صحيحا ولا فاسدا
~~ووجوب أجر المثل لا يكون بدون انعقاد العقد فالمانع لا يتقوم إلا بالعقد
~~والأصح أن عقد المزارعة من جنس الإجارة ومنافع البقر يجوز استحقاقها بعقد
~~الإجارة فينعقد عليها عقد المزارعة PageV23P020 بصفة الفساد ويجب أجر مثلها
~~كما يجب أجر مثل الأرض وزعم بعض أصحابنا أن فساد العقد هنا على أصل أبي
~~حنيفة لأنه فسد العقد في حصة البقر ومن أصله أن العقد إذا فسد بعضه فسد كله
~~فأما عندهما فينبغي أن يجوز العقد في حصة الأرض وإن كان يفسد في حصة البقر
~~والأصح أنه قولهم جميعا لأن حصة البقر لم يثبت فيه الاستحقاق أصلا وحصة
~~الأرض من المشروط مجهول فيفسد العقد فيه للجهالة وقد بينا نظيره في الصلح
~~إذا صولح أحد الورثة من العين والدين على شيء في التركة وسواء أخرجت الأرض
~~شيئا أو لم تخرج فأجر المثل واجب لصاحب الأرض والبقر لأن محل وجوب الأجر
~~هنا الذمة دون الخارج وإنما يجب استيفاء المنفعة وقد تحقق ذلك سواء أحصل
~~الخارج أم لم يحصل وقيل ينبغي في قياس قول أبي يوسف رحمه الله أن لا يزاد
~~بأجر مثل أرضه وبقره على نصف الخارج الذي شرط له وفي قول محمد يجب أجر
~~المثل بالغا ما بلغ على قياس الشركة في الاحتطاب وقد بيناه في كتاب الشركة
~~فإن كان البذر من عند صاحب الأرض واشترط أن يعمل عنده مع العامل والخارج
~~بينهم أثلاث جازت المزارعة وللعامل ثلث الخارج والباقي كله لرب الأرض لأن
~~اشتراط العبد على رب الأرض والبذر كاشتراط البقر عليه في هذا الفصل وأنه
~~صحيح فكذلك اشتراط العبد عليه ثم المشروط للعبد إن لم يكن عليه دين فهو
~~مشروط لصاحب الأرض وإن كان عليه دين ففي قولهما كذلك وفي قياس قول أبي
~~حنيفة المولى من كسب عبده المديون كالأجنبي فكأنه دفع الأرض والبذر ms6035 مزارعة
~~إلى عاملين على أن لكل واحد منهما ثلث الخارج حتى أن في هذا الفصل لو لم
~~يشترط العمل على العبد ففي قولهما المشروط للعبد يكون لرب الأرض فيجوز
~~العقد وفي قياس قول أبي حنيفة المشروط للعبد كالمسكوت عنه لأنه لا يستحق
~~شيئا من غير بذر ولا عمل والمسكوت عنه يكون لصاحب البذر وإن كان البذر من
~~العامل والمسألة بحالها فالعقد فاسد لأن اشتراط العمل على رب الأرض كاشتراط
~~البقر عليه وذلك مفسد للعقد وإن كان شرط ثلث الخارج لعبد العامل فإن كان
~~البذر من قبل العامل ولا دين على العبد فالعقد صحيح ولرب الأرض ثلث الخارج
~~والباقي للعامل لأن اشتراط العبد عليه كاشتراط البقر والمشروط لعبده إن لم
~~يكن عليه دين كالمشروط له وإن شرط لعبده ثلث الخارج ولم يشرط على عبده عملا
~~فإن كان على العبد دين ففي قول أبي يوسف ومحمد هذا جائز والمشروط للعبد
~~يكون للعامل لأنه يملك كسب عبده المديون وعند أبي حنيفة كذلك الجواب لأن
~~PageV23P021 المشروط للعبد كالمسكوت عنه إذا لم يشرط عليه العمل فهو للعامل
~~لأنه صاحب البذر بخلاف ما إذا شرط عليه العمل والعبد مديون لأن العبد منه
~~كأجنبي فكأنه شرط عمل أجنبي آخر مع صاحب البذر على أن يكون له ثلث الخارج
~~وذلك مفسد للعقد في حصة العامل الآخر على ما بينه في آخر الكتاب وإن كان
~~البذر من عند صاحب الأرض واشترط أن يعمل هو مع العامل لم يجز لأن هذا الشرط
~~يعدم التخلية بين العامل وبين الأرض والبذر وقد بينا نظيره في المضاربة أنه
~~إذا شرط عمل رب المال مع المضارب يفسد العقد لانعدام التخلية والحاكم رحمه
~~الله في المختصر ذكر في جملة ما يكون فاسدا من المزارعة على قولهما يجمع
~~بين الرجل وبين الأرض ومراده أن يكون البقر والبذر مشروطا على أحدهما
~~والعمل والأرض مشروطا على الآخر وهذا فاسد إلا في رواية عن أبي يوسف يجوز
~~هذا بالقياس على المضاربة لأن البذر في المزارعة بمنزلة رأس المال في ms6036
~~المضاربة ويجوز في المضاربة دفع رأس المال إلى العامل فكذلك يجوز في
~~المزارعة دفع البذر مزارعة إلى صاحب الأرض والعمل فأما في ظاهر الرواية
~~فصاحب البذر مستأجر للأرض ولا بد من التخلية بين المستأجر وبين ما استأجر
~~في عقد الإجارة وتنعدم التخلية هنا لأن الأرض تكون في يد العامل فلهذا فسد
~~العقد ثم في كل موضع صار الريع لصاحب البذر من قبل فساد المزارعة والأرض له
~~لم يتصدق بشيء لأنه لا يتمكن في الخارج خبث فإن الخارج نماء البذر بقوة
~~الأرض والأرض ملكه والبذر ملكه وإذا لم تكن الأرض له تصدق بالفضل لأنه تمكن
~~خبث في الخارج فإن الخارج إنما يحصل بقوة الأرض وبهذا جعل بعض مشايخنا
~~الخارج لصاحب الأرض عند فساد العقد ومنفعة الأرض إنما سلمت له بالعقد
~~الفاسد لا بملكه رقبة الأرض فيتصدق لذلك بالفضل ونعني بالفضل أنه يرفع من
~~الخارج مقدار بذره وما غرم فيه من المؤن والأجر ويتصدق بالفضل وإن كان هو
~~العامل لا يرفع منه أجر مثله لأن منافعه لا تتقوم بدون العقد ولا عقد على
~~منافعه إذا كان البذر من قبله فلهذا لا يرفع أجر مثل نفسه من الخارج ولكن
~~يتصدق بالفضل وما يشترط للبقر من الخارج فهو كالمشروط لصاحب البقر لأن
~~البقر ليس من أهل الاستحقاق لنفسه فالمشروط له كالمشروط لصاحبه وما يشترط
~~للمساكين للخارج فهو لصاحب البذر لأن المساكين ليس من جهتهم أرض ولا عمل
~~ولا بذر واستحقاق الخارج في المزارعة لا يكون إلا بأحد هذه الأشياء فكان
~~المشروط لهم كالمسكوت عنه فيكون لصاحب البذر لأن استحقاقه بملك PageV23P022
~~البذر لا يشترط والأجرة تستحق عليه بالشرط فلا يستحق إلا مقدار ما شرط له
~~وإذا لم يسم لصاحب البذر وسمى ما للآخر جاز لأن من لا بذر من قبله إنما
~~يستحق بالشرط فأما صاحب البذر فيستحق بملكه البذر فلا ينعدم استحقاقه بترك
~~البيان في نصيبه وإن سمى نصيب صاحب البذر ولم يسم ما للآخر ففي القياس هذا
~~لا يجوز لأنهم ذكروا ما لا حاجة ms6037 بهم إلى ذكره وتركوا ما يحتاج إليه لصحة
~~العقد ومن لا بذر من قبله يستحق بالشرط فبدون الشرط لا يستحق شيئا ولكنه
~~استحسن فقال الخارج مشترك بينهما والتنصيص على نصيب أحدهما يكون بيان أن
~~الباقي للآخر قال الله سبحانه وتعالى @QB@ وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@
~~معناه وللأب ما بقي فكأنه قال صاحب البذر على أن لي ثلثي الخارج ولك الثلث
~~وإذا قال له اعمل ببذري في أرضي بنفسك وبقرك وأجرائك فما خرج فهو كله لي
~~جاز والعامل معين لأن صاحب الأرض والبذر استعان به في العمل حين لم يشترط
~~له بمقابلته شيئا ولأن الذي من جانب العامل منفعة والمنفعة لا تتقوم إلا
~~بالتسمية في العقد فإذا لم يسم لم تتقوم منافعه وإن قال على أن الخارج كله
~~لك فهو جائز أيضا وصاحب الأرض معير لأرضه مقرض لبذره لأنه شرط للعامل جميع
~~الخارج ولا يستحق جميع الخارج إلا بعد أن يكون البذر ملكا له ولتمليك البذر
~~منه هنا طريقان أحدهما الهبة والثاني القرض فيثبت الأدنى وهو القرض لأنه
~~متيقن به ثم البذر عين متقوم بنفسه فلا يسقط تقومه عنه إلا بالتنصيص على
~~الهبة ومنفعة الأرض غير متقومة بنفسها فلا تتقوم إلا بتسمية البدل
~~بمقابلتها ولم يوجد فلهذا كان معير الأرض مقرضا للبذر بمنزلة ما لو دفع
~~إليه حانوتا وألف درهم وقال اعمل بها في حانوتي على أن الربح كله لك فإنه
~~يكون مقرضا للألف معيرا للحانوت ولو قال ازرع في أرضي كرا من طعامك على أن
~~الخارج كله لي لم يجز هذا العقد لأنه دفع الأرض مزارعة بجميع الخارج وحكى
~~عن عيسى بن أبان رحمه الله أنه قال يجوز هذا لأنه لما شرط جميع الخارج
~~لنفسه ولا يكون ذلك إلا بملك البذر فكأنه استقرض منه البذر وأمره بأن يزرعه
~~في أرضه فيصير قابضا له باتصاله بملكه وقد بينا نظير هذا في كتاب الصرف
~~ولكن ما ذكره في الكتاب أصح لأن الأصل أن يكون الإنسان في إلقاء بذره في
~~الأرض عاملا لنفسه وقوله ms6038 على أن الخارج لي محتمل بجواز أن يكون المراد
~~الخارج لي عوضا عن منفعة الأرض ويجوز أن يكون المراد الخارج لي بحكم
~~استقراض البذر والمحتمل لا يترك الأصل به ولا يثبت تمليك البذر منه
~~بالمحتمل فكان الخارج كله لصاحب PageV23P023 البذر وعليه أجر مثل الأرض لأن
~~صاحب الأرض ابتغى عن منفعة أرضه عوضا ولم ينل فله أجر مثله أخرجت الأرض
~~شيئا أو لم تخرج ولو قال ازرع لي في أرضي كرا من طعامك على أن الخارج لي أو
~~على أن الخارج نصفين جاز على ما قال والبذر قرض على صاحب الأرض أخرجت الأرض
~~شيئا أو لم تخرج لأن قوله ازرع لي تنصيص على استقراض البذر منه فإنه لا
~~يكون عاملا له إلا بعد استقراضه البذر منه فكان عليه بذرا مثل ما استقرض
~~أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج لأنه صار قابضا له باتصاله بملكه ثم إن كان
~~قال إن الخارج بيننا نصفان فهي مزارعة صحيحة وإن قال على أن الخارج لي فهو
~~استعانة في العمل وكان محمد بن مقاتل رحمه الله يقول ينبغي أن يفسد العقد
~~هنا لأنه مزارعة شرط فيها القرض إذا قال على أن الخارج بيننا نصفان
~~والمزارعة كالإجارة تبطل بالشرط الفاسد ولكن في ظاهر الرواية قال الاستقراض
~~مقدم على المزارعة فهذا قرض شرط فيه المزارعة والقرض لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة كالهبة وفي الأصل استشهد فقال أرأيت لو قال أقرضني مائة درهم فاشتر
~~لي بها كرا من الطعام ثم ابذره في أرضي على أن الخارج بيننا نصفان ألم يكن
~~هذا جائزا فكذلك ما سبق إلا أن هذا مكروه لأنه في معنى قرض جر منفعة ولو
~~دفع بذرا إلى صاحب الأرض على أن يزرعه في أرضه على أن الخارج بينهما نصفان
~~فهو فاسد وهذه مسألة دفع البذر مزارعة وقد بينا قول أبي يوسف رحمه الله
~~وحكم هذه المسألة على ظاهر الرواية نفى الإشكال في أنه أوجب لصاحب الأرض
~~أجرا مثل أرضه ولم يسلم الأرض إلى صاحب البذر فكيف يستوجب عليه ms6039 أجر مثله
~~ولكنا نقول صارت منفعته ومنفعة الأرض حكما كلها مسلمة إلى صاحب البذر
~~لسلامة الخارج له حكما وكذلك إن لم تخرج الأرض شيئا لأن عمل العامل بأمره
~~في إلقاء البذر كعمله بنفسه فيستوجب عليه أجر المثل في الوجهين جميعا وإن
~~قالا على أن الخارج لصاحب البذر فهو جائز وصاحب البذر معين له في العمل
~~معير لأرضه لأنه ما شرط بآراء منافعه ومنافع أرضه عوضا فيكون متبرعا بذلك
~~كله وإن قال ازرعه لي في أرضك على أن الخارج لك لم يجز لأنه نص على استئجار
~~الأرض والعامل بجميع الخارج حين قال ازرعه لي في أرضك والخارج كله لصاحب
~~البذر وعليه للعامل أجر مثل أرضه وعمله وإن قال ازرعه في أرضك لنفسك على أن
~~الخارج لي لم يجز لأن قوله ازرعه لنفسك تنصيص على إقراض البذر منه ثم شرط
~~جميع الخارج لنفسه عوضا عما أقرضه وهذا شرط فاسد لأن القرض مضمون بالمثل
~~شرعا ولكن PageV23P024 القرض لا يبطل بالشرط الفاسد والخارج كله لرب الأرض
~~وعليه مثل ذلك البذر لصاحبه ولو دفع إليه الأرض على أن يزرع ببذره وبقره
~~ويعمل فيها معه هذا الأجنبي لم يجز ذلك فيما بينهما وبين الأجنبي وهو فيما
~~بينهما جائز وثلث الخارج لصاحب الأرض وثلثاه لصاحب البذر لأن صاحب البذر
~~استأجر بثلث الخارج وذلك فاسد كما لو كانت الأرض مملوكة له وهذا فيما
~~بينهما في معنى اشتراط عمل رب الأرض مع العامل ولكنهما عقدان مختلفان أحد
~~العقدين على منفعة الأرض والآخر على منفعة العامل فالمفسد في أحدهما لا
~~يفسد الآخر فلهذا كان لصاحب الأرض ثلث الخارج والباقي كله لصاحب البذر
~~وعليه أجر مثل الرجل الذي عمل معه وقد أجاب بعد هذا في نظير هذه المسألة
~~فقال يفسد العقد كله وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع فإنه قال هناك على
~~أن يعمل معه الرجل الآخر فبهذا اللفظ يصير العقد الفاسد مشروطا في العقد
~~الذي جرى بين صاحب الأرض وبين صاحب البذر فيفسد كله وهنا قال ويعمل معه
~~الرجل الآخر والواو ms6040 للعطف لا للشرط فقد جعل العقد الفاسد معطوفا على العقد
~~الصحيح لا مشروطا فيه فلهذا لم يفسد العقد بين صاحب الأرض وصاحب البذر ولو
~~كان البذر من قبل رب الأرض كانت المزارعة جائزة والخارج أثلاثا كما اشترطوا
~~لأن صاحب الأرض والبذر استأجر عاملين وشرط لكل واحد منهما ثلث الخارج وذلك
~~صحيح والله أعلم بالصواب
# | باب ما للمزارع أن يمنع منه بعد العقد
# قال رحمه الله وإذا دفع إلى رجل أرضا مزارعة بالنصف يزرعها هذه السنة
~~ببذره وبقره ولما تراضيا على ذلك قال الذي أخذ الأرض مزارعة قد بدا لى في
~~ترك زرع هذه السنة أو قال أريد أن أزرع أرضا أخرى سوى هذه فله ذلك لأن
~~المزارعة على قول من يجيزها إجارة والإجارة تنقض بالعذر وترك العمل الذي
~~استأجر العين لأجله عذر له في فسخ العقد كمن استأجر حانوتا ليتجر فيه ثم
~~بدا له ترك التجارة يكون ذلك عذرا له في الفسخ وكذلك لو استأجر أرضا بدراهم
~~أو بدنانير ليزرعها ثم بدا له ترك الزراعة يكون ذلك عذرا له في الفسخ وهذا
~~لأن الإجارة جوزت لحاجة المستأجر ففي الزام العقد إياه بعد ما بدا له ترك
~~ذلك العمل إضرار به فيؤدي إلى أن يعود إلى موضوعه بالإبطال والضرر عذر في
~~فسخ العقد PageV23P025 اللازم وكذلك أن قال أريد أن أزرع أرضا أخرى لأن
~~البذر من قبله وفي القاء البذر في الأرض اتلاف البذر وقد يحصل الخارج وقد
~~لا يحصل الخارج وفي إلزام العقد صاحب البذر قبل الإلقاء في الأرض إضرار به
~~من حيث أنه يلزم إتلاف ملكه وذلك لا يجوز ثم له في ترك هذه الأرض وزرعه
~~أرضا أخرى غرض صحيح فتلك الأرض مملوكة له أو يمنحه إياها صاحبها أو تكون
~~أكثر ريعا من هذه الأرض فلا يجوز لنا أن نلزمه زراعة هذه الأرض شاء أو أبى
~~وهكذا لو كان استأجرها بدراهم أو دنانير إلا أن هناك لا يفسخ العقد إذا
~~أراد زراعة أرض أخرى لأن في إبقاء العقد بينهما مع ms6041 اختياره أرضا أخرى
~~للزراعة منفعة لصاحب الأرض وهو أنه استوجب الأجر دينا في ذمته بالتمكن من
~~الإنتفاع وإن لم يزرع وفي المزارعة لا فائدة في إبقاء العقد مع امتناعه من
~~زراعة هذه الأرض لأن حق صاحب الأرض في الغلة والغلة لا تحصل بدون الزراعة
~~فلهذا قلنا يفسخ العقد بينهما ثم في الإستئجار بالدراهم إذا أراد ترك
~~الزراعة أصلا يكون ذلك عذرا لأنه يتحرز عن اتلاف البذر بإلقائه في الأرض
~~وإذا أراد أن يزرع أرضا أخرى لا يكون ذلك عذرا له وذلك لا يصير مستحقا له
~~بمطلق العقد وإذا كان البذر من جهة رب الأرض أجبر العامل على أن يزرعها إن
~~أراد ترك لزارعة سنته تلك أو لم يرد لأن العامل هنا أجير لرب الأرض وعلى
~~الأجير الإيفاء بما التزم بعد صحة العقد وهذا لأنه ليس في إيفاء العقد
~~إلحاق ضرر به سوى ما التزمه بالعقد لأنه التزم بالعقد إقامة العمل وهو قادر
~~على إقامة العمل كما التزمه بالعقد وموجب العقود اللازمة وجوب تسليم
~~المعقود عليه فأما في الفصل الأول ففي إلزام العقد إياه الحاق ضرر به فيما
~~لم يتناوله العقد لأن البذر ليس بمعقود عليه وفي القائه في الأرض اتلافه
~~وإن بدا لرب الأرض والبذر أن يترك الزراعة في تلك الأرض أو في غيرها فله
~~ذلك لأنه في إلزام العقد إياه إتلاف بذره والبذر ليس بمعقود عليه فلا يجوز
~~أن يلزمه إتلافه بالإلقاء في الأرض إنما هو موهوم عسى يحصل وعسى لا يحصل
~~وإن كان البذر من العامل لم يكن لصاحب الأرض أن يمنع الزارع من الزراعة
~~لأنه مؤجر لأرضه ولا يلحقه بإيفاء العقد ضرر فيما لم يتناوله العقد وإنما
~~الضرر عليه في إلزام تسليم الأرض وقد التزم ذلك بمطلق الزراعة إلا أن يكون
~~له عذر والعذر دين لا يقدر على قضائه إلا من ثمن هذه الأرض فإن حبس فيه كان
~~له أن يبيعها لقضاء الدين لأن في إيفاء العقد هنا إلحاق الضرر به فيما لم
~~يتناوله العقد وهو تعينه ms6042 وقد بينا في كتاب الإجارات أن PageV23P026 مثل هذا
~~عذر له في فسخ الإجارة وأنه يفسخ العقد بنفسه في إحدى الروايتين وفي
~~الرواية الأخرى القاضي هو الذي يتولى ذلك ببيعه في الدين على ما فسره في
~~الزيادات ولو دفع نخلا له معاملة بالنصف ثم بدا للعامل أن يترك العمل أو
~~يسافر فإنه يجبر على العمل أما إذا بدا له ترك العمل فلأن في إيفاء العقد
~~لا يلحقه ضرر لم يلتزمه بالعقد لأنه التزم بالعقد إقامة العمل ولا يلحقه
~~سوى ذلك وأما في السفر فقد ذكر في غير هذا الموضع أن ذلك عذر له لأن
~~بالإمتناع يلحقه ضرر لم يلتزمه بالعقد وفيما ذكر هنا لا يكون عذرا له لأنه
~~يتعلل بالسفر ليمتنع من إقامة العمل الذي التزمه بالعقد وقيل إنما اختلف
~~الجواب لاختلاف الموضوع فهناك وضع المسألة فيما إذا شرط عليه إقامة العمل
~~بيده وبعد السفر لا يتمكن من ذلك ولا يجوز أن يحول بينه وبين سفر يبتلى به
~~في المدة لما في ذلك من الضرر عليه وهنا وضع المسألة فيما إذا لم يشترط
~~عليه العمل بيده فهو متمكن من إقامة العمل بإجرائه وأعوانه وغلمانه بعد
~~السفر بنفسه فلا يكون ذلك عذرا له في الفسخ وكذلك إن بدا لصاحب النخيل أن
~~يمنع العامل منه ويعمل بنفسه أو يدفعه إلى عامل آخر فذلك لا يكون عذرا له
~~في الفسخ بخلاف من البذر من قبله في باب المزارعة لأن هناك هو يحتاج إلى
~~إتلاف بذره بالإلقاء في الأرض وهنا رب النخيل لا يحتاج إلى ذلك فيكون العقد
~~لازما من جانبه بنفسه كما في جانب العامل وإنما العذر من جانبه أن يلحقه
~~دين فادح لا وفاء عنده إلا من ثمن النخل فإذا حبس فيه كان ذلك عذرا له في
~~فسخ المعاملة للبيع في الدين كما بينا في الأرض والله أعلم
# | باب الأرض بين رجلين يدفعها أحدهما إلى صاحبه مزارعة
# ( قال رحمه الله ) وإذا كانت الأرض بين رجلين فدفعها أحدهما إلى صاحبه
~~مزارعة على أن يزرعها ms6043 هذه السنة ببذره وبقره على أن الخارج بينهما نصفان
~~فالمزارعة فاسدة لأن الدافع كأنه قال لصاحبه ازرع نصيبك من الأرض ببذرك على
~~أن الخارج كله لك وهذه مشهورة صحيحة أو قال وازرع نصيبي ببذرك على أن
~~الخارج كله لي وهذا فاسد لأنه دفع الأرض مزارعة بجميع الخارج وهي مطعونة
~~عيسى رحمه الله وقد بيناها بالأمس فإن قيل لماذا لم يجعل كأنه قال ازرع
~~نصيبي ببذرك على أن الخارج بيننا نصفين وازرع نصيبك ببذرك على أن الخارج
~~بيننا نصفين حتى تصح المزارعة في نصيب الدافع من الأرض قلنا لأنه يكون ذلك
~~منه PageV23P027 انتهاب المعدوم وطمعا في غير مطمع وهو أن يشترط لنفسه جزأ
~~بما أخرجه نصيب صاحبه من غير أن يكون منه أرض أو بذر أو عمل والعاقل لا
~~يقصد ذلك بكلامه عادة فلذلك حملناه على الوجه الأول وأفسدنا المزارعة
~~والخارج كله للزارع لأنه نماء بذره وعليه أجر مثل نصف الأرض لصاحبه لأنه
~~استوفى منفعة نصيبه من الأرض بعقد فاسد ويطيب له نصف الخارج لأنه ربى نصف
~~الزرع في أرض نفسه ولا فساد في ذلك النصف ويأخذ من النصف الآخر ما أنفق فيه
~~وغرم ويتصدق بالفضل لأنه ربى زرعه في أرض الغير بسبب فاسد فيتصدق بالفضل
~~ولو كان البذر من الدافع فالعقد فاسد لأنه يصير كأنه قال ازرع نصيبي من
~~الأرض ببذري على أن الخارج كله لي وهذه استعانة صحيحة لو اقتصر عليها ولكنه
~~قال وازرع نصيبك من الأرض ببذري على أن الخارج كله لك وهذا أيضا إقراض صحيح
~~للبذر لو اقتصر عليه ولكن الجمع بينهما يظهر الفساد باعتبار أنه جعل بإزاء
~~عمله في نصيب الدافع منفعة إقراض البذر إياه أو تمليك البذر منه هبة في
~~مقدار ما يزرع به نصيب نفسه فلهذا فسد العقد والزرع كله للدافع لأن إقراض
~~شيء من البذر غير منصوص عليه وإنما كنا نثبت التصحيح للعقد بينهما وليس فيه
~~تصحيح العقد فلا يجعل مقرضا شيئا من البذر منه فلهذا كان الخارج كله لصاحب
~~البذر وللعامل عليه ms6044 أجر مثل عمله وأجر حصته من الأرض لأن منفعة حصته من
~~الأرض ومنفعة عمله سلمت للدافع بعقد فاسد ويطيب له نصف الريع لأنه رباه في
~~أرض نفسه ويأخذ من النصف الآخر نصف البذر وما غرم من أجر مثل نصف الأرض
~~ونصف أجر مثل العامل ويتصدق بالفضل لأنه رباه في أرض غيره بسبب فاسد ولو
~~كان البذر من العامل على أن ثلثي الخارج له وللدافع الثلث جاز لأن تقدير
~~كلامه كأنه قال ازرع نصيبك ببذرك على أن الخارج كله لك وهي مشهورة صحيحة
~~وازرع نصيبي ببذرك على أن ثلثي الخارج منه لي والثلث لك وهي مزارعة صحيحة
~~ولا يتولد من الجمع بينهما فساد فكان الخارج بينهما على الشرط ولو كان
~~البذر من الدافع كان العقد فاسدا لأنه يصير كأنه قال ازرع نصيبي ببذري على
~~أن لك ثلث الخارج وهذا صحيح ولكنه قال وازرع نصيبك ببذرك على أن الخارج كله
~~لك وهذا إقراض للبذر لو اقتصر عليه إلا أنه باعتبار الجمع بينهما يظهر
~~الفساد من حيث أنه جعل له بالعمل في نصيبه من الأرض ثلث الخارج ومنفعة
~~إقراض نصف البذر وكذلك إن كان شرط الثلثين للدافع PageV23P028 لأنه يصير
~~كأنه قال ازرع نصيبي ببذرك على أن الخارج كله لي وهذه استعانة صحيحة ولكنه
~~قال وازرع نصيبك ببذري على أن لي ثلث الخارج وهذا دفع البذر مزارعة إلى
~~صاحب الأرض فلهذا كان فاسدا ولو كان البذر بينهما نصفين على أن ثلثي الخارج
~~للعامل وثلثه للآخر فهذا فاسد لأن الدافع شرط للعامل ثلث الخارج من نصيبه
~~من البذر وذلك فاسد لأن عمله يلاقي بذرا أو زرعا مشتركا بينهما وأحد
~~الشريكين بعمله فيما هو فيه شريك لا يستوجب الأجر على صاحبه فلهذا فسد
~~العقد والخارج بينهما نصفان طيب لهما لأن البذر بينهما نصفان وكل واحد
~~منهما إنما ربى زرعه في أرضه ولا أجر لواحد منهما على صاحبه لأن العامل
~~إنما عمل فيما هو فيه شريك وهو لعمله فيما هو فيه شريك لا يستوجب الأجر لأن
~~شريكه ms6045 في المعمول يمنع تسليم العمل إلى غيره وبدون التسليم لا يجب الأجر
~~فاسدا كان العقد أو جائزا وكذلك لو شرط الثلثين للدافع ومعنى الفساد هنا
~~أبين لأن الدافع شرط لنفسه جزأ مما يحصل في أرض العامل ببذره من غير أن
~~يكون له في ذلك أرض ولا بذر ولا عمل ولو اشترطا أن الخارج بينهما نصفان
~~فهذا جائز لأن العامل معين للدافع هنا فإن المشروط لكل واحد منهما بقدر
~~حصته من البذر فكأنه قال ازرع أرضك ببذرك على أن الخارج كله لك وازرع أرضي
~~ببذري على أن الخارج كله لي وهذه استعانة صحيحة فيكون العامل معينا له في
~~نصيبه ولو اشترطا ثلثي البذر على الدافع وثلثه على العامل والريع نصفان
~~فهذا فاسد لأن الدافع يصير كأنه قال ازرع أرضي ببذري على أن الخارج كله لي
~~وازرع أرضك ببذرك وبذري على أن الخارج كله لك وباعتبار الجمع بين هذين
~~العقدين يفسد العقد لأنه جعل له بإزاء عمله في نصيبه منفعة إقراض ثلث البذر
~~وذلك فاسد ولأنه أوجب له جزأ من الخارج من بذره بعمله فيما هو شريك فيه
~~وذلك فاسد وما خرج فثلثاه لصاحب ثلثي البذر وثلثه لصاحب ثلث البذر على قدر
~~بذرهما والأجر للعامل لأنه عمل في شيء هو شريك فيه ولا يتصدق صاحب الثلث
~~بشيء منه لأنه رباه في أرض نفسه وصاحب الثلثين يغرم أجر مثل سدس الأرض
~~للعامل لأنه استوفى منفعة ثلث نصيبه من الأرض بعقد فاسد والشركة في الأرض
~~لا تمنع وجوب الأجر على الشريك كما لو استأجر أحد الشريكين من صاحبه بيتا
~~ليحفظ فيه الطعام المشترك ثم يطيب له نصف الزرع لأنه رباه في أرضه ويبقى
~~سدس الزرع فيستوفي منه ربع بذره وما غرم من أجر مثل سدس الأرض ويتصدق
~~بالفضل لأنه ربى زرعه في PageV23P029 أرض غيره في ذلك الجزء بسبب فاسد ولو
~~اشترطا أن ثلث البذر على الدافع وثلثيه على العامل والخارج نصفان فهو فاسد
~~لأنه يصير كأنه قال ازرع ببذرك نصيبك على أن الخارج كله ms6046 لك وازرع نصيبي
~~ببذري وبذرك على أن الخارج كله لي وهذه مطعونة عيسى رحمه الله والعقد فيها
~~فاسد على رواية الكتاب لأن في الجزء المشروط على العامل من البذر استئجار
~~الأرض بجميع ما تخرجه وذلك فاسد فيكون للعامل ثلثا الريع وعليه سدس أجر مثل
~~الأرض لأنه ربى زرعه في ثلث نصيب صاحبه وذلك سدس الأرض بعقد فاسد فيلزمه
~~أجر مثل ذلك ويطيب له نصف الريع ويرفع من السدس الباقي ربع نصيبه من البذر
~~وما غرم من الأجر ويتصدق بالفضل وثلث الريع طيب للدافع لأنه رباه في أرض
~~نفسه ولو اشترطا البقر على الدافع والبذر على العامل والخارج نصفان فهذا
~~فاسد لأنه يصير كأنه قال ازرع نصيبك ببذرك وبقري على أن الخارج كله لك
~~وازرع نصيبي ببذري وبذرك على أن الخارج كله لي وهذا فاسد من وجهين أحدهما
~~ما بيننا والثاني أنه جعل له بإزاء عمله في نصيبه منفعة البقر ليعمل به في
~~نصيب نفسه ولو كان البذر كله من العامل والبقر من الدافع والشرط أن يكون
~~الخارج بينهما نصفين فهو فاسد لأنه جعل بإزاء منفعة عمله في نصيب منفعة
~~البقر له بزراعته نصيب نفسه وذلك مفسد للزراعة ثم الخارج كله لصاحب البذر
~~وللآخر مثل أجر بقره وأجر مثل نصف الأرض يستوفي الزارع نصف الخارج فيطيب له
~~ويأخذ من النصف الآخر نصف البذر ونصف أجر البقر ونصف أجر مثل الأرض ويتصدق
~~بالفضل وكذلك لو اشترطا الثلثين لصاحب البذر لأنه يصير كأنه قال ازرع نصيبي
~~من الأرض ببذرك وبقري على أن لك ثلث الخارج وقد بينا أن البقر إذا كان
~~مشروطا على صاحب الأرض ولا بذر من قبله أن المزارعة تكون فاسدة والله أعلم
#
# | باب اجتماع صاحب الأرض مع الآخر على العمل والبذر مشروط عليهما
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا على أن يزرعها بنفسه
~~وبقره والبذر بينهما نصفان والخارج بينهما نصفان فهذه مزارعة فاسدة لأن
~~الدافع يصير كأنه قال ازرع نصف الأرض ببذري على أن الخارج كله لي ms6047 وازرع نصف
~~الأرض ببذرك على أن الخارج كله لك وكل واحد من هذين صحيح لو اقتصرا عليه
~~لأن أحدهما استعان بالعامل والآخر PageV23P030 أعاره الأرض ولكن عند الجمع
~~بينهما يظهر المفسد بطريق المقابلة وهو أنه لما جعل للعامل بإزاء عمله في
~~نصف الأرض منفعة نصف الأرض وذلك في المزارعة لا يجوز والخارج بينهما نصفان
~~على قدر بذرهما ولا أجر للعامل لأنه عمل في شيء هو شريك فيه فإنه ألقى في
~~الأرض بذرا مشتركا ثم عمل في زرع مشترك فلا يستوجب الأجر ولصاحب الأرض على
~~العامل نصف أجر مثل الأرض لأنه استوفى منفعة نصف الأرض بحكم عقد فاسد وقد
~~بينا أن الشركة في الخارج لا تمنع وجوب أجر مثل الأرض لأنه يجب أجر مثل
~~النصف الذي هو مشغول بزرع العامل ثم يطيب نصف الخارج لصاحب الأرض لأنه رباه
~~في أرضه وأما العامل فيتصدق بالفضل فيما بينه وبين ربه لأنه رباه في أرض
~~غيره بسبب فاسد وكذلك لو اشترط للعامل ثلثي الخارج والفساد هنا أبين لأن
~~الدافع شرط للعامل ثلث الخارج من نصيبه ومنفعة نصف الأرض بإزاء عمله وذلك
~~مفسد للعقد وكذلك لو اشترط لصاحب الأرض ثلثي الخارج لأن العامل جعل له
~~بمقابلة منفعة نصف الأرض ثلث الخارج منه وعمله في النصف الآخر من الأرض له
~~وكذلك لو كان البذر ثلثاه من أحدهما بعينه واشترط الريع على قدر البذر فهو
~~فاسد إن كان ثلثا البذر من العامل فلمقابلة منفعة ثلثي الأرض بمقابلة عمله
~~في ثلث الأرض لصاحبه وإن كان ثلث البذر من قبل الدافع فلمقابلة منفعة ثلث
~~الأرض بعمله في ثلثي الأرض لصاحبه وكذلك إن اشترطا أن الريع بينهما نصفان
~~فهذا فاسد والفساد هنا أبين لأنه جعل الدافع للعامل ثلث منفعة الأرض وبعض
~~الخارج من بذره بإزاء عمله في نصيبه أو على عكس ذلك فيكون العقد فاسدا في
~~الوجوه كلها والخارج بينهما على قدر البذر وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا
~~له على أن يعمل فيها رب الأرض والمدفوع إليه سنته هذه ببذر ms6048 بينهما نصفان
~~على أن الخارج بينهما نصفان فهذا جائز لأنه أعاره نصف الأرض ليزرعه ببذر
~~نفسه وزرع نصف الأرض بنفسه لنفسه وكل واحد منهما صحيح ولا يظهر فساد بالجمع
~~بينهما ولو اشترط لرب الأرض ثلثي الخارج كان هذا فاسدا لأنه دفع إليه نصف
~~الأرض مزارعة بثلث ما يخرج ولكن شرط عمل رب الأرض معه وهذا شرط يعدم
~~التخلية بين المستأجر وبين ما استأجر فيفسد به العقد والخارج بينهما على
~~قدر بذرهما ولا أجر لواحد منهما على صاحبه لأنه عمل فيما هو شريك فيه
~~ولصاحب الأرض على الآخر أجر مثل نصف الأرض لأنه استوفى منفعة نصف الأرض
~~بعقد فاسد ويطيب PageV23P031 لصاحب الأرض نصيبه ويتصدق العامل بما زاد على
~~البذر والنفقة والأجر الذي غرمه لأنه رباه في أرض غيره بسبب فاسد ولو
~~اشترطا الثلثين للعامل كان فاسدا أيضا لأن الدافع دفع إليه نصف الأرض
~~مزارعة بثلث الخارج وشرط عمل نفسه معه ثم جعل له منفعة نصف الأرض بإزاء
~~عمله مع ما شرط له من ثلث الخارج فهذا كان فاسدا والخارج بينهما نصفان ولا
~~أجر لصاحب الأرض على العامل هنا لأنه ما ابتغى على منافع أرضه عوضا حين لم
~~يشترط لنفسه فضلا بخلاف الأول فإن هناك شرط الفضل لنفسه فعرفنا أنه ابتغى
~~على منافع الأرض عوضا ولم ينل فكان له أجر مثل نصف الأرض على صاحبه ثم يطيب
~~لكل واحد منهما نصيبه من الزرع لأن العامل لما لم يجب عليه الأجر عرفنا أن
~~نصف الأرض كان في يده بطريق العارية ولا فساد في ذلك فيطيب له الخارج ولو
~~اشترطا العمل عليهما جميعا والخارج بينهما نصفان والبذر من المدفوع إليه
~~خاصة فعملا أو عمل صاحب الأرض وحده جعل له منفعة نصف الأرض بمقابلة عمله في
~~النصف الآخر معه من الأرض وشرط لنفسه مع ذلك منفعة إقراض نصف البذر منه
~~وذلك مفسد للعقد ثم الخارج كله لصاحب البذر ولصاحب الأرض نصف أجر مثل أرضه
~~وأجر مثل نفسه في عمله إن كان عمل لأنه لا شركة ms6049 في الخارج هنا فصاحب البذر
~~استوفى منفعة أرضه وعمله بعقد فاسد فيجب عليه أجر المثل والله أعلم
#
# | باب اشتراط شيء بعينه من الريع لأحدهما
# ( قال رحمه الله ) وإذا اشترطا أن يرفع صاحب البذر بذره من الريع والباقي
~~بينهما نصفان فهو فاسد أياما كان البذر لأن جواز المزارعة على قول من
~~يجوزها لمتابعة الآثار فأما القياس فما ذهب إليه أبو حنيفة رحمه الله فمتى
~~كان العقد لا على الوجه الذي ورد به الأثر أخذ فيه بالقياس ثم المزارعة
~~شركة في الخارج وكل شرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما مع حصول الخارج في بعضه
~~أو في كله كان مفسدا للعقد وقدر البذر من جملة الريع فإن البذر بالإلقاء في
~~الأرض يتلف فهذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في بعض الريع أو في
~~جميعه إذا كان لا يحصل من الخارج إلا قدر البذر وهذا بخلاف المضاربة لأن
~~رأس المال هنا ليس من الربح فإن بالتصرف لا يتلف رأس المال فاشتراط دفع رأس
~~المال لا يوجب قطع الشركة بينهما في شيء من الربح ثم اشتراطه دفع البذر هنا
~~في كونه مخالفا لموجب العقد كاشتراط PageV23P032 كون رأس المال بينهما في
~~المضاربة ولو اشترطا أن الربح ورأس المال كله نصفان فسد العقد فهذا قياسه
~~ولو اشترطا أن يرفع صاحب البذر عشر الخارج لنفسه والباقي بينهما نصفان جاز
~~لأن هذا الشرط لا يؤدي إلى قطع الشركة في شيء من الريع بينهما مع حصول
~~الخارج فإنه ما من قدر يخرج إلا ويبقى بعد رفع العشر منه تسعة أعشاره ثم
~~هذا في المعنى اشتراط خمسة ونصف من عشرة لصاحب البذر وأربعة ونصف للآخر
~~وذلك لا يؤدي إلى قطع الشركة في شيء من الريع وكذلك لو اشترط العشر لمن لا
~~بذر من قبله والباقي بينهما نصفان جاز لما قلنا ولو اشترطا رفع الخراج من
~~الريع والباقي بينهما نصفان كان فاسدا لأن الخراج على رب الأرض وهو دراهم
~~مسماة أو حنطة مسماة فاشتراط رفع الخراج بمنزلة اشتراط ذلك القدر من ms6050 الخارج
~~لرب الأرض وهذا شرط يؤدي إلى قطع الشركة في الريع مع حصوله لجواز أن لا
~~يحصل إلا ذلك القدر أو دونه ولو كانت الأرض عشرية فاشترطا رفع العشر إن
~~كانت الأرض تشرب سحا أو نصف العشر إن كانت تشرب بدلو والباقي بينهما نصفان
~~فهذا جائز لأن هذا الشرط لا يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج فإنه ما من
~~مقدار تخرجه الأرض إلا وإذا دفع منه العشر أو نصف العشر يبقى شيء ليكون
~~مشتركا بينهما نصفين فإن حصل الخارج أخذ السلطان حقه من عشر أو نصف والباقي
~~بينهما نصفان لأنهما شرطا كذلك والمؤمنون عند شروطهم وإن لم يأخذ السلطان
~~منهم شيئا أو أخذوا بعض طعامهم سرا من السلطان فإن العشر الذي شرط من ذلك
~~للسلطان يكون لصاحب الأرض في قول أبي حنيفة رحمه الله على قياس من أجاز
~~المزارعة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يكون بينهما نصفين وأصل المسألة
~~فيما تقدم بيانه في الزكاة أن من أجر أرضه العشرية فالعشر عند أبي حنيفة
~~على رب الأرض وعندهما العشر في الخارج على المستأجر ففي المزارعة رب الأرض
~~مؤجر للأرض أو مستأجر للعامل إن كان البذر من قبله فالعشر عليه عند أبي
~~حنيفة في الوجهين فالمشروط للعبد مشروط لرب الأرض وعندهما العشر في الخارج
~~فإذا لم يأخذ السلطان منهما العشر أو أخذا بعض الطعام سرا من السلطان
~~فالخارج بينهما نصفان وكذلك المشروط للعشر يكون بينهما نصفين وكان ذلك
~~مشروطا لهما ولو كان صاحبه قال للعامل لست أدري ما يأخذ السلطان منا العشر
~~أو نصف العشر فإنما تلك على أن النصف لي مما تخرج الأرض بعد الذي يأخذ
~~السلطان ولك النصف فهذا فاسد في قياس قول أبي حنيفة PageV23P033 رحمه الله
~~وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هو جائز بينهما على ما قالا ومعنى هذه
~~المسألة أن الأرض قد تكون بحيث تكتفي بماء السماء عند كثرة الأمطار وقد
~~تحتاج إلى أن تسقى بالدلاء عند قلة المطر وفي مثله السلطان يعتبر الأغلب
~~فيما ms6051 يأخذ من العشر أو نصف العشر فكأنهما قالا لا ندري كيف يكون حال المطر
~~في هذه السنة وماذا يأخذ السلطان من الخارج فتعاقدا على هذه الصفة ثم عند
~~أبي حنيفة رحمه الله العشر أو نصف العشر يكون على رب الأرض فبهذا الشرط هما
~~شرطا لرب الأرض جزءا مجهولا من الخارج أما العشر أو نصف العشر وذلك مفسد
~~للعقد وعند أبي يوسف ومحمد العشر أو نصف العشر يكون في الخارج والخارج
~~بينهما نصفان فهذا في معنى اشتراط جميع الخارج بينهما نصفين وذلك غير مفسد
~~للعقد وإذا دفع إلى رجل أرضا من أرض الخراج يزرعها بنفسه وبذره وبقره فما
~~خرج منها دفع منه حظ السلطان وهو النصف مما تخرج وكان ما بقي بينهما لرب
~~الأرض ثلثه وللعامل الثلثان فهو جائز على ما اشترطا وإنما يعني خراج
~~المقاسمة وللإمام رأي في الخراج بين خراج المقاسمة وبين خراج الوظيفة وخراج
~~المقاسمة جزء من الخارج حتى لا يجب إلا بوجود حقيقة الخارج بخلاف خراج
~~الوظيفة فكان ذلك بمنزلة العشر عند أبي حنيفة وهو على رب الأرض فالمشروط
~~لخراج المقاسمة كأنه مشروط لرب الأرض وهذا الشرط لا يؤدي إلى قطع الشركة
~~وعندهما خراج المقاسمة في الخارج فيكون عليهما على قدر الخارج بينهما
~~فكأنهما شرطا الثلث والثلثين في جميع الخارج فيصح العقد فإن أخذ السلطان من
~~رب الأرض الخراج وترك المقاسمة فالنصف الذي شرطاه للسلطان هو لرب الأرض
~~والباقي بينهما على ما اشترطا ومعنى هذا أن السلطان قد يفتح بلدة ويمن بها
~~على أهلها ثم يتردد رأيه في توظيف خراج المقاسمة عليهم أو خراج الوظيفة فلا
~~يعزم على شيء من ذلك حتى يحصل الخارج أو كان جعل عليهم خراج المقاسمة على
~~أنه إن بدا له أن يجعل عليهم خراج الوظيفة فعل ذلك وقد يشترط ذلك حتى لا
~~يعطلوا الأراضي فيكون هذا من الإمام نظرا لأرباب الخراج فإذا بدا له بعد
~~حصول الخارج أن يأخذ خراج الوظيفة فإنه يأخذ ذلك من رب الأرض ثم النصف
~~المشروط للسلطان يكون ms6052 لرب الأرض
# أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلا يشكل لأن ذلك على رب الأرض وإن كان خراج
~~المقاسمة فالمشروط له مشروط لرب الأرض وعندهما لأن بدل ذلك أخذه السلطان من
~~رب الأرض والغنم مقابل بالغرم فما شرط لخراج المقاسمة يكون لرب الأرض
~~PageV23P034 بهذا الطريق وكذلك لو لم يأخذ السلطان خراجا ولا مقاسمة وترك
~~ذلك أصلا أو أخذا شيئا من الطعام سرا ثم قاسمهم السلطان ما بقي فأخذ نصفه
~~فإن ما أخذاه سرا لصاحب الأرض ثلثه وللمزارع ثلثاه فقد عطف أحد الفصلين على
~~الآخر بقوله وكذلك وجوابهما يختلف فإنه يأخذ إذا لم يأخذ السلطان شيئا فعطف
~~ذلك على المسألة الأولى دليل على أن المشروط لخراج المقاسمة يكون لرب الأرض
~~وفيما إذا أخذا شيئا من الطعام سرا نص على أنه يكون أثلاثا بينهما ففيما
~~ذكره في هذا النوع نوع من التشويش والحاصل أن على قول أبي حنيفة المشروط
~~للخراج يكون مشروطا لرب الأرض ففي الفصلين يكون النصف المشروط لخراج
~~المقاسمة يكون لرب الأرض والباقي بينهم أثلاثا وعند أبي يوسف ومحمد خراج
~~المقاسمة في الخارج إلا إذا أخذ السلطان الخراج من رب الأرض فحينئذ يكون
~~ذلك له عوضا عما أخذه السلطان منه فإذا لم يأخذ منه شيئا أو أخذا شيئا من
~~الطعام سرا فذلك مقسوم بينهما على أصل المشترط لصاحب الأرض ثلثه وللمزارع
~~ثلثاه وقد ذكر في بعض النسخ في هذا الفصل الأخير أن ما أخذاه سرا يكون
~~لصاحب الأرض ثلثاه وللمزارع ثلثه فعلى هذا يتفق الجواب في الفصول الثلاثة
~~ويتحقق العطف فإن ذلك النصف لرب الأرض والثلث من النصف الباقي له فإذا أخذ
~~ثلثي الخارج فقد وصل إليه جميع هذا ولكن هذا الجواب بناء على قول أبي حنيفة
~~فأما عندهما فالتخريج ما ذكرنا وقيل بل هذا الجواب قولهم جميعا لأن
~~المقاسمة واجبة باسم الخراج كالوظيفة والخراج مؤنة تجب على رب الأرض
~~فالمشروط للخراج بمنزلة المشروط لرب الأرض عندهما جميعا وكذلك لو كان البذر
~~من صاحب الأرض والذي قلناه أولا من أن ms6053 المسألة على الخلاف هو الأصح وقد نص
~~عليه في بعض نسخ الأصل ولو قال لا أدري ما يأخذ السلطان في هذه السنة
~~المقاسمة أو الخراج فإنما تلك على أن أرفع مما تخرج الأرض حظ السلطان
~~مقاسمة كان أو خراجا أو يكون ما بقي بيننا لي الثلث ولك الثلثان فرضي
~~المزارع بذلك فهذه مزارعة فاسدة من أيهما كان البذر لأن هذا شرط يؤدي إلى
~~قطع الشركة في الخارج مع حصول الخارج عشرا بأن يأخذ السلطان خراج الوظيفة
~~ويكون الخارج بقدر ذلك أو دونه ثم الريع كله لصاحب البذر كما هو الحكم في
~~المزارعة الفاسدة والخراج والمقاسمة أيهما كان على صاحب الأرض لما بينا أن
~~الخراج مؤنة للأرض فيكون على صاحب الأرض ثم إن كان البذر من قبل صاحب الأرض
~~فهو مستأجر للعامل ولو عمل بنفسه كان الخراج عليه فكذلك PageV23P035 إذا
~~استأجر العامل فيه وإن كان البذر من قبل العامل فرب الأرض مؤجر للأرض
~~ومنفعة الأرض تحصل له بهذه الإجارة كما يحصل إذا استوفاها بنفسه فيكون
~~الخراج عليه والله أعلم
#
# ( قال رحمه الله ) وإذا اشترط رب الأرض على العامل الحصاد فالمزارعة
~~فاسدة من أيهما كان البذر والأصل أن العمل الذي به يحصل الخارج أو يتربى في
~~المزارعة الصحيحة يكون على العامل وذلك بمنزلة الحفظ والسقي إلى أن يدرك
~~الزرع لأن المزارعة على قول من يجيزها شركة في الخارج ورأس مال العامل فيها
~~عمل مؤثر في تحصيل الخارج كما في المضاربة وما يكون من العمل بعد الإدراك
~~التام إلى أن يقسم كالحصاد والدياس والتذرية يكون عليهما لأن الخارج ملكهما
~~فالمؤنة فيه عليهما بقدر الملك وما يكون من العمل بعد القسمة كالحمل إلى
~~البيت والطحن يكون على كل واحد منهما في نصيبه خاصة لأن بالمقاسمة تميز ملك
~~أحدهما عن ملك الآخر فيكون التدبير في ملك كل واحد منهما إليه فإذا شرطا
~~الحصاد على العامل فهذا لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين فيفسد
~~به العقد كما لو شرط رب الأرض الحمل والطحن عليه في ms6054 نصيب نفسه ولأن
~~المزارعة تنتهي باستحصاد الزرع
# ( ألا ترى ) أن الزرع بعد ما استحصد لو دفعه معاملة إلى رجل ليقيم فيه
~~هذه الأعمال بالثلث لم يجز بخلاف ما إذا كان الزرع بقلا فدفعه معاملة إلى
~~من يحفظه ويسقيه بالثلث فإذا شرط الحصاد على العامل فهذا عمل شرط عليه بعد
~~انتهاء العقد واستحقاق العمل عليه بالعقد وكل شرط يوجب عليه عملا بعد
~~انتهاء العقد فهو فاسد يفسد به العقد وروى بشر وبن سماعة عن أبي يوسف أن
~~العقد لا يفسد بهذا الشرط ولكن إن لم يشترطا فهو عليهما وإن شرطا فهو على
~~المزارع لأن العرف الظاهر أن المزارع يباشر هذه الأعمال فهذا شرط يوافق
~~المتعارف فلا يفسد به العقد ولكن بمطلق العقد لا يستحق عليه إلا ما يقتضيه
~~العقد فإن شرط ذلك عليه صار مستحقا بالعرف كما لو اشترى حطبا في المصر بشرط
~~أن يوفيه في منزله وفي المعاملة قال هذا الشرط يفسد المعاملة لأنه ليس فيه
~~عرف ظاهر وكان نصر بن يحيى ومحمد بن سلمة رحمهما الله يقولان هذا كله على
~~العامل شرط عليه أو لم يشرط لأن فيه عرفا ظاهرا يتناوله والمعروف كالمشروط
~~فقد جوزنا بعض العقود للعرف وإن كان القياس يأباه PageV23P036 كالاستبضاع
~~فهذا مثله وهذا هو الصحيح في ديارنا أيضا وكان أبو بكر محمد بن الفضل رحمه
~~الله إذا استفتى في هذه المسألة قال فيها عرف ظاهر ومن أراد أن لا يتعطل
~~فعليه أن لا يمتنع مما هو العرف وكذلك لو اشترطا شيئا من ذلك على صاحب
~~الأرض كان العقد فاسدا لما بينا وفي جانب رب الأرض فساد العقد بهذا الشرط
~~على الأقاويل كلها لأنه ليس فيه عرف ظاهر
# ( ألا ترى ) أن رجلا لو جاء إلى رجل قد صار زرعه بقلا فعامله على أن يقوم
~~عليه ويسقيه حتى يستحصد فما خرج فهو بينهما نصفان كان جائزا ولو عامله بعد
~~ما استحصد على أن يحصده ويدوسه ويذريه وينقيه ويحمله إلى منزله أو إلى موضع
~~كذا كان العقد فاسدا وهذا ms6055 لأن المزارعة على قول من يجيزها إنما تكون
~~باعتبار الأثر والأثر إنما جاء في مزارعة يكون للعمل فيها تأثير في تحصيل
~~الخارج وذلك لا يوجد في الفصل الثاني وفي الفصل الأول يوجد ذلك لأن الزرع
~~يزداد بعمل العامل بمنزلة الثمار تخرج بعمل العامل فلهذا صح العقد هناك ولم
~~يصح هنا ولو دفع إليه أرضا وبذرا على أن يزرعها سنته هذه على أن ما رزق
~~الله تعالى من شيء فهو بيننا نصفان فصار قصيلا فأرادا أن يقصلاه ويبيعاه
~~فحصاد القصيل وبيعه عليهما لأنهما أنهيا العقد بما عزما عليه والقصل في
~~القصيل كالحصاد بعد الاستحصاد لأنه عمل في ملك مشترك وليس له تأثير في
~~زيادة الخارج فكما أن الحصاد بعد الإدراك عليهما فكذلك حصاد القصيل عليهما
~~ويستوي إن كان البذر من قبل رب الأرض أو المزارع ولو استحصد الزرع فمنعهم
~~السلطان من حصاده أما ظلما أو لمصلحة رأى في ذلك أو استوفى منهم الخراج
~~فالحفظ عليهما لأن الحفظ بعد الاستحصاد بمنزلة الحصاد فإن عقد المزارعة
~~ينتهي بالحصاد ولو دفع إلى رجل نخلا له معاملة على أن يقوم عليه ويسقيه
~~ويلقحه على أن الخارج بينهما نصفان فهو جائز وعلى العامل حفظه بالليل
~~والنهار حتى يصير تمرا لأن عقد المعاملة قائم بينهما ما لم يصر تمرا والحفظ
~~من الأعمال التي تستحق على العامل بعقد المعاملة فإذا صار تمرا فقد انتهى
~~العقد وبقي التمر مشتركا بينهما فكان الحفظ بعد ذلك والجداد عليهما بقدر
~~ملكيهما فإن اشترط صاحب النخل على العامل في أصل المعاملة بعد ما يصير تمرا
~~كانت المعاملة فاسدة لأنه شرط لنفسه منفعة عليه بعد انتهاء العقد ولو أراد
~~في المعاملة الصحيحة أن يجداه بسرا فيبيعانه أو يلقطانه رطبا فيبيعانه فإن
~~اللقاط والجذاذ عليها نصفين لما بينا أنهما أنهيا العقد بما عزما عليه فإن
~~الجذاذ قبل الإدراك بمنزلته بعد الإدراك ولكن الحفظ على العامل ما دام في
~~رؤوس النخيل PageV23P037 حتى يصير تمرا لأن عقد المعاملة بينهما باق فإنه
~~إنما ينتهي ضمنا للجذاذ واللقاط فلا ms6056 يكون منتهيا قبله وحال قيام العقد
~~الحفظ مستحق على العامل والله أعلم
#
# | باب الشرط فيما تخرج الأرض وفي الكراب وغيره
# ( قال رحمه الله ) إذا دفع الرجل أرضا له مزارعة بالنصف سنته هذه على أن
~~البذر من قبل العامل فقال صاحب الأرض أكريها ثم ازرعها فقال العامل أزرعها
~~بغير كراب فإنه ينظر في ذلك فإن كانت تزرع بغير كراب ويحصل الريع إلا أن
~~بالكراب أجود فإن شاء العامل كرب وإن شاء لم يكرب وإن كانت لا تخرج زرعا
~~بغير كراب لم يكن له أن يزرع إلا بكراب لأن المقصود بالمزارعة تحصيل الخارج
~~فإن العمل الذي لا بد منه لتحصيل الخارج يصير مستحقا عليه بمطلق العقد وما
~~يحصل الخارج بدونه لا يصير مستحقا عليه إلا بالشرط لأن بمطلق العقد يستحق
~~المعقود عليه بصفة السلامة ولا يستحق صفة الجودة إلا بالشرط فإذا كانت تلك
~~الأرض بحيث لا يحصل ريعها إلا بكراب فهذا عمل لا بد منه فيصير مستحقا على
~~العامل بمطلق العقد إلا إن شاء أن يدع الزرع لأن البذر من قبله فلا يكون
~~العقد لازما في حقه قبل إلقاء البذر في الأرض وإن كان الريع يحصل بغير كراب
~~ومع الكراب يكون أجود ولكن صفة الجودة لا تستحق بمطلق العقد وبدون الكراب
~~صفة السلامة تحصل في الريع فيتخير العامل لذلك وإن كانت تخرج بعد الكراب
~~شيئا قليلا نظرت فيه فإن كان مما يقصد الناس ذلك بالزراعة تخير المزارع في
~~الكراب وإن كان ذلك شيئا لا يقصده الناس بالعمل يجبر على الكراب لأن مطلق
~~العقد يتقيد بالمتعارف ولأن ما لا يقصد تحصيله بالزراعة عادة يكون معينا
~~وقضية عقد المعاوضة صفة السلامة عن العيب فيصير الكراب مستحقا على العامل
~~لتحصيل صفة السلامة لصاحب الأرض في نصيبه من الخارج وإذا كان يخرج بغير
~~كراب ما يقصد بالزراعة فأدنى السلامة يحصل بغير كراب والأعلى لا يصير
~~مستحقا إلا بالشرط وكذلك إن زرع ثم قال لا أسقي ولكن أدعها حتى تسقيها
~~السماء فإن كانت تكتفي بماء السماء إلا ms6057 أن السقي أجود للزرع لم يجبر على
~~السقي وإن كانت مما لا يكفيه سقي السماء أجبر على السقي وكذلك لو كان البذر
~~من قبل صاحب الأرض في جميع ذلك للمعنى الذي قلنا ولو دفع إليه أرضا وبذرا
~~على أن يكربها ويزرعها سنته هذه بالنصف فأراد أن PageV23P038 يزرعها بغير
~~كراب فليس له ذلك ويجبر على الكراب سواء كان البذر من قبل المزارع أو من
~~قبل رب الأرض لأن أصل الريع وإن كان يحصل بغير كراب فمع الكراب أجود وصفة
~~الجودة تصير مستحقة بالشرط كصفة الجودة في المسلم فيه وصفة الكتابة والحبر
~~في العبد تصير مستحقة بالشرط وإن كان لا يستحق بمطلق العقد وكذلك لو شرط في
~~المسلم فيه أن يوفيه في مصر كذا فله أن يوفيه في أي ناحية من نواحي المصر
~~شاء وإن شرط عليه أن يوفيه في منزله في المصر فليس له أن يوفيه في موضع آخر
~~إلا أن يكون الريع يحصل بالكراب وغير الكراب على صفة واحدة فحينئذ لا يعتبر
~~هذا الشرط لأنه غير مفيد وكذلك إن كان الكراب بحيث يضر بالزرع وقد يكون ذلك
~~عند قوة الأرض فإن الكراب يحرق الأرض والزرع وإذا كان بهذه الصفة فليس على
~~المزارع أن يكربها لأن اعتبار الشرط للمنفعة لا للضرر واشتراط التثنية على
~~المزارع في المزارعة يفسد العقد قال لأنه يبقى منفعتها في الأرض بعد مضي
~~السنة بخلاف الكراب فإنه لا تبقى منفعته في الأرض بعد مضي السنة فاشتراطه
~~لا يفسد المزارعة وتكلموا في تفسير التثنية فقيل المراد أن يكربها مرتين ثم
~~يزرع فعلى هذا اشتراط التثنية في ديارنا لا يفسد المزارعة لأنه لا تبقى
~~منفعتها بعد مضي السنة وفي الديار التي تبقى منفعتها في الأرض بعد سنة إن
~~كانت المزارعة بينهما سنة واحدة يفسد بهذا العقد لأنه لا تبقى منفعتها في
~~الأرض بعد المدة وقيل معنى التثنية أن يكربها بعد ما يحصد الزرع فيردها
~~مكروبة وهذا الشرط مفسد للعقد لأن المزارعة تنتهي بإدراك الزرع فقد شرط
~~عليه عملا بعد ms6058 انتهاء العقد وفيه منفعة لرب الأرض وقيل معنى التثنية أن
~~يجعلها جداول كما يفعل بالمبطخة فيزرع ناحية منها ويبقي ما بين الجداول
~~مكروبا فينتفع رب الأرض بذلك بعد انتهاء المزارعة وهذا مفسد للعقد والحاصل
~~أنه متى شرط على العامل ما تبقى منفعته لرب الأرض بعد مضي المدة فالمزارعة
~~تفسد به كما لو شرط عليه أن يكرب أنهارها والمزارعة بينهما سنة واحدة فإن
~~كرب الأنهار تبقي منفعتها بعد انقضاء السنة وكذلك لو شرط عليه إصلاح
~~مشاربها أو بناء حائط فيها أو أن يسرجنها فهذا كله مما تبقى منفعته في
~~الأرض بعد مضي مدة المزارعة فتكون مفسدة للمزارعة ولو دفع إليه الأرض
~~والبذر على أن يعمل سنته هذه على أنه إن زرع بغير كراب فللمزارع ربع الخارج
~~وإن كربها ثم زرعها فللمزارع ثلث الخارج وإن كرب وثنى ثم زرع فالخارج
~~بينهما نصفان فهذه مزارعة جائزة على ما اشترطا لأنه ذكر أنواعا من
~~PageV23P039 العمل وأوجب له بمقابلة كل نوع شيئا معلوما من الخارج فيصح
~~العقد كما لو دفع ثوبا إلى خياط فقال إن خطته رومية فلك درهم وإن خطته
~~فارسية فلك نصف درهم وهذا لأن أوان لزوم العقد من الجانبين وانعقاد الشركة
~~بينهما في الخارج عند إلقاء البذر في الأرض والكراب والتثنية كل ذلك يسبق
~~إلقاء البذر فعند لزوم العقد نوع العمل معلوم وبدله معلوم فيجوز العقد كما
~~في مسألة الخياطة فإن وجوب الأجر عند إقامة العمل وذلك عند العمل معلوم
~~والبدل معلوم وقال عيسى رحمه الله هذا الجواب غلط لأنه ذكر قبل هذا أن
~~اشتراط التثنية على المزارع يفسد العقد وهنا قد شرط عليه التثنية وضم إليه
~~نوعين آخرين من العمل فتمكنت الجهالة هنا في العمل ومقدار البدل عند العقد
~~مع اشتراط التثنية فلأن يكون مفسدا للعقد كان أولى وإن كان لا يفسد العقد
~~إذا كربها أو زرعها بغير كراب فينبغي أن يفسد العقد إذا ثنى لأنه تعين ذلك
~~بعمله فكأنه شرط ذلك في الابتداء بعينه ولكن ما ذكره في الكتاب أصح ms6059
# أما إذا جعلنا تفسير التثنية أن يردها مكروبة فلا حاجة إلى الفرق بين هذا
~~وبين ما سبق وإن جعلنا تفسير التثنية أن يكربها مرتين فهناك تعين عليه
~~التثنية بالشرط وهي مما تبقى منفعتها بعد مضي المدة فلا يجوز أن يجبر
~~المزارع على إقامتها وهنا لا يتعين عليه التثنية بل يتخير هو في ذلك إن شاء
~~فعل وإن شاء لم يفعل وهذا غير مفسد للعقد كما إذا أطلق العقد يصح ويتخير
~~المزارع بين أن يثني الكراب وبين أن يكربها ويدع التثنية فإن زرع بعضها
~~بكراب وبعضها بغير كراب وبعضها بكراب وثنيان فهو جائز وما زرعها بغير كراب
~~فللخارج بينهما يكون أرباعا وما زرعها بكراب فهو بينهما أثلاثا وما زرع
~~بكراب وثنيان فهو بينهما نصفان اعتبارا للبعض بالكل وهذا لأنه لا يتعين على
~~صاحب الأرض والبذر شرط عقده بهذا التبعيض وهو متعارف بين الناس أن يزرع بعض
~~الأرض بكراب وثنيان وبعضها بكراب وبعضها بغير كراب وهذا بخلاف مسألة
~~الخياطة فإن هناك ليس له أن يخيط بعض الثوب رومية وبعضه فارسية لأن ذلك
~~يفوت المقصود على صاحب الثوب وهذا غير متعارف في الثوب الواحد أن يخاط بعضه
~~رومية وبعضه فارسية بل يعد ذلك عيبا في الثوب وكذلك لو كان البذر من قبل
~~المزارع في جميع ذلك وكذلك لو كان الشرط أن ما زرع بكراب وثنيان فهو بينهما
~~نصفان فهذا والأول سواء وقد طعنوا في هذه المسألة فقالوا ينبغي أن لا يصح
~~العقد هنا لأن كلمة من للتبعيض فقد شرط عليه أن يزرع البعض بكراب والبعض
~~بثنيان والبعض PageV23P040 بغير كراب وذلك البعض مجهول وهذه الجهالة تفضي
~~إلى تمكن المنازعة لأن العقد لازم من جانب العامل أو من جانب رب الأرض إذا
~~كان البذر من قبل العامل فينبغي أن يفسد العقد واستدلوا على هذا بما ذكره
~~في آخر الباب من التخيير بين أجناس البذر بهذا اللفظ وأفسدوا العقد به لهذا
~~المعنى إلا أنا نقول حرف من قد يكون للصلة خصوصا في موضع يكون الكلام بدونه ms6060
~~مختلا قال الله تعالى @QB@ فاجتنبوا الرجس من الأوثان @QE@ وإذا كان حرف من
~~صلة كان له أن يزرع الكل بأي نوع من الأعمال الثلاثة شاء فهذه المسألة
~~والأولى سواء والفرق بين هذا وبين التخيير في جنس البذر بهذا اللفظ نذكره
~~في آخر الباب ولو دفع إليه الأرض على أن يزرعها ببذره سنته هذه على أن
~~يزرعها حنطة فالخارج بينهما نصفان وإن زرعها شعيرا فلصاحب الأرض ثلثه وإن
~~زرعها سمسما فلصاحب الأرض ربعه فهذا جائز على ما اشترطا لما بينا أن أوان
~~لزوم العقد وانعقاد الشركة عند إلقاء البذر في الأرض وعند ذلك المعقود عليه
~~معلوم والبذر معلوم والجهالة قبل ذلك لا تفضي إلى المنازعة وإن زرعها بعضها
~~حنطة وبعضها شعيرا وبعضها سمسما فذلك جائز في كل نوع على ما اشترطا اعتبارا
~~للبعض بالكل لأنه لما رضي رب الأرض بأن يزرع كلها على صفة يكون راضيا بأن
~~يزرع بعضها على تلك الصفة وبذلك البذر كما في المسألة الأولى وكذلك لو دفع
~~إليه أرضا ثلاثين سنة على أن ما زرع فيها من حنطة أو شعيرا أو شيء من غلة
~~الصيف أو الشتاء فهو بينهما نصفان وما غرس فيها من نخل أو شجر أو كرم فهو
~~بينهما أثلاثا فلصاحب الأرض الثلث وللعامل الثلثان فهو بينهما على ما
~~اشترطا سواء زرع الكل على أحد النوعين أو زرع بعضها وجعل في بعضها كرما قال
~~ولا يشبه البيوع في هذا الإجارات والإجارات في مثل هذا تجوز وذكر حماد عن
~~إبراهيم رحمه الله قال سألته عن الأجير أقول له إن عملت في كذا كذا فبكذا
~~وإن عملت كذا فبكذا فقال لا بأس به إنما يكره ذلك في البيوع قيل معنى هذا
~~الفرق أن في البيوع إذا اشترى أحد شيئين وسمى لكل واحد منهما ثمنا ولم
~~يشترط الخيار ثلاثة أيام لواحد منهما كان العقد فاسدا وفي الإجارات يكون
~~العقد صحيحا بدون شرط الخيار كما في مسألة الخياطة والمزارعة لأن الثمن في
~~البيع يجب بنفس العقد والعقد يلزم بنفسه فإذا ms6061 لم يشترط الخيار فيه كان
~~المعقود عليه مجهولا والثمن مجهولا عند لزوم العقد وهذه الجهالة تفضي إلى
~~المنازعة وفي باب المزارعة العقد لا يلزم من جانب من البذر من قبله قبل
~~إلقاء البذر في الأرض وفي الإجارة العقد وإن كان يلزم بنفسه ولكن البدل
~~PageV23P041 لا يجب إلا بالعمل وعند ذلك العمل والبدل معلوم وجهالة صفة
~~العمل قبل ذلك لا تفضي إلا المنازعة وقيل بل مراده من هذا الفرق أن في
~~البيع إذا قال إلى شهر بكذا أو إلى شهرين بكذا فهذا يكون مفسدا للعقد
~~لجهالة مقدار الثمن عند وجوبه بالعقد وفي الإجارة وجوب البدل عند إقامة
~~العمل وكذلك في المزارعة انعقاد الشركة عند إلقاء البذر في الأرض وعند ذلك
~~هو معلوم وفي بعض النسخ قال ولا يشبه هذا البيوع والإجارات فهو إشارة إلى
~~الفرق بين المزارعة والبيع والإجارة إذ في المزارعة له أن يزرع بعضها حنطة
~~وبعضها شعيرا وفي الإجارة في مسألة الخياطة ليس له مثل ذلك وكذلك في البيع
~~إذا اشترى أحد الثوبين على أنه بالخيار يأخذ أيهما شاء وسمى لكل واحد منهما
~~ثمنا ليس له أن يلتزم العقد في نصف كل واحد منهما لما في التبعيض في البيع
~~والإجارة من الضرر على البائع وعلى صاحب الثوب وذلك لا يوجد في المزارعة
~~لأنه ليس في زرعه البعض حنطة والبعض شعيرا معنى الإضرار بصاحب الأرض ثم فرق
~~أبو يوسف رحمه الله ومحمد رحمه الله بين الإجارة والمزارعة فيما إذا استأجر
~~بيتا على أنه إن قعد فيه طحانا فله عشرة دراهم وإن قعد يبيع الطعام فيه
~~فأجره خمسة دراهم فالعقد فاسد في قولهما وهو قول أبي حنيفة الأول رحمه الله
~~وقد بينا المسألة في الإجارات والفرق لهما بين هذه المسألة وبين مسألة
~~المزارعة أن هناك يجب الأجر بالتخلية وإن لم يسكنها المستأجر وعند التخلية
~~مقدار ما يجب عليه من الأجر مجهول وأما في المزارعة فالشركة لا تنعقد إلا
~~بإلقاء البذر في الأرض وعند ذلك حصة كل واحد منهما معلومة فيكون هذا ms6062 قياس
~~مسألة الخياطة الرومية والفارسية على ما بينا ولو دفع إليه أرضا مزارعة على
~~أن يزرعها ببذره وبقره وعمله على أن يزرع بعضها حنطة وبعضها شعيرا وبعضها
~~سمسما فما زرع منها حنطة بينهما نصفان وما زرع منها شعيرا فلرب الأرض ثلثه
~~وما زرع منها سمسما فلرب الأرض منه ثلثاه وللعامل ثلثه فهذا فاسد كله لأنه
~~نص على التبعيض هنا وذلك البعض مجهول في الحال وكذلك عند إلقاء البذر في
~~الأرض لأنه إذا زرع بعضها حنطة فلا يعلم ماذا يزرع في ناحية أخرى منها فكان
~~العقد فاسدا لهذا وعند فساد العقد الخارج كله لصاحب البذر وقد بينا حكم
~~المزارعة الفاسدة وهذا بخلاف الأول فإن هناك حرف من صلة فله أن يزرع الكل
~~شعيرا إن شاء وحنطة إن شاء وهنا نص على التبعيض فليس له أن يزرعها كلها أحد
~~الأصناف وكذلك لو قال خذها على أن ما زرعت منها حنطة فالخارج بيننا نصفان
~~وما زرعت منها شعيرا فلي ثلثه ولك ثلثاه وما PageV23P042 زرعت منها سمسما
~~فلي ثلثاه ولك ثلثه فالعقد فاسد وهذه المسألة هي التي استشهد بها الطاعن
~~قال علي القمي رحمه الله وجدت في بعض النسخ العتيقة في هذه المسألة زيادة
~~أنه قال على أن يزرع كل ذلك فيها فعلى هذا لا حاجة إلى الفرق بينه وتبين من
~~هذه الزيادة أن مراده من حرف من التبعيض فهو وما لو نص على التبعيض سواء
~~وأما على ما ذكره في ظاهر الرواية فوجه الفرق بين هذا وبين ما سبق أن
~~الجهالة هنا تتمكن في سلب العقد لأن الجهالة في البذر فلا بد من بيان جنس
~~البذر في عقد المزارعة وكذلك الأجر لا يصير معلوما إلا ببيان جنس البذر
~~فكانت الجهالة متمكنة في صلب العقد فيفسد به العقد فأما في مسألة الكراب
~~والثنيان فالجهالة لم تتمكن في صلب العقد فالعقد بينهما صحيح بدون ذلك
~~فلهذا لم تكن الجهالة المتمكنة بذكر حرف التبعيض مفسدة للعقد هناك يوضح
~~الفرق أن الكراب والثنيان كل ذلك يسبق إلقاء ms6063 البذر في الأرض وانعقاد الشركة
~~عند إلقاء البذر وعند ذلك البعض الذي ثنى والبعض الذي كرب معلوم فيجوز
~~العقد وأما هنا عند إلقاء أحد الأصناف من البذر في ناحية من الأرض العقد في
~~الناحية الأخرى مجهول في حق جنس البذر وجنس البدل فلهذا فسد العقد بهذا
~~الشرط ولو دفع الأرض إليه ليزرعها ببذره على أنه إن زرعها حنطة فالخارج
~~بينهما نصفان وإن زرعها شعيرا فالخارج للعامل فهذا جائز لأنه خيره بين
~~المزارعة والإعارة فاشتراط الخارج كله للعامل يكون إعارة للأرض منه وذلك
~~صحيح واشتراط المناصفة بينهما في الخارج من الحنطة يكون مزارعة صحيحة ولا
~~يتولد من ضم أحدهما إلى الآخر سبب مفسد وإن سمى الخارج من الشعير لنفسه جاز
~~في الحنطة ولم يجز في الشعير وهي مطعونة عيسى رحمه الله على ما بينا وإذا
~~دفع الأرض إلى صاحب البذر على أن الخارج كله لصاحب الأرض إلا أنه ما جعل
~~أحد العقدين مشروطا في الآخر ولكنه عطف أحدهما على الآخر ففساد أحدهما لا
~~يمنع صحة الآخر فإن زرعها حنطة فالخارج بينهما نصفان وإن زرعها شعيرا
~~فالخارج لصاحب البذر كما هو الحكم في المزارعة الفاسدة ولو دفع إليه أرضا
~~وكر حنطة وكر شعير على أنه إن زرع الحنطة فيها فالخارج بينهما نصفان
~~والشعير مردود عليه وإن زرعها الشعير فالخارج لصاحب الأرض ويرد الحنطة كلها
~~فهو كله جائز على ما اشترطا لأنه استعان بالعامل في أحد العقدين واستأجره
~~بنصف الخارج في الآخر وخيره بينهما وكل واحد منهما صحيح عند الانفراد ولو
~~اشترط الخارج من الشعير للعامل جاز أيضا لأن اشتراط PageV23P043 جميع
~~الخارج له يكون إقراضا منه وقد بينا هذا أنه بانفراده صحيح فكذلك عند
~~التخيير بينه وبين المزارعة ولو دفع إليه الأرض وحدها على أنه إن زرعها
~~حنطة فالخارج بينهما نصفان وإن زرعها شعيرا فالخارج كله للعامل وإن زرعها
~~سمسما فالخارج كله لصاحب الأرض فلهذا جاز في الحنطة والشعير على ما قالا
~~لأن العقد في الحنطة مزارعة صحيحة بينهما في النصف وفي الشعير ms6064 إعارة للأرض
~~من العامل وهو صحيح أيضا وأما في السمسم فلا يجوز لأن في السمسم يكون دفعا
~~للأرض مزارعة بجميع الخارج وهي مطعونة عيسى رحمه الله لما بينا ولو كان
~~البذر من صاحب الأرض جاز في جميع ذلك على ما قالاه لأنه في الحنطة العقد
~~مزارعة صحيحة وفي السمسم استعانة بالعامل وفي الشعير إقراض للبذر منه
~~وإعارة للأرض وكل واحد صحيح عند الإنفراد فكذلك إذا خيره بين هذه الأنواع
~~لأنه ما جعل البعض مشروطا في البعض إنما عطف البعض على البعض فلا يتولد من
~~هذا العطف معنى يفسد به العقد والله أعلم
#
# | باب العذر في المزارعة والاستحقاق
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضه سنته هذه على أن يزرعها
~~ببذره ونفقته بالنصف فلما تراضيا على ذلك أراد صاحب الأرض أن يأخذ أرضه قبل
~~أن يعمل فيها الذي قبضها شيئا وبعد ما كربها وحفر أنهارها وسوى مساقيها لم
~~يكن له ذلك لأنه مؤاجر لأرضه ولا يحتاج في المضي على هذا العقد إلى إتلاف
~~شيء من ملكه فيلزم العقد بنفسه في حقه كما لو أجرها بدراهم لم يكن له أن
~~يفسخها إلا بعذر الدين فإن حبس في الدين ولا وفاء عنده إلا من ثمن الأرض
~~فحينئذ يكون هذا عذرا لصاحب الأرض في فسخ المزارعة وبيع الأرض في الدين لأن
~~في المضي على أن هذا العقد يلحقه ضرر في نفسه وإذا كان الضرر الذي يلحقه في
~~ماله يدفع صفة اللزوم فالضرر الذي يلحقه في النفس وهو الحبس في الدين أولى
# ( ألا ترى ) أن العقد قد تمتنع صحته في الابتداء لدفع الضرر فإن من باع
~~جذعا من سقف لا يمكنه تسليمه إلا بضرر لا يجوز البيع ولو أجر ما يلحقه ضرر
~~في تسليمه لا يلزمه الإجارة فكذلك تنعدم صفة اللزوم بعذر الدين لدفع الضرر
~~فإن باعها بعد الدين لم يكن عليه من نفقة العامل شيء لأنه لم يزد فيها مالا
~~متقوما من عنده والذي أتى به مجرد المنفعة والمنفعة لا تتقوم إلا ms6065 بالتسمية
~~والعقد والمسمى بمقابلة المنفعة هنا جزء من الخارج فإن لم يحصل الخارج بأن
~~لم يزرع PageV23P044 أصلا لا يستوجب شيئا آخر ولأن المزارع عامل لنفسه لأنه
~~استأجر الأرض ليقيم العمل فيها لنفسه والعامل لنفسه لا يستوجب الأجر على
~~غيره وإن لم يأخذها حتى زرعها فنبت الزرع ولم يستحصد حتى حبس القاضي رب
~~الأرض في الدين فأراد أن يأخذها ليبيعها فليس له ذلك لأن المزارعة تأكدت
~~بإلقاء البذر في الأرض والشركة انعقدت بينهما في الخارج وفي البيع إضرار
~~بالعامل في إبطال حقه في الزرع وفي التأخير إلى أن يستحصد الزرع ضرر
~~بالغرماء فإن نصيب رب الأرض من الزرع يباع في دينهم أيضا وما فيه من النظر
~~للكل يترجح على ما فيه إضرار بالبعض ولئن كان في التأخير إضرار بالغرماء
~~فضرر التأخير دون ضرر الإبطال وإذا لم يكن بد من إلحاق الضرر بأحدهما ترجح
~~أهون الضررين وإذا علم القاضي ذلك أخرجه من السجن لأنه إنما يحبسه ليقضي
~~دينه إذا كان متمكنا منه فإذا لم يكن عنده وفاء إلا من ثمن الأرض وهو غير
~~متمكن من بيعها شرعا لم يكن ظالما في تأخير قضاء الدين وإنما يحبس الظالم
# ( ألا ترى ) أن المديون إذا ثبت إفلاسه عند القاضي أخرجه من السجن فهنا
~~أيضا يخرجه حتى يستحصد الزرع ولا يحول بين صاحب الدين وبين ملازمته كما في
~~المفلس لجواز أن يحصل في يده مال فإذا كان ملازما له أخذ ذلك المال بحقه
~~والمال غاد ورائح فإذا استحصد الزرع رد في الحبس حتى يبيع الأرض ونصيبه من
~~الزرع لأن المزارعة قد انتهت وتمكن من قضاء الدين ببيع ملكه فيحبسه لذلك
~~ولو كان دفع الأرض مزارعة ثلاث سنين فلما ثبت الزرع لم يستحصد حتى مات رب
~~الأرض فأراد ورثته أخذ أرضهم فليس لهم ذلك استحسانا ولكن الأرض تترك في يد
~~الزارع حتى يستحصد الزرع وفي القياس المزارعة تنتقض بموت رب الأرض لأنها
~~إجارة وإنما يستحق على رب الأرض بعقده ما يحدث على ملكه من المنفعة
~~فالمنفعة بعد ms6066 الموت إنما تحدث على ملك الورثة ولم يوجد من جهتهم الرضا بذلك
~~وفي الاستحسان العقد يبقى بينهما لدفع الضرر عن المزارع فإن في قلع الزرع
~~من الضرر عليه ما لا يخفى وكما يجوز نقض الإجارة لدفع الضرر يجوز إبقاؤها
~~بعد ظهور سبب النقض لدفع الضرر
# ( ألا ترى ) أن الإجارة تعقد ابتداء لدفع الضرر فإن المستعير للأرض إذا
~~زرعها ثم بدا للمعير أن يستردها لم يكن له ذلك وتترك في يد المستعير بأجر
~~المثل إلى وقت إدراك الزرع وكذلك إذا انتهت مدة إجارة الأرض والزرع بقل
~~فإنها تترك إلى وقت الإدراك بأجر المثل وهذا لأنه كان محقا في المزارعة في
~~الابتداء فلا يقلع زرعه ويعقد بينهما عقد PageV23P045 الإجارة لدفع الضرر
~~فكذلك هذا كان محقا في الابتداء فتبقى الإجارة لدفع الضرر وهو نظير ما تقدم
~~فيما إذا مات المكاري في طريق الحج أو مات صاحب السفينة والسفينة في لجة
~~البحر فإذا استحصد الزرع أخذوها وقد انتقضت الإجارة فيما بقي من السنين ولو
~~مات قبل أن يزرع انتقضت المزارعة وأخذ الوارث الأرض لأنه لا حاجة إلى إيفاء
~~العقد هنا فإن العقد ما تأكد بالزراعة وليس في أعمال سبب النقض إبطال حق
~~العامل عن الزرع ثم لا شيء على الوارث من نفقة العامل لأن المنافع لا تتقوم
~~إلا باعتبار التسمية والمسمي بمقابلة منفعة الأرض جزء الخارج ولم يحصل ولو
~~كان الوقت سنة واحدة فأجر العامل الزرع حتى زرع في آخر السنة لم يمنع لأن
~~المزارعة باقية بينهما ببقاء شيء من المدة فإن انقضت المدة والزرع بقل بعد
~~فالزرع بين العامل ورب الأرض نصفان كما كان الشرط بينهما والعمل فيما بقي
~~عليهما لأن العمل كان على المزارع في المدة وقد انتهت المدة والعمل بعد ذلك
~~يكون باعتبار الشركة في الزرع وهما شريكان في الزرع فالعمل والمؤنة عليهما
~~كنفقة العبد المشترك بينهما إذا كان عاجزا عن الكسب وعلى العامل أجر مثل
~~نصف الأرض لأن المزارعة لما انتهت لم يبق للعامل حق في منفعة الأرض وهو
~~يستوفي ms6067 منفعة الأرض بتربية نصيبه من الزرع فيها إلى وقت الإدراك فلا يسلم
~~له ذلك بل عليه أجر مثل نصف الأرض لصاحبها كما لو كان استأجرها بدراهم
~~والزرع بقل كان عليه أجر مثلها إلى وقت الإدراك بخلاف ما تقدم من موت رب
~~الأرض لأن هناك بقي العقد بينهما ببقاء المدة ومنفعة الأرض كانت مستحقة في
~~المدة فإذا لم يعلم سبب التقضي بقي العقد كما كان فلا يلزمه أجر وهنا العقد
~~ما تناول ما وراء المدة المذكورة فالمنفعة فيما وراء المدة لا تسلم له إلا
~~بأجر المثل فإن أراد رب الأرض أن يأخذ الزرع بقلا لم يكن له ذلك لما فيه من
~~الإضرار بالعامل في إبطال حقه وهو كان محقا في الزراعة فيجب دفع الضرر عنه
~~وإذا كان يسلم لرب الأرض أجر مثل نصف الأرض كان هو في المطالبة بالقلع
~~متعنتا قاصدا للإضرار به فيرد عليه قصده وإن أراد العامل أن يأخذه بقلا فله
~~ذلك لأنه إنما كان يترك لدفع الضرر عنه وقد رضي بالتزام الضرر ولأنه ناظر
~~لنفسه من وجه فإنه يمتنع من التزام أجر مثل نصف الأرض مخافة أن لا يفي
~~نصيبه بذلك ثم يقال لصاحب الأرض أقلعه فيكون بينكما أو أعطه قيمة حصته منه
~~أو أنفق على الزرع كله وارجع بحصته مما ينفق في نصيبه لأنه زرع مشترك
~~بينهما في أرض أحدهما فلصاحب الأرض أن يتملك على شريكه نصيبه بقيمته كما في
~~البناء PageV23P046 والأشجار المشتركة بينهما في ملك أحدهما وهذا لأن
~~المزارع لما رضي بالقلع فقد رضي بسقوط حقه عن حصته مجانا فيكون أرضى بذلك
~~إذا وصل إليه قيمة حصته أو رضى بقيمة حصته بعد القلع لأن أكثر ما فيه أن
~~يبيع نصيبه مقلوعا وقيمة حصته قبل القلع أكثر فلصاحب الأرض أن يعطيه ذلك إن
~~شاء وإن شاء ساعده على القلع فيكون المقلوع بينهما وإن شاء أنفق على الزرع
~~كله لأنه محتاج إلى إبقاء حقه في نصيبه من الزرع حتى يستحصد ولا يتوصل إلى
~~ذلك إلا بالإنفاق فيكون له ms6068 أن ينفق على الزرع كله بمنزلة العبد المشترك إذا
~~كان عاجزا عن الكسب لصغره وزمانة به وأحدهما غائب فللآخر أن ينفق عليه ولا
~~يكون متبرعا في نصيب الآخر بل يرجع عليه بما ينفق في نصيبه فهذا مثله إلا
~~أنه لا يرجع إلا بقدر نصيبه حتى إذا كان نصيبه من النفقة أكثر من نصيبه من
~~الزرع لم يرجع عليه بالفضل لأن العامل ما كان مجبرا على الإنفاق فلا يكون
~~له أن يلزمه الزيادة على نصيبه وإنما يرجع في نصيبه باعتبار أن سلامة ذلك
~~له بما أنفق وهذا المعنى لا يوجد فيما زاد على قيمة نصيبه من النفقة ولأن
~~حق الإنفاق إنما يثبت له باعتبار النظر منه لنفسه لا على سبيل الإضرار به
~~وذلك يختص بمقدار نصيبه من الزرع ولو كان البذر من صاحب الأرض فبدا له أن
~~لا يزرع بعد ما كربها العامل وحفر أنهارها كان له ذلك لأنه يتضرر بالمضي
~~على العقد من حيث إتلاف البذر بإلقائه في الأرض ولا يعلم أيحصل الخارج أم
~~لا ثم لا شيء عليه للعامل على ما بينا أن المنافع لا تتقوم إلا بالتسمية
~~والمسمى للعامل بإزاء عمله بعض الخارج ولم يحصل الخارج قال مشايخنا رحمهم
~~الله وهذا الجواب في الحكم فأما فيما بينه وبين ربه يعني بأن يعطي العامل
~~أجر مثل عمله لأنه إنما اشتغل بإقامة العمل ليزرع فيحصل له الخارج فإذا أخذ
~~الأرض بعد إقامة هذه الأعمال كان هو غارا للعامل ملحقا الضرر به والغرور
~~والضرر مدفوع فبقي بأن يطلب رضاه وإن كان قد زرع وصار الزرع بقلا لم يكن
~~لصاحب الأرض إخراج العامل منه وإن لحقه دين لا وفاء عنده إلا من ثمن هذه
~~الأرض ولكنه يخرج من الحبس حتى يستحصد الزرع لأن العقد تأكد بإلقاء البذر
~~في الأرض وانعقدت الشركة في الخارج وفي البيع إضرار بالمزارع من حيث إبطال
~~حقه في نصيبه من الزرع وهذا نظير الفصل الأول كما بينا ولو مات رب الأرض
~~عمل المزارع على حاله حتى يستحصد الزرع ms6069 لما بينا من وجه الاستحسان في الفصل
~~الأول ولو انقضت السنة والزرع لم يحصد ترك في الأرض على حاله حتى يستحصد
~~لأنه كان محقا في PageV23P047 المزارعة في الابتداء فلا يجوز أن يقلع زرعه
~~قبل الاستحصاد والنفقة عليهما نصفان لأن الزرع بينهما نصفان واستحقاق العمل
~~على العامل كان في المدة خاصة وعلى المزارع أجر مثل نصف الأرض لأنه يستوفي
~~منفعة نصف الأرض لتربية حصته فيها إلى وقت الإدراك فإن أنفق أحدهما بغير
~~أمر صاحبه ولا أمر قاض فهو متطوع في النفقة لأن كل واحد منهما غير مجبر على
~~الإنفاق فكان المنفق منهما متطوعا كالدار المشتركة بينهما إذا اشتريت فأنفق
~~أحدهما في مرمتها بغير أمر صاحبه كان متطوعا في ذلك ولو دفع إليه أرضا
~~وبذرا على أن يزرعها سنته هذه على أن الخارج بينهما نصفان فزرعها ولم
~~يستحصد حتى هرب العامل فأنفق صاحب الأرض بأمر القاضي على الزرع حتى استحصد
~~ثم قدم المزارع فلا سبيل له على الزرع حتى يوفي صاحب الأرض جميع نفقته أولا
~~لقول القاضي لا نأمره بالإنفاق حتى يقيم البينة عنده على ما يقول لأنه يدعي
~~ثبوت ولاية النظر للقاضي في الأمر بالإنفاق على هذا الزرع ولا يعرف القاضي
~~بينته فيكلفه إقامة البينة عليه ويقبل هذه البينة منه ليكشف الحال بغير خصم
~~أو يكون القاضي فيه خصمه كما يكون في الإنفاق على الوديعة واللقطة فإذا
~~أقام البينة كان أمر القاضي إياه بالإنفاق كأمر المودع ولو كان حاضرا فيكون
~~له أن يرجع عليه بجميع ما أنفق بخلاف ما سبق فرجوعه هناك بقدر حصته من
~~الزرع لأن العمل والإنفاق هناك غير مستحق على العامل وأمر القاضي إنما ينفذ
~~على الغائب باعتبار النظر له وذلك في مقدار حصته من الزرع لا في إيجاب
~~الزيادة دينا في ذمته وهنا العمل مستحق على المزارع لو كان حاضرا أجبره
~~القاضي عليه فيعتبر أمره في إثبات حق الرجوع عليه بجميع النفقة ولا سبيل له
~~على الزرع حتى يوفيه نفقته لأن نصيبه من الزرع إنما هو بالإنفاق ms6070 فيكون
~~محبوسا بما أنفق كالآبق يحبس بالجعل ولأنه استفاد نصيبه من جهة رب الأرض
~~بهذه النفقة فيكون بمنزلة المبيع محبوسا عنه بالثمن فإن اختلفا في النفقة
~~فالقول قول المزارع مع يمينه كما لو كان هو الذي أمره بالإنفاق وهذا لأن رب
~~الأرض يدعي عليه زيادة فيما استوجبه دينا في ذمته وهو منكر لذلك وإنما يحلف
~~على العلم لأنه استحلاف على فعل باشره غيره وهو الإنفاق الذي كان من صاحب
~~الأرض ولو لم يهرب ولكن انقضت مدة المزارعة قبل أن يستحصد الزرع والمزارع
~~غائب فإن القاضي يقول لصاحب الأرض أنفق عليه إن شئت فإذا استحصد لم يصل
~~العامل إلى الزرع حتى يعطيك نفقتك فإن أبى أن يعطيك نفقتك أبيع حصته عليه
~~من الزرع وأعطيك PageV23P048 من ثمنه حصته من النفقة فإن لم تف حصته بذلك
~~فلا شيء لك عليه وهذا لأن بعد انقضاء مدة المزارعة المزارع لا يجبر على
~~العمل لو كان حاضرا فأمر القاضي عليه لا ينفذ إلا بطريق النظر له وذلك في
~~أن يقصر الرجوع على مقدار حصته من الزرع وفي الزيادة على ذلك يلحقه خسران
~~وهو لم يرض به وبين ذلك لصاحب الأرض ليكون إقدامه على الإنفاق على بصيرة
~~ولكن لا يكون القاضي غارا يحسب حصته من الزرع بحصته من النفقة لأنه حيى
~~بتلك النفقة فإن أبى أن يعطي النفقة باع القاضي حصته قيل هذا بناء على
~~قولهما فأما عند أبي حنيفة فلا يبيع القاضي حصته من ذلك لأنه لا يرى الحجر
~~على الحر وبيع ماله عليه في دينه وقيل بل هو قولهم جميعا لأن الدين الذي
~~لزمه تعلق بنصيبه من الزرع على معنى أن سلامته له متعلقة بوصول النفقة إلى
~~صاحب الأرض فيباع فيه كما يباع المرهون والتركة في الدين ولا يتصدق واحد
~~منهما بشيء في هذه المسائل من الزرع الذي صار له لأنه لا يتمكن خبث ولا
~~فساد في السبب الذي به سلم لكل واحد منهما نصيبه من الزرع ولو كان البذر من
~~العامل فزرع الأرض ثم ms6071 مات المزارع قبل أن يستحصد فقال ورثته نحن نعلمها على
~~حالها فلهم ذلك لأنهم قائمون مقام المورث في ملك نصيبه من الزرع فيقومون
~~مقامه في العمل إذا اختاروا ذلك وهذا لأن مقصود رب الأرض إقامة العمل لا
~~عين العامل
# ( ألا ترى ) أنه كان للعامل أن يستعين بهم أو بغيرهم في حياته ليقيموا
~~العمل فكذلك بعد وفاته إذا اختاروا العمل ولا أجر لهم في العمل لأنهم
~~يعملون فيما لهم فيه شركة على سبيل الخلافة عن مورثهم ولا أجر عليهم في
~~الأرض إن عملوها بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض لأنهم قائمون مقام مورثهم وعقد
~~المزارعة لم يبطل بموت مورثهم إذا اختاروا العمل وإن قالوا لا نعملها لم
~~يجبروا على العمل لأنهم إنما يخلفون الميت في أملاكه وحقوقه وليس عليهم
~~إيفاء شيء مما كان مستحقا على مورثهم من ملكهم
# ( ألا ترى ) أنهم لا يجبرون على قضاء ديونه من ملكهم فكذلك لا يجبرون على
~~إقامة العمل الذي كان مستحقا عليه بمنافعهم وقيل لصاحب الأرض اقلع الزرع
~~فيكون بينك وبينهم نصفين أو اعطهم قيمة حصتهم من الزرع وأنفق على حصتهم
~~فتكون نفقتك في حصتهم مما تخرج الأرض لأن المزارعة قد انقطعت بموت العامل
~~إذا أبى الوارث إقامة العمل لفوات المعقود عليه لا إلى خلف وبقي الزرع
~~مشتركا بينهما فهو بمنزلة ما لو انقضت مدة العمل والزرع بقل فأراد أن يقلع
~~نصيبه وقد بينا هناك أن صاحب الأرض يتخير بين هذه الأشياء الثلاثة فهو
~~قياسه إلا أن هناك إذا أراد صاحب الأرض PageV23P049 الإنفاق فإنه يرجع بنصف
~~النفقة في نصيب العامل وهنا يرجع بجميع النفقة في نصيب الورثة لأن هناك
~~استحقاق العمل على العامل بمقابلة حصته من الزرع في المدة لا بعدها وقد
~~انتهت المدة فكانت النفقة عليهما نصفين وهنا المدة لم تنته وقد كان العمل
~~مستحقا على المزارع بمقابلة ما يسلم له من نصف الزرع وما كان مستحقا عليه
~~يجب إيفاؤه من تركته ولا يسلم التركة للورثة إلا بعد إيفاء ما كان مستحقا
~~عليه فلهذا ms6072 رجع بجميع ما أنفق في حصة الورثة من الزرع فيستوفيه ثم يعطيهم
~~الفضل على ذلك وكذلك لو كان الذي مات رب الأرض وبقي العامل وكذلك لو كان
~~البذر من قبل رب الأرض ثم مات أحدهما فالأمر فيه على ما بينا إن شاء
~~المزارع إن كان حيا أو ورثته إن كان ميتا أن يمضوا على المزارعة فذلك لهم
~~وإن أبوا خير رب الأرض وورثته بين القلع وإعطاء قيمة حصة العامل وبين
~~الإنفاق على نحو ما ذكرنا ولو كان البذر من العامل فلما صار الزرع بقلا
~~انقضى وقت المزارعة فأيهما أنفق والآخر غائب فهو متطوع في النفقة لأن
~~الغائب لو كان حاضرا لم يكن مجبرا على الإنفاق فيكون صاحبه في الإنفاق على
~~نصيبه متطوعا ولا أجر لصاحب الأرض على العامل لأن أجر مثل نصف الأرض إنما
~~يلزم بالتزامه وهو اختياره إمساك الأرض إلى وقت الاستحصاد بعد مطالبة صاحب
~~الأرض بالتفريغ ولم يوجد ذلك وإن رفع العامل الأمر إلى القاضي وصاحب الأرض
~~غائب فإنه يكلفه البينة على ما ادعى لأنه ادعى ثبوت ولاية القاضي في الأمر
~~بالإنفاق فلا يقبل ذلك منه إلا ببينة فإن أتى بالبينة على الزرع أنه بينه
~~وبين فلان الغائب أمره القاضي بالنفقة وإن تأخرت إقامة البينة وخيف على
~~الزرع الفساد فإن القاضي يقول له أمرتك بالإنفاق إن كنت صادقا والنظر لهذا
~~يحصل لأنه إن كان صادقا في مقالته فالأمر من القاضي في موضعه وإن كان كاذبا
~~لم يثبت حكم الأمر لأنه علقه بالشرط فإن أنفق حتى يستحصد ثم حضر رب الأرض
~~كان المزارع أحق بحصة رب الأرض حتى يستوفي نفقته فإن بقي شيء كان لرب الأرض
~~وإن كانت نفقته أكثر لم يرجع على رب الأرض بشيء لأن أمر القاضي إنما نفذ في
~~حق الغائب على وجه النظر منه له وكذلك يقول له القاضي أنفق على أن تكون
~~نفقتك في حصته من الزرع لدفع الغرر ويجعل القاضي عليه أجر مثل نصف الأرض
~~لأن القاضي قام مقام الغائب في ما يرجع ms6073 إلى النظر له ولو كان حاضرا يلزمه
~~أجر مثل نصف الأرض بتربية نصيبه من الزرع في الأرض إلى وقت الإدراك فكذلك
~~القاضي يلزمه ذلك بخلاف ما لو أنفق بغير أمر القاضي PageV23P050 فإن هناك
~~ليس عن الغائب نائب ليلزمه أجر مثل نصف الأرض
# ( ألا ترى ) أنه لا يثبت له حق الرجوع على الغائب بحصته فيما أنفق بغير
~~أمر القاضي وثبت له حق الرجوع بحصته مما أنفق بأمر القاضي فكذلك في أجر مثل
~~نصف الأرض يقع الفرق بين الفصلين لهذا المعنى ولو حضروا جميعا فقال المزارع
~~يقلع الزرع وقال رب الأرض ينفق عليه وآخذ منك أجر مثل نصف الأرض لم يكن له
~~ذلك لأنه لا بد أن يلزم المزارع دينا في ذمته وربما يتضرر به المزارع بأن
~~لا يفي نصيبه من الزرع بذلك فيكون له أن يأبى ذلك ثم يقول القاضي لصاحب
~~الزرع إن شئت فاقلع الزرع مع المزارع وإن شئت فأعطه نصف قيمة الزرع وإن شئت
~~فأنفق على الزرع كله وتكون حصته إلى حصة العامل من النفقة في حصته من
~~الخارج ولا يجبر المزارع على نفقة ولا أجر لأن فيه إتلاف ملكه وأحد لا يجبر
~~على ذلك وإن كان ينتفع به غيره وإن قال المزارع ينفق على الزرع وأبى ذلك
~~صاحب الأرض وقال يقلع الزرع أمر القاضي أن ينفق على الزرع فتكون نفقته على
~~حصة صاحب الأرض في حصته من الزرع وعليه أجر مثل نصف الأرض لأنه في اختيار
~~الإنفاق ناظر لنفسه ولصاحب الأرض فإنه يحيي به نصيبه من الزرع ويسلم له أجر
~~مثل نصف الأرض وصاحب الأرض في الإباء متعنت قاصد إلى الإضرار به فلا يلتفت
~~القاضي إلى تعنته بخلاف الأول فإن المزارع هناك يلزمه الأجر بما اختاره
~~صاحب الأرض من الإنفاق ولو ساعده على ذلك فهو بالإباء يدفع الغرم عن نفسه
~~وهنا صاحب الأرض لا يلزمه شيء وكل شيء من هذا الباب أمر القاضي أحدهما
~~بالنفقة كلها وصاحبه غائب لم يأمره بذلك حتى تقوم البينة على الشركة فإن
~~خيف ms6074 الهلاك عليه إلى أن تقوم البينة قال له القاضي أمرتك بالنفقة إن كان
~~الأمر كما وصفت وقد بينا وجه هذا ولو كان البذر من صاحب الأرض فلما صار
~~الزرع بقلا قال العامل لا أنفق عليه ولا أسقيه فإن القاضي يجبره على أن
~~ينفق عليه ويسقيه لأنه التزم ذلك بمباشرة العقد طائعا فيجبر على إيفاء ما
~~التزمه فلو أجبره ولم يكن عنده ما أنفق أمر صاحب الأرض والبذر أن ينفق عليه
~~ويسقيه على أن يرجع بذلك كله على صاحبه وإن كان أكثر من نصيبه لأن ذلك شيء
~~يجبره عليه وكل نفقة يجبر عليها صاحبها فلم ينفق فأمر القاضي صاحبه بالنفقة
~~فأنفق رجع بكلها على شريكه هلكت الغلة أو بقيت وكل نفقة لا يجبر عليها
~~صاحبها فأنفق شريكه بأمر القاضي فإنها تكون في حصة الآخر فإن لم تف بها لم
~~يكن للمنفق غير ذلك ولو أصاب الغلة آفة وتعذر عليه PageV23P051 إيفاؤه
~~للإفلاس فيستحق النظرة إلى الميسرة ولا يبطل أصل الاستحقاق فيكون الآخر
~~كالفائت عنه شرعا فيما كان مستحقا عليه فيرجع بجميعه دينا في ذمته كما لو
~~كان أمره بذلك وفيما لم يكن هو مجبرا عليه لم يؤخذ منه الالتزام بمباشرة
~~سببه وإنما يلزم القاضي ذلك على سبيل النظر منه له ومعنى النظر إنما يتحقق
~~إذا كان الإلزام بقدر نصيبه من الغلة على وجه يبقى ببقائه ولا يطالب بشيء
~~بعد هلاكه فلهذا لا يعتبر أمر القاضي إلا في هذا المقدار
# ( ألا ترى ) أن عبدا صغيرا لو كان بين رجلين فقال أحدهما ليس عندي ما
~~أنفق عليه ولا ما استرضع به أجبره القاضي على ذلك فإن لم يقدر على ذلك وأمر
~~شريكه فاسترضع له رجع عليه بحصته من الأجر بالغا ما بلغ إذا كان رضاع مثله
~~وإن كان أكثر من قيمة الصبي سواء بقي الصبي أو هلك لأنه لما كان مجبرا على
~~الإنفاق كان أمر القاضي شريكه بالإنفاق كأمره لأن القاضي نائب عنه في إيفاء
~~ما كان مستحقا عليه ودفع الظلم فيرجع عليه بنصيبه ms6075 بالغا ما بلغ وبمثله في
~~الدابة المشتركة لما لم يكن مجبرا على الإنفاق في القضاء فإذا أنفق الشريك
~~لم يكن له أن يرجع عليه فيما زاد على قيمة نصيبه ولا بعد هلاك الدابة فبهذا
~~يتضح الفرق بينهما ولو أوصى لرجل بنخل ولآخر بغلته فالنفقة على صاحب الغلة
~~تسلم له بمقابلة ما ينفق والغرم مقابل بالغنم فإن أحاله فلم يخرج شيئا في
~~سنته لم يجبر واحد منهما على النفقة أما صاحب النخل فلأن لا يسلم له شيء من
~~الغلة ولأنه لا يجبر على الإنفاق على ملكه في غير بني آدم وصاحب الغلة إنما
~~كان ينفق لتسلم له الغلة وفي هذه السنة لا يسلم له شيء من الغلة فلا يجبر
~~على النفقة فإن أنفق عليه صاحب النخل حتى حمل لم يكن لصاحب الغلة شيء حتى
~~يستوفي صاحب النخل النفقة من الغلة وإن لم يخرج من الغلة فيما يستقبل مثل
~~ما أنفق لم يكن له على صاحب الغلة غرم نفقته وإنما نفقته فيما أخرجت النخل
~~لأن الغلة إنما حصلت بالنفقة فلا تسلم له الغلة حتى يعطيه ما أنفق ولكن
~~صاحب الغلة لم يكن مجبرا على الإنفاق فلا يرجع بالفضل عليه فكذلك الزرع
~~الذي وصفنا قبل هذا
# ولو أنفق عليه المزارع بأمر صاحبه رجع عليه بذلك بالغا ما بلغ لأنه
~~استقرض منه ما أمره بأن ينفق عليه وقد أقرضه فيكون ذلك دينا عليه في ذمته
~~ولا سبيل له على حصته من الزرع وهذا لأن أمره على نفسه نافذ مطلقا فلا
~~يتقيد بما فيه نظر له وأمر القاضي عليه يتقيد بما فيه نظر له فيما لم يكن
~~هو مجبرا عليه وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا عشر سنين على أن يزرعها ما بدا
~~له على أن ما أخرج الله تعالى في ذلك من PageV23P052 شيء فهو بينهما نصفان
~~فغرسها نخلا أو كرما أو شجرا فأثمر ولم يبلغ الثمر حتى مات المزارع أو رب
~~الأرض فالثمر بمنزلة الزرع الذي لم يبلغ في جميع ما بينا لأن لإدراك ms6076 الثمار
~~نهاية معلومة كالزرع فيبقى العقد بعد موت أحدهما إلى وقت الإدراك لما فيه
~~من النظر لهما وليس فيه كثير ضرر على صاحب الأرض ولو مات رب الأرض وليس فيه
~~ثمر انتقضت المزارعة وصار الشجر بين ورثة الميت وبين المزارع نصفين فإن
~~الشجر كالبناء ليس له نهاية معلومة في تفريغ الأرض منه وفي إبقاء العقد
~~إضرار بصاحب الأرض وهو الوارث
# ( ألا ترى ) أن المستعير لو زرع الأرض ثم بدا للمعير أن يستردها يبقى زرع
~~المستعير إلى وقت الإدراك بأجر ولا يفعل مثله في الشجر والبناء فهذا مثله
~~وكذلك لو مات المزارع وبقي صاحب الأرض فإن قال المزارع أنا آخذ من الورثة
~~نصف قيمة الغرس لم يكن له ذلك والخيار فيه إلى صاحب الأرض أو ورثته إن كان
~~ميتا إن شاؤوا قلعوا ذلك وكان بينهم وإن شاؤوا أعطوا المزارع أو ورثته نصف
~~قيمة ذلك لأن الأشجار مشتركة بينهما وهي في أرض صاحب الأرض فيكون بمنزلة
~~البناء المشترك بينهما في أرض أحدهما والخيار في التملك بالقيمة إلى صاحب
~~الأرض دون الآخر لأن البناء والشجر تبع للأرض حتى يدخل في البيع من غير ذكر
~~بمنزلة الصبغ في الثوب ولو اتصل صبغ إنسان بثوب غيره كان الخيار في التملك
~~إلى صاحب الثوب لا إلى صاحب الصبغ وهذا لأن الآخر لا يمكنه أن يتملك الأرض
~~عليه لأن الأرض أصل فلا تصير تبعا لما هو تبع له وهو الشجر ولا في أن يتملك
~~نصيبه من الأشجار لأنه لا يستحق حق قرار الأشجار بهذه الأرض ولكن يؤمر
~~بالقلع وصاحب الأرض إن تملك عليه نصيبه من الأشجار كان ذلك مفيدا له لأنه
~~يستحق حق قرار جميع هذه الأشجار في أرضه فلهذا كان الخيار لصاحب الأرض
~~وكذلك لو كانا حيين فلحق رب الأرض دين ولا وفاء عنده إلا من ثمن الأرض ولا
~~ثمر في الشجر فإن القاضي ينقض الإجارة ويجبر رب الأرض فإن شاء غرم نصف قيمة
~~الشجر والنخل والكرم وإن شاء قلعه لأن سبب الدين الفادح بقدر إبقاء ms6077 العقد
~~بينهما فينقض القاضي الإجارة ليبيع الأرض في الدين ويكون ذلك بمنزلة انتقاض
~~الإجارة بموت أحدهما وكذلك لو انقضت المدة لأن العقد قد ارتفع بانقضاء
~~المدة وبقيت الأشجار مشتركة بينهما في أرض أحدهما ولو كان العامل أخذ الأرض
~~بدراهم مسماة لم يكن له في هذه الوجوه خيار ولا لصاحب الأرض ويقال له اقلع
~~شجرك لأن الأشجار من وجه تبع PageV23P053 للأرض ومن وجه أصل ولهذا جاز بيع
~~الأشجار بدون الأرض فلا بد من اعتبار الشبهين فيقول لشبهه بالأصل من وجه لا
~~يكون لصاحب الأرض أن يتملك عليه بغير رضاه إذا لم يكن له شركة في الأشجار
~~بمنزلة صاحب السفل لا يتملك على صاحب العلو علوه بالقيمة بغير رضاه ولشبهة
~~بالتبع من وجه كان له أن يتملك عليه نصيبه إذا كان شريكا له في الأشجار
~~وهذا لأنه إذا كان شريكا له في الأشجار فله أن يمنع شريكه من قلع الأشجار
~~لأنه يبقى نصيبه من الأشجار في أرض نفسه فلا يكون لأحد أن يبطل هذا الحق
~~عليه بالقلع بغير رضاه ولا يتمكن من قلع نصيب نفسه خاصة لأن ذلك لا يكون
~~إلا بعد القسمة ولا تتحقق القسمة بينهما ما لم تقلع الأشجار فأما إذا كانت
~~الأشجار كلها لأحدهما والأرض للآخر فصاحب الأشجار متمكن من قلع أشجاره على
~~وجه لا يكون فيه ضرر على صاحب الأرض فلهذا لا يكون لصاحب الأرض أن يتملك
~~عليه الأشجار بقيمتها بغير رضاه إلا أن يكون قلع ذلك يضر بالأرض إضرارا
~~شديدا ويكون استهلاكا وفسادا فحينئذ يكون للمؤاجر أن يغرم للمستأجر لأن
~~صاحب الأشجار ليس له أن يلحق الضرر الفاحش بصاحب الأرض وإذا كان في القلع
~~ضرر فاحش فقد بعد القلع واحتبست الأشجار في ملك صاحب الأرض فتحبس بالقيمة
~~بمنزلة من غصب ساحة وأدخلها في بنائه فإنه يضمن القيمة وليس لصاحب الساحة
~~أن يأخذ الساحة لما فيه من الإضرار بصاحب البناء ولو دفع إلى رجل أرضا
~~مزارعة سنته هذه يزرعها ببذره وعمله على أن الخارج بينهما نصفان فكربها
~~العامل ms6078 وبناها وحفر أنهارها ثم استحقها رجل أخذها ولا شيء للمزارع على الذي
~~دفعها إليه من نفقته وعمله لأنه لم يزد فيها شيئا من عنده إنما أقام العمل
~~وقد بينا أن المنفعة إنما تتقوم بالتسمية والمسمى بمقابلة عمله بعض الخارج
~~وذلك لا يحصل قبل الزراعة ولأن المزارعة شركة في الخارج وابتداؤها من وقت
~~إلقاء البذر في الأرض فهذه أعمال تسبق العقد فلا يستوجب بسببها شيئا على
~~الدافع ولو استحقها بعد ما زرعها قبل أن يستحصد فإنه يأخذ الأرض ويأمر
~~المزارع وصاحب الأرض أن يقلعا الزرع لأنه تبين أن الأرض كانت مغصوبة
~~والغاصب لا يكون في الزراعة محقا فلا يستحق إبقاء زرعه ثم المزارع بالخيار
~~إن شاء أخذ نصف الزرع على حاله ويكون النصف للآخر الذي دفع إليه الأرض
~~مزارعة وإن شاء ضمن الذي دفع الأرض مزارعة نصف قيمة الزرع نابتا في الأرض
~~وتسلم الزرع كله لأنه مغرور من جهته حين أعطاه الأرض على أنها PageV23P054
~~ملكه والذي جرى بينهما عقد معاوضة فيثبت الغرور بسببه وقد استحق إبقاء
~~نصيبه من الزرع إلى وقت الإدراك فإذا فات عليه ذلك كان له أن يرجع عليه
~~بقيمة حصته من الزرع نابتا في الأرض كالمشتري للأرض إذا زرعها ثم استحقت
~~وقلع زرعه وإن أخذ نصف الزرع كان النصف الآخر للذي دفع إليه الأرض لأن
~~الاستحقاق بعقده وهو الذي عقد وقد بينا أن الغاصب إذا أجر الدار أو الأرض
~~فالأجر له فكذا هنا يكون نصف الزرع للدافع دون المستحق ثم المستحق في قول
~~أبي حنيفة يضمن نقصان الأرض للزارع خاصه ويرجع به على الذي دفع إليه الأرض
~~وهو قول أبي يوسف الآخر وفي قوله الأول وهو قول محمد المستحق بالخيار إن
~~شاء ضمن نقصان الأرض الدافع وإن شاء الزارع ثم يرجع المزارع به على الدافع
~~وهو بناء على مسألة غصب العقار فإن العقار يضمن بالإتلاف بالإنفاق وفي
~~الغصب خلاف فالدافع غاصب والمزارع في مقدار النقصان متلف لأن ذلك حصل
~~بمباشرته المزارعة فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر الضمان ms6079 للمستحق على
~~المتلف دون الغاصب وعند محمد له الخيار ثم المزارع إذا ضمن يرجع بما ضمن
~~على الدافع لأنه كان مغرورا من جهته فإنه ضمن له بعقد المعاوضة سلامة منفعة
~~الأرض بعمل الزراعة له ولم يسلم فيرجع عليه بسبب الغرور كالمغرور في جارية
~~اشتراها واستولدها يرجع بقيمة الولد الذي ضمن على البائع ولو كان العامل
~~غرسها نخلا وكرما وشجرا وقد كان أذن له الدافع في ذلك فلما بلغ وأثمر
~~استحقها رجل فإنه يأخذ أرضه ويقلع من النخل والكرم والشجر ما فيها ويضمنان
~~للمستحق نقصان القلع إذا قلعا ذلك بالإنفاق لأن النقصان إنما يتمكن بالقلع
~~بمباشرتهما القلع فكان ضمانه عليهما ويضمن الغارس له أيضا نقصان الأرض في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وهو قول أبي يوسف الآخر ويرجع العامل بما ضمن من
~~نقصان القلع والغرس على الدافع وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد رحمهما
~~الله للمستحق أن يضمن الدافع جميع ذلك النقصان وهو بناء على ما بينا فإن في
~~النقصان بالغرس الغارس هو المباشر للإتلاف والدافع غاصب في ذلك وعند محمد
~~الغاصب ضامن كالمتلف وعند أبي حنيفة وأبي يوسف ضمان ذلك للمستحق على المتلف
~~دون الغاصب ثم الغارس يرجع على الدافع لأجل الغرور الذي تمكن في عقد
~~المعاوضة بينهما PageV23P055
# | باب العذر في المعاملة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل نخلا له معاملة على أن يقوم عليه
~~ويسقيه ويلقحه فما أخرج الله تعالى في شيء منه فهو بينهما نصفان فقام عليه
~~ولقحه حتى إذا صار بسرا أخضر مات صاحب الأرض فقد انتقضت المعاملة بينهما في
~~القياس وكان البسر بين ورثة صاحب الأرض وبين العامل نصفين لأن صاحب الأرض
~~استأجر العامل ببعض الخارج ولو استأجره بدراهم انقضت الإجارة بموت أحدهما
~~أيهما مات فكذلك إذا استأجره ببعض الخارج ثم انتقاضها بموت أحدهما بمنزلة
~~اتفاقهما على نقضها في حياتهما ولو نقضاه والخارج بسر كان بينهما نصفين
~~ولكنه استحسن فقال للعامل أن يقوم عليه كما كان يقوم حتى يدرك الثمر وإن
~~كره ذلك ms6080 الورثة لأن في انتقاض العقد بموت رب الأرض إضرارا بالعامل وإبطالا
~~لما كان مستحقا له بعقد المعاملة وهو ترك الثمار في الأشجار إلى وقت
~~الإدراك وإن انتقض العقد يكلف الجداد قبل الإدراك وفيه ضرر عليه وكما يجوز
~~نقض الإجارة لدفع الضرر يجوز إبقاؤها لدفع الضرر وكما يجوز أن ينعقد العقد
~~ابتداء لدفع الضرر يجوز إبقاؤه لدفع الضرر بطريق الأولى وإن قال العامل أنا
~~آخذ نصف البسر له ذلك لأن إبقاء العقد لدفع الضرر عنه فإذا رضي بالتزام
~~الضرر انتقض العقد بموت رب الأرض إلا أنه لا يملك إلحاق الضرر بورثة رب
~~الأرض فيثبت الخيار للورثة فإن شاؤوا صرموا البسر فقسموه نصفين وإن شاؤوا
~~أعطوه نصف قيمة البسر وصار البسر كله لهم وإن شاؤوا أنفقوا على البسر حتى
~~يبلغ ويرجعوا بنصف نفقتهم في حصة العامل من الثمر لتحقق المساواة بينهما في
~~ملك البسر واختصاص الورثة بملك النخل والأرض واتصال الثمر بالنخل كاتصال
~~النخل بالأرض واتصال البناء بالأرض وقد بينا أن هناك عقد الشركة في النخل
~~والبناء يكون الخيار لصاحب الأرض بين هذه الأشياء الثلاثة فهذا مثله ولو
~~كان مات العامل فلورثته أن يقوموا عليه وإن كرهه صاحب الأرض لأنهم قائمون
~~مقامه وفي قيامهم على النخل تحصيل مقصود رب النخل وتوفير حقهم عليهم بترك
~~نصيب مورثهم من الثمر في النخل إلى وقت الإدراك كما صار مستحقا له فلا يكون
~~لرب النخل أن يأبى ذلك عليهم وإن قالت الورثة نحن نصرمه بسرا كان لصاحب
~~الأرض من الخيار مثل ما وصفنا لورثته في الوجه الأول ولو ماتا جميعا كان
~~الخيار في القيام عليه أو تركه إلى PageV23P056 ورثة العامل لأنهم يقومون
~~مقام العامل وقد كان له في حياته هذا الخيار بعد موت رب الأرض فكذلك يكون
~~لورثته بعد موته وليس هذا من باب توريث الخيار بل من باب خلافة الوارث
~~المورث فيما هو حق مالي مستحق له وهو ترك الثمار على النخيل إلى وقت
~~الإدراك فإن أبوا أن يقوموا عليه كان الخيار إلى ورثة صاحب ms6081 الأرض على ما
~~وصفنا في الوجه الأول ولو لم يمت واحد منهما ولكن انقضت مدة المعاملة
~~والبسر أخضر فهذا والأول سواء والخيار فيه إلى العامل فإن شاء عمل على ما
~~كان يعمل حتى يبلغ الثمر ويكون بينهما نصفين فإن في الأمر بالجذاذ قبل
~~الإدراك إضرارا بهما والضرر مدفوع وقد تقدم نظيره في الزرع إلا أن هناك
~~العامل إذا اختار الترك فعليه نصف أجر مثل الأرض لأن استئجار الأرض صحيح
~~فينعقد بينهما عقد الإجارة على نصف الأرض إلى وقت الإدراك وهنا لا أجر على
~~العامل لأن استئجار النخيل لترك الثمار عليها إلى وقت الإدراك باطل
# ( ألا ترى ) أن من اشترى زرعا في أرض ثم استأجر الأرض مدة معلومة جاز ولو
~~استأجرها إلى وقت الإدراك وجب أجر المثل ولو اشترى ثمارا على رؤوس الأشجار
~~ثم استأجر الأشجار إلى وقت الإدراك لا يجب عليه أجر وإذا ظهر الفرق ابتنى
~~على الفرق الآخر وهو أن هناك العمل عليهما بحسب ملكهما في الزرع لأن رب
~~الأرض لما استوجب الأجر على العامل لا يستوجب عليه العمل في نصيبه بعد
~~انتهاء المدة وهنا العمل على العامل في الكل لأنه لا يستوجب رب النخيل عليه
~~أجرا بعد انقضاء المدة كما كان لا يستوجب عليه ذلك قبل انقضاء المدة فيكون
~~العمل كله على العامل إلى وقت الإدراك كما قبل انقضاء المدة وإن أبى ذلك
~~العامل خير رب النخيل بين الوجوه الثلاثة كما بينا ولو لم ينقض المعاملة
~~ولكنه لحق رب النخل دين فادح لا وفاء عنده إلا ببيع النخل وفي النخل بسرا
~~وطلع لم يجبر على بيع النخل ويخرج من السجن حتى يبلغ الثمر وتنقضي المعاملة
~~ثم يعاد في السجن حتى يقضي الدين لما بينا أن في البيع قبل الإدراك ضررا
~~بالعامل في إبطال حقه وفي الترك إضرار بالغرماء في تأخير حقهم وبمقابلة هذا
~~الضرر منفعة لهم وهو إدراك نصيب غريمهم من الثمر ليباع في دينهم فيكون
~~مراعاة هذا الجانب أولى ولو مات أحدهما أو انقضت المدة أو لحق ms6082 صاحب الأرض
~~دين فادح وقد سقى العامل النخل وقام عليه وحفظه إلا أنه لم يخرج شيئا انقضت
~~المعاملة ولم يكن له من منفعته شيء على الذي دفع إليه معاملة لأن المعاملة
~~شركة في الخارج فإذا لم يحصل الخارج بعد لم تنعقد الشركة PageV23P057
~~بينهما في شيء فاعتراض هذه العوارض قبل انعقاد الشركة كاعتراضها في
~~المزارعة قبل إلقاء البذر في الأرض وقد بينا أن هناك العقد ينتقض ولا شيء
~~للعامل على رب الأرض لأن تقوم منافعة بالمسمى ولم يحصل شيء منه فهذا مثله
~~ولو كان الطلع قد خرج وهو اسم لأول ما يبدو مما هو أصل التمر من النخل أو
~~صار بسرا ثم استحقت الأرض كان النخل وما فيه للمستحق لأن النخل تبع للأرض
~~كالبناء وكما أن باستحقاق الأرض يستحق البناء فكذلك يستحق النخل والتمر
~~زيادة متولدة من النخل والاستحقاق بحجة البينة يثبت في الزيادة المتصلة
~~والمنفصلة جميعا إذا كانت متولدة ثم يرجع العامل على الذي دفع إليه النخل
~~معاملة بأجر مثله فيما عمل لأنه كان استأجره بنصف الخارج وقد حصل الخارج ثم
~~لم يسلم له بالاستحقاق فيفسد العقد ويبقى عمله مستوفى بعمل فاسد فيستوجب
~~أجر المثل كما لو استأجره للعمل بشيء بعينه فاستحق بعد ما أقام العمل ولو
~~دفع إلى رجل زرعا له في أرض قد صار بقلا معاملة على أن يقوم عليه ويسقيه
~~حتى يستحصد فما خرج منها فهو بينهما نصفان فهو جائز بالقياس على دفع النخيل
~~معاملة لأن الحب يتولد من النبات بعمل العامل كالتمر من النخيل ولأن الريع
~~يحصل بعمله هنا فهو بمنزلة دفع الأرض والبذر مزارعة بل هذا أقرب إلى الجواز
~~من ذلك لأنه أبعد من الغرر فهناك لا يدرى أيكون الزرع أو لا وهنا الزرع
~~ثابت فالظاهر أن يحصل الريع بعمله إلا أن يصيبه آفة وإذا جاز العقد ثمة
~~فهنا أولى فإذا قام عليه حتى انعقد حبه ولم يستحصد حتى مات أحدهما فالعامل
~~أو ورثته بالخيار إن شاء مضى على العمل حتى يستحصد فيكون الخارج بينهما ms6083 على
~~الشرط وإن شاء نقض المعاملة لأن العامل استحق بتربية نصيبه من الزرع إلى
~~وقت الإدراك ووارثه يخلفه في ذلك وإن اختار نقض المعاملة فله ذلك لأن إبقاء
~~العقد بعد موت أحدهما كان لدفع الضرر عنه ثم يخير صاحب الزرع أو وارثه بين
~~القلع وبين إعطاء قيمة نصيب العامل يومئذ وبين الإنفاق على الزرع حتى
~~يستحصد ثم يرجع بنصف نفقته من حصة العامل لأنه شريك في التبع وهو مختص بملك
~~الأصل وكذلك لو ماتا جميعا ولو لم يمت واحد منهما وكان دفعه إليه أشهرا
~~معلومة فانقضت قبل أن يستحصد الزرع فالزرع بينهما والنفقة عليهما وعلى
~~العامل أجر مثل نصف الأرض وقد بينا هذا في المزارعة والفرق بينه وبين
~~المعاملة في الأشجار أن المعاملة في الفصل هذا على قياس المزارعة فإن قال
~~العامل أريد قلعه خير صاحب الأرض بين PageV23P058 الأشياء الثلاثة كما
~~وصفنا في المزارعة والمعاملة في النخيل وإن أراد صاحب الأرض قلعه وقال
~~العامل أنا أنفق عليه قال القاضي له أنفق عليه حتى يستحصد وعليك أجر مثل
~~نصف الأرض فإذا استحصدت أخذت نصف النفقة من حصته لأنه مما يختار من الإنفاق
~~بقصد دفع الضرر عن نفسه وعن صاحب الأرض فصاحب الأرض إذا أبى ذلك عليه كان
~~متعنتا فلا يلتفت القاضي إلى تعنته ولو لم تنقض المدة حتى استحصد الزرع ثم
~~استحق رجل الأرض بزرعها أخذها كلها ورجع العامل على الدافع بأجر مثله فيما
~~عمل لأنه كان استأجره ببعض الخارج وقد حصل الخارج ثم لم يسلم له حين استحق
~~فرجع عليه بأجر مثله وإذا دفع إلى رجل نخلا فيه طلع كفري على أن يقوم عليه
~~ويلقحه ويسقيه فما خرج فهو بينهما نصفان ولم يضرب له وقتا أو بين له وقتا
~~معلوما فهو جائز لأن بعد خروج الطلع لإدراك الثمار نهاية معلومة بطريق
~~العادة والمعلوم بالعادة كالمشروط بالنص فلا يضرهما ترك التوقيت ثم التمر
~~هنا يحصل أو يزداد بعمل العامل فباعتباره تجوز المعاملة بينهما كما تجوز
~~المعاملة قبل خروج الطلع فإن قام ms6084 عليه حتى صار بسرا ثم مات أحدهما أو
~~كلاهما وانقضى وقت المعاملة فالخيار في العمل إلى العامل أو وارثه وإن أبى
~~أن يعمل خير صاحب النخل بين إحدى الوجوه الثلاثة ولم يفرق هنا في الجواب
~~بين الموت وبين انقضاء الوقت لأن الثمر خارج عند المعاملة فالشركة بينهما
~~تحصل عقيب العقد ولا يستوجب رب النخل الأجر على العامل عند انقضاء المدة
~~كما لا يستوجب عند موت أحدهما في المدة والعمل كله على العامل إذا اختار
~~الترك إلى وقت الإدراك في الفصلين جميعا ولو لم يكن شيء من ذلك ولكن استحق
~~الأرض والنخل كان على الدافع أجر مثل العامل لأنه استأجره للعمل ببعض ما
~~يحصل بعمله وقد حصل ثم استحق فيستوجب عليه أجر المثل ولو استحقه المستحق
~~بعد ما سقاه العامل وقام عليه وأنفق إلا أنه لم يزدد شيئا حتى أخذه المستحق
~~لم يكن للعامل على الدافع شيء لأن أجر عمله نصف ما تحصل بعمله من زيادة أو
~~أصل ثمرة ولم يوجد ذلك فإن قيل فأين ذهب قولكم أن الشركة تحصل هنا عقيب
~~العقد قلنا نعم ولكن فيما يحصل بعمله على أن يكون ما هو حاصل قبل عمله تابع
~~له فأما أن يستحق الشركة فيما هو حاصل قبل عمله مقصودا فلا لأن جواز هذا
~~العقد بينهما بالقياس على المعاملة في النخيل ولو شرطا هناك الشركة في
~~النخيل الحاصل والثمر الذي لم يحصل لم يجز العقد فعرفنا أن المقصود هنا
~~الشركة فيما يحصل من الزيادة بعمله فإذا لم PageV23P059 يحصل شيء من ذلك
~~حتى استحقه المستحق لم يستوجب عليه شيئا من الأجر لأنه لم يستحق شيئا مما
~~صار مستحقا للعامل بعمله ولو لم يستحق ومات أحدهما انتقضت المعاملة لأنه لم
~~يحصل بعمله شيء فهو نظير موت رب النخيل في المعاملة قبل خروج الثمار ولا
~~يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء فكان الكفرى كله لصاحب النخيل كما كان قبل
~~العقد والله أعلم
#
# | باب ما يجوز لأحد المزارعين أن يستثنيه لنفسه وما لا يجوز
# ( قال رحمه ms6085 الله ) وإذا اشترطا في المزارعة والبذر من أحدهما أن للزارع
~~ما أخرجت ناحية من الأرض معروفة ولرب الأرض ما أخرجت ناحية منها أخرى
~~معروفة فهو فاسد لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في الريع مع
~~حصوله لجواز أن يحصل الريع في الناحية المشروطة لأحدهما دون الآخر لأن صاحب
~~الأرض شرط على العامل العمل في ناحية من الأرض له على أن يكون له بمقابلته
~~منفعة ناحية أخرى والخارج من ناحية أخرى فيكون هذا بمنزلة ما لو شرط ذلك في
~~أرضين وفي الأرضين إذا شرط أن يزرع أحدهما ببذره على أن له أن يزرع الأخرى
~~ببذره لنفسه كان العقد فاسدا فهذا مثله ثم الزرع كله لصاحب البذر وقد بينا
~~هذا الحكم في المزارعة الفاسدة وكذلك لو اشترطا أن ما خرج من زرع على
~~السواقي فهو للمزارع وما خرج من ذلك في الأتوار والأواعي فهو لرب الأرض
~~فالعقد فاسد لما قلنا وكذلك لو اشترطا التبن لأحدهما والحب للآخر كان العقد
~~فاسدا لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج مع حصوله فمن الجائز إن
~~يحصل التبن دون الحب بأن يصيب الزرع آفة قبل انعقاد الحب وكل شرط يؤدي إلى
~~قطع الشركة في الخارج مع حصوله كان مفسدا للعقد ثم الكلام في التبن في
~~مواضع أحدها أنهما إذا شرطا المناصفة بينهما في الزرع أو الريع أو الخارج
~~مطلقا فالحب والتبن كله بينهما نصفان لأن ذلك كله حاصل بعمل الزارع والثاني
~~أن يشترطا المناصفة بينهما في التبن والحب لأحدهما بعينه فهذا العقد فاسد
~~لأن المقصود هو الحب دون التبن فهذا شرط يؤدي إلى قطع الشركة بينهما فيما
~~هو المقصود والثالث أن يشترطا المناصفة في الحب ولم يتعرضا للتبن بشيء فهذا
~~مزارعة صحيحة والحب بينهما نصفان لاشتراطهما الشركة فيما هو المقصود والتبن
~~لصاحب البذر منهما لأن استحقاقه ليس بالشرط وإنما استحقاق الأجر بالشرط
~~فإنما يستحق PageV23P060 الأجر بالشرط والمسكوت عنه يكون لصاحب البذر وبعض
~~أئمة بلخ رحمهم الله قالوا في هذا الفصل التبن بينهما ms6086 نصفان أيضا لأن فيما
~~لم يتعرضا له يعتبر العرف والعرف الظاهر المناصفة بينهما في التبن والحب
~~جميعا ولأن التبن في معنى التبع للحب واشتراط المناصفة في المقصود بمنزلة
~~اشتراطه في التبع ما لم يفصل عنه بشرط آخر فيه مقصود
# والرابع أن يشترطا المناصفة بينهما في الحب والتبن لأحدهما بعينه فإن
~~شرطا التبن لصاحب البذر فهو جائز لأنهما لو سكتا عن ذكره كان لصاحب البذر
~~فإذا نصا عليه فإنما صرحا بما هو موجب للعقد فلا يتغير به وصف العقد وإن
~~شرطا التبن للآخر لم يجز لأن الآخر إنما يستحق بالشرط فلو صححنا هذا العقد
~~أدى إلى أن يستحق أحدهما شيئا من الخارج بالشرط دون صاحبه بأن يحصل التبن
~~دون الحب بخلاف الأول فاستحقاق رب البذر ليس بالشرط بل لأنه نماء بذره ثم
~~التبن للحب قياس النخل للتمر ويجوز أن يكون النخل لصاحبه لا بشرط المزارعة
~~والتمر بينهما نصفان ولكن لا يجوز أن يكون النخل للعامل بالشرط في المعاملة
~~والتمر بينهما نصفان فكذلك في المزارعة ولو سميا لأحدهما أقفزة معلومة فسد
~~العقد لأن هذا الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في الخارج مع حصوله بأن يكون
~~الخارج الأقفزة المعلومة لأحدهما بعينه من غير زيادة ولو دفع إليه أرضا
~~عشرين سنة على أن يزرعها ويغرسها ما بدا له على أن ما أخرج الله تعالى من
~~ذلك فهو بينهما نصفان فهو جائز لأن التالة للأشجار بمنزلة البذر للخارج
~~واشتراط ذلك على العامل في المزارعة صحيح فكذلك اشتراط الغرس على العامل
~~بعد أن تكون المدة معلومة وما زرع وغرس بينهما نصفان حبه وتبنه وثمره ورطبه
~~وأصول الرطب وعنبه وكرمه وأصول الكرم وحطبه وعيدانه لأن هذا كله حاصل بعمله
~~وبقوة أرض صاحبه فإن الغروس تتبدل بالعلوق
# ( ألا ترى ) أن من غصب تالة فغرسها كان الشجر له بمنزلة ما لو غصب بذرا
~~فزرعه فإن كان الكل حاصلا بعمله وقد اشترطا المناصفة في جميعه كان الكل
~~بينهما نصفين ولو اشترطا أن الثمر بينهما جاز والثمر بينهما على ما اشترطا ms6087
~~فأما الشجر والكرم وأصول الرطبة فهو للغارس يقلعه إذا انقضت المعاملة وهو
~~نظير ما بينا إذا شرط المناصفة في الحب أن التبن كله لصاحب البذر فهذا أيضا
~~الثمر بينهما نصفان كما شرطا والشجر وأصول الرطبة كله للغارس لأن استحقاقه
~~باعتبار ملك الأصل لا بالشرط ويقلعه انقضت المعاملة لأن عليه تسليم الأرض
~~إلى صاحبها فارغة ولا يتمكن من ذلك إلا بقلع PageV23P061 الأشجار وكذلك لو
~~كان شرطا ذلك للغارس وإن كانا شرطاه لرب الأرض كانت المعاملة فاسدة كما
~~بينا في التبن لأن استحقاق رب الأرض بالشرط فلو جوزنا هذا الشرط أدى إلى أن
~~يثبت له استحقاق الخارج قبل أن يثبت لصاحبه بالشروط وربما لا يثبت لصاحبه
~~بأن لا تحصل الثمار ولو كان الغرس والبذر من قبل صاحب الأرض كان جائزا في
~~جميع هذه الوجوه إلا أن يشترط الشجر والكرم وأصول الرطبة للعامل فحينئذ
~~تفسد المعاملة لأن استحقاق العامل هنا بالشرط فلا يجوز أن يسبق استحقاق
~~صاحب الأرض في الخارج وإن شرطا الثمر لأحدهما بعينه والشجر بينهما نصفان لم
~~يجز لأن المقصود بالمعاملة الشركة في الثمار فهذا شرط يؤدي إلى قطع الشركة
~~بينهما فيما هو المقصود فيفسد به العقد كما لو شرطا في المزارعة الحب
~~لأحدهما بعينه والتبن بينهما نصفين وقد بينا هذا وإن اشترطا في المزارعة أن
~~ما خرج منها من حنطة فهو بينهما نصفان وما خرج من شعير فهو لصاحب البذر كله
~~يستوفيه فيأخذه فهذه مزارعة فاسدة وكذلك لو شرطا الشعير الذي سرق منها للذي
~~ليس من قبله البذر فهو فاسد والمراد من هذا أنه قد يكون في الحنطة حبات
~~شعير فتقلع وذلك إذا اشتد حبه قبل أن تدرك الحنطة وتجف فإذا شرطا ذلك
~~لأحدهما بعينه فسد العقد لأن الحنطة والشعير كل واحد منهما ريع مقصود فهذا
~~الشرط يؤدي إلى قطع الشركة في ريع مقصود وذلك مفسد للعقد ومن الجائز أن
~~يحصل الشعير ويصيب الحنطة آفة فيختص به أحدهما وذلك ينفي صحة المزارعة
~~بينهما ولو دفع زرعا في أرض قد صار ms6088 بقلا مزارعة واشترطا أن الحب بينهما
~~نصفان والتبن لصاحب الأرض أو سكتا عنه فهو جائز والتبن لصاحب الأرض ولو
~~شرطا التبن للعامل فهو فاسد لأن دفع الزرع الذي صار بقلا مزارعة كدفع الأرض
~~والبذر مزارعة وقد بينا هذا الحكم فيما إذا دفع الأرض والبذر مزارعة فكذلك
~~إذا دفع الفضل مزارعة والله أعلم
#
# | باب عقد المزارعة على شرطين
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل أرضا يزرعها سنته هذه ببذره وعمله
~~على أنه إن زرعها في أول يوم من جمادى الأولى فالخارج بينهما نصفان وإن
~~زرعها في أول يوم من جمادى الآخرة فالثلثان من الخارج لرب الأرض والثلث
~~للمزارع فالشرط الأول جائز PageV23P062 والثاني فاسد في قياس قول أبي حنيفة
~~رحمه الله على قول من أجاز المزارعة وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~الشرطان جائزان وهذه المسألة تنبني على ما بينا في الإجارات إذا دفع ثوبا
~~إلى خياط فقال إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف درهم ووجه
~~البناء عليه أن صاحب الأرض مؤاجر أرضه من صاحب البذر وإن كان البذر من قبل
~~صاحب الأرض فهو مستأجر للعامل وقد شرط عليه إقامة العمل في أحد الوقتين
~~وسمى بمقابلة العمل في كل وقت بدلا مخالفا للبدل الآخر فيكون بمنزلة
~~الخياطة في اليوم وفي الغد عند أبي حنيفة رحمه الله الشرط الأول صحيح
~~والثاني فاسد إما لأنه علقه بالأول أو لأنه اجتمع سببان في الوقت الثاني
~~فإن زرعها في جمادى الأولى فالخارج بينهما نصفان وإن زرعها في جمادى الآخرة
~~فالخارج كله لصاحب البذر وعليه أجر مثل الأرض إن كان البذر من قبل العامل
~~وأجر مثل العامل إن كان البذر من قبل صاحب الأرض وعندهما الشرطان جميعا
~~جائزان فإن زرعها في جمادى الآخرة فالخارج بينهما أثلاثا ولو قال على أن ما
~~زرع من هذه الأرض في يوم كذا فالخارج منه بينهما نصفان وما زرع منها في يوم
~~كذا فللمزارع ثلث الخارج ولرب الأرض ثلثاه فهذا فاسد كله لأنه أجرها على
~~شيء ms6089 غير معروف فإن مقدار ما يزرع منها في الوقت الأول على شرط النصف غير
~~معلوم وكذلك مقدار ما يزرع في الوقت الثاني على شرط الثلث غير معلوم فيفسد
~~العقد كله للجهالة كما لو دفع ثوبه إلى خياط على أن ما خاط منه اليوم
~~فبحساب درهم وما خاط منه غدا فبحساب نصف درهم كان فاسدا كله ولو كان في
~~المسألة الأولى زرع نصفها في أول يوم من جمادى الأولى ونصفها في أول يوم من
~~جمادى الآخرة فما زرع في الوقت الأول فهو بينهما على مااشترطا وما زرع في
~~الوقت فهو لصاحب البذر في القول الأول وفي القول الثاني كل واحد منهما على
~~ما اشترطا لأن الشرط الأول في المسألة الأولى كان صحيحا في القول الأول وفي
~~القول الثاني الشرطان صحيحان فزراعة البعض معتبرة بزراعة الكل إذ ليس في
~~هذا التبعيض إضرار بأحد وهو نظير مسألة الخياطة إذا خاط نصف الثوب اليوم
~~ونصفه غدا فله فيما خاطه اليوم نصف درهم اعتبارا للبعض بالكل وفيما خاطه
~~غدا ربع درهم في قول أبي يوسف ومحمد وفي قول أبي حنيفة أجر مثله لا ينقص عن
~~ربع درهم ولا يزاد على نصف درهم اعتبارا للبعض بالكل بخلاف قوله على أن ما
~~زرع منها لأن هناك صرح بالتبعيض والبعض الذي تناوله كل شرط مجهول في نفسه
~~فكان العقد PageV23P063 فاسدا وهنا أضاف كل شرط إلى جملة وهي معلومة
~~والتبعيض عند إقامة العمل ولا جهالة في ذلك أيضا ولو قال على أنه إن زرعها
~~بدالية أو سانية فالثلثان للمزارع والثلث لرب الأرض وإن زرعها بماء سيح أو
~~سقت السماء فالخارج بينهما نصفان فهو جائز على ما اشترطا وهذا بناء على قول
~~أبي حنيفة الآخر فأما على قياس قوله الأول وهو قول زفر رحمه الله فيفسد
~~الشرطان جميعا لأنه ذكر نوعين من العمل وجعل بمقابلة كل واحد منهما جزأ من
~~الخارج معلوما فهو بمنزلة ما لو دفع ثوبا إلى خياط على أنه إن خاطه خياطة
~~رومية فأجره درهم وإن خاطه ms6090 خياطة فارسية فأجره نصف درهم وقد بينا هذا في
~~الإجارات ولو قال على أن ما زرع منها بدلو فللعامل ثلثاه ولرب الأرض ثلثه
~~وإن زرع منها بماء سيح فللعامل نصفه فهذه مزارعة فاسدة لجهالة كل واحد من
~~العملين فإنه صرح بالتبعيض وشرط أن يزرع بعضها بدلو على أن له ثلثي الخارج
~~وذلك البعض مجهول وكذلك فيما شرط الزراعة بماء السيح وهو بمنزلة رجل دفع
~~إلى خياط خمسة أثواب يقطعها قمصا على أن ما خاط منها روميا فله درهم في كل
~~ثوب وما خاط منها فارسيا فله نصف درهم في كل ثوب وهناك يفسد العقد كله
~~للجهالة فهذا قياسة ولو دفع إليه أرضا يزرعها خمس سنين ما بدا له على أن ما
~~خرج منها من شيء في السنة الأولى فهو بينهما نصفان وفي السنة الثانية لرب
~~الأرض الثلث وللمزارع الثلثان وسميا لكل سنة شيئا معلوما فهو جائز من أيهما
~~شرط البذر لأن هذه عقود مختلفة بعضها معطوف على البعض ففي السنة الأولى عقد
~~إجارة مطلق وفي السنة الثانية مضاف إلى وقت والإجارة تحتمل الإضافة إلى وقت
~~في المستقبل فيجعل في حق كل عقد من هذه العقود كأنهما أفردا ذلك العقد
~~بخلاف الأول والعقد هناك واحد باتحاد المدة وإنما التغاير في شرط البدل ثم
~~جواز المزارعة للحاجة وهما يحتاجان إلى هذا لأن الأرض في السنة الأولى يكون
~~فيها من القوة ما لا يحتاج إلى زيادة عمل لتحصيل الريع وفي السنة الثانية
~~يحتاج إلى زيادة العمل لنقصان تمكن في قوة الأرض بالزراعة في السنة الأولى
~~فيشترط للمزارع زيادة في السنة الثانية باعتبار زيادة عمله وكذلك لو اشترطا
~~أن البذر في السنة الأولى من قبل الزارع وفي السنة الثانية من قبل رب الأرض
~~وبينا نحو ذلك في كل سنة فهو جائز لأنهما عقدان مختلفان أحدهما معطوف على
~~الآخر ففي السنة الأولى العامل مستأجر للأرض بنصف الخارج وفي السنة الثانية
~~رب الأرض مستأجر للعامل بنصف الخارج وكل واحد من العقدين صحيح عند الإنفراد
~~فكذلك عند ms6091 الجمع بينهما وهو بمنزلة رجل دفع عبده PageV23P064 إلى حائك يقوم
~~عليه في تعليم الحياكة خمسة أشهر على أن يعطيه في كل شهر خمسة دراهم وعلى
~~أن يعطيه الحائك في خمسة أشهر أخرى في كل شهر عشرة دراهم فهو جائز على ما
~~اشترطا للمعنى الذي بينا ولو دفع إليه أرضه ثلاث سنين على أن يزرعها في
~~السنة الأولى ببذره ما بدا له على أن الخارج بينهما نصفان وعلى أن يزرعها
~~في السنة الثانية ببذره وعمله على أن الخارج له وعليه أجر مائة درهم لرب
~~الأرض وعلى أن يزرعها في الثالثة ببذر رب الأرض على أن الخارج لرب الأرض
~~وللمزارع أجر مائة درهم فهذا جائز كله لأن العقد بينهما في السنة الأولى
~~مزارعة صحيحة بنصف الخارج سواء كان البذر من قبل رب الأرض أو من قبل العامل
~~وفي السنة الثانية العامل استأجر الأرض بأجرة معلومة لمنفعة معلومة وفي
~~السنة الثالثة رب الأرض استأجر العامل ببدل معلوم لعمل معلوم وكل عقد من
~~هذه العقود صحيح عند الإنفراد فكذلك عند الجمع لأن الإضافة إلى وقت في
~~المستقبل لا تمنع صحة الإجارة وإذا دفع إلى رجل أرضا على أن يزرعها أرزا أو
~~قال رزا كل ذلك لغة عشر سنين ويغرسها نوى ببذره وعمله وعلى أن يحول ذلك من
~~موضعه إلى موضع آخر من الأرض ويسقيه ويقوم عليه على أن ما خرج منه فهو
~~بينهما نصفان فهذا جائز سواء كان البذر من قبل العامل أو من قبل رب الأرض
~~لأن العقد بينهما مزارعة بشرائطها وإنما في هذا العقد زيادة شرط الحوالة
~~على العامل وهو من عمل الزراعة به يزكو الريع فيكون بمنزلة اشتراط عمل
~~الكراب والسقي عليه ثم الحوالة تكون في بعض الأشياء الذي تزرع كالباذنجان
~~والأرز والأشجار وذلك معلوم عند أهل الصنعة وربما يحتاج إليه في البعض دون
~~البعض فلا يشترط إعلام ما يحوله بعينه إما لأنه معلوم بالعادة أو لأن في
~~اشتراط إعلام ذلك بعض الحرج والحرج مدفوع ولو دفع إليه أرضين على أن ms6092 يزرع
~~هذه أرزا أو هذه أرزا ببذره وعلى أن يحول ما يزرع في هذه في هذه الأخرى وما
~~يزرع في هذه في هذه الأخرى ويسقيه ويقوم عليه فما خرج فهو بينهما نصفان
~~فهذه مزارعة فاسدة لوجهين أحدهما أنه اشترط عليه العمل في أرضين في إحداهما
~~بالزراعة وفي الأخرى بالحوالة على أن تكون الشركة بينهما في الخارج من
~~إحداهما وذلك مفسد للعقد والثاني أنه شرط عليه شرطا لا يمكنه الوفاء به وهو
~~تحويل جميع ما ينبت في كل واحدة من الأرضين إلى الأرض الأخرى وربما لا
~~يتمكن من ذلك بأن لا تتسع له الأرض الأخرى
# يوضحه أنه لا يحول جميع ما يزرع في هذه الأرض إلى الأرض الأخرى
~~PageV23P065 إلا بعد أن يقلعه من الأرض التي زرع فيها وعقد المزارعة في كل
~~واحد من الأرضين معقود على حدة فبالقلع ينتهي ويصير كأنه شرط عليه في كل
~~عقد عملا بعد انتهاء عقد المزارعة وذلك مفسد للعقد بخلاف الأرض الواحدة
~~فالعقد فيها واحد ولا ينتهي بتحويل بعض ما نبت فيها من موضع إلى موضع منها
~~وكذلك في الأرضين لو شرطا الزرع في إحداهما والتحويل إلى الأخرى والغرس في
~~إحداهما والتحويل إلى الأخرى أو كانت أرضا واحدة وشرطا أن يزرع أو يغرس
~~ناحية منها معلومة على أن يحول ذلك في ناحية منها أخرى معلومة فهذا فاسد
~~لأنه إذا ميز إحدى الناحيتين من الأخرى كانتا في معنى أرضين وكذلك هذا
~~الجواب في كل ما يحول كالزعفران ونحوه وإذا دفع إلى رجل أرضه سنته هذه على
~~أن يزرعها ببذره قرطما فما خرج منها من عصفر فهو للمزارع وما خرج من قرطم
~~فهو لرب الأرض أو على عكس ذلك فالعقد فاسد سواء كان البذر من قبل رب الأرض
~~أو من قبل المزارع لأن القرطم والعصفر كل واحد منهما ريع مقصود في هذه
~~الزراعة فاشتراط أحد الجنسين لكل واحد منهما بعينه شرط يفوت المقصود
~~بالمزارعة وهو الشركة بينهما في الريع وربما يؤدي إلى قطع الشركة بينهما في
~~الريع مع ms6093 حصوله بأن يحصل أحدهما دون الآخر وقد يجوز أن يحصل العصفر ثم
~~تصيبه آفة فلا يحصل القرطم ويكون ذلك للذي شرط له العصفر فهو بمنزلة ما لو
~~دفع إليه أرضا ليزرعها حنطة وشعيرا على أن الحنطة لأحدهما بعينه والشعير
~~للآخر بعينه وكذلك هذا في كل شيء له نوعان من الريع كل واحد منهما مقصود
~~كبزر الكتان إذا شرط لأحدهما بعينه الكتان وللآخر البزر والرطبة إذا شرطا
~~لأحدهما بعينه بزر الرطوبة وللآخر العنب فالعقد فاسد ولو شرطا القرطم
~~لأحدهما بعينه والعصفر بينهما نصفان أو العصفر لأحدهما بعينه والقرطم
~~بينهما نصفان لم يجز ذلك من أيهما كان البذر لأن كل واحد منهما ريع مقصود
~~ولا يجوز في المزارعة تخصيص أحدهما بشرط ريع مقصود له وكذلك هذا في الكتان
~~وبزره والرطبة وبزرها بخلاف مسألة التبن فإنه إذا شرط لصاحبه البذر والحب
~~بينهما نصفان كان جائزا لأن التبن ليس بريع مقصود
# ( ألا ترى ) أنه لا يشتغل بالزراعة لمقصود التبن خاصة بل المقصود هو الحب
~~فإذا شرطا الشركة فيما هو المقصود جاز العقد إن شرطا تخصيص صاحب البذر بما
~~ليس بمقصود فأما في هذه المسائل فكل واحد من النوعين مقصود فاشتراط تخصيص
~~أحدهما بأحد النوعين يقطع الشركة بينهما فيما هو مقصود وذلك مفسد للعقد
~~واشتراط بزر PageV23P066 البطيخ أو القثاء لأحدهما بمنزلة اشتراط التبن لأن
~~ذلك غير مقصود بل هو تبع للمقصود كالتين بخلاف بزر الرطبة فإنه مقصود وربما
~~بلغ قيمة القت أو يزيد عليه فهو بمنزلة العصفر والكتان على ما بينا والله
~~أعلم
#
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل أرضا وبذرا على أن يزرعها هو وعبده
~~هذا فما خرج فللمزارع ثلثه ولعبده ثلثه ولرب الأرض ثلثه فهذا جائز وما خرج
~~فللمزارع ثلثاه نصيبه ونصيب عبده لأن العبد ليس من أهل الملك بل المولى
~~يخلفه في ملك ما يكون من كسبه فاشتراط الثلث لعبد المزارع يكون اشتراطا
~~للمزارع واشتراط عمل عبد المزارع معه كاشتراط البقر عليه لأن عمل الزراعة
~~يتأتى له بالبقر وبمن يعينه على ms6094 العمل ثم يجوز اشتراط العمل على المزارع
~~إذا كان البذر من قبله أو لم يكن فكذلك اشتراط عمل عبده معه يجوز وكذلك لو
~~لم يشترطا على العبد عملا ولكنه شرط لعبده ثلث الريع فالمشروط للعبد مشروط
~~لمولاه فكأنه شرط الثلثين للمزارع وهو بمنزلة ما لو شرط الثلث لبقره فذلك
~~اشتراط منه لصاحب البقر وسواء شرط العمل ببقره أو لم يشترط ولو شرط الثلث
~~لمكاتبه أو لمكاتب رب الأرض فإن اشترط عمله عليه فهو جائز وهو مزارع معه له
~~ثلث الريع لأن المكاتب أحق بمكاسبه وهو بمنزلة الحريدا فهذا في معنى دفع
~~الأرض والبذر مزارعة إلى حرين على أن لكل واحد منهما ثلث الخارج وإن لم
~~يشترط عليه عملا فالمزارعة جائزة بين المزارع ورب الأرض فاشتراط ثلث الخارج
~~للمكاتب باطل لأن المشروط للمكاتب لا يكون مشروطا لمولاه فإن المولى لا
~~يملك كسب مكاتبه ما بقيت الكتابة فالمشروط له كالمشروط لأجنبي آخر وبطلان
~~هذا الشرط لأنه ليس من جهته بذر ولا أرض ولا عمل والخارج لا يستحق إلا بأحد
~~هذه الأشياء ولكن هذا الشرط وراء عقد المزارعة بين المزارع ورب الأرض فلا
~~يفسد به العقد بل يكون ثلث الريع للمزارع كما شرط له والثلثان لرب الأرض
~~لأن رب الأرض والبذر لا يستحق بالشرط والمزارع هو الذي يستحق بالشرط فما
~~وراء المشروط له يكون لرب البذر ويجعل ما بطل الشرط فيه كالمسكوت عنه وكذلك
~~لو شرط الثلث لامرأته أو لابنه أو لأبيه فهو بمنزلة الشرط لأجنبي آخر إن
~~شرط عليه العمل معه كان صحيحا وإن لم يشترط PageV23P067 عليه العمل معه كان
~~باطلا والمزارعة بين رب الأرض والمزارع صحيحة بالثلث ولو كان البذر من
~~العامل فهو على هذا القياس ما شرط لعبد العامل فهو للعامل سواء شرط عليه
~~العمل أو لم يشترط والمزارعة جائزة وما شرط لمكاتبه أو لابنه أو لامرأته
~~فهو كالمشروط لأجنبي آخر فإن لم يشترط عليه أن يعمل معه فهذا الشرط باطل
~~وذلك الثلث للعامل لأنه نماء بذره وصاحب الأرض يستحق ms6095 بالشرط فلا يستحق إلا
~~ما شرط له ولو شرط عليه العمل وعمل معه فله أجر مثله على المزارع لأن
~~المزارع استأجر الأرض بثلث الخارج ثم استأجر العامل بثلث الخارج ليعمل معه
~~وقد بينا أن هذا العقد يفسد بينهما لانعدام التخلية حين شرط عمل صاحب البذر
~~المستأجر للأرض مع العامل الآخر ولكنهما عقدان مختلفان جرى بينه وبين شخصين
~~مختلفين فبفساد أحدهما لا يفسد الآخر فيكون للعامل الآخر أجر مثله على
~~المزارع لأنه استوفى عمله بعقد فاسد ولصاحب الأرض ثلث الخارج لأنه شرط له
~~ذلك بعقد صحيح وثلثا الزرع طيب للعامل لأنه لا يتمكن خبث من جانب الأرض حيث
~~صح العقد بينه وبين رب الأرض فيطيب له ثلثا الريع وكذلك لو شرط عمل رب
~~الأرض فهو كاشتراط بقر رب الأرض وذلك يفسد المزارعة بينهما وإن كان على
~~العبد دين فعبد رب الأرض إذا كان مديونا بمنزلة مكاتبه لأن كسبه حق غرمائه
~~والمشروط له لا يكون مشروطا لمولاه وكذلك لو شرط عليه من العمل فالمشروط
~~عليه لا يكون مشروطا على مولاه فيكون له أجر مثله والعقد صحيح بين العامل
~~الذي من قبله البذر وبين رب الأرض بثلث الخارج كما شرط لرب الأرض ولو دفع
~~إليه الأرض على أن يزرعها ببذره وعمله على أن له ثلث الخارج ولرب الأرض
~~ثلثه وعلى أن يكربها ويعالجها ببقر فلان على أن لفلان ثلث الخارج فرضي فلان
~~بذلك فعلى العامل أجر مثل البقر بثلث الخارج وقد بينا أن البقر لا يكون
~~مقصودا في المزارعة فكان العقد بينهما فاسدا وقد استوفى منفعة بقره فله أجر
~~مثله عليه وثلث الخارج لرب الأرض وثلثاه للعامل طيب لأنه لا فساد في العقد
~~بينه وبين رب الأرض وإذا كان البذر من قبل رب الأرض كان الثلثان له وعليه
~~أجر مثل البقر لأنه استأجر العامل بثلث الخارج وهو جائز واستئجار البقر
~~مقصود بثلث الخارج وهو فاسد ولو كانا اشترطا عليه أن يعمل بنفسه مع بقره
~~بالثلث حتى استحصد الزرع جاز وهما مزارعان جميعا لأن ms6096 عمل البقر هنا تبع
~~لعمل صاحبه وقد بينا جواز اشتراط البقر على العامل في عقد المزارعة ولا فرق
~~بين أن يشترط ذلك على العاملين PageV23P068 أو على أحدهما كسائر الآلات إذا
~~شرط على أحد العاملين في الإجارة ولو كان البذر والبقر من واحد والأرض من
~~آخر والعمل من ثالث كان فاسدا لما فيه من دفع البذر والبقر مزارعة ودفع كل
~~واحد منهما على الانفراد مقصودا يفسد عقد المزارعة فدفعهما أولى ثم الخارج
~~كله لصاحب البذر وعليه للعامل أجر مثل عمله ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه
~~يتصدق صاحب البذر بالفضل لأنه ربى زرعه في أرض غيره بسبب فاسد ولو كان
~~البذر من أحدهم والبقر من الآخر والأرض والعمل من الآخر كان فاسدا أيضا
~~وفيه حديث مجاهد رحمه الله كما بينا ولو دفع إليه أرضا يزرعها سنته هذه
~~ببذره وبقره وعمله على أن يستأجر فيها أجراء من مال الزارع فهو جائز لأن
~~هذا شرط يقتضيه العقد فإن العمل بمطلق العقد كله يصير مستحقا على الزارع
~~وله أن يقيمها بنفسه وأعوانه وأجرائه وهو الذي يستأجرهم لذلك فيكون الأجر
~~عليه في ماله وإن لم يذكره فالشرط لا يزيده إلا وكادة ولو اشترطا أن يستأجر
~~الأجراء من مال رب الأرض فهذه مزارعة فاسدة لأن الأجير الذي يستوجب الأجر
~~من مال رب الأرض يكون أجيرا له فإنه إنما يستوجب الأجر عليه إذا كان عاملا
~~له واشتراط عمل أجير رب الأرض كاشتراط عمل رب الأرض مع المزارع وذلك مفسد
~~للمزارعة وكذلك لو شرطا أن يستأجرا الأجراء من مال المزارع على أن يرجع به
~~فيما أخرجت الأرض ثم يقتسمان ما بقي نصفين فهذا فاسد لأن القدر الذي شرطا
~~فيه رجوع المزارع من الريع بمنزلة المشروط للمزارع فكأنه شرط له أقفزة
~~معلومة من الخارج والباقي بينهما نصفان وذلك مفسد للعقد لأنه يؤدي إلى قطع
~~الشركة في الخارج مع حصوله وإن كان البذر من قبل رب الأرض فاشترط على
~~الزارع أجر الأجراء من ماله جاز لما بينا أن العمل كله مستحق ms6097 عليه وهو
~~متمكن من إقامتها بنفسه وأجرائه ولو شرط أجر الأجراء على رب الأرض من ماله
~~لم يجز وهو بمنزلة اشتراط عمل رب الأرض والبذر مع المزارع وكذلك لو اشترطاه
~~على الزارع على أن يرجع به في الخارج فهو فاسد بمنزلة ما لو شرطا له ذلك
~~العقد من الخارج فيفسد به العقد ويكون الريع كله لصاحب البذر وللعامل أجر
~~مثله فيما عمل وأجر مثل أجرائه فيما عملوا ولا يشبه هذا المضاربة فإنه لو
~~دفع إلى رجل مالا مضاربة بالنصف على أن أجر الأجراء من المال كان جائزا لأن
~~ذلك شرط يقتضيه العقد فإن أجر الأجراء بمنزلة نفقة المضارب إذا خرج للعمل
~~في مال المضاربة وذلك يكون في المال بغير شرط فأجراء العمل في مال المضاربة
~~كذلك PageV23P069 فالشرط لا يزيده إلا وكادة وهذا لأن مقتضى المضاربة
~~الشركة بينهما في الربح خاصة والربح لا يظهر إلا بعد أجر الأجراء كما لا
~~يظهر إلا بعد رفع رأس المال فهذا الشرط لا يغير مقتضى العقد فأما عقد
~~المضاربة فمقتضاه الشركة في جميع الريع فاشتراط أجر الأجراء من الريع أو
~~على أن يرجع به العامل في الريع بمنزلة اشتراط رفع صاحب البذر بذره من
~~الريع وذلك مفسد للعقد ولو كانا اشترطا أن أجر الأجراء على المضارب في ماله
~~وعلى رب المال في ماله كان ذلك باطلا وتفسد المضاربة لأنه يغير مقتضى العقد
~~فإن أجر الأجراء في مال المضاربة فإذا شرط على أحدهما خاصة كان هذا شرطا
~~مخالفا لموجب العقد فيفسد به العقد والله أعلم
#
# | باب التولية في المزارعة والشركة
# ( قال رحمه الله ) رجل دفع إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه على أن
~~الخارج بينهما نصفان ولم يقل له اعمل فيه برأيك فله أن يستأجر فيه الأجراء
~~بماله لأنه التزم عمل الزراعة في ذمته فإن شاء أقامه بنفسه وإن شاء بأعوانه
~~وأجرائه ولما استأجره رب الأرض والبذر مطلقا لعمل الزراعة مع علمه أنه قد
~~يعجز عن إقامة جميع الأعمال بنفسه وقد يبتلى بسوء أو مرض ms6098 لا يمكنه إقامة
~~العمل معه فقد صار راضيا بإقامته العمل بأعوانه وأجرائه وليس له أن يوليها
~~أحدا فيدفعها إليه مع البذر يعملها على أن الخارج بينهما نصفان لأنه يوجب
~~للغير شركة في الخارج من يد رب الأرض فإنما رضي رب الأرض بشركته لا بشركة
~~غيره ولأنه لا يملك نصيبه قبل إقامة العمل فلا يتمكن من إيجابه لغيره بمطلق
~~العقد ولا يتمكن من إيجاب نصيب رب الأرض لغيره لأن رب الأرض لم يرض به وإن
~~فعل ذلك فعملها الرجل فالزرع بين الآخر والأوسط نصفان لأن الأول صار غاصبا
~~للأرض والبذر بتولية العقد فيه إلى الثاني وإيجاب الشركة في الخارج ومن غصب
~~أرضا وبذرا ودفعهما مزارعة كان الخارج بين الغاصب والمزارع على شرطهما لا
~~شيء منه لرب الأرض ولرب الأرض أن يضمن بذره أيهما شاء لأن كل واحد منهما
~~غاصب فتعدى في حقه الثاني بالإلقاء في الأرض لا على وجه رضي به رب الأرض
~~والأول بالدفع إلى الثاني مع إيجاب الشركة في الخارج منه وكذلك نقصان الأرض
~~في قول محمد وفي قياس قول أبي يوسف الأول يضمن أيهما شاء
# فأما في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر فإنما يضمن نقصان الأرض
~~الثاني خاصة لأنه هو المتلف بعمله والعقار PageV23P070 يضمن بالإتلاف دون
~~الغصب عندهما فإن ضمن الثاني فله أن يرجع بما ضمن على الأول لأنه مغرور من
~~جهته وإن ضمن الأول لم يرجع على الثاني بشيء لأنه ملك البذر بالضمان فإنما
~~دفع بذره مزارعة وكذلك نقصان الأرض عند محمد رحمه الله إذا ضمن الأول لم
~~يرجع على الثاني لأنه لا فائدة فيه فإن الثاني يرجع على الأول بما يضمنه
~~لأجل الغرور ولو قال له اعمل فيه برأيك والمسألة بحالها فالتولية جائزة
~~ونصف الخارج للمزارع الآخر ونصفه لرب الأرض ولا شيء منه للمزارع الأول لأنه
~~فوض الأمر إلى رأيه على العموم والدفع إلى الغير مزارعة بالنصف من رأيه
~~فيقوم هو مقام رب الأرض والبذر ثم هو يقيم غيره مقام نفسه في ثبوت حق ms6099
~~الشركة له في الخارج بمقابلة عمله عند حصوله وقد رضي به صاحب الأرض حين
~~أجاز صنعه على العموم فهو كالوكيل يوكل غيره فيما وكل به فيصح منه إذا قيل
~~له اعمل فيه برأيك وإن ثبت أن الثاني قائم مقام الأول فإنما يستحق النصف
~~الذي كان يستحقه الأول ولا يستحق شيئا من نصيب رب الأرض لأنه لم يرض بذلك
~~فلهذا كان الخارج بين المزارع الآخر وبين رب الأرض نصفين ولو لم يقل له
~~اعمل فيه برأيك فأشرك فيه رجلا ببذر من قبل ذلك الرجل واشتركا على أن يعملا
~~بالبذرين جميعا على أن الخارج بينهما نصفان فعملا على هذا فجميع الخارج
~~بينهما نصفان والمزارع الأول ضامن لبذر صاحب الأرض لأنه مخالف له بإلقائه
~~في الأرض على وجه يثبت للغير شركة في الخارج منه وإن خلطه ببذر الآخر فهو
~~ضامن له بالخلط لأنه اشتراك لم يرض به صاحب الأرض والبذر ثم هو بالضمان
~~يملك بذر صاحب الأرض فظهر أنهما زرعا ببذر بينهما نصفين فيكون الخارج
~~بينهما نصفين على قدر البذر وهما ضامنان نقصان الأرض لأنهما باشرا عمل
~~الزراعة فكانا مباشرين إتلاف الجزء الذي تمكن النقصان في الأرض بذهاب قوتها
~~فعليهما ضمان ذلك ولا يرجع الثاني على الأول بشيء من النقصان لأن الثاني
~~عامل لنفسه والأول كالمعير منه لنصف الأرض والمستعير لا يرجع بما يلحقه من
~~الضمان على المعير ثم يأخذ كل واحد منهما من نصيبه ما غرم وما أنفق ويتصدق
~~بالفضل لأنه ربى زرعه في أرض غيره بغير رضاه ولو كان أمره أن يعمل فيها
~~برأيه ويشارك فيها من أحب والمسألة بحالها جاز ونصف الخارج للآخر لأنه نماء
~~بذره ونصفه بين الأول ورب الأرض نصفان لأنه نماء بذر رب الأرض والمزارع
~~موافق له في عمل الزراعة فيه فالخارج بينهما على الشرط ولا شيء لرب الأرض
~~على واحد PageV23P071 منهما لأن نصف الأرض زرعه الأول ونصفه زرعه الثاني
~~والأول كالمعير منه لذلك النصف وقد رضي به رب الأرض حين أمره أن يعمل في
~~ذلك برأيه ms6100 وأن يشارك من أحب ولو لم يكن شاركه ولكنه دفع إليه البذر على أن
~~يعمل فيه ويبذر مثله من عنده في الأرض على أن الخارج بينهما نصفان فهذه
~~مزارعة فاسدة لأن المزارع الأول قائم في الدفع مقام المالك حين فوض الأمر
~~إلى رأيه على العموم وقد بينا أن المالك إذا دفع البذر والأرض إلى رجل على
~~أن يزرعها مع مثل ذلك البذر من عنده على أن الخارج بينهما نصفان لم يجز
~~لأنه يجعل منفعة نصف الأرض له بإزاء عمله لصاحب الأرض في النصف الآخر فهذا
~~مثله ثم المزارع الآخر له نصف الخارج لأنه نماء بذره وعليه أجر نصف مثل نصف
~~الأرض لرب الأرض لأنه استوفى منفعة نصف الأرض بعقد فاسد والذي يلي قبضه منه
~~المزارع الأول لأنه وجب بعقده ويكون نصف الزرع بين المزارع الأول ورب الأرض
~~على الشرط لأنه نماء بذر رب الأرض والمزارع الأول لم يصر مخالفا له بالدفع
~~إلى الثاني بحكم عقد فاسد لأن الأمر مفوض إلى رأيه فإنما يضمن بالخلاف لا
~~بالفساد ويطيب لهما هذا النصف لأنه لا فساد في العقد الذي جرى بينهما وقد
~~صار هذا النصف من الزرع مربى في أرض رب الأرض فلا يتمكن فيه الخبث وأما
~~المزارع الآخر فيأخذ مما أخرج بذره ونفقته وما غرم من الأجر ويتصدق بالفضل
~~لأنه رباه في أرض غيره بعقد فاسد ولو لم يكن رب الأرض أمره أن يعمل فيه
~~برأيه أو يشارك في المزارعة والمسألة بحالها كان الخارج بين المزارع الأول
~~والآخر نصفين لأن الأول صار ضامنا بذر رب الأرض بالخلاف فالخارج نماء
~~بذرهما بسبب عقد فاسد جرى بينهما فيكون بينهما نصفين على قدر البذر
~~وللمزارع الأول على الآخر أجر مثل نصف الأرض لأنه استوفى منفعة نصف الأرض
~~بحكم عقد فاسد جرى بينهما والأول وإن صار غاصبا للأرض ولكن وجوب أجر المثل
~~باعتبار العقد وهو العاقد فيكون بمنزلة من غصب أرضا وأجرها ويضمنها رب
~~الأرض نقصان الأرض في قول محمد رحمه الله وهو قول أبي يوسف ms6101 الأول لأن الأول
~~غاصب للأرض والثاني متلف في مقدار النقصان فيضمن أيهما شاء ويرجع به الآخر
~~على الأول إذا ضمن لأنه مغرور من جهته والغرور يتمكن بالعقد الفاسد كما
~~يتمكن بالعقد الصحيح وظاهر ما نقل في الكتاب يدل على أنه يضمن كل واحد
~~منهما نصف النقصان أيهما شاء فأما في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر
~~رحمهما الله فإن رب الأرض PageV23P072 يضمن جميع النقصان المزارع الآخر
~~لأنه هو المتلف وضمان النقصان في العقار يجب على المتلف دون الغاصب عنده ثم
~~يرجع به المزارع الآخر على الأول بحكم الغرور ولو دفع إلى رجل أرضا وبذرا
~~يزرعها سنته هذه بالنصف ولم يقل له اعمل فيه برأيك فدفعها المزارع إلى رجل
~~آخر على أن يزرعها سنته هذه بذلك البذر على أن للآخر ثلث الخارج وللأول
~~ثلثاه فعملهما الثاني على هذا فالخارج بينهما أثلاث كما شرطاه في العقد
~~الذي جرى بينهما والمزارع الأول صار مخالفا بإشراك الغير في الخارج بغير
~~رضا رب المال فلرب الأرض أن يضمن بذره أيهما شاء وكذلك نقصان الأرض في قول
~~محمد وأبي يوسف الأول فإن ضمنها الآخر رجع على الأول بذلك كله وإن ضمنها
~~الأول لم يرجع على الآخر وفي قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر رحمهما الله
~~إنما يضمن نقصان الأرض للآجر ويرجع هو على الأول ثم يأخذ الأول من نصيبه
~~بذره الذي ضمن وما غرم ويتصدق بالفضل لتمكن الخبث في تصرفه بخلافه ولا
~~يتصدق الآخر بشيء قال لأنه كان أجيرا بنصف الخارج وهو سهو والصحيح أن يقال
~~لأنه كان أجيرا بثلث الخارج ومعنى هذا التعليل أن العقد بين الأول والثاني
~~صحيح وإن كان الأول غاصبا مخالفا فالثاني إنما استحق الأجر على عمله بعقد
~~صحيح فلا يلزمه أن يتصدق بشيء بخلاف ما سبق فهناك الثاني إنما استحق الخارج
~~بكونه نماء بذره وقد رباه في أرض غيره بغير رضا صاحب الأرض ولو كان رب
~~الأرض قال له اعمل فيه برأيك والمسألة بحالها كان ثلث الخارج للآخر ونصفه
~~لرب ms6102 الأرض وسدسه للمزارع الأول لأن الأول لم يصر مخالفا بالدفع إلى الثاني
~~ولكنه أوجب له ثلث الخارج بعقد صحيح فينصرف ذلك إلى نصيبه خاصة وذلك ثلثا
~~نصيبه ورب الأرض مستحق لنصف الخارج كما شرط لنفسه ويبقى ثلث نصيب المزارع
~~الأول وذلك سدس جميع الخارج فيكون له بضمان العمل في ذمته وإن كان دفع إليه
~~البذر والأرض على أن يزرعها سنته هذه فما رزقه الله تعالى في ذلك من شيء
~~فهو بينهما نصفان وقال له اعمل في ذلك برأيك فدفعها المزارع إلى رجل بالنصف
~~فهو جائز وللآخر نصف الخارج لأن عقد المزارع الأول معه بعد تفويض الأمر إلى
~~رأي الأول على العموم كعقد رب الأرض فيستحق هو نصف الخارج والنصف الآخر بين
~~الأول وبين رب الأرض نصفين لأن رب الأرض ما شرط لنفسه هنا نصف جميع الخارج
~~وإنما شرط لنفسه نصف ما رزقه الله تعالى للأول وذلك ما وراء نصيب الآخر
~~فكان ذلك بينهما نصفان وفيما تقدم PageV23P073 إنما شرط رب الأرض لنفسه نصف
~~جميع الخارج فلا ينتقض حقه بعقد الأول مع الثاني وكذلك لو قال على أن ما
~~أخرج الله لك منها من شيء فهو بيننا نصفين أو قال ما أصبت من ذلك من شيء
~~فهو بيننا نصفان فهذا وقوله وما رزقك الله سواء ولو لم يقل له اعمل فيه
~~برأيك والمسألة بحالها كان الأول مخالفا ضامنا حين زرعها الآخر لما قلنا
~~والخارج بينهما نصفان ولا شيء منه لرب الأرض ويضمن رب الأرض بذره أيهما شاء
~~وفي نقصان الأرض خلاف كما بينا ولو لم يزرع الآخر حتى ضاع البذر من يده أو
~~غرقت الأرض ففسدت ودخلها عيب ينقصها فلا ضمان على واحد منهما في شيء من ذلك
~~لأن الأول بمجرد الدفع إلى الثاني لا يصير مخالفا
# ( ألا ترى ) أنه لو دفع إليه البذر والأرض واستعان به في عمل الزراعة أو
~~استأجره على ذلك بدراهم لم يكن مخالفا وإنما يصير مخالفا بإيجاب الشركة
~~للغير في الخارج وذلك لا يحصل بمجرد العقد ولا ms6103 بدفع الأرض والبذر إليه
~~وإنما تكون حقيقة الشركة عند حصول الخارج وسببه إلقاء البذر في الأرض على
~~طريق المزارعة فما لم يوجد هذا السبب لا يصير واحد منهما مخالفا فلهذا لا
~~ضمان على واحد منهما لرب الأرض والدليل عليه أن الشركة بعقد المزارعة لا
~~تكون في البذر بل تكون في النماء الحاصل من البذر وسببه ليس هو قبض المزارع
~~البذر وإنما سببه إلقاء البذر في الأرض ولو دفع إليه أرضا وبذرا يزرعها
~~سنته هذه بالنصف وقال له اعمل فيه برأيك فدفعها المزارع إلى آخر مزارعة على
~~أن للمزارع الآخر الثلثين مما تخرج الأرض وللأول الثلث فهذا فاسد لأن إيجاب
~~الأول للثاني إنما يصح في مقدار نصيبه من الخارج وقد أوجب له أكثر من نصيبه
~~فالزيادة على مقدار نصيبه إنما يوجبها له في نصيب رب الأرض والبذر وهو غير
~~راض بذلك أو قال له اعمل فيه برأيك لأنه فوض الأمر إلى رأيه على العموم على
~~أن يكون له نصف الخارج فلهذا فسد العقد وإذا حصل الخارج كان للآخر أجر مثله
~~على الأول لأنه استوفى عمله بحكم عقد فاسد جرى بينهما والزرع بين رب الأرض
~~والمزارع الأول نصفان لأن عمل أجيره إجارة فاسدة بمنزلة عمل أجيره أن لو
~~استأجره بالدراهم إجارة صحيحة وذلك كعمله بنفسه فيكون الخارج بينهما على
~~الشرط ويطيب لهما ذلك لأنه لا فساد في العقد الذي جرى بينهما وإنما الفساد
~~في العقد المعقود على عمل المزارع الآخر ولسببه لا يتمكن الخبث في الخارج
~~قال ولا يشبه هذا المضاربة يريد به ما بينا في كتاب المضاربة في هذه الصورة
~~بعينها لأن للمضارب الآخر نصف الربح نصيب المضارب الأول ويرجع على الأول
~~PageV23P074 بسدس الربح لأن الربح دراهم أو دنانير فاستحقاق رب المال بعض
~~ما شرطه الأول للثاني لا يبطل العقد بينهما ولكن يثبت للآخر حق الرجوع على
~~الأول بمثله كما لو استأجره بدراهم أو دنانير بأعيانها فاستحقت وفي
~~المزارعة الذي أوجبه الأول للآخر طعام بعينه وهو الخارج من الأرض واستحقاق
~~رب ms6104 الأرض والبذر بعض ما أوجبه له يبطل العقد الذي جرى بينهما
# يوضح الفرق أنه لا مجانسة بين الآخر وبين الخارج من الأرض فلا يمكن الجمع
~~بينهما للمزارع الآخر بعقد واحد وفي المضاربة الأجر من جنس الربح فيجوز أن
~~يجمع بينهما للمضارب الآخر على أن ما يأخذ مما شرط له من الربح مقدار ما
~~تمكن الأول من تسليمه إليه ويرجع عليه بما زاد على ذلك إلى تمام حقه دراهم
~~أو دنانير ولو لم يكن قال له اعمل فيه برأيك والمسألة بحالها كان المزارع
~~الأول مخالفا والخارج بينه وبين الآخر أثلاثا على شرطهما ويضمن رب الأرض
~~بذره أيهما شاء وفي نقصان الأرض اختلاف كما بينا ولو كان رب الأرض قال
~~للأول اعمل فيه برأيك على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من شيء فهو بيننا
~~نصفان والمسألة بحالها كان ثلثا الزرع للآخر والثلث بين الأول ورب الأرض
~~نصفان لأن رب الأرض ما شرط هنا لنفسه نصف الخارج بل نصف ما يرزقه الله
~~تعالى المزارع الأول وذلك ما وراء نصيب مزارع الآخر فكان للمزارع الآخر
~~جميع ما شرط له والباقي بين الأول ورب الأرض نصفين على شرطهما
#
# | باب تولية المزارع ومشاركته والبذر من قبله
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا يزرعها سنته هذه ببذره
~~على أن الخارج بينهما نصفان وقال له اعمل في ذلك برأيك أو لم يقل فدفعها
~~المزارع وبذرا معها إلى رجل مزارعة بالنصف فهو جائز لأن الأول هنا مستأجر
~~للأرض بنصف الخارج وله أن يتصرف في الأرض التي استأجرها بالدفع مزارعة على
~~الوجه الذي يتصرف في أرض نفسه
# ( ألا ترى ) أنه لو استأجرها بدراهم كان له أن يدفعها مع البذر مزارعة
~~بالنصف فكذلك إذا استأجرها ببعض الخارج بخلاف ما سبق فهناك المزارع أجر رب
~~الأرض بنصف الخارج وحقيقة المعنى أن المستأجر عامل لنفسه فإنما يوجب الشركة
~~للأجير في حق نفسه وأما الأجير عامل المستأجر فإنما هو يوجب الشركة للآخر
~~في الخارج من بذر رب الأرض فلهذا ms6105 افترقا PageV23P075 ثم إذا حصل الخارج هنا
~~فنصفه للآخر بمقابلة عمله كما أوجبه له صاحب البذر ونصفه لرب الأرض بإزاء
~~منفعة أرضه كما شرط له صاحب البذر ولا شيء لصاحب البذر لأنه أوجب لغيره
~~جميع الخارج من بذره بعقد صحيح وكذلك لو كان البذر من قبل الآخر لأن الأول
~~مستأجر للأرض بنصف الخارج ثم أجرها من الآخر بنصف الخارج وللمستأجر أن
~~يؤاجر فيما يتفاوت الناس في استيفائه ولو كان الشرط للمزارع الآخر ثلث
~~الخارج في المسألتين جميعا جاز وللآخر الثلث ولرب الأرض النصف وللأول السدس
~~طيب له لأنه نماء بذره في المسألة الأولى وهو فاضل عما أوجبه لغيره ولأنه
~~عاقد العقدين جميعا في المسألة الثانية فيسلم الفضل له باعتبار عقده فإن
~~قيل في المسألة الثانية هو مستأجر للأرض وقد أجره بأكثر مما استأجره في
~~العقد الثاني من غير إن زاد من عنده شيئا فينبغي أن لا تطيب له الزيادة
~~قلنا هذا في أجر يكون مضمونا في الذمة فيقال إنه ربح حصل لا على ضمانه فأما
~~في المزارعة فلا يتأتى هذا لأن الأجر في العقد جزء من الخارج ولا يكون
~~مضمونا في ذمة أحد وسلامته لكل واحد منهما باعتبار الشركة لا باعتبار أنه
~~عوض عن منفعة الأرض ولو كان رب الأرض دفعها إليه على أن ما رزق الله تعالى
~~في ذلك من شيء فهو بينهما نصفان أو قال ما أصبت أو ما خرج لك من ذلك ولم
~~يقل اعمل فيه برأيك فدفعها المزارع وبذرا معها إلى رجل بالنصف فنصف الخارج
~~للآخر والنصف الآخر بين الأول ورب الأرض نصفين لأن رب الأرض إنما شرط لنفسه
~~هنا نصف ما يرزق الله المزارع الأول وهو ما وراء نصيب المزارع الآخر فيستوي
~~إن كان البذر من قبل الأول أو الآخر ولو دفع أرضه إلى الأول على أن يعملها
~~ببذره على أن الخارج بينهما نصفان فدفعها الأول إلى الآخر على أن يعملها
~~ببذره على أن للآخر ثلثي الخارج وللأول الثلث فعملها على ذلك فثلثا الخارج
~~للآخر لأن ms6106 الخارج نماء بذره فلا يستحق الغير عليه شيئا منه إلا بالشرط
~~وإنما شرط للأول ثلث الخارج ثم هذا الثلث يكون لرب الأرض ولرب الأرض على
~~المزارع الأول أجر مثل ثلث أرضه لأنه استأجرها منه بنصف الخارج وقد حصل
~~الخارج ولم يسلم له ثلث ذلك النصف بل استحقه المزارع للآجر واستحقاق بعض ما
~~هو أجر للأرض إذا كان بعينه يوجب الرجوع بحصته من أجر المثل اعتبارا للبعض
~~بالكل لأنه لو استحق جميعه رجع بأجر مثل جميع الأرض فكذلك إذا استحق ثلثه
~~ولو كان البذر من قبل الأول كان ثلثا الخارج للأجير كما أوجبه له المزارع
~~الأول والثلث لرب الأرض ولرب الأرض أجر مثل ثلث PageV23P076 أرضه على
~~المزارع الأول
# فإن قيل هنا كل واحد منهما إنما يستحق الخارج على الأول بالشرط وشرط
~~النصف لرب الأرض كان أسبق فكان ينبغي أن لا يستحق الأجر بإيجاب الأول له
~~شيئا من النصف الذي استحقه رب الأرض
# قلنا نعم ولكن الاستحقاق لا يثبت حقيقة قبل حصول الخارج وحكما قبل لزوم
~~السبب والسبب في حق صاحب البذر لا يلزم قبل إلقاء البذر في الأرض فصح منه
~~اشتراطه ثلثي الخارج للآخر
# يوضحه أنا لو أبطلنا استحقاق الأجر في بعض ما شرط له بطل استحقاقه في
~~الكل لأنه لا يجوز الجمع له بين أجر المثل وشيء من الخارج فإنه يعمل فيما
~~هو شريك فيه فلا يستوجب الأجر ولو أبطلنا حق رب الأرض فيما زاد على الثلث
~~من الخارج استحق أجر المثل بمقابلة ذلك الجزء من الأرض فالضرر الذي يلحقه
~~يعوض بعدله والضرر الذي يلحق الآخر بغير عوض فلهذا كان الحكم فيه على ما
~~ذكرنا ولو كان الأول دفعها إلى الآخر منحة على أن يزرعها لنفسه فالخارج كله
~~له لأنه نماء بذره ولم يوجب منه شيئا لغيره والمزارع الأول مستأجر للأرض
~~وللمستأجر أن يغرم لصاحب الأرض على الأول أجر مثل أرضه لأنه استأجر الأرض
~~منه بنصف الخارج وقد حصل الخارج واستحقه الآخر فيكون للأول عليه أجر مثله
~~لفساد العقد بينهما ms6107 باستحقاق البدل ولو كان البذر من قبل الأول فاستعان
~~بإنسان أو استأجره يعمل له فيها فنصف الخارج للأول ونصفه لرب الأرض لأن عمل
~~أجيره ومعينه كعمله بنفسه ولو دفع إلى رجل أرضا يزرعها ببذره بالنصف ولم
~~يقل اعمل فيه برأيك فشارك فيها رجلا آخر فأخرجا جميعا بذرا على أن يعملا
~~والخارج بينهما نصفان جاز لأن الأول استأجر الأرض فهو في التصرف فيها
~~بمنزلة المالك للأرض والمالك للأرض لو شارك فيها رجلا على أن يزرعها ببذر
~~بينهما والخارج نصفان جاز ويكون هو معيرا نصف الأرض من الآخر كذلك هنا ثم
~~نصف الخارج للآخر لأنه نماء بذره ونصفه بين الأول ورب الأرض نصفان لأنه شرط
~~له نصف الخارج من الأرض بإزاء منفعة الأرض وهذا الخارج الذي حصل له خارج من
~~نصف الأرض فيستحق نصفه بالشرط وعلى الأول لرب الأرض أجر مثل نصف أرضه لأن
~~الخارج من النصف الآخر قد استحقه المزارع الآخر وقد كان المزارع الأول أوجب
~~لرب الأرض نصف ذلك فإذا لم يسلم له رجع عليه بأجر المثل في ذلك النصف ولو
~~اشترطا العمل على الأجير خاصة فهو فاسد لما بينا أن الأول جعل للثاني منفعة
~~نصف الأرض بمقابلة عمله في النصف الآخر من الأرض له والمزارعة لا تحتمل
~~PageV23P077 مثل هذه المقابلة ثم نصف الزرع للآخر لأنه نماء بذره وعليه نصف
~~أجر مثل الأرض للمزارع الأول لأنه استوفى منفعة نصف الأرض التي كانت مستحقة
~~له بعقد فاسد ويتصدق المزارع الآخر بالفضل لأنه ربح حصل له بسبب عقد فاسد
~~تمكن في منفعة الأرض ونصف الزرع بين الأول ورب الأرض نصفان على شرطهما لأنه
~~لا فساد في العقد الذي جرى بينهما فما سلم لهما يكون على الشرط بينهما طيبا
~~لهما وعلى الأول لرب الأرض أجر مثل نصف أرضه لأنه شرط له النصف مما يخرج له
~~جميع الأرض وإنما يسلم له النصف مما أخرجه نصف الأرض فأما ما أخرجه النصف
~~الآخر فقد استحق المزارع الأجر كله فلهذا كان عليه أجر مثل نصف الأرض والله ms6108
~~أعلم
#
# | باب دفع المزارع الأرض إلى رب الأرض أو مملوكه مزارعة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه
~~على أن الخارج بينهما نصفان فقبضها ثم استعان برب الأرض على عملها لم يضر
~~ذلك والخارج بينهما على الشرط في المزارعة والأجر له في عمله لأن استعانته
~~برب الأرض بمنزلة استعانته بغيره وعمل المعين بمنزلة عمل المستعين به ثم رب
~~الأرض والبذر ما أقام العمل على سبيل النقض منه للمزارعة وإنما أقام العمل
~~على سبيل التبرع منه على عامله وإن كان استأجره على ذلك بدراهم معلومة كان
~~الأجر باطلا لأن وجوب الأجر يعتمد تسليم العمل إلى المستأجر وهو عامل في
~~أرض نفسه ببذره فلا يكون مسلما عمله إلى غيره فلهذا لا يستوجب عليه شيئا من
~~الأجر وإذا لم يستوجب الأجر كان هذا وما لو عمله على سبيل الإعانة سواء
~~وهذا بخلاف ما إذا كان عمل رب الأرض مشروطا في عقد المزارعة لأن ذلك الشرط
~~يعدم التخلية بين المزارع وبين رب الأرض والبذر وقد بينا أن التخلية شرط
~~العقد فكل شرط يفوته يكون مفسدا للعقد فأما في هذا الموضع فلا ينعدم
~~استحقاق التخلية بإعانة رب الأرض المزارع فهو قياس المرهون إذا أعاده
~~المرتهن من الراهن أو غصبه منه الراهن لم يبطل به الرهن بخلاف ما إذا شرطا
~~أن يكون في يد الراهن في بعض المدة وكذلك لو دفعها إليه يزرعها على أن له
~~ثلث نصيبه فعملها على ذلك كان الأمر بينهما على المزارعة الأولى لا يفسدها
~~ما صنعا والشرط باطل لأن رب الأرض لا يكون مسلما عمله إلى المزارع فكما لا
~~يستوجب عليه بمقابلة PageV23P078 عمله دراهم وإن شرط ذلك عليه فكذلك لا
~~يستوجب جزأ من نصيبه من الخارج بل يكون هو متبرعا في العمل
# فإن قيل لماذا لم يجعل هذا من المزارع بمنزلة الحط لبعض نصيبه فقد شرط
~~لنفسه نصف الخارج في العقد الأول ثم حط ثلثه بالعقد الثاني قلنا لأن عقد
~~الإجارة تمليك منفعة بعوض فلا ms6109 يمكن أن يجعل هذا كناية عن الحط كما لا يجعل
~~بيع المبيع من البائع قبل القبض هبة ثم هذا الحط ليس بمطلق بل هو بمقابلة
~~العمل وكما لا يستحق بمقابلة عمله في أرضه وبذره عوضا على الغير فكذلك لا
~~يستحق حط شيء مما استحقه الغير عليه ولو كان استأجر على العمل أجراء كان
~~أجر الأجراء على المزارع لأن العمل مستحق عليه فإنما استأجرهم لإيفاء ما هو
~~مستحق عليه فيكون الأجر لهم بمقابلة دين في ذمته ولو كان استأجر على ذلك
~~عبد رب الأرض بدراهم معلومة ولا دين عليه فالإجارة باطلة لأن كسب العبد
~~الذي لا دين عليه لمولاه فكما لا يستحق المولى باعتبار عمله أجرا على
~~المزارع وإن شرط ذلك عليه فكذلك لا يستحقه بعمل عبده وإن شرط ذلك عليه وإن
~~كان على العبد دين فالإجارة جائزة والأجر واجب لأن كسب العبد المديون
~~لغرمائه فاستئجار العبدعلى العمل في هذه الحالة كاستئجار بعض غرمائه وإن
~~استأجر مكاتب رب الأرض أو ابنه جاز لأن المولى من كسب مكاتبه وابنه أبعد
~~منه من كسب عبده المديون وكذلك لو كان البذر من قبل المزارع في جميع هذه
~~الوجوه فهما في المعنى مستويان لأن رب الأرض إنما يعمل في الأرض وهو في
~~عمله في أرضه لا يستوجب الأجر على غيره والمعاملة في جميع ذلك قياس
~~المزارعة ولو دفع إليه أرضا وبذرا يزرعها سنته هذه بالنصف فلما تراضيا على
~~ذلك أخذ صاحب الأرض البذر فبذره بغير أمر المزارع فأخرجت زرعا كثيرا فذلك
~~كله لرب الأرض وقد بطلت المزارعة لأن عقد المزارعة لا يتعلق به اللزوم من
~~قبل صاحب البذر قبل إلقاء البذر في الأرض فينفرد صاحب الأرض بفسخ العقد وقد
~~صار فاسخا حين أخذه بغير أمر المزارع وزرعه لأنه لا يمكن أن يجعل معينا له
~~لأنه استعان به وليس لأحد أن يعين غيره بغير رضاه فكان فاسخا للعقد بخلاف
~~الأول فإن هناك يمكن أن يجعل معينا له لأنه استعان به فلا يجعل فاسخا للعقد
~~لأنه امتنع ms6110 من العمل حتى استعان به فعرفنا أن قصده إعانته لا فسخه العقد
~~بينهما ولو كان البذر من قبل المزارع والمسألة بحالها كان الزرع لرب الأرض
~~لأنه غاصب للبذر حين أخذه بغير أمر المزارع فالعقد لم يكن لازما في جانب
~~المزارع PageV23P079 قبل إلقاء البذر في الأرض وصاحب الأرض لا يملك أن
~~يلزمه العقد بغير رضاه فيصير هو غاصبا للبذر ومن غصب بذرا فزرعه في أرض
~~نفسه أو غيره كان الخارج كله له وعليه بذر مثل ذلك البذر ولا شيء له على
~~المزارع لأنه لم يسلم للمزارع شيء من منفعة الأرض ولكن رب الأرض فوتها عليه
~~ولو فوتها غاصب آخر لم يكن لرب الأرض على المزارع شيء فهذا أولى والله أعلم
#
# | باب الشروط التي تفسد المزارعة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل أرضا له مزارعة على أن يزرعها سنته
~~هذه ببذره وعمله بالنصف وعلى أن يكري العامل أنهارها فالمزارعة فاسدة لأن
~~رب الأرض مؤاجر أرضه بنصف الخارج وكري الأنهار على المؤاجركما لو أجرها
~~بدراهم وهذا لأن بكري الأنهار يأتيها الماء ويتمكن المستأجر من الانتفاع
~~بها وما لم يتمكن المستأجر من الانتفاع لا يستوجب الأجر فإذا ثبت أن كري
~~الأنهار على المستأجر قلنا إذا شرط على المستأجر فكأنه شرط لنفسه مع نصف
~~الخارج مؤنة كري الأنهار بمقابلة منفعة الأرض وذلك مفسد للعقد ثم منفعة كري
~~الأنهار تبقى بعد مضي مدة المزارعة وشرط ما تبقى منفعته بعد مضي المدة على
~~المزارع مفسد للعقد فإن عمل على هذا وكرى الأنهار كان الخارج للعامل لأن
~~البذر من قبله ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه لأنه استوفى منفعة أرضه بعقد فاسد
~~وللعامل على صاحب الأرض أجر مثل عمله في كري الأنهار لأنه استوفى منفعة
~~عمله بعقد فاسد فيتقاصان ويترادان الفضل ولو لم يكن كري الأنهار مشروطا على
~~العامل في العقد ولكن العامل كرى الأنهار بنفسه فالمزارعة جائزة ولا أجر له
~~في كريها لأنه تبرع بإيفاء ما ليس بمستحق عليه فهو بمنزلة ما لو حوطها
~~وكذلك إصلاح المسناة ms6111 فإن ذلك على رب الأرض بمنزلة كري الأنهار فإن شرط على
~~المزارع في العقد فسد به العقد وإن باشره من غير شرط فالعقد جائز ولا أجر
~~له فيما عمل ولو كان البذر من رب الأرض وقد شرط على العامل لنفسه شيئا وراء
~~ما يقتضيه المزارعة ومنفعة هذا تبقى بعد مضي مدة المزارعة فيفسد به العقد
~~ويكون الخارج كله لصاحب الأرض وللعامل أجر مثل عمله في جميع ذلك لأن صاحب
~~الأرض استوفى جميع عمله بعقد فاسد ولو اشترطا على رب الأرض كري الأنهار
~~وإصلاح المسناة حتى يأتيه الشرب كانت المزارعة جائزة على شرطهما سواء كان
~~البذر من قبل العامل أو من قبل رب الأرض PageV23P080 لأن هذا العمل على رب
~~الأرض بدون الشرط فالشرط لا يزيده إلا وكادة وليس شيء منها على العامل
~~فاشتراطهما عليه اشتراط عوض مجهول وهو خلاف ما يقتضيه العقد فيفسد به العقد
~~ونظيره ما لو استأجر دارا بدراهم مسماة على أن يطين رب الدار سطوحها وعلى
~~أن يصلح مساربها لمسيل الماء جاز ذلك لأن هذا على رب الدار بدون الشرط فإنه
~~إذا لم يفعله رب الدار فوكفت البيوت وجاء من ذلك ضرر بين كان للمستأجر أن
~~يخرج من الدار فاشتراطه عليه لا يزيده إلا وكادة ولو اشترط رب الدار ذلك
~~على المستأجر كانت الإجارة فاسدة لأن اشتراطه هذه الأعمال عليه كاشتراط
~~مؤنتها لنفسه بمقابلة منفعة الدار وهي مجهولة ولو اشترط على رب الأرض
~~كرابها أو الكراب والثنيان فإن كان البذر من العامل فالمزارعة فاسدة لأن
~~العقد في جانب الأرض يلزم بنفسه وموجبه التخلية بين الأرض والمزارع واشتراط
~~الكراب والثنيان عليه يفوت موجب العقد فيفسد به العقد ثم الكراب والثنيان
~~من عمل الزراعة واشتراط بعض عمل الزراعة على رب الأرض مفسد للعقد كاشتراط
~~الحفظ ثم الخارج كله لصاحب البذر ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه وعمله في
~~الكراب والثنيان ولم يرد به إن عمله في الكراب والثنيان يتقوم على العامل
~~وإنما مراده أنه يغرم أجر مثل الأرض مكروبة أو مكروبة ms6112 مسناة لأنه استوفى
~~منفعتها في وقت إلقاء البذر فيها وهي بهذه الصفة وإن كان البذر من رب الأرض
~~فالمزارعة جائزة لأن لزوم العقد من جهة صاحب البذر لا يكون قبل إلقاء البذر
~~في الأرض والكراب والثنيان يسبق ذلك فاشتراطه على رب الأرض لا يضر ولأن
~~الكراب في الثنيان بالبقر يكون واشتراط البقر على رب الأرض جائز إذا كان
~~البذر من قبله ولا يجوز إذا كان البذر من قبل المزارع فكذلك اشتراط الكراب
~~والثنيان ولو اشترط على أحدهما بعينه أن يسرقنها أو يعذرها والبذر من قبل
~~العامل فالمزارعة فاسدة لأنه إن شرط ذلك على العامل فقد شرط عليه ما تبقى
~~منفعته في الأرض بعد مضي مدة المزارعة وشرط عليه إتلاف عين مال لا يقتضيه
~~عقد المزارعة وذلك مفسد للعقد وإن شرط على رب الأرض فذلك بمنزلة شرط الكراب
~~والثنيان عليه لأن هذا من عمل الزراعة فاشتراطه على رب الأرض يكون مفسدا
~~للعقد ويكون الخارج كله للعامل ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه وأجر مثل عمله
~~فيما عمل من ذلك وقيمة سرقينه إن كان ذلك من قبله وإن كان من قبل العامل لم
~~يكن له على رب الأرض من قبل ذلك شيء وإن كان فيه منفعة لرب الأرض فيما بقي
~~PageV23P081 لأن العامل إنما عمل لنفسه وما بقي لرب الأرض أثر عمله وإن لم
~~يتقوم أصل عمله على رب الأرض فكذلك أثر عمله وإن كان البذر من رب الأرض فإن
~~كان اشترط عليه ذلك فالمزارعة جائزة بمنزلة اشتراط الكراب والثنيان وهذا
~~لأن إلقاء السرقين والعذرة في الأرض يكون قبل الزراعة وقبل الكراب أيضا وأن
~~لزوم العقد في جانب صاحب البذر عند إلقاء البذر في الأرض فكأنه استأجره
~~للعمل بنصف الخارج بعد ما فرغ من إلقاء العذرة والسرقين وإن شرطاه على
~~العامل فالمزارعة فاسدة لأنهما شرطا على العامل ما تبقى منفعته بعد مضي مدة
~~المزارعة وللعامل أجر مثله فيما عمل وقيمة ما طرح من السرقين لأن صاحب
~~الأرض استوفى ذلك كله بعقد فاسد فهو نظير ms6113 من استأجر صباغا إجارة فاسدة
~~ليصبغ ثوبه بصبغ من عنده ففعل ذلك فإنه يكون له أجر مثل عمله وقيمة صبغه لو
~~اشترط على العامل أن لا يعذرها ولا يسرقنها والبذر منه أو من صاحب الأرض
~~فالمزارعة جائزة والشرط باطل لأن هذا شرط لا طالب به فإن في إلقاء العذرة
~~والسرقين في الأرض منفعة للأرض وليس فيه مضرة والمطالبة بالوفاء بالشرط
~~يكون لتوفر المنفعة أو لدفع الضرر فإذا انعدم ذلك في هذا الشرط عرفنا أنه
~~لا مطالب به فلا يفسد العقد به واستدل في الكتاب بحديث بن عمر رضي الله عنه
~~أنه كان إذا أجر أرضه اشترط على صاحبها أن لا يدخلها كلبا ولا يعذرها وقد
~~بينا أنه إنما كان يشترط ذلك لمعنى التقذر ولو كان هذا من الشروط التي تفسد
~~الإجارة ما اشترطه بن عمر رضي الله عنه على من استأجر منه أرأيت لو اشترط
~~عليه أن لا يدخلها كلبا كما اشترطه بن عمر رضي الله عنه كان هذا مفسدا
~~للمزارعة وليس يفسدها هذا ويتخير المزارع إن شاء أدخلها كلبا وإن شاء لم
~~يدخلها فكذلك إذا شرط عليه أن لا يعذرها ولا يسرقنها يتخير المزارع في ذلك
~~فلو اشترط العامل على رب الأرض دولابا أو دالية بأداتها وذلك بعينه عند رب
~~الأرض أو لم يكن عنده فاشتراه فأعطاه إياه فعمل على هذا والبذر من العامل
~~فالمزارعة فاسدة وإن شرط ذلك لرب الأرض على العامل جاز وكان ذلك على العامل
~~وإن لم يشترط رب الأرض لأنه مما يسقي به الأرض والسقي على العامل فاشتراطه
~~ما يتأتى به السقي عليه يكون مقررا لمقتضى العقد وليس السقي على رب الأرض
~~فاشتراط ما يتأتى به السقي على رب الأرض بمنزلة اشتراط السقي عليه وذلك
~~مفسد للعقد وكذلك الدواب التي يسقى عليها بالدولاب إن اشترطها على رب الأرض
~~فالمزارعة فاسدة PageV23P082 وإن اشترطها على العامل جاز لأن اشتراط
~~الدولاب للسقي كاشتراط البقر للكراب وقد بينا أن اشتراط البقر على رب الأرض
~~مفسد للعقد إذا كان البذر ms6114 من قبل العامل واشتراطها على العامل لا يفسد
~~العقد فكذلك اشتراط الدواب للسقي وكذلك لو اشترط الدولاب والدواب على
~~العامل وشرط علف الدواب كذا مختوما شعيرا وسطا كل شهر وكذا من القت وكذا من
~~التبن بشيء معروف من ذلك على رب الأرض فالمزارعة فاسدة لأن ما يشترط على رب
~~الأرض لعلف دواب المزارع يكون مشروطا للمزارع واشتراط شيء له من غير ما
~~تخرجه الأرض يكون مفسدا للمزارعة فإنها شركة في الخارج فلا يجوز أن يستحق
~~بها مال آخر فإن حصل الخارج فهو كله لصاحب البذر ولصاحب الأرض أجر مثل أرضه
~~ومثل ما أخذ منه المزارع من الشعير والقت والتبن لأنه استوفى ذلك بعقد فاسد
~~ولو كان اشتراط ذلك كله على العامل جاز لأن علف دوابه عليه بغير شرط فالشرط
~~لا يزيده إلا وكادة ولو كان البذر من رب الأرض فاشترط ذلك كله على صاحب
~~العمل جاز بمنزلة اشتراط البقر للكراب عليه وكذلك إن اشترط على رب الأرض
~~لأنه لو اشترط عليه البقر للكراب في هذه الحالة يجوز فكذلك إذا شرط عليه
~~الدولاب والدواب للسقي وهذا لأن المزارع أجيره فإنما استأجره ليقيم العمل
~~بأداة المستأجر وذلك صحيح وإذا اشترطا الدواب والدولاب على رب الأرض وعلف
~~الدواب شيئا معروفا على المزارع فسدت المزارعة لأنه شرط على المزارع علف
~~دواب غيره وذلك بمنزلة اشتراط رب الأرض على المزارع طعام غلامه وذلك مفسد
~~للمزارعة سواء سمى طعاما معروفا أو لم يسم لأن ذلك بمنزلة الاشتراط منه
~~لنفسه وكذلك لو اشترطا الدواب والدولاب على المزارع وعلف الدواب على رب
~~الأرض ولو اشترطا الدابة وعلفها على أحدهما والدولاب على الآخر جاز لأن علف
~~الدابة مشروط على صاحب الدابة وهو عليه بغير شرط ثم في هذا الفصل اشتراط
~~الدواب والدولاب على أحدهما صحيح أيهما كان فكذلك اشتراط كل واحد منهما على
~~أحدهما بعينه يكون صحيحا والله أعلم
#
# | باب المزارعة يشترط فيها المعاملة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا بيضاء مزارعة وفيها نخيل
~~على أن ms6115 PageV23P083 يزرعها ببذره وعمله على أن ما خرج من ذلك فهو بينهما
~~نصفان واشترطا ذلك سنين معلومة فهذا فاسد لأن في حق الأرض العامل مستأجر
~~لها بنصف الخارج على أن يزرعها ببذره وفي حق النخيل رب النخيل مستأجر
~~للعامل ليعمل فيها بنصف الخارج فهما عقدان مختلفان لاختلاف المعقود عليه في
~~كل واحد بينهما وقد جعل أحد العقدين شرطا في الآخر وذلك مفسد للعقد لنهي
~~النبي عليه الصلاة والسلام عن صفقتين في صفقة ثم الخارج من الأرض كله لصاحب
~~البذر وعليه أجر مثل الأرض لصاحب الأرض ويتصدق المزارع بالفضل لأنه ربى
~~زرعه في أرض غيره بعقد فاسد والخارج من النخل كله لصاحب النخل وللعامل أجر
~~مثل عمله فيما عمل في النخيل ويطيب الخارج كله لصاحب النخل وكذلك لو كان
~~الشرط بينهما في النخل على الثلث والثلثين أو في الزرع على الثلث والثلثين
~~فالجواب واحد وهذا أبين للمعنى الذي بينا أن العقد مختلف فيها ولو كان
~~البذر من صاحب الأرض والمسألة بحالها جاز العقد لأنه استأجر العامل ليعمل
~~في أرضه ونخله فيكون العقد بينهما واحدا لاتحاد المعقود عليه وهو منفعة
~~العامل فهو بمنزلة ما لو دفع إليه أرضين مزارعة ليزرعها ببذر صاحب الأرض
~~وكذلك لو اشترطا على العامل في النخيل تسعة أعشار الثمار وفي الزرع النصف
~~لأن العقد لا يختلف باختلاف مقدار البذر المشروط كما لو استأجره لعمل معلوم
~~بمائة درهم وبدينار يكون العقد واحدا وإنما يختلف العقد باختلاف المعقود
~~عليه والمعقود عليه واحد وهو عمل العامل ولو دفع إليه أرضا وكرما على نحو
~~هذا كان الجواب كالجواب في النخل لاتفاقهما في المعنى ولو دفع إليه أرضا
~~بيضاء فيها نخيل فقال أدفع إليك هذه الأرض تزرعها ببذرك وعملك على أن
~~الخارج من ذلك بيني وبينك نصفان وأدفع إليك ما فيها من النخيل معاملة على
~~أن تقوم عليه وتسقيه وتلقحه فما خرج من ذلك فهو بيني وبينك نصفان أو قال لك
~~منه الثلث ولي الثلثان وقد وقتا لذلك سنين معلومة فهو جائز لأنه لم ms6116 يجعل
~~أحد العقدين هنا شرطا في الآخر وإنما جعله معطوفا على الآخر لأن الواو
~~للعطف لا للشرط بخلاف الأول فهناك جعل أحد العقدين شرطا في الآخر لأن حرف
~~على للشرط
# ( ألا ترى ) أنه لو قال أبيعك هذه الدار بألف درهم على أن تستأجر مني هذه
~~الدار الأخرى شهرا بخمسة دراهم كان هذا فاسدا لأن هذا بيع شرطت فيه إجارة
~~ولو قال أبيعك هذه الدار بألف وأؤجرك هذه الدار الأخرى شهرا بخمسة دراهم
~~كان جائزا لأنه لم يجعل أحدهما شرطا في صاحبه وكذلك لو قال أبيعك هذه الدار
~~PageV23P084 بألف درهم على أن أبيعك هذه الأمة بمائة دينار كان العقد فاسدا
~~بخلاف ما لو قال وأبيعك هذه الأمة وقد أجاب في الزيادات في مسألة البيع
~~بخلاف هذا وقد بينا وجه الروايات والتوفيق فيما أملينا من شرح الزيادات
~~وكذلك لو دفع إليه أرضا وكرما وقال ازرع هذه الأرض ببذرك وقم على هذا الكرم
~~فاكسحه واسقه فهذا صحيح لأنه ما شرط أحد العقدين في الآخر فلا يفسد واحد
~~منهما والله أعلم
#
# | باب الخلاف في المزارعة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل أرضا مزارعة بالنصف سنته هذه فهو
~~فاسد لأنهما لم يسميا البذر من أحدهما بعينه والمعقود عليه يختلف باختلاف
~~من البذر من قبله لأنه إن كان البذر من قبل رب الأرض فالمعقود عليه منفعة
~~العامل وإن كان من قبل العامل فالمعقود عليه منفعة الأرض وجهالة المعقود
~~عليه مفسدة للعقد ثم هذه جهالة تفضي إلى المنازعة بينهما لأن كل واحد منهما
~~يقول لصاحبه البذر من قبلك وليس الرجوع إلى قول أحدهما بأولى من الرجوع إلى
~~قول الآخر ويحكى عن الهندواني رحمه الله أنه قال هذا في موضع ليس فيه عرف
~~ظاهر يكون البذر من أحدهما بعينه أو كان العرف مشتركا فأما في موضع يكون
~~فيه عرف ظاهر يكون البذر من أحدهما بعينه فإن العقد يكون صحيحا والبذر من
~~قبله لأن الثابت بالعرف كالثابت بالشرط كما لو اشترى بدراهم مطلقة تنصرف
~~إلى نقد البلد للعرف ms6117 فتنقطع المنازعة بينهما بالرجوع إلى الظاهر المتعارف
~~وكذلك لو قال للمزارع على أن تزرعها سنتك هذه لأن من البذر من قبله لا
~~يتعين بهذا اللفظ فالمزارع هو الذي يزرع البذر سواء كان البذر من رب الأرض
~~أو من قبله ولو قال على أن تزرعها سنتك هذه لنفسك بالنصف فهو جائز استحسانا
~~والبذر من قبل المزارع لأنه إنما يكون عاملا لنفسه إذا كان البذر من قبله
~~فيكون هو مستأجرا للأرض فأما إذا كان البذر من قبل رب الأرض فيكون هو أجيرا
~~عاملا لرب الأرض ففي لفظه ما يدل على اشتراط البذر على المزارع فيكون ذلك
~~كالتصريح به وكان القياس أن لا يجوز حتى يسمى ما يزرعها لأن بعض الزرع أضر
~~على الأرض من بعض فما لم يبين جنس البذر لا يصير مقدار ما يستوفيه من منفعة
~~الأرض معلوما وهذه الجهالة تفضي إلى المنازعة لأن رب الأرض يطالبه بأن يزرع
~~فيها أقل ما يكون ضررا على الأرض والمزارع PageV23P085 يأبى إلا أن يزرع
~~فيها أضر الأشياء بالأرض وكذلك في جهالة جنس البذر جهالة جنس الأجر لأن
~~الأجر جزء من الخارج وذلك لا يصير معلوما إلا بتسمية جنس البذر ولكنا
~~نستحسن أن نجيز العقد ونجعل له أن يزرعها ما بدا له من غلة الشتاء والصيف
~~من الحنطة والرطبة والسمسم والشعير ونحو ذلك أما لأن بطريق العرف يحصل
~~تعيين جنس البذر بتعيين الأرض فإن أهل الصنعة يعلمون كل أرض صالحة لزراعة
~~شيء معلوم فيها أو لأنه لا تجري المنازعة بين رب الأرض والمزارع فيها لما
~~لكل واحد منهما من الحظ في ذلك أو لأن المزارع مستأجر للأرض ومنفعة الأرض
~~معلومة بتعين الأرض والضرر في أنواع ما يزرعها فيها يتفاوت فلا يفسد العقد
~~كما لو استأجر دارا للسكنى ولم يبين من يسكنها وليس له أن يغرس فيها كرما
~~ولا شجرا لأنه قال في العقد ازرعها لنفسك وعمل الغرس غير عمل الزراعة
~~والتفاوت بينهما في الضرر على الأرض فاحش فلا يستفيد أعظم الضررين عند
~~التصريح بأدناهما كما ms6118 لو استأجر حانوتا ليسكنها لم يكن له أن يقعد فيها
~~قصارا ولا حدادا ولو كان دفعها إليه على أن يزرعها سنته هذه لصاحب الأرض
~~بالنصف فهو جائز والبذر من رب الأرض لأنه إنما يكون زارعا لصاحب الأرض إذا
~~كان هو أجيرا له في العمل ولرب الأرض أن يستعمل الزارع في زراعة ما بدا له
~~فيها من غلة الشتاء والصيف استحسانا وكان القياس أن لا يجوز حتى يبين ما
~~يزرع أو يشترط التعميم فيقول على أن يزرع لي ما بدا لي من غلة الشتاء
~~والصيف لأن العمل يتفاضل في ذلك والعمل في بعض أنواع الزرع يكون أشد على
~~العامل من بعض فأما أن يبين جنس البذر ليصير مقدار العمل به معلوما أو يصرح
~~باشتراط الخيار لنفسه في ذلك ولكن في الاستحسان لا يشترط هذا لما قلنا ولو
~~دفعها إليه على أن يزرعها سنته هذه ما بدا للمزارع من غلة الشتاء والصيف
~~فهو جائز والبذر من قبل العامل لأن تفويض الأمر إلى رأيه على العموم دليل
~~أن يكون عاملا لنفسه في الزراعة ولو قال ما بدا لرب الأرض كان البذر من رب
~~الأرض لأن التنصيص على كون الرأي فيه إليه دليل على أن المزارع عامل له
~~وذلك إذا كان البذر من قبل رب الأرض وكذلك لو قال رب الأرض تزرعها ما أحببت
~~أنا أو ما شئت أنا أو ما أردت أنا فهذا كله دليل على أن البذر من قبل رب
~~الأرض ولو قال ما شئت أنت أو ما أحببت أنت أو ما أردت أنت فهو دليل على أن
~~البذر من العامل والعقد جائز في الفصلين استحسانا وفي القياس لا يجوز حتى
~~يبينا من البذر من قبله أيهما هو لأن مع اشتراط PageV23P086 الرأي لأحدهما
~~يجوز أن يكون البذر من قبل الآخر
# ( ألا ترى ) أنهما لو صرحا بذلك كان البذر من قبله فإذا سكتا عن ذكره كان
~~من البذر من قبله مجهولا منهما ولكنه استحسن فقال الظاهر أنه إنما شرط
~~المشيئة والمحبة والإرادة في ms6119 البذر على العموم لمن البذر من قبله وهذا
~~الظاهر يسقط اعتباره عند التصريح بخلافه وعند عدم التصريح بخلافه يبقى
~~معتبرا كتقديم المائدة بين يدي إنسان يكون إذنا في التناول بدليل العرف وإن
~~صرح بخلافه فقال لا تأكل لم يكن ذلك إذنا في التناول ولو دفع إليه أرضا
~~وبذرا على أن يزرعها سنته هذه بالربع ولم يسميا غير ذلك فالمزارعة جائزة
~~والربع للزارع إن اختلفا فيه قبل العمل أو بعده لأن حرف الباء للإلصاق
~~وإنما يصحب الأعواض فيكون هذا اشتراط الربع لمن يستحق الخارج عوضا وهو
~~المزارع فإنه يستحقه عوضا عن عمله فأما صاحب الأرض والبذر فإنما يستحقه
~~لأنه نماء بذره
# يوضحه أن المزارع هو المحتاج إلى بيان نصيبه بالشرط فاشتراط الربع مطلقا
~~إنما ينصرف إلى بيان نصيب من يحتاج إلى الشرط ولو قال دفعت إليك هذه الأرض
~~على أن تزرعها ببذرك وعملك بالربع كان الربع لرب الأرض لأنه هو الذي يستحق
~~الخارج هنا عوضا عن منفعة الأرض وهو المحتاج إلى الشرط للاستحقاق ولو دفعها
~~إليه على أن يزرعها حنطة من عنده بالنصف لم يكن له أن يزرعها غير الحنطة
~~وإن كان أقل ضررا على الأرض لأنهما شرطا زراعة الحنطة في عقد لازم وهذا شرط
~~مفيد فيجب الوفاء به بخلاف ما إذا استأجرها بدراهم ليزرعها حنطة فزرعها
~~شيئا هو أقل ضررا على الأرض لم يضمن وعليه الأجر لأن تعيين الحنطة هناك غير
~~مفيد في حق رب الأرض فإن حقه في الأجر وهو دراهم يستوجبها بالتمكن من
~~الزراعة وإن لم يزرعها فلا يعتبر تعيينها بالحنطة إلا في معرفة مقدار الضرر
~~على الأرض فإذا زرع فيها ما هو أقل ضررا لم يكن مخالفا أما في المزارعة
~~فتعيين الحنطة شرط مفيد في حق رب الأرض لأن حق رب الأرض في نصف الخارج
~~فإنما جعل له الأجر من الحنطة فلا يكون له أن يحول حقه إلى شيء آخر بزراعته
~~فيها وإن كان ذلك أقل ضررا لم يكن مخالفا وكذلك لو قال خذ هذه الأرض
~~لتزرعها ms6120 حنطة فهذا شرط بمنزلة قوله على أن تزرعها الحنطة وقد بينا هذه
~~الفصول في المضاربة ولو دفع إليه الأرض والبذر على أن يكون للمزارع ربع
~~الخارج ولرب الأرض نصفه فهو جائز وثلاثة أرباع الزرع لرب الأرض والبذر لأن
~~المزارع هو الذي يستحق بالشرط فلا يستحق غير ما شرط له وما وراء ذلك مما هو
~~مسكوت عنه يكون لصاحب البذر PageV23P087 لأن استحقاقه يكون نماء بذره لا
~~بالشرط ولو دفع إليه أرضا فقال قد أجرتك هذه الأرض هذه السنة مزارعة بالنصف
~~فهو جائز والبذر من العامل لأن رب الأرض نص على أنه مؤاجر للأرض وإنما يكون
~~كذلك إذا كان البذر من قبل العامل وكذلك لو قال أجرتك هذه الأرض هذه السنة
~~على أن تزرعها بالنصف أو لتزرعها بالنصف فهو جائز والبذر من قبل العامل ولو
~~قال أجرتك هذه الأرض هذه السنة بالنصف كان فاسدا لأنه لم يسم زرعا ولا غرسا
~~والتفاوت بينهما في الضرر على الأرض فاحش ورب الأرض هو المؤاجر لأرضه لكل
~~واحد منهما فإذا لم يبينا ذلك كان العقد فاسدا فإن لم يتفاسخا حتى زرعها أو
~~غرسها وقد أجرها إياه سنين مسماة كان الخارج بينهما نصفين استحسانا لأنه
~~تعين المعقود عليه في الانتهاء قبل وجوب البدل فيجعل كتعينه في الابتداء
~~وهو نظير ما تقدم في الإجارات إذا استأجر دابة للركوب أو ثوبا للبس ولم
~~يبين من يركبها ولا من يلبسها ولو قال له استأجرتك هذه السنة تزرع في هذه
~~الأرض بالنصف جاز والبذر من رب الأرض فما أعطاه من حبوب أو رطبة فعليه أن
~~يزرعها لأنه صرح باستئجاره للزراعة وإنما يكون رب الأرض مستأجرا للزارع إذا
~~كان البذر من قبله ولو أراد رب الأرض أن يدفع إليه شجرا أو كرما يغرسه فيها
~~فللعامل أن يمتنع من ذلك لأنه استأجره للزراعة وهذا العمل لا يقع عليه اسم
~~الزراعة مطلقا إنما يسمى غراسة وما شرط عليه في العقد عمل الغراسة فليس له
~~أن يكلفه ذلك ولو قال استأجرتك تعمل في هذه الأرض ms6121 عشر سنين بالنصف فهذا
~~فاسد لأن العمل المشروط عليه مجهول وبين عمل الزراعة والغراسة تفاوت عظيم
~~فإن لم يتفاسخا حتى أعطاه رب الأرض بذرا فبذره أو غرسا فغرسه وعمله كان
~~الخارج منهما على شرطهما استحسانا وجعل التعيين في الانتهاء بتراضيهما
~~كالتعيين في الابتداء وهو نظير الأول على ما بينا والله أعلم
#
# | باب اختلافهما في المزارعة فيما شرط كل واحد منهما لصاحبه
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان البذر من رب الأرض فأخرجت الأرض زرعا كثيرا
~~فقال رب الأرض شرطت لك الثلث وقال المزارع شرطت لي النصف فالقول قول رب
~~الأرض مع يمينه لأن المزارع يستحق عليه الخارج بمقابلة عمله بالشرط فهو
~~يدعي زيادة فيما شرط له ورب الأرض ينكر تلك الزيادة فالقول قوله مع يمينه
~~وعلى المزارع البينة على ما ادعى وتترجح PageV23P088 بينته عند المعارضة
~~لما فيها من إثبات الزيادة ولا يصار إلى التحالف عند أصحابنا جميعا رحمهم
~~الله بعد استيفاء المنفعة لخلوه عن الفائدة وقد بينا ذلك في الإجارات وإن
~~اختلفا قبل أن يزرع شيئا تحالفا وترد اليمين عليه أيضا وهنا أول المزارعة
~~لأن المزارعة عقد محتمل للفسخ فإذا اختلفا في مقدار البدل فيه حال قيام
~~المعقود عليه تحالفا وترادا ويبدأ بالمزارع في اليمين وهذا قول أبي يوسف
~~الآخر وهو قول محمد رحمه الله وقد بينا ذلك في البيوع أن البداءة في البيع
~~بيمين المشتري لأن أول التسليمين عليه فأول التسليمين على المزارع ثم العقد
~~لازم في جانبه حتى لا يتمكن من الفسخ من غير عذر وصاحب البذر يتمكن من ذلك
~~فكانت اليمين في جانبه ألزم وأيهما نكل عن اليمين لزمه دعوى صاحبه لأن
~~نكوله كإقراره وإن أقاما البينة قبل التحالف أو بعده فالبينة بينة المزارع
~~لأنها مثبتة للزيادة واليمين الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة ولو
~~اختلفا والبذر من العامل وقد أخرجت الأرض الزرع فالقول قول العامل لأن رب
~~الأرض هو الذي يستحق الخارج عليه بالشرط فإذا ادعى زيادة فيما شرط له كان
~~عليه أن يثبت تلك الزيادة ms6122 بالبينة وعلى الآخر اليمين لإنكاره وإن اختلفا
~~قبل أن يزرع تحالفا ويبدأ بيمين صاحب الأرض لأن أول التسليمين عليه ولأن
~~لزوم العقد هنا في جانبه وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا وبذرا يزرعها سنته
~~هذه على أن للمزارع ثلث الخارج ثلثه من نصيب أحدهما بعينه والثلثان من نصيب
~~الآخر فهذا جائز وله ستة من ثمانية عشر سهما والباقي بين صاحبي الأرض خمسة
~~أسهم منه للذي شرط للمزارع الثلثين من نصيبه وسبعة للآخر لأن المزارع
~~أجيرهما في العمل وقد استأجراه بجزء معلوم من الخارج وبينا مقدار ما له من
~~نصيب كل واحد منهما من ذلك الجزء وذلك مستقيم فالأجير قد تسامح مع أحد
~~المستأجرين دون الآخر وقد تعينت مع أحدهما وطلب الأجر من الآخر فإذا صح هذا
~~الشرط احتجنا في التخريج إلى حساب له ثلث ينقسم أثلاثا وذلك تسعة إلا أن
~~أصل الخارج بينهما نصفان فليس لتسعة نصف صحيح فيضعف الحساب ويجعل الخارج
~~على ثمانية عشر سهما نصيب كل واحد منهما تسعة وقد شرطا للمزارع ثلث الخارج
~~وهو ستة ثلثا ذلك وهو أربعة من نصيب أحدهما ونصيبه كان تسعة فإذا استحق
~~المزارع من ذلك أربعة بقي له خمسة وثلث ذلك وهو سهمان من نصيب الآخر وقد
~~كان نصيبه تسعة فلما استحق المزارع من ذلك أربعة بقي له خمسة وثلث ذلك هو
~~سهمان من نصيب الآخر وقد كان نصيبه تسعة فلما استحق المزارع من ذلك سهمين
~~بقي له سبعة ولو كانا اشترطا للمزارع الثلث ولم يزد على هذا كان الزرع
~~بينهما أثلاثا لأن المشروط PageV23P089 للمزارع مطلقا يكون من النصيبين على
~~السواء فإذا استحق المزارع ثلث الخارج بقي الباقي بينهما على ما كان أصل
~~الخارج فيكون بينهم أثلاثا ولو كانا اشترطا الثلث للزارع ثلثه من نصيب هذا
~~بعينه والثلث من نصيب الآخر وما بقي بين صاحبي الأرض نصفين فللمزارع الثلث
~~ستة من ثمانية عشر والباقي بينهما لأحدهما خمسة وللآخر سبعة كما خرجنا
~~واشتراط المناصفة فيما بينهما فيما بقي باطل لأن الذي شرط للمزارع ms6123 ثلثي
~~الثلث من نصيبه باشتراط المناصفة في الباقي يستوهب من نصيب صاحبه سهما
~~واحدا ليكون ستة له من الباقي ولصاحبه ستة واستيهاب المعدوم باطل وهو طمع
~~منه في غير مطمع ولأنه طمع في شيء من نصيب صاحبه من الخارج من غير أن يكون
~~له أرض ولا بذر ولا عمل وعقد المزارعة إنما كان بينهما وبين المزارع والشرط
~~الباطل فيما بينهما لا يؤثر في العقد الذي بينهما وبين المزارع ولو دفع رجل
~~إلى رجلين أرضا بينهما نصفين ليزرعاها ببذرهما وعملهما على أن لصاحب الأرض
~~ثلث الخارج ثلثه من نصيب أحدهما بعينه وثلثاه من نصيب الآخر فهو جائز لأنه
~~أجر الأرض منهما بجزء معلوم من الخارج وفاوت بينهما ذلك الأجر وذلك مستقيم
~~فإنه لا تتفرق الصفقة في حقه بهذا التفاوت فإذا حصل الخارج كان له الثلث
~~ستة من ثمانية عشر والباقي بين العاملين على اثني عشر سهما خمسة للذي شرط
~~لرب الأرض ثلثي الثلث من نصيبه لأن نصيبه كان تسعة وقد أوجب للمزارع من ذلك
~~أربعة فبقي له خمسة والآخر إنما أوجب لرب الأرض سهمين من نصيبه فبقي له
~~سبعة فإذا كانا اشترطا أن الباقي بعد الثلث بينهما نصفان فهذه مزارعة فاسدة
~~لأن الذي شرط ثلثي الثلث من نصيبه لرب الأرض شرط لنفسه سهما من نصيب صاحبه
~~ليستوي به وكان صاحبه عاقده عقد المزارعة في نصيبه بهذا السهم الذي شرط له
~~وشرط عمله معه وذلك مفسد لعقد المزارعة بخلاف الأول فهناك ليس بين صاحبي
~~الأرض شبهة عقد فاشتراط أحدهما لنفسه سهما من نصيب صاحبه استيهاب للمعدوم
~~وإذا فسد العقد كان الخارج بين المزارعين نصفين ولرب الأرض أجر مثل أرضه
~~أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج
# فإن قيل كان ينبغي أن لا يفسد العقد بينهما وبين رب الأرض لأن المفسد
~~ممكن فيما بينها ولم يتمكن في العقد الذي فيما بينهما وبين رب الأرض
# قلنا العقد كله صفقة واحدة بعضه مشروط في البعض فيتمكن المفسد منه وفي
~~جانب منه يفسد الكل ثم قد يمكن ms6124 المفسد بينهما وبين رب الأرض من وجه وهو أن
~~الذي شرط الثلثين لرب الأرض من نصيبه كأنه شرط ربع ذلك PageV23P090 على
~~صاحبه ليستوي به فيما بقي واشتراط شيء من الأجر في الإجارة على غير
~~المستأجر يكون مفسدا للإجارة ولودفع رجلان أرضا وبذرا إلى رجل ليزرعها على
~~أن للعامل ثلث الخارج والثلثان من ذلك لأحد صاحبي الأرض ثلاثة أرباعه
~~وللآخر ربعه فعمل على ذلك فللعامل ثلث الخارج والباقي بين صاحبي الأرض
~~نصفين لأن البذر بينهما نصفان والعامل أجيرهما بالثلث فاستحق الثلث بمطلق
~~الشرط من نصيبهما سهمين وكان الباقي بينهما نصفين فالذي شرط له ثلاثة أرباع
~~ما بقي يكون شرطها له نصف ما بقي من صاحبه لنفسه وهذا منه استيهاب المعدوم
~~أو طمع في غير مطمع فيلغو ولو كان البذر من قبل العامل والمسألة بحالها جاز
~~وكان الباقي بينهما على الشرط ثلاثة أرباعه للذي شرط ذلك له وربعه للآخر
~~لأن العامل هنا مستأجر للأرض منهما وإنما استحقاق الخارج عليه بالشرط فيكون
~~لكل واحد منهما مقدار ما شرط لأحدهما ثلاثة أرباع الثلثين وللآخر الربع
~~بخلاف الأول فاستحقاقهما هناك يكون من الخارج نماء بذرهما لا بالشرط
# فإن قيل هنا العامل يكون مستأجرا نصيب أحدهما من الأرض بجميع الخارج لأن
~~الخارج من نصف الأرض ثلاثة أرباع الثلثين مثل ما شرط له واستئجار الأرض في
~~المزارعة بجميع الخارج لا يجوز
# قلنا نعم ولكن لا يميز نصيب أحدهما من نصيب الآخر لما في ذلك من تمكن
~~الشيوع في العقد في نصيب كل واحد منهما وإذا لم يميز لم يتحقق هذا المعنى
~~فبقي العقد بينهما على جميع الأرض بثلثي الخارج وذلك صحيح بينهما وبين صاحب
~~البذر ثم جعلا ثلاثة أرباع الثلثين بمقابلة نصيب أحدهما من منفعة الأرض
~~والربع بمقابلة نصيب الآخر وذلك مستقيم فيما بينهما أيضا ولو دفع رجل إلى
~~رجلين أرضا يزرعها ببذرهما وعملهما على أن لصاحب الأرض ثلث الخارج
~~وللعاملين الثلثين الربع من ذلك لأحدهما بعينه وثلاثة أرباعه للآخر فهذا
~~فاسد لأنهما استأجرا الأرض على أن ms6125 يكون جميع الأجر على أحدهما وهو الذي شرط
~~له الربع من الباقي لأن الذي شرط لنفسه ثلاثة أرباع ما بقي قد شرط لنفسه
~~جميع ما يخرجه بذره فعرفنا أنه شرط نصيبه من الأجر على صاحبه وذلك مفسد
~~للعقد
# ويوضحه أنهما شرطا لرب الأرض الثلث وذلك من نصيبهما نصفين فلما شرطا
~~لأحدهما ثلاثة أرباع ما بقي فكان الآخر عقد عقد المزارعة بنصف الباقي من
~~نصيبه على أن يعمل هو معه وذلك مفسد للمزارعة وإذا فسدت كان الخارج كله
~~للمزارعين ولرب الأرض أجر مثل أرضه أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج وهو الحكم
~~في المزارعة الفاسدة وإذا دفع الرجل إلى الرجل أرضا يزرعها PageV23P091
~~ببذره وعمله على أن الخارج بينهما نصفان فلما حصل الخارج قال صاحب البذر
~~شرطت لك عشرين قفيزا من الخارج وقال رب الأرض شرطت لي النصف منه فالقول قول
~~صاحب البذر لأن صاحب البذر يدعي عليه استحقاق نصف الخارج بالشرط وهو منكر
~~لذلك فالقول قول المنكر مع يمينه والبينة بينة رب الأرض لأنها تثبت
~~الاستحقاق له ولا يقال الظاهر يشهد لرب الأرض فإن العقد الذي يجري بين
~~المسلمين الأصل فيه الصحة لأن هذا الظاهر يصلح لدفع الاستحقاق لا للاستحقاق
~~به وحاجة رب الأرض إلى ابتداء الاستحقاق فإذا حلف صاحب البذر أعطاه أجر مثل
~~أرضه لأنه مقر له بذلك القدر وإن لم تخرج الأرض شيئا فقال المزارع شرطت لك
~~النصف وقال رب الأرض شرطت لي عشرين قفيزا فالقول قول المزارع لأن رب الأرض
~~يدعي لنفسه أجر المثل دينا في ذمة المزارع والمزارع منكر لذلك ثم الظاهر
~~يشهد للمزارع فإن الأصل في العقود الصحة وحاجة المزارع إلى دفع استحقاق رب
~~الأرض والظاهر يكفي لذلك وإن أقاما البينة فالبينة بينة المزارع أيضا لأنه
~~يثبت ببينته اشتراط نصف الخارج ورب الأرض ليس يثبت ببينته ما شهد به الشهود
~~لأنهم شهدوا باشتراط عشرين قفيزا وذلك لا يستحق بالشرط بل يفسد به العقد
~~فيجب أجر المثل فتترجح بينه من تثبت بينته صحة العقد وصحة الشرط ولو ms6126 لم
~~يزرع حتى اختلفا كان القول قول رب الأرض إن ادعى أنه دفعها بأقفزة معلومة
~~لأن المزارع يدعي عليه استحقاق منفعة الأرض ووجوب تسليمها إليه ورب الأرض
~~منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه وإن ادعى رب الأرض أنه دفعها بالنصف فالقول
~~قول المزارع أنه أخذها بعشرين قفيزا مع يمينه على ما ادعى رب الأرض لأن رب
~~الأرض يدعي استحقاق بعض الخارج عليه والمزارع منكر لذلك وقيل لا معنى ليمين
~~المزارع هنا لأنه متمكن من فسخ العقد قبل إلقاء البذر في الأرض وقد ادعى ما
~~يفسد العقد فكان ذلك بمنزلة الفسخ منه ثم اليمين إنما تنبني على دعوى ملزمة
~~ودعوى رب الأرض لا تلزمه شيئا قبل الزراعة فلا معنى لاستحلافه فإن كان
~~البذر من صاحب الأرض فلما أدرك الزرع قال العامل شرطت لي النصف وقال رب
~~الأرض شرطت لك عشرين قفيزا من الخارج فالقول قول رب الأرض والبينة بينة
~~العامل لأن العامل يدعي استحقاق جزء من الخارج على رب الأرض بالشرط ورب
~~الأرض منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه والبينة بينة العامل لأنها تثبت
~~الاستحقاق له وإن لم تخرج الأرض شيئا فقال العامل PageV23P092 شرطت لي
~~عشرين قفيزا وقال رب الأرض شرطت لك النصف فالقول قول رب الأرض لأن العامل
~~يدعي أجر العمل دينا في ذمته وهو منكر لذلك والبينة بينة رب الأرض أيضا
~~لأنه يثبت ببينته صحة العقد ويشهد شهوده باشتراط ما يثبت بالشرط في
~~المزارعة والآخر إنما يشهد شهوده باشتراط ما لا يثبت بالشرط في المزارعة
~~فكان الإثبات في بينة رب الأرض أظهر ولو لم يزرع حتى اختلفا فالقول قول
~~الذي يدعي الفساد منهما مع يمينه لأنه ينكر وجوب تسليم شيء عليه ولو أقاما
~~البينة فالبينة بينة الذي يدعي المزارعة بالنصف أيهما كان لأنه يثبت ببينته
~~صحة العقد وكونه سببا للاستحقاق فتترجح بينته بذلك ولو أخرج زرعا كثيرا
~~فقال لصاحب الأرض والبذر شرطت لك النصف وزيادة عشرة أقفزة وقال العامل شرطت
~~لي النصف فالقول قول العامل لأنهما اتفقا على اشتراط ms6127 النصف ثم ادعى رب
~~الأرض زيادة على ذلك والعامل منكر لتلك الزيادة ثم رب الأرض متعنت في كلامه
~~لأنه يقر له بزيادة ليبطل به أصل استحقاقه لا ليثبت حقه فيما أقر له به
~~وقول المتعنت غير مقبول وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة رب الأرض لأنه
~~يثبت ببينته زيادة الشرط ولأنه يثبت ببينته فساد العقد بعد ما ظهر
~~باتفاقهما ما هو شرط الصحة وهو اشتراط نصف الخارج فالزيادة ها هنا في بينته
~~ولو ادعى رب الأرض انه اشترط له نصف ما تخرج الأرض إلا خمسة أقفزة وقال
~~العامل لم يستثن شيئا فالقول قول رب الأرض لأن الكلام المقيد بالاستثناء
~~يكون عبارة عما وراء المستثني فالمزارع يدعي عليه استحقاق نصف كامل بالشرط
~~ورب الأرض ينكر الشرط في بعض ذلك النصف معنى فالقول قوله لإنكاره والبينة
~~بينة المزارع لأنه يثبت صحة المزارعة والفضل فيما يدعيه لنفسه إن لم تخرج
~~الأرض شيئا وقال المزارع شرطت لي النصف وزيادة عشرة أقفزة وقال رب الأرض
~~شرطت لك النصف فالقول قول رب الأرض لاتفاقهما على اشتراط النصف وتفرد
~~المزارع بدعوى الزيادة لا ليستحقها بل ليبطل العقد بها والبينة بينة
~~المزارع لأنه يثبت زيادة شرط ببينته ويثبت لنفسه أجر المثل دينا في ذمة رب
~~الأرض ولو قال المزارع شرطت لي النصف إلا عشرة أقفزة وقال رب الأرض شرطت لك
~~النصف ولم تخرج الأرض شيئا فالقول قول رب الأرض لأن المزارع يدعي الأجر
~~دينا في ذمة رب الأرض ورب الأرض منكر لذلك وإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~رب الأرض أيضا لأنه يثبت ببينته شرط صحة العقد وإن اختلفا قبل العمل فقال
~~المزارع شرطت لي PageV23P093 النصف وزيادة عشرة أقفزة وقال رب الأرض شرطت
~~لك النصف فالقول قول رب الأرض في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله على قول من
~~يرى جواز المزارعة وفي قول أبي يوسف ومحمد القول قول المزارع وهذا لأن رب
~~الأرض يدعي صحة العقد ومن أصل أبي حنيفة أن القول قول من يدعي الصحة
# بيانه فيما ms6128 تقدم في السلم إذا ادعى أحد المتعاقدين الأجل في السلم وأنكره
~~الآخر أن عند أبي حنيفة القول قول من يدعي الأجل أيهما كان لأنه يدعي صحة
~~العقد وعندهما القول قول رب السلم لأن المسلم إليه إذا كان يدعي الأجل ورب
~~السلم منكر لدعواه فالقول قوله وإن كان في إنكاره إفساد العقد وإن كان
~~المسلم إليه منكرا للأجل فهو متعنت في هذا الإنكار لأن رب السلم يقر له
~~بالأجل وهو ينكر ذلك تعنتا ليفسد به العقد فهنا كذلك عند أبي حنيفة رحمه
~~الله يجعل القول قول رب الأرض لأنه يدعي صحة العقد وعندهما يجعل القول قول
~~المزارع لأن كلامهما خرج مخرج الدعوى والإنكار فرب الأرض يدعي على المزارع
~~استحقاق تسليم النفس لإقامة العمل وهو منكر فالقول قوله مع يمينه وإن كان
~~في إنكاره إفساد العقد وإن أقاما البينة فالبينة بينة المزارع في قولهم
~~جميعا لأنه يثبت السبب المفسد بعد تصادقهما على ما هو شرط الصحة ولا يثبت
~~الفضل فيما شرط له ولو قال المزارع شرطت لي النصف إلا عشرة أقفزة وقال رب
~~الأرض شرطت لك النصف فالقول قول رب الأرض عندهم جميعا أما عند أبي حنيفة
~~رحمه الله فلأنه يدعي الصحة وأما عندهما فلأن المزارع متعنت لأن رب الأرض
~~يقر له بزيادة فيما شرط له والمزارع يكذبه فيما أقر له به ليفسد به العقد
~~فكان متعنتا فإن أقاما البينة فالبينة بينة رب الأرض لأنه يثبت شرط صحة
~~العقد واستحقاق العمل على المزارع ببينته ولو قال المزارع قبل العمل شرطت
~~لي النصف وقال رب الأرض والبذر شرطت لك النصف وزيادة عشرة أقفزة فالقول قول
~~المزارع لأنهما اتفقا على شرط صحة العقد وهو اشتراط النصف ثم رب الأرض يدعي
~~شرط زيادة على ذلك ليفسد به العقد والمزارع منكر لذلك فالقول قوله مع يمينه
~~والبينة بينة رب الأرض لإثباته الشرط المفسد مع تصادقهما على ما هو شرط صحة
~~العقد ولو قال رب الأرض شرطت لك النصف إلا عشرة أقفزة وقال المزارع شرطت لي
~~النصف ms6129 فالقول قول رب الأرض لأن المزارع يدعي زيادة أقفزة فيما شرط ورب
~~الأرض منكر لما قلنا أن الكلام المصدر بالاستثناء يصير عبارة عما وراء
~~المستثني والبينة بينة المزارع لأنه يثبت الفضل PageV23P094 في المشروط له
~~ببينته ولو كان البذر من قبل العامل كان حاله في جميع هذه الوجوه بمنزلة
~~حال رب الأرض حتى كان البذر من قبله للمعنى الذي أشرنا إليه وإذا دفع الرجل
~~إلى رجلين أرضا وبذرا على أن يزرعاها سنتهما هذه فما أخرج الله تعالى من
~~ذلك فلأحدهما بعينه الثلث منه ولرب الأرض الثلثان وللآخر على رب الأرض أجر
~~مائة درهم فهو جائز على ما اشترطوا لأنه استأجر أحدهما ببدل معلوم لعمل مدة
~~معلومة واستأجر الآخر بجزء من الخارج مدة معلومة وكل واحد من هذين العقدين
~~جائز عند الانفراد فكذا عند الجمع بينهما فإن أخرجت الأرض زرعا كثيرا
~~فاختلف العاملان فقال كل واحد منهما أنا صاحب الثلث فالقول قول رب الأرض في
~~ذلك لأن كل واحد منهما يدعي استحقاق الثلث عليه بالشرط فإذا صدق أحدهما فقد
~~أقر له بالثلث وأنكر استحقاق الآخر فالقول قوله ثم لما كان كل واحد منهما
~~يستحق عليه كان القول قوله في بيان ما يستحقه كل واحد منهما عليه من الأجر
~~أو ثلث الخارج وإن أقام كل واحد منهما البينة أنه صاحب الثلث أخذ الذي أقر
~~له رب الأرض الثلث بإقراره وأخذ الآخر الثلث ببينته لأنه أثبت ما ادعاه
~~بالبينة ولا شيء له من الأجر لأن من ضرورة استحقاقه ثلث الخارج ابتغاء
~~الأجر الذي به أقر له رب الأرض ولو لم تخرج الأرض شيئا فقال كل واحد منهما
~~أنا صاحب الأجر فالقول قول رب الأرض لما قلنا وإن أقاما البينة فلكل واحد
~~منهما على رب الأرض مائة درهم لأحدهما بإقرار رب الأرض له وللآخر بإثباته
~~بالبينة ولا يلتفت إلى بينة رب الأرض في هذا الوجه ولا في الوجه الأول مع
~~بينتهما لأنهما المدعيان للحق قبله والبينة على المدعي دون المنكر ولو كان
~~دفع الأرض إليهما ms6130 على أن يزرعاها ببذرهما على أن ما خرج منه فلأحدهما بعينه
~~نصفه ولرب الأرض عليه أجر مائة درهم وللآخر ثلث الزرع ولرب الأرض سدس الزرع
~~فهذا جائز لأنه أجر الأرض منهما نصفها من أحدهما بمائة درهم ونصفها من
~~الآخر بثلث ما يخرجه ذلك النصف وكل واحد من هذين العقدين صحيح عند الإنفراد
~~وقد بينا أن باختلاف البدل لا تتفرق الصفقة في حق صاحب الأرض فإن زرعها فلم
~~تخرج الأرض شيئا فقال كل واحد منهما لرب الأرض أنا شرطت لك سدس الزرع
~~فالقول قول كل واحد منهما فيما زعم أنه شرط له لأن رب الأرض يصدق أحدهما في
~~ذلك ويدعي على الآخر وجوب الأجر دينا في ذمته وهذا منكر لذلك فالقول قوله
~~لإنكاره مع يمينه وإن أقاما البينة أخذ ببينة رب الأرض PageV23P095 لأنه
~~يثبت للآخر ببينته دينا في ذمته ولو أخرجت زرعا كثيرا فادعى كل واحد منهما
~~أنه هو الذي شرط له الأجر وادعى صاحب الأرض على أحدهما الأجر وعلى الآخر
~~سدس الزرع فإنه يأخذ الأجر من الذي ادعاه عليه لتصادقهما على ذلك وفي حق رب
~~الأرض يدعي عليه استحقاق بعض الخارج وهو منكر فالقول قوله ويقال لرب الأرض
~~أقم البينة على السدس الذي ادعيته عليه وإن أقام البينة أخذ ببينة رب الأرض
~~لأنه هو المدعي المثبت لحقه ببينته ولو دفع رجل إلى رجل أرضا على أن يزرعها
~~ببذره وعمله فما خرج منه فثلثاه للعامل والثلث لأحد صاحبي الأرض بعينه
~~وللآخر مائة درهم أجر نصيبه فهو جائز لأنه استأجر من أحدهما نصيبه بأجر
~~مسمى واستأجر من الآخر نصيبه بثلث ما يخرجه نصيبه وكل واحد منهما مستقيم
~~فإن أخرجت زرعا كثيرا فادعى كل واحد من صاحبي الأرض أنه صاحب الثلث فالقول
~~قول الزارع لأن كل واحد منهما يدعي استحقاق الخارج عليه وإن أقام كل واحد
~~من صاحبي الأرض البينة كان لكل واحد منهما ثلث الخارج لأنه أقر لأحدهما
~~بثلث الخارج والآخر أثبت ببينته استحقاق ثلث الخارج ولا يلتفت إلى بينة
~~المزارع مع ms6131 بينتهما لأنهما المدعيان والبينة في جانب المدعي دون المنكر
~~وإذا دفع الرجل إلى رجلين أرضا وبذرا على أن لأحدهما بعينه ثلث الخارج
~~وللآخر عشرين قفيزا من الخارج ولرب الأرض ما بقي فزرعاها فأخرجت الأرض زرعا
~~كثيرا فالثلث للذي سمي له الثلث والثلثان لصاحب الأرض وللآخر أجر مثله
~~أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج لأن عقد المزارعة بينه وبين الذي شرط له الثلث
~~صحيح وبينه وبين الآخر فاسد لأنه شرط له شرطا يؤدي إلى قطع الشركة في
~~الخارج مع حصوله والمزارعة بمثل هذا الشرط تفسد ولكن عقده مع أحدهما معطوف
~~على العقد مع الآخر بحرف العطف وليس بمشروط فيه ففساد العقد بينه وبين
~~أحدهما لا يفسد العقد بينه وبين الآخر فإن اختلفا في الذي شرط له الثلث
~~منهما فالقول قول رب الأرض لأن كل واحد منهما يدعي الاستحقاق عليه بالشرط
~~وإن أقاما البينة كان لكل واحد منهما ثلث الخارج لأحدهما بإقرار رب الأرض
~~له به وللآخر بإثباته بالبينة ولو لم تخرج الأرض شيئا كان القول قول رب
~~الأرض في الذي له أجر مثله منهما فإن أقام كل واحد منهما البينة على ما
~~ادعى فالبينة بينة رب الأرض لأن رب الأرض صدق أحدهما فيما ادعى عليه من أجر
~~المثل وإنما بقيت الدعوى بينه وبين الآخر ورب الأرض ببينة تثبت شرط
~~PageV23P096 صحة العقد بينه وبين الآخر والآخر ينفي ذلك ببينته وقد بينا أن
~~البينة التي تثبت شرط صحة العقد تترجح بخلاف ما سبق فهناك كل واحد من
~~العقدين صحيح فلا يكون رب الأرض ببينته مثبتا شرط صحة العقد ولو كان صاحب
~~الأرض اثنين على مثل هذا الشرط دفعاه إلى واحد والبذر من قبل المزارع كان
~~في جميع هذه الوجوه مثل ما بينا من حكم صاحب الأرض حين كان البذر من قبله
~~لاستوائهما في المعنى وذلك يتضح لك إذا تأملت والله أعلم
#
# | باب العشر في الزراعة والمعاملة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا سنته هذه على أن يزرعها
~~ببذره وعمله بالنصف ms6132 فأخرجت الأرض زرعا كثيرا والأرض أرض عشر ففي قياس قول
~~أبي حنيفة على قول من أجاز المزارعة يكون للمزارع نصف الخارج كاملا ويأخذ
~~السلطان عشر جميع الخارج من نصيب صاحب الأرض إن كانت تشرب سحا أو تسقيها
~~السماء وإن كانت تسقى بدلو أو دالية فنصف عشر جميع الخارج على صاحب الأرض
~~لأنه مؤاجر لأرضه بجزء من الخارج ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله أن من أجر
~~أرضه العشرية فالعشر يكون على الآخر وعندهما العشر في الخارج على المستأجر
~~فهنا أيضا عندهما العشر على كل واحد منهما في الخارج نصفان وإن سرق الخارج
~~قبل القسمة أو بعد القسمة فلا عشر عليهما لفوات محل الحق وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله عشر جميع الخارج على رب الأرض فإن سرق الطعام بعد ما حصد أو حرق
~~قبل أن يأخذ السلطان العشر يبطل عن رب الأرض نصفه ولزمه في ماله نصفه لأن
~~حصة النصف الذي صار للمزارع من العشر صار دينا في ذمة رب الأرض فلا يسقط
~~ذلك عنه بهلاك الخارج وفي النصف الذي هو ملك رب الأرض العشر باق في عينه
~~فإذا هلك سقط عشر ذلك عنه لفوات المحل وكذلك لو كان البذر من قبل رب الأرض
~~فإنه مستأجر للعامل بنصف الخارج فيكون عشر الكل عليه عند أبي حنيفة لأن
~~العشر مؤنة الأرض النامية كالخراج وهو المالك للأرض فإذا سرق الطعام بعد
~~الحصاد سقط عنه النصف حصة نصيبه من الخراج وأما حصة نصيب المزارع فصارت
~~دينا في ذمته بتمليكه إياه من المزارع فلا يسقط ذلك عنه بهلاك الخارج ولو
~~أجر أرضه من رجل بمائة درهم يزرعها هذه السنة فأخرجت زرعا كثيرا ثم توى
~~الأجر على المستأجر فعشر جميع الطعام على رب الأرض PageV23P097 في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وقد صار ذلك دينا في ذمته وللآخر دين له على المستأجر فإن
~~توى دينه على المستأجر فإن سرق طعام المستأجر لا يسقط عن المؤاجر العشر
~~الذي صار دينا عليه ولو استحصد الزرع فلم يحصد حتى هلك ms6133 فالأجر واجب لأن
~~وجوب الأجر بالتمكن من استيفاء المعقود عليه وقد تمكن المستأجر من ذلك وقد
~~استوفاه حقيقة ولا عشر على واحد منهما لأن وجوب العشر عند الحصاد قال الله
~~تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ وإنما يصير دينا في ذمة الآجر بعد
~~وجوبه فإذا هلك الخارج قبل الحصاد لم يكن عليه شيء بخلاف ما إذا هلك بعد
~~الحصاد لأن العشر قد تقرر وجوبه هنا وصار دينا في ذمة الآجر وكذلك في
~~المزارعة إذا هلك الزرع بعد ما استحصد قبل أن يحصد فلا عشر على واحد منهما
~~في القولين جميعا سواء كان البذر من قبل رب الأرض أو من قبل المزارع لأن
~~المحل فات قبل أن يأتي وقت وجوب العشر فهو بمنزلة ما لو استهلك النصاب قبل
~~تمام الحول والهلاك هنا في حق المؤاجر بمنزلة الاستهلاك في مال الزكاة حتى
~~إذا استهلك بعد تمام الحول فالزكاة دين عليه فإذا هلك هنا بعد الحصاد يكون
~~العشر دينا عليه وكذلك الجواب في معاملة النخيل والكروم وهو مثل الجواب في
~~المزارعة أنه إذا هلك قبل الجذاذ فلا عشر على رب النخيل وإن هلك بعد الجذاذ
~~فعشر نصيب العامل دين عليه في قول أبي حنيفة فإن الجذاذ في الثمار بمنزلة
~~الحصاد في الزرع وإن استهلكه رجل فليس على رب النخيل في حصته شيء من العشر
~~إلا أن يستوفي بدله من المستهلك فحينئذ يؤدي عشره لأن المحل فات وأخلف بدلا
~~وإن استوفى منه بعض البدل يؤدي العشر بقدر ذلك اعتبارا للجزء بالكل ولو
~~صالح الإمام قوما من أهل الحرب على أن صاروا ذمة له ووضع على رؤوسهم شيئا
~~معلوما وجعل خراج أراضيهم ونخيلهم وأشجارهم المناصفة فذلك جائز لأنه نصب
~~ناظرا للمسلمين وربما يكون خراج المقاسمة أنفع للفريقين من خراج الوظيفة
~~فإذا دفع رجل أرضا مزارعة والبذر منه أو من العامل أو أجرها بدراهم أو
~~أعارها رجلا ليزرعها لنفسه أو دفع الأشجار معاملة كان الجواب في جميع ذلك
~~على نحو ما بينا في العشر لأن الخراج هنا ms6134 جزء من الخارج لا يجب إلا بعد
~~حصول الخارج حقيقة فيكون بمنزلة العشر في التخريج على القولين كما بينا
~~بخلاف خراج الوظيفة فإنه يجب بالتمكن من الانتفاع وإن لم يزرع كان على رب
~~الأرض في الوجوه كلها وإذا دفع أرضا من أرض العشر وبذرا إلى رجل على أن
~~يزرعها سنته هذه على أن للمزارع PageV23P098 عشرين قفيزا من الخارج فأخرجت
~~الأرض زرعا كثيرا فللعامل أجر مثله وعلى رب الأرض عشر جميع الخارج لأنه
~~استأجر العامل إجارة فاسدة ولو استأجره إجارة صحيحة بدراهم مسماة للعمل كان
~~عشر جميع الخارج على رب الأرض فكذلك هنا ولا يرفع مما أخرجت الأرض نفقة ولا
~~أجر عامل لأن بإزاء ما غرم من الأجر دخل في ملكه العوض وهو منفعة العامل
~~وصار إقامة العمل بأجيره كإقامته بنفسه ولو زرع الأرض كان عليه عشر جميع
~~الخارج من غير أن يرفع من ذلك بذرا أو نفقة أنفقها فكذلك أجر العامل ولو
~~كان البذر من العامل كان الخارج له وعليه أجر مثل الأرض ثم في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله عشر جميع الخارج على رب الأرض وعندهما العشر في الخارج
~~اعتبارا للإجارة الفاسدة بالإجارة الصحيحة في القولين ولو دفع إليه الأرض
~~على أن يزرعها ببذر منهما فما خرج فهو بينهما نصفان فالمزارعة فاسدة لأنه
~~جعل منفعة نصف الأرض للعامل مقابلة عمله في النصف الآخر لرب الأرض ثم
~~الخارج بينهما نصفان لأن البذر بينهما نصفان والخارج نماء البذر وعشر
~~الطعام كله على رب الأرض في قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه صار مؤاجرا نصف
~~الأرض بما شرط بمقابلته من عمله في النصف الآخر فهو بمنزلة ما لو أجرها
~~بدراهم وعندهما العشر في الخارج ولرب الأرض نصف أجر مثل أرضه لأنه استوفى
~~منفعة نصف الأرض بحكم عقد فاسد ولهذا المعنى يكون العشر في نصيب العامل على
~~رب الأرض في قول أبي حنيفة لأنه قد حصل له منفعة ذلك النصف من الأرض وهو
~~أجر المثل ولا أجر للعامل لأنه عمل فيما هو شريك ms6135 فيه فلا يستوجب الأجر على
~~غيره ولو دفع إلى رجل أرض عشر على أن يزرعها ببذره وعمله بالنصف فاستحصد
~~الزرع ولم يحصد حتى استهلكه رجل أو سرقه وهو مقر به فلا عشر على واحد منهما
~~حتى يؤدي المستهلك ما عليه وما أدى من شيء كان على رب الأرض عشره في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله سواء كان البذر من قبل العامل أو من قبل رب الأرض لأن
~~حكم البدل حكم المبدل وسلامته بأن يستوفي ممن عليه فأما ما كان دينا في
~~ذمته فهو كالتاوي وفي قولهما ما خرج من شيء أخذ السلطان عشر ذلك والباقي
~~بينهما نصفان وكذلك لو كانت الأرض مما صالح الإمام أهلها على أن جعل خراجها
~~نصف الخارج فإن خراج المقاسمة بمنزلة العشر وكذلك لو كان أجر أرضه العشرية
~~بدراهم فزرعها المستأجر فاستحصد زرعها ثم استهلكها مستهلك فلا عشر على واحد
~~منهما حتى يؤدي المستهلك ما عليه PageV23P099 من البدل فإذا أدى شيئا منه
~~فعند أبي حنيفة عشر مقدار ما وصل إلى المستأجر على رب الأرض وعندهما عشر
~~ذلك القدر في الخارج لأن رب الأرض في حكم العشر بمنزلة ما لو كان زرعها
~~بنفسه عند أبي حنيفة رحمه الله وإذا غصب الرجل أرض عشر أو خراج فزرعها
~~فأخرجت زرعا كثيرا ولم تنقصها لزراعة شيئا فالخارج على الزارع والعشر عليه
~~في الخارج لأن رب الأرض لم يسلم له شيء من منفعة الأرض ولا كان متمكنا من
~~الانتفاع بها مع منع الغاصب إياه من ذلك فلا يلزمه عشر ولا خراج فإذا تعذر
~~إيجاب ذلك عليه وجب على الغاصب لأن المنفعة سلمت له من غير عوض فكما التحق
~~هو بالمالك في سلامة منفعة الأرض له بغير عوض فكذلك في وجوب العشر والخراج
~~عليه ولو كانت المزارعة نقصت الأرض فعلى الزارع غرم النقصان لأن ذلك الجزء
~~تلف بفعله فيجب عليه ضمانه ثم في قول أبي حنيفة رحمه الله على ما ذكره أبو
~~يوسف عشر جميع ما أخرجت الأرض على رب الأرض وكذلك ms6136 إن كانت له أرض خراج
~~فعليه خراجها لأن ما استوفى هو من قيمة النقصان منفعة سلمت له باعتبار عمل
~~الزراعة فكان بمنزلة ما لو أجر الأرض بذلك القدر فعليه العشر والخراج سواء
~~كان ما وصل إليه مثل العشر أو الخراج الواجب أو أقل أو أكثر وهذا يقوي قول
~~من يقول من أصحابنا رحمهم الله أن نقصان الأرض عوض عن منفعتها وأن الطريق
~~في معرفة النقصان أن ينظر بكم تؤجر الأرض قبل المزارعة وبعدها فمقدار
~~التفاوت هو نقصان الأرض وفي هذا اختلاف بين أئمة بلخ فإن بعضهم يقولون إن
~~المنفعة عندنا لا تضمن بالإتلاف ولكن النقصان في حكم بدل جزء فائت من العين
~~وطريق معرفته أن ينظر بكم كانت تشترى تلك الأرض قبل الزراعة وبكم تشترى
~~بعدها فتفاوت ما بينهما هو النقصان والقول الأول أقرب إلى الصواب بناء على
~~الجواب الذي ذكره هنا فإنه جعل النقصان بمنزلة الأجرة عند أبي حنيفة وأما
~~في قول محمد فإن كان نقصان الأرض مثل الخراج أو أكثر فلرب الأرض قيمة
~~النقصان على الغاصب والخراج على رب الأرض يعطيه بما يستوفي وإن كانت قيمة
~~النقصان أقل من الخراج فالخراج على الغاصب وليس عليه شيء من النقصان لرب
~~الأرض فكأنه استحسن ذلك لدفع الضرر عن رب الأرض فإنه لا يمكن إيجاب موجبين
~~على الغاصب بسبب زراعة واحدة فيجعل كأنه لم يتمكن نقصان في الأرض حتى يجب
~~الخراج على الغاصب ولا يتضرر به رب الأرض
# وأما العشر على قوله وعلى قول أبي يوسف ففي الخارج والخارج للغاصب فيؤدى
~~PageV23P100 عشر الخارج ويغرم لصاحب الأرض النقصان مع ذلك كما يغرم الأجر
~~لو كان استأجرها منه وقع في بعض نسخ الأصل الجمع بين الخراج والعشر في
~~تخريج قول محمد رحمه الله وهو سهو إنما الصحيح ما ذكرناه والله أعلم
#
# | باب المعاملة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل نخلا معاملة سنين معلومة بالنصف فهو
~~جائز على قول من يرى جواز المزارعة وكذلك معاملة الشجر والكرم والرطاب في
~~قول علمائنا رحمهم الله ms6137 وقال الشافعي لا تجوز المعاملة إلا في النخيل
~~والكروم خاصة لأن جواز ذلك بالأثر وإنما ورد الأثر في النخيل والكروم وهو
~~ما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم بخيبر ولكن هذا فاسد فقد كان أهل
~~خيبر يعملون في الأشجار والرطاب أيضا كما يعملون في النخيل والكروم ثم هذا
~~الكلام إنما يستقيم ممن لا يرى تعليل النصوص فإذا كان الشافعي يرى تعليل
~~النصوص فلا يستقيم منه معنى فيصير حكم المعاملة على النخيل والكروم باعتبار
~~أن الأثر ورد فيها فإن أراد صاحب النخيل أن يخرج العامل لم يكن له ذلك إلا
~~من عذر بخلاف ما لو دفع الأرض والبذر مزارعة لأن صاحب البذر يحتاج إلى أن
~~يلقي بذره في الأرض وفيه إتلاف ملكه فله أن لا يرضى به وهنا صاحب النخيل لا
~~يحتاج في إيفاء العقد إلى إتلاف شيء من ماله فيلزم العقد في الجانبين بنفسه
~~ولا ينفرد أحدهما بفسخه إلا بعذر كسائر الإجارات والعذر هنا أن يلحقه دين
~~فادح لا وفاء عنده إلا ببيع النخيل أو يكون العامل سارقا معروفا بالسرقة
~~فخاف منه على أخذ سعف النخل وسرقته أو على سرقة الثمار قبل الإدراك وقد
~~بينا أن هذا عذر في سائر الإجارات نحو إجارة الظئر لما يلحقه فيه من ضرر لم
~~يلزمه بالعقد فكذلك في المعاملة وإن كان الثمر قد خرج ولم يبلغ ثم لحقه دين
~~لا وفاء عنده إلا ببيع النخيل لم يكن له أن ينقض المعاملة ولا يبيعه حتى
~~يبلغ الثمر فيباع نصيب صاحب النخل من النخل من الثمر في الدين وتنتقض
~~المعاملة فيما بقي وقد تقدم نظيره في المزارعة والمعنى فيهما سواء فإن
~~الشركة انعقدت بينهما في الثمر ولإدراكه نهاية معلومة ففي الانتظار توفير
~~المنفعة ودفع الضرر من الجانبين وفي نقض المعاملة في الحال إضرار بالعامل
~~من حيث أن فيه إبطال حقه من نصيب الثمر فلدفع الضرر قلنا يخرج رب النخيل من
~~الشجر وتبقى المعاملة بينهما إلى أن يدرك ما خرج PageV23P101 من الثمر ولو
~~أراد العامل ترك ms6138 العمل قبل خروج الثمر لم يكن له ذلك إلا أن يمرض مرضا يضعف
~~عن العمل معه فيكون هذا عذرا ولا يقال ينبغي أن يؤمر في المرض أن يستأجر
~~عاملا ليقيم العمل لأن في ذلك إلحاق ضرر به لم يلتزمه بعقد المعاملة وإذا
~~كان عليه في إيفاء العقد ضرر فوق ما التزمه يصير ذلك عذرا في فسخ المعاملة
~~قال في الأصل أو يريد سفرا أو يترك ذلك العمل فيكون هذا عذرا له وقد بينا
~~في أول الكتاب أن في هذا الفصل روايتين وتأويل ما ذكر هنا أن العمل كان
~~مشروطا بيده ولو دفع إلى رجل نخلا أو شجرا أو كرما معاملة بالنصف ولم يسم
~~الوقت جاز استحسانا على أول ثمرة تخرج في أول سنته وفي القياس لا يجوز لأن
~~هذا استئجار للعامل وبهذا لا يصير المعقود عليه معلوما إلا ببيان المدة
~~فإذا لم يبينا لا يجوز العقد كما في المزارعة ووجه الاستحسان أن لإدراك
~~الثمر أوانا معلوما في العادة ونحن نتيقن أن إيفاء العقد مقصود هنا إلى
~~إدراك الثمار والثابت بالعادة كالثابت بالشرط فصارت المدة معلومة وإن تقدم
~~أو تأخر فذلك يسير لا يقع بسببه منازعة بينهما في العادة بخلاف المزارعة
~~فإن آخر المدة هناك مجهول لجهالة أولها لأن ما يزرع في الخريف يدرك في آخر
~~الربيع وما يزرع في الربيع يدرك في آخر الصيف وما يزرع في الصيف يدرك في
~~آخر الخريف فلجهالة وقت ابتداء عمل المزارعة يصير وقت النهاية مجهولا وهذه
~~الجهالة تفضي إلى المنازعة بينهما فلهذا لا يجوز العقد إلا ببيان المدة ثم
~~في المعاملة يتيقن أن العقد تناول أول ثمره وفيما وراء ذلك شك فلا يثبت إلا
~~المتيقن وإذا لم يخرج ثمره في تلك السنة انتقضت المعاملة لأن العقد لا
~~يتناول إلا ذلك القدر من المدة فكأنهما نصا على ذلك ولو دفع إليه أصول رطبة
~~ثابتة في الأرض معاملة ولم يسم الوقت فهو فاسد لأن الرطبة ليست لها غاية
~~ينتهي إليها نموها ولكنها تنمو ما تركت في ms6139 الأرض بخلاف الثمار فإن لها غاية
~~تنتهي إليها فإذا تركت بعد ذلك تفسد فإن كانت للرطبة غاية معلومة تنتهي
~~إليها في نباتها حتى تقطع ثم تخرج بعد ذلك فهذه معاملة جائزة والمعاملة في
~~ذلك على أول جزة كما في الثمار وكل شيء من هذا أخرنا فليس لواحد منهما أن
~~ينقض المعاملة إلا من عذر لأن المعلوم بالعادة من المدة لما جعل كالمشروط
~~لها في جواز العقد فكذلك في لزومه ولو دفع إليه نخلا فيه طلع معاملة بالنصف
~~أو لم يسم الوقت أو دفعه إليه بعد ما صار بسرا أخضر أو أحمر غير أنه لم
~~ينته عظمه فهو جائز لأنه بحيث ينمو بعمل العامل وله نهاية معلومة فيجوز
~~العقد باعتباره ولو دفع إليه بعد ما تناهى عظمه وليس يزيد بعد ذلك قليلا
~~ولا كثيرا إلا أنه لم يرطب فالمعاملة PageV23P102 فاسدة لأنه لا يزداد
~~بعمله والشركة بعقد المعاملة إنما تصح فيما يحدث بعمل العامل أو يزداد
~~بعمله فإذا لم يكن بهذه الصفة كان العقد فاسدا وإن عمل فيه العامل فله أجر
~~مثله ولو اشترى من رجل طلعا في نخل أو بسرا أخضر فتركه في النخل بغير أمر
~~صاحبه حتى صار تمرا تصدق المشتري بالزيادة لتمكن الخبث في المشتري بالزيادة
~~الحاصلة فيه من نخل صاحب النخل بغير رضاه ولو اشتراه وهو بسر أحمر قد انتهى
~~عظمه لم يتصدق بشيء لأنه لم يزد فيه من النخل شيء وإنما النضج واللون
~~والطعم يحدث فيه بتقدير الله تعالى وسبب ذلك على ما جعله الله تعالى سببا
~~الشمس والقمر والكواكب فلا يتمكن فيه خبث وإنما أورد هذا لإيضاح الفصل
~~الأول وقد بينا تمام هذا الفصل في البيوع ولو دفع إليه رطبة له في أرض قد
~~صارت بلحا ولم تنته إلى أن تجذ فدفعها إليه معاملة على أن يسقيها ويقوم
~~عليها بالنصف ولم يسم وقتا معلوما فهو فاسد إلا أن يكون للرطبة غاية معلومة
~~تنتهي إليها فحينئذ يجوز ولو دفع إليه رطبة قد انتهى إحرازها على أن يقوم ms6140
~~عليها ويسقيها حتى تخرج بذرها على أن ما رزق الله تعالى في ذلك من بذر فهو
~~بينهما نصفان ولم يسميا وقتا فهو جائز استحسانا لأن لإدراك البذر أوانا
~~معلوما عند المزارعين والبذر إنما يحصل بعمل العامل فاشتراط المناصفة فيه
~~يكون صحيحا والرطبة لصاحبها ولو اشترطا أن الرطبة بينهما نصفان فسدت
~~المعاملة لأنهما شرطا الشركة فيما لا ينمو بعمل العامل والرطبة للبذر
~~بمنزلة الأشجار للثمار فكما أن شرط الشركة في الأشجار المدفوعة إليه مع
~~الثمار يكون مفسدا للعقد فكذلك هنا ولو كان دفعها إليه وهي قداح لم تتناه
~~والمسألة بحالها جاز العقد لأن الرطبة هنا تنمو بعمله فيجوز اشتراط
~~المناصفة فيه ولإدراك البذر أوان معلوم فلا يضرهما ترك التوقيت ولو دفع إلى
~~رجل غراس شجرا أو كرم أو نخل قد علق في الأرض ولم يبلغ الثمر على أن يقوم
~~عليه ويسقيه ويلقح نخله فما خرج من ذلك فهو بينهما نصفان فهذه معاملة فاسدة
~~إلا أن يسمي سنين معلومة لأنه لا يدري في كم تحمل النخل والشجر والكرم
~~والأشجار تتفاوت في ذلك بتفاوت مواضعها من الأرض بالقوة والضعف فإن بينا
~~مدة معلومة صار مقدار المعقود عليه من عمل العامل معلوما فيجوز وإن لم
~~يبينا ذلك لا يجوز ولو دفع إليه نخلا أو كرما أو شجرا قد أطعم وبلغ سنين
~~معلومة على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقح نخله ويكسح كرمه على أن النخل والكرم
~~والشجر والخارج كله بينهما نصفان فهذا فاسد لاشتراطهما الشركة فيما هو حاصل
~~لا بعمل العامل وهو الأشجار بمنزلة ما لو دفع الأرض مزارعة على PageV23P103
~~أن تكون الأرض والزرع بينهما نصفين ولو دفع إليه أصول رطبه على أن يقوم
~~عليها ويسقيها حتى تذهب أصولها وينقطع نبتها على أن الخارج بينهما نصفان
~~فهو فاسد وكذلك النخل والشجر لأنه ليس لذلك نهاية معلومة بالعادة وجهالة
~~المدة في المعاملة تفسد المعاملة ولو دفع إليه نخلا أو شجرا أو كرما معاملة
~~أشهرا معلومة يعلم أنها لا تخرج ثمرة في تلك المدة بأن دفعها أول ms6141 الشتاء
~~إلى أول الربيع فهذا فاسد لأن المقصود بالمعاملة الشركة في الخارج وهذا
~~الشرط يمنع ما هو المقصود فيكون مفسدا للعقد ولو اشترطا وقتا قد يبلغ الثمر
~~في تلك المدة وقد يتأخر عنها جاز لأنا لا نعلم تفويت موجب العقد فهذا الشرط
~~إنما يوهم ذلك وهذا التوهم في كل معاملة ومزارعة فقد يصيب الزرع والثمار
~~آفة سماوية فإن خرج الثمر في تلك المدة فهو بينهما على ما اشترطا وإن تأخر
~~عن تلك المدة فللعامل أجر مثله فيما عمل إن كان تأخير ذلك ليس من ذهاب في
~~تلك السنة لأنه تبين أنهما سميا من المدة ما لا تخرج الثمار فيها ولو كان
~~ذلك معلوما عند ابتداء العقد كان العقد فاسدا فكذلك إذا تبين في الانتهاء
~~وبهذا يستدل على جواب مسألة السلم أنه إذا انقطع المسلم فيه من أيدي الناس
~~في خلال المدة بآفة فإنه يتبين به فساد العقد بمنزلة ما لو كان منقطعا عند
~~ابتداء العقد وإن كان قد أحال في تلك السنة فلم يخرج شيئا فهذه معاملة
~~جائزة ولا أجر للعامل في عمله ولا شيء له لأنه بما حصل من الآفة لا يتبين
~~أن الثمار كانت لا تخرج في المدة المذكورة وإذا لم يتبين المفسد بقي العقد
~~صحيحا وموجبه الشركة في الخارج فإذا لم يحصل الخارج لم يكن لواحد منهما على
~~صاحبه شيء وإن كان قد خرج في تلك السنة ولم يحل إلا أن الوقت قد انقضى قبل
~~أن يطلع الثمر فللعامل أجر مثله فيما عمل لأنه تبين المفسد للعقد وهو أنهما
~~ذكرا مدة كانت الثمار لا تخرج فيها ولو كان هذا معلوما في الابتداء كان
~~العقد فاسدا فكذلك إذا تبين في الانتهاء في المعاملة الفاسدة للعامل أجر
~~مثله فيما عمل لأن رب النخيل استوفى عمله بعقد فاسد والله أعلم
#
# | باب من المعاملة أيضا ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل أرضا بيضاء
# سنين مسماة على أن يغرسها نخلا وشجرا وكرما على أن ما أخرج الله تعالى من
~~ذلك من ms6142 نخل أو شجر أو كرم فهو بينهما نصفان وعلى أن الأرض بينهما نصفان
~~فهذا كله فاسد لاشتراطهما الشركة فيما كان حاصلا لا PageV23P104 بعمله وهو
~~الأرض فإن قبضها وغرسها فأخرجت ثمرا كثيرا فجميع الثمر والغرس لرب الأرض
~~وللغارس قيمة غرسه وأجر مثله فيما عمل وقد بينا في المسألة طريقين لمشايخنا
~~رحمهم الله في كتاب الإجارات إحداهما أنه اشترى منه نصف الغرس بنصف الأرض
~~والأخرى أنه اشترى منه جميع الغرس بنصف الأرض والأصح فيه أنه استأجره ليجعل
~~أرضه بستانا بآلات نفسه على أن يكون أجره نصف البستان الذي يظهر بعمله
~~وآلاته وذلك في معنى قفيز الطحان فيكون فاسدا ثم الغراس عين مال قائمة كانت
~~للعامل وقد تعذر ردها عليه للاتصال بالأرض فيلزمه قيمتها مع أجر مثل عمله
~~فيما عمل بمنزلة ما لو دفع إلى خياط ظهارة على أن يبطنها أو يحشوها ويخيطها
~~جبة بنصف الجبة كان العقد فاسدا وكانت له قيمة البطانة والحشو وأجر مثل
~~عمله فيما عمل وكذلك لو لم يشترط له من الأرض شيئا ولكنه قال على أن يكون
~~لك على مائة درهم أو شرط عليه كر حنطة أو شرط له نصف أرض أخرى معروفة
~~فالعقد فاسد في هذا كله لجهالة الغراس الذي شرطه عليه وكذلك هذا في الزرع
~~ولو دفع إليه أرضا على أن يزرعها سنته هذه كرا من حنطة بالنصف وعلى أن
~~للمزارع على رب الأرض مائة درهم كان العقد فاسدا لاشتراط الأجر المسمى
~~للمزارع مع نصف الخارج ثم الخارج كله لرب الأرض وعليه كر حنطة مثل الكر
~~الذي بذره المزارع وأجر مثل عمله فيما عمل أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج لأن
~~عمل المزارع في ذلك لرب الأرض بأمره فيكون كعمل رب الأرض بنفسه وكذلك لو
~~كان الغرس عند رب الأرض واشترط ما خرج من ذلك فهو بينهما نصفان وعلى أن
~~للعامل على رب الأرض مائة درهم فهو فاسد لاشتراط أجر المسمى للعامل مع
~~الشركة في الخارج فإنه لو صح هذا كان شريكا في الخارج فلا يستوجب ms6143 الأجر
~~بعمله فيما هو شريك فيه وإذا عمل على هذا فالخارج كله لرب الأرض وللعامل
~~أجر مثله وكذلك لو شرط كر حنطة وسط أو شرط أن الأرض بينهما نصفان ولو كان
~~الغرس من قبل العامل وقد اشترط أن الخارج بينهما نصفان على أن لرب الأرض
~~على المزارع مائة درهم فهذا فاسد لاشتراط الأجر المسمى لصاحب الأرض مع
~~الشركة في الخارج فإنه لو صح ذلك كان هو يستوجب أجر الأرض للعامل فيما هو
~~مشغول من الأرض بنصيب رب الأرض من الغراس وذلك لا يجوز ثم الخارج كله
~~للعامل ولرب الأرض أجر مثل أرضه لأن العامل هنا استأجر الأرض وعمل فيها
~~لنفسه حين شرط لرب الأرض على نفسه أجرا مائة درهم مع PageV23P105 بعض
~~الخارج فيكون عاملا لنفسه وقد استوفى منفعة الأرض بحكم عقد فاسد فعليه أجر
~~مثل الأرض بخلاف ما تقدم ولو كان الغرس والبذر من رب الأرض على أن الخارج
~~بينهما نصفان وعلى أن لرب الأرض على الزارع مائة درهم فهو فاسد أيضا ثم
~~الخارج كله للعامل ولرب الأرض أجر مثل أرضه وقيمة غرسه وبذر مثل بذره على
~~الزارع لأنه كالمشتري للبذر والغرس ببعض المائة التي شرطها له على نفسه فيه
~~وظهر أنه عامل لنفسه وأنه مستأجر للأرض مشتر للغرس والبذر بالمائة وبنصف
~~الخارج ففسد العقد لجهالة الغرس ثم صار قابضا للغرس والبذر بحكم عقد فاسد
~~وقد تعذر عليه رده فيلزمه القيمة فيما لا مثل له والمثل فيما له مثل ويلزمه
~~أجر مثل الأرض وعليه أن يتصدق بالفضل لأنه رباه في أرض غيره بعقد فاسد
~~وكذلك لو شرط له الغارس مكان المائة حنطة أو شيئا من الحيوان بعينه أو بغير
~~عينه فالكل في المعنى الذي يفسد به العقد سواء ولو دفع إليه الأرض على أن
~~يغرسها المدفوع إليه لنفسه ما بدا له من الغرس ويزرعها ما بدا له على أن
~~الخارج بينهما نصفان وعلى أن للغارس على رب الأرض مائة درهم أو سمى شيئا
~~غير المائة فهو فاسد والخارج كله للغارس ms6144 ولرب الأرض أجر مثل أرضه لأن رب
~~الأرض وإن صار كالمشتري للغراس والبذر بما شرط له على نفسه من المال المسمى
~~ولكنه لم يملكه لفساد العقد وانعدام القبض من جهته فيكون الغارس عاملا
~~لنفسه فكان الكل له بخلاف ما سبق فهناك الغارس يصير قابضا لما اشتراه شراء
~~فاسدا
# فإن قيل هنا ينبغي أن يصير رب الأرض قابضا أيضا باتصاله بأرضه
# قلنا ابتداء عمله في الغرس والزرع يكون لنفسه لأنه ملك له قبل أن يتصل
~~بالأرض ثم هو في يد الغارس حقيقة والمشتري شراء فاسدا وإن كان يملك المشتري
~~بالقبض فرده مستحق شرعا لفساد العقد فلا يجوز جعله في يد المشتري حكما مع
~~كونه في يد البائع حقيقة لأن يد البائع فيه يد بحق ويد المشتري محرم شرعا
~~فأما فيما سبق فبنقض العامل يخرج من يد رب الأرض ويصير العامل قابضا له
~~حقيقة وكذلك لو لم يشترط المائة واشترط أن الأرض بينهما نصفان ولو كان
~~البذر والغرس من رب الأرض على أن يغرسه ويبذره العامل لرب الأرض على أن ما
~~خرج من ذلك فهو بينهما نصفان وعلى أن لرب الأرض على العامل أجرا مائة درهم
~~فهو فاسد والخارج كله لرب الأرض وللعامل أجر مثل عمله لأنه صرح في كلامه
~~بما ينفي بيع الغرس والبذر منه فإنه شرط أن يعمل فيها لرب الأرض وإنما يكون
~~عاملا لرب الأرض إذا كان الغرس والبذر PageV23P106 من جهته فعرفنا أنه ما
~~باع شيئا من ذلك من العامل ولكنه استأجره للعمل بنصف الخارج وشرط عليه
~~بإزاء نصف الخارج لنفسه أيضا مائة درهم فكان فساد العقد من قبل أن العامل
~~اشترى منه بعض الخارج الذي هو معدوم بالمسمى من المائة فكان الخارج لرب
~~الأرض وللعامل أجر مثل عمله ولو دفع إليه نخلا معاملة سنين مسماة على أن
~~يقوم عليه ويسقيه ويلقحه فما أخرج الله تعالى من ذلك من شيء فهو بينهما
~~نصفان وعلى أن لرب الأرض على العامل مائة درهم أو اشترط العامل على رب
~~الأرض مائة درهم ms6145 فهو فاسد لاشتراط الأرض المسماة مع بعض الخارج لأحدهما
~~والخارج كله لصاحب النخل لأنه تولد من نخيله وكذلك لو كان قال للعامل اعمل
~~ذلك لنفسك أو قال اعمل لي أو قال اعمل ولم يقل لي ولا لك فهو سواء لأن
~~النخيل مملوكة لصاحبها فيكون العامل في الوجوه كلها عاملا له سواء صرح بذلك
~~أو بخلافه والله أعلم
#
# | باب الأرض بين الرجلين يعملان فيها أو أحدهما
# ( قال رحمه الله ) وإذا كانت الأرض بين رجلين فاشترطا على أن يعملا فيها
~~جميعا سنتهما هذه ببذرهما وبقرهما فما خرج فهو بينهما نصفان فهو جائز لأن
~~كل واحد منهما عامل في نصيبه من الأرض ببذره وبقره غير موجب لصاحبه شيئا من
~~الخارج منه فإن اشترطا أن الخارج بينهما أثلاثا كان فاسدا لأن الذي شرط
~~لنفسه الثلث كأنه دفع نصيبه من الأرض والبذر إلى صاحبه مزارعة بثلث الخارج
~~منه على أن يعمل هو معه وذلك مفسد للعقد ولأن ما شرط من الزيادة على النصف
~~لصاحب الثلثين يكون أجره له على عمله وإنما يعمل فيما هو شريك فيه فلا
~~يستوجب الأجر فيما هو شريك فيه على غيره ولو كان البذر منهما أثلاثا
~~والخارج كذلك كان جائزا لأن الذي شرط لنفسه ثلث الخارج كأنه أعار شريكه ثلث
~~نصيبه من الأرض وأعانه ببعض العمل وذلك جائز ولو اشترطا أن الخارج نصفان
~~كان فاسدا لأن الذي كان منه ثلث البذر شرط لنفسه بعض الخارج من بذر شريكه
~~وإنما يستحق ذلك بعمله والعامل فيما هو شريك فيه لا يستوجب الأجر على غيره
~~إذ هو يصير دافعا سدس الأرض من شريكه مزارعة بجميع الخارج منه وذلك فاسد ثم
~~الخارج بينهما على قدر بذرهما وعلى صاحب ثلثي البذر أجر مثل سدس الأرض
~~لشريكه لأنه استوفى منفعة ذلك القدر من نصيبه من الأرض بعقد فاسد ويكون له
~~نصف الزرع طيبا لا يتصدق بشيء منه PageV23P107 لأنه رباه في أرض نفسه وأما
~~سدس الزرع فإنه يدفع منه ربع بذره الذي بذره وما غرم من الأجر والنفقة ms6146 فيه
~~يتصدق بالفضل لأنه رباه في أرض غيره بعقد فاسد ويكون له نصف الزرع طيبا لا
~~يتصدق بشيء منه لأنه رباه في أرض غيره بعقد فاسد ولو كان الخارج والبذر
~~بينهما نصفين والعمل عليهما جميعا إلا البقر فإنهما اشترطاه على أحدهما
~~بعينه خاصة جاز والخارج بينهما نصفان لأن صاحب البقر معين لصاحبه ببقره حين
~~لم يشترط لنفسه شيئا من الخارج من بذر صاحبه ولو اشترطا لصاحب البقر ثلثي
~~الخارج كانت المزارعة فاسدة لأن الذي شرط لنفسه الثلث كأنه استأجر البقر من
~~صاحبه بثلث الخارج من نصيبه واستئجار البقر في المزارعة مقصودا لا يجوز
~~والخارج بينهما نصفان على قدر بذرهما ولصاحب البقر أجر مثل بقره فيما كربت
~~لأنها كربت الأرض قبل أن تقع الشركة بينهما في الزرع فكان مستوفيا هذه
~~المنفعة من بقره بحكم عقد فاسد ولو اشترطا البذر من عند أحدهما بعينه
~~والبقر من الآخر والخارج بينهما نصفان لم يجز لأن صاحب البقر يصير دافعا
~~أرضه وبقره مزارعة بنصف الخارج وقد شرط في ذلك عمل رب الأرض والبقر مع صاحب
~~البذر وكل واحد من هذين بانفراده مفسد للعقد فإذا حصل الخارج فهو كله لصاحب
~~البذر ولصاحب البقر أجر مثل بقره وأجر مثل عمله وأجر مثل حصته من الأرض على
~~صاحب البذر ثم يطيب نصف الزرع لصاحب البذر لأنه رباه في أرض نفسه ويأخذ من
~~النصف الآخر نصف ما غرم لصاحب البقر من أجر مثل بقره وأجر عمله وجميع ما
~~غرم له من أجر مثل الأرض ونصف البذر مع نصف ما أنفق فيه ويتصدق بالفضل لأنه
~~ربى هذا النصف في أرض غيره بعقد فاسد وكذلك لو اشترطا لصاحب البذر ثلثي
~~الخارج وللآخر ثلث الخارج فهذا وما سبق في التخريج سواء لاستوائهما في
~~المعنى وإذا دفع الرجلان أرضا لهما وبذرا إلى رجل على أن يزرعها سنته هذه
~~فما خرج فنصفه لأحد صاحبي الأرض وللآخر الثلث وللعامل السدس فهذه مزارعة
~~فاسدة لأن أحد الدافعين صار مستأجرا للعامل أن يعمل في نصيبه بجزء مما ms6147
~~يخرجه نصيب صاحبه فإنه شرط لنفسه نصف الخارج وذلك جميع ما تخرجه أرضه وبذره
~~فعرفنا أنه جعل أجر العامل في نصيبه جزءا من الخارج من نصيب صاحبه وذلك لا
~~يجوز والخارج بينهما نصفان على قدر بذرهما وللعامل أجر مثل عمله فيما عمل
~~ولو كان العامل حين اشترط السدس سمى أن ذلك السدس من حصة أحدهما خاصة وهو
~~الذي شرط لنفسه السدس فهذا تصريح PageV23P108 بالمعنى المفسد للعقد فلا
~~يزداد العقد به إلا فسادا ولو دفع رجل إلى رجل أرضا مزارعة بالنصف واشترط
~~حفظ الزرع حتى يستحصد على رب الأرض والبذر من قبله أو من قبل العامل
~~فالمزارعة فاسدة لأن هذا شرط يعدم التخلية بين الأرض وبين العامل في مدة
~~المزارعة فيفسد به العقد ولو شرط الكراب على رب الأرض فإن كان البذر من قبل
~~العامل فالعقد فاسد وإن كان من قبل رب الأرض فالعقد جائز لأنه إذا كان
~~البذر من قبل العامل فالعقد في جانب رب الأرض يلزم بنفسه وهذا الشرط يعدم
~~التخلية بعد لزوم العقد وإن كان من جانب رب الأرض فلزوم العقد في جانبه
~~إنما يكون بعد إلقاء البذر في الأرض والكراب يسبق ذلك فكأنه استأجره لعمل
~~الزراعة في أرض مكروبة وإذا كان النخيل بين رجلين فدفعه أحدهما إلى صاحبه
~~سنته هذه على أن يقوم عليه ويسقيه ويلقحه فما خرج من ذلك فهو بينهما للعامل
~~ثلثاه وللآخر ثلثه فهذا فاسد لأن الذي شرط الثلث لنفسه استأجر صاحبه للعمل
~~في نصيبه بثلث الخارج من نصيبه وهو إنما يعمل فيما هو شريك لنفسه فيه
~~واستئجار أحد الشريكين صاحبه للعمل فيما هو فيه شريك باطل والخارج بينهما
~~نصفان لا يتصدق واحد منهما بشيء منه ولا أجر للعامل على شريكه لأن قيام
~~الشركة بينهما فيما يلاقيه عمله يمنع تسليم عمله إلى صاحبه ولو كان اشترطا
~~أن الخارج نصفان جاز وكان العامل معينا لشريكه بعمله في نصيبه فإن كان الذي
~~لم يعمل أمر العامل أن يشتري ما يلقح به النخل فاشتراه رجع عليه بنصف ms6148 ثمن
~~ذلك في المسألتين جميعا لأنه وكيل في شراء نصف ما يلقح به النخل له وقد أدى
~~الثمن من عنده فيرجع عليه بذلك بخلاف العمل فإنه لا قيمة للعمل إلا بتسمية
~~العوض وتسليم تام إلى من يكون العمل له والشركة تمنع من ذلك وهو نظير عبد
~~بين اثنين أمر أحدهما صاحبه بأن يشتري له نفقة فينفق عليه بنصف الثمن ولو
~~استأجره ليحلق رأسه بأجر لم يستوجب الأجر على شريكه لهذا المعنى ثم ما يذكر
~~من التلقيح في النخل أنواع معلومة عند أرباب النخيل منها ما يشتري فيدق
~~ويذر على مواضع معلومة من النخيل ومنها ما يوجد من فحولة النخل مما يشبه
~~الذكر من بني آدم ثم يشق النخلة التي تحمل فيغرز ذلك فيها على صورة الوطء
~~بين الذكور والإناث ولما رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا النوع من
~~أهل المدينة فاستقبحه ونهاهم عن ذلك فأحشفت النخل في تلك السنة فقال عهدي
~~بثمار نخيلكم على غير هذه الصفة قالوا نعم وإنما كانت تجيد الثمار بالتلقيح
~~فانتهينا إذ منعتنا فأحشفت PageV23P109 فقال عليه الصلاة والسلام إذا
~~أتيتكم بشيء من أمر دينكم فاعملوا به وإذا أتيتكم بشيء من أمور دنياكم
~~فأنتم أبصر بدنياكم وقيل أن النخيل على طبع الآدمي فإن النخلة خلقت من فضل
~~طينة آدم عليه الصلاة والسلام على ما قال عليه الصلاة والسلام أكرموا
~~النخلة فإنها عمتكم ولهذا لا تثمر إلا بالتلقيح كما لا تحمل الأنثى من بنات
~~آدم إلا بالوطء وإذا قطعت رأسها يبست من ساعتها كالآدمي إذا جز رأسه ولو
~~اشترطا على أن يعملا جميعا فيه ويسقياه ويلقحاه بتلقيح من عندهما هذه السنة
~~فما خرج من ذلك فلأحدهما بعينه الثلثان وللآخر الثلث فهذا فاسد لأن أحدهما
~~شرط لنفسه جزءا من الخارج من نصيب صاحبه من غير أن يكون له فيه نخل ولا عمل
~~أو استأجره صاحبه للعمل فيما هو شريك فيه إن كان عمله أكثر من عمل صاحبه
~~ولو دفع نخلا إلى رجلين يقومان عليه ويلقحانه بتلقيح من ms6149 عندهما على أن لأحد
~~العاملين بعينه نصف الخارج وللآخر سدسه ولرب النخل ثلثه فهو جائز لأن رب
~~النخل استأجرهما للعمل في نخيله وفاوت بينهما في الأجر وذلك جائز كما لو
~~استأجر أحدهما للعمل بمائة درهم وللآخر بمائة دينار وكذلك لو اشترطوا أن
~~لأحد العاملين بعينه أجر مائة درهم على رب النخيل وللآخر ثلث الخارج ولرب
~~النخيل ثلثاه أو على عكس ذلك كان جائزا لأنه استأجر أحدهما بعينه بأجر مسمى
~~وللآخر بعينه بجزء من الخارج وكل واحد من هذين العقدين يصح عند الإنفراد
~~بهذه الصفة فكذا إذا جمع بينهما ولو اشترطوا لصاحب النخل الثلث ولأحد
~~العاقدين بعينه الثلثين وللآخر أجرا مائة درهم على العامل الذي شرط له
~~الثلثين كان هذا فاسدا لأن هذا بمنزلة رجل دفع إلى رجل نخلا له معاملة هذه
~~السنة على أن لصاحب النخل الثلث وللعامل الثلثين وعلى أن يستأجر العامل
~~فلانا يعمل معه بمائة درهم فهذا شرط فاسد والمعاملة تفسد به لأنه اشترط
~~إجارة في إجارة
# ( ألا ترى ) أنه لو استأجر رجلا هذه السنة بمائة درهم يقوم على العمل في
~~نخيله على أن يستأجر فلانا يعمل معه بخمسين درهما كان العقد فاسدا لأنه
~~اشترط إجارة في إجارة واشتراط أحد العقدين في الآخر يكون مفسدا لهما ولو
~~دفع إلى رجل أرضا سنته هذه يزرعها ببذره وبقره بالنصف على أن يستأجر فلانا
~~يعمل معه بمائة درهم كان فاسدا ولو كان البذر من قبل صاحب الأرض والشرط كما
~~وصفنا كان العقد فاسدا أيضا هكذا ذكرنا هنا وقد تقدم قبل هذا أنه إذا كان
~~البذر من قبل المزارع وشرطا أن يعمل فلان معه بثلث الخارج أن العقد جائز
~~بين رب الأرض والمزارع وهو فاسد PageV23P110 بين المزارع وبين فلان ولو كان
~~البذر من قبل رب الأرض جاز بينه وبين العاملين جميعا وهنا أجاب في الفصلين
~~جميعا بفساد العقد فمن أصحابنا رحمهم الله من يقول إنما اختلف الجواب
~~لاختلاف الموضوع لأنه قال هناك ويعمل معه فلان بثلث الخارج وحرف الواو
~~للعطف فيكون هذا ms6150 عطف عقد فاسد على عقد جائز لاشتراط أحد العقدين في الآخر
~~وهناك قال وعلى أن يستأجر فلانا يعمل معه بمائة درهم وحرف على للشرط فيكون
~~أحد العقدين مشروطا في الآخر والأصح أن يقول هناك المشروط للآخر على صاحب
~~البذر بثلث الخارج فيكون العقد شركة من حيث الصورة وإنما يأخذ حكم الإجارة
~~إذا فسدت والشركة لا تفسد بالشروط الفاسدة فلما غلب هناك معنى الشركة صححنا
~~العقد بين رب الأرض والمزارع وإن فسد العقد بين المزارع والعامل الآخر
~~لاشتراط عمله معه في المزارعة وهنا إنما شرطا للعامل أجرا مائة درهم فيكون
~~المغلب هنا معنى الإجارة والذي كان بين رب الأرض والعامل إجارة في الحقيقة
~~لأنه إما أن يكون إجارة للأرض أو استئجارا للعامل فيكون ذلك إجارة مشروطة
~~في إجارة وذلك مفسد للعقد كما في المعاملة فإن العقد إجارة على كل حال لأن
~~رب النخيل استأجر العامل ولهذا يلزم العقد بنفسه من الجانبين فيفسد العقد
~~بينهما باشتراط إجارة في إجارة ثم الخارج كله لصاحب البذر فإن كان هو صاحب
~~الأرض فعليه أجر مثل الزارع وأجر مثل الذي عمل معه لأنه كان أجيرا له فعمله
~~كعمل المزارع بنفسه وعلى الزارع أجر مثل الذي عمل معه فيما عمل لا يزاد على
~~مائة درهم لأنه قد رضي بمقدار المائة وإن كان البذر من قبل الزارع فعليه
~~أجر مثل الأرض بالغا ما بلغ وأجر مثل الذي عمل معه لا يزاد على مائة درهم
~~وهذا يتأتى على قول محمد رحمه الله فأما على قول أبي يوسف رحمه الله فلا
~~يزاد بأجر مثل الأرض على نصف الخارج على قياس شركة الاحتطاب وكذلك الشجر
~~يدفعه الرجل إلى رجلين معاملة على هذه السنة على أن نصف الخارج لصاحبه
~~والنصف الباقي لأحد العاملين بعينه وللعامل الثاني على شريكه أجر مائة درهم
~~في عمله فهو فاسد لاشتراط إجارة في إجارة
# يوضح جميع ما قلنا أن اشتراط عمل قيمته مائة درهم على العامل في جميع هذه
~~المسائل سوى عمله بمنزلة اشتراط مائة درهم عليه ms6151 لرب الأرض والنخل والشجر
~~وذلك مفسد للعقد ولو كان نخل بين رجلين فدفعاه إلى رجل سنة يقوم عليه فما
~~خرج فنصفه للعامل ثلثا ذلك النصف من نصيب أحدهما بعينه وثلثه من نصيب الآخر
~~والباقي بين صاحبي PageV23P111 النخل ثلثاه للذي شرط الثلث من نصيبه للعامل
~~وثلثه للآخر فهو على ما اشترطوا لأن كل واحد منهما استأجر العامل بجزء
~~معلوم من نصيبه أحدهما بثلثي نصيبه والآخر بثلث نصيبه وذلك مستقيم كما لو
~~استأجره كل واحد منهما بأجر مسمى وكان المشروط على أحدهما أكثر من المشروط
~~على الآخر ثم ما شرط على كل واحد منهما لنفسه إلا قدر الباقي من نصيبه فلا
~~يتمكن فساد في هذا الشرط ولو اشترطوا أن نصف الخارج لأحد صاحبي النخل بعينه
~~نصيبه الذي هو له والنصف الآخر للعامل ثلثاه ولصاحب النخل ثلثه فهذه معاملة
~~فاسدة لأنهما استأجراه للعمل على أن يكون الأجر على أحدهما بعينه خاصة ثم
~~الخارج بينهما نصفان لا يتصدقان بشيء منه وعليهما أجر مثل العامل في عمله
~~لهما ولا يقال ينبغي أن لا يجب الأجر على الذي شرط النصف لنفسه لأنه ما
~~أوجب للعامل شيئا من نصيبه وهذا لأنه استأجره للعمل ولكن شرط أن يكون الأجر
~~على غيره وبهذا الشرط لا يبقى أصل الإجارة فعليه أجر مثله فيما عمل له ولو
~~اشترطوا أن للعامل نصف الخارج ثلثه من نصيب أحدهما بعينه وثلثاه من نصيب
~~الآخر وعلى أن النصف الباقي بين صاحبي النخل نصفين فهو فاسد لأن الذي شرط
~~ثلثي نصيبه للعامل لا يبقى له من نصيبه إلا الثلث فاشتراط نصف ما بقي لنفسه
~~يكون طمعا في غير مطمع وهو بهذا الشرط يصير كأنه جعل بعض ما جعله أجرة
~~للعامل من نصيب صاحبه لأنه لا يتصور بقاء نصف النصف له مع استحقاق ثلثي
~~النصف عليه فكأنه شرط للعامل ما زاد على نصف النصف أجرة له من نصيب صاحبه
~~وقد ذكر قبل هذا في المزارعة نظير هذه المسألة وهو أن يكون الأرض والبذر
~~منهما وقال اشتراط المناصفة ms6152 في النصف الباقي باطل ويقسم النصف الباقي
~~بينهما على مقدار ما بقي من حق كل واحد منهما وهنا أفسد العقد فأما أن يقال
~~في الفصلين جميعا روايتان إذ لا فرق بينهما أو يقال هناك موضوع المسألة أن
~~أصل البذر غير مشترك بينهما قبل الإلقاء في الأرض فالشرط الفاسد بينهما لا
~~يفسد المزارعة بينهما وبين المزارع وهنا أصل النخل كان مشتركا بينهما قبل
~~المعاملة وقد جعلا الشرط الفاسد بينهما مشروطا في المعاملة فيفسد به العقد
~~ولو اشترطوا أن يقوم عليه العامل وأحد صاحبي النخل بعينه والخارج بينهم
~~أثلاثا فهو فاسد لأنها معاملة تنعدم فيها التخلية والعامل من ربى النخيل
~~استأجر العامل ببعض نصيبه على أن يعمل هو معه وذلك مفسد للعقد ولو اشترطوا
~~للذي يعمل من صاحبي النخيل نصف الخارج والباقي بين الآخر والعامل نصفين كان
~~جائزا لأن العامل PageV23P112 من ربى النخيل عامل في نخيل نفسه إذ لا عقد
~~بينه وبين العامل ولكن العامل أجر الآخر بنصف نصيبه ليعمل له وذلك جائز ولو
~~اشترطوا أن يعملا جميعا مع العامل على أن الخارج بينهم أثلاث فهو فاسد لأن
~~كل واحد منهما استأجر العامل ببعض نصيبه وشرط عمله معه فهذه معاملة لا يوجد
~~فيها التخلية بين النخيل وبين العامل ولو كانا شرطا العمل على العامل وحده
~~في سنة بعد هذه السنة أو بعد ثلاث سنين فهو جائز لأن المعاملة بمنزلة
~~الإجارة وإضافة الإجارة إلى وقت معلوم في المستقبل جائز وعطف العقد الجائز
~~على العقد الفاسد لا يفسد المعطوف لأنهما لا يجتمعان في وقت واحد وكذلك
~~المزارعة على هذا من أيهما كان البذر لأن في المزارعة استئجار الأرض
~~واستئجار العامل إن كان البذر من رب الأرض
# وإذا دفع الرجلان إلى الرجلين نخلا لهما معاملة هذه السنة على أن يقوما
~~عليه فما خرج فللعاملين نصفه لواحد منهما بعينه ثلثا ذلك النصف وللآخر ثلثه
~~والباقي بين صاحبي النخل نصفان فهو جائز على ما اشترطوا لأنهما استأجرا كل
~~واحد منهما بجزء معلوم من نصيبهما وفاوتا بين العاملين ms6153 في مقدار الأجر وذلك
~~لا يمنع جواز العقد لأنهما يستحقانه بعملهما وقد يتفاوتان في العمل من حيث
~~الحذاقة أو الكثرة ولو اشترطوا أن النصف بين العاملين نصفان وما بقي من
~~صاحبي النخل ثلثه لأحدهما بعينه وثلثاه للآخر فالمعاملة فاسدة لأنه لم يبق
~~لكل واحد منهما بعد ما اشترطا للعاملين إلا ربع الخارج فاشتراط أحدهما
~~الزيادة على ذلك لنفسه من نصيب صاحبه طمع في غير مطمع إذ هو اشتراط أجرة
~~بعض أجره عملها له على شريكه وذلك مفسد لعقد المعاملة ولو اشترطوا أن النصف
~~للعاملين من نصيب أحدهما بعينه ثلثا ذلك النصف ومن نصيب الآخر ثلثه والباقي
~~بين صاحبي النخيل ثلثاه للذي شرط الثلث وثلثه للذي شرط الثلثين فهو جائز
~~على ما اشترطوا لأن كل واحد منهما استأجر العاملين للعمل في نصيبه بجزء
~~معلوم من نصيبه وما شرط لنفسه إلا مقدار الباقي من نصيبه بعد ما شرط
~~للعاملين وهذا ثابت بدون الشرط فلا يزيده الشرط إلا وكادة ولو اشترطوا أن
~~النصف الباقي بين صاحبي النخل ثلثاه للذي شرط الثلثين وثلثه للذي شرط الثلث
~~كانت المعاملة فاسدة لأن أحدهما شرط لنفسه زيادة على الباقي من نصيبه وذلك
~~منه طمع في غير مطمع وهو بالشرط الثاني كأنه جعل بعض ما استوجبه للعاملين
~~أجرة مشروطة على صاحبه ولو اشترطوا ثلث الخارج لأحد العاملين بعينه وثلثاه
~~لصاحبي النخل وللعامل الآخر أجر مائة درهم على صاحبي النخل جاز لأنهما
~~استأجرا أحد العاملين بثلث الخارج PageV23P113 وهي معاملة صحيحة واستأجر
~~الخارج الآخر للعمل بأجر مسمى وهي إجارة صحيحة ولو كانوا اشترطوا المائة
~~على أحد صاحبي النخل بعينه كانت المعاملة فاسدة لأن الذي استأجره أحدهما
~~بالدراهم إن كان استأجره لنفسه فعمل أجيره كعمله بنفسه واشتراط عمله في
~~المعاملة يفسدها وإن كان استأجره ليعمل لهما فاشتراط أجر أجيرهما على
~~أحدهما خاصة يكون مفسدا للعقد وقد جعلا ذلك مشروطا في المعاملة فالخارج
~~لصاحبي النخل وللعامل على الذي شرط له الثلث أجر مثله بالغا ما بلغ على
~~صاحبي النخل لأنهما استوفيا عمله ms6154 بعقد فاسد وتسمية الثلث له بعد فساد العقد
~~لا يكون معتبرا عند محمد رحمه الله فكان له أجر مثله بالغا ما بلغ وللعامل
~~الآخر أجر مثله لا يجاوز به مائة درهم على الذي شرط له المائة لأنه هو الذي
~~عاقده عقد الإجارة والتزم البدل له بالتسمية ثم يرجع هو على شريكه بنصف ما
~~لزمه من ذلك لأنه عمل لهما جميعا بحكم عقد فاسد وهو في نصيب صاحبه بمنزلة
~~النائب عنه في الاستئجار فيرجع عليه بما يلحقه من الغرم في نصيبه ولو كانوا
~~اشترطوا أن المائة على العامل الذي شرطوا له الثلث كانت المعاملة فاسدة وقد
~~بينا هذا فيما إذا كان العامل واحدا أنه يفسد العقد لاشتراط الإجارة في
~~الإجارة فكذلك إذا كان العامل اثنين والخارج لصاحبي النخل وعليهما للذي شرط
~~له الثلث أجر مثله وأجر مثل صاحبه بالغا ما بلغ لأن صاحبه أجره وعمل أجيره
~~يقع له فيكون كعمله بنفسه ولصاحبه عليه أجر مثله لا يجاوز به مائة درهم
~~لأنه استوفى عمله بعقد فاسد وقد صح رضاه بقدر المائة فلا يستحق الزيادة على
~~ذلك وإذا دفع رجل إلى رجلين أرضا له هذه السنة يزرعانها ببذرهما وعملهما
~~فما أخرج الله تعالى منها فنصفه لأحد العاملين بعينه وثلثه للآخر والسدس
~~لرب الأرض فهو فاسد لأنهما استأجرا الأرض وشرطا أن يكون جميع الأجر من نصيب
~~أحدهما خاصة فإن الآخر شرط لنفسه جميع الخارج من بذره ولو اشترطوا لأحدهما
~~أربعة أعشار الخارج وللآخر الثلث ولرب الأرض ما بقي فهو جائز لأن كل واحد
~~منهما استأجر الأرض بجزء معلوم من نصيبه من الخارج أحدهما بخمسي نصيبه
~~والآخر بثلث نصيبه وكما يجوز التفاوت في أجرة العاملين بالشرط فكذلك في
~~إجارة الأرض منهما ولو اشترطوا أن نصف الخارج لأحدهما بعينه ولرب الأرض
~~عليه مائة درهم وللآخر الثلث ولرب الأرض السدس جاز على ما اشترطوا لأن
~~أحدهما استأجر نصف الأرض بأجر مسمى والآخر بجزء من الخارج وكل واحد منهما
~~صحيح وبسبب اختلاف جنس الأجر أو منفعة العقد لا ms6155 تتفرق PageV23P114 الصفقة
~~في حق صاحب الأرض ولا يتمكن الشيوع ولو اشترطوا على أن ما أخرجت الأرض
~~بينهما أثلاث ولرب الأرض على أحدهما بعينه مائة درهم كان فاسدا لأن الذي
~~التزم المائة جمع لصاحب الأرض من نصيبه بين أجر المسمى وبعض الخارج وذلك
~~مفسد للعقد وكذلك لو اشترطوا المائة على رب الأرض لهما كان فاسدا لأن رب
~~الأرض التزم لهما مع منفعة الأرض مائة درهم بمقابلة نصف الخارج ففيما يخص
~~المائة من الخارج هو مشتري منهما وشراء المعدوم باطل ففسد العقد لذلك وإن
~~اشترطا المائة على رب الأرض لأحدهما بعينه وقد اشترطوا أن الخارج بينهم
~~أثلاث ففي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله على قول من أجاز المزارعة هذه
~~مزارعة فاسدة والخارج لصاحبي البذر ولرب الأرض عليهما أجر مثل الأرض وفي
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المزارعة بين رب الأرض والمزارع الذي لم
~~يشرط عليه المال جائزة فيأخذ هو الثلث ورب الأرض السدس ويكون نصف الخارج
~~للمزارع الآخر وعليه لرب الأرض أجر مثل نصف أرضه لأن رب الأرض هنا إنما صار
~~مشتريا بعض نصيب أحدهما بما شرط له من المائة فإنما تمكن المفسد فيما
~~بينهما إلا أن من أصل أبي حنيفة رحمه الله أن الصفقة الواحدة إذا فسد بعضها
~~فسد كلها ومن أصلهما أن الفساد يقتصر على ما وجدت فيه العلة المفسدة وقد
~~بينا نظائره في البيوع وقيل بل هذا ينبني على إجارة المشاع فإن العقد لما
~~فسد بين رب الأرض وبين الذي شرط عليه المائة فلو صح في حق العامل الآخر كان
~~أجاره نصف الأرض مشاعا وذلك لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما
~~والأول أصح لأن العقد مع الفساد منعقد عندنا فلا يتمكن بهذا المعنى الشيوع
~~في أصل العقد والله أعلم
#
# | باب مشاركة العامل مع آخر
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل لرجل نخلا له معاملة هذه السنة على أن
~~يقوم عليه ويسقيه ويلقحه فما خرج منه فهو نصفان ولم يأمره أن يعمل في ذلك
~~برأيه ms6156 فدفعه العامل إلى رجل آخر معاملة على أن للآخر ثلث الخارج فعمل على
~~ذلك فالخارج كله لصاحب النخل وللعامل الآخر على الأول أجر مثله ولا أجر
~~للأول على رب النخل لأن العامل الأول خالف أمر رب النخل حين دفعه إلى غيره
~~معاملة فإن رب النخيل إنما رضي بشركته في الخارج لا بشركة الثاني فهو حين
~~أوجب الشركة في الخارج للعامل الثاني صار مخالفا لرب النخل فيما
~~PageV23P115 أمره به بمنزلة الغاصب فلا يستوجب عليه الأجر بعد ماصار غاصبا
~~سواء أقام العمل بنفسه أو بنائبه ثم العامل الأول استأجر الثاني بثلث
~~الخارج وقد حصل الخارج ولم يسلم له لاستحقاق رب النخل ذلك عليه فإنه متولد
~~من نخله فلا يستوجب عليه بدون رضاه وهو ما رضى بأن يستحق الثاني شيئا من
~~الخارج ففسد العقد بينهما لاستحقاق الأجرة فيرجع على العامل الأول بأجر
~~مثله فإن هلك الثمر في يد العامل الآخر من غير عمله وهو في رؤوس النخل بآفة
~~أصابته فلا ضمان عليه ولا على الأول لأنهما بمنزلة الغاصبين والزيادة
~~المتولدة من عين المغصوب إذا تلفت من غير صنع أحد لا تكون مضمونة وإن هلك
~~من عمل الأجير شيء فإن كان ذلك عملا خالف فيه ما أمره به العامل الأول
~~فالضمان فيه لصاحب النخل على العامل الآخر دون الأول لأنه مباشر للإتلاف
~~وإنما أتلفه بفعل أنشأه من عنده ولم يكن مأمورا به من جهة العامل الأول
~~فيقتصر حكم ذلك الفعل عليه كولد المغصوبة إذا أتلفه متلف في يد الغاصب كان
~~الضمان على المتلف دون الغاصب وإن هلك في يدي من عمل في شيء لم يخالف فيه
~~ما أمره به الأول فلصاحب النخل أن يضمن أي العاملين شاء لأن الثاني وإن
~~باشر الإتلاف ولكن كان عاملا ذلك العمل للأول حين استوجب بمعاملته الأجر
~~عليه فيكون عمله كعمل الأول بنفسه فلصاحب العمل أن يضمن أيهما شاء فإن ضمن
~~الآخر رجع على الأول بما ضمن لأنه مغرور من جهته حين عمل له بأمره وإن ضمن
~~الأول لم ms6157 يرجع على الآخر لأنه حين ضمن صار كالمالك ولو كان رب النخل أمر
~~الأول أن يعمل فيه برأيه والمسألة بحالها فدفعه إلى الآخر جاز لأنه فوض
~~الأمر إلى رأيه على العموم والإشراك والدفع إلى الغير معاملة من رأيه ثم
~~نصف الخارج لرب النخل وثلثه للآخر كما أوجبه له الأول من نصيبه وبقي السدس
~~للأول وهو طيب له لأنه استحق ذلك بالتزام العمل بالعقد ولو قال رب النخل
~~للأول ما رزقك الله فيه من شيء فهو بيننا نصفان أو ما أخرج الله لك أو قال
~~له اعمل فيه برأيك فدفعه إلى آخر معاملة بالثلث أو النصف كان جائزا والباقي
~~بعد المشروط للآخر بين الأول وصاحب النخل نصفين كما شرطا لأن الذي رزق الله
~~العامل الأول هو الباقي وقد شرطا المناصفة فيه ولو دفع إلى رجل أرضا وبذرا
~~مزارعة على أن للمزارع من الخارج عشرين قفيزا ولرب الأرض ما بقي وقال له
~~اعمل برأيك فيه أو لم يقل فدفع المزارع الأرض والبذر إلى رجل بالنصف مزارعة
~~فعمل فالخارج لرب الأرض لأنه نماء بذره وقد كان PageV23P116 العقد بينه
~~وبين الأول فاسدا باشتراط مقدار معلوم له من الخارج بالعقدين فلا يصح منه
~~إيجاب الشركة للثاني في الخارج سواء قال له اعمل فيه برأيك أو لم يقل لأنه
~~أجيره لا شريكه في الخارج وإذا لم يصح منه إشراك الثاني في الخارج لم يصر
~~مخالفا لصاحب الأرض والبذر فيما فعله فيكون الخارج كله لرب الأرض وللآخر
~~على الأول أجر مثله لأنه استأجره بثلث الخارج وقد حصل الخارج ثم استحقه رب
~~الأرض وللأول على رب الأرض أجر مثل ذلك العمل لأنه لما لم يصر مخالفا لرب
~~الأرض كان عمل أجيره كعمله بنفسه وقد سلم ذلك لرب الأرض بعقد فاسد وكذلك إن
~~لم تخرج الأرض شيئا لأن بفساد العقد الأول يفسد العقد الثاني فالثاني إنما
~~أقام العمل بحكم إجارة فاسدة فيستوجب أجر المثل على من استأجره وإن لم تخرج
~~الأرض شيئا كما لو استأجره رب الأرض إجارة فاسدة ms6158 ولو دفع إليه الأرض والبذر
~~مزارعة بالنصف وقال اعمل فيه برأيك أو لم يقل فدفعها إلى آخر مزارعة على أن
~~للآخر منه عشرين قفيزا فالمزارعة بين الأول والثاني فاسدة وللثاني على
~~الأول أجر مثل عمله والخارج بين الأول ورب الأرض نصفان لأن العقد بينهما
~~صحيح وعمل أجيره كعمله بنفسه والأول لا يصير مخالفا وإن لم يكن رب الأرض
~~قال له اعمل فيه برأيك لأنه إنما يصير مخالفا بإيجاب الشركة للغير في
~~الخارج ولم يوجد ذلك ولو دفع إليه أرضا على أن يزرعها ببذره وعمله بعشرين
~~قفيزا من الخارج والباقي للمزارع أو كان شرط أقفزة للمزارع والباقي لرب
~~الأرض فدفعها المزارع إلى آخر مزارعة بالنصف والبذر من عند الأول أو من عند
~~الآخر فعمل فالخارج بين المزارعين نصفان لأن الأول مستأجر للأرض إجارة
~~فاسدة فيصح منه استئجار العامل للعمل فيه أو إجارتها من غيره بالنصف إذا
~~كان البذر من عند الآخر لأن الفاسد من العقد معتبر بالجائز في حكم التصرف
~~فالخارج بين المزارعين نصفان ولرب الأرض أجر مثل أرضه على الأول ولو لم
~~يعمل الآخر في الأرض بعد ما تعاقدا المزارعة حتى أراد رب الأرض أخذ الأرض
~~وبعض ما تعاقدا عليه كان له ذلك لأن العقد بينه وبين الأول إجارة فاسدة
~~والإجارة تنقض بالعذر فإن كان البذر في العقد الثاني من عند الآخر ينقض
~~العقد الثاني بينه وبين الآخر لاستحقاق نقض العقد الأول بسبب الفساد وإن
~~كان البذر من عند الأول ينقض استئجار الأول للثاني لفساد العقد أيضا فإن
~~كان الآخر قد زرع لم يكن لرب الأرض أخذ أرضه حتى يستحصد الزرع لأن المزارع
~~الآخر محق في إلقاء البذر في PageV23P117 الأرض وفي القلع إضرار به من حيث
~~إبطال حقه فيتأخر ذلك إلى أن يستحصد ولو كان رب الأرض دفعها إلى الأول
~~مزارعة بالنصف وقال له اعمل فيها برأيك أو لم يقل فدفعها الأول وبذرا معها
~~إلى الثاني مزارعة بعشرين قفيزا من الخارج شرطاه للثاني أو للأول فالعقد
~~الثاني فاسد وللآخر على ms6159 الأول أجر عمله والخارج بين رب الأرض وبين الأول
~~نصفان لأن إقامته العمل بأجيره كإقامته بنفسه واستئجار الأرض بنصف الخارج
~~كان صحيحا بينهما ولو كان البذر من الآخر كان الخارج كله له لأن العقد بينه
~~وبين الأول فاسد والخارج نماء بذره وعليه للأول أجر مثل الأرض لأن الأول
~~أجر الأرض منه إجارة فاسدة وقد استوفى منافعها وعلى الأول لرب الأرض أجر
~~مثل الأرض لأنه أجر الأرض بنصف الخارج وقد حصل الخارج ثم استحقه الآخر
~~فيرجع رب الأرض على الأول بأجر مثل أرضه ولو دفع إلى رجل نخلا له معاملة
~~بالنصف وقال له اعمل فيه برأيك أو لم يقل فدفعه العامل إلى آخر معاملة
~~بعشرين قفيزا من الخارج فالخارج بين الأول وصاحب النخل نصفان وللآخر على
~~الأول أجر مثله لفساد العقد الذي جرى بينه وبين الآخر ثم الأول هنا لم يصر
~~مخالفا لرب النخل بالدفع إلى الثاني وإنما يصير مخالفا بإيجاب الشركة للغير
~~في الخارج ولم يوجد حين وجد العقد الثاني وكان عمل أجيره كعمله بنفسه فلهذا
~~كان الخارج بينه وبين صاحب النخل نصفين ولو كان الشرط في المعاملة الأولى
~~عشرين قفيزا لأحدهما بعينه وفي الثانية النصف فالخارج لصاحب النخل لأن
~~العقد الأول فاسد فيفسد به العقد الثاني إذ الأول ليس بشريك في الخارج فلا
~~يكون له أن يوجب الشركة لغيره في الخارج وإذا لم تجز الشركة للثاني لم يصر
~~الأول مخالفا فيكون الخارج كله لصاحب النخل وللآخر على الأول أجر عمله
~~وللأول على صاحب النخل أجر ما عمل الآخر ولا ضمان عليهما في ذلك لانعدام
~~سبب الضمان وهو الخلاف والله أعلم
#
# | باب مزارعة المرتد
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع المرتد أرضه وبذره إلى رجل مزارعة بالنصف
~~فعمل على ذلك وخرج الزرع فإن أسلم فهو على ما اشترطا وإن قتل على ردته
~~فالخارج للعامل وعليه ضمان البذر ونقصان الأرض للدافع في قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله على قول من أجاز PageV23P118 المزارعة أخرجت الأرض شيئا أو
~~لم تخرج وعلى قولهما هذه ms6160 المزارعة صحيحة والخارج بينهما على الشرط وهو بناء
~~على اختلافهم في تصرفات المرتد عندهما تنفذ تصرفاته كما تنفذ من المسلم
~~وعند أبي حنيفة يوقف لحق ورثته فإن أسلم نفذ عقد المزارعة بينهما فكان
~~الخارج على الشرط وإن قتل على ردته بطل العقد وبطل أيضا إذنه للعامل في
~~إلقاء البذر في الأرض لأن الحق في ماله لورثته ولم يوجد منهم الرضا بذلك
~~فيصير العامل بمنزلة الغاصب للأرض والبذر فيكون عليه ضمان البذر ونقصان
~~الأرض أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج والخارج كله له لأنه ملك البذر بالضمان
~~وإن كان البذر على العامل وقتل المرتد على ردته فإن كان في الأرض نقصان غرم
~~العامل نقصان الأرض لأن إجارة الأرض بطلت حين قتل على ردته وكذلك الإذن
~~الثابت في ضمنه فيكون صاحب الأرض كالغاصب للأرض والزرع كله له وإن لم يكن
~~في الأرض نقصان فالقياس أن يكون الخارج له ولا شيء عليه لأنه بمنزلة الغاصب
~~والغاصب للأرض لا يضمن شيئا إلا إذا لم يتمكن فيها نقصان وفي الاستحسان
~~يكون الخارج على الشرط بين العامل وورثة المرتد لأن إبطال عقده كان لحق
~~ورثته في ماله والنظر للورثة هنا في تنفيذ العقد لأنه إذا نفذ العقد سلم
~~لهم نصف الخارج وإذا بطل العقد لم يكن لهم شيء فنفذ عقده استحسانا بخلاف
~~الأول فهناك لو نفذ العقد لم يجب لهم نقصان الأرض وربما كان نقصان الأرض
~~أنفع لهم من نصف الخارج وهو نظير العبد المحجور عليه إذا أجر نفسه للعمل
~~فإن هلك في العمل كان المستأجر ضامنا قيمته ولا أجر عليه وإن سلم وجب الأجر
~~استحسانا لأن ذلك أنفع للمولى وهذا القياس والاستحسان على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وأما عندهما فالمزارعة صحيحة فإن كان المرتد هو المزارع والبذر
~~منه فالخارج له ولا شيء لرب الأرض من نقصان الأرض والبذر وغيره إذا قتل
~~المرتد في قول أبي حنيفة رحمه الله لأن رب الأرض سلطه على عمل الزراعة وهو
~~تسليط صحيح وشرط لنفسه عليه عوضا بمقابلته وقد ms6161 بطل التزامه للعوض حين قتل
~~على ردته لحق ورثته فلهذا كان الخارج لورثة المرتد لأنه نماء بذر المرتد
~~ولا شيء عليهم لرب الأرض وإن كان البذر من قبل الدافع فالخارج على الشرط في
~~قولهم جميعا لأن صاحب الأرض مستأجر للمرتد بنصف الخارج وحق ورثته لا يتعلق
~~بمنافعه
# ( ألا ترى ) أنه لو أعان غيره لم يكن لورثته عليه سبيل ولأن المنفعة
~~للورثة في تصحيح العقد هنا فإنه لو لم تصح إجارته نفسه لم يكن لورثته من
~~الخارج شيء والحجر بسبب الردة لا يكون فوق PageV23P119 الحجر بسبب الرق ولو
~~كانا جميعا مرتدين والبذر من الدافع فالخارج للعامل وعليه غرم البذر ونقصان
~~الأرض لأن العامل صار كالغاصب للأرض والبذر حين لم يصح أمر الدافع إياه
~~بالزراعة فيكون الخارج له وعليه غرم البذر ونقصان الأرض لورثة الدافع ولو
~~أسلما أو أسلم صاحب البذر كان الخارج بينهما على الشرط كما لو كان مسلما
~~عند العقد وهذا لأن العامل أجير له فإسلام من استأجره يكفي لفساد العقد
~~سواء أسلم هو أو لم يسلم وإن كان البذر من العامل وقد قتل على الردة كان
~~الخارج له وعليه نقصان الأرض لأن إذن الدافع له في عمل الزراعة غير صحيح في
~~حق ورثته فيغرم لهم نقصان الأرض وإن لم يكن فيها نقصان فلا شيء لورثة رب
~~الأرض لأن استئجار العامل الأرض بنصف الخارج من بذره باطل لحق ورثته وكذلك
~~إذا أسلم رب الأرض فهو بمنزلة ما لو كان مسلما في الابتداء وإن أسلما أو
~~أسلم المزارع وقتل الآخر على الردة ضمن المزارع نقصان الأرض لورثة المقتول
~~على الردة لأن أمره إياه بالمزارعة غير صحيح في حق الورثة وإن لم ينقصها
~~شيئا فالقياس فيه أن الخارج للمزارع ولا شيء لرب الأرض ولا لورثته لبطلان
~~العقد حين قتل رب الأرض على ردته وفي الاستحسان الخارج بينهما على الشرط
~~لأن معنى النظر لورثة المقتول في تنفيذ العقد هنا كما بينا وعند أبي يوسف
~~ومحمد الخارج بينهما على الشرط إن قتلا أو أسلما ms6162 أو لحقا بدار الحرب أو
~~ماتا وكذلك قول أبي حنيفة رحمه الله في مزارعة المرتدة ومعاملتها لأن
~~تصرفها بعد الردة ينفذ كما ينفذ من المسلمة بخلاف المرتد وإذا دفع المرتد
~~إلى مرتد أو مسلم نخيلا له معاملة بالنصف فعمل على ذلك ثم قتل صاحب النخيل
~~على ردته فالخارج لورثته لأنه تولد من نخل هم أحق به ولا شيء للعامل لأن
~~المرتد كان استأجره ببعض الخارج وقد بطل استئجاره حين قتل على ردته لحق
~~ورثته ولو كان صاحب النخيل مسلما والعامل مرتدا فقتل على ردته بعد ما عمل
~~أو مات أو لحق بدار الحرب أو أسلم فهو سواء والخارج بينهما على الشرط لأن
~~المرتد أجر نفسه ببعض الخارج ولا حق لورثته في منافعه وفي تنفيذ هذا العقد
~~منفعة ورثته ولو كانا عقدا المزارعة والمعاملة في جميع هذه الوجوه وهما
~~مسلمان والبذر من الدافع أو العامل ثم ارتد أحدهما أيهما كان ثم عمل العامل
~~وأدرك الزرع ثم قتل على الردة كان الخارج بينهما على الشرط عندهم جميعا لأن
~~ردته إنما توجب التوقف في التصرفات التي ينشئها بعد الردة فأما ما نفذ من
~~تصرفاته قبل الردة فلا يتغير حكمه بردته فوجود الردة في حكم تلك التصرفات
~~كعدمها PageV23P120
# | باب مزارعة الحربي
# ( قال رحمه الله ) وإذا دخل الحربي دار الإسلام بأمان فدفع إليه رجل أرضا
~~له وبذرا مزارعة هذه السنة بالنصف فهو جائز والخارج بينهما على ما اشترطا
~~لأنه التزم أحكامنا في المعاملات ما دام في ديارنا والمزارعة إجازة أو شركة
~~وكل واحدة منهما معاملة تصح بين المسلم والحربي في هذه المدة لأن الحول
~~كامل لاستيفاء الجزية والكافر لا يمكن من المقام في دارنا تمام مدة استيفاء
~~الجزية بغير جزية فيتقدم إليه في الخروج فإن أقام سنة بعد ما تقدم إليه وضع
~~عليه الخراج وجعله ذميا ولم يدعه يرجع إلى دار الحرب ولو اشترى الحربي
~~المستأمن أرضا عشرية أو خراجية فدفعها إلى مسلم مزارعة جاز والخارج بينهما
~~على ما اشترطا ويوضع عليه في قول أبي ms6163 حنيفة رحمه الله في أرضه الخراج ولا
~~يترك أن يخرج إلى دار الحرب بل يجعله ذميا لأن خراج الرءوس تبع لخراج
~~الأراضي فإذا التزم خراج الأرض كان ملتزما خراج الرأس أيضا والاختلاف بينه
~~وبين صاحبيه رحمهم الله فيما إذا كانت الأرض عشرية وقد تقدم بيانه في كتاب
~~الزكاة فيما إذا كان المشتري ذميا فكذلك إذا كان المشتري مستأمنا ولو دخل
~~المسلم دار الحرب بأمان فاشترى أرضا من أهل الحرب فدفعها إلى حربي مزارعة
~~أو أخذ المسلم أرض الحربي مزارعة بالنصف جاز لأنه يعاملهم ما دام في دار
~~الحرب بالشركة والإجارة والمزارعة لا يخرج منها
# ولو كان اشترط لأحدهما عشرون قفيزا من الخارج جاز في قول أبي حنيفة ومحمد
~~يأخذها من سميت له من الخارج والباقي للآخر إن بقي شيء وفي قول أبي يوسف
~~المزارعة فاسدة والخارج لصاحب البذر وللآخر الأجر إذا أسلم وخرج إلينا وهو
~~بناء على أن العقود التي تفسد بين المسلمين كعقد الربا هل يجري بين المسلم
~~والحربي في دار الحرب وقد بيناه في كتاب الصرف والمزارعة بين المسلمين
~~التاجرين في دار الحرب بمنزلتها في دار الإسلام لأنهما مخاطبان بأحكام
~~الإسلام ومعنى الإحراز في مالهما قائم ومباشرتهما المزارعة في دار الحرب
~~وفي دار الإسلام سواء فيما يصح ويفسد والمزارعة بين مسلم تاجر في دار الحرب
~~وبين رجل أسلم هناك جائزة بالنصف وكذا بعشرين قفيزا من الخارج لأحدهما في
~~قول أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف ومحمد بمنزلة عقد الربا بين التاجر في دار
~~الحرب والذي أسلم هناك وبين اللذين أسلما ولم يهاجرا وإذا اشترى المسلم أو
~~التاجر أرضا في دار الحرب فدفعها إلى حربي مزارعة بالنصف فلما استحصد الزرع
~~ظهر المسلمون على تلك الدار فالزرع والأرض PageV23P121 كلهما لمن افتتحها
~~لأن الأرض وإن كانت مملوكة للمسلم فهي بقعة من بقاع دار الحرب فتصير غنيمة
~~لظهور المسلمين على الدار والزرع قبل الحصاد تبع للأرض لاتصاله بها ولهذا
~~يستحق بالشفعة ولو كان الزرع حصد ولم يحمل من الأرض حتى ظهروا على الدار ms6164
~~كانت الأرض ونصيب الحربي من الزرع فيئا للمسلم نصيبه من الزرع لأن التبعية
~~زالت بالحصاد وصارت كسائر المنقولات فنصيب الحربي من ذلك يصير غنيمة كسائر
~~أمواله ونصيب المسلم لا يصير غنيمة كسائر أمواله من المنقولات والدليل على
~~زوال التبعية حكم الشفعة فإن الزرع المحصود لا يستحق بالشفعة وإن لم يحمل
~~من الأرض ومن أيهما كان البذر فالجواب سواء وكذلك لو كان صاحب الأرض هو
~~الحربي والزارع هو المسلم فإن كان الزرع لم يحصد فترك الإمام أهلها وتركه
~~في أيديهم يؤدون الخراج كما فعل عمر رضي الله عنه بأهل السواد كانت الأرض
~~لصاحبها أيهما كان والزرع بينهما على ما اشترطا لأن الإمام قرر ملكهما فيه
~~بالمن وإذا جاز ذلك في حصة الحربي ففي حصة المسلم أولى ولو دخل مسلمان دار
~~الحرب بأمان فاشترى أحدهما أرضا فدفعها إلى صاحبه مزارعة بالنصف فاستحصد
~~الزرع ولم يحصد حتى ظهر المسلمون على الدار فالأرض والزرع فيء لما قلنا وإن
~~ظهروا علينا بعد ما حصد الزرع فالأرض فيء والزرع بينهما على ما اشترطا لأنه
~~منقول مشترك بين مسلمين في دار الحرب فلا يصير غنيمة بالظهور على الدار وإن
~~دفعها المسلم إلى حربي مزارعة بالنصف والبذر من أحدهما بعينه والعمل عليهما
~~جميعا فأخرجت الأرض الزرع ثم أسلم أهل الدار وقد استحصد الزرع أو لم يحصد
~~جاز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله والخارج بينهما على الشرط وفي قول
~~أبي يوسف رحمه الله الخراج لصاحب البذر وللآخر الأجر وهذا لأن اشتراط عمل
~~صاحب الأرض مع المزارع في المزارعة إنما يفسد العقد في دار الإسلام فأما في
~~دار الحرب بين المسلم والحربي فهو على الخلاف الذي بينا ولو لم يسلم أهل
~~الدار ولكن ظهر المسلمون على الدار كانت الأرض وما فيها فيئا ولا شيء على
~~صاحبه لأحدهما من أجر ولا غيره لأن هذه المعاملة كانت في دار الحرب فلا
~~يطالب أحدهما صاحبه بشيء منه بعد ما ظهر المسلمون على الدار لأن الأرض إن
~~كانت للحربي فقد صارت غنيمة ms6165 وكذلك إن كانت للمسلم فلا يكون له أن يطالب
~~صاحبه بأجرها ونفس الحربي تبدلت بالرق فلا تتوجه له المطالبة بالأجر على
~~المسلم ولا للمسلم عليه وإن تركهم الإمام في أرضهم كما ترك عمر رضي الله
~~عنه أهل السواد PageV23P122 فهذا بمنزلة إسلامهم عليها لأنه يقرر ملكهم في
~~أراضيهم وحريتهم في رقابهم بالمن كما يتقرر ذلك بالإسلام لو أسلموا
~~والمعاملة كالمزارعة في جميع ما ذكرنا وإن كانت المزارعة في دار الحرب بين
~~الحربيين بالنصف أو بأقفزة مسماة من الخارج فأسلم أهل الدار قبل أن يحصد
~~الزرع وقد استحصد أو بعد ما حصد جاز على ما اشترطا لأنهما باشرا العقد حين
~~لم يكونا ملتزمين لأحكام الإسلام وقد كان الخارج بينهما على ما اشترطا قبل
~~إسلامهما فيتأكد ملكهما بالإسلام ولو أسلم أهل الدار قبل أن يزرع ثم زرع
~~كانت المزارعة فاسدة على شرط الأقفزة المسماة والخارج لصاحب البذر لأن
~~العقد لا يتم من الجانبين قبل إلقاء البذر في الأرض فالإسلام الطارئ قبل
~~تمام العقد كالمقترن بأصل العقد ولو كان زرع ثم أسلموا وهو بقل لم يسبل ثم
~~عمل فيه بعد ذلك حتى استحصد كان فاسدا أيضا لأن المقصود هو الحب والإسلام
~~حصل قبل حصول ما هو المقصود وهو الشركة بينهما في الحب الذي هو مقصود بخلاف
~~ما إذا أسلموا بعد الاستحصاد وهذا لأن كل حال يجوز ابتداء عقد المزارعة
~~فيها فإسلامهم في تلك الحالة يفسد المزارعة بشرط عشرين قفيزا وكل حالة لا
~~يجوز ابتداء عقد المزارعة فيها فإسلامهم في تلك الحالة لا يؤثر في العقد
~~اعتبارا لحالة البقاء بحالة الابتداء وما دام الزرع بقلا فابتداء المزارعة
~~فيه يصح فإذا أسلموا وكان العقد بشرط عشرين قفيزا فسد بخلاف ما بعد
~~الاستحصاد والله أعلم
#
# | باب مزارعة الصبي والعبد
# ( قال رحمه الله ) والعبد المأذون له في التجارة بمنزلة الحر في المزارعة
~~وكذلك الصبي الحر المأذون له في التجارة لأن عقد المزارعة من عقود التجارة
~~فإنه استئجار للأرض أو للعامل أو هو عقد شركة في الخارج والتجار يتعاملون ms6166
~~به فالمأذون فيه كالحر البالغ فإن زارع العبد إنسانا فلم يزرع حتى حجر عليه
~~مولاه فحيث كان للحر أن يمتنع عن المضي في المزارعة فلمولى العبد أن يمتنع
~~منه ويحجر عليه وحيث لم يكن للمولى منع العبد منه ولا يبطل العقد بحجر
~~المولى عليه لأن منع المولى إياه بالحجر كامتناعه بنفسه وله أن يمتنع إذا
~~كان البذر من قبله وليس له أن يمتنع إذا كان البذر من قبل الآخر فكذلك منع
~~المولى إياه بالحجر عليه وهذا لأن الحجر لا يبطل العقد اللازم في حالة
~~الإذن ولا يمكن المولى من إبطاله وما لم يكن لازما فللمولى أن PageV23P123
~~يمتنع من التزامه بعد الحجر إلا أنه إذا كان البذر والأرض من العبد فحجر
~~المولى عليه قبل الزراعة فله أن يمنع الزارع من الزراعة وإذا أخذ العبد أرض
~~الغير مزارعة ليزرعها ببذره ثم حجر المولى عليه فنفس الحجر منع منه
~~للمزارعة وينفسخ العقد به لأن صاحب الأرض والبذر إذا كان هو العبد ففي
~~إلقاء البذر في الأرض إتلاف له وللمولى أن لا يرضى بذلك فما لم يمتنع
~~المزارع من إلقاء البذر في الأرض لا ينفسخ العقد وإذا كان العبد هو المزارع
~~ببذره فبنفس الحجر فات المعقود عليه فإن العبد لا يملك البذر بعد ذلك
~~بإلقائه في الأرض ولا في منافعه بإقامة عمل الزراعة بدون إذن المولى فلهذا
~~جعل نفس الحجر عليه فسخا للزراعة وكذلك الصبي الحر يحجر عليه أبوه أو وصيه
~~وكذلك المعاملة في الاستئجار إلا أن في المعاملة الحجر بعد العقد لا يبطل
~~العقد أيهما كان العامل لأن المعاملة تلزم بنفسها من الجانبين ولو لم يحجر
~~عليه ولكنه نهاه أو نهى مزارعه عن العمل بعد العقد أو نهاه عن العقد قبل أن
~~يعقد كان نهيه باطلا وله أن يعقد ويعمل وكذلك الصبي لأن هذا حجر خاص في إذن
~~عام وهو باطل
# ( ألا ترى ) أن عند ابتداء الإذن لو استثنى المزارعة لم يصح استثناؤه
~~فكذلك بعد الإذن إذا نهاه عن العقد أو المضي عليه ms6167 من غير أن يحجر عليه فإذا
~~اشترى الصبي التاجر أرضا ثم حجر عليه أبوه فدفعها مزارعة إلى رجل بالنصف
~~يزرعها ببذره وعمله فالخارج للعامل وعليه نقصان الأرض لأن إذن الصبي في
~~زراعة الأرض بعد الحجر باطل فكان العامل بمنزلة الغاصب فعليه نقصان الأرض
~~والخارج له وإن لم يتمكن في الأرض نقصان كان الخارج بينهما على الشرط
~~استحسانا لأن منفعة الصبي في تصحيح العقد هنا فإنه لو بطل لم يسلم له شيء
~~ولا يحجر الصبي عما يتمحض منفعته من العقود كقبول الهبة ولا يتصدق واحد
~~منهما بشيء لأن العقد لما صح منه كان هو في ذلك كالبالغ أو المأذون ولو كان
~~البذر من قبل الدافع كان الخارج للعامل وعليه غرم البذر في الوجهين جميعا
~~أو نقصان الأرض إن كان فيها نقصان سواء أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج لأن
~~إذن الصبي في الزراعة وإلقاء بذره في الأرض باطل فيكون المزارع كالغاصب
~~للأرض والبذر منه فعليه غرم البذر ونقصان الأرض والخارج له ويتصدق بالفضل
~~لأنه حصل له بسبب حرام شرعا وإذا دفع الحر إلى العبد المحجور عليه أرضا
~~وبذرا مزارعة بالنصف سنته هذه فزرعها فحصل الخارج وسلم العامل فالخارج
~~بينهما على الشرط لأنه استأجر العبد للعمل بالنصف الخارج وقد بينا أن العبد
~~المحجور PageV23P124 عليه إذا أجر نفسه وسلم من العمل وجب له الأجر
~~استحسانا وإن مات في العمل فصاحب الأرض والبذر ضامن لقيمته لأنه غاصب له
~~بالاستعمال والزرع كله له سواء مات قبل الاستحصاد أو بعده لأنه يملك العبد
~~بالضمان من حين دخل في ضمانه فإنما أقام عمل الزراعة بعبد نفسه فالخارج كله
~~له ويطيب له ذلك لأنه ربى زرعه في أرض نفسه ولكونه غاصبا للعبد لا يتمكن
~~الخبث في الزرع وإن مات الصبي الحر من عمل الزراعة بعد ما استحصد الزرع
~~فالزرع بينهما على ما اشترطا طيب لهما كما لو أسلم الصبي لأن باستحصاد
~~الزرع تأكدت الشركة بينهما في الخارج والصبي لا يملك بالضمان فإن مات وجب
~~على عاقلة صاحب الأرض ms6168 دية الصبي لكونه سببا لإتلافه على وجه هو متعد فيه لا
~~يتغير حكم الشركة بينهما في الخارج بخلاف العبد وكذلك الحكم في المعاملة في
~~النخيل والأشجار ولو كان البذر من العامل وهو حر كان الخارج كله للعامل
~~لأنه نماء بذره اكتسبه بعمله والعبد في الاكتساب كالحر وإن كان محجورا فلا
~~شيء لرب الأرض من نقصان ولا غيره ما لم يعتق لأنه شرط بعض الخارج لصاحب
~~الأرض بعقده وذلك لا يصح من المحجور عليه حال رقه وإنما زرع الأرض بتسليط
~~صاحب الأرض إياه على ذلك فلا يغرم نقصان الأرض ما لم يعتق العبد فإذا عتق
~~رجع عليه رب الأرض بأجر مثل أرضه لأنه كان شرط له نصف الخارج بمقابلة منفعة
~~الأرض وقد استوفى المنفعة وحصل الخارج ثم استحقه المولى فيكون عليه أجر مثل
~~أرضه بعد العتق ولا يرجع على الصبي بشيء وإن كثر لأن التزامه بالعقد غير
~~صحيح في حقه في الحال ولا بعد البلوغ وإن مات العبد أو الصبي في عمل الأرض
~~لم يضمنه رب الأرض لأنهما عملا لأنفسهما فلا يكون صاحب الأرض مستعملا للعبد
~~ولا متسببا لإتلاف الصبي وإن كانت الأرض لم تخرج شيئا فلا شيء على رب الأرض
~~من ضمان بذرهما ولا غيره لأنهما عملا لأنفسهما في إلقاء البذر في الأرض ولم
~~يكن من صاحب الأرض عمل في بذرهما تسببا ولا مباشرة وإذا حجر الرجل على عبده
~~أو ابنه وفي يده نخل فدفعه إلى رجل معاملة بالنصف فالخارج كله لصاحب النخل
~~ولا شيء للعامل لأنهما شرطا للعامل نصف الخارج بمقابلة عمله وذلك باطل من
~~الصبي ومن العبد المحجور ما لم يعتق فإذا عتق العبد كان عليه أجر مثل
~~العامل لأن التزام العبد في حق نفسه صحيح وقد استحق المولى الخارج بعد ما
~~حصل الخارج وإذا دفع العبد المحجور عليه أرضا مما كان في يده أو أرضا أخذها
~~من أراضي مولاه إلى رجل يزرعها ببذره PageV23P125 وعمله هذه السنة بالنصف
~~فزرعها العامل فأخرجت زرعا كثيرا ونقص الزرع الأرض فالخارج للعامل ms6169 وعليه
~~نقصان الأرض لرب الأرض لأنه في حق المولى بمنزلة الغاصب للأرض فإن عقد
~~المزارعة من المحجور عليه صحيح في حق المولى فإن عتق العبد رجع العامل عليه
~~بما أدى إلى مولاه من نقصان الأرض لأنه صار مغرورا من جهة العبد بمباشرته
~~عقد الضمان والعبد يؤاخذ بضمان الغرور بعد العتق بمنزلة الكفالة ثم يأخذ
~~العبد من المزارع نصف ما أخرجت الأرض لأن العقد صح بينهما في حقهما فيكون
~~الخارج بينهما على الشرط فإذا أخذ نصف الخارج باعه واستوفى من ثمنه ما غرمه
~~للمزارع فإن كان فيه فضل كان لمولاه لأن ذلك كسب اكتسبه في حال رقه وما
~~اكتسب العبد في حال رقه يقضي دينه منه فإن فضل منه شيء فهو للمولى وإن قال
~~المولى قبل أن يعتق العبد أنا آخذ نصف ما أخرجت الأرض ولا أضمن العامل
~~نقصان الأرض كان له ذلك إن عتق العبد أو لم يعتق لأن العقد كان صحيحا بين
~~العبد والمزارع وإنما امتنع بعوده في حق المولى لدفع الضرر عنه أو لانعدام
~~الرضا منه به فيكون رضاه به في الانتهاء بمنزلة الرضا به في الابتداء وإن
~~كانت الأرض لم تنقصها الزراعة شيئا فالخارج بين المولى والمزارع نصفان لأن
~~في تصحيح هذا العقد منفعة للمولى وهو سلامة نصف الخارج له وإنما كان يمتنع
~~صحته في حقه لدفع الضرر ولا ضرر هنا وإذا دفع العبد المحجور عليه إلى رجل
~~أرضا من أرض مولاه وبذرا من بذر مولاه أو ما كان من تجارته قبل أن يحجر
~~عليه مزارعة بالنصف فزرعها المزارع فأخرجت زرعا أو لم تخرج وقد نقص الأرض
~~الزرع أو لم ينقصها فللمولى أن يضمن المزارع بذره ونقصانه أرضه لأن الزارع
~~غاصب لذلك في حق المولى فإن أذن العبد المحجور عليه بإلقاء البذر في الأرض
~~في حق المولى باطل فإن ضمنه ذلك ثم عتق العبد رجع عليه المزارع بما ضمن من
~~ذلك لأجل الغرور وكان نصف الخارج للعبد يستوفي منه ما ضمن ويكون الفضل
~~لمولاه وإن شاء المولى ms6170 أخذ نصف الزرع فكان له ولم يضمن الزارع من البذر
~~والنقصان شيئا لأن العقد صحيح فيما بين العبد والمزارع وإنما كان لا ينفذ
~~في حق المولى لانعدام رضاه به فإذا رضى به تم العقد والله أعلم
#
# | باب الكفالة في المزارعة والمعاملة
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع الرجل إلى رجل أرضا له يزرعها هذه السنة
~~بالنصف وضمن PageV23P126 له رجل الزراعة من الزارع فالضمان باطل لأن
~~المزارع مستأجر للأرض عامل والمزارعة لنفسه إلا أن يكون العمل مستحقا لرب
~~الأرض عليه وإنما يصح الضمان بما هو مستحق على الأصيل للمضمون له فإذا كان
~~الضمان شرطا في المزارعة فالمزارعة فاسدة لأنها استئجار للأرض فتبطل بالشرط
~~الفاسد وإن لم يجعلاه شرطا في المزارعة صحت المزارعة والضمان باطل وإن كان
~~البذر من رب الأرض جاز الضمان والمزارعة في الوجهين جميعا لأن رب الأرض
~~مستأجر للعامل وقد صارت إقامة العمل مستحقة عليه لرب الأرض وهو مما تجري
~~فيه النيابة في تسليمه فيصح التزامه بالكفالة شرطا في العقد أو مقصودا بعد
~~عقد المزارعة بمنزلة الكفالة بالأجرة والثمن في البيع وإن تعنت الزارع أخذ
~~الكفيل بالعمل لأنه التزم المطالبة بإيفاء ما كان على الأصيل وهو عمل
~~الزراعة فإذا عمل وبلغ الزرع ثم ظهر المزارع كان الخارج بينهما على ما
~~اشترطا لأن الكفيل كان نائبا عنه في إقامة العمل وللكفيل أجر مثل عمله إن
~~كان كفل بأمره لأنه التزم العمل بأمره وأوفاه فيرجع عليه بمثله ومثله أجر
~~المثل كالكفيل بالدين إذا أدى وإن كان الشرط على الزارع أن يعمل بنفسه لم
~~يجز الضمان لأن ما التزمه العامل هنا لا تجري النيابة في إيفائه وهو عمل
~~المزارع بنفسه إذ ليس في وسع الكفيل إبقاء ذلك فيبطل الضمان وتبطل المزارعة
~~أيضا إن كان الضمان شرطا فيها والمعاملة في جميع ذلك بمنزلة المزارعة ولو
~~كان الكفيل كفل لرب الأرض بحصته مما تخرج الأرض والبذر من صاحب الأرض أو من
~~العامل فالكفالة باطلة لأن نصيب رب الأرض من الزرع أمانة في يد المزارع
~~سواء ms6171 كان البذر من قبله أو من قبل رب الأرض حتى لا يضمن ما يهلك منه بغير
~~صنعه والكفالة بالأمانة لا تصح بمنزلة الكفالة بالوديعة إنما تصح الكفالة
~~بما هو مضمون التسليم على الأصل ثم تبطل المزارعة إن كانت الكفالة شرطا
~~فيها والمعاملة في هذا كالمزارعة ولو كفل رجل لأحدهما عن صاحبه بحصته مما
~~تخرج الأرض إن استهلكها صاحبها فإن كان ذلك شرطا في أصل المزارعة فالمزارعة
~~فاسدة وإن لم يكن شرطا فيها فالمزارعة جائزة والكفالة جائزة لأنها أضيفت
~~إلى سبب وجوب الضمان وهو الاستهلاك وإضافة الكفالة إلى سبب وجوب الضمان
~~صحيحة إلا أن هذا دين يجب لأحدهما على صاحبه لا بسبب عقد المزارعة وعقد
~~المزارعة بين اثنين بشرط أن يعطي أحدهما صاحبه كفيلا بدين آخر وجب له عليه
~~يكون صحيحا كعقد البيع على هذا الشرط فإذا شرطا الكفالة في المزارعة
~~PageV23P127 فسدت المزارعة لهذا وإن لم يكن شرطا فيها جازت المزارعة
~~والكفالة فإن استهلك المضمون منه شيئا ضمنه الكفيل ويأخذ به الطالب أيهما
~~شاء وإذا كانت المزارعة فاسدة والبذر من قبل العامل وضمن رجل لصاحب الأرض
~~حصته مما تخرج الأرض فالضمان باطل لأنه مع فساد المزارعة لا يستحق صاحب
~~الأرض شيئا من الخارج والكفالة بما ليس بمضمون على الأصل باطل ولا يؤخذ
~~الكفيل بأجر مثل الأرض لأنه لم يضمنه وإنما ضمن الطعام وأجر مثل الأرض
~~دراهم فلا يجوز أن يجب عليه بالكفالة غير ما التزمه وإذا كان الأجر للعامل
~~أو لرب الأرض كر حنطة بعينها لم يكن لصاحبه أن يبيعه قبل القبض لأن الأجرة
~~في الإجارة بمنزلة العوض في البيع وما كان بعينه من العروض المستحق بالمبيع
~~لا يجوز بيعه قبل القبض فإن هلك بعد العمل أو استهلكه الذي في يديه كان
~~عليه أجر المثل لأن بهلاكه قبل التسليم فات القبض المستحق بالعقد فيفسد
~~العقد ولزمه رد ما استوفى في تحكمه من المنفعة وقد تعذر عليه رده فيلزمه
~~أجر مثله وإذا كان الشرط بعض الخارج في المزارعة والمعاملة فاستحصد الزرع
~~ولم ms6172 يحصد أو بلغ التمر ولم يحرز ثم باع أحدهما حصته قبل أن يقبضها جاز بيعه
~~لأن حصته أمانة في يد الآخر كالوديعة فينفذ تصرفه فيها قبل القبض وإن هلك
~~فلا ضمان على واحد منهما لأن هلاك الأمانة في يد الأمين كهلاكها في يد
~~صاحبها وإن استهلكها أحدهما ضمن نصيب صاحبه لأنه استهلك ملكا تاما مشتركا
~~بينهما فيضمن نصيب صاحبه جبرانا لما أتلف من ملكه والله أعلم
#
# | باب مزارعة المريض ومعاملته
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع المريض أرضه إلى رجل مزارعة يزرعها ببذره
~~وعمله على أن الخارج بينهما على كذا فزرعها فأخرجت زرعا كثيرا وأجر مثل
~~الأرض أكثر من نصيب صاحبه أضعافا وعليه دين يحيط بماله وأجر الأرض ثم مات
~~والمزارع أجنبي أو أحد ورثته ونقصان الأرض أكثر من أجر مثلها فالخارج
~~بينهما على ما اشترطا ولا شيء للعامل من الأجر والنقصان لأن تصرف المريض
~~حصل فيما لا حق فيه لغرمائه ولا لورثته وهي منفعة الأرض التي توجد في حياته
~~فإن حق الورثة إنما يتعلق بما يتصور بقاؤه بعد موته وحق الغرماء إنما يتعلق
~~بما يمكن إيفاء الدين منه
# ( ألا ترى ) أنه لو أعار المريض من صاحب البذر PageV23P128 أرضه ولم
~~يشترط عليه عوضا بمقابلة منافعها لم يعتبر ذلك من ثلثه وكان ذلك منه في
~~مرضه وفي صحته سواء فكذلك إذا دفعها مزارعة بجزء يسير من الخارج وفي تصرفه
~~محض منفعة للغرماء والورثة وهو سلامة مقدار المشروط بمقابلة الأرض من الزرع
~~لهم ولولا عقد المزارعة ما سلم لهم ذلك وإذا ثبت صحة تصرفه وكان عمل العامل
~~في الأرض بإذن صحيح فلا يلزمه شيء من نقصان الأرض ولو كان البذر من صاحب
~~الأرض وسمى للعامل تسعة أعشار الخارج ولا دين على المريض ولا مال غير الأرض
~~والطعام فإنه ينظر إلى الزرع يوم خرج من الأرض وصار له قيمة كم يساوي تسعة
~~أعشاره فإن كان مثل أجر الأرض أو أقل منه فلما قام عليه وسقاه حتى استحصد
~~صار أكثر من أجر مثله وأكثر من ms6173 ثلث مال رب الأرض فللمزارع تسعة أعشار
~~الخارج فإن كانت قيمة تسعة أعشاره حين خرج أكثر من أجر مثل المزارع فقام
~~عليه وسقاه حتى استحصد صار أكثر من أجر مثله وأكثر من ثلث ما ترك الميت
~~فأبى الورثة أن يجيزوا أخذ الزارع من حصته من الخارج أجر مثله وثلث ما ترك
~~وصية له إن لم يكن من ورثته والباقي لورثة صاحب الأرض لأن صاحب الأرض
~~استأجر العامل بما جعل له من الخارج وإنما يصير المزارع بإيجابه شريكا في
~~الخارج حين ثبت الخارج فإذا كانت قيمة ما نبت مثل أجر مثله أو أقل لم تمكن
~~في تصرفه محاباة فيقدر ثم ملك المزارع في نصيبه بعقد صحيح ثم الزيادة بعد
~~ذلك إنما حدثت على ملك صحيح له فلا يعتبر ذلك من ثلث مال الميت فأما إذا
~~كانت قيمته حين نبت أكثر من أجر مثله فالزيادة على مقدار أجر المثل محاباة
~~له والمحاباة لا تسلم إلا من الثلث بعدالدين فبقي الثابت كله موقوفا على حق
~~المريض فيثبت حقه في الزيادة الحادثة فيه فلا يسلم للمزارع من جميع ذلك بعد
~~ما استحصد الزرع إلا مقدار أجر مثله وما زاد على ذلك إلى تمام المشروط له
~~يكون وصية فيعتبر من ثلث ماله فيحتاج هنا إلى معرفة شيئين أحدهما أن عمل
~~المزارع وإن لم يكن مالا متقوما فبالعقد يتقوم بمقدار أجر المثل ولا وصية
~~في ذلك القدر من المشروط له كما لو استأجر المريض أجير العمل آخر له بل
~~أولى لأن هناك استأجره بما كان حاصلا له لا بعمله وهنا استأجره بمال يحصل
~~أو يزداد بعمله والثاني أنه يعتبر قيمة حصته حين يصير للزرع قيمة لا حين
~~نبت لأنه يكون مملكا منه نصيبه بعوض والتمليك إنما يجوز في الزرع بعد ما
~~يصير متقوما كالتمليك بالبيع وهو وإن صار شريكا فيما نبت ولكنه يحتاج إلى
~~قيمة نصيبه ليقابل ذلك بأجر مثله وما ليس بمتقوم PageV23P129 لا يمكن معرفة
~~قيمته فيعتبر أول أحوال إمكان التقوم فيه كأحد الشريكين في ms6174 الجنين إذا أعتق
~~نصيبه وهو موسر يضمن لصاحبه قيمة نصيبه معتبرا بما بعد الإنفصال قال وإنما
~~هذا مثل رجل استأجر في مرضه رجلا ليخدمه سنته بجارية له بعينها لا مال له
~~غيرها فدفعها إليه وخدمة الرجل السنة كلها وولدت الجارية وزادت في بدنها ثم
~~صارت تساوي أكثر من أجر مثل الرجل ثم مات المريض فإن كانت قيمتها يوم وقعت
~~الإجارة وقبضها الأجير مثل أجر مثله أو أقل كانت له بزيادتها لأنه لا
~~محاباة فيها ولا وصية وإنما اعتبرت قيمتها وقت القبض لأن الأجرة قبل
~~استيفاء المنفعة لا تملك بنفس العقد وإنما تملك بالقبض وإن كانت قيمتها
~~يومئذ أكثر من أجر مثله فإنه يعطي الآخر منها مقدار أجر مثله وثلث ما ترك
~~الميت بعد ذلك من الجارية وولدها وصية له ويرد قيمة البقية على الورثة لأنه
~~يمكن فيها معنى الوصية بطريق المحاباة فلا تكون سالمة للأجير وتبقى موقوفة
~~على حق المريض فيثبت حقه في الزيادة متصلة كانت أو منفصلة فلا يسلم للأجير
~~منها إلا مقدار أجر مثله وثلث التركة بعد ذلك منها ومن ولدها بطريق الوصية
~~وفيما زاد على ذلك يلزمه رده إلا أنه تعذر الرد لمكان الزيادة الحاصلة في
~~يده بعد ما يملكها فرد قيمة الزيادة
# فإن قيل إنما يملكها بالقبض بحكم سبب فاسد فينبغي أن يرد عينها مع
~~الزيادة
# قلنا لا كذلك بل كان السبب صحيحا يومئذ لأن تصرف المريض فيما يحتمل النقص
~~بعد نفوذه يكون محكوما بصحته ثم ينقض بعد موته ما يتعذر تنفيذه والمقصود من
~~هذا النقص دفع الضرر عن الورثة وذلك يحصل برد قيمة الزيادة عليهم ولو لم
~~يكن في رد العين إلا ضرر التبعيض على الأجير لكان ذلك كافيا في تحول حقهم
~~إلى القيمة وإن كان المزارع وارث المريض كان الجواب كذلك إلا أنه لا وصية
~~له لقوله عليه الصلاة والسلام لا وصية لوارث فإن كانت قيمة نصيبه أجر مثل
~~المزارع أو أقل حين نبت الزرع وصارت له قيمة فجميع المشروط سالم له وإن كان ms6175
~~أكثر من أجر مثله فإنما يسلم له من الخارج مقدار أجر مثله حين استحصد الزرع
~~والباقي كله ميراث عن الميت وإن كان المزارع أجنبيا وعلى الميت دين يحيط
~~بماله كان المزارع أسوة الغرماء فإنما يثبت له من الحصة في الزرع على ما
~~تقدم ذكره حتى إذا لم يكن من قيمة حصته حين صار متقوما زيادة على أجر مثله
~~فقد صح تسمية حصته له في الكل والزيادة الحادثة بعد ذلك تكون زيادة على
~~ملكه إلا أن عين ذلك لا تسلم له لأن المريض لا يملك تخصيص بعض الغرماء
~~بقضاء الدين PageV23P130 إلا بائعا اشترى منه ما تكون ماليته مثل ما أعطاه
~~من الثمن لأنه يدخل في ملكه ما يقوم مقام ما يخرجه في تعلق حق الغرماء به
~~وذلك لا يوجد به فلهذا لا يختص العامل به ولكن لما ثبت حقه بسبب لا محاباة
~~فيه ولا تهمة كان هو أسوة الغرماء في تركته وإن كانت حصته أكثر من أجر مثل
~~عمله فإنما يضرب مع الغرماء في الخارج بمقدار أجر مثل عمله حين استحصد
~~الزرع لأن ما زاد على ذلك كان وصية له ولا وصية مع الدين وكذلك مسألة
~~الجارية هو أسوة الغرماء فيما ثبت له فيها على الوجه الذي بينا من الفرق
~~بينما إذا كانت قيمتها حين قبضها مثل أجر مثله في خدمته أو أكثر من ذلك ولا
~~تشبه المزارعة في هذا المضاربة فإن المريض لو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة
~~على أن للمضارب تسعة أعشار الربح وربح عشرة آلاف ثم مات المريض وأجر مثل
~~المضارب في عمله مائة درهم فإن الورثة يأخذون رأس المال والباقي بينهم وبين
~~المضارب على الشرط ولا ينظر في هذا إلى أجر مثله لأن هناك رأس المال قد رجع
~~إلى ورثته والربح بمال لم يكن لرب المال ولا يتعلق به حق ورثته وغرمائه
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يشترط شيئامن الربح لنفسه بأن أقرض المال منه كان
~~صحيحا ففي اشتراطه بعض الربح لنفسه منفعة غرمائه وورثته والبذر ms6176 في المزارعة
~~ليس يرجع إلى رب الأرض وإنما يكون جميع الخارج بينهما فيكون تصرف المريض
~~فيما تعلق به حق غرمائه وورثته ولو كان يرجع إلى صاحب البذر رأس ماله ويكون
~~ما بقي بينهما لكنا نجوز ذلك أيضا كما نجوزه في المضاربة
# فإن قيل ينبغي أن ينظر إلى قيمة البذر ويقابل ذلك بأجر مثله ولا ينظر إلى
~~قيمة الخارج
# قلنا إنما ينظر إلى قيمة ما يوجبه للمزارع بمقابلة عمله وهو لا يوجب له
~~شيئا من البذر إنما يوجب له حصته من الخارج فلهذا ينظر إلى قيمة ما يوجبه
~~له وإلى أجر مثله وإذا دفع الصحيح إلى مريض أرضا له على أن يزرعها هذه
~~السنة ببذره فما خرج منها فهو بينهما نصفان فزرعها المريض ببذر من قبله ليس
~~له مال غيره فأخرجت زرعا كثيرا ثم مات من مرضه فإنه ينظر إلى حصة رب الأرض
~~مما أخرجت الأرض يوم صار الزرع متقوما كم قيمته لأن المريض استأجر الأرض
~~هنا بما أوجب لصاحبها من الحصة فإن كانت حصته يومئذ مثل أجر مثل الأرض أو
~~أقل فإن الخارج بينهما على الشرط لأنه لا وصية فيها ولا محاباة وقد تم ملك
~~رب الأرض في نصيبه ثم الزيادة حادثة بعد ذلك على ملكه وهذا لأنه قابض
~~لنصيبه باتصاله بأرضه أو بكونه في يد أمينة لأن المزارع أمين في نصيب رب
~~PageV23P131 الأرض ولهذا لو أصاب الزرع آفة لم يغرم له شيئا وإن كانت حصته
~~يومئذ أكثر من أجر مثل الأرض نظر إلى حصته يوم تقع القسمة لأنه تمكن معنى
~~الوصية هنا بطريق المحاباة فيثبت حق المريض فيما يحدث من الزيادة فإنما
~~يعطي رب الأرض منها مقدار أجر مثل أرضه وثلث تركة الميت مما بقي بطريق
~~الوصية وكذلك إن كان رب الأرض أحد ورثته إلا أنه لا وصية له فلا يأخذ إلا
~~قدر أجر مثله من الخارج يوم تقع القسمة في الموضع الذي تتمكن فيه الوصية
~~ولو كان غير وارث وعلى الميت دين يحيط بماله كان الجواب كذلك إلا ms6177 أنه أسوة
~~الغرماء بما ثبت له من ذلك فإن المريض لم يدخل في ملكه ما يقوم مقام ما
~~أوجبه له في تعلق حق الغرماء به فيبطل تخصيصه إياه بذلك ويكون هو أسوة
~~الغرماء بما ثبت له ولو كان الذي عليه دين أقر في مرضه بدىء بحق رب الأرض
~~لأن حقه ثبت بسبب لا تهمة فيه فيكون هو بمنزلة غريم الصحة يقدم حقه على
~~المقر له في المرض إلا أنه لا وصية له ما لم يقض الدين لأن الدين مقدم على
~~الوصية وإن كان واجبا بإقراره في المرض لكونه أقوى من الوصية
# ( ألا ترى ) أن الدين يعتبر من جميع المال والوصية من الثلث وإذا دفع
~~المريض نخلا له معاملة بالنصف فقام عليه العامل ولقحه وسقاه حتى أثمر ثم
~~مات رب النخيل ولا مال له غير النخيل وثمره فإنه ينظر إلى الثمر يوم طلع من
~~النخل وصار كفري وصارت له قيمة فإن كان نصف قيمته مثل أجر العامل أو أقل
~~فللعامل نصف الثمر وإن كان أكثر من أجر مثله نظر إلى مقدار أجر مثل العامل
~~يوم تقع القسمة فيعطي العامل ذلك وثلث تركة الميت مما بقي من حصته وصية له
~~إلا أن يكون وارثا فلا وصية له وهذا لأن المريض استأجر العامل بما شرط له
~~من الثمر وإنما يصير شريكا في الثمر بعد طلوعه وإنما يمكن تقويمها حين تصير
~~لها قيمة فلهذا يعتبر قيمة حصته عند ذلك وإذا كان على المريض دين يحيط
~~بماله فإن كانت قيمة النصف من الكفري حين طلعت مثل أجره ضرب مع الغرماء
~~بنصف جميع التمر لأنه لا محاباة هنا ولا وصية فتكون الزيادة حادثة على ملك
~~تام له إلا أن تخصيصه إياه بقضاء حقه يبطل فيكون هو أسوة الغرماء بنصف جميع
~~التمر وإن كانت قيمة نصفه أكثر من أجر مثله ضرب معهم في التركة بمقدار أجر
~~مثله لتمكن الوصية هنا بطريق المحاباة ولو دفع الصحيح إلى المريض نخلا له
~~معاملة على أن للعامل جزءا من مائة جزء ms6178 ومما يخرج منه فقام عليه المريض
~~بأجرائه وأعوانه وسقاه ولقحه حتى صار تمرا ثم مات ولا مال له غيره وعليه
~~دين ورب النخل من ورثته وأجر مثل ذلك العمل PageV23P132 أكثر من حصته فليس
~~له إلا ما شرط له لأن المريض إنما تصرف هنا فيما لا حق فيه لغرمائه ولورثته
~~وهو منافع بدنه
# ( ألا ترى ) أنه لو أعانه بهذه الأعمال ولم يشرط لنفسه شيئا من الخارج
~~كان ذلك صحيحا منه ففي اشتراطه جزءا من الخارج بمقابلة عمله وإن قل منفعة
~~غرمائه وورثته ولو دفع المريض إلى رجل زرعا له في أرض لم يستحصد أو كفري في
~~رؤوس النخيل أو ثمرا في شجر حين طلع ولكنه أخضر ولم يبلغ بعد على أن يقوم
~~عليه حتى يبلغ بالنصف فقام عليه العامل حتى بلغ ثم مات صاحب الشجر والزرع
~~ولم يدع مالا غيره فإنه ينظر إلى حصة العامل يوم قام عليه فزاد في يده لأنه
~~إنما يصير شريكا عند ذلك فإن المعاملة إيجاب الشركة فيما يحصل بعمله وأول
~~أحوال ذلك حين تظهر زيادة من عمله فإن كانت قيمته أكثر من أجر مثله كان له
~~من حصته مقدار أجر مثله وقت القسمة وثلث التركة بطريق الوصية وكذلك إن كان
~~أحد ورثته إلا أنه لا وصية له وإن لم يكن من ورثته وكان على الميت دين يحيط
~~بماله ضرب العامل بماثبت له من ذلك على ما وصفنا مع الغرماء ولا وصية له
~~وهذا في التخريج وما تقدم ذكره سواء وإذا استأجر المريض رجلا يخدمه هذه
~~السنة بجارية بعينها فلما وقعت الإجارة لم يخدمه حتى زادت الأمة وكانت
~~قيمتها يوم وقعت الإجارة مثل أجر مثل الأجير فخدمه السنة كلها ودفع إليه
~~الجارية فولدت عند الأجير ثم مات المريض ولا مال له غيرها فللأجير من
~~الجارية وأولادها مقدار أجر مثله والثلث مما يبقى بطريق الوصية لأنه لم
~~يملكها بنفس العقد قبل استيفاء المنفعة فما زاد يكون على ملك المريض وتجعل
~~هذه الزيادة كالموجودة عند العقد فيتمكن معنى الوصية ms6179 بهذا الطريق حين سلم
~~الجارية إليه بعد استيفاء الخدمة وحدوث الزيادة فإنما السالم له منها ومن
~~أولادها مقدار أجر مثله عوضا عن الخدمة والثلث مما يبقى بطريق الوصية أعطى
~~وصية من الجارية فإن بقي شيء كان له من أولادها في قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله بناء على أصله أن في تنفيذ الوصية الجارية أصل والأولاد تبع على ما
~~نبينه في الوصايا إن شاء الله تعالى ويقال له أد قيمة ما بقي دراهم أو
~~دنانير ورد الجارية وولدها ويكون لك أجر مثلك في مال الميت لأنه يلحقه عيب
~~التبعيض ولم يكن هو راضيا بذلك فيكون له أن يردها بالعيب ولكن إذا ردها
~~بطلت الوصية بالمحاباة له لأن ذلك كان في ضمن العقد وقد بطل العقد بالرد
~~وإن أبى أن يردها أعطى الورثة قيمة ما بقي لإزالة المحاباة ودفع الضرر عن
~~الورثة وبرد القيمة يندفع الضرر عنهم وثبوت الخيار له في الرد لهذا المعنى
~~أيضا وهو أنه يلزمه زيادة لم PageV23P133 يرض بالتزامها فيكون له أن يردها
~~لذلك ولو كانت الجارية حين وقعت الإجارة دفعها المريض إلى الأجير فلم يخدم
~~الأجير حتى زادت في يده وصارت قيمتها أكثر من أجر مثله ثم خدمه بعد ذلك حتى
~~تمت السنة ومات المريض ولم يدع مالا غيرها وقد ولدت الجارية أولادا
~~فالجارية وجميع أولادها للأجير لأنه بالقبض قد ملكها وليس فيها فضل فتم
~~ملكه في جميعها لانعدام المحاباة ثم الزيادة حدثت على ملك تام له فيكون
~~سالما له وكذلك إن كان الأجير أحد ورثته إلا أن يكون ولدا أو زوجة فرد
~~الجارية وولدها فيكون بينهم ميراثا لأن استئجار الولد والزوجة على الخدمة
~~لا يجوز ولا يستوجبون الأجر بهذا العقد فتثبت هي في يد الأجير بسبب باطل
~~فعليه أن يردها مع الزيادة بخلاف المزارعة والمعاملة لأن الولد والزوجة في
~~ذلك العمل كسائر الورثة فإنه غير مستحق عليهما دينا بخلاف الخدمة وإن لم
~~يكن من ورثته وكان على الميت دين يحيط بماله فإن كانت الجارية لا فضل ms6180 فيها
~~عن أجر مثله يوم قبضها الأجير قسمت هي وولدها بين الغرماء وبينه ويضرب في
~~ذلك الأجير بقيمتها وقيمة ولدها لأنه لا محاباة في تصرفه هنا ولكن فيه
~~تخصيص الأجير بقضاء حقه من ماله وذلك يرد لحق الغرماء إلا أن الولد حدث على
~~ملك صحيح له فلهذا ضرب مع الغرماء بقيمتها وقيمة ولدها فما أصابه كان له في
~~الجارية وما أصاب الغرماء قيل له أد قيمة ذلك إلى الغرماء دراهم أو دنانير
~~لأن حقهم في المالية لا في العين وبأداء القيمة يصل إليهم كمال حقهم ويندفع
~~عنه ضرر التبعيض فإن أبى ذلك بيعت الجارية وولدها فقسم الثمن بينه وبين
~~الغرماء يضرب الغرماء بدينهم ويضرب الأجير بأجر مثله لأنه حين أبى ذلك تعذر
~~ردها بسبب عيب التبعيض أو بما لحقه من زيادة مال لم يرض بالتزامه بعقد
~~المعاوضة والأجرة إذا كانت بعينها فردت بالعيب ينفسخ العقد وتبقى المنفعة
~~مستوفاة بحكم عقد قد انفسخ فيكون رجوعه بأجر مثله فلهذا يضرب بأجر مثله وفي
~~هذا نوع إشكال فإن الزيادة المنفصلة المتولدة بعد تمام الملك تمنع الرد
~~بالعيب فيبقى أن لا يكون له أن لا يردها ولكن يغرم للغرماء قيمة الزيادة
~~دراهم أو دنانير ويمكن أن يقال الزيادة إنما تمنع الرد إذا لم يجب ردها مع
~~الأصل فإنه لا يجوز أن يسلم بغير عوض بعد رد الأصل وهذا لا يوجد هنا فإن حق
~~الغرماء ثابت في الزيادة كما هو ثابت في الأم لأنه إن لم يثبت حقهم فيه
~~باعتبار صحة السبب وخلوه عن المحاباة فقد ثبت حقهم فيه ببطلان تخصيص الأجير
~~بإيفاء حقه مراعاة لحقهم وإن كان في قيمة الجارية يوم قبضها الأجير فضل عن
~~أجر مثله وكانت قيمتها يوم وقعت PageV23P134 الإجارة مثل أجر الأجير إلا أن
~~الأجير لم يخدم المريض حين قبض الجارية يضرب الأجير في الجارية وولدها
~~بمقدار أجر مثله فما أصابه كان له في الجارية وولدها وقيل له أد قيمة ما
~~أصاب الغرماء فأن أبى بيعت الجارية وولدها واقتسموا الثمن يضرب ms6181 فيه الأجير
~~بأجر مثله لأنه لم يملكها بنفس العقد وإنما يملكها بالقبض وعند القبض لما
~~كانت قيمتها أكثر من أجر مثله بقيت موقوفة على حق المريض لتمكن الوصية فيها
~~بطريق المحاباة فلهذا كان التخريج على ما قال وإذا استأجر الرجل في مرضه
~~رجلا يخدمه بجارية قيمتها ثلاثمائة درهم وأجر مثل الأجير في خدمته مائة
~~درهم فخدمه الأجير حتى أتم الخدمة وقبض الجارية ثم مات المريض ولا مال له
~~غيرها فالأجير بالخيار إن شاء أخذ الجارية كلها وأعطى الورثة أربعة أتساع
~~قيمتها وإن شاء نقض الإجارة وردها على الورثة لأن المريض حابى بقدر ثلثيها
~~حين كان أجر مثله مثل قيمة ثلثها والمحاباة وصية فلا تنفذ إلا في مقدار
~~الثلث فاحتجنا إلى حساب لثلثيه ثلث وذلك تسعة فثلثها وهو ثلاثة يسلم له ومن
~~الثلثين يسلم له الثلث بينهما وعليه إزالة المحاباة فيما وراء الثلث وذلك
~~في أربعة أتساع قيمتها فإذا اختار ذلك فقد وصل إلى الورثة كمال حقهم وثبوت
~~الخيار له في العقد لما لحقه من الزيادة وإن نقض الإجارة وردها كان له في
~~مال الميت أجر مثله مائة درهم وتباع الجارية حتى يستوفي دينه والباقي
~~للورثة وقد بطلت الوصية بالمحاباة حين اختار نقض العقد ولا يشبه هذا ما
~~وصفت لك قبله من المزارعة والمعاملة إذا كان فيها محاباة فإن هناك إنما
~~يسلم له مقدار أجر مثله والثلث مما يبقى بطريق الوصية ويرد الفضل وإذا قال
~~أعطي قيمة الفضل لم يكن له ذلك لأن الخارج من الزرع والثمار يحتمل التبعيض
~~فلا يتضرر هو برد الفضل على الورثة فلهذا لا يكون له أن ينقل حق الورثة من
~~العين إلى القيمة ولو كان أجر مثل الأجير يوم وقعت الإجارة ثلاثمائة درهم
~~فدفع إليه المريض الجارية وخدمة الأجير جميع السنة ثم مات المريض وقد زادت
~~الجارية في بدنها أو في السعر أو ولدت في يد الأجير قبل موت المريض بعد ما
~~كملت السنة أو قبل أن تكمل وعلى المريض دين كثير فإن الجارية بزيادتها
~~وولدها ms6182 بينهم يضرب الأجير في ذلك بقيمتها وقيمة ولدها يختصمون وتضرب
~~الغرماء بدينهم لأنه لا محاباة هنا فكانت الجارية وولدها للأجير إلا أن
~~تخصيص المريض إياه بقضاء حقه من ماله يرد بعد موته فلهذا ضرب هو بقيمتها
~~وقيمة ولدها يوم يختصمون فما أصاب الأجير كان له من الجارية وولدها لأن حقه
~~في عينها وما أصاب الغرماء قيل للأجير أد قيمته PageV23P135 دراهم أو
~~دنانير إلى الغرماء لأن حقهم في المالية فإن أبى أخذت الجارية وولدها وبيعا
~~فضرب الأجير في الثمن بأجر مثله والغرماء بدينهم لأن العقد قد انفسخ حين
~~أخذت من يده وانتقض قبضه فيها بسبب سابق على قبضه ولو كانت الجارية لم تزد
~~ولم تلد ولكنها نقصت في السعر عند الأجير حتى صارت تساوي مائة والمسألة
~~بحالها فلا ضمان على الأجير في نقصانها لأن نقصان السعر فتور رغائب الناس
~~فيها ولا معتبر بذلك في شيء من عقود المعاوضات ويضرب الغرماء في الجارية
~~بدينهم والأجير بقيمتها وهي مائة درهم لأن تخصيصه الإجير بقضاء حقه مردود
~~بعد موته ثم ما أصاب الأجير فهو له من عينها وما أصاب الغرماء قيل للأجير
~~أعطهم قيمة ذلك لأن حقهم في المالية فإن أبى بيعت الجارية وضرب الأجير في
~~ثمنها بأجر مثله ثلاثمائة درهم لأن العقد قد انفسخ بانتقاض قبضه فيها فإنما
~~يضرب هو بأجر مثله والغرماء بدينهم بخلاف الأول فهناك لم ينتقض قبضه فيها
~~فإنما يضرب بقيمتها لذلك وإن نقصت في البدن حتى صارت تساوي مائة درهم فإن
~~قيمة الجارية يوم قبضها الأجير وهي ثلاثمائة بين الأجير وبين الغرماء فما
~~أصاب الغرماء ضمنه لهم الأجير في ماله وتسلم له الجارية وليس له أن يردها
~~لأنها دخلت في ضمانه يوم قبضها على وجه التملك بعقد المعاوضة وقد تعيبت في
~~يده بالنقصان الحاصل في بدنها فلا يملك أن يردها للعيب الحادث ولكن يغرم
~~للغرماء حصتهم من ماليتها يوم دخلت في ضمانه ولو دفع المريض نخلا له معاملة
~~إلى رجل بالنصف فأخرج النخل كفري يكون نصفه مثل أجر العامل ms6183 أو أقل فقام
~~عليه وسقاه حتى صار تمرا يساوي مالا عظيما ثم صار حشفا قيمته أقل من قيمة
~~الكفري يوم خرج ثم مات المريض وعليه دين فإن ماله يقسم بين الغرماء والعامل
~~يضرب فيه العامل بقيمة نصف الحشف فقط فما أصابه كان له في حصته من الحشف
~~وما أصاب الغرماء بيع لهم في دينهم ولا ضمان على العامل بالنقصان هنا لأنه
~~كان أمينا في الخارج فالزيادة إنما حصلت في عين هي أمانة بغير صنعه وتلفت
~~بغير صنعه فلا يضمن شيئا منها لأحد بخلاف ما سبق وإنما هذا بمنزلة ولد
~~الجارية في المسألة الأولى التي ولدت في يد الأجير أو مات أو حدث به عيب لم
~~يضمنه الأجير لأن الزيادة حدثت من غير صنعه وهلكت كذلك فلا تكون مضمونة
~~عليه وإن كان هو ضامنا للأصل ولو كان الميت لا دين عليه والمسألة بحالها
~~كان للعامل نصف الحشف وللورثة نصفه ولا ضمان على العامل فيما PageV23P136
~~صار من ذلك حشفا لأنه لو تلف الكل من غير صنع العامل لم يضمن لهم شيئا فإذا
~~صار حشفا أولى أن لا يضمن لهم النقصان والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة في المزارعة والمعاملة
# ( قال رحمه الله ) وإذا وكل الرجل الرجل بأرض له على أن يدفعها مزارعة
~~هذه السنة فدفعها مزارعة بالثلث أو أقل أو بأكثر فهو جائز لأن الموكل حين
~~لم ينص على مقدار من الخارج فقد فوض الأمر فيه إلى رأيه فبأي مقدار دفعها
~~مزارعة كان ممتثلا لأمره محصلا لمقصوده إلا أن يدفعها بشيء يعلم أنه حابى
~~فيه بما لا يتغابن الناس في مثله فحينئذ لا يجوز ذلك في قول من يجيز
~~المزارعة لأن مطلق التوكيل عندهم يتقيد بالمتعارف فإن زرعها المزارع فخرج
~~الزرع فهو بين المزارع والوكيل على ما اشترطا لا شيء منه لرب الأرض لأنه
~~صار غاصبا مخالفا وغاصب الأرض إذا دفعها مزارعة كان الزرع بينه وبين
~~المدفوع إليه على الشرط ولرب الأرض أن يضمن نقصان الأرض في قول أبي يوسف
~~الأول وهو قول ms6184 محمد رحمهما الله إن شاء الوكيل وإن شاء المزارع فإن ضمن
~~المزارع رجع على الوكيل به لأنه مغرور من جهته وفي قول أبي يوسف الآخر يضمن
~~المزارع خاصة لأنه هو المتلف فأما الوكيل فغاصب والعقار عنده لا يضمن
~~بالغصب ثم يرجع المزارع على الوكيل للغرور فإن كان حابى فيه بما يتغابن
~~الناس في مثله فالخارج بين المزارع ورب الأرض على الشرط والوكيل هو الذي
~~قبض نصيب الموكل لأنه هو الذي أجر الأرض وإنما وجب نصيب رب الأرض بعقده فهو
~~الذي يلي قبضه وليس لرب الأرض أن يقبضه إلا بوكالة من الوكيل فإن كان رب
~~الأرض أمر الوكيل أن يدفعها مزارعة ولم يسم سنة ولا غيرها جاز للوكيل أن
~~يدفعها مزارعة سنته الأولى فإن دفعها أكثر من ذلك أو بعد هذه السنة ولم
~~يدفع هذه السنة لم يجز في الاستحسان وفي القياس يجوز لأن التوكيل مطلق عن
~~الوقت ففي أي سنة دفعها وفي أي مدة دفعها لم يكن فعله مخالفا لما أمره
~~الموكل به فجاز كالوكيل بإجارة الدور والرقيق ولكنه استحسن وقال دفع الأرض
~~مزارعة يكون في وقت مخصوص من السنة عادة والتقييد الثابت بالعرف في الوكالة
~~كالثابت بالنص فإذا دخله التقييد من هذا الوجه يحمل على أخص الخصوص وهو وقت
~~الزراعة من السنة الأولى كالوكيل يشتري الأضحية يتقيد بأيام الأضحية من
~~السنة PageV23P137 الأولى بخلاف إجارة الدور والرقيق فإنها لا تختص بوقت
~~عرفا فراعى فيها مطلق الوكالة إنما المزارعة نظير التوكيل بإكراء الإبل إلى
~~مكة للحج عليها فإنها تختص بأيام الموسم في السنة الأولى لأن هذا يكون في
~~وقت مخصوص من كل سنة عرفا فيحمل على أخص الخصوص وهو وقت خروج القافلة من
~~السنة الأولى خاصة ولو كان البذر من رب الأرض كان هذا أيضا على أن يدفعه
~~بما يتغابن الناس فيه لأن هذا توكيل بالاستئجار فإن صاحب الأرض يكون
~~مستأجرا للعامل والتوكيل بالاستئجار كالتوكيل بالشراء فإنما ينفذ على
~~الموكل إذا كان بغبن يسير ورب الأرض هو الذي يلي قبض حصته ms6185 وليس للوكيل
~~قبضها إلا بإذنه لأن رب الأرض هنا ما استحق نصيبه بعقد الوكيل بل بكونه
~~نماء بذره فإن دفعه الوكيل بما لا يتغابن الناس فيه كان الخارج بين الوكيل
~~والمزارع على الشرط لأنه بالخلاف صار غاصبا للأرض والبذر فيكون عليه ضمان
~~مثل ذلك البذر للموكل فإن تمكن في الأرض نقصان بالزراعة فلرب الأرض أن يضمن
~~النقصان أيهما شاء في قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد لأن المزارع متلف
~~والوكيل غاصب فإن ضمن المزارع رجع به على الوكيل للغرور ولا يتصدق الزارع
~~بشيء مما صار له في هذه المسألة ولا في المسألة الأولى ولكن الوكيل يأخذ
~~مثل ما غرم من نقصان الأرض وبذرا مثل الذي غرم ويتصدق بالفضل لأن الخبث
~~تمكن في تصرف الوكيل حين صار كالغاصب فعليه أن يتصدق بالفضل وإنما يدفعها
~~الوكيل مزارعة هنا أيضا في المسألة الأولى خاصة استحسانا فإن دفعها بعد مضي
~~تلك السنة فهو مخالف غاصب للأرض والبذر والحكم فيه ما بينا في الفصل الأول
~~وإذا وكل رجلا بأن يأخذ له هذه الأرض مزارعة هذه السنة على أن يكون له
~~البذر من قبل الموكل فللوكيل أن يأخذها بما يتغابن الناس فيه وإن أخذها بما
~~لا يتغابن الناس فيه لم يجز على الموكل إلا أن يرضا به ويزرعها عليه لأنه
~~وكيل بالاستئجار فهو بمنزلة الوكيل بالشراء فلا ينفذ تصرفه بالغبن الفاحش
~~على الموكل إلا أن يرضا به وزراعة الموكل بعد العلم بما صنع الوكيل دليل
~~الرضا به فهو كصريح الرضا فإن زرعها الموكل فحصل الخارج كان الوكيل هو
~~المأخوذ بحصة رب الأرض يستوفيه منه الموكل فيسلمه إليه لأن رب الأرض استحق
~~ذلك بالشرط والوكيل هو الذي شرط له ذلك فإن أخذ ذلك رب الأرض من الموكل
~~بغير محضر من الوكيل بريء الوكيل لوصول الحق إلى مستحقه وإن كان الوكيل
~~أخذها بما لا يتغابن الناس فيه وهو لم يخبره بذلك حتى زرعها الموكل وقد
~~PageV23P138 أمره الوكيل بزراعتها كان الخارج للمزارع على الوكيل ولرب
~~الأرض أجر مثل ms6186 أرضه مما أخرجت الأرض لأن الوكيل استأجرها بما سمى من الخارج
~~وقد حصل الخارج ثم استحق الموكل فيكون لرب الأرض على الوكيل أجر مثل الأرض
~~مما أخرجت الأرض لأن ذلك من ذوات الأمثال ولا شيء للوكيل على الموكل لأنه
~~هو الذي أمره بزراعتها وقد كان استئجاره نافذا عليه فالتحقت هذه بأرض
~~مملوكة له دفعها إلى غيره وأمره أن يزرعها من غير أن يشترط عليه شيئا وإن
~~كان الوكيل دفع إليه الأرض ولم يأمره بزراعتها ولم يخبره بما أخذها به
~~فالخارج للمزارع لأنه نماء بذره وتصرف الوكيل بما لا يتغابن الناس فيه لم
~~ينفذ عليه ولا شيء لرب الأرض على الوكيل هنا لأن الزارع بمنزلة الغاصب حين
~~زرعها بغير أمر الوكيل ومن استأجر أرضا فغصبها غاصب وزرعها لم يكن لرب
~~الأرض على المستأجر أجرها بخلاف الأول فإن هناك الوكيل أمر الزارع بزرعها
~~فيجعل بمنزلة ما لو زرعها بنفسه فيلزمه أجر مثلها لصاحبها ثم على الزارع
~~هنا نقصان الأرض لرب الأرض لأنه زرعها بغير إذن صاحب الأرض على وجه الغصب
~~ولا يرجع به على الوكيل لأن الوكيل لم يغره بل هو الذي اغتر حين لم يسأل
~~الوكيل ولم يستكشف حقيقة الحال ويتصدق الزارع بالفضل لأنه ربى زرعه في أرض
~~غيره بسبب خبيث وإذا لم يبين الوقت للوكيل هنا فهو على أول سنة وأول زراعة
~~استحسانا ولو كان وكله بأن يأخذ له أرض فلان وبذرا مزارعة فإن أخذها بما
~~يتغابن الناس فيه جاز ورب الأرض هو الذي يقبض نصيبه من الزرع لأنه يملك
~~نصيبه بكونه نماء بذره لا بشرط الوكيل له ذلك بالعقد وإن أخذ بما يتغابن
~~الناس فيه لم يجز على الموكل إلا أن يرضى به لأنه وكله بأن يؤاجره وذلك
~~يتقيد بما يتغابن الناس فيه عند من يجيز المزارعة فإن عمل المزارع في جميع
~~ما ذكرنا فحصل الخارج فهو بينهما على الشرط وإن كان الوكيل أخذه بما لا
~~يتغابن الناس فيه من قلة حصة المزارع وأمر المزارع فعمل ولم يبين ذلك ms6187 له
~~فالمزارع متطوع في عمله في القياس والخارج كله لرب الأرض وفي الاستحسان
~~الخارج بينهما على الشرط وجه القياس إن تصرف الوكيل بالغبن الفاحش لم ينفذ
~~على الموكل معينا في إقامة العمل وجه الاستحسان أنه إنما لا ينفذ تصرف
~~الوكيل على الموكل فبقي الموكل بالغبن لدفع الضرر عن الموكل والضرر هنا في
~~امتناع نفوذ التصرف عليه لأنه إذا نفذ تصرفه عليه استحق ما شرط له من
~~الخارج وإن قل ذلك وإذا لم ينفذ لم يستحق شيئا على أحد بمقابلة عمله وهو
~~نظير القياس والاستحسان في العبد PageV23P139 إذا أجر نفسه في عمل وسلم من
~~ذلك العمل فإن كان الموكل لم يسم للوكيل الوقت فهو على أول سنة وزراعه
~~استحسانا فإن مضت السنة قبل أن يأخذ ثم أخذ لم يجبر الموكل على العمل فإن
~~رضي به وعمل كان بينهما على الشرط بمنزلة ما لو أخذ أرضا وبذرا ليزرعها
~~وإذا دفع الرجل إلى الرجل نخلا ووكله بأن يدفعها معامله هذه السنة أو لم
~~يسم له وقتا فهذا على أول سنة للعرف فإن دفعه بما يتغابن الناس فيه جاز
~~وصاحب النخل هو الذي يلي قبض نصيبه لأنه يملك التمر بملكه النخل لا بالعقد
~~الذي باشره الوكيل فإن دفعه بما لا يتغابن الناس فيه فالخارج لصاحب النخل
~~لأنه وكله باستئجار العامل فلا ينفذ تصرفه بالغبن الفاحش على الموكل
~~وللعامل أجر مثله على الوكيل لأنه استأجره ببعض الخارج وقد حصل الخارج
~~واستحقه رب النخل فيستوجب الرجوع بأجر مثله ولو وكله بأن يأخذ نخلا بعينه
~~فأخذه بما يتغابن الناس فيه جاز على الشرط وصاحب النخل هو الذي يلي قبض
~~نصيبه لأنه يملكه بسبب تولده من نخله وإن أخذه بما لا يتغابن الناس فيه من
~~قلة نصيب العامل لم يلزم العامل ذلك إلا أن يشاء فإن عمله وقد علم نصيبه
~~منه أو لم يعلم كان له نصيبه الذي سمى له أما إذا علم به فلوجود دلالة
~~الرضا منه بالإقدام على العمل بعد العلم بحقيقة الحال وأما إذا لم ms6188 يعلم به
~~فهو استحسان لما فيه من المنفعة للعامل فإنه لو لم ينفذ تصرفه عليه لم
~~يستوجب شيئا وإذا أمره أن يأخذ له نخلا معاملة أو أرضا مزارعة أو أرضا
~~وبذرا مزارعة ولم يعين شيئا من ذلك لم يجز لأن الوكيل عاجز عن تحصيل مقصود
~~الموكل مع هذه الجهالة المستتمة فإن العمل يختلف باختلاف النخل والأراضي
~~على وجه لا يمكن أن يوقف فيه على شيء معلوم وإذا أمره بأن يدفع أرضه مزارعة
~~أو أن يدفع نخله معاملة إلى رجل ولم يعين الرجل جاز لأن دفع الأرض مزارعة
~~بمنزلة إجارتها ومن وكل غيره بأن يؤاجر أرضه مدة معلومة جاز وإن لم يبين من
~~يؤاجرها منه لأن المعقود عليه منفعة الأراضي وهي معلومة لا تختلف باختلاف
~~المستوفى وكذلك في المعاملة مقدار العمل قد صار معلوما ببيان النخل على وجه
~~لا يختلف باختلاف العامل ولو أمره بأن يدفع أرضه هذه مزارعة فأعطاها رجلا
~~وشرط عليه أن يزرعها حنطة أو شعيرا أو سمسما أو أرزا فهو جائز لأن دفع
~~الأرض مزارعة لهذه الأشياء متعارف فمطلق التوكيل ينصرف إلى هذه الأشياء
~~كلها والوكيل يكون ممتثلا أمره في جميع ذلك وكذلك لو وكله أن يأخذ له هذه
~~الأرض وبذرا معها مزارعة فأخذها مع بذر حنطة أو شعيرا أو غير PageV23P140
~~ذلك من الحبوب جاز ذلك على الموكل لأنه وكله ليؤاجره في عمل الزراعة وهو في
~~جميع ذلك متعارف فمطلق التوكيل ينصرف إلى جميع ذلك ولو وكله أن يأخذ له هذه
~~الأرض مزارعة فأخذها من صاحبها للموكل على أن يزرعها حنطة أو شرط عليه
~~شعيرا أو غيره لم يكن له أن يزرع إلا ما شرط عليه رب الأرض لأن الوكيل إذا
~~امتثل أمره كان عقده كعقد الموكل بنفسه وهو لو أخذ أرضا مزارعة ليزرعها
~~حنطة لم يكن له أن يزرعها غير الحنطة لأن صاحب الأرض إنما رضى بأن يكون أجر
~~أرضه الحنطة فلا يملك المستأجر أن يحولها إلى غيره ولو وكله بأن يدفع أرضا
~~له مزارعة هذه السنة ms6189 فأجرها ليزرع حنطة أو شعيرا بكر من حنطة وسط أو بكر من
~~شعير وسط أو سمسم أو أرز أو غير ذلك مما تخرجه الأرض فذلك جائز استحسانا
~~وفي القياس هو مخالف لأن الموكل إنما رضى بالمزارعة ليكون شريكا في الخارج
~~وقد أتى بغير ذلك حين أجرها بأجرة مسماة ولكنه استحسن فقال قد حصل مقصود
~~الآمر على وجه يكون أنفع له لأنه لو دفعها مزارعة فلم يزرعها أو أصاب الزرع
~~إن لم يكن لرب الأرض شيء وهنا تقرر حق رب الأرض دينا في ذمة المستأجر إذا
~~تمكن من زراعتها وإن لم يزرع أو أصاب الأرض آفة ومتى أتى الوكيل بجنس ما
~~أمر به وهو أنفع للآمر مما نص عليه لم يكن مخالفا وإذا لم يكن مخالفا كان
~~عقده كعقد الموكل بنفسه فللمستأجر أن يزرع ما بدا له والتقييد بالحنطة أو
~~الشعير غير مفيد هنا في حق رب الأرض فإنه لا شركة له في الخارج بخلاف الدفع
~~مزارعة وإن أجرها بدراهم أو ثياب أو نحوها مما لا يزرع لم يجز ذلك على
~~الموكل لأنه خالف في الجنس فرب الأرض نص على أن يدفعها مزارعة وذلك إجارة
~~الأرض بشيء تخرجه الأرض فإذا أجرها الوكيل بشيء لا تخرجه الأرض كان مخالفا
~~في جنس ما نص عليه الموكل فهو بمنزلة الوكيل بالبيع بألف درهم إذا باع بألف
~~دينار لا ينفذ على الموكل بخلاف ما إذا باعه بألفي درهم وكذلك إن أمره أن
~~يدفعها هذه السنة مزارعة في الحنطة خاصة فأجرها بكر حنطة وسط جاز ويزرعها
~~المزارع ما بدا له من الزراعات مما يكون ضرره على الأرض مثل ضرر الحنطة أو
~~أقل منها لأن تسمية رب الأرض الحنطة معتبرة في معرفة مقدار الضرر على الأرض
~~به وهو لم يخالفه في الجنس حين سمى الآخر كر حنطة وسط وإن أجر بغير الحنطة
~~صار مخالفا للموكل في جنس ما سمى له من أجر الأرض فلا ينفذ تصرفه عليه ولو
~~وكله أن يدفعها مزارعة بالثلث فدفعها على أن لرب ms6190 الأرض الثلث جاز لأن حرف
~~PageV23P141 الباء يصحب الأعواض ورب الأرض هو الذي يستحق الخارج عوضا عن
~~منفعة أرضه فكان هذا بمنزلة التنصيص على اشتراط الثلث له فإن قال رب الأرض
~~إنما عنيت أن للمزارع الثلث لم يصدق لأن ما يدعيه يخالف الظاهر إلا أن يكون
~~البذر من قبله فيكون القول قوله حينئذ لأن المزارع هو الذي يستوجب الخارج
~~عوضا عن عمله بالشرط ولو وكله أن يدفعها مزارعة بالثلث فأجرها من رجل بكر
~~حنطة وسط مخالف لأن رب الأرض هنا نص على ما هو منافع أرض وهو ثلث الخارج
~~وقد أجرها بغير ذلك ثم هنا نص على الشركة في الخارج والإجارة بكر من حنطة
~~ليس فيها معنى الشركة فكان هذا مخالفة في الجنس في العقد الذي أمره به فإن
~~زرعها المستأجر كان الخارج للمزارع وعليه كر حنطة وسط للمؤاجر لأن المؤاجر
~~صار غاصبا للأرض ولرب الأرض أن يضمن نقصان الأرض إن شاء المزارع وإن شاء
~~الوكيل في قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمهما الله لأن الوكيل غاصب
~~والمزارع متلف فإن ضمنها المزارع رجع بها على الوكيل لأجل الغرور ويأخذ
~~المؤاجر من الكر الذي أخرجته الأرض ما ضمن ويتصدق بالفضل لأنه كسب خبيث وإن
~~وكله بأن يؤجرها بكر حنطة وسط فدفعها مزارعة بالنصف على أن يزرعها حنطة
~~فزرعها فهو مخالف لأن ما أتى به أضر على الموكل مما أمره به لأنه أمره بعقد
~~يتقرر به حقه في الأجر إذا تمكن المستأجر من الانتفاع بها وإن لم ينتفع
~~ولأنه نص على إجارة محضة وقد أتى بعقد الشركة فكان مخالفا وتفريع هذه
~~كتفريع الأولى ولو وكله أن يأخذ هذه الأرض مزارعة فاستأجرها الوكيل بكر
~~حنطة لم يجز على الآمر لأن ما أتى به أضر عليه لأنه ألزمه الكر دينا في
~~ذمته عند تمكنه من الزراعة وإن لم يزرع وهو ما أمره بذلك فلا ينفذ تصرفه
~~عليه إلا أن يرضى به ولو وكله بأن يأخذها له مزارعة بالثلث فأخذها الوكيل
~~على أن يزرعها ms6191 المزارع ويكون للمزارع ثلث الخارج ولرب الأرض ثلثاه لم يجز
~~هذا على المزارع لأن الكلام الذي قاله المزارع إنما يقع على أن لرب الأرض
~~الثلث لما بينا أن رب الأرض هو الذي يستحق الخارج عوضا عن منفعة الأرض فما
~~يصحبه حرف الباء يكون حصته من الخارج وقد أتى بضده ولو كان أمره أن يأخذ
~~الأرض والبذر والمسألة بحالها جاز ذلك على المزارع لأن المعقود عليه هنا هو
~~عمل العامل وهو الذي يستحق الخارج بمقابلة عمله فإذا شرط الثلث له كان
~~ممتثلا أمره ولو وكله أن يدفع نخله هذا معاملة بالثلث فدفعها على أن
~~الثلثين للعامل لم يجز ذلك على رب PageV23P142 النخيل لأن العامل هو الذي
~~يستحق الخارج بالشرط فإنما ينصرف أمر رب النخل بهذا اللفظ إلى اشتراط الثلث
~~له ولو وكله أن يأخذ له نخل فلان هذه السنة معاملة بالثلث فأخذه على أن
~~الثلثين لرب النخل جاز عليه لما قلنا ولو وكله أن يأخذ هذه الأرض هذه السنة
~~وبذرا معها مزارعة فأخذ الوكيل البذر والأرض على أن الخارج كله لرب الأرض
~~وعليه للمزارع كر حنطة وسط فهذا جائز كان البذر من حنطة أو من غيرها لأن ما
~~باشره من العقد أنفع للموكل فإنه يستوجب الأجر بتسليم النفس وإن لم يستعمله
~~أو أصاب الزرع آفة وإن شرط الآخر دراهم أو متاعا بعينه لم يجز وإنما استحسن
~~إذا شرط له شيئا مما تخرجه الأرض إن أجره لما بينا في الفصل الأول ولو أمره
~~أن يأخذها له بالثلث والمسألة بحالها لم يجز في شيء من ذلك لأنه نص على عقد
~~الشركة في الخارج هنا ولأنه لا يدري أن ثلث الخارج يكون مثل ما شرط له من
~~الأجر أو أقل أو أكثر ولو وكله أن يأخذ هذا النخل معاملة فأخذه على أن
~~الخارج لصاحب النخل وللعامل كر من تمر فارسي عليه جاز لأنه اشترط له أفضل
~~ما يخرج من النخل وهذا العقد أنفع له من الوجه الذي قلنا وإن كان شرط له
~~كرا من ms6192 دقل جيد نظر في النخل فإن كان ذلك دقلا جاز وإن كان فارسيا لم يجز
~~ذلك على العامل بمنزلة ما لو شرط له كرا من حنطة أو شعير أو درهما وذلك لا
~~ينفذ عليه إلا أن يرضى به لأن تعيينه النخل في المعاملة يكون تنصيصا على أن
~~يكون أجره من جنس ما يخرج ذلك النخل ولو وكله بأن يأخذ له نخل فلان معاملة
~~بالثلث فأخذه بكر تمر فارسي جيد لم يلزم العامل إلا أن يشاء لأنه لا يدري
~~لعل الثلث أكثر مما شرط له فإن كان يعلم أن الثلث يكون أقل من ذلك فهو جائز
~~لأنه متيقن بتحصيل مقصوده فإن قيل قد قلتم أنه أمر بعقد الشركة بهذا اللفظ
~~وما أتى به من الإجارة غير الشركة قلنا نعم ولكن الأسباب غير مطلوبة بعينها
~~بل بمقاصدها فإنما يعتبر اختلاف السبب إذا لم يعلم بأنه حصل مقصوده الذي نص
~~عليه على وجه هو أنفع له فأما إذا علمنا ذلك يقينا فلا معنى لاعتبار
~~الاختلاف في السبب فلهذا ينفذ تصرفه عليه والله أعلم
#
# | باب الزيادة والحط في المزارعة والمعاملة
# ( قال رحمه الله ) الأصل أن عقد المزارعة والمعاملة في حكم الزيادة في
~~البدل والحط PageV23P143 نظير البيع والأجارة وقد بينا أن الزيادة هناك تصح
~~حال قيام المعقود عليه على وجه يبطل ابتداء العقد ولا يصح بعد هلاك المعقود
~~عليه والحط صحيح بعد هلاك المعقود عليه لأن الحط إسقاط محض وفي الزيادة
~~معنى التمليك فكذلك في المزارعة والمعاملة وإذا تعاقد الرجلان مزارعة أو
~~معاملة بالنصف وعمل فيها العامل حتى حصل الخارج ثم زاد أحدهما الآخر من
~~نصيبه السدس وحصل له الثلثين ورضي بذلك الآخر فإن كان ذلك قبل استحصاد
~~الزرع ولم يتناهى عظم البسر جاز لأن ابتداء العقد بينهما في هذه الحالة يصح
~~ما دام المعقود عليه بحيث يزداد بعمل العامل فتصح الزيادة أيضا من أيهما
~~كان لصاحبه وإن كان بعد استحصاد الزرع وتناهى عظم البسر فإن كان الزائد
~~صاحب النخل وصاحب البذر في المعاملة فهو ms6193 باطل لأن ابتداء العقد بينهما في
~~هذه الحالة لا يصح فكان بمعنى الزيادة في الثمن بعد هلاك المعقود عليه وهذا
~~لأن العقد قد انتهى فلا يمكن إسناد الزيادة على سبيل الالتحاق بأصل العقد
~~وهي في الحال هبة غير مقسوم فلا يكون صحيحا وإن كان الآخر هو الزائد فهو
~~جائز لأنه يستوجب بالشرط فيكون هذا منه حطا لا زيادة فإن كان شرط بمقابلة
~~عمله نصف الخارج ثم حط ثلث هذا النصف واكتفى بثلث الخارج والحط بعد هلاك
~~المعقود عليه صحيح وكذلك إن كان صاحب الأرض الذي لا بذر من قبله هو الذي
~~زاد صاحب البذر لأنه يستوجب بالشرط بمقابلة منفعة أرضه فيكون هذا منه حطا
~~لا زيادة وإذا اشترطا الخارج في المعاملة والزراعة نصفين واشترطا لأحدهما
~~على صاحبه عشرين درهما فسدت المزارعة والمعاملة من أيهما كان البذر أو
~~الشرط لتضمن هذا العقد شراء المعدوم أو الجمع بين الشركة في الخارج والأجرة
~~دينا في الذمة بمقابلة عمل العامل أو منفعة الأرض ثم الخارج كله لصاحب
~~البذر في المزارعة ولصاحب النخل في المعاملة هذا هو حكم فاسد المزارعة
~~والمعاملة وكذلك لو زاد أحدهما صاحبه عشرين قفيزا إلا أن هذا الشرط يؤدي
~~إلى قطع الشركة بينهما في الخارج مع حصول الخارج وهو مفسد للعقد والله أعلم
#
# | باب النكاح والصلح من الجناية
# والخلع والعتق والمكاتبة في المزارعة والمعاملة ( قال رحمه الله ) وإذا
~~تزوج الرجل امرأة بمزارعة أرضه هذه السنة على أن يزرعها ببذرها وعملها فما
~~خرج فهو بينهما نصفان فالنكاح جائز والمزارعة فاسدة لاشتراط أحد العقدين
~~PageV23P144 في الأجر والمزارعة كالبيع تبطل بالشروط الفاسدة والنكاح لا
~~يبطل هكذا قال إبراهيم النكاح يهدم الشرط والشرط يهدم البيع وعلى قول أبي
~~يوسف التسمية صحيحة وصداقها أجر مثل نصف الأرض وعلى قول محمد رحمه الله
~~التسمية فاسدة ولها مهر مثلها إلا أن يجاوز ذلك بأجر مثل جميع الأرض فحينئذ
~~لها أجر مثل جميع الأرض لأن التزوج بذل منفعة الأرض بمقابلة نصف الخارج
~~وبمقابلة نصفها فإن المشروط لها على الزوج ms6194 ملك النكاح ونصف الخارج لأن
~~البذر من قبلها فإنما تتوزع منفعة الأرض عليهما باعتبار القيمة كما هو قضية
~~المقابلة ونصف الخارج مجهول أصلا وجنسا وقدرا فكان ما يقابل البضع من منفعة
~~الأرض مجهولا أيضا جهالة التسمية ومثل هذه الجهالة تمنع صحة التسمية فيكون
~~لها مهر مثلها كما لو تزوجها بثوب إلا أن يتيقن بوجود الرضا منها يكون
~~صداقها منفعة جميع الأرض لأنها لما رضيت به بمقابلة سنين كانت بمقابلة
~~أحدهما أرضا فلهذا لا يجاوز بالصداق أجر مثل جميع الأرض وأبو يوسف يقول
~~الانقسام بين البضع ونصف الخارج باعتبار التسمية لا باعتبار القيمة فيتوزع
~~نصفين كما هو قضية المقاسمة بين المجهول والمعلوم بمنزلة ما لو أوصى بثلث
~~ماله لفلان وللمساكين كان لفلان نصف الثلث فهنا أيضا يكون الصداق منفعة نصف
~~الأرض والمنفعة مال متقوم في حكم الصداق فتصح التسمية ويلزم تسليم منفعة
~~نصف الأرض إليها وقد عجز عن ذلك لفساد المزارعة فيكون لها أجر مثل نصف
~~الأرض فإن طلقها قبل الدخول بها كان لها في قول أبي يوسف رحمه الله نصف
~~المسمى وهو ربع أجر مثل الأرض وفي قول محمد رحمه الله لها المنفعة لفساد
~~التسمية وإن زرعت المرأة زرعا فأخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج فجميع الخارج
~~للمرأة لأنه نماء بذرها وعليها في قياس قول أبي يوسف نصف أجر مثل الأرض ولا
~~صداق لها على الزواج لأنها استوفت منفعة جميع الأرض ونصف ذلك صداقها والنصف
~~الآخر استوفته بحكم مزارعة فاسدة فعليها أجر مثل نصف الأرض وعند محمد رحمه
~~الله عليها أجر مثل جميع الأرض فيتقاصان ويترادان فضلا إن كان وإن كان
~~البذر من قبل الزوج فتزوجها على أن دفع أرضا وبذرا مزارعة بالنصف والمسألة
~~بحالها فالنكاح صحيح والمزارعة فاسدة وللمرأة مهر مثلها بالغا ما بلغ عندهم
~~جميعا لأن الزوج شرط لها نصف الخارج بمقابلة البضع وبمقابلة العمل والخارج
~~مجهول الجنس والقدر ووجود أصله على خطر فلم يصح تسميته صداقا فكان لها مهر
~~مثلها بالغا ما بلغ وهو الأصل في هذا ms6195 الجنس أنه متى كان المشروط بمقابلة
~~البضع بعض PageV23P145 الخارج فالتسمية فاسدة عندهم جميعا ومتى كان المشروط
~~منفعة الأرض أو منفعة العامل بمقابلة البضع ففي صحة التسمية اختلاف كما
~~بينا حتى لو تزوجها على أن يأخذ أرضها ليزرعها ببذره وعمله بالنصف فللمرأة
~~مهر المثل بالاتفاق لأن الزوج شرط لها نصف الخارج بمقابلة بضعها ومنفعة
~~الأرض ولو تزوجها على أن يأخذ أرضها وبذرا معها مزارعة بالنصف فالمسألة على
~~الاختلاف لأنها شرطت عمل الزوج بمقابلة بضعها ونصف الخارج فيكون الصداق نصف
~~عمل الزوج في قول أبي يوسف كما بينا ولو تزوجها على أن دفع إليها نخلا
~~معاملة بالنصف فلها مهر مثلها لأن الزوج شرط لها نصف الخارج بمقابلة بضعها
~~وعملها ولو تزوجها على أن دفعت إليه نخلا معاملة بالنصف فالمسألة على
~~الخلاف لأن الزوج التزم العمل بمقابلة بضعها ونصف الخارج فهذه ست مسائل في
~~النكاح وست أخرى في الخلع على هذه الصورة فالمرأة في الخلع بمنزلة الزوج في
~~النكاح لأن بذل الخلع عليها له ففي كل موضع ذكرنا في النكاح أنه يكون لها
~~صداق مثلها ففي الخلع يجب عليها رد المقبوض لأن البضع لا يتقوم عند خروجه
~~من ملك الزوج وإنما يقوم باعتبار رد المقبوض وكذلك هذه المسائل الست في
~~الصلح من جناية العهد إلا أن في كل موضع كان الواجب في النكاح صداق مثلها
~~ففي الصلح من دم العمد الواجب الدية لأن بذل النفس هو الدية عند فساد
~~التسمية في الصلح بمنزلة مهر المثل في النكاح وأما كل جناية ليس فيها قصاص
~~أو جناية خطأ وقعت على الصلح عنها عقدة مزارعة أو معاملة نحو ما وصفنا فإن
~~العقد في جميع ذلك فاسد بالاتفاق وأرش الجناية واجب لأن هذا صلح عن مال على
~~مال فيكون بمنزلة البيع يبطل بالشرط الفاسد كما تبطل المزارعة فاشتراط كل
~~واحد من العقدين في الآخر يفسد كل واحد منهما فأما العتق على شرط المزارعة
~~في جميع هذه الوجوه فعلى العبد فيه قيمة نفسه بالغا ما بلغت لأن المولى ms6196
~~إنما يزيل عن ملكه في العتق مالا متقوما فعند فساد التسمية يكون رجوعه
~~بقيمة العبد كما لو أعتق عبده على خمر ولا يدخل هنا الخلاف بين أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله على قياس جعل العتق إذا كان شيئا بعينه فاستحق أو هلك
~~قبل القبض لأن هناك التسمية كانت صحيحة وهنا أصل التسمية فاسد فيكون هذا
~~نظير العتق على الخمر
# وأما الكتابة على نحو ذلك فالكتابة فاسدة مع المزارعة والمعاملة لأن
~~الكتابة لا تصح إلا بتسمية البدل وهو عقد محتمل للفسخ بمنزلة البيع فاشتراط
~~كل واحد من العقدين في الآخر يفسدهما جميعا فإن عملها المكاتب عتق إن خرج
~~PageV23P146 شيء أو لم يخرج إذا كان محله محل آخر بأن كان المولى صاحب
~~النخل أو صاحب الأرض والبذر لأنه أوفى العمل المشروط عليه بمقابلة رقبته
~~ومع فساد التسمية يترك العتق بإيفاء المشروط كما لو كاتبه على خمر فأدى
~~الخمر ثم للمكاتب على مولاه أجر مثله وللمولى عليه رقبته فإن كانت قيمة
~~رقبته أكثر من أجر المثل فعليه أن يؤدي الفضل وإن كان أجر مثله أكثر من
~~قيمة رقبته لم يكن على مولاه شيء لأنه نال العتق بمقابلة ما أوفى من العمل
~~فلا يتمكن استرداد شيء منه واسترداد بدله كاسترداده ثم في الكتابة الفاسدة
~~المولى أحق بمنافعه فلا يتقوم عليه منافعه إلا بقدر ما يحتاج إليه المكاتب
~~وذلك مقدار قيمة رقبته وإذا كان محل المكاتب محل المستأجر بأن كان البذر من
~~قبل المكاتب لم يعتق وإن زرع الأرض وحصل الخارج لأن الجعل هنا بعض الخارج
~~وهو مجهول اللون والجنس والقدر ومثل هذه الجهالة تمنع العتق وإن أدى كما لو
~~كاتبه على ثوب ثم الخارج كله في يد العبد هنا إلى أن يرده المولى رقيقا
~~وإذا رده المولى رقيقا كان الخارج للمولى باعتبار أنه كسب عبده لا باعتبار
~~أنه مشروط في الكتابة فلهذا لا يعتق العبد به والله أعلم
#
# | باب عمل صاحب الأرض والنخل فيها بأمر العامل أو بغير أمره
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع ms6197 إلى رجل أرضا وبذرا على أن يزرعها هذه السنة
~~بالنصف فبذره العامل وسقاه فلما نبت قام عليه رب الأرض بنفسه وأجرائه وسقاه
~~حتى استحصد بغير أمر المزارع فالخارج بينهما نصفان ورب الأرض متطوع فيما
~~صنع لأن الشركة بينهما قد انعقدت في الخارج حين بذره العامل وسقاه وصار
~~العقد بحيث لا يملك رب الأرض فسخه فإقامة العمل بعد ذلك كإقامة أجنبي آخر
~~ولو عمل أجنبي آخر فيها كان متطوعا فيما صنع والخارج بين رب الأرض والمزارع
~~على الشرط فكذلك إذا فعل رب الأرض ذلك فإن كان استأجر لذلك فعمل أجيره
~~كعمله وأجر الأجير عليه لأنه هو الذي استأجره ثم رب الأرض إنما عمل فيما هو
~~شريك فيه فلا يستوجب الأجر على غيره ولو كان المزارع بذر البذر فلم ينبت
~~ولم يسقه حتى سقاه رب الأرض بغير أمره فنبت فلم يزل يقوم عليه ويسقيه حتى
~~استحصد فالخارج لرب الأرض والمزارع متطوع في عمله ولا أجر له وهو القياس
~~ولكنا نستحسن أن يجعل بينهما على ما اشترطا ويجعل رب الأرض متطوعا فيما عمل
~~وجه القياس أن PageV23P147 رب الأرض استرد الأرض والبذر قبل انعقاد الشركة
~~بينهما لأن الشركة بينهما في الخارج لا في البذر وبمجرد إلقاء البذر في
~~الأرض وكونه في الجوالق سواء ولو أخذ رب الأرض البذر وزرع بنفسه كان الخارج
~~كله إليه لأنه صار مستردا في حال هو يملك فسخ المزارعة في تلك الحالة فكذلك
~~إذا استرده بعد الإلقاء في الأرض قبل السقي وجه الاستحسان أن سبب الشركة في
~~الخارج إلقاء البذر فيقام هذا السبب مقام حقيقة الشركة ببيان الزرع
# ( ألا ترى ) أنه يقام مقامه في لزوم العقد حتى لا يملك رب الأرض فسخه بعد
~~ذلك قصدا ومنع المزارع من العمل فيكون هذا منه إعانة للمزارع أو عمله فيما
~~هو شريك فيه فيكون الخارج بينهما على الشرط كما في الفصل الأول وهو نظير ما
~~استشهد به لو أن رجلا بذر أرضا له فلم ينبت حتى سقاه رجل فنبت كان الزرع
~~الذي سقاه ms6198 في القياس بمنزلة من غصب بذرا وزرعه وفي الاستحسان الزرع لصاحب
~~الأرض والذي سقاه معين له وهذا لأنه بعد الزراعة يكون إذنا لكل واحد منهما
~~في سقيه والقيام عليه مستعينا به دلالة فينزل ذلك منزلة أمره إياه بذلك نصا
~~بخلاف ما قبل الزراعة فله تدبير في تقديم عمل الزراعة وتأخيره واختيار ما
~~يزرعه في كل أرض فلا يكون هو آمرا للغاصب بأن يزرع بذره في أرضه فيكون
~~الغاصب عاملا لنفسه فكذلك في مسألة المزارعة بعد ما بذره المزارع هو
~~كالمستعين بصاحب الأرض في سقيه والقيام عليه فكأنه أمره بذلك نصا فيكون رب
~~الأرض عاملا له لا لنفسه ولو بذره رب الأرض ولم يسقه ولم ينبت حتى سقاه
~~المزارع وقام عليه حتى استحصد فالخارج بينهما على ما اشترطا أما إذا كان
~~ذلك بأمر المزارع فهو غير مشكل لأنه لو بذره وسقاه كان معينا للمزارع فإذا
~~بذره ولم يسقه أولى وأما إذا كان بغير أمره فلان بمجرد إلقاء البذر في
~~الأرض لم يحصل الخارج وإنما حصل بالسقي والعمل بعد وقد باشره المزارع فيكون
~~الخارج بينهماعلى الشرط وهذا الفعل من رب الأرض محتمل يجوز أن يكون على
~~طريق الفسخ منه لعقد المزارعة ويجوز أن يكون على وجه النظر لنفسه وللعامل
~~كيلا يفوت الوقت لاشتغال المزارع بعمل آخر أو لمرض حل به وبالاحتمال لا
~~ينفسخ العقد فلهذا كان الخارج بينهما على الشرط ولو أخذه رب الأرض فبذره في
~~الأرض وسقاه فنبت ثم أن المزارع يقوم عليه ويسقيه حتى استحصد فالخارج لرب
~~الأرض والمزارع متطوع في عمله ولا أجر له لأنه قد استحكم استرداد رب الأرض
~~حين بذره وسقاه حتى نبت من حيث أن بالنبات تحصل الشركة PageV23P148 في
~~الخارج ولم يوجد من جهة المزارع ليكون شريكا في الخارج فإنما نبت الخارج
~~كله على ملك رب الأرض وانفسخ به عقد المزارعة فصار كأن لم يكن ثم المزارع
~~بالعمل بعد ذلك بغير أمره متطوع فلا يستوجب عليه الأجر وإن كان البذر من
~~قبل المزارع فبذره ولم يسقه ms6199 حتى سقاه رب الأرض وقام عليه حتى استحصد
~~فالخارج بينهما على الشرط استحسانا وكذلك لو بذره رب الأرض ولم يسقه حتى
~~سقاه المزارع وقام عليه حتى استحصد فالخارج بينهما على الشرط ولو بذره رب
~~الأرض وسقاه حتى نبت ثم قام عليه المزارع وسقاه فالخارج كله لرب الأرض وهو
~~ضامن لمثل ما أخذ من البذر والمزارع متطوع في عمله لأنه كان غاصبا لما أخذ
~~من البذر وقد استحكم ذلك بنبات الخارج على ملكه فكانت زراعته في هذه الأرض
~~وفي أرض له أخرى سواء فيكون الخارج كله له والمزارع متطوع لأنه عمل في زرع
~~غيره بغير أمره وإذا دفع إلى رجل نخلا له معاملة بالنصف فقام عليه العامل
~~وسقاه وحفظه فلما خرج طلعه أخذه صاحب النخل بغير أمر العامل وقام عليه
~~وسقاه ولقحه حتى أدرك الخارج فهو بينهما على ما اشترطا لأن الشركة قد تأكدت
~~بخروج الطلع فيكون رب النخل بعد ذلك معينا للعامل في النخل بمنزلة أجنبي
~~آخر بعينه ولا أجر لصاحب النخل في تلقيحه وعمله لأنه متبرع فيه لم يأمره
~~العامل به ولو كان العامل حين قبض النخل أخذه صاحبه بغير أمره فسقاه وقام
~~عليه حتى طلع طلعه ثم قبض منه العامل فلقحه وسقاه وقام عليه حتى صار تمرا
~~فجميع ما خرج لصاحب النخل ولا شيء للعامل منه لأن الشركة إنما تنعقد بينهما
~~بخروج الطلع وحين خرج لم يكن وجد من العامل عمل فيه لا حقيقة ولا حكما
~~فيكون الخارج كله على ملك صاحب النخل ثم لا يتغير ذلك بعمل العامل بل هو
~~فيما عمل كأجنبي آخر ولو كان صاحب النخل قبضه وسقاه وقام عليه فلم يخرج
~~طلعه حتى قبضه العامل بغير أمر صاحبه فسقاه وقام عليه حتى خرج طلعه ثم لقحه
~~وقام عليه حتى صار تمرا فالخارج بينهما على الشرط لما بينا أن الشركة إنما
~~تنعقد عند حصول الطلع وقد وجد العمل من العامل عند ذلك على الوجه الذي
~~اقتضته المعاملة فيصير الخارج مشتركا بينهما كما في مسألة المزارعة ms6200 بل أولى
~~لأن هناك رب الأرض والبذر يملك فسخ العقد قصدا قبل إلقاء البذر في الأرض
~~وهنا لا يملك ثم هناك لا يجعل رب الأرض مستردا فيما أقام من العمل ويجعل
~~الخارج بينهما على الشرط فهنا أولى وفي جميع هذه المسائل لو كان رب الأرض
~~والنخل فعل ما فعل بأمر العامل والمزارع كان الخارج PageV23P149 بينهما على
~~الشرط لأن المزارع استعان به في العمل وهو قصد إعانته لا إقامة العمل لنفسه
~~فتكون الاستعانة به بمنزلة الاستعانة بغيره ولو كان استأجر رب الأرض والبذر
~~أو رب النخل على ذلك بأجر معلوم فالخارج بينهما على الشرط ولا أجر له على
~~المزارع لأنه عمل فيما هو شريك فيه ولو أمره أن يستأجر لذلك أجراء ففعل
~~فالخارج بينهما على الشرط وأجر الأجراء عليه ولو كانت المزارعة والمعاملة
~~الأولى بالنصف ثم دفعها العامل إلى رب الأرض والنخل ليعمل على أن له
~~الثلثان من الخارج والثلث للعامل فالخارج بينهما نصفان على المزارعة الأولى
~~لأن العامل استأجر رب الأرض والنخل للعمل بجزء من نصيبه ولو استأجره بدراهم
~~لم يستوجب الأجر فكذلك إذا استأجره بجزء من نصيبه ولا يجعل هذا حطا منه
~~لبعض نصيبه من الخارج لأن هذا الحط في ضمن العقد الثاني لا مقصودا بنفسه
~~وقد بطل العقد الثاني فيبطل ما في ضمنه والله أعلم
#
# | باب اشتراط بعض العمل على العامل
# ( قال رحمه الله ) وإذا دفع إلى رجل نخلا له معاملة على أن يلقحه فما خرج
~~منه فهو بينهما نصفان ولم يشترط صاحب النخل على العامل من السقي والحفظ
~~والعمل شيئا غير التلقيح نظرت فيه فإن كان النخل يحتاج إلى الحفظ والسقي
~~فالمعاملة فاسدة لأن العمل إنما يستحق على العامل بالشرط ولا يستحق عليه
~~إلا المشروط وإذا كان الثمن لا يحصل بالعمل المشروط عليه فما سواه من
~~الأعمال يكون على رب النخل ولو شرط عليه ذلك فسد العقد لأن موجب المعاملة
~~التخلية بين العامل وبين النخيل فاشتراط بعض العمل على رب النخل بعدم
~~التخلية يفسد به العقد فكذلك ms6201 استحقاق ذلك عليه وإنما قلنا أن ذلك استحق
~~عليه لأن المقصود هو على الشركة في الخارج فلا بد من إقامة العمل الذي به
~~يحصل الخارج ولا يمكن إيجاب ذلك على العامل من غير شرط فيكون على رب النخل
~~ذلك ليتمكن من تسليم نصيب العامل من الخارج إليه كما شرطه له فإن لقحه
~~العامل فله أجر مثله فيما عمل وقيمة ما لقحه به لأنه صرف عين ماله ومنافعه
~~إلى إصلاح ملك الغير بعقد فاسد فيستحق عليه أجر مثله بإزاء منافعه وقيمة ما
~~لقحه به بإزاء العين الذي صرفه إلى ملك الغير فإن ابتغى العوض عن جميع ذلك
~~ولم ينل حين كان الخارج كله لصاحب النخل فكان له أجر مثله وقيمة ما لقحه به
~~وإن كان PageV23P150 لا يحتاج إلى حفظ ولا إلى سقي ولا عمل غير التلقيح
~~فالمعاملة جائزة لأن العمل الذي يحصل به الخارج مستحق على العامل بالشرط
~~وما وراء ذلك غير محتاج إليه فلا يكون مستحقا على رب النخل ما لا يحتاج
~~إليه فذكره والسكوت عنه سواء وإن كان لا يحتاج إلى سقي ولكن لو سقى كان
~~أجود لثمرته إلا أن تركه لا يضره فالمعاملة جائزة لأن المستحق بعقد
~~المعاوضة صفة السلامة في العوض فأما صفة الجودة لا تستحق بمطلق العقد فلا
~~يكون على رب النخل شيء من العمل هنا وإن كان ترك السقي يضره ويفسد بعضه إلا
~~أنه لا يفسد كله فالمعاملة فاسدة لأن بمطلق المعاوضة يستحق صفة السلامة عن
~~العيب وذلك لا يحصل بالعمل المشروط على العامل فلا بد من القول باستحقاق
~~بعض العمل على رب النخل وهو ما يحصل به صفة السلامة وذلك مفسد للعقد وإن
~~كان ترك اشتراط التلقيح عليه وقد اشترط ما سواه لم يجز لأن ترك التلقيح
~~يضره على ما بينا أن النخيل إذا لم يلقح أحشفت التمر فقد بقي بعض العمل على
~~صاحب النخل وهو ما يحصل به صفة السلامة وكذلك كل عمل لا يصلح النخل إلا به
~~ولم يشترطه على العامل ولو ms6202 كان النخل نخلا لا يحتاج إلى التلقيح وكان بحيث
~~يحصل ثمره بغير تلقيح إلا أن التلقيح أجود له فالمعاملة جائزة لأن بمطلق
~~العقد يستحق صفة السلامة لا صفة الجودة ولو دفع إليه النخل ملقحا واشترط
~~عليه الحفظ والسقي جاز لأن التخلية بين النخل والعامل إنما تشترط بعد العقد
~~وقد وجد بخلاف ما إذا دفع إليه غير ملقح واشترط التلقيح على رب النخل فإن
~~ذلك لا يجوز لأن التخلية تنعدم عقيب العقد وما يلقحه صاحب النخل والمعاملة
~~يلزم بنفسها من الجانبين فاشتراط ما يفوت موجبه يفسد العقد وفي الأول
~~التلقيح من رب النخل كان قبل العقد فما هو موجب العقد وهو التخلية بين
~~العامل والنخل عقيب العقد موجود وإن اشترطا أن يلقحه صاحبه ثم يحفظه العامل
~~ويسقيه لم يجز لأن العقد انعقد بينهما في الحال فالشرط مفوت موجب العقد وإن
~~كان مضافا إلى ما بعد فراغ صاحب النخل من التلقيح فذلك مجهول لا يدري يعجله
~~صاحب النخل أو يؤخره والجهالة في ابتداء مدة المعاملة مفسدة للمعاملة إلا
~~أن يشترط أن يلقحه في هذا الشهر صاحب النخل على أن يحفظه العامل ويسقيه من
~~غرة الشهر الداخل فيجوز لأن ابتداء مدة المعاملة هنا في غرة الشهر الداخل
~~وهو معلوم والمعاملة عقد إجارة فتجوز إضافتها إلى وقت في المستقبل ولو دفعه
~~إليه واشترط التلقيح والسقي على العامل والحفظ على رب النخل لم يجز لأن هذا
~~الشرط يعدم التخلية في جميع PageV23P151 مدة المعاملة فالحفظ محتاج إليها
~~الآن لدرك الثمار إلا أن يكون في موضع لا يحتاج إلى الحفظ فتجوز المعاملة
~~والشرط باطل لأنه إنما يعتبر من الشروط ما يكون مفيدا فأما ما لا يفيد
~~فالذكر والسكوت عنه سواء ولو اشترط التلقيح والحفظ على العامل والسقي على
~~رب النخل لم يجز أيضا لأن هذا الشرط يعدم التخلية فإن كان قد يصلح بغير سقي
~~إلا أن السقي أفضل له لم يجز أيضا لأن صفة الجودة تستحق بالشرط فإذا كانت
~~هذه تحصل بما شرط على رب النخل لم ms6203 يكن بد من اعتباره وإن كان السقي لا يزيد
~~فيه شيئا ولا يضره تركه فالمعاملة جائزة والشرط باطل لأنه ليس في هذا الشرط
~~فائدة فذكره والسكوت عنه سواء ولو دفع إلى رجل أرضا وبذرا على أن يزرعها
~~هذه السنة فما خرج منه فهو بينهما نصفان ولم يشترط عليه سقيا ولا حفظا فإن
~~كانت أرضا يسقيها السماء لا يحتاج فيها إلى سقي ولا حفظ مثل أرض الجزيرة
~~ونحوها فالمزارعة جائزة على شرطهما لأن ما يحصل به الخارج قد شرط على
~~المزارع وما سواه من العمل غير محتاج إليه فلا يكون مستحقا على واحد وإن
~~كان لا يستغني عن الحفظ والسقي فالمزارعة فاسدة لأنه لا يستحق على العامل
~~إلا العمل المشروط فما وراء ذلك مما يحصل به الخارج يكون على رب الأرض
~~فكأنه شرط ذلك عليه وهو مفسد للعقد لانعدام التخلية وإن كان الزرع لا يحتاج
~~إلى سقي ولكنه لو سقى كان أجود له فهو جائز على شرطهما لأن بمطلق العقد
~~يستحق صفة السلامة لا نهاية الجودة بخلاف ما إذا شرط ذلك على رب الأرض في
~~هذه الصورة لأن صفة الجودة تستحق بالشرط وإن كان إذا ترك السقي هلك بعضه
~~وخرج بعضه حيا عامرا عطشانا فالمزارعة فاسدة لأن بمطلق العقد يستحق صفة
~~السلامة وذلك لا يكون إلا بما لم يشترط على العامل فيكون ذلك مستحقا على رب
~~الأرض ولو اشترط جميع العمل على العامل لا الحفظ فإنه اشترطه على رب الأرض
~~فالمزارعة فاسدة لأن بهذا الشرط تنعدم التخلية وكذلك لو اشترط السقي على رب
~~الأرض ولو اشترط على رب الأرض أن يبذره كان هذا فاسدا لأن العقد ينعقد
~~بينهما في الحال فالتخلية تنعدم إلى أن يفرع رب الأرض من البذر فإن كان
~~اشترط على رب الأرض السقي والسقي لو ترك لم يضره ولكنه أجود للزرع إن سقى
~~فالمزارعة فاسدة لأن صفة الجودة تستحق بالشرط وإن كان السقي لا يزيده خيرا
~~فالمزارعة جائزة والشرط باطل لأنه غير مفيد وإن كان المطر ربما قل ms6204 فزاد
~~الزرع وربما كثر فلم يزده السقي خيرا لم تجز المزارعة لأن هذا الشرط معتبر
~~مقيد من وجه والأصل في PageV23P152 الشرائط في العقد أنه يجب اعتبارها إلا
~~عند التيقن بخلوها عن الفائدة ويبقى هنا موجب اعتبار الشرط وباعتباره يفسد
~~العقد لانعدام التخلية وإذا بذر الرجل فلم ينبت شيء حتى دفعها إلى رجل على
~~أن يسقيه ويحفظه فما خرج منه فهو بينهما نصفان فهو جائز لوجود التخلية بين
~~الأرض والمزارع عقيب العقد ولو دفعها إليه قبل أن يبذرها على أن يبذرها رب
~~الأرض ويسقيها المزارع ويحفظها فهذا فاسد لأن العقد انعقد بينهما في الحال
~~والتخلية تنعدم إلى أن يبذرها رب الأرض وإن كان رب الأرض اشترط له أن يبذر
~~على أن يحفظ الزرع بعد ذلك ويسقيه لم يجز أيضا لما بينا أنهما أضافا العقد
~~إلى وقت فراغ رب الأرض من البذر وذلك غير معلوم فقد يعجل رب الأرض البذر
~~وقد يؤخر ذلك وجهالة مدة المزارعة تفسد العقد إلا أن يشترط أن يزرع في هذا
~~الشهر على أن يحفظه العامل ويسقيه من غرة الشهر الداخل فيجوز حينئذ لأنهما
~~أضافا العقد إلى وقت معلوم فإنما ينعقد العقد بعد مجيء ذلك الوقت والتخلية
~~توجد عقيب انعقاد العقد ولو أن البذر من المزارع على أن الذي يلي طرح البذر
~~في الأرض رب الأرض واشترطا لذلك وقتا يكون السقي والحفظ بعده أو لم يشترطا
~~فالمزارعة فاسدة لأن رب الأرض مؤاجر لأرضه والعقد يلزم من جانبه بنفسه
~~فيلزمه تسليم الأرض فإذا شرط عليه طرح البذر في الأرض فهذا شرط يعدم
~~التخلية بخلاف الأول فهناك إنما يلزم العقد من جهة صاحب البذر بعد إلقاء
~~البذر في الأرض فيكون إضافة المزارعة إلى وقت معلوم ولكن يدخل على هذا
~~الحرف المعاملة فإنها تلزم بنفسها وقد بينا أن الجواب فيها وفي المزارعة
~~إذا كان البذر من قبل رب الأرض سواء فالوجه أن يقول اشتراط طرح البذر على
~~رب الأرض بمنزلة اشتراط البقر عليه إذا كان البذر من قبله غير مفسد للعقد ms6205
~~وإذا كان البذر من العامل مفسدا للعقد فكذلك إذا اشترطا طرح البذر في الأرض
~~عليه وكذلك لو اشترط الحفظ والسقي على رب الأرض فهذا شرط يعدم التخلية ولو
~~لم يشترط الحفظ والسقي على واحد منهما ودفعها إليه على أن يزرعها بالنصف
~~جاز وكان السقي والحفظ على المزارع لأن رب الأرض إنما أجر أرضه وليس عليه
~~من العمل قليل ولا كثير وإنما العمل الذي يحصل به الخارج على المزارع
~~فالسكوت عنه بمنزلة الاشتراط على المزارع وذلك غير مفسد للعقد وإذا دفع إلى
~~رجل أرضا على أن يزرعها ببذره وعمله بالنصف فزرعها فلما صار الزرع بقلا باع
~~رب الأرض الأرض بما فيها من الزرع أو لم يسم زرعها فالبيع موقوف لأن
~~المزارع مستأجر PageV23P153 للأرض ومع المؤاجر العين المستأجرة في مدة
~~الإجارة تتوقف على إجارة المستأجر لأن في نفوذ العقد ضرر عليه لأن المؤاجر
~~لا يقدر على التسليم إلا بإجارة المستأجر فيتوقف البيع على إجارته كالراهن
~~إذا باع المرهون فإن أجازه المزارع جاز لأن إجازته في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء والمانع من نفوذ العقد حقه وقد زال بإجازته ثم للشفيع أن يأخذ
~~الأرض بما فيها من الزرع أو يدع إذا كان باعها بزرعها لأن الزرع تبع الأرض
~~ما دام متصلا بها فيثبت للشفيع حق الشفعة فيه ولو أراد أخذ الأرض دون الزرع
~~أو الزرع دون الأرض أو أخذ الأرض وحصة رب الأرض من الزرع دون حصة المزارع
~~لم يكن له ذلك لأنه تمكن من أخذ الكل فليس له أن يأخذ البعض لما فيه من
~~تفريق الصفقة على المشتري ثم يقسم الثمن على قيمة الأرض والزرع فحصة الأرض
~~لرب الأرض وحصة الزرع بينهما نصفان لأن الملك في الزرع بينهما نصفان وكذلك
~~لو كان البذر من رب الأرض لأن بعد إلقاء البذر في الأرض العقد لازم من جهته
~~فلا ينفذ بيعه إلا بإجازة المزارع وإن لم يجزه حتى استحصد الزرع ومضت السنة
~~وقد باعها مع الزرع فللمشتري أن يأخذ الأرض ونصف الزرع بحصته من الثمن ms6206 إذا
~~قسم على قيمة الأرض وقيمة الزرع يوم وقع البيع لأن المزارعة قد انتهت
~~باستحصاد الزرع فزال المانع من التسليم فيتم العقد فيما هو ملك البائع ألا
~~ترى أنه لو كان ابتداء البيع منه بعد استحصاد الزرع كان جائزا في الأرض
~~وحصته من الزرع فهذا مثله وهو بمنزلة ما لو باع الراهن المرهون ثم أفتكه
~~الراهن قبل أن يفسخ البيع ثم للشفيع أن يأخذ ما تم فيه العقد وهو الأرض
~~وحصة رب الأرض من الزرع ما لم يحصد وليس له أن يأخذ بعض ذلك دون بعض
~~والجواب في المعاملة قياس الجواب في المزارعة في جميع ما ذكرنا أن البيع
~~قبل الإدراك لا يجوز إلا بإجازة العامل وبعد الإدراك يجوز في حصة رب النخل
~~في التمر مع النخل وفي حصة العامل لا يجوز إلا بإجازته فإن جد النخل وحصد
~~الزرع في هذه المسائل قبل أن يأخذ الشفيع ذلك لم يكن للشفيع على الزرع ولا
~~على التمر سبيل لزوال الاتصال ولكنه يأخذ الأرض والنخل بحصتهما من الثمن
~~ولو لم يذكر البائع التمر والزرع في البيع لم يدخل شيء من ذلك فيه سواء ذكر
~~في البيع كل حق هو لها أو مرافقها أو لم يذكر إلا في رواية عن أبي يوسف
~~رحمه الله فإنه يقول بذكر الحقوق والمرافق يدخل التمر والزرع وإن قال بكل
~~قليل أو كثير هو فيها أو منها دخل الزرع والتمر إلا أن يكون قال من حقوقها
~~PageV23P154 وقد بينا هذا في كتاب الشفعة ولو اختصم البائع والمشتري في ذلك
~~قبل أن يستحصد الزرع وتكمل السنة وأراد أحدهما نقض البيع وقد أبى المزارع
~~أن يجيز البيع فالأمر في نقض البيع إلى المشتري لأن البائع عاجز عن التسليم
~~إليه لما أبى المزارع الإجازة وفيه ضرر على المشتري فيكون له أن يفسخ البيع
~~إلا أن يسلم له البائع ما باعه وإن كان البائع هو الذي أراد نقض البيع فليس
~~له ذلك لأن البيع نافذ من جهته لمصادفته ملكه ولا ضرر عليه في إبقائه ms6207 فليس
~~له أن ينقضه وهكذا في المرهون إذا أبى المرتهن أن يسلم فإن أراد المشتري
~~فسخ العقد فله ذلك وإن أراد البائع ذلك ليس له ذلك إذا أبى المشتري ولم
~~يذكر أن المزارع أو المرتهن إذا أراد نقض البيع هل له ذلك أم لا والصحيح
~~أنه ليس له ذلك لأنه لا ضرر عليه في بقاء العقد بينهما إنما الضرر عليه في
~~الإخراج من يده وله أن يستديم اليد إلى أن تنتهي المدة وذلك لا ينافي بقاء
~~العقد فلهذا لا يكون لواحد منهما فسخ العقد فإن لم يرد واحد منهما نقض
~~البيع وحضر الشفيع فأراد أخذ ذلك بالشفعة فله ذلك لأن وجوب الشفعة يعتمد
~~لزوم العقد وتمامه من جهة البائع وقد وجد ذلك ثم يكون هو بمنزلة المشتري إن
~~سلم له المبيع وإلا نقضه فإن قال البائع والمشتري لا يسلم لك البيع حتى
~~يسلم للمشتري لم يكن لهما ذلك لأن حق الشفيع سابق على ملك المشتري شرعا
~~ولكن الأمر فيه إلى الشفيع وهو بمنزلة المشتري في جميع ذلك حين قدمه الشرع
~~عليه بعد ما طلب الشفعة وإن علم الشفيع بهذا الشراء فلم يطلبه بطلت شفعته
~~وإن سلم الشراء بعد ذلك للمشتري فأراد الشفيع أن يطلب الشفعة فليس له ذلك
~~لأن سبب وجوب حقه قد تقرر فتركه الطلب بعد تقرر السبب يبطل شفعته وإن لم
~~يكن متمكنا من أخذه وإن طلب الشفعة حين علم فقال له البائع هات الثمن وخذها
~~بالشفعة وإلا فلا شفعة لك فإن سلم البائع الأرض للشفيع فعليه أن يعطيه
~~الثمن وإن لم يسلم الأرض فللشفيع أن يمنع الثمن حتى يعطيه الأرض لأنه قام
~~مقام المشتري في ذلك ولا حق للبائع في استيفاء الثمن ما لم يتمكن من تسليم
~~المعقود عليه ولا يبطل ذلك شفعته لأنه قد طلبها حين علم وكذلك لو كان البذر
~~من رب الأرض وكذلك هذا في معاملة النخيل في جميع ما ذكرنا والله أعلم
#
# | باب موت المزارع ولا يدري ما صنع في الزرع
# واختلافهما في ms6208 البذر والشرط ( قال رحمه الله ) وإذا مات المزارع بعد ما
~~استحصد الزرع ولم يوجد في الأرض زرع PageV23P155 ولا يدري ما فعل فضمان حصة
~~رب الأرض في مال المزارع من أيهما كان البذر لأن نصيب رب الأرض كان أمانة
~~في يد المزارع فإذا مات مجهلا له كان دينا في تركته كالوديعة يصير دينا
~~بموت المودع في تركته إذا كان لا يعلم ما صنع بها وكذلك إذا مات العامل بعد
~~ما طلع التمر فبلغ أو لم يبلغ فلم يوجد في النخيل شيء لأن نصيب رب النخل
~~كان أمانة في يد العامل وإذا مات رب الأرض أو المزارع أو ماتا جميعا فاختلف
~~ورثتهما أو اختلف الحي منهما مع ورثة الميت في شرط الأنصباء فالقول قول
~~صاحب البذر أو ورثته مع اليمين لأن الأجر يستحق عليه بالشرط فإذا ادعى عليه
~~زيادة في المشروط أنكره هو كان القول قوله مع يمينه إن كان حيا وإن كان
~~ميتا فورثته يخلفونه فالقول قولهم مع أيمانهم بالله على علمهم والبينة بينة
~~الآجر لأنه يثبت الزيادة ببينته فإن اختلفوا في صاحب البذر أيضا كان القول
~~قول المزارع مع يمينه على الثبات إن كان حيا وإن كان ميتا فالقول قول ورثته
~~مع أيمانهم على العلم لأن الخارج في يد المزارع أو في يد ورثته فالقول قول
~~ذي اليد عند عدم البينة والبينة بينة رب الأرض لأنه خارج محتاج إلى الإثبات
~~بالبينة ولو كانا حيين فاختلفا فأقام صاحب الأرض البينة أنه صاحب البذر
~~وأنه شرط للمزارع الثلث وأقام المزارع البينة أنه صاحب البذر وأنه شرط لرب
~~الأرض الثلث فالبينة بينة رب الأرض لأنه هو الخارج المحتاج إلى الإثبات
~~بالبينة وإن علم أن البذر من قبل رب الأرض وأقاما البينة على الثلث
~~والثلثين فالبينة بينة المزارع لأنه يثبت الزيادة ببينته وإذا مرض رجل وفي
~~يده أرض لرجل قد أخذها مزارعة وعليه دين في الصحة والبذر من قبله فأقر أنه
~~شرط لصاحب الأرض الثلثين ثم مات وأنكر ذلك الغرماء فإن كان أقر بعد ms6209 ما
~~استحصد الزرع بدىء بدين الغرماء لأن هذا بمنزلة الإقرار بالعين والمريض إذا
~~أقر بدين أو عين لم يصدق في حق غرماء الصحة فيبدأ بدينهم فيقضى فإن بقي شيء
~~كان لصاحب الأرض مقدار أجر مثلها من الثلثين الذي أقر له به ولأن في مقدار
~~أجر المثل أقر بسبب موجب للاستحقاق وهو يملك مباشرة ذلك السبب في حق ورثته
~~فيصح إقراره بذلك القدر من جميع ماله فإن بقي من الثلثين بعد ذلك شيء كان
~~له من الثلث لأن الزيادة على مقدار أجر المثل محاباة منه والمريض لو أنشأ
~~المحاباة في مرض موته اعتبرت من ثلثه فكذلك إذا أقر به وإن كان أقر بذلك
~~حين طلع الزرع وفي ثلثي الزرع فضل عن أجر المثل يوم أقر بذلك فلم يثبت حتى
~~استحصد الزرع ثم مات فإن صاحب الأرض يضرب مع غرماء الصحة بمقدار أجر مثل
~~PageV23P156 الأرض من الثلثين فيتحاصون في ذلك لأنه أقر بما يملك إنشاءه
~~فإن ابتداء عقد المزارعة قبل إدراك الزرع صحيح فتنفى التهمة عن إقراره في
~~مقدار أجر المثل ويجعل كما لو أنشأ العقد ابتداء فتثبت المزاحمة بين غرماء
~~الصحة وبين صاحب الأرض في ذلك بخلاف الأول فإن بعد استحصاد الزرع لا يجوز
~~ابتداء عقد المزارعة بينهما فيتمكن في إقراره تهمة في حق غرماء الصحة وإن
~~كان الدين عليه بإقراره في المرض ففي الفصل الأول يتحاصون في ذلك لأنه أقر
~~بدين ثم تعين وقد جمع بين الإقرارين حالة المرض فكأنهما وجدا معا وفي الفصل
~~الثاني بدىء بأجر المثل لأنه لا تهمة في إقراره في حال يتمكن من إنشاء
~~العقد ولهذا كان مزاحما لغرماء الصحة ومن يزاحم غرماء الصحة يكون مقدما على
~~المقرله في المرض ولو كان البذر من قبل رب الأرض كان المريض مصدقا فيما
~~أقرله به لأن القول قول رب البذر هنا في مقدار ما شرط له ولو أن المريض أقر
~~أنه كان معينا له كان القول قوله في ذلك فإذا أقر أنه كان مزارعة بجزء يسير
~~أولى أن ms6210 يقبل قوله في ذلك وإن كان عليه دين الصحة لأن إقراره هنا تصرف منه
~~في منافعه ولا حق للغرماء والورثة في ذلك ولو كان المريض رب الأرض وعليه
~~دين الصحة فأقر في مرضه بعد ما استحصد الزرع أنه شرط للمزارع الثلثين ثم
~~مات بدىء بدين الصحة لأن هذا إقرار منه بالعين في مرضه فإن بقي شيء كان
~~للمزارع مقدار أجر مثله من ثلثي الزرع لأن إقراره بذلك القدر صحيح في حق
~~الورثة فإنه يقر بالعين بسبب لا محاباة فيه ولو أقر بالدين بعد إقراره في
~~حق الورثة ثم الباقي من الثلثين وصية له من الثلث لأن الباقي محاباة فيكون
~~وصية تعتبر من الثلث أقر بها أو أنشأها وإن كان أقر بذلك حين زرع المزارع
~~وفي ثلثي الزرع يومئذ فضل عن أجر مثله ثم مات بعد ما استحصد الزرع يحاص
~~المزارع غرماء الصحة بمقدار أجر مثله من ثلثي ما أخرجت الأرض بمنزلة ما لو
~~أنشأ العقد لأن وجوب هذا القدر بسبب لا تهمة فيه ثم الباقي وصية له وإن كان
~~الدين على المريض بإقراره في مرضه ففي الوجه الأول يتحاصون وفي الوجه
~~الثاني بدىء بأجر مثل المزارع وحال رب الأرض في هذه المسألة كحال المزارع
~~في المسألة الأولى وكذلك الحكم في المعاملة إذا مرض صاحب النخل وأقر بشيء
~~من ذلك فهو نظير الفصل الأول فيما ذكرنا من التخريج وإن كان المريض هو
~~العامل فقال شرط لي صاحب النخل السدس فالقول قوله إذا صدقه صاحب النخل لأن
~~الذي من جهته مجرد العمل ولو قال كنت معينا له كان القول PageV23P157 قوله
~~فهنا أولى ولا يقبل بينة غرماء العامل وورثته على دعوى الزيادة لأنه مكذب
~~لهم في ذلك والشهود إنما يثبتون الحق له فبعد ما أكذبهم لا تقبل شهادتهم له
~~والورثة يقومون مقامه ولو ادعى هو ذلك قبل موته وأقام البينة لا تقبل بينته
~~فكذلك غرماؤه وورثته بعد موته ولا يمين على رب النخل أيضا لأن اليمين ينبني
~~على دعوى صحيحة وإن كان المريض ms6211 صاحب النخل والعامل أحد ورثته فأقر له بشرط
~~النصف بعد ما بلغ التمر فإقراره باطل لأنه أقر بالعين له وإقرار المريض
~~لوارثه بالعين باطل وإن كان أقر حين بدأ بالعمل وطلع الكفري ثم مات بعد
~~مابلغ التمر أخذ العامل مقدار أجر مثله من نصف التمر لأن إقراره هنا بمنزلة
~~إنشاء العقد فلا تتمكن فيه التهمة بقدر أجر المثل ويحاص أصحاب دين الصحة به
~~ويبدأ به قبل الدين الذي أقر به في مرضه ولا حق له في الزيادة على ذلك لأن
~~الزيادة على ذلك وصية للوارث ولا وصية لوارث وإن أراد الوارث العامل أن
~~يستحلف بقية الورثة على ما بقي له مما أقر له به المريض بعد ما أخذ أجر
~~مثله فإن إقرار المعاملة كان في المرض فلا يمين عليهم لأنهم لو أقروا بما
~~ادعى لم يلزمهم شيء وإن ادعى أنها كانت في الصحة وأنه أقر له بها في المرض
~~استحلفوا على عملهم لأنهم لو أقروا بما ادعى لزمهم فإن أنكروا استحلفوا على
~~عملهم لرجاء نكولهم وإن كان المريض هو العامل ورب النخل من ورثته صدق فيما
~~أقر به من قلة نصيبه كما لو زعم أنه كان معينا له وهذا لأن تصرفه في منافعه
~~وللمريض أن يتبرع بمنافعه على وارثه إلا أن بينة غرمائه وورثته على الزيادة
~~مقبولة في هذا الوجه ولهم أن يستحلفوه إن لم يكن لهم بينة لأن إقرار المريض
~~فيما يكون فيه منفعة للورثة باطل ولو لم يقر بذلك كانت البينة منهم على
~~دعوى الزيادة مقبولة ويستحلف الخصم إذا أنكر فكذلك إذا طلب إقراره بما أقر
~~به والله أعلم
#
# | باب المزارعة والمعاملة في الرهن
# ( قال رحمه الله ) رجل رهن عند رجل أرضا ونخلا بدين عليه له فلما قبضه
~~المرتهن قال له الراهن احفظه واسقه ولقحه على أن الخارج بيننا نصفان ففعل
~~ذلك فالخارج والأرض والنخيل كله رهن والمعاملة فاسدة لأن حفظ المرهون مستحق
~~على المرتهن فلا يجوز أن يستوجب شيئا بمقابلته على الراهن
# ( ألا ترى ) أنه لو استأجر ms6212 على الحفظ لم يجز الاستئجار فكان هذا بمنزلة
~~ما لو شرط عليه ما سوى الحفظ من الأعمال فتكون المعاملة فاسدة والخارج
~~PageV23P158 كله لرب النخل إلا أنه مرهون لأنه تولد من عين رهن وللمرتهن
~~أجر مثله في التلقيح والسقي دون الحفظ لأن الحفظ مستحق عليه بحكم الرهن
~~فأما التلقيح والسقي فقد أوفاه بعقد فاسد ولا يقال ينبغي أن يبطل عقد الرهن
~~بعقد المعاملة لأن المرهون هو النخل والأرض وعقد المعاملة يتناول منفعة
~~العامل والعقد في محل لا يرفع عقدا آخر في محل آخر وكذلك لو كان الرهن أرضا
~~مزروعة وقد صار الزرع فيها بقلا ولو كان الرهن أرضا بيضاء فزارعه الراهن
~~عليها بالنصف والبذر من المرتهن جاز والخارج على الشرط لأن صاحب البذر
~~مستأجر للأرض والمرتهن إذا استأجر المرهون من الراهن يبطل عقد الرهن لأن
~~الإجارة ألزم من الرهن وقد طرأ العقدان في محل واحد فكان الثاني رافعا
~~للأول فلهذا كان الخارج على الشرط وليس للمرتهن أن يعيدها رهنا وإن مات
~~الراهن وعليه دين لم يكن المرتهن أحق بها من غرمائه لبطلان عقد الرهن وإن
~~كان البذر من الراهن كانت المزارعة جائزة وللمرتهن أن يعيد الأرض في الرهن
~~بعد الفراغ من الزرع لأن العقد هنا يرد على عمل المزارع فلا يبطل به عقد
~~الرهن إلا أن المرتهن صار كالمعير للأرض من رب الأرض
# ( ألا ترى ) أنه لو دفعها إلى غيره مزارعة برضا المرتهن والبذر من قبل
~~الراهن كان المرتهن كالمعير للأرض لأنه رضي بأن ينتفع هو بالأرض وذلك
~~بإعارة فيخرج به من ضمان الرهن ولكن لا يبطل به عقد الرهن لأن الإعارة أضعف
~~من الرهن فيكون له أن يعيد الأرض في الرهن وإن كان الرهن أرضا بيضاء وفيها
~~محل فأمره الراهن بأن يزرع الأرض ببذره وعمله بالنصف ويقوم على النخل
~~ويسقيه ويلقحه ويحفظه بالنصف أيضا ففعل ذلك كله فقد خرجت الأرض من الرهن
~~وليس للمرتهن أن يعيدها فيه والخارج بينهما على الشرط لأن المرتهن صار
~~مستأجرا للأرض وأما النخل والتمر فلا ms6213 تصح المعاملة فيها لأن العقد في النخل
~~يرد على منفعة العامل فلا يبطل به عقد الرهن وببقاء عقد الرهن الحفظ مستحق
~~عليه ثم النخل والتمر لا يفتكهما إلا بأداء جميع الدين وإن هلك النخل
~~والتمر هلك بحصة قيمة النخل من الدين مع قيمة الأرض لأنه صار مضمونا بذلك
~~القدر حين رهنه والتمر الذي هلك صار كأن لم يكن وللعامل أجر مثل عمله في
~~النخل لا في الحفظ وكذلك إن كان البذر من رب الأرض إلا أن الأرض تعود رهنا
~~هنا إذا انقضت المزارعة لأن المرتهن هنا في معنى المعير لها من الراهن فإن
~~مات الراهن كان المرتهن أحق بها من غرمائه سواء مات بعد ما انقضت المزارعة
~~أو قبلها لبقاء عقد الرهن واختصاص المرتهن PageV23P159 بالمرهون بحكم عقد
~~الرهن وإن نقصها الزرع شيئا ذهب من مال الراهن لما بينا أنه من ضمان الرهن
~~حين كان المرتهن معيرا من الراهن والله أعلم
#
# | باب الشروط الفاسدة التي تبطل وتجوز المزارعة
# ( قال رحمه الله ) وإذا شرط المزارع على رب الأرض مع حصته من الزرع دراهم
~~معلومة أو شيئا من العمل فسدت المزارعة لأن باشتراط شيء من العمل عليه
~~تنعدم التخلية وباشتراط الدراهم عليه يجتمع الإجارة مع الشركة في الخارج
~~وذلك مفسد للمزارعة فإن قال أبطل الشرط لتجوز المزارعة لم يجز ولم يبطل
~~بإبطاله لأن هذا شرط تمكن فيما هو من صلب العقد ومن موجباته فبإسقاطه لا
~~ينقلب العقد صحيحا كاشتراط الخمر مع الألف في ثمن المبيع وكذلك لو اشترط
~~أحدهما على صاحبه الحصاد أو الدياس أو التنقية وقد بينا فساد العقد في هذا
~~الشرط وما فيه من اختلاف الروايات ثم هذا الشرط من صلب العقد فلا ينقلب
~~العقد صحيحا إذا أسقطه من شرط له ولو اشترطا لأحدهما خيارا معلوما في
~~المزارعة جاز على ما اشترطا لأن عقد المزارعة يتعلق به اللزوم فيجوز اشتراط
~~الخيار فيه مدة معلومة كالبيع والإجارة وإن كان خيارا غير مؤقت أو إلى وقت
~~مجهول فالمزارعة فاسدة فإن أبطل صاحب الخيار ms6214 خياره وأجاز المزارعة جازت كما
~~في البيع والإجارة وهذا لأن هذا الشرط زائد على ما تم به العقد فهو غير
~~متمكن فيما هو موجب العقد والمعاملة قياس المزارعة في ذلك وإن اشترط أحدهما
~~على صاحبه أن ما صار له لم يبعه ولم يهبه فالمزارعة جائزة والشرط باطل لأنه
~~لا منفعة فيه لواحد منهما والشرط الذي لا منفعة فيه ليس له مطالب فيلغوا
~~ويبقى العقد صحيحا وذكر في بعض نسخ الأصل أن على قول أبي يوسف الآخر تبطل
~~المزارعة بهذا الشرط لأن فيه ضررا على أحدهما والشرط الذي فيه الضرر كالشرط
~~الذي فيه المنفعة لأحدهما فكما أن ذلك مفسد للعقد فكذا هذا قال لو شرط عليه
~~أن يبيع نصيبه فيه بمائة درهم فسدت المزارعة لأن في هذا الشرط منفعة ولكن
~~الفرق بينهما بما ذكرنا أن الشرط الذي فيه منفعة يطالب به المنتفع والشرط
~~الذي فيه الضرر لا تتوجه المطالبة من أحد فإن أبطل صاحب الشرط شرطه في
~~الفصل الثاني لم تجز المزارعة أيضا لأن في البيع منفعة لكل واحد منهما فلا
~~يبطل الشرط بإبطال أحدهما إلا أن يجتمعا على إبطاله فحينئذ يجوز العقد وإن
~~كان اشترط عليه أن يهب له PageV23P160 نصيبه فسدت المزارعة للمنفعة في هذا
~~الشرط لأحدهما فإن أبطله صاحبه جازت المزارعة لأن المنفعة في هذا الشرط
~~للموهوب له خاصة فتسقط بإسقاطه وهو شرط وراء ما تم به العقد فإذا سقط صار
~~كأن لم يكن فبقي العقد صحيحا والله أعلم
#
# | كتاب الشرب
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء اعلم بأن الشرب هو النصيب من الماء
~~للأراضي كانت أو لغيرها قال الله تعالى @QB@ لها شرب ولكم شرب يوم معلوم
~~@QE@ وقال تعالى ونبئهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب محتضر وقسمة الماء بين
~~الشركاء جائزة بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يفعلون ذلك فأقرهم
~~عليه والناس تعاملوه من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا ms6215 هذا من
~~غير نكير منكر وهو قسمة تجري باعتبار الحق دون الملك إذ الماء في النهر غير
~~مملوك لأحد والقسمة تجري تارة باعتبار الملك كقسمة الميراث والمشتري وتارة
~~باعتبار الحق كقسمة الغنيمة بين الغانمين ثم بدأ الكتاب بحديث رواه عن
~~الحسن البصري رحمه الله أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من حفر بئرا
~~فله ما حوله أربعين ذراعا عطنا لما شقه والمراد الحفر في الموات من الأرض
~~عند أبي حنيفة رحمه الله بإذن الإمام وعندهما لا يشترط إذن الإمام على ما
~~نبينه وظاهر الحديث يشهد لهما لأن النبي صلى الله عليه وسلم ذكر الحفر فقط
~~ومثل هذا في لسان صاحب الشرع لبيان السبب لقوله عليه الصلاة والسلام من ملك
~~ذا رحم محرم منه فهو حر ولكن أبو الحسن رحمه الله يقول اتفقنا على أن
~~الاستحقاق لا يثبت بنفس الحفر ما لم يكن ذلك في الموات من الأرض وهذا اللفظ
~~لا يمكن العمل بظاهره إلا بزيادة لا يدل اللفظ عليها فلا يقوى الاستدلال
~~بها ثم فيه دليل على أن البئر لها حريم مستحق من قبل أن حافر البئر لا
~~يتمكن من الانتفاع ببئره إلا بما حوله فإنه يحتاج أن يقف على شفير البئر
~~يسقي الماء وإلى أن يبنى على شفير البئر ما يركب عليه البكرة وإلى أن ينبني
~~حوضا يجمع فيه الماء وإلى موضع تقف فيه مواشيه عند الشرب وربما يحتاج أيضا
~~إلى موضع تنام فيه مواشيه بعد الشرب فاستحق الحريم لذلك وقدر الشرع ذلك
~~بأربعين ذراعا وطريق معرفة المقادير النص دون الرأي إلا أن من العلماء
~~رحمهم الله من يقول أربعين ذراعا من الجوانب الأربعة من كل جانب
~~PageV23P161 عشرة أذرع لأن ظاهر اللفظ يجمع الجوانب الأربع والأصح أن
~~المراد التقدير بأربعين ذراعا من كل جانب لأن المقصود دفع الضرر عن صاحب
~~البئر الأول لكيلا يحفر أحد في حريمه بئرا أخرى فيتحول إليها ما ببئره وهذا
~~الضرر ربما لا يندفع بعشرة أذرع من كل جانب فإن الأراضي تختلف بالصلابة ms6216
~~والرخاوة وفي مقدار أربعين ذراعا من كل جانب يتيقن بدفع هذا الضرر ويستوي
~~في مقدار الحريم بئر العطن وبئر الناضح عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما
~~حريم بئر العطن أربعون ذراعا وحريم بئر الناضح سبعون ذراعا واستدلا بحديث
~~الزهري أن النبي عليه الصلاة والسلام قال حريم العين خمسمائة ذراع وحريم
~~بئر العطن أربعون ذراعا وحريم بئر الناضح ستون ذراعا ولأن استحقاق الحريم
~~باعتبار الحاجة وحاجة صاحب البئر الناضح إلى الحريم أكثر لأنه يحتاج إلى
~~موضع يسير فيه الناضح ليستقي فيه الماء من البئر بذلك وفي بئر العطن إنما
~~يستقى بيده فلا يحتاج إلى هذا الموضع واستحقاق الحريم بقدر الحاجة
# ( ألا ترى ) أن صاحب العين يستحق من الحريم أكثر مما يستحق صاحب البئر
~~لأن ماء العين يفيض على الأرض ويحتاج صاحبه إلى اتخاذ المزارع حول ذلك
~~لينتفع بما يفيض من الماء وإلى أن ينبني غديرا يجتمع فيه الماء فاستحق لذلك
~~زيادة الحريم واستدل أبو حنيفة رحمه الله بالحديث الأول فإنه عليه الصلاة
~~والسلام قال من حفر بئرا فله ما حولها أربعون ذراعا وليس فيه فصل بين بئر
~~العطن والناضح ومن أصله أن العام المتفق على قبوله والعمل به يترجح على
~~الخاص المختلف في قبوله والعمل به ولهذا رجح قوله عليه الصلاة والسلام ما
~~أخرجت الأرض ففيه العشر على قوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون خمسة
~~أوسق صدقة وعلى قوله عليه الصلاة والسلام ليس في الخضراوات صدقة ورجح
~~اصحابنا رحمهم الله قوله عليه الصلاة والسلام التمر بالتمر مثلا بمثل على
~~خبر العرايا ولأن استحقاق الحريم حكم ثبت بالنص بخلاف القياس لأن الاستحقاق
~~باعتبار عمله وعمله في موضع البئر خاصة فكان ينبغي أن لا يستحق شيئا من
~~الحريم ولكنا تركنا القياس بالنص فبقدر ما اتفق عليه الآثار ثبت الاستحقاق
~~وما زاد على ذلك مما اختلف فيه الأثر لا يثبت استحقاقه بالشك هذا أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله في مسائل الحريم ولهذا لم يجعل للنهر حريما وكذلك في غير
~~هذا الموضع فإنه قال ms6217 لا يستحق الغازي لفرسه إلا سهما واحدا لأن استحقاقه
~~ثبت بخلاف القياس بالنص فلا يثبت إلا القدر المتيقن به فأما حريم العين
~~خمسمائة ذراع كما ورد به الحديث لأن الآثار اتفقت عليه PageV23P162 ولكن
~~عند بعضهم الخمسمائة في الجوانب الأربعة من كل جانب مائة وخمسة وعشرون
~~ذراعا والأصح أن له خمسمائة ذراع من كل جانب وقد ذكر أبو يوسف في الأمالي
~~هذا مفسرا في بئر الناضح قال يتقدر حريمه بستين ذراعا من كل جانب إلا أن
~~يكون الرشا أطول من ذلك فهذا دليل على أن المذهب التقدير من كل جانب بما
~~سمى من الذرعان ثم الاستحقاق من كل جانب في الموات من الأرض بما لا حق لأحد
~~فيه أما فيما هو حق الغير فلا حتى لو حفر إنسان بئرا فجاء آخر وحفر على
~~منتهى حد حريمه بئرا فإنه لا يستحق الحريم من الجانب الذي هو حريم صاحب
~~البئر الأول وإنما يستحقه من الجوانب الأخر فيما لاحق فيه لأن في ذلك
~~الجانب الأول قد سبق إليه وقد ثبت استحقاقه كما قال عليه الصلاة والسلام
~~منا مباح من سبق فلا يكون لأحد أن يبطل عليه حقه ويشاركه فيه وعن بن مسعود
~~رضي الله عنه قال أسفل النهر آمر على أهل أعلاه حتى يرووا وفيه دليل أنه
~~ليس لأهل الأعلى أن يسكروا النهر ويحبسوا الماء عن أهل الأسفل لأن حقهم
~~جميعا ثابت فلا يكون لبعضهم أن يمنع حق الباقين ويختص بذلك وفيه دليل على
~~أنه إذا كان الماء في النهر بحيث لا يجري في أرض كل واحد منهم إلا بالسكر
~~فإنه يبدأ بأهل الأسفل حتى يرووا ثم بعد ذلك لأهل الأعلى أن يسكروا ليرتفع
~~الماء إلى أراضيهم وهذا لأن في السكر إحداث شيء في وسط النهر المشترك ولا
~~يجوز ذلك مع حق جميع الشركاء وحق أهل الأسفل ثابت ما لم يرووا فكان لهم أن
~~يمنعوا أهل الأعلى من السكر ولهذا سماهم آمرا لأن لهم أن يمنعوا أهل الأعلى
~~من السكر وعليهم طاعتهم في ذلك ms6218 ومن تلزمك طاعته فهو أميرك بيانه في قوله
~~عليه الصلاة والسلام صاحب الدابة العطوف أمير على الراكب لأنه يأمرهم
~~بانتظاره وعليهم طاعته بحق الصحبة في السفر وفيه حكاية أبي يوسف رحمه الله
~~حين ركب مع الخليفة يوما فتقدمه الخليفة لجوده ابنه فناداه أيها القاضي
~~الحق بي فقال أبو يوسف إن دابتك إذا حركت طارت وإن دابتي إذا حركت قطعت
~~وإذا تركت وقفت فانتظرني فإن النبي عليه الصلاة والسلام قال صاحب الدابة
~~العطوف أمير على الراكب فأمر بأن يحمل أبو يوسف رحمه الله على جنبة له وقال
~~احمل أباك على هذا أهون من تأميرك علي وعن محمد بن إسحاق يرفعه إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال إذا بلغ الوادي الكعبين لم يكن لأهل الأعلى أن
~~يحبسوه عن الأسفل والمراد به الماء في الوادي والوادي اسم لموضع في أسفل
~~الجبل ينحدر الماء من كل جانب من الجبل فيجتمع PageV23P163 فيه ويجري إلى
~~الموضع الذي ينتفع به الناس فقوله إذا بلغ الوادي الكعبين ليس بتقدير لازم
~~بالكعبين بل الإشارة إلى كثرة الماء لأن في موضع الوادي سعة فإذا بلغ الماء
~~فيه هذا المقدار فهو كثير يتوصل كل واحد منهم إلى الانتفاع به بقدر حاجته
~~عادة فإذا أراد أهل الأعلى أن يحبسوه عن أهل الأسفل فإنما قصدوا بذلك
~~الإضرار بأهل الأسفل فكانوا متعنتين في ذلك لا منتفعين بالماء وإذا كان
~~الماء دون ذلك فربما لا يفضل عن حاجة أهل الأعلى فهم منتفعون بهذا الحبس
~~والماء الذي ينحدر من الجبل إلى الوادي على أصل الإباحة فمن يسبق إليه فهو
~~أحق بالانتفاع به بمنزلة النزول في الموضع المباح كل من سبق إلى موضع فهو
~~أحق به ولكن ليس له أن يتعنت ويقصد الإضرار بالغير في منعه عما وراء موضع
~~الحاجة فعند قلة الماء بدىء أهل الأعلى أسبق إلى الماء فلهم أن يحبسوه عن
~~أهل الأسفل به قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم للزبير بن العوام رضي الله
~~عنه في حادثة معروفة وعند كثرة الماء يتم ms6219 انتفاع صاحب الأعلى من غير حبس
~~فليس له أن يتعنت بحبسه عن أهل الأسفل وعن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال المسلمون شركاء في ثلاث في الماء والكلأ والنار وفي الروايات الناس
~~شركاء في ثلاث وهذا أعم من الأول ففيه إثبات الشركة للناس كافة المسلمين
~~والكفار في هذه الأشياء الثلاثة وهو كذلك وتفسير هذه الشركة في المياه التي
~~تجري في الأودية والأنهار العظام كجيحون وسيحون وفرات ودجلة ونيل فإن
~~الانتفاع بها بمنزلة الانتفاع بالشمس والهواء ويستوي في ذلك المسلمون
~~وغيرهم وليس لأحد أن يمنع أحدا من ذلك وهو بمنزلة الانتفاع بالطرق العامة
~~من حيث التطرق فيها ومرادهم من لفظة الشركة بين الناس بيان أصل الإباحة
~~والمساواة بين الناس في الانتفاع لا أنه مملوك لهم فالماء في هذه الأودية
~~ليس بملك لأحد فأما ما يجري في نهر خاص لأهل قرية ففيه نوع شركة لغيرهم وهو
~~حق السعة من حيث الشرب وسقي الدواب فإنهم لا يمنعون أحدا من ذلك ولكن هذه
~~الشركة أخص من الأول فليس لغير أهل القرية أن يسقوا نخيلهم وزروعهم من هذا
~~النهر وكذلك الماء في البئر فيه لغير صاحب البئر شركة لهذا القدر وهو السعة
~~وكذلك الحوض فإن من جمع الماء في حوضه وكرمه فهو أخص بذلك الماء مع بقاء حق
~~السقي فيه للناس حتى إذا أخذ إنسان من حوضه ماء للشرب فليس له أن يسترده
~~منه وإذا أتى إلى باب كرمه ليأخذ الماء من حوضه للشرب فله أن يمنعه من أن
~~يدخل كرمه لأن هذا ملك خاص له ولكن إن كان يجد الماء قريبا PageV23P164 من
~~ذلك الموضع في غير ملك أحد يقول له اذهب إلى ذلك الموضع وخذ حاجتك من الماء
~~لأنه لا يتضرر بذلك وإن كان لا يجد ذلك فأما أن يخرج الماء إليه أو يمكنه
~~من أن يدخل فيأخذ بقدر حاجته لأن له حق السعة في الماء الذي في حوضه عند
~~الحاجة فأما إذا أحرز الماء في جب أو جرة أو قربة فهو مملوك ms6220 له حتى يجوز
~~بيعه فيه وليس لأحد أن يأخذ شيئا منه إلا برضاه ولكن فيه شبهة الشركة من
~~وجه ولهذا لا يجب القطع لسرقته وعلى هذا حكم الشركة في الكلأ في المواضع
~~التي لا حق لأحد فيها بين الناس فيه شركة عامة فلا يكون لأحد أن يمنع أحدا
~~من الانتفاع به فأما ما نبت من الكلأ في أرضه مما لم ينبته أحد فهو مشترك
~~بين الناس أيضا حتى إذا أخذه إنسان فليس لصاحب الأرض أن يسترده منه وإذا
~~أراد أن يدخل أرضه ليأخذ ذلك فلصاحب الأرض أن يمنعه من الدخول في أرضه ولكن
~~إن كان يجد ذلك في موضع آخر يأمره بالذهاب إلى ذلك الموضع وإن كان لا يجد
~~وكان بحيث يخاف على ظهره فأما أن يخرج إليه مقدار حاجته أو يمكنه من أن
~~يدخل أرضه فيأخذ مقدار حاجته فأما ما أنبته صاحب الأرض بأن سقى أرضه وكربها
~~لنبت الحشيش فيها لدوابه فهو أحق بذلك وليس لأحد أن ينتفع بشيء منه إلا
~~برضاه لأنه حصل بكسبه والكسب للمكتسب وهذا الجواب فيما لم ينبته صاحب الأرض
~~من الحشيش دون الأشجار فأما في الأشجار فهو أحق بالأشجار النابتة في أرضه
~~من غيره لأن الأشجار تحرز عادة وقد صار محرزا له من يده الثابتة على أرضه
~~فأما الحشيش فلا يحرز عادة وتفسير الحشيش ما تيسر على الأرض مما ليس له ساق
~~والشجر ما ينبت على ساق وبيان ذلك في قوله تعالى @QB@ والنجم والشجر يسجدان
~~@QE@ والنجم ما ينجم فتيسر على الأرض والشجر ما له ساق
# وبيان الشركة في النار أن من أوقد نارا في صخر لا حق لأحد فيه فلكل واحد
~~أن ينتفع بناره من حيث الاصطلاء بها وتجفيف الثياب والعمل بضوءها فأما إذا
~~أراد أن يأخذ من ذلك الجمر فليس له ذلك إذا منعه صاحب النار لأن ذلك حطب أو
~~فحم قد أحرزه الذي أوقد النار وإنما الشركة التي أثبتها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في النار والنار جوهر الحر دون الحطب ms6221 والفحم فإن أخذ شيئا يسيرا
~~من ذلك الجمر نظر فإن كان ذلك ما له قيمة إذا جعله صاحبه فحما كان له أن
~~يسترده منه وإن كان يسيرا لا قيمة له فليس له أن يسترده منه وله منه أن
~~يأخذه من غير استئذان لأن الناس لا يمنعون هذا القدر عادة والمانع يكون
~~متعنتا لا منتفعا وقد بينا أن المتعنت ممنوع PageV23P165 من التعنت شرعا
~~وعن عائشة رضي الله عنها قالت نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع بقع
~~الماء يعني المستنقع في الحوض وبه نأخذ فإن البيع تمليك فيستدعي محلا
~~مملوكا والماء في الحوض ليس بمملوك لصاحب الحوض فلا يجوز بيعه فلظاهر
~~الحديث لا يجوز بيع الشرب وحده لأن ما يجري في النهر الخاص ليس بمملوك
~~للشركاء والبيع لا يسبق الملك وإنما الثابت للشركاء في النهر الخاص حق
~~الاختصاص بالماء من حيث سقي النخيل والزرع ولصاحب المستنقع مثل ذلك وبيع
~~الحق لا يجوز وعن الهيثم أن قوما وردوا ماء فسألوا أهله أن يدلوهم على
~~البئر فأبوا فسألوهم أن يعطوهم دلوا فأبوا أن يعطوهم فقالوا لهم إن أعناقنا
~~وأعناق مطايانا قد كادت تقطع فأبوا أن يعطوهم فذكروا ذلك لعمر رضي الله عنه
~~فقال لهم عمر فهلا وضعتم فيهم السلاح وفيه دليل أنهم إذا منعوهم ليستقوا
~~الماء من البئر فلهم أن يقاتلوهم بالسلاح فإذا خافوا على أنفسهم أو على
~~ظهورهم من العطش كان لهم في البئر حق السعة فإذا منعوا حقهم وقصدوا إتلافهم
~~كان لهم أن يقاتلوهم عن أنفسهم وعن ظهورهم كما لو قصدوا قتلهم بالسلاح فأما
~~إذا كان الماء محرزا في إناء فليس للذي يخاف الهلاك من العطش أن يقاتل صاحب
~~الماء بالسلاح على المنع ولكن يأخذ منه فيقاتله على ذلك بغير سلاح وكذلك في
~~الطعام لأنه ملك محرز لصاحبه ولهذا كان الآخذ ضامنا له فإذا جاز له أخذه
~~لحاجته فالمانع يكون دافعا عن ماله وقال عليه الصلاة والسلام من قتل دون
~~ماله فهو شهيد فكيف يقاتل من إذا قتله كان ms6222 شهيدا على لسان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأما البئر مباح غير مملوك لصاحب البئر فلا يكون هو في
~~المنع دافعا عن ملكه ولكنه مانع عن المضطر حقه فكان له أن يقاتله بالسلاح
~~وللأول أن يقاتل بما دون السلاح لأن صاحب الماء مأمور بأن يدفع إليه بقدر
~~ما يدفع به الضرورة عنه فهو في المنع مرتكب ما لا يحل فيؤدبه على ذلك بغير
~~سلاح وليس مراد عمر رضي الله عنه المقاتلة بالسلاح على منع الدلو فإن الدلو
~~كان ملكا لهم ولو كان المراد ذلك فتأويل قوله فهلا وضعتم فيهم السلاح أي
~~برهنتم عندهم ما معكم من السلاح ليطمئنوا إليكم فيعطونكم الدلو لا أن يكون
~~المراد الأمر بالقتال وعن عروة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أحيا
~~أرضا ميتة فهي له وليس لعرف ظالم حق وفيه دليل على أن الموات من الأراضي
~~يملك بالإحياء وأصح ما قيل في حد الموات أن يقف الرجل في طرف العمران
~~فينادي بأعلى صوته فإلى أي موضع ينتهي صوته يكون من فناء العمران لأن سكان
~~ذلك الموضع يحتاجون إلى ذلك PageV23P166 لرعي المواشي وما أشبه ذلك وما
~~وراء ذلك من الموات ثم عند أبي حنيفة رحمه الله إنما يملكها بالإحياء بعد
~~إذن الإمام وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا حاجة فيه إلى إذن الإمام
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم قد أذن في ذلك وملكها ممن أحياها أو لأنه لا
~~حق لأحد فيها فكل من سبقت يده إليها وتم إحرازه لها فهو أحق بها كمن أخذ
~~صيدا أو حطبا أو حشيشا أو وجد معدنا أو ركازا في موضع لا حق لأحد فيه وأبو
~~حنيفة استدل بقوله عليه الصلاة والسلام ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه
~~وهذا وإن كان عاما فمن أصله أن العام المتفق عليى قبوله يترجح على الخاص
~~وقال صلى الله عليه وسلم ألا إن عادى الأرض هي لله ورسوله ثم هي لكم من بعد
~~فما كان مضافا إلى الله ms6223 تعالى والرسول صلى الله عليه وسلم فالتدبير فيه إلى
~~الإمام فلا يستبد أحد به بغير إذن الإمام كخمس الغنيمة فرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في هذا الحديث أشار إلى أن هذه الأراضي كانت في يد المشركين ثم
~~صارت في يد المسلمين بإيجاف الخيل فكان ذلك لهم من الله تعالى ورسوله عليه
~~الصلاة والسلام وما كان بهذه الصفة لم يختص أحد بشيء منه دون إذن الإمام
~~كالغنائم وقوله صلى الله عليه وسلم من أحيا أرضا ميتة لبيان السبب وبه نقول
~~أن سبب الملك بعد إذن الإمام هو الإحياء ولكن إذن الإمام شرط وليس في هذا
~~اللفظ ما ينفي هذا الشرط بل في قوله عليه الصلاة والسلام وليس لعرف ظالم حق
~~إشارة إلى هذا الشرط فالإنسان على رأي الإمام والأخذ بطريق التغالب في معنى
~~عرق ظالم وقيل معنى قوله عليه الصلاة والسلام وليس لعرق ظالم حق أن الرجل
~~إذا غرس أشجارا في ملكه فخرجت عروقها إلى أرض جاره أو خرجت أغصانها إلى أرض
~~جاره فإنه لا يستحق ذلك الموضع من أرض جاره بتلك الأغصان والعروق الظالمة
~~فالظلم عبارة عن تحصيل الشيء في غير موضعه قيل المراد بعرق الظالم أن يتعدى
~~في الإحياء ما وراء أحد الموات فيدخل في حق الغير ولا يستحق بذلك شيئا من
~~حق الغير وعن عمر رضي الله عنه قال من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس بعد ثلاث
~~سنين حق والمراد بالمحجر المعلم بعلامة في موضع واشتقاق الكلمة من الحجر
~~وهو المنع فإن من أعلم في موضع من الموات علامة فكأنه منع الغير من إحياء
~~ذلك الموضع فسمى فعله تحجيرا وبيان ذلك أن الرجل إذا مر بموضع من الموات
~~فقصد إحياء ذلك الموضع فوضع حول ذلك الموضع أحجارا أو حصد ما فيها من
~~الحشيش والشوك وجعلها حول ذلك فمنع الداخل من الدخول فيها فهذا تحجير ولا
~~يكون إحياء إنما الإحياء أن يجعلها صالحة للزراعة بأن PageV23P167 كربها أو
~~ضرب عليها المسناة أو شق لها نهرا ثم بعد التحجير ms6224 له من المدة ثلاث سنين
~~كما أشار إليه عمر رضي الله عنه لأنه يحتاج إلى أن يرجع إلى وطنه ويهيء
~~أسبابه ثم يرجع إلى ذلك الموضع فيحييه فيجعل له من المدة للرجوع إلى وطنه
~~سنة وإصلاح أموره في وطنه سنة والرجوع إلى ذلك الموضع سنة فإلى ثلاثة سنين
~~لا ينبغي أن يشتغل بإحياء ذلك الموضع غيره ولكن ينتظره ليرجع وبعد مضي هذه
~~المدة الظاهر أنه قد بدا له وأنه لا يريد الرجوع إليها فيجوز لغيره إحياؤها
~~هذا من طريق الديانة فأما في الحكم إذا أحياها إنسان بإذن الإمام فهي له
~~لأن بالتحجير لم تصر مملوكة للأول فسبب الملك هو الإحياء دون التحجير وعن
~~طاوس قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن عادي الأرض لله ورسوله فمن
~~أحيا أرضا ميتة فهي له والمراد الموات من الأراضي سماه عاديا على معنى أن
~~ما خربت على عهد عاد وفي العادات الظاهرة ما يوصف بطوله مضي الزمان عليه
~~ينسب إلى عاد فمعناه ما تقدم خرابه مما يعلم أنه لا حق لأحد فيه
# وعن أبي معسر عن أشياخه رفعوه إلى النبي صلى الله عليه وسلم أنه قضى في
~~السراج من ماء المطر إذا بلغ الماء الكعبين أن لا يحبسه إلا على جاره قال
~~أبو معسر السراج السواقي وهي الجداول التي عند سفح الجبل يجتمع ماء السيل
~~فيها ثم ينحدر منها إلى الوادي وقد بينا أن مراده من هذا اللفظ العبارة عن
~~كثرة الماء
# وعن سعيد بن زيد بن عمرو بن نفيل قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من أخذ شبرا من أرض بغير حق طوقه الله من سبع أرضين قيل معناه من تطوق في
~~أرض الغير فالموضع الذي يضع عليه القدم بمنزلة شبر من الأرض وقيل معناه من
~~نقص من المسنات في جانب أرضه بأن حول ذلك إلى أرض جاره فذلك قدر شبر من
~~الأرض أخذه أو كان أرضه بجنب الطريق فجعل المسناة على الطريق لتتسع به أرضه
~~فهو في معنى ms6225 شبر من الأرض أخذه بغير حق وهو معنى الحديث الذي روي لعن الله
~~من غير منار الطريق يعني العلامة بين الأرضين وقيل إنما ذكر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الشبر على طريق التمثيل للمبالغة في المنع من غصب الأراضي
~~وليس المراد به التحقيق ثم في الحديث بيان عظم الماء ثم في غصب الأراضي وهو
~~دليل أبي حنيفة رحمه الله في أنه لا ضمان على غاصب الأراضي في الدنيا لأن
~~النبي عليه الصلاة والسلام بين جزاء الآخذ بالوعيد الذي ذكره في القيامة
~~ولو كان حكم الضمان ثابتا لكان الأولى أن يبينه لأن الحاجة إلى معرفته أمس
~~ثم جعل المذكور من الوعيد جميع جزائه فلو أوجبنا الضمان مع ذلك لم يكن
~~الوعد جميع جزائه PageV23P168 وللفقهاء في معنى مثل هذه الألفاظ طريقين
~~أحدهما الحمل على حقيقته أنه يطوق ذلك الموضع في القيامة ليعرف به ما فعله
~~ويكون ذلك عقوبة له كما قال عليه الصلاة والسلام لكل غادر لواء يوم القيامة
~~يركز عند باب استه تعرف به غدرته والمراد به بيان شدة العقوبة لا حقيقة
~~ماذكر من أنه يطوق ذلك الموضع من الأرض يوم القيامة فقد قال الله تعالى
~~@QB@ يوم تبدل الأرض غير الأرض @QE@ وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال لا تمنعوا الماء مخافة الكلأ يريد به أن صاحب
~~البئر إذا كان له مرعى حول بئره فلا ينبغي له أن يمنع من يستقي الماء من
~~بئره لنفسه أو لظهوره مخافة أن يصيب ظهره من ذلك الكلأ لأن له في حق الشقة
~~في ماء البئر فلا يمنعه حقه ولكن يحفظ جانب أرضه وما فيه من الكلأ حتى لا
~~يدخل دابة المستقي في ذلك الموضع وإن شق عليه ذلك أخرج إليه من الماء مقدار
~~حاجته وحاجة ظهره وعن نافع رفع حديثه إلى النبي صلى الله عليه وسلم قال لا
~~تمنعوا أحدا ماء ولا كلأ ولا نارا فإنه متاع للمقوين وقوة للمستعينين
~~والمقوي هو الذي فنى زاده والمستعين ms6226 هو المضطر المحتاج وقد بينا أن صاحب
~~الشرع عليه الصلاة والسلام أثبت بين الناس في هذه الأشياء الثلاثة شركة
~~عامة بطريق الإباحة فلا ينبغي لأحد أن يمنع أحدا مما جعله الشرع حقا له
~~وإذا كان لرجل نهر أو بئر أو قناة فليس له أن يمنع بن السبيل أن يسقي منها
~~فيشرب ويسقي دابته وبعيره وشياهه فإن ذلك من الشقة والشقة عندنا الشرب لبني
~~آدم والبهائم وهذا لأن الحاجة إلى الماء تتجدد في كل وقت ومن سافر لا يمكنه
~~أن يستحصب الماء من وطنه لذهابه ورجوعه فيحتاج إلى أخذ الماء من الآبار
~~والأنهار التي تكون على طريقه وفي المنع من ذلك حرج وكما يحتاج إلى ذلك
~~لنفسه فكذلك يحتاج إليه لظهره لأنه في العادة يعجز عن السفر بغير مركب
~~وكذلك يحتاج إلى ذلك للطبخ والخبز وغسل الثياب وأحد لا يمنع أحدا من ذلك
~~فإن كان له جدول يجري فيه الماء إلى أرضه وبجنب ذلك الموضع صاحب ماشية إذا
~~شربت الماشية منها انقطع الماء لكثرة المواشي وقلة ماء الجدول فقد اختلف
~~المتأخرون رحمهم الله في هذا الفصل منهم من يقول هذا من الشقة وليس لصاحب
~~الجدول أن يمنع ذلك وأكثرهم على أن له أن يمنع في مثل هذه الصورة لأن الشقة
~~ما لا يضر بصاحب النهر والبئر فأما ما يضر به ويقطع حقه فله أن يمنع ذلك
~~اعتبارا بسقي الأراضي والنخيل والشجر والزرع فله أن يمنع من يريد سقي نخله
~~وشجره وزرعه من نهره أو قناته أو بئره أو PageV23P169 عينه وليس لأحد أن
~~يفعل ذلك إلا بإذنه إما لأنه يريد أنيسوي نفسه بصاحب الحق فيما هو المقصود
~~فالنهر والقناة إنما يشق لهذا المقصود وليس لغير المستحق أن يسوي نفسه
~~بالمستحق فيما هو المقصود بخلاف الشقة فذلك بيع غير مقصود لأن النهر
~~والقناة لا يشق في العادة لأجله أو لأنه يحتاج إلى أن يحفر نهرا من هذا
~~النهر إلى أرضه فيكسر به ضفة النهر وليس له أن يكسر ضفة نهر الغير وكذلك في ms6227
~~البئر يحتاج إلى أن يشق نهرا من رأس البئر إلى أرضه وما حول البئر حق صاحب
~~البئر حريما له فليس لغيره أن يحدث فيه شيئا من ذلك بغير إذنه وكذلك إن كان
~~يريد أن يجري ماءه في هذا النهر مع صاحب النهر ليسقي به أرضه لأن النهر ملك
~~خاص لأهل النهر فلا يجوز له أن ينتفع بملك الغير إلا بإذنه فإن كان قد اتخذ
~~شجره أو خضره في داره فأراد أن يسقي ذلك الموضع بحمل الماء إليه بالجرة فقد
~~استقضى فيه بعض المتأخرين من أئمة بلخ رحمهم الله وقالوا ليس له ذلك إلا
~~بإذن صاحب النهر والأصح أنه لا يمنع من هذا المقدار لأن الناس يتوسعون فيه
~~والمنع منه يعد من الدناءه قال عليه الصلاة والسلام إن الله يحب معالي
~~الأمور ويبغض سفسافها فإن أذن له صاحب النهر في سقي أرضه أو عادة ذلك
~~الموضع فلا بأس بذلك لأن المنع كان لمراعاة حقه فإذا رضي به فقد زال المانع
~~وإن باعه شرب يوم أو أقل من ذلك أو أكثر لم يجز لأن ذلك الماء في النهر غير
~~مملوك إنما هو حق صاحب النهر وبيع الحق لا يجوز لأنه مجهول لا يدري مقدار
~~ما يسلم له من الماء في المدة المذكورة وبيع المجهول لا يجوز وهو غرر فلا
~~تدري أن الماء يجري في ذلك الوقت في النهر أو لا يجري وإذا انقطع الماء
~~فليس للبائع تمكن إجرائه ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الغرر
~~وكذلك لو استأجره لأنه يلتزم تسليم ما لا يقدر على تسليمه أو تسليم ما لا
~~يعرف مقداره ثم المقصود من هذا الاستئجار الماء وهو عين والاستئجار المقصود
~~لاستهلاك العين لا يجوز كاستئجار المرعى للرعي واستئجار البقرة لمنفعة
~~اللبن بخلاف استئجار الظئر فإن لبن الآدمية في حكم المنفعة لأن منفعة كل
~~عضو بحسب ما يليق به فمنفعة الثدي اللبن ولهذا لا يجوز بيع لبن الآدمية
~~ولأن العقد هناك يرد على منفعة التربية واللبن آلة في ms6228 ذلك بمنزلة الاستئجار
~~على غسل الثياب فالحرض والصابون آلة في ذلك والاستئجار لعمل الصناعة فإن
~~الصنع بمنزلة الآلة في ذلك فأما هنا لا مقصود في هذا الاستئجار سوى الماء
~~وهو عين وكذلك لو شرط في إجارته أو شرابه شرب هذه الأرض وهذا الشجر وهذا
~~PageV23P170 الزرع أو قال حتى يكتفي فهذا كله باطل لمعنى الجهالة والغرر
~~وإذا اشترى الرجل شرب ماء ومعه أرض فهو جائز لأن الأرض عين مملوكة مقدورة
~~التسليم فالعقد يرد عليها والشرب يستحق بيعا وقد يدخل في البيع بيع ما لا
~~يجوز إفراده بالبيع كالأطراف من الحيوانات لا يجوز إفرادها بالبيع ثم يدخل
~~بيعا في بيع الأصل وبعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله أفتى أن يبيع
~~الشرب وإن لم يكن معه أرض للعادة الظاهرة فيه في بعض البلدان وهذه عادة
~~معروفة بنسف قالوا المأجور الاستصناع للتعامل وإن كان القياس يأباه فكذلك
~~بيع الشرب بدون الأرض وإذا استأجر أرضا مع شربها جاز كما يجوز الشراء وهذا
~~لأن المقصود الانتفاع بالأرض من حيث الزراعة والغراسة وإنما يحصل هذا
~~المقصود بالشرب فذكر الشرب مع الأرض في الاستئجار التحقيق ما هو المقصود
~~بالاستئجار فلا يفسد به العقد وإذا اشترى الرجل أرضا لم يكن له شربها ولا
~~مسك ما بها لأن العقد يتناول عين الأرض بذكر حدودها فما يكون خارجا من
~~حدودها لا يدخل تحت العقد إلا بالتسمية والشرب والمسيل خارج من الحدود
~~المذكورة فإن اشترط شربها فله الشرب وليس له المسيل لأن الشرب غير المسيل
~~فالمسيل الموضع الذي يسيل فيه الماء والشرب الماء الذي يسيل في المسيل
~~فباشتراط أحدهما لا يثبت له استحقاق الأجر وإنما يستحق المشروط خاصة ويجعل
~~فيما لم يذكر كأنه لم يشترط شيئا ولو اشترط مسيل الماء مع الشرب يستحق ذلك
~~كله بالشرط ولو اشتراها بكل حق هو لها كان له المسيل والشرب لأنهما من
~~حقوقها فالمقصود بالأراضي الانتفاع بها وإنما يتأتى ذلك بالمسيل والشرب
~~فكانت من حقوقها كالطريق للدار وكذلك لو اشترط مرافقها لأن المرافق ما
~~يترفق به ms6229 فإنما يتأتى الترفق بالأرض بالشرب والمسيل وكذلك لو اشترط كل قليل
~~وكثير هو فيها أو منها كان له الشرب والمسيل لأنه من القليل والكثير ثم
~~المراد بقوله منها أي من حقوقها ولكنه حذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه
~~ومثل هذا الحذف عرف أهل اللسان وإذا استأجر أرضا فليس له مسيل ماء ولا شرب
~~في القياس إذا أطلق العقد كما في الشراء فالمستأجر يستحق بالعقد بذكر
~~الحدود كالمشتري فكما أن الشرب والمسيل الذي هو خارج عن الحدود المذكورة لا
~~يستحق بالشراء فكذلك بالاستئجار ولكنه استحسن فجعل للمستأجر مسيل الماء
~~والشرب هنا بخلاف الشراء لأن جواز الاستئجار باعتبار التمكن من الانتفاع
# ( ألا ترى ) أن ما لا ينتفع به لا يجوز استئجاره كالمهر PageV23P171
~~الصغير والأرض السبخة والانتفاع بالأرض لا يتأتى إلا بالشرب والمسيل فلو لم
~~يدخلهما يفسخ العقد والمتعاقدان قصدا تصحيح العقد فكان هنا ذكر الشرب
~~والمسيل بخلاف الشراء فموجبه ملك العين
# ( ألا ترى ) أن شراء ما لا يملك الانتفاع به جائز نحو الأرض السبخة
~~والمهر الصغير فلا يدخل في الشراء ما وراء المسمى بذكر الحدود وفي الكتاب
~~ذكر حرفا آخر فقال لأن الأرض لم تخرج من يد صاحبها يعني أن بعقد الإجارة لا
~~يتملك المستأجر شيئا من العين وإنما يملك الانتفاع به في المدة المذكورة
~~فلو أدخلنا الشرب والمسيل لم يتضرر صاحب الأرض بإزالة ملكه عنها وفي
~~إدخالهما تصحيح العقد فأما البيع يزيل ملك العين عن البائع ففي إدخال الشرب
~~والمسيل في البيع إزالة ملكه عما لم يظهر رضاه به وذلك لا يجوز وهذا نظير
~~ما تقدم أن الثمار والزرع يدخل في رهن الأشجار والأرض من غير ذكر ولا يدخل
~~في الهبة وإذا ثبت أن بدون الشرط يدخل الشرب والمسيل في الأشجار فمع الشرط
~~أولى وكذلك إن شرط كل حق هو لها أو مرافقها أو كل قليل وكثير هو فيها أو
~~منها فعند ذكر هذه الألفاظ يدخل الشرب والمسيل في الشراء ففي الإجارة أولى
~~وإذا كان نهر بين قوم لهم عليه أرضون ms6230 ولا يعرف كيف كان أصله بينهم فاختلفوا
~~فيه واختصموا في الشرب فإن الشرب بينهم على قدر أراضيهم لأن المقصود بالشرب
~~سقي الأراضي والحاجة إلى ذلك تختلف بقلة الأراضي وكثرتها فالظاهر أن حق كل
~~واحد منهم من الشرب بقدر أرضه وقدر حاجته والبناء على الظاهر واجب حتى
~~يتبين خلافه فإن قيل فقد استووا في إثبات اليد على المال في النهر
~~والمساواة في اليد توجب المساواة في الاستحقاق عند الاشتباه قلنا لا كذلك
~~فاليد لا تثبت على الماء في النهر لأحد حقيقة وإنما ذلك الانتفاع بالماء
~~والظاهر أن انتفاع من له عشر قطاع لا يكون مثل انتفاع من له قطعة واحدة ثم
~~الماء لا يمكن إحرازه بإثبات اليد عليه وإنما إحرازه بسقي الأراضي فإنما
~~ثبت اليد عليه بحسب ذلك وهذا بخلاف الطريق إذا اختصم فيه الشركاء فإنهم
~~يستوون في ملك رقبة الطريق ولا يعتبر في ذلك سعة الدار وضيقها لأن الطريق
~~عين تثبت اليد عليه والمقصود التطرق فيه والتطرق فيه إلى الدار الواسعة
~~وإلى الدار الضيقة بصفة واحدة بخلاف الشرب على ما ذكرنا فإن كان الأعلى لا
~~يشرب حتى يسكر النهر على الأسفل ولكنه يشرب بحصته لأن في السكر قطع منفعة
~~الماء عن أهل الأسفل في بعض المدة وليس لبعض الشركاء هذه الولاية في نصيب
~~شركائه يوضحه أن في السكر PageV23P172 إحداث شيء في وسط النهر ورقبة النهر
~~مشتركة بينهم فليس لبعض الشركاء أن يحدث فيها شيئا بدون إذن الشركاء وربما
~~ينكسر النهر بما يحدث فيها عند السكر فإن فإن تراضوا على أن الأعلى يسكر
~~النهر حتى تشرب حصته أجزت ذلك بينهم لأن المانع حقهم وقد انعدم بتراضيهم
~~فإن اصطلحوا على أن يسكر كل واحد منهم في يومه أجزته أيضا فإن قسمة الماء
~~في النهر تكون بالأجر تارة وبالأيام أخرى فإن تراضوا على القسمة بالأيام
~~جاز لهم ذلك وهذا لحاجتهم إلى ذلك فقد يقل الماء في النهر بحيث لا يتمكن كل
~~واحد منهم أن ينتفع بحصته من ذلك إلا بالسكر ولكنه إن تمكن ms6231 من أن يسكر بلوح
~~أو باب فليس له أن يسكر بالطين والتراب لأن به ينكسر النهر عادة وفيه إضرار
~~بالشركاء إلا أن يظهروا التراضي على ذلك فإن اختلفوا لم يكن لأحد منهم أن
~~يسكره على صاحبه وإن أراد أحد منهم أن يكتري منه نهرا لم يكن له ذلك إلا
~~برضاء من أصحابه لأن في كري النهر كسر ضفة النهر المشترك بقدر فوهة النهر
~~الذي يكريه وفي الملك المشترك ليس لبعض الشركاء أن يفعل ذلك إلا برضاء
~~أصحابه كما لو أراد هدم الحائط المشترك أو إحداث باب فيه وكذلك إن أراد أن
~~ينصب عليه رحا لم يكن له ذلك إلا برضا من أصحابه لأن ما ينصب من الرحا إنما
~~يضعه في ملك مشترك إلا أن تكون رحا لا تضر بالنهر ولا بالماء ويكون موضعها
~~في أرض خاص له فإن كان هكذا فهو جائز يعني إذا لم يكن يغير الماء عن سنته
~~ولا يمنع جريان الماء بسبب الرحا بل يجري كما كان يجري قبل ذلك وإنما يضع
~~الرحا في ملك خاص له فإذا كان بهذه الصفة فله أن يفعل ذلك بغير رضا الشركاء
~~لأنه إنما يحدث ما يحدثه من الأبنية في خالص ملكه وبسبب الرحا لا ينتقص
~~الماء بل ينتفع صاحب الرحا بالماء مع بقاء الماء على حاله فمن يمنعه عن ذلك
~~يكون متعنتا قاصدا إلى الإضرار به لا دافعا الضرر عن نفسه فلا يلتفت إلى
~~تعنته وإن أراد أن ينصب عليها دالية أو سانية وكان ذلك لا يضر بالنهر ولا
~~بالشرب وكان بناء ذلك في ملكه خاصة كان له أن يفعل لما بينا أنه يتصرف في
~~خالص ملكه ولا يلحق الضرر بغيره وإن أراد هؤلاء القوم أن يكروا هذا النهر
~~فإن أبا حنيفة رحمه الله قال عليهم مؤنة الكراء من أعلاه فإذا جاوز أرض رجل
~~دفع عنه وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله الكراء عليهم جميعا من أوله إلى
~~آخره بحصص الشرب والأراضي وبيان ذلك أن الشركاء في النهر إذا كانوا ms6232 عشرة
~~فمؤنة الكراء من أول النهر على كل واحد منهم عشرة إلى أن يجاوز أرض أحدهم
~~فحينئذ تكون مؤنة الكراء على الباقين اتساعا إلى أن يجاوز أرضا PageV23P173
~~أخرى ثم يكون على الباقين أثمان على هذا التفصيل إلى آخر النهر وعندهما
~~المؤنة عليهم اعتبارا من أول النهر إلى آخره لأن لصاحب الأعلى حقا في أسفل
~~النهر وهو تسييل الفاضل عن حاجته من الماء فيه فإذا سد ذلك فاض الماء على
~~أرضه فأفسد زرعه فبهذا تبين أن كل واحد منهم ينتفع بالنهر من أوله إلى آخر
~~والدليل عليه أنه يستحق الشفعة بمثل هذا النهر وحق أهل الأعلى وأهل الأسفل
~~في ذلك سواء فإذا استووا في الغنم يستوون في الغرم أيضا وهو مؤنة الكراء
~~وأبو حنيفة رحمهالله يقول مؤنة الكراء على من ينتفع بالنهر بسقي الأرض منه
# ( ألا ترى ) أنه ليس على أصحاب الشقة من مؤنة الكراء شيء وإذا جاوز
~~الكراء أرض رجل فليس له في كراء ما بقي منفعة سقي الأرض فلا يلزمه شيء من
~~مؤنة الكراء ثم منفعته في أسفل النهر من حيث إجراء فضل الماء فيه وصاحب
~~المسيل لا يلزمه شيء من عمارة ذلك الموضع باعتبار تسييل الماء فيه
# ( ألا ترى ) أن من له حق تسييل ماء سطحه على سطح جاره لا يلزمه شيء من
~~عمارة سطح جاره بهذا الحق ثم هو يتمكن من دفع الضرر عن نفسه بدون كري أسفل
~~النهر بأن يسد فوهة النهر من أعلاه إذا استغنى عن الماء فعرفنا أن الحاجة
~~المعتبرة في التزام مؤنة الكراء الحاجة إلى سقي الأرض فرع بعض مشايخنا
~~رحمهم الله أن الكراء إذا انتهى إلى فوهة أرضه من النهر فليس عليه شيء من
~~المؤنة بعد ذلك والأصح أن عليه مؤنة الكراء إلى أن يجاوز حد أرضه كما أشار
~~إليه في الكتاب لأن له رأيا في اتحاد فوهة الأرض من أعلاها وأسفلها فهو
~~منتفع بالكراء منفعة سقي الأرض ما لم يجاوز أرضه ويختلفون فيما إذا جاوز
~~الكراء أرض رجل فسقط عنه مؤنة ms6233 الكراء هل له أن يفتح الماء لسقي أرضه منهم
~~من يقول له ذلك لأن الكراء قد انتهى في حقه حين سقطت مؤنته ومنهم من يقول
~~ليس له ذلك ما لم يفرغ شركاؤه من الكري كما ليس له أن يسكر على شركائه
~~فيختص بالانتفاع بالمأذون شركاؤه ولأجل التحرز عن هذا الخلاف جرى الرسم بأن
~~يوجد في الكراء من أسفل النهر أو يترك بعض النهر من أعلاه حتى يفرغ من
~~أسفله قال وقال أبو حنيفة رحمه الله فيما أعلم ليس على أهل الشقة من الكراء
~~شيء لأنهم لا يحصون فمؤنة الكراء لا تستحق على قوم لا يحصون ولأنهم لا
~~يستحقون الشفعة لحق الشفعة ولأنهم أتباع والمؤنة على الأصول دون الأتباع
# ( ألا ترى ) أن الدية في القتيل الموجود في المحلة على عاقلة أصحاب الحطة
~~دون المشتريين والسكان قال والمسلمون جميعا شركاء في الفرات وفي كل نهر
~~عظيم أو واد يستقون منه ويسقون منه PageV23P174 الشقة والخف والحافر ليس
~~لأحد أن يمنع أحدا من ذلك لأن الانتفاع بمثل هذه الأنهار كالانتفاع بالطرق
~~العامة فكما لا يمنع أحد أحدا من التطرق في الطريق العام فكذلك لا يمنعه من
~~الانتفاع بهذا النهر العظيم وهذا لأن الماء في هذه الأنهار على أصل الإباحة
~~ليس لأحد فيه حق على الخصوص فإن ذلك الموضع لا يدخل تحت قهر أحد لأن قهر
~~الماء يمنع قهر غيره فالانتفاع به كالانتفاع بالشمس ولكل قوم شرب أرضهم
~~ونخلهم وشجرهم لا يحبس عن أحد دون أحد وإن أراد رجل أن يكري منه نهرا في
~~أرضه فإن كان ذلك يضر بالنهر الأعظم لم يكن له ذلك وإن كان لا يضر به فله
~~ذلك بمنزلة من أراد الجلوس في الطريق فإن كان لم يضر بالمارة لم يمنع من
~~ذلك وإن كان يضر بهم في المنع من التطرق يمنع من ذلك لكل واحد منعه من ذلك
~~الإمام وغيره في ذلك سواء فكذلك في النهر الأعظم فإن كسر ضفة النهر الأعظم
~~ربما يضر بالناس ضررا عاما من حيث أن ms6234 الماء يفيض عليهم وقال عليه الصلاة
~~والسلام لا ضرر ولا ضرار في الإسلام وعند خوف الضرر يمنع من ذلك لدفع الضرر
~~وعلى السلطان كراء هذا النهر الأعظم إن احتاج إلى الكراء لأن ذلك من حاجة
~~عامة المسلمين ومال بيت المال معد لذلك فإنه مال المسلمين أعد للصرف إلى
~~مصالحهم
# ( ألا ترى ) أن مال القناطر والجسور والرباطات على الإمام من مال بيت
~~المال فكذا كراء هذا النهر الأعظم وكذلك إصلاح مسناته إن خاف منه غرقا فإن
~~لم يكن في بيت المال مال فله أن يجبر المسلمين على ذلك ويحرجهم لأن المنفعة
~~فيه للعامة ففي تركه ضرر عام والإمام نصب ناظرا فيثبت له ولاية الإجبار
~~فيما كان الضرر فيه عاما لأن العامة قل ماينفقون على ذلك من غير إجبار وفي
~~نظيره قال عمر رضي الله عنه لو تركتم لبعتم أولادكم وليس هذا النهر خاص
~~لقوم ليس لأحد أن يدخل عليهم فيه ولهم أن يمنعوا من أراد أن يسقي من نهرهم
~~أرضه وشجره وزرعه لأن ذلك شركة خاصة
# ( ألا ترى ) أنهم يستحقون به الشفعة بخلاف الشركة في الوادي والأنهار
~~العظام فإنه لا تستحق به الشفعة ثم في الشركة الخاصة التدبير في الكراء
~~إليهم ومؤنة الكراء عليهم في مالهم وإن طلب بعض الشركاء فللإمام أن يجبر
~~الباقين على ذلك لدفع الضرر فأما إذا اتفقوا على ترك الكراء ففي ظاهر
~~الرواية لا يجبرهم الإمام على ذلك كما لو امتنعوا من عمارة أراضيهم ودورهم
~~وقال بعض المتأخرين من أصحابنا رحمهم الله يجبرهم على ذلك لحق أصحاب الشقة
~~في النهر قال أبو يوسف وسألت أبا حنيفة رحمه الله عن الرجل استأجر النهر
~~يصيد فيه السمك أو استأجر جهة يصيد PageV23P175 فيها السمك قال لا يجوز لأن
~~المقصود بهذا الاستئجار ما هو عين وهو السمك ولأن السمك في النهر والأجمة
~~على أصل الإباحة لا اختصاص به لصاحب النهر والأجمة فلا يكون له أن يأخذ
~~العوض عنهم بطريق الإجارة والبيع ثم استئجار النهر لصيد السمك كاستئجار
~~المقابض للاصطياد فيها وذلك ms6235 كله من باب الغرر ولو اشترى عشر نهر أو عشر
~~قناة أو بئر أو عين ماء بأرضه جاز لأن الأرض أصلها مملوكة فقد اشترى جزءا
~~مملوكا معلوما من عين مملوكة مقدور التسليم بخلاف ما لو اشترى الشرب بغير
~~أرضه وهو بمنزلة ما لو باع عشر الطريق يجوز بخلاف ما لو باع حق التطرق فيه
~~ولو استأجر حوضا أو بركة أو بئرا يستقي منه الماء كل شهر بأجر مسمى لم يجز
~~لأن المقصود الماء وهو عين لا يستحق إتلافه بالإجارة
# نهر جار لرجل في أرض رجل فادعى كل واحد منهما المسناة ولا يعرف في يد من
~~هي قال أبو حنيفة رحمه الله هي لرب الأرض يغرس فيها ما بدا له وليس له أن
~~يهدمها وقال أبو يوسف ومحمد المسناة لصاحب النهر وأصل المسألة أن من حفر
~~نهرا بإذن الإمام في موضع لا حق لأحد فيه عند أبي حنيفة لا يستحق له حريما
~~وعندهما يستحق له حريما من الجانبين لملقى طينه والمشي عليه لإجراء الماء
~~في النهر وحريم النهر عندهما بقدر عرض النهر حتى إذا كان قدر عرض النهر
~~بقدر ثلاثة أذرع فله من الحريم بقدر ثلاثة أذرع من الجانبين جميعا وفي
~~اختيار الطحاوي رحمه الله من كل جانب ذراع ونصف وفيما نقل عن الكرخي رحمه
~~الله أنه يستحق من كل جانب بقدر عرض النهر عندهما فاستحقاق الحريم لأجل
~~الحاجة وصاحب النهر محتاج إلى ذلك كصاحب البئر والعين ومتى كان المعنى في
~~المنصوص عليه معلوما تعدى الحكم بذلك المعنى إلى الفرع وحاجة صاحب النهر
~~إلى المشي على حافتي النهر ليجري الماء في النهر إذا احتبس بشيء وقع في
~~النهر فإنه لا يمكنه أن يمشي في وسط النهر وكذلك يحتاج إلى موضع يلقي فيه
~~الطين من الجانبين عند الكراء لما في النقل إلى أسفله من الحرج ما لا يخفى
~~وأبو حنيفة رحمه الله يقول استحقاق الحريم ثابت بالنص بخلاف القياس فلا
~~يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه والنهر ليس في ms6236 معنى البئر والعين لأن
~~الحاجة إلى الحريم هناك متحققة في الحال وهنا الحاجة موهومة باعتبار الكراء
~~وقد يحتاج إلى ذلك وقد لا يحتاج ثم هناك الانتفاع لا يتأتى بالبئر بدون
~~الحريم وهنا يتأتى إلا في أن يلحقه ذلك بعض الحرج في نقل الطين أو المشي في
~~وسط النهر فإذا لم يكن هذا في معنى المنصوص يؤخذ فيه بأصل القياس
# ( ألا ترى ) أن من بني قصرا في مغارة لا يستحق لذلك PageV23P176 حريما
~~وإن كان قد يحتاج إلى ذلك لإلقاء الكناسة فيه وهذا لأن استحقاق الحريم لا
~~يكون بدون التقدير فيه ونصب المقادير بالرأي لا يكون فإذا ثبت أن من أصلهما
~~أن صاحب النهر يستحق الحريم قلنا عند المنازعة الظاهر شاهد له وعند أبي
~~حنيفة لما كان لا يستحق للنهر حريما فالظاهر شاهد لصاحب الأرض وعلى سبيل
~~الابتداء في هذه المسألة هما يقولان عند المنازعة القول قول ذي اليد وصاحب
~~النهر مستعمل لحريم النهر لاستمساك الماء في النهر وإلقاء الطين عليه
~~والاستعمال يدفعها فباعتبار أنه في يده جعل القول قوله كما لو اختصما في
~~ثوب وأحدهما لابسه وأبو حنيفة يقول الحريم من جنس الأرض صالح لما تصلح له
~~الأرض وليس من جنس النهر ومن حيث الانتفاع كما أن صاحب النهر يمسك الماء
~~بالحريم في نهره فصاحب الأرض يدفع الماء بالحريم عن أرضه فقد استويا في
~~استعمال الحريم ويترجح جانب صاحب الأرض من الوجه الذي قررنا فكان الظاهر
~~شاهدا له فله أن يغرس فيه ما بدا له من الأشجار ولكن ليس له أن يهدمه لأن
~~لصاحب النهر حق استمساك الماء في نهره فلا يكون لصاحب الأرض أن يبطل حقه
~~بهدمه بمنزلة حائط لرجل ولآخر عليه جذوع لا يكون لصاحب الحائط أن يهدم
~~الحائط وإن كان مملوكا له لمراعاة حق صاحب الجذوع وإذا قال الرجل لرجل
~~اسقني يوما من نهرك على أن أسقيك يوما من نهري الذي في مكان كذا لم يجز لأن
~~معاوضة الماء بالماء لا تجوز وإن كان البدل معلوما لجهالة الشرب ms6237 ومعنى
~~الغرر فلأن لا تجوز معاوضة الشرب بالشرب ومعنى الغرر والجهالة فيه أظهر
~~وأولى وكذا لو قال اسقني يوما نخدمك عبدي هذا شهرا أو برقبته أو بركوب
~~دابتي هذه شهرا أو بركوبها كذا كذا يوما وما أشبه ذلك فهو كله باطل لمعنى
~~الغرر والجهالة وعلى الذي أخذ العبد رده إن كان قائما بعينه وقيمته إن كان
~~مستهلكا وإن كان شرط خدمته شهرا وقد استوفاها فعليه أجر المثل لأن خدمة
~~العبد ورقبته محل للعقد فإذا استوفاه بحكم عقد فاسد كان عليه عوضه وليس له
~~بما أخذ الآخر من شربه قيمة ولا عوض لأن الشرب ليس بمحل للعقد فلا يتناوله
~~العقد فاسدا ولا جائزا وكل عقد لا جواز له بحال فهو كالإذن فكما أنه لو سقى
~~أرضه بإذنه لم يكن عليه من عوض الماضي فكذا بحكم العقد الباطل فيه لا يتقوم
~~فلا يلزمه شيء وسئل أبو يوسف عن نهر مرو وهو نهر عظيم قريب من الفرات إذا
~~دخل مرو كان ماؤه قسمة بين أهله بالحصص لكل قوم كوى معروفة فأخذ رجل أرضا
~~كانت مواتا ولم يكن لها من ذلك PageV23P177 النهر شرب ثم كرى لها نهرا من
~~فوق مرو في موضع لا يملكه أحد فساق الماء إليها من ذلك النهر العظيم قال إن
~~كان هذا النهر يضر بأهل مرو ضررا بينا في مائهم فليس له ذلك ويمنعه السلطان
~~منه وإن كان لا يضر بهم فله ذلك ولم يكن لهم أن يمنعوه لأن الماء في هذا
~~الوادي على أصل الإباحة ولكل واحد من المسلمين حق الانتفاع به إذا كان لا
~~يضر بغيره وهذا لأنه ما لم يدخل في المقاسم لا يصير الحق فيه خالصا للشركاء
~~ولهذا وضع المسألة فيما إذا كرى نهرا من فوق مرو فإذا كان لا يضر بهم
~~فبصرفه لا يمس حقوقهم ولا يلحق الضرر بهم فلا يمنعوه من ذلك وإذا كان يضر
~~بهم فكل أحد ممنوع من أن يلحق الضرر بغيره فكيف لا يمنع من إلحاق الضرر
~~بالعامة والسلطان نائب عنهم ms6238 في النظر لهم فيمنعه من ذلك لا بطريق أنه يختص
~~به بل لأنه إلى تسكين الفتنة أقرب فأما لكل أحد أن يمنعه من ذلك والضرر
~~يتوهم من وجهين أحدهما من حيث كسر ضفة الوادي والثاني أنه يكثر دخول الماء
~~في هذا النهر وربما يتحول أكثر الماء إلى هذا الماء ليضر بأهل مرو وقيل له
~~فإن كان رجل له كوى معروفة أله أن يزيد فيها قال إن كانت الكوى في النهر
~~الأعظم فزاد في ملكه كوة أو كوتين ولا يضر ذلك بأهل النهر فله ذلك لأن
~~الماء في النهر الأعظم لم يقع في المقاسم بعد فهو على أصل الإباحة كما كان
~~قبل أن يدخل مرو فزيادة كوة أو كوتين في خالص ملكه لا يكون أقوى من سبق نهر
~~ابتداء من هذا النهر الأعظم وهو غير ممنوع من ذلك كما بينا فهذا مثله فإن
~~كان نهر خاص لقوم فأخذ من هذا النهر الأعظم لكل رجل منهم في هذا النهر كوى
~~مسماة لشربه لم يكن لأحد منهم أن يزيد كوة وإن كان لا يضر بأهل النهر الخاص
~~لأن الماء في هذا النهر الخاص قد وقع في المقاسمة والشركة في هذا النهر
~~شركة خاصة حتى يستحق فيها الشفعة وليس لبعض الشركاء أن يزيد فيما يستوفي
~~على مقدار حقه سواء أضر ذلك بالشركاء أو لم يضر فزيادة كوة في فوهة أرضه
~~يكون ليزداد فيه دخول الماء على مقدار حقه وهو كالشركاء في الطريق ليس
~~لأحدهم أن يحدث فيه طريقا لدار لم يكن لها طريقا في هذه السكة الخاصة بفتح
~~باب حادث فإن قيل كيف يمنع من إحداث الكوة في لوح هو خالص ملكه قلنا لأن
~~الكوى منهم سبب لبيان مقدار كل واحد منهم فلو لم يمنع من ذلك لكان إذا
~~تقادم العهد ادعى لنفسه زيادة حق واستدل بالكوى إن كان الماء يدخل في هذه
~~الكوى في الحال فسبب المنع ظاهر فإن ما يدخل في هذه الكوى زيادة على حقه في
~~النهر وكان هذه المسائل سأل ms6239 عنها PageV23P178 إبراهيم بن رستم وأبو عصمة
~~سعد بن معاذ المرويان أبا يوسف أو بن المبارك رضي الله عنهم ثم فرع محمد
~~رحمه الله على ذلك فقال فسألته هل لأحد من أهل هذا النهر الخاص أن يتخذ
~~عليه رحا ماء يكري لها نهرا منه في أرضه يسيل فيه ماء النهر ثم يعيده إليه
~~وذلك لا يضر بأهل الشرب قال ليس له ذلك لأنه من أعلاه إلى أسفله مشترك
~~بينهم فليس لأحد منهم أن يحدث فيه حدثا ولا يتخذ عليه جسرا ولا قنطرة إلا
~~برضاهم بمنزلة طريق خاص بين قوم والجسر اسم لما يوضع ويرفع مما يتخذ من
~~الخشب والألواح والقنطرة ما يتخذ من الآجر والحجر ويكون موضوعا ولا يرفع
~~وكل ذلك يحدثه من يتخذه في ملك مشترك فلا يملكه إلا برضاهم سواء كان منهم
~~أو من غيرهم ثم من يتخذه إذا كرى له نهرا منه ففيه كسر ضفة النهر وتغيير
~~الماء عن سننه فلا بد أن ينتقص الماء منه فإنه إذا كان يجري على سننه لا
~~يتبين فيه نقصان وإذا انفرج يتبين فيه النقصان وإن عاد إلى النهر وكذلك
~~العين أو البركة يكون بين قوم فالشركة فيهما خاصة كما بينا وسألته عن نهر
~~بين رجلين له خمس كوى من هذا النهر الأعظم وأحد الرجلين أرضه في أعلى هذا
~~النهر والآخر أرضه في أسفل هذا النهر فقال صاحب الأعلى إني أريد أن أشد بعض
~~هذه الكوى لأن ماء النهر يكثر فيفيض في أرضي وأتأذى منه ولا يبلغك حتى يقل
~~فيأتيك منه ما ينفعه قال ليس له ذلك لأنه يقصد الإضرار بشريكه ثم ضرر
~~النزلاء يلحق صاحب الأعلى بفعل صاحب الأسفل بل تكون أرضه في أعلى النهر
~~وبمقابلة هذا الضرر منفعة إذا قل الماء ولو سد بعض الكوى يلحق صاحب الأسفل
~~ضرر لنقصان صاحب الأعلى وهو ممنوع من ذلك كما لو أراد أن يسكر النهر وكذلك
~~لو قال اجعل لي نصف هذا النهر ولك نصفه فإذا كان في حصة سددت منها ما بدا ms6240
~~لي وأنت في حصتك تفتحها كلها فليس له ذلك لأن القسمة قد تمت بينهما مرة
~~بالكوى فلا يكون لأحد أن يطالب بقسمة أخرى وفي القسمة الأولى الانتفاع
~~بالماء لكل واحد منهما مستدام وفيما يطالب هذا به يكون انتفاع كل واحد
~~منهما بالماء في بعض المدة وربما يضر ذلك بصاحب الأسفل فإن تراضيا على ذلك
~~فلهما ما تراضيا عليه فإن أقاما على هذا التراضي زمانا ثم بدا لصاحب الأسفل
~~أن ينقض فله ذلك لأن كل واحد منهما معير لصاحبه نصيبه من الشرب في نوبته من
~~الشهر وللمعير أن يرجع متى شاء وكذلك لورثته بعد موته لأنهم خلفاؤه في ذلك
~~وهذا لأنه لا يمكن أن يجعل ما تراضيا عليه مبادلة فإن بيع الشرب بالشرب
~~وإجارة الشرب PageV23P179 بالشرب باطل وسألته عن نهر بين رجلين لهما أربع
~~كوى فأضاف إليها رجل أجنبي كوتين في نهرهما برضاهما حتى إذا انتهى إلى أسفل
~~النهر كرى منه نهرا إلى أرضه ثم بدا لأحدهما أن ينقضه بعد زمان أو بدا
~~لورثته أو لبعضهم بعد موته نقضه فله ذلك لأنهم أعاروا الأجنبي النهر ليجري
~~ماءه فيه إلى نهره خاصة فلهم أن يستردوا العارية متى شاؤوا لكل واحد منهم
~~ذلك في نصيبه
# ( ألا ترى ) أن لأحدهم أن يأبى ذلك في الابتداء فله أن ينقضه أيضا في
~~الانتهاء وهذا لأن رضا بعض الشركاء معتبر في حقه لا في حق بقية الشركاء
# ( ألا ترى ) أن من أراد أن يتطرق في طريق مشترك شركة خاصة فيرضى به بعض
~~الشركاء دون البعض لم يكن له أن يتطرق فيه وهذا لأنه لا يتصور انتفاعه
~~بنصيب التراضي على الخصوص بل يكون انتفاعه بنصيب جميع الشركاء فليس له أن
~~ينتفع بنصيب المانع إلا برضاه وسألته عن نهر خاص من النهر الأعظم بين قوم
~~لكل واحد منهم نهر منه فمنهم من يكون له كوتان ومنهم من يكون له ثلاث فقال
~~صاحب الأسفل لصاحب الأعلى إنكم تأخذون أكثر من نصيبكم لأن دفقة الماء
~~وكثرته وفي رواية لأن دفعة الماء ms6241 وكثرته من أعلى النهر فدخل في كواكم شيء
~~كثير ولا ماء هنا إلا وهو قليل غائر فنحن نريد أن ننقصكم بقدر ذلك ونجعل
~~لكم أياما معلومة ونسد فيها كوانا ولنا أياما معلومة تسدون فيها كواكم قال
~~ليس لهم ذلك ويترك على حاله كما كان قبل اليوم لأنها قسمت مرة فلا يكون
~~لبعضهم أن يطالب بقسمة أخرى ثم الأصل أن ما وجد قديما فإنه يترك على حاله
~~ولا يغير إلا بحجة وقد ذكرنا هذا في أول الوكالة في حديث عثمان رضي الله
~~عنه حيث قال أرأيت هذا الضفير أكان على عهد عمر رضي الله عنه ولو كان جور
~~الماء تركه عمر رضي الله عنه وكذلك إن قال أهل الأسفل نحن نريد أن نوسع رأس
~~النهر ونزيد في كواه وقال أهل الأعلى إن فعلتم ذلك كثر الماء حتى يفيض في
~~أرضنا وينز لم يكن لأهل الأسفل أن يحدثوا فيه شيئا لم يكن لأنهم يتصرفون
~~فيما هو مشترك على وجه يضر ببعض الشركاء فيمنعون من ذلك وإن باع رجل منهم
~~كوة له فيه كل يوم بشيء معلوم أو أجرة لم يجز لأنه غرر لا يعرف وهو ليس
~~بملك وبيع مجرد الحق باطل وسألته عن هذا النهر إذا خافوا أن ينبثق وأرادوا
~~أن يحصنوه فامتنع بعضهم من الدخول معهم قال إن كان فيه ضرر عام أجبرتهم
~~جميعا على تحصينه بالحصص لأن في ترك الإجبار هنا تهييج الفتنة وتسكين
~~الفتنة لازم شرعا فلأجل التسكين يجبرهم الإمام على تحصينه بالحصص فإن لم
~~يكن PageV23P180 فيه ضرر عام لم أجبرهم عليه وأمرت كل إنسان أن يحصن نصيب
~~نفسه يعني بطريق الفتوى لأن التدبير في الملك يكون إلى المالك فإذا لم يكن
~~فيه ضرر عام كان له رأي في ذلك من التعجيل والتأجيل وربما لا يتمكن منه في
~~كل وقت ولا يتفرغ لذلك بخلاف الكري فإن بعض الشركاء في هذا النهر الخاص إذا
~~امتنع من الكري أجبر عليه إذا طلبه بعض الشركاء لأن ذلك شيء قد التزموه
~~عادة فحاجة ms6242 النهر إلى الكري في كل وقت معلوم بطريق العادة فالذي يأبى الكري
~~يريد قطع منفعة الماء عن نفسه وشركائه وليس له ذلك فلهذا أجبر عليه فأما
~~البثق فموهوم غير معلوم الوقوع عادة فإذا لم يكن فيه ضرر عام لا يجبر
~~الممتنع من ذلك لحق موهوم لشريكه وسألته عن رجل اتخذ في أرض له رحا ماء على
~~هذا النهر الأعظم الذي للعامة مفتحة في أرضه ومصبه في أرضه لا يضر بأحد
~~فأراد بعض جيرانه أن يمنعوه من ذلك قال ليس له أن يمنعه لأن تصرفه في خالص
~~ملكه وشق نهر من هذا النهر الأعظم لمنفعة الرحا كشق نهر من هذا النهر
~~الأعظم ليسقي به أرضا أحياها وقد بينا أنه لا يمنع من ذلك لأنه لم يدخل
~~الماء في المقاسم بعد فهذا مثله قال وسألته عن هذا النهر الأعظم إذا كانت
~~عليه أرض لرجل خدها الماء فنقص الماء وجرز عن أرض فاتخذها هذا الرجل وجرها
~~إلى أرضه قال ليس له ذلك لأن الأرض جرز عنها الماء من النهر الأعظم وهو حق
~~العامة قد يحتاجون إليه إذا كثر الماء في النهر الأعظم أو تحول إلى هذا
~~الجانب فليس له أن يجعلها لنفسه بأن يضمها إلى أرضه إذا كان ذلك يضر بالنهر
~~ومنهم من يروي جرز وهو صحيح قال الله تعالى @QB@ أولم يروا أنا نسوق الماء
~~إلى الأرض الجرز @QE@ وسألته فقلت بلغني أن الفرات بأرض الجزيرة يجرز عن
~~أرض عظيمة فيتخذها الرجل مزرعة وهي في حد أرضه قال ليس له ذلك إذا كان يضر
~~بالفرات لأن هذا حق عامة المسلمين وإن كان لا يضر بالفرات فله ذلك عندهما
~~بغير إذن الإمام وعند أبي حنيفة رحمه الله إذن الإمام بمنزلة إحياء الموات
~~قال وإذا حصنها من الماء فقد أحياها لأن هذه الأرض صالحة للزراعة وإن كان
~~لا يتمكن من زراعتها لأجل الماء فإذا حصنها منه فقد أحياها فأما سائر
~~الأراضي فبمجرد التحصين لا يتم الإحياء بل ذلك تحجر فإنها إنما تصير صالحة
~~للزراعة إذا أحرق ms6243 الحصائد فيها وبقي الحشيش منها وكربها فبذلك يتم إحياؤها
~~وسألته عن نهر بين قوم يأخذ من هذا النهر الأعظم له فيه كوى مسماة ولكل رجل
~~منهم نهر من هذا النهر الخاص فأراد رجل أن يسد كوة له ويفتح كوة أعلى من
~~تلك في ذلك النهر قال PageV23P181 ليس له ذلك لأنه يكسر ضفة النهر المشترك
~~ويريد أن يزيد في حقه لأن دخول الماء في أعلى النهر من كوة يكون أكثر من
~~دخوله في أسفل النهر في مثل تلك الكوة وهذا بخلاف الطريق فمن يكون طريقه في
~~أعلى السكة الخاصة إذا أراد أن يجعله في أسفل السكة لا يمنع منه لأن هناك
~~هو بتصرفه لا يزيد في حقه فهو الذي يتطرق في ذلك الطريق سواء كان باب داره
~~في أعلى السكة أو في أسفلها ثم هناك إنما يتصرف في حائط هو ملكه بفتح باب
~~في أسفله
# ( ألا ترى ) أنه لو أراد أن يفتح بابين أو ثلاثة أو يرفع جميع الحائط لم
~~يمنعه أحد من ذلك بخلاف الكوى فإنه إن أراد أن يزيد كوة أخرى منع من ذلك
~~فكذلك إذا أراد أن يحولها من جانب إلى جانب وسألته عن هذه الكوى لو أراد
~~صاحبها أن يكريها فيسفلها عن موضعها ليكون أكثر لأخذها من الماء قال له ذلك
~~لأنه بالكري يتصرف في خالص ملكه
# ( ألا ترى ) أن له أن يكري جميع النهرفكذلك له أن يكري هذا الموضع قال
~~رضي الله عنه وكان شيخنا الإمام رحمه الله يقول هذا إذا علم أنها في الأصل
~~كانت مسفلة فارتفعت بانكباس ذلك الموضع من الماء فإنه بالكري يعيدها إلى
~~الحالة الأولى وذلك حقه فأما إذا علم أنها كانت بهذه الصفة فأراد أن يسفلها
~~منع من ذلك لأنه يريد أن يزيد على مقدار حقه من الماء وكذلك إن أراد أن
~~يرفع الكوى وكانت متسفلة ليكون أقل للماء في أرضه فله ذلك وعلى ما قال
~~شيخنا الإمام رحمه الله هذا إذا كان هو بالرفع يعيدها إلى ما كانت عليه في ms6244
~~الأصل فأما إذا أراد أن يغيرها عما كانت عليه في الأصل فيمنع عنه
# ( قال الشيخ الإمام رحمه الله ) والأصح عندي أنه لا يمنع على كل حال لأن
~~القسمة في الأصل باعتبار سعة الكوة وضيقها من غير اعتبار السفل والترفع هو
~~العادة بين أهل مرو فإنما يمنع من يوسع الكوة ويضيقها ولا يمنع من أن
~~يسفلها أو يرفعها لأنه ليس فيه تغيير ما وقعت القسمة عليه وسألته عن نهر
~~خاص لرجل من هذا النهر الخاص أراد أن يقنطر فيه ويستوثق منه قال له ذلك
~~لأنه يتصرف في خالص ملكه وإن كان مقنطرا أو مستوثقا منه فأراد أن ينقص ذلك
~~لعلة أو غير علة فإن كان ذلك لا يزيد في أخذ الماء فله ذلك لأنه يرفع بناء
~~هو خالص ملكه وإن كان يزيد في أخذه الماء منع منه لحق الشركاء فإن أراد أن
~~يوسع فم النهر منع من ذلك لأنه بهذا التوسع يرفع ضفة النهر المشترك من
~~الجانبين وهو ممنوع من ذلك ثم يزيد على هذا مقدار حصة في أصل الماء أما في
~~الموضع الذي لا تكون القسمة بالكوى فغير مشكل أو في الموضع الذي تكون
~~القسمة بالكوى إذا وسع PageV23P182 فم النهر احتبس الماء في ذلك الموضع
~~فيدخل في كواه أكثر مما يدخل إذا لم يوسع فم النهر وكذلك إذا أراد أن يؤخر
~~الكوى عن فم النهر فجعلها في أربعة أذرع من فم النهر إلى أسفله فليس له ذلك
~~لأن الماء يحتبس في ذلك الموضع فيدخل في كواه أكثر مما يدخل إذا كانت الكوى
~~في فم النهر وسألته عن رجل مات ممن له هذا الشرب قال الشرب ميراث بين ورثته
~~لأنهم خلفاؤه يقومون مقامه في أملاكه وحقوقه وقد تملك بالميراث ما لا يملك
~~بسائر أسباب الملك كالقصاص والدين والخمر يملك بالإرث فكذلك الشرب وإن أوصى
~~فيه بوصية جاز لأن الوصية أخت الميراث ثم ما امتنع البيع والهبة والصدقة في
~~الشرب للغرور والجهالة أو لعدم الملك فيه في الحال والوصية بهذه الأسباب لا ms6245
~~تبطل
# ( ألا ترى ) أن الوصية بما يثمر نخيله العام يصح فكذلك الوصية بالشرب
~~وسألته عن أمير خراسان إذا جعل لرجل شربا في هذا النهر الأعظم وذلك الشرب
~~لم يكن فيما مضى أو كان له شرب كوتين فزاد مثل ذلك وأقطعه إياه وجعل مفتحه
~~في أرض يملكها الرجل أو في أرض لا يملكها قال إن كان ذلك يضر بالعامة لم
~~يجز فإن كان لا يضر بهم فهو جائز إذا كان ذلك في غير ملك أحد لأن للسلطان
~~ولاية النظر دون الإضرار بالعامة ففيما لا يضر بالعامة يكون هذا الإقطاع
~~منه نظرا لمن أقطعه إياه وفيما يضر بهم يكون هذا الإقطاع إضرارا بالعامة
~~وليس له ذلك يوضحه أن فيما يضر بهم لكل واحد منهم أن يمنع من ذلك فالإمام
~~في الإقطاع يكون مبطلا حقه وله ولاية استيفاء حق العامة لا ولاية الإبطال
~~وفيما لا يضر بهم قد كان له أن يحدث ذلك بغير إقطاع من الإمام فبعد الإقطاع
~~أولى وإذا أصفى أمير خراسان شرب رجل وأرضه وأقطعها لرجل آخر لم يجز ويرد
~~إلى صاحبها الأول وإلى ورثته والمراد بالإصفاء الغصب ولكن حفظ لسانه ولم
~~يذكر لفظ الغصب في أفعال السلاطين لما فيه من بعض الوحشة واختار لفظ
~~الإصفاء ليكون أقرب إلى توقير السلطان وكان أبو حنيفة رحمه الله يوصي
~~أصحابه بذلك فينبغي للمرء أن يكون مقبلا على شأنه حافظا للسانه موقرا
~~لسلطانه ثم في هذا الفعل السلطان كغيره شرعا قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~على اليد ما أخذت حتى ترد وتمليك ملك غيره من غير المالك يكون لغوا فيجب رد
~~ذلك على صاحبه إن كان حيا وعلى ورثته بعد موته وهكذا فيما حازه لنفسه من
~~أملاك الناس
# ( ألا ترى ) أن عمر بن عبد العزيز رحمه الله لما استخلف أمر برد أموال
~~بيت المال على أربابها لأن من كان قبله من بني أمية كانوا أخذوها ظلما وإذا
~~تزوج الرجل المرأة على شرب بغير PageV23P183 أرض فالنكاح جائز وليس لها من
~~الشرب شيء لأن ms6246 الشرب بدون الأرض لا يحتمل التمليك بعقد المعاوضة ولأنه ليس
~~بمال متقوم ولهذا لا يضمن بالإتلاف بعقد ولا بغيره ثم هو مجهول جهالة
~~متفاحشة فلا يصح تسميته ولكن بطلان التسمية لا يمنع جواز النكاح بمنزلة ترك
~~التسمية فيكون لها مهر مثلها إن دخل بها والمتعة إن طلقها قبل الدخول بها
~~ولو أن امرأة اختلعت من زوجها على شرب بغير أرض كان باطلا ولا يكون له من
~~الشرب شيء ولكن الخلع صحيح وعليها أن ترد المهر الذي أخذت لأنها أطمعت
~~الزوج بهذه التسمية فيما هو مرغوب فيه فتكون غارة له بهذه التسمية والغرور
~~في الخلع يلزمها رد ما قبضت كما لو اختلعت بما في بيتها من المتاع فإذا ليس
~~في بيتها شيء والصلح في الدعوى على الشرب باطل لأن المصالح عليه مما لا
~~يملك بشيء من المعقود وقد بينا أن ما لا يستحق بشيء من المعقود فالصلح عليه
~~باطل وصاحب الدعوى على دعواه وحقه فإن كان قد شرب من ذلك الشرب مدة طويلة
~~فلا ضمان عليه فيه لأن الشرب ليس بمحل للعقد أصلا فكان العقد فيه كالإذن
~~المطلق فإن كان الصلح عليه من قصاص في نفس أو فيما دونه فالصلح باطل وجاز
~~العفو وعلى القاطع الدية وأرش الجراحة لأن الصلح من القود على شرب نظير
~~الخلع على معنى أن جهالة البدل وإن تفاحشت في كل واحد منهما فالخلع والصلح
~~صحيح باعتبار أنه إسقاط ليس فيه تمليك إلا أن في الصلح عن القود إذا لم
~~يثبت المسمى وتمكن في التسمية معنى الغرور يجب رد الدية وفي الخلع يجب رد
~~المقبوض لأن النفس تتقوم بالدية والبضع عند خروجه من ملك الزوج لا يتقوم
~~فيجب رد المقبوض لدفع الضرر والغرور ولو مات صاحب الشرب وعليه ديون لم يبع
~~في دينه إلا أن يكون معه أرض فيباع مع أرضه لأن في حال حياته كان لا يجوز
~~منه بيع الشرب بدون الأرض فكذا بعد موته وقد تكلم مشايخنا رحمهم الله في أن
~~الإمام ماذا يصنع بهذا ms6247 الشرب فمنهم من يقول يتخذ حوضا ويجمع فيه ذلك الماء
~~في كل يومه ثم يبيع الماء الذي جمعه في الحوض بثمن معلوم فيقضي به الدين
# ( قال الشيخ الإمام الأجل ) رحمه الله والأصح عندي أنه ينظر صاحب أرض ليس
~~له شرب فيضم ذلك الشرب إلى أرضه ويبيعهما برضاه ثم ينظر إلى قيمة الأرض
~~بدون الشرب ومع الشرب فيجعل تفاوت ما بينهما من الثمن مصروفا إلى قضاء دين
~~الميت وما وراء ذلك لصاحب الأرض وإن لم يجد ذلك اشترى على تركة هذا الميت
~~أرضا بغير شرب ثم ضم هذا الشرب إليها وباعها فيصرف الثمن إلى قضاء ثمن
~~الأرض المشتراة وما يفضل PageV23P184 من ذلك للغرماء وكذلك لو أوصى أن يباع
~~من هذا الرجل أو يوهب له أو يتصدق عليه كان ذلك باطلا لأنه لو باعه بنفسه
~~في حياته لم يجز فكذلك إذا أوصى أن يباع منه بعد موته قال إلا أن يكون معه
~~أرض فيجوز من ثلثه يريد الهبة أو الصدقة أو المحاباة في البيع فإن ذلك يجوز
~~من ثلثه قال وإن أوصى أن يسقي أرض فلان يوما أو شهرا أو سنة من شربه أجزت
~~ذلك من ثلثه لما بينا أن الوصية بالشرب كالوصية بالغلة المجهولة وذلك ينفذ
~~من ثلثه وإن مات الذي له الوصية بطلت وصيته في الشرب قال وهي بمنزلة الخدمة
~~يعني إذا أوصي بخدمة عبده لإنسان فمات الموصى له بطلت الوصية وهذا لأن
~~الشرب كالمنفعة إلا أنها مجهولة جهالة لا تقبل الإعلام والخدمة تقبل
~~الإعلام ببيان المدة فيجوز استحقاقها بالإجارة إذا كانت معلومة فيجوز
~~استحقاقها بالوصية من الثلث وإن لم يكن معلوما ببيان المدة فكذلك استحقاق
~~الشرب بالوصية يجوز وإن كانت مجهولة ولكن الاستحقاق للموصى له باعتبار
~~حاجته فيبطل بموته لأن الورثة يخلفونه فيما كان ملكا أو حقا متأكدا له وذلك
~~غير موجود في الشرب كما في الخدمة فإن أوصى أن يتصدق بشربه على المساكين
~~فهذا باطل لأن حاجة المساكين إلى الطعام دون الماء وإنما يحتاج إلى الشرب
~~من له ms6248 أرض وليس للمساكين ذلك ولا بدل للشرب حتى يصرف بدله إلى المساكين
~~فإنه لا يحتمل البيع والإجارة فكان باطلا وكذلك لو قال في حياته هو صدقة في
~~المساكين إن فعلت كذا ففعله لم يلزمه شيء لأنه لا طريق لتنفيذ هذه الوصية
~~في عين الشرب ولا في بدله إلا أن يكون معه أرض فحينئذ تصح وصيته ونذره
~~فتنعقد يمينه فإذا حنث يجب تنفيذه في التصدق بعينه أو بقيمته بعد البيع ولو
~~أوصى بأن يسقي مسكينا بعينه في حياته فذلك جائز فيه باعتبار عينه كما لو
~~أوصى له بعين بخلاف ما أوصى به في المساكين فتصحيح تلك الوصية باعتبار
~~التقرب إلى الله تعالى يجعل شيء من ماله خالصا لله تعالى ليكون مصروفا إلى
~~سد خلة المحتاجين وذلك لا يتأتى في الشرب بدون الأرض ولو باع الشرب بعبد
~~وقبض العبد وأعتقه جاز عتقه ويضمن قيمته لأن العقد في العبد فاسد فإن شراء
~~العبد من غير تسمية الثمن يكون فاسدا فكذلك عند تسمية الشرب والمشتري شراء
~~فاسدا يملك بالقبض فينفذ العتق فيه وعلى المشتري ضمان القيمة وكذلك لو كانت
~~أمة فوطئها فولدت منه كانت أم ولد وعليه قيمتها وعقرها وذكر هذه المسألة في
~~موضع آخر من هذا الكتاب ولم يذكر العقد وهو الأصح وقد قال في البيوع في
~~المشتراة PageV23P185 شراء فاسدا وليس عليه عقر في وطئها وقد بينا في
~~البيوع وجه الروايتين والتوفيق بينهما وكذلك لو أجره بعبد فأعتقه لأن البدل
~~في الإجارة إذا كان عينا فهو كالمبيع فيصير مملوكا بالقبض وينفذ العتق فيه
~~ويجب رد قيمته ولو ادعى شربا في يدي رجل أنه بغير أرض فإنه ينبغي في القياس
~~أن لا يقبل منه ذلك لأن شرط صحة الدعوى إعلام المدعى في الدعوى والشهادة
~~والشرب مجهول جهالة لا تقبل الإعلام ولأنه يطلب من القاضي أن يقضي له
~~بالملك في المدعي إذا أثبت دعواه بالبينة والشرب لا يحتمل التمليك بغير أرض
~~فلا يسمع القاضي فيه الدعوى والخصومة كالخمر في حق المسلمين ولكن في
~~الاستحسان يقبل ms6249 ببينة ويقضي له به لأن الشرب مرغوب فيه ومنتفع به وقد يكون
~~الاستحقاق فيه للإنسان منفردا عن الأرض بالميراث والوصية وقد يبيع الأرض
~~بدون الشرب فيبقى له الشرب وحده فإذا استولى عليه غيره كان له أن يدفع
~~الظلم عن نفسه بإثبات حقه بالبينة ثم القاضي لا يملكه بالقضاء شيئا ابتداء
~~ولهذا لا ينفذ قضاؤه باطنا في الأملاك المرسلة وإنما يظفر بقضاء حقه أو
~~ملكه والشرب يحتمل ذلك
# ( ألا ترى ) أنه يقضي له بالدين بالحجة والدين في ذمة الغير لا يحتمل
~~التمليك ابتداء وإذا كانت لرجل أرض ولرجل فيها نهر يجري فأراد رب الأرض أن
~~لا يجري النهر في أرضه لم يكن له ذلك بل يترك على حاله لأنه وجد كذلك لأن
~~موضع النهر في يد صاحب النهر لأنه مستعمل له بإجراء مائه فيه فعند الاختلاف
~~القول قوله في أنه ملكه فإن لم يكن في يده ولم يكن جاريا سألته البينة على
~~أن هذا النهر له فإن جاء ببينة قضيت به له لإثباته حق نفسه بالحجة وإن لم
~~يكن له بينة على أصل النهر وجاء ببينة أنه كان مجراه في هذا النهر يسوقه
~~إلى أرضه حتى يسقيها منه أجزت ذلك لأنهم شهدوا له بحق مستحق في النهر وهو
~~المجري وقد بينا نظائر هذا في الطريق والمسيل وبينا أن الجهالة هناك لا
~~تمنع قبول الشهادة فكذا المجرى هنا وكذلك المصب إذا كان نهره ذلك يصب في
~~أرض أخرى فمنعه صاحب الأرض السفلى المجري وأقام بينة على أصل النهر أنه له
~~وأقام البينة على أن له فيه مصبا أجزت ذلك لأن المصب كالمسيل ولو أقام
~~البينة أن له مسيل ماء على سطح جاره كانت البينة مقبولة فهذا مثله ولو سقى
~~الرجل أرضه أو شجرها أو ملأها ماء فسال من مائها في أرض رجل فغرقها لم يكن
~~عليه ضمانها لأنه في هذا التسبيب غير متعد بل هو متصرف في ملك نفسه
~~وللإنسان أن يتصرف في ملك نفسه مطلقا والمتسبب إذا لم يكن متعديا في ms6250 تسببه
~~لا يكون ضامنا كحافر البئر وواضع الحجر في PageV23P186 ملكه وهو نظير ما لو
~~أوقد النار في أرضه فوقع الحريق بسبب ذلك فإنه لا يكون ضامنا لكونه متصرفا
~~في خالص ملكه وكذلك لو نزت أرض جاره من هذا الماء ولو اجتمع في هذا الماء
~~سمك فصاده رجل كان للصياد لقوله عليه الصلاة والسلام الصيد لمن أخذه وهو
~~نظير ما لو اصطاد من أرض رجل ظبيا فإنه يكون له دون صاحب الأرض وإن كان
~~لصاحب الأرض أن يمنعه من الدخول في أرضه وإذا كانت لرجل أرض فيها مراعي
~~فأجر مراعيها أو باعها كل سنة بشيء مسمى ترعى فيها غنم مسماة فإن ذلك لا
~~يجوز لأن المقصود هو الكلأ وهو على أصل شركة الإباحة لا اختصاص لصاحب
~~المرعى به ثم هذا استئجار المقصود به استهلاك العين وشراء ما هو مجهول لا
~~يعرف فيكون باطلا كبيع الشرب وإجارته ولو أخذ صاحب الأرض شيئا من هذا
~~فأحرزه ثم باعه كان جائزا بمنزلة الماء الذي أحرزه في الأواني وهذا لأن
~~ملكه بالإحراز فيه قد تم وهو متقوم لكونه منتفعا به ولو كان زرع رجل قصيلا
~~في أرضه ثم أجره من رجل يرعى فيه غنمه كان باطلا لأن المقصود بهذا
~~الاستئجار استهلاك العين ولأنه إنما يستحق بالإجارة ما لا يجوز بيعه
~~والقصيل عين يجوز بيعه فلا يستحق بالإجارة على المستأجر قيمة ما رعت غنمه
~~من ذلك لأنه صار مستوفيا مستهلكا له بحكم عقد فاسد وهذا بخلاف الكلأ في
~~المرعى فقد نبت ذاك من غير إنبات أحد فكان على أصل الإباحة المشتري والبائع
~~في الانتفاع به سواء وهذا مما استنبته صاحب الأرض فيكون مملوكا له حتى لو
~~باعه جاز بيعه وإنما لم تجز إجارته لما قلنا ولمعنى الغرر فيه فإذا أتلف
~~ملكا متقوما لغيره بسبب عقد فاسد كان مضمونا عليه بقيمته ولو استأجر مرعى
~~لعبد بعينه فرعاه في تلك السنة لم يضمن ما رعى ويأخذ عبده لأن العقد كان
~~فاسدا فيسترد عبده بحكم العقد الفاسد فإن كان ms6251 المؤاجر قد أعتقه أو باعه جاز
~~ذلك ويضمن قيمته لأنه ملكه بالقبض بحكم عقد فاسد فينفذ عتقه فيه وهذا لأن
~~البيع محل للملك فينفذ العقد مقيدا بحكمه وهو نظير ما إذا اشترى عبدا بشرب
~~بخلاف العبد بالربح فهناك وإن قبض المشتري لا يملكه ولا ينفذ عتقه فيه
~~بمنزلة البيع بالميتة والدم لأن الربح لا يتقوم بالعبد بحال ولا يدخل في
~~العقد أصلا فبتسميته يخرج السبب من أن يكون تمليك مال بمال فأما الشرب
~~والكلأ فمما يجوز أن يستحق بالعقد تبعا للأرض وهو منتفع به شرعا
# ( ألا ترى ) أنه يتصور فيه الإحراز الموجب للملك وبعد الإحراز يكون مالا
~~متقوما فقبل الإحراز ينعقد العقد بتسميته على PageV23P187 ما هو محل
~~للتمليك بالعقد فينفذ عتقه فيه بعد القبض ولو تزوج امرأة على أن يرعى غنمها
~~في أرضه سنة كان لها مهر مثلها لأن شرط صحة التسمية أن يكون المسمى مالا
~~متقوما في نفسه أو يستحق بذكره تسليم مال والكلأ والشرب قبل الإحراز ليس
~~بمال فلا تصح تسميته في النكاح ولو أوصى بكلأ في أرضه سنين أو وهبه أو صالح
~~عليه من قصاص أو مال كان القول فيه كالقول في الشرب لاستوائهما في المعنى
~~فكل واحد منهما مبقي على شركة الإباحة قبل الإحراز ولو أحرق كلأ أو حصائد
~~في أرضه فذهبت النار يمينا وشمالا وأحرقت شيئا لغيره لم يضمنه لأنه غير
~~متعد في هذا التسبب فإن له أن يوقد النار في ملك نفسه مطلقا وتصرف المالك
~~في ملكه لا يتقيد بشرط السلامة قال بعض مشايخنا رحمهم الله وهذا إذا كانت
~~الرياح هادية حين أوقد النار فأما إذا أوقد النار في يوم ريح على وجه يعلم
~~أن الريح يذهب بالنار إلى ملك غيره فإنه يكون ضامنا بمنزلة ما لو أوقد
~~النار في ملك غيره
# ( ألا ترى ) أن من صب في ميزاب مائعا وهو يعلم أن ما تحت الميزاب إنسان
~~جالس فأفسد ذلك المائع ثيابه كان الذي صبه ضامنا وإن كان صبه في ملك نفسه
~~ولو أن ms6252 رجلا أتى طائفة من البطيحة مما ليس لأحد فيه ملك مما قد غلب عليه
~~الماء فضرب عليه المسناة واستخرجه وأحياه وقطع ما فيه من القصب رأيتها له
~~بمنزلة أرض الميتة وكذلك ما عالج من أجمة أو جزيرة في بحر بعد أن لا يكون
~~لأحد فيه ملك لأن هذا كله من جملة الموات وقد بينا حد الموات فأعاد ذلك هنا
~~وذكر أن كل أرض من السواد والجبال التي لا يبلغها الماء من أرض العرب مما
~~لم يكن لأحد فيها ملك فهو كله من الموات ومراده ما كان من فناء العمران وقد
~~بينا أن ذلك من حق السكان في العمران ولو أحياه وكان له مالك قبل ذلك رددته
~~إلى مالكه الأول ولم أجعل للثاني فيه حقا ولكنه ضامن لما قطع من قضبها لأن
~~ملك الغير محترم لحرمة المالك فلا يكون له أن يتملك عليه بالإحياء بغير
~~رضاه ولكنه أتلف ما قطع من قضبها وكانت مملوكة لصاحبها فعليه ضمانها وإن
~~كان الثاني قد زرعها فالزرع له وهو ضامن لما نقص من الأرض بمنزلة من غصب
~~أرضا فزرعها وإن احتفر الرجل بئرا في مفازة بإذن الإمام فجاء رجل آخر
~~واحتفر في حريمها المذكورة بئرا كان للأول أن يسد ما احتفره الثاني لأن
~~حريم البئر صار مملوكا لصاحب البئر إذا حفر بإذن الإمام والثاني متعد في
~~تصرفه في ملكه فلا يستحق بهذا التصرف شيئا ولأنه ضامن للنقصان وللأول أن
~~يأخذه بسد ما احتفر وهو عرق ظالم PageV23P188 ولا حق له بظاهر الحديث وكذلك
~~لو بنى أو زرع أو أحدث فيه شيئا للأول أن يمنعه من ذلك لملكه ذلك الموضع
~~وما عطب في بئر الأول فلا ضمان عليه فيه لأنه غير متعد في حفره وما عطب في
~~بئر الثاني فهو مضمون على الثاني لأنه متعد في تسببه ولو أن الثاني حفر
~~بئرا بأمر الإمام في غير حريم الأول وهي قريبة منه فذهب ماء البئر الأول
~~وعرف أن ذهاب ذلك من حفر الثاني فلا شيء له عليه لأنه ms6253 غير متعد فيما صنع بل
~~هو محق في الحفر في غير حريم الأول والماء تحت الأرض غير مملوك لأحد فليس
~~له أن يخاصمه في تحويل ماء بئره إلى بئر الثاني كالتاجر إذا كان له حانوت
~~فاتخذ آخر بجنبه حانوتا لمثل تلك التجارة فكسدت تجارة الأول بذلك لم يكن له
~~أن يخاصم الثاني ولو احتفر قناة بغير إذن الإمام في مفازة ثم ساق الماء حتى
~~أتى به أرضا فأحياها فإنه يجعل لقناته ومخرج مائه حريما على قدر ما يصلحه
~~وهذا بناء على قولهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله إذا فعل ذلك بإذن
~~الإمام يستحق الحريم للموضع الذي يقع الماء فيه على وجه الأرض فأما إذا كان
~~بغير إذن الإمام فلا وهذا بمنزلة ما لو أخرج عينا إلا أنه تحرز عن بيان
~~المقدار فيه بالرأي ولم يجد في القناة نصا بعينه فقال حريمه بقدر ما يصلحه
~~فأما في الموضع الذي لا يقع ماؤه على الأرض من القناة فبمنزلة النهر إلا
~~أنه يجري تحت الأرض وقد بينا الكلام في الحريم للنهر فكذلك القناة وإذا
~~كانت القناة على هذا الوجه بين رجلين والأرض بينهما ثم استحيا أحدهما أرضا
~~أخرى فأراد أن يسقيها لم يكن له ذلك بمنزلة نهر مشترك بين رجلين وهذا لأنه
~~يريد أن يستوفي أكثر من حقه ويثبت لهذه الأرض الأخرى شربا من هذه القناة
~~فلا يملك ذلك إلا برضا شريكه ولو كان نهر بين قوم لهم عليه أرضون لكل رجل
~~منهم أرض معلومة فأراد بعضهم أن يسوق شربه إلى أرض أخرى لم يكن لها في ذلك
~~النهر شرب فيما مضى فليس له ذلك لأنه يستوجب بذلك في النهر غير ما لم يكن
~~له قبل ذلك أما إذا كان يسقي أرضه التي لها شرب من هذا النهر مع ذلك فهو
~~يستوفي أكثر من حقه وإن كان يريد أن يسوق شربه الأول إلى هذه الأرض الأخرى
~~لم يكن له ذلك أيضا لأنه إذا فعل ذلك وتقادم العهد ادعى للأرض شربا من هذا ms6254
~~النهر مع الأول واستدل على ذلك بالنهر المعد لإجراء الماء فيه من ذلك النهر
~~إلى هذه الأرض فهذا معنى قوله يستوجب بذلك في النهر شربا لم يكن له قبل ذلك
~~وكذلك لو أراد أن يسوق شربه في أرضه الأولى حتى ينتهى إلى هذه الأخرى فليس
~~له ذلك لأنه يستوفي فوق حقه فالأرض تنشف بعض PageV23P189 الماء قبل أن
~~ينتهي إلى هذه الأرض الأخرى ثم هذا بمنزلة طريق بين قوم إذا أراد أحدهم أن
~~يفتح فيه طريقا من دار أخرى وساكن تلك الدار غير ساكن هذه الدار فهو ممنوع
~~من ذلك وقد بينا الفرق في كتاب القسمة بين هذا وبين ما إذا كان ساكن
~~الدارين واحدا وإذا أراد هذا الرجل أن يسقي من هذا النهر نخيلا في أرض أخرى
~~ليس لها في هذا النهر شرب فليس له ذلك كما لو أراد أن يسقي زرعا من هذه
~~الأرض الأخرى وإذا استأجر أصحاب النهر رجلا يقسم بينهم الشرب كل شهر بشيء
~~معلوم ويقوم على نهرهم فذلك جائز لأن العقد يتناول منافعه التي توجد في
~~المدة وهي معلومة ببيان المدة والبدل الذي بمقابلتها معلوم وإن استأجروه
~~بشرب من النهر مكان الآخر لم يجز لأن الأجرة إذا كانت معينة فهي كالمبيع
~~والشرب لا يجوز أن يكون مبيعا مقصودا ويكون له أجر مثله لأنه أوفاه منافعه
~~بعقد فاسد ولو أعطوه كفيلا بذلك لم يجز ولو لم يكن على الكفيل شيء لأن
~~الكفيل إنما التزم المطالبة بما هو مستحق على الأصيل وليس على الأصيل من
~~تسليم الشرب شيء فكذلك لا يجب على الكفيل وإذا احتفر القوم بينهم نهرا على
~~أن يكون بينهم على مساحة أراضيهم وتكون نفقته بينهم على قدر ذلك ووضعوا على
~~رجل منهم أكثر مما عليه غلطا رجع بذلك عليهم لأنهم استوفوا ذلك منه بغير حق
~~فعليهم رده ولو وضعوا عليه أقل من نصيبه رجعوا عليه بالفضل لأنه تبين أنه
~~ما أوفاهم بعض ما كان مستحقا عليه ولم يوجد منهم إسقاط شيء من حقهم عنه
~~فيكون ms6255 لهم أن يرجعوا عليه بالفضل
# وإذا كان نهر بين قوم فاصطلحوا على أن يسموا لكل رجل منهم شربا مسمى
~~وفيهم الغائب والشاهد فقدم الغائب فله أن ينقض لأن قسمتهم لم تكن بحضرته
~~ولا بحضرة نائبه ولا ولاية لهم عليه في تمييز نصيبه بالقسمة فيكون له أن
~~يبطلها ليستوفي حقه فإن كانوا أوفوه حقه وحازوه وقسموه وأبانوه فليس له أن
~~ينقض لأنه لو نقض احتاج إلى إعادته من ساعته ولا يمكن من النقض لدفع الضرر
~~عن نفسه ولا ضرر عليه في هذا الموضع فكان في النقض متعنتا ولا تجوز الكفالة
~~بثمن الشرب ولا بالأجرة بمقابلة الشرب لأن ذلك ليس بمستحق على المطلوب فلا
~~يصح التزام المطالبة بالكفالة فإن نقد الكفيل الثمن رجع به على البائع الذي
~~نقده إن شاء لأنه استوفى منه ما لم يكن مستحقا له وإن شاء رجع به على
~~المشتري لأنه أدى عنه بأمره ثم يرجع به المشتري على البائع لأنه ملك المؤدي
~~بالضمان فكان بمنزلة ما لو أداه بنفسه وإذا وكل رجل وكيلا بشربه يسوقه إلى
~~أرضه ويقوم PageV23P190 عليه فهو جائز لأن جهة الانتفاع بالشرب تتعين وقد
~~أناب الوكيل فيه مناب نفسه فلا يحتاج بيانه لصحة التوكيل لأن الحاجة إلى
~~البيان لتمكن الوكيل من تحصيل مقصود الموكل وذلك فيما لا تكون الجهة متعينة
~~فيه وليس له أن يبيع شرب أرضه كما ليس لصاحب الشرب أن يبيعه بنفسه ولا أن
~~يسقي أرض غيره لأن ذلك تبرع وبمطلق التوكيل لا يملك التبرع كمن وكل غيره
~~بماله ملك الحفظ بهذا اللفظ دون التبرع وإذا اتخذ الرجل مشرعة على شاطىء
~~الفرات ليستقي منها السقاءون ويأخذ منهم الأجر لم يجز ذلك لأنه لم يبتعهم
~~شيئا ولم يؤاجرهم أرضا معناه أنهم يأخذون الماء من الفرات في أوانيهم
~~والماء في الفرات غير مملوك لصاحب المشرعة ثم الموضع الذي اتخذ فيه المشرعة
~~من الأرض غير مملوك له ولو كان مملوكا فهو لم يؤاجرهم ذلك الموضع
# ( ألا ترى ) أنه في يده على حاله وشرط إجارة الأرض ms6256 تسليمها إلى المستأجر
~~ولأنهم لا ينتفعون بالأرض وإنما ينتفعون بالماء فما يعطونه من الماء لا
~~يكون عوضا عن منفعة الأرض بل هو أكل مال الغير بالباطل ولو تقبل هذه
~~المشرعة كل شهر بشيء مسمى تقوم فيه الدواب أجزت ذلك لأنه التزم الأجر
~~بمقابلة منفعة الأرض فإن إيقاف الدواب في موضع من الأرض انتفاع بها ويد
~~المستأجر تثبت عليه بإيقاف الدواب فيها وهي معلومة ببيان المدة فصحت
~~الإجارة لذلك وكذلك لو استأجر رجل قطعة منها يوما يقيم فيها بغير آلة جاز
~~وهذا بخلاف الأول فإن السقائين ما استأجروا موضعا معلوما ولا بينوا لوقوفهم
~~مدة معلومة فبطلت الإجارة هناك للغرر والجهالة وإن كانت هذه المشرعة لا
~~يملكها الذي اتخذها فلا ينبغي له هذا ولا يصلح له بمنزلة من أراد أن يبني
~~دكانا في الطريق ليؤاجره من الناس منع من ذلك وهذا لأن في الطريق حق عامة
~~المسلمين فكذلك في موضع المشرعة من شط الفرات حق جميع المسلمين فلا ينبغي
~~له أن يحول بينهم وبين حقهم باتخاذ المشرعة فيه ليؤاجره فيكتسب لنفسه ولو
~~كانت في موضع لا حق فيه لأحد فاتخذ مشرعة في ذلك المكان كان للمسلمين أن
~~يستقوا من ذلك المكان بغير أجر كما كان لهم ذلك قبل أن تتخذ فيه مشرعة وهذا
~~لأن بتصرفه لا يملك إبطال حق المسلمين ولا أن يحول بينهم وبين حوائجهم
~~وإنما أرخص له في ذلك إذا كانت الأرض له يملك رقبتها فحينئذ لا حق لأحد فيه
~~خصوصا في غير وقت الضرورة ولو أراد المسلمون أن يمروا في تلك الأرض ليسقوا
~~من ذلك الماء فمنعهم منه فإن لم يكن له طريق غيره لم يكن له أن يمنعهم وإن
~~كان يملك رقبتها PageV23P191 ولكنهم يمرون في أرضه ومشرعته بغير إذنه لأن
~~الموضع موضع الحاجة والضرورة فالماء سبب لحياة العالم قال الله تعالى @QB@
~~وجعلنا من الماء كل شيء حي @QE@ فإذا لم يجدوا طريقا آخر كان هذا الطريق
~~متعينا لوصولهم منه إلى حاجتهم فليس له أن يمنعهم من ذلك فإن كان ms6257 لهم طريق
~~غير ذلك كان له أن يمنعهم من ذلك لأنه لا ضرورة إلى التطرق في ملكه وهو
~~نظير من أصابته مخمصة يباح له أن يتناول من طعام الغير فإن كان عنده مثل
~~ذلك الطعام لم يكن له أن يتناول من طعام الغير بغير إذنه إلا أن هناك عند
~~الضرورة يجب الضمان لما في التناول من إتلاف مال متقوم على صاحبه وهنا ليس
~~في المرور بين أرضه إتلاف شيء عليه وإذا كان لرجل نهر في أرض رجل فأراد أن
~~يدخل في أرضه ليعالج من النهر شيئا فمنعه رب الأرض من ذلك فليس له أن يدخل
~~أرضه إلا أن يمضي في بطن النهر وكذلك القناة والبئر والعين لأنه لا حق له
~~في أرضه ولا نفع للحاجة إلى التطرق في أرضه لتمكنه من تحصيل مقصوده بأن
~~يمضي في أرض النهر مع أن هذا فيه ضرر خاص وفي الأول ضرر عام وقد يتحمل عند
~~الحاجة إلى دفع الضرر العام ما لا يتحمل عند الحاجة إلى دفع الضرر الخاص
~~فإن كان له طريق في الأرض فله أن يمر في طريقه إلى النهر والعين والقناة
~~لأنه يستوفي ما هو مستحق له وإذا اصطلح الرجلان على أن يخرجا نفقة يحفران
~~بها بئرا في أرض موات على أن يكون البئر لأحدهما والحريم للآخر لم يجز
~~لأنهما قصدا التفرق بين شيئين ثبت الجمع بينهما شرعا وهو البئر والحريم ثم
~~استحقاق الحريم على طريق التبع لتمكن الانتفاع به من البئر فلا يجوز أن
~~يستحق بالشرط مقصودا منفصلا عن البئر ثم في هذا الشرط إضرار بصاحب الأرض
~~لأنه لا يتمكن من الانتفاع ببئره من غير حريم واعتبار الشرط للمنفعة لا
~~للضرر وسواء كانت المنفعة بينهما مختلفة أو متفقة وإن اشترطا أن يكون
~~الحريم والبئر بينهما نصفين على أن ينفق أحدهما أكثر مما ينفق الآخر لم يجز
~~لأن النفقة عليهما بقدر الملك فشرط المناصفة في الملك يوجب أن تكون النفقة
~~بينهما نصفين شرعا فيكون اشتراط زيادة النفقة على أحدهما مخالفا لحكم ms6258 الشرع
~~فإن فعلا كذلك رجع صاحب الأكثر بنصف الفضل على صاحبه لأنه أنفق بأمر صاحبه
~~فلا يكون متبرعا في حصة صاحبه وإذا كانت بئر في أرض بين رجلين فباع أحدهما
~~نصيبه من البئر بطريقه في الأرض فإن ذلك لا يجوز لأنه يبيع طريقا بينه وبين
~~آخر وأحد الشريكين في الأرض لا يملك أن يبيع طريقا فيها إلا برضا شريكه ولو
~~باع نصف البئر بغير طريق جاز PageV23P192 ولم يكن له طريق في الأرض لما
~~بينا أن بتسمية البئر في البيع مطلقا لا يدخل الطريق الخاص في ملك الغير
~~كما أن بتسمية الدار والبيت في البيع لا يدخل الطريق وإن باع نصيبه من
~~الأرض مع البئر ونصيبه نصف الأرض جاز كله لأن البيع معلوم والمشتري يقوم
~~مقام البائع في ملكه ولا ضرر على الشريك في صحة هذا البيع والله أعلم
#
# | باب الشهادة في الشرب
# ( قال رحمه الله ) وإذا كان لرجل نهر في أرض رجل فادعى رجل فيه شرب يوم
~~في الشهر وأقام البينة على ذلك قضى له به وكذلك مسيل الماء لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت باتفاق الخصمين عليه وقد بينا أن الجهالة في الشرب والمسيل
~~لا تمنع إثباته بالبينة ولو ادعى يومين في الشهر فجاء بشاهد على يوم في
~~رقبة النهر وشاهد آخر على يومين ففي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لا يقضي
~~بشيء وفي قولهما يقضي بيوم وهو نظير ما تقدم من اختلاف الشاهدين في
~~التطليقة والتطليقتين والألف والألفين وإن كان المدعي يدعي شرب يوم في
~~الشهر لم تقبل الشهادة لأنه كذب أحد شاهديه وإن شهدوا أن له شرب يوم ولم
~~يسموا عددا ولم يشهدوا أن له في رقبة النهر شيئا لم تجز شهادتهم لأن
~~المشهود به مجهول جهالة يتعذر على القاضي القضاء معها وإن ادعى عشر نهر أو
~~قناة فشهد له أحدهما بالعشر والآخر بأقل من ذلك ففي قول أبي حنيفة رحمه
~~الله الشهادة باطلة وإن شهدوا بالإقرار لاختلاف الشاهدين لفظا ومعنى وعلى
~~قولهما تقبل على الأقل استحسانا وإن ms6259 شهد أحدهما بالخمس بطلت الشهادة لأنه
~~قد شهد له بأكثر مما ادعى وإذا ادعى رجل أرضا على نهر شربها منه فأقام
~~شاهدين أنها له ولم يذكر الشرب سببا فإني أقضي له بها وبحصته من الشرب لأن
~~الشرب تبع الأرض واستحقاق التبع باستحقاق الأصل وإن شهدوا له بالشرب دون
~~الأرض لم نقض له من الأرض بشيء لأن المشهود به تبع ولا يستحق الأصل
~~باستحقاق التبع
# ( ألا ترى ) أنهم لو شهدوا له بالبناء لا يستحق موضعه من الأرض ولو شهدوا
~~له بالأرض استحق البناء تبعا وكذلك الأشجار مع الثمار وإذا ادعى أرضا في يد
~~رجل فشهد له شاهد أنها له وشهد آخر على إقرار ذي اليد بذلك لم تقبل الشهادة
~~لاختلافهما في المشهود به فإن أحدهما شهد بإقرار هو كلام محتمل للصدق
~~والكذب والآخر شهد له بملك الأرض وهما متغايران ولو كاتب رجل عبده
~~PageV23P193 على شرب بغير أرض أو على أرض وشرب لم يجز أما الشرب بغير أرض
~~فلا يستحق بالتسمية في شيء من عقود المعاوضات في الأرض مع الشرب إذا لم تكن
~~بعينها فهي مما لا يستحق دينا بشيء من عقود المعاوضات وإن كانت أرضا بعينها
~~لغيره لم يجز أيضا لأن عقد الكتابة يستدعي تسمية البدل فتسمية عين هو مملوك
~~لغير العاقد لا يكون صحيحا كالبيع ولا يتصور أن يكون مملوكا لأن كسبه عند
~~الكتابة مملوك للمولى فإنما يصير هو أحق بكسبه بعد الكتابة فيكون هذا من
~~المولى مبادلة ملكه بملكه وقد بينا اختلاف الروايات في الكتابة على الأعيان
~~في كتاب العتاق وإن شهد شاهد أن فلانا أوصى له بثلث أرضه وثلث شربه وشهد
~~آخر بثلث شربه دون أرضه فإنه يقضى بثلث الشرب له لاتفاق الشاهدين عليه لفظا
~~ومعنى وليس له في ثلث الأرض إلا شاهد واحد ولو أوصى بثلث شربه بغير أرضه في
~~سبيل الله تعالى أو في الحج أو الفقراء أو في الرقاب كان باطلا لأن صرف
~~الموصى به إلى هذه الجهات يكون بتمليك العين أو بالبيع وصرف الثمن ms6260 إليها
~~والشرب لا يحتمل شيئا من ذلك فإن كان أوصى بثلث حقه في النهر في كل شيء من
~~ذلك جاز لأنه أوصى معه بشيء من الأرض يعني أرض النهر وهو مما يحتمل التمليك
~~مع الأرض وإذا كان لرجل أرض وشرب فادعى الرجل أنه اشترى ذلك منه بألف فشهد
~~له شاهد أنه اشترى الشرب والأرض بألف وشهد الآخر أنه اشترى الأرض وحدها
~~بغير شرب أو لم يذكر شربا فهذه الشهادة لا تجوز لأن المشتري يكذب أحد
~~شاهديه ولأن القاضي لا يتمكن من القضاء بالشرب له لأن الشاهد على شراء
~~الشرب مع الأرض واحد والمدعي غير راض بالتزام الألف بمقابلة الأرض بدون
~~الشرب فإن كان هذا الثاني شهد أنه اشتراها بكل حق هو لها أو بمرافقها أو
~~بكل قليل وكثير هو فيها أو منها جازت الشهادة لأن الشرب يدخل في شراء الأرض
~~بذكر هذه الألفاظ وإنما اختلف الشاهدان في العبارة بعد اتفاقهما في المعنى
~~وذلك لا يمنع العمل بشهادتهما كما لو شهد أحدهما بالهبة والآخر بالنحلة ولو
~~جحد المشتري البيع وادعى رب الأرض أنه باعها بألف بغير شرب فزاد أحد شاهديه
~~الشرب أو الحقوق أو المرافق لم تجز الشهادة لأن البائع مكذب أحد شاهديه
~~وإذا باع الرجل شربا بأمة وقبضها فوطئها فولدت منه فهي أم ولد له لأنه
~~ملكها بالقبض بحكم عقد فاسد وهو ضامن لقيمتها ولم يذكر العقر هنا وقد بينا
~~أن هذا هو الأصح خصوصا فيما إذا تعذر ردها بأن صارت أم ولد له ولو وطئها
~~رجل بشبهة وأخذ بائع الشرب المهر أو قطع رجل يدها PageV23P194 أو فقأ عينها
~~فأخذ المشتري أرش ذلك ثم ماتت الجارية عنده ضمن قيمتها والأرش والمهر له
~~لأنه إنما يضمن قيمتها من وقت القبض فيتقرر ملكه فيها من ذلك الوقت فكان
~~الأرش والعقر حاصلا بعد ملكه فيكون له وهذا بخلاف الولد فإنها لو ولدت ثم
~~ماتت فالمشتري ضامن لقيمتها وعليه رد الولد مع رد القيمة لأن الولد ليس
~~بعوض عن جزء مضمون منها وإنما يتقرر ms6261 له الملك بالضمان فيتقرر الملك في
~~المضمون أو فيما هو عوض عن المضمون أو فيما هو تبع للمضمون لأن التبع يملك
~~بملك الأصل والولد بعد الانفصال ليس بمضمون ولا هو عوض عن المضمون ولا هو
~~تبع للمضمون فلا يسقط عنه وجوب رد الولد بتقرر الضمان عليه في الأم فأما
~~الأرش فبدل جزء مضمون وقد سلم بدل هذا الجزء لمشترى الشرب حين ضمنه قيمتها
~~صحيحة فلا يجوز أن يسلم له بدل آخر إذ لا يسلم للمرء بدلان عن شيء واحد
~~وكذلك المهر فإنه عوض عن المستوفى بالوطء والمستوفى بالوطء في حكم جزء من
~~العين وقد ضمن قيمة جميع العين فيسلم له ما كان بدل جزء من العين
# فإن قيل المستوفي بالوطء في حكم جزء ولكنه جزء غير مضمون
# ( ألا ترى ) أنه إذا لم يتمكن بالوطء نقصان فيها وتعذر استيفاء العقر من
~~الواطىء ردها المشتري ولم يضمن شيئا
# قلنا نعم المستوفي بالوطء جزء غير مضمون حقيقة ولكنه في حكم جزء من العين
~~الذي هو مضمون ولهذا قلنا أن وطء المشتري يمنع الرد بالعيب أو بمنزلة جزء
~~هو ثمره كالكسب فالكسب تبع للمضمون في حكم الملك فكذلك العقر المستوفى من
~~الواطىء فإن قيل فالولد أيضا خلف عن جزء هو مضمون وهو النقصان المتمكن
~~بالولادة ولهذا ينجبر به
# قلنا الخلافة بحكم اتحاد السبب لا لأنه عوض عن ذلك الجزء وإنما يمتنع رد
~~العوض لوصول مثله إلى بائع الجارية وذلك غير موجود في الولد ولو كانت حية
~~فأخذ البائع الجارية تبعها الأرش والمهر لأنه لم يتقرر ملك المشتري فيها بل
~~انعدم من الأصل بردها ولأنه كان يلزمه رد هذا الجزء حال قيامه فكذلك يلزمه
~~رد بدله مع رد الأصل والله أعلم
#
# | باب الخيار في الشرب
# ( قال رحمه الله ) وإذا اشترى أرضا بشربها وهو بالخيار ثلاثة أيام وفي
~~الأرض زرع قد اشترطه معها ثم سقى الزرع من ذلك الشرب أو من غيره أو سقى
~~بذلك الشرب زرعا في أرض أخرى أو نخلا أو شجرا فهذا رضا ms6262 وقطع للخيار لأنه
~~تصرف في المشتري تصرفا PageV23P195 بصفة المالك وهو لا يملكه شرعا إلا
~~باعتبار الملك ويقصد بمباشرته إصلاح الملك وإحرازه فكان دليل الرضا بتقرر
~~ملكه ودليل الرضا في إسقاط الخيار كصريح الرضا ولو كان الخيار للبائع وصنع
~~شيئا من ذلك فهو قطع للخيار وفسخ للعقد لأنه مقرر لملكه بما باشر من التصرف
~~فيه وكذلك لو كانت نخيلا فلقحها أو أرضا فكربها أو سرقنها فهو قطع للخيار
~~وفسخ للعقد لأنه مقرر لملكه وكذلك لو جد النخيل أو قطف الكرم فهذا كله تصرف
~~باعتبار الملك ويقصد به إحراز الملك وإصلاحه وإذا اشترى عشر نهر أو بئر على
~~أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم سقى أرضا له من ذلك فهذا قطع للخيار بخلاف ما لو
~~سقى منه بقرا أو غنما له أو استقى للشقة من البئر أو للوضوء فهذا لا يكون
~~رضا لأن سقي الأرض هو المقصود بالبئر والنهر ولا يملكه شرعا إلا باعتبار
~~ملكه فإقدامه عليه يكون تقريرا لملكه وأما الاستقاء للشقة فغير مقصود
~~بالنهر والبئر ولا يختص ذلك بالملك شرعا فإقدامه عليه لا يكون دليل الرضا
~~بملكه
# يوضحه أن قبل البيع كان يملك الاستقاء من هذا البئر للشقة فكذلك بعد فسخ
~~البيع يملكه فعرفنا أنه لا أثر للبيع فيه وأن إقدامه عليه لا يوجب تنفيذ
~~البيع فأما سقي الأرض فما كان يملكه قبل البيع ولا بعد فسخ البيع بل إنما
~~يمكن منه باعتبار البيع فإقدامه عليه تقرير للبيع وكذلك لو كان الخيار
~~للبائع فالاستقاء للشقة لا يكون قطعا لخياره لأن تمكنه منه ليس باعتبار
~~قيام ملكه شرعا
# ( ألا ترى ) أنه يتمكن منه بعد تمام البيع بالإجارة بخلاف سقي الأرض منه
~~وإذا اشترى نهرا وهو بالخيار ثلاثة أيام فسقى أجنبي أرضا له من ذلك النهر
~~والمشتري لا يعلم به فليس هذا بقطع للخيار لأنه لم يتمكن بفعل الأجنبي
~~نقصان في العين ولا وجد من المشتري دليل الرضا به بخلاف ما لو عيبه أجنبي
~~في يد المشتري فإن خياره إنما يسقط هناك لتمكن ms6263 النقصان في العين وعجزه عن
~~رده كما قبض وإذا اشترى نهرا بقناه وأسقط الخيار ثلاثة أيام فإن سقى أرضه
~~مما اشترى فهو إجازة للبيع وإن سقاها مما باع فهو نقض للبيع لأن خياره فيما
~~باع خيار للبائع فسقيه للأرض مما باع دليل تقرر ملكه فيما باع وفيما اشترى
~~دليل الرضا بتملكه ولو أن الآخر هو الذي سقى أرضه منهما أو من أحدهما لم
~~يكن هذا نقضا للبيع ولا إجارة لأن البيع في جانبه لازم وهو غير متمكن من
~~إسقاط خيار صاحبه وهو نظير ما لو اشترى عبدا لجاريته وشرط الخيار لنفسه
~~ثلاثة أيام فإن أعتق ما باع فهو نقض منه للبيع وإن أعتق ما اشترى فهو إجازة
~~وإن فعل ذلك صاحبه لم يكن نقضا ولا إجازة لأن عتق صاحبه فيما باع لم ينفذ
~~PageV23P196 لزوال ملكه وفيما اشترى لا ينفذ لأنه لم يملكه فإن خيار البائع
~~يمنع خروج المبيع عن ملكه ولو اشترى بئرا وهو بالخيار ثلاثة أيام وقبضها
~~فانخسفت أو انهدمت أو ذهب ماؤها أو نقص نقصانا فاحشا لزمه البيع لتغير
~~المبيع في يد المشتري فإنه باختياره يملك الرد كما قبض ولا يملك إلحاق
~~الضرر بالبائع بالرد عليه متغيرا وقد عجز عن رده كما قبض ولو كان الخيار
~~للبائع فذهب ماؤها عند المشتري فالبائع على خياره إن شاء أمضى البيع وأخذ
~~الثمن وإن شاء رد المبيع وأخذ قيمة النقصان لأنها تعيبت في ضمان المشتري
~~وذلك لا يمنع البائع من التصرف بحكم خياره وإذا فسخ البيع بقيت مضمونة عند
~~المشتري بالقبض والعقار يضمن بالقبض بجهة العقد فلهذا ضمنه النقصان ولو كان
~~الخيار للمشتري فبناها وطواها حتى عادت كما كانت لم يكن له أن يردها لأن
~~هذا تصرف بحكم الملك وهو مسقط للخيار فكيف يعود به خياره الذي سقط وإذا
~~اشترى بئرا وحريمها بشرط الخيار وفي حريمها كلأ فأرعاها الغنم وأبانها في
~~عطن البئر لم يكن هذا رضا بمنزلة ما لو سقى منها غنما له أو أبانها في
~~العطن لأن تمكنه من ms6264 الكلأ شرعا ليس باعتبار الملك فقد كان متمكنا منه قبل
~~البيع وبعد فسخ البيع بخلاف ما لو حفر بئرا في حريمها أو بنى فيها فإن هذا
~~التصرف لا يملكه إلا باعتبار ملكه فيكون إقدامه عليه دليل الرضا ولو كان
~~فيه شجر مما تنبته الناس فأفسدته الغنم أو قلعته كان هذا ملزما له لأنه
~~بمنزلة العيب الحادث في يد المشتري وذلك مسقط لخياره وكذلك لو فعل ذلك
~~أجنبي ولو هدم البئر إنسان فضمنه المشتري قيمة الهدم كان ذلك منه قطعا
~~للخيار لأن قبل التضمين سقط خياره للتعنيت والتضمين تصرف باعتبار الملك فلا
~~يجوز أن يعود به ما سقط من الخيار وكرى النهر وكسر البئر رضا بالبيع لأن
~~هذا التصرف لا يفعل إلا في الملك على قصد الإصلاح فهو كالبناء والحفر في
~~القناة وإن وقع في البئر ما ينجسه من عذرة أو شاة أو عصفور أو فأرة فماتت
~~فذلك يلزمه البيع سواء وجب نزح جميع الماء أو نزح بعض الدلاء لأن الماء قد
~~تنجس بما وقع في البئر قبل النزح منه فالنجاسة في الماء عيب في العرف
~~والتعيب في ضمان المشتري مسقط لخياره وإذا استعار من رجل نهرا ليسقي منه به
~~أرضه ثم اشتراه على أنه بالخيار ثم سقى به أرضه فهذا قطع للخيار لأنه بعد
~~الشراء إنما سقى به بحكم البيع لا بحكم الاستعارة فإن الإعارة تنقطع بزوال
~~ملك البائع بالبيع الثابت في حقه فتقدم الاستعارة وجودا وعدما بمنزلة وكذلك
~~لو باع المشتري الشرب بغير أرض أو ساوم به أو أجره إجارة صحيحة PageV23P197
~~أو أجر الشرب إجارة فاسدة أو رهن واحدا منهما أو تزوج عليه أو أعاره واحدا
~~منهما فزرع المستعير الأرض أو سقى بالشرب أو لم يفعل فهذا كله قطع للخيار
~~لأن ما باشر من التصرف لا يفعله إلا المالك عادة فإقدامه عليه دليل الرضا
~~بملكه ولو اشترى رحا ماء بنهرها والبيت الذي هو فيه ومتاعها على أنه
~~بالخيار ثلاثا فإن طحن بها لم يكن رضا بها لأن الطحن للاختبار ms6265 لا للاختيار
~~فإن مقصوده من اشتراط الخيار أنه ينظر هل يتم مقصوده بها أو لا يتم ولا
~~يعرف ذلك إلا بالطحن فهو نظير الاستخدام في المماليك وركوب الدابة للنظر
~~إلى سيرها فإن نقصها الطحن أو انكسرت فهذا رضا منه بسبب التعيب في ضمانه لا
~~بسبب الطحن ولو اشترى أرضا وشربا وقال لي الرضا إلى ثلاثة أيام إن رضيت
~~أجزت وإن كرهت تركت أو قال لي الخيار ثلاثة أيام فهذا جائز لأن المقصود
~~بهذه الألفاظ اشتراط الخيار لنفسه ثلاثة أيام وإنما يبني الحكم على ما هو
~~المقصود وإذا باع أرضا وشربا بجارية واشترط الخيار ثلاثة أيام وكان مع
~~الجارية مائة درهم فأنفقها لم يكن هذا رضا بخلاف ما إذا قبل الجارية أو
~~جامعها أو عرضها على البيع لأن الجارية متعينة في العقد فإقدامه على تصرف
~~فيها هو دليل الرضا بملكها ويكون إسقاطا للخيار فأما المائة التي قبضها
~~فغير متعينة في العقد
# ( ألا ترى ) أنه كان لمشتري الأرض أن يعطى غيرها وأنه بعد الفسخ لا يجب
~~على البائع رد المقبوض من الدراهم بعينه فلا يكون تصرفه فيها دليل الرضا
~~بحكم البيع فكان على خياره بعد إنفاقها ولو اشترى أرضا وشربا وشرط الخيار
~~في الأرض دون الشرب أو في الشرب دون الأرض فهذا بيع فاسد لأن الصفقة واحدة
~~والثمن جملة والذي لم يشترط الخيار فيه يتم البيع فيه وثمنه مجهول بمنزلة
~~ما لو اشترى ثوبين بثمن واحد على أنه بالخيار في أحدهما بعينه وإذا اشترى
~~العبد التاجر أرضا وشربا بشرط الخيار ونقض مولاه البيع أو أجازه فنقضه باطل
~~سواء كان على العبد دين أو لم يكن لأنه حجر خاص في إذن عام وإجازته تصح إن
~~لم يكن عليه دين لأن كسبه ملكه
# ( ألا ترى ) أنه يتمكن من التصرف فيه بالبيع والهبة ويسقط به خيار العبد
~~لا محالة فكذلك يصح منه إسقاط خياره وإن كان عليه دين لم يجز لأنه أجنبي من
~~كسبه لا يتمكن فيه من التصرف المسقط لخياره فكذلك لا يملك إسقاط ms6266 خياره فيه
~~قصدا وإن كان نهر بين قوم لهم عليه أرضون ولبعض أرضهم سواني في ذلك النهر
~~ولبعضها دوالي وبعضها ليست لها ساقية ولا دالية وليس لها شرب معروف من هذا
~~النهر ولا من غيره فاختصموا في هذا النهر وادعى PageV23P198 صاحب الأرض أن
~~لها فيه شربا وهي على شاطىء النهر فإنه ينبغي في القياس أن يكون النهر بين
~~أصحاب السواني والدوالي دون أهل الأرض لأن يد أصحاب السواني والدوالي ثابتة
~~عليه بالاستعمال وليس لصاحب الأرض مثل ذلك اليد فهو نظير ما لو تنازع اثنان
~~في ثوب وأحدهما لابسه والآخر متعلق بذيله أو تنازعا في دابة وأحدهما راكبها
~~والآخر متعلق بلجامها ولكنه استحسن فقال النهر بينهم جميعا على قدر أراضيهم
~~التي على شط النهر لأن المقصود بحفر النهر سقي الأراضي لا اتخاذ السواني
~~والدوالي ففيما هو المقصود على حالهم على السواء في إثبات اليد فهو بمنزلة
~~ما لو تنازعا في حائط ولأحدهما عليه جرادي أو بواري أو تنازعا في دابة
~~ولأحدهما عليها مخلاة أو منديل فإنه لا يترجح بذلك لأنه تحمل ليس بمقصود
~~فوجوده كعدمه فكذلك اتخاذ السواني والدوالي على النهر تبع غير مقصود فلا
~~يترجح بذلك صاحبه فإن كان يعرف لهم شرب قبل ذلك فهو على ذلك المعروف وإلا
~~فهو بينهم على قدر أراضيهم لأن الشرب لحاجة الأراضي فيتقدر بقدر الأرض وإن
~~كان لهذا الأرض شرب معروف من غير هذا النهر فلها شربها من ذلك النهر وليس
~~لها من هذا النهر شيء لأن الأرض الواحدة لا يجعل شربها من نهرين عادة فكون
~~شرب معروف لها من نهر آخر دليل ظاهر على أنه لا شرب لها في هذا النهر وإن
~~كانت على شطه ولأن صاحب هذه الأرض إنما كان يستحق لها شربا من هذا النهر
~~لحاجة الأرض إلى الشرب وقد انعدم ذلك بالشرب المعروف لها من نهر آخر فإن لم
~~يكن لها شرب من غيره قضيت لها فيه بشرب ولو كان لصاحبها أرض أخرى إلى جنبها
~~ليس لها شرب معلوم فإني ms6267 أستحسن أن أجعل لأراضيه كلها إن كانت متصلة الشرب
~~من هذا النهر وفي القياس لا يستحق الشرب من هذا النهر للأرض الأخرى إلا
~~بحجة لأن هذه الأخرى غير متصلة بالنهر بل الأرض الأولى حائلة بين النهر
~~وبينها ولكنه استحسن فقال لا بد للأرض من شرب لأن الانتفاع بها لا يتأتى
~~إلا بالشرب والظاهر عند اتصال أراضيه بعضها ببعض أن تشرب كلها من هذا النهر
~~فيجب البناء على هذا الظاهر ما لم يتبين خلافه فإن قيل الظاهر يعتبر في دفع
~~الاستحقاق لا في إثبات الاستحقاق والحاجة هنا إلى إثبات الاستحقاق قلنا نعم
~~ولكن استحقاق المتنازعين له في هذا النهر غير ثابت إلا بمثل هذا الظاهر
~~فيصلح هذا الظاهر له معارضا ومزاحما لخصمائه وإن كان إلى جانب أرضه أرض
~~لآخر وأرض الأول بين النهر وبينها وليس لهذه الأرض شرب معروف ولا يدري من
~~أين كان شربها فإني أجعل لها شربا PageV23P199 من هذا النهر أيضا لأن ما
~~قررنا من الظاهر لا يختلف باتحاد مالك الأرضين واختلاف المالك إلا أن يكون
~~النهر معروفا لقوم خاصا بهم فلا أجعل لغيرهم فيه شربا إلا ببينة لأن
~~المنازعين هنا دليل لاستحقاق سوى الظاهر وهو إضافة النهر إليهم وهذه
~~الإضافة إضافة ملك أو إضافة أحداث أنهم هم الذين حفروا هذا النهر وهو مملوك
~~لهم فلا يستحق غيرهم فيه شيئا إلا ببينة فإن كان هذا النهر يصب في أجمة
~~وعليه أرض لقوم مختلفين ولا يدري كيف كانت حاله ولا لمن كان أصله فتنازع
~~أهل الأرض وأهل الأجمة فيه فإني أقضي به بين أصحاب الأرض بالحصص وليس لهم
~~أن يقطعوه عن أهل الأجمة وليس لأهل الأجمة أن يمنعوه من المسيل في أجمتهم
~~لأن النهر إنما يحفر لسقي الأراضي في العادة فالظاهر فيه شاهد لأصحاب
~~الأراضي وهم المنتفعون بالنهر في سقي أراضيهم منه ولكن لأهل الأجمة نوع
~~منفعة أيضا وهو فضل الماء الذي يقع في أجمتهم فلا يكون لأصحاب الأراضي قطع
~~ذلك عنهم بالظاهر ولأصحاب الأراضي منفعة في مسيل فضل الماء ms6268 في الأجمة فلا
~~يكون لأصحاب الأجمة أن يمنعوهم ذلك بمنزلة حائط تنازع فيه رجلان ولأحدهما
~~فيه اتصال تربيع ولآخر عليه جذوع فالحائط لصاحب الاتصال وليس له أن يكلف
~~الآخر رفع جذوعه وهذا لأن ما وجد على صفة لا يغير عنها إلا بحجة ملزمة
~~والظاهر لا يكفي لذلك ولو أن رجلا بنى حائطا من حجارة في الفرات واتخذ عليه
~~رحا يطحن بالماء لم يجز له ذلك في القضاء ومن خاصمه من الناس فيه هدمه لأن
~~موضع الفرات حق العامة بمنزلة الطريق العام ولو بنى رجل في الطريق العام
~~كان لكل واحد أن يخاصمه في ذلك ويهدمه فأما بينه وبين الله تعالى فإن كان
~~هذا الحائط الذي بناه في الفرات يضر بمجرى السفن أو الماء بأن لم يسعه وهو
~~فيه أثم وإن كان لا يضر بأحد فهو في سعة من الانتفاع بمنزلة الطريق العام
~~إذا بنى فيه بناء فإن كان يضر بالمارة فهو آثم في ذلك لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا ضرر ولا ضرار في الإسلام وإن كان لا يضر بهم فهو في سعة من ذلك
~~ومن خاصمه من مسلم أو ذمي قضى عليه بهدمه لأن الحق فيه للناس كافة فالمسلم
~~والذمي في هذه الخصومة سواء
# ( ألا ترى ) أن للذمي حق المرور في الطريق كما للمسلم فكان له في هذه
~~الخصومة من المنفعة مثل ما للمسلم وكذلك النساء والمكاتبون وأما العبد فلا
~~خصومة له في ذلك لأن العبد تبع لمولاه فلا حق له في الانتفاع بالطريق
~~والفرات مقصود بنفسه بخلاف المكاتب والمرأة فهما في ذلك كالحر والصبي
~~بمنزلة العبد تبع لا خصومة له في ذلك والمغلوب والمعتوه كذلك إلا أن يخاصم
~~عنه أبوه أو PageV23P200 وصيه ولا فائدة في هذا الجواب الذي قاله أنه يخاصم
~~عن الصبي والمجنون أبوه أو وصيه لأنهما يخاصمان في ذلك عن أنفسهما وإن كانا
~~قد أسقطا حقهما فهذا مما لا يسقط بالإسقاط فلا معنى لخصومتهما على وجه
~~النيابة وهما يملكان ذلك عن أنفسهما وإن كان نهر بين رجلين ms6269 لأحدهما ثلثاه
~~وللآخر ثلثه فاصطلحا على أن يسقي صاحب الثلث منه يوما وصاحب الثلثين يومين
~~فهو جائز لأنهما اقتسما ماء النهر بينهما على تراض والمناوبة بالأيام في
~~هذا كالقسمة قال الله تعالى @QB@ ونبئهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب محتضر
~~@QE@ وقال تعالى @QB@ لها شرب ولكم شرب يوم معلوم @QE@ وإذا كانت الأرض في
~~يد المشتري وهو بالخيار ثلاثة أيام فهدم البائع بناءها أو أفسد نهرها أو
~~بئرها لم يكن للمشتري أن يرد بخياره وقد لزمه البيع ويضمن البائع قيمة ذلك
~~لأنها تعيبت في ضمان المشتري والبائع صار كالأجنبي لأن البيع من جهته تم
~~بالتسليم وكذلك لو كان المبيع عبدا فقتله البائع في يد المشتري كان البيع
~~لازما للمشتري بالثمن وعلى البائع قيمته وكذلك لو اشترى ثوبا وقبضه ولم يره
~~فحرقه البائع في يد المشتري لزم البيع للمشتري وهذا كله قول أبي حنيفة
~~ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع فقال لا يسقط خيار المشتري بما أحدث
~~البائع في المبيع وليس البائع في ذلك كغيره من الأجانب لأن تعذر الرد عند
~~التعيب في ضمان المشتري لدفع الضرر عن البائع وقد وجد منه الرضا بهذا الضرر
~~حين عيبه بخلاف ما إذا عيبه أجنبي والصحيح أن هذا الخلاف في خيار الشرط
~~وخيار الرؤية وخيار العيب سواء وقد بينا المسألة في كتاب البيوع ثلاثة نفر
~~بينهم حرث حصدوه وجمعوه وفي يد أحدهم وضعوه ليحفظ لهم فزعم أنه قد دفع نصيب
~~الرجلين إلى أحدهما والمدفوع إليه ينكر ذلك والآخر ينكر أن يكون دفع إليه
~~حقه أو يقول دفع إليه بغير أمري أو بقي الثلث في يد الثالث وقال الدافع
~~دفعت إلى صاحبي ثلثه أو حقه ثم قال دفعت إليه أيضا بعد ذلك ثلث صاحبه بأمره
~~وهما ينكران ذلك قال يقتسمون الثلث الذي بقي في يده بينهم أثلاثا ويضمن ثلث
~~ما دفع فيكون للآخرين بينهما نصفين وهذه المسألة تشتمل على أحكام ثلاثة حكم
~~الاختصاص وحكم أداء الأمانة وحكم الخلاف فأما بيان حكم الاختصاص فنقول جميع
~~الزرع ms6270 كان مشتركا بين ثلاثتهم وكان الحافظ أمينا في نصيب الآخرين ودعواه
~~الدفع إلى أحدهما بأمر صاحبه بمنزلة دعواه دفع نصيب كل واحد منهما إليه
~~والقول قول الأمين في براءته عن الضمان ولكن قوله في استحقاق شيء على صاحبه
~~والثلث الذي بقي في يده مشترك بين ثلاثتهم PageV23P201 باعتبار الأصل لأنه
~~جزء من ذلك المشترك فهو يدعي استحقاق نصيب الآخرين من هذا الثلث عليهما فلا
~~يقبل قوله في ذلك ويقسم هذا الثلث بينهم أثلاثا باعتبار شركة الأصل
# ( ألا ترى ) أن المكيل لو كان مشتركا بين اثنين فظهر نصفه في يد أحدهما
~~وزعم أن صاحبه قد استوفى النصف الآخر وجحد صاحبه وحلف يجعل هذا النصف
~~مشتركا بينهما والنصف الآخر كالتاوي فكذلك هنا إذا حلف الآخران على دعواه
~~يجعل هذا الثلث بينهم أثلاثا وأما حكم الأمانة فقد زعم أنه دفع نصيب
~~المدفوع إليه من الثلثين إليه فالقول فيه قوله مع اليمين لأنه أمين ادعى رد
~~الأمانة على صاحبه ولكن بيمينه ثبتت براءته عن الضمان ولا يثبت الوصول إلى
~~من زعم أنه دفع إليه كالمودع إذا ادعى رد الوديعة على الوصي فإن الوصي لا
~~يكون ضامنا للصبي شيئا بيمين المودع وأما حكم الخلاف فقد زعم أنه قد دفع
~~نصيب الآخر إلى شريكه ودفع الأمين الأمانة إلى غير صاحبها موجب الضمان عليه
~~إلا أن يكون الدفع بأمر صاحبها فقد أقر بالسبب الموجب للضمان في نصيبه وهو
~~ثلث الثلثين وادعى المسقط وهو أمره إياه بالدفع إليه فلا يقبل قوله في ذلك
~~إلا بحجة وعلى المنكر اليمين فإذا حلف غرم له ثلث الثلثين ثم هذا الثلث بين
~~الآخرين نصفان لأنهما متفقان على أنه لم يدفع إليه شيئا وأن هذا المقبوض
~~جزء من المشترك بينهما أو بدل جزء مشترك فيكون بينهما نصفين باعتبار زعمهما
# رجل عمد إلى نهر المسلمين عامة أو نهر خاص عليه طريق العامة أو لقوم خاص
~~فاتخذ عليه قنطرة واستوثق من العمل ولم يزل الناس والدواب يمرون عليه حتى
~~انكسر أو وهى فوقع إنسان فيه أو ms6271 دابة فمات أو عبر به إنسان وهو يراه متعمدا
~~يريد المشي عليه فلا ضمان عليه في شيء من هذا لأن ما فعله حسبة وقد وجد
~~الرضا من عامة المسلمين باتخاذهم ذلك الموضع ممرا فكأنه فعله بإذن الإمام
~~فلهذا لا يضمن ما تلف بسببه وإن وضع عارضة أو بابا في طريق المسلمين فمشى
~~عليه إنسان متعمدا لذلك فانكسر الباب وعطب الماشي فضمان الباب على الذي
~~كسره ولا ضمان على واضع الباب الذي عطب به لأن الماشي متعمد المشي على
~~الباب مباشر كسره
# ( ألا ترى ) أن من أوطأ إنسانا فقتله كان مباشرا لقتله حتى تلزمه الكفارة
~~وواضع الباب وإن كان في تسببه متعديا ولكن الماشي تعمد المشي عليه ولا
~~يعتبر التسبب إذا طرأت المباشرة عليه كمن حفر بئرا في الطريق فتعمد إنسان
~~إلقاء نفسه في البئر أو ألقاه فيه غيره لا يكون على الحافر شيء وعلى هذا من
~~رش الطريق فتعمد إنسان المشي في ذلك الموضع وزلقت رجله وعطب لم يكن على
~~PageV23P202 الذي رش ضمان بخلاف من مشى على ذلك الموضع وكان لا يبصره بأن
~~كان أعمى أو كان ليلا فحينئذ يجب الضمان على الذي رش الطريق إذا عطب به
~~الماشي وتمام بيان هذه الفصول في الديات وإصلاح النهر العام على بيت المال
~~لأنه من تمام نوائب المسلمين ومال بيت المال معد لذلك ولو أن الوالي أذن
~~لرجل أن ينصب طاحونة على ماء لقوم خاصة في أرض لرجل ولا يضر أهل النهر شيء
~~وأهل النهر يكرهون ذلك أو يضرهم والوالي يرى في ذلك صلاحا للعامة فإنه لا
~~ينبغي أن يضع ذلك إلا بإذن صاحب الأرض وصاحب النهر لأنه ملك خاص وليس
~~للإمام ولاية النظر في الملك الخاص لإنسان بتقديم غيره فيه عليه بل هو في
~~ذلك كسائر الرعايا وإنما يثبت له حق الأخذ من المالك عند تحقق الضرورة وخوف
~~الهلاك على المسلمين بشرط العوض كما يكون لصاحب المخمصة فلهذا لم يعتبر إذن
~~الإمام هنا
# أهل مدينة بنوها بعد قسمة الوالي بينهم وترك ms6272 فيها طريقا للعامة فرأى
~~الوالي بعد ذلك أن يعطي بعض الطريق أحدا ينتفع به ولا يضر ذلك بأهل الطريق
~~فإن كانت المدينة للوالي فهو جائز وإن كانت للمسلمين فلا ينبغي له أن يعطي
~~منها شيئا ولا ينبغي للذي يعطي أن يأخذ من ذلك شيئا لأن الحق في ذلك الموضع
~~ثابت للمسلمين وللإمام ولاية استيفاء حقهم دون الإسقاط وإيثار غيرهم عليهم
~~في ذلك
# ( ألا ترى ) أن الرجل لما جاء بكبة من شعر إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وقال أخذتها من الفيء لأخيط بها برذعة بعير لي فقال عليه الصلاة
~~والسلام أما نصيبي منها فهو لك فلما تحرز رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~تخصيصه بتلك الكبة دون سائر الغانمين عرفنا أن على كل والي أن يتحرز من مثل
~~ذلك أيضا
# قوم اقتسموا أرضا لهم بينهم بالسوية ثم اختلفوا في مقدار الطريق فإن
~~كانوا قد اختلفوا بعد تمام القسمة فالقول قول المدعي عليه لإنكاره حق الغير
~~فيما في يده وإن كانوا لم يفرغوا من القسمة جعلوا الطريق بينهم على ما
~~شاؤوا وقد بينا الكلام في الطريق في كتاب القسمة وأن الأثر المروي فيه
~~بالتقدير بسبعة أذرع غير مأخوذ به وإلى ذلك أشار هنا فقال بلغنا في ذلك عن
~~عكرمة أثر يرفعه إذا اشتجر القوم في الطريق جعل سبعة أذرع ولا نأخذ به لأنا
~~لا ندري أحق هذا الحديث أم لا ولو علمنا أنه حق أخذنا به ومعنى هذا أنه أثر
~~شاذ فيما يحتاج الخاص والعام إلى معرفته وقد ظهر عمل الناس بخلافه فإن
~~الصحابة رضي الله عنهم فتحوا البلاد ولم ينقل عن أحد أنه أخذ بهذا الحديث
~~في تقدير الطريق المنسوب إلى الناس بسبعة أذرع فعرفنا أن الحديث غير صحيح
~~ولو علم أنه حق PageV23P203 وجب الأخذ به لأن ما قدره صاحب الشرع عليه
~~الصلاة والسلام بتقدير يجب العمل به ولا يجوز الإعراض عنه بالرأي قولهم عشر
~~بستات من ماء يجري لهم جميعا في نهر ومنهم من يرى عشر منتات ms6273 وهو صحيح أيضا
~~وكل واحد من اللفظين مستعمل في قسمة الماء وكل منت ست بستات وكل بست ست
~~شعرات وهو معروف بين أهل مرو ومقصوده ما قال إذا أصفى منها من رجل منهم
~~وقطع ذلك من نهرهم بحق الذي أصفى عنه من غير قسمة فهو شريكهم فيما بقي
~~والذي أصفي من حقهم جميعا فالإصفاء هو الغصب فمعناه إذا غصب الوالي نصيب
~~أحد الشركاء من الشرب وجعل ذلك لنفسه أو لغيره فهذا المغصوب يكون من حق
~~الشركاء كلهم وما بقي مشترك بينهم على أصل حقهم لأن المغصوب كالمستهلك وما
~~توى من المشترك يتوى على الشركة وما يبقى يبقى على الشركة فهذا مثله رجل له
~~مجرى ماء يجري إلى بستانه أو يجري إلى دار قوم ميزاب له أو كان له ممشى في
~~دار قوم قد كان يمشي فيه إلى منزله فاختلفوا في ذلك من أين يعلم أنه للمدعي
~~قال إذا شهدوا أن له طريقا فيها أو مجرى ماء أو مسيل ماء قبلت الشهادة وقضى
~~له بذلك لأنه يدعي لنفسه حقا في ملك الغير فلا تسمع دعواه إلا بحجة وما غاب
~~عن القاضي علمه فالحجة فيه شهادة شاهدين ولا حاجة بالشاهدين إلى بيان صفة
~~الطريق والمجرى والمسيل وإن كانوا لو بينوا ذلك كان أحسن وقد بينا هذا في
~~كتاب الدعوى والله أعلم بالصواب PageV23P204
# | كتاب الأشربة
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء اعلم أن الخمر حرام بالكتاب والسنة
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر
~~@QE@ المائدة 90 إلى أن قال @QB@ فهل أنتم منتهون @QE@ المائدة 91
# وسبب نزول هذه الآية سؤال عمر رضي الله عنه على ما روي أنه قال لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الخمر مهلكة للمال مذهبة للعقل فادع الله تعالى
~~يبينها لنا فجعل يقول اللهم بين لنا بيانا شافيا فنزل قوله تعالى @QB@
~~يسألونك عن الخمر والميسر قل فيهما إثم كبير ومنافع للناس @QE@ البقرة 219 ms6274
# فامتنع منها بعض الناس وقال بعضهم نصيب من منافعها وندع المأثم فقال عمر
~~رضي الله عنه اللهم زدنا في البيان فنزل قوله تعالى @QB@ لا تقربوا الصلاة
~~وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون @QE@ النساء 43 فامتنع بعضهم وقالوا لا
~~خير لنا فيما يمنعنا من الصلاة وقال بعضهم بل نصيب منها في غير وقت الصلاة
~~فقال عمر اللهم زدنا في البيان فنزل قوله تعالى @QB@ إنما الخمر والميسر
~~@QE@ المائدة 90 الآية فقال عمر رضي الله عنه انتهينا ربنا والخمر هو النيء
~~من ماء العنب المشتد بعد ما غلى وقذف بالزبد اتفق العلماء رحمهم الله على
~~هذا ودل عليه قوله تعالى @QB@ إني أراني أعصر خمرا @QE@ يوسف 36 أي عنبا
~~يصير خمرا بعد العصر والميسر القمار والأنصاب ذبائحهم باسم آلهتهم في
~~أعيادهم والأزلام القداح وأحدها زلم كقولك قلم وأقلام وهذا شيء كانوا
~~يعتادونه في الجاهلية إذا أراد أحدهم أمرا أخذ سهمين مكتوب على أحدهما
~~أمرني ربي والآخر نهاني ربي فجعلهما في وعاء ثم أخرج أحدهما فإن خرج الأمر
~~وجب عليه مباشرة ذلك الأمر وإن خرج النهي حرم عليه مباشرته وبين الله تعالى
~~أن كل ذلك رجس والرجس ما هو محرم العين وأنه من عمل الشيطان يعني أن من لا
~~ينتهي عنه متابع للشيطان مجانب لما فيه رضا الرحمن وفي قوله عز وجل @QB@
~~فاجتنبوه @QE@ المائدة 90 أمر بالاجتناب منه وهو نص في التحريم ثم بين
~~المعنى فيه بقوله عز وجل @QB@ إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة
~~والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة @QE@ المائدة
~~PageV24P002 91 ) وكان هذا إشارة إلى الإثم الذي بينه الله تعالى في الآية
~~الأولى بقوله عز وجل @QB@ وإثمهما أكبر من نفعهما @QE@ البقرة 219 وفي قوله
~~@QB@ فهل أنتم منتهون @QE@ المائدة 91 أبلغ ما يكون من الأمر بالاجتناب عنه
~~وقال تعالى قل @QB@ إنما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها وما بطن والإثم @QE@
~~الأعراف 33 والإثم من أسماء الخمر قال القائل شربت الإثم حتى ضل عقلي كذاك
~~الإثم يذهب بالعقول وقيل هذا ms6275 إشارة إلى قوله @QB@ وإثمهما أكبر من نفعهما
~~@QE@ البقرة 219 والسنة ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعن
~~الله في الخمر عشرا الحديث وذلك دليل نهاية التحريم وقال عليه الصلاة
~~والسلام شارب الخمر كعابد الوثن وقال عليه الصلاة والسلام الخمر أم الخبائث
~~وقال عليه الصلاة والسلام إذا وضع الرجل قدحا في خمر على يده لعنته ملائكة
~~السماوات والأرض فإن شربها لم تقبل صلاته أربعين ليلة وإن داوم عليها فهو
~~كعابد الوثن
# وكان جعفر الطيار رحمه الله يتحرز عن هذا في الجاهلية والإسلام ويقول
~~العاقل يتكلف ليزيد في عقله فأنا لا أكتسب شيئا يزيل عقلي والأمة أجمعت على
~~تحريمها وكفى بالإجماع حجة هذه حرمة قوية باتة حتى يكفر مستحلها ويفسق
~~شاربها ويجب الحد بشرب القليل والكثير منها وهي نجسة نجاسة غليظة لا يعفى
~~عن أكثر من قدر الدرهم منها
# ولا يجوز بيعها بين المسلمين لقوله عليه الصلاة والسلام إن الذي حرم
~~شربها حرم بيعها وأكل ثمنها
# وبعض المعتزلة يفصلون بين القليل والكثير منها في حكم الحرمة ويقولون
~~المحرم ما هو سبب لوقوع العداوة والبغضاء والصد عن ذكر الله تعالى وعن
~~الصلاة وذلك الكثير دون القليل وعند أهل السنة والجماعة القليل منها
~~والكثير في الحرمة وجميع ما ذكرنا من الأحكام سواء لقوله عليه الصلاة
~~والسلام حرمت الخمر لعينها قليلها وكثيرها والمسكر من كل شراب ثم في تناول
~~القليل منها معنى العداوة والصد عن ذكر الله تعالى فالقليل يدعو إلى الكثير
~~على ما قيل ما من طعام وشراب إلا ولذته في الابتداء تزيد على اللذة في
~~الانتهاء إلا الخمر فإن اللذة لشاربها تزداد بالاستكثار منها ولهذا يزداد
~~حرصه على شربها إذا أصاب منها شيئا فكان القليل منها داعيا إلى الكثير منها
~~فيكون محرما كالكثير
# ( ألا ترى ) أن الربا لما حرم شرعا حرم دواعيه أيضا وإن المشي على قصد
~~المعصية معصية وأما السكر فهو النيء من ماء التمر المشتد وهو حرام عندنا
~~وقال شريك بن عبد الله هو حلال لقوله تعالى ms6276 @QB@ ومن ثمرات النخيل والأعناب
~~تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا @QE@ النحل 67 PageV24P003 والرزق الحسن شرعا
~~ما هو حلال وحكم المعطوف والمعطوف عليه سواء ولأن هذه الأشربة كانت مباحة
~~قبل نزول تحريم الخمر فيبقى ما سوى الخمر بعد نزول تحريم الخمر على ما كان
~~من قبل
# ( ألا ترى ) أن في الآيات بيان حكم الخمر وما كان يكثر وجود الخمر فيهم
~~بالمدينة فإنها كانت تحمل من الشام وإنما كان شرابهم من التمر وفي ذلك ورد
~~الحديث نزل تحريم الخمر وما بالمدينة يومئذ منها شيء فلو كان تحريم سائر
~~الأشربة مرادا بالآية لكان الأولى التنصيص على حرمة ما كان موجودا في
~~أيديهم لأن حاجتهم إلى معرفة ذلك
# وحجتنا في ذلك ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال الخمر من
~~هاتين الشجرتين الكرم النخل ولم يرد به بيان الاسم لغة لأنه ما بعث مبينا
~~لذلك وبين أهل اللغة اتفاق أن الاسم حقيقة للتي من ماء العنب وواضع اللغة
~~خص كل عين باسم هو حقيقة فيه وإن كان قد يسمى الغير به مجازا لما في
~~الاشتراك من اتهام غفلة الواضع والضرورة الداعية إلى ذلك وذلك غير متوهم
~~هنا فعرفنا أن المراد حكم الحرمة أن ما يكون من هاتين الشجرتين سواء في حكم
~~الحرمة ولما سئل بن مسعود رضي الله عنه عن شرب المسكر لأجل الصفر قال إن
~~الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم فأما قوله تعالى @QB@ تتخذون منه
~~سكرا ورزقا حسنا @QE@ النحل 67 فقد قيل كان هذا قبل نزول آية التحريم وقيل
~~في الآية إضمار وهو مذكور على سبيل التوبيخ أي تتخذون منه سكرا وتدعون رزقا
~~حسنا
# فإن طبخ من العنب أدنى طبخه أو ذهب منه بالطبخ أقل من الثلثين ثم اشتد
~~وغلا وقذف بالزبد فهو حرام عندنا
# وقال حماد بن أبي سليمان رحمه الله إذا طبخ حتى نضج حل شربه
# وكان بشر المريسي يقول إذا طبخ أدنى طبخه فلا بأس بشربه
# وكان أبو يوسف رحمه الله يقول أولا إذا ms6277 طبخ حتى ذهب منه النصف فلا بأس
~~بشربه ثم رجع فقال ما لم يذهب منه الثلثان بالطبخ لا يحل شربه إذا اشتد وهو
~~قول أبي حنيفة رحمه الله
# وعن محمد رحمه الله أنه كره الثلث أيضا
# وعنه أنه توقف فيه
# وعنه أنه حرم ذلك كله إذا كان مسكرا وهو قول مالك والشافعي وطريق من توسع
~~في هذه الأشربة ما ذكرنا أن قبل نزول التحريم كان الكل مباحا ثم نزل تحريم
~~الخمر وما عرفنا هذه الحرمة إلا بالنص فبقي سائر الأشربة بعد نزول تحريم
~~الخمر على ما كان عليه قبل نزوله
# ومن أثبت التحريم في الكل قال نص التحريم بصفة الخمرية والخمر ما خامر
~~العقل وكل ما يكون مسكرا فهو مخامر للعقل فيكون النص متناولا له ولكنا نقول
~~الاسم للتي من ماء العنب حقيقة ولسائر الأشربة مجازا PageV24P004 ومتى كانت
~~الحقيقة مرادة باللفظ تنحى المجاز وهبك أن الخمر يسمى لمعنى مخامرة العقل
~~فذلك لا يدل على أن كل ما يخامر العقل يسمى خمرا
# ( ألا ترى ) أن الفرس الذي يكون أحد شقيه أبيض والآخر أسود يسمى أبلق ثم
~~الثوب الذي يجتمع فيه لون السواد والبياض لا يسمى بهذا الاسم وكذلك النجم
~~يسمى نجما لظهوره قالوا نجم أي ظهر ثم لا يدل ذلك على أن كل ما يظهر يسمى
~~نجما وأمامنا فيما ذكرناه من إباحة شرب المثلث عمر رضي الله عنه فقد روي عن
~~جابر بن الحصين الأسدي رحمه الله أن عمار بن ياسر رضي الله عنه أتاه بكتاب
~~عمر رضي الله عنه يأمره أن يتخذ الشراب المثلث لاستمراء الطعام
# وكان عمار بن ياسر رضي الله عنه يقول لا أدع شربها بعد ما رأيت عمر رضي
~~الله عنه يشربها ويسقيها الناس وقد كان عمر رضي الله عنه هو الذي سأل تحريم
~~الخمر فلا يظن به أنه كان يشرب أو يسقي الناس ما تناوله نص التحريم بوجه
# ولا يجوز أن يقال إنما كان يشرب الحلو منه دون المسكر بدليل قوله قد ذهب
~~بالطبخ نصيب الشيطان ms6278 وربح جنونه وهذا لأنه إنما كان يشرب ذلك لاستمراء
~~الطعام وإنما يحصل هذا المقصود بالمشتد منه دون الحلو
# وقد دل على هذه الجملة الآثار التي بدأ محمد رحمه الله بها الكتاب فمن
~~ذلك حديث زياد قال سقاني بن عمر رضي الله عنه شربة ما كدت أهتدي إلى منزلي
~~فغدوت عليه من الغد فأخبرته بذلك فقال ما زدناك على عجوة وزبيب وبن عمر رضي
~~الله عنه كان معروفا بالزهد والفقه بين الصحابة رضي الله عنهم فلا يظن به
~~أنه كان يسقي غيره ما لا يشربه ولا أنه كان يشرب ما يتناوله نص التحريم وقد
~~ذكرنا أن ما سقاه كان مشتدا حتى أثر فيه على وجه ما كان يهتدي إلى أهله
~~وإنما قال هذا على طريق المبالغة في بيان التأثير فيه لا حقيقة السكر فإن
~~ذلك لا يحل
# وفي قوله ما زدناك على عجوة وزبيب دليل على أنه لا بأس بشرب القليل من
~~المطبوخ من ماء الزبيب والتمر وإن كان مشتدا وأنه لا بأس بشراب الخليطين
~~بخلاف ما يقوله المتقشفة أنه لا يحل شراب الخليطين وإن كان حلوا لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن شراب الخليطين
# وتأويل ذلك عندنا أن ذلك كان في زمان الجدب كره للأغنياء الجمع بين
~~النعمتين وفي الحديث زيادة فإنه قال وعن القران بين النعمتين وعن الجمع بين
~~نعمتين
# والدليل على أنه لا بأس بذلك في غير زمان القحط حديث عائشة رضي الله عنها
~~قالت كنت أنبذ لرسول الله صلى الله عليه وسلم تمرا فلم يستمرئه فأمرني
~~فألقيت فيه زبيبا ولما جاز اتخاذ الشراب من كل واحد منهما بانفراده جاز
~~الجمع بينهما بمنزلة ماء السكر والفانيد وعن PageV24P005 بن عمر رضي الله
~~عنه أنه سئل عن المسكر فقال الخمر ليس لها كنية وفيه دليل تحريم السكر فإن
~~مراده من هذا الجواب أن السكر في الحرمة كالخمر وإن كان اسمه غير اسم الخمر
~~فكأنه أشار إلى قوله عليه الصلاة والسلام الخمر من هاتين الشجرتين قال وسئل ms6279
~~عن الفضيخ قال مراده بذلك الفضوح والفضيخ الشراب المتخذ من التمر بأن يفضخ
~~التمر أي يشدخ ثم ينقع في الماء ليستخرج الماء حلاوته ثم يترك حتى يشتد
~~وفيه دليل على أن التي من شراب التمر إذا اشتد فهو حرام سكرا كان أو فضيخا
~~فإن السكر ما يسيل من التمر حين يكون رطبا
# وفي قوله بذلك الفضوح بيان أنه يفضح شاربه في الدنيا والآخرة لارتكابه ما
~~هو محرم
# قال وسئل عن النبيذ والزبيب يعتق شهرا أو عشرا قال الخمر اخبتها وفي
~~رواية اجتنبها أي هي في الحرمة كالخمر فاجتنبها فظاهر هذا اللفظ دليل لما
~~روي عن أبي يوسف قال لا يحل ماء الزبيب ما لم يطبخ حتى يذهب منه الثلثان
~~فإن قوله الخمر اجتنبها إشارة إلى ذلك أي الزبيب إذا نقع في الماء عاد إلى
~~ما كان عليه قبل أن يتزبب فكما أنه لا يحل قبل أن يتزبب بالطبخ ما لم يذهب
~~منه الثلثان فكذلك الزبيب بخلاف ماء التمر ولكن في ظاهر الرواية نبيذ التمر
~~وماء التمر سواء إذا طبخ أدنى طبخه يحل شربه مشتدا بعد ذلك ما لم يسكر منه
~~ومراد بن عمر رضي الله عنه تشبيهه النيء منه بالخمر في حكم الحرمة وعن معاذ
~~بن جبل رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما وجهه إلى اليمن
~~قال انههم عن نبيذ السكر
# والمراد النيء من ماء التمر المشتد وقد عرف رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عادة أهل اليمن في شرب ذلك فلهذا خصه بالأمر بالنهي عنه وسماه نبيذ الحمرة
~~في لونه
# وعن حصين بن عبد الرحمن قال كان لأبي عبيدة كرم بزبالة كان يبيعه عنبا
~~وإذا أدرك العصير باعه عصيرا وفي هذا دليل على أنه لا بأس ببيع العصير
~~والعنب مطلقا ما دام حلوا كما لا بأس ببيع العنب وأخذ أبو حنيفة رحمه الله
~~بظاهره فقال لا بأس ببيع العصير والعنب ممن يتخذه خمرا وهو قول إبراهيم
~~رحمه الله لأنه لا فساد في قصد البائع ms6280 فإن قصده التجارة بالتصرف فيما هو
~~حلال لاكتساب الربح وإنما المحرم قصد المشتري اتخاذ الخمر منه وهو كبيع
~~الجارية ممن لا يستبرئها أو يأتيها في غير المأتي وكبيع الغلام ممن يصنع به
~~ما لا يحل
# وعن الضحاك قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من بلغ حدا في غير حد
~~فهو من المعتدين معناه فهو من الظالمين المجاوزين لحدود الله تعالى قال
~~الله تعالى @QB@ ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه @QE@ الطلاق 1 وفيه دليل
~~أنه لا يجوز أن يبلغ بالتعزير الحد الكامل لأن PageV24P006 الحدود ثبتت
~~شرعا جزاء على أفعال معلومة فتعديتها إلى غير تلك الأفعال يكون بالرأي ولا
~~مدخل للرأي في الحدود لا في إثبات أصلها ولا في تعدية أحكامها عن مواضعها
~~وعن إبراهيم رحمه الله قال لا بأس إذا كان للمسلم خمر أن يجعلها خلا وبه
~~أخذ علماؤنا رحمهم الله وقالوا تخليل الخمر جائز خلافا لما قاله الشافعي
~~رحمه الله وهذا لأن الآثار جاءت بإباحة خل الخمر على ما قال عليه الصلاة
~~والسلام خير خلكم خل خمركم
# وعن علي رضي الله عنه أنه كان يصطبغ الخبز بخل خمر ويأكله وإذا كان
~~بالاتفاق يحل تناول خل الخمر فالتخليل بالعلاج يكون إصلاحا للجوهر الفاسد
~~وذلك من الحكمة فلا يكون موجبا للحرمة ويأتي بيان المسألة في موضعه
# وعن محمد بن الزبير رضي الله عنه قال استشار الناس عمر رضي الله عنه في
~~شراب مرقق فقال رجل من النصارى إنا نصنع شرابا في صومنا فقال عمر رضي الله
~~عنه إئتني بشيء منه قال فأتاه بشيء منه قال ما أشبه هذا بطلاء الإبل كيف
~~تصنعونه قال نطبخ العصير حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه فصب عليه عمر رضي الله
~~عنه ماء وشرب منه ثم ناوله عبادة بن الصامت رضي الله عنه وهو عن يمينه فقال
~~عبادة ما أرى النار تحل شيئا فقال عمر يا أحمق أليس يكون خمرا ثم يصير خلا
~~فنأكله وفي هذا دليل إباحة شرب المثلث وإن كان مشتدا فإن عمر ms6281 رضي الله عنه
~~استشارهم في المشتد دون الحلو وهو مما يكون ممريا للطعام مقويا على الطاعة
~~في ليالي الصيام وكان عمر رضي الله عنه حسن النظر للمسلمين وكان أكثر الناس
~~مشورة في أمور الدين خصوصا فيما يتصل بعامة المسلمين
# وفيه دليل أنه لا بأس بإحضار بعض أهل الكتاب مجلس الشورى فإن النصراني
~~الذي قال ما قاله
# قد كان حضر مجلس عمر رضي الله عنه للشورى ولم ينكر عليه وفيه دليل أن خبر
~~النصراني لا بأس بأن يعتمد عليه في المعاملات إذا وقع في قلب السامع أنه
~~صادق فيه وقد استوصفه عمر رضي الله عنه فوصفه له واعتمد خبره حتى شرب منه
# وفيه دليل أن دلالة الإذن من حيث العرف كالتصريح بالإذن وأنه لا بأس
~~بتناول طعامهم وشرابهم فإن عمر رضي الله عنه لم يستأذنه في الشرب منه وإنما
~~كان أمره أن يأني به لينظروا إليه ثم جوز الشرب منه بناء على الظاهر ومن
~~يستقصي في هذا الباب يقول تأويله أنه أخذه منه جزية لبيت المال ثم شرب منه
~~وفيه دليل أن المثلث إن كان غليظا لا بأس بأن يرقق بالماء ثم يشرب منه كما
~~فعله عمر رضي الله عنه والأصل فيه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~استسقى العباس في حجة الوداع فأتاه بشراب فلما قربه إلى فيه قطب وجهه ثم
~~دعا بماء فصبه PageV24P007 عليه ثم شربه وقال عليه الصلاة والسلام إذا
~~رابكم شيء من هذه الأشربة فاكسروا متونها بالماء
# وعن عمر رضي الله عنه أنه أتى بنبيذ الزبيب فدعا بماء وصبه عليه ثم شرب
~~وقال إن لنبيذ زبيب الطائف غراما وفي مناولته عبادة بن الصامت وكان عن
~~يمينه دليل على أن من يكون من الجانب الأيمن فهو أحق بالتقديم
# والأصل فيه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى بعس من لبن فشرب بعضه
~~وكان عن يمينه أعرابي وعن يساره أبو بكر رضي الله عنه فقال للأعرابي أنت
~~على يميني وهذا أبو بكر فقال الأعرابي ما ms6282 أنا بالذي أوثر غيري على سؤرك
~~فثله رسول الله صلى الله عليه وسلم في يده وكان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول الأيمنون الأيمنون ومنه قول القائل ثلاثة يمنة تدور الكأس والطست
~~والبخور ثم أشكل على عبادة رضي الله عنه فقال ما أرى النار تحل شيئا يعني
~~أن المشتد من هذا الشراب قبل أن يطبخ بالنار حرام فبعد الطبخ كذلك إذ النار
~~لا تحل الحرام فقال له عمر رضي الله عنه يا أحمق أي يا قليل النظر والتأمل
~~أليس يكون خمرا ثم يكون خلا فنأكله يعني أن صفة الخمرية تزول بالتخليل
~~فكذلك صفة الخمرية بالطبخ حتى يذهب منه الثلثان تزول
# ومعنى هذا الكلام أن النار لا تحل ولكن بالطبخ تنعدم صفة الخمرية كالذبح
~~في الشاة عينه لا يكون محللا ولكنه منهر للدم والمحرم هو الدم المسفوح
~~فتسييل الدم المسفوح يكون محللا لانعدام ما لأجله كان محرما وبهذا أخذنا
~~وقلنا يجوز التخليل لأنه إتلاف لصفة الخمرية وإتلاف صفة الخمرية لا يكون
~~محرما
# وعن بن عباس رضي الله عنه قال كل نبيذ يفسد عند إبانه فهو نبيذ ولا بأس
~~به وكل نبيذ يزداد جوره على طول الترك فلا خير فيه وإنما أراد به النيء من
~~ماء الزبيب أو التمر أنه ما دام حلوا ولم يصر معتقا فهو بحيث يفسد عند
~~إبانه فلا بأس بشربه وإذا صار معتقا بأن غلا واشتد وقذف بالزبد فهو يزداد
~~جوره على طول الترك فلا خير فيه وبه كان يقول أبو يوسف رحمه الله في
~~الابتداء في المطبوخ من ماء الزبيب والتمر أنه إذا صار معتقا لا يحل شربه
~~وإن كان بحيث يفسد إذا ترك عشرة فلا بأس بشربه ثم رجع عن ذلك فقال قول بن
~~عباس رضي الله عنه في النيء خاصة فهو النبيذ حقيقة مشتق من النبذ وهو الطرح
~~أي ينبذ الزبيب والتمر في الماء ليستخرج حلاوته فأما إذا طبخ فالطبخ يغيره
~~عن حاله فلا يتناوله اسم النبيذ حقيقة وإن كان قد يسمى به مجازا ms6283
# وعن بن عباس رضي الله عنه قال حرمت PageV24P008 الخمرة لعينها قليلها
~~وكثيرها والمسكر من كل شراب وفيه دليل أن المحرم هو الأخير الذي يكون منه
~~السكر كالمؤلم اسم لما يتولد الألم منه وأن الخمر حرام لعينها والقليل
~~والكثير في الحكم سواء وفي المثلث والمطبوخ من الزبيب والتمر يفصل بين
~~القليل والكثير فلا بأس بشرب القليل منه وإنما يحرم منه ما يتعقبه السكر
~~وهو القدح الأخير قال بن عباس رضي الله عنه الكأس المسكرة هي الحرام
# قال أبو يوسف رحمه الله وأما مثل ذلك دم في ثوب فلا بأس بالصلاة فيه إن
~~كان قليلا فإذا كثر لم تحل الصلاة فيه ومثله رجل ينفق على نفسه
# وأهله من كسبه فلا بأس بذلك فإذا أسرف في النفقة لم يصلح له ذلك ولا
~~ينبغي وكذلك النبيذ لا بأس بأن يشربه على طعام ولا خير في المسكر منه لأنه
~~إسراف فإذا جاء السكر فليدع الشرب
# ( ألا ترى ) أن اللبن وما أشبهه من الشراب حلال ولا ينبغي له إن كان يسكر
~~أن يستكثر منه
# ( ألا ترى ) أن البنج لا بأس بأن يتداوى به الإنسان فإذا كاد أن يذهب
~~عقله منه فلا ينبغي أن يفعل ذلك وفي هذا كله بيان أن المحرم هو السكر إلا
~~أن في الخمر القليل يدعو إلى الكثير كما قررنا فيحرم شرب القليل منها لأنها
~~داعية إلى الكثير وذلك في المثلث لا يوجد فإنه غليظ لا يدعو قليله إلى
~~كثيره بل بالقليل يستمرىء طعامه ويتقوى على الطاعة والكثير يصدع رأسه
# ( ألا ترى ) أن الذين يعتادون شرب المسكر لا يرغبون في المثلث أصلا
# ولا يقال القدح الأخير مسكر بما تقدمه لأن المسكر ما يتصل به السكر
~~بمنزلة المتخم من الطعام فإن تناول الطعام بقدر ما يغذيه ويقوي بدنه حلال
~~وما يتخمه وهو الأكل فوق الشبع حرام ثم المحرم منه المتخم وهو ما زاد على
~~الشبع وإن كان هذا لا يكون متخما إلا باعتبار ما تقدمه فكذلك في الشراب وعن
~~بن مسعود رضي الله عنه ms6284 أن إنسانا أتاه وفي بطنه صفراء فقال وصف لي السكر
~~فقال عبد الله إن الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم وبه نأخذ فنقول
~~كل شراب محرم فلا يباح شربه للتداوي حتى روي عن محمد أن رجلا أتى يستأذنه
~~في شرب الخمر للتداوي قال إن كان في بطنك صفراء فعليك بماء السكر وإن كان
~~بك رطوبة فعليك بماء العسل فهو أنفع لك ففي هذا إشارة إلى أنه لا تتحقق
~~الضرورة في الإصابة من الحرام فإنه يوجد من جنسه ما يكون حلالا والمقصود
~~يحصل به وقد دل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم إن الله لم يجعل في رجس
~~شفاء ولم يرد به نفي الشفاء أصلا فقد يشاهد ذلك ولا يجوز أن يقع الخلف في
~~خبر الشرع عليه الصلاة والسلام ولكن المراد أنه لم يعين رجسا للشفاء على
~~وجه لا يوجد من الحلال ما يعمل عمله أو يكون PageV24P009 أقوى منه وعن
~~بريدة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال نهيتكم عن ثلاث عن زيارة القبور
~~فزوروها فقد أذن لمحمد في زيادة قبر أمه ولا تقولوا هجرا وعن لحم الأضاحي
~~أن تمسكوه فوق ثلاثة أيام فأمسكوه ما بدا لكم وتزودوا فإنما نهيتكم ليتسع
~~به موسركم على معسركم وعن النبيذ في الدباء والحنتم والمزفت فاشربوا في كل
~~ظرف فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه ولا تشربوا مسكرا وفي رواية بن مسعود
~~رضي الله عنه قال وعن الشرب في الدباء والحنتم والنقير والمزفت فاشربوا في
~~الظروف ولا تشربوا مسكرا وهذا اللفظ رواه أبو بردة بن نيار أيضا وفي الحديث
~~دليل نسخ السنة بالسنة فقد أذن في هذه الأشياء الثلاثة بعد ما كان نهى عنها
~~وبالإذن ينسخ حكم النهي وقيل المراد النهي عن زيارة قبور المشركين فإنهم ما
~~منعوا عن زيارة قبور المسلمين قط
# ( ألا ترى ) أنه عليه الصلاة والسلام قال قد أذن لمحمد في زيارة قبر أمه
~~وكانت قد ماتت مشركة وروي أنه زار قبرها في أربعمائة فارس فوقفوا بالبعد ms6285
~~ودنا هو من قبرها فبكى حتى سمع نشيجه وقيل إنما نهوا عن زيارة القبور في
~~الابتداء على الإطلاق لما كان من عادة أهل الجاهلية أنهم كانوا يندبون
~~الموتى عند قبورهم وربما يتكلمون بما هو كذب أو محال ولهذا قال عليه الصلاة
~~والسلام ولا تقولوا هجرا أي لغوا من الكلام ففيه بيان أن الممنوع هو التكلم
~~باللغو فذلك موضع ينبغي للمرء أن يتعظ به ويتأمل في حال نفسه وهذا قائم لم
~~ينسخ إلا أنه في الابتداء نهاهم عن زيارة القبور لتحقيق الزجر عن الهجر من
~~الكلام ثم أذن لهم في الزيارة بشرط أن لا يقولوا هجرا ومن العلماء من يقول
~~الإذن للرجال دون النساء والنساء يمنعن من الخروج إلى المقابر لما روي أن
~~فاطمة رضي الله عنها خرجت في تعزية لبعض الأنصار فلما رجعت قال لها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لعلك أتيت المقابر قالت لا فقال عليه الصلاة
~~والسلام لو أتيت ما فارقت جدتك يوم القيامة أي كنت معها في النار والأصح
~~عندنا أن الرخصة ثابتة في حق الرجال والنساء جميعا فقد روي أن عائشة رضي
~~الله عنها كانت تزور قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم في كل وقت وأنها لما
~~خرجت حاجة زارت قبر أخيها عبد الرحمن رضي الله عنه وأنشدت عند القبر قول
~~القائل وكنا كندماني جذيمة حقبة من الدهر حتى قيل لن يتصدعا فلما تفرقنا
~~كأني ومالكا لطول اجتماع لم نبت ليلة معا والنهي عن إمساك لحوم الأضاحي فوق
~~ثلاثة أيام قد انتسخ بقوله عليه الصلاة والسلام PageV24P010 فأمسكوا ما بدا
~~لكم وتزودوا فإن القربة تنادي بإراقة الدم والتدبير في اللحم بعد ذلك من
~~الأكل والإمساك والإطعام إلى صاحبه إلا أنه للضيق والشدة في الابتداء نهاهم
~~عن الإمساك على وجه النظر والشفقة ليتبع موسرهم على معسرهم ولما انعدم ذلك
~~التضييق أذن لهم في الإمساك فأما النهي عن الشرب في الأواني فقد كان في
~~الابتداء نهاهم عن الشرب في الأواني المتثلمة تحقيقا للزجر عن العادة
~~المألوفة ولهذا ms6286 أمر بكسر الدنان وشق الروايا فلما تم انزجارهم عن ذلك أذن
~~لهم في الشرب في الأواني وبين لهم أن المحرم شرب المسكر وأن الظرف لا يحل
~~شيئا ولا يحرمه وقد بينا أن المسكر ما يتعقبه السكر وهو الكأس الأخير
# وعن إبراهيم رحمه الله قال أتى عمر رضي الله عنه بأعرابي سكران معه إداوة
~~من نبيذ مثلث فأراد عمر رضي الله عنه أن يجعل له مخرجا فما أعياه إلا ذهاب
~~عقله فأمر به فحبس حتى صحا ثم ضربه الحد ودعا بإداوته وبها نبيذ فذاقه فقال
~~أوه هذا فعل به هذا الفعل فصب منه في إناء ثم صب عليه الماء فشرب وسقى
~~أصحابه وقال إذا رابكم شرابكم فاكسروه بالماء
# وفيه دليل أنه ينبغي للإمام أن يحتال لإسقاط الحد بشبهة يظهرها كما قال
~~عليه الصلاة والسلام ادرءوا الحدود بالشبهات وقد كانوا يفعلون ذلك في
~~الحدود كلها وفي حديث الشرب على الخصوص لضعف في سببه على ما روي عن علي رضي
~~الله عنه قال ما من أحد أقيم عليه حدا فيموت فآخذ في نفسي من ذلك شيئا إلا
~~حد الخمر فإنه يثبت بآرائنا فلهذا طلب عمر رضي الله عنه مخرجا له وفيه دليل
~~على أن السكران يحبس حتى يصحو ثم يقام عليه الحد لأن المقصود هو الزجر وذلك
~~لا يتم بالإقامة عليه في حال سكره فإنه لاختلاط عقله ربما يتوهم أن الضارب
~~يمازحه بما يضربه والمقصود إيصال الألم إليه ولا يتم ذلك ما لم يصح وتأخير
~~إقامة الحد بعذر جائز كالمرأة إذا لزمها حد الزنى بالرجم وهي حبلى لا يقام
~~عليها حتى تضع وفيه دليل أنه لا بأس بشرب نبيذ الزبيب إذا كان مطبوخا وإن
~~كان مشتدا فإن عمر رضي الله عنه قد شرب منه بعد ما صب عليه الماء
# وسقى أصحابه ثم لم يبين أن الأعرابي أذن له في الشرب من إداوته ولكن
~~الظاهر أنه شرب ذلك بإذنه حتى روي أنه قال أتضربني فيما شربته فقال عمر رضي
~~الله عنه إنما حددتك لسكرك ms6287 فهو دليل أنه إذا سكر من النبيذ الذي يجوز شرب
~~القليل منه يلزمه الحد
# وعن حماد رضي الله عنه قال دخلت على إبراهيم رحمه الله وهو يتغدى فدعا
~~بنبيذ فشرب وسقاني فرأى في الكراهة فحدثني عن علقمة رحمه الله أنه كان يدخل
~~على عبد الله PageV24P011 بن مسعود رضي الله عنه فيتغدى عنده ويشرب عنده
~~النبيذ يعني نبيذ الجر
# وقد روي أن بن مسعود رضي الله عنه كان يعتاد شربه حتى ذكر عن أبي عبيدة
~~أنه أراهم الجر الأخضر الذي كان ينبذ فيه لابن مسعود رضي الله عنه وعن نعيم
~~بن حماد رضي الله عنه قال كنا عند يحيى بن سعيد القطان رحمه الله وكان
~~يحدثنا بحرمة النبيذ فجاء أبو بكر بن عياش رحمه الله فقال أسكت يا صبي
~~حدثنا الأعمش عن إبراهيم عن علقمة رحمه الله أنه شرب عبد الله بن مسعود رضي
~~الله عنه نبيذا مشتدا صلبا وكذلك علي بن أبي طالب رضي الله عنه نبيذا مشتدا
~~كان يعتاد شربه
# وقد روي عن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال سقاني علي رضي الله عنه نبيذا
~~فلما رأى ما بي من التغير بعث معي قنبرا يهديني
# وعن عبد الرحمن بن أبي ليلى أن عليا رضي الله عنه قال إن القوم ليجتمعون
~~على الشراب وهو لهم حلال فلا يزالون يشربون حتى يحرم عليهم يعني إذا بلغوا
~~حد السكر وكذلك عمر رضي الله عنه كان يشرب المثلث ويأمر باتخاذه للناس حتى
~~روي عن داود بن أبي هند قال قلت لسعيد بن المسيب الطلاء الذي يأمر عمر رضي
~~الله عنه باتخاذه للناس ويسقيهم منه كيف كان قال كان يطبخ العصير حتى يذهب
~~ثلثاه ويبقى ثلثه والمراد أنه كان يسقيهم بعد ما يشتد لما ذكر عن عمر رضي
~~الله عنه قال إنا ننحر جزورا للمسلمين والعنق منها لآل عمر ثم يشرب عليه من
~~هذا النبيذ فيقطعه في بطوننا ولكثرة ما روي من الآثار في إباحة شرب المثلث
~~ذكر أبو حنيفة رحمه الله فيما عد ms6288 من خصال مذهب أهل السنة
# وأن لا يحرم نبيذ الجر
# وعن بعض السلف قال لأن أخر من السماء فانقطع نصفين أحب إلي من أن أحرم
~~نبيذ الجر وإنما قال ذلك لما في التحريم من رد الآثار المشهورة وإساءة
~~القول في الكبار من الصحابة رضي الله عنهم وذلك لا يحل فأما مع الإباحة فقد
~~لا يعجب المرء الإصابة من بعض المباحات للاحتياط أو لأنه لا يوافق طبعه
~~وهذه الرخصة تثبت بعد التحريم فقد كانوا في الابتداء نهوا عن ذلك كله
~~لتحقيق الزجر هكذا روي عن بن مسعود رضي الله عنه قال شهدت تحريمه كما شهدتم
~~ثم شهدت تحليله فحفظت ذلك ونسيتم فبهذا تبين أن ما يروى من الآثار في حرمته
~~قد انتسخ بالرخصة فيه بعد الحرمة
# وعن إبراهيم رحمه الله قال إنما كره التمر والزبيب لشدة الغش في ذلك
~~الزمان كما كره اللحم والتمر وكما كره أن يقرن الرجل بين التمرتين فأما
~~اليوم فلا بأس به وهذا منه بيان تأويل النهي عن شراب الخليطين وإنه لا بأس
~~به اليوم وعن إبراهيم قال قول الناس ما أسكر كثيره PageV24P012 فقليله حرام
~~خطأ منهم إنما أراد السكر حرام فأخطئوا وسنبين تأويل هذا اللفظ بعد هذا وعن
~~علي بن الحسين رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم غزا غزوة تبوك
~~فمر بقوم يزفتون فقال ما هؤلاء فقيل أصابوا من شراب لهم فنهاهم أن يشربوا
~~في الدباء والحنتم والمزفت فلما مر بهم راجعا من غزاتهم شكوا إليه ما لقوا
~~من التخمة فأذن لهم أن يشربوا منها ونهاهم عن المسكر وفيه دليل أن الرخصة
~~كانت بعد النهي وأنه عليه الصلاة والسلام نهاهم في الابتداء لتحقق الزجر عن
~~شرب المسكر ثم أذن لهم في شرب القليل منه بعد أن لا يبلغوا حد المسكر
~~والزبيب المعتق إذا لم يطبخ فلا بأس بشربه ما لم يغل فإذا غلا واشتد فلا
~~خير فيه
# والكلام هنا في فصول أحدها في الخمر وقد بيناه وإنما بقي الكلام فيه في
~~فصل ms6289 واحد وهو أن عند أبي حنيفة العصير وإن اشتد فلا بأس بشربه ما لم يغل
~~ويقذف بالزبد فإذا غلا وقذف بالزبد فهو خمر حينئذ
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا اشتد فهو خمر لأن صفة الخمرية فيه
~~لكونه مسكرا مخامرا للعقل وذلك باعتبار صفة الشدة فيه
# يوضحه أن حرمة الخمر لما في شربها من إيقاع العداوة والصد عن ذكر الله
~~تعالى وذلك باعتبار اللذة المطربة والقوة المسكرة فيها فأما بالغليان
~~والقذف بالزبد فيرق ويصفو ولا تأثير لذلك في إحداث السكر فبعد ما صار مشتدا
~~فهو خمر سواء غلا وقذف بالزبد أو لم يغل
# يوضحه أنه قد يحتال بإلقاء شيء عليه ويحتال للمنع من الغليان حتى لا يكون
~~له غليان ولا قذف بالزبد أصلا ولكنه لا بد من أن يشتد ليكون مسكرا فعرفنا
~~أن المعتبر فيه الشدة ولأبي حنيفة رحمه الله أن المسكر صفة العصير وهو أصل
~~لما يعصر من العنب وما بقي أثر من آثار الأصل فالحكم له
# ( ألا ترى ) أن مع بقاء واحد من أصحاب الحطة في المحلة لا يعتبر السكان
~~ثم حكم الصحة والحد لا يمكن إثباته بالرأي ولكن طريق معرفته النص والنص
~~إنما ورد بتحريم الخمر والخمر مغاير للعصير ولا تتم المغايرة مع بقاء شيء
~~من آثار العصير وقد كان الحل ثابتا فيه وما عرف ثبوته بيقين لا يزال إلا
~~بيقين مثله وذلك بعد الغليان والقذف بالزبد والأصل في الحدود اعتبار نهاية
~~الكمال في سببها كحد الزنى والسرقة لا يجب إلا بعد كمال الفعل اسما وصورة
~~ومعنى من كل وجه لما في النقصان من شبهة العدم والحدود تندرىء بالشبهات
~~فلهذا استقصى أبو حنيفة رحمه الله وقال لا تتوفر أحكام الخمر على العصير
~~بمجرد الشدة إلا بعد الغليان
# والقذف بالزبد فأما نبيذ التمر ونبيذ الزبيب
# فإن لم يطبخ حتى غلا واشتد وقذف PageV24P013 بالزبد فهو حرام لما روينا
~~من الآثار فيه وبعد الطبخ يحل شربه وإن اشتد واتفقت الروايات في التمر أن
~~المعتبر فيه أدنى الطبخ وهو أن ms6290 ينضج وفي الزبيب المعتق كذلك وهو أن يكسر
~~بشيء ثم تستخرج حلاوته بالماء كما في التمر وأما إذا نقع في الماء فقد روي
~~عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه يعتبر فيه الطبخ حتى يذهب ثلثاه
~~ويبقى ثلثه كما في العصير
# والوجه فيه ما حكي عن السلف رحمهم الله أن ما يكون منه العصير ابتداء إذا
~~أعيد إلى ما كان عليه في الابتداء فحكم ما يعصر منه حكم العصير وما لا يكون
~~منه العصير في الابتداء لا يثبت فيه حكم العصير في الانتهاء فما يسيل من
~~الرطب في الابتداء يحل بأدنى الطبخ فكذلك في الانتهاء وما يسيل من العنب في
~~الابتداء لا يحل ما لم يذهب بالطبخ ثلثاه فكذلك في الانتهاء
# فأما في ظاهر المذهب فالزبيب والتمر سواء وإذا طبخ أدنى طبخه فإنه يحل
~~شرب القليل منه وإن اشتد لأن العصير الذي كان في العنب قد ذهب حين زبب
~~والزبيب عين آخر سوى العنب
# ( ألا ترى ) إن غصب عنبا فجعله زبيبا انقطع حق المغصوب منه في الاسترداد
~~فإذا تعتبر حاله على هذه الصفة وعلى هذه الصفة هو والتمر سواء في الحكم ثم
~~التي من نبيذ التمر والزبيب وإن كان لا يحل شربه فهو ليس نظير الخمر في
~~الحكم حتى يجوز بيعه في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يجوز بيعه ولا يجب الحد بالشرب
~~منه ما لم يسكر وإذا أصاب الثوب منه أكثر من قدر الدرهم تجوز الصلاة فيه
~~وكذلك المنصف وهو الذي ذهب بالطبخ نصفه إذا غلا واشتد لا يحل شربه ولكن
~~يجوز بيعه عند أبي حنيفة ولا يجب الحد على من شرب منه ما لم يسكر وتجوز
~~الصلاة فيه إذا أصاب الثوب منه ما لم يكن كثيرا فاحشا وفي النادق وهو ما
~~طبخ أدنى طبخه وكان دون النصف فأظهر الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله أنه
~~بمنزلة المنصف في حكم البيع والحد وعنه في رواية أخرى أنه ألحق بالخمر في ms6291
~~أنه لا يجوز بيعه وأما حكم النجاسة فيه فلأنه مختلف بين العلماء رحمهم الله
~~في حرمته ويتحقق فيه معنى البلوى أيضا وباعتبار هذين المعنيين يخف حكم
~~النجاسة كما في بول ما يؤكل لحمه وأما في حكم الحد فلأن العلماء رحمهم الله
~~لما اختلفوا في حرمته فالاختلاف المعتبر يورث شبهة والحد مما يندرىء
~~بالشبهات وأما حكم البيع فهما يقولان أن عينه محرمة التناول فلا يجوز بيعه
~~كالخمر وهذا لأن البيع باعتبار صفة المالية والتقوم باعتبار كونه منتفعا به
~~شرعا ولا منفعة في هذا المشروب سوى الشرب وإذا كان محرم الشرب شرعا كان
~~فاسدا لماليته والتقوم شرعا فلا يجوز بيعه كالخمر ولأن صاحب الشرع صلى الله
~~عليه PageV24P014 وسلم سوى في الخمر بين البيع والشرب حين لعن بائعها
~~ومشتريها كما لعن شاربها وهذا لأن البيع يكون تسليطا للمشتري على الشرب
~~عادة فإذا كان الشرب حراما حرم البيع أيضا وهذا المعنى موجود في هذه
~~الأشربة
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول هذا شراب مختلف في إباحة شربه بين العلماء
~~رحمهم الله فيجوز بيعه كالمثلث وهذا لأنه ليس من ضرورة حرمة التناول حرمة
~~البيع فإن الدهن النجس لا يحل تناوله ويجوز بيعه وكذلك بيع السرقين جائز
~~وإن كان تناوله حراما والسرقين محرم العين ومع ذلك كان بيعه جائزا فكذلك
~~المنصف وما أشبهه وبطلان بيع الخمر عرفناه بالنص الوارد فيه وما عرف بالنص
~~لا يلحق به إلا ما يكون في معناه من كل وجه وهذه الأشربة ليست في معنى
~~الخمر من كل وجه بدليل حكم الحد وحكم النجاسة فجاز بيعها باعتبار الأصل
# فأما المثلث على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فلا بأس بشربه
~~والمسكر منه حرام وهو رواية عن محمد رحمه الله أيضا وعنه أنه كره شربه
# وعنه أنه حرم شربه وهو قول مالك والشافعي رحمهما الله احتجوا في ذلك بما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل مسكر حرام وفي رواية قال ما أسكر
~~كثيره فقليله حرام وفي رواية ما أسكرت الجرعة ms6292 منه فالجرعة منه حرام وفي
~~رواية فملء الكف منه حرام ولأن المثلث بعد ما اشتد خمر لأن الخمر إنما يسمى
~~بهذا الاسم لا لكونه ماء
# ( ألا ترى ) أن العصير الحلو لا يسمى خمرا وإنما تسميته بالخمر لمعنى
~~مخامرته العقل وذلك موجود في سائر الأشربة المسكرة وقد جاء عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال كل مسكر خمر ولو سماه أحد من أهل اللغة خمرا
~~لكان مستدلا بقوله على إثبات هذا الاسم له فإذا سماه صاحب الشرع عليه
~~الصلاة والسلام به وهو أفصح العرب أولى
# يوضحه أن الكثير من هذه الأشربة مساو للكثير من الخمر في حكم الحرمة
~~ووجوب الحد فكذلك القليل
# وبهذا تبين أن القليل في الحرمة كالكثير لأن شرب القليل منه لو كان مباحا
~~لما وجب الحد وإن سكر منه لأن السكر إنما حصل بشرب الحلال والحرام جميعا
~~فباعتبار جانب الحلال يمنع وجوب الحد عليه وإذا اجتمع الموجب للحد والمسقط
~~له ترجح المسقط على الموجب
# وأبو حنيفة وأبو يوسف استدلا بما روينا من الآثار عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وعن الصحابة رضي الله عنهم وأقوى ما يستدل به قول الرسول عليه الصلاة
~~والسلام حرمت الخمر لعينها والمسكر من كل شراب وبهذا تبين أن اسم الخمر لا
~~يتناول سائر الأشربة حقيقة لأن عطف الشيء على نفسه لا يليق بحكمة الحكيم
~~PageV24P015 وقد بينا أنه كان يسمى خمرا لمعنى مخامرة العقل بطريق المجاز
~~والمجاز لا يعارض الحقيقة وما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال كل
~~مسكر خمر لا يكاد يصح فقد قال يحيى بن معين رحمه الله ثلاث لا يصح فيهن
~~حديث عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر في جملتها كل مسكر خمر ثم مراد
~~النبي عليه الصلاة والسلام تشبيه المسكر بالخمر في حكم خاص وهو الحد فقد
~~بعث مبينا للأحكام دون الأسامي ونحن نقول أن المسكر وهو القدح الأخير مشبه
~~للخمر في أنه يجب الحد بشربه
# وعن أبي مسعود الأنصاري رضي الله عنه أن النبي ms6293 صلى الله عليه وسلم استسقى
~~يوم النحر عام حجة الوداع فأتى بنبيذ من السقاية فلما قربه إلى فيه قطب
~~وجهه ورده قال العباس رضي الله عنه أحرام هذا يا رسول الله فأخذه النبي صلى
~~الله عليه وسلم ودعا بماء وصب عليه ثم شرب وقال إنه إذا استلبث عليكم شيء
~~من الأشربة فاكسروا متونها بالماء فقد كان مشتدا ولهذا قطب وجهه ورده ثم
~~لما خاف أن يظن الناس أنه حرام أخذه وشربه فدل أن المشتد من المثلث لا بأس
~~بشربه
# ولا يقال إنما قطب وجهه لحموضته لأن شرب السقاية إنما كان يتخذ لشرب
~~الحاج ولا يسقى الخل العطشان فعرفنا أنه قطب وجهه للشدة والمعنى فيه أن
~~الخمر موعود للمؤمنين في الآخرة قال الله تعالى @QB@ وأنهار من خمر لذة
~~للشاربين @QE@ محمد 15 فينبغي أن يكون من جنسه في الدنيا مباحا يعمل عمله
~~ليعلم بالإصابة منه تلك اللذة فيتم الترغيب فيه وما هو مباح في الدنيا يصير
~~كالأنموذج لما هو موعود في دار الآخرة
# ( ألا ترى ) أنه لما وعد الله المؤمنين الشرب في الكأس في الذهب والفضة
~~في الآخرة أحل من جنسه في الدنيا وهو الشرب من الكأس المتخذ من الزجاج
~~والبلور وغير ذلك لهذا المعنى ولهذا الماء وعد المؤمنين الحلية في الآخرة
~~أحل لهم ما هو من جنس ذلك في ذلك
# ونقرر هذا الحرف من وجه آخر فنقول إن الشرع حرم الخمر ولا شك أن هذه
~~الحرمة لمعنى الابتلاء وإنما يتحقق معنى الابتلاء بعد العلم بتلك اللذة
~~ليكون في الامتناع منه عملا بخلاف هوى النفس وتعاطيها للأمر وحقيقة تلك
~~اللذة لا تصير معلومة بالوصف بل بالذوق والإصابة فلا بد من أن يكون من جنس
~~ذلك ما هو حلال لتصير تلك اللذة به معلومة بالتجربة فيتحقق معنى الابتلاء
~~في تحريم الخمر يعتبر هذا بسائر المحرمات كالزنا وغيره إلا أن في الخمر
~~القليل والكثير منه حرام لأن قليله يدعو إلى كثيره فأما هذه الأشربة ففيها
~~من الغلظ والكثافة ما لا يدعو قليلها إلى كثيرها ms6294 فكان القليل منها مباحا مع
~~وصف الشدة والمسكر منها حرام وقد بينا أن PageV24P016 المسكر هو الكأس
~~الأخير وأنه مباين في الحكم لما ليس بمسكر منه وهو كمن شرب أقداحا من ماء
~~ثم شرب قدحا من الخمر فالمحرم عليه هو الخمر وبها يلزمه الحد دون ما سبق من
~~الأقداح فهذا مثله
# فإن كان يسكر بشرب الكثير منه فذاك لا يدل على أنه يحرم تناول القليل منه
~~كالبنج ولبن الفرس
# وأما الحديث فنحن نقول به وكل مسكر عندنا حرام وذلك القدح الأخير وروي عن
~~أبي يوسف أنه قال في تأويله إذا كان يشرب على قصد السكر فإن القليل والكثير
~~على هذا القصد حرام فأما إذا كان يشرب لاستمراء الطعام فلا فهو نظير المشي
~~على قصد الزنى يكون حراما وعلى قصد الطاعة يكون طاعة
# وكذلك قوله عليه الصلاة والسلام ما أسكر كثيره فقليله حرام هو على ما قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم والقدح الأخير الذي هو مسكر قليله وكثيره
~~حرام ثم هذا عند التحقيق دليلنا فبهذا يتبين أن ما هو الكثير منه يكون
~~مسكرا فالمحرم عليه قليل من ذلك الكثير وإنما يكون ذلك إذا جعلنا المحرم هو
~~القدح الأخير فأما إذا جعلنا الكل محرما فلا يكون المحرم قليلا من ذلك
~~الكثير كما اقتضاه ظاهر الحديث ثم قد بينا أن هذا كان في الابتداء لتحقيق
~~الزجر ثم جاءت الرخصة بعد ذلك في شرب القليل منه ومهما أمكن الجمع بين
~~الآثار فذلك أولى من الأخذ ببعضها والإعراض عن بعضها ولا بأس بنبيذ التمر
~~والبسر جميعا أو أحدهما وحده إذا طبخ لأن البسر من نوع التمر فإنه يابس
~~العصب
# وقد بينا أن المطبوخ من نبيذ التمر شربه حلال والمسكر منه حرام وكذلك
~~التمر والزبيب أو البسر والزبيب وهو شراب الخليطين وقد بينا الكلام فيه
~~وبعد ما طبخ معتقه وغير معتقه سواء في إباحة الشرب يعني المشتد منه وغير
~~المشتد منه والمحرم المسكر منه وذلك بغير المشتد لا يحصل ولو حصل كان محرما
~~أيضا بمنزلة ms6295 الأكل فوق الشبع ولا بأس بهذه الأنبذة كلها من العسل والذرة
~~والحنطة والشعير والزبيب والتمر وكل شيء من ذلك أو غيره من النبيذ عتق أو
~~لم يعتق خلط بعضها ببعض أو لم يخلط بعد أن يطبخ أما الكلام في نبيذ التمر
~~والزبيب فقد بيناه وأما في سائر الأنبذة ففي ظاهر الجواب لا بأس بالشرب منه
~~مطبوخا كان أو غير مطبوخ
# وفي النوادر روى هشام عن محمد رحمهما الله أن شرب النيء منه بعد ما اشتد
~~لا يحل لقوله عليه الصلاة والسلام الخمر من خمسة من النخل والكرم والحنطة
~~والشعير والذرة وليس المراد به أنه خمر حقيقة وإنما المراد التشبيه بالخمر
~~في أنه لا يحل شربه وقد ثبت بالدليل أن النيء من نقيع الزبيب والتمر إذا
~~كان مشتدا لا يحل شربه فكذلك من سائر الأشربة لأن PageV24P017 معنى الشدة
~~يجمع الكل
# وجه ظاهر الرواية أن العسل والذرة والشعير حلال التناول متغيرا كان أو
~~غير متغير فكذلك ما يتخذ منها من الأشربة لأن هذا في معنى الطعام والتغير
~~في الطعام لا يؤثر في الحرمة فكذلك نفس الشدة لا توجب الحرمة فقد يوجد ذلك
~~في بعض الأدوية كالبنج وفي بعض الأشربة كاللبن والحديث فيه شاذ والشاذ فيما
~~تعم به البلوى لا يكون مقبولا وهو محمول على التحريم الذي كان قبل الرخصة
~~لتحقق المبالغة في الزجر ولا حد على شارب ما يتخذ من العسل والحنطة والشعير
~~والذرة
# وكذلك ما يتخذ من الفانيد والتوت والكمثري وغير ذلك أسكر أو لم يسكر لأن
~~النص ورد بالحد في الخمر وهذا ليس في معناه فلو أوجبنا فيه الحد كان بطريق
~~القياس ثم الحد مشروع للزجر عن ارتكاب سببه ودعاء الطبع إلى هذه الأشربة لا
~~يكون كدعاء الطبع إلى المتخذ من الزبيب والعنب والتمر فلا يشرع فيه الزجر
~~أيضا وإن اشتد عصير العنب وغلا وقذف بالزبد ثم طبخ بعد ذلك لم يحل بالطبخ
~~لأن الطبخ لاقى عينا حراما فلا يفيد الحل فيه كطبخ لحم الخنزير وهذا لأنه
~~ليس للنار تأثير ms6296 في الحل ولا في تغيير طبع الجوهر بخلاف العصير الحلو إذا
~~طبخ فالطبخ هناك حصل في عين حلال وللطبخ تأثير في منع ثبوت صفة الحرمة فيه
~~كما بينا أن الخمر هي التي من ماء العنب إذا اشتد
# فإذا طبخ العصير ثم اشتد فهو حين اشتد ما كان نيأ فلا يكون خمرا فأما
~~الأول فحين اشتد كان نيأ وصار خمرا ثم الطبخ في الخمر لا يوجب تبديل عينه
~~ولهذا يحد من شرب منه قليلا كان أو كثيرا
# ولا بأس بنبيذ الفضيخ يعني إذا صب عليه الماء ثم طبخ وترك حتى اشتد فهذا
~~لا بأس به لأن الطبخ لاقى عينا حلالا ولأنه إن رق فرقته باعتبار ما فيه من
~~أجزاء الماء والماء حلال الشرب وحده والفضيخ كذلك فكذلك بعد الجمع بينهما
# قلت فهل يرخص في شيء من المطبوخ على النصف أو أقل من ذلك وهو حلو
# قال لا أرخص في شيء من ذلك إلا ما قد ذهب ثلثاه وبقي ثلثه
# قيل هذا غلط والصحيح وهو غير حلو فالحلو حلال وإن كان نيأ كيف لا يحل بعد
~~الطبخ
# وقيل المراد به أنه طبخ وهو حلو لم يتغير حين ذهب منه النصف أو أقل ثم
~~ترك حتى اشتد فهذا هو المنصف والقاذف وقد بينا الكلام فيهما في حكم الشراء
~~والبيع
# وإذا وقعت قطرة من خمر أو مسكر أو نقيع زبيب قد اشتد في قدح من ماء أمرت
~~بإراقته وكرهت شربه والتوضؤ به لأنه تنجس بما وقع فيه والتوضؤ بالماء النجس
~~لا يجوز
# وإذا شربه فلا بد أن يكون شاربا للقطرة الواقعة فيه وذلك حرام ولأنه
~~اجتمع فيه المعنى الموجب للحل PageV24P018 والموجب للحرمة فيغلب الموجب
~~للحرمة على الموجب للحل
# فإن شرب رجل ماء فيه خمر فإن كان الماء غالبا بحيث لا يوجد فيه طعم الخمر
~~ولا ريحه ولا لونه لم يحد لأن المغلوب مستهلك بالغالب والغالب ماء نجس ولأن
~~الحد للزجر والطباع السليمة لا تدعو إلى شرب مثله على قصد التلهي فأما إذا
~~كان الخمر ms6297 غالبا حتى كان يوجد فيه طعمه وريحه وتبين لونه حددته لأن الحكم
~~للغالب والغالب هو الخمر ولأن الطباع تميل إلى شرب مثله للتلهي وقد يؤثر
~~المرء الممزوج على الصرف وقد يشرب بنفسه صرفا ويمزج لجلسائه وهو وإن مزجه
~~بالماء لم يخرج من أن يكون خمرا اسما وحكما ومقصودا ولو لم يجد فيه ريحها
~~ووجد طعمها حد لأن الرغبة في شربها لطعمها لا لريحها
# ( ألا ترى ) أنه يتكلف لإذهاب ريحها ولزيادة القوة في طبعها
# ولو ملأ فاه خمرا ثم مجه ولم يدخل جوفه منها شيء فلا حد عليه لأنه ذاق
~~الخمر وما شرب
# ( ألا ترى ) أنه لا يحنث في اليمين المعقودة على الشرب بهذه وأن الصائم
~~لو فعله مع ذكره للصوم لا يفسد صومه
# وكذلك الطبع لا يميل إلى هذا الفعل فلا يشرع فيه الزجر بخلاف شرب القليل
~~فإنه من جنس الشرب والطبع مائل إلى شرب الخمر
# قلت والتمر المطبوخ يمرس فيه العنب فيغليان جميعا والعنب غير مطبوخ
# قال أكره ذلك وأنهي عنه ولا أحد من شرب منه إلا أن يسكر والكلام في فصلين
~~* أحدهما في طبخ العنب قبل أن يعصر فإن الحسن روى عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~أنه بمنزلة الزبيب والتمر يكفي أدنى الطبخ فيه
# ولكن الحسن بن أبي مالك رحمه الله أنكر هذه الرواية وقال سمعت أبا يوسف
~~عن أبي حنيفة يقول إنه لا يحل ما لم يذهب ثلثا ما فيه بالطبخ وهو الأصح لأن
~~الذي في العنب هو العصير والعصر مميز له عن الثفل والقشر وكما لا يحل
~~العصير بالطبخ ما لم يذهب منه ثلثاه فكذلك العنب فإن جمع في الطبخ بين
~~العنب والتمر أو بين الزبيب والتمر لا يحل ما لم يذهب بالطبخ ثلثاه بخلاف
~~ما لو خلط عصير العنب بنقيع التمر والزبيب وهذا لأن العصر لا يحل بالطبخ ما
~~لم يذهب ثلثاه إذا كان وحده فكذلك إذا كان مع غيره لأنه اجتمع فيه الموجب
~~للحل والحرمة وفي مثله يغلب الموجب للحرمة احتياطا
# وذكر المعلى في ms6298 نوادره أن نقيع التمر والزبيب إذا طبخ أدنى طبخه ثم نقع
~~فيه تمر أو زبيب فإن كان ما نقع فيه شيئا يسيرا لا يتخذ النبيذ من مثله فهو
~~معتبر ولا بأس بشربه
# وإن كان يتخذ النبيذ من مثله لم يحل شربه ما لم يطبخ قبل أن يشتد لأنه في
~~معنى نقيع مطبوخ
# ولو صب في المطبوخ قدح من نقيع لم يحل شربه إذا اشتد ويغلب الموجب للحرمة
~~PageV24P019 على الموجب للحل فهذا مثله
# ولا يحد في شرب شيء من ذلك ما لم يسكر إما لاختلاف العلماء رحمهم الله في
~~إباحة شربه أو لأن ثبوت الحرمة للاحتياط وفي الحدود يحتال للدرء وللإسقاط
~~فلا يجب به الحد ما لم يسكر
# وإن خلط الخمر بالنبيذ وشربه رجل ولم يسكر فإن كانت الخمر هي الغالبة
~~حددته وإن كان النبيذ هو الغالب لم نحده لما بينا أن المغلوب يصير مستهلكا
~~بالغالب ويكون الحكم للغالب وهذا في الجنسين مجمع عليه والنبيذ والخمر
~~جنسان مختلفان فإن أحكامهما مختلفة فإن طبخ الزبيب وحده أو التمر ثم مرس
~~العنب فيه فلا بأس به ما دام حلوا فإذا اشتد فلا خير فيه
# وكذلك إن مرس العنب في نبيذ العسل فهو بمنزلة عصير خلط بنبيذ واشتد فإن
~~طبخا جميعا حتى ذهب ثلثا العصير ثم اشتد فلا بأس به لأن ما هو الشرط في
~~العصير وهو ذهاب الثلثين بالطبخ قد وجد والعنب الأبيض والأسود يعصران لا
~~بأس بعصيرهما ما دام حلوا فإذا اشتد فهو خمر وإنما أورد هذا لأنه وقع عند
~~بعض العوام أن الخمر من العنب الأسود دون الأبيض هذا وإن كان لا يشكل على
~~الفقهاء فلرد ما وقع عند العوام كما ذكر في الاصطياد بالكلب الكردي في كتاب
~~الصيد وقد بيناه
# وما طبخ من التمر والزبيب وعتق فلا بأس به
# وقال أبو يوسف رحمه الله أكره المعتق من الزبيب والتمر وأنهي عنه وهذا
~~قوله الأول على ما بينا أنه كان يقول أولا كل نبيذ يزداد جودة عند إبانه
~~فلا خيار فيه ms6299 وقد رجع عن هذا إلى قول أبي حنيفة وقد ذكر رجوعه في روايات
~~أبي حفص رحمه الله
# وكذلك نبيذ التمر المعتق يجعل فيه الراذي وهو شيء يجعلونه في نبيذ التمر
~~عند الطبخ لتقوى به شدته وينتقص من النفخ الذي هو فيه والشدة بعد الطبخ لا
~~تمنع شربه فكذلك إذا جعل فيه ما تتقوى به الشدة فذلك يمنع شربه ويكره شرب
~~دردي الخمر والانتفاع به لأن الدردي من كل شيء بمنزلة صافيه والانتفاع
~~بالخمر حرام فكذلك بدرديه وهذا لأن في الدردي أجزاء الخمر ولو وقعت قطرة من
~~خمر في ماء لم يجز شربه والانتفاع به فالدردي أولى
# والذي روي أن سمرة بن جندب رضي الله عنه كان يتدلك بدردي الخمر في الحمام
~~فقد أنكر عليه عمر رضي الله عنه ذلك حتى لعنه على المنبر لما بلغه ذلك عنه
~~وليس لأحد أن يأخذ بذلك بعد ما أنكره عمر رضي الله عنه
# ولو شرب منه ولم يسكر فلا حد عليه عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله يلزمه الحد لأن الحد يجب بشرب قطرة من الخمر وفي
~~الدردي قطرات من الخمر
# ولكنا نقول وجوب الحد للزجر وإنما يشرع الزجر فيما تميل إليه الطباع
~~السليمة والطباع لا تميل إلى شرب الدردي بل من PageV24P020 يعتاد شرب الخمر
~~يعاف الدردي فيكون شربه كشرب الدم والبول ثم الغالب على الدردي أجزاء ثفل
~~العنب من القشر وغيره ولو كان الغالب هو الماء لم يجب الحد بشربه كما بينا
~~فكذلك إذا كان الغالب ثفل العنب ولا بأس بأن يجعل ذلك في خل لأنه يصير خلا
~~فإن من طبع الخمر يصير خلا إذا ترك كذلك فإذا غلب عليه الخل أولى أن يصير
~~خلا وخل الخمر حلال وإذا طبخ في الخمر ريحان يقال له سوسن حتى يأخذ ريحها
~~ثم يباع لا يحل لأحد أن يدهن أو يتطيب به لأنه عين الخمر وإن تكلفوا لإذهاب
~~رائحته برائحة شيء آخر غلب عليها
# والانتفاع بالخمر حرام قد لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الخمر ms6300
~~عشرا بقوله عليه الصلاة والسلام لعن الله في الخمر عشرا وقال في الجملة من
~~ينتفع بها ولا تمتشط المرأة بالخمر في الحمام لأنها في خطاب تحريم الشرب
~~كالرجل وكذلك في وجوب الحد عليها عند الشرب فكذلك في الانتفاع بها من حيث
~~الامتشاط وذلك شيء يصنعه بعض النساء لأنه يزيد في ترنيق الشعر وقد صح
~~عنعائشة رضي الله عنها أنها كانت تنهي النساء عن ذلك أشد النهي وكذلك لا
~~يحل أن يسقى الصبيان الخمر للدواء وغير ذلك والإثم على من يسقيهم لأن الإثم
~~ينبني على الخطاب والصبي غير مخاطب ولكن من يسقيه مخاطب فهو الآثم والأصل
~~فيه حديث بن مسعود رضي الله عنه قال إن أولادكم ولدوا على الفطرة فلا
~~تداووهم بالخمر ولا تغذوهم بها فإن الله تعالى لم يجعل في رجس شفاء وإنما
~~الإثم على من سقاهم
# ويكره للرجل أن يداوي بها جرحا في بدنه أو يداوي بها دابته لأنه نوع
~~انتفاع بالخمر والانتفاع بالخمر محرم شرعا من كل وجه ثم الضرورة لا تتحقق
~~لما بينا أنه لا بد أن يوجد غير ذلك من الحلال ما يعمل عمله في المداواة
# وإن غسل الظرف الذي كان فيه الخمر فلا بأس بالانتفاع به ولا بأس أن يجعل
~~فيه النبيذ والمربى لأن الظرف كان تنجس بما جعل فيه من الخمر فهو كما لو
~~تنجس يجعل البول والدم فيه فيطهر بالغسل وإذا صار طاهرا بالغسل حل الانتفاع
~~به والدليل على أنه يطهر بالغسل قوله عليه الصلاة والسلام وإنما يغسل الثوب
~~من خمس وذكر فيها الخمر فعرفنا أنه يطهر الثوب بعد ما يصيبه الخمر بالغسل
~~فكذلك الظروف
# والذي روي أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر بكسر الدنان وشق الروايا قد
~~بينا أنه كان في الابتداء للمبالغة في الزجر عن العادة المألوفة ثم قيل في
~~تأويله المراد ما يشرب فيه الخمر حتى لا يمكن استخراجه بالغسل وتوجد رائحة
~~الخمر من كل ما يجعل فيه فأما إذا لم يكن بهذه الصفة فهو يطهر بالغسل فلا
~~PageV24P021 يحل كثيره ms6301 لأنه عين منتفع به بطريق حلال شرعا قلت فالخمر يطرح
~~فيها السمك والملح فيصنع مربى قال لا بأس بذلك إذا تحولت عن حال الخمر
# وأصل المسألة أن تحليل الخمر بالعلاج جائز عندنا ويحل تناول الخل بعد
~~التخليل
# وعند الشافعي التخليل حرام بإلقاء شيء في الخمر من ملح أو خل ولا يحل ذلك
~~الخل
# قولا واحدا
# والتخليل من غير إلقاء شيء فيه بالنقل من الظل إلى الشمس أو ايقاد النار
~~بالقرب منه لا يحل عنده أيضا ولكن إذا تخلل فله قولان في إباحة تناول ذلك
~~الخل
# واحتج في ذلك بما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن تخليل الخمر
~~وفي رواية نهى أن تتخذ الخمر خلا وفي حديث أبي طلحة رضي الله عنه أنه كان
~~في حجره خمور ليتامى فلما نزل تحريم الخمر
# قال ماذا أصنع بها يا رسول الله قال عليه الصلاة والسلام أرقها قال أفلا
~~أخللها قال عليه الصلاة والسلام لا فقد أمره بالإراقة
# ولو كان التخلل جائزا لأرشده إلى ذلك لما فيه من الإصلاح في حق اليتامى
~~فلما سأله عن التخلل نهاه عن ذلك فلو كان جائزا لكان الأولى أن يرخص فيه في
~~خمور اليتامى
# وإذا ثبت بهذه الأخبار أن التخليل حرام فالفعل المحرم شرعا لا يكون مؤثرا
~~في الحل كذبح الشاة في غير مذبحها ولأن الخمر عين محرم الانتفاع بها من كل
~~وجه والتخليل تصرف فيها على قصد التمول فيكون حراما كالبيع والشراء وكما لو
~~ألقى في الخمر شيئا حلوا كالسكر والفانيد حتى صار حلوا وهذا لأن نجاسة
~~العين توجب الاجتناب وفي التخليل اقتراب منه وذلك ضد المأمور به نصا في
~~قوله عز وجل فاجتنبوه بخلاف الخمر للإراقة فإنه مبالغة في الاجتناب عنه ثم
~~ما يلقى في الخمر نجس بملاقاة الخمر إياه وما يكون نجسا في نفسه لا يفيد
~~الطهارة في غيره وعلى هذا الحرف تفصيل بين ما إذا ألقي فيه شيء وبين ما إذا
~~لم يجعل فيه شيء وهذا بخلاف ما إذا تخلل بنفسه لأنه ms6302 لم يوجد هناك تنجيس شيء
~~بإلقائه فيه ولا مباشرة فعل حرام في الخمر فهو نظير الصيد إذا خرج من الحرم
~~بنفسه حل اصطياده ولو أخرجه إنسان لم يحل ووجب رده إلى الحرم ومن قتل مورثه
~~يحرم عن الميراث بمباشرته فعلا حراما بخلاف ما إذا مات بنفسه وحقيقة المعنى
~~فيه أن من طبع الخمر أن يتخلل بمضي الزمان فإذا تخللت فقد تحولت بطبعها
~~وصارت في حكم شيء آخر
# فأما التخليل فليس بتقليب للعين لأنه ليس للعباد تقليب الطباع وإنما الذي
~~إليهم إحداث المجاورة بين الأشياء فيكون هذا تنجيسا لما يلقى في الخمر لا
~~تقليبا لطبع الخمر وهو نظير الشاب يصير شيخا بمضي الزمان وبتكليفه لا يصير
~~شيخا فإذا لم يتبدل طبعه PageV24P022 بهذا التخليل بقي صفة الخمرية فيه وإن
~~كان لم يطهر كما إذا ألقي فيه شيئا من الحلاوة وهذا بخلاف جلد الميتة إذا
~~دبغ فإن نجاسة الجلد بما اتصل به من الدسومات النجسة والدبغ إزالة لتلك
~~الدسومة وإلى العباد الفصل والتمييز بين الأشياء فكان فعله إصلاحا من حيث
~~إنه يميز به الطاهر من النجس فأما نجاسة الخمر فلعينها لا لغير اتصل بها
~~وإنما تنعدم هذه الصفة بتحولها بطبعها ولا أثر للتخليل في ذلك
# وحجتنا في ذلك ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال أيما إهاب دبغ
~~فقد طهر كالخمر يخلل فيحل ولا يقال قد روي كالخمر تخلل فحل لأن الروايتين
~~كالخبرين فيعمل بهما ثم ما رويناه أقرب إلى الصحة لأنه شبه دبغ الجلد به
~~والدبغ يكون بصنع العباد لا بطبعه فعرفنا أن المراد التخليل الذي يكون بصنع
~~العباد
# والمعنى فيه أن هذا صلاح لجوهر فاسد فيكون من الحكمة والشرع أن لا ينهي
~~عما هو حكمة وبيان الوصف أن الخمر جوهر فاسد فإصلاحه بإزالة صفة الخمرية
~~عنه والتخليل إزالة لصفة الخمرية فعرفنا أنه اصلاح له وهو كدبغ الجلد فإن
~~عين الجلد نجس ولهذا لا يجوز بيعه
# ولو كانت النجاسة بما اتصل به من الدسومات لجوز بيعه
# كالدسومات النجسة ولكن الدبغ إصلاح ms6303 له من حيث أنه يعصمه عن النتن والفساد
~~فكان جائزا شرعا ولا معنى لما قال إن هذا إفساد في الحال لما يلقى فيه لأن
~~هذا موجود في دبغ الجلد فإنه إفساد لما يجعل فيه من الشب والقرظ وهذا إصلاح
~~باعتبار مآله والعبرة للمآل لا للحال فإن إلقاء البذر في الأرض يكون إتلافا
~~للبذر في الحال ولكنه إصلاح باعتبار مآله وبهذا يتبين أن التخليل ليس بتصرف
~~في الخمر على قصد تمول الخمر بل هو إتلاف لصفة الخمرية وبين تمول الخمر
~~وإتلاف صفة الخمرية منافاة فما كان الاقتراب من العين لإتلاف صفة الخمرية
~~إلا نظير الاقتراب منها لإراقة العين وذلك جائز شرعا ونحن نسلم أن تقليب
~~الطباع ليس إلى العباد وإنما إليهم إحداث المجاورة ولكن إحداث المجاورة بين
~~الخل والخمر بهذه الصفة يقوى على إتلاف صفة الخمرية بتحولها إلى طبع الحل
~~في أسرع الأوقات فكان هذا أقرب إلى الجواز من الإمساك وإذا جاز الإمساك إلى
~~أن يتخلل فالتخليل أولى بالجواز وأما إذا ألقى فيه شيئا من الحلاوة فذلك
~~ليس بإتلاف لصفة الخمرية لأنه ليس من طبع الخمر أن يصير حلوا فعرفنا أن
~~معنى الشدة والمرارة قائم فيه وإن كان لا يظهر لغلبة الحلاوة عليه فأما من
~~طبع الخمر أن يصير خلا فيكون التخليل إتلافا لصفة الخمرية كما بينا
# يوضحه أن من وجه فعليه إحداث المجاورة ومن وجه إتلاف لصفة PageV24P023
~~الخمرية كما قلنا فيوفر حظه عليهما فيقول لاعتبار جانب إحداث المجاورة لا
~~يحل بإلقاء شيء من الحلاوات فيه ولاعتبار جانب إتلاف صفة الخمرية يحل
~~التخليل فأما ما روي من النهي عن التخليل فالمراد أن يستعمل الخمر استعمال
~~الخل بأن يؤتدم به ويصطبغ به وهو نظير ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن تحليل الحرام وتحريم الحلال وأن تتخذ الدواب كراسي والمراد
~~الاستعمال ولما نزل قوله تعالى @QB@ اتخذوا أحبارهم ورهبانهم أربابا من دون
~~الله @QE@ التوبة 31
# قال عدي بن حاتم رضي الله عنه ما عبدناهم قط قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم ms6304 أليس كانوا يأمرون وينهون فيطيعونهم قال نعم فقال عليه الصلاة والسلام
~~هو ذاك قد فسر الاتخاذ بالاستعمال وفي حديث أبي طلحة ذكر بعض الرواة أفلا
~~أخللها قال نعم وإن صح ما روي فإنما نهى عن التخليل في الابتداء للزجر عن
~~العادة المألوفة فقد كان يشق عليهم الانزجار عن العادة في شرب الخمر فأمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم بإراقة الخمور ونهى عن التخليل لذلك كما أمر بقتل
~~الكلاب للمبالغة في الزجر عن العادة المألوفة في اقتناء الكلاب ثم كان لا
~~يأمن عليهم أن يعفوا في خمور اليتامى إذ لم يبق بأيديهم شيء من الخمر فأمر
~~في خمور اليتامى أيضا بالإراقة للزجر والواجب على الوصي المنع من إفساد مال
~~اليتيم لا إصلاح ما فسد منه
# ( ألا ترى ) أن شاة اليتيم إذا ماتت لا يجب على الوصي دبغ جلدها وإن كان
~~لو فعله جاز فكذلك لا يجب عليه التخليل وإن كان لو فعله كان جائزا إذا ثبت
~~جواز التخليل فكذلك جواز اتخاذ المربى من الخمر بإلقاء الملح والسمك فيه
~~لأنه إتلاف لصفة الخمرية كما في التخليل والذي روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~نهى عن ذلك يعارضه ما روي أن بن عباس رضي الله عنه سئل عن ذلك فقال لا بأس
~~به ثم تأويل حديث عمر رضي الله عنه مثل ما بينا من تأويل الحديث المرفوع
~~أنه نهى عن ذلك على طريق السياسة للزجر
# ولا يحل للمسلم بيع الخمر ولا أكل ثمنها لأن الله تعالى سماها رجسا فيقضي
~~ذلك بنجاسة العين وفساد المالية والتقوم كما في الميتة والدم ولحم الخنزير
~~وقد أمر بالاجتناب عنها فاقتضى ذلك أن لا يجوز للمسلم الاقتراب منها على
~~جهة التمول بحال
# وفي الحديث أن أبا عامر كان يهدي لرسول الله صلى الله عليه وسلم راوية من
~~خمر كل عام فأهدى له في العام التي حرمت فيه فقال عليه الصلاة والسلام إن
~~الله قد حرم الخمر فلا حاجة لي في خمرك قال خذها وبعها وانتفع بثمنها في ms6305
~~حاجتك فقال عليه الصلاة والسلام يا أبا عامر إن الذي حرم شربها حرم بيعها
~~وأكل ثمنها وسئل بن عمر رضي الله عنه عن بيع الخمر وأكل ثمنها
# فقال قاتل الله اليهود PageV24P024 حرمت عليهم الشحوم فجملوها وباعوها
~~وأكلوا ثمنها وإن الذي حرم الشرب حرم بيعها وأكل ثمنها وممن لعنه رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في الخمر بائعها ومشتريها
# فإن صنع الخمر في مرقه ثم طبخ لم يحل أكله ولا يحل هذا الصنع لأن فيه
~~استعمال الخمر كاستعمال الخل وقد بينا أن هذا منهى عنه ثم الطبخ في الخمر
~~لا يحلها ولا يغير الحكم الثابت فيها كما لو طبخها لا في مرقه ولكن لا يحد
~~من شرب تلك المرقة لأن الغالب عليها غير الخمر وقد بينا أن المعتبر هو
~~الغالب في حكم الحد ولأن وجوب الحد بشرب الخمر والمرقة تؤكل مع الطعام
~~والأكل غير الشرب ولهذا لا نوجب الحد في الدردي لأنه إلى الأكل أقرب منه
~~إلى الشرب ويكره الاحتقان بالخمر والاقطار منها في الإحليل ولا حد في ذلك
# أما الاستشفاء بعين الخمر فقد بينا أنه لا يحل عندنا
# والشافعي يجوز ذلك إذا أخبره عدلان أن شفاءه في ذلك ولا حد عليه لشبهة
~~اختلاف العلماء رحمهم الله في إباحة هذا الفعل ولحاجته إلى التداوي ثم ما
~~يقطر في إحليله لا يصل إلى جوفه ولهذا لا يفطره عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله والحقنة وإن كانت مفطرة فالحد لا يلزمه فيما يصل إلى جوفه من أسافل
~~البدن لأن الحد للزجر والطبع لا يميل إلى ذلك والتمر يطبخ ويطبخ معه
~~الكشوثا فنبذ فلا بأس به لأن ما يطبخ معه يزيد في شدته وقد بينا أن الشدة
~~لا توجب الحرمة في المطبوخ من التمر
# ولو عجن الدقيق بالخمر ثم خبز كرهت أكله لأن الدقيق تنجس بالخمر والعجين
~~النجس لا يطهر بالخبز فلا يحل أكله
# ولو صب الخمر في حنطة لم يؤكل حتى تغسل لأنها تنجست بالخمر فإن غسل
~~الحنطة وطحنها ولم يوجد فيها طعم ms6306 الخمر ولا ريحها فلا بأس بأكلها لأن
~~النجاسة كانت على ظاهرها وقد زالت بالغسل بحيث لم يبق شيء من آثارها فهو
~~وما لو تنجست ببول أو دم سواء
# فإن تشربت الخمر في الحنطة فقد ذكر في النوادر عن أبي يوسف تغسل ثلاث
~~مرات وتجفف في كل مرة فتطهر
# وعند محمد رحمه الله لا تطهر بحال لأن الغسل إنما يزيل ما على ظاهرها
~~فأما ما تشرب فيها فلا يستخرج إلا بالعصر والعصر في الحنطة لا يتأتى وهو
~~إلى القياس أقرب
# وما قاله أبو يوسف أرفق بالناس لأجل البلوى والضرورة في جنس هذا فإن هذا
~~الخلاف في فصول منها التروي إذا تشرب البول فيه واللوح والآجر والخزف
~~الجديد والنعل في الحمام وما أشبه ذلك فإن للتجفيف أثرا في استخراج ما تشرب
~~منه فيقام التجفيف في كل مرة مقام العصر فيما يتأتى فيه العصر فيحكم
~~بطهارته
# ويكره أن يسقى الدواب الخمر لأنه نوع انتفاع بالخمر واقتراب منها
~~PageV24P025 على قصد التمول ولذلك يكره للمسلم أن يسقيها أو المسكر الذمي
~~كما لا يحل له أن يشربها وقد لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الخمر
~~ساقيها كما لعن شاربها
# وإن كان لرجل دين على رجل فقضاه من ثمن خمر أو خنزير لم يحل له أن يأخذه
~~إلا أن يكون الذي عليه الدين كافرا فلا بأس حينئذ أن يأخذها منه لأنها مال
~~متقوم في حق الكافر فيجوز بيعه ويستحق البائع ثمنه ثم المسلم يأخذ ملك
~~مديونه بسبب صحيح وما يأخذه عوض عن دينه في حقه لا ثمن الخمر فأما بيع
~~الخمر من المسلم فباطل والثمن غير مستحق له بل هو واجب الرد على من أخذ منه
~~وصاحب الدين ليس يأخذ ملك مديونه بل ملك الغير الحاصل عنده بسبب فاسد شرعا
~~فيكون هو بهذا الأخذ مقررا الحرمة والفساد وذلك لا يحل ولا بأس ببيع العصير
~~ممن يجعله خمرا لأن العصير مشروب طاهر حلال فيجوز بيعه وأكل ثمنه ولا فساد
~~في قصد البائع إنما الفساد في قصد ms6307 المشتري @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى
~~@QE@ الزمر 7
# ( ألا ترى ) أن بيع الكرم ممن يتخذ الخمر من عينه جائز لا بأس به وكذلك
~~بيع الأرض ممن يغرس فيها كرما ليتخذ من عنبه الخمر وهذا قول أبي حنيفة وهو
~~القياس
# وكره ذلك أبو يوسف ومحمد رحمهما الله استحسانا لأن بيع العصير والعنب ممن
~~يتخذه خمرا أعانة على المعصية وتمكين منها وذلك حرام وإذا امتنع البائع من
~~البيع يتعذر على المشتري اتخاذ الخمر فكان في البيع منه تهييج الفتنة وفي
~~الامتناع تسكينها ومن أهراق خمر مسلم فلا ضمان عليه لأن الخمر ليس بمال
~~متقوم في حق المسلم وإتلاف ما ليس بمال متقوم لا يوجب الضمان كإتلاف الميتة
~~وهذا لأن الضمان إنما يجب جبرا لما دخل على المتلف عليه من نقصان المالية
# وإن كان سكر أو طلاء قد طبخ حتى ذهب ثلثه أو ربعه فأهراقه رجل فعليه
~~قيمته عند أبي حنيفة ولا شيء عليه في قول أبي يوسف ومحمد وهذا بناء على
~~اختلافهم في جواز البيع فإن أبا حنيفة لما جوز البيع في هذه الأشربة كانت
~~المالية والتقوم فيها ثابتة فقال إنها مضمونة على المتلف ولكن بالقيمة لا
~~بالمثل لأنه ممنوع من تمليك عينها وإن كان لو فعل ذلك جاز
# وعندهما لا يجوز بيع هذه الأشربة كما لا يجوز بيع الخمر فلا يجب الضمان
~~على متلفها أيضا
# وفي الكتاب قال قلت من أين اختلفا قال الخمر حرام وهذا ليس كالخمر إنما
~~هو شيء نكرهه نحن ومعنى هذا أن حرمة الخمر ثبتت بالنص فتعمل في إسقاط
~~المالية والتقوم وحرمة هذه الأشربة لم تكن بنص مقطوع به فلا تسقط المالية
~~والتقوم فيه
# فإن غصب من مسلم خمرا فصارت في يده خلا ثم وجدها صاحبها PageV24P026 فهو
~~أحق بها لأن العين كانت مملوكة له والعين باقية بعد التخلل والكلام في هذا
~~وفي جلد الميتة إذا دبغه الغاصب قد بيناه في كتاب الغصب
# ولا بأس بطعام المجوس وأهل الشرك ما خلا الذبائح فإن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ms6308 كان لا يأكل ذبائح المشركين وكان يأكل ما سوى ذلك من طعامهم فإنه كان
~~يجيب دعوة بعضهم تأليفا لهم على الإسلام فأما ذبائح أهل الكتاب فلا بأس بها
~~لقوله تعالى @QB@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ المائدة 5 ولا بأس
~~بالأكل في أواني المجوس ولكن غسلها أحب إلي وأنظف لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سئل عن طبخ المرقة في أواني المشركين فقال عليه الصلاة
~~والسلام اغسلوها ثم اطبخوا فيها ولأن الآنية تتخذ مما هو طاهر والأصل فيها
~~الطهارة إلا أن الظاهر أنهم يجعلون فيها ما يصنعونه من ذبائحهم فيستحب
~~غسلها لذلك وإن ترك ذلك وتمسك بالأصل لم يضره وهو نظير الصلاة في سراويل
~~المجوس وقد بيناه في كتاب الصلاة ولا بأس بالجبن وإن كان من صنعة المجوس
~~لما روي أن غلاما لسلمان رضي الله عنه أتاه يوم القادسية بسلة فيها جبن
~~وخبز وسكين فجعل يقطع من ذلك الجبن لأصحابه فيأكلونه ويخبرهم كيف يصنع
~~الجبن ولأن الجبن بمنزلة اللبن ولا بأس بما يجلبه المجوس من اللبن إنما لا
~~يحل ما يشترط فيه الذكاة إذا كان المباشر له مجوسيا أو مشركا والزكاة ليست
~~بشرط لتناول اللبن والجبن فهو نظير سائر الأطعمة والأشربة بخلاف الذبائح
~~وهذا لأن الذكاة إنما تشترط فيما فيه الحياة ولا حياة في اللبن وقد بينا
~~ذلك في النكاح
# وعلى هذا الأصل الشاة إذا ماتت وفي ضرعها لبن عند أبي حنيفة رحمه الله لا
~~يتنجس اللبن بموتها
# وعلى قول الشافعي يتنجس لأن اللبن عنده حياة
# وعند أبي يوسف ومحمد يتنجس بتنجس الوعاء بمنزلة لبن صب في قصعة نجسة وأبو
~~حنيفة رحمه الله يقول لو كان اللبن يتنجس بالموت لتنجس بالحلب أيضا فإن ما
~~أبين من الحي ميت فإذا جاز أن يحلب اللبن فيشرب عرفنا أنه لا حياة فيه فلا
~~يتنجس بالموت ولا بنجاسة وعائه لأنه في معدنه ولا يعطى الشيء في معدنه حكم
~~النجاسة
# ( ألا ترى ) أن في الأصل اللبن إنما يخرج من موضع النجاسة قال الله ms6309 تعالى
~~@QB@ من بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا للشاربين @QE@ النحل 66 وعلى هذا
~~أنفحة الميتة عند أبي حنيفة رحمه الله طاهرة مائعة كانت أو جامدة بمنزلة
~~اللبن
# وعند الشافعي نجسة العين
# وعند أبي يوسف ومحمد إن كانت مائعة فهي نجسة بنجاسة الوعاء كاللبن وإن
~~كانت جامدة فلا بأس بالانتفاع بها بعد الغسل لأن بنجاسة الوعاء لا يتنجس
~~باطنها وما على ظاهرها يزول بالغسل وأشار لأبي حنيفة رحمه PageV24P027 الله
~~في الكتاب إلى حرف فقال لأنها لم تكن أنفحة ولا لبنا وهي ميتة ولا يضرها
~~موت الشاة يعني أن اللبن والأنفحة تنفصل من الشاة بصفة واحدة حية
# كانت الشاة أو ميتة ذبحت أو لم تذبح فلا يكون لموت الشاة تأثير في اللبن
~~والأنفحة
# وعلى هذا لو ماتت دجاجة فوجد في بطنها بيضة فلا بأس بأكل البيضة عندنا
~~وعنده إن كانت صلبة فكذلك وإن كانت لينة لم يجز الانتفاع بها كاللبن
~~والأنفحة على أصله ولو سقي شاة خمرا ثم ذبحت ساعتئذ فلا بأس بلحمها وكذلك
~~لو حلب منها اللبن فلا بأس بشربه لأن الخمر صارت مستهلكة بالوصول إلى جوفها
~~ولم تؤثر في لحمها ولا في لبنها وهي على صفة الخمرية بحالها فلهذا لا بأس
~~بأكل لحمها وشرب لبنها
# ولو صب رجل خابية من خمر في نهر مثل الفرات أو أصغر منه ورجل أسفل منه
~~فمرت به الخمر في الماء فلا بأس بأن يشرب من ذلك الماء إلا أن يكون يوجد
~~فيه طعمها أو ريحها فلا يحل له حينئذ بخلاف ما لو وقعت قطرة من خمر في إناء
~~فيه ماء لأن ماء الإناء قد تنجس فلا يحل شربه وإن كان لا يوجد فيه طعم
~~الخمر وأما الفرات فلا يتنجس إذ لم يتغير طعمه ولا رائحته بما صب فيه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام خلق الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما غير طعمه أو لونه
~~أو ريحه والمراد الماء الجاري ثم ما صب في الفرات يصير مغلوبا مستهلكا
~~بالماء فما يشربه الرجل ماء الفرات ولا ms6310 بأس بشرب ماء الفرات إلا إذا كان
~~يوجد فيه ريح الخمر أو طعمها فيستدل بذلك على وجود عين الخمر فيما شربه
# والصحيح من المذهب في الجيفة الواقعة في نهر يجري فيه الماء أنه إن كان
~~جميع الماء أو أكثره يجري على الجيفة فذلك الماء نجس وإن كان أكثره لا يجري
~~على الجيفة فهو طاهر لأن الأقل يجعل تبعا للأكثر فيما تعم به البلوى
# وإذا خاف المضطر الموت من العطش فلا بأس بأن يشرب من الخمر ما يرد عطشه
~~عندنا
# وقال الشافعي لا يحل شرب الخمر للعطش لأن الخمر لا ترد العطش بل تزيد في
~~عطشه لما فيها من الحرارة
# ولكنا نقول لا بأس بذلك لقوله تعالى @QB@ إلا ما اضطررتم إليه @QE@
~~الأنعام 119 الآية فإن كانت في الميتة ففيها بيان أن موضع الضرورة مستثنى
~~من الحرمة الثابتة بالشرع وحرمة الخمر ثابتة بالشرع كحرمة الميتة ولحم
~~الخنزير ولا بأس بالإصابة منها عند تحقق الضرورة بقدر ما يدفع الهلاك به عن
~~نفسه وشرب الخمر يرد عطشه في الحال لأن في الخمر رطوبة وحرارة فالرطوبة
~~التي فيها ترد عطشه في الحال ثم بالحرارة التي فيها يزداد العطش في الثاني
~~وإلى أن يهيج ذلك به ربما يصل إلى الماء فعرفنا أنه يدفع الهلاك به عن نفسه
# ولا يحل له أن يشرب PageV24P028 منها إلى السكر لأن الثابت للضرورة يتقدر
~~بقدر الضرورة
# فإن سكر نظرنا فإن لم يزد على ما يسكن عطشه فلا حد عليه لأن شرب هذا
~~المقدار حلال وهو وإن سكر من شرب الحلال لا يلزمه الحد كما لو سكر من اللبن
~~أو البنج
# وإن استكثر منه بعد ما سكن عطشه حتى سكر فعليه الحد لأن بعد ما سكن عطشه
~~وهو غير مضطر فالقليل والكثير منها سواء في حكمه فمقدار ما شرب بعد تسكين
~~العطش حرام عليه وذلك يكفي في إيجاب الحد عليه
# وكذلك النبيذ إذا شرب منه فوق ما يجزئه حتى سكر لما بينا أن السكر من
~~النبيذ موجب للحد كشرب الخمر ولا ضرورة ms6311 له في شرب القدح المسكر فعليه الحد
~~لذلك
# وإذا كان مع رقيق له ماء كثير فأبى أن يسقيه حل له أن يقاتله عليه بما
~~دون السلاح لأن الماء محرز مملوك لصاحبه بمنزلة الطعام إلا أن الماء في
~~الأصل كان مباحا مشتركا وذلك الأصل بقي معتبرا بعد الإحراز حتى لا يتعلق
~~القطع بسرقته فلاعتبار إباحة الأصل قلنا يقاتله بما دون السلاح ولكونه مالا
~~مملوكا له في الحال له أن يقاتله عليه بالسلاح لقوله عليه الصلاة والسلام
~~من قتل دون ماله فهو شهيد فكيف يقاتل بالسلاح من إذا قتله كان شهيدا وفي
~~الماء المباح إذا منعه منة قاتله بالسلاح وقد بينا ذلك في كتاب الشرب فأما
~~في الطعام فلا يحل له أن يقاتله ولكنه يغصبه إياه إن استطاع فيأكله ثم
~~يعطيه ثمنه بعد ذلك لأنه ما كان للمضطر حق في هذا الطعام قط ولكن الطعام
~~ملك لصاحبه فهو يمنع الغير من ملكه وذلك مطلق له شرعا فلا يجوز لأحد أن
~~يقاتله على ذلك ولكن المضطر يخاف الهلاك على نفسه وذلك مبيح له التناول من
~~طعام الغير بشرط الضمان وهو إنما يتأتى بفعل مقصور على الطعام غير متعد إلى
~~صاحبه والمقصور على الطعام الأخذ فأما القتال فيكون مع صاحب الطعام لا مع
~~الطعام فلهذا لا يقاتله بالسلاح ولا بغيره
# فإن كان الرقيق الذي معه الماء يخاف على نفسه الموت إن لم يحرز ماءه فإنه
~~يأخذ منه بعضه ويترك بعضه لأن الشرع ينظر للكل وإنما يحل للمضطر شرعا دفع
~~الهلاك عن نفسه بطريق لا يكون فيه هلاك غيره وفي أخذ جميع الماء منه هلاك
~~صاحب الماء لقلته بحيث لا يدفع الهلاك إلا عن أحدهما فليس له أن يأخذه من
~~صاحب الماء لأن حقه في ملكه مقدم على حق غيره
# ثم ذكر بعد هذا مسائل قد بينا أكثرها في الحدود فقال ( يضرب الشارب الحد
~~بالسوط في إزار وسراويل ليس عليه غيرها ) لأن جنايته مغلظة كجناية الزاني
~~فينزع عنه ثيابه عند إقامة الحد عليه ليخلص الألم ms6312 إلى بدنه والمرأة في حد
~~الشرب كالرجل على قياس حد الزنى ويفرق الضرب على PageV24P029 أعضائها كما
~~في حق الرجل إلا أنها لا تجرد عن ثيابها لأن بدنها عورة وكشف العورة حرام
~~ولكن ينزع عنها الحشو والفر ولكي يخلص الألم إلى بدنها
# فإن لم يكن عليها غير جبة محشوة لم ينزع ذلك عنها لأن كشف العورة لا يحل
~~بحال
# وكذلك لا يطرح عنها خمارها وتضرب قاعدة ليكون أستر لها هكذا قال علي رضي
~~الله عنه يضرب الرجال قياما والنساء قعودا
# والأصل في حد الشرب ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى بشارب
~~خمر وعنده أربعون رجلا فأمرهم أن يضربوه فضربوه كل رجل منهم بنعليه فلما
~~كان زمان عمر رضي الله عنه جعل ذلك ثمانين سوطا والخبر وإن كان من أخبار
~~الآحاد فهو مشهور وقد تأكد باتفاق الصحابة رضي الله عنهم إنما العمل به في
~~زمن عمر رضي الله عنه فإنه جعل حد الشرب ثمانين سوطا من هذا الحديث لأنه
~~لما ضربه كل رجل منهم بنعليه كان الكل في معنى ثمانين جلدة والإجماع حجة
~~موجبة للعلم فيجوز إثبات الحد به وفيما يجب عليه الحد بالسكر فحد السكر
~~الذي يتعلق به الحد عند أبي حنيفة أن لا يعرف الأرض من السماء ولا الأنثى
~~من الذكر ولا نفسه من حمار وعند أبي يوسف ومحمد أن يختلط كلامه فلا يستقر
~~في خطاب ولا جواب واعتبرا العرف في ذلك فإن من اختلط كلامه بالشرب يسمى
~~سكران في الناس وتأيد ذلك بقوله تعالى @QB@ لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى
~~حتى تعلموا ما تقولون @QE@ النساء 43
# وأبو حنيفة رحمه الله اعتبر النهاية فقال في الأسباب الموجبة للحد تعتبر
~~النهاية كما في السرقة والزنا ونهاية السكر هذا أن يغلب السرور على عقله
~~حتى لا يميز شيئا عن شيء
# وإذا كان يميز بين الأشياء عرفنا أنه مستعمل لعقله مع ما به من السرور
~~ولا يكون ذلك نهاية السكر وفي النقصان شبهة العدم والحدود تندرىء بالشبهات
~~ولهذا وافقهما في ms6313 السكر الذي يحرم عنده الشرب إذ المعتبر اختلاط الكلام لأن
~~اعتبار النهاية فيه يندرىء بالشبهات والحل والحرمة يؤخذ فيهما بالاحتياط
~~وأيد هذا ما روي عن بن عباس رضي الله عنهما قال من بات سكران بات عروس
~~الشيطان فعليه أن يغتسل إذا أصبح وهذا إشارة إلى أن السكران من لا يحس بشيء
~~مما يصنع به
# 30 وأكثر مشايخنا رحمهم الله على قولهما وحكي أن أئمة بلخ رحمهم الله
~~اتفقوا على أنه يستقرأ سورة من القرآن فإن أمكنه أن يقرأها فليس بسكران حتى
~~حكي أن أميرا ببلخ أتاه بعض ( الشرط ) بسكران فأمره الأمير أن يقرأ @QB@ قل
~~يا أيها الكافرون @QE@ الكافرون 1 فقال السكران للأمير اقرأ أنت سورة
~~الفاتحة أولا فلما قال الأمير الحمد لله رب العالمين فقال قف فقد أخطأت من
~~وجهين تركت التعوذ عند افتتاح القراءة وتركت التسمية PageV24P030 وهي آية
~~من الفاتحة عند بعض الأئمة والقراء فخجل الأمير وجعل يضرب الشرطي الذي جاء
~~به ويقول له أمرتك أن تأتيني بسكران فجئتني بمقرىء بلخ
# وإذا شهد عليه الشهود بالشرب وهو سكران حبسه حتى يصحو لأن ما هو المقصود
~~لا يتم بإقامة الحد عليه في حال سكره وقد بينا هذا والمملوك فيما يلزمه من
~~الحد بالشرب كالحر إلا أن على المملوك نصف ما على الحر لقوله تعالى @QB@
~~فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ النساء 25
# ولا حد على الذمي في شيء من الشراب لأنه يعتقد إباحة الشرب واعتقاد
~~الحرمة شرط في السبب الموجب للحد وهذا لأن الحد مشروع للزجر عن ارتكاب سببه
~~وبدون اعتقاد الحرمة لا يتحقق هذا ثم قد بينا أن حكم الخطاب قاصر عنهم في
~~أحكام الدنيا لأنا أمرنا أن نتركهم وما يعتقدون ولهذا بقي الخمر مالا
~~متقوما في حقهم
# ولهذا قلنا المجوسي إذا تزوج أمه ودخل بها لم يلزمه الحد وإن كان يقام
~~عليه الحد بالزنى ولا يحد المسلم بوجود ريح الخمر منه حتى يشهد الشهود عليه
~~بشربها أو يقر لأن ريح الخمر شاهد زور فقد يوجد ريح الخمر ms6314 من غير الخمر فإن
~~من استكثر من أكل السفرجل يوجد منه ريح الخمر ومنه قول قول القائل يقولون
~~لي أنت شربت مدامة فقلت لهم لا بل أكلت السفرجلا وقد توجد رائحة الخمر ممن
~~شربها مكرها أو مضطرا لدفع العطش فلا يجوز أن يعتمد ربحها في إقامة الحد
~~عليه
# ولو شهد عليه واحد أنه شربها وآخر أنه قاءها لم يحد لأن من شربها مكرها
~~أو مضطرا قد يقىء الخمر فسقط اعتبار شهادة الشاهد وإنما بقي على الشرب شاهد
~~واحد وكذلك لو شهد على الشرب والريح منه موجود فاختلفا في الوقت لأن الشرب
~~فعل فعند اختلافهما في الوقت يكون كل واحد منهما شاهدا بفعل آخر
# وكذلك لو شهد أحدهما أنه شربها وشهد الآخر أنه أقر بشربها فإنه لا معتبر
~~بالشهادة على الإقرار بالشرب لأنه لو أقر ثم رجع لا يقام عليه الحد ولأن
~~الشهادة قد اختلفت فأحدهما يشهد بالفعل والآخر بالقول
# وكذلك لو شهد أحدهما أنه سكران من الخمر وشهد الآخر أنه سكران من السكر
~~فإنما شهد كل واحد منهما بفعل آخر
# ولا يقال ينبغي أن يقام عليه الحد لما يرى من سكره لأنه قد يكون سكران من
~~غير الشرب أو من الشرب بالإيجار أو الإكراه على الشرب أو كان شرب على قصد
~~التداوي وقد بينا أن ذلك غير موجب للحد عليه ولا يحد بإقراره في حال سكره
~~من الخمر لأن السكران لا يثبت على كلام واحد ولكنه يتكلم بالشيء وبضده
~~والإصرار على PageV24P031 الإقرار بالسبب لا بد منه لإيجاب حد الخمر
# ولو أقر عند القاضي أنه شرب أمس خمرا لم يحد أيضا وإنما يحد إذا أتاه
~~ساعة شرب والريح يوجد منه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وفي قول محمد يؤخذ بإقراره متى جاء مثل حد الزنى وقد بينا هذه المسألة في
~~كتاب الحدود بالبينة والإقرار جميعا
# وإذا أكره على شرب الخمر لا يحد لأن الشرب في حال الإكراه مباح له على ما
~~بينا أن موضع الضرورة مستثنى من الحرمة ولأن الحد ms6315 مشروع للزجر وقد كان
~~منزجرا حين لم يقدم على الشرب ما لم تتحقق الضرورة بالإكراه
# وإذا أسلم الحربي وجاء إلى دار الإسلام ثم شرب الخمر قبل أن يعلم أنها
~~محرمة عليه لم يحد لأن الخطاب لم يبلغه فلا يثبت حكم الخطاب في حقه وهذا
~~بخلاف المسلم المولود في دار الإسلام إذا شرب الخمر ثم قال لم أعلم أنها
~~حرام لأن حرمة الخمر قد اشتهرت بين المسلمين في دار الإسلام فالظاهر يكذب
~~المولود في دار الإسلام فيما يقول والظاهر لا يكذب الذي جاء من دار الحرب
~~فيما يقول فيعذر بجهله ولا يقام عليه الحد بخلاف ما إذا زنى أو شرب أو سرق
~~فإنه يقام عليه الحد
# ولا يعذر بقوله لم أعلم لأن حرمة الزنى والسرقة في الأديان كلها فالظاهر
~~يكذبه إذا قال لم أعلم بحرمتها ولأن حد السرقة والزنا مما تجوز إقامته على
~~الكافر في حال كفره وهو الذمي فبعد الإسلام أولى أن يقام بخلاف حد الخمر
~~ولأن حد الزنى والسرقة ثبت بنص يتلى وحد الخمر بخبر يروى فكان أقرب إلى
~~الدرء من حد الزنى والسرقة
# ويستوي في حد الزنى إن طاوعته المرأة على ذلك في دار الإسلام أو أكرهها
~~لأن حرمة الزنى في حقهما جميعا قد اشتهرت
# وإذا شرب قوم نبيذا فسكر بعضهم دون بعض حد من سكر لأن مشروب بعضهم غير
~~مشروب البعض فيعتبر في حق كل واحد منهم حاله كأنه ليس معه غيره
# ( ألا ترى ) أن القوم إذا سقوا خمرا على مائدة فمن علم أنه خمر لزمه الحد
~~ومن لم يعلم ذلك منهم لم يلزمه الحد والمحرم في حد الخمر كالحلال لأنه لا
~~تأثير للمحرم والإحرام في إباحة الشرب ولا في المنع من إقامة هذا الحد
# وإذا قذف السكران رجلا حبس حتى يصحو ثم يحد للقذف ويحبس حتى يخف عنه
~~الضرب ثم يحد للسكر لأن حد القذف في معنى حق العباد وسكره لا يمنع وجوب
~~الحد عليه بقذفه لأنه مع سكره مخاطب
# ( ألا ترى ) أن بعض الصحابة رضي ms6316 الله عنهم أخذ حد الشرب من القذف على ما
~~روي عن علي رضي الله عنه قال إذا شرب هذى وإذا هذى افترى وحد المفترين في
~~كتاب الله ثمانون جلدة
# وإذا شرب الخمر في نهار رمضان حد حد الخمر ثم يحبس حتى يخف عنه الضرب ثم
~~يعزر PageV24P032 لإفطاره في شهر رمضان لأن شرب الخمر ملزم للحد ومهتك حرمة
~~الشهر والصوم يستوجب التعزير ولكن الحد أقوى من التعزير فيبتدأ بإقامة الحد
~~عليه ثم لا يوالي بينه وبين التعزير لكي يؤدي إلى الإتلاف والأصل فيه حديث
~~علي رضي الله عنه أنه أتى بالنجاشي الحارثي قد شرب الخمر فحده ثم حبسه حتى
~~إذا كان الغد أخرجه فضربه عشرين سوطا وقال هذا لجراءتك على الله وإفطارك في
~~شهر رمضان
# رجل ارتد عن الإسلام ثم أتي به الإمام وقد شرب خمرا أو سكر من غير الخمر
~~أو سرق أو زنا ثم تاب وأسلم فإنه يحد في جميع ذلك ما خلا الخمر والسكر فإنه
~~لا يحد فيهما ) لأن المرتد كافر وحد الخمر والسكر لا يقام على أحد من
~~الكفار لما بينا أنه يعتقد إباحة سببه فإذا كان ارتكابه سببه في حال يعتقد
~~إباحته لا يقام ذلك عليه فأما حد الزنى والسرقة فيقام على الكافر لاعتقاده
~~حرمة سببه فيقام على المرتد بعد إسلامه أيضا كالذمي إذا باشر ذلك ثم أسلم
# وإن لم يتب فلا حد عليه في شيء من ذلك غير حد القذف لأن حد الزنى والسرقة
~~خالص حق الله تعالى وقد صارت مستحقة لله تعالى فإنه يقتل على ردته ومتى
~~اجتمع في حق الله تعالى النفس وما دونها يقتل ويلغي ما سوى ذلك
# وأما حد السرقة ففيه معنى حق العبد فيقام عليه ويضمن السرقة لحق المسروق
~~منه فإن شرب وهو مسلم فلما وقع في يد الإمام ارتد ثم تاب لم يحد
# وإن كان زنا أو سرق أقيم عليه الحد لأن ما اعترض من الردة يمنع وجوب حد
~~الخمر والسكر عليه فيمنع بقاؤه ولا يمنع وجوب حد الزنى ms6317 والسرقة فكذلك لا
~~يمنع البقاء
# وقد قال في آخر الكتاب إذا ارتد عن الإسلام ثم سرق أو زنا أو شرب الخمر
~~أو سكر من غير الخمر ثم تاب وأسلم لم يحد في شيء من ذلك إلا في القذف فإن
~~لم يتب لم يقم عليه أيضا شيء من الحدود غير حد القذف ويقتل وإن أخذته وهو
~~مسلم شاربا خمرا أو زانيا أو سارقا فلما وقع في يدك ارتد عن الإسلام
~~فاستتبته فتاب أقيم عليه الحدود إلا حد الخمر وهذه الرواية تخالف الرواية
~~الأولى في فصل واحد وهو أنه إذا زنا أو سرق في حال ردته لا يقام عليه الحد
~~بعد توبته كما لا يقام قبل توبته لأن المرتد بمنزلة الحربي فإنه اعتقد
~~محاربته لو تمكن منها والحربي إذا ارتكب شيئا من الأسباب الموجبة للحد ثم
~~أسلم لا يقام عليه الحد فكذلك المرتد
# وفرق على هذه الرواية بين هذا وبين ما إذا زنا أو سرق وهو مسلم ثم ارتد
~~ثم أسلم فقال هناك ( حين ارتكب السبب ما كان حربيا للمسلمين فيكون مستوجبا
~~للحد ولم يزل تمكن الإمام من إقامته عليه بنفس الردة ) إلا أنه كان لا
~~يشتغل به قبل توبته لاستحقاق نفسه بالردة PageV24P033 وقد انعدم بالإسلام
~~فلهذا يقام عليه وتزويج السكران ولده الصغير وهبته وما أشبه ذلك من تصرفاته
~~قولا أو فعلا صحيح لأنه مخاطب كالصاحي وبالسكر لا ينعدم عقله إنما يغلب
~~عليه السرور فيمنعه من استعمال عقله وذلك لا يؤثر في تصرفه سواء كان شرب
~~مكرها أو طائعا فأما إذا شرب البنج أو شيئا حلوا فذهب عقله لم يقع طلاقه في
~~تلك الحالة لأنه بمنزلة المعتوه في التصرفات
# وإن شهد رجلان على شهادة سكران أو شهد السكران على شهادة رجلين
# لم يصح ذلك من قبل أنه رجل فاسق وأنه سكران لا يستقر على شيء واحد فيما
~~يخبر به ولهذا لو ارتد في حال سكره لا تبين منه امرأته استحسانا
# قال ( لا أظن سكرانا ينفلت من هذا وأشباهه ) وقد بينا هذا في ms6318 السير
# وإذا أتى الإمام برجل شرب خمرا وشهد به عليه شاهدان فقال إنما أكرهت
~~عليها أو قال شربتها ولم أعرفها أقيم عليه الحد لأن السبب الموجب للحد قد
~~ظهر وهو يدعي عذرا مسقطا فلا يصدق على ذلك ( ) ببينة إذ لو صدق عليه من غير
~~بينة لانسد باب إقامة حد الخمر أصلا وهذا بخلاف الزاني إذا ادعى النكاح
~~لأنه هناك ينكر السبب الموجب للحد فبالنكاح يخرج الفعل من أن يكون زنا محضا
~~وهنا بعد الإكراه والجهل لا ينعدم السبب وهو حقيقة شرب الخمر إنما هذا عذر
~~مسقط فلا يثبت إلا ببينة يقيمها على ذلك ويكره للرجل أن يأكل على مائدة
~~يشرب عليها الخمر هكذا نقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى أن
~~يأكل المسلم على مائدة يشرب عليها الخمر ولأن في ذلك تكثير جمع الفسقة
~~وإظهار الرضا بصنيعهم وذلك لا يحل للمسلم
# ( ) في عشر دواريق عصير عنب في قدر ثم يطبخ فيغلي فيقذف بالزبد فجعل يأخذ
~~ذلك الزبد حتى جمع قدر دورق فإنه يطبخ حتى يبقي ثلاثة دواريق ثلث الباقي
~~لأن ما أخذه من الزبد انتقص من أصل العصير فيسقط اعتباره في الحساب فظهر أن
~~الباقي من العصير تسعة دواريق فإنما يصير مثلثا إذا طبخ حتى يذهب ثلثاه
~~ويبقى ثلثه ثلاثة دواريق وإن نقص منه دورق آخر في ذلك الغليان فكذلك الجواب
~~لأن ما نقص بالغليان في معنى الداخل فيما بقى فلا يصير ذلك كأن لم يكن
~~وإنما يلزمه الطبخ إلى أن يذهب ثلثا العصير
# ولو صب رجل في قدر عشرة دواريق عصير وعشرين دورقا ماء فإن كان الماء يذهب
~~بالطبخ قبل العصير فإنه يطبخه حتى يذهب ثمانية اتساعه ويبقى التسع لأنه إذا
~~ذهب ثلثاه بالغليان فالذاهب هو الماء فقط فعليه أن يطبخه بعد ذلك حتى يذهب
~~ثلثا العصير ويبقى ثلثه وهو سبع الجملة وإن كانا يذهبان بالغليان معا طبخه
~~حتى يذهب ثلثاه لأنه ذهب بالغليان ثلثا PageV24P034 العصير وثلثا الماء
~~والباقي ثلث العصير وثلث الماء فهو وما لو ms6319 صب الماء في العصير بعد ما طبخه
~~على الثلث والثلثين سواء وإذا طبخ عصير حتى ذهب ثلثه ثم صنع منه مليقا فإن
~~كان ذلك قبل أن يتغير عن حاله فلا بأس به وإن صنعه بعد ما غلى فتغير عن حال
~~العصير فلا خير فيه لأنه لما غلى واشتد صار محرما والمليق المتخذ من عين
~~المحرم لا يكون حلالا كالمتخذ من الخمر فأما قبل أن يشتد فهو حلال الشرب
~~فأما صنيع المليق من عصير فحلال
# وإذا طبخ الرجل عصيرا حتى ذهب ثلثه ثم تركه حتى برد ثم أعاد عليه الطبخ
~~حتى ذهب نصف ما بقي فإن كان أعاد عليه الطبخ قبل أن يغلي أو يتغير عن حال
~~العصير فلا بأس به لأن الطبخ في دفعتين إلى ذهاب الثلثين منه وفي دفعة سواء
# وإن صنعه بعد ما غلى وتغير عن حال العصير فلا خير فيه لأن الطبخ في المرة
~~الثانية لاقى شيئا محرما فهو بمنزلة خمر طبخ حتى ذهب ثلثاه به وإذا طبخ
~~الرجل عصيرا حتى ذهب ثلاثة أخماسه ثم قطع عنه النار فلم يزل حتى ذهب منه
~~تمام الثلثين فلا بأس به لأنه صار مثلثا بقوة النار فإن الذي بقي منه من
~~الحرارة بعد ما قطع عن النار أثر تلك النار فهو وما لو صار مثلثا والنار
~~تحته سواء وهذا بخلاف ما لو برد قبل أن يصير مثلثا لأن الغليان بعد ما
~~انقطع عنه أثر النار لا يكون إلا بعد الشدة وحين اشتد فقد صار محرما بنفسه
~~ولأن الغليان بقوة لا ينقص منه شيئا بل يزيد في رقته بخلاف الغليان بقوة
~~النار
# فإن شرب الطلاء الذي قد طبخ حتى ذهب عشره فلا حد عليه إلا أن يسكر لما
~~بينا أنه ذهب بالطبخ شيء فيخرج من أن يكون خمرا وفي غير الخمر من الأشربة
~~لا يجب الحد إلا بالسكر
# وإذا استعط الرجل بالخمر أو اكتحل بها أو اقتطرها في أذنه أو داوى بها
~~جائفة أو آمة فوصل إلى دماغه فلا حد عليه ms6320 لأن وجوب الحد يعتمد شرب الخمر
~~وهو بهذه الأفعال لا يصير شاربا وليس في طبعه ما يدعوه إلى هذه الأفعال
~~لتقع الحاجة إلى شرع الزاجر عنه
# ولو عجن دواء بخمر ولته أو جعلها أحد أخلاط الدواء
# ثم شربها والدواء هو الغالب فلا حد عليه وإن كانت الخمر هي الغالبة فإنه
~~يحد لأن المغلوب يصير مستهلكا بالغالب إذا كان من خلاف جنسه والحكم للغالب
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب التعزير
# ( قال رحمه الله ) ذكر عن الشعبي رحمه الله قال لا يبلغ بالتعزير أربعون
~~سوطا وبه أخذ PageV24P035 أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا لأن الأربعين
~~سوطا أدنى ما يكون من الحد وهو حد العبيد في القذف والشرب وقال عليه الصلاة
~~والسلام من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين وهذا قول أبي يوسف الأول
# ثم رجع وقال يبلغ بالتعزير خمسة وسبعين سوطا لأن أدنى الحد ثمانون سوطا
~~وحد العبد نصف الحر وليس بحد كامل وهذا مروي عن محمد أيضا
# وعن أبي يوسف أنه يجوز أن يبلغ بالتعزير تسعة وسبعين سوطا وهذا ظاهر على
~~الأصل الذي بينا وأما تقدير النقصان بالخمسة على الرواية الأولى فهو بناء
~~على ما كان من عادته أنه كان يجمع في إقامة الحد والتعزير بين خمسة أسواط
~~ويضرب دفعة فإنما نقص في التعزير ضربة واحدة وذلك خمسة أسواط
# وإذا أخذ الرجل مع المرأة وقد أصاب منها كل محرم غير الجماع عزر بتسعة
~~وثلاثين سوطا وقد بينا في كتاب الحدود أن كل من ارتكب محرما ليس فيه حد
~~مقدر فإنه يعزر ثم الرأي في مقدار ذلك إلى الإمام ويبني ذلك على قدر جريمته
~~وهذه جريمة متكاملة فلهذا قدر التعزير فيها بتسعة وثلاثين سوطا وقد بينا أن
~~الضرب في التعزير أشد منه في الحدود لأنه دخله تخفيف من حيث نقصان العدد
~~وأنه ينزع ثيابه عند الضرر ويضرب على ظهره ولا يفرق على أعضائه إنما ذلك في
~~الحدود
# وإذا نقب السارق النقب وأخذ المتاع فأخذ في البيت أو أخذ وقد خرج بمتاع ms6321
~~لا يساوي عشرة دراهم فإنه يعزر لارتكابه محرما والمرأة في التعزير كالرجل
~~لأنها تشاركه في السبب الموجب للتعزير وإذا كان الرجل فاسقا متهما بالشر
~~كله فأخذ عزر لفسقه وحبس حتى يحدث توبة لأنه متهم وقد حبس رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رجلا في تهمة والذي يزني في شهر رمضان نهارا فيدعي شبهة
~~يدرأ بها الحد عن نفسه يعزر لإفطاره لأنه مرتكب للحرام بإفطاره وإن خرج من
~~أن يكون زانيا بما ادعى من الشبهة ولا يحبس هنا لأن الحبس للتهمة فأما جزاء
~~الفعل الذي باشره فالتعزير وقد أقيم عليه والمسلم الذي يأكل الربا أو يبيع
~~الخمر ولا ينزع عن ذلك إذا رفع إلى الإمام يعزره
# وكذلك المخنث والنائحة والمغنية فإن هؤلاء يعزرون بما ارتكبوا من المحرم
~~ويحبسون حتى يحدثوا التوبة لأنهم بعد إقامة التعزير عليهم مصرون على سوء
~~صنيعهم وذلك فوق التهمة في إيجاب حبسهم إلى أن يحدثوا التوبة
# وإذا شتم المسلم امرأة ذمية أو قذفها بالزنى عزر لأن الذمية غير محصنة
~~فلا يجب الحد على قاذفها ولكن قاذفها مرتكب ما هو محرم فيعزر
# وكذلك إذا قذف مسلمة قد زنت أو مسلما قد زنا أو أمة مسلمة لأن المقذوف من
~~هؤلاء غير محصن ولكن القاذف PageV24P036 مرتكب ما هو حرام وهو إشاعة
~~الفاحشة وهتك للستر على المسلم من غير حاجة وذلك موجب للتعزير عليه وإذا
~~قطع اللصوص الطريق على قوم فلهم أن يقاتلوهم دفعا عن أنفسهم وأموالهم قال
~~عليه الصلاة والسلام من قتل دون ماله فهو شهيد وإذا استعانوا بقوم من
~~المسلمين لم يحل لهم أن يعينوهم ويقاتلوهم معهم وإن أتوا على أنفسهم لأن
~~النهي عن المنكر فرض وبذلك وصف الله تعالى هذه الأمة بأنهم خير أمة فلا يحل
~~لهم أن يتركوا ذلك إذا قدروا عليه
# قلت والرجل يخترط السيف على الرجل ويريد أن يضربه ولم يفعل أو شد عليه
~~بسكين أو عصا ثم لم يضربه بشيء من ذلك هل يعزر قال نعم لأنه ارتكب ما لا
~~يحل من تخويف المسلم ms6322 والقصد إلى قتله
# قلت والرجل يوجد في بيته الخمر بالكوفة وهو فاسق أو يوجد القوم مجتمعين
~~عليها ولم يرهم أحد يشربونها غير أنهم جلسوا مجلس من يشربها هل يعزرون قال
~~نعم لأن الظاهر أن الفاسق يستعد الخمر للشرب وإن القوم يجتمعون عليها
~~لإرادة الشرب ولكن بمجرد الظاهر لا يتقرر السبب على وجه لا شبهة فيه فلا
~~يمكن إقامة الحد عليهم والتعزير مما يثبت مع الشبهات فلهذا يعزرون
# وكذلك الرجل يوجد معه ركوة من الخمر بالكوفة أو قال ركوة وقد كان بعض
~~العلماء في عهد أبي حنيفة رحمه الله يقول يقام عليه الحد كما يقام على
~~الشارب لأن الذي يسبق إلى وهم كل أحد أنه يشرب بعضها ويقصد الشرب فيما بقي
~~معه منها إلا أنه حكي أن أبا حنيفة رحمه الله قال لهذا القائل لم تحده قال
~~لأن معه آلة الشرب والفساد
# قال رحمه الله فارجمه إذا فإن معه آلة الزنى فهذا بيان أنه لا يجوز إقامة
~~الحد بمثل هذا الظاهر والتهمة والله أعلم
#
# | باب من طبخ العصير
# ( قال رحمه الله ) ( رجل طبخ عشرة أرطال عصير حتى ذهب منه رطل ثم اهراق
~~ثلاثة أرطال منه ثم أراد أن يطبخ البقية حتى يذهب ثلثاها كم يطبخها قال
~~يطبخها حتى يبقى منها رطلان وتسعا رطل ) لأن الرطل الذاهب بالغليان في
~~المعنى داخل فيما بقي وكان الباقي قبل أن ينصب منه شيء تسعة أرطال فعرفنا
~~أن كل رطل من ذلك في معنى رطل وتسع لأن الذاهب بالغليان اقتسم على ما بقي
~~أتساعا فإن انصب منه ثلاثة أرطال وثلاثة أتساع رطل يكون الباقي ستة أرطال
~~وستة اتساع رطل فيطبخه حتى يبقى منه الثلث وهو رطلان وتسعا رطل
# ولو كان ذهب بالغليان رطلان ثم اهراق منه رطلان قال ( يطبخه حتى يبقى منه
~~رطلان ونصف ) لأنه لما PageV24P037 ذهب بالغليان رطلان فالباقي ثمانية
~~أرطال كل رطل في معنى رطل وربع فلما انصب منه رطلان فالذي انصب في المعنى
~~رطلان ونصف والباقي من العصير سبعة أرطال ونصف وإن ذهب ms6323 بالغليان خمسة أرطال
~~ثم انصب رطل واحد منه أو أخذ رجل منه رطلا
# قال ( يطبخ الباقي حتى يبقى منه رطلان وثلثا رطل ) لأنه لما ذهب بالغليان
~~خمسة أرطال فما ذهب في المعنى داخل فيما بقي وصار كل رطل بمعنى رطلين فلما
~~انصب من الباقي رطل كان الباقي بعده من العصير ثمانية أرطال فيطبخه إلى أن
~~يبقى ثلث ثمانية أرطال وذلك رطلان وثلثا رطل
# وفي الكتاب أشار إلى طريق آخر في تخريج جنس هذه المسائل
# فقال ( السبيل أن يأخذ ثلث الجميع فيضربه فيما بقي بعد ما انصب منه ثم
~~يقسمه على ما بقي بعد ما ذهب بالطبخ قبل أن ينصب منه شيء فما خرج بالقسمة
~~فهو حلال ما بقي منه ) وبيان هذا أما في المسألة الأولى فتأخذ ثلث العصير
~~ثلاثة وثلثا وتضربه فيما بقي بعد ما انصب منه وهو ستة فيكون عشرين ثم تقسم
~~العشرين على ما بقي بعد ما ذهب بالطبخ منه قبل أن ينصب منه شيء وذلك تسعه
~~وإذا قسمت عشرين على تسعة فكل جزء من ذلك اثنان وتسعان فعرفنا أن حلال ما
~~بقي رطلان وتسعا رطل
# وفي المسألة الثانية تأخذ أيضا ثلاثة وثلثا وتضربه فيما بقي بعد الانصباب
~~وهو ستة فيكون عشرين ثم تقسم ذلك على ما بقي بعد الطبخ قبل الانصباب وهو
~~ثمانية فكل قسم من ذلك اثنان ونصف فعرفنا أن حلال ما بقي منه رطلان ونصف
# وفي المسألة الثالثة تأخذ ثلاثة وثلثا وتضربه فيما بقي بعد الانصباب وهو
~~أربعة فيكون ثلاثة عشر وثلثا ثم تقسمه على ما بقي قبل الانصباب بعد الطبخ
~~وذلك خمسة فيكون كل قسم اثنين وثلثين فلهذا قلنا يطبخه حتى يبقى رطلان
~~وثلثا رطل وفي الأصل
# قال ( حتى يبقى رطلان وثلاثة أخماس وثلث خمس ) وذلك عبارة عن ثلثي رطل
~~إذا تأملت وربما يتكلف بعض مشايخنا رحمهم الله لتخريج هذه المسائل على طريق
~~الحساب من الجبر والمقابلة وغير ذلك ولكن ليس في الاشتغال بها كثير فائدة
~~هنا والله أعلم
#
# | كتاب الإكراه
# قال الشيخ الإمام ms6324 الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله تعالى إملاء الإكراه اسم لفعل يفعله المرء بغيره
~~فينتفي به رضاه أو يفسد به اختياره من غير أن تنعدم به الأهلية في حق
~~المكره أو يسقط عنه الخطاب لأن المكره PageV24P038 مبتلي والابتلاء يقرر
~~الخطاب ولا شك أنه مخاطب في غير ما أكره عليه وكذلك فيما أكره عليه حتى
~~يتنوع الأمر عليه فتارة يلزمه الإقدام على ما طلب منه وتارة يباح له ذلك
~~وتارة يرخص له في ذلك وتارة يحرم عليه ذلك فذلك آية الخطاب ولذلك لا ينعدم
~~أصل القصد والاختيار بالإكراه كيف ينعدم ذلك وإنما طلب منه أن يختار أهون
~~الأمرين عليه
# وزعم بعض مشايخنا رحمهم الله أن أثر الإكراه التام في الأفعال في نقل
~~الفعل من المكره إلى المكره وهذا ليس بصحيح فإنه لا يتصور نقل الفعل
~~الموجود من شخص إلى غيره والمسائل تشهد بخلاف هذا أيضا فإن البالغ إذا أكره
~~صبيا على القتل يجب القود على المكره وهذا الفعل في محله غير موجب للقود
~~فلا يصير موجبا بانتقاله إلى محل آخر
# ولكن الأصح أن تأثير الإكراه في جعل المكره آلة للمكره فيصير الفعل
~~منسوبا إلى المكره بهذا الطريق وجعل المكره آلة لا باعتبار أن بالإكراه
~~ينعدم الاختيار منه أصلا ولكن لأنه يفسد اختياره به لتحقق الإلجاء فالمرء
~~مجبول على حب حياته وذا يحمله على الإقدام على ما أكره عليه فيفسد به
~~اختياره من هذا الوجه والفاسد في معارضة الصحيح كالمعدوم فيصير الفعل
~~منسوبا إلى المكره لوجود الاختيار الصحيح منه والمكره يصير كالآلة للمكره
~~لانعدام اختياره حكما في معارضة الاختيار الصحيح ولهذا اقتصر على ما يصلح
~~أن يكون آلة له فيه دون ما لا يصلح كالتصرفات قولا فإنه لا يتصور تكلم
~~المرء بلسان غيره وتأثير الإكراه في هذه التصرفات في انعدام الرضا من
~~المكره بحكم الشبه
# وشبهه بعض أصحابنا رحمهم الله بالهزل فإن الهزل عدم الرضا بحكم السبب مع
~~وجود القصد
# والاختيار في نفس ms6325 السبب فالإكراه كذلك إلا أن الهازل غير محمول على
~~التكلم والمكره محمول على ذلك وبذلك لا ينعدم اختياره كما بينا وشبهه بعضهم
~~باشتراط الخيار فإن شرط الخيار يعدم الرضا بحكم السبب دون نفس السبب ثم في
~~الإكراه يعتبر معنى في المكره ومعنى في المكره ومعنى فيما أكره عليه ومعنى
~~فيما أكره به فالمعتبر في المكره تمكنه من إيقاع ما هدده به فإنه إذا لم
~~يكن متمكنا من ذلك فإكراهه هذيان وفي المكره المعتبر أن يصير خائفا على
~~نفسه من جهة المكره في إيقاع ما هدده به عاجلا لأنه لا يصير ملجأ محمولا
~~طبعا إلا بذلك وفيما أكره به بأن يكون متلفا أو مزمنا أو متلفا عضوا أو
~~موجبا عما ينعدم الرضا باعتباره وفيما أكره عليه أن يكون المكره ممتنعا منه
~~قبل الإكراه إما لحقه أو لحق آدمي آخر أو لحق الشرع وبحسب اختلاف هذه
~~الأحوال PageV24P039 يختلف الحكم فالكتاب لتفصيل هذه الجملة
# وقد ابتلى محمد رحمه الله بسبب تصنيف هذا الكتاب على ما حكي عن بن سماعة
~~رحمه الله قال لما صنف محمد رحمه الله هذا الكتاب سعى به بعض حساده إلى
~~الخليفة فقال إنه صنف كتابا سماك فيه لصا غاليا فاغتاظ لذلك وأمر بإحضاره
~~وأتاه الشخص وأنا معه فأدخله على الوزير أولا في حجرته فجعل الوزير يعاتبه
~~على ذلك فأنكره محمد أصلا فلما علمت السبب أسرعت الرجوع إلى داره وتسورت
~~حائط بعض الجيران لأنهم كانوا سمروا على بابه فدخلت داره وفتشت الكتب حتى
~~وجدت كتاب الإكراه فألقيته في جب في الدار لأن ( الشرط ) أحاطوا بالدار قبل
~~خروجي منها فلم يمكني أن أخرج واختفيت في موضع حتى دخلوا وحملوا جميع كتبه
~~إلى دار الخليفة بأمر الوزير وفتشوها فلم يجدوا شيئا مما ذكره الساعي لهم
~~فندم الخليفة على ما صنع به واعتذر إليه ورده بجميل فلما كان بعد أيام أراد
~~محمد رحمه الله أن يعيد تصنيف الكتاب فلم يجبه خاطره إلى مراده فجعل يتأسف
~~على ما فاته من هذا الكتاب ثم أمر ms6326 بعض وكلائه أن يأتي بعامل ينقي البئر لأن
~~ماءها قد تغير فلما نزل العامل في البئر وجد الكتاب في آجرة أو حجر بناء من
~~طي البئر لم يبتل فسر محمد رحمه الله بذلك وكان يخفي الكتاب زمانا ثم أظهره
~~فعد هذا من مناقب محمد وما يستدل به على صحة تفريعه لمسائل هذا الكتاب
# ثم بدأ الكتاب بحديث رواه عن إبراهيم رحمه الله قال في الرجل يجبره
~~السلطان على الطلاق والعتاق فيطلق أو يعتق وهو كاره أنه جائز واقع ولو شاء
~~الله لابتلاه بأشد من هذا وهو يقع كيفما كان وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله
~~وقالوا طلاق المكره واقع سواء كان المكره سلطانا أو غيره أكرهه بوعيد متلف
~~أو غير متلف والخلاف في هذا الفصل كان مشهورا بين السلف من علماء التابعين
~~رحمهم الله ولهذا استكثر من أقاويل السلف على موافقة قول إبراهيم وفي قوله
~~ولو شاء الله لابتلاه بأشد من هذا إشاره إلى ما ذكرنا من بقاء الأهلية
~~والخطاب مع الإكراه وأنه غير راض في ذلك ولكن عدم الرضا بحكم الطلاق لا
~~يمنع الوقوع ولهذا وقع مع اشتراط الخيار عند الإيقاع ومع الهزل من الموقع
~~وإن كان معلوما وكأنه أخذ هذا اللفظ مما ذكره علي رضي الله عنه في امرأة
~~المفقود أنها ابتليت فلتصبر ولو شاء الله لابتلاها بأشد من هذا
# وعن عمر بن عبد العزيز رحمه الله أنه أجاز طلاق المكره وعن سعيد بن
~~المسيب رضي الله عنه أنه ذكر له أن رجلا ضرب غلامه حتى طلق امرأته فقال بئس
~~ما صنع وإنما فهموا منه بهذا الفتوى بوقوع الطلاق حتى PageV24P040 قال يحيى
~~بن سعيد راوي الحديث أي هو جائر عليه في معنى قوله بئس ما صنع أي حين فرق
~~بينه وبين امرأته بغير رضاه وإنما يكون ذلك إذا وقعت الفرقة ومن قال لا يقع
~~طلاق المكره يقول مراد سعيد رضي الله عنه بئس ما صنع في اكتسابه بالإكراه
~~وتضييعه وقت نفسه وقد رد عليه الشرع قصده وجعل طلاق المكره ms6327 لغوا ولكن الأول
~~أظهر
# وأصل هذا فيما إذا باع رجلا عينا من مال غيره بغير أمره ثم أخبر المالك
~~به فقال بئس ما صنعت وهذا اللفظ في رواية هشام عن محمد لا يكون إجازة للبيع
~~بخلاف قوله نعم ما صنعت أو أحسنت أو أصبت فإن في اللفظ الأول إظهار الكراهة
~~لصنعه وفي اللفظ الثاني إظهار الرضا به
# وروى بن سماعة رحمه الله على عكس هذا أن قوله نعم ما صنعت يكون على سبيل
~~الاستهزاء به في العادة فيكون ردا لا إجازة وقوله بئس ما صنعت يكون إجازة
~~لأنه إظهار للتأسف على ما فاته وذلك إنما يتحقق إذا نفذ البيع وزال ملكه
~~فجعلناه إجازة لذلك وعن صفوان بن عمرو الطائي أن رجلا كان مع امرأته نائما
~~فأخذت سكينا وجلست على صدره فوضعت السكين على حلقه وقالت لتطلقني ثلاثا
~~ألبتة أو لأذبحنك فناشدها الله فأبت عليه فطلقها ثلاثا فذكر ذلك لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال عليه الصلاة والسلام لا قيلولة في الطلاق وفيه
~~دليل وقوع طلاق المكره لأن لقوله عليه الصلاة والسلام لا قيلولة في الطلاق
~~تأويلين أحدهما أنها بمعنى الإقالة والفسخ أي لا يحتمل الطلاق الفسخ بعد
~~وقوعه وإنما لا يلزمه عند الإكراه ما يحتمل الإقالة أو يعتمد تمام الرضا
~~والثاني أن المراد إنما ابتليت بهذا لأجل يوم القيلولة وذلك لا يمنع وقوع
~~الطلاق
# وبطريق آخر يروي هذا الحديث أن رجلا خرج مع امرأته إلى الجبل ليمتار
~~العسل فلما تدلى من الجبل بحبل وضعت السكين على الحبل فقالت لتطلقني ثلاثا
~~أو لأقطعنه فطلقها ثلاثا ثم جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ليستفتي
~~فقال عليه الصلاة والسلام لا قيلولة في الطلاق وأمضى طلاقه
# وذكر نظير هذا عن عمرو بن شرحبيل رضي الله عنه أن امرأة كانت مبغضة
~~لزوجها فراودته على الطلاق فأبى فلما رأته نائما قامت إلى سيفه فأخذته ثم
~~وضعته على بطنه ثم حركته برجلها فلما استيقظ قالت له والله لأنفذنك به أو
~~لتطلقني ثلاثا فطلقها فأتى ms6328 عمر بن الخطاب رضي الله عنه فاستغاث به فشتمها
~~وقال ويحك ما حملك على ما صنعت فقالت بغضي إياه فأمضى طلاقه
# وهو دليل لنا على أن طلاق المكره واقع ولا يقال في هذا كله أن هذا
~~الإكراه كان من غير السلطان لأن الإكراه بهذه PageV24P041 الصفة يتحقق
~~بالاتفاق فإنه صار خائفا على نفسه لما كانت متمكنة من إيقاع ما خوفته به
~~وإن كان ذلك يعارض قوله فشتمها أي نسبها إلى سوء العشرة والصحبة وإلى الظلم
~~كما يليق بفعلها لا أن يكون ذكر ما ليس بموجود فيها لأن ذلك بهتان لا يظن
~~به
# وعن أبي قلابة قال طلاق المكره جائز وعن عمر رضي الله عنه قال أربع
~~واجبات على من تكلم بهن الطلاق والعتاق والنكاح والنذر يعني النذر المرسل
~~إذ اليمين بالنذر يمين وبه نأخذ فنقول هذا كله جائز لازم إن كان جادا فيه
~~أو هازلا أكره عليه أو لم يكره لأنه لا يعتمد تمام الرضا ولا يحتمل الفسخ
~~بعد وقوعه وعن علي رضي الله عنه قال ثلاث لا لعب فيهن الطلاق والعتاق
~~والصدقة يعني النذر بالصدقة ومراده أن الهزل والجد في هذه الثلاثة سواء
~~فالهازل لاعب من حيث أنه يريد بالكلام غير ما وضع له الكلام
# وذكر نظيره عن أبي الدرداء رضي الله عنه قال ثلاث لا لعب بهن واللعب فيهن
~~النكاح والطلاق والعتاق
# وعن بن المسيب رضي الله عنه قال ثلاث ليس فيهن لعب الطلاق والنكاح
~~والعتاق وأيد هذا كله حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال ثلاث جدهن جد وهزلهن جد الطلاق والرجعة والنكاح وإنما أورد
~~هذه الآثار ليستدل بها على صحة هذه التصرفات من المكره فللوقوع حكم الجد من
~~الكلام والهزل ضد الجد ثم لما لم يمتنع الوقوع مع وجود ما يضاد الجد فلأن
~~لا يمتنع الوقوع بسبب الإكراه أولى لأن الإكراه لا يضاد الجد فإنه أكره على
~~الجد وأجاب إلى ذلك وإنما ضد الاكراه الرضا فيثبت بطريق البينة لزوم هذه ms6329
~~التصرفات مع الاكراه لأنه لما لم يمتنع لزومها بما هو ضد الجد فلأن لا
~~يمتنع لزومها مع جد أقدم عليه عن إكراه أولى
# وعن عمر رضي الله عنه أربع مبهمات مقفلات ليس فيهن رد يدي الطلاق والعتاق
~~والنكاح والنذر
# وقوله مبهمات أي واقعات على صفة واحدة في اللزوم مكرها كان الموقع أو
~~طائعا يقال فرس بهيم إذا كان على لون واحد وقوله مقفلات أي لازمات لا تحتمل
~~الرد بسب العذر وقد بين ذلك بقوله ليس فيهن رد يدي
# وعن الشعبي رضي الله عنه قال إذا أجبر السلطان على الطلاق فهو جائز وإن
~~كان لصا فلا شيء وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله قال الإكراه يتحقق من السلطان
~~ولا يتحقق من غيره ثم ظاهر هذا اللفظ يدل على أنه كان من مذهب الشعبي
# أن المكره على الطلاق إذا كان سلطانا يقع ولا يقع طلاق المكره إذا كان
~~المكره لصا
# ولكنا نقول مراده بيان الوقوع بطريق التشبيه يعني أن المكره على الطلاق
~~وإن كان سلطانا فالطلاق واقع جائز PageV24P042 فإذا كان لصا أولى أن يكون
~~واقعا لأن إكراه اللص ليس بشيء وعن علي وبن عباس رضي الله عنهم قالا كل
~~طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه وإنما استدل بقولهما على وقوع طلاق
~~المكره لأنهما حكما بلزوم كل طلاق إلا طلاق الصبي والمعتوه والمكره ليس
~~بصبي ولا معتوه ولا هو في معناهما لبقاء الأهلية والخطاب مع الإكراه
# وعن الزهري رحمه الله أن فتى أسود كان مع أبي بكر الصديق رضي الله عنه
~~وكان يقرأ القرآن فبعث أبو بكر رضي الله عنه رجلا يسعى على الصدقة وقال له
~~اذهب بهذا الغلام معك يرع غنمك ويعنك فتعطيه من سهمك فذهب بالفتى فرجع وقد
~~قطعت يده فقال ويحك مالك قال زعموا أني سرقت فريضة من فرائض الإبل فقطعني
~~قال أبو بكر رضي الله عنه والله لئن وجدته قطعك بغير حق لأقيدنك منه قال
~~فلبثوا ما لبثوا ثم أن متاعا لامرأة أبي بكر سرق وذلك الأسود قائم يصلي ms6330
~~فرفع يده إلى السماء وقال اللهم أظهر على السارق اللهم أظهر على السارق
~~فوجدوا ذلك المتاع عنده فقال أبو بكر رضي الله عنه ويحك ما أجهلك بالله ثم
~~أمر به فقطعت رجله فكان أول من قطعت رجله وقد بينا فوائد هذا الحديث في
~~كتاب السرقة واختلاف الروايات أنه ذكر هناك أن الفتى كان أقطع اليد والرجل
~~فقطعت يده اليسرى وهنا ذكر أنه كان أقطع اليد فقطع أبو بكر رضي الله عنه
~~رجله وإنما أورد الحديث هنا لحرف وهو قوله والله لئن وجدته قطعك بغير حق
~~لأقيدنك منه وبه نأخذ فنقول إذا بعث الخليفة عاملا فأمر رجلا بقطع يد غيره
~~أو قتله بغير حق فعله أن القصاص على العامل الذي أمر به لأن أمر مثله إكراه
~~فإن من عادة العمال أنهم يأمرون بشيء ثم يعاقبون من امتنع من ذلك بالقتل
~~وغيره والفعل يصير منسوبا إليه بمثل هذا الأمر قال الله تعالى @QB@ يذبح
~~أبناءهم ويستحيي نساءهم @QE@ القصص 4 إنه كان من المفسدين واللعين ما كان
~~يباشر حقيقته ولكنه كان مطاعا بأمره والأمر من مثله إكراه والكلام في
~~الإكراه على القتل يأتي في موضعه وعن أبي عبيدة بن محمد بن عمار بن ياسر
~~رضي الله عنه قال أخذ المشركون عمار بن ياسر رضي الله عنه فلم يتركوه حتى
~~سب الله ورسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر آلهتهم بخير ثم تركوه فلما أتى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال عليه الصلاة والسلام ما وراءك قال شر ما
~~تركوني حتى نلت منك وذكرت آلهتهم بخير قال عليه الصلاة والسلام فكيف تجد
~~قلبك قال أجده مطمئنا بالإيمان قال عليه الصلاة والسلام إن عادوا فعد ففيه
~~دليل أنه لا بأس للمسلم أن يجري كلمة الشرك على اللسان مكرها بعد أن يكون
~~مطمئن PageV24P043 القلب بالإيمان وأن ذلك لا يخرجه من الإيمان لأنه لم
~~يترك اعتقاده بما أجراه على لسانه
# ( ألا ترى ) أن النبي صلى الله عليه وسلم سأل عمار بن ياسر رضي الله عنه
~~عن حال ms6331 قلبه فلما أخبر أنه مطمئن بالإيمان لم يعاتبه على ما كان منه وبعض
~~العلماء رحمهم الله يحملون قوله عليه الصلاة والسلام فإن عادوا فعد على
~~ظاهره يعني إن عادوا إلى الإكراه فعد إلى ما كان منك من النيل مني وذكر
~~آلهتهم بخير وهو غلط فإنه لا يظن برسول الله صلى الله عليه وسلم أنه يأمر
~~أحدا بالتكلم بكلمة الشرك ولكن مراده عليه الصلاة والسلام فإن عادوا إلى
~~الإكراه فعد إلى طمأنينة القلب بالإيمان وهذا لأن التكلم وإن كان يرخص له
~~فيه فالامتناع منه أفضل
# ( ألا ترى ) أن حبيب بن عدي رضي الله عنه لما امتنع حتى قتل سماه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أفضل الشهداء وقال هو رفيقي في الجنة ( وقصته ) أن
~~المشركين أخذوه وباعوه من أهل مكة فجعلوا يعاقبونه على أن يذكر آلهتهم بخير
~~ويسب محمدا صلى الله عليه وسلم وهو يسب ألهتهم ويذكر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بخير فأجمعوا على قتله فلما أيقن أنهم قاتلوه سألهم أن يدعوه
~~ليصلي ركعتين فأوجز صلاته ثم قال إنما أوجزت لكيلا تظنوا أني أخاف القتل ثم
~~سألهم أن يلقوه على وجهه ليكون هو ساجدا لله حين يقتلونه فأبوا عليه ذلك
~~فرفع يديه إلى السماء وقال اللهم إني لا أرى هنا إلا وجه عدو فأقرىء رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مني السلام اللهم احص هؤلاء عددا واجعلهم بددا ولا
~~تبق منهم أحدا ثم أنشأ يقول ولست أبالي حين أقتل مسلما على أي جنب كان لله
~~مصرعي فلما قتلوه وصلبوه تحول وجهه إلى القبلة وجاء جبريل عليه الصلاة
~~والسلام إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرئه سلام حبيب رضي الله عنه
~~فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم له وقال هو أفضل الشهداء وهو رفيقي في
~~الجنة فبهذا تبين أن الامتناع أفضل وعن أبي عبيدة أيضا في قوله تعالى @QB@
~~من كفر بالله من بعد إيمانه @QE@ النحل 106 قال ذلك عمار بن ياسر رضي الله
~~عنه @QB@ ولكن من شرح بالكفر ms6332 صدرا @QE@ النحل 106 عبيد الله بن أبي سرح
~~فإنه كان يكتب الوحي لرسول الله صلى الله عليه وسلم فلما أخذه المشركون
~~وأكرهوه على ما أكرهوا عليه عمار بن ياسر رضي الله عنه أجابهم إلى ذلك
~~معتقدا فأكرموه وكان معهم إلى أن فتح رسول الله صلى الله عليه وسلم مكة
~~فجاء به عثمان إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فسأله أن يبايعه وفيه قصة
~~وهو المراد بقوله تعالى @QB@ ولكن من شرح بالكفر صدرا @QE@ النحل 106
~~فعرفنا أنه إذا بدل الإعتقاد يحكم بكفره مكرها كان أو طائعا وهذا لأنه لا
~~ضرورة إلى تبديل الإعتقاد فإنه لا اطلاع لأحد من العباد على اعتقاده وهو
~~المراد أيضا من قوله تعالى @QB@ من كفر بالله من بعد إيمانه @QE@
~~PageV24P044 النحل 106 فأما قوله تعالى @QB@ إلا من أكره وقلبه مطمئن
~~بالإيمان @QE@ النحل 106 فهو عمار بن ياسر رضي الله عنه وقد ذكرنا قصته وعن
~~جابر الجعفي أنه سأل الشعبي رحمه الله عن الرجل يأمر عبده أن يقتل رجلا قال
~~فيها ثلاثة أقاويل قائل يقتل العبد وآخر قال يقتل المولى والعبد وآخر قال
~~يقتل المولى والمراد بيان حكم القصاص عند القتل مكرها أنه على من يجب فإن
~~أمر المولى عبده بمنزلة الإكراه لأنه يخاف على نفسه إن خالف أمره كأمر
~~السلطان في حق رعيته ثم لم يذكر القول الرابع وهو الذي ذهب إليه أبو يوسف
~~أنه لا يقتل واحد منهما وكأن هذا القول لم يكن في السلف وإنما سبق به أبو
~~يوسف رحمه الله واستحسنه وبيان المسألة يأتي في موضعه
# وفي الحديث دليل أن المفتي لا يقطع الجواب على شيء ولكن يذكر أقاويل
~~العلماء في الحادثة كما فعلها الشعبي رحمه الله ولكن هذا إذا كان المستفتي
~~ممن يمكنه التمييز بين الأقاويل ويرجح بعضها على البعض فإن كان بحيث لا
~~يمكنه ذلك فلا يحصل مقصوده ببيان أقاويل العلماء رحمهم الله فلا بد للمفتي
~~من أن يبين له أصح الأقاويل عنده للأخذ به
# وعن الحسن البصري رحمه الله التقية جائزة ms6333 للمؤمن إلى يوم القيامة إلا أنه
~~كان لا يجعل في القتل تقية وبه نأخذ والتقية أن يقي نفسه من العقوبة بما
~~يظهره وإن كان يضمر خلافه وقد كان بعض الناس يأبى ذلك ويقول إنه من النفاق
~~والصحيح أن ذلك جائز لقوله تعالى @QB@ إلا أن تتقوا منهم تقاة @QE@ آل
~~عمران 28 وإجراء كلمة الشرك على اللسان مكرها مع طمأنينة القلب بالإيمان من
~~باب التقية
# وقد بينا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص فيه لعمار بن ياسر رضي
~~الله عنه إلا أن هذا النوع من التقية يجوز لغير الأنبياء والرسل عليهم
~~الصلاة والسلام فأما في حق المرسلين صلوات الله عليهم أجمعين فما كان يجوز
~~ذلك فيما يرجع إلى أصل الدعوة إلى الدين الحق وقد جوزه بعض الروافض لعنهم
~~الله ولكن تجويز ذلك محال لأنه يؤدي إلى أن لا يقطع القول بما هو شريعة
~~لاحتمال أن يكون قال ذلك أو فعله تقية والقول بهذا محال وقوله إلا أنه كان
~~لا يجعل في القتل تقية يعني إذا أكره على قتل مسلم ليس له أن يقتله لما فيه
~~من طاعة المخلوق في معصية الخالق وإيثار روحه على روح من هو مثله في الحرمة
~~وذلك لا يجوز وبهذا يتبين عظم حرمة المؤمن لأن الشرك بالله أعظم الأشياء
~~وزرا وأشدها تحريما قال الله تعالى @QB@ تكاد السماوات يتفطرن منه @QE@
~~مريم 90 إلى قوله عز وجل @QB@ أن دعوا للرحمن ولدا @QE@ مريم 91 ثم يباح له
~~إجراء كلمة الكفر في حالة الإكراه PageV24P045 ولا يباح الإقدام على القتل
~~في حالة الإكراه فيه يتبين عظم حرمة المؤمن عند الله تعالى وهو مراد بن
~~عباس رضي الله عنه إنما التقية باللسان ليس باليد يعني القتل والتقية
~~باللسان هو إجراء كلمة الكفر مكرها وعن حذيفة رضي الله عنه قال فتنة السوط
~~أشد من فتنة السيف قالوا له وكيف ذلك قال إن الرجل ليضرب بالسوط حتى يركب
~~الخشب يعني الذي يراد صلبه يضرب بالسوط حتى يصعد السلم وإن كان يعلم ما
~~يراد به ms6334 إذا صعد وفيه دليل أن الإكراه كما يتحقق بالتهديد بالقتل يتحقق
~~بالتهديد بالضرب الذي يخاف منه التلف والمراد بالفتنة العذاب قال الله
~~تعالى @QB@ ذوقوا فتنتكم @QE@ الذاريات 14 وقال الله تعالى @QB@ إن الذين
~~فتنوا المؤمنين والمؤمنات @QE@ البروج 10 أي عذبوهم فمعناه عذاب السوط أشد
~~من عذاب السيف لأن الألم في القتل بالسيف يكون في ساعته وتوالي الألم في
~~الضرب بالسوط إلى أن يكون آخره الموت
# وقد كان حذيفة رضي الله عنه ممن يستعمل التقية على ما روي أنه يداري رجلا
~~فقيل له إنك منافق فقال لا ولكني أشتري ديني بعضه ببعض مخافة أن يذهب كله
~~وقد ابتلى ببعض ذلك في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم على ما روي أن
~~المشركين أخذوه واستحلفوه على أن لا ينصر رسول الله في غزوة فلما تخلص منهم
~~جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وأخبره بذلك فقال عليه الصلاة
~~والسلام أوف لهم بعهدهم ونحن نستعين بالله عليهم
# وذكر عن مسروق رحمه الله قال بعث معاوية رضي الله عنه بتماثيل من صفر
~~تباع بأرض الهند فمر بها على مسروق رحمه الله قال والله لو أني أعلم أنه
~~يقتلني لغرقتها ولكني أخاف أن يعذبني فيفتنني والله لا أدري أي الرجلين
~~معاوية رجل قد زين له سوء عمله أو رجل قد يئس من الآخرة فهو يتمتع في
~~الدنيا وقيل هذه تماثيل كانت أصيبت في الغنيمة فأمر معاوية رضي الله عنه
~~ببيعها بأرض الهند ليتخذ بها الأسلحة والكراع للغزاة فيكون دليلا لأبي
~~حنيفة رحمه الله في جواز بيع الصنم
# والصليب ممن يعبده كما هو طريقة القياس
# وقد استعظم ذلك مسروق رحمه الله كما هو طريق الاستحسان الذي ذهب إليه أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله في كراهة ذلك
# ومسروق من علماء التابعين وكان يزاحم الصحابة رضي الله عنهم في الفتوى
~~وقد رجع بن عباس إلى قوله في مسألة النذر بذبح الولد ولكن مع هذا قول
~~معاوية رضي الله عنه مقدم على قوله وقد كانوا في المجتهدات يلحق ms6335 بعضهم
~~الوعيد بالبعض كما قال علي رضي الله عنه من أراد أن يتقحم جراثيم جهنم
~~فليقل في الحد يعني بقول زيد رضي الله عنه
# وإنما قلنا هذا لأنه لا يظن بمسروق رحمه الله أنه قال في PageV24P046
~~معاوية رضي الله عنه ما قال عن اعتقاد وقد كان هو من كبار الصحابة رضي الله
~~عنهم وكان كاتب الوحي وكان أمير المؤمنين وقد أخبره رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالملك بعده فقال له عليه السلام يوما إذا ملكت أمر أمتي فأحسن
~~إليهم إلا أن نوبته كانت بعد انتهاء نوبة علي رضي الله عنه ومضي مدة
~~الخلافة فكان هو مخطئا في مزاحمة علي رضي الله عنه تاركا لما هو واجب عليه
~~من الانقياد له لا يجوز أن يقال فيه أكثر من هذا
# ويحكى أن أبا بكر محمد بن الفضل رحمه الله كان ينال منه في الابتداء فرأى
~~في منامه كأن شعرة تدلت من لسانه إلى موضع قدمه فهو يطؤها ويتألم من ذلك
~~ويقطر الدم من لسانه فسأل المعبر عن ذلك فقال إنك تنال من واحد من كبار
~~الصحابة رضي الله عنه فإياك ثم إياك
# وقد قيل في تأويل الحديث أيضا إن تلك التماثيل كانت صغارا لا تبدو للناظر
~~من بعد ولا بأس باتخاذ مثل ذلك على ما روي أنه وجد خاتم دانيال عليه السلام
~~في زمن عمر رضي الله عنه كان عليه نقش رجل بين أسدين يلحسانه وكان على خاتم
~~أبي هريرة ذبابتان فعرفنا أنه لا بأس باتخاذ ما صغر من ذلك ولكن مسروقا
~~رحمه الله كان يبالغ في الاحتياط فلا يجوز اتخاذ شيء من ذلك ولا بيعه ثم
~~كان تغريق ذلك من الأمر بالمعروف عنده وقد ترك ذلك مخافة على نفسه وفيه
~~تبيين أنه لا بأس باستعمال التقية وأنه يرخص له في ترك بعض ما هو فرض عند
~~خوف التلف على نفسه ومقصوده من إيراد الحديث أن يبين أن التعذيب بالسوط
~~يتحقق فيه الإكراه كما يتحقق في القتل لأنه قال لو علمت ms6336 أنه يقتلني لغرقتها
~~ولكن أخاف أن يعذبني فيفتنني فتبين بهذا أن فتنة السوط أشد من فتنة السيف
# وعن جابر بن عبد الله رضي الله عنه قال لا جناح علي في طاعة الظالم إذا
~~أكرهني عليها وإنما أراد بيان جواز التقية في إجراء كلمة الكفر إذا أكرهه
~~المشرك عليها فالظالم هو الكافر قال الله تعالى @QB@ والكافرون هم الظالمون
~~@QE@ البقرة 254 ولم يرد به طاعة الظالم في القتل لأن الإثم على المكره في
~~القتل لا يندفع بعذر الإكراه بل إذا قدم على القتل كان آثما إثم القتل على
~~ما بينه والله أعلم
#
# | باب ما يكره عليه اللصوص غير المتأولين
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن لصوصا من المسلمين غير المتأولين أو من أهل
~~الذمة تجمعوا فغلبوا على مصر من أمصار المسلمين وأمروا عليهم أميرا فأخذوا
~~رجلا فقالوا لنقتلنك أو لتشربن هذا الخمر أو لتأكلن هذه الميتة أو لحم هذا
~~الخنزير ففعل شيئا من ذلك كان عندنا في سعة ) لأن حرمة هذه الأشياء ثابتة
~~بالشرع وهي مفسدة بحالة الاختيار فإن الله تعالى استثنى حالة الضرورة من
~~التحريم بقوله عز وجل @QB@ إلا ما اضطررتم إليه @QE@ الأنعام 119 والكلام
~~PageV24P047 المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء المستثنى فظهر أن
~~التحريم مخصوص بحالة الاختيار وقد تحققت الضرورة هنا لخوف التلف على نفسه
~~بسبب الإكراه فالتحقت هذه الأعيان في حالة الضرورة بسائر الأطعمة والأشربة
~~فكان في سعة من التناول منها وإن لم يفعل ذلك حتى يقتل كان آثما وعن أبي
~~يوسف رحمه الله أنه لا يكون آثما وكذلك هذا فيمن أصابته مخمصة فلم يتناول
~~من الميتة حتى مات فعلى ظاهر الرواية يكون آثما وعلى رواية أبي يوسف لا
~~يكون آثما فالأصل عند أبي يوسف أن الإثم ينتفي عن المضطر ولا تنكشف الحرمة
~~بالضرورة قال الله تعالى @QB@ فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه @QE@
~~البقرة 173 وقال تعالى @QB@ فمن اضطر في مخمصة غير متجانف لإثم فإن الله
~~غفور رحيم @QE@ المائدة 3 وهذا لأن الحرمة بصفة أنها ميتة أو ms6337 خمر وبالضرورة
~~لا ينعدم ذلك فإذا امتنع كان امتناعه من الحرام فلا يكون آثما فيه وجه ظاهر
~~الرواية أن الحرمة لا تتناول حالة الضرورة لأنها مستثناة بقوله تعالى @QB@
~~إلا ما اضطررتم إليه @QE@ الأنعام 119 فأما أن يقال يصير الكلام عبارة عما
~~وراء المستثنى وقد كان مباحا قبل التحريم فبقي على ما كان في حالة الضرورة
~~أو يقال الاستثناء من التحريم إباحة وإذا ثبتت الإباحة في حالة الضرورة
~~فامتناعه من التناول حتى تلف كامتناعه من تناول الطعام الحلال حتى تلفت
~~نفسه فيكون آثما في ذلك وصفة الخمرية توجب الحرمة لمعنى الرفق بالمتناول
~~وهو أن يمنعه من استعمال عقله ويصده عن ذكر الله وعن الصلاة وكذلك لحم
~~الخنزير لما في طبع الخنزير من الانتهاب وللغذاء أثر في الخلق والرفق هنا
~~في الإباحة عند الضرورة لأن إتلاف البعض أهون من إتلاف الكل وفي الامتناع
~~من التناول هلاك الكل فتثبت الإباحة في هذه الحالة لهذا المعنى وكذلك لو
~~أوعد بقطع عضو أو بضرب مائة سوط
# أو أقل منها مما يخاف على نفسه أو عضو من أعضائه لأن حرمة الأعضاء كحرمة
~~النفس
# ( ألا ترى ) أن المضطر كما لا يباح له قتل الإنسان ليأكل من لحمه لا يباح
~~له قطع عضو من أعضائه والضرب الذي يخاف منه التلف بمنزلة القتل على ما بينا
~~أن فتنة السوط أشد من فتنة السيف والأعضاء في هذا سواء حتى لو أوعده بقطع
~~أصبع أو أنملة يتحقق به الإلجاء فكل ذلك محرم باحترام النفس تبعا لها ولو
~~أوعده بضرب سوط أو سوطين لم يسعه PageV24P048 تناول ذلك لأنه لا يخاف على
~~نفسه ولا على عضو من أعضائه بما هدده به إنما يغمه ذلك أو يؤلمه ألما يسيرا
~~والإلجاء لا يتحقق به
# ( ألا ترى ) أن بالإكراه بالحبس والقيد لا يتحقق الإلجاء حتى لا يباح له
~~تناول هذه الأشياء والغم الذي يصيبه بالحبس ربما يزيد على ما يصيبه بضرب
~~سوط أو سوطين
# ( ألا ترى ) أن الجهال يتهازلون فيما بينهم بهذا المقدار وكذلك كل ضرب ms6338 لا
~~يخاف منه تلف نفس أو ذهاب عضو في أكثر الرأي وما يقع في القلب لأن غالب
~~الرأي يقام مقام الحقيقة فيما لا طريق إلى معرفته حقيقة
# قال ( وقد وقت بعضهم في ذلك أدنى الحدود أربعين سوطا فإن هدد بأقل منها
~~لم يسعه الإقدام على ذلك ) لأن ما دون الأربعين مشروع بطريق التعزير
~~والتعزير يقام على وجه يكون زاجرا لا متلفا ولكنا نقول نصب المقدار بالرأي
~~لا يكون ولا نص في التقدير هنا وأحوال الناس تختلف باختلاف تحمل أبدانهم
~~للضرب وخلافه فلا طريق سوى رجوع المكره إلى غالب رأيه فإن وقع في غالب رأيه
~~أنه لا تتلف به نفسه ولا عضو من أعضائه لا يصير ملجأ وإن خاف على نفسه
~~التلف منه يصير ملجأ وإن كان التهديد بعشرة أسواط وهكذا نقول في التعزير
~~للإمام أن يبلغ بالتعزير تسعة وثلاثين سوطا إذا كان في أكثر رأيه أنه لا
~~يتلف به نفسه ولا عضوا من أعضائه وكذلك إن تغلب هؤلاء اللصوص على بلد
~~ولكنهم أخذوا رجلا في طريق أو مصر لا يقدر فيها على غوث لأن المعتبر خوفه
~~التلف على نفسه وذلك بتمكنهم من إيقاع ما هددوه به قبل أن يحضر الغوث ولو
~~توعدوه على شيء من ذلك بحبس سنة أو بقيد ذلك من غير أن يمنعوه طعاما ولا
~~شرابا لم يسعه الإقدام على شيء من ذلك لأن الحبس والقيد يوجب الهم والحزن
~~ولا يخاف منه على نفس ولا عضو ولدفع الحزن لا يسعه تناول الحرام
# ( ألا ترى ) أن شارب الخمر في العادة إنما يقصد بشربها دفع الهم والحزن
~~عن نفسه ولو تحقق الإلجاء بالحبس لتحقق بحبس يوم أو نحوه وذلك بعيد
# وإن قالوا لنجيعنك أو لتفعلن بعض ما ذكرنا لم ينبغ له أن يفعل ذلك حتى
~~يجيء من الجوع ما يخاف منه التلف لأن الجوع شيء يهيج من طبعه وبادي الجوع
~~لا يخاف منه التلف إنما يخاف التلف عند نهاية الجوع بأن تخلو المعدة عن
~~مواد الطعام فتحترق وشيء منه لا ms6339 يوجد عند أدنى الجوع
# ( ألا ترى ) أن الإكراه في هذا معتبر بالضرورة والمضطر الذي يخاف على
~~نفسه من العطش والجوع يباح له تناول الميتة وشرب الخمر ولا يباح له ذلك عند
~~أدنى الجوع ما لم يخف التلف على نفسه وهذا بخلاف ما تقدم إذا هددوه بضرب
~~سوط PageV24P049 فإن هناك يباح له التناول ولا يلزمه أن يصبر إلى أن يبلغ
~~الضرب حدا يخاف منه التلف على نفسه لأن الضرب فعل الغير به فينظر إلى ما
~~هدده به فإذا كان يخاف منه التلف يباح الإقدام عليه باعتبار أن تمكنه من
~~إيقاع ما هدده به يجعل كحقيقة الإيقاع والجوع هنا يهيج من طبعه وليس هو فعل
~~الغير به فإنما يعتبر القدر الموجود منه وقد قيل إنما يعتبر إذا كان يعلم
~~أن الجوع صار بحيث يخاف منه التلف وأراد أن يتناول مكنوه من ذلك فأما إذا
~~كان يعلم أنه لو صبر إلى تلك الحالة ثم أراد أن يتناول لم يمكنوه من ذلك
~~فليس له أن يتناول إلا إذا كان بحيث يلحقه الغوث إلى أن ينتهي حاله إلى ذلك
~~فحينئذ لا يسعه الإقدام عليه بأدنى الجوع
# قال ( وكل شيء جاز له فيه تناول هذه المحرمات من الإكراه ) فكذلك يجوز
~~عندنا الكفر بالله إذا أكره عليه وقلبه مطمئن بالإيمان وهذا يجوز في
~~العبادة فإن حرمة الكفر حرمة ثابتة مضمنة لا تنكشف بحال ولكن مراده أنه
~~يجوز له إجراء كلمة الشرك على اللسان مع طمأنينة القلب بالإيمان لأن
~~الإلجاء قد تحقق والرخصة في إجراء كلمة الشرك ثابتة في حق الملجأ بشرط
~~طمأنينة القلب بالإيمان إلا أن هنا إن امتنع كان مثابا على ذلك لأن الحرمة
~~باقية فهو في الامتناع متمسك بالعزيمة والمتمسك بالعزيمة أفضل من المترخص
~~بالرخصة
# قال ( وقد بلغنا عن بن مسعود رضي الله عنه قال ما من كلام أتكلم به يدرأ
~~عني ضربتين بسوط غير ذي سلطان إلا كنت متكلما به ) وإنما نضع هذا على
~~الرخصة فيما فيه الألم الشديد وإن كان من سوطين فإما ms6340 أن نقول السوطان
~~اللذان لا يخاف منهما تلف يوجبان الرخصة له في إجراء كلمة الشرك فهذا مما
~~لا يجوز أن يظن بعبد الله رضي الله عنه وأما تصرف هذا اللفظ منه على سبيل
~~المثل فلبيان الرخصة عند خوف التلف وقيل السوطان في حقه كان يخاف منهما
~~التلف لضعف نفسه فقد كان بهذه الصفة على ما روي أنه صعد شجرة يوما فضحكت
~~الصحابة رضي الله عنهم من دقة ساقيه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~تضحكوا فهما ثقيلان في الميزان ولو أن هؤلاء اللصوص قالوا شيئا من ذلك
~~للرجل والرجل لا يرى أنهم يقدمون عليه لم يسعه الإقدام على المحرم لأن
~~المعتبر خوف التلف ولا يصير خائفا التلف إذا كان يعلم أنهم لا يقدمون عليه
~~وإن هددوه به وقد بينا أن ما لا طريق إلى معرفته حقيقة يعتبر فيه غالب
~~الرأي فإن كان لا يخاف أن يقدموا عليه في أول مرة حتى يعاودوه لم ينبغ له
~~أن يقدم على ذلك حتى يعاودوه وهذا على ما يقع في القلب
# ( ألا ترى ) أنك لو رأيت رجلا ينقب عليك دارك من PageV24P050 خارج أو دخل
~~عليك ليلا من الثقب بالسيف وخفت إن أنذرته يضربك وكان على أكثر رأيك ذلك
~~وسعك أن تقتله قبل أن تعلمه إذا خفت أن يسبقك إن أعلمته وفي هذا إتلاف نفس
~~ثم أجاز الاعتماد على غالب الرأي لتعذر الوقوع على حقيقته فكذلك فيما سبق
# ولو هددوه بقتل أو إتلاف عضو أو بحبس أو قيد ليقر لهذا الرجل بألف درهم
~~فأقر له به فالإقرار باطل أما إذا هددوه بما يخاف منه التلف فهو ملجأ إلى
~~الإقرار محمول عليه والإقرار خبر متميل بين الصدق والكذب فإنما يوجب الحق
~~باعتبار رجحان جانب الصدق وذلك ينعدم بالإلجاء
# وكذلك إن هددوه بحبس أو قيد لأن الرضا ينعدم بالحبس والقيد بما يلحقه من
~~الهم والحزن به وانعدام الرضا يمنع ترجيح جانب الصدق في إقراره ثم قد بينا
~~أن الإكراه نظير الهزل ومن هزل بإقراره لغيره ms6341 وتصادقا على أنه هزل بذلك لم
~~يلزمه شيء فكذلك إذا أكره عليه
# فإن قيل لماذا لم يجعل هذا بمنزلة شرط الخيار وشرط الخيار يمنع صحة
~~الإقرار قلنا لا كذلك بل متى صح شرط الخيار مع الإقرار بالمال لا يجب المال
~~حتى لو قال كفلت لفلان عن فلان بألف درهم على أني بالخيار لا يلزمه المال
~~فأما إذا أطلق الإقرار بالمال وهو خبر عن الماضي فلا يصح معه شرط الخيار
~~والإكراه هنا متحقق فإنما يعتبر بموضع يصح فيه اشتراط الخيار وهذا بخلاف ما
~~تقدم من تناول الحرام لأن المؤثر هناك الإلجاء وذلك ما يخاف منه التلف وهنا
~~المانع من وجوب المال انعدام الرضا بالالتزام وقد انعدم الرضا بالإكراه وإن
~~كان بحبس أو قيد
# قال شريح رحمه الله القيد كره والوعيد كره والضرب كره والسجن كره
# وقال عمر رضي الله عنه ليس الرجل على نفسه بأمين إذا ضربت أو بغت أو جوعت
~~أي هو ليس بطائع عند خوف هذه الأشياء
# وإذا لم يكن طائعا كان مكرها ولو توعدوه بضرب سوط واحد أو حبس يوم أو قيد
~~يوم على الإقرار بألف فأقر به كان الإقرار جائزا لأنه لا يصير مكرها بهذا
~~القدر من الحبس والقيد فالجهال قد يتهازلون به فيما بينهم فيحبس الرجل
~~صاحبه يوما أو بعض يوم أو يقيده من غير أن يغمه ذلك وقد يفعل المرء ذلك
~~بنفسه فيجعل القيد في رجله ثم يمشي تشبيها بالمقيد أرأيت لو قالوا له
~~لنطرقنك طرقة أو لنسمنك أو لتقرن به أما كان إقراره جائزا والحد في الحبس
~~الذي هو إكراه في هذا ما يجيء منه الاغتمام البين وفي الضرب الذي هو إكراه
~~ما يجد منه الألم الشديد وليس في ذلك حد لا يزاد على ذلك ولا ينقص منه لأن
~~نصب المقادير بالرأي لا يكون ولكن ذلك على قدر PageV24P051 ما يرى الحاكم
~~إذا رفع ذلك إليه فما رأى أنه إكراه أبطل الإقرار به لأن ذلك يختلف باختلاف
~~أحوال الناس فالوجيه الذي يضع الحبس من جاهه ms6342 تأثير الحبس والقيد يوما في
~~حقه فوق تأثير حبس شهر في حق غيره فلهذا لم نقدر فيه بشيء وجعلناه موكولا
~~إلى رأي القاضي ليبني ذلك على حال من ابتلي به
# ولو أكرهوه على أن يقر لرجل بألف درهم فأقر له بخمسمائة كان باطلا لأنهم
~~حين أكرهوه على ألف فقد أكرهوه على أقل منها فالخمسمائة بعض الألف ومن
~~ضرورة امتناع صحة الإقرار بالألف إذا كان مكرها امتناع صحة إقراره بما هو
~~دونه ولأن هذا من عادات الظلمة أنهم يكرهون المرء على الإقرار وبدل الحط
~~بألف ويقنعون منه ببعضه فبهذا الطريق جعل مكرها على ما دون الألف ولو أقر
~~بألفين لزمه ألف درهم لأنه طائع في الإقرار في أحد الألفين وليس من عادات
~~الظلمة أن يتحكموا على المرء بمال ومرادهم أكثر من ذلك
# وفرق أبو حنيفة بين هذا وبين ما إذا شهد أحد الشاهدين بألف والآخر بألفين
~~فإن هناك لا تقبل الشهادة على شيء وقال هناك لا يصح إقراره بقدر ألف وتصح
~~الزيادة لأن في الشهادة تعتبر الموافقة من الشاهدين لفظا ومعنى وقد انعدمت
~~الموافقة لفظا فالألف غير الألفين وهنا المكره مضار متعنت فإنما يعتبر في
~~حقه المعنى دون اللفظ وقد قصد الإضرار به بإلزام الألف إياه بإقراه فيرد
~~عليه قصده ولا يلزمه الألف بما أقر به ويلزمه ما زاد عليه ولو أقر بألف
~~دينار لزمته لأن الدراهم والدنانير جنسان حقيقة فيكون هو طائعا في جميع ما
~~أقر به من الجنس الآخر ولا يقال الدراهم والدنانير جعلا كجنس واحد في
~~الأحكام لأن هذا في الإنشاآت فأما في الإخبارات فهما جنسان كما في الدعوى
~~والشهادة فإنه إذا ادعى الدراهم وشهد له الشهود بالدنانير لا تقبل والإقرار
~~إخبار هنا فالدراهم والدنانير فيه جنسان
# وكذلك إن أقر له بنصف غير ما أكرهوه عليه من المكيل أو الموزون فهو طائع
~~متى أقر به
# ولو أكرهوه على أنه يقر له بألف فأقر له ولفلان الغائب بألف فالإقرار كله
~~باطل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف سواء أقر ms6343 الغائب بالشركة أو أنكرها
# وقال محمد إن صدقه الغائب فيما أقر به بطل الإقرار كله وإن قال لي عليه
~~نصف هذا المال ولا شركة بيني وبين هذا الذي أكرهوه على الإقرار له جاز
~~الإقرار للغائب بنصف المال
# وأصل المسألة ما بيناه في الإقرار أن المريض إذا أقر لوارثه ولأجنبي بدين
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف الإقرار باطل على كل حال لأنه أقر بأن المال مشترك
~~بينهما ولا وجه لإثبات الشركة للوارث فيبطل الإقرار PageV24P052 كله وهنا
~~أقر بالمال مشتركا بينهما ولا وجه لإثبات الشركة لمن أكره على الإقرار له
~~فكان الإقرار باطلا
# وكذلك عند محمد إن صدقه الأجنبي بالشركة وإن كذبه فله نصف المال لأنه أقر
~~له بنصف المال وادعى عليه شركة الوارث معه وهنا أيضا أقر للغائب بنصف المال
~~طائعا وادعى عليه شركة الحاضر معه فكان إقراره للغائب بنصف المال صحيحا
~~ودعواه الشركة باطلة
# ولو أكرهوه على هبة جاريته لعبد الله
# فوهبها لعبد الله وزيد وقبضاها بأمره جازت في حصة زيد لأنه ملكه نصف
~~الجارية طائعا والشيوع فيما لا يحتمل القسمة لا يمنع صحة الهبة وبطلت في
~~حصة عبد الله بالإكراه ثم الهبة إنشاء التصرف فبطلانه في نصيب من أكره عليه
~~لا يمنع من صحته في نصيب الآخر كالوصية فإن من أوصى لوارثه ولأجنبي جازت
~~الوصية في نصيب الأجنبي بخلاف الإقرار
# ولو كان ذلك في ألف درهم بطلت الهبة كلها أما عند أبي حنيفة فلأنه لا
~~يجوز هبة ما يحتمل القسمة من رجلين إذا كان طائعا في حقهما فإذا كان مكرها
~~في حق أحدهما كان أولى
# وأما عند أبي يوسف ومحمد فإنما لا يجوز هنا لأن الهبة بطلت في نصيب عبد
~~الله من الأصل فلو صحت في نصيب زيد كانت في مشاع يحتمل القسمة وذلك يمنع
~~صحة الهبة
# ( ألا ترى ) أنه لو وهب داره من رجل فاستحق نصفها بطلت الهبة في الثاني
~~واستشهد لهذا بما لو اشترى دارا وهو شفيعها مع رجل غائب فقبضها ووهبها
~~وسلمها ثم حضر الغائب فأخذ ms6344 نصفها بالشفعة بطلت الهبة في النصف الآخر لأن في
~~النصف المأخوذ بالشفعة الهبة تبطل من الأصل
# وكذلك لو وهب لرجل دارا على أن يعوضه من نصفها خمرا فالهبة تبطل في النصف
~~الباقي لبطلانها في النصف الذي شرط فيه الخمر عوضا وهذا بخلاف المريض إذا
~~وهب داره من إنسان ولا مال له غيرها ثم مات فإن الهبة تنتقض في الثلثين لحق
~~الورثة وتبقى في الثلث صحيحة لأن الهبة في الكل صحيحة في الابتداء وإنما
~~تنتقض في الثلثين لحق الورثة بعد موت الواهب فكان الشيوع في الثلث طارئا
~~وذلك لا يبطل الهبة كما لو وهب داره من إنسان ثم رجع في نصفها وفيما تقدم
~~من المسائل المبطل للهبة في النصف مقترن بالسبب فبطلت الهبة في ذلك النصف
~~من الأصل فالشيوع في النصف الباقي يكون مقارنا لا طارئا
# ولو أكرهوه على هبة جاريته لرجل ودفعها إليه فوهب ودفع فأعتقها الموهوب
~~له جاز عتقه وغرم المعتق قيمتها أما قوله ولو دفعها إليه فهو فصل من الكلام
~~فإن الإكراه على الهبة يكون إكراها على الدفع بخلاف الإكراه على البيع فإنه
~~لا يكون إكراها PageV24P053 على التسليم والفرق أن المكره مضار متعنت
~~والهبة لا توجب الملك بنفسها ما لم يتصل بها القبض فإذا كان الضرر الذي
~~قصده المكره وهو إزالة ملكه لا يحصل إلا بالقبض تعدي الإكراه إليه وإن لم
~~ينص عليه فأما البيع فموجب الملك بنفسه والإضرار به يتحقق متى صح فلا يتعدى
~~الإكراه عن البيع إلى شيء آخر وإذا سلم بعد ذلك بغير أمره كان طائعا في
~~التسليم
# يوضحه أن القبض في باب البيع يوجب ملك التصرف وذلك حكم آخر غير ما هو
~~الموجب الأصلي بالبيع وهو ملك الغير فلا يتعدى الإكراه إليه بدون التنصيص
~~عليه وأما القبض في باب الهبة فيوجب الملك الذي هو حكم الهبة وهو ملك الغير
~~فلهذا كان الإكراه على الهبة إكراها على التسليم ثم بسبب الإكراه تفسد
~~الهبة ولكن الهبة الفاسدة توجب الملك بعد القبض كالهبة الصحيحة بناء على
~~أصلنا ms6345 أن فساد السبب لا يمنع وقوع الملك بالقبض فإذا أعتقها أو دبرها أو
~~استولدها فقد لاقى هذه التصرفات منه ملك نفسه فكانت نافذة وعليه ضمان
~~قيمتها لأن رد العين كان مستحقا عليه وقد تعذر بنفوذ تصرفه فيه فعليه
~~قيمتها كالمشتراة شراء فاسدا وإذا شاء المكره في هذا كله رجع على الذين
~~أكرهوه بقيمتها لأنهم أتلفوا عليه ملكه فإن الإكراه بوعيد متلف يجعل المكره
~~ملجأ وذلك يوجب كون المكره آلة للمكره ونسبة الفعل إليه فيما يصلح أن يكون
~~آلة وهو في التسليم والإتلاف الحاصل به يصلح أن يكون آلة للمكره فإذا صار
~~الإتلاف منسوبا إلى المكره كان ضامنا للقيمة فإن ضمنهم القيمة رجعوا بها
~~على الموهوب له لأنهم قاموا في الرجوع عليه مقام من صحبهم ولأنهم ملكوها
~~بالصحبة ولو كانت قائمة من هذا الموهوب له كان لهم أن يأخذوها منه وإذا
~~أتلفوها بالإعتاق كان لهم أن يضمنوه قيمتها
# فإن قيل لماذا لا تنفذ الهبة من جهتهم قلنا لأنهم ما وهبوها له وإنما
~~قصدوا الإضرار بالمكره لا التبرع من جهتهم بخلاف الغاصب إذا وهب المغصوب ثم
~~ضمن القيمة فإن هناك قصد تنفيذ الهبة من جهته فإذا ملكه بالضمان نفذت الهبة
~~من جهته كما قصدها ولذلك لو أكرهوه على البيع والتسليم ففعل فأعتقه المشتري
~~أو دبره أو كانت أمة فاستولدها نفذ ذلك كله عندنا
# وقال زفر لا ينفذ شيء من ذلك
# وأصل المسألة أن المشتري من المكره بالقبض يصير مالكا عندنا خلافا لزفر
~~رحمه الله وحجته في ذلك
# أن بيع المكره دون البيع بشرط الخيار للبائع فالبائع هناك راض بأصل السبب
~~والبيع هناك يتم بموت البائع وهنا لا يتم ثم هناك المشتري لا يملكه بالقبض
~~فهنا أولى إذ بيع المكره كبيع الهازل PageV24P054 ولو تصادقا أنه كان البيع
~~بينهما هزلا لم يملك المشتري المبيع بالقبض فكذلك إذا كان البائع مكرها
~~وكلامه في الإكراه بالقتل أوضح لأن الفعل ينعدم في جانب المكره بالإلجاء
~~فيصير كأن المكره باشر ذلك بنفسه فلا يملكه المشتري بالقبض وإن كان ms6346 لو
~~أجازه المالك طوعا صح
# وحجتنا في ذلك أن بيع المكره فاسد والمشتري بالقبض بحكم البيع الفاسد
~~يصير مالكا وبيان الوصف أن ما هو ركن العقد لم ينعدم بالإكراه وهو الإيجاب
~~والقبول في محله وإنما انعدم ما هو شرط الجواز وهو الرضى قال الله تعالى
~~@QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ النساء 29 وتأثير انعدام شرط
~~الجواز في إفساد العقد كما هو في الربا فإن المساواة في أموال الربا شرط
~~جواز العقد فإذا انعدمت المساواة كان العقد فاسدا وكان الملك ثابتا للمشتري
~~بالقبض فهذا مثله بخلاف البيع بشرط الخيار فإن شرط الخيار يجعل العقد في حق
~~حكمه كالمتعلق بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبل الشرط وهذا لأن قوله على
~~أنى بالخيار شرط ولكن لا يمكن إدخاله على أصل السبب لأن البيع لا يحتمل
~~التعليق بالشرط فيكون داخلا على حكم السبب لأن الحكم يحتمل التأخر عن السبب
~~وبهذا تبين أن البائع هناك غير راض بالسبب في الحال لأنه علقه بالشرط فلا
~~يتم رضاه به قبل الشرط فكان أضعف من بيع المكره لأن المكره راض بالسبب لدفع
~~الشر عن نفسه غير راض بحكم السبب والخيار الثابت للمكره من طريق الحكم
~~فيكون نظير خيار الرؤية وخيار العيب وذلك لا يمنع انعقاد السبب في الحكم
~~مقيدا لحكمه فكذلك بيع المكره
# وكذلك الهازل فإنه غير راض بأصل البيع لأن البيع اسم للجد الذي له في
~~الشرع حكم والهزل ضد الجد فإذا تصادقا على أنهما لم يباشرا ما هو سبب الملك
~~لا ينعقد البيع بينهما موجبا للملك وهنا المكره دعي إلى الجد وقد أجاب إلى
~~ذلك لأنه لو أتى بغيره كان طائعا فكان بيع المكره أقوى من بيع الهازل من
~~هذا الوجه وإنما ينعدم الفعل في جانب المكره إذا صار منسوبا إلى المكره
~~وذلك يقتصر على ما يصلح أن يكون المكره فيه آلة للمكره وفي البيع لا يصلح
~~أن يكون هو آلة للمكره لأن التكلم بلسان الغير لا يتحقق فيه المكره مباشرا
~~للبيع
# فإن قيل هو ms6347 في التسليم يصلح أن يكون آلة للمكره فينتقل ذلك إلى المكره
~~ويصير كأنه سلم بنفسه فلا يملكه المشتري
# قلت هو في التسليم متمم للعقد فلا يصلح أن يكون آلة للمكره وإنما يصلح أن
~~يكون آلة للمكره في تسليم ابتداء غصب وثبوت الملك في البيع الفاسد لا ينبني
~~على ذلك وإنما ينبني على تسليم هو حكم العقد وذلك متصور على المكره
~~PageV24P055 أيضا يوضحه أنه لا تأثير للإكراه في تبديل محل الفعل ولو
~~أخرجنا هذا التسليم من أن يكون متمما للعقد جعلناه غصبا ابتداء بنسبته إلى
~~المكره فيتبدل بسبب الإكراه ذات الفعل وإذا كان لا يجوز أن يتبدل محل الفعل
~~بسبب الإكراه فكيف يجوز أن تتبدل ذاته
# ومن أصحابنا رحمهم الله من علل لتنفيذ عتق المشتري من غير تعرض للملك
# فنقول إيجاب البيع مطلقا تسليط للمشتري على العتق والإكراه لا يمنع صحة
~~التسليط على العتق ونفوذ العتق بحكمه كما لا يمنع الإكراه صحة الإعتاق
# ( ألا ترى ) أنه لو أكره على أن يوكل في عتق عبده ففعل
# وأعتقه الوكيل نفذ عتقه فهذا مثله وإذا ثبت نفوذ العتق والتدبير
~~والاستيلاد فقد تعذر على المشتري رد عينها فيضمن قيمتها للبائع فإن شاء
~~البائع ضمن الذين أكرهوه لأن العقد وما يتممه وإن لم يصر مضافا إليهم
~~فلإتلاف الحاصل به يصير مضافا إليهم في حق البائع لأن المكره يصلح أن يكون
~~آلة لهم في الإتلاف فكان له أن يضمنهم قيمتها ثم يرجعون بها على المشتري
~~لأنهم قاموا مقام البائع أو لأنهم ملكوها بالضمان ولا يمكن تنفيذ البيع من
~~جهتهم فيرجعون على المشتري بقيمتها لأنه أتلفها عليهم طوعا بالإعتاق ولو أن
~~المشتري أتلفها والموهوب له لم يفعل بها ذلك ولكنه باعها أو وهبها وسلمها
~~أو كاتبها كان لمولاها المكره أن ينقض جميع ذلك لأن هذه التصرفات تحتمل
~~النقض فينقض لحق المكره بخلاف العتق
# ( ألا ترى ) أن العتق لا ينتقض لحق المرتهن والبيع والهبة والكتابة تنقض
~~لحقه
# فإن قيل فأين ذهب قولكم أن بيع المكره فاسد والمشتري شراء فاسدا ms6348 لا ينقض
~~منه هذه التصرفات بعد القبض لحق البائع
# قلنا لأن هناك البائع سلم المبيع راضيا به فيصير بالتسليم مسلطا للمشتري
~~على هذه التصرفات وهنا المكره غير راض بالتسليم ولو رضي بالتسليم تم البيع
~~فوزانه المشتري شراء فاسدا إذا أكره البائع على التسليم فسلمه مكرها وهذا
~~لأن الفاسد معتبر بالصحيح وفي البيع الصحيح إذا قبضه المشتري بغير إذن
~~البائع وتصرف فيه ينقض من تصرفاته ما يحتمل النقض لإبقاء حق البائع في
~~الحبس دون ما لا يحتمل النقض
# قال ( وليس في شيء يكره عليه الإنسان إلا وهو يرد إلا ما جرى فيه عتق أو
~~تدبير أو ولادة أو طلاق أو نكاح أو نذر أو رجعة في العدة أو في الإيلاء ممن
~~لا يقدر على الجماع فإن هذه الأشياء تجوز في الإكراه ولا ترد ) وأصل
~~المسألة أن تصرفات المكره قولا منعقد عندنا إلا أن ما يحتمل الفسخ منه
~~كالبيع والإجارة يفسخ وما لا يحتمل الفسخ منه كالطلاق والنكاح والعتاق
~~وجميع ما سمينا فهو لازم
# وقال الشافعي تصرفات المكره قولا PageV24P056 يكون لغوا إذا كان الإكراه
~~بغير حق بمنزلة تصرفات الصبي والمجنون ويستوي إن كان الإكراه بحبس أو قتل
# وحجته في ذلك قوله تعالى @QB@ لا إكراه في الدين @QE@ البقرة 256 والمراد
~~نفي الحكم لما يكره عليه المرء في الدين قال عليه الصلاة والسلام رفع عن
~~أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه فهذا يدل على أن ما يكره عليه يكون
~~مرفوعا عنه حكمه وإثمه وعينه إلا بدليل
# والمعنى فيه أن هذا قول موجب للحرمة فالإكراه الباطل عليه يمنع حصول
~~الفرقة كالردة وتأثيره أن انعقاد التصرفات شرعا بكلام يصدر عن قصد واختيار
~~معتبر شرعا ولهذا لا ينعقد شيء من ذلك بكلام الصبي والمجنون والنائم وليس
~~للمكره اختيار صحيح معتبر شرعا فيما تكلم به بل هو مكره عليه والإكراه يضاد
~~الاختيار فوجب اعتبار هذا الإكراه في انعدام اختياره به لكونه إكراها
~~بالباطل ولكونه معذورا في ذلك فإذا لم يبق له قصد معتبر شرعا التحق
~~بالمجنون بخلاف العنين ms6349 إذا أكرهه القاضي على الفرقة بعد مضي المدة أو
~~المولى بعدها لأن ذلك إكراه بحق لانعدام اختياره شرعا
# ( ألا ترى ) أن المديون إذا أكرهه القاضي على بيع ماله نفذ بيعه والذمي
~~إذا أسلم عبده فأجبر على بيعه نفذ بيعه بخلاف ما إذا أكرهه على البيع بغير
~~حق
# قال ( وعلى هذا قلت وإذا أكره الحربي على الإسلام صح إسلامه ولو أكره
~~المستأمن أو الذمي على الإسلام لا يصح إسلامه ) لأنه إكراه بالباطل ولا
~~يدخل فيه السكران فإنه غير معذور شرعا فهو في المعنى كالمكره بحق فيكون
~~قصده واختياره معتبرا شرعا ولهذا نفذ منه جميع التصرفات ولهذا صح إقراره
~~بالطلاق هناك ولا يصح هنا إقراره بالطلاق بالاتفاق فكذلك إنشاؤه وهذا بخلاف
~~الهازل لأنه قاصدا لي التكلم بالطلاق مختار له فإن باب الهزل واسع فلما
~~اختار عند الهزل التكلم بالطلاق من بين سائر الكلمات عرفنا أنه مختار للفظ
~~وإن لم يكن مريدا لحكمه فأما المكره فغير مختار في التكلم بالطلاق هنا لأنه
~~لا يحصل له النجاة إذا تكلم بشيء آخر وهذا بخلاف ما إذا أكره على أن يجامع
~~امرأة وهي أم امرأته فإنها تحرم عليه لأنا ادعينا هذا في الأقوال التي يكون
~~ثبوتها شرعا بناء على اختيار صحيح فأما الأفعال فتحققها بوجودها حسا
# ( ألا ترى ) أنه إذا تحقق ذلك من المجنون كان موجبا للفرقة أيضا فكذلك من
~~المكره بخلاف ما نحن فيه ولأن سبب الإكراه محافظة قدر الملك على المكره حتى
~~قلتم في الإكراه على العتق المكره يضمن القيمة للمكره وكما تجب محافظة قدر
~~ملكه عليه تجب محافظة عين ملكه عليه ولا طريق لذلك سوى أن يجعل الفعل عدما
~~في جانب المكره ويجعل هو آلة PageV24P057 للمكره وإذا صار آلة له امتنع
~~وقوع الطلاق والعتاق
# ولا معنى لقولكم أنه في التكلم لا يصلح آلة فإنكم جعلتموه آلة حيث أوجبتم
~~ضمان القيمة على المكره في العتاق وضمان نصف الصداق على المكره في الطلاق
~~قبل الدخول ثم إن لم يمكن أن يجعل آلة حتى يصير الفعل ms6350 موجودا من المكره
~~يجعل آلة حتى ينعدم الفعل في جانب المكره فيلغو طلاقه وعتاقه
# وحجتنا في ذلك ما روينا من الآثار في أول الكتاب والمعنى فيه أنه تصرف من
~~أهله في محله فلا يلغى كما لو كان طائعا
# وبيانه أن هذا التصرف كلام والأهلية للكلام يكون مميزا ومخاطبا وبالإكراه
~~لا ينعدم ذلك وقد بينا أنه مخاطب في غير ما أكره عليه
# وكذلك فيما أكره عليه حتى ينوع عليه الأمر
# كما قررنا وهذا لأن الخطاب ينبني على اعتدال الحال وذلك لا يختلف فيه
~~أحوال الناس فأقام الشرع البلوغ عن عقل مقام اعتدال الحال في توجه الخطاب
~~واعتبار كلامه شرعا تيسيرا للأمر على الناس وبسبب الإكراه لا ينعدم هذا
~~المعنى والسبب الظاهر متى قام مقام المعنى الخفي دار الحكم معه وجودا وعدما
# وبيان المحلية أنه ملكه ولو لم يكن مكرها لكان تصرفه مصادفا محله وليس
~~للطواعية تأثير في جعل ما ليس بمحل محلا فعرفنا أن التصرف صادف محله إلا أن
~~بسبب الإكراه ينعدم الرضا منه بحكم السبب
# ولا ينعدم أصل القصد والاختيار لأن المكره عرف الشرين فاختار أهونهما
# وهذا دليل حسن اختياره فكيف يكون مفسدا لاختياره وهو قاصد إليه أيضا لأنه
~~قصد دفع الشر عن نفسه ولا يتوصل إليه إلا بإيقاع الطلاق وما لا يتوصل إلى
~~المقصود إلا به يكون مقصودا فعرفنا أنه قاصد مختار ولكن لا لعينه بل لدفع
~~الشر عنه فيكون بمنزلة الهازل من حيث إنه قاصد إلى التكلم مختار له لا
~~لحكمه بل لغيره وهو الهزل ثم طلاق الهازل واقع فبه يتبين أن الرضا بالحكم
~~بعد القصد إلى السبب والاختيار له غير معتبر وقد بينا أن حال المكره في
~~اعتبار كلامه فوق حال الهازل لأن الحكم للجد من الكلام والهزل ضد الجد
~~والمكره يتكلم بالجد لأنه يجيب إلى ما دعي إليه ولكنه غير راض بحكمه وهذا
~~بخلاف الردة فإنها تنبني على الإعتقاد وهو التكلم بخبر عن اعتقاده وقيام
~~السيف على رأسه دليل ظاهر على أنه غير معتقد وأنه في ms6351 إخباره كاذب وكذلك
~~الإقرار بالطلاق والإقرار متميل بين الصدق والكذب وإنما يصح من الطائع
~~لترجح جانب الصدق فإن دينه وعقله يدعوانه إلى ذلك وفي حق المكره قيام السيف
~~على رأسه دليل على أنه كذب والمخبر عنه إذا كان كاذبا فالإخبار به لا يصير
~~صدقا فإن أقر به PageV24P058 المقر باختياره لا يصير كائنا حقيقة وهذا
~~بخلاف ما إذا هزل بالردة لأن هناك إنما يحكم بكفره لاستخفافه بالدين فإن
~~الهازل مستخف لا محالة إذ الاستخفاف بالدين كفر فأما المكره فغير مستخف ولا
~~معتقد لما يخبر به مكرها ثم إن وجب محافظة قدر الملك على المكره فذلك لا
~~يدل على أنه يجب محافظة عين الملك عليه
# كما لو أعتق أحد الشريكين نصيبه من العبد وهو موسر فإنه يجب محافظة قدر
~~الملك على الساكت بإيجاب الضمان له على المعتق ولا يجب محافظة عين ملكه
~~بإبطال عتق المعتق وهذا لأنه مكره على شيئين التكلم بالعتاق والإتلاف وهو
~~في التكلم لا يصلح آلة للمكره لأن تكلمه بلسان الغير لا يتحقق وفي الإتلاف
~~يصلح آلة له فجعلنا الإتلاف مضافا إلى المكره فأوجبنا الضمان عليه وجعلنا
~~التكلم بالطلاق والعتاق مقصورا على المكره فحكمنا بنفوذ
# قوله بأن المكره ينبغي أن يجعل آلة حتى ينعدم التكلم في جانبه حكما
# قلنا هذا شيء لا يمكن تحقيقه هنا فإن الخلاف في الإكراه بالقتل والإكراه
~~بالحبس سواء وعند الإكراه بالحبس لا ينعدم الفعل في جانب المكره بحال ثم
~~نقول ليس للإكراه تأثير في الإهدار والإلغاء
# ( ألا ترى ) أن المكره على إتلاف المال لا يجعل فعله لغوا بمنزلة فعل
~~التهمة ولكن يجعل موجبا للضمان على المكره فعرفنا أن تأثير الإكراه في
~~تبديل النسبة حتى يكون الفعل منسوبا إلى المكره وهذا يقتصر على ما يصلح أن
~~يكون المكره آلة للمكره فلو اعتبرنا ذلك لاعدم الفعل في جانب المكره من غير
~~أن يصير منسوبا إلى المكره كأن تأثير الإكراه في الإلغاء وذلك لا يجوز
# والمراد بالآية والحديث نفي الإثم لا رفع الحكم وبه نقول أن الإثم ms6352 يرتفع
~~بالإكراه حتى لو أكرهه على إيقاع الطلاق الثلاث أو الطلاق حالة الحيض لا
~~يكون آثما إذا ثبت أن تصرفاته تنعقد شرعا فما لا يكون محتملا للفسخ بعد
~~وقوعه يلزم من المكره وما لا يعتمد تمام الرضا يكون لازما منه والطلاق
~~والعتاق لا يعتمد تمام الرضا حتى أن شرط الخيار لا يمنع وقوعهما وما يحتمل
~~الفسخ ويعتمد لزومه تمام الرضا
# قلنا لا يكون لازما إذا صدر من المكره إلا أن يرضى به بعد زوال الإكراه
~~صريحا أو دلالة فحينئذ يلزم لوجود الرضا منه به
# فإن باع المشتري من المكره العبد من غيره وأعتقه المشتري الآخر نفذ عتقه
~~لأن المشتري من المكره ملك بالشراء وإن كان للمكره حق الفسخ كما كان
~~المشتري منه مالكا بالشراء وإن كان له حق الفسخ إلا أن عتق المشتري من
~~المكره قبل القبض لا ينفذ وعتق المشتري من المشتري من المكره نافذ قبضه أو
~~لم يقبضه PageV24P059 لأن بيع المكره فاسد فالمشتري منه لا يصير مالكا إلا
~~بالقبض
# فأما بيع المشتري منه فصحيح وإن كان للمكره حق الفسخ كالمشتري إذا قبض
~~المبيع بغير إذن البائع وباعه صح بيعه وإن كان للبائع حق الفسخ فإذا صح
~~البيع ملكه بنفس العقد وينفذ عتقه فيه ويصير بالعتق قابضا له
# يوضحه أن المشتري بإيجاب البيع لغيره يصير مسلطا له على العتق وهو لو
~~أعتق بنفسه نفذ عتقه فينفذ عتق المشتري منه بتسليطه أيضا ثم كان للمولى
~~الخيار إن شاء ضمن المكره قيمته إذا كان الوعيد بقتل لأن الإتلاف صار
~~منسوبا إليه وإن شاء ضمن الذي أخذه منه لأنه قبضه بشراء فاسد وقد تعذر رده
# وإن شاء ضمن الذي أعتقه لأنه أتلف المالية فيه بالإعتاق والعتق ينفذ من
~~جهته حتى يثبت الولاء له فإن ضمن المكره رجع المكره بالقيمة إن شاء على
~~المشتري الأول وإن شاء على المشتري الثاني لأنه قام مقام المكره بعد ما ضمن
~~له ولأنه ملكه بالضمان وكل واحد منهما متعد في حقه فيضمن أيهما شاء
# فإن ضمن المشتري ms6353 الآخر المكره أو المكره رجع على المشتري الأول لأن
~~استرداد قيمته منه كاسترداد عينه وذلك مبطل للبيعين جميعا فيرجع هو بالثمن
~~على المشتري الأول ويرجع المشتري الأول بالثمن على مولاه
# وإن ضمن المكره المشتري الأول أو ضمنه المكره نفذ البيع بين المشتري
~~الأول والمشتري الآخر وكان الثمن له لأنه كان باع ملك نفسه وكان البيع
~~صحيحا فيما بينهما إلا أنه كان للمكره حق الفسخ فإذا سقط حقه بوصول القيمة
~~إليه وقد تقرر الملك للمشتري الأول نفذ البيع بينه وبين المشتري الآخر
# ولو كان الإكراه بقيد أو حبس أو قتل على أن يبيعها منه بألف درهم وقيمتها
~~عشرة آلاف فباعها منه بأقل من ألف درهم
# ففي القياس هذا البيع جائز لأنه أتى بعقد آخر سوى ما أكره عليه فالبيع
~~بخمسمائة غير البيع بألف بدليل الدعوى والشهادة وإذا أتى بعقد آخر كان
~~طائعا فيه كما لو أكره على البيع فوهب له
# وفي الاستحسان البيع باطل لأنه إذا أكرهه على البيع بألف فقد أكرهه على
~~البيع بأقل من ألف لأن قصد المكره الإضرار بالمكره وفي معنى الإضرار هذا
~~البيع فوق البيع بألف فكان هو محصلا مقصود المكره فلهذا كان مكرها
# ( ألا ترى ) أن الوكيل بالبيع بألف إذا باع بألفين ينفذ على الموكل
~~والوكيل بشراء عين بألف إذا اشتراها بخمسمائة ينفذ على الموكل لأن في هذا
~~تحصيل مقصود الموكل فوق ما أمره به فلا يعد خلافا ولو باعه بأكثر من ألف
~~كان البيع جائزا لأن هذا في معنى الإضرار دون ما أمره به المكره فلم يكن
~~PageV24P060 هو محصلا مقصود المكره فيما باشره وهذا لأن الممتنع من البيع
~~بألف لا يكون ممتنعا من البيع بألفين والممتنع من البيع بألف يكون ممتنعا
~~من البيع بخمسمائة
# ولو أكرهوه على البيع فوهبه نفذ ذلك لأن الممتنع من البيع قد لا يكون
~~ممتنعا من الهبة للقصد إلى الإنعام ثم هو مخالف للمكره في جنس ما أمره به
~~فلا يكون محصلا مقصود المكره بل يكون طائعا مخالفا له كالوكيل بالبيع ms6354 بألف
~~درهم إذا باع بألف دينار بخلاف البيع بخمسمائة فهناك ما خالف المكره في جنس
~~ما أمره به وتحصيل مقصود المكره فيما باشره أتم فكان مكرها
# وكذلك لو أكرهوه على أن يقر له بألف درهم فوهب له ألف درهم جاز لأن الهبة
~~غير الإقرار الإقرار من التجارة والهبة تبرع والممتنع من الإقرار قد لا
~~يكون ممتنعا من الهبة فكان هو في الهبة طائعا
# ولو أكرهوه على بيع جاريته ولم يسموا أحدا فباعها من إنسان كان البيع
~~باطلا لأن قصد المكره الإضرار بالمكره لا منفعة المشتري
# وإن لم يبين المشتري لا يتمكن الخلل في مقصود المكره فكان هو مكرها في
~~البيع ممن باعه ولو أخذوه بمال ليؤديه وذلك المال أصله باطل فأكرهوه على
~~أدائه ولم يذكروا له بيع جاريته فباعها ليؤدي ذلك المال فالبيع جائز لأنه
~~طائع في البيع وإنما أكره على أداء المال
# ووجهه أن بيع الجارية غير متعين لأداء المال فقد يتحقق أداء المال بطريق
~~الاستقراض والاستيهاب من غير بيع الجارية وهذا هو عادة الظلمة إذا أرادوا
~~أن يصادروا رجلا يحكمون عليه بالمال ولا يذكرون له بيع شيء من ملكه حتى إذا
~~باعه ينفذ بيعه
# فالحيلة لمن ابتلى بذلك أن يقول من أين أؤدي ولا مال لي فإذا قال له
~~الظالم بع جاريتك فالآن يصير مكرها على بيعها فلا ينفذ بيعها
# ولو أكرهوه على أن يبيع جاريته من فلان بألف درهم فباعها منه بقيمة ألف
~~درهم دنانير جاز البيع في القياس لأن الدراهم والدنانير جنسان حقيقة
# وهو في الاستحسان باطل لأنهما في المعنى والمقصود جنس واحد وقد بينا فيما
~~تقدم أن في الإنشاءات جعلا كجنس واحد كما في شراء ما باع بأقل مما باع وفي
~~شراء المضارب بأحد النقدين ورأس المال من النقد الآخر وفي الإخبارات هما
~~جنسان مختلفان وبهذا يتضح الفرق بين هذا وبين الإقرار الذي سبق فالإقرار
~~إخبار والدراهم والدنانير في ذلك جنسان مختلفان وهنا إنما أكره على إنشاء
~~البيع والدراهم والدنانير في ذلك جنس واحد فكان ms6355 البيع باطلا
# ولو أكرهوه على أن يبيعها بألف درهم فباعها بعرض أو حنطة أو شعير جاز
~~البيع بكل حال لأن البيع يختلف باختلاف العرض وهو آت بعقد آخر سوى
~~PageV24P061 ما أكره عليه حقيقة وحكما وقد يمتنع الإنسان من البيع بالنقد
~~ولا يمتنع من البيع بالعرض لما له من الغرض في ذلك العرض وقد يمتنع من
~~البيع بالعرض ولا يمتنع من البيع بالنقد فالمكره على أحد النوعين يكون
~~طائعا في العقد الآخر إذا باشره والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإكراه على العتق والطلاق والنكاح
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن رجلا أكره بوعيد قتل على عتق عبده فأعتقه نفذ
~~العتق عندنا ) لما بينا أنه في التكلم بالعتق لا يمكن أن يجعل آلة للمكره
~~فيبقى تكلمه مقصورا عليه ويصير به معتقا لأن الإكراه وإن كان يفسد اختياره
~~لكن لا يخرجه من أن يكون مخاطبا وفيما يمكن نسبته إلى المكره يجعل المكره
~~آلة له فرجح الاختيار الصحيح على الاختيار الفاسد وفيما لا يمكن نسبته إلى
~~المكرة يبقى مضافا إلى المكره بما له من الاختيار الفاسد وعلى المكره ضمان
~~قيمته لأن في حكم الإتلاف المكره يصلح آلة للمكره فيصير الإتلاف مضافا إلى
~~المكره ترجيحا للاختيار الصحيح على الاختيار الفاسد
# ويستوي إن كان المكره موسرا أو معسرا لأن وجوب هذا الضمان باعتبار مباشرة
~~الإتلاف فيكون جبرانا لحق المتلف عليه وذلك لا يختلف باليسارة والعسرة ولا
~~سعاية على العبد لأنه نفذ العتق فيه من جهة مالكه ولا حق لأحد في ماله
~~بخلاف المريض يعتق عبده وعليه دين فهناك يجب السعاية لحق الغرماء
# وكذلك إذا أعتق المرهون وهو معسر فإنه يجب السعاية على العبد لحق المرتهن
~~والمحجور عليه للسفه إذا أعتق عبده تجب السعاية على العبد في قول محمد
# وهو قول أبي يوسف الأول رحمه الله لأن بالحجر عليه صار هو في حكم التصرف
~~ناقص الملك لوجوب النظر له شرعا وهنا بعذر الإكراه لم يصر ناقص الملك ومعنى
~~النظر يتم بإيجاب الضمان على المكره ثم الولاء يكون للمكره لأنه ms6356 هو المعتق
~~والولاء لمن أعتق وثبوت الولاء له يبطل حقه في تضمين المكره كما لو شهد
~~شاهدان على رجل أنه أعتق عبده ثم رجعا بعد القضاء ضمنا قيمته
# والولاء ثابت للمولى وهذا لأن الولاء كالنسب ليس بمال متقوم وليس للمكره
~~أن يرجع على العبد بشيء لأنه قام مقام المولى ولا سبيل للمولى على العبد في
~~الاستسعاء ولأن المكره لم يصر مالكا للعبد بالضمان
# ( ألا ترى ) أن الولاء للمكره فإن كان العبد بين رجلين فأكره أحدهما حتى
~~أعتقه جاز عتقه
# ثم على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله العتق لا يتجزأ فيعتق العبد
~~PageV24P062 كله والولاء للمعتق وعلى المكره إن كان موسرا ضمان جميع القيمة
~~بينهما نصفين لأنه صار متلفا الملك عليهما
# وإن كان معسرا ضمن نصيب المكره لأنه باشر إتلاف نصيبه ويستسعى العبد في
~~قيمة نصيب الشريك الآخر لأنه لم يوجد من المكره إتلاف نصيب الشريك قصدا
~~ولكنه تعدى إليه التلف حكما فيكون هو بمنزلة شريك المعتق
# والمعتق إذا كان معسرا لا يجب عليه ضمان نصيب شريكه ولكن يجب على العبد
~~السعاية في نصيب شريكه لأنه قد سلم له ذلك القدر من رقبته ولا يرجع واحد
~~منهما على صاحبه بشيء أما على العبد فلأنه سعى في بدل ما سلم له وأما
~~المكره فلأنه ضمن بمباشرة الإتلاف
# وأما في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فالمكره ضامن لنصيب المكره موسرا
~~كان أو معسرا وفي نصيب الساكت إن كان المكره موسرا فالساكت بالخيار إن شاء
~~أعتق نصيبه وإن شاء استسعاه في نصيبه وإن شاء ضمن المكره قيمة نصيبه فإن
~~ضمنه يرجع المكره بهذا النصف من القيمة على العبد فاستسعاه فيه لأنه قام
~~مقام الساكت في ذلك وصار متملكا لنصيبه بأداء الضمان والولاء بين المكره
~~والمكره نصفان
# وإن كان المكره معسرا فللساكت حق الاستسعاء والإعتاق والولاء بينه وبين
~~المكره نصفان لأنه عتق نصيب كل واحد منهما على ملكه
# ( ولو أكره بوعيد تلف على أن يطلق امرأته ثلاثا ففعل ولم يدخل بها بانت
~~منه ) لما ms6357 قلنا وعلى الزوج نصف الصداق إن كان سمى لها مهرا والمتعة إن لم
~~يكن سمى لها مهرا ويرجع بذلك على المكره لأنه هو الذي ألزمه ذلك المال حكما
~~فإن وقوع الفرقة قبل الدخول في حال الحياة مسقط لجميع الصداق إلا إذا كان
~~بسبب مضاف إلى الزوج فحينئذ يجب نصف الصداق بالنص والمكره هو الذي جعل
~~الفرقة مضافة إلى الزوج بإكراهه فكأنه ألزم الزوج ذلك المال أو فوت يده من
~~ذلك المال فيلزمه ضمانه كالغاصب وبهذا الطريق يضمن شاهدا الطلاق قبل الدخول
~~ولو كان الزوج قد دخل بها لم يرجع على المكره بشيء لأن الصداق كله تقرر على
~~الزوج بالدخول والمكره إنما أتلف عليه ملك النكاح وملك النكاح لا يتقوم
~~بالإتلاف على الزوج عندنا ولهذا لا نوجب على شاهدي الطلاق بعد الدخول ضمانا
~~عند الرجوع ولا على المرأة إن ارتدت بعد الدخول ولا على القاتل لمنكوحة
~~الغير
# خلافا للشافعي رحمه الله فإنه يجعل البضع مضمونا بمهر المثل عند الإتلاف
~~على الزوج كما هو مضمون بمهر المثل عند دخوله في ملك الزوج ولكنا نقول
~~البضع ليس بمال متقوم فلا يجوز أن يكون مضمونا PageV24P063 بالمال لأنه لا
~~مماثلة بين ما هو مال وبين ما ليس بمال وتقومه عند النكاح لإظهار خطر
~~المملوك وهذا الخطر للمملوك لا للملك الوارد عليه
# ( ألا ترى ) أن إزالة الملك بغير شهود وبغير ولي صحيح فلا حاجة إلى إظهار
~~الخطر عند الإتلاف فلهذا لا يضمن المتلف شيئا ولو أن رجلا أكره امرأة أبيه
~~فجامعها يريد به الفساد على أبيه ولم يدخل بها أبوه كان لها على الزوج نصف
~~المهر لأن الفرقة وقعت بسبب مضاف إلى الأب وهو حرمة المصاهرة ويرجع بذلك
~~على ابنه لأنه هو الذي ألزمه ذلك حكما
# وإن كان الأب قد دخل بها لم يرجع على الابن بشيء لما قلنا وهذا الفصل
~~أورده لإيضاح ما سبق وقوله بريد به الفساد أي يكون قصده إفساد النكاح فأما
~~الزنى فلا يكون إفسادا
# ولو أكره بوعيد قتل أو حبس حتى ms6358 تزوج امرأة على عشرة آلاف درهم ومهر مثلها
~~ألف درهم جاز النكاح لما بينا أن الجد والهزل في النكاح والطلاق والعتاق
~~سواء فكذلك الإكراه والطواعية وللمرأة مقدار مهر مثلها لأن التزام المال
~~يعتمد تمام الرضا ويختلف بالجد والهزل فيختلف أيضا بالإكراه والطوع فلا يصح
~~من الزوج التزام المال مكرها إلا أن مقدار مهر المثل يجب لصحة النكاح لا
~~محالة
# ( ألا ترى ) أن بدون التسمية يجب فعند قبول التسمية فيه مكرها أولى أن
~~يجب وما زاد على ذلك يبطل لانعدام الرضا من الزوج بالتزامه
# ولو أن المرأة هي التي أكرهت ببعض ما ذكرنا على أن تزوج نفسها منه بألف
~~ومهر مثلها عشرة ألاف فزوجها أولياؤها مكرهين فالنكاح جائز ولا ضمان على
~~المكره فيه لأن البضع ليس بمال متقوم وتقومه على المتملك باعتبار ثبوت
~~الملك
# فيما هو مصون عن الابتذال وهذا المعنى لا يوجد في حق المكره ثم يقول
~~القاضي للزوج إن شئت فأتمم لها مهر مثلها وهي امرأتك إن كان كفؤا لها فإن
~~أبى فرق بينهما ولا شيء لها
# والحاصل أن الزوج إن كان كفؤا لها ثبت لها الخيار لما يلحقها من الضرر
~~بنقصان حقها عن صداق مثلها والزوج متمكن من إزالة هذا الضرر بأن يلتزم لها
~~كمال مهر مثلها فإن التزم ذلك فالنكاح بينهما لازم وإن أبى فرق بينهما ولا
~~شيء لها إن لم يكن دخل بها
# وإن كان دخل بها مكرهة فلها تمام مهر مثلها لانعدام الرضا منها بالنقصان
~~ولا خيار لها بعد ذلك لأن الضرر اندفع حين استحقت كمال مهر مثلها
# وإن دخل بها وهي طائعة أو رضيت بما سمي لها فعند أبي حنيفة للأولياء حق
~~الاعتراض
# وعندهما ليس لهم ذلك وأصله فيما إذا زوجت المرأة نفسها من كفؤ بدون صداق
~~مثلها وقد بيناه في كتاب النكاح
# وإن لم يكن الزوج كفؤا لها فلها PageV24P064 أن لا ترضى بالمقام معه سواء
~~التزم الزوج لها كمال مهر المثل أو لم يلتزم دخل بها أو لم يدخل بها لما
~~يلحقها من ms6359 الضرر من استفراش من لا يكافئها فإن دخل بها وهي طائعة أو رضيت
~~فللأولياء أن يفرقوا بينهما لأن للأولياء حق طلب الكفاءة
# ( ألا ترى ) أنها لو زوجت نفسها طائعة من غير كفؤ كان للأولياء حق
~~الاعتراض فهنا أيضا لم يوجد من الأولياء الرضا بسقوط حقهم في الكفاءة
~~والزوج لا يتمكن من إزالة عدم الكفاءة فيكون للأولياء أن يفرقوا بينهما
~~سواء رضي بأن يتم لها مهر مثلها أو لم يرض بذلك
# ولو أن رجلا وجب له على رجل قصاص في نفس أو فيما دونها فأكره بوعيد قتل
~~أو حبس حتى عفا فالعفو جائز لأن العفو عن القصاص نظير الطلاق في أن الهزل
~~والجد فيه سواء فإنه إبطال ملك الاستيفاء وليس فيه من معنى الملك شيء ولا
~~ضمان له على الجاني لأن الجاني لم يلتزم له عوضا ولم يتملك عليه شيئا وتقوم
~~النفس بالمال عند الخطأ لصيانة النفس عن الإهدار وهذا لا يوجد عند الإسقاط
~~بالعفو لأنه مندوب إليه في الشرع والبدل فيه صحيح ولا ضمان على المكره لأنه
~~لم يستهلك عليه مالا متقوما فإن التمكن من استيفاء القصاص ليس بمال متقوم
~~ولهذا لا يضمن شهود العفو إذا رجعوا
# ومن عليه القصاص إذا قتله إنسان لا يضمن لمن له القصاص شيئا وكذلك إذا
~~مات من عليه القصاص لا يكون ضامنا لمن له القصاص شيئا فكذلك المكره ولو وجب
~~لرجل على رجل حق من مال أو كفالة بنفس أو غير ذلك فأكره بوعيد قتل أو حبس
~~حتى أبرأ من ذلك الحق كان باطلا لأن صحة الإبراء تعتمد تمام الرضا وبسبب
~~الاكراه ينعدم الرضا وهذا لأن الإبراء عن الدين وإن كان إسقاطا ولكن فيه
~~معنى التمليك ولهذا يرتد برد المديون وإبراء الكفيل فرع لإبراء الأصيل
~~والكفالة بالنفس من حقوق المال لأن صحتها باعتبار دعوى المال فلهذا لا تصح
~~البراءة في هذه الفصول مع الإكراه كما لا تصح مع الهزل
# وكذلك لو أكره على تسليم الشفعة بعد ما طلبها لأن تسليم الشفعة من باب
~~التجارة ms6360 كالأخذ بالشفعة ولهذا ملكه الأب والوصي في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله والتجارة تعتمد تمام الرضا وذلك يعتمد بالإكراه
# ولو كان الشفيع حين علم بها أراد أن يتكلم بطلبها فأكره حتى سد فمه ولم
~~يتركه ينطق يوما أو أكثر من ذلك كان على شفعته إذا خلى عنه فإن طلب عند ذلك
~~وإلا بطلت شفعته لأن المسقط للشفعة ترك الطلب بعد التمكن منه
# ( ألا ترى ) أن ترك الطلب قبل العلم بالبيع لا يبطل الشفعة لانعدام تمكنه
~~من الطلب PageV24P065 وهو لم يكن متمكنا من الطلب هنا حين سد فمه أو قيل له
~~لئن تكلمت بطلب شفعتك لنقتلنك أو لنحبسنك فهذا لا يبطل شفعته فأما بعد زوال
~~الإكراه إذا لم يطلب بطلت شفعته لترك الطلب بعد التمكن
# فإن قيل أليس أن الإكراه بمنزلة الهزل والهازل بتسليم الشفعة تبطل شفعته
~~فكذلك المكره على تسليم الشفعة
# قلنا إذا هزل بتسليم الشفعة قبل الطلب بطلت شفعته لترك الطلب مع الإمكان
~~لا بالهزل بالتسليم فأما إذا طلب الشفعة ثم سلمها هازلا واتفقا أنه كان
~~هازلا في التسليم لم تبطل شفعته لما بينا أنه بمنزلة التجارة يعتمد تمام
~~الرضا
# فإن قال المشتري أنه لم يكف عن الطلب للإكراه ولكنه لم يرد أخذها بالشفعة
~~وقال الشفيع ما كففت إلا للإكراه فالقول قول الشفيع لأن قيام السيف على
~~رأسه دليل ظاهر على أنه إنما كف عن الطلب للإكراه ولكنه يحلف بالله ما منعه
~~من طلب الشفعة إلا الإكراه لأن المشتري ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا
~~أنكره استحلف عليه
# ولو أن رجلا أكرهه أهل الشرك على أن يكفر بالله وله امرأة مسلمة ففعل ثم
~~خلى سبيله فقالت قد كفرت بالله تعالى وبنت منك وقال الرجل إنما أظهرت ذلك
~~وقلبي مطمئن بالإيمان ففي القياس القول قولها ويفرق بينهما لأنه لا طريق
~~لنا إلى معرفة سره فوجب بناء الحكم على ظاهر ما نسمعه منه وهذا لأن الشرع
~~أقام الظاهر الذي يوقف عليه مقام الخفي الذي لا يمكن الوقوف ms6361 عليه للتيسير
~~على الناس فباعتبار الظاهر قد سمع منه كلمة الردة فتبين منه امرأته
# ولكنه استحسن فقال القول قوله مع يمينه لأن النبي عليه الصلاة والسلام
~~قبل قول عمار رضي الله عنه ولم يجدد النكاح بينه وبين امرأته ولأن الظاهر
~~شاهد له فإن امتناعه من إجراء كلمة الشرك حتى تحقق الإكراه دليل على أنه
~~مطمئن القلب بالإيمان وأنه ما قصد بالتكلم إلا دفع الشر عن نفسه وهذا بخلاف
~~ما إذا أكره على الإسلام فإنه يحكم بإسلامه لأن الإسلام مما يجب اعتقاده
~~فذلك دليل على أنه قال ما قال معتقدا وهو معارض للإكراه فعند تعارض
~~الدليلين يصار إلى ظاهر ما سمع منه فأما الشرك مما لا يجوز اعتقاده
~~والإكراه فدليل على أنه معتقد فلهذا لا يحكم بردته إذا أجرى كلمة الشرك
~~مكرها والله أعلم
#
# | باب ما يكره أن يفعله بنفسه أو ماله
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن رجلا أكرهه لص بالقتل على قطع يد نفسه فهو إن
~~شاء الله PageV24P066 في سعة من ذلك ) لأنه ابتلي ببليتين فله أن يختار
~~أهونهما عليه لحديث عائشة رضي الله عنها قالت ما خير رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بين أمرين إلا اختار أيسرهما ثم حرمة الطرف تابعة لحرمة النفس
~~والتابع لا يعارض الأصل ولكن يترجح جانب الأصل ففي إقدامه على قطع اليد
~~مراعاة حرمة نفسه وفي امتناعه من ذلك تعريض النفس وتلف النفس يوجب تلف
~~الأطراف لا محالة ولا شك أن إتلاف البعض لإبقاء الكل يكون أولى من إتلاف
~~الكل
# ( ألا ترى ) أن من وقعت في يده أكلة يباح له أن يقطع يده ليدفع به الهلاك
~~عن نفسه وقد فعله عروة بن الزبير رضي الله عنه فهذا المكره في معنى ذلك من
~~وجه لأنه يدفع الهلاك عن نفسه بقطع طرفه إلا أنه قيده بالمشيئة هنا لأن هذا
~~ليس في معنى الأكلة من كل وجه وحرمة الطرف كحرمة النفس من وجه فلهذا تحرز
~~عن الإثبات في الجواب وقال إن شاء الله في سعة من ذلك ms6362
# فإن قطع يد نفسه ثم خاصم المكره فيه قضى القاضي له على المكره بالقود لأن
~~القطع صار منسوبا إلى المكره لما تحقق الإكراه على ما بينه في مسألة المكره
~~على القتل فكأن المكره باشر قطع يده وهذا ظاهر على قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وإنما الإشكال على قول أبي يوسف رحمه الله فإنه لا يوجب القود
~~على المكره
# فقيل في هذا الفصل لا قود عليه عند أبي يوسف أيضا ولكن يلزمه أرش اليد في
~~ماله
# وقيل هنا يجب القود عنده لأنه إنما يجعل المكره آلة في قتل الغير لكونه
~~آثما لا يحل له الإقدام على القتل وهنا يحل للمكره الإقدام على قطع يده
~~فكان هو آلة بمنزلة المكره على إتلاف المال فيجب القود على المكره
# ولو أكرهه على أن يطرح نفسه في النار بوعيد قتل فهو إن شاء الله في سعة
~~من ذلك أما إن كان يرجو النجاة من النار فإنه يلقي نفسه على قصد النجاة وإن
~~كان لا يرجو النجاة فكذلك الجواب لأن من الناس من يختار ألم النار على ألم
~~السيف ومنهم من يختار ألم السيف وربما يكون في النار بعض الراحة له وإن كان
~~يأتي على نفسه
# وقيل على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يسعه أن يلقي نفسه إذا كان
~~لا يرجو النجاة فيه لأنه لو ألقى نفسه صار مقتولا بفعل نفسه ولو امتنع من
~~ذلك صار مقتولا بفعل المكره وحيث يسعه الإلقاء فلوليه القود على المكره
~~وهذا لا يشكل عند أبي حنيفة ومحمد وكذلك عند أبي يوسف في الصحيح من الجواب
~~لأنه لما أبيح له الإقدام صار آلة للمكره
# وكذلك لو أكرهه على أن يطرح نفسه من فوق بيت إلا أن في هذا الموضع عند
~~أبي حنيفة لا يجب القود كما لو ألقاه المكره بنفسه وعندهما إذا كان
~~PageV24P067 ذلك مما يقتل غالبا فهو وإلقاء النفس في النار سواء وكذلك لو
~~أكرهه على أن يطرح نفسه في ماء وهنا القود لا يجب على المكره ms6363 عند أبي حنيفة
~~كما لو ألقاه بنفسه
# وكذلك عندهما إذا كان يرجى النجاة منه وإن كان مما يقتل غالبا يجب القود
~~على المكره واستدل بحديث زيد بن وهب قال استعمل عمر بن الخطاب رجلا على جيش
~~فخرج نحو الجبل فانتهى إلى نهر ليس عليه جسر في يوم بارد فقال أمير ذلك
~~الجيش لرجل أنزل فابغ لنا مخاضة نجوز فيها فقال الرجل إني أخاف أن دخلت
~~الماء أن أموت قال فأكرهه فدخل الماء قال يا عمراه يا عمراه ثم لم يلبث أن
~~هلك فبلغ ذلك عمر رضي الله عنه وهو في سوق المدينة قال يا ليتكاه يا ليتكاه
~~فبعث إلى أمير ذلك الجيش فنزعه وقال لولا أن يكون سنة لأقدته منك ثم غرمه
~~الدية وقال لا تعمل لي عملا أبدأ قال وإنما أمره الأمير بهذا على غير إرادة
~~قتله بل ليدخل الماء فينظر لهم مخاضة الماء فضمنه عمر رضي الله عنه ديته
~~فكيف بمن أمره وهو يريد قتله بذلك وفيه دليل على أنه يجب القود على المكره
~~وأنه يجب بغير السلاح
# ومعنى قوله أن يكون سنة يعني في حق من لا يقصد القتل ويكون مخطئا في ذلك
~~فهو تنصيص على أنه إذا كان قاصدا إلى قتله بما لا يلجئه فإنه يستوجب القود
# وأبو حنيفة يقول إنما قال عمر رضي الله عنه ذلك على سبيل التهديد وقد
~~يهدد الإمام بما لا يتحقق ويتحرز فيه عن الكذب ببعض معاريض الكلام
# ولو قال لتقطعن يد نفسك أو لأقطعنها أنه لم يسعه قطعها لأنه ليس بمكره
~~فالمكره من ينجو عما هدد به بالإقدام على ما طلب منه وهنا في الجانبين عليه
~~ضرر قطع اليد وإذا امتنع صارت يده مقطوعة بفعل المكره وإذا أقدم عليه صارت
~~مقطوعة بفعل نفسه وهو يتيقن بما يفعله بنفسه ولا يتيقن بما هدده به المكره
~~فربما يخوفه بما لا يحققه فلهذا لا يسعه قطعها ولو قطعها لم يكن على الذي
~~أكرهه شيء لأن نسبة الفعل إلى المكره عند تحقق الإكراه والإكراه ms6364 أن يدفع عن
~~نفسه ما هو أعظم مما يقدم عليه وذلك لا يوجد هنا فإذا لم يكن مكرها اقتصر
~~حكم فعله عليه
# وكذلك لو قال له لتقتلن نفسك بهذا السيف أو لأقتلنك به لم يكن هذا إكراها
~~لما قلنا
# ولو قال له لنقتلنك بالسياط أو لتقتلن نفسك بهذا السيف أو ذكر له نوعا من
~~القتل هو أشد عليه مما أمره أن يفعل بنفسه فقتل نفسه قتل به الذي أكرهه لأن
~~الإكراه هنا تحقق فإنه قصد بالإقدام على ما طلب منه دفع ما هو أشد عليه
~~فالقتل بالسياط أفحش وأشد على البدن من القتل بالسيف لأن القتل بالسيف يكون
~~في لحظة وبالسياط يطول ويتوالى الألم وإليه PageV24P068 أشار حذيفة رضي
~~الله عنه حيث قال فتنة السوط أشد من فتنة السيف
# وكذلك ما دون النفس لو قيل له لتحرقن يدك بالنار أو لتقطعنها بهذا الحديد
~~فقطعها قطعت يد الذي أكرهه إن كان واحدا لتحقق الإكراه منه وإن كان عددا لم
~~يكن عليهم في يده قود وعليهم دية اليد في أموالهم بخلاف النفس
# وأصل هذا الفرق في المباشرة حقيقة فإنه لو قطع جماعة يد رجل لم يلزمهم
~~القود عندنا
# ولو قتلوا رجلا كان عليهم القود ويأتي هذا الفرق في كتاب الديات إن شاء
~~الله تعالى
# ولو أكره بوعيد قتل على أن يطرح ماله في البحر أو على أن يحرق ثيابه أو
~~يكسر متاعه
# ففعل ذلك فالمكره ضامن لذلك كله لأن إتلاف المال مما يصلح أن يكون المكره
~~فيه آلة للمكره فعند تحقق الإلجاء يصير الفعل منسوبا للمكره فكأنه باشر
~~الإتلاف بيده
# والشافعي في هذا لا يخالفنا لأن المكره يباح له الإقدام على إتلاف المال
~~سواء كان له أو لغيره وإذا صار الإقدام مباحا له كان هو آلة للمكره فالضمان
~~على المكره خاصة
# وأصحابه خرجوا له قولين سوى هذا أحدهما أن الضمان يجب على المكره لصاحب
~~المال لأنه هو المتلف حقيقة ثم يرجع هو على المكره لأنه هو الذي أوقعه في
~~هذه الورطة
# والثاني أن ms6365 الضمان عليهما نصفان لأن حقيقة الإتلاف وجد من المكره والقصد
~~إلى الإضرار وجد من المكره فكانا بمنزلة الشريكين في الإتلاف ولكن الأول
~~أصح لما قلنا
# وإن أكرهه على ذلك بحبس أو قيد ففعله لم يكن على المكره ضمان ولا قود لأن
~~المكره إنما يصير كالآلة عند تمام الإلجاء وهو ما إذا خاف التلف على نفسه
~~وليس في التهديد بالحبس والقيد معنى خوف التلف على نفسه فيبقى الفعل مقصورا
~~على المكره فيؤاخذ بحكمه وهذا لأنه ليس في الحبس والقيد إلا هم يلحقه ومن
~~يتلف مال الغير اختيارا فإنما يقصد بذلك دفع الغم الذي يلحقه بحسده إياه
~~على ما آتاه الله تعالى من المال فلا يجوز أن يكون ذلك مسقطا للضمان عنه
~~ولو أكرهه بتلف على أن يأكل طعاما له أو يلبس ثوبا له فلبسه مكرها حتى تخرق
~~لم يضمن المكره شيئا لأنه ليس بفساد بل أمره أن يصرف مال نفسه إلى حاجته
~~وذلك لا يكون فسادا
# ( ألا ترى ) أن الأب والوصي يفعلان ذلك للصبي ولا يكون فسادا منهما ثم
~~هذا من وجه أمر بالمعروف فإن التقتير وترك الإنفاق على نفسه بعد وجود السعة
~~منهي عنه وفي الأمر بالمعروف دفع الفساد فعرفنا أن ما أمره به ليس بفساد
~~فلا يكون سببا لوجوب الضمان على المكره بخلاف إحراق المال بالنار أو طرحه
~~في الماء فإن ذلك فساد لا انتفاع بالمال
# ولو أكرهه بوعيد قتل PageV24P069 على أن يقتل عبده بالسيف أو على أن يقطع
~~يده لم يسعه أن يفعل ذلك لأن العبد في حكم نفسه باق على أصل الحرية على ما
~~بينا أن ذمته لا تدخل تحت القهر والملك فكما لا يسعه الإقدام على أن يفعل
~~شيئا من ذلك بحر لو أكره عليه فكذلك العبد بخلاف سائر الأموال
# ( ألا ترى ) أن عند ضرورة المخمصة يجوز له أن يصرف ماله إلى حاجته وليس
~~له أن يقتل عبده ليأكل من لحمه فإن فعله كان له أن يأخذ الذي أكرهه بقتله
~~قودا بعبده إن كان مثله ويأخذ ms6366 دية يده إن كان قطع يده بمنزلة
# ما لو باشر المكره ذلك بنفسه بناء على أصلنا أن القود يجري بين الأحرار
~~والمماليك في النفس ولا يجري فيما دون النفس وإن كان الإكراه بحبس لم يكن
~~على المكره شيء وإنما عليه الأدب بالضرب والحبس والإلجاء لم يتحقق فكان فعل
~~القتل مقصورا على المولى فلا يرجع على المكره بشيء وليس على المولى سوى
~~الإثم لأن الحق في بدل نفس العبد للمولى ولا يستوجب هو على نفسه عقوبة ولا
~~مالا فأما الإثم فهو حق الشرع فكما يصير آثما بالإقدام على قتل الحر مكرها
~~لأنه يؤثر روحه على روح من هو مثله في الحرمة ويطيع المخلوق في معصية
~~الخالق وقد نهاه الشرع عن ذلك فكذلك المولى يكون آثما بهذا الطريق
# ولو أن قاضيا أكره رجلا بتهديد ضرب أو حبس أو قيد حتى يقر على نفسه بحد
~~أو قصاص كان الإقرار باطلا لأن الإقرار متمثل بين الصدق والكذب وإنما يكون
~~حجة إذا ترجح جانب الصدق على جانب الكذب والتهديد بالضرب والحبس يمنع رجحان
~~جانب الصدق على ما قال عمر رضي الله عنه ليس الرجل على نفسه بأمير إذا ضربت
~~أو أوثقت ولم ينقل عن أحد من المتقدمين من أصحابنا رحمهم الله صحة الإقرار
~~مع التهديد بالضرب والحبس في حق السارق وغيره إلا شيء
# روي عن الحسن بن زياد رضي الله عنه أن بعض الأمراء بعث إليه وسأله عن ضرب
~~السارق ليقر فقال ما لم يقطع اللحم أو يبين العظم ثم ندم على مقالته وجاء
~~بنفسه إلى مجلس الأمير ليمنعه من ذلك فوجده قد ضربه حتى اعترف وجاء بالمال
~~فلما رأى المال موضوعا بين يدي الأمير قال ما رأيت ظلما أشبه بالحق من هذا
# فإن خلى سبيله بعد ما أقر مكرها ثم أخذ بعد ذلك فجيء به فأقر بما كان
~~تهدد عليه بغير إكراه مستقل أخذ بذلك كله لأن إقراره الأول كان باطلا ولما
~~خلى سبيله فقد انتهى حكم ذلك الأخذ والتهديد فصار كأن لم يوجد ms6367 أصلا حتى أخذ
~~الآن فأقر بغير إكراه
# وإن كان لم يخل سبيله ولكنه قال له وهو في يده بعد ما أقر أني لا أؤاخذك
~~بإقرارك الذي أقررت به ولا أضربك ولا أحبسك ولا أعرض PageV24P070 لك فإن
~~شئت فأقر وإن شئت فلا تقر وهو في يد القاضي على حاله لم يجز هذا الإقرار
~~لأن كينونته في يده حبس منه له وإنما كان هدده بالحبس فما دام حابسا له كان
~~أثر ذلك الإكراه باقيا وقوله لا أحبسك نوع غرور وخداع منه فلا ينعدم به أثر
~~ذلك الإكراه ولأن الظاهر أنه إنما أقر لأجل إقراره المتقدم فإنه علم أنه لا
~~ينفعه الإنكار وأنه إذا تناقض كلامه يزداد التشديد عليه بخلاف الأول فهناك
~~قد خلى سبيله وصار بحيث يتمكن من الذهاب إن شاء فينقطع به أثر ذلك الإكراه
# وإن خلى سبيله ولم يتوار عن بصر القاضي حتى بعث من أخذه ورده إليه فأقر
~~بالذي أقر به أول مرة من غير إكراه جديد فإن هذا ليس بشيء لأنه ما لم يتوار
~~عن بصره فهو متمكن من أخذه وحبسه فيجعل ذلك بمنزلة ما لو كان في يده على
~~حاله
# وإن كان حين رده أول مرة لم يحبسه ولكنه هدده فلما أقر قال إني لست أصنع
~~بك شيئا فإن شئت فأقر وإن شئت فدع فأقر لم يأخذه بشيء من ذلك لأنه ما دام
~~في يده فكأنه محبوس في سجنه فكان أثر التهديد الأول قائما أرأيت لو خلى
~~سبيله ثم بعث معه من يحفظه ثم رده إليه بعد ذلك فأقر أكان يؤخذ بشيء من ذلك
~~أو لا يؤخذ به لأن يد من يحفظه له كيده في ذلك
# ولو أكرهه قاض بضرب أو حبس حتى يقر بسرقة أو زنا أو شرب خمر أو قتل فأقر
~~بذلك فأقامه عليه فإن كان رجلا معروفا بما أقر له به إلا أنه لا بينة عليه
~~فالقياس أن يقتص من المكره فيما أمكن القصاص فيه ويضمن من ماله ما لا
~~يستطاع القصاص فيه لأن ms6368 إقراره كان باطلا والإقرار الباطل وجوده كعدمه فبقي
~~هو مباشرا للجناية بغير حق فيلزمه القصاص فيما يستطاع فيه القصاص ولكن
~~يستحسن أن يلزمه ضمان جميع ذلك في ماله ويدرأ القصاص لأن الرجل إذا كان
~~معروفا بما أقر به على نفسه فالذي يقع في قلب كل سامع أنه صادق في إقراره
~~لما أقر به وذلك يورث شبهة والقصاص مما يندرىء بالشبهات ولأن على قول أهل
~~المدينة رحمهم الله للإمام أن يجبر المعروف بذلك الفعل على الإقرار بالضرب
~~والحبس فإن مرتكب الكبيرة قل ما يقر على نفسه طائعا وإذا أقر به مكرها
~~عندهم يصح إقراره وتقام عليه العقوبة فيصير اختلاف العلماء رحمهم الله شبهة
~~والقاضي مجتهد في ما صنع فهذا اجتهاد في موضعه من وجه فيكون مسقطا للقود
~~عنه ولكن يلزمه المال لأن المال مما يثبت مع الشبهات وبالإقرار الباطل لم
~~تسقط حرمة نفسه وأطرافه فيصير ضامنا له مراعاة لحرمة نفسه وطرفة
# وإن كان المكره غير معروف بشيء مما رمي به أخذت فيه بالقياس PageV24P071
~~وأوجبت القصاص على القاضي في ما يستطاع فيه القصاص لأنه إذا كان معروفا
~~بالصلاح فالذي يسبق إليه أوهام الناس أنه بريء الساحة مما رمي به وإنما أقر
~~على نفسه كاذبا بسبب الإكراه
# ونظير هذا ما قيل فيمن دخل على إنسان بيته شاهرا سيفه مادا رمحه فقتله
~~صاحب البيت ثم اختصم أولياؤه مع صاحب البيت فقال أولياؤه كان هاربا من
~~اللصوص ملتجئا إليك وقال صاحب البيت بل كان لصا قصد قتلي فإن كان المقتول
~~رجلا معروفا بالصلاح فالقول قول الأولياء
# ويجب القصاص على صاحب البيت وإن كان متهما بالدعارة ففي القياس كذلك
# وفي الاستحسان القول قول صاحب البيت ولا قصاص ولكن عليه الدية في ماله
~~وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة لا شيء عليه لأن الظاهر شاهد عليه أنه كان
~~دخل عليه مكابرا وأنه قد أهدر دمه عليه بذلك
# ولكن في ظاهر الرواية يقول مجرد الظاهر لا يسقط حرمة النفوس المحترمة ولا
~~يجوز إهدار الدماء المحقونة ولكن يصير الظاهر ms6369 شبهة في إسقاط القود عنه فيجب
~~عليه الدية في ماله صيانة لدم المقتول عن الهدر فكذلك ما سبق والله أعلم
#
# | باب تعدي العامل
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا بعث الخليفة عاملا على كورة فقال لرجل لتقتلن
~~هذا الرجل عمدا بالسيف أو لأقتلنك فقتله المأمور فالقود على الآمر المكره
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولا قود على المكره ) وقال زفر رحمه
~~الله القود على المكره دون المكره
# وقال الشافعي رحمه الله يجب القود على المكره قولا واحدا وله في إيجاب
~~القود على المكره قولان
# وقال أهل المدينة رحمهم الله عليهما القود وزادوا على هذا فأوجبوا القود
~~على الممسك حتى إذا أمسك رجلا فقتله عدوه قالوا يجب القود على الممسك
# وقال أبو يوسف أستحسن أن لا يجب القود على واحد منهما ولكن تجب الدية على
~~المكره في ماله في ثلاث سنين
# أما زفر رحمه الله فاستدل بقوله تعالى @QB@ ومن قتل مظلوما فقد جعلنا
~~لوليه سلطانا @QE@ الإسراء 33 والمراد سلطان استيفاء القود من القاتل
~~والقاتل هو المكره حقيقة
# والمعنى فيه أن من قتل من يكافئه لإحياء نفسه يعتمد بحق مضمون فيلزمه
~~القود كما لو أصابته مخمصة فقتل إنسانا وأكل من لحمه
# والدليل على أن القاتل هو المكره أن القتل فعل محسوس وهو يتحقق من المكره
~~والطائع بصفة واحدة فيعرف به أنه قاتل حقيقة ومن حيث الحكم أنه يأثم إثم
~~القتل وإثم القتل على من PageV24P072 باشر القتل
# والدليل عليه أن المقصود بالقتل إذا قدر على قتل المكره كان له أن يقتله
~~كما لو كان طائعا وبه نعلل فنقول كل حكم يتعلق بالقتل فإنه لا يسقط عن
~~المكره بالإكراه
# كالإثم والتفسيق ورد الشهادة وإباحة قتله للمقصود بالقتل بل أولى لأن
~~تأثير الضرورة في إسقاط الإثم دون الحكم حتى أن من أصابته مخمصة يباح له
~~تناول مال الغير ويكون ضامنا ثم هنا لا يسقط إثم الفعل عن المكره فلأن لا
~~يسقط عنه حكم القتل أولى ولما جعل هذا نظير الإكراه بالحبس في إثم الفعل
~~فكذلك ms6370 في حكمه
# ولا يقال إنما يأثم إثم سوء الاختيار أو إثم جعل المخلوق في معصية الخالق
~~لأنه مكره على هذا كله كما هو مكره على القتل
# والشافعي يستدل بهذا أيضا إلا أنه يوجب القود على المكره أيضا للسبب
~~القوي لأن القصد إلى القتل بهذا الطريق ظاهر من المتخيرين والقصاص مشروع
~~بطريق الزجر فيقام السبب القوي مقام المباشرة في حق المكره لتغليظ أمر الدم
~~وتحقيق معنى الزجر كما قال في شهود القصاص يلزمهم القود
# قال ( وعلى أصلكم حد قطاع الطريق يجب على الردى بالسبب القوي )
# والدليل عليه أن الجماعة يقتلون بالواحد قصاصا لتحقيق معنى الزجر ومن
~~أوجب القود على الممسك يستدل بها أيضا
# فنقول الممسك قاصد إلى قتله مسبب له فإذا كان التسبيب يقام مقام المباشرة
~~في أخذ بدل الدم وهو الدية يعني حافر البئر في الطريق فكذلك في حكم القصاص
~~إلا أن المتسبب إذا قصد شخصا بعينه يكون عامدا فيلزمه القود وإذا لم يقصد
~~بتسببه شخصا بعينه فهو بمنزلة المخطىء فتلزمه الدية
# وللشافعي رحمه الله طريق آخر أن المكره مع المكره بمنزلة الشريكين في
~~القتل لأن القصد وجد من المكره وما هو المقصود به وهو الانتقام يحصل له
~~والمباشرة وجدت من المكره فكانا بمنزلة الشريكين ثم وجب القود على أحدهما
~~وهو المكره فكذلك على الآخر
# والدليل على أنهما كشريكين أنهما مشتركان في إثم الفعل وأن المقصود
~~بالقتل أن يقتلهما جميعا
# وحجة أبي حنيفة ومحمد أن المكره ملجأ إلى هذا الفعل والإلجاء بأبلغ
~~الجهات يجعل الملجأ آلة للملجىء فلا يصلح أن يكون آلة له كما في إتلاف
~~المال فإن الضمان يجب على المكره ويصير المكره آلة له حتى لا يكون عليه شيء
~~من حكم الإتلاف ومعلوم أن المباشر والمتسبب إذا اجتمعا في الإتلاف فالضمان
~~على المباشر دون المتسبب ولما وجب ضمان المال على المكره علم أن الإتلاف
~~منسوب إلى المكره ولا طريق للنسبة إليه سوى جعل المكره آلة للمكره فكذلك في
~~القتل لأن المكره يصلح أن يكون آلة للمكره فيه بأن ms6371 يأخذ بيده PageV24P073
~~مع السكين فيقتل به غيره وتفسير الإلجاء أنه صار محمولا على ذلك الفعل
~~بالتهديد بالقتل فالإنسان مجبول على حب الحياة ولا يتوصل إلى ذلك إلا
~~بالإقدام على القتل فيفسد اختياره بهذا الطريق ثم يصير محمولا على هذا
~~الفعل وإذا فسد اختياره التحق بالآلة التي لا اختيار لها فيكون الفعل
~~منسوبا إلى من فسد اختياره وحمله على هذا الفعل لا على الآلة فلا يكون على
~~المكره شيء من حكم القتل من قصاص ولا دية ولا كفارة
# ( ألا ترى ) أن شيئا من المقصود لا يحصل للمكره فلعل المقتول من أخص
~~أصدقائه فعرفنا أنه بمنزلة الآلة فأما الآثم فبقاء الإثم عليه لا يدل على
~~بقاء الحكم كما إذا قال لغيره اقطع يدي فقطعها كان آثما ولا شيء عليه من
~~حكم القطع بل في الحكم يجعل كأن الآمر فعله بنفسه وقد بينا أنه مع فساد
~~الاختيار يبقى مخاطبا فلبقائه مخاطبا كان عليه إثم القتل ولفساد اختياره لم
~~يكن عليه شيء من حكم القتل
# ثم حقيقة المعنى في العذر عن فعل الإثم من وجهين أحدهما أن تأثير الإلجاء
~~في تبديل النسبة لا في تبديل محل الجناية ولو جعلنا المكره هو الفاعل في
~~حكم الضمان لم يتبدل به محل الجناية ولو أخر جناية المكره من أن يكون فاعلا
~~في حق الآثم تبدل به محل الجناية لأن الإثم من حيث إنه جناية على حد الدين
~~وإذا جعلنا المكره في هذا آلة كانت الجناية على حددين المكره دون المكره
# وإذا قلنا المكره آثم ويكون الفعل منسوبا إليه في حق الآثم كانت جناية
~~على دينه بارتكاب ما هو حرام محض وبسبب الإكراه لا يتبدل محل الجناية فأما
~~في حق الضمان فمحل الجناية نفس المقتول سواء كان الفعل منسوبا إلى المكره
~~أو إلى المكره وبهذا تبين أن في حق الإثم لا يصلح أن يكون آلة لأن الإنسان
~~في الجناية على حد دين نفسه لا يصلح أن يكون آلة لغيره
# والثاني أنا لو جعلنا المكره آلة في حق الإثم ms6372 كان ذلك إهدارا وليس تأثير
~~الإلجاء في الإهدار
# ( ألا ترى ) أن في المال لا يجعل فعل المكره كفعل بهيمة ليس لها اختيار
~~صحيح والمكره آثم بإكراهه فإذا لم يجعل المكره آثما كان هذا إهدارا للآثم
~~في حقه أصلا ولا تأثير للإلجاء في ذلك بخلاف حكم الفعل فإنه إذا جعل المكره
~~آلة فيه كان المكره مؤاخذا به إلا أن يكون هدرا
# ولا يقال الحربي إذا أكره مسلما على قتل مسلم فإن الفعل يصير منسوبا إلى
~~المكره عندكم وفي هذا إهدار لأنه ليس على المكره شيء من الضمان وهذا لأنه
~~ليس بإهدار بل هو بمنزلة ما لو باشر الحربي قتله فيكون المقتول شهيدا ولا
~~يكون قتل الحربي إياه هدرا وإن كان لا يؤاخذ بشيء من الضمان إذا أسلم وبه
~~فارق المضطر لأنه غير ملجأ إلى ذلك الفعل من جهة غيره ليصير PageV24P074 هو
~~آلة للملجىء
# ( ألا ترى ) أن في المال الضمان واجب عليه فعرفنا به أن حكم الفعل مقصور
~~عليه
# والدليل على أن الفاعل هو المكره أن القصاص يلزمه عند الشافعي رحمه الله
~~والقصاص عقوبة تندرىء بالشبهات فيعتمد المساواة حتى أن بدون المساواة لا
~~يجب القصاص كما بين المسلم والمستأمن وكما في كسر العظام ولا مساواة بين
~~المباشرة والتسبب ولا طريق لجعل المكره شريكا إلا بنسبة بعض الفعل إليه
~~وإذا كان للإلجاء تأثير في نسبة بعض الفعل إلى الملجىء فكذلك في نسبة جميع
~~الفعل إليه ولا معنى لإيجاب القود على الممسك لأن القصاص جزاء مباشرة الفعل
~~فإنه عقوبة تندرىء بالشبهات وفي التسبب نقصان فيجوز أن يثبت به ما يثبت مع
~~الشبهات وهو المال ولا يجوز أن يثبت ما يندرىء بالشبهات بخلاف حد قطاع
~~الطريق فإن ذلك جزاء المحاربة والردء مباشر للمحاربة كالقاتل وقد بينا هذا
~~في السرقة
# والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام يصبر الصابر ويقتل القاتل أي يحبس
~~الممسك ويقتل القاتل
# فأما أبو يوسف رحمه الله فقال أستحسن أن لا يجب القود على واحد منهما لأن
~~بقاء الإثم في حق المكره دليل ms6373 على أن الفعل كله لم يصر منسوبا إلى المكره
~~والقصاص لا يجب إلا بمباشرة تامة وقد انعدم ذلك من المكره حقيقة وحكما فلا
~~يلزمه القود وإن كان هو المؤاخذ بحكم القتل فيما يثبت مع الشبهات
# والدليل عليه أن وجوب القصاص يعتمد المساواة ولا مساواة بين المباشرة
~~والإكراه فلا يمكن إيجاب القود على المكره إلا بطريق المساواة
# ولكنا نقول المكره مباشر شرعا بدليل أن سائر الأحكام سوى القصاص نحو
~~حرمان الميراث والكفارة في الموضع الذي يجب والدية يختص بها المكره فكذلك
~~القود والأصل فيه قوله تعالى @QB@ يذبح أبناءهم ويستحيي نساءهم @QE@ القصص
~~4 فقد نسب الله الفعل إلى المعين وهو ما كان يباشر صورة ولكنه كان مطاعا
~~فأمر به وأمره إكراه
# إذا عرفنا هذا فنقول سواء كان المكره بالغا عاقلا أو كان معتوها أو غلاما
~~غير يافع فالقود على المكره لأن المكره صار كالآلة والبلوغ والعقل لا معتبر
~~به في حق الآلة وإنما المعتبر تحقق الإلجاء لخوف التلف على نفسه وكذلك حكم
~~حرمان الميراث فإنه يثبت في حق المكره دون المكره
# وإن كان الآمر غير بالغ ولكنه مطاع بتحقق الإكراه منه أو كان رجلا مختلط
~~العقل ولكن يتحقق الإكراه منه فإن الفعل يصير منسوبا إليه وذلك يكون بمنزلة
~~جنايته بيده في أحكام القتل
# واستدل بقول الحسن البصري رحمه الله في أربعة شهدوا على رجل بالزنى ورجمه
~~الناس فقتلوه ثم رجع بعض الشهود أن على الراجع القتل وهذا PageV24P075 شيء
~~لا يؤاخذ به ولكن قصد بهذا الاستشهاد دفع النسبة عمن تمسك بالصورة ويقول
~~كيف أوجبتم القتل على المكره ولم يباشر القتل حسا
# واستدل عليه بقول أهل المدينة في الممسك ويقتل الرديء في قطع الطريق وإن
~~لم يباشروا قتل أحد حسا
# وكذلك لو قال العامل له لتقطعن يده أو لأقتلنك لم ينبغ له أن يفعل ذلك
~~لأن لأطراف المؤمن من الحرمة مثل ما لنفسه
# ( ألا ترى ) أن المضطر لا يحل له أن يقطع طرف الغير ليأكله كما لا يحل له
~~أن يقتله وكذلك لو أمره ms6374 بقطع أصبع أو نحوه فإن حرمة هذا الجزء بمنزلة حرمة
~~النفس فإن القتل من المظالم والمكره مظلوم فليس له أن يظلم أحدا ولو ظلم
~~وإن أقدم على القتل فليس عليه إلا الإثم فأما الفعل في حق الحكم فقد صار
~~منسوبا إلى المكره لوجود الإلجاء بالتهديد بالقتل
# وإن رأى الخليفة أن يعزر المكره ويحبسه فعل لإقدامه على ما لا يحل له
~~الإقدام عليه وإن أمره أن يضربه سوطا واحدا أو أمره أن يحلق رأسه أو لحيته
~~أو أن يحبسه أو أن يقيده وهدده على ذلك بالقتل رجوت أن لا يكون آثما في
~~فعله ولا في تركه أما في تركه فلأنه من المظالم والكف عن المظالم هو
~~العزيمة والمتمسك بالعزيمة لا يكون آثما وأما إذا قدم عليه فلأنه يدفع
~~القتل عن نفسه بهم وحزن يدخل على غيره فإن بالحبس والقيد وبحلق اللحية وضرب
~~سوط يدخله هم وحزن ولا يخاف على نفسه ولا على شيء من أعضائه ولدفع الهلاك
~~عن نفسه قد رخص له الشرع في إدخال الهم والحزن على غيره
# ( ألا ترى ) أن المضطر يأخذ طعام الغير بغير رضاه ولا شك أن صاحب الطعام
~~يلحقه حزن بذلك إلا أنه علق الجواب بالإلجاء لأنه لم يجد في هذا بعينه نصا
~~والفتوى بالرخصة فيما هو من مظالم العباد بالرأي لا يجوز مطلقا فلهذا قال
~~رجوت
# وإن كان يهدده على ذلك بحبس أو قيد أو ضرب سوط أو حلق رأسه ولحيته لم
~~ينبغ له أن يقدم على شيء من الظلم قل ذلك أو كثر لأن الرخصة عند تحقق
~~الضرورة وذلك إذا خاف التلف على نفسه وهو بما هدده هنا لا يخاف التلف على
~~نفسه
# ولو أكرهه بالحبس على أن يقتل رجلا فقتله كان القود فيه على القاتل لأن
~~بالتهديد بالحبس لا يتحقق الإلجاء ولهذا كان الضمان في المال عند الإكراه
~~بالحبس على المكره دون المكره ولو أمره بقتله ولم يكرهه على ذلك إلا أنه
~~يخاف إن لم يفعل أن يقتله ففعل ما أمر به كان ms6375 ذلك بمنزلة الإكراه لأن
~~الإلجاء باعتبار خوفه التلف على نفسه أن لو امتنع من الإقدام على الفعل وقد
~~تحقق ذلك هنا ومن عادة المتجبرين الترفع عن التهديد بالقتل ولكنهم يأمرون
~~PageV24P076 ثم لا يعاقبون من خالف أمرهم إلا بالقتل فباعتبار هذه العادة
~~كان الأمر من مثله بمنزلة التهديد بالقتل
# ولو أكرهه بوعيد تلف حتى يفتري على مسلم رجوت أن يكون في سعة منه
# ( ألا ترى ) أنه لو أكرهه بذلك على الكفر بالله تعالى كان في سعة من
~~إجراء كلمة الكفر على اللسان مع طمأنينة القلب بالإيمان فكذلك إذا أكرهه
~~بالافتراء على مسلم لأن الافتراء على الله تعالى والشتم له يكون أعظم من
~~شتم المخلوق إلا أنه علقه بالرجاء لأن هذا من مظالم العباد وليس هذا في
~~معنى الافتراء على الله تعالى من كل وجه فإن الله تعالى مطلع على ما في
~~ضميره ولا اطلاع للمقذوف على ما في ضميره ولأن الله تعالى يتعالى أن يدخله
~~نقصان بافتراء المفترين وفي الافتراء على هذا المسلم هتك عرضه وذلك ينقص من
~~جاهه ويلحق الحزن به فلهذا علق الجواب بالرجاء
# قال ( ألا ترى ) ( أنه لو أكرهه على شتم محمد صلى الله عليه وسلم بقتل
~~كان في سعة إن شاء الله ) فهذا أعظم من قذف امرئ مسلم ولو تهدده بقتل حتى
~~يشتم محمدا صلى الله عليه وسلم أو يقذف مسلما فلم يفعل حتى قتل كان ذلك
~~أفضل له لما بينا أن في الامتناع تمسك بما هو العزيمة ولما امتنع خبيب رضي
~~الله عنه حتى قتل سماه رسول الله صلى الله عليه وسلم أفضل الشهداء
# ولو تهدده بقتل حتى يشرب الخمر فلم يفعل حتى قتل خفت أن يكون آثما وقد
~~بينا هذا الفصل إلا أنه ذكره هنا بلفظ يستدل به على أنه كان من مذهبه أن
~~الأصل في الأشياء الإباحة وأن الحرمة بالنهي عنها شرعا فإنه قال لأن شرب
~~الخمر وأكل الميتة لم يحرم إلا بالنهي عنهما وبين أهل الأصول في هذا كلام
~~ليس هذا موضع بيانه ms6376
# ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يأخذ مال فلان فيدفعه إليه رجوت أن يكون في
~~سعة من أخذه ودفعه إليه لأنه بمنزلة المضطر وقد بينا أنه يباح للمضطر أخذ
~~مال الغير ليدفع به الضرورة عن نفسه ولكنه علق الجواب بالرجاء لأن هذا ليس
~~في معنى المضطر من وجه فالعذر هناك وهو الجوع ما كان بصنع مضاف إلى العباد
~~والخوف هنا باعتبار صنع مضاف إلى العبد وبينهما فرق
# ( ألا ترى ) أن المقيد إذا صلى قاعدا يلزمه الإعادة إذا أطلق عنه القيد
~~بخلاف المريض
# قال ( والضمان فيه على الآمر ) لأن الإلجاء قد تحقق فيصير الأخذ والدفع
~~كله منسوبا إلى الآمر والمكره بمنزلة الآلة له وإنما يسعه هذا ما دام حاضرا
~~عند الآمر فإن كان أرسله ليفعل فخاف أن يقتله إن ظفر به ولم يقل إن لم يفعل
~~ما هدد به لم يحل الإقدام على ذلك لأن الإلجاء إنما يتحقق ما دام في يد
~~المكره بحيث يقدر على إيقاع PageV24P077 ما هدده به عاجلا وقد انعدم ذلك
~~حين بعد عنه ولا يدري أيقدر عليه بعد ذلك أو لا يقدر وبهذا الفصل تبين أنه
~~لا عذر لأعوان الظلمة في أخذ الأموال من الناس فإن الظالم يبعث عاملا إلى
~~موضع ليأخذ مالا فيتعلل العامل بأمره وإنه يخاف العقوبة من جهته إن لم يفعل
~~وليس ذلك بعذر له إلا أن يكون بمحضر من الآمر فأما بعد ما بعد من الظالم
~~فلا إلا أن يكون رسول الآمر معه على أن يرده عليه إن لم يفعل فيكون هذا
~~بمنزلة الذي كان حاضرا عنده لأن كونه تحت يد رسوله ككونه في يده ويتمكن
~~الرسول من رده إليه ليعاقبه بتحقق الإلجاء ولو لم يفعل ذلك حتى قتله كان في
~~سعة إن شاء الله لأنه تحرز عما هو من مظالم العباد وذلك عزيمة
# ( ألا ترى ) أن للمضطر أن يأخذ طعام صاحبه بقدر ما تندفع عنه الضرورة به
~~ولو لم يأخذه حتى تلف لم يكن مؤاخذا به فهذا مثله
# ولو كان المكره هدده ms6377 بالحبس أو القيد لم يسعه الإقدام على ذلك لأن
~~الإلجاء والضرورة بهذا التهديد لا يتحقق
# ولو أكره رجلا على قتل أبيه أو أخيه بوعيد قتل فقتله فقد بينا حكم
~~المسألة أن الفعل يصير منسوبا إلى المكره فيما هو من أحكام القتل فكأنه هو
~~المباشر بيده وعلى هذا الحرف ينبني ما بعده من المسائل حتى قالوا لو أن
~~لصين أكرها رجلا بوعيد تلف على أن يقطع يد رجل عمدا كان ذلك كقطعهما
~~بأيديهما فعليهما أرش اليد في مالهما في سنتين ولا قود عليهما لأن اليدين
~~لا يقطعان بيد واحدة
# وإن مات فيهما فعلى المكرهين القود لأن القطع إذا اتصلت به السراية كان
~~قتلا من أصله
# ولو باشرا قتله لزمهما القود ولو كان الآمر واحدا والمأمور اثنين كان على
~~الآمر القصاص في اليد إن عاش وفي البدن إن مات من ذلك لأن الفعل منسوب إلى
~~المكره وهو واحد لو باشر قطع يده أو قتله يجب القود عليه فكذلك إذا أكرهه
~~على ذلك رجلان والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإكراه على دفع المال وآخذه
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف حتى أعطى رجلا ماله
~~وأكره الآخر بمثل ذلك حتى قبضه منه ودفعه فهلك المال عنده فالضمان على الذي
~~أكرههما دون القابض ) لأن الدافع والقابض كل واحد منهما ملجأ من جهة المكره
~~فيصير الفعل في الدفع والقبض منسوبا إلى المكره والقابض مكره على قبضه
~~بوعيد تلف فلا يبقى في جانبه فعل موجب للضمان عليه ولأنه قبضه ليرده على
~~صاحبه إذا تمكن منه ومثل هذا القبض لا يوجب PageV24P078 الضمان على القابض
# وإن كان قبضه بغير أمر صاحبه كمن أخذ آبقا أو وجد لقطة وأشهد أنه أخذه
~~ليرده على صاحبه لم يكن عليه ضمان إن هلك عنده
# وكذلك لو كان أكره القابض على قبضه ليدفعه إلى الذي أكرهه فقبضه وضاع
~~عنده قبل أن يدفعه إليه فلا ضمان على القابض إذا حلف بالله ما أخذه إلا
~~ليدفعه إليه طائعا وما أخذه إلا ليرده على ms6378 صاحبه إلا أن يكره على دفعه لأن
~~الظاهر يشهد له في ذلك فإن فعل المسلم محمول على ما يحل
# ويحل له الأخذ مكرها على قصد الرد على صاحبه ولا يحل له الأخذ على قصد
~~الدفع إلى المكره طائعا ودينه وعقله يدعوانه إلى ما يحل دون ما لا يحل إلا
~~أن في اللقطة لا يقبل قوله على هذا إذا لم يشهد في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله لأنه متمكن من الإشهاد على ذلك وهنا هو غير متمكن من الإشهاد
~~على ما في ضميره من قصد الرد على المالك لأنه إن أظهر ذلك عاقبه المكره
~~فلهذا قبلنا قوله في ذلك مع اليمين
# ولو كان أكره صاحب المال على أن يهبه لصاحبه وأكره الآخر على أن يقبل
~~الهبة منه ويقبضها بوعيد تلف فقبضها فضاعت عنده
# فإن قال القابض أخذتها على أن تكون في يدي مثل الوديعة حتى أردها على
~~صاحبها فالقول قوله مع يمينه لأن الإكراه شاهد له على أنه غير راغب في
~~تمليكها فيكون الضمان على المكره خاصة وإن قال أخذتها على وجه الهبة لتسلم
~~لي كان لرب المال أن يضمنه إن شاء وإن شاء المكره لأن الموهوب له قبض مال
~~الغير على وجه التملك بغير رضا صاحبه وهو طائع في ذلك القبض على هذا القصد
~~فيكون ضامنا للمال وأما المكره فلأن الدافع ملجأ من جهته فيجعل كأنه قبضه
~~بنفسه ودفعه إليه
# فإن ضمن المكره رجع على الموهوب له لأنه قائم مقام من ضمنه لأن المكره ما
~~قصد مباشرة الهبة من جهته فلا يمكن تنفيذ الهبة من جهته بملكه إياه وفي
~~الأصل أشار إلى حرف آخر
# فقال ( لأنه إنما ضمن المال بقبض الموهوب له وقد كانت الهبة قبل القبض
~~فلا يجعل الذي أكرههما بمنزلة الواهب ) وما قلناه أوضح لأنا إذا جعلنا
~~القابض مكرها وكان المكره ضامنا باعتبار نسبة القبض إليه لا يبقى في جانب
~~القابض سبب موجب للضمان عليه والدليل عليه أنه قال ( فإن ضمن الموهوب له لم
~~يكن على الذي ms6379 أكرهه شيء ) لأنه أخذه على أنه له ولو كان القبض منسوبا إلى
~~المكره كان للقابض أن يرجع على المكره بما يلحقه من الضمان بسببه
# فإن كان الموهوب له بحيث يتمكن من الإشهاد عند الهبة أن يقبضه للرد فلم
~~يفعل كان ضامنا بترك الإشهاد لأن القبض بحكم الهبة عمل منه لنفسه فلا يقبل
~~قوله بخلاف ما صرح به إلا عند PageV24P079 الضرورة وهو ما إذا لم يكن
~~متمكنا من الإشهاد لأنا رأينا أن في موضع الضرورة يجعل القول قوله فيما في
~~ضميره كالمكره على الكفر إذا قال بعد ما تكلم بالكفر كنت مطمئن القلب
~~بالإيمان قبل قوله ولم تبن منه امرأته فأما عند تمكنه من الإشهاد بلا ضرورة
~~فلا يقبل قوله بمنزلة من وجد عبدا آبقا لرجل في يد غيره فلم يقدر على
~~استرداده منه إلا بشراء أو هبة فطلب ذلك منه حتى وهب له أو اشتراه كان
~~ضامنا له إلا أن يشهد عند ذلك أنه يأخذه ليرده على مولاه فإذا أشهد لم يضمن
# وكذلك إن لم يكن متمكنا من الإشهاد يقبل قوله في ذلك ولو أكرهه على بيع
~~عبده وأكره المشتري على شرائه وأكرههما على التقابض فهلك الثمن والعبد ثم
~~اختصموا فضمان العبد للبائع وضمان الثمن للمشتري على الذي أكرههما لأن كل
~~واحد منهما ملجأ على دفع ماله إلى الآخر من جهته
# فإن أراد أحدهما أن يضمن صاحبه سئل كل واحد منهما عما قبضه على وجه قبضه
~~فإن قال قبضته على البيع الذي أكرهنا عليه ليكون لي وقالا ذلك جميعا فالبيع
~~جائز ولا ضمان على المكره فيه لأن قبض كل واحد منهما على هذا القصد دليل
~~الرضا منه بالبيع ودليل الرضا كصريح الرضا
# ( ألا ترى ) أنهما لو أكرها على البيع ثم تقابضا بغير إكراه تم البيع
~~بينهما فكذلك إذا أقر كل واحد منهما أنه قبضه على وجه التملك
# وإن قال قبضته مكرها لأرده على صاحبه وآخذ منه ما أعطيت وحلف كل واحد
~~منهما لصاحبه على ذلك لم يكن لواحد منهما على ms6380 صاحبه ضمان لأن الإكراه دليل
~~ظاهر لكل واحد منهما على ما يخبر به عن ضميره إلا أن صاحبه يدعي عليه ما لو
~~أقر به لزمه الضمان
# فإذا أنكر يحلف على ذلك فإن حلف أحدهما وأبى الآخر أن يحلف لم يضمن الذي
~~حلف لأن يمينه قد انتفى عنه بسبب الضمان إلا أن يثبته صاحبه بالحجة ويضمن
~~الذي لم يحلف ما قبض لأن نكوله كإقراره وذلك يثبت عليه سبب الضمان عند قضاء
~~القاضي
# فإن كان الذي أبى اليمين هو الذي قبض العبد ضمن البائع قيمة العبد أيهما
~~شاء لأن فعله بالدفع صار منسوبا إلى المكره والقابض كان طائعا حين قبضه
~~لنفسه على وجه التملك
# فإن ضمنها المكره رجع بها على المشتري لأنه ملك بالضمان وما قصد تنفيذ
~~البيع من جهته ولأنه إنما ضمنها بالإكراه على القبض وقد كان البيع قبل ذلك
~~فلا يكون بمنزلة البائع وقد بينا أن الوجه الأول أصح
# وإن ضمنها المشتري لم يرجع بها على المكره لأنه أقر أنه لم يقبضه على وجه
~~الإكراه وإنما قبضه على وجه الشراء ولم يرجع على البائع بالثمن أيضا لأن
~~البائع قد حلف أنه قبض الثمن للرد PageV24P080 عليه وقد هلك في يده فلا
~~يضمن له شيئا من ذلك ولا يرجع بالثمن على المكره أيضا لأنه أقر أنه دفع
~~الثمن طوعا وأنه كان راضيا بالبيع وإن كان المشتري حلف وأبى البائع اليمين
~~فلا ضمان في العبد على من أخذه وأما الثمن فإن شاء المشتري ضمنه المكره وإن
~~شاء ضمنه البائع لأن البائع بنكوله أقر أنه قبض الثمن لنفسه طائعا وفعل
~~الدافع منسوب إلى المكره للإلجاء
# فإن ضمن البائع لم يرجع به على المكره لأنه ضمن بفعل كان عاملا فيه لنفسه
~~طائعا وإن ضمنه المكره رجع به على البائع لأنه قام مقام من ضمنه ولأنه ملكه
~~بالضمان والقابض كان طائعا في قبضه لنفسه فيضمن له ذلك
# ولو أكرههما على البيع والشراء ولم يذكر لهما قبضا فلما تبايعا لم
~~يتقابضا حتى فارقا الذي أكرههما ثم تقابضا ms6381 على ذلك البيع فهذا رضا منهما
~~بالبيع وإجازة له لأن البيع مع الإكراه كان منعقدا ولم يكن نافذا جائزا
~~لانعدام الرضا منهما فإذا وجد دليل الرضا نزل ذلك منزلة التصريح بالرضا
~~بالإجارة طوعا وقد بينا الفرق بين الهبة وبين البيع لأن الإكراه على البيع
~~لا يكون إكراها على التسليم والإكراه على الهبة يكون إكراها على التسليم
# ولو كان الإكراه في الوجه الأول على البيع والقبض بغير تلف بل بحبس أو
~~قيد وتقابضا على ذلك مكرهين لم يجز البيع لأن نفوذ البيع يعتمد تمام الرضا
~~وبالتهديد بالحبس ينعدم تمام الرضا
# فإن ضاع ذلك عندهما فلا ضمان لواحد منهما على المكره لأن فعلهما لم يصر
~~منسوبا إلى المكره فإن نسبة الفعل إليه بالإلجاء والتهديد بالحبس لا يتحقق
~~الإلجاء ولكن كل واحد منهما ضامن لما قبض من مال صاحبه لأنه قبضه بحكم عقد
~~فاسد وفعل كل واحد منهما في القبض مقصور عليه وقد قبضه بغير رضا صاحبه ولو
~~قبضه بحكم العقد الفاسد برضا صاحبه كان مضمونا عليه فهنا أولى أن يكون
~~مضمونا عليه
# ولو أكرهه بالحبس على أن يودع ماله هذا الرجل وأكره الآخر بالحبس على
~~قبوله وديعة فقبله وضاع عنده فلا ضمان على المكره ولا على القابض أما على
~~المكره فلانعدام الإلجاء من جهته وأما على القابض فلأنه ما قبض لنفسه وإنما
~~قبضه ليحفظه وديعة ويرده على صاحبه إذا تمكن منه ومثل هذا القبض لا يكون
~~موجبا للضمان عليه وإن انعدم الرضا من صاحبه كما لو هبت الريح بثوب إنسان
~~وألقته في حجر غيره فأخذه ليرده على صاحبه فهلك لم يكن ضامنا شيئا ولو
~~أكرهه بالحبس على أن يهب ماله لهذا أو يدفعه إليه وأكره الآخر بالحبس على
~~قبوله وقبضه فهلك فالضمان على القابض لأنه قبضه على وجه التملك وفعله في
~~القبض مقصور عليه PageV24P081 فإنه غير ملجأ من جهة المكره فلهذا كان
~~الضمان عليه دون المكره ولو كان أكره القابض بوعيد تلف على ذلك لم يضمن
~~القابض ولا المكره شيئا أما القابض ms6382 فلأنه ملجأ إلى القبض وذلك بعدم الفعل
~~الموجب للضمان في حقه وأما المكره فلأن الدافع لم يكن ملجأ في دفع المال
~~إليه لأنه كان مكرها بالحبس فبقي حكم الدفع مقصورا على الدافع قاله أبو
~~حازم رحمه الله
# وهذا غلط لأن فعل الدافع إن لم يكن منسوبا إلى المكره ففعل القابض صار
~~منسوبا إليه وإنما قبضه بغير رضا المالك فكأن المكره قبضه بنفسه فينبغي أن
~~يكون المكره ضامنا من هذا الوجه
# وما قاله في الكتاب أصح لأن هذا القبض متمم للهبة وفي مثله لا يصلح
~~المكره آلة للمكره
# ( ألا ترى ) أن المكره لو قبضه بنفسه لا تتم الهبة به ثم الموجب للضمان
~~على المكره تفويت اليد على المالك وذلك بالدفع والإخراج من يدهما لا بالقبض
~~لأن الأموال محفوظة بالأيدي وفعل الدافع لم يصر منسوبا إلى المكره
# ولو أكره الواهب بتلف وأكره الموهوب له بحبس كان لصاحب المال أن يضمن إن
~~شاء المكره وإن شاء القابض لأن فعل الدافع منسوب إلى المكره لكونه ملجأ من
~~جهته فيكون المكره ضامنا له وفعل القابض مقصور عليه لأنه كان مكرها على
~~القبض بالحبس وقد قبضه على وجه التملك فكان للدافع أن يضمن أيهما شاء فإن
~~ضمن المكره رجع به على القابض لما قلنا
# وكذلك في البيع إذا أكره البائع بوعيد تلف على البيع والتقابض وأكره
~~المشتري على ذلك بالحبس فتقابضا وضاع المال فلا ضمان على البائع فيما قبض
~~بعد أن يحلف ما قبضه إلا ليرده على صاحبه لأنه ملجأ قبل القبض فيكون مقبول
~~القول في أنه قبضه للرد مع يمينه وللبائع أن يضمن المكره قيمة عبده لأنه
~~كان ملجأ إلى تسليم العبد من جهته ثم يرجع بها المكره على المشتري لما بينا
~~أن البيع لم ينفذ من جهة المكره وقد ملكه بالضمان فإن شاء البائع ضمنها
~~المشتري لأن فعله في القبض مقصور عليه وقد قبضه على وجه التملك وإن لم يكن
~~راضيا بسببه
# ثم لا يرجع المشتري على المكره بالقيمة ولا بالثمن أما القيمة فلأنه ms6383 إنما
~~ضمنها بقبض كان هو فيه عاملا لنفسه وأما الثمن فلأنه كان مكرها على دفع
~~الثمن بالحبس وذلك لا يوجب نسبة الفعل إلى المكره في حكم الضمان وفي هذا
~~طعن أبو حازم رحمه الله أيضا كما في الهبة
# ولو كان أكره البائع بالحبس وأكره المشتري بالقتل فلا ضمان للبائع في
~~العبد على المشتري ولا على المكره لأن المشتري ملجأ إلى القبض فلا يكون
~~ضامنا شيئا والبائع ما كان ملجأ إلى الدفع من جهة المكره فيقتصر
~~PageV24P082 حكم الدفع عليه فلهذا لا ضمان على المكره وللمشتري أن يضمن
~~الثمن إن شاء البائع وإن شاء المكره لأنه كان ملجأ إلى دفع الثمن من جهة
~~المكره وكان البائع غير ملجأ إلى قبضه فاقتصر حكم فعله بالقبض عليه
~~وللمشتري الخيار
# فإن ضمن المكره رجع به على البائع لأنه قام مقام من ضمنه ولأنه ملك
~~المضمون بالضمان ولم ينفذ البيع من جهة من تملك الثمن فرجع على البائع
~~بالثمن والله أعلم بالصواب
#
# | باب من الإكراه على الإقرار
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أكره الرجل بوعيد تلف أو غير تلف على أن يقر
~~بعتق أو طلاق أو نكاح وهو يقول لم أفعله فأقر به مكرها فإقراره باطل والعبد
~~عبده كما كان والمرأة زوجته كما كانت ) لأن الإقرار خبر متمثل بين الصدق
~~والكذب والإكراه الظاهر دليل على أنه كاذب فيما يقر به قاصد إلى دفع الشر
~~عن نفسه والمخبر عنه إذا كان كذبا فبالإخبار لا يصير صدقا
# ( ألا ترى ) أن فرية المفترين وكفر الكافرين لا يصير حقا بإخبارهم به
~~والدليل عليه أنه لو أقر به طائعا وهو يعلم أنه كاذب في ذلك فإنه يسعه
~~إمساكها فيما بينه وبين الله تعالى إلا أن القاضي لا يصدقه على ذلك لأنه
~~مأمور باتباع الظاهر والظاهر أن الإنسان لا يكذب فيما يلحق الضرر به فإذا
~~كان مكرها وجب تصديقه في ذلك لوجود الإكراه فلهذا لا يقع به شيء والإكراه
~~بالحبس والقتل في هذا سواء لأن الإقرار تصرف من حيث القول ويعتمد تمام
~~الرضا ms6384 وبسبب الإكراه بالحبس ينعدم ذلك وكذلك الإقرار بالرجعة أو الفيء في
~~الإيلاء أو العفو عن دم العمد فإنه لا يصح مع الإكراه لما قلنا وكذلك
~~الإقرار في عبده أنه ابنه أو جاريته أنها أم ولده لأن هذا إخبار عن أمر
~~سابق خفي فالإكراه دليل على أنه كاذب فيما يخبر به
# فإن قيل أليس عند أبي حنيفة رحمه الله إذا قال لمن هو أكبر سنا منه هذا
~~ابني يعتق عليه وهناك يتيقن بكذبه فيما قال فوق ما يتيقن بالكذب عند
~~الإقرار مكرها فإذا نفذ العتق ثمة ينبغي أن ينفذ هنا بطريق الأولى
# قلنا أبو حنيفة رحمه الله يجعل ذلك الكلام مجازا عن الإقرار بالعتق كأنه
~~قال عتق على من حين ملكته وباعتبار هذا المجاز لا يظهر رجحان جانب الكذب في
~~إقراره فأما عند الإكراه فأكثر ما فيه أن يجعل هذا مجازا عن الإقرار بالعتق
~~ولكن الإكراه يمنع صحة الإقرار بالعتق كما يمنع صحة الإقرار PageV24P083
~~بالنسب
# ولو أكره نصراني على الإسلام فأسلم كان مسلما لوجود حقيقة الإسلام مع
~~الإكراه فإن ذلك بالتصديق بالقلب والإقرار باللسان وقد سمعنا إقراره بلسانه
~~وإنما يعبر عما في قلبه لسانه فلهذا يحكم بإسلامه والأصل فيه قوله تعالى
~~@QB@ وله أسلم من في السماوات والأرض طوعا وكرها @QE@ آل عمران 83 وقال
~~عليه الصلاة والسلام أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله وقد
~~قبل من المنافقين ما أظهروا من الإسلام مع علمه أنهم أظهروا ذلك خوفا من
~~السيف وهذا في أحكام الدنيا فأما فيما بينه وبين ربه إذا لم يكن يعتقد فيما
~~يقول لا يكون مسلما
# والذمي في هذا والحربي سواء عندنا
# والشافعي رحمه الله يفرق بينهما باعتبار أن إكراه الحربي على الإسلام
~~إكراه بحق وقد قررناه فيما سبق وفرق بين الإكراه على الإسلام وبين الإكراه
~~على الردة وقال الردة إنما تحصل بتبديل الإعتقاد والإكراه دليل ظاهر على
~~أنه غير مبدل لاعتقاده فأما الإسلام في أحكام الدنيا فإنما يثبت بالإقرار
~~باللسان مع التصديق بالقلب ولا طريق لنا ms6385 إلى الوقوف على ما في قلبه وقد
~~سمعنا إقراره مع الإكراه فلذلك حكمنا بإسلامه
# فإن رجع عنه إلى النصرانية أجبر على الإسلام ولم يقتل استحسانا وفي
~~القياس يقتل لأنه بدل الدين وقد قال عليه الصلاة والسلام من بدل دينه
~~فاقتلوه وهذا لأن الإكراه لما لم يمنع صحة الإسلام كان المكره كالطائع فيه
~~ولكنه استحسن إسقاط القتل عنه للشبهة التي فعلت لأنا لا نعلم سره حقيقة
~~والأدلة قد تعارضت فكون الإسلام مما يجب اعتقاده دليل على أنه معتقد
~~والإكراه دليل على أنه غير معتقد بما يقول وتعارض الأدلة شبهة في درء ما
~~يندرىء بالشبهات وهذا نظير القياس
# والاستحسان في المولود بين المسلمين إذا بلغ مرتدا يجبر على الإسلام ولا
~~يقتل استحسانا والذي أسلم بنفسه في صغره إذا بلغ مرتدا يجبر على الإسلام
~~ولا يقتل للشبهة المتمكنة فيه بسبب اختلاف العلماء رحمهم الله ولو كان
~~أكرهه على الإقرار بإسلام ماض منه فالإقرار باطل لأن الإكراه دليل على أنه
~~كاذب فيما أخبر به من الإقرار بالإسلام ماضيا وكذلك لو أكره بوعيد تلف أو
~~غير تلف على أن يقر بأنه لا قود له قبل هذا الرجل ولا بينة له عليه به
~~فالإقرار باطل لأن الإكراه دليل على أنه كاذب فيما يقر به بخلاف ما إذا
~~أكره على إنشاء العفو
# فإن أعاده بعد ذلك وأقام البينة عليه به حكم له بالقود لأن ما سبق منه من
~~الإقرار بالعفو قد بطل فكان وجوده كعدمه
# وكذلك لو أكرهه على أن يقر بأنه لم يتزوج هذه المرأة وأنه لا بينة له
~~عليها بذلك أو على أن هذا ليس بعبده وأنه حر PageV24P084 الأصل فإقراره
~~بذلك باطل لأن الإكراه دليل على أنه كاذب فيما أقر به فلا يمنع ذلك قبول
~~بينته على ما يدعيه من النكاح والرق بعد ذلك
# ( ألا ترى ) أنه لو أقر بشيء من هذا هازلا لا يلزمه شيء فيما بينه وبين
~~ربه ولو أقر به طائعا وهو يعلم أنه كاذب فيما قال وسعه إمساك المرأة والعبد
~~فيما ms6386 بينه وبين ربه بخلاف الإنشاء فمن هذا الوجه يقع الفرق بين هذه الفصول
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب من الإكراه على النكاح والخلع والعتق والصلح عن دم العمد
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن رجلا أكره بوعيد تلف حتى خلع امرأته على ألف
~~درهم ومهرها الذي تزوجها عليه أربعة آلاف وقد دخل بها والمرأة غير مكرهة
~~فالخلع واقع ) لأن الخلع من جانب الزوج طلاق والإكراه لا يمنع وقوع الطلاق
~~بغير جعل فكذلك بالجعل وللزوج على امرأته ألف درهم لأنها قد التزمت الألف
~~طائعة بإزاء ما سلم لها من البينونة ولا شيء على المكره للزوج لأنه أتلف
~~عليه ملك النكاح وقد بينا أنه لا قيمة لملك النكاح عند الخروج من ملك الزوج
~~وأنه ليس بمال فلا يكون مضمونا بالمال أصلا بل عند الحاجة إلى الصيانة
~~والمضمون المحل المملوك لا الملك الوارد عليه ولهذا جاز إزالة الملك بغير
~~شهود ولا عوض
# وكذلك لو أكره ولي العمد على أن يصالح منه على ألف درهم فالإكراه لا يمنع
~~إسقاط القود بالعفو فكذلك لا يمنع إسقاطه بالصلح ولا شيء له سوى الألف على
~~الذي كان قبله الدم ولا شيء لصاحب الدم على الذي أكرهه لأن القاتل ما التزم
~~الزيادة على الألف والمكره أتلف عليه ما ليس بمال متقوم وهو ملك استيفاء
~~القود وهذا ملك غير مضمون بالعفو مندوب إليه شرعا وبه فارق النفس فإنها
~~مضمونة بالمال عند الإتلاف خطأ صيانة لها عن الإهدار
# ولو أكره على أن يعتق عبده على مائة درهم وقبله العبد وقيمته ألف والعبد
~~غير مكره فالعتق جائز على المائة لأن الإكراه لا يمنع صحة إسقاط الرق
~~بالعتق والعبد التزم المائة طوعا ثم يتخير مولى العبد فإن شاء ضمن الذي
~~أكرهه قيمة العبد لأنه أتلف عليه ملكه في العبد بالإكراه الملجىء وملكه في
~~العبد ملك مال متقوم فيكون مضمونا على المتلف بخلاف ما سبق ثم يرجع المكره
~~على العبد بمائة لأن المولى أقامه مقام نفسه حين ضمنه القيمة في الرجوع على
~~العبد بالمسمى
# وإن ms6387 شاء المولى أخذ العبد بالمائة ورجع على المكره PageV24P085 بتسعمائة
~~تمام القيمة لأن ما زاد على قدر المسمى من المالية أتلفه المكره عليه بغير
~~عوض
# فإن قيل لماذا كان له أن يرجع بجميع الألف على المكره وقد أتلف عليه
~~مقدار المائة بعوض
# قلنا لأن هذا العوض في ذمة مفلسه فإن العبد يخرج من ملك المولى ولا شيء
~~له فهو كالتاوي
# فإن قيل لماذا لم يجعل اختياره للمسمى إبراء منه للمكره
# قلنا في مقدار المائة يجعل هكذا لأن له أن يرجع بها على أيهما شاء فأما
~~في الزيادة على ذلك فحقه متعين في ذمة المكره ولو كان أكرهه على العتق
~~بألفي درهم إلى سنة وقيمته ألف فالمولى بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمة
~~عبده لأنه أتلف عليه ماليته ببدل لا يصل إليه إلا بعد مضي الأجل
# وإن شاء اتبع العبد بالألفين بعد مضي السنة لأنه التزم ذلك طوعا فإن
~~اختار تضمين المكره قام المكره مقام المولى في الرجوع على العبد بالمسمى
~~عند حلول الأجل فإذا أخذ ذلك منه أمسك ألفا مقدار ما غرم وتصدق بالفضل لأنه
~~حصل له بكسب خبيث
# وإن اختار اتباع العبد فلا شيء له على المكره بعد ذلك لأنه صار راضيا بما
~~صنع حين اختار اتباع العبد فإن كان الألفان نجوما فحل نجم منها فطلب المولى
~~العبد بذلك النجم بغير إكراه فهذا منه اختيار لاتباع العبد ولا ضمان له على
~~المكره بعد ذلك لأن مطالبته إياه بذلك النجم دليل الرضا منه بما سبق فيكون
~~كالتصريح بالرضا وذلك يسقط حقه في تضمين المكره
# ولو أكرهت امرأة بوعيد تلف أو حبس حتى تقبل من زوجها تطليقة على ألف درهم
~~فقبلت ذلك منه وقد دخل بها ومهرها الذي تزوجها عليه أربعة آلاف أو خمسمائة
~~فالطلاق رجعي ولا شيء عليه من المال لأن التزام البدل يعتمد تمام الرضا
~~وبالإكراه ينعدم الرضا سواء كان الإكراه بحبس أو بقتل ولكن وقوع الطلاق
~~يعتمد وجود القبول لا وجود المقبول
# ( ألا ترى ) أنه لو طلق امرأته الصغيرة ms6388 على مال فقبلت وقع الطلاق ولم يجب
~~المال وبسبب الإكراه لا ينعدم القبول فلهذا كان الطلاق واقعا ثم الواقع
~~بصريح اللفظ يكون رجعيا إذا لم يجب العوض بمقابلته وهنا لا عوض عليه فكان
~~الطلاق رجعيا
# وقد ذكر في الجامع الصغير إذا شرطت الخيار لنفسها ثلاثة أيام في الطلاق
~~بمال عند أبي حنيفة لا يقع الطلاق ما لم يسقط الخيار
# وعندهما الطلاق واقع والمال لازم
# وكذلك لو هزلت بقبول الطلاق بمال واتفقا على ذلك عند أبي حنيفة لا يقع
~~الطلاق ما لم يرض بالتزام المال
# وعندهما الطلاق واقع والمال واجب فبالكل حاجة إلى الفرق بين مسألة
~~الإكراه ومسألة الخيار والهزل
# فأما أبو حنيفة رحمه الله فقال الإكراه لا يعدم PageV24P086 الاختيار في
~~السبب والحكم وإنما يعدم الرضا بالحكم فلوجود الاختيار في السبب والحكم تم
~~القبول ووقع الطلاق ولانعدام الرضا لا يجب المال فكان المال لم يذكر أصلا
~~فأما خيار الشرط فلانعدام الاختيار والرضا بالسبب وبعدم الاختيار والرضا
~~بالحكم يتوقف الحكم وهو وقوع الطلاق ووجوب المال على وجود الاختيار والرضا
~~به
# وكذلك الهزل لا ينافي الاختيار والرضا بالسبب وإنما يعدم الرضا والاختيار
~~بالحكم فتوقف الحكم لانعدام الاختيار في حقه وصح التزام المال به موقوفا
~~على أن يلزمه عند تمام الرضا به
# وهما يقولان الإكراه يعدم الرضا بالحكم ولا يعدم الاختيار في السبب
~~والحكم جميعا فيثبت الحكم وهو الطلاق ولا يجب المال لانعدام الرضا به فكأنه
~~لم يذكر فأما الهزل وشرط الخيار فلا يعدم الرضا بالسبب والحكم لا ينفصل عن
~~السبب فالرضا بالسبب فيهما يكون رضا بالحكم فيقع الطلاق ويجب المال لأن
~~المال صار تبعا للطلاق في الحكم وفي الإكراه انعدم الرضا بالسبب فلا يثبت
~~ما يعتمد ثبوته الرضا وهو المال ويثبت من المال ما لا يعتمد ثبوته الرضا
~~وهو الطلاق
# فإن قالت بعد ذلك قد رضيت بتلك التطليقة بذلك المال جاز ولزمها المال
~~وتكون التطليقة بائنة في قول أبي حنيفة وقال محمد إجازتها باطلة وهي تطليقة
~~رجعية ولم يذكر قول أبي يوسف فقيل ms6389 قوله كقول محمد رحمهما الله
# والأصح أن قوله كقول أبي حنيفة رحمه الله فمن جعل قوله كقول محمد قال
~~المسألة فرع لما بينا في كتاب الطلاق إذا قال لامرأته أنت طالق كيف شئت عند
~~أبي حنيفة تقع تطليقة رجعية ولها الخيار في جعلها بائنة
# وعندهما لا يقع عليها شيء ما لم تشأ فمن أصله أنه يقع أصل الطلاق ويبقى
~~لها المشيئة في الصفة فهنا أيضا وقع أصل الطلاق بقبولها وبقي لها المشيئة
~~في صفته فإذا التزمت المال طوعا صارت تطليقة بائنة
# وعندهما لا يجوز أن يبقى لها مشيئة بعد وقوع أصل الطلاق بقبولها فلا رأى
~~لها بعد ذلك في التزام المال لتغير صفة تلك التطليقة
# ومن قال إن قول أبي يوسف كقول أبي حنيفة جعل المسألة فرعا لما بيناه في
~~كتاب الدعوى أن من طلق امرأته تطليقة رجعية ثم قال جعلتها بائنة عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف تصير بائنا
# وعند محمد لا تصير بائنا فلما كان من أصلهما أن للزوج أن يجعل الواقع
~~بصفة الرجعية بائنا فكذلك للمرأة ذلك بالتزام المال
# وعند محمد لما لم يكن للزوج ولاية جعل التطليقة الرجعية بائنة فكذلك لا
~~يكون لها ذلك بالتزام المال ولو كان مكان التطليقة خلع بألف درهم كان
~~الطلاق بائنا ولا شيء عليها لأن الواقع بلفظ الخلع بائن من غير اعتبار وجوب
~~المال فإن الخلع مشتق من الخلع والانتزاع PageV24P087 ففي اللفظ ما يوجب
~~البينونة
# ولهذا لو خلع الصغيرة على مال وقبلت كان الواقع بائنا بخلاف لفظ صريح
~~الطلاق
# وكذلك الصلح عن دم العمد إذا أكره القاتل بقتل أو حبس على أن يصالح الولي
~~على أكثر من الدية أو أقل منها فصالحه بطل الدم لوجود القبول مع الإكراه
~~وليس على القاتل من المال شيء لأن التزام المال يعتمد تمام الرضا وينعدم
~~بالإكراه
# ولو خلع امرأته قبل أن يبلغ وقد دخل بها على ألف درهم فقبلت وقع الخلع
~~لوجود القبول منها ولم يجب المال لأن الصغر لا ينافي التكلم بالقبول ولكن
~~ينافي صحة ms6390 التزام المال
# ( ألا ترى ) أن التزام المال منه عوضا عن مال لا يكون صحيحا فعن غير مال
~~أولى ولذلك لو كان لرجل على رجل دم عمد فصالحه عنه غلام لم يبلغ على مال
~~ضمنه له الغلام على أن عفا جاز العفو لوجود القبول ممن شرط عليه الضمان ولا
~~شيء عليه لأن الصغر ينافي التزام المال بجهة الضمان وإنما أورد هذا لإيضاح
~~مسألة الإكراه وكذلك لو أكره العبد على أن يقبل العتق من مولاه بمال قليل
~~أو كثير عتق لوجود القبول ولا شيء عليه من المال لانعدام الرضا من العبد
~~بالتزام المال
# ولو أكره الزوج على أن يطلق امرأته بألف درهم وأكرهت المرأة على أن تقبل
~~ذلك ففعلا وقع الطلاق بغير مال لأن الإكراه لا ينافي الاختيار في الإيجاب
~~والقبول وإنما يعدم الرضا به والمال لا يجب بدون الرضا به وكذلك هذا في
~~الصلح من القود والعتق على مال لأن للمولى أن يضمن المكره قيمة عبده إن كان
~~أكرهه بوعيد قتل
# وإن كان أكرهه بحبس لم يضمن شيئا لما بينا أن الإتلاف إنما يصير منسوبا
~~إلى المكره عند الإلجاء التام وذلك الإكراه بالقتل دون الإكراه بالحبس
#
# | باب الإكراه على الزنى والقطع
# ( قال رحمه الله ) ( كان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا لو أن سلطانا أو
~~غيره أكره رجلا حتى زنا فعليه الحد وهو قول زفر رحمه الله ثم رجع فقال لا
~~حد عليه إذا كان المكره سلطانا وهو قولهما ) وجه قوله الأول أن الزنى من
~~الرجل لا يتصور إلا بانتشار الآلة ولا تنتشر آلته إلا بلذة وذلك دليل
~~الطواعية فمع الخوف لا يحصل انتشار الآلة وفرق على هذا القول بين الرجل
~~والمرأة قال المرأة في الزنى محل الفعل ومع الخوف يتحقق التمكين منها
# ( ألا ترى ) أن فعل الزنى يتحقق وهي نائمة أو مغمى عليها لا تشعر بذلك
~~بخلاف جانب الرجل وفرق على هذا القول PageV24P088 بين الإكراه على الزنى
~~وبين الإكراه على القتل
# قال ( لا قود على المكره وعليه الحد ) ففي كل ms6391 واحد من الموضعين الحرمة لا
~~تنكشف بالإكراه ولكن القتل فعل يصلح أن يكون المكره فيه آلة للمكره فبسبب
~~الإلجاء يصير الفعل منسوبا إلى المكره ولهذا لزمه القصاص وإذا صار منسوبا
~~إلى المكره صار المكره آلة فأما الزنى ففعل لا يتصور أن يكون المكره فيه
~~آلة للمكره لأن الزنى بآلة الغير لا يتحقق ولهذا لا يجب الحد على المكره
~~فبقي الفعل مقصورا على المكره فيلزمه الحد
# ووجه قوله الآخر أن الحد مشروع للزجر ولا حاجة إلى ذلك في حالة الإكراه
~~لأنه منزجر إلى أن يتحقق الإلجاء وخوف التلف على نفسه فإنما كان قصده بهذا
~~الفعل دفع الهلاك عن نفسه لا اقتضاء الشهوة فيصير ذلك شبهة في إسقاط الحد
~~عنه وانتشار الآلة لا يدل على انعدام الخوف فقد تنتشر الآلة طبعا بالفحولة
~~التي ركبها الله تعالى في الرجال وقد يكون ذلك طوعا
# ( ألا ترى ) أن النائم تنتشر آلته طبعا من غير اختيار له في ذلك ولا قصد
# ثم على القول الآخر قال أبو حنيفة رحمه الله إن كان المكره غير السلطان
~~يجب الحد على المكره
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا كان قادرا على إيقاع ما هدده به فلا حد على
~~المكره سواء كان المكره سلطانا أو غيره
# قيل هذا اختلاف عصر فقد كان السلطان مطاعا في عهد أبي حنيفة ولم يكن لغير
~~السلطان من القوة ما يقدر على الإكراه فأجاب بناء على ما شاهد في زمانه ثم
~~تغير حال الناس في عهدهما وظهر كل متغلب في موضع فأجابا بناء على ما عاينا
~~وقيل بل هو اختلاف حكم فوجه قولهما أن المعتبر في إسقاط الحد هو الإلجاء
~~وذلك بأن يكون المكره قادرا على إيقاع ما هدد به لأن خوف التلف للمكره بذلك
~~يحصل
# ( ألا ترى ) أن السلطان لو هدده وهو يعلم أنه لا يفعل ذلك به لا يكون
~~مكرها وخوف التلف يتحقق عند قدرة المكره على إيقاع ما هدده به بل خوف التلف
~~بإكراه غير السلطان أظهر منه بإكراه السلطان فالسلطان ذو أناة ms6392 في الأمور
~~لعلمه أنه لا يفوته وغير السلطان ذو عجلة في ذلك لعلمه أنه يفوته ذلك بقوة
~~السلطان ساعة فساعة
# وأبو حنيفة لا يقول الإلجاء لا يتحقق بإكراه غير السلطان وإنما يتحقق
~~بإكراه السلطان لأنه لا يتمكن من دفع السلطان عن نفسه بالالتجاء إلى من هو
~~أقوى منه ويتمكن من دفع اللص عن نفسه بالالتجاء بقوة السلطان فإن اتفق في
~~موضع لا يتمكن من ذلك فهو نادر والحكم إنما ينبني على أصل السبب لا على
~~الأحوال وباعتبار الأصل يمكن دفع إكراه غير السلطان بقوة السلطان ولا يمكن
~~دفع إكراه السلطان بشيء ثم ما يكون PageV24P089 مغيرا للحكم يعتبر فيه
~~السلطان كتغيير الفرائض من الأربع إلى الركعتين يوم الجمعة وإقامة الخطبة
~~مقام الركعتين يعتبر فيه السلطان ولا يقوم في ذلك غيره مقامه وفي كل موضع
~~وجب الحد على المكره لا يجب المهر لها وقد بينا هذا في الحدود إذ الحد
~~والمهر لا يجتمعان عندنا بسبب فعل واحد خلافا للشافعي رحمه الله وفي كل
~~موضع سقط الحد وجب المهر لأن الواطىء في غير الملك لا ينفك عن حد أو مهر
~~فإذا سقط الحد وجب المهر لإظهار خطر المحل فإنه مصون عن الابتذال محترم
~~كاحترام النفوس ويستوي إن كانت أذنت له في ذلك أو استكرهها
# أما إذا استكرهها فغير مشكل لأن المهر يجب عوضا عما أتلف عليه ولم يوجد
~~الرضا منها بسقوط حقها وأما إذا أذنت له في ذلك فلأنه لا يحل لها شرعا أن
~~تأذن في ذلك فيكون إذنها لغوا لكونها محجورة عن ذلك شرعا بمنزلة إذن الصبي
~~والمجنون في إتلاف ماله أو هي متهمة في هذا الإذن لما لها في هذا الإذن من
~~الحظ فجعل الشرع إذنها غير معتبر للتهمة ووجوب الضمان لصيانة المحل عن
~~الابتذال والحاجة إلى الصيانة لا تنعدم بالإذن
# ( ألا ترى ) أنها لو زوجت نفسها بغير مهر وجب المهر ولو مكنت نفسها بعقد
~~فاسد حتى وطئها الزوج ولم يكن سمى لها مالا وجب المال فهذا مثله وهو واجب
~~في ms6393 الوجهين
# أما إذا استكرهها فإنه ظالم وحرمة الظلم حرمة باتة وكذلك إذا أذنت له في
~~ذلك لأن إذنها لغو غير معتبر ثم حرمة الزنى حرمة باتة لا استثناء فيها ولم
~~يحل في شيء من الأديان بخلاف حرمة الميتة ولحم الخنزير فتلك الحرمة مقيدة
~~بحالة الاختيار لوجود التنصيص على استثناء حالة الضرورة في قوله تعالى @QB@
~~إلا ما اضطررتم إليه @QE@ الأنعام 119
# وإن امتنع من الزنى حتى قتل كان مأجورا في ذلك لأنه امتنع من ارتكاب
~~الحرام وبذل نفسه ابتغاء مرضاة الله تعالى في الوقوف على حد الدين بالتحرز
~~عن مجاوزته وفيما يرخص له فيه وهو إجراء كلمة الشرك وقد بينا أنه إذا امتنع
~~حتى قتل كان مأجورا فما لا رخصة فيه أولى
# وإن كان الإكراه على الزنى بحبس ففعل ذلك كان عليه الحد لأن تمكن الشبهة
~~باعتبار الإلجاء وبسبب الإكراه بالحبس لا يتحقق الإلجاء فوجوده وعدمه في حق
~~الحكم سواء
# ولو قال له لأقتلنك أو لتقطعن يد هذا الرجل فقال له ذلك الرجل قد أذنت لك
~~في القطع فاقطعه وهو غير مكره لا يسع المكره أن يقطع يده لأن هذا من
~~المظالم وليس المقصود بالفعل أن يأذن في ذلك شرعا لأنه يبذل طرفه لدفع
~~الهلاك عن غيره وذلك لا يسعه كما لو رأى مضطرا فأراد أن يقطع يد نفسه
~~ليدفعها إليه حتى يأكلها ولا يسعه ذلك فهذا مثله
# ولو لم PageV24P090 يوجد الإذن لم يسعه الإقدام على القطع فكذلك بعد
~~الإذن وإن قطعها فلا شيء عليه ولا على الذي أكرهه لأن القاطع لو لم يكن
~~مكرها وقال له إنسان اقطع يدي فقطعه لم يلزمه شيء فإذا كان القاطع مكرها
~~أولى وهذا لأن الحق في الطرف لصاحب الطرف وقد أسقطه بالإذن في الابتداء
# ولو أسقطه بالعفو في الانتهاء لا يجب شيء فكذلك بالإذن في الابتداء
~~والدليل عليه أن الطرف يسلك به مسلك الأموال من وجه وفى الأموال البدل مفيد
~~عامل في الإباحة والبدل الذي هو سعته عامل في إسقاط الضمان حتى إذا قال ms6394 له
~~احرق ثوبي هذا لا يباح له أن يفعله ولكن لا يلزمه شيء إن فعله فكذلك في
~~الطرف البدل المفيد عامل في الإباحة وهو إذا وقع في يده أكلة فأمر إنسانا
~~أن يقطع يده فالبدل الذي هو سعته يكون مسقطا للضمان فيه أيضا فلهذا لا يجب
~~على القاطع ولا على المكره شيء
# وإن كان صاحب اليد مكرها أيضا من ذلك المكره أو من غيره على الإذن في
~~القطع بوعيد تلف فالقصاص على المكره لأن بسبب الإلجاء يلغو إذنه وفعل القطع
~~منسوب إلى المكره لأن المكره يصلح أن يكون آلة في ذلك فلهذا كان عليه القود
# ولو قال له لأقتلنك أو لتقتلنه فقال له المقصود اقتلني فأنت في حل من ذلك
~~وهو غير مكره فقتله بالسيف فعلى الآمر الدية في ماله لأن المباشر ملجأ إلى
~~القتل فيصير الفعل منسوبا إلى الملجىء وصار هذا بمنزلة ما لو قتل إنسانا
~~بإذنه وفي هذا تجب الدية عليه دون القصاص في ظاهر الرواية
# وعلى قول زفر رحمه الله عليه القصاص
# وعلى قول أبي يوسف رحمه الله لا شيء عليه أورده في اختلاف زفر ويعقوب
~~رحمهما الله ألا أن هذا إنما يتحقق في حق من باشر القتل بنفسه لا في حق
~~المكره فإن زفر لا يرى القود على المكره
# وأورد على هذا أيضا أنه إذا قال اقتل أبي أو ابني فقتله فعليه القصاص في
~~قول زفر رحمه الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله أستحسن أن يكون عليه الدية في ماله إذا كان هو
~~الوارث
# وذكر الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله في قوله اقتل
~~ابني كقول زفر وفي قوله اقتلني كقول أبي يوسف أنه لا شيء عليه
# وجه تلك الرواية أن الإذن في الابتداء كالعفو في الانتهاء وبعد ما جرحه
~~لو عفى عن الجناية ومات لم يجب شيء
# فكذلك إذا أذن في الابتداء وهذا لأن الحق في بدل نفسه له حتى يقضي منه
~~ديونه فيسقط بإسقاطه كما في الطرف
# وجه ms6395 قول زفر أن بدل النفس إنما يجب بعد زهوق الروح والحق عند ذلك للوارث
~~فإذنه في القتل صادف محلا هو حق الغير فكان لغوا وعليه القصاص بخلاف بدل
~~الطرف PageV24P091 فإن الحق له بعد تمام الفعل فيعتبر إسقاطه وهذا بخلاف
~~العفو فإن العفو إسقاط بعد وجود السبب والإسقاط بعد وجود السبب وقبل الوجوب
~~يصح فأما الإذن فلا يمكن أن يجعل إسقاطا لأن السبب لم يوجد بعد وباعتبار
~~عينه الإذن لاقى حق الغير فلا يصح ووجه ظاهر الرواية أن إذنه في القتل
~~باعتبار ابتدائه صادف حقه وباعتبار مآله صادف حق الوارث فلاعتبار الابتداء
~~يمكن شبهة والقصاص يسقط بالشبهة ولاعتبار المال تجب عليه الدية في ماله
~~ولهذا قال أبو يوسف في الآذن في قتل أبيه أو ابنه أنه باعتبار الابتداء
~~لاقى حق الغير وباعتبار المآل لاقى حقه فيصير المال شبهة في إسقاط القود
~~ويجب عليه الدية ولو قطع يده بإذنه فمات منه لم يكن على القاطع ولا على
~~الآمر في ذلك شيء لأن أصل الفعل صار هدرا فلو سرى إلى النفس كان كذلك كما
~~لو قطع يد مرتد فأسلم ثم سرى إلى النفس
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه تجب الدية هنا لأن القطع إذا اتصلت به
~~السراية كان قتلا فإذا لم يتناوله الإذن فلا شك أنه يجب الضمان به وإن
~~تناوله الإذن فهو بمنزلة قوله اقتلني فيكون موجبا للدية ولو أكرهه على أن
~~يصنع به شيئا لا يخاف منه تلف من ضرب سوط أو نحوه ففعل ذلك به رجوت أن لا
~~يأثم فيه لأنه يدفع الهلاك عن نفسه بما يلحق الهم والحزن بغيره وقد رخص له
~~الشرع في ذلك فإن المضطر يباح له أن يأخذ مال الغير فيتناوله بغير رضاه
# فإن أبى عليه ذلك فمات منه كانت ديته على عاقلة المكره لأن فعل المكره
~~صار منسوبا إلى المكره فكأنه فعل ذلك بنفسه وهذا بمنزلة الخطأ وهو يوجب
~~الدية على عاقلته وهذا إذا لم يكن المقتول أذن له في ذلك فإن كان أذن ms6396 له في
~~ذلك طوعا فلا ضمان فيه على أحد لأن فعل الغير به بإذنه كفعله بنفسه
# ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يأخذ مال رجل فيرمي به في مهلكة فأذن له
~~صاحبه فيه ففعله فلا شيء على واحد منهما لأن صاحب الحق أسقط حقه بالإذن له
~~في الإتلاف طوعا
# ولو كان أكره صاحب المال بوعيد تلف أيضا على أن أمره بذلك فإذنه مع
~~الإكراه لغو والضمان على المكره لأن المكره آلة في ذلك الفعل والفعل صار
~~منسوبا إلى المكره ولا ضمان على الفاعل إن علم أن صاحب المال مكره على
~~الإذن أو لم يعلم لأنه بالإلجاء يصير كالآلة ولا يختلف ذلك باختلاف صاحب
~~المال في الإذن طوعا أو كرها
# ولو كان الفاعل أكره على ذلك بحبس أو قيد لم يحل له أن يستهلك مالا لأن
~~هذا من مظالم العباد فلا يرخص له في الإقدام عليه بدون الإلجاء وبالحبس
~~والقيد لا يتحقق الإلجاء إلا أن يأمره به صاحبه بغير إكراه فحينئذ لا شيء
~~PageV24P092 عليه من إثم ولا ضمان لأن صاحب المال صار باذلا ماله بالإذن
~~والمال مبتذل وإنما كان ممنوعا من إتلافه لمراعاة حق صاحب المال
# فإذا رضي به طوعا كان له الإقدام عليه والعبد والأمة فيما يأذن فيه
~~مولاهما في جميع ما وصفنا بمنزلة الحر والحرة إلا في خصلة واحدة أن القاتل
~~لا يغرم نفس المملوك إذا أذن المولى في قتله بغير إكراه لأن الحق في بدل
~~نفسه له باعتبار الحال والمآل فيعتبر إذنه في إسقاط الضمان كما يعتبر إذن
~~صاحب اليد في إسقاطه حقه في بدله عن القاطع والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإكراه على البيع ثم يبيعه المشتري من آخر أو يعتقه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أكره الرجل بوعيد تلف على بيع عبد له يساوي
~~عشرة آلاف درهم من هذا الرجل بألف درهم ويدفعه إليه ويقبض الثمن ففعل ذلك
~~وتقابضا والمشتري غير مكره فلما تفرقوا عن ذلك المجلس قال البائع قد أجزت
~~البيع كان جائزا ) لأن الإكراه لا يمنع ms6397 انعقاد أصل البيع فقد وجد ما به
~~ينعقد البيع من الإيجاب والقبول من أهله في محل قابل له ولكن امتنع نفوذه
~~لانعدام تمام الرضا بسبب الإكراه فإذا أجاز البيع غير مكره فقد تم رضاه به
~~ولو أجاز بيعا باشره غيره نفذ بإجازته فإذا أجاز بيعا باشره هو كان أولى به
~~ولأن بيع المكره فاسد والفساد بمعنى وراء ما يتم به العقد فبإجازته يزول
~~المعنى المفسد وذلك موجب صحة البيع كالبيع بشرط أجل فاسد أو خيار فاسد إذا
~~أسقط من له الأجل أو الخيار ما شرط له قبل تقرره كان البيع جائزا
# وكذلك لو لم يكن البائع قبض الثمن فقبضه من المشتري بعد ذلك كان هذا
~~إجازة للبيع لوجود دليل الرضا منه بقبض الثمن طائعا فإنه قبضه لتملكه ملكا
~~حلالا ولا يكون ذلك إلا بعد إجازة البيع ودليل الرضا كصريح الرضا وفي البيع
~~بشرط الخيار للبائع إذا قبض البائع الثمن روايتان في إسقاط خيار البائع
# في إحدى الروايتين يسقط به خياره لوجود دليل الرضا منه بتمام البيع
# وفي الرواية الأخرى لا يسقط خياره على ما ذكر في الزيادات وهو الأصح
~~والفرق على تلك الرواية أن يقول هناك انعدام الرضا باعتبار خيار مشروط نصا
~~وقبض الثمن لا ينافي شرط الخيار ابتداء فلا ينافي بقاءه بطريق الأولى وهنا
~~الخيار ثبت حكما لانعدام الرضا بسبب الإكراه وبين قبض الثمن الذي هو دليل
~~الرضا وبين الإكراه منافاة وبقبض الثمن طوعا ينعدم معنى الإكراه
# ويوضحه أن هناك PageV24P093 العقد في حق الحكم كالمتعلق بالشرط وبقبض
~~الثمن لا يصير الشرط موجودا وهنا العقد في حق الحكم منعقد غير متعلق بالشرط
~~ولكنه غير نافذ لانعدام الرضا وقبض الثمن دليل الرضا فيتم به البيع
# ولو لم يفعل ذلك حتى أعتق المشتري العبد فعتقه جائز عندنا لأنه ملكه
~~بالقبض وإنما أعتق ملك نفسه فإن قال المكره بعد ذلك قد أجزت البيع كانت
~~إجازته باطلة لأن الإجازة إنما تعمل في حال بقاء المعقود عليه محلا لحكم
~~العقد ابتداء وبعد العتق أو التدبير ms6398 أو الاستيلاد لم يبق محلا لذلك فلا تصح
~~إجازته كما في البيع الموقوف إذا أجازه المالك بعد هلاك المعقود عليه في يد
~~المشتري ولأن الفساد قد تقرر حين وجب على المشتري قيمة العبد للبائع دينا
~~في ذمته فإن ذلك حكم العقد الفاسد وبعد ما تقرر المفسد لا ينقلب العقد
~~صحيحا ولأن العبد قد وجب للمشتري بالقيمة فبعد ما تقرر ملكه فيه بضمان
~~القيمة وانتهى لا يمكن أن يجعل مملوكا له بالثمن ولو لم يقبض المشتري ولم
~~يحدث فيه شيئا ولم يجز البائع البيع حتى التقيا فقال المشتري قد نقضت البيع
~~فيما بيني وبينك وقال البائع لا أجيز نقضك وقد أجزت البيع فقد انتقض البيع
~~لأن في البيع الفاسد قبل القبض كل واحد من المتعاقدين ينفرد بفسخه فإن فسخه
~~لأجل الفساد مستحسن شرعا على كل واحد منهما وما يكون مستحقا عليه شرعا يتم
~~بمباشرته فإذا انفسخ العقد بفسخ المشتري لا تلحقه الإجازة بعد ذلك من جهة
~~البائع لأن الإجازة تلحق الموقوف لا المفسوخ
# والحاصل أن بيع المكره بمنزلة البيع بشرط أجل فاسد أو خيار فاسد وهنا لكل
~~واحد من المتعاقدين أن ينفرد بفسخه قبل القبض وبعد القبض من له الخيار أو
~~الأجل الفاسد ينفرد بفسخه وصاحبه لا ينفرد بفسخه على ما فسره في آخر الباب
~~لأن قبل القبض العقد ضعيف جدا وكل واحد من المتعاقدين ينفرد بفسخ العقد
~~الضعيف
# فأما بعد القبض فقد تأكد العقد بثبوت حكمه وانضمام ما يقويه إليه وهو
~~القبض فالمنفرد به من ليس له خيار ولا أجل لأن رضاه بالعقد مطلقا قد تم
~~وإنما ينفرد بفسخه من شرط الخيار والأجل له لأنه لا يتم منه الرضا بالعقد
~~مطلقا فكذلك في مسألة الإكراه قبل القبض ينفرد كل واحد منهما بالفسخ وبعد
~~القبض المكره ينفرد بالفسخ لانعدام الرضا من جهته والآخر لا ينفرد بفسخه ما
~~لم يساعده المكره عليه أو يقض القاضي به وهذا بخلاف البيع بالخمر فهناك كل
~~واحد منهما ينفرد بفسخه قبل القبض وبعده لأن المفسد هناك ms6399 متمكن في صلب
~~العقد ولهذا لا يحتمل التصحيح إلا بالاستقبال فلتمكن المفسد في صلب العقد
~~كان ضعيفا قبل القبض PageV24P094 وبعده فينفرد كل واحد منهما بفسخه والذي
~~شرط الخمر لا إشكال أنه ينفرد بفسخه وصاحبه كذلك لأنه ما رضي بوجود بدل آخر
~~عليه سوى المسمى فكان له أن ينفرد بفسخه
# فأما في هذه الفصول فالمفسد غير متمكن في صلب العقد ولكنه لمعنى وراء ما
~~يتم به العقد ولهذا أمكن تصحيحه بالإجازة فمن ليس في جانبه المعنى المفسد
~~قد تم الرضا منه بملك المعقود عليه بالبدل المسمى وبإجازة صاحبه لا يثبت
~~إلا ذلك فلهذا لا ينفرد بفسخه بعد تأكد العقد بالقبض
# ولو باعه المشتري من المكره من آخر وقد كان قبضه بتسليم البائع مكرها
~~فالبائع على خياره إن شاء نقض البيع الأول والثاني وأخذ عبده وإن شاء أجاز
~~البيع الأول لأن البيع الثاني في كونه محتملا للفسخ كالأول والبائع غير راض
~~بواحد من البيعين فيكون متمكنا من استرداده وباسترداده ينفسخ البيعان جميعا
~~كما لو اشترى عبدا بألف درهم حالة وقبضه المشتري بغير أمر البائع فباعه كان
~~جائزا لمصادفته ملكه وللبائع الأول أن يسترده لأنه غير راض بالعقد الثاني
~~حين كان ممتنعا من تسليمه إلى المشتري فإذا استرده انتقض البيع الثاني
# وكذلك في حق المكره بخلاف البيع الفاسد بشرط أجل أو خيار لمجهول فالمشتري
~~هناك إذا باعه من غيره ونفذ بيعه لا يكون للبائع أن يسترده لأن البيع
~~الثاني حصل برضا البائع الأول وتسليطه عليه فتسليمه المبيع إلى المشتري
~~طائعا يكون تسليطا له على التصرف وهنا البيع الثاني كان بغير رضا المكره
~~لأنه كان مكرها على التسليم فيتمكن من نقض البيعين واسترداد العبد
# فإن أجاز البيع الأول فقد أسقط حقه في استرداد العبد فينفذ البيع الثاني
~~لأنه حصل من المشتري في ملكه ويده كما لو قبض المبيع بغير إذن البائع وباعه
~~ثم سلم البائع الأول للمشتري الأول فقبضه جاز البيع الثاني لهذا المعنى
~~وكذلك في الفصلين يجوز كل بيع جرى فيه وإن تناسخه ms6400 عشرة بيع بعضهم من بعض
~~إذا نفذ البيع الأول بإجازة البائع كذلك البيع بقبض المشتري لأن كل واحد
~~منهم باع ملكه بعد ما قبضه بحكم عقد صحيح إلا أنه كان للبائع الأول حق
~~الفسخ فإذا سقط حقه بالإجازة نفذت البيوع كلها
# وكذلك في مسألة المكره لو تناسخه عشرة بيع بعضهم من بعض كان للمكره أن
~~ينقض البيوع كلها ويأخذ عبده فإن سلم بيع من هذه البيوع الأول أو الثاني أو
~~الآخر جازت البيوع كلها لأن تسليمه إسقاط منه لحقه في استرداد المبيع فأما
~~البيع من كل مشتر فكان في ملكه لنفسه ولكن يوقف نفوذه على سقوط حق المكره
~~في الفسخ وبالإجازة سقط حقه فتنفذ البيوع كلها كالراهن إذا باع المرهون
~~وأجاز المرتهن البيع أو الآخر PageV24P095 باع المستأجر فأجازه المستأجر
~~بعد البيع من جهة المباشر والمجيز يكون مسقطا حقه في الفسخ إلا أن يكون
~~مملكا بإجازته وإذا جازت البيوع كلها كان الثمن للمكره على المشتري الأول
~~ولكل بائع الثمن على المشتري لأن العقد الأول نفذ بين المكره والمشتري
~~الأول بهذه الإجازة فله أن يطالبه بالثمن وكل عقد بعد ذلك إنما نفذ بين
~~البائع والمشتري منه فيكون الثمن له وهذا بخلاف الغاصب إذا باع المغصوب
~~وسلمه ثم باعه المشتري من غيره حتى تناسخته بيوع ثم أجاز المالك بيعا من
~~تلك البيوع فإنه ينفذ ما أجازه خاصة لأن الغصب لا يزيل ملكه فكل بيع من هذه
~~البيوع يوقف على إجازته لمصادفته ملكه فتكون إجازته لأحد البيوع تمليكا
~~للعين من المشتري بحكم ذلك البيع فلا ينفذ ما سواه وهنا المشتري من المكره
~~كان مالكا فالبيع من كل مشتر صادف ملكه وإنما يوقف نفوذه على سقوط حق
~~المكره في الاسترداد وعلى هذا لا يفترق الحال بين إجازة البيع الأول أو
~~الآخر فلهذا نفذت البيوع كلها بإجازته عقدا منها فإن أعتقه المشتري الآخر
~~قبل إجازة البائع وقد تناسخ العبد عشرة كان العتق جائزا من الذي أعتقه إن
~~لم يقبضه لأن كل بائع صار مسلطا المشتري منه ms6401 على إعتاقه بإيجابه البيع له
~~مطلقا وصح هذا التسليط لأنه يملك الإعتاق بنفسه فيملك أن يسلط الغير عليه
~~ويستوي إن الآخر قبضه أو لم يقبضه لأن شراءه من بائعه صحيح وإن كان للمكره
~~حق الفسخ بالاسترداد وفي الشراء الصحيح المشتري تملك المعقود عليه بنفس
~~العقد وينفذ العتق فيه قبضه أو لم يقبضه بخلاف المشتري من المكره فإن شراءه
~~فاسد لانعدام شرط الجواز وهو رضا البائع به فلا يكون مالكا قبل القبض فلهذا
~~لا ينفذ عتقه فيه إلا بعد قبضه
# فإذا سلم المكره بعد ذلك لم يجز تسليمه لما بينا أن حقه تقرر في ضمان
~~القيمة فلا يتحول إلى ضمان الثمن وأن المحل بعد العتق لم يبق قابلا لحكم
~~العقد ابتداء فلا تعمل إجازته أيضا وكان له أن يضمن قيمة عبده أيهم شاء لأن
~~كل واحد منهم متعد في حقه بقبض العين على وجه التملك لنفسه بغير رضاه فله
~~أن يضمن قيمته أيهم شاء وإن شاء ضمن المكره لأنه في التسليم كان مكرها من
~~قبله بوعيد تلف فيصير الإتلاف الحاصل به منسوبا إلى المكره فله أن يضمنه
~~قيمته
# فإن ضمن الذي أكرهه رجع بها على المشتري الأول لأنه قام مقام المكره في
~~الرجوع عليه بعد ما ضمنه القيمة وقد بينا أن البيع لا ينفذ من جهة المكره
~~حين ضمن القيمة لأنه ما قصد البيع من جهته فإذا رجع بالقيمة على المشتري
~~الأول جازت البيوع كلها
# وكذلك إن ضمن البائع المشتري الأول بريء الذي أكرهه وتمت البيوع
~~PageV24P096 الباقية كلها لأن الملك قد تقرر للمشتري الأول من حين قبضه وهو
~~إنما باع ملك نفسه فينفذ بيعه وكذلك كل بائع بعده ولأنه في هذا لا يكون دون
~~الغاصب والغاصب إذا باع ثم ضمن القيمة ينفذ بيعه فهنا كذلك
# فإن ضمنها أحد الباعة الباقين سلم كل بيع كان بعد ذلك البيع وبطل كل بيع
~~كان قبل ذلك لأن استرداد القيمة منه كاسترداد العين وإن القيمة سميت قيمة
~~لقيامها مقام العين ولو استرد العين منه بطل ms6402 كل بيع كان قبله للاستحقاق
~~فكذلك إذا استرد القيمة وجاز كل بيع كان بعده لأن الملك قد تقرر للضامن حين
~~ضمن القيمة فتبين أنه باع ملك نفسه فيكون بيعه جائزا حتى إذا ضمن المشتري
~~الآخر بطلت البيوع لأن استرداد القيمة منه كاسترداد العبد ويرجع هو على
~~بائعه بالثمن الذي أعطاه
# وكذلك كل مشتر يرجع على بائعه حتى ينتهوا إلى البائع المكره لأن البيوع
~~كلها قد انقضت وكل واحد منهم قبض الثمن بحكم بيعه فبعد الانتقاض يلزمه رده
~~على من قبضه منه
# ولو أكره بوعيد تلف على أن يشتري من رجل عبدا له يساوي ألف درهم بعشرة
~~آلاف درهم والبائع غير مكره فأكره على الشراء والقبض ودفع الثمن فلما قبضه
~~المشتري أعتقه أو دبره أو كاتب أمة فوطئها أو قبلها بشهوة أو نظر إلى فرجها
~~بشهوة وأقر بذلك أو قال قد رضيتها فهذا كله جائز عليه لأن البيع تام من جهة
~~البائع وإنما امتنع لزومه في حق المشتري لانعدام الرضا منه بحكمه حين كان
~~مكرها فإذا أجازه فقد تم رضاه به وكذلك دليل الإجازة منه كصريح الإجازة
~~ومباشرته هذه التصرفات المختصة بالملك حالا أو منقودا دليل الرضا منه
~~بالحكم وهو الملك فلهذا يتم به البيع وهو بمنزلة ما لو اشترى جارية على أنه
~~بالخيار أبدا وقبضها فالبيع فاسد
# فإن تصرف فيها بشيء من هذه التصرفات نفذ تصرفه وجاز البيع لأنه بتصرفه
~~صار مسقطا لخياره مزيلا للمفسد وهو بمنزلة ما لو اشترى عبدا بألف درهم إلى
~~الحصاد أو الدياس فالبيع فاسد
# فإن أبطل المشتري الأجل وأعطى الثمن حالا جاز شراؤه إلا أن في هذه
~~المسألة بالإعتاق والوطء لا ينقلب العقد صحيحا لأن المفسد شرط الأجل ولم
~~ينعدم ذلك بمباشرته هذه التصرفات وفي مسألة الخيار والإكراه المفسد انعدام
~~الرضا منه بالحكم وهذه التصرفات منه دليل الرضا بالحكم وهو الملك فلهذا نفذ
~~به البيع
# ولو كان أكره البائع ولم يكره المشتري فلم يقبض المشتري العبد حتى أعتقه
~~كان عتقه باطلا لما بينا أن بيع ms6403 المكره فاسد والبيع الفاسد لا يملك به إلا
~~بعد القبض فإعتاقه قبل القبض لم يصادف ملكه
# فإن أجازه البائع بعد عتق المشتري جاز البيع لبقاء المعقود عليه محلا
~~لحكم العقد ولم يجز ذلك العتق الذي كان من PageV24P097 المشتري لأنه سبق
~~ملكه فلا ينفذ لحدوث الملك له في المحل كمن أعتق عبد الغير ثم اشتراه ولو
~~أعتقا جميعا العبد جاز عتق البائع لأنه صادف ملكه وانتقض به البيع لأنه فوت
~~بإعتاقه محل البيع وهو نظير ما لو كان البائع بالخيار في البيع ثلاثة أيام
~~فأعتقه هو والمشتري جاز عتق البائع وبطل عتق المشتري
# ولو كان المشتري قبضه ثم أعتقاه جميعا عتق العبد من المشتري لأن البيع
~~فاسد والمشتري بالقبض صار مالكا فعتقه صادف ملكه وعتق البائع صادف ملك
~~الغير فلهذا نفذ العتق من المشتري دون البائع
# ولو كانا مكرهين جميعا على العقد والتقابض ففعلا ذلك فقال أحدهما بعد ذلك
~~قد أجزت البيع كان البيع جائزا من قبله وبقي الآخر على حاله لأن الذي أجاز
~~صار راضيا به فكأنه كان في الابتداء راضيا وذلك يوجب نفوذ البيع من قبله لا
~~من قبل صاحبه المكره وهو نظير ما لو شرط في البيع الخيار ثم أسقط أحدهما
~~خياره نفذ العقد من جهته وكان الآخر على خياره
# فإن أجازا جميعا بغير إكراه جاز البيع لوجود تمام الرضى بينهما بالبيع
~~ولو لم يجيزا حتى أعتق المشتري العبد جاز عتقه لأنه ملكه بالقبض مع فساد
~~العقد فكان ضامنا لقيمته فإن أجاز الآخر بعد ذلك لم يلتفت إلى إجازته لتقرر
~~ضمان القيمة على المشتري وفوات محل حكم العقد ابتداء
# وإن لم يتقابضا فأجاز أحدهما البيع بغير إكراه فالبيع فاسد على حاله لأن
~~بقاء الإكراه في جانب صاحبه كاف لفساد البيع فإن أعتقاه جميعا معا وقد أجاز
~~أحدهما البيع
# فإن كان العبد غير مقبوض فعتق البائع فيه جائز وعتق المشتري باطل لأنه
~~قبل القبض باق على ملك البايع لفساد البيع فإعتاقه صادف ملكه وإن أعتقه
~~أحدهما ثم أعتقه الآخر ms6404 فإن كان البائع هو الذي أجاز البيع وقد أعتقه
~~المشتري قبله فهذا إجازة منهما للبيع لأن إقدام المشتري على الإعتاق رضا
~~منه بحكم البيع وذلك يوجب نفوذ العتق من قبله وإنما يوقف نفوذه لعدم الرضى
~~من البائع فإذا أجاز البيع ثم بتراضيهما والثمن المسمى للبائع على المشتري
~~والعتق لا ينفذ من المشتري لأنه سبق ملكه وإن كان البائع أعتق أولا فهو
~~بإعتاقه قد نقض البيع ونفذ العتق من قبله فلا يعمل فيه إجازة واحد منهما
~~ولا إعتاق المشتري بعد ذلك
# وإن كان الذي أجازه أول مرة من المشتري ولم يجزه البائع فعتق البائع جائز
~~فيه وقد انتقض البيع به إن أعتقه قبل المشتري أو بعده لأنه باق على ملك
~~البائع بعد إجازة المشتري فإعتاق البائع يصادف ملكه
# فينفذ وينتقض به البيع
# وإنما مثل هذا مثل رجل اشترى عبدا بألف درهم على أن المشتري بالخيار أبدا
~~فلم يقبضه حتى أعتقاه فعتق البائع جائز وتعالى أضاف المتعة إليهن بلام
~~التمليك ثم قال @QB@ حقا @QE@ وذلك دليل وجوبه وقال @QB@ على المتقين @QE@
~~وكلمة على تفيد الوجوب والمراد بالمتقين والمحسنين المؤمنون والمؤمن هو
~~الذي ينقاد لحكم الشرع وقال الله تعالى @QB@ ومتعوهن @QE@ البقرة 236 أمر
~~به والأمر للوجوب وقال الله تعالى @QB@ فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا @QE@
~~الأحزاب 39 ولأن الفرقة وقعت بالطلاق بعد صحة النكاح فلا تنفك عن الواجب
~~لها كما إذا كان في النكاح مسمى
# ثم عندنا لا تجب المتعة إلا لمطلقة واحدة وهي المطلقة قبل المسيس والفرض
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا تجب المتعة إلا لمطلقة واحدة وهي
~~المطلقة بعد المسيس إذا كان مهرها مسمى
# فإنما يتحقق الاختلاف في المطلقة بعد الدخول عندنا لها المهر المسمى أو
~~مهر المثل إذا لم يكن في النكاح تسمية وليس لها متعة واجبة ولكنها مستحبة
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لها متعة واجبة لعموم PageV24P098 وتعالى
~~أضاف المتعة إليهن بلام التمليك ثم قال @QB@ حقا @QE@ وذلك دليل وجوبه وقال
~~@QB@ على المتقين @QE@ وكلمة على تفيد الوجوب والمراد بالمتقين والمحسنين
~~المؤمنون والمؤمن هو ms6405 الذي ينقاد لحكم الشرع وقال الله تعالى @QB@ ومتعوهن
~~@QE@ البقرة 236 أمر به والأمر للوجوب وقال الله تعالى @QB@ فمتعوهن
~~وسرحوهن سراحا جميلا @QE@ الأحزاب 39 ولأن الفرقة وقعت بالطلاق بعد صحة
~~النكاح فلا تنفك عن الواجب لها كما إذا كان في النكاح مسمى
# ثم عندنا لا تجب المتعة إلا لمطلقة واحدة وهي المطلقة قبل المسيس والفرض
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا تجب المتعة إلا لمطلقة واحدة وهي
~~المطلقة بعد المسيس إذا كان مهرها مسمى
# فإنما يتحقق الاختلاف في المطلقة بعد الدخول عندنا لها المهر المسمى أو
~~مهر المثل إذا لم يكن في النكاح تسمية وليس لها متعة واجبة ولكنها مستحبة
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لها متعة واجبة لعموم عبدك عني على ألف درهم
~~فيقول قد أعتقت أو يقول صاحب العبد أعتقت عبدي عنك على ألف درهم وقال الآخر
~~قد رضيت عتق العبد عن المعتق عنه ووقع العتق والملك معا برضاه بذلك أو تقدم
~~الملك في المحل على العتق فكذلك فيما سبق
# ولو كان المشتري قبض العبد في الإكراه وفي الخيار الفاسد ثم أجاز أحدهما
~~البيع في الإكراه لم يجز عتق البائع فيه على حال لأن ملك البائع زال
~~بتسليمه إلى المشتري ويكون البيع مطلقا من جهته وجاز عتق المشتري فيه
~~لمصادفته ملكه فإن كان الذي أجاز البيع في الإكراه البائع جاز العتق والبيع
~~بالثمن لأن المشتري بالإعتاق صار مجيزا
# وإن كان الذي أجاز البيع المشترى جاز عتقه وغرم القيمة للبائع لأن البيع
~~فاسد لانعدام الرضى من البائع به فإن كان قبض منه الثمن حاسبه به وأعطاه
~~فضلا إن كان له
# ولو أن المشتري أكره على الشراء والقبض ودفع الثمن ولم يكره البائع على
~~ذلك وتقابضا ثم التقيا فقال البائع قد نقضت البيع لم يلتفت إلى قوله وكان
~~ذلك إلى المشتري وما بعد هذا إلى آخر الباب مبني على ما قررناه في أول
~~الباب أن بعد القبض إنما ينفرد بالفسخ من كان مكرها منهما دون صاحبه الذي
~~لم يكن مكرها وقبل ms6406 القبض كل واحد منهما متمكن من النقض بعد صحة النقض عاد
~~إلى ملك البائع فلا ينفذ عتق المشتري فيه بعد ذلك لأن ملك البائع مضمون في
~~يده كالمغصوب وينفذ عتق البائع فيه لمصادفته ملكه
#
# | باب الإكراه على ما يجب به عتق أو طلاق
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أكره الرجل بوعيد تلف على أن يشتري من رجل عبدا
~~بعشرة آلاف درهم وقيمته ألف وعلى دفع الثمن وقبض العبد وقد كان المشتري حلف
~~أن كل عبد يملكه فيما يستقبل فهو حر أو حلف على ذلك العبد بعينه فقد عتق
~~العبد ) لأنه ملكه بالقبض بعد الشراء لما بينا أن شراء المكره فاسد وبالملك
~~يتم شرط العتق فاسدا كان السبب أو صحيحا والمتعلق بالشرط عند وجود الشرط
~~كالمنجز فكأنه أعتقه بعد ما قبضه فيعتق وعلى المشتري قيمته للبائع ولا يرجع
~~على المكره بشيء لأنه ألزمه بالإكراه على الشراء والقبض مقدار القيمة وقد
~~أدخل في ملكه بمقابلة ما يعد له ثم دخل في ملكه تلف بالعتق ولم يوجد من
~~المكره إكراه على هذا الإتلاف لأن الملك شرط العتق فأما السبب وهو الثمن
~~السابق فلأن كلمة الإعتاق وهي قوله أنت حر
# وجدت في اليمين دون الشرط وإنما يحال بالإتلاف على السبب دون الشرط وهو
~~ما كان مكرها عليه من جهة أحد PageV24P099
# ( ألا ترى ) أنه لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فشهد شاهدان أنه قد
~~دخلها وقضى القاضي بالعتق ثم رجعا لم يضمنا شيئا وفي قياس قول زفر رحمه
~~الله يجب الضمان على المكره لأنه يقول الحكم مضافا إلى الشرط وجودا عندي
~~ولهذا أوجب الضمان على شهود الشرط فكذا في الإكراه يوجب الضمان على المكره
~~على الشرط لحصول تلف المالية عنده
# ولكنا نقول المكره إنما يضمن إذا صار الإتلاف منسوبا إليه ولا يكون ذلك
~~إلا بالإكراه على ما يحصل به التلف بعينه وكذا لو أكرهه على شراء ذي رحم
~~محرم منه وعلى قبضه بأكثر من قيمته فاشتراه
# وقبضه عتق عليه لأنه ملكه ومن ملك ذا ms6407 رحم محرم منه فهو حر وعليه قيمته
~~لأن الشراء فاسد وقد تعذر رد المشتري لنفوذ العتق فيه فيلزمه قيمته ويبطل
~~عنه ما زاد على قدر القيمة من الثمن لأنه التزمه مكرها والتزام المال مع
~~الإكراه لا يصح ولا يرجع على المكره بشيء لأنه عتق بقرابته ولم يوجد من
~~المكره إكراه على تحصيل السبب الذي به حصل العتق
# فإن قيل لا كذلك فالملك هنا متمم عليه العتق لأن القريب إنما يعتق على
~~القريب بالقرابة والملك جميعا والحكم متى تعلق بعلة ذات وصفين يحال به على
~~آخر الوصفين وجودا ولهذا لو اشترى قريبه ناويا عن كفارته جاز لأن بالشراء
~~يصير معتقا متمما لعلة العتق فهنا المكره يكون متمما عليه العتق فيضمن
~~قيمته كما لو كان أكرهه على الإعتاق بعينه
# قلنا نعم الملك متمم عليه العتق ولكن بين المشتري والعبد لأن القرابة
~~وجدت في حقهما فأما في حق المكره فالشراء ليس بمتمم عليه العتق لأن أحد
~~الوصفين وهو القرابة غير موجود في جانب المكره إذ لا صنع له في ذلك أصلا
~~والإضافة إليه باعتبار صنعه فإذا انعدم ذلك الوصف في حقه لم يكن الشراء
~~إتلافا في حقه وما لم يصر الإتلاف منسوبا إليه لا يجب الضمان عليه فأما في
~~الكفارة فالشراء متمم للعلة في حق المشتري والقريب فيصير به معتقا
# والثاني أن عتق القريب بطريق المجازاة مستحق عليه عند دخوله في ملكه إلا
~~أنه إذا نوى به الكفارة وقع عما نوى ولم يكن مجازاة للقرابة فتتأدى به
~~الكفارة فأما هنا فالمكره ما نوى شيئا آخر سوى المجازاة لأنه إذا نوى شيئا
~~آخر يصير طائعا والمكره إنما أكرهه على المجازاة فيكون هذا إكراها على
~~إقامة ما هو مستحق عليه وذلك لا يوجب الضمان على المكره كما لو أكرهه على
~~أن يؤدي زكاة ماله أو يكفر يمينه PageV24P100
# وكذلك لو أكرهه على شراء أمة قد ولدت منه أو أمة مدبرة إن ملكها لأن
~~التدبير والاستيلاد إنما يحصل عند وجود الشرط بالسبب المتقدم وهو لم يكن
~~مكرها ms6408 على ذلك السبب وثبوت حق العتق بها عند وجود الشرط لا يكون أقوى من
~~ثبوت حقيقة الحرية وقد بينا أن الإكراه على إيجاد الشرط في حقيقة الحرية لا
~~يوجب الضمان على المكره فكذلك في حق الحرية واستوضح بفصل الشهادة إذا شهد
~~شاهدان على رجل أنه اشترى هذا العبد بألف درهم هي قيمته والبائع يدعي البيع
~~وقد كان المشتري قال إن ملكته فهو حر فقضى القاضي بذلك وأعتقه ثم رجعا فلا
~~ضمان عليهما لأنه إنما أعتقه بقوله فهو حر لا بشرائه والشهود ما أثبتوا تلك
~~الكلمة بشهادتهم
# وكذلك لو قال عبده حر إن دخل هذه الدار فأكرهه بوعيد تلف حتى دخل فإنه
~~يعتق لأنه هو الداخل بنفسه وإن كان مكرها بخلاف ما إذا حمل فأدخل لأنه الآن
~~مدخل لا داخل فلا يصير الشرط به موجودا إلا أن يكون قال إن صرت في هذه
~~الدار فعبدي هذا حر فحمله المكره حتى أدخله الدار وهو لا يملك من نفسه شيئا
~~فإنه يعتق لوجود الشرط
# ولا ضمان على المكره في الوجهين لأن العتق إنما حصل بقوله هو حر لا
~~بحصوله في الدار فإن الحرية من موجبات قوله هو حر لا من موجبات دخول الدار
~~فالإتلاف الحاصل به لا يكون مضافا إلى من أدخله الدار
# ولذلك لو قال إن تزوجت فلانة فهي طالق فأكره على تزوجها بمهر مثلها طلقت
~~ولزمه نصف الصداق لها بسبب الطلاق قبل الدخول ولم يرجع على المكره بشيء
~~لأنه ما أكرهه على الطلاق إنما أكرهه على التزوج وقد دخل في ملكه بالتزوج
~~ما يعادل ما لزمه من المهر لأن البضع عند دخوله في ملك الزوج متقوم
# قال ( ألا ترى ) أنه لو قال لامرأته ولم يدخل بها إن شجني اليوم أحد فأنت
~~طالق أو قال ذلك لعبده فشج أن العبد يعتق والمرأة تطلق وعلى الشاج أرش
~~الشجة وليس عليه من قيمة العبد ولا من نصف الصداق شيء ) للمعنى الذي قلنا
~~وزفر رحمه الله في الكل مخالف ولكن من عادة محمد رحمه الله ms6409 الاستشهاد
~~بالمختلف على المختلف لإيضاح الكلام ولو أكره بوعيد تلف حتى يحصل عتق عبده
~~في يد هذا الرجل أو طلاق امرأته ولم يدخل بها ففعله فطلق ذلك الرجل المرأة
~~أو أعتق العبد وقع الطلاق والعتاق لأن الإكراه لا يمنع صحة الإعتاق والطلاق
~~فكذلك لا يمنع صحة التسليم بها عليه وصحة تمليكه من غيره تجعله في يده
~~PageV24P101
# ( ألا ترى ) أن الإكراه في هذا كشرط الخيار وشرط الخيار كما لا يؤثر في
~~الإعتاق لا يؤثر في تفويض العتق إلى الغير ثم القياس فيه أن لا يغرم المكره
~~شيئا لأنه ما أكرهه على السبب المتلف فإن السبب قول المجعول إليه للعبد أنت
~~حر وللمرأة أنت طالق إلا أنه يشترط لحصول التلف بهذا تقدم التفويض من
~~المالك فالمكره على ذلك التفويض بمنزلة المكره على شرط العتق والدليل عليه
~~فصل الشهادة
# فإن شاهدين لو شهدا على رجل أنه جعل أمر عبده في العتق في يد فلان أو أمر
~~امرأته في الطلاق ثم أعتق فلان العبد وطلق المرأة ثم رجعا عن شهادتهما لم
~~يضمنا شيئا فلما جعل التفويض بمنزلة الشرط في حكم الشهادة فكذلك في حكم
~~الإكراه
# ولكنه استحسن فقال على المكره ضمان قيمة العبد ونصف المهر الذي غرم
~~لامرأته لأن هذا إكراه على الأمر بالعتق بعينه أو بالطلاق بعينه فيصير به
~~متلفا عند وجود الإيقاع من المفوض إليه
# ( ألا ترى ) أنه لو أكرهه على أن يجعل ذلك في يد المكره ففعل ذلك وأوقعه
~~كان ضامنا ولا يكون ضامنا بإيقاعه إنما يكون ضامنا بإكراهه على جعل ذلك في
~~يده
# والأخذ بالقياس في هذا الفصل قبيح لأنه لو أكرهه على إعتاقه كان المكره
~~متلفا فإذا أكرهه على جعل العتق في يد المكره فأعتقه المكره كان أولى أن
~~يكون متلفا والفرق بين الإكراه والشهادة من حيث إن المكره مضار متعنت
~~فيتعدى الإكراه إلى ما يتحقق فيه الضرر والشاهد محتسب في أداء الأمانة فلا
~~تتعدى شهادته عما شهد به إلى غيره
# ( ألا ترى ) أن الإكراه على الهبة يجعل إكراها ms6410 على التسليم لأن الضرر به
~~يتحقق والشهادة على الهبة لا تكون شهادة على التسليم
# يوضحه أن الشاهد مخبر عن تفويض قد كان منه والإيقاع من المفوض إليه ليس
~~من جنس الخبر بل هو إنشاء فلا يصح أن يكون متمما لما ثبت بإخبار الشاهد
~~فأما المكره فإنما ألجأه إلى إنشاء التفويض فيمكن جعل إيقاع المفوض إليه
~~متمما لما أكرهه المكره عليه حتى يصير هو متلفا وفي الكتاب استشهد لإيضاح
~~هذا الفرق فقال ( ألا ترى ) أن شهود الإحصان إذا رجعوا بعد الرجم وقالوا
~~شهدنا بالباطل ونحن نعلم أنه باطل لم يكن عليهما غرم ولو لم يشهدوا
~~بالإحصان وقال القاضي علمت أنه غير محصن وأنه لا رجم ولكني أرجمه وأكره
~~الناس حتى رجموه كان ضامنا ) وبهذا تبين الفرق بين الشهادة والإكراه ثم في
~~هذه المسألة على قول أبي حنيفة رحمه الله الإشكال أن القاضي يضمن الدية
~~لأنه لا يرى القود في القتل رجما على من باشره فكذلك على من أكره عليه
~~PageV24P102
# وكذلك عند أبي يوسف رحمه الله لأنه لا يرى القود على المكره إذا أكره على
~~القتل بالسيف فبالحجارة أولى فإن عند محمد رحمه الله في القياس يجب القصاص
~~على القاضي لأنه يوجب القود على المكره والقتل بالحجر عنده كالقتل بالسيف
~~في حكم القصاص وهذا قتل بغير حق فكان موجبا للقصاص عليه ولكنه استحسن فجعل
~~عليه الدية في ماله للشبهة التي دخلت من حيث إن السبب المبيح لدمه موجود
~~وهو الزنى فإن عند ظهور إحصانه إنما يرجم لزناه لا لإحصانه فيصير هذا السبب
~~شبهة في إسقاط القود عن القاضي ولأن بعض الرجم قائم مقام إقامة الحد
~~المستحق عليه
# ( ألا ترى ) أنه بعد ما رجمه القاضي بعض الرجم لو بدا له في ذلك لم يكن
~~له أن يقيم عليه الحد فيصير ذلك شبهة في إسقاط القود عن القاضي وتلزمه
~~الدية في ماله لأن المال ثبت مع الشبهات
# ولو أكره على أن يجعل كل مملوك يملكه فيما يستقبل حرا ففعل ثم ملك مملوكا
~~بوجه من ms6411 الوجوه عتق ولا ضمان على المكره فيه لأن العتق إنما حصل باعتبار
~~صنع من جهته وهو مختار فيه وهو قبول الشراء والهبة أو الصدقة أو الوصية
~~وذلك منه دليل الرضا بالعتق فيكون مانعا من وجوب الضمان على المكره وإن ورث
~~مملوكا فالقياس فيه أن لا يضمن المكره شيئا لأنه أكرهه على اليمين واليمين
~~تصرف لا يحصل الإتلاف به
# ( ألا ترى ) أن العتق لا يحصل إلا بعد انحلال اليمين بوجود الشرط فلم يكن
~~الإكراه على اليمين أو تعلق العتق بالملك إكراها على ما يحصل به التلف
~~بعينه
# ولكنه استحسن فقال المكره ضامن قيمة المملوك الذي ورثه لأن الميراث يدخل
~~في ملكه شاء أو أبى بغير اختيار ولا يرتد برده وعند وجود الشرط إنما ينزل
~~العتق بتكلمه بكلام العتق وقد كان مكرها على ذلك فإذا لم يوجد منه ما يدل
~~على الرضا بعد ذلك كان المكره ضامنا
# ( ألا ترى ) أنه لو أكرهه على أن يقول كل مملوك أرثه فهو حر فقال ذلك ثم
~~ورث مملوكا يعتق ويصح أن يقال لا يضمن المكره هنا لأن بذلك الإكراه قصد
~~إتلاف هذا الملك عليه ولا بد من إيجاب الضمان عليه فكذلك فيما سبق
# ولو أكرهه في هذا كله بحبس لم يضمن المكره شيئا لأن الإتلاف لا يصير
~~منسوبا إلى المكره بهذا النوع من الإكراه ولو أكرهه على أن قال لعبده إن
~~شئت فأنت حر فشاء العبد عتق وغرم المكره قيمته لأنه عند مشيئته عتق بقوله
~~أنت حر وقد كان مكرها على ذلك القول ولم يوجد منه بعد ذلك ما يدل على الرضا
~~به وكذلك لو أكرهه على أن قال له إن دخلت الدار فأنت حر ثم دخلها العبد
~~لأنه لم يوجد من المولى ما يدل على الرضا بذلك العتق PageV24P103
# فإن قيل لا كذلك فقد كان يمكنه أن يخرج العبد من ملكه قبل أن يدخل الدار
~~وإن شاء العتق يبيعه من غيره فإذا لم يفعل صار باستدامة الملك فيه راضيا
~~بذلك العتق
# قلنا لا كذلك فالبيع ms6412 لا يتم به وحده إنما يتم به وبالمشتري وربما لا يجد
~~في تلك الساعة مشتريا يشتريه منه فلا يصير هو بهذا الطريق راضيا
# ولو كان أكرهه على أن قال لعبده إن صليت فأنت حر أو إن أكلت أو شربت فأنت
~~حر ثم صنع ذلك فإن العبد يعتق ويغرم المكره قيمته وكذلك كل فريضة لا يجد
~~المكره بدا من أن يفعل ذلك لأنه بمباشرة ذلك الفعل لا يصير راضيا بالعتق
~~فإنه يخاف التلف بالامتناع من الأكل والشرب ويخاف العقوبة بترك الفريضة
~~فيكون هو مضطرا في الإتيان بذلك الفعل والمضطر لا يكون راضيا وهو نظير
~~المريض إذا قال لامرأته إن أكلت أو صليت الظهر فأنت طالق ثلاثا ففعلت ذلك
~~كان الزوج فارا بهذا المعنى ولو قال له فلان إن تقاضيت ديني الذي على فلان
~~أو أكلت طعام كذا لطعام خاص بعينه أو دخلت دار فلان فأنت حر ففعل ذلك ثم
~~فعل الذي حلف عليه عتق العبد ولم يغرم المكره شيئا لأنه كان يجد من ذلك
~~الفعل بدا فبالإقدام عليه يصير راضيا بالعتق ويخرج الإتلاف به من أن يكون
~~منسوبا إلى المكره
# وقد قال في الطلاق إذا قال المريض لامرأته إن تقاضيت دينك الذي على فلان
~~فأنت طالق ثلاثا ففعلت ذلك يصير الزوج فارا والفرق بين الفصلين أن المعتبر
~~هنا انعدام الرضا من المرأة بالفرقة ليصير الزوج فارا لا الإلجاء
# ( ألا ترى ) أنه لو أكرهها بالحبس حتى سألته الطلاق كان الزوج فارا لأن
~~الرضا ينعدم بالإكراه بالحبس فكذلك الرضا ينعدم منها إذا كانت تخاف هلاك
~~دينها على فلان بترك التقاضي فأما في هذا الموضع فالمعتبر هو الإلجاء
~~والضرورة لإيجاب الضمان على المكره لا انعدام الرضا من المكره
# ( ألا ترى ) أنه لو أكره بحبس أو قيد على أن يعتق عبده لم يضمن المكره
~~شيئا وإنما يتحقق الإلجاء عند خوف التلف على نفسه أو خوف العقوبة بترك
~~الفريضة فأما خوفه على الدين الذي له على فلان فلا يوجب الضرورة والإلجاء
~~فلهذا لا يضمن المكره شيئا ms6413 ولو أن رجلا قتل عبده قتلا خطأ فاختصموا فيه إلى
~~القاضي فأكره القاضي المولى على عتق عبده بوعيد تلف فأعتقه وهو عالم
~~بالجناية فلا ضمان على المولى لأنه بالإلجاء خرج من أن يكون مختارا للدية
~~أو مستهلكا للعبد وإنما الضمان على PageV24P104 الذي أكرهه لأن تلف العبد
~~منسوب إليه فيغرم قيمته فيأخذها المولى منه لأنه بدل ملكه ثم يدفعها إلى
~~ولي الجناية لأن الرقبة كانت مستحقة لولي الجناية وقد فاتت وأخلفت بدلا ولو
~~كان الإكراه بحبس أو قيد لم يضمن المكره شيئا لأن التلف لا يصير منسوبا إلى
~~المكره بهذا التهديد ويغرم المولى قيمة العبد لأصحاب الجناية ولا يلزمه
~~أكثر منها لأنه بالإكراه بالحبس ينعدم الرضا فيخرج به من أن يكون مختارا
~~للفداء ملتزما للدية ولكنه يكون مستهلكا للرقبة فيغرم قيمته بمنزلة ما لو
~~أعتقه وهو لا يعلم بالجناية
# ولو كان المولى أكره بوعيد تلف حتى قتل عبده عمدا كان للمولى أن يقتل
~~الذي أكرهه لأن القتل صار منسوبا إلى المكره فصار المكره آلة له بالإلجاء
~~فيجب القصاص عليه ويكون استيفاء القصاص إلى المولى لأنه عوض عن العبد وهو
~~ملكه فباعتبار الملك يخلفه في عوض نفسه خلافة الوارث المورث ويبطل حق أصحاب
~~الجناية لفوات محل حقهم فالقصاص الواجب غير صالح لإيفاء حقهم منه
# وإن كان إكراهه بحبس أو قيد فلا شيء على المكره وعلى المولى قيمته لأصحاب
~~الجناية لأنه مستهلك للعبد فإنه لم يصر ملجأ بالإكراه بالحبس فكان الفعل
~~مقصورا عليه ولكنه لم يصر مختارا للفداء لانعدام الرضا منه بالتزام الدية
~~لأجل الإكراه بالحبس فيلزمه قيمته للاستهلاك كما لو قتله وهو لا يعلم
~~بالجناية والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإكراه على النذر واليمين
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أكره بوعيد تلف حتى جعل على نفسه صدقة لله أو
~~صوما أو حجا أو عمرة أو غزوة في سبيل الله أو بدنة أو شيئا يتقرب به إلى
~~الله تعالى لزمه ذلك وكذلك لو أكرهه على اليمين بشيء من ذلك أو بغيره من
~~الطاعات أو المعاصي ms6414 ) والأصل فيه حديث حذيفة رضي الله عنه أن المشركين لما
~~أخذوه واستحلفوه على أن لا ينصر رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة حلف
~~مكرها ثم أخبر به رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عليه الصلاة والسلام
~~أوف لهم بعهدهم ونحن نستعين بالله عليهم وقد بينا أن اليمين بمنزلة الطلاق
~~والعتاق في أن الهزل والجد فيه سواء وهذا لأن فيه منع نفسه عن شيء وإيجاب
~~شيء على نفسه لحق الله تعالى فيكون في معنى الطلاق والعتاق الذي يتضمن
~~تحريم الفرج حقا لله تعالى فيستوي فيه الكره والطوع والنذر بمنزلة اليمين
~~في هذا المعنى وقال عليه الصلاة والسلام النذر يمين ولا ضمان على المكره في
~~شيء من ذلك لأن التزامه لا يصير منسوبا إلى المكره وإنما ينسب إليه التلف
~~الحاصل به ولا يتلف عليه شيء بهذا الالتزام ثم المكره إنما ألزمه شيئا يؤثر
~~الوفاء به فيما بينه وبين ربه من غير أن يجبر عليه في الحكم فلو ضمن له
~~شيئا كان يجبر على إيفاء ما ضمن في الحكم فيؤدي إلى أن يلزمه أكثر مما يلزم
~~المكره وهذا لا يجوز PageV24P105
# ولو كان أكرهه على أن يظاهر من امرأته كان مظاهرا لأن الظهار من أسباب
~~التحريم ثم يستوي فيه الجد والهزل وقد كان طلاقا في الجاهلية فأوجب الشرع
~~به حرمة مؤقتة بالكفارة فكما أن الإكراه لا يؤثر في الطلاق فكذلك في الظهار
# فإن أكرهه على أن يكفر ففعل لم يرجع بذلك على الذي أكرهه لأنه أمره
~~بالخروج عن حق لزمه وذلك منه حسنة لا إتلاف شيء عليه بغير حق وإن أكرهه على
~~عتق عبد بعينه عن ظهار ففعل عتق وعلى المكره قيمته لأنه صار متلفا عليه
~~مالية العبد بإكراهه على إبطاله
# ولو لم يكن عتق هذا العبد بعينه مستحق عليه بل المستحق كان واجبا في ذمته
~~يؤمر بالخروج عنه فيما بينه وبين ربه وذلك في حكم العين كالمعدوم فلهذا ضمن
~~المكره قيمته بخلاف الأول لأن هناك أمره بالخروج عما في ذمته ms6415 من غير أن
~~يقصد إبطال ملكه في شيء من أعيان ماله ثم لا يجزيه عن الكفارة هنا لأنه في
~~معنى عتق بعوض ولو استحق العوض على العبد بالشرط لم يجز عن الكفارة فكذلك
~~إذا استحق العوض على المكره
# فإن قال أنا أبرئه من القيمة حتى يجزيني من الكفارة لم يجز ذلك لأن العتق
~~نفد غير مجزىء عن الكفارة والموجود بعده إبراء عن الدين وبالإبراء لا تتأدى
~~الكفارة
# وإن قال أعتقته حين أكرهني وأردت به كفارة الظهار ولم أعتقه لإكراهه
~~أجزأه عن كفارة الظهار ولم يكن له على المكره شيء لأنه أقر أنه كان طائعا
~~في تصرفه قاصدا إلى إسقاط الواجب عن ذمته وإقراره حجة عليه
# وإن قال أردت العتق عن الظهار كما أمرني ولم يخطر ببالي غير ذلك لم يجزه
~~عن كفارة الظهار وله على المكره القيمة لأنه أجاب المكره إلى ما أكرهه عليه
~~وهو العتق عن الظهار فلا يخرج به من أن يكون مكرها فإذا كان مكرها كان
~~التلف منسوبا إلى المكره بخلاف الأول فإن هناك لو أقر أنه لم يعتقه لإكراهه
~~بل لاختياره إسقاط الواجب عن ذمته به طوعا
# وإن كان أكرهه بحبس أو قيد فلا ضمان على المكره لانعدام الإلجاء وجاز عن
~~كفارته لأن العتق حصل بغير عوض واقترنت به نية الظهار
# ولو أكرهه بوعيد تلف حتى آلى من امرأته فهو مول لأن الإيلاء طلاق مؤجل أو
~~هو يمين في الحال والإكراه لا يمنع كل واحد منهما فإن تركها أربعة أشهر
~~فبانت منه ولم يكن دخل بها وجب عليه نصف المهر ولم يرجع به على الذي أكرهه
~~لأنه كان متمكنا من أن يقربها في المدة فإذا لم يفعل فهو كالراضي بما لزمه
~~من نصف الصداق PageV24P106
# وإن قربها كانت عليه الكفارة ولم يرجع على المكره بشيء لأنه ما جرى على
~~سنن إكراهه فإنه بالإكراه منعه من القربان وقد أتى بضده ولأنه لزمه كفارة
~~يعني بها فلا يرجع عليه بضمان يحبس به ولو أكرهه على أن قال إن قربتها ms6416 فهي
~~طالق ثلاثا ولم يدخل بها فقربها فطلقت ولزمه مهرها لم يرجع على المكره بشيء
~~لأنه خالف ما أكرهه عليه ولأن المهر لزمه بالدخول فإنما أتلف عليه بإكراهه
~~ملك النكاح وذلك ليس بمتقوم فلا يضمن المكره له قيمته
# وإن لم يقربها حتى بانت بمضي أربعة أشهر فعليه نصف الصداق ولم يرجع به
~~على الذي أكرهه لأنه كان يقدر على أن يجامعها فيجب المهر بجماعه إياها لا
~~بما ألجأه إليه المكره وأكثر ما فيه أنه بمنزلة الإكراه على الجماع وذلك لا
~~يوجب الضمان على المكره
# وكذلك لو أكرهه على أن يقول إن قربتها فعبدي هذا حر فإن قربها عتق عبده
~~ولا ضمان على المكره لأنه ما جرى على سنن إكراهه
# وإن تركها فبانت بالإيلاء قبل الدخول غرم نصف الصداق ولا يرجع على المكره
~~بشيء لأنه كان يقدر على أن يبيع عبده في الأربعة الأشهر ثم يقربها فيسقط
~~الإيلاء ولا يلزمه شيء
# فإن قبل البيع لا يتم به وحده وإنما يتم به وبالمشتري وقد بينا قبل هذا
~~أن تمكنه من البيع غير معتبر في إزالة معنى الإكراه
# قلنا هناك كان الوقت ضيقا لأن العبد يعتق بدخول الدار وبمشيئة العتق ولا
~~يتفق وجود مشتر في ذلك القدر من المدة وهنا الوقت أربعة أشهر والظاهر أنه
~~في هذه المدة يجد مشتريا يرغب في شراء العبد منه
# وإن كان مدبرا لا يقدر على بيعه وإن كانت جارية هي أم ولد فإن قرب المرأة
~~عتق هذا ولا ضمان على الذي أكرهه لأنه خالف ما أكرهه عليه
# وإن تركها حتى بانت بالإيلاء وقد دخل بها لم يرجع على الذي أكرهه أيضا
~~بشيء لأنه أتلف عليه النكاح وإن لم يكن دخل بها لزمه نصف المهر
# وفي القياس لا يرجع على المكره بشيء لأنه كان متمكنا من قربانها في المدة
~~ليسقط به الإيلاء فإذا لم يفعل كان في معنى ما لزمه من نصف المهر
~~PageV24P107
# وفي الاستحسان يرجع على المكره بالأقل من نصف الصداق ومن قيمة الذي
~~استحلفه على عتقه ms6417 لأنه ملجأ في التزام الأقل فإنه إما أن يدخل بها فيبطل
~~ملكه عن المدبر أو لا يدخل بها فيلزمه نصف المهر بوقوع الطلاق قبل الدخول
~~فكان ملجأ مضطرا في أقلهما والمكره هو الذي ألجأه إلى ذلك فلهذا رجع عليه
~~بالأقل وجمع في السؤال بين المدبر وأم الولد
# وقيل في أم الولد الجواب قولهما فأما عند تحقيقه فلا يرجع بشيء لأن رق أم
~~الولد عنده فليس بمال متقوم وإنما له عليها ملك المتعة بمنزلة ملك النكاح
~~وذلك لا يكون مضمونا على المكره بالإتلاف
# ولو أكرهه على أن قال إن قربتها فمالي صدقة في المساكين فتركها أربعة
~~أشهر فبانت ولم يدخل بها أو قربها في الأربعة الأشهر فلزمته الصدقة لم يرجع
~~على المكره بشيء لأنه إن قر بها فقد خالف ما أمر به المكره
# وإن لم يقربها فقد كان هو متمكنا من أن يقربها في المدة ويلزمه بالقربان
~~صدقة فيما بينه وبين ربه من غير أن يجبره السلطان عليها ولهذا لا يرجع على
~~المكره بشيء وهو في المعنى نظير ما لو أكرهه على النذر بصدقة ماله في
~~المساكين والله أعلم
#
# | باب إكراه الخوارج المتأولين
# ( قال رحمه الله ) ( وإن غلب قوم من الخوارج المتأولين على أرض وجرى فيها
~~حكمهم ثم أكرهوا رجلا على شيء مما وصفنا في إكراه اللصوص أو إكراه قوم من
~~المشركين رجلا على شيء مما ذكرنا في إكراه اللصوص فهذا في حق المكره فيما
~~يسعه الإقدام عليها أو لا يسعه بمنزلة إكراه اللصوص ) لأن الإلجاء تحقق
~~بخوف التلف على نفسه وذلك عند قدرة المكره على إيقاع ما هدده به سواء كان
~~من اللصوص أو من المشركين أو من الخوارج فأما ما يضمن فيه اللصوص أو يلزمهم
~~به القود في جميع ما ذكرنا فإنه لا يجب شيء من ذلك على أهل الحرب ولا على
~~الخوارج المتأولين كما لو باشروا الإتلاف بأيديهم وهذا لأن أهل الحرب غير
~~ملتزمين لأحكام الإسلام وإذا انضمت المنعة بالتأويل في حق الخوارج كانوا
~~بمنزلة أهل الحرب في ms6418 سقوط الضمان عنهم فيما أتلفوا من الدماء والأموال
~~للحديث الذي جاء أن الفتنة وقعت وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا
~~متوافرين واتفقوا أنه لا قود في دم استحل بتأويل القرآن ولا حد في فرج
~~استحل بتأويل القرآن ولا ضمان في مال استحل بتأويل القرآن إلا أن يوجد شيء
~~بعينه فيرد إلى أهله وقد تقدم بيان هذا في السير
# ولو أن المتأولين الشاهدين علينا بالشرك المستحلين لما لنا اقتسموه
~~وأخذوا جوار من جوارينا فاقتسموهن فيما بينهم كما تقسم الغنيمة واستولدوهن
~~ثم تابوا أو ظهر عليهم ردت الجواري إلى مواليهن لأنهم لم يتملكوهن إما
~~لانعدام تمام الإحراز فتمامه بالإحراز بدار تخالف دار المستولى عليه أو
~~لبقاء إحراز الملاك لبقاء الجواري في دار PageV24P108 الإسلام ولا حد على
~~الواطىء منهن ولا عقر لأن المستوفي بالوطء في حكم جزء هو عين وإتلاف الجزء
~~معتبر بإتلاف الكل والأولاد أحرار بعين القيمة لأن الواطىء بمنزلة المغرور
~~باعتبار تأويله والتأويل الفاسد عند انضمام المنعة بمنزلة التأويل الصحيح
~~وولد المغرور حر ثابت النسب من المغرور إلا أن في غير هذا الموضع المغرور
~~يضمن قيمة الأولاد لأنه منع حدوث الرق فيهم فنزل ذلك منزلة الإتلاف وهنا هو
~~لا يضمن الولد بالإتلاف لصاحب الجارية فكذلك لا يغرم قيمته بسبب الغرور
# وكذلك أهل الحرب فيما أخذوا من المسلمين من مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة
~~فولدت لهم ثم أسلموا أن هؤلاء لا يملكون بالإحراز فيكون حال المشركين فيهم
~~كحال الخوارج في الجواري على ما بيناه والله أعلم
#
# | باب ما يخالف المكره فيه ما أمر به
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أكره الرجل على أن يهب نصف داره غير مقسوم أو لم
~~يسم له مقسوما ولا غيره وأكره على التسليم فوهب الدار كلها وسلمها فهو جائز
~~) لأنه أتى بغير ما أكره عليه فالجميع غير النصف وهبة نصف الدار غير مقسوم
~~هبة فاسدة وهو قد أتى بهبة صحيحة عرفنا أن ما أتى به غير ما أكره عليه فكان
~~طائعا فيه وكذلك لو أمر ms6419 بهبة الدار فتصدق بها عليه أو بصدقتها عليه فوهبها
~~له وهو ذو رحم محرم منه أو أجنبي لأن الهبة غير الصدقة فالهبة تمليك المال
~~من الموهوب له والمقصود به العوض والصدقة جعل المتصدق به لله تعالى خالصا
~~ثم الصرف إلى الفقراء لتكون كفاية من الله تعالى
# والدليل عليه أن صرف الصدقة الواجبة إلى بني هاشم لا تجوز والهبة لهم حسن
~~وأنه لا رجوع في الصدقة وحق الرجوع ثابت للواهب وفي الهبة من ذي الرحم
~~المحرم إنما لا يرجع لصيانة الرحم عن القطيعة أو لحصول المقصود بالهبة وهو
~~صلة الرحم لأنه بمنزلة الصدقة إذا ثبت أن ما أتى به غير ما أكره عليه حقيقة
~~وحكما كان طائعا فيه
# ولو أمره بالهبة فنحلها أو أعمرها كان باطلا لأن النحلة والعمرى هبة فهذه
~~ألفاظ مختلفة والمقصود بالكل واحد وفي الإكراه يعتبر المقصود دل على الفرق
~~أن اختلاف الشاهدين في لفظة الهبة والنحلة والعمرى لا يمنع قبول الشهادة
# واختلافهما في الهبة والصدقة يمنع قبول الشهادة سواء كان الموهوب له ذا
~~رحم محرم أو أجنبيا PageV24P109
# ولو أكره على الهبة والدفع فوهب على عوض وتقابضا كان جائزا لأنه أتى بغير
~~ما أمره به فالهبة بشرط العوض بعد التقابض بيع فكأنه أكرهه على الهبة فباع
~~ولأن مقصود المكره الإضرار بإتلاف ملكه بغير عوض ولم يحصل ذلك إذا وهبه على
~~عوض وقد يكون المرء ممتنعا من الهبة بغير عوض ولا يمتنع من الهبة بعوض
# ولو أكرهه على أن يهبه على عوض ويدفعه فباعه بذلك وتقابضا كان باطلا
# وكذلك لو أكرهه على البيع والتقابض فوهبه على عوض وتقابضا كان بعد
~~التقابض والهبة بشرط العوض بمنزلة البيع حتى يثبت فيه جميع أحكام البيع
~~فيكون هو مجيبا إلى ما طلب المكره في المعنى وإن خالفه في اللفظ ولأن قصد
~~المكره الإضرار به وذلك لا يختلف باختلاف لفظ البيع والهبة بشرط العوض
# ولو أكره على أن يهبه ويدفعه ففعل فعوضه الآخر من الهبة بغير إكراه فقبله
~~كان هذا إجازة منه بهبته حين ms6420 رضي بالعوض لأن العوض إما يكون عن هبة صحيحة
~~فرضاه بالعوض يكون دليل الرضا منه بصحة الهبة ودليل الرضا كصريح الرضا فإن
~~سلم له العوض فإن قبضه بتسليم العوض فهو جائز ولا رجوع لواحد منهما على
~~صاحبه كما لو كانت الهبة بغير كره فعوضه وكما في الهبة بشرط العوض
# وإن أبى أن يسلم العوض وقال قد سلمت الهبة حين رضيت بالعوض فلا أدفع إليك
~~العوض ولا سبيل لك على الهبة لم يكن له ذلك لأن الرضا كان في ضمن العوض
~~وإنما يكون راضيا بشرط سلامة العوض له وإذا لم يسلم له كان له أن يرجع في
~~الهبة كما لو وهبه بشرط العوض
# ( ألا ترى ) أنه لو قال قد سلمته على أن يعوضني كذا فأبى لم يكن هذا
~~تسليما منه للهبة
# ( ألا ترى ) أن رجلا لو وهب جارية رجل بغير أمره لرجل وقبضها الموهوب له
~~فقال له رب الجارية عوضني منها فعوضه عوضا وقبضه كان هذا إجازة منه للهبة
~~وإن أبى أن يعوضه لم يكن هذا إجازة منه للهبة فكذلك ما سبق
# وكذلك لو أجبره على بيع عبده بألف درهم وعلى دفعه وقبض الثمن ففعل ذلك ثم
~~قال للمشتري زدني في الثمن ألف درهم لم يكن هذا إجازة للبيع الأول إلا أن
~~يزيده فإن زاده جاز البيع وإن لم يزده فله أن يبطله PageV24P110
# وكذلك لو قال قد أجزت ذلك البيع على أن تزيدني ألف درهم والمعنى في الكل
~~واحد وهو إنما رضي بشرط أن يسلم له العوض والزيادة فإذا لم يسلم لم يكن
~~راضيا به
# ولو أكرهه بوعيد تلف أو حبس على أن يبيع عبده من هذا بألف درهم ولم يأمره
~~بالدفع فباعه ودفعه لم يكن على الذي أكرهه شيء وينبغي أن يجوز البيع إذا
~~كان هو الدافع بغير إكراه بمنزلة ما لو دفعه بعد ما افترقا من موضع الإكراه
~~وقد بينا فيما تقدم أن الإكراه على البيع لا يكون إكراها على التسليم بخلاف
~~الهبة
# ( ألا ترى ) لو أن لصا قال ms6421 له لأقتلنك أو لتبيعنه عبدك هذا فإني قد حلفت
~~لتبيعنه إياه فباعه خرج المكره من يمينه وهذا إشارة إلى الجواب عن إشكال
~~يقال في هذه المسألة أن قصد المكره الإضرار وذلك إنما يكون تمامه بالإخراج
~~من يده لأن زوال الملك في بيع المكره لا يكون إلا به كما في الهبة فتبين
~~أنه قد يكون للمكره مقصود في نفس البيع ولكن هذا الذي أشار إليه يتأتى في
~~الهبة أيضا والمعتمد هو الفرق الذي تقدم بيانه
# ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يهبه له فوهبه ودفعه فقال قد وهبته لك فخذه
~~فأخذه الموهوب له فهلك عنده كان للمكره إن شاء ضمن المكره القيمة لأن
~~إكراهه على الهبة إكراه على التسليم وإن شاء ضمن القابض لأن قبضه على سبيل
~~التملك لنفسه بغير رضاه
# ( ألا ترى ) أن رجلا لو أمر رجلا أن يهب جاريته هذه لفلان فأخذها المأمور
~~فوهبها ودفعها إلى الموهوب له جاز ذلك فلما جعل التوكيل بالهبة توكيلا
~~بالتسليم كان المقصود بالهبة لا يحصل إلا بالتسليم فكذلك الإكراه على الهبة
~~يكون إكراها على التسليم ثم بين في الأصل ما يوضح هذا الفرق وهو أن إيجاب
~~الهبة للموهوب له يكون إذنا في القبض إذا كان بمحضر منهما وإيجاب البيع لا
~~يكون إذنا في القبض وإن كان المبيع حاضرا حتى لو قبضه بغير أمر البائع كان
~~للبائع أن يأخذه منه حتى يعطيه الثمن والبيع الفاسد بمنزلة الهبة في هذا
~~الحكم
# وكان الطحاوي رحمه الله يقول في البيع الصحيح أيضا للمشتري أن يقبضه
~~بمحضر منهما ما لم ينهه البائع عن ذلك وقال إيجاب البيع الصحيح أقوى من
~~إيجاب البيع الفاسد
# ولكن ما ذكره محمد في الكتاب أصح لأن القبض في البيع الفاسد والهبة نظير
~~القبول في البيع الصحيح من حيث أن الملك يحصل به فأما قبض المشتري في البيع
~~الصحيح فيكون مسقطا حق البائع في الحبس وإيجاب البيع لا يكون إسقاطا لحقه
~~في الحبس فلا بد من الأمر بالقبض ليسقط به حقه PageV24P111
# ولو أكرهه على ms6422 أن يبيعه منه بيعا فاسدا فباعه بيعا جائزا جاز البيع لأنه
~~أتى بغير ما أمره به فالبيع الفاسد لا يزيل الملك بنفسه والبيع الجائز يزيل
~~الملك بنفسه وكذلك الممتنع من البيع الفاسد لا يكون ممتنعا من البيع الجائز
~~فهو طائع فيما أتى به من التصرف ولو أكره على أن يبيعه منة بيعا جائزا
~~ويدفعه إليه فباعه بيعا فاسدا ودفعه إليه فهلك عنده فللبائع أن يضمن المكره
~~إن شاء وإن شاء المشتري لأنه لم يخالف ما أمر به فإنه وإن أتى به على الوجه
~~الذي أمره به يكون البيع فاسدا لكونه مكرها عليه وإنه أتى بدون ما أمره به
~~والممتنع من البيع الجائز يكون ممتنعا من البيع الفاسد وإنما هذا بمنزلة
~~رجل أمره أن يبيع بألف درهم نقد بيت المال فباعه بألف درهم عليه جاز
# ولو أمره أن يبيعه بألف فباعه بألفين جاز ولم يكن مكرها فكذلك فيما سبق
~~ولو أكرهه على أن يهب له نصف هذه الدار مقسوما ويدفعه إلى الموهوب له فوهب
~~له الدار كلها ودفعها إليه جازت الهبة في القياس لأنه أمره أن يقسم ثم يهب
~~له فحين وهب الدار كلها قبل أن يقسم فقد خالف ما أمره وكذلك هذا القياس في
~~البيع لو أمره أن يبيعه نصف الدار مقسوما فباعه الدار كلها لأنه أمره
~~بالبيع بعد القسمة فهو في البيع قبل القسمة لا يكون مطيعا له فيما أمره به
~~ولأنا لو جعلناه مخالفا لم يكن بد من القسمة وفي البيع قبل القسمة لا ندري
~~أي شيء يضمنه لأن بين نصفي الدار مقسوما تفاوتا في المالية ومع الجهالة لا
~~يمكن إيجاب الضمان
# ولكنه استحسن فقال لا أجيز هبته ولا بيعه في شيء مما أكرهه عليه لأنه
~~مكره على بعض ذلك فلا بد من أن تبطل هبته فما كان مكرها عليه وذلك يبطل
~~هبته فكذلك في البيع الصفقة واحدة فإذا بطلت في البعض بطلت في الكل وكذلك
~~لو أكرهه على أن يهب له أو يبيعه بيتا من هذه البيوت ms6423 فباعه البيوت كلها أو
~~وهبها كان ذلك باطلا في الاستحسان لأنه قد بطل في بعض البيوت للإكراه فيبطل
~~فيما بقي لاتحاد الصفقة وجهالة ما ينفذ فيه العقد والله أعلم
#
# | باب الإكراه على أن يعتق عبده عن غيره
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف على أن يعتق عبدا
~~يساوي ألف درهم عن رجل بألف درهم ففعل ذلك وقبل المعتق عنه طائعا فالعبد حر
~~عن المعتق عنه والولاء له ) لأن المولى لو كان طائعا في هذا الإيجاب كان
~~العبد حرا على المعتق عنه فكذلك إذا كان مكرها إذ لا تأثير للإكراه في
~~المنع من العتق PageV24P112
# فإن قيل إذا كان طائعا يصير كأنه ملك العبد بألف درهم وأعتقه عنه وإن كان
~~مكرها لا يمكن تصحيح العتق عن المعتق عنه بهذا الطريق لأن تمليك المكره
~~بعوض يكون فاسدا والملك بالسبب الفاسد لا يثبت إلا بالقبض ولم يوجد القبض
~~فكيف يعتق العبد عن المعتق عنه
# قلنا هذا التمليك غير مقصود بسببه ولكنه في ضمن العتق فيكون حكمه حكم
~~العتق والإكراه لا يمنع صحة العتق فكذلك لا يمنع صحة هذا التمليك بدون
~~القبض
# ( ألا ترى ) أن التمليك إذا كان مقصودا فسببه لا يثبت بدون القبول وإذا
~~كان في ضمن العتق يثبت بدون القبول بأن يقول أعتق عبدك عني بألف درهم ويقول
~~الآخر أعتقت يصح بدون القبول والقبض في البيع الفاسد كالقبول في البيع
~~الصحيح فكما سقط اعتبار القبول هناك سقط اعتبار القبض هنا على أن الإعتاق
~~يجعل قبضا في البيع الصحيح فكذلك في البيع الفاسد الذي هو في ضمن العقد وهو
~~نظير ما لو قال لغيره أعتق عبدك عني على ألف درهم ورطل من خمر فقال أعتقت
~~يصير الآمر قابضا بنفوذ العتق عنه وإن كان البيع المندرج في كلامه فاسدا
~~وقد قررنا هذا في باب الظهار من كتاب الطلاق فكذلك في مسألة الإكراه
# ثم رب العبد بالخيار إن شاء ضمن قيمة عبده المعتق عنه وإن شاء المكره لأن
~~المعتق عنه قبله باختياره ms6424 وقد تعذر عليه رده لنفوذ العتق من جهته فيكون
~~ضامنا قيمته والمكره متلف ملكه عليه بالإكراه الملجىء فيكون ضامنا له قيمته
# فإن قيل المكره إنما ألجأه إلى إزالة الملك بعوض يعدله وهو الألف فكيف
~~يجب الضمان عليه
# قلنا هو أكرهه على إبطال الملك بالإعتاق وليس بإزائه عوض وإنما العوض
~~بمقابلة التمليك الثابت بمقتضى كلامه والمقتضى تابع للمقتضى فإنما ينبني
~~الحكم على ما هو الأصل وباعتبار الأصل هو متلف عليه
# ملكه بغير عوض فإن ضمن المكره قيمته رجع بها على المعتق عنه لأنه قائم
~~مقام المولى حين ضمن له القيمة ولأن العبد قد احتبس عند المعتق عنه حين عتق
~~على ملكه ويثبت الولاء له وكان هو المعتق بقوله طوعا فلا يسلم له مجانا وإن
~~ضمنها المعتق عنه لم يرجع بها على المكره لأنه ضمن باحتباس الملك عنده ولو
~~أكرهه بحبس كانت القيمة له على المعتق عنه ولا شيء له على المكره لأن
~~الإلجاء لا يحصل بالإكراه بالحبس وبدونه لا يصير الإتلاف منسوبا إلى المكره
~~ولو كان أكره PageV24P113 المعتق والمعتق عنه بوعيد تلف حتى فعلا ذلك
~~فالعبد حر عن المعتق عنه والولاء له وضمان العبد على المكره خاصة لمولى
~~العبد لأن المعتق عنه ملجأ إلى القبول وهذا النوع من الضرورة يخرجه من أن
~~يكون متلفا مستوجبا للضمان وإنما المتلف هو المكره فالضمان عليه خاصة بخلاف
~~الأول فهناك المعتق عنه طائع في القبول فيصير به متلفا للعبد ضامنا
# فإن قيل العبد قد احتبس عند المعتق عنه فإنه عتق على ملكه وثبت الولاء له
~~وإن كان هو ملجأ في القبول فينبغي أن يجب عليه الضمان
# قلنا المحتبس عنده مقدار ما ثبت له من الولاء وذلك ليس بمتقوم
# ( ألا ترى ) أن من أكره رجلا على أن يعتق عبده كان المكره ضامنا له جميع
~~قيمته وإن كان الولاء ثابتا للمعتق فلما لم يعتبر الولاء في إسقاط حقه في
~~الضمان فكذلك لا يعتبر الولاء في إيجاب الضمان عليه وإنما هذا بمنزلة ما لو
~~أكره رجلا على بيع ms6425 عبده من هذا بألف درهم ودفعه إليه وأكره الآخر على شرائه
~~وقبضه وعتقه بوعيد تلف ففعلا ذلك ففي هذا الضمان يكون على المكره خاصة
~~فكذلك فيما سبق ولو أكرههما على ذلك بالحبس ففعلا ضمن المعتق عنه قيمته
~~لمولاه لأن المكره غير ملجأ هنا فلا ضمان عليه والإتلاف حاصل بقبول المعتق
~~عنه وقد بقي مقصورا عليه حين لم يكن ملجأ إلى ذلك فكان ضامنا قيمته
# فإن قيل الإكراه بالحبس يمنع صحة التزام المال بالقبول والمعتق عنه إنما
~~يلتزم الضمان هنا بقوله وهو القبول
# قلنا لا كذلك بل هو ملتزم لصيرورته قابضا بالإعتاق متلفا والإكراه بالحبس
~~لا يمنع تحقق الإتلاف منه موجبا للضمان عليه ولو أكرهه المولى بوعيد تلف
~~وأكره الآخر بحبس حتى فعلا ذلك كان للمولى أن يضمن أيهما شاء قيمته لأن
~~المكره ألجأ المولى إلى إتلاف ملكه فيكون ضامنا له قيمته والمعتق عنه
~~بالقبول متلف معتق لأنه ما كان ملجأ إليه فيكون للمولى الخيار فأيهما اختار
~~ضمانه لم يكن له بعد ذلك
# أن يضمن الآخر شيئا فإن ضمن المكره رجع على المعتق عنه بما ضمن لأنه قام
~~مقام المولى ولأن المعتق عنه متلف للملك بفعل مقصور عليه فلا بد من إيجاب
~~ضمان القيمة عليه ولو أكره المولى بالحبس وأكره المعتق عنه بوعيد تلف
~~فالعبد حر عن المعتق عنه ثم المعتق بقيمته غير مدبر لأنه قام مقام المولى
~~في الرجوع عليه حين ضمن له قيمته
# فإن لم يرجع المكره على المدبر عنه يضمن الذي أكرهه قيمة العبد لأنه ملجأ
~~إلى القبول من جهته وبه تلف الملك عليه فكان ضامنا له قيمته وإذا قبضها
~~دفعها إلى مولى العبد لأن القيمة قائمة مقام العين ولو كان العبد في يده
~~على حاله كان عليه رده على المولى لكونه مكرها بالحبس فكذلك إذا وصل إليه
~~قيمته ولا سبيل للمعتق على المكره لأنه ما كان ملجأ من جهته حين أكرهه
~~بالحبس
# ولو أكرههما بوعيد تلف حتى دبره صاحبه عنه بألف درهم وقبل ذلك صاحبه
~~فالتدبير جائز ms6426 عن الذي دبره عنه لأن التدبير يوجب حق الحرية للعبد ومن شرطه
~~ملك المحل بمنزلة حقيقة الحرية والإكراه كما لا يمنع صحة العتق لا يمنع صحة
~~التدبير ثم المولى بالخيار إن شاء ضمن الذي أكرهه قيمته عبدا غير مدبر لأنه
~~أتلف عليه ملكه حتى ألجأه إلى تدبيره عن PageV24P114 الغير وفي حقه هذا
~~والإلجاء إلى الإعتاق سواء لأن ملكه يزول في الموضعين
# وإذا ضمنه ذلك يرجع المكره على الذي دبره عنه بقيمته مدبرا ولا يرجع بفضل
~~ما بين التدبير وغيره لأن النقصان الحاصل بالتدبير كان بقبوله ولكنه كان
~~ملجأ إلى القبول من جهته فصار هذا النقصان كجميع القيمة في مسألة العتق وقد
~~بينا قبل هذا نظيره في العتق أن المكره لا يرجع على المعتق عنه فهنا أيضا
~~لا يرجع عليه بالنقصان ولكن يرجع عليه بقيمته مدبرا لأن العبد قد احتبس
~~عنده بهذه الصفة والمدبر مال متقوم فلا يجوز أن يسلم له مجانا ولكنه يضمن
~~قيمته لاحتباسه عنده وإن انعدم الصنع منه لكونه ملجأ إلى القبول كمن استولد
~~جارية بالنكاح ثم ورثها مع غيره يضمن قيمة نصيب شريكه منها لاحتباسها عنده
~~بالاستيلاد وإن كان لا صنع له في الميراث
# وإن شاء مولى العبد يرجع بقيمته مدبرا على الذي دبره عنه لاحتباسه عنده
~~ويرجع على المكره بنقصان التدبير لأن ذلك الجزء قد تلف بفعل منسوب إلى
~~المكره لوجود الإلجاء منه ولو كان إنما أكرههما على ذلك بالحبس فالعبد مدبر
~~للذي دبره عنه يعتق بموته ولا ضمان على المكره لأن الإتلاف لم يصر منسوبا
~~إليه بالإكراه بالحبس ولكن المولى يرجع بقيمة عبده تامة على المدبر عنه لأن
~~ما تلف بالتدبير وما احتبس عنده صار كله مضمونا عليه حين لم يكن ملجأ إلى
~~القبول فلهذا ضمن قيمته غير مدبر
# ولو كان أكره المولى بوعيد تلف وأكره الآخر بالحبس فالمولى بالخيار إن
~~شاء ضمن المكره قيمته عبدا غير مدبر لأنه كان ملجأ من جهته إلى إزالة ملكه
# وإن شاء ضمن المدبر عنه قيمته غير مدبر
# لأنه ms6427 غير ملجأ إلى القبول فكان حكم الإتلاف والحبس مقصورا عليه
# وإن ضمن المكره رجع على المدبر عنه بعد ما اختار المولى تضمينه حتى أبرأ
~~المولى المكره من القيمة التي ضمنها إياه أو وهبها له أو أخرها عنه شهرا
~~فكان للمكره أن يرجع على المدبر عنه على حاله لأن المولى باختياره تضمينه
~~يصير مملكا منه القيمة التي على المدبر عنه ولهذا لم يكن له أن يرجع على
~~المدبر عنه بشيء بعد ذلك فإبراؤه إياه وتأجيله لا يسقط حق المكره في الرجوع
~~على المدبر عنه كالوكيل بالشراء إذا أبرأ عن الثمن كان له أن يرجع على
~~الموكل
# وهذا بخلاف الكفيل بالدين إذا أبرأ لأن هناك الحق لم يسقط عن الأصيل وهنا
~~باختياره تضمين المكره سقط حقه عن الرجوع على المدبر عنه وتعين ذلك حقا
~~للمكره
# ولو كان المولى أكره بالحبس وأكره الآخر بوعيد تلف حتى فعلا ذلك كان
~~للمولى أن يرجع على المدبر عنه بقيمته مدبرا لاحتباس العبد عنده مدبرا
~~PageV24P115 لسبب فاسد ويرجع على المكره بنقصان التدبير لأن تلف هذا الجزء
~~حصل بقبول المدبر عنه وهو كان ملجأ إلى ذلك وإن لم يكن المولى ملجأ
~~بالإكراه بالحبس
# والأصح عندي أن الرجوع بنقصان التدبير على المكره يكون للمدبر عنه يأخذ
~~ذلك منه فيدفعه إلى المكره لأن نقصان التدبير هنا كجميع القيمة في مسألة
~~العتق وقد بينا هناك أن المعتق عنه هو الذي يستوفي القيمة فيدفعها إلى
~~المكره وهذا لأن العبد دخل في ملك المدبر عنه ثم صار مدبرا والمولى كان
~~مكرها من جهة المكره بالحبس وبالإكراه بالحبس لا يجب له عليه الضمان وإنما
~~يجب بالإكراه بوعيد تلف وذلك إنما وجد بين المكره والمدبر عنه
# وكذلك في هذه الوجوه كلها لو أكرههما بالبيع والقبض وأكره المشتري على
~~التدبير فهو في التخريج نظير ما سبق
# ولو أكرههما بوعيد تلف على أن يتبايعا ويتقابضا ثم أكره المشتري بوعيد
~~تلف على أن يقتل العبد عمدا بالسيف فالقياس فيه أن للبائع أن يقتل المكره
~~بعبده لأن المشتري في ms6428 القبول والقبض والقتل كان ملجأ من جهة المكره فيكون
~~بمنزلة الآلة له ويجعل في الحكم كأن المكره هو الذي قتله بنفسه فيلزمه
~~القود
# ولكنه استحسن فقال عليه ضمان قيمته في ماله ولا قود عليه لأنهما وإن كانا
~~مكرهين فالمشتري صار مالكا بالقبض ثم قتله صادف ملك نفسه ولو قتله طائعا لم
~~يلزمه القصاص
# فلو قتله مكرها لا يكون قتله أيضا موجبا للقصاص لمعنى وهو أن المستحق
~~لهذا القود مسببه فباعتبار أن العبد صار ملك المشتري القود يجب له وباعتبار
~~أن المشتري في حكم الإتلاف الحاصل بقبوله وقبضه وقتله آلة للمكره القود
~~يكون للبائع وعند اشتباه المستوفي يمتنع وجوب القصاص كالمكاتب إذا قتل عن
~~وفاء وله وارث سوى المولى وإذا سقط القود للشبهة وجب ضمان قيمته على المكره
~~لأن التكلم بالبيع والشراء وإن لم يصر منسوبا إلى المكره فتلف المال به صار
~~منسوبا إلى المكره والمشتري في القتل والقبض كان له فلا يجب عليه شيء من
~~الضمان بل ضمان القيمة على المكره في ماله
# ولو أكرههما بالحبس على البيع وأكره المشتري على القتل بوعيد تلف فللبائع
~~قيمة العبد على المشتري لأن البيع مع الإكراه بالحبس كان فاسدا ولكن القبض
~~مقصور على المشتري وقد تعذر عليه رده فيلزمه قيمته وهو إن كان ملجأ إلى
~~القتل فتأثير الإكراه في انعدام الفعل في جانبه فكأنه تلف العبد في يده
~~بغير صنعه فعليه قيمته بسبب البيع الفاسد وللمشتري أن يقتل الذي أكرهه على
~~القتل لأن العبد كان مملوكا له حين أكرهه على قتله بوعيد تلف فيصير فعل
~~القتل منسوبا إلى المكره ويجب القصاص
# فإن PageV24P116 قيل كيف ينبغي أن لا يجب لشبهة اختلاف العلماء رحمهم
~~الله فإن من أصل زفر والشافعي رحمهم الله أن المشتري لا يملك بالقبض عند
~~فساد البيع بسبب الإكراه فلا يكون القصاص واجبا له
# قلنا أصحابنا رحمهم الله لا يعتبرون خلاف الشافعي في تفريع المسائل لأنه
~~ما كان موجودا عند هذه التفريعات منهم وخلاف زفر في هذا كخلافه في المبيع
~~من وجوب ms6429 القود على المكره في الأصل وذلك لا يمنعنا من أن نلزمه القود لقيام
~~الدليل ولو كان أكرهه على القتل بحبس لم يضمن المكره شيئا لأن الإلجاء لم
~~يحصل بالإكراه بالحبس
# ولو أكره البائع بوعيد تلف وأكره المشتري على الشراء والقبض والقتل
~~بالحبس فالبائع بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمة عبده لأنه كان ملجأ من جهته
~~إلى البيع والتسليم فيكون متلفا عليه ملكه وإن ضمنه قيمته رجع المكره بها
~~على المشتري لأنه لم يكن ملجأ إلى القتل ولا إلى العتق وإن شاء البائع ضمن
~~المشتري قيمة عبده لأن فعله في القبض والعتق مقصور عليه فيكون ضامنا له
~~قيمته
# ولو كان أكره المشتري على الشراء بالحبس وعلى القتل عمدا بالقتل فالبائع
~~بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمة عبده لما بينا وإذا ضمنه لم يرجع هو على
~~المشتري بشيء لأن المشتري كان ملجأ إلى القتل من جهته فيصير فعله منسوبا
~~إلى المكره وكأنه قتله بيده وذلك استرداد منه للعبد وزيادة فلا يضمن
~~المشتري لذلك بخلاف ما سبق فالإكراه بالحبس على الفعل لا يجعل الفعل منسوبا
~~إلى المكره وإن شاء البائع ضمن المشتري قيمة عبده لأن فعله في الشراء
~~والقبض مقصور عليه فإن كان مكرها على ذلك بالحبس فإن ضمنه كان للمشتري أن
~~يقتل المكره لأن العبد تقرر في ملكه من حين قبضه حين ضمن قيمته فتبين أنه
~~أكرهه على قتل عبده عمدا بوعيد تلف وذلك يوجب القود على المكره
# وإن كان أكره البائع بالحبس على البيع والدفع وأكره المشتري على الشراء
~~والقبض والقتل بالوعيد بالقتل فلا ضمان على المشتري لأنه بمنزلة الآلة في
~~جميع ما كان منه للإكراه الملجىء ويغرم المكره قيمة العبد لمولاه لأن فعله
~~في البيع والتسليم وإن لم يصر منسوبا إلى المكره ففعل المشتري بالقبض
~~والقتل صار منسوبا إلى المكره فكان المكره هو الذي فعل بنفسه إلا أنه سقط
~~عنه القود استحسانا لاشتباه المستوفي فيجب عليه ضمان قيمته لمولاه
# وإن كان إنما أكره المشتري على الشراء والقبض بوعيد تلف وأكرهه ms6430 على القتل
~~أو العتق أو التدبير بالحبس فلا ضمان على المكره لأن البائع بعد قبض
~~المشتري كان متمكنا من استرداد العين وإنما تعذر ذلك عليه بالقتل أو العتق
~~أو التدبير وذلك مقصور على PageV24P117 المشتري غير منسوب إلى المكره لأنه
~~كان مكرها على ذلك بالحبس فلهذا لا ضمان على المكره ويضمن المشتري قيمة
~~العبد لأن إقدامه على هذه التصرفات بمنزلة الرضا منه أن لو كان طائعا ولكن
~~الإكراه يمنع تمام الرضا فلهذا كان ضامنا قيمته للبائع ولو كان البائع غير
~~مكره ولكنه طلب الذي أكرهه أن يكره المشتري بوعيد تلف على أن يشتري عبده
~~بألفين وقيمته ألف ويقبضه ففعل ذلك ثم أكرهه على أن يقتله عمدا أو يعتقه
~~بوعيد تلف فلا ضمان على المشتري في ذلك لأنه ملجأ إلى جميع ما كان منه فكان
~~هو بمنزلة الآلة فيه وعلى المكره قيمة العبد للبائع لأنه إنما طلب المكره
~~الإكراه على الشراء والقبض وقد كان متمكنا من الاسترداد لانعدام الرضا من
~~المشتري فإنما تعذر ذلك عليه بالقتل وقد كان المشتري فيه آلة للمكره فكأنه
~~هو الذي قتله بنفسه فلهذا كان ضامنا قيمته للبائع ولو كان أكرهه بقتل حتى
~~دبر العبد فالبائع بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمته غير مدبر لأنه إنما
~~تعذر استرداده بالتدبير ثم يرجع المكره بقيمته مدبرا على المشتري لأنه
~~احتبس في ملك المشتري وهو مدبر فلا بد من إيجاب ضمان القيمة عليه
# ( ألا ترى ) أنها لو كانت جارية استخدمها واستكتبها ووطئها فكيف يسلم له
~~ذلك مجانا وإن شاء ضمن المشتري قيمته مدبرا لهذا المعنى أيضا وضمن الذي
~~أكرهه نقصان التدبير لأن ذلك الجزء قد تلف بالتدبير وقد كان المشتري ملجأ
~~إلى التدبير من جهة المكره ولم يوجد من البائع الرضا بذلك
# ولو كان أكره المشتري على الشراء والقبض بالحبس والمسألة بحالها لم يكن
~~للبائع على المكره شيء وكان له أن يضمن المشتري قيمة عبده لأن الفعل في
~~الشراء والقبض كان مقصورا عليه وإذا تقرر عليه ضمان قيمته تبين أن المكره ms6431
~~أكرهه على أن يقتل عبده بالإكراه بالقتل فله أن يقبض منه
# وإن أكرهه على العتق ضمنه قيمته
# وإن كان أكرهه على التدبير ضمنه نقصان التدبير في الحال فإذا مات المشتري
~~والعبد يخرج من ثلثه ضمنه ورثة المشتري قيمته مدبرا لأن تلف الباقي بعد
~~موته حصل بذلك التدبير وقد كان ملجأ إليه من جهة المكره
# ولو كان أكرهه في ذلك كله بالحبس والمسألة بحالها لم يكن للبائع مع
~~المكره ضمان لأن ما تلف به العبد لم يصر منسوبا إليه بالإكراه بالحبس ولكنه
~~يضمن المشتري قيمة عبده لأن فعله فيما يحصل به تلف العبد مقصور عليه
# ولو كان أكرهه بوعيد تلف على أن يقبل من فلان أن يعتق عبده عنه بألف درهم
~~وقيمته ألفان أو خمسمائة بطلب من رب المال فقبله منه فالعتق جائز عن المعتق
~~عنه لأن فعله في القبول مقصور عليه PageV24P118 ولا ضمان عليه ولا على
~~المكره أما على القابل فلأنه ملجأ إلى هذا القبول بوعيد تلف وذلك يمنع نسبة
~~التلف إليه في حكم الضمان وأما على المكره فلأن رب العبد هو الذي طلب منه
~~ما حصل به تلف العبد فلا يكون له أن يضمن المكره شيئا
# ( ألا ترى ) أنه لو شاء اللص أن يكره هذا الرجل بوعيد تلف على أن يشتري
~~منه هذا العبد بألف درهم ويقبضه ففعل ذلك فمات في يده لم يضمن المكره ولا
~~المشتري للمولى شيئا
# وكذلك إن سأل مع ذلك أن يكرهه على عتقه بوعيد تلف ففعل بخلاف ما إذا كان
~~إكرهه على العتق بغير سؤال من البائع لأن هناك لم يوجد منه الرضا بتلف
~~العبد وهنا قد تحقق منه الرضا بذلك
# ولو أكرهه المولى بالحبس على البيع والدفع وإكره الآخر يومئذ بوعيد تلف
~~على الشراء والقبض ففعلا ذلك ثم أكره المولى بالحبس على أن يأمر المشتري
~~بالعتق وأكره المشتري على أن يعتق بوعيد تلف ففعلا كان العبد حرا وكان ضمان
~~القيمة على المكره لأن أمر البائع إياه بالعتق وهو مكره بالحبس أمر باطل
~~فإن ms6432 المشتري كان متمكنا من العتق باعتبار ملكه وإنما تأثير أمر البائع في
~~رضاه به ليسقط حقه في الضمان بهذا السبب وبالإكراه بالحبس ينعدم الرضا
# ( ألا ترى ) أنه لو أكره رجلا بالحبس حتى يأذن للمكره في قتل عبده فأذن
~~له في ذلك فقتله كان على المكره القيمة لأن إذنه مع الإكراه بالحبس باطل
~~فهذا كذلك
# وإذا ثبت بطلان أمره بقي إكراهه المشتري على العتق بالقتل وذلك يوجب نسبة
~~الإتلاف إلى المكره والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإكراه على الوديعة وغيرها
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن لصا أكره رجلا بالحبس على أن يودع ماله هذا
~~الرجل فأودعه فهلك عند المستودع وهو غير مكره لم يضمن المستودع ولا المكره
~~شيئا ) أما المكره فلأن التهديد بالحبس لا يجعل الدفع من صاحب المال منسوبا
~~إليه وأما المستودع فلأنه قبض المال بتسليم صاحبه إليه ليرده عليه وذلك غير
~~موجب للضمان وهذا لأن فعل التسليم مقصور على المالك فإنه لم يكن ملجأ إليه
~~وإنما هو غير راض به فهو كمن أودع ماله غيره عند خوفه من اللصوص أو عند
~~وقوع الحريق في داره وهناك لا يضمن المودع إذا هلك في يده بغير صنعه
# وإن كان أكرهه بوعيد تلف فلرب المال أن يضمن المستودع وإن شاء المكره لأن
~~فعله في التسليم صار منسوبا إلى المكره للإلجاء فكأن المكره هو الذي باشر
~~الدفع إليه فيكون كل واحد PageV24P119 منهما جانيا في حق صاحب المال وأيهما
~~ضمن لم يرجع على صاحبه بشيء لأن المكره إن ضمن فإنما يضمن بكون الدفع
~~منسوبا إليه
# ولو كان هو الذي دفعه إليه وديعة لم يرجع على المودع بشيء وإن شاء ضمن
~~المودع فلأنه كان في القبض طائعا وبه صار ضامنا وهو لم يكن في هذا القبض
~~عاملا للإكراه لأنه لم يقبض ليسلمه إلى المكره ولو أكره بتلف أو حبس على أن
~~يأمر رجلا بقبض المال فأمر بقبضه والمأمور غير مكره فضاع في يده فالقابض
~~ضامن للمال لأن الأمر قول منه والإكراه بالحبس يبطل قوله في مثله ms6433
# ( ألا ترى ) أنه يبطل شراؤه وبيعه فكان كالقابض بغير أمره بخلاف الأول
~~فهناك صاحب المال هو الدافع والإكراه بالحبس لا يعدم فعله في الدفع
# ( ألا ترى ) أنه لو أكرهه بالحبس على أن يطرح ماله في ماء أو نار ففعل لم
~~يضمن المكره شيئا
# ولو أكرهه بالحبس على أن يأمر إنسانا بأن يطرح ماله في ماء أو نار فأمره
~~بذلك ففعله المأمور كان المكره ضامنا ولا شيء على المكره إلا أن يكون
~~الطارح مكرها من جهته بوعيد تلف فحينئذ يكون الضمان على المكره
# وكذلك لو أكرهه بالحبس على أن يأذن له في أن يأخذ ماله فيهبه أو يأكله أو
~~يستهلكه ففعل ذلك كان المستهلك ضامنا لأن أمره بالتهديد بالحبس لغو فكأنه
~~فعله بغير أمره ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يأذن له في أن يقتل عبده عمدا
~~فأذن له في ذلك فقتله كان للمولى أن يقتله به لأنه لا معتبر بإذنه بعد
~~الإكراه التام
# ولو أكرهه على ذلك بالحبس كان كذلك في القياس لأن الإذن كان باطلا فإن
~~التهديد بالحبس يسقط اعتبار ما يحتمل الإبطال من أقاويله والإذن إنما كان
~~مؤثرا باعتبار أنه دليل الرضا ومع الإكراه بالحبس الإذن لا يكون دليل الرضا
# ولكنه استحسن في هذا فقال لا يلزمه القود ولكنه ضامن له قيمة عبده لأن
~~الإكراه بالحبس يؤثر في إبطال بعض الأقاويل دون البعض
# ( ألا ترى ) أنه لا يؤثر في إبطال قوله في الطلاق والعتاق والعفو عن
~~القصاص ويؤثر في البيع والشراء فإن اعتبرناه بما يؤثر فيه يجب القصاص على
~~المكره وإن اعتبرناه بما لا يؤثر فيه لا يجب القصاص على المكره والقصاص مما
~~يندرىء بالشبهات فلهذا سقط القود
# فإن قيل هذا في الإكراه بوعيد التلف موجود
# قلنا لا كذلك فالإكراه بوعيد التلف مؤثر في جميع الأقاويل فيما يحصل بها
~~من الإتلاف حتى يكون موجبا للضمان على المكره بخلاف الإكراه بالحبس ثم
~~الإذن في الابتداء كالعفو في الانتهاء والعفو مع الإكراه بالحبس صحيح على
~~أن يكون مقصورا على العافي ms6434 من كل وجه بخلاف الإكراه بالقتل فالعفو هناك
~~صحيح PageV24P120 على أن يكون ما يتلف به مما هو متقوم منسوبا إلى المكره
~~فكذلك الإذن في الابتداء مع الإكراه بالحبس
# قلنا يجعل معتبرا في إسقاط القود الذي يندرىء بالشبهات ولا يجعل معتبرا
~~في إسقاط الضمان الذي يثبت مع الشبهات وكذلك إن كان المأمور بالقتل غير
~~المكره فإن المعنى في الكل سواء
# ولو أكرهه بوعيد تلف أو حبس على أن يوكل ببيع أو شراء ففعل كان ذلك باطلا
~~لأن التوكيل قول وإنما يعتبر ليتحقق به الرضا من الموكل بتصرف الوكيل على
~~سبيل النيابة عنه وذلك ينعدم إذا كان مكرها على التوكيل ثم الإكراه بالقتل
~~والحبس يمنع صحة البيع والشراء فكذلك يمنع صحة التوكيل بالبيع والشراء
# ولو أكرهه بالحبس على أن يوكل هذا بعتق عبده فأعتقه الوكيل والوكيل غير
~~مكره كان العبد حرا عن مولاه ولم يضمن المكره شيئا لأن الإكراه بالحبس لا
~~يجعل الفعل منسوبا إلى المكره في معنى الإتلاف ولا يمنع صحة الإعتاق فكذلك
~~لا يمنع صحة التسليط على الإعتاق والتوكيل في الابتداء كالإجازة في
~~الانتهاء ولو أن أجنبيا أعتق عبد رجل بغير أمره فأكره بالحبس على أن يجيزه
~~بعد العتق لم يضمن المكره شيئا فهذا مثله
# ولو أكرهه على ذلك بوعيد تلف كان الضمان على المكره دون الذي ولى العتق
~~أما نفوذ العتق فلأن الإكراه على التوكيل بالعتق بمنزلة الإكراه على
~~الإعتاق وأما وجوب الضمان على المكره فلأن الإتلاف منسوب إليه بسبب الإلجاء
~~وحصول التلف بالأمر الصادر من المولى عند إعتاق المأمور لا بإعتاق المأمور
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يسبق الأمر كان إعتاقه لغوا وبه فارق القتل والقطع
~~فالإتلاف هناك يحصل بمباشرة المأمور دون الأمر به
# ( ألا ترى ) أنه يتحقق وإن لم يسبقه أمر فإذا كان المباشر طائعا كان
~~الضمان عليه
# ( ألا ترى ) أن المشتري لو أمر رجلا بأن يقتل المبيع قبل القبض فقتله كان
~~القاتل ضامنا قيمته للبائع حتى يحبسه بالثمن ولو أمر رجلا فأعتقه كان العبد
~~حرا ولا ms6435 ضمان على المعتق
# والفرق بينهما بما أشرنا إليه أن الإعتاق بدون أمر المشتري لغو فيكون
~~إعتاق المأمور كإعتاق المشتري والقتل بدون أمر المشتري يتحقق فيكون موجب
~~الضمان على القاتل
# ولو أكرهه بوعيد تلف على أن يأذن له في عتقه فأذن له فيه فأعتقه عتق
~~والولاء للمولى ويضمن المكره قيمته لا باعتبار أنه أعتقه بل باعتبار أنه
~~ألجأه إلى الأمر بالعتق حتى لو كان أكرهه على ذلك بحبس لم يضمن له شيئا
~~فهذا يبين لك ما سبق أن الإكراه على الأمر بالعتق بمنزلة الإكراه على العتق
~~في حكم الضمان
# وكل إكراه بوعيد تلف على الأمر لا يمكن رده بعد وقوعه نحو العتق والطلاق
~~والقتل واستهلاك المال PageV24P121 فإكراهه فيه بمنزلة جنايته بيده لأن
~~المكره في حكم الإتلاف صار آلة للمكره
# وإن كان أكرهه على ذلك بقيد أو حبس لم يلزمه ضمانه وإنما الإكراه بالحبس
~~بمنزلة الإكراه بالقتل في البيع والشراء والإقرار بالأشياء كلها والوكالة
~~بذلك والأمر به لأن صحة هذا كله تعتمد الرضا ومع الإكراه بالحبس ينعدم
~~الرضا ثم أوضح الفرق بين الفعل وبين الأمر به عند الإكراه بالحبس بفعل
~~العبد المحجور عليه فإنه لو غصب مالا فدفعه إلى عبد آخر محجور عليه فهلك
~~عنده كان لصاحب المال أن يضمن الثاني ثم يرجع مولاه بما ضمن في رقبة الأول
~~ولو لم يدفعه ولكنه أمره أن يأخذه والمسألة بحالها لم يكن لمولى الآخر أن
~~يضمن الأول
# ( ألا ترى ) أن الحجر عليه أسقط اعتبار أمره ولم يسقط اعتبار دفعه فكذلك
~~الإكراه بالحبس يسقط اعتبار أمره ولا يسقط اعتبار دفعه والله أعلم بالصواب
#
# | باب التلجئة
# ( قال رحمه الله ) ( رجل قال لرجل إني أريد أن ألجىء إليك عبدي هذا
~~فأبيعكه تلجئة وباطلا وليس بشراء واجب لشيء أخافه فقال نعم وحضر هذه
~~المقالة شهود ثم قال له في مجلس آخر قد بعتكه بألف درهم فقال قد فعلت ثم
~~تصادقا على ما كان بينهما فالبيع باطل ) لأن التلجئة بمنزلة الهزل والهزل
~~أن يراد بالكلام غير ما وضع له ms6436 والهازل لا يكون مختارا للحكم ولا راضيا به
~~ويكون مختارا للسبب لغير ما وضع له السبب فالمجلىء أيضا يكون مختارا للسبب
~~لغير ما وضع له السبب ولا يكون مختارا للحكم ولا راضيا به فلا يمنع الهزل
~~والتلجئة انعقاد السبب ولكن لا يكون موجبا لحكمه لما لم ينعدم هذا الوصف
~~وهو كالبيع بشرط الخيار لهما أبدا يكون منعقدا ولكن لا يكون موجبا لحكمه مع
~~بقاء الخيار لهما
# إذا عرفنا هذا فنقول إن تصادقا على أنهما بنيا على تلك المواضعة فالبيع
~~باطل لاتفاقهما على أنهما يعزلانه وإن تصادقا أنهما أعرضا عن تلك المواضعة
~~فالبيع لازم بينهما لأنهما تصادقا على أنهما قصدا الجد وهذا ناسخ لما كان
~~بينهما من المواضعة
# وإذا كان العقد بعد العقد يكون ناسخا للعقد فالعقد بعد المواضعة أولى أن
~~يكون ناسخا لها وإن تصادقا أنه لم يحضرهما نية عند العقد ففي ظاهر الجواب
~~البيع باطل
# وروي المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن البيع صحيح وجه تلك الرواية أن
~~مطلق فعل العاقل المسلم محمول على الصحة وما يحل شرعا وعند الإطلاق يجب حمل
~~كلامهما عليه فلا يجوز PageV24P122 إلغاء كلامهما مع إمكان تصحيحه
# ووجه ظاهر الرواية أنهما ما تواضعا إلا ليبنيا على تلك المواضعة فيكون
~~فعلهما بناء على تلك المواضعة باعتبار الظاهر ما لم يظهر منهما خلافه وهذا
~~لأنه إذا لم يجعل بناء كان استعمالهما بتلك المواضعة استعمالا بما لا يفيد
~~والحاصل أن في ظاهر الرواية تعارض الأمران في الإطلاق فيرجح السابق منهما
~~وهو المواضعة وفي الرواية الأخرى جعل الثاني ناسخا للأول
# وأما إذا اختلفا فقال أحدهما بنينا على تلك المواضعة وقال الآخر أعرضنا
~~عنها فعلى قول أبي حنيفة القول قول من يدعي صحة العقد وعند أبي يوسف ومحمد
~~القول قول من يدعي البناء على تلك المواضعة لأن عند الخصومة القول قول من
~~يشهد له الظاهر وإنما يشهد الظاهر لمن يدعي البناء على المواضعة
# يوضحه أنا نجعل في حق كل واحد منهما كأنه قصد ما أخبر به ولكن بإعراض ms6437
~~أحدهما عن المواضعة لا يصح العقد فيما بينهما كما لو بنيا على المواضعة ثم
~~أجاز العقد أحدهما
# وأبو حنيفة يقول عند الاختلاف يجب الرجوع إلى الأصل والأصل أن مطلق العقد
~~يقتضي اللزوم فدعوى البناء من أحدهما على المواضعة كدعواه شرط الخيار
# يوضحه أن تلك المواضعة لم تكن لازمة بينهما فينفرد كل واحد منهما
~~بإبطالها بطريق الإعراض عنها وإذا بطلت المواضعة بقي العقد صحيحا ثم
~~اختلافهما في بناء العقد على المواضعة بمنزلة اختلافهما في أصل المواضعة
# ولو ادعى أحدهما المواضعة السابقة وجحد الآخر كان القول قول المنكر وكان
~~البيع صحيحا بينهما حتى تقوم البينة للآخر على هذا القول منهما فكذلك إذا
~~اختلفا في البناء عليها
# وإن تصادقا على البناء على المواضعة ثم قال أحدهما قد أجزت البيع لم يجز
~~على صاحبه لأن ذلك بمنزلة اشتراط الخيار منهما فالمجيز يكون مسقطا لخياره
~~ولكن خيار الآخر يكفي في المنع من جواز العقد
# فإن قال صاحبه قد أجزت أنا أيضا فالبيع جائز لأنهما أسقطا خيارهما ولأن
~~البيع كان هزلا منهما ولم يكن مفيدا حكمه لانعدام الاختيار منهما للحكم وقد
~~اختارا ذلك
# وإن لم يجيزاه حتى قبض المشتري فأعتقه كان عتقه باطلا بمنزلة ما لو كانا
~~شرطا الخيار لهما وهذا لأن الحكم وهو الملك غير ثابت لعدم اختيارهما للحكم
~~بالقصد إلى الهزل فتوقف الحكم على اختبارهما له وقبل الاختيار لا ملك
~~للمشتري فلا ينفذ عتقه بخلاف المشتري من المكره فالمكره مختار للحكم ولكنه
~~غير راض به لأن الحكم للجد من الكلام وإنما أكره على الجد فأجاب إلى ذلك
~~فلهذا ينفذ عتقه بعد القبض حتى لو كان أكره على بيعه تلجئة فباعه لم يجز
~~عتق المشتري فيه أيضا PageV24P123 ولو قال رجل لامرأة أتزوجك تزوجا هزلا
~~فقالت نعم ووافقهم على ذلك الولي ثم تزوجها كان النكاح جائزا في القضاء
~~وفيما بينه وبين الله تعالى لقوله عليه الصلاة والسلام ثلاثة جدهن جد
~~وهزلهن جد النكاح والطلاق والعتاق ولأن النكاح لا تمتنع صحته بعد اختيار
~~السبب لعدم اختيار الحكم ms6438 كما لو شرط الخيار فيه كان النكاح صحيحا
# وبهذا الفصل يتبين أن بيع الهازل منعقد تلحقه الإجازة منهما لأن بالهزل
~~لو كان ينعدم اختيار أصل السبب لما صح النكاح والطلاق والعتاق من الهازل
~~وأصل السبب لا بد من اعتباره في هذه الأشياء
# وكذلك لو طلق امرأته على مال على وجه الهزل أو أعتق جاريته على مال على
~~وجه الهزل وقد تواضعا قبل ذلك أنه هزل وقع الطلاق والعتاق ووجب المال وهذا
~~عندنا قول أبي يوسف ومحمد أما عند أبي حنيفة رحمه الله فيتوقف وقوع الطلاق
~~والعتاق على وجود الإجازة من المرأة والعبد لما بينا أن الهزل بمنزلة شرط
~~الخيار
# وعند أبي حنيفة شرط الخيار في جانب المرأة والعبد يمنع وقوع الطلاق
~~والعتاق ووجوب المال قبل إسقاط الخيار لأن الذي في جانبهما مال فيعتبر
~~بالعقد الذي هو مبادلة مال بمال وعندهما شرط الخيار لا يمنع وقوع الطلاق
~~والعتاق أو هو المقصود بالعقد فأما المال فتبع فيه وثبوت التبع بثبوت الأصل
~~فكذلك الهزل والإجارة والقسمة والكتابة بمنزلة البيع في حكم التلجئة لأن
~~هذه العقود محتملة للنقض بعد وقوعها كالبيع
# ولو تواضعا على أن يجيزا أنهما تبايعا هذا العبد أمس بألف درهم ولم يكن
~~بينهما بيع في الحقيقة ثم قال البائع للمشتري قد كنت بعتك عبدي يوم كذا
~~بكذا وقال الآخر صدقت فليس هذا ببيع لأن الإقرار خبر متمثل بين الصدق
~~والكذب والمخبر عنه إذا كان باطلا فبالاخبار به لا يصير حقا
# ولو أجمعا على إجازته بعد ذلك لم يكن بيعا لأن الإجازة إنما تلحق العقد
~~المنعقد وبالإقرار كاذبا لا ينعقد العقد فلا تلحقه الإجازة
# ( ألا ترى ) أنهما لو صنعا مثل ذلك في طلاق أو عتاق أو نكاح لم يكن ذلك
~~طلاقا ولا عتاقا ولا نكاحا
# وكذلك لو أقر بشيء من ذلك من غير تقدم المواضعة لم يكن طلاقا ولا عتاقا
~~ولا نكاحا فيما بينه وبين ربه وإن كان القاضي لا يصدقه في الطلاق والعتاق
~~على أنه كذب إذا أقر طائعا وقد بينا ms6439 الفرق بين الإقرار والإنشاء في هذه
~~التصرفات مع الإكراه فكذلك مع التلجئة
# ولو كان قبض العبد الذي قال فيه ما قال فأعتقه ثم قامت البينة على ما
~~كانا قالا في السر من المواضعة على الإقرار بطل العتق ورد العبد على مولاه
~~لأنه ثبت أن إقرارهما كان كذبا وأن إعتاقه حصل في غير ملكه PageV24P124
~~فكان لغوا
# ولو أن رجلا قال لامرأة ووليها أو قال لوليها دونها أني أريد أن أتزوج
~~فلانة على ألف درهم وتسمى ألفين والمهر ألف فقال الولي نعم افعل فتزوجها
~~على ألفين علانية كان النكاح جائزا والصداق ألف درهم إذا تصادقا على ما
~~قالا في السر أو قامت به البينة لأنهما قصدا الهزل بذكر أحد الألفين والمال
~~مع الهزل لا يجب وصار ذكر أحد الألفين على وجه الهزل بمنزلة شرط فاسد
~~والشرط الفاسد في النكاح لا يؤثر في أصل العقد ولا في الصداق وكذلك الطلاق
~~على المال والعتاق عليه
# قال في الكتاب وكذلك البيع وهذا الجواب في البيع قول أبي يوسف ومحمد وهو
~~إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله
# وأما في رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة فالبيع فاسد إذا تصادقا على أيهما
~~شاء على تلك المواضعة لأن الألف التي قصد الهزل بها يكون ذكرها شرطا فاسدا
~~والبيع يبطل بالشرط الفاسد بخلاف النكاح وفي الرواية الأخرى ما قصد الهزل
~~به فذكره والسكوت عنه سواء والبيع صحيح بدون ذكره
# وإن تصادقا على الإعراض عن تلك المواضعة كان البيع بينهما بألفين وإن
~~تصادقا على أنه لم يحضرهما نية فعند أبي حنيفة في إحدى الروايتين البيع
~~بينهما بألفين لما ذكرنا في المواضعة على أصل البيع وهذا لأن تصحيح العقد
~~غير ممكن إلا بجميع المسمى فيه وعند الإطلاق يجب المضي إلى تصحيح العقد
~~وعندهما البيع منهما بألف وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة
# وإن اختلفا في البناء فعند أبي حنيفة البيع بينهما بألفين
# وعندهما على قياس المواضعة في أصل البيع
# ولو قال المهر مائة دينار ولكنا نسمع بعشرة آلاف درهم وأشهدوا ms6440 عليه ثم
~~تزوجها في الظاهر على عشرة آلاف درهم كان النكاح جائزا بمهر مثلها كأنه
~~تزوجها على غير مهر لأنهما قصدا الهزل بما سمياه في العقد ومع الهزل لا يجب
~~المال وما تواضعا على أن يكون صداقا بينهما ثم يذكر أنه في العقد والمسمى
~~لا يثبت بدون التسمية فإذا لم يثبت واحد منهما صار كأنه تزوجها على غير مهر
~~فيكون لها مهر مثلها بخلاف الأول فهناك قد سميا في العقد ما تواضعا على أن
~~يكون مهرا وزيادة لأن في تسمية الألفين تسمية الألف
# وكذلك لو قالا في السر على أن يكون النكاح على مائة دينار وتزوجها في
~~العلانية ولم يسم لها مهرا فلها مهر المثل لما قلنا
# وإن قالا عند العقد عقدنا على ما تراضينا به من المهر فالنكاح جائز على
~~مائة دينار لأن هذه الإضافة بمنزلة التسمية منهما لما تواضعا عليه من
~~الدنانير وأكثر ما فيه أن الشهود لم يسمعوا ما سميا من مقدار المهر ولكن
~~سماع الشهود التسمية ليس بشرط لصحتها
# ولو كان هذا في البيع فقالوا PageV24P125 البيع على مائة دينار إلا أنا
~~نظهر بيعا بخمسة آلاف درهم فالبيع جائز بخمسة آلاف درهم وما تواضعا عليه
~~باطل وهذا استحسان
# وفي القياس البيع باطل لأنهما قصدا الهزل بما سميا ولم يذكرا في العقد ما
~~تواضعا على أن يكون ثمنا بينهما فبقي البيع بينهما بغير ثمن ووجه الاستحسان
~~أن البيع لا يصح إلا بتسمية البدل وهما قصدا الجد في أصل البيع هنا فلا بد
~~من تصحيحه ولا وجه لذلك إلا أن يعقد بالمسمى فيه من البدل بخلاف النكاح
~~فهناك اعمال الهزل في المسمى مع تصحيح أصل العقد ممكن لأن النكاح لا تتوقف
~~صحته على تسمية البدل
# يوضح الفرق أن المعاقدة بعد المعاقدة في البيع يكون مبطلا الأول بالثاني
~~فإنهما لو تبايعا بمائة دينار ثم تبايعا بخمسة آلاف درهم كان البيع الثاني
~~مبطلا للأول فكذلك يجوز أن يكون البيع بعد المواضعة بخلاف جنس ما تواضعا
~~عليه فيكون مبطلا للمواضعة وأما في ms6441 النكاح فالعقد بعد العقد لا يكون مبطلا
~~فإنه لو تزوجها بمائة دينار ثم جدد العقد بعشرة آلاف درهم لم يصح الثاني
~~فكذلك تسمية الدراهم في العقد بعد ما تواضعا على أن يكون الصداق دنانير
~~يمنع وجوب الدراهم فيكون لها مهر مثلها وكل ما يحتمل النقض لا يصح إلا
~~بتسمية البدل كالقسمة والإجارة والكتابة في ذلك قياس البيع
# وكذلك هذا في الخلع والطلاق والعتاق بجعل لأن البدل في هذه العقود لا يجب
~~بدون التسمية فلو أعملنا الهزل في المسمى لوقع الطلاق والعتاق بغير جعل ولم
~~يوجد منهما الرضا بذلك فلهذا صححنا ذلك بالمسمى فيه بخلاف النكاح فهناك وإن
~~جعلنا ما سميا في العقد هزلا انعقد النكاح بينهما مواضعة بمهر المثل فلهذا
~~اعتبرنا المواضعة في المنع من وجوب المسمى في العقد
# يوضحه أن في الطلاق بجعل لا بد من وقوع أصل الطلاق لقصدهما الجد فيه فلو
~~لم يجب ما سمينا من البدل فيه كان الطلاق رجعيا ولا وجه لذلك مع وجود تسمية
~~البدل فلهذا أوجبنا المال عليها وجعلنا الطلاق ثابتا
# ولو كانوا عقدوا البيع أو الطلاق أو العتاق أو النكاح أو الإجارة على ما
~~كانوا تواضعوا عليه في السر ثم أظهروا شيئا غير ذلك وادعى أحدهم السر وأقام
~~عليه البينة وادعى الآخر العلانية وأقام عليها البينة أخذ بالعلانية وأبطل
~~السر لأن نية العلانية دافعة لدعوى مدعي السر فإنها تثبت إقدامه في
~~العلانية على ما شهدت به وذلك يمنع منه دعوى شيء آخر بخلافه في السر أو
~~يجعل هذا الثاني ناسخا للأول عند المعارضة لأن البينة لا توجب شيئا بدون
~~القضاء إلا أن يشهد الشهود أنهم قالوا في السر إنا نشهد بذلك في العلانية
~~بسمعه فإن شهدوا بذلك على الولي الذي زوج أو على المرأة أو على الذي
~~PageV24P126 ولى ما ادعى من العلانية أخذت بينة أصحاب السر وأبطلت العلانية
~~لأن الثابت بالبينة كالثابت بالعلانية أو باتفاق الخصوم وبهذه البينة تثبت
~~أن الإشهاد في العلانية كان تحقيقا لما كان بينهما في السر لا فسخا ms6442 لذلك
~~بخلاف الأول
# وذكر عن الشعبي رحمه الله قال إذا كان مهر سر ومهر علانية أخذنا
~~بالعلانية إلا أن تقوم بينة أنه أعلم ذلك وأن المهر هو الذي في السر وبهذا
~~نأخذ
# ولو قال في السر إنا نريد أن نظهر بيعا علانية وهو بيع تلجئة وباطل ثم أن
~~أحدهما قال علانية وصاحبه حاضر إنا قد قلنا كذا وكذا في السر وقد بدا لي أن
~~أجعله بيعا صحيحا وصاحبه يسمع ذلك ولم يقل شيئا ثم تبايعا فالبيع جائز لأن
~~تلك المواضعة لم تكن لازمة بينهما ينفرد أحدهما بإبطالها ثم إقدام الآخر
~~على العقد معه بعد ما سمع منه إبطال تلك المواضعة يكون رضا منه بصحة البيع
~~فإنما تم البيع بينهما بتراضيهما
# ولو لم يكن سمع ذلك من صاحبه ولم يبلغه كان البيع فاسدا لانعدام الرضا من
~~الآخر بصحة البيع ولزومه حين لم يعلم بمناقضة صاحب المواضعة فإن قبضه
~~المشتري على ذلك وأعتقه
# فإن كان الذي قال ذلك القول البائع فالبيع جائز لأن البائع صار راضيا
~~بلزوم العقد حين أبطل المواضعة والمشتري صار راضيا بذلك حين أعتقه فيتم
~~البيع وعلى المشتري الثمن وهو بمنزلة ما لو شرطا الخيار لهما ثم أسقط
~~البائع خياره وأعتق المشتري العبد
# وإن كان المشتري قاله لم يجز العتق لأن البائع لما لم يظهر منه ما يدل
~~على الرضا بالعقد كان خياره باقيا وبقاء الخيار للبائع يمنع نفوذ عتق
~~المشتري
# فإن أجاز البائع البيع جاز البيع ولا يجوز العتق الذي كان قبل ذلك من
~~المشتري لأنه سبق ملكه فلا ينفذ وإن حدث له الملك من بعد
# وإن بلغ الذي لم يقل مقالة صاحبه بعد أن تبايعا فرضي بالبيع فالبيع جائز
~~لأن صاحبه بنقض المواضعة صار راضيا والآخر بالرضا بعد ما بلغه مقالة صاحبه
~~صار راضيا أيضا وإن لم يرض حتى نقض صاحبه البيع فإن كانا لم يتقابضا فنقضه
~~جائز وهو نظير ما تقدم في البيع الفاسد قبل القبض لكل واحد منهما أن ينفرد
~~بالفسخ وبعد القبض للذي المفسد ms6443 من قبله أن ينفرد بالفسخ وليس للآخر ذلك
~~فهذا قياسه
# وإن كان المشتري قد قبض فإن كان البائع هو الذي قال ذلك القول فليس له أن
~~ينقض والأمر إلى المشتري لأن رضا البائع قد تم وإنما بقي المفسد في جانب
~~المشتري لما بينا أن المواضعة بمنزلة شرط الخيار أبدا
# وإن كان المشتري هو الذي قال ذلك القول فالأمر إلى البائع إن شاء نقض وإن
~~شاء سلم المبيع وليس إلى المشتري من النقض شيء لأن الرضا قد تم منه
# فإن كان البائع والمشتري قالا في السر نريد أن نظهر بيعا هزلا وباطلا
~~PageV24P127 ونظهر أنه غير هزل ولا باطل ونظهر مع ذلك أنا إن كنا جعلنا في
~~السر هزلا فقد أبطلنا ذلك وجعلناه جدا جائزا وأشهدا على أنفسهما بذلك ثم
~~قالا علانية قد أبطلنا كل هزل في هذا البيع ونحن نجعله بيعا صحيحا فتبايعا
~~على هذا وادعى أحدهما جواز البيع بينهما فالبيع جائز باعتبار الظاهر فإنه
~~شاهد لمن يدعي جوازه إلا أن يقيم الآخر البينة على ما كانا قالا في السر من
~~ذلك فحينئذ الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وما كان منهما في العلانية من
~~إبطال كل هزل تحقيق لما كانا تواضعا عليه في السر لا إبطال له فلهذا كان
~~البيع بينهما باطلا
# وإن كانا قالا في العلانية إنا قلنا في السر نريد أن نتبايع في العلانية
~~بيعا باطلا هزلا وقد أبطلنا ذلك فقال صاحبه صدقت ثم تبايعا فالبيع باطل إذا
~~قامت البينة على ما كانا قالا في السر لما بينا أن هذا الإبطال تحقيق منهما
~~للمضي على تلك المواضعة فلا يتغير به الحكم إلا أن يقول أحدهما بمحضر من
~~صاحبه وهو يسمع أنا كنا قلنا في السر أنا نتبايع بيعا هزلا وقلنا في السر
~~أيضا أنا نظهر في العلانية أنا قد أبطلنا كل قول قلناه في السر من هذا وإنا
~~قد أبطلنا جميع ما قلنا في السر من هذا وإنا بعنا بيعا صحيحا فإذا قالا هذا
~~أو قال أحدهما والآخر يسمع فالبيع ms6444 جائز لا يقدر أحدهما على أن يبطله لأنهما
~~وضعا جميع ما كانا قالا في السر ثم أبطلا جميع ذلك وهذا النوع من الإبطال
~~ليس يمضي على موافقة ما تواضعا عليه بل هو إبطال لذلك وتلك المواضعة ما
~~كانت لازمة فتبطل بإبطالهما
# فأما إذا وضعا إبطال ما قالا في البيع خاصة وأبطلا ذلك فهذا مضي منهما
~~على موافقة ما تواضعا عليه وذلك مبطل للبيع لا مصحح له والله أعلم
#
# | باب العهدة في الإكراه
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف أو سجن على أن يبيع
~~متاع اللص من هذا الرجل بألف درهم فباعه والمشتري غير مكره فالبيع جائز )
~~لأن البيع مع الإكراه منعقد والمالك راض بنفوذه والمشتري راض به أيضا
~~والثمن للص على المشتري ولا عهدة على البائع لأنه غير راض بالتزام العهدة
~~حين كان مكرها على ذلك وعهدة البيع لا تلزمه بغير رضاه فإذا تعذر إيجاب
~~العهدة على العاقد كانت العهدة على المنتفع بالعقد وهو المالك كما لو أمر
~~عبدا محجورا عليه أو صبيا ببيع متاعه فباعه كانت العهدة على الآمر
# فإذا طلب البائع الثمن من المشتري بعد ذلك بغير إكراه فله أن يقبضه وعلى
~~المشتري دفعه إليه وتكون عهدته عليه PageV24P128 لأن امتناع وجوب العهدة
~~عليه لعدم الرضا منه بذلك
# فإذا وجد منه ما يدل على الرضا فقد زال المانع بمنزلة ما لو كان الوكيل
~~بالبيع عبدا محجورا عليه فأعتق كان له أن يقبض الثمن والعهدة عليه لزوال
~~المانع
# ولو كان أكره رجلا على أن يشتري له متاعا بألف درهم من رجل فاشتراه كان
~~الثمن على المكره الراضي بذلك كما لو وكل صبيا أو عبدا محجورا عليه بالشراء
~~له فإن طلب المشتري المتاع من البائع فقبضه بغير إكراه فله ذلك وعليه الثمن
~~ويرجع به على الآمر لوجود دليل الرضا منه بالتزام العهدة حين طالبه بتسليم
~~المبيع طائعا فإن بدا له أن يأخذه بعد ذلك فقد وجب عليه الثمن حين طلبه
~~بغير إكراه لأن دليل الرضا كصريح الرضا ms6445 وبعد ما لزمته العهدة برضاه لا يكون
~~له أن يأبى كما لو كان راضيا به في الابتداء
# ولو أن رجلا باع عبدا من رجل فلم يقبض الثمن حتى أكرهه لص على دفعه إلى
~~المشتري بوعيد تلف أو سجن فدفعه كان له أن يرتجعه حتى يأخذ الثمن لأن
~~الإكراه يعدم الرضا منه بالقبض فكأن المشتري قبضه بغير رضاه ولأن إسقاط حقه
~~في الحبس بمنزلة الإبراء عن الثمن فكما أن الإكراه يمنع صحة الإبراء عن
~~الثمن فكذلك يمنع سقوط حقه في الحبس
# وكذلك لو كان المشتري باعه أو وهبه كان للبائع أن ينقضه ويرتجع العبد
~~بمنزلة ما لو قبضه بغير تسليم منه وتصرف فيه وهذا لأن البيع والهبة يحتملان
~~النقض فينتقض لقيام حق البائع في الحبس
# وكذلك لو أكره المرتهن على أن يرد الرهن إلى الراهن ويناقضه الرهن ففعل
~~ذلك وباعه الراهن أو وهبه وسلمه كان للمرتهن أن ينقض جميع ذلك لأنه مكره
~~على إسقاط حقه في حبس الرهن ومع الإكراه لا يسقط حقه في الحبس فكان له أن
~~يعيده كما كان وأن يبطل تصرف الراهن فيه كما لو تصرف قبل استرداده من
~~المرتهن والله أعلم
#
# | باب ما يخطر على بال المكره من غير ما أكره عليه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أكره الرجل على الكفر بالله تعالى فقال قد كفرت
~~بالله وقلبه مطمئن بالإيمان لم تبن منه امرأته استحسانا ) وقد بينا ثم
~~المسألة على ثلاثة أوجه أحدها أن يقول قد خطر على بالي أن أقول لهم قد كفرت
~~بالله أريد به الخبر عما مضى فقلت ذلك أريد به الخبر والكذب ولم أكن فعلت
~~ذلك فيما مضى وهذا مخرج له صحيح فيما بينه وبين ربه ولا يسعه إلا ذلك إذا
~~خطر بباله لأن الإنشاء جناية صورة من حيث تبديل الصدق باللسان PageV24P129
~~وإن لم يكن جناية معنى لطمأنينة القلب بالإيمان والإخبار لا يكون جناية
~~صورة ولا معنى فعليه أن ينوي ذلك إذا خطر بباله ولكن لا يظهره للناس
# فإن أظهر هذا المراد للناس بانت ms6446 منه امرأته في الحكم وإن لم تبن فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأنه أقر أنه أتى بغير ما أكره عليه فقد أكره على
~~الإنشاء وإنما أتى بالإقرار فكان طائعا في هذا الإقرار ومن أقر بالكفر
~~طائعا بانت منه امرأته في الحكم وفيما بينه وبين ربه لا تبين منه
# والثاني أن يقول خطر على بالي ذلك ثم قلت قد كفرت بالله أريد به ما طلب
~~مني المكره ولم أرد به الخبر عن الماضي فهذا كافر تبين منه امرأته في
~~القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى لأنه بعد ما خطر هذا بباله قد يمكن من
~~الخروج عما ابتلى به بأن ينوي غير ذلك والضرورة تنعدم بهذا التمكن فإذا لم
~~يفعل وأنشأ الكفر كان بمنزلة من أجرى كلمة الشرك طائعا على قصد الاستحقاق
# أو لا على قصده ولكن مع علمه أنه كفر وفي هذا تبين منه امرأته في القضاء
~~وفيما بينه وبين الله تعالى فينبغي أن يتوب عن ذلك
# والثالث أن يقول لم يخطر ببالي شيء ولكني كفرت بالله كفرا مستقبلا وقلبي
~~مطمئن بالإيمان فلا تبين منه امرأته استحسانا لأنه لما لم يخطر بباله سوى
~~ما أكره عليه
# كانت الضرورة متحققة ومتى تحققت الضرورة يرخص له إجراء كلمة الشرك مع
~~طمأنينة القلب بالإيمان
# وكذلك لو أكره على أن يصلي لهذا الصليب ومعناه يسجد لهذا الصليب فإن لم
~~يخطر بباله شيء لم تبن امرأته منه وإن خطر بباله أن يصلي لله وهو مستقبل
~~القبلة أو غير مستقبل القبلة ينبغي أن يقصد ذلك لأن الصلاة غير مستقبل
~~القبلة تجوز عند الضرورة والأعمال بالنيات
# فإن ترك هذا بعد ما خطر بباله فصلى يريد الصلاة للصليب كما أكره عليه كفر
~~بالله تعالى وبانت منه امرأته لأنه بعد ما خطر بباله قد وجد المخرج عما
~~ابتلى به فإذا لم يفعل كان كافرا
# وهذه المسألة تدل على أن السجود لغير الله تعالى على وجه التعظيم كفر
# وكذلك لو أكره على شتم محمد عليه الصلاة والسلام فإن أجابهم إلى ذلك ms6447 ولم
~~يخطر بباله شيء لم تبن منه امرأته وإن خطر على باله رجل من النصارى
# يقال له محمد فإن شتم محمدا ويريد به ذلك الرجل فلا تبين منه امرأته وقد
~~أظرف في هذه العبارة حيث لم يقل خطر بباله رجل من المسلمين يقال له محمد
~~غير رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما قال رجل من النصارى لأن الشتم في
~~حق النصارى أهون منه في حق المسلمين
# فإن ترك ما خطر بباله وشتم محمدا صلى الله عليه وسلم وقلبه كاره لذلك كان
~~كافرا وتبين منه امرأته لأنه بعد ما خطر PageV24P130 بباله قد وجد مخرجا
~~عما ابتلى به فإذا لم يفعل كان كافرا فإن شتم النبي صلى الله عليه وسلم في
~~غير موضع الضرورة كفر وكراهته بقلبه لا تنفع شيئا
# ولو أكره بوعيد تلف على أن يعتق عبده فخطر على باله أن يقول هو حر يريد
~~الخبر والكذب وسعه أن يمسكه فيما بينه وبين الله تعالى لما بينا أن المخبر
~~به إذا كان باطلا فبالإخبار لا يصير حقا ولكن إن ظهر ذلك للقاضي أعتقه عليه
~~لإقراره به أي بغير ما أكره عليه فإنه أكره على إنشاء العتق والإقرار غير
~~الإنشاء ومن أقر بحرية مملوكه طائعا يعتق عليه في القضاء ولا يضمن المكره
~~له شيئا لأنه حين أقر أنه أنى بغير ما أكره عليه فقد صار مغريا المكره على
~~الضمان
# ( ألا ترى ) أنه لو بين لهم ذلك وقال كيف تكرهونني على العتق وهو حر
~~الأصل أو قد أعتقته أمس أعتقه القاضي ولم يضمن له المكره شيئا ولو قال خطر
~~ذلك على بالي فقلت هو حر أريد به عتقا مستقبلا كان حرا في القضاء ويدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى وضمن الذي أكرهه قيمته لأن الذي خطر على باله لو
~~فعله عتق به في القضاء أيضا فإتلاف المالية بفعل المكره في القضاء متحقق
~~وسواء قصد ما خطر بباله أو لم يقصد كان الإتلاف في القضاء مضافا إلى المكره
~~فعليه قيمته ثم قد أنشأ ms6448 عتقا مستقبلا وذلك يجعل المملوك حرا في القضاء
~~وفيما بينه وبين الله تعالى سواء كان مكرها أولم يكن مكرها
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يخطر بباله شيء ولكن أتى بما أكره عليه كان حرا في
~~القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى ويضمن المكره قيمته فكذلك ما سبق
# فإن قال المكره قد خطر على باله الخبر بالكذب فقال هو حر يريد به الخبر
~~الكذب فأنا أريد يمينه على ذلك كان له أن يستحلف عليه لأنه ادعى ما لو أقر
~~به كان مكرها إياه ولا يكون له أن يضمن المكره بعده فإذا أنكره كان له أن
~~يستحلف لرجاء نكوله
# وكذلك لو أكره على طلاق امرأته ولم يدخل بها فقال هي طالق ثم قال بعد ذلك
~~أردت الخبر بالكذب أو أنها طالق عن وثاق أو قيد وسعه ذلك فيما بينه وبين
~~الله تعالى فأما في القضاء فهي بائن منه ولا ضمان على المكره لإقراره أنه
~~أتى بغير ما أكره عليه وأنه كان طائعا فيما قاله بناء على قصده
# وإن كان قال قد كان خطر ببالي أن أقول هي طالق أريد الخبر أو أنها طالق
~~من وثاق أو قيد فلم أقل ذلك وقلت هي طالق أريد طلاقا مستقبلا كانت طالقا في
~~القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى ولها على الزوج نصف المهر ويرجع على
~~الذي أكرهه لأن الإتلاف مضاف إلى المكره في القضاء سواء قصد ما خطر بباله
~~أو لم يقصد فهو وما لم يخطر بباله شيء في الحكم سواء
# وإن قال المكره إنما PageV24P131 قال ذلك يريد الخبر بالكذب أو طلاقا من
~~قيد فطلب يمينه على ذلك استحلف له عليه لرجاء نكوله فإنه لو أقر بذلك يسقط
~~حقه في تضمين المكره
#
# | باب زيادة المكره على ما أمر به
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أكره رجل رجلا بوعيد تلف على أن يطلق امرأته
~~واحدة ولم يدخل بها فقال هي طالق ثلاثا فلا ضمان على المكره ) لأنه أتى
~~بغير ما أكره عليه أما من حيث الصورة فلا ms6449 إشكال وأما من حيث الحكم فلأن
~~زوال الملك بالثلاث لانتفاء صفة الحل عن المحل وأما بواحدة فتحصل إزالة
~~الملك مع بقاء الحل في المحل وهما غيران فكان هو طائعا فيما أتى به ولأن ما
~~زاد مما لم يكرهوه عليه يبينها لو لم يكن غيره لأنه زاد اثنتين وهما
~~كافيتان في البينونة وتأكد نصف الصداق بينهما قبل الدخول
# وكذلك لو طلقها اثنتين أو قيل له طلقها اثنتين وطلقها ثلاثا ولو قال
~~طلقها ثلاثا فطلقها واحدة رجع عليه بنصف الصداق الذي غرم لأن ما أتى به بعض
~~ما أكره عليه فيكون مكرها على ذلك والتلف الحاصل به يصير منسوبا إلى المكره
# ( ألا ترى ) أن المأمور بإيقاع الثلاث إذا أوقع الواحدة تقع والمأمور
~~بإيقاع الواحدة إذا أوقع الثلاث لم يقع شيء عند أبي حنيفة رحمه الله ولو
~~أكره على أن يضرب هذا بهذه الحديدة فيقطع يده ففعل المكره ذلك ثم ثنى
# فقطع رجله من غير إكراه فمات من ذلك كله فعليهما القود لأنه في الفعل
~~الأول صار آلة للمكره فكأن المكره فعل ذلك بنفسه وهو في الفعل الثاني طائع
~~والقصاص يجب على المثنى بقتل الواحد
# ولو كان أكره على أن يضربه بعصا ففعل ثم ضربه ضربة أخرى بعصا بغير إكراه
~~أو أكرهه على أن يضربه مائة سوط فضربه مائة وعشرة فمات من ذلك فعلى عاقلة
~~الآمر نصف الدية في ثلاث سنين وعلى عاقلة الضارب كذلك لأنه آلة في الفعل
~~الذي أكره عليه فكأن المكره فعل ذلك بنفسه ولو قتل رجلان رجلا بالعصا
~~والسوط يجب على عاقلة كل واحد منهما نصف الدية في ثلاث سنين
# فإن كان قطع يده بالسيف مكرها ثم ضربه بغير إكراه خمسين سوطا فمات فنصف
~~الدية في مال الآمر في ثلاث سنين لأنه آلة في الفعل الأول فكأن المكره فعله
~~بنفسه إلا أنه اجتمع في المحل الفعل الموجب للقود وغير الموجب فسقط القود
~~بالشبهة ويكون نصف الدية في مال الآمر في ثلاث سنين لأن فعله عمد محض ونصف
~~الدية على ms6450 عاقلة الضارب في ثلاث سنين لأن PageV24P132 فعله الضرب بالسوط
~~وهو بمنزلة الخطأ ولو كان أكرهه على ذلك بالحبس كان ذلك كله على الفاعل لأن
~~الإكراه بالحبس لا يجعل المكره آلة ولا يوجب نسبة الفعل إلى المكره
# ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد تلف على أن يعتق نصف عبده فأعتقه كله فلا شيء
~~على الذي أكرهه في قياس قول أبي حنيفة لأن العتق عنده يتجزأ وما أتى به غير
~~ما أكره عليه فلا يصير الإتلاف به منسوبا إلى المكره
# ( ألا ترى ) أن على أصله لو أمر رجلا أن يعتق نصف عبده فأعتقه كله كان
~~باطلا
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المكره ضامن لقيمة العبد لأن عندهما
~~العتق لا يتجزأ فالإكراه على إعتاق النصف بمنزلة الإكراه على إعتاق الكل
# ولو أكرهه على أن يعتق كله فأعتق نصفه فكذلك عندهما لأن إعتاق النصف
~~كإعتاق الكل
# فأما في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فالعتق يتجزأ فيستسعي العبد في نصف
~~قيمته لمولاه بمنزلة ما لو كان أعتق نصف عبده طائعا ويرجع المولى على
~~المكره بنصف قيمته لأنه أتى ببعض ما أكره عليه فكان حكم الإكراه ثابتا فيما
~~أتى به
# ( ألا ترى ) أن المأمور بإعتاق العبد لو أعتق نصفه نفذ
# فإن نوى ما على العبد من نصف القيمة كان للمولى أن يرجع به أيضا على
~~المكره ويرجع المكره به على العبد فيكون الولاء بينهما نصفين لأن المكره
~~صار كالمعتق لذلك النصف وإعتاق النصف إفساد لملكه في النصف الآخر من حيث
~~أنه يتعذر عليه استدامة الملك فيه فيكون ضامنا له قيمة النصف الآخر ثم يرجع
~~به على العبد لأنه يملك ذلك النصف بالضمان فيستسعيه فيه ويكون الولاء
~~بينهما نصفين لأن هذا النصف عتق على ملك المكره بأداء السعاية إليه قالوا
~~وينبغي أن يكون هذا الجواب فيما إذا كان المكره موسرا على قياس ضمان المعتق
# ولو أن مريضا أكرهت امرأته بوعيد تلف أو حبس حتى تسأله أن يطلقها تطليقة
~~بائنة فسألته ذلك فطلقها كما سألت ms6451 ثم مات وهي في العدة ورثته لأن سؤالها مع
~~الإكراه باطل فإن تأثير سؤالها في الرضا منها بالفرقة وإسقاط حقها من
~~الميراث وذلك مع الإكراه لا يتحقق ولو سألته تطليقتين بائنتين ففعل ثم مات
~~وهي في العدة لم ترثه لأنها سألته غير ما أكرهت عليه ولأن ما زادت من عندها
~~كاف لإسقاط حقها في الميراث
# ( ألا ترى ) أنها لو سألت زوجها أن يطلقها تطليقة بائنة فطلقها تطليقتين
~~بائنتين ثم مات وهي في العدة لم ترثه للمعنيين اللذين أشرنا إليهما
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يدخل بامرأته حتى جعل أمرها بيد رجل يطلقها تطليقة
~~إذا شاء وأكره بوعيد تلف على أن جعل في يد ذلك الرجل تطليقة أخرى ففعل
~~فطلقها الرجل التطليقتين جميعا لم يرجع الزوج على PageV24P133 المكره بشيء
~~من المهر لأن ما جعله في هذه طائعا كاف لتقرير الصداق به ولا رجوع على
~~المكره بشيء من المهر وكذلك لو طلقها التطليقة التي جعلها الزوج إليه بغير
~~إكراه ولو كان طلقها التطليقة التي أكره الزوج عليها دون الأخرى رجع الزوج
~~على المكره بنصف المهر لأن تقرر نصف الصداق عليه كان باعتبار ما أكره عليه
# ( ألا ترى ) أنه لو قال لامرأته ولم يدخل بها أنت طالق تطليقة إذا شئت ثم
~~أكره بعد ذلك أو قبله على أن يقول لها أنت طالق تطليقة إذا شئت فقال لها
~~ذلك فطلقت نفسها التطليقتين جميعا غرم لها الزوج نصف المهر ولم يرجع على
~~المكره بشيء
# ولو طلقت نفسها التطليقة التي أكرهه عليها خاصة وثبت ذلك رجع الزوج بنصف
~~المهر على المكره للمعنى الذي بينا ولو كانت هي المسلطة فأكرهته على أن
~~يطلقها بوعيد تلف ففعل لم يكن لها عليه شيء من المهر لأن الإتلاف منسوب
~~إليها للإلجاء فكأن الفرقة وقعت من جهتها قبل الدخول ولو كانت أكرهته
~~بالحبس أخذته بنصف الصداق لأن الإتلاف لا يصير منسوبا إليها بهذا النوع من
~~الإكراه فبقيت الفرقة منسوبة إلى الزوج قبل الدخول فيلزمه نصف الصداق لها
# ولو أكره رجل الزوج ms6452 بوعيد تلف على أن يطلقها واحدة بألف درهم فطلقها
~~ثلاثا كل واحدة بألف فقبلت جميع ذلك طلقت ثلاثا ووجب لها عليه ثلاثة آلاف
~~درهم ولها عليه نصف مهرها لوقوع الفرقة قبل الدخول لا بسبب مضاف إليها ولم
~~يرجع على المكره بشيء وإن كان نصف المهر أكثر من ثلاثة آلاف درهم لأن ما
~~زاد الزوج من عنده طائعا كاف في تقرير نصف الصداق عليه
# ولو أكرهه على أن يطلقها واحدة بألف ففعل وقبلت ذلك وجب له عليها ألف
~~درهم ثم ينظر إلى نصف مهرها فإن كان أكثر من ألف درهم أدى الزوج إليها
~~الفضل على ألف درهم ويرجع به على المكره إن كان أكرهه بوعيد تلف وهذا قول
~~أبي يوسف ومحمد
# فأما عند أبي حنيفة فلا شيء لها عليه وللزوج عليه الألف وهي مسألة الطلاق
~~إذ الخلع يوجب براءة كل واحد من الزوجين عن صاحبه في الحقوق الواجبة
~~بالنكاح وفي الكتاب ذكر قولهما ولم يذكر قول أبي حنيفة لأنه وضع المسألة في
~~لفظ الطلاق وفيه شبهة اختلاف الروايات عن أبي حنيفة بخلاف لفظ الخلع على ما
~~بينا في الطلاق ثم
# عندهما قد وجب له عليها ألف درهم بدل الطلاق ولها على الزوج نصف مهرها
~~فتقع المقاصة ويؤدي الزوج إليها الفضل فيرجع به على الذي أكرهه إن كان
~~أكرهه بوعيد تلف لأنه قرر عليه تلك الزيادة من غير عوض
# ولو عتقت أمة لها زوج حر لم يدخل بها فأكرهت بوعيد تلف PageV24P134 أو
~~حبس على أن اختارت نفسها في مجلسها بطل الصداق كله عن زوجها ولا ضمان على
~~المكره في ذلك لأنه أكرهها على استيفاء حقها فالشرع ملكها أمر نفسها حين
~~عتقت
# وليس في هذا الإكراه إبطال شيء عليها لأن المهر للمولى دونها ولو دخل بها
~~الزوج ولأن ما كان بمقابلة المهر عاد إليها ولو كان قد دخل بها قبل ذلك كان
~~الصداق لمولاها على الزوج ولم يرجع الزوج على المكره بشيء لأنه ما أكره
~~الزوج على شيء ولأن الصداق قد تقرر عليه ms6453 كله بالدخول وإنما أتلف المكره ملك
~~البضع على الزوج وقد بينا أن ذلك لا يتقوم بالإكراه لأنه لا قيمة للبضع عند
~~خروجه من ملك الزوج والله أعلم
#
# | باب الخيار في الإكراه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا قال اللص الغالب لرجل لأقتلنك أو لتعتقن عبدك
~~أو لتطلقن امرأتك هذه أيهما شئت ففعل المكره أحدهما ولم يدخل بالمرأة فما
~~باشر نافذ ) لأن الإكراه على كل واحد منهما بعينه لا يمنع نفوذه فكذلك
~~الإكراه على أحدهما بغير عينه ويغرم المكره الأقل من نصف المهر ومن قيمة
~~العبد لأنه إن التزم بمباشرته الأقل منهما فالإتلاف مضاف إلى المكره وإن
~~التزم الأكثر فالضرورة إنما تحققت له في الأقل لأنه كان متمكنا من دفع
~~البلاء عن نفسه باختيار الأقل فيكون هو في التزام الزيادة على الأقل غير
~~مضطر ورجوعه على المكره لسبب الاضطرار فيرجع بالأقل لذلك
# ولو كان الزوج دخل بها لم يغرم المكره له شيئا لأنه إن أوقع الطلاق
~~فالمهر قد تقرر عليه بالدخول وإنما أتلف المكره عليه ملك البضع وذلك لا
~~يضمن بالإكراه وإن أوقع العتق فقد كان متمكنا من دفع البلاء عن نفسه بإيقاع
~~الطلاق فيكون هو في إيقاع العتق بمنزلة الرضا به أو غير مضطر إليه بمنزلة
~~ما لو أكره عليه بحبس أو قيد وهناك لا يرجع على المكره بشيء وإن لم يدخل
~~بالمرأة لانعدام الضرورة والإلجاء
# ولو قيل له لنقتلنك أو لتكفرن بالله أو نقتل هذا المسلم عمدا فإن كفر
~~بالله تعالى وقلبه مطمئن بالإيمان فهو في سعة ولا تبين امرأته منه لتحقق
~~الضرورة في ذلك بسبب الإكراه فإنه لا يحل له قتل المسلم بحال فتتحقق
~~الضرورة في إجراء كلمة الشرك كما لو أكره على ذلك بعينه
# والأصل فيه ما روي أن مسيلمة أخذ رجلين من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال لأحدهما أتشهد أن محمدا رسول الله فقال نعم فقال أتشهد أني رسول
~~الله فقال PageV24P135 لا أدري ما تقول فقتله وقال للآخر أتشهد أن محمدا
~~رسول الله فقال نعم ms6454 فقال أتشهد أني رسول الله فقال نعم فخلى سبيله فبلغ ذلك
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عليه الصلاة والسلام أما الأول فقد آتاه
~~الله تعالى أجره مرتين وأما الآخر فلا إثم عليه ففي هذا دليل أنه يسعه ذلك
~~عند الإكراه وأنه إن امتنع منه حتى قتل كان أعظم لأجره لأنه أظهر الصلابة
~~في الدين ولأن إجراء كلمة الشرك جناية على الدين من حيث الصورة وإن لم تكن
~~جناية معنى عند طمأنينة القلب بالإيمان والتحرز عن الجناية على الدين صورة
~~ومعنى سبب لنيل الثواب ولا يحل له أن يقتل المسلم بحال لأنه لو أكره على
~~ذلك بعينه لم يحل له أن يفعله فعند التردد بينه وبين غيره أولى
# فإن قتل الرجل المسلم ففي القياس عليه القود لأنه كان متمكنا من دفع
~~البلاء عن نفسه بإجراء كلمة الشرك على اللسان فلا يأثم به ولا تبين منه
~~امرأته فإذا ترك ذلك وأقدم على القتل كان بمنزلة الطائع في ذلك ولما لم
~~يتحقق الإلجاء فيه فيصير حكم القتل عليه بمنزلة ما لو أكره عليه بالحبس
~~فيلزمه القود
# ولكنه استحسن لإسقاط القود عنه إذ لم يكن عالما بأن الكفر يسعه في هذا
~~الوجه لأن حرمة الشرك حرمة باتة مضمنة لا تنكشف بحال ولكن يرخص له مع
~~طمأنينة القلب بالإيمان فهو يتحرز مما هو حرام لأن هذه الرخصة سببها خفي قد
~~يخفى على كثير من الناس فيصير جهله بذلك شبهة في إسقاط القود عنه ولكن يجب
~~عليه الدية في ماله في ثلاث سنين لأن الضرورة لم تتحقق له في الإقدام على
~~القتل فيكون فعل القتل مقصورا عليه وإن أسقطنا عنه القود للشبهة والمال
~~يثبت مع الشبهات فتجب الدية في ماله ولكن الدية بنفس القتل تجب مؤجلة ولم
~~يذكر في الكتاب ما إذا كان عالما بأن الكفر يسعه وأكثر مشايخنا رحمهم الله
~~على أنه يلزمه القود لأنه لا يبقى له شبهة في الإقدام على القتل إذا كان
~~عالما بأن الكفر يسعه فهو نظير المسلم إذا ms6455 أكره على أكل الميتة ولحم
~~الخنزير على ما بينه وهذه من جملة المسائل التي يضره العلم فيها ويخلص في
~~جهله وفي هذا الكتاب من هذا الجنس خمس مسائل جمعناها في كتاب الوكالة
# ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول وإن كان يعلم ذلك لا يلزمه القود لأنه
~~بما صنع قصد مغايظة المشركين وإظهار الصلابة في الدين ويباح للإنسان أن
~~يبذل نفسه وماله لما يكون فيه كبت وغيظ للمشركين فيقاتلهم وإن كان يعلم
~~أنهم يقتلونه فإذا كان يحل له في نفسه ففي نفس الغير أولى وإن كان لا يحل
~~له ذلك فيصير شبهة في درء القود عنه ولو قيل له لنقتلنك أو لتأكلن هذه
~~الميتة أو لتقتلن هذا المسلم عمدا فينبغي له أن يأكل الميتة لما
~~PageV24P136 بينا أن حرمة الميتة تنكشف عند الضرورة وقد تحققت الضرورة هنا
~~فالتحقت الميتة بالمباح من الطعام كما لو أكره عليه بعينه فإن لم يأكل
~~الميتة وقتل المسلم فعليه القود لأنه طائع في الإقدام على القتل حين تمكن
~~من دفع البلاء عن نفسه بتناول الميتة وذلك مباح له عند الضرورة وليس في
~~التحرز عن المباح إظهار الصلابة في الدين فلهذا لزمه القود وأشار إلى الفرق
~~بين هذا وبين ما تقدم فقال ( ألا ترى ) أنه لو لم يكفر حتى قتل كان مأجورا
~~ولو لم يأكل الميتة حتى قتل كان آثما إذا كان يعلم أنه يسعه ذلك وقد بينا
~~في أول الكتاب قول أبي يوسف رحمه الله في أنه لا يأثم إذا امتنع من التناول
~~عند الضرورة وأن الأصح ما ذكره في الكتاب من انكشاف الحرمة
# ولو أكرهه في هذا بوعيد أو سجن أو قيد لم يسعه أن يكفر فإن فعل بانت منه
~~امرأته لأن الضرورة لم تتحقق فإن شرب الخمر عند الإكراه بالحبس ففي القياس
~~عليه الحد لأنه لا تأثير للإكراه بالحبس في الأفعال فوجوده كعدمه
# ( ألا ترى ) أن العطشان الذي لا يخاف على نفسه الهلاك إذا شرب الخمر
~~يلزمه الحد فالمكره بالحبس قياسه وفي الاستحسان لا حد ms6456 عليه لأن الإكراه لو
~~تحقق به الإلجاء صار شرب الخمر مباحا له فإذا وجد جزء منه يصير شبهة كالملك
~~في الحر وفي الجارية المشتركة يصير شبهة في إسقاط الحد عنه بوطئها ولأن
~~الإكراه بالحبس معتبر في بعض الأحكام غير معتبر في البعض وحد الخمر ضعيف
~~ثبت باتفاق الصحابة رضي الله عنهم على ما قال علي رضي الله عنه ما من أحد
~~أقيم عليه حدا فيموت فأجد في نفسي من ذلك شيئا إلا حد الخمر فإنه ثبت
~~بآرائنا فلهذا صار هذا القدر من الإكراه شبهة في إسقاط هذا الحد خاصة
# وإن قتل المسلم قتل به في الوجوه كلها لأن الإكراه بالحبس لا أثر له في
~~نسبة الفعل إلى المكره ولا في إباحة القتل فلا يصير الإكراه بالحبس شبهة في
~~إسقاط القود عن القاتل
# ولو قال له لأقتلنك أو لتقتلن هذا المسلم عمدا أو تزني بهذه المرأة لم
~~يسعه أن يصنع واحدا منهما حتى يقتل فإن صنع واحدا منهما فهو آثم لأن كل
~~واحد من هذين الأمرين لا يحل له بالإكراه وإن أكره عليه بعينه فكذلك إذا
~~أكره على أحدهما بغير عينه
# فإن أبى أن يفعل واحدا منهما حتى قتل كان مأجورا لأنه بذل نفسه في التحرز
~~عن الحرام وقيل بالذي قتله لأنه قتله ظلما فعليه القود وإن زنا كما أمره
~~ففي القياس عليه الحد
# وفي الاستحسان عليه المهر
# ومن أصحابنا من قال المراد بالقياس في قول أبي حنيفة رحمه الله الأول
~~وبالاستحسان قوله الآخر كما بينا فيما إذا أكره على الزنى بعينه
# والأصح أن هذا قياس واستحسان أجريناه على PageV24P137 قوله الآخر
# وجه القياس أنه إذا أقدم على قتل المسلم كان آلة في ذلك الفعل وكان الفعل
~~منسوبا إلى غيره وهو المكره فلا يكون هو مؤاخذا بشيء من أحكامه وإذا أقدم
~~على الزنى كان الفعل منسوبا إليه بحكمه فهو للإقدام على الزنى هنا مع تمكنه
~~من دفع البلاء عن نفسه على وجه لا يصير مؤاخذا بشيء من أحكام الفعل بإن
~~يقتل الرجل ms6457 فيلزمه الحد بخلاف ما لو أكره على الزنى بعينه
# ووجه الاستحسان أن في هذه الحالة لا يحل له الإقدام على قتل المسلم فهو
~~أقدم على الزنى دفعا للقتل عن غيره ولو أقدم على الزنى دفعا للقتل عن نفسه
~~بأن أكره عليه بعينه سقط عنه الحد ولزمه المهر فهذا مثله
# يوضحه أن الضرورة تحققت له في كل واحد من هذين الفعلين حين لم يسعه
~~الإقدام على واحد منهما فيجعل في حق كل واحد منهما كأنه أكره عليه بعينه
~~حتى لو قتل المسلم كان القود على المكره وكان المكره مستحقا للتعزير والحبس
~~بمنزلة ما لو أكره عليه بعينه فلذلك إذا أقدم على الزنى كان عليه الصداق
~~وهذا عند الحد بمنزلة ما لو أكرهه عليه بعينه
# ( ألا ترى ) أنه لو أكرهه أن يقتل أحد هذين الرجلين عمدا كان القود على
~~المكره إذا قتل أحدهما لأنه لما لم يسعه الإقدام على قتل واحد منهما صار في
~~حق كل واحد منهما كأنه أكره على قتله بعينه
# ولو أكرهه على ذلك بالحبس أخذ بحد الزنى إن زنا وبالقود إن قتل الرجل
~~لأنه لا يسعه الإقدام على واحد من الفعلين بسبب الإكراه وإن تحققت الضرورة
~~به فالإكراه بالحبس لا يكون مؤثرا في موجب واحد منهما كما لو أكره عليه
~~بعينه
# ولو أكرهت المرأة على الزنى بحبس أو قيد درىء عنها الحد لأنها لو أكرهت
~~على ذلك بالقتل يسعها التمكين ولا تأثم فيه
# فإذا أكرهت عليه بالحبس يصير شبهة في إسقاط الحد عنها بمنزلة شرب الخمر
~~وإنما فرقنا بين جانب الرجل والمرأة في الإكراه بالقتل لأن الرجل مباشر
~~لفعل الزنى مستعمل للآلة في ذلك وحرمة الزنى حرمة تامة فلا تنكشف عند
~~الضرورة لحرمة القتل فأما المرأة فهي مفعول بها وليس من جهتها مباشرة للفعل
~~إنما الذي منها التمكين وذلك بترك الامتناع إلا أن في غير حالة الضرورة لا
~~يسعها ذلك لوجوب دفع المباشرة للزنا عن نفسها وذلك المعنى ينعدم عند تحقق
~~الضرورة بالإكراه بالقتل فلا يأثم في ترك ms6458 الامتناع كمن ترك الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر عند خوف الهلاك عن نفسه لا يكون آثما في ذلك
# ولو قال له لأقتلنك أو لتقتلن هذا المسلم أو تأخذ ماله فتستهلكه وهو أكثر
~~من الدية أو أقل فلا بأس بأن يأخذ المال أو يستهلكه ويكون ضمانه
~~PageV24P138 على المكره لأن الإلجاء قد تحقق ويباح إتلاف المال عند الإلجاء
~~كما لو أكره عليه بعينه ويصير هو في ذلك آلة للمكره فضمانه على المكره
# وإن قتل الرجل قتل به الذي ولي القتل لأنه لما أبيح له الإقدام على إتلاف
~~المال ولا يلحقه بذلك إثم ولا ضمان كان هو غير مضطر في الإقدام على القتل
~~فيكون بمنزلة الطائع فيلزمه القود وهو نظير ما تقدم من مسألة الميتة وشرب
~~الخمر إلا أن هنا إن لم يفعل واحدا منهما حتى قتل كان غير آثم في ذلك بخلاف
~~مسألة الميتة لأن الحرمة هناك لحق الشرع وحالة الضرورة مستثناة من الحرمة
~~شرعا وهنا بخلافه فإن تناول مال الغير واستهلاكه بغير رضاه ظلم في حق صاحب
~~المال والظلم حرام إلا أن بسبب الضرورة يباح له الإتلاف شرعا مع بقاء حق
~~الملك في المال فلهذا وجب الضمان له على المكره جبرانا لحقه فإذا امتنع من
~~ذلك كان ممتنعا من الظلم فلا يأثم به
# ( ألا ترى ) أن المضطر إلى طعام الغير يسعه أن يأخذه بغير رضا صاحبه فإن
~~أبى صاحبه أن يعطيه فلم يأخذ حتى مات لم يكن آثما في تركه لهذا المعنى
~~فكذلك المكره
# ( ألا ترى ) أنه لو قيل له لنقتلنك أو لتدلنا على مالك فلم يفعل حتى قتل
~~لم يكن آثما فإذا كان لو قتل في دفعه عن مال نفسه لم يكن آثما فكذلك إذا
~~امتنع عن استهلاك مال الغير حتى قتل
# قال ( ولو أثم في هذا في ماله أو مال غيره ) ألم يقل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من قتل دون ماله فهو شهيد وهذا حديث مشهور أشار إلى الاستدلال به
~~من حيث أنه لو قتل دفعا عن ms6459 مال نفسه أو عن مال غيره كان شهيدا فكيف لا يكون
~~شهيدا في دفع ما لا يسعه الإقدام عليه فبهذا تبين أنه لا يأثم إذا امتنع من
~~ذلك كله
# وكذلك لو قال لأقتلنك أو لتطلقن امرأتك أو لتعتقن عبدك فلم يفعل حتى قتل
~~لم يأثم لأنه بذل نفسه دفعا عن ملك محترم له فإن ملك النكاح محترم لملك
~~المال وربما يكون الاحترام لملك النكاح أظهر فلا يكون هو آثما وإن كان يسعه
~~الإقدام على كل واحد منهما لتحقق الضرورة
# ولو أكره بوعيد قتل على أن يقتل عبده عمدا وقيمته ألف درهم أو يستهلك
~~ماله هذا وهو ألفا درهم فإن أبى أن يفعل واحدا منهما حتى قتل كان غير آثم
~~لأن حرمة القتل لم تنكشف بالإكراه وحرمة المال قائمة مع الإكراه
# وإن أبيح له الإقدام على استهلاكه للدفع عن نفسه فلا يكون آثما في
~~الامتناع لأنه يمتنع من السفه في استهلاك المال وقتل النفس من السفه فإن
~~استهلك ماله فقد أحسن وضمانه على المكره بالغا ما بلغ لأن الإلجاء قد تحقق
~~فيكون فعله في إتلاف المال منسوبا إلى المكره وهو محسن فيما صنع لأنه جعل
~~ماله PageV24P139 دون نفسه وقال عليه الصلاة والسلام لواحد من أصحابه اجعل
~~مالك دون نفسك ونفسك دون دينك فإن قتل العبد ولم يستهلك المال فهو آثم ولا
~~شيء على المكره لأن الإلجاء لم يتحقق في القتل فإنه كان متمكنا من دفع الشر
~~عن نفسه من غير مباشرة القتل فبقي فعله في القتل مقصورا عليه فليس له على
~~المكره قود ولا قيمة
# ولو أكرهه بوعيد القتل على أن يقتل أحد عبديه هذين وأحدهما أقل قيمة من
~~الآخر فقتل أحدهما عمدا كان له أن يقتل المكره لتحقق الإلجاء هنا فيما أقدم
~~عليه من القتل فحكم القتل في العبد الذي هو قليل القيمة كهو في كثير القيمة
~~وإذا تحقق الإلجاء صار القتل منسوبا إلى المكره بخلاف الأول فإنه لا مساواة
~~بين استهلاك المال والقتل وإنما يتحقق الإلجاء في الأدنى والأدنى ms6460 استهلاك
~~المال الذي يباح له الإقدام عليه عند الضرورة فبقي في قتل العبد مباشرا
~~للفعل مختارا وهنا حرمة نفس العبدين سواء فيتحقق الإلجاء في حق كل واحد
~~منهما وكذلك لو أكرهه بوعيد القتل على أن يقطع يد نفسه أو يقتل عبده عمدا
~~ففعل أحدهما كان له أن يقتص من المكره لأن إلجاء تناول كل واحد منهما
~~بمنزلة ما لو أكره عليه بعينه
# فإن قيل لا كذلك فإنه يباح له الإقدام على قطع يد نفسه عند الإكراه ولا
~~يباح له الإقدام على قتل عبده فينبغي أن يجعل هذا نظير الفصل الأول
# قلنا لا كذلك فالأطراف محترمة كالنفوس إلا أنه إذا أكره على قطع يد نفسه
~~فباعتبار مقابلة طرفه بنفسه جوزنا له أن يختار أدنى الضررين وهذا المعنى لا
~~يتحقق عند مقابلة طرفه بنفس عبده فالضرر عليه في قطع طرفه فوق الضرر في قتل
~~عبده
# ( ألا ترى ) أنه لو خاف على عبده الهلاك لا يحل له أن يقطع يد نفسه
# ليتناوله العبد فبهذا تبين أن المساواة بينهما في الحرمة عند مقابلة
~~أحدهما بالآخر فيتناول الإكراه كل واحد منهما ولو أكرهه على أن يضرب أحد
~~عبديه مائة سوط ففعل ذلك بأحدهما فمات منه غرم المكره أقل القيمتين إن كان
~~الذي بقي أقلهما قيمة لأن الواجب بهذا الفعل ضمان المالية في حق المولى
~~وفيما يرجع إلى المالية الضرورة للمولى إنما تتحقق في الأقل فهو إذا أقدم
~~على ضرب أكثرهما قيمة كان مختارا في الزيادة بمنزلة ما لو أكره على الهبة
~~والتسليم في أحدهما بغير عينه بخلاف ما سبق فهناك موجب الفعل القود يستوي
~~فيه قليل القيمة وكثير القيمة وهنا موجبه المال بطريق الجبران لما فات عن
~~المولى وبينهما في المالية تفاوت وإنما تتحقق له الضرورة في أقلهما
# ولو أكرهه في كله بوعيد حبس لم يكن على المكره شيء
# ولو أكرهه على أن يأخذ مال هذا الرجل أو مال هذا الرجل فلا بأس أن يأخذ
~~PageV24P140 مال أحدهما لأن الإكراه قد تناولهما لاستوائهما في بقاء الحرمة ms6461
~~والتقوم في حق كل واحد منهما كحق المالك وإن أبيح له الإقدام على الأخذ
~~لدفع الهلاك عن نفسه وأحب إلينا أن يأخذ مال أغناهما عن ذلك لأن أخذ المال
~~من صاحبه يلحق الهم والحزن به وذلك يتفاوت بتفاوت حال المأخوذ منه في الغنى
~~فالأخذ من الفقير يلحق به هما عظيما لأنه لا يرجع إلى ملكه مثله بخلاف
~~الأخذ من الغنى في مباسطة الشرع مع الأغنياء في المال الكثير منه مع
~~الفقراء يعني به الزكاة وصدقة الفطر وضمان العتق والنفقة فلهذا يستحب له أن
~~يأخذ مال أغناهما
# فإن كانا في الغنى عنه سواء
# قلنا خذ أقلهما لأن الضرورة تتحقق في الأقل وفي القليل من المال من
~~التساهل بين الناس ما ليس في الكثير
# وقيل إن استويا في المقدار
# قلنا خذ مال أحسنهما خلقا وأظهرهما جودا وسماحة لأن الهم والحزن بالأخذ
~~منه يتفاوت بحسن خلقه وسوء خلقه وبخله وجوده فإن أخذه واستهلكه كما أمره
~~غرمه الذي أكرهه لأن الإكراه لما تناوله صار الإتلاف منسوبا إلى المكره
# وإن أخذ أكثرهما فاستهلكه غرم المكره مقدار أقلهما لأن الإتلاف إنما يصير
~~منسوبا إلى المكره فيما تحقق الإلجاء فيه وهو الأقل ثم يغرم المستهلك الفضل
~~لصاحب المال لأنه في الزيادة على الأقل لا ضرورة له في الاستهلاك فيقتصر
~~حكم الاستهلاك عليه
# ولو أكرهه على أن يقتل عبد هذا الرجل عمدا أو يأخذ مال هذا الآخر أو مال
~~صاحب العبد فيطرحه في مهلكة أو يعطيه إنسانا فلا بأس أن يعمل في المال ما
~~أمره به لتحقق الضرورة فيه وغرمه بالغا ما بلغ على المكره لأن الإتلاف صار
~~منسوبا إليه
# وإن قتل العبد فعلى القاتل القود لأن الإكراه لم يتناول القتل هنا إذ لا
~~مساواة بين حرمة القتل وحرمة استهلاك المال وإذا تمكن من دفع البلاء عن
~~نفسه بغير القتل كان هو في الإقدام على القتل طائعا فعليه القود وعلى
~~المكره الأدب والحبس لارتكابه ما لا يحل
# ولو كان إنما أمره أن يستهلك المال ويضرب العبد مائة سوط ms6462 فلا بأس
~~باستهلاك المال وضمانه على المكره ولا يحل له ضرب العبد لأن مثل هذا الضرب
~~يخاف منه الهلاك فيكون بمنزلة القتل فإن ضربه فمات منه كانت قيمته على
~~عاقلة الضارب ولا ضمان على المكره لأنه طائع في الإقدام على الضرب حتى
~~يتمكن من التخليص بدونه على وجه لا يلحقه إثم ولا ضمان والقتل بالسوط يكون
~~سببه العمد فيوجب القيمة على عاقلة الضارب
# ولو كان العبد والمال للمكره لم يسعه ضرب عبده ولكنه يستهلك ماله ويرجع
~~به على المكره
# فإن ضرب عبده فمات لم يكن على المكره ضمان لأن المكره PageV24P141 لما
~~كان يتخلص بدون الضرب كان هو في الإقدام على الضرب طائعا ومن قتل عبد نفسه
~~طائعا لم يجب الضمان له على غيره
# ولو أكره بوعيد قتل على أن يقتل عبده هذا أو يقتل العبد الذي أكرهه أو
~~يقتل ابنه أو قال أقتل عبدك هذا الآخر أو أقتل أباك لم يسعه أن يقتل عبده
~~الذي أكرهه على قتله لأن الإكراه لم يتحقق هنا فالمكره من يخاف التلف على
~~نفسه وهنا إنما هدده بقتل من سماه دون نفسه فلا يكون هو ملجأ به إلى
~~الإقدام على القتل فإن قتل عند ذلك فلا شيء على المكره سوى الأدب لأنه لم
~~يصر آلة للمكره حين لم يتحقق الإلجاء
# ( ألا ترى ) أنه لو قيل له لتقتلن ابنك أو لتقتلن هذا الرجل وهو لا يخاف
~~منه سوى ذلك لم يسعه أن يقتل الرجل وإن قتله قتل به وكذلك لو أكرهوه على أن
~~يستهلك مال هذا الرجل أو يقتلون أباه فاستهلكه ضمنه ولم يرجع به على المكره
~~لأنه لم يصر ملجأ إلى هذا الفعل حتى لم يصر خائفا على نفسه ولأن قتل أبيه
~~أو ابنه يلحق الهم والحزن به بمنزلة الحبس والقيد في نفسه
# ولو أكره بالحبس على القتل أو استهلاك المال اقتصر حكم الفعل عليه كذلك
~~ها هنا إلا أنه لا يأثم في ذلك الاستهلاك لأنه يجعل مال الغير وقاية لنفس
~~ابنه وكما يجوز له ms6463 أن يجعل مال الغير وقاية لنفسه يجوز له أن يجعل مال
~~الغير وقاية لنفس ابنه أو لنفس أجنبي آخر
# ( ألا ترى ) أن المضطر الذي يخاف الهلاك إذا عجز عن أخذ طعام الغير وهناك
~~من يقوى على أخذ ذلك منه وسعه أن يأخذه فيدفعه إلى المضطر فيأكله ويكون
~~ضامنا لما يأخذه وهذا لأن فعله من باب الأمر بالمعروف فإنه يحق على صاحب
~~الطعام شرعا دفع الهلاك عن المضطر فإذا امتنع من ذلك كان فعل الغير به ذلك
~~من نوع الأمر بالمعروف فيسعه ذلك فكذلك في الاستهلاك للمال
# ولو لم يستهلكه حتى قتل الرجل أباه لم يكن عليه إثم إن شاء الله لأنه كان
~~يلزمه غرمه إذا استهلكه فيكون له أن يمتنع من ذلك كما يكون للقوي في فصل
~~المضطر أن يمتنع من أخذ الطعام ودفعه إلى المضطر
# ( ألا ترى ) أن حرمة أبيه في حقه لا تكون أعظم من حرمة نفسه وفي حق نفسه
~~يسعه أن يمتنع من الاستهلاك حتى يقتل ففي حق أبيه أولى إلا أن يكون شيئا
~~يسيرا فلا أحب له أن يترك استهلاكه ثم يغرم لصاحبه لأنه يحق عليه إحياء
~~أبيه بالغرم اليسير يعني بالإنفاق عليه فكذلك في فصل الإكراه إذا كان شيئا
~~يسيرا لا يستحب له أن يمتنع من التزام غرمه ويدع أباه يقتل وكذلك في الناس
~~التحرز عن التزام القليل لإحياء أبيه يعد من العقوق والعقوق PageV24P142
~~حرام وكذلك في مسألة المضطر المستحب للقوي أن لا يمتنع من أخذ الطعام ودفعه
~~إلى المضطر لأن ذلك يسير لا يجحف به غرمه ولو كان بحيث يجحف به لم أر بأسا
~~أن لا يأخذه ولو رأى رجلا يقتل رجلا وهو يقوى على منعه لم يسعه إلا أن
~~يمنعه وإن كان يأتي ذلك على نفس الذي أراد قتل صاحبه بخلاف فضل المال لأن
~~هذا لا يلتزم غرما بهذا الدفع وإن أتى على نفس القاصد فالقاصد باغ قد أبطل
~~دمه بما صنع
# ( ألا ترى ) أنه إذا قصد قتله فقتله المقصود لم يلزمه شيء ms6464 فكذلك إذا قصد
~~قتل غيره فقتله هذا الذي يقوى عليه فأما في فضل المال القوي فيلتزم الغرم
~~بما يأخذه لأن بسبب الضرورة للمضطر لا تسقط الحرمة والقيمة في حق صاحب
~~المال فلهذا كان له أن يمتنع من ذلك
# ولو انتهوا إلى بئر فيها ماء فمنع المضطر من الشرب منها فلم يقو عليهم
~~وقوي صاحبه على قتالهم حتى يأخذ الماء فيسقيه إياه لم يسعه إلا ذلك وإن أتى
~~على أنفسهم لأنهم ظالمون في منع المضطر حقه فحق السقيا في ماء البئر ثابت
~~لكل أحد ولو قوي المضطر بنفسه على أن يقاتلهم بالسيف حتى يقتلهم ويخلوا
~~بينه وبين الماء فكذلك من يقوى على ذلك من رفقائه
# ( ألا ترى ) أنه لا يلتزم غرما يفعله فهو نظير القاصد إلى قتل الغير فأما
~~في الطعام والشراب الذي أحرزوه في أوعيتهم فلم يبق للغير فيه حق وإن اضطر
~~إلى ذلك
# ( ألا ترى ) أنه لا يسعه أن يقاتلهم عليه إن منعوه فكذلك لغيره أن يمتنع
~~من التزام الغرم بأخذه
# ( ألا ترى ) أن الماء الذي في البئر لو باعوه منه لم يجز بخلاف ما لو
~~أحرزوه في أوعيتهم ولو بذلوا له الطعام أو الشراب بثمن مثل ما يشترى به
~~مثله فأبى أن يأخذه بذلك حتى مات وهو يقدر على ثمنه كان آثما في ذلك لأنه
~~في معنى قاتل نفسه حين امتنع من تحصيل ما هو سبب لبقائه مع قدرته على ذلك
~~وقد قال الله تعالى @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم @QE@ النساء 29 ولأنه ملق نفسه
~~في التهلكة بالامتناع من آداء الثمن عند عرضهم عليه إذا كان واجدا للثمن
~~ولو قيل له لتشربن هذا الخمر أو لتأكلن هذه الميتة أو لتقتلن ابنك هذا أو
~~أباك لم يسعه شرب الخمر ولا أكل الميتة لانعدام الضرورة
# ( ألا ترى ) أن هذا بمنزلة التهديد بالحبس في حقه كما قررنا
# ولو قيل له لتقتلن ابنك هذا أو أباك أو لتبيعن عبدك هذا بألف درهم فباعه
~~فالقياس أن البيع جائز لأنه ليس بمكره على البيع فالمكره من ms6465 يهدد بشيء في
~~نفسه
# ولكنه استحسن فقال البيع باطل لأن البيع يعتمد تمام الرضا وبما هدد به
~~ينعدم رضاه فالإنسان لا يكون راضيا عادة بقتل أبيه أو ابنه ثم هذا يلحق
~~الهم والحزن به فيكون بمنزلة الإكراه بالحبس والإكراه PageV24P143 بالحبس
~~يمنع نفوذ البيع والإقرار والهبة والعقود التي تحتمل الفسخ فكذلك الإكراه
~~بقتل ابنه وكذلك التهديد بقتل ذي رحم محرم لأن القرابة المتأيدة بالمحرمية
~~بمنزلة الولاد في حكم الأحياء بدليل أنها توجب العتق عند الدخول في ملكه
# ولو قيل له لنحبسن أباك في السجن أو لتبيعن هذا الرجل عبدك بألف درهم
~~ففعل ففي القياس البيع جائز لما بينا أن هذا ليس بإكراه فإنه لم يهدد بشيء
~~في نفسه وحبس ابنه في السجن لا يلحق ضررا به والتهديد به لا يمنع صحة بيعه
~~وإقراره وهبته وكذلك في حق كل ذي رحم محرم
# وفي الاستحسان ذلك إكراه كله ولا ينفذ شيء من هذه التصرفات لأن حبس ابنه
~~يلحق به من الحزن ما يلحق به حبس نفسه أو أكثر فالولد إذا كان بارا يسعى في
~~تخليص أبيه من السجن وإن كان يعلم أنه يحبس وربما يدخل السجن مختارا ويحبس
~~مكان أبيه
# ليخرج أبوه فكما أن التهديد بالحبس في حقه بعدم تمام الرضا فكذلك التهديد
~~بحبس أبيه والله أعلم
#
# | باب الإكراه فيما يوجب لله عليه أن يؤديه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أكره الرجل بوعيد تلف على أن يكفر يمينا قد حنث
~~فيها فكفر بعتق أو صدقة أو كسوة أجزأه ذلك ولم يرجع على المكره بشيء ) لأنه
~~أمره بإسقاط ما هو واجب عليه شرعا وذلك من باب الحسبة فلا يكون موجبا
~~للضمان على المكره وكأنه يعوضه ما جبره عليه من التكفير بسقوط التبعة عنه
~~في الآخرة وأما الجواز عن الكفارة فلأن الفعل في التكفير مقصور عليه لما لم
~~يرجع على المكره بشيء ومجرد الخوف لا يمنع جواز التكفير
# ( ألا ترى ) أن كل مكفر يقدم على التكفير خوفا من العذاب ولا يمنع ذلك
~~جوازه
# ولو أكرهه على ms6466 أن يعتق عبده هذا عنها ففعل لم يجزه لأن المستحق عليه شرعا
~~الكفالة لا إبطال الملك في هذا العبد بعينه فالمكره في إكراهه على إعتاق
~~هذا العبد بعينه ظالم فيصير فعله في الإتلاف منسوبا إلى المكره ويجب عليه
~~ضمان قيمته وإذا لزمه قيمته لم يجز عن الكفارة لانعدام التكفير في حق
~~المكره حين صار منسوبا إلى غيره ولأن هذا في معنى عتق بعوض والكفارة لا
~~تتأتى بمثله
# ولو كان أكرهه بالحبس أجزأه عن الكفارة لأن الفعل منسوب إليه دون المكره
~~ولم يستوجب الضمان على المكره بهذا الإكراه فتتأدى به الكفارة لاقتران
~~النية بفعل الإعتاق
# ولو أكرهه بوعيد تلف على الصدقة في الكفارة ففعل ذلك نظر فيما
~~PageV24P144 تصدق به فإن كانت قيمته أقل من قيمة الرقاب ومن أدنى الكسوة
~~التي تجزئ لم يضمن المكره شيئا لتيقننا بوجوب هذا المقدار من المال عليه في
~~التكفير فيكون المكره مكتسبا سبب إسقاط الواجب عنه
# وإن كان أكثر قيمة من غيرها ضمنه الذي أكرهه لأنه لا يغبن في وجوب هذا
~~المقدار عليه ولا هذا النوع بل هو مخير شرعا بين الأنواع الثلاثة ويخرج عن
~~الكفارة باختياره أقلها فيكون المكره متلفا عليه هذا النوع بغير حق فيضمنه
~~له ولا يجزئه عن الكفارة
# وإن قدر على الذي أخذه منه كان له أن يسترده لأنه كان مكرها على التسليم
~~إليه وتمليكه إياه مع الإكراه فاسد فيتمكن من استرداده
# وإن كان أكرهه بالحبس لم يضمن المكره شيئا لأن الفعل لا يصير منسوبا إليه
~~بهذا الإكراه ولكنه يرجع به على الذي أخذ منه لأنه ما كان راضيا بالتسليم
~~إليه والتمليك مع الإكراه بالحبس فإن أمضاه له بعد ذلك بغير إكراه أجزأه إن
~~كان قائما وإن كان مستهلكا لم يجزه لأنه إذا كان قائما في يده فإمضاؤه
~~بمنزلة ابتداء التصدق عليه
# وإن كان مستهلكا فهو دين عليه والتصدق بالدين على من هو عليه لا يجزئ عن
~~الكفارة وكذلك هذا في كفارة الظهار
# وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله أنه إذا أكرهه ms6467 في كفارة الظهار على عتق
~~عبد بعينه وذلك أدنى ما يجزئ في الكفارة لا يكون على المكره فيه ضمان
~~ويجزيه عن الكفارة لأنا تيقنا أن ذلك القدر واجب عليه فالتكفير بالعتق عين
~~في الظهار والأصح أن ذلك لا يجزيه وعلى المكره قيمته لأنه وإن لم يكن ظالما
~~له في القدر فهو ظالم له في العين إذ ليس عليه إعتاق هذا بعينه وللناس في
~~الإعتاق أغراض فيلزم المكره الضمان بهذا الطريق وإذا لزمه الضمان لم يجزه
~~عن الكفارة
# قال ( وكذلك كل شيء وجب لله تعالى عليه من بدنة أو هدي أو صدقة أو حج
~~فأكره على أن يمضيه ففعل ولم يأمره المكره بشيء بعينه فلا ضمان على المكره
~~ويجزي عن الرجل ما أمضاه ) ولأن المكره محتسب حين لم يزد على أمره بإسقاط
~~الواجب والوفاء بما التزمه وقد قال الله تعالى @QB@ وأوفوا بعهد الله إذا
~~عاهدتم @QE@ النحل 91 فإن أوجب شيئا بعينه على نفسه صدقة في المساكين فأكره
~~بحبس أو قيد على أن يتصدق بذلك جاز ما صنع منه ولم يرجع على المكره بشيء
~~لأن الوفاء بما التزمه مستحق عليه شرعا كما التزمه فإذا التزم التصدق
~~بالعين كان عليه الوفاء به في ذلك العين والمكره ما زاد في أمره على ذلك
~~فلا يرجع عليه بشيء
# وكذلك الأضحية وصدقة الفطر لو أكره عليهما رجل حتى فعلهما أجزآه ولم يرجع
~~على المكره بشيء لأن ذلك واجب عليه شرعا وهذا الجواب في الأضحية بناء على
~~ظاهر الرواية
# أنها واجبة ومقصوده PageV24P145 أن يبين أن الواجب الذي يثبت للإمام فيه
~~ولاية الأخذ والذي لا يثبت له في ذلك ولكن من عليه يقضي بأدائه في حكم
~~الإكراه سواء
# ولو قال لله تعالى علي هدي أهديه إلى بيت الله فأكره بالقتل على أن يهدي
~~بعيرا أو بدنة ينحرها ويتصدق بها ففعل كان المكره ضامنا قيمتها ولا يجزيه
~~ما أوجبه على نفسه لأن بلفظ الهدي لا يتعين عليه البعير ولا البقرة ولكن
~~يخرج عنه بالشاة فالمكره ظالم له في تعيين ms6468 البدنة فيلزمه ضمان قيمتها ولا
~~يجزيه عما أوجبه لحصول العوض أو لأن الفعل صار منسوبا إلى المكره
# ولو أكرهه على أدنى ما يكون من الهدي في القيمة وغيرها فأمضاه لم يغرم
~~المكره شيئا لأنه ما زاد على ما هو الواجب عليه شرعا ولو قال لله علي عتق
~~رقبة فأكرهه على أن يعتق عبدا بعينه بقتل فأعتقه ضمن المكره قيمته ولم يجزه
~~عن النذر لأنه التزم بعتق رقبة بغير عينها والمكره في أمر بعتق عبد بعينه
~~ظالم فيكون ضامنا قيمته وإن كان يعلم الذي أكرهه على عتق عبد هو أدنى ما
~~يكون من التسمية لم يكن على المكره ضمان وأجزأ عن المعتق لتيقننا بوجوب هذا
~~المقدار عليه
# ومن قال من أصحابنا في مسألة كفارة الظهار أن المكره لا يضمن إذا أكرهه
~~على عتق عبد هو أدنى ما يجزئ إنما أخذ جوابه من هذا الفصل وعلى ما قلنا من
~~الجواب المختار هذه لا تشبه تلك لأن الناذر إنما يلتزم الوفاء بالمنذور من
~~أعيان ملكه فيصير كالمعتق للأدنى عن نذره فأما في الكفارة فالواجب دين في
~~ذمته ولا يتناول أعيان ملكه
# ( ألا ترى ) أن في الكفارات قد يخرج بغير الإعتاق عند العجز عن الإعتاق
~~وفي النذر لا يخرج بدون الإعتاق ولا يكون الإعتاق إلا في ملكه فمن هذا
~~الوجه يقع الفرق
# ولو قال لله علي أن أتصدق بثوب هروي أو مروي فأكرهه على أن يتصدق بثوب
~~بعينه فإنه ينظر إلى الذي تصدق به فإن كان العلم محيطا بأنه أدنى ما يكون
~~من ذلك الجنس في القيمة وغيرها أجزأه ذلك ولا ضمان على المكره لأنه ما
~~ألزمه بالإكراه إلا ما يعلم أنه مستحق عليه بنذره شرعا
# وإن كان غيره أقل من قيمته نظر إلى فضل ما بين القيمتين فغرم المكره ذلك
~~لأنه في الزيادة على الأدنى يلزمه ذلك بالإكراه من غير أن كان واجبا عليه
~~وهذا بخلاف الهدي والأضحية والعتق لأن ذلك مما لا ينتقض فإذا ضمن المكره
~~بعضه صار ناقضا ما وجب عليه ms6469 فلا يجزيه عن الواجب فلهذا يغرم المكره جميع
~~القيمة والتصدق بالثوب مما يحتمل التجزي فإنه لو تصدق بنصف ثوب جيد يساوي
~~ثوبا كما لزمه أجزأه عن الواجب فنحن وإن أوجبنا ضمان الزيادة على المكره
~~وقع المؤدى في مقدار الأدنى مجزيا PageV24P146 عن الواجب يوضحه أن في
~~التصدق تعتبر المالية
# ( ألا ترى ) أن له أن يتصدق بقيمة الثوب مكان الثوب وعند النظر إلى
~~القيمة يظهر الفضل وفي الهدايا والضحايا وعتق الرقاب لا تعتبر المالية حتى
~~لا يتأدى الواجب بالقيمة فلهذا قلنا إذا صار ضامنا للبعض ضمن الكل
# وإذا قال لله علي أن أتصدق بعشرة أقفزة حنطة على المساكين فأكره بوعيد
~~قتل على أن يتصدق بخمسة أقفزة حنطة جيدة تساوي عشرة أقفزة حنطة رديئة
~~فالمكره ضامن لطعام مثله لأن المؤدى لا يخرج عن جميع الواجب فإنه لا معتبر
~~بالجودة في الأموال الربوية عند مقابلتها بجنسها ولا يمكن تجويزها عن خمسة
~~أقفزة حنطة لأن في ذلك ضررا على الناذر فالمكره ظالم له في التزام الزيادة
~~على الأدنى فلهذا يضمن له طعاما مثل طعامه وعلى الناذر أن يتصدق بعشرة
~~أقفزة رديئة
# ولو أن رجلا له خمس وعشرون بنت مخاض فحال عليها الحول فوجب فيها ابنة
~~مخاض وسط فأكره بوعيد قتل على أن يتصدق على المساكين بابنة مخاض جيدة غرم
~~المكره فضل قيمتها على قيمة الوسط لأنه ظالم له في إلزام هذه الزيادة وقد
~~جازت الصدقة عن المتصدق في مقدار الوسط فلا يغرم المكره ذلك لأن هذا ليس
~~بمال الربا فيمكن تجويز بعضه عن كله
# ( ألا ترى ) أنه لو تصدق بنصف ابنة مخاض جيدة فبلغ قيمته قيمة ابنة مخاض
~~وسط أجزأه عن الواجب فلهذا لا يوجب على المكره إلا ضمان الفضل بينهما والله
~~أعلم
#
# | باب الإكراه في الوكالة
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن لصا أكره رجلا بوعيد قتل على أن يوكل رجلا
~~بعتق عبد له أو بطلاق امرأة لم يدخل بها ففعل ذلك جاز التوكيل ونفذ تصرف
~~الوكيل ) لأن الإكراه لما لم يمنع صحة مباشرة الإعتاق ms6470 والطلاق
# لا يمنع صحة التوكيل بهما أيضا ولا ضمان على الوكيل لأنه نائب معبر
~~فعبارته كعبارة الموكل ولكن الضمان على المكره كما لو أكرهه على مباشرة
~~الإيقاع وهذا استحسان قد بيناه في جعل الأمر في يد الغير عن إكراه فالتوكيل
~~قياسه
# ولو أكرهه على أن وكله ببيع عبده من هذا بألف درهم وأكرهه على دفعه إليه
~~حتى يبيعه ففعل ذلك فباعه الوكيل وأخذ الثمن ودفع العبد إلى المشتري فهلك
~~العبد في يده من غير فعله والوكيل والمشتري غير مكرهين فالمولى بالخيار إن
~~شاء ضمن المشتري قيمة عبده لأنه قبضه طائعا بشراء فاسد وإن شاء ضمن الوكيل
~~لأنه متعد في البيع والتسليم طائعا وإن شاء ضمن PageV24P147 المكره لأن
~~إكراهه على التوكيل والتسليم بمنزلة الإكراه على مباشرة البيع والتسليم في
~~حكم الإتلاف والضمان فإن ضمن المشتري لم يرجع على أحد بشيء لأنه ضمن بسبب
~~باشره لنفسه وإن ضمن الوكيل يرجع الوكيل على المشتري بالقيمة لأنه قائم
~~مقام المالك في الرجوع على المشتري ولأنه ملكه بالضمان وقد قبضه المشتري
~~منه بحكم شراء فاسد فيكون له أن يسترد منه قيمته لما تعذر استرداد العين
~~وعلى الوكيل رد الثمن إن كان قبض ولا يكون له الثمن بما ضمن له من القيمة
~~لأنه باعه للمكره ونقض ما ضمنه له من القيمة لأنه باعه للمكره وقد نقض
~~المكره البيع بتضمينه القيمة ولا يشبه هذا الغصب يعني أن الغاصب إذا باع ثم
~~ضمن القيمة ينفذ البيع من جهته لأنه باعه هناك لنفسه وقد تقرر الملك له
~~بالضمان وهنا باعه بطريق الوكالة عن المكره
# ( ألا ترى ) أن المكره لو رضي بعد زوال الإكراه نفوذ البيع من جهته
~~والمشتري بالقبض صار متملكا على المكره حتى لو أعتقه نفذ عتقه فلا يمكن أن
~~يجعل متملكا بهذا السبب على الوكيل فلهذا لا ينفذ البيع من جهته ولا يسلم
~~له الثمن بل يرده على المشتري لأن استرداد القيمة من المشتري كاسترداد
~~العين ولا شيء للوكيل على المكره لأنه ما أكرهه على شيء وإنما ms6471 التزم الوكيل
~~ضمان القيمة بالبيع والتسليم وهو كان طائعا في ذلك وإن كان المكره ضمن
~~المكره القيمة كان له أن يرجع بها إن شاء على المشتري وإن شاء على الوكيل
~~لأنه قائم مقام المكره وقد كان له أن يرجع على أيهما شاء فإن قال الوكيل
~~للمكره لا أضمن لك شيئا لأنك أنت الذي أمرته أن يدفع إلي لم ينفعه ذلك شيئا
~~لأنه كان غير مكره على قبضه وقد كان له أن لا يقبضه وإنما ضمنه الذي أكرهه
~~بقبضه وتسليمه
# فإن قال الوكيل حين ضمن القيمة أنا أجيز البيع فيما بيني وبين المشتري
~~ويكون الثمن لي لم يكن له ذلك لأن المشتري إنما يملكه على المكره فلا يمكن
~~جعله متملكا على الوكيل وإن ملكه بخلاف الغصب على ما بينا ولو كان أكرهه
~~بالحبس على ذلك كان كذلك إلا أنه لا يضمن المكره لأن الإتلاف لا يصير
~~منسوبا إليه بالإكراه بالحبس
# ولو كان المولى والوكيل مكرهين بالقتل فإن المولى بالخيار إن شاء ضمن
~~المشتري قيمة عبده لأنه قبضه بشراء فاسد طائعا وإن شاء ضمن المكره بإكراهه
~~إياه على التسليم بوعيد تلف ثم يرجع بها المكره على المشتري لأنه قائم مقام
~~من ضمنه ولأنه ملكه بالضمان ولا ضمان له على الوكيل لأنه كان مكرها بالقتل
~~على القبض والتسليم فلا يبقى في جانبه فعل معتبر
# وإن كانوا جميعا مكرهين بالقتل فالضمان على المكره خاصة لأن الإتلاف
~~PageV24P148 منسوب إليه إذ لم يبق للمكره فعل معتبر في التسليم والقبض ولا
~~يرجع المكره على أحد بشيء لأنهم صاروا كالآلة له وليس للمتلف أن يرجع على
~~الآلة بشيء وإن كانوا مكرهين بالحبس فلا ضمان على المكره وللمولى أن يضمن
~~المشتري قيمة عبده لأن فعل المشتري في القبض مقصور عليه وكذلك فعل الوكيل
~~في التسليم فإن الإكراه بالحبس لا يخرج واحد منهما من أن يكون مباشرا للفعل
~~فإن ضمن الوكيل رجع الوكيل بالقيمة على المشتري لأنه قام مقام من ضمنه
# وإن اختار تضمين المشتري فهو الذي يلي خصومته بما ms6472 دون الوكيل لأن الوكيل
~~كان مكرها على البيع والتسليم بالحبس وذلك ينفي التزامه العهدة بالعقد
~~فيخرج من الوسط إذا اختار المولى تضمين المشتري وتكون الخصومة فيه لمن باشر
~~العقد له بمنزلة ما لو وكل عبدا محجورا عليه أو صبيا محجورا ببيع فاسد وهذا
~~لأن الوكيل لو خاصم المشتري إنما يخاصمه بحكم العقد فإنه قد استفاد البراءة
~~من الضمان حين اختار المولى تضمين المشتري وهو كان مكرها على العقد بالحبس
~~وذلك يمنع ثبوت أحكام العقد في حقه
# ولو أكره المولى بالقتل وأكره الوكيل والمشتري بالحبس فللمولى أن يضمن
~~قيمته أيهم شاء لأن فعلهم في التسليم منسوب إلى المكره وفعل الوكيل
~~والمشتري مقصور عليهما فإن ضمن المشتري لم يرجع على أحد بشيء
# وإن ضمن الوكيل كان له أن يرجع على المشتري ولا شيء له على المكره لما
~~بينا وإن ضمن المكره كان له أن يرجع على المشتري بالقيمة التي ضمن ولا يرجع
~~على الوكيل بشيء لأنه أمر الوكيل بالقبض والبيع والدفع حين أكرهه عليه
~~بالحبس والمكره بالضمان يصير كالمالك فلا يكون له أن يرجع بشيء على من قبضه
~~ودفعه إلى غيره بإكراهه على ذلك
# ولو أكره المولى والوكيل بالقتل وأكره المشتري بالحبس فلا ضمان على
~~الوكيل لانعدام الفعل منه حين كان مكرها بالقتل وللمولى أن يضمن المكره
~~قيمته إن شاء ويرجع به المكره على المشتري وإن شاء ضمن المشتري لأن فعله في
~~القبض مقصور عليه
# فإن قيل إذا ضمن المكره ينبغي أن لا يرجع على المشتري بشيء لأن المشتري
~~كان مكرها من جهته بالحبس كما في حق الوكيل في المسألة الأولى
# قلنا نعم ولكن المشتري قبضه على وجه التمليك لنفسه بالشراء فلا بد من أن
~~يكون ضامنا لما كان حكم قبضه مقصورا عليه وأما الوكيل فما قبضه لنفسه وإنما
~~قبضه ليدفعه إلى غيره بأمر المكره فلا يكون للمكره أن يرجع عليه بشيء ولو
~~أكره المولى والوكيل بالحبس وأكره المشتري بالقتل فلا ضمان على أحد منهم
~~إلا الوكيل خاصة لأن المولى إنما PageV24P149 يضمن ms6473 المكره بتسليمه إلى
~~الغير مكرها من جهته وإنما كان مكرها هنا على ذلك بالحبس فلا يرجع عليه
~~بشيء والمشتري على القبض مكره بالقتل فلا يكون قبضه موجبا للضمان عليه وأما
~~الوكيل فهو مكره على القبض والتسليم بالحبس وذلك لا يوجب نقل الفعل عنه إلى
~~غيره فيكون ضامنا قيمته
# فإن قيل ينبغي أن يكون المكره ضامنا لأن فعل المشتري في القبض صار منسوبا
~~إليه فيجعل كأنه قبضه بنفسه وهلك في يده
# قلنا المالك إنما يضمن المكره باعتبار سبب جرى بينهما لا باعتبار سبب جرى
~~بينه وبين غيره والذي جرى بينهما إكراهه إياه على التسليم بالحبس فأما
~~إكراهه المشتري فهو سبب بين المكره والمشتري فلا يكون للمولى أن يضمن
~~المكره بذلك السبب وإنما يكون ذلك للمشتري في الموضع الذي لا يكون عاملا
~~لنفسه في القبض ويتقرر عليه ضمان وهذا لأن المالك إنما يثبت له حق التضمين
~~بتفويت يده وتفويت يده بالتسليم لا باعتبار قبض المشتري
# ولو أكره المولى والمشتري بالقتل وأكره الوكيل بالحبس والمسألة بحالها
~~كان للمولى أن يضمن المكره إن شاء لأنه فوت يده حين أكرهه بالقتل على
~~التسليم وإن شاء ضمن الوكيل لأن فعله في القبض والتسليم مقصور عليه وأيهما
~~ضمن لم يرجع على صاحبه بشيء أما إذا ضمن الوكيل فلأنه ما كان عاملا في
~~البيع والتسليم للمكره وفعله في القبض والتسليم مقصور عليه وأما إذا ضمن
~~المكره فلأنه أذن له في بيعه ودفعه حين أكره بالحبس على ذلك ولا ضمان على
~~المشتري لأنه كان مكرها على القبض بوعيد قتل وذلك ينفي الضمان عنه ولو
~~أكرهه بالقتل على أن يوكل هذا الرجل بأن يهب عبده هذا لهذا الرجل فوكله
~~بذلك فقبضه الوكيل ودفعه إلى الموهوب له ومات في يده والوكيل والموهوب له
~~غير مكرهين فللمولى أن يضمن قيمته أيهم شاء بمنزلة الشراء لأن الموهوب له
~~يقبض لنفسه على وجه التملك بهبة فاسدة فيكون ضامنا كالمشتري فإن ضمن
~~الموهوب له لم يرجع على أحد وإن ضمن الوكيل رجع به الوكيل على ms6474 الموهوب له
~~وإن ضمن المكره رجع المكره إن شاء على الموهوب له وإن شاء على الوكيل ورجع
~~به الوكيل على الموهوب له لما بينا في فصل الشراء
# ولو كان الإكراه بحبس لم يضمن المكره شيئا وكان للمولى أن يضمن إن شاء
~~الوكيل وإن شاء الموهوب له فإن ضمن الوكيل رجع به على الموهوب له لأنه قام
~~مقام من ضمنه أو لأنه ملكه بالضمان ولم يقصد تنفيذ الهبة من جهته فكان له
~~أن يرجع على الموهوب له لأنه بالقبض متملك عامل لنفسه بغير إذن المالك فلا
~~يسلم له مجانا والله أعلم PageV24P150
# | باب ما يسع الرجل في الإكراه وما لا يسعه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أكره الرجل بوعيد تلف على أكل الميتة أو لحم
~~الخنزير أو شرب الخمر فلم يفعل حتى قتل وهو يعلم أن ذلك يسعه كان آثما )
~~لأن حالة الضرورة مستثناة من التحريم والميتة والخمر في هذه الحالة كالطعام
~~والشراب في غير حالة الضرورة ولا يسعه أن يمتنع من ذلك حتى يتلف
# ( ألا ترى ) أن الذي يخاف الهلاك من الجوع والعطش إذا وجد ميتة أو لحم
~~خنزير أو دما فلم يأكل ولم يشرب حتى مات وهو يعلم أن ذلك يسعه كان آثما وقد
~~بينا هذا فيما سبق في الماء الذي خالطه الخمر التحرز عن قول من خالفنا في
~~شرب الخمر عند العطش ( وفائده ) وذكره عن مسروق رحمه الله قال من اضطر إلى
~~ميتة أو لحم خنزير أو دم فلم يأكل ولم يشرب فمات دخل النار وهذا دليلنا على
~~قول أبي يوسف وفيه دليل أنه لا بأس بإطلاق القول بدخول ( الدار ) لمن يرتكب
~~ما لا يحل له وإن كان المذهب أنه في مشيئة الله تعالى إن شاء عذبه وإن شاء
~~عفى عنه حتى اشتغل بعضهم بالتأويل بهذا اللفظ قالوا مراده الدخول الذي هو
~~تحلة القسم قال الله تعالى @QB@ وإن منكم إلا واردها @QE@ مريم 71 أي
~~داخلها وهو المذهب عند أهل السنة والجماعة ولكن هذا بعيد لأن مراده بيان
~~الجزاء على ارتكاب ms6475 ما لا يحل ولكن لا يظن أحد بمثله أنه يقصد بهذا اللفظ
~~نفي المشيئة وقطع القول بالعذاب
# فإن كان لا يعلم أن ذلك يسعه رجوت أن لا يكون آثما لأنه قصد به التحرز عن
~~ارتكاب الحرام في زعمه وهذا لأن انكشاف الحرمة عند تحقق الضرورة دليله خفي
~~فيعذر فيه بالجهل كما أن عدم وصول الخطاب إليه قبل أن يشتهر يجعل عذرا له
~~في ترك ما ثبت بخطاب الشرع يعني الصلاة في حق من أسلم في دار الحرب ولم
~~يعلم بوجوبها عليه
# ثم ذكر في فصل الإكراه على الكفر أنه إذا امتنع من ذلك حتى قتل لم يكن
~~آثما وقد بينا أنه مأجور فيه كما جاء في الأثر أن المجبر في نفسه في ظل
~~العرش يوم القيامة إن أبى الكفر حتى قتل وحديث خبيب رضي الله عنه فيه معروف
~~وأشار إلى الأصل الذي بينا أن إجراء كلمة الشرك في هذه الحالة رخصة له
~~والامتناع هو العزيمة فإن ترخص بالرخصة وسعه وإن تمسك بالعزيمة كان أفضل له
~~لأن في تمسكه بالعزيمة إعزاز الدين وغيظ المشركين فيكون أفضل
# وعلى هذا إذا قيل له لئن صليت لأقتلنك فخاف ذهاب الوقت فقام وصلى وهو
~~يعلم أنه يسعه تركه فلما صلى قتل لم يكن آثما في ذلك لأنه تمسك بالعزيمة
~~أيضا
# وكذلك صوم رمضان لو قيل له وهو مقيم لئن لم تفطر PageV24P151 لنقتلنك
~~فأبى أن يفطر حتى قتل وهو يعلم أن ذلك يسعه كان مأجورا لأنه متمسك بالعزيمة
~~وفيما فعله إظهار الصلابة في الدين وإن أفطر وسعه ذلك لأن الفطر رخصة له
~~عند الضرورة إلا أن يكون مريضا يخاف على نفسه إن لم يأكل ولم يشرب حتى مات
~~وهو يعلم أن ذلك يسعه فحينئذ يكون آثما وكذلك لو كان مسافرا فصام في شهر
~~رمضان فقيل له لنقتلنك أو لتفطرن فأبى أن يفطر حتى قتل كان آثما لأن الله
~~تعالى أباح له الفطر في هذين الوجهين معتدا بقوله تعالى @QB@ فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فعدة ms6476 من أيام أخر @QE@ البقرة 184 فعند خوف الهلاك شهر
~~رمضان في حقهما أيامه كلياليه وكأيام شعبان في حق غيرهما فيكون في الامتناع
~~حتى يموت بمنزلة المضطر في فصل الميتة بخلاف الصحيح المقيم فالأمر بالصوم
~~في حقه عزيمة قال الله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ البقرة
~~185 والفطر عند الضرورة رخصة فإن ترخص بالرخصة فهو في سعة من ذلك وإن تمسك
~~بالعزيمة فهو أفضل له وهذا كله بناء على مذهبنا أنه يصير مفطرا بالتناول
~~مكرها وعند الشافعي رحمه الله لا يصير مفطرا وقد بينا هذا في الصوم فإن
~~الخاطىء والمكره عنده في الحكم سواء وقال المكره مسلوب الفعل
# ( ألا ترى ) أن الإتلاف الحاصل بفعله يصير منسوبا إلى المكره ولكنا نقول
~~المكره إنما يجعل آلة للمكره فيما يصلح أن يكون آلة له وهو في الجناية على
~~صوم نفسه لا يصلح أن يكون آلة للغير فيقتصر حكم فعله في حق الإفطار عليه
# ( ألا ترى ) أن المكره لو كان صائما لم يصر مفطرا بهذا فلو جعلنا الفعل
~~عدما في حكم المكره في حق الصوم رجع إلى الإهدار وليس للإكراه تأثير في
~~الإهدار ولا في تبديل محل الجناية وبه فارق حكم الضمان لأنا لو جعلنا الفعل
~~منسوبا إلى المكره لا يؤدي إلى الإهدار ولا إلى تبديل محل الجناية
# ولو قال له لأقتلنك أو لتأخذن مال هذا الرجل فتعطينيه فأبى أن يفعل ذلك
~~حتى قتل وهو يعلم أن ذلك يسعه كان مأجورا إن شاء الله لأن الأخذ عند
~~الضرورة مباح له بطريق الرخصة وقيام الحرمة والتقوى حقا للمالك يوجب أن
~~تكون العزيمة في ترك الأخذ فإن تمسك بالعزيمة كان مأجورا وقيده بالاستثناء
~~لأنه لم يجعل هذا بعينه نصا بعينه وإنما قاله بالقياس على ما تقدم وليس هذا
~~في معنى ما تقدم من كل وجه لأن الامتناع من الأخذ هنا لا يرجع إلى إعزاز
~~الدين فلهذا قيده بالاستثناء
# ولو أن محرما قيل له لنقتلنك أو لتقتلن هذا الصيد فأبى أن يفعل حتى قتل
~~كان مأجورا إن ms6477 شاء الله لأن حرمة قتل الصيد على المحرم حرمة مطلقة قال الله
~~تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ المائدة 95 فكان الامتناع عزيمة
~~وإباحة قتل الصيد رخصة PageV24P152 عند الضرورة فإن ترخص بالرخصة كان في
~~سعة من ذلك وإن تمسك بالعزيمة فهو أفضل له فإن قتل الصيد فلا شيء عليه في
~~القياس ولا على الذي أمره
# وفي الاستحسان على القاتل الكفارة أما الآمر فلا شيء عليه لأنه حلال لو
~~باشر قتل الصيد بيده لم يلزمه شيء فكذلك إذا أكره عليه غيره وأما المحرم
~~ففي القياس لا شيء عليه لأنه صار آلة للمكره بالإلجاء التام فينعدم الفعل
~~في جانبه
# ( ألا ترى ) أن في قتل المسلم لا يكون هو ضامنا شيئا لهذا المعنى وإن كان
~~لا يسعه الإقدام على القتل ففي قتل الصيد أولى ووجه الاستحسان أن قتل الصيد
~~منه جناية على إحرامه وهو بالجناية على إحرام نفسه لا يصلح أن يكون آلة
~~لغيره فأما قتل المسلم فجناية على المحل وهو يصلح أن يكون آلة للمكره في
~~ذلك حتى أن في حق الإثم لما كان ذلك جناية على حق دينه وهو لا يصلح آلة
~~لغيره في ذلك اقتصر الفعل عليه في حق الإثم
# توضيحه أنه لما لم يجب على الآمر هنا شيء فلو لم نوجب الكفارة على القاتل
~~كان تأثير الإكراه في الإهدار وقد بينا أنه لا تأثير للإكراه في الإهدار
~~ولا في تبديل محل الجناية وإن كانا محرمين جميعا فعلى كل واحد منهما كفارة
~~أما على المكره فلأنه لو باشر قتل الصيد بيده لزمته الكفارة فكذلك إذا باشر
~~بالإكراه وأما المكره فلأنه في الجناية على إحرام نفسه لا يصلح آلة لغيره
# يوضحه أنه لا حاجة هنا إلى نسبة أصل الفعل إلى المكره في إيجاب الكفارة
~~عليه فكفارة الصيد تجب على المحرم بالدلالة والإشارة وإن لم يصر أصل الفعل
~~منسوبا إليه فكذلك هنا وبه فارق كفارة القتل إذا كان خطأ أو شبه عمد فإنه
~~يكون على المكره دون المكره بمنزلة ضمان الدية والقصاص ms6478 لأن تلك الكفارة لا
~~تجب إلا بمباشرة القتل ومن ضرورة نسبة المباشرة إلى المكره أن لا يبقى فعل
~~في جانب المكره وهنا وجوب الكفارة لا يعتمد مباشرة القتل فيجوز إيجابه على
~~المكره بالمباشرة وعلى المكره بالتسبيب ولأن السبب هنا الجناية على الإحرام
~~وكل واحد منهما جان على إحرام نفسه فأما هناك فالسبب هو الجناية على المحل
~~والمحل واحد فإذا أوجبنا الكفارة باعتبارها على المكره
# قلنا لا يجب على المكره
# ولو توعده بالحبس وهما محرمان ففي القياس تجب الكفارة على القاتل دون
~~الآمر لأن قتل الصيد فعل ولا أثر للإكراه بالحبس في الأفعال
# وفي الاستحسان على كل واحد منهما الجزاء أما على القاتل فلا يشكل وأما
~~على المكره فلأن تأثير الإكراه بالحبس أكثر من تأثير الدلالة والإشارة وإذا
~~كان الجزاء يجب على المحرم بالدلالة PageV24P153 والإشارة فبالإكراه بالحبس
~~أولى
# ولو كانا حلالين في الحرم وقد توعده بقتل كانت الكفارة على المكره لأن
~~جزاء الصيد في حكم ضمان المال ولهذا لا يتأدى بالصوم فلا تجب بالدلالة ولا
~~تتعدد بتعدد الفاعلين وهذا لأن وجوبها باعتبار حرمة المحل فيكون بمنزلة
~~ضمان المال وذلك على المكره دون المكره عند التهديد بالقتل وإن توعده
~~بالحبس كانت الكفارة على القاتل خاصة بمنزلة ضمان المال وبمنزلة الكفارة في
~~قتل الآدمي خطأ ولو أن رجلا وجب عليه أمر بمعروف أو نهى عن منكر فخاف إن
~~فعل أن يقتل وسعه أن لا يفعل وإن فعل فقتل كان مأجورا لأن الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر فرض مطلقا قال الله تعالى @QB@ وأمر بالمعروف وانه عن
~~المنكر واصبر على ما أصابك @QE@ لقمان 17 الآية والترك عند خوف الهلاك رخصة
~~قال الله تعالى @QB@ إلا أن تتقوا منهم تقاة @QE@ آل عمران 28 فإن ترخص
~~بالرخصة كان في سعة وإن تمسك بالعزيمة كان مأجورا
# وذكر في السير الكبير أن المسلم إذا أراد أن يحمل على جمع من المشركين
~~وهو يعلم أنه لا ينكى فيهم وأنه يقتل لم يسعه ذلك لأنه يكون ملقيا نفسه في
~~التهلكة من غير ms6479 فائدة ولو أراد أن يمنع قوما من فسقة المسلمين عن منكر
~~اجتمعوا عليه وهو يعلم أنهم لا يمتنعون بسببه وأنهم يقتلونه فإنه يسعه
~~الإقدام على ذلك لأن هؤلاء يعتقدون الإسلام فزجره إياهم يؤثر فيهم اعتقادا
~~لا محالة وأولئك غير معتقدين فالشرط أن ينكى فعله فيهم حسا فإذا علم أنه لا
~~يتمكن من ذلك لا يسعه الإقدام
# ولو أكره بالقتل على أن يزني لم يسعه أن يفعل فإن فعل وكان محرما فسد
~~إحرامه وعليه الكفارة دون الذي أكرهه لما بينا أن فعله جناية على إحرامه
~~وهو في الجناية على إحرامه لا يصلح أن يكون آلة لغيره
# ولو أكرهت امرأة محرمة بالقتل على الزنى وسعها أن تمكن من نفسها وقد بينا
~~الفرق بين جانبها وجانب الرجل في حكم الإثم فأما فساد الإحرام فلا فرق حتى
~~يفسد إحرامها ويجب عليها الكفارة دون المكره لأن تمكنها من نفسها جناية على
~~إحرامها وهي لا تصلح في ذلك آلة للمكره
# وإن لم تفعل حتى تقتل فهي في سعة من ذلك لأن حرمة الزنى والجماع في حالة
~~الإحرام حرمة مطلقة فهي في الامتناع تتمسك بالعزيمة وفي كل موضع من هذه
~~المواضع أوجبنا الكفارة على المكره لا يرجع به على المكره لأنه ألزمه كفارة
~~يفي بها
# ولو رجع بها عليه يقضي بها عليه ولا يجوز أن يرجع عليه بأكثر مما التزمه
~~وكل أمر أحله الله تعالى مثل ما أحل في الضرورة من الميتة وغيرها والفطر في
~~المرض والسفر فلم يفعل حتى مات أو قتل فهو آثم وكل أمر حرمه الله تعالى ولم
~~PageV24P154 يجيء فيه إحلال إلا أن فيه رخصة فأبى أن يأخذ بالرخصة حتى قتل
~~فهو في سعة لأن هذا إغرار بالدين وليس في الأول إغرار بالدين
# ( ألا ترى ) أن محرما لو اضطر إلى ميتة وإلى ذبح صيد حل له عندنا أكل
~~الميتة ولم يحل له ذبح الصيد ما دام يجد الميتة لأن الميتة حلال في حال
~~الضرورة والصيد جاء تحريمه على المحرم جملة ولأنه لو ذبح الصيد ms6480 صار ميتة
~~أيضا فيصير هو جامعا بين ذبح الصيد وتناول الميتة وإذا تناول الميتة كان
~~ممتنعا من الجناية على إحرامه بقتل الصيد والحل لأجل الضرورة فإن كانت
~~الضرورة ترتفع بأحدهما لم يكن له أن يجمع بينهما
# ولو قيل لرجل دلنا على مالك أو لنقتلنك فلم يفعل حتى قتل لم يكن آثما
~~لأنه قصد الدفع عن ماله وذلك عزيمة قال عليه الصلاة والسلام من قتل دون
~~ماله فهو شهيد ولأن في دلالته إياهم عليه إعانة لهم على معصية الله تعالى
~~وقد قال الله تعالى @QB@ ولا تعاونوا على الإثم والعدوان @QE@ المائدة 2
~~فلهذا يسعه أن لا يدلهم وإن دلهم حتى أخذوه ضمنوا له لأن بدلالته لا يخرجون
~~من أن يكونوا غاصبين لماله متلفين فعليهم الضمان والله أعلم بالصواب
#
# | باب اللعان الذي يقضي به القاضي ثم يتبين أنه باطل
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا ادعت امرأة على زوجها قذفا وجحده الرجل فأقامت
~~عليه البينة بذلك وزكوا في السر والعلانية وأمر القاضي الزوج أن يلاعنها
~~فأبى أن يفعل وقال لم أقذفها وقد شهدوا علي بالزور فإن القاضي يجبره على
~~اللعان ويحبسه حتى يلاعن ) لأنه ممتنع من إيفاء ما هو مستحق عليه فيحبسه
~~لأجله ولا يضربه الحد وقد بينا هذا في الطلاق
# فإن حبسه حتى يلاعن أو هدده بالحبس حتى يلاعن وقال أشهد بالله إني لمن
~~الصادقين فيما رميتها به من الزنى قاله أربع مرات ثم قال ولعنة الله علي إن
~~كنت من الكاذبين فيما رميتها به من الزنى والتعنت المرأة أيضا وفرق القاضي
~~بينهما ثم ظهر أن الشهود عبيد أو محدودون في قذف أو بطلت شهادتهم بوجه من
~~الوجوه فإن القاضي يبطل اللعان الذي كان بينهما ويبطل الفرقة ويردها إليه
~~لأنه تبين أنه قضى بغير حجة والقضاء بغير حجة باطل مردود
# ولا يقال فقد أقر بالقذف بالزنى في شهادات اللعان لأن ذلك كان بإكراه من
~~القاضي إياه على ذلك والإكراه بالحبس يمنع صحة الإقرار
# ( ألا ترى ) أنه لو هدده بالحبس على أن يقر بأنه قذف ms6481 هذا الرجل فأقر بذلك
~~لم يلزمه بهذا الإقرار شيء فكذلك هنا
# فإن قيل ذاك إكراه بالباطل وهذا إكراه بحق PageV24P155
# قلنا هذا إكراه بحق ظاهرا
# فأما إذا تبين أن الشهود عبيد فقد ظهر أن الإكراه كان بالباطل حقيقة ولو
~~كان القاضي لم يحبسه حتى يلاعن ولم يهدده بحبس ولكنه قال قد شهدوا عليك
~~بالقذف وقضيت عليك باللعان فالتعن ولم يزده على هذا فالتعن الرجل كما لو
~~وصفت لك والتعنت المرأة وفرق القاضي بينهما ثم ظهر أن الشهود كانوا عبيدا
~~فأبطل شهادتهم فإنه يمضي اللعان بين الزوج والمرأة وتمضي الفرقة ويجعلها
~~بائنا من زوجها لأن القاضي لما لم يهدده بحبس ولا غيره حتى قال أشهدكم
~~بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنى كان هذا إقرارا منه بأنه
~~قذفها بغير إكراه فيلزمه ما أقر به من ذلك ويصير كأنه أقر بقذفه إياها بعد
~~ما جحد ثم التعن ثلاث مرات وفرق القاضي بينهما فيكون ذلك تفريقا صحيحا
~~باعتبار حجة شرعية
# ( ألا ترى ) أنه لو قال له القاضي قد شهدوا عليك أنك قذفت هذا الرجل
~~بالزنى وقد قضيت عليك بالحد فقال المقضي عليه أجل قد قذفته بالزنى ثم علم
~~أن شهادة الشهود باطلة ضرب الحد لإقراره على نفسه بالقذف
# ولو قال قد شهد عليك الشهود بالقذف فلتقرن بذلك أو لأحبسنك ثم علم أن
~~شهادة الشهود باطلة لم يكن عليه حد بإقراره أنه قذفه لأنه كان مكرها على
~~ذلك فكذلك ما وصفنا من حكم التفريق بسبب اللعان ولو لم يظهر أن الشهود عبيد
~~ولكنهما يعلمان أنهم شهدوا عليهما بزور فالتعنا وفرق القاضي بينهما كان
~~قضاؤه نافذا ظاهرا وباطنا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول رحمهما الله
# وفي قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد رحمهما الله لا ينفذ قضاؤه باطنا
~~وقد بينا هذا في كتاب الرجوع عن الشهادات والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الحجر
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء إعلم ms6482 بأن الله تعالى خلق الورى وفاوت
~~بينهم في الحجى فجعل بعضهم أولي الرأى والنهي ومنهم أعلام الهدى ومصابيح
~~الدجى وجعل بعضهم مبتلي ببعض أصحاب الردى فيما يرجع إلى معاملات الدنيا
~~كالمجنون الذي هو عديم العقل والمعتوه الذي هو ناقص العقل فأثبت الحجر
~~عليهما عن التصرفات نظرا من الشرع لهما واعتبارا بالحجر الثابت على الصغير
~~في حال الطفولية بسبب عدم العقل بعد ما صار مميزا بسبب نقصان العقل وذلك
~~منصوص عليه في الكتاب فيثبت الحجر في حق المعتوه والمجنون استدلالا بالنصوص
~~PageV24P156 بطريق التشبيه لأن حالهما دون حال الصبي فالصبي عديم العقل إلى
~~الإصابة عادة والمجنون عديم العقل إلى الإصابة عادة ولهذا جاز إعتاق الصبي
~~في الرقاب الواجبة دون المجنون فأما إذا بلغ عاقلا فلا حجر عليه بعد ذلك
~~على ما قال أبو حنيفة رحمه الله الحجر على الحر باطل ومراده إذا بلغ عاقلا
~~وحكي عنه أنه كان يقول لا يجوز الحجر إلا على ثلاثة على المفتي الماجن وعلى
~~المتطبب الجاهل وعلى المكاري المفلس لما فيه من الضرر الفاحش إذا لم يحجر
~~عليهم فالمفتي الماجن يفسد على الناس دينهم والمتطبب الجاهل يفسد أبدانهم
~~والمكاري المفلس يتلف أموالهم فيمتنعون من ذلك دفعا للضرر فإن الحجر في
~~اللغة هو المنع والاختلاف بين العلماء رحمهم الله ورأى هذا في فصلين أحدهما
~~الحجر على السفيه المبذر
# والآخر الحجر على المديون بسبب الدين والسفه هو العمل بخلاف موجب الشرع
~~وهو اتباع الهوى وترك ما يدل عليه العقل والحجى وأصل المسامحة في التصرفات
~~والبر والإحسان مندوب إليه شرعا ولكن بطريق السفه والتبذير مذموم شرعا
~~وعرفا ولهذا لا تنعدم الأهلية بسبب السفه ولا يجعل السفه عذرا في إسقاط
~~الخطاب عنه بشيء من الشرائع ولا في إهدار عبارته فيما يقربه على نفسه من
~~الأسباب الموجبة للعقوبة
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجوز الحجر عليه عن التصرفات بسبب السفه
~~أيضا
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله يجوز الحجر عليه بهذا السبب عن
~~التصرفات المحتملة للفسخ إلا أن أبا يوسف ms6483 ومحمدا رحمهما الله قالا إن الحجر
~~عليه على سبيل النظر له وقال الشافعي على سبيل الزجر
# والعقوبة له ويتبين هذا الخلاف بينهم فيما إذا كان مفسدا في دينه مصلحا
~~في ماله كالفاسق فعند الشافعي رحمه الله يحجر عليه بهذا النوع من الفساد
~~بطريق الزجر والعقوبة ولهذا لم يجعل الفاسق أهلا للولاية وعندهما لا يحجر
~~عليه فالفاسق عند أصحابنا جميعا رحمهم الله أهل للولاية على نفسه على
~~العموم وعلى غيره إذا وجد شرط تعدى ولايته لغيره أما من جوز الحجر على
~~السفيه فقد احتج بقوله تعالى @QB@ فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا
~~أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل @QE@ البقرة 282 وهو تنصيص على
~~أن إثبات الولاية على السفيه وأنه مولى عليه ولا يكون ذلك إلا بعد الحجر
~~عليه وقال الله تعالى @QB@ ولا تؤتوا السفهاء أموالكم @QE@ النساء 5 إلى أن
~~قال @QB@ واكسوهم @QE@ النساء 5 وهذا أيضا تنصيص على إثبات الحجر عليه
~~بطريق النظر له فإن الولي الذي يباشر التصرف في ماله على وجه النظر منه له
~~وروي أن حبان بن منقذ الأنصاري رضي الله عنه كان يغبن في البياعات لآمة
~~أصابت رأسه فسأل أهله رسول الله PageV24P157 صلى الله عليه وسلم أن يحجر
~~عليه فقال إني لا أصبر عن البيع فقال عليه الصلاة والسلام إذا بايعت فقل لا
~~خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام فلو لم يكن الحجر بسبب التبذير في المال
~~مشروعا عرفا لما سأل أهله ذلك ولما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم وأن
~~عبد الله بن جعفر رضي الله عنه كان يفني ماله في اتخاذ الضيافات حتى اشترى
~~دارا للضيافة بمائة ألف فبلغ ذلك علي بن أبي طالب رضي الله عنه فقال لآتين
~~عثمان ولأسألنه أن يحجر عليه فاهتم بذلك عبد الله رضي الله عنه وجاء إلى
~~الزبير رضي الله عنه وأخبره بذلك فقال اشركني فيها فأشركه ثم جاء علي إلى
~~عثمان رضي الله عنه وسأله أن يحجر عليه فقال كيف أحجر على رجل شريكه ms6484 الزبير
~~وإنما قال ذلك لأن الزبير رضي الله عنه كان معروفا بالكياسة في التجارة
~~فاستدل برغبته في الشركة على أنه لا غبن في تصرفه فهذا اتفاق منهم على جواز
~~الحجر بسبب التبذير فإن عليا رضي الله عنه سأل وعثمان رضي الله عنه اشتغل
~~ببيان العذر واهتم لذلك عبد الله رضي الله عنه واحتال الزبير لدفع الحجر
~~عنه بالشركة فيكون اتفاقا منهم على جواز الحجر بهذا السبب وأن عائشة رضي
~~الله عنها كانت تتصدق بمالها حتى روي أنها كان لها رباع فهمت ببيع رباعها
~~لتتصدق بالثمن فبلغ ذلك عبد الله بن الزبير فقال لتنتهين عائشة عن بيع
~~رباعها أو لأحجرن عليها والمعنى فيه أنه مبذر في ماله فيكون محجورا عليه
~~كالصبي بل أولى لأن الصبي إنما يكون محجورا عليه لتوهم التبذير منه وقد
~~تحقق التبذير والإسراف هنا فلأن يكون محجورا عليه أولى
# وتحقيقه وهو أن للصبي ثلاثة أحوال حال عدم العقل وحال نقصان العقل بعد ما
~~صار مميزا وحال السفه والتبذير بعد ما كمل عقله بأن قارب أوان بلوغه ثم عدم
~~العقل ونقصانه بعد البلوغ يساوي عدم العقل ونقصانه قبل البلوغ في استحقاق
~~الحجر به فكذلك السفه والبلوغ يساوي السفه قبل البلوغ بعد كمال العقل في
~~استحقاق الحجر به وكان هذا الحجر بطريق النظر له لأن التبذير وإن كان
~~مذموما فهو مستحق النظر باعتبار أصل دينه
# ( ألا ترى ) أن العفو عن صاحب الكبيرة حسن في الدنيا والآخرة وذلك يكون
~~نظرا له والدليل عليه أن في حق منع المال يجعل السفه بعد البلوغ كالسفه قبل
~~البلوغ بالقياس على عدم العقل ونقصان العقل وكان منع المال بطريق النظر له
~~فكذلك الحجر عليه عن التصرف لأن منع المال غير مقصود لعينه بل لإبقاء ملكه
~~ولا يحصل هذا المقصود ما لم يقطع لسانه عن ماله تصرفا فإذا كان هو مطلق
~~التصرف لا يفيد منع المال شيئا وإنما يكون فيه زيادة مؤنة وتكلف على المولى
~~في حفظ ماله إلى PageV24P158 أن يتلفه بتصرفه وأما أبو حنيفة رحمه ms6485 الله
~~فاستدل بقوله تعالى @QB@ ولا تأكلوها إسرافا وبدارا أن يكبروا @QE@ النساء
~~6 فقد نهى الولي عن الإسراف في ماله مخافة أن يكبر فلا يبقى له عليه ولاية
~~والتنصيص على زوال ولايته عنه بعد الكبر يكون تنصيصا على زوال الحجر عنه
~~بالكبر لأن الولاية عليه للحاجة وإنما تنعدم الحاجة إذا صار هو مطلق التصرف
~~بنفسه
# ولما سئل أبو حنيفة رحمه الله عن هذه المسألة استدل بآيات الكفارات من
~~الظهار والقتل وغيرها ففي هذه العمومات بيان أن هذه الكفارات تجب على كل من
~~يتحقق منه أسبابها شرعا سفيها كان أو غير سفيه وارتكاب هذه الأسباب اختيارا
~~نوع من السفه فدل أنه مع السفه يتصور منه السبب الموجب لاستحقاق المال ومن
~~ضرورته أن لا يمنع من أداء ما لزمه شرعا وبه يتبين أن الحجر عن التصرفات
~~ليس فيه كثير فائدة لتمكنه من إتلاف جميع ماله بهذه الأسباب والمعنى فيه
~~أنه حر مخاطب فيكون مطلق التصرف في ماله كالرشيد وفي هذين الوصفين إشارة
~~إلى أهلية التصرف والمحلية فيه لأن بكونه مخاطبا نثبت أهلية التصرف فإن
~~التصرف كلام ملزم وأهلية الكلام بكونه مميزا والكلام المميز بنفسه بكونه
~~مخاطبا والمحلية تثبت بكونه خالص ملكه وذلك يثبت باعتبار حرية المالك وبعد
~~ما صدر التصرف من أهله في محله لا يمتنع نفوذه إلا لمانع والسفه لا يصلح أن
~~يكون معارضا للحرية والخطاب في المنع من نفوذ التصرف لأن بسبب السفه لا
~~يظهر نقصان عقله ولكن السفيه يكابر عقله ويتابع هواه وهذا لا يكون معارضا
~~في حق التصرف كما لا يكون معارضا في توجه الخطاب عليه بحقوق الشرع وكونه
~~معاقبا على تركه أن زوال الحجر وتوجه الخطاب في الأصل ينبني على اعتدال
~~الحال إلا أن اعتدال الحال باطنا لا يمكن الوقوف على حقيقته فأقام الشرع
~~السبب الظاهر الدال عليه وهو البلوغ عن عقل مقامه تيسيرا على ما هو الأصل
~~أنه متى تعذر الوقوف على المعاني الباطنة تقام الأسباب الظاهرة مقامها كما
~~أقيم السير المديد مقام المشقة في جواز الترخص ms6486 وأقيم حدوث ملك الحل بسبب
~~ملك الرقبة مقام حقيقة استعمال الرحم بالماء
# في وجوب الاستبراء ثم هذا السبب الظاهر يقوم مقام ذلك المعنى الخفي فيدور
~~الحكم معه وجودا وعدما فكما لا يعتبر الرشد قبل البلوغ وإن علم أنه أصاب
~~ذلك في زوال الحجر عنه فكذلك لا يعتبر السفه والتبذير بعد البلوغ في إثبات
~~الحجر عليه
# ( ألا ترى ) أن في حكم الخطاب اعتبر هذا المعنى فدار مع السبب الظاهر وهو
~~البلوغ عن عقل وجودا وعدما فكذلك في حكم التصرفات بل أولى لأن توجه الخطاب
~~عليه PageV24P159 إنما يكون شرعا والله تعالى أعلم بحقيقة باطنه وحكم
~~التصرف بينه وبين العباد لا طريق لهم إلى معرفة ما في باطنه حقيقة فلما
~~أقيم هناك السبب الظاهر مقام المعنى الخفي فهنا أولى والدليل عليه جواز
~~إقراره على نفسه بالأسباب الموجبة للعقوبة وإقامة ذلك عليه وتلك العقوبات
~~تندرىء بالشبهات فلو بقي السفه معتبرا بعد البلوغ عن عقل لكان الأولى أن
~~يعتبر ذلك فيما يندرىء بالشبهات ولو جاز الحجر عليه بطريق النظر له لكان
~~الأولى أن يحجر عليه عن الإقرار بالأسباب الموجبة للعقوبة لأن الضرر في هذا
~~أكثر فإن الضرر هنا يلحقه في نفسه والمال تابع للنفس فإذا لم ينظر له في
~~دفع الضرر عن نفسه فعن ماله أولى
# وما قالا من أن النظر له باعتبار أصل دينه يضعف بهذا الفصل ثم هذا النوع
~~من النظر جائز لا واجب كما في العفو عن صاحب الكبيرة ومن أصلهم أن الحجر
~~عليه يجب وإنما يجوز النظر له بطريق لا يؤدي إلى إلحاق الضرر به وهو أعظم
~~من ذلك النظر وفي إهدار قوله في التصرفات إلحاق له بالبهائم والمجانين
~~فيكون الضرر في هذا أعظم من النظر الذي يكون له في الحجر من التصرفات لأن
~~الآدمي إنما باين سائر الحيوانات باعتبار قوله في التصرفات فأما منع المال
~~منه فعلى طريق بعض مشايخنا رحمهم الله هو ثابت بطريق العقوبة عليه ليكون
~~زجرا له عن التبذير والعقوبات مشروعة بالأسباب الحسية فأما إهدار القول في ms6487
~~التصرفات فمعنى حكمي والعقوبات بهذا الطريق غير مشروعة كالحدود
# ولا يدخل عليه إسقاط شهادة القاذف فإنه متمم لحده عندنا ويكون تابعا لما
~~هو حسي وهو إقامة الجلد لا مقصودا بنفسه ولئن ثبت جواز ذلك ولكن لا يمكن
~~إثبات العقوبة بالقياس بل بالنص وقد ورد النص بمنع المال إلى أن يؤنس منه
~~الرشد ولا نص في الحجر عليه عن التصرف بطريق العقوبة فلا يثبته بالقياس وهو
~~نظير ما قال أصحابنا رحمهم الله أن البكر إذا كانت مخوفا عليها فللولي أن
~~يضمها إلى نفسه
# وكذلك الغلام البالغ إذا كان مخوفا عليه فللولي أن يضمه إلى نفسه وبأن
~~ثبت له حق الحيلولة بينه وبين نفسه في التفرد بالسكنى لمعنى الزجر لا يستدل
~~به على أنه يسقط اعتبار قوله في التصرف في نفسه نكاحا أو منع المال منه
~~باعتبار بقاء أثر الصبي لأن العادة أن أثر الصبي يبقى زمانا في أوائل
~~البلوغ
# ولهذا لو بلغ رشيدا ثم صار سفيها لا يمنع المال منه وبأن جعل أثر الصبي
~~كنفس الصبا في منع المال منه فذلك لا يدل على أن يجعل كذلك في الحجر عليه
~~كما أن العدة تعمل عمل النكاح في المنع من النكاح دون إيفاء الحل بعد
~~البينونة وهذا لأن نعمة اليد على المال نعمة PageV24P160 زائدة وإطلاق
~~اللسان في التصرفات نعمة أصلية فبان جواز إلحاق ضرر يسير به في منع نعمة
~~زائدة لتوفر النظر عليه لا يستدل على أنه يجوز إلحاق الضرر العظيم به
~~بتفويت النعمة الأصلية لمعنى النظر له فأما الآيات فقيل المراد بالسفيه
~~الصغير أو المجنون لأن السفه عبارة عن الخفة وذلك بانعدام العقل ونقصانه
~~وعليه يحمل قوله تعالى @QB@ فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا @QE@
~~البقرة 282 أي صبيا أو مجنونا وكذلك قوله تعالى @QB@ ولا تؤتوا السفهاء
~~أموالكم @QE@ النساء 5 إما أن يكون المراد الصبيان أو المجانين بدليل أنه
~~لا يثبت ولاية الولي عليه ومن يوجب الحجر على السفيه يقول إن ولاية الولي
~~تزول عنه بالبلوغ عن عقل على ما ms6488 بينه أو المراد نهي الأزواج عن دفع المال
~~إلى النساء وجعل التصرف إليهن كما كانت العرب تفعله
# ( ألا ترى ) أنه قال وأموالكم وذلك يتناول أموال المخاطبين بهذا النهي لا
~~أموال السفهاء وحديث حبان بن منقذ دليلنا ذكر أبو يوسف رحمه الله في
~~الأمالي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يحجر عليه وعلى الرواية الأخرى
~~أطلق عنه الحجر لقوله لا أصبر عن البيع ومن يجعل السفه موجبا للحجر لا يقول
~~يطلق عنه الحجر بهذا القول فعرفنا أن ذلك لم يكن حجرا لازما وحديث عبد الله
~~بن جعفر رضي الله عنه دليلنا أيضا لأن عثمان رضي الله عنه امتنع من الحجر
~~عليه مع سؤال علي رضي الله عنه وأكثر ما فيه أنه لم يكن في التصرف غبن ذلك
~~حين رغب الزبير رضي الله عنه في الشركة ولكن المبذر وإن تصرف تصرفا واحدا
~~على وجه لا غبن فيه فإنه يحجر عليه عند من يرى الحجر فلما لم يحجر عليه دل
~~أن ذلك على سبيل التخويف وحديث عائشة رضي الله عنها دليلنا فإنه لما بلغها
~~قول بن الزبير حلفت أن لا يكلم بن الزبير أبدا فإن كان الحجر حكما شرعيا
~~لما استجازت هذا الحلف من نفسها مجازة على قوله فيما هو حكم شرعي وبهذا
~~يتبين أن الزبير إنما قال ذلك كراهة أن يفني مالها فتبتلي بالفقر فتصير
~~عيالا على غيرها بعد ما كان يعولها رسول الله صلى الله عليه وسلم والمصير
~~إلى هذا أولى ليكون أبعد عن نسبة السفه والتبذير إلى الصحابة رضي الله عنهم
# فإن بلغ خمسا وعشرين سنة ولم يؤنس منه الرشد دفع المال إليه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لم يدفع المال إليه ما لم يؤنس منه
~~الرشد لقوله تعالى @QB@ فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@
~~النساء 6 فهذه آية محكمة لم ينسخها شيء
# فلا يجوز دفع المال إليه قبل إيناس الرشد منه
# ( ألا ترى ) أن عند البلوغ إذا لم يؤنس ms6489 منه الرشد لا يدفع المال إليه
~~بهذه الآية فكذلك إذا بلغ خمسا وعشرين لأن السفه يستحكم بمطاولة المدة ولأن
~~PageV24P161 السفه في حكم منع المال منه بمنزلة الجنون والعته وذلك يمنع
~~دفع المال إليه بعد خمس وعشرين سنة كما قبله فكذلك السفه
# وأبو حنيفة استدل بقوله تعالى @QB@ ولا تأكلوها إسرافا وبدارا أن يكبروا
~~@QE@ النساء 2 معناه أن يكبروا يلزمكم دفع المال إليهم وقال الله تعالى
~~@QB@ وآتوا اليتامى أموالهم @QE@ النساء 6 والمراد البالغين فهذا تنصيص على
~~وجوب دفع المال إليه بعد البلوغ إلا أنه قام الدليل على منع المال منه بعد
~~البلوغ إذا لم يؤنس رشده وهو ما تلوا فإن الله تعالى قال @QB@ حتى إذا
~~بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا @QE@ النساء 6 وحرف الفاء للوصل والتعقيب
~~فيكون بين أن دفع المال إليه عقيب البلوغ بشرط إيناس الرشد وما يقرب من
~~البلوغ في معنى حالة البلوغ فأما إذا بعد عن ذلك فوجوب دفع المال إليه مطلق
~~بما تلونا غير معلق بشرط ومدة البلوغ بالسن ثمانية عشر سنة فقدرنا مدة
~~القرب منه بسبع سنين اعتبارا بمدة التمييز في الابتداء على ما أشار إليه
~~النبي صلى الله عليه وسلم في قوله مروهم بالصلاة إذا بلغوا سبعا ثم قد بينا
~~أن أثر الصبا يبقى بعد البلوغ إلى أن يمضي عليه زمان وبقاء أثر الصبا كبقاء
~~عينه في منع المال منه ولا يبقى أثر الصبا بعد ما بلغ خمسا وعشرين سنة
~~لتطاول الزمان به منذ بلغ ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله لو بلغ رشيدا ثم
~~صار سفيها لم يمنع منه المال لأن هذا ليس بأثر الصبا فلا يعتبر في منع
~~المال منه أو منع المال كان على سبيل التأديب له والاشتغال بالتأديب ما لم
~~ينقطع رجاء التأديب
# فإذا بلغ خمسا وعشرين سنة ولم يؤنس رشده فقد انقطع رجاء التأديب لأنه
~~يتوهم أن يصير جدا لأن البلوغ بالإنزال بعد اثنتي عشرة سنة يتحقق فإذا أحبل
~~جاريته وولدت لستة أشهر ثم إن ولده أحبل جاريته بعد أثنتي ms6490 عشر سنة وولدت
~~لستة أشهر صار الأول جدا بعد تمام خمس وعشرين سنة ومن صار فرعه أصلا فقد
~~تناهى في الأصلية
# فإذا لم يؤنس رشده عرفنا أنه انقطع منه رجاء التأديب فلا معنى لمنع المال
~~منه
# بعد ذلك وإلى هذا أشار في الكتاب فقال أرأيت لو بلغ ستين سنة ولم يؤنس
~~منه الرشد وصار ولده قاضيا أو نافلته أكان يحجر على أبيه وحده ويمتنع المال
~~منه هذا قبيح ثم يقول بعد تطاول الزمان به لا بد أن يستفيد رشدا إما بطريق
~~التجربة أو الامتحان فإن كان منع المال عنه بطريق العقوبة فقد تمكنت شبهة
~~بإصابة نوع من الرشد والعقوبة تسقط بالشبهة
# وإن كان هذا حكما ثابتا بالنص غير معقول المعنى فقوله رشدا منكر في موضع
~~الإثبات والنكرة في موضع الإثبات تخص ولا تعم فإذا وجد رشد ما فقد وجد
~~الشرط فيجب دفع المال إليه
# وهذا معنى ما نقل عن مجاهد رحمه الله في معنى قوله @QB@ فإن آنستم منهم
~~رشدا @QE@ النساء 6 PageV24P162 أي عقلا لأنه بالعقل يحصل له رشد ما وفي
~~الكتاب تتبع على أبي حنيفة رحمه الله بقوله أي فائدة في منع المال منه مع
~~إطلاق التصرف وفي منع المال منه زمانا ثم الدفع إليه قبل إيناس الرشد منه
~~وقد أوضحنا الفرق لأبي حنيفة رحمه الله بما ذكرنا ثم السفيه إنما يبذر ماله
~~عادة في التصرفات التي لا تتم إلا بإثبات اليد على المال من اتخاذ الضيافة
~~أو الهبة أو الصدقة فإذا كانت يده مقصورة عن المال لا يتمكن من تنفيذ هذه
~~التصرفات فيحصل المقصود بمنع المال منه وإن كان لا يحجر عليه ثم إذا بلغ
~~سفيها عند محمد رحمه الله يكون محجورا عليه بدون حجر القاضي وقال أبو يوسف
~~رحمه الله لا يصير محجورا عليه ما لم يحجر عليه القاضي وكذلك لو بلغ رشيدا
~~ثم صار سفيها فمحمد يقول قد قامت الدلالة لنا على أن السفه في ثبوت الحجر
~~به نظير الجنون والعته والحجر يثبت بهما من غير حاجة ms6491 إلى قضاء القاضي فكذلك
~~في السفه وقاس الحجر بسبب الصغر والرق وأبو يوسف يقول الحجر على السفيه
~~لمعنى النظر له وهو متردد بين النظر والضرر ففي إبقاء الملك له نظر وفي
~~إهدار قوله ضرر وبمثل هذا لا يترجح أحد الجانبين منه إلا بقضاء القاضي
# توضيحه أن السفه ليس بشيء محسوس وإنما يستدل عليه بأن يغبن في التصرفات
~~وقد يكون ذلك للسفه وقد تكون جبلة لاستجلاب قلوب المجاهرين فإذا كان مختبلا
~~مترددا لا يثبت حكمه إلا بقضاء القاضي بخلاف الصغر والجنون والعبد ولأن
~~الحجر بهذا السبب مختلف فيه بين العلماء رحمهم الله فلا يثبت إلا بقضاء
~~القاضي كالحجر بسبب الدين
# والكلام في الحجر بسبب الدين في موضعين
# أحدهما أن من ركبته الديون إذا خيف أن يلجىء ماله بطريق الإقرار فطلب
~~الغرماء من القاضي أن يحجر عليه عند أبي حنيفة رحمه الله لا يحجر عليه
~~القاضي
# وعندهما يحجر عليه وبعد الحجر لا ينفذ تصرفه في المال الذي كان في يده
~~عند الحجر وتنفذ تصرفاته فيما يكتسب من المال بعده وفي هذا الحجر نظر
~~للمسلمين فإذا جاز عندهما الحجر عليه بطريق النظر فكذلك يحجر لأجل النظر
~~للمسلمين
# وعند أبي حنيفة لا يحجر على المديون نظرا له فكذلك لا يحجر عليه نظرا
~~للغرماء ولما في الحيلولة بينه وبين التصرف في ماله من الضرر عليه وإنما
~~يجوز النظر لغرمائه بطريق لا يكون فيه إلحاق الضرر به إلا بقدر ما ورد
~~الشرع به وهو الحبس في الدين لأجل ظلمه الذي تحقق بالامتناع من قضاء الدين
~~مع تمكنه منه وخوف التلجئة ظلم موهوم منه فلا يجعل كالمتحقق ثم الضرر عليه
~~في إهدار قوله فوق الضرر في حبسه ولا يستدل بثبوت الأدنى على ثبوت الأعلى
~~كما في منع المال من السفيه مع الحجر عليه ثم PageV24P163 هذا الحجر عندهما
~~لا يثبت إلا بقضاء القاضي
# ومحمد رحمه الله يفرق بين هذا وبين الأول فيقول هنا الحجر لأجل النظر
~~للغرماء فيتوقف على طلبهم وذلك لا يتم إلا بقضاء القاضي له والحجر ms6492 على
~~السفيه لأجل النظر له وهو غير موقوف على طلب أحد فيثبت حكمه بدون القضاء
# والفصل الثاني أنه لا يباع على المديون ماله في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~العروض والعقار في ذلك سواء لا مبادلة أحد النقدين بالآخر فللقاضي أن يفعل
~~ذلك استحسانا لقضاء دينه وقال أبو يوسف ومحمد يبيع عليه ماله فيقضي دينه
~~ثمنه لحديث معاذ رضي الله عنه فإنه ركبته الديون فباع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ماله وقسم ثمنه بين غرمائه بالحصص وقال عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه في خطبته أيها الناس إياكم والدين فإن أوله هم وآخره حزن وأن أسيفع
~~جهينة قد رضي من دينه وأمانته أن يقال سبق الحاج فأدان معرضا فأصبح وقد دين
~~به ألا إني بائع عليه ماله فقاسم ثمنه بين غرمائه بالحصص فمن كان له عليه
~~دين فليفد ولم ينكر عليه أحد من الصحابة فكان هذا إتفاقا منهم على أنه يباع
~~على المديون ماله والمعنى فيه أن بيع المال لقضاء الدين من ثمنه مستحق عليه
~~بدليل أنه يحبس إذا امتنع منه وهو ما يجزئ فيه النيابة والأصل إن امتنع عن
~~إيفاء حق مستحق عليه وهو مما يجزئ فيه النيابة ناب القاضي فيه منابه كالذي
~~إذا أسلم عبده فأبى أن يبيعه باعه القاضي عليه بهذا والتعيين بعد مضي المدة
~~إذا أبى أن يفارقها ناب القاضي منابه في التفريق بينهما وهذا بخلاف المديون
~~إذا كان معسرا فإن القاضي لا يؤاجره ليقضي دينه من أجرته
# وكذلك لا يبيع ما عليه من ثياب بدنه لأن ذلك غير مستحق عليه بدليل أنه لا
~~يحبسه لأجله وكذلك الدين إذا وجب على امرأة فإن القاضي لا يزوجها ليقضي
~~الدين من صداقها لأن ذلك غير مستحق عليها بدليل أنها لا تحبس لتباشر ذلك
~~بنفسها فلا ينوب القاضي فيه منابها وأبو حنيفة رحمه الله استدل بقوله تعالى
~~@QB@ لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@
~~النساء 29 وبيع المال على المديون بغير رضاه ليس ms6493 بتجارة عن تراض وقال عليه
~~الصلاة والسلام لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيبة نفس منه ونفسه لا تطيب ببيع
~~القاضي ماله عليه فلا ينبغي له أن يفعله لهذا الظاهر والمعنى فيه أن بيع
~~المال غير مستحق عليه فلا يكون للقاضي أن يباشر ذلك عند امتناعه كالإجارة
~~والتزويج
# بيان الوصف أن المستحق عليه قضاء الدين وجهة بيع المال غير متعين لقضاء
~~الدين فقد يتمكن من قضاء الدين بالاستيهاب والاستقراض وسؤال الصدقة من
~~الناس فلا يكون PageV24P164 للقاضي تعيين هذه الجهة عليه بمباشرة بيع ماله
# والدليل عليه أنه يحبسه بالاتفاق وقد ورد الأثر به على ما روي أن رجلا من
~~جهينة أعتق شقصا من عبد بينه وبين غيره فحبسه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حتى باع غنيمة له وضمن نصيب شريكه ونحن نعلم أنه ما حبسه إلا بعد علمه
~~بيساره لأن ضمان المعتق لا يجب إلا على الموسر ومع ذلك اشتغل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بحبسه حتى باع بنفسه فعرفنا أن المديون يحبس لقضاء الدين
# ولو جاز للقاضي بيع ماله لم يشتغل بحبسه لما في الحبس من الإضرار به
~~وبالغرماء في تأخير وصول حقهم إليهم فلا معنى للمصير إليه بدون الحاجة وفي
~~اتفاق العلماء رحمهم الله على حبسه في الدين دليل على أنه ليس للقاضي ولاية
~~بيع ماله في دينه وهذا بخلاف عبد الذمي إذا أسلم لأن عند إصرار المولى على
~~الشرك إخراج العبد عن ملكه مستحق عليه بعينه فينوب القاضي منابه
# وكذلك في حق العنين لما تحقق عجزه عن الإمساك بالمعروف فالتسريح مستحق
~~عليه بعينه فأما مبادلة أحد النقدين بالآخر بأن كان الدين عليه دراهم وماله
~~دنانير ففي القياس ليس للقاضي أن يباشر هذه المصارفة لما بينا أن هذا
~~الطريق غير متعين لما هو مستحق عليه وهو قضاء الدين
# وفي الاستحسان يفعل ذلك لأن الدراهم والدنانير جنسان صورة وجنس واحد معنى
~~ولهذا يضم أحدهما إلى الآخر في حكم الزكاة ولو كان ماله من جنس الدين صورة
~~كان للقاضي ms6494 أن يقضي دينه به فكذلك إذا كان ماله من جنس الدين معنى
# فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن يكون لصاحب الدين ولاية الأخذ من غير قضاء كما
~~لو ظفر بحبس حقه وبالإجماع ليس له ذلك
# قلنا لأنهما جنسان صورة وإن كانا جنسا واحدا حكما فلانعدام المجانسة صورة
~~لا ينفرد صاحب الدين أخذه لأن فيه معنى المبادلة من وجه ولوجود المجانسة
~~معنى قلنا للقاضي أن يقضي دينه به يوضحه أن من العلماء من يقول لصاحب الدين
~~أن يأخذ أحد النقدين بالآخر من غير قضاء ولا رضا وهو قول بن أبي ليلى رحمه
~~الله والقاضي مجتهد فجعلنا له ولاية الاجتهاد هنا في مبادلة أحد النقدين
~~بالآخر لقضاء الدين منه ولا يوجد هذا المعنى في سائر الأموال وفيه إضرار
~~بالمديون من حيث إبطال حقه عن عين ملكه وللناس في الأعيان أغراض ولا يجوز
~~للقاضي أن ينظر لغرمائه على وجه يلحق الضرر به فوق ما هو مستحق عليه ثم هذا
~~المعنى لا يوجد في النقود لأن المقصود هناك المالية دون العين وأما تأويل
~~معاذ رضي الله عنه فنقول إنما باع رسول الله صلى الله عليه وسلم ماله
~~بسؤاله لأنه لم يكن في ماله وفاء بدينه فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~PageV24P165 أن يتولى بيع ماله لينال ماله بركة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فيصير فيه وفاء بديونه وهذا لأن عندهما يأمر القاضي المديون ببيع ماله
~~أولا فإذا امتنع فحينئذ يبيع ماله ولا يظن بمعاذ رضي الله عنه أنه كان يأبى
~~أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم إياه ببيع ماله حتى يحتج ببيعه عليه بغير
~~رضاه فإنه كان سمحا جوادا لا يمنع أحدا شيئا ولأجله ركبته الديون فكيف
~~يمتنع من قضاء دينه بماله بعد أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم والمشهور
~~في حديث أسيفع رضي الله عنه أن عمر رضي الله عنه قال إني قاسم ماله بين
~~غرمائه فيحمل على أنه كان ماله من جنس الدين وإن ثبت البيع فإنما كان ms6495 ذلك
~~برضاه
# ( ألا ترى ) أن عندهما القاضي لا يبيعه إلا عند طلب الغرماء ولم ينقل أن
~~الغرماء طالبوه بذلك وإنما المنقول أنه ابتدأهم بذلك وأمرهم أن يفدوا إليه
~~فدل أنه كان ذلك برضاه ثم قد تم الكتاب على قول أبي حنيفة رحمه الله وإنما
~~التفريع بعد هذا على قول من يرى الحجر فنقول بين من يرى الحجر بسبب السفه
~~اختلاف في صفة الحجر فعلى قول الشافعي رحمه الله الحجر به بمنزلة الحجر
~~بسبب الرق حتى لا ينفذ بعد الحجر شيء من تصرفاته سوى الطلاق لأن السفه لا
~~يزيل الخطاب ولا يخرجه من أن يكون أهلا لالتزام العقوبة باللسان باكتساب
~~سببها أو بالإقرار بها بمنزلة الرق فكما أن بعد الرق لا ينفذ شيء من
~~تصرفاته سوى الطلاق فكذلك بعد الحجر بسبب السفه
# وأبو يوسف ومحمد قالا المحجور عليه بسبب السفه في التصرفات كالهازل يخرج
~~كلامه على غير نهج كلام العقلاء لقصده اللعب به دون ما وضع الكلام له لا
~~لنقصان في عقله فكذلك السفيه يخرج كلامه في التصرفات على غير نهج كلام
~~العقلاء لاتباع الهوى ومكابرة العقل لا لنقصان في عقله وكل تصرف لا يؤثر
~~فيه الهزل كالنكاح والطلاق والعتاق لا يؤثر فيه السفه ولا يجوز أن يجعل هذا
~~نظير الحجر بسبب الرق لأن ذلك الحجر لحق الغير في المحل الذي يلاقيه تصرفه
~~حتى فيما لا حق للغير فيه يكون تصرفه نافذا وهنا لا حق لأحد في المحل الذي
~~يلاقيه تصرفه ثم على مذهبهما القاضي ينظر فيما باع واشترى هذا السفيه
# فإن رأى إجازته أجازه وكان جائزا لانعدام الحجر قبل القضاء عند أبي يوسف
~~رحمه الله ولإجازة القاضي عند محمد رحمه الله فإن حاله لا يكون دون حال
~~الذي لم يبلغ إذا كان عاقلا وهناك إذا باع واشترى وأجازه القاضي جاز وهذا
~~لأن الحجر عليه لمعنى النظر وربما يكون النظر له في إجازة هذا التصرف فلهذا
~~نفذ بإجازة القاضي سواء باشره السفيه أو الصبي العاقل
# قال ( وهما PageV24P166 سواء في جميع الأشياء ms6496 إلا في خصال أربع أحدها لا
~~يجوز لوصي الأب أن يبيع شيئا من مال هذا الذي بلغ وهو سفيه إلا بأمر الحاكم
~~ويجوز له البيع والشراء على الذي لم يبلغ ) لأن ولاية الوصي عليه ثابتة إلى
~~وقت البلوغ
# ( ألا ترى ) أنه ينفرد بالإذن له والحجر عليه وأنه قائم مقام الأب في ذلك
~~وللأب ولاية على ولده ما لم يبلغ فأما بعد ما بلغ عاقلا لا يبقى للوصي عليه
~~ولاية أما عند أبي يوسف فلأنه صار ولي نفسه ما لم يحجر عليه القاضي ومن
~~ضرورة كونه ولي نفسه انتفاء ولاية الوصي عنه
# وأما عند محمد فلأن البلوغ عن عقل مخرج له من أن يكون مولى عليه ويثبت له
~~الولاية على نفسه
# ( ألا ترى ) أن لمعنى النظر له امتنع ثبوت أحد الحكمين وهو ثبوت الولاية
~~له في التصرفات بنفسه ولا يتحقق مثل ذلك النظر في إبقاء ولاية الولي عليه
~~ثم قد بينا أن تأثير السفه كتأثير الهزل ولا أثر للهزل في إثبات الولاية
~~عليه للوصي وللهزل تأثير في إبطال تصرفه فلهذا لا يجوز تصرف الوصي عليه إلا
~~أن يأمره الحاكم بذلك فحينئذ يقوم هو في التصرف له مقام القاضي ومعلوم أن
~~القاضي إذا حجر عليه لا يتركه ليموت جوعا ولكن يتصرف له فيما يحتاج إليه
~~وربما لا يتمكن من مباشرة ذلك بنفسه لكثرة أشغاله فلا بد من أن يقيم غيره
~~فيه مقامه
# ( والثاني أن السفيه إذا أعتق مملوكا له نفذ عتقه بخلاف الذي لم يبلغ )
~~لما بينا أن تأثير السفه كتأثير الهزل ثم في قول محمد وهو قول أبي يوسف
~~الأول على العبد أن يسعى في قيمته وفي قول أبي يوسف الآخر ليس عليه السعاية
~~في قيمته لأنه لو سعى إنما يسعى لمعتقه والمعتق لا تلزمه السعاية قط لحق
~~معتقه بحال إنما تلزمه السعاية لحق غيره والثاني أن تأثير السفه كتأثير
~~الهزل ومن أعتق مملوكه هازلا لا تلزمه السعاية في قيمته فهذا قياسه
# وجه قول محمد رحمه الله أن الحجر على السفيه ms6497 لمعنى النظر له فيكون بمنزلة
~~الحجر على المريض لأجل النظر لغرمائه وورثته ثم هناك إذا أعتق عبدا وجب
~~عليه السعاية لغرمائه أو في ثلثي قيمته لورثته إذا لم يكن عليه دين ولا مال
~~سواه لأن رد العتق واجب لمعنى النظر وقد تعذر رده عليه فيكون الرد بإيجاب
~~السعاية فهنا أيضا رد العتق واجب لمعنى النظر وقد تعذر رد عينه فيكون الرد
~~بإيجاب السعاية فهنا أيضا واجب لمعنى النظر له وقد تعذر رده فكان الرد
~~بإيجاب السعاية وقد بينا أن معنى النظر له في حكم الحجر بمنزلة النظر
~~للمسلمين في الحجر بسبب الدين فكذلك في حكم السعاية
# ( والثالث أن الذي لم يبلغ إذا دبر عبده لا يصح تدبيره وهذا السفيه إذا
~~دبر عبده جاز تدبيره ) لأن التدبير يوجب حق العتق للمدبر فيعتبر بحقيقة
~~العتق إلا أن PageV24P167 هناك تجب عليه السعاية في قيمته وهنا لا تجب إلا
~~بعد صحة التدبير في مال مملوك له يستخدمه ولا يمكن إيجاب نقصان التدبير
~~عليه لأنه لما بقي على ملكه والمولى لا يستوجب على مملوكه دينا تعذر إيجاب
~~النقصان عليه
# ( ألا ترى ) أنه لو دبر عبده بمال وقبله العبد كان التدبير صحيحا ولا يجب
~~المال بخلاف ما إذا كاتبه أو أعتقه على مال فإن مات المولى قبل أن يؤنس منه
~~لرشد سعى الغلام في قيمته مدبرا لأن بموت المولى عتق فكأنه أعتقه في حياته
~~فعليه السعاية في قيمته وإنما لاقاه المعتق وهو مدبر فيسعى في قيمته مدبرا
# ( ألا ترى ) أن مصلحا لو دبر عبدا له في صحته ثم مات وعليه دين يحيط
~~بقيمته أن على العبد أن يسعى في قيمته مدبرا لغرمائه فهذا مثله وكذا لو
~~أعتقه بعد التدبير نفذ عتقه وعليه السعاية في قيمته لما قلنا
# ( والرابع أن وصايا الذي لم يبلغ لا تكون صحيحة والذي بلغ مفسدا إذا أوصى
~~بوصايا فالقياس فيه كذلك أنها باطلة بمنزلة تبرعاته في حياته ) ولكنا
~~نستحسن أن ما وافق الحق وما يتقرب به إلى الله تعالى وما يكون على ms6498 وجه
~~الفسق من الوصية للقرابات ولم يأت بذلك سرف ولا أمر يستقبحه المسلمون أنه
~~ينفذ ذلك كله من ثلث ماله لأن الحجر عليه لمعنى النظر له حتى لا يتلف ماله
~~فيبتلي بالفقر الذي هو الموت الأحمر وهذا المعنى لا يوجد في وصاياه لأن
~~أوان وجوبها بعد موته وبعد ما وقع الاستغناء عن المال في أمر دنياه
# فإذا حصلت وصاياه على وجه يكون فيه نظر منه لأمر أضربه أو لاكتساب الثناء
~~الحسن بعد موته لنفسه وجب تنفيذه لأن النظر له في تنفيذ هذه الوصايا
~~والتدبير من هذه الجملة فيعتق به بعد الموت لهذا وكان ينبغي أن لا يجب على
~~المدبر السعاية ولكنه أوجب السعاية لما فيه من معنى إبطال المالية فكلام
~~أبي يوسف يتضح في هذا الفصل ثم العلماء رحمهم الله اختلفوا في وصية الذي لم
~~يبلغ بأهل المدينة رحمهم الله يجوزون من وصاياه ما وافق الحق وبه أخذ
~~الشافعي رحمه الله على ما سنبينه في كتاب الوصايا وقد جاءت فيه الأثار حتى
~~روي أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أجاز وصية غلام يفاع وفي رواية يافع وهو
~~المراهق وأن شريحا رحمه الله سئل عن وصية غلام لم يبلغ فقال إن أصاب الوصية
~~فهو جائز وهكذا نقل عن الشعبي رحمه الله فحال هذا الذي بلغ وصار مخاطبا
~~بالأحكام أقوى من حال الذي لم يبلغ فاختلاف العلماء في وصية الذي لم يبلغ
~~يكون اتفاقا منهم في وصية السفيه أنه إذا وافق الحق وجب تنفيذه فهذا وجه
~~آخر للاستحسان
# ثم الحاصل أن السفه لا يجعل كالهزل في جميع التصرفات ولا كالصبا ولا
~~كالمرض ولكن الحجر به لمعنى النظر له فالمعتبر فيه توفر النظر عليه وبحثه
~~يلحق ببعض هذه الأصول PageV24P168 في كل حادثة فإن جاءت جاريته بولد فادعاه
~~ثبت نسبه منه وكان الولد حرا لا سبيل عليه والجارية أم ولد له فإن مات كانت
~~حرة لا سبيل عليها لأن توفر النظر في إلحاقه بالمصلح في حكم الاستيلاد فإنه
~~محتاج إلى ذلك لإبقاء نسله ms6499 وصيانة مائه ويلحق في هذا الحكم بالمريض المديون
~~إذا ادعى نسب ولد جاريته
# كان هو في ذلك كالصحيح حتى أنها تعتق من جميع ماله بموته ولا تسعى هي ولا
~~ولدها في شيء لأن حقه مقدم على حق غرمائه بخلاف ما لو أعتقها
# ولو لم يكن معها ولد
# وقال هذه أم ولد كانت بمنزلة أم الولد يقدر على بيعها فإن مات سعت في
~~جميع قيمتها بمنزلة المريض إذا قال لجاريته وليس معها ولد هذه أم ولدي وهذا
~~لأنه إذا كان معها ولد فثبوت نسب الولد بمنزلة الشاهد لها في إبطال حق
~~الغير فكذلك في دفع حكم الحجر عن تصرفه بخلاف ما إذا لم يكن معها ولد فإنه
~~لا شاهد له هنا فإقراره لها بحق العتق بمنزلة إقراره بحقيقة الحرية فلا
~~يقدر على بيعها بعد ذلك ويسعى في قيمتها بعد موته كما لو أعتقها ولو كان له
~~عبد لم يولد في ملكه فقال هذا ابني ومثله يولد لمثله فهو ابنه يعتق ويسعى
~~في قيمته لأنه أصل العلوق ولما لم يكن في ملكه كانت دعواه دعوى تحرير فيكون
~~كالإعتاق
# ( ألا ترى ) أن المريض المديون إذا قال لعبد لم يولد في ملكه هذا ابني
~~عتق وسعى في قيمته ولو اشترى هذا المحجور عليه ابنه وهو معروف وقبضه كان
~~شراؤه فاسدا ويعتق الغلام حين قبضه ويجعل في هذا الحكم بمنزلة شراء المكره
~~فيثبت له الملك بالقبض ويعتق عليه لأنه ملك ابنه ثم يسعى في قيمته للبائع
~~ولا يكون للبائع في مال المشتري شيء من ذلك لأنه وإن ملكه بالقبض فالتزام
~~الثمن أو القيمة بالعقد منه غير صحيح لما في ذلك من الضرر عليه وهو في هذا
~~الحكم ملحق بالصبي وإذا لم يجب على المحجور شيء لا يسلم له أيضا شيء من
~~سعايته فتكون السعاية الواجبة على العبد للبائع
# ولو وهب له ابنه المعروف أو وهب له غلام فقبضه وادعى أنه ابنه فإنه يعتق
~~ويلزمه السعاية في قيمته بمنزلة ما لو أعتقه
# ( ألا ترى ) أن المريض ms6500 المديون لو وهب له ابنه المعروف أو وهب له غلام في
~~مرضه فادعى أنه ابنه ثم مات سعى الغلام في قيمته لغرمائه ولو أن هذا الذي
~~بلغ مفسدا تزوج امرأة جاز نكاحه وينظر إلى ما تزوجها عليه وإلى مهر مثلها
~~فيلزمه أقلهما ويبطل الفضل عن مهر مثلها مما سمى وهو في ذلك كالمريض
~~المديون فإن التزوج من حوائجه ومن ضرورة صحة النكاح وجوب مقدار مهر المثل
~~فأما الزيادة على ذلك فالتزام بالتسمية ولا نظر له في هذا الالتزام فلا
~~تثبت هذه الزيادة كالمريض PageV24P169 إذا تزوج امرأة بأكثر من صداق مثلها
~~يلزمه من المسمى مقدار مهر مثلها فإذا طلقها قبل الدخول وجب لها نصف المهر
~~في ماله لأن التسمية صحيحة في مقدار مهر المثل وتنصف المفروض بالطلاق قبل
~~الدخول حكم ثابت بالنص
# وكذلك لو تزوج أربع نسوة أو تزوج كل يوم واحدة ثم طلقها وبهذا يحتج أبو
~~حنيفة رحمه الله أنه لا فائدة في الحجر عليه لأنه لا ينسد باب إتلاف المال
~~عليه وأنه يتلف ماله بهذا الطريق إذا اعجز عن إتلافه بطريق البيع والهبة
~~وهو يكتسب المحمدة في البر والإحسان والمذمة في التزوج والطلاق قال عليه
~~الصلاة والسلام لعن الله كل ذواق مطلاق
# ولو حلف بالله أو نذر نذورا من هدي أو صدقة لم ينفذ له القاضي شيئا من
~~ذلك ولم يدعه يكفر أيمانه بذلك لأنه حجره عن التصرف في ماله فيما يرجع إلى
~~الإتلاف ولو لم يمنعه ذلك إذا أوجبه على نفسه لم يحصل المقصود بالحجر لأنه
~~تيسر عليه النذر بالتصدق بجميع ماله ثم عليه أن يصوم لكل يمين حنث فيها
~~ثلاثة أيام متتابعات وإن كان هو مالكا للمال لأن يده مقصورة عن ماله فهو
~~بمنزلة بن السبيل المنقطع عن ماله وبمنزلة من يكون ماله دينا على إنسان أو
~~غصبا في يده وهو يأبى أن يعطيه فله أن يكفر بالصوم كذلك هنا ولو ظاهر هذا
~~المفسد من امرأته صح ظهاره كما يصح طلاقه ويجزيه الصوم في ذلك لقصور يده ms6501 عن
~~ماله بمنزلة من كان ماله غائبا عنه
# فإن قيل هناك لو كان في ماله عبد لم يجز له أن يكفر بالصوم
# قلنا لأن هناك يقدر على إعتاقه عن ظهاره وإن لم يكن في يده وهنا لا يقدر
~~على ذلك لأنه لو أعتق عبده وجب على العبد السعاية في قيمته ومع وجوب
~~السعاية عليه لا يجوز عتقه عن الظهار
# ( ألا ترى ) أن مريضا مصلحا لو أعتق عبده عن ظهاره أو قتله وعليه دين
~~مستغرق ثم مات سعى الغلام في قيمته ولم يجز عن الكفارة للسعاية التي وجبت
~~فلهذا أوجبنا عليه صوم شهرين متتابعين في كفارة الظهار والقتل
# فإن قيل كان ينبغي أن ينفذ إعتاقه من غير سعاية لأن هذا مما يتقرب به إلى
~~ربه ويسقط به الواجب عن ذمته فالنظر له في تنفيذه
# قلنا لو فتح عليه هذا الباب لكان إذا شاء أن يعتق عبدا من عبيده وقيل له
~~إن عتقك لا يجوز إلا بالسعاية ظاهر من امرأته ثم أعتق بعد ذلك العبد أو حلف
~~بيمين وحنث فيها ثم أعتق ذلك فيحصل له مقصوده من التبذير بهذا الطريق لأنه
~~يصير بعد هذا العتق بمنزلة من لم يظاهر فلزجره عن هذا القصد أوجبنا السعاية
~~على العبد إذا أعتقه وعينا عليه التكفير بالصوم فإن صام المفسد أحد الشهرين
~~ثم صار مصلحا لم يجزه إلا العتق بمنزلة معسر أيسر لأنه كان معسرا ابتداء
~~وقد وصلت يده إلى المال PageV24P170 قبل سقوط الكفارة عنه بالصوم فعليه
~~التكفير بالمال وأما ما وجب على المفسد من أمر أوجبه الله تعالى من زكاة
~~ماله أو حجة الإسلام أو غير ذلك فهو والمصلح فيه سواء لأنه مخاطب وإن كان
~~مفسدا وبسبب الفساد لا يستحق النظر في إسقاط شيء من حقوق الشرع عنه بمنزلة
~~الفاسق الذي يقصر في أداء بعض الفرائض لا يستحق به التخفيف في حكم الخطاب
~~وهذا بخلاف ما أوجبه على نفسه لا فيما يوجبه على نفسه بسبب التزامه فيمكن
~~فيه معنى التبذير فيما يرجع إلى الدنيا وإن ms6502 كان فيه معنى النظر له في
~~الآخرة كما في مباشرة التصدق فأما فيما أوجب الله تعالى عليه فلا يتوهم
~~معنى التبذير فهو والمصلح فيه سواء
# وينبغي للحاكم أن ينفذ له ما أوجب الله تعالى عليه من ذلك إذا طلبه من
~~أداء زكاة ماله ولكن لا يدفع المال إليه ويخلي بينه وبينه لأنه يصرفه إلى
~~شهوات نفسه ولكن لا يخلي بينه وبين ذلك حتى يعطيه المساكين بمحضر من أمينه
~~لأن الواجب عليه الإيتاء وهو عبارة عن فعل هو عبادة ولا يحصل ذلك إلا بنيته
~~فلهذا يدفع المال إليه ليعطيه المساكين من زكاته بمحضر من أمينه
# وكذلك إن طلب من القاضي ما لا يصل به قرابته الذي يجبر على نفقتهم إجابة
~~إلى ذلك لأن وجوب نفقتهم عليه يكون شرعا لا بسبب من جهته ولكن القاضي لا
~~يدفع المال إليه بل يدفعه بنفسه إلى ذوي الرحم المحرم منه لأنه لا حاجة إلى
~~فعله ونيته حتى أن من له الحق إذا ظفر بجنس حقه من ماله كان له أن يأخذه
~~فكذلك القاضي يعينه على ذلك بالدفع إليه ولكن لا ينبغي للقاضي أن يأخذ
~~بقوله في ذلك حتى تقوم البينة على القرابة وعسرة القرائب لأن إقراره بذلك
~~بمنزلة الإقرار له بدين على نفسه فلا يكون ملزما إياه شيئا إلا في الوالد
~~فإنهما إذا تصادقا على النسب قبل قولهما فيه كل واحد منهما في تصديق صاحبه
~~يقر على نفسه بالنسب وقد بينا أن السفه لا يؤثر في المنع من الإقرار بالنسب
~~لأن ذلك من حوائجه ولكن لا يعتبر قوله في عسرة المقر له حتى يعرف أنه كذلك
~~كما في عسرة سائر الأقارب
# وكذلك يقبل إقراره بالزوجية لأنه يملك إنشاء التزوج فيملك الإقرار به
~~ويجب لها مقدار مهر مثلها ويعطيها القاضي ذلك لأن وجوب ذلك حكما لصحة
~~النكاح وإن كان قد مضى بعد إقراره أشهر ثم أقر أنه كان فرض عليه نفقة في
~~أول تلك الشهور لم يصدق على ما مضى من ذلك لأن هذا منه إقرار ms6503 بالدين لها
~~فإن نفقتها لزوجة في الزمان الماضي لا تصير دينا إلا بقضاء القاضي وإقراره
~~لها بالدين باطل
# وإن أراد أن يحج حجة الإسلام لم يمنع منها لأنها تلزمه شرعا من غير صنع
~~من جهته فلا يتوهم معنى التبذير فيه PageV24P171 ثم لا يمنع من أداء ما
~~لزمه شرعا
# ويعطي ما يحتاج إليه كالزاد والراحلة لأن ذلك من أصول حوائجه وإن أراد
~~عمرة واحدة لم يمنع منها أيضا استحسانا
# وفي القياس لا يعطي نفقة السفر لذلك لأن العمرة عندنا تطوع كما لو أراد
~~الخروج للحج تطوعا بعد ما حج حجة الإسلام ولكنه استحسن لاختلاف العلماء في
~~فريضة العمرة وتعارض الأخبار في ذلك ولظاهر قوله تعالى @QB@ وأتموا الحج
~~والعمرة لله @QE@ البقرة 196 فهذا منه أخذ بالاحتياط في أمر الدين وهو من
~~جملة النظر له ليس من التبذير في شيء
# وإن أراد أن يقرن عمرة وحجا وسوق بدنة لم يمنع من ذلك لأن القران فضل
~~عندنا وإذا لم يكن هو ممنوعا من إنشاء سفر لأداء كل واحد من النسكين فلأن
~~لا يمنع من الجمع بينهما في سفر أولى
# ثم القارن يلزمه هدي ويجزيه فيه الشاة عندنا ولكن البدنة فيه أفضل وقد
~~اختلف العلماء من السلف في ذلك فكان بن عمر رضي الله عنه يقول لا يجزيه إلا
~~بقرة أو جزور فهو حين ساق البدنة قد قصد به التحرز عن موضع الخلاف وأخذ
~~بالاحتياط في أمر الدين وأراد أن يكون فعله أقرب إلى موافقه فعل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلم يكن في سوق البدنة من معنى الفساد شيء فإن أراد
~~الخروج لأداء ذلك نظر الحاكم إلى ثقة من يريد الخروج إلى مكة فيدفع إليه ما
~~يكفي المحجور عليه للكراء والنفقة والهدي فيلي ذلك الرجل النفقة عليه وما
~~أراد من الهدي وغيره بأمر المحجور عليه ولا يدفع إلى المحجور عليه شيئا من
~~ذلك المال مخافة أن يتلفه في شهوات نفسه ثم يقول ضاع مني فأعطوني مثله وهذا
~~لأنه في حالة الحضر كان ماله ms6504 في يد وليه ينفق عليه منه بحسب حاجته
# وإذا ولاه القاضي ذلك كان هو بمنزلة وليه في الهدي ولا بد من اعتبار أمره
~~ونيته لمعنى القربة فأما أن يباشره أولى بأمره أو يدفع إليه ليباشر بحضرته
~~ما يحق عليه مباشرته فإن اصطاد في إحرامه صيدا أو حلق رأسه من أذى أو صنع
~~شيئا يجب فيه الصوم أمره بأن يصوم لذلك ولم يعط من ماله لما صنع شيئا لأن
~~وجوب هذا بسبب من جهته وأصل ذلك السبب جناية فلا يستحق باعتبار النظر فيؤمر
~~بالصوم لذلك حتى يكون ذلك زجرا عن السفه
# فإن رأى الحاكم أن يأمر الرجل إن ابتلي بأذى في رأسه أو أصابه وجع احتاج
~~فيه إلى لبس قميص أو غير ذلك أن يذبح عنه أو يتصدق لم يكن بهذا بأس لأن هذا
~~من النظر له عند حاجته ولهذا جوز الشرع ذلك للمضطر فلا بأس بأن ينظر القاضي
~~له في ذلك فيأمره بالأداء من ماله عند حاجته ولكن لا يفعله الوكيل إلا بأمر
~~المحجور عليه لمعنى القربة فيه فإن الولاية الثابتة عليه لوليه لم تكن
~~باختياره والعبادة لا PageV24P172 تتأدى بمثل هذه الولاية فلا بد من أمره
~~ونيته لتحقيق معنى القربة وإن تطيب المحجور في إحرامه بطيب كثير أو قبل
~~للشهوة أو صنع ما يلزمه فيه الدم أو الطعام مما لا يجوز فيه الصوم فهذا
~~لازم له يؤدي إذا صار مصلحا ولا يؤدي عنه في حال فساده وأنه لزمه لأنه
~~مخاطب ولكن سبب هذا الالتزام منه فلا يؤدي من ماله في حال فساده بل يتأخر
~~إلى أن يصير مصلحا بمنزلة المعسر الذي لا يجد شيئا إذا صنع ذلك أو هو
~~بمنزلة العبد المأذون في الإحرام من جهة مولاه إذا فعل شيئا من ذلك وهذا
~~لأنه لو أدى عنه الحاكم هذا فعله في كل يوم مرة فيفني ماله فيه
# وكذلك لو جامع امرأته بعد ما وقف بعرفة فعليه بدنة يتأخر إلى أن يصير
~~مصلحا وإن جامعها قبل أن يقف بعرفة لم يمنع ms6505 نفقة المضي في إحرامه إلى ذلك
~~لأنه يحتاج إلى ذلك التحلل من الإحرام ولا يمنع نفقة العود من عام قابل
~~للقضاء لأن ذلك لازم عليه شرعا ويمنع من الكفارة لأن وجوب ذلك بسبب من جهته
~~وفي هذا السبب من الفساد ما لا يخفى والعمرة في هذا كالحج
# ( ألا ترى ) أن المرأة ليس لها أن تحج غير حجة الإسلام إلا بإذن زوجها
~~فإذا خرجت لحجة الإسلام ثم جومعت في إحرامها مطاوعة أو مكرهة مضت في الحج
~~الفاسد ولم تمنع من العود للقضاء مع المحرم فإذا كانت لا تمنع هي لحق الزوج
~~لم يمنع المحجور من ذلك أيضا لأجل الحجر ولو أن هذا المحجور عليه قضى حجة
~~الإسلام إلا طواف الزيارة ثم رجع إلى أهله ولم يطف طواف الصدر فإنه يطلق له
~~نفقة الرجوع للطواف ويصنع في الرجوع مثل ما يصنع في ابتداء الحج لأنه محرم
~~على النساء ما لم يطف للزيارة فالرجوع للطواف من أصول حوائجه لأنه محتاج
~~إليه للتحلل ولكن يأمر الذي يلي النفقة عليه أن لا ينفق عليه راجعا حتى
~~يحضره ويطوف بالبيت لأنه لسفهه ربما يرجع ولا يطوف ثم يطلب النفقة مرة أخرى
~~وهكذا يفعل ذلك في كل مرة حتى يفنى ماله فللزجر عن ذلك لا ينفق عليه راجعا
~~حتى يطوف بالبيت بحضرته
# وإن طاف جنبا ثم رجع إلى أهله لم يطلق له نفقة الرجوع للطواف لأنه تحلل
~~للطواف مع الجنابة ولكن عليه بدنة لطواف الزيارة وشاة لطواف الصدر يؤديهما
~~إذا صلح لأن وجوبهما كان بسبب من جهته وذلك السبب من الغشيان يعنى طواف
~~الزيارة جنبا وترك طواف الصدر من غير عذر
# وإن أحصر في حجة الإسلام فإنه ينبغي للذي أعطى نفقته أن يبعث بهدي فيحل
~~به لما بينا أن التحلل بالهدي من أصول حوائجه وماله معد لذلك
# ( ألا ترى ) أن العبد إذا حج بإذن مولاه فأحصر وجب على مولاه أن يبعث
~~بهدي ليحل PageV24P173 به ولو أن هذا المحجور أحرم بحجة تطوعا لم ينفق عليه
~~في قضائها نفقة ms6506 السفر لأنه التزم بسبب باشره ولكن يجعل من النفقة ما يكفيه
~~في منزله لأنه مستحق لذلك إذا أقام في منزله ولم يحرم بالحج ولا يمنع ذلك
~~بسبب إحرامه ولا يزاد له على ذلك ما يحتاج في السفر من زيادة النفقة
~~والراحلة ثم يقال له إن شئت فاخرج ماشيا
# ( ألا ترى ) أنه لو قال اعطوني من مالي شيئا أتصدق به لم يعط ذلك فالذي
~~يخرج بالحج تطوعا في المعنى ملتمس للزيادة على مقدار نفقته في منزله ليتقرب
~~به إلى ربه فلا يعطى ذلك وإن كان موسرا كثير المال
# وقد كان الحاكم يوسع عليه في منزله بذلك فكان فيما يعطيه من النفقة فضل
~~عن قوته فقال أنا أتكارى بذلك وأنفق على نفسي بالمعروف أطلق له ذلك من غير
~~أن يدفع إليه النفقة ولكن يدفعها إلى ثقة ينفقها عليه على ما أراد لأن هذا
~~التدبير دليل الرشد والصلاح وفيه نظر له فلا يمنعه القاضي منه فإن لم يقدر
~~على الخروج ماشيا ومكث حراما فطال به ذلك حتى دخله من إحرامه ذلك ضرورة
~~يخاف عليه من ذلك مرضا أو غيره فلا بأس إذا جاءت الضرورة أن ينفق عليه من
~~ماله حتى يقضي إحرامه ويرجع لأن إيفاء ماله لتوفير النظر له لا للإضرار به
~~ومن النظر هنا له أن يعطي له ما يحتاج إليه لأداء ما التزمه حتى يخرج من
~~إحرامه
# وكذلك لو أحصر في إحرام التطوع لم يبعث الهدي عنه لأنه باشره بسبب التزمه
~~باختياره إلا أن يشاء أن يبعث بهدي من نفقته وإن شاء ذلك لا يمنع منه لأنه
~~من باب النظر وحسن التدبير فإن لم يكن في نفقته ما يقدر على أن يبعث بذلك
~~منه تركه على حاله حتى تأتي الضرورة التي وصفت لك ثم يبعث عنه بهدي من ماله
~~يحل به وإنما ينظر في هذا إلى ما يصلحه ويصلح ماله لأن الحجر عليه لصيانة
~~ماله فالمقصود إصلاح نفسه فينظر في كل شيء من ذلك إلى ما يصلحه ويصلح ماله
# فإذا بلغت ms6507 المرأة مفسدة فاختلعت من زوجها جاز الخلع لأن وقوع الطلاق في
~~الخلع يعتمد وجوب القبول لا وجوب المقبول وقد تحقق القبول منها وكان الزوج
~~علق طلاقها بقبولها الجعل فإذا قبلت وقع الطلاق لوجود الشرط ولم يلزمها
~~المال وإن صارت مصلحة لأنها التزمت المال لا بعوض هو مال ولا لمنفعة ظاهرة
~~لها في ذلك فكان النظر في أن يجعل هذه كالصغيرة في هذا الحكم لا كالمريضة
# فإن كان الزوج طلقها تطليقة على ذلك المال فهو يملك رجعتها لأن وقوع
~~الطلاق باللفظ الصريح لا يوجب البينونة إلا عند وجوب البدل ولم يجب البدل
~~هنا بخلاف ما إذا كان بلفظ الخلع فإن مقتضى لفظ الخلع البينونة وقد قررنا
~~هذا الفرق في حق الصغيرة في PageV24P174
# | كتاب الطلاق
# وهذا بخلاف الأمة التي يطلقها زوجها تطليقة على ألف درهم وقد كان دخل بها
~~فإن الطلاق هناك بائن لأن قبول الأمة المال صحيح في حقها حتى يلزمها المال
~~إذا أعتقت فلوجوب المال في ذمتها كان الطلاق بائنا وفي المفسدة والصغيرة
~~المال لا يجب بقبولها أصلا حتى إذا كانت الأمة مع رقها مفسدة ممن لو كانت
~~حرة لم يجز أمرها في مالها كان الطلاق رجعيا لأن التزامها المال لم يصح في
~~حق نفسها حتى لا يلزمها المال إذا أعتقت
# ولو أن غلاما أدرك مفسدا فلم يرفع أمره إلى القاضي حتى باع شيئا من تركة
~~والده وأقر بديون ووهب هبات وتصدق بصدقات ثم رفع أمره إلى القاضي فإنه يبطل
~~جميع ذلك وهو محجور عليه وإن لم يحجر عليه القاضي وهذا قول محمد رحمه الله
# فأما عند أبي يوسف رحمه الله فهذا كله صحيح منه ما لم يحجر عليه القاضي
# واستدل محمد على أبي يوسف بمنع المال منه فإن الوصي لا يدفع إليه ولو لم
~~يكن محجورا عليه قبل حجر القاضي لما منع المال منه ومن يقول لا يدفع إليه
~~ماله لم يكن محجورا عليه قبل حجر القاضي لما منع ويكون تصرفه جائزا فقد دخل
~~فيما قال الذين لم يروا ms6508 الحجر شيئا فإنا ما احتججنا عليهم إلا بهذا ولم يكن
~~بين هذا القائل وبينهم افتراق في رد الآية يعني قوله تعالى @QB@ فإن آنستم
~~منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ النساء 6 فإنما عرض في هذا الكلام
~~لأبي حنيفة ومن قال بقوله رحمهم الله قال رحمه الله وكان شيخنا الإمام رحمه
~~الله يقول أنه في هذه الكلمات جاوز حد نفسه ولم يراع حق الاستناد ولأجل هذا
~~لم يبارك له فيه حتى لم يكثر له تفريعه في هذا الكتاب ولا في كتاب الوقف
# ولو كان أبو حنيفة رحمه الله في الأحياء لدمر عليه وكل مجرى في الحلائس
# فإن كان هذا المفسد قبض ثمن ما باع ببينة ثم رفع ذلك إلى القاضي فإنه
~~ينظر فيه فإن رأى ما باع به رغبة أجازه وإن كان الثمن قائما جاز بإجازته
# وإن كان ضاع في يده لم يجزه القاضي لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء وللقاضي أن يأذن للسفيه في التجارة إذا رآه أهلا لذلك فكذلك له أن
~~يجيز تصرفه وإذا رأى النظر فيه فإن كان الثمن قائما بعينه والبيع بيع رغبة
~~فالنظر في إجازته فإذا ضاع الثمن في يده فلا نظر له في هذه الإجازة لأنه إن
~~أجازه زال ملكه عن العين من غير عوض يسلم له في الحال فإن إجازة البيع
~~إجازة منه بقبض الثمن بمنزلة ما لو باع الفضولي مال إنسان وقبض الثمن وهلك
~~في يده ثم أجاز المالك البيع كان ذلك إجازة منه بقبض الثمن حتى لا يرجع على
~~واحد منهما بشيء فهذا كذلك فإذا لم يسلم له بعد الإجازة شيء لم يكن في
~~الإجازة نظر له فلا يشتغل القاضي به ولا يكون PageV24P175 للمشتري على
~~الثمن الذي ضاع في يد المفسد سبيل لأن قبضه كان بتسليم منه وتسليطه إياه
~~على ذلك فلا يدخل به المقبوض في ضمانه وهو في هذا كالذي لم يبلغ
# وكذلك إن كان قبض الثمن يدفع المشتري إليه فاستهلكه بين يدي الشهود ثم
~~رفع إلى القاضي فإنه ينقض بيعه ms6509 ولا يلزم المحجور من الثمن شيء وهذا على قول
~~محمد رحمه الله
# فأما عند أبي يوسف رحمه الله فيكون هو ضامنا لما استهلك من الثمن وللقاضي
~~أن يجيز البيع إن رأى النظر فيه وأصله في الصبي المحجور عليه إذا استهلك
~~الوديعة أو استهلك شيئا اشتراه وإن كان المحجور حين قبض الثمن أنفقه على
~~نفسه نفقة مثله في تلك المدة أو حج به حجة الإسلام أو أدى منه زكاة ماله أو
~~صنع فيه شيئا مما كان على القاضي أن يصنعه عند طلبه ثم دفع إليه نظر فيه
~~فإن كان البيع فيه رغبة
# فإن كانت قيمته مثل الثمن الذي أخذه أجاز البيع وأبرأ المشتري من الثمن
~~لأن هذا التصرف لم يتمكن فيه من معنى الفساد شيء فإنه لو طلبه من القاضي
~~وجب عليه أن يجيبه إلى ذلك فإن باشر بنفسه كان على القاضي أن ينفذه لأن
~~الحجر لمعنى الفساد ففيما لا فساد فيه هو كغيره والنظر له في تنفيذ هذا
~~التصرف لأنه لا يمكنه أن يرفع الأمر إلى القاضي في كل حاجة وفي كل وقت لما
~~فيه من الحرج البين عليه
# وإن كان في تصرفه محاباة فأبطل القاضي ذلك لم يبطل الثمن عن المحجور عليه
~~ولكن القاضي يقضيه من ماله لأنه لا فساد فيما صرف المال إليه من حوائجه
~~وفيما لا فساد فيه هو كالرشيد فيصير المقبوض دينا عليه يصرفه له في حاجته
~~وعلى القاضي أن يقضيه من ماله إلا أن يرى أن المحجور عليه لو استقرض من رجل
~~مالا فقضى به مهر مثل المرأة قضى القاضي القرض من ماله فإن كان استقرضه
~~لذلك ثم استهلكه في بعض حاجته لم يكن للمقرض عليه شيء له حال فساده ولا بعد
~~ذلك لأنه صرف المال إلى وجه التبذير والفساد وهو كان محجورا عن ذلك فيكون
~~فيه بمنزلة الذي لم يبلغ فأما ما صرفه إلى مهر مثل امرأته فإنما صرفه إلى
~~ما فيه نظر له وهو إسقاط الصداق عن ذمته وربما كان محبوسا فيه أو ms6510 كانت
~~المرأة تمنع نفسها منه
# لذلك فيصير ذلك دينا عليه
# يوضحه أن المقرض ممنوع من دفع مال نفسه إليه ليصرفه إلى تبذيره لأن فيه
~~إعانة له على الفساد فيكون مضيعا ماله بذلك وهو مندوب إلى أن يقرضه ليصرفه
~~إلى مهر مثل امرأته فلا يكون به مضيعا ماله ولو استقرض مالا فأنفقه على
~~نفسه نفقة مثله ولم يكن القاضي أنفق عليه في تلك المدة أجاز ذلك له وقضاه
~~من ماله لأنه لا فساد فيما صنعه
# وإن كان أنفقه بإسراف حسب القاضي للمقرض من ذلك PageV24P176 مثل نفقة
~~المحجور عليه في تلك المدة وقضاه من ماله وأبطل الزيادة على ذلك لأن في
~~مقدر نفقة مثله لا فساد وفيما زاد على ذلك معنى الفساد والإسراف وإنما جعل
~~هو كالذي لم يبلغ فيما فيه الفساد فأما في ما لا فساد فيه فهو كالرشيد
# ( ألا ترى ) أنه لو أقر على نفسه بالأسباب الموجبة للعقوبة كان مؤاخذا
~~بذلك لأنه لا فساد في إقراره وإنما به يحصل التطهير لنفسه وآثر عقوبة
~~الدنيا على عقوبة الآخرة وهو نظير أحد الورثة إذا أسرف في جهاز الميت وكفنه
~~فإنه يحسب من أصل التركة مقدار جهاز مثله وما زاد على ذلك مما فيه إسراف
~~يكون محسوبا عليه دون سائر الورثة
# ولو أودعه رجل مالا فأقر أنه استهلكه لم يصدق على ذلك ولم يلزمه بهذا
~~الإقرار شيء أبدا لأن إقراره غير ملزم إياه المال وهو فيه كالذي لم يبلغ ما
~~دام محجورا عليه فإن صلح سئل عما أقر به في حال فساده فإن أقر أنه قد كان
~~استهلكه في حال فساده لم يلزمه ذلك أيضا لأن الثابت بإقراره كالثابت
~~بالبينة والمعاينة
# ولو عايناه استهلك الوديعة في حال فساده لم يكن ضامنا أبدا في قول محمد
~~رحمه الله
# أما في قول أبي يوسف رحمه الله هو ضامن فكذلك هنا وأصل الخلاف في الذي لم
~~يبلغ إذا أودعه رجل مالا واستهلكه وعلل في هذا بما علل به هناك فقال لأن رب
~~المال هو الذي سلطه ms6511 على ماله حين دفعه إليه وإذا أودع المحجور عليه غلاما
~~أو جارية فقتله خطأ كانت قيمته على عاقلته لأن الحجر في الأفعال لا يتحقق
~~فالأفعال حسية تحققها بوجودها وأصله في الصبي إذا أودع غلاما أو جارية
~~فقتله
# قال ( فإن أقر المحجور بذلك لم يلزمه ما دام محجورا عليه ) لأن قوله هدر
~~في التزام المال بنفسه أو الإلزام على عاقلته فإن صلح فيسئل عما كان أقر به
~~فإن أقر به في حال صلاحه أخذت منه القيمة من ماله في ثلاث سنين من يوم يقضي
~~عليه لأن بإقراره في حال صلاحه يظهر هذا الفعل في حقه فيكون بمنزلة الظاهر
~~بالمعاينة في حقه وهو لم يظهر في حق عاقلته لكونه متهما في حقهم فتكون
~~القيمة عليه في ماله مؤجلا لأنها وجبت بفعل القتل وابتدأ الأجل من حين يقضي
~~عليه لأنه صار دينا الآن والأجل يكون في الدين وهذا بخلاف الصبي فإنه غير
~~مخاطب ولا يلزمه من الدية شيء من موجب جنايته إذا كان عمدا فكذلك إذا كان
~~هو خطأ فهو وإن أقر عند البلوغ فإنما أقر على عاقلته وذلك لا يلزمه شيئا
~~فأما المحجور عليه فمخاطب
# ولو كان فعله عمدا كان هو كالرشيد في موجبه فكذلك إذا كان خطأ يكون هو
~~كالرشيد في أن الدية عليه ثم تتحمله العاقلة عنه للتخفيف عليه وإذا أقر بعد
~~ما صلح فإنما يظهر بإقراره في حقه دون عاقلته فلهذا كانت القيمة عليه في
~~ماله
# ولو أقر المحجور PageV24P177 عليه أنه أخذ مال رجل بغير أمره فاستهلكه لم
~~يصدق على ذلك لكونه محجورا عن الإقرار بوجوب الدين عليه
# فإن صلح سئل عما كان أقر به فإن أقر أنه كان حقا أخذ به كما لو لم يسبق
~~منه الإقرار في حالة الحجر ولكن أقر بعد ما صلح ابتداء أنه استهلك مال رجل
~~بغير أمره وإن أنكر أن يكون حقا لم يؤخذ به لأنه لا حجر عليه بذلك سوى
~~الإقرار الذي كان منه في حالة الحجر وذلك باطل
# وكذلك لو قال ms6512 بعد ما صلح أني قد كنت أقررت وأنا محجور على أني استهلكت لك
~~ألف درهم فقال رب المال أقررت لي بذلك في حال صلاحك أو قال قد أقررت به في
~~حال فسادك ولكنه حق وقال المقر لم يكن ذلك حقا فالقول قول المقر لأنه أضاف
~~الإقرار إلى حالة معهودة تنافي صحة إقراره فيكون في الحقيقة منكرا لا مقرى
~~فيجعل القول قوله في ذلك وهو في هذا بمنزلة الذي لم يبلغ
# ولو قال بعد ما صلح قد كنت أقررت بذلك في حال الفساد وكان ذلك حقا فإنه
~~يقضي عليه بذلك لأن بقوله كان ذلك حقا صار مقرى له بوجوب المال الآن فيلزمه
~~القاضي ذلك بهذا الإقرار
# ( ألا ترى ) أن الذي لم يبلغ لو أودعه رجل أو أقرضه مالا ثم كبر فأقر أنه
~~استهلكه في حال صغره وقال رب المال استهلكته بعد الكبر أن القول قول الغلام
~~لأنه أضاف استهلاكه إلى حالة معهودة تنافي وجوب الضمان عليه فيكون هو منكرا
~~للضمان
# ولو قال رب المال أنا أقرضتك أو أودعتك بعد الكبر فاستهلكته وقال الغلام
~~استهلكته قبل الكبر كان الغلام ضامنا لجميع ذلك لأن الغلام يدعي اسناد
~~الإيداع والإقراض إلى حالة الصغر ليثبت به تسليطه إياه على الاستهلاك مطلقا
~~ورب المال منكر لذلك فالقول قوله وإذا قبل قوله مع يمينه بقي استهلاكه
~~للمال وهو سبب موجب للضمان عليه في الحال
# ( ألا ترى ) أن من أتلف مال إنسان وقال أتلفته بإذنك وأنكر صاحب المال
~~ذلك كان القول قوله فهذا مثله وإذا بلغت المرأة محجورا عليها لفسادها فزوجت
~~كفؤا بمهر مثلها أو بأقل مما يتغابن الناس فيه فهو جائز لأنه لا فساد فيما
~~صنع والحجر بسبب الفساد لا يؤثر فيما لا يؤثر فيه الهزل في جانب الرجل
~~فكذلك في جانبها والغبن اليسير مما لا يستطاع التحرز عنه إلا بحرج والحرج
~~مدفوع
# ولو زوجت نفسها بأقل من مهر مثلها فيما يتغابن الناس فيه ولم يدخل بها
~~قيل لزوجها إن شئت فأتم لها مهر مثلها لأن معنى ms6513 الفساد يتمكن في هذا النوع
~~من المحاباة فلا يسلم ذلك للزوج ولكنه يتخير لأنه يلزمه زيادة لم يرض
~~بالتزامها فإن شاء رضي به والتزمه وإن شاء أبى فيفرق بينهما لأنه لما كان
~~لا يتمكن من PageV24P178 استدامة إمساكها إلا بالمعروف إلا بهذه الزيادة
~~فإذا أباها كان راضيا بالتفريق بينهما
# وإن كان قد دخل بها فعليه لها تمام مهر مثلها لأن مهر المثل قيمة بضعها
~~مستحق بالدخول لشبهة العقد إلا إذا تقدمه تسمية صحيحة ولم يوجد ذلك حين
~~تمكن الفساد في تسميتها فكأنها زوجت نفسها منه بغير مهر ودخل هو بها فيلزمه
~~تمام مهر مثلها ولا يفرق بينهما لأن التفريق كان للنقصان عن صداق المثل وقد
~~انعدم حين قضى لها بمهر مثلها بالدخول
# وكذلك إن كان الذي تزوجها محجورا عليه فالجواب ما بينا إلا في خصلة واحدة
~~وهو إن كان تزوجها على أكثر من مهر مثلها بطل الفضل عن مهر مثلها عن الزوج
~~لأن إلزام المفسد للزيادة بالتسمية غير صحيح فإن في التزام ما زاد على مهر
~~مثلها معنى الفساد ثم لا خيار للمرأة في ذلك إن دخل بها أو لم يدخل بها لأن
~~حقها في قيمة البضع وقد سلم لها ذلك وانعدام الرضا منها لتملك البضع عليها
~~بدون هذه الزيادة لا يمنع لزوم النكاح إياها كما لو أكرهت هي ووليها على أن
~~تزوج نفسها فلانا بمهر مثلها
# وإن كانت تزوجت بمهر مثلها غير كفؤ فرق القاضي بينهما لأن طلب الكفاءة
~~فيه حقها وحق الولي ولم يوجد الرضا من الولي بانعدام الكفاءة ورضاها بذلك
~~غير معتبر في إبطال حقها لما تمكن فيه من معنى الفساد واتباع الهوى فلهذا
~~كان لها أن تخاصم ويفرق القاضي بينهما لخصومتها وخصومة أوليائها
# ولو أن غلاما أدرك وهو مصلح قد أونس منه الرشد فدفع إليه وصيه أو للقاضي
~~ماله وسلطه عليه ثم أفسد بعد ذلك وصار ممن يستحق الحجر فهو محجور عليه وإن
~~لم يحجر القاضي عليه وهو قول محمد رحمه الله بمنزلة ما لو صار معتوها ms6514
# وعند أبي يوسف ما لم يحجر عليه القاضي فتصرفه نافذ ثم عندهما القاضي
~~يسترد المال منه ويجعله في يد وليه كما لو بلغ مفسدا لأن إيناس الرشد منه
~~شرط لدفع المال إليه بالنص فيكون شرطا لإبقاء المال في يده استدلالا بالنص
# وعند أبي حنيفة رحمه الله لا يخرج المال من يده لأن ما هو شرط ابتداء
~~الشيء لا يكون شرط بقائه لا محالة ثم منع المال منه باعتبار أثر الصبي
~~وفساده عند البلوغ دليل أثر الصبي فمنع المال منه إلى أن يزول لأن ذلك بعرض
~~الزوال فأما فساده بعد ما بلغ مصلحا فليس بدليل أثر الصبي فلا يوجب
~~الحيلولة بينه وبين ماله لأن ذلك جناية منه ولا تأثير للجناية في قطع يده
~~عن ماله ولا في قطع لسانه عن المال بالتصرف فيه
# ولو كان باع عبدا ولم يدفعه ولم يقبض ثمنه وهو حال أو مؤجل حتى فسد فسادا
~~استحق الحجر به ثم دفع الغريم إليه المال فدفعه باطل لأن الحجر عليه لمعنى
~~PageV24P179 النظر له عند من يرى الحجر وليس من النظر دفع الثمن إليه بعد
~~ما صار سفيها فهو بمنزلة ما لو باع عبدا وسلمه ولم يقبض ثمنه حتى صار
~~معتوها إلا أن مثله يقبض فكما لا يجوز قبضه للثمن هناك إذا دفعه إليه
~~المشتري كذلك هنا
# وكذلك لو أن الصبي أذن له وليه في التجارة فباع شيئا ثم حجر عليه وليه
~~قبل قبض الثمن فدفع الثمن إليه المشتري لم يبرأ بمنزلة ما لو كان الولي هو
~~الذي باشر البيع والصبي محجور عليه لأن قبض الصبي إنما يكون مبرئا للمشتري
~~إذا تأيد رأيه بانضمام رأي الولي إليه وقد انعدم ذلك بالحجر عليه وهنا قبضه
~~إنما كان مبرئا للمشتري بكونه رشيدا حافظا لماله وقد انعدم ذلك بفساده
# وكذلك لو أن رجلا وكله ببيع عبد له وهو مصلح فباعه ثم صار البائع مفسدا
~~ممن يستحق الحجر عليه فقبض الثمن بعد ذلك لم يبرأ المشتري إلا أن يوصله
~~القابض إلى الآمر فإن أوصله ms6515 المشتري بريء المشتري بوصول الحق إلى مستحقه
~~وإن لم يصل إلى الآمر حتى هلك في يد البائع هلك من مال المشتري ولا ضمان
~~على البائع والآمر فيه ويؤخذ من المشتري الثمن مرة أخرى لأن الآمر إنما رضي
~~بقبضه للثمن باعتبار أنه مصلح حافظ للمال فلا يكون راضيا به بعد ما صار
~~سفيها وهذا كله بخلاف ما لو نهاه عن قبض الثمن لأنه استحق بالبيع قبض الثمن
~~فاستحق المشتري البراءة بتسليم الثمن إليه فلا يبطل استحقاقها لنهي الآمر
~~لأن ذلك تصرف منه في حق الغير وأما الفساد عند من يرى الحجر به فمعنى حكمي
~~حتى يخرج به المفسد من أن يكون مستحقا لقبض الثمن فيعمل ذلك في حقه وحق
~~المشتري وهذا لأن الآمر بالنهي قصد إلحاق الضرر بهما وليس له هذه الولاية
~~في إثبات الحجر عليه عن القبض بعد ما صار مفسدا دفع الضرر عن الآمر وهذا
~~ضرر لم يرض الآمر بالتزامه فيجب دفعه عنه بخلاف ما لو كان الآمر أمره
~~بالبيع والمأمور مفسد فيما باع وقبض الثمن جاز بيعه وقبضه لأنه راض بالتزام
~~ذلك الضرر حين أمره بالبيع وهو كذلك وهو نظير ما لو أمر صبيا محجورا أو
~~معتوها يعقل البيع والشراء ببيع ماله فباعه جاز
# ولو أمره وهو صحيح العقل ثم صار معتوها لم يكن له أن يبيعه ويستوي إن كان
~~الآمر يعلم بفساده أو لم يعلم لأن أمره تصريح منه بالرضى بتصرفه على الصفة
~~التي هو عليها ومع التصريح لا معتبر بعلمه وجهله لأن ذلك لا يمكن الوقوف
~~عليه ولو باع المفسد متاعه بثمن صالح ولم يقبضه حتى رفع ذلك إلى القاضي
~~فإنه يجيز البيع وينهى المشتري عن دفع الثمن إلى المحجور عليه لأن في إجازة
~~البيع نظرا له فإنه لو نقضه احتاج إلى إعادة مثله PageV24P180 وليس في
~~مباشرته قبض الثمن نظرا له بل فيه تعريض ماله للهلاك فينهى المشتري عن دفع
~~الثمن إليه لمعنى النظر ويصح ذلك منه لأنه بمنزلة الحكم منه في فصل مجتهد
~~فيه فإن ms6516 دفعه بعد ما نهاه فضاع في يد المحجور عليه لم يبرأ المشتري منه
~~ويجبر على دفع ثمن آخر إلى القاضي لأن نهيه لما صح صار حق قبض الثمن للقاضي
~~أو لأمينه فدفعه إلى المحجور عليه بعد ذلك كدفعه إلى أجنبي آخر وكدفع ثمن
~~ما باعه القاضي أو أمينه من ماله إلى المحجور عليه ولا خيار للمشتري في ذلك
~~البيع لأنه ضيع ماله بالدفع إليه بعد ما نهاه القاضي وأساء الأدب بمخالفة
~~القاضي فيما خاطبه به فلا يستحق لسعيه تخفيفا ولا خيارا
# ولو كان القاضي حين أجاز البيع لم ينهه عن دفع الثمن إليه فدفعه إليه فهو
~~جائز لأن في إجازة بيعه إجازة لدفع الثمن فإن الإجازة في الانتهاء كالإذن
~~في الابتداء ومطلق الإذن له في البيع يكون تسليطا على قبض الثمن فكذلك مطلق
~~الإجازة في الانتهاء إلا أن يبني الأمر على وجه فيقول قد أجزت البيع ولا
~~أجيز للمشتري أن يدفع الثمن إليه فإذا قال ذلك فهذا بمنزلة الحكم منه وحكم
~~القاضي يقيد بما قيده به ولو أجاز البيع في الابتداء جملة ثم قال بعد ذلك
~~قد نهيت المشتري أن يدفع الثمن إليه كان نهيه باطلا وكان دفع المشتري الثمن
~~إلى المحجور عليه جائزا حتى يبلغه ما قال القاضي في ذلك لأنه سلطه على دفع
~~الثمن بإجازته البيع جملة ثم نهيه إياه عن دفع الثمن إليه خطاب ناسخ أو
~~مغير لحكم الإجازة المطلقة فلا يثبت في حقه حكمه ما لم يعلم به لأنه لا
~~يتمكن من العلم به ما لم يبلغه وفي إلزامه إياه قبل أن يعلم به إضرار فإذا
~~بلغه ثم أعطاه الثمن لم يبرأ منه لأن الناسخ قد وصل إليه فليس له أن يعمل
~~بالمنسوخ بعد ما بلغه الناسخ وهذا نظير الناسخ والمنسوخ في خطاب الشرع فإنه
~~كان في الصحابة رضوان الله عليهم من شرب الخمر بعد ما نزل تحريمها ولم
~~يعاتب على ذلك لأنه لم يبلغه الناسخ وفي قوله تعالى @QB@ ليس على الذين
~~آمنوا وعملوا الصالحات جناح ms6517 فيما طعموا @QE@ المائدة 93 ومن أعلمه بذلك
~~وكان خبره حقا فهو إعلام لأن على قول من يرى الحجر خبر الواحد في المعاملات
~~حجة سواء كان ملتزما أو غير ملتزم كان المخبر رسولا أو لم يكن فاسقا كان أو
~~عدلا بعد أن يكون الخبر حقا
# ( ألا ترى ) لو أن مفسدا قال له القاضي بع عبدك هذا بألف درهم ولم ينهه
~~عن قبض الثمن فباعه وقبض الثمن وضاع عنده كان جائزا
# ولو قال بعه ولا تقبض الثمن لم يجز قبضه وأجبر المشتري على أدائه مرة
~~أخرى ولا خيار له في نقض البيع علم بذلك أو لم يعلم ولو أمره بالبيع ولم
~~ينهه عن قبض الثمن ثم قال بعد ذلك إذا باع PageV24P181 فلا يقبض الثمن فإني
~~نهيته عن ذلك فله أن يبيع ويقبض الثمن ما لم يبلغه نهي القاضي ومعنى هذا
~~الاستشهاد ما أشرنا إليه أن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء وإذا
~~أدرك اليتيم مفسدا فحجر القاضي عليه أو لم يحجر فسأل وصيه أن يدفع إليه
~~ماله فدفعه إليه فضاع في يده أو أتلفه فالوصي ضامن للمال لأن دفع المال إلى
~~من هو مفسد يكون تضييعا له فهو بمنزلة ما لو طرح الوصي ماله في مهلكة
# وكذلك لو كان الوصي أودعه المال إيداعا لأنه تسليط له على إتلافه حين
~~مكنه منه فيكون ذلك من الوصي بمنزلة الاستهلاك لماله وليس هذا كدفع الوصي
~~مال يتيم مصلح لم يبلغ إليه وديعة أو ليبيع به ويشتري به لا ضمان عليه إذا
~~ضاع منه أو ضيعه لأن الصغير المصلح مأمون على نفسه وماله
# ( ألا ترى ) أن للوصي أن يأذن له في التجارة فلا يكون دفع المال إلى مثله
~~تضييعا له وأما الكبير المفسد فدفع ماله إليه ما دام هو على فساده يكون
~~تضييعا له ولهذا لو أذن له في التجارة وهو عالم بأنه فاسد ولم يؤنس منه
~~رشدا لم يجز إذنه وهذا لأنه مأمور بالنظر في حق كل واحد منهما والنظر في حق
~~الصبي المصلح اختباره ms6518 بالإذن له في التجارة كما قال الله تعالى @QB@
~~وابتلوا اليتامى @QE@ النساء 6 والنظر في حق الكبير المفسد منعه من التصرف
~~ومنع المال منه فيكون دفع المال إليه والإذن له في التجارة خلاف المأمور به
~~في حقه فلا ينفذ من الوصي
# ( ألا ترى ) أن الغلام المصلح لماله لو رفع الأمر إلى القاضي وكان ممن
~~يشتري ويبيع ويربح كان الذي ينبغي للقاضي أن يأذن له في التجارة ولو رفع
~~هذا المفسد لم يأذن له في ذلك فلذلك اختلف حال الوصي فيهما ولو أن القاضي
~~أمر هذا المفسد أن يبيع شيئا من ماله ويشتري به ففعل ذلك جاز وكان هذا
~~إخراجا من القاضي له من الحجر وذلك صحيح من القاضي لأنه حكم منه في موضع
~~الاجتهاد لينفذ منه ولا ينفذ مثله من الوصي لأنه ليس له ولاية الحكم
# فإن وهب أو تصدق هذا المفسد بذلك المال لم يجز لأن القاضي إنما دفع الحجر
~~عنه في التجارة خاصة وحكم القاضي يتقيد تنفيذه فبقي الحجر عليه فيما ليس
~~بتجارة على ما كان قبل هذا الإذن حتى إذا أعتق الغلام سعى الغلام في قيمته
~~وإن اشترى وباع بما لا يتغابن الناس فيه لم يجز لأن المحاباة ممن لا يملك
~~التبرع بمنزلة الهبة
# وإن أذن له في بيع عبد بعينه أو في شراء عبد بعينه لم يجز له أن يشتري
~~ولا أن يبيع إلا الذي أذن له فيه خاصة لأنه بهذا الإذن ينيبه مناب نفسه ولا
~~يرفع الحجر عنه في شيء فإنه لم يفوض إليه شيئا من التصرف إلى رأيه ولكن رأى
~~فيه رأيه ثم أمره أن ينوب عنه في PageV24P182 مباشرة العقد فلا يكون ذلك
~~رفعا للحجر عنه
# ولو أذن له في شراء البر وبيعه خاصة دون ما سواه من التجارات كان مأذونا
~~في التجارات كلها لأن هذا الإذن إطلاق للحجر عنه في التجارة في نوع مفوضا
~~إلى رأيه وهو نظير المولى يأذن لعبده في نوع من التجارة يصير مأذونا في
~~التجارات كلها ولو أمره أن يشتري ms6519 شيئا بعينه لا يصير مأذونا
# وكذلك الوصي في حق الذي لم يبلغ والفقه فيه أن الفاسد المحجور عليه يقدر
~~على إفساد ماله فيما أذن له من التجارة لأن إتلاف المال بطريق التجارات في
~~الضرر دون إتلافه بطريق التبرع مثل ما يقدر عليه في غيره فليس في تقييد
~~الإذن بنوع من التجارة معنى النظر بخلاف التبرع فلا يكون فك الحجر عنه في
~~التجارة فكا للحجر عنه في التبرع فإن قال القاضي في السوق بمحضر من أهلها
~~أو بمحضر من جماعة منهم قد أذنت لهذا في التجارة ولا أجيز له منها إلا ما
~~أعلم أنه اشترى أو باع ببينة فأما ما لا يعلم إلا بإقراره فإني لا أجيز
~~عليه فالأمر على ما قال القاضي من ذلك لأن تقييده فك الحجر عنه بما قيده به
~~يرجع إلى النظر له والقاضي مأمور في حق السفيه بما يكون فيه توفير النظر
~~عليه
# يوضحه أن صحة إقراره بعد انفكاك الحجر عنه باعتبار أنه من توابع التجارة
~~وإنما يكون تابعا إذا لم يصرح فيه بخلاف ما صرح به في أصل تجارته وله ولاية
~~هذا التصريح مع بقاء فك الحجر عنه فلا بد من اعتباره ولو لم يعتبر هذا إنما
~~لا يعتبر دفعا للضرر والغرور عمن يعامله وقد اندفع ذلك حين جعل القاضي هذا
~~القيد مشهورا كإشهار الإذن وهذا بخلاف الغلام المصلح الذي لم يبلغ يأذن له
~~أبوه أو وصيه في التجارة على هذا الوجه أو العبد يأذن له مولاه على هذا
~~الوجه حيث لا يلزمهم وما أقروا به مثل ما يلزمهم بالبينة لأنه ليس للولي
~~ولا للمولى ولاية تقييد الإذن بما قيده به مع بقاء أصل الإذن فيلغو بقيده
~~وهذا لأن الإذن للمحجور عليه على وجه النظر وفي التقييد توفير النظر
~~فيستقيم من القاضي وفي حق من كان مأمونا على ماله أو في حق العبد ليس في
~~هذا التقييد معنى التطويل بل هو تقييد غير مفيد لأن الحاجة إلى إذن المولى
~~لتتعلق ديونه بمالية رقبته ولا فرق ms6520 في ذلك بين الدين الذي يثبت عليه بإقرار
~~أو بالبينة في حق المولى والفاسد الذي يستحق الحجر عليه كل من كان مضيعا
~~ماله مفسدا له لا يبالي ما صنعه منتفعا بالسرف في غير منفعة على جهة المجون
# فإن كان فاسدا في دينه لا يؤمن عليه من فجوره ولا غيره إلا أنه حافظ
~~لماله حسن التدبير له لم يستحق الحجر عليه لأن الحجر على قول من يراه
~~لإبقاء المال ولا حاجة إليه في حق الفاسد الذي هو حسن التدبير في ماله إنما
~~PageV24P183 الحاجة إليه في حق المبذر المتلف لماله
# ولو أن قاضيا حجر على فاسد يستحق الحجر ثم رفع إلى قاض آخر فأطلق عنه
~~الحجر وأجاز ما كان باع أو اشترى ولم ير حجر الأول شيئا فأبطل حجره جاز
~~إطلاق هذا عنه لأن الأول لو تحول رأيه فأطلق عنه الحجر جاز فكذلك الثاني
~~وهذا لأن نفس الحجر على السفيه مجتهد فيه فإنه باطل عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ونفس القضاء متى كان مجتهدا فيه يوقف على إمضاء غيره فإذا أبطله بطل
~~ثم الحجر عليه لم يكن قضاء من القاضي لأن القضاء يستدعي مقضيا له ومقضيا
~~عليه ولم يوجد ذلك إنما كان ذلك نظرا منه له وقد رأى الآخر النظر له في
~~الإطلاق عنه فينفذ ذلك منه إلا أن يكون شيء من بيوعه أو شرائه المتقدمة رفع
~~إلى القاضي الذي يرى الحجر عليه أو إلى قاض آخر يرى الحجر فأبطل مبايعاته
~~ثم رفع إلى هذا القاضي الآخر فأبطل قضاء الأول وأجاز ما كان أبطله ثم رفع
~~إلى قاض آخر يرى الحجر أو لا يراه فإنه ينبغي له أن يجيز قضاء الأول بإبطال
~~ما أبطل من بيوعه واشريته ويبطل قضاء الثاني فيما أبطله من قضاء الأول لأن
~~قضاء الأول حصل في موضع الاجتهاد فنفذ ذلك وكان ذلك قضاء تاما بوجود المقضي
~~له والمقضي عليه وقضاء القاضي في المجتهدات نافذ بالاتفاق ثم الإبطال من
~~الثاني حصل بخلاف الإجماع لأنه أبطل قضاء أجمع المسلمون على ms6521 نفوذه وقضاء
~~القاضي بخلاف الإجماع باطل فهذا يبطل الثالث قضاء القاضي بإبطال قضاء الأول
~~ويمضي قضاء الأول بإبطال ما أبطل من بيوعه أو أشريته والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب PageV24P184
#
#
# | كتاب المأذون الكبير
# ( قال رحمه الله ) قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة فخر الإسلام
~~أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله أعلم بأن الإذن في التجارة فك
~~الحجر الثابت بالرق شرعا ورفع المانع من التصرف حكما وإثبات اليد للعبد في
~~كسبه بمنزلة الكتابة إلا أن الكتابة لازمة لأنها بعوض والإذن لا يكون لازما
~~فحلوه عن العوض بمنزلة الملك المستفاد بالهبة مع المستفاد بالبيع وهذا لأنه
~~أهل للتصرف بعد حدوث الرق فيه كما كان قبله لأن ركن التصرف كلام معتبر شرعا
~~وذلك يتحقق من الرقيق واعتبار الكلام بكونه صادرا عن مميز أو مخاطب ولا
~~ينعدم ذلك بالرق ومحل التصرفات ذمة صالحة لالتزام الحقوق ولا ينعدم ذلك
~~بالرق فإن صلاحية الذمة للالتزام من كرامات البشر وبالرق لا يخرج من أن
~~يكون من البشر إلا أن الذمة تضعف بالرق فلا يجب المال فيها إلا شاغلا مالية
~~الرقبة وذلك يسقط بوجود الرضا منه لتعلق الحق بمالية رقبته فكان الإذن فكا
~~للحجر من هذا الوجه وهو نظير ملك الحل فإنه من كرامات البشر فلا ينعدم
~~بالرق وإن كان ينتقص حتى أن الحل في حق الرقيق نصف ما هو في حق الحر بيناه
~~في كتاب النكاح وإنما ينعدم بالرق الأهلية لمالكية المال لأنه يصير به
~~مملوكا مالا وبين كونه مملوكا مالا وكونه مالكا للمال منافاة ولهذا لا
~~ينعدم بالرق الأهلية للمالكية بالنكاح لأنه لا يصير به مملوكا نكاحا
# فإن قيل ينبغي أن ينعدم بالرق الأهلية لملك التصرف لأنه صار مملوكا تصرفا
~~فإن المولى يملك التصرفات عليه
# قلنا إنما يصير مملوكا تصرفا بنفسه بيعا أو تزويجا فلا جرم تنعدم الأهلية
~~لمالكية هذا التصرف ويكون نائبا فيه عن المولى متى باشر بأمره ولكنه ما صار
~~مملوكا تصرفا في ذمته حتى أن المولى لا يملك الشراء بثمن ms6522 يجب في ذمة عبده
~~ابتداء فتبقى له الأهلية في ملك هذا التصرف كما أنه لم يصر مملوكا تصرفه
~~عليه في PageV25P002 الإقرار والحدود والقصاص بقي مالكا لهذا التصرف
# فإن قيل انعدام الأهلية لخروجه بالرق من أن يكون أهلا لحكم التصرف وهو
~~الملك المستفاد والتصرفات الشرعية لا تراد لعينها بل لحكمها وهو ليس بأهل
~~لذلك
# قلنا لا كذلك وحكم التصرف ملك اليد والرقيق أهل لذلك
# ( ألا ترى ) أن استحقاق ملك اليد يثبت للمكاتب مع قيام الرق فيه وهذا
~~لأنه مع الرق أهل للحاجة فيكون أهلا لقضائها وأدنى طريق الحاجة ملك اليد
~~فهو الحكم الأصلي للتصرف وملك العتق مشروع للتوصل إليه فما هو الحكم الأصلي
~~يثبت للعبد وما وراء ذلك يخلفه المولى فيه وهو نظير من اشترى شيئا على أن
~~البائع بالخيار ثم مات فمتى اختار البائع البيع ثبت ملك العين للوارث على
~~سبيل الخلافة عن المورث بتصرف باشره المورث بنفسه
# ثم الدليل على جواز الإذن للعبد في التجارة شرعا الآثار التي بدأ بها
~~الكتاب فمن ذلك حديث إبراهيم أن رسول الله كان يركب الحمار ويجيب دعوة
~~المملوك وفيه دليل تواضع رسول الله فإن ركوب الحمار من التواضع وقد كان
~~يعتاده رسول الله حتى روي أنه ركب الحمار معروريا وروي أنه ركب الحمار
~~وأردف وذلك من التواضع قال عليه السلام بريء من الكبر من ركب الحمار وسعى
~~في مهنة أهله
# وفي لسان الناس ركوب الفرس عز وركوب الجمال كمال وركوب البغل مكرمة وركوب
~~الحمار ذل ولا ذل كالترجل وكذلك إجابة دعوة المملوك من التواضع وقد فعله
~~غير مرة على ما روي عن رسول الله أنه أجاب دعوة عبد
# وروى أنه كان يجيب دعوة الرجل الدون يعني المملوك والمملوك لا يتمكن من
~~إيجاد الدعوة ما لم يكن له كسب وطريق الاكتساب التجارة وليس له أن يباشرها
~~بدون إذن المولى
# فثبت بهذا الحديث جواز الإذن في التجارة وأن ما يكسبه العبد بعد الإذن
~~حلال وأنه لا بأس للعبد المأذون بأن يتخذ الدعوة بعد أن لا ms6523 يسرف في ذلك ولا
~~بأس بإجابة دعوته اقتداء برسول الله فإنه كان يجيب الدعوة وكان يقول من لم
~~يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم
# وعن إبراهيم أنه كان يقول يجوز على العبد كل دين حتى يحجر عليه وكان يقول
~~إذا حجر الرجل على عبده في أهل سوقه فليس عليه دين ومعناه يلزمه كل دين
~~يكتسب سبب وجوبه مما هو من صنيع التجار كالإقرار والاستئجار والشراء لأنه
~~منفك الحجر عنه في التجارة فهو من التزام الدين بسببه كالحر
# وإذا حجر المولى عليه في أهل سوقه فليس عليه دين أي لا يلزمه الدين
~~بمباشرة هذه الأسباب بعد الحجر في PageV25P003 حق المولى ليس المراد أنه
~~يسقط عنه وإنما لا يثبت في حق المولى لانعدام الرضا منه باستحقاق مالية
~~رقبته بالدين بعد الحجر ولا يجب الدين في ذمته إلا شاغلا لمالية الرقبة
~~فإذا كان لا يستحق مالية رقبته به بعد الحجر فكأنه لا دين عليه وفيه دليل
~~أن الحجر ينبغي أن يكون عاما منتشرا وأن الانتشار فيه بكونه في أهل سوقه
~~فإنه رفع الإذن الذي هو عام منتشر وفي تصحيحه بدون الانتشار معنى الإضرار
~~والغرور كما نبينه إن شاء الله تعالى
# وعن أبي صالح قال رأيت للعباس بن عبد المطلب عشرين عبدا كلهم يتجر بعشرة
~~آلاف درهم ففيه دليل جواز الإذن وأنه لا بأس باكتساب الغنى والاستكثار من
~~المال بعد أن يكون من حله كما قال النبي عليه السلام نعم المال الصالح
~~للرجل الصالح وفي هذا الحديث دليل ظاهر على غنى العباس فإن من كان له عشرون
~~عبدا رأس مال كل عبد عشرة آلاف فلا بد أن يكون ذلك من أموال التجارة وغيرها
~~وكان سبب ثروته أنه أخذ منه دنانير في الفداء حين أسر فلما أسلم وحسن
~~إسلامه كان يتأسف على ذلك فأنزل الله تعالى @QB@ يا أيها النبي قل لمن في
~~أيديكم من الأسرى إن يعلم الله في قلوبكم خيرا يؤتكم خيرا مما أخذ منكم
~~ويغفر لكم @QE@ 70 وكان العباس رضي الله عنه يظهر ms6524 السرور بغناه ويقول إن
~~الله تعالى وعدني بشيئين الغنى في الدنيا والمغفرة في الآخرة وقد أنجز لي
~~أحدهما وأنا أعلم أنه لا يحرمني من الآخر إنه لا يخلف الميعاد
# وعن الشعبي قال إذا أخذ الرجل من عبده الضريبة فهي تجارة وبه نأخذ فإن
~~المولى استأدى عبده الضريبة فذلك إذن منه له في التجارة لأنه لا يتمكن من
~~الأداء إلا بتحصيل المال ولتحصله طريقان التكدي والتجارة والظاهر أن المولى
~~لا يقصد تحصيله المال بالتكدي فالسؤال يدني المرء ويبخسه قال عليه السلام
~~السؤال آخر كسب العبد أي يبقى في ذله إلى يوم القيامة وإنما مراده الاكتساب
~~بطريق التجارة ورضاه بالتجارة يتضمن الرضا منه بتعلق الدين الواجب بالتجارة
~~بمالية رقبته ففيه دليل أن الإذن في التجارة ثبت بالدلالة كما ثبتت نصا وعن
~~شريح في عبد تاجر لحقه دين أنه يباع فيه وبه نأخذ فإن كل دين ظهر وجوبه على
~~العبد في حق المولى يباع فيه كدين الاستهلاك فإنه يظهر في حق المولى لأن
~~سببه محسوس لا ينعدم بالحجر بسبب الرق فكذلك دين التجارة بعد الإذن يظهر في
~~حق المولى فيباع فيه وفي الحديث أن النبي باع رجلا في دينه يقال له سرف
~~فحين كان بيع الحر جائزا باع الحر في دينه وبيع العبد جائز في الحال فيباع
~~في كل دين يظهر وجوبه في حق المولى
# وعن بن سيرين أن رجلا ادعى على عبد PageV25P004 رجل دينا فقال الرجل عبدي
~~محجور عليه وقال شريح شاهدا عدل أنه كان يشتري في السوق ويبيع بعلمه أو
~~بأمره ففيه دليل أن المولى إذا أنكر الإذن كان القول قوله وعلى من يدعي
~~عليه الإذن أن يثبته بالبينة لأنه يدعي عليه أنه أسقط حقه عن مالية الرقبة
# وفيه دليل أن الإذن يثبته بالدلالة وأن من رأى عبده يبيع ويشتري فلم ينهه
~~فإنه يصير به مأذونا بمنزلة التصريح بالإذن له في التجارة وذلك استحسان
~~عندنا لدفع الضرر والغرور عن الناس
# وعن أبي عون الثقفي أن رجلا أذن لعبده أن يكون خياطا ms6525 وأذن آخر لعبده أن
~~يكون صباغا فأجاز شريح على الخياط ثمن الإبر والخيوط وأجاز على الصباغ ثمن
~~الغلي والعصفر وما كان في عمله
# وفيه دليل أن مبنى الإذن على التعدي والانتشار وأن المولى وإن خص نوعا
~~منه فإنه يتعدى إلى سائر الأنواع لاتصال بعض الأنواع بالبعض فيما يرجع إلى
~~تحصيل مقصود المولى فإن الصباغ لا يتمكن من العمل إلا بشراء الصبغ والخياط
~~لا يتمكن من العمل إلا بشراء السلك والإبرة والخيوط ثم قد لا يجد ما يحتاج
~~إليه يباع بالنقد ليشتريه وإنما يباع ذلك بالطعام فيحتاج أن يشتري طعاما
~~ليعطيه في ثمن ذلك وربما يشتري ذلك بالدنانير فيحتاج إلى مصارفة الدراهم
~~بالدنانير ليحصل الثمن فعرفنا أن مبناه على التعدي والانتشار فيتعدى الإذن
~~في نوع إلى سائر الأنواع
# وبن أبي ليلى رحمه الله كان يأخذ بظاهر هذا الحديث فيقول يجوز عليه ما
~~كان من توابع عمله خاصة
# وعندنا يجوز عليه ما كان من توابع عمله وما استدار في غيره على ما نبينه
~~وعن بن عباس رضي الله عنهما قال حدثني سلمان رضي الله عنه أنه أهدى إلى
~~رسول الله وهو عبد قبل أن يكاتب فقبل رسول الله هديته فأكل وأكل أصحابه
~~وأتاه بصدقة فقبلها وأمر أصحابه فأكلوا ولم يأكل
# ( قال الشيخ ) الإمام رضي الله عنه واعلم أن سلمان كان من قوم يعبدون
~~الخيل البلق فوقع عنده أنه ليس على شيء وجعل يتنقل من دين إلى دين يطلب
~~الحق حتى قال له بعض أصحاب الصوامع لعلك تطلب الحنيفية وقد قرب أوانها
~~وعليك بيثرب ومن علامته أنه يأكل الهدية ولا يأكل الصدقة فتوجه نحو المدينة
~~فاسترقه بعض العرب في الطريق وجاء به إلى المدينة فباعه من بعض اليهود وكان
~~يعمل في نخيل مولاه بإذنه حتى هاجر رسول الله إلى المدينة فأتاه سلمان بطبق
~~فوضعه بين يديه فقال ما هذا يا سلمان فقال صدقة فقال لأصحابه كلوا ولم يأكل
~~فقال سلمان في نفسه هذه واحدة ثم أتاه من الغد بطبق فيه رطب فقال ما ms6526 هذا يا
~~سلمان PageV25P005 قال هدية فجعل يأكل ويقول لأصحابه كلوا فقال سلمان هذه
~~أخرى ثم تحول خلفه فعرف رسول الله مراده فألقى الرداء عن كتفيه حتى نظر
~~سلمان رضي الله عنه إلى خاتم النبوة بين كتفيه فأسلم وفيه دليل أن للعبد
~~المأذون أن يهدى فقد قبل رسول الله هديته ولأجل هذا أورد هذا الحديث وذكر
~~عن أبي سعيد مولى أبي أسيد قال بنيت بأهلي وأنا عبد فدعوت رهطا من أصحاب
~~رسول الله فيهم أبو ذر فحضرت الصلاة فتقدم أبو ذر فقالوا له أتتقدم وأنت في
~~بيته فقدموني وصليت بهم وفيه دليل أن للعبد المأذون أن يتخذ الدعوة في
~~العرس كما يتخذ الدعوة للمجاهدين إذا أتوه بتجارة فإن الصحابة رضي الله
~~عنهم أجابوا دعوته وأبو ذر مع زهده أجاب دعوته وهو عبد وفيه دليل أنه لا
~~ينبغي للمرء أن يؤم غيره في بيته إلا بإذنه فإنهم أنكروا على أبي ذر التقدم
~~عليه في بيته وبيانه في قوله لا يؤم الرجل الرجل في سلطانه ولا يجلس على
~~تكرمته إلا بإذنه وفيه دليل جواز الاقتداء بالعبد وأنه متى كان فقيها ورعا
~~فلا بأس بإمامته
# ( ألا ترى ) أن أبا ذر رضي الله عنه مع زهده قدمه واقتدى به لفقهه وورعه
# وإذا قال الرجل لعبده قد أذنت لك في التجارة فهو مأذون له في التجارات
~~كلها لا طلاق الإذن من المولى فلا حاجة في تصحيح الإذن إلى التنصيص على
~~أنواع التجارة لأنه فك للحجر كالكتابة ولأن المقصود به المولى عادة أن يحصل
~~العبد الربح بكسبه واعتبار إذنه شرعا ليتحقق به الرضا من المولى لتعلق
~~الدين الواجب بالتجارة بمالية رقبته وهذا لا يختلف باختلاف أنواع التجارات
~~واشتراط مالا يفيد لا يجوز بخلاف التوكيل فالمقصود هناك قيام الوكيل مقام
~~الموكل في تحصيل مقصوده في العين التي يشتريها ولا يقدر الوكيل على تحصيل
~~ذلك بمطلق التوكيل قبل التنصيص على جنس ما يشتريه له
# ثم للعبد أن يشتري ما بداله من أنواع التجارات لأنه صار منفك الحجر عنه
~~وتم ms6527 رضا المولى بتعلق الدين بمالية رقبته وهو في أصل الالتزام متصرف في
~~ذمته هو حقه من تعامله وإنما نوجب الملك له في محل مملوك له فيكون صحيحا
~~وله أن يستأجر الإجراء لأن الاستئجار من أنواع التجارات ولأن المأذون يحتاج
~~إليه فإنه يعجز عن إقامة بعض الأعمال بنفسه وربما لا يجد من يعينه على ذلك
~~حسبة فيحتاج إلى الاستئجار الإجراء لإقامة الأعمال التي بها يتم مقصوده
# وله أن يؤاجر نفسه فيما بداله من الأعمال عندنا
# وفي أحد قولي الشافعي رضي الله عنه ليس له أن يؤاجر نفسه وله أن يؤاجر
~~PageV25P006 كسبه لأن عبده المأذون نائب عن المولى في التصرف وهو إنما جعله
~~نائبا في التصرف في كسبه ومنافع بدنه ليس من كسبه وتصرفه فيه بعد الإذن كما
~~قبله والدليل عليه أن رقبته ليست من كسبه بدليل أنه لا يملك بيعها ولا
~~رهنها بدين عليه وما ليس من كسبه فهو لا يملك التصرف فيه بالإجازة كسائر
~~مماليكه
# وأما عندنا فالإذن فك الحجر عن المأذون فكان كالكتابة ولا يقال الكتابة
~~يتعلق بها اللزوم والإذن فيكون هذا بمنزلة الاستئجار والاستعارة
# وللمستأجر أن يؤاجر وليس للمستعير ذلك وهذا لأن محل التصرف لا يختلف
~~لكونه لازما أو غير لازم كالبيع مع الهبة فإن محل التصرفين واحد وهو العين
~~وإن كان أحدهما يلزم على وجه لا يملك الموجب الرجوع لكونه معاوضة والأجر لا
~~يلزم ونحن إنما شبهنا الإذن بالكتابة من حيث إنه فك الحجر ثم انفكاك الحجر
~~يثبت له اليد على منافعه فيملك الاعتياض عليها كما ملكه المكاتب ولما كان
~~للمأذون أن يعين غيره لمنافعه فلا يكون له أن يؤاجر نفسه أولى لأن الإجارة
~~أقرب إلى مقصود المولى من الإعانة وهو أليق بحال المأذون فإنه يملك
~~المعاوضات دون التبرعات والمستعير إنما لا يؤاجر لما فيه من إلحاق الضرر
~~بالغير من حيث استحقاق اليد عليه في العين وذلك لا يوجد ها هنا
# ثم إجارة النفس نوع تجارة لأن رؤوس التجارة وهم الباعة يؤاجرون أنفسهم
~~للعمل والمولى حين أذن ms6528 له في التجارة مع علمه أنه لا يتمكن منها إلا برأس
~~مال فالظاهر أنه جعل رأس ماله منافعه وطريق تحصيل المال مما جعل له من رأس
~~المال الإجارة وإنما لا يبيع نفسه لما في ذلك من تفويت مقصود المولى ولأن
~~حكمه ضد حكم الإذن فإن بيع الرقبة إذا صح أوجب الحجر عليه كما لو باعه
~~المولى فكذلك لا يرهن نفسه لأن موجب الرهن ضد موجب الإذن فإن الرهن يوجب
~~يدا مستحقة عليه للمرتهن على وجه يمنع من التصرف لأن موجب الرهن ضد موجب
~~الإذن فإن الرهن يوجب الإذن فإن الرهن يوجب يدا مستحقة عليه للمرتهن على
~~وجه يمنع من التصرف ولا يستفاد ما ليس من موجب ضده موجبه
# وأما إجارة النفس فلا توجب الحجر عليه ولا تمنعه من التصرف بدليل أنه لو
~~أجره المولى لم يصر محجورا فلهذا لا يملك أن يؤاجر كسبه وله أن يتقبل الأرض
~~ويأخذها مزارعة كما يأخذ الحر لأنه إن كان البذر من قبل صاحب الأرض
~~فالمأذون مؤاجر نفسه للعمل ببعض الخارج
# وإن كان البذر من قبله فهو مستأجر الأرض ببعض الخارج وذلك أنفع من
~~الاستئجار بالدراهم فإن هناك الأجر دين في ذمته سواء حصل الخارج أو لم يخرج
~~وهنا لا شيء عليه إذا لم يحصل الخارج
# فإذا ملك استئجاره PageV25P007 ببعض الدراهم فببعض الخارج أولى وله أن
~~يشتري طعاما ليزرعه في أرضه لأن الزراعة من التجارة قال عليه الصلاة
~~والسلام الزارع يتاجر ربه والتجار يفعلون ذلك عادة
# قال ( وليس له أن يدفع طعاما إلى رجل ليزرعه ذلك الرجل في أرضه بالنصف )
# قال ( لأنه يصير قرضا وليس للمأذون أن يقرض ) لأن القرض تبرع
# قال بعض مشايخنا رحمهم الله وهذا التعليل غلط إنما الصحيح من التعليل أن
~~هذا دفع البذر مزارعة ودفع البذر مزارعة وحده لا يجوز لأن صاحب البذر
~~مستأجر الأرض وشرط الإجارة التخلية بين المستأجر وبين ما استأجره وذلك
~~ينعدم إذا كان العامل صاحب الأرض
# قال ( ألا ترى ) أنه إذا دفع الطعام إلى رب الأرض مزارعة ms6529 بالنصف فزرعة
~~كان الخارج كله لرب الأرض وهو ضامن للعبد طعاما مثل طعامه هكذا ذكر في
~~الكتاب
# وفي كتاب المزارعة قال إذا دفع البذر مزارعة إلى صاحب الأرض فالخارج كله
~~لصاحب البذر وللعامل أجر مثله وأجر مثل أرضه
# وقيل في المسألة روايتان أصحهما ما قال في المزارعة لأن الخارج نماء
~~البذر
# ( ألا ترى ) أنه من جنس البذر يكون لصاحب البذر ووجه ما قال هنا أن صاحب
~~البذر إنماء رضي بإلقاء البذر في الأرض بطريق المزارعة بالنصف فبدون ذلك
~~الطريق لا يكون راضيا بل الزارع بمنزلة الغاصب لبذره ومن غصب من آخر بذرا
~~وزرعه في أرضه كان الخارج للزارع وعليه مثل ما غصب وقيل إنما اختلف الجواب
~~لاختلاف الوضع فهناك وضع المسألة في الحر وإذن الحر في استهلاك البذر صحيح
~~معتبر والمزارعة وإن فسدت بقي إذنه معتبرا في استهلاك البذر بإلقائه في
~~الأرض فكان الإلقاء بإذن صاحب البذر كإلقائه بنفسه فالخارج كله له
# وأما إذن العبد في استهلاك بذره لا على وجه المزارعة فغير معتبر فإنه لا
~~يملك أن يأذن في إتلاف البذر ولا أن يقرض البذر فإذا لم يصح العقد وسقط
~~اعتبار إذنه فكان لزارع بمنزلة الغاصب المستهلك للبذر بإلقائه في الأرض
~~والخارج كله له وعليه ضمان مثل ذلك البذر للعبد
# ( قال الشيخ ) الإمام رحمه الله وقد وجدت في بعض النسخ زيادة في هذا
~~المسألة أنه إذا دفع الطعام إلى رب الأرض ليزرعها لنفسه بالنصف فمع هذه
~~الزيادة لا يبقى الإشكال ويصح التعليل لأن قوله ازرعها لنفسك يكون إقراضا
~~للبذر ثم شرط عليه في بدل القرض نصف الخارج وذلك باطل والزارع في القاء
~~البذر في الأرض عامل لنفسه فيكون الخارج كله له وليس على المولى أن يشهد
~~الشهود حتى يأذن له في التجارة لأنه بمنزلة الكتابة والكتابة تصح من غير
~~إشهاد إلا أن هناك يندب الإشهاد لما PageV25P008 يتعلق بها من الحق اللازم
~~كما يندب إلى الإشهاد على البيع بيانه في قوله تعالى @QB@ وأشهدوا إذا
~~تبايعتم @QE@ 282 وذلك لا يوجد في ms6530 الإذن لأنه في نفسه ليس بحق لازم ( ألا
~~ترى ) أنه يحجر عليه متى شاء فلهذا لا يكون عليه الإشهاد في ذلك وإذا نظر
~~الرجل إلى عبده يبيع ويشتري فلم ينهه عن ذلك فهو إذن منه له في التجارة
~~بمنزلة قوله قد أذنت لك في التجارة وهذه مسئلتان إحداهما إذا أذن له في نوع
~~خاص من التجارة فإنه يكون مأذونا في التجارات كلها عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا يكون مأذونا إلا في ذلك النوع خاصة وهو رواية
~~عن زفر رحمه الله
# وعنه في رواية أخرى قال إن سكت عن النهي عن سائر الأنواع فإن قال اعمل في
~~البر فهو مأذون في التجارات كلها وإن صرح بالنهي عن التصرف في سائر الأنواع
~~فليس له أن يتصرف إلا في النوع الذي أذن له فيه خاصة
# فالحجة للشافعي أنه يتصرف للمولى بإذنه فلا يملك التصرف إلا فيما أذن له
~~فيه كالوكيل والمضارب والمستبضع والشريك شركة العنان
# وبيان ذلك أن الرق موجب للحجر عليه عن التصرفات والرق بعد الإذن قائم كما
~~كان قبله فيكون تصرفه بطريق النيابة عن المولى فيه
# ( ألا ترى ) أن ما هو المقصود بالتصرف وهو الملك يحصل للمولى وأن العبد
~~بسبب الرق يخرج من أن يكون أهلا للملك الذي هو المقصود فيه يبين أنه ليس
~~بأهل للتصرف بنفسه بخلاف المكاتب فإن بالكتابة عندي يثبت للمكاتب حق ويصير
~~بمنزلة الحر يدا ولهذا لا يملك المولى إعتاقه عن كفارته ولا يملك الحجر
~~وإنما يصير أهلا للتصرف باعتبار ما ثبت له من الحرية يدا ثم المأذون عندي
~~يرجع بالعهدة على المولى إلا أنه عين لرجوعه محلا وهو كسبه فلا يملك الرجوع
~~في محل آخر وهكذا مذهبي في الوكيل إذا وكله بأن يشتري ويبيع على أن الربح
~~كله للموكل فإن رجوعه بالعهدة فيما يشتري على الموكل دون غيره ويكون هو
~~نائبا عن الموكل في التصرف فكذلك المأذن
# والدليل عليه أنه لو أذن له في تزويج امرأة لا يملك أن يتزوج امرأتين
# ولو أذن له في ms6531 نكاح امرأة بعينها لا يملك أن يتزوج غيرها فكذلك في
~~التجارة بل أولى لأن مقصود ذلك التصرف يحصل للعبد ومقصود هذا التصرف يحصل
~~للمولى فكذلك إذا أذن له في التجارة لا يملك النكاح
# وإذا أذن له في النكاح لا يملك التجارة ولئن كان الإذن إطلاقا وتمليكا
~~لليد منه كما هو مذهبكم فذلك لا يدل على أنه لا يقبل التخصيص كتقليد القضاء
~~فإنه إطلاق وإثبات للولاية ثم يقبل التخصيص والإعارة والإجارة تمليك
~~المنفعة وإثبات اليد على العين ثم يقبل التخصيص بالإذن كذلك وهذا
~~PageV25P009 لأن التخصيص مفيد فمقصود المولى تحصيل الربح وذلك يحصل بتجارته
~~في نوع لكثرة هدايته فيه ثم يفوت ذلك بتجارته في نوع آخر لقلة هدايته في
~~ذلك فكان التقييد مفيدا فيما هو المقصود وزفر رحمه الله على الرواية الأخرى
~~يقول إنما أثبتنا حكما عاما عند سكوته عن النهي لدلالة العرف وذلك يسقط عند
~~التصريح بالنهي في سائر الأنواع
# ( ألا ترى ) أن مطلق الإذن يوجب التعميم في الوقت ثم إذا صرح بالحجر عليه
~~بعد أن مضى شهر أو يوم يرتفع ذلك الإذن فهذا مثله
# وحجتنا في ذلك طرق ثلاثة أحدها ما بينا أن الإذن في نوع يستدعي الإذن في
~~سائر الأنواع لاتصال بعض التجارات بالبعض والمتصرف في البر ربما يشتري ذلك
~~البر بالطعام فلا بد من أن يشتري الطعام ليؤدي ما عليه وربما يحتاج إلى بيع
~~البر بالعبيد والإماء إذا لم يجد من يشتري ذلك منه بالنقد وإذا كان الإذن
~~في نوع يتعدى إلى سائر أنواع التجارة لاتصال بعض التجارات بالبعض
# ولأن الإذن في التجارة فك للحجر عنه والعبد بعد الإذن متصرف لنفسه
~~لانفكاك الحجر عنه كالمكاتب وكما أن في الكتابة لا يعتبر التقييد بنوع خاص
~~فكذلك في الإذن
# وبيان الوصف أن بمطلق الإذن يملك التصرف والإنابة لا تحصل بمطلق اللفظ من
~~غير تنصيص على التصرف كما في حق الوكيل
# والدليل عليه أن المأذون لا يرجع بما يلحقه من العهدة على مولاه والمتصرف
~~للغير يرجع عليه بما يلحقه من العهدة ms6532 وأنه إذا قضى الدين من خالص ملكه بعد
~~العتق لا يرجع به على المولى
# ولو كان هو بمنزلة الوكيل لكان يرجع على الموكل بما يؤدي من خالص ملكه
~~كالوكيل وإنما يكون رجوع الوكيل فيما يحصل تصرفه إذا بقي ذلك فأما بعد
~~الفوات فيكون رجوعه على الموكل وهنا
# وإن هلك كسبه لم يرجع على المولى بشيء ودل أنه متصرف لنفسه وقد بينا أن
~~بالرق لم يخرج من أن يكون أهلا للتصرف ولا من أن يكون أهلا لثبوت اليد له
~~على كسبه ولكنه ممنوع عن التصرف لحق المولى مع قيام الأهلية فالإذن لإزالة
~~المنع كالكتابة ولا يجوز أن يدعي أن بالكتابة يثبت له حق العتق أو يجعل
~~كالحر يدا لأن الكتابة تحتمل الفسخ والسبب الموجب لحق العتق متى ثبت لا
~~يحتمل الفسخ كالاستيلاد فثبت أن الكتابة فك الحجر والإذن مثله ثم فك الحجر
~~عنه بهذين السببين بمنزله الفك التام الذي يحصل بالعتق وذلك لا يختص بنوع
~~دون نوع سواء أطلق أو صرح بالنهي عن سائر الأنواع لأن هذا التقييد منه تصرف
~~في غير ملكه فكذلك ها هنا
# والثالث أن تصرف العبد يلاقي محلا هو ملكه والمتصرف في ملكه لا يكون
~~نائبا عن PageV25P010 غيره
# وبيانه أن أول التصرفات بعد الإذن من العبد شراء لأنه ما لم يشتر لا
~~يمكنه أن يبيع وهو بالشراء يلتزم الثمن في ذمته وقد بينا أن الذمة مملوكة
~~بمنزلة ذمته فكما أنه يملك التصرف في ذمته بالإقرار على نفسه بالقود فكذلك
~~يكون مالكا للتصرف في ذمته إلا أن الدين لا يجب في ذمته إلا شاغلا مالية
~~رقبته فيحتاج إلى إذن المولى هنا لإسقاط حقه عن مالية الرقبة والرضي بصرفها
~~إلى الدين وفي هذا لا يفترق الحال بين نوع من التجارة ونوع فتقييده بنوع
~~غير مفيد في حقه فلا يعتبر كما إذا رضي المستأجر ببيع العين من زيد دون
~~عمرو أو رضي الشفيع بيع المشتري من زيد دون عمرو
# ولو أسلم البائع المبيع إلى المشتري قبل نقد الثمن على أن ms6533 يتصرف فيه نوعا
~~من التصرف دون نوع لا يعتبر ذلك التقييد لأنه وجد من هؤلاء إسقاط حق المبيع
~~فأهل التصرف يكون متصرفا لنفسه فتقييده بنوع دون نوع لا يكون مفيدا وهذا
~~بخلاف النكاح فإن ذلك تصرف مملوك للمولى عليه لأن النكاح لا يجوز إلا بولي
~~والرق يخرجه عن أن يكون أهلا للولاية فكان هو نائبا عن المولى في النكاح
# ولهذا قلنا المولى يجبره على النكاح فأما هذا التصرف فغير مملوك للمولى
~~عليه فكان الإذن من المولى إسقاطا لحقه لا إنابة العبد منابه في التصرف وقد
~~بينا أنه مع الرق أهل للحكم الأصلي وهو ملك اليد وأن ما وراء ذلك من ملك
~~العين يثبت للمولى على سبيل الخلافة عنه وهذا بخلاف تقليد القضاء فالقاضي
~~لا يعمل لنفسه فيما يقضي بل هو نائب عن المسلمين ولهذا يرجع بما يلحقه من
~~العهدة في مال المسلمين وكيف يكون عاملا لنفسه وهو فيما يعمل لنفسه لا يصلح
~~أن يكون قاضيا وهذا بخلاف المستعير والمستأجر لأنه يتصرف في محل هو ملك
~~الغير بإيجاب صاحب الملك له وإيجابه في ملك نفسه يقبل التخصيص فأما العبد
~~فلا يتصرف بإيجاب المولى له فقد بينا أن التصرف غير مملوك للمولى في ذمته
~~فكيف يوجب له مالا يملكه
# والمسئلة الثانية إذا رآه يبيع ويشتري فسكت عن النهي فهذا إذن له في
~~التجارة عندنا
# وعند الشافعي لا يكون إذنا قبل هذا بناء على المسألة الأولى فإن عنده لو
~~أذن له نصا في نوع لا يملك التصرف في سائر الأنواع فكذلك إذا رآه يتصرف في
~~نوع فسكوته عن النهي لا يكون إذنا له في التصرف في سائر الأنواع وعندنا لما
~~كان إذنه في نوع يوجب الإذن في سائر الأنواع لدفع الغرور والضرر عن الناس
~~فكذلك سكوته عن النهي عند رؤيته تصرفا منه يكون بمنزلة الإذن دفعا للضرر
~~والغرور عن الناس
# وحجته في هذه المسألة أن سكوته عن النهي محتمل قد يكون للرضي PageV25P011
~~بتصرفه وقد يكون لفرط وقلة الالتفات إلى تصرفه لعلمه أنه محجور ms6534 عن ذلك شرعا
~~والمحتمل لا يكون حجة فهو بمنزلة من رأى إنسانا يبيع ماله فسكت ولم ينهه لا
~~ينفذ ذلك التصرف بسكوته ولأن الحاجة إلى الإذن من المولى والسكوت ليس بإذن
~~فالإذن ما يقع في الإذن
# ولو أذن له ولم يسمع لم يكن ذلك إذنا فمجرد السكوت كيف يكون إذنا
# والدليل عليه أن هذا التصرف الذي يباشره لا ينفذ بسكوت المولى وأنه إذا
~~رآه يبيع شيئا من ملكه فسكت لا ينفذ هذا التصرف فكيف يصير مأذونا له في
~~التصرفات فالحاجة إلى رضى مسقط لحق المولى عن مالية رقبته وذلك لا يحصل
~~بالسكوت كمن رأى إنسانا يتلف ماله فسكت فلا يسقط الضمان بسكوته وهذا بخلاف
~~سكوت البكر إذا زوجها الولي فإن ذلك محتمل ولكن قام الدليل الموجب لترجيح
~~الرضا فيه وهو أن لها عند تزويج الولي كلامين لا أو نعم والحياء يحول بينها
~~وبين نعم لما فيه من إظهار الرغبة في الرجال وهي تستقبح منها لا يحول
~~الحياء بينها وبين لا فسكوتها دليل على الجواب الذي يحول الحياء بينها وبين
~~ذلك الجواب ولا يوجد مثل ذلك ها هنا فلا يترجح جانب الرضا
# وكذلك سكوت الشفيع عن الطلب لأنه لا حق للشفيع قبل الطلب وإنما له أن
~~يثبت حقه بالطلب فإذا لم يطلب لم يثبت حقه وها هنا حق المولى في مالية
~~الرقبة ثابت وإنما الحاجة إلى الرضا المسقط لحقه
# يوضحه أن حق الشفعة قبل الطلب ضعيف وإنما يتأكد بالطلب فإعراضه عن الطلب
~~المؤكد لحقه يجعل دليل الرضا لدفع الضرر عن المشتري فإنه إذا بقي حق الشفيع
~~يتمكن به من نقض تصرف المشتري وفيه من الضرر عليه ما لا يخفى فأما هنا فحق
~~المولى في مالية الرقبة متأكد وفي إسقاطه إلحاق الضرر به عند سكوته لدفع
~~الضرر عمن يعمل العبد معه
# وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام لا ضرر ولا ضرار في الإسلام وقال ألا من
~~غشنا فليس منا
# ولو لم تتعين جهة الرضا عند سكوت المولى عن النهي أدى إلى الضرر ms6535 والغرور
~~فالناس يعاملون العبد ولا يمتنعون من ذلك عند محضر المولى إذا كان ساكتا
~~وإذا لحقته ديون ثم قال المولى كان عبدي محجورا عليه فتتأخر الديون إلى وقت
~~عتقه ولا يدري متى يعتق وهل يعتق أو لا يعتق فيكون فيه إنواء حقهم ويلحقهم
~~فيه من الضرر ما لا يخفى ويصير المولى غار الهم فلرفع الضرر والغرور جعلنا
~~سكوته بمنزلة الإذن له في التجارة والسكوت محتمل كما قال
# ولكن دليل العرف يرجح جانب الرضا فالعادة أن من لا يرضى بتصرف عبده يظهر
~~النهي إذا رآه يتصرف ويؤدبه على ذلك وإنما PageV25P012 يستحق عليه ذلك شرعا
~~لدفع الضرر والغرور فبهذا الدليل رجحنا جانب الرضى في سكوت البكر كما في
~~سكوت الشفيع يرجح جانب الرضى لدفع الضرر عن المشتري
# والدليل عليه أنه بعد ما أذن له في أهل سوقه لو حجر عليه في بيته لم يصح
~~حجة لدفع الضرر والغرور فلما سقط اعتبار حجره نصا لدفع الضرر فلأن يسقط
~~اعتبار احتمال عدم الرضى من سكوته لدفع الضرر عن الناس كان أولى
# ولئن منع الشافعي هذا فالكلام في المسألة يبنى على الكلام في تلك المسألة
~~فإن الكلام فيها أوضح على ما نبينه وهذا بخلاف الوكيل لأنه لا ضرر على من
~~يعامل الوكيل إذا لم يجعل سكوت الموكل رضي فإن تصرف الوكيل نافذ على نفسه
~~ومن يعامله لا يطالب الموكل بشيء وإنما يطالب الوكيل سواء كان تصرفه لنفسه
~~أو لغيره وقوله هذا التصرف بسكوت المولى لا ينفذ قلنا لأن في هذا التصرف
~~إزالة ملك المولى عما يبيعه وفي إزالة ملكه ضرر متحقق للحال فلا يثبت
~~بسكوته وليس في ثبوت الإذن ضرر على المولى متحقق في الحال فقد يلحقه الدين
~~وقد لا يلحقه
# ولو لم يثبت الإذن به تضرر الناس الذين يعاملون العبد
# يوضحه أن في ذلك التصرف العبد نائب عن المولى بدليل أنه إذا لحقه عهدة
~~يرجع بها عليه فيكون بمنزلة الوكيل في ذلك وقد بينا أن الوكالة لا تثبت
~~بالسكوت وأما في سائر التصرفات فهو ms6536 متصرف لنفسه كما قررنا والحاجة إلى إذن
~~المولى لأجل الرضا تصرف مالية رقبته إلى الدين فيثبت ذلك بمجرد سكوته لخلوه
~~عن الضرر في الحال بخلاف ما إذا أتلف إنسان ماله وهو ساكت لأن الضرر هناك
~~يتحقق في الحال وسكوته لا يكون دليل التزام الضرر حقيقة ولأنه لا حاجة إلى
~~تعيين جانب الرضا هناك لدفع الضرر والغرور عن المتلف وهو ملتزم الضرر
~~بإقدامه على إتلاف المال بخلاف ما نحن فيه على ما قررناه
# ولو قال لعبده أد إلي الغلة كل شهر خمسة دراهم فهذا إذن منه له في
~~التجارة لأنه استئداء المال مع علمه أنه لا يتمكن من ذلك إلا بالاكتساب
~~يكون أمرا له بالاكتساب ضرورة وقد علمنا أنه لم يطلب منه الاكتساب بالتكدي
~~فعرفنا أن مراده الاكتساب بالتجارة ودليل الرضا في الحكم كصريح الرضا
# وكذلك لو قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر لأنه حثه على أداء المال بما
~~أوجب له بإزاء المال من العتق عند الأداء ولا يتمكن من الأداء إلا
~~بالاكتساب وقد علمنا أنه لم يرد أداء الألف إليه من مال المولى لأن ذلك غير
~~مفيد في حق المولى وإنما المفيد في حقه أداء الألف إليه من كسب يكتسبه بعد
~~هذه المقالة
# وكذلك لو قال أد إلي ألفا وأنت حر فإنه لا يعتق ما لم يؤد PageV25P013
~~ولو قال إن أديت ألفا فأنت حر عتق في الحال أدى أو لم يؤد
# ولو قال إذا أديت إلي ألفا وأنت حر عتق في الحال أيضا بخلاف قوله فأنت حر
~~فإنه لا يعتق فيه إلا بالأداء لأن جواب الشرط بالفاء دون الواو فإن الجزاء
~~يتصل بالشرط على أن يتعقب نزوله بوجود الشرط وحرف الفاء للوصل والتعقيب
~~فيتصل فيه الجزاء بالشرط فأما حرف الواو فللعطف لا للوصل وعطف الجزاء على
~~الشرط لا يوجب تعليقه بالشرط فكان تنجيزا وأما جواب الأمر بحرف الواو على
~~معنى أنه بمعنى الحال أي وأنت حر في حال أدائك وأما صفة الأمر يكون بمعنى
~~التعليل يقول الرجل أبشر فقد ms6537 أتاك الغوث يعني لأنه أتاك الغوث
# فإذا قال أد إلي ألفا فأنت حر معناه لأنك حر فلهذا يتنجز به العتق في
~~الحال وعلى هذا ذكر في السير الكبير إذا قال افتحوا الباب وأنتم آمنون فما
~~لم يفتحوا لا يأمنوا
# ولو قال فأنتم آمنون كانوا آمنين فتحوا أو لم يفتحوا
# ولو قال إذا فتحتم الباب فأنتم آمنون لا يأمنون ما لم يفتحوا
# ولو قال وأنتم آمنون كانوا آمنين في الحال
# ولو قال لعبده اذهب فأجر نفسك من فلان لم يكن هذا إذنا منه له في التجارة
~~بخلاف قوله أقعد قصارا وصباغا فإن هناك لما لم يعتق من يعامله فقد فوض
~~الأمر إلى رأيه في ذلك النوع من التجارة وها هنا عين من يؤاجر العبد نفسه
~~منه ولم يفوض الأمر إلى رأيه فيه ولكنه جعله رسولا قائما مقام نفسه في
~~مباشرة العقد فلا يكون ذلك دليل الرضا بتجارته
# يوضحه أنه أمره بأن يعقد على منافعه ها هنا ومنافعه مملوكة للمولى فلا
~~يكون ذلك على وجه الرضا بتجارته لا على وجه الاستخدام له وفي الأول أمره
~~بتقبل العمل في ذمته وذلك من نوع التجارة
# ( ألا ترى ) أن إجارة نفس العبد مملوكة للمولى فلا يكون ذلك على وجه
~~الرضا بتجارته لا على وجه الاستخدام له وفي الأول أمره بتقبل العمل في ذمته
~~وذلك من نوع التجارة
# ( ألا ترى ) أن إجارة نفس العبد مملوكة للمولى عليه وأن يقبل العمل في
~~ذمة العبد غير مملوك للمولى عليه واستشهد بما لو أرسل عبدا له يؤاجر عبدا
~~له آخر لم يكن هذا إذنا لواحد من العبدين في التجارة
# ولو قال اعمل في النقالين أو في الحناطين
# أو قال أجر نفسك في النقالين أو الحناطين فهذا منه إذن في التجارة لأنه
~~فوض ذلك النوع من التجارة إلى رأيه لأنه لم يعين له من يعامله بل جعل
~~تعيينه موكولا إلى رأيه النقالون الذين ينقلون الخشب من الشطء إلى البيوت
~~والحناطون ينقلون الحنطة من موضع السفينة إلى البيوت وإنما يعمل ذلك ms6538 منهم
~~العبيد والأقوياء
# ولو أرسل عبده يشتري له ثوبا أو لحما بدراهم لم يكن هذا إذنا له في
~~التجارة استحسانا
# وفي القياس هو إذن له في التجارة PageV25P014 لأنه جعل اختيار من يعامله
~~مفوضا إلى رأيه
# وفي الاستحسان لا يكون إذنا له في التجارة فإنه في عادة الناس هذا
~~استخدام
# ولو جعلناه إذنا في التجارة يتعذر على المولى استخدام المماليك فإن
~~الاستخدام يكون في حوائج المولى وهذا النوع من العقد من حوائجه
# يوضحه أن المولى لا يقصد التجارة بهذا الشراء إنما يقصد كفاية الوقت من
~~الكسوة والطعام والتجارة ما يقصد به المال والاسترباح وكذلك لو أمره بأن
~~يشتري ثوب كسوة للمولى أو لبعض أهله أو طعاما رزقا لأهله أو للمولى أو
~~للعبد نفسه لا يكون شيء من ذلك إذنا له في التجارة أرأيت لو أمره أن يشتري
~~نقلا بفلسين أكان يصير به مأذونا
# وكذلك لو قال اشتر من فلان ثوبا فاقطعه قميصا أو اشتر من فلان طعاما فكله
~~أو دفع إليه راوية وحمارا وأمره أن يستقي عليه الماء لمولاه ولعياله
~~ولجيرانه بغير ثمن فشيء من هذا لا يكون إذنا له في التجارة لما قلنا
# ولو قال استق على هذا الحمار الماء وبعه كان هذا إذنا له في التجارات
~~كلها لأنه فوض إلى رأيه نوعا من التجارة وقصد به تحصيل المال والربح
# ولو أن طحانا دفع إلى عبده حمارا لينقل عليه طعاما له فيأتيه به ليطحنه
~~لم يكن هذا إذنا منه له في التجارة لأنه استخدمه في نقل الطعام إليه وما
~~أمره بشيء من عقود التجارات ولا باكتساب المال
# ( ألا ترى ) أن المضاربة باعتبار هذا العمل لا تصح حتى لو أمره أن ينقل
~~الطعام إليه ليبيعه صاحب الطعام بنفسه على أن الربح بينهما نصفان لا يجوز
~~ولو أمره أن يتقبل الطعام من الناس بأجر وينقله على الحمار كان هذا إذنا له
~~في التجارة لأنه فوض نوعا من التجارة إلى رأيه وأمره باكتساب المال له
# وأما إذا كان الرجل تاجرا وله غلمان يبيعون ms6539 متاعه بأمره فهذا إذن منه لهم
~~في التجارة لأن سكوته عن النهي عند رؤية تصرف العبد جعل إذنا فتمكينه إياهم
~~من بيع أمتعته في حانوته أو أمره إياهم بذلك أولى أن يجعل إذنا
# ولذلك لو أمرهم أن يبيعوا لغيره متاعه فإنه فوض نوعا من التجارة إلى
~~رأيهم ورضي بالتزامهم العهدة فيما يبيعونه لغيرهم
# ( ألا ترى ) أنه لو أمرهم أن يشتروا له متاعا أو يشتروا ذلك لغيره
~~فاشتروه لزمهم الثمن وهم تجار في تلك التجارة وغيرها فكذلك إذا أمرهم
~~بالبيع لأن في الموضعين جميعا قد صار راضيا باستحقاق مالية رقبته بما يلحقه
~~من العهدة في ذلك التصرف
# ( ألا ترى ) أنهم إذا باعوا فوجد المشتري بالمبيع عيبا كان له أن يرده
~~عليهم ويطالبهم بالثمن
# ولو رأى عبده يبيع في حانوته متاعه لغيره فلم ينهه كان مأذونا لسكوت
~~المولى عن النهي بعد علمه بتصرفه ولكن لا يجوز ما باع من متاع المولى
~~PageV25P015 لأن جواز البيع في ذلك المتاع يعتمد التوكيل وذلك يحصل بالأمر
~~في الابتداء والإجازة في الانتهاء والسكوت لا يكون أمرا ولا إجازة فلا يثبت
~~به التوكيل
# ( ألا ترى ) أن فيما يبيع من متاع المولى بأمره إذا لحقه عهدة يرجع على
~~المولى وأن الضرر يتحقق في حق المولى بزوال ملكه عن المتاع في الحال فلهذا
~~لا يثبت ذلك بالسكوت بخلاف صيرورته مأذونا فإن ذلك يعتمد الرضى لا التوكيل
~~حتى لا يرجع بما يلحقه من العهدة في سائر التصرفات على المولى ولا يتحقق
~~الضرر في حق المولى بمجرد صيرورته مأذونا
# وكذلك عبد دفع إليه رجل متاعا ليبيعه فباعه بغير أمر المولى والمولى يراه
~~يبيع ولا ينهاه فهو إذن من المولى له في التجارة والبيع في المتاع جائز
~~بأمر صاحبه لا بسكوت المولى عن النهي حتى أن المولى وإن نهاه أو لم يره
~~أصلا كان البيع جائزا لأنه وكيل صاحب المتاع في البيع إلا أن تأثر صيرورته
~~مأذونا في هذا التصرف من حيث إن العهدة تكون على العبد ولو نهاه المولى أو
~~لم يره ms6540 كانت العهدة على صاحب المتاع لأن العبد المحجور لا يلزم العهدة في
~~تصرفه لغيره وإذا تعذر إيجاب العهدة عليه تعلقت العهدة بأقرب الناس بعده من
~~هذا التصرف وهو الأمر الذي انتفع بتصرف العبد له
# وإذا اغتصب العبد من رجل متاعا فباعه ومولاه ينظر إليه فلم ينهه عنه فهذا
~~إذن له في التجارة لوجود دليل الرضى منه بتصرفه حين سكت عن النهي ولا ينفذ
~~ذلك البيع سواء باعه بأمر المولى أو بغير أمره لأن في ذلك البيع إزالة
~~الملك المغصوب منه فلا ينفذ إلا بإجازته فكذلك لو رأى عبده يبيع متاعا له
~~بخمر أو أمره بالبيع والشراء بالخمر فإنه يكون مأذونا له في التجارة لوجود
~~الرضا منه بتجارته صريحا أو دلالة وإن فسد ذلك العقد لكون البدل فيه خمرا
~~وإنما أورد هذه الفصول لإزالة إشكال الخصم أنه لما لم ينفذ ذلك العقد
~~بسكوته فكيف يصير به مأذونا فإن هذا العقد الفاسد لا ينعقد بأمره والعقد
~~على المال المغصوب لا ينعقد بأمر المولى أيضا ومع ذلك كان العبد به مأذونا
# ولو أرسل عبده إلى أفق من الآفاق بمال عظيم يشتري له البز ونهاه عن بيعه
~~فهذا إذن له في التجارة لأنه فوض نوعا من التجارة إلى رأيه وهو شراء البز
~~ورضي بتعلق الدين الواجب بشراء البز بمالية رقبته
# ولو رأى عبده يشتري بماله فلم ينهه عن ذلك ومال المولى دراهم ودنانير
~~فهذا إذن منه له في التجارة وما اشتراه العبد فهو لازم له وللمولى أن يأخذ
~~من الذي أجازه لأن الدراهم والدنانير لا يعينان في العقود وإنما كان شرى
~~العبد بثمن في ذمته وقد صار المولى بسكوته عن النهي راضيا بتعلق الدين
~~بمالية رقبته ولكن PageV25P016 لا يصير به راضيا بقضاء دينه من سائر أمواله
~~كما لو صرح بالإذن له في التجارة وما نقد من دراهم المولى مال آخر له فيكون
~~العبد في قضاء الدين منه كالمستقرض له من مولاه والإقراض بالسكوت لا يثبت
~~فلهذا كان للمولى أن يأخذ ماله من الذي أخذه ms6541 لأنه وجد عين ماله ويرجع ذلك
~~الرجل على العبد لأن ثمن المقبوض لم يسلم له فينتقض قبضه ويبقى الثمن في
~~ذمته على حاله
# ولو كان مال المولى ذلك شيئا بعينه من العروض والمكيل والموزون سوى
~~الدراهم والدنانير كان كذلك إلا أن المولى إذا أخذه انتقض شراء العبد به
~~لأن العبد تعلق بعين ما أضيف إليه فصار قبضه مستحقا بالعقد
# فإذا فات القبض المستحق فيه باستحقاق المولى بطل العقد بخلاف الأول وإذا
~~دفع إلى غلامه مالا وأمره أن يخرج به إلى بلد كذا ويدفعه إلى فلان فيشتري
~~به البز ثم يدفعه إليه حتى يأتي به مولاه ففعله لم يكن هذا إذنا له في
~~التجارة لأنه استخدمه حين أمره بحمل المال إليه ولم يفوض شيئا من العقود
~~إلى رأيه وإنما جعل الشراء به إلى فلان ثم العبد يأتيه بما يشتريه فلان له
~~فيكون هذا استخداما وإرسالا لا إذنا له في التجارة ولو دفع إلى عبده أرضا
~~له بيضاء فأمره أن يشتري طعاما فيزرعها ويتقبل الإجراء فيها فيكريون
~~أنهارها ويسقون زروعها ويكربونها ويؤدي خراجها فهذا إذن منه في التجارة
~~لأنه فوض نوعا من العقد إلى رأيه وقصد تحصيل الربح والمال بتصرفه ورضي
~~بتعلق ثمن الطعام وأجرة الإجراء بمالية رقبته فيكون به مأذونا له في
~~التجارة
# ولو أمره أن يبيع له ثوبا واحدا يريد بذلك الربح والتجارة فهو إذن له في
~~التجارة لأنه فوض الأمر إلى رأيه باختيار من يعامله في عقد هو تجارة وكان
~~قصده من ذلك تحصيل الربح وصار راضيا بالتزام العهدة في مالية رقبته
# ولو قال قد أذنت لك في التجارة يوما واحدا فإذا مضى رأيت رأيا فهو مأذون
~~له في التجارة أبدا حتى يحجر عليه في أهل سوقه لأن فك الحجر لا يقبل
~~التخصيص بالوقت كما لا يقبل التخصيص بالمكان ولو قال أذنت لك في التجارة في
~~هذا الحانوت كان مأذونا له في جميع المواضع وهذا لأن الفك أنواع ثلاثة نوع
~~هو لازم تام كالإعتاق ونوع هو لازم غير تام ms6542 كالكتابة ونوع هو غير لازم ولا
~~تام كالإذن له في التجارة فكما أن النوعين الآخرين لا يقبلان التخصيص
~~بالزمان والمكان فكذلك هذا النوع
# ثم تقييد هذا الإذن بوقت كتقييده بنوع وقد بينا أن الإذن في نوع خاص يكون
~~إذنا في جميع التجارات وكذلك الإذن في يوم أو ساعة يكون إذنا في جميع
~~الأيام ما لم يحجر عليه في أهل سوقه
# وكذلك لو قال أذنت لك في التجارة في هذا PageV25P017 الشهر فإذا مضى هذا
~~الشهر فقد حجرت عليك فلا تبيعن ولا تشترين بعد ذلك فحجره هذا باطل لأنه
~~أضاف الحجر إلى وقت منتظر وذلك غير صحيح كما لو قال لعبده المأذون قد حجرت
~~عليك رأس الشهر فإنه يكون باطلا وهذا لأنه إنما يحتمل الإضافة إلى وقت ما
~~يحتمل التعليق بالشرط والحجر لا يحتمل التعليق بالشرط فإنه لو قال إن كلمت
~~فلانا فقد حجرت عليك كان هذا باطلا فكذلك لا يحتمل الإضافة إلى وقت وفرق
~~بين هذا وبين الإذن لأنه لو قال لعبده المحجور إذا كان رأس الشهر فقد أذنت
~~لك في التجارة فهو كما قال ولا يكون مأذونا حتى يجيء رأس الشهر لأن ذلك من
~~باب الإطلاق والإطلاقات تحتمل الإضافة والتعليق بالشرط لأن في الإطلاق معنى
~~إسقاط حقه عن مالية رقبته فيكون نظير الطلاق والعتاق فأما الحجر فمن باب
~~التقييد لأنه رفع للإطلاق وهو في المعنى إحراز لمالية رقبته حتى لا يصير
~~مستهلكا عليه بما يلحقه من الدين بعد ذلك فيكون في معنى التمليك لا يحتمل
~~الإضافة إلى الوقت والتعليق بالشرط أو يجعل الحجر بمنزلة الرجعة بعد الطلاق
~~وبمنزلة عزل الوكيل وعزل الوكيل لا يحتمل التعليق بالشرط في الإضافة إلى
~~وقت بخلاف التوكيل
# وإذا أجر الرجل عبده من رجل فليس هذا بإذن منه له في التجارة لأنه إنما
~~يؤاجره للاستخدام
# ولو استخدمه لنفسه لا يصير به مأذونا فكذلك إذا أجره من غيره للخدمة ولو
~~أجره منه كل شهر بأجر معلوم على أن يبيع له البر ويشتريه جازت الإجارة لأن
~~المعقود عليه ms6543 منافعه في المدة وهي معلومة فصار العبد مأذونا له في التجارة
~~لأنه رضي بتجارته والتزامه العهدة لسبب التجارة فما لزمه من دين فيما اشترى
~~للمستأجر رجع به عليه لأنه في التصرف له نائب كالوكيل فيرجع عليه بما لحقه
~~من العهدة وما لزمه من دين فيما اشتري لنفسه فهو في رقبته يباع فيه أو
~~يفديه مولاه لأن في هذا يتصرف لنفسه لا للمستأجر إلا أن يقضي المولى عنه
~~وللمكاتب أن يأذن لعبده في التجارة فكذلك المأذون له أن يأذن لعبده في
~~التجارة سواء كان عليه دين أو لم يكن لأن كل واحد منهما متصرف لنفسه بفك
~~الحجر عنه ثم الإذن في التجارة من صنيع التجار ومما يقصد به التجار تحصيل
~~المال فيملك المأذون والمكاتب ذلك
# وكذلك الشريك شركة عنان له أن يأذن لعبد من شركتهما في التجارة وهو جائز
~~على شريكه لأنه من عمل التجارة وكل واحد منهما نائب عن صاحبه فيما هو من
~~عمل التجارة
# وكذلك المضارب له أن يأذن لعبد من المضاربة في التجارة لأنه فوض إلى
~~المضارب ما هو من عمل التجارة في المال المدفوع إليه والإذن في التجارة من
~~عمل التجارة PageV25P018 واختلف مشايخنا رحمهم الله في فصل وهو أن المضارب
~~في نوع خاص إذا أذن لعبد من المضاربة في التجارة أن العبد يصير مأذونا له
~~في جميع التجارات أم في ذلك النوع خاصة فمنهم من يقول يصير مأذونا له في
~~ذلك النوع خاصة لأنه إنما استفاد الإذن من المضارب والمضارب لا يملك التصرف
~~إلا في ذلك النوع لأن المضاربة تقبل التخصيص فكذلك المأذون من جهته
# ( قال رضي الله عنه ) والأصح عندي أن يكون مأذونا في التجارات كلها لأن
~~السبب في حقه فك الحجر وهو لا يقبل التخصيص والعبد متصرف لنفسه
# فإن كان الآذن له مضاربا لا يرجع بالعهدة على المضارب ولا على رب المال
~~لأن المضارب نائب يرجع بما يلحقه من العهدة على رب المال ورب المال لم يرض
~~برجوعه عليه لعهدة نوع آخر من التصرف فأما ms6544 هذا العبد فلا يرجع بالعهدة على
~~رب المال فهو والمأذون من جهة مولاه سواء
# ( ألا ترى ) أن عبد المضاربة لو جنى جناية لا يكون للمضارب أن يدفعه بغير
~~اختيار رب المال ولو أن عبدا لهذا العبد المأذون جنى جناية كان له أن يدفعه
~~بجنايته بغير محضر من المضارب ولا من رب المال ويجعل فيه كالمأذون من جهة
~~مولاه فهذا مثله
# وإذا أمر الرجل عبده بقبض غلة دار أو أمره يقبض كل دين له على الناس أو
~~وكله بالخصومة منه في ذلك فليس هذا بإذن له في التجارة فكذلك إن أمره
~~بالقيام على زرع له أو أرض أو على عمال في بناء داره أو أن يحاسب غرماءه أو
~~أن يقاضي دينه عن الناس ويؤدي منه خراج أرضه أو يقضي عليه دينا لم يكن هو
~~مأذونا له في التجارة بشيء من ذلك لأن ما أمره به من نوع الاستخدام لا من
~~نوع التجارة فإنه ما فوض شيئا من عقود التجارة إلى رأيه ولا رضي منه
~~باكتساب سبب موجب للدين في مالية رقبته فلا يصير به مأذونا
# فإن قيل لا كذلك ففي القبض اكتساب سبب موجب للدين في مالية رقبته لو ظهر
~~أن المقبوض مستحق
# قلنا نعم ولكن تعلق الدين بمالية رقبته بهذا السبب لا يتوقف على إذن
~~المولى به فإن العبد المحجور إذا قبض مالا من إنسان فهلك في يده ثم استحق
~~كان ذلك المال دينا في ذمته ويتعلق بمالية رقبته وإنما الإذن أن يرضى
~~المولى بتعلق الدين بمالية رقبته بسبب لولا إذنه لم يتعلق ذلك الدين بمالية
~~رقبته ولو أمره بقرية له عظيمة أن يؤاجر أرضها ويشتري الطعام ويزرع فيها
~~ويبيع الثمار فيؤدي خراجها كان إذنا له في جميع التجارات لأنه فوض الأمر
~~إلى رأيه في أنواع من التجارات ورضي بتعلق الديون التي تلزمه بتلك التجارات
~~بمالية رقبته فيصير به مأذونا له في التجارات
# ولو قال لعبده اشتر لي البر أو الطعام أو قال اشتر لفلان البر أو الطعام
~~فهذا إذن ms6545 له في التجارة PageV25P019 لأنه رضي بتجارته وتعلق الدين بمالية
~~رقبته سواء أضاف ذلك إلى نفسه أو إلى غيره أو إلى العبد بأن يقول اشتر
~~لنفسك
# وكذلك لو كان العبد صغيرا إلا أنه يعقل البيع والشراء في جميع ذلك وهذا
~~عندنا وبيان هذه المسألة في الباب الذي يلي هذا في تصرفات الصبي حرا كان أو
~~عبدا وكذلك إذن القاضي لعبده اليتيم في التجارة لأن للقاضي ولاية التجارة
~~في مال اليتيم كما للأب ذلك وللوصي ثم إذنهما في التجارة لعبد الصبي صحيح
~~فكذلك إذن القاضي وإن قال القاضي للعبد اتجر في الطعام خاصة فاتجر في غيره
~~فهو جائز بمنزلة إذن المولى وهذا لأنه ناب عن الصبي في ذلك ولو كان المولى
~~بالغا فقال لعبده اتجر في البر خاصة كان له أن يتجر في جميع التجارات فكذلك
~~إذا أذن له القاضي في ذلك وهذا لأن الإذن من القاضي ليس على وجه القضاء
~~لأنه يملك رفعه بالحجر عليه فهو في ذلك كغيره
# وكذلك لو قال له القاضي اتجر في البر خاصة ولا تتعد إلى غيره فإني قد
~~حجرت عليك أن تعدوه إلى غيره فهو مأذون له في جميع التجارات وقول القاضي
~~ذلك باطل لأن تقييد الإذن بنوع كان باطلا فقوله بعد ذلك فإني قد حجرت عليك
~~أن تعدوه إلى غيره حجر خاص في إذن عام أو حجر معلق بشرط أن لا يعدوه إلى
~~غيره وذلك باطل فإن دفع هذا العبد إلى القاضي وقد اتجر في غير ما أمر به
~~فلحقه من ذلك دين فأبطله القاضي وقضى بذلك على الغرماء ثم رفع إلى قاض آخر
~~أمضى قضاءه وأبطل دينهم لأنه أمضى فصلا مجتهدا فيه بقضائه وبين العلماء
~~اختلاف ظاهر في أن الإذن في التجارة هل يقبل التخصيص وقضاء القاضي في
~~المجتهدات نافذ وليس لأحد من القضاة أن يبطله بعد ذلك وهذا بخلاف أمره إياه
~~في الابتداء أن لا يتصرف إلا في كذا لأن ذلك الأمر ليس بقضاء لأن القضاء
~~يستدعي مقضيا له ومقضيا عليه ولم ms6546 يوجد ذلك عند الأمر فأما قضاؤه بإبطال
~~ديون الغرماء بعد ما لحقه فقضاء صحيح منه لوجود المقضي له والمقضي عليه فلا
~~يكون لأحد من القضاة أن يبطله بعد ذلك وهو نظير ما لو حجر القاضي على سفيه
~~فإن حجره لا يكون قضاء منه حتى أن لغيره من القضاة أن يبطل حجره
# ولو تصرف هذا السفيه بعد الحجر فرفع تصرفه إلى القاضي فأبطله كان هذا
~~قضاء صحيحا منه حتى لا يكون له ولا لغيره من القضاة أن يصحح ذلك التصرف بعد
~~ذلك والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإذن للصبي الحر والمعتوه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أذن الرجل لابنه الصغير في التجارة أو في جنس
~~منها وهو PageV25P020 يعقل البيع والشراء فهو مأذون له في التجارات كلها
~~مثل العبد المأذون عندنا ) وقال الشافعي رحمه الله الإذن له في التجارة
~~باطل إذا كان صغيرا أو معتوها حرا كان أو مملوكا
# وأصل المسألة أن عبارته صالحة للعقود الشرعية عندنا فيما يتردد بين
~~المنفعة والمضرة وعنده هي غير صالحة حتى لو توكل بالتصرف عن الغير نفذ
~~تصرفه عندنا ولم ينفذ عنده احتج بقوله تعالى @QB@ حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~آنستم منهم رشدا @QE@ 6 ) فقد شرط البلوغ وإيناس الرشد لجواز دفع المال
~~إليه وتمكينه من التصرف فيه فدل أنه ليس بأهل للتصرف قبل ذلك قال تعالى
~~@QB@ ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم قياما @QE@ 5 والمراد
~~الصبيان والمجانين أنه لا يدفع إليهم أموالهم بدليل قوله تعالى @QB@
~~وارزقوهم فيها واكسوهم @QE@ 5 فالإذن له في التجارة لا ينفك عن دفع المال
~~إليه ليتجر فيه والمعنى فيه أنه غير مخاطب فلا يكون أهلا للتصرف كالذي لا
~~يعقل وهذا لأن التصرف كلام وإنما تبني الأهلية على كونه أهلا لكلام ملزم
~~شرعا وذلك ينبني على الخطاب
# ( ألا ترى ) أنه لعدم الخطاب بقي مولى عليه في هذه التصرفات ولو صار
~~باعتبار عقله أهلا لمباشرتها لم يبق مولى عليه فيها لأن كونه مولى عليه
~~لعجزه عن المباشرة لنفسه والأهلية للتصرف آية القدرة وهما متضادان ms6547 فلا
~~يجتمعان
# يوضحه أن اعتبار عقله مع النقصان لأجل الضرورة وإنما تتحقق هذه الضرورة
~~فيما لا يمكن تحصيله بوليه فجعل عقله في ذلك معتبرا ولهذا صحت منه الوصية
~~بأعمال البر وخيرته بين الأبوين ولا تتحقق الضرورة فيما يمكن تحصيله بوليه
~~فلا حاجة إلى اعتبار عقله فيه ولأن ما به كان محجورا عليه لم يزل بالإذن
~~فإن الحجر عليه لأجل الصبا أو لنقصان عقله لا لحق الغير في ماله إذ لا حق
~~لأحد في ماله وهذا المعنى بعد الإذن قائم والدليل عليه أن للمولى أن يحجر
~~عليه فلو زال سبب الحجر بإذن الولي لم يكن له الحجر عليه بعد ذلك وهذا
~~بخلاف العبد فإن الحجر هناك لحق المولى في كسبه ورقبته وبالإذن صار المولى
~~راضيا بتصرفه في كسبه وبخلاف السفيه فالحجر عليه لمكابرة عقله وذلك ليس
~~بوصف لازم ولا يجوز الإذن له إلا بعد زواله إلا أن إذن القاضي إياه دليل
~~زواله
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح
~~@QE@ 6 والابتلاء هو الامتحان بالإذن له في التجارة ليعرف رشده وصلاحه فلو
~~تصرف بدون مباشرتهم لا يتم به معنى الابتلاء
# ثم علق الزام دفع المال إليه بالبلوغ وذلك عبارة عن زوال ولاية الولي عنه
~~وبه نقول أن ذلك لا يثبت ما لم يبلغ وقال تعالى @QB@ وآتوا اليتامى أموالهم
~~@QE@ 2 واسم اليتيم حقيقة يتناول الصغير فعرفنا أن دفع المال إليه وتمكينه
~~من التصرفات جائز إذا صار عاقلا والمراد بقوله @QB@ ولا تؤتوا السفهاء
~~أموالكم @QE@ PageV25P021 5 الذين لا يعقلون أو المراد النساء وهو أن الرجل
~~يدفع المال لزوجته ويجعل التصرف فيه إليها وذلك منهي عنه عندنا وقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لعمر بن أبي سلمة قم يا عمر فزوج أمك من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وكان بن سبع سنين ورأى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عبد الله بن جعفر يبيع لعب الصبيان في صغره فقال بارك الله لك في صفقتك فقد
~~مكن الصبي من التصرف فدل ms6548 أن عبارته صالحة لذلك والمعنى فيه أنه محجور إذن
~~وليه له وعرفه فينفذ تصرفه كالعبد وهذا لأنه مع الصغر أهل للتصرف إذا كان
~~عاقلا لأنه مميز والأهلية للتصرف بكونه متكلما عن تمييز وبيان لا عن تلقين
~~وهذيان وقد صار مميزا إلا أن الحجر عليه لدفع الضرر عنه ولهذا سقط عنه
~~الخطاب لأن في توجيه الخطاب عليه إضرارا به عاجلا
# ( ألا ترى ) أنه جعل أهلا للنوافل من الصلوات والصيام لأنه لا ضرر عليه
~~في ذلك
# ولو توجه عليه الخطاب ربما لا يؤدي للحرج ويبقى في وباله وهذا لأن الصبي
~~يقرب من المنافع ويبعد من المضار فإن الصبا سبب للمرحمة واعتبار كلامه في
~~التصرف محض منفعة لأن الآدمي باين سائر الحيوانات بالبيان وهو من أعظم
~~المنافع عند العقلاء وهذه منفعة لا يمكن تحصيلها له برأي المولى ولهذا صح
~~منه من التصرفات ما يتمحض منفعة وهو قبول الهبة والصدقة فأما ما يتردد بين
~~المنفعة والمضرة فيعتبر فيه انضمام رأي إلى رأيه لتوفير المنفعة عليه فلو
~~نفذنا ذلك منه قبل الإذن ربما يتضرر به ويزول هذا المعنى بانضمام رأي الولي
~~إلى رأيه ولهذا لو تصرف قبل إذن الولي فأجازه الولي جاز عندنا وهذا لأنه
~~يتردد حاله بين أن يكون ناظرا في عاقبة أمره بما أصاب من العقل وبين أن لا
~~يكون ناظرا في ذلك بنقصان عقله ولا يحل للولي أن يأذن له شرعا ما لم يعرف
~~منه حسن النظر في عاقبة الأمر فكان إذن الولي له دليل كمال عقله أو حسن
~~نظره في عاقبة أمره كإذن القاضي للسفيه بعد الحجر عليه أو فيه توفير
~~المنفعة عليه حين لزم التصرف بانضمام رأي الولي إلى رأيه فإذا اعتبرنا عقله
~~في هذا الوجه اتسع توفير طريق المنفعة عليه لأنه يحصل له منفعة التصرف
~~بمباشرته وبمباشرة وليه وذلك أنفع له من أن يسد عليه أخذ الناس ويجعل
~~لتحصيل هذه المنفعة طريقا واحدا إلا أن نظره في عاقبة الأمر ووفور عقله
~~متردد قبل بلوغه فلاعتبار وجوده ظاهرا يجوز للولي ms6549 أن يأذن له ولتوهم القصور
~~فيه يبقي ولاية الولي عليه ويتمكن من الحجر عليه بعد ذلك وهو كالسفيه فإن
~~القاضي بعد ما أطلق عنه الحجر PageV25P022 إذا أراد أن يحجر عليه جاز ذلك
~~لهذا المعنى
# إذا عرفنا هذا فنقول إقراره بعد إذن الولي له بعين أو دين لغيره صحيح
~~لأنه صار منفك الحجر عنه بالإذن فهو كما لو صار منفك الحجر عنه بالبلوغ
~~وهذا إشكال الخصم علينا فإنه يقول إقرار الولي عليه باطل فكيف يستفيد هو
~~بإذن الولي ما لا يملك الولي مباشرته
# ولكنا نقول الولي إنما لا يملك مباشرته لأنه لا يتحقق ذلك منه فالإقرار
~~قول من المرء على نفسه وما ثبت على الغير فهو شهادة وإقرار الولي على الصبي
~~قول على الغير فيكون شهادة وشهادة الفرد لا يكون حجة
# فأما قوله بعد الإذن إقرار منه على نفسه وهو من صنيع التجار ومما لا تتم
~~التجارة إلا به لأن الناس إذا علموا أن إقراره لا يصح يتحرزون عن معاملته
~~فمن يعامله لا يتمكن من أن يشهد عليه شاهدين في كل تصرف فلهذا جاز إقراره
~~في ظاهر الرواية وكما يجوز إقراره فيما اكتسبه يجوز فيما ورثه عن أبيه
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة لا يجوز إقراره فيما ورثه عن أبيه لأن صحة
~~إقراره في كسبه لحاجته إلى ذلك في التجارات وهذه الحاجة تنعدم في الموروث
~~من أبيه
# وجه ظاهر الرواية أن انفكاك الحجر عنه بالإذن في حكم إقراره بمنزلة
~~انفكاك الحجر عنه بالبلوغ بدليل صحة إقراره فيما اكتسبه فكذلك فيما ورثه
~~لأن كل واحد من المالين ملكه وهو فارغ عن حق الغير وهذا لأنه إذا انضم رأي
~~الولي إلى رأيه التحق بالبالغ ولهذا نفذ أبو حنيفة رحمه الله تصرفه بعد
~~الإذن في الغبن الفاحش على ما نبينه في موضعه فكذلك في حكم الإقرار يلتحق
~~بالبالغ ثم صحة الإذن له من وليه ووليه أبوه ثم وصى الأب ثم الجد أب الأب
~~ثم وصيه ثم القاضي أو وصي القاضي فأما الأم أو ms6550 وصي الأم فلا يصح الإذن منهم
~~له في التجارة لأنه غير ولي له في التصرفات مطلقا بل هو كالأجنبي إلا فيما
~~يرجع إلى حفظه ولهذا لا يملك بيع عقاره والإذن في التجارة ليس من الحفظ
~~فلهذا لا يملكه
# ولو أقر الصبي المأذون بغصب أو استهلاك في حال إذنه أو أضافه إلى ما قبل
~~الإذن جاز إقراره بذلك لأن ضمان الغصب والاستهلاك من جنس ضمان التجارة
~~ولهذا صح إقراره به من العبد المأذون وكان مؤاخذا به في الحال وانفكاك
~~الحجر عنه بالإذن كإنفكاك الحجر عنه بالبلوغ ولو أقر بعد البلوغ أنه فعل
~~شيئا من ذلك في صغره كان مؤاخذا به في الحال فكذلك إذا أقر بعد الإذن ولو
~~كاتب هذا الصبي مملوكه لم يجز لأنه منفك الحجر عنه في التجارة والكتابة
~~ليست من عقود التجارة
# ( ألا ترى ) أن العبد المأذون لا يملكها ولا يقال فالأب والوصي يملك
~~الكتابة في عبد الصبي وهذا لأن تصرفهما مقيد بشرط النظر ويتحقق PageV25P023
~~في الكتابة النظر وأما تصرف الصبي بعد الإذن فمقيد بالتجارة والكتابة ليست
~~بتجارة ولهذا لا يملك الصبي المأذون تزويج أمته في قول أبي حنيفة ومحمد وإن
~~كان الأب والوصي يملكان ذلك وأما تزويج العبد فلا يملكه الصبي لأنه ليس
~~بتجارة ولا يملك أبوه ووصيه لأنه ليس فيه نظر للصبي بل فيه تعييب العبد
~~وإلزام المهر والنفقة عليه من غير منفعة للصبي فيه وكذلك لو كبر الصبي
~~فأجازه لم يجز لأنه إنما يتوقف على الإجازة ماله مجيز حال وقوعه ولا مجيز
~~لهذا التصرف حال وقوعه فتعين فيه جهة البطلان
# وكذلك العتق على مال لا يصح من الصبي لأنه ليس من التجارة ولا من الولي
~~لأنه لا منفعة للصبي في ذلك بل فيه ضرر به من حيث إنه يزول ملكه في الحال
~~ببدل في ذمة مفلسه ولو أجازه الصبي بعد الكبر لم يجز لأنه لا مجيز له عند
~~وقوعه وكذلك لو فعله أجنبي بخلاف ما لو زوج الأجنبي أمته أو كاتب عبده
~~فأجازه الصبي بعد ms6551 ما كبر فهو جائز لأن لهذا التصرف مجيزا حال وقوعه وهو
~~وليه والولي في الإجازة ناظر له فإذا صار من أهل أن يستبد بالنظر لنفسه نفذ
~~بإجازته وهذا هو الأصل فيه أن كل شيء لا يجوز للأب والوصي أن يفعلاه في مال
~~الصبي فإذا فعله أجنبي فأجازه الصبي بعد ما كبر فهو جائز لأن الإجازة في
~~الانتهاء كالإذن في الابتداء وهذه التصرفات تنفذ بالإذن في الابتداء ممن
~~قام رأيه مقام رأي الصبي فينفذ بالإجازة في الانتهاء من ذلك الأذن أو من
~~الصبي بعد ما كبر لأنه هو الأصل في هذا النظر ولو زوج هذا الصبي عبده أمته
~~أو فعل ذلك أبوه أو وصيه لم يجز عندنا خلافا لزفر وقد بيناه في كتاب النكاح
~~قال ( ألا ترى ) أن الأمة لو بيعت فأعتقت لحق العبد نفقتها فدل على أنه لا
~~ينفك عن معنى الضرر في حق الصبي ويستوي في ذلك إن كان على الصبي دين أو لم
~~يكن لأن الدين في ذمته وولاية الولي عليه لا تتعين بلحوق الدين إياه بخلاف
~~العبد
# ولو كان للصبي امرأة فخلعها أبوه أو أجنبي أو طلقها أو أعتق عبده ثم أجاز
~~الصبي بعد ما كبر فهو باطل لأنه لا مجيز لهذا التصرف عند وقوعه فالطلاق
~~والعتاق محض ضرر عاجل في حقه فلا يعتبر فيه عقله ولا ولاية الولي عليه لأن
~~ثبوت الولاية عليه لتوفير المنفعة له لا للإضرار به
# وإذا قال حين كبر قد أوقعت عليها الطلاق الذي أوقع عليها فلان أو قد
~~أوقعت على العبد ذلك العتق الذي أوقعه فلان وقع الطلاق والعتاق لأن هذا
~~اللفظ إيقاع مستقبل
# ( ألا ترى ) أنه يملك الإيقاع ابتداء بهذا اللفظ فيكون إضافته إلى أوقع
~~فلان لتعريف العدد
# والصفة لا أن يكون أصل الإيقاع من فلان لكنه من الموقع في الحال
~~PageV25P024 وهو من أهله بخلاف الإجازة منه فإن الإجازة تقيد للتصرف الذي
~~باشره فلان
# ( ألا ترى ) أن إيقاع الطلاق والعتاق بلفظ الإجازة منه لا يصح ابتداء وقد
~~تعينت جهة البطلان ms6552 فيما باشره قبل بلوغه فإجازته لذلك بعد البلوغ تكون لغوا
# وإذا باع الصبي وهو يعقل البيع عبدا من رجل بألف درهم وقبض الثمن ودفع
~~العبد ثم ضمن رجل للمشتري ما أدركه في العبد من درك فاستحق العبد من يد
~~المشتري فإن كان الصبي مأذونا رجع المشتري بالثمن إن شاء على الصبي وإن شاء
~~على الكفيل لأن الكفالة التزام المطالبة بما على الأصيل فالصبي المأذون
~~مطالب بضمان الدرك عند الاستحقاق فيصح التزام الكفيل عنه ذلك ويتخير
~~المشتري
# فإن رجع على الكفيل رجع الكفيل على الصبي إن كان كفل بأمره لأن هذه
~~الكفالة تبرع على الصبي لا منه وهو في التبرع عليه كالبالغ وأمر الغير
~~بالكفالة معتبر إذا كان مأذونا بمنزلة استقراضه وإن كان الصبي محجورا عليه
~~فالضمان عنه باطل لأنه غير مطالب بضمان الاستحقاق فالكفيل عنه التزم مالا
~~مطالبة عليه فيه فلهذا لا يجب على الكفيل شيء ولا على الصبي أيضا إن كان
~~الثمن قد هلك في يده أو استهلكه لأن فعله كان بتسليط صحيح من المشتري حين
~~سلم الثمن إليه
# وإن كان قائما بعينه في يده أخذه المشتري لأنه وجد عين ماله
# وإن كان الرجل ضمن للمشتري في أصل الشراء أو ضمنه قبل أن يدفع المشتري
~~الثمن إلى الصبي ثم وقع الثمن على لسان الكفيل ثم استحق العبد من يده
~~فالضمان جائز ويأخذ المشتري الكفيل بالثمن لأن المشتري إنما سلم الثمن إلى
~~الصبي على أن الكفيل ضامن له فتسليمه على هذا الشرط صحيح لأن الكفيل ملتزم
~~لهذا الضمان وهو من أهله بخلاف الأول فهناك الدفع حصل على أن الصبي ضامن له
~~والصبي المحجور ليس من أهل التزام هذا الضمان ثم الكفيل بعد ذلك التزم
~~مطالبة ليست على الأصيل فكان باطلا
# ( ألا ترى ) أن رجلا لو قال لرجل ادفع إلي هذا الصبي عشرة دراهم ينفقها
~~على نفسه على أني ضامن لها حتى أردها عليك والصبي محجور عليه ففعل كان
~~ضمانها على الكفيل ولو كان دفع الدراهم أولا إلى الصبي وأمره أن ms6553 ينفقها على
~~نفسه ثم ضمنها له رجل بعد الدفع كان ضمانه باطلا والفرق ما بينا
# وإذا اشترى الصبي المأذون عبدا فأذن له في التجارة فهو جائز لأن الإذن في
~~التجارة من صنيع التجار ومما يقصد به تحصيل الربح ولهذا صح من العبد
~~المأذون فكذلك من الصبي المأذون وكذلك لو أذن له أبوه أو وصيه في التجارة
~~لأن تصرفهما في كسبه وأن مأذونا صحيح بمنزلة البيع والشراء سواء كان على
~~الصبي دين أو لم يكن لأن PageV25P025 دين الحر في ذمته لا تعلق له بماله
~~بخلاف دين المأذون فإنه يتعلق بكسبه ويصير المولى من التصرف في كسبه كأجنبي
~~آخر إذا كان الدين مستغرقا وإذن القاضي أو الوالي الذي استعمل القاضي لعبد
~~الصبي في التجارة صحيح بمنزلة إذنه للصبي لأن ولاية التصرف عليه فيما يرجع
~~إلى النظر له ثابت عند عدم الأب والوصي للقاضي أو الوالي وإذن أمير الشرط
~~ومن لم يول القضاء له في ذلك باطل لأنه لا ولاية لهؤلاء عليه في التصرف في
~~نفسه وماله والمعتوه الذي يعقل البيع والشراء بمنزلة الصبي في جميع ذلك
~~لأنه مولى عليه كالصبي ولكنه يعقل التصرف وفي اعتبار عقله توفير المنفعة
~~عليه كما قررنا في الصبي وهذا بخلاف التخيير بين الأبوين فإنه لا يعتبر عقل
~~الصبي في ذلك عندنا لأن الظاهر أنه يختار ما يضره لأنه يميل إلى من لا
~~ينفعه ولا يؤاخذه بالآداب فلم يكن في هذا التخيير توفير المنفعة عليه ولهذا
~~لا يعتبر عقله في باب الوصية لأن الوصية ليست من التصرفات التي فيها
~~المنفعة له باعتبار الوضع بل هو نظير الهبة في حياته
# وإن كان المعتوه لا يعقل البيع والشراء فأذن له أبوه أو وصيه في التجارة
~~لا يصح لأنه بمنزلة الصبي الذي لا يعقل يتكلم عن هذيان لا عن بيان
# ولو أذن للمعتوه الذي يعقل البيع والشراء في التجارة ابنه كان باطلا لأنه
~~لا ولاية للابن على الأب في التصرف في ماله وقد بينا أن الإذن في التجارة
~~لا يصح ممن ms6554 لا يثبت له ولاية التصرف مطلقا وعلى هذا لو أذن له أخوه أو عمه
~~أو واحد من أقربائه سوى الأب والجد فإذنه باطل لما قلنا
#
# | باب الحجر على الصبي والعبد والمعتوه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا باع العبد المأذون له في التجارة واشترى فلحقه
~~دين أو لم يلحقه ثم أراد مولاه أن يحجر عليه فليس يكون الحجر عليه إلا في
~~أهل سوقه عندنا )
# وقال الشافعي صحيح وإن لم يعلم به أحد من أهل سوقه وهو بناء على مسألة
~~الوكالة أن عزل الوكيل لا يصح إلا بعلمه عندنا وعنده يصح بغير علمه فكذلك
~~الحجر على العبد عنده يصح بغير علم العبد وبغير علم أهل السوق له لأن الإذن
~~عنده إنابة كالتوكيل وهذا لأن المولى يتصرف في خالص حقه فلا يتوقف تصرفه
~~على علم الغير به ولأن الإذن لا يتعلق به اللزوم فلو لم يملك الحجر عليه
~~إلا في أهل سوقه لثبت به اللزوم من وجه ثم الإذن صحيح وإن لم يعلم به أهل
~~سوقه فكذلك الحر الذي يرفعه وعزل الوكيل صحيح بعلمه وإن لم يعلم به من
~~يعامله فكذلك PageV25P026 الحجر على العبد
# ولكنا نشترط علم أهل السوق لدفع الضرر والغرور عنهم فإن الإذن عم وانتشر
~~فيهم فهم يعاملونه بناء على ذلك فلو صح الحجر بغير علمهم تضرروا به لأن
~~العبد إن اكتسب ربحا أخذه المولى وإن لحقه دين أقام البينة إن كان قد حجر
~~عليه فتتأخر حقوقهم إلى ما بعد العتق ولا ندري أيعتق أم لا ومتى يعتق
~~والمولى بتعميم الإذن يصير كالفار لهم فلدفع الضرر قلنا لا يثبت الحجر ما
~~لم يعلم به أهل سوقه ثم هو بالحجر يلزمهم التحرز عن معاملته والخطاب الملزم
~~للغير لا يثبت حكمه في حقه ما لم يعلم به كخطاب الشرع
# ( ألا ترى ) أن أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد الأمر باستقبال
~~الكعبة وجوز لهم ذلك لأنهم لا يعلمون به وهذا لأنه لا يتمكن من الائتمار
~~إلا بعد العلم به إلا أن في الوكالة ms6555 شرطنا علم الوكيل لدفع الضرر عنه ولا
~~يشترط علم أهل السوق لأنه لا ضرر عليهم في العزل فإن تصرفهم معه نافذ سواء
~~كان وكيلا أو لم يكن ثم الحجر رفع الإذن وإنما يرفع الشيء ما هو مثله أو
~~فوقه
# فإذا كان الإذن منتشرا لا يرفعه إلا حجر منتشر وكان ينبغي أن يشترط إعلام
~~جميع الناس بذلك إلا أن ذلك ليس في وسع المولى والتكليف ثابت بقدر الوسع
~~والذي في وسعه إشهار الحجر بأن يكون في أهل سوقه لأن أكثر معاملاته مع أهل
~~سوقه وما ينتشر فيهم يصل خبره إلى غيرهم عن قريب
# فإن حجر عليه في بيته ثم باع العبد أو اشترى ممن قد علم بذلك فبيعه
~~وشراؤه جائز لأن شرط صحة الحجر التشهير ولم يوجد فلا يثبت حكمه في حق من
~~علم به كما لا يثبت في حق من لم يعلم به وهذا لأن الحجر لا يقبل التخصيص
~~كالإذن ولم يمكن إثباته في حق من لم يعلم به فلو ثبت في حق من علم به كان
~~حجرا خاصا وذلك لا يكون
# ( ألا ترى ) أنه لو أذن له في أن يشتري ويبيع من قوم بأعيانهم ونهاه عن
~~آخرين فبايع الذين نهاه عنهم كان جائزا وهذا بخلاف خطاب الشرع فإن حكمه ثبت
~~في حق من علم به لأن الخطاب مما يقبل التخصيص وكل واحد من المخاطبين الحكم
~~في حقه كأنه ليس معه غيره
# وإذا أتى المولى بعبده إلى أهل سوقه فقال قد حجرت على هذا فلا تبايعوه
~~كان هذا حجرا عليه لأن المولى أتى بما في وسعه وهو تشهير الحجر فيقام ذلك
~~مقام علم جميع أهل السوق به بمنزلة الخطاب بالشرائع فإن الذمي إذا أسلم ولم
~~يعلم بوجوب الصلاة عليه حتى مضى زمان يلزمه القضاء لإشهار حكم الخطاب في
~~دار الإسلام
# والحربي إذا أسلم في دار الإسلام لا يلزمه القضاء ما لم يعلم لأن حكم
~~الخطاب غير منتشر في دار الحرب ثم المولى قد أنذرهم بما أتى به من الحجر
~~عليه ms6556 في أهل سوقه وقد أعذر من أنذر فيخرج به من أن يكون PageV25P027 غارا
~~لهم أو مضرا بهم بعد ذلك ولكن هذا إذا كان بمحضر الأكثر من أهل سوقه فإن
~~كان إنما حضر ذلك من أهل سوقه رجل أو رجلان لم يكن ذلك حجرا حتى يحضر
~~الأكثر من أهل سوقه لأن المقصود ليس عين السوق
# ( ألا ترى ) أنه لو أتى به إلى سوقه ليلا وجعل ينادي قد حجرت على هذا لم
~~يكن ذلك معتبرا فعرفنا أن المقصود علم أهل السوق وليس في وسعه إعلام الكل
~~فيقام الأكثر مقام الكل فإذا حضر ذلك الأكثر من أهل سوقه يجعل ذلك كحضور
~~جماعتهم فثبت حكم الحجر في حق من علم به وفي حق من لم يعلم به
# وإن لم يحضر ذلك أكثر أهل السوق جعل كأنه لم يحضر أحد منهم
# ( ألا ترى ) أنه لو دعا برجل من أهل سوقه إلى بيته وحجر عليه بمحضر منه
~~لم يكن حجرا ولو دعا إلى منزله جماعة من أهل سوقه فأشهدهم أنه قد حجر عليه
~~كان حجرا وهذا لأن ما يكون بمحضر من الجماعة قل ما يخفى فأما ما يكون بمحضر
~~الواحد والمثنى فقد يخفى على الجماعة وشرط صحة الحجر تشهيره
# فإذا كان عند جماعة من أهل سوقه فقد وجد شرطه ولو خرج العبد إلى بلد
~~للتجارة فأتى المولى أهل سوقه فأشهدهم أنه قد حجر عليه والعبد لا يعلم بذلك
~~لم يكن هذا حجرا عليه لأنه إنما خرج ليعامل غير أهل سوقه فبإعلام أهل السوق
~~لا يتم معنى دفع الضرر والغرور ولأن علم العبد بالحجر شرط لثبوت حكم الحجر
~~في حقه كعلم الوكيل بالغرور وهذا لأن العبد يتضرر لصحة الحجر عليه قبل علمه
~~لأنه يتصرف على أن يقضي ديونه من كسبه ورقبته
# فإذا لحقه دين وأقام المولى البينة أنه قد كان حجر عليه تأخر ديونه إلى
~~عتقه وبعد العتق يلزمه أداؤها من خالص ماله وفيه من الضرر عليه ما لا يخفى
# وكذلك لو كان العبد في المصر ولكنه ms6557 لم يعلم بالحجر فليس هذا بحجر عليه بل
~~ينفذ تصرفه مع أهل سوقه ومع غيرهم ما لم يعلم بالحجر
# فإذا علم العبد بذلك بعد يوم أو يومين فهو محجور عليه حين علم وما اشترى
~~وباع قبل أن يعلم فهو جائز لأن شرط صحة الحجر علمه به فكل تصرف سبق ما هو
~~شرط الحجر فهو كالتصرف الذي سبق الحجر وكل تصرف كان بعد علمه بالحجر فهو
~~باطل لأن دفع الضرر والغرور قد حصل بعلمه بالحجر
# فإن كان المولى يراه يشتري ويبيع بعد ما حجر عليه قبل أن يعلم به العبد
~~فلم ينهه ثم علم به العبد فباع أو اشترى بعد علمه فالقياس في هذا أن يكون
~~محجورا وأن لا تكون رؤيته إياه يبيع ويشتري إذنا مستقبلا لأنه كان مأذونا
~~على حاله حين رآه يشتري ويبيع والسكوت عن النهي دليل الرضا فإنما يعتبر ذلك
~~في حق من لا يكون مأذونا لرفع الحجر به فأما في حق من هو مأذون فسكوته
~~PageV25P028 عن النهي وجودا وعد ما بمنزلته
# ولكنه استحسن وجعل ذلك إذنا من المولى له في التجارة وإبطالا لما كان
~~أشهد به من الحجر لأن الحجر كان موقوفا على علم العبد به والحجر الموقوف
~~دون الحجر النافذ ثم رؤيته تصرف العبد وسكوته عن النهي لما كان رافعا للحجر
~~النافذ الذي قد علمه العبد فلأن يكون رافعا للحجر الموقوف أولى وهذا لأن
~~السكوت بمنزلة الإذن الصريح
# ولو قال بعد ذلك الحجر قد أذنت لك في التجارة كان هذا إذنا مبطلا لذلك
~~الحجر الموقوف فكذلك إذا سكت عن النهي فإن ذلك الحجر كان لكراهة تصرفه
~~والسكوت عن النهي بعد الرؤية دليل الرضا بتصرفه والرضا بعد الكراهة كامل
# وإذا أذن له في التجارة ولم يعلم بذلك أحد سوى العبد حتى حجر عليه بعلم
~~منه بغير محضر من أهل سوقه فهو محجور عليه لوصول الحجر إلى من وصل إليه
~~الإذن وهو العبد فبه تبين أن الحجر مثل الإذن والشيء يرفعه ما هو مثله ثم
~~اشتراط علم أهل ms6558 السوق بالحجر كان لدفع الضرر والغرور عنهم وذلك المعنى لا
~~يوجد هنا لأنهم لم يعلموا بالإذن ليعاملوه بناء على ما علموه
# فإن علم بعد ذلك أهل سوقه بإذنه ولم يعلموا بالحجر عليه فالحجر صحيح لأنه
~~لما كان الحجر قبل علمهم بالإذن فقد بطل به حكم ذلك الإذن وإنما علموا بعد
~~ذلك بإذن باطل بخلاف ما لو علموا بالإذن قبل قول المولى حجرت عليه ولكنهم
~~لم يعاملوه حتى كان الحجر من المولى عليه لأن الحجر ها هنا باطل ما لم يعلم
~~به أهل سوقه لأن الإذن قد انتشر فيهم حين علموا به فلا يبطله إلا حجر منتشر
~~فيهم
# ولو لم يعلم بالإذن غير العبد ثم حجر عليه والعبد لا يعلم به فاشترى وباع
~~كان مأذونا والحجر باطل لأنه ما وصل الحجر إلى من وصل إليه الإذن وهو العبد
~~وهو نظير عزل الوكيل فإنه إذا علم بالوكالة ولم يعلم بالعزل لا يصير معزولا
~~سواء كان الوكيل عبدا له أو حرا فكذلك حكم الحجر
# وإذا أذن العبد في التجارة فاشترى وباع وهو لا يعلم بإذن المولى ولم يعلم
~~به أحد فليس هو بمأذون ولا يجوز شيء من تصرفاته لأن حكم الخطاب لا يثبت في
~~حق المخاطب ما لم يعلم به خصوصا إذا كان ملزما إياه وهذا خطاب ملزم لأنه لا
~~يطالب بعهدة تصرفاته قبل الإذن في الحال ويطالب بذلك بعد الآن فكما لا يثبت
~~حكم الحجر في حقه ما لم يعلم به لدفع الضرر عنه فكذلك حكم الإذن
# فإن علم بعد ذلك فباع واشترى جاز ما فعله بعد العلم بالإذن ولم يجز ما
~~قبله لأنه حين علم فإنما تم شرط الإذن في حقه الآن وكأنه أذن له في الحال
~~فلا يؤثر هذا الإذن فيما كان سابقا عليه من تصرفاته
# ولو أمر المولى قوما أن يبايعوه فبايعوه والعبد لا يعلم بأمر المولى كان
~~شراؤه وبيعه معهم جائزا PageV25P029 هكذا ذكر هنا
# وفي الزيادات قال إذا قال الأب لقوم بايعوا ابني والابن لا يعلم بذلك فإن ms6559
~~أخبروه بمقالة الأب قبل أن يبايعوه نفذ تصرفهم معه وإن لم يخبروه لم ينفذ
# وفي الوكالة ذكر المسألة في الموضعين إذا قال اذهب فاشتر عبدي هذا من
~~فلان قال في أحد الموضعين إن أعلمه بمقالة الموكل صح شراؤه منه
# وقال في الموضع الآخر وإن لم يعلمه ذلك ولكنه اشتراه منه جاز شراؤه فقيل
~~في الفصول كلها روايتان في إحدى الروايتين الإذن في الابتداء كالإجازة في
~~الانتهاء وإجازته كاملة في نفوذ التصرف سواء علم به من باشر التصرف أو لم
~~يعلم وكذلك أمره بالتصرف في الابتداء
# وفي الرواية الأخرى قال هو ملزم في حق المتصرف والإلزام لا يثبت في حقه
~~ما لم يعلم به وقيل إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع ففي الزيادات وضع
~~المسألة في الحر وليس للأب ولاية إلزام الدين في ذمة أبيه فما لم يعلم
~~الابن بإذن الأب لا ينفذ التصرف في حقه وللولي ولاية شغل مالية عبده بدينه
# ( ألا ترى ) أنه يرهنه بالدين فيصح والحاجة إلى الإذن ها هنا لتعلق الدين
~~بمالية الرقبة لا لثبوته في العبد فالدين بالمعاملة يجب في ذمته وإن كان
~~محجورا عليه حتى يؤاخذ به بعد العتق ولهذا صح تصرف من أمره المولى
~~بالمعاملة معه وإن لم يعلم العبد بمقالة المولي وقد قررنا تمام هذا في
~~الزيادات
# فإن اشترى العبد بعد ذلك من غيرهم وباع فهو جائز لأن من ضرورة الحكم
~~بنفوذ تصرفه مع الذين أمرهم المولى بمبايعته الحكم بأنه مأذون والإذن لا
~~يقبل التخصيص فإذا ثبت في حق البعض ثبت في حق الكل ولو كان الذين أمرهم
~~المولى أن يبايعوه لم يفعلوا وبايعه غيرهم وهم لا يعلمون بإذن المولى
~~والعبد لا يعلم به أيضا كانت مبايعتهم إياه باطلة وهو محجور عليه على حاله
~~لأن بمجرد مقالة المولى لا يصير العبد مأذونا قبل أن يعلم به ولكن ثبت حكم
~~الإذن في حق الذين أمرهم بمبايعته ضمنا لتصرفهم معه للحاجة إلى دفع الضرر
~~والغرور عنهم وما ثبت ضمنا لشيء لا يثبت قبله وثبوت حكم الإذن ms6560 في حق سائر
~~الناس كان لضرورة الحكم بنفوذ تصرفه مع الذين أمرهم المولى بمبايعته فلا
~~يثبت ذلك قبل تصرفه معهم
# فإن بايعه بعد ذلك الذين أمرهم المولى ثم بايع العبد بعدهم قوما آخرين
~~جازت مبايعته مع الذين أمرهم الذين أمرهم المولى بها ومع من بايعهم بعدهم
~~ولم تصح المبايعة التي كانت قبل ذلك أما نفوذ مبايعته مع الدين أمرهم
~~المولى بها فللحاجة إلى دفع الضرر والغرور عنهم ونفوذه من بعدهم فلأن الإذن
~~لا يقبل التخصيص ولا يوجد ذلك في حق الذين كان عاملهم قبل ذلك وكان الإذن
~~في PageV25P030 حق الذين أمرهم ثبت حكمه مقصودا وفي حق غيرهم تبع والتبع
~~يتبع الأصل ولا يسبقه
# وإذا باع المولى العبد المأذون وعليه دين أو لا دين عليه وقبضه المشتري
~~فهذا حجر عليه علم به أهل سوقه أو لم يعلموا لأن المشتري بالقبض قد ملكه
~~فإن قيام الدين على العبد يمنع لزوم البيع بدون رضا الغرماء ولكن لا يمنع
~~وقوع الملك للمشتري إذا قبضه لأن ذلك لا يزيل تمكن الغرماء من نقضه ولهذا
~~لو أعتقه المشتري كان عتقه نافذا وانفكاك الحجر عنه كان في ملك المولى وملك
~~المشتري ملك متجدد ثابت بسبب متجدد فلا يمكن إظهار حكم ذلك الإذن فيه فيثبت
~~الحجر لفوات محل الإذن وذلك أمر حكمي فلا يتوقف على علم أهل السوق به كما
~~لو أعتق العبد الذي كان وكل الوكيل ببيعه فإنه ينعزل الوكيل وإن لم يعلم به
# وكذلك لو وهبه لرجل وقبضه الموهوب له لأن الملك تجدد للموهوب له وكذلك لو
~~مات المولى يصير العبد محجورا عليه علم بذلك أهل سوقه أو لم يعلموا لأن صحة
~~الإذن باعتبار رأي المولى وقد انقطع رأيه بالموت وحكم الإذن هو الرضا من
~~المولى بتعلق الدين بمالية رقبته وقد صار ملك المالية بموته حق ورثته وجدد
~~لهم صفة المالية في مالية رقبته وإن كان الملك هو الذي كان للمولى ولكن رضا
~~المولى غير معتبر في إبطال حق ورثته عن مالية الرقبة فلتحقق المنافي قلنا ms6561
~~لا يبقى حكم الإذن بعد موت المولى
# وإذا أشهد المولى أهل سوقه أنه قد حجر على عبده وأرسل إلى العبد به رسولا
~~أو كتب به إليه كتابا فبلغه الكتاب أو أخبره الرسول فهو محجور عليه حين
~~بلغه ذلك لأن عبارة الرسول كعبارة المرسل والكتاب أحد اللسانين وهو ممن
~~يأتي كالخطاب ممن دنا
# ( ألا ترى ) أن النبي صلى الله عليه وسلم كان مأمورا بالتبليغ إلى الناس
~~كافة ثم كتب إلى ملوك الآفاق وأرسل إليهم من يدعوهم إلى دين الحق وكان ذلك
~~تبليغا تاما منه صلى الله عليه وسلم
# وإن أخبره بذلك رجل لم يرسله مولاه لم يكن حجرا في قياس قول أبي حنيفة
~~رحمه الله حتى يخبره به رجلان أو رجل عدل يعرفه العبد
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله من أخبره بذلك من رجل أو امرأة أو صبي
~~صار محجورا عليه بعد أن يكون الخبر حقا
# وهذا الخلاف في فصول منها عزل الوكيل
# ومنها سكوت البكر إذا أخبرها الفضولي بالنكاح
# ومنها سكوت الشفيع عن الطلب إذا أخبره فضولي بالبيع
# ومنها اختيار الفداء إذا أعتق المولى عبده الجاني بعد ما أخبره فضولي
~~بجنايته فطريقهما في الكل أن هذا من باب المعاملات وخبر الواحد في
~~المعاملات مقبول
# وإن لم يكن عدلا كما لو أخبر PageV25P031 بالوكالة وبالإذن للعبد وهذا
~~لأن في اشتراط العدالة في هذا الخبر ضرب حرج فكل أحد لا يتمكن من إحضار عدل
~~عند كل معاملة ولهذا سقط اشتراط العدد فيه بخلاف الشهادات فلذلك يسقط
~~اعتبار العدالة فيه ومتى كان الخبر حقا فالمخبر به كأنه رسول المولى لأن
~~المولى حين حجر عليه بين يديه فكأنه أمره أن يبلغه الحجر دلالة والدلالة في
~~بعض الأحكام كالصريح خصوصا فيما بنى على التوسع
# ولو أرسله لم يشترط فيه صفة العدالة فكذلك ها هنا وأبو حنيفة رحمه الله
~~استدل بقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا
~~@QE@ 6 فقد أمر الله بالتوقف في خبر الفاسق وذلك منع من العمل بخبر الفاسق
~~فلو ms6562 أثبتنا الحجر والعزل بخبر الفاسق لكان ذلك حكما يخالف النص بخلاف
~~الرسول فإنه ثابت عن المرسل فعبارة الرسول كعبارة المرسل فأما الفضولي فليس
~~بنائب عن المولى لأنه ما أنابه مناب نفسه فيبقى حكم الخبر مقصورا عليه وهو
~~فاسق فكان الواجب التوقف في خبره بالنص ثم هذا خبر ملزم لأنه يلزم العبد
~~الكف عن التصرف والشفيع طلب المواثبة والبكر حكم النكاح والمولى حكم اختيار
~~الفداء وخبر الفاسق لا يكون ملزما كخبره في الديانات بخلاف إخباره بالوكالة
~~والإذن فإن ذلك غير ملزم لأنه بالخيار إن شاء تصرف وإن شاء لم يتصرف
# وتقرير هذه أن لهذا الخبر شبهين شبه رواية الإخبار من حيث إلزام العمل به
~~وشبه الإخبار بالوكالة من حيث إنه معاملة وما تردد بين أصلين يوفر حظه
~~عليهما فلاعتبار معنى الإلزام شرطنا فيه العدالة ولشبهه بالمعاملات لا
~~يشترط فيه العدد
# واختلف مشايخنا رحمهم الله فيما إذا أخبره بذلك فاسقان فمنهم من يقول لا
~~يصير محجورا عليه أيضا لأن خبر الفاسقين كخبر فاسق واحد في أنه لا يكون
~~ملزما وأنه يجب التوقف فيه ومن اختار هذا الطريق قال معنى اللفظ المذكور في
~~الكتاب حتى يخبره رجلان أو رجل عدل فإن قوله عدل يصلح نعتا للواحد والمثنى
~~يقال رجل عدل ورجال عدل
# ومنهم من يقول إذا أخبره بذلك فاسقان صار محجورا عليه فظاهر هذا اللفظ
~~يدل عليه فإنه أطلق الرجلين وإنما قيد بالعدالة الواحد وهذا لأنه يشترط في
~~الشهادة العدد والعدالة لوجوب القضاء بها وتأثير العدد فوق تأثير العدالة
# ( ألا ترى ) أن قضاء القاضي بشهادة الواحد لا ينفذ وبشهادة الفاسقين ينفذ
~~وإن كان مخالفا للسنة ثم إذا وجدت العدالة ها هنا بدون العدد يثبت الحجر
~~بالخبر فكذلك إذا وجد العدد دون العدالة وهذا لأن طمأنينة القلب تزداد
~~بالعدد كما تزداد بالعدالة
# ويختلفون على قول أبي حنيفة في الذمي أسلم في دار الحرب إذا أخبره فاسق
~~بوجوب الصلاة عليه هل يلزمه PageV25P032 القضاء باعتبار خبره فمنهم من يقول
~~ينبغي أن لا يجب القضاء عندهم جميعا ms6563 لأن هذا من إخبار الدين والعدالة شرط
~~بالاتفاق وأكثرهم على أنه على الخلاف كما في الحجر والعزل قال رضي الله عنه
# والأصح عندي أنه يلزمه القضاء ها هنا لأن من أخبره فهو رسول رسول الله
~~بالتبليغ قال عليه السلام نضر الله امرأ سمع منا مقالة فوعاها كما سمعها ثم
~~أداها إلى من لم يسمعها وقد بينا في خبر الرسول أنه بمنزلة خبر المرسل ولا
~~يعتبر في الإلزام أن يكون المرسل عدلا فكذلك ها هنا ولا يدخل على هذا رواية
~~الفاسق الإخبار لأن هناك لا يظهر رجحان جانب الصدق في خبره وبذلك يتبين كون
~~المخبر به حقا وها هنا نحن نعلم أن ما أخبره به حق فيثبت حكمه في حق من
~~أخبره الفاسق به حتى يلزم القضاء فيما يتركه بعد ذلك
# وإذا أبق العبد المأذون له في التجارة فإباقه حجر عليه
# وقال زفر رحمه الله لا يصير محجورا عليه بالإباق لأن صحة الإذن باعتبار
~~ملك المولى وقيام رأيه ولم يختل ذلك بإباقه والدليل عليه أن الإباق لا
~~ينافي ابتداء الإذن فإن المحجور عليه إذا أبق فأذن له المولى في التجارة
~~وعلم به العبد كان مأذونا وما لا يمنع ابتداء الإذن لا يمنع بقاءه بطريق
~~الأولى
# ولكنا نقول لما جعل دلالة الإذن كالتصريح به فكذلك دلالة الحجر كالتصريح
~~بالحجر وقد وجدت دلالة الحجر بعد إباقه لأن الظاهر أن المولى إنما يرضى
~~بتصرفه ما بقي تحت طاعته ولا يرضى بتصرفه بعد تمرده وإباقه ولهذا صح ابتداء
~~الإذن بعد الإباق لأنه يسقط اعتبار الدلالة عند التصريح بخلافه
# يوضحه أن حكم الإذن رضا المولى بتعلق الدين بمالية رقبته وقد توت المالية
~~فيه بالاتفاق ولهذا لا يجوز فيه شيء من التصرفات التي تنبني على ملك
~~المالية فكان هذا وزوال ملك المولى عنه في المعنى سواء
# يوضحه أن المولى لو تمكن منه أوجعه عقوبة جزاء على فعله وحجر عليه فإذا
~~لم يتمكن منه جعله الشرع محجورا عليه كالمرتد اللاحق بدار الحرب لو تمكن
~~منه القاضي موته حقيقة ms6564 بالقتل ويقسم ماله بين ورثته فإذا لم يتمكن من ذلك
~~جعله الشرع كالميت حتى يقسم القاضي ماله بين ورثته
# فإن بايعه رجل بعد الإباق ثم اختلفا فقال المولى كان آبقا وقال من بايعه
~~لم يكن آبقا لم يصدق المولى على إباقه إلا ببينة لأن كونه مأذونا معلوم
~~وسبب الحجر الطارئ عليه متنازع فيه فالقول قول من ينكره
# ( ألا ترى ) أن المولى لو ادعى أنه كان حجر عليه أو كان باعه من إنسان
~~قبل مبايعة العبد مع هذا الرجل لا يصدق في ذلك إلا ببينة فكذلك إذا ادعى
~~أنه كان آبقا فإن أقام البينة على ذلك فقد أثبت الحجر العارض بالحجة
# وإن أقام PageV25P033 المولى البينة أنه أبق منه إلى موضع كذا وأقام الذي
~~بايع العبد البينة أن المولى أرسله إلى ذلك الموضع يشتري فيه ويبيع فالبينة
~~بينة الذي بايع العبد أيضا لأنه يثبت ارسال المولى إياه وإذنه في الذهاب
~~إلى ذلك الموضع وبينة المولى تنفي ذلك وفيما هو المقصود وهو تعلق الدين
~~بمالية رقبته من بائع العبد يثبت لذلك بالبينة والمولى ينفي فكان المثبت
~~أولى فإن ارتد العبد المأذون ثم تصرف
# فإن قتل على ردته أو مات بطل جميع ما صنع في قول أبي حنيفة رحمه الله وإن
~~أسلم جاز جميع ذلك
# وفي قول أبي يوسف ومحمد جميع ذلك جائز إن أسلم أو قتل على ردته لأن
~~انفكاك الحجر عنه بالإذن كانفكاك الحجر عنه بالعتق ومن أصل أبي حنيفة أن
~~تصرف المرتد لنفسه يوقف إذا كان حرا فكذلك إذا كان عبدا
# وإن كانت أمة جاز جميع ما صنعت في ردتها إن أسلمت أو لم تسلم بمنزلة
~~الحرة المرتدة وهذا لأن الرجل يقتل بالردة حرا كان أو عبدا فكما يوقف نفسه
~~يوقف تصرفه في كسبه والمرأة لا تقتل فلا يوقف تصرفها في كسبها كما لا توقف
~~نفسها ثم المرتد هالك حكما لاستحقاق قتله بسبب الردة والموت حقيقة يوجب
~~الحجر عليه فكذلك إذا توقف حكم نفسه بالردة بتوقف حكم الحجر عليه أبدا وبه ms6565
~~فارق المكاتب فإن تصرفه في كسبه بعد ردته نافذ لأن انفكاك الحجر عنه من حكم
~~الكتابة وموته حقيقة لا ينافي بقاء الكتابة فإن المكاتب إذا مات عن وفاء أو
~~عن ولد يسعى في بقية الكتابة فكذلك استحقاق نفسه بالردة لا يمنع بقاء
~~الكتابة فلهذا ينفذ تصرفه بخلاف العبد
# وإذا أسر العدو عبدا مأذونا له وأحرزوه في دارهم فقد صار محجورا عليه
~~لزوال ملك المولى عنه وثبوت ملكهم فيه بالإحراز فإن انفلت منهم أو أخذه
~~المسلمون فردوه على صاحبه لم يعد مأذونا إلا بإذن جديد لأن الإذن بطل لفوات
~~محل حكمه والإذن بعد بطل لا يعود إلا بالتجديد وإن كان أهل الحرب لم يحرزوه
~~في دارهم حتى انفلت منهم فأخذه المسلمون فردوه على صاحبه فهو على إذنه لأنه
~~بمنزلة المغصوب في يدهم ما لم يحرزوه والغصب لا يزيل ملك المولى ولا يوجب
~~الحجر على المأذون
# ( ألا ترى ) أن المولى لو أعتقه قبل أن يحرزوه نفذ عتقه بخلاف ما بعد
~~الإحراز
# وإذا باع المولى عبده المأذون له بيعا فاسدا بخمر أو خنزير وسلمه إلى
~~المشتري فباع واشترى في يده ثم رده إلى البائع فهو محجور عليه لأن المشتري
~~قد ملكه بالقبض مع فساد البيع وذلك موجب للحجر عليه
# وكذلك لو قبضه المشتري بأمر البائع بحضرته أو بغير حضرته أو قبضه بحضرة
~~البائع بغير أمره
# ولو قبضه بغير أمره بعد ما تفرقا لم PageV25P034 يصر محجورا عليه لأن
~~القبض في البيع الفاسد بمنزلة القبول في البيع الصحيح فكما أن إيجاب البيع
~~يكون رضي بقبول المشتري في المجلس لا بعده فكذلك البيع الفاسد يكون رضي من
~~البائع بقبضه في المجلس لا بعده فإذا قبضه بعد الافتراق لم يملكه لأنه قبضه
~~بغير تسليط من البائع فلا يصير محجورا عليه وفي المجلس إنما يقبضه بتسليط
~~البائع إياه على ذلك فيملكه ويصير محجورا عليه فأما إذا أمره بالقبض نصا
~~فهذا أمر مطلق يتناول المجلس وما بعده فمتى قبضه كان قبضه بتسليط البائع
~~فيملكه ويصير محجورا عليه
# ولو كان ms6566 البيع بميتة أو دم لم يصر محجورا عليه في جميع هذه الوجوه فإن
~~البيع بالميتة لا يكون منعقدا ولا يوجب الملك للمشتري وإن قبضه كان العبد
~~على إذنه في يد المشتري ينفذ تصرفه
# وإن كان المشتري ضامنا له في إحدى الروايتين كما لو غصبه غاصب ولو كان
~~باعه بيعا صحيحا كان محجورا عليه قبضه المشتري أو لم يقبضه لأن الملك يثبت
~~للمشتري بنفس العقد ها هنا
# وكذلك إن كان المشتري منه بالخيار ثلاثة أيام أما عندهما فلأن المشتري
~~ملكه مع ثبوت الخيار له
# وعند أبي حنيفة فلأن زواله عن ملك البائع قد تم ولذلك يفوت محل حكم الإذن
~~وإن كان الخيار للبائع لم يكن ذلك حجرا إلا أن يتم البيع فيه لأن خيار
~~البائع يمنع زوال ملكه وما بقي الملك للبائع فيه يبقى محل حكم الإذن
# ولو لم يبعه المولى ولكنه وهبه فالهبة الصحيحة في حكم الملك نظير البيع
~~الفاسد من حيث أن الملك يتأخر إلى وجود القبض لضعف السبب وقد بينا تفصيل
~~حكم القبض في البيع الفاسد ففي الهبة الصحيحة الجواب كذلك
# وإذا غصب عبدا محجورا عليه وطلبه صاحبه فجحده الغاصب وحلف ولم يكن لصاحبه
~~بينة ثم أذن له الغاصب في التجارة فباع واشترى والمغصوب منه يراه فلم ينهه
~~ثم أقام رب العبد البينة أن العبد عبده فقضى له به فإن القاضي يبطل جميع ما
~~باع واشتري لأنه تبين أن الآذن له كان غاصبا وإذن الغاصب لا يوجب انفكاك
~~الحجر عنه ولا يسقط حق المولى عن مالية الرقبة
# وفي القياس سكوت المولى عن النهي كالتصريح بالإذن ولو صرح بالإذن له في
~~التجارة جاز ذلك لقيام ملكه
# وإن كان الغاصب جاحدا له ولكنه ترك هذا القياس فقال السكوت عن النهي مع
~~التمكين من النهي دليل الرضا فأما بدون التمكن من النهي فلا يكون دليل
~~الرضى
# ( ألا ترى ) أن سكوت الشفيع عند عدم التمكن من الطلب لا يكون مسقطا لحقه
~~وسكوت البكر كذلك وهو لم يكن متمكنا من النهي ها هنا ms6567 لأنه ما كان يلتفت إلى
~~نهيه لو نهاه عن التصرف بل يستخف به فلصيانة نفسه سكت عن النهي
# ( ألا ترى ) أن PageV25P035 العبد لو ادعي أنه حر فجعل القاضي القول قوله
~~فاشترى وباع والمولى ينظر إليه ولا ينهاه ثم أقام البينة أنه عبده لم يجز
~~شراؤه ولا بيعه لأن سكوته عن النهي كان لصيانة نفسه
# وإذا دبر عبده المأذون فهو على إذنه لأن التدبير لا يمنع صحة الإذن
~~ابتداء فلا يمنع بقاءه بطريق الأولى وهذا لأن بالتدبير يثبت للمدبر حق
~~العتق وحق العتق إن كان لا يزيد في انفكاك الحجر عنه فلا يؤثر في الحجر
~~عليه
# ولو كانت أمة فاستولدها المولى لم يكن ذلك حجرا عليها في القياس وهذا قول
~~زفر رحمه الله لما بينا في التدبير
# ولكنه استحسن فقال استيلاد المولى حجر عليها لأن العادة الظاهرة أن
~~الإنسان يحصن أم ولده ولا يرضى بخروجها واختلاطها بالناس في المعاملة
~~والتجارة وهذا لأنها تصير فراشا له فلا يأمن من أن يلحق به نسبا ليس منه
~~ودليل الحجر كصريح الحجر ولا توجد مثل هذه العادة في المدبر وهذا بخلاف ما
~~إذا أذن لأم ولده في التجارة لأنه صرح هناك بخلاف المعتاد وإنما تعتبر
~~العادة عند عدم التصريح بخلافها فأما مع التصريح بخلاف العادة فلا كتقديم
~~المائدة بين يدي إنسان يجعل إذنا في التناول بطريق العرف
# فإن قال لا تأكل لم يكن ذلك إذنا وإذا أذن العبد التاجر لعبده في التجارة
~~فباع واشترى فلحقه دين ثم أن المولى حجر على عبده الأول في أهل سوقه بحضرته
~~والعبد الآخر يعلم بذلك أو لا يعلم فإن كان على الأول دين فحجره عليه حجر
~~عليهما جميعا
# وإن لم يكن عليه دين لم يكن حجره عليه حجرا على الباقي لأنه إذا لم يكن
~~على الأول دين فالعبد الثاني خالص ملك المولى وهو يملك الإذن له في التجارة
~~ابتداء فجعل الثاني مأذونا من جهة المولى لا باعتبار العبد كان نائبا عنه
~~في الإذن ولكن باعتبار أن تخصيص المولى الأول ms6568 بالحجر عليه دليل الرضى منه
~~بتصرف الثاني وهذا الرضا يثبت الإذن من جهته ابتداء فكذلك يبقى
# وأما إذا كان على الأول دين فالمولى لا يملك الإذن للثاني لأنه تصرف منه
~~في كسب عبده المستغرق بالدين فلا يمكن أن يجعل الثاني مأذونا من جهة المولى
~~وإنما كان مأذونا من جهة الأول بالحجر عليه وقد انقطع رأيه فيه وإنما كان
~~الثاني مأذونا من جهته دون المولى وإن لم يكن عليه دين فالثاني على إذنه
~~لأنه مأذون من جهة المولى والمولى باق على حاله
# وإن مات المولى كان حجرا عليهما جميعا كان على الأول دين أو لم يكن لأنه
~~إن لم يكن عليه دين فالثاني كان مأذونا من جهة الأول وقد صار الأول محجورا
~~عليه بموت المولى فكذلك الثاني
# وإذا أذن المكاتب لعبده في التجارة ثم عجز وعليه دين أو ليس عليه دين فهو
~~حجر على العبد لأن الإذن للعبد كان من قبل المكاتب فإن المولى من كسب
~~PageV25P036 المكاتب أبعد منه من كسب المأذون المديون وقد بينا هناك أن
~~عبده يكون مأذونا من جهة المولى فهنا أولى
# وكذلك إن مات المكاتب عن وفاء أو عن غير وفاء أو عن ولد مولود في الكتابة
~~لأنه إن مات عن غير وفاء فقد مات عاجزا وعجزه في حياته يكون حجرا على عبده
~~فموته عاجزا أولى وإن مات عن وفاء فهو كالحر وموت الحر حجر على عبده
~~بانقطاع رأيه فيه
# فإن أذن الولد للعبد بعد موت المكاتب في التجارة لم يجز إذنه لأن كسب
~~المكاتب مشغول بدينه فلا يصير شيء منه ميراثا للولد مع قيام دينه وكما لا
~~ينفذ منه سائر التصرفات فيه فكذلك الإذن
# وكذلك الحر إذا مات وعليه دين وله عبد فأذن له وارثه في التجارة فإذنه
~~باطل لأن الوارث لا يملك التركة المستغرقة بالدين ولا ينفذ شيء من تصرفاته
~~فيها ما لم يسقط الدين كما لا ينفذ تصرفه في حال حياة مورثه
# فإن قضى الوارث الدين من ماله لم ينفذ اذنه أيضا لأنه غير ms6569 متبرع فيما قضى
~~من الدين وإنما قصد به استخلاص التركة فيستوجب الرجوع بما أدى ويقوم دينه
~~مقام دين الغريم فلا ينفذ إذنه لبقاء المانع
# فإن أبرأ أباه من المال الذي قضى عنه بعد إذنه للعبد نفذ إذنه وجاز ما
~~اشترى قبل قضاء الدين وبعده لأن المانع زال حين سقط دينه بالإبراء وصار هو
~~ملكا للتركة من وقت الموت
# ( ألا ترى ) أنه ينفذ سائر تصرفاته في العبد فكذلك إذنه له في التجارة
# ولو لم يكن على الميت دين وكان الدين على العبد فإن أذن الوارث له في
~~التجارة جاز لأن دين العبد لا يملك ملك الوارث في التركة فإنه مع تعلقه في
~~مالية رقبته ما كان يمنع ملك المولى في حياته فكذلك لا يمنع ملك وارثه
~~بخلاف دين المولى فإنه في حياته كان في ذمته وإنما يتعلق بالتركة بموته وحق
~~الغريم مقدم على حق الوارث
# وكذلك بن المكاتب لو أذن للعبد الذي تركه أبوه في التجارة ثم استقرض مالا
~~من إنسان فقضى به الكتابة لم يكن إذنه له في التجارة صحيحا لأنه يستوجب
~~الرجوع بما أدى ليقضي به ما عليه من الدين فقيام دينه بمنزلة قيام دين
~~المولى في أنه يمنع ملكه فلهذا لا ينفذ إذنه
# ولو وهب رجل لابن المكاتب مالا فقضى به الكتابة جاز إذنه للعبد في
~~التجارة لأن ما وهب له بمنزلة سائر أكسابه والمكاتب أحق بإكساب ولده
~~المولود في الكتابة ليقضي به مال الكتابة فكان قضاء بدل الكتابة من هذا
~~الكسب كقضائه من شيء آخر للمكاتب ولا يستوجب الولد الرجوع عليه بذلك فتبين
~~به زوال المانع من صحة إذنه
# وإذا أذن الرجل لعبده في التجارة ثم جن المولى فإن كان جنونه مطبقا دائما
~~فهو حجر على العبد لأن المولى صار مولى عليه في PageV25P037 التصرف وانقطع
~~رأيه بما أعرض فكان ذلك حجرا عليه وإن كان غير مطبق فالعبد على إذنه لأن
~~المولى لم يصر مولى عليه بهذا القدر من الجنون فهو بمنزلة الإغماء والمرض
~~فلا يوجب الحجر على ms6570 العبد لبقاء ملك المولى وبقاء ولايته والفرق بين المطبق
~~من الجنون وغير المطبق بيناه في الوكالة
# ولو ارتد المولى ثم باع العبد واشترى فإن قتل أو مات أو لحق بدار الحرب
~~وقضى القاضي بلحاقه فجميع ما صنع العبد بعد ردة المولى باطل وإن أسلم قبل
~~أن يلحق بها أو بعد ما لحق بها قبل قضاء القاضي ورجع فذلك كله جائز في قول
~~أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد جميع ذلك جائز إلا ما صنع العبد بعد لحاق المولى
~~بدار الحرب فإن ذلك يبطل إذا لم يرجع حتى يقضي القاضي بلحاقه وإن رجع قبل
~~ذلك جاز وهذا لأن استدامة الإذن بعد الردة كإنشائه وتصرف المأذون معتبر
~~بتصرف الآذن
# ومن أصل أبي حنيفة رحمه الله أن تصرفات المرتد توقف لتوقف نفسه ويوقف
~~ماله على حق ورثته فكذلك تصرف المأذون من جهته وعندهما تصرف المرتد قبل
~~لحاقه بدار الحرب نافذ وبعد لحاقه يتوقف بين أن يبطل القضاء القاضي بلحاقه
~~وكون المال لوارثه من حين لحقه بدار الحرب وبين أن ينفذ برجوعه مسلما فكذلك
~~تصرف المأذون من جهته
# ولو كان المولى امرأة فارتدت ثم صنع العبد شيئا من ذلك فهو جائز لأن
~~ابتداء الإذن منها صحيح بعد ردتها ولأن تصرف المأذون كتصرف الآذن وتصرفها
~~بعد الردة نافذ كما كان قبله فإن نفسها لم تتوقف بالردة
# ولو لحقت بدار الحرب ثم باع العبد أو اشترى فإن رجعت قبل أن يقضي بلحاقها
~~فذلك جائز وإن لم ترجع حتى قضى القاضي بلحاقها وقسم ميراثها وأبطل ما صنع
~~العبد من ذلك ثم رجعت مسلمة لم يجز للعبد ما صنع بعد لحاقها بدار الحرب لأن
~~نفسها باللحاق بدار الحرب توقفت على أن تسلم لها بالإسلام أو يفوت عليها
~~بالاسترقاق فيتوقف تصرفها أيضا وكما يتوقف تصرفها يتوقف تصرف المأذون من
~~جهتها ولأن القاضي إذا قضى بلحاقها جعل المال لوارثها من وقت لحاقها بدار
~~الحرب كما في حق الرجل ولهذا يعتبر من يكون وارثا لها وقت اللحاق بدار
~~الحرب فتبين أن ms6571 ملكها زال من ذلك الوقت وذلك مبطل لتصرفات العبد وكما أن
~~إذن أحد الشريكين في المفاوضة والعنان للعبد المشترك في التجارة يجعل
~~كإذنهما فكذلك حجر أحدهما عليه كحجرهما لأن كلاهما من التجارة وكل واحد
~~منهما نائب عن صاحبه في التصرف في المال المشترك بطريق التجارة
# وإذا أذن المضارب لعبد من المضاربة في التجارة فهو جائز على رب المال
# وفي PageV25P038 رواية هشام عن محمد رحمهما الله لا يجوز لأن الإذن أعم
~~من المضاربة فإنه فك للحجر ولا يستفاد بالشيء ما هو فوقه وفي ظاهر الرواية
~~قال المضارب مفوض إليه وجوه التجارة في مال المضاربة والإذن في التجارة من
~~التجارة فإن حجر عليه رب المال فحجره باطل لأن المضارب أحق به حتى يبيعه
~~فيوفي رأس المال
# ( ألا ترى ) أن رب المال لو نهى المضارب لم يعتبر نهيه ونفسه أقرب إلى رب
~~المال من كسبه فإذا كان لا يعمل نهيه منه في منع المضارب عن التصرف في نفسه
~~فلأن لا يعمل نهيه في منع المأذون من جهته عن التصرف في كسبه كان أولى
# وإذا اشترى العبد المأذون عبدا فأذن له في التجارة فحجر المولى على العبد
~~الآخر فحجره باطل كان على الأول دين أو لم يكن لأن هذا حجر خاص في إذن عام
~~وهو باطل
# ( ألا ترى ) أنه عند ابتداء الإذن لو قال لا تأذن لعبدك في التجارة لم
~~يعتبر نهيه وكذلك بعد الإذن لو نهاه عن بيع هذا العبد لا يعمل نهيه
# وكذلك لو كان العبد الأول أمر رجلا ببيع عبده فنهاه المولى كان نهيه
~~باطلا فكذلك إذا حجر عليه
# ولو كان المولى حجر على العبد الآخر وقبضه من الأول فإن كان على العبد
~~الأول دين فهذا والأول سواء لأن قبض المولى إياه من الأول باطل ولا يخرج به
~~الثاني من أن يكون كسبا للأول فإن حق غرماء الأول فيه مقدم على حق المولى
# فأما إذا لم يكن على الأول دين فقبض المولى العبد الآخر وحجر عليه جاز
~~لأن كسب الأول خالص ms6572 حق المولى فبقبضه منه يخرج من أن يكون كسبا للأول وصار
~~الأول بحيث لا يملك التصرف فيه بعد ذلك حتى لو باع لم يجز بيعه فلهذا صار
~~محجورا عليه بحجر المولى
# وإذا دفع المولى إلى عبده المأذون مالا وأمره أن يشتري به عبدا ويأذن له
~~في التجارة ففعل ثم حجر المولى على المولى وعليه دين أو لا دين عليه فليس
~~ذلك بحجر على الآخر لأن الأول في شراء الثاني والإذن له في التجارة نائب عن
~~المولى حتى إذا لحقه عهدة يرجع به على المولى ولا يثبت فيه حق غرمائه فيكون
~~الثاني مأذونا من جهة المولى فلا يصير الثاني محجورا عليه بحجر المولى على
~~الأول
# وإن حجر المولى على الآخر كان حجره عليه جائزا على كل حال لأنه كان
~~مأذونا من جهة المولى كالأول وحجر الأب أو وصيه على الصبي الحر المأذون له
~~في التجارة مثل الحجر على العبد لأنه من جهة المولى كالأول وحجر الأب أو
~~وصيه على الصبي الحر استفاد الإذن من جهته وولايته قائمة عليه بعد الإذن
~~فكما ملك الإذن بولايته يملك الحجر وهذا لأنه قد يؤنس منه رشدا فيأذن له في
~~التصرف ثم يتبين له أن PageV25P039 الحجر عليه أنفع فيحجر عليه ولأن
~~الابتداء بهذا يحصل أن يأذن له تارة ويحجر عليه تارة حتى تتم هدايته في
~~التصرفات وكذلك حجر القاضي عليه لأن الولاية ثابتة له حسب ما كان للأب أو
~~للوصي
# وكذلك حجر هؤلاء على عبد الصبي بعد ما أذنوا له في التجارة لأنهم
~~بالولاية على الصبي قاموا مقامه في التصرف في ماله فيما يرجع إلى النظر
~~والحجر من باب النظر كالإذن فكما صح منهم الإذن لعبده في التجارة يصح الحجر
~~وموت الأب أو الوصي حجر على الصبي وعلى عبده لأن تصرفهما كان باعتبار رأيه
~~على ما بينا أن توفر النظر بانضمام رأي الأب والوصي إلى رأي الصبي وقد
~~انقطع رأيهما بموتهما فيكون ذلك حجرا على الصبي
# وكذلك عبد الصبي إنما كان يتصرف برأي الأب والوصي وقيام ms6573 ولايتهما عليه
~~وقد انقطع ذلك بموتهما وكذلك جنونهما جنونا مطبقا فإنه كالموت في قطع
~~ولايتهما عنه وفوات رأيهما في النظر له
# وكذلك عزل القاضي الوصي عن الوصية فإن ذلك يزيل ولايته ويقطع تدبيره في
~~النظر له فيكون حجرا على من كان يتصرف باعتبار رأيه وهو الصبي أو عبده
# ولو كان القاضي أذن للصبي أو المعتوه في التجارة ثم عزل القاضي كان الصبي
~~والمعتوه على إذنهما لأن إذن القاضي يكون قضاء منه فإنه ليس له ولاية غير
~~ولاية القاضي وبعزل القاضي لا يبطل شيء من قضاياه ولأنه كالنائب عن
~~المسلمين في النظر لهذا الصبي والتصرف في ماله بالإذن وغيره لعجز المسلمين
~~عن الاجتماع على ذلك وبعد ما عزل القاضي لم يتبدل حال عامة المسلمين في
~~الولاية ولهذا لم ينعزل وصيه وقيمه بعزله فكذلك مأذونه
# وإذا كان للصبي أو المعتوه أب أو وصي أو جد أبي الأب فرأي القاضي أن يأذن
~~له في التجارة فأذن له وأبى ذلك أبوه أو وصيه فإذن القاضي له جائز لما بينا
~~أن إذنه بمنزلة القضاء منه وولاية القضاء له في حال قيام الأب وبعد موته
~~بصفة واحدة ولأنه متى كان النظر في الإذن فكذلك بما يحق على المولى أن
~~يفعله
# فإذا امتنع منه كان للقاضي أن ينفذه كالولي إذا امتنع من تزويج المولى
~~عليها من كفؤ زوجها القاضي إذا طلبت فإن حجر عليه أحد من هؤلاء فحجره باطل
~~لأنه بهذا يريد أن يفسخ ما قضى القاضي عليه ولأن حجره عليه كآبائه في
~~الابتداء وكما أن إباءه لا يمنع صحة إذن القاضي له فكذلك حجره عليه بعد
~~الإذن
# وإن مات القاضي أو عزل ثم حجر عليه أحد من هؤلاء فحجره باطل لأن بعزل
~~القاضي وبموته لا تزداد ولايتهم على الصبي فكما لا ينفذ حجرهم عليه قبل عزل
~~القاضي فكذلك بعده وكذلك لو حجر عليه ذلك القاضي بعد عزله لأنه بالعزل
~~التحق بسائر PageV25P040 الرعايا فلم يبق له ولاية النظر في حقوق هذا الصبي
~~وإنما الحجر عليه إلى القاضي ms6574 الذي يستقضي بعد موت الأول أو عزله لأن ولايته
~~عليه في النظر كولاية الأول ولا يقال الثاني بالحجر كيف ينقض قضاء الأول
~~وهذا لأن الأول لو حجر عليه حال كونه قاضيا بعد حجره لا بطريق أنه نقض
~~لقضائه بالإذن بل بطريق أنه أنشأ نظرا له على ما بينا أن النظر قد يكون
~~بالإذن له في وقت والحجر عليه في وقت آخر والثاني كالأول فيما يرجع إلى
~~إنشاء النظر للصبي كما في سائر التصرفات في ماله
# وإذا أذن الرجل لعبد ابنه الصغير في التجارة تم مات الابن ووارثه الأب
~~فهذا حجر عليه لأن صحة إذنه كان باعتبار أنه نائب عن الابن وقد زال ملك
~~الابن بموته ولا يقال الأب يخلفه في هذا الملك وهو راض بتصرفه لأنه إنما
~~كان راضيا بتصرفه في ملك الصبي وذلك لا يكون رضا منه بتصرفه في ملك نفسه
# وكذلك لو اشتراه الأب من الابن فهو محجور عليه لأن الملك قد انتقل فيه من
~~الابن إلى الأب ولو لم يكن ذلك ولكن أدرك الصبي أو كان معتوها فأفاق فالعبد
~~على إذنه لأن تصرف الأب نفذ في حال قيام ولايته فلا يبطل بزوال ولايته
~~كسائر التصرفات ثم فك الحجر عنه بالإذن كفك الحجر عنه بالكتابة
# ولو كاتبه ثم أدرك الصبي لم تبطل الكتابة وإن مات الأب بعد إدراك الصبي
~~وإفاقة المعتوه كان العبد على إذنه لأن بعد ادراكه العبد مأذون من جهته فإن
~~الأب كان نائبا عنه فهذا وما لو أذن له بعد البلوغ ابتداء سواء ثم هو بعد
~~الإذن يتمكن من الحجر عليه فاستدامته الإذن مع تمكنه من الحجر كإنشائه ولا
~~تتغير ولايته عليه بموت الأب
# وإذا ارتد الأب بعد ما أذن لابنه الصغير في التجارة ثم حجر عليه ثم أسلم
~~فحجره جائز لأن حجره عليه تصرف كسائر تصرفاته فينفذ بإسلامه وإن قتل على
~~ردته فذلك حجر أيضا بمنزلة ما لو مات وابنه صغير
# ولو أذن لابنه في التجارة بعد ردته فباع واشترى ولحقه دين ثم حجر ms6575 عليه ثم
~~أسلم فجميع ما صنع الابن من ذلك جائز
# وإن قتل ذلك على ردته أو مات كان جميع ما صنع الابن من ذلك باطلا وهذا
~~عندهم جميعا لأن إذنه له في التجارة تصرف بحكم ولايته عليه وولايته عليه
~~توقفت بالردة على أن يتقرر بالإسلام ويبطل بالقتل
# وكذلك تصرفه بحكم الولاية وهذا على مذهبهما بخلاف تصرفه بحكم ملكه فإن
~~ملكه لم يزل عنه بردته فلا يمتنع نفوذ تصرفه باعتبار الملك والذمي في إذنه
~~لابنه الصغير أو المعتوه في التجارة وهو على ذميته بمنزلة المسلم في جميع
~~ما ذكرنا لثبوت ولايته عليه قال الله تعالى @QB@ والذين كفروا بعضهم أولياء
~~بعض @QE@ 73
# ولو كان الولد مسلما بإسلام أمه PageV25P041 أو بإسلام نفسه بأن عقل
~~فأسلم كان إذن الأب الذمي له باطلا لأنه لا ولاية للذمي على المسلم فصحة
~~إذنه باعتبار ولايته فإن أسلم الأب بعد ذلك لم يجز ذلك الإذن لأنه تصرف منه
~~قبل ثبوت ولايته عليه ولا ينفذ بولايته التي تحدث من بعد كالأب إذا كان
~~مملوكا فأذن لولده الحر ثم عتق لم ينفذ ذلك الإذن والله أعلم
#
# | باب العبد بين رجلين يأذن له أحدهما
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان العبد بين رجلين فأذن له أحدهما في التجارة
~~فباع واشترى فلحقه دين فذلك كله جائز في نصيب الذي أذن له ) لأن الإذن فك
~~للحجر وذلك لا يحتمل الوصف بالتجزي ولا يتصور انفكاك الحجر في نصف التصرف
~~دون النصف ولا بد من تصحيح هذا الفك في نصيب الآذن لأنه تصرف منه في ملكه
~~وإسقاط لحقه في المنع من شغل مالية نصيبه بالدين والإسقاط يتم بالمسقط
# وقد بينا أن إذن المولى إنما يشترط لوجود الرضا منه بتعلق الدين بمالية
~~الرقبة وهذا الرضى من الآذن الآن صحيح في نصيب نفسه دون نصيب صاحبه ويجوز
~~استحقاق مالية الرقبة بالدين كما يجوز استحقاق جميعه فكان هذا محتملا للوصف
~~بالتجزي فيثبت في نصيب الآذن خاصة
# وإن كان في يده مال أصابه من تجارته فقال الذي لم يأذن له ms6576 أنا آخذ نصف
~~هذا المال فليس له ذلك ولكن يعطي منه جميع دين الغرماء لأن حاجة العبد من
~~كسبه مقدمة على حاجة المولى والذي وجب على هذا العبد ها هنا بسبب ظهر في حق
~~المولى فيقدم من كسبه قضاء الدين على حق المولى
# فإن بقي بعد ذلك شيء أخذ كل واحد من الموليين نصفه لأنه كسب عبد مشترك
~~بينهما
# وإن زاد الدين على ما في يديه كانت تلك الزيادة في نصيب الذي أذن له خاصة
~~من الرقبة لوجود الرضا منه باستحقاق مالية نصيبه بالدين وانعدام الرضا به
~~من الآخر وفرق بين الكسب والرقبة من حيث إن نصيب الذي لم يأذن من الكسب
~~مصروف إلى الدين دون نصيبه من الرقبة لأن الكسب يتملكه المولى من جهة العبد
~~وسلامته له متعلقة بشرط الفراغ من حاجة العبد فما لم يفرغ من الدين لا يسلم
~~له فأما الرقبة فلم تحصل للمولى من جهة العبد وإنما تستحق مالية الرقبة
~~بالدين عند وجود الرضا من المولى يصرفه إلى ديونه ولم يوجد
# يوضحه أن الدين إنما لحقه بسبب الذي حصل به الكسب والغنم مقابل بالغرم
~~فكما يكون نصف الكسب للذي PageV25P042 لم يأذن له فكذلك يستحق عليه صرف ذلك
~~الكسب إلى قضاء الدين لتتحقق مقابلة الغنم بالغرم بخلاف الرقبة فإن حصول
~~الرقبة للمولى ما كان بالسبب الذي به وجب الدين فلا تصرف مالية الرقبة إلى
~~الدين ما لم يرض به المولى وكذلك ما أقر به العبد من غصب أو استهلاك مال أو
~~غيره لأن الإقرار من التجارة فالدين الواجب به نظير الواجب بالمبايعة
# ولو استهلك مالا ببينة كان ذلك في جميع رقبته بمنزلة ما لو استهلكه قبل
~~إذن أحدهما له وهذا لأن الحجر لحق المولى إنما يتحقق في الأقوال ولا يتحقق
~~في الأفعال فإنها محسوسة تحققها بوجودها
# ( ألا ترى ) أن الحجر بسبب الصبي لا يؤثر في الأفعال فبسبب الرق أولى
~~فإذا تحقق السبب ظهر الدين في حق المولى والدين لا يجب في ذمة العبد إلا
~~شاغلا مالية رقبته ms6577
# فإن قيل هذا في الفصل الأول موجود فالدين بالمبايعة ظهر وجوبه في حق
~~الموليين جميعا ثم لا يستحق به نصيب الذي لم يأذن له
# قلنا لا كذلك فإن فيما ثبت الحجر بسبب الرق لا يظهر وجوب الدين في حق
~~المولى إلا بعد فك الحجر عنه وفك الحجر وجد من الآذن خاصة ولكن حكم نفوذ
~~التصرف لا يحتمل التجزي فظهر في الكل لأجل الضرورة والثابت بالضرورة لا
~~يعدو مواضعها وليس من ضرورة نفوذ تصرفه ظهور الدين في حق المولى في استحقاق
~~مالية الرقبة كما لو توكل العبد عن الغير بالبيع والشراء ولكن من ضرورة
~~نفوذ تصرفه في سلامة الكسب للمولي ظهور الدين في حق ذلك الكسب فمن هذا
~~الوجه يتحقق الفرق
# فإن اشترى العبد وباع ومولاه الذي لم يأذن له يراه فلم ينهه فهذا إذن منه
~~له في التجارة لأن السكوت عن النهي بمنزلة التصريح بالإذن
# فإن قيل هذا إذا كان متمكنا من نهيه عن التصرف وهو غير متمكن من النهي ها
~~هنا لوجود الإذن من الآخر فلا يجعل سكوته دليل الرضا بتصرفه
# قلنا هو متمكن من إظهار الكراهة وإزالة احتمال معنى الرضا من سكوته
# فإذا ترك ذلك مع الإمكان قام ذلك منه مقام الرضا بتصرفه حتى لو جاء به
~~الآخر إلى أهل سوقه فقال إني لست آذنا له في التجارة فإن بايعتموه بشيء
~~فذلك في نصيب صاحبي فباع بعد ذلك واشترى والشريك الذي لم يأذن له ينظر إليه
~~فهذا لا يكون إذنا منه في نصيبه استحسانا لأنه أتى بما في وسعه من إظهار
~~الكراهة لتصرفه وبقى الضرر والغرور
# وفي القياس هذا إذن أيضا لأنه مالك لنصيبه بعد هذه المقالة فيقاس بما لو
~~كان مالكا لجميعه
# ولو أتى بعبده إلى السوق وقال لست آذن له في التجارة فلا تبايعوه ثم رآه
~~بعد ذلك يتصرف كان إذنا منه له في التجارة فكذلك ها هنا
# والفرق بين الفصلين PageV25P043 على طريقة الاستحسان أن العبد إذا كان
~~كله له فهو قادر على منعه من التصرف ms6578 حين رآه يتصرف فيجعل سكوته عن المنع
~~دليل الرضا ولا ينعدم ذلك بما كان منه من إظهار الكراهة قبل هذا فقد يرضى
~~المرء بتصرف عبده بعد ما كان يكرهه وفي هذا الفصل ليس في وسعه أن يمنعه من
~~التصرف وإنما في وسعه إظهار الكراهة وقد أتى به فلا ينفسخ ذلك بسكوته عن
~~النهي عند رؤيته يتصرف
# ولو كان الذي لم يأذن له بايعه بعد مقالته جعل هذا ناسخا لما كان قبله من
~~إظهار الكراهة فإن مبايعته إياه كالتصريح بالرضا بتصرفه فهو وقوله أذنت لك
~~في التجارة سواء
# وإذا قال أحد الموليين لصاحبه إئذن لنصيبك منه في التجارة ففعل فالعبد
~~كله مأذون له في التجارة لوجود الرضا منه بتصرفه من الآذن بالإذن ومن الآخر
~~بقوله إئذن لنصيبك فهذا اللفظ أدل على الرضا بتصرفه من سكوته عن النهي
# وإذا جعل سكوته عن النهي دليل الرضا فأمره بالتسليط أولى أن يجعل دليل
~~الرضا
# ولو كان العبد بين رجلين فكاتب أحدهما نصيبه منه فهذا إذن منه لنصيبه في
~~التجارة لأن انفكاك الحجر بالكتابة أقوى من انفكاك الحجر بالإذن والأقوى
~~ينتظم الأضعف ثم هو رضى منه بتصرفه حين رغبه في تحصيل المال وأدائه ليعتق
~~نصيبه وللآخر أن يبطل الكتابة لدفع الضرر عن نفسه بعتق نصيب المكاتب عند
~~الأداء وبه فارق الإذن فإنه لا ضرر على الشريك في ثبوت حكم الإذن في نصيب
~~الآذن في الحال ولا في ثاني الحال فإن لحقه دين ثم أبطل الآخر الكتابة كان
~~ذلك الدين في نصيب الذي كاتب خاصة لوجود الرضا منه بتعلق الدين بنصيبه
# وإن لم تبطل الكتابة حتى رآه يشتري ويبيع فلم ينهه لم يكن ذلك منه إجازة
~~للكتابة وله أن يبطلها وكان هذا إذنا منه له في التجارة لأن الإذن في
~~التجارة بمجرد الرضا بتصرف العبد يثبت والسكوت عن النهي دليل عليه فأما في
~~تنفيذ الكتابة فالحاجة إلى التوكيل لتكون مباشرة الشريك بمنزلة مباشرته
~~والتوكيل بالسكوت لا يثبت ولأن السكوت محتمل وإنما يترجح جانب الرضا فيه
~~لضرورة ms6579 الحاجة إلى دفع الضرر والغرور عن الناس وهذه الضرورة ترتفع إذا جعل
~~السكوت إذنا
# وإن لم يجعل إجازة للكتابة والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها فإن رد
~~المكاتبة وقد لحق العبد دين بيع كله في الدين إلا أن يفديه مولاه لوجود
~~الرضا منهما بتعلق الدين بمالية رقبته
# ولو كان العبد لواحد فكاتب نصفه كان هذا إذنا لجميعه في التجارة لوجود
~~الرضا منه بتصرفه
# ثم عندهما يصير الكل مكاتبا
# وعند أبي حنيفة يصير نصفه مكاتبا وما اكتسب من مال فنصفه للمولى باعتبار
~~النصف الذي لم PageV25P044 يكاتب منه ونصفه للمكاتب باعتبار النصف الذي
~~يكاتب منه وما لحقه من دين كان عليه أن يسعى فيه لأن مكاتبة النصف كمكاتبة
~~الجميع في أنه لا يجوز بيعه فعليه السعاية فيما لحقه من الدين كما لو كان
~~المأذون مدبرا
# ولو كان العبد بين رجلين فأذن أحدهما لصاحبه في أن يكاتب نصيبه فكاتبه
~~فهذا إذن منهما للعبد في التجارة لما قلنا ولكن الكتابة تقتصر على نصيب
~~المكاتب في قول أبي حنيفة حتى أن نصف كسبه للمولى الذي لم يكاتب وكأنه أورد
~~هذا الفصل لإيضاح ما سبق من أن سكوته عن النهي وأمره أن يكاتب نصيبه سواء
~~فكما أن تسليطه إياه على ذلك يكون رضى منه بتصرفه ولا يكون أمرا بالكتابة
~~في نصيب نفسه فكذلك سكوته عن النهي إلا أن تسليطه إياه على الكتابة يكون
~~رضا منه بالكتابة في نصيب الشريك فلا يكون له أن يفسخها بعد ذلك وسكوته عن
~~النهي لا يكون رضا منه بالكتابة في نصيب الشريك فكان له أن يبطلها
# وكذلك لو وكل أحدهما صاحبه أن يكاتب نصيبه لأن مباشرة الوكيل الكتابة في
~~نصيب الموكل رضا منه بتصرف العبد وبنفوذ الكتابة في نصيب الموكل فلا يكون
~~ذلك مباشرة منه للمكاتبة في نصيب نفسه فما اكتسب العبد بعد ذلك يكون نصفه
~~للمكاتب ونصفه للوكيل لأن نصيبه لم يصر مكاتبا عنده
# ولو أذن أحدهما للعبد في التجارة فلحقه دين ثم اشترى نصيب صاحبه منه ثم
~~اشترى بعد ذلك وباع ms6580 والمولى لا يعلم به فلحقه دين فإن الدين الأول والآخر
~~كله في النصف الأول لوجود الرضا منه بتعلق الدين بالنصف الأول ولم يوجد مثل
~~ذلك الرضا فيما اشترى من نصيب صاحبه إذا لم يعلم منه تصرفا بعد الشراء
# ولو كان يعلم بيعه وشراءه بعد ما اشترى نصيب صاحبه كان هذا إذنا منه
~~للنصف الذي اشتراه في التجارة لأن استدامته الإذن السابق وتقريره على
~~التصرف مع علمه منه بمنزلة ابتداء الإذن ولم يعتبر الرؤية ها هنا إنما
~~اعتبر العلم بتصرفه لأنه منفك الحجر في حقه واعتبار السكوت عن النهي عند
~~الرؤية في المحجور عليه لدفع الضرر والغرور عن الناس وهذا في المأذون لا
~~يتحقق فإنما يعتبر عامه بتصرفه ليكون مقررا له على ذلك بالفك السابق ثم
~~الدين الأول في النصف الأول خاصة لأنه حين اكتسب العبد بسببه لم يكن الآذن
~~مالكا إلا لذلك النصف والدين الآخر في جميع العبد لأنه حين اكتسب بسببه كان
~~جميعه مأذونا من جهة الآذن في ملكه
# ولو أذن له أحد الموليين في التجارة وأبى الآخر إلى أهل سوقه فنهاهم عن
~~مبايعته ثم أن الذي لم يأذن له اشترى نصيب صاحبه منه فقد صار العبد محجورا
~~عليه PageV25P045 لأن حكم الإذن لم يكن ثابتا في نصيب المشتري وإنما كان في
~~نصيب البائع وقد انتقل الملك في ذلك النصف إلى المشتري
# ولو كان الكل مأذونا فباعه مولاه صار محجورا عليه فالنصف يعتبر بالكل فإن
~~رآه المشتري يبيع ويشتري فلم ينهه فهذا إذن منه له في التجارة لأنه بعد ما
~~اشترى نصيب صاحبه يتمكن من نهيه عن التصرف فيجعل سكوته عن النهي دليل الرضا
~~ولا معتبر بما سبق من النهي عن مبايعته كما لو كان العبد كله له عند ذلك
# وإذا اشترى الرجل العبد على أنه بالخيار ثلاثة أيام فأذن له في التجارة
~~أو نظر إليه يشتري ويبيع فلم ينهه كان هذا رضا منه بالعبد ولزمه البيع
~~والعبد مأذون له قبضه أو لم يقبضه لأن الإذن في التجارة تصرف منه ms6581 فيه بحكم
~~الملك فيكون دليل الرضا منه بتقرير ملكه وذلك إسقاط منه لخياره والسكوت عن
~~النهي عند التمكن منه بمنزلة الإذن وهو متمكن من الإذن للنهي عن التصرف
~~سواء قبضه أو لم يقبضه فكان سكوته كإذنه
# ولو كان الخيار للبائع فأذن البائع له في التجارة بغير محضر من المشتري
~~أو رآه يبيع ويشتري فلم ينهه لم يسقط خياره لذلك ولم ينتقض البيع في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وفي قول أبي يوسف الآخر هذا نقض منه للبيع وهذا لأن الإذن له في التجارة
~~تصرف بحكم الملك فيكون مقررا به ملكه وذلك منه كالتصريح بالفسخ ومن أصل أبي
~~يوسف أن من له الخيار ينفرد بالفسخ بغير محضر من صاحبه
# وفي قول أبي حنيفة ومحمد لا ينفرد بالفسخ إلا بمحضر من صاحبه بخلاف ما
~~سبق فإذن المشتري له في التجارة بمنزلة الإجازة منه للبيع وإجازته بغير
~~محضر من صاحبه صحيحة
# فإن لحقه دين بعد ما أذن له البائع فهذا نقض منه للبيع لأن الدين عيب في
~~العبد وإنما تعيب بهذا العيب بسبب الإذن الموجود من البائع فالتعييب من
~~البائع في مدة الخيار فسخ
# وإن لم يكن بمحضر من صاحبه لأنه فسخ من طريق الحكم وإن لم يلحقه دين حتى
~~مضت الثلاث تم البيع وصار محجورا عليه لأنه كان مأذونا في ملك البائع وقد
~~تحول الملك فيه إلى المشتري وما اكتسب العبد من شيء فهو للمشتري لا يملكه
~~عند سقوط الخيار بسبب البيع فيستند ملكه في حكم الكسب إلى وقت البيع
# فإن كان المشتري قد قبضه قبل الاكتساب طاب له الكسب وإن كان اكتسبه قبل
~~قبضه تصدق به لأنه ربح حصل لا على ضمانه وما اكتسبه بعد قبضه فهو ربح حصل
~~على ضمانه فيطيب له
# وإذا كان العبد بين رجلين فأذن له أحدهما في التجارة فلحقه دين وفي يده
~~مال فقال العبد هذا من التجارة وهو للغرماء وصدقه الذي أذن له وقال الذي لم
~~يأذن له هذا PageV25P046 مال وهب لك ولي نصفه ms6582 فالقياس أن يكون نصفه له
# ولكنا ندع القياس ونجعله كله للغرماء ولو علم أن المال وهبه رجل للعبد أو
~~تصدق به أو كان من كسب اكتسبه قبل الدين أو من كسب كسبه بعد الدين من غير
~~الذي لحقه من قبله الدين فنصف هذا المال للمولى الذي لم يأذن له ونصفه
~~للغرماء
# أما إذا علم أنه صدقة أو هبة في يده فسلامة نصفه للذي لم يأذن له ما كان
~~بالسبب الذي به وجب الدين على العبد ولا بسبب تمكن منه باعتبار إذن الآذن
~~لأن قبول الهبة والصدقة صحيح منه
# وإن كان محجورا عليه فيكون نصيب الذي لم يأذن من الهبة والصدقة بمنزلة
~~نصيبه من الرقبة فكما لا يصرف نصيبه من الرقبة إلى دينه فكذلك نصيبه من
~~الهبة والصدقة وكذلك ما اكتسبه قبل لحوق الدين أو بعد لحوق الدين من غير
~~السبب الذي لحقه من قبله الدين فنصف هذا الكسب كان سالما للذي لم يأذن له
~~قبل أن يلحقه الدين فلا يتغير ذلك بلحوق الدين إياه أو كان يسلم له لولا ما
~~تقدم من لحوق الدين والذي لم يأذن له ما رضي بلحوق الدين إياه فلا تمتنع
~~سلامة نصيبه له بسبب ذلك الدين وإنما كان ذلك خاصا فيما اكتسبه بالسبب الذي
~~به لحقه الدين فكان ذلك حكما ثابتا بطريق الضرورة لأنه لا يتمكن من أخذ
~~نصيبه من ذلك الكسب إلا باعتبار الرضا باكتسابه ومن ضرورته تعلق الدين بذلك
~~الكسب
# أرأيت لو استقرض العبد من رجل مالا ثم جاء من الغدو في يده ألف درهم فقال
~~هذه الألف الذي استقرضت أكان للذي لم يأذن له أن يأخذ نصفه لا يكون له ذلك
~~ويكون للمقرض أخذ ذلك المال من الذي لم يأذن له
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا اختلفا فقال العبد هذا من التجارة وقال الذي لم
~~يأذن له بل هو في يدك هبة أو صدقة ففي القياس القول قول الذي لم يأذن له
~~لأن سبب سلامة نصف هذا المال له ظاهر وهو أنه ms6583 كسب عبده والعبد يدعي ثبوت حق
~~الغرماء فيه والمولى منكر فكان القول قوله لأنكاره كما لو اكتسب العبد مالا
~~ولحقه دين ثم ادعي العبد أن المولى كان أذن له في التجارة وأنكر المولى ذلك
~~فإنه يكون القول قول المولى
# ولكنه استحسن فجعل المال كله للغرماء لأن الظاهر شاهد للعبد من حيث إنه
~~صار منفك الحجر عنه في اكتساب المال بطريق التجارة فالظاهر أن المال في يده
~~بذلك الطريق حصل ولأن الدين ظهر عليه مع ظهور هذا الكسب في يده ولا يعلم
~~لكل واحد منهما سبب فيجعل باعتبار الظاهر سببا واحدا ثم كسب العبد يسلم
~~للمولى بشرط الفراغ من دينه أو بشرط أن وصوله إلى يده كان بسبب آخر غير
~~السبب PageV25P047 الذي به وجب الدين وهذا الشرط لا يثبت بمجرد قول المولى
~~فإذا لم يثبت الاستحقاق الذي به وجب الدين للمولى بقي مشغولا لحق الغرماء
~~فقلنا يصرف جميع الكسب إلى ديونهم إلا ما علم أنه موهوب والله أعلم
#
# | باب الدين يلحق العبد المأذون
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أذن المولى لعبده في التجارة فلحقه دين بسبب
~~التجارة فإن كان في كسبه وفاء بالدين أمر بقضاء الدين من كسبه عند طلب
~~الغريم وإن لم يكن في يده كسب فيه وفاء بالدين تباع رقبته في ديونه إلا أن
~~يفديه مولاه بقضاء الدين عندنا ) وقال الشافعي لاتباع رقبته في دين التجارة
~~لقوله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ والعبد الذي لا كسب
~~في يده معسر فكان مستحقا للنظرة شرعا ولو أجله الطالب لم يجز بيع رقبته فيه
~~فكذلك إذا أنظره الشرع
# والمعنى فيه أن رقبته ليست من كسبه ولا من تجارته ولا تباع في دينه كسائر
~~أموال المولى وبيان الوصف أنها كانت مملوكة للمولي قبل الإذن له في التجارة
~~وأنه لا يملك بيع رقبته ولا رهنها وتأثيره وهو أن استحقاق قضاء دين التجارة
~~شبه الالتزام وإنما يجب على من التزمه من ماله لا من مال عبده والعبد هو
~~الملتزم دون المولى إلا أن ms6584 المولى بالإذن له يكون ملتزما عهدة تصرفاته في
~~إكسابه لا في رقبته لأنه يقصد تحصيل الربح لنفسه لا إتلاف ملكه وهذا كإذن
~~الأب والوصي لعبد الصغير في التجارة وهو صحيح وإنما يحصل مقصوده إذا كان
~~رجوع العبد بالعهدة مقصورا على كسبه فصار في حق مالية الرقبة ما بعد الإذن
~~كما قبله وكما لا تباع رقبته في ديون التجارة قبل الإذن فكذلك بعده بخلاف
~~دين الاستهلاك فإن وجوبه يتقرر سببه من غير أن يحتاج فيه إلى اعتبار رضا
~~المولى واستحقاق مالية الرقبة به لأن الجناية الموجودة من ملكه كالجناية
~~الموجودة منه في استحقاق مالية الرقبة
# توضيح الفرق أنه لم يوجد من المتلف عليه هناك دليل الرضا بتأخر حقه وفي
~~التأخير إلى وقت عتقه إضرار به فلدفع الضرر تعلق الدين برقبة العبد وهنا
~~صاحب الدين عامل العبد باختياره فيكون راضيا بتأخير حقه حين عامله مع علمه
~~أنه ليس في يده كسب والمولى غير راض بإتلاف مالية رقبته فمراعاة جانب
~~المولى أولى
# وأصحابنا استدلوا بما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم باع رجلا في دينه
~~يقال له سرف فحين كان بيع الحر جائزا باعه في دينه ومن ضرورة PageV25P048
~~بيع الحر في دينه بيع العبد في دينه وما ثبت بضرورة النص فهو كالمنصوص ثم
~~انتسخ بيع الحر وبقي بيع العبد مشروعا فيباع في دينه
# وإذا كان بيعه في الدين مستحقا بهذا النص ظهر أنه موسر في قضاء الدين
~~بمالية الرقبة والإنظار شرعا بعد تحقق العسرة فأما مع اليسار فلا والمعنى
~~فيه أن هذا دين ظهر وجوبه في حق المولى فتباع رقبة العبد فيه كدين
~~الاستهلاك وتأثيره بما ذكرنا أن الدين لا يجب في ذمة العبد إلا شاغلا مالية
~~رقبته ودين التجارة من المحجور عليه إنما لا يكون شاغلا لمالية الرقبة لأنه
~~لا يظهر وجوبه في حق المولى فإنه محجور عن مباشرة سببه لحق المولي فأما بعد
~~الإذن دين التجارة كدين الاستهلاك من حيث إنه ظهر وجوبه في حق المولى فيكون
~~شاغلا لمالية الرقبة ms6585 وبهذا تبين أن تأثير الإذن في ظهور وجوب الدين في حق
~~المولى لتعلقه بمالية الرقبة وأن المولى بالإذن يصير كالمتحمل لمقدار مالية
~~الرقبة من ديونه فبهذا الطريق يتحقق رضى المولى بتعلق الدين بمالية الرقبة
~~ولم يظهر من صاحب الدين ما يدل على الرضا بتأخير حقه
# والدليل عليه أن العبد المأذون لو قتل فإنه يقضي بالقيمة الواجبة على
~~القاتل ديته والقيمة بدل الرقبة فكما يستحق قضاء الدين من بدل رقبته بعد
~~القتل وإن لم يكن ذلك من كسب العبد فكذلك يستحق قضاء الدين من ثمن الرقبة
~~وهذا لأن الرقبة رأس مال تجارته إلا أنه لا يملك بيعها ولا رهنها لأن بين
~~موجب الرهن والبيع وبين موجب الإذن تضادا فإن منع استحقاق قضاء الدين من
~~قيمته فنقول الأصل أن بدل الرقبة يجعل بمنزلة الكسب في وجوب قضاء الدين منه
~~كالدية في حق الحر فإنه يجعل بمنزلة كسبه في وجوب صرفه إلى غرمائه فكذلك في
~~حق العبد بل أولى لأن حق غرماء الحر كان في ذمته في حياته والدية ليست ببدل
~~عن الذمة وهنا القيمة بدل عن رقبته وقد كان حق غرمائه متعلقا بالرقبة
# إذا عرفنا هذا فنقول كل دين وجب على المأذون بسبب هو من جنس التجارة أو
~~كان وجوبه باعتبار سبب التجارة فإنه تباع رقبته فيه حتى إذا لحقه الدين من
~~غصب أو وديعة جحدها أو دابة عقرها فذلك من جنس دين التجارة لأن هذه الأسباب
~~توجب الملك في المضمون بالضمان وهذا إذا كان ظهور هذه الأسباب بإقراره فأما
~~إذا كان بالمعاينة فلا إشكال أنه تباع رقبته فيه لأن المحجور عليه يباع في
~~هذا
# وكذلك أجر الأجير بمنزلة ثمن المبيع سواء ثبت بإقراره أو ببينته لأن
~~الإقرار من التجارة وهو منفك الحجر عنه في التجارة
# ( ألا ترى ) أن أحد المتعاوضين إذا أقر بشيء من ذلك كان شريكه مطالبا به
~~فكذلك المأذون إذا أقر به وكذلك مهر جارية اشتراها PageV25P049 فوطئها
~~فاستحقت لأن وجوب هذا الدين بسبب التجارة فإنه لولا الشراء لكان الواجب ms6586
~~عليه الحد فيباع فيه سواء ثبت بإقراره أو بالبينة بخلاف مهر امرأة تزوجها
~~فوطئها ثم استحقت لأن وجوب ذلك الدين بسبب النكاح والنكاح ليس من التجارة
~~فيتأخر إلى ما بعد عتقه ولا يجوز بيع المولى العبد بأمر بعض الغرماء ولا
~~بغير أمرهم لأن حقهم في العبد مقدم على حق المولى ولوصولهم إلى حقهم طريقان
~~أحدهما آجل وفيه وفاء بحقوقهم وهو الاستكساب والثاني عاجل ولكن ربما لا يفي
~~بحقوقهم وهو بيع الرقبة فربما لا يكون بالثمن وفاء بديونهم وفي بيع المولى
~~إياه بدون رضاهم قطع خيارهم وإبطال أحد الطريقين عليهم فلا يملك ذلك وحق كل
~~واحد منهم ثابت كأنه ليس معه غيره
# ( ألا ترى ) أنه لو أسقط الباقون حقهم كان المنع باقيا لحق هذا الواحد
~~فكذلك إذا رضي بعضهم
# ولو رفعه بعض الغرماء إلى القاضي ومن بقي منهم غائب فباعه القاضي للحضور
~~أو أمره مولاه ببيعه جاز بيعه لأن الحاضرين طلبوا من القاضي أن ينظر لهم
~~وينصفهم بإيصال حقهم إليهم فعليه أن يجيبهم إلى ذلك وهذا لأن في بيع القاضي
~~نظرا للحاضر والغائب جميعا وللقاضي ولاية النظر في حق الغائب وليس للمولى
~~على الغائب ولاية النظر فلهذا جاز البيع من القاضي أو بأمره ولا يجوز بدونه
~~ثم القاضي يدفع إلى الحاضرين حصتهم من الثمن ويمسك حصة الغائب لأن دينه
~~ثابت عند القاضي وبثبوت دينه ثبت مزاحمته مع الحاضرين في الثمن فلا يدفع
~~إلى الحاضرين إلا مقدار حصتهم وهذا بخلاف ما إذا حفر العبد بئرا في الطريق
~~فتلف فيه مال إنسان فباعه القاضي في ذلك فإنه يصرف جميع الثمن إلى صاحب
~~المال
# وإن كان من الجائز أن يتلف في البئر مال لآخر فيكون شريكا مع الأول في
~~الثمن لأن الثابت ها هنا حق الطالب خاصة وما سوى ذلك موهوم والموهوم لا
~~يعارض المتحقق فلا ينقض شيء من حق الطالب لمكان هذا الموهوم وها هنا حق
~~الغائب ثابت معلوم فهو بمنزلة التركة إذا حضر بعض الغرماء وغاب البعض فباع
~~القاضي التركة في الدين ms6587 فإنه لا يدفع إلى الحاضرين إلا حصتهم لهذا المعنى
# فإن قال العبد قبل أن يباع أن لفلان على من المال كذا فصدقه المولى بذلك
~~أو كذبه وفلان غائب وكذبه الحضور من غرمائه فالعبد مصدق فيه ويوقف حصة
~~المقر له من الثمن حتى يحضر لأن العبد ما لم يبع في الدين فهو على إذنه
~~وإقرار المأذون بالدين صحيح في مزاحمة الغرماء في الثمن لأن الديون اجتمعت
~~في حالة واحدة وهي حالة الإذن فكأنها حصلت جملة
# ولو أقر بذلك بعد ما باعه PageV25P050 القاضي وصدقه مولاه لم يصدقا على
~~الغرماء لأن العبد بالبيع صار محجورا عليه وحق الغرماء في ثمنه مقدم على حق
~~المولى فلا يعتبر تصديق المولى ويدفع جميع الثمن إلى الغرماء المعروفين فإن
~~قدم الغائب وأقام البينة على حقه اتبع الغرماء بحصته مما أخذوا من الثمن
~~لأن البينة حجة في حقهم والثابت بالبينة من دينه كالثابت بمعاينة سببه أو
~~بتصادقهم عليه فلا يكون له على العبد ولا على مولاه البائع ولا على المشتري
~~سبيل لأن الثابت للمشتري ملك حادث وهو لم يرض بتعلق شيء من دينه بملكه
~~والمولى البائع ما كان ملتزما لغرمائه إلا مقدار مالية الرقبة وقد صارت
~~مصروفة إلى الغرماء بأمر القاضي والعبد محجور عليه في الحال فلا يكون
~~مطالبا بشيء حتى يعتق ويتبعه تحول الاستحقاق من رقبته إلى الثمن فيما يرجع
~~إلى مالية الرقبة والثمن في يد الغرماء المعروفين فلهذا شاركهم الغائب بحصة
~~ما أثبت من الدين
# وإن أراد القاضي أن يستوثق من الغرماء بكفيل حتى يقدم الغائب فأبى
~~الغرماء أن يفعلوا لا يجبرون على شيء من ذلك لأن إقرار العبد كما لا يكون
~~حجة عليهم في إثبات المزاحمة للغائب معهم كذلك لا يكون حجة عليهم في إلزام
~~إعطاء الكفيل
# ( أرأيت ) لو أبوا أن يعطوا كفيلا أو لم يجدوا كفيلا كان له أن يمنعهم
~~حقهم بسبب إقرار العبد ولكن إن أعطوه ذلك وطابت به أنفسهم جاز
# وقيل هذا قول أبي حنيفة رحمه الله فأما عندهما فالقاضي يأخذ منهم ms6588 كفيلا
~~على وجه النظر للغائب إذ لا ضرر عليهم في إعطاء كفيل
# وأصله ما بينا في كتاب الدعوى إذا قسم القاضي التركة بين الغرماء أو
~~الورثة هل يأخذ منهم كفيلا لحق وارث أو غريم بتوهم حضوره فإذا كان عندهما
~~هناك يحتاط بأخذ الكفيل فلأن يحتاط ها هنا بعد إقرار العبد أولى
# فإن قدم الغائب فأقام البينة على إقرار العبد بدينه قبل البيع فذلك جائز
~~أيضا لأن الثابت مع إقراره بالبينة كان له أن يأخذ حصته إن شاء من الغرماء
~~وإن شاء من الكفيل ثم يرجع به الكفيل على الغرماء
# وإذا أذن لعبده في التجارة فاكتسب مالا فأخذه المولى منه ثم لحقه دين بعد
~~ذلك وقد استهلك المولى المال أو لم يستهلكه فإن كان على العبد دين يومئذ
~~فإن المولى يؤخذ بذلك المال حتى يرده لأن المولى في هذا الأخذ غاصب فإنه لا
~~سبيل له على كسب العبد ما لم يفرغ من دينه والدين
# وإن قل فكل جزء من الكسب مشغول به فلهذا لا يسلم المقبوض للمولى ولا يخرج
~~بقبضه من أن يكون كسب العبد بل كونه في يد المولى وكونه في يد العبد سواء
~~فيشترك فيه الغرماء بالحصة
# وإن كان قبضه ولا دين فاستهلكه أو لم يستهلكه حتى لحقه دين فليس لصاحب
~~الدين على ما قبض PageV25P051 المولى سبيل لأن كسبه الفارغ عن الدين خالص
~~ملك المولى فهو محق في أخذه ويخرج المقبوض بقبضه من أن يكون كسب العبد
~~ويلتحق بسائر أموال المولى فإذا لحقه الدين بعد ذلك يقضي مما بقي في يد
~~العبد من الكسب ومما يكسبه بعد لحوق الدين لأن محل قضاء الدين كسبه وما
~~اكتسبه قبل لحوق الدين ما دام في يده فهو كسبه مثل ما اكتسب بعد لحوق الدين
~~فيصرف جميع ذلك إلى دينه
# ولو كان المولى أخذ منه ألف درهم فاستهلكه وعليه دين خمسمائة درهم يومئذ
~~ثم لحقه بعد ذلك دين آخر يأتي على قيمته وعلى ما قبض المولى فإن المولى
~~يغرم الألف كلها فيكون للغرماء ms6589 ويباع العبد أيضا في دينه لأن المولى غاصب
~~للمأخوذ باعتبار ما على العبد من الدين وإن كان الدين دون المأخوذ فهو وما
~~لو كان في يد العبد سواء وهذا لأنا لو أوجبنا على المولى رد مقدار خمسمائة
~~لم يسلم ذلك للغريم الأول بل يشاركه الغريم الثاني فيه لاستواء حقهما في
~~كسب العبد ثم يستوجب الغريم الأول الرجوع على المولى بما بقي من حقه
# فإذا قبض ذلك شاركه فيه الغريم الثاني فلا يزال هكذا حتى يسترد من المولى
~~جميع الألف فقلنا في الابتداء يسترد منه الكل إذ لا فائدة في الترتيب
~~والتكرار
# ولو لم يلحق العبد دين آخر لم يغرم المولى إلا نصفه لأنه إذا دفع للغريم
~~خمسمائة فقد وصل إليه كمال حقه وزال المانع من سلامة الكسب للمولى فيسلم له
~~ما بقي
# وإذا لحق المأذون دين يأتي على رقبته وعلى جميع ما في يده فأخذ منه مولاه
~~الغلة بعد ذلك في كل شهر عشرة دراهم حتى أخذ منه مالا كثيرا ففي القياس
~~عليه رد جميع ما أخذ لأنه أخذ ذلك من كسبه وحق الغرماء في كسبه مقدم على حق
~~المولى والمولى وإن استأداه الضريبة فذلك لا يصير دينا له على عبده فيسترد
~~المأخوذ لحق الغرماء
# ولكنه استحسن فقال المقبوض سالم للمولى لأن في أخذ المولى الغلة منه
~~منفعة للغرماء فإنه يبقيه على الإذن بسبب ما اتصل إليه من الغلة فيكتسب
~~ويقضي حق الغرماء من كسبه وإذا لم يسلم الغلة للمولى حجر عليه فينسد على
~~الغرماء باب الوصول إلى حقهم من كسبه فعرفنا أن في هذا منفعة للغرماء
~~والمولى يتمكن بسبب ملكه من تصرف ما لا يكون فيه ضرر على الغرماء وما دفع
~~العبد من الغلة إلى المولى مثل ما ينفقه على نفسه في حال تصرفه وكما أن قدر
~~نفقته مقدم على حق غرمائه فكذلك مقدار ما دفع إلى المولى من غلة مثله يكون
~~مقدما على حق غرمائه ثم منافعه على ملك المولى وهو إنما يستوفي منه الغلة
~~بدلا عن المنفعة ms6590
# ولو كان استوفى منفعته لم يكن للغرماء عليه سبيل في ذلك فكذلك إذا استوفى
~~بدل المنفعة
# ولو كان قبض منه كل شهر PageV25P052 مائة درهم كان باطلا وعليه أن يرد ما
~~زاد على غلة مثله لأن في قبض الزيادة على غلة المثل ضررا على الغرماء
~~والعبد غير محتاج إلى أداء تلك الزيادة إلى المولى فكان المولى غاصبا لتلك
~~الزيادة فعليه ردها لحق الغرماء
# ولو أقر العبد المأذون بدين خمسمائة ثم استفاد عبدا يساوي ألفا فأخذه
~~المولى ثم لحق المأذون بعد ذلك دين يأتي على قيمته وعلى قيمة ما قبضه
~~المولى فإن المقبوض يؤخذ من المولى فيباع ويقسم ثمنه بين سائر الغرماء لما
~~بينا أن المولى غاصب في أخذ العبد منه لمكان ما عليه من الدين
# فإن أدى المولى الدين الأول ليسلم العبد له لم يسلم وبيع للآخرين في
~~دينهم لأن كونه في يد المولى ككونه في يد العبد فيتعلق به حق كل غريم ثم
~~المولى أسقط حق الغريم الأول بإيفاء دينه
# ولو سقط حقه بإبرائه لم يسقط به حق الغريم الثاني عن العبد المأخوذ فكذلك
~~إذا سقط بإيفاء المولى إياه وليس للمولى أن يخاصمهم بما أدى من الدين الأول
~~لأنه لا يستوجب الرجوع بما أدى على العبد فإن المولى لا يستوجب على عبده
~~دينا والمزاحمة في كسب العبد باعتبار الديون الواجبة عليه
# فإن لم يؤد المولى ولكن الغريم الأول أبرأ العبد من دينه بعد ما لحقه
~~الدين الآخر بيع العبد وقبضه المولى في دين الآخرين لأن بإبرائه يسقط دينه
~~ولا يتبين أنه لم يكن واجبا يومئذ وأن حق الآخرين لم يكن متعلقا بمالية
~~العبد المأخوذ
# وإن كان أبرأه منه قبل أن يلحقه الدين الآخر سلم العبد الذي قبضه المولى
~~له لأن المانع من سلامته له قد انعدم بسقوط دينه فصار كما لو أخذه المولى
~~بعد ما سقط دينه قبل أن يلحقه الدين الآخر وبهذا الأخذ يخرج المأخوذ من أن
~~يكون كسبا للمأذون فلا يتعلق به ما يلحقه من الدين بعد ذلك ms6591
# ولو لم يبرئه حتى لحقه الدين الآخر ثم أقر الغريم الأول أنه لم يكن له
~~على المأذون دين
# فإن أقر العبد المأذون له بالدين كان باطلا وسلم العبد الذي قبضه المولى
~~له ولا يتبعه صاحب الدين الآخر بشيء منه بخلاف ما إذا أبرأه الغريم الأول
~~لأن بالإبراء يسقط دينه ويتبين أنه لم يكن واجبا فأما بإقراره فتبين أنه لم
~~يكن له على المأذون دين وأن المقبوض كان سالما للمولى
# فإن قيل حين لحقه الدين الآخر كان الدين واجبا ظاهرا فباعتباره يتعلق حق
~~الغريم الآخر بمالية العبد ثم إقرار الأول بعد ذلك لا يكون حجة في إبطال حق
~~الآخر فينبغي أن يجعل إقراره بمنزلة الإبراء المبتدأ
# قلنا هذا أن لو كان في المحل الذي تناوله إقراره حق الغريم الآخر ولا حق
~~للغريم الآخر فيما أقر به الأول أنه لم يكن واجبا له فيكون قراره فيه صحيحا
~~على الإطلاق فيتبين به أن المقبوض كان سالما للمولى وأنه خرج PageV25P053
~~بقبضه من أن يكون كسبا للعبد
# ولو كان المولى أقر بالدين للأول كما أقر به العبد ثم قال الغريم الأول
~~لم يكن لي على العبد دين وإقراره لي كان باطلا فإن الغريم الآخر يأخذ العبد
~~الذي قبضه المولى ليباع في دينه لأن المولى أقر أن الدين الأول كان واجبا
~~وأنه غاصب في أخذ العبد وإقراره فيما في يده حجة عليه فيجعل ذلك كالثابت
~~باتفاقهم
# توضيحه أن المولى ها هنا أقر بأن الشركة وقعت بين الغريمين فيما قبضه هو
~~ثم سقط حق أحدهما بسبب إقراره فبقي حق الآخر كما لو أبرأه غريم الأول وفي
~~الأول لم يقر المولى بثبوت الشركة بين الغرماء في العبد الذي أخذه ولكن
~~إنما كان يثبت فيه حق الغريم الثاني لوجوب الدين الأول فإذا ظهر بإقرار
~~الأول أنه لم يكن له دين ثم قبض المولى العبد ولا شركة للغريم الآخر معه
~~لأن دينه لحق المأذون بعد ما خرج العبد من أن يكون كسبا له
# وإذا أذن الرجل لأمته فلحقها دين ثم ms6592 وهب لها هبة أو تصدق عليها بصدقة أو
~~اكتسبت مالا من التجارة فغر ماؤها أحق بجميع ذلك من مولاها
# وقال زفر رحمه الله لا حق لغرمائها إلا فيما اكتسبت بطريق التجارة لأن
~~وجوب الدين عليها بسبب التجارة فما كان من كسب تجارتها يتعلق الدين به
~~لاتحاد السبب وما لم يكن من كسب تجارتها فهو كسائر أملاك المولى فلا يتعلق
~~حق غرمائها به
# ( ألا ترى ) أنها لو ولدت ثم لحقها دين بعد ذلك لم يتعلق حق غرمائها
~~بولدها لهذا المعنى وهذا لأن وقوع الملك للمولى في الهبة والصدقة ما كان
~~بسبب فك الحجر عنه
# فإن قيل الإذن كان يثبت له الملك في الهبة والصدقة أيضا بخلاف كسب
~~التجارة فحصوله كان بسبب الإذن له في التجارة
# فقلنا بأنه لا يسلم للمولى ما لم يفرغ عن دين العبد
# وحجتنا في ذلك أن الهبة والصدقة كسب العبد فلا يسلم للمولى إلا بشرط
~~الفراغ من دين العبد ككسب التجارة وهذا لأن الكسب يوجب الملك للمكتسب بأي
~~طريق كان إلا أن المكتسب إذا لم يكن أهلا للملك يخلفه في ذلك مولاه خلافة
~~الوارث المورث فكما أنه لا يسلم للوارث شيء من التركة إلا بشرط الفراغ من
~~دين المورث فكذلك لا يسلم للمولى شيء من كسب العبد إلا بشرط الفراغ من دينه
~~وهذا لأن العبد وإن لم يكن أهلا للملك فهو من أهل قضاء الدين بكسبه وحاجته
~~في ذلك مقدمة على حق مولاه في كسبه فما لم يفضل عن حاجته لا يسلم للمولى
~~شيء منه ويستوى إن كان الكسب قبل لحوق الدين أو بعد لحوق الدين لأن يدها في
~~الكسب يد معتبرة حتى لو نازعها فيه إنسان كانت خصما له فباعتبار بقاء يدها
~~تبقي حاجتها فيه مقدمة بخلاف ما إذا كان PageV25P054 أخذ المولى منها قبل
~~أن يلحقها الدين وهذا بخلاف ما لو ولدت بعد ما لحقها الدين لأن ولدها ليس
~~من كسبها ولكنه جزء متولد من عينها فكما أن نفسها لا تكون من كسبها ولا
~~يكون الملك ms6593 للمولى في نفسها مستفادا من جهتها فكذلك في ولدها إلا أن نفسها
~~تباع في الدين لالتزام المولى ذلك بالإذن لها في التجارة وذلك لا يوجد في
~~حق الولد ولا يعلق به حق الغرماء إنما يكون بطريق السراية ولا سراية بعد
~~الإنفصال لأن الولد بعد الإنفصال نفس على حدة وهذا بخلاف ما إذا كان الدين
~~لحقها قبل أن تلد ثم ولدت لأن حق الغرماء تعلق بها في حال ما كان الولد
~~جزءا متصلا بها فيسري إلى الولد بحكم الاتصال وينفصل على تلك الصفة ثم تعلق
~~حق الغرماء بها لا يكون قبل سبب وجوب الدين
# فإذا كان السبب موجودا بعد انفصال الولد لا يمكن إثبات الحكم في الولد
~~بطريق السراية وهذا بخلاف الدفع بالجناية فإن الجارية إذا ولدت فلا حق
~~لأولياء الجناية في ولدها لأن حقهم هناك في بدل المتلف وهو أرش الجناية أو
~~في نفسها جرى على الجناية ولكن ذاك ليس بحق متأكد بدليل تمكن المولى من
~~التصرف فيها كيف شاء بالبيع وغيره فلهذا لا يسري إلى الولد وها هنا حق
~~الغرماء متأكد في ذمتها متعلق بماليتها بصفة التأكيد بدليل أنه لا ينفذ
~~تصرف المولى فيها بالبيع والهبة ما لم يصل إلى الغرماء حقهم فيسري هذا الحق
~~المتأكد إلى الولد
# ولو ولدت ولدا وعليها دين ثم لحقها دين بعد ذلك اشترك الغرماء جميعا في
~~ماليتها إذا بيعت فأما ولدها فلأصحاب الدين خاصة لأنه انفصل عنها وحقهم
~~ثابت فيها فسرى إلى الولد وأصحاب الدين الآخر إنما يثبت حقهم فيها بعد
~~انفصال الولد عنها فلهذا لا يثبت حق الغرماء في ولدها
# ولو ولدت ولدين أحدهما قبل الدين والآخر بعد الدين لحق الولد الدين الآخر
~~دون الأول لأن الأول انفصل عنها قبل تعلق الدين برقبتها ويعتبر حال كل واحد
~~من الولدين كأنه ليس معه الولد الآخر
# ولو جنى عليها جناية فاستوفى أرشها من الجاني أو كان الجاني عبدا فدفع
~~بالجناية فحكمه حكم ولدها في حق الغرماء لأن الأرش مملوك للمولى لا من
~~جهتها ولكن ms6594 بدل جزء منها فيكون حكم الأرش حكم ولدها في حق الغرماء وفي
~~الجارية الجانية إذا جنى عليها بدفع الأرش معها لأن الأرش بدل جزء من عينها
~~وحق الدفع كان ثابتا في ذلك الجزء فيثبت في بدله اعتبارا لبدل طرفها ببدل
~~نفسها فأما الولد فليس ببدل جزء فائت من عينها ولكنه زيادة انفصل عنها فلا
~~يثبت فيه حق أولياء الجناية لوجوب دفعها إليهم بالجناية فكان الولد في هذا
~~قياس العقد فإنها لو وطئت بالشبهة لا يتعلق حق أولياء الجناية بعقدها فكذلك
~~بولدها PageV25P055 وإذا أذن لعبده في التجارة فلحقه دين كثير ثم دبره
~~مولاه فالغرماء بالخيار إن شاؤوا ضمنوا المولى القيمة وإن شاؤوا استسعوا
~~العبد في جميع الدين لأن قبل التدبير كان لوصولهم إلى حقهم طريقان بيع
~~الرقبة في الدين أو الاستسعاء والمولى بالتدبير فوت عليهم أحد الطريقين وهو
~~استيفاء الدين من المالية لأن التدبير لا يمكن بيعه في الدين وما يعرض
~~للطريق الآخر وهو الكسب لأن الكسب بعد التدبير يكون على ملك المولى كما كان
~~قبله فيبقى الخيار لهم إن شاؤوا ضمنوا المولى لإتلافه مالية الرقبة عليهم
~~وذلك يتقدر بقيمة العبد
# فإذا استوفوا ذلك منه فلا سبيل لهم على العبد حتى يعتق لأنه لو وصل ذلك
~~إليهم ببيعه في الدين لم يبق لهم عليه سبيل حتى يعتق فكذلك إذا وصل إليهم
~~بتضمين المولى فإذا عتق اتبعوه ببقية دينهم لأن بقية الدين كان ثابتا في
~~ذمته فعليه قضاؤه من خالص ملكه وخالص ملكه ما اكتسب بعد العتق فأما ما كان
~~اكتسبه قبل العتق فهو للمولى والمولى قد ضمن لهم مالية الرقبة فلا يبقى لهم
~~سبيل على كسب هو ملك المولى فإن اختاروا استسعاء المدبر استسعوه في جميع
~~الدين كما قبل التدبير كان لهم حق استيفاء جميع الدين من كسبه فكذلك بعد
~~التدبير لأن الكسب على ملك المولى والمولى راض بقضاء ديونه من كسبه بخلاف
~~الأول فهناك المولى ضمن مالية الرقبة فهو غير راض بصرف ما يكتسبه بعد
~~إسلامه مالية الرقبة للغرماء إلى ms6595 ديونهم
# فإذا اختاروا أحد الأمرين فليس لهم أن يرجعوا عنه بعد ذلك لأنهم اختاروا
~~تضمين المولى فقد سلموا ما يكتسبه المدبر للمولى
# وإن اختاروا استسعاء المدبر فقد أبرءوا المولى فلا يكون لهم أن يرجعوا
~~عنه كالغاصب مع غاصب الغاصب إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما فإن ضمنوا
~~المولى قيمته اقتسموها بينهم بالحصص والعبد على إذنه
# فإن اشترى وباع فلحقه دين كان لأصحاب هذا الدين أن يستسعوه ولا سبيل لهم
~~على المولى لأن حقهم ما تعلق بمالية الرقبة فإنه ما كان محلا للبيع حين وجب
~~دينهم فإنما يتعلق حقهم بالكسب خاصة ولا يشاركهم الأولون في سعايته لأنهم
~~باختيار تضمين المولى أسقطوا حقهم عن كسب رقبته ولأن استدامة الإذن بعد
~~التدبير كإنشائه
# فإن فضل شيء من كسبه عن دين الآخرين كان للمولى دون الأولين
# وإذا قتل المدبر كانت قيمته للآخرين دون الأولين لأن القيمة بدل الرقبة
~~فيكون كالكسب في وجوب صرفها إلى الدين ولأن الأولين قد وصل إليهم بدل مالية
~~الرقبة حين ضمنوا المولى قيمته فلا سبيل لهم على القيمة التي تستوفي من
~~القاتل ولم يسلم للآخرين شيء من ذلك
# وإذا لحق العبد المأذون PageV25P056 دين ثلاثة آلاف درهم لثلاثة نفر
~~وقيمته ألف درهم ثم دبره المولى فاختار بعض الغرماء اتباع المولى بالقيمة
~~وبعضهم استسعاء العبد فذلك لهم لأن لكل واحد منهم فيما اختار غرضا صحيحا
~~وقد كان لكل واحد منهم هذا الخيار في دينه قبل التدبير فكذلك بعده إلا أن
~~قبل التدبير إذا اختار أحدهم البيع فبيع له لا يملك ايفاء حق الباقين في
~~الكسب لأنه بالبيع قد انحجر عليه وها هنا بعد التدبير العبد على إذنه فيمكن
~~إيفاء حق من اختار السعاية في كسبه
# فإن كان اختار ضمان المولى اثنان منهم كان لهما ثلثا القيمة وسلم للمولى
~~ثلث القيمة لأن القيمة على المولى أثلاثا بينهم لو اختاروا تضمينه والذي
~~اختار الاستسعاء ما أسقط حقه أصلا ولكن عين لحقه شيئا من ملك المولى وهو
~~الكسب فيكون مزاحمته مع الأولين في حق المولى ms6596 قائم حكما فلهذا يسلم حصته من
~~القيمة للمولى ويغرم للآخرين ثلثي القيمة ثم الذي اختار السعاية إن أخذها
~~من العبد قبل أن يأخذ الآخر إن شاء من القيمة لم يكن لهما حق المشاركة معه
~~فيما قبض لأنهما أسقطا حقه عن السعاية باختيار التضمين فانقطعت المشاركة
~~بينه وبينهما في السعاية
# وإذا أراد الذي اختار السعاية قبل أن يأخذ المولى نصيبه أو شارك صاحبه
~~فيما يقبضان من القيمة لم يكن له ذلك وكذلك الآخر أن بعد اختيارهما ضمان
~~المولى
# وإن أرادا أن يتبعا المدبر بدينهما ويدعا تضمين المولى لم يكن لهما ذلك
~~وإن سلم ذلك لهما المولى لأن كسب العبد صار حقا للذي اختار السعاية ما لم
~~يصل إليه كمال دينه وحقه فيه مقدم على حق المولى فلا يتبين رضى المولى في
~~مزاحمة الآخرين معه في السعاية بعد ما أسقطا حقهما عنها باختيار تضمين
~~المولى
# فإن اشترى المدبر بعد ذلك وباع فلحقه دين آخر كان جميع كسب المدبر بين
~~صاحب الدين الذي اختار سعايته وبين أصحاب الدين الذي لحقه آخرا ليس لأحد
~~منهم أن يأخذ منه شيئا دون صاحبه لأن العبد بقي على إذنه فهذه الديون
~~جميعها حالة واحدة وهي حالة الإذن فيكون الكسب مشتركا بينهم بالحصة فأيهم
~~أخذ منه شيئا شاركه أصحابه
# وقد بينا أن ما اكتسب من ذلك قبل أن يلحقه الدين الآخر أو بعده في ذلك
~~سواء
# فإن كان الأول الذي اختار سعايته قبض شيئا من سعايته قبل أن يلحقه الدين
~~الآخر سلم ذلك له لأنه حين قبضه ما كان لأحد سواه حق في الكسب وما قبضه خرج
~~من أن يكون كسبا للعبد فلا يتعلق به حق الآخرين بعد ذلك كما لو كان المولى
~~هو الذي قبضه
# ولو أقر المدبر لرجل بدين ألف درهم وذكر أنه كان عليه قبل التدبير فصدقه
~~صاحبه أو قال كان بعد التدبير فذلك سواء ويسعى له المدبر مع غرمائه لأنه
~~باق على إذنه فيما يلزمه بإقراره بمنزلة PageV25P057 ما يلزمه بالتجارة فما
~~سعى فيه من ms6597 شيء اشتركوا فيه ولا يصدق المدبر على أن يدخل هذا في القيمة
~~التي كانت وجبت للأولين على المولى لأنه في إسناد الإقرار إلى ما قبل
~~التدبير متهم في حقهم فإنه لا يملك إثبات المزاحمة له معهم بطريق الإنشاء
~~ولو صدقه المولى في ذلك وأقر أنه كان قبل التدبير واختار هذا الغريم اتباع
~~المولى
# فإن كان المولى دفع إلى الغريمين اللذين اختارا ضمانه ثلثي القيمة بقضاء
~~القاضي دفع إلى هذا المقر له سدس القيمة وهو نصف ما بقي عليه لأن تصديق
~~المولى معتبر في حقه غير معتبر في حق الأولين وهو يزعم أن الأولين حقهما في
~~نصف القيمة وأن عليهما رد الزيادة على ذلك ولكنه غير مصدق في استرداد شيء
~~منهما إلا أن ما دفعه بقضاء القاضي لا يكون مضمونا فيجعل ذلك كالتاوي وما
~~بقي بزعمه بين الآخرين نصفين إلا أن الذي اختار السعاية يسلم للمولى حصته
~~من ذلك فيدفع إلى المقر له مقدار حقه من ذلك وهو مقدار نصف ما بقي عليه
~~بزعمه ثم اتبع هذا الغريم المدبر بثلث دينه فيسعى له فيه لأنه تمام حقه في
~~ربع القيمة وإنما سلم له سدس القيمة وذلك ثلثا حقه
# ولو لم يسلم له شيء من القيمة كان له أن يستسعي العبد في جميع دينه فكذلك
~~يستسعيه في ثلث دينه حين لم يسلم له ثلث نصيبه من القيمة اعتبارا للبعض
~~بالكل ولا يبطل اختياره ضمان المولى حق استسعائه في هذا القدر لأن اختياره
~~ضمان المولى معتبر فيما وصل إليه دون ما لا يصل إليه والواصل إليه ثلثا
~~نصيبه من قيمته فلا يعتبر ذلك الاختيار في إبطال حقه في السعاية في الثلث
~~الباقي
# وإن كان دفع الثلثين بغير قضاء قاض غرم للمقر له ربع جميع القيمة لأن
~~المولى مقر أن حقه في ربع جميع القيمة وما دفع إلى الأولين زيادة على حقهما
~~ها هنا محسوب عليه في حق المقر له لأنه دفعه باختياره فلهذا غرم له جميع
~~نصيبه وهو ربع القيمة ثم لا يتبع ms6598 المقر له المدبر بشيء من دينه حتى يعتق
~~لأنه وصل إليه كمال حقه من بدل الرقبة
# قال ( ألا ترى ) أن غرماءه الثلاثة الأولين لو اختاروا ضمان المولى
~~فضمنوه القيمة فدفعها إليهم بقضاء ثم ادعى آخر على المدبر دينا ألف درهم
~~قبل التدبير وصدقه المدبر والمولى في ذلك فلا سبيل لهذا الغريم على تلك
~~القيمة ولا على المولى ولا يبطل اختياره ضمان المولى حقه في سعاية العبد )
~~بخلاف ما إذا كان دفع القيمة إلى الأولين بغير قضاء قاض فإنه يغرم للدافع
~~كمال حصته وهو ربع القيمة ولو لم يكن المولى دبر عبده ولكنه أعتقه وهو موسر
~~أو معسر فهو سواء والغرماء بالخيار إن شاؤوا اتبعوا المولى بالقيمة لأنه
~~أتلف حقهم في ماليته بالإعتاق وضمان الإتلاف لا يختلف باليسار والإعسار
~~فإذا اتبعوه PageV25P058 بالقيمة أخذا العبد بما بقي من دينهم لأن كسبه بعد
~~العتق خالص حقه والباقي من الدين ثابت في ذمته فعليه قضاؤه من ملكه بخلاف
~~التدبير فإن كسبه بعد التدبير مال المولى وقد ضمن المولى لهم بدل الرقبة
~~فلا يبقى لهم سبيل على شيء من ملكه بعد ذلك حتى يعتق
# وإن شاؤوا أخذوا جميع دينهم من العبد وأبرؤوا المولى لأن ضمان القيمة على
~~المولى خالص حقهم وهو محتمل للإسقاط فيسقط بإسقاطهم ويبقى أصل ديونهم على
~~العبد وقد عتق فيتبعوه بجميع ذلك
# وإن اختاروا اتباع العبد بدينهم ولم يبرئوا المولى من شيء لم يكن هذا
~~براءة منهم للمولى لأن المولى في مقدار القيمة متحمل لهم عن العبد بمنزلة
~~الكفيل ومطالبة الأصيل بالدين لا توجب براءة الكفيل بدون الإبراء
# وكذلك لو اختاروا ضمان المولى كان لهم أن يتبعوا العبد بجميع دينهم إذا
~~لم يقبضوا من المولى شيئا لأن اختيارهم تضمين المولى بمنزلة مطالبة الكفيل
~~بالدين وذلك غير مبرئ للأصيل بخلاف التدبير فهناك حقهم أحد شيئين إما
~~القيمة على المولى أو استيفاء الدين من كسبه على ملك المولى فاختيارهم أحد
~~الأمرين يوجب براءة الآخر وها هنا قد ثبت حقهم في الأمرين جميعا لتقرر
~~سببهما ms6599 في مطالبة المعتق بجميع الدين لأنه في ذمته وفي مطالبة المولى
~~بالقيمة لأنه متحمل لذلك القدر
# ( ألا ترى ) أنهم إذا أخذوا القيمة من المولى كان لهم أن يتبعوا العبد
~~ببقية دينهم فلهذا لا يكون اختيارهم تضمين أحدهما إبراء للآخر
# ولو اختار بعض الغرماء اتباع المولى وأبرؤوا المولى من أن يكون يتبعه
~~بشيء من القيمة لم يكن لهم بعد ذلك أن يتبعوه بشيء لصحة الإبراء منهم له عن
~~ذلك في حقهم وتكون القيمة كلها لأصحاب الدين الذين اختاروا تضمين المولى
~~لأن النقصان كان لمزاحمة الآخرين وقد زال ذلك بالإبراء فالتحق بما لو لم
~~يكن إلا دينهم وهذا بخلاف التدبير فهناك مزاحمة الذين اختاروا استسعاء
~~العبد لم ينعدم في حق المولى لأن سعايته ملك المولى فلهذا لا يدفع إلى
~~الذين اختاروا ضمانه لأن حصتهم من القيمة وهنا مزاحمة الذين أبرؤوا المولى
~~قد انعدمت في حقه من كل وجه لأنهم يأخذون دينهم من سعاية هي خالص ملك
~~المعتق لا حق للمولى فيه فلهذا لزمه دفع جميع القيمة إلى الذين اختاروا
~~تضمينه ولهم الخيار كما بينا فإن آخذوا المولى لم يرجع على العبد بشيء لأنه
~~ضامن لاتلافه محل حقهم أو لأنه متحمل عن العبد ولم يستوجب بهذا التحمل شيئا
~~على العبد
# وإن أخذوا العبد لم يرجع على المولى بشيء لأنه أصيل قضى دينه بملكه وما
~~أخذ واحد منهم من القيمة التي على المولى اشترك فيها جميع من اختار
~~PageV25P059 ضمان المولى لأن وجوب القيمة لهم على المولى بسبب واحد ولأن
~~القيمة كالثمن لو بيعت الرقبة في ديونهم وما أخذ واحد من الغرماء من العبد
~~بعد عتقه فهو له خاصة لا يشاركه فيه الغرماء لأنه حر ودين الحر في ذمته لا
~~تعلق له بكسبه وإنما وجب دين كل واحد منهم في ذمته بسبب على حدة بخلاف
~~التدبير فإنه بعد التدبير مملوك والدين في ذمة المملوك يكون شاغلا لكسبه
~~فلهذا إذا خص أحدهم بقضاء الدين دون أصحابه لم يسلم ذلك له
# ولو لحق العبد المأذون دين كبير ms6600 فأعتقه المولى وأخذ ما في يده من المال
~~فاستهلكه ثم اختار الغرماء اتباع العبد وأخذوا منه الدين رجع العبد على
~~المولى في المال الذي أخذ منه بما أداه من الدين وضمنه ذلك لأن كسبه إنما
~~كان يسلم للمولى بشرط براءته عن الدين ولم يوجد وهو غير متبرع فيما أدى من
~~الدين من خالص ملكه بعد العتق بل هو مجبر على ذلك فيكون له أن يرجع على
~~المولى فيما استهلكه من كسبه بذلك المقدار
# وإن كان قائما في يد المولى اتبعه العبد حتى يستوفي منه مقدار ما أدى وما
~~فضل منه فهو للمولى
# وكذلك لو لم يوف العبد الدين ولكن الغرماء أبرءوه منه لم يرجع على المولى
~~بشيء من ذلك المال لأنه كان اكتسبه في حال رقه وقد فرغ من دينه فيكون سالما
~~للمولى
# وكذلك إن كانت أمة فاعتقها وأخذ منها مالها وولدها وأرش يدها وقد كان
~~الدين لحقها قبل الولادة والجناية ثم حضر الغرماء فإن المولى يجبر على أن
~~يدفع إليها مالها لتقضي دينها لأن كسبها لا يسلم للمولى مع قيام الدين
~~عليها ولا يجبر على دفع الولد والأرش إن كان لم يعتقها ولكن تباع فيقضي من
~~ثمنها ومن أرش اليد الدين لأن الولد ليس من كسبها في شيء بل هو ملك المولى
~~كرقبتها وليس للغرماء أن يعينوا على المولى قضاء الدين من مالية الولد ولكن
~~الخيار في ذلك إلى المولى
# فإن أرادوا بيع الرقبة لهم في ديونهم وفي الرقبة وفاء بحقوقهم فقد وصل
~~إليهم كمال حقهم وأرش اليد من جنس حقهم فإذا استوفوا حقهم منه لا يبقى لهم
~~على الولد سبيل
# وإن كان المولى أعتقها فللغرماء أن يرجعوا عليه بقيمتها لأنه أتلف
~~ماليتها عليهم ثم يباع ولدها في دينهم أيضا لأنه انفصل بعد تعلق حقهم
~~بماليتها ويأخذون من المولى الأرش أيضا لأنه بدل ما كان تعلق حقهم به ثم
~~يتبعون الأمة بما بقي من دينهم لأنها قد أعتقت وإن شاؤوا اتبعوها بجميع
~~الدين وتركوا اتباع المولى
# فإن أتبعوها بدينهم ms6601 فأخذوه منها سلم للمولى ولدا لأمة وما أخذ من أرش
~~يدها لم يكن PageV25P060 لها أن ترجع على المولى بالولد والأرش كما لا ترجع
~~بقيمة نفسها اعتبارا للجزء بالكل
# والمعنى أن المولى يرجع بما يملكه من جهتها ولها أن ترجع على المولى بما
~~أخذ من مالها لأنه كان يتملكه من جهتها فلا يسلم له ذلك إلا ببراءتها عن
~~الدين فكذلك لو باعها للغرماء بدينهم وقبض الثمن ثم أعتق المشتري الجارية
~~فإن شاء الغرماء أخذوا الثمن واتبعوا الجارية بما بقي من دينهم لأن ما بقي
~~استقر في ذمتها فعليها قضاؤه من ملكها بعد العتق
# وإن شاؤوا اتبعوها بجميع دينهم فإن أخذوا ذلك منها سلم للمولى الثمن
~~لأنها أصل في جميع الدين والمولى في مقدار الثمن كالكفيل والأصيل إذا قضى
~~الدين من ملكه لم يكن له أن يرجع على الكفيل بشيء فكذلك إذا كان المولى
~~كاتبها بإذن الغرماء ما كان لهم أن يأخذوا جميع ما يقبض المولى من المكاتبة
~~لأن ذلك كسبها وحقهم باق في كسبها
# وإن نفذت الكتابة فيها برضاهم فليس لهم أن يرجعوا فيها بشيء من دينهم ما
~~دامت مكاتبة لأن المكاتبة التي استوفوا في معنى بدل الرقبة فإذا وصل إليهم
~~بدل الرقبة لا يبقى لهم سبيل على كسبها ما لم تعتق ( ألا ترى ) أن كتابة
~~المولى إياها بإذن الغرماء كبيعها
# ولو باعها برضاهم وأخذوا ثمنها لم يبق لهم على كسبها سبيل ما لم تعتق
~~فكذلك ها هنا فإن قبض المولى جميع المكاتبة وعتقت فالغرماء بالخيار إن
~~شاؤوا أخذوا المكاتبة من السيد لأنه بدل ما تعلق به حقهم ثم اتبعوا الأمة
~~بما بقي من دينهم لأنها قد عتقت
# وإن شاؤوا أخذوا الأمة بجميع دينهم فإن أخذوه منها سلمت المكاتبة للمولى
~~بمنزلة الثمن الذي أخذه المولى ببيعها برضاهم وهذا لأن كل واحد منهما بدل
~~الرقبة وحكم البدل حكم الأصل وملك الرقبة للمولى ما كان مستفادا من جهتها
~~وهي فيما قضت من الدين أصل فلا ترجع على المولى بشيء بما كان متحملا عنها ms6602
~~لغرمائها
# وإذا أذن للعبد في التجارة فلحقه دين كبير ثم أن المولى كاتبه فللغرماء
~~أن يفسخوا الكتابة لأنهم يتضررون بما باشره المولى من حيث أنه يتعذر عليهم
~~استيفاء الدين من مالية الرقبة بالبيع والكتابة تحتمل الفسخ فيفسخونها لدفع
~~الضرر عنهم كما يفسخون البيع وكما يفسخ الشريك الكتابة
# فإن لم يعلموا ذلك حتى أدى الكتابة إلى المولى فقد عتق بأدائها لوجود شرط
~~العتق والمولى كان يملك تنجيز العتق فيه مع اشتغاله بحق الغرماء فيصح منه
~~أيضا تعلق العتق بأداء المال ويعتق بالأداء ثم للغرماء أن يأخذوا الكتابة
~~من المولى فيقتسمونها بينهم بالحصص لأن المؤدي كسب العبد وحق الغرماء في
~~كسبه مقدم على حق المولى فلا ينتقض العتق باستيفائهم بدل الكتابة من المولى
~~لأنه لا ناقض للعتق بعد الوقوع وللغرماء أن يضمنوا المولى قيمته لأنه أتلف
~~عليهم مالية الرقبة بعد ما تعلق حقهم بها بخلاف المسألة الأولى فهناك إنما
~~كاتبه برضاهم فكذلك يضمن لهم القيمة ثم PageV25P061 يتبعوا العبد بما بقي
~~من ديونهم لأنه حر فعليه قضاء دينه من خالص ملكه
# وإن شاؤوا اتبعوا العبد بجميع دينهم لتقرر الدين في ذمته بعد ما عتق
~~وتسلم الكتابة للمولى وليس للعبد أن يرجع عليه بشيء مما أدى لأن الكتابة
~~بدل ما سلم للعبد من جهة المولى وهو العتق فلا يكون له أن يرجع على المولى
~~بشيء منه
# فإن قيل فالغرماء إذا استوفوا الكتابة ينبغي أن لا يكون لهم أن يضمنوا
~~المولى القيمة لأن بدل الرقبة سلم لهم وإن كانت الكتابة بمنزلة كسبه وليست
~~ببدل عن رقبته فينبغي للمكاتب أن يرجع به على المولى كما إذا أخذ كسب عبده
~~المأذون وأعتقه فقضى الدين من خالص ملكه كان له أن يرجع على المولى بما أخذ
~~منه من كسبه
# قلنا الموجود في حق الغرماء كسب العبد واستيفاء الكسب لا يبطل حقهم عن
~~بدل الرقبة فأما فيما بين المولى والمكاتب فهو بدل عما أوجبه للمكاتب وقد
~~سلم ذلك للمكاتب من جهته وهذا لأن المولى بعقد الكتابة يكون مسقطا حقه ms6603 عن
~~كسبه فيأخذون من المولى ما استوفى باعتبار أنه كسبه ولو كان العبد أدى بعض
~~الكتابة ثم جاء الغرماء فلهم أن يطلبوا الكتابة ويباع العبد لهم في دينهم
~~لأن احتمال الكتابة بالفسخ بعد قبض البدل كما كان قبله ويأخذون ما قبض
~~المولى من الكتابة لأنه كسب العبد المأذون
# فإذا أجازوا المكاتبة جازت لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء
~~وما كان قبض المولى وما بقي منها فهو بين الغرماء كما لو كانت الكتابة
~~بإذنهم لما بينا أن المقبوض كسب العبد فإن كان ما قبض المولى منها هلك قبل
~~الإجازة لم يكن للغرماء إلا ما بقي من الكتابة لأن إجازتهم دليل الرضا منهم
~~بقبض ما قبضه المولى فكان أمينا فيه غير ضامن بالهلاك في يده
# ولو أجاز المكاتبة بعض الغرماء دون البعض لم يجبر لأن لكل واحد منهم حق
~~نقض الكتابة لأجل دينهم وبعضهم لا يملك إبطال حق النقض والذي أجاز قد أسقط
~~حق نفسه فكأنه لم يكن في الابتداء إلا حق الذي لم يجز
# ولو أرادوا رد المكاتبة فأعطاهم المولى دينهم أو أعطاهم ذلك المكاتب
~~فأبوا أن يقبلوا وأرادوا رد المكاتبة لم يكن لهم ذلك لأن حقهم في ديونهم
# فإذا وصل إليهم كمال حقهم فقد زال المانع من نفوذ الكتابة وهم متعنتون في
~~الإباء لأنهم يفسخون الكتابة ليبيعوه في ديونهم وقد وصلت إليهم ديونهم
~~فلهذا لا يكون لهم أن يفسخوا الكتابة والله أعلم
#
# | باب العبد بين رجلين يلحقه دين
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان العبد بين رجلين فأذنا له في التجارة ثم
~~أدانه أحد الموليين PageV25P062 مائة درهم وأدانه أجنبي مائة درهم ثم بيع
~~العبد بمائة درهم أو قتل واستوفيت القيمة مائة درهم من قاتله أو مات وخلف
~~مائة درهم من كسبه فعند أبي حنيفة رحمه الله تقسم هذه المائة بين الأجنبي
~~والمولى الدائن أثلاثا بطريق العول يضرب الأجنبي فيه بمائة والمولى الدائن
~~بخمسين وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقسم بينهما على طريق المنازعة
~~أرباعا ثلاثة أرباعها للأجنبي وربعها للمولى ms6604 الدائن ) وجه قولهما أن نصف
~~المائة نصيب المولى الدائن ودينه لا يثبت في نفسه فيسلم ذلك للأجنبي خاصة
~~ونصفه نصيب الذي لم يدن وقد استوفى فيه حق الأجنبي وحق المولى الدائن من
~~دين كل واحد منهما فيه مقدار خمسين فيقسم ذلك بينهما نصفين
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول محل الدين هو الذمة وإنما المال محل قضاء
~~الدين لا محل وجوب الدين وجميع دين الأجنبي ثابت في ذمة العبد والثابت من
~~دين المولى نصفه لأن نصف العبد ملكه ولا يستوجب المولى على عبده دينا فيضرب
~~كل واحد منهما بجميع ما ثبت من دينه لأن قسمة كسب العبد بين غرمائه كقسمة
~~التركة بين الغرماء وإذا اجتمع في التركة دين مائة لرجل ودين خمسون لآخر
~~والتركة مائة فإنه يضرب كل واحد منهما فيها بجميع حقه وتكون التركة بينهما
~~أثلاثا فهذا مثله
# وهذه المسألة بنظائرها واضدادها قد تقدم بيانها في كتاب الدعوى فلهذا
~~اقتصرنا على هذا الحرف لكل واحد منهما لأن مسائل الباب على هذا تدور
# ولو أدانه كل واحد من الموليين مائة درهم وأدانه أجنبي مائة درهم
~~والمسألة بحالها فنصف المائة للأجنبي ونصفها للموليين
# أما عندهما فلأن نصيب الأكبر فارغ عن دينه وقد استوى فيه الأصغر مع
~~الأجنبي لأن الثابت من دين كل واحد منهما فيه بقدر خمسين فيكون بينهما
~~نصفين وكذلك نصيب الأصغر منهما فارغ عن دينه وقد استوى فيه حق الأكبر
~~والأجنبي فيقسم بينهما نصفين فبالقسمتين يسلم للأجنبي نصف المائة ولكل واحد
~~من الموليين ربع المائة فأما عند أبي حنيفة فلأن الثابت من دين كل واحد من
~~الموليين خمسون ودين الأجنبي ثابت كله فيضرب الأجنبي بمائة وكل واحد من
~~الموليين بخمسين فكان للأجنبي نصف المائة وللموليين نصفها بينهما نصفين
# وإذا كان رجلان شريكين شركة مفاوضة أو عنان وبينهما عبد ليس من شركتهما
~~فأدانه أحدهما مائة درهم من شركتهما وأدانه أجنبي مائة ثم مات العبد وترك
~~مائة أو بيع بمائة فللأجنبي ثلثاها وللشريكين ثلثها لأن إدانة أحد الشريكين
~~في المال المشترك كإدانتهما ms6605 جميعا فصار كل واحد منهما مدينا له بقدر
~~الخمسين ثم نصيب الأكبر منهما فارغ عن حقه وقد اجتمع PageV25P063 فيه من
~~دين الأجنبي خمسون درهما ومن دين الأصغر خمسة وعشرون لأنه كان مدينا بجميعه
~~خمسين على مقدار حقهما أثلاثا وكذلك نصيب الأصغر يقسم بين الأصغر والأجنبي
~~أثلاثا بهذا الطريق فبالقسمة يحصل للأجنبي ثلثا المائة وللموليين ثلث
~~المائة
# وعند أبي حنيفة دين الأجنبي وهو مائة كله ثابت والثابت من دين كل واحد من
~~الموليين مقدار خمسة وعشرين فإذا جعلت كل خمسة وعشرين سهما صارت المالية
~~التي للأجنبي أربعة أسهم ولكل واحد من الموليين سهم فتكون القسمة على ستة
~~أربعة للأجنبي وذلك ثلثا المائة وسهمان للموليين وذلك ثلث المائة
# ولو كانت شركتهما شركة عنان والعبد من شركتهما فأداناه مائة درهم من غير
~~شركتهما وأدانه أجنبي مائة درهم كان ثلثا المال للأجنبي وثلثه بين الموليين
~~لما قلنا أن كل واحد منهما صار مدينا له في مقدار خمسين نصف ذلك لا في
~~نصيبه فلم يثبت ونصفه يثبت باعتبار شريكه فكان الثابت من دين كل واحد من
~~الموليين خمسة وعشرين ودين الأجنبي ثابت كله فتكون القسمة بينهم على ستة
~~أسهم على ما بينا
# ولو كان العبد من شركتهما فأداناه وأدانه أحدهما مائة من شركتهما وأدانه
~~أجنبي مائة والمسألة بحالها فالمائة كلها للأجنبي ولا شيء لواحد من
~~الشريكين ها هنا لأن العبد والمال كله من شركتهما فلا يثبت شيء من دين
~~الموليين لاتحاد المستحق واتحاد حكم الواجب والمحل الذي يقضي منه وإنما
~~الثابت دين الأجنبي خاصة وهو نظير ما لو كان العبد لواحد فأذانه مائة
~~وأجنبي مائة ثم بيع بمائة فإن الثمن كله للأجنبي ولا يكون للمولى منه شيء
# وإذا أذن أحد الرجلين لعبد بينهما في التجارة ثم أدانه أحدهما مائة
~~وأدانه أجنبي مائة ثم أن المولى الذي لم يأذن للعبد غاب وحضر الأجنبي فأراد
~~بيع نصيب المولى الذي أذن العبد في دينه بيع له لأن دينه متعلق بنصيب كل
~~واحد منهما والحاضر منهما خصم في نصيبه ms6606 وليس بخصم في نصيب الغائب ولكن أحد
~~النصفين ينفرد عن الآخر في البيع في الدين فلا يتأخر بيع نصيب الحاضر لغيبه
~~الآخر فإن بيع بخمسين درهما أخذها الأجنبي كلها لأنه لا يثبت شيء من دين
~~المولى الدائن في نصيبه فيسلم نصيبه للأجنبي
# فإن حضر المولى الآخر فإنه يباع نصيبه للأجنبي وللمولى الذي أدانه
~~فيقتسمان ذلك نصفين لأن دين كل واحد منهما ثابت في نصيبه وقد استويا في ذلك
~~فإن الباقي من دين الأجنبي فيه خمسون والثابت من دين المولى الدائن فيه
~~خمسون فلهذا يقسم نصيبه بينهما نصفين وهذا شاهد لهما على أبي حنيفة
# ولكن أبو حنيفة رحمه الله يقول قد تميز نصيب أحدهما عن نصيب الآخر ها هنا
~~حين بيع نصيب كل واحد PageV25P064 منهما بعقد على حدة فلا بد من اعتبار حال
~~كل واحد من النصيبين على الانفراد
# ولو كان ثمن نصيب المولى الذي أدان العبد توى على المشتري وبيع نصيب الذي
~~لم يدن بخمسين درهما أو بأكثر أو بأقل فإن ذلك يقسم بينهما أثلاثا سهم
~~للأجنبي وسهم للمولى الذي أدان لأنه لم يصل إلى الأجنبي شيء من حقه وجميع
~~دينه ثابت في كل جزء من العبد فهو يضرب بمائة والمولى الدائن يضرب بما ثبت
~~من دينه وذلك خمسون فلهذا قسم هذا النصف بينهما أثلاثا
# وهو دليل لأبي حنيفة في أنه يتميز في حكم الدين بعض العبد عن البعض فإن
~~اقتسماه كذلك ثم خرجت الخمسون الأولى أخذها الأجنبي كلها لأنه قد بقي من
~~دينه هذا القدر وزيادة ولا حق للمولى الدائن في ثمن نصيبه فيأخذها الأجنبي
~~كلها
# وكذلك لو كانت أكثر من خمسين درهما حتى تزيد عن ثلثي المائة فتكون
~~الزيادة للمولى الذي أدان لأنه قد وصل إلى الأجنبي كمال حقه والباقي ثمن
~~نصيب المولى الدائن قد فرغ من الدين وسلم له ولا يرجع واحد من الموليين على
~~صاحبه بشيء لأن نصيب المولى الذي لم يدن استحق بدين كان متعلقا بنصيبه
~~برضاه فلا يرجع على صاحبه بشيء وكذلك بخروج ما ms6607 توى لا يتبين فساد في سبب
~~القسمة الأولى لأنه لا يتبين أن جميع دين الأجنبي لم يكن ثابتا يومئذ
# وإذا كان العبد بين رجلين فأذنا له في التجارة ثم أن كل واحد منهما أدانه
~~مائة درهم من رجل آخر وأدانه أجنبي مائة ثم بيع بمائة درهم فالمائة بين
~~الأجنبي والموليين أثلاثا لكل واحد منهما ثلثها لأن كل واحد من هذه الديون
~~ثابت بكماله في الفصلين جميعا والمولى إنما لا يستوجب على عبده دينا لنفسه
~~وكل واحد من الموليين في الإدانة ها هنا نائب عن صاحب المال فكان صاحب
~~المال هو الذي أدانه بنفسه فلهذا كانت المائة أثلاثا بينهم
# ولو كان المال الذي أدانه الموليان كل واحد من المالين بين المولى الذي
~~أدانه وبين أجنبي قد أمره بإدانته والمسألة بحالها فإن المائة تقسم على
~~عشرة أسهم أربعة للأجنبي الذي أدان العبد وأربعة للأجنبيين اللذين شاركهما
~~الموليان في المائتين لكل واحد منهما سهمان ولكل واحد من الموليين سهم لأن
~~كل واحد من الموليين نائب عن شريكه في نصف ما أدانه فيثبت على العبد جميع
~~نصيب كل واحد من الشريكين وفي النصف كل واحد منهما دائن لنفسه فيثبت نصف
~~ذلك النصف باعتبار نصيب شريكه من العبد ولا يثبت نصفه باعتبار نصيبه من
~~العبد فكان الثابت على العبد للأجنبي مائة درهم ولكل واحد من شريكي
~~الموليين خمسون ولكل واحد من الموليين خمسة وعشرون
# فإذا جعلت كل خمسة وعشرين سهما كان الكل عشرة أسهم PageV25P065 فلهذا
~~كانت القسمة بينهم على ذلك
# وإذا كان العبد بين رجلين وقيمته مائتا درهم فأدانة أجنبي مائة فحضر
~~الغريم وطلب دينه وغاب أحد الموليين فإن نصيب الغائب لا يقضى فيه بشيء حتى
~~يحضر لما بينا أن كل واحد من الموليين خصم في نصيبه خاصة وأحدهما ليس بخصم
~~عن صاحبه في نصيبه ولكن بيع نصيب الحاضر يتأتى منفردا عن نصيب الغائب فلهذا
~~يباع نصيب الحاضر فإن بيع بمائة درهم أخذها الغريم كلها لأن جميع دينه كان
~~ثابتا في كل جزء من العبد ms6608 والذي بيع جزء من العبد ولا فضل في ثمنه على دينه
~~فيأخذ جميع ذلك قضاء بدينه
# فإذا حضر الغائب كان للذي بيع نصيبه أن يتبعه بخمسين في نصيبه حتى يباع
~~فيه أو بعضه لأن نصف الدين كان قضاؤه مستحقا من نصيب هذا الذي حضر وقد
~~استوفى من نصيب الآخر بغير اختياره أو باختياره ولكنه غير متبرع في ذلك بل
~~كان محتاجا إليه لتخليص ملكه فيرجع على صاحبه في نصيبه بخمسين بمنزلة
~~الوارثين لو اقتسما التركة وغاب أحدهما ثم حضر الغريم واستوفى جميع دينه من
~~نصيب الحاضر كان له أن يرجع على شريكه بنصف ما أخذه الغريم منه فهذا كذلك
# وإذا رجع في نصيبه بخمسين فذلك دين في نصيبه يباع فيه أو يقضيه
# وكذلك لو كان العبد قتل فأخذ الحاضر نصف قيمته كان للغريم أن يأخذه كله
~~ويرجع المأخوذ منه في نصيب شريكه إذا حضر وقبض لأن الواجب بالقتل بدل العبد
~~كما أن الواجب بالبيع ثمن العبد فيعتبر حكم أحدهما بالآخر
# ولو كان العبد بين رجلين فأذنا له في التجارة فلحقه من الدين ألفا درهم
~~لرجلين لكل واحد منهما ألف درهم وفي يده ألف درهم فأخذها أحد الموليين
~~فاستهلكها ومات العبد فللغريمين أن يأخذا المستهلك بالألف فيقتسمانه نصفين
~~لأن حقهما في كسب العبد مقدم على حق الموليين فالمستهلك بمنزلة الغاصب فإن
~~رفعاه في ذلك إلى القاضي فقضى عليه بدفعها إليهما ولم يقبضا شيئا حتى أبرأ
~~أحد الغريمين العبد والموليين من دينه فإن الغريم الآخر يأخذ المستهلك
~~بجميع الألف لأن سبب استحقاق كل واحد منهما لجميع الألف معلوم وإنما كانت
~~القسمة بينهما لأجل المزاحمة فإذا زالت المزاحمة بأن أبرأه أحدهما كان
~~للآخر جميع الألف كالشفيعين إذا أسلم أحدهما الشفعة إلا أن هناك يفصل بين
~~ما قبل القضاء لهما بالدار وما بعد القضاء لأن بالقضاء يتملك كل واحد منهما
~~نصف الدار ومن ضرورته بطلان حق صاحبه عن ذلك النصف وها هنا بالقضاء لا
~~يتملك كل واحد منهما شيئا لم يكن له قبل القضاء ms6609 فبقي حق كل واحد منهما في
~~جميع الألف بعد القضاء كما قبله PageV25P066 وإنما هذا بمنزلة التركة فإن
~~حرا لو مات وترك ألفا وعليه دين لرجلين لكل واحد منهما ألف فقضي القاضي
~~بقسمتها بينهما فلم يقسماها ولم يقبضاها حتى أبرأ أحد الغريمين الميت من
~~دينه كانت الألف كلها للغريم الباقي
# ولو اقتسماها وقبضاها ثم أبرأ أحدهما الميت من دينه سلم له ما أخذ ولم
~~يكن لصاحبه من ذلك شيء لأن البراءة إسقاط لما بقي من حقه دون ما تم
~~استيفاؤه فكذلك في غريمي العبد لو أخذ الألف من المولى المستهلك ثم أبرأ
~~أحدهما العبد من دينه سلم لكل واحد منهما ما قبض فكذلك في هذه الفصول لو
~~كان مولى العبد واحدا
# ولو كان العبد بين رجلين فأذن له أحدهما في التجارة وأقر العبد بألف في
~~يديه أنها وديعة لرجل وأنكر الموليان فالقياس في هذا أن يأخذ المولى الذي
~~لم يأذن له نصف الألف لأن ما في يد العبد كسبه ولكل واحد من الموليين نصفه
~~بطريق الظاهر وإقرار العبد ليس بحجة في نصيب الذي لم يأذن له فيسلم له نصف
~~الألف وهو حجة في نصيب الآذن لوجود الرضا منه بذلك حين أذن له في التجارة
~~فكان هذا النصف للمستودع
# ولكنا نستحسن فنجعل الألف كلها للمستودع لأن إذن أحدهما في نفوذ تصرف
~~العبد كإذنهما والإقرار من التجارة فكما ينفذ جميع تجارة العبد بإذن أحدهما
~~فكذلك ينفذ إقراره بإذن أحدهما ويتبين بإقراره أن المال للمودع وإنما يثبت
~~حق الموليين في كسب العبد وإذا ثبت بإقراره أن هذا المال ليس من كسبه كان
~~للمودع كله
# ولو لم يقر بالوديعة حتى قبض الموليان منه الألف ثم أقر بعد ذلك أنها
~~وديعة لفلان وكذباه لم يصدق على الألف لأن بأخذ الموليين خرج المقبوض من أن
~~يكون كسبا للعبد وصار بحيث لا ينفذ فيه سائر تصرفاته فكذلك لا ينفذ فيه
~~إقراره لأن نفوذ الإقرار باعتبار نفوذ سائر التصرفات بخلاف الأول وهناك
~~المال باق في يده فينفذ فيه تصرفه ms6610 فينفذ إقراره ويكون الثابت بإقراره
~~كالثابت بالبينة
# ولو شهد الشهود عليه بألف درهم وديعة لهذا الرجل ولكنهم لا يعرفونها
~~بعينها فقال العبد هي هذه الألف كان مصدقا في ذلك فهذا مثله ثم لا شيء عليه
~~في الوديعة إذا كان إقراره بعد أخذ الموليين لأنه لم يتلفظها وإنما أخذها
~~الموليان بغير رضاه
# ولو أخذها أجنبي منه غصبا وجحدها لم يضمن العبد شيئا فكذلك إذا أخذها
~~الموليان منه
# ولو أذن للعبد أحد الموليين في التجارة فأدانه أجنبي مائة وأدانه الذي
~~أذن مائة درهم فإن نصيبه يباع في دين الأجنبي خاصة لأنه لا يستوجب الدين في
~~نصيب نفسه ولا في نصيب شريكه فإن شريكه لم يضمن باستحقاق نصيبه بالدين
~~فلهذا يباع نصيبه في دين الأجنبي خاصة
# ولو كان أدانه PageV25P067 الذي لم يأذن له مائة درهم
# فإن كان إنما أدانه قبل إدانة الأجنبي فإدانته إذن له في التجارة لأنه
~~معاملة منه مع العبد وقد بينا أن دليل الرضا بتصرفه
# فإذا أدانه الأجنبي بعد ذلك كان ثمن العبد إذا بيع بينهما أثلاثا في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله
# وأرباعا في قولهما وهي مسألة أول الباب
# وإن كان أدانه بعد الأجنبي فإنه يباع من العبد نصفه وهو حصة المولى الذي
~~كان أذن له فيضرب فيه الأجنبي بجميع دينه
# ويضرب فيه المولى الذي أدانه بخمسين فيقتسمان ذلك النصف أثلاثا ولا يلحق
~~حصة الذي أدانه من دين الأجنبي شيء لأن ثبوت الإذن في نصيبه كان ضمنا
~~لإدانته وقد حصل بعد إدانة الأجنبي والدين السابق على الإذن لا يتعلق
~~بمالية العبد
# وإن وجد الإذن بعد ذلك كالعبد المحجور إذا لحقه دين بتجارته ثم أذن
~~المولى له في التجارة لا يلحقه ذلك الدين ما لم يعتق فهذا كذلك ولما ثبت أن
~~نصيب المدين فارغ عن دين الأجنبي بقي جميع دينه في نصيب الذي أذن له وقد
~~ثبت فيه أيضا من دين المولى الدائن خمسون فلهذا قسم ثمن نصيبه بينهما
~~أثلاثا والله أعلم
#
# | باب العبد المأذون يدفع إليه مولاه ما لا ms6611 يعمل به
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا دفع الرجل إلى عبده مالا يعمل به بشهود وأذن له
~~في التجارة فباع واشترى فلحقه دين ثم مات وفي يده مال ولا يعرف مال المولى
~~بعينه فجميع ما في يد العبد بين غرمائه لا شيء للمولى منه ) لأن مال المولى
~~كان أمانة في يده وقد مات مجهلا له والأمانة بالتجهيل تصير دينا والمولى لا
~~يستوجب على عبده دينا وما في يده كسبه بطريق الظاهر فيكون مصروفا إلى
~~غرمائه ولا شيء للمولى منه إلا أن يعرف شيء للمولى بعينه فيأخذه دون
~~الغرماء لأنه عين ملكه وليس من كسب العبد في شيء
# وكذلك لو عرف شيء بعينه اشتراه بمال المولى أو باع به مال المولى لأنه
~~بدل ملكه بعينه وحكم البدل حكم المبدل وهذا لأنه يجوز أن تكون عين ملك
~~المولى في يد عبده على سبيل الأمانة كما يجوز أن تكون في يد حر ولو كان
~~دفعه إلى آخر فمات كان هو أحق بما عرف من ماله بعينه أو ببدله فهذا مثله
~~إلا أن هناك إذا لم يعرف بعينه صار دينا وهو يستوجب الدين على الحر وهنا
~~يصير دينا أيضا ولكن هو لا يستوجب دينا على عبده فيبطل
# وإذا أقر العبد في حصته بعد ما لحقه الدين بأن هذا المال الذي في يده
~~بعينه هو مال مولاه الذي دفعه إليه لم يصدق على ذلك PageV25P068 لأنه تعلق
~~بذلك المال حق غرمائه والمولى يخلف عبده في كسبه خلافة الوارث المورث ثم
~~إقرار المورث لوارثه بعين بعد تعلق الحقوق بها لا يكون صحيحا فكذلك إقرار
~~العبد لمولاه
# والأصح أن نقول العبد في حق مولاه متهم فيجعل هو في الإقرار له بالعتق
~~بعد تعلق حق الغرماء بالمال بمنزلة المريض يقر لإنسان بعين وعليه ديون في
~~الصحة وهناك لا يصح إقراره في حق غرماء الصحة فهذا كذلك إلا أن يعرفه
~~الشهود بعينه فحينئذ قد ثبت ملكه بحجة لا تهمة فيها أو يقر به للغرماء
~~فيكون الثابت في حقهم بتصديقهم كالثابت بالبينة ms6612 وهو نظير إقرار المريض
~~المديون بوديعة الأجنبي
# فإن أقام ذلك الرجل ببينة أنه أودعه عبدا وقبضه المريض إلا أن الشهود لا
~~يعرفون العبد بعينه لم يصدق على الغرماء في استحقاق المقر له ملك العين
~~ولكن إذا مات المريض بيع العبد فيقسم ثمنه بين الغرماء وبين المستودع يضرب
~~فيه المستودع بقيمته لأنه يثبت بالبينة أنه أودعه العبد ولم يصح منه تعيين
~~العبد فقد مات مجهلا له والوديعة بالتجهيل تصير دينا ووجوب هذا الدين بسبب
~~لاتهمة فيه والقول في تلك القيمة إن اختلفوا قول الغرماء مع أيمانهم
~~لإنكارهم الزيادة
# ولو أن العبد أقر بالوديعة بعينها لأجنبي كان إقراره جائزا والأجنبي أحق
~~بها من الغرماء وإن لم يكن له بينة على أصل الوديعة لأنه غير متهم في حق
~~الأجنبي وهذا لأنه مأذون أقر بعين بعد ما لحقه الدين وإقرار المأذون بالدفع
~~بعد ما لحقه دين صحيح فكذا إذا أقر بالعين
# ( ألا ترى ) أنه لو أقر بدين استحق المقر له مزاحمة سائر الغرماء فكذلك
~~إذا أقر له بعين استحق العين دونهم بخلاف المريض فإنه محجور لحق الغرماء
~~حتى لو أقر بدين لم يصح إقراره في حق غرماء الصحة فكذلك إذا أقر بالدين
# ولو دفع المولى إلى عبده المأذون مالا وأمره أن يشتري الطعام خاصة فاشترى
~~به رقيقا فشراؤه إياه جائز عليه في عتقه لأنه خالف أمر المولى وتنفيذ العقد
~~عليه ممكن لكونه مأذونا وليس للبائع أن يأخذ الثمن من المال الذي دفعه إليه
~~المولى لأن الثمن فيما اشتراه لنفسه دين في ذمته وإنما يقضي ديونه من كسبه
~~لا من أمانة للمولى في يده
# وكذلك لو لم يكن مأذونا له ولكنه دفع إليه المال وأمره أن يشتري به
~~الطعام لأنه بهذا يصير مأذونا له فقد رضي المولى بنوع من تصرفه فإن نقد
~~الثمن من مال مولاه كان للمولى أن يتبع البائع بذلك المال حتى يسترده منه
~~بعينه أو مثله إن كان هالكا لأنه غاصب في قبضه مال المولى لنفسه على وجه
~~التملك ثم يرجع البائع ms6613 على العبد لأن قبضه انتقض من الأصل وكان الثمن دينا
~~في ذمة العبد فبقي كما كان وللبائع PageV25P069 أن يطالبه بقضاء الدين من
~~كسبه
# ولو أن المولى اشترى متاعا من عبده المأذون بمثل ثمنه فهو جائز لأنه غير
~~متهم في ذلك فإنه ليس في تصرفه إبطال حق الغرماء عن شيء مما تعلق حقهم به
~~وهو كالمريض يبيع عينا من أجنبي بمثل قيمته وعليه ديون الصحة
# فإن قيل لماذا لم يجعل هذا بمنزلة بيع المريض من وارثه بمثل قيمته حتى لا
~~يجوز في قول أبي حنيفة رحمه الله فإن المولى يخلفه في كسبه خلافة الوارث
~~المورث
# قلنا منع المريض من هذا التصرف مع الوارث عبده لحق سائر الورثة لأن حقهم
~~متعلق بعين ماله وفي هذا التصرف إيثار بعض الورثة على البعض بالعين فأما ها
~~هنا المنع لحق الغرماء وحق الغرماء في المالية دون العين ( ألا ترى ) أن
~~للمولى أن يستخلص إكسابه لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر وليس في البيع بمثل
~~القيمة إبطال حقهم عن شيء من المالية
# فإذا أجاز البيع طالب العبد مولاه بالثمن لحق غرمائه سواء سلم إليه
~~المبيع أو لم يسلم لأن المولى في هذه الحالة كالأجنبي من كسبه لحق غرمائه
~~ولو حابا فيه بما يتغابن الناس فيه أو بما لا يتغابن الناس فيه فهو سواء
~~ويقال للمولى أنت بالخيار إن شئت فانقض البيع وإن شئت فأد جميع قيمة ما
~~اشتريت وخذ ما اشتريت لأن في المحاباة إبطال حق الغرماء عن شيء من المالية
~~والعبد في ذلك متهم في حق المولى والمحاباة اليسيرة والفاحشة في ذلك سواء
~~كما في حق المرتهن لأن تصرفه ما كان بتسليط من الغرماء وإنما يتخير المولى
~~لأنه يلزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها
# فإن قيل هذا قولهما فأما عند أبي حنيفة فالبيع فاسد بمنزلة بيع المريض من
~~وارثه فإن هناك لما تمكنت تهمه الإيثار في تصرفه فسد العقد عنده فكذلك هنا
~~بخلاف البيع بمثل القيمة
# والأصح أن هذا قولهم جميعا لأن العبد في ms6614 تصرفه مع مولاه كالمريض المديون
~~في تصرفه مع الأجنبي
# فإن كان المولى قبضه واستهلكه فعليه كمال القيمة لأن المحاباة لا تسلم له
~~وقد تعذر الرد بالاستهلاك فعليه القيمة والقول قوله في فضل القيمة لأنه
~~منكر للزيادة فالقول قوله مع يمينه إلا أن يقيم الغرماء البينة على أكثر من
~~ذلك
# ولو كان المولى هو الذي باع متاعه من العبد بمثل قيمته أو أقل منها فبيعه
~~جائز لأنه مفيد فإنه يخرج به من كسب العبد إلى ملك المولى ما كان المولى
~~ممنوعا منه قبل ذلك لحق الغرماء ويدخل به في كسب العبد ما لم يكن تعلق به
~~حق الغرماء وهذا التكلف عندهما
# فأما عند أبي حنيفة فالمولى لا يملك كسب عبده المديون كما لا يملك كسب
~~مكاتبه فيجوز البيع بينهما وللمولى أن يمنع البيع حتى يستوفي الثمن كما لو
~~باعه من مكاتبه وهذا PageV25P070 لأن البيع يزيل العتق عن ملك البائع ولا
~~يزيل ملك اليد ما لم يصل إليه الثمن فيبقى ملك اليد للمولى على ما كان حتى
~~يستوفي الثمن
# فإن دفع إليه الثمن وقبض ما اشترى فهو جائز ولا سبيل للغرماء على المولى
~~فيما قبض من الثمن لأن المبيع خلف عن الثمن في تعلق حق الغرماء به
# ولو سلم المولى ما باعه إلى العبد قبل أن يقبض الثمن والثمن دين على
~~العبد فقبض العبد لما اشترى جائز وهو للغرماء ولا شيء للمولى من الثمن
# وعند أبي يوسف قال هذا إذا استهلك العبد المقبوض فإن كان قائما في يده
~~فللمولى أن يسترده حتى يستوفي الثمن من العبد
# وجه ظاهر الرواية أنه بتسلم المبيع أسقط حقه في الحبس وملك اليد الذي كان
~~باقيا له فلو بقي الثمن بقي دينا في ذمة العبد والمولى لم يستوجب على عبده
~~دينا وجه قول أبي يوسف أنه إنما أسقط حقه في العين بشرط أن يسلم له الثمن
~~ولم يسلم فيبقي حقه في العين على حاله ويتمكن من استرداده ما بقيت العين
~~لأنه يجوز أن يكون له ملك العين ms6615 فيما في يد عبده فكذلك يجوز أن يكون له ملك
~~اليد فيه فأما بعد الاستهلاك فقد صار دينا
# ولو كان الثمن عروضا كان المولى أحق بذلك الثمن من الغرماء لأنه بالعقد
~~ملك العرض بعينه ويجوز أن يكون عين ملكه في عبده وهو أحق به من الغرماء ولو
~~كان المولى باع متاعه من عبده بأكثر من قيمته بقليل أو كثير فالزيادة لا
~~تسلم للمولى لكونه متهما في المعاملة مع المولى بحق الغرماء ويكون المولى
~~بالخيار إن شاء نقض البيع
# وإن شاء أخذ من العبد قدر قيمة ما باع وأبطل الفضل لأنه ما رضي بخروجه عن
~~ملكه إلا بشرط سلامة جميع الثمن له ولم يسلم
# وإذا خرج العبد إلى مصر فأتجر فيه فلحقه دين ثم قال لم يأذن لي مولاي
~~فلان في التجارة وقال الغرماء قد أذن لك فللغرماء بيع جميع ما في يده في
~~دينهم استحسانا
# وفي القياس لا يباع شيء مما في يده حتى يحضر المولى فتقوم عليه البينة
~~بالإذن لأن السبب الموجب للحجر عليه وهو الرق معلوم والغرماء يدعون عارض
~~الإذن والعبد ليس بخصم في ذلك ما لم يحضر مولاه وأكثر ما فيه أن تكون
~~معاملته معهم إقرارا منه بأنه مأذون له ولكن إقراره لا يكون حجة على المولى
~~وما في يده من الكسب ملك المولى كرقبته فكما لا تباع رقبته في الدين حتى
~~يحضر المولى فكذلك لا يباع كسبه
# وجه الاستحسان أن الظاهر شاهد للغرماء لأن استبداد العبد بالتصرف معهم
~~دليل ظاهر على كونه مأذونا ومن حيث العرف الإنسان لا يبعث عبده إلى مصر آخر
~~ما لم يأذن له في التجارة ولكن هذا الظاهر حجة في دفع الاستحقاق لا في
~~إثبات الاستحقاق وفي حق الرقبة حاجتهم PageV25P071 إلى استحقاق ماليتها على
~~المولى والظاهر لا يكفي لذلك فما لم يحضر المولى لا تباع الرقبة فأما في حق
~~الكسب فحاجتهم إلى دفع استحقاق المولى لأن المولى يستحق الكسب من جهة عبده
~~بشرط الفراغ عن دينه
# يوضحه أن الكسب حصل في يده ms6616 بسبب معاملته وديونهم وجبت بذلك السبب أيضا
~~فهم أحق بالكسب حتى يستوفوا ديونهم منهم بطريق إقامة البدل مقام المبدل
~~وأما الرقبة فسلامتها للمولى لم يكن بالسبب الذي به وجبت الديون عليه فلهذا
~~لا تباع حتى يحضر مولاه
# فإن أقام الغرماء البينة أن العبد مأذون له وهو يجحد والمولى غائب لم
~~تقبل بينتهم لخلوها عن الفائدة فإن حقهم ثابت في الكسب من غير بينة والعبد
~~ليس بخصم في حق الرقبة فلو لم تقم البينة على الإذن وأقر به العبد بيع ما
~~في يده أيضا ولم تبع رقبته لأن الخصم في الرقبة المولى وإقرار العبد ليس
~~بحجة على المولى
# فإن حضر مولاه بعد ما باع القاضي ما في يده فقضاه الغرماء فأنكر أن يكون
~~أذن له في التجارة فإن القاضي يسأل الغرماء البينة على الإذن من المولى
~~لأنهم يدعون عليه الإذن العارض فلا بد أن يقيم البينة عليه فإن أقاموها
~~وإلا ردوا ما أخذوا
# فإن قيل فأين ذهب قولكم أنهم يستحقون ما في يده باعتبار الظاهر
# قلنا نعم ولكن هذا الاستحقاق إنما يكون في حق من لم يثبت له حقيقة
~~الاستحقاق بعد ذلك قبل أن يحضر المولى لأن الملك في رقبته للمولى لا يثبت
~~حقيقة ما لم يحضر فيصدقه في ذلك
# ( ألا ترى ) أنه لو حضر وقال هو حر أو ملك فلان لغيره لم يكن له في كسبه
~~سبب الاستحقاق حقيقة فأما بعد ما حضر وادعى رقبته فقد ظهر استحقاقه حقيقة
~~لكسبه فيسقط اعتبار هذا الظاهر بعد هذا ويحتاج الغرماء إلى إثبات السبب
~~الموجب للاستحقاق لهم في كسبه ورقبته على المولى وذلك الإذن فإذا لم يقيموا
~~البينة على ذلك لزمهم رد ما أخذوا
# وإذا اشترى العبد من رجل متاعا فقال الرجل للعبد أنت محجور عليك فلا أدفع
~~إليك ما اشتريت مني وقال العبد أنا مأذون لي فالقول في ذلك قول العبد لأن
~~معاملة الرجل معه إقرار منه بصحة المعاملة وكونه مأذونا له في التجارة فإنه
~~لا يحل للرجل أن يعامل عبد الغير ms6617 إلا أن يكون مأذونا له فهو في قوله أنت
~~محجور عليك مناقض في كلامه ساع في نقض ما تم به فلا يقبل قوله ولا يمين على
~~العبد لأن اليمين تنبني على صحة الدعوى ودعوى الحجر باطلة للتناقض
# وكذلك لو أقام البينة على ذلك لم يقبل منه ويجبر على دفع ما باع وأخذ
~~الثمن منه كما التزمه بالبيع
# وكذلك لو كان العبد هو البائع فقال المشتري أنت PageV25P072 محجور عليك
~~وقال العبد أنا مأذون لي فالقول قول العبد لما بينا ويجبر المشتري على أخذ
~~ما اشترى ودفع الثمن ولا يمين على العبد ولا تقبل بينة المشتري على أنه
~~محجور عليه ولا على إقرار العبد به عند غير القاضي أنه محجور عليه لأنه
~~مناقض في هذه الدعوى لأنه قد تقدم منه الإقرار بأنه مأذون له
# وإن أقر العبد بذلك عند القاضي رد البيع لأن المشترى وإن كان مناقضا فقد
~~صدقه خصمه والمناقض إذا صدقه خصمه يقبل قوله يوضحه أن تصادقهما على أنه
~~محجور عليه إقرار منهما ببطلان البيع
# ولو تقايلا البيع عن تراض جاز فإن حضر المولى بعد ذلك فقال كنت أذنت له
~~في التجارة جاز النقض الذي كان فيما بين البائع والمشتري ولم يلتفت إلى قول
~~المولى لأن تصادقهما على بطلان البيع بمنزلة الإقالة منهما والإقالة من
~~العبد المأذون صحيحة وكذلك إذا قال لم آذن له ولكن أجزت بيعه لم يبطل ذلك
~~النقض لأن تصادقهما على بطلان البيع يوجب انتفاء البيع مأذونا كان أو غير
~~مأذون والإجازة إنما تلحق البيع الموقوف دون المنتقض
# ولو لم يحكم القاضي بنقض البيع حتى حضر المولى فقال كنت أذنت له أو قال
~~لم آذن له ولكني أجزت البيع جاز ذلك البيع لأنهما لو كانا متناقضين في
~~كلامهما فبنفس التكلم لا ينتقض البيع منهما ما لم يتأكد ذلك بقضاء القاضي
# فإذا كان البيع قائما قبل أن يحكم القاضي بنقضه لحقه الإجازة من جهة
~~المولى وينفذ بإقراره بأنه كان مأذونا وهذا لأنهما ينكران أصل جواز البيع
~~وإنما يجعل ms6618 ذلك عبارة عن نقض البيع بنوع اجتهاد فأما في الحقيقة فنقض الشيء
~~تصرف فيه بعد صحته وإنكار الشيء من الأصل لا يكون تصرفا فيه بالنقض بعد
~~صحته كما أن إنكار الزوج النكاح لا يكون إقرارا بالطلاق فإذا كان مجتهدا
~~فيه لا يثبت حكمه إلا بقضاء القاضي
# ولو باع العبد متاعا لرجل ثم قال هذا الذي بعتك لمولاي لم يأذن لي في
~~بيعه وأنا محجور علي وقال المشتري كذبت وأنت مأذون لك فالقول قول المشتري
~~لأن إقدامهما على البيع إقرار منهما بصحته فلا يقبل قول من يدعي بطلانه بعد
~~ذلك
# وكذلك لو كان العبد هو المشتري ثم قال أنا محجور علي لم يصدق ويجبر على
~~دفع الثمن
# فإن حضر المولى وقال لم آذن له في شيء فالقول قوله ويرد البيع والشراء
~~لأن الإذن مدعي على المولى وهو ينكر
# وكذلك لو أن عبدا ابتاع من عبد شيئا فقال أحدهما أنا محجور علي وقال
~~الآخر أنا وأنت مأذون لنا فالقول قول الذي يدعي منهما الجواز للبيع والشراء
~~لوجود الإقرار من صاحبه بذلك ولا يمين عليه ولا تقبل بينة الآخر بالحجر ولا
~~على إقراره به عند غير القاضي لكونه PageV25P073 مناقضا في دعواه
# ولو أقر بذلك عند القاضي أخذ بذلك وأبطل البيع بينهما لتصادقهما على
~~بطلان البيع
# وإذا اشترى الرجل وباع ولا يدري أحر هو أو عبد فلحقه دين كثير ثم قال أنا
~~عبد فلان وصدقه فلان وقال هو عبدي محجور عليه وقال الغرماء هو حر فالدين
~~لازم للعبد يباع به إلا أن يفديه مولاه لأن الظاهر من حال مجهول الحال
~~الحرية وقد ثبت للغرماء حق مطالبته بديونهم في الحال فهو إذا أقر بالرق
~~وصدقه المولى فقد زعما أن حق الغرماء متأخر إلى ما بعد عتقه وذلك غير مقبول
~~منهما في حق الغرماء كما لو ادعى المديون أجلا في الدين ثم ليس من ضرورة
~~ثبوت الرق بإقراره أن تتأخر ديونهم إلى ما بعد العتق بل يجوز أن يكون
~~مطالبا بالدين في الحال
# وإن كان رقيقا ms6619 كالعبد المأذون أو المحجور في دين الاستهلاك فهو نظير
~~مجهولة الحال إذا أقرت بالرق لا يقبل إقرارها في إبطال النكاح لهذا المعنى
~~وإذا بقي مطالبا في الحال بالدين وهو رقيق بيع فيه إلا أن يفديه مولاه لأنه
~~ظهر وجوب هذا الدين في حق المولى والدين لا يجب على العبد إلا شاغلا مالية
~~رقبته
# ولو جنى عبده جناية بإقرار أو ببينة ثم قال أنا عبد فلان فصدقه فلان بذلك
~~وقال ولي الجناية بل هو حر فهو عبد لفلان ولا حق لأصحاب الجناية في رقبته
~~لأنهم ينكرون تعلق الجناية برقبته ويزعمون أن حقهم على عاقلته ولا يعرف له
~~عاقلة ثم بين ثبوت الرق بإقراره ووجوب أرش الجناية على عاقلته منافاة وبين
~~حريته كما زعموا واستحقاق رقبته بالجناية منافاة والمتنافيان لا يجتمعان
~~وإقرار صاحب الحق معتبر في حقه لا محالة
# فإذا أقر أنه حر لم يكن له على أخذ الرقبة سبيل بخلاف الأول فالدين هناك
~~واجب عليه حرا كان أو عبدا إلا أنه إذا ثبت رقه يستوفي الدين من مالية
~~رقبته أو من كسبه وقد ثبت رقه بإقراره
# وكذلك عبد مأذون عليه دين فقال غرماؤه لمولاه قد أعتقته وقال المولى لم
~~أعتقه فإن العبد يباع للغرماء لأنهم يدعون العتق والضمان على المولى
~~والمولى منكر فإذا لم يثبت عتقه بقي مستحق البيع في الدين كما كان
# ولو كان جنى جناية فقال أصحاب الجناية للمولى قد أعتقته وقال المولى لم
~~أعتقه فالعبد عبد المولى على حاله لإنكاره العتق ولا شيء لأصحاب الجناية
~~لأنهم يزعمون أنه لم يبق لهم حق قبل العبد وإنما حقهم قبل المولى وهو
~~الفداء إذا كان عالما والقيمة بالاستهلاك إذا لم يكن عالما ولا يستحقون ذلك
~~على المولى إلا بإقامة البينة على العتق وسقط حقهم عن العبد لإقرارهم بأنه
~~لا حق لهم في رقبته بخلاف الدين فهناك ما أقروا بسقوط حقهم عن ذمة العبد
~~بالعتق
# ( ألا ترى ) أن ما ادعوا PageV25P074 من العتق لو كان ظاهرا بقي الدين
~~بعده في ذمة العبد وللغرماء ms6620 أن يطالبوه بجميع ذلك وفي الجناية لو كان العتق
~~ظاهرا فرغ به العبد من الجناية فلا يكون للأولياء عليه سبيل بعد ذلك فكذلك
~~إذا ثبت ذلك في حق الأولياء بإقرارهم والله أعلم
#
# | باب إقرار العبد المأذون بالدين
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر المأذون بالدين من غصب أو غيره لزمه صدقه
~~المولى أو لم يصدقه ) لأن الغصب يوجب الملك في المضمون عند أداء الضمان
~~فالضمان الواجب به من جنس ضمان التجارة وإقرار المأذون بمثله صحيح ولهذا لو
~~أقر به أحد المتفاوضين كان شريكه مطالبا
# وكذلك لو أقر أنه اشترى جارية فوطئها فوجوب العقر هنا باعتبار الشراء
~~لولاه لكان الواجب الحد
# وكذلك لو غصب جارية بكرا فافتضها رجل في يده ثم هرب كان لمولاه أن يأخذ
~~العبد بعقرها لأن الفائت بالافتضاض جزء من ماليتها وهي مضمونة على العبد
~~بجميع أجزائها فإذا فات جزء منها في ضمانه كان عليه بدل ذلك الجزء وهو
~~مؤاخذ به في الحال إما لأنه ضمان غصب والعبد مؤاخذ بضمان الغصب في الحال
~~مأذونا كان أو محجورا أو لأن هذا من جنس ضمان التجارة
# ولو أقر العبد أنه وطىء جارية هذا الرجل بنكاح بغير إذن مولاه فافتضها لم
~~يصدق لأنه ليس من التجارة ولهذا لو أقر به أحد المتفاوضين لم يلزم شريكه
~~فإن صدقه مولاه بذلك بدئ بدين الغرماء لأن تصديق المولى في حق الغرماء ليس
~~بحجة فوجوده كعدمه فإن بقي شيء أخذه مولى الجارية من عقرها لأن الباقي حق
~~مولى العبد وتصديق مولى العبد في حقه معتبر ولو كان هذا السبب معاينا كان
~~لمولى الجارية أن يأخذ عقرها من كسبه في الحال فكذا إذا ثبت بتصادقهما عليه
# ولو تزوج العبد المأذون وعليه دين امرأة بإذن مولاه كانت المرأة أسوة
~~الغرماء بمهرها وبما يجب لها من النفقة وهذا لأن النكاح بإذن المولى صحيح
~~مع قيام الدين عليه فإن الدين لا يزيل ملكه عن رقبته وإنما تثبت ولاية
~~التزويج باعتبار ملكه ثم في النكاح منفعة الغرماء لأنه يستعف به والمرأة ms6621
~~تعينه على الاكتساب لقضاء الدين فظهر وجوب الدين بهذا السبب في حق الغرماء
~~فلهذا كانت المرأة أسوة الغرماء بمهرها ونفقتها
# ولو كان العبد أقر أنه وطئها بنكاح وجحد المولى أن يكون أذن له في ذلك لم
~~يؤخذ بالمهر حتى يعتق لأن انفكاك الحجر عنه في التجارة والنكاح ليس بتجارة
~~فالمأذون PageV25P075 فيه والمحجور سواء
# ولو أقر المحجور بذلك وكذبه المولى لم يؤاخذ بشيء حتى يعتق وكذلك لو أقر
~~أنه وطىء أمة بنكاح فافتضها بإذن مولاه أو بغير إذن مولاه ومولاه يجحد ذلك
~~فإقراره بهذا لا يكون حجة على المولى ولا يظهر الدين به في حق المولى لأنه
~~لولا النكاح لكان الواجب عليه الحد سواء كانت الموطوءة حرة أو أمة فلهذا لا
~~يطالب بشيء حتى يعتق
# وكذلك لو أقر أنه افتضها بأصبعه غاصبا كان إقراره باطلا في قياس قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه بمنزلة الجناية فإنه إقرار بإتلاف جزء من
~~الآدمي فهو كإقراره بقطع يدها أو رجلها وفي قول أبي يوسف رحمه الله إقراره
~~جائز ويضرب مولاها بمهرها مع الغرماء لأنه إقرار بدين الاستهلاك والفائت
~~بهذا الفعل جزء من المالية
# ( ألا ترى ) أن هذا السبب لو كان معاينا يباع ولا يدفع به وإقرار المأذون
~~بدين الاستهلاك صحيح في مزاحمة الغرماء وفي حق المولى وقد بينا المسألة في
~~كتاب الإقرار فإن كان أقر أنه غصبها ثم افتضها بأصبعه فإن اختار المقر له
~~التضمين بالغصب كان الإقرار صحيحا لأن ضمان الغصب من جنس ضمان التجارة
~~فالإقرار به صحيح ويجعل في الحكم كان غيره فعل بها ذلك في ضمان العبد
# وإن اختار التضمين بالافتضاض فهو على الخلاف عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله الإقرار باطل
# وعند أبي يوسف رحمه الله هو صحيح كما بينا
# وإذا كان على المأذون دين كثير فأقر بدين لزمه ذلك وتخاصموا فيه لأنه
~~مطلق التصرف ما دام مأذونا وإن لحقه الدين فإقراره يكون حجة بمنزلة البينة
~~في إثبات المزاحمة للمقر له مع سائر الغرماء وهذا لأن الإقرارين متى جمعهما ms6622
~~حالة واحدة يجعلان كأنهما كانا معا وكما وجب تصحيح إقرار المأذون في حق
~~المولى لحاجته إلى ذلك في تجارته يجب تصحيحه في حق غرمائه لأن الناس إذا
~~علموا أن إقراره لهم لا يصح بعد لحوق الدين تحرزوا عن معاملته
# ولو أقر بشيء بعينه في يديه أنه لفلان غصبه منه أو أودعه إياه وعليه دين
~~كثير بدئ بالذي أقر بعينه لأن إقراره بالعين صحيح ما دام مأذونا ويكون
~~الثابت بإقراره كالثابت بالمعاينة وبين أن المقر به ليس من كسبه فلا يتعلق
~~به حق غرمائه وإن أتى ذلك على ما في يده
# ولو أقر بعبد في يده أنه بن فلان أودعه إياه أو قال هو حر لم يملك فالقول
~~قوله لأنه نفى ملكه عن هذا العين ولم يظهر له فيه سبب الملك فإن الظاهر
~~كونه في يده واليد في الآدمي لا تكون دليل الملك
# ( ألا ترى ) أن من في يده لو ادعى ذلك وقال لست بملك له بل أنا حر كان
~~القول قوله ولا سبيل للغرماء عليه فكذلك إذا أقر به المأذون
# ولو اشترى المأذون من رجل عبدا ونقده الثمن وعليه دين أو لا دين عليه ثم
~~أقر أن PageV25P076 البائع أعتق هذا العبد قبل أن يبيعه إياه وأنه حر الأصل
~~وأنكر البائع ذلك فالعبد مملوك على حاله لأن سبب الملك للمأذون فيه قد ظهر
~~وهو شراؤه وانقياد العبد له عند الشراء إقرار منه بأنه مملوك حتى لو ادعى
~~بعد ذلك أنه حر الأصل وأن البائع أعتقه لم يقبل قوله فيه إلا بحجة فإقرار
~~المأذون بذلك بعد ظهور سبب الملك له فيه مع إنكار البائع بمنزلة إعتقاقه
~~إياه والمأذون لا يملك الإعتاق فلا يقبل قوله فيما يوجب العتاق له لأن كل
~~واحد من الكلامين إبطال للملك بعد ظهوره في المحل بظهور سببه بخلاف الأول
~~فالذي ظهر للمأذون هناك اليد في العبد وهو ليس بدليل الملك فيكون كلامه
~~إنكارا لتملكه لا إبطالا للملك الثابت فيه
# وكذلك لو أقر بالتدبير من البائع أو كانت جارية ms6623 فأقر بولادتها من البائع
~~لأن التدبير والاستيلاد يوجب حق العتق للمملوك والعبد ليس من أهل إيجابه
~~فلا يصح إقراره به لحقيقة العتق فإن صدقه البائع انتقض البيع بينهما ورجع
~~بالثمن عليه لأنهما تصادقا أن البيع كان باطلا بينهما وهما يملكان نقض
~~البيع باتفاقهما بالإقالة فيعمل بعد تصادقهما على بطلانه ويرجع العبد
~~بالثمن عليه والحرية أو حق الحرية يثبت للمملوك بعد تصديق البائع من جهته
~~والبائع أهل لإيجاب ذلك بأن يشتريه من العبد ثم يعتقه بخلاف الأول فهناك
~~البائع منكر والبيع بينهما صحيح باعتبار الظاهر فلو ثبتت الحرية أو حقها
~~للمملوك فإنما تثبت من جهة المأذون وهو ليس بأهل لذلك
# ولو أقر المأذون أن البائع كان باعه من فلان قبل أن يبيعه منه وقبضه فلان
~~منه ونقده الثمن وجاء فلان يدعي ذلك فهو مصدق على ذلك ويدفع العبد إلى
~~المقر له لأن كلامه إقرار بالملك في العبد للمقر له وهو من أهل أن نوجب
~~الملك له فيه بطريق التجارة فيكون قوله مقبولا في الإقرار بالملك له وإنما
~~يثبت الملك للمقر له ها هنا من جهة العبد بمنزلة ما لو أقر له بالملك مطلقا
~~بخلاف الأول فكلامه هناك إبطال للملك والعبد ليس من أهله ثم لا يرجع على
~~البائع بالثمن إلا ببينة يقيمها على ما ادعى أو يقر البائع به أو يأبى
~~اليمين لأن إقراره ليس بحجة على البائع والبائع مستحق الثمن باعتبار صحة
~~البيع ظاهرا فلا يبطل استحقاقه إلا بالبينة أو بإقراره أو بما يقوم مقام
~~إقراره وهو النكول
# فإن قيل كيف تقبل البينة من المأذون أو يحلف البائع على دعواه وهو مناقض
~~في هذه الدعوى لأن إقدامه على الشراء إقرار منه بالملك لبائعه وبصحة البيع
~~فقوله بعد ذلك بخلافه يكون تناقضا
# قلنا لا كذلك بل هذا إقرار منه أن البائع بسبيل من بيعه لأنه وكيل
~~المشتري أو بائع له بغير أمر المشتري على أن يجيزه المشتري
# فإذا أبى أن يجيزه كان له أن يرجع بالثمن عليه فلهذا قبلنا بينته على ms6624
~~PageV25P077 ذلك وحلفنا البائع لأنه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكر
~~استحلفه عليه
# ولو باع العبد جارية من رجل وقبضها ذلك الرجل بمحضر من الجارية ولا يدري
~~ما حالها فادعى رجل أنها ابنته وصدقه بذلك المشتري والعبد فالجارية ابنة
~~الرجل وترد إليه ولا ينتقض البيع فيما بينهما لأنها مملوكة للمشتري بما جرى
~~من البيع بينه وبين العبد وقد أقر أنها حرة بنت المدعي وإقراره بذلك صحيح
~~في ملكه لأنه يملك إيجاب الحرية فيها من قبله فيصح الإقرار به أيضا ولا
~~ينتقض البيع فيما بينهما لأن المأذون قد استحق الثمن عليه فلا يقبل قوله في
~~إبطال ملكه عن الثمن من غير أن يعود إليه بمقابلته شيء وهذا لأن الجارية
~~لما انقادت للبيع والتسليم فذلك إقرار منها أنها كانت مملوكة للعبد حتى لو
~~ادعت الحرية بعد ذلك لا يقبل قولها إلا بحجة فإقرار العبد بعد ذلك أنها
~~كانت حرة الأصل يكون إبطالا لملكه الثابت فيها ظاهرا وقوله في ذلك غير
~~مقبول وليس من ضرورة ثبوت النسب والحرية لها بتصديق المشتري رجوعه على
~~العبد بالثمن
# ولو كان اشتراها من رجل وقبضها منه فأقر البائع بذلك أيضا انتقضت البيوع
~~كلها ويرجعوا بالثمن لأن بائعها من العبد أهل لإيجاب الحرية لها في ملكه
~~فيصح إقراره بحريتها ويكون هذا تصادقا منه على بطلان البيع جميعا وهم
~~متمكنون من ذلك بنقض البيعين بالإقالة فيعمل تصادقهم على إبطالها ويرجع
~~بالثمن بعضهم على البعض بخلاف الأول فهناك لو عمل تصديق العبد كانت الحرية
~~لها من جهته وكسب المأذون لا يحتمل ذلك
# ولو كان المأذون اشتراها من رجل بمحضر منها وقبضها وهي ساكتة لا تنكر ثم
~~باعها من رجل وقبض الثمن ثم ادعى أجنبي أنها ابنته وصدقه في ذلك المأذون
~~والجارية والمشتري وأنكر ذلك البائع من العبد فالجارية حرة بنت الذي ادعاها
~~بإقرار المشتري ولا يبطل البيع الذي كان بين العبد وبين المشتري الآخر لما
~~بينا أن المشتري من العبد يملك إيجاب الحرية فيها فيعمل تصديقه للأجنبي في ms6625
~~ملكه والعبد لا يملك ذلك في كسبه فلا يعمل تصديقه في ذلك
# وكذلك لو ادعى المشتري الآخر أن الذي باعها من العبد كان أعتقها قبل أن
~~يبيعها أو دبرها أو ولدت وصدقه العبد بذلك فإقرار المشتري من العبد بذلك
~~صحيح لتمكنه من إيجاب الحرية أو حق الحرية لها وتصديق العبد إياه بذلك باطل
~~فإن كان أقر بالحرية فهي حرة موقوفة الولاء لأن المشتري ينفي ولاءها عن
~~نفسه ويزعم أن البائع الأول أعتقها وهو منكر لذلك فتكون موقوفة الولاء
# ولو كان أقر فيها بتدبير أو ولادة فهي موقوفة في ملك المشتري الآخر فإذا
~~مات البائع الأول عتقت لأن المشتري PageV25P078 الآخر مقر بأن عتقها تعلق
~~بموت البائع الأول والبائع الأول مقر أن إقرار المشتري الآخر فيها نافذ
~~لأنها مملوكة له ولا يرجع بالثمن على العبد حتى يعتق فيرجع به عليه حينئذ
~~لأنه بالتصديق صار مقرى بوجوب رد الثمن عليه ولكن لم يصح إقراره بهذا مع
~~قيام الرق لحق مولاه وغرمائه فإذا زال ذلك بالعتق كان مأخوذا به كما لو أقر
~~بكفالة أو مهر
# وكذلك لو كان المأذون منكرا لجميع ذلك إلا أنه لا يرجع عليه بالثمن في
~~هذا الفصل بعد العتق أيضا لأن المشتري يدعي وجوب رد الثمن عليه وهو منكر
~~لذلك فما لم يثبت المشتري دعواه بالحجة لا يرجع عليه بخلاف الأول فهناك
~~العبد مصدق له مقر بوجوب رد الثمن عليه بسبب لا يحتمل الفسخ فيجعل كالمجدد
~~للإقرار به بعد العتق فيرجع عليه بالثمن
# ولو كان المشتري الآخر ادعى أن الذي باعها من العبد كان كاتبها قبل أن
~~يبيعها وصدقه المأذون في ذلك أو كذبه وادعت الأمة ذلك لم تكن مكاتبة وهي
~~أمة للمشتري يبيعها إن شاء لأن الكتابة تحتمل الفسخ وقد عجزت هي عن أداء
~~بدل الكتابة بجهالة من يؤدي البدل إليه لأن المشتري الآخر يزعم أنها مكاتبة
~~للبائع الأول وأنه لا ينفعها دفع البدل إليه والبائع الأول ينكر ذلك ويزعم
~~أنها مكاتبة للمشتري الآخر بإقراره فصارت كما لو عجزت ms6626 عن أداء البدل لعدم
~~ما تؤدي البدل به في يدها وذلك موجب انفساخ الكتابة فإذا انفسخت كانت أمة
~~فالمشتري يبيعها إن شاء
# وإن كان على المأذون دين فأقر بشيء في يده أنه وديعة لمولاه أو لابن
~~مولاه أو لأبيه أو لعبد له تاجر عليه دين أو لا دين عليه أو لمكاتب مولاه
~~أو لأم ولده فإقراره لمولاه ولمكاتبه وعبده وأم ولده باطل لأن حق غرمائه
~~تعلق بكسبه والمولى يخلفه في كسبه خلافة الوارث المورث فكما أن إقرار
~~المريض لوارثه أو لعبده أو لمكاتبه لا يصح لكونه متهما في ذلك فكذلك إقرار
~~العبد لمولاه لأن سبب التهمة بينهما قائم
# وكذلك لعبد مولاه أو لأم ولده فإن كسبهما لمولاه وكذلك إقراره لمكاتب
~~مولاه لأن للمولى في كسب المكاتب حق الملك فأما إقراره لابن مولاه أو لابنه
~~فجائز لأنه ليس للمولى في ملكهما ملك ولا حق ملك
# ( ألا ترى ) أن المريض إذا أقر لأبي وارثه أو لابن وارثه جاز إقراره لهذا
~~المعنى وإذا صح الإقرار صار المقر به بعينة ملكا للمقر له فلا يتعلق به حق
~~غرمائه كما لو أقر به لأجنبي
# ولو لم يكن على العبد دين كان إقراره جائزا في ذلك كله لأنه لاتهمة في
~~إقراره فإنه لا حق لأحد في كسبه
# وإن لحقه دين بعد ذلك لا يبطل حكم ذلك الإقرار بمنزلة الصحيح إذا أقر
~~بعين لوارثه ثم مرض ومات فإقراره يكون صحيحا
# وإن كان PageV25P079 أقر بدين لأحد منهم ثم لحقه دين بعد ذلك لم يكن
~~للمقر له شيء إن كان هو المولى أو أم ولده أو عبده الذي لا دين عليه لأن
~~المولى لا يستوجب على عبده دينا فإقراره له ما كان ملزما إياه شيئا بخلاف
~~إقراره له بالعين فقد يجوز أن يكون للمولى عين في يد عبده وأم ولده وعبده
~~الذي لا دين عليه كسبهما للمولى فالإقرار لهما كالإقرار للمولى
# فإن كان عليه دين أو كان أقر لمكاتب مولاه أو لابنه ثم لحقه دين اشتركوا
~~في ذلك لأن ms6627 المقر له ها هنا ممن يستوجب الدين على العبد وقد صح إقراره له
~~لانتفاء التهمة حين لم يتعلق حق أحدهما بماله فهو كما لو أقر لأجنبي ثم
~~لحقه دين آخر فيشتركون في كسبه
# وإذا أقر المأذون لابنه وهو حر أو لابنه أو لزوجته وهي حرة أو لمكاتب
~~ابنه أو لعبد ابنه وعليه دين أو لا دين عليه وعلى المأذون دين أو لا دين
~~عليه فإقراره لهؤلاء باطل في قول أبي حنيفة
# وفي قولهما إقراره لهؤلاء جائز ويشاركون الغرماء في كسبه وهذا لأن كسب
~~المأذون فيه حق غرمائه أو حق مولاه وإقراره عند أبي حنيفة لمن لا تقبل
~~شهادته في حق الغير باطل لو كان حرا فكذلك إذا كان عبدا وفي قولهما إقراره
~~لهؤلاء جائز بمنزلة إقراره لأخيه وأصل المسألة في إقرار أحد المتفاوضين
~~لأبيه أو لابنه بدين أو وديعة لأنه لا يجوز على شريكه في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله
# وهو جائز في قولهما وقد بيناه في كتاب الإقرار والشركة أو هو بناء على
~~بيع الوكيل ممن لا تقبل شهادته له بمثل القيمة أو بالمحاباة وقد بيناه في
~~كتاب البيوع
# وإذا كان على العبد المأذون دين فأذن لجارية له في التجارة فلحقها دين ثم
~~أقرت له بوديعة في يدها لم تصدق على ذلك لأن المأذون في حقها بمنزلة المولى
~~في حق المأذون وقد بينا أن إقرار المأذون المديون لمولاه بعين في يده غير
~~صحيح فكذلك إقرارها له ولأنها مملوكة للمولى إذا لم يكن على المأذون دين
~~بالاتفاق فإقرارها له بالوديعة إقرار لعبد مولاها وإقرار المأذون لعبد
~~مولاه باطل وإن أقر العبد لها بوديعة في يده صدق على ذلك بمنزلة إقرار
~~المولى لعبده بعين في يده فإنه يكون صحيحا ويستوي إن كان على المأذون دين
~~أو لم يكن فتكون هي أحق به من الغرماء
# فإن قيل هي مملوكة للمولى المأذون فإقراره لها كإقراره لأمة مولاه فينبغي
~~أن لا يصح إذا كان على المأذون دين
# قلنا نعم ولكن إن صح لم يكن ms6628 عليها دين فجميع ما أقر لها به قد يعود إليه
~~ويكون مصروفا إلى غرمائه كسائر إكسابها فلا يكون في هذا الإقرار إبطال حق
~~الغرماء عن شيء مما تعلق حقهم به ولا إبطال حق المولى بخلاف إقراره لأمة
~~مولاه فليست من كسبه لأن فيه إبطال حق الغرماء عما أقر به لها
# وإن كان PageV25P080 عليها دين فإقراره لها يكون إقرارا لغرمائها وإقرار
~~المأذون لغرمائها صحيح لأنهم منه بمنزلة الأجانب فلهذا جاز إقراره لها
~~بخلاف إقرارها لأنه إذا صح إقرارها له يخرج المقر به من أن يكون كسبا لها
~~ويبطل حق غرمائها عنه فلهذا لا يحكم بصحته
# وكذلك إن أقر لها بدين إلا أن في الإقرار بالدين هي تشارك غرماء المأذون
~~في كسبه وفي الإقرار بالعين هي أولى بالعين من غرماء المأذون
# فإن كان بعض غرمائها مكاتبا للمولى أو عبدا مأذونا له في التجارة وعليه
~~دين فإن كان العبد المقر لا دين عليه فإقراره لها بالدين والوديعة صحيح
~~بمنزلة إقراره بذلك لغرمائها وإن كان عليه دين فإقراره لها باطل لأنه لو
~~جاز ذلك شارك المكاتب والعبد بدينهما سائر غرمائه فيه وإقراره لمكاتب مولاه
~~أو لعبد مولاه باطل إذا كان عليه دين فكذلك إقراره بما يوجب الشركة لهما
~~يكون باطلا
# ( ألا ترى ) أن رجلا لو مات وعليه دين لقوم شتى ثم حضر رجل آخر الموت
~~فأقر للميت بوديعة ألف درهم في يده أو بدين ثم مات وبعض غرماء الميت الأول
~~أحد ورثة الآخر كان إقراره باطلا لأنه لو صح إقراره ثبتت لوارثه الشركة في
~~المقر به
# ولو كان بعض غرماء الجارية أبا للمولى أو ابنه فأقر لهما العبد بوديعة أو
~~دين وعلى العبد دين فإقراره جائز لأن إقرار المأذون لأب مولاه أو ابنه
~~بالدين والعين صحيح فكذلك إقراره بما تثبت فيه الشركة لهما
# ولو كان بعض غرمائها أب العبد أو ابنه وعلى العبد دين أو لا دين عليه
~~فإقراره في قياس قول أبي حنيفة باطل
# وهو جائز في قولهما وهذا بناء على الأول في ms6629 أنه لو أقر لأبيه أو لابنه
~~بدين أو عين لم يجز عند أبي حنيفة فكذلك إقراره بما يوجب الشركة لهما في
~~المقر به
# وكذلك لو كان بعض غرمائها مكاتبا لأبي العبد المأذون أو لابنه ولو كان
~~بعض غرمائها أخا للعبد كان إقراره لها جائزا لأنه لا تهمة في إقراره لاخته
~~فكذلك لا تهمة في إقراره لها وإن كان يثبت فيه الشركة لأخته
# وإذا أقر المأذون وعليه دين أو لا دين عليه بدين كان عليه وهو محجور عليه
~~من قرض أو غصب أو وديعة استهلكها فصدقه رب المال بذلك أو كذبه وقال ذلك بعد
~~ما أذن لك مولاك في التجارة فالقول قول المقر له والمال لازم للعبد إذا لم
~~يصدقه المقر له أنه كان في حالة الحجر لأنه من أهل التزام المال بالإقرار
~~في الحال وقد أضاف الإقرار إلى حالة لا تنافي وجوب المال عليه فإن المال
~~بهذه الأسباب يجب على المحجور عليه
# وإن تأخر إلى عتقه فلم يكن هو في هذه الإضافة منكرا وجوب المال عليه بل
~~هو مدع أجلا فيه إلى وقت عتقه فإن صدقه المقر له بذلك لم يؤخذ بشيء منه حتى
~~يعتق إلا بالغصب PageV25P081 خاصة فضمان الغصب يلزمه في الحال
# وإن كذبه المقر له أخذ بالمال في الحال لأن ما ادعى من الأجل لم يثبت عند
~~تكذيب المقر له فكأنه ادعى الأجل إلى شهر في دين أقر به مطلقا وقيل في
~~القرض والوديعة التي استهلكها هذا الجواب على قول أبي حنيفة ومحمد فأما عند
~~أبي يوسف فيؤاخذ به في الحال وإن صدقه كما في الغصب وقد بينا المسألة في
~~الوديعة وكذلك الصبي والمعتوه الذي يعقل البيع والشراء وقد أذن له في
~~التجارة فيقر بنحو ذلك لأن الإذن لهما في التجارة صحيح وإقرارهما بعد الإذن
~~نافذ كإقرار العبد وكما ينفذ إقرارهما بعد البلوغ عن عقل إلا أنهما لا
~~يؤاخذان بالقرض والوديعة المستهلكة إذا صدقهما المقر له في ذلك بعد الكبر
~~والإفاقة لأن الثابت بإقرارهما كالثابت بالمعاينة
# وقد طعن ms6630 عيسى رحمه الله في مسألة الصبي فقال هذا في قياس قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف صحيح وهو خطأ في قول محمد على قياس مسألة الإقرار إذا أسلم حربي
~~ثم قال لرجل غصبتك ألف درهم في دار الحرب وأنا حربي فاستهلكتها وقال الرجل
~~غصبتها في دار الإسلام فالقول قول الحربي في قول محمد
# وكذلك إذا قال المولى لمعتقه أخذت منك ألف درهم في حال ما كنت عبدي
~~فاستهلكتها وقال العبد بل أخذتها بعد العتق فالقول قول المولى عند محمد
~~لأنه ينكر وجوب الضمان عليه أصلا بإضافته الإقرار إلى الحالة التي أضاف
~~إليها فكذلك الصبي والمعتوه فإنهما ينكران وجوب المال عليهما أصلا بالإضافة
~~إلى حالة الحجر فينبغي أن لا يجب المال عليهما عند محمد وإن كذبهما المقر
~~له في الإضافة
# ولكنا نقول الأصح أن محمدا رحمه الله يفرق بين هذه الفصول فإن في مسألة
~~الحربي لا يجب عليه رد ما أخذه حال كونه حربيا وإن كان غاصبا ذلك وكذلك في
~~مسألة المولى لا يلزمه رد ما أخذه من العبد في حال قيام رقه وإن كان غاصبا
~~ذلك فإنما أقر بمال لو علم صدقه لم يجب عليه رده قبل تبدل الحال فلا يكون
~~إقراره ملزما شيئا والصبي أقر بما كان يجب رده لو كان معلوما حال قيام عينه
~~لأن ما استقرضه الصبي أو أخذه وديعة يجب رده ما دام قائما بعينه فلا يخرج
~~إقراره بهذه الإضافة من أن يكون ملتزما في الأصل فلهذا يلزمه الضمان إذا
~~كذبه المقر له في الإضافة كما في فصل العبد
# فإن أقاما البينة أنهما فعلا ذلك قبل أن يؤذن لهما في التجارة وأقام
~~المقر له البينة أنهما فعلا ذلك بعد ما أذن لهما في التجارة فالبينة بينة
~~المقر له لأن في بينته إلزام المال والبينات لذلك شرعت ولأنه أثبت بقاء
~~العين في يدهما بعد ما أذن لهما في التجارة وذلك يدفع بينتهما على استهلاك
~~العين قبل أن يؤذن لهما في التجارة فلهذا كان القول قوله والبينة بينته
# وإذا ms6631 أذن لعبده في التجارة ثم حجر عليه PageV25P082 ثم أذن له بعد ذلك ثم
~~أقر أنه كان استقرض من هذا الرجل ألف درهم في حال إذنه الأول وقبضها منه أو
~~أنه كان استودعه في حال إذنه الأول ألف درهم فاستهلكها أو ما أشبه ذلك
~~فصدقه رب المال أو كذبه فالمال لازم للعبد في الوجوه كلها ويحاص به غرماءه
~~المعروفين لأنه أقر وهو من أهل التزام المال بالإقرار في الحال وأضاف
~~الإقرار إلى حالة لا تنافي وجوب الضمان عليه بذلك السبب في الحال فهو
~~بمنزلة إقراره بالدين مطلقا في المحاصة مع الغرماء فكذلك الصبي والمعتوه في
~~نحو هذا بخلاف الأول فهناك أضاف الإقرار إلى حالة تنافي وجوب المال بذلك
~~السبب على الصبي والمعتوه أصلا وعلى العبد ما لم يعتق فلهذا فرقنا بين
~~تصديق المقر له في ذلك وتكذيبه هناك وسوينا بينهما ها هنا
# ولو أذن لعبده في التجارة ثم حجر عليه فأقر بعد الحجر بغصب اغتصبه في حال
~~إذنه أو بقرض أو بوديعة أو مضاربة استهلكها في حال إذنه فكذبه المولى ولا
~~مال في يد العبد لم يصدق حتى يعتق لأنه حين أقر فهو محجور عن الإقرار
~~وإقراره ليس بحجة في حق المولى فلا يثبت به الدين في حق المولى إذا كذبه
~~ولكن إقراره حجة في حق نفسه
# فإذا سقط حق المولى عنه بالعتق كان مؤاخذا به فإن لم يعتق حتى أذن له
~~المولى مرة أخرى سأله القاضي عما كان أقر به فإن أقر به بعد الإذن الأخير
~~أخذ به لأن إقراره الأول في حالة الحجر كالمعدوم في حق المولى فكأنه ما أقر
~~به حتى الآن وهو منفك الحجر عنه حين أقر به الآن
# وإن أنكر ذلك أو قال لم يكن إقراري ذلك بحق وإن كنت أقررت به في تلك
~~الحالة لم يؤخذ به لأنه لم يوجد بعد انفكاك الحجر منه إقرار ملزم في حق
~~المولى وإقراره في حالة الحجر مما كان ملزما في حق المولى فأكثر ما فيه أنه
~~ظهر ذلك ms6632 بقوله الآن
# ولو كان ظاهرا عند القاضي بأن كان في مجلسه في حالة الحجر لم يؤاخذ به في
~~الإذن الآخر ما لم يعتق فكذلك إذا ظهر بقوله الآن والصبي والمعتوه في ذلك
~~كالعبد
# ولو لم يكن أقر في حال حجره ولكن أقر في حال إذنه الآخر أنه كان قد أقر
~~وهو محجور عليه أنه غصب من هذا الرجل ألف درهم في حال إذنه الأول أو أنه
~~أخذ منه ألف درهم وديعة أو مضاربة فاستهلكها وصدقه رب المال بذلك لم يلزمه
~~حتى يعتق لأن بتصادقهما ظهر إقراره في حالة الحجر
# ولو كان إقراره في حالة الحجر معلوما للقاضي لم يقض عليه بشيء حتى يعتق
~~فكذلك إذا ظهر ذلك بتصادقهما
# ولو قال المقر له قد أقررت لي بذلك في حال إذنك الأول أو قال في حال إذنك
~~الآخر فالقول قول المقر له لما بينا أن العبد أضاف الإقرار PageV25P083 إلى
~~حال لا ينافي التزام المال بالإقرار
# وإن كان يتأخر إلى العتق فكان مدعيا للأجل لا منكرا للمال فإذا كذبه
~~المقر له فيما ادعى من الأجل أخذ بالمال في الحال
# وإن أقاما البينة على ذلك فالبينة بينة المقر له أيضا لأن في بينته إثبات
~~الملك في الحال ولأنه لا منافاة بين البينتين فيجعل كأن الآمرين كانا وكأنه
~~أقر بذلك قبل الحجر وأقر به بعد الحجر أو أقر به بعد الحجر وأقر به في
~~الإذن الآخر أيضا ولو كان ذلك من الصبي والمعتوه لم يلزمهما ذلك بإقرارهما
~~كما لزم العبد بإقراره من غير بينة لأنهما أضافا الإقرار إلى حالة معهودة
~~تنافي صحة إقرارهما أصلا فكانا منكرين للمال بخلاف العبد فهو إضافة الإقرار
~~إلى حالة الحجر وذلك لا ينافي صحة الإقرار في حقه فإن قامت البينة للمقر له
~~على إقرارهما به في حالة الإذن الأول أو في حالة الإذن الآخر أخذا بذلك لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
# وإذا أذن لعبده في التجارة ثم حجر عليه ثم أذن له وفي يده ألف درهم يعلم
~~أنها كانت في ms6633 حال الإذن الأول في يده فأقر أنها وديعة لفلان فهو مصدق في
~~قول أبي حنيفة
# وكذلك لو أقر بألف في يده أنه غصبها من فلان في حالة الإذن الأول فهو
~~مصدق في قول أبي حنيفة وقالا لا يصدق العبد على الألف وهي للمولى ويتبع
~~المقر له العبد بما أقر له به في رقبته فيبيعه فيه
# وكذلك لو أقر بها بعد ما لحقه الدين في الإذن الثاني فالألف للمقر له في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله
# وعندهما هي للمولى
# وأصل هذه المسألة فيما إذا حجر المولى على عبده المأذون وفي يده مال فلم
~~يأخذ المال من يده حتى أقر العبد بذلك المال بعينه لإنسان أو أقر بدين له
~~على نفسه فإقراره جائز عند أبي حنيفة
# وعندهما إقراره باطل وما في يده للمولى لأن صحة إقراره في حق المولى
~~باعتبار الإذن وقد ارتفع بالحجر فهو كما لو كان محجورا عليه في الأصل فأقر
~~بعين في يده لإنسان أو بدين وهناك إقراره في حق المولى باطل
# يوضحه أن إقراره معتبر كسائر تصرفاته ولو أنشأ تصرفا آخر فيما في يده بعد
~~الحجر لم ينفذ ذلك منه فكذلك إذا أقر به
# يوضحه أن الحجر عليه لما كان منعا له من التجارة فيما في يده كان قائما
~~مقام أخذ المال منه
# ولو أخذ المال منه لم يصح إقراره فيه بعد ذلك فكذلك إذا حجر عليه لأن صحة
~~إقراره لحاجته إليه في التجارة
# ولأبي حنيفة حر فان أحدهما أن إقراره في هذا المال كان صحيحا في حال إذنه
~~وإنما كان يصح باعتبار يده على المال لا باعتبار كونه مأذونا
# ( ألا ترى ) أنه لو أخذ المال منه ولم يحجر عليه لم يصح إقراره فيه بعد
~~ذلك لانعدام يده فعرفنا أن صحة إقراره فيه بعد ذلك باعتبار يده ويده باقية
~~بعد الحجر PageV25P084 عليه ما لم يأخذ المال منه فيصح إقراره فيه كما قبل
~~الحجر بخلاف ما بعد أخذ المال منه
# والثاني أن بقاء يده على المال أثر ذلك الإذن ms6634 وبقاء أثر الشيء كبقاء أصله
~~فيما يرجع إلى دفع الضرر كما أن بقاء العدة يجعل كبقاء أصل النكاح في المنع
~~لدفع الضرر وصحة إقرار المأذون بالدين والعين لدفع الضرر عن الذين يعاملون
~~معه والحاجة إلى دفع الضرر باقية بعد الحجر لأنه لو لم يجز إقراره حجر
~~المولى عليه أيضا إذا صار الكسب في يده قبل أن يقر بما عليه ثم لا يصح
~~إقراره فيتضرر به الغرماء فلدفع الضرر جعلنا بقاء أثر الإذن كبقاء أصله
~~بخلاف ما بعد أخذ المال منه لأنه لم يبق هناك شيء من آثار ذلك الإذن وهذا
~~على أصل أبي حنيفة مستمر فإنه جعل السكر في العصير بعد الشدة بمنزلة بقاء
~~صفة الحلاوة في إباحة شربه
# والدليل عليه أن العبد بعد الحجر عليه هو الخصم في حقوق تجاراته حتى لو
~~كان وجد المشتري منه بالمشتري عيبا كان له أن يخاصمه فيه كما قبل الحجر
~~وصحة إقراره من حقوق تجاراته إلا أنه لا يبقى ذلك بعد أخذ المال منه لأنه
~~لو بقي كان كلامه استحقاقا للملك على المولى ابتداء وذلك لا يجوز بعد الحجر
~~فأما ما بقي الكسب في يده فيكون إقراره في المعنى إنكارا لاستحقاق المولى
~~إلا أن يكون استحقاقا عليه ابتداء وبخلاف إنشاء التجارة فإن ذلك إثبات سبب
~~الاستحقاق ابتداء على المولى وهو غير محتاج إلى ذلك وإقامة أثر الإذن مقام
~~الإذن باعتبار الحاجة فلا يعدو موضعها إذا عرفنا هذا فنقول لا أثر للإذن
~~الثاني فيما في يده من المال مما علم أنه كان في الإذن الأول فيجعل وجوده
~~كعدمه ولو لم يوجد كان الإقرار صحيحا عند أبي حنيفة في استحقاق المقر له
~~العين وعندهما يكون إقراره باطلا فكذلك بعد الإذن الثاني إلا أن عندهما
~~إقراره في الإذن الثاني إقرارا بوديعة مستهلكة فيكون إقرارا بالدين وهو لو
~~أقر بدين اتبعه المقر له في رقبته فباعه فيه فكذلك هنا
# وإذا أذن لعبده في التجارة فأقر أنه كان أقر لهذا الرجل وهو محجور عليه
~~بألف درهم وقال المقر ms6635 له قد أقررت لي بعد الإذن فالقول قول المقر له لأنه
~~أضاف الإقرار إلى حالة لا تنافي صحة إقراره فإن إقرار العبد المحجور بالمال
~~ملزم إياه بعد العتق
# ولو كان العبد صغيرا أو كان صغيرا حرا أو معتوها فأقروا بعد الإذن أنهم
~~قد أقروا له بذلك قبل الإذن كان القول قولهم لأنهم أضافوا الإقرار إلى حالة
~~معهودة تنافي صحة إقرارهم أصلا فلم يكن كلامهم في الحال إقرارا بشيء إنما
~~هو بمنزلة قول أحدهم أقررت لك بألف قبل أن أولد أو قبل أن أخلق فلا يلزمه
~~شيء وإن كذبه المقر له في الإضافة لأنه منكر للمال في الحقيقة والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب إقرار المحجور عليه
# PageV25P085 ( قال رحمه الله ) وهذا الباب بناء على الخلافية التي بيناها
~~إذا أقر العبد بعد الحجر عليه بدين أو عين قائمة في يده مضمونة أو أمانة
~~مستهلكة أو غير مستهلكة فإنه يصدق فيما في يده من المال عند أبي حنيفة ولا
~~يصدق في استهلاك رقبته بالإنفاق حتى إذا لم يف ما في يده بما عليه لاتباع
~~رقبته فيه لأن القياس أن لا يصح رق بعد الحجر في شيء مما في يده
# ولكنه استحسن أبو حنيفة رحمه الله فأقام أثر الإذن مقام الإذن في تصحيح
~~إقراره وهذا الأثر في المال الذي في يده لا رقبته لأنه لا يد له في رقبته
~~بعد الحجر
# ولو ادعى إنسان رقبته لم يكن هو خصما له ولا كسبه مستفادا للمولى من جهته
~~بشرط الفراغ من دينه ورقبته كانت للمولى قبل الإذن فعادت كما كانت
# وإن كان عليه دين في حال إذنه بإقراره أو ببينة كان ذلك الدين مقدما على
~~ما أقر به بعد الحجر لأن ذلك الدين لزمه حال الإطلاق فيكون سببه أقوى مما
~~أقر به بعد الحجر والضعيف لا يزاحم القوي كالدين المقر به في المرض مع دين
~~الصحة في حق الحر وهذا لأن ما في يديه من الكسب صار مستحقا للغرماء الذين
~~وجبت ديونهم في حال الإذن وهو غير مصدق ms6636 في إبطال استحقاقهم فكذلك في إثبات
~~المزاحمة معهم
# وإن لم يكن عليه دين ولم يقر بشيء حتى أخذ مولاه المال منه أو باعه ثم
~~أقر بشيء من ذلك لم يصدق العبد فيه على شيء من ذلك المال أما إذا أخذ المال
~~منه فلأنه لم يبق أثر ذلك الإذن في المال المأخوذ منه
# وأما إذا باع فلأنه يحول إلى ملك المشتري وذلك مفوت محل الإذن لأن محله
~~كان ملك الإذن وإقامة الأثر مقام الأصل في حال بقاء محل الأصل لا بعد فواته
~~ولأن صحة إقراره قبل البيع باعتبار أنه هو الخصم في بقاء تجارته وقد انعدم
~~ذلك بالبيع حتى لا يكون لأحد ممن عامله أن يخاصمه بعد ما باعه المولى في
~~عيب ولا غيره فلا يصح إقراره بعد ذلك في حال رقه ولكنه يؤخذ به إذا عتق
~~فيما هو دين عليه من ذلك لأنه مخاطب فإقراره صحيح في حكم الالتزام في ذمته
~~ولكنه لم يطالب به لحق المولى
# فإذا سقط حقه بالعتق أخذ بجميع ذلك والعبد الصغير في جميع ذلك بمنزلة
~~الكبير إلا أنه لا يؤخذ به بعد العتق لأنه غير مخاطب فلا يكون التزامه
~~صحيحا في حق نفسه
# وإذا حجر على عبده وفي يده ألف درهم فأخذها المولى ثم أقر العبد أنها
~~كانت وديعة في يده لفلان وكذبه المولى لم يصدق على ذلك لأنه لم يبق للعبد
~~فيها يد حين أخذها المولى وكان صحة إقراره باعتبار يده فإن عتق لم يلحقه من
~~PageV25P086 ذلك شيء لأنه أقر بأن المال كان في يده أمانة وقد أخذها المولى
~~من غير رضا العبد وتسليطه فلا يكون ذلك موجبا للضمان عليه كما لو غصب
~~الوديعة أجنبي من المودع والبضاعة والمضاربة أمانة في يده كالوديعة
# ولو كان غصبا أخذ به إذا أعتق لأنه أقر بوجوب الضمان عليه بالغصب وقد عجز
~~عن رد العين فعليه قيمتها
# ولو حجر عليه وفي يده ألف درهم وعليه ألف درهم فأقر أن هذه الألف وديعة
~~عنده لفلان أو مضاربة أو قرض ms6637 أو غصب فلم يصدقه على ذلك وأخذها صاحب الدين
~~من حقه ثم عتق العبد كانت الألف دينا عليه يؤاخذ بها لأنه في حق نفسه يجعل
~~كأنما أقر به حق وقد أقر أنه قضى بعين مال الغير دينا عليه وذلك موجب
~~للضمان عليه كان المال في يده أمانة أو مضمونا
# ولو حجر عليه وفي يده ألف درهم فأقر بدين ألف درهم عليه ثم أقر أن هذه
~~الألف وديعة عنده لفلان فالألف في قياس قول أبي حنيفة لصاحب الدين لأن صحة
~~إقراره باعتبار ما في يده وكما لو أقر بالدين صار المقر به مستحقا للمقر له
~~بالدين فإقراره بعد ذلك بالعين لغيره لإبطال استحقاق الأول باطل بمنزلة
~~الوارث إذا أقر بدين على الميت مثل ما في يده من التركة ثم أقر بعين التركة
~~لإنسان آخر فإذا صرف المال إلى المقر له بالدين ثم عتق اتبعه صاحب الوديعة
~~لأنه قضى بالوديعة دينا عليه بزعمه واستفاد به براءة ذمته فيتبعه صاحب
~~الوديعة بمثلها بعد العتق بخلاف ما يأخذه المولى منه لأنه ما قضى به دينا
~~في ذمته إنما أزال المولى يده عنه من غير رضاه فيجعل في حقه كالهالك فلا
~~ضمان عليه فيه
# ولو كان أقر أولا بالوديعة كانت الألف لصاحب الوديعة ويتبعه صاحب الدين
~~بدينه بعد العتق
# وفي قول أبي يوسف ومحمد إقراره بالوديعة باطل والألف يأخذه المولى ولا
~~يتبعه صاحب الوديعة إذا عتق فأما المقر له بالدين فيبيعه بعد العتق بدينه
~~لأن إقراره بالدين في ذمته صحيح
# ولو أقر إقرارا متصلا فقال لفلان علي ألف درهم وهذه الألف وديعة لفلان
~~كانت الألف بينهما نصفين في قول أبي حنيفة لأنه عطف أحد الكلامين على الآخر
~~وفي آخر كلامه ما يغاير موجب أوله فيتوقف أوله على آخره ولأن إقراره
~~بالوديعة متصلا بالإقرار بالدين بمنزلة الإقرار بوديعة مستهلكة لأنه حين
~~قدم الإقرار بالدين قد صار كالمستهلك للوديعة فكأنه أقر بدين ودين في كلامه
~~موصول فيكون الألف بينهما نصفين وإذا عتق أخذاه بما بقي لهما
# ولو ms6638 بدأ في هذا الإقرار المتصل بالوديعة كانت الألف لصاحب الوديعة لأنه
~~يتملك العين بنفس الإقرار والدين بعد ذلك يثبت في ذمته ثم يستحق به كسبه
~~وقد تبين أن ما في يده لم يكن كسبا له PageV25P087 فلهذا لا يتعلق به حق
~~المقر له بالدين
# ولو ادعيا جميعا فقال صدقتما كانت الألف بينهما نصفين لأنه ما ظهر
~~الإقرار بالوديعة إلا والإقرار بالدين ظاهر وذلك يمنع تمام استحقاق العين
~~للمقر له بالوديعة
# والحاصل أن صحة إقراره ها هنا باعتبار ما في يده كما أن صحة إقرار الوارث
~~باعتبار ما في يده من التركة وقد بينا هذه الفصول في الوارث في كتاب
~~الإقرار فكذلك في حق العبد المأذون بعد الحجر والعبد الصغير والحر الصغير
~~بعد الحجر عليهما في هذا بمنزلة الكبير إلا أنهما لا يؤاخذان بعد العتق
~~والبلوغ بشيء مما يؤخذ به العبد الكبير بعد العتق لأن إقرارهما في حقهما لم
~~يصح
# ولو حجر على عبده وفي يده ألف درهم فأقر لرجل بدين ألف درهم أو بوديعة
~~ألف درهم بعينها ثم ضاع المال لم يلحق العبد من ذلك شيء حتى يعتق لأن صحة
~~إقراره باعتبار ما في يده وقد انعدم ذلك بهلاك ما في يده فكأنه أقر ولا مال
~~في يده فإذا عتق أخذ بالدين دون الوديعة لأن ما أقر به كالمعاين في حقه
# ولو كان ذلك معاينا معلوما لم يلحقه معه بعد هلاك الوديعة في يده وكان
~~مؤاخذا بالدين فهذا مثله
# ولو حجر عليه وفي يده ألف درهم وعليه دين ألف درهم ثم أذن له فأقر بدين
~~ألف درهم لرجل آخر أو وجبت عليه ببينة فالألف التي في يده لصاحب الدين
~~الأول خاصة لأن الإذن الثاني غير مؤثر فيما في يده مما كان في الإذن الأول
~~ووجوده كعدمه وقد بينا أنه كما أقر بالدين الأول صار ما في يده مستحقا
~~للمقر له فلا يتغير ذلك بما لحقه من الدين في الإذن الثاني
# وكذلك إن أقر العبد أن هذا الدين كان في حال الإذن ms6639 الأول لأنه غير مصدق
~~في الإسناد في حق المقر له الأول وكذلك إن أقر أنها وديعة عنده لرجل أودعها
~~إياه في حال الإذن الأول فالأول أحق بالألف ويتبع صاحب الوديعة العبد بها
~~في رقبته لأنه قضى بالوديعة دينا عليه بزعمه وعندهما الألف لمولاه ويتبع
~~بالدين في رقبته لأن الإذن الثاني غير مؤثر فيما في يده من الكسب فإن
~~المولى بالحجر عليه يصير كالمخرج لما في يده من يده ولكن إقراره بالدين في
~~الإذن الثاني صحيح في رقبته فيباع فيه إلا أن يقضي المولى دينه
# ولو حجر عليه وفي يده ألف درهم وعليه دين خمسمائة فأقر بعد الحجر بدين
~~ألف درهم ثم أذن له فأقر أن تلك الألف التي كانت في يده وديعة أودعها إياه
~~هذا الرجل فإنه لا يصدق على الوديعة والألف التي في يده لصاحب الدين الأول
~~منها خمسمائة والخمسمائة الباقية للذي أقر له العبد بالألف وهو محجور عليه
~~لأن ما وجب عليه في الإذن الأول مقدم فيما في يده فيأخذ صاحب الدين الأول
~~كمال حقه ثم المقر له بالدين بعد PageV25P088 الحجر مستحق لما بقي في يده
~~فيأخذه وقد بقي عليه من الدين خمسمائة فيؤاخذ به بعد العتق ويتبع صاحب
~~الوديعة العبد بوديعته كلها فيباع فيه إلا أن يقضيه المولى لأن إقراره
~~بالوديعة حصل في حال الإذن الثاني وهو صحيح في حق المولى وقد قضى بالوديعة
~~دينا عليه بزعمه فيؤاخذ ببدله في الحال
# وفي قول أبي يوسف ومحمد خمسمائة من الألف لصاحب الدين الأول وخمسمائة
~~للمولى لأن إقراره بالدين بعد الحجر عندهما غير صحيح ويتبع صاحب الوديعة
~~فيه العبد بخمسمائة درهم ويبطل من وديعته الخمسمائة التي أخذها المولى لأن
~~إقراره بالوديعة حصل في حالة الإذن إلا أنه إنما يصير ضامنا لما قضى به
~~دينا عليه دون ما أخذه المولى بغير اختياره وإنما قضي الدين الذي عليه
~~بخمسمائة منها فيتبع بذلك خاصة والخمسمائة الأخرى أخذها المولى فهي في حقه
~~وما لو أخذها غاصب آخر سواء
# فإن هلك من هذه الألف ms6640 خمسمائة في يد العبد كانت الخمسمائة الباقية لصاحب
~~الدين خاصة لأن حقه مقدم في كسبه على حق من أقر له بعد الحجر ويلزم رقبة
~~العبد من الوديعة خمسمائة لأنه إنما يكون ضامنا باعتبار أنه قضي الدين
~~بالوديعة وقد كان ذلك في مقدار الخمسمائة خاصة وما زاد على ذلك هالك في يده
~~من غير صنعه فلا يلزمه ضمانه
# وإذا وهب لعبد محجور عليه ألف درهم وقبضها العبد فلم يأخذها منه المولى
~~حتى استهلك لرجل ألف درهم ببينة ثم استهلك ألفا آخر ببينة فالألف الهبة
~~للمولى لأنه ليس للمحجور عليه يد معتبرة شرعا فيما هو في يده صورة
# ( ألا ترى ) أنه لو باعه في ذلك إنسان لم يكن هو خصما له فهو وما لو أخذه
~~المولى من يده سواء فما يلحقه من الدين بعد ذلك في ذلك إنسان لم يكن هو
~~خصما له يتعلق برقبته دون مال آخر لمولاه
# ولو كان دينا قبل الهبة كانت الهبة لصاحب الدين لأن الموهوب بالقبض صار
~~كسبا له وحق غرمائه في كسبه مقدم على حق مولاه لأن الكسب إنما يسلم للمولى
~~بشرط الفراغ من دينه وبقيام الدين عليه عند الاكتساب يتعذر هذا الشرط فلهذا
~~كانت الهبة لصاحب الدين بخلاف الأول فإن هناك حين صارت الألف كسبا له ما
~~كان لأحد عليه دين فتم شرط سلامة الكسب للمولى ثم لا يتغير ذلك بلحوق الدين
~~إياه
# وإن استهلك بعد الهبة ألف درهم لرجل آخر ببينته كانت الهبة لصاحب الدين
~~الأول وكان ينبغي أن يثبت فيه حق صاحب الدين الثاني لأن تعلق صاحب الدين
~~الأول به يمنع استحقاق المولى وثبوت يده على المال حكما فيثبت فيه حق غريمي
~~العبد باعتبار يده كما لو كان مأذونا
# ولكنه قال لو لم يكن عليه الدين الأول لم يثبت لصاحب الدين الثاني
~~PageV25P089 حق في ذلك الكسب فتأثير الدين الأول واستحقاق الغريم ذلك الكسب
~~به في نفي ثبوت حق الغريم الثاني منه لا في إثبات ذلك
# يوضحه أن حق الغريم الأول في هذا المال ms6641 أقوى من حق المولى لأنه مقدم على
~~المولى ثم استحقاق المولى إياه يمنع ثبوت حق الغريم الثاني فيه فكذلك
~~استحقاق الغريم الأول إياه بخلاف المأذون لأن الإقرارين في حقه جميعهما
~~حالة الإطلاق وقد بينا أن حال الإذن جعل بمنزلة زمان واحد فكان الدينين
~~وجبا عليه معا فيستويان في استحقاق الكسب بهما والله أعلم
#
# | باب خصومة العبد المحجور عليه فيما يشتري ويبيع
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا اشترى العبد المحجور عليه عبدا بغير إذن مولاه
~~فشراؤه باطل ) لأن في تصحيحه شغل ماليته بالثمن والمولى غير راض به وفيه
~~إدخال المشتري في ملك المولى بعقد المعاوضة من غير رضاه وليس للحر هذه
~~الولاية على حر فلأن لا يكون للعبد على مولاه أولى
# ولا يقال إنه يدخل العين في ملكه بقبض الهبة والصدقة لأن المولى بملك
~~رقبته ما قصد إلا تحصيل المنفعة لنفسه فيكون راضيا بما هو انتفاع محض محصل
~~له بملك رقبته
# فإن أجازه المولى بعد الشراء جاز لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء وهذا لأن العبد من أهل العقد فانعقد العقد فيه وامتنع نفوذه
~~بمراعاة حق المولى وبإجازته يرتفع هذا المانع لوجود الرضا منه بتعلق الثمن
~~بماليته
# وكذلك لو باع شيئا من مال مولاه أو مما وهب للعبد فبيعه باطل لأنه لاقى
~~محلا مملوكا للمولى ومثله من الحر لا يصح إلا بإجازة المولى فكذلك من العبد
~~فإن أجازه المولى جاز والعهدة على العبد كما لو أذن له في الابتداء وهذا
~~لأن العبد من أهل التزام العهدة في حقه لأنه مخاطب وإنما امتنع ثبوته في حق
~~المولى لانعدام رضاه به وقد تحقق الرضا بإجازته والإجارة والرهن والقرض في
~~هذا كالبيع والشراء والصبي والحر والمعتوه الذي يعقل الشراء والبيع في ذلك
~~كالعبد لأنه من أهل التزام العهدة عند انضمام رأي الولي إلى رأيه
# وإذا اشترى العبد المحجور عليه متاعا بغير إذن مولاه ثم أذن له في
~~التجارة لم يجز شراؤه المتقدم لأنه بالإذن صار منفك الحجر عنه فيما استقبل
~~من التصرفات وصار المولى ms6642 راضيا بشغل ماليته بما ينشئه من التصرفات بعد
~~الإذن فلا يؤثر ذلك في تصرف سبق الإذن
# فإن أجازه العبد بعد ذلك جاز استحسانا لأن الإجازة إنشاء تصرف منه وهي
~~فيما هو المقصود PageV25P090 بمنزلة ابتداء الشراء أو لأن المولى صار راضيا
~~بتصرفه فتكون إجازته ذلك العقد بعد رضا المولى كإجازة المولى
# ولو أجازه المولى جاز لأن بالإذن له في التجارة لم يزل ملك المولى
~~وولايته عنه فإجازته بعد الإذن له كإجازته قبل أن يأذن له في التجارة
# ولو أعتقه المولى بطل الشراء المتقدم لأنه لا وجه لتنفيذه بعد العتق على
~~الوجه الذي انعقد حالة الرق فإنه انعقد موجبا الملك للمولى على سبيل
~~الخلافة عن العبد وبعد العقد لو نفذ كان موجبا الملك للعبد مقصودا عليه وبه
~~فارق الإذن له في التجارة لأنه لو بقي العقد موقوفا بعد الإذن كان موجبا
~~الملك للمولى على وجه الخلافة عنه إذا تم بإجازته وإجازة مولاه وها هنا بعد
~~العتق لا يبقى كذلك ولا يجوز أن ينفذ العقد موجبا حكما غير الحكم الذي
~~انعقد له ولهذا لا تعمل إجازة العبد بعد العتق فيه ولا إجازة المولى ولا
~~إجازتهما جميعا لأن بالعتق تعين جهة البطلان فيه فلا ينقلب جائزا بعد ذلك
~~إلا بالتجديد بخلاف النكاح فإن العبد لو تزوج بغير إذن المولى ثم أعتقه
~~المولى نفذ النكاح لأن النكاح انعقد موجبا ملك الحل للعبد عند نفوذه وبعد
~~العتق إذا نفذ ثبت ملك المحل للعقد كما أوجبه العقد وكان المانع من نفوذه
~~حق المولى فإذا سقط حقه بالعتق نفذ فأما الشراء فانعقد موجبا الملك في
~~المشتري للمولى على وجه الخلافة عن العبد ولا يمكن إنفاذه كذلك بعد العتق
# قال ( ألا ترى ) أن عبدا محجورا عليه لو اشترى جارية بألف درهم ثم أن
~~المولى باع عبده من رجل فأجاز المشتري شراء الجارية لم يجز لأنه لو نفذ
~~بإجازته ثبت الملك في المشتري للمشتري على وجه الخلافة عن العبد وإنما
~~انعقد موجبا الملك للبائع
# وكذلك لو أجازه البائع لم يجز ms6643 لأنه لو نفذت إجازته كانت العهدة على العبد
~~في ماليته ومالية ملك المشتري وهو غير راض بذلك
# وكذلك لو لم يبعه المولى ولكنه مات فورثه وارثه فأجاز البيع لم يجز لأنه
~~لو جاز ثبت الملك للوارث على سبيل الخلافة عن العبد
# فإذا مات المولى فقد خرج من أن يكون أهلا للتملك بالعقد فتعين جهة
~~البطلان في هذا الشراء
# وإذا اشترى المحجور عليه عبدا من رجل بألف درهم وقبض العبد ولم ينقد
~~الثمن حتى مات العبد في يده فلا ضمان عليه في العبد حتى يعتق لأنه قبضه
~~بتسليم المالك فلا يكون هو جانيا في القبض على حق المالك ولكن هذا القبض
~~يوجب الضمان عليه بحكم العقد والعبد المحجور لا يؤاخذ بضمان العقود في حال
~~قيام الرق ويؤاخذ به بعد العتق لأن التزامه بالعقد صحيح في حقه دون حق
~~المولى
# فإذا عتق لزمه قيمة العبد الذي قبض بالغة ما بلغت لأن البيع كان
~~PageV25P091 فاسدا لانعدام شرط الجواز فيه وهو إذن المولى والمقبوض بحكم
~~الشراء الفاسد مضمون بالقيمة بالغة ما بلغت
# ولو كان قتل العبد حين قبضه من البائع قيل لمولاه ادفعه أو افده بقيمة
~~المقتول لأن البائع كان أحق باسترداده منه وملكه لم يزل بتسليمه إلى العبد
~~لأن العبد ليس من أهل الملك ولا يمكن إثبات الملك للمولى لانعدام الرضا منه
~~بذلك فكان العبد في قتله جانيا على ملك البائع فيخاطب مولاه بالدفع أو
~~الفداء
# ولو كان مكان العبد ثياب أو عروض أو دواب فاستهلكها العبد حين قبضها لم
~~يضمنها حتى يعتق فإن عتق ضمن قيمتها بالغة ما بلغت لأن ضمان الاستهلاك من
~~جنس ضمان العقد فإذا ترتب على العقد كان حكمه حكم ذلك العقد ولا يؤاخذ
~~العبد المحجور بضمان العقود حتى يعتق بخلاف ضمان القتل فإنه ليس من جنس
~~ضمان العقد حتى لا يملك به المضمون والمستحق به الدفع دون البيع في الدين
# يوضح الفرق أن إيجاب البيع تسليط من البائع للمشتري على التصرفات المفضية
~~إلى الاستهلاك كالأكل في الطعام واللبس ms6644 في الثوب والركوب على الدواب فلا
~~يكون هذا السبب موجبا الضمان عليه إلا باعتبار العقد كأصل القبض بخلاف
~~القتل وقد قررنا هذا الفرق في الوديعة ولم يذكر خلاف أبي يوسف في كتاب
~~المأذون
# والأصح أن عنده يؤخذ بضمان الاستهلاك في الحال كما في الوديعة عنده وقد
~~تكلف بعضهم للفرق فقالوا البيع تمليك العين من المشتري فيثبت باعتبار
~~التسليط على الاستهلاك فأما الإيداع فإنه استحفاظ فلا يثبت به التسليط على
~~الاستهلاك ولكنه نص على الخلاف في استقراض العبد المحجور في كتاب الصرف
~~والإقراض تمليك كالبيع
# قال ( وكذلك إذا كان البائع لذلك العبد عبدا مأذونا أو صبيا مأذونا )
~~لأنهما في انفكاك الحجر عنهما كالحر الكبير فيصح منهما التسليط ضمنا لعقد
~~التجارة وكذلك لو كان صبيا محجورا عليه أو معتوها فهو بمنزلة العبد المحجور
~~عليه إلا أنهما إذا قتلا العبد المشتري كانت القيمة على عاقلتهما بمنزلة ما
~~لو قتلاه قبل الشراء فلا يلحقهما ضمان ما استهلكا من هذا إذا كبر الصبي
~~وعقل المعتوه لأن التزامهما الضمان بالعقد لا يصح في حقهما فإنهما غير
~~مخاطبين شرعا بخلاف العبد فإن التزامه العقد صحيح في حق نفسه فيؤاخذ به بعد
~~العتق
# ولو كان البائع أيضا عبدا محجورا أو صبيا محجورا أخذ المشتري بضمان ما في
~~يده من ذلك إذا هلك في يده أو استهلكه لأن تسليط المحجور عليه إياه على
~~القبض والاستهلاك غير معتبر في إسقاط الضمان الواجب به والقبض والاستهلاك
~~فعل موجب للضمان إذا حصل من المحجور عليه بطريق الجبران فلا يسقط
~~PageV25P092 ذلك إلا باعتبار تسليط صحيح ولم يوجد ذلك فإن قتل المشتري
~~العبد المشتري أو الجارية كان مولاهما بالخيار إن شاء باع العبد في رقبتهما
# وإن شاء أخذه بالجناية عليهما فيدفعه المولى بذلك أو يفديه لأنه وجد
~~سببان موجبان للضمان أحدهما القبض والآخر القتل فللمولى أن يضمنه بأي
~~السببين شاء
# فإن اختار التضمين بالقبض صار العبد كالهالك في يده من غير صنع فيباع في
~~قيمته إلا أن يقضي المولى عنه
# وإن اختار التضمين بالجناية ms6645 أمر المولى بالدفع أو الفداء بمنزلة من غصب
~~من آخر عبدا وقتله كان للمولى أن يضمن الغاصب قيمته من ماله حالا بالغصب
~~وإن شاء رجع بقيمته على عاقلته موجبا في ثلاث سنين باعتبار قتله إياه خطأ
# وإن اشترى العبد المحجور عليه من رجل عبدا بألف درهم وقيمته ألف درهم
~~وقبضه فباعه وربح فيه ثم اشترى بثمنه وباع حتى صار في يده ألفا درهم ثم حضر
~~البائع فله أن يستوفي ثمنه مما في يده استحسانا
# وفي القياس ليس له ذلك لأن ما في يده من الكسب ملك مولاه ودين البائع غير
~~ثابت في حق المولى
# ( ألا ترى ) أنه لا يستوفي من مالية رقبته فكذلك في الكسب الذي في يده
# ولكنه استحسن فقال إذا علم أن هذا المال في يده حصل بسبب ذلك المشتري
~~فالبائع أحق به حتى يستوفي ثمنه منه لأن حكم البدل حكم المبدل ولو كان
~~المشتري في يده قائما بعينه كان البائع أحق باسترداده فكذلك بدله وهذا لأنه
~~إذا استوفى الثمن مما في يده فلا ضرر على المولى إذا علم أن ما في يده من
~~ذلك المشتري بل يكون فية منفعة له لأن الفضل يسلم للمولى والعبد لا يلحقه
~~الحجر عما يتمحض منفعة للمولى وهو نظير ما لو أجر المحجور نفسه وسلم من
~~العمل
# فإن لم يعلم أن الذي في يده من ثمن عبده الذي باعه فذلك المال للمولى ولا
~~شيء للبائع على العبد حتى يعتق لأن استحقاق البائع باعتبار أن ما في يده
~~بدل عما كان هو أحق به ولا يعلم ذلك في هذا المال الذي في يده وللمولى فيه
~~سبب استحقاق ظاهر وهو أنه كسب عبده المحجور وفي تقديم البائع عليه مع
~~الاحتمال إضرار بالمولى وتصرف المحجور فيما يلحق الضرر بالمولى لا يكون
~~نافذا
# وإن قال المولى هذا المال ذهب لعبدي أو أصابه من غير ثمن عبدك الذي بعت
~~وقال البائع أصابه من ثمن عبدي وصدقه العبد بذلك فالقول قول المولى لأن
~~البائع يدعي سبب استحقاقه لهذا ms6646 المال والمولي منكر لذلك وتصديق العبد لا
~~ينفع البائع لأنه محجور لا قول له في حق المولى
# وإن أقاما البينة فالبينة بينة البائع لأنه ثبت بسبب استحقاقه بالبينة
~~ولأنه هو المحتاج إلى إقامة البينة
# وكذلك لو كان مكان شراء العبد PageV25P093 قرض ألف درهم أو وديعة ألف
~~درهم أو عروض فتصرف فيها العبد فهو بمنزلة ما تقدم
# وإن كان المال الذي في يد العبد في جميع ذلك أقل من قيمة ذلك الأصل أخذ
~~صاحب الأصل ما وجده في يده بما هو بدل ملكه ولم يتبعه بما بقي حتى يعتق لأن
~~ما بقي ثابت في حق العبد دون المولى بمنزلة جميع المال إذا لم يجد منه شيئا
~~في يد العبد المحجور
# ولو دفع إليه رجل متاعا بضاعة فباعه العبد جاز بيعه لأنه من أهل البيع
~~وبيعه لاقى ملك المبضع برضاه فينفذ وهذا لأن نفوذ البيع بالتكلم بالإيجاب
~~والقبول ولا ضرر على المولى في ذلك
# وإذا جاز البيع كان الثمن للآمر والعهدة على الآمر حتى يعتق لأن في الزام
~~العهدة العبد إضرارا بمولاه وذلك لا يجوز بغير رضاه
# فإذا تعذر إيجاب العهدة عليه تعلقت العهدة بأقرب الناس إليه وأقرب الناس
~~إليه من هذا العقد بعد المباشرة هو المبضع فإذا عتق العبد لزمه العهدة لأنه
~~من أهل التزام العهدة في حقه وإنما امتنع لزومها في حق المولى وقد سقط حقه
~~بالعتق
# وإن وجد المشتري بالمباع عيبا فالخصم فيه الآمر ما لم يعتق العبد كما لو
~~كان باشر العقد بنفسه إذ جعل العبد رسولا فيه إلا أن اليمين في حقه بالعلم
~~لأنه يستحلفه على مباشرة غيره وفي استحلافه على البتات على فعل الغير إضرار
~~به
# ولو أعتق العبد مولاه وأذن له في التجارة صارت الخصومة لحقه لأنه صار
~~منفك الحجر عنه بالإذن كما يصير منفك الحجر عنه بالعتق وقد زال المانع من
~~لحوق العهدة إياه وهو انعدام الرضا من المولى به فإن كان المشتري قد أقام
~~البينة على العيب قبل أن يعتق العبد ثم عتق ms6647 فهو الخصم في ذلك ولكن يقضي
~~بتلك البينة فلا يحتاج المشتري إلى إعادتها لأنه أقام البينة على من هو خصم
~~وهو الآمر فلا يحتاج إلى إعادتها وإن تحولت الخصومة إلى العبد كما لو كان
~~البائع حرا فأقام البينة عليه ثم مات فورثه وارثه
# وكذلك لو أقام شاهدا واحدا قبل العتق لم يكلف إعادته على العبد ويحكم
~~عليه إذا أقام شاهدا آخر به على العبد لأن الحجة قد تمت فإن قضى القاضي على
~~العبد بالرد بالعيب ونقض البيع فإن كان الآمر هو الذي قبض الثمن من المشتري
~~لزم الثمن الآمر وليس على العبد منه لا قليل ولا كثير لأن وجوب رد الثمن
~~باعتبار القبض دون العقد والقابض كان هو الآمر دون العبد فعليه أن يرده
~~وهكذا إذا كان الوكيل حرا وكان الموكل هو الذي قبض الثمن من المشتري فإن
~~كان قبضه العبد فهلك عنده أخذ العبد به لأنه هو القابض للثمن بحكم العقد
~~فعليه رده إذا انتقض العقد فيرجع بذلك على الآمر لأن قبضه كان صحيحا في حق
~~الآمر ولهذا بريء المشتري به فكان هلاكه في يده كهلاكه PageV25P094 في يد
~~الآمر ولأنه في القبض كان عاملا له بأمره فيرجع عليه بما يلحقه من العهدة
~~بسببه
# ولو كان مكان العبد صبي محجور أو معتوه كانت العهدة في جميع هذه الوجوه
~~على الآمر والخصومة معه واليمين على العلم وهو الذي يرد الثمن ولا تنتقل
~~العهدة عن الصبي والمعتوه بالإدراك والإفاقة لأن التزامهما العهدة غير صحيح
~~في حقهما وإذا لم يكن العاقد من أهل التزام العهدة وجبت العهدة على من هو
~~أقرب الناس من هذا العبد بعد العاقد وهو الآمر المنتفع به
# وإذا وجب للعبد المأذون على رجل دين من ثمن مبيع أو إجارة أو قرض أو
~~استهلاك ثم حجر عليه مولاه فالخصم فيه العبد لأنه باشر سبب الالتزام في حال
~~انفكاك الحجر عنه وتأثير الحجر عليه بعد ذلك في منع لزوم العهدة إياه
~~بمباشرة السبب ابتداء لا في إسقاط ما كان لزمه
# فإن ms6648 دفع الذي عليه الدين إلى العبد بريء كان عليه الدين أو لم يكن لأنه
~~حين عامل العبد فقد استحق براءة ذمته بتسليم الدين إليه فلا يتغير ذلك
~~بالحجر عليه بعد ذلك وإن دفعه إلى مولاه بريء أيضا إن لم يكن على العبد دين
~~لأن كسبه خالص حق المولى وبقبض العبد يتعين الملك له فهو نظير الموكل إذا
~~دفع الثمن المشتري إليه وإن كان عليه دين لا يبرأ بدفعه إلى المولى لأن
~~كسبه الآن حق غرمائه والمولى من كسبه كأجنبي آخر ما لم يقض دين غرمائه فلا
~~يبرأ المديون بالدفع إلى المولى صيانة لحق الغرماء إلا أن يقضي المولى
~~الدين فإن قضاه بريء المطلوب من الديون لأن المانع قد زال وهو حق الغرماء
~~في كسبه واستدامة القبض في المقبوض بعد سقوط الدين عن العبد كإنشائه ولأنه
~~لا يشتغل بنقض شيء ليعاد مثله وبعد سقوط الدين عن العبد لو نقضنا قبض
~~المولى احتجنا إلى إعادته لأن العبد يقبضه فيسلمه إليه بخلافه حال قيام
~~دينه لأنه يقبضه ليقضي به دينه
# فإن مات العبد بعد حجره ولا دين عليه فالخصم في ذلك المولى لأن كسبه خالص
~~حق المولى فيكون هو أحق الناس باستيفائه
# وإن لم يمت ولكن المولى أخرجه من ملكه فليس للعبد أن يقبض شيئا منه ولا
~~يكون خصما فيه لأن منافعه صارت للمشتري فالمقبوض يسلم للبائع فلا يكون
~~للعبد أن يصرف المنافع التي هي ملك المشتري إلى القبض والخصومة فيما ينتفع
~~به البائع وإن قبض لم يبرأ الغريم بقبضه لأنه خرج من أن يكون خصما فيه حكما
~~فكان قبضه كقبض أجنبي آخر والمقبوض للبائع ولا يبرأ المديون بتسليم ملك
~~البائع إلى عبد غيره وقد انقطعت خصومة العبد عن ذلك إن كان عليه دين أو لم
~~يكن لأنه لما انتقل الملك إلى المشتري صار العبد في تلك الخصومة كالمستهلك
~~فإن تجدد PageV25P095 سبب الملك فيه بمنزلة تبدل عينه ولكن الخصم في ذلك هو
~~المولى لأنه كان خلفا عن العبد فإنما هو غنم تلك التصرفات ms6649 فكذلك في الغرم
~~والخصومة فيه يكون خلفا عنه فيقبضه فإن لم يكن عليه دين فهو سالم له لأنه
~~كسب عبده
# وإن كان عليه دين فالمولى هو الخصم أيضا في الخصومة في جميع ماله على
~~الناس وغيره إلا أنه إذا قضى بذلك لم يكن للمولى قبضه لأن حق الغريم في
~~كسبه مقدم على حق المولى ولم يوجد الرضا من الغرماء بقبض المولى لذلك وهو
~~ليس بمؤتمن على حق الغرماء فأما أن يقبض الغرماء دينهم من المقبوض فيكون ما
~~بقي للمولى لأنه كسب عبده وقد فرغ من دينه
# ولو كان المولى أعتقه كان العبد هو الخصم في قبض جميع ذلك لأنه هو
~~المباشر لسببه وقد خلصت له منافعه بعد العتق
# وكذلك لو باعه المولى فاعتقه المشتري فالعبد هو الخصم في جميع ذلك لخلوص
~~منافعه له وقد كان المانع له من الخصومة قبل العتق كون منافعه للمشتري وقد
~~زال ذلك بالعتق
# وإذا باع العبد المأذون متاعا من رجل بألف وتقابضا ثم حجر عليه المولى
~~فوجد المشتري بالمتاع عيبا فالخصم فيه العبد لأن ملك المولى في منافعه باق
~~بعد الحجر وقد كان لزمه العهدة لمباشرته سببه بإذن المولى فإن قامت عليه
~~بينة وحكم برده عليه فأبى المشتري أن يدفعه حتى يقبض الثمن فله ذلك لأن حال
~~المشتري بعد الفسخ كحال البائع قبل التسليم وقد كان له أن يحبس المبيع
~~ليستوفي الثمن فللمشتري بعد الفسخ أن لا يرده حتى يستوفي الثمن
# فإن لم يكن في يد العبد مال وعليه دين بدئ بالمتاع فبيع وأعطى المشتري
~~ثمنه لأن حقه في المتاع مقدم على حق سائر الغرماء فإن دينه بدل هذا المتاع
~~والمتاع محبوس به كالمرهون في يد المرتهن فلهذا يبدأ من ثمن المتاع بدينه
~~فإن فضل من ثمن المتاع شيء فهو لغرماء العبد
# وإن نقص فالمشتري شريك غرماء العبد في رقبته بما بقي من دينه لأن دينه
~~واجب بسبب ظاهر لا تهمة فيه
# وإن جهل المشتري فدفع إليه المتاع ثم جاء بعد ذلك يطلب الثمن فهو ms6650 أسوة
~~الغرماء في المتاع وفي رقبته لأن تقدمه عليهم في ثمن المتاع باعتبار يده
~~وقد انعدم بإخراجه من يده فهو نظير البائع إذا سلم المبيع إلى المشتري ثم
~~مات المشتري كان هو أسوة سائر الغرماء في ثمن المشتري وغيره من تركته
# ولو لم يقم بينة على العيب وطلب اليمين فالثمن على العبد دون مولاه لأن
~~العبد هو الذي باشر هذا البيع وهو الخصم فيما يدعي من العيب فيه بعد الحجر
~~كما قبله فيكون اليمين عليه
# فإن نكل عن اليمين رد المتاع عليه بالعيب وكان حاله بمنزلة ما إذا قامت
~~البينة بالعيب كما لو كانت الخصومة في العيب قبل الحجر عليه ثم PageV25P096
~~هذا على أصل أبي حنيفة رحمه الله واضح لأنه يجعل أثر الإذن في بقايا تجارته
~~بحاصل الإذن وكذلك عندهما لأن المشتري استحق رد المتاع عليه والرجوع بالثمن
~~عند نكوله حالة العقد فلا يتغير ذلك الاستحقاق بالحجر عليه
# وكذلك لو أقر بالعيب عند القبض وهو عيب لا يحدث مثله لأنه لاتهمة في
~~إقراره والقاضي يتيقن بدون إقراره أن العبد كان عنده
# وإن كان يحدث مثله لم يرده عليه القاضي بإقراره لأن إقراره بمنزلة إنشاء
~~تصرف منه باختياره وهو غير صحيح منه في حق مولاه بعد الحجر إذا لم يكن في
~~يده كسب بالاتفاق وها هنا لا كسب في يده فلا يكون إقراره ملزما مولاه شيئا
~~ولا يكون هو خصما فيه بعد ذلك لأنه أقر به فلا يتمكن من الإنكار بعد ذلك
~~ليقام عليه البينة كالوصي إذا أقر على اليتيم بدين لا يكون هو خصما فيه بعد
~~ذلك ولكن المولى هو الخصم فيه لأنه خلف عنه في غنمه فكذلك في الخصومة
# فإن أقام المشتري البينة على العيب رده فإن لم يكن له بينة استحلف المولى
~~على علمه لأنه استحلاف على فعل الغير فإن نكل عن اليمين وأقر بالعيب رده
~~بالعيب فإن كان على العبد دين فكذب الغرماء العبد والسيد بما أقرا به من
~~العيب فإقرارهما يكون حجة في حقهما دون الغرماء ms6651 ويباع المتاع المردود في
~~ثمنه فأعطى ثمنه المشتري فإن فضل من ثمنه الآخر شيء على ثمنه الأول كان
~~لغرماء العبد لأن الفاضل كسب العبد فيصرف إلى غرمائه
# وإن نقص عنه كان الفضل في رقبة العبد إلا أن يباع فيبدأ من ثمنه لغرمائه
~~لأن وجوب هذا الفضل كان بإقرار المولى وهو غير صحيح في حق الغرماء فيبدأ من
~~ثمنه بحق غرمائه
# وإن فضل من ثمنه شيء بعد قضاء دينهم كان للمشتري لأن الفاضل حق المولى
~~وهو مقر بدين المشتري
# وإن لم يفضل شيء فلا شيء له وإن لم يكن على العبد دين كان ثمن المتاع في
~~رقبته وفي المتاع يباعان فيه بإقرار المولى بذلك للمشتري والحق له في
~~الرقبة والكسب
# وإن حلف المولى لم يرد إن كان على العبد دين أو لم يكن فإذا عتق رد عليه
~~بإقراره لأن إقراره حجة في حقه وإنما كان المانع من العمل حق المولى فإذا
~~عتق صار كالمجدد لذلك الإقرار بعد العتق فيرد عليه ويلزمه الثمن والمتاع له
# وإذا باع المأذون متاعا له بألف درهم وقبض الألف فضاعت من يده ثم حجر
~~عليه مولاه وفي يده ألف درهم ثم طعن المشتري بعيب في المتاع فأقر به العبد
~~ومثله يحدث فهو مصدق في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه أقر للمشتري
~~بألف درهم عند رد المتاع عليه
# ولو أقر له بألف درهم مطلقا وفي يده ألف درهم صح إقراره في قول أبي حنيفة
~~باعتبار ما في يده ولا يصح PageV25P097 في قولهما وقد بينا هذا
# فإن كان المولى قبض من يده ذلك المال قبل إقراره بالعيب لم يصدق لأن
~~إقراره صحيح باعتبار ما في يده ولم يبق في يده شيء حين قبض المولى منه
# وكذلك لو كان في يده مال وعليه دين مثله لأن ما في يده مستحق لغرمائه فلا
~~يمكن تصحيح إقراره فيه وحاله كحال ما لو لم يكن في يده شيء سواه
# ولو باع المأذون متاعا له ثم حجر عليه المولى ثم باعه مولاه ms6652 فوجد المشتري
~~بالمتاع عيبا فليس العبد خصما فيه ولكن الخصم هو المولى إن كان على العبد
~~دين حين باعه مولاه أو لم يكن لأن منافعه بالبيع صارت مملوكة للمشتري فلا
~~يتمكن من صرفه إلى خصمائه بغير رضى المشتري
# فإن قامت البينة بالعيب رد المتاع وبيع في ثمنه وكان المشتري أحق به من
~~الغرماء فإن لم يف بحقه حاص الغرماء فيما قبض من ثمن العبد لأن دينه ثبت
~~بالبينة وهو حجة في حق الغرماء
# وإن لم يكن له بينة على العبد ولكن أقر به المولى أو نكل عن اليمين فكذلك
~~إلا أن المشتري لا يحاص الغرماء بما بقي من حقه لأن إقرار المولى ونكوله لا
~~يكون حجة في حق الغرماء ولا يضمن المولى له شيئا لأن الغرماء إنما قبضوا
~~ثمن العبد منه بقضاء القاضي لهم به
# ولو حجر المولى على العبد ولم يبعه ثم طعن المشتري بعيب في المتاع فصدقه
~~به العبد وناقضه البيع بغير قضاء قاض والعيب مما يحدث مثله أو لا يحدث مثله
~~فمناقضته إياه باطلة لأن قبوله بالعيب بغير قضاء قاض بمنزلة الإقالة
~~والإقالة كالبيع الجديد في حق غير المتعاقدين فيكون هذا في حق المولى كشراء
~~العبد إياه ابتداء بعد الحجر
# فإن أذن له المولى بعد ذلك لم تجز تلك الإقالة إلا أن يجيز أو يجدد
~~الإقالة بعد الإذن بمنزلة الشراء المبتدأ في حال الحجر فإنه لا ينفذ بالإذن
~~إلا أن يجيزه أو يجدده فإن كان العبد أقر بالعيب في حال الحجر وليس في يده
~~مال ثم أذن له المولى في التجارة لم يؤخذ بذلك الإقرار لأن تأثير الإذن في
~~تنفيذ ما ينشئه من التصرف بعد الإذن لا في تنفيذ ما كان سبق الإذن إلا أن
~~يقر إقرارا جديدا بعد الإذن فحينئذ هو مؤاخذ به كإقراره بدين آخر عن نفسه
# فإن قال المشتري أقررت بالعيب بعد الإذن وقال العبد أقررت به في حالة
~~الحجر أخذ بإقراره لأنه أضاف الإقرار إلى حالة لا تنافي الإلزام بحكم
~~الإقرار إلا أن ms6653 يكون العبد صبيا فيكون القول قوله حينئذ لإضافة الإقرار إلى
~~حالة معهودة تنافي الالتزام بحكم الإقرار أصلا إلا أن يقيم المشتري البينة
~~أنه أقر به بعد الإذن الآخر أو في الإذن الأول فالثابت بالبينة يكون
~~كالثابت معاينة
# ولو دفع أجنبي متاعا له إلى عبد مأذون يبيعه له بغير إذن مولاه فباع فهو
~~جائز لأن التوكيل بالبيع من صنيع التجار PageV25P098 والمأذون يحتاج إلى
~~ذلك لأنه يستعين بالناس في مثله ومن لا يعين غيره لا يعينه غيره عند حاجته
~~والعهدة على العبد إذا كان عليه دين أو لم يكن لأن هذا التصرف مما يتناوله
~~الفك الثابت بالإذن وكذلك لو كان دفع مولاه إليه متاعا يبيعه له وعليه دين
~~فإن المولى لا يكون دون أجنبي آخر في الاستعانة به في البيع فإن حجر المولى
~~على العبد ثم طعن المشتري بعيب في المتاع فالعبد خصم في ذلك كما لو كان باع
~~المتاع لنفسه وهذا لأن المشتري استحق الخصومة معه في العيب فلا يبطل حقه
~~بحجر المولى
# فإن رد عليه ببينته أو بإباء يمين أو كان عيبا لا يحدث مثله بيع المتاع
~~في الثمن فإن بقي منه شيء كان في عتق العبد لأنه في حكم العهدة بمنزلة ما
~~لو باشر العقد لنفسه إلا أنه يرجع به على الأجنبي إن كان باعه له وعلى
~~المولى إن باعه له لأن الحق في كسبه ورقبته لغرمائه والمولى كأجنبي آخر في
~~هذه الحالة وإنما لحقته العهدة بسبب عقد باشره له فرجع به عليه فإن كان
~~المولى والأجنبي معسرين حاص المشتري الغرماء في رقبة العبد ما بقي شيء من
~~حقه لأن دينه ثابت بسبب ظاهر في حق الغرماء تم يرجع المشتري بما بقي بعد
~~ذلك من حقه على الآمر ويرجع عليه الغرماء أيضا بما أخذه المشتري من ثمن
~~العبد لأن ثمن العبد حقهم وقد أخذ المشتري بعض ذلك بسبب دين كان العبد في
~~التزامه عاملا للآمر فيرجعون عليه بذلك فيقتسمونه بالحصة
# وإن كان العبد أقر بالعيب وهو يحدث مثله فإقراره ms6654 باطل لأنه محجور عليه
~~فلا يكون إقراره حجة في حق المولى والغرماء ولا يكون خصما فيه بعد ذلك ولكن
~~رب المتاع هو الخصم فيه لأن المنفعة في هذا العقد كانت له
# فإن أبى اليمين أو قامت البينة على العيب أو أقر به رده عليه وأخذ منه
~~الثمن إن كان قبضه من العبد أو هلك عند العبد لأن العبد كان وكيلا عنه فيده
~~في الثمن كيد الموكل
# وإن حلف على العيب ثم عتق العبد ورده المشتري عليه بإقراره الذي كان في
~~حال الحجر وأخذ منه الثمن فكان المتاع للعبد المعتق لأنه كالمجدد لذلك
~~الإقرار بعد العتق ولأن إقراره ملزم إياه في حقه وقد خلص الحق له بالعتق
#
# | باب إقرار المولى على عبده المأذون
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أذن الرجل لعبده في التجارة ثم أقر عليه بدين
~~أكثر من قيمته وأنكره العبد فالدين كله لازم ) لأن إقراره في الصورة على
~~العبد وفي الحكم على نفسه فالحكم الثابت في حالة الرق بيع الرقبة في الدين
~~أو قضا الدين من كسبه وذلك استحقاق على المولى PageV25P099 وإقراره على
~~نفسه صحيح فيخير المقر له بين أن يطلب بيعه في الدين وبين أن يختار
~~استسعاءه في جميع الدين وكذلك لو أقر عليه بكفالة بأمره فإن كفالة العبد
~~بأمر المولى صحيحة ملزمة إياه بمنزلة التزام الدين بغيره من الأسباب
# فإن كانت قيمته ألف درهم فأقر المولى عليه بدين عشرة آلاف درهم ثم أعتقه
~~فعلى المولى قيمته للغرماء لأنه بالإعتاق أتلف عليهم مالية الرقبة فيكون
~~ضامنا لهم قيمته ويرجعون أيضا على العبد بقدر قيمته لأن المالية هي حقهم
~~سلمت للعبد بالعتق والإقرار تصرف من المولى عليه باعتبار تلك المالية وهو
~~بملك الرقبة يملك أن يلزمه السعاية في مقدار قيمته بعد العتق بتصرفه
# ( ألا ترى ) أنه لو رهنه ثم أعتقه وهو معسر يجب على العبد السعاية بقدر
~~قيمته
# وكذلك لو أقر أنه مرهون عند فلان بدين له عليه ثم أعتقه وهو معسر كان على
~~العبد السعاية في مقدار قيمته فكذلك ms6655 إذا أقر عليه بالدين وهذا لأن محل
~~الدين الذمة ولكن الدين في ذمة المملوك يكون شاغلا لمالية رقبته وهذه
~~المالية ملك المولى والذمة مملوكة للعبد وفي مقدار مالية الرقبة إقرار
~~المولى كإقرار العبد لمصادفته ملكه فيلزمه السعاية فيه بعد العتق
# وهذا المعنى ينعدم في الزيادة على قدر القيمة فلا يسعى العبد فيه بعد
~~العتق لأن الكسب بعد العتق خالص ملكه فلا يلزمه أن يؤدي منه إلا مقدار ما
~~هو ثابت في حقه فأما قبل العتق فالكسب ملك المولى والمولى مقر بأن حق المقر
~~له في الكسب مقدم على حقه فلهذا يقضي جميع الدين من كسبه قبل العتق ثم وجوب
~~قيمة المالية على المولى لا يمنع وجوب السعاية على العبد بقدر قيمته لأن
~~السبب مختلف فإن السبب في حق المولى إتلاف مالية الرقبة وفي حق العبد وجوب
~~الدين عليه في مقدار القيمة باعتبار نفوذ تصرف المولى عليه وعلى هذا لو
~~أبرؤوا المولى من القيمة أو قومت عليه لم يرجعوا على العبد إلا بقدر قيمة
~~العبد لأن الثابت في حقه يتصرف المولى عليه بعد العتق هذا القدر
# وكذلك لو سعى لهم العبد في خمسة آلاف ثم أعتقه المولى في صحته ثم مات ولم
~~يدع شيئا فعلى العبد أن يسعى لهم في قيمته لأن ما استوفوا كان من ملك
~~المولى وذلك لا يمنع وجوب السعاية على العبد بعد العتق في مقدار قيمته
~~يتصرف المولى عليه إلا أن يكون ما بقي من الدين أقل منها فحينئذ يلزمه
~~السعاية في الأقل بمنزلة المرهون إذا أعتقه الراهن وهو معسر يلزمه السعاية
~~في الأقل من قيمته ومن الدين وهذا لأنه إذا سعى في مقدار الدين وقد وصل إلى
~~الغرماء كمال حقهم فلا معنى لإيجاب السعاية عليه في شيء بعد ذلك
# ولو كان العبد أقر بالدين أيضا لزمه الدين كله كما PageV25P100 لو لم
~~يوجد الإقرار من المولى به أصلا وهذا لأن الإقرار من العبد التزام في ذمته
~~وهو خالص حقه وفي الذمة سعة فيثبت جميع الدين بإقراره في ms6656 ذمته ويؤاخذ به
~~بعد العتق فأما إقرار المولى عليه باعتبار ماليته فلا يثبت به في حق العبد
~~إلا بعد ما يتسع له المحل
# ولو أقر عليه المولى بدين عشرة آلاف وأنكرها عليه العبد فبيع في الدين
~~واقتسم الغرماء ثمنه فلا سبيل لهم على العبد عند المشتري لأن الدين الذي
~~أقر به المولى عليه لا يكون أقوى من دين واجب عليه ظاهرا وهناك إذا بيع في
~~الدين لم يكن للغرماء عليه سبيل عند المشتري وهذا لأن المشتري غير راض
~~باستحقاق شيء عليه بالدين ولا يسلم الثمن للغرماء ما لم يسقط حقهم عن
~~مطالبة في ذلك المشتري لأنهم إن تمكنوا من مطالبته رده المشتري بالعيب ورجع
~~بالثمن فإن أعتقه المشتري رجع الغرماء على العبد بقيمته لأن مقدار القيمة
~~بما أقر به المولى عليه ثبت لزومه في حق العبد بعد العتق بمنزلة جميع الدين
~~الثابت بإقرار العبد أو بتصرفه فكما يطالب هناك بجميع الدين بعد العتق
~~يطالب ها هنا بقيمته بعد العتق
# ولو لم يبع في الدين حتى دبره المولى فللغرماء الخيار بين تضمين المولى
~~قيمته وبين استسعاء المدبر في جميع دينهم لأن المولى بالتدبير صار مفوتا
~~عليهم مالية الرقبة بالبيع في الدين فينزل ذلك منزلة الإعتاق في إيجاب ضمان
~~القيمة لهم على المولى إلا أن الفرق بين هذا وبين الإعتاق من وجهين أحدهما
~~أن هناك إذا ضمنوا المولى قيمته رجعوا على العبد بقدر قيمته أيضا وها هنا
~~لا شيء لهم على العبد حتى يعتق لأن كسب المدبر للمولى وهم قد استحقوا على
~~المولى مالية الرقبة حين ضمنوه فلا يبقى لهم سبيل على كسب هو ملك المولى
~~وهناك كسب المعتق ملكه فتضمينهم المولى قيمته لا يمنعهم من الرجوع على
~~المعتق بقيمته ليؤدي من كسبه
# والثاني أن هناك لا يكون لهم استسعاء العبد إلا في مقدار قيمته وهنا لهم
~~حق استسعاء المدبر في جميع دينهم لأن الكسب بعد التدبير ملك المولى والمولى
~~مقر بجميع الدين وكون المقر له أحق بالكسب منه وهناك الكسب بعد ms6657 العتق ملك
~~العبد وهو منكر للدين فلا يلزمه أن يؤدي منه إلا مقدار ما يقدر فيه تصرف
~~المولى عليه فإن أعتقه بعد التدبير ها هنا أخذوه بقيمته فقط لأن الكسب بعد
~~العتق ملكه وإن أدى خمسة آلاف ثم أعتقه المولى أخذوا منه أيضا قيمته وبطل
~~ما زاد على ذلك لأن المستوفي من ملك المولى فلا يمنع ذلك وجوب مقدار القيمة
~~عليه بعد العتق لنفوذ تصرف المولى عليه في ذلك القدر
# ولو لم يدبره حتى مرض المولى فأعتقه ثم مات ولا مال له غيره فعليه أن
~~يسعى PageV25P101 في قيمته فيأخذه الغرماء دون الورثة لأن المولى بالإعتاق
~~صار ضامنا مقدار قيمته للغرماء والعتق في المرض وصية فيتأخر عن الدين فعلى
~~العبد أن يسعى في قيمته لرد الوصية ويأخذه الغرماء باعتبار أنه تركة الميت
~~وحق الغريم في تركته مقدم على حق الوارث ثم يأخذ الغرماء العبد بعد ذلك
~~أيضا بقيمته لأنه قد لزمه بعد العتق مما أقر به المولى مقدار قيمته ولا شيء
~~للورثة ولا لغرماء المولى من ذلك لأن ما سعى فيه العبد بدل ماليته ودينه في
~~ماليته مقدم على دين غرماء المولى لأن حق غرماء المولى يتعلق بماليته بمرضه
~~وحق غريم العبد كان ثابتا في ماليته قبل ذلك فلهذا لا يكون لغرماء المولى
~~مزاحمة مع غرماء العبد في شيء مما سعى فيه العبد
# وإن كان إنما أقر على العبد بالدين في المرض والمسألة على حالها كانت
~~القيمة الأولي لغرماء المولى خاصة لأن حقهم تعلق بماليته لمرض المولى
~~فإقراره على العبد بالدين بعد ذلك بمنزلة إقراره على نفسه وكما لا مزاحمة
~~للمقر له في المرض مع غريم الصحة في تركة المولى فكذلك لا مزاحمة للمقر له
~~في المرض ها هنا
# والقيمة الأولى التي سعى العبد فيها تركة المولى فتكون لغرماء المولى
~~خاصة ثم يسعى في قيمته لغرماء العبد خاصة لأن وجوب القيمة الثانية عليه
~~باعتبار الدين الواجب عليه لإقرار المولى فيكون ذلك لغرمائه خاصة وهذا لأن
~~حق غرماء المولى تعلق بمالية الرقبة ms6658 وقد سلمت لهم تلك المالية ولو لم يقر
~~عليه بالدين ولكن أقر عليه بجناية خطأ فإنه يدفعه بها أو يفديه لأن موجب
~~جناية العبد على المولى فإن المستحق بالجناية نفس العبد على المولى فإقراره
~~عليه بالجناية بمنزلة البينة والمعاينة فيدفع بها أو يفديه
# وكذلك لو أقر على أمة في يدي العبد أو عبد في يديه بدين أو جناية كان مثل
~~إقراره على العبد بذلك لأن كسب العبد ملك المولى كرقبته فإن أعتقها بعد ذلك
~~فهو بمنزلة ما ذكرنا من إعتاقه العبد بعد الإقرار عليه بالدين وإقرار الأب
~~والوصي على الصبي المأذون له في التجارة أو على عبده باطل لأنه لا ملك له
~~على الصبي ولا في ماله فإقراره عليه يكون شهادة وبشهادة الفرد لا يستحق شيء
~~ثم ثبوت الولاية للأب والوصي على الصبي بشرط النظر وليس في إقرارهما عليه
~~في معنى النظر له عاجلا
# ولو أذن الصبي التاجر لعبده في التجارة ثم أقر الصبي على عبده بدين أو
~~جناية خطأ وجحده العبد كان إقرار الصبي عليه في جميع ذلك بمنزلة إقرار
~~الكبير لأنه بالإذن له في التجارة صار منفك الحجر بمنزلة ما لو صار منفك
~~الحجر عنه بالبلوغ وإقراره بعد البلوغ على عبده بذلك صحيح فكذلك بعد الإذن
# وكذلك المكاتب أو العبد المأذون يأذن لعبده في التجارة PageV25P102 ثم
~~يقر عليه ببعض ما ذكرنا فهو بمنزلة إقرار الحر على عبده لأن بالكتابة
~~والإذن له في التجارة يصير منفك الحجر عنه في الإقرار بالدين والعين إذا
~~أقر به على نفسه فكذلك فيما يقر به على عبده لأن صحة إقراره على العبد
~~باعتبار أن المستحق به ملك المقر والمكاتب والمأذون في هذا أسوة الحر
# وإذا اشترى المكاتب ابنه أو أباه أو ولد له من المكاتبة ولد فهو مأذون له
~~في التجارة وإن لم يأذن له المكاتب قال لأنه مكاتب معه فإن المكاتب بمنزلة
~~الحر يدا وولده ووالده بينهما بعضية فكما يثبت باعتبار هذا السبب حقيقة
~~الحرية له إذا ملكه الحر فكذلك يثبت له ms6659 الحرية يدا إذا ملكه المكاتب لأن
~~ملك المكاتب يحتمل هذا القدر
# ( ألا ترى ) أنه يكاتب عبده فيصح وبهذا يتبين أن من قال من أصحابنا لا
~~يكاتب أحد على أحد فذلك وهم منه قاله من غير تأمل في الروايات المنصوصة
# وإذا ثبت أنه صار مكاتبا فمن ضرورته الإذن له في التجارة لأن انفكاك
~~الحجر بالكتابة أقوى منه بالإذن له في التجارة فإن أقر عليه المكاتب بدين
~~لم يصدق عليه لأن من يكاتب عليه صار ملكا للمولى داخلا في كتابته كنفس
~~المكاتب وإقراره على مكاتب مولاه ليس بصحيح
# ( ألا ترى ) أنه لا يملك أن يشغله بالدين بطريق الرهن فكذلك لا يملك
~~الإقرار عليه بالدين إلا أن المقر له أحق بما يكسبه وبما في يده من مال كان
~~اكتسبه ولم يأخذه منه المكاتب لأن المكاتب كان أحق بكسبه وأخذه فيستعين به
~~على أداء بدل الكتابة وقد أقر أن المقر له بالدين أحق بهذا الكسب وإقراره
~~صحيح في حق نفسه فإن كان المكاتب قد أخذ منه قبل إقراره مالا
# فإن ذكر المكاتب أن الدين وجب عليه بعد قبضه المال منه فالقول قوله ولا
~~حق للغريم فيما قبضه لأن بقبض المكاتب يخرج ذلك من أن يكون كسبا له والدين
~~إنما يلزمه في كسبه وكسبه ما في يده عند وجوب الدين عليه أو ما يكتسبه بعد
~~ذلك
# وإن ذكر أنه وجب عليه قبل قبضه فالغريم أحق به منه لإقراره بتعلق حق
~~الغريم به قبل أن يقبضه منه المولى
# وإن اختلفا في ذلك فالقول قول المكاتب في ذلك مع يمينه على علمه لأن
~~الغريم يدعي استحقاق ذلك المال عليه والمكاتب منكر لذلك
# ولو أقر عليه المكاتب بالدين ثم أدى فعتق عتق هذا معه لكونه داخلا في
~~كتابته ولا شيء على واحد منهما في ذلك الدين أما على المكاتب فلأنه لم يتلف
~~على الغرماء شيئا من محل حقهم إذ لا حق لهم في مالية رقبتهم ما دام مكاتبا
~~وأما على المقر له فلأن إقرار المكاتب عليه باطل وإنما ms6660 كان يأخذ كسبه
~~باعتبار أن المكاتب أحق بذلك الكسب وبعد العتق الكسب خالص ملكه PageV25P103
~~فلا يلزمه أداء شيء منه بإقرار المكاتب عليه
# ولو كان اشترى أخاه أو ذا رحم محرم فيه فالجواب كذلك في قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله لأن هؤلاء يتكاتبون عليه عندهما
# فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فهذا بمنزلة إقراره على عبده لأنهم لا
~~يتكاتبون عليه فإذا أدى المكاتب عتق وعتقوا جميعا لأنه ملك ذا رحم محرم منه
~~ويضمن المكاتب من الدين الذي أقر به قدر قيمة المقر عليه يوم عتق ثم يكون
~~على المقر عليه الأقل من قيمته وما بقي من الدين بمنزلة الحر إذا أقر على
~~عبده ثم أعتقه وهذا لأن حق المقر له تعلق بمالية رقبته حين كان يجوز له
~~بيعه
# ولو كان حين اشترى ابنه أو أباه أقر عليه بجناية خطأ فإقراره عليه باطل
~~لأن موجب جناية المكاتب يكون عليه دون مولاه ومن يكاتب على المكاتب فهو
~~مملوك للمولى فلهذا بطل إقرار المكاتب عليه بالجناية عليه فإن اكتسب مالا
~~كان المكاتب أحق به من صاحب الجناية لأن جناية المكاتب لا تكون مالا إلا
~~بقضاء القاضي ولهذا لو جنى المكاتب ثم عجز فرد في الرق يدفع به أو يفدى ولا
~~يباع فيه فقبل قضاء القاضي لا تكون جنايته متعلقة بكسبه فلهذا كان كسبه
~~للمكاتب دون صاحب الجناية
# فإن لم يأخذه المكاتب منه حتى مات المقر له عليه بالجناية أخذ صاحب
~~الجناية من ذلك المال الأقل من قيمته ومن أرش الجناية لأن بموته تحقق اليأس
~~عن دفعه فصارت جنايته مالا بمنزلة قضاء القاضي به فيتعلق بكسبه وما بقي من
~~المال في يده فهو في كسبه فينفذ إقرار المكاتب فيه
# ولو كان المكاتب قبض منه كسبه قبل موته لم يكن لصاحب الجناية على ذلك
~~سبيل لأنه إنما تصير جنايته مالا بعد موته وما أخذه قبل ذلك خرج عن أن يكون
~~كسبا له فلا يثبت فيه حق ولي الجناية بمنزلة ما لو أخذ منه كسبه ثم ms6661 أقر
~~عليه بدين لزمه بعد ما أخذه
# ولو لم يمت ولم يأخذ منه المكاتب كسبه حتى أدى المكاتب فعتقا فالكسب كله
~~للمكاتب ولا شيء لصاحب الجناية فيه ولا على واحد منهما لأن إقراره بالجناية
~~عليه كان باطلا قبل العتق وقد ازداد بالعتق بعدا عنه فلا وجه للحكم بصحة
~~إقراره عليه بعد العتق والجناية إنما تصير مالا بعد العتق وبعد العتق لا
~~حجة له عليه بالجناية فلهذا لا يجب شيء للمقر له على واحد منهما
# ولو كان المكاتب أقر عليه بجناية خطأ ثم أقر عليه بدين ثم اكتسب المقر
~~عليه مالا كان صاحب الدين أحق به لأن الجناية لا تصير مالا إلا بقضاء
~~القاضي وما لم يصر مالا لا يتعلق صاحب الجناية بالكسب فيكون ما اكتسب لصاحب
~~الدين خاصة إذ لا مزاحم له فيه فإذا لم يأخذه حتى مات تحاص فيه صاحب
~~الجناية الإ قل من قيمته ومن أرش الجناية وصاحب PageV25P104 الدين بدينه
~~لأنه رفع الناس عن الدفع بموته فتصير الجناية مالا والكسب في يده على حاله
~~فيتعلق حق صاحب الجناية به لأن الوجوب
# وإن تأخر فقد كان بسبب سابق على حق صاحب الدين فكان حق صاحب الدين أحق
~~بدينه لأن لكل واحد من الخصمين نوع قوة من وجيه أما حق صاحب الجناية فلسبق
~~السبب وأما حق صاحب الدين فلأنه تعلق بالكسب كما أقر به فلهذا الحق سبق من
~~حيث التعلق بالكسب وللآخر سبق من حيث السبب فيستويان في القوة ويتحاصان في
~~الكسب
# وكذلك إن كان المكاتب أخذ منه قبل موته كان أخذه غصبا باعتبار أن حق صاحب
~~الدين فيه مقدم على حقه فكونه في يده وكونه في يد المقر عليه سواء
# ولو لم يمت ولكن المكاتب أدى الكتابة كان صاحب الدين أحق بذلك المال
~~وبطلت الجناية لأن الجناية لو صارت مالا إنما تصير مالا بعد العتق ولا وجه
~~لذلك لانعدام الحجة فإقرار المكاتب لا يكون حجة على المقر عليه بعد العتق
~~باعتبار نفسه ولا باعتبار كسبه والجناية إنما تصير مالا ms6662 على أن تكون دينا
~~في ذمته ثم يقضي من كسبه
# فإذا انعدم ذلك بعد العتق كان صاحب الدين أحق بذلك المال فإن فضل من حقه
~~شيء كان للمكاتب
# ولو أقر عليه أولا بدين ثم بجناية ثم مات المقر عليه وفي يده مال بدئ منه
~~بالدين لأن الدين أقوى من حق صاحب الجناية فإنه أسبق سببا وتعلقا بالكسب
~~واعتبار إقرار المكاتب عليه لأجل الكسب وإنما يعتبر ذلك إذا فرغ الكسب عن
~~صاحب الدين فأما ما بقي من الدين فحق الغريم مقدم على حق المكاتب فيه فلا
~~يعتبر إقراره فيه بالجناية
# فإن بقي شيء بعد الذي كان لصاحب الجناية بموت المقر عليه صارت مالا وهذا
~~الفاضل من الكسب حق المكاتب فأخذه المقر له بالجناية لحكم إقراره
# ولو كان أقر بالدين أولا ثم بجناية ثم بدين وهو يجحد ثم مات المقر عليه
~~وفي يده مال فإنه يبدأ منه بالدين أولا لأن حق المقر له الأول أقوى من حق
~~صاحب الجناية للسبق والتعلق بالكسب كما أقر به وهو أقوى من حق صاحب الدين
~~الآخر لأنه أسبق تعلقا بالكسب فإن فضل من دينه شيء تحاص فيه صاحب الجناية
~~والدين الآخر لأن الغريم الأول لما استوفى حقه صار كان لم يكن وكأنما يفي
~~هو جميع الكسب وقد أقر عليه بالجناية ثم بالدين وفي هذا هما يتحاصان لقوة
~~في كل واحد منهما من وجه
# ولو لم يمت ولكن المكاتب أدى فعتق بدئ بالدين الأول ثم بالدين الآخر فما
~~فضل عن الدينين فهو للمكاتب لما بينا أنه لا وجه لإيجاب المال عليه بإقرار
~~المكاتب بالجناية عليه بعد العتق فكأنه ما أقر عليه إلا بدين ثم بدين فيبدأ
~~PageV25P105 من كسبه بالدين الأول لأنه أقوى ولا مزاحمة للضعيف مع القوي ثم
~~بالدين الآخر
# ولو أقر عليه بجناية ثم مات المقر عليه وفى يده مال فإنه يتحاص أصحاب
~~الجناية الأولى وصاحب الدين في ذلك المال لاستوائهما في القوة من حيث إن كل
~~واحد منهما له نوع قوة من وجه ثم يدخل ms6663 صاحب الجناية الأخيرة مع صاحب
~~الجناية الأولى فيشاركه فيما أصاب لأن صاحب الدين لما استوفى حقه خرج من
~~الدين وحق صاحب الجناية الأولى والجناية الأخيرة سواء ( ألا ترى ) أنه لو
~~لم يتخللهما الإقرار بالدين كانا مستويين في الكسب لأن حق كل واحد منهما
~~إنما يصير مالا بعد موت المقر عليه ويتعلق بالكسب في وقت واحد والأسباب
~~مطلوبة لإحكامها لا لإعيانها فإذا كان صيرورة الجنايتين مالا في وقت واحد
~~كانا مستويين في الكسب كما لو أقر بهما معا فلهذا دخل صاحب الجناية الأخيرة
~~مع صاحب الجناية الأولى ويشاركه فيما أصابه
# فإن قيل هذا ليس بصحيح لأن ما يأخذه صاحب الجناية الأخيرة لا يسلم له وأن
~~صاحب الدين ما استوفى كمال حقه فيكون له أن يأخذ من يد صاحب الجناية
~~الأخيرة ما يصل إليه ويقول حقي مقدم على حقك في الكسب
# قلنا القول بهذا يؤدي إلى دور لا ينقطع أبدا لأنه إذا أخذ ذلك منه لا
~~يسلم له ولكن يأخذه منه صاحب الجناية الأولى لأنه يقول حقي في الكسب مثل
~~حقك فليس لك أن تفضل علي بشيء من الكسب فإذا أخذ ذلك منه أتاه صاحب الجناية
~~الأخيرة واسترد ذلك منه لأن حقه مثل حقه فلا يزال يدور هكذا فلقطع هذا
~~الدور قال ( لا يكون لصاحب الدين سبيل على ما يأخذه صاحب الجناية الأخيرة
~~فإن استوفى صاحب الجناية الأولى وصاحب الدين حقهما وبقي شيء أضيف ذلك
~~الباقي إلى ما أصاب صاحب الجناية الأولى فاقتسم جميع ذلك صاحبا الجنايتين
~~نصفين حتى يستوفيا حقهما ) لأن حقهما في الكسب سواء والمانع لصاحب الجناية
~~الأخيرة من المزاحمة حق صاحب الدين وقد انعدم ذلك بوصول كمال حقه إليه
# ولو لم يمت المقر عليه ولكن المكاتب أدى فعتق فصاحب الدين أحق بما في يد
~~المقر عليه حتى يستوفي دينه فما فضل عنه كان للمكاتب ولا شيء لصاحب
~~الجنايتين بعد عتق المقر عليه لما بينا
# ولو كان أقر عليه بجناية ثم بجناية في كلام متصل أو منقطع ثم مات المقر ms6664
~~عليه تحاصا في تركته لأن كل واحدة من الجنايتين إنما تصير مالا بعد موته
~~وتعلقهما بالكسب في وقت واحد وفي مثله المتقدم والمتأخر سواء كالمريض إذا
~~أقر بدين ثم بدين ثم مات تحاصا في تركته سواء كان الإقرار بكلام متصل أو
~~منقطع
# ولو كان أقر عليه بدينين PageV25P106 لرجلين في كلام متصل تحاصا أيضا في
~~تركته لأن في آخر كلامه ما يغير موجب أوله وأن موجب أول الكلام اختصاص
~~المقر له بالكسب ويتغير ذلك بالإقرار للثاني فيصير موجبه المشاركة بينهما
~~في الكسب ومتى كان في آخر كلامه ما يغير موجب أوله توقف أوله على آخره
~~فكأنه أقر لهما جميعا
# وإن كان قطع كلامه بين الإقرارين بدئ بالأول فإن فضل عنه شيء كان للثاني
~~سواء مات المقر عليه أو أدى المكاتب مكاتبته لأن صحة إقرار المكاتب عليه
~~باعتبار الكسب وكما أقر للأول بالدين تعلق حق المقر له بالكسب فإقراره بعد
~~ذلك غير مقبول في إثبات المزاحمة للثاني مع الأول وهو نظير الوارث إذا أقر
~~على الميت بدين ثم بدين فإنه يبدأ بما في يده بالدين الأول لهذا المعنى
# وإذا أذن للعبد في التجارة وقيمته ألف درهم فأدان ألف درهم ثم أقر المولى
~~عليه بدين ألف درهم وهو يجحد ذلك ثم أن المولى أعتقه فالغريم الذي أدان
~~العبد بالخيار لأن حقه أقوي لأنه دين من كل وجه والضعيف لا يظهر مع القوى
~~فكأنه ليس لأحد عليه شيء سواه فإن شاء ضمن المولى قيمة العبد بإتلافه
~~المالية المستحقة له بالإعتاق وإن شاء أخذ دينه من العبد لأن دينه كان
~~ثابتا في ذمة العبد قبل العتق فبالعتق ازداد قوة ووكادة
# فإن ضمنه المولى لم يكن للآخر على المولى ولا على العبد شيء أما على
~~المولى فلأنه ما أتلف إلا مالية الرقبة وقد ضمن جميع بدلها مرة وأما على
~~العبد فلأن صحة إقرار المولى عليه باعتبار مالية الرقبة
# ( ألا ترى ) أنه بعد العتق لا يسعى إلا في مقدار مالية الرقبة لو لم يكن
~~عليه دين آخر ms6665 وهنا لا فضل في مالية الرقبة على دين العبد فيبطل إقرار
~~المولى عليه لانعدام محله
# وإن اختار الغريم أخذ دينه من العبد فللمقر له أن يأخذ المولى بقيمة
~~العبد لأن المولى صار متلفا مالية الرقبة بالعتق ولم يغرم لصاحب دين العبد
~~شيئا حين اختار اتباع العبد فيجعل في حقه كأنه لم يكن على العبد دين سوى ما
~~أقر به المولى عليه فيكون للمقر له أن يضمنه قيمه العبد لأن المولى مصدق
~~على نفسه وإن لم يكن مصدقا على عبده
# ولو كان المولى أقر على العبد بدين ألفي درهم ولا دين عليه سواه وجحده
~~العبد ثم صار على العبد ألف درهم بإقرار أو ببينة فإنه يباع فيضرب كل واحد
~~منهما في ثمنه بجميع دينه لأن إقرار المولى عليه صادف محلا فارغا فإنه لم
~~يكن عليه دين آخر حين أقر به المولى فيثبت جميع ما أقر به المولى في حال
~~رقه وإن كان أكثر من قيمته
# ( ألا ترى ) أن للمقر له أن يستسعيه في جميع الدين وكذلك يثبت ما أقر به
~~العبد على نفسه بعد ذلك لبقائه مأذونا بعد إقرار المولى عليه
# فإذا بيع PageV25P107 ضرب كل واحد منهما في ثمنه بجميع دينه كما لو حصل
~~الإقرار أن من العبد
# ولو كان إقرار العبد أولا بدئ به لأن حق غريمه تعلق بمالية رقبته فإقرار
~~المولى بعد ذلك صادف مالية مشغولة وصحة إقراره باعتبار الفراغ فلا يظهر مع
~~الشغل فلهذا بدئ من ثمنه بما أقر به العبد على نفسه بخلاف ما لو كان
~~الإقرار أن من العبد لأن صحة إقراره باعتبار الإذن لا باعتبار الفراغ
# وكذلك إن بيع بألفي درهم فخرج منهما ألف وتويت ألف كان الخارج منها للذي
~~أقر له العبد لأن التاوي غير معتبر وباعتبار الحاصل إقرار المولى لم يصادف
~~الفراغ في شيء مما أقر به
# فإن كان العبد أقر بألف ثم أقر عليه المولى بألف ثم أقر العبد بألف فإنه
~~يباع ويتحاص في ثمنه اللذان أقر لهما العبد لاستواء حقهما في ms6666 القوة
# فإن الإقرارين من العبد جميعهما حالة الإذن ولا مزاحمة معهما للذي أقر له
~~المولى لأن حقه أضعف فإقرار المولى ما صادف فراغا في شيء من المالية فإن
~~بقي من ثمنه شيء بعد قضاء دينهما كان للذي أقر له المولى لأن الفاضل للمولى
~~وقد زعم هو أن المقر له أحق بذلك منه وزعمه في نفسه معتبر
# ولو لم يقر العبد على نفسه بشيء وأقر عليه المولى بدين ألف درهم ثم بدين
~~ألف درهم في كلام منقطع فإنه يباع فيبدأ بالألف لأن حق الأول أقوى فإقرار
~~المولى له صادف فراغا ولأن صحة إقرار المولى على عبده باعتبار المالية وقد
~~صارت المالية مستحقة للمقر له الأول فلا يعتبر إقراره في إثبات المزاحمة
~~للثاني معه ولكن يستوفي الأول دينه فإن بقي شيء كان للثاني
# وإن كان وصل كلامه فقال لفلان على عبدي هذا ألف درهم ولفلان ألف درهم
~~تحاصا في ثمنه لأن في آخر كلامه ما يغير موجب أول كلامه فإن صدقه العبد في
~~أحدهما والكلام متصل أو منقطع تحاصا في ثمنه لأن العبد بالتصديق صار مقرى
~~بدين أحدهما فكأن المولى أقر عليه بدين ثم أقر العبد على نفسه بدين وفي هذا
~~يتحاصان في ثمنه وإن صدقه في أولهما بدئ به لأن التصديق متى اتصل بالإقرار
~~كان كالموجود عند الإقرار
# ( ألا ترى ) أن الصحيح إذا أقر بدين لغائب ثم حضر المقر له في مرضه وصدقه
~~جعل ذلك دين الصحة فها هنا أيضا يصير العبد بالتصديق كالمقر بذلك الدين حين
~~أقر المولى به فهو نظير ما لو أقر العبد على نفسه بدين ثم أقر المولى عليه
~~بدين وهذا إذا كان إقرار المولى بهما منقطعا فإن كان متصلا تحاصا في ثمنه
~~لأن باتصال الكلام يصير كان الإقرارين من المولى وجدا معا فتثبت المحاصة
~~بينهما في ثمنه ثم التصديق من العبد بعد ما أوجب الدينين في رقبته لا يكون
~~مغيرا للحكم
# ولو كانت قيمة العبد ألف درهم وخمسمائة فأقر العبد PageV25P108 بدين ألف
~~درهم ثم أقر المولى ms6667 عليه بدين ألف درهم ثم أقر العبد بدين ألف ثم بيع العبد
~~بألفي درهم فإنه يضرب كل واحد من غريمي العبد في ثمنه بجميع دينه ويضرب
~~الذي أقر له المولى في ثمنه بخمسمائة فيكون الثمن بينهم أخماسا لأن
~~الإقرارين من العبد جميعهما حالة الإذن فيثبت جميع دين كل واحد منهما فأما
~~الإقرار من المولى فحين وجد كان الفارغ منه بقدر خمسمائة لأن قدر الألف من
~~ماليته كان مشغولا بحق غريم العبد وصحة إقرار المولى عليه باعتبار الفراغ
~~وإنما يصح من إقرار المولى في حق المزاحمة بقدر الفارغ منه وهو خمسمائة
# فإذا جعلت كل خمسمائة سهما كان الثابت على العبد خمسة أسهم فيجعل ثمنه
~~على خمسة لكل واحد من غريمي العبد خمساه وللذي أقر له العبد خمسه
# ولو لم يبع وأعتقه المولى وقيمته ألف وخمسمائة كان ضامنا لهما قيمته
~~بالإعتاق ثم هذه القيمة بدل مالية الرقبة كالثمن لو بيع العبد فيقسم بينهم
~~أخماسا فيجعل لكل واحد من غريمي العبد خمسمائة ويرجع كل واحد منهما على
~~العبد بما بقي من دينه وهو أربعمائة لأن جميع دين كل واحد منهما ثابت على
~~العبد ويرجع الذي أقر له المولى على العبد بمائتين لأن الثابت من دينه على
~~العبد خمسمائة وقد وصل إليه ثلاثمائة فبقي من هذا الثابت مائتان وإن شاء
~~الغرماء تركوا المولى واتبعوا العبد بالثابت من ديونهم
# فإن اتبعوه أخذ منه الغريمان اللذان أقر لهما العبد جميع دينهما ألفي
~~درهم وأخذ منه الذي أقر له المولى خمسمائة لأن هذا القدر هو الثابت على
~~العبد بإقرار المولى عليه فلا يطالبه بعد العتق إلا به ثم يرجع على المولى
~~بخمسمائة درهم أيضا لأن المولى مقر بأن ذلك الدين على عبده وأنه استهلك
~~رقبته بالإعتاق وقد بريء من حق غريمي العبد بإبرائهما إياه فكان للذي أقر
~~له المولى أن يرجع عليه بما بقي من دينه حتى يصل إليه كمال حقه
# ولو كانت قيمة العبد ألف درهم فأقر العبد بدين ألف درهم ثم أقر المولى
~~عليه بدين ms6668 ألف درهم ثم ازدادت قيمته حتى صارت ألفي درهم ثم أقر العبد بدين
~~ألف درهم ثم بيع بألفي درهم فجميع الثمن للذين أقر لهما العبد خاصة لأن
~~المولى أقر عليه وليس في ماليته شيء فارغ عن حق غريم العبد عند ذلك وصحة
~~إقرار المولى عليه باعتبار الفراغ فلم يثبت شيء مما أقر به المولى في
~~مزاحمة غريمي العبد وبالزيادة التي حدثت بعد ذلك لا يتغير حكم إقرار المولى
~~إذ لا معتبر بالزيادة المتصلة وحين بيع فلا فضل في ثمنه على حق غريميه
~~فلهذا كان الثمن كله لغريمي العبد
# ولو أعتقه المولى يضمن قيمته لأن القيمة بدل المالية كالثمن
# ولو اختار اللذان أقر لهما العبد اتباعه وأبرؤوا من القيمة المولى كان
~~للذي أقر PageV25P109 له المولى أن يأخذ المولى بجميع دينه لأن المولى
~~استهلك مالية الرقبة وفي زعمه أن حق المقر له كان ثابتا في هذه المالية
~~وزعمه معتبر في حقه ثم حقه ثابت في هذه المالية إذا فرغ من حق غريمي العبد
~~بدليل أنهما لو أبرآه عن دينهما بيع للمقر له وحين اختار المقر اتباع العبد
~~فقد فرغت هذه المالية من حقهما فلهذا كان للذي أقر له المولى أن يضمنه هذه
~~المالية ويستوفيه بدينه
# ولو كانت قيمة العبد ألف وخمسمائة فأقر عليه المولى بدين ألف ثم بألف ثم
~~بألف في كلام منقطع ثم بيع العبد بألفا فهو بين الأولين أثلاثا يضرب فيه
~~الأول بألف والثاني بخمسمائة لأن جميع الدين الأول ثبت على العبد بإقرار
~~المولى به فإنه صادف محلا فارغا وقد ثبت من دين الثاني نصفه بإقرار المولى
~~لأن الفارغ من ماليته عند ذلك كان بقدر خمسمائة فيضرب كل واحد منهما في
~~الثمن بما هو ثابت من دينه
# ولو أعتقه المولى وقيمته ألف درهم ضمن قيمته ألف درهم لأن وجوب الضمان
~~عليه باستهلاك المالية بالإعتاق وإنما يعتبر قيمة المستهلك عند الاستهلاك
~~ثم يقتسم الأولان هذه القيمة بينهما أثلاثا على قدر الثابت من دين كل واحد
~~منهما لما بينا أن في ثبوت ms6669 الدين يعتبر الفراغ وقت الإقرار ثم يرجعان على
~~العبد بخمسمائة لأن الثابت من دينهما على العبد ألف وخمسمائة وقد استوفيا
~~من المولى مقدار ألف فيرجعان على العبد بما بقي مما هو ثابت من دينهما وهو
~~خمسمائة فيقتسمانها أثلاثا
# وإن طلبا أولا أخذ العبد أخذاه بألف درهم مقدار قيمته لأن العبد بعد
~~العتق لا يلزمه من الدين الذي أقر عليه المولى به إلا مقدار قيمته فيرجعان
~~عليه بألف مقدار قيمته ويقتسمان ذلك أثلاثا على قدر الثابت من دينهما ثم
~~يرجعان على المولى بجميع قيمته أيضا لأنه استهلك مالية الرقبة فيكون ضامنا
~~لهما جميع القيمة
# فإذا استوفيا ذلك منه وصل إليهما جميع دينهما بخلاف ما إذا ضمنا المولى
~~في الابتداء فهناك لا يتبعان العبد إلا بالباقي مما هو ثابت من دينهما وهو
~~خمسمائة لأن العبد كان منكرا لما أقر به المولى عليه فأما إذا أتبعا العبد
~~أولا بمقدار قيمته والمولى مقر إن جميع دينهما ثابت فبحكم إقراره يكون لهما
~~أن يأخذا المولى بجميع القيمة حتى يصل إلى كل واحد منهما كمال حقه وإذا
~~أتبعا المولى فاستوفيا منه خمسمائة اقتسما ذلك أثلاثا أيضا ثم قد وصل إلى
~~المقر له الأول كمال حقه فالخمسمائة الباقية على المولى يستوفيها المقر له
~~الثاني
# ولو كان المولى أقر بهذه الديون إقرارا متصلا كانوا شركاء في ثمن العبد
~~لأن باتصال الكلام يصير كأن الإقرار منه لهم حصل في كلام واحد معا
# وإن أعتقه المولى اتبعوا المولى بالقيمة ثم يرجعوا على العبد PageV25P110
~~بقدر قيمته مما بقي من دينهم وما زاد على ذلك فهو تاو لأن المولى لا يغرم
~~إلا قيمة ما استهلك والعبد بعد العتق لا يغرم مما أقر به المولى عليه إلا
~~مقدار قيمته حتى لو كانت قيمة العبد ألف درهم فأقر عليه المولى بدين ألف ثم
~~أقر بعد ذلك بدين ألف ثم ازدادت قيمته حتى صارت ألفين ثم أقر عليه بدين ألف
~~ثم بيع العبد بألفي درهم فهو بين الأول والآخر نصفان ولا شيء للأوسط لأنه
~~حين ms6670 أقر للأول ثبت جميع ما أقر به لفراغ ماليته عند ذلك وحين أقر للثاني لم
~~يثبت شيء مما أقر به لأنه ليس في ماليته فضل على الدين الأول وحين أقر
~~للثالث ثبت جميع ما أقر به له لأن في ماليته فضلا على حق الأول بقدر الألف
~~وإقرار المولى عليه متى صادف محلا فارغا كان صحيحا فلهذا قسم الثمن بين
~~الأول والآخر نصفين
# وإن بيع بألفين وخمسمائة استوفى الأول والآخر دينهما وكان الفضل للأوسط
~~لأن الفاضل من حقهما للمولى والمولى مقر بوجوب الدين للثاني عليه وهو مصدق
~~على نفسه
# ولو أعتقه المولى وقيمته ألفان أخذ الأول والآخر قيمته من المولى ولا شيء
~~للأوسط لأن القيمة بدل المالية كالثمن فإن أعتقه وقيمته ألفان وخمسمائة أخذ
~~الأول والآخر من المولى ألفين وكانت الخمسمائة الباقية للأوسط باعتبار زعم
~~المولى ولا شيء له على العبد لأن شيئا من دينه غير ثابت في حق العبد
# فإن توى بعض القيمة على المولى كان التاوي من نصيب الأوسط خاصة لأن حقه
~~في الفاضل ولا يظهر ذلك ما لم يستوف الأول والآخر كمال حقهما بمنزلة مال
~~المضاربة إذا توى منه كان التاوي من الربح دون رأس المال
# ولو كانت قيمة العبد ألفا وخمسمائة فأقر المولى عليه بدين ألف ثم بألف ثم
~~بألفين ثم بيع العبد بثلاثة آلاف فإن الأول يستوفي ألف درهم تمام دينه
~~وكذلك الثاني ويبقى ألف درهم فهو للثالث
# فإن خرج من الثمن ألف درهم وتوى الباقي كان ثلثا الألف للأول وثلثها
~~للثاني لأن جميع دين الأول ثابت على العبد والثابت من حق الثاني بقدر
~~خمسمائة لأن الفارغ عن ماليته يومئذ كان هذا المقدار فيقتسمان ما يخرج من
~~الثمن على قدر الثابت من دينهما فيكون الخارج تمام دينه لأن حقه أقوى من حق
~~الثالث فالإقرار له من المولى كان سابقا على الإقرار للثالث فما يتوي يكون
~~على الغريم الثالث وإن استوفى الثاني جميع دينه ثم خرج شيء بعد ذلك كان
~~للثالث
# ولو كان الإقرار كله متصلا كان ms6671 الخارج بينهم على قدر دينهم والتاوي بينهم
~~جميعا بمنزلة ما لو حصل الإقرار لهم بكلام واحد
# ولو كان الإقرار منقطعا ثم أقر العبد بعد ذلك بدين ألف ثم بيع بثلاثة
~~آلاف فإن الغريم الأول والذي PageV25P111 أقر له العبد يأخذ كل واحد منهم
~~جميع دينه وكذلك الثاني الذي أقر له المولى يأخذ جميع دينه مما بقي من
~~الثمن ولا شيء للثالث لأن حقه دون حق الثاني وحق غريم العبد ثابت بعد إقرار
~~المولى لبقاء الإذن فإن توى من الثمن ألف درهم وخرجت ألفان كانتا بين الأول
~~والثاني والذي أقر له العبد أخماسا لأن جميع دين الأول ثابت وجميع دين الذي
~~أقر له العبد على نفسه ثابت والثابت للمقر له الثاني مقدار خمسمائة فإن
~~الفارغ من مالية الرقبة يومئذ كان هذا القدر فيضرب كل واحد منهم في الخارج
~~من الثمن بقدر الثابت من دينه فيكون مقسوما بينهما أخماسا سواء كان الخارج
~~ألفين أو ألفا وخمسمائة للأول خمسماه وللذي أقر له العبد خمسماه وللثاني
~~الذي أقر له المولى خمسه
# وإذا أذن لعبده في التجارة وقيمته ألف درهم فاشترى وباع حتى صار في يده
~~ألف درهم ثم أقر العبد بدين ألف ثم أقر عليه المولى بألف فالألف الذي في
~~يده بين الغريمين نصفان لأن دين العبد يقضي من كسبه كما يقضي من بدل رقبته
~~وباعتبارهما جميعا إقرار المولى صادف محلا فارغا في جميع ما أقر به فهو كما
~~لو حصل الإقراران من العبد فيقسم الكسب بينهما نصفان
# ولو كان المولى أقر عليه بألفين معا قسم ثمن العبد وما له بينهما نصفين
~~لأن الثابت مما أقر به المولى عليه بقدر الفارغ من مالية رقبته وكسبه وذلك
~~مقدار ألف فلهذا قسم الثمن والكسب بينهما نصفين
# ولو كان المال في يد العبد خمسمائة فأقر العبد بدين ألف ثم أقر عليه
~~المولى بدين ألفين ثم أقر العبد بدين ألف لم يضرب الذي أقر له المولى في
~~ثمن العبد وكسبه مع غريميه إلا بخمسمائة لأن الفاضل حين أقر له ms6672 المولى
~~مقدار خمسمائة فيثبت بما أقر به المولى وجميع دين كل واحد من غريمي العبد
~~ثابت فيقسم الثمن والكسب بينهم أخماسا ولو كان أقر المولى قبل إقرار العبد
~~بالدين الأول كان ثمن العبد وماله بينهم أرباعا سهمان من ذلك للذي أقر له
~~المولى ولكل واحد من غريمي العبد سهم لأن المولى حين أقر عليه كان العبد
~~فارغا عن كل دين فثبت جميع ما أقر به المولى في حال رقه
# وإن كان أكثر من قيمته فيضرب في الثمن والكسب الذي أقر له المولى في جميع
~~دينه فلهذا كانت القسمة أرباعا بخلاف الأول فهناك إقرار المولى وجد بعد
~~اشتغال العبد بالدين الذي أقر به على نفسه فلا يثبت مما أقر به المولى عليه
~~إلا بقدر الفاضل من ماليته على دين العبد لأن مقدار الفاضل فارغ من دين
~~العبد فيصح إقرار المولى عليه بقدر ذلك والله أعلم PageV25P112
# | باب إقرار العبد لمولاه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا باع العبد المأذون المديون متاعا له من مولاه
~~بقدر قيمته أو بأكثر فهو جائز ) لأنه ليس في تصرفه إسقاط حق الغرماء عن شيء
~~مما تعلق حقهم به وقد بينا فرق أبي حنيفة بين هذا وبين بيع المريض من وارثه
# فإذا سلم المتاع إلى مولاه وأقر بقبض الثمن منه لم يصدق على ذلك حتى تشهد
~~الشهود على معاينة القبض لأن في تصحيح إقراره إبطال حق الغرماء عما تعلق
~~حقهم به من مالية الثمن والعبد فيما يقر به لمولاه متهم في حق غرمائه لأنه
~~يؤثر مولاه على غرمائه وإقرار المتهم لا يصح في إبطال حق الغير بخلاف
~~إقراره بقبض الثمن من أجنبي لأنه غير متهم في ذلك
# يوضحه أن إقراره بالقبض في معنى الإقرار بالدين لأن الديون تقضي بأمثالها
~~والمقبوض يصير مضمونا على القابض ثم يسقط الدين بطريق المقاصة وإقراره
~~للأجنبي بالدين أو بالعين صحيح في حق الغرماء فكذلك إقراره بالقبض من
~~الأجنبي فأما إقراره بالدين والعين لمولاه فلا يكون صحيحا في حق الغرماء
~~فكذلك إقراره بالقبض والمولى بالخيار إن ms6673 شاء أعطى الثمن مرة أخرى وإن شاء
~~نقض البيع ورد المتاع لأنه لزمه زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها وذلك مثبت
~~له الخيار وإقرار العبد له صحيح في إثبات الخيار لأنه يملك الإقالة معه إذ
~~ليس فيه إبطال حق الغرماء عن شيء مما تعلق حقهم به فكذلك إقراره يجعل
~~معتبرا في إثبات حق الفسخ للمولى
# فإن كان المتاع قد هلك في يده فعليه أن يؤدي الثمن ولا خيار له لأن فسخ
~~العقد في الهالك لا يتحقق وإثبات الخيار له للفسخ وكذلك إن كان حدث به عيب
~~عنده لأن في إثبات خيار الفسخ له ها هنا إضرارا بالغرماء ولأنه يثبت له
~~خيار الفسخ لدفع الضرر عن نفسه فلا يجوز إثباته على وجه يكون فيه إلحاق
~~الضرر بغيره وكذلك كل دين وجب للعبد على مولاه فأقر بقبضه منه لم يصدق ولا
~~يبرأ المولى منه حتى يعاين الشهود القبض لما بينا أن إقراره بالقبض في معنى
~~الإقرار له بالدين أو العين
# وكذلك إقرار وكيل العبد بقبض الدين من المولى لأن الوكيل قائم مقام
~~الموكل فإنه هو الذي سلطه على القبض فإقراره بالقبض كإقرار الموكل به صدقه
~~العبد في ذلك أو كذبه
# وإذا أذن الرجل لابنه الصغير في التجارة أو أذن له وصي الأب فلحقه دين ثم
~~باع عبدا من ابنه أو من وصى ابنه فبيعه جائز إذا باعه بالقيمة أو بأقل منها
~~بما يتغابن الناس فيه لأن انفكاك الحجر عنه بالإذن بمنزلة انفكاك الحجر عنه
~~بالبلوغ
# ( ألا ترى ) أنه في تجارته مع الأجنبي PageV25P113 يجعل كذلك فكذلك في
~~تجارته مع الأب والوصي
# وإن كان باعه بشيء لا يتغابن الناس فيه لم يجز بيعه في قياس قول أبي
~~حنيفة
# ولا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد أما عندهما فظاهر لأن الصبي المأذون
~~والعبد عندهما لا يملكان البيع بالمحاباة الفاحشة من أجنبي لأن في ذلك معنى
~~التبرع وهما ليسا من أهل التبرع فكذلك بيع الصبي من الأب والوصي بمحاباة
~~فاحشة وعند أبي حنيفة رحمه الله يملكان ms6674 البيع من الأجنبي بالمحاباة الفاحشة
~~على ما نبينه في موضعه فأما في بيع الصبي من وليه بالمحاباة فروايتان في
~~إحدى الروايتين يملك لأن رأيه بعد الإذن إذا انضم إلى رأي وليه كان بمنزلة
~~رأيه بعد البلوغ وفي هذا لا فرق بين أن تكون معاملته مع وليه أو مع أجنبي
~~وهذا لأنه عامل لنفسه في خالص ملكه إلا أن يكون نائبا عن وليه
# وفي الرواية الأخرى لا يجوز هذا
# لأن الولي في هذا الرأي متهم في حق نفسه فباعتبار التهمة ينعدم انضمام
~~رأي الولي إلى رأيه في هذا التصرف
# يوضحه أن الصبي وإن كان متصرفا لنفسه فهو بمنزلة النائب عن وليه من وجه
~~حتى ملك الحجر عليه فباعتبار معنى النيابة قلنا لا يبيع من وليه بغبن فاحش
~~كما لا يبيع من نفسه وباعتبار أنه متصرف لنفسه قلنا يبيع من وليه بمثل
~~قيمته أو بغبن يسير مع أن في بيع اليتيم من الوصي الذي ذكره في السؤال ها
~~هنا نظرا فقد ذكر مفسرا في موضع آخر أنه لا يجوز لأنه من وجه نائب والوصي
~~لا يملك بيع مال اليتيم من نفسه بمثل قيمته ولا بغبن يسير فكذلك لا يملكه
~~اليتيم بعد إذن الوصي له لأنه يتمكن فيه تهمة المواضعة وأن الوصي ما قصد
~~بالإذن النظر للصبي وإنما قصد تحصيل مقصود نفسه بخلاف الأب فإنه يملك بيع
~~مال ولده من نفسه بمثل قيمته وبغبن يسير ولا يتمكن تهمة ترك النظر له عند
~~الإذن له في التجارة بهذا التصرف
# فإن أقر الصبي بقبض الثمن مع صحة البيع جاز بخلاف إقرار العبد بقبض الثمن
~~من المولي لما بينا أن الإقرار بالقبض كالإقرار بالدين أو العين وإقرار
~~الصبي المأذون لأبيه أو وصيه بدين أو عين صحيح فكذلك إقراره بقبض الدين
~~منهما وهذا لأن المال خالص ملكه وحق الغرماء في ذمته لا في ماله وقد صار
~~منفك الحجر عنه بالإذن فيصح إقراره في محل هو خالص حقه فأما دين العبد
~~فمعلق بكسبه فإقراره للمولى بشيء منه يصادف ms6675 محلا مشغولا بحق غرمائه فلهذا
~~لا يصح
# وإذا وكل العبد التاجر المديون وكيلا يبيع متاعا له من مولاه فباعه جاز
~~كما لو باع العبد بنفسه
# فإن أقر الوكيل أنه قبض الثمن من المولى ودفعه إلى العبد وصدقه العبد أو
~~كذبه لم يصدق على ذلك إلا أن يعاين الشهود القبض لأن PageV25P114 الوكيل
~~قائم مقام الموكل وبقبضه يصير المقبوض للموكل ويكون مضمونا عليه فكان هذا
~~في معنى إقراره للمولى بعين في يده وذلك لا يصح من العبد سواء كان الإقرار
~~منه أو من وكيله إلا أن للمولى أن ينقض البيع أو يؤدي الثمن لما لزمه من
~~الزيادة في الثمن بزعمه فأيهما فعل كان له أن يتبع الوكيل بالثمن الذي أقر
~~بقبضه منه لأن إقرار الوكيل على نفسه صحيح في حقه وقد أقر بقبض الثمن
# فإذا فسخ المولى البيع كان عليه رد المقبوض باعتبار إقراره به وكذلك إن
~~أدى الثمن مرة أخرى لأن الوكيل إنما قبض الثمن منه ليستفيد البراءة عن
~~الثمن بقبضه ولم يستفد ذلك حين غرم الثمن مرة أخرى فكان له أن يرجع على
~~الوكيل بما أقر بقبضه ولا يرجع به الوكيل على العبد لأن إقراره بالقبض غير
~~صحيح في حق العبد لمراعاة حق الغرماء
# وإذا لم يظهر القبض بإقراره في حق القيمة لا يكون له أن يرجع عليه بشيء
~~ولو ظهر القبض في حق العبد بإقراره لما غرم له المولى الثمن مرة أخرى
# ولو دفع العبد إلى مولاه ألف درهم وديعة أو بضاعة أو مضاربة ثم أقر
~~بقبضها منه فالقول قوله لأن المال أمانة في يد المولى حتى لو قال دفعتها
~~إليه وكذبه العبد كان القول قول المولى لإنكاره وجوب الضمان عليه فكذلك إذا
~~أقر العبد بقبضها منه لأنه إنما لا يصح إقرار العبد إذا كانت المنفعة
~~للمولى في إقرار العبد بالقبض لأنه يستفيد البراءة بقوله دفعتها وإن لم يقر
~~به العبد بخلاف المال المضمون عليه
# فإن قيل بل فيه منفعة وهو سقوط اليمين عن المولى
# قلنا نعم ولكن ليس ms6676 في يمينه حق الغرماء وإنما لا يقبل قول العبد إذا سقط
~~عنه بإقراره شيء مما تعلق به حق غرمائه مع أن الغرماء إن ادعوا على المولى
~~أنه استهلك ذلك المال كان عليه اليمين في ذلك
# ولو دفع العبد إلى المولى ألف درهم مضاربة بالنصف فربح فيه المولى ألف
~~درهم ثم قال العبد قد أخذت من المولى رأس المال وحصتي من الربح وكذبه
~~الغرماء أو ادعى ذلك المولى وكذبه العبد والغرماء فلا ضمان على المولى مع
~~يمينه لأن المال كله أمانة في يد المولى فهو فيما يزعم أنه دفعه إلى العبد
~~ينكر وجوب الضمان عليه وللعبد أن يأخذ من المولى ما أصابه من الربح فيكون
~~له من رأس ماله لأن العبد والمولى لا يصدقان على أن يسلم للمولى حصته التي
~~قبض من الربح بل يجعل ما ادعى المولى أنه دفعه إلى العبد كالتاوي فكأن
~~المال كله ما بقي في يد المولى فيستوفيه العبد بحساب رأس ماله ولا يصدق
~~العبد في حق غرمائه في أن ذلك حصة المولى من الربح لأن فيه إسقاط حق
~~الغرماء عما تعلق حقهم به
# ولو شارك العبد مولاه شركة عنان بخمسمائة درهم PageV25P115 مما في يديه
~~وخمسمائة من مال مولاه على أن يبيعا ويشتريا فهو جائز لأن المولى من عبده
~~المديون في حكم التصرف في كسبه كأجنبي آخر فيجوز بين العبد وبينه شركة
~~العنان والمضاربة فإن اشتريا وباعا فلم يربحا شيئا ثم أقر العبد أنه قد
~~قاسم مولاه المال واستوفى منه نصفه ودفع إلى المولى نصفه وصدقه المولى فإن
~~العبد لا يصدق على القسمة وللغرماء أن يأخذوا من المولى نصف ما قبض لأن قول
~~المولى مقبول في براءته عن ضمان ما زعم أنه دفعه إلى العبد فإنه أمين في
~~ذلك وإقرار العبد بذلك لا يكون مقبولا لاختصاص المولى بما بقي لما فيه من
~~إبطال حق الغرماء عن شيء مما تعلق به حقهم فيجعل ما تصادقا على دفعه إلى
~~العبد كالتاوي وكان مال الشركة هو ما بقي في يدي ms6677 المولى فللغرماء أن يأخذوا
~~من المولى نصفه وكذلك كل شيء كان بينهما على الشركة فإن العبد لا يصدق على
~~القسمة والقبض إلا أن تعاين الشهود ذلك لحق غرمائه وإذا وكل المأذون
~~المديون رجلا يبيع له متاعا من مولاه فباعه ثم حجر المولى على عبده فأقر
~~الوكيل بقبض الثمن لم يصدق على ذلك لأنه قائم مقام الموكل وبالحجر عليه لا
~~يخرج العبد من أن يكون الحق له في المقبوض بقبضه ليصرفه إلى غرمائه فكما أن
~~إقرار الوكيل به لا يصح قبل حجر المولى على عبده فكذلك إقراره بعد الحجر
~~لأن الوكيل نائب عن العبد في الوجهين
# ولو كان القاضي باع العبد للغرماء في دينهم ثم أقر الوكيل أنه قد قبض
~~الثمن من المولى فضاع في يده فهو مصدق مع يمينه لأن العبد لما خرج من ملك
~~المولى فقد خرج الوكيل نائبا عنه في القبض ولكنه نائب عن غرمائه بقبض الثمن
~~لهم فيقضي به دينه فيكون إقراره كإقرار الغرماء بقبضه وهذا ينبني على ما
~~تقدم
# بيانه أن العبد لو كان باشر البيع بنفسه ثم باعه مولاه لم يكن له حق قبض
~~الثمن وإنما ذلك لغرمائه فكذلك إذا كان البائع وكيله
# قلنا ينفذ بيع المولى إياه والوكيل نائب عن الغرماء فيصح إقراره بالقبض
# وإذا كان على العبد المأذون دين فأخذ المولى جارية من رقيقه فباعها
~~وقبضها المشتري وتوي الثمن على المشتري فأقر العبد أنه أمر مولاه بذلك
~~فإقراره جائز لأنه يملك الإذن للمولى في بيعها فيصح إقراره بالإذن له أيضا
~~لأن من أقر بما يملك إنشاءه لا يكون متهما في إقراره
# وقد طعن عيسى رحمه الله في هذا الجواب وقال ينبغي أن لا يصدق العبد على
~~ذلك لأن المولى صار ضامنا قيمتها حين سلمها إلى المشتري قبل أن يظهر أمر
~~العبد إياه ببيعها ففي إقرار العبد براءة للمولى من شيء قد لزمه وبمجرد قول
~~العبد لا يبرأ المولى عما لزمه لما فيه من إبطال PageV25P116 حق غرمائه على
~~قياس مسألة أول الباب ومسألة الإجازة ms6678 ذكرها بعده أن الجارية لو هلكت في يد
~~المشتري ثم أقر العبد أنه كان أجاز بيع المولى فإقراره باطل والمولى ضامن
~~قيمة الجارية لهذا المعنى
# ولكن ما ذكره في الكتاب أصح فإن في مسألة أول الباب العبد أقر بقبض دين
~~كان ثابتا على المولى وكان حق الغرماء متعلقا به فكان في إقراره إسقاط حق
~~الغرماء وها هنا هو يقر بأن المولى لم يكن ضامنا لأن بيعه كان بأمره فلا
~~يكون ذلك إسقاطا منه لحق الغرماء بل إنكار الثبوت حقهم في ذمة المولى وذلك
~~صحيح من العبد
# ( ألا ترى ) أن المولى لو وهب شيئا من عبده في ذمة العبد كان صحيحا وإن
~~كان لو قتله يتعلق به حق غرمائه بخلاف ما لو وهب العبد المديون شيئا من
~~كسبه من المولى وفي مسألة الإجازة قد ثبت وجوب الضمان في ذمة المولى بهلاك
~~الجارية في يد المشتري وتعلق به حق غرمائه فإقراره بالإجازة قبل هلاكها
~~يكون إسقاطا لحق الغرماء ثم أقر بما لا يملك إنشاءه لأن أمره إياه ببيعها
~~وهي قائمة في يد المشتري بعينها يكون صحيحا فكذلك إقراره بالأمر يكون صحيحا
# ولو أنكر العبد أن يكون أمر المولى ببيعها ضمن المولى قيمة عبده فكانت
~~بين الغرماء وهذا اللفظ غلط بل إنما يضمن المولى قيمة الجارية لأنه كان
~~غاصبا في بيعها وتسليمها بغير أمر العبد فهو في ذلك كأجنبي آخر فيضمن
~~قيمتها لعبده وتكون القيمة بين غرمائه كسائر أكسابه
# ولو قال العبد لم آمر المولى بذلك ولكن قد أجزت البيع فإن كانت الجارية
~~قائمة بعينها أو لا يدري ما فعلت فالبيع جائز وقد بريء المولى من ضمان
~~الجارية لأن البيع كان موقوفا على إجازته كما لو باشره أجنبي والإجازة في
~~الانتهاء بمنزلة الإذن في الابتداء
# وكذلك إن كان لا يدري ما فعلت لأنا قد عرفنا قيامها وما عرف ثبوته فالأصل
~~بقاؤه ما لم يظهر خلافه وكما يصح منه ابتداء الإجازة يصح منه الإقرار
~~بالإجازة
# فإن كانت قد ماتت لم يصح منه إنشاء الإجازة ms6679 لأن إجازة العقد الموقوف إنما
~~تجوز في حال يجوز ابتداء العقد فيه فكذلك إقراره بالإجازة بعد الهلاك باطل
~~لأنه لا يملك إنشاء الإجازة ويكون المولى ضامنا قيمة الجارية كما بينا
# ولو لم يقر العبد بشيء من ذلك حتى حجر عليه مولاه ثم أقر أنه أمره بالبيع
~~لم يصدق على ذلك لأنه أقر بالأمر في حال لا يملك انشاءه فإنه بعد الحجر كما
~~لا يملك إنشاء البيع لا يملك أمر المولى بالبيع فيكون هو متهما في إخراجه
~~الكلام مخرج الإقرار
# وإذا لم يصدق على ذلك كان المولى ضامنا قيمتها لحق الغرماء
# ولو بيع المأذون في دين الغرماء ثم أقر أنه أمر المولى بذلك لم يصدق لأنه
~~بالبيع في الدين PageV25P117 صار محجورا عليه وهو أقوى مما لو حجر عليه
~~قصدا فلا قول له بعد ذلك في الإقرار بالأمر بالبيع كما لا قول له في إنشائه
# وإذا كان على المأذون دين كثير فباع جارية له من بن مولاه أو أبيه أو
~~مكاتبه أو عبد تاجر عليه دين أو لا دين عليه بأكثر من قيمتها ودفعها إلى
~~المشتري ثم أقر بقبض الثمن منه جاز إقراره بذلك إلا في العبد والمكاتب فإن
~~كسب العبد لمولاه وللمولى في كسب المكاتب حق الملك فهما في حكم هذا الإقرار
~~بمنزلة المولى
# ولو كان المولى هو المشتري فأقر العبد بقبض الثمن منه لم يجز فكذلك هنا
# ( ألا ترى ) أن إقراره لعبد مولاه أو لمكاتب مولاه بدين أو عين بمنزلة
~~إقراره لمولاه فأما في حق الأب والابن فليس للمولى في ملكهما ملك ولا حق
~~ملك وإقرار العبد بالدين أو العين لأبي مولاه أو ابنه صحيح فكذلك إقراره
~~بقبض الثمن منه
# ووكيل العبد في ذلك بمنزلة العبد لأنه نائب عنه
# ولو كان بن العبد حرا فاستهلك مالا للعبد الذي هو أبوه أو امرأته أو
~~مكاتب ابنه أو عبده وعليه دين أو لا دين عليه فأقر العبد المأذون أنه قد
~~قبض ذلك من المستهلك لم يصدق على ذلك في قول أبي حنيفة ms6680 رحمه الله سواء كان
~~على المأذون دين أو لم يكن
# وهو مصدق في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وهذا بناء على الأصل الذي
~~بينا أن عند أبي حنيفة رحمه الله الإنسان في حق من لا تجوز شهادته له متهم
~~في حق الغرماء في إقراره كما أنه متهم في شهادته
# فإن كان على العبد دين فكسبه حق غرمائه وهو متهم في الإقرار بقبض الدين
~~ممن لا تجوز شهادته له لحق الغرماء
# وإن لم يكن عليه دين فكسبه حق مولاه وهو متهم في حق المولى أيضا في
~~إقراره بالقبض ممن لا تجوز شهادته له وعندهما لا يكون متهما في الوجهين
~~جميعا ولو كان المستهلك أخاه كان إقراره بالقبض منه جائزا لأنه في حق الأخ
~~غير متهم في الشهادة له بل الأخ في ذلك كأجنبي آخر فكذلك في الإقرار بالدين
~~له وفي الإقرار بالقبض منه ولا يمين على الأخ بعد إقرار العبد بالقبض منه
~~لأن اليمين ينبني على دعوى صحيحة ولا دعوى لأحد عليه بعد ما حكمنا بصحة
~~إقرار العبد بالقبض منه
# وإذا كان على العبد دين فدفع متاعا إلى مولاه وأمره أن يبيعه فباعه من
~~رجل وسلمه إليه ثم أقر المولى أنه قد قبض الثمن من المشتري ودفعه إلى العبد
~~فهو مصدق على ذلك مع يمينه لأن المولى أمين في بيع المتاع وقبض الثمن فإذا
~~ادعى أداء الأمانة كان القول قوله مع يمينه ولا يمين على المشتري لأن من
~~عامله قد أقر بقبض الثمن ولا دعوى لأحد عليه سواه والاستحلاف ينبني على
~~دعوى صحيحة
# وكذلك لو كان حجر على العبد قبل الإقرار بقبض الثمن PageV25P118 أو باع
~~عبده في الدين ثم أقر بقبض الثمن بعد بيعه فإقراره جائز والمشتري بريء من
~~الثمن لأن المولى إنما يملك قبض الثمن بمباشرته سببه وهو البيع وذلك لا
~~يتغير بحجره على العبد ولا ببيعه وهو أمين في الثمن الذي يقبضه بعد الحجر
~~على عبده وبيعه كما هو أمين فيه قبل الحجر عليه
# فإذا ادعى أنه قد ms6681 ضاع في يده صدق مع يمينه لأنه أمين ينكر وجوب الضمان
~~عليه ولو كان العبد هو الذي باع فأقر بقبض الثمن وعليه دين صدق في ذلك لأن
~~الإقرار منه بالدين للمشتري إذا كان أجنبيا صحيح فكذلك إقراره بقبض الثمن
~~منه ولا يمين على المشتري فيه لأنه لا دعوى لا حد عليه بعد صحة إقرار من
~~عامله بقبض الثمن منه
# وكذلك لو أقر بقبض الثمن بعد ما حجر عليه مولاه لأن حق القبض إليه بعد
~~الحجر كما كان قبله فيكون إقراره بالقبض صحيحا أيضا وهو شاهد لأبي حنيفة
~~رحمه الله في صحة إقراره بالدين بعد ما حجر عليه المولى باعتبار ما في يده
~~من كسبه
# فإن كان بيع في الدين ثم أقر بقبض الثمن أو عاينت الشهود دفع الثمن إليه
~~بعد ما بيع فالثمن على المشتري على حاله لأنه بالبيع ثبت الحجر عليه حكما
~~لتجدد الملك فيه للمشتري وصار هو في معنى شخص آخر فلا يبقى له حق قبض الثمن
~~كما لا حق في قبض الثمن لغيره من الأجانب فلا يبرأ المشتري بإقراره ولا
~~يدفع الثمن إليه بمعاينة الشهود بخلاف ما إذا حجر عليه ولم يبعه
# ولو كان المولى باع متاع العبد بأمره من أجنبي وضمن الثمن عن المشتري
~~لعبده فالبيع جائز والضمان باطل لأن الوكيل بالبيع في حكم قبض الثمن بمنزلة
~~العاقد لنفسه فإنه هو المختص بالمطالبة وبالقبض على وجه لا يملك أحد عزله
~~عنه فلو صح ضمانه عن المشتري كان ضامنا لنفسه ولأن الوكيل أمين بالثمن فلو
~~صح ضمانه عن المشتري لصار ضامنا مع بقاء السبب الموجب للأمانة
# وإن قال المولى قد قبض العبد الثمن من المشتري وادعاه المشتري وأنكره
~~العبد والغرماء فالقول قول المولى مع يمينه لأن ضمان المولى لما بطل صار
~~كان لم يوجد ثم قد أقر بقبض مبرئ فإن قبض الموكل الثمن من المشتري يوجب
~~براءة المشتري عن الثمن وإقرار الوكيل بقبض مبرئ يكون صحيحا
# ( ألا ترى ) أنه لو قال قبضت الثمن وهلك في يدي كان ms6682 القول قوله مع يمينه
~~فكذلك إذا أقر بقبض الموكل الثمن فالمشتري بريء من الثمن ولا يمين عليه
~~لأنه لا دعوى لأحد عليه بعد صحة إقرار من عامله ببراءته عن الثمن ولكن على
~~المولى اليمين لأنه لو أقر أنه قبض وهلك في يده استحلف على ذلك فكذلك إذا
~~أقر أن العبد قبضه لأن العبد والغرماء يزعمون أنه صار مستهلكا الثمن
~~بإقراره كاذبا وأنه ضامن الثمن لهم وهو منكر فعليه اليمين
# وكذلك لو PageV25P119 أقر العبد أن المولى قبض الثمن وجحد المولى لأن
~~العبد لو قبض الثمن بريء المشتري بالدفع إليه
# فإذا أقر أن وكيله قد قبض كان هذا إقرارا منه فهو مبرئ للمشتري فيصدق في
~~ذلك ولا يمين على المشتري ولا ضمان وكذلك لا ضمان على المولى لأن بإقرار
~~العبد لم يثبت وصول شيء إلى المولى في حقه
# ولو استهلك رجل ألف درهم للعبد فضمنها عنه المولى جاز ضمانه لأنه التزم
~~المطالبة بدين مضمون على المستهلك وهو في هذا الضمان كأجنبي آخر فإن أقر
~~العبد بقبض المال من المولى أو من المستهلك لم يصدق فيه لأن في إقراره هذا
~~ما يوجب براءة المولى عما لزمه من الدين للعبد
# فإن قبض المال من الأصيل يوجب براءة الكفيل فكذلك قبضه من الكفيل يوجب
~~براءته لا محالة وقد بينا أن إقرار العبد بالقبض الموجب براءة مولاه عن
~~الدين الذي عليه باطل
# وكذلك لو كان الدين على المولى فاستهلكه والأجنبي كفيل عنه بأمره أو بغير
~~أمره لأنه سواء أقر بقبضه من المولى أو من الكفيل فإقراره يوجب براءة
~~المولى لأن براءة الكفيل بالإيفاء توجب براءة الأصيل
# ولو كان العبد أبرأ الكفيل بغير قبض لم يجز لأنه لم يتضمن براءة الأصيل
~~فإن إبراء الكفيل لا يوجب براءة الأصيل لأن الإبراء تبرع والعبد ليس من
~~أهله فإبراؤه باطل سواء أبرأ الأصيل أو الكفيل
# وكذلك لو كان الغريم مكاتبا للمولى والأجنبي كفيل به أو كان الغريم هو
~~الأجنبي والكفيل مكاتب للمولى كفل بمال عليه للمكفول عنه فهذا بمنزلة
~~المولى ms6683 وكفيله لما للمولى من حق الملك في كسب مكاتبه ولأن إقرار العبد
~~لمكاتب مولاه باطل كإقراره لمولاه فكذلك إقراره بقبض يوجب براءة مكاتب
~~مولاه عن الدين يكون باطلا
# ولو كان الغريم أبرأ المولى أو كان الكفيل بن المولى كان العبد مصدقا على
~~الإقرار بالقبض سواء أقر بقبضه من الأصيل أو من الكفيل لأن إقراره بالدين
~~والعين لأب المولى أو ابنه صحيح فكذلك إقراره بقبض يوجب براءة بن المولى أو
~~أبيه عن دين له عليه يكون صحيحا والله أعلم
#
#
# | باب وكالة الأجنبي العبد بقبض الدين
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا وكل الأجنبي عبدا تاجرا عليه دين أو لا دين
~~عليه بقبض دين له على مولى العبد فالتوكيل جائز ) لأنه لا حق للعبد في
~~الدين الذي على مولاه للأجنبي ولا في المحل الذي يستحق قضاء هذا الدين منه
~~وهو مال المولى فيكون العبد فيه كأجنبي آخر PageV25P120 فإن أقر بقبضه
~~وهلاكه في يده فالقول قوله مع يمينه لأنه أمين فيه كغيره ولا يمين على
~~المولى لأن العبد مسلط على الإقرار بالقبض من جهة صاحب الدين فإقراره به
~~كإقرار صاحب الدين وبعد هذا الإقرار لا دعوى لأحد عليه حتى يحلفه
# فإن نكل العبد عن اليمين لزمه المال في عتقه يحاص به الموكل غرماء لأن
~~الأجنبي يدعي على العبد أنه مستهلك لماله بإقراره كاذبا أو مانع منه بعد ما
~~قبضه من غريمه ولو أقر العبد بذلك لزمه فإذا أنكر يستحلف ويقام نكوله مقام
~~إقراره فيكون للمقر له المزاحمة به مع غرمائه
# وإن كان المولى هو الوكيل بقبض دين على عبده لم يكن وكيلا في ذلك ولم يجز
~~قبضه بإقراره ولا بمعاينة الشهود إن كان على العبد دين أو لم يكن ولا يبرأ
~~العبد من الدين بدفعه إلى مولاه لأن ما على العبد من الدين مستحق على
~~المولى من وجه فإنه يقضي من ملك المولى وهو كسب العبد أو مالية رقبته وما
~~يكون مستحقا على المرء من الدين لا يصلح هو أن يكون وكيلا في قبضه كما ms6684 لو
~~وكل المديون بقبض الدين من نفسه وهذا لأن بقبضه يسلم له مالية رقبته ومن
~~ضرورة صحة التوكيل بالقبض صحة إقراره بالقبض منه وكونه أمينا في المقبوض
~~وهو في هذا الإقرار متهم لماله من الحظ في ذلك بخلاف الدين الواجب على
~~المولى فإنه غير مستحق على العبد ولا هو متهم في الإقرار بقبضه وذكر في
~~كتاب الوكالة أنه لو وكل رجلا بقبض دين من أبيه أو ابنه أو مكاتبه أو عبده
~~جاز التوكيل وكأنه في تلك الرواية اعتبر جانب من له الدين وهو أجنبي فيكون
~~توكيله المولى وتوكيله أجنبيا آخر سواء
# وأصح الروايتين ما ذكر ها هنا
# ولو كان لرجل عبدان تاجران فوكل أجنبي أحدهما بقبض دين له على العبد
~~الآخر فأقر بقبضه وهلاكه في يده فالقول قوله مع يمينه لأن الدين المستحق
~~على العبد لا يكون أقوى من المستحق على المولى وقد بينا أن العبد يصلح أن
~~يكون وكيلا للأجنبي في قبض دينه من المولى وأن إقراره بالقبض بعد الوكالة
~~صحيح فكذلك في دين واجب على عبد آخر للمولى إلا أن الأجنبي يدعي عليه
~~استهلاك ماله بإقراره فيحلف على ذلك ويجعل نكوله كإقراره فيلزمه ذلك في
~~عتقه
# وكذلك لو كان الوكيل مكاتبا للمولى أو ابنه لأن المكاتب منه أبعد من عبده
# وإذا أراد العبد المأذون أن يقضي دين بعض غرمائه أو يعطيه به رهنا
~~فللآخرين أن يمنعوه لأن حق جميع الغرماء تعلق بكسبه وفي تخصيص بعضهم بقضاء
~~الدين إيثاره والعبد لا يملك ذلك لما فيه من إبطال حق الباقين عن ذلك المال
~~كالمريض إذا خص بعض غرمائه بقضاء الدين والمقصود بالرهن الاستيفاء لأن
~~PageV25P121 موجبه يد الاستيفاء فيكون معتبرا بحقيقة الاستيفاء
# فإن كان الغريم واحدا فرهنه بدينه رهنا ووضعاه على يد المولى فضاع من يده
~~ضاع من مال العبد والدين عليه بحاله لأن يد المولى لا تصلح للنيابة عن
~~الأجنبي في استيفاء الدين من العبد حقيقة فكذلك لا تصلح النيابة للقبض بحكم
~~الرهن لأنه قبض للاستيفاء وهذا لأن الدين الذي ms6685 على العبد من وجه مستحق على
~~المولى فيكون هذا في معنى ما لو ارتهن بدين له على إنسان وجعل الراهن عدلا
~~فيه فتركه على يده
# يوضحه أن بهلاك الرهن يجب للراهن على المرتهن مثل ما كان للمرتهن عليه ثم
~~يصير قصاصا
# ولو وضعاه على يد عبد له آخر أو مكاتب أو على يد ابنه فهلك في يد العبد
~~ذهب بالدين لأن هؤلاء يصلحون للنيابة عن الأجنبي في استيفاء دينه من العبد
~~فكذلك في يد الاستيفاء بحكم الرهن ثم هلاك الرهن في يد العدل كهلاكه في يد
~~المرتهن
# وكذلك لو وضعاه على يد عبد للعبد المأذون المديون لأن ذلك العبد يصلح
~~وكيلا للأجنبي في قبض دينه من العبد المأذون فإن العبد المأذون مع عبده
~~بمنزلة المولى في حق العبد المأذون وقد بينا أن العبد يصلح أن يكون وكيلا
~~في قبض الدين من مولاه
# ولو كان الدين على المولى والعبد هو العدل في الرهن فهلك ذهب بما فيه لأن
~~العبد يصلح أن يكون وكيلا في قبض ما على مولاه فيصلح أن يكون عدلا في الرهن
~~به أيضا
# وكذلك لو لم يعرف هلاكه إلا بقول العبد لأنه لما انتصب عدلا كان أمينا
~~فيه والأمين مسلط على الإخبار من جهة من أئتمنه فإخباره بالهلاك بمنزلة
~~إقرار المرتهن به فلهذا يصير مستوفيا به دينه
# وإذا أذن المأذون لعبده في التجارة فلحق كل واحد منهما دين فوكل بعض
~~غرماء الأول العبد الآخر بقبض دينه فأقر بقبضه جاز إقراره لأن الأول في حق
~~الآخر بمنزلة المولى في حق عبده والدين المستحق على المولى لا يكون مستحقا
~~على عبده بحال فيصلح أن يكون وكيلا في قبضه
# ولو أن بعض غرماء الآخر وكل الأول أو مولاه بقبض دينه من الآخر لم يكن
~~وكيلا في ذلك ولم يجز قبضه لأن الأول في معنى المولى للآخر فالدين الذي على
~~الآخر من وجه كأنه مستحق على الأول فلا يصلح أن يكون وكيلا في قبضه فكذلك
~~المولى فإنه يملك كسب العبد الأول كما ms6686 يملك رقبته ويسلم له إذا فرغ من دينه
~~كما يسلم له الأول فكما لا يكون وكيلا للأجنبي في قبض دينه من الأول فكذلك
~~من مولاه
# ولو رهن كل واحد منهما رهنا بدينه ووضعه على يد الآخر فضاع الرهنان فرهن
~~الأول يذهب بما فيه ورهن الثاني يذهب من مال الثاني لأن الثاني يصلح أن
~~يكون عدلا PageV25P122 في الرهن بالدين الذي على الأول كما يصلح أن يكون
~~وكيلا بقبضه والأول لا يصلح أن يكون عدلا في الرهن بالدين الذي على الثاني
~~ولا يصير صاحب الدين مستوفيا دينه بهلاكه
# ولو أن العبد المأذون المديون أحال أحد غرمائه بدينه على رجل فإن كان
~~أحاله بما كان للعبد على المحال عليه فالحوالة باطلة لأن ما على المحال
~~عليه للعبد كسبه وهو حق جميع غرمائه فهو بهذه الحوالة يخص المحال بذلك
~~المال ويبطل حق سائر الغرماء عنه وذلك لا يكون صحيحا من العبد كما لو خص
~~بعض الغرماء بقضاء دينه
# وبيان هذا أن الحوالة لو صحت لم يكن للعبد ولا لسائر الغرماء مطالبة
~~للمحتال عليه بعد ذلك بشيء مما كان عليه لأنه إنما التزم دين المحتال
~~بالحوالة ليقضيه من ذلك المال
# وإن لم يكن للعبد مال على المحتال عليه فالحوالة جائزة لأن المحتال عليه
~~تبرع على العبد بإقراض دينه منه لالتزام الدين فيها للمحتال والتبرع على
~~العبد صحيح والعبد مالك للاستقراض وإنما لا يملك الإقراض وليس في هذه
~~الحوالة إبطال حق سائر الغرماء عن شيء مما تعلق حقهم به
# فإن وكل الطالب بقبض الدين منه العبد أي كان عليه أصل الدين أو مولاه لم
~~يجز قبضه لأن الثابت في ذمة المحتال عليه عين ما كان في ذمة العبد فإن
~~الحوالة لتحويل الحق من ذمة إلى ذمة وحين كان في ذمة العبد ما كان لا يصلح
~~هو ولا مولاه وكيلا في قبضه فكذلك بعد التحول إلى ذمة المحتال عليه ولأن
~~العبد بهذه الحوالة لم يستفد البراءة الثانية
# ( ألا ترى ) أن المحتال عليه إذا مات مفلسا عاد الدين ms6687 إلى ذمته فلو صح
~~التوكيل لكان يثبت له البراءة بقبضه ومولاه لا يصلح أن يكون وكيلا في قبض
~~يوجب براءة عبده عن الدين فإن قبض بحكم هذه الوكالة فعليه رد المقبوض على
~~صاحبه لأنه قبضه بسبب باطل شرعا
# وإن ضاع في يده فلا ضمان عليه لأنه قبضه بتسليم صحيح من صاحب المال إليه
~~فيكون أمينا في المقبوض وإن كان وكل بقبضه عبدا آخر للمولى أو مكاتبه أو
~~ابنا للمولى أو عبدا للعبد المأذون الذي كان عليه الدين فأقر بقبضه من
~~المحتال عليه جاز إقراره لأنه حين كان هذا الدين في ذمة المحيل كان هذا
~~الوكيل صالحا للتوكيل في قبضه منه واستفاد البراءة بإقراره بالقبض منه
~~فكذلك بعد ما تحول إلى ذمة المحتال عليه
# فإن كان الدين على المولى فأحال به على رجل ثم إن الغريم وكل عبدا للمولى
~~يقبضه فأقر بقبضه من المحال عليه جاز لأنه لو وكله بالقبض من المولى حين
~~كان الدين في ذمته جاز التوكيل فكذلك إذا وكله بقبضه من المحال عليه
# وكذلك لو وكل عبدا للمولى بقبضه فأقر بقبضه جاز لما بينا
# وإذا وكل الأجنبي بقبض دين له على عبد مأذون PageV25P123 بن العبد والابن
~~حر أو وكل به مكاتب ابنه أو عبد لابنه مأذونا له في التجارة أو محجورا عليه
~~فأقر بقبضه جاز في قولهم جميعا لأن بن العبد أجنبي من الدين الذي على العبد
~~وهو غير مستحق عليه في وجه من الوجوه فيجوز أن يكون وكيلا في قبضه منه ويصح
~~إقراره بقبضه كأجنبي آخر
# فإن قيل هو بهذا الإقرار ينفع أباه ويبرئ ذمته عن الدين ومن أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله أن الابن غير مقبول الإقرار فيما يرجع إلى منفعة أبيه
# قلنا هذا إذا لم يوجد التسليط من صاحب الحق له على ذلك بعينه وها هنا لما
~~وكله بالقبض فقد سلطه فالإقرار بالقبض رضا فلهذا صح إقراره به
# وإذا غصب المأذون من رجل ألف درهم فقبضها منه رجل فهلكت عنده ثم حضر
~~صاحبها فاختار ضمان ms6688 الأجنبي بريء العبد منها لأنه كان مخيرا بين تضمين
~~الغاصب الأول أو الثاني والمخير بين شيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك
~~باختياره وكأنه ما كان الواجب إلا ما اختاره وهذا لأن اختياره تضمين أحدهما
~~تمليك للمضمون منه وبعد ما صح التمليك لا يمكنه أن يرجع فيطالب الآخر به
~~بحال فإن وكل العبد أو مولاه بالقبض من الأجنبي جاز إقرار الوكيل بقبضه لأن
~~العبد استفاد البراءة على الإطلاق بهذا الاختيار
# ( ألا ترى ) أنه لا يتصور عود ذلك الدين إليه بحال فيكون هو ومولاه
~~كأجنبي آخر في التوكيل بالقبض بعد ذلك
# وكذلك إذا اختار ضمان العبد ثم وكل الأجنبي بقبضه منه جاز لأن الأجنبي
~~استفاد البراءة بعد فالاختيار على الإطلاق
# ولو وكل الموكل بقبضه منه لم يجز توكيل المولى ولا إقراره بالقبض لأن
~~بهذا الاختيار تعين الدين في ذمة العبد والمولى لا يصلح أن يكون وكيلا
~~للأجنبي في قبض ما على عبده
# ولو دبر المولى عبده المديون فاختار الغرماء تضمينه القيمة ثم وكلوا
~~المدبر بقبضها منه لم يجز توكيله ولا إقرار المدبر بالقبض لأن جميع الدين
~~باق على المدبر حتى كان مطالبا به بعد العتق فهو بالقبض والإقرار به يبرئ
~~نفسه عن الدين والإنسان لا يكون وكيلا في قبض دين على نفسه
# وكذلك إن اختاروا اتباع المدبر ووكلوا المولى بقبضه منه لم يجز لأن
~~المدبر باق على ملكه وكسبه مملوك للمولى وقد بينا أن المولى لا يكون وكيلا
~~في قبض ما على مملوكه لأن بالقبض يستخلص الكسب لنفسه فإن أعتقه بعد التدبير
~~لم يلزمه ضمانه مستأنفا لأنه بهذا الإعتاق ما أتلف عليهم شيئا فإنه لم يبق
~~لهم حق في مالية الرقبة بعد التدبير إذ المدبر لا يحتمل البيع في الدين
~~وكسبه كان حق الغرماء وبالإعتاق لا يبطل حقهم عن الكسب بل يتقرر حقهم به
~~فلهذا لا يجب عليه ضمان لهم
# فإن قبض شيئا من PageV25P124 المدبر عن الوكالة الأولى لم يجز قبضه لأن
~~تلك الوكالة كانت باطلة ولم ينتصب هو وكيلا بها فلا ms6689 تنقلب وكالة صحيحة
~~بإعتاقه إياه وإن وكلوه بعد العتق جاز لأن بعد العتق المولى أجنبي من الدين
~~الذي عليه وقد استفاد البراءة باختيار الغرماء اتباع العبد ولا حق له في
~~كسبه بعد العتق فيجوز أن يكون وكيلا في قبضه كأجنبي آخر
# ولو أعتق المولى عبده المديون فللغرماء أن يتبعوا العبد بدينهم كله
~~ويتبعوا المولى بقيمة العبد لأنه أتلف مالية الرقبة عليهم بالإعتاق ولا
~~يكون اتباع واحد منهم إبراء للآخر لأن المولى كان متحملا من ديون العبد
~~بقدر مالية رقبته بمنزلة الكفيل ومطالبة الكفيل بالدين لا توجب براءة
~~الأصيل
# وكذلك مطالبة الأصيل لا توجب براءة الكفيل
# فإن أبرءوا العبد عن دينهم بريء المولى من القيمة لأن العبد أصيل في هذا
~~الدين وبراءة الأصيل بالإبراء توجب براءة الكفيل
# ولو أبرءوا المولى من القيمة كان لهم أن يتبعوا العبد بجميع دينهم لأن
~~براءة الكفيل بالإبراء لا توجب براءة الأصيل فإن إبراء الكفيل فسخ للكفالة
~~ولا ينعدم به سبب وجوب الدين على الأصيل فيبقى جميع الدين على العبد ببقاء
~~سببه كما لو كان المولى أعتقه برضاهم
# فإن وكلوا المولى بعد ما أبرؤه بقبض دينهم من العبد فأقر بقبضه جاز
~~إقرارهم عليه لأن المولى استفاد البراءة على الإطلاق بإبرائهم إياه ولا حق
~~له في كسب معتقه
# ولو كانوا وكلوه بذلك قبل الإبراء لم يجز توكيله لأنه في القبض والإقرار
~~به يبرئ نفسه مما عليه فإن أبرأوه بعد الوكالة لم يكن وكيلا في قبضه أيضا
~~لأن ذلك التوكيل كان باطلا فالإبراء لا ينقلب صحيحا إلا أن يوكلوه بعد
~~البراءة فيصح إنشاء التوكيل الآن
# ولو كانوا أبرأوا العبدين من دينهم على أن يتبعوا المولى بقدر القيمة من
~~دينهم وتراضوا على ذلك جميعا كان جائزا ويبرأ العبد من الديون ويتبعون
~~المولى بالقيمة لأنهم بهذا الشرط حولوا ما كان واجبا على المولى بجهة
~~الكفالة كالواجب بطريق الحوالة فكان المولى قبل الحوالة لهم في مقدار
~~القيمة والحوالة توجب براءة الأصيل ولا توجب براءة المحال عليه
# فإن توت القيمة على المولى ms6690 رجعوا على العبد من دينهم بقدر القيمة لأن ذلك
~~كان على المولى بطريق الحوالة ومتى توى الدين على المحتال عليه بموته مفلسا
~~أو بجحوده عاد الدين إلى ذمة المحيل فإن لم يتوما على المولى حتى وكلوا
~~العبد بقبضه من المولى لم يجز توكيله ولا قبضه لأن العبد لم يستفد البراءة
~~عن هذا القدر مطلقا حتى يعود إليه بالتوى فلا يصلح أن يكون وكيلا في قبضه
~~وقد قررنا هذا المعنى في الحوالة
# وإذا مات الرجل وعليه دين أو لا دين عليه وله عبد PageV25P125 مديون فوكل
~~غرماء العبد الوارث بقبض دينهم من العبد لم يكن وكيلا في ذلك لأن الورثة
~~قائمون مقام المورث في ملك رقبة العبد وكسبه وقد بينا أن المولى لا يكون
~~وكيلا في قبض ما على عبده فكذلك وارثه بعده
# وكذلك لو وكلوا بعض غرماء المولى لأن حقهم في رقبته وكسبه مقدم على حق
~~الوارث
# ولو لم يكن على المولى دين وقد ترك ثلاثمائة درهم سوى العبد وقد أوصى
~~بنصفها أو ثلثها لرجل فوكل غرماء العبد الموصى له بقبض دينهم من العبد لم
~~يكن وكيلا في ذلك لأن الموصى له شريك الوارث في تركة الميت والوارث لا يكون
~~وكيلا في ذلك فكذلك الموصى له وهذا لأن العبد من مال الميت وفي فراغه عن
~~الدين منفعة للموصي له
# ( ألا ترى ) أنه لو صح التوكيل وأقر بالقبض ثم لحق الميت دين كان يقضي
~~ذلك الدين من مالية الرقبة ويسلم للموصى له جميع وصيته فلهذا لا يصلح وكيلا
~~فيه
# ( ألا ترى ) أن الموصى له لو شهد على رجل آخر بدين للميت على إنسان لا
~~تقبل شهادته لأنه شريك الوارث في مال الميت فكذلك في حكم الوكالة
# ولو أعتق الوارث العبد ولا دين على الميت جاز عتقه عندنا
# وعلى قول الحسن بن زياد لا يجوز عتقه قال لأن دين العبد أقوى من دين
~~المولى ( ألا ترى ) أن دين العبد في القصاص من مالية الرقبة مقدم على دين
~~المولى ثم استغراق رقبته بدين المولى ms6691 يمنع ملك الوارث فاستغراقه بدين نفسه
~~أولى أن يمنع ملك الوارث
# ولكنا نقول الوارث يخلف ملك المورث بعد موته وقد كان المورث مالكا رقبة
~~العبد مع كونه مستغرقا بدينه فكذلك وارثه بخلاف دين المولى فإن المولى كان
~~مالكا رقبته في حياته باعتبار أن الدين في ذمته لا تعلق له بماله وبموته قد
~~تعلق حق الغرماء بتركته ولهذا حل الأجل لأنه صار في حكم العين والعين لا
~~تقبل الأجل وحق الغرماء مقدم على حق الورثة فمن هذا الوجه منع دين المولى
~~ملك الوارث فأما دين العبد فعلى صفة واحدة في التعلق بمالية الرقبة بعد موت
~~المولى كما كان قبله وإذا نفذ العتق من الوارث كان ضامنا قيمته للغرماء
~~لأنه أتلف عليهم مالية الرقبة فإن اختار الغرماء اتباع العبد وأبرأوا
~~الوارث من القيمة ثم وكلوا الموصى له بقبض دينهم من العبد فأقر بقبضه جاز
~~إقراره لأن الموصى له في التركة شريك الوارث
# ولو وكلوا الوارث في هذه الحالة بالقبض جاز التوكيل لأن الوارث استفاد
~~البراءة مطلقا ولا حق له في كسب المعتق فكذلك إذا وكلوا الموصى له بقبضه
~~ولو وكلوا الموصى له بقبضه قبل إبراء الوارث من القيمة لم يجز التوكيل
~~لأنهم لو وكلوا الوارث في هذه الحالة لم يجز التوكيل فكذلك إذا وكلوا
~~PageV25P126 الموصى له
# وكذلك لو وكلوه بقبض القيمة من الوارث لم يجز التوكيل لأن القيمة التي
~~على الوارث مال الميت
# ( ألا ترى ) أنه لو أبرأ الغرماء العبد وظهر على المولى دين وجب قضاؤه من
~~تلك القيمة والموصى له شريك الوارث في مال الميت فلا يجوز أن يكون وكيلا في
~~قبضه من الوارث ولو باع المولى العبد المديون للغرماء برضاهم وقبض الثمن
~~فاستهلكه فلا شيء للغرماء على العبد حتى يعتق لأن العبد صار خالصا للمشتري
~~وحق الغرماء في المطالبة تحول من مالية العبد إلى بدله وهو الثمن فباستهلاك
~~المولى الثمن يجب عليه ضمان مثله ولا يعود حق الغرماء في مالية الرقبة
~~فلهذا لا يطالبونه بشيء حتى يعتق
# فإن وكل الغرماء ms6692 العبد وهو مأذون له أو محجور عليه بقبض الثمن الذي
~~استهلكه المولى منه لم يجز توكيله ولا قبضه لأن أصل الدين باق على العبد
~~بدليل أنه إذا عتق كان مطالبا بجميعه خصوصا إذا توى الثمن على المستهلك
~~فلهذا لا يكون وكيلا في قبضه
# ولو دفع العبد المديون ألف درهم مضاربة إلى رجل بالنصف فاشترى المضارب
~~بالألف عبدا وقبضه ولم ينقد الثمن حتى وكل البائع المأذون أو مولاه أو بعض
~~غرمائه بقبض ذلك الثمن لم يجز التوكيل ولا القبض لأن المضارب متصرف للعبد
~~وما يستحق عليه من الدين بتصرفه مستحق على العبد حقيقة
# ( ألا ترى ) أن المضارب يرجع بما يلحقه من العهدة على رب المال فكان هذا
~~في معنى الدين الواجب على العبد حتى لو وكل بعض هؤلاء بقبضه فأقر بقبضه جاز
~~إقراره بمنزلة ما لو كان العبد هو المشتري بنفسه ثم وكل مولاه أو غريمه
~~بقبض المشتري فهناك التوكيل صحيح لأنه لا تهمة في إقراره بالقبض
# ولو وجب للعبد المأذون ولرجل حر على رجل ألف درهم هما فيه شريكان ثم أن
~~الشريك وكل العبد بقبض نصيبه فقبضه بمعاينة الشهود فهلك في يده فإنه يهلك
~~من ماليهما جميعا لأن العبد لا يجوز أن يجعل قابضا لنصيب الأجنبي خاصة فإن
~~ذلك لا يكون إلا بعد القسمة والإنسان لا يجوز أن يكون وكيلا في المقاسمة مع
~~نفسه عن غيره وبدون القسمة المقبوض مشترك بينهما كما كان قبل القبض مشتركا
~~والعبد في حصة الأجنبي أمين بحكم التوكيل فلهذا كان الهلاك من ماليهما
~~جميعا والباقي بينهما نصفان
# وإن كان العبد قبض من الغريم شيئا لنفسه فهلك كان هالكا من ماله خاصة به
~~لأن قبل التوكيل كان يملك قبض نصيبه فبقي مالكا له بعد التوكيل لأن بقبول
~~الوكالة لا يتعذر عليه التصرف في نصيبه وإذا كان المقبوض من نصيبه
# فإن هلك كان من ماله خاصة وإن لم يهلك كان للإجنبي أن يأخذ منه نصفه كما
~~لو قبضه قبل التوكيل وهذا لأن المقبوض جزء PageV25P127 من الدين المشترك ms6693
~~فلشريكه أن يشاركه فيه ولو كان الشريك وكل مولى العبد بقبض نصيبه من الدين
# فإن كان العبد لا دين عليه فهذا ووكالة العبد سواء لأن كسب العبد ملك
~~المولى في هذه الحالة فلو جعلنا المقبوض من نصيب الأجنبي خاصة كان المولى
~~وكيلا عن الأجنبي في المقاسمة مع نفسه وذلك لا يجوز فلهذا كان المقبوض من
~~نصيبهما
# وإن كان على العبد دين كان قبض المولى على الأجنبي جائزا لأنه من كسب
~~عبده المديون بمنزلة الأجنبي فتوكيل الأجنبي إياه بقبض نصيبه بمنزلة توكيل
~~غيره به
# وإن توى المقبوض في يد المولى توى من مال الأجنبي لأن قبض وكيله له كقبضه
~~بنفسه وكذلك لو أقر المولى بالقبض كان إقراره على الأجنبي جائزا لأنه
~~بالتوكيل سلطه على الإقرار فيجعل إقراره بذلك كإقرار الأجنبي بنفسه
# وقد طعن عيسى رحمه الله في هذا المسألة فقال ينبغي أن لا يجوز إقرار
~~المولى بالقبض ها هنا لأن فيه منفعة عبد فإن ما بقي في ذمة المديون يخلص
~~للعبد إذا صح إقرار المولى على الأجنبي بالقبض وفي منفعة العبد منفعة
~~المولى فلا يجوز إقراره واستشهد على ذلك بالمسئلة المذكورة بعد هذا في باب
~~خصومة المأذون إذا مات الغريم فادعى العبد أن شريكه قد قبض حصته فجحده
~~الشريك ووكل الشريك مولى العبد في خصومة العبد فأقر المولى على الشريك
~~بالاستيفاء لم يجز إقراره ولم يكن وكيلا له لما فيه من منفعة عبده وقد قيل
~~في الفرق بينهما على جواب الكتاب أن المولى لا يخاصم عبده لنفسه فكذلك لا
~~يخاصمه لغيره
# ولو جعلناه وكيلا هنا لكان يخاصم العبد لغيره وهو الموكل فأما فيما نحن
~~فيه فهو يخاصم الأجنبي لغيره وهو يجوز أن يخاصم الأجنبي لنفسه فكذلك لغيره
~~وإذا صح التوكيل جاز إقراره على الأجنبي لأنه سلطه على الإقرار عليه لما
~~وكله به وإذا وكل رجل رجلا ببيع متاعه فباعه من عبد الوكيل وعليه دين أو لا
~~دين عليه فبيعه باطل لأن بيعه من عبده كبيعه من نفسه
# فإن كسب العبد ملكه ms6694 وله حق استخلاصه لنفسه بقضاء دينه فيكون متهما في ذلك
~~فإن كان الموكل أمره أن يبيعه من عبد الوكيل فباعه ولا دين عليه فالبيع
~~باطل كما لو أمره بالبيع من نفسه
# وإن كان عليه دين فهو جائز لأنه من كسبه الآن كالأجنبي وإنما لا يجوز
~~بيعه منه بمطلق التوكيل لتمكن تهمة الميل إليه باعتبار ماله من الحق في
~~كسبه وقد انعدم ذلك بالتنصيص على البيع منه والعهدة على الآمر دون المولى
~~لأن المولى لا يستوجب على عبده الثمن
# ( ألا ترى ) أنه لو باع ماله من عبده المديون لا يستوجب عليه الثمن فكذلك
~~إذا باعه مال الغير منه لأن في حقوق العقد والعهدة البائع لغيره
~~PageV25P128 كالبائع لنفسه وإذا تعذر إيجاب حقوق العقد على المولى تعلق بمن
~~انتفع به وهو الآمر فهو الذي يلي التسليم والتسلم
# والدليل عليه أنا لو جعلنا حق قبض الثمن إلى المولى لم يكن بد من صحة
~~الإقرار بقبضه وقد بينا أن في الدين الواجب على العبد للأجنبي المولى لا
~~يكون وكيلا بالقبض ولا مقبول الإقرار فيه وكذلك لو وكله أجنبي بشراء شيء
~~منه فهو كالوكيل بالبيع في جميع ما ذكرنا
# وإن كان المأذون هو الوكيل للأجنبي ببيع شيء أو شرائه من مولاه جاز لأنه
~~لا حق للعبد في مال مولاه وكانت العهدة عليه مديونا كان أو غير مديون وإن
~~أقر بالقبض جاز إقراره لأنه يصلح وكيلا للأجنبي في قبض الدين من المولى
~~ويصلح مطالبا للمولى بالثمن إذا باع منه شيئا من أكسابه وعليه دين لمراعاة
~~حق غرمائه فكذلك لمراعاة حق الموكل
# وكذلك لو لم يدفع الآمر إلى العبد شيئا من الثمن ووكله بأن يشتري له من
~~مولاه جاز شراؤه وأخذ الثمن من الآمر ودفعه إلى المولى لأنه في التوكيل
~~بالمعاملة مع المولى كهو في التوكيل بالمعاملة مع أجنبي آخر
# ولو دفع العبد المأذون لرجل ألف درهم مضاربة بالنصف فربح فيه أو لم يربح
~~حتى وكل العبد أو مولاه أو بعض غرمائه أجنبيا ببيع شيء فباعه من المضارب ms6695
~~بمال المضاربة لم يجز لأن المضارب مشتر لرب المال ورب المال هو العبد
# فإذا كان هو الوكيل بالبيع فكأنه يبيعه من نفسه فكذلك مولاه أو غريمه
~~يكون متهما في البيع من مضاربه لماله من الحق في كسبه
# وإن كان الموكل أمره ببيعه منه جاز لأن التهمة قد انتفت بقبض الموكل على
~~البيع منه ولكن العهدة على الآمر لما بينا أن العبد لا يصلح وكيلا في قبض
~~ما على مضاربه لأجنبي وكذلك مولاه وغريمه
# وأصله أن العاقد متى لم يكن أهلا لعهدة العقد فالعهدة تكون على الآمر
~~وكذلك هذا في التوكيل بالشراء منه وكل من وصفنا في هذه المسائل أنه لا يكون
~~وكيلا في القبض فإنه لا يكون عدلا ولا يجوز أن يوضع الرهن على يده وكل من
~~جاز أن يكون وكيلا في قبضه جاز أن يكون وكيلا في وضع الرهن على يده لأن
~~الرهن مقبوض للاستيفاء فيعتبر تحقيقه للاستيفاء
#
# | باب بيع القاضي والمولى العبد المأذون
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا دفع الغرماء المأذون إلى القاضي وأرادوا بيعه
~~في ديونهم فإن القاضي يتأنى في ذلك وينظر هل له مال حاضر أو غائب يرجو
~~وصوله ) لأن البداءة في قضاء دين العبد PageV25P129 من كسبه وهو الحاصل
~~بتجارته كما أن وجوب الدين بتجارته ومقصود المولى استدامة الملك في رقبته
~~فلا يجوز تفويت هذا المقصود عليه بدون الحاجة والحاجة ها هنا إلى قضاء دين
~~الغرماء والمال الحاضر أو الغائب الذي يرجى وصوله عاجلا
# ولو انتظر القاضي وصوله لم يكن فيه كثير ضرر على الغرماء فلهذا يتأنى
~~القاضي كما يتأنى في القضاء بقيمة المغصوب بعد ما أبق من يد الغاصب فإن لم
~~يكن شيء من ذلك باعه لأن المولى ضمن للغرماء قضاء الدين من مالية رقبته عند
~~تعذر إيفائه من محل آخر وقد تعذر ذلك إذا لم يكن له كسب أو كان له دين مؤجل
~~أو غائب لا يرجى وصوله لأن في انتظار ذلك تأخر حق الغرماء وضرر التأخير
~~كضرر الإبطال من وجه ثم لا يبيعه إلا ms6696 بمحضر من المولى لأن في بيعه قضاء على
~~المولى باستحقاق مالية الرقبة وإزالة ملكه والعبد ليس بخصم عنه في ذلك ولأن
~~للمولى حق استخلاص الرقبة لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فليس للقاضي أن
~~يبطل عليه هذا الحق ببيعه بغير محضر منه فإذا باعه ضرب كل غريم في الثمن
~~بجميع دينه سواء كان أكثر من الثمن أو أقل
# وإذا قسم الثمن بينهم على ذلك فلا سبيل لهم على العبد حتى يعتق لأنه لم
~~يبق لقضاء حقهم محلا في حال رقه وكسبه بعد البيع ملك المشتري ولم يرض بصرفه
~~إلى ديونه
# وكذلك إن اشتراه مولاه الذي باعه القاضي عليه بعد ذلك لم يتبع بشيء بما
~~بقي من الدين لأنه تجدد له فيه ملك بتجدد سببه فهو في ذلك كغيره
# فإذا أذن له هذا المولى بعد ما اشتراه فلحقه دين فبيع لغرمائه لم يشارك
~~الأولون بما بقي من دينهم الآخرين لأن الأولين قد استوفوا مالية الرقبة مرة
~~فلا حق لهم في مالية الرقبة بعد ذلك فهو في هذا الملك المتجدد كعبد آخر
~~فالمولى بالإذن إنما رضي بتعلق حق الآخرين بملكه فلهذا يباع لهم ولا سبيل
~~للأولين على الثمن حتى يعتق فإذا عتق بيع بجميع ديونه لأن الديون كلها
~~ثابتة في ذمته والذمة بالعتق تزداد قوة فيؤمر بقضائها من كسب هو خالص حقه
# وإذا باعه المولى بغير أمر القاضي والغرماء فبيعه باطل لأن حق الغرماء
~~يتعلق بمالية الرقبة وهو مقدم على حق المولى فكان المولى في بيعه بغير
~~رضاهم كأجنبي آخر بمنزلة الراهن يبيع المرهون وهذا لأن للغرماء حق استسعاء
~~العبد في دينهم فربما يكون ذلك أنفع لهم فإنهم يتوصلون به إلى جميع دينهم
~~فلا يكون للمولى أن يبطل عليهم هذا الحق بغير رضاهم
# فإن أجازوا البيع أو قضاهم المولى الدين أو كان في الثمن وفاء بدينهم
~~فأعطاهم نفذ البيع لزوال المانع بوصول حق الغرماء إليهم كالراهن إذا قضى
~~دين المرتهن بعد البيع وأجاز المرتهن البيع PageV25P130 فإن لم يبق شيء من
~~ذلك ولكن ms6697 الغرماء وجدوا المشتري والعبد في يده ولم يجدوا البائع لم يكن
~~المشتري خصما لهم في نقض البيع في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله هو خصم لأن المشتري مالك الرقبة وهم يدعون
~~استحقاق مالية الرقبة فكان هو خصما له كما لو ادعوا ملك العبد لأنفسهم وهما
~~يقولان الغرماء لا يدعون على المشتري ولا في ملكه حقا لأنهم إنما يستحقون
~~مالية الرقبة على البائع والمشتري ليس بخصم عن البائع في إثبات حقهم عليه
~~ونقض البيع ينبني على ذلك
# يوضحه أن البيع يحول حق الغرماء في مالية الرقبة إلى الثمن بدليل أنه لو
~~باشره القاضي أو المولى فإجازه الغرماء كان حقهم في الثمن لا في مالية
~~الرقبة وبعد ما صار ملكا للمشتري لا طريق لإثبات حقهم في مالية الرقبة سوى
~~نقض البيع وإنما جرى البيع بين البائع والمشتري فلا يجوز نقضه بغير محضر من
~~البائع وبدون نقض البيع لا حق لهم في مالية الرقبة بخلاف ما إذا ادعوا ملك
~~العبد لأنفسهم فهناك إنما يدعون عين ما يزعم المشتري أنه ملكه وقد تقدم
~~نظير هذه المسألة في الشفعة
# يوضحه أن حق المشتري لا يسقط عن العبد ما لم يعد إليه الثمن وذلك لا يكون
~~إلا بمحضر من البائع فينتظر حضوره ليأخذ الغرماء العبد ويرجع المشتري على
~~البائع بالثمن
# ولو حضر البائع وغاب المشتري وقد قبض العبد فلا خصومة بين البائع
~~والغرماء في رقبة العبد حتى يحضر المشتري لأن الملك واليد للمشتري وإبطال
~~ذلك بدون حضوره لا يمكن فما لم يبطل ملك المشتري لا تكون الرقبة محلا لحق
~~الغرماء إلا أن لهم أن يضمنوا البائع قيمته لأنه بالبيع والتسليم صار مفوتا
~~محل حقهم فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع فيه وكان الثمن للبائع لأن القيمة
~~دين في ذمته وهو الخصم في ذلك وبتضمين القيمة يسقط حق الغرماء عن مالية
~~الرقبة فينفذ بيعه فيه
# وإن أجازوا البيع وأخذوا الثمن واقتسموه لأن الإجازة في الانتهاء بمنزلة
~~الإذن في الابتداء
# فإن هلك الثمن ms6698 في يد البائع قبل أن يقبضه هلك من مال الغرماء على معنى
~~أنه لا شيء لهم على المبيع حتى يعتق لفوات محل حقهم وهو الثمن فالمولى
~~بإجازتهم يخرج من أن يكون جانيا ضامنا لهم ولا حق لهم في ملك المشتري
~~فتتأخر ديونهم إلى ما بعد العتق وليس المراد من قوله هلك من مال الغرماء
~~أنهم في حكم القابض له حتى يسقط شيء من دينهم به فكيف يكون كذلك والمولى في
~~البيع عامل لنفسه لأنه متصرف في ملكه ولهذا إذا أعتق العبد اتبعه الغرماء
~~بجميع دينهم
# وكذلك لو أجازوا البيع بعد ما هلك الثمن لأن الثمن معقود به ومحل العقد
~~هو المعقود عليه
# فإذا كان باقيا بعد البيع بالإجازة PageV25P131 ثم الإجازة في الانتهاء
~~بمنزلة الإذن في الابتداء
# وكذلك لو أقر البائع أنه قد قبض الثمن فهلك في يده قبل إجازتهم البيع أو
~~بعدها فكذبوه في القبض فقد أجازوا البيع قبل إقراره أو بعده فهو مصدق في
~~ذلك مع يمينه لأن المولى بإجازتهم صار أمينا كما يصير أمينا في الثمن
~~بإذنهم في البيع في الابتداء وحق قبض الثمن إليه لأنه باشر سببه فيكون
~~مقبول القول فيه مع يمينه ولا شيء للغرماء حتى يعتق العبد فإذا عتق اتبعوه
~~بجميع دينهم
# ولو اختار بعض الغرماء القيمة واختار بعضهم الثمن كان للذين اختاروا ضمان
~~القيمة حصتهم من القيمة وللذين اختاروا الثمن حصتهم من الثمن على قدر الدين
~~لأن لكل واحد منهما في نصيبه رأيا واستحقاق القيمة والثمن كل واحد منهما
~~على المولى وكل واحد منهما محل حق الغرماء ولكل واحد منهم حصة مما اختار
~~وفيما بقي من الثمن للبائع مما ضمن من القيمة
# ولو أجاز بعض الغرماء البيع وأبطله بعضهم كان البيع باطلا لأن حق كل واحد
~~منهما بانفراده سبب تام للمنع من نفوذ البيع ولو باع القاضي المأذون
~~للغرماء في دينهم أو باعه أمينه فضاع الثمن في يد الأمين الذي باعه ثم وجد
~~المشتري بالعبد عيبا فرده على الأمين فإن القاضي يأمر الأمين بأن ms6699 يبيعه مرة
~~أخرى ويبين عيبه أما لا خصومة بين الأمين وبين المشتري بحكم ذلك البيع لأن
~~أمين القاضي بمنزلة القاضي فلا تلحقه العهدة ولكن القاضي يأمر ذلك الأمين
~~أو غيره بأن يخاصم المشتري نظرا منه للمشتري
# فإذا رده بالعيب أمره ببيعه مع بيان عيبه ولأنه يحتاج إلى إيفاء حق
~~المشتري في الثمن وطريقه بيع الرقبة وإنما يبين عيبه لكيلا يرد عليه مرة
~~أخرى فإذا أخذ الثمن بدأ بالمشتري الأول فأوفاه الثمن لأن الثمن الثاني بدل
~~مالية الرقبة والثمن المقبوض من المشتري الأول بدل مالية الرقبة أيضا فكان
~~هو مقدما فيه على سائر الغرماء فإن كان الثمن الآخر أكثر من الثمن الأول
~~فالفضل للغرماء
# وإن كان أقل غرم الغرماء للمشتري الأول تمام حقه ولا غرم على الأمين في
~~ذلك لانتفاء العهدة ولكن بيعه كان بطلب الغرماء لمنفعتهم فما يلحق من
~~العهدة يكون عليهم
# ولو فضل شيء كان الفضل لهم فكذلك النقصان يكون عليهم
# فإن كان المولى هو الذي باعه للغرماء بأمرهم وقبض الثمن فضاع في يده ثم
~~وجد المشتري به عيبا فرده على البائع ببينة أو إباء يمين أو بعيب لا يحدث
~~مثله فإن القاضي يبيعه ويوفي المشتري ثمنه لما قلنا فإن نقص عن الثمن الأول
~~غرم البائع نقصانه للمشتري لأنه بمنزلة الوكيل في البيع فالرجوع بالثمن عند
~~الرد يكون عليه ولكنه باعه لمنفعة الغرماء فيكون PageV25P132 قرار العهدة
~~عليهم فلهذا رجع هو بما لحقه على الغرماء
# ولو كان رد عليه بإقراره بعيب يحدث مثله بيع العبد ودفع ثمنه إلى المشتري
# فإن نقص عنه ضمن البائع النقصان ولم يرجع به على الغرماء لأن إقراره لا
~~يكون حجة عليهم إلا أن تقوم له بينة أن العيب كان بالعبد قبل أن يقبضه
~~المشتري الأول فحينئذ يرجع على الغرماء بما غرم من الثمن لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بتصديق الغرماء وإن لم يكن له بينة يستحلف الغرماء على
~~علمهم لأنه يدعي عليهم ما لو أقروا به لزمهم
# وإن كان العبد حين رد على أمين القاضي أو ms6700 المولى البائع بالعيب في جميع
~~هذه الوجوه مات قبل أن يباع البيع الثاني رجع المشتري بالثمن على الغرماء
~~إن كان أمين القاضي باعه لأنه لا ضمان على الأمين فيه ولا عهدة
# وإن كان المولى هو البائع ضمن الثمن للمشتري ورجع به على الغرماء لأنه
~~باعه لمنفعتهم فيرجع عليهم بما يلحقه من العهدة إلا أن يكون القاضي رده
~~عليه بإقراره بعيب يحدث مثله فلا يرجع حينئذ بالثمن على الغرماء إلا أن
~~تقوم له بينة على العيب أو يأبى اليمين وصار جميع الثمن في هذا الفصل
~~كالنقصان في الفصل الأول
# ولو أن أمين القاضي أو المولى البائع قبل العبد بعيب بغير قضاء القاضي
~~فمات في يده غرم الثمن للمشتري ولم يرجع به على الغرماء إن كان العيب يحدث
~~مثله أو لا يحدث لأن قبوله بغير قضاء القاضي بمنزلة شرائه ابتداء في حق
~~الغرماء ولهذا لو لم يمت العبد فهو لازم للمردود عليه
# وإن أراد الغرماء بيعه وفيه فضل على الثمن الأول لم يكن لهم ذلك بمنزلة
~~ما لو اشتراه
# ولو كان على المأذون دين فباعه المولى بألف درهم وقبض الثمن وسلمه إلى
~~المشتري بعينه فالغرماء بالخيار إن شاؤوا ضمنوا المشتري قيمة العبد وإن
~~شاؤوا البائع لأن كل واحد منهما جان في حق الغرماء البائع بالبيع والمشتري
~~بالقبض فإن ضمنوا المشتري رجع بالثمن على البائع لأن استرداد القيمة منه
~~كاسترداد العبد أن لو ظفروا به ولم يسلم العبد للمشتري بالثمن الذي أداه
~~إلى البائع
# وإن ضمنوا البائع قيمته سلم المبيع فيما بين البائع والمشتري لزوال
~~المانع وأيهما اختار الغرماء ضمانه بريء الآخر حتى لو توت القيمة على الذي
~~اختاره لم يرجعوا على الآخر بشيء لأن حقهم قبل أحدهما وكان الخيار إليهم في
~~التعيين والمخير بين الشيئين إذا اختار أحدهما تعين ذلك عليه فإن ظهر العبد
~~بعد ما اختاروا ضمان أحدهما فلا سبيل لهم عليه لأن القاضي لما قضى لهم
~~بقيمة العبد على الذي اختاروا ضمانه ببينة أو بإباء يمين تحول حقهم إلى
~~القيمة ms6701 بقضاء القاضي
# وإن كان قضى عليه بقوله وقد ادعى الغرماء أكثر منه فهم بالخيار إن شاؤوا
~~رضوا بالقيمة
# وإن شاؤوا PageV25P133 ردوها وأخذوا العبد فبيع لهم لأنه لم يصل إليهم
~~كمال حقهم بزعمهم وهو نظير المغصوب في ذلك وقد بيناه في الغصب
# وإن اختاروا البائع فضمنوه قيمته فاقتسموها بينهم ثم ظهر العبد في يد
~~المشتري ووجد به عيبا فرده على البائع بقضاء القاضي فالبائع بالخيار إن شاء
~~كان العبد له وسلمت القيمة إلى الغرماء
# وإن شاء استرد من الغرماء ما أعطاهم وبيع العبد لهم لأن الرد بقضاء
~~القاضي فسخ من الأصل فعاد إلى قديم ملك المولى والغرماء ضمنوه القيمة على
~~صفة السلامة عن العيب فإذا ظهر العيب يخير المولى لما يلحقه من الضرر فإن
~~شاء رضي به
# وإن شاء رده على الغرماء واسترد منهم ما أعطاهم بمنزلة المشتري الأول مع
~~بائعه إذا رد عليه فإن رده عليهم عاد حقهم في العبد كما كان فيباع في دينهم
# وإن كان البائع قد علم بالعيب قبل أن يبيعه ثم رده على المشتري بذلك
~~العيب فإن كان الغرماء ضمنوه قيمته صحيحا كان للبائع أن يأخذ منهم القيمة
~~ويسلم لهم العبد فيباع في دينهم
# وإن شاء سلم لهم القيمة وأمسك العبد وإن ضمنوه قيمته وبه العيب سلم العبد
~~للغرماء لأن الضرر مندفع عن المولى وقد كان عالما بالعيب فاندفع به ضرر
~~جهله وإنما ضمن لهم القيمة معيبا فلهذا لا يرجع عليهم بشيء
# ولو كانوا ضمنوا المشتري قيمته واقتسموها بينهم ورجع المشتري على البائع
~~بالثمن ثم ظهر العبد فوجد المشتري به عيبا رده على الغرماء لأنه تملكه من
~~جهتهم بضمان القيمة والبيع الذي كان بينه وبين المولى قد انفسخ وإنما ضمنه
~~قيمته صحيحا فإذا ظهر أنه كان معيبا رده عليهم وأخذ القيمة منهم ثم يباع
~~لهم
# وإن كانوا ضمنوا البائع القيمة ثم وجد به المشتري عيبا فرده القاضي على
~~البائع بإقراره والعيب مما يحدث مثله فلا سبيل للبائع على الغرماء في
~~القيمة لأن إقراره ليس بحجة عليهم ms6702 إلا أن يقيم البينة على العيب أو يأبوا
~~اليمين وإن رده بغير قضاء القاضي والعيب مما يحدث مثله أو لا يحدث فلا سبيل
~~للبائع على الغرماء في القيمة لأن الرد بغير قضاء القاضي بمنزلة الشراء
~~المستقبل في حق الغرماء
# وكذلك لو كان الشراء بالخيار ثلاثة أيام في العبد فرده بالخيار بعد ما
~~ضمن الغرماء البائع القيمة لم يكن للبائع أن يرجع عليهم بالقيمة لأن
~~المشتري إنما رده بتسليط البائع بشرط الخيار له وذلك غير عامل في حق
~~الغرماء
# وكذلك المشتري لو كان المشتري أرسل رسولا فقبض العبد من البائع ولم يرده
~~فضمن الغرماء البائع القيمة ثم رأى المشتري العيب فلم يرضه فرده على البائع
~~لم يكن للبائع أن يرجع بالقيمة على الغرماء لأنه وإن عاد إليه بسبب هو فسخ
~~من الأصل فلم يتبين به أن سبب القضاء بالقيمة للغرماء ما لم يكن موجودا
~~PageV25P134 يومئذ
# وكذلك لو كان البائع بالخيار وقد دفع العبد إلى المشتري فضمن الغرماء
~~البائع القيمة ثم اختار البائع رد العيب واستوضح بالمغصوب
# قال ( ألا ترى ) أن الغاصب لو باع المغصوب ودفعه إلى المشتري ثم أن رب
~~العبد ضمن الغاصب قيمته بقضاء القاضي وقد كان للغاصب فيه خيار الشرط أو
~~للمشتري أو كان له فيه خيار رؤية ففسخ البيع أو أجاز سلمت القيمة للمغصوب
~~منه على كل حال وكذلك ما سبق في فصل المأذون
# ولو باع المولى المأذون بغير أمر الغرماء فأعتقه المشتري قبل أن يقبضه
~~فعتقه موقوف لأن المشتري بنفس العقد لا يتملك العبد ملكا تاما فإن السبب
~~موقوف على إجازة الغرماء وبالسبب الموقوف إنما يثبت الملك الموقوف لأن
~~الحكم بحسب السبب والسبب الضعيف لا يوجب حكما قويا والعتق منهي للملك
# فإذا كان موقوفا فما ينهيه يوقف بتوقفه فإذا تم البيع بإجازته أو قضاء
~~دين أو كان في الثمن وفاء فأخذوه بعد العتق
# وإن لم يتم البيع أبطله القاضي وباع العبد في دينهم نظرا منه للغرماء
~~وعلل فقال لأن البيع كان فاسدا لا يجوز إلا بالإجازة أو ms6703 ما يقوم مقامها
# وفي هذا التعليل نظر فإن في البيع الفاسد إن أعتقه المشتري قبل القبض ثم
~~نفذ البيع لا ينفذ ذلك العتق وها هنا ينفذ فعرفنا أن مراده أنه بمنزلة
~~الفاسد في الضعف لأجل التوقف
# ولو كان أعتقه بعد القبض جاز عتقه لأن السبب الضعيف بالقبض يقوى كما في
~~البيع الفاسد وهذا أقوى من الفاسد
# يوضحه أن البيع تسليط على التصرف وتمام هذا التسليط بالتسليم فإن أعتقه
~~بعد القبض فقد أعتقه بعد تمام هذا التسليط والمسلط لو أعتقه بنفسه نفذ عتقه
~~وأما قبل القبض فالتسليط غير تام ولكن تمامه موقوف على القبض فيتوقف العتق
~~أيضا وهو نظير الراهن يبيع المرهون ثم يعتقه المشتري
# ولو لم يعتقه المشتري ولكنه باعه أو وهبه وسلمه فإن تم البيع الأول ببعض
~~ما وصفنا جاز ما فعل المشتري فيه لأنه باع ملكه وحق الغرماء الذي كان مانعا
~~من نفوذه قد زال وهو نظير المشتري من المكره إذا تصرف ثم أجاز المكره البيع
# ولو لم يبعه المولى ولكنه وهبه لرجل وسلمه ثم ضمنه الغرماء القيمة نفذت
~~الهبة
# فإن رجع في الهبة بحكم أو غير حكم سلم العبد له ولم يكن له على القيمة
~~ولا للغرماء على العبد سبيل لأن حقهم تحول إلى القيمة بقضاء القاضي
# فإن وجد به عيبا ينقص من القيمة التي غرمها كان له أن يرده ويأخذ القيمة
~~لأنهم ضمنوه القيمة على صفة السلامة وبالرجوع عاد إلى قديم ملكه
# فإن كان أعتقه بعد الرجوع في الهبة قبل أن يعلم بالعيب أو دبره أو حدث به
~~عيب رجع بما بين العيب والصحة من القيمة لأنه تعذر PageV25P135 الرد على
~~وجه لم يصر هو راضيا فيرجع بالتفاوت وللغرماء أن يردوا القيمة ويتبع العبد
~~في الدين في غير العتق والتدبير لأن تعذر الرد لمراعاة حقهم بسبب العيب
~~الحادث
# وإذا رضوا به فقد زال المانع إلا أن يشاء المولى أن لا يطالبهم بالنقصان
~~ويرضى به معيبا وإن كان هذا في جارية قد وطئت بشبهة فوجب لها العقد لم ms6704 يكن
~~للغرماء عليها سبيل من أجل الزيادة المنفصلة لأنها تمنع الرد لحق الشرع
~~وردوا نقصان العيب من القيمة لأنه تبين أنهم أخذوا ذلك زيادة على حقهم
# ولو كان المولى باعه وعيبه المشتري فضمن الغرماء المولى ثم وجد المشتري
~~بالعبد عيبا لا يحدث مثله وحدث به عيب آخر فرجع بنقصان القيمة على البائع
~~لم يكن للبائع أن يرجع على الغرماء بالقيمة ولكنه يرجع بحصة العيب من
~~القيمة التي غرمها للغرماء لأنه ظهر أن ما بين قيمته معيبا إلى قيمته سليما
~~أخذوه منه بغير حق فعليهم رد ذلك عليه
#
# | باب بيع المولى عبده المأذون فيجوز
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان الدين على المأذون إلى أجل فباعه المولى
~~بأكثر من قيمته أو بأقل فبيعه جائز ) لأنه باع ملكه وهو قادر على تسليمه
~~وتحقيقه أن بسبب التأجيل يتأخر حق الغرماء في المطالبة بقضاء الدين إلى
~~حلول الأجل وامتناع نفوذ تصرف المولى في كسبه ورقبته لكونه مشغولا بحق
~~الغرماء وحقهم في المال استيفاء الدين منه وبسبب التأجيل سقط هذا الحق إلى
~~حلول الأجل فلانعدام المانع من نفوذ تصرف المولى فيه ينفذ بيعه
# فإن قيل حق الغرماء في العبد المديون كحق المرتهن في المرهون وذلك يمنع
~~الراهن من البيع سواء كان الدين حالا أو مؤجلا كحق الغرماء في مال المرتهن
~~وذلك يمنع التصرف المبطل لحقهم سواء كان الدين حالا أو مؤجلا أو هو لحق
~~الغرماء في مال المريض وذلك يمنع التصرف المبطل لحقهم سواء كان الدين حالا
~~أو مؤجلا فهذا مثله
# قلنا لا كذلك فللمرتهن في المرهون ملك اليد وذلك قائم مع التأجيل في
~~الدين وبه يعجز الراهن عن التسليم وليس للغرماء ملك اليد في المأذون ولا في
~~كسبه وإنما لهم حق المطالبة بقضاء الدين وذلك يتأخر إلى ما بعد حلول الأجل
~~وتصرف المريض في ماله نافذ ما دام حيا وبعد موته لا يبقى الأجل ولهذا لا
~~يتصرف الوارث في تركته ويؤمر بقضاء الدين في الحال فلما لم يبق الأجل بعد
~~موته كان الدين الحال والمؤجل ms6705 في الحكم سواء وإنما لم يبق الأجل لأن ذمته
~~لم تبق محلا صالحا لوجوب PageV25P136 الدين منه فأما ذمة العبد فمحل صالح
~~لذلك فالدين ثابت في ذمته والأجل فيه صحيح فلا سبيل للغرماء على منع المولى
~~من التصرف أو مطالبته بشيء حتى يحل دينهم
# فإذا حل ضمنوه قيمته لأنه أتلف عليهم محل حقهم وهو المالية ولأن المولى
~~كالمتحمل عن العبد لغرمائه مقدار مالية رقبته والدين إذا حل على الأصيل
~~بمضي الأجل حل على الكفيل فكان لهم أن يضمنوه قيمته بعد حل المال ولا سبيل
~~لهم على الثمن أجازوا البيع أو لم يجيزوا لأنه كان جائزا بدون إجازتهم وكان
~~الثمن للمولى سالما كسائر أملاكه فلا يتغير ذلك بإجازتهم ولأن ضمان القيمة
~~دين لهم في ذمة المولى ويعتبر محل قضاء الدين إلى المديون فلا سبيل للغرماء
~~على الثمن كما لا سبيل لهم على سائر أملاك المولى بخلاف ما إذا كان البيع
~~بعد حل المال فأجازوه لأن نفوذ البيع هناك يكون بإجازتهم فيتحول حقهم عن
~~مالية العبد إلى بدله وها هنا نفوذ البيع كان بدون إجازتهم وكان الثمن
~~سالما للمولى كسائر أملاكه قبل حلول المال فكذلك بعد حله وكذلك لو وهبه
~~لرجل وسلمه
# فإن توى ما على المولى من القيمة لم يكن لهم على العبد ولا على الموهوب
~~له سبيل لأن الملك تجدد للموهوب له في العبد بتجدد سببه ولا حق لهم في هذا
~~الملك ولا سبيل لهم إلى نقض سببه لأن المولى حين باشره لم يكن لهم حق المنع
~~فلا يثبت لهم حق الإبطال بعد ذلك ولكن دينهم على العبد يتأخر إلى عتقه
~~بمنزلة مريض وهب عبدا لا مال له غيره وعليه دين كثير فباعه الموهوب له أو
~~وهبه وسلمه ثم مات الواهب الأول فلا سبيل لغرمائه على العبد ولا على من في
~~يده وإنما لهم القيمة على الموهوب له الأول لأنه صار متلفا محل حقهم بتصرفه
# فإن توت تلك القيمة عليه لم يكن لهم على العبد ولا على من هو في يده ms6706 سبيل
~~وللمولى أن يستخدم العبد المأذون إذا كان دينه إلى أجل لأنه مالك رقبته
~~والمنفعة تملك بملك الرقبة ولا سبيل للغرماء عليه في مطالبته بشيء في الحال
~~فيتعذر على المولى استخدامه مراعاة لحقهم
# ولو كان الدين حالا كان لهم أن يمنعوه من ذلك لأن لهم حق المطالبة بقضاء
~~الدين والاستسعاء فيه وباستخدام المولى إياه يفوت عليهم ذلك أو يتمكن فيه
~~نقصان فكان لهم أن يمنعوه من ذلك
# وكذلك لو أراد أن يسافر به لم يكن لهم أن يمنعوه إذا كان الدين مؤجلا
~~لأنه لا سبيل لهم على العبد في مطالبته بشيء فكيف يثبت لهم السبيل على
~~المولى في منعه من السفر به
# ولو كان الدين حالا كان لهم أن يمنعوه من ذلك لأنه يحول بينهم وبين حق
~~ثابت لهم وهو المطالبة ببيع الرقبة وقضاء الدين من ثمنه
# وكذلك له أن يؤاجره PageV25P137 ويرهنه إذا كان الدين مؤجلا لما قلنا
# فإن حل الدين قبل انقضاء مدة الإجارة كان هذا عذرا وللغرماء أن ينقضوا
~~الإجارة لأن الإجارة وإن كانت من لوازم العقود فإنها تنتقض بالعذر والحاجة
~~إلى دفع الضرر
# ( ألا ترى ) أنها تنتقض لدفع الضرر عن المباشر للعقد فلأن تنقض لدفع
~~الضرر عن غير المباشر أولى وتنقض للرد بسبب فساد البيع والرد بسبب العيب في
~~البيع فينقض أيضا لحق الغرماء في المطالبة ببيع الرقبة بعد حل المال فأما
~~الرهن فهو لازم من جهة الراهن ولا يثبت للغرماء بعد حل الأجل نقض الرهن كما
~~لا يثبت لهم حق نقض البيع الذي نفذ من المولى ولكنهم يضمنون المولى قيمته
~~لأنه حال بينهم وبين حقهم في المطالبة بإيفاء الدين من مالية الرقبة
~~وبالبيع فيضمن لهم القيمة كما لو أتلف عليهم ذلك بإبطال المالية فيه
~~بالإعتاق
# فإذا أرادوا تضمينه فافتكه من المرتهن ودفعه إليهم بريء من الضمان لأن
~~الحيلولة قد ارتفعت
# وإن افتكه بعد ما قضى عليه القاضي بضمان القيمة فالقيمة عليه والعبد له
~~ولا سبيل للغرماء على العبد لأن حقهم تحول بقضاء القاضي إلى القيمة والسبب ms6707
~~الموجب له كان قائما وقت القضاء فلا يعود حقهم بعد ذلك بانعدام الحيلولة
~~بالفكاك كالمغصوب إذا عاد من إباقه بعد ما قضى القاضي على الغاصب بقيمته
# ولو أبى المولى أن يفتكه فقضى الغرماء الدين ليبيعوه في دينهم كان لهم
~~ذلك لأن المانع حق المرتهن وحقه يسقط بوصول دينه إليه وإنما يقصدون بهذا
~~تخليص محل حقهم فلا يكون للمرتهن أن يأبى ذلك عليهم
# وإذا لم يكن على المأذون دين فأمره مولاه أن يكفل عن رجل بألف فقال العبد
~~للمكفول له إن لم يعطك فلان مالك عليه وهو ألف فهو علي فالضمان جائز لأن
~~العبد إنما كان محجورا عن الكفالة لحق المولى فإذا رضي المولى بكفالته كان
~~هو والحر سواء
# وكذلك لو قال إن مات فلان ولم يعطك هذا المال الذي لك عليه فهو جائز على
~~ما قال وقد بينا في كتاب الكفالة معنى صحة تعليق الكفالة بهذه الأسباب
# فإن أخرجه المولى عن ملكه ببيع أو هبة ثم مات المكفول عنه قبل أن يعطي
~~المكفول له حقه فإن المكفول له يضمن المولى الأقل من دينه ومن قيمته ولا
~~يبطل بيع المولى في العبد ولا هبته لأن هذا في معنى الدين المؤجل على العبد
~~حين تصرف المولى من حيث أنه لم يكن للموهوب له سبيل على مطالبته بشيء يومئذ
~~وهو دونه لأن أصل الوجوب لم يكن ثابتا قبل وجود شرطه وإن وجد سببه وهو
~~الكفالة ثم قد بينا أن هناك الغريم لا يبطل تصرف المولى فها هنا أولى وأما
~~تضمين المكفول له المولى قيمته فلأنه PageV25P138 فوت عليه محل حقه بتصرفه
~~وقد كان سبب وجوب المال منعقدا
# وإن كانت المطالبة به متأخرة فيكون المولى ضامنا له قيمته بتفويت المال
~~عليه وكذلك هذا في ضمان الدرك لو أمر عبده أن يضمن الدرك في دار باعها
~~المولى ثم أن المولى باعه ثم استحقت الدار فللمشتري أن يضمن المولى الأقل
~~من قيمته ومن الثمن باعتبار أنه فوت عليه محل حقه
# فإن لم يخرجه المولى من ملكه حتى ms6708 لحق العبد دين يحيط برقبته ثم استحقت
~~الدار من يد المشتري فإن العبد يلزمه ما ضمن مع الدين الذي في عنقه لأن سبب
~~وجوب الضمان للدرك كان صحيحا لكون العبد فارغا عن حق الغرماء عند ذلك وقد
~~تعذر الوجوب بالاستحقاق فيكون هذا دينا لأن ما على العبد كسائر ديونه في
~~جميع ذلك
# ولو حفر العبد التاجر بئرا في الطريق ثم أخرجه المولى من ملكه ثم وقع في
~~البئر دابة تساوي ألف درهم فعطبت فلا سبيل لصاحبها على العبد ولا على الذي
~~هو في يده لأنه حين أخرجه المولى من ملكه لم يكن العبد مطالبا بشيء ولم
~~يوجد من العبد صنع هو جناية في الملك الذي تجدد للمشتري فلا سبيل له على
~~المشتري ولكنه يضمن مولاه الأقل من قيمته ومن قيمة الدابة لأن عند وقوع
~~الدابة في البئر يصير العبد متلفا له بالحفر السابق وذلك الحفر جناية منه
~~في ملك المولى يستحق به صاحب الدابة مالية رقبته لو لم يخرجه المولى عن
~~ملكه فبإخراجه يكون مفوتا عليه محل حقه فلهذا يضمن له المولى الأقل من
~~قيمته ومن قيمة الدابة
# فإن تويت القيمة عليه لم يتبع عبده بشيء حتى يعتق فيؤخذ بقيمة الدابة
~~حينئذ لأن الدين كان واجبا في ذمته باعتبار جنايته وكان لا يطالب به لحق
~~مولاه الذي حدث له فإذا سقط حقه بالعتق كان مطالبا بقضاء دينه
# وإذا كان على العبد التاجر دين إلى أجل فباعه مولاه ثم اشتراه أو رجع
~~إليه بإقالة أو عيب بعد القبض بغير حكم ثم حل الدين فلا سبيل للغرماء أما
~~في الشراء فلا إشكال أن الملك متجدد له بتجدد السبب وكذلك في الإقالة والرد
~~بالعيب بعد القبض بغير حكم فإنه في معنى بيع متجدد في حق غيرهما فكان وجود
~~هذا العود إليه كعدمه وعود هذا العبد إليه كعود عبد آخر
# فإن اختلاف سبب الملك بمنزلة اختلاف العين فلهذا ضمنوا المولى قيمته ولو
~~رجع العبد إليه بعيب بقضاء قاض أو خيار رؤية أو شرط في ms6709 أصل البيع ثم حل
~~الدين أخذوا العبد به ولا سبيل لهم على المولى لأنه عاد إليه بسبب هو فسخ
~~من الأصل فإنما يعود إلى قديم ملكه الذي كان مشغولا بحق غرمائه وينعدم به
~~السبب الموجب للضمان على المولى وهو تفويت محل حقهم
# وإن مات في يد المولى PageV25P139 بعد ما رجع إليه على هذا الوجه قبل أن
~~يحل دينهم ثم حل الدين فلا ضمان لهم على المولى لأن البيع حين انفسخ من
~~الأصل صار كأن لم يكن
# ولو مات قبل البيع لم يكن لهم على المولى ضمان إذا حل دينهم وكذلك المولى
~~لو وهبه وسلمه ثم رجع في الهبة بحكم أو بغير حكم فإن المولى يبرأ من القيمة
~~لأن الرجوع في الهبة فسخ من الأصل وأعادة إلى قديم ملكه سواء كان بقضاء أو
~~بغير قضاء عندنا وقد بيناه في الهبة
# فإذا عاد محل حقهم صارت الإزالة كأن لم تكن ولو باعه فمات قبل أن يقبضه
~~المشتري بريء المولى من القيمة لأن بمجرد البيع لا يتقرر السبب الموجب
~~للضمان على المولى وإنما يكون بالتسليم ولو تقرر السبب بالبيع فبالموت قبل
~~التسليم ينتقض البيع من الأصل ويعود إلى ملك المولى مشغولا بحق الغرماء كما
~~كان فهو كما لو انتقض البيع بالرد بخيار الشرط ثم مات
# وإن مات بعد ما قبضه المشتري قبل أن يحل الدين فقد حل عليه بموته لأن
~~الأجل حق العبد وقد استغنى عنه بموته ووجوب الدين كان في ذمته وقد خرجت
~~ذمته من أن تكون محلا صالحا لوجوب الدين فيه فهو وموت الحر سواء وعلى
~~المولى قيمته إلى أجل الدين لأن الأجل كان ثابتا في حق المولى ولم يقع له
~~فيه الاستغناء عنه وهو بمنزلة الكفيل فيما لزمه من القيمة والدين المؤجل
~~إذا حل على الأصيل بموته يبقى الأجل في حق الكفيل
# وكذلك لو أعتقه المولى ثم مات العبد حل عليه ولم يوجد المولى القيمة إلا
~~إلى الأجل في حق المولى لحاجته إلى ذلك وقيام ذمته محلا صالحا لوجوب الحق ms6710
~~فيها ولو كان الدين على العبد ألفي درهم ألف حالة وألف إلى أجل فباعه
~~المولى أو وهبه وسلمه فلصاحب الدين الحال أن ينقضه إلا أن يقضي المولى دينه
~~لأن الدين المؤجل في حكم نقض تصرف المولى كالمعدوم وقيام صاحب الدين الحال
~~كاف في نقض تصرف المولى
# فإن قضاه جاز ما صنع المولى من ذلك به لأنه وصل إليه جميع حقه ولا سبيل
~~لصاحب الدين المؤجل على العبد في الحال فينفذ تصرفه فيه فإذا حل الدين
~~الآخر لم يشارك الأقل فيما أخذ من المولى لأن أصل الدين لم يكن مشتركا
~~بينهما والمقبوض من محل لا شركة بينهما فيه وهو ملك المولى ولكنه يتبع
~~المولى بالأقل من دينه ومن جميع قيمته لأن حق الآخر سقط بوصول دينه إليه
~~وكان المولى متطوعا فيما قضاه كأجنبي آخر وصار كأن لم يكن عليه إلا الدين
~~المؤجل فباعه المولى
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يبعه حتى حل الدين فإن العبد كله يباع للغريم
~~الآخر في دينه إلا أن يفديه المولى فكذلك إذا باعه كان ضامنا بجميع قيمته
~~إلا أن يكون الدين أقل منه ولو لم يقض المولى صاحب الدين الحال حقه
~~PageV25P140 فنقض البيع وطلب من القاضي ببيعه فإن القاضي يبيعه بمطالبته ثم
~~يدفع إليه نصف الثمن لأن ببيع القاضي يتحول حق الغرماء إلى العبد من الثمن
~~وأصل الاستحقاق لصاحب الدين المؤجل ثابت وإن كانت المطالبة متأخرة إلى حلول
~~الأجل واستحقاق الثمن بثبوت حقه من الدين في ذمته فكان ذلك بائعا سلامة
~~جميع الثمن لصاحب الدين الحال فيدفع إليه نصف الثمن ويدفع النصف إلى المولى
~~لأنه حق صاحب الدين المؤجل ولكن مطالبته به تتأخر إلى حلول الدين
# ( ألا ترى ) أن قبل حلول المال لم يكن له سبيل على رقبته وكسبه فكذلك على
~~بدل الرقبة
# وإذا لم يكن له سبيل كان المولى أحق به لأنه بدل ملكه
# وعلى قول زفر رحمه الله لا يتبع القاضي بحل الدين الآخر على العبد ويكون
~~الثمن بينهما نصفين لأن الدين يتحول ببيع ms6711 القاضي إلى الثمن والثمن عين لا
~~يقبل الأجل فهو بمنزلة موت الحر
# ولكنا نقول الدين باق في ذمة العبد حتى إذا عتق كان للغريم أن يطالبه
~~بجميع الدين إن شاء فيبقى الدين ببقاء الأجل في ذمته فإذا حل الدين الآخر
~~أعطاه المولى ما في يده
# وإن هلك ذلك في يد المولى فلا ضمان عليه لأن حكم البدل حكم المبدل
# ولو هلك العبد في يد المولى لم يكن على المولى فيه ضمان ويتبع صاحب الدين
~~الغريم الأول فيأخذ منه نصف ما أخذه لأن ثمن العبد كان مشتركا بينهما فإنما
~~يسلم له المقبوض بشرط سلامة الباقي للغريم الآخر ولم يسلم له ذلك فلهذا
~~يأخذ منه نصف ما أخذ
# فإن لم يهلك ذلك ولكن هذا الغريم أبرأ من دينه أو وهبه فإن الأول يأخذ
~~هذه الخمسمائة من المولى لتمام حقه لأنه كان مستحقا لجميع العين بدينه
~~وإنما امتنع سلامة النصف له لمزاحمة الآخر وقد زالت مزاحمته بالإبراء ولأن
~~نصف دين الأول باق على العبد فلا يجوز أن يسلم للمولى شيء من ثمن العبد مع
~~قيام الدين عليه
# ولو لم يبرئه ولكن المولى نقد غريما له تلك الخمسمائة التي في يده فهو
~~جائز لأنها مملوكة له وتصرفه فيها قبل حل الأجل كتصرفه في الرقبة فلا يمتنع
~~نفوذه لحق صاحب الدين المؤجل ولكن إذا حل دينه ضمن المولى له تلك الخمسمائة
~~لأنه فوت عليه محل حقه بتصرفه فإن تويت عليه رجع على الأول فيما قبض
~~فيشاركه فيه ثم رجعا على الغريم الذي قضاه المولى بالخمسمائة التي اقتضاها
~~لأنه حين رجع على الأول بنصف ما قبض ثبت للأول حق الرجوع في نصف ما بقي في
~~يد المولى ونقض تصرف المولى فيه ثم يشارك فيه الغريم الآخر فلا يزال هكذا
~~حتى يأتي على جميعه فلهذا كان لهما حق نقض تصرف المولى والرجوع على القابض
~~بالخمسمائة التي قبضها من المولى PageV25P141 ولو لم يبع القاضي العبد
~~للغريم ولكن المولى باعه برضى صاحب الدين الحال فبيعه جائز لأن الراضي مسقط ms6712
~~حقه في إبطال البيع ولا حق لصاحب الدين المؤجل في إبطال البيع ثم يعطي نصف
~~الثمن صاحب الدين الحال ويسلم للمولى نصف الثمن فإذا حل الدين الآخر أخذ
~~صاحبه من المولى نصف القيمة ولا سبيل له على الثمن لأن المولى مفوت عليه
~~محل حقه وليس بمحول حقه إلى الثمن إذ ليس له ولاية تحويل حقه من محل إلى
~~محل بخلاف الأول فهناك إنما باعه القاضي وللقاضي ولاية تحويل الحق من
~~الرقبة إلى الثمن فلهذا كان المولى ضامنا نصف القيمة للثاني ها هنا وما قبض
~~من نصف الثمن فهو مال سالم له فإن توى ما على المولى من نصف القيمة لم يرجع
~~على الذي أخذ نصف الثمن بشيء لأن أصل الثمن ها هنا ما كان مشتركا بينهما
~~ولا شركة بينهما في أصل الدين
# فإن قيل لماذا لا يأخذ الأول جميع الثمن من المولى لما لم يكن للثاني
~~شركة من الأول في الثمن قلنا لأن المولى ضامن للثاني نصف القيمة ولا بد من
~~أن يسلم ما هو عوض من ذلك النصف من الثمن للمولى فلهذا يعطي للأول نصف
~~الثمن ولا يضمن للثاني إلا نصف القيمة لأن الأول استحق عليه نصف بدل
~~المالية فمنع ذلك ثبوت حق الثاني في تضمين المولى جميع القيمة
# وإن كان على المأذون ديون إلى آجال مختلفة فباعه المولى قبل أن يحل شيء
~~منها ثم حل الدين الأول فإن قيمة العبد تقسم على الدين ما حل منه وما لم
~~يحل فما أصاب الذي حل منها من القيمة أخذه
# وكذلك كل من حل دينه من غرمائه لما بينا أن المولى ضامن قيمته بتفويته
~~محل حق الغرماء ولكل واحد منهم حصته من ذلك ولكن لا يطالبه به إلا بعد حل
~~دينه
# فإن كان الدين ثلاثة آلاف فحل ألف منها فطلب صاحبها من القاضي بيع العبد
~~فإنه يبيعه ويعطيه ثلث ثمنه ويضع الثلثين الذي هو حق الآخرين في يد المولى
~~حتى يحل دينهما فإذا حل دين آخر أعطى صاحبه حصته من ذلك ms6713 وذلك ثلث الثمن
~~فإذا حل الثالث أعطاه الثلث الباقي فإن توى الثلث الباقي على المولى رجع
~~الثالث على الأولين فيأخذ منهما ثلث ما في أيديهما لأن الثمن كان مشتركا
~~بينهم أثلاثا حين كان البيع من القاضي وكان شرط سلامة الثلثين للأولين أن
~~يسلم الثلث للثالث
# فإذا لم يسلم كان التاوي من حقوقهم والباقي مقسوم بينهم على قدر حقهم
~~فرجع على الأولين بثلث ما في أيديهما ليسوي بينهما في ثمنه فإن لقي أحدهما
~~أخذ منه نصف ما في يده لأن حقهما في الثمن سواء ثم يرجعان جميعا على الآخر
~~بثلث ما في يده فيقتسمانه نصفين ليسلم لكل واحد منهما ثلث الثلثين ويستووا
~~في الضرر PageV25P142 الحاصل بالتوى
# فإن لقي أحدهما الآخر وحده أخذ منه ربع ما في يده لأن الباقي في يده نصف
~~الثلث وفي يد من لقيه نصف الثلث وفي يد من لقيه الثلث فيضم ما في يده إلى
~~ما في يد صاحبه ويقتسمان ذلك نصفين ليستويا
# وإذا فعل ذلك أخذا منه ربع ما في يده حتى يكون الباقي في يده ثلاثة أرباع
~~الثلث وفي يد هذا الآخر ثلاثة أرباع الثلث أيضا فإن لقيهما بعد ذلك الآخر
~~أخذ منهما تسع ما في أيديهما لأن المساواة بينهم بذلك تحصل
# وإذا أردت معرفة ذلك جعلت الثمن كله على اثني عشر فسهام الثلثين ثابتة
~~بينهم أثلاثا لكل واحد منهم سهمان وثلثا سهم والذي في يد هذا الذي لقيهما
~~نصف الثلث سهمان وفي يد الآخر ستة فيأخذ منهما ثلثي سهم وثلثا سهم من ستة
~~يكون تسعها فيحصل له سهمان وثلثا سهم وبقي في يد كل واحد منهما سهمان وثلثا
~~سهم
# وإذا قال المأذون بأمر مولاه ولا دين عليه لرجل إن مات فلان ولم يعطك
~~ألفك التي عليه فأنا ضامن لها حتى أدفعها إليك ثم لحق العبد دين ألف درهم
~~فباعه القاضي في دينهم بألف فإنه يدفعها كلها إلى الغريم لأنه لا مزاحم له
~~في الثمن فإن المزاحمة باعتبار وجوب الدين على العبد ولم يجب للمكفول ms6714 له
~~شيء بعد وجود سببه قبل شرطه وبه فارق الدين المؤجل وتأثير الأجل في المنع
~~في المطالبة لا في نفي أصل الوجوب والمتعلق بالشرط لا يكون موجودا قبل
~~الشرط فإذا دفع الثمن إلى الغريم استوثق منه بكفيل لأن حق المكفول له بعرض
~~اللزوم فإن سببه وهو الكفالة مقرر فلتقرر السبب يجب النظر له بالاستيثاق
# فإذا لزم العبد ضمان ما كفل به أخذ المكفول من الغريم نصف الثمن الذي
~~أخذه لأن الوجوب إذا ثبت عند وجود شرطه فإنما يحال به على سببه وهو الكفالة
~~ولهذا لو كانت الكفالة في الصحة كان هذا من جملة ديون الصحة بقدره وهو أن
~~حق المكفول له أخذ سببها من الدين الحادث بعد البيع باعتبار أن الوجوب يكون
~~عند وجود الشرط ومن الدين المؤجل باعتبار أن السبب كان متقررا قبل وجود
~~الشرط فيتوفر حظه عليهما فيقول لشبهه بالدين الحال يدفع الثمن كله إلى
~~الغريم الأول قبل أن يجب دين الكفالة بالدين ولشبهه بالدين المؤجل قلنا إذا
~~تحقق لزوم دين الكفالة رجع المكفول له على الغريم بنصف الثمن الذي أخذه
# وإذا كان على المأذون دين حال فوهبه مولاه لرجل وسلمه إليه فالهبة باطلة
~~إلا أن يجيزها الغرماء لأنهم أحق بمالية العبد من المولى وفي الهبة تفويت
~~محل حقهم فلا ينفذ إلا بإجازتهم فإن أجازوها بطل دينهم لا على معنى أنه سقط
~~عن ذمة العبد ولكن على معنى أنه لا شيء لهم PageV25P143 على المولى ولا على
~~العبد حتى يعتق لأنهم رضوا بصنع المولى والملك للموهوب له حادث بعد الدين
~~فلا يستحق بذلك الدين ولكن يتأخر حقهم في المطالبة إلى ما بعد العتق
~~لانعدام محل الاستيفاء فإذا عتق اتبعوه بجميع دينهم
# ولو كان الدين كله إلى أجل جازت الهبة لأنه لا حق للغرماء في المطالبة
~~بشيء قبل حلول الأجل فينفذ تصرف المولى باعتبار ملكه وللغرماء على المولى
~~قيمته إذا حل دينهم لأنه فوت عليهم محل حقهم بتصرفه
# فإذا أخذوا القيمة منه أو قضى بها القاضي عليه ثم رجع في ms6715 هبته فلا سبيل
~~لهم على العبد لأن حقهم تحول إلى القيمة بقضاء القاضي وقد كان السبب قائما
~~عند القضاء فلا يتحول إلى العبد بعد ذلك وإن عاد إليه قديم ملكه بالرجوع في
~~الهبة
# فإن أذن له المولى بعد ذلك في التجارة فلحقه دين بيع في الدين الآخر خاصة
~~لوجود الرضا من المولى بتعلق هذا الدين بمالية رقبته ولا سبيل للأولين على
~~هذا الثمن لأن حقهم تحول إلى القيمة دينا في ذمة المولى فكما لا سبيل
~~للآخرين على القيمة إذا أخذها الأولون فكذلك لا سبيل للأولين على الثمن
# وإن مات المولى قبل أن يباع ولا مال له غيره بيع فبدئ بدين الآخرين لأن
~~حق الأولين أيضا في ذمة العبد حتى يتبعوه بعد العتق لانا بينا أن حقهم تحول
~~إلى القيمة فلا يبقى على العبد في حال رقه فإن بقي من ثمنه شيء بعد قضاء
~~دين الآخرين كان للأولين باعتبار أنه ملك المولى ودينه بعد موته يقضي من
~~ملكه
# فإن كان على المولى دين سوى ذلك اقتسم هذا الباقي الأولون وأصحاب دين
~~المولى تصرف فيه أصحاب دين المولى بديونهم الأولون بقيمة العبد لأن حقهم في
~~ذمة المولى بقدر قيمة العبد
# وإذا كان على المأذون ألف درهم حالة وألف درهم إلى أجل فوهبه مولاه لرجل
~~وسلمه فلصاحب الدين الحال أن يرد الهبة لأن توجه المطالبة له علة تامة تمنع
~~نفوذ تصرف المولى
# فإن أجازها جازت لوجود الرضا منه ولا سبيل لصاحب الدين على العبد حتى يحل
~~دينه
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يكن سوى دينه على العبد كانت الهبة صحيحة فإن حل
~~دين الآخر ضمن المولى قدر القيمة له حتى يستوفي دينه ولا شيء منه للغريم
~~الأول لأن الأول بإجازة الهبة أبطل حقه في حال رق العبد فهو بمنزلة ما لو
~~أبرأه عن دينه وقد فوت المولى على الآخر محل حقه فيضمن له جميع القيمة
# ولو أن صاحب الدين الحال لم يجز الهبة ولم يقدر على العبد فله أن يضمن
~~المولى نصف قيمته ms6716 لأن الدين المؤجل ثابت عليه
# وإن كانت المطالبة به متأخرة والقيمة عند تعذر الوصول إلى العبد كالثمن
~~عند بيع القاضي إياه وقد بينا هناك أنه لا يسلم PageV25P144 لصاحب الدين
~~الحال إلا حصته من الثمن فها هنا أيضا لا يسلم لصاحب الدين الحال إلا حصته
~~من القيمة وذلك النصف فإن ضمنه ثم حضر العبد فالهبة جائزة لأن حقه سقط عن
~~العبد بوصول حصته من الضمان إليه والدين الآخر مؤجل لا يمنع الهبة
# فإذا حل دين الآخر كان له أن يتبع المولى بنصف القيمة لأنه فوت محل حقه
~~بتصرفه
# فإن شارك الأول فيما أخذ لأن القيمة وجبت لهما في ذمة المولى مشتركة بسبب
~~واحد وإنما يسلم المقبوض للأول بشرط أن يسلم النصف الباقي للآخر
# فإذا لم يسلم كان له أن يشارك الأول فيما أخذ ثم يتبعان المولى بنصف
~~القيمة لأن المقبوض لما صار مشتركا بينهما كان الباقي مشتركا أيضا
# ولو لم يحل الدين الثاني حتى رجع المولى في هبته ثم حل كان لصاحبه أن
~~يتبع نصف العبد بدينه حتى يباع له لأن تحول حقه إلى نصف القيمة لا يتم إلا
~~بالقبض أو بقضاء القاضي له بها ولم يوجد فقد عاد العبد بالرجوع إلى قديم
~~ملك المولى فكان له أن يطالب ببيع حصته منه في الدين وذلك نصفه وإن شاء
~~شارك الأول فيما أخذ لما بينا أن وجوب القيمة لهما بسبب واحد فهو بمنزلة
~~العبد المشترك إذا غصبه غاصب فأبق
# ثم إن كان أحدهما خاصم الغاصب وضمنه نصف القيمة ثم رجع العبد كان للآخر
~~الخيار إن شاء أخذ نصف العبد
# وإن شاء شارك الأول فيما أخذ من نصف القيمة فإن شاركه في ذلك يباع نصف
~~العبد في دينهما لأن المقبوض لما صار مشتركا بينهما كان الباقي كذلك فيباع
~~نصفه في دينهما لأن في هذا النصف الحق باق في العبد
# وإن كان العبد اعورا في يد الموهوب له قبل أن يرجع فيه الواهب ضمن المولى
~~ربع قيمته وبيع نصفه في دينه لأن العين من ms6717 الآدمي نصفه
# ولو عاد الكل إليه بالرجوع في الهبة كان يباع نصفه في الدين ولو هلك الكل
~~في يد الموهوب له كان المولى ضامنا نصف قيمته فالجزء يعتبر بالكل ولفوات
~~النصف ضمن المولى ربع قيمته وبعود النصف إلى قديم ملكه بالرجوع يباع نصفه
~~في دينه
# ولو اعورا بعد ما رجع إلى المولى لم يضمن من عوره شيئا لأنه لو هلك العبد
~~بعد الرجوع في الهبة لم يضمن شيئا فإنه بالرجوع عاد إلى قديم ملكه فعوره في
~~هذه الحالة كهلاكه قبل الهبة فكذلك إذا اعور قلنا لا يضمن المولى شيئا ولكن
~~يباع نصفه أعور في دينه وإذا كفل المأذون عن رجل بألف درهم بأمر مولاه ولا
~~دين عليهم باعه المولى PageV25P145 للمكفول له أن ينقض البيع لأنه صار أحق
~~بماليته من المولى
# ( ألا ترى ) أنه يطالبه بقضاء دين الكفالة ويباع له فيه كما يباع في سائر
~~ديونه
# ولو كانت الكفالة بنفس رجل لم يكن للمكفول له أن ينقض البيع لأنه صار أحق
~~بماليته بهذه الكفالة ( ألا ترى ) أنه لا يطالب ببيعه في هذه الكفالة فكانت
~~المالية خالص حق المولى فلهذا نفذ بيعه وهذا لأن صاحب الدين إنما ينقض بيع
~~المولى ليستسعيه في دينه ولا حق لصاحب الكفالة بالنفس في استسعائه في شيء
~~ولكن يبيع العبد بكفالته حيث كان لأنه استحق عليه المطالبة بتسليم النفس
~~فلا يسقط ذلك ببيع المولى إياه وهذا عيب فيه للمشتري أن يرده به إن شاء
~~لأنه يحبس به ويؤمر بطلب المكفول بنفسه ليسلمه وفيه حيلولة بين المشتري
~~وبين مقصوده من الخدمة فيثبت له حق الرد لأجله كما يثبت له حق رد الجارية
~~بعيب النكاح إن شاء فإن كانت الكفالة على أنه كفيل بنفس المطلوب إن لم يعط
~~المطلوب ما عليه إلى كذا وكذا لم يكن للمشتري أن يرده بعيب هذه الكفالة قبل
~~وجود الشرط لأنه لا مطالبة بشيء على العبد في الحال فالتزام تسلم النفس منه
~~كان معلقا بالشرط والمعلق بالشرط معدوم قبله فإذا وجب على العبد لوجود ms6718 شرطه
~~رده المشتري إن لم يكن علم بها حين اشتراه لأن الحيلولة وقعت بينه وبين
~~الخدمة بسبب كان سابقا على بيعه فإن ثبوت الحكم عند وجود الشرط يكون محالا
~~به على السبب
# وإن كان علم بها حين اشتراه فليس له أن يرده بهذا العيب أبدا لأن تمكنه
~~من الرد بالعيب لدفع ضرر لم يرض بالتزامه
# قال ( والحكم في بيع المولى شيئا من رقيق المأذون أو هبته وعليه دين حال
~~أو مؤجل على ما وصفنا في المأذون بنفسه ) لأن مطالبة صاحب الدين بإيفاء
~~الدين من الكسب والرقبة فكما أن في الرقبة إذا انعدمت المطالبة للتأجيل في
~~الدين جعل في حق تصرف المولى كأنه لا دين عليه فكذلك في تصرفه في كسبه
~~بالبيع والهبة في حكم النفوذ وحكم تضمين المولى عند حل الدين
# وفي الأصل إشارة إلى مخالف له في هذا الجواب واستشهد عليه بشواهد قال
~~أرأيت لو أعتق رقيق العبد قبل أن يحل دين العبد لم يجز عتقه في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله ينبغي لمن زعم أن البيع لا يجوز أن لا يجوز عتقه في الرقيق
~~بمنزلة ما لو كان الدين حالا وكان محيطا برقبته وما في يده ( أرأيت ) لو أن
~~المولى لو حجر عليه والدين عليه مؤجل لم يكن له أن يبيع الرقيق
# فإذا لم يكن له أن يبيعهم فمن ذا الذي ينفق عليهم فبيع المولى في هذا كله
~~جائز وهو ضامن للقيمة إذا حل الدين
# وقيل المخالف أبو يوسف رحمه الله فقد روي عنه أنه لا يجوز بيع المولى كسب
~~العبد وإن كان الدين مؤجلا عليه لأن بالتأجيل لا ينعدم وجوب أصل الدين
~~وحاجة المأذون إلى قضائه وحاجته في كسبه مقدمة على حق المولى PageV25P146
~~فكان المولى ممنوعا من إثبات يده عليه ولا يجوز بيعه ولا هبته فيه ويجوز
~~العتق لأن تقرر العتق لا يستدعي اليد فأما إذا كان الدين حالا على العبد
# فإن لم يكن محيطا بكسبه ورقبته لا يمنع نفوذ عتق المولى في رقبته لأن
~~المولى يخلف ms6719 عبده في كسبه خلافة الوارث المورث والدين على المورث إذا لم
~~يكن محيطا بالتركة لا يمنع ملك الوارث في التركة
# ونفوذ عتقه في قول أبي حنيفة رحمه الله الأخير
# وفي قوله الأول يمنع ذلك وقد بينا هذا في أول الزيادات
# فكذلك الدين على العبد فأما إذا كان الدين محيطا بكسبه ورقبته فعلى قول
~~أبي حنيفة رحمه الله المولى لا يملك شيئا من كسبه ولو أعتقه لا ينفذ عتقه
~~في كسبه
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المولى يملك كسبه حتى ينفذ عتقه في
~~رقبته كما يملك عتقه لأن الكسب بمنزلة الرقبة من حيث أن حق الغريم فيه مقدم
~~على حق المولى وأنه لا يسلم للمولى إلا بشرط الفراغ من دين العبد فكما أن
~~قيام الدين عليه لا ينافي ملك المولى في رقبته فكذلك لا ينافي ملكه في كسبه
~~وهذا لأن الكسب يملك بملك الرقبة وله ملك مطلق في رقبته فيملك كسبه وهذا
~~بخلاف المكاتب فرقبته مملوكة للمولى من وجه دون وجه لأنه بعقد الكتابة صار
~~بمنزلة الحريدا وقد ملك بدل الرقبة وهو دين الكتابة من وجه فكذلك يمنع بقاء
~~ملكه في رقبته من هذا الوجه فلهذا لا يكون مالكا كسبه فأما رقبة العبد بعد
~~لحوق الدين إياه فمملوكة للمولى من كل وجه
# ( ألا ترى ) أنه يملك استخلاصه لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر ولا يملك
~~إبطال حق المكاتب بفسخ الكتابة وهذا بخلاف الدين في التركة وذلك لأن الوارث
~~إنما يملك الفاضل عن حاجة الميت
# ( ألا ترى ) أن المشغول بالجهاز والكفن لا يكون مملوكا للوارث فكذلك
~~المشغول بالدين وها هنا ملك المولى كسب العبد لا يتعلق بفراغه من حاجة
~~العبد وإن كانت سلامته له تتعلق بذلك
# ( ألا ترى ) أن حاجته إلى النفقة والكسوة لا يمنع ملك المولى في كسبه
~~فكذلك حاجته إلى الدين ولأن الشرع جعل الميراث بعد الدين فحال قيام الدين
~~كحال حياة المورث في أنه لا يكون أو أن الميراث والحكم لا يسبق أوانه فأما
~~خلافة المولى عبده في ms6720 ملك الكسب واعتبار الرق ينافي الأهلية لملك المال
~~والكسب موجب الملك في المكسوب
# فإذا لم يكن المكتسب من أهله وقع الملك لمن يخلفه وهذا المعنى قائم حال
~~قيام الدين عليه
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول المولى يخلف عبده في ملك الكسب خلاف الوارث
~~المورث على معنى أنه يملكه بإكسابه وسلامته له متعلقة بفراغه عن حاجة العبد
~~فكما أن PageV25P147 الدين المحيط بالتركة يمنع ملك الوارث في التركة فكذلك
~~الدين المحيط بالكسب والرقبة يمنع ملك المولى وهذا لأن الخلافة في الموضعين
~~جميعا باعتبار انعدام الأهلية للملك في المكتسب فالميت ليس بأهل للمالكية
~~كالرقيق لأن المالكية عبارة عن القدرة والاستيلاء والموت ينافي ذلك كالرق
~~بل أظهر فالرق ينافي مالكية المال دون النكاح والموت ينافيهما جميعا ثم
~~لقيام حاجة الميت إلى قضاء ديونه يجعل كالمالك حكما حتى لا يملك الوارث
~~كسبه فكذلك العبد لقيام حاجته يجعل كالمالك حكما وهذه الحاجة ليست كالحاجة
~~إلى الطعام والكسوة فإن الرقيق لا يحتاج إلى ذلك لأنه يستوجب النفقة على
~~المولى إذا لم يكن له كسب وليس الكسب نظير الرقبة لأن المولى ليس يخلفه في
~~ملك الرقبة بل كان مالكا للرقبة لا بالاكتساب من العبد فبقي ملكه في الرقبة
~~بعد لحوق الدين وهو نظير المكاتب فالمولى مالك رقبته حتى ينفذ منه العتق في
~~رقبته وتؤدي به كفارته وبه يتبين أن ملكه في الرقبة مطلق ومع ذلك لقيام
~~حاجته لا يملك المولى كسبه فكذلك في العبد المديون لا يملك كسبه
# وإن كان يملك رقبته ولا عتق فيما لا يملك بن آدم وإذا أقر العبد المحجور
~~عليه باستهلاك ألف درهم لرجل لم يؤخذ به حتى يعتق فإذا عتق أخذ بذلك لأنه
~~محجور عن الإقرار لحق المولى فبإقراره لا يظهر وجوب الدين في حق المولى
~~ولكن يظهر في حق العبد لأنه مخاطب لا تهمة في إقراره في حقه فيؤاخذ به بعد
~~العتق وإن ضمن عنه رجل هذا الدين قبل أن يعتق أخذ به الكفيل حالا لأن أصل
~~الدين واجب على العبد وإنما ms6721 تأخرت المطالبة في حقه لانعدام المحل فإذا ضمنه
~~عنه رجل فقد ضمن دينا واجبا فيؤاخذ به في الحال بمنزلة الدين على مفلس إذا
~~ضمنه عنه إنسان أخذ به في الحال لهذا المعنى
# فإذا اشتراه صاحب الدين فأعتقه أو أمسكه بطل دينه عن العبد لأن المولى لا
~~يستوجب على عبده دينا ولكنه يأخذ الكفيل بالأقل من الثمن ومما ضمنه لأن
~~الدين لو كان معروفا على العبد تحول بالبيع إلى الثمن سواء بيع من صاحب
~~الدين أو من أجنبي وهذا الدين بمنزلة المعروف في حق الكفيل فيحول إلى الثمن
~~لأنه إنما يتحول إلى الثمن بقدر ما يسع من الثمن لقضاء الدين منه فبقدر ذلك
~~يكون الكفيل مطالبا وما زاد على ذلك سقط عن الكفيل بسقوطه عن الأصيل من كل
~~وجه
# ولو لم يشتره ولكن صاحبه وهبه منه وسلمه إليه بطل دينه عن العبد وعن
~~الكفيل لأن الدين ها هنا سقط عن الأصيل والمولى لا يستوجب على عبده دينا
~~ولم يخلف العبد محلا آخر يمكن تحويل الدين إليه وبراءة الأصيل بأي سبب كان
~~توجب براءة الكفيل PageV25P148 فإن رجع في هبته لم يعد الدين أبدا وهذا قول
~~محمد رحمه الله وعند أبي يوسف رحمه الله يعود الدين برجوعه في الهبة وأصل
~~الخلاف في الدين المعروف على العبد
# ولم يذكر قول أبي يوسف ها هنا إنما ذكره في أول الزيادات
# وجه قول محمد رحمه الله أن الدين بالهبة سقط عن العبد لا إلى بدل فكان
~~كالساقط عنه بالإبراء وبعد الإبراء لا يتصور عود الدين إذا تم السقوط
~~بالقبول وهذا لأن الساقط يكون متلاشيا والعود يتصور في القائم دون المتلاشي
~~بخلاف ما إذا اشترى بالدين شيئا أو صالح على عين فهلك قبل القبض لأن الدين
~~هناك لم يسقط وإنما تحولت المطالبة إلى المشتري وإلى ما وقع عليه الصلح
~~وكذلك الحوالة فإن الدين لا يسقط بها ولكن يتحول إلى ذمة المحتال عليه ثم
~~يعود بالتوي إلى المحيل
# وأبو يوسف رحمه الله يقول بالرجوع في الهبة بفسخ العقد ms6722 من الأصل وتعود
~~العين إلى قديم ملكه وسقوط الدين كان بحكم الهبة فإذا انفسخ عاد الدين كما
~~إذا سقط الدين بالشراء أو الصلح بخلاف الإبراء فالسبب هناك غير محتمل للفسخ
~~بعد تمامه
# والدليل عليه أن الدين لو كان لصبي فوهبه صاحب الدين منه وقبضه هو أو
~~وصيه سقط الدين ثم إذا رجع الواهب لو قلنا بأنه لا يعود الدين كان فيه
~~إلحاق الضرر بالصبي وإسقاط دينه مجانا وذلك مملوك للصبي فلا بد من القول
~~بعود الدين لدفع الضرر
# وقد روى بن سماعة عن محمد والحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهم أنه ليس
~~للواهب أن يرجع في الهبة بعد سقوط الدين لأن ذلك في معنى زيادة حادثة في
~~ملك الموهوب له والزيادة المتصلة تمنع الواهب من الرجوع ولكن في ظاهر
~~الرواية هذه زيادة لا تغير صفة العين فتكون كزيادة السعر فلا يمنع الواهب
~~من الرجوع
# ( ألا ترى ) أن المشتري إذا أقر على العبد بالدين قبل القبض لم يصر قابضا
# وإن كان الدين عينا والمشتري بالتعيب يصير قابضا ولكن هذا التعييب لما لم
~~يؤثر في العين لم يجعل به قابضا فهذا مثله وقد أملينا في أول شرح الزيادات
~~هذه الفصول بفروعها
# ولو كان الدين على العبد لشريكين وبعضه حال وبعضه مؤجل فوهبه المولى
~~لأحدهما وسلمه إليه فلشريكه أن ينقض الهبة لمكان حقه في المطالبة بالدين
~~الحال كما لو وهبه لأجنبي آخر فإن نقضها بيع العبد فاستوفى الهبة حقه من
~~الثمن وما بقي فهو للمولى ولا شيء للموهوب له على المولى ولا على العبد ولا
~~على الشريك لأن الموهوب له حين قبض العبد بحكم الهبة فقد ملكه
# وإن كان النقض مستحقا لحق الآخر كالمريض إذا وهب عبده وسلمه صار ملكا
~~للموهوب له
# وإذا ملكه PageV25P149 سقط دينه ولا يعود بعد ذلك إذن فعلى قول أبي يوسف
~~إذا نقض الآخر الهبة عاد الدين كله إلى العبد كما في الأول
# ولو باعه المولى من أحدهما بألف درهم وقيمته ألفا درهم فأبطل الآخر البيع
~~بعد القبض ms6723 أو قبله بيع لهما فاقتسما ثمنه ولم يبطل من دين المشتري شيء لأن
~~بالبيع تحول حقه إلى الثمن كما لو باعه من أجنبي آخر لا يسقط به دينه ولكن
~~يتحول إلى الثمن بخلاف الهبة فلهذا يباع العبد ها هنا في دينهما بعد نقض
~~البيع
# وإذا كان على المأذون دين مؤجل فباعه المولى من صاحب الدين بأقل من قيمته
~~أو بأكثر فالثمن للمولى وهو أحق به حتى يحل الدين فيدفع الثمن إلى الغريم
# وفي قياس قول زفر رحمه الله يحل عليه الدين بالبيع فيكون الثمن للغريم
~~وقد بينا هذا في البيع من أجنبي آخر إذا كان القاضي هو الذي باشره حتى يحول
~~به الدين إلى الثمن
# وكذلك إذا باعه المولى من صاحب الدين لأنه في البيع من صاحب الدين لا
~~يكون جانيا في حقه ضامنا له شيئا
# فإن توى الثمن في يد المولى لم يكن للغريم على المولى سبيل لأنه في البيع
~~وقبض الثمن منه لم يكن جانيا في حق الغريم فهلاك الثمن في يده كهلاك العبد
~~قبل البيع
# وإن كان على العبد دين لآخر مثل دين المشتري فحل ضمن نصف القيمة لصاحب
~~الدين الذي لم يشتر العبد لأنه في حقه جان بتفويت محل حقه بالبيع فيضمن له
~~نصف القيمة ثم يسلم له ذلك ولا يشاركه المشتري فيه كان شريكا في الدين الذي
~~على العبد أو لم يكن شريكا لأن وجوب ضمان القيمة على المولى باعتبار جنايته
~~وهو غير جان في حق المشتري حين ساعده على الشراء منه فلا يثبت له حق في
~~قيمته
# ولو شارك الآخر فيما قبض من القيمة لم يسلم له ولكن يأخذه المولى منه ثم
~~يأتى الشريك الآخر فيأخذ ذلك من المولى فعرفنا أنه لا فائدة في إثبات
~~المشاركة له في المقبوض
# ولو أمر المولى عبده المأذون فكفل لرجل بألف درهم عن رجل على أن الغريم
~~إن مات ولم يدفع المال إلى رب المال فالعبد ضامن للمال فهو جائز لأن كفالته
~~بإذن المولى إذا لم يكن عليه ms6724 دين ككفالة الحر
# فإن باعه المولى من رب المال بألف أو بأقل فبيعه جائز ويقبض الثمن فيصنع
~~به ما بدا له لأن وجوب دين الكفالة متعلق بالشرط فلا يكون ثابتا قبله
# فإن مات المكفول عنه قبل أن يؤدي المال كان للذي اشترى العبد من المولى
~~أن يرجع بالثمن على المولى فيأخذه منه قضاء من دينه لأن عند وجود الشرط
~~يثبت المال على العبد مضافا إلى سببه ويكون هذا في معنى الدين المؤجل
~~فيتحول إلى الثمن ببيعه إياه من الطالب
# وإن كان الثمن هلك من المولى PageV25P150 لم يضمن المولى شيئا لأنه غير
~~جان في حق المكفول له حين اشترى منه العبد فإقدامه على الشراء يكون رضا
~~ببيعه لا محالة
# وإن هلك بعضه أخذ الباقي بدينه والهالك صار كأن لم يكن فإن هلك الثمن من
~~المولى ثم وجد المشتري بالعبد عيبا رده إن شاء ولم يكن له من الثمن شيء على
~~المولى لأن المولى كان عاملا له في بيعه وقبض ثمنه
# ( ألا ترى ) أن حقه تحول إلى الثمن وكان هو أحق به عند وجوب دينه على
~~العبد بوجود شرطه فلو رجع على المولى بشيء كان للمولى أن يرجع عليه بذلك
~~أيضا وهذا لا يكون مفسدا ولكن يباع له العبد المردود حتى يستوفي من ثمنه
~~الثمن الذي نقد البائع
# فإن فضل شيء أخذ هذا الفضل من دينه الأول وإن نقص الآخر عن الثمن الأول
~~لم يكن له على البائع شيء من النقصان لما بينا والله أعلم
#
# | باب توكيل العبد المأذون في الخصومة وغيرها
# ( قال رحمه الله ) ( توكيل المأذون بالخصومة له وعنه جائز مثل الحر )
~~لأنه من صنيع التجار ومما لا يجد التاجر منه بدا وانفكاك الحجر فيه بالإذن
~~كانفكاك الحجر عنه بالعتق فكل ما يصح منه من هذا الباب بعد العتق فهو صحيح
~~بعد الإذن
# وكذلك إن كان الوكيل مولاه أو بعض غرمائه أو ابنه أو بن المدعي أو مكاتبه
~~أو عبدا مأذونا له لأنه صالح للنيابة عنه في تجاراته واستيفاء حقوقه فيصلح ms6725
~~نائبا عنه في المطالبة بحقوقه والخصومة فيها وإقرار وكيله عليه عند القاضي
~~جائز وإن أنكر مولاه أو غرماؤه لأن الوكيل فيما هو من جواب الخصم قائم مقام
~~الموكل كما في الحر وقد بينا اختلاف العلماء فيه في كتاب الوكالة فإقرار
~~وكيل العبد ها هنا في مجلس القاضي كإقرار العبد وإقرار العبد صحيح وإن كذبه
~~مولاه وغرماؤه فكذلك إقرار وكيله
# وإن أقر عند غير القاضي فقدمه خصمه إلى القاضي وادعى إقراره عند غيره
~~سأله عن ذلك فإن أقر له بذلك قبل أن يتقدم إليه ألزمه ذلك لأن كلامه هذا
~~إقرار مستأنف منه في مجلس القاضي مع حكايته ما كان منه من الإقرار في غير
~~مجلسه فإقراره المستأنف ملزم لموكله وما كان منه من الحكاية ساقط الاعتبار
# وإن قال أقررت به قبل أن توكلني وقال الخصم أقر به في الوكالة ألزمه
~~القاضي ذلك باعتبار أنه إقرار مستأنف منه وسواء كان إقراره السابق قبل
~~التوكيل أو بعده فإنما يلزمه باعتبار إقراره المستأنف في مجلسه ثم يدعي هو
~~تاريخا سابقا في إقراره حين أسنده إلى ما قبل التوكيل وخصمه ينكر هذا
~~التاريخ
# وحقيقة المعنى PageV25P151 فيه أنه ينكر صحة التوكيل لأنه حين كان مقرى
~~قبل التوكيل لا يصلح نائبا في الخصومة في هذه الحالة وقبوله الوكالة إقرار
~~منه بصحتها
# فإذا ادعى بعد ذلك أنها لم تكن صحيحة كان مناقضا وإن صدقه خصمه في أنه
~~أقر قبل الوكالة أخرجه القاضي من الوكالة ولم يقض بذلك الإقرار على الموكل
~~لأن المناقض إذا صدقه خصمه كان قوله مقبولا منه وقد تصادقا على أنه لم يصر
~~وكيلا وإنشاء الإقرار في مجلس القاضي ممن هو وكيل يكون ملزما للموكل
# وإذا تصادقا أنه لم يصر وكيلا لا يقضي القاضي على الموكل بإقراره بشيء
~~وإن كان كلامه إنشاء الإقرار ولو جحد الوكيل الإقرار لم يستحلف عليه لأن
~~الخصم لا يدعي لنفسه بهذا الإقرار شيئا على الوكيل إنما يزعم أنه ليس بخصم
~~له لأنه أقر في غير مجلسه وكيف يستحلفه وهو يزعم أنه ms6726 ليس بخصم له فإن أقام
~~الخصم البينة على إقراره قبل الوكالة أو بعد ما أخرجه القاضي عن الوكالة لم
~~يجز إقراره على موكله لأنه يثبت إقرار من ليس بوكيل وهو بهذه البينة ثبت
~~أنه ليس بخصم له وإن له المطالبة بإحضار الوكيل للخصومة معه فتقبل بينته
~~عليه فيكون الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وإنما لا يستحلف على ذلك لأنه
~~لو استحلف كان في معنى النيابة عن الموكل والنيابة لا تجزي في الاستحلاف
~~وتجزي في قبول البينة
# ولو كان المدعي على العبد وكل مولى العبد بخصومته وعلى العبد دين أو لا
~~دين عليه كانت وكالته باطلة لأنها لو صحت نفذ إقراره على موكله في مجلس
~~القاضي وفيه براءة لعبده وقول المولى في ذلك غير مقبول لما فيه من المنفعة
~~أو لأن الوكيل بالخصومة يملك القبض فكان هذا بمنزلة التوكيل بالقبض وقد
~~بينا أن الطالب إذا وكل مولى العبد بقبض دينه من العبد لم يجز التوكيل
# وكذلك لو وكل به غريما من غرمائه لأن المنفعة للغريم فيه أظهر
# ولو كان الوكيل بن الغريم أو مكاتبه أو عبده كان جائزا وإقراره على موكله
~~جائز بمنزلة ما لو أقر موكله بالقبض وهذا لأنه لا منفعة في هذا الإقرار
~~للوكيل فهو كأجنبي آخر في حق الإقرار به بخلاف المولى والغريم بنفسه
# وإذا قبض المولى ما في يد المأذون ولا دين عليه ثم ادعى رجل فيه دعوى
~~فوكل العبد بخصومته وكيلا لم يجز توكيله بذلك لأن المأخوذ خرج من أن يكون
~~كسبا له وصار كسائر أملاك المولى فلا يكون العبد خصما فيه وتوكيله فيما ليس
~~بخصم فيه باطل
# وكذلك لو أخذه بعد ما وكل العبد وكيلا بالخصومة قبل أن يقر الوكيل بما
~~ادعى المدعي ثم أقر له فإقراره باطل لأن العبد خرج من أن يكون خصما فيه قبل
~~إقرار الوكيل وأكثر ما في الباب أن يجعل إقرار PageV25P152 الوكيل كإقرار
~~الموكل وإقرار الموكل به بعد ما أخذه المولى منه باطل فكذلك إقرار الوكيل
~~ولو كان على العبد دين ms6727 كانت الوكالة صحيحة والإقرار جائزا لأن أخذ المولى
~~بمنزلة الغصب لمكان حق الغرماء فلا يخرج المأخوذ به من أن يكون كسب العبد
~~وكما يجوز إقرار العبد به في هذه الحالة فكذلك إقرار وكيله
# ولو كان المولى حجر عليه وقبض ما في يده ثم ادعى رجل بعض ما في يده
~~فتوكيل العبد في ذلك باطل إذا لم يكن عليه دين لأنه خرج من الخصومة فيه بما
~~فعله المولى وتوكيل المولى بالخصومة فيه صحيح وإقرار وكيله جائز لأن المولى
~~هو الخصم في ذلك
# ولو ادعى العبد دينا على رجل فوكل بالخصومة بعد ما حجر عليه المولى جاز
~~لأنه هو الخصم في بقاء تجاراته
# فإن أقر الوكيل عند القاضي أن العبد قد استوفى دينه كان إقراره به أيضا
~~كإقرار العبد فينفذ في حق المولى والغرماء
# وإن أقر أنه لا حق للعبد قبل الخصم فإقراره به أيضا كإقرار العبد به يجوز
~~عند أبي حنيفة رحمه الله فيما في يده من المال دون رقبته وعندهما لا يجوز
~~في شيء وقد تقدم بيان هذا الفصل
# وإذا وجب للمأذون ولشريك له على رجل ألف درهم فجحدها فوكل العبد وشريكه
~~بخصومته مولى العبد وعلى العبد دين أو لا دين عليه فأقر المولى عند القاضي
~~باستيفائهما المال جاز إقراره عليهما لأنه لا منفعة له في هذا الإقرار بل
~~فيه ضرر فهو كأجنبي آخر ينفذ إقراره عليهما
# وإن جحداه فإن ادعى الشريك على العبد أنه قبض نصيبه فإن كان العبد لا دين
~~عليه فإن الشريك يرجع في رقبة العبد بنصف حصته فيباع في ذلك لأن بإقرار
~~المولى ثبت وصول نصيب العبد إليه فكأنه ثبت ذلك بإقرار العبد فكان للشريك
~~أن يرجع عليه بنصفه ولم يثبت بإقرار المولى نصيب الشريك إليه في حق العبد
~~لأنه كان نائبا عن الشريك في الخصومة مع المطلوب لا مع العبد وصحة إقراره
~~باعتبار أنه وكيل في الخصومة ولأن في ثبوت وصول نصيب الشريك إليه منفعة
~~العبد من حيث أنه يسلم المقبوض أو يثبت للعبد حق ms6728 الرجوع عليه أن لم يكن هو
~~قبض شيئا وإقرار المولى لا يصح بذلك فلهذا كان للشريك أن يرجع في رقبة
~~العبد بنصف حصته
# وإن كان على العبد دين فلا سبيل له عليه ولا على مولاه حتى يقضي دينه لأن
~~إقرار المولى على العبد بوصول نصيبه إليه لا يكون صحيحا في حق غرمائه فإنه
~~إنما ينفذ إقراره عليه بكونه وكيلا في الخصومة وهو كان وكيلا في الخصومة مع
~~المطلوب لا مع الأجنبي فإقراره على العبد الآن كإقراره على الأجنبي
# وإذا استوفى العبد دينه وفضل شيء رجع الأجنبي بحصته في ذلك لأن الفاضل
~~PageV25P153 خالص ملك المولى وقد أقر بوصول نصيب العبد إليه وللأجنبي أن
~~يرجع في ذلك بنصفه بحكم إقراره كما لو لم يكن عليه دين
# ولو كان الشريك صدق المولى فيما أقر به عليهما وكذبه العبد وعليه دين أو
~~لا دين عليه لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء لأن بتصديق الشريك ثبت وصول
~~نصيبه إليه وبإقرار المولى على عبده ثبت وصول نصيب العبد إليه أما إذا لم
~~يكن عليه دين فغير مشكل
# وكذلك إن كان عليه دين فإنه يثبت وصول نصيبه إليه في حق المولى ويكون
~~إقرار المولى عليه بذلك كإقرار العبد ثم بإقرار العبد ثبت وصول نصيبه إليه
~~في حق غرمائه فكذلك بإقرار المولى فلهذا لا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء
# ولو كان الشريك هو الذي وكل العبد بالخصومة في دينه ولم يوكل المولى بذلك
~~فأقر العبد عند القاضي أنه لا حق للشريك قبل الغريم أو أقر أنه استوفى من
~~الغريم نصيبه وجحد ذلك الشريك بريء الغريم من حصة الشريك لأن إقرار وكيله
~~في مجلس الحكم كإقراره فيما يرجع إلى براءة خصمه ويتبع العبد الغريم بنصف
~~الدين لأنه لم يقر في نصيب نفسه بشيء
# فإذا أخذه شاركه الغريم فيه كان على العبد دين أو لم يكن لأن في إقرار
~~العبد شيئين إبطال حق الشريك على الغريم وسلامة ما يقبضه له وقوله مقبول
~~فيما يرجع إلى إبطال حق الشريك ms6729 على الغريم لا بتوكيله بخصومته فيكون راضيا
~~بإقراره بذلك
# ولكن إقراره غير صحيح في سلامة المقبوض له لأن ذلك دعوى منه فكان المقبوض
~~مشتركا بينهما لأنه جزء من دين كان مشتركا بينهما وهو نظير المودع في مال
~~مشترك إذا ادعى أنه رد على أحد الشريكين نصيبه يقبل قوله في براءته عن
~~الضمان ولا يقبل قوله في سلامة الباقي للآخر بل يكون مشتركا بينهما
# ولو كان للعبد ولشريكه على رجل ألف درهم هو مقربها فغاب الغريم وادعى
~~العبد أن شريكه قد قبض حقه وأراد أن يرجع عليه بنصفه فجحد الشريك ووكل مولى
~~العبد بخصومة العبد في ذلك وعلى العبد دين أو لا دين عليه أو وكل الشريك
~~بعض غرماء العبد فأقر الوكيل أن الشريك قد استوفى نصيبه من الغريم فإقراره
~~باطل ولا يكون وكيلا في ذلك لأنه يجر به إلى نفسه مالا فإنه إذا صح إقراره
~~على الشريك سلم للعبد ما قبضه من الغريم من نصيبه وفيه منفعة لمولاه
~~ولغرمائه فلهذا لا يكون وكيلا فيه به وقد تقدم بيان الفرق بين هذه المسألة
~~وبين مسألة الطعن
# ولو كان الشريك ادعى على العبد الاستيفاء فوكل العبد بالخصومة لمولاه أو
~~بعض غرمائه فأقر الوكيل على العبد بالاستيفاء جاز إقراره عليه لأنه لا
~~منفعة للمقر في هذا الإقرار PageV25P154 بل عليه فيه ضرر وهو كأجنبي آخر
~~فيه وإقرار الوكيل عند القاضي كإقرار الموكل ولو أقر العبد بذلك رجع عليه
~~الشريك بنصف ما قبض فهذا كذلك أيضا
# وإذا حضر الغريم وادعى أن العبد قد قبض ما قال الوكيل لم يصدق على ذلك
~~لأن العبد إنما كان وكيلا بالخصومة مع الشريك لا مع الغرماء فإقراره في حق
~~الغريم لا يكون نافذا على الموكل لأن صحة إقرار الوكيل لضرورة أنه من جواب
~~الخصم وذلك في حق خصمه دون غيره فلهذا كان للعبد أن يرجع على الغريم بجميع
~~دينه إلا أن يكون العبد لا دين عليه والوكيل هو المولى فيصدق على عبده في
~~ذلك لأن جواز إقراره عليه الآن ms6730 ليس باعتبار أنه جواب الخصم ولكن باعتبار
~~أنه ملكه وفي ذلك الغريم والخصم سواء
# ( ألا ترى ) أن قبل التوكيل لو أقر به عليه في هذه الحالة جاز إقراره
~~فأما في غير هذه الحالة فصحة إقراره باعتبار التوكيل بالخصومة كما بينا ثم
~~الغريم قد بريء من نصف حق الشريك لأنه قد قبضه من العبد فلا يكون له أن
~~يرجع به على الغريم وذلك خمسمائة ويرجع الشريك بنصف حقه على الغريم وذلك
~~مائتان وخمسون فما أخذ واحد منهما من شيء اقتسماه أثلاثا على قدر حقيهما
~~على الغريم حتى يستوفا منه سبعمائة وخمسين
# وإذا كان لرجلين على المأذون دين ألف فادعى العبد على أحدهما أنه قد
~~استوفى نصيبه وجحد المدعى عليه فوكل المدعى عليه مولى العبد بذلك فالتوكيل
~~باطل وإقرار المولى به باطل سواء كان على العبد دين أو لم يكن لأن في
~~إقراره منفعة المولى وهو براءة ذمة عبده عن نصيبه وسلامة ماليته للمولى
~~بذلك القدر
# وإذا حضر الغريم الآخر فادعى ما أقر به المولى على شريكه فأراد أن يأخذه
~~بنصفه لم يكن له ذلك لأن إقرار المولى به كان باطلا لأن المولى لم يكن
~~وكيلا بالخصومة في حق الشريك
# وكذلك لو كان الوكيل غريما للعبد لأن منفعة المولى في هذا الإقرار أظهر
~~من منفعة المولى لأنه يخرج به موكله من مزاحمته في مالية العبد
# ولو كان أحد الشريكين وكل صاحبه بخصومة العبد في ذلك فادعى عند القاضي أن
~~صاحبه قد استوفى من العبد حصته جاز ذلك عليه وعلى شريكة ويبطل من الدين
~~خمسمائة لأنه لا منفعة له في هذا الإقرار ثم ما أخذ الشريك الوكيل من
~~الخمسمائة الباقية أخذ صاحبه منه نصفه لأن صحة إقراره في براءة الغريم لا
~~في سلامة الباقي له إذ هو متهم في ذلك
# ولو كان الوكيل غريما للعبد ليس بينه وبين الوكيل شركة في المال الذي على
~~العبد لم يجز إقراره فيما فيه المنفعة له وهو دفع مزاحمة الموكل عن نفسه في
~~مالية العبد
# وإذا وجب ms6731 لرجلين على عبد ألف درهم فادعى أحدهما على PageV25P155 صاحبه
~~أنه قبض نصيبه من الدين فأنكر شريكه ووكل بذلك مولى العبد أو العبد أو
~~غريما للعبد بخصومته فأقر الوكيل عند القاضي أن موكله قد قبض ما ادعاه
~~شريكه لم يجز توكيله ولا إقراره لأن العبد إن كان هو الوكيل فهو بهذا
~~الإقرار يبرئ نفسه والمولى يبرئ به عبده والغريم يزيل به مزاحمة الموكل معه
~~في مالية العبد فلا يجوز إقرارهم بذلك
# ( ألا ترى ) أنه لو جاز إقرار المولى أو الغريم بذلك كان للمدعي أن يأخذ
~~نصف ما قبض المدعى عليه ويبرئ العبد من ذلك
# ولو كان المدعي هو الموكل فأقر وكيله أن المدعى عليه لم يأخذ من الدين
~~شيئا جاز إقراره على المدعي وكان حقهما على العبد بحاله لأنه لا منفعة
~~للوكيل في هذا الإقرار وهو فيه كأجنبي آخر والله أعلم
#
# | باب شراء المأذون وبيعه
# ( قال رحمه الله ) ( شراء المأذون وبيعه بما يتغابن الناس فيه جائز حالا
~~كان أو إلى أجل سواء كان بيعا بثمن أو مقابضة عرض بعرض أو سلما ) لأنه منفك
~~الحجر عنه فيما هو تجارة وهذه كلها من عقود التجارات والتاجر يحتاج إليها
~~يعني البيع والشراء بالحال والمؤجل والإسلام إلى الغير وقبول السلم من
~~الغير والمحاباة بما يتغابن الناس فيه من صنيع التجار عادة وما لا يقدر
~~التاجر على التحرز عنه في كل تجارة ويحتاج إليه لإظهار المسامحة من نفسه في
~~المعاملة فأما تصرفه بما لا يتغابن الناس فيه فجائز في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله بيعا كان أو شراء سواء كان عليه دين أو لم يكن
# ولا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وكذلك الخلاف في المكاتب
~~والصبي والمعتوه يأذن له أبوه في التجارة فيتصرف بما لا يتغابن الناس فيه
~~وطريقهما أن المحاباة الفاحشة بمنزلة الهبة
# ( ألا ترى ) أن من لا يملك الهبة كالأب والوصي لا يملك التصرف بالمحاباة
~~الفاحشة وأنه متى حصل ذلك من المريض كان معتبرا من ثلثه كالهبة ثم هؤلاء لا
~~يملكون ms6732 الهبة فكذلك لا يملكون التصرف بالمحاباة الفاحشة وهذا لأنه ضد لما
~~هو المقصود بالتجارة فالمقصود بالتجارة الاسترباح دون إتلاف المال وإنما لم
~~ينفذ هذا العقد من الأب والوصي لدفع الضرر عن الصبي فإذنهما له إنما يصح
~~لتوفر المنفعة عليه لا للإضرار به فحاله فيما يلحق الضرر به من التصرفات
~~بعد الإذن كما قبله
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول انفكاك الحجر عنه بالإذن في وجوه التجارات
~~كانفكاك الحجر عنه بالعتق والبلوغ عن عقل وبعد ذلك يملك التصرف PageV25P156
~~بالغبن الفاحش واليسير فكذلك بعد الإذن وهذا لأن التصرف بالغبن الفاحش
~~تجارة فإن التجارة مبادلة مال بمال وهذا التصرف في جميع المحل مبادلة مال
~~بمال
# ( ألا ترى ) أنه تجب الشفعة للشفيع في الكل بخلاف الهبة فإنه ليس بتجارة
~~وبخلاف الأب والوصي لأنه لم يثبت لها الولاية في التجارة في مال الصغير
~~مطلقا بل مقيدا بشرط الأحسن والأصلح ولا يبعد أن لا يصح التصرف من الأب
~~والوصي ثم يصح ذلك من الصبي بعد الإذن كالإقرار بالدين والعقد بالغبن
~~الفاحش من صنيع التجار لأنهم لا يجدون من ذلك بدا وربما يقصدون ذلك
~~لاستجلاب قلوب المجاهرين فيسامحون في التصرف لتحصيل مقصودهم من الربح في
~~تصرف آخر بعد ذلك فكان هذا والغبن اليسير سواء وبأن كان يعتبر في حق المريض
~~من الثلث لعدم الرضى به من غرمائه وورثته فذلك لا يدل على أنه لا ينفذ من
~~المأذون كالغبن اليسير ثم أبو حنيفة في تصرف الوكيل فرق بين البيع والشراء
~~في الغبن الفاحش وفي تصرف المأذون سوى بينهما لأن الوكيل يرجع على الآمر
~~بما يلحقه من العهدة فكان الوكيل بالشراء متهما في أنه كان اشتراه لنفسه
~~فلما ظهر الغبن أراد أن يلزمه الآمر وهذا لا يوجد في تصرف المأذون لأنه
~~متصرف لنفسه لا يرجع بما يلحقه من العهدة على أحد فكان البيع والشراء في
~~حقه سواء
# وإن كانت في يد المأذون جارية فباعها من رجل لغلام وسلم الجارية ولم يقبض
~~الغلام حتى ذهبت عين الجارية أو شلت يدها ثم ms6733 مات الغلام فالمأذون بالجارية
~~إن شاء أخذ جاريته ولا يتبع المشتري بنقصانها وإن شاء ضمن المشتري قيمتها
~~يوم قبضها لأن البيع قد انتقض بموت الغلام قبل التسليم لفوات القبض المستحق
~~بالعقد فيثبت له حق الرجوع بملكه إلا أن المشتري للجارية عجز عن ردها كما
~~قبضها لأنها تعيبت في يده فيثبت للعبد الخيار
# فإن اختار أحدهما فليس له على المشتري نقصانها لأن المشتري قبضها بحكم
~~عقد صحيح وذلك لا يوجب ضمان الأوصاف والفائت وصف من غير صنع أحد
# ( ألا ترى ) أنه لو فات وصف من أوصافها في يد البائع قبل التسليم يثبت
~~الخيار للمشتري
# وإن اختار الأخذ لم يتبع البائع بشيء من النقصان ولا يسقط شيء من الثمن
~~باعتبار ذلك النقصان فكذلك إذا حدث النقصان عند المشتري لأن ضمان الأصل
~~بحكم العقد الصحيح في الموضعين
# وإذا أبى أن يأخذها فقد عجز المشتري عن ردها مع تقرر السبب الموجب للرد
~~فيرد قيمتها لأن القيمة تقوم مقام العين عند تعذر رد العين وإنما يعتبر
~~قيمتها حين دخلت في ضمانه وذلك وقت القبض فيعتبر قيمتها عند ذلك كما في
~~المغصوبة
# ولو كان حدث لها ذلك بعد موت PageV25P157 الغلام أخذ المأذون جاريته
~~ونقصانها لأن بموت الغلام قبل التسليم بطل البيع فبقيت الجارية مقبوضة بحكم
~~عقد فاسد والأوصاف تضمن في القبض بحكم العقد الفاسد كما لو كان العقد فاسدا
~~من الأصل وهذا لأن الفاسد ضعيف في نفسه فإنما يثبت الضمان به باعتبار القبض
~~والأوصاف تفرد بالقبض والتناول فتفرد بضمان القبض كما في المغصوبة بخلاف
~~الأول فهناك العقد صحيح وضمان المقبوض بما يقابله إنما يكون بحكم العقد دون
~~القبض والأوصاف لا تفرد بالعقد فلا تفرد بضمانه
# فإن كان حدث بها عيبان أحدهما قبل هلاك الغلام والآخر بعد هلاكه فإن شاء
~~المأذون أخذها ونقصان عيبها الآخر
# وإن شاء أخذ قيمة الجارية يوم دفعها إليه لأنه يجعل في نقصان كل واحد من
~~الثمنين كأنه لا عيب سواه ولو لم يحدث ذلك ولكن قطع رجل يدها أو فقأ عينها
~~أو ms6734 وطئها بشبهة أو ولدت ولدا من غير سيدها ثم هلك الغلام لم يكن للمأذون
~~إلا قيمتها يوم دفعها لأنه حدث فيها زيادة منفصلة متولدة من عقر أو أرش أو
~~ولد وذلك في العقد الصحيح بعد القبض فمنع فسخ العقد فيها لمعنى الربا حق
~~للشرع وقد بيناه في البيوع فلا يتغير ذلك برضا الغير ويكون حقه في قيمتها
~~لأنه تعذر رد عينها مع بقاء السبب الموجب له فيجب قيمتها يوم دفعها
# وإن كان ذلك بعد موت الغلام أخذ المأذون جاريته مع هذه الزيادات لأن بموت
~~الغلام بطل العقد وكانت كالمقبوضة بحكم عقد فاسد وهي بمنزلة المغصوبة في
~~أنها ترد بزوائدها المنفصلة والمتصلة وفي أرش العين واليد يتخير العبد إن
~~شاء أخذ به المشتري لفوات ذلك الجزء في ضمانه
# وإن شاء اتبع به الجاني وقد بينا في البيوع هذا التفريع في البيع إذا كان
~~فاسدا من الأصل فهو أيضا فيما إذا فسد العقد قبل الجناية
# وإن كانت الجارية ولدت ثم هلك الغلام فلم يقض له بقيمة الجارية حتى هلك
~~الولد فيقول الولد حين هلك من غير صنع أحد صار كأن لم يكن بقي نقصان
~~الولادة في الجارية فيجعل كما لو انتقصت بعيب حادث فيها من غير صنع أحد قبل
~~هلاك الغلام فيتخير المأذون إن شاء أخذ الجارية ولا شيء له غيرها وإن شاء
~~ضمن المشتري قيمتها يوم دفعها
# ولو كان مكان الجارية دابة لم يكن له في ذلك خيار إذا هلك الولد وأخذ
~~الأم لأن الولادة نقصان في بني آدم دون الدواب والولد إذا هلك صار كأن لم
~~يكن وكان للغلام أن يأخذ الأم فقط لأن المشتري قادر على ردها كما قبض
# فإن كانت ولدت ولدا فأعتقه المشتري ثم مات الغلام فعلى المشتري قيمة
~~الجارية ولا يرد الجارية لأن ملك المشتري قد تقرر في الولد والعتق منه
~~للملك والنهي يكون متقررا ولهذا يكون PageV25P158 ولاؤه له ومع سلامة الولد
~~له لا يكون متمكنا من رد الجارية
# وكذلك إن مات الولد بعد العتق قبل ms6735 أن يقضي على المشتري بقيمة الجارية
~~فأراد المأذون أخذ جاريته لم يكن له ذلك إن كان الولد ترك ولدا آخر وولاؤه
~~للمشتري لأن الولد الثاني قائم مقام الأول فإن بقاء الأول بعد العتق
~~باعتبار أن ولاءه للمشتري وهذا المعنى موجود عند بقاء ولد الولد وهذا لأن
~~الولاء جزء من الملك لأنه أثر من آثار الملك
# وإن لم يكن ترك ولدا آخر ولاؤه للمشتري فللعبد أن يأخذ الجارية إن شاء
~~ولا يأخذ نقصانا لأن الولد مات ولم يبق له أثر فصار كأن لم يكن
# فإن قيل فأين ذهب قولكم إن العتق أنهى للملك قلنا المنهى يكون متقررا إلى
~~أن انتهى فلا يكون قائما بعد الانتهاء كعقد الإجارة فإنه ينتهي بمضي المدة
~~ولا يكون باقيا بعده والمانع من رد الجارية بقاء شيء من الزيادة للمشتري
~~بعد ردها وذلك يوجد عند بقاء الولاء على الولد ولا يوجد بعد موت الولد لا
~~إلى خلف وإن كان موته بعد قضاء القاضي بالقيمة على المشتري فلا سبيل للعبد
~~على الجارية لأن حقه تحول إلى قيمتها بالقضاء
# ولو كان المشتري حين قبضها قطع يدها أو وطئها وهي بكر أو ثيب أو ولدت
~~ولدا فقتلها المشتري ثم مات العبد في يد البائع فإن شاء المأذون أخذ
~~الجارية ولم يضمن المشتري شيئا من ذلك
# وإن شاء أخذ قيمة الجارية يوم دفعها إليه لأن المشتري لم يلزمه ضمان بهذه
~~الأفعال فإنها حصلت في ملك صحيح تام فكان حدوث هذه المعاني بفعل المشتري
~~كحدوثها بآفة سماوية وهناك يتخير المأذون وإن أراد أخذها لم يضمن المشتري
~~شيئا فهذا كذلك وقد بينا في البيوع أن وطء الثيب بمنزلة استيفاء جزء من
~~العين في حكم الرد حتى لا يردها بالعيب بعده إلا برضا البائع كما لو كانت
~~بكرا فها هنا كذلك
# ولو كانت بهيمة فولدت فقتل المشتري ولدها ولم تنقصها الولادة شيئا
~~فالمأذون بالخيار إن شاء أخذها ولم يرجع على المشتري بشيء من قيمة ولدها
# وإن شاء أخذ قيمتها يوم دفعها إليه وكان ينبغي ms6736 أن لا يثبت له الخيار كما
~~لو هلك الولد من غير صنع أحد ولكنه قال المشتري استفاد ها هنا بملك الولد
~~البراءة عن الضمان فيعتبر ذلك في إثبات الخيار للمأذون بخلاف ما لو أعتق
~~الولد فهلك فإن هناك بملكه ما استفاد البراءة عن الضمان لأن إعتاقه في غير
~~الملك باطل غير موجب للضمان عليه وقتله في غير الملك موجب للضمان عليه ثم
~~الولد في حكم جزء من عينها فإتلاف ولدها كإتلاف جزء من عينها وذلك معتبر في
~~إثبات الخيار للمأذون باعتبار أنه حابس لذلك الجزء حكما بالقتل إلا أنه لا
~~يمنع الرد إذا رضي المأذون PageV25P159 به لأن المانع بقاء الزيادة في ملكه
~~بعد ردها وذلك غير موجود ها هنا
# ولو كان هذا كله من المشتري بعد هلاك الغلام فإن للعبد أن يأخذ الجارية
~~وعقرها وأرشها وقيمة ولدها إذا قتل الولد لأنها بعد هلاك الغلام كالمقبوضة
~~بحكم شراء فاسد وفي إيجاب العقر على المشتري الحر بوطء المشتراة شراء فاسدا
~~اختلاف الروايات في العقر وقد بيناه في البيوع
# ولو كانت الجارية زادت في بدنها قبل هلاك الغلام أو بعده أخذها المأذون
~~بزيادتها أما بعد هلاك الغلام فغير مشكل لأنها كالمقبوضة بحكم شراء فاسد
~~وأما قبل هلاك الغلام فلأنه لا معتبر بالزيادة المتصلة في باب البيع في
~~المنع من الرد والفسخ وقد بينا اختلاف الرواية في ذلك في البيوع حيث نص على
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله في أن الزيادة المتصلة في المنع من
~~التخالف كالزيادة المنفصلة
# وأصح الروايتين ما ذكره هنا فالزيادة المتصلة تبع من كل وجه وحق المأذون
~~في استردادها عند هلاك الغلام حق قوي فيثبت ذلك فيما هو تبع من كل وجه
~~وكذلك في جميع هذه الوجوه لو لم يمت العبد ولكن المأذون وجد به عيبا قبل
~~القبض أو بعده فرده بحكم الحاكم أو غير حكم أو رده بخيار رؤية فالرد في هذا
~~والموت قبل القبض سواء لأن العقد ينفسخ في الغلام بالرد بهذه الأسباب كما
~~ينفسخ بموته ms6737 قبل التسليم
# ولو كان المأذون اشترط الخيار ثلاثة أيام في الغلام الذي اشتراه فقبضه
~~ودفع الجارية فذهب عينها عند المشتري من فعله أو فعل غيره أو من غير فعل
~~أحد أو وطئها هو أو غيره أو ولدت ولدا ثم أن المأذون رد الغلام بخياره فإنه
~~يأخذ الجارية وولدها وعقرها ونصف قيمتها إن كانت عينها ذهبت عند المشتري من
~~فعله أو من غير فعل أحد وإن ذهبت من فعل غير المشتري أخذها ونصف قيمتها إن
~~شاء من الجاني
# وإن شاء من المشتري ورجع به المشتري على الجاني لأن اشتراطه الخيار فيما
~~اشترى اشتراط فيما باع وخياره فيما باع خيار البائع والمقبوض يتبع فيه خيار
~~البائع ويكون مضمونا بالقيمة بمنزلة المغصوب والمشتري شراء فاسدا فلهذا كان
~~الحكم فيها بهذه الصفة
# وكذلك لو قتلها غير المشتري وقد ازدادت قيمتها في يد المشتري فللمأذون أن
~~يضمن المشتري قيمتها يوم قبضها حالة إن شاء ويرجع المشتري على القاتل
~~بقيمتها يوم قتلها على عاقلته في ثلاث سنين
# وإن شاء المأذون رجع على عاقلة القاتل بقيمتها في ثلاث سنين وهي بمنزلة
~~المغصوبة ها هنا دون المشتراة شراء فاسدا يملكها المشتري بالقبض ومع خيار
~~الشرط للبائع لا يملكها بالقبض بل هي باقية على ملك بائعها مضمونة في يد
~~البائع كالمغصوبة ثم إن PageV25P160 اختار المأذون تضمين المشتري يملكها
~~بالضمان فجناية القاتل حصلت على ملكه فكان له أن يرجع على عاقلته بقيمتها
~~في ثلاث سنين ويتصدق بالفضل لأن هذا ربح حصل لا على ملكه فإنها ما كانت
~~مملوكة له عند القتل وسواء في جميع ذلك إن كان ما وصفنا قبل أن يختار
~~المأذون نقض البيع أو بعده لأنها مضمونة بنفسها مملوكة لبائعها في الوجهين
~~جميعا
# ( ألا ترى ) أن المشتري لو أعتق الغلام الذي باع أو أعتق الجارية التي
~~اشترى لم يجز عتقه ما دام خيار المأذون باقيا لأن خيار المأذون فيما باع
~~خيار البائع فيمنع دخولها في ملك المشتري وخياره فيما اشترى خيار المشتري
~~فيكون خارجا من ملك البائع
# ولو ms6738 قبض لكون البيع مطلقا في جانبه فلهذا لا ينفذ عتقه في واحد منهما
~~وإذا باع المأذون جارية لرجل بغلام فقبض الرجل الجارية ولم يدفع الغلام حتى
~~هلك في يده ثم أعتق المشتري الجارية فعتقه جائز لأن بهلاك الجارية فسد
~~العقد في الجارية ولو كان العقد فاسدا فيها في الابتداء ملكها المشتري
~~بالقبض وينفذ عتقه فيها فكذلك إذا فسد العقد فيها بهلاك الغلام يبقى ملك
~~المشتري لبقاء قبضه فينفذ عتقه ويضمن قيمتها يوم قبضها
# وكذلك لو قتلها المشتري أو قتلها أجنبي ضمن المشتري قيمتها يوم قبضها ولا
~~سبيل للمأذون على القاتل الأجنبي لأن قتله صادف ملك المشتري لا ملك المأذون
~~بخلاف المشتراة بشرط الخيار للبائع لم يرجع المشتري بالقيمة على عاقلة
~~المشتري لأنه قبل ملكه ولو كان المشتري لم يقبض الجارية من المأذون حتى
~~أعتقها
# فإن كان أعتقها قبل موت الغلام جاز عتقه لأنها مملوكة له بنفس العقد
~~الصحيح
# وإن أعتقها بعد موته فعتقها باطل لفساد العقد فيها بموت الغلام والمشتراة
~~شراء فاسدا لا تكون مملوكة قبل القبض للمشتري
# ولو قبض الجارية ولم يدفع الغلام حتى حدث به عيب فرده المأذون على
~~المشتري بعيب بحكم أو بغير حكم ثم أعتق المشتري الجارية فعتقه باطل
# وكذلك لو رده بخيار الرؤية أو رده بالعيب بعد القبض بحكم أو رده بالإقالة
~~لأن في هذه الوجوه كلها العقد انفسخ فيهما جميعا إما من الأصل أو في
~~الجارية سواء كان بحكم أو بغير حكم فعادت هي إلى ملك المأذون وإن كانت في
~~يد المشتري فلهذا لا ينفذ عتقه فيها بخلاف ما إذا هلك الغلام لأن هناك
~~العقد في الجارية قد فسد ولم ينتقض بغير نقض
# ( ألا ترى ) أن في الابتداء لو اشتراها بقيمة العبد الهالك كان العقد
~~فاسدا فيها ويملكها المشتري بالقبض حتى ينفذ عتقه فيها ما لم ينتقض البيع
~~بينهما فكذلك إذا مات العبد بقيت هي مملوكة للمشتري مع فساد العقد فيها
~~فتعتق بإعتاق المشتري إياها والله أعلم PageV25P161
# | باب هبة المأذون ثمن ما باعه
# ( قال ms6739 رحمه الله ) ( وإذا باع المأذون جارية ودفعها ثم وهب الثمن للمشتري
~~أو بعضه قبل القبض أو بعده أو حط عنه فذلك باطل ) لأن الإسقاط بغير عوض
~~تبرع كالتمليك بغير عوض وهو منفك الحجر في التجارات دون التبرعات فإن كان
~~وهب بعض الثمن أو حطه قبل القبض أو بعده بعيب طعن به المشتري فهو جائز لأن
~~الحط بسبب العيب من صنيع التجار ثم هو بمقابلة هذا الإسقاط عوض وهو إسقاط
~~حق المشتري في الرد وهذا إسقاط بحصة الجزء الفائت من الثمن وعجزه عن تسليم
~~ذلك الجزء يسقط حقه في عوضه فكان هذا اسقاطا بعوض
# ولو حطوا عنه جميع الثمن أو وهبه لم يجز لأنا نتيقن أن جميع الثمن لم يكن
~~بمقابلة الجزء الفائت فكان إسقاطا بغير عوض ثم حط جميع الثمن لا يلتحق بأصل
~~العقد ولكنه بر مبتدأ وحط بعض الثمن يلتحق بالعقد ويصير كأنه عقد بما بقي
~~فيصح من المأذون إذا كان مفيدا
# ولو اشترى المأذون جارية وقبضها ثم وهب البائع الثمن للعبد فهو جائز لأنه
~~تبرع على العبد والمتبرع من أهل التبرع والعبد من أهل التبرع عليه وكذلك لو
~~وهبه للمولى وقبله كان بمنزلة هبته للعبد كان عليه دين أو لم يكن لأن
~~المولى يخلف العبد في كسبه خلافة الوارث المورث وهبة صاحب الدين دينه
~~للوارث بعد موت المورث بمنزلة هبته من المورث سواء كان على المورث دين أو
~~لم يكن فكذلك المولى ها هنا
# وإن لم يقبلها المولى في هذا الوجه ولم يقبلها العبد في الوجه الأول كانت
~~الهبة باطلة والمال على العبد بحاله لأن رد الهبة امتناع عن التملك لإزالة
~~الملك الثابت له وهذا الامتناع صحيح من المولى والعبد جميعا بخلاف هبة شيء
~~من أكسابه ابتداء
# فإن وهب البائع الثمن للعبد أو لمولاه قبل أن يقبضه ثم وجد العبد
~~بالجارية عيبا لم يكن له أن يردها لأنه لو ردها ردها بغير شيء والمقصود
~~بالرد سلامة الثمن له وقد سلم له ذلك بطريق الهبة فلا يستوجب عند الرد ms6740 شيئا
~~آخر وهذا استحسان
# وفي القياس وهو قول زفر رحمه الله يرده بمثل ذلك الثمن وقد بينا نظير هذا
~~في كتاب الرهن وإذا ثبت أنه يردها بغير شيء يتعذر الرد لأن إخراج العين عن
~~ملكه لا يصح من العبد بغير عوض وكذلك هذا في كل ثمن كان بغير عينه
# وإن كان الثمن عرضا بعينه فوهب المأذون العرض للمشتري قبل أن يقبضه فقبضه
~~المشتري فالهبة جائزة لأن هبة المعقود عليه قبل القبض فسخ للعقد لما فيه من
~~يفويت القبض المستحق بالعقد والمأذون يملك الإقالة إذا ساعده صاحبه عليها
~~بخلاف بيع المبيع PageV25P162 قبل القبض لأن البيع اسم خاص لمبادلة مال
~~بمال والفسخ ليس بتمليك ولفظ الهبة فيه توسع قد يكون بمعنى التمليك وقد
~~يكون بمعنى الإسقاط فيمكن أن يجعل مجازا عن الفسخ إذا تعذر تصحيحه بطريق
~~التمليك
# فإن لم يقبل المشتري الهبة فالهبة باطلة لأن أحد المتعاقدين لا يفرد
~~بالفسخ بعد لزوم العقد
# وإن كان المشتري وهب الجارية قبل أن يقبضها العبد فقبلها العبد جاز سواء
~~كان على العبد دين أو لم يكن وكان ذلك فسخا للعقد
# وإن وهبها للمولى فإن لم يكن على العبد دين فهذا نقض صحيح أيضا لأن كسب
~~العبد خالص ملك المولى وهو يتمكن من التصرف فيه بطريق النقض كما يتمكن من
~~التصرف فيه بطريق الإيجاب
# وإن كان على العبد دين فقبلها المولى وقبضها فهذا ليس بنقض للبيع لأن
~~المولى لا يملك إنشاء التصرف في كسب عبده المديون فلا يملك نقض بيعه أيضا
~~ولكن هذه هبة صحيحة من المولى وهو بناء على أصل محمد رحمه الله
# فأما عند أبي يوسف رحمه الله فلا يصح وقد بينا المسألة في البيوع أن
~~التصرفات التي لا تتم إلا بالقبض عند أبي يوسف لا تصح في المبيع قبل القبض
~~وعند محمد تصح باعتبار أنه تسليط على القبض والقابض نائب عن المشتري وهو
~~إنما ينفذ تصرفه بعد قبضه ولو تقابضا ثم وهب العبد العرض من المشتري فقبله
~~فالهبة باطلة لأن هبة المعقود عليه ms6741 بعد القبض لا تكون فسخا فإن كونه فسخا
~~باعتبار ما فيه من تفويت القبض المستحق بالعقد وذلك لا يوجد بعد القبض فكان
~~هذا إبراء مبتدأ فلا يصح من المأذون
# ولو وهب المشتري الجارية للمأذون أو لمولاه جازت الهبة على سبيل البر
~~المبتدأ
# فإن وجد المأذون بالعرض عيبا ولا دين عليه فليس له أن يرده بالعيب لأنه
~~لو رده بالعيب رده بغير شيء فالجارية التي هي عوض العرض قد عادت بعينها إلى
~~ما كانت سواء كانت الهبة من العبد أو من المولى لأن كسب العبد خالص حق
~~المولى في هذه الحالة
# وإن كان عليه دين وقد وهب المشتري الجارية للعبد فكذلك لأن الجارية عادت
~~كما كانت قبل العقد فلو رد العرض رده بغير شيء
# وإن كان قد وهبها لمولاه فله أن يرد العرض بالعيب ويضمنه قيمة الجارية
~~يوم قبضها لأن المولى من كسب عبده المديون كالأجنبي
# ولو وهبها المشتري لأجنبي كان للعبد أن يرد العرض بالعيب وعند الرد يجب
~~على بائع العرض رد الجارية وقد تعذر ردها عليه فيغرم قيمتها يوم قبضها ولو
~~باع المأذون جارية بعرض بعينه وتقابضا فحدث في الجارية عيب عند المشتري من
~~غير فعل أحد أو من فعل المشتري أو من فعل أجنبي أو ولدت ولدا أو وطئت وهي
~~بكر أو ثيب ثم وهبها PageV25P163 المشتري للعبد أو لمولاه وعليه دين أو لا
~~دين عليه ثم وجد المأذون بالعرض عيبا رده وضمنه قيمتها في جميع ذلك لأن ما
~~هو موجب الرد لم يسلم له ها هنا قبل الرد
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يهب الجارية حتى رد العرض عليه بالعيب كان له أن
~~يرجع بقيمة الجارية ولا يسترد الجارية إما للزيادة المنفصلة في يد مشتريها
~~أو لحدوث العيب فيها
# فإذا كان حقه ها هنا في استرداد قيمة الجارية لا يبطل بعود الجارية
~~بالهبة ولا يتعذر عليه رد العرض بالعيب
# ولو اشترى المأذون جارية من رجل بغلام قيمته ألف درهم وبألف درهم وتقابضا
~~ثم وهب البائع بالألف والغلام الغلام ms6742 للمأذون وسلمها إليه ثم وجد المأذون
~~بالجارية عيبا ليس له أن يردها لأن نصفها بمقابلة الغلام وقد عاد إليه
~~الغلام بعينه بالهبة فلو رد ذلك النصف يرده بغير شيء
# فإذا تعذر الرد في النصف الأول تعذر في النصف الثاني لما فيه من الضرر
~~على البائع بتبعيض الملك عليه والمشتري لا يملك ذلك بالرد بالعيب
# وكذلك لو كانت الهبة للمولى ولا دين على العبد وإن كان عليه دين والهبة
~~للمولى كان له أن يرد الجارية بالعيب ويأخذ من البائع ألف درهم وقيمة
~~الغلام لأن الهبة من المولى في هذه الحالة كالهبة من أجنبي آخر
# فإن تصرف العبد كان لغرمائه دون مولاه فإن أخذ ذلك ثم أبرأه الغرماء من
~~الدين أو وهبوه له أو للمولى أو ورثة المولى من الغريم لم يرد على البائع
~~شيئا مما أخذ منه لأن بما اعترض من السبب لا يتبين أن الأخذ لم يكن بحق وأن
~~قيمة الغلام مع الألف لم تكن واجبة له يومئذ والعارض من السبب لا يؤثر فيما
~~انتهى حكمه بالاستيفاء والله تعالى أعلم بالصواب
#
# | باب الإقالة
# ( قال رحمه الله ) ( المأذون في إقالة البيع كالحر ) لأنه فسخ أو بيع
~~مبتدأ في حق غيرهما والمأذون يملك كل واحد منهما
# فإن اشترى المأذون جارية فزادت في يده حتى صار الثمن أقل من قيمتها بما
~~لا يتغابن الناس في مثله ثم أقاله البيع فيها فهو جائز في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله
# ولا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وهو بناء على ما تقدم أن
~~المأذون إذا باع شيئا من كسبه أو اشترى شيئا مما لا يتغابن الناس في مثله
~~فعلى قول أبي حنيفة لما كان يملك ابتداء التصرف بهذه الصفة فكذلك الاقالة
# وعندهما لا يملك ابتداء التصرف بهذه الصفة لحق المولى أو للغرماء فكذلك
~~لا يملك الإقالة لأن الإقالة في حق غير المتعاقدين بمنزلة PageV25P164
~~البيع المبتدأ والإقالة من المأذون بعد ( حجر ) المولى عليه باطلة لأنه لا
~~يملك ابتداء البيع والشراء بعد الحجر وإذا باع ms6743 المأذون شيئا أو اشترى ثم أن
~~المولى أقال البيع فيه
# فإن كان المأذون لا دين عليه يومئذ فما صنع المولى من ذلك على عبده فهو
~~جائز لأن الكسب خالص حقه والمأذون في حكم العقد كان متصرفا له فتصح الإقالة
~~منه وإن كان عليه دين يومئذ فهو باطل لأن المولى في كسبه كأجنبي آخر وإنما
~~يعتبر قيام الدين عليه عند الإقالة لا عند ابتداء التصرف لأن الإقالة
~~بمنزلة البيع الجديد
# فإذا كان الدين عليه قائما عند الإقالة لا يصح من المولى هذا التصرف كما
~~لا يصح ابتداء البيع
# وإذا لم يكن الدين قائما يومئذ صح منه لمصادفته محله فإن كان عليه دين
~~عند الإقالة فقضى المولى الدين أو أبرأ الغرماء العبد من دينهم قبل أن يفسخ
~~القاضي الإقالة صحت الإقالة بمنزلة ما لو باع شيئا من كسبه ثم سقط دينه
~~بهذا الطريق
# وإن فسخ القاضي الإقالة ثم أبرأه الغرماء من الدين فالفسخ ماض لأن السبب
~~الموجب لفسخ الإقالة وهو حق الغرماء كان قائما حين قضى القاضي به فلا يبطل
~~ذلك الفسخ بسقوط الدين بعده كما إذا زال العيب بعد ما قضى القاضي بالفسخ
# وإذا باع عرضا بثمن وتقابضا ثم تقايلا والعرض باق والثمن هالك قبل
~~الإقالة أو بعدها فالإقالة ماضية
# وإن كان الثمن باقيا والعرض هالكا قبل الإقالة أو بعدها فالإقالة باطلة
~~وهذه فصول قد بيناها في البيوع في بيع العرض بالثمن وفي بيع العرض بالعرض
~~وفي السلم وفي بيع النقود بعضها ببعض وما فيها من الفروق وقد استقصينا في
~~بيانها في البيوع
# فإذا باع المأذون جارية بألف وتقابضا ثم قطع المشتري يدها أو وطئها أو
~~ذهبت عينها من غير فعل أحد ثم تقايلا البيع ولا يعلم العبد بذلك فهو
~~بالخيار إن شاء أخذها وإن شاء ردها لأنه إنما رضي بالإقالة على أن تعود
~~إليه كما خرجت من يده وقد خرجت من يده غير معيبة والآن تعود إليه معيبة فلا
~~يتم رضاه بها فلهذا كان له الخيار وحال البائع عند الإقالة ms6744 كحال المشتري
~~عند العقد
# ولو حدث بالمبيع عيب بعد العقد وقبل القبض يخير المشتري فهذا مثله وإنما
~~الإشكال إذا وطئها وهي ثيب فإن من اشترى جارية ثيبا ثم علم أن البائع كان
~~وطئها قبل العقد لم يكن له أن يردها بذلك وها هنا قال للعبد أن يردها إذا
~~علم أن المشتري كان وطئها قبل الإقالة وهذا لأن الوطء في المشتراة بمنزلة
~~التعييب والمستوفي بالوطء في حكم جزء من العين ولهذا لو وجد المشتري بها
~~عيبا بعد الوطء لم يكن له أن يردها إلا برضا البائع فكذلك وطء المشتري
~~إياها في حكم الإقالة بمنزلة التعييب فلهذا يخير PageV25P165 العبد وهذا
~~لأنه لا يرضى بأن يطأها المشتري زمانا ثم يقبل العقد فيها بجميع الثمن
~~بخلاف البيع المبتدأ فالمشتري هناك يرغب فيها بالثمن المسمى في العقد إن
~~كان يعلم أن البائع وطئها قبل العقد
# ولو كان الواطئ أو القاطع أجنبيا فوجب عليه العقر أو الأرش ثم تقايلا
~~البيع والعبد يعلم بذلك أو لا يعلم فالإقالة باطلة في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله صحيحة في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وهو بناء على ما بينا في
~~كتاب الصلح أن الإقالة عند أبي حنيفة فسخ في حق المتعاقدين فإذا لم يمكن
~~تصحيحه فسخا كان باطلا
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة قبل القبض كذلك وبعد القبض بمنزلة البيع
# وفي قول أبي يوسف الإقالة بمنزلة البيع في المستقبل إلا إذا تعذر جعلها
~~بيعا فحينئذ يجعل فسخا وذلك في المنقول قبل القبض
# وعند محمد الإقالة بالثمن الأول أو أقل منه تكون فسخا فأما بأكثر من
~~الثمن الأول أو بجنس آخر غير الثمن الأول تكون بيعا مستقبلا والثمن الأول
~~إنما يكون فسخا إذا كان المحل قابلا للفسخ فأما إذا لم يكن قابلا لذلك كان
~~بيعا مبتدأ ووجوه هذه الأقاويل بيناها في كتاب الصلح والآن نقول العقر
~~والأرش زيادة منفصلة وهي تمنع الفسخ حقا للشرع فلا تصح الإقالة بعدها عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف الإقالة بمنزلة ms6745 البيع المستقبل وعند
~~محمد كذلك عند تعذر الفسخ فجوز الإقالة ها هنا بطريق البيع المستقبل
# ولو اشترى المأذون جارية بألف درهم وقبضها ولم يدفع الثمن حتى وهب البائع
~~الثمن للعبد ثم تقايلا فالإقالة باطلة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~لأن عند أبي حنيفة الإقالة فسخ ولا يمكن تصحيحها ها هنا فسخا فإنه بالفسخ
~~يردها بغير شيء وعند محمد كذلك لأن المحل قابل للفسخ
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يهب الثمن منه كان الفسخ صحيحا وإن كان المشتري
~~حرا كان الفسخ صحيحا فعرفنا أن المحل قابل للفسخ والإقالة بالثمن الأول فلو
~~صحت كان فسخا بغير شيء والعبد ليس من أهل رد الجارية بغير شيء وعند أبي
~~يوسف الإقالة بمنزلة البيع المستقبل فكأنه باعها ابتداء من البائع بألف
~~وذلك صحيح فيأخذ العبد الألف من البائع ويدفع إليه الجارية
# ولو أقاله البيع بمائة دينار أو بجارية أخرى أو بألفي درهم كانت الإقالة
~~باطلة في قياس قول أبي حنيفة ومحمد لأنها فسخ عنده وما سمى فيها من الثمن
~~باطل فلو ردها ردها بغير شيء
# وعند أبي يوسف ومحمد هذا جائز أما عند أبي يوسف فهذا غير مشكل وعند محمد
~~الإقالة بأكثر من الثمن الأول أو بجنس غير جنس الثمن الأول تكون بيعا مبتدأ
~~فكأنه باعها ابتداء بما سمى من الثمن فيكون صحيحا
# ولو كان المأذون لم يقبض PageV25P166 الجارية حتى وهب البائع ثمنها ثم
~~تقايلا فالإقالة باطلة عندهم جميعا لأن قبل القبض لا يمكن تصحيحها بيعا
~~فيكون فسخا فلو صححناها لكان مخرجا إياها من ملكه بغير عوض
# وكذلك لو أقاله بثمن آخر في هذه الحالة فإن بيع المبيع قبل القبض لا يجوز
~~بخلاف جنس الثمن الأول ولا بأكثر من الثمن الأول فكان الجواب في الفصول
~~سواء ولو لم يتقايلا البيع ولكنه رأى بالجارية عيبا قبل أن يقبضها فلم يرض
~~بها أو لم يكن رآها فلما رآها لم يرض بها فنقض البيع وقد كان البائع وهب له
~~الثمن فقبضه بطل لأن الرد بخيار الرؤية ms6746 فسخ من كل وجه وكذلك الرد بالعيب
~~قبل القبض فيكون في الرد إخراجها من ملكه بغير عوض والمأذون لا يملك ذلك
# ولو كان حين اشتراها اشترط فيها الخيار ثلاثة أيام ثم وهب له البائع
~~الثمن ثم ردها بالخيار فرده جائز في قول أبي حنيفة
# وفي قولهما ليس له أن يردها بناء على ما بينا في البيوع أن خيار المشتري
~~عنده يمنع دخول المبيع في ملكه فهو بهذا الرد لا يخرج العين عن ملكه بغير
~~عوض ولكنه يمتنع من تملكه وهو صحيح من العبد كالامتناع من قبول الهبة
~~وعندهما السلعة دخلت في ملك المشتري فهذا الرد إخراج لها من ملكه بغير عوض
~~والمكاتب في جميع ما وصفنا كالمأذون لأنه ليس من أهل التبرع بكسبه كالمأذون
~~بل أولى فإن المكاتب لا يتبرع بإذن المولى ومن المأذون يصح ذلك إن لم يكن
~~عليه دين
# ولو باع المأذون جارية من رجل بألف درهم وتقابضا ثم تقايلا فلم يقبض
~~العبد الجارية حتى قطع رجل يدها أو وطئها فنقصها الوطء كان العبد بالخيار
~~للتغيير الحاصل فيها بعد الإقالة قبل الرد
# ولو اختار أخذها اتبع الواطئ أو الجاني بالعقر أو الأرش لأنها عادت إلى
~~ملكه ففعل الواطئ أو الجاني حصل في ملكه فيكون العقر والأرش له أوان نقض
~~الإقالة فالعقر والأرش للمشتري لأنها تعود إلى ملك المشتري على ما كانت قبل
~~الإقالة وصار الحال بعد الإقالة قبل الرد ها هنا كالجاني بعد الشراء قبل
~~القبض والمبيعة إذا وطئت بالشبهة ونقصها الوطء أو جنى عليها قبل القبض يخير
~~المشتري إن شاء أخذها واتبع الجاني أو الواطئ بالعقر والأرش
# وإن شاء نقض البيع والعقر والأرش للبائع فكذلك بعد الإقالة
# ولو كان مكان الألف عرضا بعينه كان العبد بالخيار إن شاء أخذ الجارية من
~~المشتري واتبع الجاني أو الواطئ بالأرش والعقر
# وإن شاء أخذ قيمة الجارية من المشتري يوم قبضها وسلم له الجارية وأرشها
~~وعقرها للمشتري لأن الإقالة ها هنا لا تبطل
# وإن أبى أن يأخذ الجارية بمنزلة ما لو ms6747 هلكت فإن في بيع المقايضة هلاك أحد
~~العوضين كما لا يمنع PageV25P167 بقاء الإقالة لا يمنع ابتداء الإقالة
~~بخلاف ابتداء البيع
# وإذا بقيت الإقالة وقد تعذر على المشتري رد عين الجارية للتغيير الحاصل
~~فيها في ضمانه فعليه قيمتها يوم قبضها
# وكذلك لو كان قبلها الجاني كان العبد بالخيار إن شاء اتبع عاقلة الجاني
~~بقيمتها لأن جنايته حصلت على ملكه
# وإن شاء اتبع المشتري بقيمتها حالة لأن الإقالة لم تبطل وقد تعذر على
~~المشتري ردها فيلزمه رد قيمتها وهذه القيمة ضمان العقد فتكون حالة في ماله
~~ثم يرجع المشتري على عاقلة الجاني بقيمتها في ثلاث سنين لأنها عادت إلى أصل
~~ملكه
# وكذلك لو ماتت الجارية بعد الإقالة كان للعبد أن يأخذ من المشتري قيمتها
~~لما بينا أن هلاك الجارية لا يمنع بقاء الإقالة كما لا يمنع ابتداء الإقالة
~~فعليه رد قيمتها ولو كان حدث بها عيب من فعل المشتري بعد الإقالة يخير
~~العبد فإن شاء ضمنه قيمتها يوم قبضها منه لأنه تعذر عليه رد عينها كما
~~قبضها
# وإن شاء أخذ الجارية ورجع على المشتري بنقصان العيب لأن الجارية بعد
~~الإقالة مضمونة بنفسها حتى لو هلكت يجب ضمان قيمتها فتكون كالمغصوبة فيضمن
~~المشتري نقصان العيب بخلاف المبيعة قبل القبض فإنها مضمونة بالثمن فلا يكون
~~للمشتري أن يتبع البائع بنقصان العيب من القيمة إذا أراد أخذها ولكن يسقط
~~حصة ذلك من الثمن لأن التعييب حصل بقول البائع والأوصاف بالتناول تصير
~~مقصودة
# ولو كان العيب أحدثه فيها المشتري قبل الإقالة ثم تقايلا ثم علم العبد
~~بالعيب تخير لمكان التغيير
# فإن شاء ضمن المشتري قيمتها يوم قبضها لأنه تعذر عليه ردها كما قبضها وإن
~~شاء أخذها معيبة ولا شيء له غير ذلك لأن فعل المشتري حصل في ملك صحيح له
~~وذلك غير موجب للضمان عليه فهو وما لو تعيبت بغير فعله سواء بخلاف الأول
~~ففعل المشتري هناك لا في ملك غيره لأنها بالإقالة عادت إلى العبد وهي
~~مضمونة في يد المشتري بنفسها على ما قررنا
# ولو ms6748 كان العيب أحدثه فيها رجل أجنبي قبل الإقالة ثم تقايلا فالإقالة
~~جائزة ولا سبيل للعبد على الجارية ولكنه يأخذ من المشتري قيمتها يوم قبضها
~~لأنه بحدوث الزيادة المنفصلة فيها تعذر الفسخ فكأنها ماتت وموتها قبل
~~الإقالة لا يمنع صحة الإقالة ويكون حق العبد في قيمتها يوم قبضها لتعذر رد
~~العين في قيام السبب الموجب للرد
# ولو باع العبد إبريق فضة فيه مائة درهم بعشرة دنانير وتقابضا ثم تقايلا
~~وافترقا قبل القبض فالإقالة منتقضة لأن العبد في حكم الإقالة كالحر
# وقد بينا في الصرف أن الإقالة بمنزلة العقد الجديد في حكم استحقاق القبض
~~في المجلس لأن ذلك من حقوق الشرع والرد بعد القبض بغير قضاء بمنزلة
~~PageV25P168 الإقالة في ذلك بخلاف الرد بالعيب فإن فسخ من الأصل فلا يبطل
~~بترك التقابض في مجلس الرد
# ولو باع المأذون جارية من رجل بجارية قيمة كل واحدة منهما ألف وتقابضا ثم
~~تقايلا ولم يتقابضا حتى ولدت كل واحدة منهما ولدا قيمته مثل قيمة أمه فلهما
~~أن يتقابضا الجاريتين وولديهما لأن كل واحدة منهما عادت بالإقالة إلى ملك
~~من خرجت من ملكه بالعقد ثم ولدت على ملكه فيكون له أن يأخذها مع ولدها
~~كالمبيعة إذا ولدت قبل القبض
# فإن لم يتقابضا حتى ماتت الأمهات وأرادا أخذ الولدين فإن كل واحد منهما
~~يأخذ الولد الذي في يد صاحبه مع نصف قيمة أمه لأن كل واحدة منهما حين ولدت
~~فالأخرى تنقسم على قيمتها وقيمة ولدها وقيمتهما سواء فانقسمت نصفين وقد
~~هلكت الأمتان فكان لكل واحد منهما أن يأخذ من صاحبه الولد الذي في يده مع
~~نصف قيمة أمه اعتبارا للبعض بالكل
# وإن كانت قيمة كل واحد من الولدين خمسمائة والمسئلة بحالها كان لكل واحد
~~منهما أن يأخذ الولد الذي في يد صاحبه ويرجع على صاحبه بثلث قيمة الأم التي
~~هلكت في يده لأن انقسام كل واحد منهما على الأم وعلى الولد باعتبار القيمة
~~فيكون أثلاثا فبعد هلاك الأمتين إنما تبقى الإقالة فيما هو حصة الولد من كل
~~واحدة ms6749 منهما وحصة ولد هذه من الأخرى الثلث فعرفنا أن بقاء الإقالة في ثلث
~~الأخرى فيرجع بثلث قيمتها فأما في ثلثيها فقد بطلت الإقالة بهلاك العوضين
~~جميعا بخلاف الأول فالانقسام هناك نصفان لاستواء القيمتين فبقي كل واحد من
~~الولدين ببقاء الإقالة في نصف الأم الأخرى حصة هذا الولد فيها فلهذا كان
~~الرجوع بنصف القيمة
# ولو هلك الولد وبقيت الامتان أخذ كل واحد منهما الجارية التي في يد صاحبه
~~ولم يتبعه بشيء من قيمة الولد لأن الولد حدث من غير صنع أحد ومات كذلك فصار
~~كأن لم يكن ولو هلكت الأمتان وأخذا الولدين فإن الذي في يده الولد الحي
~~يدفعه إلى صاحبه فيأخذ منه ثلث قيمة الأم التي هلكت في يد الآخر لأن بقاء
~~الإقالة باعتبار الولد الحي وإنما يبقى فيما يخصه من الجارية الأخرى وحصة
~~ثلث الجارية الأخرى فلهذا رجع بثلث قيمتها وفيما سوى ذلك بطلت الإقالة كلها
~~بهلاك العوضين قبل الرد والله أعلم
#
# | باب تأخير العبد المأذون الدين
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا وجب للعبد المأذون على رجل ألف درهم من ثمن
~~مبيع أو غصب PageV25P169 أو غير ذلك فأخره العبد عنه سنة فهو جائز ) لأن
~~التأجيل من صنيع التجار وهو منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار وهذا
~~لأن التأجيل لا يسقط الدين وإنما يؤخر المطالبة ولو ترك المطالبة زمانا من
~~غير تأجيل لم يكن به متبرعا عليه بشيء من الدين فكذلك إذا أجله سنة ولو
~~صالحه على أن أخر ثمن بعضه وحط عنه بعضه كان الحط باطلا والتأخير جائزا
~~اعتبارا للبعض بالكل
# ولو كان الدين الواجب له قرضا اقترضه فتأجيله غير لازم كما في الحر وقد
~~بيناه في كتاب الصرف
# ولو وجب للمأذون ولرجل على رجل ألف درهم وهما فيه شريكان فأخر العبد
~~نصيبه منه فالتأخير باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وهو جائز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وقد بينا المسألة في الحرين
~~في كتاب الصلح فكذلك في العبد مع الحر وبينا أن على قولهما ms6750 الذي لم يؤخر
~~الدين يأخذ حصته فيكون له خاصة
# فإذا حل الأجل كان العبد بالخيار إن شاء أخذ من شريكه نصف ما أخذ لأن
~~المقبوض كان دينا مشتركا بينهما وبالتأجيل لم تبطل الشركة فإن قسمة الدين
~~قبل القبض لا تجوز إلا أن الأجل كان مانعا من مشاركة القابض
# فإذا ارتفع هذا المانع كان له أن يشاركه في المقبوض ثم يتبعان الغريم
~~بالباقي وإن شاء سلم له المقبوض واختار اتباع الغريم بنصيبه في الدين
# ولو اقتضى العبد شيئا قبل حل الأجل كان لشريكه أن يأخذ منه نصفه لأن
~~الأجل سقط فيما اقتضاه العبد فكأنه لم يكن ولأن المقبوض من دين مشترك ولا
~~مانع للشريك من مشاركته في المقبوض لأن نصيبه من الدين حال
# وكذلك إن كان الدين كله مؤجلا فقبض أحدهما شيئا منه قبل حله كان للآخر أن
~~يشاركه فيه لأن الأجل حق المطلوب فهو في مقدار ما أوفى قبل حله أسقط حقه من
~~الأجل فسقط ذلك في حق الشريكين جميعا والحكم في هذا الحر بمنزلة ما لو كان
~~الدين كله حالا فللذي لم يقبض أن يشارك القابض في المقبوض
# ولو كان الدين حالا فأجله العبد سنة ثم قبض الشريك حصته ثم أبطل الغريم
~~الأجل الذي أجله العبد برضى منه قبل مضيه فقد بطل الأجل لأنه حق الغريم وقد
~~أسقطه ولكن لا سبيل للعبد على ما قبض شريكه في قول أبي حنيفة ومحمد حتى يحل
~~الأجل لأنه ثبت بالتأجيل حكمان أحدهما سقوط حقه عن مشاركة القابض في
~~المقبوض قبل حل الأجل والآخر سقوط حقه عن مطالبة المديون قبل حل الأجل
~~فإسقاط الغريم الأجل عامل في حقه وليس بعامل في حق القابض إذ لا ولاية له
~~عليه فيجعل الأجل في حقه كالقائم وهو نظير الدين المؤجل إذا كان به كفيل
~~فأسقط الأصيل PageV25P170 الأجل بقي الأجل في حق الكفيل
# فإذا حل الأجل شاركه في المقبوض إن شاء وإن لم ينقص الأجل ولكن الغريم
~~مات فحل عليه شارك العبد شريكه فيما قبض لأن انتقاض ms6751 الأجل بالموت ثابت حكما
~~فيظهر في حق مطالبة الغريم وحق مشاركة القابض في المقبوض بخلاف الأول فإنه
~~كان عن قصد من الغريم وهذا بخلاف مسألة الكفيل فإن الأصيل إذا مات بقي
~~الأجل في حق الكفيل لأن هناك الأجل في حق كل واحد منهما ثابت مقصود والغريم
~~بالموت قد استغنى عن الأجل والكفيل محتاج إليه فبقي الأجل في حقه فأما ها
~~هنا فالأجل في حق الغريم خاصة فأما مشاركه القابض في المقبوض فلا أجل فيه
~~مقصودا لأن ذلك عين والعين لا تقبل الأجل وإنما كان ذلك بناء على قيام
~~المانع في حق الذي أجله ولم يبق المانع بعد موت الغريم حقيقة وحكما فأما
~~بعد إسقاط الأجل من الغريم قصدا فالمانع كالقائم في حق الشريك حكما فمن هذا
~~الوجه يقع الفرق
# ولو لم يمت ولكنهما تناقضا الأجل ثم قبض الشريك حقه كان للعبد أن يشاركه
~~لأنهما حين تناقضا لم يكن في هذا الأجل حق سوى الغريم فصحت مناقضته مطلقا
~~فصار الدين حالا فإذا قبض الآخر نصيبه بعد ذلك كان له أن يشاركه بخلاف
~~الأول فهناك حين تناقضا كان حق الشريك ثابتا في ذلك الأجل من حيث تأخر رجوع
~~الشريك عليه في المقبوض فلا يعمل انقضاضه في حقه
# يوضحه أن هناك حين قبض مع قيام الأجل لم يثبت للشريك حق المشاركة في
~~المقبوض إلا بعد حل الأجل فلو ثبت بعد ذلك إنما يثبت بتصرف الغريم وتصرفه
~~في حق الغير لا يكون صحيحا وها هنا حين قبض بعد مناقضة الأجل حق الشريك
~~ثابت في المشاركة ومناقضة الأجل لم يكن تصرفا منه في حق الغير فكان صحيحا
~~ولو كان المال حالا فقبض الشريك حقه ثم إن العبد أخر الغريم حقه وهو يعلم
~~بقبضه أو لا يعلم فتأخيره جائز عندهما ولا سبيل له على ما قبض شريكه حتى
~~يحل الأجل لأن كون نصيبه مؤجلا مانع له من الرجوع على شريكه في المقبوض قبل
~~حل الأجل ولو كان هذا المانع قائما عند القبض لم يكن له أن ms6752 يشاركه فكذلك
~~إذا ثبت هذا المانع بالتأجيل بعد قبضه ولأن نصيبه في حصة الغريم على حاله
# ( ألا ترى ) أنه لو سلم للقابض ما قبض واختار اتباع الغريم كان له ذلك
~~فإذا صح تأجيله في نصيبه لم يكن له أن يشارك صاحبه في المقبوض حتى يحل
~~الأجل فإذا حل أخذ منه نصف ما قبض إن شاء
# فإن قيل لماذا لم يجعل تصرفه في نصيبه من حيث التأجيل مسقطا حقه في
~~مشاركة القابض
# قلنا لأنه لا منافاة بين تأجيله في نصيبه PageV25P171 وبين ثبوت حقه في
~~المشاركة في المقبوض بعد حل الأجل وهذا لأن حق المشاركة باعتبار الشركة في
~~أصل الدين وبتأجيله لا ينعدم ذلك
# ولو كان مالهما إلى سنة فقبض الشريك عاجلا ثم أن العبد أخر حقه للغريم
~~سنة أخرى وهو يعلم بقبضه أو لا يعلم فتأخيره جائز عندهما ولا سبيل له على
~~ما قبض شريكه حتى يمضي السنتان جميعا لأن الزيادة في الأجل بعد قبض الشريك
~~بمنزلة أصل التأجيل وقد بينا أن ذلك يمنعه من المشاركة قبل حل الأجل فلا
~~يسقط حقه في المشاركة بعد حل الأجل فكذلك الزيادة في الأجل
# ولو كان المال حالا فأخذ الشريك حقه فسلمه له العبد كان تسليمه جائزا
~~عندهم لأنه يسقط حقه في المشاركة بعوض وهو ما يستوفي من الغريم من نصيبه من
~~الدين وذلك من صنيع التجار فيكون صحيحا من العبد ولا يرجع العبد على القابض
~~بشيء حتى يتوي ما على الغريم فإذا توى ما عليه رجع على شريكه فيشاركه في
~~المقبوض لأنه سلم له المقبوض بشرط أن يسلم له ما في ذمة الغريم
# فإذا لم يسلم عاد حقه كما كان كالمحتال عليه إذا مات مفلسا
# ولو كان المال إلى سنة فاشترى العبد من الغريم جارية بحصته فللشريك أن
~~يأخذ العبد بنصف حقه من الدراهم لأنه صار مستوفيا نصيبه بطريق المقاصة كما
~~هو الأصل في الشراء بالدين فكأنه استوفاه حقيقة وأحد الشريكين إذا استوفى
~~نصيبه قبل حل الأجل كان للآخر أن يشاركه فيه فإن ms6753 أخذ منه نصف نصيبه من
~~الدراهم ثم وجد العبد بالجارية عيبا فردها على البائع بقضاء قاض عاد المال
~~إلى أجله لأن الرد بقضاء القاضي فسخ من الأصل وسقوط الأجل كان من حكم البيع
~~ووقوع المقاصة بالثمن وقد بطل ذلك بانفساخ العقد من الأصل فعاد المال إلى
~~أجله واسترد العبد من شريكه ما أخذه منه لأنه أخذه باعتبار أنه استوفى
~~نصيبه بالمقاصة وقد بطل ذلك من الأصل بانفساخ البيع فتبين أنه استوفى منه
~~بغير حق فيلزمه رده
# ولو كان ردها بغير قضاء أو بإقالة لم يرجع على الشريك بشيء مما أعطاه لأن
~~هذا السبب بمنزلة العقد المبتدأ في حق الشريك فلا يتبين به بطلان المقاصة
~~وحكم الاستيفاء من العبد لنصيبه في حق الشريك فلهذا لا يرجع عليه بشيء
~~ويكون للعبد ولشريكه على الغريم الخمسمائة الباقية إلى أجلها وللعبد على
~~الغريم خمسمائة حالة فكان ينبغي أن يكون هذا مؤجلا عليه لأن الإقالة والرد
~~بغير قضاء القاضي فسخ في حقهما والأجل في هذا المال من حقهما ولكن هذا بناء
~~على الأصل الذي بينا فيما أمليناه من شرح الزيادات أن الإقالة والرد بغير
~~قضاء القاضي فسخ في حقهما فيما هو من حكم ذلك العقد خاصة فأما فيما ليس من
~~حكم ذلك فالعقد يكون PageV25P172 بمنزلة البيع المبتدأ وعود الأجل ليس من
~~حكم ذلك العقد فيجعل في حقه كالبيع المبتدإ فكأنه اشتراها بخمسمائة مطلقة
~~فتكون حالة
# وكذلك لو كان العبد المشتري الجارية من الغريم بجميع الألف إلا أن للشريك
~~أن يأخذه بنصف الألف ها هنا لأنه صار مستوفيا جميع الدين بطريق المقاصة
~~واحد الشركين أن استوفى الدين كان للآخر أن يرجع عليه بنصف ذلك الدين سواء
~~كان الدين حالا أو مؤجلا
# فإن كان حين إقالة البيع أو رده بغير قضاء شرط عليه البائع أن الثمن إلى
~~أجله كان إلى أجله لأن هذا بمنزلة البيع المبتدأ لكن بثمن مؤجل شرطا وهو
~~نظير المشتري بالنسبة إذا ولاه غيره مطلقا يكون الثمن في حق البائع حالا
~~إلا أن يكون ms6754 اشترط في التولية أن يكون المال إلى أجله فحينئذ يكون مؤجلا
~~كما شرط
#
# | باب وكالة العبد المأذون بالبيع
# ( قال رحمه الله ) ( وللمأذون له أن يتوكل لغيره بالشراء بالنقد استحسانا
~~) وفي القياس لا يجوز ذلك لأنه يلتزم الثمن في ذمته بمقابلة ملك يحصل لغيره
~~فيكون في معنى الكفالة بالمال عن الغير والمأذون ليس من أهله إلا أن يكون
~~بإذن المولى إذا لم يكن عليه دين ولأنه يلتزم العهدة من غير منفعة له في
~~ذلك فيكون تبرعا منه ولهذا لا يتوكل بالشراء لغيره بالنسيئة
# وجه الاستحسان أن الثمن بالشراء كما يجب على المأذون يجب له على الموكل
~~وتكون العين محبوسة في يده إلى أن يصل الثمن إليه فلا يلحقه ضرر في ذلك بل
~~هو بمنزلة ما لو اشتراه لنفسه ثم باعه من غيره بمثل ذلك الثمن بخلاف
~~الكفالة فإنه يلتزم المال في ذمته بالكفالة من غير أن تكون بمقابلته في يده
~~عين محبوسة وبخلاف الشراء بالنسيئة فإنه لا يستوجب حبس العين بالثمن ها هنا
~~كما أن البائع لا يستوجب الحبس عليه فيكون ذلك في معنى الكفالة ثم هذا
~~التوكيل منفعة للمأذون لأنه يحتاج في بعض التصرفات إلى الاستعانة بغيره ومن
~~لا يعين غيره لا يعان عند حاجته
# وإذا توكل بالشراء نسيئة صار مشتريا لنفسه لأنه لما تعذر تنفيذ شرائه على
~~الموكل وهو يملك الشراء لنفسه بهذه الصفة نفذ العقد عليه كالحر إذا اشترى
~~لغيره بغير أمره وأن يتوكل لغيره بالبيع بالنقد والنسيئة لأنه في الموضعين
~~جميعا إنما يلتزم تسليم العين ولا يلتزم في ذمته شيئا من البدل وهو لا
~~يستغنى عن ذلك في التصرفات ولأن التوكيل عن الغير بالشراء أو بالبيع من نوع
~~التجارة فإن أعظم الناس تجارة وهم الباعة يتوكلون بالبيع والشراء
~~PageV25P173 للناس وللمأذون أن يوكل بالبيع والشراء غيره كما يفعله الحر
~~لأن التوكيل من صنيع التجار ولأنه لا يستغنى عن ذلك في تجارته فإن التجارة
~~نوعان حاضرة وغائبة
# وإذا اشتغل بأحدهما بنفسه يحتاج إلى أن يستعين في الآخر بغيره لكن ms6755 لا
~~يفوته مقصود النوعين
# وإذا باع المأذون جارية رجل بأمره ثم قتلها الآمر قبل التسليم بطل البيع
~~لأن البيع من نائبه كبيعه من نفسه والمبيع مضمون على الموكل بالثمن لو هلك
~~فلا يكون مضمونا عليه بالقيمة لما بينهما من المنافاة فإذا لم تجب القيمة
~~بحقوق فوات القبض المستحق بالعقد حين تلف المعقود عليه ولم يخلف بدلا بطل
~~البيع فإن قتلها المأذون قيل لمولاه ادفعه بالجناية أو افده كما لو قتلها
~~قبل البيع وهذا لأن بالوكالة لا يثبت للمأذون فيها ملك ولا حق ملك فقتله
~~إياها جناية على ملك الغير وجناية المملوك بهذه الصفة توجب على المولى
~~الدفع أو الفداء فأيهما فعل كان المشتري بالخيار لتغير المعقود عليه قبل
~~التسليم حين تحول البيع إلى البدل فإن شاء نقض البيع
# وإن شاء أخذ ما قام مقام الجارية وأدى الثمن كما لو كان القاتل عبدا آخر
~~سوى الوكيل
# ولو كان مولى العبد هو الذي قتلها وعلى العبد دين أو لا دين عليه فعلى
~~عاقلته قيمتها إلى ثلاث سنين لأنه ليس لمولى العبد فيها ملك ولا حق ملك ثم
~~يتخير المشتري فإن شاء نقض البيع والقيمة للموكل وإن شاء أدى الثمن فاستوفى
~~قيمتها من عاقلة القاتل في ثلاث سنين
# ولو كان المأذون باع جارية مما في يده من رجل بجارية ثم قتلها العبد قبل
~~أن يسلمها بطل العقد لأن العبد في التصرف في كسبه كالحر في التصرف في ملكه
~~فالمبيع في يده مضمون بما يقابله ويستوي إن كان على العبد دين أو لم يكن
~~فيبطل البيع لفوات القبض المستحق بالعقد وكذلك إن قتلها المولى ولا دين على
~~العبد لأن كسب العبد خالص ملك المولى والعبد بائع للمولى من وجه
# ( ألا ترى ) أنها لو هلكت بطل ملك المولى عما يقابلها فكذلك إذا قتلها
~~المولى
# وإن كان على العبد دين فالمولى ضامن لقيمتها لأن كسبه في هذه الحالة
~~لغرمائه ولو قتلها المولى قبل البيع كان ضامنا لقيمتها لغرمائه فبعد البيع
~~أولى وهذه القيمة عليه في ماله ms6756 لأن له حق الملك في كسبه على معنى أنه يسلم
~~له إذا فرغ من دينه والعاقلة لا تتحمل عنه له فتكون القيمة في ماله سواء
~~قتلها عمدا أو خطأ والمشتري بالخيار لتغيير المعقود عليه قبل التسليم فإن
~~شاء نقض البيع وكانت القيمة لغرماء العبد
# وإن شاء أخذ القيمة وأدى الثمن وتصدق بالفضل إن كان في القيمة على الثمن
~~فضل لأن ذلك ربح حصل لا على ضمانه
# ولو كان PageV25P174 المولى دفع إلى عبده جارية له ليست من تجارة العبد
~~وأمره ببيعها فباعها ولم يقبضها المشتري حتى قتلها مولى العبد فالبيع منتقض
~~لأن العبد في هذا التصرف كان نائبا عن المولى كالحر وهي مضمونة على المولى
~~بالثمن فينتقض البيع لتفويت القبض المستحق بالعقد فيها
# وإن كان العبد هو الذي قتلها فإن اختار المولى دفع العبد بالجناية
~~فالمشتري بالخيار لأن الجارية صارت مملوكة للمشتري بالعقد والعبد إنما جنى
~~على ملك المشتري وذلك يوجب الخيار للمولى بين الدفع والفداء
# فإن اختار الدفع فهناك لا يجب في ذمته شيء من قيمتها ولكن يلزمه تسليم
~~العبد وإذا اختار الدفع قام العبد مقام الجارية ويخير المشتري للتغيير
# وإذا اختار الفداء انتقض البيع لأنه حين اختار الفداء فقد صار الضمان
~~دينا في ذمته وإذا صار الضمان عليه بطل الشراء لأنه مضمون عليه بالثمن قبل
~~التسليم فلا يكون مضمونا بالقيمة كما لو كان هو الذي قتلها بخلاف ما إذا
~~اختار المشتري إمضاء العقد ووجوب تسليم العبد عليه كوجوب تسليم الجارية
~~عليه قبل القتل
# وإذا كان بين المأذون وبين حر جارية فأمره الحر ببيعها فباعها العبد بألف
~~درهم ثم أقر العبد أن شريكه قد قبض جميع الثمن أو نصفه من المشتري وصدقه
~~المشتري وكذبه الشريك فإقرار العبد صحيح في براءة المشتري من نصف الثمن
~~لأنه أقر في النصف بقبض مبرئ وهو قبض الموكل فيكون بمنزلة ما لو أقر بأنه
~~هو الذي قبضه وهذا لأن الإقرار بالقبض يملكه المأذون كإنشاء القبض فإن ذلك
~~من صنيع التجار ثم يحلف العبد بدعوى الشريك ms6757 لأنه يزعم أنه أتلف حقه في
~~الثمن بإقراره بالقبض كاذبا
# ولو أقر العبد لزمه فإذا أنكره يحلف لرجاء نكوله فإن حلف أخذ من المشتري
~~نصف الثمن فيكون بينهما نصفين لأن يمينه حجة له في براءته عن ضمان ذلك
~~النصف الذي زعم أن الموكل قبضه وليست بحجة في وصول ذلك إلى الشريك حقيقة
~~ولا في سلامة ما بقي له خالصا فهذا الذي يقبضه جزء من دين مشترك بينهما
~~فيكون بينهما نصفان والنصف الآخر صار كالتاوي
# وإن نكل عن اليمين غرم نصف الثمن للشريك لإقراره أنه أتلف ذلك عليه ويأخذ
~~من المشتري نصف الثمن فيسلم له لأنه وصل إلى الشريك جميع حقه ولا يمين على
~~المشتري في شيء من ذلك لأنه لا دعوى لأحد عليه فالمشتري لم يعامله بشيء
~~والعبد بالنكول صار مقرى بأنه لم يقبض شيئا فلا يسمع منه دعوى القبض لتخلفه
# ولو كان الشريك هو الذي أقر أن العبد قبض جميع الثمن وصدقه المشتري وكذبه
~~العبد بريء المشتري من نصف الثمن أيضا لأن الموكل في نصيبه من الثمن كما
~~يملك قبضا يوجب براءة المشتري PageV25P175 يملك الإقرار بقبض مبرئ
# ( ألا ترى ) أنه لو أقر أنه قبضه بنفسه كان إقراره مبرئا للمشتري فكذلك
~~إذا أقر أن البائع قبضه ولا يمين على المشتري في ذلك لأنه لا دعوى للعبد
~~عليه في ذلك النصف بعد إقرار الموكل عليه بقبض مبرئ كما لا دعوى في ذلك
~~للوكيل بعد إبراء الموكل إياه ويحلف الآمر العبد لأنه يدعي عليه أنه قبض
~~الثمن وأنه يمتنع من دفع نصيبه إليه ولو أقر به لزمه فإذا أنكر يستحلف
~~لرجاء نكوله فإن نكل لزمه نصف الثمن للآمر وإن حلف بريء من نصيب الآمر وأخذ
~~العبد من المشتري نصف الثمن لا يشاركه فيه الآمر لأن الآمر صار متلفا نصيبه
~~بإقراره أن العبد قبضه فهو بمنزلة ما لو أبرأ المشتري عن نصيبه من الثمن
~~فلا يكون له مشاركة العبد فيما يقبض من نصيبه
# ولو أقر الآمر أن العبد قبض نصف الثمن بريء المشتري ms6758 من ربع الثمن لأنه
~~نصف ما أقر بعضه نصيب الآمر وهو في نصيبه يملك الإقرار بقبض مبرئ فإذا بريء
~~من ربع الثمن بقي على المشتري سبعمائة وخمسون درهما فما قبض العبد منهما
~~فللآمر ثلثه وللعبد ثلثاه على قدر ما بقي من حقهما في ذمة المشتري فإنه بقي
~~حق العبد في خمسمائة وحق الآمر في مائتين وخمسين
# ولو أقر الآمر أن العبد أبرأ المشتري من جميع الثمن أو أنه وهبه له
~~فإقراره باطل والثمن كله على المشتري لأن الثابت بإقراره كالثابت بالمعاينة
~~ولو عاينا هبة العبد الثمن من المشتري كان باطلا في الكل لأنه تبرع والعبد
~~ليس من أهله فيما باع لنفسه أو لغيره وكذلك لو أقر العبد بذلك على الآمر
~~وأنكره الآمر لأن إقرار العبد إنما يصح بما يملك إنشاءه وهو لا يملك إنشاء
~~الهبة والإبراء فكذلك لا يملك الإقرار به على نفسه أو على غيره بخلاف
~~الإقرار بالقبض فإنه يملك إنشاء القبض فيملك الإقرار به أيضا
# ولو كان شريك العبد هو الذي ولي البيع بأمر العبد ثم أقر على العبد بقبض
~~الثمن أو بقبض حصته كان ذلك بمنزلة إقرار العبد عليه لو كان العبد هو الذي
~~ولي البيع لأن المأذون والحر في الإقرار بالقبض يستويان كما في إنشاء القبض
# ولو أقر البائع على العبد بالإبراء والهبة كان باطلا كما لو عاينا
~~الإبراء والهبة من العبد
# وكذلك لو أقر العبد على البائع بأنه وهب الثمن أو أبرأ المشتري منه لأن
~~العبد لا يملك الإقرار بالهبة والإبراء على نفسه فلا يملكه على غيره بغير
~~دعوى المشتري على البائع الإبراء عن الثمن فيحلف البائع على ذلك
# فإن حلف أخذ جميع الثمن من المشتري وإن نكل بريء المشتري من جميع الثمن
~~وللعبد أن يضمن البائع نصف الثمن في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله يبرأ من حصة البائع من الثمن PageV25P176
~~خاصة وهو بناء على أن الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري عن الثمن
# وإذا كانت الجارية بين رجلين ms6759 حرين فباع أحدهما بأمر صاحبه من العبد
~~المأذون بألف درهم ثم أقر الآمر أن البائع أبرأ المشتري من الثمن أو وهبه
~~له وادعاه العبد وجحده البائع فقد بريء من حصة الآمر من الثمن في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه أقر فيه بإبراء صحيح فإبراء الوكيل عندهما
~~يصح في براءة المشتري ولا يمين على المشتري في شيء من ذلك لأن العبد لا
~~دعوى له في ذلك بعد إقرار الآمر بما يبرئ المشتري ويأخذ البائع من المشتري
~~نصف الثمن فيسلم له بعد ما يحلف على ما ادعاه الآمر لأن الآمر يدعي عليه
~~أنه ضامن له نصيبه بالإبراء والهبة وهو منكر لذلك فيستحلف
# وإذا حلف صار الآمر هو المتلف لنصيبه من الثمن بإقراره والنصف الآخر يسلم
~~للبائع
# وعند أبي يوسف رحمه الله إقرار الآمر باطل وجميع الثمن على المشتري
~~بينهما نصفان لأن في نصيب البائع لا قول له وفي نصيبه إبراء البائع عنده
~~باطل
# ولو كان البائع أقر أن شريكه أبرأ العبد من حصته أو أنه قبض حصته وجحده
~~الشريك وادعاه العبد فإن العبد بريء من نصف الثمن لأن البائع أقر بما يوجب
~~براءة المشتري من نصف الثمن وهو القبض أو الإبراء من الآمر ولا يمين عليه
~~لأنه لا دعوى لأحد عليه بعد ذلك لكن يرجع الآمر على البائع بحصته من الثمن
~~وهو نصفه فيضمنها إياه لأن البائع صار متلفا نصيبه من الثمن بإقراره ويكون
~~للبائع على المشتري نصف الثمن في قول أبي حنيفة ومحمد
# فأما عند أبي يوسف فإقراره على الآمر بالإبراء بمنزلة إبرائه إياه عن
~~نصيبه وذلك باطل عنده ولا يمين على البائع في ذلك ولكن العبد يستحلف الآمر
~~على ما يدعي عليه من الإبراء والهبة فإن نكل لزمه ما قال البائع وإن حلف
~~بقي الثمن كله على المشتري
# وإذا دفع المأذون إلى رجل جارية ببيعها فباعها من رجل له على المأذون دين
~~ودفع الجارية إليه فقد صار الثمن قصاصا بدين العبد لأن الثمن بالبيع وجب
~~للمأذون حتى إذا ms6760 قبضه الوكيل يؤمر بالتسليم إليه وللمشتري على المأذون مثل
~~ذلك دينا فيصير قصاصا لأنه لا فائدة في القبض
# وإن كان الدين للمشتري على المأمور دون المأذون فكذلك الجواب في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وفي قول أبي يوسف رحمه الله لا يكون قصاصا بدين الوكيل وهي فرع مسألة
~~الوكيل إذا أبرأ المشتري عن الثمن وقد بيناها في البيوع
# ولو كان للمشتري على العبد ألف وعلى الوكيل ألف كان الثمن قصاصا بدين
~~الموكل دون الوكيل أما عند أبي يوسف فلا إشكال
# وأما عندهما فلأنه لو جعل قصاصا PageV25P177 بدين الموكل لم يجب ضمانه
~~على أحد
# ولو جعل قصاصا بدين الوكيل كان الوكيل ضامنا مثله للموكل فكانت المقاصة
~~بدين الموكل أقرب إلى انقطاع المنازعة وإلى إظهار فائدة المقاصة ثم الثمن
~~ملك الموكل والمطالبة حق الوكيل وعند المعارضة الملك يكون أقوى من الحق
~~فلهذا يترجح جانب الموكل فيصير قصاصا بدينه
#
# | باب البيع الفاسد من المأذون
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا باع المأذون جارية بيعا فاسدا من رجل وسلمها
~~إليه جاز للمشتري فيها من العتق وغير ذلك ما يجوز له في شرائه من الحر )
~~لأن البيع الفاسد من نوع التجارة والمأذون فيه كالحر والمشتري بالقبض صار
~~مالكا المبيع في الوجهين فينفذ تصرفه لمصادفته ملكه وكذلك المأذون لو كان
~~هو الذي اشتراه شراء فاسدا وقبضه فإنه ينفذ فيه من تصرفاته ما ينفذ في
~~الشراء الصحيح فيكون ضامنا قيمته للبائع لتعذر رد العين لأن التزام ضمان
~~القيمة من العبد بسبب صحيح كالتزام ضمان الثمن
# فإذا غلت في يد المشتري غلة ثم باعها المأذون من رجل فالغلة تسلم له سواء
~~كان عليه دين أو لم يكن لأن الغلة حصلت على ملكه وقد تقرر ملكه حين باعها
~~من غيره وإن لم يبعها ولكن ردها على البائع فالغلة مردودة على البائع لأن
~~الرد بفساد العقد يفسخ البيع من الأصل والمشتراة شراء فاسدا كالمغصوبة في
~~أنها ترد بزوائدها المنفصلة والمتصلة فترد الغلة أيضا ثم على البائع أن
~~يتصدق بها لأن الغلة ms6761 حصلت لا على ملكه ولا على ضمانه
# ولو كان العبد هو الذي باع الجارية أو الغلام بيعا فاسدا ثم أغل غلة عند
~~المشتري ثم باعها المشتري فالغلة له لتقرير ملكه في الأصل وعليه أن يتصدق
~~بها لأن الغلة حين حصلت كان ملكه فيها بسبب فاسد والمبيع كالمغصوب في يده
~~تسترد بزوائدها المنفصلة والمتصلة فيؤمر بالتصدق بالغلة
# ولو ردهما مع الغلة على المأذون لم يتصدق المأذون بشيء من الغلة وكذلك في
~~المسألة الأولى إذا كان المأذون هو المشتري فلا يتصدق بالغلة لأن كسبه لا
~~يحتمل الصدقة والغلة صارت من إكسابه فلا يستحق عليه التصدق بها شرعا لكن إن
~~كان على العبد دين أخذ الغرماء الغلة قضاء من دينهم ولم يتصدقوا بشيء منها
~~لأنهم أخذوها بدلا عن دينهم
# فإن لم يكن عليه دين فينبغي للمولى أن يتصدق بها لأن كسب العبد خالص حق
~~المولى في هذه الحالة وإنما يملك على سبيل الخلافة عن المأذون
# ولو كان المأذون من أهل أن يتصدق كان PageV25P178 عليه التصدق بهذه الغلة
~~فكذلك من يخلفه وهو المولى من أهل التصدق فيستحب له أن يتصدق بها وإذا باع
~~المأذون جارية من رجل بيعا فاسدا وسلمها فباعها المشتري من المأذون أو من
~~وكيل مولاه بيعا صحيحا وسلمها إليه
# فإن لم يكن على المأذون دين فهو نقض للبيع الفاسد لأن بيع المأذون كسبه
~~إذا لم يكن عليه دين يصادف ملك المولى فهو في حكم النائب عنه من وجه بمنزلة
~~الوكيل فالرد لأجل الفساد مستحق في هذه العين على المولى كما هو مستحق على
~~العبد ولو باعه من العبد كان ذلك نقضا للبيع الفاسد سواء كان على العبد دين
~~أو لم يكن
# فإذا باعه من المولى ولا دين عليه يكون نقضا للبيع الفاسد أيضا وبيعه من
~~وكيل المولى كبيعه من المولى وإن كان على المأذون دين فهو بيع جائز لأن
~~المولى من كسبه في هذه الحالة كالأجنبي فيكون هذا بمنزلة بيع المشتري إياها
~~من أجنبي آخر فيلزمه القيمة للعبد المأذون ويكون له ms6762 الثمن على من باعها منه
# وإن باعها من عبد آخر للمولى بأجر وسلمها إليه فإن لم يكن على واحد منهما
~~دين فهو نقض للبيع الفاسد لأن تصرف العبد الآخر للمولى من وجه لأن كسبه
~~مملوك للمولى فهو نظير بيعها من وكيل المولى ولا يبرأ من ضمانها إلا بردها
~~على المأذون أو على مولاه لأنها صارت مضمونة عليه بالقبض فبقي الضمان بعد
~~انتقاض العقد لبقاء القبض
# وإن كان على أحدهما دين فهو بيع جائز أما إذا كان الدين على البائع فقد
~~بينا أنه لو باعها في هذه الحالة من المولى كان بيعا جائزا فكذلك من عبده
# وإن كان الدين على المشتري فهو في هذا الشراء غير متصرف لمولاه بل
~~لغرمائه فبيعها منه كبيعها من أجنبي آخر فيتقرر ضمان القيمة عليه للمأذون
~~وله الثمن على المشتري منه
# وإذا باعها من مضارب المأذون البائع فهو جائز لأن للمضارب فيما يشتري حقا
~~في الربح وهو بمنزلة المشتري لنفسه من وجه
# ( ألا ترى ) أن رب المال لا يملك نهيه عن بيعه وأن رب المال لو باع شيئا
~~من ماله من المضارب جاز فكذلك هذا المشتري شراء فاسدا إذا باعها من مضارب
~~البائع جاز بمنزلة بيعها من أجنبي آخر
# وكذلك إن باعها من مضارب المولى وعلى العبد دين أو لا دين عليه
# ولو باعها من بن المولى أو أبيه أو مكاتبه أو باعها من المولى لابن صغير
~~له في عياله فهو كله سواء لأن التصرف الحاصل لهؤلاء في حق البائع دون تصرف
~~مضارب البائع وإذا ثبت صحة الشراء الثاني هناك فها هنا أولى
# وكذلك لو أن أجنبيا وكل المولى بشرائها له فاشترى له أو وكل المأذون
~~بشرائها له فاشتراها له كانت الجارية للآمر وكان الثمن على العبد المشتري
~~ويرجع به العبد على الآمر وللعبد على الآمر قيمة الجارية PageV25P179 فتكون
~~القيمة قصاصا بالثمن ويرجع العبد على الآمر بما أدى عنه من الثمن
# والحاصل أنه متى كان العقد الثاني موجبا حكما في الملك والضمان غير الحكم
~~الذي كان ms6763 قبل البيع الفاسد فإنه لا يكون ذلك نقضا للبيع الفاسد وإن كان لا
~~يوجب حكما آخر سوى ما كان قبل البيع في حق الملك والضمان فهو نقض للبيع
~~الفاسد
# ولو كان المأذون البائع هو الذي وكل إنسانا بشرائها من المشتري له ففعل
~~وقبضها فهو نقض للبيع الفاسد فكأنه اشتراها بنفسه لأن هذا الشراء في حكم
~~الملك والضمان لا يوجب إلا ما كان قبل العقد الفاسد فإن بشراء الوكيل يقع
~~الملك للموكل وبقبض الوكيل يدخل في ضمان الموكل
# وإن كان المولى هو الذي أمر رجلا بشرائها له فهذا وشراء المولى بنفسه
~~سواء في الفرق بينهما إذا كان على العبد دين أو لا دين عليه وإذا قتلها
~~المأذون في يد المشتري فهو نقض للبيع لأنه بالإتلاف صار مستردا لها وزيادة
# ( ألا ترى ) أن المشتري بالإتلاف يصير قابضا للمبيع وكذلك لو كان حفر
~~بئرا في الطريق قبل البيع أو بعده فوقعت الجارية فيها أو حدث بها عيب من
~~ذلك ولم يمنعها المشتري منه حتى ماتت من حفره فهو فسخ للبيع لأن العبد
~~بالحفر صار جانيا على الواقع في بئره عند الوقوع حكما فكأنه حفر بيده
~~والبائع إذا أتلف المعقود عليه أو عيبه في البيع الفاسد صار مستردا له
~~بمنزلة المشتري في البيع الصحيح لأن الاسترداد ها هنا مستحق كالقبض هناك
~~إلا أن المشتري لو منعها منه بعد التعييب بطل حكم استرداده في حكم الضمان
~~بمنع المشتري كما يبطل حكم قبض المشتري بمنع البائع بعد ما عيبها المشتري
# وإن كان المولى هو الذي فعل ذلك ولا دين على العبد فهو كذلك لأن المولى
~~متمكن من استردادها لفساد البيع في هذه الحالة كالعبد وكما لو كان هو
~~البائع بنفسه فإن كان عليه دين فالمولى غير متمكن من استردادها في هذه
~~الحالة فيكون هو كأجنبي آخر فيما فعله فعلى عاقلته قيمتها في ثلاث سنين لأن
~~جنايته حصلت على ملك المشتري فيجب ضمان القيمة على عاقلته إذا حدث الموت من
~~فعله
# وإن كان حدث العيب من فعله ms6764 والموت من غيره ضمن المشتري قيمتها بسبب القبض
~~وتعذر الرد عليه ويرجع على المولى بنقصان العيب في ماله حالا لأن النقصان
~~حصل بجناية المولى في ملك المشتري والجناية على المماليك فيما دون النفس
~~حكمه حكم الأموال في أنه يكون في مال الجاني حالا
# وإن وقعت في بئر حفرها المأذون في دار من تجارته فمات أو في بئر حفرها
~~المولى في ملكه لا يكون ذلك نقضا للبيع لأن الحافر في ملك نفسه لا يكون
~~جانيا فإنه غير متعد في هذا التسبب وإنما يكون الإتلاف مضافا إليه إذا
~~PageV25P180 كان متعديا في التسبب فإذا لم يصر مضافا إليه لانعدام التعدي
~~كان هذا وموتها في يد المشتري سواء يعطي المشتري ضمان قيمتها ولا شيء له
~~على صاحب البئر من ذلك والله أعلم بالصواب
#
# | باب قبض المأذون في البيوع
# ( قال رحمه الله ) ( وحكم المأذون في قبض ما اشتراه باليد أو بالجناية
~~عليه كحكم الحر ) لأن القبض يصير مستحقا له بالشراء كما للحر
# وكذلك إن كانت جارية فوطئها فنقصها الوطء أو لم ينقصها ثم ماتت في يد
~~المشتري من غير الوطء قبل أن يمنعها المشتري من العبد فعلى العبد جميع
~~الثمن لأن المستوفي بالوطء في حكم جزء من العين كالمستوفي بالجناية ثم
~~الوطء من الحر يجعل قبضا فكذلك من العبد لأن العبد لا يفارق الحر في ذلك
~~إلا في حكم الحل والقبض ليس باعتبار صفة الحل بل باعتبار تمكنه من قبضها
~~والتخلي بها حالة الوطء أو باعتبار أنه استيفاء جزء منها حكما وفي هذا الحر
~~والعبد سواء
# وكذلك إن أقر بالوطء وكذبه المولى لأن الوطء منه لما كان قبضا فإقراره
~~بالوطء كإقراره بالقبض وإقرار المأذون بقبض ما اشتراه صحيح صدقه المولى في
~~ذلك أو كذبه
# وإذا اشترى المأذون من رجل كر حنطة يساوي مائة درهم بثمانين درهما فصب
~~العبد فيه ماء قبل أن يقبضه فأفسده فصار يساوي ثمانين درهما ثم أن البائع
~~بعد ذلك صب فيه ماء فأفسده فصار يساوي ستين درهما فالمأذون بالخيار للتغيير
~~الحاصل ms6765 فيه بفعل البائع فإنه بما صنع صار مستردا محدثا للعيب فيه ولم يوجد
~~من العبد الرضا بذلك فكان له الخيار
# فإن اختار أخذ الكر أخذه بأربعة وستين درهما لأن البائع صار متلفا خمس
~~المبيع فسقطت حصته من الثمن وذلك الخمس وخمس ثمانين ستة عشر فإذا سقط من
~~المشتري ستة عشر درهما بقي عليه أربعة وستون
# فإن قيل أتلف البائع ربع الباقي لأن الثمن حين أفسده البائع كان ثمانين
~~وقد تراجع إلى ستين
# قلنا إنما يعتبر ما أتلف البائع من المبيع والمبيع قيمته مائة والجزء
~~الذي أتلفه المشتري تقرر البيع فيه ولم ينتقض فلهذا سقط بفعل البائع خمس
~~الثمن فإن تركه المشتري فلا ضمان عليه لما أفسد لأن الكر بعينه قد رجع إلى
~~البائع فإنما بقي الفائت بفعل المشتري مجرد الجودة ولا قيمة للجودة في
~~الأموال الربوية منفردة عن الأصل وقد صار البائع راضيا بذلك حين استرده
~~بالإفساد بعد فعل المشتري
# ولو ضمن له المشتري النقصان عاد إليه الكر تاما مع زيادة دراهم وذلك ربا
# ( ألا ترى ) أن الغاصب PageV25P181 لو أفسد الكر بصب الماء فيه ثم اختار
~~المغصوب منه أخذه لم يكن له أن يضمن الغاصب النقصان فهذا مثله بخلاف ما إذا
~~اختار الأخذ فإنا لو أسقطنا عن المشتري حصة ما أتلفه البائع من الثمن لا
~~يؤدي إلى الربا بل يسلم الكر للمشتري بأربعة وستين درهما وذلك صحيح كما لو
~~أبرأه البائع عن خمس الثمن
# ولو كان البائع هو الذي صب فيه الماء أولا ثم المشتري صب فيه الماء فإن
~~المشتري يجبر على قبضه لأنه صار راضيا بالتعييب الحاصل بفعل البائع حين
~~قبضه بالتعييب بعده ويؤدي أربعة وستين درهما لما قلنا وكذلك هذا الحكم في
~~كل مكيل أو موزون
# ولو كان المبيع عرضا أفسده المشتري أولا ثم أفسده البائع فإن شاء المشتري
~~أخذه وسقط عنه من الثمن بحساب ما نقصه البائع
# وإن شاء نقص المبيع وأدى من الثمن بحساب ما نقصه المشتري لأن المبيع ليس
~~بمال الربا فيكون للوصف منه قيمة ms6766 منفردا لأن الأوصاف بالتناول تصير مقصودة
~~ويقابلها حصة من الثمن سواء تناولها البائع أو المشتري وقد بينا هذا في
~~البيوع
# وإن كان المشتري أفسده بعد البائع لزمه ذلك وسقط عنه من الثمن بحساب ما
~~نقصه البائع لوجود القبض والرضا من المشتري بعد التعييب الذي كان من البائع
# وإذا اشترى المأذون كر تمر جيد بعينه بكر تمر رديء بعينه فصب العبد في
~~الكر الذي اشتراه ماء فأفسده ثم صب البائع فيه ماء فأفسده فهو بالخيار لأن
~~البائع عيبه فصار مستردا له بعد تعييب المشتري ولم يوجد من المشتري الرضا
~~بذلك فيتخير لهذا إن شاء أخذه ودفع الكر وإن شاء نقض البيع ولا يرجع واحد
~~منهما على صاحبه بنقصان الكر في الوجهين جميعا أما إذا رده فظاهر
# وإن اختار أخذه فلأنه لو اعتبر جناية البائع ها هنا سقط عن المشتري حصته
~~من العوض فيصير بأقل من كر وهو الربا بعينه بخلاف ما تقدم
# ولو كان المشتري صب فيه الماء بعد البائع لزمه الكر بجميع الثمن الذي
~~اشتراه به لأنه صار راضيا به حين عيبه بعد البائع ولا يسقط بتعييب البائع
~~شيء من العوض لأجل الربا وله أن يرده بعيب أن وجده قبل القبض أو بعده
~~بالتعيب الحاصل من المشتري بما صب فيه من الماء
# وإذا اشترى المأذون من رجل عشرة أرطال زيت بدرهم وأمره أن يكيله في
~~قارورة جاء بها فكال البائع الزيت في القارورة فلما كال فيها رطلين انكسرت
~~والبائع والمشتري لا يعلمان فكالا بعد ذلك جميع ما باعه من الزيت فيها فسال
~~ذلك لم يلزم العبد من الثمن إلا عن الرطل الأول لأن القارورة بالانكسار
~~خرجت من أن تكون وعاء فتبين بهذا أنه حين أمره بالصب كانت القارورة صحيحة
~~وعاء صالحا للزيت فيقيد أمره بحال بقائها وعاء لما PageV25P182 عرف من
~~مقصود المشتري إذ مقصوده كان هو الإحراز دون الإتلاف وقد صب الرطل الأول في
~~القارورة وهي صحيحة فصار المشتري قابضا لذلك الرطل بملكه ثم انكسرت
~~القارورة فسال ذلك الرطل بعد ms6767 ما صار المشتري قابضا فيلزمه ثمنه ثم
~~بالانكسار خرجت القارورة من أن تكون وعاء فبطل حكم أمر المشتري فصار البائع
~~بصب ما بقي فيها متلفا المبيع بغير أمر المشتري فسقط عن المشتري ثمن ما بقي
~~لانفساخ البيع فيه بإتلاف البائع
# وإن كان الرطل الأول لم يسل كله حين صب البائع الرطل الثاني فيه فالبائع
~~ضامن لما بقي من الرطل الأول في القارورة لأن المبيع لما انفسخ فيما بقي من
~~الوجه الذي قررنا تبين أن البائع خلط ما بقي من الرطل الأول في القارورة
~~بمال نفسه ومن خلط زيت غيره بزيت نفسه يكون ضامنا لصاحبه فلهذا ضمن ما بقي
~~سواء كان نصف الرطل أو ثلثه أو ربعه ولو كانت القارورة مكسورة حين دفعه
~~إليه فأمره أن يكيل فيها ولا يعلمان بذلك فكال البائع فيها عشرة أرطال
~~فسالت كلها فالثمن كله لازم على العبد لأنه حين أمره لم تكن القارورة وعاء
~~صالحا لإحراز الدهن فيها فكان ذلك بمنزلة أمره إياه بالإتلاف ومن اشترى
~~شيئا بعينه ثم أمر البائع أن يتلفه ففعل تقرر على المشتري جميع الثمن فكذلك
~~هذا والحر والعبد في هذا سواء لأن إتلاف البائع بأمر المشتري كإتلاف
~~المشتري بنفسه
# وقد بينا أن في حكم القبض والإتلاف الحر والعبد سواء ولا معتبر بعلم
~~المشتري وجهله بذلك لأنا لو اعتبرنا جهله بذلك لدفع الضرر عنه كان فيه
~~إضرارا بالبائع وكما يجب دفع ضرر المشتري يجب دفع ضرر البائع ولأنه صرح
~~بالأمر بالصب فيه ومع التصريح لا معتبر بجهله كما لو قال لرجل أتلف هذا
~~المال فأتلفه ثم تبين أنه كان للآمر ولم يكن عالما به لم يضمن المأمور شيئا
~~وهذا بخلاف الأول فهناك إنما صرح بالأمر بالإحراز لكون القارورة صحيحة عند
~~الأمر بالصب فيها فلا يكون هذا الأمر بالإتلاف صريحا فلهذا قيدناه بحال
~~بقاء القارورة صحيحة
# وإذا اشترى المأذون جارية فقبضها بغير إذن البائع قبل نقد الثمن فماتت
~~عنده أو قتلها مولاها ولا دين على العبد أو أعتقها لم يكن للبائع أن ms6768 يضمن
~~العبد ولا المولى قيمتها لأنها صارت مضمونة عليه بالثمن بهذا القبض وضمان
~~القيمة مع ضمان الثمن لا يجتمعان ولكنه يطالب العبد بالثمن فيباع له فيه
# فإن نقص ثمنه عن حقه كان على المولى تمام ذلك من قيمة الجارية التي
~~استهلكها لأن الجارية صارت كسبا للعبد وقد أتلفها المولى بالقتل أو الإعتاق
~~فلا يسلم له ذلك إلا بشرط الفراغ من دين العبد فإذا لم يف ثمن العبد بثمن
~~الجارية PageV25P183 كان المولى ضامنا الفضل من قيمة الجارية لما بينا
# ولو كان العبد وكل رجلا بقبضها فقبضها فماتت في يده ضمن الوكيل قيمتها
~~للبائع لأنه جان في حق البائع حين قبضها بغير أمره قبل نقد الثمن فيضمن له
~~قيمتها كالراهن إذا وكل وكيلا باسترداد المرهون فاسترده بغير رضا المرتهن
~~ثم هذه القيمة تكون في يد البائع فإن أوفى العبد الثمن رجعت القيمة إلى
~~الوكيل وإن هلكت القيمة من الوكيل سقط الثمن عن العبد لأن استرداد القيمة
~~كاسترداد عينها ثم يرجع الوكيل بها على العبد لأنه غرم لحقه في عمل باشره
~~له بأمره فيرجع به عليه سواء كان الثمن أكثر من ذلك أو أقل
# وكذلك لو كان المشتري حرا فوكل رجلا بقبضها أو أمره بقتلها فقتلها وهذا
~~فصل قد بيناه في آخر البيوع وبينا الفرق بينه وبين ما إذا أمر غيره بأن
~~يعتقها فأعتقها على قول أبي يوسف الآخر وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله فالتسوية بينهما على قوله الأول وذلك كله في البيوع والله أعلم
#
# | باب الرد بالعيب على المأذون
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا باع المأذون جارية وسلمها إلى المشتري ثم ردها
~~عليه المشتري بعيب يحدث مثله أو لا يحدث مثله بغير قضاء قاض وقبلها العبد
~~فهو جائز بمنزلة الحر في ذلك ) لأن الرد بغير قضاء قاض إقالة والمأذون يملك
~~الإقالة فسخا كان أو بيعا مبتدأ وكذلك لو ردها عليه بقضاء قاض ببينة قامت
~~أو بإباء يمين أو بإقرار منه بالعيب فهذا كله فسخ يملكه المأذون فإن ردها
~~وأخذ الثمن ثم ms6769 وجد بها عيبا قد كان حدث عند المشتري ولم يعلم به فهو
~~بالخيار إن شاء ردها على المشتري وأخذ منه الثمن وإن شاء أمسكها لأن حال
~~البائع بعد الفسخ كحال المشتري عند العقد والمشتري إذا وجد بها عيبا كان
~~عند البائع ثبت له الخيار فكذلك البائع إذا وجد بها عيبا كان حدث عند
~~المشتري وهذا لأنه إنما رضي بالفسخ على أن تعود إليه كما خرجت من يده وكذلك
~~القاضي إنما قضى بالفسخ لدفع الضرر عن المشتري فينفذ قضاؤه بدفع الضرر على
~~وجه لا يلحق الضرر بالبائع
# فإذا ظهر أنه كان حدث بها عيب عند المشتري تضرر البائع بهذا فلهذا ثبت له
~~الخيار
# فإن ردها على المشتري انفسخ ذلك الفسخ وصار كأن لم يكن فبقي حق المشتري
~~في المطالبة بالجزء الفائت وقد تعذر ردها فيرجع بحصة العيب من الثمن
# وإن لم يردها العبد حتى حدث بها عيب عنده لم يكن له أن يردها لأنه
~~PageV25P184 يمكنه من ردها لدفع الضرر عن نفسه فلا يكون له أن يلحق الضرر
~~بالمشتري وفي الرد عليه بعد ما حدث بها عيب عنده إضرار بالمشتري ولكنه يرجع
~~بنقصان العيب الذي حدث عند المشتري من الثمن كما كان يفعله المشتري قبل
~~الفسخ إذا وجد بها عيبا وقد تعيبت عنده فإن شاء المشتري أن يأخذها بعيبها
~~الذي حدث عند العبد فله ذلك لأن تعذر الرد لمراعاة حق المشتري وربما يكون
~~قبولها مع العيب أنفع له من الرجوع بحصة العيب من الثمن فإن أخذها ودفع
~~الثمن إلى العبد رجع المشتري على العبد بنقصان العيب الأول من الثمن لأن
~~ذلك الفسخ قد انفسخ بردها على المشتري فيكون حقه في الرجوع بنقصان العيب
~~الأول من الثمن كما كان قبل الفسخ ولم يكن له أن يرجع بنقصان العيب الآخر
~~لأنه قد رضي به حين قبلها مع علمه بذلك العيب ويمكنه من أن لا يقبلها
# وكذلك إن كان العيب الآخر جناية من العبد أو وطئها لأن جنايته على كسبه
~~لا تلزمه أرشا والمستوفي بالوطء ms6770 في حكم جزء من العين كالمستوفي بالجناية
# وإن كانت جناية من أجنبي أو وطئها فوجب العقر أو الأرش رجع العبد على
~~المشتري بنقصان العيب الحادث عند المشتري من الثمن ولم يكن للمشتري أن يأخذ
~~الجارية لحدوث الزيادة المنفصلة المتولدة في يد البائع بعد الفسخ وكما أن
~~حدوث هذه الزيادة عند المشتري يمنع فسخ العقد حقا للشرع فكذلك حدوثها عند
~~البائع بعد الفسخ
# وإذا تعذر ردها تعين حق البائع في الرجوع بحصة العيب
# ولو كان المشتري رد الجارية على العبد أولا بالعيب فقبضها العبد ثم وجد
~~المشتري قد قطع يدها أو وطئها فلم يردها عليه بذلك حتى حدث بها عيب عند
~~العبد فالمشتري بالخيار لأن المشتري لم يلزمه أرش ولا عقر بما فعله في ملك
~~صحيح له فهو كحدوث العيب عنده بآفة سماوية وقد حدث بها عيب عند العبد فيخير
~~المشتري إن شاء أخذها وأعطى العبد جميع الثمن ثم يرجع المشتري على العبد
~~بنقصان العيب الأول من الثمن
# وإن شاء دفع إلى العبد نقصان العيب الذي حدث عنده من الثمن يعني في
~~الجناية في الوطء إذا كانت بكرا حتى نقصها الوطء في ماليتها
# فإن كان المشتري وطئها وهي ثيب فلم ينقصها الوطء شيئا لم يرجع العبد على
~~المشتري بشيء من الثمن ولم يرد العبد الجارية لأن المستوفي بالوطء وإن كان
~~في حكم جزء فهو بمنزلة جزء هو ثمرة
# ( ألا ترى ) أن استيفاءه لم يوجب نقصانا في مالية العين والثمن إنما
~~يقابل المالية فما لا يكون مالا لا يقابله شيء من الثمن فلا يتمكن العبد من
~~الرجوع بنقصان العيب عند تعذر ردها عليه
# فإن قيل أليس أنه لو علم بوطء المشتري إياها قبل PageV25P185 الرد يكون
~~له أن يقبلها ويجعل ذلك كالخيار فكذلك إذا علم به بعد الرد وقد تعذر ردها
~~بالعيب الحادث عنده
# قلنا امتناع الرد بسبب الوطء ليس لعين الوطء بل لدفع الضرر عن البائع
~~ولأن الرد بالعيب بقضاء القاضي فسخ العقد من الأصل فتبين أن الوطء كان في
~~غير الملك ms6771 حتى لو رضي به البائع بالاسترداد ردها لأنه حينئذ لا يكون فسخا
~~من الأصل وهذا المعنى لا يوجد في رجوع البائع على المشتري بنقصان العيب عند
~~تعذر ردها عليه وكيف يرجع بنقصان العيب من الثمن ولا ثمن بمقابلة المستوفي
~~بالوطء لأن ذلك ليس بمال ولهذا لو علم المشتري أن البائع كان وطئها بعد ما
~~باعها منه وهي ثيب لم يكن له خيار في ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله ولا يرجع
~~عليه بشيء من الثمن
# وإن كان أجنبي قطع يدها عند المشتري أو وطئها فوجب العقر ثم ردها القاضي
~~على العبد بالعيب الذي كان عنده ولم يعلم صنع الأجنبي ثم حدث بالجارية عيب
~~عند العبد ثم اطلع على ما كان عند المشتري فإن الجارية ترد على المشتري
~~لأنه تبين بطلان قضاء القاضي بالفسخ للزيادة المنفصلة من العين عند المشتري
~~ويرد عليه معها نقصان العيب الذي حدث عند العبد من قيمتها لأنه ظهر أن
~~العبد قبضها بحكم فسخ فاسد والمقبوض بفسخ فاسد كالمقبوض بعقد فاسد فيكون
~~مضمونا بالقيمة بجميع أوصافه تلف بنفسه أو أتلفه البائع ثم يأخذ العبد
~~الثمن من المشتري إن كان قد رده إليه ويرجع المشتري على العبد بنقصان العيب
~~الأول لتعذر ردها بالعيب بسبب الزيادة المنفصلة وإن كان العيب الذي حدث بها
~~عند العبد من فعل الأجنبي فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ ذلك النقصان من
~~العبد ورجع به العبد على الأجنبي
# وإن شاء أخذه من الأجنبي اعتبارا للمقبوض بفسخ فاسد بالمقبوض بعقد فاسد
~~إذا جنى عليه أجنبي في يدي المشتري فإنها ترد على البائع ويتخير البائع في
~~تضمين النقصان الجاني بالجناية أو المشتري بالقبض ثم يرجع المشتري به على
~~الأجنبي
# فإن كان العبد البائع قتلها أو قتلها أجنبي في يد العبد فهو سواء ويأخذ
~~المشتري من العبد قيمتها ولا سبيل له على الأجنبي لأن البائع ملكها بالقبض
~~بفسخ فاسد وجناية الأجنبي إنما صادفت ملكه لا ملك المشتري ولا سبيل للمشتري
~~على الأجنبي يأخذ قيمتها من البائع لتعذر رد ms6772 عينها ثم يرجع العبد بالقيمة
~~على الأجنبي لأنه أتلف ملكه وهذا بخلاف الجناية فيما دون النفس لأن هناك
~~استرداد الأصل لم يتعذر وقد بينا هذا الفرق في المقبوض بحكم شراء فاسد
~~فكذلك المقبوض بحكم فسخ فاسد
# وإن كان العبد باعها بعد ما قبضها PageV25P186 المشتري جاز بيعه لأنه
~~ملكها بالقبض
# وإن كان الفسخ فاسدا فينفذ بيعه وعليه قيمتها يوم قبضها من المشتري
~~وقيمتها كاسترداد عينها فيكون له أن يرجع على العبد بنقصان الأول من الثمن
# وكذلك لو كان المشتري ردها بهذا العيب على البائع بغير قضاء قاض أو كان
~~ذلك بطريق الإقالة فهو فسخ في قول أبي حنيفة رحمه الله بمنزلة الرد بالعيب
~~وهذا الحكم كذلك في البيع والشراء إذا كانا حرين والله أعلم
#
# | باب الخيار في بيع المأذون
# ( قال رحمه الله ) ( والمأذون مثل الحر في حكم الخيار المشروط في البيع )
~~لأن اشتراط الخيار في البيع لدفع الغبن وحاجة العبد إليه كحاجة الحر
# وإذا باع المأذون متاعا أو اشتراه واشترط الخيار لنفسه ثلاثة أيام وعلى
~~العبد دين أو لا دين عليه فنقض المولى البيع في الثلاثة بمحضر من الآخر لم
~~يجر نقضه لأنه حجر خاص في إذن عام فإن هذا التصرف من العبد تناوله الإذن
~~فالمولى يفسخ هذا التصرف عليه بحجر عليه من إمضائه بالإجازة والحجر الخاص
~~مع قيام الإذن العام باطل كما أن استثناء تصرف من الإذن في التجارة عند
~~ابتداء الإذن باطل وإن أجازه جاز إن لم يكن على العبد دين لأن الإجازة
~~اتمام لتصرف العبد
# فإذا لم يكن على العبد دين فهو في حكم العقد متصرف للمولى لأن كسبه خالص
~~ملك المولى فيعمل إجازة المولى كما يعمل إجازة الموكل لتفرق الوكيل مع خيار
~~الشرط
# فإن كان عليه دين لم يجز إجازة المولى لأنه من كسبه كأجنبي آخر وهذا
~~التصرف من العبد لنفسه فإن المقصود بتصرفه تصرفه لغرمائه والمولى في هذه
~~الحالة منه كالأجنبي فلهذا لا تعمل إجازته
# فإن كان الخيار للمشتري مع العبد أو للبائع مع العبد فنقض ms6773 صاحب الخيار
~~البيع بحضرة المولى وعلى العبد دين أو لا دين عليه فنقضه باطل في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله أما إذا كان على العبد دين فلا إشكال فيه وإن لم
~~يكن عليه دين فلان النقض تصرف في أصل العقد بالفسخ لا في حكم العقد والمولى
~~في أصل السبب كأجنبي آخر
# وعند أبي حنيفة ومحمد فسخ من له الخيار بغير محضر من عاقده لا ينفذ وإن
~~كان بمحضر من الأجنبي بخلاف الإجازة فالإجازة تصرف في الحكم بالإثبات أو
~~التقرير والمولى في الحكم ليس كالأجنبي إذا لم يكن على العبد دين بل العبد
~~بمنزلة النائب عنه
# ولو باع المأذون جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام فأخذ المولى الجارية
~~فباعها PageV25P187 أو وطئها أو قبلها بشهوة أو فقأ عينها بغير محضر من
~~المشتري وذلك بعد ما أخذها
# فإن كان المأذون لا دين عليه فهذا نقض للبيع والجارية للمولى وقد خرجت من
~~تجارة العبد لأنها بالبيع بشرط الخيار تخرج من أن تكون كسب العبد والمولى
~~مالك لكسبه إذا لم يكن عليه دين فيتمكن من أخذها منه وأحداث هذه التصرفات
~~منه يوجب تقرير ملكه ومن ضرورته فسخ ذلك البيع
# ولهذا لو كان البائع حرا مالكا فتصرف فيه هذه التصرفات بغير محضر من
~~المشتري انفسخ العقد به حكما فكذلك المولى إذا فعله انفسخ العقد حكما ولا
~~يكون هذا من المولى حجرا خاصا في إذن عام
# وكذلك لو قبضها المولى ثم قال قد نقضت البيع بمحضر من المشتري فالبيع
~~منتقض لأنه بالقبض أخرجها من أن تكون كسبا للعبد فنقضه البيع فيها لا يكون
~~حجرا خاصا في إذن عام لأن الإذن العام له في التصرف في كسبه وقد أخرجه من
~~أن يكون كسبا له
# ولو قبضها ولم ينقض البيع حتى مضت الأيام الثلاثة جاز البيع والثمن للعبد
~~على المشتري لأن بمجرد أخذها لا يكون فسخا للبيع فالأخذ قد يكون للحفظ
~~والنظر فيها هل تصلح له أم لا
# وإذا لم يفسخ البيع بالأخذ تم البيع بمضي الأيام وتملكها ms6774 المشتري من وقت
~~العقد فيكون الثمن للعبد على المشتري
# وإن كان على العبد دين في جميع ما وصفنا فنقض المولى البيع وأخذه الجارية
~~باطل والبيع والخيار فيها على حاله لأن المولى ممنوع من أخذها لمكان الدين
~~على العبد فلا يخرج بأخذه إياها من أن تكون كسبا للعبد فيكون نقضه البيع
~~فيها حجرا خاصا في إذن عام
# ولو اشترى المأذون جارية واشترط الخيار لمولاه ثلاثة أيام
# فإن نقض البيع المولى أو العبد فهو نقض لأن اشتراط الخيار لمولاه اشتراط
~~منه لنفسه فإنه يجعل المولى نائبا عنه في التصرف بحكم الخيار وقد بيناه في
~~البيوع فيما إذا اشترط الخيار لأجنبي فكذلك لمولاه
# وكذلك إن أجاز العقد أحدهما فهو جائز فإن نقض المولى البيع بمحضر من
~~البائع وأجازه العبد فالسابق منهما أولى نقضا كان أو إجازة لأن بإجازة
~~أحدهما أو لا يتم البيع فلا ينفرد الآخر بفسخه بعد ذلك وبنقض أحدهما أو لا
~~ينفسخ البيع والمفسوخ لا تلحقه الإجازة وإن كان ذلك منهما معا فالنقض أولى
~~من الإجازة لأن النقض يرد على الإجازة فالبيع التام يمكن نقضه والإجازة لا
~~ترد على النقض فالبيع المنقوض لا تمكن إجازته وعند المعارضة الوارد يترجح
~~على المورود عليه
# قال ( ألا ترى ) أن رجلا لو اشترى جارية بعبد على أنه بالخيار ثلاثة أيام
~~في الجارية وتقابضا ثم أعتق المشتري الجارية عتقت وجاز البيع لأن
~~PageV25P188 خياره فيها خيار المشتري وذلك لا يمنعه من التصرف فيها لأنه
~~لما كان يملك تنفيذ العتق في كل واحد منهما على الانفراد نفذ عتقه فيها
# وإن لم يعتقها ولكنه أعتق العبد عتق وهو فسخ منه للبيع لأن خياره فيه
~~خيار البائع وذلك لا يمنع من التصرف فيما باع ومن ضرورة نفوذ تصرفه انفساخ
~~البيع
# ولو أعتقها جاز عتقه فيها أيضا وينتقض البيع باعتبار نفوذ عتقه فيما باع
~~وعليه قيمة الجارية لأنه تعذر ردها لما نفذ عتقه فيها وقد انتقض البيع
~~فعليه رد قيمتها ومقصوده من هذا الاستشهاد بيان أن النقض أولى من الإجازة
~~وقد ms6775 بينا ما في هذه المسألة من الاختلاف في البيوع
# وكذلك لو باع المأذون جارية واشترط الخيار لمولاه ثلاثة أيام فنقضه العبد
~~وأجازه المولى معا فالنقض أولى لما بينا
# ولو اشترى المأذون جارية وقد رآها مولاه ولم يرها العبد وعليه دين أو لا
~~دين عليه فللعبد الخيار إذا رآها لأنه هو المشتري والشرع إنما أثبت خيار
~~الرؤية للمشتري والعبد في أصل التسبب مباشر لنفسه كالحر وخيار الرؤية ينبني
~~على السبب ثم رؤية المولى لا تكون دليل الرضا منه بها لأنه ما كان يعلم أن
~~عبده يشتريها وإن كان العبد رآها قبل الشراء ولم يرها المولى لم يكن للمولى
~~أن يردها كان على العبد دين أو لم يكن لأن العبد في الشراء متصرف لنفسه
~~ورؤيته قبل العقد دليل الرضا منه بها والفسخ من المولى يكون حجرا خاصا في
~~إذن عام ولو لم يرها واحد منهما قبل الشراء ثم رأياها فالخيار للعبد لأن
~~خيار الرؤية يثبت باعتبار السبب والعبد في أصل السبب متصرف لنفسه
# فإن رضيها المولى جازت على العبد إن لم يكن عليه دين لأن الرضا تقرير
~~بحكم السبب والعبد فيما يرجع إلى الحكم نائب عن المولى إذا لم يكن عليه دين
# وإن كان عليه دين فرضا المولى باطل لأنه في الحكم أجنبي ما بقي من الدين
~~شيء على العبد
# وإن نقض المولى البيع بمحضر من البائع فنقضه باطل كان على العبد دين أو
~~لم يكن لأن النقض منه حجر خاص في إذن عام ولو رضيها المولى وردها العبد معا
~~كان رد العبد أولى لما بينا أن النقض يرد على الإجازة والإجازة لا ترد على
~~النقض
# وكذلك لو وجد بها عيبا قبل أن يقبضها فالعبد بالخيار إن شاء أخذها وإن
~~شاء تركها لأن خيار العيب قبل القبض بمنزلة خيار الرؤية
# ( ألا ترى ) أن الراد ينفرد به من غير قضاء ولا رضا وأنه لا يملك رد أحد
~~العبدين به دون الآخر فإن رضيها المولى وعلى العبد دين فرضاه باطل وإن لم
~~يكن عليه ms6776 دين سوى ثمنها جاز رضا المولى عليه كما في خيار الرؤية
# وإن نقض المولى البيع فنقضه باطل كان عليه دين أو لم يكن لأنه
~~PageV25P189 خاص
# قال ( ألا ترى ) أن رجلا لو اشترى لرجل جارية بأمره فلم يقبضها الوكيل
~~حتى وجد بها عيبا فرضيها الآمر جاز
# وإن نقض الآمر البيع لم يجز نقضه وهذا إشارة إلى الحرف الذي بينا أن
~~الرضا تصرف في الحكم وحكم تصرف الوكيل للموكل والنقض تصرف في السبب والوكيل
~~أصل في السبب بمنزلة العاقد لنفسه فلم يجز نقض الموكل فيه فكذلك في المأذون
~~مع مولاه ولو اشترى المأذون جاريتين بألف درهم فلم يقبضهما حتى قتلت
~~إحداهما صاحبتها فالعبد بالخيار إن شاء أخذ الباقية بجميع الثمن
# وإن شاء نقض البيع ولو ماتت إحداهما موتا أخذ الباقية بحصتها من الثمن
~~بخلاف الدابتين فهناك سواء قتلت أختهما صاحبتها أو ماتت أخذ الباقية بحصتها
~~من الثمن وقد بينا هذا الفرق في كتاب الرهن أن فعل البهيمة هدر شرعا فالتي
~~هلكت فاتت ولم تخلف بدلا فسقطت حصتها من الثمن وفعل الآدمي معتبر شرعا
# فإذا اختار المشتري أخذ الباقية انفسخ البيع في التي هلكت وتبين أن ملكه
~~جنى على ملك البائع فوجب اعتباره ودفع القاتل بالمقتول فتبين أنه فات وأخلف
~~بدلا فيبقي العبد ببقاء البدل فلهذا أخذ الباقية بجميع الثمن وثبوت الخيار
~~له لتفرق الصفقة قبل التمام
# ولو اشترى المأذون جارية واشترط الخيار في الثمن فذلك اشتراط منه للخيار
~~في الجارية سواء كان الثمن عينا أو دينا دفع الثمن أو لم يدفع لأن الخيار
~~إنما يشترط لفسخ العقد أو لا لتنعدم صفة اللزوم به وهذا لا يختص بأحد
~~العوضين فاشتراط الخيار في أحد العوضين يكون اشتراطا في الآخر ضرورة وتقرير
~~كلامه كأنه قال إن رضيت أسلم لك الثمن فيما بيني وبين ثلاثة أيام سلمت
# وإن شئت أخذت الثمن ولم أسلمه لك ولو صرح بهذا كان ذلك منه شرطا للخيار
~~في العوضين
# ولو اشترى ثوبين كل ثوب بعشرة على أن يأخذ أيهما شاء ويرد ms6777 الآخر فهلك
~~أحدهما عند البائع فالمشتري على خياره في الباقي لأن الخيار كان ثابتا
~~للمشتري فيهما والذي هلك عند البائع انفسخ البيع فيه لفوات القبض المستحق
~~بالعقد فيبقي هو على خياره في الباقي
# ولو هلك أحدهما عند المشتري لزمه البيع فيه لأنه لما أشرف على الهلاك فقد
~~عجز عن رده حكما كما قبضه فيتعين البيع فيه ثم يهلك على ملكه ومن ضرورته
~~تعين الرد في الآخر ولو حدث بأحدهما عيب عند المشتري لزمه الذي حدث به
~~العيب لأنه عجز عن رده كما قبضه بخلاف ما إذا حدث بأحدهما عيب عند البائع
~~أو بهما فالمشتري على خياره لما بينا
# ولو باع المأذون من رجل ثوبين على أن البائع بالخيار يلزمه أيهما شاء
~~بعشرة ويرد الآخر فهذا وخيار المشتري سواء والقياس فيها أن البيع باطل
# وفي الاستحسان PageV25P190 هو جائز على ما اشترطا وقد بينا ذلك في البيوع
~~فإن قبضها المشتري فهلك أحدهما عنده فهو أمين فيما هلك والبائع بالخيار إن
~~شاء لزمه الباقي بعشرة لأنه قبض أحدهما على جهة البيع والآخر لا على جهة
~~البيع فكان أمينا فيما قبضه بإذن المالك لا على جهة البيع والبيع ها هنا في
~~الهالك لم يتعين بل تعين في الباقي ضرورة
# ( ألا ترى ) أن البائع ليس له أن يلزمه الهالك لأن تعيين البيع فيه
~~كإنشاء البيع وإنشاء البيع في الهالك لا يتحقق فكذلك تعين البيع فيه
# وإذا ثبت أن البيع متعين في الباقي فالبائع فيه بالخيار ثبت بعين الأمانة
~~في الهالك
# ولو لم يهلك واحد منهما ولكن حدث بأحدهما عيب عند المشتري كان البائع على
~~خياره لأنه لا تأثير للعيب الحادث عند المشتري في إسقاط خيار البائع
~~فالمعيب محل ابتداء العقد كالتسليم بخلاف الهالك فلهذا كان البائع على
~~خياره يلزمه أيهما شاء فإن نقض البيع فيهما أخذهما ونصف قيمة المعيب في
~~القياس لأن المعيب كان متردد الحال بين أن يكون مضمونا باعتبار تعين العقد
~~وبين أن يكون أمانة باعتبار تعين البيع في الآخر وبحدوث العيب فات ms6778 جزء منه
~~فيتنصف ضمان ذلك الجزء باعتبار التردد فيه
# ( ألا ترى ) أن البائع لو ألزم المشتري الصفقة فيه كان فوات ذلك الجزء
~~على المشتري فلو لزمه في الآخر كان فوات ذلك الجزء على البائع
# فإذا نقض البيع فيهما كان على المشتري نصف قيمة المعيب ولكن في الاستحسان
~~لا يأخذ من قيمة المعيب شيئا لأن فوات الجزء معتبر بفوات الكل ولو هلك
~~أحدهما في يد المشتري لم يضمن من قيمته شيئا للبائع وإن فسخ البائع العقد
~~في الآخر فكذلك إذا تعيب في يده
# ولو هلك أحد الثوبين عند البائع كان له أن يوجب البيع في الباقي وإن شاء
~~نقضه لأن الهالك خرج من العقد فيبقي خيار البائع في الباقي كما كان ولو لم
~~يهلك وحدث بأحدهما عيب عند البائع فهو على خياره
# فإن اختار إلزام المشتري الثوب المعيب كان المشتري بالخيار لأن البائع
~~لما عين العقد فيه التحق بما لو كان البيع متعينا فيه في الابتداء وقد تعيب
~~عند البائع فيتخير المشتري بين أن يأخذه أو يتركه
# وإذا رده فليس للبائع أن يلزمه الآخر لأن تعيينه العيب في المبيع يوجب
~~انتفاء العقد عن الآخر ضرورة فكيف يلزمه العقد في الآخر بعد ما انتفى العقد
~~عنه والله أعلم PageV25P191
# | باب البيع على أنه إن لم ينقد الثمن فلا بيع بينهما
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا اشترى المأذون جارية بألف درهم على أنه إن لم
~~ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز منه بمنزلة اشتراط
~~الخيار ثلاثة أيام كما يجوز من الحر ) وقد بيناه في كتاب البيوع وبينا أنه
~~لو كان الشرط إن لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام فلا بيع بينهما كان البيع
~~فاسدا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وفي قول محمد رحمه الله هو جائز على ما اشترطا ووقع في بعض النسخ وقال
~~أبو يوسف هو جائز على ما اشترطا
# وهو غلط والصحيح أن أبا يوسف فرق بين هذا وبين اشتراط الخيار أربعة أيام
~~وبينا ذلك في ms6779 البيوع
# وكذلك لو اشتراها وقبضها ونقد الثمن علي أن البائع إن رد الثمن على
~~المشتري ما بينه وبين ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز على ما اشترطا
~~وهو بمنزلة اشتراط الخيار للبائع
# ولو اشتراها علي أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما
~~فقبضها وباعها نفذ بيعه لأن خيار المشتري لا يمنعه من التصرف فيها والبيع
~~تام لازم من جانب البائع فإن مضت الأيام الثلاثة قبل أن ينقده الثمن فلا
~~سبيل للبائع على الجارية ولكنه يتبع المشتري بالثمن لأن من ضرورة نفوذ بيعه
~~فيها سقوط خياره ولأن امتناعه من إيفاء الثمن في آخر جزء من الأيام الثلاثة
~~بمنزلة فسخ البيع منه وفسخه للبيع فيها بعد ما باعها باطل
# فإذا جاز البيع والجارية ملك المشتري الثاني علمنا أنه لا سبيل للبائع
~~عليها ولكنه يتبع المشتري منه بالثمن
# وكذلك لو قتلها المشتري أو ماتت في يده أو قتلها أجنبي آخر حتى غرم
~~قيمتها في الأيام الثلاثة لأن حدوث هذه المعاني في يد المشتري في مدة خياره
~~يكون مسقطا خياره لما فيه من فوات محل الفسخ وهذا في الموت ظاهر
# وكذلك في قتل الأجنبي لأن القيمة الواجبة على القاتل لأجل ملك المشتري
~~والعقد فيها فلا ينتهي بالقبض فلا يتحول العقد إلى ملك القيمة
# ( ألا ترى ) أنه يجوز الفسخ بالتحالف والرد بالعيب باعتبار القيمة
~~الواجبة على القاتل بعد قبض المشتري فكذلك الفسخ بخيار الشرط
# فإن كان المشتري PageV26P002 وطئها وهي بكر أو ثيب في الأيام الثلاثة أو
~~جنى عليها جناية أو أصابها عيب من غير فعل أحد ثم مضت الأيام الثلاثة قبل
~~أن ينقد الثمن فالبائع بالخيار إن شاء أخذها ولا شيء له غيرها
# وإن شاء سلمها للمشتري لأن امتناع المشتري من نقض الثمن حتى مضت الأيام
~~الثلاثة فسخ منه للبيع ولو فسخ البيع قصدا تخير البائع لحدوث ما حدث فيها
~~عند المشتري
# فكذلك إذا لم ينقد الثمن حتى مضت الأيام
# ولو كان الواطئ أو الجاني أجنبيا فوجب العقر أو الإرش ms6780 لم يكن للبائع على
~~الجارية سبيل لحدوث الزيادة المنفصلة المتولدة في يد المشتري فإن ذلك يمنع
~~الفسخ بعد تمام البيع في جانب البائع حق للشرع وإنما له الثمن على المشتري
~~ولو كان حدث فيها عيب من فعل الجاني الأجنبي بعد مضي الأيام الثلاثة
~~فالبائع بالخيار إن شاء أخذ الجارية واتبع الجاني بموجب ما أحدثه فيها من
~~وطء أو جناية
# وإن شاء سلمها للمشتري بالثمن فإن سلمها للمشتري بالثمن كان للمشتري أن
~~يتبع الأجنبي بذلك لأن بمضي الأيام الثلاثة قبل نقد الثمن انفسخ البيع
~~فبقيت الجارية في يد المشتري مضمونة بعد الفسخ فيكون بمنزلة الجارية التي
~~في يد البائع قبل التسليم إذا حدث فيها بفعل الأجنبي شيء من ذلك وهناك
~~يتخير المشتري بين أن يأخذها بالزيادة وبين أن ينقض البيع فيها فكذلك بعد
~~الفسخ يتخير البائع وهذا إذا كان الأجنبي وطئها وهي بكر حتى تمكن نقصان في
~~ماليتها بالوطء
# فإن كانت ثيبا لم ينقصها الوطء أخذها البائع وأخذ عقرها من الأجنبي ولا
~~خيار له في تركها لأن ثبوت الخيار باعتبار النقصان في المالية في ضمان
~~المشتري ولم يوجد
# وقد طعن عيسى رحمه الله في هذا الجواب وقال للبائع أن لا يقبلها لأن
~~الوطء كالجناية والمستوفى بالوطء في حكم جزء من العين وقيل في تخريجه أن
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله بناء على أن المشتري لو كان هو الواطئ بعد
~~مضي الأيام لم يلزمه شيء ولم يتخير البائع
# فإذا كان الواطئ أجنبيا فوجب العقر وتمكن البائع من أخذها مع العقد أولى
~~أن لا يثبت له الخيار وأصل المسألة في المبيعة إذا وطئها البائع قبل
~~التسليم وهي ثيب لم يتخير المشتري عند أبي حنيفة
# وكذلك إن وطئها أجنبي أخذها المشتري مع عقرها ولم يتخير فكذلك البائع في
~~هذا الفصل
# ولو كان المشتري هو الذي قطع يد الجارية أو افتضها وهي بكر بعد مضي
~~الأيام الثلاثة فالبائع بالخيار إن شاء سلمها للمشتري بالثمن وإن شاء أخذها
~~ونصف ثمنها في القطع لتغير الجارية في ms6781 ضمان المشتري بعد الفسخ والأوصاف
~~تضمن بالتناول مقصودة فيتقرر على المشتري حصة اليد من الثمن
# وكذلك كل جناية جنى عليها PageV26P003 أخذ نقصانها من الثمن إذا اختار
~~البائع أخذها
# وإن كان افتضها لم ينظر إلى عقرها ولكن ينظر إلى ما نقصها الوطء من
~~قيمتها فيكون على المشتري حصة ذلك من ثمنها في قول أبي حنيفة
# وعندهما ينظر إلى الأكثر من عقرها ومما نقص الوطء من قيمتها فيكون على
~~المشتري حصة ذلك من ثمنها وإن كان لم ينقصها الوطء شيئا أخذها البائع ولا
~~شيء على المشتري في الوطء في قول أبي حنيفة وعندهما يقسم الثمن على قيمتها
~~وعلى عقرها فيأخذها البائع وحصة العقر من ثمنها
# وأصل المسألة في البائع إذا وطىء الجارية المبيعة قبل القبض وقد بينا ذلك
~~في البيوع فحال المشتري ها هنا بعد الفسخ كحال البائع قبل التسليم هناك
~~لأنها في ضمان ملكه حتى لو هلكت قبل الرد كان هلاكها على ملكه كما في
~~المبيعة قبل القبض فيستوي تخريج الفصلين على الاختلاف الذي بينا
# ولو كانت ولدت ولدا في الأيام الثلاثة ثم مضت الأيام وهما حيان ولم ينقد
~~الثمن فالجارية وولدها للمشتري بالثمن ولا خيار للبائع في ذلك لأجل الزيادة
~~المنفصلة المتولدة في يده قبل الفسخ ولو لم تلد ولكنها قد ازدادت في يده
~~كان للبائع أن يأخذها بزيادتها لأن الزيادة المتصلة لا معتبر بها في البيع
~~ولا يمنع الفسخ لأجلها كما في الفسخ بسبب العيب
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة الزيادة المتصلة هنا كالزيادة المنفصلة وهو
~~نظير ما بينا من اعتبار الزيادة المتصلة في المنع من الفسخ بسبب التحالف
~~وفي المنع من التصرف في الصداق بالطلاق ولو كانت ولدت بعد مضي الأيام
~~ونقصتها الولادة فالبائع بالخيار للنقصان الحادث فيها من يد المشتري كما لو
~~تعيبت بعيب آخر وهذا لأن الزيادة المنفصلة بعد الفسخ لا تمنع من استردادها
~~وتأثير نقصان الولادة في إثبات الخيار للبائع لا في تعذر الرد به
# ولو ماتت بعد مضي الأيام الثلاثة ولم تلد فعلى ms6782 المشتري الثمن لأن العقد
~~وإن انفسخ فقد تعيب في ضمان المشتري فإذا هلكت بطل ذلك الفسخ كما إذا هلكت
~~المبيعة قبل القبض بطل البيع ولو كانت ولدت بعد مضي الأيام الثلاثة ثم ماتت
~~وبقي ولدها فالبائع بالخيار إن شاء سلم الولد للمشتري وأخذ منه جميع الثمن
# وإن شاء أخذ الولد ورجع على المشتري بحصة الأم من الثمن وهو لأن الولد
~~لما صار مقصودا بالاسترداد كان له حصة من الثمن وهو بمنزلة المبيعة إذا
~~ولدت قبل القبض ثم ماتت الأم وبقي الولد فكما يتخير المشتري هناك يتخير
~~البائع هنا ولو كان اشترى الجارية بعرض بعينه على أنه إن لم يعط البائع ذلك
~~إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما فهو جائز بمنزلة شرط الخيار
# فإن حدث بالجارية عيب في يد المشتري أو فقأ عينها أو وطئها وهي بكر
~~PageV26P004 أو ثيب أو فعل ذلك أجنبي ثم مضت الأيام قبل أن يعطيه البائع
~~فهذا وما وصفنا من الدراهم سواء لاستوائهما في المعنى
# ولو مضت الأيام قبل أن يعطي المشتري البائع ما شرطه ثم هلكت الجارية في
~~يد المشتري أو قتلها كان للبائع على المشتري قيمتها ولا سبيل له على ثمنها
~~لأن بمضي الأيام الثلاثة انفسخ البيع وهلاك أحد العوضين في المقابضة بعد
~~الفسخ لا يمنع بقاء الفسخ لبقاء العرض الآخر
# وإذا بقي الفسخ تعذر على المشتري رد عينها فيرد قيمتها بخلاف البيع
~~بالدراهم ولو ذهبت عينها أو فقأها المشتري أخذ البائع الجارية ونصف قيمتها
~~ولا سبيل له على الثمن لأن العين من الآدمي نصفه ففوات نصفها بعد الفسخ
~~معتبر بفوات كلها ولو كان أجنبي فقأ عينها أو قتلها كان البائع بالخيار إن
~~شاء أخذ قيمتها في القتل من مال المشتري حالا وإن شاء رجع بها على عاقلة
~~القاتل في ثلاث سنين
# فإن أخذها من المشتري رجع بها على عاقلة القاتل لأنها بعد الفسخ مملوكة
~~للبائع مضمونة في يد المشتري بنفسها كالمغصوبة وأما في فقء العين فإن
~~البائع يأخذ الجارية ويتبع بإرش العين المشتري أو ms6783 الجاني أيهما شاء حالا
~~كما في المغصوبة إذا فقأ إنسان عينها في يد الغاصب
# فإن أخذه من المشتري رجع به المشتري على الجاني ولا سبيل للبائع في شيء
~~من هذه الوجوه على الثمن لأنه لا يتمكن من أخذ ذلك إلا بفسخ ذلك العقد
~~وبقاء أحد العوضين يمنعه من ذلك بخلاف ما إذا كان حدوث هذه المعاني قبل مضي
~~الثلاثة لأن هناك العقد قائم بينهما حين حدث ما حدث ومضي الأيام الثلاثة
~~بمنزلة الفسخ من المشتري قصدا وفسخه بعد ما تعيب في يده لا يكون ملزما
~~للبائع فمن هذا الوجه وقع الفرق
# ولو باع المأذون أو الحر جارية بألف درهم فتقابضا على أن البائع إن رد
~~الثمن على المشتري إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما ثم أن المشتري وطىء
~~الجارية أو فقأ عينها في الأيام الثلاثة
# فإن رد البائع الثمن على المشتري كان له أن يأخذ جاريته ويضمن المشتري
~~بالوطء عقرها وفي الفقء نصف قيمتها لأن هذا الشرط بمنزلة خيار البائع
~~والمبيعة قائمة على ملك البائع في يده على خياره فإذا تقرر ملكه بفسخ البيع
~~ظهر أن جناية المشتري ووطأه حصلا في ملك الغير فعليه العقر والإرش
# وإن مضت الأيام الثلاثة قبل أن يرد الثمن تم البيع ولا شيء على المشتري
~~من العقر والإرش لأن خيار البائع إذا سقط ملكها المشتري من وقت العقد
~~بزيادتها فلا يلزمه العقر والإرش لأن فعله حصل في ملكه حكما
# ولو كان أجنبي فعل ذلك ثم رد البائع الثمن في الأيام الثلاثة أخذ جاريته
~~ونصف قيمتها ففي فقء العين PageV26P005 إن شاء من المشتري ويرجع به المشتري
~~على الفاقئ وإن شاء من الفاقئ لأنها كانت مملوكة للبائع مضمونة بنفسها في
~~يد المشتري كالمغصوبة وفي الوطء إن كانت بكرا فكذلك الجواب لأن الوطء ينقص
~~ماليتها وهي مضمونة في يد المشتري بنفسها
# وإن كانت ثيبا لم ينقصها الوطء أخذها البائع واتبع الواطئ بعقرها ولا
~~سبيل له على المشتري لأن المضمون على المشتري ماليتها ولم يتمكن نقصان في
~~ماليتها بهذا ms6784 الوطء وهي كالمغصوبة إذا وطئها أجنبي في يد الغاصب وهي ثيب
# ولو لم يرد البائع الثمن حتى مضت الأيام الثلاثة تم البيع واتبع المشتري
~~الفاقئ أو الواطئ بالأرش والعقر لأنه عند سقوط الخيار للبائع ملكها من وقت
~~العقد بزوائدها المنفصلة
# ولو كان البائع هو الذي وطئها وفقأ عينها فقد انتقض البيع رد الثمن بعد
~~ذلك أو لم يرد ويأخذ جاريته لأن فعله ذلك تقرير لملكه حين عجز نفسه عن
~~تسليمها كما باعها
# ولو فعل ذلك بعد مضي الثلاث ولم يرد الثمن فعليه الإرش والعقر للمشتري
~~لأن بمضي الثلاث تم البيع وتأكد ملك المشتري بكونها في يده ففعل البائع
~~فيها كفعل أجنبي آخر فيلزمه عقرها وأرشها للمشتري والله أعلم
#
# | باب الشفعة في بيع المأذون وشرائه
# ( قال رحمه الله ) ( ولا شفعة للمولى فيما باع عبده المأذون أو اشتراه
~~إذا لم يكن عليه دين ) لأنه يبيع ملك المولي له ولا شفعة في البيع لمن وقع
~~البيع له ولا فائدة في أخذ ما اشتراه بالشفعة لأنه متمكن من أخذه لا بطريق
~~الشفعة فإنه مالك لكسبه إذا لم يكن عليه دين والأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء
~~وشراؤه كسب عبده إذا لم يكن عليه دين باطل وكذلك لا شفعة للعبد فيما باع
~~مولاه أو اشتراه لأنه إذا لم يكن عليه دين فإنما يأخذ ما باعه المولى
~~بالشفعة له ولا شفعة للبائع ولا يفيد أخذه بما اشتراه المولى بالشفعة لأن
~~المولى متمكن من استرداد ما في يده منه فيكون متمكنا من منعه من إثبات اليد
~~عليه أيضا
# فإن كان على العبد دين فالشفعة واجبة لكل واحد منهما في جميع هذه الوجوه
~~لأن كسبه حق غرمائه والمولى كالأجنبي منه فيكون أخذ كل واحد منهما من صاحبه
~~في هذه الحالة مفيدا بمنزلة شرائه ابتداءا لا في وجه واحد وهو ما إذا باع
~~العبد دارا بأقل من قيمتها بما يتغابن الناس أو بغير ذلك لم يكن للمولى
~~فيها الشفعة لأنه لو وجبت له الشفعة أخذها من العبد قبل التسليم إلى
~~المشتري ms6785 فيكون متملكا PageV26P006 عليه الدار بأقل من قيمتها
# ولو باع العبد منه بالغبن لم يجز لحق غرمائه ويستوي في حقهم الغبن اليسير
~~والفاحش كما في تصرف المريض في حق غرمائه ولا يمكن الأخذ بمثل القيمة لأن
~~ما لم يكن ثمنا في حق المشتري لا يثبت ثمنا في حق الشفيع ولو باع العبد من
~~مولاه دارا ولا دين عليه والأجنبي شفيعها فلا شفعة له لأن ما جرى بينهما
~~ليس ببيع حقيقة فالبيع والثمن كلاهما خالص ملك المولى ومبادلة ملكه بملكه
~~لا تجوز وقد كان متمكنا من أخذها بدون هذا البيع فلا يكون هذا البيع مفيدا
~~والأسباب الشرعية تلغو إذا كانت خالية عن فائدة فإذا كان عليه دين وكان
~~البيع بمثل القيمة أو أكثر فله الشفعة لأن هذا بيع صحيح بينهما فالدار كانت
~~حقا لغرمائه وكان المولى ممنوعا من أخذه قبل الشراء وبالشراء يصير هو أحق
~~بها وباعتبار البيع الصحيح تجب الشفعة للشفيع
# وإن باعها بأقل من قيمتها فلا شفعة للشفيع فيها في قول أبي حنيفة لأن
~~عنده بيع المأذون من مولاه بأقل من قيمته باطل كبيع المريض من وارثه وهذا
~~لأن المولي يخلفه في كسبه خلافة الوارث المورث فتتمكن التهمة بينهما في حق
~~الغرماء والشفعة لا تستحق بالبيع الباطل وعندهما للشفيع أن يأخذها بقيمتها
~~أو يتركها لأن من أصلهما أن المحاباة لا تسلم للمولى ولكن لا يبطل أصل
~~البيع بسبب المحاباة بل يتخير المولى بين أن يزيل المحاباة فيأخذها بقيمتها
~~وبين أن يتركها فكذلك الشفيع يتخير في ذلك وهذا لأن الاستحقاق بحكم هذا
~~البيع ثابت للمولى بمثل القيمة إذا رضي به فيثبت ذلك للشفيع لأن الشرع قدم
~~الشفيع على المشتري في الاستحقاق الثابت بالبيع
# فإن تركها الشفيع أخذها المولى بتمام القيمة إن شاء وإن كان المولى هو
~~البائع من غيره بمثل قيمته ولا دين عليه فلا شفعة فيها لأن ما جرى بينهما
~~ليس ببيع مفيد وإن كان عليه دين كان البيع صحيحا لكونه مفيدا والشفعة واجبة
~~للشفيع
# وإن باعها منه بأكثر من ms6786 قيمتها فعند أبي حنيفة البيع باطل لأجل الزيادة
~~وكون العبد متهما في حق مولاه
# ( ألا ترى ) أن إقراره لمولاه لا يجوز بشيء إذا كان عليه دين فكذلك
~~المحاباة والزيادة منه لمولاه وإذا بطل البيع لم تجب الشفعة للشفيع وعندهما
~~المولى بالخيار إن شاء سلم الدار للعبد بقدر القيمة وإن شاء استردها لأن
~~التزام العبد الزيادة لمولاه لم تصح وأما أصل البيع بمثل القيمة فصحيح
~~فثبوت الخيار للمولى لانعدام الرضا منه بذلك
# فإن سلمها له بالقيمة أخذها الشفيع بذلك لأن الاستحقاق ثابت بالقيمة عند
~~رضاه بها
# وإن أبى كان للشفيع أن يأخذها من المولى بجميع الثمن إن شاء لأن رهنا
~~المولى قد تم بالبيع بجميع الثمن وذلك يكفي PageV26P007 لوجوب الشفعة كما
~~لو أقر ببيعها وأنكر المشتري ثم عهدة الشفيع على المولى لأنه تملكها عليه
~~بالأخذ من يده فهو بمنزلة ما لو اشتراها منه ابتداء
# وإذا سلم المأذون شفعته وجبت له وعليه دين أو لا دين عليه فتسليمه جائز
~~لأنه يملك الأخذ بالشفعة فيملك تسليمها لأن كل واحد منهما من صنيع التجار
~~كما أن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء فتسليمها بمنزلة ترك الشراء والإقالة
~~بعد ذلك والمأذون مالك كذلك
# وإن سلمها مولاه جاز تسليمها إن لم يكن عليه دين بمنزلة الإقالة فيما
~~اشتراه العبد لأنه لو باعها ابتداء من هذا الرجل أو من غيره بعد ما أخذها
~~العبد جاز فكذلك إذا سلم شفيعها له وإن كان على العبد دين فتسليم المولى
~~باطل بمنزلة إقالته وبيعه ابتداء وهذا لأن كسبه حق غرمائه والمولى جعل
~~كالأجنبي بالتصرف فيه فكذلك في إسقاط حقه
# فإن لم يأخذه العبد حتى استوفى الغرماء دينهم أو أبرأوا العبد من دينهم
~~سلمت الدار للمشتري بتسليم المولى الشفعة لأن تسليم المولى الشفعة بمنزلة
~~سائر تصرفاته في كسب العبد المديون وذلك كله ينفذ بسقوط حق الغرماء
~~التبرعات والمعاوضات فيه سواء
# ولو حجر المولى عليه بعد وجوب الشفعة له وفي يده مال وعليه دين أو لا دين
~~عليه لم يكن له أن يأخذها بالشفعة ms6787 كما لا يكون له أن يشتريها ابتداء بما في
~~يده من المال بعد الحجر عليه
# وإن لم يحجر عليه وأراد المولى الأخذ بالشفعة فله ذلك إذا لم يكن على
~~العبد دين لأن العبد إنما يأخذ للمولى ولأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء
~~وللمولى أن يشتري بكسب عبده إذا لم يكن عليه دين كما يكون ذلك للعبد فكذلك
~~حكم الأخذ بالشفعة
# وإن كان عليه دين لم يكن له ذلك إلا أن يقضي الغرماء دينهم فإن قضاهم
~~ديونهم كان له أن يأخذ بالشفعة لزوال المانع
# وإن كان عليه دين فأراد الغرماء أن يأخذوا بالشفعة لم يكن لهم ذلك لأن حق
~~الأخذ بالشفعة باعتبار الجواز وذلك ينبني على ملك العين والغرماء من ملك
~~عين الدار التي هي كسب العبد كالأجانب حتى لا يكون للغرماء استخلاصها لهم
~~وأما حقهم في ماليتها فبمنزلة حق المرتهن ولا يستحقون الشفعة بخلاف المولى
~~فإنه مالك للعين إذا لم يكن على العبد دين فيكون له أن يأخذها بالشفعة
~~لتقرر السبب في حقهم
# ولو حجر عليه بعد وجوب الشفعة ثم أراد المولى أن يأخذها بالشفعة ولا دين
~~على العبد فله أن يأخذها إن سلم العبد بعد الحجر أو لم يسلم لأن التسليم
~~إنما يصح ممن يملك الأخذ والعبد بعد الأخذ لا يملك الأخذ بالشفعة إلا أن
~~يقضي الغرماء دينهم
# فإن فعل ذلك كان له أن يأخذها بالشفعة لزوال المانع سواء سلم العبد
~~الشفعة بعد الحجر أو لم يسلم PageV26P008 وهذا على أصل أبي حنيفة ومحمد
~~ظاهر لأن عندهما المولى مالك لكسبه مع قيام الدين عليه وإن كان هو ممنوعا
~~منه
# وعند أبي حنيفة وإن لم يكن مالكا فهو أحق بكسبه إذا قضى الدين والشفعة
~~تستحق عليه كالتركة المستغرقة بالدين إذا بيعت دار بجنب منها كان للوارث أن
~~يأخذها بالشفعة بعد ما قضي الدين
# وإذا اشترى المأذون دارا ولها شفيع يريد أخذها فوكل الشفيع مولى العبد
~~يأخذها له وبالخصومة فيها وعلى العبد دين أو لا دين عليه فالوكالة باطلة
~~لأنه لو صح التوكيل ms6788 ملك الوكيل التسليم في مجلس الحكم وفي ذلك منفعة للمولى
~~وهذا لا يصلح أن يكون وكيلا في استيفاء حق الغير من عبده فلهذا النوع من
~~المنفعة له في ذلك كما لو وكله غريم العبد باستيفاء دينه من العبد
# فإن كان عليه دين فسلمها العبد للمولى بالشفعة صارت الدار للشفيع ولا
~~يجوز قبض المولى الدار من العبد على الشفيع حتى يقبضها الشفيع من المولى
~~والعهدة فيما بين العبد والشفيع ولا عهدة فيما بين المولى وعبده لأن
~~الوكالة لما لم تصح صار المولى بمنزلة الرسول للشفيع
# فإذا سلمها العبد إليه ملكها الشفيع بمنزلة ما لو أخذها الشفيع بنفسه وهو
~~نظير ما لو وكله بقبض دين له على العبد فإنه لا يبرأ العبد بقبض المولى حتى
~~يدفع ذلك إلى الغريم
# فإذا دفعها إليه بريء العبد بمنزلة ما لو قبضها الغريم بنفسه وكذلك لو
~~كان الوكيل بعض غرمائه لأن منفعة الغريم في ذلك أظهر من منفعة المولى فإن
~~حقه في كسب العبد مقدم على حق المولى
# ولو كان العبد هو الشفيع فوكل مولاه أن يأخذه بالشفعة له أو بعض غرمائه
~~جازت الوكالة كان عليه دين أو لم يكن بمنزلة ما لو وكله العبد بقبض دين له
~~على أجنبي وهذا لأن في تسليمه وإقراره إضرارا بالمولى والغريم ولا منفعة
~~لهما فيه فإن سلم المولى الشفعة للمشتري عند القاضي جاز تسليمه
# وإن سلمها عند غير القاضي جاز إن لم يكن على العبد دين وإن كان على العبد
~~دين فتسليمه باطل في قول أبي حنيفة رحمه الله وليس له أن يأخذ بالشفعة ولكن
~~العبد هو الذي يأخذها
# وفي قول أبي يوسف الآخر تسليمه جائز عند القاضي
# وعند غير القاضي وعند محمد تسليمه باطل عند القاضي
# وعند غير القاضي إذا كان على العبد دين
# وأصل المسألة ما بينا في الشفعة أن عند أبي حنيفة وأبي يوسف من ملك الأخذ
~~بالشفعة ملك تسليمها وإن كان نائبا كالأب والوصي
# وعند محمد لا يملك ثم عند أبي حنيفة رحمه الله إقرار ms6789 الوكيل على موكله
~~يجوز في مجلس القاضي ولا يجوز في غير مجلسه فكذلك تسليمه
# وفي قول أبي يوسف الآخر كما يجوز إقراره عليه في غير مجلس القاضي فكذلك
~~PageV26P009 يجوز تسليمه
# فإذا عرفنا هذا فنقول عند أبي حنيفة إذا سلمها في مجلس القاضي جاز لأنه
~~مالك للأخذ وإذا سلمها في غير مجلس القاضي
# فإن لم يكن عليه دين جاز باعتبار أن الحق واجب له لا باعتبار الوكالة
# وإن كان عليه دين لا يجوز تسليمه في حق العبد والغرماء ولكن يخرج من
~~الخصومة بمنزلة ما لو أقر على موكله في غير مجلس القاضي
# وإذا خرج من الخصومة كان العبد على حقه يأخذها بالشفعة إن شاء
# وفي قول أبي يوسف الآخر يصح تسليمه على كل حال لأنه بنفس التوكيل قام
~~مقام الموكل في الأخذ فكذلك التسليم
# وعند محمد هو قائم مقام الموكل في الأخذ بالشفعة والتسليم إسقاط وهو ضد
~~ما وكله به فلا يصح منه إلا إذا لم يكن عليه دين فحينئذ يصح باعتبار ملكه
# ولو كان وكيل العبد بالأخذ بعض غرمائه فتسليمه في مجلس القاضي جائز في
~~قول أبي حنيفة وكذلك في غير مجلس القاضي عند أبي يوسف
# وفي قول محمد هو باطل وإن أقر عند القاضي أن العبد قد سلمها قبل أن يتقدم
~~إليه فإقراره في مجلس القاضي جائز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وعند أبي يوسف رحمه الله إقراره بذلك جائز في مجلس القاضي وفي غير مجلس
~~القاضي بمنزلة إقرار وكيل المدعى عليه بوجوب الدين وإقرار وكيل المدعي بأنه
~~مبطل في دعواه وأنه قد أبرأه عن الدين
# ( رجل مات وعليه دين فباع الوصي دارا للميت لها شفيع فوكل الشفيع بعض
~~غرماء الميت أن يأخذ له لم يكن وكيلا في ذلك ) لأن الدار إنما بيعت له وكما
~~أن من بيعت له لا يأخذها لنفسه فكذلك لا يأخذها لغيره بوكالته وبهذا الطريق
~~قلنا فيما باعه العبد أن المولى أو الغريم لا يكون وكيلا للشفيع في الأخذ
~~لأن تصرفه لغرمائه من ms6790 وجه ولمولاه من وجه
# ولو كان الميت اشترى في حياته دارا وقبضها ثم مات وعليه دين وطلب الشفيع
~~شفعته ووكل في الخصومة فيها بعض غرماء الميت لم يكن وكيلا لأنه لو صح
~~التوكيل ملك التسليم والإقرار على موكله بالتسليم في مجلس الحاكم وفيه
~~منفعة له
# فإن سلمها الوصي بغير خصومة كانت للشفيع ولم يكن للغريم أن يقبضها ولكن
~~الشفيع هو الذي يقبضها وتكون العهدة فيما بينه وبين الوصي لأن الوكالة لما
~~بطلت صار هو بمنزلة الرسول للشفيع وكذلك لو وكل وارثا بذلك
# فإن في التسليم أو الإقرار به على الموكل منفعة الوارث بعد سقوط حق
~~الغريم ولو باع المأذون دارا وسلمها ولها شفيع فوكل الشفيع بخصومة المشتري
~~مولى العبد وعليه دين أو لا دين عليه أو وكل بعض غرماء العبد فالوكالة
~~باطلة لأن العبد بائع للدار لغرمائه من وجه فإن ماليتها حقهم وللمولى من
~~وجه
# فإن كسبه ملك مولاه إذا PageV26P010 فرغ من الدين ومن بيع له لا يأخذ
~~بالشفعة لغيره كما لا يأخذ لنفسه
# ( ألا ترى ) أن الوكيل إذا باع دار الرجل بأمره فوكل الشفيع الآمر بخصومة
~~المشتري في ذلك لم يكن وكيلا لأنها بيعت له
# وكذلك المضارب إذا باع دارا من المضاربة فوكل شفيعها رب المال بالخصومة
~~والأخذ بالشفعة لم يكن وكيلا في ذلك
# فإن سلمها المشتري له بغير خصومة جاز والشفيع هو الذي قبضها والعهدة بينه
~~وبين المشتري لأن رب المال بمنزلة الرسول له حين يطلب الوكالة وعبارة
~~الرسول كعبارة المرسل فكان للشفيع أخذها بنفسه والله أعلم
#
# | باب بيع المأذون المكيل أو الموزون من صنفين
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا باع المأذون من رجل عشرة أقفزة حنطة وعشرة
~~أقفزة شعير فقال أبيعك هذه العشرة الأقفزة حنطة وهذه العشرة الأقفزة شعير
~~كل قفيز بدرهم فالبيع جائز ) لأن جملة المبيع معلوم والثمن معلوم وكل متى
~~أضيفت إلى ما يعلم منتهاه تتناول الجميع فإن تقابضا ثم وجد بالحنطة عيبا
~~ردها بنصف الثمن على حساب كل قفيز بدرهم لأنه كذلك اشترى وعند الرد ms6791 بالعيب
~~إنما يرد المعيب بالثمن المسمى بمقابلته
# فإذا كان المسمى بمقابلة كل قفيز من الحنطة درهما ردها بذلك أيضا
# وكذلك لو قال القفيز بدرهم لأن الألف واللام للجنس إذا لم يكن هناك معهود
~~فيتناول كل قفيز من الحنطة وكل قفيز من الشعير بمنزلة قوله كل قفيز ولو قال
~~كل قفيز منهما بدرهم وتقابضا ثم وجد بالحنطة عيبا فإنه يردها على حساب كل
~~قفيز منهما النصف من الحنطة والنصف من الشعير بدرهم وذلك بأن يقسم جميع
~~الثمن عشرين درهما على قيمة الحنطة وقيمة الشعير
# فإن كانت قيمة الحنطة عشرين درهما وقيمة الشعير عشرة رد الحنطة بثلثي
~~الثمن لأنه أضاف القفيز الذي جعل الدرهم بمقابلته إليهما بقوله منهما ومطلق
~~هذه الإضافة يقتضي التسوية بينهما فيكون نصف كل قفيز بمقابلة الدرهم من
~~الحنطة ونصف من الشعير فلهذا يقسم جملة الثمن على قيمتهما بخلاف الأول
~~فهناك ذكر القفيز مطلقا وإطلاقه يقتضي أن يكون بمقابلة كل قفيز من الحنطة
~~درهم وبمقابلة كل قفيز من الشعير درهم
# وكذلك لو قال القفيز منهما بدرهم فهذا وقوله كل قفيز منهما بدرهم سواء
~~كما بينا
# ولو قال أبيعك هذه الحنطة وهذا الشعير ولم يسم كيلهما كل قفيز بدرهم
~~فالبيع فاسد في قول أبي حنيفة رحمه الله لأن من أصله أنه إذا لم تكن الجملة
~~معلومة
# فإن ما يتناول هذا اللفظ قفيزا واحدا وقد بينا له PageV26P011 هذا الأصل
~~في البيوع ولا يعلم إن ذلك القفيز من الحنطة أو من الشعير ففسد البيع في
~~ذلك أيضا للجهالة حتى يعلم الكيل كله
# فإن علمه فهو بالخيار إن شاء أخذ كل قفيز حنطة بدرهم وكل قفيز شعير بدرهم
# وإن شاء ترك وهكذا يكشف الحال عنده إذا صارت جملة الثمن معلومة له الآن
~~فيتخير بين الأخذ والترك وعندهما البيع جائز كل قفيز من الحنطة بدرهم وكل
~~قفيز من الشعير بدرهم لأن جهالة الجملة لا تفضي إلى تمكن المنازعة
# ولو قال كل قفيز منهما بدرهم كان البيع واقعا في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~على ms6792 قفيز واحد نصفه من الحنطة ونصفه من الشعير بدرهم لأن هذا معلوم وثمنه
~~معلوم وفيما زاد على القفيز الواحد إذا علم بكيل ذلك فهو بالخيار إن شاء
~~أخذ كل قفيز منهما بدرهم وإن شاء ترك
# وفي قول أبي يوسف ومحمد البيع لازم له في جميع ذلك كل قفيز منهما بدرهم
~~نصفه من الحنطة ونصفه من الشعير ولو قال أبيعك هذه الحنطة على أنها أقل من
~~كر فاشتراها على ذلك فوجدها أقل من كر فالبيع جائز لأن المعقود عليه صار
~~معلوما بالإشارة إليه ووجده على شرطه الذي سماه في العقد والثمن معلوم
~~بالتسمية فيجوز العقد
# وإن وجدها كرا أو أكثر من كر فالبيع فاسد لأن العقد إنما يتناول بعض
~~الموجود وهو أقل من كر كما سمى وذلك مجهول لأنه لا يدري أن المشترى أقل من
~~الكر بقفيز وقفيزين وهذه الجهالة تقتضي المنازعة
# وكذلك لو قال على أنها أكثر من كر فإن وجدها أكثر من كر بقليل أو كثير
~~فالبيع جائز لأنه وجدها على شرطه والبيع يتناول جميعها وإن وجدها أقل من كر
~~أو كرا فالبيع فاسد لأنه لا يدري ما حصة ما نقص منها مما شرط له فإنه لا بد
~~من إسقاط حصة النقصان من الثمن وذلك مجهول جهالة تفضي إلى المنازعة ولو قال
~~على أنها كرا وأقل منه
# فإن وجدها كرا أو أقل منه فهو جائز لأنه وجدها على شرطه وإن وجدها أكثر
~~من كر لزم المشتري من ذلك كرا وليس للبائع أن ينقصه من ذلك شيئا لأنه لو
~~وجدها كرا كان الكل مستحقا للمشتري فإن وجدها أكثر أولى أن يكون مقدار الكر
~~مستحقا للمشتري والزيادة على الكر للبائع لأن البيع لا يتنالها
# ولو قال على أنها كر أو أكثر فوجدها كذلك جاز البيع
# وإن وجدها أقل فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن إذا
~~قسم على كر وإن شاء ترك لأن استحقاقه إنما يثبت في مقدار الكر بدليل أنه لو
~~وجدها كرا لزمه جميع الثمن ولا خيار ms6793 له
# فإذا كان أنقص من كر فقدر النقصان معلوم وحصته من الثمن معلومة فيسقط ذلك
~~عن المشتري ويتخير لتفرق الصفقة عليه
# والحاصل أن حرف أو للتخيير PageV26P012 فإنما يثبت الاستحقاق عند ذكر حرف
~~أو في المقدار المعلوم في نفسه سواء ردد الكلام بين ما هو معلوم في نفسه
~~والزيادة عليه أو النقصان عنه إلا أن في ذكر النقصان للبائع فائدة وهو أن
~~لا يخاصمه إن وجده أقل فهو بمنزلة البراءة من العيب وفي ذكر الزيادة
~~للمشتري فائدة وهو أن لا يلزمه رد شيء إذا وجده أكثر
# ولو قال أبيعك هذه الدار على أنها أقل من ألف ذراع فوجدها أقل من ذلك أو
~~ألفا أو أكثر فالبيع جائز لأن الذرعان في الدار صفة والثمن بمقابلة العين
~~لا بمقابلة الوصف فإن وجدها أزيد مما قال وصفا لا يتغير حكم البيع
# ولو قال على أنها أكثر من ألف ذراع فإن وجدها أكثر من ألف بقليل أو كثير
~~فالبيع لازم لأنه وجدها على شرطه
# وإن وجدها ألف ذراع أو أقل كان المشتري بالخيار إن شاء أخذها بجميع الثمن
~~وإن شاء ترك لأنه وجدها أنقص مما سمى البائع له من الوصف فيتخير لذلك فإذا
~~اختار الأخذ لزمه جميع الثمن لأن الثمن بمقابلة العين دون الوصف
# ولو اشترى ثوبا من رجل بعشرة دراهم على أنه عشرة أذرع فوجده ثمانية فقال
~~البائع بعتك على أنه ثمانية فالقول قول البائع مع يمينه لأن المشتري يدعي
~~زيادة وصف شرطه ليثبت له الخيار لنفسه عند فوته فإن الذرعان في الثوب صفة
~~والبائع منكر لذلك والقول قوله مع يمينه وعلى المشتري البينة على ما ادعاه
~~من الشرط كما لو قال اشتريت العبد على أنه كاتب أو خباز
# ولو قال المشتري اشتريته بعشرة على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم فوجده
~~ثمانية أذرع فقال البائع بعتك على أنه ثمانية أذرع بعشرة دراهم ولم أشترط
~~كل ذراع بدرهم تحالفا وترادا لأن الاختلاف ها هنا بينهما في مقدار الثمن
~~فإنه إذا لم يقل كل ذراع ms6794 بدرهم كان الثمن عشرة دراهم سواء كان ذرعان الثوب
~~عشرة أو ثمانية
# فإذا كان كل ذراع بدرهم فالثمن ثمانية إذا كان ذرعان الثوب ثمانية فعرفنا
~~أن الاختلاف بينهما في مقدار الثمن والحكم فيه التحالف والتراد فأما في
~~الأول فلم يختلفا في مقدار الثمن وإنما ادعى المشتري إثبات الخيار لنفسه
~~لفوت وصف شرطه فهو بمنزلة ما لو ادعى أنه شرطه كاتبا أو ادعى شرط الخيار
~~لنفسه ولا تحالف في ذلك بل يكون القول قول المنكر للشرط والله أعلم
#
# | باب عتق المولى عبده المأذون ورقيقه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أعتق المولى عبده المأذون وعليه دين أكثر من
~~قيمته وهو يعلم أو لا يعلم فعتقه نافذ ) لبقاء ملكه في رقبته بعد ما لحقه
~~الدين والمولى ضامن لقيمته بالغة PageV26P013 ما بلغت وإن كانت قيمته عشرين
~~ألفا أو أكثر لأنه أتلف المالية بالإعتاق وهذه المالية حق الغرماء فيضمنها
~~لهم بالغة ما بلغت كالراهن إذا أعتق المرهون والدين مؤجل ولم يكن عليه دين
~~ولكنه قتل حرا أو عبدا خطأ فأعتقه المولى
# فإن كان يعلم بالجناية فهو مختار للفداء والفداء الدية إن كان المقتول
~~حرا وقيمة المقتول إن كان عبدا إلا أن يزيد على عشرة آلاف درهم فينقص منها
~~عشرة لأن بدل نفس المملوك بالقتل لا يزيد على عشرة آلاف إلا عشرة وإن لم
~~يعلم بالجناية غرم قيمة عبده إلا أن تبلغ قيمته عشرة آلاف فينقص منها عشرة
~~لأن المستحق بالجناية نفس العبد بطريق الجزاء والمولى مخير بين الدفع
~~والفداء
# فإذا أعتقه مع العلم بالجناية صار مختارا للفداء بمنع الدفع وإن كان لا
~~يعلم بالجناية فهو غير مختار للفداء ولكنه مستهلك للعبد الذي استحقه جزاء
~~على الجناية فيغرم قيمته ولا يزاد قيمته على عشرة آلاف إلا عشرة لأن هذه
~~قيمة لزمته باعتبار الجناية من المملوك فيقاس بقيمة تلزمه بالجناية على
~~المملوك
# فإذا كان لا يزاد على عشرة آلاف إلا عشرة فكذلك القيمة التي تلزمه
~~بالجناية من المملوك وهذا يخالف فضل الدين من وجهين أحدهما أن هناك علم ms6795
~~المولى وعدم علمه سواء لأن المستحق مالية الرقبة تبعا في الدين وإعتاق
~~المولى إتلاف لذلك فيلزمه قيمته سواء كان عالما به أو غير عالم به بمنزلة
~~إتلاف مال الغير وفي الجناية المستحق في حق المولى أحد شيئين وهو مخير
~~بينهما وفي حكم الاختيار يختلف العلم وعدم العلم
# والثاني أن هناك يغرم قيمته بالغة ما بلغت لأن استحقاق تلك القيمة عليه
~~باعتبار سبب يستحق به المالية من غصب وشراء فيتقدر بقدر القيمة وها هنا
~~وجوب القيمة باعتبار الجناية وقيمة العبد بالجناية لا تزيد على عشرة آلاف
~~إلا عشرة
# وإن كان المقتول عبد أغرم المولى الأقل من قيمة عبده ومن قيمة المقتول
~~إلا أن يبلغ عشرة آلاف فينقص منها عشره لأن الأقل هو المتيقن به فلا يلزم
~~المولى أكثر منه ولا يزاد الواجب على عشرة آلاف إلا عشرة لأن الواجب
~~باعتبار الجناية على المملوك
# فإن أعتقه وعليه دين وجنايات أكثر من قيمته وهو لا يعلم بالجناية غرم
~~لأصحاب الدين قيمته بالغة ما بلغت لإتلاف المالية التي هي حقهم
# ( ألا ترى ) أن قبل العتق كان يدفع بالجنايات ثم يباع بالدين فيسلم
~~المالية للغرماء بكمالها ويغرم لأصحاب الجنايات الأقل من قيمته ومن عشرة
~~آلاف إلا عشرة لأن المستحق نفسه بالجنايات حر
# ( ألا ترى ) أن قبل العتق كان يتخلص المولى من جناياته بدفعه فإذا تعذر
~~الدفع بإعتاقه لم يصر مختارا كان عليه قيمته وقيمته بسبب الجناية لا تزيد
~~على عشرة آلاف PageV26P014 إلا عشرة ولا شركة بين الغرماء ولا بين أصحاب
~~الجنايات لانعدام المشاركة بينهما في سبب وجوب حقهما وفي المحل الذي ثبت
~~فيه حق كل واحد منهما
# ( ألا ترى ) أن قبل العتق لم يكن بينهما شركة ولكنه كان يدفع بالجنايات
~~كلها أو لا ثم يباع للغرماء في ديونهم وإن أعتقه وهو يعلم بالجنايات صار
~~مختارا للفداء في الجنايات فيضمنها كلها وصار ضامنا القيمة للغرماء بإتلاف
~~المالية ولا شركة لبعضهم مع البعض في ذلك
# ولو كان المأذون مدبرا أو أم ولد فأعتقه المولى وعليه دين كبير ms6796 لم يغرم
~~للمولى شيئا لأن حق الغرماء ها هنا ما تعلق بمالية الرقبة بل بالكسب
~~وبالإعتاق لم يثبت شيء من كل حقهم فلا يغرم المولى لهم شيئا لأنه ما أفسد
~~عليهم شيئا بخلاف القن
# وإن كان على المأذون دين كثير أو قليل فأعتق المولى أمة من رقيقه فعتقه
~~باطل في قول أبي حنيفة الأول وفي قوله الآخر نافذ إلا أن يكون الدين محيطا
~~برقبته وبجميع ما في يده فحينئذ عتقه باطل ما لم يسقط الدين وفي قولهما
~~عتقه نافذ على كل حال كما ينفذ في رقبته وهذا بناء على اختلافهم في ملك
~~المولى كسب عبده المديون وقد بيناه فيما سبق
# فإن كان في رقبته وكسبه فضل على دينه حتى جاز عتق المولى لأمته فالمولي
~~ضامن قيمة الأمة للغرماء لأن الدين يشغل كل جزء من أجزاء الكسب والمولى
~~يفسد عليهم مالية المعتقة فيضمن قيمتها لهم
# فإن كان معسرا كانت القيمة دينا على الجارية المعتقة لأن المالية التي هي
~~حق الغرماء سلمت لها واحتبست عندها بالعتق فعليها السعاية في قيمتها ويرجع
~~بذلك على المولى لأن السبب الموجب للضمان وجد من المولي وكان الضمان دينا
~~في ذمة المولى وإنما أخرت هي على قضاء دين المولى ويرجع عليه بذلك كما لو
~~أعتق الراهن المرهون وهو معسر والتدبير في ذلك بمنزلة الإعتاق
# وذكر في المأذون الصغير أن المولى إذا أعتق جارية العبد المأذون بعد موت
~~المأذون فهو كإعتاقه إياها في حياته وهذا ظاهر في قول أبي حنيفة
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد عتقه وتدبيره جائز
# وإن كان الدين محيطا والمولى ضامن قيمة الأمة بإتلاف ماليتها على الغرماء
~~فإن كان معسرا فللغرماء أن يضمنوها القيمة ويرجع بذلك على المولى كما هو
~~مذهب أبي حنيفة إذا لم يكن الدين محيطا
# وكذلك الوارث إذا أعتق جارية من التركة وفيها دين غير مستغرق لها فإن
~~الوارث مالك للتركة ها هنا فينفذ عتقه ويكون التحريج في حكم الضمان على نحو
~~ما بينا في إعتاق المولى كسب عبده المأذون
# ولو وطىء ms6797 المولى أمة المأذون فجاءت بولد فادعى نسبه ثبت نسبه منه عندهم
~~جميعا وصارت الأمة أم ولد له ويضمن قيمتها ولا يضمن عقرها لأن حق
~~PageV26P015 المولى في كسب عبده المديون أقوى من الأب في جارية ابنه
# ( ألا ترى ) أن المولى يملك استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر
~~والأب لا يملك ذلك في جارية ابنه ثم هناك استيلاده صحيح ويجب عليه ضمان
~~قيمتها دون العقر فكذلك ها هنا وبهذا فرق أبو حنيفة بين الاستيلاد والإعتاق
~~والتدبير
# وذكر في المأذون الصغير أن صحة دعوته استحسان يعني على قول أبي حنيفة
# وفي القياس لا يصح لأنه لا يملك كسب عبده المديون إذا كان الدين محيطا
~~كما لا يملك كسب مكاتبه ثم دعواه ولد أمة مكاتبه لا تصح إلا بتصديق المكاتب
~~فكذلك دعواه ولد أمة عبده المديون ولكنه استحسن فقال هناك لا يملك
~~استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فيعتبر بالاستيلاد كأنه استخلصها
~~لنفسه بالتزام قيمتها ولا إشكال على قول أبي حنيفة في انتفاء العقر عنه
~~لأنه ما كان يملكها ما دامت مشغولة بحق الغرماء فيقدم تمليكها منه بضمان
~~القيمة وإسقاط حق الغرماء عنها على الاستيلاد ليصح الاستيلاد كما يفعل ذلك
~~في استيلاد جارية الابن وعلى قولهما إنما لا يجب العقر لأنه يملكها حقيقة
~~والوطء في ملك نفسه لا يلزمه العقر وإنما يكون ضامنا لحق الغرماء وحق
~~الغرماء في المالية وقد ضمن لهم جميع قيمة المالية والمستوفى بالوطء ليس
~~بمال ولا حق للغرماء فيه فلهذا لا يغرم عقرها
# وكذلك لو كان الوطء بعد موت المأذون وإن أعتق المولي جارية المأذون وعليه
~~دين يحيط بقيمته وما في يده ثم قضى الغرماء الدين أو أبرأه الغرماء أو
~~بعضهم حتى صار في قيمته وفيما في يده فضل على الدين جاز عتق المولى الجارية
~~لأنه حين أعتقها كان سبب الملك له فيها تاما وحق الغرماء كان مانعا
# فإذا زال المانع بعد العتق كالوارث إذا أعتق عبدا من التركة المستغرقة
~~بالدين ثم سقط الدين نفذ العتق لهذا المعنى ms6798
# ولو أعتق المولى جارية المأذون وعليه دين محيط فبطل العتق في قول أبي
~~حنيفة ثم وطئها المولى بعد ذلك فجاءت بولد فادعاه فدعواه جائزة وهو ضامن
~~قيمتها للغرماء لما بينا في الاستيلاد لأمته إذا كان قبل الإعتاق ثم
~~الجارية حرة لسقوط حق الغرماء عنها والاستيلاد
# ( ألا ترى ) أنه لو سقط حقهم عنها بالإبراء من الدين كانت حرة بإعتاق
~~المولى إياها فكذلك ها هنا وعلى المولى العقر للجارية لأن الإعتاق من
~~المولى كان سابقا على الوطء إلا أن قيام الدين كان مانعا من نفوذ ذلك العتق
# فإذا سقط حق الغرماء عنها زال المانع عنها بعد العتق من ذلك الوقت فتبين
~~أنه وطئها بالشبهة وهي حرة فيلزمه العقر لها لأن الوطء في غير الملك لا
~~يخلو عن حد أو عقر وقد سقط الحد للشبهة فيجب العقر فإذا ادعى المولى بعض
~~رقيق PageV26P016 المأذون أنه ولده ولم يكن ولد في ملك المأذون فدعواه
~~باطلة في قول أبي حنيفة وهي جائزة في قول صاحبيه ويضمن قيمته للغرماء
# فإن كان معسرا ضمن الولد ورجع به على أبيه لأن دعوته دعوة التحرير فإن
~~أصل العلوق لم يكن في ملكه ودعوة التحرير كالإعتاق وقد بينا هذا الحكم في
~~الإعتاق
# وقال بن زياد إذا أعتق المولى أمة من كسب عبده المديون ثم سقط الدين لم
~~ينفذ ذلك العتق وكذلك الوارث في التركة المستغرقة بالدين لأن ملكه حدث بعد
~~الإعتاق وهو بمنزلة المضارب إذا أعتق عبد المضاربة ولا فضل فيه على رأس
~~المال ثم ظهر الفضل فيه لا ينفذ ذلك العتق وكذلك المولى إذا أعتق كسب
~~مكاتبه ثم عجز المكاتب لا ينفذ ذلك العتق
# ولكنا نقول هناك إنما أعتق قبل تمام السبب وهو الملك لأن مال المضاربة
~~مملوك لرب المال وإنما بملك المضارب حصة من الربح والمكاتب بمنزلة الحر من
~~وجه فيمنع ذلك تمام سبب الملك للمولى في كسبه فأما سبب الملك فتام للوارث
~~في التركة بعد موت المورث وللمولى في كسب العبد فيتوقف عتقه على أن يتم
~~بتمام الملك ms6799
# ( ألا ترى ) أنه لو مات نصراني وترك ابنين نصرانيين وعليه دين مستغرق
~~فأسلم أحد الابنين ثم سقط الدين كان الميراث للابنين جميعا ولو كان تمام
~~سبب الملك عند سقوط الدين كان الميراث كله للابن النصراني لأن المسلم لا
~~يرث الكافر فبهذا الحرف يظهر الفرق والله أعلم
#
# | باب جناية المأذون على عبده والجناية عليه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا جنى المأذون على حر أو عبد جناية خطأ وعليه دين
~~قيل لمولاه ادفعه بالجناية أو افده ) لأنه على ملك مولاه بعد ما لحقه الدين
~~وفي البداءة بالدفع بالجناية مراعاة الحقين وفي البداءة بالبيع بالدين
~~إبطال حق الجناية فيجب المصير إلى ما فيه مراعاة الحقين
# وإذا اختار الفداء فقد طهر العبد من الجناية فيبقي حق الغرماء فيه فيباع
~~في دينهم وإن دفعه بالجناية اتبعه الغرماء في أيدي أصحاب الجناية فباعوه في
~~دينهم إلا أن يفديه أولياء الجناية لأن أولياء الجناية إنما يستحقون ملك
~~المولى فيه بطريق الجزاء إلا أن يثبت لهم فيه سبب متجدد فهم بمنزلة الوارث
~~يخلفونه في ملكه والعبد المديون إذا مات مولاه اتبعه الغرماء في ملك الوارث
~~فباعوه في دينهم إلا أن يقضي الوارث دينهم فكذلك يتبعونه في يد صاحب
~~الجناية فيباع في دينهم إلا أن يقضي صاحب الجناية ديونهم
# وإن كان للمأذون PageV26P017 جارية من تجارته فقتل قتيلا خطأ فإن شاء
~~المأذون دفعها
# وإن شاء فداها إن كان عليه دين أو لم يكن لأن التدبير في كسبه إليه وهو
~~في التصرف بمنزلة الحر في التصرف في ملكه فيخاطب بالدفع أو الفداء بخلاف
~~جنايته بنفسه فالتدبير في رقبته ليس إليه
# ( ألا ترى ) أنه لا يملك بيع رقبته ويملك بيع كسبه فإن كانت الجناية نفسا
~~وقيمة الجارية ألف درهم ففداه المأذون بعشرة آلاف فهو جائز في قياس قول أبي
~~حنيفة ولا يجوز في قولهما لأن من أصلهما أن المأذون لا يملك الشراء بما لا
~~يتغابن الناس في مثله
# وعند أبي حنيفة يملك ذلك فيطهرها من الجناية باختيار الفداء بمنزلة
~~شرائها بما يفديها به ms6800 على القولين أو بمنزلة ما لو دفعها إلى أولياء
~~الجناية ثم اشتراها منهم بمقدار الفداء وإن كانت الجناية عمدا فوجب القصاص
~~عليها فصالح المأذون عنها جاز
# وإن كان المأذون هو القاتل فصالح عن نفسه وعليه دين أو ليس عليه دين لم
~~يجز الصلح لما بينا أنه في التدبير في كسبه بمنزلة الحر في ملكه وفي
~~التدبير في نفسه هو بمنزلة المحجور عليه فلا يجوز صلحه في حق المولى لأنه
~~يلتزم المال بما ليس بمال وهو غير منفك الحجر عنه في ذلك ولكن التزامه في
~~حق نفسه صحيح فيسقط القود بهذا الصلح ويجب المال في ذمته ويؤاخذ به بعد
~~العتق بمنزلة مال التزمه بالكفالة أو بالنكاح
# ولو كان للمأذون دار من تجارته فوجد فيها قتيل وعليه دين أو لا دين عليه
~~فالدية على عاقلة المولى في قول أبي يوسف ومحمد لأنه مالك لهذه الدار وإن
~~كان على عبده دين ودية المقتول الموجود في الملك على عاقلة صاحب الملك
~~باعتبار أنه بمنزلة القاتل له بيده
# وعند أبي حنيفة رحمه الله إن لم يكن على العبد دين محيط فكذلك وإن كان
~~على العبد دين محيط ففي القياس لا شيء على عاقلة المولى لأنه غير مالك
~~للدار عنده ولكن يخاطب بدفع العبد أو الفداء لأن حق العبد في كسبه في حكم
~~الجناية كملك المالك في ملكه فبهذا الطريق يجعل كأن العبد قتله بيده
# ولكنه استحسن وجعل الدية على عاقلة المولى لأن العبد ليس من أهل الملك
~~والمولى أحق الناس بملك هذه الدار على معنى أنه يملكها إذا سقط الدين ويملك
~~استخلاصها لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فيكون بمنزلة القاتل بيده باعتبار
~~إقامة سبب الملك التام له فيها مقام الملك ونظيره التركة المستغرقة بالدين
~~إذا وجد في دار منها قتيل كانت الدية على عاقلة الوارث وهذا لأن المانع من
~~الملك بعد تمام السبب حق الغرماء وفي حكم الجناية الغرماء كالأجانب ويجعل
~~في القتيل الموجود فيها كأن المولى مالك لها لما تعذر اعتبار جانب الغرماء ms6801
~~في ذلك وعلى هذا لو شهد على المأذون في حائط من هذه الدار PageV26P018 مائل
~~فلم ينقضه حتى وقع على إنسان فقتله فالدية على عاقلة المولى
# وقالا هذا بمنزلة القتيل يوجد في هذه الدار ولم يذكر فيه قول أبي حنيفة
# وقيل هو كذلك على جواب الاستحسان عند أبي حنيفة لما قلنا وهو بخلاف ما
~~إذا وقع على دابة فقتلها فإن قيمتها في عنق العبد يباع فيها أو يفديه لأن
~~حق صاحب الدين يتعلق بالمالية والمولى من ماليته أجنبي لحق غرمائه فلهذا
~~كان ذلك في عنق العبد بمنزلة جنايته على المال بيده وأما حق أولياء الجناية
~~فلا يثبت في المالية التي هي حق الغرماء ولهذا كان موجب جنايته بيده على
~~مولاه يخاطب بالدفع أو الفداء ففي جناية يترك هدم الحائط المائل أو يترك
~~صيانة داره حتى وجد فيها قتيل يستحق موجبه على المولى أيضا
# وإذا كان موجب الجناية على المولى صار المولى فيه كالمالك للدار وكان
~~الإشهاد وجد عليه بطريق أن جناية مملوكه كجنايته فتكون الدية على عاقلة
~~المولى
# ولو كان على المأذون دين فجنى جناية فباعه المولى من أصحاب الدين بدينهم
~~ولا يعلم بالجناية فعليه قيمته لأصحاب الجناية لأن حق أولياء الجناية لا
~~يمنع المولى من بيع الجاني فإذا نفذ بيعه كان مفوتا على أولياء الجناية
~~حقهم
# فإن كان عالما بالجناية فعليه الإرش وإن لم يكن عالما فعليه قيمته كما لو
~~أعتقه ولو لم يبعه من الغرماء ولم يحضروا ولكن حضر أصحاب الجناية فدفعه
~~إليهم بغير قضاء قاض فالقياس فيه أن يضمن قيمته للغرماء لأنه صار متلفا على
~~الغرماء محل حقهم بإخراجه عن ملكه باختياره فيكون بمنزلة ما لو أعتقه
# وفي الاستحسان لا ضمان عليه لأن حق أولياء الجناية ثابت في عنقه والمولى
~~فعل بدون قضاء القاضي غير ما يأمر به القاضي أن لو رفع الأمر إليه فيستوى
~~فيه القضاء وغير القضاء بمنزلة الرجوع في الهبة ثم هو ما فوت على الغرماء
~~محل حقهم فإن العبد محل للبيع في الدين في ms6802 ملك أولياء الجناية كما لو كان
~~الدفع إليهم بقضاء قاض وإنما يضمن القيمة باعتبار تفويت محل حقهم
# فإن جعلنا هذا تسليما لما هو المستحق بالجناية لا يفوت به محل حقهم وإن
~~جعلناه تمليكا مبتدأ لا يفوت به محل حقهم أيضا لأنهم يتمكنون من بيعه كما
~~لو باعه أو وهبه ثم لا فائدة في هذا القبض لأن بعد القبض يجب دفعه إليهم
~~بالجناية ثم بيعه في الدين فلهذا لم يضمن المولى شيئا بخلاف ما سبق من بيعه
~~إياه في الدين ففيه تفويت محل حق أولياء الجناية على معنى أن البيع تمليك
~~مبتدأ ولا سبيل لأولياء الجناية على نقض ذلك
# ولو لم يدفع بالجناية حتى طالبه الغرماء بدينهم ولم يحضر صاحب الجناية
~~وقد أقر به المولى والغرماء عند القاضي لم يبعه في الدين حتى يحضر صاحب
~~الجناية فيدفعه إليه المولى أو يفديه ثم يبيعه الغرماء لأن في بيعه
~~PageV26P019 في الدين من القاضي إبطال حق أولياء الجناية أصلا فإنه يفوت به
~~محل حقهم ولا يكون المولى ضامنا شيئا إذا كان القاضي هو الذي يبيعه وفي
~~التأخير إلى أن يحضر صاحب الجناية إضرار بالغرماء من حيث تأخر حقهم
~~للانتظار وضرر التأخير دون ضرر الانتظار فلهذا يصير إلى الانتظار
# وإن قضى القاضي أن يباع لهم وصاحب الجناية غائب فالبيع جائز لأن حق
~~الغريم ثابت في ماليته وهو طالب بحقه ولا يدري أن صاحب الجناية هل يحضر
~~فيطلب حقه أو لا يحضر فلا يمتنع نفوذ قضاء القاضي ببيعه لهذا ثم لا شيء
~~لأصحاب الجناية أيضا أما على المولى فلان القاضي هو الذي باعه وببيع القاضي
~~لا يصير المولى مفوتا محل حق صاحب الجناية والقاضي فيما يقضي مجتهد فلا
~~يكون ضامنا شيئا والعبد بعد العتق ليس عليه من موجب جنايته شيء
# فإن باعه القاضي من أصحاب الدين أو من غيرهم بأكثر من الدين كان الفضل عن
~~الدين لصاحب الجناية لأن الثمن بدل العبد وكان حقهم ثابتا في العبد فيثبت
~~في بدله
# ( ألا ترى ) أن العبد الجاني إذا ms6803 قتل ثبت حق أولياء الجناية في قيمته
~~فكذلك يثبت حقهم في الثمن إلا أنه لا فائدة في استرداد مقدار الدين من
~~الغرماء لحقهم فيجعل الفضل على ذلك لهم
# وإن كان ذلك الفضل أكثر من قيمة العبد إلا أن يكون أكثر من أرش الجناية
~~فحينئذ حق أولياء الجناية في مقدار الإرش وما فضل عن أرش الجناية فهو
~~للمولى لأنه بدل ملكه وقد فرغ عن حق الغير وكذلك إن باعه المولى بأمر
~~القاضي فهذا وبيع القاضي سواء
# وإن باعه بغير أمر القاضي بخمسة آلاف درهم وهو لا يعلم بالجناية وقيمته
~~ألف درهم ودينه ألف وجنايته قتل رجل خطأ فإنه يدفع من الثمن إلى صاحب الدين
~~مقدار دينه وهو ألف وإلى صاحب الجناية مقدار قيمته وهو ألف درهم والباقي
~~للمولى لأنه قد أوفى صاحب الدين كمال حقه ولم يلتزم لصاحب الجناية إلا قيمة
~~العبد ليفوت محل حقه ببيعه بنفسه اختيارا
# فإذا دفع إليه مقدار قيمته كان الباقي للمولى
# فإذا قتل المأذون عمدا وعليه دين أو لا دين عليه فعلى قاتله القصاص
~~للمولى لأنه باق على ملكه بعد ما لحقه الدين ووجوب القصاص له باعتبار ملكه
~~ولا شيء للغرماء لأن حقهم في ماليته وقد فات ولم يخلف بدلا فالقصاص ليس
~~ببدل عن المالية وحقهم في محل تمكن إيفاء الدين منه وإيفاء الدين من القصاص
~~غير ممكن
# فإن صالح المولى القاتل من دمه على مال قليل أو كثير جاز وأخذه الغرماء
~~بدينهم إن كان من جنسه
# وإن كان من غير جنسه بيع لهم لأن القصاص بدل العبد وقد كانوا أحق به وذلك
~~يوجب كونهم أحق ببدله PageV26P020 إلا أنه لم يكن البدل محلا صالحا لإيفاء
~~حقهم منه
# فإذا وقع الصلح عنه على مال صار محلا صالحا لذلك فيثبت حقهم فيه بمنزلة
~~الموصى له بالثلث والغريم لا يثبت حقه في القصاص
# فإن وقع الصلح عنه على مال ثبت حقه فيه ونفذ الصلح من المولى على أي قدر
~~من البدل كان لأنه لا ضرر فيه على الغرماء بل ms6804 فيه توفير المنفعة عليهم
~~بتحصيل محل هو صالح لإيفاء حقهم منه
# ولو لم يقتل المأذون ولكن قتل عبدا له ولا دين على المأذون فعلى القاتل
~~القصاص للمولى دون المأذون لأن كسبه خالص ملك المولى وولاية استيفاء القصاص
~~باعتبار الملك ولأنه خرج بالقتل من أن يكون كسبا للعبد لأن كسبه مما يتمكن
~~هو من التجارة فيه وذلك لا يتحقق في العبد المقتول ولا في القصاص الواجب
~~فكان المولى أخذه منه فيكون القصاص للمولى وإن كان على المأذون دين كثير أو
~~قليل فلا قصاص على القاتل
# وإن اجتمع على ذلك المولى والغرماء لأن المولى ممنوع من استيفاء شيء من
~~كسبه ما بقي الدين عليه قل الدين أو كثر فلا يتمكن هو من استيفاء القصاص
~~بدلا عن كسبه والغرماء لا يتمكنون من ذلك لأن حقهم في المالية والقصاص ليس
~~بمال فلانعدام المستوفى لا يجب القصاص وإذا لم يجب القصاص بأصل القتل لا
~~يجب وإن اجتمعا على استيفائه وهو نظير عبد المضاربة إذا قتل وفي قيمته فضل
~~على رأس المال لا يجب القصاص
# وإن اجتمع المضارب ورب المال على استيفائه لهذا المعنى وعلى القاتل قيمة
~~المقتول في ماله في ثلاث سنين لأن القصاص لما لم يجب لاشتباه المستوفى وجب
~~المال ووجوبه بنفس القتل فيكون مؤجلا في ثلاث سنين ولكنه في مال الجاني
~~لأنه وجب بعمد محض فلا تعقله العاقلة إلا أن تبلغ القيمة عشرة آلاف فحينئذ
~~ينقص منها عشرة لأن بدل نفس المملوك بالجناية لا يزيد على عشرة آلاف إلا
~~عشرة ويكون ذلك لغرماء العبد لأنه بدل المقتول وهو محل صالح لإيفاء حقهم
~~منه
# وإذا جنى عبد لرجل جناية خطأ فأذن له في التجارة وهو يعلم بالجناية أو لا
~~يعلم فلحقه دين لم يصر المولى مختارا ويقال له ادفعه أو افده لأن بالإذن له
~~في التجارة ولحوق الدين إياه لا يمنع دفعه بالجناية
# ( ألا ترى ) أنه لو أقر أن ذلك بالجناية لم يمنع دفعه بها فكذلك إذا
~~اعترض وإنما يصير المولى مختارا للفداء باكتساب ms6805 سبب يعجزه عن الدفع
~~بالجناية بعد العلم بها ولم يوجد
# فإن دفعه بالجناية اتبعه الغرماء فبيع لهم إلا أن يفديه صاحب الجناية
~~بالدين لأن ماليته صارت حقا للغرماء
# فإن فداه صاحب الجناية بالدين أو بيع في الدين رجع صاحب الجناية على
~~المولى بقيمة العبد فسلمت له لأنهم استحقوا PageV26P021 بجنايتهم عبدا
~~فارغا وإنما دفع إليهم عبدا هو مستحق المالية بالدين
# فإذا استحق من دينهم بذلك السبب كان لهم حق الرجوع على المولى بقيمته
~~بخلاف ما إذا كانت الجناية من العبد بعد ما لحقه الدين
# فإن هناك ما استحقوا العبد إلا وهو مشغول بالدين مستحق المالية وقد دفعه
~~إليهم كذلك وهو نظير من اغتصب عبدا مديونا ثم رده على المولى فبيع في الدين
~~لم يرجع على الغاصب
# ولو غصبه فارغا فلحقه دين عند الغاصب بأن أفسد متاعا ثم رده فبيع في
~~الدين رجع المولى على الغاصب بقيمته
# يوضحه أن استحقاق المالية بالدين كان بسبب باشره المولى بعد تعلق حق
~~أولياء الجناية به وهو الإذن له في التجارة فصار كأنه أتلف عليهم ذلك ولا
~~يقال حق أولياء الجناية في نفس العقد لا في ماليته فكيف يغرم المولى لهم
~~باعتبار اكتساب سبب استحقاق المالية وهذا لأن استحقاق نفس العبد بالجناية
~~لا يكون إلا باعتبار ماليته
# ( ألا ترى ) أن الجاني الذي ليس بمال لا يستحق نفسه باعتبار المالية
~~وكذلك إذا كان مدبرا أو أم ولد وإنما يستحق نفس القن الذي هو محتمل للتمليك
~~باعتبار المالية
# وكذلك إن كان المولى أذن له في التجارة فلم يلحقه دين حتى جنى جناية ثم
~~لحقه الدين لأن استدامة الإذن بعد الجناية من المولى بمنزلة إنشائه
# وكذلك لو رآه يشتري ويبيع بعد الجناية فلم ينهه فسكوته عن النهي بمنزلة
~~التصريح بالإذن له في التجارة
# وكذلك لو كان الدين لحقه قبل الجناية لم يرجع ولى الجناية على المولى
~~بالقيمة لأنه ما استحقه بالجناية إلا وهو مشغول بالدين وإن كان لحقه ألف
~~درهم قبل الجناية على المولى بالقيمة لأنه ما استحقه بالجناية ms6806 إلا وهو
~~مشغول بالدين
# وإن كان لحقه ألف درهم قبل الجناية وألف درهم بعد الجناية وقيمته ألف
~~درهم ثم دفع العبد بالجناية بيع في الدينين جميعا فإن بيع أو فداه أصحاب
~~الجناية بالدينين فإنهم يرجعون على المولى بنصف القيمة وهو حصة أصحاب الدين
~~على الآخر اعتبارا لكل واحد من الدينين بما لو كان هو وحده وهذا لأن نصف
~~الثمن الذي أخذه صاحب الدين الآخر إنما أخذه باستدامة الإذن من المولى بعد
~~الجناية لأنه كان متمكنا من الحجر عليه
# ولو حجر عليه لم يلحقه الدين الآخر في حال رقه فلهذا صار المولى ضامنا
~~لما وصل إلى صاحب الدين الآخر من مالية العبد
# فإن قيل كيف يستقيم هذا ولو لم يلحقه الدين الآخر لم يسلم لأولياء
~~الجناية شيء من ماليته أيضا لأن الدين الأول محيط بماليته فينبغي أن لا
~~يضمن المولى لهم شيئا
# قلنا نعم ولكن ما أخذه أصحاب الدين الآخر لا يسلم لهم إلا بعد سقوط حق
~~صاحب الدين الأول عن ذلك وباعتبار سقوط حقه عنه هو PageV26P022 سالم لصاحب
~~الجناية لولا استدامة المولي الإذن له حتى لحقه الدين الآخر فلهذا ضمن
~~المولى ذلك لصاحب الجناية
# وإذا قتل العبد المأذون أو المحجور رجلا خطأ ثم أقر عليه المولى بدين
~~يستغرق رقبته فليس هذا باختيار منه لأن إقرار المولى عليه لا يمنعه من
~~الدفع بالجناية فإن هذا الدين لا يكون أقوى من الدين الذي يلحقه بتصرفه فإن
~~دفعه بيع في الدين إلا أن يفديه ولي الجناية لأن الدين ثبت عليه بإقرار
~~المولى فاشتغلت ماليته بالدين كما لو رهن عبده الجاني ثم يرجع ولي الجناية
~~على المولى بقيمته لما بينا أنه أتلف عليه ماليته باكتسابه سبب اشتغاله بحق
~~المقر له بعد ما ثبت فيه حق ولي الجناية
# ولو كان المولى أقر عليه بقتل رجل خطأ ثم أقر عليه بقتل رجل خطأ وكذبه في
~~ذلك أولياء الجناية الأولى فإنه يدفعه بالجنايتين أو يفديه لأن إقراره عليه
~~بالجناية بمنزلة التصرف منه فيه وحق ولي الجناية فيه ms6807 لا يمنع نفوذ تصرف
~~المولى فما ثبت بإقراره من الجناية بمنزلة الثابت بالبينة أو بالمعاينة في
~~حقه فيدفعه بالجنايتين
# فإن دفعه إليهما نصفين رجع أولياء الجناية الأولى على المولى بنصف قيمته
~~لأنهم كانوا استحقوا جميع العبد بالجناية حين أقر لهم المولى بذلك ثم صار
~~المولى متلفا عليهم نصف الرقبة بإقراره بالجناية الأخرى وقد تم ذلك الإتلاف
~~بدفع النصف إلى المقر له فلهذا يغرم له نصف قيمته ولا يغرم للمقر له الثاني
~~شيئا لأنه ما ثبت حقه إلا في النصف فإنه حين أقر له بالجناية كانت الجناية
~~الأولى ثابتة وهي مزاحمة للأخرى فيمنع ثبوت حق المقر له الثاني فيما زاد
~~على النصف وقد سلم نصف العبد
# وإن كان عليه دين يستغرق رقبته فأقر لمولى عليه بجناية لم يجز إقراره لأن
~~استغراق رقبته بالدين يمنع المولى من التصرف فيه والإقرار عليه بالجناية
~~تصرف فلا يصح إلا أن يفديه من الدين فيزول المانع به ويصير كالمحدود
~~لإقراره بعد ما سقط الدين فيؤمر بأن يدفعه بالجناية أو يفديه
# ولو قتل العبد رجلا عمدا وعليه دين فصالح المولى صاحب الجناية منها على
~~رقبة العبد فإن صلحه لا ينفذ على صاحب الدين لأنه يملك رقبته عوضا عما لا
~~يتعلق به حق صاحب الدين ولو ملكه عوضا عما يتعلق به حقهم لم ينفذ عليهم
~~كالبيع فهذا أولى ولكن ليس لصاحب الدم أن يقتله بعد ذلك لأن صلحه كعفوه
~~وأكثر ما فيه أن البدل مستحق لصاحب الدين ولكن استحقاق البدل في الصلح من
~~دم العمد لا يمنع سقوط القود ثم يباع العبد في دينه
# فإن بقي من ثمنه شيء بعد الدين كان لأصحاب الجناية لأن حكم البدل حكم
~~المبدل وهم قد استحقوا نفس العبد بالصلح متى سقط صاحب الدين عنه
# ( ألا ترى ) أنه لو أبرأه عن الدين كان العبد PageV26P023 سالما لأصحاب
~~الجناية فلذلك لم يسلم لهم ما يفرغ من بدله من حق صاحب الدين
# فإن لم يبق من ثمنه شيء فلا شيء لصاحب الجناية على المولى ولا على ms6808 العبد
~~في حال رقه ولا بعد العتق لأن المولى ما التزم لصاحب الجناية شيئا في ذمته
~~بالصلح وإنما سلم للعبد القصاص بالعقد وهو لا يضمن بالمال عند الإتلاف
~~فكذلك لا يضمنه العبد باحتباسه عنده أو سلامته له ولو لم يصالح ولكن عفا
~~أحد أولياء الدم فإن المولى يدفع نصفه إلى الآخر أو يفديه لأن حق الذي أسقط
~~لم يظهر في حق الذي لم يعف فهذا وما لو كانت الجناية خطأ في الابتداء سواء
~~فيدفع المولى إليه نصيبه أو يفديه ثم يباع جميع العبد في الدين لأن حق
~~الغريم لا يسقط عن مالية العبد بدفع جميعه بالجناية فكذلك بدفع نصفه
# ولو أقر العبد أنه قتل رجلا عمدا وعليه دين كان مصدقا في ذلك صدقه المولى
~~أو كذبه لأن موجب إقراره استحقاقه دمه ودمه خالص حقه فإن العبد يبقى فيه
~~على أصل الحرية ثم حق الغريم في ماليته لا يكون أقوى من ملك مولاه وملك
~~المولى لا يمنع استحقاق دمه بإقراره على نفسه بالقود فكذلك حق الغريم وإن
~~عفا أحد أولياء الجناية بطلت الجناية كلها لأن نصيب العافي قد سقط بالعقر
~~ولو بقي نصيب الذي لم يعف لكان موجبة الدفع بمنزلة جناية الخطأ وإقرار
~~العبد بالجناية خطأ باطل إذا كذبه المولى فيه فيباع في الدين إلا أن يفديه
~~المولى بجميع الدين
# فإن فداه وقد صدق العبد بالجناية قيل له ادفع النصف إلى الذي لم يعف
# وإن كان كذبه في ذلك كله فالعبد كله للمولى إذا فداه بالدين لأن حق الذي
~~لم يعف غير ثابت في حق المولى إذا كذب العبد فيه وإذا وجد المأذون في دار
~~مولاه قتيلا ولا دين عليه فدمه هدر
# وإن كان عليه دين كان على المولى في ماله حالا الأقل من قيمته ومن دينه
~~بمنزلة ما لو قتل المولى القتيل بيده
# ( ألا ترى ) أنه لو وجد عند الغير قتيلا في داره جعل كأنه قتله بيده
~~فكذلك إذا وجد عنده قتيلا فيه ولو قتله بيده عمدا أو خطأ كان ms6809 عليه الأقل من
~~قيمته ومن الدين في ماله حالا لأن وجوب الضمان عليه باعتبار حق الغريم في
~~المالية ولو وجد عبدا من عبيد المأذون قتيلا في دار المولى ولا دين على
~~المأذون فدمه هدر لأنه مملوك للمولى بمنزلة رقبة المأذون ولأنه كالقاتل له
~~بيده
# وإن كان على المأذون دين محيط بقيمته وكسبه فعلى المولى قيمته في ماله في
~~ثلاث سنين في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما عليه قيمته حالا
# وإن كان الدين لا يحيط PageV26P024 بجميع ذلك كانت القيمة حالة في قولهم
~~جميعا بمنزلة ما لو قتله المولى بيده وهذا بناء على ما تقدم أن الدين إذا
~~لم يكن محيطا فالمولى مالك لكسبه كما هو مالك لرقبته فيكون الضمان عليه لحق
~~الغريم في ماليته وإن كان الدين محيطا فكذلك عندهما
# وعند أبي حنيفة هو لا يملك كسبه في هذه الحالة فقتله إياه بمنزلة قتله
~~عند الأجنبي فتكون القيمة مؤجلة في ثلاث سنين لأن وجوبها باعتبار القتل
~~ولكنها عليه في ماله لأنه من وجه كالمالك على معنى أنه يتمكن من استخلاصه
~~لنفسه بقضاء الدين من موضع آخر فلا تعقله العاقلة لذلك
# وإن قتل المولى مكاتبه أو عبد مكاتبه عمدا أو خطأ أو وجد المكاتب قتيلا
~~في دار مولاه يجب على المولى قيمة القتيل في ماله في ثلاث سنين لأن وجوب
~~القيمة ها هنا باعتبار القتل
# فإن كسب المكاتب غير مملوك للمولى رقبته من وجه كالزائلة عن ملك المولى
~~على ما عرف أن المكاتب صار بمنزلة الحر يدا فتجب على المولى القيمة بنفس
~~القتل فتكون مؤجلة ولكنها تجب في ماله لأن رقبته مملوكة له من وجه أن له في
~~كسبه حق الملك على معنى أنه يملكه حقيقة عند عجز المكاتب فلا تعقله العاقلة
~~كذلك وهذا إذا كان في القيمة وفي تركته وفاء لمكاتبة لأنه حينئذ يبقى عقد
~~الكتابة ويؤدى البدل من كسبه وبدل نفسه فيحكم بحريته
# فإن لم يكن وفاء فيهما فلا شيء على المولى في قتل مكاتبه لأن الكتابة ms6810
~~انفسخت بموته عاجزا فتبين أنه قتل عبده ولا دين عليه
# ولو وجد المولى قتيلا في دار العبد المأذون كانت دية المولى على عاقلته
~~في ثلاث سنين لورثته في قياس قول أبي حنيفة
# وفي قولهما دمه هدر لأن هذه الدار في حكم القتيل الموجود فيها بمنزلة دار
~~أخرى للمولى حتى لو وجد فيها أجنبي قتيلا كانت ديته على عاقلة المولى
# فإذا وجد المولى قتيلا فيها فهذا رجل وجد قتيلا في دار نفسه وهذا الخلاف
~~معروف فيما إذا وجد قتيلا في دار نفسه وسنبينه في كتاب الديات
# ولو وجد العبد قتيلا في دار نفسه ولا دين عليه فدمه هدر لأن داره مملوكة
~~للمولى فكأنه وجد قتيلا في دار المولى وإن كان عليه دين فعلى المولى الأقل
~~من قيمته ومن ديته حالا في ماله بمنزلة ما لو وجد قتيلا في دار أخرى للمولى
~~لأن دار العبد في حكم القتيل الموجود فيها بمنزلة دار المولى فكذلك إذا وجد
~~العبد فيها قتيلا وذكر في المأذون الصغير أن هذا استحسان سواء كان عليه دين
~~أو لم يكن
# ولو وجد الغريم الذي له الدين قتيلا في دار العبد المأذون كانت ديته على
~~عاقلة مولاه في ثلاث سنين لأنه في ملك داره كغيره من الأجانب وإنما حقه في
~~دين ذمته متعلق بمالية كسبه PageV26P025 وبذلك لا يختلف حكم جنايته عليه ثم
~~لا يبطل دينه على العبد بمنزلة ما لو وجد قتيلا في دار أخرى للمولى
# وكذلك لو كان القتيل عبدا للغريم كانت قيمته على عاقلة المولى في ثلاث
~~سنين عبده في ذلك كعبد غيره وإذا أذن المكاتب لعبده في التجارة فوجد في دار
~~المأذون قتيل وعليه دين أو لا دين عليه فعلى المكاتب قيمة رقبته لأولياء
~~القتيل في ماله حالة بمنزلة ما لو وجد قتيلا في دار أخرى من كسب المكاتب
~~لأن المكاتب في كسبه بمنزلة الحر في ملكه فيصير كالجاني بيده وجناية
~~المكاتب توجب الأقل من قيمته ومن أرش الجناية فهذا مثله ولو كان الذي وجد
~~قتيلا في ms6811 دار العبد هو المكاتب كان دمه هدرا كما لو وجد قتيلا في دار أخرى
~~له وهذا لأنه يصير كالجاني على نفسه
# وأبو حنيفة رحمه الله يفرق بين المكاتب والحر في ذلك لأن موجب جناية الحر
~~على العاقلة وموجب جناية المكاتب على نفسه فلا يستقيم أن يجب له على نفسه
~~وسنقرر هذا الفرق في كتاب الديات إن شاء الله تعالى
# ولو كان المأذون هو الذي وجد قتيلا في داره كان على المكاتب الأقل من
~~قيمته ومن قيمة المأذون في ماله حالا لغير المأذون لأن هذه الدار في حكم
~~القتيل الموجود فيها كدار أخرى للمكاتب ولو وجد العبد قتيلا في دار أخرى
~~للمكاتب كان المكاتب كالجاني عليه بيده فيلزمه أقل القيمتين في ماله حالا
~~لغرمائه فكذلك إذا وجد في هذه الدار قتيلا والله أعلم بالصواب
#
# | باب ما يجوز للمأذون أن يفعله وما لا يجوز
# ( قال رحمه الله ) ( وليس للمأذون أن يكاتب عبده ) لأنه منفك الحجر عنه
~~في التجارة والكتابة ليست بتجارة ولكنها عقد إرقاق يقصد بها الإعتاق
~~والمأذون فيما ليس بتجارة كالمحجور كالتزويج ثم الفك بالكتابة فوق الفك
~~الثابت بالإذن ولا يستفاد بالشيء ما هو فوقه في محل فيه حق الغير
# فإنه كاتبه وأجاز مولاه الكتابة جاز إذا لم يكن عليه دين لأن هذا عقد له
~~منجز حال وقوعه فيتوقف على الإجازة فتكون الإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء
# وبيانه أن كسب المأذون خالص ملك المولى يملك فيه مباشرة الكتابة فيملك
~~فيه الإجازة ثم لا سبيل للعبد على قبض البدل بل كل ذلك إلى المولى لأن
~~العبد نائب عنه كالوكيل والكتابة من العقود التي يكون العاقد فيها معتبرا
~~فيكون قبض البدل إلى من نفذ العقد من جهته
# وإن دفعها المكاتب إلى العبد لم يبرأ إلا أن يوكله المولى بقبضها لأن
~~العبد في حكم قبض PageV26P026 بدل الكتابة كأجنبي آخر وكذلك إن لحقه دين
~~بعد إجازة المولى الكتابة لأن بإجازته صار المملوك مكاتبا له وخرج من أن
~~يكون كسبا لعبده فالدين الذي يلحق العبد ms6812 فيه ذلك لا يتعلق برقبته ولا بكسبه
~~كما لو أخذه المولى من يده وكاتبه أو لم يكاتبه
# ولو كان عليه دين كثير أو قليل فمكاتبته باطلة وإن أجازه المولى لأن
~~المولى بالإجازة يخرج المكاتب من أن يكون كسبا للعبد وقيام الدين عليه يمنع
~~المولى من ذلك قل الدين أو كثر كما لو أخذه من يده وعليه دين فإن لم يرد
~~الكتابة حتى أداها
# فإن كان المولى لم يجزها لم يعتق ورد رقيقا للمأذون فبيع في دينه وصرف ما
~~أخذه منه من المكاتبة في دينه لأن الكتابة بدون إجازة المولى لغو وهو موقوف
~~على إجازته فأداء بدل الكتابة في حال توقف العتق لا يوجب العتق له والعبد
~~حين قبض البدل منه يصير كالمعتق له وإعتاقه لغو والمقبوض من إكسابه يصرف
~~إلى دين المأذون مع رقبته بطريق البيع فيه
# وإن كان المولى أجاز المكاتبة وأمر العبد بقبضها وعلى العبد دين يحيط
~~برقبته وبما في يده فأدى المكاتب المكاتبة فهذا والأول سواء في قياس قول
~~أبي حنيفة رحمه الله لأن المولى لا يملك كسبه حتى لا ينفذ منه مباشرة
~~الكتابة والإعتاق فيه فلا يعمل إجازته أيضا ولا يعتق بقبض البدل منه كما لو
~~أعتقه قصدا وفي قولهما هو حر لأن المولي يملك كسبه
# وإن كان دينه محيطا حتى لو أعتقه ينفذ عتقه فكذلك إذا أجاز مكاتبته وقبض
~~البدل هو أو العبد بأمره يجعل كالمعتق له فيكون حرا والمولى ضامن لقيمته
~~للغرماء لأن ماليته كانت حقا لهم وقد أتلفها المولى عليهم
# وكذلك المكاتبة التي قبضها المولى تؤخذ منه فتصرف إلى الغرماء لأنه أدى
~~المكاتبة من كسبه والغرماء أحق بكسبه من المولى فلا يسلم ذلك للمولى ما بقي
~~من دينهم
# ولو كان دين المأذون لا يحيط به وبما له عتق عندهم جميعا لأن إجازة
~~المولى الكتابة كمباشرته ولو كاتبه وقبض البدل عتق
# فإن الدين إذا لم يكن محيطا لا يمنع ملكه ولا إعتاقه ثم يضمن قيمته
~~للغرماء ويأخذ الغرماء المكاتبة التي قبضها المولى أو المأذون ms6813 من دينهم لأن
~~حقهم في كسبه ومالية رقبته مقدمة على حق المولى وقد أتلف المولى مالية
~~رقبته بالإعتاق وليس للمأذون أن يكفل بنفس ولا مال لأن الكفالة من عقود
~~التبرعات باعتبار أصل الوضع والتبرع ضد التجارة وانفكاك الحجر عنه في
~~التجارة خاصة وهذا بخلاف التوكيل في الحجر بالشراء لأنه ليس بتبرع باعتبار
~~أصل الوضع بل هو من عمل التجارة
# ( ألا ترى ) أن التجار لا يتحرزون عن ذلك ويتحرزون عن الكفالة غاية
~~التحرز وكذلك لا يهب ولا PageV26P027 يتصدق بالدرهم والثوب وما أشبه ذلك
~~ولا يعوض ما وهب له بغير شرط لأن هذا كله تبرع باعتبار أصل الوضع ولا يقرض
~~لأنه تبرع قال عليه السلام قرض مرتين صدقة مرة فإن أجاز المولى هذه
~~التبرعات منه
# فإن لم يكن عليه دين فلا بأس به وإن كان عليه دين لم يجز شيء من ذلك لأن
~~كسبه إذا لم يكن عليه دين فمالية رقبته ومنافعه كلها لمولاه فإجازته
~~كمباشرته وإن كان عليه دين فحق الغرماء في ذلك مقدم على حق المولى فلهذا لا
~~يجوز شيء من ذلك
# وإذا أهدى العبد المأذون هدية أو دعا رجلا إلى منزله فغذاه أو أعاره دابة
~~يركبها أو ثوبا يلبسه فلا بأس به ولا ضمان فيه على الرجل إن هلك شيء من ذلك
~~عنده كان على العبد دين أو لم يكن وفي القياس هذا كله باطل لأنه تبرع
~~والعبد ليس من أهله
# ولكنه استحسن فقال وهذا مما يصنعه التجار ولا يجدون منه بدا في التجارة
~~فإنهم يحتاجون إلى استجلاب قلوب المهاجرين إلى أنفسهم وإعارة موضع الجلوس
~~والوسادة ممن يأتيهم ليعاملهم فلو لم نجوز ذلك من المأذون لأدى إلى الحرج
~~والحرج مدفوع وأيد هذا الاستحسان ما روينا أن النبي عليه السلام كان يجيب
~~دعوة المملوك وأن سلمان رضي الله عنه أهدى إلى النبي عليه السلام وهو مملوك
~~فقبله وأكل أصحابه رضي الله عنهم وأتاه بصدقة فأمر أصحابه بأكلها ولم يأكل
~~منها
# وعن عمر رضي الله عنه أنه سئل عن العبد يتصدق ms6814 بشيء فقال بالرغيف ونحوه
~~وبه نأخذ فنقول يتصدق المأذون بالطعام ولا يتصدق بالدراهم والكسوة ونحو ذلك
~~لأن أمر الطعام مبني على التوسع ولهذا جاز للمرأة أن تتصدق بمثل ذلك من مال
~~الزوج بدون استطلاع رأي الزوج فإن الناس لا يمتنعون من ذلك عادة والمكاتب
~~في جميع ذلك كالعبد لأن الرق الحاجز له عن التبرعات قائم فيه إلا أن في حق
~~المكاتب لا يجوز ذلك إلا بإذن المولى بخلاف المأذون إذا لم يكن عليه دين
~~لأن كسب المأذون خالص ملك المولى والمولى ممنوع من كسب المأذون سواء كان
~~عليه دين أو لم يكن
# ولو أعتق المأذون أمته على مال لم يجز لأن هذا التصرف ليس بتجارة فإن
~~أجازه المولى جاز إن لم يكن عليه دين كما لو باشره بنفسه والمال دين للمولى
~~عليها ولا يجوز قبض المأذون له منها لأنه في العقد كان معبرا عن المولى فهو
~~في قبض البدل كأجنبي آخر
# وإن لحقه دين بعد إجازة المولى لم يكن للغريم في ذلك المال حق لأنه كسب
~~حر فلا يتعلق به حق غرماء المأذون
# وإن كان على المأذون دين لا يحيط برقبته وبما في يده جاز العتق بإجازة
~~المولى أيضا لكونه مالكا فيها وعليه قيمتها للغرماء PageV26P028 لأن حقهم
~~في ماليتها وقد أتلفها المولى بالإجازة ثم المال عليها للمولى لا حق لغرماء
~~المأذون في ذلك بخلاف ما تقدم من الكتابة لأن الأمة ها هنا تعتق بنفس
~~القبول وما تكتسب بعد ذلك خالص ملكها فإنما يؤدي بدل الكتابة من كسب اكتسبه
~~في حال رقه وحق الغرماء فيه مقدم على حق المولى وإن كان الدين يحيط
~~بالمأذون وبما في يده فكذلك في قولهما
# وفي قول أبي حنيفة لا تعتق لأنه لا حق للمولى في كسب المأذون في هذه
~~الحالة
# ولو تزوج المأذون امرأة حرة بغير إذن مولاه ودخل بها يفرق بينهما لأن
~~النكاح ليس بتجارة فالمأذون فيه كالمحجور ولكن يلزمه المهر بالدخول بشبهة
~~العقد إلا أنه لا يؤاخذ بالمهر حتى يعتق لأن هذا دين ms6815 لزمه بسبب عقد هو غير
~~مأذون فيه من جهة المولى فيؤخر إلى ما بعد العتق كدين الكفالة وقد بينا في
~~النكاح أن المأذون لا يزوج عبده وأن في تزويجه أمته خلافا وللمأذون أن يدفع
~~المال مضاربة بالنصف لأن له أن يستأجر أجيرا يعمل في ماله بأجر مضمون في
~~ذمته والاستئجار للعمل ببعض الربح يكون أنفع له وهو من صنيع التجار
# وكذلك يأخذ مالا مضاربة بالنصف لأنه يشترى بثمن في ذمته ولا يرجع به على
~~غيره ليستفيد الربح فلان يملك الشراء على وجه يرجع فيه بالعهدة على غيره
~~ويحصل الربح لنفسه كان أولى
# وإذا اشترك العبد أن المأذون لهما في التجارة شركة عنان على أن يشتريا
~~بالنقد والنسيئة بينهما لم يجز من ذلك النسيئة وجاز النقد لأن في النسيئة
~~معنى الكفالة عن صاحبه والمأذون لا يملك الكفالة فهو بمنزلة ما لو اشتركا
~~شركة مفاوضة فإن الشركة بينهما تكون عنانا لا مفاوضة لما فيها من معنى
~~الكفالة
# فإن أذن لهما الموليان في الشركة على الشراء بالنقد والنسيئة ولا دين
~~عليهما فهو جائز كما لو أذن لكل واحد منهما مولاه بالكفالة أو التوكل
~~بالشراء بالنسيئة وإذا اشترى المأذون وعليه دين أو لا دين عليه ثوبا بعشرة
~~وباعه من مولاه بخمسة عشر لم يبعه المولى مرابحة إلا على عشرة لتمكن تهمة
~~المسامحة في المعاملة بينه وبين المولى
# ولو كان المولى اشتراه بعشرة ثم باعه من العبد بخمسة عشر أو باعه من أمة
~~لعبد مأذون لها في التجارة فتهمة المسامحة بينهما متمكنة
# وكذلك لو كان المأذون اشتراه ثم باعه من مكاتب للمولى أو عبد آخر له أو
~~من عبد لمكاتب المولى أو من مضارب للمولى أو من مضارب المكاتب لم يبعه
~~مرابحة إلا على أقل الثمنين ولو باعه من بن المولى أو أبيه أو امرأته فكذلك
~~في قول أبي حنيفة لتمكن التهمة بينه وبين من لا تجوز شهادته له
# وفي قولهما يبيعه مرابحة على خمسة عشر لأنه ليس للمولى PageV26P029 في
~~مال هؤلاء ملك ولا حق ms6816 ملك وقد بينا هذا في البيوع والله أعلم
#
# | باب الغرور في العبد المأذون له
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا جاء الرجل بالعبد إلى السوق فقال هذا عبدي
~~فبايعوه فقد أذنت له في التجارة فبايعوه وبايعه أيضا من لم يحضر هذا القول
~~ولم يعلم فلحقه دين ثم علم أنه كان حرا أو استحقه رجل فعلى الذي أمرهم
~~بمبايعته إلاقل من قيمته ومن الدين للذين أمرهم بمبايعته ولسائرهم ) لأنه
~~بما صنع صار غارا لهم فإن أمره إياهم بالمبايعة معه يكون تنصيصا على أنه
~~يصرف ماليته إلى ديونهم إذا لحقه دين ويصير الآمر بمنزلة الكفيل لهم بذلك
# ( ألا ترى ) أن العبد لو كان مملوكا له كما قاله كان حقهم ثابتا في
~~ماليته وكان المولى كالكفيل لهم عن عبده بقدر مالية الرقبة
# فإذا تحقق معنى الغرور ثبت لهم حق الرجوع عليه بما وجد فيه الغرور أو
~~الكفالة وهو الأقل من قيمته ومن ديونه ومن خاطبه بكلامه ولم يحضر مقالته
~~ولم يعلم به في ذلك سواء لأن هذا حكم ينبني على ثبوت الإذن والإذن إذا كان
~~عاما منتشرا يكون ثابتا في حق من علم به وفي حق من لا يعلم فكذلك الإذن وما
~~ينبني عليه من الغرور والكفالة ويستوي إن كان قال فقد أذنت له في التجارة
~~أو لم يقل لأنه لما قال هذا عبدي فبايعوه فالغرور والكفالة تثبت بإضافته
~~إلى نفسه وأمره إياهم بمبايعته فمن ضرورة ذلك الإذن له في التجارة ولا يضمن
~~لهم شيئا من مكسوبه لأن الكسب لم يكن موجودا عند مقالة المولى ولا يدري
~~أيحصل أم لا يحصل فلا يثبت فيه حكم الكفالة والغرور
# وإن شاؤوا رجعوا بدينهم على الذي ولي مبايعتهم إن كان حرا لأنه باشر سبب
~~التزام الدين وهو من أهله وإن كان عبدا لم يرجعوا عليه بشيء حتى يعتق لأن
~~مولاه لم يرض بتصرفه وتعلق الدين بماليته
# وإن اختاروا ضمان المولى ثم توى ما عليه اتبعوا العبد بجميع دينهم إذا
~~عتق لأن التزامه في ذمته صحيح والمولى كان كفيلا ms6817 عنه بقدر مالية الرقبة
# فإذا لم يصل إليهم من جهة الكفيل كان لهم أن يرجعوا على الأصيل بجميع
~~دينهم إذا عتق
# ولو لم يكن هذا ولكن العبد أقام البينة أن مولاه الذي أذن له كان دبره
~~قبل أن يأذن أو كاتب أمه فإن قامت البينة أنها أم ولد له فهذا بمنزلة
~~المستحق لأنه تعذر عليهم استيفاء ديونهم من مالية الرقبة لثبوت حق عتقه لهم
~~عند مقالة المولى فنزل ذلك منزلة حق المستحق أو حقيقة الحرية إذا قامت
~~البينة على حريتهم PageV26P030 وإذا اختاروا أن يضمنوا المولى قيمة المدبر
~~وأم الولد فلا سبيل لهم عليهما فيما بقي من دينهم حتى يعتقا لأن كسبهما ملك
~~المولى وقد غرم المولى لهم مالية الرقبة فلا يبقى لهم سبيل على كسب هو
~~مملوك له
# ولو جاء به إلى السوق فقال عبدي هذا وقد أذنت له في التجارة
# ولم يقل بايعوه والمسألة بحالها لم يكن هذا غرورا ولم يلزم هذا الآذن
~~ضمان شيء لأنه أخبرهم بخبر وما أمرهم بمباشرة عقد الضمان معه وحكم الغرور
~~والكفالة لا يثبت بمجر الخبر
# ( ألا ترى ) أنه لو أخبر إنسانا بحرية امرأة فتزوجها فاستولدها ثم استحقت
~~لم يرجع المغرور على المخبر بشيء
# ولو زوجها منه على أنها حرة ثم استحقت رجع على المزوج بما غرم من قيمة
~~أولادها فالأمر بالمبايعة ها هنا في حكم الغرور نظير التزويج هناك والإخبار
~~بالملك والإذن ها هنا نظير الإخبار بالحرية هناك وإن قال هذا عبدي فبايعوه
~~في البز
# فإن قال قد أذنت له في التجارة فبايعوه في غير البز والمسألة بحالها كان
~~الآمر ضامنا للغرماء الأقل من دينهم ومن قيمة العبد لأن التقييد بالبز في
~~الأمر بالمبايعة لغو على ما بينا أن فك الحجر لا يقبل التخصيص بنوع من
~~التجارة فكان هذا والأمر بالمبايعة مطلقا سواء بخلاف ما إذا قال لحر ما
~~بايعت به من البز فلانا فهو علي فبايعه غيره في البز لا يجب على الكفيل منه
~~شيء لأن الكفالة تقبل التخصيص وفك الحجر الثابت ms6818 بالأمر بالمبايعة مع العبد
~~لا يقبل التخصيص فلهذا كان ضامنا
# ( أرأيت ) لو بايعوه في البز فاستقرض ثمن البز من رجل فقضى به الذين
~~بايعوه أما كان للمقرض أن يرجع بدينه على الذي أمره بالمبايعة وهو مغرور في
~~ذلك بمنزلة الذين بايعوه في البز
# ( أرأيت ) لو اشترى بزا على أن يضمن الثمن عنه رجل فأدى الكفيل الذين
~~بايعوه في البز أما كان للكفيل أن يرجع عليه بذلك
# وإذا أذن لعبده في التجارة ولم يأمر بمبايعته ثم أن المولى أمر رجلا
~~بعينه أو قوما بأعيانهم بمبايعته فبايعوه مرة أخرى وقد علموا بأمر المولى
~~فلحقه دين ثم استحق أو وجد حرا أو مدبرا فللذين أمرهم المولى عليه بمبايعته
~~الأقل من حصتهم من قيمة العبد ومن دينهم وأما الآخرون فلا شيء لهم على
~~المولى من ذلك لأن الغرور ثبت باعتبار الأمر بالمبايعة دون الإذن في
~~التجارة والأمر بالمبايعة كان لخاص فلا يتعدى حكمه إلى غيره بخلاف الأول
~~فالأمر بالمبايعة هناك عام منتشر وهذا نظير الحجر بعد الإذن العام فإنه إذا
~~نهى واحدا أو اثنين عن مبايعته لا يثبت حكم ذلك النهي في حق سائر الناس
# وإذا كان النهى عاما منتشرا يثبت حكمه في حق كل من علم به وفي حق كل من
~~لم يعلم به
# إذا ثبت هذا PageV26P031 فنقول إنما يغرم الذين أمرهم بمبايعته مقدار ما
~~كان يسلم لهم لو كان ما أخبر به حقا وذلك الأقل من حصتهم من القيمة ومن
~~ديونهم فإنما يتحقق الغرور في حقهم في ذلك القدر
# ولو كان أمر قوما بأعيانهم بمبايعته في البز فبايعوه في غيره وفيه فهو
~~سواء والضمان واجب لهم على الغار لأن التقييد في حقهم في البز لغو فإن
~~الأمر بالمبايعة في حقهم بمنزلة الأمر العام في حق الجماعة وقد بينا أن
~~هناك لا يعتبر التقييد بالبز فهذا مثله
# وإن أتى به إلى السوق فقال بايعوه ولم يقل هو عبدي فلحقه دين ثم استحق أو
~~وجد حرا أو مدبرا لم يكن على الآمر شيء لأن ms6819 هذه مشورة أشاره بها عليهم فلا
~~يثبت بها الغرور وهذا لأنه لم يضفه إلى نفسه بالملك والغرور والكفالة تنبنى
~~على ذلك فإنه بالأمر بالمبايعة إنما يصير ضامنا لهم مالية مملوكة لهم وإنما
~~يكون مطمعا لهم في سلامة مالية مملوكة له وذلك لا يتحقق إلا بإضافته إلى
~~نفسه بالملكية
# ولو كان أتى به إلى السوق وقال هذا عبدي فبايعوه ثم دبره ثم لحقه دين لم
~~يضمن المولى شيئا لأنه لم يغرهم في شيء فإنه كان عبدا له قنا كما أخبرهم به
~~وبمجرد الإذن لا يتعلق حق أحد بمالية رقبته ما لم يجب عليه دين فيكون هو
~~بالتدبير متصرفا في خالص ملكه لا حق لغيره فيه فلا يضمن شيئا ولكن الغلام
~~يسعى في الدين وكذلك لو كان أعتقه بعد الإذن ثم لحقه الدين لأن إعتاقه لاقى
~~خالص ملكه ولا حق لأحد فيه
# ولو باعه بعد الإذن ثم بايعوه فلحقه دين لم يكن على الآمر منه شيء لأنه
~~لم يغرهم في شيء ولكن ما أخبر به كان حقا فلا يضمن لأجل الغرور ولا يضمن
~~للتصرف لأنه حين تصرف لم يكن حقهم متعلقا بماليته
# ولو جاء به إلى السوق فقال هذا عبدي فبايعوه وقد أذنت له في التجارة
~~فبايعوه ثم استحق أو وجد حرا والذي أمرهم بمبايعته عبد مأذون أو مكاتب أو
~~صبي مأذون له في التجارة فلا ضمان على الآمر في ذلك علم الذين بايعوه بحال
~~الآمر أو لم يعلموا لأن ضمان الغرور بمنزلة ضمان الكفالة وهو في هذا الموضع
~~أمين فالآمر يصير كالكفيل للغرماء عنه بقدر مالية الرقبة وكفالة الصبي
~~المأذون له في التجارة لا يلزمه شيء بحال علم المكفول له بحاله أو لم يعلم
~~وكفالة العبد والمكاتب لا تلزمهما شيئا حتى يعتقا فإذا عتقا رجع عليهما
~~غرماء العبد بالأقل من دينهم ومن قيمة الذي بايعهم لأن التزامهما بالكفالة
~~صحيح في حقهما
# قال ( ألا ترى أن الذي اشترى المغرور منه لو كان فيه ربح لم يكن للآمر من
~~ذلك قليل ولا كثير ms6820 ) وهذا إشارة إلى أنه بمنزلة الكفالة في حقه لا بمنزلة
~~PageV26P032 الوكالة بالشراء
# فإن كان الآمر مكاتبا جاء بأمته إلى السوق فقال هذه أمتي فبايعوها فقد
~~أذنت لها في التجارة فلحقها دين ثم علم أنها قد ولدت في مكاتبته قبل أن
~~يأذن لها فللغرماء أن يضمنوا المكاتب إلاقل من قيمتها أمة ومن دينهم لأنه
~~صار غارا لهم بما أخبرهم به فصار ضامنا لهم عنها بمقدار مالية رقبتها وضمان
~~المكاتب عن أم ولده مالا يكون صحيحا لأن كسبها للمكاتب فيجوز ضمانه عنها
~~بخلاف ما إذا استحقت أو وجدت حرة لأن المكاتب لا يكون مالكا لكسبها ولا
~~يجوز ضمانه عنها وقد بينا أن ضمان الغرور بمنزلة ضمان الكفالة
# وإذا أتى الرجل بالعبد إلى السوق فقال هذا عبدي فبايعوه فقد أذنت له في
~~التجارة فبايعوه فلحقه دين ثم استحقه رجل وقد كان المستحق أذن له في
~~التجارة قبل أن يأتي به الآخر إلى السوق فإنه يباع في الدين ولا ضمان على
~~الذي أمرهم بمبايعته لأن بما ظهر من الاستحقاق لم يمتنع سلامة شيء مما ضمن
~~سلامته لهم فإنه إنما ضمن لهم سلامة مالية لرقبة وذلك سالم لهم سواء كان
~~مأذونا له في التجارة من جهة المستحق أو من جهة الآمر
# ولو كان مدبرا للمستحق مأذونا له في التجارة ضمن له الغار وإلاقل من
~~قيمته غير مدبر ومن دينهم لأنه لم يسلم لهم ما ضمن الآمر سلامته لهم وهو
~~مالية الرقبة
# ( ألا ترى ) أنه لو ظهر أنه كان مدبرا للآمر يضمن لهم الأقل من قيمته غير
~~مدبر ومن دينهم
# فإذا ظهر أنه كان مدبرا لغيره أولي ولو كان عبدا محجورا عليه لغيره فأتى
~~به هذا إلى السوق وقال هذا عبدي فبايعوه ثم أذن له مولاه في التجارة فلحقه
~~دين بعد ذلك لم يكن على الغار ضمان لأن مالية الرقبة سلمت لهم بالإذن
~~الصادر من المالك بعد الأمر بالمبايعة كما سلم لهم بالإذن الموجود منه وقت
~~الأمر بالمبايعة ولو كان لحقه دين ألف درهم قبل إذن ms6821 مولاه في التجارة وألف
~~درهم بعد إذنه فإن على الغار إلاقل من الدين الأول ومن نصف قيمة العبد لأن
~~صاحب الدين الأول لا يسلم له شيء من مالية الرقبة بالإذن الصادر من المولى
~~بعد وجوب دينه ولو كان ما أخبر به الغار حقا كان سلم له نصف مالية الرقبة
~~فلهذا كان على الغار له الأقل من دينه ومن نصف قيمة العبد
# فإذا أتى الرجل بعبد إلى السوق فقال هذا عبد فلان قد وكلني بأن آذن له في
~~التجارة وأن آمركم بمبايعته وقد أذنت له في التجارة فبايعوه فاشترى وباع
~~فلحقه دين ثم حضر مولاه وأنكر التوكيل فالوكيل ضامن الأقل من الدين ومن
~~القيمة لأن الغرور تحقق منه بما أخبرهم به فإن في معنى الغرور عبده وعبد
~~غيره سواء لأن ما أخبرهم به لو كان حقا كان يسلم لهم مالية الرقبة فيصير هو
~~بالإخبار PageV26P033 ضامنا لهم سلامة مالية الرقبة ولم يسلم حين أنكر
~~المولى التوكيل وحلف وكان لهم أن يضمنوا المخبر قيمته
# ( ألا ترى ) أن مشتري الأرض إذا بنى فيها ثم استحقت رجع على البائع بقيمة
~~البناء للغرور سواء باعه لنفسه أو لغيره بوكالته إذا أنكر المالك التوكيل
# ولو وجد العبد حرا أو استحقه رجل أو كان مدبرا لمولاه فالوكيل ضامن أيضا
~~لأنه ضمن لهم سلامة ماليته ولم تسلم ويرجع به على الموكل إن كان أقر
~~بالتوكيل الذي ادعاه لأنه كان عاملا للموكل فيما باشره فيرجع عليه بما لحقه
~~من العهدة وإن أنكر التوكيل لم يرجع عليه بشيء إلا أن يثبتها بالبينة
# وإن قال هذا عبد ابني وهو صغير في عيالي فبايعوه فلحقه دين ثم استحق أو
~~وجد حرا ضمن الأب الأقل من قيمة العبد ومن الدين لأنه بما أخبرهم به صار
~~ضامنا لهم سلامة ماليته
# ( ألا ترى ) أن ما أخبر به لو كان حقا كان يسلم لهم مالية الرقبة باعتبار
~~كلامه وكذلك وصى الأب والجد فأما الأم والأخ وما أشبههما
# فإن فعلوا شيئا من ذلك لم يكن غرورا ولم يلحقه ms6822 ضمان لأن ما أخبر به لو
~~كان حقا لم تسلم لهم مالية الرقبة باعتبار كلامه فإن هؤلاء لا يملكون الإذن
~~لعبد اليتيم فكذلك هو بالإخبار لا يصير ضامنا لهم شيئا
# وإذا أتى الرجل بصبي إلى السوق فقال هذا بن ابني فبايعوه فلحقه دين ثم
~~أقام رجل البينة أنه ابنه فإن الدين يبطل عن الصبي أبدا لأنه تبين أنه كان
~~صبيا محجورا عليه فلا يلزمه دين بالمبايعة أبدا وترجع الغرماء على الذي
~~غرهم بجميع الدين لأن ما أخبرهم به لو كان حقا كان لهم حق مطالبة الصبي
~~بجميع دينهم في الحال أو بعد البلوغ وكان على الصبي أن يقضي ذلك من ملكه
~~فيصير الآمر بمبايعته ضامنا لهم سلامة ديونهم
# وإن أخبرهم بحريته فإذا لم يسلموا رجعوا عليه بذلك كما لو زوج رجلا امرأة
~~على أنها حرة وكذلك وصي الأب والجد أب الأب وهذا إذا لم يكن أب ولا وصي أب
~~ولو أتى بعبده إلى السوق فقال هذا عبدي وهو مدبر فبايعوه فلحقه دين ثم أقام
~~رجل البينة أنه مدبر له بطل عن المدبر الدين حتى يعتق لأنه ظهر أنه كان
~~محجورا عليه ولا ضمان على الغار من قيمة رقبته ولا من كسبه لأنه ما ضمن لهم
~~سلامة مالية الرقبة حين أخبرهم أنه مدبر والغرور لا يتحقق في الكسب لأنه لم
~~يكن موجودا حين أخبرهم به ولم يدر أيحصل أو لا يحصل
# ولو قتل المدبر في يد الذي استحقه ضمن الغار قيمته مدبرا للغرماء لأنه
~~بإضافته إلى نفسه بالملكية ضمن لهم سلامة بدل نفسه مدبرا إذا قتل
# ( ألا ترى ) أن ما أخبرهم به لو كان حقا كان يسلم لهم ذلك وحكم البدل حكم
~~الأصل فوجود الأصل عند الآمر بالمبايعة PageV26P034 كوجود البدل فلهذا يثبت
~~حكم الغرور فيه بخلاف الكسب
# ولو أتى بجارية إلى السوق فقال هذه أمتي فبايعوها فلحقها دين يحيط
~~برقبتها ثم ولدت ولدا فاستحقها رجل وأخذها وولدها ضمن الغار قيمتها وقيمة
~~ولدها لأن الولد جزء متولد من عينها وهو يسلم للغرماء ms6823 لو كان ما أخبر به
~~حقا كنفسها وهذا بخلاف الكسب فإن الكسب غير متولد من عينها فلا يجعل وجودها
~~كوجود الكسب عند الآمر بالمبايعة كوجود ما يتولد منها في ثبوت حكم الغرور
~~في ذلك فأما الولد فمتولد من عينها فوجودها عند الآمر بالمبايعة كوجود ما
~~يتولد منها في ثبوت حكم الغرور في ذلك
# ( ألا ترى ) أنها لو كانت مدبرة كان ولدها كنفسها لأنه لا يتعلق حق
~~الغرماء بماليته بخلاف كسبها فإن كانت قيمتها يوم استحقت أكثر من قيمتها
~~يوم أمرهم بمبايعتها أو أقل ضمن قيمتها يوم استحقت لأنه إنما امتنع سلامة
~~المالية لهم حين استحقت وقد صار الغار بالأمر بالمبايعة ضامنا لهم سلامة
~~ذلك ولو أقام الغار البينة على أنه قد أذن لها في التجارة قبل أن يغرهم أو
~~بعد ما غرهم قبل أن يلحقه دين بريء من الضمان لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم
# ( ألا ترى ) أن مالية الرقبة تسلم للغرماء في الوجهين فكذلك الضمان ينفي
~~عن الغار في الوجهين والله أعلم
#
# | باب الشهادة على المأذون
# ( قال رحمه الله ) ( وشهادة الشهود على العبد والصبي والمعتوه المأذون
~~بغصب أو ببضاعة مستهلكة أو بإقراره بذلك أو ببيع أو شراء جائز وإن كان
~~مولاه غائبا ويقضي القاضي عليه بذلك ) لأنه بالإذن صار منفك الحجر عنه في
~~التجارة وتوابعها فالتحق في ذلك بالحر العاقل البالغ فيكون الخصم فيما يدعي
~~أو يدعى قبله هو ولا حاجة إلى حضور مولاه إلى القضاء بذلك استدلالا
~~بالمكاتب
# ولو شهدوا على العبد المحجور عليه بغصب أو وديعة مستهلكة والمولى غائب لم
~~يقض على العبد بذلك حتى يحضر المولى لأن المستحق به مالية رقبته والمولى هو
~~الخصم في استحقاق مالية الرقبة عليه فلا يقضى ما لم يكن حاضرا في الأول
# وإن كان المستحق مالية رقبته أيضا ولكن المولى بالإذن قد صار راضيا بكونه
~~خصما في استحقاق مالية رقبته بجهة التجارة
# ( ألا ترى ) أنه مستحق بإقراره وبمباشرته التجارة
# وإن كان المولى غائبا فكذلك يستحق بينة تقوم عليه بالدين بخلاف ما ms6824 نحن
~~فيه وكما يشترط حضرة المولى ها هنا PageV26P035 يشترط حضرة العبد لأن
~~المدعي قبله والمستحق به دين في ذمته وكان يتعلق بمالية رقبته فلا بد من
~~حضوره
# فإذا حضر قضى على العبد بالقيمة فيباع فيه لأن الحجر لا يؤثر في الأفعال
~~الموجبة للضمان وأما الوديعة وما أشبهها فلا يقضى عليه بها حتى يعتق وهذا
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف يقضى عليه بما استهلك من الأمانات في الحال
# فإن كانوا شهدوا عليه بإقراره بذلك ومولاه حاضر أو غائب لم يقض على العبد
~~بشيء من ذلك حتى يعتق فإذا عتق لزمه ما شهدوا به عليه لأنه محجور عن التزام
~~الدين بالقول لحق مولاه والإقرار الثابت عليه بالبينة كالثابت بالمعاينة
~~فلا نلزمه شيئا ما لم يسقط حق المولى عنه بقبضه
# ولو شهدوا عليه بقتل رجل عمدا أو قذف أو شرب خمر لم يقم عليه حد حتى يحضر
~~مولاه في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف يقضى عليه بذلك
# وإن لم يحضر مولاه وكذلك لو شهدوا عليه بإقراره بذلك ومولاه غائب ففيما
~~يعمل فيه الرجوع عن الإقرار لا تقبل هذه الشهادة وفيما لا يعمل فيه الرجوع
~~عن الإقرار كالقصاص وحد القذف فهو على الخلاف الذي بينا ولا خلاف أنه لو
~~أقر به قضى القاضي به عليه فأبو يوسف يقول المستحق بهذه الأسباب هو خالص
~~حقه وهو دمه فإن وجوب العقوبات عليه باعتبار معنى النفسية دون المالية وهو
~~في حكم النفسية مبقى على أصل الحرية ولهذا تقام عليه هذه العقوبات بإقراره
# وإن كان المولى غائبا أو مكذبا له ولا يقبل إقرار المولى بشيء من ذلك فلا
~~يشترط حضور المولى لقبول البينة عليه بذلك
# وهما يقولان في القضاء بهذه البينة مع غيبة المولي إبطال حقه من أوجه
# أحدها أنه يستوفي هذه العقوبة فتفوت به مالية المولى أو تنتقص
# والثاني أنه يخرج من يد المولى إذا حضر مجلس الحكم لإقامة الحد عليه بذلك
~~واليد مستحقة للمولى
# والثالث أن له حق الطعن ms6825 في الشهود لو كان حاضرا فبالقضاء عليه قبل حضوره
~~يبطل حق الطعن الثابت له وإبطال حقه بالقضاء حال غيبته لا يجوز بخلاف
~~الإقرار فإن الإقرار موجب للحق بنفسه وليس للمولى حق الطعن في إقراره فلا
~~تفوت به يده ولا حقه في الطعن ثم لا تهمة في إقراره على نفسه لأن ما يلحقه
~~بالضرر بذلك فوق ما يلحق مولاه وقد بينا هذه المعاني في كتاب الآبق وأما
~~الصبي والمعتوه المأذون لهما فلا يلزمهما شيء من ذلك في الإقرار ولا في
~~الشهادة على الفعل لأنهما غير مخاطبين والأهلية للعقوبة تنبني على كون
~~المباشر مخاطبا إلا في القتل خاصة إذا كان أب الصبي أو المعتوه أو وصيهم
~~حاضرا فإنه يقضى بالدية على عاقلتهما PageV26P036 وفي حالة غيبة الولي لا
~~يقضى بذلك
# ولو شهدوا عليهما بالإقرار بالقتل فالشهادة باطلة لأن القتل ليس من
~~التجارة وفيما ليس من التجارة المأذون والمحجور سواء ولا قول له في ذلك
~~والخصم في إثبات البينة عليه الولي فبدون حضرة المولى لا يقضى بشيء وبعد
~~حضوره الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وأنه مما يوجب الدية على العاقلة
~~ولو شهدوا على العبد المأذون بسرقة عشرة دراهم أو أكثر
# فإن كان مولاه حاضرا قطع وإن كان غائبا فكذلك عند أبي يوسف وفي قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يقطع ولكن يضمن السرقة لأن المسروق منه يدعي
~~المال ولكنه متى ثبت السبب الموجب للعقوبة عند القاضي استوفى العقوبة في
~~حال غيبة المولى ولا يثبت السبب الموجب للعقوبة عليه بالبينة فتبقى دعوى
~~المال والعبد خصم فيما يدعي قبله من المال كما لو كانت الدعوى بسبب الغصب
~~وشهدوا عليه
# ولو شهدوا عليه بسرقة أقل من عشرة ضمن السرقة لأن فيما دون النصاب الأخذ
~~بجهة السرقة كالأخذ بجهة الغصب
# ولو شهدوا على صبي أو معتوه مأذون لهما بسرقة عشرة دراهم أو أكثر قضي
~~عليه بالضمان وإن كان وليه غائبا لأن جهة السرقة كجهة الغصب في حقهما إذ لا
~~عقوبة عليهما بسبب السرقة وقد بينا أن المأذون خصم ms6826 فيما يتهم بذلك عليه من
~~الأخذ الموجب للضمان وإن كان وليه غائبا
# وإن شهدوا على إقرار واحد منهم بذلك قضى القاضي عليه بالضمان حضر مولاه
~~أو وليه أو لم يحضر لأن الرجوع عامل في حق العقوبة فإذا كان هو جاحدا
~~والشهود يشهدون على إقراره بذلك كانت هذه شهادة على ما يوجب ضمان المال ولو
~~شهدوا على عبد محجور بسرقة عشرة أو أكثر ومولاه غائب لم يقض عليه بشيء حتى
~~يحضر المولى لأن دعوى السرقة عليه كدعوى الغصب وقد بينا أنه يشترط حضرة
~~المولى فيما يدعي على المحجور من الغصب فكذلك فيما يدعي قبله من السبب
~~الموجب للعقوبة
# فإن كان مولاه حاضرا قطعت يده لأن السبب الموجب للعقوبة ظهر بشهادته وهو
~~مخاطب
# وإن شهدوا على إقرار العبد بذلك وهو يجحد فالشهادة باطلة لأن إقرار
~~المحجور عليه في حق المال باطل حتى يعتق وفي حق القطع الإقرار يبطل بالرجوع
~~عنه ثم قد بينا أن إقرار المحجور بسرقة مال مستهلك أو قائم بعينه في يده
~~وما في ذلك من الاختلاف بينه أصحابنا في كتاب السرقة
# قال ( وإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فاشترى خمرا أو خنزيرا
~~فهو جائز كان عليه دين أو لم يكن ) لأنه يتصرف لنفسه بفك الحجر عنه فيراعى
~~حاله في ذلك ثم المولى إنما يتملكه عليه بطريق PageV26P037 الخلافة كما
~~يتملك الوارث مال مورثه والمسلم من أهل أن يتملك الخمر بالميراث
# ولو اشترى ميتة أو دما أو بايع كافرا بربا فهو باطل لأن انفكاك الحجر عنه
~~بالإذن كانفكاك الحجر عنه بالعتق وتصرف الحر الكافر في الميتة والدم باطل
~~وهو في جميع بياعاته بمنزلة المسلم إلا في الخمر والخنزير فكذلك العبد
~~المأذون
# ولو شهد عليه كافران بغصب أو وديعة مستهلكة أو بيع أو إجارة أو شهدوا على
~~إقراره بذلك وهو ومولاه ينكران ذلك فشهادتهما جائزة استحسانا ذكره في كتاب
~~المأذون الصغير
# وفي القياس لا تقبل هذه الشهادة لأن المسلم يتضرر بها فإن الكسب ومالية
~~الرقبة إنما يستحق على المولى بهذه الشهادة ms6827 والمولى مسلم وشهادة الكافر
~~فيما يتضرر به المسلم لا تكون حجة
# وجه الاستحسان أن المولى فك الحجر عنه بالإذن فيجعل ذلك في إقامة الحجة
~~عليه بمنزلة فك الحجر عنه بالعتق والمولى وإن كان يتضرر به ولكنه قد صار
~~راضيا بالتزام هذا الضرر حين أذن له في التجارة مع علمه أن شهادة الكفار
~~حجة على الكافر
# ( ألا ترى ) أن العبد الكافر لو أقر بذلك صح إقراره
# وإن كان المولى يتضرر لوجود الرضا منه بذلك فكذلك إذا شهد الشهود عليه
~~بذلك
# وكذلك الصبي الكافر يأذن له وصيه المسلم أو جده أب أبيه في التجارة لأن
~~انفكاك الحجر عنه بالإذن كانفكاك الحجر عنه بالبلوغ فشهادة الكافر تكون حجة
~~عليه وإن كان العبد المأذون مسلما ومولاه كافرا لم تجز شهادة الكافرين على
~~العبد بشيء من ذلك وإن لم يكن عليه دين لأن العبد هو الخصم فيما يشهد به
~~الشهود عليه وهو مسلم جاحد لذلك فلا تقبل شهادة الكفار عليه
# وإن شهد الكافران على العبد المحجور الكافر بغصب ومولاه مسلم فشهادتهما
~~باطلة لأن الخصم فيما يدعي على العبد المحجور مولاه
# ( ألا ترى ) أن الشهادة عليه لا تقبل إلا بمحضر من مولاه فإذا كان المولى
~~مسلما لم تكن شهادة الكفار حجة عليه بخلاف المأذون
# فإن كان مولاه كافرا فشهادتهما جائزة
# قال ( وإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه كافران بجناية
~~خطأ أو بقتل عمدا أو بشرب خمر أو بقذف أو شهد عليه أربعة من الكفار بالزنى
~~وهو ومولاه منكران لذلك فالشهادة باطلة ) لأن الخصم ها هنا المولى
# ( ألا ترى ) أن البينة لا تقبل على العبد بشيء من ذلك إلا بمحضر من
~~المولى أما في جناية الخطأ فغير مشكل وفي الأسباب الموجبة للعقوبة كذلك عند
~~أبي حنيفة ومحمد
# وفي قول أبي يوسف المولى يتضرر بذلك ولم يوجد منه الرضا بالتزام هذا
~~الضرر بالإذن له في التجارة فلهذا لا تقبل شهادتهم عليه
# وكذلك لو كان العبد مسلما ومولاه PageV26P038 كافرا لأن الثابت بهذه
~~البينة فعل العبد وشهادة ms6828 الكفار لا تكون حجة في إثبات فعل المسلمين
# وإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه كافران بسرقة عشرة
~~دراهم أو أقل قضي عليه بضمان السرقة
# وإن كان المولى حاضرا أو غائبا لم يقطع لأن هذه البينة لا تكون حجة في
~~إثبات العقوبة لإسلام المولى فكانت شهادتهما عليه بالأخذ بجهة السرقة
~~بمنزلة الشهادة بجهة الغصب
# ولو كان العبد مسلما والمولى كافرا كانت شهادتهما باطلة لأنها تقوم
~~لإثبات فعل المسلم فإذا أذن المسلم لعبده الكافر في التجارة فشهد عليه
~~كافران لكافر أو لمسلم بدين ألف درهم والعبد يجحد وعليه ألف درهم دين لمسلم
~~أو كافر فشهادتهما عليه جائزة
# وإن كان صاحب الدين الأول مسلما لأن هذه البينة تقوم لإثبات الدين في ذمة
~~الكافر وقد بينا أن انفكاك الحجر عنه بالإذن كهو بالعتق والحر الكافر يثبت
~~عليه الدين بشهادة الكافر وإن كان له عبد مسلم فهذا مثله
# فإن كان صاحب الدين الأول كافرا بيع في الدينين وإن كان مسلما بيع العبد
~~وما في يده في الدين الأول حتى يستوفى جميع دينه فإن فضل فهو للذي شهد له
~~الكافران الآن لأن الأول استحق كسبه ومالية رقبته فلو قبلنا شهادة الكافر
~~في إثبات المزاحمة للثاني معه تضرر المسلم بشهادة الكافر وذلك لا يجوز
# فإن قيل حق الغريم المسلم في رقبته وكسبه لا يكون أقوى من حق المولى
~~المسلم وقد بينا أن شهادة الكفار عليه مقبولة في حق مولى المسلم فكذلك في
~~حق الغريم المسلم
# قلنا المولى المسلم رضي بالتزام هذا الضرر حين أذن له في التجارة فأما
~~الغريم المسلم فلم يوجد منه الرضا بالتزام هذا الضرر وفي إثبات هذه
~~المزاحمة عليه ضرر
# ولو ادعى عليه مسلمان كل واحد منهما ألف درهم فشهد لأحدهما مسلمان وشهد
~~للآخر بدينه كافران فإن القاضي يقضي بالدين كله عليه فيبدأ بالذي شهد له
~~المسلمان فيقضي دينه
# فإن بقي شيء كان للذي شهد له الكافران لأن الذي شهد له المسلمان أثبت
~~دينه بما هو حجة على العبد خاصة وثبوت ms6829 الحق بحسب السبب فكان دين الذي شهد
~~له المسلمان ثابتا في حق الذي شهد له الكافران ودين الذي شهد له الكافران
~~غير ثابت في حق الذي شهد له المسلمان فلهذا يبدأ من كسبه وثمنه بقضاء دينه
~~الذي شهد له المسلمان
# فإن بقي شيء فهو للذي شهد له الكافران ولو صدق العبد الذي شهد له
~~الكافران اشتركا في كسبه وثمن رقبته لأن دينه ثبت بإقرار العبد والثابت
~~بإقرار المأذون من الدين كالثابت بالبينة فيظهر وجوبه في حق الغريم الذي
~~شهد له المسلمان ويتحاصان فيه
# ولو كان الذي شهد له الكافران مسلما والذي شهد له المسلمان كافرا
~~PageV26P039 والعبد يجحد ذلك كله بيع العبد واقتسما ثمنه نصفين لأن كل واحد
~~منهما أثبت دينه بما هو حجة على العبد وعلى خصمه فاستوى الدينان في القوة
# ولو كان الغرماء ثلاثة كل واحد منهم يدعي ألف درهم أحدهم مسلم شهد له
~~كافران والثاني مسلم شهد له مسلمان فإنه يقضى عليه بجميع الدين ويباع فيه
~~لأن البينات كلها حجة عليه ثم يقسم ثمنه بين المسلم الذي شهد له المسلمان
~~والكافر الذي شهد له المسلمان نصفين لأن كل واحد منهما أثبت دينه بما هو
~~حجة على العبد وعلى الخصمين الآخرين فأما الثالث الذي شهد له كافران فقد
~~أثبت دينه بما ليس بحجة على المسلم الذي شهد له المسلمان فلا يستحق
~~المزاحمة معه في ثمنه
# وإذا لم تثبت المزاحمة صار كالمعدوم واستوى دين الآخرين في القوة فالثمن
~~بينهما نصفان سلم للمسلم نصفه والنصف الذي صار للكافر بينه وبين المسلم
~~الذي شهد له الكافران نصفين لأنه أثبت دينه بما هو حجة على هذا الكافر
~~وإنما كان محجورا لحق المسلم ولم يبق في هذا النصف للمسلم حق وبينهما
~~مساواة في قوة دين كل واحد منهما في حق صاحبه فيقسم هذا النصف بينهما نصفين
~~ثم لا يكون للمسلم أن يأخذ من يد هذا الذي شهد له الكافران ما يأخذه من
~~صاحبه لأن ذلك لا يفيد شيئا إذا أخذ ذلك أتاه الكافر الذي ms6830 شهد له المسلمان
~~فاسترد ذلك منه لأنه يساويه في الثمن فلهذا لا يشغل بذلك
# ولو كان أحد الغرماء مسلما شهد كافران والآخران كافران شهد لكل واحد
~~منهما كافران بدئ بالمسلم لأن دينه ثبت بما هو حجة على خصمه ودينهما ثبت
~~بما ليس بحجة عليه
# فإن بقي بعد دينه كان بين الكافرين لاستوائهما في ثبوت دين كل واحد منهما
~~في حق صاحبه
# ولو كان العبد مسلما والمولى كافرا والغرماء رجلين أحدهما مسلم شهد له
~~كافران والآخر كافر شهد له مسلمان والعبد يجحد ذلك فإن القاضي يبطل دعوى
~~المسلم الذي شهد له كافران ويباع العبد الآخر في دينه فيوفيه حقه
# فإن بقي شيء من ثمنه فهو للمولى لأن المسلم إنما أقام شهودا كفارا على
~~دينه وشهادة الكفار لا تكون حجة على العبد المسلم فما لم يثبت دينه على
~~العبد لا يستحق شيئا من ثمنه فلا يكون لهذا المسلم أن يزاحم الغريم الكافر
~~فيما يأخذه ولا أن يأخذ من المولى شيئا مما بقي من ثمنه في يده بخلاف ما
~~سبق فهناك الديون كلها تثبت على العبد
# وكذلك لو كان العبد محجورا عليه في هذا الفصل لأن أصل الدين لا يثبت عليه
~~بشهادة الكفار وإن كان محجورا عليه وما لم يثبت عليه أصل الدين في ذمته لا
~~يتعلق بمالية رقبته
# ولو كان العبد كافرا محجورا ومولاه مسلما والغرماء رجلين أحدهما مسلم شهد
~~له كافران والآخر كافرا PageV26P040 شهد له مسلمان بأنه غصب منه ألف درهم
~~فإنه يقضى عليه بدين الكافر ولا يقضى عليه بدين المسلم حتى يعتق لأن مولاه
~~مسلم وقد بينا أن شهادة الكفار على العبد الكافر المحجور عليه بالغصب لا
~~تكون حجة في حق المسلم فما لم يسقط حقه بالعتق لا يقضى عليه بدين المسلم
~~وليكن إذا أخذ الكافر دينه من ثمنه شاركه المسلم لأن أصل دين المسلم ثابت
~~على العبد بشهادة الكفار ها هنا
# ( ألا ترى ) أنه يؤخذ به بعد العتق وإنما لا يظهر ذلك في حق المولى وقد
~~سقط حق المولى ms6831 عما أخذه الكافر من ثمن العبد وإنما بقي المعتبر فيه حق
~~الكافر ودين المسلم ثابت بما هو حجة على الكافر وعلى العبد كدين الكافر
~~ولهذا شاركه فيما أخذه
# وإذا أذن المسلم لعبده الكافر فشهد عليه كافران بدين ألف درهم لمسلم أو
~~كافر بإقرار أو غصب وقضى القاضي بذلك فباع العبد بألف درهم فقضاها الغريم
~~ثم ادعى على العبد دينا ألف درهم كانت عليه قبل أن يباع فإن أقام على ذلك
~~شاهدين مسلمين فإن القاضي يأخذ الألف من الغريم الذي شهد له الكافران
~~فيدفعها إلى هذا الغريم الذي شهد له المسلمان
# ولو كان الثاني كافرا أخذ منه نصف ما أخذه الأول لأنه أثبت دينه بتاريخ
~~سابق على البيع فيلتحق بالدين الظاهر عليه بشهادة المسلمين قبل أن يباع ولو
~~قامت البينة قبل البيع كان الحكم فيه ما ذكرنا فكذلك ها هنا
# قال ( ولو كان الأول كافرا وشاهداه مسلمين والثاني مسلما أو كافرا
~~وشاهداه كافرين فإنه يأخذ من الأول نصف ما أخذه ) لأن دين الثاني ثبت بما
~~هو حجة على العبد وعلى الغريم الأول ودين الأول كذلك فلاستوائهما في القوة
~~يجعل ثمنه بينهما نصفين
# ( ألا ترى ) أن الكافر لو هلك وترك ألف درهم فأسلم وارثه وأقام كافر
~~شاهدين مسلمين على الميت بألف درهم فقضى له القاضي ثم إن مسلما أو كافرا
~~أقام على الميت شاهدين كافرين بدين ألف أنه يأخذ من الأول نصف ما أخذ
~~للمعنى الذي بينا واستحقاق تركة الميت بدينه كاستحقاق كسب العبد وثمن رقبته
~~بدينه
# قال ( وإذا أذن الرجل لعبد الكافر في التجارة فباع واشترى ثم أسلم فادعى
~~عليه رجلان دينا فجاء أحدهما بشاهدين كافرين عليه بألف درهم دينا كانت عليه
~~في حالة كفره وجاء الآخر بشاهدين مسلمين عليه بمثل ذلك والمدعيان مسلمان أو
~~كافران والمولى مسلم أو كافر فشهادة المسلمين جائزة ولا شيء للذي شهد له
~~الكافران ) لأن العبد مسلم حين قامت البينة عليه وشهادة الكافر على المسلم
~~لا تقبل سواء أطلق الشهادة أو أرخ بتاريخ سابق على إسلامه ms6832
# ولو كان العبد مسلما ومولاه كافرا أو مسلما فارتد العبد عن الإسلام
~~والعياذ بالله فشهد عليه مسلمان لكافر أو لمسلم PageV26P041 بمال وشهد عليه
~~كافران لمسلم أو كافر بمال فشهادة المسلمين جائزة وشهادة الكافرين باطلة
~~لأن المرتد مجبر على العود إلى الإسلام وحكم الإسلام باق في حقه ولهذا لا
~~ينفذ تصرفه في الخمر والخنزير فشهادة الكافر لا تكون حجة أصلا
# وإذا أذن الرجل لعبده الكافر في التجارة ومولاه مسلم أو ذمي فشهد عليه
~~مسلمان لمسلم بدين وشهد عليه ذميان لمسلم بدين وشهد عليه مستأمنان لمسلم
~~بدين فإن القاضي يبطل شهادة المستأمنين لأن العبد ذمي وشهادة المستأمن لا
~~تكون حجة على الذمي باعتبار أن الذمي من أهل دارنا ويقضي بشهادة الذميين
~~والمسلمين لأنها حجة عليه ثم يبيع العبد فيبدأ بدين الذي شهد له المسلمان
~~لأنه أثبت دينه بما هو حجة على العبد وعلى خصمه الآخر إنما أثبت دينه بما
~~هو حجة على العبد لا على خصمه
# فإذا أخذ المسلم حقه وبقي شيء كان للذي شهد له الذميان لأن دينه كان
~~ثابتا على العبد ولكن كان محجورا لحق المسلم وقد زال الحجر حين استوفى
~~المسلم حقه فإن بقي شيء بعد دينه كان للمولى لأن دين الذي شهد له
~~المستأمنان غير ثابت في حق العبد وكذلك لو كان المولى حربيا لأن الدين
~~بشهادة الحربيين لا يثبت على العبد الذمي وما لم يثبت الدين على العبد لا
~~يتعلق بماليته التي هي حق مولاه
# فلو كان المولى وعبده حربيين والمسألة بحالها قضي بالدين كله على العبد
~~وبيع فيه فيبدأ بالذي شهد له المسلمان ثم بالذي شهد له الذميان لما قلنا ثم
~~ما فضل يكون للذي شهد له الحربيان لأن دينه ثابت في حق العبد ها هنا وإنما
~~كان محجورا بحق الآخرين
# فإذا زال الحجر كان الباقي له فان كان أصحاب الدين كلهم أهل الذمة
~~والمسألة بحالها يحاص في ثمنه الذي شهد له المسلمان والذي شهد له الذميان
~~لأن دين كل واحد منهما ثبت بما هو حجة ms6833 على العبد وعلى الخصمين الآخرين ودين
~~الثالث إنما ثبت بما هو حجة على العبد خاصة فلا يزاحمهما في ثمنه ولكن
~~يقدمان عليه ويتحاصان للمساواة بينهما في القوة فإن فضل شيء فهو للذي شهد
~~له الحربيان
# ولو كان أصحاب الدين كلهم مستأمنين تحاصوا جميعا في دينهم لأن دين كل
~~واحد منهما ثبت بما هو حجة على العبد وعلى الخصمين الآخرين
# ولو كان المولى مسلما أو ذميا والعبد حربيا دخل بأمان فاشتراه هذا المولى
~~وأذن له في التجارة والمسألة بحالها لم تجز شهادة الحربيين عليه بشيء لأن
~~العبد قد صار ذميا حين دخل في ملك مسلم أو ذمي فلا تكون شهادة أهل الحرب
~~بالدين عليه حجة
# وإذا دخل الحربي دارنا بأمان ومعه عبد له فأذن له في التجارة جازت شهادة
~~المستأمنين عليه بالدين كما تجوز على مولاه لأنه حربي مستأمن
# ( ألا ترى ) أن لمولاه أن يعيده إلى دار الحرب
# ولو كان الغرماء ثلاثة PageV26P042 مسلم شهد له حربيان بدين ألف درهم
~~وذمي شهد له ذميان بدين ألف درهم وحربي شهد له مسلمان بدين ألف درهم ثم بيع
~~العبد بألف درهم فإنه يقسم الألف بين الذمي الذي شهد له الذميان والحربي
~~الذي شهد له المسلمان نصفين لأن دين كل واحد منهما ثبت بما هو حجة على
~~العبد وعلى صاحبه فأما المسلم فإنما يثبت دينه بما ليس بحجة على الذمي وهو
~~شهادة الحربيين فلهذا لا يزاحمهما
# وإذا اقتسما ثمنه نصفين أخذ المسلم من الحربي نصف ما صار له لأن دينه
~~ثابت بما هو حجة في حق الحربي وإنما كان ممنوعا لحق الذمي وقد سقط حق الذمي
~~عن هذا النصف فكان بينهما نصفين
# وقال عيسى بن أبان رحمه الله هذا خطأ وينبغي أن يكون الألف بينهم أثلاثا
~~لأن المسلم الذي شهد له الحربيان والذمي الذي شهد له الذميان استويا من حيث
~~إن دين كل واحد منهما ثبت بما هو حجة على العبد دون صاحبه فليس جعل المسلم
~~محجوبا عن المزاحمة لأجل الذمي بأولى من جعل الذمي ms6834 محجوبا عن المزاحمة لأجل
~~المسلم وقد ثبت دين كل واحد منهما بما هو حجة على الحربي ودين الحربي بما
~~هو حجة عليهما فينبغي أن يكون بينهم أثلاثا وهذا ذكره الحسن بن زياد عن أبي
~~يوسف رحمهما الله
# وقيل في تصحيح جواب الكتاب أنه وإن كان كذلك فشهادة الذمي أقوى من شهادة
~~الحربي لأن شهادة أهل الحرب إنما تقبل بعقد الأمان والأمان يثبت للحربي
~~بهذا المسلم أو من يقوم مقامه من المسلمين أما عقد الذمة فليس يثبت من جهة
~~الذمي فكانت شهادة أهل الذمة للذمي أقوى وأبعد عن التهمة من شهادة
~~المستأمنين للمسلم فترجح جانبه لهذا
# ولو كانت شهود الذمي حربيين وشهود المسلم ذميين والمسألة بحالها كان
~~الثمن بين المسلم والحربي نصفين لأن الذمي إنما أثبت دينه بما ليس بحجة على
~~المسلم والمسلم أثبت دينه بما هو حجة على المسلم فكان الذمي محجوبا به بقي
~~المسلم والحربي وقد أثبت كل واحد منهما دينه بما هو حجة على العبد وعلى
~~صاحبه فكان الثمن بينهما نصفين ثم يأخذ الذمي نصف ما أصاب الحربي لأن بينته
~~حجة عليه وإنما كان محجوبا عن المسلم وقد سقط حق المسلم عن هذا النصف
# ولو كان الذي شهد له المسلمان ذميا والذي شهد له الذميان حربيا والذي شهد
~~له الحربيان مسلما فإن الثمن بين الحربي والذمي نصفين لأن دين كل واحد
~~منهما ثبت بما هو حجة على صاحبه ودين المسلم ثبت بما ليس بحجة على الذمى
~~فكان هو محجوبا
# وليس في هذا الفصل طعن
# فإن الدين ثبت بما هو حجة على المسلم لأن شهود الذمي مسلمون فلهذا كان
~~الثمن بين الحربي والذمي نصفين ثم يأخذ المسلم نصف ما أخذ الحربي لما بينا
~~أنه كان محجوبا بالذمي وقد زالت مزاحمته PageV26P043 قال ( فإذا لحق العبد
~~دين فقال مولاه هو محجور عليه وقال الغرماء هو مأذون له فالقول قول المولى
~~) لأنه متمسك بالأصل وهو الحجر بسبب الرق ولأن الغرماء يدعون عليه بسبب
~~استحقاق كسبه ومالية رقبته والمولى ينكر ذلك فعليهم إثبات ms6835 هذا السبب
~~بالبينة
# فإن جاؤوا بشاهدين على الإذن فشهد أحدهما أن مولاه أذن له في شراء البز
~~وشهد آخر أنه أذن له في شراء الطعام فشهادتهما جائزة
# وإن كان الدين من غير هذين الصنفين لأن المشهود به إنما هو أصل الإذن
~~فأما هذا التقيد بالبز والطعام فلغو لأن الإذن في التجارة لا يقبل التخصيص
~~وقد اتفقا على ما هو المقصود والمشهود به
# فإن شهد أحدهما أنه أذن له في شراء البز وشهد إخر أنه رآه يشتري البز فلم
~~ينهه فشهادتهما باطلة لأنهما اختلفا في المشهود به فإن أحدهما شهد بمعاينة
~~فعل والآخر شهد بقول ولو شهد أحدهما أنه رآه يشتري البز فلم ينهه وشهد
~~الآخر أنه رآه يشتري الطعام فلم ينهه فشهادتهما باطلة لأن كل واحد منهما
~~شهد بمعاينة فعل غير الفعل الذي شهد الآخر بمعاينته فلم يثبت بما شهد
~~بمعاينة كل فعل إلا شاهد واحد
# ولو شهد أنه رآه يشتري البز فلم ينهه كان الشراء جائزا وكان العبد مأذونا
~~له في التجارة لأنهما اتفقا على الشهادة بمعاينة فعل واحد والثابت بشهادة
~~شاهدين كالثابت بالمعاينة
# ولو عاينا المولى رآه يبيع البز فلم ينهه كان مأذونا له في التجارة في
~~الأشياء كلها فكذلك إذا شهد عليه الشاهدان بذلك والله أعلم
#
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان العبد المأذون في يده مال وعليه دين فقال
~~هو مالي وقال مولاه بل هو مالي فالقول قول العبد ) لأن يده في كسبه معتبرة
~~لحق الغرماء والمولى ممنوع من أخذ ما في يده لحقهم فيكون المال في يده
~~ككونه في يد غرمائه لأن انفكاك الحجر عنه بالإذن بمنزلة انفكاك الحجر عنه
~~بالعتق أو بالكتابة إلا أن يده قبل أن يلحقه الدين ما كانت لازمة وبلحوق
~~الدين إياه صارت لازمة فالمنازعة بينه وبين المولى فيما في يده كالمنازعة
~~بين المولى ومكاتبه فيما في يده
# وإن كان المال في يد المولى وفي يد العبد فهو بينهما نصفان لأن المولى من
~~كسب عبده في هذه الحالة كأجنبي آخر وقد استويا ms6836 في دعوى اليد والعين ظهرت في
~~يديهما فكان بينهما نصفين
# فإن كان في يد المولى ويد العبد ويد أجنبي فادعاه كل واحد منهم فهو بينهم
~~أثلاثا لأن يد العبد فيه كيد غريمه فتكون معارضة ليد المولى ويد الأجنبي في
~~PageV26P044 المزاحمة
# وإن كان العبد لا دين عليه فالمال بين المولى والأجنبي نصفان ولا شيء
~~للعبد فيه لأن ما في يد العبد ويد مولاه واحد إذا لم يكن عليه دين فإن كسبه
~~خالص ملك مولاه ويده فيه كيد مولاه وفي حق الأجنبي لأن الحق لا يعدوهما فهو
~~بمنزلة ما لو تنازع اثنان في شيء وأحدهما ممسك له بيديه والآخر بيد واحدة
~~فإنه يقضي بذلك نصفان هذا
# ولو كان ثوب في يد حر وعبد مأذون وكل واحد منهما يدعيه ومعظمه في يد
~~أحدهما والآخر متعلق بطرفه فهو بينهما نصفان لأن الاستحقاق باعتبار اليد
~~ويده على جزء من الثوب كيده على جميعه
# ( ألا ترى ) أنه لو كان في يده طرف من الثوب وليس في يد الآخر منه شيء
~~فتنازعا فيه كان ذو اليد أولى بجميعه سواء كان الطرف الذي في يده معظم
~~الثوب أو شيئا يسيرا منه
# فإن كان أحدهما متزرا به أو مرتديا أو لابسا والآخر متعلقا به أو كانت
~~دابة أحدهما راكب عليها والآخر متمسك باللجام فهي للراكب واللابس لأنه
~~مستعمل للعين واليد بالاستعمال تثبت حقيقة دون التعلق به
# ( ألا ترى ) أنه لا يتمكن من الركوب واللبس في العادة إلا صاحب اليد
~~ويتمكن الخارج من التعلق به لأن الملبوس تبع للابس والمركوب تبع للراكب لأن
~~قيامه به وكانت يده فيما هو تبع له من وجه أقوي من يد المتعلق به والضعيف
~~لا يظهر في مقابلة القوى ولو لم يكن هذا راكبها وكان الآخر متعلقا بها لا
~~يستحق الترجيح بتعلقه بها
# ولو كان هذا راكبها ولم يكن الآخر متعلقا بها كان الراكب أولى فإذا كان
~~لأحدهما سبب يستحق به عند الانفراد وليس للآخر مثله كان هو أولى
# ولو أن حرا أو مأذونا أجر ms6837 نفسه من رجل يبيع معه البز أو يخيط معه ثم
~~اختلفا في ثوب في يد الأجير
# فإن كان في حانوت الذي استأجره فهو للمستأجر لأن الآخر مع ما في يده في
~~يد المستأجر فإن حانوت المستأجر ويده ثابتة عليه فما في الحانوت يكون في
~~يده فالظاهر شاهد للمستأجر فإن الأجير لا ينقل أمتعته إلى حانوت المستأجر
~~عادة خصوصا ما ليس من أداة عمله وإن كان في السكة أو في منزل الأجير فهو
~~للأجير لأنه لا يد للمستأجر على هذا الموضع حقيقة ولا حكما ويد الأجير
~~ثابتة على الثوب حقيقة وبعقد الإجارة لا يخرج من أن يكون له يد معتبرة في
~~أمتعته والصغير والكبير في هذا سواء لأن كل واحد منهما له يد معتبرة دافعة
~~لاستحقاق الغير
# ولو أن عبدا محجورا عليه أجره مولاه لرجل وكان مع العبد ثوب فقال
~~المستأجر هو لي وقال مولاه هو لي كان للمستأجر سواء كان في السكة أو في
~~السوق أو في حانوت المستأجر أو كانت المنازعة PageV26P045 في دابة والعبد
~~راكبها لأن مولاه حين آجره فقد حول يده فيه إلى المستأجر وصار المستأجر
~~بمنزلة المالك في ثبوت يده وعلى ما معه لأنه صار أحق بالانتفاع به فيكون
~~القول في جميع ما في يده قوله بخلاف الحر فإن المستأجر
# وإن صار أحق بمنافعه فقد بقيت له يد معتبرة في أمتعته لأنه مالك للأمتعة
~~بعد الإجارة كما كان قبله والعبد المحجور عليه مملوك ليست له يد معتبرة
~~فكان هو وما في يده لمولاه قبل الإجارة وقد حوله بالإجارة إلى يد المستأجر
# ولو كان على العبد قميص أو قباء فقال المستأجر هو لي وقال المولى هو
~~لعبدي فالقول قول المولى لأن الظاهر يشهد له لأن الظاهر أن العبد لا ينقل
~~إلى يد المستأجر عريانا
# ( ألا ترى ) أنه لو باعه من إنسان دخل في البيع ما عليه من لباسه وإن لم
~~يذكر باعتبار الظاهر والعادة ولا يدخل في البيع متاع آخر في يده إلا ما
~~يذكر فلا ينظر إلى ms6838 قول العبد في شيء من ذلك لأنه محجور عليه وليس للمحجور
~~عليه قول ولا يد معتبرة فيما معه ولو كان العبد في منزل المولى وفي يده ثوب
~~فقال المستأجر هو لي وقال المولى هو لي فهو للمولى لأن المنزل في يد المولى
~~فما فيه يكون في يده أيضا لأنه ليس للعبد يد معتبرة في معارضة يد المولى
~~والمستأجر إذا كانت يده لا تظهر في منزل المولى كان المتاع للمولى
# ولو كان العبد مأذونا له وعليه دين وهو في منزل المولى وفي يده ثوب فقال
~~المولى هو لي وقال العبد هو لي فإن كان الثوب من تجارة العبد فهو له لأن ما
~~يكون من تجارته فهو كسبه والحق في كسبه لغرمائه فيده فيه كيد الغريم
# وإن لم يكن من تجارته فهو للمولى لأنه في ملك المولى ويده ثابتة على ما
~~في ملكه وحق الغرماء لا يثبت في شيء من ذلك ما لم يثبت كونه كسبا للعبد
# ولو كان العبد راكبا على دابة أو لابسا ثوبا فقال العبد هو لي وقال
~~المولى هو لي فهو للعبد يقضي به دينه كان ذلك من تجارته أو لم يكن لأن
~~الملبوس تبع للابس والمركوب تبع للراكب وحق الغرماء يتعلق بمالية رقبته
~~فيكون متعلقا بما هو تبع له والله أعلم
#
# | باب المأذون يأسره العدو أو يرتد
# ( قال رحمه الله ) قد بينا في السير أن العبد إذا أسره العدو فأحرزوه
~~بدارهم ثم عاد إلى قديم ملك المولى فإنه يعود ما كان فيه من الدين والجناية
~~وإن لم يعد إلى قديم ملك المولى
# فإن لم يأخذه من يد من وقع في سهمه أو من يد المشتري أو أسلم أهل الحرب
~~عليه فإن الدين PageV26P046 يعود عليه كما كان والجناية لا تعود لأن
~~المستحق بالجناية الملك القائم وقت الجناية
# ( ألا ترى ) أن المولى لو أعتقه بعد الجناية لا يبقى حق ولي الجناية
~~فكذلك إذا زال ذلك الملك ولم يعد إليه بخلاف الدين فإنه ثابت في ذمته
# ( ألا ترى ) أنه يبقى ms6839 عليه بعد العتق فسواء عاد ذلك الملك أو لم يعد بقي
~~الدين في ذمته كما كان والدين في ذمة العبد لا يجب إلا شاغلا مالية رقبته
~~فلهذا بيع في الدين في ملك من كان
# وإن ارتد المأذون وعليه دين أو جناية خطأ ولحق بدار الحرب ثم أسره
~~المسلمون فمولاه أحق به قبل القسمة وبعدها بغير شيء في قول أبي حنيفة لأنه
~~لم يحرزه المشركون إنما هو أبق إليه
# فإذا بقي على ملك مولاه بقي الدين والجناية عليه بحالهما يدفع بالجناية
~~ثم يباع في الدين
# قال ( وإذا أدان المسلم دينا ثم ارتد ولحق بدار الحرب ثم أسر فإن أبى أن
~~يسلم فقتل بطل الدين إلا أن يؤخذ ماله في دار الإسلام فيقضى به دينه ) لأن
~~ماله الذي خلفه في دار الإسلام مصروف إلى حاجته وهو خلف عن ذمته في وجوب
~~قضاء الدين كما بعد موته وإن لم يكن له مال في دار الإسلام فقد فات محل
~~الدين حين قتل فبطل دينه وليس هذا بأول مديون بملك مفلسا
# ولو كانت مرتدة فسبيت وأسلمت فهي أمة للذي استولدها وقد بطل الدين عنها
~~لأن نفسها تبدلت بالأسر فصارت كالهالكة لا إلى خلف فإن الحرية حياة والرق
~~تلف وهذا لأن حكم الدين تغير بحدوث الرق فيها لأنه حين وجب الدين كان في
~~ذمتها ولا تعلق له بمحل آخر وبعد ما صارت أمة فالدين عليها يكون شاغلا
~~مالية رقبتها أن لو بقي وهذه مالية حادثة لا يمكن شغلها بالدين والدين لا
~~يجب على المملوك إلا شاغلا مالية رقبته فيسقط بهذه المنافاة
# وكذلك كل حد وقصاص كان عليها فيما دون النفس قبل الردة لتغيير حكمه برقها
~~فالرق ينصف الحدود وينافي وجوب القصاص فيما دون النفس فأما القصاص في النفس
~~فهو على حاله عليها لأن ذلك لا يتغير بالرق والأمة والحرة فيه سواء
# وكذلك الرجل الذمي أو المرأة الذمية ينقض العهد ويلتحق بدار الحرب وعليه
~~دين يوم يوسر فهو رقيق وقد بطل الدين وكل حد أو قصاص دون ms6840 النفس كان عليه
~~يتغير حكمه برقه ويؤخذ بالقصاص في النفس لأن الحر والرقيق فيه سواء
# وإذا استدان الحر المستأمن في دار الإسلام ثم رجع إلى بلاده ثم عاد إلينا
~~مسلما أو ذميا أو مستأمنا أخذ بذلك الدين لبقاء دينه على رجوعه إلى بلاده
~~وبعد عوده إلينا ولم يصر محجورا متمكنا لما في ذمته لأن الإحراز في الدين
~~لا يتحقق ولو لم يرجع إلينا حتى PageV26P047 أسر فصار عبدا بطل الدين لتبدل
~~نفسه بالرق
# ولو دخل المسلم دار الحرب بأمان فأدان حربيا ثم أسر المسلمون الحربي فصار
~~عبدا بطل الدين عنه لأن نفسه تبدلت بما حدث فيه من الرق وخرج من أن يكون
~~أهلا للمالكية والأسر لم يخلفه في ملك الدين فسقط عمن عليه لانعدام
~~المطالبة والمستوفى له فإن الدين ليس إلا مجرد المطالبة هذا إذا كان الدين
~~له على المسلم
# وإن كان للمسلم عليه فقد سقط بفوات محله بتبدل نفسه بالرق فإن جاء
~~مستأمنا لم يؤخذ به إن كان الدين عليه ولم يؤخذ به المسلم إن كان الدين على
~~المسلم لأن هذه المعاملة جرت بينهما في دار الحرب وهو بالخروج إلينا بأمان
~~لم يصر من أهل دار الإسلام فلا تسمع الخصومة في ذلك الدين بينهما إلا أن
~~يسلم أو يصير ذميا فحينئذ يؤخذ بذلك كل واحد منهما لأنه التزم أحكام
~~الإسلام وصار منا دارا ودينا والدين ببقاء ذمته على حاله وبقاء الطلب أهلا
~~للمالكية فيؤخذ كل واحد منهما به وقد بينا ما في هذه الفصول من الخلاف في
~~كتاب الصلح والله أعلم
#
# | باب إقرار المأذون في مرض مولاه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر المأذون في مرض مولاه بدين أو غصب أو وديعة
~~قائمة أو مستهلكة أو غير ذلك من ديون التجارات فإن كان المولى لا دين عليه
~~ومات من مرضه ذلك فإقرار العبد جائز بمنزلة إقرار المولى به ) لأن الدين
~~على العبد يشغل كسبه ومالية رقبته وذلك حق مولاه وصحة إقراره اعتبار إذن
~~المولى به واستدامة الإذن بعد مرضه بمنزلة إنشائه ms6841
# وإذا كان صحة إقراره بسبب يضاف إلى المولى صار إقراره كإقرار المولى
~~وإقرار المولى في مرضه بدين أو عين للأجنبي صحيح إذا لم يكن عليه دين
# وإن كان عليه دين في صحته بدئ بدين الصحة من تركته ومن رقبة العبد وكسبه
~~فإن فضل من رقبته وكسبه شيء فهو للذي أقر به العبد لأن كسبه ورقبته ملك
~~مولاه فإقراره فيه كإقرار المولى ولو أقر المولى بذلك كان دين الصحة مقدما
~~عليه وكان الباقي بعد قضاء دين الصحة مصروفا إليه فهذا مثله
# وإن كان مال المولى غائبا فقضى القاضي دين المولي من ثمن العبد وما في
~~يده ثم حضر مال المولى فإن القاضي يأخذ منه ثمن العبد وما كان في يده فيقضي
~~به دين العبد وما أقر به لأن حق غريم العبد كان متعلقا به وقد قضي به دين
~~المولى فيقوم غريم العبد مقام غريم المولى في الرجوع به في تركته إذا ظهر
~~ماله ليأخذه قضاء من دينه
# وإن كان دين العبد أكثر من ذلك فما زاد على ثمن العبد ومالية كسبه من
~~تركة المولى لوارثه لا حق فيه لغريم العبد لأن دينه ما كان ثابتا في ذمة
~~المولى وإنما كان في PageV26P048 كسب العبد ومالية رقبته
# وإن كان على المولى دين الصحة وعلى العبد دين الصحة وأقر العبد في مرض
~~المولى كما وصفنا بدئ من كسب العبد ومالية رقبته بدين العبد الذي كان في
~~صحة المولى لأن ذلك أسبق تعلقا به في حق غريم المولى وإنما يثبت فيه من جهة
~~المولى وقد كان حق غريم العبد فيه مقدما على حق المولى فكذلك يكون مقدما
~~على حق غريم المولى ثم يقضى منه دين المولى الذي كان في الصحة لأن ذلك أسبق
~~تعلقا به مما أقر العبد به في مرض المولى لما بينا أن إقرار العبد فيه
~~كإقرار المولى
# فإن فضل شيء فهو للذي أقر له العبد في مرض مولاه ولا يكون للذي أقر له
~~العبد في مرض المولى مزاحمة غريم العبد في صحة ms6842 المولى فيما يستوفيه لأن حقه
~~يتأخر عن حق غريم المولى وغريم العبد في صحة المولى حقه مقدم على حق غريم
~~المولى فكيف يزاحمه من كان حقه متأخرا عن حق غريم المولى وهذا لأنه لو
~~زاحمه فاستوفى منه شيئا لم يسلم له ذلك بل يأخذه غريم المولى منه لكونه
~~مقدما عليه في ذلك ثم يأخذ ذلك منه غريم العبد في صحة المولى لأن حقه مقدم
~~على حقه فلخلوه عن الفائدة لا يشتغل به ولو لم يكن على المولى دين يحاص
~~غرماء العبد الأولين والآخرين فيما في يده لأن صحة إقرار العبد في حق
~~غرمائه بكونه مأذونا له في التجارة وقد جمع الإقرارين حالة واحدة وهي حالة
~~الإذن فيجعل كل واحد منهما مزاحما لصاحبه في كسب العبد ورقبته بمنزلة ما لو
~~أقر لهما بالدين معا إلا أن يكون أقر بشيء بعينه لإنسان فإنه يبدأ فيسلم
~~للمقر له لأن إقراره بذلك صحيح ما دام مأذونا له في التجارة وتبين بإقراره
~~أن تلك العين ليست من كسبه وإنما يتعلق حق غرمائه بكسبه
# والحاصل أنه إذا لم يكن على المولى دين فحال مرضه في أقارير العبد كحال
~~صحته
# ولو لم يقر العبد بذلك في مرض مولاه ولكنه التزمه بسبب عاينه الشهود لزمه
~~ذلك مثل ما يلزمه في صحة مولاه لأنه مأذون على حاله ولا تهمة في السبب الذي
~~وجب به الدين
# ( ألا ترى ) أن المولى لو باشر هذا الدين كان الدين الواجب به مساويا
~~لدين الصحة فكذلك إذا باشره العبد ودين العبد في كسبه ومالية رقبته مقدم
~~على دين المولى فما لم يقض ديونه لا يسلم لغريم المولى شيء من ذلك
# ولو مرض المولى ولا دين على واحد منهما وقيمة العبد ألف درهم فأقر المولى
~~على نفسه بدين ألف درهم ثم مات المولى فإن العبد يباع فيتحاص الغريمان في
~~ثمنه لأن ما أقر به العبد على نفسه بمنزلة ما لو أقر به المولى على نفسه
# ولو أقر المولى في مرضه بدين ثم بدين يحاص الغريمان ms6843 فيه لأن الإقرارين
~~جميعهما حالة واحدة PageV26P049 فهذا مثله
# ولو كان إقرار العبد أولا بدىء به لأن حق المقر له بنفس الإقرار تعلق
~~بمالية رقبته فكان في حق المولى بمنزلة الإقرار بالعين
# ولو أقر المولى في مرضه بعين ثم بدين كان المقر له أولى بالعين بخلاف ما
~~إذا أقر بدين ثم بعين يتحاصان فيه فإقرار العبد مع إقرار المولى بمنزلة ذلك
~~في المعنى وهذا لأنه إذا سبق إقرار المولى فقد تعلق حق المقر له بمال
~~المولى فلا يصدق العبد على إبطال حق غريم المولى عنه بعد ذلك لأن صحة
~~إقراره نادر فكما لا يبطل حق غريم المولى بإقرار المولى برقبته لإنسان
~~فكذلك لا يبطل بإقرار العبد بخلاف ما إذا سبق إقرار العبد لأنه حين أقر لم
~~يكن لأحد حق في مالية رقبته وثبت فيه حق المقر له فلا يصدق المولى بعد ذلك
~~في إثبات المزاحمة لمن يقر له مع غريم العبد
# ولو بدأ المولى فأقر بدين ألف ثم بألف إقرارا متصلا أو منقطعا ثم أقر
~~العبد بدين ألف ثم مات المولى فإن الغرماء الثلاثة يتحاصون في ثمنه فيكون
~~الثمن بينهم أثلاثا لأن إقرار المولى لما جمعهما حالة واحدة جعلا كأنهما
~~واحد معا ولا حق لغريم العبد حين وجد الإقرار من المولى ثم أقر العبد بعد
~~ذلك وهو مأذون فيكون إقراره كإقرار المولى بألف قدر ماليته فيتحاصون في
~~ثمنه فكذلك لو كان العبد أقر بألف ثم بألف إقرارا متصلا أو منقطعا ضربوا
~~بجميع ذلك مع غرماء المولى لأن أقارير العبد حصلت وهو مأذون له فجعل في
~~الحكم كأقارير المولي وقد جمع الكل حالة واحدة
# ولو أقر المولى بدين ألف درهم ثم أقر العبد بدين ألف ثم أقر المولى بدين
~~ألف يتحاصون جميعا لأن إقرار المولى لما سبق كان مانعا من سلامة مالية
~~الرقبة للذي أقر له العبد فنزل إقراره بعد إقرار المولى بمنزلة إقرار
~~المولى وقد جمع الأقارير حالة واحدة فيتحاصون في ثمنه
# ولو كان العبد أقر بدين ألف قبل إقرار المولى ms6844 ثم أقر المولى على نفسه
~~بدين ثم أقر العبد بدين ألف ثم مات المولى
# فإن ثمن العبد لغريمه دون غريم المولى لأن حق الغريم الأول للعبد لما
~~تعلق بمالية رقبته كان ذلك مانعا صحة إقرار المولى في حق مالية الرقبة بعد
~~ذلك لأنه لا فضل في قيمته على ما أقر به العبد أولا فكان إقرار المولى في
~~حق مالية الرقبة وجوده كعدمه وإنما بقي الإقرار من العبد وقد جمعهما حالة
~~واحدة فكان ثمن العبد بينهما ولو كانت قيمته ألفي درهم فأقر العبد بدين ألف
~~درهم ثم أقر المولى بدين ألف درهم ثم مات فإنه يباع فيوفى غريم العبد حقه
~~وغريم المولى حقه لأن في الثمن المقبوض وفاء بالدين
# وإن نقصت قيمته فبيع بألف درهم فهي لغريم العبد خاصة لأن حقه في ماليته
~~مقدم على حق غريم المولى لتقدم إقراره وإنما ثبت حق غريم المولى في الفضل
~~ولم PageV26P050 يفضل شيء
# وإن بيع بألف وخمسمائة كانت ألف منها لغريم العبد والباقي لغريم المولى
~~لأن حقه في الفاضل وصار هذا نظير حق رب المال مع حق المضارب فإن حق رب
~~المال في رأس المال أصل وحق المضارب في الربح تبع فإنما يثبت في الفضل فإذا
~~لم يظهر الفضل فلا شيء له
# فإن قل الفضل كان حقه بقدر ذلك
# ولو كان أقر بدين ألف وقيمته ألفان ثم أقر المولى بدين ألف ثم أقر العبد
~~بدين ألف ثم مات المولى فبيع العبد بالدين اقتسمه الغرماء أثلاثا لأنه كان
~~في مالية الرقبة عند إقرار المولى فضلا عن دين العبد بقدر ألف فيثبت حق
~~الغريم فيه ثم الإقرار من العبد صحيح لبقاء الإذن وإن اشتغل جميع ماليته
~~بالدين
# فإذا كانت الديون كلها ثابتة عليه اقتسم الغرماء ثمنه أثلاثا وإن بيع
~~بألف وخمسمائة اقتسموه أخماسا لأن حق غريم المولى إنما ثبت فيه بقدر الفضل
~~وقد ظهر أن الفضل كان بقدر خمسمائة حين أقر المولى بألف درهم فإنما يثبت من
~~دين غريمه في حق مزاحمة غريمي العبد مقدار خمسمائة ms6845
# فإذا ضرب هو بخمسمائة وكل واحد من غريمي العبد بألف كان الثمن بينهم
~~أخماسا لأنك تجعل كل خمسمائة سهما وإن بيع بألف كانت لغريمي العبد خاصة لأن
~~حق غريم المولى ثبت باعتبار الفاضل ولم يفضل من ماليته شيء على الدين الأول
~~الذي أقر به العبد حين بيع بألف وخمسمائة
# ولو بدأ المولى فأقر عليه بدين ألف درهم وقيمة العبد ألفان ثم أقر العبد
~~بدين ألف ثم أقر المولى بدين ألف فإن الثمن يقسم بين الغرماء بالحصص أثلاثا
~~لأن حق غريم المولى الأول ثبت في ماليته وكذلك حق غريم العبد لأن إقراره
~~بعد إقرار المولى كإقرار المولى وكذلك حق الذي أقر له المولى آخرا قد ثبت
~~فيه لأن الإقرارين جميعا من المولى جميعهما حالة واحدة فيتحاصون في ثمنه
# ولو بدأ العبد فأقر بدين ألف درهم ثم أقر المولى بدين ألف ثم بألف ثم
~~بألف إقرارا متصلا أو منقطعا ثم أقر العبد بدين ألف ثم مات المولى فبيع
~~بألفي درهم ضرب فيه غرماء العبد كل واحد منهما بجميع دينه وضرب فيه غرماء
~~المولى كلهم بألف فقط لأن مقدار الألف من ماليته قد اشتغل بدين الذي أقر له
~~العبد أولا ثم الإقراران من المولى جمعهما حالة واحدة فكأنهما وجدا معا
~~والفاضل من المالية عند إقرار المولى مقدار ألف فيثبت حق غرماء المولى في
~~ذلك المقدار خاصة فلهذا ضرب غرماء المولى بألف درهم وكل واحد من غريمي
~~العبد بجميع دينه
# ولو بيع بألف وخمسمائة ضرب فيه غرماء العبد بجميع دينهم وغرماء المولى
~~كلهم بخمسمائة لأن الفاضل عن أقارير المولى بقدر خمسمائة فيكون PageV26P051
~~الثمن مقسوما بينهم أخماسا لكل واحد من غريمي العبد خمساه ستمائة ولغريم
~~المولى خمسه ثلاثمائة
# فإن اقتسموه على ذلك ثم خرج بعد ذلك دين كان للسيد على الناس فخرج منه
~~ألف أو ألفان وخمسمائة فغرماء المولى أحق بذلك لأنه قد بقي من دينهم ذلك
~~القدر وزيادة ولا حق لغرماء العبد في تركة المولى وهم ما ضربوا مع غرماء
~~العبد في ثمنه بقدر ms6846 ألفين وخمسمائة فلهذا كانوا أحق بجميع ما خرج منه
# فإن خرج منه ثلاثة آلاف أخذ غرماء المولى من ذلك ألفين وسبعمائة وأخذ
~~غرماء العبد من ذلك ثلاثمائة لأنه بقي من حق غرماء المولي ألفان وسبعمائة
~~فيأخذون ذلك وقد كان يقضى بقدر ثلاثمائة من ثمن العبد دين المولى فيكون ذلك
~~دينا لغرماء العبد في تركة المولى فيأخذون هذه الثلثمائة بحساب ذلك
# فإن كان الذي خرج من ذلك ألفان وستمائة يأخذ غرماء المولى من ذلك ألفين
~~وخمسمائة وخمسين وأخذ غرماء العبد من ذلك خمسين لأن ما تأخر خروجه من دين
~~المولى معتبر بما لو تقدم خروجه على قسمة ثمن العبد
# ولو تقدم خروج هذا المقدار كان كله لغرماء السيد ثم بقي من دينهم
~~أربعمائة ودين غريمي العبد ألفي درهم فيضرب كل واحد منهم في ثمن العبد وهو
~~ألف وخمسمائة بمقدار دينه
# وإذا ضرب غرماء العبد بألفين وغرماء المولى بما بقي من دينهم وهو
~~أربعمائة كان السبيل أن يجعل كل أربعمائة سهما فيصير حق غريمي العبد خمسة
~~وحق غرماء المولى سهما فتبين أن الذي سلم لهم سدس ثمن العبد وذلك مائتان
~~وخمسون وقد استوفوا ثلاثمائة فعليهم رد ما أخذوه زيادة على حقهم وذلك خمسون
~~درهما
# ولو كان العبد لم يقر بالدين الأول والمسألة بحالها أخذ غرماء السيد ما
~~خرج من دين السيد وهو ألفان وستمائة ثم يباع العبد فإن بيع بألف ضرب فيه
~~غرماء المولى بما بقي لهم وغريم العبد بجميع دينه وهو ألف فكان الثمن بينهم
~~أسباعا خمسة أسباعه لغريم العبد وسبعاه لغرماء المولى
# ولو كانت قيمة العبد ألفي درهم فأقر العبد في مرض المولى بدين ألف درهم
~~ثم أقر المولى بدين ألف ثم اشترى العبد عبدا يساوي ألفا بألف وقبضه بمعاينة
~~الشهود فمات في يديه ثم مات السيد ولا مال له غير العبد فبيع بألفي درهم
~~اقتسمه غرماء العبد بينهم ولا شيء فيه لغريم المولى لأن الذي وجب على العبد
~~بمعاينة الشهود بمنزلة دين الصحة وصاحبه أحق بمالية العبد ممن أقر ms6847 له
~~المولى في مرضه وقد أقر له العبد أولا بدين ألف فظهر أنه لا فضل في ثمنه
~~على دين المعاينة وعلى الذي أقر به العبد أولا وصحة إقرار المولى باعتبار
~~الفضل فإذا لم يظهر بطل دين المولى فصار كالمعدوم PageV26P052 وكان ثمن
~~العبد بين غرمائه
# ولو لم يشتر العبد المأذون ولكن المولى هو الذي اشترى عبدا يساوي ألفا
~~وقبضه بمعاينة الشهود فمات في يده ثم مات المولى من مرضه والمسألة بحالها
~~وبيع العبد بألف فإنه يبدأ بدين البائع لأن ما وجب على المولى بمعاينة
~~الشهود في مرضه بمنزلة دين الصحة وقد بينا أن دين الصحة على المولي مقدم
~~على ما أقر به العبد في مرض مولاه لأن صحة إقرار العبد باستدامة المولى
~~الإذن له فلهذا بدئ بدين البائع وما بقي بعد ذلك فهو بين غرماء العبد
~~ويستوي إن كان الإذن في صحة المولى أو في مرضه لأن استدامة الإذن بعد المرض
~~كاكتسابه
# ( ألا ترى ) أنه لو أذن له في التجارة في صحته ثم مرض فأقر العبد لبعض
~~ورثة المولى بدين ثم مات المولى أن إقراره باطل سواء كان على المولى دين
~~محيط أو لم يكن لإقرار العبد بقدر ما أذن له في مرضه واستدامة إذنه في مرضه
~~بمنزلة إقرار المولى به ثم إقرار المريض لوارثه باطل
# ولو مات المولى فصار العبد المأذون محجورا عليه بموته ثم أقر بدين لم يجز
~~إقراره لأن الملك فيه انتقل إلى الوارث فهو بمنزلة ما لو انتقل الملك فيه
~~إلى غيره في حياته ببيع أو هبة فإن أذن له الوارث في التجارة جاز إذنه لأنه
~~على ملكه
# فإن أقر العبد بعد إذنه بدين جاز إقراره وشارك المقر له أصحاب الدين
~~الأولين لأن ملك الوارث خلف عن ملك المورث فيجعل بمنزلة ملك المورث في
~~حياته
# ولو حجر عليه بعد ما لحقه ديون ثم أذن له فأقر بدين آخر شارك المقر له
~~أصحاب الدين الأولين لأن الإقرار له حصل في حال انفكاك الحجر عنه بخلاف من
~~أقر له ms6848 في حالة الحجر فهذا مثله
# ولو كان على المولى الميت دين لم يجز إذن الوارث له في التجارة ولا إقرار
~~العبد بالدين لأن دين المولى يمنع ملك الوارث وتصرفه
# فإن قيل في هذا الموضع مالية العبد مستحقة لغرماء العبد ولا حق فيه
~~لغرماء المولى فيجعل دين المولى كالمعدوم ودين العبد لا يمنع ملك الوارث
~~فينبغي أن يصح إذنه في التجارة
# قلنا دين المولى لا يظهر في مزاحمة غرماء العبد فأما في حق وارث المولى
~~فهذا ظاهر
# ( ألا ترى ) أنه لو سقط دين العبد كان مالية العبد لغرماء المولى دون
~~ورثته فلهذا لا يصح تصرف الوارث بالإذن في التجارة في هذه الحالة والله
~~أعلم
#
# | باب بيع المأذون وشرائه وإقراره في مرض المولى
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أذن المولى لعبده في التجارة ثم مرض المولى
~~فباع العبد بعض PageV26P053 ما كان في يده من تجارته واشترى شيئا فحابى في
~~ذلك ثم مات المولى ولا مال له غير العبد وما في يده فجميع ما فعل من ذلك
~~مما يتغابن الناس فيه أو ما لا يتغابن الناس فيه فهو جائز في قول أبي حنيفة
~~من ثلث مال المولى ) لأن العبد بانفكاك الحجر عنه بالإذن صار مالكا
~~للمحاباة مطلقا في قول أبي حنيفة حتى لو باشره في صحة المولى كان ذلك صحيحا
~~منه والمولى حين استدام الإذن بعد مرضه جعل تصرف العبد بإذنه كتصرفه بنفسه
# ولو باع المولى بنفسه وحابى يعتبر من ثلث ماله المحاباة اليسيرة والفاحشة
~~في ذلك سواء فكذلك إذا باشره العبد
# وفي قول أبي يوسف ومحمد محاباته بما يتغابن الناس فيه كذلك فأما محاباته
~~بما لا يتغابن الناس فيه فباطلة وإن كان يخرج من ثلث المولى لأن العبد
~~عندهما لا يملك هذه المحاباة في الإذن في التجارة حتى لو باشره في صحة
~~المولى كان باطلا
# وكذلك إن كان على العبد دين لا يحيط برقبته وبجميع ما في يده كان قولهم
~~في إمضاء محاباة العبد بعد الدين من ثلث مال المولى على ما بينا ms6849 لأن قيام
~~الدين على العبد لا يغير حكم انفكاك الحجر عنه بالإذن وإن كان على المولى
~~دين محيط برقبة العبد وبما في يده ولا مال له غيره لم يجز محاباة العبد
~~بشيء لأن مباشرته كمباشرة المولى وقيل للمشتري إن شئت فانقض البيع وإن شئت
~~فأد المحاباة كلها لأنه لزمه زيادة في الثمن لم يرض هو بالتزامها فيتخير
~~لذلك
# وإن لم يكن على المولى دين وكان على العبد دين يحيط برقبته وبجميع ما في
~~يده فمحاباة العبد جائزة على غرمائه من ثلث مال المولى لأن حكم الإذن لم
~~يتغير بلحوق الدين إياه والمحاباة
# وإن جازت على الغرماء فإنما هي من مال المولى ولو كان الذي حاباه العبد
~~بعض ورثة المولى كانت المحاباة باطلة في جميع هذه الوجوه لأن مباشرة العبد
~~كمباشرة المولى والمريض لا يملك المحاباة في شيء مع وارثه
# ولو أن رجلا دفع إلى هذا العبد جارية يبيعها له في مرض المولى فباعها من
~~وارث المولى وحاباه فيها جاز ذلك لأن هذه المحاباة ليست من مال المولى ولا
~~شيء على ورثة المولى وهذا التصرف من العبد لم يكن نفوذه بإذن المولى بل هو
~~ثابت عن الموكل وإنما ينفذ بوكالته وكأنه باشره بنفسه
# ولو باع العبد في مرض مولاه شيئا ولم يحاب فيه ولا دين على واحد منهما أو
~~اشترى ولم يحاب فيه ثم أقر بقبض ما اشترى أو بقبض ثمن ما باع ثم مات المولى
~~فإقراره جائز بمنزلة ما لو كان المولى هو الذي باشر هذا التصرف وأقر بقبض
~~الثمن
# وكذلك إن كان على العبد دين كبير ولو كان على المولى دين كثير يحيط
~~برقبته وما في يده لم يصدق على القبض إلا بالبينة لأن إقراره بالقبض في
~~المعنى إقرار PageV26P054 بالدين فإنه يقول وجوبه علي بالقبض مثل ما كان لي
~~عليه ثم صار قصاصا ودين العبد يمنع صحة إقراره على نفسه بالدين في مرضه
~~فكذلك يمنع صحة إقراره بالقبض وأما دين المولى في صحته فيمنع إقرار العبد
~~على نفسه بالدين ms6850 في مرضه فكذلك يمنع صحة إقراره بالقبض
# ويقال للمشتري إن شئت فأد الثمن مرة أخرى وإن شئت فانقض البيع لأنه لزمه
~~زيادة في الثمن لم يرض بالتزامها وإقرار العبد في إثبات الخيار للمشتري
~~زيادة في الثمن صحيح
# وإن لم يكن صحيحا في وصول الثمن إليه لتمكنه من إقالة العقد معه
# ولو كان الذي بايعه بعض ورثة المولى لم يجز إقرار العبد بالقبض منه كان
~~عليه أو على المولى دين أو لم يكن كما لا يجوز إقراره له بالدين وكما لا
~~يجوز إقرار المولى بالقبض منه في مرضه لو كان هو الذي عامله والله أعلم
#
# | باب إقرار العبد في مرضه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا مرض العبد فأقر بوديعة أو بدين أو بشراء شيء أو
~~غيره من وجوه التجارات ثم مات من مرضه ولا دين عليه في الصحة فإقراره جائز
~~وهو بمنزلة الحر في ذلك ) لأن انفكاك الحجر عنه بالإذن كانفكاك الحجر عنه
~~بالعتق والمرض لا ينافيه وإن كان عليه دين الصحة بدئ بدين الصحة لأنه لا
~~يكون انفكاك الحجر عنه بالإذن فوق انفكاك الحجر عنه بالعتق وفي حق الحر دين
~~الصحة مقدم على ما أقر به في مرضه من دين أو عين فكذلك في حق العبد
# فإن قيل في حق الحر الحكم يتغير بمرضه من حيث تعلق حق الغرماء والورثة
~~بماله وذلك لا يوجد في حق العبد فإن الدين الذي في صحته كان متعلقا بكسبه
~~ومالية رقبته قبل مرضه والحق في كسبه ومالية رقبته بعد الدين لمولاه وهو
~~المسلط له على الإقرار فينبغي أن يسوى بين ما أقر به في الصحة وبين ما أقر
~~به في المرض
# قلنا نعم ولكن انفكاك الحجر بالإذن فرع انفكاك الحجر عنه بالعتق والفرع
~~يلتحق بالأصل في حكمه وإن لم توجد فيه علته لأنه منع ثبوت الحكم في البيع
~~بثبوته في الأصل ثم لو أعتقه المولى بعد ما مرض ثم أقر بدين كان حق غرماء
~~الصحة مقدما في ماله على ما أقر به في مرضه بعد ms6851 العتق فلا يكون مقدما على
~~ما أقر به في مرضه قبل العتق كان أولى
# ولو كان الذي لحقه من الدين ببينة شاركوا أصحاب دين الصحة لانتفاء التهمة
~~فيما ثبت عليه بالبينة وهو في ذلك بمنزلة الحر في العين والدين جميعا
# وكذلك في الإقرار بالدين والوديعة في تقديم أحدهما على الآخر PageV26P055
~~وفيما يلحقه من ذلك ببينة وعليه دين الصحة هو كالحر وقد بينا هذه الفصول في
~~الحر في كتاب الإقرار فكذلك في العبد
# وإذا لم يكن عليه دين في الصحة فأقر في مرضه على نفسه بدين ألف درهم وأقر
~~باستيفاء ألف درهم ثمن مبيع وجب له في مرضه على رجل لم يصدق على قبضه ولكن
~~يقسم ما كان عليه بينه وبين الغريم الآخر نصفين لأن إقراره بالقبض بمنزلة
~~إقراره له بالدين وذلك صحيح منه إلا أنه قضاه ذلك الدين بماله في ذمته
~~فكأنه قضاه ذلك بعين في يده والمريض المأذون لا يملك تخصيص أحد الغريمين
~~بقضاء الدين وهو في ذلك بمنزلة الحر فلهذا كان ما على الغريم بينه وبين
~~الآخر نصفين
# وإذا مرض المأذون وعليه دين الصحة فقضى بعض غرمائه دون بعض لم يجز لأنه
~~لو قضى بعضهم في صحته لم يجز وكان للآخرين حق المشاركة معه لتعلق حق الكل
~~بكسبه فإذا قضاه في مرضه أولى وهذا لأن في إيثاره بعض الغرماء بقضاء الدين
~~إسقاط حق الباقين عن ذلك المال وهو لا يملك إسقاط حق الغرماء عن شيء من
~~كسبه ولو اشترى في مرضه شيئا بمعاينة الشهود وقبضه ثم نقد ثمنه وهلك الشيء
~~في يده ثم مات العبد لم يكن لغرمائه على البائع سبيل فيما قبض من الثمن
~~لأنه في ذلك بمنزلة المولى وهذا التصرف من الحر صحيح مطلقا فمن العبد كذلك
# ( أرأيت ) لو استقرض منه ألف درهم ثم ردها عليه بعينها أكان للغرماء على
~~ذلك سبيل فكذلك إذا رد مثلها وإذا ثبت هذا فيما إذا فعله العبد في مرضه فهو
~~أولى فيما إذا فعله في صحته
# ولو كان هذا أجر ms6852 أجيرا أو مهر امرأة في صحة أو مرض كان للغرماء أن
~~يشاركوا المرأة والأجير فيما قبض وهذا فرق قد بيناه في الحر أنه إذا لم
~~يدخل في ملك نفسه ظاهرا إما أن يكون مثلا لمال أخرجه من ملكه في حق الغرماء
~~فلا يسلم للقابض ما قبض لتحقق معنى إيثار بعض الغرماء فيه بخلاف ما إذا دخل
~~في ملكه مثل ما أخرج من ملكه فيما قبض يتعلق به حق الغرماء قال ( وإذا حابى
~~العبد في مرضه ولا دين عليه ثم مات فالمحاباة جائزة ) لأن كسبه لمولاه
~~والمولى راض بتصرفه وهو الذي سلطه على هذه المحاباة بخلاف الحر فإن ماله
~~لورثته بعد موته ولم يوجد منهم الرضا بمحاباته وكان معتبرا من ثلث ماله
# وكذلك إن كان عليه دين فوفى ماله في الدين ولم يف ماله بالدين لم تجز
~~المحاباة لأن كسبه حق غرمائه ولم يوجد منهم الرضا بتصرفه ومحاباته فهو في
~~حقهم بمنزلة الحر المريض
# وإذا مرض المأذون فوجب له على رجل ألف درهم من ثمن بيع أو غيره فأقر
~~باستيفائها له لزمته ولا دين على المأذون ولا مال له غير ذلك الدين ثم أقر
~~بعد ذلك على نفسه بدين ألف ثم مات فإقراره بالاستيفاء جائز لأنه حين أقر
~~PageV26P056 بالاستيفاء لم يكن لأحد في تركته حق سوى مولاه والمولى هو
~~المسلط له على هذا الإقرار فيصح إقراره في حقه وترك ذلك بمنزلة ما لو أقر
~~بدين ثم قضاه وذلك صحيح منه
# وإن أقر بالدين بعد ذلك لأن ما قضاه يخرج من أن يكون كسبا له ودينه إنما
~~يتعلق بكسبه ولو لم يقر بالدين ولكنه لحقه دين بمعاينة الشهود بطل إقراره
~~بالاستيفاء لأن ما وجب عليه بالمعاينة بمنزلة الدين الظاهر عليه حين أقر
~~بالاستيفاء إذ لا تهمة في شهادة الشهود فلهذا يبطل إقراره بالاستيفاء والله
~~أعلم بالصواب
# ومن كتاب المأذون الصغير ( قال رحمه الله ) ( ولو أن عبدين تاجرين كل
~~واحد منهما لرجل اشترى كل واحد منهما صاحبه من مولاه فإن علم أيهما أول ms6853
~~وليس عليه دين فشراء الأول لصاحبه جائز ) لأن المولى مالك لبيعه ولو باعه
~~من أجنبي جاز بيعه فكذلك إذا باعه من عبد مأذون لغيره ثم قد صار هذا
~~المشترى ملكا لمولى المشتري وصار محجورا عليه فشراؤه الثاني من مولاه باطل
~~لكونه محجورا عليه ولأنه يشتري عبد مولاه من مولاه ولا دين عليه وهذا
~~الشراء من المأذون لا يصح لكونه غير مفيد
# وإن لم يعلم أي البيعين أول فالبيع مردود كله بمنزلة ما لو حصلا معا ولأن
~~الصحيح أحدهما وهو مجهول والبيع في المجهول لا يصح أبدا وإن كان على واحد
~~منهما دين لم يجز شراء الأول إلا أن يجيز ذلك غرماؤه لأن بيع مولاه إياه من
~~عبد مأذون كبيعه من حر وذلك لا يجوز بدون إجازة الغرماء لأن ماليته حقهم
# ولو اشترى المأذون أمة فوطئها فولدت له فادعى الولد وأنكر ذلك مولاه صحت
~~دعواه وثبت نسبه منه لأن الدعوى تصرف منه وهو في التصرف في كسبه بمنزلة
~~الحر وليس من شرط صحة الدعوى وثبوت النسب كون الأمة حلالا له
# ( ألا ترى ) أن المكاتب لو ادعى نسب ولد جاريته ثبت النسب وكذلك الحر لو
~~ادعى نسب ولد جاريته وهي ممن لا تحل له ثبت نسبه منه فكذلك العبد فإن كانت
~~جارية لمولاه من غير تجارة العبد لم يثبت النسب منه بالدعوى لأنه لا حق له
~~في التصرف فيها ودعواه تصرف منه وهو في سائر أموال المولى كأجنبي آخر فلا
~~تصح دعواه ما لم يصدقه المولى
# فإن أقر أنه وطئها ولم تلد ثم استحقها رجل فلا مهر له على العبد حتى يعتق
~~أما في جارية المولى فلأنه لم يأذن له في جماعها ففعله بها يكون زنا والزنا
~~لا يوجب المهر PageV26P057 وبالاستحقاق يتقرر معنى الزنى وأما في الجارية
~~التي هي من كسبه فإقراره بوطئها صحيح وذلك ليس بزنا يوجب الحد حتى يتعلق به
~~ثبوت النسب إذا ادعاه
# فإذا استحقت أخذه بالعقر في الحال بمنزلة ما لو باشر وطأها بمعاينة
~~الشهود ولأن وجوب المهر ms6854 ها هنا باعتبار سبب هو تجارة فيؤاخذ به في الحال
~~وقد بينا الفرق بينه وبين النكاح
# وإذا أذن الراهن للعبد المرهون في التجارة فتصرف ولحقه دين فهو مرهون على
~~حاله لأن قيام حق المرتهن يمنع المولى من اكتساب سبب يثبت الدين به عليه في
~~مزاحمة المرتهن فكذلك إذا أذن له في التصرف فلحقه دين
# فإذا استوفى المرتهن ماله بيع في الدين لأن المانع حق المرتهن وقد سقط
# فإن فضل من دينه شيء فلا سبيل للغرماء حتى يعتق كما لو لم يكن العبد
~~مرهونا
# وإن كان العبد تاجرا وله على رجل ألف درهم ثم إن مولى العبد وهب العبد
~~للغريم وقبضه جازت الهبة والدين لازم عليه لمولى العبد على حاله لأنه وهب
~~العبد دون المال والمال كسب العبد في ذمة المديون فهو نظير مال هو عين في
~~يده فلا تتناوله الهبة ولكنه سالم لمولاه بعد إخراجه العبد من ملكه بالهبة
~~ولو كان على العبد المأذون دين خمسمائة وقيمته ألف فكفل لرجل عن رجل بألف
~~درهم بإذن مولاه ثم استدان ألفا أخرى ثم كفل بألف أخرى ثم بيع العبد بألف
~~فيقول أما الكفالة الأولى فيبطل نصفها ويضرب صاحبها بنصفها في ذمته لأن
~~الفارغ عن ماليته عند الكفالة الأولى كان بقدر خمسمائة وكفالته بإذن المولى
~~إنما تصح فيما هو فارغ عن ماليته عن حق غريمه وقت الكفالة فيثبت من دين
~~المكفول له الأول مقدار خمسمائة درهم والكفالة الثانية باطلة لأنه حين كفل
~~بها لم يكن شيء من ماليته فارغا فيضرب صاحب الدين الأول بخمسمائة وصاحب
~~الدين الثاني بجميع دينه وهو ألف وصاحب الكفالة الأولى بخمسمائة فيصير ثمن
~~العبد وهو ألف درهم بينهم أرباعا غير أنك تجعل كل خمسمائة سهما بقدر مائتين
~~وخمسين يسلم لصاحب الدين الأول ومثله لصاحب الكفالة الأولى ومقدار خمسمائة
~~لغريم العبد الآخر وعلى هذا جميع الأوجه وقياسه والله أعلم
#
# | كتاب الديات
# ( قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله ) اعلم بأن القتل ms6855 بغير حق من أعظم الجنايات بعد الإشراك
~~بالله تعالى قال الله تعالى PageV26P058 @QB@ من أجل ذلك كتبنا على بني
~~إسرائيل أنه من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما قتل الناس جميعا
~~@QE@ 32 وقال النبي عليه السلام ألا أن أعباء الناس ثلاثة رجل قتل غير قاتل
~~أبيه ورجل قتل قبل أن يدخل الجاهلية ورجل قتل في الحرم
# وقال في خطبته بعرفات ألا إن دماءكم ونفوسكم محرمة عليكم كحرمة يومي هذا
~~في شهري هذا في مقامي هذا
# ولما قتل محلم بن جنامة رجلا من أهل الجاهلية قال النبي عليه السلام لا
~~يرحم فدفن بعد موته فلفظته الأرض ثم دفن فلفظته الأرض فقال أما أنها تقبل
~~من هو أعظم جرما منه ولكن الله أراكم حرمة القتل وفي قتل النفس إفساد
~~العالم ونقض البنية ومثل هذا الفساد من أعظم الجنايات ومعلوم أن الجاني
~~مأخوذ عن الجناية إلا أنه لو وقع الاقتصار على الزجر بالوعيد في الآخرة ما
~~انزجر إلا أقل القليل فإن أكثر الناس إنما ينزجرون مخافة العاجلة بالعقوبة
~~وذلك بما يكون متلفا للجاني أو مجحفا به فشرع الله القصاص والدية لتحقق
~~معنى الزجر وهذا الكتاب لبيان ذلك وقد سماه محمد رحمه الله كتاب الديات لأن
~~وجوب الدية بالقتل أعم من وجوب القصاص فإن الدية تجب في الخطأ وفي شبه
~~العمد وفي العمد عند تمكن الشبهة وكذلك الدية تتنوع أنواعا والقصاص لا
~~يتنوع فلهذا رجح جانب الدية في نسبة الكتاب إليها واشتقاق الدية من الأداء
~~لأنها مال مؤدى في مقابلة متلف ليس بمال وهو النفس والأرش الواجب في
~~الجناية على ما دون النفس مؤدى أيضا وكذلك القيمة الواجبة في سائر المتلفات
~~إلا أن الدية اسم خاص في بدل النفس لأن أهل اللغة لا يطردون الاشتقاق في
~~جميع مواضعه لقصد التخصيص بالتعريف وسمى بدل النفس عقلا أيضا لأنهم كانوا
~~اعتادوا ذلك من الإبل فكانوا يأتون بالإبل ليلا إلى فناء أولياء المقتول
~~فيعقلونها فتصبح أولياء القتيل والإبل معقولة بفنائهم فلهذا سموه عقلا
# ثم بدأ ms6856 الكتاب فقال ( قال أبو حنيفة رحمه الله القتل على ثلاثة أوجه عمد
~~وخطأ وشبه العمد ) والمراد به بيان أنواع القتل بغير حق فيما يتعلق به من
~~الأحكام
# كان أبو بكر الرازي يقول القتل على خمسة أوجه عمد وشبه عمد وخطأ وما أجري
~~مجرى الخطأ وما ليس بعمد ولا خطأ ولا أجري مجرى الخطأ
# أما العمد فهو ما تعمدت ضربه بسلاح لأن العمد هو القتل وقصد إزهاق الحياة
~~وهي غير محسوسة لقصد أخذها فيكون القصد إلى إزهاق الحياة بالضرب بالسلاح
~~الذي هو جارح عامل في الظاهر والباطن جميعا ثم المتعلق بهذا الفعل أحكام
~~منها المأثم وذلك منصوص عليه في قوله @QB@ ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه
~~جهنم خالدا فيها @QE@ 93 الآية ومنها القصاص وهو ثابت في قوله تعالى @QB@
~~وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس @QE@ 45 وما أخبر الله تعالى أنه كتبه
~~PageV26P059 على من قبلنا فهو مكتوب علينا ما لم يقم دليل النسخ فيه وقد نص
~~على أنه مكتوب علينا فقال @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى @QE@ 178 ثم بين
~~وجه الحكمة فيه بقوله ولكم في القصاص حياة وفيه معنيان أحدهما أنه حياة
~~بطريق الزجر لأن من قصد قتل عدوه فإذا تفكر في عاقبة أمره أنه إذا قتله قتل
~~به انزجر عن قتله فكان حياة لهما والثاني أنه حياة بطريق دفع سبب الهلاك
~~فإن القاتل بغير حق يصير حربا على أولياء القتيل خوفا على نفسه منهم فهو
~~يقصد إفناءهم لإزالة الخوف عن نفسه والشرع مكنهم من قتله قصاصا لدفع شره عن
~~أنفسهم وإحياء الحي في دفع سبب الهلاك عنه وقال عليه الصلاة والسلام العمد
~~قود أي موجبه القود فإن نفس العمد لا يكون قودا وقال صلوات الله عليه
~~وسلامه كتاب الله القصاص أي حكم الله والقصاص عبارة عن المساواة وفي حقيقة
~~اللغة هو اتباع الأثر قال الله تعالى و @QB@ وقالت لأخته قصيه @QE@ 8
~~واتباع أثر الشيء في الإتيان بمثله فجعل عبارة عن المساواة لذلك ومن حكمه
~~حرمان الميراث ثبت ذلك بقوله عليه الصلاة والسلام ms6857 لا ميراث لقاتل بعد صاحب
~~البقرة وفي رواية لا شيء للقاتل أي من الميراث ومن حكمه وجوب المال به عند
~~التراضي أو عند تعذر إيجاب القصاص للشبهة ثبت ذلك بقوله تعالى @QB@ فمن عفي
~~له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان @QE@ 178 أي فمن أعطى له
~~من دم أخيه شيء لأن العفو بمعنى الفضل قال الله تعالى @QB@ ويسألونك ماذا
~~ينفقون قل العفو @QE@ 219 والمراد به إذا رغب القاتل في أداء الدية فالمولى
~~مندوب إلى مساعدته على ذلك وعلى القاتل أداؤه إليه بإحسان إذا ساعده الولي
~~وهذه الدية تجب في مال القاتل إذا كان بطريق الصلح والتراضي فكأنه هو الذي
~~التزمه بالعقد
# وأما إذا كان عند تعذر استيفاء القصاص فلأن في الدية الواجبة عليه معنى
~~الزجر ومعنى الزجر إنما يتحقق فيما يكون أداؤه مجحفا به وهو الكثير من ماله
# ويختلفون في وجوب الدية بهذا الفصل عند وجوب القصاص به فالمذهب عندنا أنه
~~لم تجب الدية بالعمد الموجب للقصاص إلا أن يصالح الولي القاتل على الدية
# وللشافعي رضي الله عنه فيه قولان في أحد القولين موجب العمد أحد شيئين
~~القصاص أو الدية يتعين ذلك باختيار المولى
# وفي القول الآخر موجبه القصاص إلا أن للولي أن يختار أخذ الدية من غير
~~رضا القاتل واحتج في ذلك بقوله عليه الصلاة والسلام من قتل له قتيل فأهله
~~بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية فهذا تنصيص PageV26P060
~~على أن كل واحد منهما موجب القتل وإن الولي مخير بينهما
# ولما أتى بالقاتل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال عليه السلام
~~للولي أتعفو فقال لا فقال أتأخذ الدية فقال لا فقال القتل فقال نعم ففي هذا
~~بيان أن الولي يستبد بأخذ الدية كما يستبد بالعفو والقتل
# والمعنى فيه أن هذا إتلاف حيوان متقوم فيكون موجبا ضمان القيمة كإتلاف
~~سائر الحيوانات وقيمة النفس الدية وهذا لأن الحيوان ليس من ذوات الأمثال
~~وإتلاف المقوم مما لا مثل له يوجب القيمة وقيمة النفس الدية بدليل حالة ms6858
~~الخطأ فإن الدية إنما تجب بالإتلاف لا بصفة الخطأ لأنه عذر مسقط والمتلف في
~~حالة العمد ما هو المتلف في حالة الخطأ إلا أن الشرع أوجب القصاص بمعنى
~~الانتقام وشفاء الصدر للولي ودفع الغيظ عنه فكان ذلك بخلاف القياس لأنه
~~إتلاف والإتلاف لا يكون واجبا بمقابلة الإتلاف وهو ليس بمثل
# ( ألا ترى ) أن الجماعة يقتلون بالواحد ولا مماثلة بين العشرة والواحد
~~فعرفنا أنه ممنوع بمعنى زيادة النظر للولي وذلك في أن لا يسقط حقه في
~~الواجب الأصلي بل يكون متمكنا فيه كما لو قطع يد إنسان ويد القاطع شلاء أو
~~ناقصة بإصبع فإن القصاص واجب ولصاحب الحق أن يأخذ الإرش بغير رضا الجاني
~~لهذا المعنى ولأن النفس محترمة بحرمتين وفي إتلافها هتك الحرمتين جميعا
~~حرمة حق الله تعالى وحرمة حق صاحب النفس وجزاء حرمة الله تعالى العقوبة
~~زجرا وجزاء هتك حرمة العبد الغرامة جبرا ولكن تعذر الجمع بينهما ها هنا لأن
~~كل واحد منهما يوجب حقا للعبد حتى يعمل فيه إسقاطه ويورث عنه ويسقط بإذنه
~~ولا يجوز الجمع بين الحقين لمستحق واحد بمقابلة محل واحد فأثبتنا الجمع
~~بينهما على سبيل التخيير وقلنا إن شاء مال إلى جانب هتك حرمة حق الله تعالى
~~واستوفى العقوبة وإن شاء مال إلى جهة حرمة حق العباد فاستوفى الدية ولا
~~خلاف أن أحد الشريكين في الدم إذا عفا أن للآخر أن يستوفي المال
# ولو لم يكن المال واجبا له بنفس القتل لما وجب بالعفو لأن العفو مسقط ولو
~~وجب بالعفو لوجب على العافي
# وإن كان محسنا كضمان الإعتاق يجب على المعتق إذا كان موسرا ولما وجب
~~المال للآخر على القتل عرفنا أنه كان واجبا بنفس القتل ولما ظهر ذلك عند
~~العفو في حق من لم يعف فكذلك يظهر في حق العافي إذا عفا عن القصاص فقلنا
~~يتمكن من أخذ المال ولأن القاتل في الامتناع من أداء الدية بعد ما استحقت
~~نفسه قصاصا ملق نفسه في التهلكة فيكون ممنوعا شرعا كالمضطر إذا وجد طعاما
~~يشتريه ومعه ms6859 ثمنه يفترض عليه شراؤه شرعا لهذا المعنى PageV26P061 فكذا ها
~~هنا
# وحجتنا في ذلك قوله عليه الصلاة والسلام العمد قود فقد أدخل الألف واللام
~~في العمد وذلك للمعهود فإن لم يكن فللجنس وليس ها هنا معهود فكان للجنس
~~وفيه تنصيص على أن جنس العمد موجب للقود فمن جعل المال واجبا بالعمد مع
~~القود فقد زاد على النص وإلى هذا أشار بن عباس رضي الله عنه في قوله العمد
~~قود ولا مال له فيه
# وعن علي وبن مسعود رضي الله عنهما قالا في دم عمد بين شريكين عفا أحدهما
~~انقلب نصيب الآخر مالا فتخصيصهما غير العافي بوجوب المال له دليل على أن
~~العافي لا شيء له
# فأما ما روي من قوله فأهله بين خيرتين فقد اختلفت الرواية فيه فإن في بعض
~~الروايات إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا فادوا والمفاداة على ميزان المفاعلة
~~يقتضي وجود القتل بين اثنين بالتراضي وذلك أخذ الدية بطريق الصلح وتأويل
~~الرواية التي قال وإن أحبوا أخذوا الدية من جهتين إحداهما أنه إنما لم يذكر
~~رضا القاتل لأن ذلك معلوم ببديهة العقل فإن من أشرف على الهلاك إذا تمكن من
~~دفع الهلاك عن نفسه بأداء المال لا يمتنع من ذلك إلا من سفهت نفسه لأن
~~امتناعه لإبقاء منفعة المال سفه ولا يتصور ذلك بعد ما تلفت نفسه وهو نظير
~~قوله عليه الصلاة والسلام خذ سلمك أو رأس مالك وهو في أخذ رأس المال يحتاج
~~إلى رضا المسلم إليه ولم يذكره لا لأنه غير محتاج إليه بل لأنه معلوم بطريق
~~الظاهر
# والثاني أن المراد أن لا يجبر الولي على أخذ الدية شاء أو أبى لا أن له
~~أن يجبر غيره على أداء الدية بدليل قصة الحديث فإنه روي أن رجلا من خزاعة
~~قتل رجلا من هذيل يوم فتح مكة بعد ما أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالكف عن القتل فخطب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال أما أنتم يا معاشر
~~خزاعة فقد قتلتم هذا القتيل من هذيل ms6860 وأنا والله عاقلته فوداه بمائة من
~~الإبل من عند نفسه ثم قال فمن قتل له بعد اليوم قتيل فأهله بين خيرتين فقد
~~أجبر الولي على أخذ الدية ثم تبين بهذا اللفظ أن الحكم قد انتسخ وأن الولي
~~لا يجبر على أخذ الدية بعده وفي الحديث الآخر عرض الدية على الولي وهذا لا
~~ينفى كون رضا القاتل مشروطا فيه ولكنه إما أن يكون قصد التبرع بأداء الدية
~~من عنده ولم يعتبر رضا القاتل في هذه الحالة أو أراد أن يعلم رغبة المولى
~~في أخذ الدية ثم يشتغل باسترضاء القاتل كمن سعى بالصلح بين اثنين يسترضي
~~أحدهما
# فإذا تم له ذلك حينئذ استرضى الآخر والمعنى في المسألة أنه أتلف شيئا
~~مضمونا فيتقدر ضمانه بالمثل ما أمكن كإتلاف المال وتفويت حقوق الله تعالى
~~من الصوم والصلاة والزكاة يكون الواجب فيها PageV26P062 المثل إذا أمكن
~~وهذا لأن ضمان المتلفات مقدر بالمثل بالنص قال الله تعالى @QB@ فمن اعتدى
~~عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ 194 ولأن الزيادة على المثل
~~ظلم على المتعدي وفي النقصان يحسن بالمتعدى عليه والشرع إنما يأمر بالعدل
~~وذلك بالمثل
# إذا ثبت هذا فنقول الدية ليست بمال للمتلف والقصاص مثل أما بيان أن الدية
~~ليست بمثل فلان المماثلة بين الشيئين تعرف صورة أو معنى ولا مماثلة بين
~~المال والآدمي صورة ولا معنى والنفس مخلوقة لإماتة الله تعالى والاشتغال
~~بطاعته ليكون خليفة في الأرض والمال مخلوق لإقامة مصالح الآدمي به ليكون
~~مبتذلا في حوائجه فأما القصاص من حيث الصورة فلأنه قتل بإزاء قتل وإزهاق
~~حياة بإزهاق حياة ومن حيث المعنى فالمقصود بالقتل ليس إلا الانتقام والثاني
~~في معنى الانتقام كالأول وبهذا سمي قصاصا ثم المثل واجب بطريق الجبر ولا
~~يجعل جبران الحياة بالمال وإنما جبران الحياة بحياة مثلها وذلك في القصاص
# فإن الله تعالى نص على أن في القصاص حياة فعلينا أن نعتقد هذا المعنى في
~~القصاص عقلناه أو لم نعقله ثم هو معقول من الوجه الذي ذكرنا أنه حياة بطريق
~~دفع سبب ms6861 الهلاك ولكن للولي الذي هو قائم مقام المقتول كما أن المال في
~~الموضع الذي يجب إنما ينتفع به الذي هو قائم مقام المقتول ولا حاجة بنا إلى
~~إثبات المماثلة في القصاص لأن ذلك واجب بالقصاص وهو محض حق العبد ولا حق
~~للعبد إلا في المثل فأما أجزية الأفعال المحرمة فتجب حقا لله تعالى وإنما
~~حاجتنا إلى أن يثبت أن المال ليس بمثل للنفس وقد أثبتنا ذلك فقلنا لا يجب
~~بمقابلة النفس المتلفة قتلا إلا في الموضع الذي يجب بتعذر إيجاب المثل
~~فحينئذ يجب المال بالنص بخلاف القياس وهو في حالة الخطأ لأن المثل نهاية في
~~العقوبات المعجلة في الدنيا والخاطئ معذور فتعذر إيجاب المثل عليه ونفس
~~المقتول محرمة لا يسقط جزء منها بعذر الخاطئ فوجب صيانتها عن الهدر فأوجب
~~الشرع المال في حالة الخطأ لصيانة النفس المحرمة عن الإهدار لا بطريق أنه
~~مثل كما أوجب الفدية على الشيخ الفاني عند وقوع اليأس به عن الصوم وذلك لا
~~يدل على أن الإطعام مثل الصوم
# وإذا ثبت أن وجوب المال بهذا الطريق ففي الموضع الذي يتمكن فيه من
~~استيفاء مثل حقه لا معنى لإيجاب المال وكما ثبت هذا المعنى في الخطأ قلنا
~~في كل موضع من مواضع العمد بتحقق هذا المعنى نوجب هذا المال أيضا لأن
~~المخصوص من القياس بالنص يلحق به ما يكون في معناه من كل وجه فالأب إذا قتل
~~ابنه عمدا يجب المال لتعذر إيجاب القصاص لحرمة الأبوة
# وإذا PageV26P063 عفى أحد الشريكين يجب للآخر المال لأنه تعذر عليه
~~استيفاء القصاص لمعنى في القاتل وهو أنه حتى يقص نفسه بعفو الشريك فكان ذلك
~~في معنى الخطأ فوجب المال للآخر ولا يجب للعافي لأنه إنما تعذر استيفاء
~~القصاص على العافي بإسقاطه من جهته لا بمعنى في القاتل ثم إقدام العافي على
~~العفو يكون تعيينا منه لحقه في القصاص لأن العفو يعترف فيه بالإسقاط وذلك
~~لا يكون إلا بعد تعيين حقه فيه ومع تعيين حقه في القصاص لا يجب له المال
# وإذا ms6862 مات من عليه القصاص إنما لا نوجب المال لأن هذا ليس في معنى الخاطئ
~~من كل وجه
# فإن تعذر إيجاب استيفاء القصاص بعد موته كان لفوات المحل فلو ألحقنا هذا
~~بالخاطئ لمعنى التعذر كان قياسا والمخصوص من القياس لا يقاس عليه غيره وإذا
~~كانت يد القاطع شلاء فالمجني عليه ها هنا عاجز عن استيفاء مثل حقه بصفته لا
~~لفوات المحل بل لمعنى في الجاني
# فإن شاء تجوز بدون حقه وإن شاء مال إلى استيفاء الإرش بمنزلة من أتلف على
~~آخر كر حنطة ولم يجد عنده إلا كرا رديئا فإنه يتخير بين أن يتجوز بدون حقه
~~وبين أن يطالب بالقيمة لتعذر استيفاء المثل بصفته بخلاف ما إذا قطعت يد
~~القاطع ظلما لأن تعذر الاستيفاء ها هنا لفوات المحل فلم يكن في المعنى
~~الأول وهو بخلاف ما إذا قطعت يده في سرقة أو قصاص فإنه يجب الإرش لأن المحل
~~هناك في معنى القائم حكما حين قضي به حقا مستحقا عليه فيكون كالسالم له
~~حكما فمن هذا الوجه هو في معنى الخطأ
# وما قال إن في النفس حرمتين فنقول في نفس القاتل حرمتان كما في نفس
~~المقتول فإذا أوجبنا القصاص يحصل به مراعاة الحرمتين جميعا ثم القصاص لا
~~يجب إلا باعتبار الحرمتين جميعا وإذا اعتبرناهما لإيجاب القصاص لا يبقى
~~حرمة أخرى تعتبر لإيجاب المال
# ولو كان المعنى الذي قاله صحيحا لوجب أن يجمع بينهما استيفاء كمن قتل
~~صيدا مملوكا في الحرم يجمع بين وجوب الكفالة لحرمة حق الله تعالى ووجوب
~~الضمان لحق المالك وفيما قررنا جواب عما قال أن القصاص واجب بخلاف القياس
~~فإنه لما كان المثل صورة ومعنى هو القصاص علم أنه هو الموجب الأصلى
# والذي قال إنه بالامتناع من أداء الدية يسلم نفسه في التهلكة ضعيف فإن
~~إلقاء النفس في التهلكة إنما كان بالقبيل السابق فأما بالامتناع من أداء
~~الدية يسلم نفسه لإيفاء حق مستحق عليه ويمتنع من أداء ما ليس عليه فلا يكون
~~به ملقيا نفسه في التهلكة وأما شبه ms6863 العمد فهو ما تعمدت ضربه بالعصا أو
~~السوط أو الحجر أو اليد فإن في هذا الفعل معنيين العمد باعتبار قصد الفاعل
~~إلى الضرب ومعنى الخطأ باعتبار PageV26P064 انعدام القصد منه إلى القتل لأن
~~الآلة التي استعملها آلة الضرب للتأديب دون القتل والعاقل إنما يقصد كل فعل
~~بآلته فاستعماله آلة التأديب دليل على أنه غير قاصد إلى القتل فكان في ذلك
~~خطأ لشبه العمد صورة من حيث أنه كان قاصدا إلى الضرب وإلى ارتكاب ما هو
~~محرم عليه
# وكان مالك رحمه الله يقول لا أدري ما شبه العمد وإنما القتل نوعان عمد
~~وخطأ
# وهذا فاسد فإن شبه العمد ورد الشرع به على ما رواه النعمان بن بشير رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل
~~السوط والعصا وفيه مائة من الإبل أربعون منها خلفة في بطونها أولادها
# والصحابة اتفقوا على شبه العمد حيث أوجبوا الدية فيه مغلظة مع اختلافهم
~~في صفة التغليظ على ما نبينه
# وقال علي رضي الله عنه شبه العمد الضربة بالعصا والعزقة بالحجر العظيم
# فأما بيان أحكام شبه العمد فنقول إنه لا قصاص فيه لتمكن الشبهة والخطأ من
~~حيث انعدام القصد إلى القتل والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات وهي تعمد
~~المساواة ولا مساواة بين قتل مقصود وقتل غير مقصود ثم هذا القتل لما اجتمع
~~فيه معنيان أحدهما يوجب القصاص والآخر يمنع ترجح المانع على الموجب لأن
~~السعي في إبقاء النفس واجب ما أمكن فإن الإبقاء حياة حقيقة وفي القصاص حياة
~~حكما فلهذا لا يوجب القود في شبه العمد وإذا تعذر إيجاب القود وجبت الدية
~~وهي مغلظة كما أشار إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله أربعون خلفة
~~في بطونها أولادها وهو مروي عن بن عمر وبن مسعود وأبي موسى الأشعري
~~والمغيرة بن شعبة رضي الله عنهم أنهم أوجبوا الدية مغلظة في شبه العمد وهذا
~~التغليظ إنما يظهر في أسنان الإبل إذا وجبت الدية منها لا في شيء آخر وهذه
~~الدية ms6864 على عاقلة القاتل بمنزلة الدية في الخطأ وهو قول عامة العلماء
# وكان أبو بكر الأصم يقول لا تجب الدية على العاقلة بحال لظاهر قوله @QB@
~~ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ 15 ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم لأبي
~~رمثة حين دخل عليه مع ابنه أما أنه لا يجني عليك ولا تجني عليه أي لا يؤخذ
~~بجنايتك ولا تؤخذ بجنايته ولأن ضمان الاتلاف يجب على المتلف دون غيره
~~بمنزلة غرامات الأموال وهذا أولى لأن جناية المتلف في إتلاف النفس أعظم من
~~جنايته في إتلاف الأموال
# ولكنا نستدل بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل عقل جناية كل بطن
~~من الأنصار عليهم
# وفي حديث حمدان بن مالك بن نابغة قال كنت بين جاريتين لي فضربت إحداهما
~~بطن صاحبتها بعمود فسطاط أو بمسطح خيمة فألقت جنينا ميتا فاختصم أولياؤها
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عليه السلام PageV26P065 لأولياء
~~الضاربة دوه فقال أخوها عمران بن عويمر الأسلمي أيدي من لا صاح ولا استهل
~~ولا شرب ولا أكل ومثل دمه بطل فقال عليه الصلاة والسلام أسجع كسجع الكهان
~~وفي رواية دعني وأراجيز العرب قوموا فدوه الحديث ففيه تنصيص على إيجاب
~~الدية على القاتل ثم هو معقول المعنى من أوجه أحدها أن مثل هذا الفعل إنما
~~يقصده القاتل بزيادة قوة له وذلك إنما يكون بالتناصر الظاهر بين الناس
~~ولهذا التناصر أسباب منها ما يكون بين أهل الديوان باجتماعهم في الديوان
# ومنها ما يكون بين العشائر وأهل المحال وأهل الحرف فإنما يكون تمكن
~~الفاعل من مباشرتهم بنصرتهم فيوجب المال عليهم ليكون زجرا لهم عن غلبة
~~سفهائهم وبعثا لهم على الأخذ على أيدي سفهائهم لكيلا تقع مثل هذه الحادثة
~~هذا في شبه العمد وكذلك في الخطأ لأن مثل هذا الأمر العظيم قلما يبتلي به
~~المرء من غير قصد إلا لضرب استهانة وقلة مبالاة تكون منه وذلك بنصره من
~~ينصره ثم الدية مال عظيم وفي إيجاب الكل على القاتل إجحاف به فأوجب الشرع
~~ذلك على ms6865 العاقلة دفعا لضرر الإجحاف عن القاتل كما أوجب النفقة على الأقارب
~~بطريق الصلة لدفع ضرر الحاجة ولهذا أوجب عليهم مؤجلا على وجه يقل ما يؤديه
~~كل واحد منهم في كل نجم ليكون الاستيفاء في نهاية من التيسير عليهم ولأن كل
~~واحد منهم يخاف على نفسه أن يبتلي بمثل ذلك فهذا يواسي ذلك إذا ابتلي به
~~وذلك يواسي هذا فيدفع ضرر الإجحاف من كل واحد منهم ويحصل معنى صيانة دم
~~المقتول عن الهدر ومعنى الإعسار لورثته بحسب الإمكان
# وبهذا يتبين أنا لا نجعل وزر أحد على غيره وإنما نوجب ما نوجبه على
~~العاقلة بطريق الصلة في المواساة وبهذا لا نوجب ذلك إن كان المتلف مالا لأن
~~الواجب قل ما يعظم هناك بل يتقدر بقدر المتلف فلا يؤدي إلى الإجحاف بالمتلف
~~أن لو ضن به ( وهذا ) لا نوجب القليل من الإرش وهو ما دون إرش الموضحة على
~~العاقلة ومن موجب شبه العمد أيضا حرمان الميراث لأنه جزاء أصل الفعل وهو ما
~~لا يندرئ بالشبهات ومن موجبه الكفارة أيضا باعتبار هذا المعنى لأنه جزاء
~~أصل الفعل وهو مما لا يندرئ بالشبهات وبهذا ثبت في الخطأ المحض ففي شبه
~~العمد أولى وأما الخطأ فهو ما أصبت مما كنت تعمدت غيره
# والخطأ نوعان أحدهما أن يقصد الرمي إلى صيد أو هدف أو كافر فيصيب مسلما
~~فهذا خطأ من حيث أنه انعدم منه القصد إلى المحل الذي أصاب
# والثاني أن يرمي شخصا يظنه حربيا فإذا هو مسلم أو يظنه صيدا فإذا هو مسلم
~~فهذا خطأ باعتبار ما في قصده وإن كان هو قاصدا إلى المحل الذي أصابه وحكم
~~PageV26P066 الخطأ أنه لا يجب فيه القصاص لأن الخطأ موضوع عنا رحمة من
~~الشرع قال الله تعالى @QB@ وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به @QE@ 5 وقال
~~@QB@ ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا @QE@ 286 وقال عليه السلام رفع عن
~~أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه فإذا تعذر إيجاب القصاص وجبت الدية
~~بالنص قال الله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير ms6866 رقبة مؤمنة ودية مسلمة
~~إلى أهله @QE@ 92 وبينا المعنى فيه لصيانة دم المقتول عن الهدر فاستحقاق
~~صيانة نفسه لا يسقط بعذر الخاطئ ومن موجبه الكفارة فإنها تثبت بهذا النص
~~أيضا
# والمعنى فيه معقول فإن القتل أمر عظيم قلما يبتلي به المرء من غير قصد ما
~~لم يكن به تهاون في التحرز وعلى كل أحد المبالغة في التحرز لكيلا يبتلى
~~بمثل هذا الأمر العظيم فإذا ترك ذلك كان هو ملتزما بترك التحرز فنوجب عليه
~~الكفارة جزاء على ذلك ولأن مثل هذا الأمر العظيم لا يبتلى به المرء إلا
~~بنوع خذلان وهذا الخذلان لا يكون إلا عن ذنوب سبقت منه والحسنة تذهب السيئة
~~قال الله تعالى @QB@ إن الحسنات يذهبن السيئات @QE@ 114 فنوجب عليه الكفارة
~~لتكون ماحية للذنوب السابقة فلا يبتلي بمثل هذا الأمر العظيم بعدها وفي
~~سيئة العمد معنى إيجاب الكفارة أظهر لما يلحقه من المأثم بالقصد إلى أصل
~~الفعل
# وفيه حديث واثلة بن الأسقع حيث قال أتينا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بصاحب لنا قد أوجب النار بالقتل فقال عليه السلام اعتقوا عنه رقبة يعتق
~~الله تعالى بكل عضو عضوا منه من النار وإيجاب النار لا يكون إلا بالإقدام
~~على قتل محرم وقد قامت الدلالة على أن الكفارة لا تجب في العمد المحض
~~فعرفنا أن المراد شبه العمد
# ثم قال الشافعي المعنى في وجوب الكفارة بالقتل أنه نقص من عدد المسلمين
~~أحدهم ممن كان يحضر الجمع والجماعات فعليه إقامة نفس مقام ما أتلف ولا
~~يمكنه ذلك إحياء فعليه إقامة مقام النفس المتلفة تحريرا لأن الحرية حياة
~~والرق تلف وبهذا أوجب الكفارة على العامد وقلنا نحن إنما أوجب الكفارة عليه
~~لأن الشرع سلم له نفسه شكرا لله حين أسقط عنه القود بعذر الخطأ مع تحقق
~~إتلاف النفس منه فعليه إقامة نفس مقام نفسه شكرا لله وذلك في أن تحرر نفس
~~منه لتشتغل بعبادة الله وإن عجز عن ذلك فعليه صوم شهرين متتابعين شكرا لله
~~حيث سلم له نفسه وبهذا لا نوجب ms6867 الكفارة على العامد لأن الشرع أوجب عليه
~~القصاص ونوجبها في شبه العمد لأن الشرع سلم له نفسه تخفيفا عليه وترجيح أحد
~~المعنيين على الآخر يبين في مسألة كفارة العمد إذا انتهينا إليها إن شاء
~~الله تعالى
# وليس في هذه الكفارة إطعام عندنا
# وفي أحد قولي الشافعي إذا عجز عن الصوم يطعم ستين مسكينا بالقياس على
~~كفارة PageV26P067 الظهار وهو بناء على أصله أن قياس المنصوص على المنصوص
~~يجوز فإن المطلق والمقيد في حادثتين يحمل أحدهما على الآخر وذلك غير جائز
~~عندنا وموضع بيانه أصول الفقه
# فأما ما أجري مجرى الخطأ على ما ذكره الرازي فهو النائم إذا انقلب على
~~إنسان فقتله وهذا ليس بعمد ولا خطأ لأنه لا تصور للقصد من النائم حتى يتصور
~~منه ترك القصد أو ترك التحرز ولكن الانقلاب الموجب لتلف ما انقلب عليه
~~يتحقق من النائم فيجري هذا مجرى الخطأ حتى تجب الدية على عاقلته والكفارة
~~ويثبت به حرمان الميراث ليوهم أن يكون متهاونا ولم يكن نائما قصدا منه إلى
~~استعجال الميراث وأظهر من نفسه القصد إلى محل آخر فأما ما ليس بعمد ولا خطأ
~~ولا أجري مجرى الخطأ فهو حافر البئر وواضع الحجر في الطريق فليس بمباشر
~~للقتل لأن مباشرة القتل بإيصال فعل من القاتل بالمقتول ولم يوجد وإنما اتصل
~~فعله بالأرض فعرفنا أنه ليس بقاتل عمد ولا شبه عمد ولا خطأ ولا ما أجري
~~مجرى الخطأ بل هو بسبب متعد فنوجب الدية على عاقلته للحاجة إلى صيانة النفس
~~المتلفة عن الهدر ولا يجب عليه الكفارة ولا يحرم الميراث على ما يأتيك
~~بيانه في بابه قال وفي النفس الدية معناه بسبب إتلاف النفس فإن حرف في
~~للظرف حقيقة والنفس لا تكون ظرفا للدية بل قتلها سبب لوجوب الدية كما يقال
~~في النكاح حل وفي الشراء ملك وهذا لقوله تعالى @QB@ ودية مسلمة إلى أهله
~~@QE@ 92 وقال عليه السلام في النفس مائة من الإبل
# وقال علي رضي الله عنه في النفس الدية وما لا يعرف بالرأي والمنقول عنه ms6868
~~فيه كالمرفوع إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي الأنف الدية
# والحاصل أن ما لا ثاني له في البدن من أعضاء أو معان مقصودة فإتلافها
~~كإتلاف النفس في أنه يجب بها كمال الدية والأعضاء التي هي أفراد ثلاثة
~~الأنف واللسان والذكر وذلك مروي في حديث سعيد بن المسيب أن النبي عليه
~~السلام قال في الأنف الدية وفي اللسان الدية وفي الذكر الدية وهكذا روي عن
~~علي بن أبي طالب ثم قطع الأنف تفويت جمال كامل ومنفعة كاملة وامتياز الآدمي
~~من بين سائر الحيوانات فات بهما فتفويتهما في معنى تفويت النفس فكما تجب
~~الدية بقطع جميع الأنف بحيث يقطع المارن لأن تفويت الجمال به يحصل وكذلك
~~تفويت المنفعة لأن المنفعة في الأنف اجتماع الروائح في قصبة الأنف لنقله
~~منها إلى الدماغ وذلك تفويت بقطع المارن والمارن ما دون قصبة الأنف وهو ما
~~لأن منه وكذلك في اللسان الدية لأن الآدمي قد امتاز من بين سائر الحيوانات
~~باللسان وقد من الله تعالى به على عباده فقال تعالى @QB@ خلق الإنسان علمه
~~البيان @QE@ 3 4 PageV26P068 وذلك يفوت بقطع اللسان ففيه تفويت أعظم
~~المقاصد في الآدمي وكذلك في قطع بعض اللسان إذا منع الكلام
# وإن كان بحيث يمنع بعض الكلام دون البعض فالجواب الظاهر أن فيه حكومة عدل
~~لأنه لم يتم تفويت المقصود بهذا القدر وإنما تمكن فيه نقصان فيجب باعتباره
~~حكومة عدل
# وقد قال بعض مشايخنا رحمهم الله إن الدية تقسم على الحروف فحصة ما يمكنه
~~أن يصححه من الحروف تسقط عنه وحصة ما لا يمكنه أن يصححه من الحروف تجب عليه
~~ولكن على هذا القول لا يعتبر في القسمة إلا الحروف التي تكون باللسان فأما
~~الهاء والحاء والعين لا عمل للسان فيها فلا يعتبر ذلك في القسمة
# وفي الكتاب روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في اللسان بالدية وفي
~~الأنف بالدية قال وفي الذكر دية لأن في الذكر تفويت منفعة مقصودة من الآدمي
~~وهي منفعة النسل ومنفعة استمساك البول والرمي ms6869 به عند الحاجة وكذلك في
~~الحشفة الدية كاملة لأن تفويت المقصود يحصل بقطع الحشفة كما يحصل بقطع جميع
~~الذكر ووجوب الدية الكاملة باعتباره والمعاني التي هي أفراد في البدن العقل
~~والسمع والبصر والذوق والشم ففي كل واحد منها دية كاملة هكذا روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قضى لرجل على رجل بأربع ديات بضربة واحدة كان ضرب على
~~رأسه فأذهب عقله وسمعه وبصره ومنفعة ذكره
# وكان المعنى فيه أن العقل من أعظم ما يختص به الآدمي وبه ينتفع بنفسه في
~~الدنيا والآخرة وبه يمتاز من البهائم فالمفوت له كالمبدل لنفسه الملحق له
~~بالبهائم وكذلك منفعة السمع فإنها منفعة مقصودة بها ينتفع المرء بنفسه
~~وكذلك منفعة البصر فإنها مقصودة
# ( ألا ترى ) أن الناس يقولون للذي لا بصر له بمنزلة الميت الذي لم يدفن
~~وكذلك منفعة الشم منفعة مقصودة في البدن ومنفعة الذوق كذلك فتفويتها من وجه
~~استهلاك باعتبار أن فيه منفعة مقصودة فيوجب كمال الدية وكذلك في الصلب
~~الدية كاملة إذا منع الجماع لما فيه من تفويت منفعة مقصودة وهي منفعة النسل
# وكذلك إذا حدث فإن فيه تفويت جمال كامل لأن الجمال للآدمي في كونه منتصب
~~القامة قيل في معنى قوله تعالى @QB@ لقد خلقنا الإنسان في أحسن تقويم @QE@
~~4 منتصب القامة وذلك يفوت إذا حدب والجمال للآدمي مطلوب كالمنفعة فتفويت
~~الجمال الكامل يوجب دية كاملة فإن عاد إلى حاله ولم ينقصه ذلك شيئا إلا أن
~~فيه أثر الضربة ففيه حكومة عدل لأنه نفى بعض الشيئين ببقاء أثر الضربة فيجب
~~باعتباره حكم عدل ومن هذه الجملة الإفضاء في المرآة إذا كانت بحيث لا
~~تستمسك البول فإنه يوجب كمال الدية لأن فيه تفويت منفعة كاملة PageV26P069
~~لا ثاني لها في البدن وهي منفعة استمساك البول وذكر المبرد أن النبي عليه
~~السلام قال في الصعر الدية وفسر المبرد ذلك بتعويج الوجه وفيه تفويت جمال
~~كامل وأما ما يكون زوجا في البدن ففي قطعهما كمال الدية وفي أحدهما نصف
~~الدية وأصل ذلك في حديث عمرو ms6870 بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي عليه السلام
~~قال في العينين الدية وفي إحداهما نصف الدية وفي اليدين الدية وفي إحداهما
~~نصف الدية وهكذا روي عن علي رضي الله عنه قال الأعضاء التي هي أزواج في
~~البدن العينان والأذنان الشاخصتان والحاجبان والشفتان واليدان وثديا المرأة
~~والأنثيان والرجلان
# أما في العينين إذا فقئا الدية كاملة بتفويت الجمال والمنفعة المقصودة
~~وأما في الأذنين الشاخصتين فالدية كاملة لأن في قطعهما تفويت الجمال الكامل
~~وتفويت المنفعة أيضا فإن الأصوات تجتمع فيها وتنفذ إلى الدماغ وبهما تقي
~~الأذى عن الدماغ ففيهما الدية وفي إحداهما نصف الدية
# وكذلك في الحاجبين إذا حلقهما على وجه أفسد المنبت أو نتفهما فأفسد
~~المنبت لأن فيه تفويت جمال كامل فيجب فيهما الدية وفي إحداهما نصف الدية
~~عندنا خلافا للشافعي رضي الله عنه على ما نبينه في فصول الشعر إن شاء الله
# وفي الشفتين معنى الجمال الكامل والمنفعة الكاملة فبقطعهما تجب الدية
~~كاملة وبقطع إحداهما نصف الدية والعليا والسفلى في ذلك سواء
# وعن زيد بن ثابت رضي الله عنه قال في السفلى ثلثا دية وفي العليا ثلث
~~الدية لأن في العليا جمالا فقط وفي السفلى جمالا ومنفعة وهي استمساك الريق
~~بها وكذلك في اليدين فإن منفعة البطش في الآدمي منفعة مقصودة ففي قطعهما
~~تفويت هذه المنفعة وفي قطع إحداهما تنقيصه
# وكذلك في ثديي المرأة منفعة مقصودة كاملة وهي منفعة رضاع الولد وكما تجب
~~الدية بقطع ثدييها تجب بقطع حلمتيها لأن تفويت المنفعة يحصل بقطع الحلمة
~~كما يحصل بقطع جميع الثدي فهو نظير ما ذكرنا في الحشفة مع الذكر والمارن مع
~~الأنف وفي الأنثيين منفعة مقصودة وهي منفعة الأمناء والنسل ففيهما الدية
~~وفي إحداهما نصف الدية
# وفي الرجلين منفعة مقصودة وهي منفعة المشي وانتفاع المرء بنفسه إنما يكون
~~إذا تمكن المرء من المشي فقطع الرجلين بمنزلة استهلاكه حكما وأما ما يكون
~~أرباعا في البدن فهو أشفار العينين يجب في كل شفر ربع الدية ويستوى إن نتف
~~الأهداب فأفسد المنبت أو ms6871 قطع الجفون كلها بالإشفار لأن تفويت الجمال يتم
~~بذلك وكذلك تفويت المنفعة لأن الأهداب والجفون تقي الأذى عن العينين وتفويت
~~ذلك بنقص من البصر ويكون آخره العمى فيجب فيها كمال الدية وهي أرباع في
~~البدن فتوزع الدية عليها PageV26P070 في كل واحدة منها ربع الدية فأما ما
~~يكون أعشارا في البدن كالأصابع يعني أصابع اليدين أو الرجلين فإن قطع أصابع
~~اليد يوجب كمال الدية لما فيها من تفويت منفعة البطش والبطش بدون الأصابع
~~لا يتحقق وفي كل أصبع عشر الدية هكذا روي في حديث سعيد بن المسيب أن النبي
~~عليه السلام قال وفي كل أصبع عشر من الإبل وجميع ما ذكرنا مذكور فيما كتب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم وفيها وفي كل أصبع عشر من الإبل
~~وفي كل سن خمس من الإبل وهكذا رواه عبد الله بن عمر رضي الله عنه عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# وكان عمر رضي الله عنه في الابتداء يقول في الخنصر ست من الإبل وفي
~~البنصر تسع من الإبل وفي الوسطى عشر وفي السبابة والإبهام خمس وعشرون ثم
~~لما بلغه حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم رجع إلى الحديث فقال الأصابع
~~كلها سواء
# والذي تبيناه في أصابع اليد كذلك في أصابع الرجل لأن في قطعها تفويت
~~منفعة المشي ومنفعة المشي كمنفعة البطش والصغير والكبير في جميع ما ذكرنا
~~سواء لأن في أعضائه عرضة لهذه المنافع ما لم يصبها آفة ففي تفويتها تفويت
~~المنفعة كما في حق الكبير وأما ما يزيد على ذلك في البدن فهي الأسنان يجب
~~في كل سن نصف عشر الدية لما روينا من الحديث ويستوي في ذلك الأنياب
~~والنواجذ والضواحك والطواحين
# ومن الناس من فضل الطواحين على الضواحك لما فيها من زيادة المنفعة ولسنا
~~نأخذ بذلك لأن النبي عليه الصلاة والسلام قال في كل سن خمس من الإبل من غير
~~تفصيل ثم إن كان في بعضها زيادة منفعة ففي بعضها زيادة جمال والجمال في
~~الآدمي كالمنفعة ms6872 حتى قيل إذا قلع جميع أسنانه فعليه ستة عشر ألفا لأن
~~الأسنان اثنان وثلاثون سنا فإذا الواجب في كل نصف عشر الدية خمسمائة بلغت
~~الجملة ستة عشر ألفا وليس في البدن جنس يجب بتفويته أكثر من مقدار الدية
~~سوى الأسنان
# فإن قلع جميع أسنان الكوسج * فعليه أربعة عشر ألفا لأن أسنانه ثمانية
~~وعشرون هكذا حكي أن امرأة قالت لزوجها يا كوسج فقال إن كنت كوسجا فأنت طالق
~~فسئل أبو حنيفة رحمه الله عن ذلك فقال تعد أسنانه فإن كانت اثنين وثلاثين
~~فليس بكوسج وإن كانت ثمانية وعشرين فهو كوسج
# قال ( وبلغنا عن علي رضي الله عنه قال في الرأس إذا حلق ولم ينبت الدية
~~كاملة ) وبهذا أخذ علماؤنا رحمهم الله وقال إذا حلق شعر رأس إنسان حتى أفسد
~~المنبت فعليه كمال الدية الرجل والمرأة في ذلك سواء
# وقال الشافعي في شعر الرأس حكومة عدل
# وكذلك في اللحية إذا حلقت فلم تنبت كمال الدية عندنا PageV26P071 وقال
~~الشافعي رضي الله عنه حكومة عدل لأنه شعر مستمد من البدن بعد كمال الخلقة
~~فلا يتعلق بحلقه كمال الدية كشعر الصدر والساق وهذا لأنه ليس في حلق الشعر
~~تفويت منفعة كاملة إنما فيه فقط تفويت بعض الجمال فإنه يلحقه نوع شين على
~~الوجه الذي لغير الكوسج بقلة شعره ووجوب كمال الدية يعتبر بتفويت منفعة
~~كاملة والدليل عليه أن ما يوجب في الحر كمال الدية يوجب في العبد كمال
~~القيمة وبالاتفاق لو حلق لحية عبد إنسان لا يلزمه كمال القيمة وإن أفسد
~~المنبت وإنما يلزمه النقصان فكذلك في حق الحر
# وحجتنا في ذلك حديث علي رضي الله عنه فإن ما نقل عنه في هذا الباب
~~كالمرفوع إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن ذلك لا يستدرك بالرأي
# والمعنى فيه أنه فوت عليه جمالا كاملا فيلزمه كمال الدية كما لو قطع
~~الأذنين الشاخصتين وبيان ذلك أن في اللحية جمالا كاملا في أوانه وكذلك في
~~شعر الرأس جمال كامل
# ( ألا ترى ) أن من عدم ذلك خلقة تكلف ms6873 لستره وإخفائه ولا شك أن في شعر
~~الرأس جمالا كاملا وبعض المنفعة أيضا فما يحصل لها بالجمال من المنفعة أعظم
~~وجوه المنفعة وكذلك في اللحية والأصل فيه ما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال إن لله تعالى ملائكة تسبيحهم سبحان من زين الرجال باللحى
~~والنساء بالقرون والذوائب ثم تفويت المنفعة يوجب كمال الدية كما إذا ضرب
~~على ظهره حتى انقطع ماؤه فكذلك تفويت الجمال الكامل يوجب كمال الدية لأن
~~الغرض للعقلاء في الجمال أكثر مما هو في المنفعة بخلاف شعر الصدر والساق
~~فليس في حلقه تفويت جمال كامل فلهذا لم يؤثر ذلك في النقصان فلا يجب شيء
# فأما في لحية العبد فروايتان روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب كمال القيمة
# وفي ظاهر الرواية يجب نقصان القيمة وهو نظير الروايتين في قطع الأذنين
~~الشاخصتين من العبد
# ففي رواية الحسن قال القيمة في العبد كالدية في الحر فما يجب بتفويته
~~كمال الدية في الحر يجب بتفويته كمال القيمة في العبد
# وفي ظاهر الرواية قال الجمال غير مقصود للمولى من عبده وإنما المقصود
~~منفعة الاستخدام وبحلق لحيته أو قطع الأذنين الشاخصتين منه لا يفوت هذا
~~المقصود فلهذا لا يجب به كمال القيمة فأما الجمال فمقصود في الأحرار
~~وبتفويته يجب كمال الدية وتكلموا في حلق لحية الكوسج
# والأصح في ذلك ما فصله أبو جعفر الهندواني رحمه الله إن كان الثابت على
~~ذقنه شعرات معدودة فليس في حلق ذلك شيء لأن وجود ذلك لا يزينه وربما يشينه
~~وإن PageV26P072 كان أكثر من ذلك فكان على الذقن والخد جميعا ولكنه غير
~~متصل ففيه حكومة عدل لأن في هذا بعض الجمال ولكنه ليس بكامل فيجب بتفويته
~~حكومة عدل
# وإن كان متصلا ففيه كمال الدية لأنه ليس بكوسج وفي لحيته معنى الجمال
~~الكامل وهذا كله إذا فسد المنبت فإن نبت حتى استوى كما كان لا يجب فيه شيء
~~لأنه لم يبق لفعل الجاني أثر فهو بمنزلة الضربة التي لا يبقى أثرها في
~~البدن ولكنه يؤدب ms6874 على ذلك لارتكاب ما لا يحل له
# وإن نبتت بيضاء فقد ذكر في النوادر أن عند أبي حنيفة لا يلزمه شيء لأن
~~الجمال يزداد ببياض شعر اللحية وعندهما يجب حكومة عدل لأن بياض الشعر جمال
~~في أوانه
# فأما في غير أوانه فيشينه فيجب حكومة العدل باعتباره وقد بينا أن في أحد
~~العينين نصف الدية ويستوي الجواب إن انخسفت أو ذهب بصرها وهي قائمة أو
~~ابيضت حتى ذهب البصر لأن المنفعة المقصودة من العين تفوت في هذا كله وقيل
~~ذهاب البصر بمنزلة فوات العين فلا معتبر ببقائها بعد ما ذهب البصر
# ( ألا ترى ) أن من خنق إنسانا حتى مات عليه كمال الدية وإن كانت النفس
~~باقية على حالها وكذلك اليد إذا شلت حتى لا ينتفع بها ففيها أرشها كاملا
~~إما لأن الشلل دليل موتها أو لأن ما هو المقصود وهو منفعة البطش تحقق فواته
~~بصفة الكمال فهو وما لو قطعت اليد سواء في إيجاب الأرش
# قال ( وفي الموضحة نصف عشر الدية ) والكلام في معرفة الشجاج أن يقول
~~الشجاج الخارصة وهي التي تشق الجلد ومنه يقال حرص القصار الثوب
# ثم الدامغة وهي التي يخرج منها قدر الدمع من الدم
# ثم الدامية وهي التي يخرج منها قدر الدمع من الدم
# ثم الباضعة وهي التي تبضع بعض اللحم
# ثم المتلاحمة وهي التي تقطع أكثر اللحم
# وروي عن محمد رحمه الله أن المتلاحمة قبل الباضعة وهو اختلاف في مأخذ
~~الكلم لا في الحكم فمحمد رحمه الله ذهب إلى أن المتلاحمة مأخوذة من قولك
~~التحم الشيئان إذا اتصل أحدهما بالآخر والمتلاحمة ما تظهر اللحم ولا تقطعه
~~والباضعة بعدها
# وفي ظاهر الرواية المتلاحمة ما تعمل في قطع أكثر اللحم فهي بعد الباضعة
# ثم السمحاق وهي التي تقطع اللحم وتظهر الجلدة الرقيقة بين اللحم والعظم
~~فتلك الجلدة تسمى سمحاقا ومنه سمى العظم الرقيق سماحيق
# ثم الموضحة وهي التي توضح العظم حتى يبدو
# ثم الهاشمة وهي التي تكسر العظم
# ثم المنقلة وهي التي يخرج منها العظم أو تجعل العظم ms6875 كالنقلة وهي كالحصى
# ثم الآمة وهي التي تظهر الجلد بين العظم والدماغ وتسمى تلك الجلدة أم
~~الرأس
# ثم الدامغة وهي التي تجرح الدماغ إلا أن محمدا رحمه الله لم يذكر الدامغة
~~لأن النفس لا تبقى PageV26P073 بعدها عادة فيكون ذلك قتلا لا شجة ولم يذكر
~~الحارصة والدامية لأن الظاهر أنه لا يبقى لهما أثر وبدون بقاء الأثر لا يجب
~~شيء
# فأما بيان الأحكام فنقول أما في الموضحة فيجب نصف عشر الدية هكذا روي عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال في الموضحة خمس من الإبل وهكذا روي في
~~حديث عمرو بن حزم وفيما يرويه سعيد بن المسيب
# وهذا إذا كانت الموضحة خطأ فإن كانت عمدا ففيها القصاص لأن اعتبار
~~المساواة فيها ممكن فإن عملها في اللحم دون العظم والجنايات فيما دون النفس
~~توجب القصاص إذا أمكن اعتبار المساواة فيها فأما قبل الموضحة من الشجاج
~~ففيها حكومة عدل إذا كانت خطأ
# وكذلك إن كانت عمدا في رواية الحسن عن أبي حنيفة فإنه لا قصاص فيما دون
~~الموضحة لأنه يتعذر اعتبار المساواة فيها من حيث المقدار فربما يبقى من أثر
~~فعل الثاني فوق ما يبقى من أثر فعل الأول
# وفي ظاهر الرواية يقول فيها القصاص لأن عملها في الجلد أعظم والمساواة
~~فيها ممكنة بأن يسبر غورها بالمسبار ثم يتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها
~~مقدار ما قطع
# وإيجاب حكومة العدل في هذه الشجاج مروي عن إبراهيم النخعي وعمر بن عبد
~~العزيز رحمهما الله قالا ما دون الموضحة من الشجاج بمنزلة الخدوش ففيها
~~حكومة عدل
# وقد جاء في الحديث أن عليا رضي الله عنه قضى في السمحاق بأربع من الإبل
~~وإنما يحمل على أن ذلك كان مقدار حكومة عدل
# ثم اختلف المتأخرون من مشايخنا رحمهم الله في معرفة حكومة العدل فقال
~~الطحاوي السبيل في ذلك أن يقوم لو كان مملوكا بدون هذا الأثر ويقوم مع هذا
~~الأثر ثم ينظر إلى تفاوت ما بين القيمتين كم هو فإن كان بقدر نصف العشر يجب
~~نصف ms6876 عشر الدية
# وإن كان بقدر ربع العشر يجب ربع عشر الدية
# وكان الكرخي يقول هذا غير صحيح فربما يكون نقصان القيمة بالشجاج التي قبل
~~الموضحة أكثر من نصف العشر فيؤدي هذا القول إلى أن يوجب في هذه الشجاج من
~~الدية فوق ما أوجبه الشرع في الموضحة وذلك لا يجوز
# ولكن الصحيح أن ينظركم مقدار هذه الشجة من نصف عشر الدية لأن وجوب نصف
~~فعشر الدية ثابت بالنص وما لا نص فيه يرد إلى المنصوص عليه باعتبار المعنى
~~فيه
# فأما في الهاشمة عشر الدية وفي المنقلة عشر ونصف عشر الدية وفي الآمة ثلث
~~الدية وتسمى المأمومة أيضا وذلك فيما كتبه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لعمرو بن حزم قال في الهاشمة عشر من الإبل وفي المنقلة خمسة عشر وفي الآمة
~~ثلث الدية والجائفة كالآمة يجب فيها ثلث الدية لأن الجائفة واصلة إلى أحد
~~الجوفين وهو جوف البطن فتكون كالواصلة PageV26P074 إلى جوف الرأس وهي
~~الدماغ
# وإن نفذت الجائفة ففيها ثلث الدية لأنها بمنزلة الجائفتين إحداهما من
~~جانب البطن والأخرى من جانب الظهر فيجب في كل واحدة منهما ثلث الدية وفي كل
~~مفصل من الأصابع ثلث دية الأصبع إذا كان فيها ثلاثة مفاصل
# وإن كان فيها مفصلان ففي كل مفصل نصف دية الأصبع لأن المفاصل للأصبع
~~كالأصابع لليد فكما أن دية اليد تتوزع على الأصابع على التساوي فكذلك دية
~~الأصبع تتوزع على المفاصل على التساوي فالأصبع إذا كانت ذات مفصلين
~~كالإبهام فإنه يجب في كل مفصل نصف دية الأصبع
# وإذا كانت ذات ثلاث مفاصل ففي كل مفصل ثلث دية الأصبع وذلك مروي عن علي
~~وبن عباس قالا لا يفضل شيء منها على شيء
# وبن مسعود قال في دية الخطأ أخماسا عشرون جذعة وعشرون حقة وعشرون بنت
~~لبون وعشرون بنت مخاض وعشرون بن مخاض
# والكلام ها هنا في فصول أحدها أنه لا خلاف أن الدية من الإبل مائة على ما
~~قال رسول الله عليه السلام في النفس المؤمنة مائة من الإبل
# واختلفوا في ms6877 أن الدراهم والدنانير في الدية أصل أم باعتبار قيمة الإبل
# فالمذهب عندنا أنهما أصل
# وفي قول الشافعي يدخلان على وجه قيمة الإبل وتتفاوت بتفاوت قيمة الإبل
# ويحكى عن أبي بكر الرازي أنه كان يقول أولا وجوبهما على سبيل قيمة الإبل
~~ولكنهما قيمة مقدرة شرعا بالنص فلا يزاد عليها ولا ينقص عنها ثم رجع عن ذلك
~~وقال هما أصلان في الدية واحتج الشافعي رضي الله عنه بحديث الزهري قال كانت
~~الدية على عهد رسول الله عليه السلام مائة من الإبل قيمة كل بعير أوقية ثم
~~غلب الإبل فصارت قيمة كل بعير أوقية ونصفا ثم غلبت فصارت قيمة كل بعير
~~أوقيتين فما زالت تعلو حتى جعلها عمر عشرة آلاف درهم أو ألف دينار
# وفي حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي عليه السلام قضى في الدية
~~بمائة من الإبل قيمتها أربعة آلاف درهم أو أربعمائة دينار
# وحجتنا في ذلك حديث سعيد بن المسيب أن النبي عليه السلام قال دية كل ذي
~~عمد في عمده ألف دينار
# وذكر الشعبي عن عبيدة السلماني أن عمر بن الخطاب لما دون الدواوين جعل
~~الدية على أهل الإبل مائة من الإبل وعلى أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل
~~الورق عشرة آلاف درهم وقضاؤه ذلك كان بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد
~~فحل محل الإجماع منهم
# والمعنى فيه أن للقاضي أن يقضي بالدية من الدراهم أو الدنانير مؤجلا في
~~ثلاث سنين فلو كان الأصل في الدية الإبل وهي دين والدراهم والدنانير بدل
~~عنها كان هذا دينا بدين ونسيئة بنسيئة وذلك حرام شرعا PageV26P075 يوضحه أن
~~الآدمي حيوان مضمون بالقيمة كسائر الحيوانات والأصل في القيمة الدراهم
~~والدنانير إلا أن القضاء بالإبل كان بطريق التيسير عليهم لأنهم كانوا أرباب
~~الإبل وكانت النقود تتعسر منهم ولأنهم كانوا يستوفون الدية على أظهر الوجوه
~~ليندفع بها بعض الشر عنهم وذلك في الإبل أظهر منه في النقود فكانت بخلاف
~~القياس بهذا المعنى ولكن لا يسقط بها ما هو الأصل في قيمة ms6878 المتلفات
# ثم لا خلاف أن الدية في الخطأ من الإبل تجب أخماسا كما ذكره بن مسعود
~~والسن الخامس عندنا بن مخاض
# وعند الشافعي بن لبون
# فمذهبنا مروي عن عمر وزيد وبن مسعود رضي الله عنهم
# واحتج الشافعي بما روي أن النبي عليه السلام قضى في الدية بمائة من إبل
~~الصدقة يعني من الأسنان التي تؤخذ في الصدقة وبن مخاض لا مدخل له في الصدقة
~~ولابن اللبون مدخل قال عليه السلام في خمس وعشرين بنت مخاض فإن لم يكن فابن
~~لبون
# وحجتنا في ذلك حديث حذيفة بن مالك الطائي عن بن مسعود رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال دية الخطأ أخماس عشرون جذعة وعشرون بنت لبون
~~وعشرون بنت مخاض وعشرون بن مخاض وقال عليه السلام في النفس المؤمنة مائة من
~~الإبل واسم الإبل مطلقا يتناول أدنى ما يكون منه وبن المخاض أدنى من بن
~~اللبون ولأن الشرع جعل بن اللبون بمنزلة بنت المخاض في الزكاة فإيجاب بن
~~اللبون ها هنا في معنى إيجاب أربعين من بنت المخاض وذلك لا يجوز بالإجماع
# فأما الحديث الذي رواه فالمراد إعطاء الدية من إبل الصدقة على وجه التبرع
~~عن عاقلة القاتل لحاجتهم لا أن يكون المراد من الأسنان التي توجد في الصدقة
# ثم بن المخاض يدخل في الصدقة عندنا على الوجه الذي يدخل بن اللبون لأن بن
~~اللبون عندنا يستوفي باعتبار القيمة فكذلك بن المخاض
# وأما في شبه العمد فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف تجب مائة من الإبل
~~أرباعا خمسة وعشرون ابنة مخاض وخمس وعشرون بنت بن لبون وخمسة وعشرون حقة
~~وخمسة وعشرون جذعة وهو قول بن مسعود
# وقال الشافعي ومحمد تجب أثلاثا ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون ما بين
~~ثنية إلى بازل وكلها خلفة والخلفة هي الحامل
# وهو قول عمر وزيد بن ثابت والمغيرة بن شعبة وأبي موسى الأشعري
# وقال علي رضي الله عنه تجب أثلاثا ثلاثة وثلاثون حقة وثلاثة وثلاثون جذعة
~~وأربعة وثلاثون خلفة
# وقال عثمان رضي الله ms6879 عنه تجب أثلاثا من هذه الأسنان من كل سن ثلاثة
~~وثلاثون
# واحتج محمد والشافعي ( بحديث ) النعمان بن بشير أن النبي عليه السلام قال
~~في خطبة عام حجة الوداع PageV26P076 ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط
~~والعصا فيه مائة من الإبل أربعون منها في بطونها أولادها
# وعن عمر أنه قضى بذلك في شبه العمد وقضاؤه كان بمحضر من الصحابة
# وأبو حنيفة وأبو يوسف احتجا بحديث السائب بن يزيد أن النبي عليه السلام
~~قضى في الدية بمائة من الإبل أرباعا ومعلوم أنه لم يرد به الخطأ لأنها في
~~الخطأ تجب أخماسا فعرفنا أن المراد به شبه العمد وقال في النفس المؤمنة
~~مائة من الإبل والمراد به أدنى ما يكون منه وما قلناه أدنى
# والمعنى فيه أنه إنما تجب الدية عوضا عن المقتول والحامل لا يجوز أن
~~تستحق في شيء من المعاوضات فكذلك لا تستحق في الدية لوجهين
# أحدهما أن صفة الحمل لا يمكن الوقوف على حقيقتها
# والثاني أن الجنين من وجه كالمنفصل فيكون هذا في معنى إيجاب الزيادة على
~~المائة عددا وبالاتفاق صفة التغليظ ليست من حيث العدد بل من حيث السن ثم
~~الديات تعتبر بالصدقات والشرع نهى عن أخذ الحوامل في الصدقات لأنها كرائم
~~أموال الناس فكذلك في الديات وهذا لأن شبه العمد يجب على العاقلة بطريق
~~الصلة منهم للقاتل بمنزلة الصدقات
# فأما الحديث الذي روي فلا يكاد يصح لأن ما ذكره رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عام حجة الوداع كان بمحضر من جماعة من الصحابة ولم يرو هذا الحديث إلا
~~النعمان بن بشير وهو في ذلك الوقت كان في عداد الصبيان وقد خفي الحديث على
~~كبار الصحابة حتى اختلفوا بينهم على أقاويل كما بينا ولم تجر المحاجة بينهم
~~بالحديث فلو كان صحيحا لما اختلفوا مع هذا النص ولا احتج به بعضهم على بعض
# ومن أصل أبي حنيفة أن العام المتفق على قبوله أولى بالأخذ به من مثل هذا
~~الخاص ولا خلاف أن صفة التغليظ في الدية لا تثبت إلا ms6880 في أسنان الإبل وبه
~~يستدل الشافعي على أن الأصل في الدية الإبل فقط
# ولكنا نقول ما عرفنا صفة التغليظ إلا بالنص فإن الدية بدل عن المتلف ولا
~~يختلف التلف بالخطأ وشبه العمد وإنما نثبت صفة التغليظ بما ورد به الشرع
~~خاصة
# قال ( وبلغنا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه جعل الدية على أهل الإبل
~~مائة وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم وعلى أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل
~~الشاة ألفي شاة وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى أهل الحلل مائتي حلة والحلة
~~اسم لثوبين وبه نأخذ ) فنقول الدية من الدراهم تتقدر بعشرة آلاف درهم مما
~~تكون الفضة فيها غالبة على الغش وقد بينا ذلك في كتاب السرقة
# وقال مالك والشافعي من الدراهم اثنا عشر ألف درهم لحديث أبي هريرة أن
~~النبي عليه السلام قال من سبح في كل يوم وليلة مثل ديته اثني عشر ألف
~~تسبيحة PageV26P077 فكأنما حرر رقبة من ولد إسماعيل وفي كتاب عمرو بن حزم
~~أن النبي عليه السلام جعل الدية من الدراهم اثني عشر ألفا ولأنه لا خلاف
~~أنها من الدنانير ألف دينار وكانت قيمة كل دينار على عهد رسول الله عليه
~~السلام اثني عشر درهما
# بيانه في حديث السرقة فإنه قطع في مجن قيمته ثلاثة دراهم بعد ما قال
~~القطع في ربع دينار وإنما يكون ثلاثة دراهم ربع دينار إذا كانت قيمة كل
~~درهم اثني عشر درهما
# وحجتنا في ذلك حديث ( دهثم ) أن رجلا قطع يد رجل على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقضى عليه بنصف الدية خمسة آلاف درهم
# وقضى عمر رضي الله عنه في تقدير الدية بعشرة آلاف وقد كان بمحضر من
~~الصحابة ولم يحتج عليه أحد منهم بحديث بخلاف ذلك فلو كان فيه حديث صحيح
~~خلاف ما قضى به عمر لما خفي عليهم ولما تركوا المحاجة به ثم المقادير لا
~~تعرف بالرأي فما نقل عن عمر من التقدير بعشرة آلاف درهم ومساعدة الصحابة
~~معه على ذلك بمنزلة اتفاق جماعتهم ms6881 على رواية هذا المقدار عن صاحب الشرع
~~عليه السلام ولأن الدية من الدنانير ألف دينار وقد كانت قيمة كل دينار على
~~عهد رسول الله عليه السلام عشرة دراهم بدليل النص المروي في نصاب السرقة
~~حيث قال لا قطع إلا في دينار أو عشرة دراهم
# وقال علي رضي الله عنه حين ضجر من أصحابه ليت لي بكل عشرة من أهل العراق
~~واحدا من أهل الشام صرف الدنانير بالدراهم ونصاب الزكاة منهما على أن قيمة
~~كل دينار كانت عشرة دراهم
# ثم أبو يوسف ومحمد رحمهما الله أخذا بظاهر حديث عمر وقالا الدية من
~~الأصناف الستة فإن عمر رضي الله عنه جعلها من هذه الأصناف وقدر كل صنف منه
~~بمقدار ومعلوم أنه ما كان يتفق القضاء بذلك كله في وقت واحد فعرفنا أن
~~المراد بيان المقدار من كل صنف
# وأبو حنيفة قال الدية من الإبل والدراهم والدنانير وقد اشتهرت الآثار
~~بذلك عن رسول الله عليه السلام وإنما أخذ عمر من البقر والغنم والحلل في
~~الابتداء لأنها كانت أموالهم فكان الأداء منها أيسر عليهم وأخذها بطريق
~~التيسير عليهم فظن الراوي أن ذلك كان منه على وجه بيان التقدير للدية في
~~هذه الأصناف فلما صارت الدواوين والإعطاءات جل أموالهم الدراهم والدنانير
~~والإبل فقضي بالدية منها ثم لا مدخل للبقر والغنم في قيمة المتلفات أصلا
~~فهي بمنزلة الدور والعبيد والجواري وهكذا كان ينبغي أن لا تدخل الإبل إلا
~~أن الآثار اشتهرت فيه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فتركنا القياس بذلك
~~في الإبل خاصة
# وقد ذكرنا في كتاب المعاقل ما يدل على أن قول أبي حنيفة كقولهما ذفإنه
~~قال صالح PageV26P078 الولي من الدية علي أكثر من ألفي شاة أو علي أكثر من
~~مائتي بقرة أو علي أكثر من مائتي حلة لا يجوز الصلح فهذا دليل على أن هذه
~~الأصناف في الدية أصول مقدرة عنده كما هي عندهما
# قال ( وبلغنا عن علي أنه قال في دية المرأة على النصف من دية الرجل في
~~النفس وما دونها ms6882 وبه نأخذ ) وقال بن مسعود هكذا إلا في أرش الموضحة وأرش
~~السن فإنها تستوي في ذلك بالرجل وكان زيد بن ثابت يقول أنها تعادل الرجل
~~إلى ثلث ديتها يعني إذا كان الأرش بقدر ثلث الدية أو دون ذلك فالرجل
~~والمرأة فيه سواء فإن زاد على الثلث فحينئذ حالها فيه على النصف من حال
~~الرجل
# وبيانه فيما حكى عن ربيعة قال قلت لسعيد بن المسيب ما تقول فيمن قطع أصبع
~~امرأة قال عليه عشر من الإبل قلت فإن قطع أصبعين منها قال عليه عشرون من
~~الإبل قلت فإن قطع ثلاثة أصابع قال عليه ثلاثون من الإبل قلت فإن قطع أربعة
~~أصابع منها قال عليه عشرون من الإبل قلت سبحان الله لما كثر ألمها واشتد
~~مصابها قل أرشها قال أأعرابي أنت فقلت لا بل جاهل مسترشد أو عاقل مستفت
~~فقال إنه السنة
# فبهذا أخذ الشافعي وقال السنة إذا أطلقت فالمراد بها سنة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ويروون حديثا أن النبي عليه السلام قال تعادل المرأة الرجل
~~إلى ثلث الدية
# وحجتنا في ذلك ما ذكره ربيعة فإنه لو وجب بقطع ثلاثة أصابع منها ثلاثون
~~من الإبل ما سقط بقطع الأصبع الرابع عشر من الواجب لأن تأثير القطع في
~~إيجاب الأرش لا في إسقاطه فهذا معني يحيله العقل ثم بالإجماع بدل نصفها على
~~النصف من بدل نفس الرجل والأطراف تابعة للنفس وإنما تكون تابعة إذا أخذنا
~~حكمها من حكم النفس إلا إذا أفردناها بحكم آخر
# وقول سعيد أنه السنة يعني سنة زيد وقد أفتى كبار الصحابة بخلافه والحديث
~~الذي رووا نادر ومثل هذا الحكم الذي يحيله عقل كل عاقل لا يمكن إثباته
~~بالشاذ النادر
# وأما بن مسعود فكان يقول في التسوية بينهما في أرش السن والموضحة
~~استدلالا بما قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في الجنين فإنه قضى بغرة
~~عبد أو أمة قيمتها خمسمائة ويسوى بين الذكر والأنثى في ذلك وبدل الجنين نصف
~~عشر الدية فلهذا سوى بينهما في مقدار نصف ms6883 عشر الدية وذلك أرش السن والموضحة
# ولكنا نقول في الجنين إنما قضى بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنه
~~يتعذر الوقوف على صفة الذكورة والأنوثة في الجنين خصوصا إذا لم يتم خلقه
~~ولأن الوجوب هناك باعتبار قطع السر فقط والذكر والأنثى في ذلك سواء وها هنا
~~الوجوب باعتبار صفة المالكية وحال PageV26P079 الأنثى فيه على النصف من حال
~~الذكر فالذكر أهل لمالكية النكاح والمال جميعا والأنثى أهل لمالكية المال
~~دون النكاح على ما نبينه وفي هذا أرش الموضحة وما زاد على ذلك سواء
# قال ( وفي ذكر الخصي ولسان الأخرس واليد الشلاء والرجل العرجاء والعين
~~القائمة العور والسن السوداء وذكر العنين حكم عدل بلغنا ذلك عن إبراهيم )
~~وهذا لأن إيجاب كمال الأرش في هذه الأعضاء باعتبار تفويت المنفعة الكاملة
~~وذلك لا يوجد لأن منافع هذه الأعضاء كانت فائتة قبل جنايته
# ( ألا ترى ) أن من ضرب على يد إنسان حتى شلت أو على عينه حتى ذهب بصره
~~يجب عليه الأرش فلولا تفويت المنفعة لما حل بها لما لزمه كمال الأرش فلو
~~أوجبنا بالقطع بعد ذلك أرشا كاملا مرة أخرى أدى إلى إيجاب أرشين كاملين عن
~~عضو واحد وقال مالك رضي الله عنه يجب في هذه المواضع الأرش كاملا ونقول في
~~قطعها تفويت الجمال الكامل والجمال مطلوب من الآدمي كالمنفعة بل الجمال
~~يرغب فيه العقلاء فوق رغبتهم في المنفعة
# ولكنا نقول في الأعضاء التي يكون فيها المقصود المنفعة والجمال تبع
~~فباعتباره لا تتكامل الجناية في الأرش ثم في العين القائمة العوراء جمال
~~عند من لا يعرف حقيقة الحال فأما عند من يعرف ذلك فلا فعرفنا أن معنى الحال
~~في هذه الأعضاء غير كاملة بعد فوات المنفعة فلوجود بعض الجمال فيها أوجبنا
~~حكم عدل فلانعدام الكمال فيها لا يوجب كمال الأرش
# ( وفي الضلع حكم عدل وفي الساعد إذا كسر أو كسر أحد الزندين حكم عدل وفي
~~الساق إذا انكسرت حكم عدل وفي الترقوة حكم عدل على قدر الجراحة ) والحاصل
~~أنه لا قصاص في شيء ms6884 من العظام إذا كسرت إلا في السن خاصة لقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا قصاص في العظم لأن القصاص ينبني على المساواة ولا تتحقق
~~المساواة في كسر العظم لأنه لا ينكر من الموضع الذي يراد كسره وبدون اعتبار
~~المماثلة لا يجب القصاص فإذا تعذر إيجاب القصاص وليس فيها أرش مقدر كان
~~الواجب فيها حكم عدل
# فأما في السن فيجب القصاص وهو مروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قضى في القصاص في السن
# وبين الأطباء كلام في السن أنه عظم أو طرف عصب يابس فمنهم من ينكر كون
~~السن عظما لأنه يحدث وينمو بعد تمام الخلقة ويلين بالحل فعلى هذا لا حاجة
~~إلى الفرق بينه وبين سائر العظام متى ثبت أنه ليس بعظم
# ولئن قلنا أنه عظم وفي سائر العظام لتعذر اعتبار المساواة لا يجب القصاص
~~وذلك لا يوجد ها هنا لأنه يمكن أن يبرد بالمبرد بقدر ما كسر منه
# وكذلك إن كان قلع السن فإنه لا يقلع منه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة فيه
~~فربما تفسد PageV26P080 به لهاته ولكن يبرد بالمبرد إلى موضع أصل السن
# فأما إذا كان خطأ فالواجب فيه الأرش كما بينا وهو المعنى في الفرق بينه
~~وبين سائر العظام لأنه ليس لسائر العظام أرش مقدر وإنما يجب القصاص فيما
~~يكون له أرش مقدر شرعا
# ولهذا قلنا في أصح الروايتين على ما ذكره الحسن عن أبي حنيفة رضي الله
~~عنهما أنه لا قصاص فيما دون الموضحة لأنه ليس فيه أرش مقدر شرعا ثم إن ضرب
~~على سنه حتى اسودت أو احمرت أو اخضرت فعليه أرش السن كاملا لأن الجمال
~~والمنفعة يفوت بذلك
# وقال السواد في السن دليل موتها
# فإذا اصفرت فقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله أن فيها حكم عدل
# وذكر هشام في نوادره عن محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله أن فيها حكم عدل
~~وفي الحر لا شيء وفي المملوك حكم عدل وعن محمد رحمه الله فيها حكم عدل وهو
~~قول أبي ms6885 يوسف لأن الجمال على الكمال في بياض السن فبالصفرة ينقص معنى
~~الجمال فيها ولهذا يجب في المملوك حكم عدل فكذلك في الحر
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الصفرة من ألوان السن فلا يكون دليل موت السن
~~والمطلوب بالسن في الأحراز المنفعة وهي قائمة بعد ما اصفرت فأما حق المولى
~~في المملوك فالمالية وقد تنتقص باصفرار السن وعلى هذا لو قلع سن فنبتت
~~صفراء أو نبتت كما كانت فلا شيء عليه في ظاهر الرواية لأن وجوب الأرش
~~باعتبار فساد المنبت وحين نبتت كما كانت عرفنا أنه ما فسد المنبت ثم وجوب
~~الأرش باعتبار بقاء الأثر ولم يبق أثر حين نبتت كما كانت
# وقد روي عن محمد في الجراحات التي تندمل على وجه لا يبقي لها أثر تجب
~~حكومة بقدر ما لحقه من الألم
# وعن أبي يوسف رحمه الله يرجع على الجاني بقدر ما احتاج إليه من ثمن
~~الدواء وأجرة الأطباء حتى اندملت وأبو حنيفة رحمه الله قال لا يجب شيء لأنه
~~لا قيمة لمجرد الألم
# ( ألا ترى ) أن من ضرب ضربة تألم بها ولم يؤثر فيه شيء لا يجب شيء أرأيت
~~لو شتمه شتيمة أكان عليه أرش باعتبار إيلام حل فيه
# قال ( وفي اليد إذا قطعت من نصف الساعد دية اليد وحكم عدل فيما بين الكف
~~إلى الساعد وإن كان من المرفق كان في الذراع بعد دية اليد حكم عدل أكثر من
~~ذلك وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يجب فيه إلا أرش اليد إذا
~~قطعها من نصف الساعد ) وكذلك روى بن سماعة عن أبي يوسف فيما إذا قطعها من
~~المنكب أنه لا يجب إلا أرش اليد واحتج في ذلك بقوله عليه السلام وفي اليدين
~~الدية وفي أحدهما نصف الدية واليد اسم للجارحة من رؤوس الأصابع إلى الآباط
~~وقد روينا في حديث عمران بن جارنة أن النبي عليه السلام قضى PageV26P081
~~على قاطع اليد بنصف الدية خمسة ألاف من غير تفصيل
# وقد روي في بعض الروايات أنه قطعها من ms6886 نصف الساعد ولأن الساعد ليس له أرش
~~مقدر فيكون تبعا لما له أرش مقدر كالكف فإن بالإجماع يجب نصف الدية بقطع
~~الأصابع ثم لو قطع الكف مع الأصابع لا يلزمه إلا نصف الدية وتجعل الكف تبعا
~~للأصابع لهذا المعنى فكذلك إذا قطع من نصف الساعد أو المرفق أو المنكب لأنه
~~ليس من هذه الأعضاء بدل مقدر سوى الأصابع
# ( ألا ترى ) أنه لو قطع المارن أو الحشفة يلزمه الدية ولو قطع جميع الأنف
~~أو جميع الذكر لا يجب عليه أكثر من دية واحدة
# وأبو حنيفة ومحمد قالا ما زاد على الكف من الساعد إما أن يجعل تبعا
~~للأصابع أو الكف ولم يمكن جعله تبعا للأصل لأن الكف حائل بينه وبين الأصابع
~~والتابع ما يكون متصلا بالأصل ولا يمكن جعله تبعا للكف لأن الكف في نفسه
~~تبع للأصابع ولا تبع للتبع فإذا تعذر جعله تبعا ولا يجوز إهداره عرفنا أنه
~~أصل بنفسه وليس فيه أرش مقدر فيجب حكم عدل كما لو قطع يده من المفصل أولا
~~فبرأت ثم عاد فقطع الساعد
# ولا حجة في الحديثين لأن اليد إذا ذكرت في موضع القطع فالمراد به من مفصل
~~الزند بدليل آية السرقة والذي روى أن القطع كان من نصف الساعد شاذ لا يعتمد
~~على مثله في الأحكام
# فإذا كسر الأنف ففيه حكم عدل لما أن كسر الأنف جناية ليس فيها أرش مقدر
~~فيجب فيها حكم عدل ككسر الساعد والساق
# فإن قطع اليد وفيها ثلاثة أصابع فعليه ثلاثة أخماس دية اليد ويدخل أرش
~~الكف في أرش الأصابع ها هنا بالاتفاق لأن أكثر الأصابع لما كانت قائمة جعل
~~كقيام جميعها فيكون الكف تابعا لها وإقامة الأكثر مقام الكل أصل في الشرع
# فأما إذا كان على الكف أصبعان أو أصبع فقطع الكف فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله يلزمه أرش ما كان قائما من الأصابع ويدخل أرش الكف في ذلك
# وعند أبي يوسف ومحمد ينظر إلى أرش ما بقي من الأصابع وإلى أرش الكف وهو
~~حكومة عدل فأيهما ms6887 كان أكثر يدخل الأقل فيه لأن أكثر الأصابع ها هنا فائتة
~~فيجعل ذلك كفوات الكل
# ولو قطع الكف وليس عليها شيء من الأصابع كان عليه حكم عدل فهذا مثله وهذا
~~لأن ببقاء أكثر الأصابع تبقى منفعة البطش وإن كان يتمكن فيها نقصان فيعتبر
~~تفويت ذلك في إيجاب الأرش وأما ببقاء أصبع واحد فلا يبقى منفعة البطش ولا
~~يمكن اعتبار ذلك في إيجاب الأرش فيجب حكم عدل إلا أنه لا بد من اعتبار أرش
~~الأصبع المقطوعة بالنص ومن اعتبار حكومة العدل في الكف لما قلنا ولا
~~PageV26P082 وجه إلى الجمع بينهما بالإتلاف فاعتبرنا الأكثر منهما فجعلنا
~~الأقل تابعا للأكثر وهو أصل في الشرع في باب الأرش
# وأبو حنيفة يقول أرش الأصبع مقدر شرعا وليس للكف أرش مقدر شرعا وما ليس
~~بمقدر شرعا يجعل تبعا لما هو مقدر شرعا ولهذا جعل الكف تبعا لجميع الأصابع
~~وهذا لمعنيين أحدهما أن المقدر شرعا ثابت بالنص وما ليس فيه تقدير فهو ثابت
~~بالرأي والرأي لا يعارض النص والمصير إلى الترجيح بالكثرة عند المساواة في
~~القوة
# والثاني أن المصير إلى الرأي والتقويم لأجل الضرورة وهذه الضرورة لا
~~تتحقق عند إمكان إيجاب الأرش المقدر بالنص
# وسوى هذا عن أبي يوسف روايتان إحداهما أنه كان يقول أولا عليه أرش الأصبع
~~وحكومة العدل في الكف يجمع بينهما لأن جعل الكف تبعا للأصابع باعتبار أن
~~معنى البطش يكون بهما وذلك لا يوجد في الأصبع الواحد ولا يمكن جعل الأصبع
~~تبعا للكف لأن للأصبع أرشا مقدرا شرعا فلا يجوز النقصان عن ذلك بالرأي فإذا
~~لم يمكن اتباع أحدهما الآخر كان كل واحد منهما أصلا فيجب أرشهما
# وعنه في رواية أخرى أنه يلزمه أرش الأصبع القائمة وموضعها من الكف يكون
~~تبعا له ويلزمه حكومة عدل فيما وراء ذلك من الكف لأن الأصابع لو كانت قائمة
~~كان موضع كل أصبع من الكف تبعا لذلك الأصبع فعند قيام البعض يعتبر البعض
~~بالكل ثم في ظاهر الرواية عند أبي حنيفة
# وإن لم يبق إلا مفصل من ms6888 أصبع فإنه يجب أرش ذلك المفصل ويجعل الكف تبعا له
~~لأن أرش ذلك المفصل مقدر شرعا وما بقي شيء من الأصل فإن قل فلا حكم للتبع
~~كما إذا بقي واحد من أصحاب الخطة من المحلة لا يعتبر السكان
# وروى الحسن عن أبي حنيفة قال إذا كان الباقي دون أصبع فإنه يعتبر فيه
~~الأقل والأكثر فيدخل الأقل في الأكثر لأن أرش الأصبع منصوص عليه فأما أرش
~~كل مفصل فغير منصوص عليه وإنما اعتبرنا ذلك بالمنصوص عليه بنوع رأي وكونه
~~أصلا باعتبار النص فإذا لم يرد النص في أرش مفصل واحد اعتبرنا فيه الأقل
~~والأكثر لما بينا ولكن الأول أصح
# قال ( وفي ثدي الرجل حكم عدل ويسمى الثندوة أيضا ) لأنه ليس فيه منفعة
~~مقصودة ولا جمال كامل فإنه مستور بالثياب عادة لكن فيه بعض الجمال وفيما
~~يبقى من أثره بعد القطع بعض الشين فيجب بحكم عدل باعتباره وفي الأذن إذا
~~يبست أو انخسفت وربما تقول انخنست حكم عدل لأن المنفعة المقصودة لا تفوت به
~~وهو إيصال الصوت إلى الصماخ
# وكذلك لا يفوت به الجمال كله بل يتمكن فيه النقصان لأجله يجب حكم عدل
# قال ( وبلغنا عن إبراهيم أنه لا تعقل العاقلة PageV26P083 إلا خمسمائة
~~درهم فصاعدا ) وبه نأخذ وكل شيء من الخطأ يبلغ نصف عشر دية الرجل خمسمائة
~~أو نصف عشر دية المرأة مائتين وخمسين فهذا على العاقلة في شبه العمد وما
~~دون ذلك في مال الجاني حالا لحديث بن عباس موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا
~~اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة
# ولأن ما دون أرش الموضحة في معنى ضمان المال فإنه لا يجب إلا باعتبار
~~التقويم وهو غير مقدر شرعا وضمان الجناية إنما يفارق ضمان المتلفات في كونه
~~مقدرا شرعا وأدنى ذلك أرش الموضحة فما دون ذلك بمنزلة ضمان المتلفات فيكون
~~عليه حالا في ماله
# وأرش الموضحة فما زاد عليه إلى ثلث الدية يكون على العاقلة مؤجلا ms6889 في سنة
~~واحدة
# فإن زاد على ذلك أخذ الفضل في سنة أخرى إلى تمام الثلثين فإن زاد على
~~الثلثين أخذ ذلك الفضل في السنة الثالثة إلى تمام الدية
# ( بلغنا عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه أول من فرض العطاء وجعل الدية
~~في ثلاث سنين الثلث في سنة والنصف في سنتين والثلثين في سنتين ) وقد ثبت
~~باتفاق العلماء التأجيل في جميع الدية إلى ثلاث سنين وأنه يستوفي كل ثلث في
~~سنة ولما ثبت التأجيل في ثلث الدية سنة واحدة ثبت في أبعاض ذلك الثلث مما
~~يكون في معناه اعتبارا للبعض بالكل وكذلك الثلث الثاني لما ثبت التأجيل في
~~جميعه السنة الثانية فكذلك في أبعاضه قال ( ودية أهل الذمة من أهل الكتاب
~~وغيرهم مثل دية المسلمين رجالهم كرجالهم ونساؤهم كنسائهم وكذلك جراحاتهم
~~وجناياتهم بينهم وما دون النفس في ذلك سواء فإن كانت لهم معاقل يتعاقلون
~~على عواقلهم وإن لم يكن لهم معاقل ففي مال الجاني ) وهذا لأنهم بعقد الذمة
~~التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات فيثبت فيما بينهم من الحكمة
~~ما هو ثابت بين المسلمين وديتهم مثل دية أحرار المسلمين عندنا
# وقال مالك دية الكتابي على النصف من دية المسلم
# وهو أحد قولي الشافعي
# وقال في قول آخر دية الكتابي على الثلث من دية المسلم ودية المجوسي
~~ثمانمائة درهم استدلالا بالآيات الدالة على نفي المساواة بين المسلمين
~~والكفار لقوله تعالى @QB@ لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة @QE@ ولقوله
~~@QB@ أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون @QE@ 18 وقال عليه السلام
~~المسلمون تتكافأ دماؤهم فدل أن دماء غيرهم لا تكافئ دماءهم
# وفي حديث سعيد بن المسيب أن النبي عليه السلام قضى في دية الكتابي بثلث
~~دية المسلم
# وفي رواية بنصف دية المسلم
# وعن عمر أنه قضى في دية المجوسي بثمانمائة درهم ولأن نقصان الكفر فوق
~~نقصان الأنوثة وإذا كانت الدية تنقص بصفة الأنوثة فبالكفر أولى وإنما
~~PageV26P084 انتقصت بصفة الأنوثة لنقصان دين النساء كما وصفهن به رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ms6890 في قوله إنهن ناقصات عقل ودين وتأثير عدم الدين فوق
~~تأثير نقصان الدين يدل عليه أن بدل النفس ينتقص بالرق والرق أثر من آثار
~~الكفر وأثر الشيء دون أصله فلأن ينتقص بأصل الكفر كان أولى ويتفاحش النقصان
~~إذا انضم إلى كفره عدم الكتاب نسبة فتناهى النقصان نسبة حتى لا يوجب إلا ما
~~قضى به عمر رضي الله عنه وهو ثمانمائة درهم
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية
~~مسلمة إلى أهله @QE@ 92 والمراد منه ما هو المراد من قوله في قتل المؤمن
~~ودية مسلمة إلى أهله
# وفي حديث بن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ودى العامريين اللذين
~~قتلهما عمرو بن أمية الضمري وكانا مستأمنين عند رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بدية حرين مسلمين
# وقال عليه السلام دية كل ذي عمد في عمده ألف دينار وعن أبي بكر وعمر رضي
~~الله عنهما أنهما قالا دية الذمي مثل دية الحر المسلم
# وقال علي رضي الله عنه إنما أعطيناهم الذمة وبذلوا الجزية لتكون دماؤهم
~~كدمائنا وأموالهم كأموالنا
# وما نقلوا فيه من الآثار بخلاف هذا لا يكاد يصح فقد روي عن معمر رضي الله
~~عنه قال سألت الزهري عن دية الذمي فقال مثل دية المسلم فقلت إن سعيدا يروي
~~بخلاف ذلك قال ارجع إلى قوله تعالى @QB@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق
~~فدية مسلمة إلى أهله @QE@ 92 فهذا بيان أن الرواية الشاذة لا تقبل فيما يدل
~~على نسخ الكتاب ثم تأويله أنه قضى بثلث الدية في سنة واحدة فظن الراوي أن
~~ذلك جميع ما قضى به وعند تعارض الأخبار يترجح المثبت للزيادة وقوله
~~المسلمون تتكافأ دماؤهم لا يدل على أن دماء غيرهم لا تكافئهم فتخصيص الشيء
~~بالذكر لا يدل على نفي ما عداه والمراد بالآثار نفي المساواة بينهما في
~~أحكام الآخرة دون أحكام الدنيا فإنا نرى المساواة بيننا وبينهم في بعض
~~أحكام الدنيا ولا يجوز أن يقع الخلف في خبر الله تعالى
# والكلام ms6891 من حيث المعنى في المسألة من وجهين أحدهما أن أهل الذمة يستوون
~~بالمسلمين في صفة المالكية فيستوون بهم في الدية كالفساق مع العدول وهذا
~~لأن نقصان الدية باعتبار نقصان المالكية ولهذا تنصفت بالأنوثة لتنصف
~~المالكية فإن المرأة أهل ملك المال دون ملك النكاح وانتقص عن ذلك بصفة
~~الاجتنان في البطن لأنه ليس بأهل للمالكية في الحال وإن كان فيه عرضية أن
~~يصير أهلا في الثاني وانتقص بنقصان الرق بخروجه من أن يكون أهلا لمالكية
~~المال ومالكية النكاح بنفسه وهذا لأن وجوب الدية لإظهار خطر المحل وصيانته
~~عن الهدر وهذا الخطر PageV26P085 باعتبار صفة المالكية وبصفة المملوكية
~~يصير متبدلا إذا ثبت هذا فنقول لا تأثير للكفر وعدم الكتاب في نقصان
~~المالكية فتستوي دية الكافر بدية المسلم
# والثاني أن وجوب الدية باعتبار معنى الإحراز والإحراز يكون بالدار لا
~~بالدين والإحراز بالدين من حيث اعتقاد الحرمة وإنما ظهر ذلك في حق من
~~نعتقده دون ما لا نعتقد فأما الإحراز بقوة أهل الدار فيظهر في حق أهل
~~الكتاب وأهل الذمة ساووا المسلمين في الإحراز بالدار ولهذا يستوي بينهم
~~وبين المسلمين في قيمة الأموال فكذلك في قيمة النفوس ولا يدخل عليه الإناث
~~فإنهم في الإحراز يساوين الذكور ولكن تنصف الدية في حقهن باعتبار نقصان
~~المالكية ولأنهن تباع في معنى الإحراز لأن النصرة لا تقوم بهن وقصدنا
~~بالتسوية بين أهل الذمة والمسلمين وقد سوينا في حق الرجال والنساء جميعا
# ( وجنايات الصبي والمعتوه والمجنون عمدها وخطؤها كلها على العاقلة إذا
~~بلغت خمسمائة فإن كانت أقل من خمسمائة ففي أموالهم ) لأن ما دون الخمسمائة
~~في معنى ضمان المال والإتلاف الموجب للمال يتحقق من هؤلاء كما يتحقق من
~~العقلاء البالغين فأما الخمسمائة فصاعدا فهي على عاقلتهم العمد والخطأ في
~~ذلك سواء
# ( بلغنا أن مجنونا سعى على رجل بسيف فضربه فرفع ذلك إلى علي رضي الله عنه
~~فجعله على عاقلته وقال عمده وخطؤه سواء وهو على أحد قولي الشافعي وفي قوله
~~الثاني قال عمده عمد حتى تجب الدية عليه في ماله ms6892 ) لأن العمد لغة القصد
~~لأنه ضد الخطأ فمن يتحقق منه الخطأ يتحقق منه العمد إلا أنه ينبني على هذا
~~القصد حكمان أحدهما القود والآخر الدية في ماله حالا والصبي ليس من أهل أحد
~~الحكمين وهو العقوبة لأن ذلك ينبني على الخطاب وهو غير مخاطب وهو من أهل
~~الحكم الآخر وهو وجوب الضمان في ماله كما في غرامات الأموال فيلزمه ذلك
~~بمنزلة فعل السرقة يتعلق به حكمان أحدهما عقوبة وهي القطع والصبي ليس بأهل
~~له والآخر غرامة وهو الضمان والصبي أهل لذلك فيسوى بالبالغ
# وحجتنا في ذلك أن العمد في باب القتل ما يكون محظورا محضا ولهذا علق
~~الشرع به ما هو عقوبة محضة لقوله عليه السلام العمد قود وفعل الصبي لا يوصف
~~بذلك لأنه ينبني على الخطاب فلا يتحقق منه العمد شرعا في باب القتل والثاني
~~أن العمد عبارة عن قصد معتبر في الأحكام شرعا فأصل القصد يتحقق من البهيمة
~~ولا يوصف فعلها بالعمدية وقصد الصبي كذلك لأنه غير صالح لبناء أحكام الشرع
~~عليه فاعتبار قصده شرعا فيما ينفعه لا فيما يضره ولهذا كان عمده بمنزلة
~~الخطأ دون خطأ البالغ لأن البالغ انعدم منه القصد مع PageV26P086 قيام
~~الأهلية للقصد المعتبر شرعا وفي حق الصبي والمجنون انعدمت الأهلية لذلك
# ثم خطأ البالغ إنما كان على عاقلته لمعنى النظر والتخفيف على القاتل بعذر
~~الخطأ والصبي في ذلك أقوى من صفة الخطأ ولكون فعل الصبي دون خطأ البالغ في
~~الحكم قلنا لا يلزمه الكفارة بالقتل ولا يحرم الميراث على ما يأتيك بيانه
# وإذا ضرب الرجل بطن المرأة فألقت جنينا ميتا ففيه غرة عبد أو أمة يعدل
~~ذلك بخمسمائة والغرة عند بعض أهل اللغة المملوك الأبيض ومنه غرة الفرس وهو
~~البياض الذي على جبينه ومنه قوله عليه السلام أمتي غر محجلون يوم القيامة
~~وعند بعضهم الغرة الجيد يقال هو غرة القبيلة أي كبير أهلها
# ثم القياس في الجنين أحد شيئين إما أن لا يجب فيه شيء لأنه لم تعرف حياته
~~وفعل القتل لا يتحقق ms6893 إلا في محل هو حي والضمان بالشك لا يجب ولا يقال
~~الظاهر أنه حي أو معد للحياة لأن الظاهر حجة لدفع الاستحقاق دون الاستحقاق
~~به وبهذا لا يجب في جنين البهيمة إلا نقصان الأم إن تمكن فيها نقصان وإن لم
~~يتمكن لا يجب شيء
# والقياس أن يجب كمال الدية لأن الضارب منع حدوث منفعة الحياة فيه فيكون
~~كالمزهق للحياة فيما يلزمه من البدل كولد المغرور فإنه حر بالقيمة لهذا
~~المعنى وهو أنه منع حدوث الرق فيه ثم الماء في الرحم ما لم يفسد فهو معد
~~للحياة فيجعل كالحي في إيجاب الضمان بإتلافه كما يجعل بيض الصيد في حق
~~المحرم كالصيد في إيجاب الجزاء عليه بكسره
# ولكنا تركنا القياس بالسنة وهو حديث حمل بن مالك كما روينا وروي أن عمر
~~رضي الله عنه خوصم إليه في إملاص المرأة فقال أنشدكم بالله هل سمع أحد منكم
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم في ذلك شيئا فقدم المغيرة بن شعبة وروى
~~حديث الضرتين فقال عمر من يشهد معك فشهد معه محمد بن سلمة بمثل ذلك فقال
~~عمر رضي الله عنه لقد كدنا أن نقضي ما رأينا فيما فيه سنة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم قضى بالغرة
# وعن عبد الرحمن بن فليح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في الجنين
~~غرة عبد أو أمة قيمته خمسمائة ثم هذه الآثار دليل لنا على أن الدية تتقدر
~~بعشرة آلاف لأن بدل الجنين بالاتفاق نصف عشر الدية وقد قدر ذلك بخمسمائة
~~فعرفنا أن جميع الدية عشرة آلاف وفيه دليل على أن الحيوان لا يثبت دينا في
~~الذمة ثبوتا صحيحا بل باعتبار صفة المالية لأنه كما أوجب في الجنين عبدا أو
~~أمة نص على مقدار المالية وهو خمسمائة وفيه دليل أن الواجب بدل نفس الجنين
~~وأن الأصل في الإبدال المقدرة النفوس وإن ما يجب في بدل الجنين بمنزلة ما
~~يجب في بدل المنفصل حيا لأنه قضى بذلك على العاقلة PageV26P087 ولهذا قال
~~عامة العلماء ms6894 أن بدل الجنين يكون موروثا عنه لورثته إلا أن الضارب إن كان
~~أباه لم يرث شيئا لأنه قاتل وقال الليث بن سعد يكون لأمه لأنه في حكم جزء
~~من أجزائها والدليل عليه أنه يكون مؤجلا في سنة وبدل الطرف هو الذي يتأجل
~~في سنة وأما بدل النفس فيكون في ثلاث سنين قل أو كثر كما لو اشترك عشرون
~~رجلا في قتل رجل يجب على كل واحد منهم نصف عشر الدية في ثلاث سنين
# وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام دوه أي أدوا ديته فقد جعله في حكم النفوس
~~وسمي الواجب في بدله دية وهو اسم لبدل النفس
# والدليل عليه أن بدل الجزء لا يجب بدون بقاء النقصان حتى لو قلع سنا فنبت
~~مكانه سن أخرى لم يجب شيء وها هنا يجب بدل الجنين وإن لم يكن في الأم نقصان
~~دل أن وجوبه باعتبار معنى النفسية وبدل النفس يكون موروثا عن صاحبها وهي في
~~الحقيقة نفس مودعة في الأم حتى تنفصل عنها حية فالجناية عليها قبل الانفصال
~~معتبرة بالجناية عليها بعد الانفصال إلا أنه من وجه نسبة الجزء فلا يثبت من
~~التأجيل فيه إلا القدر المتيقن به
# وعلى هذا الأصل قلنا لا تجب الكفارة على الضارب إلا أن يتبرع بها احتياطا
~~هكذا نقل عن محمد رحمه الله وعند الشافعي تجب الكفارة لأنه في حكم النفوس
~~وإتلاف النفس موجب الكفارة
# ولكنا نقول هو جزء من وجه واعتبار صفة الجزئية يمنع وجوب الكفارة ومع
~~الشك لا تجب الكفارة ولكن اعتبار معنى الجزئية لا يمنع وجوب الضمان فأوجبنا
~~الضمان وألحقناه في ذلك بالنفوس ثم وجوب الكفارة بطريق السكر حيث سلم الشرع
~~نفسه له فلم يلزمه القود بعذر الخطأ كما بينا وذلك لا يوجد ها هنا فإتلاف
~~الجنين لا يوجب القصاص بحال فلهذا لا يلزمه الكفارة
# ومذهب الشافعي لا يستقر على شيء في الجنين لأنه يجعله في حكم الكفارة
~~كالنفوس ثم يقول البدل الواجب فيه معتبر بأمه لا بنفسه حتى يكون الواجب عشر
~~بدل الأم ms6895
# وعندنا هو معتبر بنفسه وإنما تبين ذلك في جنين الأمة فالواجب عندنا نصف
~~عشر قيمته إن كان ذكرا وعشر قيمته إن كانت أنثى وعند الشافعي الواجب عشر
~~قيمة الأم ذكرا كان أو أنثى قال لأنه إنما يجب البدل باعتبار معنى الجزئية
~~دون النفسية
# ( ألا ترى ) أنه يتنصف بالأنوثة وهذا لأن اعتبار النفسية في الجنين ليس
~~يبنى على سبب معلوم حقيقة فلا يجب المصير إليه عند الضرورة وذلك في حكم
~~الكفارة لأنها لا تجب باعتبار معنى الجزئية
# فأما في حكم البدل لا ضرورة فإيجابه ممكن باعتبار الجزئية وهي معلومة
~~حقيقة فكان الواجب عشر دية الأم
# إذا ثبت هذا في جنين الحرة فكذلك في جنين PageV26P088 الأمة لأن القيمة
~~في حق المماليك كالدية في حق الأحرار وفيما ذهبتم إليه تفضل الأنثى على
~~الذكر في ضمان الجنايات
# ولكنا نقول الجنين في حكم البدل بمنزلة النفوس حتى يكون بدله موروثا عنه
~~وذلك يختص ببدل النفس وبدل النفس يعتبر بحال صاحب النفس والدليل عليه أن
~~جنين أم الولد من المولى يجب فيه الغرة ولو كان الوجوب باعتبار صفة الأم لم
~~يجب لأنها مملوكة
# وكذلك النصرانية إذا كانت في بطنها جنين من زوج مسلم فيضرب إنسان بطنها
~~يلزمه الغرة
# ولو كان المعتبر حالها لم يجب على أصله لأن دية النصرانية عنده على الثلث
~~من دية المسلم
# وكذلك لو كانت مجوسية وما في بطنها مسلم بإسلام أبيه فثبت أن المعتبر
~~حاله بنفسه إلا أنه يسوى بين الذكور والإناث لأنه يتعذر في الجنين التمييز
~~بين الذكر والأنثى خصوصا قبل أن يتم خلقه فإن وجوب البدل لا يختص بما بعد
~~تمام الخلقة وكما لا يجوز تفضل الأنثى على الذكر في ضمان الجنايات لا تجوز
~~التسوية باعتبار الأصل ثم جازت التسوية ها هنا بالاتفاق فكذلك التفضيل وهذا
~~لأن الوجوب قطع التسوية لا باعتبار صفة المالكية لأنه لا مالكية في الجنين
~~والأنثى في معنى النشو يسوى بالذكر وربما يكون الأنثى أسرع نشوا كما بعد
~~الانفصال فلهذا جوزنا تفضيل الأنثى على الذكر
# ثم ms6896 وجوب البدل في جنين الأمة قول أبي حنيفة ومحمد وهو الظاهر من قول أبي
~~يوسف
# وعنه في رواية أنه لا يجب إلا نقصان الأم إن تمكن فيها نقص وإن لم يتمكن
~~لا يجب فيها شيء كما في جنين البهيمة
# ولكنا نقول وجوب بدل جنين الآدمية لتحقيق معنى الصيانة عن الهدر وجنين
~~الأمة في ذلك كجنين الحرة
# وهذه المسألة في الحقيقة تنبني على اختلافهم في ضمان الجناية على
~~المماليك
# فإن عند أبي يوسف هو بمنزلة ضمان المال يجب بالغا ما بلغ
# وعند أبي حنيفة ومحمد هو بدل عن النفس ولهذا لا يزاد على مقدار الدية
~~بحال على ما يأتيك بيانه
# وإن خرج الجنين حيا بعد الضربة ثم مات ففيه الدية كاملة لأنه لما انفصل
~~حيا كان نفسا من كل وجه وقتل النفس المؤمنة يوجب الدية والكفارة قال الله
~~تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@
~~92
# ولو قتلت الأم ثم خرج الجنين بعد ذلك منها ميتا ففي الأم الدية ولا شيء
~~في الجنين عندنا
# وعلى قول الشافعي تجب الغرة في الجنين لأن في إتلاف الجنين لا فرق بين أن
~~ينفصل ميتا وهي حية أو وهي ميتة وقد تبين أن الضارب أتلف بفعله نفسين
~~فيلزمه بدل كل واحد منهما
# ولكنا إنما أوجبنا البدل في الجنين بالنص بخلاف القياس وورود النص به
~~فيما إذا انفصل منها وهي حية لأنه PageV26P089 قال فألقت جنينا ميتا وإنما
~~أضاف الإلقاء إليها إذا كانت حية فبقي ما إذا انفصل بعد موتها على أصل
~~القياس ثم يتمكن الاشتباه في هلاكه إذا انفصل بعد موتها فربما كان ذلك
~~بالضربة وربما كان بانحباس نفسه بهلاكها ومع اشتباه السبب لا يجب الضمان
~~بخلاف ما إذا كانت حية حين انفصل الجنين ميتا عنها ثم هذا على أصل أبي
~~حنيفة ظاهر لأنه لا يجعل ذكاة الأم ذكاة الجنين فكذلك لا يجعل قتل الأم
~~قتلا للجنين والشافعي جعل ذكاة الأم ذكاة الجنين فكذلك يجعل قتل الأم قتلا
~~للجنين
# وأبو يوسف ms6897 ومحمد قالا القياس ما قاله أبو حنيفة ولكنا تركنا ذلك في حكم
~~الذكاة بالسنة ولأن الذكاة تنبني على الوسع فبقي القياس معتبرا في حكم
~~القتل فلا يكون قتل الأم قتلا للجنين
# وإن كان في بطنها جنينان فخرج أحدهما قبل موتها وخرج الآخر بعد موتها
~~وهما ميتان ففي الذي خرج قبل موتها خمسمائة درهم وليس في الذي خرج بعد
~~موتها شيء اعتبارا لكل واحد منهما بما لو كان وحده وهذا لأنه لا سبب لموت
~~الذي خرج قبل موتها سوى الضربة واشتبه السبب في الذي خرج بعد موتها ومع
~~اشتباه السبب لا يجب الضمان ثم الذي خرج قبل موتها ميتا لا يرث من دية أمه
~~لأن شرط التوريث بقاء الوارث حيا بعد موت المورث ولها ميراثها منه لأنها
~~كانت حية بعد ما وجب بدل هذا الجنين بانفصاله ميتا فلها ميراثها منه
# وإن كان الذي خرج بعد موتها خرج حيا ثم مات ففيه الدية أيضا لأن الاشتباه
~~زال حين انفصل حيا وقد مات بالضربة بعد ما صار نفسا من كل وجه فتجب فيه
~~الدية كاملة وله ميراثه من دية أمه ومما ورثت أمه من أخيه
# وإن لم يكن لأخيه أب حي فله ميراثه من أخيه أيضا لأنه كان حيا بعد موتهما
~~فيكون له الميراث منهما
# ( ولا قصاص على الأبوين والأجداد والجدات من قبل الآباء والأمهات عندنا
~~وقال مالك إن رمى الأب ولده بسيف أو سكين فقتله فلا قصاص عليه وإن أخذه
~~فذبحه فعليه القصاص ) لأن وجوب القصاص باعتبار تغليظ الجناية ولهذا اختص
~~بالعمد وجناية الأب أغلظ من جناية الأجنبي لأنه انضم إلى تعمده القتل بغير
~~حق وارتكابه ما هو محظور مع قطيعة الرحم فإذا وجب القصاص على الأجنبي
~~باعتبار تغليظ جنايته فعلى الأب أولى وهو نظير من زنا بابنته فإنه يلزمه من
~~الحد ما يلزمه إذا زنا بالأجنبية لتغليظ جنايته ها هنا بكونها محرمة عليه
~~على التأبيد إلا أن مع شبهة الخطأ لا يجب القود وعند الرمي يتمكن شبهة
~~الخطأ فالظاهر أنه قصد ms6898 تأديبه لا قتله لأن شفقة الأبوة تمنعه من ذلك بخلاف
~~الأجنبي فليس هناك بينهما ما يدل على الشفقة PageV26P090 فجعلنا الرمي من
~~الأجنبي عمدا محضا فأما إذا أخذه فذبحه فليس ها هنا شبهة الخطأ بوجه
# والدليل عليه أن القصاص يجب على الابن بقتل أبيه فكذلك على الأب بقتل
~~ابنه لأن في القصاص معنى المساواة ومن ضرورة كون أحدهما مساويا للآخر أن
~~يكون الآخر مساويا له
# وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام لا يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده
# وقضى عمر بن الخطاب رضي الله عنه في من قتل ابنه عمدا بالدية في ماله
~~ومنهم من استدل بقوله عليه السلام أنت ومالك لأبيك فظاهر هذه الإضافة يوجب
~~كون الولد مملوكا لأبيه ثم حقيقة الملك تمنع وجوب القصاص كالمولى إذا قتل
~~عبده فكذلك شبهة الملك باعتبار الظاهر
# وكان ينبغي باعتبار هذا الظاهر أن لا يلزمه الحد إذا زنا بها ولكن تركنا
~~القياس في حكم الحد لأن الحد محض حق الله تعالى وهو جزاء على ارتكاب ما هو
~~حرام محض وبإضافة الولد إلى الوالد تزداد معنى الحرمة فلا يسقط الحد به
~~ولهذا سقط الحد عنه إذا وطىء جارية الابن لأن إضافة الجارية إليه بالملكية
~~وحقيقة الملك فيها توجب الحل بظاهر الإضافة ويوجب شبهة أيضا فأما حقيقة
~~الملك في محل الحرمة لا يورث الحل فالإضافة لا تورث الشبهة
# يوضحه أن الملك كما يبيح الوطء يبيح الإقدام على القتل فإن ولي الدم لما
~~ملك نفس من عليه في حكم القصاص كان له أن يستوفى فالإضافة إليه بالملكية
~~توجب شبهة في الفصلين فأما الملك في محل الحرمة فلا يوجب حل الوطء فلا يصير
~~شبهة في إسقاط الحد
# والمعنى في المسألة أن القصاص يجب للمقتول أو لوليه على سبيل الخلافة عنه
~~والابن ليس من أهل أن يستوجب ذلك على أبيه وبدون الأهلية لا يثبت الحكم
# وبيان ذلك أنه ليس للابن أن يقتل أباه شرعا بحال ابتداء سواء كان مشركا
~~أو مرتدا أو زانيا وهو محصن لأن الأب كان ms6899 سبب إيجاد الولد فلا يجوز للولد
~~أن يكتسب سبب إفنائه وفي وجوب القود عليه إتلاف حكما والمقصود منه
~~الاستيفاء دون الوجوب بعينه وهذا لأنه مأمور شرعا بالإحسان إليهما قال الله
~~تعالى @QB@ ووصينا الإنسان بوالديه حسنا @QE@ 8 وعليه أن يصاحبهما بالمعروف
~~وإن كانا مشركين لقوله تعالى @QB@ وإن جاهداك على أن تشرك بي @QE@ 8 وليس
~~القتل من الإحسان والمصاحبة بالمعروف في شيء فكل ذلك ثبت للوالد عليه شرعا
~~ليعرف العاقل بحق الوالد عظيم حق الله تعالى فإن الوالدين كانا سببين
~~لوجوده وتربيته والله تعالى هو الخالق الرازق على الحقيقة فيعرف العاقل
~~بهذا أن مراعاة حق الله أوجب عليه
# وإذا ثبت أنه لا يجب القصاص على الوالد بقتل الولد ثبت أنه لا يجب
~~PageV26P091 على الوالدة لأن حقها أوجب فكذلك الأجداد والجدات من قبل
~~الرجال والنساء لمعنى الولادة والحرية بينهم وبين المقتول فإن كان بواسطة
~~فالقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات فعملت الشبهة فيه عمل الحقيقة بخلاف الولد
~~إذا قتل والده فالولد ما كان سببا لإيجاد والده والولد يقابل ما عليه من
~~مراعاة حرمة الوالد بضده فعليه القصاص وهو بمنزلة العبد إذا قتل مولاه
~~يلزمه القصاص والمولى إذا قتل عبده لا يلزمه القصاص
# وإن منع مالك هذا بغير الكلام فيه
# فنقول لو وجب القصاص إنما يجب له كما لو قتله غيره ولا يجوز أن يجب له
~~على نفسه ألا ترى أنه لو قتل عبده خطأ لم يجب عليه ضمان لأنه لو قتله غيره
~~كان الضمان للمولى
# فإذا قتله المولى لا يجوز أن يجب له على نفسه
# ثم على الآباء والأجداد الدية بقتل الابن عمدا في أموالهم في ثلاث سنين
# وقال الشافعي تجب الدية حالة وإنما لا يعقله العاقلة لقوله عليه السلام
~~لا تعقل العاقلة عمدا يعني الواجب بالعمد
# ثم قال الشافعي الأصل أن ضمان المتلف يكون على المتلف في ماله حالا كسائر
~~المتلفات إلا أن التأجيل في الدية عند الخطأ ثبت للتخفيف على الخاطئ وعلى
~~عاقلته والعامد لا يستحق ذلك التخفيف فيكون الواجب عليه حالا
# ( ألا ms6900 ترى ) أن الوجوب على العاقلة لما كان للتخفيف على القاتل بخلاف
~~القياس لم يثبت ذلك في العمد وهذا لأن وجوب الضمان بمعنى الجبران وحق صاحب
~~النفس في نفسه كان ثابتا حالا فلا جبران في حقه إلا ببدل هو حال ولأن القود
~~سقط شرعا إلى بدل فيكون ذلك البدل حالا كما لو سقط بالصلح على مال وهذا على
~~أصله مستقيم فإنه يجعل فعل الأب موجبا للقود على ما نبينه
# وحجتنا في ذلك أن هذا ما وجب بنفس القتل فيكون مؤجلا كما لو وجب بقتل
~~الخطأ وشبه العمد وهذا لأن المتلف ليس بمال وما ليس بمال لا يضمن بالمال
~~أصلا وإنما عرفنا تقوم النفس بالمال شرعا والشرع إنما قوم النفس بدية مؤجلة
~~في ثلاث سنين والمؤجل أنقص من الحال
# ( ألا ترى ) أن في العرف يشتري الشيء بالنسيئة بأكثر مما يشترى بالنقد
~~فإيجاب المال حالا بالقتل يكون زيادة على ما أوجبه الشرع معنى وكما لا يجوز
~~باعتبار صفة العمدية الزيادة في الدية على قدر الحال فكذلك لا يجوز إثبات
~~الزيادة فيه وصفا
# وبهذا تبين أن التأجيل ليس لمعنى التخفيف على الخاطئ بل لأن قيمة النفس
~~شرعا دية مؤجلة بخلاف الإيجاب على العاقلة لأنه لا فرق في قيمة النفوس بين
~~أن تكون مستوفاة من العاقلة أو من القاتل فكان الإيجاب على العاقلة لمعنى
~~التخفيف على القاتل
# وهذا بخلاف المال الواجب بالصلح فإن ذلك يجب بالعقد PageV26P092 ولهذا لا
~~يتقدر بمقدار شرعا حتى لو وقع الصلح بأكثر من الدية قدرا جاز فكذلك إذا
~~التزمه بمطلق العقد يكون ذلك حالا بمنزلة الأعواض في سائر العقود
# وإن كان الوالد قتل ولده خطأ فالدية على عاقلته وعليه الكفارة في الخطأ
~~ولا كفارة عليه في العمد عندنا لأن فعله محظور محض كفعل الأجنبي والمحظور
~~المحض لا يصلح سببا لإيجاب الكفارة عندنا على ما نبينه
# فإن قيل فأين ذهب قولكم إن وجوب الكفارة بطريق السكر لما سلم الشرع له
~~نفسه فأسقط القود عنه فقد وجد هذا المعنى ها هنا وقلتم بأنه ms6901 لا تجب الكفارة
~~قلنا إسقاط القود عنه شرعا متى كان بطريق العذر له والتخفيف عليه كان موجبا
~~للكفارة وها هنا امتناع وجوب القود عليه لانعدام الأهلية فيمن يجب له لا
~~بطريق التخفيف والعذر للأب فبقي فعله حراما محضا لا شبهة فيه فلا يكون
~~موجبا للكفارة
# وكذلك إن كان المولى قتل مملوكه عمدا وكذلك إن كان الولد مملوكا لإنسان
~~فقتله أبوه عمدا فلا قصاص عليه لمولاه لأن وجوب القصاص للمولى بطريق
~~الخلافة عن المقتول فإنه ينزل من المملوك منزلة وارث الحرمة
# فإذا اشترك الرجلان في قتل رجل أحدهما بعصا والآخر بحديدة فلا قصاص على
~~واحد منهما هكذا نقل عن إبراهيم وهذا لأن القتل بالعصا لا يصلح أن يكون
~~موجبا للقصاص لأن القصد به التأديب والآلة آلة التأديب فهو بمنزلة فعل
~~الخاطئ والخاطئ والعامد إذا اشتركا في القتل لم يجب القصاص عليهما لأنه
~~اختلط الموجب بغير الموجب في المحل فقد انزهقت الروح عقيب فعلين أحدهما ليس
~~بسبب لوجوب العقوبة ولا يدرى أنه بأي الفعلين أزهق الروح فيمكن الشبهة من
~~هذا الوجه فالقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات وبعد سقوط القصاص يجب المال فيتوزع
~~عليهما نصفان وليس أحدهما بإضافة القتل إليه بأولى من الآخر
# ولا يقال ينبغي أن يضاف القتل إلى فعل من استعمل السلاح فيه لأن السلاح
~~آلة للقتل دون العصا وهذا لأن الإنسان قد يسلم من الجرح بالحديد ويتلف من
~~الضرب بالعصا فهو بمنزلة ما لو جرحه رجلان أحدهما جراحة واحدة والآخر عشرة
~~جراحات فإنه يجعل القتل مضافا إليهما على السواء لهذا المعنى ثم كل واحد
~~منهما فيما لزمه من نصف الدية يجعل كالمنفرد به فنصف الدية على صاحب
~~الحديدة في ماله ونصفها على صاحب العصا على عاقلته
# وكذلك لو قتلاه بسلاح وأحدهما صبي أو معتوه فلا قصاص عليهما عندنا وهو
~~أحد قولي الشافعي
# وفي قوله الآخر يجب القود قياسا على العاقل البالغ بناء على قولين في عمد
~~الصبي على ما بينا
# فأما الأب مع الأجنبي PageV26P093 أو المولى مع الأجنبي إذا اشتركا في ms6902
~~قتل الولد والمملوك فلا قصاص على واحد منهما عندنا
# وقال الشافعي يجب القصاص على الأجنبي لأنهما قاتلاه عمدا محضا مضمون
~~فيجعل كل واحد منهما كالمنفرد به في حكم القصاص كالأجنبيين عفا عن أحدهما
~~أو بسقوط القود عن أحدهما لمعنى يخصه لا يوجب سقوطه عن الآخر كالأجنبيين
~~إذا عفا عن أحدهما
# وتفسير العمد من وجهين أحدهما أنه عبارة عن فعل يترتب على قصد صحيح إليه
~~وبالأبوة والملك لا ينعدم القصد الصحيح إلى الفعل وهذا لأن ضد العمد الخطأ
~~فإذا كان الخطأ ما يكون عن غير قصد من الفاعل إليه بعينه عرفنا أن العمد ما
~~يكون عن قصد وعلى هذا نقول يجب القصاص على شريك الصبي والمجنون لأن للصبي
~~والمجنون قصدا صحيحا فكان فعلهما عمدا
# وللعمد تفسير آخر في القتل شرعا وهو أنه محظور محض ليس فيه شبهة الإباحة
~~لأن المتعلق به شرعا العقوبة قال عليه السلام العمد قود ولا تجب العقوبة
~~إلا جزاء على فعل هو محظور محض وفعل الأب والمولى محظور محض ليس فيه شبهة
~~الإباحة لأن في حق الأب قد انضم إلى ارتكاب الفعل المحرم معنى قطيعة الرحم
~~وفي حق المولى انضم إلى الفعل المحرم الإتيان بضد ما أمر به من الإحسان إلى
~~المماليك والقتل لا يحل بملك المالكية بحال فلا يتمكن بسببه شبهة فيه
~~بمنزلة من شرب خمر نفسه يلزمه الحد لأنه لا أثر للملك في إباحة شرب الخمر
~~فلا يخرج الفعل باعتباره من أن يكون محظورا محضا
# وعلى هذا الطريق لا يجب القود على شريك الصبي والمعتوه لأن فعلهما لا
~~يوصف بأنه محظور محض
# وفي الحقيقة الكلام ينبني على أن فعل الأب موجب للقود عنده ثم سقط عنه
~~القود بعفو الشرع منه عن الأب فلا يسقط عن الآخر لأن عند أوان السقوط أحد
~~القاتلين متميز عن الآخر والدليل على ذلك أن سبب القود شرعا هو العمد وثبوت
~~الحكم بثبوت السبب فإذا كانت الأبوة لا توجب نقصانا في السبب لا يمنع ثبوت
~~الحكم أيضا وإنما لا يستوفى لكيلا ms6903 يكون الولد سبب إفناء الوالد بعد أن كان
~~الوالد سبب إيجاده وهذا في حقيقة الاستيفاء دون الوجوب فيثبت الوجوب حكما
~~للسبب ثم يتعذر الاستيفاء لهذا المعنى فيسقط شرعا والدليل عليه أن عندكم لا
~~تجب الكفارة على الوالد
# ولو لم يكن الفعل موجبا للقود لوجبت الكفارة به وأن الأب لو قتل ابنه
~~عمدا كان الولد شهيدا لا يغسل وإنما لا يغسل إذا كان القتل غير موجب للمال
~~بنفسه وهذا بخلاف الخاطئ مع العامد لأن فعل الخاطئ غير موجب فاختلط الموجب
~~بغير الموجب في المحل فيمكن الشبهة لاتحاد المحل PageV26P094 يقرره أن
~~الخطأ معنى في الفعل
# ( ألا ترى ) أنه يوصف الفعل به فيقال قتل خطأ وقد اجتمع الفعلان في محل
~~واحد فأما الأبوة فمعنى في الفاعل
# ( ألا ترى ) أن الفاعل يوصف به فيقال أب قاتل فأحد الفاعلين متميز عن
~~الآخر
# وحجتنا في ذلك أن هذا القتل ثم موجب للدية فلا يكون موجبا للقصاص كالخاطئ
~~مع العامد إذا اشتركا وبيان الوصف أن الواجب على الأب بهذا الفعل الدية لا
~~غير فإنه هو الذي يستوفى منه وإنما يراد بالوجوب الاستيفاء فإذا كان لا
~~يستوفى منه إلا الدية عرفنا أنه موجب للدية والدليل على أن وجوب الدية هو
~~الحكم الأصلي في قتل الأب دون القصاص أن السبب لا ينعقد موجبا لحكمه إلا في
~~محل صالح له وبعد صلاحية المحل لا يكون موجبا للحكم إلا باعتبار الأهلية
~~فيمن يجب له وفيمن يجب عليه
# ( ألا ترى ) أن الإتلاف كما لا يكون موجبا للضمان بدون محل صالح له وهو
~~المال المتقوم لا يكون موجبا بدون الأهلية فيمن يجب له وفيمن يجب عليه حتى
~~أن المسلم إذا أتلف مال مسلم لا أمان له أو الحربي إذا أتلف مال المسلم لا
~~يجب الضمان والبيع كما لا ينعقد شرعا إلا في محل صالح لا ينعقد إلا بعد
~~وجوب الأهلية فيمن يباشره إذا عرفنا هذا فنقول العمد موجب للقود بشرط
~~الأهلية فيمن يجب له وعليه وذلك لا يوجد في قتل الصبي والمجنون لانعدام ms6904
~~الأهلية فيمن تجب عليه العقوبة ولا في قتل الأب لانعدام الأهلية فيمن تجب
~~له على ما بينا أن الولد لا يكون من أهل أن يجب له القتل على والده لأن في
~~الإيجاب استحقاق نفسه شرعا
# وإذا لم يكن هو أهلا لمباشرة إتلافه حقيقة بصفة الإباحة لا يكون أهلا
~~لاستحقاق إتلافه شرعا فلا يكون فعله موجبا للقصاص لانعدام الأهلية ولهذا
~~كان موجبا الدية المغلظة في ماله لأنه خرج من أن يكون موجبا للقود لانعدام
~~الأهلية فيمن يجب له وذلك لا يوجد في الدية ولهذا لم يكن موجبا للكفارة لأن
~~انعدام وجوب القصاص لانعدام الأهلية فيمن تجب له الشبهة في أصل الفعل فلا
~~يخرج من أن يكون محظورا
# وفي غسله روايتان في إحدى الروايتين عن أبي يوسف يغسل لأن الغسل موجب
~~للمال
# وفي الرواية الأخرى لا يغسل لأن امتناع وجوب القصاص لانعدام الأهلية فيمن
~~تجب له وذلك لا يتعدى إلى حكم الغسل
# فإن قيل هذا ممنوع فإن الولد يرث القصاص على أبيه حتى يسقط وبدون الأهلية
~~لا يجب الحق للوارث
# قلنا هذا فاسد لأنه إنما لم يكن أهلا لإيجاب القود على الأب لما فيه من
~~إتلافه حكما وهذا لا يوجد في الوراثة لأن الإتلاف الحكمي كان ثابتا قبل أن
~~يرثه الولد بل في ثبوت الإرث للولد إحياء PageV26P095 للأب حقيقة وحكما
~~فإنه يسقط القود إذا ورثه الابن ولا يسقط إذا لم يرثه وهو نظير الولد في
~~أنه لا يسترق والده ثم يشتري والده المملوك فيعتق عليه والدليل عليه أن
~~الأبوة لو طرت على قصاص موجب أسقطته وإذا اقترنت بالسبب دفعت الوجوب بطريق
~~الأولى لأن تأثير الشيء في الحكم مقترنا بالسبب أقوى من تأثيره طارئا على
~~السبب
# وإذا ثبت أن فعل الأب غير موجب عرفنا أنه اختلط الموجب بغير الموجب في
~~المحل فكان كالخاطئ مع العامد بخلاف ما إذا عفا عن أحد القاتلين وقوله
~~الأبوة معنى في الفاعل لا معتبر به فإنه
# وإن كان في الفاعل فقد تعدى إلى الفعل حتى أخرجه من أن ms6905 يكون موجبا فهو
~~نظير الخطأ في الفاعل بأن رمى إلى إنسان يظنه كافرا وهو مسلم فإن الخطأ ها
~~هنا باعتبار معنى في الفاعل ولكن لما تعدى إلى الفعل صار ذلك شبهة في حق
~~شريكه في الفعل فكذلك ها هنا
# والدليل عليه أن مسلمين لو رميا إلى صيد أحدهما بسهم والآخر ببندقة لم
~~يحل تناول الصيد
# وكذلك لو رمى مسلم ومجوسي إلى الصيد وفي أحد الموضعين الحرمة باعتبار
~~معنى في الفعل وفي الموضع الآخر باعتبار معنى في الفاعل وهو كونه مجوسيا
~~لكن لما تعدى إلى الفعل التحق بالمعنى الذي هو في الفعل في إيجاب الحرمة
~~فهذا مثله
# ولو اشترك عشرة رهط في قتل رجل خطأ كانت الدية على عاقلتهم في ثلاث سنين
~~لأن وجوب الدية لصيانة المحل عن الهدر فالمحل واحد وبإيجاب دية واحدة عليهم
~~يتم معنى الصيانة ثم الواجب على كل واحد منهم جزء مما هو مؤجل في ثلاث سنين
~~وهو بدل النفس فهو بمنزلة ما لو اشترى عشرة نفر شيئا بثمن مؤجل إلى ثلاث
~~سنين فإنه ثبت تمام الأجل في حق كل واحد منهم وهذا لأن كل ثلث من بدل النفس
~~مؤجل في سنة والواجب على كل واحد منهم عشر كل ثلث إلا أن يكون الواجب على
~~بعضهم من الثلث الذي هو مؤجل إلى سنة أو من الثلث الثاني خاصة
# ولو أقر رجل بقتل خطأ أو شبه عمد كانت الدية عليه في ماله في ثلاث سنين
~~لأن العاقلة لا تعقل ما يجب بالاعتراف لقوله عليه السلام ولا اعترافا
# وهذا لأن الإقرار خبر متمثل بين الصدق والكذب فإنما يحمل على الصدق في حق
~~المقر خاصة لانتفاء التهمة فأما في حق عاقلته فهو محمول على الكذب وله
~~ولاية على نفسه في الالتزام قولا دون عاقلته وكل جناية عمد فيما دون النفس
~~لا يستطاع فيها القصاص أو شبه عمد فالإرش في مال الجاني مغلظا أما في العمد
~~فلا يشكل وأما في شبه العمد فلأن شبه العمد لا يتحقق فيما دون النفس وإنما ms6906
~~يتحقق في النفس خاصة فإن PageV26P096 ذلك حكم ثابت بالنص وإنما ورد النص به
~~في أبو حنيفة رحمه الله لا يكفي لأن ذكر الصناعة ليس بشيء فقد يتحول
~~الإنسان من صناعة إلى صناعة فإن كان قد عرفهم بالصلاح كتب بذلك وإن لم
~~يعرفهم وأخبر بذلك عنهم كتب به لأن المقصود إعلام عدالتهم للقاضي المكتوب
~~إليه ليتمكن من القضاء فالقضاء يقع بشهادتهم وإن حلاهم فحسن وإن ترك
~~التحلية لم يضر لأن المقصود وهو التعريف قد حصل بذكر الاسم والنسب إلا أنه
~~إذا كان من رأي الكاتب أن يذكر التحلية فينبغي أن يذكر من ذلك ما لا يشينه
~~ولا يعير به في الناس فيتحرز عن ذكر ما يشينه فذلك نوع غيبة فإن أراد الذي
~~جاء به من المكتوب إليه أن يكتب به إلى قاض آخر فعله لأن شهادة الشهود تثبت
~~عنده بالكتاب فكأنه تثبت بسماعه منهم وكما جوزنا الكتاب من القاضي الأول
~~للحاجة فكذلك نجوزه من الثاني لأن الخصم قد يهرب إلى بلدة أخرى قبل قضاء
~~المكتوب إليه بذلك عليه وإذا سمع القاضي شهادة الشهود وكتب بها إلى قاض آخر
~~فلم يخرج الكتاب من يده حتى حضر المدعى عليه لم يحكم بذلك لأن سماعه الأول
~~كان للنقل فلا يستفيد به ولاية القضاء كشاهد الفرع إذا استقصى بعد ما شهد
~~الأصليان عنده وأشهداه على شهادتهما لم يجز له أن يقضي بذلك وهذا لأن جواز
~~القضاء بالبينة والذي سمع شهادة لا بينة فالبينة ما يحصل البيان بها ولا
~~يكون ذلك إلا بمحضر من الخصم بعد إنكاره أو سكوته القائم مقام إنكاره فإن
~~أعاد المدعي تلك البينة بمحضر من الخصم فالآن يقضي له بها لأن شرط قبول
~~البينة للقضاء إنكار الخصم وقد وجد ذلك حين أعادها وما تقدم من الأداء
~~وجوده كعدمه وإذا وصل الكتاب إلى المكتوب إليه وقرأه بحضرة الخصم وشهد
~~الشهود على الختم وما فيه وهو مما يختلف فيه الفقهاء لم ينفذه المكتوب إليه
~~إلا أن يكون من رأيه لأن الأول لم يحكم به ms6907 وإنما نقل الشهادة بكتابه إلى
~~مجلسه فلا يحكم به إلا إذا كان ذلك من رأيه كما إذا شهد الفروع عنده على
~~شهادة الأصول وهذا بخلاف ما إذا كان الأول قد قضى به وأعطى الخصم سجلا
~~فالثاني ينفذ ذلك وإن لم يكن من رأيه لأن قضاء القاضي في المجتهدات نافذ
~~ألا ترى أنه ليس للأول أن يبطل قضاءه وإن تحول رأيه فكذلك ليس للثاني أن
~~يبطل ذلك فأما في الكتاب الأول ما قضى بشيء ألا ترى أن له أن يبطل كتابه
~~قبل أن يبعث به إلى الثاني وإن الخصم لو حضر مجلسه لم يلزمه ) من ذلك شيء
~~فكذلك الثاني لا ينفذ كتابه إلا أن يكون ذلك من رأيه ولا يقبل كتاب القاضي
~~في شيء من الحدود والقصاص لأن ذلك مما يندرئ بالشبهات PageV26P097 الشرع ما
~~أمرنا بالانتظار إضرارا بالمضروب فلو لم يقبل قوله فيما يظهر في ذلك المحل
~~أنه حادث بتلك الضربة لرجع ذلك إلى الإضرار به ولو شج رجلا موضحة فصارت
~~منقلة فقال المضروب صارت منقلة من ذلك وقال الضارب حدثت فيها من غير فعل
~~أحد فالقول قول الضارب بخلاف السن على طريقة الاستحسان لأن ها هنا فعل
~~المضارب إنما عمل في اللحم دون العظم والمنقلة ما يكون عاملا في العظم
~~فالضارب ينكر فعله في هذا المحل والظاهر يشهد له لأن الفعل في المحل لا
~~يؤثر فعلا آخر إلا نادرا فأما في الأول فإنما اسودت السن التي حلت الضربة
~~بها فالظاهر شاهد للمضروب هناك
# وإذا قلع الرجل سن رجل أو صبي ثم نبتت فلا شيء على القالع لأنه لم يبق
~~لفعله أثر وعن أبي يوسف رحمه الله قال يلزمه حكومة عدل باعتبار الألم الذي
~~لحقه وكذلك الظفر إذا قلعه فنبت فليس فيه حكومة عدل ولا أرش لأنه لم يبق
~~فيه أثر وإن نبتت السن سوداء ففيها أرش كامل لأن الثابتة قائمة مقام
~~المقلوعة فكأن الأولى باقية قد اسودت وإن نبت الظفر أغور ومتغيرا ففيه
~~حكومة عدل بمنزلة الأول لو اغور بالضربة ms6908 أو تغير وهذا لأنه ليس في الظفر
~~منفعة مقصودة وإنما يكون فيه مجرد الجمال فإذا اسود أو تغير ينتقص معنى
~~الجمال ولا يكون السواد في الظفر دليل موت الظفر
# ( ألا ترى ) أن في أنواع بني آدم من يكون ظفرهم أسود خلقة حتى قالوا إذا
~~كان المضروب من ذلك النوع ينبغي أن لا يجب شيء لأنه لا ينتقص في حقه معنى
~~الجمال قال ( وإذا قلع الرجل سن رجل خطأ فأخذ المقلوع سنه فأثبتها مكانها
~~فثبتت فعلى القالع أرشها ) لأنها وإن ثبتت لا تصير كما كانت ( ألا ترى )
~~أنها لا تتصل بعروقها ولهذا جعل محمد رحمه الله تلك السن كالميتة حتى قال
~~إذا كانت أكثر من قدر الدرهم لا تجوز صلاته معها
# وفرق أبو يوسف رحمه الله بين ما إذا أثبت في موضعها سن نفسه أو سن غيره
~~في حكم جواز الصلاة وقال بينهما فرق ولا يحضرني وكذلك الإذن إذا أعادها إلى
~~مكانها لأنها لا تعود إلى ما كانت عليه في الأصل وإن التصقت
# فأما إذا ابيضت العين من ضربة رجل ثم ذهب البياض منها فأبصر فليس على
~~الضارب شيء لأنه عاد إلى ما كان عليه في الأصل ولم يبق إلا الألم الذي لحقه
~~بالضربة وباعتبارها لا يجب شيء وإنما يجب باعتبار الأثر في المحل ولم يبق
# ولو شجه موضحة خطأ فسقط منها شعر رأسه كله فلم ينبت فعلى عاقلته الدية
~~تامة لإفساد المنبت ويدخل أرش الشجة في ذلك عندنا وقال زفر رحمه الله لا
~~يدخل لأن الشجة موجبة للضمان بنفسها
# وكذلك إفساد منبت الشعر جناية على حدة ولا PageV26P098 تدخل في أرش
~~الجنايات فيما دون النفس
# ولكنا نقول وجوب أرش الموضحة باعتبار ذهاب الشعر دليل أنه لو نبت الشعر
~~على ذلك الموضع واستوى كما كان لا يجب شيء
# وإذا وجب كمال بدل النفس باعتبار ذهاب الشعر لا يجب ما دونه باعتباره
~~أيضا فإن كان ذهب من الشعر بعضه فعلى الجاني الأكثر من أرش الشعر ومن أرش
~~الشجة ويدخل الأقل في ذلك لأن ms6909 إيجاب الأكثر يتحقق باعتبار السبب معنى كما
~~بينا
# وكذلك إن كان في الحاجب فإن الموضحة في الوجه والرأس سواء والآمة لا تكون
~~إلا في الرأس أو الموضع الذي يتصل بالدماغ من الوجه والجائفة لا تكون إلا
~~في الظهر والبطن والجنب أو في الموضع الذي يتصل بالجوف حتى لو جرحه بين
~~ذكره ودبره جراحة واصلة إلى جوفه تكون جائفة فأما في الفخذ والعضد فلا
~~تتحقق الجائفة وكذلك في العنق
# وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله قال إذا وصلت الجراحة إلى موضع يحصل الفطر
~~للصائم بوصول المفطر إليه تكون جائفة وإن كان لا يحصل له الفطر بوصول
~~المفطر إليه لا تكون جائفة
# ولو شجه فذهب من ذلك عقله فإنه يلزمه الدية باعتبار ذهاب العقل ويدخل فيه
~~أرش الموضحة عندنا
# وعلى قول الحسن رضي الله عنه لا يدخل لاختلاف محل الجناية فإن محل
~~الموضحة غير محل العقل بخلاف الشعر مع الموضحة
# ولكنا نقول ذهاب العقل في معنى تبديل النفس وإلحاقه بالبهائم فيكون
~~بمنزلة الموت
# ولو شجه موضحة فمات من ذلك لزمه كمال الدية ودخل فيه أرش الشجة فأما إذا
~~ذهب من الشجة سمعه أو بصره أو كلامه يلزمه الدية باعتبار هذه الأشياء ولا
~~يدخل أرش الشجة في ذلك إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله قال وفي السمع
~~والكلام يدخل أرش الشجة في الدية وفي البصر لا يدخل لأن البصر ظاهر
~~كالموضحة فقد يباين المحل حقيقة وحكما فأما السمع والكلام فمعنى باطن
~~بمنزلة العقل فكما يدخل أرش الموضحة في الدية الواجبة بإذهاب العقل فكذلك
~~فيما تجب بإذهاب السمع والكلام
# ولكنا نقول محل السمع غير محل الشجة وكذلك محل الكلام وبتفويتهما لا
~~تتبدل النفس وإنما تجب الدية لتفويت منفعة مقصودة منهما فيكون بمنزلة ذهاب
~~البصر بالشجة فإن ذهب بالشجة العقل والسمع والكلام والبصر فإنه يجب عليه
~~أربع ديات وقد روينا عن عمر رضي الله عنه أنه قضى على رجل بأربع ديات
~~والمجني عليه حي
# فإن قيل كيف يستقيم هذا ولو مات من ms6910 الشجة لا يلزمه إلا دية واحدة وبموته
~~فاتت هذه المنافع ثم لم يلزمه إلا دية واحدة PageV26P099 فبفوات هذه قد
~~ذكروا أكثر الحدود وإقامة الأكثر مقام الكل أصل في الشرع ثم مقدار الطول
~~بذكر الحدين صار معلوما ومقدار العرض بذكر أحد الحدين بعد إعلام الطول يصير
~~معلوما أيضا وقد تكون الأرض مثلثة لها ثلاثة حدود فإذا كانت بهذه الصفة فلا
~~خلاف أنه يكتفى بذكر الحدود الثلاثة وهذا بخلاف ما إذا غلطوا في ذكر أحد
~~الحدود لأن المشهود به بما ذكروا صار شيئا آخر والفرق ظاهر بين المسكوت عنه
~~وما إذا خالفوا في ذكره كما إذا ادعى شراء شيء بثمن منقود فإن الشهادة على
~~ذلك تقبل وإن سكت الشهود عن ذكر جنس الثمن ولو ذكروا ذلك واختلفوا فيه لم
~~تقبل الشهادة فهذا مثله وإن لم يحدوها ونسبوها إلى اسم معروف لم يجز ذلك في
~~قول أبي حنيفة
# رحمه الله وجاز في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن التعريف بالشهرة
~~كالتعريف بذكر الحدود أو أبلغ وذكر الحدود في العقارات كذكر الاسم والنسب
~~في الآدمي ثم هناك الشهرة تغني عن ذكر الاسم والنسب فهذا مثله وأبو حنيفة
~~رحمه الله يقول بالشهرة يصير موضع الأصل معلوما فأما مقدار المشهود به لا
~~يصير معلوما إلا بذكر الحدود وجهالة المقدار تمنع من القضاء ومعنى هذا أن
~~الدار المشهودة قد يزاد فيها وينتقص منها ولا تتغير الشهرة بذلك بخلاف
~~الآدمي فإنه لا يزاد فيه ولا ينقص منه والحاجة هناك إلى إعلام أصله بالشهرة
~~يصير معلوما ولو جاء بكتاب قاض أن لفلان على فلان السدي عبد فلان بن فلان
~~الفلاني كذا كذا أجرته لأن المملوك يعرف بالنسبة إلى مالكه فالنسبة إلى
~~الأب والقبيلة تتعطل بالرق وإنما ينسب إلى مالكه
# ألا ترى أن الولاية على المملوك لمالكه دون أبيه فإذا نسبه إلى مالك
~~معروف بالشهرة أو بذكر الاسم والنسب فقد تم تعريفه بذلك وكذلك إن نسب العبد
~~إلى عمل أو تجارة يعرف بها فالتعريف في الحر يحصل بذلك في ms6911 ظاهر الرواية
~~فكذلك في العبد وإن جاء بالكتاب أن العبد له لم يجز ذلك وهما في القياس
~~سواء وقد بينا هذه المسألة في كتاب الآبق ما يقبل فيه كتاب القاضي وما لا
~~يقبل قال وقال محمد رحمه الله لا يجوز عندنا كتاب القضاة في شيء بعينه لا
~~في العقار فإنه لا يتحول عن موضعه فأما فيما سوى ذلك من الأعيان لا يقبل
~~كتاب القاضي إلى القاضي لأن الإشارة إلى عينه عند الدعوى والشهادة شرط
~~ولهذا لا بد من إحضاره بمجلس القضاء
# وإذا أتى كتاب القاضي إلى القاضي وليس عليه عنوان وهو مختوم بخاتمه فشهدت
~~الشهود أنه كتابه إليه وخاتمه فإنه يفتحه لأنه لو كان على ظهره عنوان فيه
~~لا يصير معلوما محكوما أنه كتاب القاضي إليه وإنما يصير معلوما PageV26P100
~~المحلان من نفس واحدة في معنى نفسين فكما أنه إذا قطع يد إنسان فأصاب
~~السكين يد آخر فقطع يده يجب الأرش للثاني والقصاص للأول فهذا مثله
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول هذه جناية وسرايتها وقد تعذر إيجاب القصاص
~~باعتبار سرايتها فلا يجب القصاص باعتبار أصلها كما لو قطع مفصلا فشلت
~~الأصبع وهذا لأن السراية أثر الجناية وهو مع أصل الجناية في حكم فعل واحد
~~فالدليل على أنه سرايتان أن فعله أثر في نفس واحدة والسراية عبارة عن آلام
~~تتعاقب من الجناية على البدن وذلك يتحقق في نفس واحدة في موضعين منها كما
~~يتحقق في الطرف مع أصل النفس إذا مات من الجناية بخلاف النفسين فإن الفعل
~~في النفس الثانية مباشرة على حدة ليس بسراية الجناية الأولى إذ لا تتصور
~~السراية من نفس إلى نفس فلا بد من أن يجعل ذلك في حكم فعل على حدة وهو خطأ
~~ثم يعتبر حكم كل فعل بنفسه والدليل عليه أن منفعة كل أصبع تتصل بمنفعة
~~الأخرى كما أن منفعة الأصابع تتصل بمنفعة الكف وكذلك هذا في اليدين من نفس
~~واحدة بخلاف النفسين فلا اتصال لمنفعة إحداهما بالأخرى
# وذكر في الجامع الصغير أنه لو شجه موضحة ms6912 عمدا فذهب من ذلك بصره فلا قصاص
~~عليه في الموضحة عند أبي حنيفة رحمه الله ولكن عليه الأرش فيهما ونقل عن
~~أبي يوسف ومحمد أن عليه القصاص في الموضحة والدية في البصر
# وهو نظير ما بينا وقد روى بن سماعة عن محمد رحمه الله في هذا الفصل أنه
~~يجب القصاص فيهما لأن إذهاب البصر عمدا يوجب القصاص وقد بينا أن سراية
~~الفعل لا تخالف أصل الفعل في الصفة بخلاف الشلل فإن الشلل غير موجب للقصاص
# فعلى هذه الرواية عن محمد لو قطع أصبعا منه عمدا فقطعت أصبع أخرى يجب
~~القصاص فيها أيضا بخلاف ما إذا شلت أخرى لأن في تفويت أصل الأصبعين عمدا
~~القصاص والسراية بصفة أصل الفعل وليس في تفويت المنفعة بالشلل قصاص فمن هذا
~~الوجه يقع الفرق
# ولو شجه موضحة فصارت منقلة أو كسر بعض سنه فاسود ما بقي أو قطع الكف فشل
~~الساعد فلا قصاص في شيء من ذلك لأن محل السراية ها هنا متصل بمحل الجناية
~~فكان الفعل واحدا حقيقة وحكما وباعتبار ماله يتعذر إيجاب القصاص إذ لا قصاص
~~في كسر العظم وسواد السن والشلل وقيل يلزمه الأرش في جميع ذلك
# وإذا شجه منقلة عمدا وهو من أهل الإبل غلظ عليه في الأسنان فجعل عليه عشر
~~من الإبل أرباعا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وكذلك على هذا القياس في الآمة
~~وغيرها اعتبارا للجزء بالكل فإن صفة التغليظ PageV26P101 ثابتة في جميع
~~الدية باعتبار صفة العمدية فثبت في أبعاضها وإن كان ذلك خطأ وجب الأرش
~~أخماسا اعتبارا للبعض بالكل إلا أن في العمد تجب في ماله وفي الخطأ يجب على
~~عاقلته إذا بلغ الواجب أرش الموضحة وكذلك ينبغي على طريقة القياس منها دون
~~أرش الموضحة أن يكون على العاقلة
# وبالقياس أخذ الشافعي رضي الله عنه لأنه اعتبر الجزء بالكل واعتبر ضمان
~~إتلاف النفس بضمان إتلاف المال فإنه لا فرق فيه بين القليل والكثير في حق
~~من يجب عليه
# ولكنا استحسنا فجعلنا ما دون أرش الموضحة عليه في ms6913 ماله لما روينا من
~~الأثر فيه
# وإذا كان القاتل خطأ من أهل الإبل فصالح على أكثر من عشرة آلاف درهم أو
~~أكثر من ألف دينار نقدا أو نسيئة لم يجز أن يعطى أكثر من الدية لأن مقدار
~~الواجب من الدية ثابت بالنص فلا تجوز الزيادة عليه لما في الصلح على
~~الزيادة من معنى الربا وبأن كان القاتل من أهل الإبل لا تخرج الدراهم
~~والدنانير من أن تكون أصلا في الدية في حقه وعند الصلح على الدراهم يجعل
~~كأنهما عينا الدراهم أولا ثم صالحه على أكثر من ذلك فيكون ربا
# وكذلك لو كان من أهل الورق فصالح على أكثر من ألف دينار أو أكثر من مائة
~~من الإبل فالصلح باطل لأن عند الاتفاق على أحد الأصناف يتعين ذلك الصنف
~~الواجب منه مقدر شرعا فالزيادة عليه تكون ربا
# فأما في العمد الموجب للقود إذا أوقع الصلح على أكثر من الدية يجوز عندنا
# وفي أحد قولي الشافعي لا يجوز بناء على ما تقدم أن في أحد قوليه الواجب
~~في العمد أحد شيئين يتعين ذلك باختيار الولي
# وإذا اختار الدية وهي مقدرة شرعا لا تجوز الزيادة عليها بطريق الصلح
# وعندنا الواجب هو القود لا غير فالمال الذي يلتزمه يكون عوضا عن القود
~~ولا ربا بين ما ليس بمال وبين ما هو مال والدليل على جواز هذا الصلح ما روي
~~أن فارسا من فرسان المسلمين قتل رجلا فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالقصاص فلما خرج ليقتل رأت الصحابة الكراهة في وجه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فخرجوا وصالحوا أولياء القتيل على ديتين دية يعطيها القاتل ودية
~~يتبرع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم بأدائها فسر بذلك رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم
# ولو صالحه في الخطأ أو العمد على خمسين من الإبل جاز أما في العمد فلا
~~يشكل وفي الخطأ لأنه أسقط بعض الواجب
# ولو أسقط الكل بالعفو لجاز فكذلك إذا أسقط البعض وكذلك لو صالحه على
~~خمسمائة دينار قبل أن ms6914 يقضي عليه بالدراهم وقال إنما صالحتك عن الدية على
~~ذلك فهو جائز بطريق الإسقاط كأنهما عينا الدنانير ثم أسقط عنه النصف ورضي
~~بالنصف PageV26P102 ويكون الباقي مؤجلا في ثلاث سنين سواء ذكر الأجل أو لم
~~يذكره أما إذا لم يذكر الأجل فلأن هذا الصلح إبراء عن البعض وليس فيه تعرض
~~لما بقي فيبقى ما بقي على الوجه الذي كان عليه الكل في الابتداء وهو أنه
~~مؤجل في ثلاث سنين وكذلك إن شرط الأجل فيما بقي من ثلاث سنين لأن هذا الشرط
~~يقرر مقتضى مطلق العقد ولا يقال هذا في معنى نسيئة بنسيئة لأن ذلك عند تمكن
~~المبادلة ولا مبادلة ها هنا إنما هو إسقاط نصف الواجب فقط
# فأما إذا كان من أهل الإبل فقضي عليه بالإبل فصالحه من ذلك على شيء من
~~العروض أو الحيوان بعينه بعد أن لا يكون مما فرض عليه الدية كان جائزا
# وإن كان أكثر من الدية أضعافا ويأخذه حالا لأن هذا استبدال بدين لا يستحق
~~قبضه في المجلس ولا هو في حكم المبيع فيكون ذلك صحيحا وبنفس الاستبدال
~~يملكه عينا والأجل في العين لا يتحقق
# وكذلك لو كان من أهل الورق أو الذهب فقضى عليه بشيء من ذلك ثم صالحه على
~~عين من جنس آخر جاز وإن جعل لما وقع عليه الصلح أجلا بأن صالحه على طعام
~~موصوف في الذمة مؤجل لا يجوز لأنه بدل عما قضي عليه به من الدراهم أو
~~الدنانير فيكون هذا شراء دين بدين وذلك حرام
# وكذلك إن قضى عليه بدراهم ثم صالحه على دنانير بعينها أكثر من ألف دينار
~~أو أقل من ألف دينار يجوز بعد أن يقبض ذلك في المجلس وإن صالحه على دنانير
~~مؤجلة لا يجوز لأنه صرف ولأنه دين بدين
# وإذا أقر الرجل أنه قتل رجلا خطأ وادعى وليه العمد فله الدية في ماله
~~استحسانا
# وفي القياس لا شيء له وهو قول زفر رحمه الله
# وجه القياس أن الولي ادعى عليه القود وهو منكر وهو أقر له بالمال ms6915 وقد
~~كذبه الولي في ذلك فلا يجنب شيء
# ( ألا ترى ) أنه لو أقر بالعمد وادعى الولي الخطأ لم يجب شيء فكذلك ها
~~هنا وجه الاستحسان أن الولي يتمكن من أخذ المال الذي أقر له به القاتل مع
~~إصراره على دعواه بأن يقول حقي في القصاص ولكنه طلب مني أن آخذ المال عوضا
~~عن القصاص وذلك جائز فعرفنا أنه ما صار مكذبا له فيما أقر به
# فأما إذا ادعى الولي الخطأ وأقر القاتل بالعمد فإن الولي لا يمكنه أن
~~يأخذ المال لأن القاتل يجحد موجب ذلك ولا يمكنه أن يأخذ القصاص مع إصراره
~~على الدعوى لأن استيفاء القصاص عوض عن المال يوضح الفرق أن الولي حين ادعى
~~العمد فقد ادعى أصل القتل والصفة والمقر بالخطأ صدقه فيما ادعى من أصل
~~القتل وجحد ما ادعى من صفة العمدية فلا يعتبر تصديقه في أصل القتل بعد ما
~~كذبه في الصفة لأن موجب الأصل الذي صدقه فيه يخالف موجب الأصل بالصفة التي
~~PageV26P103 كذبه فيها وكذلك هذا الحكم فيما دون النفس مما يجب في العمد
~~منه القصاص وإذا قتل النائم إنسانا بأن سقط عليه أو كان بيده شيء فضربه وهو
~~نائم فعلى عاقلته الدية وعليه الكفارة قال وهذا خطأ
# وقد بينا أنه في معنى الخطأ في الحكم دون الخطأ حقيقة فإن النائم ليس من
~~أهل القصد أصلا إلا أنه أوجب عليه الكفارة وجعله محروما من الميراث لتوهم
~~أن يكون تناوم ولم يكن نائما حقيقة وهذا معتبر في حرمان الإرث وأما الكفارة
~~فلتركه التحرز في موضع يتوهم أن يصير قاتلا لإنسان في نومه بهذه الطريق وقد
~~بينا أن الكفارة في الخطأ إنما وجبت لترك التحرز والله أعلم بالصواب
#
# | باب الشهادة في الديات
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا شهد شاهدان على رجل بالقتل خطأ وشهد الآخر على
~~إقرار القاتل بذلك فهذا باطل ) لأنهما اختلفا في المشهود به فإن أحدهما شهد
~~بفعل والآخر بقول والقول غير الفعل وواحد منهما لا يثبت عند القاضي إلا
~~باتفاق الشاهدين عليه وكذلك لو ms6916 شهدا على القتل واختلفا في الوقت أو المكان
~~فإن الشهادة لا تقبل لأن الفعل لا يحتمل التكرار خصوصا القتل في محل واحد
~~فكل واحد منهما يشهد بفعل غير ما يشهد به صاحبه وذلك يمنع قبول الشهادة
~~كشهود الغصب إذا اختلفوا في المكان والزمان ثم ها هنا القاضي يوقن بكذب
~~أحدهما لأنه بعد ما قبل في يوم وفي مكان لا يتصور أن يقبله في مكان آخر في
~~يوم آخر وبعد ما تيقن القاضي بكذب الشاهد لا يجوز له أن يقضي بشهادته
# وكذلك لو اختلفا فيما قتله به فقال أحدهما كان بحجر وقال الآخر بعصا
~~لأنهما اختلفا في المشهود به فالقتل بالحجر غير القتل بالعصا حقيقة وإن كان
~~حكمهما واحدا
# وكذلك لو قال أحدهما قتله عمدا وقال الآخر قتله خطأ فقد اختلفا في
~~المشهود به لأن الخطأ غير العمد وحكمهما مختلف وكذلك لو قال أحدهما قتله
~~بعصا وقال الآخر لا أحفظ الذي كان به القتل لأن الذي قال لا أحفظ ضيع بعض
~~شهادته ولأنه شاهد بفعل غير الفعل الذي شهد به صاحبه
# ( ألا ترى ) أنه يتمكن من أن يبين أنه قتله بالسلاح ولا يكون هذا البيان
~~منه مخالفا لأول كلامه
# ولو قال الآخر مثل ذلك كان مناقضا في كلامه فعرفنا أنه شاهد بفعل غير
~~الفعل الذي شهد به صاحبه فلا تقبل الشهادة
# وإن قالا جميعا لا ندري بم قتله فهو مثل الأول في القياس لأنهما أقرا
~~أنهما ضيعا شهادتهما PageV26P104 ولأن شرط قبول الشهادة اتفاقهما على فعل
~~واحد ولا يكون ذلك إلا بأن يتفقا على آلة واحدة لأن الفعل بدون الآلة لا
~~يتحقق واتفاقهما على آلة واحدة لا يثبت بدون التنصيص فأما إذا قالا لا ندري
~~فبهذا اللفظ لا يثبت الاتفاق على آلة واحدة لجواز أنهما إذا بين كل واحد
~~منهما ولم يكن بيانه ذلك مخالفا لأول كلامه والمحتمل لا يثبت إلا بحجة
~~ولكنا نستحسن أن نجيز شهادتهما ونوجب عليه الدية في ماله لأن الشرط
~~اتفاقهما فيما صرحا به في شهادتيهما وذلك أصل ms6917 القتل وقد ثبت بنص لا احتمال
~~فيه وأصل القتل موجب للدية فاتفاقهما عليه يكون اتفاقا على هذا الموجب فأما
~~القصاص فإنما يجب باعتبار صفة العمدية ولم يتعرض الشهود لذلك وباختلاف
~~الآلة إنما يختلف حكم القصاص فتوهم اختلاف الآلة إنما يعتبر في المنع من
~~الحكم بالقصاص لا في المنع من الحكم بالمال فإنه لا أثر لاختلاف الآلة في
~~ذلك ولكن الدية هنا في ماله لأن في تحمل العاقلة عنه معنى الشك والاحتمال
~~فإنه إذا كان عمدا لا تتحملها العاقلة ومع الشك يتعذر إيجابها على العاقلة
~~فكانت في ماله يوضحه أن الظاهر أن الشاهدين عرفا الآلة وأن الفعل كان عمدا
~~بسلاح لأنهما شهدا بقتل مطلق والفعل المطلق يكون بآلته وآلة القتل السلاح
# وكذلك الفعل المطلق يكون من العامد إلا أنهما سترا ذلك لدرء القود ويحمل
~~الولي على أن يكتفي بالدية وقد ندبا إلى ذلك بالشرع فلا يكون مبطلا
~~شهادتهما بل يقضي بالدية في مال القاتل كما هو موجب شهادتهما وشهادة
~~امرأتين مع رجل جائزة في قتل الخطأ وفي كل ما ليس فيه قصاص ولا تجوز فيما
~~فيه قصاص
# وكذلك الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي لأن القصاص عقوبة
~~تندرئ بالشبهات وفي شهادة النساء ضرب شبهة لأن الضلالة والنسيان يغلب عليهن
# وكذلك في الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي لأنهما بدل وفي
~~البدل القائم مقام الأصل ضرب شبهة فلا يثبت به ما يندرئ بالشبهات ويثبت به
~~ما لا يندرئ بالشبهات وهو المال ثم بهذه الشهادة إذا تعذر القضاء بالقصاص
~~لا يقضي بالمال بخلاف مسألة الإقرار فإن القاتل إذا أقر بالخطأ بعد ما ادعى
~~الولي العمد يقضى بالمال لأن ها هنا تعذر القضاء بالقود لمعنى من جهة الولي
~~وهو اشتغاله بإقامة حجة فيها شبهة والولي لا ينفرد بأخذ المال بدون رضا
~~القاتل وهناك تعذر القضاء بالقود لمعنى من جهة القاتل وهو إقراره بالخطأ
~~فينزل ذلك منزلة الرضا منه بأخذ المال وللولى أن يأخذ المال مكان القصاص
~~برضا القاتل
# يوضحه أن الإقرار موجب ms6918 للحق بنفسه من غير قضاء القاضي فيتمكن الولي من
~~أخذ ما أقر به القاتل وهو PageV26P105 المال فأما الشهادة فلا توجب شيئا
~~بدون قضاء القاضي والقاضي إنما يقضي بما شهد به الشهود وقد تعذر عليه
~~القضاء بذلك ها هنا لمكان الشبهة فلا يقضي بشيء وإن شهد عليه رجلان بالعمد
~~حبس حتى يسأل عنهما لأنه صار متهما بالدم والسبيل في المتهم أن يحبس لما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم حبس رجلا في التهمة
# وروى أن عمر رضي الله عنه رأى رجلا يعدو عليه ويقول أجرني يا أمير
~~المؤمنين فقال من ماذا فقال من الدم فقال احبسوه الحديث
# وقد بينا في أول كتاب الحدود أن أخذ الكفيل في العقوبات غير ممكن لما في
~~ذلك من معنى التوثق والاحتياط وأنه يصار فيه إلى الحبس فإن شهد عليه رجل
~~واحد عدل حبسه أيضا أياما لأنه صار متهما بالدم فإن خبر الواحد وإن كان لا
~~يتم بالحجة فتثبت به التهمة خصوصا إذا كان المخبر عدلا ولأن للشهادة شرطين
~~العدد والعدالة وقد وجد أحد الشرطين ها هنا وهو العدالة فهو بمنزلة ما لو
~~تم عدد الشهود ولم تظهر عدالتهم فكما يحبس هناك فكذلك يحبس ها هنا فإن جاء
~~شاهد آخر والأخلى سبيله والعمد في ذلك والخطأ وشبه العمد سواء
# وكان ينبغي في القياس أن لا يحبس في الخطأ وشبه العمد لأن الواجب فيهما
~~المال وفي الديون التي هي غير المؤجلة لا يحبس ما لم تتم الحجة لظهور عدالة
~~الشهود ففيما يكون مؤجلا إلى العاقلة أولى ولكنه ترك القياس لما ذكرنا أن
~~المتهم بالدم يحبس فإن القتل أمر عظيم إلى أن يتبين موجبه لظهور عذر القاتل
~~أو انتفاء عذره
# فإذا ادعى ولي القتل بينة حاضرة في المصر والقتل خطأ أخذ به من المدعى
~~عليه كفيلا إلى ثلاثة أيام بخلاف ما إذا زعم أن بينته غيب لأن الدعوى دعوى
~~الدين فالخطأ موجب الدية دينا وأخذ الكفيل بالنفس في دعوى الديون صحيح إذا
~~ادعى بينة حاضرة في المصر ms6919 فأما في العمد فلا يصار إلى أخذ الكفيل قبل إقامة
~~البينة ولا بعدها ولكن قبل إقامة البينة يلازمه المدعي وبعد إقامة البينة
~~يحبسه على سبيل التعزير فإن ظهرت عدالة الشهود كان القتل موجبا للقود وقضي
~~عليه بالقود والله أعلم بالصواب
#
# | باب القسامة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا وجد الرجل قتيلا في محلة قوم فعليهم أن يقسم
~~منهم خمسون رجلا بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا ثم يغرمون الدية )
~~بلغنا هذا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي هذا أحاديث مشهورة منها
~~حديث سهل بن أبي حثمة أن عبد الله بن سهل وعبد PageV26P106 الرحمن بن سهل
~~وحويصة ومحيصة خرجوا في التجارة إلى خيبر وتفرقوا بحوائجهم فوجدوا عبد الله
~~بن سهل قتيلا في قليب من قلب خيبر يتشحط في دمه فجاؤوا إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ليخبروه فأراد عبد الرحمن وهو أخو القتيل أن يتكلم فقال
~~عليه الصلاة والسلام الكبر الكبر فتكلم أحد عميه حويصة ومحيصة وهو الأكبر
~~منهما وأخبره بذلك قال ومن قتله قالوا ومن يقتله سوى اليهود قال تبركم
~~اليهود بأيمانها فقالوا لا نرضى بأيمان قوم كفار لا يبالون ما حلفوا عليه
~~قال عليه السلام أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم فقالوا كيف نحلف على أمر لم
~~نعاين ولم نشاهد فكره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يبطل دمه فوداه
~~بمائة من إبل الصدقة
# وذكر الزهري عن سعيد بن المسيب أن القسامة كانت من أحكام الجاهلية فقررها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في قتيل من الأنصار وجد في حي ليهود وذكر
~~الحديث إلى أن قال فألزم رسول الله صلى الله عليه وسلم اليهود الدية
~~والقسامة
# وفي رواية فكتب إليهم إما أن يدوه أو يأذنوا بحرب من الله ورسوله
# وذكر الكلبي عن أبي صالح عن بن عباس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كتب إلى أهل خيبر أن هذا قتيل وجد بين أظهركم فما الذي يخرجه
~~عنكم فكتبوا إليه أن مثل هذه الحادثة وقعت ms6920 في بني إسرائيل فأنزل الله على
~~موسى عليه السلام أمرا فإن كنت نبيا فاسأل الله مثل ذلك فكتب إليهم أن الله
~~تعالى أراني أن أختار منكم خمسين رجلا فيحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا
~~له قاتلا ثم يغرمون الدية قالوا لقد قضيت فينا بالناموس يعني بالوحي
# وروى حنيف عن زياد بن أبي مريم قال جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال إني وجدت أخي قتيلا في بني فلان فقال اختر من شيوخهم خمسين رجلا
~~فيحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا قال وليس لي من أخي إلا هذا
~~قال نعم ومائة من الإبل
# وفي الحديث أن رجلا وجد بين وادعة وأرحب وكان إلى وادعة أقرب فقضى عليهم
~~عمر رضي الله عنه بالقسامة والدية فقال حارث بن الأصبع الوادعي يا أمير
~~المؤمنين لا أيماننا تدفع عن أموالنا ولا أموالنا تدفع عن أيماننا فقال
~~حقنتم دماءكم بإيمانكم وأغرمكم الدية لوجود القتيل بين أظهركم
# فهذه الآثار تدل على ثبوت حكم القسامة والدية في القتيل الموجود في
~~المحلة على أهلها ونوع من المعنى يدل عليه أيضا وهو أن الظاهر أن القاتل
~~منهم لأن الإنسان قلما يأتي من محلة إلى محلة ليقتل مختارا فيها وإنما تمكن
~~القاتل منهم من هذا الفعل بقوتهم ونصرتهم فكانوا كالعاقلة فأوجب الشرع
~~الدية عليهم صيانة لدم المقتول عن PageV26P107 الهدر وأوجب القسامة عليهم
~~لرجاء أن يظهر القاتل بهذا الطريق فيتخلص غير الجاني إذا ظهر الجاني ولهذا
~~يستحلفون بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا ثم على أهل كل محلة حفظ محلهم
~~عن مثل هذه الفتنة لأن التدبير في محلتهم إليهم
# فإنما وقعت هذه الحادثة لتفريط كان منهم في الحفظ حين تغافلوا عن الأخذ
~~على أيدي السفهاء منهم أو من غيرهم فأوجب الشرع القسامة والدية عليهم لذلك
# ووجوب القسامة والدية على أهل المحلة مذهب علمائنا
# وقال مالك رضي الله عنه إذا كان بين أهل القتيل وأهل المحلة عداوة ظاهرة
~~ولوث وتأثيره وكان العهد قريبا بدخوله في محلتهم إلى ms6921 أن وجد قتيلا يؤمر
~~الولي بأن يعين القاتل منهم باعتبار اللوث وتفسير اللوث أن يكون عليه علامة
~~القاتلين أو يكون هو مشهورا بعداوته ثم يحلف الولي خمسين يمينا بالله أنه
~~قتله فإذا حلف اقتص له من القاتل
# وهو قول الشافعي في القديم
# وقال في الجديد فإذا حلف قضي له بالدية في ماله وإذا انعدمت هذه المعاني
~~أو أبى الولي أن يحلف فالحكم فيه ما هو الحكم في سائر الدعاوى
# واحتج مالك رضي الله عنه بقوله عليه الصلاة والسلام في حديث سهل بن أبي
~~حثمة أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم وفي رواية تحلفون وتستحقون وهذا تنصيص على
~~أن اليمين على الولي وأنه يستحق القصاص وفي الحديث أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قضى بالقود في القسامة وقضى به أبو بكر وعمر رضي الله عنهم وعن
~~بعض الصحابة قال قتلنا قاتل ولينا في القسامة بأمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولم يكن لنا حجة سوى اللوث
# وفي الحديث المعروف أن النبي صلى الله عليه وسلم قال البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر إلا في القسامة ففي هذا الاستثناء تنصيص على أن في
~~القسامة اليمين على المدعي فإذا حلف ترجح معنى الصدق في جانبه فيستحق
~~المدعى وهو القود
# ثم قال الشافعي رضي الله عنه نرجح جانبه ولكن بحجة فيها ضرب شبهة والقصاص
~~عقوبة يندرئ بالشبهة فيجب المال وهذا لأن اليمين حجة من يشهد له الظاهر كما
~~في سائر الدعاوى فإن الظاهر يشهد للمدعى عليه لأن الأصل براءة ذمته فأما في
~~القسامة فالظاهر يشهد للمدعي عند قيام اللوث وقرب العهد فيكون اليمين حجة
~~له
# وحجتنا ما روينا من الآثار المشهورة وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لو أعطى الناس بدعواهم الحديث وقد بينا في كتاب الدعوى أن اليمين ليست بحجة
~~صالحة لاستحقاق فلس بها فكيف تكون حجة لاستحقاق نفس خصوصا في موضع يتيقن
~~بأن الحالف مجازف يحلف على ما لم يعاينه بحال محتمل في نفسه وهو اللوث
~~وإنما اليمين مشروعة لإبقاء ms6922 ما كان على ما كان فلا PageV26P108 يستحق بها
~~ما لم يكن مستحقا فأما قوله أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم فلا تكاد تصح هذه
~~الزيادة
# وقد قال جماعة من أهل الحديث أوهم سهل بن أبي حثمة ما قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم
# ولو ثبت فإنما قال ذلك على طريق الإنكار عليهم لا على طريق الأمر لهم
~~بذلك فإنه لو كان على سبيل الأمر لكان يقول أتحلفون فتستحقون دم صاحبكم
~~فأما قوله أتحلفون وتستحقون فعلى سبيل الإنكار كقوله تعالى @QB@ أتأتون
~~الذكران من العالمين وتذرون ما خلق لكم ربكم من أزواجكم @QE@ 165 166 الآية
~~وكذلك قوله تحلفون معناه أتحلفون كقوله @QB@ تريدون عرض الدنيا @QE@ 67
~~معناه أتريدون وكان عليه الصلاة والسلام رأى منهم الرغبة في حكم الجاهلية
~~حين أبوا أيمان اليهود وبقولهم لا نرضى بيمين قوم كفار فقال ذلك على سبيل
~~الزجر فلما عرفوا كراهة رسول الله صلى الله عليه وسلم لذلك رغبوا عنه
~~بقولهم كيف نحلف على أمر لم نعاين ولم نشاهد ثم يحتمل أن يكون اليهود ادعوا
~~عليهم بنقل القتيل من محلة أخرى إلى محلتهم فصاروا مدعى عليهم فلهذا عرض
~~عليهم اليمين
# والحديث الآخر لا يكاد يصح لما روي عن أيوب مولى أبي قلابة قال كنت عند
~~عمر بن عبد العزيز وعنده رؤساء الناس فخوصم إليه في قتيل وجد في محلة وأبو
~~قلابة جالس عند السرير أو خلف السرير فقال الناس قضى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالقود في القسامة
# وأبو بكر وعمر والخلفاء بعدهم فنظر إلى أبي قلابة وهو ساكت فقال ما تقول
~~قال عندك رؤساء الناس وأشراف العرب أرأيتم لو شهد ثم رجلان من أهل دمشق على
~~رجل من أهل حمص أنه سرق ولم يرياه أكنت تقطعه فقال لا قال أرأيتم لو شهد
~~أربعة من أهل حمص على رجل من أهل دمشق أنه زنى ولم يروه أكنت ترجمه فقال لا
~~فقال والله ما قتل رسول الله صلى الله عليه وسلم نفسا بغير نفس إلا ms6923 رجلا
~~كفر بالله بعد إيمانه أو زنا بعد إحصانه أو قتل نفسا بغير نفس
# وقد قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالقسامة والدية على أهل خيبر في
~~قتيل وجد بين أظهرهم فانقاد عمر بن عبد العزيز لذلك وهذا لأن أمراء بني
~~أمية كانوا يقضون بالقود في القسامة على ما روي عن الزهري قال القود في
~~القسامة من أمور الجاهلية أول من قضى به معاوية فلهذا بالغ أبو قلابة في
~~إنكار ذلك وقوله أو عليه الصلاة والسلام إلا في القسامة يعني الأيمان مكررة
~~في القسامة بخلاف سائر الدعاوى معناه لا تنقطع الخصومة باليمين في القسامة
~~بل يقضي بالدية بعدها بخلاف سائر الدعاوى ثم إنما يقضي بالدية على عاقلة
~~أهل المحلة في ثلاث سنين لأن حالهم هنا دون حال من باشر القتل خطأ
~~PageV26P109 وإذا كانت الدية هناك على عاقلته في ثلاث سنين فها هنا أولى
~~فإن لم يكمل العدد خمسون رجلا كررت عليهم الأيمان حتى يكملوا خمسين يمينا
~~لما روي أن الذين جاؤوا إلى عمر رضي الله عنه من أهل وادعة كانوا تسعة
~~وأربعين رجلا منهم فحلفهم ثم اختار منهم واحدا فكرر عليه اليمين وهذا لأن
~~عدد اليمين في القسامة منصوص عليه ولا يجوز الإخلال بالعدد المنصوص عليه
~~ويجوز تكرار اليمين من واحد كما في كلمات اللعان ولأولياء القتيل أن
~~يختاروا في القسامة صالحي العشيرة من الذين وجد بين أظهرهم القتيل
~~فيحلفونهم لأن النبي صلى الله عليه الصلاة والسلام قال لأخ القتيل اختر
~~منهم خمسين رجلا فدل أن الخيار إليه وهو حقه يستوفي بطلبه وإليه تعيين من
~~يستوفي منه حقه وله أن يختار الشبان والفسقة منهم لأن تهمة القتيل عليهم
~~أظهر وله أن يختار المشايخ والصلحاء منهم لأنهم يتحرزون عن اليمين الكاذبة
~~أكثر مما يتحرز الفسقة فإذا علموا القاتل منهم أظهروه ولم يحلفوا
# وفي ظاهر الرواية القسامة على أهل المحلة والدية على عواقلهم وذكر في
~~اختلاف زفر ويعقوب أن على قول زفر القسامة والدية على عاقلة أهل المحلة
~~قياسا لأحد الموجبين ms6924 على الآخر
# وعلى قول أبي يوسف لا قسامة على العاقلة لأن التحمل يجري في الدية ولا
~~يجري التحمل في اليمين
# ولو اختاروا في القسامة أعمى أو محدودا في قذف كان ذلك لهم لأنهم أسوة
~~غيرهم في الأهلية لليمين والنكول والخيار فيه إليهم دون الإمام لأن الحق
~~لهم وإنما أراد بهذا الفرق بين هذا وبين اللعان فإن اللعان شهادة والمحدود
~~في القذف والأعمى ليس لهما شهادة الأداء فأما هذه فيمين محضة
# قال في الأصل ( وكل ما يلزم العاقلة يلزم أهل الديوان والمعاقلة من أهل
~~الديوان ولا يلزم النساء والذرية من ذلك شيء ولا يؤخذ من الرجل في كل سنة
~~إلا ثلاثة دراهم أو أربعة ) لما روي أن عمر رضي الله عنه لما دون الدواوين
~~وفرض الأعطيات جعل المعاقل عليهم في أعطياتهم على كل رجل في كل سنة ثلاثة
~~دراهم أو أربعة وهذا عندنا
# وعند الشافعي رضي الله عنه العاقلة هم العشيرة على ما كان عليه في عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ( ألا ترى ) أنه قال في حديث الجنين لأولياء الضاربة قوموا فدوه
# ولكنا نقول ما كانت الدواوين في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما
~~كانوا يتناصرون بالقرابة بعد الدين فلما دون عمر رضي الله عنه الدواوين جعل
~~التعاقل بالديوان لأنه باعتبار التناصر والتناصر بالديوان دون القبيلة
# فإن أهل الديوان وإن كانوا من قبائل شتى يقوم بعضهم بنصرة بعض وربما تظهر
~~العداوة مع من هو من قبيلته من أهل ديوان آخر أكثر مما تظهر مع غيره على ما
~~PageV26P110 روي أنه في الجمل وصفين كان يقوم أهل كل قبيلة من أحد الصفين
~~بمقاتلة تلك القبيلة من الصف الآخر ثم الأخذ من العاقلة على وجه لا يؤدي
~~إلى الإجحاف بهم وذلك في أن يؤخذ منهم في كل سنة القدر الذي سمي فإن لم يسع
~~ديوان أولئك القوم ضم إليهم أقرب القبائل إليهم في النسب حتى لا يقع على كل
~~واحد منهم إلا ثلاثة دراهم أو أربعة ولا يدخل في ذلك ms6925 النساء والذراري لأنهم
~~أتباع لا تقوم النصرة بهم وتمام بيان هذا الكلام في هذا الفصل في كتاب
~~المعاقل والقبائل
# والذي حلف في القسامة والذي لم يقبل ولم يشهد في ذلك كل سواء الدية عليهم
~~على أهل الديوان لأنها مأخوذة من أعطياتهم وقد استوى في الأعطيات من شهد
~~منهم ومن غاب وكذلك في ظاهر الرواية من كان غائبا ومن كان حاضرا من أهل
~~المحلة في القسامة سواء
# وعن أبي يوسف رحمه الله قال من علمت أنه كان غائبا حين وقعت هذه الحادثة
~~لا أدخله في القسامة لأنه ليس عليه من تهمة القتل شيء ولم يكن قائما في حفظ
~~المحلة والتدبير فيها حين وقعت هذه الحادثة
# ووجه ظاهر الرواية أن السبب كونه من أهل المحلة لا تهمة القتل فإن
~~الفقهاء والمشايخ وصالحي أهل المحلة يحلفون وليس عليهم من تهمة القتل شيء
~~وهذا السبب لا ينعدم بكونه غائبا عن المحلة وإذا وجد القتيل بين قريتين أو
~~سكتين فإلى أيهما كان أقرب كان عليهم القسامة والدية لحديث أبي سعيد الخدري
~~رضي الله عنه أن قتيلا وجد بين قريتين على عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأمر أن يمسح بينهما فوجد إلى إحدى القريتين أقرب بشبر فقضى عليهم
~~بالقسامة والدية
# وعن عمر رضي الله عنه في القتيل الموجود بين وادعة وأرحب أمر بأن يقاس
~~بين القبيلتين وكان إلى وادعة أقرب فجعلها عليهم ولأن من يقرب من موضع فهو
~~أحق بحفظ ذلك الموضع والتدبير فيه ممن يكون أبعد من ذلك الموضع
# فإن نكلوا عن اليمين حبسوا حتى يحلفوا لأن الأيمان في القسامة حق مقصود
~~لتعظيم أمر الدم ومن لزمه حق مقصود لا تجري النيابة في إيفائه فإذا امتنع
~~منه فإنه يحبس ليوفي كما كلمات اللعان وإذا وجد القتيل في قرية أصلها لقوم
~~شتى فيهم المسلم والكافر فالقسامة على أهل القرية المسلم منهم والكافر فيه
~~سواء لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم أوجب القسامة على أهل خيبر وكانوا
~~من اليهود ثم يعرض عليهم الدية فما ms6926 أصاب المسلمين من ذلك فعلى عواقلهم وما
~~أصاب أهل الذمة
# فإن كانت لهم معاقل فعليهم وإلا ففي أموالهم كما لو باشروا بأيديهم القتل
~~خطأ
# وإذا وجد القتيل في قبيلة بالكوفة وفيها سكان وفيها من قد اشترى من دورهم
~~PageV26P111 فالقسامة والدية على أهل الخطة دون السكان والمشترين
# وهذه فصول أحدها أنه ما بقي في المحلة أحد من أصحاب الخطة فليس على
~~المشترين من ذلك شيء في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وفي قول أبي يوسف وهو قول بن أبي ليلى المشترون في ذلك كأصحاب الخطة
~~لأنهم قاموا مقام البائع ولأنهم ملاك لبعض المحلة كأصحاب الخطة وفيما يجب
~~باعتبار الملك لا يختلف باختلاف سبب الملك كاستحقاق الشفعة
# ( ألا ترى ) أن في القتيل الموجود في دار رجل لا فرق بين أن يكون صاحب
~~الدار مشتريا أو صاحب خطة فكذلك في القتيل الموجود في المحلة وأبو حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله قالا صاحب الخطة أخص بتدبير المحلة من المشترين
# ( ألا ترى ) أن المحلة تنسب إلى أصحاب الخطة دون المشتريين وأن المشتريين
~~قل ما يزاحمون أهل الخطة في التدبير والقيام بحفظ المحلة فكان صاحب الخطة
~~أخص بحكم القسامة والدية من المشتريين أيضا بمنزلة صاحب الدار في القتيل
~~الموجود في داره مع أهل المحلة لما كان هو أخص بالتدبير في داره كان موجب
~~ذلك عليه ثم المشترون اتباع لأصحاب الخطة وما بقي شيء من الأصل يكون الحكم
~~له دون التبع
# وقيل إنما أجاب أبو حنيفة رحمه الله بهذا بناء على ما شاهد من عادة أهل
~~الكوفة في زمانه أن أصحاب الخطة في كل محلة هم الذين يقومون بتدبير المحلة
~~ولا يشاركهم المشترون في ذلك فأما إذا لم يبق من أصحاب الخطة أحد وفيها
~~سكان ومشترون فهي عليهم وهو قول بن أبي ليلى لأن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قضى بها على أهل خيبر وقد كانوا سكانا
# ( ألا ترى ) أن عمر رضي الله عنه أجلاهم منها إلى الشام وجه قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله أن ms6927 التدبير في أهل المحلة إلى أصحاب الملك دون
~~السكان لأن السكان يتنقلون في كل وقت من محلة إلى محلة دون أصحاب الملك
~~والدليل عليه أن ما ينبني من الغنم شرعا على القرب يختص به أصحاب الملك دون
~~السكان وهو الشفعة فكذلك ما يكون من الغرم شرعا ولا حجة في حديث خيبر فإنهم
~~كانوا ملاكا قد أقرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكنه استثنى بقوله
~~أقركم ما أقركم الله فلهذا أجلاهم عمر رضي الله عنه وما وظف عليهم كان
~~بطريق الخراج إلا أن يقال يملك عليهم الأراضي وقد بينا هذا في المزارعة
# ومن فروع هذه المسألة إذا وجد قتيل في السجن فعند أبي حنيفة ومحمد على
~~بيت المال وعند أبي يوسف رحمه الله على أهل السجن لأنهم بمنزلة السكان في
~~ذلك الموضع وهم الذين يقومون بتدبير ذلك الموضع ما داموا فيه
# ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا أهل السجن مقهورون في المقام في
~~ذلك الموضع وهم قل PageV26P112 ما يقومون بحفظه والتدبير فيه إلا بقدر
~~حاجتهم ثم ذلك الموضع معد لمنفعة المسلمين فدية القتيل الموجود فيه تكون
~~على المسلمين في بيت مالهم
# ولو وجد القتيل في دار رجل قد اشتراها وهو من غير أهل الخطة فأهل الخطة
~~برآء من ذلك والقسامة على صاحب الدار وعلى قومه الدية لأن التدبير في حفظ
~~الملك الخاص إلى المالك دون أصحاب الخطة من أهل المحلة والقتيل الموجود في
~~ملك خاص يجعل كأن صاحب الملك هو القاتل له في حكم القسامة والدية فلهذا
~~كانت القسامة عليه والدية على عاقلته
# وإذا كانت الدار بين رجلين فوجد فيها قتيل وأحدهما أكثر نصيبا من الآخر
~~فالدية على عواقلهما نصفين لأن القيام بحفظ المكان والتدبير فيه يكون
~~باعتبار أصل الملك لا باعتبار قدر الملك وقد استويا في أصل الملك
# ( ألا ترى ) أنه في المغنم المستحق بسبب الملك يعتبر أصل الملك وهو
~~الشفعة فكذلك في الغرم وإذا وجد الرجل قتيلا في دار نفسه فعلى عاقلته الدية
~~في قول أبي حنيفة ms6928 رحمه الله
# وقال أبو يوسف ومحمد لا شيء عليهم لأنه لو وجد غيره قتيلا في هذه الدار
~~جعل هو كالمباشر لقتله في حكم الدية فإذا وجد هو قتيلا فيها يجعل كأنه باشر
~~قتل نفسه ومن قتل نفسه كان دمه هدرا والدليل عليه أن المكاتب إذا وجد قتيلا
~~في دار من كسبه لا يجب فيه شيء لهذا المعنى وكذا لو أن عبده وجد قتيلا فيه
~~كان موجبه عليه فإذا وجد هو فيها قتيلا لا يجب له على نفسه شيء فكذلك في
~~الحر ولا ينظر إلى كون الدار في الحال لورثته لأن الوجوب باعتبار أصل
~~الجناية وعند الجناية كانت الدار مملوكة
# ( ألا ترى ) أنه لا تجب القسامة ها هنا ولو كان المعتبر هو الحال لكانت
~~الدية على عاقلة ورثته
# وأبو حنيفة رحمه الله استدل بقوله عليه الصلاة والسلام لا يترك في
~~الإسلام مفرح أي مهدر الدم
# والمعنى فيه أنه وجد قتيلا في موضع لو وجد غيره قتيلا في ذلك الموضع كانت
~~الدية عليه وعلى عواقله فإذا وجد هو قتيلا فيه كانت الدية على عواقله كما
~~لو وجد واحد من أهل المحلة قتيلا في المحلة تجب الدية والقسامة على أهل
~~المحلة بهذا المعنى ولهذا لا تجب القسامة ها هنا لأنه لو وجد غيره فيه
~~قتيلا لكانت القسامة عليه دون عاقلته
# فإذا وجد هو قتيلا فيه يتعذر إيجاب القسامة بخلاف الدية
# وحقيقة المعنى فيه أن السبب وجود القتيل في ذلك المكان كما نص عليه عمر
~~رضي الله عنه وإنما أغرمكم الدية بوجود القتيل بين أظهركم وحين وجد هو
~~قتيلا الدار مملوكة لورثته لا له لأنه ليس من أهل الملك فتكون الدية عليهم
~~وإنما قال الدية على عاقلته بناء على الظاهر وهو أن عاقلة الوارث والمورث
~~تتحد
# فإن كان في موضع تختلف العاقلة فينبغي PageV26P113 على قياس هذه الطريقة
~~أن تكون الدية على عاقلة الورثة وهو الأصح وعلى قياس الطريقة الأولى على
~~عاقلة القتيل
# ثم إذا وجد غيره قتيلا في داره إنما يجعل الدية والقسامة عليه ms6929 باعتبار
~~الظاهر لأن الظاهر أن غيره لا يتمكن من ذلك في ملكه وهذا لا يوجد فيما إذا
~~وجد هو قتيلا فيها فالظاهر أن الإنسان لا يقتل نفسه فلهذا يجعل كأن غيره
~~قتله وعند القتل كان التدبير في حفظ ذلك الموضع إليه فإذا فرط في ذلك وجبت
~~الدية على عاقلته لورثته
# فإن قيل إذا قلتم تجب الدية على عاقلة الورثة فكيف يستقيم أن تعقلوا عنهم
# قلنا لأن الدية تجب للمقتول حتى أنه يقضي منها ديونه وتنفذ وصاياه ثم
~~يخلفه الوارث وهو نظير الصبي أو المعتوه إذا قتل أباه فإنه تجب الدية على
~~عاقلته ويكون ميراثا له وهذا بخلاف المكاتب يوجد قتيلا في دار نفسه لأن
~~هناك إذا وجد غيره قتيلا إنما يجعل هو كالقاتل له باعتبار عقد الكتابة وعقد
~~الكتابة باق بعد ما وجد هو فيه قتيلا فلهذا جعل كأنه قتل نفسه فأما ها هنا
~~إذا وجد غيره قتيلا إنما يجعل هو كالقاتل له لقيام ملكه في الدار حين وجد
~~القتيل وذلك غير موجود فيما إذا وجد هو قتيلا فيه فإن الملك منتقل إلى
~~ورثته فلهذا افترقا
# والقتيل عندنا كل ميت به أثر فإن لم يكن به أثر فلا قسامة فيه ولا دية
~~إنما هذا ميت لأن حكم القسامة ثبت شرعا في المقتول والمقتول إنما مات حتف
~~أنفه بالأثر فمن لا أثر به فهو ميت فلا حاجة بنا إلى صيانة دمه عن الهدر
~~بخلاف من به أثر وهو نظير من وجد في المعركة وبه أثر يكون شهيدا لا يغسل
~~فإن لم يكن به أثر غسل
# وكذلك إن كان الدم يخرج من موضع يخرج الدم منه عادة من غير جرح في الباطن
~~كالأنف فلا قسامة فيه
# وإن كان لا يخرج الدم منه عادة إلا بجرح في الباطن كالأذن فهو قتل وقد
~~بينا هذا في الشهيد
# وإن ادعى أهل القتيل على بعض أهل المحلة الذين وجد القتيل بين أظهرهم
~~فقالوا قتله فلان عمدا أو خطأ لم يبطل هذا حقه وفيه القسامة والدية لأنهم ms6930
~~ذكروا ما كان معلوما لنا بطريق الظاهر وهو أن القاتل واحد من أهل المحلة
# ولكنا لا نعلم ذلك حقيقة
# وكذلك بدعوى الأولياء على واحد منهم بعينه لا يصير معلوما لنا حقيقة أنه
~~هو القاتل
# فإذا لم يستفد بهذه الدعوى شيئا لا يتغير به الحكم فتبقى القسامة والدية
~~على أهل المحلة كما كان وروى بن المبارك عن أبي حنيفة رحمه الله أنه أسقط
~~القسامة عن أهل المحلة لأن دعوى المولى على واحد منهم بعينه يكون إبراء
~~لأهل المحلة عن القسامة في قتيل لا يعرف قاتله
# فإذا زعم الولي أنه يعرف القاتل منهم بعينه صار مبرئا لهم عن القسامة
~~PageV26P114 وذلك صحيح منه
# فإن أقام الولي شاهدين من غير أهل المحلة على ذلك الرجل فقد أثبت عليه
~~القتل بالحجة فيقضى عليه بموجبه
# وإن أقام شاهدين من أهل المحلة عليه بذلك لا تقبل شهادتهما لأن أهل
~~المحلة خصماء في هذه الحادثة ما بقيت القسامة والدية عليهم فكانوا متهمين
~~في هذه الشهادة وكانوا بمعنى الشاهدين لأنفسهم
# وإذا لم تقبل شهادتهما قال أبو يوسف رحمه الله إن اختار الولي الشاهدين
~~من جملة من يستحلفهم يحلفهما بالله ما قتلنا لأنهما زعما أنهما يعلمان
~~القاتل فلا معنى لاستحلافهما على العلم وإنما يستحلفان على البتات بالله ما
~~قتلنا
# وقال محمد رحمه الله يحلفان بالله ما قتلنا ولا علمنا له قاتلا سوى فلان
~~لأن ما هو المقصود يحصل بهذا الاستثناء فلا يجوز إسقاط اليمين على العلم في
~~حقهما كما لا يجوز في حق غيرهما
# وإن ادعى الأولياء على غير أهل المحلة فقد أبرؤوا أهل المحلة من ذلك حتى
~~لا تسمع دعواهم بعد ذلك على أهل المحلة للتناقض
# فإن أقاموا شاهدين بذلك على المدعى عليه من أهل المحلة فعلى قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لا تقبل شهادتهما
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تقبل شهادتهما على القاتل بذلك
# وجه قولهما أن أهل المحلة حين وجد القتيل بين أظهرهم بعرض أن يكونوا
~~خصماء لو ادعى الولي عليهم
# فإذا ادعى على غيرهم فقد ms6931 زالت هذه العرضية وتبين أنهم لم يكونوا خصماء في
~~هذه الحادثة أصلا فوجب قبول شهادتهم فيها كالشفيع إذا شهد بالبيع بعد ما
~~سلم الشفعة فإنه تقبل شهادته
# والوكيل بالخصومة إذا عزل قبل أن يخاصم ثم شهد في تلك الحادثة تقبل
~~شهادته لهذا المعنى ولأن البراءة قد وقعت لأهل المحلة بدعوى الولي على
~~غيرهم على البتات بدليل أنهم لا يطالبون بشيء بسبب هذه الحادثة بعد هذا
~~الحال فكانوا بمنزلة غيرهم في الشهادة فيها ولأنا إنما كنا نحلفهم على
~~العلم ليظهروا القاتل إن علموا فيستحيل أن يظهروا ذلك حسبة بالشهادة ولا
~~يكون مقبولا منهم بخلاف ما إذا كانت الدعوى على واحد منهم لأن هناك لا
~~يظهرونه حسبة بالشهادة بل يسقطون به القسامة والدية عن أنفسهم فكانوا
~~متهمين فيها
# وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول أهل المحلة صاروا خصماء في حادثة لا تقبل
~~شهادتهم فيها وإن خرج من الخصومة كالوكيل إذا خاصم في المجلس يعني مجلس
~~الحكم ثم عزل فشهد وإنما قلنا ذلك لأن السبب الموجب للدية والقسامة عليهم
~~وجود القتيل بين أظهرهم كما قال عمر رضي الله عنه وإنما أغرمكم الدية لوجود
~~القتيل بين أظهركم وبدعوى الولي على غير أهل المحلة لا يتبين أن هذا السبب
~~لم يكن ولكن خرجوا من الخصومة بعد أن كانوا خصماء لكون الولي مناقضا في
~~الدعوى PageV26P115 عليهم بعد ذلك وتأثيره أنه يحتمل أنهم قصدوا بالشهادة
~~تأكيد تلك البراءة وأن الولي قصد بتلك البراءة تصحيح شهادتهم له وكذلك
~~تتمكن تهمة المواضعة بينهم وبين الولي فتواضعهم على أن يدعي على غيرهم
~~ليشهدوا له فلتمكن التهمة من هذا الرجل امتنع قبول الشهادة لأنها ترد
~~بالتهمة
# وإن ادعى أهل المحلة على رجل من عندهم أنه هو الذي قتله وأقاموا عليه
~~بينة من غيرهم قبلت بينتهم لأنهم يسقطون بهذه البينة الخصومة عن أنفسهم ومن
~~ادعى نفي الخصومة عن نفسه وأثبته بالبينة كان مقبولا منه كما لو أقام ذو
~~اليد البينة أن العين وديعة في يده لفلان ثم ادعاه الأولياء على ذلك الرجل ms6932
~~أخذوه بالدم
# وإن لم يدعوا عليه ذلك لم يكن عليه ولا على أهل المحلة شيء لأن أهل
~~المحلة خصماء في إسقاط القسامة والدية عن أنفسهم لا في إثبات موجب القتل
~~على غيرهم إنما الخصم في ذلك الولي فلا بد من دعواه ليقضى بموجب القتل على
~~ذلك الرجل وإذا وجد بدن القتيل أو أكثر من نصف البدن أو نصف البدن ومعه
~~الرأس في محلة فعلى أهلها القسامة والدية لأن هذا قتيل وجد في محلتهم
~~وللأكثر حكم الكمال
# وإن وجد نصفه مشقوقا بالطول أو وجد أقل من النصف ومعه الرأس أو وجدت رجله
~~أو يده أو رأسه فلا شيء عليهم فيه لأن الموجود ليس بقتيل إذ الأقل لا يجعل
~~بمنزلة الكل ثم هذا يؤدي إلى تكرار القسامة والدية في قتيل واحد فإنا لو
~~أوجبنا بوجود النصف في هذه المحلة القسامة والدية على أهلها لم نجد بدا من
~~أن نوجب إذا وجدنا النصف الآخر في محلة أخرى القسامة والدية على أهلها
~~وتكرار القسامة والدية في قتيل واحد غير مشروع وهذا نظير ما تقدم في حكم
~~الصلاة عليه
# وإذا وجد العبد أو المكاتب أو المدبر أو أم الولد قتيلا في محلة وجبت
~~القسامة والقيمة على عاقلتهم في ثلاث سنين لأن القيمة في المماليك بمنزلة
~~الدية في الأحرار ولنفس المملوك من الحرمة ووجوب الصيانة عن الهدر ما لنفس
~~الحر بدليل مباشرة القتل وأما الدواب والبهائم والعروض فلا قسامة فيها ولا
~~قيمة لأنه مال مبتذل ليس له من الحرمة ما للنفس ولا تجب صيانته عن الإهدار
~~لا محالة وفي الحكم الثابت شرعا بخلاف القياس إنما يلحق بالمنصوص ما يكون
~~في معناه من كل وجه فأما ما ليس في معناه من كل وجه فلا يلحق به
# وإن وجد فيهم جنين أو سقط فليس عليهم شيء لأن هذا بمنزلة الجزء من وجه
~~كاليد والرجل
# وإن كان تاما وبه أثر فهو قتيل وفيه القسامة والدية لأن لنفس الصغير من
~~الحرمة ما لنفس الكبير فكان هذا في معنى المنصوص عليه ms6933 من كل وجه
# ولو وجد الحر قتيلا في دار أبيه أو أمه أو المرأة في دار زوجها
~~PageV26P116 ففيه القسامة والدية على العاقلة ولا يحرم الميراث لأن حرمان
~~الميراث جزاء مباشرة القتل بصفة الخطر وذلك لم يثبت على صاحب الدار لوجود
~~القتيل في داره وإنما جعل وجود القتيل في داره بمنزلة مباشرته في حكم
~~القسامة والدية خاصة للصيانة عن الهدر فهو نظير التسبب الذي قام مقام
~~المباشرة في حكم الدية خاصة دون حرمان الميراث
# وإن وجد العبد قتيلا في دار مولاه فلا شيء فيه لأنه ماله فهو بمنزلة ما
~~لو باشر قتله بيده إلا أن يكون عليه دين فحينئذ يجب على المولى قيمته حالة
~~في ماله لغرمائه كما لو قتله بيده لأن ماليته حق الغرماء
# وإذا وجد المكاتب قتيلا في دار مولاه فالقيمة على مولاه في ماله كما لو
~~باشر قتله بيده وهذا لأن المكاتب مملوك له فبدله من وجه مملوك له والعاقلة
~~لا تتحمل عنه له فيكون في ماله ولكن تجب القيمة بالقتل فيكون مؤجلا في ثلاث
~~سنين ثم يستوفى منه ما بقي من مكاتبه ويحكم بحريته وما بقي يكون ميراثا
# وإذا وجد الرجل قتيلا على دابة يسوقها رجل أو يقودها أو هو راكبها فهو
~~على الذي معه لأنه هو المختص بتدبير هذه الدابة وباليد عليها
# ( ألا ترى ) أنها لو وطأت إنسانا كان ذلك عليه
# وكذلك إذا وجد عليها قتيلا فإن لم يكن مع الدابة أحد فهو على أهل المحلة
~~الذين وجد فيهم القتيل على الدابة لأن وجوده على الدابة كوجوده في الموضع
~~الذي فيه الدابة موقوفة فإنهم أحق الناس بتدبير تلك البقعة وتدبير ما فيها
~~مما لا يعرف في غيرهم وكذلك الرجل يحمل قتيلا فهو عليه لأن يده على نفسه
~~أقوى من يده على داره
# وإذا وجد في داره قتيلا كانت القسامة والدية عليه فإذا وجد القتيل على
~~ظهره أو على رأسه أولى وإذا وجد القتيل في سفينة فالقسامة على من في
~~السفينة من الركاب وغيرهم من أهلها من ms6934 الذين هم فيها والدية عليهم
# أما عند أبي يوسف رحمه الله فلا يشكل لأنه يجعل السكان والملاك في القتيل
~~الموجود في المحلة سواء فكذلك في القتيل الموجود في السفينة
# وأما عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ففي المحلة السكان لا يشاركون
~~الملاك لأن التدبير في المحلة إلى الملاك دون السكان وفي السفينة الظاهر
~~أنهم في تدبيرها سواء إذا حزبهم أمر يوضحه أن السفينة تنقل فيكون المعتبر
~~فيها اليد دون الملك فإنها مركب كالدابة فكما أن المعتبر في القتيل الموجود
~~على الدابة هو اليد دون الملك فكذلك في القتيل الموجود في السفينة وهم في
~~اليد عليها سواء
# وإذا وجد القتيل في نهر عظيم يجري الماء به فلا شيء فيه لأن مثل هذا
~~النهر لا يد لأحد عليه فقهر الماء يمنع قهر غيره عليه فهو كالقتيل الموجود
~~في المغارة في موضع لا حق لأحد فيه إلا أن يكون PageV26P117 نهرا صغيرا
~~لقوم معروفين فهو عليهم لأنه منسوب إليهم
# ( ألا ترى ) أن التدبير في كريه وإجراء الماء فيه إليهم وهم أحق الناس
~~بالانتفاع بمائه سقيا لأراضيهم فكان بمنزلة المحلة والفرق بين النهر العظيم
~~والصغير ما بينا في الشفعة فهو نهر عظيم مثل الفرات وجيحون
# فإن كان إلى جانب الشاطئ محبسا فهو على أقرب القرى إليه والأرضين فعليهم
~~القسامة والدية لأن الحبس إلى جانب الشاطئ كالملقى على الشاطئ والذين هم
~~بقرب ذلك الموضع أخص بالتدبير فيه لأنهم يسقون الماء منه ويسوقون دوابهم
~~إلى ذلك الموضع للسقي وإذا كانوا بالقرب من ذلك الموضع بحيث يسمعون صوت من
~~وقف على ذلك الموضع فإن كانوا لا يسمعون ذلك فلا شيء عليهم فيه هكذا فسره
~~الكرخي وإن وجد قتيلا في فلاة فليس فيه شيء
# قال الكرخي رحمه الله وهذا إذا لم يكن ذلك الموضع قريبا من العمران فإن
~~كان قريبا من العمران بحيث يبلغ أعلى صوته أهل العمران في ذلك الموضع فهو
~~عليهم لأنه الموضع الذي ينتهي إليه صوته من العمران وهم أحق بالتدبير فيه
~~لرعي مواشيهم
# ( ألا ترى ms6935 ) أنه ليس لأحد أن يبني في ذلك الموضع بغير رضاهم فأما ما وراء
~~ذلك فهو من جملة الموات لا حق لأحد فيه فلا يجب فيه شيء
# وإن وجد في سوق المسلمين أو مسجد جماعتهم فهو على بيت المال والمراد سوق
~~العامة والمسجد الجامع لأن ذلك لجماعة المسلمين وهم في التدبير في ذلك
~~الموضع والقيام بحفظه سواء وما يجب على جماعة المسلمين يؤدى من بيت مالهم
~~لأن مال بيت المال معد لذلك وليس فيه قسامة لأن المقصود بالقسامة نفي تهمة
~~القتل وذلك لا يتحقق في جماعة من المسلمين
# فأما إذا كان في سوق خاص لأهل صنعة ينسب ذلك السوق إليهم فهو بمنزلة
~~المحلة المنسوبة إلى قوم مخصوصين
# وكذلك إن كان في مسجد محلة فهو على أهل تلك المحلة لأنهم أحق الناس
~~بالتدبير فيها من حيث فتح الباب وإغلاقه ونصب المؤذن والإمام فيه بمنزلة
~~الموجود في محلتهم
# وإن كان في دار رجل خاص يملكها في السوق فعلى عاقلته القسامة والدية لأن
~~المالك هو المختص بتدبير ملكه وبالأمر بحفظ ملكه لكيلا يقع فيه مثل هذه
~~الحادثة وفي هذا المعنى لا فرق بين أن يكون ملكه في السوق أو في المحلة
# وإذا جرح الرجل في محلة أو أصابه حجر لا يدري من رماه فلم يزل صاحب فراش
~~حتى مات فعلى أهل تلك القبيلة القسامة والدية
# فإن كان صحيحا يجيء ويذهب فلا شيء فيه وعلى قول بن أبي ليلى لا شيء عليهم
~~في الوجهين وهو قول أبي يوسف PageV26P118 الآخر لأن القسامة والدية في
~~القتيل الموجود في المحلة والجريح غير القتيل ولو جعل موته محالا على تلك
~~الجراحة لما افترق الحال بين ما إذا كان صاحب فراش أو كان يذهب ويجيء بعد
~~تلك الجراحة كما لو كان الجارح معلوما
# وجه قولنا أنه إذا كان صاحب فراش فهو مريض والمرض إذا اتصل به الموت يجعل
~~كالميت من أول سببه
# ( ألا ترى ) أن في حكم التصرفات جعلت هذه الحال كالحال بعد موته فكذلك في
~~حكم القسامة والدية يجعل ms6936 كأنه مات حين جرح في ذلك الموضع فأما إذا كان
~~صحيحا يذهب ويجيء فهو في حكم التصرفات لم يجعل كالميت من حين جرح فكذلك في
~~حكم القسامة والدية وعلى هذا الجريح إذا وجد على ظهر إنسان يحمله إلى بيته
~~فمات بعد يوم أو يومين
# فإن كان صاحب فراش حتى مات فهو على الذي كان يحمله كما لو مات على ظهره
# وإن كان يذهب ويجيء فلا شيء على من حمله وفي قول بن أبي ليلى لا شيء في
~~الوجهين
# وإذا وجد القتيل في العسكر والعسكر في أرض فلاة فهو على القبيلة التي وجد
~~في رحالهم لأنهم سكان في ذلك الموضع ما داموا نازلين وأهل كل قبيلة ينزلون
~~في موضع لا ينازعهم غيرهم في تدبير ذلك الموضع فكانوا كأهل المحلة والموضع
~~الذي لا ملك لأحد فيه المعتبر هو اليد وأهل القبيلة الذين وجد القتيل في
~~رحالهم هم المختصون باليد في ذلك الموضع
# فإن كان العسكر في ملك رجل فعلى عاقلة صاحب الأرض القسامة والدية لأن
~~المالك هو المختص بالتدبير في ملكه وولاية حفظ ملكه إليه وقد بينا أن لا
~~معتبر بالسكان مع الملاك
# وقيل في قياس قول أبي يوسف رحمه الله ينبغي أن يكون على النازلين في ذلك
~~الموضع لأن عنده السكان كالملاك
# وإن كان العسكر بفلاة من الأرض فوجد القتيل في فسطاط رجل فعليه القسامة
~~وتكون عليه الأيمان وعلى عاقلته الدية لأنه مختص بحفظ الفسطاط والتدبير فيه
~~بمنزلة صاحب الدار في داره ولم يذكر في الكتاب في القتيل الموجود في المحلة
~~إذا كان فيها خمسون رجلا أو أكثر وأراد أن يعين واحدا منهم ليكون عليه
~~اليمين خمسين مرة هل له ذلك أم لا وقد روي عن محمد رحمه الله أنه ليس له
~~ذلك لأن تكرار اليمين على واحد ليس فيه فائدة وإنما يصار إليه عند الضرورة
~~ولا ضرورة ها هنا وإنما الضرورة في القتيل الموجود في دار رجل أو فسطاطه
# وإن وجد القتيل بين قبيلين من العسكر فعليهما جميعا القسامة والدية ms6937 إذا
~~كان القتيل إليهما سواء بمنزلة الموجود بين المحلتين إذا كان إليهما سواء
# وإن كان أهل العسكر قد لقوا عدوهم فلا قسامة في PageV26P119 القتيل ولا
~~دية لأن الظاهر أنه قتيل الأعداء عندما التقى الصفان للقتال والظاهر أن
~~الإنسان بعد اللقاء إنما يقتل من يعاديه لا من يوازره
# وإنما كنا نوجب القسامة والدية على أهل المحلة باعتبار نوع من الظاهر وقد
~~انعدم ها هنا
# فإن كان العسكر مختلطا فوجد في طائفة منهم قتيل فهو على أقرب أهل إلا
~~خبية إليه على من في الخباء جميعا لأن تدبير ذلك الموضع إليهم وقد بينا أن
~~القرب معتبر في حكم القسامة والدية
# وإذا وجد القتيل في قبيلة فإنه لا يقبل في القسامة النساء والصبيان
~~والمماليك من المكاتبين وغيرهم ومعتق البعض في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~كالمكاتب لأن هؤلاء أتباع في السكنى
# والظاهر أنهم لا يزاحمون أهل القبيلة في التدبير في قتيلهم ولأنهم لا
~~يقومون بحفظها دون الرجال البالغين ثم المعتبر في القسامة والدية النصرة
~~والنصرة لا تقوم بالنساء والصبيان
# وإذا وجد القتيل في دار امرأة في مصر ليس فيه من عشيرتها أحد فإن الأيمان
~~تتكرر على المرأة حتى تحلف خمسين يمينا ثم تفرض الدية على أقرب القبائل
~~منها وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
# وهو قول أبي يوسف ومحمد الأول ثم رجع أبو يوسف وقال يضم إليها أقرب
~~القبائل منها فيقسمون ويعقلون
# وجه قوله الآخر أن المرأة في حكم القسامة كالصبي بدليل أن في القتيل
~~الموجود في المحلة لا يدخل النساء والصبيان ثم إذا وجد القتيل في دار الصبي
~~فالقسامة والدية على عاقلته فكذلك في دار المرأة وعاقلتها هم أقرب القبائل
~~إليها لأنها ليست من أهل النصرة والديوان
# ووجه قوله الأول أن وجوب القسامة في القتيل الموجود في الملك باعتبار
~~الملك والمرأة في الملك كالرجل
# ( ألا ترى ) أنها تختص بالتدبير في ملكها وأن الولاية في حفظ ملكها إليها
~~فكانت كالرجل في حكم القسامة بخلاف الصبي لأنه لا تدبير له في ملك نفسه ولا ms6938
~~يقوم بحفظ ملكه بنفسه ثم للمرأة قول ملزم في الجناية كالرجل حتى يصح منها
~~الإقرار بالقتل
# وليس للصبي قول ملزم في الجناية والقسامة في معنى قول ملزم فيثبت ذلك في
~~حق المرأة دون الصبي بخلاف القتيل الموجود في المحلة فالمرأة في المحلة مثل
~~الصبي من حيث أنها لا تقوم بحفظ المحلة والدفع عنها والتدبير فيها ثم ظاهر
~~ما يقول في الكتاب يدل على أنه ليس عليها شيء من الدية وإنما الدية على
~~أقرب القبائل منها
# وهو اختيار الطحاوي في مباشرة القتل أيضا فإنه يقول إذا كان القاتل من
~~جملة العاقلة فعليه جزء من الدية
# فإن كان القاتل غيره فلا شيء عليه من الدية والمرأة تدخل في جملة العاقلة
~~إذا كان القاتل غيرها
# ومن أصحابنا من يقول هي لا تدخل في PageV26P120 جملة العاقلة لأن النصرة
~~لا تقوم بها فأما إذا كانت هي المباشرة للقتل فعليها جزء من الدية لأن
~~القاتل أحق من العواقل باعتبار مباشرته فإنه لما وجب على غير المباشر فعلى
~~المباشر أولى أن يجب جزء منها فكذلك ها هنا وجوب جزء على المالك باعتبار أن
~~التدبير في ملكه إليه وفي هذا الرجل والمرأة سواء
# وكذلك إن كانت القرية لرجل من أهل الذمة فإنه تكرر عليه الأيمان وعليه
~~الدية لأنه في تدبير ملكه كالمسلم ولو كان الذمي نازلا في قبيلة من القبائل
~~فوجد فيها قتيلا لم يدخل الذمي في القسامة ولا في الغرامة لأن أهل الذمة لا
~~يزاحمون المسلمين في التدبير في القبيلة والمحلة ولكنهم أتباع بمنزلة
~~السكان مع الملاك أو بمنزلة النساء مع الرجال
# وإذا كانت مدينة ليس فيها قبائل معروفة وجد في بعضها قتيل فعلى أهل
~~المحلة الذين وجد القتيل بين أظهرهم القسامة والدية لأنهم مختصون بتدبير
~~المحلة والظاهر أن تناصرهم بالمجاورة ها هنا لما لم تجمعهم قبيلة معروفة
~~ولا ديوان والمعتبر هو معنى النصرة فلهذا ألزمناهم الدية والقسامة
# وإذا أبى الذين وجد فيهم القتيل أن يقسموا حبسوا حتى يقسموا لأن القسامة
~~عليهم باعتبار تهمة القتيل وقد ازدادت ms6939 بنكولهم والأيمان مقصودة ها هنا
~~فيحبسون لإيفائها وإذا وجد القتيل في دار عبد مأذون له في التجارة فالقسامة
~~والدية على عاقلة المولى أما إذا لم يكن على العبد دين فالدار مملوكة
~~للمولى
# وإن كان عليه دين فالعبد إنما يقوم بالتدبير في هذه الدار باستدامة
~~المولى الإذن له في التجارة والمولى أخص بهذه الدار من الغرماء فإن له أن
~~يقضي دينهم من مواضع أخر ويستخلص الدار منهم لنفسه وهذا مستحسن قد بيناه في
~~المأذون
# ولو وجد في دار المكاتب فعليه الأقل من قيمته ومن دية القتيل بمنزلة ما
~~لو باشر القتل بيده وهذا لأن المكاتب في حكم الجناية كالحر من حيث إن له
~~فيه قولا ملزما بخلاف المأذون فإنه ليس له قول ملزم في الجناية حتى لو أقر
~~على نفسه بالجناية خطأ لم يعتبر إقراره وللمولى عليه قول ملزم في ذلك فيجعل
~~القتيل الموجود في داره كالموجود في دار المولى
# ولو وجد القتيل في قرية ليتامى صغار وليس في تلك البلاد من عشيرتهم أحد
~~فليس على اليتامى قسامة ولا دية ولكن على عاقلتهم الدية والقسامة بمنزلة ما
~~لو باشروا القتل بأيديهم فإن كان أحدهم مدركا فعليه القسامة تكرر عليه
~~اليمين لأن له قولا ملزما في الجناية ثم على أقرب القبائل منهم الدية في
~~الوجهين جميعا لأنهم عاقلة اليتامى فإن اليتامى ليسوا من أهل الديوان
~~والتناصر بالديوان فحالهم في ذلك كحال النساء والله الموفق للصواب
~~PageV26P121
# | باب القصاص
# ( قال رحمه الله ) ( بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~قود إلا بالسيف ) وهذا تنصيص على نفي وجوب القود واستيفاء القود بغير السيف
~~والمراد بالسيف السلاح هكذا فهمت الصحابة رضي الله عنهم من هذا اللفظ حتى
~~قال علي رضي الله عنه العمد السلاح وقال أصحاب بن مسعود رضي الله عنه لا
~~قود إلا بالسلاح وإنما كني بالسيف عن السلاح لأن المعد للقتال على الخصوص
~~بين الأسلحة هو السيف فإنه لا يراد به شيء آخر سوى القتال وقد يراد بسائر
~~الأسلحة منفعة ms6940 أخرى سوى القتال وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام بعثت
~~بالسيف بين يدي الساعة يعني السلاح الذي هو آلة القتال فيكون دليلا لأبي
~~حنيفة رحمه الله أن القود لا يجب إلا بالسلاح حتى إذا قتل إنسانا بحجر كبير
~~أو خشبة عظيمة لم يلزمه القصاص في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي قول أبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله يلزمه القصاص لقوله تعالى
~~@QB@ ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل @QE@ 33
~~والمراد بالسلطان استيفاء القود بدليل أنه عقبه بالنهي عن الإسراف في القتل
~~فالتقييد بكون الآلة جارحة زيادة على النص وفي الحديث أن يهوديا رضخ رأس
~~جارية على أوضاح فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بأن يرضخ رأسه بين
~~حجرين
# والمعنى فيه أنه عمد محض لأنه قصد قتله بما لا يقصد به إلا القتل ولا
~~يعرف محض العمد إلا بهذا والآلة الجارحة إذا حصل القتل بها كان عمدا لأن
~~ذلك فعل مزهق للروح وما لا تلبث ولا تطيق النفس احتماله في كونه مزهقا
~~للروح أبلغ من الفعل الجارح لأن هذا مزهق للروح بنفسه والفعل الجارح مزهق
~~للروح بواسطة الجراحة والجرح وسيلة يتوسل بها إلى إزهاق الروح وما يكون
~~عاملا بنفسه يكون أبلغ مما يكون عاملا بواسطة وكذلك من حيث العرف في قصد
~~الناس إلى قتل أعدائهم بإلقاء الأسطوانة أو رفع حجر الرحاء عليهم يكون أبلغ
~~من القصد إلى ذلك بالجرح في بعض الأعضاء فإذا جعل ذلك موجبا للقصاص فهذا
~~أولى ولأبي حنيفة رحمه الله ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل شيء
~~خطأ إلا السيف وفي كل خطأ الدية
# وفي حديث الحجاج بن أرطأة أن رجلا قتل رجلا على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالحجارة فقضى عليه بالدية
# والمعنى فيه أن هذه الآلة لا تجرح ولا تقطع فالقتل بها لا يكون موجبا
~~للقصاص كالقتل بالعصا الصغيرة وتحقيقه من وجهين أحدهما أن وجوب القصاص يختص
~~بقتل هو عمد PageV26P122 محض وصفة التمحض أن ms6941 يباشر القتل بآلته في محله
~~وآلة القتل هي الآلة الجارحة لأن الجرح يعمل في نقض البينة ظاهرا وباطنا
~~وما سواها يدق بنقض البينة باطنا لا ظاهرا وقوام البينة بالظاهر والباطن
~~جميعا فالقتل الذي هو نقض البينة إذا كان مما يعمل في الظاهر والباطن يكون
~~قتلا من كل وجه
# وإن كان مما يعمل في الباطن دون الظاهر يكون قتلا من وجه دون وجه والثابت
~~من وجه دون وجه يكون قاصرا في نفسه فيصلح أن يجب به ما يثبت مع الشبهات ولا
~~يصلح أن يجب به ما يندرئ بالشبهات
# وما ادعوا من أن الجرح وسيلة يتوسل به إلى إزهاق الروح غلط فإن إزهاق
~~الروح بنقض البينة وكمال الجناية مما ينقض البينة من كل وجه ونقض البينة
~~بجرح في الروح لا يتأنى لأنه لا يحس ويفعل في الجسم ما لا يكون كاملا فإنما
~~الكامل منه ما يكون بفعل في النفس التي بها قوام الآدمي وذلك الفعل الجارح
~~المؤثر في تسييل والدليل عليه حكم الذكاة
# فإن الحل بالذكاة إنما يحصل بفعل جارح مسيل للدم بهذا المعنى ولا يحصل
~~بما يعمل في الجسم فلا يكون ناقضا للبينة ظاهرا وهو الفعل الذي يدق ولا فرق
~~بينهما لأن الحل مبني على الاحتياط فلا يثبت عند تمكن الشبهة كالقود ويخرج
~~عليه النار فإنها تعمل في الظاهر والباطن جميعا وقيل في الذكاة أيضا إذا
~~قرب النار من مذبح الشاة حتى انقطع بها الأوداج وسال الدم تحل وإن لم يسل
~~لا تحل لأن ما هو المقصود بالذكاة وهو تمييز الطاهر من النجس لم يحصل
# والوجه ( الأخير ) أن آلة القتل الحديد قال الله تعالى @QB@ وأنزلنا
~~الحديد فيه بأس شديد @QE@ 25 والمراد القتل
# وكذلك خزائن أسلحة الملوك تكون من الحديد فأما الخشب والأحجار فمعدة
~~للأبنية والحديد هو المستعمل في القتال وإنما ينصب المنجنيق لتخريب الأبنية
# ( ألا ترى ) أن الحديد إذا حصل القتل به وجب القصاص صغيرا كان أو كبيرا
~~حتى أنه لو غرزه بمسلة أو إبرة في مقتله يلزمه القصاص وما سوى ms6942 الحديد
~~الصغير منه لا يوجب القصاص وإن تحقق به القتل والفعل لا يتم إلا بآلته
~~فبقصور في الآلة تتمكن شبهة النقصان في الفعل وذلك يمنع وجوب القصاص
# فعلى هذا الطريق يقول القتل بمثقل الحديد يوجب القصاص نحو ما إذا ضربه
~~بعمود حديد أو بصنجات الميزان لأن الحديد في كونه آلة القتل منصوص عليه وفي
~~المنصوص عليه يعتبر عين النص فأما في غير المنصوص عليه فالحكم يتعلق
~~بالمعنى فيعتبر كونه محددا نحو سن العصا والمروة وليطة القصب ونحو ذلك
# وعلى الطريق الأول يقول لا يجب القصاص إلا بما هو محدد والحديد وغيره فيه
~~سواء وهو رواية الطحاوي PageV26P123 في كتاب الشروط
# وتأويل الحديث أنه أمر بذلك على طريق السياسة لكونه ساعيا في الأرض
~~بالفساد معروفا بذلك الفعل
# بيانه فيما روي أنهم أدركوها وبها رمق فقيل لها أقتلك فلان فأشارت برأسها
~~لا حتى ذكروا اليهودي فأشارت برأسها أن نعم وإنما يعد في مثل تلك الحالة من
~~يكون متهما بمثل ذلك الفعل معروفا به
# وعندنا إذا كان بهذه الصفة فللإمام أن يقتله بطريق السياسة
# فأما الدم ( ) العصا الصغيرة إذا والى بها في الضربات حتى مات لم يلزمه
~~القصاص عندنا
# وعلى قول الشافعي رضي الله عنه يجب عليه القصاص وكذلك الخلاف فيما إذا
~~ضربه جماعة كل واحد منهم بسوط أو عصا وهو يقول القصد بالعصا الصغيرة عند
~~الموالاة القتل فيكون الفعل بها عمدا محضا بمنزلة القتل بالسيف بخلاف العصا
~~الصغيرة إذا ضربه بها مرة أو مرتين لأن القصد هناك التأديب والغالب معه
~~السلامة ولا يكون القتل بها إلا نادرا فيكون في معنى الخطأ فأما مع
~~الموالاة فالقصد منه القتل
# ( ألا ترى ) أن التهديد بالضرب بالسوط مع الموالاة كالتهديد فالقتل في
~~حكم الإكراه بخلاف التهديد بضرب سوط واحد ويستوي في ذلك حصول الضربات من
~~واحد أو من جماعة لأن شرط القتل كون النفس معمودة لا التيقن بكون فعل كل
~~واحد منهم مزهقا للروح لأن ذلك لا طريق إلى معرفته والدليل على الفرق بين
~~الضربة والضربات أن ms6943 شرب القليل من المثلث لا يكون موجبا للحد فإن استكثر
~~منه حتى سكر لزمه الحد باعتبار أن القليل منه ممرئ للطعام والكثير مسكر
# وإذا حصل السكر بالكثير منه لا يميز بعض الفعل عن البعض بل يجعل الكل
~~كفعل واحد حتى يتعلق به ما يندرئ بالشبهات وهو الحد فهذا مثله
# وأصحابنا رحمهم الله استدلوا بحديث النعمان بن بشير أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا فيه مائة من الإبل
~~فيكون نصبا على التفسير وبالرفع قتيل السوط والعصا فيكون خبرا للابتداء وفي
~~كليهما بيان أن قتيل السوط والعصا يكون قتيل خطأ العمد وأن الواجب فيه
~~الدية
# والمعنى فيه أن القتل حصل بمجموع أفعال لو حصل بكل واحد منها على
~~الانفراد لا يتعلق به القصاص فكذلك إذا حصل بمجموعها كما لو جرح رجلا
~~جراحات خطأ أو اشترك جماعة في قتل رجل خطأ وهذا لأن كل واحد من هذه الأفعال
~~غير موجب للقصاص إذا انفرد فانضمام ما ليس بموجب إلى ما ليس بموجب كيف يكون
~~واجبا لما يندرئ بالشبهات
# ولو انضم ما هو موجب إلى ما ليس بموجب كالخاطئ مع العامد لا يجب القصاص
# فإذا انضم ما هو موجب PageV26P124 إلى ما ليس بموجب أولى بخلاف الإقداح
~~فهناك لو حصل السكر بالقدح الأول يجب الحد وإنما لم يجب الحد إذا لم يسكر
~~به لانعدام السبب الموجب وهنا لو حصل القتل بالضربة الأولى لا يجب القصاص
~~فعرفنا أن هذا الفعل في نفسه غير موجب فلا يدخل على هذا شهادة الشاهدين
~~بالقتل العمد فإنها توجب القصاص وكل واحد منهما بانفراده لا يوجب لأن شهادة
~~الشاهدين حجة واحدة وشهادة كل واحد منهما شطر الحجة وشطر الحجة لا يثبت به
~~شيء من الحكم فأما ها هنا فكل فعل صالح لكونه علة تامة وهو على أصله أظهر
~~فإن عنده لو حصل من كل واحد من الجماعة ضربة واحدة يجب عليهم القصاص وما لم
~~تتكامل العلة في حق كل واحد منهم لا يلزمه ms6944 القصاص وقوله بأن الضربة الواحدة
~~يقصد بها التأديب قلنا حقيقة القصد لا يمكن الوقوف عليها وإنما ينبني الحكم
~~على السبب الظاهر
# ( ألا ترى ) أن قطع اليد لا يقصد به القتل أيضا ولهذا كان مشروعا في موضع
~~كان القتل حراما وكذلك الجرح اليسير مشروع على قصد الاستشفاء كالقصد
~~والحجامة ومع ذلك إذا حصل القتل به وجب القصاص لأن حقيقة القصد يتعذر
~~الوقوف عليها فيعتبر السبب الظاهر
# فكذلك ها هنا كان ينبغي أن يجب القصاص إذا حصل القتل بالضربة والضربتين
~~بالسوط وحيث لم يجب بأن كل فعل من هذه الأفعال بانفراده غير موجب وحقيقة
~~الفقه فيه ما ذكرنا في المسألة الأولى ويمكن الاستدلال بهذا الحرف أيضا
~~فيقال العصا الكبير مجموع أجزاء لا يتعلق القصاص بكل جزء منها وإن حصل
~~القتل فكذلك بمجموعها
# فأما بيان نفي استيفاء القود بغير السيف وبها يقول علماؤنا رحمهم الله
~~فإن القصاص متى وجب فإنه يستوفى بطريق حز الرقبة بالسيف ولا ينظر إلى ما به
~~حصل القتل
# وقال الشافعي رضي الله عنه ينظر إلى القتل بماذا حصل فإن كان بطريق غير
~~مشروع بأن سقاه الخمر حتى قتله أو لاط بصغير حتى قتله فكذلك الجواب يقتل
~~بالسيف وإن كان بطريق مشروع يفعل به مثل ذلك الفعل ويمهل مثل تلك المدة فإن
~~مات وإلا تحز رقبته نحو ما إذا قطع يد إنسان عمدا فمات من ذلك واستدل بما
~~روينا أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر برضخ رأس اليهودي بين حجرين وكان
~~ذلك بطريق القصاص
# ( ألا ترى ) أنه روي في بعض الروايات فاعترف اليهودي فقضي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالقصاص وأمر بأن يرضخ رأسه بين حجرين ولأن المعتبر في
~~القصاص المساواة ولهذا سمي قصاصا مأخوذ من قول القائل التقى الدينان فتقاصا
~~أي تساويا أصلا ووصفا وما قلناه أقرب إلى PageV26P125 المساواة لما فيه من
~~اعتبار المساواة في الفعل والمقصود بالفعل يجب اعتباره إلا إذا تعذر وتعذره
~~أن يكون صورة الفعل بخلاف المشروع بأن يكون حراما أو أن لا يحصل القتل ms6945 به
~~فحينئذ يجعل ما يكون متمما له فيما هو المقصود ويكون الثاني متمما للأول
# ( ألا ترى ) أن من قطع يد إنسان خطأ ثم قتله لم يلزمه إلا دية واحدة وجعل
~~الفعل الثاني تتميما للأول
# وحجتنا في ذلك ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام لا قود إلا بالسيف وهو
~~تنصيص على نفي استيفاء القود بغير السيف والمعنى فيه أنه قتل مستحق شرعا
~~فيستوفى بالسيف كقتل المرتد وهذا لأنه إنما يستوفى المستحق بالطريق الذي
~~يتيقن أنه طريق له وحز الرقبة يتيقن بأنه طريق استيفاء القتل فأما قطع اليد
~~فلا يكون طريقا لذلك إلا بشرط وهو السراية وذلك لضعف الطبيعة عن دفع أثر
~~الجراحة ولا يعرف ذلك عند القتل وما يتعلق بالشرط لا يكون ثابتا قبل الشرط
~~فقبل السراية هذا الفعل غير القتل فلا يكون مشروعا فضلا عن أن يكون مستحقا
~~وصورة الفعل غير مقصودة وإنما المقصود إزهاق الروح عرفا لمعنى الانتقام
~~واستحقاق القتل شرعا فيجب مراعاة ذلك المقصود
# ولا يقال لا يقمع الناس في الابتداء من أن يكون هذا الفعل مؤثرا في تحصيل
~~المقصود ما لم يبرأ منه لأنه وإن كان لا يقمع الناس عن ذلك فإنه يؤدي إلى
~~تأخير تحصيل المقصود وكما لا يجوز إبطال مقصود صاحب الحق لا يجوز تأخيره ثم
~~هذا اعتبار معادلة توقعنا في الظلم في الانتهاء لأنه إذا تراخت يده تحز
~~رقبته والفعل الثاني بعد البرء لا يكون إتماما للأول بدليل الخطأ فيؤدي إلى
~~الزيادة على ما كان منه وإلى المثلة وذلك حرام
# فإن قيل بأي طريق تسقط حرمة ذبح القاتل ولم يوجد منه فعل في مذبح المقتول
# قلنا بالطريق الذي يسقط عندكم حرمة مذبحه إذا تراخت يده وهو استحقاق
~~القتل عليه وذلك موجود قبل قطع اليد
# وتأويل الحديث ما بينا والذي روى أنه قضى بالقصاص شاذ لا يعتمد عليه أو
~~قاله الراوي بناء على ما وقع عنده أنه كان بطريق القصاص وفي الحقيقة إنما
~~كان ذلك بطريق السياسة
# وإن اجتمع رهط على قتل رجل بالسلاح فعليهم فيه ms6946 القصاص بلغنا عن عمر رضي
~~الله عنه أنه قضي بذلك وهو استحسان
# والقياس أن لا يلزمهم القصاص وقد ذكر في كتاب الإقرار لأن المعتبر في
~~القصاص المساواة لما في الزيادة من الظلم على المتعدي ولما في النقصان من
~~البخس بحق المتعدى عليه ولا مساواة بين العشرة والواحد وهذا شيء يعلم
~~ببداهة العقول فالواحد من العشرة يكون مثلا للواحد فكيف تكون العشرة مثلا
~~للواحد PageV26P126 وأيد هذا القياس قوله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن
~~النفس بالنفس @QE@ 45 وذلك ينفي مقابلة النفوس بنفس واحدة
# ولكنا تركنا هذا القياس لما روي أن سبعة من أهل صنعاء قتلوا رجلا فقضى
~~عمر رضي الله عنه بالقصاص عليهم وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به
~~ولأن شرع القصاص لحكمة الحياة وذلك بطريق الزجر كما قررنا ومعلوم أن القتل
~~بغير حق في العادة لا يكون إلا بالتغالب والاجتماع لأن الواحد يقاوم الواحد
~~فلو لم نوجب القصاص على الجماعة بقتل الواحد لأدى إلى سد باب القصاص وإبطال
~~الحكمة التي وقعت الإشارة إليها بالنص
# يوضحه أنه لا مقصود في القتل سوى التشفي والانتقام وذلك حاصل لكل قاتل
~~بكماله كأنه ليس معه غيره
# وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله الواحد إذا قتل جماعة فإنه يقتل بهم
~~جميعا على سبيل الكفاءة
# وقال الشافعي رضي الله عنه إن قتلهم على التعاقب يقتل بأولهم ويقضى
~~بالديات لمن بعد الأول في تركته وإن قتلهم معا يقرع بينهم ويقضى بالقود لمن
~~خرجت قرعته وبالدية للباقين واستدل بقوله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن
~~النفس بالنفس @QE@ 45 فقد جعل الله تعالى النفس بمقابلة النفس قصاصا فلا
~~يجوز أن يجعل النفس بمقابلة النفوس قصاصا بالرأي
# ولأنا قد بينا أنه لا مساواة بينهما إلا أنا أوجبنا القصاص على العشرة
~~بقتل الواحد لرد عليه القتل بغير حق وهذا لا يوجد في القتل قصاصا لأن ذلك
~~يكون بقوة السلطان فلا تقع الحاجة فيه إلى التعاون والتغالب ولأن في إيجاب
~~القصاص هناك تحقيق معنى الزجر وذلك لا يوجد هنا فإنه بعد ما ms6947 قتل الواحد إذا
~~علم أنه وإن قتل جميع أعدائه لا يلزمه القصاص أخذ يتجاسر على قتل الأعداء
~~وإذا علم أنه يستوفى الديات من تركته يتحرز من ذلك لإبقاء العناء لورثته
~~فكان معنى الزجر فيما قلنا
# وحقيقة المعنى في الفرق أن العشرة إذا قتلوا واحدا فكل واحد منهم قتل
~~عشره فوجب عليه القصاص بقدر ما أتلف إلا أنه لا يمكن استيفاء ذلك منه إلا
~~بإسقاط ما بقي من حرمة نفسه فيسقط ذلك لضرورة الحاجة إلى استيفاء القصاص
~~كما إذا غصب ساحة وبنى عليها سقط حرمة بنائه لوجوب رد الساحة وكذلك عندي في
~~الساحة فأما ها هنا فكل واحد من المقتولين قد استحق على القاتل نفسا كاملة
~~وليس في نفسه وفاء بالنفوس فلا يمكن أن يقتل بهم جميعا ولكن يترجح أولهم
~~بالسبق فإن حقه ثبت في محل فارغ وإذا قتلهم معا رجح بالقرعة كما هو مذهبي
~~في نظائره
# والدليل على أن كل واحد من القاتلين يستوفى الجزاءات في الخطأ ( ) يجب
~~على كل واحد منهم جزء من الدية وأنه لو كان بعض الفاعلين مخطئا لم يجب
~~القصاص على واحد منهم بخلاف PageV26P127 ما إذا قتل جماعة بعضهم عمدا
~~وبعضهم خطأ فإنه يلزمه القصاص لمن قتله عمدا وإن كان واحدا
# وحجتنا في ذلك أن العشرة إذا قتلوا واحدا يقتلون به وكانوا مثلا له جزاء
~~لدمه فكذلك إذا قتل واحدا يقتل بهم ويكون مثلا لهم لأن المثل اسم مشترك فمن
~~ضرورة كون أحد الشيئين مثلا للآخر أن يكون الآخر مثلا له كاسم الأخ فإن من
~~ضرورة كون أحد الشخصين أخا للآخر أن يكون الآخر أخا له فلا يجوز أن يقال
~~يلزمهم القصاص لرد غلة القتل بغير حق من غير اعتبار المماثلة فإن الزيادة
~~في القدر أبلغ من الزيادة في الوصف وإذا كان لا يقتل المسلم بالمستأمن وعلى
~~قوله بالذمي والحر بالعبد لانعدام المماثلة مع الحاجة إلى رد القتل عليه
~~بغير حق فلأن لا يقتل العشرة بالواحد أولى
# وكذلك في كل موضع يتعذر اعتبار المماثلة نحو كسر ms6948 العظام لا يوجب القصاص
~~والحاجة إن رد عليه الجناية ها هنا بغير حق يتحقق هنا ومع ذلك يوهم الزيادة
~~بمنع القصاص فتحقق الزيادة لأن يمنع من ذلك كان أولى فعرفنا أنه إنما يقتل
~~العشرة بالواحد بطريق المماثلة
# وبيان ذلك وهو أن القتل مما لا يتجزأ وإذا اشترك الجماعة فيما لا يحتمل
~~التجزي فإما أن ينعدم أصلا أو يتكامل في حق كل واحد منهم
# والدليل عليه أن كل واحد منهم لو حلف أن لا يقتله كان حانثا في يمينه
~~بهذا الفعل ولا يجب إلا بوجوب كمال الشرط وفي الخطأ يجب على كل واحد منهم
~~الكفارة كاملة ولا تجب الكفارة إلا بقتل كامل فأما الدية بمقابلة المحل
~~فلصيانته عن الإهدار لا أن يكون ذلك جزاء الفعل والمحل واحد فلا يجب
~~بمقابلته إلا دية واحدة والدليل عليه أن القتل يخرج ببعضه زهوق الروح لأن
~~الروح لا يمكن أخذه حسا فطريق أثرها فيه قصدا هذا وقد تحقق من كل واحد منهم
~~والحكم إذا حصل عقيب علل يضاف جميعه إلى كل علة فيجعل زهوق الروح محالا به
~~على فعل كل واحد منهم فكان كل واحد منهم قاتلا على سبيل الكمال بمنزلة
~~الأولياء في التزويج بتكامل الولاية لكل واحد منهم وفي هذا المعنى القتل
~~الذي هو عدوان والقتل الذي هو جزاء سواء فإن الأولياء إذا اجتمعوا وقتلوا
~~كان كل واحد منهم قاتلا بكماله
# والدليل عليه أن فيما هو المقصود بالقتل وهو التشفي والانتقام لا فرق بين
~~الجزاء والعدوان وهو يتكامل لكل واحد من الأولياء كما يتكامل لكل واحد من
~~العبدين فعرفنا أن كل واحد منهم مستوف حقه بكماله فلا حاجة إلى المصير إلى
~~الدية
# وبه فارق النكاح فإن المرأة لو زوجت نفسها من جماعة لا يثبت النكاح لكل
~~واحد منهم على هذه المرأة لأن المقصود الفراش والنسل وذلك ينعدم بالاشتراك
~~فلا يتكامل لكل واحد منهم PageV26P128 ثم هناك لما لم يحتمل التجزي في
~~المحل انعدم أصلا عند الاشتراك وها هنا لم ينعدم القتل فعرفنا أنه تكامل في ms6949
~~حق كل واحد منهم
# وما قال ( بأن الواجب على كل منهم عشر القتيل ) كلام غير معقول لأن
~~القصاص في نفس واحدة كما لا يحتمل التجزي استيفاء لا يحتمل التجزي وجوبا
~~فلا يجوز أن يستحق بعض نفسه قصاصا
# وكيف يستقيم هذا ولو عفى أحد الأولياء حتى حي جزء من المقتول سقط القصاص
~~كله فإذا كان القصاص الواجب يسقط إذا لم يبق مستحقا في بعض النفس بعد العفو
~~فلان لا يجب ابتداء في بعض النفس دون البعض أولى
# وتبين بهذا التحقيق أنه لا طريق سوى ما قلنا أن العشرة إذا قتلوا واحدا
~~فكل واحد منهم قاتل له على الكمال
# وكذلك الأولياء إذا اجتمعوا واستوفوا القصاص كان كل واحد منهم قاتلا له
~~على الكمال مقدار حقه ليحيوه بدفع شر قاتل أبيه عن نفسه وكان ليس معه غيره
~~فلا حاجة إلى القضاء بالدية ولا إلى الترجيح بالسبق أو إلى القرعة
# قال ( وإذا قتل الحر المملوك عمدا فعليه القصاص عندنا ) وقال الشافعي لا
~~قصاص عليه لقوله تعالى @QB@ الحر بالحر والعبد بالعبد @QE@ 178 ومقابلة
~~الحر بالحر يقتضي نفي مقابلة الحر بالعبد وهذا على وجه التفسير للقصاص
~~المذكور في قوله تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى @QE@ 178 فيكون
~~بيان أن المساواة التي هي معتبرة إنما تكون عند مقابلة الحر بالحر لا عند
~~مقابلة الحر بالعبد
# وعن بن عمر وبن الزبير رضي الله تعالى عنهم قالا السنة أن لا يقتل لعبد
~~بالحر
# والمعنى فيه أن هذا أحد نوعي القصاص فلا يجب على الحر بسبب المملوك
~~كالقصاص في الأطراف بل أولى لأن حرمة الطرف دون حرمة النفس فالأطراف تابعة
~~للنفس وإذا كان طرف الحر لا يقطع بطرف العبد مع خفة حرمة الطرف فلأن لا
~~يقتل الحر بالعبد مع عظم حرمة النفس كان ذلك أولى
# وتأثيره أن القصاص ينبني على المساواة ولا مساواة بين الأحرار والعبيد
~~فإن العبد مملوك مالا والحر مالك والمالكية في نهاية من العز والكمال
~~والمملوكية في نهاية من الذل والنقصان
# والدليل عليه أن المملوك قائم من ms6950 وجه هالك من وجه فإن الحرية حياة والرق
~~تلف ولهذا كان المعتق منسوبا بالولاء إلى المعتق لأنه أحياه بالإعتاق حكما
~~ولا مساواة بين القائم من كل وجه وبين القائم من وجه والهالك من وجه
# والدليل عليه أن التفاوت ظاهر بينهما في بدل النفس وهو المال وبه تبين أن
~~الرق أثر في النفسية ولهذا المعنى لا يجب القصاص على المولى بقتل عبده
# ولو لم يؤثر الرق في النفسية لكان المولى كالأجنبي في قتل العبد فيلزمه
~~القصاص ولأن المقتول كان بعرض أن يصير من خول القاتل بأن يشتريه فيمنع ذلك
~~القصاص المساواة بينهما في حكم القصاص كالمسلم مع المستأمن
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى @QE@
~~PageV26P129 178 ) فهذا يقتضي وجوب القصاص بسبب كل قتل إلا ما قام عليه
~~الدليل فأما قوله الحر بالحر فهو ذكر بعض ما شمله العموم على موافقة حكمه
~~فلا يجب تخصيص ما بقي
# ( ألا ترى ) أنه كما قابل العبد بالعبد قابل الأنثى بالأنثى ثم لا يمنع
~~ذلك مقابلة الذكر بالأنثى وفي مقابلة الأنثى بالأنثى دليل على وجوب القصاص
~~على الحرة بقتل الأمة
# وفائدة هذه المقابلة ما نقل عن بن عباس رضي الله عنه قال كانت المقابلة
~~بين بني النضير وبين بني قريظة وكانت بنو النضير أشرف وكانوا يعدون بني
~~قريظة على النصف منهم فتواضعوا على أن العبد من بني النضير بمقابلة الحر من
~~بني قريظة والأنثى منهم بمقابلة الذكر من بني قريظة فأنزل الله هذه الآية
~~ردا عليهم وبيانا أن الحر بمقابلة الحر والعبد بمقابلة العبد والأنثى
~~بمقابلة الأنثى من القبيلتين جميعا
# وعن علي بن أبي طالب قال يقتل الحر بالعبد
# وما روي عن بن عمر وبن الزبير محمول على السيد إذا قتل عبده فقد كانوا
~~مختلفين في ذلك فمنهم من كان يوجب القصاص ويستدل بقوله عليه السلام من قتل
~~عبده قتلناه فإنما قال ذلك ردا على من يقول منهم لا يقتل السيد بعبده
# والمعنى فيه أن دم العمد مضمون بالقصاص فيستوي أن يكون قاتله ms6951 حرا أو عبدا
~~كدم الحر
# وبيان الوصف أن العبد إذا قتل عبدا يلزمه القصاص والقصاص عقوبة تندرئ
~~بالشبهات فيستدعي وجوبها انتفاء الشبهة المبيحة عن الدم وبعد انتفاء الشبهة
~~الحر والعبد فيه سواء وسنقرر هذا الكلام في مسألة قتل المسلم الذمي والذي
~~يختص بهذه المسألة حرفان أحدهما أن وجوب القصاص يعتمد المساواة في الذمي
~~وقد تحقق ذلك فالرق والمملوكية لا يؤثر في الدم لأن الرق إنما يؤثر فيما
~~يتصور ورود القهر عليه وذلك أجزاء الجسم فأما الحياة فلا تدخل تحت القهر
~~والدليل عليه أن العبد فيه يبقى على أصل الحرية حتى لا يملك المولى التصرف
~~فيه إقرارا عليه به ولا استيفاء منه إلا أن المولى إذا قتله لا يلزمه
~~القصاص لانعدام المستوفى لأنه لو كان القاتل غيره كان هو المستوفى بولاية
~~الملك والقتل لا يحرمه ذلك ولا يكون هو مستوفيا العقوبة من نفسه ونقصان بدل
~~الدم كنقصان صفة المملوكية في محله لا في غيره كنقصان بدل الدم بسبب
~~الأنوثة إنما يكون للملوكية في محله فأما الحياة فلا تحلها الأنوثة
# والثاني أن وجوب القصاص يعتمد المساواة في الإحراز والإحراز إنما يكون
~~بالدار أو بالدين والمملوك في ذلك مساو للحر والحكمة في شرع القصاص الحياة
~~PageV26P130 وفي ذلك المعنى الحر والمملوك سواء وليست النفوس قياس الأطراف
~~لأن وجوب القصاص هناك يعتمد المساواة في الجزء المبان ولهذا لا تقطع
~~الصحيحة بالشلاء والرق ثابت في أجزاء الجسم فتنعدم بسببه المساواة بينهما
~~في الأطراف مع أن طرف العبد في حكم المال عندنا ولهذا لا يكون مضمونا
~~بالقصاص على أحد عبدا كان أو حرا بخلاف النفس فالمعتبر فيه المساواة في
~~الحياة ولهذا لا نقتل النفس الصحيحة بالنفس الزمنة وقد تحققت المساواة ها
~~هنا
# وعلى هذا لو قتل رجل صبيا فعليه القصاص لوجود المساواة بينهما في الحياة
~~وكذلك لو قتل رجل امرأة
# وروي عن علي رضي الله عنه يتخير أولياؤها بين أن يستوفوا ديتها وبين أن
~~يعطوا القاتل نصف ديته ثم يقتلونه قصاصا
# وهذا بعيد لا يصح عن علي ms6952 رضي الله عنه وقد كان أفقه من أن يقول القصاص لم
~~يكن واجبا ثم يجب بإعطاء المال
# وعلى هذا لو قتل العبد الحر عمدا والمرأة الرجل فعليهما القصاص لوجود
~~المساواة بينهما في الحياة
# والشافعي لا يخالفنا في هذا فإنه يرى استيفاء الأنقص بالأكمل قصاصا وإنما
~~يأبى استيفاء الأكمل بالأنقص
# فإذا تبين هذا في حالة الانفراد فكذلك عند الاشتراك حتى إذا اشترك جماعة
~~من الرجال في قتل حرة أو أمة فعليهم القصاص كما لو اشتركوا في قتل رجل حر
# وكذلك لو قتل المسلم الذمي عمدا فعليه القصاص عندنا وعند الشافعي لا قصاص
~~عليه
# وأما الذمي إذا قتل ذميا ثم أسلم القاتل فعليه القصاص بالاتفاق
# ويحكى أن أبا يوسف رحمه الله قضى بالقصاص على هاشمي بقتل ذمي فجعل أولياء
~~القاتل يؤذونه بألسنتهم ويقولون يا جائر يا قاتل مؤمن بكافر فشكاهم إلى
~~الخليفة فقال ارفق بهم فلما علم مراد الخليفة خرج وأمر بإعادتهم إليه ثم
~~قال لأولياء القتيل هاتوا بينة من المسلمين أن صاحبكم كان يؤدي الجزية طوعا
~~فإن هؤلاء يدعون أنه كان ممتنعا من أداء الجزية فلهذا قتله ولا قتل عليهم
~~إلا ببينة من المسلمين فعجزوا عن ذلك فدرأ القود به ودخل على الخليفة
~~فأخبره بذلك فضحك وقال من يقاومكم يا أصحاب أبي حنيفة
# واستدل الشافعي بقوله تعالى @QB@ أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون
~~@QE@ 18 فالقصاص يبنى على المساواة وبعد ما انتفت المساواة بينهما بالنصوص
~~الظاهرة لا يجب عليه القصاص وقال عليه السلام المسلمون تتكافأ دماؤهم فهذا
~~دليل على أن دماء غيرهم لا يكافئ دماءهم ثم قال في آخر الحديث لا يقتل مؤمن
~~بكافر وبالإجماع ليس المراد نفي الاستيفاء فعرفنا أن المراد نفي الوجوب
# والمعنى فيه أن المقتول منقوص بنقص الكفر فلا يجب القصاص على المسلم
~~بقتله كالمستأمن وهذا لأن الكفر من أعظم النقائص فالكافر كالميت من وجه قال
~~الله تعالى @QB@ أو من كان ميتا فأحييناه @QE@ 122 أي PageV26P131 كافرا
~~فرزقناه الهدى فلا مساواة بين من هو ميت من وجه وبين ms6953 من هو حي من كل وجه
~~بخلاف الذمي إذا قتل ذميا فقد وجدت المساواة هناك فوجب القصاص ثم الإسلام
~~بعد ذلك زيادة حصلت على حق الأولياء فلا يمنعهم من الاستيفاء كالمستأمن إذا
~~قتل مستأمنا يلزمه القصاص منصوص عليه في السير الكبير في النفس والطرف
~~جميعا
# ثم لو أسلم القاتل بعد ذلك لا يسقط عنه القصاص ولأن الكفر مهدر للدم مؤثر
~~في الإباحة فإذا وجد ولم يبح يصير شبهة كالملك فإنه مبيح فإذا وجد في الأخت
~~من الرضاعة ولم يبح فيصير شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات والدليل على أن
~~الكفر مهدر للدم أن من لا يحل قتله من أهل الحرب كالنساء والذراري إذا
~~قتلهم إنسان لا يغرم شيئا لوجود المهدر وما ذلك إلا الكفر والدليل عليه أنا
~~أمرنا بقتل الكفار لكفرهم قال الله تعالى @QB@ وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة
~~@QE@ 192 يعني فتنة الكفر وقال عليه الصلاة والسلام أمرت أن أقاتل الناس
~~حتى يقولوا لا إله إلا الله وهذا الكفر قائم بعد عقد الذمة إلا أنه غير
~~عامل في إباحة الدم بمعنى الدعاء إلى الدين بأحسن الوجوه على ما أشار الله
~~تعالى إليه في قوله تعالى @QB@ فأجره حتى يسمع كلام الله @QE@ 6 فبقي
~~باعتباره شبهة ينتفي بها المساواة بينه وبين المسلم بمنزلة طهارة المستحاضة
~~مع طهارة الإصحاء فإن سيلان الدم الذي هو ناقض للطهارة موجود مع طهارة
~~المستحاضة ولكنه غير عامل في الوقت ومع هذا لا تكون طهارتها طهارة الأصحاء
~~حتى لا تصلح لإمامة الأصحاء وهذا بخلاف المال فإنه يجب القطع بسرقة مال
~~الذمي لأن المبيح وهو الكفر ليس في المال وإنما هو في النفس فهو نظير حقيقة
~~الإباحة بسبب القضاء بالرجم فإنه لا يكون مؤثرا في المال حتى يجب القطع
~~بسرقة ماله ولا يجب القصاص على أحد بقتله ولهذا أوجب القطع بسرقة مال
~~المستأمن أيضا
# يوضحه أن القطع في السرقة خالص حق الله تعالى فوجوبه يعتمد الجناية على
~~حق الله تعالى دون المساواة ومعنى الجناية يتحقق في سرقة مال الذمى ms6954
~~والمستأمن بثبوت إلا من لهما حقا لله تعالى فما كان القطع إلا نظير الكفارة
~~والكفارة تجب بقتل الذمى والمستأمن كما تجب بقتل المسلم
# وحجتنا في ذلك ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام أقاد مسلما بذمي وقال
~~أنا أحق من وفى بذمته وهذا التعليل تنصيص على وجوب القود على المسلم بقتل
~~الذمي واستيفاء القود منه
# وفي بعض الروايات أن رجلا مسلما قتل ذميا فقضى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بالقصاص وقال أنا أحق من وفى بذمته
# وعن عمر رضي الله عنه أنه أمر بقتل رجل مسلم برجل من أهل الحيرة
~~PageV26P132 ذمي ثم بلغه أنه فارس من فرسان العرب فكتب فيه أن لا يقتل يعني
~~يسترضوا الأولياء فيصالحوا على الدية
# وأن عبيد الله بن عمر لما قتل هرمزان بتهمة دم أبيه استقر الأمر على
~~عثمان فطلب منه علي رضي الله عنه أن يقتص من عبد الله وكان يدافع في ذلك
~~أياما ثم قال هذا رجل قتل أبوه بالأمس فأنا أستحي أن أقتله اليوم
# وأن هرمزان رجل من أهل الأرض أنا وليه أعفو عنه وأؤدي الدية فهذا اتفاق
~~منهما على وجوب القصاص وقضى علي رضي الله عنه بالقصاص على مسلم بقتل ذمي ثم
~~رأى الولى بعد ذلك فقال ماذا صنعت قال إني رأيت أن أقتل أباه لا برد أخي
~~وقد أعطوني المال فقال فلعلهم خوفوك فقال لا فقال علي رضي الله عنه إنما
~~أعطيناكم الدية وتبذلون الجزية لتكون دماؤكم كدمائنا وأموالكم كأموالنا
# والمعنى فيه أن دم الذمي مضمون بالقصاص حتى إذا كان القاتل ذميا يلزمه
~~القصاص به بالإجماع وذلك دليل على انتفاء الشبهة المبيحة عن الدم وبعد
~~انتفاء الشبهة يستوي أن يكون القاتل مسلما أو ذميا ولا يدخل عليه الأب إذا
~~قتل ابنه لأن امتناع وجوب القود عليه عندنا ليس لقيام الشبهة في دم الابن
~~بل لأن فضيلة الأبوة تخرج الولد من أن يكون مستوجبا القود على والده كما
~~يمنعه من قتله شرعا وإن كان الأب مباح الدم بأن كان مرتدا ms6955 أو حربيا أو
~~زانيا وهو محصن والدليل على أن الأبوة إذا طرأت تمنع استيفاء القصاص
~~والشبهة إنما تؤثر إذا اقترنت بالسبب الموجب وحيث كان طريان الأبوة مانعا
~~من الاستيفاء عرفنا أن المعنى فيه ما ذكرنا
# فأما المستأمن إذا قتل مستأمنا ففي وجوب القصاص على المسلم بقتل المستأمن
~~قياس أو استحسان في القياس يلزمه القصاص ذكره في هذا الكتاب وهو رواية أحمد
~~بن عمران أستاذ الطحاوي عن أصحابنا
# ورواه بن سماعة عن أبي يوسف فقالوا ما ذكره في السير بناء على جواب
~~القياس أن الشبهة المبيحة عن الدم تنفى بعقد الأمان فلا جرم يجب القصاص
~~بقتله على المستأمن والمسلم جميعا فأما على جواب الاستحسان فيقول بقيت
~~الشبهة المبيحة في دمه وهو كونه حربيا لأنه ممكن من الرجوع إلى دار الحرب
~~فجعل في الحكم كأنه في دار الحرب فلا يجب القصاص بقتله على أحد سواء كان
~~القاتل مستأمنا أو ذميا أو مسلما ولأن الذمي محقون الدم على التأبيد فيجب
~~القصاص بقتله على المسلم كالمسلم وتحقيقه أن القصاص يعتمد المساواة في
~~الحياة لأنه إزهاق الحياة وهو مشروع لحكمة الحياة وإنما تتحقق المساواة في
~~ذلك شرعا لوجود التساوي في حقن الدم وقد وجد ذلك بين المسلم والذمي
# فإن حقن كل واحد منهما مؤبد بسبب مشروع وهو عقد الذمة PageV26P133 خلف عن
~~الإسلام في معنى الحقن والخلف يعمل عمل الأصل عند عدم الأصل وهذا الحقن
~~والتقوم إنما يثبت بالإحراز والإحراز يكون بالدار لا بالدين لأن الإحراز
~~بالدين إنما يكون في حق من يعتقده فأما الإحراز بقوة أهل الدار فيكون في حق
~~الكل والذمي في الإحراز مساو للمسلم لأنه من أهل دارنا حقيقة وحكما
# والدليل عليه أن الإحراز يؤثر في المال والنفس جميعا ثم في المال إحراز
~~الذمي كإحراز المسلم حتى يجب القطع بسرقة مال الذمي وحد السرقة أقرب إلى
~~السقوط عند تمكن الشبهة من القصاص ولا يدخل عليه المقضي عليه بالرجم لأنا
~~لا نقول يباح قتله لنقصان في إحراز كل جزء على جريمته فأما الإحراز فقائم ms6956
~~في المال والنفس جميعا وها هنا إن سلم لنا أن الإحراز في حق المسلم والذي
~~سواء يتضح الكلام فإنه لا يمكنه أن يدعي بعد ذلك بقاء الشبهة بسبب إصراره
~~على الكفر لأن المبيح كان هو القتال دون الكفر كما قال الله تعالى @QB@ فإن
~~قاتلوكم فاقتلوهم @QE@ 191 ولما رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة
~~مقتولة قال هاه ما كانت هذه تقاتل فلم قتلت والقتال ينعدم بالإحراز في حق
~~الذمي أصلا كما ينعدم في حق المسلم وقد قررنا هذا في السير
# وإذا ثبت انتفاء الشبهة والمساواة في الإحراز ثبتت المساواة بينهما في
~~حكم القصاص فلا يجوز أن تكون فضيلة الإسلام في القاتل مانعا لأن طريان هذه
~~الفضيلة لا تمنع الاستيفاء فلو كان اقترانها بالسبب يمنع الوجوب لكان
~~طريانها يمنع الاستيفاء كفضيلة الأبوة وفضيلة الإسلام في المنكوحة فإنه لما
~~كان يمنع ابتداء النكاح عليها للكافر يمنع الوطء إذا طرأ بعد النكاح فأما
~~المسلم إذا قتل مستأمنا فلا قصاص عليه على طريق الاستحسان لانعدام المساواة
~~في الإحراز فالمستأمن غير محرز نفسه بدار الإسلام على التأبيد ولهذا لا
~~يوجب القطع بسرقة ماله لبقاء الشبهة المبيحة وهي المحاربة فإنه ممكن من أن
~~يرجع إلى دار الحرب فيعود حربا للمسلمين
# وبهذا الطريق نقول لا يقتل الذمي بالمستأمن أيضا خلافا للشافعي لأن الذمي
~~محرز نفسه بدارنا على التأبيد فلا تتحقق المساواة بينه وبين المستأمن فأما
~~الآيات في نفي المساواة بين الكفار والمؤمنين فالمراد بها في أحكام الآخرة
~~وذلك مبين في آخر كل آية
# وأما قوله عليه السلام المسلمون تتكافأ دماؤهم فمن أصلنا أن تخصيص الشيء
~~بالذكر لا يدل على نفي ما عداه فلا يكون هذا بيان أن دماء غير المسلمين لا
~~تكافئ دماء المسلمين
# وأما قوله عليه السلام لا يقتل مؤمن بكافر فهو غير مجري على ظاهره
~~بالاتفاق لأن القاتل إذا أسلم يقتل قصاصا وفيه قتل مؤمن بكافر ثم المراد به
~~الحربي يعني من لا يحل قتله من أهل الحرب كالنساء والصبيان فإنه لا يقتل
~~PageV26P134 المؤمنون ms6957 بهم بدليل قوله ولا ذو عهد في عهده أي ولا يقتل ذو
~~العهد بالكافر وإنما لا يقتل ذو العهد بالكافر الحربي
# فإن قيل هذا ابتداء أي لا يقتل ذو العهد في مدة عهده
# قلنا ابتداء الواو حقيقة للعطف خصوصا فيما لا يكون مستقلا بنفسه
# فإن قيل قد روي ولا بذي عهد فيفهم منه أن المؤمن لا يقتل بذي العهدة
# قلنا إن ثبتت هذه الرواية فهي محمولة على المستأمن وبه نقول أن المسلم لا
~~يقتل بالمستأمن وكذلك لو اجتمع نفر من المسلمين على قتل ذمي قتلوا به لأنهم
~~في حكم القصاص كالمسلمين
# ( وكل قطع من مفصل ففيه القصاص في ذلك الموضع ) لأن المعتبر في القصاص
~~المساواة وفي القطع من المفاصل يمكن اعتبار المساواة فيجب القصاص
# فأما كل قطع لا يكون من مفصل بل يكون بكسر العظم فإنه لا يجب القصاص فيه
~~عندنا
# وفي أحد قولي الشافعي يجب القصاص لأن القصاص مشروع لمعنى الزجر والجناية
~~بغير حق في الغالب إنما تكون بهذه الصفة وقل ما يكون من المفصل فلو قلنا لا
~~يجب القصاص في ذلك أدى إلى إبطال الحكمة
# ولكنا نستدل بقوله عليه السلام لا قصاص في العظم ولأنه لا تتأتى مراعاة
~~المساواة في العظام لأنه لا ينكسر في الموضع الذي بريء كسره وبدون اعتبار
~~المساواة لا يجب القصاص ما خلا السن فالقصاص يجب فيه وقد بيناه ولا تقطع
~~اليسار باليمين ولا اليمين باليسار ولا اليد بالرجل ولا الإبهام بغيرها من
~~الأصابع ولا أصبع من يد بأصبع من الرجل لانعدام المساواة بين هذه الأعضاء
~~فإن فيما هو المقصود بها لا مساواة يعني مقصود منفعة البطش في اليد والعمل
~~بها وبين اليمين واليسرى في ذلك تفاوت
# وكذلك في الخلقة والهيئة يظهر التفاوت بين الإبهام وغيرها من الأصابع
~~وبين اليد والرجل وأصابع اليد وأصابع الرجل فيمتنع جريان القصاص بينهما ولا
~~يقتص من عظم ما خلا السن
# والأصل في جريان القصاص في الأسنان قوله تعالى @QB@ والسن بالسن @QE@ 45
~~وروي أن الربيع عمة أنس بن مالك ms6958 كسرت سن جارية فقضى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بالقصاص فقاله أنس بن النضر أو يكسر سن الربيع بسن جارية فرضوا
~~بالأرش فقال عليه السلام إن لله عبادا لو أقسموا عليه لأبرهم منهم أنس بن
~~النضر
# والأصل في جريان القصاص فيما دون النفس اعتبار المماثلة في الفعل وفي
~~المحل أما المأخوذ بالفعل فلأن المماثلة في ضمان العدوان منصوص عليها فيجب
~~اعتبارها في كل ما يتأتى والمتأتى اعتبار المماثلة في هذه الأشياء ويعنى
~~بالمماثلة في المأخوذ بالفعل المساواة في المنفعة والمساواة في البدل لأن
~~التفاوت في المنفعة المقصودة دليل اختلاف الجنس
# وإن PageV26P135 اتحد الأصل فلأن تنعدم المماثلة أولى ولهذا لا تقطع
~~اليمين باليسار والتفاوت في البدل دليل ظاهر على انعدام المساواة لأن البدل
~~بمقابلة المبدل وهو قيمته فالتفاوت فيه دليل على التفاوت في المبدل
# وعلى هذا الأصل قال علماؤنا رحمهم الله لا يجري القصاص بين الرجال
~~والنساء في الأطراف
# وقال بن أبي ليلى يجري وهو قول الشافعي ويسلكون في الباب طريقا سهلا وهو
~~اعتبار الأطراف بالنفوس لأنها تابعة للنفس وثبوت الحكم في التبع بثبوته في
~~الأصل فكما يجري القصاص بين الرجال والنساء في النفوس فكذلك في الأطراف
# ولكنا نقول لا مماثلة بين طرف الرجل وطرف المرأة في المنفعة ولا في البدل
~~والمماثلة معتبرة في القصاص في الأطراف بدليل أن الصحيحة لا تستوفى بالشلاء
~~للتفاوت بينهما في البدل والمنفعة ولا معنى لقولهم أن الشلاء ميتة لا روح
~~فيها لأن استيفاءها في القصاص جائز وبقطعها يتألم صاحبها ويجب حكومة العدل
~~لقطعها فعرفنا أن الحياة فيها باقية ولكن التفاوت في البدل فلا تقطع
~~الصحيحة بها بخلاف النفوس فالمعتبر هناك المساواة في الفعل حتى تستوفى
~~النفس الصحيحة بالزمنة
# فإن قيل التفاوت في البدل يمنع استيفاء الأكمل بالأنقص ولا يمنع استيفاء
~~الانقص بالأكمل حتى أن الشلاء تقطع بالصحيحة وعندكم في هذا الموضع لا تقطع
~~يد المرأة بالرجل
# قلنا نعم إذا كان التفاوت بسبب حسي كالشلل وفوات بعض الأصابع فهو كما
~~قلنا فأما إذا كان التفاوت ms6959 بمعنى حكمي فإنه يمنع استيفاء كل واحد منهما
~~لصاحبه كاليمين مع اليسار وهذا المعنى وهو أن في التفاوت إذا كان بنقصان
~~حسي فمن له الحق إذا رضي بالاستيفاء يجعل هو بالبعض حقه مستوفيا لما بقي
~~وذلك جائز ولهذا لا يستوفى الأكمل بالأنقص وإن رضي به القاطع لأنه بالرضا
~~يكون باذلا للزيادة ولا يجوز استيفاء الطرف بالبدل
# فأما إذا كان التفاوت لمعنى حكمي فلا وجه لتمكنه من الاستيفاء ها هنا
~~بطريق إسقاط البعض ولا بطريق البدل وعلى هذا قال الشافعي تقطع يد العبد بيد
~~الحر كما يقتل العبد بالحر وكذلك تقطع يد العبد بيد العبد كما يقتل أحدهما
~~بالآخر قصاصا ولا تقطع يد الحر بيد العبد كما لا يقتل الحر بالعبد عنده
~~وعندنا لا يجري القصاص بين العبيد والأحرار ولا بين العبيد فيما دون النفس
~~لانعدام المساواة في البدل أما فيما بين العبيد والأحرار فظاهر
# وكذلك بين العبيد إذا اختلفت القيم فيهم وكذلك إذا استوت لأن طريق معرفة
~~القيمة الحرز والمماثلة المشروطة شرعا لا تثبت بطريق الحرز كالمماثلة في
~~الأموال الربوية عند المقابلة بجنسها ولا يقال نصاب السرقة يعرف بالتقويم
~~PageV26P136 وإن كان يتعلق به ما يندرئ بالشبهات فكذلك المماثلة في القيمة
~~ها هنا لأنا لا ننكر معرفة القيمة بالحرز والظن وإنما ننكر ثبوت المساواة
~~بالحرز قطعا وفي باب السرقة الحاجة إلى معرفة القيمة لا إلى المساواة ولا
~~يقال إذا كانت قيمة كل واحد من العبدين أكثر من عشرة آلاف فها هنا المساواة
~~بينهما في البدل ثابتة شرعا ومع ذلك لا يجري القصاص بينهما في الأطراف لأن
~~التقدير في بدل نفس العبد
# فأما بدل طرفه فلا يدخله التقدير شرعا ولكن تجب قيمته بالغة ما بلغت
~~فيتحقق التفاوت بينهما فيه وبهذا تبين أن أطراف العبد يسلك بها مسلك
~~الأموال ولا مدخل للقصاص في الأموال
# وعلى هذا الأصل قلنا يجري القصاص بين المسلم والذمي فيما دون النفس
~~للمساواة بينهما في البدل
# وعند الشافعي يقطع طرف الذمي بطرف المسلم ولا يقطع طرف المسلم بطرف الذمي ms6960
~~اعتبارا بالنفسية على قوله
# وعلى هذا الأصل لا يقطع يدان بيد واحدة عندنا للتفاوت في البدل والتفاوت
~~في المقدار وتأثير التفاوت في المقدار فيما يعتبر فيه المماثلة أكثر من
~~تأثير التفاوت في الصفة
# ( ألا ترى ) أن في الأموال الربوية التفاوت في المقدار يمنع جواز العقد
~~والتفاوت في الصفة لا يمنع ثم التفاوت في الصفة ها هنا يمنع استيفاء الأكمل
~~بالأنقص كالصحيحة بالشلاء فالتفاوت في المقدار أولى
# وعند الشافعي يقطع يدان بيد واحدة إذا وضعا السكين من جانب واحدة اعتبارا
~~للقصاص في الطرف بالقصاص في النفس إلا أن في الأطراف إذا وضع أحدهما السكين
~~من جانب والآخر من جانب وأمرا حتى التقى السكينان يجب القصاص لأن القتل
~~إزهاق للحياة وهو لا يحتمل الوصف بالتجزي بحال فباختلاف محل الفعل لا يثبت
~~التجزؤ بل كل واحد منهما قاتل على الكمال كما لو اتحد محل فعلهما
# فأما القطع فإنه جزء محسوس وذلك يتنوع نوعين نوع منه يتجزأ وهو عند
~~اختلاف محل الفعل لأنه لو لم يوجد من كل واحد منهما إمرار السلاح إلا على
~~بعض العضو ونوع منه لا يحتمل الوصف بالتجزي وهو ما اتحد محل الفعل لأن كل
~~واحد منهما أمر السلاح على جميع العضو
# ( ألا ترى ) أنه لا يمكن أن يشار إلى شيء من المحل فيقال القطع بفعل هذا
~~دون فعل ذلك وعند اختلاف محل الفعل يقال هذا الجانب انقطع بفعل هذا والجانب
~~الآخر انقطع بفعل الآخر
# فإذا كان غير متجزىء كان قياس النفس يجعل كل واحد منهما قاطعا بجميع اليد
~~حكما فيلزمه القصاص لاعتبار معنى الزجر كما يعتبر ذلك في النفس
# والدليل على الفرق أن عند تميز محل الفعل يجب على كل واحد منهما حكومة
~~العدل وعند اتحاد محل الفعل يجب على كل واحد منهما عندكم PageV26P137 نصف
~~دية اليد في ماله
# وكذلك قلتم لو أن محرمين قتلا صيدا بضربة واحدة فإن على كل واحد منهما
~~قيمته صحيحا
# ولو جرحه كل واحد منهما في محل على حدة ضمن كل واحد منهما قيمته ms6961 مجروحا
~~بجراحة صاحبه فبه يتضح هذا الفرق
# ولكنا نقول كل واحد منهما قاطع بعض اليد سواء اختلف محل الفعل أو اتحد
~~لأن القطع هو الفعل بين متصلين ولهذا يطلق هذا الاسم على الخشب والنبات
~~والجبال ونحن نتيقن أن ما انقطع بفعل أحدهما لم ينقطع بفعل الآخر ولا معتبر
~~بإمرار كل واحد منهما السلاح على جميع العضو لأن إمرار السلاح من غير حصول
~~القطع به وجوده كعدمه وما انقطع بقوة أحدهما لم ينقطع بقوة الآخر هذا شيء
~~يعرفه كل عاقل فعرفنا أن كل واحد منهما قاطع بعض اليد ولا يجوز أن يقطع
~~جميع يده بقطعه بعض اليد لأن المساواة في الفعل معتبرة لا محالة
# والدليل عليه أن القطع في الجملة مما يحتمل الوصف بالتجزي وما يحتمل
~~الوصف بالتجزي إذا اشترك فيه اثنان يضاف إلى كل واحد منهما بعضه وإن حصل
~~على وجه غير متجزي كما لو اشتركا في تمزيق ثوب أو في استهلاك درة أو في جمل
~~حبسه يضاف نصفه إلى كل واحد منهما وإن حصل على وجه غير متجزئ
# فأما النفس فالقياس فيها هكذا
# ولكن تركنا القياس بالأثر وهو حديث عمر والمخصوص من القياس بالأثر لا
~~يلحق به إلا أن يكون في معناه من كل وجه لأن الفعل في النفس لا يحتمل الوصف
~~بالتجزي بحال والفعل في الطرف يحتمل الوصف بالتجزي
# ( ألا ترى ) أنه يتحقق أن يقطع بعض اليد ويترك ما بقي وفي النفس لا يتحقق
~~إزهاق بعض الحياة دون البعض فلعدم احتمال التجزؤ هناك يجعل كاملا في حق كل
~~واحد منهما ولاحتمال التجزؤ ها هنا يجعل كل واحد منهما قاطعا للبعض
# يوضح الفرق أن الفعل في النفس يكمل بسراية فعله فإنه لو جرح فسرى إلى
~~النفس كان مباشرا قتله والفعل في الطرف لا يكمل بسراية الفعل وأنه لو قطع
~~فسرى إلى ما بقي حتى سقط لا يلزمه القصاص وسراية فعله أقرب إلى فعله من فعل
~~شريكه فإذا لم يجز تكميل فعله بسراية فعله في حكم القصاص فلأن لا يجوز ms6962
~~تكميله بفعل شريكه أولى ولا معنى لاعتبار الزجر فإن معنى الزجر معتبر بعد
~~وجود المماثلة بدليل أنه لا تقطع يد الحر بيد العبد ولا الصحيحة بالشلاء
~~لانعدام المماثلة وإن وقعت الحاجة إلى الزجر ولأن المشتركين في أدنى ما
~~يتعلق به القطع لا يلزمهما القطع كما لو اشترك رجلان في سرقة نصاب واحد لا
~~يقطع واحد منهما
# وإن كان المسروق درة لا تحتمل التجزؤ وبه فارق النفس فإن المشتركين في
~~أدنى PageV26P138 ما يوجب القتل حقا لله تعالى يلزمهما القتل نحو ما إذا
~~اشتركا في قتل رجل في قطع الطريق فيعتبر حق العبد بحق الله تعالى في
~~الفصلين جميعا
# وإذا ثبت أنه لا يجب القصاص عليهما قلنا يجب على كل واحد منهما نصف دية
~~اليد في ماله لأنا نتيقن أن كل واحد منهما قاطع للنصف والفعل عمد
# وكذلك إذا وضع كل واحد منهما السكين من جانب فإنا إن علمنا أن كل واحد
~~منهما قطع نصف اليد يلزمه نصف الدية وإنما يصار إلى حكومة العدل إذا لم
~~يعلم أن كل ما قطعه كل واحد منهما قدر النصف ولو قطع رجل يد رجل من نصف
~~الساعد أو رجله من نصف الساق عمدا لم يكن عليه في ذلك قصاص لأنه لا يمكن
~~اعتبار المماثلة في الفعل والمحل فإن فعله كان في كسر العظم دون القطع من
~~المفصل وفيما يلزمه من الدية وحكومة العدل اختلاف بين أصحابنا وقد تقدم
~~بيانه
# ولو قطع رجل يدي رجل اليمنى واليسرى قطعت يداه بهما وكذلك إن قطعهما من
~~واحد لأن المماثلة المشروطة في الفعل والمحل والمأخوذ بالفعل موجود
# فإن قيل هو ما فوت على كل واحد منهما منفعة الجنس وإذا قطعنا يده كان فيه
~~تفويت منفعة الجنس فلا يتحقق المماثلة
# قلنا في حق كل واحد منهما يعتبر ما يستوفيه هو وليس في استيفائه منفعة
~~الجنس ثم هذا المعنى إنما يعتبر في السرقة لأن تفويت منفعة الجنس استهلاك
~~حكما والاستهلاك الحقيقي في حد السرقة غير مشروع فكذلك الحكمي فأما في
~~القصاص ms6963 فالاستهلاك الحقيقي مشروع إذا كانت المماثلة فيه فكذلك الاستهلاك
~~الحكمي
# ولو قطع رجل يميني رجلين قطعت يمينه بهما وغرم دية يد منهما عندنا سواء
~~قطعهما معا أو على التعاقب
# وقال الشافعي إن قطعهما على التعاقب يقطع بالأولى منهما وللثاني الأرش
~~وإن قطعهما معا يقرع بينهما ويكون القصاص لمن خرجت قرعته والأرش للآخر
# لأنه حين قطع يد أحدهما فقد صارت مشغولة بحقه مستحقة له قصاصا والمشغول
~~لا يشغل كمن رهن عينا من إنسان وسلمها إليه ثم رهنها من آخر فإنه لا يصلح
~~الثاني مع بقاء حق الأول وهنا حق الأول باق فمنع ذلك ثبوت حق الثاني في
~~اليد بخلاف ما إذا عفى الأول لأن المانع قد زال إذ لم يبق له حق في المحل
~~وكذلك إذا بادر الثاني واستوفى لأنه لم يبق للأول حق في المحل لفواته فكان
~~الثاني مستوفيا حقه
# فإذا حضرا جميعا فحق الأول قائم فيترجح بالسبق
# والدليل عليه أنه ليس في عينه وفاء بحقهما بالاتفاق حتى أن عندكم يقضي
~~بأرش يد بينهما وإن قطعا جميعا
# ولو كان في عينه وفاء بحقهما لم يجب لهما شيء آخر بعد استيفائه كما قلتم
~~في النفس إذا ثبت أن في عينه وفاء بحق أحدهما لم يكن بد PageV26P139 من
~~ترجيح أحدهما على الآخر فرجحنا بالسبق أو بخروج القرعة إذا حصل الفعلان
~~جميعا كما هو أصل ثم فيما قلتم جمع بين القصاص والأرش لكل واحد منهما بسبب
~~فعل واحد وذلك لا يجوز على أصلكم
# وحجتنا في ذلك أن حق كل واحد منهما ثابت في جميع اليد لأن السبب تقرر في
~~حق كل واحد منهما وهو القطع المحسوس وكونه مشغولا بحق الأول لما لم يمنع
~~تقرر السبب في حق الثاني لا يمنع ثبوت حكمه
# ( ألا ترى ) أن ملك المولى في عبده لا يمنع وجوب القصاص عليه إذا تقرر
~~سببه وهو القتل والحق دون الملك بخلاف الرهن فإن ثبوت السبب هناك بطرق
~~الحكم واشتغال المحل بحق الأول يمنع ثبوت السبب في حق الثاني حكما
# والدليل عليه ms6964 أنه لو عفى الأول كان للثاني أن يستوفي القصاص وتأثير العفو
~~في الإسقاط فلو لم يجب له القصاص بأصل الفعل لم يجب بالعفو
# والدليل عليه أن الثاني لو بادر واستوفى كان مستوفيا للقصاص فعرفنا أن حق
~~كل واحد منهما ثابت في جميع اليد والمساواة في سبب الاستحقاق توجب المساواة
~~في الاستحقاق كالغريمين في التركة والشفيعين في الشقص المشفوع إلا أنه إذا
~~قطعت يده بهما فقد صار كل واحد منهما مستوفيا نصف حقه لما بينا أن القطع
~~يقع متجزئا فإن القطع الذي هو ظلم يقع من اثنين بصفة التجزي فكذلك القطع
~~الذي هو جزء بخلاف النفس فإن ما هو ظلم هناك لا يقع متجزيا فكذلك ما هو جزء
~~وإذا صار كل واحد منهما مستوفيا نصف اليد فقد قضى بنصف طرفه حق كل واحد
~~منهما ومن عليه القصاص في الطرف إذا قضي بطرفه حقا مستحقا عليه يقضى لمن له
~~القصاص بالأرش كما لو قطعت يده في سرقة وبهذا تبين أن المعنى الذي يجب به
~~نصف الأرش لكل واحد منهما غير ما يجب به القصاص فلا يكون هذا جمعا بين
~~القصاص والأرش بسبب واحد وبه فارق النفس فإن هناك لو قضى بنفسه حقا مستحقا
~~عليه بأن قتل رحما لا يقضى لمن له القصاص بشيء
# إذا عرفنا هذا فنقول لو عفى أحدهما عنه قبل القصاص اقتص منه للباقي ولا
~~شيء للعافي لأن المزاحمة بينهما في القطع لثبوت حق كل واحد منهما في المحل
~~وقد انعدم ذلك بعفو أحدهما فكان للآخر القصاص فقط ولو حضر أحدهما دون صاحبه
~~لم ينتظر الغائب ويقتص لهذا الحاضر لأن حقه ثابت في جميع اليد ومزاحمة
~~الآخر معه في الاستيفاء موهوم عسى يحضر وعسى لا يحضر فلا يؤخر استيفاء
~~المعلوم لمكان الموهوم كأحد الشفيعين إذا حضر والآخر غائب يقضى له بجميع
~~المبيع بالشفعة لهذا المعنى ثم إذا قدم الغائب كان له الدية لأنه قضي بجميع
~~طرفه حقا مستحقا عليه PageV26P140 فيقضى للآخر بالأرش بخلاف النفس فإن هناك
~~لو حضر أحدهما واستوفى ms6965 القصاص ثم حضر الآخر لا يقضى له بشيء لأن هناك في
~~نفسه وفاء بحقهما فإنما لم يستوف هذا المعنى من جهته وإن لم يحضر وليس في
~~الطرف الواحد وفاء بحقهما فإنما تعذر على الثاني للاستيفاء بقضائه بطرفه
~~حقا مستحقا عليه
# يوضحه أن في النفس وإن قضى بها حقا مستحقا عليه فلا يمكن جعلها سالمة بعد
~~موته ولا يمكنه تقوم نفسه عليه بعد ما مات فأما في الطرف فيمكن أن يجعل
~~الطرف كالسالم له حين قضي به حقا مستحقا عليه وإن يتقوم عليه ذلك لأنه
~~كالحابس لطرفه حكما فلهذا يقضى للثاني بالأرش
# وإن اجتمعا فقضي لهما بالقصاص والدية فأخذ الدية ثم عفى أحدهما عن القصاص
~~جاز عفوه ولم يكن للآخر أن يستوفي القصاص وإنما له نصف الدية لأنهما ملكا
~~الأرش بالقبض وبعد تمام ملك كل واحد منهما في نصف اليد يستحيل أن يبقى حق
~~كل واحد منهما في جميع القصاص فعرفنا أن حق كل واحد منهما إنما بقي في نصف
~~القصاص والقصاص المشترك بين اثنين إذا سقط نصيب أحدهما بعفوه انقلب نصيب
~~الآخر مالا
# فإما إذا لم يستوفيا الدية حتى عفى أحدهما بعد ما قضى القاضي فعلى قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف للآخر أن يستوفي القصاص كما لو عفى أحدهما قبل قضاء
~~القاضي وهو القياس
# وعند محمد وزفر ليس للآخر أن يستوفي القصاص استحسانا كما لو عفى أحدهما
~~بعد استيفاء الأرش وذلك لأن قضاء القاضي بالقصاص وبالأرش بينهما قد نفذ ومن
~~ضرورته ضرورة القصاص مشتركا بينهما
# فإذا أسقط أحدهما نصيبه يبقى حق الآخر في نصف القصاص ولا يتصور استيفاء
~~نصف اليد قصاصا والدليل عليه أن الأرش بقضاء القاضي صار مملوكا بينهما فهو
~~كما لو ملكا الأرش بالاستيفاء بخلاف ما قبل القضاء فإنهما لم يملكا الأرش
~~بعد فيبقى حق كل واحد منهما في جميع القصاص
# والدليل على الفرق بين ما قبل القصاص وبين ما بعده أن أحد الشفيعين لو
~~سلم قبل أن يقضي القاضي لهما بالدار كان للآخر أن يأخذ جميع الدار ms6966 بالشفعة
# ولو سلم أحدهما بعد قضاء القاضي لم يكن للآخر أن يأخذ إلا النصف
# وكذلك لو ادعى رجلان كل واحد منهما شراء عين من ذي اليد وأقاما البينة ثم
~~أسقط أحدهما حقه قبل قضاء القاضي فإنه يقضى للآخر بالبيع في جميع العين
~~وبعد ما قضى القاضي لهما لو رد أحدهما البيع في نصيبه لم يكن للآخر إلا
~~النصف
# وأبو حنيفة وأبو يوسف قالا القاضي إنما قضى بما كان على ما كان فنزل ذلك
~~منزلة الفتوى
# ولو استفتيا فأفتى لهما القاضي أن القصاص PageV26P141 بينكما أو أن الأرش
~~بينكما ثم عفى أحدهما كان للآخر استيفاء القصاص فكذلك إذا قضى به القاضي
~~وهو نظير من مات وترك ابنا وبنتا فقضى القاضي بينهما بالميراث أثلاثا كان
~~هذا كفتوى المفتي ولو تزوج امرأة ولم يسم لها مهرا فقضى القاضي لها بمهر
~~المثل كان هذا كفتوى المفتي حتى لو طلقها قبل الدخول بها كان لها المتعة
# وفي تفسير هذا الوصف نوعان من الكلام أحدهما أن حق كل واحد منهما كان في
~~جميع القصاص على أن يستوفى كل واحد منهما النصف إذا زاحمه الآخر وبقي كذلك
~~بعد قضاء القاضي بدليل أنه لو حضر أحدهما واستوفي كان مستوفيا للقصاص ويكون
~~الأرش للآخر بخلاف ما بعد استيفاء الأرش فإن هناك لو حضر أحدهما لا يتمكن
~~من استيفاء القصاص ما لم يحضر الآخر وهذا لأن القضاء قول من القاضي والقصاص
~~الذي هو غير المشترك لا يصير مشتركا بقول بحال كما لو جعل نصف القصاص لغيره
~~وقضى القاضي بذلك كان ذلك لغوا بخلاف استيفاء الأرش فإنه فعل وبالفعل يصير
~~القصاص مشتركا والقاضي وإن قضى بالأرش بينهما فالملك لكل واحد منهما لا يتم
~~بالقضاء قبل الاستيفاء لأن الأرش في معنى الصلات فإنما يتم الملك فيها
~~بالقبض لا بالقضاء كمنفعة الزوجة تصير بالقبض لا بنفس القضاء
# والدليل عليه أن السبب الموجب للأرش لكل واحد منهما قضاؤه بطرفه حقا
~~مستحقا عليه وذلك لا يتم بالقضاء قبل استيفاء القصاص
# فأما إذا استوفيا الأرش فسبب الملك ms6967 في المقبوض هو القبض وقد تم ذلك وبهذا
~~فارق فصل الشفعة والبيع فالقاضي بقضائه هناك غير الآمر عما كان عليه لأنه
~~فسخ بيع كل واحد منهما في النصف وأبطل حق كل واحد من الشفيعين في النصف
~~الذي قضى به الآخر
# والوجه الآخر أن القصاص وجب مشتركا بينهما والأرش كذلك أما إذا حصل
~~الفعلان معا فهو ظاهر وكذلك إن حصلا على التعاقب لأنه يجعل في الحكم كأنهما
~~كانا معا وهذا لأنا لو قلنا أن حق كل واحد منهما في جميع القصاص لكان
~~القاضي مسقطا حق كل واحد منهما عن نصف القصاص بولاية شرعية والقصاص لا
~~يحتمل الوصف بالتجزي إسقاطا
# ( ألا ترى ) أن صاحب الحق لو عفا عن النصف سقط جميع حقه وها هنا لما نفذ
~~قضاء القاضي بالقصاص بينهما عرفنا أن القصاص كان مشتركا بينهما بشرط مزاحمة
~~كل واحد منهما مع صاحبه فتقرر ذلك بقضاء القاضي ثم بالعفو زالت مزاحمته
~~فيكون حق الآخر في القصاص لانعدام شرط الشركة كما لو زالت مزاحمته بالعفو
~~قبل قضاء القاضي
# والطريق الأول أصح
# ولو لم يكونا أخذا المال وأخذا به كفيلا ثم عفا أحدهما PageV26P142
~~فالمسألة على الخلاف أيضا لأن تأثير الكفالة في توجه المطالبة بالأرش على
~~الكفيل وذلك لا يكون أقوى من توجه المطالبة لهما بالأرش على الأصيل بقضاء
~~القاضي
# ثم هناك لو عفا أحدهما كان للآخر القصاص فهذا مثله
# ولو كانا أخذا بالمال رهنا كان هذا بمنزلة قبض المال إذا عفا أحدهما بعد
~~ذلك لم يكن للآخر أن يستوفى القصاص وهذا استحسان
# وكان ينبغي في القياس أن لا يقع بينهما شركة أبدا ما لم يقبضا
# ولم يذكر غير هذا في رواية أبي حفص
# وفي رواية أبي سليمان قال كان ينبغي في القياس أن لا يقع بينهما شركة
~~أبدا سواء قبضا المال أو لم يقبضا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وفي رواية أبي سليمان أشار إلى أن القياس والاستحسان في فصل استيفاء
~~الأرش والارتهان بالأرش جميعا
# وفي رواية أبي حفص أشار إلى أن القياس ms6968 والاستحسان في فصل الارتهان بالأرش
~~وهذا هو الأصح
# وجه القياس أن الرهن وثيقة بالأرش كالكفالة فكما إن عفو أحدهما بعد كفالة
~~الكفيل بالأرش لا يمنع الآخر من الاستيفاء أي استيفاء القصاص فكذلك بعد
~~الرهن لأن بالارتهان لم يتم ملكهما في الأرش ولا في بدله وجه الاستحسان أن
~~موجب عقد الرهن ثبوت يد الاستيفاء لهما
# ( ألا ترى ) أنه يتم استيفاؤهما بهلاك الرهن وأنه يعتبر قيمة الرهن وقت
~~القبض فتقام يد الاستيفاء مقام حقيقة الاستيفاء في إيراث الشبهة بخلاف
~~الكفالة فإن بالكفالة تزداد المطالبة ولا تثبت يد الاستيفاء فبقي كل حق
~~واحد منهما بعد الكفالة في جميع القصاص كما كان قبله
# وإذا قطع الرجل أصبع رجل من المفصل من يمناه ثم قطع يمينا أخرى وبدأ
~~باليد ثم قطع الأصبع ثم حضرا جميعا فإنه يقطع أصبعه أولا بأصبع الآخر ثم
~~يخير صاحب اليد فإن شاء قطع ما بقي وإن شاء أخذ دية يده لأن في البداءة يحق
~~صاحب اليد إيفاء الحقين فإنه لا يفوت به محل حق صاحب الأصبع فمهما أمكن
~~إيفاء الحقين لا يجوز إبطال حق أحدهما ثم حق صاحب الأصبع في الأصبع مقصود
~~وحق صاحب اليد في الأصبع تبع بدليل أنه لو أراد قطع الأصابع أو بعضها وترك
~~الكف منع من ذلك ولا مساواة بين التبع والمقصود فهو نظير ما لو قطع يد
~~إنسان وقتل آخر فإنه يبدأ بحق صاحب اليد فيقتص له أولا ثم يقتل بالآخر
# وإذا قطع صاحب الأصبع أصبعه يخير صاحب اليد بمنزلة ما لو كانت يد القاطع
~~ناقصة بأصبع ومن قطع يد إنسان ويد القاطع ناقصة بأصبع يتخير المقطوعة يده
~~لعجزه عن استيفاء حقه بصفة الكمال فإن شاء أخذ الأرش وإن شاء قطع ما بقي
~~ولا PageV26P143 شيء له سوى ذلك عندنا وعند الشافعي له أن يقطع ما بقي
~~ويضمنه خمس دية اليد لأن كل أصبع خمس اليد بدليل أن أرش كل أصبع يكون خمس
~~أرش اليد فهو إنما استوفى أربعة أخماس حقه فيقضى له بالأرش فيما بقي ms6969 كمن
~~أتلف على آخر خمسة أقفزة حنطة فوجد عنده أربعة أقفزة واستوفاها كان له أن
~~يستوفي قيمة القفيز الخامس
# ولكنا نقول استوفى محل حقه بكماله فلا يرجع مع ذلك بشيء من الأرش كما لو
~~قطع يدا صحيحة ويد القاطع شلاء فاستوفى القصاص وهذا لأن الأصابع صفة لليد
# ( ألا ترى ) أن المقصود باليد منفعة البطش وبفوات الأصبع ينتقص معنى
~~البطش ولا ينعدم والدليل عليه أنه لو أراد صاحب اليد استيفاء بعض الأصابع
~~لم يكن له بعد ذلك ولكن إما أن يقطع من مفصل اليد أو يترك فعرفنا أن
~~الأصابع في حقه بمنزلة الوصف ومن تجوز بحقه مع نقصان الصفة لا يكون له أن
~~يرجع بشيء آخر كما لو أتلف عليه كرا جيدا فوجد عنده كرا رديئا وقبضه بخلاف
~~القفزان فإنه مقدار وليس بصفة
# ( ألا ترى ) أن له أن يبرئ عن بعض الأقفزة ويستوفي البعض وها هنا ليس له
~~أن يعفو عن بعض الأصابع ويستوفي البعض
# فإن جاء صاحب اليد أولا قطعت له اليد لأن حقه ثابت معلوم فلا يتأخر
~~استيفاؤه لمكان حق موهوم لغائب لا يدري أيطلب أو يعفو ثم إذا حضر الآخر قضى
~~له بالأرش لأن من عليه الحق قضى بمحل حقه حقا مستحقا عليه فيكون له الأرش
# فإن قيل كيف يستقيم هذا مع قولكم أن الأصبع وصف وتبع قلنا نعم ولكن
~~باعتبار فوات هذا الوصف كان يتخير من له الحق وإنما لم يتخير ها هنا لبقاء
~~الأصبع فكان هو من هذا الوجه قاضيا بالأصبع حقا مستحقا عليه بخلاف النفس
~~فإن هناك لو حضر من له القصاص في النفس أولا واستوفى لم يكن لمن له القصاص
~~في الطرف شيء لأن هناك ما قضى بالطرف حقا مستحقا عليه
# ( ألا ترى ) أن فوات الطرف لا يثبت الخيار لصاحب النفس
# ولو قطع من أصبع رجل مفصلا ومن أصبع رجل آخر مفصل ذلك الأصبع ومن رجل
~~ثالث الأصبع كلها ثم اجتمعوا عند القاضي فإنه يقطع المفصل الأعلى لصاحب
~~الأعلى لأنه ليس في بداءته بحقه ms6970 تفويت محل حق الآخرين وبالبداءة بأخذ حق
~~الآخرين تفويت محل حقه ولأن حقه في المفصل الأعلى مقصود وحق الآخرين فيه
~~تبع
# وإذا قطع هذا المفصل تخير صاحب المفصلين
# فإن شاء قطع المفصل الأوسط بجميع حقه لأنه وجد محل حقه ولكنه مع النقصان
# وإن شاء أخذ ثلثي دية أصبعه من مال القاطع لعجزه عن استيفاء PageV26P144
~~كمال حقه ثم يخير صاحب الأصبع فإن شاء أخذ ما بقي من أصبعه لوجود محل حقه
~~وإن كان ناقصا
# وإن شاء أخذ دية أصبعه من مال القاطع لعجزه عن استيفاء كمال حقه
# وكذلك لو قطع كف رجل من مفصل ثم قطع يد آخر من المرفق ثم اجتمعا فإن الكف
~~يقطع لصاحب الكف لأنه ليس في البداءة بحقه تفويت محل حق الآخر ثم يخير صاحب
~~المرفق
# فإن شاء قطع ما بقي بحقه لوجود محل حقه
# وإن شاء أخذ الأرش لعجزه عن استيفاء حقه بكماله وفي جميع هذه الوجوه لا
~~يثبت للثاني الخيار قبل استيفاء الأول لأن صفة الكمال قائمة في طرفه ولا
~~تنعدم بثبوت حق الأول فيه وإنما ينعدم ذلك باستيفائه فلهذا كان خياره بعد
~~استيفاء الأول
# وإذا شج الرجل الرجل موضحة فأخذت ما بين قرني المشجوج وهي لا تأخذ ما بين
~~قرني الشاج لكبر رأس الشاج فإن المشجوج يخير فإن شاء أخذ الأرش وإن شاء
~~اقتص له يبدأ من أي الجانبين أحب حتى يبلغ مقدارها في طولها إلى حيث تبلغ
~~ثم يكف وليس له أن يشجه شجة تأخذ ما بين قرنيه
# وذكر الطحاوي عن الرازي الكبير أن له ذلك ولا خيار له لأن في القصاص فيما
~~دون النفس تعتبر المساواة في المحل ولا ينظر إلى الصغر والكبر
# ( ألا ترى ) أن من قطع يد إنسان ويد القاطع أكبر من يد المقطوع أنه يجب
~~القصاص فهذا مثله
# ولكنا نقول الأصل في الشجاج أنه تعتبر المساواة في المساحة والسبر لأن
~~البدل يختلف بحسب الاختلاف في ذلك والمساواة في البدل معتبرة في القصاص
~~فيما دون النفس فها هنا لو شجه ms6971 شجة تأخذ ما بين قرني الشاج كان في المساحة
~~أكثر من الأول وكذلك في الألم
# ولو شجه مثل الأول وفي المساحة كان في السبر دون الأول لأن الشجة الأولى
~~أخذت ما بين قرنيه وذلك القدر لا يأخذ ما بين قرني الشاج فقد عجز عن
~~استيفاء حقه بكماله فثبت له الخيار إن شاء استوفى الأرش وإن شاء استوفى
~~القصاص بقدر الأولى في المساحة وتجوز بدون حقه في السبر بخلاف اليد فإن
~~المعتبر هناك منفعة البطش فلعل هذه المنفعة في اليد الصغيرة أكثر من اليد
~~الكبيرة
# ( ألا ترى ) أن أرش اليد لا يختلف باختلاف اليد في الصغر والكبر بحال فإن
~~لم يأخذ ما بين قرني المشجوج لكبر رأسه وهي تأخذ ما بين قرني الشاج وتفضل
~~فإنه يخير أيضا لأنه إن استوفى مثل حقه في المساحة كان هذا أزيد في السبر
~~من الأول وإن اقتصر على ما يكون مثل الأول في السبر كان دون حقه في المساحة
~~فيتخير فإن شاء أخذ الأرش وإن شاء اقتص PageV26P145 له ما بين القرنين من
~~الشاج لا يزاد على ذلك
# وإن كانت الشجة في طول رأس المشجوج وهي تأخذ من رأس الشاج من جبهته إلى
~~قفاه فإن شاء أخذ الأرش وإن شاء اقتص له مقدار شجته إلى مثل موضعها من رأسه
~~لا أزيد على ذلك لأنه لو شجه مثل شجته في الطول كان هذا في معنى السبر أزيد
~~من الأول ولا سبيل له إلى استيفاء الزيادة
# وإن شجه إلى مثل ذلك الموضع من رأسه كان دون حقه في الطول فيخير لذلك
# وإن كانت أخذت من المشجوج ما بين جبهته إلى قفاه ولا تبلغ من رأس الشاج
~~إلا إلى نصف ذلك فإن شاء أخذ الأرش وإن شاء اقتص له بمقدار شجته إلى حيث
~~تبلغ ويبدأ من أي الجانبين أحب لما قلنا وقدمنا فيما سبق حكم القصاص في
~~الشجاج وما فيها من اختلاف الروايات وأنه لا يقتص في شيء من ذلك حتى يبرأ
~~ولا قصاص في الهاشمة والمنقلة والآمة والجائفة ms6972 لأن هذه الجراحات في العظم
~~فاعتبار المماثلة فيها غير ممكن
# ( وبلغنا عن عمر رضي الله عنه أنه قال لا قصاص في عظم وعن بن عباس رضي
~~الله عنه أنه قال ولا قصاص في آمة ولا جائفة ولا منقلة ولا عظم يخاف عليه
~~تلف وكل عظم كسر من ساعد أو ساق أو ضلع أو ترقوة أو غير ذلك ففيه حكم عدل
~~ولا قصاص فيه ) لتعذر اعتبار المساواة فيه وللتفاوت في الأرش فإن حكم العدل
~~إنما يظهر بتقويم المقومين فلا يكون ذلك مقطوعا به
# وإذا قطع رجل يد رجل عمدا ويد القاطع شلاء أو ناقصة أصبعا قيل له اقطع
~~يده إن شئت وإلا فخذ الأرش لأنه وجد جنس حقه ولكنه ناقص في الصفة فيتخير
~~لذلك
# فإن سقطت يده قبل أن يختار من له القصاص شيئا فلا شيء له عندنا وله الأرش
~~عند الشافعي
# وكذلك لو كانت يد القاطع صحيحة فسقطت لأكلة أو قطعت ظلما فلا شيء لمن له
~~القصاص
# وعند الشافعي له الأرش
# وكذلك في النفس لو مات من عليه القصاص أو قتل فهو بناء على ما سبق أن
~~عنده الواجب أحد شيئين إما القصاص أو الأرش وإذا تعذر استيفاء أحدهما لفوات
~~محله تعين الآخر
# وعندنا الواجب هو القصاص لا غير وقد سقط لفوات محله حقيقة وحكما والحق
~~الثابت في محل مقصور عليه لا يبقى بعد فواته بخلاف ما إذا قطعت يده في سرقة
~~لأنه لما قضي بيده حقا مستحقا عليه كان ذلك كالسالم له حكما إذا ثبت هذا
~~فيما إذا كانت يده صحيحة فكذلك إذا كانت يده شلاء لأن حقه كان في القصاص
~~وقد فات محله حين سقطت يده
# فإن قيل هو مخير بين استيفاء القصاص واستيفاء الأرش فإذا تعذر عليه
~~استيفاء أحدهما تعين الآخر
# قلنا لا كذلك بل كان حقه في القصاص لا غير إلا أنه كان له أن PageV26P146
~~يستوفي الأرش لعجزه عن استيفاء كمال حقه بدليل أنه لو زال الشلل قبل أن
~~يستوفى الأرش لم يكن له إلا القصاص ms6973 وقد فات محل حقه فلم يبق له شيء
# ولو قطعت أصبع من أصابع القاطع لغير قصاص لم يكن للمقطوعة يده إلا أنه
~~يقطع ما بقي ولا أرش له بخلاف ما إذا قطعت أصبع من أصابعه في قصاص لأن
~~الأصبع جزء من اليد فيعتبر الجزء بالكل في الفصلين جميعا
# وإذا اقتص الرجل من الرجل في عضو أو شجة فمات المقتص منه من ذلك فديته
~~على عاقلة المقتص له في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي لا شيء عليه والمسألة مختلفة بين الصحابة
~~رضي الله عنهم كان عمر وعلي يقولان الحق ( قبله ) ولا شيء على أحد وكان بن
~~مسعود يقول يضمن دية النفس ويسقط من ذلك أرش العضو الذي هو حقه وكان عبد
~~الله بن عمرو بن العاص يقول عليه الدية
# وكان يروى في ذلك حديثا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم من استقاد من
~~إنسان فمات المستقاد منه وبرئ المستقيد ضمن المستقيد ديته
# وجه قولهما أن هذا قطع بحق أو قطع مستحق فالسراية المتولدة منه لا تكون
~~مضمونة كالإمام إذا قطع يد السارق فمات من ذلك
# وتأثيره أن السراية أثر الفعل فلا تنفصل عن أصل الفعل ولما اتصل أصل
~~الفعل بالخفية فكذلك أثره ثم نفس من عليه القصاص صارت في حكم نفسه على معنى
~~أن الفعل في محل حقه يكون حقا مباحا وفيما وراء ذلك يكون عدوانا وأن محل
~~حقه صار مملوكا له في حكم الاستيفاء وما وراء ذلك غير مملوك له والفعل في
~~محل حقه جزاء وفيما سوى ذلك عدوان
# فإذا تميز أحد المحلين عن الآخر حكما يجعل كالتمييز حسا ولا تنوب السراية
~~من بدن إلى بدن فباعتبار هذا المعنى يجعل عقيب القطع كأنه تم البرء فلا
~~تعتبر السراية بعد ذلك ولأن هذا فعل مأذون فيه فالسراية المتولدة منه لا
~~تكون مضمونة كمن قال لغيره اقطع يدي أو قال من عليه القصاص لمن له القصاص
~~اقطع يدي قصاصا فقطع وسرى فإنه لا يجب شيء
# وكذلك النزاع والفصاد ms6974 والحجام والختان لا يضمن واحد منهم بالسراية شيئا
~~لهذا المعنى ولأن هذا قطع لو اقتصر لم يكن مضمونا فلا تكون السراية مضمونة
~~كقطع يد المرتد وهذا لأن الشرع أثبت له حق قطع اليد وليس في وسعه التحرز عن
~~السراية فلا يجوز أن يكون مؤاخذا به والسراية إنما تكون لعجز الطبيعة عن
~~دفع أثر الجراحة والبرء وبقوة الطبيعة عن دفع أثرها وشيء من ذلك ليس في وسع
~~المستوفي لحقه
# يوضحه أن طرفه كان سالما بلا خطر فلا يتميز إلا بمثله وهو طرف يسلم له
~~بالاستيفاء من غير خطر
# ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان أحدهما أن هذا قتل بغير حق فيكون مضمونا
# وبيانه PageV26P147 أن القتل اسم لجرح يعقبه زهوق الروح وقد وجد ذلك ولا
~~شك أن القطع غير القتل فالقطع اسم لفعل يكون مؤثرا في إباحة جزء من الجملة
~~والقتل اسم لفعل يكون مؤثرا في إزهاق الروح وإنما يتعين ذلك باعتبار المآل
~~ولهذا يعتبر في الجنايات مآلها حتى إذا قطع يد امرأة أو يد رجل من نصف
~~الساعد لم يكن عليه القصاص
# فإن سرى إلى النفس يجب القصاص فبهذا يتبين أن عند السراية تبين أن أصل
~~الفعل كان قتلا لا أن يقال كان قطعا فصار قتلا لأن الفعل لا يتصور أن يكون
~~على صفة ثم يصير على صفة أخرى إذ لا بقاء له ولا يتبين أنه كان قتلا في
~~الأصل وهو بمنزلة تحريك الخشبة إن لم يصب شيئا كان تحريكا وإن ألقاها على
~~ما انكسر بها كان كسرا وإن ألقاها على حيوان فمات بها كان قتلا وها هنا لما
~~انزهق الروح بهذا الفعل عرفنا أنه كان قتلا من الأصل ولا حق له في القتل
~~فيكون هذا قتلا بغير حق بمنزلة ما لو حز رقبته ولهذا كان القياس أن يلزمه
~~القصاص عند أبي حنيفة إلا أنه أوجب عليه الدية استحسانا بمنزلة الخطأ فإنه
~~ما قصد قتله وإنما قصد استيفاء حقه بإقامة فعل هو حق فيكون بمنزلة ما لو
~~رمى إلى صيد أو حربى ms6975 فأصاب مسلما
# يوضحه أن الفعل من حيث الصورة حقه وباعتبار المآل كان غير حقه والحكم وإن
~~كان يبنى على ما يظهر في الحال فنسبة ذلك الفعل لصورته وصفة الحقية في
~~صورته تكون شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات
# وما ادعوا من تمييز أحد المحلين حكما كلام لا معنى له لأن هذا التمييز في
~~حكم القطع الذي هو قصاص فقط فأما فيما وراء ذلك فنفس من عليه وأطرافه كشيء
~~واحد وقد بينا أن هذا ليس باستيفاء لحقه وكذلك الفعل إنما يكون جزاء إذا
~~كان قطعا لا إذا كان قتلا وطرف من عليه غير مملوك لمن له القصاص حكما حتى
~~إذا قطع كان البدل لمن عليه لا لمن له القصاص ولكن في حق المتمكن من
~~استيفاء حقه جعل كأنه له واستيفاء حقه يكون بفعل هو قطع لا بفعل هو قتل
~~قوله التحرز عن السراية ليس في وسعه قلنا نعم ولكن العفو والترك في وسعه
~~وهو مندوب إليه قال الله تعالى @QB@ وأن تعفوا أقرب للتقوى @QE@ 237 وإنما
~~يتقيد بالوسع ما يكون مستحقا عليه فأما ما يكون مباحا له كالمشي في الطريق
~~والرمي إلى الصيد وتعزير الزوج زوجته فمقيد بشرط السلامة وإن لم يكن في
~~وسعه إيجاد ذلك لأن ذلك غير مستحق عليه ثم عجزه لا يجوز أن يكون مسقطا حرمة
~~صاحب النفس في نفسه وأكثر ما في الباب أن يتقابل حقان حق هذا في طرف يسلم
~~له بلا خطر وحق الآخر في نفس محترمة متقومة فتترجح حرمة النفس على حرمة
~~الطرف أو يعتبر الحرمتان فلحقه PageV26P148 في الطرف يتمكن من الاستيفاء
~~ولمراعاة حق الآخر في النفس يتقيد عليه بشرط السلامة وهو بمنزلة ما لو قلع
~~سن إنسان فاستؤني حولا فلم ينبت فإنه يمكن من استيفاء القصاص فإن استوفى
~~القصاص ثم نبت السن المقلوع أولا وجب عليه أرش سن القالع لهذا المعنى وهذا
~~بخلاف قطع الإمام يد السارق لأن ذلك مستحق عليه إقامته فيتقيد بما في وسعه
# يوضحه أن المأمور به هناك قطع مطلق وفعله ms6976 في الصورة قطع فيصير به ممتثلا
~~للآمر ويخرج من عهدته فيصير كالمسلم إلى من له القصاص عامل لنفسه الحق فإذا
~~مات من ذلك فإنما قتله من له الحق بعد ما خرج الإمام من عهدة فعله فأما هنا
~~فمن له القصاص عامل لنفسه فلا يخرج من عهدته قبل البرء وإنما أذن له في قطع
~~مقيد بكونه قصاصا والقصاص عبارة عن المساواة فإذا تبين أنه لم يكن قصاصا
~~كان مضمونا عليه
# ولهذا قلنا في قوله اقطع يدي فقطع فسرى لا يجب شيء لأنه أنابه مناب نفسه
~~في قطع مطلق فكما أن به تحول فعله إلى الآمر وخرج القاطع من عهدته وكذلك
~~النزاع والفصاد والحجام إنما أمروا بفعل مطلق وكما فرغوا من ذلك خرجوا من
~~عهدتهم وصار مسلما إلى من أمرهم بذلك فأما قول من عليه القصاص لمن له
~~القصاص اقطع يدي قصاصا غير معتبر لأن من له القصاص عامل لنفسه بعد هذا
~~القول وقبله كيف وقد قيد الأمر بقوله اقطع قصاصا فإذا سرى إلى النفس فهذا
~~على الخلاف
# والحرف الآخر لأبي حنيفة أن هذه سراية تولدت من قطع مضمون فيكون مضمونا
~~كما لو قطع يد إنسان ظلما
# وبيان ذلك أن القصاص محض حق العباد فيكون واجبا بطريق الجبران وما يستوفى
~~جبرا يكون على المستوفي بما كان استوفي منه فإن معنى الجبران لا يتحقق إلا
~~به كمن استهلك على إنسان مالا فاستوفي منه مثله كان المستوفى مضمونا على
~~المستوفى وهذا مثله فإذا كان أصل الفعل مضمونا والسراية أثره فتكون مضمونة
~~أيضا وعليه يخرج قطع يد السارق لأنه أقامه حدا فلا يكون مضمونا على الإمام
# ( ألا ترى ) أن ذلك قضاء منه وفيما يكون مضمونا عليه لا يكون نافذ القضاء
# وكذلك إذا قال لغيره اقطع يدي فإنه غير مضمون عليه لأنه عامل للآمر لأمره
~~في محل مملوك له وكذلك قطع يد المرتد وأما فعل الفصاد والنزاع فإنه مضمون
~~ضمان عقد ولكن لا يتولد ضمان الجناية من ضمان العقد وقد قررنا هذا في مسألة
~~الأجير المشترك ms6977
# ولو لم يمت المقتص منه ومات المقتص له قتل به المقتص منه لأنه لما مات
~~تبين أن الواجب له القصاص في النفس ومن له القصاص في النفس إذا قطع يد من
~~عليه القصاص لا يسقط به PageV26P149 حقه في النفس فلهذا قتل به قصاصا
# ولو قتل رجل رجلا فدفع إلى وليه فقطع يده عمدا أو مثل به في غير ذلك
~~الموضع لم يكن عليه في ذلك أرش لأنه كانت له نفس واليد من النفس
# ( ألا ترى ) أن استيفاء النفس باق على ذلك كله ولكن تعذر لما باشره من
~~المثلة فإن المثلة حرام بنهي النبي عليه السلام عن المثلة وما كان يمنع من
~~هذا الفعل فذاك لا يدل على أنه مضمون عليه كما لو حرقه بالنار فإنه لا يكون
~~مضمونا عليه وإن كان هو ممنوعا منه والأطراف تابعة للنفس
# فإذا كان فعله في النفس على وجه يكون ممنوعا منه لا يوجب الضمان عليه
~~فكذلك في الطرف
# ولو أن الولي بعد ما قطع يده عمدا أو خطأ عفا عنه كان عليه دية اليد في
~~قول أبي حنيفة
# ولا شيء عليه في قول أبي يوسف ومحمد لأنه استوفى طرفا من نفس لو استوفاها
~~لم يضمن فكذلك إذا استوفى جزءا منها لم يضمن كما لو قطع يد مرتد وهذا لأن
~~الأطراف تابعة للنفس فمن ضرورة ثبوت حقه في النفس ثبوت حقه في الأطراف لأن
~~الحق في التبع إنما يثبت بثبوته في الأصل ولهذا لم يكن استيفاء الطرف موجبا
~~للضمان عليه قبل العفو فكذلك بعد العفو ولأن العفو إسقاط فإنما ينصرف إلى
~~الباقي لا إلى المستوفى كمن قطع يد إنسان ثم قطع من له القصاص أصبعا من
~~أصابعه ثم عفا عن اليد لم يضمن أرش الأصبع والأصابع للكف بمنزلة الأطراف
~~للنفس والدليل عليه أنه لو أعقب القطع قتلا لم يضمن شيئا وكان ذلك باعتبار
~~ثبوت حقه في الطرف فكذلك إذا أعقبه عفوا لأنه في العفو محسن وإحسانه لا
~~يكون موجبا عليه الضمان
# يوضحه أنه بعد العفو ms6978 لو سرى إلى النفس لم يضمن شيئا والقطع الساري أفحش
~~من المقتصر وإذا كان لا يضمن بعد العفو إذا سرى شيئا فإذا اقتصر أولى أن لا
~~يضمن
# وأبو حنيفة يقول استوفى طرفا لا حق له في استيفائه من نفس متقومة فيكون
~~مضمونا عليه
# وبيانه أن نفس من عليه القصاص متقومة في حق سائر الناس فكذلك في حق من له
~~القصاص إلا أن تقومها سقط في حق الاستيفاء بما سبق ولا حق لمن له القصاص في
~~استيفاء الطرف لأن استيفاء الطرف قطع وقد بينا أن حقه في القتل والقطع غير
~~القتل
# والدليل عليه أنه يمنع من الاستيفاء مع أن القطع طريق مشروع لاستيفاء
~~القصاص في النفس فإنما يمنع هناك لأنه مخطئ في الطريق وها هنا غير مخطئ في
~~الطريق ثم يمنع من الاستيفاء فعرفنا أنه لا حق له في الطرف وهذا لأن حقه في
~~النفس والأطراف تابعة للنفس فإنما يثبت له الحق في استيفائها تبعا لا
~~مقصودا
# فإذا استوفى الطرف مقصودا كان مستوفيا PageV26P150 ما ليس بحق له إلا أنه
~~قبل العفو متمكن من أن يجعله تبعا للنفس بأن يقتله فيكون كل واحد من
~~الفعلين قتلا ويصير الطرف تبعا للنفس فلا يضمن شيئا فأما بعد العفو فقد سقط
~~حقه في النفس وبقي الطرف مقصودا بالاستيفاء ولا حق له فيه مقصودا فكان
~~مضمونا عليه
# والدليل عليه أن من وجب له القصاص على امرأة فرمى بها يلزمه الحد
~~والمستوفي بالوطء في حكم جزء من العين فلو ثبت من له الحق في أطرافها
~~مقصودا لصار ذلك شبهة في إسقاط الحد ومن له القصاص على عبد إنسان إذا تصرف
~~في ماليته كان هو في ذلك كأجنبي آخر
# وإن كان حقه ثبت في ماليته تبعا على معنى أن باستيفاء النفس يصير مستوفيا
~~للمالية
# والدليل على أن من له القصاص في النفس لا حق له في الطرف أنه لو كان عليه
~~قصاص في أطرافه لإنسان وفي نفسه لآخر فجاء من له القصاص في النفس فقطع طرفه
~~لم يضمن ms6979 من عليه شيئا لصاحب الطرف ولو كان حق من له القصاص في النفس ثابتا
~~في الطرف لصار هو قاضيا بطرفه حقا مستحقا عليه فيغرم الأرش لصاحب الطرف وهو
~~بخلاف الأصبع مع الكف فإن حق من له القصاص ثابت في الأصابع هناك بدليل أن
~~فوات بعض الأصابع يثبت له الخيار وأن الكف تابعة للأصابع بدليل حكم الأرش
~~فأما هنا ففوات الأطراف لا يثبت الخيار لصاحب النفس ولا ينقص بدل النفس
~~بفوات الأطراف فعرفنا أن الأطراف تابعة للنفس
# وقد قيل إن تلك المسألة مذكورة في الزيادات والجواب قول محمد خاصة وهذا
~~بخلاف ما لو سرى القطع إلى النفس بعد العفو لأن بالسراية يتبين أن أصل فعله
~~كان قتلا وأنه كان مستوفيا حقه وإنما أسقط بعد الاستيفاء وهذا بخلاف ما إذا
~~أعقب القطع قتلا لأن الفعل الثاني يكون متمما للمقصود بالفعل الأول فيتبين
~~به أن كل واحد منهم قتل والقتل حقه فلا يكون مضمونا عليه ثم إذا قتله فقد
~~تقرر حقه في النفس وذلك يمنع وجوب ضمان الطرف عليه بخلاف ما إذا عفا
# ولا معنى لقولهم إن عفوه ينصرف إلى ما بقي لأنه بقطع اليد ما صار مستوفيا
~~شيئا من القتل حتى يقال ينصرف عفوه إلى ما بقي قال وفي العين القصاص وفي
~~السن القصاص إذا قلعت أو كسر بعضها ولم يسود ما بقي
# وقد بينا حكم القصاص في السن وإنما بقي منه حرف وهو أنه إذا كسر بعض السن
~~فاسود ما بقي لا يجب القصاص فإنه عاجز عن فعل مثل الفعل الأول فإنه لا
~~يمكنه أن يكسر بعض السن على وجه يسود ما بقي فلهذا لا يلزمه القصاص
# يوضحه أن الفعل كله في محل واحد وآخره موجب للأرش فيمنع ذلك وجوب القصاص
~~في جميعه
# وفرق أبو يوسف ومحمد بين هذا وبين ما إذا قطع أصبع PageV26P151 إنسان
~~فشلت بجنبها أخرى وهذا لأن كل أصبع محل على حدة ووجوب الأرش بالفعل في أحد
~~المحلين لا يمنع وجوب القصاص بالفعل في المحل الآخر وهنا المحل ms6980 كله واحد
~~فإذا خرج آخره من أن يكون موجبا للقصاص يخرج أوله من أن يكون موجبا
# فأما في العين إذا ذهب نورها بالضربة ولم تخسف فعليه القصاص وصورته أن
~~تحمي له مرآة ثم تقرب منها حتى يذهب نورها ويربط على عينه الأخرى وعلى وجهه
~~قطن هكذا روي عن علي رضي الله عنه فإن هذه الحادثة وقعت في زمن عثمان رضي
~~الله عنه فشاور الصحابة في ذلك فلم يجد عندهم شيئا حتى قضى علي رضي الله
~~عنه بالقصاص وبين طريق الاستيفاء بهذه الصفة فاتفقوا على قوله فأما إذا
~~انخسفت أو قلعت الحدقة فلا قصاص فيها لأنه لا يتأنى اعتبار المماثلة في
~~السن والمحل فهو بمنزلة كسر العظم وأنه لا يتعلق به القصاص
# وإذا أحرق رجل رجلا بالنار فعليه القصاص لأن النار تعمل عمل السلاح في
~~تفريق الأجزاء والتأثير في الظاهر والباطن ثم يقتله المولى بالسيف عندنا
# وعند الشافعي يقتله بمثل ما قتله به
# والدليل على أنه لا يحرقه بالنار قوله عليه السلام لا يعذب بالنار إلا
~~ربها وقال لا تعذبوا بعذاب الله أحدا
# وإذا طعنه برمح لا سنان له فأجافه فمات فعليه القصاص لوجود الجرح في
~~الظاهر والباطن وقد بينا أن غير الحديد إذا كان يعمل عمل الحديد في القطع
~~والجرح فالفعل به يكون عمدا محضا
# وكذلك لو شق بطنه بعود أو ذبحه بقصبة فهو بمنزلة السلاح يجب القصاص به
~~وفي مثقل الحديد والنحاس اختلاف الروايات كما بينا والكلام في القتل بالحجر
~~والعصا قد تقدم
# ( وإذا غرق رجل رجلا في ماء فلا قصاص عليه وإن كان يعلم أنه لا ينقلب منه
~~بلغنا ذلك عن عمر رضي الله عنه ) ومراده الحديث الذي روينا في كتاب الإكراه
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد يجب عليه القصاص إذا جاء من ذلك ما يعلم أنه لا
~~يعيش من مثله بمنزلة القتل بالحجر الكبير على قولهم ويعتمدون فيه قول النبي
~~عليه الصلاة والسلام من غرق غرقناه ومن حرق حرقناه
# ولكن أبو حنيفة قال هذا لا يثبت مرفوعا ms6981 وإنما هذا كلام زياد ذكره في خطبه
# ( ألا ترى ) أنه قال فيه ومن قتل عبده قتلناه وبالإجماع من قتل عبده لا
~~يقتل ثم الماء ليس في معنى السلاح
# ( ألا ترى ) أنه لا يؤثر في تفريق الأجزاء في الظاهر فهو بمنزلة الحجر
~~والعصا على قولهم
# يوضحه أن الغريق يجتذب الماء بنفسه فيكون كالمعين على نفسه فيكون ذلك
~~شبهة في إسقاط القود
# ولو خنق رجلا فمات أو طرحه في بئر أو ألقاه على ظهر جبل أو سطح فمات لم
~~يكن فيه قصاص عند أبي حنيفة
# وعندهما إذا كان PageV26P152 شيء من ذلك يعلم أنه لا يعيش من مثله فهو
~~عمد محض يجب به القصاص وإن كان خناقا معروفا قد خنق غير واحد فعليه القتل
~~لأنه ساع في الأرض بالفساد والإمام يقتل الساعي في الأرض بالفساد حدا لا
~~قصاصا
# وذكر في النوادر أنه لو حبسه في البيت فطبق عليه الباب حتى مات لم يضمن
~~شيئا عند أبي حنيفة ولكن يعزر على ما صنع وعندهما يضمن ديته لأنه مسبب
~~لإتلافه على وجه متعد فيه فيكون بمنزلة حافر البئر في الطريق
# وأبو حنيفة يقول حبسه وتطبيق الباب عليه لا يوجب إتلافه وإنما يتلفه معنى
~~آخر وهو الجوع الذي هاج من طبعه وبعد الطعام عنه ولا صنع للجاني في ذلك فلو
~~ضمن إنما يضمن بجنايته عليه بتأخير حبسه والحر لا يضمن باليد
# ( ولو سقى رجلا سما أو أوجره إيجارا فقتله لم يكن عليه قصاص والدية على
~~عاقلته ) وفي بعض النسخ قال سقاه سما أو أوجره إيجارا فقد صار متلفا له
# وهذا هو الأصح لأنه إذا دفعه إليه حتى شرب بنفسه لم يضمن شيئا لأن الشارب
~~مختار به في شربه فيكون قاتلا نفسه ومن أعطاه غره حين لم يخبره بما فيه من
~~السم ولكن بالغرور لا يجب عليه ضمان النفس
# والأصل فيه أن اليهودية حين أتت بالشاة المسمومة هدية إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأكل من ذلك بشر بن البراء فمات ثم لم يضمنها رسول الله ms6982 صلى
~~الله عليه وسلم ديته لأن تناوله باختياره
# فأما إذا أوجره إيجارا فقد صار متلفا له فيكون ضامنا ديته وقيل هذا إذا
~~كان سما قد يقتل وقد لا يقتل فيكون ذلك بمنزلة الخطأ فأما إذا كان سما
~~ذعافا يعلم أنه يقتله لا محالة فإنه يجب عليه القصاص عند أبي يوسف ومحمد
~~بمنزلة ما تقدم من الفعل الذي لا يلبث
# وإذا جرح الرجل الرجل عمدا بالسيف فأشهد المجروح على نفسه أن فلانا لم
~~يجرحه ثم مات المجروح من ذلك فلا شيء على فلان ولا تقبل البينة عليه
~~بالجناية لأن قبول البينة يبنى على دعوى صحيحة والوارث في الدعوى قائم مقام
~~المورث فكما لا تصح الدعوى من المورث بعد إقراره أنه لم يجرح فكذلك لا تصح
~~من الوارث لأنه نفى أصل الجرح ومن ضرورته نفي القتل
# ولو لم يقر المجروح بذلك ولكنه عفى عن الجارح قبل موته ثم مات ففي القياس
~~عفوه باطل لأن القصاص في النفس إنما يجب بعد موته ويكون للوارث لا للمورث
~~فالوارث هو الذي ينتفع به دون المورث فيكون المورث بعفوه مسقطا حق الغير
~~ومسقطا للحق قبل الوجوب وذلك باطل والدليل عليه أن عفو الوارث قبل موت
~~المورث عن القصاص صحيح
# ولو كان القصاص يجب للمورث لا يصح عفو الوارث كالإبراء عن الدين وجه
~~الاستحسان أن الوراثة خلافة وإنما يجب القصاص للوارث PageV26P153 على وجه
~~الخلافة عن المورث لا ابتداء ولهذا لو انقلب مالا يقضى منه دين المورث
~~وتنفذ وصاياه فأصل الحق كأنه ثابت للمورث فيصح بعد ما وجد سبب وجوب الحق
~~وإن لم يجب بعد كما يجوز التكفير بعد الجرح قبل زهوق الروح ثم عفوه في
~~الانتهاء كإذنه في الابتداء وإذنه في الابتداء مسقط للقود عن الجاني حتى
~~إذا قال اقطع يدي فقطعه فسري لا يجب شيء كذلك عفوه في الانتهاء
# ولو عفا الولي قبل موت المجروح ففي القياس لا يصح عفوه أيضا لأنه لم يأن
~~حقه بعد فإن ثبوت حقه بطريق الخلافة وذلك بعد موت المورث
# وإذا ms6983 أسقط حقه قبل أوانه كان باطلا كما إذا أبرأ عن دين واجب لمورثه في
~~حياته
# وجه الاستحسان أن السبب يجعل قائما مقام حقيقة وجوب الحق في صحة العفو
~~وهذا السبب انعقد موجبا للقصاص للوارث وإن كان بطريق الخلافة عن المورث
~~فيقام مقام حقيقة وجوب الحق في تصحيح عفوه
# يوضحه أن باعتبار أصل السبب الحق للمورث لأن السبب جناية على حقه وهو من
~~أهل أن يجب له الحق بعد هذا السبب وباعتبار نفس الواجب الحق للوارث لأن
~~القصاص في النفس لم يجب إلا بعد الموت وبعد الموت المورث ليس بأهل أن يجب
~~له الحق فيجب للوارث وكل واحد من الجانبين مراعى فلمراعاة السبب صححنا عفو
~~المورث استحسانا ولمراعاة الواجب بالسبب صححنا عفو الوارث استحسانا وهذا
~~لأن العفو مندوب إليه قال الله تعالى @QB@ وأن تعفوا أقرب للتقوى @QE@ 237
~~وقال فمن تصدق به فهو كفارة له فيجب تصحيحه ما أمكن والله أعلم
#
# | باب العفو عن القصاص
# ( قال رحمه الله ) ( العفو عن القطع والضربة والشجة والجراحة يكون عفوا
~~عن السراية ) وبيانه أن من قطع يد إنسان أو شجه موضحة فقال المجني عليه
~~عفوت عن القطع أو عن الشجة فإن اقتصر جاز العفو بالاتفاق
# وإن سرى إلى النفس فالعفو باطل في قول أبي حنيفة وفي القياس يلزمه
~~النقصان
# وفي الاستحسان تلزمه الدية في ماله
# وقال أبو يوسف ومحمد العفو صحيح ولا شيء عليه
# وأما إذا قال عفوتك عن الجناية أو الشجة وما يحدث منها أو عن القطع وما
~~يحدث منه صح العفو بالاتفاق
# وهما يقولان عفا عن حقه لأنا قد بينا أن بعد السراية الحق ثابت في الطرف
~~فقبل السراية أولى
# والدليل عليه أن العفو في الانتهاء كالإذن في الابتداء بدليل أنه لو
~~اقتصر فيهما جميعا لم يضمن شيئا ثم الإذن في الابتداء بهذه الألفاظ
~~PageV26P154 يسقط ضمان السراية فكذلك العفو في الانتهاء وهو بمنزلة ما لو
~~كان العفو بلفظ الجناية
# والدليل عليه هو أن سبب ثبوت الحق الشجة ولولاه لما صح العفو عن الجناية
~~أو ms6984 عن الجراحة وما يحدث منها فإذا عفي عن الشجة صار أصل السبب هدرا
~~فالسراية التي تنبني عليه تكون هدرا أيضا
# والدليل عليه أن معنى قوله عفوتك عن الشجة أي عن موجب هذه الشجة وموجبها
~~القصاص في الشجة إذا اقتصر
# وفي النفس إذا سرى فيصرف العفو إليهما كما لو قال المغصوب منه للغاصب
~~أبرأتك عن الغصب يكون ذلك إبراء عن الضمان الواجب بالغصب وهو رد العين عند
~~قيامها ورد القيمة بعد هلاكها
# وكذلك المشتري إذا أبرأ البائع عن العيب يكون ذلك إبراء عن موجب العيب
~~وهو الرد عند الإمكان والرجوع بالنقصان عند تعذر الرد
# والدليل عليه ما قال في الجامع الصغير لو أن عبدا قطع يد إنسان فصالح
~~مولاه عن القطع على أن يدفع العبد إليه فأعتقه المجني عليه ثم مات قال
~~العتق نافذ والعبد صلح بالجناية فإذا كان الصلح على القطع صلحا عن السراية
~~فكذلك العفو
# وقال في الزيادات لو ادعى رجل شجة مع السراية وشهد له شاهدان أحدهما
~~بالشجة والآخر بها وبالسراية تقبل شهادتهما على الشجة ولو لم تكن الشجة حقه
~~بعد السراية لما قبلت الشهادة لاختلاف الشاهدين في المشهود به
# وأبو حنيفة يقول عفا عن غير حقه فلا يصح لأن العفو إسقاط الحق فإذا صادف
~~ما ليس بحقه كان باطلا
# وبيانه أنه عفا عن اليد وحقه في النفس لما بينا أن بالسراية يتبين أن أصل
~~الفعل كان قتلا وموجب القتل القصاص في النفس دون اليد
# والدليل عليه أن المعتبر في الجنايات مآلها لا حالها
# ( ألا ترى ) أن أصل الفعل قد يكون موجبا للقصاص وبالسراية يتبين أنه كان
~~غير موجب كما لو قطع يده من المفصل فسرى إلى نصف الساعد فباعتبار المال ها
~~هنا يتبين أنه لم يكن حقه في اليد قصاصا
# ( ألا ترى ) أنه بعد السراية لو قال الولي عفوتك عن اليد لم يصح فكذلك
~~قبل السراية
# ولو قال المجني عليه عفوتك عن القتل ثم اقتصر لم يصح فكذلك إذا قال عفوتك
~~عن اليد فسرى ولا معنى لما ms6985 قال أنه عفا عن موجب اليد لأنه لما قال عفوتك عن
~~القطع فمعناه عن قطع واجب مقابل هذا القطع لا عن هذا القطع الذي تحقق لأن
~~العفو عنه لا يتحقق وقد تبين أنه لم يكن قطع واجب بمقابلة هذا القطع وقوله
~~بأن هذا القطع سبب حقه قلنا القطع سبب حقه في اليد لا سبب حقه في النفس بل
~~حقه في النفس القتل لأن القطع الساري لا يقول أنه قطع ثم قتل أو قطع يصير
~~قتلا بمنزلة قنص يصير صيدا ولكنه يتبين أنه PageV26P155 كان قتلا في الأصل
~~لأن القتل فعل مزهق للروح وإنما انزهق هذا الروح عقيب هذا الفعل فعرفنا أنه
~~قتل ولهذا صح العفو بلفظ الجناية لأن اسم الجناية يتناول القتل وما دونه
# ( ألا ترى ) أنه لو قال لا جناية في قتل فلان ثم ادعى عليه النفس أو ما
~~دون النفس لم تسمع بخلاف القطع فهو اسم حائز لما دون النفس حتى لو قال لا
~~قطع لي قبل فلان ثم ادعى عليه النفس صحت الدعوى وكذلك إذا قال عفوتك عن
~~القطع وما يحدث منه لأن ذلك عبارة عن النفس وقد تبين أن حقه كان في النفس
~~فصح العفو وهذا بخلاف المأذون في الابتداء لأن الإذن صادف محلا هو حقه
~~فيصير المأذون قائما مقام الإذن في إقامة الفعل فيه فكأنه فعل بنفسه وبخلاف
~~ما لو اقتصر لأنه تبين هناك أن فعله كان قطعا وأن حقه في قطع واجب بمقابلة
~~هذا القطع
# فأما إذا دفع العبد باليد فالصلح هناك باطل عند أبي حنيفة إذا سرى قبل أن
~~يعتقه إلا أن عتقه إنما ينفذ لأنه مقبوض بحكم صلح فاسد فيصير مملوكا فينفذ
~~فيه العتق ثم من حيث الظاهر إنما دفع العبد باليد ومن حيث المعنى قصد
~~المولى دفعه بالجناية
# فإذا لم يتصل به ما لا يمكن فسخه وهو العتق اعتبرنا الظاهر وقلنا إذا سرى
~~فالصلح باطل
# وإذا اتصل به ما لا يمكن فسخه اعتبرنا المقصود وهو الدفع بالجناية فقلنا
~~العتق نافذ والعبد صلح ms6986 بالجناية
# يوضحه أن هناك نفذ العتق لكونه مملوكا له وإن كان بسبب فاسد ويضمن قيمته
~~لمولاه ثم المجني عليه يستوجب القيمة على المولى أيضا لأنه دفعه على وجه لم
~~يصر به مختارا فكان مستهلكا فيلزمه قيمته فتقع المقاصة بين القيمتين فلهذا
~~قال العتق نافذ والعبد صلح بالجناية
# وأما مسألة الجامع فقيل إنه قول محمد ثم إنما يتبين أن الحق في النفس إذا
~~ثبتت السراية ولم تثبت لأن الشاهد بها واحد وبدون السراية الحق في الشجة
~~وقد اتفق الشاهدان عليه ولا يقال المدعي يتبرأ من الشجة لأنه إنما يتبرأ
~~منها إذا ثبت حقه في النفس ولم يثبت فهو بمنزلة ما لو ادعى بيع عين من
~~إنسان بثمن وأنكر المشتري وحلف بنفي العين عن ملك المدعي لأنه إنما يتبرأ
~~من ملك العين إذا ثبت حقه في اليمين ولم يثبت ثم في القياس يجب القصاص عند
~~أبي حنيفة لأن العفو لما حصل من غير حقه كان وجوده كعدمه
# ولكن في الاستحسان قال حقه في الصورة عند العفو ما أضاف إليه العفو وإن
~~تبين في الأخيرة أنه غيره وكذلك ما أضاف إليه العفو هو السبب لثبوت حقه في
~~النفس ظاهرا ليصير ذلك شبهة في رد القود
# وقد قال في مسألة الجامع الصغير لو لم يعتق العبد حتى سرى فالصلح باطل
~~والقصاص واجب عند أبي حنيفة قيل ما ذكر هذا حق بسبب PageV26P156 القياس
~~وقيل بل أبو حنيفة يفرق فيقول هناك الصلح مضاف إلى العبد والعبد ليس بسبب
~~لثبوت حقه في النفس فيصير ذلك شبهة في إسقاط القود ثم بنى على هذا الفصل
~~مسألة التزويج على الجراحة بالجناية وقد تقدم بيانها في كتاب الصلح
# ( والعفو عن دم العمد جائز في المرض من جميع المال ) لأن دم العمد ليس
~~بمال وبالمرض إنما يلحقه الحجر عن التصرف في ماله لحق ورثته ففيما ليس بمال
~~المرض والصحة فيه سواء والقاتل وغير القاتل فيه سواء
# ( ألا ترى ) أنه لو أعان إنسانا بيديه لا يعتبر ذلك من ثلث ماله وإن كان ms6987
~~ذلك الرجل قاتلا له
# وعلى قول الشافعي عفوه في القصاص صحيح ولكن في حق المال باطل لأن العمد
~~عنده موجب للمال ولا وصية للقاتل
# والعفو عن أحد القاتلين لا يبطل القود عن الآخر وكذلك الصلح مع أحدهما
~~لأن القصاص لزمهما بالقتل ثم سقط أحدهما بالعفو ودم أحدهما متميز عن دم
~~الآخر فسقوطه عن أحدهما لا يورث شبهة في حق الآخر بخلاف ما لم إذا لم يجب
~~القصاص على أحد القاتلين لأن هناك الفعلان اجتمعا في محل واحد وأحدهما موجب
~~والآخر غير موجب ودم المقتول لا يتميز بعضه عن بعض
# قال ( ولكل وارث في دم العمد نصيب بميراثه يجوز فيه عفوه وصلحه أما الدية
~~إذا وجبت بالقتل فلكل وارث فيها نصيب عندنا ) وقال مالك لا ( يرث ) الزوج
~~الزوجة من الدية شيئا لأن وجوبها بعد الموت والزوجية تنقطع بالموت
# وحجتنا في ذلك حديث الضحاك بن سفيان الكلابي أنه أتاه كتاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأمره أن يورث امرأة أشيم الضبابي من عقل زوجها أشيم
# وقد كان عمر يقول لا ميراث للزوج والزوجة من الدية ثم رجع إلى هذا الحديث
# وعن علي رضي الله عنه أنه كان يقسم الدية على من أحرز الميراث
# وعنه قال إذا أوصى الرجل بثلثه دخلت ديته في تلك الوصية ولأن بدل نفسه
~~كسائر أمواله حتى يقضي منه دينه فيرث منه جميع ورثته كسائر الأموال
# وكذلك يثبت حق الزوج والزوجة في القصاص عندنا
# وعلى قول بن أبي ليلى لا يثبت حقهما في القصاص لأن سبب استحقاقهما العقد
~~والقصاص لا يستحق بالعقد
# ( ألا ترى ) أن حق الموصى له لا يثبت في القصاص وهذا لأتان المقصود في
~~القصاص التشفي والانتقام وذلك يختص به الأقارب الذين ينصر بعضهم بعضا
# وحجتنا في ذلك قول النبي عليه الصلاة والسلام من ترك مالا أو حقا فلورثته
~~والقصاص حقه لأنه بدل نفسه فيكون ميراثا لجميع ورثته كالدية
# والدليل عليه أن استحقاق الإرث بالزوجية كاستحقاقه بالقرابة حتى لا يتوقف
~~على القبول ولا يرتد بالرد وبه ms6988 PageV26P157 فارق الوصية وبهذا تبين أن
~~الاستحقاق ليس بالعقد
# وإذا كان دم العمد بين رجلين فعفي أحدهما فلا قود على القاتل لما روي أن
~~هذه الحادثة وقعت في زمن عمر رضي الله عنه فشاور فيها بن مسعود فقال أرى
~~هذا قد أحيا بعض نفسه فليس للآخر أن يتلفه فأمضى عمر رضي الله عنه القضاء
~~على رأيه وهو المعني فإن العافي أسقط حقه وهو من أهل الإسقاط فصح إسقاطه
~~وبإسقاطه حق بعض نفس القاتل والآخر يعجز عن استيفاء حقه لأن القتل لا يحتمل
~~التجزي في نفس واحدة استيفاء ثم القصاص في نفس واحدة كما لا يتجزأ وجوبا لا
~~يتجزأ سقوطا
# وإذا ثبت أن الآخر تعذر عليه استيفاء حقه قلنا إنما تعذر استيفاؤه لمعنى
~~في القاتل وهو مراعاة الحرمة لبعض نفسه فكان في معنى الخطأ فيجب المال
~~للآخر ولا يجب للعافي شيء لأن تعذر استيفاء القصاص في حقه كان بإسقاطه ثم
~~للآخر نصف الدية في مال القاتل لأن سببه العمد المحض
# ويكون في ثلاث سنين عندنا
# وقال زفر في سنتين لأنه ما وجب للآخر إلا نصف الدية ونصف الدية يكون
~~مؤجلا في سنتين كما لو قطع يد إنسان
# ولكنا نقول حقهما في بدل النفس وبدل النفس مؤجل في ثلاث سنين إذا وجب
~~بالقتل كالأب إذا قتل ابنه عمدا والذي وجب للآخر جزء من بدل النفس فكل جزء
~~منه كذلك
# وإذا كان دم العمد بين اثنين فشهد أحدهما على الآخر أنه قد عفي فهذا على
~~أربعة أوجه إن صدقه في ذلك القاتل والمشهود عليه فللشاهد نصف الدية لأن
~~ثبوت العفو من الآخر بتصادقهما عليه كثبوته بالمعاينة
# وإن كذباه في ذلك فللمشهود عليه نصف الدية ولا شيء للشاهد لأنه تعذر على
~~المشهود عليه استيفاء نصيبه من القود لا لمعنى من جهته بل بشهادة الشريك
~~عليه بالعفو وهو فيما يشهد به عليه متهم فيكون كاذبا في حقه ويجعل ذلك
~~بمنزلة إنشاء العفو من الشاهد فيسقط حق الشاهد ويجب نصف الدية للمشهود عليه
# وإن صدقه القاتل وكذبه ms6989 المشهود عليه فلكل واحد منهما نصف الدية في مال
~~القاتل أما المشهود عليه نصف الدية لما قلنا فإن القاتل والشاهد لا يصدقان
~~عليه في إسقاط حقه وأما الشاهد فقد زعم أن نصيبه انقلب مالا بعفو شريكه
~~وصدقه القاتل بذلك
# وأما إذا كذبه القاتل وصدقه المشهود عليه ففي القياس لا شيء لواحد منهما
~~على القاتل لأن حق الشاهد قد سقط بغير عوض فإن شهادته بالعفو في حق من كذبه
~~وهو القاتل بمنزلة إنشاء العفو وأما المشهود عليه فلأنه قد أقر بالعفو
~~المسقط PageV26P158 لحقه وفي الاستحسان يجب نصف الدية للشاهد لأنه لما كذب
~~القاتل الشاهد فقد وجب نصف الدية على القاتل للمشهود عليه بدليل أن المشهود
~~عليه لو لم يصدق الشاهد كان له من المشهود عليه على القاتل نصف الدية
~~فالمشهود عليه بهذا التصديق حول ذلك النصف إلى الشاهد وزعم أن نصف الدية
~~للشاهد على القاتل لا له
# ومن أقر لإنسان بشيء فأقر المقر له لغيره به لا يصير رد الإقرار الأول
~~ولكن يخول الحق إلى الثاني بإقراره أو كان شهد معه آخر لأن الشاهد من
~~الوليين بشهادته على العفو متهم فإنه يقصد بشهادته أن يحول نصيبه إلى المال
~~فلم يكن مقبول الشهادة وبشهادة الواحد لا يثبت العفو على الشريك
# ولو شهد كل واحد منهما على صاحبه أنه قد عفا والقاتل لا يدعي ذلك ولا
~~ينكره
# فإن شهدا على التعاقب فالذي شهد أول مرة قد بطل حقه لأن شهادته بمنزلة
~~عفوه ووجب لصاحبه نصف الدية فلا يبطل ذلك بشهادته بعد ذلك على شريكه بالعفو
# وإن شهدا معا فلا شيء لواحد منهما في هذا الفصل لأن كل واحد منهما بمنزلة
~~العافي فيسقط حقهما منه بغير عوض وكذلك لو كذبهما القاتل
# وإن صدق القاتل أحدهما وكذب الآخر أعطي الذي صدق نصف الدية وبطل حق الآخر
~~لأن كل واحد منهما يدعي لنفسه نصف الدية عليه وقد صدق أحدهما فيلزمه نصف
~~الدية له وكذب الآخر وهو قد صار في حقه كالعافي
# وإن صدقهما أنهما قد عفوا ms6990 ينبغي في قياس هذا القول أن يضمن الدية لهما
~~لأنه صار يقر لكل واحد منهما بنصف الدية على نفسه كما إذا صدق أحدهما ولكن
~~في الاستحسان لا ضمان عليه لواحد منهما لأن في تصديقه إياهما تكذيبهما فكل
~~واحد منهما يزعم أنه ما عفا وإنما عفا شريكه وهو إذا زعم أنهما عفوا فقد
~~صار مكذبا لكل واحد منهما وقد يثبتان أنه لو كذبهما جميعا لم يكن لكل واحد
~~منهما عليه شيء من الدية
# ولو كان الدم بين ثلاثة نفر فشهد اثنان على الثالث أنه قد عفا فشهادتهما
~~باطلة لأنهما يجران إلى أنفسهما نفعا بشهادتهما فإن نصيبهما من القصاص
~~ينقلب مالا بها وقد سقط القود لإقرارهما بذلك
# فإن كذبهما القاتل أعطي المشهود عليه ثلث الدية ولم يكن للشاهدين شيء لما
~~بين أن شهادتهما كإنشاء العفو منهما وإن صدقهما أعطاهما الدية أثلاثا
~~لإقراره للشاهدين بما ادعيا عليه من ثلثي الدية وإن لم يصدق ولم يكذب فهو
~~بمنزلة التكذيب والشهادة على الصلح بذلك كالشهادة على العفو
# فإن كان معهم شريك رابع لم يشهد ولم يشهد عليه فله حصته من الدية لأنه
~~تعذر عليه استيفاء القود لا بمعنى من جهته مع بقاء المحل ثم العفو عن القود
~~مما يثبت مع الشهادة فيثبت بالإبذال مع الحجج كالمال PageV26P159 وإن ادعى
~~القاتل العفو على الورثة ولا بينة له حلف الوارث على ذلك لأنه يدعي عليه ما
~~لو أقر به لزمه فإن حلف أحد بالقصاص لا يحلف بل بالقتل السابق ولكن يحلفه
~~كما انتفى ما ادعاه من العفو وإن نكل عن اليمين بطل حقه لأن نكوله كإقراره
~~ولشركائه حصتهم من الدية كما لو أقر الناكل العفو
# وإن شهد شاهدان للقاتل أنه صالح على الدية وأنهما كفلا عنه بعد ذلك في
~~غير صلح والولي منكر لذلك لم تجز شهادتهما إن ذكرا أن الكفالة كانت في
~~الصلح لأن الصلح المشروط فيه كفالة الكفيل بعينه لا يتم إلا بقبوله فإنما
~~يشهدان على عقد تم بهما وهو الصلح الذي تم بكفالتهما فيكون هذا ms6991 شهادة على
~~فعل أنفسهما فلا تقبل
# وإن ذكرا أنها بعد الصلح فشهادتهما على الصلح جائزة لأنهما أجنبيان لا
~~تهمة في شهادتهما ويؤخذان بالكفالة بإقرارهما على أنفسهما ولا يرجعان بذلك
~~على الذي كفلا عنه إلا أن يكون أمرهما بذلك لأن الكفيل بغير الآمر متبرع
~~فيما يلزم ويؤدى
# وإن ادعى الولي شهادتهما وجحد ذلك القاتل جازت شهادتهما على أنفسهما لأن
~~القود قد سقط بدعوى الولي الصلح وقد أقر بوجوب المال عليهما وعلى القاتل
~~ويلزمهما ما أقرا به على أنفسهما ولا يرجعان على القاتل بشيء لأن إقرارهما
~~ليس بحجة عليه
# وإذا شهد شاهدان على العفو وقضى القاضي ثم رجعا فلا ضمان عليهما لأن
~~القود ليس بمال والشاهد عند الرجوع إنما يضمن ما أتلف من المال بشهادته
~~فأما ما ليس بمال فيما هو مبتذل لا يكون مضمونا بالمال عند الإتلاف وقد
~~بينا هذا في الرجوع عن الشهادات
# وإن لم يقض القاضي بشهادتهما حتى رجعا فالقصاص كما هو على حاله لأن
~~الشهادة لا توجب شيئا ما لم يتصل بها القضاء فإذا لم يقض القاضي ها هنا لم
~~يسقط القود فانعدم المانع من استيفاء القود واختلاف شهود العفو في الوقت
~~والمكان لا يمنع قبول الشهادة لأن العفو قول يعاد ويكرر فيكون الثاني هو
~~الأول
# ولو شهدا على أحد الورثة بالعفو ولم يعرفوا أنه هو فشهادتهما باطلة لأن
~~المشهود عليه مجهول وجهالته تمنع القاضي من القضاء بالشهادة فيبقى القصاص
~~كما كان
# ولو شهد أحدهما أنه عفا على ألف درهم وشهد الآخر أنه عفا على غير جعل
~~فالشهادة باطلة لاختلافهما في المشهود به وهو نظير الطلاق والعتاق إذا
~~اختلف الشاهدان فيه بهذه الصفة وكذلك إن شهد أحدهما بالصلح بألف والآخر
~~بخمسمائة لأن القاتل لا بد أن يدعي شهادة أحدهما وهو الذي شهد بخمسمائة
~~فيكون مكذبا شهادة الآخر وهو شهادة من شهد بألف
# وإن لم يدعه القاتل وادعاه ولي الدم فقد جاز العفو بإقرار الولي بسقوط
~~حقه في القود ثم لا يقضي بشيء من المال PageV26P160 عند أبي حنيفة لما ms6992
~~ذكرنا أن المدعي مكذب أحد الشاهدين وعندهما يقبل في الأقل لأن مدعي ألف مدع
~~بخمسمائة ضرورة فهذا بمنزلة اختلافهم في دعوى المال مطلقا
# وكذلك إن شهد أحدهما بالصلح على عبد والآخر بالصلح على ألف درهم لأن كل
~~واحد منهما شهد بعقد آخر والمدعي لا بد أن يدعي أحد العقدين فيكون مكذبا
~~شهادة الآخر وعفو الأب والوصي عن قصاص واجب للصغير باطل لأنه فوض إليهما
~~استيفاء حقه شرعا لا إسقاطه وإسقاطه القصاص كإسقاطه دينا واجبا للصبي
# فأما استيفاء القصاص فيؤل للأب أن يستوفي القصاص الواجب للصغير في النفس
~~وما دون النفس عندنا
# وقال الشافعي ليس له ذلك لأن من أصله أن الابن يتخير بين استيفاء القصاص
~~واستيفاء الدية والأب بهذا الاستيفاء يقطع عليه خياره وذلك لا يصلح منه ثم
~~المقصود من القصاص التشفي والانتقام وذلك لا يحصل للصغير باستيفاء أبيه
# والدليل عليه أن الصغير إذا بلغ ربما يميل إلى العفو فلو استوفاه الأب
~~كان ذلك استيفاء مع شبهة العفو
# وأصحابنا رحمهم الله يقولون ولاية الأب على ولده الصغير في استيفاء حقوقه
~~كولايته على نفسه
# ( ألا ترى ) أنه يجمع المال والنفس جميعا وإنما تثبت له هذه الولاية نظرا
~~للصبي وفي استيفاء القود نظر له لأنه ربما يفوت بموت القاتل أو بهربه
~~فالظاهر أنه إذا لم يستوف القصاص على فور القتل فعل ما لا يتمكن من
~~استيفائه بعد ذلك ثم المقصود يحصل للصبي باستيفاء أبيه إذا بلغ لأنه إذا لم
~~ير قاتل وليه بعد البلوغ وعلم أنه قتل قصاصا حصل التشفي نظير ما لو زوجه
~~الأب فإنه يصح
# وإن كان المقصود يحصل له بعد البلوغ على أن المقصود أن يندفع عنه شر
~~القتل وذلك يحصل باستيفاء أبيه في الحال وشبهة عفو بتوهم وجوده في الحال
~~تمنع استيفاء القود فأما شبهة عفو بتوهم اعتراضه في الثاني فلا يمنع لأنه
~~ما من ولي إلا ويتوهم أن يبدو له فيعفو ولا معنى لما قال أن فيه قطع خياره
~~لأن للأب أن يبيع مال ولده
# ولو بلغ ms6993 الصبي قبل البيع كان مخيرا بين استيفاء العين وبين إزالته بالبيع
~~ثم لم يكن بيعه قطعا لخياره فهذا مثله وليس للوصي أن يستوفي القصاص في
~~النفس لأن تصرف الولي مقصور على المال والقصاص في النفس ليس بمال
# وفي استيفاء الوصي القصاص في الطرف روايتان أظهرهما أن له أن يستوفي لأن
~~الطرف يسلك به مسلك الأموال بدليل أنه يعتبر فيه التساوي في البدل
# وفي الرواية الأخرى ليس له أن يستوفي لأن القصاص في الطرف ليس بمال
~~كالقصاص في النفس
# فإن صالح الأب على ابنه جاز صلحه لأنه يملك الاستيفاء وهو في ذلك كالقصاص
~~PageV26P161 الواجب له فكذلك الصلح على الدية
# وإن حط من الدية لم يجز حطه واليسير والفاحش في ذلك سواء بخلاف البيع لأن
~~البدل هناك غير مقدر شرعا وهنا مقدر وهو الدية فالنقصان عنه يكون إسقاطا
~~فلا يصح منه قل أو كثر وصلح الوصي عن النقصان في النفس على الدية يجوز في
~~رواية هذا الكتاب ولا يجوز في رواية الصلح وقد بينا الروايتين
# وإذا لم يكن للمقتول ولي سوى السلطان فقد بينا الكلام فيه في اللقيط
# وإن كان للدم وليان أحدهما غائب فادعى القاتل أن الغائب عفا عنه وأقام
~~البينة على ذلك وأبى قتله وأجيز العفو من الغائب لأن الحاضر خصم عن الغائب
~~فانتصب هنا الحاضر خصما عن الغائب
# وإذا قضى بالعفو ثم حضر الغائب لم يعد عليه لأن القضاء اتصل بالبينة على
~~من هو خصم ويكون للحاضر حصته من الدية
# وإذا ادعى عفو الغائب ولم يكن له بينة فأراد أن يستحلف فإنه يؤخر حتى
~~يقدم الغائب فيحلف لأنه لو استحلف الحاضر على ذلك كان بطريق النيابة
~~والنيابة لا تجري في الأيمان وليس للحاضر استيفاء القود ما لم يقدم الغائب
~~قبل دعوى العفو فبعد دعوى العفو أولى
# فإذا قدم فحلف اقتص منه فإن ادعى بينة حاضرة على العفو أجله الحاكم ثلاثة
~~أيام لأنه لا يتمكن من إقامة الحجة إلا بمهلة وإنما لم يحضر شهوده في
~~المجلس الأول على ظن أن ms6994 الخصم لا ينكر العفو فلا بد من إمهاله إلى المجلس
~~الثاني وقد كان القاضي فيهم يجلس بنفسه في كل ثلاثة أيام إذ الثلاثة مدة
~~حسنة لإيلاء الأعذار كما في شرط الخيار
# فإن مضت الثلاثة ولم يأت بهم وادعى بينة غائبة فهما سواء في القياس
# وينبغي في قياس قولنا أن يمضي القضاء عليه بالقصاص كما في المال إذا ادعى
~~بينة غائبة على الإبراء وهذا لأن السبب المطلق لاستيفاء القصاص قد ظهر
~~والمانع موهوم والموهوم لا يعارض المتحقق فليس كل غائب يؤوب
# قال ( ولكني أستعظم ولا أعجل فيه بالقصاص حتى أثبت فيه وأستأني به ولا
~~أعجله ) لأن استيفاء القصاص إذا وقع الغلط فيه لا يمكن التدارك والتلافى
~~وعلى الإمام أن يتثبت في مثله ثم القصاص لا يستوفى مع الشبهة فباعتبار توهم
~~حضور شهوده يتأنى فيه القاضي حتى لا يكون مستوفيا مع الشبهة بخلاف المال
# وإذا شهد شاهدان على أحد الورثة بعينه بالعفو أو بأنه أقر أن فلانا لم
~~يقتل فالشهادة جائزة لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
# ولو عايناه عفا أو أقر بذلك سقط القصاص سواء أقر بذلك في صحته أو مرضه
~~لأن العفو عن القود ليس بمال
# وإذا كان الدم بين اثنين فعفا أحدهما ثم قتله الآخر عمدا
# فإن لم يعلم بعفو الشريك أو علم بذلك ولم يعلم PageV26P162 أن يعفو
~~أحدهما يسقط القود فعليه الدية كاملة في ماله عندنا
# وقال زفر عليه القصاص
# وإن كان فقيها يعلم أن القود يسقط بعفو أحد الشريكين فعليه القصاص
# أما زفر فيقول القود سقط بعفو أحدهما علم الآخر أو لم يعلم اشتبه عليه
~~حاله أو لم يشتبه فإنما بقي مجرد الظن في حق الآخر والظن غير مانع من وجوب
~~القصاص بعد ما تقرر سببه كما لو قتل رجلا على ظن أنه قتل وليه ثم جاء وليه
~~حيا كان عليه القصاص
# وحجتنا في ذلك أنه قد علم وجوب القصاص وما علم ثبوته فالأصل بقاؤه ما لم
~~يعرف المسقط فإذا لم يعلم العفو كان القصاص واجبا في حقه ms6995 ظاهرا والظاهر
~~يصير شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات وكذلك إذا علم بالعفو ولم يعلم أن
~~القود سقط به لأن الظاهر أن تصرف الغير في حقهم غير نافذ وسقوط القود عند
~~عفو أحدهما باعتبار معنى خفي وهو أن القصاص لا يحتمل التجزي فإنما اشتبه
~~عليه حكم قد يشتبه فيصير ذلك بمنزلة الظاهر في إيراث الشبهة بخلاف ما إذا
~~علم بالعفو فإن هناك قد ظهر المسقط عنده وأقدم على القتل مع العلم بالحرمة
~~وقد يجوز أن يسقط القود باعتبار ظنه كما لو رمى إلى شخص ظنه كافرا فإذا هو
~~مسلم
# وإذا سقط القود عنه بالشبهة لزمه الدية في ماله لأن فعله عمد ثم يحسب له
~~منها نصف الدية لأن بعفو الشريك وجب له نصف الدية على هذا الذي قتله فيكون
~~نصف الدية قصاصا بنصف الدية ويؤدى ما بقي
# وإذا وجب القصاص على رجل فقتله ولي الدم بسيف أو عصا أو وقع في بئر حفرها
~~في الطريق أو عثر بحجر وضعه في الطريق لم يكن عليه في ذلك شيء لأن دم من
~~عليه القصاص في حق من له القصاص كالمباح فإن الدم لا يملك وإنما يتمكن من
~~استيفاء القصاص بطريق الإباحة وذلك يمنع وجوب الضمان عليه إذا صار قاتلا له
~~بالمباشرة أو بالسبب
# يوضحه أن هذا بمنزلة استيفاء القصاص منه وإن لم يكن بطريقه لأن استيفاء
~~القصاص بفعل يتصل به زهوق الروح وقد وجد ذلك منه بطريق التسبب أو بطريق
~~المباشرة
# فإن كان له وليان فعفا أحدهما ثم أصابه هذا الأحد بعد العفو فعلى عاقلته
~~الدية في جميع ذلك إلا بالسيف فإنها في ماله لأن القود سقط بعفو أحدهما
~~وصار في حكم القتل الموجب للمال عليه كان ما سبق لم يكن
# فإذا أخذ الدية أولياء القتيل خطأ رجع هذا القاتل خطأ بنصف الدية التي
~~أخذها أولياء المقتول خطأ لأنه بعفو شريكه انقلب نصيبه مالا وكان ذلك في
~~ذمة القاتل وبدل نفسه بمنزلة تركته فيستوفى منه ما كان واجبا له في ذمته
~~ولا ms6996 مقاصة ها هنا لاختلاف المحل فإن بدل نفسه على عاقلة ولي الدم
~~PageV26P163 الذي لم يعف ولو قتله غير الولي بغير أمر الولي عمدا أو خطأ
~~بطل دم الأول ولا شيء لوليه ويكون على القاتل الآخر القصاص في العمد والدية
~~على عاقلته في الخطأ لأن حرمة نفسه في حق غير الولي قائمة كما كانت وسقط حق
~~المولى لفوات محله وقد بينا أن الثابت في حقه إباحة الاستيفاء أو الملك في
~~حق الاستيفاء خاصة وذلك لا يتحول إلى البدل كملك الزوج في زوجته لا يثبت
~~فيه البدل إذا وطئت بالشبهة
# وإذا قتله فقال الولي أنا كنت أمرته فإن أقام بينة على هذا فلا شيء على
~~القاتل الثاني لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة
# فإن لم يكن له بينة فعليه القصاص في العمد والدية على عاقلته في الخطأ
~~لأنه أقر بما لا يملك استيفاءه لأن حقه قد سقط لفوات المحل فهو فيما يدعي
~~بعد ذلك كأجنبي آخر وبدل نفس المقتول الثاني واجب لورثته لا قول لولي الأول
~~في إسقاط حقهم قصاصا كان أو مالا والله أعلم بالصواب
#
# | باب العفو في الخطأ وغير ذلك
# ( قال رحمه الله ) ( رجل قتل رجلا خطأ فالدية بين جميع الورثة والموصى له
~~بالثلث كسائر التركة ) لأن الدية مال هو بدل نفسه فيكون تركة له بعد موته
~~كسائر أمواله وقد بينا الاختلاف في الزوج والزوجة وقد كان في السلف من يقول
~~لا شيء للأخوة للأم من الدية وإنما الدية للعصبات خاصة وقيل هو قول عمر رضي
~~الله عنه الأول ولهذا ذكر في الأصل عن علي رضي الله عنه أنه كان ينسب عمر
~~رضي الله عنه إلى الظلم مع قول رسول الله صلى الله عليه وسلم أينما دار عمر
~~فالحق معه وفي رواية أينما دار الحق فعمر معه وقد صح رجوع عمر عن هذا حيث
~~روى له الضحاك بن سفيان الكلابي الحديث كما روينا ولا حق للموصى له بالثلث
~~في دم العمد لأن موجبه القصاص وليس بمال ولا يحتمل التمليك بالعقد وكما ms6997 لا
~~يثبت له حق الشركة في الاستيفاء فكذلك لا يعتبر عفوه فيه
# فإن صولح القاتل على مال دخل فيه الموصي له لأنه الواجب بدل نفسه فيكون
~~تركة له يقضي منه ديونه وينفذ وصاياه بمنزلة الواجب في قتل الخطأ ثم هو
~~شريك الورثة في التركة فيجوز عفوه بعد الصلح في نصيبه كما يجوز عفو الوارث
~~وليس للغرماء عفو في عمد ولا خطأ أما العمد فلأن موجبه ليس بمال ولا حق
~~للغرماء فيه وأما الخطأ فلأنه ليس في عفوهم عن الدية إسقاط شيء من ديتهم
~~وإنما ولاية التصرف لهم في محل حقهم فإذا لم يلاق هذا التصرف منهم محل حقهم
~~كان باطلا
# وإذا عفا الرجل عن دمه وهو PageV26P164 خطأ ثلثه في مرضه الذي مات فيه
~~جاز عفوه من ثلثه لأن الواجب الدية على عاقلته فيكون عفوه وصية منه للعاقلة
~~وذلك صحيح من ثلثه وما فيه من الإشكال بيناه في الوصايا
# فإن كان أوصى مع ذلك بوصايا تحاص أهل الوصايا والعاقلة في ثلثه فسقط عن
~~العاقلة حصتهم وما سوى ذلك من نصيب أصحاب الوصايا والورثة يكون مؤجلا على
~~العاقلة في ثلاث سنين اعتبارا للبعض بالكل وهذا تبيان أن الواجب على
~~العاقلة لأنه لو كان على القاتل لكان الأجل سقط بموته
# فإن أعتق عبدا بدئ به من الثلث لأن العتق أقوى سببا من سائر الوصايا ومن
~~العفو فإنه إسقاط للرق بمنزلة الإبراء عن دين آخر
# وإن لم يعف الميت ولكن عفا بعض الورثة بطلت حصة العافي إلا أن يكون على
~~الميت دين مستغرق وهو بمنزلة الإبراء عن دين آخر إذا شهد شاهدان من الورثة
~~على بعضهم أنه عفا عن حصته والقتل خطأ فشهادتهما جائزة لأنهما لا يجران إلى
~~أنفسهما شيئا بشهادتهما بخلاف العمد فهناك ينقلان حقهما من القصاص إلى
~~الدية بشهادتهما
# ولو كان الشاهدان أخذا طائفة من الدية ثم شهدا بذلك لم تجز شهادتهما
~~لأنهما يدفعان حق الثالث عن أنفسهما وقد كان للوارث الآخر حق المشاركة
~~معهما فيما أخذا وإنما يسقطان ذلك بشهادتهما لأنهما ms6998 ولو لم يأخذا شيئا حتى
~~شهدا على الثالث أنه أخذ مالا وصالح عليه لم تجز شهادتهما لأنها يجران بها
~~إلى أنفسهما مغنما فإنه يثبت لهما حق المشاركة مع القابض في المقبوض وشهادة
~~جار المغنم أو دافع المغرم لا تقبل
# وإن شهد وارثان على القتيل أنه عفا عند موته عن القاتل فشهادتهما جائزة
~~والعفو من ثلثه فإنه لا تهمة في شهادتهما
# فإذا شهد شاهدان على عفو الورثة وهم كبار فأجازه القاضي وأبرأ القاتل ثم
~~رجعا عن شهادتهما ضمنا الدية لأن الواجب كان هو المال للورثة وقد أتلفا ذلك
~~عليهم بشهادتهما فيضمنان عند الرجوع كما لو شهدا بالإبراء عن دين آخر ولو
~~شهد شاهدان في دم العمد على أحد الورثة بعينه أنه أخر القاتل اليوم إلى
~~الليل على ألف درهم لم يكن ذلك عفوا ولا مال له لأن الثابت بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة وليس في هذا التأخير إسقاط شيء من القود والقود الواجب له في حكم
~~العين فالتأجيل فيه يكون باطلا ولا مال له لأن القاتل لم يستفد شيئا بهذا
~~التأخير
# وإن شهدا أنه أخذ منه ألف درهم على أن يعفو عنه يوما إلى الليل فهذا عفو
~~وهو صلح جائز لأن العفو إسقاط للقود وهو لا يقبل التوقيت فيلغو التوقيت منه
~~ويصح العفو بالمال المسمى بمنزلة الطلاق
# وذكر عن زيد بن وهب قال وجد رجل مع امرأته رجلا فقتلهما بالسيف فاستحيا
~~بعض أخوتها PageV26P165 مما فعلت فعفا عنه فجعل عمر رضي الله عنه للذي لم
~~يعف حصته من الدية
# ولو أن رجلا أخذ السكين فوجأبه رأس إنسان فأوضحه ثم جر السكين قبل أن
~~يرفعها حتى شجه أخرى فهذه موضحة واحدة وعليه فيها القصاص إن كانت عمدا وأرش
~~موضحة واحدة إن كانت خطأ لأن الفعل واحد لاتحاد محله فالتوسع مبالغة منه في
~~ذلك الفعل فلا يعطى له حكم فعل آخر
# ولو رفع السكين ثم وجأ إلى جهة أخرى اتصل أو لم يتصل فهذه موضحة أخرى
~~اقتص منه في العمد وعليه أرش موضحتين في الخطأ لأنهما ms6999 فعلان مختلفان
~~باختلاف المحل واختلاف المباشرة فكأنهما حصلا من اثنين ثم اتصال إحداهما
~~بالأخرى على وجهين
# فإن كان ذلك بفعله فلا شك أن عليه القصاص فيهما
# وإن كان ذلك بأن تأكل ما بينهما حتى اتصلت إحداهما بالأخرى فعلى قول أبي
~~حنيفة لا قصاص فيهما
# وعلى قول محمد يجب القصاص وهو بناء على ما سبق فمن أصل أبي حنيفة أن
~~باعتبار السراية فيما دون النفس يمتنع وجوب القصاص في محل واحد وفي مجلس
~~لأن العمد المحض فيما دون النفس لا يتحقق بالسراية
# وعلى قول محمد إذا كانت السراية بحيث يمكن إيجاب القصاص فيها لم يمتنع
~~استيفاء القصاص بسببها وقد بينا ذلك فيما إذا قطع أصبعا فشلت إلى جنبها
~~أخرى أو سقطت وإذا فقأ الرجل عين الرجل وفي عين الفاقىء فالمفقوءة عينه
~~بالخيار لأن نقصان البصر في العين بمنزلة الشلل أو فوات الأصبع في اليد وقد
~~بينا أن هناك إن كان النقصان في جانب الجاني فالمجني عليه بالخيار بين
~~استيفاء القصاص وبين استيفاء الدية
# وإن كان النقصان في جانب المجني عليه لم يجب القصاص فهذا مثله وإذا لم
~~يجب القصاص كان الواجب فيها حكم عدل لأن كمال الأرش باعتبار تفويت البصر
~~الكامل ولم يوجد والقدر الباقي من البصر مع النقصان غير معلوم فيكون الواجب
~~فيها حكم عدل كمن قطع يد أشلاء
# ولو قطع يد رجل وفيها ظفر مسود لو خرج لا ينقصها فعليه القصاص لأن ما حدث
~~في يده لم ينقص من منفعة البطش شيئا ومثله لا يمكن نقصانا في بدله كالصغر
~~وسواد اليد أصلا وإذا ثبتت المساواة في الأرش ثبت وجوب القصاص
# وإذا قطع الرجل من كف الرجل أظفار يده ففيها حكم عدل لأن هذه الجناية لا
~~تفوت منفعة البطش ولكن يتمكن فيها نقصان فيجب باعتباره حكم عدل
# وإذا علم أن الواجب حكم العدل ظهر أنه لا قصاص فيها لأن القصاص ينبني على
~~معرفة المساواة في البدل حقيقة
# ولو قطع من كف رجل أصبعا زائدة ففيها حكم عدل لأن الأصبع الزائدة ms7000 نقصان
~~معنى فتفويتها PageV26P166 لا يمكن نقصانا في البطش وإنما يلحق به ألما
~~وشينا في الظاهر باعتبار الأثر فيجب حكم عدل باعتباره ولا قصاص فيها
# وإن كان للقاطع مثل تلك الأصبع لانعدام المساواة في البدل فبدل اليد
~~ينقسم على الأصابع الخمس أخماسا ولا ينقسم على الأصبع الزائدة وإنما الأصبع
~~الزائدة كالثؤلول
# وإن قطع الكف كله فإن كانت تلك الأصبع توهي الكف وتنقصها فلا قصاص فيها
~~وفيها حكم عدل لأن هذا نوع شلل من حيث أنه يمكن نقصانا في منفعة البطش وإن
~~كان لا ينقصها ولا يوهيها ففيها القصاص وفي الخطأ الأرش كاملا لأن ما لا
~~يمكن نقصانا في منفعة البطش فهو بمنزلة الصغر والضعف بسبب المرض
# وإذا قطع الرجل يد الرجل من المفصل وبرأت واقتص وبرأ المقتص منه ثم قطع
~~أحدهما ذراع صاحبه من تلك اليد فلا قصاص فيه وإن كانا سواء إلا في رواية عن
~~أبي يوسف قال إذا استويا يجب القصاص لأنه قطع من المفصل فيمكن اعتبار
~~المساواة فيه
# ولكنا نقول الواجب في الذراع بعد قطع الكف حكم عدل فطريق معرفته التقويم
~~فلا يعلم به حقيقة المساواة بينهما في البدل وبدون ذلك لا يجب القصاص والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب الشهادة في القصاص
# ( قال رحمه الله ) ( إذا شهد رجلان على رجل أنه ضرب رجلا بالسيف فلم يزل
~~صاحب فراش حتى مات فعليه القصاص ) بلغنا ذلك عن إبراهيم وهذا لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة فقد ظهر بموته هذا السبب ولم يعارضه سبب آخر
~~فيجب إضافة الحكم إليه والروح لا يمكن أخذه مشاهدة وإنما طريق الوصول إلى
~~إزهاق الروح هذا وهو أن يجرحه فيموت قبل أن يبرأ
# يوضحه أنه لا طريق لنا إلى حقيقة معرفة كون الموت من الضربة وما لا طريق
~~لنا إلى معرفته لا تبنى عليه الأحكام وإنما يبنى على الظاهر المعروف وهو
~~أنه يضربه ويكون صاحب فراش بعده حتى يموت ولا ينبغي للقاضي أن يسأل الشهود
~~هل مات من ذلك أم لا لا في العمد ولا في الخطأ لأنه ms7001 لا طريق لهم إلى معرفة
~~ذلك
# ولو شهدوا بذلك كانوا قد شهدوا بما يعلم القاضي أنهم فيه كذبة فكيف
~~يحملهم على الكذب بالسؤال عن ذلك ولكنهم إن شهدوا أنه مات من ذلك لم تبطل
~~شهادتهم وجازت إن كانوا عدولا لأنهم اعتمدوا في ذلك دليلا شرعيا وهو الظاهر
~~كما قررنا
# وإن كان بهذا الطريق يحصل علم القضاء للقاضي ويحصل له أيضا علم الشهادة
~~إلا PageV26P167 أنه لا حاجة بالقاضي أن يسألهم عن ذلك لأنه يعرف ذلك بدون
~~شهادتهم فلا يسألهم عنه
# ولو شهدوا به لم يبطل شهادتهم لأن المشهود به الكلام الأول فهذه الزيادة
~~لا تكون قدحا فيها بمنزلة شهادة الشهود على أن هذا ابنه ووارثه لا وارث له
~~غيره
# وإذا شهدوا أنه ضربه بالسيف حتى مات ولم يزيدوا على ذلك فهذا عمد لأن كل
~~فاعل يكون قاصدا إلى فعله في المحل الذي باشر الفعل فيه إلا أن القاضي إذا
~~سألهما أتعمد ذلك فهو أوثق لأن صفة العمدية
# وإن ثبتت بأول كلامهما من حيث الظاهر ولكن لم ينقطع احتمال الخطأ
# ( ألا ترى ) أن الشهود لو بينوا أن ذلك كان خطأ كان ذلك بيانا موافقا
~~لأول الكلام فسؤالهما عن العمدية لإزالة هذا الاحتمال يكون أوثق وهكذا يوثق
~~فيما إذا وقع فيه الغلط لا يمكن تداركه والقاضي مندوب إليه وكذلك إن شهدا
~~أنه طعنه برمح أو رماه بسهم أو نشابة فهذا كله عمد
# ( أرأيت ) لو شهدا أنه ذبحه أو شق بطنه بالسكين حتى مات أما كان ذلك عمدا
~~فكذلك ما سبق لأن الأسلحة في كونها آلة القتل سواء
# وإن شهد أحدهما أنه قتله بسيف وشهد الآخر أنه طعنه برمح أو أنه ذبحه
~~بالسكين أو شهد أحدهما أنه رماه بسهم والآخر أنه رماه بنشابة أو اختلفا في
~~مكان القتل أو وقته أو موضع الجراحة من بدنه فالشهادة باطلة لأن الفعل
~~يختلف باختلاف الآلة والمحل والوقت والمكان فإنه لا يحتمل التكرار ولم يوجد
~~على كل فعل إلا شهادة شاهد واحد
# ولو شهد شاهدان أنه قطع يده ms7002 عمدا من مفصله وشهد شاهد أنه قطع رجله من
~~المفصل ثم شهدوا جميعا أنه لم يزل صاحب فراش حتى مات والولي يدعي ذلك كله
~~عمدا فإني أقضي على القاتل بنصف الدية في ماله لأن قطع الرجل لم يثبت عند
~~القاضي فإن الشاهد به واحد وقد ثبت قطع اليد من المفصل عند القاضي بشهادة
~~الشاهدين ولكن قد أقر الولي أنه مات من ذلك الفعل ومن فعل آخر لم يعلم
~~فاعله فيكون ذلك شبهه في إسقاط القود ويتوزع بدل النفس نصفين فيلزمه نصف
~~الدية في ماله لأن فعله كان عمدا فلا يعقله العاقلة وإقرار الولي حجة عليه
~~في حقه
# وكذلك لو شهد على الرجل شاهدان فلم يزكيا لأن الحجة في الرجل لا تتم بدون
~~عدالة الشهود فهما وما لو كان الشاهد به واحدا سواء
# ولو زكى أحد شاهدي اليد وأحد شاهدي الرجل لم يؤخذ القاتل بشيء لأن واحدا
~~من الفعلين لم يثبت عند القاضي فإن العدل من الشهود بكل فعل واحد
# ولا يقال قد اتفق العدلان على الحكم وهو القصاص فينبغي أن يقضي به لأنه
~~لا يمكن القضاء بالحكم إلا بعد القضاء بالسبب وقد تعذر القضاء بذلك
# ( ألا ترى PageV26P168 أنه لو شهد عليه رجل أنه قطع أصبعا له وشهد الآخر
~~أنه استهلك له ألف درهم لم يقض القاضي عليه بشيء
# فإن اتفقا على وجوب الألف له في ماله فإن نكلوا جميعا قضيت عليه بالقصاص
~~لأن الفعلين ظهرا بالحجر عند القاضي فإن طلب الولي أن يقتص من اليد والرجل
~~لم يكن له ذلك لأنه لما اتصلت بفعله السراية كان ذلك قتلا فيكون حقه في
~~القصاص في النفس مقصودا دون الأطراف وقد بينا خلاف الشافعي في هذا
# ولو شهد الشاهدان عليه أنه قطع يده من المفصل عمدا ثم قتله عمدا كان
~~لوارثه أن يقتص من يده ثم يقتله
# فإن قال القاضي له اقتله ولا تقتص من يده فذلك حسن أيضا وهذا قول أبي
~~حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد يأمره بقتله ولا يجعل له القصاص ms7003 في يده لأن
~~الجنايتين تواليا من واحد وهما من جنس واحد فيكونان كجناية واحدة
# ( ألا ترى ) أن في الخطأ لو قطع يده ثم قتله قبل البرء لا تجب إلا دية
~~واحدة لهذا المعنى وهذا لأن قبل البرء الجناية الأولى كانت موقوفة في حق
~~الحكم على السراية فالفعل الثاني يكون إتماما لما يوقف عليه الجناية الأولى
~~فيجعلان كجناية واحدة بخلاف ما إذا تخلل بين الجنايتين برء فإن هناك الأولى
~~قد انتهت واستقر حكمها بالبرء فتكون الثانية جناية أخرى بمنزلة ما لو جعلت
~~على نفس أخرى وبخلاف ما إذا كان الجاني اثنين فتكون الثانية جناية أخرى
~~بمنزلة ما لو جعلت على نفس أخرى وبخلاف ما إذا كان الجاني اثنين لأن الفعل
~~من الأول ما توقف على أن يصير بالسراية فعلا مضافا إلى شخص آخر فلا يمكن
~~جعل الثاني إتماما للأول وبخلاف ما إذا كان أحد الفعلين عمدا والآخر خطأ
~~لأن باختلاف صفة الفعل يختلف الموجب فلا يمكن جعل الثاني إتماما للأول كما
~~إذا اختلف الفاعل أو محل الفعل
# وإيضاح جميع ما ذكرنا في فصل الخطأ أنه لو قطع يده ثم قتله قبل البرء لا
~~تجب إلا دية واحدة كذا هنا وأبو حنيفة يقول أن القصاص يبنى على المساواة في
~~الفعل والمقصود بالفعل في القتل والقطع جميعا مراعاة المساواة في صورة
~~الفعل جميعا فيتخير الولي بينهما إلى أن يقطع الإمام عليه هذا الخيار بأن
~~يأمره باعتبار المقصود وهو القتل وأن يترك الاستيفاء بمراعاة الصورة وهذا
~~منه اجتهاد في موضعه فعليه أمره به وبه فارق الخطأ فالمعتبر هناك صيانة
~~المحل عن الإهدار لا صورة الفعل لأن الخطأ موضوع عنا رحمة من الشرع علينا
~~ثم مبنى العمد على التغليظ والتشديد ولهذا يقتل العشرة بالواحد وفيه مراعاة
~~صورة الفعل مع التغليظ أيضا فيجوز اعتبار ذلك في العمد بخلاف الخطأ فإنه
~~مبني على التخفيف
# ( ألا ترى ) أن الدية لا تتعدد بتعدد القاتلين وفي العمد المقصود هو
~~التشفي والانتقام وفي التمكن من القطع والقتل جميعا زيادة تحقيق في ms7004 هذا
~~PageV26P169 المقصود وكما أن القتل بعد القطع يكون إتماما للفعل الأول من
~~وجه فقد يكون قطعا لموجب الفعل الأول بمنزلة البرء من حيث أن المحل يفوت به
~~ولا تصور للسراية بعد فوت المحل فيجعل كالبرء من هذا الوجه فللاحتمال
~~أثبتنا الجناية للأول تغليظا لحكم العمد ولا يعتبر ذلك في الخطأ لأنه مبني
~~على التخفيف
# ولو كانت إحدى الجنايتين خطأ والأخرى عمدا أخذ بهما جميعا
# فإن كانت الأولى خطأ فإنه يجب دية اليد على عاقلته ويقتل قصاصا
# وإن كانت الثانية خطأ فعليه القصاص في اليد والدية على عاقلته في النفس
~~لأنه لا احتمال لجعل الثاني إتماما للأول عند اختلاف صفة الفعل وموجبه
~~فيجعل بمنزلة ما لو تخلل بالجنايتين برء
# ولو كان لكل واحدة من الجنايتين جان على حدة وهما جميعا عمد أو خطأ أو
~~إحداهما عمد والأخرى خطأ أخذ كل واحد منهما بجنايته لما بينا أن الفعل
~~الثاني من غير الفاعل الأول لا يمكن أن يجعل إتماما للأول فكأنه تخلل بين
~~الفعلين برء فيؤخذ كل واحد منهما بجنايته
# ولو شهد شاهدان أن هذا قطع يده من مفصل الكف وشهد آخر على آخر أنه قطع
~~تلك اليد من المرفق ثم مات من ذلك كله والقطع عمد فعلى قاطع الكف القصاص في
~~اليد وعلى الآخر القصاص في النفس عندنا
# وقال زفر والشافعي القصاص في النفس عليهما جميعا لأنه صار مقتولا بفعلين
~~كل واحد منهما عمد محض فيلزمهما القصاص كما لو قطع أحدهما يده عمدا
~~والآخررجله ومات من ذلك وهذا لأن بقطع يده حدث في البدن آلام وبقطع الآخر
~~اليد من المرفق لا تنعدم تلك الآلام بل تزداد وإنما حصلت السراية لضعف
~~الطبيعة عن دفع الآلام التي توالت عليه وفي هذا لا فرق بين أن يقطع الثاني
~~تلك اليد أو يقطع عضوا آخر
# وأصحابنا قالوا فعل الثاني بمنزلة البرء في حق الأول تنقطع به سراية
~~الفعل الأول فكأنه انقطع بالبرء وإنما قلنا ذلك لأن السراية أثر الفعل ولا
~~يتصور بقاؤها بدون بقاء محل الفعل ms7005 إذ الأثر لا يقوم بنفسه وبفعل الثاني فات
~~محل الفعل الأول وانقطاع السراية بفوات المحل أقوى من انقطاعها بالبرء لأن
~~البرء يحتمل النقص وفوات المحل لا يحتمل النقص وبه فارق ما إذا كان فعل كل
~~واحد منهما في محل آخر لأن الفعل من الثاني في محل آخر لا يفوت محل لفعل
~~الأول فلا يمكن أن يجعل كالبرء في حق الأول وكذلك لو كان الفعلان خطأ كانت
~~دية اليد على الأول ودية النفس على الثاني عندنا والعمد والخطأ في هذا سواء
~~بمنزلة البرء وكذلك على هذا الخلاف لو قطع أحدهما يده عمدا ثم حز الآخر
~~رقبته بالسيف يجب القصاص في النفس على الثاني والقصاص في اليد على الأول
~~PageV26P170 وعند زفر والشافعي يجب عليهما القصاص في النفس لأن الروح
~~انزهقت عقيب فعلهما فيكون مضافا إلى فعل كل واحد منهما ولا معتبر بالتفاوت
~~في صفة الفعل ولا في مقداره كما لو قطع أحدهما أصبعا من أصابعه وجرحه الآخر
~~عشر جراحات نحو قطع اليد والرجل وما أشبه ذلك فإنه يجب القصاص عليهما إذا
~~مات من ذلك للمعنى الذي قلنا
# وأصحابنا قالوا حز الرقبة قتل بيقين لأنه لا توهم للحياة معه فأما قطع
~~اليد فقيل يشترط أن تتصل السراية به
# ( ألا ترى ) أن الغالب فيه السلامة فإن القطع مشروع في موضع كان القتل
~~حراما وهو القصاص والتعارض لا يقع بين فعلين بهذه الصفة فيجعل القتل مضافا
~~إلى ما هو مشروع له بيقين وهو حز الرقبة ويكون هذا في حق اليد بمنزلة البرء
~~لتفويت المحل به فلهذا كان القصاص في اليد على الأول والقصاص في النفس على
~~الثاني
# وكذلك لو كان الأول خطأ والثاني عمدا كان على الأول دية اليد وعلى الثاني
~~القصاص
# ولو شهدا على رجلين أنهما قتلا رجلا أحدهما بسيف والآخر بعصا ولا يدريان
~~أيهما صاحب العصا لم تجز شهادتهما لأنهما لم يثبتا بشهادتهما سببا يمكن
~~القاضي من القضاء به
# ( ألا ترى ) أن على صاحب العصا نصف الدية على عاقلته وعلى صاحب السيف نصف ms7006
~~الدية في ماله فلا يتمكن القاضي من القضاء بشيء على واحد منهما بعينه في
~~ماله أو على عاقلته
# وكذلك لو شهدا على رجل واحد بقطع أصبع وعلى آخر بقطع أخرى من تلك اليد
~~ولا يميز أن قاطع هذه الأصبع من قاطع الأخرى لأن القاضي لا يتمكن من القضاء
~~بفعل معين على واحد منهما فإن ذلك لا يكون بدون تعيين محل فعله
# وكذلك لو شهدا عليهما بالخطأ لا يتمكن القاضي من القضاء بالحكم بدون
~~السبب
# ولو شهدا على رجل أنه قطع إبهام هذا عمدا وشهدا على صاحب الإبهام أنه قطع
~~كف القاطع ذلك عمدا ثم برأ فإنه يخير صاحب الكف فإن شاء قطع ما بقي من يد
~~القاطع بيده وإن شاء أخذ دية يده وبطلت الأصبع أما بطلان الأصبع فلفوات
~~محلها بالفعل الثاني وأما ثبوت الخيار للثاني فلأن مقطوع الإبهام قطع يده
~~الصحيحة ويد المقطوعة الإبهام ناقصة بأصبع وفي هذا يثبت له الخيار للمقطوعة
~~يده
# ولو شهدا على رجل أنه قطع يد رجل من المفصل وشهد آخران أنه جرحه سبع أو
~~سبعان أو جرح نفسه أو جرحه عبد له أو عثر فانكسرت رجله فمات من ذلك كله فلا
~~قصاص على قاطع اليد وعليه نصف دية اليد
# والأصل أن النفس تتوزع على عدد الجناة لا على عدد الجنايات لأن الإنسان
~~قد يتلف بجراحة واحدة وقد يسلم من جراحات ثم ما اتحد حكمه PageV26P171 من
~~الجراحات في كونه هدرا يجعل في حكم فعل واحد لأن حكم الكل واحد وهو الإهدار
# وإذا صار بعض النفس هدرا امتنع وجوب القصاص في شيء منه فيجب فيما هو
~~معتبر حصته من الدية وعلى هذا يخرج ما ذكرنا من المسائل
# وكذلك لو قطع رجل يد رجل خطأ وجرحه سبع وجرحه عبد له وجرح نفسه فمات من
~~ذلك فعلى قاطع اليد ربع دية اليد لأن النفس تلفت من أفعال أربعة مختلفة
~~الحكم فإن جراحة السبع هدر غير معتبرة في حق الإثم والحكم جميعا وجرحه نفسه
~~معتبر في حق الإثم غير ms7007 معتبر في حق الحكم لأنه ليس بسبب الحكم وجرح عبده له
~~معتبر في الإثم والحكم جميعا إذا كان عمدا حتى يجب القصاص فلهذا توزع بدل
~~نفسه أرباعا فيكون ربعه على قاطع اليد خطأ ولو جرحه سبع وخرجت به قرحة
~~ونهشته حية وقطع رجل يده وآخر رجله فمات من ذلك كله فعلى الرجلين ثلثا
~~الدية لأن فعل السبع والحية وما خرج به من القرحة كشيء واحد فكل ذلك هدر في
~~حق الإثم والحكم وإنما تتوزع النفس أثلاثا فيهدر الثلث من ذلك وعلى الرجلين
~~ثلث الدية
# وكذلك لو أصابه حجر وضعه رجل أو حائط تقدم إلى أهله فيه مع جراحة الرجل
~~والسبع فعلى الرجل ثلث الدية وعلى صاحب الحجر ثلث الدية والثلث هدر لأن
~~النفس تلفت بمعان ثلاثة جراحة الرجل وحكمه معتبر وإصابة الحجر أو الحائط
~~وحكم ذلك معتبر أيضا وفعل السبع وهو هدر فيتوزع بدل النفس على ذلك أثلاثا
~~والله أعلم
#
# | باب الوكالة في الدم
# ( قال رحمه الله ) وتقبل الوكالة في إثبات دم العمد من جانب المدعي
~~والمدعى عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبي يوسف الآخر لا تقبل
# وقول محمد رحمه الله مضطرب فيه ذكره مع أبي يوسف رحمه الله ها هنا
# وفي بعض المواضع مع أبي حنيفة وجه قول أبي يوسف أن الوكيل نائب عن الموكل
~~ولا مدخل للنايب في إثبات دم العمد حتى لا يثبت بكتاب القاضي إلى القاضي
~~والشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال والدليل عليه أن المقصود هو
~~الاستيفاء ثم التوكيل بما هو المقصود لا يجوز هنا مع أنه يجزئ فيه النساء
~~فكذلك لا يصح التوكيل إنما يتوصل به إلى المقصود
# وأبو حنيفة يقول هذا أحد بدلي النفس فيجوز التوكيل بإثباته كالدية وهذا
~~لأن كل واحد منهما محض حق العباد والنساء تجزي بين العباد PageV26P172 في
~~حقوقهم لحاجة صاحب الحق إلى ذلك فقد يكون عاجزا عن إثبات حقه بنفسه والغلط
~~متى وقع في الإثبات أمكن تداركه سواء كان الثابت القصاص أو المال وبه ms7008 فارق
~~الاستيفاء فإن هناك إذا وقع الغلط فيه لا يمكن تداركه وتلافيه ولهذا لم يجز
~~التوكيل فيه حال غيبة الموكل
# فأما إذا وكل باستيفاء القود فليس للوكيل أن يستوفي إلا بمحضر من الموكل
~~عندنا
# وقال الشافعي له أن يستوفي بغير محضر منه لأنه محض حقه ويدخله النيابة في
~~الاستيفاء فيكون بمنزلة المال
# ولكنا نقول القصاص عقوبة تندرئ بالشبهات فلا يجوز استيفاؤها مع الشبهة
~~ويجوز في استيفاء الوكيل مع غيبة الموكل وقد تتمكن شبهة العفو لجواز أن
~~يكون الموكل عفا والوكيل لا يعلمه بذلك ومتى وقع الغلط في الاستيفاء لا
~~يمكن تداركه
# فأما إذا كان الموكل حاضرا فشبهة العفو تنعدم بحضوره وقد تمس الحاجة إلى
~~ذلك فمن الناس من لا يهتدي إلى القتل ومنهم من لا يتجاسر عليه فللحاجة
~~جوزنا التوكيل بالاستيفاء عند حضرة الموكل والقصاص فيما دون النفس كالقصاص
~~في النفس في ذلك
# وإذا أقر وكيل الطالب عند القاضي أن صاحبه يطلب باطلا أو أنه قد عفا صح
~~إقراره بأنه قد عفا لأن الوكيل في مجلس الحكم قام مقام الموكل في الإقرار
~~بعد صحة الوكالة
# وكذلك وكيل المطلوب لو أقر بوجوب القصاص على صاحبه ففي القياس يصح إقراره
~~لقيامه مقام موكله في الإقرار في مجلس الحكم
# ولكنا نستحسن فلا نوجب القود على الموكل بإقرار الوكيل لأن الإقرار في
~~الحقيقة ضد الخصومة
# ونحن وإن حملنا مطلق التوكيل على الجواب الذي هو خصومته مجازا فتبقى
~~الحقيقة شبهة والقصاص يسقط به ففي إقرار وكيل الطالب إسقاط القود وذلك لا
~~يندرئ بالشبهات وفي إقرار وكيل المطلوب إيجاب القود وذلك يندرئ بالشبهات
# ولا ينبغي للقاضي أن يمضي القضاء بالقود إلا بحضرة الورثة كلهم إذا كانوا
~~بالغين لتمكن شبهة العفو والصلح لمن هو غائب منهم
# فإن مات أحد الورثة والقاتل وارثه بطل القود عليه لأنه تحول إليه نصيب
~~مورثه من القود فيسقط عنه إذ الإنسان كما لا يجب له القصاص على نفسه لا
~~ينفي وعليه حصة سائر الورثة من الدية لأنه تعذر عليهم استيفاء حقهم لمعنى ms7009
~~في القاتل وهو أنه حي بعض نفسه فهو كما لو عفا أحد الشركاء
# وإن كان ورثه بن القاتل بطل القود أيضا لأن الابن كما لا يستوجب القصاص
~~على أبيه ابتداء لا يبقى له على أبيه قصاص لأنه لا يتمكن من استيفائه بحال
~~ولكن عليه الدية لجميع الورثة فإن نصيب الابن ها هنا يتحول إلى الدية كنصيب
~~سائر الورثة لأنه من أهل أن يستوجب المال على أبيه ويستوفيه والوكالة في
~~PageV26P173 دم الخطأ وفي العمد من الجراح التي لا قصاص فيها بمنزلة
~~الوكالة بالمال لأن المستحق ها هنا هو المال وهو مما يثبت مع الشبهة
# وإذا وقع فيه الغلط أمكن تداركه والأسباب مطلوبة لأحكامها وعند اعتبار
~~الحكم هذا دين كسائر الديون فيجوز التوكيل بإثباته واستيفائه ويكون إقرار
~~الوكيل به في مجلس الحكم نافذا على موكله
# وإذا قتل الرجل عمدا وله ورثة صغار وكبار فللكبار أن يقتلوا القاتل قصاصا
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال بن أبي ليلى ليس لهم أن يقتلوه حتى يكبر الصغار وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد والشافعي
# وقول مالك كقول أبي حنيفة بناء على مذهبه وهو أن استيفاء القصاص باعتبار
~~الولاية دون الوراثة والولاية للكبير دون الصغير ولهذا لم يجعل للزوج
~~والزوجة والأخوة لأم حق استيفاء القصاص
# فأما عند أصحابنا فاستيفاء القصاص بطريق الخلافة إرثا ثم وجه قولهم أن
~~القصاص أحد بدلي الدم فلا ينفرد الكبير باستيفائه كالدية بل أولى لأن المال
~~يجري فيه من المساهلة في الإثبات والاستيفاء مالا يجري في العقوبات ولأن
~~هذا قصاص مشترك بين الكبير والصغير ولا ولاية للكبير على الصغير فلا يملك
~~استيفاءه كما لو قتل عبدا مشتركا بينهما
# والدليل عليه أنهما لو كانا كبيرين وأحدهما غائب لم يكن للحاضر أن ينفرد
~~بالاستيفاء لانعدام ولايته على الغائب فكذلك إن كان أحدهما صغيرا وهذا لأن
~~الواجب قصاص واحد فإن المقتول نفس واحدة فيجب بمقابلتها قصاص واحد ويكون
~~ذلك واجبا للمقتول بمنزلة الدية ولهذا إذا انقلب مالا فإنه يقضي منه ديونه
~~وتنفذ وصاياه ثم الورثة ms7010 يخلفونه في استيفاء ما وجب له فكل واحد منهم في ذلك
~~بمنزلة الشطر للعلة أو كل واحد منهما إنما يرث جزءا منه لأن استحقاق
~~الميراث سهام منصوص عليها يسقط كالنصف والثلث والربع وبملك بعض القصاص لا
~~يتمكن من استيفاء الكل والدليل عليه أنه لو عفا أحدهم يسقط القصاص
# ولو كان الواجب لكل واحد منهم قصاصا كاملا لما تعذر الاستيفاء على أحدهم
~~بعد عفو الآخر وبالعفو ينقلب نصيب الآخر مالا وهذا الكلام يصح فيما إذا كان
~~القصاص واجبا للمورث فمات وورثه جماعة والخلاف ثابت في الفصلين ولا إشكال
~~أن ها هنا إنما يرث كل واحد بعض القصاص
# وأبو حنيفة استدل بما روي أن عبد الرحمن بن ملجم لما قتل عليا رضي الله
~~عنه قتله الحسن رضي الله عنه به قصاصا وقد كان في أولاد علي صغار ولم ينتظر
~~بلوغهم وإنما فعل ذلك بأمر علي رضي الله عنه على ما روي أنه لما بلغه أن بن
~~ملجم أخذ قال للحسن إن عشت رأيت فيه رأيي وإن مت فاقتله PageV26P174 إن شئت
~~وقال واضربه ضربة كما ضربني
# وفي رواية وإياك والمثلة فقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المثلة
~~ولو بالكلب العقور ولا يقال إنما قتله لأنه كان مريدا مستحلا لقتله إمام
~~المسلمين على ما روي أنه قتله وهو يتلو قوله تعالى @QB@ ومن الناس من يشري
~~نفسه ابتغاء مرضات الله @QE@ 207 لأنه وإن كان إمام المسلمين وكان قتله
~~ذنبا عظيما فلا يصير به القاتل مرتدا إنما ذلك للأنبياء خاصة واستحلاله كان
~~بالتأويل فإنه كان من جملة أهل البغي وهم يستحلون دماء أهل العدل وأموالهم
# ( ألا ترى ) أنه علقه عتبة فقال اقتله إن شئت وأخره إلى ما بعد موته
# ولو كان مرتدا لما أخر علي قتله ولا يقال قتله حد السعية في الأرض
~~بالفساد حتى قتل إمام المسلمين لأن الساعي بالفساد بقتل الإمام لا يقتل
~~قصاصا
# ( ألا ترى ) أنه اعتبر المماثلة بقوله فاضربه ضربة كما ضربني
# وقد ذكر المزني عن الشافعي قال قتل ms7011 بن ملجم عليا متأولا فأقيد به فدل أنه
~~قتل قصاصا
# ولا يقال قتله بغير رضا الكبار من ورثته فقد قال له الحسين لا تقتله
~~بيننا فإنا لا نجعله سواء بيننا وبالاتفاق عند إباء بعض الكبار وليس للبعض
~~حق الاستيفاء وروي أنه مثل به مع نهي علي إياه عن المثلة فبه تبين أنه ما
~~قتله قصاصا وهذا لأن الحسين رضي الله عنه إنما قال ما قال على وجه الإهانة
~~والاستخفاف به لا على وجه كراهة قتله قصاصا والمثلة ما كانت عن قصد من
~~الحسن ولكنه لما رفع السيف ليضربه أبقاه بيده فأصاب السيف أصابعه وبهذا لا
~~يخرج من أن يكون قتله إياه استيفاء للقصاص
# والمعنى فيه أن حق الكبير ثابت في استيفاء جميع القصاص وليس في استيفائه
~~شبهة عفو متحقق فيتمكن منه كما لو كان الوارث واحدا وإنما قلنا ذلك لأن
~~القصاص يجب للورثة على سبيل الخلافة عن المورث فإن وجوبه بعد موت المقتول
~~وقد خرج المقتول من أن يكون أهلا لوجوب الحق له بعد موته إلا أن ما يحصل
~~فيه مقصوده من قضاء الدين وتنفيذ الوصية يجعل كالواجب له حكما وهو الدية
~~فأما ما لم يحصل به مقصود المقتول فيجعل واجبا للوارث الذي هو قائم مقامه
~~والمقصود بالقود تشفي الغيظ ودفع سبب الهلاك عن نفسه وذلك يحصل للوارث
~~فعرفنا أنه يجب له ولكن على سبيل الخلافة لأن السبب انعقد على حق الميت وقد
~~خرج عن ثبوت الحكم من أن يكون أهلا للوجوب له فيجب للولي القائم مقامه كما
~~يثبت الملك للمولى في كسب العبد إثباتا على سبيل الخلافة عن العبد ولهذا
~~قلنا إذا انقلب مالا ثبت فيه حق الميت لأن قضاء حوائجه يحصل به وهو بمنزلة
~~الموصي له بالثلث لا حق له في القصاص فإذا انقلب مالا يثبت حقه فيه وأيد ما
~~قلنا قوله تعالى @QB@ فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ 33 PageV26P175 بين أن
~~القصاص للولي القائم مقام المقتول
# إذا ثبت هذا فنقول القصاص لا يحتمل التجزي وقد ثبت سبب لا يحتمل ms7012 التجزي
~~فأما أن يتكامل فيه حق كل واحد منهم أو ينعدم لأنه لا يمكن إثباته متجزئا
~~ولم ينعدم باتفاق فعرفنا أنه تكامل فيه حق كل واحد منهم لا على أنه تعدد
~~القصاص في المحل ولكن بطريق أنه يجعل كل واحد منهم كأنه ليس معه غيره
~~بمنزلة الأولياء في النكاح ينفرد كل واحد منهم بالتزويج كأنه ليس معه غيره
# والدليل عليه أنه لو استوفي من أحدهم القصاص فإنه لم يضمن للباقين شيئا
~~ولا للقاتل ولو لم يكن جميع القصاص واجبا له لكان ضامنا باستيفاء الكل وهذا
~~بخلاف ما إذا عفا أحدهم لأن الواجب بعد العفو المال للباقين والمال يحتمل
~~التجزؤ فيظهر حكم التجزؤ عند وجوب المال وهذا لأنا لو أثبتنا القصاص
~~لأحدهما بعد عفو الآخر كان من ضرورته تعدد القصاص الواجب في المحل وهو غير
~~متعدد في المحل
# فأما قبل العفو لو قلنا كل واحد منهم يكون متمكنا من استيفائه لا يكون من
~~ضرورته مقدر القصاص في المحل
# وهذا بخلاف ما إذا كان أحدهما غائبا لأن هناك جميع القصاص واجب للحاضر
~~ولكن في استيفائه شبهة عفو موجود لجواز أن يكون الغائب عفا والحاضر لا يشعر
~~به وعفو الغائب صحيح سواء علم بوجوبه أو لم يعلم ويحتمل أن يكون الغائب مات
~~وورثه القاتل لسبب بينهما
# وإن كنا لا نعرفه فلأجل الشبهة يمتنع الاستيفاء وهذا المعنى لا يوجد عند
~~صغر بعض الورثة لأن الصغير ليس من أهل العفو فإنما يتوهم عفوه بعد ما يبلغ
~~وشبهة عفوه بتوهم اعتراضه لا تمنع استيفاء القصاص وهذا بخلاف ما إذا قتل
~~عبدا مشتركا بين الصغير والكبير لأن السبب هناك الملك وهو غير متكامل لكل
~~واحد منهما
# فإن ملك الرقبة يحتمل التجزؤ ولهذا لم يكن لأحد الموليين في الأمة ولاية
~~تزويجها بانفراده بخلاف ما نحن فيه فالسبب هناك القرابة وهو مما لا يحتمل
~~التجزؤ وكذلك هذا في قصاص كان واجبا للمورث لأن كل واحد استحق جزءا منه بعد
~~موته بالنص وذكر الجزء فيما لا يحتمل الوصف بالتجزي كذكر ms7013 الكل فيثبت لكل
~~واحد منهم الكل باعتبار أن السبب لكل واحد منهم وهو القرابة كامل وهذا
~~بخلاف المال فإنه لا يحتمل الوصف بالتجزي
# ( ألا ترى ) أن الكبير هناك يملك استيفاء نصيبه خاصة وفي هذا الموضع لا
~~يتمكن من استيفاء بعض القصاص ثم عندهما الإمام هو الولي في نصيب الصغير
~~لأنه لا ولاية للأخ الكبير على الصغير في نصيبه من المال فكذلك في القصاص
~~وإنما الولاية PageV26P176 للإمام فإن شاء صالح على الدية وإن شاء انتظر
~~وليس له أن يقتص وقد بينا هذا في وصي الأب فكذلك في حق القاضي
# ولو كان مكان الصغير معتوه أو مجنون فهو على الخلاف أيضا بخلاف ما إذا
~~كان مغمى عليه لأن المغمى عليه بمنزلة الغائب وهو من أهل العفو ولو كان
~~الوصي وصى الأب كان له أن يأخذ في حق الصغير مع الكبار في القول الأول أراد
~~به قول أبي حنيفة لأن عنده للكبير أن يقتص وإن لم يكن معه وصي
# فإن كان معه وصي فهو أولى أما على قولهما فليس للكبير ولاية استيفاء
~~القصاص قبل بلوغ الصغير إذا لم يكن له وصي فكذلك مع الوصي لأنه ليس للوصي
~~حق استيفاء القصاص في النفس
# وإن قطعت يد الصغير عمدا كان للوصي أن يقتص وأن يصالح على أرش اليد وليس
~~له أن يعفو ولو كان القصاص في النفس ليس له أن يقتص في الروايات كلها ولا
~~أن يعفو وفي الصلح روايتان
# وكذا لو قتل عبد الصغير لم يكن للوصي أن يقي وأما الأب فإن له أن يستوفي
~~القصاص الثابت للصغير في النفس وفيما دون النفس وله أن يصالح وليس له أن
~~يعفو ولو صالح على أقل من قيمته لم يجز وكان للصبي أن يرجع بتمام القيمة
~~لأنه أمر بقربان ماله بالتي هي أحسن ولهذا لا يجوز بيع الأب ماله بأقل من
~~قيمته لأن الأب استوفى بعض القيمة فكان له أن يستوفي تمام القيمة بعد
~~البلوغ حتى يصل إليه تمام حقه وقد ذكرناه في كتاب الصلح
# فإذا ms7014 قتل الرجل عمدا فأقام أخوه البينة أنه وارثه لا وارث له غيره وأقام
~~القاتل البينة أن له ابنا فإني لا أعجل بقتله حتى أنظر فيما جاء به القاتل
~~وأبلو فيه عذرا لأعلم مصداقه لأن القصاص أمر مستعظم إذا نفذ لا يمكن تداركه
# فإن أقام القاتل البينة أن له ابنا وانه صالحه على الدية وأنه قبضها منه
~~درأت القصاص حتى أنظر فيما قال لأنه ادعى الصلح وأقام البينة فتقبل بينته
~~في حق سقوط القصاص لأن الأخ بنى القصاص وأنكر أن له ابنا فيقبل في حق سقوط
~~القصاص
# فإن جاء الابن وأنكر الصلح كلفت القاتل إقامة البينة على الصلح ولا أجبر
~~البينة التي قامت على الأخ لأن الأخ ليس بخصم عن الابن في حق الصلح فلم
~~تقبل في حق الصلح وقبلت في حق سقوط القصاص وبمثله لو كانا أخوين فأقام
~~القاتل البينة على أحدهما أنه قد صالح أخاه الغائب على خمسمائة درهم أجزت
~~ذلك ولا أكلفه إعادة البينة لأن كل واحد منهما خصم في إثبات القصاص فالبينة
~~قامت على خصم حاضر فيتضمن النفاذ على الغائب وللغائب نصف الدية لأن الصلح
~~لم يثبت في حقه أما الأخ فلأنه ليس بخصم مع قيام الابن
# وإذا ادعى بعض الورثة دم أبيه على رجل PageV26P177 وأخوه غائب وأقام
~~البينة أنه قتل أباه عمدا فإني أقبل ذلك وأحبس القاتل
# فإذا قدم أخوه كلفهم جميعا أن يعيدوا البينة في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يكلفهم إعادة البينة ولو كان هذا في دم خطأ لم
~~يكلفوا إعادة البينة في قولهم جميعا وأجمعوا أن الحاضر لا يستوفي القصاص
~~لتوهم العفو منه لهما إذ كل واحد منهما من الورثة خصم عن نفسه وعن أصحابه
~~فيما يدعي للميت ويدعى عليه كما في الخطأ وغيره من الحقوق ولأن القصاص حق
~~الميت بدليل أنه لو عفا عن الجارح صح وانقلب مالا تقضي منه ديونه وتنفذ
~~وصاياه ويورث عنه
# ولهذا لو أقام القاتل البينة على صلح الغائب أو عفوه تقبل بينته ولو لم ms7015
~~يكن الحق للميت لما قبلت لما فيه من القضاء على الغائب
# وإذا كان حق الميت فأقام الواحد مقام الجميع فكانت البينة قائمة على
~~الخصم فلا يكلف إعادتها
# ولأبي حنيفة أن القصاص حق الميت من وجه وحق الورثة من وجه ولو كان كله حق
~~الورثة يكلف إعادة البينة لأن بعض الورثة لا يقوم مقام الكل فيما هو من
~~خالص حقهم
# ولو كان حق الميت من كل وجه لا يكلف إعادة البينة فلما كان لكل واحد
~~منهما حق كان المصير إلى الاحتياط استعظاما لأمر الدم واجبا ولأن القصاص
~~معدول به عن سائر الأحكام للاستقصاء
# ( ألا ترى ) أن القاتل إذا ادعى العفو وقال لي بينة على ذلك وأجله القاضي
~~أياما ولم يقدر على إقامتها فإنه لا يعجل بالقصاص ويتأنى بعد ذلك أياما
~~هكذا ذكره محمد رحمه الله في الأصل بخلاف سائر الحقوق ولهذا لا يجوز إقرار
~~وكيل القاتل على موكله بالقصاص بخلاف سائر المواضع والاحتياط أن يلحق هذا
~~بالحقوق التي هي للورثة حتى أنه يؤمر بإقامة البينة فربما يعجز عن إقامتها
~~فيسقط القصاص
# وإنما قلنا أنه يشبه حق الميت لما ذكر
# وبيان أنه يشبه حق الورثة أنهم لو عفوا عن الجارح في حياة المورث جاز
~~عفوهم ولو لم يكن لهم حق لا يجوز كما لو أبرىء عن الدين في حياته بخلاف
~~الصلح والعفو لأنه يثبت مع الشبهات والقصاص من وجه كالمورث لأن ثبوته
~~للوارث على سبيل الخلافة ومن وجه هو ثابت للوارث ابتداء وما تردد بين أصلين
~~يوفر حظه عليهما ففيما يثبت مع الشبهات يجعله كالموروث وفيما يندرئ
~~بالشبهات نجعله كالواجب لكل واحد منهما ابتداء فلا يكون أحد منهما خصما عن
~~الآخر في إقامة البينة عليه وهذا بخلاف الخطأ فإن موجبه المال وهو موروث
~~للورثة عن الميت بعد ما تفرغ عن حاجته فكان بمنزلة سائر الورثة ينتصب كل
~~وارث خصما عن الميت وعن سائر الورثة في إثباته على أن الخطأ ليس مبناه على
~~التغليظ بدليل قبول شهادة النساء مع الرجال PageV26P178 والشهادة على
~~الشهادة ms7016
# ولو حضر الورثة جميعا وأقاموا البينة بالقتل العمد على رجلين أحدهما غائب
~~قبلت البينة على الحاضر وقضيت عليه بالقود
# فإذا حضر الغائب كلفهم إعادة البينة عليه لأن الحاضر ليس بخصم عن الغائب
~~وليس من ضرورة ثبوت القتل عليه ثبوته على الغائب
# وإن امتنع القضاء به على الغائب فذلك لا يمنع استيفاء القود من الحاضر
~~كما لو عفا الورثة عن أحد القاتلين أو صالحوه على مال كان لهم أن يقتلوا
~~الحاضر وهذا لأن القاتلين يهربون عادة فقل ما يظفر بهم جميعا فلو قلنا بأنه
~~يمتنع استيفاء القصاص من واحد منهم بسبب غيبة من غاب أدى ذلك إلى سد باب
~~القصاص والإضرار بصاحب الحق
# ( أرأيت ) لو مات الغائب أو فقد فلم يوقف على أثره أكان يمتنع استيفاء
~~القصاص من هذا الحاضر
# ولا يقال في هذا استيفاء مع الشبهة لجواز أن يكون للغائب حجة يدرأ بها
~~القتل عن نفسه وعن صاحبه لأنه ما من حجة تقبل من الغائب إذا حضر إلا وهي
~~مقبولة من الحاضر لو أقامها
# ولو أن أخوين أقاما شاهدين على رجل أنه قتل أباهما عمدا فقضى القاضي بذلك
~~وقتلاه ثم إن أحدهما قال قد شهدت الشهود بالزور وأبونا حي غرمته نصف الدية
~~وهذا عندنا
# وقال الشافعي عليه القصاص لأنهما أقرا أنهما تعمدا قتلا بغير حق
~~وإقرارهما حجة عليهما فيلزمهما القصاص بذلك وكذلك إذا أقر به أحدهما لأن
~~المقر يعامل في حقه كأنما أقر به حق
# وإن كان لا يصدق على غيره فلا يجوز أن يجعل قضاء القاضي شبهة في إسقاط
~~القود عنهما لأن قضاء القاضي إنما يكون شبهة في حق من لا يعلم الأمر بخلاف
~~ما قضي به فأما في حق من يعلم ذلك فلا يعتبر قضاء القاضي كما لو رجع أحد
~~شهود الزنى بعد ما رجم المشهود عليه فإنه يلزمه حد القذف ولا يصير قضاء
~~القاضي بالرجم شبهة في حقه لهذا المعنى
# وأصحابنا قالوا أنهما قتلاه بشبهة والقتل بشبهة يوجب المال دون القصاص
~~وبيان ذلك أنهما قتلاه بناء على ms7017 قضاء القاضي لهما بالقود وهذا قضاء لو كان
~~حقا لكان مبيحا لهما القتل فظاهره يوجب شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات
~~كالنكاح الفاسد يكون مسقطا للحد لأنه لو كان صحيحا كان مبيحا للوطىء فظاهره
~~يورث شبهة وهذا الظاهر يورث شبهة في حق من يعلم حقيقة الأمر وفي حق من لا
~~يعلم كما في النكاح الفاسد وهذا لأن القضاء لما كان حقيقة مبيحا فظاهره
~~يمكن شبهة في المحل والشبهة في المحل تؤثر في حق من يعلم وفي حق من لا يعلم
~~كمن وطىء جارية أبيه لا يلزمه الحد وإن كان يعلم حرمتها عليه
# وهذا بخلاف حد القذف فإن حقيقة القضاء بالزنى هناك لا تبيح شبهة من غير
~~فائدة فكذلك ظاهره PageV26P179 لا يورث شبهة ثم الفرق ما بيناه في كتاب
~~الصوم أن هناك إنما يلزمه الحد بسبب سابق على القضاء وهو الشهادة على الزنى
~~لأنه نسبه إلى الزنى لما انتزع معنى الشهادة من كلامه برجوعه وقد كان ذلك
~~سابقا على القضاء هناك فأما هنا فالسبب الموجب للقود مباشرة القتل وذلك وجد
~~منهما بعد القضاء فيكون صورة القضاء شبهة
# ويتضح كلامنا فيما إذا أقر بذلك أحد الاثنين وجحد الآخر لأنهما باشرا
~~القتل والجاحد منهما محق حتى لا يلزمه قصاص ولا دية فيكون هذا أقوى في
~~التأثير من الخاطئ إذا شارك العامد في القتل وهناك لا يجب القود على واحد
~~منهما فهنا أولى
# وإذا سقط القود وجب على الراجع منهما نصف الدية في ماله لإقراره بالقتل
~~بغير حق وما يجب بالإقرار لا تتحمله العاقلة ولو كان أحد الأخوين قتل
~~القاتل قبل القضاء لهما عليه بالقتل أو قبل أن تقوم لهما بينة على ذلك ثم
~~أقر هو أنه قتله بغير حق وأن الأب حي فعليه القصاص لأنه لم يقترن بالسبب
~~الموجب للقصاص عليه شبهة قضاء مانع
# وإن لم يقل هو شيئا ولكن الآخر قال قد كنت عفوت أو كنت أريد أن أعفو أو
~~كنت صالحت ولا بينة له على ذلك فإنه لا يصدق على أخيه ms7018 لأن إقراره بذلك
~~حينئذ متمثل بين الصدق والكذب فيجعل في حق غيره كذبا إذ لا ولاية له على
~~غيره في أنه يلزمه شيئا بقول قاله ولا شيء على أخيه
# وإن كان أخذ غير حقه من قبل الشركة يعني أنه إذا كان هذا بعد ما قامت
~~البينة لهما على القتل وقضى القاضي بذلك ثم هو ظاهر على أصل أبي حنيفة لأن
~~عنده قد وجب حق كل واحد منهما في جميع القود كأنه ليس معه غيره فيكون
~~مستوفيا حقه وعندهما الواجب لكل واحد منهما بعض القود إلا أنه لا يلزمه شيء
~~لأجل الشركة وهو أنه لا يتمكن من استيفاء نصيبه إلا باستيفاء ما بقي وفعله
~~في نصيبه استيفاء غير موجب للضمان عليه
# فإذا خرج بعض فعله من أن يكون واجبا موجبا للضمان عليه خرج جميعه من أن
~~يكون موجبا للضمان عليه لأنه لا يحتمل الوصف بالتجزي وبعد ما لم يكن أصل
~~فعله موجبا للضمان عليه لا يصير موجبا بإقرار أخيه فإن أقام ورثة المقتول
~~بينة على هذا أنه قد كان صالح على كذا قبل أن يقتل الآخر أو كان عفا أجزت
~~ذلك لأن الثابت بالبينة التي يقيمها من هو خصم كالثابت باتفاق الخصوم ثم
~~القاتل يكون ضامنا للدية لأنه تبين أنه باشر القتل بغير الحق وقد سقط القود
~~عنه للشبهة حين لم يكن عالما بصلح أخيه وعفوه ويجب له من ذلك نصف الدية لأن
~~بعفو أخيه انقلب نصيبه مالا على القاتل وقد استوجب القاتل عليه كمال الدية
~~في ماله أيضا فيكون PageV26P180 النصف قصاصا
# فإن كان قتل بعد عفو أخيه أو صلحه وبعد ما علم بأن الدم قد حرم عليه
~~فعليه القصاص لانتفاء الشبهة وله نصف الدية في مال القاتل لأن نصيبه كان
~~انقلب مالا لو مات القاتل فيستوفى من تركته فكذلك إذا قتله والله أعلم
#
# | باب رجوع الشهود عن القتل
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا شهد شاهدان على رجل بقتل عمدا وقبلت شهادتهما
~~ثم رجعا فعليهما الدية في مالهما في قول علمائنا رحمهم ms7019 الله ) وقال الشافعي
~~عليهما القصاص وكذلك إذا رجع أحدهما
# واحتج الشافعي بحديث علي رضي الله عنه حيث قال لشاهدي السرقة حين رجعا لو
~~علمت أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما
# والمعنى فيه أنهما باشرا قتلا بغير حق لأنهما ألجآ القاضي إلى القضاء
~~بالقتل فإنه يخاف العقوبة إذا امتنع من ذلك والملجئ مباشر حكما في وجوب
~~القود عليه كالمكره والدليل عليه أن الدية تجب مغلظة في مالهما عندكم وذلك
~~لا يكون إلا بمباشرة القتل
# وحجتنا في ذلك أن الشاهد سبب للقتل والسبب لا يوجب القصاص كحفر البئر
~~وهذا لأنه يعتبر في القصاص المساواة ولا مساواة بين السبب والمباشرة
# وبيان الوصف أن المباشر هو الولي وهو طائع مختار في هذه المباشرة فعرفنا
~~أن الشاهد غير مباشر حقيقة ولا حكما ولا معنى لما ذكره من الإلجاء لأن
~~القاضي إنما يخاف العقوبة في الآخرة وبه لا يصير ملجأ إلى ذلك بل هو مندوب
~~إلى العفو شرعا ولا نسلم أن الدية تجب مغلظة على الشهود فكل واحد يقيم
~~الطاعة خوفا من العقوبة على تركها ولا يصير به مكرها ثم إن وجد هذا الإلجاء
~~في حق القاضي فبمجرد القضاء ما صار المقضي عليه مقتولا وإنما صار مقتولا
~~باستيفاء الولي وهو غير ملجأ إلى ذلك بل هو مندوب إلى العفو شرعا ولا يسلم
~~أن الدية تجب مغلظة على الشهود بل إنما تجب مخففة بمنزلة الواجب على حافر
~~البئر إلا أنها تجب على الحافر البئر في ماله لأنها وجبت بإقراره وإقراره
~~غير مقبول في حق العاقلة ولم يثبت لهم أن الشاهد مباشر حكما فقد بينا أن
~~المباشر حقيقة ها هنا لا يلزمه القصاص وهو الولي لشبهة قضاء القاضي
~~فالمباشر حكما أولى أن لا يلزمه شيء من ذلك
# وإنما قال علي رضي الله عنه ذلك على سبيل التهديد فقد صح من مذهب على أن
~~اليدين لا يقطعان بيد واحدة وقد تقدم بيان هذا في كتاب الرجوع
# فإذا لم يجب القود عليهما كان عليهما الدية إن رجعا وإن رجع أحدهما فعليه
~~نصف ms7020 الدية لأن PageV26P181 كل واحد منهما سبب لإتلاف نصف النفس
# فإن رجع الولي معهما أو جاء المشهود بقتله حيا فلولي المقتول الخيار بين
~~أن يضمن الشاهدين الدية وبين أن يضمن القاتل لأن القاتل متلف للنفس حقيقة
~~والشهود متلفون له حكما والإتلاف الحكمي في حكم الضمان كالإتلاف الحقيقي
~~فكان له أن يضمن أيهما شاء
# فإن ضمن الولي الدية لم يرجع على الشاهدين بشيء لأنه يضمن بفعل باشره
~~لنفسه باختياره
# وإن ضمن الشاهدين لم يرجعا على الولي أيضا في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد ثبت لهما حق الرجوع على الولي بما ضمنا لأنهما ضمنا
~~بشهادتهما وقد كانا عاملين فيه للولي فيرجعان عليه بما يلحقهما من الضمان
~~كما لو شهدا بالقتل الخطأ أو بالمال فقضى القاضي واستوفى المشهود له ثم
~~رجعوا جميعا وضمن المشهود عليه الشاهدين كان لهما أن يرجعا على المشهود له
~~ولا يقال هناك قد ملك المقبوض بالضمان وها هنا لم يملكاه لأن القصاص لا
~~يملك بالضمان والمشهود به هو القصاص وهذا لأنهما وإن لم يملكا بعد فقد قام
~~مقام من ضمنهما في الرجوع على القاتل بمنزلة من غصب مدبرا فغصبه آخر منه ثم
~~ضمن المالك الغاصب الأول فإنه يرجع بالضمان على الثاني
# وإن لم يملك المدبر بالضمان ولكنه قام مقام من ضمنه وهذا لأن القصاص مما
~~يملك في الجملة وله بدل متقوم محتمل التمليك فيكون السبب معتبرا على أن
~~يعمل في بدله عندنا لتعذر إعماله في الأصل كاليمين على أن تعمل في بلده حتى
~~يرجع بالضمان من أن يكون متعقدا في إيجاب الكفارة التي هي خلف عن البر لما
~~كان الأصل وهو البر متوهم الوجود في الجملة وعلى هذا غاصب المدبر فإن
~~المدبر متقوم مملوك في الجملة فينعقد السبب للغاصب الأول فيه على أن يعمل
~~في بدله حتى يرجع بالضمان على الغاصب الثاني وكذا شهود الكتابة إذا رجعوا
~~وضمنهم الولي القيمة كان له أن يرجعوا على المكاتب ببدل الكتابة ولم يملكوا
~~رقبة المكاتب ولكن لما كان المكاتب مملوكا رقبة ms7021 للمكاتب انعقد السبب في
~~حقهم على أن يكون عاملا في بدل وهو بدل الكتابة بذلك
# وإن لم يملكوا رقبة المكاتب فهذا مثله وأبو حنيفة يقول الشهود ضمنوا
~~لإتلافهم المشهود عليه حكما والمتلف لا يرجع بما يضمن بسببه على غيره
~~كالولي وهذا لأنهم لم يكونوا متلفين ما كانوا ضامنين مع مباشرة الإتلاف لأن
~~مجرد السبب يسقط اعتباره في مقابلة المباشرة
# ( ألا ترى ) أنه لو وقع إنسان في بئر حفرها غيره في الطريق كان الضمان
~~على الحافر ولو دفعه غيره حتى وقع فيه كان الضمان على الدافع دون الحافر
~~وها هنا لما ضمن الشهود عرفنا أنهم جناة متلفون للنفس حكما
# وإن كان تمام ذلك الإتلاف عند استيفاء PageV26P182 الولي فإن استيفاء
~~الولي بمنزلة شرط بقدر جنايته ومن ضمن بجنايته على النفس لا يرجع على غيره
~~فأما في الخطأ فإنما رجع لأنه ملك المقبوض وهو الدية وقد أتلفه المستوفى
~~بصرفه إلى حاجته وهذا سبب آخر موجب للضمان عليه للشاهد وكذلك الشاهد بالمال
# قولهما إن في هذا الموضع يجعل هو قائما مقام من ضمنه
# قلنا هذا أن لو بقي حق من ضمنه قبل الولي واختياره فتضمين الشاهد إبراء
~~منه للولي فكيف يقوم الشاهد مقامه في الرجوع عليه
# وقوله بأنه ينعقد السبب موجبا للملك له أن يعمل في بدله
# قلنا هذا أن لو كنا في الأصل نتوهم الملك في الضمان وليس في القصاص توهم
~~الملك بالضمان بحال فلا ينعقد السبب باعتبار الحلف كيمين الغموس
# ثم لو كان القصاص ملكا لهما لم يضمنه المتلف عليهما كما إذا شهدا على
~~الولى بالعفو وقتل من عليه القصاص إنسان آخر فليس له القصاص قبل الضمان
~~وانعقاد السبب لا يكون أقوى من ثبوت الملك حقيقة
# وإذا كان المتلف للقصاص لا يضمنه للمالك فكيف يضمنه لمن انعقد له السبب
~~وبه فارق مسألة غصب المدبر والكتابة فإن هناك لو كان مالكا حقيقة لم يضمنه
~~المتلف عليه فكذلك إذا جعل كالمالك حكما باعتبار انعقاد السبب فيكون له أن
~~يرجع بالبدل لذلك
# ولو رجع الشاهدان ms7022 دون الولي فقال الولي أنا أجيء بشاهدين آخرين يشهدان
~~على ذلك وقد قتل القاتل لم ألتفت إلى ذلك لأن الولي لا يثبت لنفسه شيئا
~~بهذه البينة فإنه قد استوفى القصاص ولا سبيل لأحد عليه إذا كان مصرا على
~~دعواه ولم يظهر القتيل فلو قبلت هذه البينة إنما تقبل لإسقاط ضمان الدية
~~على الراجعين وهما لا يدعيان ذلك بل يكذبان الشاهدين ويقران على أنفسهما
~~بالدية لنسبتهم للقتل بغير حق فلا فائدة في قبول هذه البينة
# ولو شهد أحد شاهدي الدم مع آخر على صاحبه أنه كان محدودا في قذف أو عبدا
~~فشهادتهما باطلة لأن هذه الشهادة تقوم لإبطال قضاء القاضي لا لإثبات ملك أو
~~حق لأحد بعينه والشهادة على إبطال قضاء القاضي لا تقبل ولا شيء على واحد
~~منهما لأن الشاهد بهذا لا يصير راجعا فقد يكون هو محقا في شهادته
# وإن كان صاحبه عبدا أو محدودا في قذف وأما المشهود عليه فهو ثابت على
~~شهادته منكر لما شهد به صاحبه عليه
# ولو شهد أنه عبد لهذا المدعي فيصير به عبدا له لأن هذه البينة تقوم
~~لإثبات الملك للمدعي فإذا قبلت تبين بطلان القضاء الأول وأن القاضي أخطأ في
~~قضائه بغير حجة فيكون ضمان ذلك على من وقع الضمان له وهو الولي وتجب الدية
~~على عاقلته لأنه ظهر أنه كان مخطئا في القتل وإنما ظهر بما هو حجة عليه
~~وعلى عاقلته وبهذا الفصل تبين PageV26P183 أنه إذا لم يرجع الشهود والولي
~~ولكن جاء المشهود بقتله حيا فإن الدية تجب على عاقلة الولي والشهود ويتخير
~~ولي القتيل في ذلك وهكذا ذكره الطحاوي عن أبي حنيفة وإنما تجب في مالهم إذا
~~رجعوا لأن وجوب ذلك بالاعتراف وإذا قضى القاضي بالدم بشهادة الشاهدين فلم
~~يقتل حتى رجعا استحسنت إن ادرأ القصاص عنه وهو قول أبي حنيفة الآخر وكان
~~يقول أولا يستوفي القصاص وهو القياس لأن القصاص محض حق العبد فيتم القضاء
~~بنفسه والرجوع بعد القضاء لا يمنع الاستيفاء كالمال والنكاح
# فإن القاضي إذا قضى بالنكاح ms7023 ثم رجع الشهود لا يمنع استيفاء الوطء على
~~الزوج وإن كان في القصاص يحتاط في الاستيفاء فكذلك في الوطء
# وجه قوله الآخر أن القصاص عقوبة تندرئ بالشبهات والغلط فيه لا يمكن
~~تداركه فيكون بمنزلة الحدود فكما أن في الحدود لا يتم القضاء بنفسه ويجعل
~~رجوع الشهود مع القضاء قبل الاستيفاء بمنزلة الرجوع قبل القضاء فكذلك في
~~القصاص بخلاف المال فإنه يثبت مع الشبهات وبخلاف النكاح لأن العقد هناك
~~ينعقد بقضاء القاضي ظاهرا وباطنا وها هنا ما لم يكن واجبا من القصاص لا
~~يصير واجبا بقضاء القاضي ولا بد من قيام الحجة عند الاستيفاء وأصل شهادة
~~الشهود
# فإذا لم يبق حجة بعد رجوعهم يمتنع الاستيفاء وكل دية وجبت بغير صلح فهي
~~في ثلاث سنين لأنها وجبت بالقتل وتقوم الدم بالمال ثابت شرعا بخلاف القياس
~~وإنما قومه الشرع بمال مؤجل فكما لا يزاد في قدر ذلك بحال فكذلك لا يزاد في
~~صفته بأن يجعل حالا
# وإذا شهد شاهدان بالدم فاقتص من القاتل ثم قالا أخطأنا إنما القاتل هذا
~~لم يصدقا على الثاني لأنهما شهدا على أنفسهما بالقتل وغرما الدية للأول
~~لأنهما رجعا عن الشهادة عليه ونحو ذلك مروي عن علي بن إبراهيم يعني في
~~السرقة
# ولو شهدا بدم على رجلين فقتلا بشهادتهما ثم رجع أحدهما في أحد الرجلين
~~فعليه نصف دية هذا الرجل الواحد في ثلاث سنين ولا يضمن من دية الآخر شيئا
~~لأنه لم يرجع عن شهادته فيه وقد بقي على الشهادة في حق الآخر من يقوم به
~~نصف الحق فيجب على الراجع نصف ديته
# ولو لم يرجع وادعى عليه أولياء المقتص منه أنه رجع وسألوا يمينه على ذلك
~~فليس عليه يمين لأنهم لو أقاموا البينة عليه بالرجوع لم تقبل فكيف يستحلف
~~عليه وهذا لأن الرجوع في غير مجلس الحكم لا يتعلق به حكم فكانت هذه دعوى
~~باطلة منهم
# وإن رجع الشاهد فلزمه نصف الدية في ماله في ثلاث سنين فمات أخذ ذلك من
~~ماله حالا لوقوع الاستغناء له عن الأجل ms7024 بالموت وإن PageV26P184 كان الرجوع
~~منه في المرض وعليه دين في الصحة بين بدئ بدين الصحة لأن رجوعه إقرار على
~~نفسه بالدية والمريض إذا أقر على نفسه وعليه دين في صحته بدئ بدين الصحة
# ولو شهد شاهد أن على دم عمد ولهما على المقتول دين أجزت شهادتهما لأنهما
~~يثبتان القود بشهادتهما ولا منفعة لهما في ذلك الدم
# فإن رجعا عن شهادتهما بعد القتل ضمنا الدية ويقبضان دينهما من الثلث فإن
~~كان على الميت دين سوى ذلك خاصهم فيه
# قال الحاكم رحمه الله ( ولا تصح هذه المسألة أن يحمل على أن الدين على
~~المقتول قصاصا ) وهو كما قال فإن الدين إذا كان لهما على الأول والدية عند
~~الرجوع تجب عليهما للمقتول قصاصا فكيف يستوفيان دينهما من هذه الدية وإن
~~كان دينهما على المقتول قصاصا فبدل نفسه واجب عليهما عند الرجوع ودينه يقضى
~~من بدل نفسه والله أعلم بالصواب
#
# | باب جناية الصبي والمعتوه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أمر الصبي الحر الصبي الحر أن يقتل إنسانا
~~فقتله فالدية على عاقلة القاتل وليس على الآمر شيء ) لأن قول الصبي هدر
~~فيما يلزمه الغرم فيكون وجوده كعدمه فبقي مباشرة القتل من الصبي القاتل ولو
~~أمر رجل صبيا فقتل رجلا كانت الدية على عاقلة الصبي كمباشرته القتل
~~باختياره يرجعون بها على عاقلة الآمر لأن الآمر جان في استعماله الصبي
~~وأمره إياه بالقتل وهو الذي تسبب لوجوب الضمان على عاقلة الصبي فثبت لهم حق
~~الرجوع بها على عاقلته
# فإن قيل أمره قول وما يجب على المرء بقوله من ضمان الجناية لا تعقله
~~العاقلة
# قلت متمثلا نعم إذا كان ذلك القول خبرا محتملا الصدق والكذب ليكون محمولا
~~على الكذب في حق العاقلة فأما إذا كان ذلك أمرا فلا تردد في كونه تسببا
~~واستعمالا
# وإذا ثبت السبب في حق العاقلة ثبت الحكم وإذا أعطى الرجل صبيا عصا أو
~~سلاحا يمسكه له ولم يأمره فيه بشيء فعطب الصبي بذلك بأن سقط من يده فوقع
~~على رجله فمات فضمانه على عاقلة الرجل ms7025 لأنه جان في استعمال الصبي في إمساك
~~ما دفع إليه وهو سبب لهلاكه متعد في ذلك السبب
# وإن قتل الصبي نفسه بذلك أو قتل رجلا لم يضمن الدافع شيئا لأنه أمره
~~بإمساكه لا باستعماله وإنما وجب الضمان على عاقلته لاستعماله وهو مختار في
~~ذلك غير مأمور به من جهة الدافع فكذلك إذا قتل به نفسه فإنما تلف باستعماله
~~لا بإمساكه بخلاف ما إذا وقع على رجله لأنه ثمة PageV26P185 حصل الهلاك لا
~~بمباشرته بل بإمساكه الذي هو حكم دفع الدافع وهو متعد في الدفع فيضمن بخلاف
~~ما إذا حصل التلف بمباشرته وحدث من جهة الصبي باختياره لأنه طرأت المباشرة
~~على التسبيب فينقطع حكم التسبيب وهذه المباشرة ليست حكم ذلك التسبيب فلا
~~يثبت الرجوع بخلاف ما إذا أمره بالقتل حكما
# وإذا غصب الرجل الصبي الحر فذهب به فهو ضامن له إن قتل أو أصابه حجر أو
~~أكله سبع أو تردى من حائط عندنا استحسانا
# وفي القياس لا شيء عليه وهو قول زفر والشافعي
# وجه القياس أن ضمان الغصب يختص بما هو مال متقوم والصبي الحر ليس بمال
~~متقوم فلا يضمن بالغصب كالميتة والدم والدليل عليه أنه لو مات حتف أنفه أو
~~أصابته حمى فمات أو مرض فمات أو خرجت به قرحة فمات لم يضمن الغاصب شيئا
~~بالاتفاق والدليل عليه أنه لو غصب مكاتبا صغيرا فمات في يده ببعض هذه
~~الأسباب لم يضمن الغاصب شيئا فالحر أولى
# وكذلك لا يضمن أم الولد بالغصب وإن تلفت بهذه الأسباب لأنه لم يبق لرقها
~~قيمة فلان لا يضمن الحر بهذه الأسباب كان أولى
# وحجتنا في ذلك أنه سبب لإتلافه بغير حق والمسبب إذا كان متعديا في سبب
~~فهو ضامن والدية على عاقلته كحافر البئر وواضع الحجر في الطريق
# وبيان الوصف أنه أزال يد حافظه عنه في حال حاجته إلى الحفظ ولم يقم بحفظه
~~بنفسه فكان مسببا لإتلافه وهو متعد في ذلك لأنه ممنوع شرعا من إزالة يد
~~حافظه
# ومعنى قولنا أن لم يقم بحفظه بنفسه لأنه ms7026 تلف بأمر يمكن التحرز عنه بخلاف
~~ما إذا مات لأن ذلك لا يستطاع الامتناع عنه فلا يكون دليلا على تركه الحفظ
~~أو على أنه كان سببا لإزالة حافظه عنه فأما التردي من الحائط ونهش الحية
~~وإصابة الحجر فإنه يمكن التحرز عنه في الجملة
# وبهذا تبين أن هذا الضمان ضمان جناية لا ضمان غصب والحر يضمن بالجناية
~~تسبيبا كان أو مباشرة وهذا بخلاف المكاتب لأنه في يد نفسه صغيرا كان أو
~~كبيرا فهو بفعله ما حال بينه وبين نفسه وبخلاف أم الولد فإنها تقوم بحفظ
~~نفسها فلا يكون هو جانيا بإزالة الحفظ عنها فلهذا لا يضمن نقصها
# ولو قتل الصبي في يد الغاصب رجلا فليس على الغاصب في ذلك شيء لأنه لم
~~يأمره بالقتل ولكنه أنشأ القتل باختياره فلو ثبت للعاقلة حق الرجوع على
~~الغاصب كان ذلك باعتبار يده على الصبي والحر لا يضمن باليد
# وكذلك لو قتل الصبي نفسه في يد الغاصب فلا شيء على الغاصب كما لو قتل
~~غيره وعلى قول أبي يوسف تجب ديته على عاقلة الغاصب لأنه تلف بسبب يمكن حفظه
~~من ذلك السبب عادة فهو كما لو نهشته حية
# وإذا حمل PageV26P186 الرجل الصبي الحر على دابة فقال له امسكها لي وليس
~~بيده حبل فسقط عن الدابة فمات فالدية على عاقلة الرجل لأنه سبب لإتلافه حين
~~حمله على الدابة فكان متعديا في تسبيبه
# فإذا تلف بذلك السبب كان ضامنا لديته ويستوي إن كان الصبي ممن يركب أو لا
~~يركب فإن سار الصبي على الدابة فأوطأ إنسانا فقتله فإن كان هو ممن يستمسك
~~عليها فديته على عاقلة الصبي لأنه متلف للرجل بدابته حين أوطأها إياه ولا
~~شيء على عاقلة الذي حمله عليها لأنه أحدث السير باختياره فهو كما لو قتل
~~رجلا في يد الغاصب باختياره
# وإن كان مما لا يسير على الدابة لصغره ولا يستمسك عليها فدم القتيل هدر
~~لأن هذه الدابة بمنزلة المنفلتة فإنها سارت من غير أن يسيرها أحد والدابة
~~المنفلتة إذا وطئت إنسانا فدمه هدر ms7027 وهذا الذي حمل الصبي على الدابة لم
~~يسيرها فلا يكون هو قائدا للدابة ولا سائقا والصبي الذي لا يستمسك على
~~الدابة بمنزلة متاع موضوع عليها فلا يكون هو مسيرا للدابة بخلاف ما إذا كان
~~يستمسك عليها
# وإذا حمل الرجل معه الصبي على الدابة ومثله لا يصرفها ولا يستمسك عليها
~~فوطئت الدابة إنسانا فقتلته فالدية على عاقلة الرجل خاصة لأنه هو المسير
~~للدابة والصبي الذي لا يستمسك بمنزلة المتاع معه على الدابة فالدية على
~~عاقلته وعليه الكفارة لأن الراكب يجعل متلفا لما أوطأ بدابته مباشرة فإنه
~~إنما تلف بفعله والكفارة جزاء مباشرة القتل وسيأتي بيان هذا في الباب الذي
~~يلي هذا
# ولو كان الصبي يصرف الدابة ويسير عليها فالدية على عاقلتهما جميعا لأن كل
~~واحد منهما مسير للدابة ها هنا فكانا جانيين على الرجل فتجب الدية على
~~عاقلتهما ولا ترجع عاقلة الصبي على عاقلة الرجل بشيء لأن هذا بمنزلة جناية
~~الصبي بيده والرجل لم يأمره بذلك ولو سقط الصبي فمات فديته على عاقلة الرجل
~~لأنه هو الذي حمله عليها
# وقد بينا أن حامل الصبي على الدابة ضامن لديته إذا سقط سواء كان سقوطه
~~بعد ما سير الدابة أو قبل أن يسيرها وكان هو ممن يستمسك عليها أولا يستمسك
~~عليها وإذا حمل العبد صبيا حرا على دابة فوقع الصبي عنها فمات فديته في عنق
~~العبد يدفع به أو يفدى لأنه صار مسببا لهلاكه والعبد يضمن بالجناية تسببا
~~كان أو مباشرة وموجب جناية العبد الدفع أو الفداء
# وإن كان معه على الدابة فسارا عليها فوطئت إنسانا فمات فعلى عاقلة الصبي
~~نصف الدية وفي عنق العبد نصفها يدفع به أو يفدى لأنهما جانيان على المقتول
~~فعلى كل واحد منهما موجب جنايته ويجعل في ذلك الحكم كأنه تفرد به
# وإذا حمل الحر الكبير العبد الصغير على الدابة ومثله يصرفها ويستمسك
~~عليها ثم أمره أن يسير عليها فأوطأ إنسانا فذلك PageV26P187 في عنق العبد
~~يدفعه به مولاه أو يفديه بمنزلة جنايته بيده ويرجع مولاه بالأقل من قيمته ms7028
~~ومن الأرش على الغاصب لأنه حين حمله على دابته فقد صار غاصبا له ويبقى حكم
~~غصبه ما بقي على الدابة والعبد المغصوب إذا جنى في يد الغاصب كان للمولى أن
~~يرجع على الغاصب بالأقل من قيمته ومن أرش الجناية لأنه غصبه فارغا ورده
~~مشغولا بالجناية بخلاف ما تقدم فالمحمول على الدابة هناك حر والحر لا يضمن
~~بالغصب
# ولو حمله عليها وهو لا يصرف الدابة ولا يستمسك عليهما فسارت الدابة
~~فأوطأت إنسانا فدمه هدر لأن الذي حمله عليها ليس بقائد للدابة ولا سائق لها
~~وإنما هذه دابة منفلتة
# وإن كانت واقفة حيث أوقفها ولم تسر حتى ضربت رجلا بيدها أو رجلها أو
~~بذنبها أو كدمته فلا شيء على الصبي لأن الصبي بمنزلة المتاع حين كان لا
~~يستمسك على الدابة وعلى الذي أوقفها الضمان على عاقلته لأنه متعد في هذا
~~التسبب فإنه ممنوع من إيقاف الدابة في الطريق إلا أن يكون أوقفها في ملكه
~~فحينئذ لا ضمان عليه لأنه غير متعد في إيقافها في ملكه والمتسبب إذا لم يكن
~~متعديا في تسببه لا يضمن شيئا كمن حفر بئرا أو وضع حجرا في ملكه والله أعلم
#
# | باب جناية الراكب
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا سار الرجل على دابة أي الدواب كانت في طريق
~~المسلمين فوطئت إنسانا بيد أو رجل وهي تسير فقتلته فديته على عاقلة الراكب
~~) والأصل في هذا أن السير على الدابة في طريق المسلمين مباح مقيد بشرط
~~السلامة بمنزلة المشي فإن الحق في الطريق لجماعة المسلمين وما يكون حقا
~~للجماعة يباح لكل واحد استيفاؤه بشرط السلامة لأن حقه في ذلك يمكنه من
~~الاستيفاء ودفع الضرر عن الغير واجب عليه فيقيد بشرط السلامة ليعتدل النظر
~~من الجانبين ثم إنما يشترط عليه هذا القيد فيما يمكن التحرز عنه دون ما لا
~~يمكن التحرز عنه لأن ما يستحق على المرء شرعا يعتبر فيه الوسع ولأنا لو
~~شرطنا عليه السلامة عما لا يمكن التحرز عنه تعذر عليه استيفاء حقه لأنه لا
~~يمتنع من المشي والسير على ms7029 الدابة مخافة أن يقتل بما لا يمكن التحرز عنه
# فأما ما يستطاع الامتناع عنه لو شرطنا عليه صفة السلامة من ذلك لا يمتنع
~~عليه استيفاء حقه وإنما يلزمه به نوع احتياط في الاستيفاء
# إذا عرفنا هذا فنقول التحرز عن الوطء على شيء في وسع الراكب إذا أمعن
~~النظر في ذلك فإذا لم يسلم كان جانيا وهذه جناية منه بطريق PageV26P188
~~المباشرة لأن القتل إنما حصل بفعله حين كان هو على الدابة التي وطئت فتجب
~~عليه الكفارة وعلى عاقلته الدية وإن نفحته برجلها وهي تسير فلا ضمان على
~~الراكب لقوله عليه السلام الرجل جبار أي هدر والمراد نفحة الدابة بالرجل
~~وهي تسير وهذا لأنه ليس في وسعه التحرز من ذلك لأن وجه الراكب أمام الدابة
~~لا خلفها وكذلك النفحة بالذنب ليس في وسعه التحرز عن ذلك
# وقال بن أبي ليلى هو ضامن لجميع ذلك وقاس الذي يسير على الدابة بالذي
~~أوقف دابته في الطريق فنفحت برجلها أو يدها فكما أن هناك يجب ضمان الدية
~~على عاقلته فكذلك هنا
# ولكنا نقول في الفرق بينهما هو ممنوع من إيقاف الدابة على الطريق لأن ذلك
~~مضر بالمارة ولأن الطريق ما أعد لإيقاف الدواب فيه فيكون هو في شغل الطريق
~~بما لم يعد الطريق له متعديا والمتعدي في التسبب يكون ضامنا فلهذا يسوي فيه
~~بين ما يمكن التحرز عنه وبين ما لا يمكن وهذا لأنه إن كان لا يمكن التحرز
~~عن النفحة بالرجل والذنب فهو يمكنه التحرز عن إيقاف الدابة بخلاف الأول فإن
~~السير على الدابة في الطريق مباح له لأن الطريق معد لذلك ولأنه لا يضر
~~بغيره وهو محتاج إلى ذلك فربما لا يقدر على المشي فيستعين بالسير على
~~الدابة وإذا لم يكن نفس السير جناية قلنا لا يلزمه ضمان ما لا يستطاع
~~الامتناع منه
# ( ألا ترى ) أن الماشي في الطريق لا يكون ضامنا لما ليس في وسعه الامتناع
~~منه بخلاف الجالس والنائم في الطريق ولو كدمت أو صدمت أو خبطت أو ضربت
~~بيدها إنسانا ms7030 وهو يسير عليها فذلك كله مما يمكن التحرز عنه فيكون موجبا
~~للدية على عاقلته بمنزلة ما لو وطئت إلا أن هذه الأسباب لا تلزمه الكفارة
~~عندنا لأن الكفارة جزاء مباشرة القتل فلا تجب بالتسبب على ما نبينه وإن
~~ضربت بحافرها حصاة أو نواة أو حجرا أو شبه ذلك فأصاب إنسانا وهي تسير فلا
~~ضمان عليه لأن هذا لا يمكن التحرز عنه فهو بمنزلة التراب والغبار المنبعث
~~من سنابكها إذا فقأ عين إنسان إلا أن يكون حجرا كبيرا فيضمن لأن ذلك مما
~~يستطاع الامتناع منه وإنما ينبعث الحجر الكبير بخرق منه في السير
# ولو راثت أو بالت في السير فعطب إنسان بذلك لم يكن عليه ضمان لأنه لا
~~يمكنه التحرز عن ذلك قالوا وكذلك إذا وقفت لتبول أو لتروث لأن من الدواب ما
~~لا يفعل ذلك حتى يقف فهذا مما لا يستطاع الامتناع عنه
# وكذلك اللعاب يخرج من فيها ولو وقع سرجها أو لجامها أو شيء محمول عليها
~~من أداتها أو متاع الرجل الذي معه يحمله فأصاب إنسانا في السير كان ضامنا
~~لأن هذا مما يمكن التحرز عنه وإنما سقط PageV26P189 لأنه لم يشد عليها أو
~~لم يحكم ذلك فكأنه ألقاه بيده على الطريق
# وكذلك من عطب به بعد ما وقع على الأرض فإن عثر به أو تعقل فهو ضامن له
~~بمنزلة ما لو وضعه بيده على الطريق والراكب والرديف والسائق والقائد في
~~الضمان سواء لأن الدابة في أيديهم وهم يسيرونها ويصرفونها كيف شاؤوا وذلك
~~مروي عن شريح رحمه الله إلا أنه لا كفارة على السائق والقائد فيما وطئت
~~لأنهما مسببان للقتل والكفارة جزاء مباشرة القتل
# فأما الراكب والمرتدف فمباشر أن القتل بفعلهما فعليهما الكفارة كالنائم
~~إذا انقلب على إنسان فقتله
# وإذا أوقف دابته في طريق المسلمين أو في دار لا يملكها بغير إذن أهلها
~~فما أصابت بيد أو رجل أو ذنب أو كدمت أو سال من عرقها أو لعابها على الطريق
~~فزلق به إنسان فضمان ذلك على عاقلته لأنه متعد في ms7031 هذا التسبيب فإنه ممنوع
~~من إيقاف الدابة في ملك غيره بغير إذنه وكذلك في طريق المسلمين هو ممنوع من
~~إيقاف الدابة خصوصا إذا كان يضر بالمار ولكن لا كفارة عليه لانعدام مباشرة
~~القتل منه
# وإذا أرسل الرجل دابته في الطريق فما أصابت في وجهها فهو ضامن له كما
~~يضمن الذي سار به ولا كفارة عليه لأنه سائق لها ما دامت تسير على سنن
~~إرساله فإذا عدت يمينا أو شمالا فلا ضمان عليه لأنها تغيرت عن حالتها أنشأت
~~سيرا آخر باختيارها فكانت كالمنفلتة إلا أن لا يكون لها طريق غير الذي
~~أحدثت فيه فحينئذ يكون ضامنا على حاله لأنه إنما سيرها في الطريق الذي
~~يمكنه أن يسير فيه وإنما سارت في ذلك الطريق فكان هو سائقا لها ووقفت ثم
~~سارت فيه بريء الرجل من الضمان إذا لأنها لما وقفت فقد انقطع حكم إرساله ثم
~~أنشأت بعد ذلك سيرا باختيارها فهي كالمنفلتة
# فإن ردها فالذي ردها ضامن لما أصابت في فورها ذلك لأنه سائق لها في
~~الطريق الذي ردها فيه
# وإذا حل عنها وأوقفها ثم سارت هي فلا ضمان عليه لأن حكم فعله قد انقطع
~~بما أنشأت من السير باختيارها
# قال ( وإذا اصطدم الفارسان فوقعا جميعا فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما
~~دية صاحبه عندنا استحسانا وفي القياس على عاقلة كل واحد منهما نصف دية
~~صاحبه وهو قول زفر والشافعي )
# وجه القياس أن كل واحد منهما إنما مات بفعله وفعل صاحبه لأن الاصطدام فعل
~~منهما جميعا فإنما وقع كل واحد منهما بقوته وقوة صاحبه فيكون هذا بمنزلة ما
~~لو جرح نفسه وجرحه غيره
# ولكنا استحسنا لما روي عن علي رضي الله عنه أنه جعل دية كل واحد من
~~المصطدمين على عاقلة صاحبه
# والمعنى فيه أن كل واحد منهما موقع لصاحبه فكأنه أوقعه عن الدابة بيده
~~وهذا PageV26P190 لأن دفع صاحبه إياه علة معتبرة لإتلافه في الحكم فأما قوة
~~المصطدم فلا تصلح أن تكون علة معارضة لدفع الصادم فهو بمنزلة من وقع في بئر ms7032
~~حفرها رجل في الطريق يجب الضمان على الحافر وإن كان لولا مشيه وثقله في
~~نفسه لما هوى في البئر وكذلك لو دفع إنسان غيره في بئر حفرها رجل في الطريق
~~فالضمان على الدافع دون الحافر
# وإن كان لولا حفره لذلك الموضع لما أتلفه بدفعه وعلى هذا الأصل قالوا لو
~~أن رجلين تجاذبا حبلا فانقطع الحبل فماتا جميعا فإن مات كل واحد منهما بفعل
~~صاحبه بأن وقع على وجهه فعلى عاقلة كل واحد منهما دية صاحبه لأنه إنما وقع
~~على وجهه بجذب صاحبه إياه
# وإن وقع كل واحد منهما على قفاه فلا شيء على واحد منهما لأن سقوطه على
~~قفاه بقوة نفسه لا بجذب صاحبه إياه
# وإن سقط واحد منهما على وجهه والآخر على قفاه فدية الساقط على وجهه على
~~عاقلة صاحبه
# ولو قطع إنسان الحبل بينهما فسقط كل واحد منهما على قفاه ومات فديتهما
~~على عاقلة القاطع للحبل لأنه كالدافع لكل واحد منهما ولو كان الصبي في يد
~~أبيه فجذبه رجل من يده فمات فديته على عاقلة الجاذب لأن الأب محق في إمساكه
~~والجاذب متعد في تسبيبه
# وكذلك لو تجاذبا صبيا يدعي أحدهما أنه ابنه والآخر يدعي أنه عبده فالدية
~~على عاقلة الذي يدعي أنه عبده لأن الشرع جعل القول قول من يدعيه ابنه فيكون
~~هو محقا في إمساكه والآخر متعديا في جذبه
# ولو جذب ثوبا من يد إنسان وهو يدعى أنه ملكه فتخرق الثوب من جذبهما ثم
~~أقام المدعي البينة أنه كان له فله نصف قيمة الثوب على صاحبه لأنه كان
~~يكفيه الإمساك باليد وما كان يحتاج إلى الجذب فيجعل التخريق محالا به على
~~فعلهما جميعا ولو عض ذراع إنسان فنزع ذراعه من فيه فسقطت إنسان العاض فهو
~~هدر
# ولو انقطع لحم صاحب الذراع فأرش ذلك على العاض لأنه محتاج إلى جذب الذراع
~~من فيه فإن العض يؤلمه وهو إنما قصد دفع الألم عن نفسه فيكون محقا في الجذب
~~والآخر متعديا في العض
# ولو أخذ بيد إنسان فجذب صاحب ms7033 اليد يده فعطبت يده فإن كان أخذ بيده
~~ليصافحه فلا ضمان على الذي أخذ لأن الجاذب ما كان يحتاج إلى ما صنع فيكون
~~هو الجاني على يد نفسه
# وإن كان أخذ يده ليعصره فالضمان على الآخذ لأن الجاذب محتاج إلى الجذب
~~لدفع الألم عن نفسه
# ولو جلس على ثوب إنسان فقام صاحبه فتخرق الثوب من جذبه فالضمان على
~~الجالس عليه لأنه متعد في الجلوس على ذيل الغير بغير إذنه والذي بينا في
~~اصطدام الفارسين فكذلك الجواب في اصطدام الماشيين
# فإن كان أحدهما حرا والآخر عبدا فقيمة العبد على PageV26P191 عاقلة الحر
~~ثم يأخذها ورثة الحر لأن كل واحد منهما صار قاتلا لصاحبه فيجب على عاقلة
~~الحر قيمة العبد ثم إن تلف العبد الجاني وأخلف بدلا فيكون بدله لورثة
~~المجني عليه وهو الحر
# وإذا أوقف الرجل دابته في ملكه فما أصابت بيد أو رجل أو غير ذلك فلا ضمان
~~عليه فيه لأنه غير متعد في إيقافها في ملكه وكذلك إن كان الملك له ولغيره
~~لأن لكل واحد من الشريكين أن يوقف دابته في الملك المشترك ويستوي إن قل
~~نصيبه فيها أو كثر
# ( أرأيت ) لو قعد في الملك المشترك أو توضأ فعطب إنسان بوضوئه أكنت أضمنه
~~ذلك لا أضمنه شيئا من هذا وإذا سار الرجل على دابته فضربها أو كبحها
~~باللجام فنفحت برجلها أو بذيلها لم يكن عليه شيء لأنه يحتاج إلى ضربها أو
~~كبحها باللجام في تسييرها ولا يمكنه التحرز عن النفحة بالرجل والذنب
# ولو خبطت بيد أو رجل أو كدمت أو صدمت فقتلت إنسانا فالضمان على الراكب
~~سواء كان يملكها أو لا يملكها لأن التحرز عن هذا كله ممكن ولو سقط عنها ثم
~~ذهبت على وجهها فقتلت إنسانا لم يكن عليه شيء لأنها منفلتة فالذي سقط منها
~~ليس براكب ولا قائد ولا سائق والمنفلتة جرحها جبار لأنها عجماء بلغنا عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال العجماء جبار وهي المنفلتة عندنا
~~ذكره في الأصل والله أعلم PageV26P192
# | باب الناخس
# قال ms7034 رحمه الله وإذا سار الرجل على دابة في الطريق فنخسها رجل أو ضربها
~~فنفحت برجلها رجلا فقتلته كان ذلك على الناخس دون الراكب لأن نخسه جناية
~~فما تولد منه كان مضمونا عليه وإنما تكون النفحة بالرجل جبارا إذا كان يسير
~~في الطريق قال بلغنا ذلك عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه وعبد الله بن مسعود
~~وإن نفحت الناخس كان دمه هدرا لأن ذلك تولد من نخسه فصار كأنه هو الذي جنى
~~على نفسه ولو ألقت الراكب من تلك النخسة فقتلته كانت ديته على عاقلة الناخس
~~لأنه تولد ذلك من نخسه وجنايته وكذلك لو وثبت من نخسه على رجل فقتلته أو
~~وطئت رجلا فقتلته لأن ذلك تولد من جنايته والواقفة في ذلك والتي تسير سواء
~~لأن ذلك تولد من نخسه فكان الضمان على عاقلته قال ولو نخسها بإذن الراكب
~~كان ذلك بمنزلة فعل الراكب لو نخسها ولا ضمان عليه في نفحتها وهي تسير لأن
~~النفحة في حال السير هدر لقوله عليه الصلاة والسلام الرجل جبار ولو وطئت
~~رجلا في سيرها وقد نخسها هذا بإذن الراكب كانت الدية عليهما جميعا إذا كان
~~في فورها الذي نخسها فيه لأنه لما نخس بإذن الراكب صار بمنزلة السائق
~~والراكب سائقا وراكبا كان الضمان عليهما نصفين وهذا إذا كان في ذلك الفور
~~الذي نخسها فيه فأما إذا انقطع ذلك الفور كما إذا سارت ساعة وتركها من
~~السوق فالضمان على الراكب خاصة لأن فعل الناخس قد انقطع وبقي فعل الراكب
~~قال وإذا نخس الرجل الدابة ولها سائق بغير إذن السائق فنفحت رجلا فقتلته
~~فالضمان على الناخس وكذلك لو كان لها قائد لأن ذلك تولد من نخسه وإن نخس
~~بإذن السائق أو بإذن القائد فنفحت رجلا فقتلته فلا ضمان عليه ولا عليهما
~~لأن الناخس صار سائقا والنفحة بالرجل جبار في هذه الحالة قال وإذا قاد
~~الرجل الدابة فنخسها رجل آخر فانفلتت من القائد ثم PageV27P002 أصابت في
~~فورها ذلك فضمان ذلك على الناخس لأن حكم قوده قد انقطع ms7035 وصار الناخس جانيا
~~فضمان ذلك عليه
# قال وإن كان الناخس عبدا فجناية الدابة في رقبة العبد يدفع بها أو يفدي
~~لأنه بمنزلة جنايته بيده وإن كان الناخس صبيا فهو كالرجل في أن ضمان الدية
~~يجب على عاقلته وإن مرت الدابة بشيء نصب في ذلك الطريق فنخسها ذلك الشيء
~~فنفحت إنسانا فقتلته فهو على الذي نصب ذلك لأنه متعد في نصب ذلك الشيء في
~~الطريق فكان نخس ذلك الشيء للدابة بمنزلة نخس الذي نصبه وإن كان الرجل يسير
~~في الطريق فأمر عبدا لغيره فنخس دابته فنفحت فلا ضمان على أحد منهما لأن
~~فعل المأمور كفعل الآمر عبدا كان المأمور أو حرا فإن وطئت في فورها ذلك
~~إنسانا فقتلته فعلى عاقلة الراكب نصف الدية وفي عنق العبد نصف الدية يدفعها
~~مولاه أو يفديه بمنزلة السائق مع الراكب إلا أن المولى يرجع على الآمر
~~بالأقل من قيمة العبد ومن نصف الدية لأنه صار للعبد غاصبا باستعماله إياه
~~في نخس الدابة فإذا لحقه ضمان بذلك السبب كان للمولى أن يرجع به على
~~المستعمل له وكذلك لو أمره بالسوق أو بقود الدابة ولو كان الراكب عبدا فأمر
~~عبدا آخر فساق دابته فأوطأت إنسانا فقتلته فالدية في أعناقهما نصفين يدفعان
~~بها أو يفديان بمنزلة السائق مع الراكب ولا شيء على الراكب لمولى العبد
~~المأمور إذا كان الراكب محجورا عليه حتى يعتق لأن سبب وجوب هذا الضمان
~~استعماله إياه بالقول والمحجور لا يؤاخذ بضمان القول حتى يعتق وإذا عتق كان
~~عليه قيمة المأمور وإن كان تاجرا أو مكاتبا فهو دين في عنقه لأنه لا يؤاخذ
~~بضمان القول فكذلك السائق في الحال وإذا أقاد الرجل قطارا في طريق المسلمين
~~فما وطىء أول القطار وآخره فالقائد ضامن له وإن كان معه سائق فالضمان
~~عليهما لأن القائد مقرب ما أصاب بالصدمة أو غير ذلك وكذلك السائق مقرب من
~~ذلك ومشتركان في الضمان لاستوائهما في السبب وهذا لأن السوق والقود في
~~الطريق مباح مقيد بشرط السلامة بمنزلة الركوب فكما أن الراكب ms7036 يجعل ضامنا
~~بما تلف بسبب يمكن التحرز عنه فكذلك السائق والقائد والمعنى في الكل أن
~~الدابة في يده فعليه أن يتحرز عما يمكن التحرز عنه في صرف الدابة بسوقه أو
~~بقوده وإن كان معها سائق للإبل وسط القطار فالضمان في جميع ذلك عليهم
~~أثلاثا لأن الذي هو في وسط القطار سائق لما بين يديه فعليه أن يتحرز عما
~~يمكن التحرز عنه من الإبل قائدا لما خلفه والسائق والقائد في حكم الضمان
~~سواء وكذلك إن كان يكون أحيانا وسطها وأحيانا يتقدم PageV27P003 وأحيانا
~~يتأخر لأنه في جميع هذه الأحوال سائق للقطار أو قائد ولو كان الرجل راكبا
~~وسط القطار على بعير ولا يسوق منها شيئا لم يضمن شيئا مما تصيب الإبل التي
~~بين يديه لأنه ليس بسائق لما بين يديه فإن ثقل السوق في الزجر على الإبل
~~والضرب ولم يوجد منه شيء من ذلك وهو معهم في الضمان فيما أصاب البعير الذي
~~هو عليه وما خلفه أما ما في البعير الذي هو عليه فلأنه راكب والراكب شريك
~~السائق والقائد في الضمان وأما ما خلفه فلأنه قائد لما خلفه لأن ما خلفه
~~زمامه مربوط ببعيره ومشي البعير الذي هو عليه يضاف إلى الراكب فيجعل هو
~~بهذا المعنى كالقائد لما خلفه وقال بعض المتأخرين هذا إذا كان زمام ما خلفه
~~يقوده بيده وأما إذا كان هو نائما على بعيره أو قاعدا لا يفعل شيئا لا يكون
~~به قائدا لما خلفه فلا ضمان عليه في ذلك وهو في حق ما خلفه بمنزلة المتاع
~~الموضوع على بعيره وإذا أتى الرجل ببعير فربطه إلى القطار والقائد لا يعلم
~~وليس معها سائق فأصاب ذلك البعير إنسانا ضمن القائد لأنه قائد لذلك البعير
~~والقود سبب لوجوب الضمان ومع تحقق سبب الضمان لا يسقط الضمان لجهله ثم يرجع
~~القائد على الذي ربط البعير بذلك الضمان لأنه هو الذي ألزمه ذلك الضمان حين
~~ربط البعير بقطاره وهو متعد فيما صنع فيكون له أن يرجع عليه بما يلحقه من
~~الضمان ولو كان ms7037 البعير واقعا حين ربطه بالقطار ثم قاد فأصاب ذلك البعير
~~شيئا فالضمان على القائد ولا يرجع على الذي ربط البعير بذلك الضمان لأنه هو
~~الذي ربط البعير بقطاره كان هو السبب لما يلحقه من الضمان فيثبت له حق
~~الرجوع به عليه وفي الوجهين جميعا إن علم صاحب القطار وقاد القطار على حاله
~~لم يكن له أن يرجع على الرابط بشيء من الضمان لأنه بعد ما علم لما قاد
~~القطار فقد صار ضامنا بفعله فيجعل كأنه ربط بأمره ولو سقط شيء مما يحمل
~~الإبل على إنسان فقتله أو سقط بالطريق فعثر فمات كان الضمان في ذلك على
~~الذي يقود الإبل وإن كان معه سائق فالضمان عليهما لأن هذا مما يمكن التحرز
~~عنه بأن يشد الحمل على البعير على وجه لا يسقط وإنما يسقط لتقصير كان من
~~القائد والسائق في الشد فكأنه أسقط ذلك بيده فيكون ضامنا لما تلف بسقوطه
~~عليه ولمن يعثر به بعد ما سقط في الطريق لأنه شيء أحدثه في طريق المسلمين
~~وإذا سار الرجل على دابته في الطريق فعثر بحجر وضعه رجل أو بدكان قد بناه
~~رجل أو بماء قد صبه رجل فوقعت على إنسان فمات فالضمان على الذي أحدث ذلك في
~~الطريق لأنه ممنوع من إحداث شيء من ذلك في طريق المسلمين فإن الطريق معد
~~لمرور الناس فيه فيما يضر بالمارة PageV27P004 أو يحول بينهم وبين المرور
~~فيه يكون هو ممنوعا من إحداث ذلك وبهذا الطريق يصير المحدث كالدافع للدابة
~~على ما سقطت عليه فيكون الضمان عليه دون الراكب قالوا هذا إذا لم يعلم
~~الراكب بما أحدث في الطريق فإن علم بذلك وسير الدابة على ذلك الموضع قصدا
~~فالضمان عليه لأنه طرأ على فعل الذي أحدث فعل آخر ممن هو مختار فيفسخ به
~~حكم فعل الأول ويكون الضمان على الثاني بمنزلة من وضع حجرا على الطريق
~~فزحزحه رجل آخر إلى جانب آخر من الطريق ثم عثر به إنسان كان الضمان على
~~الثاني دون الأول ولو سار على دابته ms7038 في ملكه فأوطأت إنسانا بيد أو رجل
~~فقتلته فعليه الدية والكفارة جميعا لأن الراكب مباشر للقتل فيما أوطأت
~~دابته والمباشرة في ملكه وفي غير ملكه سواء في إيجاب الضمان عليه كالرمي
~~فإن رمى في ملكه فأصاب إنسانا كان عليه ضمانه وإن كان سائقا أو قائدا فلا
~~ضمان عليه في ذلك لأنه تسبب بتقريب الدابة من محل الجناية والمتسبب إنما
~~يكون ضامنا إذا كان متعديا بسببه وهو في ملك نفسه لا يكون متعديا في سوق
~~الدابة ولا قودها فهو نظير القاعد في ملكه إذا تعثر به إنسان والدليل على
~~الفرق أن السائق والقائد في الطريق لا تلزمه الكفارة لانعدام مباشرة القتل
~~منه والراكب تلزمه الكفارة ولو أوقفها في ملكه فأصابت إنسانا من أهله أو
~~أجنبيا دخل بإذنه أو بغير إذنه فلا ضمان عليه لأنه غير متعد في إيقافها في
~~ملكه وكذلك الكلب العقور في دار مخلى عنه أو مربوطا لأن صاحب الكلب غير
~~متعدي في إمساكه في ملكه ولو ربط دابته في الطريق فجالت في رباطها من غير
~~أن يحلها أحد فما أصابت فهو على الذي ربطها لأنه متعد في ربطها في الطريق
~~وفي أي موضع وقفت بعد أن تكون مربوطة فذلك يكون مضافا إلى من ربطها لأن
~~الرابط يعلم حين ربطها أنه تحول في رباطها بهذا القدر فلا يكون تغييرها عن
~~حالها مبطلا الضمان عنه بعد أن يكون الضمان بالرباط كما هي إلا أن يحل
~~الرباط وتذهب فحينئذ تكون في معنى المنفلتة وكذلك كل بهيمة من سبع أو غيره
~~إذا أوقفه رجل على الطريق فهو متعد في هذا التسبب حكما ضامن لما يتلف به ما
~~لم يتغير عن حاله وكذلك لو طرح بعض الهوام على رجل فلدغه ذلك فهو ضامن له
~~لأنه متعد في هذا التسبب ولا يقال قد طرأ على تسببه مباشرة وهو اللدغ من
~~العقرب أو الحية لأن ذلك غير صالح لبناء الحكم عليه فلا يقطع به حكم التسبب
~~الموجود ممن ألقاه عليه PageV27P005 بمنزلة مشي الماشي وفعله في ms7039 نفسه في
~~مسألة حفر البئر فإنه لا يكون ناسخا للسبب الموجود من الحافر في حكم الضمان
~~والله أعلم
#
# قال رحمه الله وإذا وضع الرجل في الطريق حجرا أو بنى فيه بناء أو أخرج من
~~حائطه جذعا أو صخرة شاخصة في الطريق أو أشرع كنيفا أو حياضا أو ميزابا أو
~~وضع في الطريق جذعا فهو ضامن لما أصاب من ذلك لأنه مسبب لهلاك ما تلف بما
~~أحدثه وهو متعد في هذا التسبب فإنه أحدث في الطريق ما يتضرر به المارة أو
~~يحول بينهم وبين المرور في الطريق الذي هو حقهم ووجوب الضمان لصيانة دم
~~المتلف عن الهدر فإذا أمكن إيجابه على المسبب لكونه متعديا في تسبيبه نوجبه
~~عليه وإن لم يكن قاتلا في الحقيقة حتى لا تلزمه الكفارة عندنا ولا يحرم
~~الميراث وقال الشافعي لما جعل التسبب كالمباشرة في حكم الضمان فكذلك في حكم
~~الكفارة وحرمان الميراث ولكنا نقول الكفارة وحرمان الميراث جزاء قتل محظور
~~ولا يوجد ذلك في التسبب لأنه لا يتمكن أن يجعل قاتلا بإحداث ذلك ولا مقتولا
~~عند إحداثه ولا يمكن أن يجعل قاتلا عند الإصابة فلعل المحدث ميت عند
~~الإصابة وكيف يكون الميت قاتلا والدليل عليه أن القتل لا يكون إلا بفعل
~~القاتل والقتل نوعان عمد وخطأ ففي كل ما يتصور العمد في جنسه بتصور الخطأ
~~أيضا والقتل العمد بهذا الطريق لا يتحقق فكذلك الخطأ وحرمان الميراث
~~باعتبار توهم القصد إلى استعجال الميراث وذلك في العمد لا يشكل وفي الخطأ
~~يحتمل أن يكون الخطأ أظهر من نفسه وهو قاصد إلى ذلك وهذا لا يتحقق في هذه
~~المواضع وعلى هذا الأصل قال علماؤنا رحمهم الله الكفارة وحرمان الميراث لا
~~يثبت في حق الصبي والمجنون بالقتل لأنه جزاء قتل محظور وفعل الصبي لا يوصف
~~بذلك فالخطأ شرعا يبنى على الخطاب وعند الشافعي يثبت الكفارة وحرمان
~~الميراث في حقهما كما تثبت الدية وعلى هذا قلنا إذا قضى القاضي على مورثه
~~بالقصاص لم يحرم الميراث وإن رجعوا لا تلزمهم الكفارة لأن ms7040 ذلك جزاء فعل
~~محظور والقاضي بقضائه لا يصير قاتلا وكذلك شهود القصاص لا يحرمون الميراث
~~وإن رجعوا لا تلزمهم الكفارة لأن ذلك جزاء قتل محظور وهم بالشهادة ما صاروا
~~قاتلين مباشرة فإن عثر بما أحدثه في الطريق رجل فوقع على آخر فماتا فالضمان
~~على الذي أحدثه في الطريق لأنه بمنزلة الدافع لمن يعثر بما أحدثه فكأنه
~~دفعه بيده على غيره فلا ضمان على الذي عثر به لأنه مدفوع PageV27P006 في
~~هذه الحالة والمدفوع كالآلة وإذا نحى رجل شيئا من ذلك عن موضعه فعطب به آخر
~~فالضمان على الذي نحاه وقد خرج الأول من الضمان لأن حكم فعله قد انفسخ
~~بفراغ الموضع الذي شغله بما أحدث فيه وإنما شغل بفعل الثاني في موضع آخر
~~فهو كالمحدث لذلك في ذلك الموضع وإلقاء التراب في الطريق واتخاذ الطين فيه
~~بمنزلة إلقاء الحجر والخشبة ولو أن رجلا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان
~~لم يضمن لأنه لم يحدث في الطريق شيئا إنما كنس الطريق لكيلا يتضرر به
~~المارة ولا يؤذيهم التراب فلا يكون هذا متعديا في هذا السبب ولو رش الطريق
~~أو توضأ في الطريق فعطب بذلك الموضع إنسان فهو ضامن لأن ما أحدث في الطريق
~~من صب الماء يلحق الضرر بالمارة ويحول بينهم وبين المرور مخافة أن تزل
~~أقدامهم وهذا كله في طريق هو للعامة فإن كان في سكة غير نافذة والذي فعل
~~ذلك من أهل السكة لم يضمن لأن ذلك الموضع مشترك بينهم شركة خاصة وقد بينا
~~أن أحد الشركاء إذا أحدث من ذلك في الملك المشترك لم يكن ضامنا وإذا أشرع
~~الرجل جناحا إلى الطريق ثم باع الدار فأصاب الجناح رجلا فقتله فالضمان على
~~البائع لأنه كان جانيا بوضع الجناح فإن سواء الطريق كرقية الطريق فمن أحدث
~~فيه شيئا يكون جانيا وبالبيع لم ينسخ حكم فعله لأنه لم ينزع الموضع الذي
~~شغله بما أحدثه فبقي ضامنا على حاله ( ألا ترى ) أنه لو وضع الجناح في غير
~~ملكه كان ضامنا لما تلف به ms7041 فلما كان عدم الملك لا يمنع انعقاد سبب الضمان
~~فكذلك لا يمنع بقاءه ولا شيء على المشتري لأنه ما أحدث في الطريق شيئا
~~وكذلك الميزاب فإن سقط الميزاب يصرفان فإن أصاب ما كان منه في الحائط رجلا
~~فقتله فلا ضمان فيه على أحد لأنه إنما وضع ذلك الطرف من الميزاب في ملكه
~~وإحداث شيء في ملكه لا يكون تعديا وإن أصابه ما كان خارجا منه من الحائط
~~فالضمان على الذي وضعه لأنه متعد في ذلك الطرف فإنه شغل به هواء الطريق فإن
~~لم يعلم أيهما أصابه ففي القياس لا شيء عليه لأنه إن كان أصابه الطرف
~~الداخل لم يضمن شيئا وإن أصابه الطرف الخارج فهو ضامن والضمان بالشك لا يجب
~~لأن فراغ ذمته ثابت يقينا وفي الإشغال شك وفي الاستحسان هو ضامن للنصف لأنه
~~في حال هو ضامن للكل وفي حال لا شيء عليه فيتوزع الضمان على الأحوال ليتحقق
~~به معنى النظر من الجانبين وإذا استأجر رب الدار الفعلة لإخراج الجناح أو
~~الظلة فوقع فقتل إنسانا فإن سقط من عملهم قبل أن يفرغوا منه فالضمان عليهم
~~دون رب الدار لأنه إنما سقط لتقصيرهم في الإمساك فكأنهم ألقوا ذلك
~~PageV27P007 فيكونون قاتلين مباشرة فيلزمهم الدية والكفارة ويحرمون الميراث
~~وإن سقط ذلك بعد فراغهم من العمل فالضمان فيه على رب الدار استحسانا وفي
~~القياس هذا كالأول لأنهم باشروا إحداث ذلك في الطريق وصاحب الدار ممنوع من
~~إحداثه وإنما يعتبر فيما أمره في ماله أن يفعله بنفسه ولكنه استحسن لحديث
~~شريح فإنه قضى بالضمان على مثله على رب الدار والمعنى فيه أنهم يعملون له
~~ولهذا يستوجبون الأجر عليه وقد صار عملهم مسلما إليه بالفراغ منه فكأنه عمل
~~ذلك بنفسه بخلاف ما قبل الفراغ فإن عملهم لم يصر مسلما إليه بعد وهذا لأنه
~~إنما يحدث ذلك في فنائه ويباح له فيما بينه وبين ربه إحداث مثل ذلك في
~~فنائه إذا كان لا يتضرر به غيره ولكن لكون الفناء غير مملوك لم يتقيد بشرط
~~السلامة فبهذا ms7042 اعتبر أمره في ذلك وجعل هو كالقاتل لنفسه ولو وضع ساجة في
~~الطريق أو خشبة باعها من رجل وبرئ إليه منها فتركها المشتري حتى عطب بها
~~إنسان فالضمان على الذي وضعها لأنه كان متعديا في وضعها فما بقيت في ذلك
~~المكان بقي حكم فعله وكما أن انعدام ملكه في الخشبة لا يمنع وجوب الضمان
~~عليه بوضعها في الطريق فكذلك زوال ملكه بالبيع وإن كان جميع ما ذكرنا في
~~ملك قوم أشرعوه في ملكهم فلا ضمان في شيء من ذلك وإن كان أشرعه بعضهم دون
~~بعض فعليه الضمان يرفع عنه بحصة ما ملكه من ذلك لأن أحد الشركاء لا يملك
~~البناء في الملك المشترك بغير رضا شركائه فهو جان باعتبار إرضائهم غير جان
~~باعتبار نصيبه فيتوزع الضمان على ذلك بمنزلة أحد الشركاء في الجارية إذا
~~وطئها يلزمه العقر ويرفع عنه من ذلك حصته وذلك بخلاف ما لو توضأ فيه أو صب
~~فيه ماء أو وضع متاعا لأن ذلك يتمكن من فعله كل واحد من الشركاء شرعا
~~فيستحسن أن لا يجعله ضامنا به بخلاف البناء وإذا وضع في الطريق جمرا فأحرق
~~شيئا فهو ضامن له لأنه متعد في إحداث النار في الطريق فإن حركته الريح فذهب
~~به إلى موضع آخر ثم أحرق شيئا فلا ضمان عليه لأن حكم فعله قد انتسخ بالتحول
~~من ذلك الموضع إلى موضع آخر قال وهذا إذا لم يكن اليوم يوم ريح فإن كان
~~ريحا فهو ضامن لأنه كان عالما حين ألقاه أن الريح يذهب به من موضع إلى موضع
~~فلا ينسخ حكم فعله بذلك بمنزلة الدابة التي جالت برباطها والله أعلم
#
# | باب الحائط المائل
# قال رحمه الله وإذا مال حائط الرجل أووهى فوقع على الطريق الأعظم فقتل
~~إنسانا فلا PageV27P008 ضمان على صاحبه لأنه لم يوجد منه صنع هو تعد فإنه
~~وضع البناء في ملكه فلا يكون متعديا في الوضع ولا صنع له في مثل الحائط
~~ولكن هذا إذا كان بناء الحائط مستويا فإن كان بناه في الأصل ms7043 مائلا إلى
~~الطريق فهو ضامن لمن يسقط عليه لأنه متعد في شغل هواء الطريق ببنائه وهواء
~~الطريق كأصل الطريق حق المارة فمن أحدث فيه شيئا كان متعديا ضامنا فأما إذا
~~بناه مستويا فإنما شغل ببنائه هواء ملكه وذلك لا يكون تعديا منه فلو أشهد
~~عليه في هذا الحائط المائل فلم يهدمه حتى سقط وأصاب إنسانا ففي القياس لا
~~ضمان عليه أيضا وهو قول الشافعي لأنه لم يوجد منه صنع هو تعد والإشهاد فعل
~~غيره فلا يكون سببا لوجوب الضمان عليه لكن استحسن علماؤنا رحمهم الله إيجاب
~~الضمان روي ذلك عن علي رضي الله عنه وعن شريح والنخعي والشعبي وغيرهم من
~~أئمة التابعين وهذا لأن هواء الطريق قد اشتغل بحائطه وحين قد أشهد عليه فقد
~~طولب بالتفريغ والرد فإذا امتنع من ذلك بعد ما تمكن منه كان ضامنا بمنزلة
~~ما لو هبت الريح بثوب ألقته في جحر فطالبه صاحبه بالرد عليه فلم يفعل حتى
~~هلك بخلاف ما قبل الإشهاد ولانه لم يطالب بالتفريغ فهو نظير الثوب إذا هلك
~~في جحره قبل أن يطالبه صاحبه بالرد ثم لا معتبر بالإشهاد وإنما المعتبر
~~التقدم إليه في هدم الحائط فالمطالبة تتحقق وينعدم به معنى العذر في حقه
~~وهو الجهل بميل الحائط إلا أنه ذكر الإشهاد احتياطا حتى إذا جحد صاحب
~~الحائط التقدم إليه في ذلك أمكن إثباته عليه بالبينة بمنزلة الشفيع
~~فالمعتبر في حقه طلب الشفعة ولكن يؤمر بالإشهاد على ذلك احتياطا لهذا
~~المعنى وهذا التقدم إليه يصح من كل واحد من الناس مسلما أو ذميا رجلا كان
~~أو امرأة لأن الناس في المرور في الطريق شركاء والتقدم إليه صحيح عند
~~السلطان وعند غير السلطان لأنه مطالبة بالتفريغ وغير مطالبة في الطريق ولكل
~~أحد حق في الطريق فينفرد بالمطالبة بتفريغه وصورته أن يقول له إن حائطك هذا
~~مائل فاهدمه وذكر عن الشعبي أنه كان يمشي ومعه رجل فقال الرجل إن هذا
~~الحائط لمائل وهو لعامر ولا يعلموا الرجل أنه عامر فقال عامر ما أنت ms7044 بالذي
~~يفارقني حتى أنقضه فبعث إلى الفعلة فنقضه فعرفنا أن الإشهاد بهذا اللفظ يتم
~~وبعد الإشهاد إن تلف بالحائط مال فالضمان في ماله وإن تلف به نفس فضمان
~~ديته على عاقلته لأن هذا دون الخطأ ولا كفارة عليه فيه لانعدام مباشرة
~~القتل منه ويستوي إن شهد عليه رجلان أو رجل وامرأتان في التقدم إليه لأن
~~الثابت بهذا التقدم ما لا يندرئ بالشبهات وهو المال PageV27P009 وإذا باع
~~الحائط بعد ما أشهد عليه بريء من ضمانه لأنه إنما كان جانيا بترك الهدم مع
~~تمكنه منه وبالبيع زال تمكنه من هدم الحائط فيخرج من أن يكون جانيا فيه
~~بخلاف الجناح فهناك كان جانيا بأصل الوضع
# يوضحه أن ابتداء الإشهاد عليه لا يصح إذا لم يكن هو مالكا للحائط فكذلك
~~لا يبقى حكم الإشهاد بعد زوال ملكه بخلاف الجناح ولا ضمان على المشتري في
~~الحائط لأنه لم يتقدم إليه في هدمه فحاله كحاله قبل أن يتقدم إليه فيه فإن
~~شهد المشتري في الحائط فإنه لا يتقدم إليه في هدمه فحاله كحال البائع قبل
~~أن يتقدم إليه فيه فإن أشهد على المشتري بعد شرائه فهو ضامن لتركه تفريغ
~~الطريق بعد ما طولب به مع تمكنه من ذلك ولو كان الحائط رهنا فتقدم إلى
~~المرتهن فيه لم يضمنه المرتهن ولا الراهن لأن المرتهن غير متمكن من هدمه
~~فلا يصح التقدم فيه إليه ولم يتقدم إلى الراهن فيه وإن تقدم فيه إلى الراهن
~~كان ضامنا لأنه متمكن من أن يقضي الدين ويسترد الحائط فهدمه فيصح التقدم
~~إليه فيه وإن تقدم إلى ساكن الدار في بعض الحائط المائل فليس ذلك بشيء سواء
~~كان ساكنا بأجر أو بغير أجر لأنه غير متمكن من النقض وإن تقدم إلى رب الدار
~~فعليه الضمان لأنه متمكن من هدمه فإذا تقدم إلى أب الصبي أو الوصي في ذلك
~~فلم ينقضه حتى سقط فأصاب شيئا فضمانه على الصبي لأن الأب والوصي يقومان
~~مقامه ويملكان هدم الحائط فيصح التقدم إليهما فيه ويكون ذلك كالتقدم إلى ms7045
~~الصبي بعد بلوغه ثم هما في ترك الهدم يعملان للصبي وينظران له فلهذا كان
~~الضمان عليه دونهما وإذا تقدم في الحائط إلى بعض الورثة فالقياس أن لا ضمان
~~على أحد منهم لأن أحد الشركاء لا يتمكن من نقض الحائط كما لا يتمكن من
~~بنائه ولم يوجد التقدم إلى الباقين فلا يصح هذا الإشهاد ولا يكون هو متعديا
~~في تركه التفريغ بعد هذا ولكنا نستحسن فنضمن هذا الذي أشهد عليه بحصة نصيبه
~~مما أصاب الحائط لأنه كان متمكنا من أن يطلب شركاءه ليجتمعوا على هدمه وهذا
~~لأن الإشهاد على جماعته يتعذر عادة فلو لم يصح الإشهاد على بعضهم في نصيبه
~~أدى إلى الضرر والضرر مدفوع والرجل والمرأة والمسلم والذمي والحر والمكاتب
~~في هذا الإشهاد سواء لأنهم في التطرق في هذا الطريق سواء وإذا تقدم إلى
~~العبد التاجر في الحائط فأصاب إنسانا وعليه دين أو لا دين عليه فهو على
~~عاقلة مولاه لأن العبد متمكن من هدم الحائط فيصح التقدم إليه ثم الحائط ملك
~~المولى إن لم يكن عليه دين وإن كان عليه دين فالمولى أحق باستخلاصه لنفسه
~~فيجعل في حكم الجناية كان المولى هو المالك على ما بينا فيما PageV27P010
~~إذا وجد القتيل في دار العبد فلهذا كان ضمان الدية على عاقلة المولى وإن
~~أصاب مالا فضمانه في عنق العبد يباع فيه وينبغي في القياس أن يكون على
~~المولى كضمان النفس ولكنا استحسنا الفرق بينهما فقلنا العبد بالتزام ضمان
~~المال كالحر فإنه منفك الحجر عنه في اكتساب سبب ذلك وفي التزام ضمان
~~الجناية على النفس هو كالمحجور عليه لأن فك الحجر بالإذن لم يتناول ذلك
~~فكان الضمان على عاقلة المولى وإذا وضع الرجل على حائطه شيئا فوقع ذلك
~~الشيء فأصاب إنسانا فلا ضمان عليه فيه لأنه وضعه على ملكه فهو لا يكون
~~متعديا فيما يحدثه في ملكه ويستوي إن كان الحائط مائلا أو غير مائل لأنه في
~~الموضعين لا يكون ممنوعا من وضع متاعه على ملكه وإذا تقدم إلى رجل في حائط ms7046
~~من داره في يده فلم يهدمه حتى سقط على رجل فقتله فأنكرت العاقلة أن تكون
~~الدار له أو قالوا لا ندري هي له أو لغيره فلا شيء عليهم حتى تقوم البينة
~~على أن الدار له لأن ثبوت الملك له باعتبار اليد من حيث الظاهر وذلك لا
~~يصلح حجة لاستحقاق الدية على العاقلة فهو نظير المشتري للدار إذا أنكر أن
~~يكون ما في يد الشفيع ملكه كان على الشفيع إثبات ملكه بالبينة ليتمكن من
~~الأخذ بالشفعة والحاصل أنه يحتاج إلى أثبات ثلاثة أشياء بالبينة أحدها أن
~~تكون الدار له والثاني أن يتقدم إليه في هدم الحائط والثالث أن المقتول
~~إنما مات بسقوط الحائط عليه فإذا ثبتت هذه الأشياء بالبينة فحينئذ يقضي
~~بالدية على العاقلة فإن أقر ذو اليد أن الدار له لم يصدق على العاقلة ولا
~~ضمان على المقر أيضا في القياس لأنه إنما أقر بوجوب الدية على العاقلة
~~والمقر على الغير إذا صار مكذبا في إقراره لم يضمن شيئا ولكنا نستحسن أن
~~نضمنه الدية لإقراره على نفسه بالتعدي وهو ترك هدم الحائط بعد ما تمكن منه
~~وإنما هذا بمنزلة جناح أخرجه في دار في يده إلى الطريق فوقع على إنسان
~~فقتله فقالت العاقلة ليست الدار له وإنما أخرج الجناح بأمر رب الدار وأقر
~~ذو اليد أن الدار له فإنه يكون ضامنا الدية في ماله فهذا مثله وإذا كان
~~الرجل على حائط له مائل أو غير مائل سقط به الحائط فأصاب من غير عمله
~~إنسانا فقتله فهو ضامن في الحائط المائل إذا كان قد تقدم إليه فيه ولا ضمان
~~عليه فيما سواه لأنه مدفوع بالحائط حين سقط الحائط وسقوطه على إنسان بمنزلة
~~سقوط الحائط عليه في حكم الضمان ولو كان هو سقط من الحائط من غير أن سقط
~~الحائط فقتل إنسانا كان هو ضامنا لأنه غير مدفوع هنا بالحائط فإن الحائط
~~على حاله لم يسقط ولكنه بمنزلة النائم انقلب على إنسان فقتله يكون ضامنا له
~~ولو PageV27P011 مات الساقط بطرق الأسفل فإن ms7047 كان يمشي في الطريق فلا ضمان
~~عليه لأنه غير متعد في مشيه في الطريق ولا يمكنه أن يتحرز عن سقوط غيره
~~عليه وإن كان واقفا في الطريق أو قاعدا أو نائما فهو ضامن لدية الساقط عليه
~~لأنه متعد بالوقوف والقعود والنوم فيكون ضامنا لما يتلف به وإن كان الأسفل
~~في ملكه فلا ضمان عليه لأنه غير متعد في الوقوف في ملكه وعلى الأعلى ضمان
~~الأسفل في هذه الحالات لأن الأعلى مباشر بقتل من سقط عليه وفي المباشرة
~~الملك وغير الملك سواء وكذلك إن تعقل فسقط أو نام فانقلب فهو ضامن لما أصاب
~~الأسفل لأنه تلف بثقله فكأنه قتله بيده وعليه الكفارة في ذلك وكذلك لو تردى
~~من جبل إلى رجل فقتله فعليه ضمانه وملكه وغير ملكه في ذلك سواء وكذلك لو
~~سقط في بئر احتفرها في ملكه وفيها إنسان فقتل ذلك الإنسان كان ضامنا
~~للإنسان بمنزلة ما لو قتله بيده وإن كان البئر في الطريق كان الضمان على رب
~~البئر فيما أصاب الساقط والمسقوط عليه لأن الحافر للبئر إذا كان متعديا فهو
~~بمنزلة الدافع لمن سقط في البئر والساقط بمنزلة المدفوع وإذا شهد على رجل
~~في حائط مائل شاهدان فأصاب الحائط أحد الشاهدين أو أباه أو عبدا له أو
~~مكاتبا له ولا شاهد على رب الحائط غيرهما لم تجز شهادة هذا الذي يجر إلى
~~نفسه أو إلى أحد ممن تجوز شهادته له نفعا لأن الموجب للضمان على صاحب
~~الحائط التقدم إليه في الهدم وهو منكر لذلك فشهادة الشهود عليه بهذا السبب
~~كشهادتهم عليه بوجوب الضمان بسبب آخر ولو شهد عبدان أو صبيان أو كافران ثم
~~عتق العبد وأسلم الكافر وأدرك الصبيان ثم وقع الحائط فأصاب إنسانا فهو ضامن
~~لذلك وكذلك إن كان السقوط قبل أن يعتقا أو يسلما أو يدركا ثم كان ذلك قبل
~~أداء الشهادة لما بينا أن المعتبر هو التقدم إليه والإشهاد عند ذلك محض
~~تحمل فيكون صحيحا من هؤلاء وهم أهل للشهادة عند الأداء فوجب قبول شهادتهم ms7048
~~وإذا شهد على اللقيط في حائطه ثم سقط فقتل رجلا فديته على بيت المال لأنه
~~متمكن من هدم حائطه فإذا لم يفعل حتى سقط كان بمنزلة جنايته بيده فتكون على
~~بيت المال إذا لم يوال أحدا وكذلك الكافر يسلم ولم يوال أحدا فهو كاللقيط
~~يعقل عنهما جنايتهما بيت المال وميراثهما لبيت المال وإذا مال الحائط على
~~دار قوم فأشهدوا عليه فهو ضامن لما أصاب عليه الحائط منهم أو من غيرهم لأنه
~~بميل الحائط شغل هواء ملكهم فتكون المطالبة بالتفريغ إليهم فإذا تقدموا
~~إليه أو أحدهم صح التقدم ويكون هو في تركه التفريغ بعد ذلك جانيا وكذلك
~~PageV27P012 العلو إذا وهى فتقدم أهل السفل فيه إلى أهل العلو وكذلك الحائط
~~يكون أعلاه لرجل وأسفله لآخر والفرق بينهما إذا مال الحائط إلى ملك إنسان
~~وبين ما إذا مال إلى الطريق في موضعين أحدهما التقدم إليه ها هنا لا يصح
~~إلا من المالك لأنه أشغل بالحائط هواء ملكه بخلاف الأول والثاني أن صاحب
~~الملك بعد ما تقدم إليه لو أخره أياما أو أبرأه من ذلك صح لأنه يتصرف في
~~ملك نفسه بالإسقاط والتأخير وفي الطريق لو أخره الذي تقدم إليه فيه أو
~~أبرأه هو أو غيره لم يصح ذلك لأن الواحد ينوب عن العامة في المطالبة بحقهم
~~لا في إسقاط حقهم وقد صحت المطالبة منه فلا معتبر بإسقاطه بعد ذلك ولا
~~بتأخيره وإذا مال الحائط المشترك بين اثنين إلى الطريق فتقدموا فيه إلى
~~أحدهما ثم سقط فأصاب إنسانا فإنما يضمن الذي تقدم إليه النصف من ذلك إذا
~~كان الحائط هو الذي أصابه كله وكذلك العلو والسفل إذا وهيا أو مالا إلى
~~الطريق فتقدم إلى أحدهما فيه وهذا على القياس والاستحسان الذي ذكرنا في
~~الورثة إذا مال حائط الرجل بعضه على الطريق وبعضه على دار قوم فتقدم إليه
~~أهل الدار فيه فسقط ما في الطريق منه فهو ضامن له وكذلك لو تقدم أهل الطريق
~~إليه فسقط المائل إلى الدار على أهل الدار فهو ضامن له ms7049 لأنه حائط واحد فإذا
~~أشهد على بعضه فقد أشهد على جميعه وإذا كان المتقدم إليه من أهل الدار
~~فتقدمه إليه صحيح في جميع الحائط فيما مال إلى الدار باعتبار أنه المالك
~~وفيما مال إلى الطريق باعتبار أنه واحد من الناس فإذا كان الذي تقدم إليه
~~من غير أهل الدار فتقدمه صحيح فيما مال منه إلى الطريق فإذا صح في بعضه صح
~~في كله وإذا وهى بعض الحائط وما بقي منه صحيح غير واه فتقدم إليه فيه فسقط
~~ما وهى وما لم يه فقتل إنسانا فهو ضامن له لأنه حائط واحد فإذا وهى بعضه
~~وهي كله إلا أن يكون حائطا طويلا بحيث لو وهى بعضه لم يه ما بقي منه وتفرق
~~ذلك فحينئذ يضمن ما أصاب الواهي منه ولا يضمن ما أصاب الذي لم يه منه لأنه
~~إذا كان بهذه الصفة فهو بمنزلة حائطين والتقدم إليه إنما يصح في الحائط
~~المائل أو الواهي دون الحائط الصحيح فإذا أصاب الذي لم يه منه شيئا لم يكن
~~به عليه ضمان لأنه لم تتوجه عليه المطالبة بالهدم فيه قال وإذا كان سفل
~~الحائط لرجل وعلوه لآخر وقد وهى فتقدم فيه إليهما ثم سقط العلو فقتل إنسانا
~~فالضمان على صاحب العلو لأن العلو غير مدفوع بالسفل ولكنه ساقط بنفسه وقد
~~صح التقدم فيه إلى صاحبه فيجعل صاحبه كالمتلف لما سقط عليه العلو قال وإذا
~~استأجر الرجل إجراء PageV27P013 يهدمون له حائطا فقتل الهدم من فعلهم رجلا
~~منهم أو من غيرهم فالضمان عليهم والكفارة دون رب الدار لأنهم مباشرون إتلاف
~~من سقط عليه شيء من أيديهم في حالة العمل وإذا تقدم إلى المشتري للدار في
~~حائط منها مائل وهو في خيار الشراء ثلاثة أيام ثم رد الدار بالخيار بطل
~~الإشهاد لأنه أزال الملك بفسخ البيع فكأنه أزاله بالبيع ولو استوجب البيع
~~لم يبطل الإشهاد لأن التقدم إليه حين تقدم صحيح أما لأنه مالك أو لأنه
~~متمكن من هدم الحائط وقد تقرر ذلك بإسقاط الخيار ولو كان أشهد ms7050 على البائع
~~في تلك الحالة لم يضمن لأن البائع غير متمكن من هدم الحائط بعد ما أوجبنا
~~البيع فيه مطلقا ولو كان الخيار للبائع فتقدم إليه فيه فإن نقض البيع
~~فالإشهاد صحيح لأنه كان مالكا متمكنا من نقض الحائط وقد تقرر ذلك حين فسخ
~~البيع وإن أوجبه بطل الإشهاد لأنه زال الحائط عن ملكه ولو تقدم إلى المشتري
~~في تلك الحالة لم يصح التقدم لأنه ما كان متمكنا من هدم الحائط يومئذ حتى
~~ان البائع وإن أوجب له البيع لم يكن على واحد منهما فيه ضمان ولو تقدم إلى
~~رجل في حائط مائل له عليه جناح شارع قد أشرعه الذي باع الدار فسقط الحائط
~~والجناح فإن كان الحائط هو الذي طرح الجناح كان صاحب الحائط ضامنا لما أصاب
~~ذلك لأن الجناح مدفوع ها هنا والحائط بمنزلة الدافع له وقد صح التقدم في
~~الحائط إلى صاحبه ولو كان الجناح هو الساقط وحده كان الضمان على البائع
~~الذي أشرعه لأن البائع كان متعديا في وضع الجناح وشغل هواء الطريق به
~~والجناح الآن هو الساقط مقصودا فكان ضمان ما تلف به على الذي وضع الجناح
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب البئر وما يحدث منها
# قال رحمه الله وإذا احتفر الرجل بئرا في طريق المسلمين في غير فنائه فوقع
~~فيها حرا وعبد فمات فضمان ذلك على عاقلة الحافر لحديث شريح فإن عمرو بن
~~الحارث حفر بئرا عند درب اسامة فوقعت فيها بغلة فضمنه شريح قيمتها وكان
~~قضاؤه بمحضر من الصحابة ولم ينكر أحد منهم ذلك ولأن الحافر بمنزلة الدافع
~~للواقع في مهواة فإنه بفعله أزال المسكة عن الأرض والآدمي لا يستمسك إلا
~~بمسكة فإزالة ما به كان مستمسكا إيجاد شرط الوقوع والحكم يضاف إلى الشرط
~~مجازا عند تعذر إضافته إلى السبب والسبب ها هنا ثقل الماشي في PageV27P014
~~نفسه ولا يمكن إضافة الحكم إليه إذ لا صنع لأحد من العباد فيه فيصير مضافا
~~إلى الشرط ولأن الحافر سبب لوقوعه وهو متعد في هذا السبب لأنه أحدث ms7051 في
~~الطريق ما يتضرر به المارة ويخرج به ذلك الموضع من أن يكون ممرا لهم ثم
~~الضمان على عاقلته لأنه دون المخطئ وفعل المخطئ اتصل بالمتلف وفعل الحافر
~~اتصل بالأرض فما يجب على العاقلة من فعل المخطئ يجب على العاقلة ها هنا
~~بطريق الأولى ولا كفارة عليه عندنا لما بينا أنه ليس بقاتل مباشرة وقد يكون
~~الحافر مبنيا على وقوع الواقع في البئر فلا تلزمه الكفارة في ذلك وفي ظاهر
~~الرواية أوجب الضمان على الحافر مطلقا وقال في النوادر هذا إذا مات من
~~وقوعه في البئر فإن سلم من ذلك فمات جوعا أو غما فلا شيء على الحافر في قول
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف إن مات جوعا فكذلك وإن مات غما فالحافر ضامن له
~~وقال محمد هو ضامن في الوجوه كلها فأبو حنيفة يقول إنما يصير هلاكه مضافا
~~إلى الحافر إذا هلك بسبب الوقوع فيجعل الحافر كالدافع له فأما إذا طرأ عليه
~~سبب آخر لهلاكه كالجوع الذي هاج من طبعه أو الغم الذي أثر في قلبه فإنما
~~يكون هلاكه مضافا إلى هذا السبب ولا صنع للحافر فيه وأبو يوسف لما سبب للغم
~~سوى الوقوع في البئر فأما الجوع فله سبب آخر وهو بعد الطعام عنه واحتراق
~~معدته حتى لم يبق فيها شيء من مواد الطعام ومحمد يقول كل ذلك إنما حدث بسبب
~~الوقوع في البئر لولاه لكان الطعام قريبا منه والحافر متعد في ذلك السبب
~~والحكم تارة يضاف إلى السبب بغير واسطة وتارة بواسطة فكذلك يضاف إلى الشرط
~~تارة بواسطة وتارة بغير واسطة فإن كان استأجر عليها أجراء فحفروها له فذلك
~~على المستأجر ولا شيء على الآجر إن لم يعلموا أنها في غير فنائه لأن عمرو
~~بن الحارث كان من جملة الرؤساء ومعلوم أنه ما باشر الحفر بنفسه وإنما
~~استأجر الأجراء لذلك ثم ضمنه شريح وهذا لأن الأجراء يعملون له ولهذا
~~يستوجبون عليه الأجر وقد صاروا مغرورين من جهته حين لم يعلمهم أن ذلك
~~الموضع ليس من فنائه وإنما ms7052 حفروا اعتمادا على أمره وعلى أن ذلك من فنائه
~~فلدفع ضرر الغرور انتقل فعلهم إلى الآمر فيصير كأنه حفر بنفسه وإن كانوا
~~يعلمون أنها من غير فنائه فالضمان عليهم لأنهم جناة في الحفر وأمره إياهم
~~بالحفر غير معتبر شرعا لأنه غير مالك للحفر بنفسه في هذا الموضع وإنما
~~يعتبر أمره لإثبات صفة الحل به ولدفع الغرور عن الحافر به وقد انعدما جميعا
~~في هذا الموضع فسقط اعتبار أمره فكان الضمان على الذين باشروا الحفر وإن
~~كان في فنائه فهو على الآمر دون الأجراء علموا أو لم PageV27P015 يعلموا
~~لأن أمره في فنائه معتبر فإن عند أبي يوسف ومحمد له أن يحفر في فنائه إذا
~~كان لا يضر بالمارة وليس لأحد أن يمنعه من ذلك وعند أبي حنيفة يحل له ذلك
~~فيما بينه وبين ربه ما لم يمنعه مانع وهذا لأن الفناء اسم لموضع اختص صاحب
~~الملك بالانتفاع به من حيث كسر الحطب وإيقاف الدواب وإلقاء الكناسة فيه
~~فكان أمره معتبرا في الحل وانتقل فعل الآمر إليه بهذا الأمر فيصير كأنه فعل
~~ذلك بنفسه وإن سقطت فيه دابة فعطبت فضمانه في ماله لأن العاقلة لا تعقل
~~المال وإنما تعقل العاقلة النفوس من الأحرار والمماليك بدليل حالة الخطأ
~~وإذا وقع فيها إنسان متعمدا للسقوط فيها فلا ضمان على الحافر لأنه أوقع
~~نفسه فيها ولو أوقعه غيره لم يكن على الحافر شيء وهذا لأن وضعه القدم على
~~ذلك الموضع مع علمه تعد منه ومباشرة فعل إلقاء النفس في المهلكة وإنما يضاف
~~الحكم إلى الشرط إذا تعذر إضافته إلى السبب
# فأما مع إمكان الإضافة إلى السبب فلا يضاف إلى الشرط قال وإذا استأجر
~~الرجل أربعة رهط يحفرون له بئرا فوقعت عليهم من حفرهم فقتلت واحدا منهم
~~فعلى كل واحد من الثلاثة الباقين ربع ديته وسقط الربع وكذلك لو كانوا
~~أعوانا له لأنه إنما سقط عليهم ما سقط بفعلهم فكانوا مباشرين لسبب الإتلاف
~~والقتيل أحد المباشرين فتوزع الدية عليهم ويسقط منه حصة القتيل بجنايته على
~~نفسه ms7053 ويبقى حصة الثلاثة بجنايتهم عليه والأصل فيه ما روى أن عشرة نفر مدوا
~~الحلة فسقطت على أحدهم فقتلته فقضى علي رضي الله عنه على كل واحد من التسعة
~~بعشر الدية وأسقط العشر حصة المقتول وعن الشعبي أن عليا رضي الله عنه قضى
~~في القارصة والواقصة والقامصة بالدية أثلاثا وتفسير ذلك أن ثلاث جوار كن
~~يلعبن فركبت إحداهن صاحبتها فقرصت الثالثة المركوبة فقمصت المركوبة ووقعت
~~الراكبة فاندقت عنقها فقضى علي رضي الله عنه بثلث الدية على القارصة
~~وبالثلث على الغامصة وأسقط الثلث حصة الواقصة وإن كان الذي يحفر بئرا في
~~فنائه فضمان ما يقع فيها على الحافر ولو كان في غير فنائه فالضمان في رقبة
~~العبد يدفع به أو يفدى ولم يفضل ها هنا بين أن يكون العبد عالما بذلك أو
~~غير عالم بخلاف الحر والفرق هناك لمعنى الغرور ولا غرور بين العبد وسيده
~~فإن قرار الضمان في الفصلين على السيد فلهذا جعل فعل عبده بأمره كفعله
~~بنفسه وإذا حفر بئرا في الطريق ثم جاء آخر فحفر منها طائفة في أسفلها ثم
~~وقع فيها إنسان فمات فإنه ينبغي في القياس أن يضمن الأول كأنه الدافع وبه
~~يأخذ محمد لأن الأول بما حفر من وجه الأرض يصير كالدافع لمن سقط في
~~PageV27P016 القعر الذي حفره صاحبه ولم يبين جواب الاستحسان فيه والاستحسان
~~الضمان عليهما لأن هلاكه كان بسبب فعلهما فإن الواقع في البئر إنما يهلك
~~عند عمق البئر وإتمام ذلك بفعل الثاني وقد انضم فعله إلى فعل الأول في
~~إتمام شرط الإتلاف فيكون الضمان عليهما ولكنه أخذ بالقياس لأن وجه القياس
~~أقوى فإن التعدي في التسبيب من حين إزالة المسكة عن وجه الأرض وإخراج ذلك
~~الموضع من أن يكون ممرا وإنما حصل ذلك بفعل الأول ولو وسع أحد رأسها فوقع
~~فيها إنسان فمات كان الضمان عليهما نصفين وتأويل هذا أن الثاني وسع ورأسها
~~قليلا على وجه يعلم أن الساقط إنما وضع قدمه في موضع بعضه من حفر الأول
~~بعضه من فعل الثاني فإما ms7054 إذا وسع رأسها كثيرا على وجه يعلم أنه إنما وضع
~~قدمه في الموضع الذي حفره الثاني فالضمان على الثاني لأن الثاني كالدافع
~~للواقع بما حفر في البئر الذي حفرها الأول والضمان على الدافع وإن علم أن
~~الواقع إنما وضع قدمه فيما حفر الأول خاصة فالضمان على الأول لأنه هو الذي
~~أوجد شرط وقوعه حين أزال المسكة عن الموضع الذي وضع فيه قدمه ولو حفر بئرا
~~في الطريق ثم سدها بطين أو تراب أو جص فجاء آخر فاحتفرها فوقع فيها إنسان
~~فمات كان الضمان على الثاني لأن الأول نسخ فعله لأنه طمها بما تطم به
~~الآبار فعاد ذلك الموضع أرضا كما كان وإنما الثاني هو الحافر للبئر في هذا
~~الموضع ولو سد الأول رأسها واستوثق منها فجاء الآخر فنقض ذلك كان الضمان
~~على الأول لأن فعل الأول ما انتسخ فإنها بئر وإن سد رأسها إلا أنه استتر
~~بما فعل والثاني إنما أظهر فعل الأول فيبقى الضمان على الأول وهذا لأن ما
~~فعله الثاني من فتح رأس البئر غير موجب لهلاكه لولا البئر في ذلك الموضع
~~بخلاف الأول فما فعله الثاني هناك موجب هلاك الواقع في البئر وإن لم يوجد
~~الفعل من الأول أصلا وكذلك إذا جعل فيها طعاما أو متاعا أو ما أشبه ذلك مما
~~لا تسد به الآبار فجاء إنسان واحتمل ذلك ثم وقع فيها إنسان فالضمان على
~~الأول لأن حكم فعله لم ينسخ بما صنع فإن ذلك الموضع بئر وإن جعل فيها
~~الطعام وفعل الأول كان حفر البئر وما بقي اسم البئر في ذلك الموضع بقي حكم
~~فعله فكان الضمان عليه ولو تعقل بحجر فسقط في البئر كان الضمان على واضع
~~الحجر لأنه متعد في إحداث الحجر في الطريق فيصير به كالدافع لمن وقع في
~~البئر بمنزلة ما لو دفعه بيده فإن لم يكن وضع الحجر أحد فإن كان شيء آخر من
~~شفير البئر أو جاء به سيل فالضمان على حافر البئر لأن التعقل بالحجر ها هنا
~~غير صالح ms7055 لإضافة الحكم إليه حين PageV27P017 لم يكن بصنع أحد من العباد
~~فبقي الحكم مضافا إلى البئر ولو وضع رجل في هذه البئر حجرا أو حديدا فوقع
~~فيها إنسان فقتله الحجر أو الحديد كان الضمان على الحافر لأنه بمنزلة
~~الدافع للواقع على الحجر أو الحديد وإنما يضاف الإتلاف إلى الدافع وإذا حفر
~~إنسان بئرا في الطريق فوقع فيها رجل فقطعت يده ثم خرج منها فشجه رجلان فمرض
~~من ذلك ثم مات فالدية عليهم أثلاثا لأن ما حصل من الجراحة بالوقوع في البئر
~~مضاف إلى الحافر فكأنه فعل ذلك بيده والمعتبر عدد الجناة لا عدد الجنايات
# ( ألا ترى ) أنه لو قطع يديه رجلان وشجه رجل آخر فمات من ذلك كانت الدية
~~عليهم أثلاثا وكذلك لو أن اللذين قطعا يديه شجه أحدهما شجة أخرى لأن
~~المعتبر عدد الجناة فقد يتلف المرء من جراحة واحدة ويسلم من عشر جراحات ولو
~~كان أحدهم جرحه جرحين أو ثلاثة وجرحه الآخر جراحة صغيرة كانت الدية على عدد
~~الرجال ولا يكون على عظم الجراحة ولا على صغرها ولا على عدد جراحها لأن كل
~~جراحة علة تامة للإتلاف وبكثرة العلل في حق الواحد لا يزداد معنى بإضافة
~~الحكم إليها وإذا وقع الرجل في بئر في الطريق فتعلق بآخر وتعلق الآخر بآخر
~~فوقعوا جميعا فماتوا ولم يقع بعضهم على بعض فدية الأول على الذي حفر البئر
~~ودية الثاني على الأول المتعلق به ودية الثالث على الثاني والحاصل أن
~~المسألة على وجهين أحدهما أن يعلم أنهم كيف ماتوا بأن خرجوا من البئر أحياء
~~وأخبروا بذلك فنقول في هذا الوجه موت الأول على سبعة أوجه أحدها أن يكون
~~مات بوقوعه في البئر فديته على عاقلة الحافر لأنه كالدافع له في مهواة
# والثاني أن يموت من وقوع الثاني عليه فدمه هدر لأنه هو الذي جر الثاني
~~على نفسه فيكون متلفا نفسه
# والثالث أن يموت من وقوع الثالث عليه فتكون ديته على الثاني لأنه هو الذي
~~جر الثالث
# والرابع أن يموت من وقوعه في البئر ms7056 ووقوع الثاني عليه فيجب نصف ديته عليه
~~ويهدر نصفها لأنه جنى على نفسه وجنى عليه الحافر
# والخامس أن يموت بوقوعه في البئر ووقوع الثالث عليه فتكون ديته على
~~الحافر وعلى الثاني نصفين لأن الثاني جان عليه بجر الثالث والحافر جان
~~بالحفر
# والسادس أن يموت من وقوع الثاني والثالث عليه فيهدر نصف دمه ويجب نصف
~~ديته على الثاني لأنه جنى على نفسه وجنى عليه الثاني
# والسابع أن يموت من وقوعه في البئر ومن وقوع الثاني والثالث عليه فيجب
~~ثلث ديته على الحافر وثلثها على الثاني بجر الثالث عليه ويهدر ثلثها لأنه
~~بجنايته على نفسه بجره الثاني عليه وأما الثاني فلموته وجوه ثلاثة أحدها أن
~~يكون مات بسبب الوقوع فتكون ديته على PageV27P018 عاقلة الأول لأنه هو الذي
~~جره إلى مهواة فيكون بمنزلة الدافع له والثاني أن يموت من وقوع الثالث عليه
~~فيكون دمه هدرا لأنه هو الذي جر الثالث على نفسه
# والثالث أن يموت من الوقوع في البئر ووقوع الثالث عليه فيجب نصف ديته على
~~الأول ويهدر نصف ديته بجنايته على نفسه وأما الثالث فلموته سبب واحد وهو أن
~~يموت بوقوعه في البئر فتكون ديته على عاقلة الثاني لأنه هو الذي جره في
~~مهواة
# وأما الوجه الثاني وهو أنه إذا ماتوا في البئر ولا يعلم كيف ماتوا فإن لم
~~يقع بعضهم على بعض فدية الأول على الذي احتفر البئر لأنه لا سبب لموته سوى
~~الوقوع في البئر والأول هو الذي أوقعه حين جره إلى مهواة وإن وجد بعضهم على
~~بعض موتى ولا يعلم كيف كان حالهم فالقياس وهو قول محمد أن صاحب البئر يضمن
~~الأول ويضمن الأول الثاني ويضمن الثاني الثالث على عواقلهم لأن وقوع الأول
~~في البئر سبب لهلاكه وهو أسبق الأسباب وقد ظهر الحكم عقيبه فيكون مضافا
~~إليه ولا يعتبر احتمال موته من وقوع الثاني أو الثالث عليه لأن هذا
~~الاحتمال ترجح بالسبق والسابق وقوعه في البئر وكذلك في حق الثاني أسبق
~~الأسباب الوقوع في البئر وهو مضاف إلى الأول ms7057 وفي حق الثالث لا سبب لموته
~~سوى الوقوع في البئر وهو مضاف إلى الأول فضمانه على الثاني وقال وفيها قول
~~آخر ولم يبين من قائل هذا القول وقيل هو قول أبي يوسف وقيل هو قول أبي
~~حنيفة أيضا أن دية الأول أثلاث فثلثها على الحافر وثلثها على الثاني وثلثها
~~هدر لأنه ظهر بموته أسباب ثلاثة وقوعه في البئر ووقوع الثاني والثالث عليه
~~وليست الإضافة إلى البعض بأولى من البعض فالترجيح في هذا لا يقع بالسبق كما
~~في الجراحات فيكون ثلث ديته على الحافر وثلثه على الثاني لأنه جر الثالث
~~إليه وثلثه هدر لأنه هو الذي جر الثاني عليه ودية الثاني نصفين نصفه هدر
~~ونصفه على الأول لأنه ظهر لموته سببان فيضاف إليهما ودية الثالث على الثاني
~~كلها لأنه لا سبب لموته سوى جر الثاني إياه إلى نفسه قال فإذا لم يعرف من
~~أي ذلك ماتوا يبطل نصف ذلك ويؤخذ بالنصف قيل ليس مراده حقيقة المناصفة بل
~~مراده التبعيض والانقسام في حق الأول أثلاثا فإن كان مراده المناصفة فإنما
~~أراد به في حق الثاني خاصة لأنه لا شك أن جميع دية الثالث واجب على الثاني
~~في الأحوال كلها قال في الزوائد وبهذا القول نأخذ وإذا دفع رجل رجلا في بئر
~~في ملكه أو في الطريق فالضمان على الدافع لأنه مباشر لإتلافه ومباشرة
~~PageV27P019 القتل لا تختلف في الملك وغير الملك كالدم وإذا سقط الرجل في
~~بئر في الطريق فقال الحافر ألقى نفسه فيها عمدا وقال ورثة الرجل كذب فالقول
~~قول الحافر وهذا قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد وكان يقول أولا القول قول
~~الورثة لأن الظاهر يشهد لهم فالإنسان لا يلقى نفسه في البئر عمدا في العادة
~~فعند المنازعة القول قول من يشهد له الظاهر ثم رجع فقال الضمان بالشك لا
~~يجب والظاهر إنما يكون حجة لدفع الاستحقاق لا لإثبات الاستحقاق وحاجة
~~الورثة ها هنا إلى الإستحقاق وهو استحقاق الدية على عاقلة الحافر فلا
~~يكفيهم الظاهر لذلك بل يحتاجون إلى إقامة ms7058 البينة على أنه وقع فيها بغير عمد
~~وهذا الظاهر يقابله ظاهر آخر وهو أن الظاهر أن البصير يرى البئر أمامه في
~~ممشاه فيتقابل الظاهران ويبقى الاحتمال في سبب وجوب الضمان فلا نوجبه بالشك
~~وإذا أمر المولى عبده أن يحفر بئرا في الطريق ليس عند داره فحفرها كان ما
~~وقع فيها في رقبة العبد يدفعه به المولى أو يفديه وقد بينا الفرق بين هذا
~~وبين الحر من حيث أن الغرور لا يتمكن بين المولى وبين عبده ولو استأجر عبدا
~~محجورا عليه وحرا ومكاتبا يحفرون له بئرا فحفروها فوقعت عليهم من حفرهم
~~فماتوا فلا ضمان على المستأجر في الحر والمكاتب وهو ضامن لقيمة العبد
~~المحجور عليه يؤديها إلى مولاه لأنه صار غاصبا للعبد بالاستعمال والعبد
~~المحجور يضمن بالغصب بخلاف الحر والمكاتب فهو ضامن فإذا ماتوا في حالة ما
~~كان مستعملا لهم كان عليه ضمان قيمة العبد ثم هذه القيمة بدل عن العبد
~~والعبد الجاني إذا أخلف بدلا يتعلق حق أولياء الجناية بذلك البدل فنقول في
~~بيان حكم الجناية أن موتهم حصل من فعلهم فكل واحد منهم يكون جانيا على نفسه
~~وعلى صاحبه فينقسم فعل كل واحد منهم أثلاثا فالعبد المحجور أتلف ثلث الحر
~~فيرجع وليه بثلث دية الحر في قيمة العبد وأتلف ثلث المكاتب فيرجع ولي
~~المكاتب بثلث قيمة المكاتب في تلك القيمة فيقسمون القيمة التي أخذها مولاه
~~على ذلك إلا أن تكون القيمة أكثر فيكون الفضل للمولى لأن كل واحد منهما
~~استوفى كمال حقه ثم يرجع المولى على المستأجر بما أخذوا منه من القيمة لأنه
~~كان غصب العبد فارغا وقد رد عليه القيمة مشغولا بجناية كانت من العبد في
~~يده فإذا استحقت بذلك الشغل كان له أن يرجع بها مرة أخرى لتسلم له قيمة
~~عبده فارغا ثم المستأجر قد ملك العبد حين تقرر عليه ضمانه من وقت الغصب وقد
~~تلف ثلث نفسه بجنايته على نفسه فيكون هدرا وثلثه بجناية الحر عليه فيرجع
~~المستأجر على عاقلة الحر بثلث قيمة العبد وكذلك أولياء ms7059 PageV27P020 المكاتب
~~يرجعون على عاقلة الحر بثلث قيمة المكاتب لأن ثلث نفسه تلف بجناية الحر
~~فيجمع ما أخذ أولياء المكاتب إلى ما تركه فينظر قيمته من ذلك فيقرر فيخرج
~~ويضرب فيها أولياء الحر بثلث دية الحر والمستأجر بثلث قيمة العبد لأن
~~المكاتب جنى على ثلث الحر وعلى ثلث العبد ولكن جناية المكاتب توجب عليه
~~الأقل من قيمة نفسه ومن الأرش فإذا كانت قيمة نفسه أقل كان المستوفى من
~~تركته قيمته يضرب كل واحد منهما فيها بجميع حقه ولو استأجر حرا وعبدا
~~يحفران له بئرا فوقعت عليهما فماتا وللعبد موليان قد أذن له أحدهما ولم
~~يأذن له الآخر فلا ضمان على المستأجر في الحر ولا في نصيب الآذن من العبد
~~وهو ضامن لنصف قيمة العبد نصيب الذي لم يأذن له لأن الغصب بالاستعمال إنما
~~يتحقق في هذا النصف ثم يرجع فيه ورثة الحر بربع دية الحر لأن العبد كله
~~متلف لنصف الحر فإن موت كل واحد منهما حصل بفعلهما جميعا فهذا النصف من
~~العبد إنما جنى على ربع الحر وقد مات وأخلف بدلا فترجع ورثة الحر في ذلك
~~البدل بربع دية الحر ويرجع المولى الذي لم يأذن له بما أخذ منه من ذلك
~~النصف على المستأجر لأنه أعطاه نصف القيمة مشغولا فإذا استحق بذلك بشغل صار
~~كأنه لم يعطه شيئا فرجع به مرة أخرى ليسلم له نصف قيمة العبد فارغا ثم
~~المستأجر قد ملك هذا النصف بالضمان وقد تلف نصف هذا النصف بجناية الحر
~~فيرجع المستأجر على عاقلة الحر بربع قيمة العبد فيسلم له ذلك ويرجع الآذن
~~للعبد على عاقلته الحر بربع قيمة العبد ثم هذا النصف من العبد كان جني على
~~ربع الحر وقد فات وأخلف بدلا فيرجع ورثة الحر في ذلك الربع بربع دية الحر
~~ولو كان العبد مأذونا له في التجارة كان على عاقلة الحر نصف قيمة العبد لأن
~~معنى الغصب ها هنا قد انعدم وإنما يبقى حكم الجناية وقد جنى كل واحد منهما
~~على نصف صاحبه فيكون على ms7060 عاقلة الحر نصف قيمة العبد ثم يرجع بذلك ورثة الحر
~~على مولى العبد فيأخذونه بنصف الدية فإن العبد قد جنى على نصف الحر وقد فات
~~وأخلف هذا البدل ولا شيء على المستأجر لأنه كان يضمن فيما سبق باعتبار
~~الغصب وقد انعدم ذلك حين كان العبد مأذونا له ولو استأجر عبدين أحدهما
~~مأذون له والآخر محجور عليه فحفرا بئرا فوقعت عليهما فمات فإن المستأجر
~~يضمن قيمة المحجور عليه لمواليه لأنه غاصب له باستعماله ثم يرجع مولى
~~المأذون له بنصف قيمته في تلك القيمة لأن المحجور كان جنى على نصف المأذون
~~وقد مات وأخلف قيمة فيرجع مولى المأذون في تلك القيمة بنصف قيمة المأذون ثم
~~يضمن المستأجر لمولى المحجور عليه ما أخذ منه في ذلك PageV27P021 لأن
~~المأخوذ استحق بسبب الجناية التي كانت من العبد في يده ثم المستأجر ملك
~~العبد المحجور عليه بالضمان وقد جنى المأذون على نصفه ثم مات المأذون وأخلف
~~نصف القيمة فيرجع المستأجر عليه بنصف قيمة المحجور عليه فيما أخذه مولى
~~المأذون حتى يسلم له نصف قيمة المحجور عليه وإذا احتفر الرجل بئرا في دار
~~لا يملكها بغير إذن أهلها فهو ضامن لما وقع فيها لأنه متعد بالحفر في ملك
~~الغير كما هو متعد بالحفر في الطريق فإن أقر رب الدار أنه أمره بذلك لم
~~يصدق في القياس لأن الضمان قد وجب على عاقلة الحر وهو بقوله يريد إسقاط ذلك
~~الضمان ولا ولاية له على أولياء المقتول في إسقاط حقهم وفي الاستحسان القول
~~قوله ولا ضمان على أحد لأن رب الدار أقر بما يملك إنشاءه فإنه لو أذن له
~~بالحفر الآن في ملكه صح إذنه ومن أقر بما يملك إنشاءه يكون مصدقا في ذلك
~~فكان الثابت من الإذن بإقراره كالثابت بالبينة والحافر يخرج به من أن يكون
~~متعديا فإذا احتفر الرجل بئرا في طريق مكة أو في غير ذلك من الفيافي فلا
~~ضمان عليه في ذلك لأنه غير متعد بالحفر في ذلك الموضع إذ لا يتضرر به أحد
~~ولهذا ms7061 قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يملك بالحفر موضع بئره وما حوله من
~~الحريم وعند أبي حنيفة رحمه الله كذلك إذا كان حفر بإذن الإمام فعرفنا أنه
~~غير متعد في هذا الحفر فهو كالحافر في ملكه
# ( ألا ترى ) أنه لو ضرب هناك فسطاطا أو اتخذ تنورا يخبز فيه أو ربط هناك
~~دابته لم يضمن ما أصاب من ذلك بمنزلة ما لو فعله في ملكه وهذا إذا كان في
~~غير المحجة فأما إذا احتفر في محجة الطريق فهو ضامن لما يقع فيه لأن الحق
~~في ذلك الموضع للعامة فالتصرف فيه بمنزلة التصرف في الأمصار والله أعلم
#
# | باب النهر
# ( قال رحمه الله ) وإذا احتفر الرجل نهرا في ملكه أو جعل عليه جسرا أو
~~قنطرة في أرضه فعطب به إنسان فلا ضمان عليه لأنه غير متعد فيما أحدثه في
~~ملكه والمسبب إذا لم يكن متعديا لا يكون ضامنا وإذا حفر البئر في أرض غيره
~~فهو بمنزلة البئر فيكون ضامنا لكونه متعديا في السبب وكذلك لو جعل عليه
~~جسرا أو قنطرة في غير ملكه والجسر اسم لما يوضع ويرفع فلا يرجع والقنطرة ما
~~يحكم بناؤه وعن أبي يوسف أنه لا يكون ضامنا في هذا وإن أحدثه في غير ملكه
~~إذا كان بحيث لا يتضرر به غيره لأنه محتسب فيما صنع فإن الناس ينتفعون بما
~~أحدثه PageV27P022 فلا يكون هو متعديا فيه ولكنا نقول إنما يكون محتسبا إذا
~~جعله بإذن الإمام بمنزلة حفر البئر فإنه محتسب فيه أيضا في الموضع الذي
~~يحتاج إليه الناس ومع ذلك إذا فعله بغير إذن الإمام كان ضامنا لما يعطب به
~~فإن مشى على جسره إنسان متعمدا لذلك فانخسف به فلا ضمان عليه لأن هذا تعمد
~~المشي عليه فيعتبر وقوعه مضافا إلى فعله لا إلى تسبب من اتخذ الجسر ولو حفر
~~نهرا في غير ملكه فانشق من ذلك النهر ماء فغرق أرضا أو قرية كان ضامنا لذلك
~~لأنه أسال الماء في غير ملكه فأما أن يقال هو متعد فيه أو يقال ms7062 هو مباح له
~~ولكنه مقيد بشرط السلامة والتلف بهذا مما يمكن التحرز عنه فكان ضامنا
~~كالمشي والسير على الدابة في الطريق ولو كان في ملكه لم يضمن شيئا لأن ذلك
~~مباح له مطلق وكذلك لو سقى أرضه فخرج الماء منها إلى غيرها لم يضمن لأن سقي
~~أرضه تصرف في ملكه وذلك مباح له مطلقا وكذلك لو أحرق حشيشا في أرضه أو
~~حصائد أو أجمة فخرجت النار إلى أرض غيره وأحرقت شيئا فلا ضمان عليه لأن هذا
~~التصرف في ملكه مباح له مطلقا قال بعض المتأخرين هذا إذا كانت الرياح ساكنة
~~حين أوقد النار فأما إذا كان اليوم ريحا على وجه يعلم أن الريح يذهب بالنار
~~إلى أرض جاره فهو ضامن استحسانا بمنزلة من صب الماء في ميزاب له وتحت
~~الميزاب متاع لإنسان يفسد به قال هو ضامن فكذلك النار يوقدها الرجل في داره
~~أو تنوره فلا ضمان عليه فيما احترق لأن هذا التصرف في ملكه مباح له مطلقا
~~وكذلك لو حفر نهرا أو بئرا في داره فنزت من ذلك أرض جاره لم يضمن بهذا
~~السبب شيئا ولا يؤمر بأن يحول ذلك عن موضعه لأنه أحدثه في ملكه إلا أنه بقي
~~فيما بينه وبين ربه أن يكف عما يؤذي جاره
# فأما الحكم فإنه لا يؤمر أن يحوله إلا أن يشاء ولو صب الماء في ملكه فخرج
~~من صبه ذلك إلى ملك غيره فأفسده كان هذا والأول في القياس سواء إلا أن صب
~~الماء في ملكه مباح له مطلقا غير أن الأخذ بالقياس ها هنا يقبح لأن الماء
~~سيال بطبعه فإذا كان عند صب الماء يعلم أنه يسيل إلى ملك جاره يكون ضامنا
~~لما يفسد به استحسانا
# ( ألا ترى ) أنه لو صبه في ميزاب له فأفسد متاعا له تحته يكون ضامنا ويعد
~~ذلك من جنايته بمنزلة مباشرته بيده وكذلك الجواب فيما يشبهه والله أعلم
#
# | باب ما يحدث في المسجد والسوق
# ( قال رحمه الله ) وإذا احتفر أهل المسجد فيه بئرا لماء المطر أو ms7063 وضعوا
~~فيه حبا فصب PageV27P023 فيه الماء أو طرحوا فيه بواري أو حصى أو ركبوا فيه
~~بابا أو علقوا فيه قناديل أو ظللوه فلا ضمان عليهم فيما عطب بذلك لأن هذا
~~النوع من التصرف مباح لأهل المسجد في مسجدهم مطلقا فإن حق التدبير في
~~المسجد فيما يرجع إلى الإصلاح إليهم على الوجه الذي يكون للمالك في ملكه
~~فكما أن المالك لا يكون جانيا بإحداث شيء من هذا في ملكه فكذلك أهل المسجد
~~في مسجدهم وكذلك إن فعله غيرهم بإذنهم لا يكون فعل المأذون من جهتهم كفعلهم
~~وإن فعل بغير أمرهم فهو ضامن في قول أبي حنيفة وهو القياس وفي قول أبي يوسف
~~ومحمد إذا كان مسجدا للعامة فلا ضمان عليه فيه استحسانا إلا البناء والحفر
~~وجه قولهما أن هذا مما يرجع إلى إصلاح المسجد وعمارة المسجد مما ندب الله
~~إليها كل مسلم قال الله تعالى @QB@ إنما يعمر مساجد الله @QE@ الآية ثم
~~بتعليق القنديل وبسط الحصر يتمكن الناس من إقامة الصلاة في المسجد وغير أهل
~~المسجد سواء في إقامة الصلاة فيه فكذلك فيما يرجع إلى التمكن منه إلا أن
~~أهل المسجد أخص بالتدبير فهم في ذلك كالملاك وغيرهم كالسكان نحو المستعير
~~والمستأجر في الدار ثم المستعير لا يكون جانيا في وضع الأمتعة وصب الماء
~~ونصب القنديل في الدار ويكون جانيا في البناء وحفر البئر بغير إذن صاحب
~~الدار فكذلك غير أهل المسجد في المسجد وهذا لأن المسجد معد للصلاة فيه
~~والبناء والحفر يخرج ذلك الموضع من أن يكون مصلى فيكون ذلك من باب التدبير
~~لا من باب التمكين من إقامة الصلاة فيه فيختص به أهل المسجد دون غيرهم
~~فيكون جانيا إذا فعله بغير أمرهم وإذنهم فأما بسط الحصير ونصب القنديل فمن
~~باب التمكين من إقامة الصلاة فيه فغير أهل المسجد فيه كأهل المسجد وأبو
~~حنيفة يقول اختص أهل المسجد بالتدبير في هذه البقعة فغيرهم إذا أراد شيئا
~~من ذلك يباح له فعله ولكنه مقيد بشرط السلامة بمنزلة المشي والسير على
~~الدابة في ms7064 الطريق والدليل على اختصاص أهل المسجد به أن التدبير في فتح
~~الباب وإغلاقه ونصب الإمام والمؤذن والمتولي يكون إلى أهل المسجد دون غيرهم
~~فإنه لو وجد في مسجدهم قتيل كان ذلك عليهم خاصة دون غيرهم والدليل عليه
~~البناء والحفر فإن أهل المسجد هم المختصون بذلك وإذا فعله غيرهم وكان فيه
~~إصلاح للمسجد كان مباحا لهم ولكنه مقيد بشرط السلامة ولا يبعد أن يكون
~~المسلمون فيما هو المقصود وهو الصلاة فيه سواء ثم مع ذلك يختص أهله
~~بالتدبير فيه كالكعبة فالناس فيما هو المقصود وهو الطواف سواء وقد اختص بنو
~~شيبة بالتدبير فيها حتى أن النبي عليه الصلاة والسلام لما أخذ المفتاح منهم
~~يوم الفتح نزل عليه الوحي يأمره بالرد قال الله تعالى @QB@ إن الله يأمركم
~~أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@ وإذا قعد الرجل PageV27P024 في مسجد
~~لحديث أو نام فيه في غير صلاة أو مر فيه فهو ضامن لما أصاب كما يضمن في
~~الطريق الأعظم في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد لا ضمان عليه فيه لأنه
~~لو كان مصليا في هذه البقعة لم يضمن ما يعطب به فكذلك إذا كان جالسا فيه
~~لغير الصلاة بمنزلة الجالس في ملكه وهذا لأن الاعتكاف في المسجد قربة
~~كالصلاة والمعتكف يتحدث وينام في المسجد والجلوس لانتظار الصلاة مندوب إليه
~~قال عليه الصلاة والسلام المنتظر للصلاة في الصلاة ما دام ينتظرها وندب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى الجلوس في المسجد بعد طلوع الفجر إلى
~~طلوع الشمس وبعد صلاة العصر إلى غروب الشمس وكذلك الجلوس في المسجد لتعليم
~~العلم وتعلمه مندوب إليه فيكون ذلك مباحا مطلقا والمباح المطلق لا يكون
~~سببا لوجوب الضمان على الحر وأبو حنيفة يقول المسجد معد للصلاة والقعود
~~والنوم فيه لغير الصلاة مقيد بشرط السلامة كالطريق فإنه معد للمشي فيه
~~فالجلوس أو النوم فيه وإن كان لا يضر بالمارة يتقيد بشرط السلامة والدليل
~~عليه أن من يجلس في المسجد للصلاة إذا احتاج من يصلي في ذلك الموضع إلى
~~إزعاجه ms7065 ليصلي كان له ذلك شرعا وليس لغير المصلي أن يزعج المصلي عن مكانه
~~فعرفنا أنه معد للصلاة فيه فشغله بغير ذلك يتقيد بشرط السلامة وإن كان ذلك
~~مباحا أو مندوبا إليه ولا يكون هذا أقوى من الرمي إلى الكافر أو العبد فإنه
~~مباح أو مندوب إليه ومع ذلك إذا أصاب مسلما كان ضامنا له ولا خلاف انه إذا
~~مشى في المسجد فأوطأ انسانا أو نام فيه فانقلب على انسان فهو ضامن له
~~لإتلافه وبمثل هذا السبب يضمن في ملكه ففي المسجد أولى وإذا احتفر الرجل في
~~سوق العامة بئرا أو بنى فيها دكانا بغير أمر السلطان فهو ضامن لما عطب به
~~من شيء لأنه متعد في هذا السبب فالحق بالطريق العامة وما يكون حقا لعامة
~~المسلمين فالتدبير فيه إلى الإمام فإذا أحدثه بغير إذن الإمام كان متعديا
~~وإذا فعله بأمر السلطان لا يكون متعديا في هذا التسبب فلا يكون ضامنا
~~بمنزلة ما لو قتله بملكه وإذا أوقف دابة في السوق فما أصابت دابته فهو ضامن
~~له ولأنه متعد بإيقافها في الطريق فإن ذلك يحول بين المارة والمرور في ذلك
~~الموضع وإن كان موقفا تقف فيه الدواب للبيع وقد أذن له السلطان في ذلك
~~فأوقف فيه الدابة لم يكن ضامنا فيما أصابت الدابة وإن لم يكن السلطان أذن
~~فيه فهو ضامن لأن بإذن السلطان يصير ذلك الموضع معدا لإيقاف الدواب فيه
~~فيكون إيقافها فيه بمنزلة إيقافها في ملكه فأما PageV27P025 بدون إذن
~~السلطان فهو ممر وليس بموضع لإيقاف الدابة فإذا أوقف فيه دابته أو أرسلها
~~فيه كان ضامنا لما تلف به وإن لم يكن هو أوقفها ولا أرسلها فيه فلا ضمان
~~عليه لأنها دابة منفلتة فجرحها هدر والقول في ذلك قوله مع يمينه مع أنه
~~ينكر وجوب الضمان عليه في الموضع المعد لإيقاف الدواب إذا سار على دابته
~~فيه لم يكن ضامنا للنفحة بالرجل والذنب لأن هذا جزء من الطريق كسائر أجزاء
~~الطريق فالسير فيه يتقيد بشرط السلامة فيما يمكن التحرز عنه ms7066 دون ما لا يمكن
~~فإذا أنكر أن يكون أرسلها فهو ينكر وجوب الضمان عليه والمدعي يدعي ذلك فكان
~~القول فيه قوله مع يمينه والله أعلم
#
# | باب جناية العبد
# ( قال رحمه الله ) وإذا جنى العبد جناية خطأ فمولاه بالخيار إن شاء دفعه
~~بها وإن شاء فداه بالإرش عندنا وعند الشافعي جنايته تكون دينا في رقبته
~~يباع فيه إلا أن يقضي المولى دينه ومذهبنا مروي عن بن عباس رضي الله عنهما
~~قال يخير المولى في خطأ عبده بين الدفع والفداء ومذهبه مروي عن عمر وعلي
~~رضي الله عنهما فإنهما قالا عبيد الناس أموالهم وجنايتهم في قيمهم وإنما
~~أراد بالقيمة الثمن وجه قوله أن هذا فعل موجب للضمان فإذا تحقق من العبد
~~كان الضمان الواجب به دينا في رقبته يباع فيه بمنزلة استهلاك الأموال وهذا
~~لأن العبد لا عاقلة له وضمان الجناية في حق من لا عاقلة له بمنزلة ضمان
~~المال فيكون واجبا في ذمة العبد ويكون شاغلا لمالية رقبته فيباع فيه إلا أن
~~يقضي المولى دينه
# وحجتنا في ذلك أن المستحق بالجناية على النفوس نفس الجاني إذا أمكن
# ( ألا ترى ) أن في جناية العمد المستحق نفس الجاني قصاصا حرا أو عبدا
~~فكذلك في الخطأ إلا أن استحقاق النفس نوعان أحدهما بطريق الإتلاف عقوبة
~~والآخر بطريق التملك على وجه الجبران والحر من أهل أن يستحق فيه بطريق
~~العقوبة لا بطريق التمليك والعبد من أهل أن يستحق نفسه بالطريقين جميعا
~~فيكون العبد مساويا للحر في حالة العمد ويكون مفارقا له في حالة الخطأ لأن
~~عذر الخطأ لا يمنع استحقاق نفسه تمليكا والسبب يوجب الحكم في محله وفي حق
~~الحر لم يصادف محله وفي حق العبد السبب صادف محله فيكون مقيدا حكمه وهو أن
~~نفسه صارت مستحقة للمجني عليه تمليكا ليتحقق معنى الصيانة عن الهدر إلا أن
~~يختار المولى الفداء فيكون له ذلك لا مقصود المجني عليه يحصل به وبدل
~~المتلف يصل PageV27P026 إليه بكماله بخلاف إتلاف المال فالمستحق به بدل
~~المتلف دينا في ذمة المتلف ms7067 ولا يستحق به بدل المتلف دينا في ذمة المتلف ولا
~~يستحق به نفس المتلف بحال والطريق الثاني أن موجب جناية الخطأ يتباعد عن
~~الجاني لكونه معذورا في ذلك ويكون الخطأ موضوعا شرعا ويتعلق بأقرب الناس
~~لإظهار صيانة المحل المحترم والتخفيف على المخطئ ( ألا ترى ) أن في حق الحر
~~تجب على عاقلته لهذا المعنى فكذلك في حق العبد إلا أن عاقلة العبد مولاه
~~لأن الحر مستنصر بعاقلته ومزاد قوة وجرأة بهم كما أن المملوك يستنصر بمولاه
~~فيجب ضمان جنايته على المولى إلا أن للمولى أن يقول إنما لحقني هذا البلاء
~~بسبب ملكي فيه فلى أن أتخلص عنه بنقل ملكي فيه إلى المجني عليه فأدفعه
~~بالجناية فإذا دفعه صار كان المجني عليه هو المالك فلا يجب شيء آخر عليه
~~بالجناية وإذا لم يدفعه كان الرد عليه بخلاف ضمان المال فإنه يجب في ذمة
~~المتلف ولا يخاطب غيره كما في حق الحر إذا عرفنا هذا فنقول لا شيء على
~~المولى في ذلك حتى يظهر حال المجني عليه اعتبارا لجناية العبد بجناية الحر
~~وقد بينا أن هذا يتأتى في جناية الحر لأن موجبها يختلف بالسراية وعدم
~~السراية فلا يصير ذلك معلوما قبل الاستيفاء والقضاء بالمجهول غير ممكن ثم
~~الواجب ها هنا الدفع أو الفداء والمولى يخير في ذلك واختلافه بالبرء
~~والسراية والخطأ والعمد في ذلك سواء ما لم يبلغ النفس لما بينا أنه لا قصاص
~~بين العبيد والأحرار فيما دون النفس فيكون موجب جنايته فيما دون النفس
~~المال بكل حال فلهذا كان العمد والخطأ فيه سواء فإذا بلغ النفس وهو عمد
~~ففيه القصاص ووجوب القصاص باعتبار أنه نفس مخاطبة والمملوك في ذلك كالحر
~~والمستحق بالقصاص دمه والمملوك في حكم الدم مبقي على الحرية ولهذا استحق
~~المولى عليه القصاص إذا تقرر سببه كما يستحق غيره والصغير من الجراحات في
~~ذلك والكبير سواء على الحر والمملوك والذكر والأنثى بمنزلة الموجود من الحر
~~فكما أن هناك لا يتلف موجب الجناية بهذه الأسباب فكذلك بجناية العبد ولا
~~تعقل ms7068 العاقلة شيئا من جناية العبد والمدبر وأم الولد لأن المستحق بالجناية
~~نفسه ونفسه غير مملوكة للعاقلة والمولى ولأن المولى في كونه مخاطبا بجناية
~~العبد بمنزلة العاقلة ولا يتحمل غير العاقلة عواقلهم فكذلك لا يتحمل جناية
~~العبد عاقلة مولاه بل سبب وجوب ذلك على المولى ملكه رقبته وكسبه وهو مختص
~~بذلك دون عواقله ولهذا لم يكن على المولى موجب جناية المكاتب لأنه لا يملك
~~كسبه بل المكاتب أحق بمكاسبه فيكون موجب جنايته عليه دون مولاه والمستسعى
~~في بعض قيمته PageV27P027 عند أبي حنيفة كالمكاتب فأما جناية العبد علي
~~الحيوان والعروض فتكون دينا في عنقه تقضى من كسبه أو يباع فيها وكذلك لو
~~وطىء امرأة مكرهة فذلك دين في عنقه يباع فيه لأن المستوفى بالوطء مما يملك
~~بالعقد سواء كان في حكم المنفعة أو في حكم العين فيكون بمنزلة المال ألا
~~ترى انه لو كان الملتزم بذلك حرا كان عليه في ماله دون عواقله بأن وطىء
~~امرأة بشبهة أو مستكرهة وسقط الحد للشبهة فكذلك العبد اذا فعل ذلك يكون
~~دينا في ذمته والدين عليه يكون شاغلا لمالية رقبته ولا تعقل العاقلة كما لو
~~جنى على المماليك خطأ فيما دون النفس وان كان الجاني حرا لأن المملوك فيما
~~دون النفس بمنزلة المال ألا ترى انه لا يتعلق به القصاص بحال لان فيما دون
~~النفس المتلف جزء من الجسم والجسم يدخل تحت القهر والاستيلاء فيصير مملوكا
~~مآلا فيكون اتلافه في حكم اتلاف المال فيجب فيه الضمان على المتلف بالغا ما
~~بلغ ويكون ذلك حالا في ماله ولا تعقله العاقلة بمنزلة اتلاف سائر الاموال
~~فإذا بلغ النفس عقلته العاقلة في ثلاث سنين كما هو أصله وقد اعتبره في حكم
~~القصاص على ما بينا وقد روى عن أبي يوسف ومحمد ان العاقلة لا تعقل نفس
~~العبد وهو قول بن أبي ليلى واستدل فيه بقوله عليه السلام لا تعقل العاقلة
~~عمدا ولا عبدا والمراد أن نفس العبد لا تعقلها العاقلة وهذا لان العبد يحل
~~للتملك بالعقد فما يجب ms7069 من الضمان باتلافه يكون على المتلف في ماله كسائر
~~الاموال وحجتنا في ذلك القيمة الواجبة باتلاف نفس العبد بمنزلة الدية
~~الواجبة باتلاف نفس الحر وذلك على العاقلة مؤجلا في ثلاث سنين فهذا مثله
~~وهذا لأن معنى النفسية لا يدخل تحت القهر فلا يتناولها الملك بل العبد فيه
~~بمنزلة الحر ألا ترى انه يتعلق القصاص بقتله عمدا كما يتعلق بقتل الحر
~~وكذلك الكفارة في الخطأ ولا مدخل للقصاص ولا كفارة في ضمان الاموال فعرفنا
~~ان المال واجب ها هنا بالنص بخلاف القياس لأن المال لا يكون مثلا لما ليس
~~بمال وما لا يكون مملوكا من الآدمي لا يكون مالا وإنما وجوب المال بقوله
~~ودية مسلمة إلى أهله الا أن هذه الدية في حق العبد القيمة وفي حق الحر مائة
~~من الابل كما بينه الشرع والدية تجب على العاقلة مؤجلة في ثلاث سنين في
~~حالة الخطأ وبهذا المعنى خالف النفس ما دون النفس لأن ما دون النفس لا مدخل
~~فيه للكفارة والقصاص وتأويل الاحاديث أن العاقلة لا تعقل جناية العبد على
~~نفس العبد وبه نقول ثم الواجب بالجناية على نفس المملوك قيمته قلت قيمته أو
~~كثرت غير انها لا تزاد على دية الحر ولا تنقص عن عشرة آلاف الا عشرة دراهم
~~اذا كان العبد كبير القيمة في قول علمائنا رحمهم الله PageV27P028 وفي قول
~~الشافعي تجب قيمته بالغة ما بلغت وهو قول أبي يوسف الذي رجع إليه وإن كان
~~المقتول أمة فإنها لا تزاد قيمتها على خمسة آلاف وينقص من ذلك عشرة دراهم
~~في الروايتين وفي بعض الروايات خمسة دراهم فأما في قطع طرف العبد فيجب نصف
~~قيمته بالغة ما بلغت في الصحيح من الجواب إلا رواية عن محمد أنه يجب في قطع
~~يد العبد خمسة آلاف إلا خمسة ذكره في بعض نسخ الوكالة وجه قول الشافعي ما
~~روي عن عمر وعلي وبن عمر رضي الله عنهم أنهم أوجبوا في قتل العبد قيمته
~~بالغة ما بلغت ولأن المتلف مات فيجب ضمان قيمته بالغة ms7070 ما بلغت كسائر
~~الأموال وهذا لأن ضمان المال يجب بطريق الجبران وإنما يحصل الجبران بما
~~يكون مثلا له في صفة المالية ولهذا يضمن المملوك عند الغصب بقيمته بالغة ما
~~بلغت كسائر الأموال فكذلك عند القتل وإنما قلنا أنه مال لأن الضمان يجب
~~للمولى وملكه في عبده ملك مال والضمان الواجب له يكون ضمان المال إذا أمكن
~~ولا يدخل عليه القصاص في حالة العمد لأن على هذا الطريق يقول القصاص يكون
~~بدلا عن المالية أيضا إلا أن المالية ترقب بهذا المحل فتصير مضمونة
~~بالنقصان وإن لم يكن المال في غير هذا المحل مضمونا بالقصاص بمنزلة الصيد
~~في الحرم يكون مضمونا باعتبار حرمة المحل بما لا يضمن به في غير هذا المحل
~~وهذا لأن القصاص يعتمد العمد والتكافؤ وذلك تمكن مراعاته في هذا المال دون
~~سائر الأموال فكان هذا المال مضمونا بالقصاص دون سائر الأموال والدليل عليه
~~أنه يرجع إلى تقويم المقومين في الأسواق ليوجب به حين ينفد السوق وهذا يختص
~~بضمان الأموال فأما في غير الأموال فإنما تجب الإبل ولا مدخل للإبل ها هنا
~~والدليل عليه أنه باختلاف أوصاف المتلف في الجنس والجمال والمالية تختلف
~~هذه الأوصاف فإنه ينقص عن الدية نقصانا غير معتبر فعرفنا أنه ضمان مال أو
~~يكون المتلف عبد فتجب قيمته بالغة ما بلغت كما لو كان قليل القيمة وهذا لأن
~~في العبد معنيين معنى النفسية والمالية فيكون الواجب بدلا عن المالية
~~والدليل على ترجيح معنى المالية صيرورته محلا قابلا للتصرفات كسائر الأموال
~~وخروجه من أن يكون أهلا للولايات التي اختصت بها النفوس المحترمة على أنا
~~نعتبر كلا الوصفين فنقول متى كان الواجب بإتلافه ما ليس بمال وهو القصاص
~~يترجح معنى النفسية ولهذا لا يختلف بقلة المالية وكثرة المالية وهذا لأن
~~ضمان المال بالمال أصل وضمان ما ليس بمال يكون على خلاف الأصل ومهما أمكن
~~إيجاب الضمان على موافقة القياس فلا معنى للمصير إلى إيجابه بخلاف القياس
~~PageV27P029 والدليل عليه أن المبيع قبل القبض إذا قبض فالبيع يبقى ببقاء ms7071
~~القيمة وإنما يبقى البيع إذا فات المعقود عليه وأخلف فلو لم يكن الضمان بدل
~~المالية لما بقي العقد باعتباره لأن البيع يتناول المالية والراهن إذا قتل
~~المرهون يضمن قيمته بحق المرتهن ولا حق للمرتهن إلا في المالية ولهذا لا
~~يجب عليه القصاص بحال لأن القصاص بدل عن النفسية فلو كانت القيمة كذلك لما
~~وجب على الراهن أن يجمع بينهما في الاعتبار فنقول إذا كان العبد كبير
~~القيمة يجب مقدار الدية لاعتبار معنى النفسية وما زاد على ذلك إلى تمام
~~القيمة لاعتبار معنى المالية بمنزلة من قتل حرا ومزق عليه ثيابه وهذا مروي
~~عن أبي يوسف فقد روى بن سماعة رحمه الله عنه أن مقدار الدية من قيمة العبد
~~تتحمله العاقلة وما زاد على ذلك إلى تمام القيمة يكون في مال الجاني لهذا
~~المعنى
# وحجتنا في ذلك قول بن مسعود رضي الله عنه لا تبلغ قيمة العبد دية الحر
~~وينقص منه عشرة دراهم وهذا كالمروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن
~~المقادير لا تعرف بالقياس وإنما طريق معرفتها التوقيف والسماع من صاحب
~~الوحي والمعنى فيه أن هذا ضمان وجب بقتل الآدمي فلا يزاد على الديات كما لو
~~وجب بقتل الحر وهذا لأن زيادة البدل تكون بزيادة الفضيلة وما من فضل في
~~العبيد إلا ويوجد ذلك في الأحرار وزيادة ثم الحر مع أنه مجمع القصاص لا
~~يزاد بدله على أعلى الديات فالعبد أولى وإنما قلنا أن الضمان وجب بالقتل ها
~~هنا لأن القتل سبب تضمن به النفس بالدية وهو حكم ثابت بالنص قال الله تعالى
~~@QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@ ونفس
~~العبد في هذا داخلة كنفس الحر
# ( ألا ترى ) أنها تضمن بالكفارة كنفس الحر فكذلك بالدية والدية بمقابلة
~~النفس مقدرة بالنص لا تجوز الزيادة عليها بالرأي فلا يجوز إسقاطها بالرأي
~~فهذا دليل واضح على أن الضمان يجب ها هنا باعتبار النفسية وأن الواجب الدية
~~لأنا لو لم نجعله واجبا باعتبار النفسية كنا قد أسقطنا ms7072 بالرأي ما هو ثابت
~~بالنص والدليل عليه أن ضمان النفس بالدية لإظهار حرمة المحل وصيانته عن
~~الإهدار ونفس العبد محترمة كنفس الحر فلا يجوز إهدارها ما أمكن والدليل
~~عليه أن صفة المالية في هذا المحل تبع للنفسية لأن قوام المالية ببقاء
~~النفسية وهذا هو علامة التبع مع المتبوع ولا يجوز إهدار الأصل بحال لمراعاة
~~التبع لأن في اعتبار الأصل اعتبار التبع وليس في اعتبار التبع اعتبار الأصل
~~وإذا جعلنا الضمان واجبا باعتبار النفسية كنا اعتبرنا ما هو الأصل
~~وباعتباره يحصل اعتبار التبع فكان ذلك أولى من أن يجعل بمقابلة المالية
~~ويهدر معنى النفسية PageV27P030 ولأن أكثر ما في الباب أن تثبت المساواة
~~بين النفسية والمالية ولكن مع المساواة تترجح النفسية باعتبار السبب وهو
~~القتل لأن القتل سبب لا يقصد به الأموال عادة وإنما يقصد به النفوس لمعنى
~~التشفي والانتقام فأما الأموال فإنما تقصد بالغصب فلا جرم ضمان الغصب يكون
~~ضمان مال يجب بالغة ما بلغت ولا يثبت في حق الأحرار وضمان القتل يكون
~~باعتبار النفسية سواء بقتل الحر أو وجب بقتل العبد إلا أنه لا يجب على
~~المولى بقتل عبده لخلوه عن الفائدة فإن ما يجب بمقابلة نفس العبد يكون
~~لمولاه على سبيل الخلافة عنه والخلافة بسبب الملك لا تنعدم حكما بالقتل فلو
~~وجب وجب له على نفسه والدليل على هذا فضل القصاص فإن القصاص يجب باعتبار
~~معنى النفسية ثم لا يجب على المولى إذا قتل عبده لأنه غير مفيد فكذلك المال
~~ومن يقول القصاص واجب باعتبار المالية فهو لغو من الكلام لأن المال لا يضمن
~~بالقصاص بحال فكيف يضمن بالقصاص والمقصود بالمال التمول والادخار لوقت
~~الحاجة وليس في القصاص شيء من ذلك ولهذا يتبين ترجيح معنى النفسية على معنى
~~المالية لأن المتلف في حال الخطأ ما هو المتلف في حالة العمد فإذا جعل
~~المضمون منه في حالة العمد معنى النفسية فكذلك في حالة الخطأ ومن يقول يجمع
~~بينهما فذلك فضل من الكلام لأنه لو كان ها هنا طريق إلى الجمع ms7073 بينهما لكان
~~ينبغي أن يضمن الدية مع كمال القيمة ويستوفى في حالة العمد القصاص باعتبار
~~النفسية والقيمة باعتبار المالية وأحد لا يقول ذلك فعرفنا أنه لا وجه إلى
~~الجمع بينهما لما بين الوصفين من المغايرة على سبيل التضاد
# فأما النقصان فنقول بدل النفس قد ينقص عن أعلى الديات باعتبار معنى موجب
~~للنقصان في المحل ( ألا ترى ) أنه ينقص بالأبوة وبالكفر عن أصل الخصم
~~وبالاجتنان في البطن بالاتفاق فإن بدل الجنين دون بدل المنفصل وإن كان
~~الوجوب باعتبار النفسية هناك إذ لا مالية في الجنين حرا كان أو مملوكا
~~فكذلك يجوز أن ينقص عن أعلى الديات باعتبار صفة المملوكية وهذا لأن تكميل
~~الدية باعتبار كمال صفة المالكية ( ألا ترى ) أن بدل الأنثى على النصف من
~~بدل الذكر لأن الذكر أهل لمالكية المال والنكاح والأنثى أهل لمالكية المال
~~دون مالكية النكاح فإنها مملوكة نكاحا فيتنصف بدلها بذلك والجنين ليس بأهل
~~للمالكية في الحال ولكن فيه عرضة الأهلية لذلك إذا انفصل حيا فباعتباره
~~ينقص بدله غاية النقصان إذا عرفنا هذا فنقول بسبب الرق تنتقص صفة المالكية
~~لأنه صار مملوكا مآلا ولم يبق مالكا للنكاح بنفسه إلا أن هذا النقصان عارض
~~على شرف الزوال بأن يعتق فيجوز أن يزاد بدل الرقيق على بدل الأنثى لهذا
~~PageV27P031 ويجوز أن ينقص باعتبار الحال وهو أنه دون الأنثى في صفة
~~المالكية ثم صفة المملوكية وإن كانت لا تختلف في الرقيق ولكن ينبني على هذا
~~الوصف ما يختلف في نفسه وهو المالية فإن أمكن إظهار النقصان باعتبار صفة
~~المالكية بأن كان قليل القيمة يعتبر ذلك لإظهار النقصان وإن لم يمكن بأن
~~كان كثير القيمة فحينئذ يصار في النقصان إلى معنى شرعي وبهذا يتبين فساد
~~قول من يقول أن النقصان إذا كان فباعتبار المالكية وإنما النقصان باعتبار
~~المملوكية وذلك لا يزاد بزيادة المالية وإنما اعتبار المالية لإظهار مقدار
~~النقصان إذا أمكن لا لثبوت أصل النقصان على أن بزيادة المالية يزداد
~~النقصان وعند قلة المالية ينتقص الواجب عن الدية لا عن ms7074 القيمة وعند كثرة
~~المالية ينتقص الواجب عن القيمة وعن الدية جميعا وإنما قررنا النقصان بعشرة
~~لحديث بن مسعود رضي الله عنه ولأن صفة المملوكية تظهر التفاوت بينهما فيما
~~يتقدر بالعشرة وهو المستوفى بالوطء فإنه لا يحل استيفاء ذلك من الحر إلا
~~بعقد يتقدر البدل فيه بعشرة ويجوز استيفاء ذلك من الأمة بعقد متعد عن البدل
~~وهو الهبة فإن الجارية الموهوبة يباح وطؤها فإذا ظهر باعتبار صفة المملوكية
~~التفاوت بينهما فيما هو مقدر بالعشرة نصا قدرنا النقصان بالعشرة لهذا ولهذا
~~قلنا في أصح الروايتين سواء كان المقتول عبدا أو أمة فالنقصان عن الدية
~~يتقدر بعشرة والرجوع إلى تقويم المقومين قد يكون فيما يجب بمقابلة النفسية
~~كحكومة العدل والوجوب للمولى لأنه يخلفه خلاف الوارث المورث ولأنه مالك
~~لمالكية قوامها باعتبار هذا المحل فما يجب بمقابلة المحل في حقه يجعل
~~كالواجب بمقابلة المالية ولهذا قلنا البيع يبقى إذا قتل المبيع قبل القبض
~~لأن صحة البيع باعتبار بقاء معنى المالية التي تملك بالبيع باعتبار هذا
~~المحل فيجعل بدل المحل بمنزلة بدل المالية في بقاء البيع باعتباره ولهذا لو
~~كان القتل عمدا حتى وجب القصاص بقي البيع أيضا عند أبي حنيفة وهذا بخلاف
~~العبد المرهون إذا قتله الراهن فإن إيجاب الضمان هناك باعتبار معنى النفسية
~~غير ممكن لما قررنا في المولى إذا قتل عبده فجعلنا الواجب باعتبار المالية
~~ولهذا لا يتعلق به القصاص بحال فتجب فيه المالية بالغة ما بلغت فأما طرف
~~المملوك فقد بينا أن المعتبر فيه المالية فقط
# ( ألا ترى ) أنه لا يضمن بالقصاص ولا بالكفارة فلهذا قال كان الواجب فيه
~~القيمة بالغة ما بلغت إلا أن محمدا رحمه الله قال في بعض الروايات القول
~~بهذا يؤدي إلى أن يجب بقطع طرف العبد فوق ما يجب بقتله بأن تكون قيمته بلغت
~~ألفا فيجب بقطع طرفه خمسة عشر ألفا أو عشرة آلاف إلا عشرة وهذا قبيح جدا
~~فلهذا قال لا يزاد على نصف PageV27P032 بدل نفسه فيكون الواجب خمسة آلاف
~~إلا خمسة ولو قتل العبد ms7075 قتيلا وله وليان فعفى أحدهما دفع المولى إلى الباقي
~~نصفه أو فداه بنصف الدية لأن النصيب الذي لم يعف انقلب مالا عند عفو الشريك
~~فيكون هذا في نصيبه كالجناية الموجبة للمال في الأصل وهو الخطأ ولو قتل
~~قتيلا خطأ وفقأ عين آخر دفعه المولى إليهما أو فداه فإن اختار الفداء فداه
~~بالإرش وذلك دية النفس عشرة آلاف وأرش العين خمسة آلاف وإذا اختار الدفع
~~كان العبد بينهما أثلاثا لأن كل واحد منهما تصرف فيه بجميع حقه وحق ولي
~~القتيل عشرة آلاف وحق المفقوء عينه خمسة آلاف فإن أعتقه المولى وهو يعلم
~~بالجنايتين فهو مختار وعليه خمسة عشر ألفا في ماله لأنه فوت محل الدفع
~~بالإعتاق وبعد العلم بالجناية كان هو مخيرا بين الدفع والفداء فتفويته محل
~~الدفع يكون اختيار الفداء دلالة التصرف فهو كالتصريح بالاختيار وكذلك لو
~~دبره أو باعه أو كاتبه فإنه يتعذر عليه دفعه بما أنشأ من التصرف فيتضمن
~~الذي اختار الفداء منه وكذلك لو كانت أمة فاستولدها فإن جامعها ولم تلد
~~فليس هذا باختيار وله أن يدفعها بعد ذلك إلا في رواية عن أبي يوسف فإنه
~~يقول الوطء دليل الاختيار بدليل أن البائع إذا كان بالخيار فوطئ المبيعة
~~كان ذلك منه اختيارا للفسخ وهذا لأن الوطء دليل تقرير ملكه فيها ولأن الوطء
~~في حكم الجناية ولو جنى عليها كان للفداء وجه وظاهر الرواية أن الوطء لا
~~يمكن نقصانا في عينها إذا كانت ثيبا ولا يعجزه عن دفعها فيكون إقدامه عليه
~~دليل الاختيار كالاستخدام وهذا بخلاف البيع بشرط الخيار لأن هناك لو لم
~~يجعله فاسخا للعقد بالوطء لكان إذا أجاز العقد ملكها المشتري من وقت العقد
~~ولهذا يستحق زوائدها فتبين به أن الوطء حصل في غير ملكه فللتحرز عن هذا
~~جعلناه فاسخا وها هنا إذا دفعها بالجناية ملكها ولي الجناية من وقت الدفع
~~ولهذا لا يسلم له شيء من زوائدها فلا يتبين به أن الوطء كان في غير ملكه
~~والوطء وإن كان كالجناية لكن الجناية لا يبقى لها ms7076 أثر في العين فلا يكون
~~اختيارا وكذا الوطء بهذه الصفة وكذلك لو زوجها لأن التزويج كالاستخدام من
~~حيث أنه لا يمكن نقصانا في عينها ولا يعجزه عن دفعها بالجناية وكذلك لو
~~أجرها أو رهنها في ظاهر الرواية وفي بعض نسخ الديات يقول الإجارة والرهن
~~يكون اختيارا منه بمنزلة الكتابة لأن البدل بهذين العقدين يصير مستحقا عليه
~~وذلك يمنعه من دفعها بالجناية فيجعل اختيار الفداء كالكتابة وجه ظاهر
~~الرواية أن الإجارة تنقض بالقدر فيكون قيام حق ولي الجناية فيها عذرا في
~~نقض الإجارة والراهن يتمكن من قضاء الدين PageV27P033 واسترداد الرهن متى
~~شاء ولم يتحقق عجزه عن دفعها بهذين العقدين فلا يجعل ذلك اختيارا بخلاف
~~الكتابة فإن بعقد الكتابة ثبت له استحقاق لا يملك الولي إبطاله وذلك يمنعه
~~من دفعها وإن ضرب العبد ضربا لزمه منه عيب فاحش أو جرحه أو قتله وهو يعلم
~~فمختار لأن حق ولي الجناية يثبت في كل جزء منه وقد فوت جزء فامتنع الدفع في
~~ذلك الجزء وهو لا يتحمل التجزي في الدفع بالجناية فتفويت جزء منها كتفويت
~~كله ولو دفع العبد في بئر حفرها المولى في الطريق أو أصابه جناح أشرعة
~~المولى فليس هذا باختيار لأن المولى إن كان فعل هذا قبل جناية العبد ولم
~~يوجد منه صنع بعد جنايته إذ لا صنع له في وقوع العبد في البئر وإن كان
~~الحفر منه بعد جنايته فهو عند الحفر ما كان يعلم أن عبده يقع به ولا قصد
~~ذلك بحفره وقد بينا أن حافر البئر يصير قاتلا ولهذا لا يجب عليه الكفارة
~~والاختيار إنما يحصل بمباشرة فعل من المولى يكون مقويا له محل الدفع وكذلك
~~كل ما لا يجب على المولى فيه الكفارة فليس ذلك باختيار منه ولكن على المولى
~~القيمة إن مات العبد من ذلك بينهما أثلاثا لأن المولى سبب لهلاكه وهو متعد
~~في ذلك التسبب ولو أتلفه مباشرة على وجه لم يصر مختارا بأن لم يكن عالما
~~بالجناية كان عليه قيمته فكذلك إذا أتلفه بطريق ms7077 التسبيب ولو أوطأه المولى
~~وهو يسير على دابته أو وقع عليه فقتله وهو يعلم بجناية العبد ولم يتعمد
~~الوطء ولا الوقوع فهذا اختيار وعليه الأرش لأنه مباشر قتله بهذا الطريق
~~ولهذا يلزمه الكفارة ومباشرة القتل بتفويت محل الدفع فإذا كان بعد العلم
~~بالجناية يجعل اختيارا ولا معتبر بتعمده الوطء والوقوع عليه لأن ذلك من
~~باطنه لا يمكن الوقوف عليه وإن أعتقه أو باعه أو وهبه أو كاتبه وهو لا يعلم
~~بجنايته فعليه قيمته لأنه منع الدفع بما أحدث من التصرف ولكنه لم يصر
~~مختارا للفداء حين لم يكن عالما بالجناية فيكون مستهلكا محل الدفع وذلك
~~يوجب عليه القيمة لمولى ولي الجناية كالراهن إذا استهلك المرهون يغرم قيمته
~~لحق المرتهن وإن كان علم بإحدى الجنايتين ولم يعلم بالأخرى فهو مختار للذي
~~علم بها وعليه الأرش وللأخرى حصتها من قيمة العبد لأنه يجعل تصرفه في حق كل
~~واحد من الجنايتين كأنه لا جناية سواها ففيما كان عالما بها يجعل مختارا
~~لوجود دليل الاختيار وفيما لم يكن عالما بها مستهلكا محل الدفع فعليه حصتها
~~من قيمة العبد وإذا جنى العبد جناية لم تبلغ النفس فأعتقه المولى وهو يعلم
~~بها قبل البرء ثم انتقضت الجراحة فمات وهو مختار فعليه الدية لأن السبب
~~الموجب لتخير المولى جناية العبد وإنما وجد الإعتاق بعد العلم بها فيكون
~~PageV27P034 ذلك منه اختيارا للأرش بمنزلة ما لو أعتقه بعد الموت ( ألا ترى
~~) أن أداء الكفارة بعد الجرح قبل زهوق الروح جائز بمنزلة أدائها بعد الموت
~~وهذا لأنه لما أعتقه مع علمه أن الجناية قد برئت فقد صار مختارا لما يجب من
~~الأرش برأت أو سرت ولو قال لعبده إن ضربت فلانا بالسيف أو بالعصا أو بسوط
~~أو بيدك أو شججته أو جرحته فأنت حر ففعل به ذلك فمات منه عتق والمولى مختار
~~للدية لأن المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز ولأن المولى لما علق عتقه
~~بشرط هو سبب لوجوب الأرش وتخيره بين الدفع والفداء فقد صار راضيا بالتزام
~~الفداء بمنزلة ms7078 الصحيح إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إذا مرضت فمرض ومات
~~يصير فارا من ميراثها فإن كانت جناية العبد مما يتعلق بها القصاص فلا شيء
~~على المولى لأن الواجب هو القصاص على العبد وذلك لا يختلف بالرق والحرية
~~فلا يصير المولى بالعتق مفوتا حق ولي الجناية فلهذا لا يلزمه شيء وإذا جرح
~~العبد رجلا فخوصم فيه المولى فاختار العبد وأعطى الأرش ثم انتقضت الجراحة
~~فمات المجروح فالقياس فيه أن يكون المولى مختارا للفداء وهو قول أبي يوسف
~~الآخر وفي الاستحسان يخير المولى خيارا مستقبلا وهو قول أبي يوسف الأول وهو
~~قول محمد ورجع أبو يوسف من الاستحسان إلى القياس وأخذ محمد رحمه الله
~~بالاستحسان وقد بينا فيما تقدم أن بهذه الصورة في الكتب ثلاث مسائل هذه
~~ومسألة تكرار تلاوة السجدة في الركعة الثانية وجه القياس أن المولى اختار
~~الأرش بعد ما تقرر السبب فنزل ذلك منزلة اختياره بعد موت المجروح وهذا لأنه
~~أقدم على الاختيار مع علمه أنه قد يبرأ وقد ينتقض فيسري إلى النفس
# يوضحه أن الاختيار قد يكون منه حكما وقد يكون قصدا فقد صار مختارا لما
~~يجب بها ثم الاختيار بطريق الحكم يسوي فيه بين ما قبل البرء وما بعده وهو
~~الإعتاق باعتبار أنه اختيار لموجب الفعل فكذلك في الاختيار قصدا وجه
~~الاستحسان أن المولى اختار الأرش على حسبان أن البرء قد تم وأن الواجب أرش
~~الطرف فلا يكون ذلك منه دليل اختياره الدية فالإنسان قد يختار الشيء إذا
~~كان قليلا ولا يختاره إذا كان كثيرا فإذا تبين أن الواجب كان هو الدية قلنا
~~يخير خيارا مستقبلا بمنزلة الشفيع إذا أخبر بثمن قليل فطلب الشفعة وقضى له
~~بها ثم تبين أن الثمن كان أكثر من ذلك كان على خياره ولو أخبر أن الثمن
~~كثير فسلم الشفعة ثم تبين أنه كان أقل من ذلك كان هو على حقه بخلاف الإعتاق
~~فإنه تفويت لمحل الدفع ولا يمكن إبقاء خياره بعده قائما وعند الاختيار قصد
~~ألا يفوت محل الدفع فلهذا ms7079 كان على خياره إلا أنه PageV27P035 روي عن أبي
~~يوسف أنه فرق بين ما إذا أعطى الأرش بغير قضاء وبين ما إذا أعطاه بقضاء
~~القاضي قال إذا أعطاه بقضاء القاضي فإن المجروح يخير خيارا مستقبلا بخلاف
~~ما إذا أعطاه بغير قضاء القاضي فإن ذلك اختيار منه للدية طوعا بمنزلة من
~~اشترى دارا بعبد فأخذها الشفيع بقيمة العبد ثم استحق العبد فإن أخذها بقضاء
~~القاضي بطلت شفعته ووجب عليه ردها وإن أخذها بغير قضاء القاضي جعل ذلك
~~كالشراء المبتدإ وعن زفر أنه قال في الوجهين جميعا يصير مختارا لأن القاضي
~~إنما قضى بالإرش بناء على اختياره قال وإذا جنى العبد جناية فاختار المولى
~~إمساك عبده وليس عنده ما يؤدي وكان ذلك عند قاض أو عند غير قاض فالعبد عبده
~~والإرش دين عليه في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد إن أدى الدية مكانه
~~وإلا دفع العبد إلا أن يرضى الأولياء أن يتبعوه بالدية على ما قال فإن رضوا
~~بذلك لم يكن لهم بعد ذلك أن يرجعوا في العبد وجه قولهما أن نفس صاحب العبد
~~صار حقا لمولى الجناية إلا أن المولى يتمكن من تحويل حقهم من العبد إلى
~~الأرش باختياره الفداء فإذا أعطاهم الأرش كان هذا تحويلا لحقهم من محل إلى
~~محل فيه وفاء بحقهم فيكون صحيحا منه وإذا كان مفلسا كان هذا منه إبطالا
~~لحقهم لا تحويلا من محل إلى محل يعد له فيكون ذلك باطلا من المولى وهذا لأن
~~ثبوت الخيار للمولى كان على وجه النظر من الشرع وإنما يثبت على وجه لا
~~يتضرر به صاحب الحق فإذا آل الأمر إلى الضرر كان باطلا بمنزلة المحتال عليه
~~إذا مات مفلسا فإن الدين يعود إلى ذمة المحيل لأنه حول حقه من ذمته إلى ذمة
~~المحتال عليه بشرط أن يسلم له فإذا لم يسلم عاد كما كان وفي بيع المعاوضة
~~إذا هلك أحد العوضين قبل القبض بطل العقد في الآخر لأن صاحبه حول حقه إلى
~~العوض الآخر بشرط أن يسلم له ms7080 فإذا لم يسلم عاد كما كان وكذلك في البيع
~~والآخر بالشفعة إن سلم الثمن كان له أن يأخذ الدار وإن عجز عن ذلك لم يكن
~~له أن يأخذها إلا أن يرضي البائع والمشتري في فصل الشفعة بالتسليم فها هنا
~~أيضا أن رضى الولي كان مسقطا حقه في العبد وإن أبى كان له أن يأخذ العبد
~~وأبو حنيفة يقول بجناية العبد يخير المولى بين الدفع والفداء والمخير بين
~~اثنين إذا اختار أحدهما تعين ذلك واجبا من الأصل كالمكفر إذا اختار أحد
~~الأنواع الثلاثة فها هنا باختياره تبين أن الواجب هو الدية في ذمة المولى
~~من الأصل وأن العبد فارغ من الجناية فلا يكون لأولياء الجناية عليه سبيل
# يوضحه أن من ثبت له الخيار شرعا يستبد بالخيار من غير أن يحتاج إلى رضا
~~صاحبه PageV27P036 ولو رضي الأولياء أن يتبعوا بالدية لم يبق لهم حق في
~~العبد فكذلك إذا اختار المولى ذلك في حال ما ثبت له الخيار شرعا وقيل إن
~~هذه المسألة في الحقيقة تبني على اختلافهم في التفليس وعند أبي حنيفة
~~التفليس ليس بشيء والمال غاد ورائح وهذا التصرف من المولى يكون تحويلا لحق
~~الأولياء إلى ذمته لا إبطالا وعندهما التفليس معتبر والمال في ذمة المفلس
~~يكون تاويا فيكون هذا الاختيار من المولى إبطالا لحق الأولياء وقد روى عن
~~أبي يوسف أن اختيار المولى ها هنا معتبر حتى لا يكون لأولياء الجناية حق
~~تملك العبد بالأخذ بعد هذا الاختيار ولكن يباع العبد فيه فيدفع ثمنه إلى
~~الأولياء من حساب الدية التي على المولى وهو بناء على مذهب أبي يوسف في
~~الحجر بسبب الدين فإنه يقول القاضي يحجر على المديون ويبيع عليه ماله وعند
~~أبي حنيفة لا يفعل ذلك وقد بينا هذا في كتاب الحجر قال وإذا جنى العبد
~~جناية خطأ ثم أقر المجني عليه أنه حر قبل الدفع إليه فلا حق له في رقبة
~~العبد ولا على المولي لأنه يزعم أنه حر وإن جنايته على عاقلته لا يستحق بها
~~رقبته وزعمه ms7081 معتبر في حقه فلا سبيل له على العبد بعد هذا الإقرار ولا شيء
~~له على المولي لأنه لم يدع على المولي بعد الجناية حتى يصير به مختارا أو
~~مستهلكا ولو كان إقرار المجني عليه بعد ما دفع إليه العبد فهو حر لأنه ملكه
~~بالدفع وقد أقر بحريته فيعتق بإقراره ويكون موقوف الولاء بمنزلة من اشترى
~~عبدا ثم أقر أن البائع كان أعتقه قال وإذا جنت الأمة جناية ثم ولدت ولدا أو
~~اكتسبت كسبا فإن مولاها يدفعها بالجناية ولا يدفع ولدها ولا كسبها لأن
~~استحقاق نفسها بالجناية الخطأ كاستحقاق نفسها بالعمد قصاصا وذلك لا يسري
~~إلى الكسب والولد وهذا لأن حق ولي الجناية غير متأكد في عينها
# ( ألا ترى ) أن المولى مخير بين أن يدفعها أو يفديها بالإرش وأنما يسري
~~إلى الولد ما يكون متأكدا في الأصل حين انفصل الولد عنها
# وأما الكسب فإنما يملك بملك الأصل وعند الاكتساب كان ملك الأصل للمولى
~~دون المجني عليه فإن جنى عليها فأخذ المولى لذلك إرشا فإنه يدفع الإرش معها
~~لأن الإرش عوض عن الجزء الفائت منها بالجناية وحق ولي الجناية كان ثابتا
~~فيها بجميع أجزائها فيثبت في بدل جزء منها أيضا والجزء معتبر بالكل ولو
~~قتلت وأخذ المولى قيمتها كان عليه دفع تلك القيمة إلى ولي الجناية فكذلك
~~إذا أخذ أرش جزء منها بخلاف الولد فإنه حر وهو زيادة حادثة بعد الجناية وحق
~~الولي إنما يثبت في الأجزاء الموجودة عند الجناية وإن كان جنى عليها قبل
~~جنايتها لم يدفع المولى ذلك الإرش معها لأن الجزء الفائت بتلك الجناية
~~PageV27P037 لم يكن موجودا عند جنايتها فلا يثبت حق ولي الجناية فيه ولا في
~~بدله بخلاف الفائت بعد جنايتها وإن لم يعلم أن الجناية عليها كان قبل
~~جنايتها أو بعده فالقول فيه قول المولى لأن الأرش المقبوض في يد المولى
~~فأولياء الجناية يدعون استحقاق ذلك على المولى وهو ينكر ولأنهم يستحقونها
~~بالجناية على المولى فالقول قول المولى في بيان صفتها حين ثبت الاستحقاق
~~لهم وإن كان ms7082 وجب الأرش بعد جنايتها فأمسكها المولى وفداها فله أن يستعين
~~بذلك الأرش في الفداء لأنه ملكه كسائر أمواله وإن لم يختر الفداء حتى
~~استهلك أو وهبه الجاني عليها لم يكن مختارا وله أن يدفعها لأن الأرش منفصل
~~عنها فتصرفه في الأرش لا يكون تصرفا فيها ولا يتعذر دفعها فكان له أن
~~يدفعها بمنزلة ما لو حدثت الجناية من أمتين فاستهلك إحداهما كان له أن يدفع
~~الأخرى بجنايتها ثم عليه أن يغرم مثل ما استهلك فيدفعه معها لأن حق ولي
~~الجناية ثبت في ذلك الأرش وقد أتلفه المولى بتصرفه وهذا بخلاف ما إذا أتلف
~~المولى جزأ منها بجنايته لأن هناك المولى تصرف فيه بالجناية والجزء الذي
~~أتلفه بجنايته كان متصلا بها ولهذا صار المولى به مختارا وإن كان الجاني
~~عليها عبدا فدفعه المولى كان عليه أن يدفعهما جميعا أو يفديهما بالدية لأن
~~العبد المدفوع قائم مقام الجزء الفائت منها فإن أعتق العبد المدفوع إليه
~~فهذا اختيار منه للأمة وعليه الدية وكذلك إن أعتق الأمة فإنه لا يستطيع أن
~~يدفع واحدا منهما دون صاحبه لأن العبد قائم مقام الجزء الفائت وحكم الدفع
~~فيها لا يتجزأ بل إذا تعذر دفع بعضها بتصرف المولى يتعذر دفع كلها فكذلك
~~حال العبد المدفوع مكان الجزء الفائت منها وهذا بخلاف الأرش المستوفى من
~~الجاني إذا كان جزأ لأن الأرش دراهم وفي الدراهم لا يثبت للمولى الخيار بين
~~الدفع والفداء وإقدامه على التصرف إنما يكون دليل الاختيار إذا صادف محلا
~~ثبت له فيه الخيار
# فأما هنا فالخيار ثابت له في العبد والأمة لأن كل واحد منهما يفيد التخير
~~فيه بين الدفع والفداء فإعتاقه أحدهما يكون تصرفا في المحل الذي ثبت له فيه
~~الخيار فيجعل ذلك اختيارا وهذا الاختيار يثبت له فيهما باعتبار جناية واحدة
~~فيكون اختياره أحدهما اختيارا لهما جميعا بخلاف الأمتين إذا جنت كل واحدة
~~منهما لأن ثبوت الخيار له في كل واحدة منها باعتبار جناية على حدة فلا يكون
~~اختياره إحدى الجنايتين دليل الاختيار منه في ms7083 الأخرى فإن أعتق العبد وهو لا
~~يعلم بالجناية ثم اختار دفع الأمة دفع معها قيمة العبد لأن العبد لو كان
~~قائما بعينه كان عليه دفعه معها وقد صار مستهلكا له بالإعتاق حين لم يكن
~~عالما بالجناية فكان عليه قيمته
# ( ألا ترى PageV27P038 أنه لو أعتق الأمة وهو لا يعلم بالجناية كان عليه
~~قيمتها ولو كان هذا العبد فقأ عين الأمة فدفع بها وأخذت الجارية فإن العبد
~~يصير مكانها يدفعه المولى أو يفديه بالدية لأنه قائم مقامها حين دفع بها
~~وكذلك لو قتلها عبد فدفع بها ولو قتلها حر خطأ فأخذ المولى قيمتها لم يقل
~~للمولى ادفعها أو افدها ولكنه يدفع قيمتها لأن القيمة دراهم أو دنانير
~~والأرش كذلك ولا معنى للتخيير بين القليل والكثير في الجنس الواحد وإنما
~~يؤمر بدفع القيمة التي قبضها إلى ولي الجناية بخلاف ما تقدم فالمدفوع هناك
~~عبد وللناس في الأعيان أغراض فتخييره بين دفع العبد وبين الفداء بالقيمة
~~يكون مقيدا ولو أن عبدا قتل رجلا خطأ ثم قتلت جارية المولى العبد خطأ قيل
~~للمولى ادفعها أو افدها بقيمة العبد لأن العبد الجاني صار مستحقا لولي
~~الجناية فجناية جارية المولى عليه بمنزلة جنايتها على عبد مملوك لولي
~~الجناية ولو قتلت عبدا أو مملوكا له كان على المولى أن يدفعها أو يفديها
~~بقيمة العبد فكذلك ها هنا لا يجوز أن يلزمه أكثر من ذلك وهذا لأن إعطاءه
~~قيمة العبد بمنزلة إعطائه العبدان لو كان قائما ولو أعطاهم العبد لم يلزمه
~~شيء آخر فكذلك إذا أعطاهم قيمته بعد ما قتلته أمته قال وإذا قتل العبد رجلا
~~خطأ وقتلت الأمة رجلا وهما لرجل واحد ثم أن العبد قتل الأمة خطأ واختار
~~المولى دفعه فإنه يقسم على قيمة الأمة ودية الحر لأن الأمة كانت مستحقة
~~لأولياء جنايتها وقد جنى العبد عليها فثبت حق أولياء جنايتها في مقدار
~~قيمتها وحق أولياء الحر في الدية ومولاه يتخير بين الدفع والفداء فإن اختار
~~الدفع ضرب فيه أولياء الحر بدية الحر وأولياء الأمة بقيمتها فيقسم ms7084 العبد
~~بينهما على ذلك
# وإن اختار الفداء فداه بدية الحر وبقيمة الأمة لأولياء جنايتها قال وإذا
~~جنى العبد جناية ففداه المولى منها ثم جنى جناية أخرى قيل له ادفعه بها أو
~~افده لأنه لما فداه من الأولى فقد طهره منها فكأنه ما وجد منه إلا الجناية
~~الأخرى فيخاطب بالدفع أو الفداء فإن كان لم يقض من الأولى شيئا حتى جنى
~~الثانية دفعه بهما أو فداه لأن الجنايتين اجتمعتا في رقبته وللمولى أن
~~يتخلص بدفعه ويقول إنما لحقني هذا الشغل بسبب ملكي رقبة العبد وأنا أتخلص
~~بدفعه فيدفعه بالجنايتين أو يفديه بإرشهما وإذا أعتق العبد ثم أقر أنه كان
~~جنى في حال رقه جناية عمدا أو خطأ لم يلزمه شيء منها إلا القود في النفس
~~لأنه لو أقر بها قبل العتق لم يصح إقراره إلا بالجناية الموجبة للقود فكذلك
~~بعد العتق وهذا لأنه في الوجهين جميعا إنما يقر على غيره فإن جناية العبد
~~فيما يوجب المال يكون على المولى لا شيء منه على العبد قبل عتقه ولا بعد
~~عتقه وإقراره على غيره لا يكون حجة في الحالين PageV27P039 فأما ما يكون
~~موجبا للقود فإقراره يكون على نفسه ولو جنت أمة جناية فقال المولى كنت
~~أعتقتها قبل الجناية أو دبرتها أو كانت أم ولدي فإنه لا يصدق من أجل
~~الجناية وهو مختار للفداء إن قال هذا بعد العلم بالجناية وإن قاله قبل
~~العلم بالجناية فعليه القيمة لأنه متهم في حق أولياء الجناية فيجعل إقراره
~~بمنزلة الإنشاء في حقهم وإن أنشأ العتق أو التدبير كان الحكم فيه ما بينا
~~فكذلك إذا أقر مستندا إلى ما قبل الجناية لأن هذا الإسناد لا يثبت بقوله
~~حين لم يصدقه أولياء الجناية فيه وإذا جنى العبد جناية فأخبر ولي الجناية
~~ولي العبد فأعتقه فقال لم أصدقه فيما أخبر به فهو مختار للفداء لأن ولي
~~الجناية في اختياره يطلب بحقه فعلى المولى أن ينظر في خبره
# ( ألا ترى ) أنه لو أخبر القاضي بذلك وطالبه بإحضار المولى وتكليفه
~~الجواب أجابه ms7085 القاضي إلى ذلك فكذلك إذا أخبر المولى بذلك كان عليه أن ينظر
~~إلى خبره فإذا لم يفعل وأعتق العبد كان هذا بمنزلة الإعتاق بعد العلم
~~بالجناية فيكون مختارا وكذلك إن أخبره رسول ولي الجناية فاسقا كان الرسول
~~أو عدلا لأن عبارة الرسول كعبارة المرسل فأما إذا أخبره بذلك فضولي فإن
~~صدقه فيما أخبره به ثم أعتق العبد فهو مختار للفداء أيضا وإن كذبه في ذلك
~~أو لم يصدقه ولم يكذبه حتى أعتق العبد فإن كان المخبر عدلا فكذلك الجواب
~~لأن خبر العدل مقبول فيما يكون ملزما وإن كان المخبر فاسقا فعلى قول أبي
~~حنيفة لا يكون مختارا للفداء ولكن عليه قيمته باستهلاكه إياه
# وعند أبي يوسف ومحمد هو مختار للفداء وهذا من الجنس الذي بيناه في
~~المأذون أن عندهما خبر الواحد في المعاملات مقبول عدلا كان أو فاسقا وعند
~~أبي حنيفة فيما يتعلق به اللزوم لا يعتبر خبر الفاسق وهذا خبر الملزم في حق
~~المولى لأن الإعتاق بعد العلم بالجناية يلزمه الفداء فلا يعتبر فيه خبر
~~الفاسق إذا كان فضوليا وإن أخبره به فاسق ففي إحدى الروايتين كذلك وفي
~~الرواية الأخرى يكون مختارا للفداء لأنه تم إحدى شطري الحجة وهو العدد
~~فيعتبر بما لو وجد الشطر الآخر وهو العدالة في حق المخبر الواحد ولو جنى
~~عبده جناية فقال المولى كنت بعته من فلان قبل الجناية وصدقه فلان أو قال هو
~~له لم يكن لي قط وصدقه فلان قيل لفلان ادفعه أو افده لأن المولى ما أتلف
~~على ولي الجناية شيئا حين أخرجه إلى ملك رجل يخاطب بدفعه أو الفداء كما كان
~~هو يخاطب به فإن كذبه فلان قيل للمولى ادفعه أنت أو افده لأن الملك ثابت له
~~فيه باعتبار يده والإقرار بطل بتكذيب المقر له فصار كأنه لم يكن فيخاطب ذو
~~اليد بالدفع أو الفداء ولو أن عبدا في يد PageV27P040 رجل جنى جناية فقال
~~ولي الجناية هو عبدك فقال الرجل هو وديعة عندي لفلان أو عارية أو إجارة أو
~~رهن ms7086 فإن أقام على ذلك بينة أخر الأمر فيه حتى يقدم الغائب فإن لم يقم بينة
~~خوطب بالدفع أو الفداء وقال زفر هو مختار للفداء بمجرد قوله لأنه زعم أنه
~~لا سبيل له على دفعه فيجعل به مقوما للدفع مختارا للفداء كما لو أعتقه
~~ولكنا نقول هو بكلامه يزعم أنه ليس بخصم في هذه الجناية أصلا واختياره يبني
~~على كونه خصما فإذا ثبت بالبينة أنه ليس بخصم فيه صار إثبات ذلك بالبينة
~~كالإثبات بالمعاينة وإن لم يقم بينة على ذلك فهو الخصم باعتبار ظهور يده
~~فيه وهو متمكن من دفعه فيخاطب بالدفع أو الفداء ولا معنى لجعله مختارا مع
~~بقاء تمكنه من الدفع بالجناية فإن فداه ثم قدم الغائب أخذ عبده بغير شيء
~~لأن ذا اليد أقر بالملك له وقد اتصل تصديقه بذلك الإقرار وقد كان ذو اليد
~~متبرعا في هذا الفداء فإنه ما كان مجبرا عليه فلا يرجع بشيء منه على المقر
~~له وإن كان دفعه فالغائب بالخيار إن شاء أمضى ذلك وإن شاء أخذ العبد ودفع
~~الأرش لأن تصديقه اتصل بذلك الإقرار فيثبت الملك ويتبين أنه كان له الخيار
~~فأن أمضى دفعه كان ذلك بمنزلة اختيار الدفع منه ابتداء وإن اختار الأرش فله
~~أن يأخذ عبده وإن أنكر الغائب أن يكون العبد له فما صنع الأول فيه من شيء
~~فهو جائز لأن الإقرار بطل بتكذيب المقر له
# وإذا كان عبد في يدي رجل وهو مقر بأنه عبده أو لم يقر ولم ينكر فأقر عليه
~~بجناية خطأ ثم أقر أنه لرجل آخر وأنه لم يملكه قط وصدقه الرجل فالعبد له
~~لأن الجناية الثابتة عليه بإقرار المولى لا تكون أقوى من الثابتة بالمعاينة
~~وذلك لا يمنع المولى من التصرف فيه والإقرار بالملك لغيره ثم إن كذبه المقر
~~له في الجناية فهو مختار للأرش لأن الجناية ثبتت على العبد بإقرار ذي اليد
~~عليه بها ثم صار متلفا العبد بإقراره بالملك فيه لغيره فيجعل ذلك بمنزلة
~~تمليكه منه بالبيع وذلك اختيار منه للفداء ms7087 فهذا مثله إذا كان ذو اليد أقر
~~أنه عبده قبل إقراره بالجناية عليه أو بعد ذلك قبل إقراره لهذا الرجل وإن
~~لم يكن ادعاه لنفسه قبل إقراره لهذا الرجل فلا شيء عليه ولا على العبد من
~~الجناية لأن المقر ما أتلف شيئا على أحد وإنما أقر على ملك غيره بالجناية
~~وإقراره على ملك الغير لا يلزمه شيئا وهذا بخلاف ما إذا ثبتت الجناية عليه
~~ببينة لأن هناك ذو اليد قد صار مخاطبا بالدفع وثبتت الجناية على العبد بما
~~هو حجة في حق الكل فإذا حوله بإقراره إلى المقر له خوطب بما كان يخاطب به
~~المقر وها هنا بإقرار ذي اليد ما ثبتت به الجناية على العبد في حق المقر له
~~فلهذا لا يخاطب بشيء قال وإذا جنى العبد PageV27P041 جناية ثم أصابه عيب
~~سماوي فإن المولى يخاطب بدفعه أو الفداء ولا شيء عليه بسبب ذلك العيب لأنه
~~ما كان مضمونا عليه
# ( ألا ترى ) أنه لو مات في يده لم يلزمه شيء فإذا فات جزء منه بغير صنعه
~~أولى أن لا يلزمه شيء وكذلك لو بعثه المولى في حاجة فعطب فيها أو استخدمه
~~فلا ضمان عليه فيما لحقه بذلك لأن للمولى حق الاستخدام في العبد ما لم
~~يدفعه فلا يكون فعله ذلك تعديا فلو أذن له في التجارة بعد جنايته فاستغرق
~~رقبته فهو ضامن قيمته لأهل الجناية تعديا ولو أذن له لأن الإذن له في
~~التجارة لا يمنعه من الدفع في الجناية فلا يصير به مختارا ولكن استحقاق
~~ماليته في الدين يثبت بذلك الإذن فيصير المتلف به كالمتلف للمالية على أهل
~~الجناية لأنه تعذر الدفع إليهم بالجناية حين يباع في الدين لأن حقهم كان
~~ثابتا في عبد غير مشغول المالية فلهذا لا يضمن المولى قيمته قال وإذا قتل
~~العبد قتيلا خطأ ثم فقأ رجل عينه ثم قتل آخر خطأ ثم اختار المولى دفعه فإنه
~~يدفع إرش العين إلى الأول لأنه جنى على الأول وعينه كانت صحيحة فيثبت فيها
~~حق المجني عليه ثم ms7088 فاتت وأخلفت بدلا فيكون البدل له ولا مزاحمة للثاني معه
~~فيه لأنه جنى على الثاني وهو أعور فلم يثبت حق الثاني في هذه العين أصلا ثم
~~يكون العبد بينهما يضرب فيه الأول بالدية إلا ما أخذ من أرش العين ويضرب
~~فيه الآخر بالدية حتى إذا كانت قيمته ألف درهم وكان ارش العين خمسمائة فإن
~~العبد يقسم بينهما على تسعة وثلاثين سهما لأن الأول إنما بقي من حقه تسعة
~~آلاف وخمسمائة فيضرب بذلك في العبد والثاني إنما يضرب بعشرة آلاف كمال
~~الدية فإذا جعلت كل خمسمائة سهما كان العبد بينهما على تسعة وثلاثين سهما
~~وكذلك لو كان الذي فقأ عينه عبدا فدفع به كان ولي الأول أحق به ثم يضرب مع
~~الآخر بالدية إلا قيمة العبد الذي أخذه لأنه وصل إليه ذلك القدر من حقه
~~وإذا قتل العبد قتيلا خطأ وللمقتول وليان فدفعه المولى إلى أحدهما بقضاء
~~قاض ثم قتل عنده آخر ثم جاء ولي الآخر والشريك في الجناية الأولى فإنه يقال
~~للمدفوع إليه الأول ادفع نصفك إلى الأول أو افده بنصف الدية لأن نصف العبد
~~صار مملوكا بالدفع إليه بقضاء القاضي فإنما جنى على ملكه فيخاطب بأن يدفع
~~ذلك النصف أو يفديه بنصف الدية فإن دفعه بريء من نصف الدية ويرد النصف
~~الباقي على المولى لأنه أخذه بغير حق فيرده على من أخذ منه ثم لقال للمولى
~~ادفعه أو افده بعشرة آلاف خمسة آلاف للآخر وخمسة آلاف لولي الأول الذي لم
~~يأخذ شيئا فإن دفعه ضرب كل واحد منهما في هذا النصف بخمسة آلاف فيكون
~~بينهما نصفين فحصل ثلاثة أرباع العبد PageV27P042 لولي الجناية الآخرة
~~وربعه للذي لم يكن قبض من ولي الجناية الأولى ثم يضمن المولى الذي كانت
~~الجناية الثانية في يده ربع قيمته للمولى فيدفعه إلى الأوسط لأن هذا الربع
~~استحقه ولي الجناية الآخرة بجناية كانت منه عند المدفوع إليه وقد كان
~~مضمونا في يده فيرجع عليه بربع القيمة لذلك ويدفعه إلى الأوسط لأن حقه كان
~~ثابتا في هذا ms7089 الربع وقد فات وأخلف بدلا فيجمع له ربع العبد وربع القيمة ولا
~~يكون ذلك موجبا للضمان عليه حتى لو كان دفعه إليه بغير قضاء القاضي كان
~~للأوسط الخيار إن شاء ضمن المولى هذا الربع باعتبار دفعه إلى صاحبه بغير
~~قضاء قاض وإن شاء ضمنه فإن ضمن المولى رجع به المولى على المدفوع إليه
~~الأول لما قلنا
# قال وإذا قتل العبد قتيلين خطأ فدفعه المولى إلى أحدهما بغير قضاء القاضي
~~فقتل عنده قتيلا خطأ ثم اجتمعوا واختاروا الدفع فإن المدفوع إليه الأول
~~يقال له ادفع نصف العبد إلى الآخر لأن حقه كان في نصف العبد وقد تم ملكه في
~~ذلك النصف بالدفع إليه ثم كانت الجناية الأخيرة من هذا النصف على ملكه وقد
~~اختار الدفع فيؤمر بدفع نصف العبد إليه ويرد النصف الباقي على المولى لأنه
~~أخذه بغير حق ثم يدفعه المولى إلى الأوسط والآخر يضرب فيه الآخر بخمسة آلاف
~~لأنه وصل إليه نصف حقه ويضرب فيه الأوسط بعشرة آلاف لأنه لم يصل إليه شيء
~~من حقه فيكون هذا النصف بينهما أثلاثا ثلثاه للأوسط وثلثه للآخر ثم يضمن
~~المولى سدس قيمة العبد للأوسط وهو ما سلم من هذا النصف لولي الجناية
~~الأخيرة لأن حق الأوسط كان ثابتا في جميع هذا النصف وكان قد دفعه إلى غيره
~~بغير قضاء القاضي فلهذا يضمن له سدس القيمة ويرجع به على الأول الذي كان في
~~يده لأن استحقاق هذا السدس بجناية كانت في يده وإن شاء الأوسط ضمن هذا
~~السدس الذي كان في يده هكذا يقوله العراقيون من مشايخنا والصحيح عندي أنه
~~ليس له ذلك ها هنا ولا في الفصل الأول لأنه ما كان مالكا لهذا النصف قبل أن
~~يدفع إليه حين يكون قبض الأول جناية على حقه فيكون ضامنا له ولو كان الدفع
~~بقضاء قاض كان مثله هذا أيضا لأن المولى لا يضمن شيئا للأوسط ولكنه يرجع
~~بسدس القيمة على المدفوع إليه الأول لما قلنا وإذا قبض ذلك منه دفعه إلى
~~الأوسط وعلى ما ms7090 يقوله العراقيون الأوسط هو الذي يرجع بسدس القيمة على
~~المدفوع إليه
# قال وإذا قتل العبد قتيلا خطأ وفقأ عين آخر فدفعه المولى إلى المفقوء
~~عينه فقتل عنده قتيلا آخر ثم اجتمعوا فاختاروا دفعه فإن صاحب العين يدفع
~~ثلثه إلى الآخر لأنه ملك الثلث والجناية PageV27P043 الأخيرة من هذا الثلث
~~حصلت على ملكه فيدفعه بها ويرد الثلثين على المولى فيدفعه المولى إلى ولي
~~القتيلين يضرب فيه الأول بعشرة آلاف والآخر بثلثي الدية لأنه قد وصل إليه
~~ثلث حقه فيكون هذا مقسوما بينهما أخماسا ثلاثة أخماسه للأول وخمساه للآخر
~~ثم يضمن المولى للأول ستة أجزاء وثلثي جزء من ستة عشرة جزأ وثلثي جزء من
~~ثلثي قيمة العبد وذلك في الحاصل خمسا بدل ما سلم للآخر من هذا الثلثين إلا
~~أنه إذا بنى الجواب على القسمة التي كانت بينهما فإن الأول ضرب فيه بعشرة
~~آلاف والآخر بستة آلاف وثلثي ألف ولهذا قال ما قال وفي الحقيقة رجوعه على
~~المولى بخمسي ثلثي قيمته لأن المولى أتلف ذلك عليه حين دفعه إلى صاحب العين
~~بغير قضاء قاض واستحق بالجناية التي كانت عنده ثم يرجع به المولى على صاحب
~~العين لما قلنا أن الاستحقاق بسبب جناية كانت في ضمانه
# قال وإذا قتلت الأمة قتيلا خطأ ثم ولدت بنتا ثم قتلت البنت رجلا خطأ ثم
~~أن البنت قتلت الأم فاختار المولى دفعها ضرب أولياء قتيل الأمة فيها بقيمة
~~الأم وأولياء قتيل البنت بالدية لأن البنت في هذا الحكم كجارية أخرى للمولى
~~فإن حق ولي جناية الأم لا يثبت في البنت ثم قد وجد من البنت جنايتان
~~إحداهما على الحر والأخرى على الأم وهي مقدرة بحق أولياء جناية الأم فإن
~~دفعها المولى ضرب كل واحد منهما فيها بمقدار حق أولياء الأم بقيمة الأم
~~وولي الحر بالدية فتقسم البنت بينهما على ذلك وإن اختار المولى فداء البنت
~~دفع قيمتها إلى وليها وقيمة الأم إلى ولي الأم لأنه إنما أقر بها بما يثبت
~~فيها من الحق باعتبار جنايتها ولو كانت البنت ms7091 فقأت عين الأم فهذه المسألة
~~على أربعة أوجه إن اختار المولى دفعها دفع الأم بجنايتها ودفع البنت يضرب
~~فيها أولياء قتيلها بالدية وأولياء قتيل الأم بنصف قيمة الأم لأنها على غير
~~الأمة وقد ثبت فيها حق أولياء الأم والعين من الآدمي نصفه فلهذا ضربوا فيها
~~بنصف قيمة الأم وإن اختار الفداء فيهما فدى كل واحد منهما بعشرة آلاف أرش
~~جنايتها وقد خلطن بحق فيهما للمولى ولا تعتبر جناية البنت على الأم وإن
~~اختار الدفع في الأم والفداء في البنت دفع الأم إلى أولياء جنايتها وفدى
~~البنت بالدية إلى أولياء قتيلها وبنصف قيمة الأم لأولياء قتيل الأم لأنها
~~أتلفت نصف الأم بجنايتها وهي جناية معتبرة بحق أولياء جناية الأم وإن اختار
~~الدفع في البنت والفداء في الأم فدى الأم بعشرة آلاف ودفع البنت إلى أولياء
~~جنايتها لأنه حين فدى الأم صارت هي مخالفة له فجناية البنت عليها غير
~~معتبرة لحق المولى فلهذا دفع البنت إلى أولياء جنايتها ولو فقأت الأم عين
~~البنت PageV27P044 بعد ما فقأت البنت عينها فاختار المولى دفعهما فإنه يدفع
~~البنت وإنما يبدأ بها لأنها هي التي ابتدأت بالجناية على الأم فيضرب فيها
~~أولياء قتيلها بالدية وولي قتيل الأم بنصف قيمة الأم ثم يكون ذلك المقدار
~~من البنت مع الأم ويدفع الأم وما أصابها بأرش عينها من البنت فيكون ما دفع
~~بها من البنت لولي قتيل الأم خاصة لأن الأم حين ثبتت الجناية الأولى كانت
~~عينها صحيحة فيثبت حق المولى في بدل تلك العين ولا مزاحمة فيه لأولياء
~~جناية البنت وهي عوراء فلا يثبت حقهم في بدل عينها ثم يضرب ولي قتيل الأم
~~في الأم بما بقي من الدية ويضرب فيها ولي جناية البنت بنصف قيمة البنت
~~فتكون القسمة بينهما على ذلك وقد طعنوا في هذا الجواب فقالوا ينبغي أن يضرب
~~أولياء قتيل البنت في البنت بالدية إلا مقدار ما يصل إليهم من الأم باعتبار
~~جنايتها على نصف البنت لأن المعتبر هو المال وباعتبار المال سلم له هذا
~~ولكن ms7092 ما ذكره في الكتاب أصح لأن عند دفع البنت لم يصل إلى أولياء قتيلها
~~شيء بعد فيضربون بجميع الدية ولا معتبر بما يكون بعد ذلك
# ( ألا ترى ) أن رجلا لو مات وترك ألف درهم ولرجل عليه ألف درهم ولآخر
~~عليه ألف درهم فاقتسما الألف بينهما أثلاثا ثم أن صاحب الألفين أبرأه عن
~~الألف لا يتغير بهذا الإبراء حكم تلك القسمة لهذا المعنى وإن اختار الولي
~~الفداء فيهما فداهما بديتين وأمسكهما جميعا لأنه يفدي كل واحدة منهما بدية
~~قتيلها وقد خلصتا للمولى ولا يعتبر جناية كل واحدة منهما على صاحبتها قال
~~وإذا قتلت الأمة رجلا خطأ ثم ولدت بنتا ثم أن ابنتها قتلتها فإنه يقال
~~لمولاها ادفعها أو افدها بقيمة الأم لأن البنت في هذا الحكم كجارية أخرى
~~للمولى ولو جنت الأمة وهي حامل ثم ولدت ولدا قبل أن يدفعها فالولد للمولى
~~لأن الولد زيادة انفصلت عنها قبل تقرر حق ولي الجناية فيها وإذا ولدت آخر
~~بعد الدفع فهو للمدفوع إليه لأنه ملكها بالدفع إليه والولد يتبع الأم في
~~الملك ولو جنت الأمة جناية خطأ ثم ولدت ولدها فقطع الولد يدها فالمولى
~~بالخيار إن شاء دفع الأم ونصف قيمتها إلى أهل الجناية وإن شاء دفعها وولدها
~~وإن شاء أمسكها وأعطى الأرش لأن الولد بمنزلة مملوك آخر للمولى إذا لم
~~يتعلق به حق أولياء جنايتها وقد أتلف الولد نصف الأم فتعتبر جنايته عليها
~~بحق أولياء جنايتها فلهذا خير المولى على ما بينا سواء كان أرش الجناية أقل
~~من نصف قيمتها أو مثل نصف قيمتها ولو جنى عليها عبد لغيره فأخذ الأرش أعطى
~~من ذلك أرش جنايتها وأمسك الباقي لأن جناية عبد الغير عليها معتبرة لحق
~~المولى فإذا قبض الأرش التحق ذلك بسائر أملاكه PageV27P045 فيكون له أن
~~يعطي من ذلك أرش جنايتها ويمسك ما بقي معها كما لو كان له أن يعطي أرش
~~جنايتها من سائر أملاكه بخلاف ما سبق فجناية الولد عليها هناك غير معتبرة
~~لحق الأم وإنما كانت معتبرة لحق ولي ms7093 جنايتها وإذا اختلف المولى وولي
~~جنايتها فقال الولي جنت وهي صحيحة ثم فقأ رجل عينها فالأرش لي وقال المولى
~~جنت بعد الفقء فالقول قول المولى لما بينا أن الولي يدعي استحقاق مال في يد
~~المولى ويدعي تاريخا في جنايته سابقا على وجوب الأرش بالجناية عليها فلا
~~يصدق في ذلك إلا بحجة وكذلك لو كان الذي جنى عليها القتيل نفسه أو وليه ثم
~~اختلف فالقول في ذلك قول المولى لما بينا أنه ينكر سبق تاريخ يدعيه المولى
~~فالقول قوله مع يمينه وعلى المولى إثبات ما يدعيه بالبينة والله أعلم
#
# | باب جناية العبد في البئر
# ( قال رحمه الله ) وإذا حفر العبد بئرا في طريق بغير إذن مولاه ثم أعتقه
~~مولاه ثم علم بما حفر ثم وقع فيها رجل فمات فعلى المولى قيمة العبد لأن
~~الحافر عند الوقوع يصير جانيا بسبب الحفر السابق فإن ذلك الحفر كان تعديا
~~منه إلا أنه اتصل بالمجني عليه عند الوقوع فيصير جانيا عليه بذلك الحفر
~~كالمعلق للطلاق والعتاق بالشرط فعند وجود المشروط يصير مطلقا ومعتقا
~~بالكلام السابق وذلك الفعل كان منه في ملك المولى وموجب جناية العبد
~~واستحقاق نفسه على المولى وقد أتلفه المولى بالإعتاق على وجه لم يصر مختارا
~~إما لأنه لم يكن عالما بالحفر أو لأنه لم يكن عالما بأن يقع فيها إنسان
~~فكان مستهلكا للعبد فعليه قيمة العبد لولي الجناية فإن وقع فيها آخر اشتركا
~~في تلك القيمة لأنه صار جانيا على الثاني بالسبب الذي به صار جانيا على
~~الأول وهو الحفر فيستويان في الاستحقاق الثابت بذلك السبب والمولى بالإعتاق
~~ما استهلك إلا رقبة واحدة فلا يلزمه أكثر من قيمة واحدة ولكن تلك القيمة
~~بينهما نصفان فإن وقع فيها العبد فهو وارثه تركة في تلك القيمة أيضا لأن
~~العبد بعد ما عتق فقد طهر من تلك الجناية والتحق هو بغيره من الأجانب وروي
~~عن محمد بن الحسن أن دمه هدر وأصل هذه المسألة فيما إذا حفر العبد بئرا في
~~الطريق ثم أعتقه المولى ثم ms7094 وقع العبد فيها فمات فدمه هدر في قول محمد لأنه
~~كالجاني على نفسه بذلك الحفر السابق وفي ظاهر الرواية على المولى قيمته
~~لورثته لأنه حين أعتق فقد خرج من أن يكون جانيا حكما ويصير كان الجاني
~~بالحفر هو المولى حتى أن عند PageV27P046 وقوع الواقع فيها يكون موجب
~~الجناية على المولى ولا شيء فيه على المعتق فيكون وقوع المعتق فيها كوقوع
~~أجنبي آخر فيغرم المولى قيمته لورثته ولو كان أعتقه المولى بعد ما وقع فيها
~~رجل فإن كان المولى لا يعلم بوقوع الرجل فيها فعليه قيمة العبد لأنه صار
~~بالإعتاق مستهلكا لا مختارا وإن علم بموت الرجل فيها فعليه الدية لأنه صار
~~مختارا بالإعتاق فقد صار متخيرا بموت الرجل فيها وعلمه بذلك بخلاف ما إذا
~~كان إعتاقه قبل أن يقع في البئر أحد لأنه ما صار متخيرا قبل وقوع الواقع
~~فيها فلا يمكن أن يجعل إعتاقه اختيارا فإن وقع آخر فيها فمات فإنه يقاسم
~~صاحب الدية فيضرب الآخر بقيمة العبد والأول بالدية في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله على المولى نصف قيمة أخرى لولي
~~القتيل الآخر ولا يشرك الأول في الدية لأن إعتاق المولى إياه اختيار الدية
~~في حق الأول فكأنه لم يعتقه ولكنه أمسكه وأدى الدية ولو فعل ذلك ثم وقع في
~~البئر آخر كان عليه أن يدفع نصفه إلى الآخر أو يفديه بالدية فكذلك ها هنا
~~يصير هو بالإعتاق في حق الثاني مستهلكا للعبد فيغرم له نصف قيمته وأبو
~~حنيفة يقول دفعه الدية إلى الأول بسبب إعتاقه بعد العلم بالجناية بمنزلة
~~دفعه القيمة إليه إذا لم يكن عالما بالجناية ثم هناك المولى لا يغرم شيئا
~~آخر إذا وقع فيها إنسان آخر ولكن الثاني شارك الأول فيما قبض فكذلك ها هنا
~~وهذا لأن المولى قد غرم جميع موجب جناية العبد فلا يلزمه شيء آخر بعد ذلك
~~لأنه لا يثبت بوقوع الثاني فيه في حق المولى تجدد الجناية فإنه حر حين وقع
~~فيه الثاني وبه ms7095 فارق ما إذا أمسكه وأدى الدية لأن العبد عند وقوع الثاني
~~فيه صار جانيا باعتبار الحفر السابق وهذا على ملك المولى في هذه الحالة
~~فيخاطب المولى بموجب هذه الجناية فيدفع إليه النصف أو يفديه وإذا ثبت أن
~~المولى لا يغرم شيئا آخر قلنا ولي الثاني يضرب مع الأول فيما قبضه بقيمة
~~العبد لأنه صار جانيا عليه لا بالحفر السابق والمولى في حقه يصير مختارا
~~فيكون حقه في قيمة العبد وحق الأول في الدية فقد صار المولى مختارا في حقه
~~فيضرب كل واحد منهما في المقبوض بمقدار حقه ولو وقع فيها رجل فمات ثم وقع
~~فيها آخر فذهبت عينه والعبد قائم دفعه المولى إليهما فيكون بينهما أثلاثا
~~على مقدار حقيهما وإن اختار الفداء فداه بخمسة عشر ألفا عشرة آلاف لصاحب
~~النفس وخمسة آلاف لصاحب العين وإن أعتقه قبل أن يعلم بهما فعليه قيمتهما
~~بينهما أثلاثا لأنه صار مستهلكا للعبد عليهما بالإعتاق وإن كان يعلم بالقتل
~~ولا يعلم بالعين فعليه عشرة آلاف لولي القتيل لأنه مختار لذلك وعليه ثلث
~~قيمته PageV27P047 لصاحب العين لأنه صار مستهلكا في حقه حين لم يكن عالما
~~بالجناية فيغرم له حصته من القيمة وهو الثلث ولو باع العبد قبل أن يقع فيها
~~أحد ثم وقع فيها إنسان فمات فعلى البائع قيمته لأن إزالته العبد عن ملكه
~~بالبيع بمنزلة إزالته بالعتق وكذلك لو وقع فيها العبد في ظاهر الرواية على
~~البائع قيمته للمشتري وفي رواية محمد دمه هدر كما بينا في العتق قال وإذا
~~حفر العبد بئرا في طريق المسلمين فوقع فيها رجل فقال المولى أنا كنت أمرته
~~بذلك لم يضمن عاقلته ولم يصدق على ذلك إلا ببينة لأن الجناية باعتبار
~~الظاهر تعلقت برقبة العبد وصار المولى مخاطبا بالدفع أو الفداء فلا يقبل
~~قوله في إيجاب موجب الجناية على العاقلة إلا بالبينة ولا في تفريغ العبد عن
~~موجب هذه الجناية إذا كذبه ولي الجناية وإن صدقه ولي الجناية بريء العبد من
~~الجناية بتصادقهما على ذلك والحق لا يعدوهما فتكون ms7096 الدية في مال المولى لأن
~~إقراره بالحفر كان من العبد بأمره بمنزلة إقراره بأنه حفر بنفسه ولو وقع
~~إنسان في بئر في الطريق فأقر رجل بأنه هو الذي حفر البئر كان مصدقا على
~~نفسه دون عواقله وتكون الدية في ماله في ثلاث سنين وإذا استأجر الرجل عبدا
~~محجورا عليه وحرا يحفران له بئرا فوقعت عليهما فماتا فعلى المستأجر قيمة
~~العبد للمولى لأنه صار غاصبا العبد باستعماله وقد تلف في عمله ثم تلك
~~القيمة تكون لورثة الحر إن كان أقل من نصف الدية لأن العبد صار جانيا على
~~نصف الحر وقد فات وأخلف بدلا فيستوفي وليه ذلك البدل بحقه ثم يرجع بها
~~المولى على المستأجر لأن المقبوض استحق من يده بجناية كانت من العبد وفي
~~ضمانه ثم المستأجر قد ملك العبد بالضمان وقد صار الحر جانيا على نصفه فيكون
~~على عاقلة الحر نصف قيمة العبد المستأجر ولو كان العبد مأذونا له في العمل
~~لم يكن على المستأجر شيء لأنه ليس بغاصب له وكان على عاقلة الحر نصف قيمة
~~العبد لأن الحر صار جانيا على نصف العبد ثم يكون ذلك لورثة الحر باعتبار
~~جناية العبد على نصف الحر وإذا حفر العبد بئرا في الطريق بغير إذن مولاه ثم
~~قتل قتيلا خطأ فدفعه مولاه إلى ولي القتيل ثم وقع في البئر إنسان فمات فإن
~~ولي القتيل بالخيار إن شاء دفع نصفه وإن شاء فداه بالدية لأن العبد صار
~~جانيا على الواقع في البئر بالحفر السابق وباعتبار تلك الجناية يكون نصف
~~قيمة حق ولي الواقع في البئر
# ( ألا ترى ) أنه لو كان وقوع الواقع في البئر قبل أن يدفع بجنايته كان
~~العبد بينهما نصفين ولأن المدفوع إليه بالجناية قد ملك جميعه لأنه حين دفعه
~~إليه العبد ما كان لأحد سواه حق في العبد وبوقوع الواقع في البئر لا يتبين
~~أن حق وليه كان تاما يومئذ وإنما PageV27P048 يثبت مقصورا على الحال ولكن
~~بذلك السبب فلا يبطل به ملك المدفوع إليه العبد بذلك في شيء من ms7097 العبد ولكنه
~~في الخيار يقوم مقام المولى باعتبار ملكه فإن شاء دفع إليه نصفه وإن شاء
~~فداه بالدية ولو وقع في البئر أولا إنسان فمات فدفعه ثم قتل قتيلا خطأ
~~فدفعه المدفوع إليه ثم وقع في البئر آخر فإن ولي القتيل يدفع ثلثه إلى
~~الواقع في البئر آخرا أو يفديه بالدية لأن العبد في الحاصل قاتل ثلاثة نفر
~~إثنان في البئر وواحد بيده وقد صار حصة صاحب البئر الأول للذي قتله بيده مع
~~حصته وذلك ثلثان من العبد والثلث منه حق ولي الواقع في البئر آخرا وقد قام
~~المدفوع إليه مقام المالك فيه فيتخير بين أن يدفع الثلث أو يفديه بالدية
# وإذا حفر المدبر أو أم الولد بئرا في الطريق وقيمته ألف درهم فوقع فيها
~~إنسان فمات فعلى المولى قيمته لأن جنايته بالحفر عند اتصال الوقوع به
~~كجنايته بيده وجناية المدبر وأم الولد توجب القيمة على المولى به قضى أبو
~~عبيدة بن الجراح رضي الله عنه حين كان أميرا بالشام وكان ذلك بمحضر من
~~الصحابة ولم ينكر عليه أحد وهذا لأن المولى بالتدبير السابق صار مانعا دفع
~~الرقبة بالجناية على وجه لم يصر مختارا فيكون ضامنا قيمته لو فعل ذلك بعد
~~الجناية وهو لا يعلم بها فإن وقع فيها واحد بعد واحد فماتوا وقد تغيرت
~~قيمته فيما بين ذلك إلى زيادة أو نقصان لم يكن على المولى إلا قيمة ألف
~~درهم يوم حفر بينهم جميعا بالسوية لأنه ما منع إلا رقبة واحدة فلا يغرم إلا
~~قيمة واحدة والجناية من المدبر سببها كان هو الحفر فيعتبر قيمته عند ذلك
# ( ألا ترى ) أن في الجناية بيده يعتبر قيمته حين جنى وكذلك لو مات المدبر
~~قبل أن يقع فيها إنسان أو أعتقه أو كاتبه أو فعل شيئا من ذلك بعد ما وقع
~~فيها بعضهم ثم وقع فيها إنسان فمات فعلى المولى قيمته لأن جناية المدبر لا
~~تتعلق برقبته فإنه ليس بمحل الدفع وإنما تجب القيمة على المولى ابتداء فموت
~~المدبر وحياته وعتقه في ms7098 ذلك سواء وكذلك لو جنى جناية بيده شارك أهلها في
~~تلك القيمة لأن المولى ما منع إلا رقبة واحدة إلا أنه إذا كانت قيمته يوم
~~جنى بيده ألفين فعلى المولى ألف درهم لهذا خاصة لأن على المولى قيمته وقت
~~جنايته فإنه عند ذلك صار مانعا دفعه بالتدبير السابق وهذه الجناية الثانية
~~وجدت منه الآن فعليه لصاحبها قيمته ألفان وقد غرم مرة ألفا فيغرم لهذا ألفا
~~أخرى ثم يضرب هو في القيمة الأولى مع أهلها بتسعة آلاف لأنه وصل إليه مقدار
~~ألف فينتقص من حقه ذلك القدر ويضرب كل واحد من أصحاب البئر بعشرة آلاف
~~فتكون القيمة بينهم على ذلك قال وإذا استأجر أربعة رهط مدبرا ومكاتبا وعبدا
~~وحرا يحفرون له بئرا PageV27P049 فوقعت عليهم من حفرهم فماتوا ولم يؤذن
~~للمدبر ولا للعبد في العمل فيقول كل واحد منهم تلف بفعله وفعل أصحابه فيهدر
~~ربع نفسه وتعتبر جناية أصحابه عليه في ثلاثة أرباع نفسه ثم على المستأجر
~~قيمة العبد والمدبر لمولاه لأنه صار غاصبا لها بالاستعمال والمدبر يضمن
~~بالغصب كالقن ثم لورثة الحر ربع دية الحر في رقبة كل إنسان منهم ولولي
~~المكاتب ربع قيمة المكاتب في رقبة كل منهما فيضرب في هاتين القيمتين ودية
~~الحر بنصف دية الحر وورثة المكاتب بنصف المكاتب فيقسمان ذلك على هذا ثم
~~يرجع مولاهما بذلك على المستأجر لأن المقبوض استحق بجناية قيمة كانت منهما
~~في يد المستأجر فيثبت لهما حق الرجوع عليه في رقبة العبد ثم للمستأجر على
~~عاقلة الحر ربع قيمة كل واحد منهما لأنه ملك العبد بالضمان وقد صار بمنزلة
~~المالك للمدبر باستحقاق بدل نفسه بعد ما ضمن قيمته فلهذا رجع على عاقلة
~~الحر بربع قيمة كل واحد منهما وله في رقبة المكاتب ربع قيمة كل واحد منهما
~~وقد كان للمكاتب في رقبة كل واحد منهما ربع قيمته من القيمة التي أخلفها كل
~~واحد منهما فيكون بعضه قصاصا من بعض ويترادان الفضل ولو مع قيمة المكاتب
~~على عاقلة الحر لأن الحر أتلف ربع المكاتب ms7099 ثم يأخذ ذلك ورثة الحر باعتبار
~~جناية المكاتب على ربع الحر إلا أن يكون لهم أكثر من ربع الدية فيأخذون ربع
~~الدية ويردون الفضل على مولى المكاتب ولكن هذا إنما يستقيم على قول من يقول
~~قيمة المملوك في الجناية بالغة ما بلغت ولكل واحد من العبدين يعني المدبر
~~والعبد ربع قيمته في قيمة الآخر ولكن ذلك على المستأجر له فلا يفيد اعتباره
~~فإن كان العبدان مأذونا لهما في العمل فلا ضمان على المستأجر لانعدام الغصب
~~وربع قيمة كل واحد منهما على عاقلة الحر وكذلك ربع قيمة المكاتب على عاقلة
~~الحر وثلاثة أرباع دية الحر في أعناقهم في عنق كل واحد منهم ربع فإذا عقلت
~~عاقلة الحر ربع قيمة كل واحد منهما وأخذ ذلك كل واحد منهم قلنا يؤخذ من
~~مولى المدبر قيمة كاملة لأنه صار مانعا بالتدبير السابق فيكون موجب جنايات
~~المدبر القيمة عليه بعد أن يكون القيمة مثل ما عليه من ذلك أو أقل فيقسم
~~ذلك بينهم بضرب فيه ورثة الحر بربع الدية ومولى العبد بربع القيمة ومولى
~~المكاتب بربع القيمة وإن كان المكاتب ترك وفاء أخذ من تركته تمام قيمته إن
~~كانت قيمته أقل مما عليه من ذلك لأن جنايات المكاتب إذا اجتمعت لا توجب إلا
~~قيمة واحدة في كسبه ثم يضرب فيها ولي الحر بربع الدية ومولى العبد بربع
~~القيمة ومولى العبد بربع القيمة ومولى المدبر بربع القيمة ثم يؤخذ من مولى
~~العبد جميع ما أخذ من ذلك PageV27P050 لأن المأخوذ بدل عبده وأولياء جناية
~~العبد أحق بذلك من مولاه فيضرب في ذلك ورثة الحر بربع دية الحر ومولى
~~المدبر بربع قيمة المدبر ومولى المكاتب بربع قيمة المكاتب لأن العبد كان
~~جنى على ربع كل واحد منهم فلهذا كانت قيمة بدله بينهم
#
# | باب الجنايات بالكنيف والميزاب
# ( قال رحمه الله ) وإذا أخرج الرجل كنيفا شارعا من داره على الطريق أو
~~ميزابا أو مصبا أو صلاية من حائط فما أصاب من ذلك إنسانا فقتله فعلى عاقلة
~~الذي أخرجه ديته لأنه ms7100 متعد في تسببه حتى شغل طريق المسلمين بما أحدثه فيه
# أما في رقبة الطريق أو في هواه فكل واحد منهما يحول بين المارة وبين
~~المرور في الطريق وفي الميزاب إذا أصاب الذي في الحائط لا ضمان عليه فيه
~~لأنه غير متعد في وضع هذا الطرف في ملكه وقد بينا تفصيل هذه المسألة ولو
~~وضع خشبة على الطريق فتعقل به رجل فهو ضامن له لأنه شغل رقبة الطريق
~~بالخشبة التي وضعها فيه فهو بمنزلة ما لو بني في الطريق دكانا أو جلس فيه
~~بنفسه أو وضع ظله على الطريق فإن وطىء المار على الخشبة ووقع فمات كان
~~ضامنا له بعد أن لا يتعمد الزلق قال وهذا إذا كانت الخشبة كبيرة يوطأ على
~~مثلها فإن كانت صغيرة لا يوطأ على مثلها فلا ضمان على الذي وضعها لأن وطأه
~~على مثل هذه الخشبة بمنزلة تعمد الزلق أو بمنزلة التعقل بالحجر الموضوع على
~~الطريق عمدا وذلك لا يوجب الضمان على واضع الحجر فطريان المباشرة على
~~التسبيب بمنزلة ما لو حفر بئرا في الطريق فألقى إنسان نفسه فيها عمدا فإن
~~قال واضع الحجر ذلك أنه تعمد التعقل به وكذبه الولي فهو على الخلاف الذي
~~بيناه في البئر وفي قول أبي يوسف الأول القول قول الولي وفي قوله الآخر وهو
~~قول محمد القول قول الواضع وهذا بخلاف واضع الجارح إذا ادعى أن المجروح مات
~~بسبب آخر لأن الجرح علة موجبة للضمان فبعد وجود العلة لا تقبل دعوى العارض
~~المسقط وها هنا الواضع والحافر يدعي صلاحية العلة لإضافة الحكم إليه فإنما
~~يضاف الحكم إلى الشرط عند عدم صلاحية العلة لذلك والأصل هو الصلاحية فكان
~~هو متمسكا بالأصل معنى منكر السبب الضمان فلهذا كان القول قوله وإذا تعقل
~~الرجل بحجر فوقع على حجر ومات فإن الضمان على واضع الحجر الأول لأنه دافع
~~له بحجره على الحجر الثاني فكأنه دفعه بيده وإن لم يكن له واضع فهو على
~~واضع الحجر لأن وضع الحجر الثاني سبب وهو التعدي PageV27P051 وإذا تعذر ms7101
~~إضافة القتل إلى ما دفعه عليه يجعل مضافا إلى الحجر الثاني وأحد من هؤلاء
~~يلزمه الكفارة ولا يحرم الميراث لأنه سبب الكفارة وحرمان الميراث مباشرة
~~قتل محظور
#
# | باب الغصب في الرقيق مع الجناية
# قال رحمه الله وإذا غصب الرجل من رجل عبدا فقتل العبد عنده قتيلا خطأ ثم
~~اختصموا فإن العبد يرد إلى مولاه لأن الغصب حرام مستحق الفسخ وفسخه بالرد
~~على مولاه ولأن موجب الجناية تخيير المالك بين الدفع والفداء والمالك هو
~~المغصوب منه فهو المتمكن من دفعه بها دون الغاصب فيردها إليه ثم يقال له
~~ادفعه أو افده أي ذلك فعل يرجع على الغاصب بالأقل من قيمته ومما فداه به
~~لأن الرد لم يسلم له حين استحق من يده بجناية عند الغاصب فكأنه هلك في يد
~~الغاصب ولأن فسخ فعل الغاصب إنما يحصل برده كما قبضه ولم يوجد لأنه قبضه
~~فارغا ورده مشغولا بالجناية فإذا لم ينفسخ حكم فعله كان ضامنا قيمته لمولاه
~~إلا أنه يعتبر الأقل لأن المولى يتخلص بالأقل منهما فهو في التزام الزيادة
~~مختار فحق الرجوع إنما يثبت له بما تتحقق فيه الضرورة دون ما هو مختار له
~~وذلك في مقدار الأقل وإذا كانت قيمة العبد أقل فإنما يرجع بقيمته يوم غصبه
~~حتى إن كان زاد عنده خيرا فليس عليه من الزيادة شيء لأن الرد لما لم يسلم
~~له جعل كالهالك في يد الغاصب فإنما يضمن قيمته يوم غصبه وإن حدث فيه عيب
~~قبل الجناية فهو ضامن ذلك للمولى لأنه فات جزء منه وحق ولي الجناية في
~~العبد على ما هو عليه عند الجناية فما وجب من الضمان على الغاصب قبل
~~الجناية يسلم للمولى لفراغه عن حق ولي الجناية وإن كانت عينه ذهبت عند
~~الغاصب بعد الجناية واختار دفعه بالجناية فدفعه رجع على الغاصب بقيمته يوم
~~غصبه ويدفع نصفها إلى ولي الجناية لأن حق ولي الجناية كان في العين الذي
~~ذهبت عند الغاصب والعين من الآدمي نصفه فلهذا دفع إليه نصف القيمة والنصف
~~الآخر للمولى ms7102 ويرجع المولى على الغاصب بالنصف الذي دفعه إلى ولي الجناية
~~لأن ذلك استحق من يده بالجناية التي كانت عند الغاصب وإن كان أعور قبل
~~الجناية كان نصف القيمة للمولى لأن حق ولي الجناية لم يثبت في هذه العين
~~ويرجع المولى على الغاصب بقيمته أعور لأنه دفع العبد بالجناية التي كانت
~~عند الغاصب وهو أعور فيرجع بتلك القيمة على الغاصب وإذا غصب الرجل عبدا فهو
~~ضامن له ولما جنى عبده من جناية أو لحقه من دين ما بينه وبين قيمته ولا
~~يضمن PageV27P052 أكثر من ذلك لأن نفسه وماليته استحقت بما حدث عند الغاصب
~~ولكن هذا الاستحقاق إنما يتقدر في مقدار قيمته ولأن المولى كان يمنعه من
~~هذه الأسباب لو كان العبد في يده قائما يمكن منه بأن لم يمنعه الغاصب من
~~ذلك فلهذا كان الضمان على الغاصب وإذا غصب عبدا فقتل عنده قتيلا ثم مات
~~العبد فعلى الغاصب قيمته لأنه تعذر رد عينه بالهلاك في يده ثم يدفع المولى
~~هذه القيمة إلى ولي الجناية لأن بنيته كانت مستحقة لولي الجناية وقد فاتت
~~وأخلفت هذا البدل وحكم البدل حكم الأصل ثم يرجع المولى بقيمة أخرى على
~~الغاصب لأن القيمة الأولى استحقت بجناية كانت عند الغاصب ولو استحق عين
~~العبد من يده بتلك الجناية رجع على الغاصب بقيمته فكذلك إذا استحقت القيمة
~~يرجع على الغاصب بقيمة أخرى حتى تخلص له قيمته قائمة مقام عبده ولو لم يمت
~~العبد ولكن ذهبت عينه فدفعه إلى المولى أعور فقتل عنده قتيلا آخر ثم
~~اجتمعوا فدفعه المولى بجنايته فإنه يأخذ نصف قيمته من الغاصب باعتبار عينه
~~التي فاتت عنده فيدفعها إلى الأول لأن حق الأول كان ثبت في حق العين
~~لقيامها عند جنايته وحق الثاني ما ثبت في تلك العين فإذا سلم نصف القيمة
~~للأول ضرب هو في العبد المدفوع بالدية إلا ما أخذ لأن القدر المأخوذ سالم
~~له فلا يضرب به وإنما يضرب بما بقي من حقه ويضرب الآخر بالدية ثم يرجع
~~المولى على الغاصب بنصف ms7103 القيمة التي أخذت منه لأن ذلك استحق من يده بجناية
~~كانت عند الغاصب ويرجع عليه أيضا بما أصاب الأول من قيمة العبد أعور لأن
~~استحقاق ذلك القدر من العبد بجناية كانت عند الغاصب ولا يرجع عليه بقيمة ما
~~أصاب الباقي لأن الجناية الثانية من العبد كانت عند المولى ثم يرجع أولياء
~~الأول فيما أخذ المولى من ذلك بتمام قيمة العبد إلى ما في يده لأن حقه ثبت
~~في عبد صحيح فارغ فما لم يسلم له كمال حقه لا يسلم شيء من بدل العبد للمولى
~~وهذا ينبغي أن يكون على قول أبي حنيفة وأبي يوسف خاصة على ما نبينه في
~~المسألة الثانية ثم يرجع المولى على الغاصب بمثل ما أخذ منه لأن الذي أخذه
~~منه الأول استحقه بجناية كانت عند الغاصب فيكون قرار ذلك على الغاصب ولو
~~غصب عبدا فقتل عنده قتيلا خطأ بأمره أو بغير أمره ثم رده إلى المولى فقتل
~~عنده آخر خطأ فاختار المولى دفعه بهما فإنه يكون بينهما نصفين لاستواء
~~حقهما في رقبته ثم أخذ الولى من الغاصب نصف قيمة العبد استحق قبل الجناية
~~الأولى بجناية كانت من العبد عند الغاصب ثم يدفع هذا النصف إلى ولي قتيل
~~الأول ويرجع بمثله أيضا على الغاصب فيكون للمولى وهذا PageV27P053 قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد وزفر يأخذ المولى نصف القيمة من الغاصب فيسلم له
~~ولا يدفعه إلى الأول والقياس هذا لأنه إنما يرجع على الغاصب بقيمة نصف
~~المدفوع إلى ولي الجناية الأولى فلو أمر بدفع ذلك النصف إليه اجتمع البدل
~~والمبدل في ملك شخص واحد وذلك لا يجوز هذا ولأن المصير إلى القيمة عند عدم
~~سلامة العين لتقوم القيمة مقام العين وذلك النصف سالم لولي الجناية الأولى
~~فلا حق له في بدلها والنصف الذي أخذه ولي الجناية الثانية فات ولم يخلف
~~بدلا لأن استحقاق ذلك النصف بجناية كانت عند الولي فلا يكون لولي الجناية
~~الأولى أن يرجع على المولى بشيء وأبو حنيفة وأبو يوسف قالا حق ولي الجناية ms7104
~~الأولى ثبت في جميع العبد فارغا وإنما سلم له نصف العبد فلا يجوز أن يسلم
~~للمولى شيء من قيمة العبد مع بقاء نصف حق ولي الجناية الأولى ولكن يدفع
~~إليه هذا النصف من القيمة حتى يسلم له كمال حقه نصف العبد ونصف قيمته
~~بمنزلة ما لو كانت الجناية الأولى عند المولى والجناية الثانية عند الغاصب
~~فدفعه المولى بهما فإنه يرجع بنصف القيمة على الغاصب فيدفعه إلى ولي
~~الجناية الأولى بالاتفاق إلا أن محمدا رحمه الله يفرق بما ذكرنا أن رجوع
~~الولي هناك بقسمة نصف المدفوع إلى ولي الجناية الثانية لأن تلك الجناية
~~كانت عند الغاصب وقد كان حق ولي الجناية الأولى ثابتا فيه وها هنا رجوعه
~~بقيمة النصف المدفوع إلى ولي الجناية الأولى ولكنهما يقولان هذا في ما بين
~~الغاصب والمولى بدل عن النصف المدفوع إلى ولي الجناية الأولى فأما في حق
~~ولي الجناية الأولى فلا يكون بدلا عن ذلك ولكنه يجعل بدلا عن النصف المدفوع
~~إلى ولي الجناية الثانية لأن ذلك لم يسلم له بعد ما ثبت حقه فيه أو ما
~~يأخذه ولي الجناية الأولى من القيمة لا يستحقه باعتبار أنه بدل عن النصف
~~الأول أو عن النصف الثاني وإنما يستحقه باعتبار الجناية الحاصلة من العبد
~~على وليه حال فراغه عن كل حق وصيرورته مقدما على المولى في استحقاق جميع
~~العبد به وهو بمنزلة الذمي يبيع خمرا يقضي بالثمن دين المسلم فإن المقبوض
~~يطيب للمسلم لأنه في حق البائع المقبوض ثمن الخمر وفي حق المسلم إنما يأخذ
~~ما يأخذه باعتبار دينه لا باعتبار أنه بدل الخمر فيطيب له ذلك ثم ذكر في
~~الفصل الثاني أن العبد لو كان جنى الجناية الأولى عند المولى والثانية عند
~~الغاصب فدفعه المولى بهما فإنهما يقتسمان العبد نصفين ثم يرجع المولى على
~~الغاصب بنصف القيمة وهو بدل ما استحقه ولي الجناية الثانية فيدفعه إلى
~~الأول ثم لا يرجع المولى بشيء من ذلك على الغاصب لأن استحقاق هذا النصف من
~~القيمة كان بجناية PageV27P054 من العبد ms7105 عند المولى والغاصب غصب العبد
~~مشغولا بالجناية الأولى ثم رد نصف القيمة كذلك مشغولا بالجناية ولو رد جميع
~~القيمة فاستحقها ولي الجناية الأولى بعد ما هلك العبد عنده لم يرجع المولى
~~عليه بشيء وكذلك إذا رد نصف القيمة فاستحقه ولي الجناية الأولى ثم بنى
~~المسائل إلى آخر الباب بعد هذا على فصل مختلف فيه وهو أن جناية العبد
~~المغصوب على المغصوب منه أو على ماله معتبرة في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وفي قول صاحبيه هدر وأما جنايته على الغاصب أو على مال الغاصب فهدر في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما معتبر وجه قولهما أن العبد بعد الغصب باق
~~على ملك المغصوب منه والغاصب منه كالأجنبي بدليل أن التصرفات المختصة
~~بالملك تنفذ فيه من المولى دون الغاصب وكذلك في حكم الجناية حتى لو جنى على
~~أجنبي كان المولى هو المخاطب بالدفع أو الفداء دون الغاصب ثم رجوع المولى
~~على الغاصب يكون بسبب الغصب لا بسبب الجناية وذلك أنه يقرر ملك المولى إذا
~~ثبت هذا فنقول جناية المملوك على مال مالكه أو على نفسه فيما يكون خطأ هدرا
~~ما لأن المستحق بهذه الجناية من مملوك له على نفسه في نفسه أو ماليته
~~والمالك لا يستحق ملكه لنفسه على نفسه أو لأن جناية المملوك فيما يكون
~~موجبا للمال كجناية المالك وجنايته على نفسه وعلى مال نفسه هدر فكذلك جناية
~~مملوكه عليه يدل عليه أن بسبب الملك تهدر جناية المولى على مملوكه وجناية
~~المملوك على مولاه فيما يكون موجبا للمال ثم في أحد الحكمين المغصوب كغيره
~~حتى أن المغصوب منه إذا قتل العبد المغصوب كان ذلك هدرا وإذا قتله الغاصب
~~كان معتبرا فكذلك في الحكم الآخر قلنا تهدر جناية العبد على المغصوب منه
~~فتعتبر جنايته على الغاصب لأن الغاصب من ملك الرقبة كأجنبي فلهذا تعتبر
~~جنايته على العبد وكذلك تعتبر جناية العبد عليه بمنزلة ما لو كان العبد في
~~جنايته وديعة أو عارية وبأن كان مغصوبا على الغاصب فكذلك لا يدل ms7106 اعتبار
~~جنايته على مولاه كالعبد المرهون إذا جنى على الراهن لا تعتبر جنايته وإن
~~كان مضمونا على المرتهن بالقبض
# يوضحه أن في اعتبار جنايته على الغاصب فائدة وهو أن يتملك الغاصب رقبته
~~على المولى بسبب الجناية وما ثبت له هذا الحق بسبب الغصب بل كان عليه رد
~~العين وللإنسان في ملك الغير غرض فينبغي أن تعتبر جنايته عليه ليتملك به
~~العبد وإن كان المولى يرجع عليه بقيمته إذا دفعه إليه بالجناية وأبو حنيفة
~~رحمه الله يقول الغاصب في حكم جناية المغصوب كالمالك باعتبار المال
~~والمغصوب منه بمنزلة الأجنبي
# الدليل عليه أنه لو جنى على أجنبي آخر كان قرار ضمان الجناية على الغاصب
~~PageV27P055 واستحقاق ضمان جناية العبد على مالكه فلما كان قرار ضمان
~~جنايته على الغاصب ها هنا عرفنا أنه صار كالمالك في حكم ضمان الجناية
~~والمولى كالأجنبي
# يوضحه أن إهدار جناية المملوك على المالك ليس لعين الملك بل لأن اعتبارها
~~غير مفيد
# ( ألا ترى ) أنه لو قتل مولاه عمدا فإنه تعتبر جنايته عليه في حكم القصاص
~~لأنه مفيد فإذا عرفنا هذا فنقول ها هنا لو اعتبرنا جنايته على مولاه أو على
~~مال مولاه كان مفيدا لأنه ثبت للمولى حق الرجوع على الغاصب باعتباره بعد ما
~~أخذ العبد كما لو جنى على غيره فلكونه مفيدا وجب اعتباره بمنزلة جناية
~~المولى على عبده المديون فإنه يكون معتبرا لحق الغرماء لأن ذلك مفيد لا
~~فائدة في اعتبار جنايته على مال الغاصب لأنه يستحق به ماليته ثم يرجع
~~المولى بتلك المالية فأي فائدة تكون في اعتبار هذه الجناية في جنايته على
~~نفس الغاصب قال بعض مشايخنا رحمهم الله في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~لاستحقاق ملك العبد بها على قياس مسألة أطلق جوابها في آخر الباب كما بيناه
~~والأصح أن الخلاف فيهما جميعا وهذا لأن المجني عليه لا يستحق رقبة العبد
~~إلا باختيار المولى الدفع إليه والمولى مخير بين الدفع وبين الفداء فإنما
~~يكون المستحق به المالية فقط ولهذا لو أعتقه المولى قبل العلم ms7107 بالجناية نفذ
~~عتقه ولم يغرم إلا قيمته فهو من هذا الوجه بمنزلة الجناية على ماله وقد
~~بينا الفرق بين هذا وبين جناية المرهون على الراهن في كتاب الرهن أن اعتبار
~~جناية المرهون لحق المرتهن ولا فائدة للمرتهن في اعتبار جنايته على الراهن
# يوضح الفرق أن ضمان الرهن ليس بضمان مال فإنه وإن تقرر لا يوجب الملك
~~للمرتهن فلو اعتبرنا جنايته وجعلنا قرار ذلك المرتهن لا يتبين به أن العبد
~~مملوك للمرتهن وها هنا ضمان الغصب إذا تقرر أوجب الملك للغاصب من وقت الغصب
~~فيتبين أن جنايته على المغصوب منه جناية على غير المالك فلهذا اعتبرنا ذلك
~~وأن جنايته على العبد المغصوب جناية على المالك فلهذا لا يعتبر فوضح كلام
~~أبي حنيفة بما استشهد به في الكتاب أن العبد المغصوب لو قتل نفسه جعل
~~الغاصب ضامنا لقيمته وكذلك إذا قتل عبدا آخر للمغصوب منه بل أولى فإن
~~جنايته على غيره أقرب إلى الاعتبار من جنايته على نفسه ثم لما اعتبرنا
~~جنايته على نفسه ها هنا وجب الضمان على الغاصب وإن كان هو ملكا للمغصوب منه
~~فكذلك جنايته على عبد آخر للمغصوب منه فإن قيل نحن لا نعتبر جنايته على
~~نفسه ولكنا نجعل قتله نفسه كموته في يد الغاصب فكذلك قتله عبدا آخر للمغصوب
~~منه يجعل كموت ذلك العبد قلنا لا كذلك فإنا لو لم نعتبر جنايته في إيجاب
~~الضمان على الغاصب لزمنا جعل PageV27P056 جنايته كجناية مالكه على ما قالا
~~أن جناية المملوك في حكم الضمان كجناية المالك فلو قتله المغصوب منه لم يجب
~~شيء فكان ينبغي إذا قتل المغصوب نفسه أن لا يجب شيء على الغاصب أيضا
~~واستدلالهما بهذا الفصل ساقط لأن المغصوب منه بقتل العبد يصير مستردا له
~~فينعدم به الضمان الذي باعتباره كان هو كالأجنبي والغاصب كالمالك وذلك لا
~~ينعدم بجناية المغصوب على أحدهما فلهذا افترقا
# قال الشيخ الإمام إذا عرفنا هذا احتجنا إلى بيان المسائل فنقول لو غصب
~~عبدا وجارية فقتل كل واحد منهما عنده قتيلا ثم قتل ms7108 العبد الجارية ثم رده
~~الغاصب إلى المولى فاختار دفعه فإنه يضرب فيه أولياء قتيله بالدية وأولياء
~~قتيلها بقيمتها لأنه جنى عليها وهي مشغولة بحق أولياء قتيلها فكذلك يعتبر
~~جنايته عليهم ثم يرجع المولى على الغاصب بقيمة العبد وقيمة الجارية لأن
~~الجارية كانت مضمونة عليه ولم يوجد الرد فيها أصلا والرد في العبد لم يسلم
~~حين استحق بجنايته عند الغاصب فإذا استوفى قيمته من قيمة الجارية إلى
~~أولياء قتيلها لأنها ماتت وأخلفت عوضا وقد كانت نفسها مستحقة لأولياء
~~قتيلها فيكون لهم أن يأخذوا ما بقي من حقهم من قيمتها ثم يرجع به المولى
~~على الغاصب لأن ذلك استحق من يده بجناية كانت جنتها عند الغاصب ويأخذ
~~أولياء قتيل العبد من قيمة العبد تمام قيمة العبد لأن حقهم كان قد ثبت في
~~جميع العبد فارغا ولم يسلم لهم إلا البعض وقد أخلف العبد عوضا فيستوفي ما
~~بقي لهم من قيمة العبد ويرجع بذلك المولى على الغاصب ولو اختار المولى
~~الفداء وأدى دية قتيل العبد وأدى قيمة الجارية إلى ولي قتيل الجارية لأن
~~فداء العبد إنما يكون بأرش جنايته وجنايته كانت على الحر وعلى الجارية ثم
~~يرجع على الغاصب بقيمة العبد والجارية لانعدام الرد في الجارية وانعدام
~~سلامة الرد في العبد بدون الأرش وتأويل ما ذكر في هذه المسألة فيما إذا كان
~~الغاصب بعيدا أو كان غائبا فإذا كان حاضرا وتمكن المولى أخذها منه فتخرج
~~المسألة على وجه آخر كما ذكره بعد هذا وهذه المسألة إنما ذكرها في نسخ أبي
~~حفص رحمه الله
# فأما في نسخ أبي سليمان رحمه الله فإنما ذكر المسألة الطويلة وبين
~~التقسيم في الجواب فقال إذا اغتصب عبدا وجارية وقيمة كل واحد منهما ألف
~~فقتل كل واحد منهما عنده قتيلا ثم قتل العبد الجارية ثم رده على المولى
~~فإنه يرد معه قيمة الجارية لتعذر ردها بالهلاك ثم يدفع المولى هذه القيمة
~~إلى ولي قتيل الجارية لأنها كانت مستحقة له وقد ماتت وأخلفت قيمة فهو أحق
~~بقيمتها ثم يرجع بها ms7109 على الغاصب لأن استحقاق قيمتها من يده بجنايتها عند
~~الغاصب كاستحقاق عينها فيرجع بقيمتها مرة أخرى PageV27P057 لتقوم مقام
~~الجارية للمولى فارغة كما غصبها ثم يخير المولى في العبد بين الدفع والفداء
~~فإن اختار الفداء أفداه بالدية ورجع بقيمته على الغاصب وهذا قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله فأما على قولهما إن اختار الفداء أفداه بالدية لولي قتيل
~~الغلام ولا يرجع بقيمته على الغاصب وإن اختار الدفع دفعه إلى ولي قتيل
~~الغلام وإلى الغاصب على أحد عشر سهما لأن قيمة الجارية لما تقررت على
~~الغاصب فقد ملكها بالضمان فظهر أن العبد المغصوب جنى على أمة الغاصب وهو
~~هدر في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هو
~~معتبر فإذا اختار الفداء وفداء العبد بالدية فقد استوجب هو الرجوع بقيمة
~~العبد على الغاصب واستوجب الغاصب الرجوع عليه بقيمة الأمة لاختياره الفداء
~~أو اعتباره جناية العبد على الأمة فيقع المقاصة لاستواء القيمتين فلهذا لا
~~يرجع على الغاصب بشيء وإن اختار الدفع فقد اجتمع في العبد جنايتان معتبرتان
~~جناية على الحر فيضرب ولي الحر فيه بالدية وجناية على الأمة فيضرب الغاصب
~~فيه بقيمتها وهو ألف درهم فإذا جعلت كل ألف سهما كان العبد بينهما على أحد
~~عشر سهما عشرة لولي قتيل الغلام وجزء للغاصب ثم يرجع المولى على الغاصب
~~بقيمة الغلام لأن الغلام استحق من يده بجنايته عند الغاصب فيدفع منها جزأ
~~من أحد عشر جزأ إلى ولي قتيل الغلام لأن حقه كان يثبت في جميع العبد فارغا
~~عشرة وإنما سلم منه جزاء وقد فات الجزء الواحد وأخلف بدلا فإذا دفع ذلك
~~إليه رجع به على الغاصب أيضا لأنه استحق بجنايته عند الغاصب فإذا رجع به
~~صار في يد المولى قيمة الغلام تامة وقيمة الجارية صار في يد ولي قتيل
~~الغلام عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من العبد وجزء من أحد عشر من قيمته وصار
~~في يد الغاصب من الغلام جزء من أحد عشر جزءا وصار في يد ms7110 ولي قتيل الجارية
~~قيمة الجارية فإن كان الغاصب معسرا ولم يقدر عليه ليؤخذ منه قيمة الجارية
~~واختار المولى الدفع فإن قال ولي قتيل الجارية لا أضرب بقيمة الجارية في
~~الغلام ولكني أنظر فإن خرجت قيمة الجارية أخذتها كان له ذلك لأن لحقه محلين
~~فله أن يختار أيهما ثم في قياس قول أبي حنيفة يدفع الغلام كله إلى ولي قتيل
~~الغلام لأن جنايته على الأم غير معتبرة عنده كما بينا فإنها باعتبار المآل
~~للغاصب فإذا دفعه إلى ولي قتيله رجع على الغاصب بقيمته وبقيمة الجارية
~~فيدفع قيمة الجارية إلى ولي قتيلها ثم يرجع به عليه فيصير في يده قيمتان
~~فأما في قياس قول أبي يوسف ومحمد يدفع من العبد عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا
~~إلى ولي قتيل الغلام ويترك الجزء في يديه لأن جنايته على الأمة جناية
~~معتبرة PageV27P058 وهذا الجزء الفائت في حقه ولكنه ما لم يؤد قيمتها لا
~~يتمكن من قبض هذا الجزء فيترك في يد المولى حتى إذا خرجت قيمة الجارية
~~أخذها المولى فيدفعها إلى ولي قتيلها ثم يرجع بها على الغاصب ثم يقال
~~للمولى ادفع هذا الجزء إلى الغاصب أو افده بقيمة الجارية فإن دفعه رجع عليه
~~بقيمة الغلام فيدفع منها إلى ولي قتيل الغلام جزءا من أحد عشر جزءا بدل ما
~~لم يسلم له من العبد ويرجع به على الغاصب وإن فداه فإنما يفديه بقيمة
~~الجارية ولكنه يرجع بقيمة الغلام على الغاصب والقيمتان سواء فيكون أحدهما
~~قصاصا بالأخرى ويدفع مكان ذلك الجزء إلى ولي قتيل الغلام جزءا من أحد عشر
~~جزءا من قيمته لأنه بطريق المقاصة صار مستوفيا لقيمته كأنه استوفاه حقيقة
~~ثم يرجع بقيمته على الغاصب لأن استحقاق ذلك من يده كان بجناية العبد عند
~~الغاصب وإن قال ولي قتيل الجارية أنا أضرب في الغلام بقيمتها دفع إليهما
~~فيضرب فيه ولي قتيل الجارية بقيمتها وولي قتيل الغلام بالدية فيكون بينهما
~~على أحد عشر كما بينا فإن قدر الغاصب أو أيسر أدى إلى المولى قيمة الغلام ms7111
~~وقيمة الجارية لانعدام الرد في الجارية أصلا ولانعدام سلامة الرد في الغلام
~~فيدفع من قيمة الغلام إلى ولي قتيل الغلام جزأ من أحد عشر جزءا من قيمته
~~بدل ما لم يسلم له من العبد ويرجع به على الغاصب وقال وليس لولي قتيل
~~الجارية إلا ما أصابه من الغلام ولا يعطى من قيمة الجارية شيء وقد ذكر قبل
~~هذا في المسألة القصيرة أنه يعطي من قيمة الجارية إلى أولياء قتيلها تمام
~~قيمتها ففي هذا الجواب روايتان وقد بينا وجه تلك الرواية أن حقهم كان ثابتا
~~في جميعها فيعطون من بدلها كمال حقهم وجه هذه الرواية أن ما استوفى ولي
~~قتيل الجارية من العبد كان بمقابلة الجارية فيكون استيفاؤه ذلك الجزء
~~بمنزلة استيفائه جميع قيمتها فلا يكون له أن يرجع بشيء آخر بعد ذلك وهذا
~~لأنه كان مخيرا بين شيئين فإذا اختار أحدهما يعين ذلك له ولا يبقى له في
~~المحل الآخر حق كالمغصوب منه إذا اختار تضمين الغاصب الأول أو الثاني وإن
~~اختار المولى الفداء فداه بعشرة آلاف وبقيمة الجارية ثم يرجع على الغاصب
~~بقيمة الغلام وبقيمتين في الجارية قيمة مكان القيمة التي أداها إلى أولياء
~~جنايتها وقيمة أخرى بالغصب ليسلم له مكان الجارية وهذا قول أبي حنيفة
# فأما على قياس قولهما إذا أدى الغاصب قيمة الغلام وقيمة الجارية صار كأن
~~الجارية كانت له لتقرر ضمانها عليه فيقال للمولى ادفع جزأ من أحد عشر جزأ
~~من العبد إليه أو افده بقيمة الجارية وأي ذلك فعل لم يرجع على الغاصب بشيء
~~لما بينا من حكم المقاصة فيما يرجع كل واحد منهما على PageV27P059 صاحبه
~~هذا تمام بيان هذه المسألة
# قال ولو غصب عبدا ثم أمره أن يقتل رجلا فقتله ثم رده إلى مولاه فقتل عنده
~~آخر ثم عفا ولي قتيل الأول عن الدية كان على المولى أن يدفع نصفه إلى ولي
~~قتيل الآخر أو يفديه بالدية لأن حقه ما ثبت في العبد ألا وهو مشغول
~~بالجناية الأولى فلم يستحق من العبد إلا نصفه ms7112 ثم بعفو الأول لا يزداد حق
~~الثاني وسواء دفعه أو فداه لم يرجع على الغاصب بشيء لأن الرد قد سلم في حق
~~الغاصب فإن لم يستحق شيء من العبد بالجناية التي كانت عند الغاصب أو قد فرغ
~~من تلك الجناية فهو كما كان مريضا فرده ثم برأ ولو دفعه إليهما قبل العفو
~~ثم عفا الأول عما بقي له رجع المولى على الغاصب بنصف قيمته وهو بدل ما أخذه
~~ولي الجناية الأولى لأنه استحق ذلك بجنايته عند الغاصب والعفو إنما ينصرف
~~إلى ما بقي لا إلى ما استوفى فإذا أخذ نصف القيمة لم يدفعه إلى ولي الجناية
~~الأولى لأنه أسقط ما بقي من حقه بالعفو وإذا سلم ذلك للمولى لم يرجع به على
~~الغاصب مرة أخرى قال وإذا اغتصب الرجل عبدا واستودع مولى العبد الغاصب أمة
~~فقتل العبد قتيلا عند الغاصب ثم قتل الأمة فإنه يكون على الغاصب قيمة العبد
~~لهلاكه عند الغاصب فإذا أخذها المولى دفعها إلى أولياء القتيل لأن العبد قد
~~مات وأخلف القيمة وقد كانت نفسه مستحقة لأولياء القتيل ثم يدفع الغاصب قيمة
~~أخرى إلى المولى ليسلم له مكان العبد ثم يقال للمولى ادفع مثل الوديعة إلى
~~الغاصب أو افدها بقيمة العبد لأن العبد بالضمان صار مملوكا للغاصب وجناية
~~الأمة الوديعة على عبد المودع معتبرة فيخير مولاها بين الدفع أو الفداء ولو
~~كان العبد هو الذي قتل الأمة مع قتله الحر فاختار المولى الدفع قسم العبد
~~على دية القتيل وقيمة الأمة في قول أبي حنيفة فيأخذ أولياء القتيل من ذلك
~~ما أصاب الدية ويأخذ المولى ما أصاب قيمة الأمة ويضمن له الغائب تمام قيمة
~~الأمة ويرجع المولى على الغاصب من قيمة العبد بمثل ما أخذ أولياء القتيل
~~لأن العبد المغصوب جنى على أمة المغصوب منه ومن أصل أبي حنيفة أن جنايته
~~على المغصوب منه وعلى ماله معتبرة
# فأما على قول أبي يوسف ومحمد لا يضرب المولى بشيء من قيمة أمته في العبد
~~لأن عندهما جناية المغصوب على مال ms7113 المغصوب منه هدر وكون الأمة أمانة
~~للمغصوب منه في يد الغاصب ككونها في يد المغصوب منه فإنما يدفع المولى
~~العبد كله إلى أولياء الجناية ويرجع بقيمته على الغاصب قال ولو غصب فإنما
~~يدفع المولى العبد كله إلى أولياء الحر ثم يرجع بها على الغاصب فيكون له ثم
~~يقول ادفع الولد إلى الغاصب أو افده بقيمة الأمة لأن الولد كان أمانة
~~PageV27P060 للمغصوب منه في يده وقد ملك الأمة بالضمان وقد بينا أن جناية
~~الأمانة على مال الأمين معتبرة فيخير المولى بين الدفع أو الفداء لذلك قال
~~ولو غصب رجلان عبدا فقتل في يدهما قتيلا ثم قتل أحدهما قيل للمولى ادفعه
~~إلى أولياء القتيلين نصفين فمن قال من أصحابنا رحمهم الله أن على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله جناية المغصوب على الغاصب معتبرة وإنما لا يعتبر جنايته
~~على مال الغاصب بما يستدل به في هذه المسألة فإنه جعل جنايته على أحد
~~الغاصبين كجنايته على الأجنبي حيث قال العبد بينهما نصفان ومن يقول جنايته
~~على الغاصب هدر عنده يقول هذا الجواب قولهما
# فأما في قياس قول أبي حنيفة ينبغي أن يسلم ثلاثة أرباع العبد للأجنبي
~~وربعه لولي الغاصب المقتول لأن الجناية عليه إنما تعتبر من النصف الذي هو
~~غير مضمون عليه أما من النصف الذي هو مضمون عليه لا تعتبر عنده لأن ضمان
~~الغصب بمنزلة الملك فهو كجناية العبد المشترك على أحد الشريكين خطأ ثم إذا
~~دفع العبد إلى أولياء القتيلين رجع على الغاصبين بقيمته لأن الرد لم يسلم
~~فيدفع نصفها إلى ولي قتيل الأول لأنه استحق جميع العبد فارغا ولم يسلم له
~~إلا النصف وقد فات النصف الآخر وأخلف بدلا ثم يرجع به على الغاصب الأول
~~يعني الحي منهما وفي مال الغاصب المقتول لأن ذلك استحق بيده بجناية كانت
~~عندهما فيكون ذلك له ولا يرجع فيها واحد من الغاصبين بشيء لأن حق الغاصب
~~المقتول ما يثبت إلا في النصف العبد فإنه جنى عليه وهو مشغول بالجناية
~~الأولى وقد سلموا له نصفه والله ms7114 أعلم
#
# | باب جناية المكاتب
# ( قال رحمه الله ) وإذا جنى المكاتب جناية خطأ فعليه أن يسعى في الأقل من
~~إرشها ومن قيمتها يوم جنى لأن المكاتب أحق بمكاسبه بمنزلة الحر ولا عاقلة
~~له وهذا بخلاف المدبر وأم الولد فإن بجنايتهما تجب القيمة على المولى لأن
~~الحق في كسبهما للمولى هناك يوضح الفرق أن المولى صار مانعا دفع الرقبة
~~هناك بالتدبير السابق وها هنا المكاتب صار مانعا دفع رقبته بقبول عقد
~~الكتابة فيكون عليه موجب الجناية فإن قيل لا بل المولى صار مانعا دفع رقبته
~~بإيجاب الكتابة قلنا لا كذلك فإنه لا يتعذر دفع الرقبة بإيجابه ها هنا
~~وإنما يتعذر بقبول المكاتب ثم لا يتعذر الدفع بمجرد عقد الكتابة بل
~~باستبراء أمته لأنه بعد الفسخ يمكن دفعه بالجناية واستبراء أمة لمكاتب دون
~~المولى فإن للمكاتب أن يعجز نفسه فيفسخ العقد وليس للمولى PageV27P061 ذلك
~~فلهذا كان موجب الجناية على المكاتب ثم إن كان الأرش أقل فبأدائه قد وصل
~~إلى المستحق كمال حقه وإن كانت قيمته أقل فهو ما منع إلا رقبته فلا يلزمه
~~أكثر من قيمته يوم جنى لأنه لو كان بمحل الدفع استحق ولي القتيل نفسه حين
~~جنى فإذا كان الدفع متعذرا يعتبر قيمته يوم جنى ثم الأصل عندنا أن جناية
~~المكاتب تتعلق برقبته وعند زفر موجب جنايته القيمة دينا في ذمته ابتداء
~~وإنما يتيسر هذا في فصول أحدها إذا عجز قبل قضاء القاضي يسعى عندنا ويدفع
~~بالجناية أو يفدى وعند زفر يباع في قيمته كما يباع في دين آخر لو كان عليه
~~لأن دفعه بالجناية ممتنع عند الجناية لحقه فيكون موجب الجناية القيمة
~~ابتداء كما في المدبر وأم الولد وعندنا الدفع وإن كان متعذرا في الحال ولكن
~~لم يقع اليأس عنه بعد العجز فلتوهم الدفع تعلقت الجناية برقبته فإذا عجز
~~تقررت الجناية في رقبته فيدفع بها أو يفدى بخلاف المدبر وأم الولد وفي
~~الحقيقة إنما تنبني هذه المسألة على أن مجرد الكتابة هل يوجب حق العتق
~~للمكاتب عند زفر يوجب ولهذا ms7115 لا يجوز إعتاقه عن الكفارة وعندنا لا يوجب
~~ولهذا جوزنا إعتاقه عن الكفارة فتتعلق الجناية برقبته وإنما يتحول إلى
~~القيمة عندنا بإحدى معان ثلاثة أما قضاء القاضي بالقيمة لأن بقضائه يتحقق
~~معنى تعذر الدفع فيتحول الحق إلى القيمة كما إذا قضى القاضي بالقيمة في
~~المغصوب الآبق أو بعتق المكاتب لأنه يتحقق اليأس عن الدفع بالعين أو بموته
~~عن وفاء لأنه يؤدي كتابته ويحكم بعتقه في حال حياته فيتحقق اليأس عن الدفع
~~ويتقرر حق ولي الجناية في القيمة فإذا عرفنا هذا فنقول إذا جنى المكاتب ثم
~~جنى فإن كان القاضي قضى للأول بالقيمة قبل الجناية الثانية فعليه أن يسعى
~~لولي الجناية الثانية في الأقل من إرشها ومن قيمتها لأن بقضاء القاضي تحول
~~حق الأول إلى القيمة دينا في ذمته وفرغت الرقبة منه فيثبت فيها حق ولي
~~الجناية الثانية وكذلك في كل جنايته يجنيها بعد القضاء بما قبلها وإن لم
~~يكن القاضي قضى في الأول بشيء فعليه الأقل من قيمته ومن أرش الجنايتين
~~عندنا لأن حق الوليين في الرقبة معتبر حتى لو عجز دفع إليهما فلا يلزمه إلا
~~قيمة واحدة بجميع الرقبة وعند زفر هذا وما بعد القضاء سواء لأن حق كل واحد
~~منهما ثبت في القيمة في ذمته ابتداء وفي الذمة سعة فإن كانت الجناية نفسا
~~وقيمته أكثر من عشرة آلاف سعى في عشرة إلا عشرة دراهم لأن قيمة المملوك
~~بسبب الجناية لا تزيد على هذا المقدار فكذلك في الجناية منه لأن في
~~الموضعين وجوب القيمة بسبب الجناية فإن قتل المكاتب رجلا خطأ وقيمته ألف
~~درهم ثم PageV27P062 قتل آخر خطأ وقيمته ألفان فإنه يقضي عليه أن يسعى في
~~ألفين ألف منها للآخر خاصة لأن المعتبر قيمته حين جنى وقد جنى على الأول
~~وقيمته ألف وجنى على الثاني وقيمته ألفان فالألف الثانية يختص بها ولي
~~الجناية الثانية إذ لا حق فيها لولي الجناية الأولى وفي مقدار ألف يثبت
~~حقهما فيقسم بينهما على تسعة عشر سهما
# قال وإذا قتل المكاتب قتيلين خطأ فقضي ms7116 عليه بنصف الدية لأحدهما والآخر
~~غائب ثم قتل آخر ثم عجز فاختار المولى الدفع فإنه يدفع نصفه إلى الثالث
~~ويتبعه الأول بنصف القيمة فيباع ذلك النصف فيه لأن في النصف تحولت الجناية
~~بقضاء القاضي إلى القيمة دينا في ذمته ثم جنى الجناية الثالثة يتعلق حق
~~وليها بهذا النصف وقد اجتمع في هذا النصف جناية ودين فيدفع بالجناية أولا
~~ثم يباع في الدين لإبقاء الحقين ويدفع النصف الآخر إلى الثالث والأوسط لأن
~~حقهما جميعا يتعلق بذلك النصف فإذا دفع إليهما ضرب فيه الأوسط بعشرة آلاف
~~لأنه ما استوفى شيئا من حقه وضرب فيه الثالث بخمسة آلاف لأن باستيفائه نصف
~~العبد قد صار مستوفيا نصف حقه وإنما بقي من حقه النصف فإذا ضرب بخمسة آلاف
~~كان هذا النصف بينهما أثلاثا قال وإذا جنى المكاتب جناية ثم مات ولم يترك
~~إلا مائة درهم ومكاتبته أكثر من ذلك ولم يقض عليه بالجناية فالمائة لمولاه
~~لأنه مات عاجزا وقد انفسخت الكتابة وكانت الجناية في رقبته فيبطل حق ولي
~~الجناية بموته لفوات محل حقه والمائة كسبه فهي لمولاه وهي على قول زفر
~~المائة لولي الجناية لأن جنايته كانت دينا والدين يقضى من كسبه بعد وفاته
~~ولو ترك وفاء بالجناية والمكاتبة كان عليه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية
~~لأن عقد الكتابة يبقى ها هنا فيستوفى المولى المكاتبة ويحكم بحريته بحياته
~~فتصير جنايته دينا في ذمته بخلاف الأول ولو كان عليه دين مع ذلك بدئ بالدين
~~لأن الدين أقوى فإنه مطلوب به قبل العجز وبعده مستوفيا من تركته سواء مات
~~عن وفاء أو عن عجز بخلاف الجناية وعند الاجتماع يبدأ بالأقوى وروي عن قتادة
~~أنه قال قلت لسعيد بن المسيب أخطأ شريح وإن كان قاضيا وإنما القضاء ما قضى
~~به ويبدأ به في تركة المكاتب بدينه قال نعم فإذا قضى الدين بقيت الجناية
~~وبدل الكتابة وفيما بقي وفاؤهما فيكون الحكم ما بينا في الفصل الأول وإن
~~كانت الجناية قد قضى بها خاص وليها صاحب الدين بالتركة لأنه ms7117 صار دينا
~~متأكدا بقضاء القاضي كسائر الديون فالحاصل أن الدين أقوى الحقوق والكتابة
~~أضعف الحقوق عليه من حيث أنه لا يحبس به في حال حياته والجناية تتوسط
~~بينهما من حيث PageV27P063 أنه يقضى بها عليه في حياته ويحبس لأجلها ولا
~~تقضى من تركته بعد موته فلهذا بدأنا بالدين ثم بالجناية ثم بالكتابة إلا أن
~~تتأكد الجناية بقضاء القاضي فحينئذ هي كالدين وهذا بخلاف حال حياة المكاتب
~~فإنه إذا قضى بكسبه بدل الكتابة كان ذلك سالما للمولى لأن الحقوق في ذمته
~~وذمته تتقوى بعتقه فكان التدبير إليه في تقديم ما بينا من ذلك
# فأما بعد الموت الحقوق في ماله فيبدأ بالأقوى لهذا ولو مات المكاتب وترك
~~ولدا قد ولد له في مكاتبته من أمته وعليه دين وجناية قد قضى بها أو لم يقض
~~بها سعى الولد في الدين والجناية والمكاتبة لأن عقد الكتابة يبقى ببقاء من
~~يؤدي وما يبقى ببقاء ما يؤدي به يصير الجناية مالا ثم لا يجبر على أن يبدأ
~~من ذلك بشيء لأنه خلف عن أبيه فكان بقاؤه كبقاء الأب وللأب في حال حياته أن
~~يبدأ بأي ذلك شاء لأنه بالبداءة بالكتابة يحصل العين لنفسه وتتقوى ذمته
~~وهذا المعنى موجود في حق الولد بخلاف المال فهناك القاضي هو الذي يؤدي
~~الحقوق من تركته فعليه أن يبدأ بالأقوى لهذا إذا عجز الولد ورد في الرق بعد
~~ما قضى عليه بالجناية بيع وكان ثمنه بين الغرماء وأصحاب الجناية بالحصص وإن
~~عجز قبل القضاء بالجناية بطلت الجناية لأن الولد قائم مقام أبيه وانفساخ
~~الكتابة بعجزه كانفساخها بعجز الأب في حياته إلا أن هناك الجناية متعلقة
~~قبل القضاء فيدفع بها ثم يباع في الدين وها هنا الجناية غير متعلقة برقبة
~~الولد ولكن فات محل الجناية بموت الجاني حين ظهر العجز فلهذا بيع الولد في
~~الدين خاصة فإن كانت أم الولد حية حين مات المكاتب ولا دين على المكاتب وقد
~~قضى عليه بالجناية أو لم يقض فإن على الأم والولد السعاية في الأقل من ms7118 قيمة
~~المكاتب ومن إرش الجناية مع بدل الكتابة لأنهما يستفيدان العتق بالأداء
~~فيقومان مقامه بالسعاية فيما عليه فإن قضى عليهما بها أو لم يقض حتى قتل
~~أحدهما قتيلا خطأ قضى عليه بقيمته لولي القتيل لأن كل واحد منهما بمنزلة
~~المكاتب حين كان يسعى في بدل الكتابة ليعتق فيقضي عليه بقيمته في جنايته
~~وهذا لا يشكل إن كان قضى عليهما بجناية المكاتب وكذلك إن لم يقض عليهما لأن
~~حق ولي الجناية المكاتب لا يتعلق برقبتهما حتى لو عجزا لم يدفع واحد منهما
~~بتلك الجناية فلهذا قضى على الجاني منهما بقيمته لولي القتيل سوى ما عليهما
~~لولي جناية المكاتب فإن عجز بعد ذلك بيع كل واحد منهما في جنايته خاصة فإن
~~فضل من ثمنه شيء فالفضل لولي جناية المكاتب لأن دين نفسه في تعلقه بماليته
~~أقوى من دين الغير فلهذا كانت البداءة بما وجب على كل واحد منهما بسبب
~~جنايته فلو ماتت المكاتبة وتركت مائة PageV27P064 درهم وابنا ولدته في
~~مكاتبتها وعليها دين وقد قتلت قتيلا خطأ فقضى بها أو لم يقض فإنه يقضي على
~~الابن أن يسعى في المكاتبة والدين والجناية ثم تلك المائة بين أهل الجناية
~~والدين بالحصص لأن المكاتبة غير عاجزة ما دام لها بن يسعى في المكاتبة
~~فتكون جنايتها دينا في هذه الحالة يقضى من كسبها كسائر الديون وإن استدان
~~الابن دينا وجنى جناية فقضى عليه بذلك مع ما قضى عليه من دين أمه وجنايتها
~~فعليه أن يسعى في ذلك كله لأنه بمنزلة المكاتب فإن عجز بيع في دينه وجنايته
~~خاصة فإن فضل من ثمنه شيء كان في دين أمه وجنايتها بالحصص لأن دين نفسه في
~~ثمنه مقدم على دين أمه وإن كان إنما عجز قبل أن يقضى عليه بجنايته دفعه
~~مولاه بها أو فداه لأن حق ولي جنايته في رقبته فيخير المولى بعد عجزه وإذا
~~دفعه تبعه دينه خاصة فبيع فيه دون دين أمه وجنايتها فإن فضل من ثمنه شيء لم
~~يكن لصاحب دين الأم وجنايتها عليه سبيل ms7119 لأنه ما تبعها شيء من ذلك في ملك
~~المدفوع إليه بالجناية فإن جنايته مقدمة في رقبته على الدين الذي لحقه من
~~قبل أمه بخلاف دين نفسه فإنه يتبعه في ملك المدفوع إليه لأن حق ولي الجناية
~~في ماليته غير مقدم على حق غريمه ولو فداه المولى فقد ظهر بالفداء من
~~جنايته فيباع في دينه فإن فضل من ثمنه شيء كان في دين أمه وجنايتها لأن هذا
~~الفضل باق على ملك المولى وفي ملك المولى دين الأم وجنايتها يقضي من مالية
~~الولد وإذا جنى المكاتب ثم مات قبل أن يقضى عليه بها وقد ترك وفاء
~~بالمكاتبة فقد بينا في المكاتبة أن الجناية في هذه الحالة تصير مالا
~~فيستوفي صاحب الجناية من تركته حقه قبل الكتابة ثم يؤدي بدل الكتابة مما
~~بقي منه وإن مات المكاتب وعليه دين وترك عبدا تاجرا عليه دين آخر بيع العبد
~~في دينه خاصة لأن دين نفسه في ماليته مقدم فإن حق غريمه أسبق تعلقا بماليته
~~من حق غريم المكاتب فإن بقي من ثمنه شيء كان في دين المكاتب لأنه في كسبه
~~وإن لم يكن على العبد دين ولكنه كان جنى جناية وليس للمكاتب مال غيره فإنه
~~يخير المولى فإن شاء دفعه هو وجميع الغرماء بالجناية ولا حق للغرماء فيه
~~لما بينا أن حق ولي جنايته في نفسه مقدم على حق غرماء المكاتب فإذا دفع
~~الجناية برضاهم لم يبق لهم عليه سبيل وإن شاؤوا فدوه بالدية ثم يباع في دين
~~الغرماء لأنه ظهر من الجناية إلى الفداء فإن كان عليه دين أيضا فإنه يخير
~~مولاه فإن شاء دفعه وأتبعه دينه فبيع فيه ولا شيء لغرماء المكاتب وإن شاء
~~فداه ثم بيع في دينه خاصة فإن فضل شيء كان لغرماء المكاتب لأن المولى متطوع
~~في الفداء وقد ظهر العبد به من الجناية فكأنه لم يكن في رقبته PageV27P065
~~جناية ثم في الفصل الأول شرط في الدفع رضاء غرماء المكاتب وفي الفصل الثاني
~~لم يشترط رضاءهم لأن في هذا الفصل ms7120 بامتناع الدفع لا يظهر حق غرماء المكاتب
~~في ماليته لأنه إنما يباع في دين نفسه فلهذا لا يشترط رضاؤهم وفي الفصل
~~الأول بامتناع الدفع يظهر حق غرماء المكاتب في ماليته لأنه يباع في دينهم
~~إذ لا دين على العبد فلهذا المعنى اعتبر رضاؤهم في الدفع والله أعلم
#
# | باب جناية المكاتب بين اثنين
# قال رحمه الله وإذا كان العبد بين اثنين فكاتب أحدهما نصيبه بغير أمر
~~صاحبه ثم جنى جناية ثم أدى يعتق فالمسألة تشتمل على حكمين حكم الكتابة وحكم
~~الجناية
# أما بيان حكم الكتابة في هذا الجنس قد تقدم حكمه في كتاب العتاق والمكاتب
~~وإنما نبين حكم الجناية فنقول يقضي على المكاتب بالأقل من نصف قيمته ونصف
~~أرش الجناية لأن النصف منه مكاتب حين جنى والبعض معتبر بالكل وقد تأكد حكم
~~الكتابة بالأداء والعتق بالجناية وجناية المكاتب تلزمه بعد العتق الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية فكذلك في هذا النصف والذي لم يكاتب أن اختار تضمين
~~الشريك واستسعاه في قيمة نصيبه وقبض هو ضامن للأول من نصف قيمة المكاتب ومن
~~نصف أرش الجناية لأن الجناية في نصيبه كانت متعلقة بالرقبة وقد فاتت وأخلف
~~بدلا وهو ما قبض من نصف القيمة فيلزمه دفع ذلك إلى ولي الجناية إلا أن يكون
~~نصف الأرش أقل منه وكذلك إن أعتقه لأنه صار متلفا بالإعتاق إلا أنه لم يصر
~~مختارا لأن الدفع كان متعذرا بما يفديه من العتق فكان ضامنا للأقل من نصف
~~قيمته ومن نصف أرش الجناية وكذلك لو كاتبه بإذن الشريك فهذا والأول في حكم
~~الجناية سواء وإنما يفترقان في حكم الضمان وإثبات حق الفسخ وذلك من حكم
~~الكتابة دون الجناية ولو خوصم المكاتب في الجناية قبل أن يعتق وقضى القاضي
~~عليه بالأقل من نصف قيمته ونصف الأرش ثم عجز عن المكاتبة فإنه يباع نصيب
~~المكاتب منه فيما قضى به عليه لأنه صار دينا في ذمته بقضاء القاضي ويقال
~~للآخر ادفع نصيبك بنصف الجناية أو افده بنصف أرشها لأن الجناية في نصيبه
~~متعلقة ms7121 بالرقبة فإن القاضي لم يقض فيها بشيء فيخير المولى بين الدفع
~~والفداء وإذا كاتب أحدهما نصيبه ثم اشترى المكاتب عبدا فجنى جناية ثم أدى
~~المكاتبة فعتق فإنه يخير المكاتب والذي لم يكاتب فإن شاءا دفعا وإن شاءا
~~أفدياه بالدية لأن العبد مشترك بين الذي لم يكاتب وبين المكاتب نصفين
~~باعتبار ما يكاتب PageV27P066 منه وقد تقرر ملك المكاتب في نصيبه بالعتق
~~وجناية العبد المشترك توجب للموليين الخيار بين الدفع والفداء فإن كان هذا
~~العبد الجاني بن المكاتب وولد عنده من أمة له كان عليه أن يسعى في الأقل من
~~نصف قيمته ومن أرش الجناية لأن النصف منه كان مكاتبا مع ابنه وقد عتق بأداء
~~الأب فيلزمه في هذا النصف ما كان يلزم الأب لو جنى بنفسه وليس على الذي لم
~~يكاتب شيء حتى يعتق أو يستسعى ثم يضمن الأقل من نصف قيمته ومن أرش الجناية
~~لأنه إن أعتق نصيبه فقد صار مستهلكا على وجه ثم يصير مختارا وإن استسعاه
~~فقد استوفى بدل نصيبه وحق ولي الجناية في نصيبه كان مقدما على حقه ولو كان
~~هذا الابن جنى على أبيه ثم أدى الأب فعتق فعلى الابن نصف قيمة نفسه فيسعى
~~فيه للذي لم يكاتب ولا ضمان على المكاتب في ذلك بخلاف الأم فالمكاتب ضامن
~~لنصف قيمتها للذي لم يكاتب لأنه صار متملكا نصيب الذي لم يكاتب منها حين
~~صارت أم ولد له فيلزمه نصف قيمتها ولا سعاية على أم الولد بحال وهو لم يصر
~~متملكا نصيب الذي لم يكاتب من الولد وإنما احتبس نصيبه عند الولد فللذي لم
~~يكاتب الخيار بين أن يعتق نصيبه منه أو يستسعيه في قيمة نصيبه
# وأما جناية الابن على الأب فقد جنى حين جنى ونصفه مكاتب مع أبيه ونصفه
~~رقيق والأب كذلك فما كان في الأب من حصة الذي لم يكاتب فهو في عنق الابن
~~يأخذه المولى من الابن يعني النصف الذي هو مكاتب من الابن حيث جنى على نصيب
~~الذي لم يكاتب وما كان من جناية ms7122 نصيب الذي لم يكاتب من الابن على النصف
~~الذي هو مكاتب يوجب على الذي لم يكاتب الأقل من نصف قيمته ومن ربع قيمة
~~المكاتب فقد وجب لكل واحد منهم على صاحبه مثل ما لصاحبه عليه فيكون قصاصا
~~ولا يكون لأحد على أحد شيء وإذا كانت أمة بين رجلين كاتب أحدهما حصته منها
~~ثم ولدت ولدا ثم ازدادت خيرا أو انتقصت بعيب ثم أدت فعتقت فاختار الشريك
~~تضمين المكاتب ضمنه نصف قيمتها يوم عتقت لأن ملكه إنما تلف بالعتق
# ( ألا ترى ) أن قبل الأداء كان متمكنا من فسخ الكتابة واستيفاء حقه وإن
~~لم يضف ما اكتسب قبل أن يعتق ونصف أرش ما جنى عليها ولو كان الضمان وجب
~~بنفس الكتابة لم يكن له من ذلك شيء وللذي لم يكاتب أن يستسعى الابن في قيمة
~~نصيبه لأنه لما عتق نصيب المكاتب من الابن فقد احتبس نصيب الشريك عند الولد
~~فيستسعيه في قيمة نصيبه منها ولو كاتب أحدهما نصيبه منها ثم ولدت ولدا
~~فكاتب الآخر نصيبه من الولد ثم جنى الولد على الأمة أو جنت عليه جناية لا
~~تبلغ النفس PageV27P067 ثم أديا فعتق والموليان موسران فللذي كاتب الولدان
~~يضمن الذي كاتب الأم نصف قيمتها إن شاء استسعاها وإن شاء أعتقها لأنه أفسد
~~نصيب الشريك منها بما صنع ولم يوجد من الشريك دلالة الرضاء في ذلك لأن
~~كتابة الولد لا تكون رضى منه بكتابة الأم ولا ضمان عليه للذي كاتب الأم على
~~شريكه في الولد لأن نصيب الذي كاتب الأم من الولد ما أفسد على شريكه نصيبه
~~من الولد وجناية كل واحد منهما على صاحبه على ما وصفت لك في العبد وأبيه من
~~حكم المقاصة لأن الجناية على نصف الولد الذي كاتبه المولى لا يبطل منها شيء
~~بالكتابة فكان وجود ذلك كعدمه فلهذا كان قصاصا ولا شيء لواحد منهما على
~~صاحبه
# قال وإذا كان العبد بين اثنين ففقأ عين أحدهما وقيمته ألف ثم أن الذي
~~فقئت عينه كاتب نصيبه منه ثم جرحه جرحا آخر ms7123 ثم أدى فعتق ثم مات المولى
~~بالجنايتين فنقول في بيان حكم الجناية أن على الحي منهما أن يدفع نصف قيمة
~~العبد إلى ورثة الميت بجنايته سواء استوفى الضمان من شركة شريكه أو استسعى
~~العبد أو أعتقه لأن نصيبه جنى عليه جنايتين أحدهما قبل الكتابة والآخر بعده
~~وحكمهما سواء في حقه وهو أنه صار مستهلكا لنصيبه على وجه لم يصر مختارا
~~فيلزمه نصف قيمته وعلى العبد أن يسعى في الأقل من نصف قيمته ومن ربع الدية
~~لورثة الميت لأن النصف الذي هو نصيب المجني عليه جنى جنايتين إحداهما قبل
~~الكتابة وهي هدر والأخرى بعدها وهي توجب موجبها على المكاتب بمنزلة جنايته
~~على أجنبي آخر فلهذا كان عليه الأقل من نصف قيمته ومن ربع الدية لورثة
~~الميت من قبل الجناية
# قال وإذا كان العبد بين رجلين فجنى على أحدهما ففقأ عينه أو قطع يده ثم
~~أن الآخر باع نصف نصيبه من شريكه وهو يعلم بالجناية ثم جنى عليه العبد أيضا
~~جناية أخرى ثم أن الذي باع ربعه اشترى ذلك الربع ثم كاتبه المجني عليه على
~~نصيبه منه ثم جنى عليه جناية أخرى ثم أدى فعتق ثم مات المولى من الجنايات
~~فعلى المكاتب الأقل من نصف قيمته ومن ربع الدية لأن النصف الذي هو مكاتب
~~منه جنى على مولاه ثلاث جنايات جنايتين قبل الكتابة وحكمهما سواء في أنه
~~هدر وجناية بعد الكتابة وهي معتبرة ولهذا كان عليه الأقل من نصف قيمته ومن
~~ربع الدية وعلى الذي لم يكاتب سدس وربع سدس دية صاحبه والأقل من نصف قيمة
~~العبد ومن سدس وربع سدس الدية ولا يؤدي هذا النصف حتى يعتق أو يستسعى أو
~~يضمن وقد بطل نصف سدس لأنه قد جرى في نصف نصيبه البيع والشراء ولم يجر في
~~النصف الأخير فلا بد من اعتبار PageV27P068 ذلك فنقول أما نصف نصيبه الذي
~~جرى فيه البيع والشراء فقد أتلف ربع النفس بثلاث جنايات جناية قبل البيع
~~وقد صار المولى مختارا لذلك البيع وجناية بعد البيع وذلك ms7124 هدر لأن جناية
~~المملوك على المالك وجناية بعد الشراء وهي معتبرة فمن هذا الوجه يبطل ثلث
~~الربع وهو نصف سدس الدية
# وأما النصف الذي لم يجر فيه البيع والشراء جنى على ربع النفس أيضا ثلاث
~~جنايات إحداهما قبل البيع وقد صار مختارا بذلك لأن بيع البعض باختيار
~~الفداء كبيع الكل ويتبين بعد البيع وحكمهما سواء في حق التعلق بالرقبة
~~فيتوزع هذا نصفان فلهذا قال على الذي لم يكاتب سدس الدية وربع سدس الدية
~~مقدار ما صار مختارا له ببيع نصف نصيبه ومثل ذلك متعلق بنصيبه وقد تعذر
~~الدفع بكتابة شريكه على على وجه لم يصر مختارا فيلزمه الأقل من نصف قيمة
~~العبد ومن سدس وربع سدس الدية ولكن هذا الاستهلاك إنما يتحقق إذا أعتق أو
~~استسعى أو ضمن فلهذا لا يلزمه هذا النصف ما لم يوجد أحد هذه المعاني قال
~~وإذا كان العبد بين اثنين فقطع يد رجل ثم باعه أحدهما من صاحبه وهو يعلم ثم
~~اشتراه منه فقطع يد آخر وفقأ عين الأول ثم ماتا من ذلك قيل لشريك المشتري
~~ادفع نصفك إلى أولياء القتيلين نصفين أو افده بعشرة آلاف لأن الجنايتين
~~تعلقتا بنصيبه الذي كان له في الأصل ولم يوجد في ذلك النصف ما يكون دليل
~~اختيار فيخير بين دفعه إليهما وبين أن يفدي كل واحد منهما بنصف الدية ويقال
~~للبائع ادفع ألفين وخمسمائة إلى ولي قتيل الأول لأن نصيبه جنى على القتيل
~~الأول جنايتين إحداهما قبل البيع والأخرى بعد الشراء فيصير مختارا لما كان
~~قبل البيع حين باعه وهو يعلم بجنايته فلهذا يلزمه أن يدفع إليه ألفين
~~وخمسمائة ثم يخير بعد ذلك بين أن يدفع نصيبه إليهما أو يفديهما لولي القتيل
~~الآخر بخمسة آلاف ولولي القتيل الأول ألفين وخمسمائة باعتبار جنايته عليهما
~~بعد الشراء فإذا اختار الدفع كان هذا النصف مقسوما بينهما أثلاثا ثلاثة
~~لولي قتيل الأول وثلثاه لولي قتيل الآخر على مقدار ما بقي من حق كل واحد
~~منهما
# قال وإذا كان العبد بين رجلين فجرح ms7125 رجلا جرحا خطأ فكاتبه أحد الشريكين
~~وهو يعلم بذلك ثم جرحه أيضا ثم مات الرجل من ذلك كله فعلى الذي كاتب أولا
~~ربع الدية لأن نصيبه من العبد حين جنى ثلاث جنايات على نصف النفس إحداها
~~قبل الكتابة واثنان بعد الكتابة وحكمهما سواء فانقسم هذا النصف نصفين وذلك
~~قد صار مختارا له بالكتابة فعليه ربع الدية ونصف ذلك يكون على المكاتب
# وأما الذي كاتب آخر فنصيبه أيضا حين جنى ثلاث جنايات جنايتين قبل الكتابة
~~PageV27P069 وحكمهما سواء في حقه وجناية بعد الكتابة فيوزع أيضا هذا النصف
~~نصفين نصفه على الذي كاتب آخرا فيلزمه الأقل من نصف القيمة ومن ربع الدية
~~لأن بكتابة نصيبه صار مستهلكا لا مختارا فقد كان الدفع متعذرا قبل هذا
~~بكتابة شريكه فلهذا لزمه الأقل من نصف القيمة ومن ربع الدية وعلى المكاتب
~~الأقل من قيمته ومن نصف الدية لأن كل نصف منه جنى بعد الكتابة وموجب ذلك
~~عليه وإنما تلف نصف النفس بالجنايات الموجودة منه بعد الكتابة فلهذا كان
~~عليه الأقل من قيمته ومن نصف الدية وهذا كله قياس قول أبي حنيفة بناء على
~~أن الكتابة تتجزأ والله أعلم
#
# | باب جناية المدبر
# ( قال رحمه الله ) قد بينا أن جناية المدبر لا تتعلق برقبته ولا تكون على
~~عاقلة مولاه لأنه مملوك وإنما توجب على المولى قيمته يوم جنى المدبر لأنه
~~بالتدبير السابق صار مانعا دفع الرقبة عند الجناية ولم يصر مختارا بذلك
~~التدبير لأنه عند التدبير ما كان يعلم أنه جنى فيكون مستهلكا ضامنا للقيمة
~~ولا يلزمه إلا قيمة واحدة وإن كثرت الجناية من المدبر لأنه ما منع إلا رقبة
~~واحدة ولكن تلك القيمة مشتركة بين أولياء الجنايتين سواء قربت المدة فيما
~~بينهما أو بعدت لأنها قائمة مقام الرقبة في تعلق حق أولياء الجنايات بها
~~فإن قتل المدبر رجلا خطأ وفقأ عين آخر فعلى مولاه قيمته لأصحاب الجنايتين
~~أثلاثا لأنه لو كان محل الدفع كان يدفع إليهما أثلاثا فكذلك القيمة في
~~المدبر والمعنى أن كل واحد منهما يضرب ms7126 بجميع حقه وحق ولي القتيل في الدية
~~وحق الآخر في أرش العين فإن اكتسب كسبا أو وهب له هبة لم يكن لأهل الجناية
~~من ذلك شيء لأن حقهم في القيمة دينا في الذمة فكما لا يكون لهم حق في كسب
~~المولى فكذلك في كسب المدبر ولو قتل المدبر رجلا خطأ وقيمته ألف درهم ثم
~~ذهبت عينه فعلى المولى قيمته يوم جنى لأن بذهاب العين فات نصفه ولو مات بعد
~~الجناية لم يسقط شيء من قيمته عن المولى فكذلك إذا ذهبت عينه وكذلك لو
~~ازدادت قيمته لأن حق أولياء الجناية لا يثبت في تلك الزيادة فإن الجناية ما
~~تعلقت برقبته أصلا فإن دفع المولى قيمته إلى ولي الجناية ولم يحدث به عيب
~~ثم قتل رجلا آخر خطأ فإن كان دفع إلى الأول بقضاء قاض فلا سبيل للثاني على
~~المولى لأنه ما ألزمه أكثر من قيمة واحدة بجناياته ودفعها إلى الأول بقضاء
~~قاض كدفع القاضي بنفسه فلا سبيل للثاني على المولى ولكنه يتبع الأول فيأخذ
~~منه نصف القيمة وإن قد كان دفعها PageV27P070 بغير قضاء قاض على قول أبي
~~يوسف ومحمد الجواب كذلك وعند أبي حنيفة للثاني الخيار إن شاء أتبع الأول
~~بنصف القيمة وإن شاء أتبع المولى بذلك فإذا أخذه منه رجع المولى به على
~~الأول وجه قولهما في المسألة أن المولى حين دفع القيمة إلى الأول فقد فعل
~~بنفسه غير ما يأمره القاضي به لو رفع الأمر إليه فيكون القضاء وغير القضاء
~~سواء كما في الرجوع بالهبة وأخذ الدار بالشفعة بعد وجوبها وهذا لأنه حين
~~دفع ما كان لأحد في القيمة حق سوى الأول لأن السبب الموجب لحق الثاني وهو
~~الجناية لم يوجد بعد والحكم لا يسبق السبب فلا يكون بهذا الدفع جانيا في حق
~~الثاني فلا يضمن له شيئا وكيف يكون جانيا في حقه ولو أراد أن يمنع بعض
~~القيمة من الأول لمكان حق الثاني ما كان يتمكن من ذلك وأبو حنيفة يقول
~~القيمة إنما تجب على المولى باعتبار منع ms7127 الرقبة وإنما منعها بالتدبير
~~السابق وذلك في حق أولياء الجنايتين جميعا سواء فيجعل في حق أولياء
~~الجنايتين كان دفع القيمة من المولى كان بعد وجوب الجنايتين جميعا وهناك إن
~~دفع إلى أحدهما جميع القيمة بقضاء القاضي لم يضمن للثاني شيئا وإن دفع بغير
~~قضاء القاضي كان للثاني الخيار فهذا مثله والدليل على أن المعتبر هذا أن
~~للثاني حق المشاركة مع الأول في تلك القيمة ولا يكون ذلك إلا باعتبار ما
~~بينا وهو أن يجعل كأنه جنى عليهما في حالة واحدة يوضحه أن بذلك التدبير
~~انعقد سبب ثبوت حق ولي الجناية في القيمة دينا في ذمة المولى عند جنايته
~~فهو يدفع القيمة نحو ذلك الحق من ذمته إلى المدفوع فإن كان ذلك بقضاء
~~القاضي تم التحويل لأن للقاضي هذه الولاية وإن كان بدون قضاء القاضي لم يتم
~~التحويل لأنه ليس للمولى هذه الولاية فيبقى الخيار لولي الجناية الثانية إن
~~شاء رضى بهذا التحويل وأتبع الأول بنصف القيمة وإن شاء لم يرض بهذا وأتبع
~~المولى بنصف القيمة في ذمته ثم يرجع المولى على الأول لأنه تبين أنه استوفى
~~منه زيادة على مقدار حقه وهو نظير الوصي إذا قضى دين أحد الغريمين من
~~التركة ولم يعلم بالدين الآخر أو قضى دين الغريم ثم أحدث آخر بسبب كأن وجد
~~من الميت في حياته فإن كان دفعه بقضاء القاضي لم يضمن للثاني شيئا ولكن
~~الثاني يتبع الأول بنصيبه وإن كان الدفع بغير قضاء قاض كان للثاني الخيار
~~بين أن يتبع الأول بنصيبه وبين أن يضمن الوصي ثم يرجع الوصي به على الأول
~~وأم الولد بمنزلة المدبر في جميع ما ذكرنا لأن دفعها بالجناية تعذر بسبب لا
~~يحتمل الفسخ فتكون كالمدبر في حكم الجناية لأن المولى أحق بكسبهما
# قال وإذا قتل المدبر رجلا خطأ وقيمته ألف درهم ثم ازدادت قيمته
~~PageV27P071 إلى ألفين ثم قتل آخر خطأ ثم أصابه عيب فرجعت قيمته إلى
~~خمسمائة ثم قتل آخر خطأ فعلى مولاه ألفا درهم لأنه جنى على الثاني وقيمته ms7128
~~ألفان ولو لم يكن منه إلا تلك الجناية لكان المولى ضامنا قيمته ألفين ثم
~~ألف من هذا لولي القتيل الأوسط خاصة لأن ولي الأول إنما ثبت حقه في قيمته
~~يوم جنى على وليه وهو ألف درهم فلا حق له في الألف الثاني فيسلم ذلك المولى
~~قتيل الأوسط وخمسمائة منها بين ولي القتيل الأول وبين الأوسط لأنه لا حق في
~~هذه الخمسمائة لولي قتيل الثالث وإنما حقه في قيمته يوم جنى على وليه فيقسم
~~هذه الخمسمائة بين الأوسط والأول يضرب فيه الأول بعشرة آلاف والأوسط بتسعة
~~آلاف لأنه وصل إليه من حقه شيء ويضرب فيه الأول بعشرة آلاف إلا ما أخذ لأنه
~~وصل إليه من حقه مقدار المأخوذ فلا يضرب به وكذلك الأوسط لا يضرب بما أخذ
~~في المرتين وإنما يضرب بما بقي من حقه فيقسم الخمسمائة بينهم على ذلك
# قال ولو قتل المدبر رجلا خطأ وقيمته ألف درهم فدفعه المولى بقضاء قاض ثم
~~رجعت قيمته إلى خمسمائة ثم قتل آخر فإن خمسمائة مما أخذ الأول للأول خاصة
~~لأن حق الثاني إنما يثبت في قيمته عند الجناية على وليه وهي خمسمائة فبقيت
~~الخمسمائة الأخرى سالمة للأول بلا منازعة والخمسمائة الباقية بينهما يضرب
~~فيها الأول بعشرة آلاف إلا خمسمائة والآخر بعشرة آلاف فتكون ذلك مقسومة
~~بينهما على تسعة وثلاثين سهما لأنه يجعل كل خمسمائة منها سهما
# قال وإذا اجتمع مدبر وأم ولد وعبد ومكاتب فقتلوا رجلا فكل واحد منهم أتلف
~~ربع النفس فيقال لمولى العبد ادفعه أو أفده بربع الدية ويسعى المكاتب في
~~الأقل من قيمته ومن ربع الدية وعلى مولى المدبر الأقل من قيمته ومن ربع
~~الدية وعلى مولى أم الولد الأقل من قيمتها ومن ربع الدية اعتبارا بما لو
~~انفرد كل واحد منهم بجنايته ولو قتل المدبر قتيلا خطأ واستهلك مالا فعلى
~~المولى قيمته لأولياء القتيل وعلى المدبر أن يسعى فيما استهلك من المال لأن
~~ما يستهلكه المدبر من المال يكون دينا في ذمته يقضي من كسبه ولا يكون
~~المولى ms7129 ضامنا بسببه شيئا من قبل أن يحل قضاء الدين وذلك لا يتغير بالتدبير
~~ومحل موجب الجناية الرقبة وبالتدبير يتعذر دفعها فيجب على المولى القيمة
~~لذلك
# ( ألا ترى ) أن المملوك يدفع بالجناية أو يفدى وأنه يباع في الدين إذا لم
~~يكن له كسب فبه يظهر الفرق ثم لا يشارك أحد الفريقين الآخر فيما يأخذ لأن
~~حقهما ما اجتمع في محل واحد فإن حق أولياء القتيل في ذمة المولى وحق أصحاب
~~الدين في كسب المدبر فمن أي وجه تثبت الشركة PageV27P072 بينهما فإن مات
~~المولى قبل أن يقضي شيئا من ذلك ولا مال للمولى غيره فإن المدبر يسعى في
~~قيمته فيكون أصحاب ديته أحق بها لأن أصل الجناية كان دينا في ذمة المولى
~~وذلك يمنع سلامة شيء من الرقبة للمدبر لأن التدبير وصية والوصية بعد الدين
~~فيلزمه السعاية في قيمته لرد الوصية ثم أصحاب ديته أحق بهذه القيمة من
~~أصحاب جنايته لأن دينهم في ذمته والسعاية بدل ماليته وحق غرمائه في ماليته
~~مقدم على حق المولى وعلى حق غرماء المولى لأن حق غرماء المولى إنما يثبت في
~~هذه المالية من جهة المولى فإذا استغرق دينه هذه المالية لم يكن للمولى
~~فيها حق فكذلك لا يكون لغريم المولى فيها حق وإن كان دينه أكثر من قيمته
~~فعليه السعاية في الفضل أيضا لأن بالعتق يتقرر ما بقي من الدين في ذمته وإن
~~كان الدين عليه أقل من قيمته فالفضل من القيمة على مقدار دينه يكون لأصحاب
~~الجناية باعتبار أن ذلك الفضل حق المولى فيقضى به منه دين المولى ولا شيء
~~لهم عليه أكثر من ذلك لأن حقهم إنما يثبت من جهة المولى وكذلك لو كان
~~القاضي قضى على المولى بالقيمة لأولياء الجناية وعلى المدبر بالسعاية في
~~الدين قبل موت المولى فهذا تقرير منه للحكم الذي كان نابتا فلا يتقرر به
~~الجواب
# وأما أم الولد فلا تسعى لإيجاب الجناية في شيء لأن عتقها ليس بوصية ولا
~~يمتنع لمكان دين المولى وجناية المدبر وأم الولد على المولى ms7130 في نفس أو ما
~~دونها خطأ وعلى مماليكه هدر لأنه لا فائدة في اعتبارها فإنها لو اعتبرت
~~أوجبت على المولى القيمة له إلا أن المدبر يسعى في قيمته إذا قتل مولاه
~~لأنه لا وصية له فإنه قاتل والقاتل عن الوصية والميراث محروم فعليه رد
~~رقبته وقد تعذر ردها فلزمه السعاية في قيمته
# قال ولو قتل المدبر مولاه عمدا فعليه أن يسعى في قيمته لرد الوصية وعليه
~~القصاص للقتل العمد وللورثة الخيار إن شاؤوا قتلوا قصاصا في الحال وقد قوي
~~حقهم في السعاية إلا أنهم رضوا بذلك وإن شاؤوا استسعوه في القيمة أولا فإذا
~~استوفوا ذلك منه قتلوه قصاصا لأن كل واحد منهم خالص حق الورثة فالتدبير في
~~التقديم والتأخير في الاستسعاء إليهم وإن كان له ابنان فعفا أحدهما عنه
~~فعلى المدبر أن يسعى في نصف قيمته للذي لم يعف لأنه لزمه السعاية في جميع
~~قيمته لرد الوصية فيكون بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة وعندهما هو حر عليه
~~دين وعند عفو أحدهما إنما ينقلب نصيب الآخر مالا في الحال وهو في الحال
~~مكاتب أو حر من أهل أن يجب عليه المال لمولاه ولمن يخلفه من الورثة إلا أن
~~الوجوب بسبب جناية كانت منه في حال الرق فيكون الواجب PageV27P073 من
~~القيمة دون الدية فلهذا يسعى في نصف قيمته للذي لم يعف مع السعاية في جميع
~~القيمة لهما باعتبار رد الوصية فإن كان على المولى دين بدئ بالدين من جميع
~~ذلك لأن ما وجب للمولى باعتبار أنه بدل نفسه أو بدل ملكه فيقضي دينه من
~~جميع ذلك والباقي بين الوارثين أثلاثا لأن الباقي يقسم بينهما على ما كان
~~يقسم عليه الكل لولا الدين ولولا الدين لكان للذي لم يعف قيمة كاملة وللآخر
~~نصف القيمة فكذلك ما بقي يقسم بينهما على ذلك أثلاثا ولو قتلت أم الولد
~~مولاها عمدا ولا ولد لها منه فعليها القصاص ولا سعاية عليها لأن عتقها ليس
~~بوصية فلا يمنع سبب القتل وإن كان لها منه ولد فلا قصاص عليها ms7131 لأن الولد
~~ورث جزأ من القصاص على أبيه وذلك مسقط للقصاص عليها وعليها أن تسعى في
~~القيمة من قبل الجناية لأن القصاص كان وجب فإنه ما لم يجب لا يصير ميراثا
~~لولدها وما لم يصر ميراثا لولدها لا يسقط فإنما تعذر استيفاء القصاص
~~باعتبار الولادة وهي حرة حين سقط القصاص فيجب أن يلحق المال لمولاها ولمن
~~يخلف مولاها إلا أن وجوب المال بسبب جنايتها في حالة الرق فلهذا يلزمها
~~القيمة دون الدية وكما أن نصيب سائر الورثة انقلب مالا فكذلك نصيب الولد
~~لأنه تعذر عليه استيفاء القصاص لا بمعنى من جهته مع بقاء المحل
# قال وإذا قتل العبد مولاه عمدا فعليه القصاص لأن العبد في حكم الدم مبقي
~~على الحرية والمولى من دمه كأجنبي آخر فيستحق دمه بالقصاص لما لم يكن
~~مستحقا له بالمال فإن كان له وليان فعفا أحدهما عنه بطل الدم كله وهو
~~عندهما وهو قول أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف على الذي عفا أن يدفع نصيبه إلى الذي لم يعف أو يفديه بربع
~~الدية لأنه صار مشتركا بينهما بالإرث نصفين وبعفو أحدهما ينقلب نصيب الآخر
~~مالا عند العفو وعند العفو نصفه للعافي ونصفه للذي لم يعف ويجوز أن يستحق
~~الذي لم يعف نصيب صاحبه بالجناية ولا يجوز أن يستحق نصيب نفسه فحين انقلب
~~مالا كان نصف ذلك في نصيبه فيهدر ونصفه في نصيب صاحبه فيثبت ويخاطب بالدفع
~~أو الفداء كما بينا في المدبر وأم الولد إذا انقلب القصاص الذي عليهما مالا
~~بعد موت المولى وهما يقولان العبد بعد الموت مبقي على حكم ملك الميت ولهذا
~~يقضي منه ديونه وتنفذ وصاياه ولو انقلب نصيب الآخر مالا بعد عفو أحدهما كان
~~ذلك للميت أيضا حتى يقضي منه ديونه فإنما يكون هذا إيجاب المال للميت
~~بالجناية في ملكه وذلك لا يجوز كما لو قتل العبد مولاه خطأ فإن هناك لا يجب
~~شيء وإن كان لو وجب إنما يجب بعد الموت وبعد الموت الملك للوارث ولكن قيل
~~هو كالباقي على ms7132 ملك PageV27P074 الميت حكما لأنه يبقى للوارث الملك الذي
~~كان ثابتا للمورث أو الوارث قائم مقام المورث فكما لا يجوز أن يجب للمورث
~~بسبب هذه الجناية مال على العبد لا يجوز أن يجب للوارث بخلاف المدبر وأم
~~الولد فقد عتقا بالموت وصار الكسب لهما على الخلوص فلو أوجبنا المال عند
~~تعذر استيفاء القصاص لا يكون ذلك واجبا للمالك في حكم ملكه وإنما يكون
~~واجبا له على معتقه وذلك مستقيم ولو قتل المدبر مولاه عمدا وله وليان
~~أحدهما بن المدبر فعلى المدبر أن يسعى في قيمتين قيمة لرد الوصية وقيمة
~~بالجناية لأن ابنه قد ورث بعض القصاص عليه فتعذر استيفاؤه وينقلب كله مالا
~~وهو في هذه الحالة حرا أو مكاتبا وقد بينا نظيره في أم الولد ولو حفر
~~المدبر بئرا في الطريق فوقع فيها المولى فمات فلا شيء على المدبر لأن هذا
~~لا يكون أعلى مما إذا قتله خطأ وهناك لا يجب على المدبر بالجناية شيء فها
~~هنا لا يحرم الوصية لأنه مسبب وكما لا يحرم المسبب الميراث فكذلك لا يحرم
~~الوصية فلهذا أعتق من الثلث
# قال وإذا قتل المدبر رجلا وقيمته ألف درهم ثم فقأ رجل عين المدبر يغرم
~~خمسمائة درهم ثم قتل المدبر رجلا آخر فإن الخمسمائة أرش العين للمولى لا حق
~~لأولياء الجناية فيه لأن الجناية لم تتعلق برقبته وعلى المولى ألف درهم
~~قيمته يوم جنى على الأول خمسمائة منها للأول خاصة لأن حق الثاني إنما يثبت
~~في قيمته يوم جنى على وليه وقد كانت قيمته خمسمائة فلهذا أسلمت الخمسمائة
~~للأول والخمسمائة الباقية يضرب فيها الثاني بالدية والأول بالدية إلا
~~الخمسمائة لأنه قد استوفى ذلك ولو كان الباقي عبدا فدفع به كان للمولى أيضا
~~لأن حق ولي الجناية إنما يثبت في رقبته فلا يثبت فيما يكون بدل جزء منه
# ( ألا ترى ) أن المولى لو لم يأخذ العبد في الجناية أصلا أو أخذه وباعه
~~أو وهبه لم يضمن لأصحاب الجناية بذلك شيئا وكان عليه قيمة المدبر صحيحا ولو
~~استهلك المدبر ms7133 لرجل ألف درهم فأعتقه مولاه لم يضمن لصاحب الدين شيئا لأن حق
~~صاحب الدين في كسبه وسعايته ولم يتعين ذلك بإعتاقه إياه في ابائه ولو لم
~~يعتقه ولكن رجلا قتل المدبر فغرم قيمته وقد جنى المدبر ثم مات المولى ولا
~~مال له غير ذلك فصاحب الدين أحق بالقيمة من صاحب الجناية لأن بدل رقبته
~~بمنزلة كسبه في وجوب صرفه إلى الدين ولأن دين نفسه مقدم على دين مولاه في
~~مالية رقبته وحق صاحب الجناية على مولاه فلهذا كان صاحب الدين أحق بالقيمة
~~من صاحب الجناية سواء كان المولى حيا أو ميتا
# قال وإذا قتل المدبر رجلين أحدهما عمدا والآخر خطأ فعليه القصاص وعلى
~~المولى قيمته لأصحاب الخطأ فإن عفا أحد وليي العمد فالقيمة بين الذي لم يعف
~~PageV27P075 وبين ولي الخطأ يقسم على طريق العول أثلاثا في قول أبي حنيفة
~~وفي قولهما على طريق المنازعة أرباعا وكذلك لو كان القاتل قنا دفعه المولى
~~وقد بينا نظير هذه المسألة في المأذون وجميعها وأضدادها ونظيرها في كتاب
~~الدعوى فهما يقولان حق الذي لم يعف ثابت في النصف دون النصف فيسلم لولي
~~الخطأ النصف الذي هو حصة العافي لفراغ ذلك النصف عن حق الذي لم يعف والنصف
~~الآخر حقهما فيه سواء فيكون بينهما نصفان وهذا بخلاف ما إذا قتل العبد أو
~~المدبر رجلا خطأ وفقأ عين آخر لأن هناك حق صاحب العين ثابت في الكل بدليل
~~أنه لو انفرد كان المولى مخاطبا بدفع جميع العبد إليه أو الفداء وكذلك في
~~الدين يدفع إليه جميع القيمة إلا أن يكون الأرش أقل من ذلك وها هنا حق الذي
~~لم يعف في النصف دون النصف بدليل حالة الإنفراد وأبو حنيفة يقول أصل كل
~~واحد منهما في الأرش وحق ولي الخطأ عشرة آلاف وحق الذي لم يعف من ولي الدم
~~خمسة آلاف وإنما وجب قسم ألفين بينهما بسبب حق الدين في الذمة فيضرب كل
~~واحد منهما بحقه بمنزلة الغرماء في التركة وبمنزلة صاحب النفس من صاحب
~~العين وعلى ms7134 هذا الخلاف لو قتل المدبر رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما ثم
~~قتل آخر خطأ فعلى المولى القيمة وقسمتها بينهما على الخلاف الذي بينا
# وروى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف رحمهما الله أن لولي القتيل نصف
~~القيمة وللذي لم يعف من ولي العمد ربع القيمة ويسقط ربع القيمة عن المولى
~~بعفو العافي وهو قول زفر وهو القياس
# وقد بينا الخلاف فيما إذا جنى العبد المغصوب عند الغاصب وعند مولاه ففي
~~المدبر الحكم على ذلك التفصيل أيضا لأن القيمة في جناية المدبر بمنزلة
~~الرقبة في جناية القن يقول فإن غصب رجل مدبرا فقتل عنده قتيلا واستهلك لرجل
~~مالا ثم رده على المولى فقتل عنده رجلين خطأ فعلى المولى قيمته بين أصحاب
~~الجنايات أثلاثا ثم يرجع المولى على الغاصب بثلث القيمة وهو ما استحقه ولي
~~القتيل الأول بجنايته عند الغاصب فيدفع ذلك إلى الأول ثم يرجع بثلث القيمة
~~أيضا فيدفعه إلى الأول حتى يسلم له قيمة تامة كما استحقه ثم يرجع بمثله على
~~الغاصب فيدفع نصفه إلى الثاني لأن حق الثاني ثبت في نصف القيمة وقد سلم له
~~الثلث فيدفع إليه نصف الثلث ولا يرجع به على الغاصب لأن هذا استحق بجنايته
~~عند المولى وهذا كله قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله يرجع بثلث القيمة فيسلم له ويسعى المدبر لصاحب الدين
~~في دينه فإذا قضاه يرجع المولى بالأقل من قيمته ومن الدين على الغاصب لأنه
~~إنما قضى الدين من كسب مملوك للمولى PageV27P076 وكان استحقاق ذلك كان منه
~~عند الغاصب فيرجع المولى به على الغاصب إلا أن تكون قيمته أقل من ذلك
~~فحينئذ لا يرجع إلا بقدر القيمة لأن الغاصب إنما يصير ضامنا باعتبار أن
~~الرد لم يسلم فيجعل كالهالك في يده
# قال وإذا قتل المدبر رجلا خطأ ثم غصبه رجل فقتل عنده رجلا عمدا ثم رده
~~إلى المولى فإنه يقتل قصاصا وعلى المولى قيمته لصاحب الخطأ بالجناية التي
~~كانت منه عند المولى ويرجع على الغاصب ms7135 بقيمته لأنه قتل بجناية كانت منه عند
~~الغاصب فلم يسلم الرد للمولى فإن عفا أحد وليي العمد كانت القيمة بينهم
~~أرباعا في قول أبي يوسف ومحمد وأثلاثا في قول أبي حنيفة
# ثم يرجع على الغاصب بما أخذه صاحب العمد منه لأن ذلك القدر استحق بجنايته
~~عند الغاصب ثم يدفع ذلك إلى صاحب الخطأ لأن حقه كان يثبت في جميع القيمة
~~فلا يسلم للمولى شيء من قيمته ما لم يصل إليه كمال حقه ولو قتل عند الغاصب
~~أولا رجلا عمدا ثم رده إلى المولى فقتل عنده رجلا خطأ بعد ما عفا أحد وليي
~~الدم فعلى المولى قيمته كما بينا ثم يرجع على الغاصب بما أخذه الذي لم يعف
~~من ولي العمد فيدفعه إلى صاحب العمد الذي لم يعف إلى تمام نصف القيمة لأن
~~حقه لما ثبت في نصف القيمة فعليه أن يدفع إليه ما يأخذه من قيمته حتى يصل
~~إليه كمال حقه في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف ثم يرجع بمثله على الغاصب
~~لأن قبضه ينتقض فيما يستحق من يده بجنايته عند المولى أو عند الغاصب وإذا
~~غصب رجل مدبرا فأقر عنده بقتل رجل عمدا وزعم أن ذلك كان عند المولى أو عند
~~الغاصب فهو سواء وإذا قتل بذلك بعد الرد فعلى الغاصب قيمته لأنه مصدق في
~~الإقرار غير مصدق في الإسناد وإنما استحق نفسه بسبب كان منه عند الغاصب وهو
~~الإقرار فيظهر به أن الرد لم يسلم للمولى ولو عفا أحد الوليين فلا شيء
~~للآخر لأن الآخر لو استحق المال إنما يستحقه بإقراره وإقرار المدبر والقن
~~في الجناية التي توجب الإرش باطل لأن ذلك إقرار منه على مولاه ولو كان أقر
~~عند الغاصب بسرقة أو ارتد عن الإسلام ثم إنه رده فقتل في الردة فعلى الغاصب
~~قيمته أو قطع في السرقة فعلى الغاصب نصف قيمته لأن استحقاق ذلك بإقرار كان
~~منه عند الغاصب بمنزلة استحقاقه بمباشرة سببه عند الغاصب
# قال وقياس هذا عندي البيع لو باع عبدا مرتدا فقتل ms7136 عند المشتري يرجع بجميع
~~الثمن وكذلك لو باعه وقد أقر بقتل عمدا في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول
~~أبي يوسف ومحمد في البيع خاصة يقوم مرتدا أو غير مرتد وسارقا أو غير سارق
~~فيرجع بحصة ذلك من الثمن وقد بينا الفرق لهما بين الغصب والبيع في كتاب
~~البيوع ولو قتل المدبر عند PageV27P077 الغاصب رجلا خطأ أو أفسد متاعا ثم
~~قتله رجل خطأ فعلى عاقلة القاتل قيمته لصاحب الدين لأن بدل رقبته إذا قتل
~~بمنزلة كسبه وعلى المولى قيمته لولي القتيل بسبب جنايته ويرجع بذلك كله على
~~الغاصب لأن استحقاق كل واحدة من الجنايتين بسبب كان منه عند الغاصب قال ولو
~~غصب عبدا أو مدبرا فاستهلك عنده مالا ثم رده على المولى فمات عنده فلا شيء
~~لأصحاب الدين لفوات محل حقهم من ذلك الكسب أو مالية الرقبة ولا للمولى على
~~الغاصب لأن الرد قد سلم للمولى حين لم يستحق من يده بسبب كان عند الغاصب
~~وإنما هلك بسبب حادث عنده ولو مات عند الغاصب قبل أن يرده فعلى الغاصب
~~قيمته لأنه تعذر عليه رد عينه فإذا أخذها المولى دفعها إلى الغرماء لأنه
~~فات وأخلف بدلا ثم يرجع المولى على الغاصب بمثل ذلك لاستحقاق المقبوض من
~~يده بسبب كان منه عند الغاصب ولو كان قتل عند المولى خطأ فقيمته لأصحاب
~~الدين على عاقلة القاتل يقبضها المولى ويدفعها إليهم ثم يرجع بها على
~~الغاصب لأنها استحقت من يده بسبب كان من المدبر في ضمان الغاصب ولو استهلك
~~المدبر مالا عند المولى ثم غصبه رجل فحفر عنده بئرا في الطريق ثم رده إلى
~~المولى فقتله رجل خطأ فغرم قيمته للمولى وأخذها أصحاب الدين ثم وقع في
~~البئر دابة فعطبت شارك صاحبها أصحاب الدين الذين أخذوا القيمة في تلك
~~القيمة بالحصة لأن عند وقوع الدابة فيها صار متلفا لها بالحفر السابق وصارت
~~قيمتها دينا في ذمته بمنزلة الدين الآخر فتكون قيمة نفسه بين غرمائه بالحصص
~~ثم يرجع المولى بذلك على الغاصب فيدفعه إلى ms7137 صاحب الدين الأول لأن حقه كان
~~ثابتا في جميع القيمة فإن وقع في البئر إنسان آخر فمات فعلى المولى قيمة
~~المدبر لأنه صار جانيا عليه بالحفر السابق وجناية المدبر على النفوس توجب
~~القيمة على المولى سواء كان بطريق السبب أو المباشرة ثم يرجع بها على
~~المولى ثم يرجع بها على الغاصب لأن هذه القيمة لزمته لسبب كان في ضمان
~~الغاصب والله أعلم
#
# | باب جناية المدبر بين اثنين
# قال رحمه الله وإذا كان المدبر بين رجلين فقتل أحد مولييه ورجلا خطأ بدئ
~~بالرجل قبل المولى فعلى المولى الباقي نصف قيمته وفي مال المقتول نصف قيمته
~~ثم يكون لولي المقتول ربع القيمة وللآخر ثلاثة أرباعها وهذا ظاهر عندهما
~~وكذلك عند أبي حنيفة لأن مولى القتيل PageV27P078 لا حق له فيما ضمن فإن
~~جناية المدبر على مولاه خطأ هدر فكذلك النصف من القيمة يسلم لولي الأجنبي
~~ولصاحبه في النصف الآخر فيضرب هو فيه بخمسة آلاف والآخر بخمسة آلاف فكان
~~ذلك النصف بينهما نصفان وعلى المدبر أن يسعى في قيمته نصفها لورثة المقتول
~~لأنه قاتل ولا وصية له ونصفها للمولى الحي لأنه لما عتق بسبب المقتول كان
~~حق المولى الحي باستسعائه في نصف قيمته ولو كان قتل المولى عمدا والمسألة
~~بحالها فعلى المولى الباقي وفي مال المقتول قيمته تامة لولي الخطأ لأن حق
~~ولي العمد في القود فلا مزاحمة له مع ولي الخطأ في القيمة ويسعى المدبر في
~~قيمته بين الموليين لما قلنا ويقتل بالعمد فإن عفا أحد وليي العمد سعى
~~المدبر للذي لم يعف في نصف قيمته لأنه حين انقلب نصيب الآخر مالا كان
~~بمنزلة المكاتب والحر فإنما يجب له نصف القيمة عليه فيستسعيه في ذلك ولا
~~مزاحمة له في ولي الخطأ في القيمة الأولى
# قال وإذا قتل المدبر رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما ثم قتل أحد مولييه
~~خطأ فعلى المولى الباقي نصف قيمته فيكون نصف ذلك النصف لولي القتيل والنصف
~~الباقي من ذلك النصف بينه وبين الذي لم يعف من أصحاب العمد ms7138 نصفين وفي مال
~~القتيل ربع قيمة المدبر للذي لم يعف لأن نصيب الذي لم يعف انقلب مالا وذلك
~~نصف القيمة على الموليين فلهذا كان في مال الميت ربع القيمة للذي لم يعف
~~وقد وجب للمولى الحي نصف قيمته بالجنايتين إلا أنه لا حق للذي لم يعف في
~~نصف ذلك النصف فيسلم لولي مولى القتيل وحقهما في النصف سواء فكان بينهما
~~نصفين ويسعى المدبر في قيمته تامة للحي ولورثة الميت لما قلنا
# قال وإذا قتل المدبر مولييه معا خطأ سعى في قيمتهما لورثتهما لرد الوصية
~~ولا شيء لواحد منهما على صاحبه لأن جنايته على كل واحد منهما في نصفه هدر
~~وفي نصف صاحبه موجب بنصف القيمة عليه ولكن نصف القيمة قصاص ولو غصب المدبر
~~أحد مولييه فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده فقتل رجلا عمدا له وليان فعفا
~~أحدهما فعليهما قيمة تامة لصاحب الخطأ ثلاثة أرباعها وللذي لم يعف من ولي
~~الدم ربعها وهذا على نحو ما بينا ثم يرجع المولى للذي لم يعف على الغاصب
~~بثلاثة أرباع نصف قيمة المدبر وهو مقدار ما غرم هو لولي الخطأ لأنه إنما
~~غرم ذلك بجناية كانت عند المدبر في حال كون الشريك غاصبا له ضامنا ثم يرد
~~على صاحب الخطأ من ذلك من قيمة العبد لأن صاحب الخطأ استحق عليه نصف قيمته
~~فارغا وإنما سلم له من جهته ثلاثة أرباع ذلك النصف وقد أخلف نصيبه عوضا
~~فيرجع في العوض بما بقي من حقه وذلك من الجميع وهو PageV27P079 ربع نصف
~~القيمة ثم يرجع هو بذلك على الغاصب لأنه استحق من يده بجناية كانت عند
~~الغاصب
# قال وإذا قطع رجل يد المدبر وقيمته ألف درهم فبرئ وزاد حتى صارت قيمته
~~ألفين ثم فقأ عينه آخر ثم انتقض البرء فمات منهما والمدبر بين اثنين فعفا
~~أحدهما عن اليد وما حدث منها وعفى الآخر عن العين وما حدث منها فللذي عفا
~~عن اليد على صاحب العين ستمائة وخمسون درهما على عاقلته إن كان خطأ وفي
~~ماله إن ms7139 كان عمدا وللذي عفا عن العين على صاحب اليد ثلاثمائة واثنا عشر
~~ونصف في ماله إن كان عمدا وعلى عاقلته إن كان خطأ لأن القاطع قطع يده
~~وقيمته ألف فكان عليه نصف قيمته خمسمائة ثم فقأ الآخر عينه وقيمته ألفان
~~فكان عليه نصف قيمته ألف فلما مات منهما صار صاحب اليد ضامنا لمائة وخمسة
~~وعشرين من قيمته مع الخمسمائة التي عليه لأنه لا معتبر بالزيادة في حقه
~~فكان ألفا في فقء عينه وقيمته خمسمائة فصار به متلفا نصف ما بقي وإنما
~~الباقي مائتان وخمسون وقد تلف بالجنايتين فنصفه وهو مائة وخمسة وعشرون تلف
~~بفعل صاحبه فلهذا صار هو ضامنا ستمائة وخمسة وعشرين ونصف ذلك للعافي فيسقط
~~ونصفه للذي لم يعف وهو ثلاثمائة واثنا عشر ونصف وأما العافي صار ضامنا
~~بجنايته ألف وبسراية جنايته نصف ما بقي وذلك خمسمائة بين الموليين نصفين
~~وقد سقط حق أحدهما بالعفو إذ للذي لم يعف منهما عليه نصيبه سبعمائة وخمسون
~~وأم الولد في حكم الجناية بمنزلة المدبر على ما ذكرنا
# قال ولو قتلت أم الولد مولاها عمدا ولا ولد لها فعفا أحد ابني المولى
~~عنها سعت للآخر في نصف قيمتها لأنها حرة حين انقلب نصيب الآخر مالا إلا أن
~~أصل الجناية كان منها في حالة الرق فعليها نصف القيمة للآخر وكذلك عبد قتل
~~رجلا عمدا فأعتقه المولى ثم عفا أحد وليي الدم وهذا لأن المولى بالإعتاق لا
~~يصير ضامنا شيئا لأن حقهما كان في القصاص ولا يختلف ذلك بالرق والحرية
# قال وإذا كاتب الرجل أم ولده أو مدبره ثم قتلت مولاها خطأ سعت في قيمتها
~~من قبل الجناية لأنها جنت وهي مكاتبة وجناية المكاتبة على مولاها كجنايتها
~~على غيره لا موجب جنايتها في كسبها وهي أحق بكسبها ثم قد بطلت عنها الكتابة
~~لأنها عتقت بموت المولى فإن عتق أم الولد ليس بوصية فلا يمتنع بسبب القتل
# قال ( ألا ترى ) أنها لو استقرضت منه مالا ثم مات المولى بطلت عنها
~~الكتابة ولزمها الدين وإنما استشهد بهذا ms7140 السبب أنه وإن ألزمها القيمة بسبب
~~الجناية فإن ذلك دين عليها كسائر الديون فلا يمتنع بطلان الكتابة عنها بسبب
~~العتق
# وأما المدبرة فعليها أن تسعى في قيمتها من قبل الجناية وتسعى PageV27P080
~~في قيمة أخرى لرد الوصية فإن كانت مكاتبتها أقل من قيمتها سعت في مكاتبتها
~~بمنزلة ما لو كانت مدبرته ثم مات وعليه دين يحيط بماله فإنها تسعى في الأقل
~~من مكاتبتها ومن قيمتها لأن حق المولى في الأقل وإذا أسلمت أم ولد النصراني
~~فاستسعاها في قيمتها فقتلته خطأ وهي تسعى فعليها قيمتها من قبل الجناية
~~لأنها بمنزلة المكاتبة ويبطل عنها سراية الرق ولأنها عتقت بموت المولى فإن
~~كان القتل عمدا فعليها القصاص وإن كان لها منه ولد صغير فلا شيء لولدها من
~~ذلك لأن الولد مسلم مع أبيه والمسلم لا يرث الكافر ولهذا كان عليها القصاص
~~لورثة الأب وإذا قتلت أم الولد مولاها عمدا وهي حبلى منه ولا ولد لها فلا
~~قصاص عليها من قبل أن ما في بطنها من جملة ورثته ومن قبل أن الحبلى لا تقتل
~~بالقصاص حتى تضع فإن ولدته حيا وجبت القيمة عليها لجميع الورثة لأن جزأ من
~~القصاص صار ميراثا لولدها وإن ولدته ميتا كان عليها القصاص لورثة الأب لأن
~~الذي ينفصل ميتا ليس من جملة الورثة فإن ضرب إنسان بطنها وألقته ميتا ففيه
~~غرة لأن الجنين الذي في بطنها كان حرا والواجب في الجنين الحر الغرة ولها
~~ميراثها من تلك الغرة لأنها عتقت بموت المولى فهي وارثة حين وجبت الغرة
~~بالضربة وتقتل هي بالمولى لأن الجنين انفصل ميتا فلا تكون من جملة الورثة
~~سواء كان انفصاله بالضربة أو بغير الضربة وإيجاب الغرة لا يكون حكما بكون
~~الجنين حيا في ذلك الوقت فإن وجوبها بسبب قطع السر ولهذا يستوي فيه الذكر
~~والأنثى ثم نصيبها من الغرة ميراث لبني مولاها لأنهم عتقا ولا يحرمون
~~الميراث لأنهم قتلوها بحق والله أعلم
#
# | باب جناية المكاتب في الخطأ
# ( قال رحمه الله ) وإذا قتل المكاتب رجلا خطأ وله وارثان ms7141 فقضى عليه
~~القاضي لأحدهما بنصف القيمة ولم يقض للآخر بشيء ثم قتل الآخر فجاء الآخر
~~فخاصم إلى القاضي وهو مكاتب بعد وفائه فإنه يقضي له بثلاثة أرباع القيمة
~~لأن النصف المقضي فيه للأول قد فرغ من الجناية الأولى فيتعلق به حق الآخر
~~فيقضي له عليه بنصف القيمة لذلك والنصف الباقي يقضي له بنصفه لأنه اجتمع
~~فيه حقه وحق الذي لم يقض له من ولي الجناية الأولى فإن عجز المكاتب وجاء
~~الأوسط فإنه يدفع إليه ربع العبد أو يفديه مولاه بنصف الدية لأن حقه في نصف
~~الدية والجناية في حقه باقية في ربع الرقبة لانعدام المحول إلى القيمة وهو
~~قضاء القاضي فلهذا PageV27P081 يدفع إليه ربع العبد بعد العجز ويفديه مولاه
~~بنصف الدية
# قال فلو قتل المكاتب رجلا خطأ ثم اعور ثم قتل آخر فعليه قيمته صحيحا
~~للأول نصفها لأن حق الثاني إنما يثبت في قيمته عند الجناية عليه وهو أعور
~~في هذه الحالة فلهذا كان نصف قيمته صحيحا للأول خاصة والنصف الآخر يضرب فيه
~~الأول بالدية إلا ما أخذ والآخر بكمال الدية فيكون بينهما على ذلك وكذلك لو
~~فقأ عينه إنسان أو نقصت قيمته من سعر أو عيب لأن المعتبر في حق كل واحد
~~منهما قيمته حين جنى عليه
# قال ولو قتل رجلا خطأ وحفر بئرا في الطريق فوقع فيها إنسان فمات أو أحدث
~~في الطريق شيئا فقضى عليه بالقيمة للذي وقع في البئر ولولي القتيل وسعى
~~فيها بينهما ثم عطب مما أحدث في الطريق إنسان فمات فإنه يشاركهم في تلك
~~القيمة للذي وقع في البئر ولولي القتيل وسعى فيها لأنه أحدثه في الطريق قبل
~~أن يقضي عليه بالقيمة وإنما صار جانيا بذلك التسبب وجنايات التسبب
~~والمباشرة لا تلزمه إلا قيمة واحدة ما لم يقض عليه بها وكذلك لو وقع في
~~البئر إنسان آخر فمات ولو حفر بئرا أخرى في الطريق بعد ما قضى عليه بالقيمة
~~فوقع فيها إنسان فمات قضى القاضي بقيمة أخرى لأن جنايته بالتسبيب ابتداء
~~بعد القضاء بالقيمة ms7142 في الجناية الأولى بمنزلة جنايته بالمباشرة فيلزمه
~~باعتبارها قيمة أخرى لأن الرقبة قد فرغت من قبل قضاء القاضي بالقيمة فيشغل
~~بالجناية المبتدأة بعد ذلك فيلزمه القيمة لأجلها ولو وقع في البئر الأول
~~فرس فعطب كان عليه قيمته دينا يسعى فيه بالغا ما بلغ ولا يشاركه أهل
~~الجناية ولا يشاركونه لأن الواجب لصاحب الفرس ضمان مال وقد بينا أنه لا
~~مشاركة بين ضمان المال وضمان النفس ولا مشابهة بينهما في الحكم
# ( ألا ترى ) أنه لو قتل إنسانا خطأ فاستهلك مالا قضى عليه بالقيمة في
~~القتل وبالمال بالغا ما بلغ وكل من يكاتب على المكاتب فهو في حكم الجناية
~~بمنزلة المكاتب فيما يلزمه من السعاية وكذلك أم ولده التي ولدت منه في
~~المكاتبة لأن دفعها بالجناية متعذر بسبب الكتابة فهي بمنزلة المكاتبة فيما
~~يلزمها بالجناية ولو جنى عبده خوطب المكاتب فيه بالدفع أو الفداء وهو
~~بمنزلة الحر فالتدبير في كسبه ولهذا لو كان القتل من العبد عمدا فصالح
~~المكاتب على مال جاز صلحه لأنه قصد به تخليص ملكه قال وإذا أقر المكاتب
~~بقتل عمدا ثم أنه عفا أحد الوليين عنه قضى عليه بنصف القيمة للآخر فإن عجز
~~قبل أن يؤدى بطل ذلك عنه في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قول أبي يوسف
~~ومحمد إذا قضى عليه قبل أن يعجز صار دينا عليه يباع فيه وكذلك لو قتل
~~المكاتب رجلا عمدا ثم صالح عن نفسه PageV27P082 على مال فهو جائز ويلزمه
~~المال ما لم يعجز فإذا عجز قبل أداء المال بطل عنه المال في قول أبي حنيفة
~~وفي قول أبي يوسف ومحمد هو لازم يباع فيه لأن هذا دين لزمه في حال الكتابة
~~فيكون بمنزلة سائر ديونه يباع فيه بعد العجز إلا أن يقضي المولى عنه وأبو
~~حنيفة يقول لا تأثير لعقد الكتابة في إطلاق الحجر عنه في الجناية والصلح عن
~~دم العمد فكان هو في حق المولى بمنزلة العبد المحجور عليه إلا أن في حال
~~قيامه بالكتابة المال إنما يؤدى من كسبه ms7143 وهو أحق بكسبه فكان إقراره معتبرا
~~في حقه وكذلك قبوله بسبب الصلح فإذا عجز صار الحق لمولاه وإقراره في حق
~~المولى باطل وكذلك قبوله المال بالصلح عن دم العمد لأنه ملتزم مالا لا
~~بإزاء مال وذلك غير صحيح في حق المولى فلا يطلب بشيء منه ولا يباع فيه
~~بخلاف سائر الديون فإن ذلك لزمه بسبب صار هو بعقد الكتابة منفك الحجر فكذلك
~~السبب في حق المولى قال وإذا قتل المكاتب رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما
~~يسعى للآخر في نصف القيمة فإن وقع رجل في بئر حفرها المكاتب في الطريق قبل
~~القتل فعليه نصف قيمة أخرى لصاحب البئر لأنه قد غرم نصف القيمة وجناياته لا
~~تلزمه إلا قيمة واحدة فكان عليه نصف قيمة أخرى لصاحب البئر وشاول صاحب
~~البئر صاحب القتيل فيأخذ منه نصف ما أخذ في قول أبي يوسف ومحمد وفي قول أبي
~~حنيفة قسمت القيمة بينهما أثلاثا كما بينا وإذا قتل بن المكاتب رجلا خطأ ثم
~~أن المكاتب قتل ابنه وهو عبد وقتل آخر خطأ فعليه القيمة يضرب فيها أولياء
~~القتيل الآخر بالدية وأولياء قتيل الابن بقيمة الابن لأن الجنايتين إذا
~~حصلتا من المكاتب قبل قضاء القاضي لا يلزمه إلا قيمة واحدة وإنما يضرب كل
~~واحد منهما في تلك القيمة بمقدار حقه وحق أولياء الحر في الدية وحق أولياء
~~قتيل الابن كان في الدية ولكن بجناية الابن
# فأما بجناية المكاتب فلا حق لهم قبله إلا في قيمة الابن لأن المكاتب ما
~~جنى على وليهم إنما جنى على الابن الذي كان مستحقا لهم بجنايته فلهذا ضربوا
~~في قيمته بقيمة الدين قال وإذا جنى المكاتب جناية ثم اختلف المكاتب وولي
~~الجناية في قيمة المكاتب وقد علم أنها ازدادت أو نقصت فالقول في القيمة قول
~~المكاتب لإنكاره الزيادة وعلى المولى إثبات الزيادة بالبينة وإنما شرط
~~العلم بأنها زادت أو نقصت لأنه إذا لم يعلم ذلك ففي قول أبي يوسف الأول
~~يحكم بقيمته في الحال على قياس المدبر كما بينه في أول ms7144 الجنايات وكذلك لو
~~فقئت عين المكاتب فقال المكاتب جنيت بعد ما فقئت عيني فالقول قوله لأن
~~المولى يدعي سبق تاريخ في جنايته إلى ما قبل فقء العين وهو منكر ولأن
~~PageV27P083 الولي يدعي ثبوت حقه في العين المفقوءة والمكاتب منكر لذلك
~~والقول قول المنكر مع يمينه وعلى المولى إثبات ما يدعيه بالبينة والله أعلم
~~بالصواب
#
# | كتاب الجنايات
# ( قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد رحمه الله ) ورضي عنه وعن أسلافه اعلم
~~بأن الجناية اسم لفعل محرم شرعا سواء حل بمال أو نفس ولكن في لسان الفقهاء
~~يراد بإطلاق اسم الجناية الفعل في النفوس والأطراف فإنهم خصوا الفعل في
~~المال باسم وهو الغصب والعرف غيره في سائر الأسامي ثم الجناية على النفوس
~~نهايتها ما يكون عمدا محضا فإنها من أعظم المحرمات بعد الإشراك بالله تعالى
# قال الله تعالى @QB@ من أجل ذلك كتبنا على بني إسرائيل أنه من قتل نفسا
~~بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما قتل الناس جميعا @QE@ فقد جعل قتل نفس
~~واحدة كتخريب العالم إن لو كان ذلك في وسع البشر وإنما جعله كذلك لأن
~~الواحد يقوم مقام الجماعة في الدعاء إلى الدين وفي الإعانة لكل من استعان
~~به فإن التعاون بين الناس ظاهر فالذي يقتل الواحد يكون قاطعا لهذه المنفعة
~~وأيد هذا قول النبي عليه الصلاة والسلام لزوال الدنيا أهون على الله تعالى
~~من قتل امرئ مسلم وقال عليه السلام سباب المؤمن فسق وقتاله كفر وهذا وإن
~~كان تأويله قتاله لإيمانه فظاهره يدل على عظم الجناية في قتل المسلم ولهذا
~~كان بن عباس رضي الله عنه لا يرى التوبة القاتل العمد ولم يؤخذ بقوله حتى
~~روي أن رجلا سأله فقال ما تقول في من يقتل مؤمنا متعمدا فقال جزاؤه جهنم
~~خالدا فيها وغضب الله عليه ولعنه وأعد له عذابا عظيما فقال إلا من تاب وعمل
~~صالحا ثم اهتدى فقال وأنى يكون له الهدى سمعت رسول الله يقول يؤتى بقاتل
~~العمد يوم القيامة عند عرش الرحمن والمقتول متعلق به ويقول يا رب ms7145 سل هذا
~~فيم قتلني وفي ذلك نزل قوله تعالى @QB@ ومن يقتل مؤمنا متعمدا @QE@ وما
~~نسخها شيء بعد نبيكم ولعظم الجناية في قتل العمد لم ير علماؤنا الكفارة على
~~قاتل العمد لأن الوعيد المنصوص عليه لا يرتفع بالكفارة والذنب فيه أعظم من
~~أن ترفعه الكفارة ويستوي فيه إن كان عمدا يجب فيه القصاص أو لا يجب كالأب
~~إذا قتل ابنه عمدا والرجل إذا قتل من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا
~~عمدا والشافعي يوجب الكفارة باعتبار القتل ولكن لا يقول أن ما يلحقه من
~~المآثم يرتفع بالكفارة وكيف يقول ذلك والوعيد منصوص عنده عليه واستدل
~~لإيجاب الكفارة بالقتل بقوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة @QE@ والمراد PageV27P084 إيجاب الكفارة بالقتل لا بصفة الخطأ لأنه
~~عذر مسقط وربما يقول المراد بالخطأ ما يضاد الصواب قال الله تعالى إن قتلهم
~~كان خطأ كبيرا أي ضد الصواب ويقال فلان أخطأ في مسألة كذا إذا لم يصب
~~والعمد ضد الصواب فتتناوله الآية والدليل عليه قوله تعالى @QB@ فإن كان من
~~قوم عدو لكم @QE@ الآية وإنما يقتل المرء عدوه عمدا فعرفنا أن المراد إيجاب
~~الكفارة بقتل العمد وفي حديث واثلة بن الأسقع قال أتينا رسول الله بصاحب
~~لنا أوجب القتل بالنار فقال عليه السلام أعتقوا عنه رقبة يعتق الله تعالى
~~بكل عضو منها عضوا منه من النار وإيجاب النار إنما يكون بقتل العمد والمعنى
~~فيه أنه قتل آدمي مضمون فيكون موجبا للكفارة كالخطأ وشبه العمد وهذا على
~~أصله صحيح لأن إثبات الكفارة بالقياس جائز والزيادة على النص بالقياس جائزة
~~عنده وقياس المنصوص على المنصوص مستقيم عنده وشيء من ذلك لا يجوز عندنا
~~صحيح علينا نفصل الخطأ على طريق الاستدلال وهو أن الكفارة إنما وجبت على
~~الخاطئ لأنه نقص بفعله من عدد المسلمين أحدهم ممن كان يحضر الجمعة
~~والجماعات فعليه إقامة نفس مقامها وليس في وسعه ذلك بطريق الإحياء فألزمه
~~الشرع ذلك بطريق التحرير لأن الحرية حياة والرق تلف في حق أحكام الدنيا وفي
~~هذا المعنى ms7146 العامد والمخطئ سواء وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ ومن يقتل
~~مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها @QE@ فهذا يقتضي أن يكون المذكور في
~~الآية جميع أجزائه ولو أوجبنا عليه الكفارة لكان المذكور بعض جزئه فيكون
~~فسخا لهذا الحكم ولا وجه لحمل الآية على المستحل لأن المذكور في الآية جزاء
~~قتل العمد وإذا حمل على المستحل كان المذكور جزأ لرده وتبين بهذه الآية أن
~~المراد بقوله @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ @QE@ الخطأ الذي هو ضد القصد لأنه عطف
~~عليه العمد ولا يعطف الشيء على نفسه ولأنه قابله بالعمد ومتى قوبل الخطأ
~~بالعمد فالمراد ما يضاد القصد قال الله تعالى @QB@ وليس عليكم جناح فيما
~~أخطأتم به @QE@ ولأنه استثنى الخطأ من التحريم بقوله إلا خطأ والاستثناء من
~~التحريم إباحة فلو حمل هذا على ضد الصواب أدى إلى أن يكون القتل الصواب هو
~~المحرم وهذا محال فعرفنا أن المراد الخطأ الذي هو ضد القصد فإن أصل ذلك
~~الفعل غير محرم لكونه رمى إلى قصد الصيد أو الحربي لكنه باتصاله بالمحل
~~المحترم يصير محرما ولكن لا يلحقه إثم نفس الفعل لكونه موضوعا عنه كما قال
~~تعالى @QB@ وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به @QE@ وإنما يلحقه به نوع مأثم
~~بسبب ترك التحرز والكفارة تلزمه لمحو ذلك الإثم والإثم في حق قاتل العمد
~~ليس من ذلك الجنس حتى تمحوه الكفارة ثم أن الله تعالى ذكر أنواع قتل الخطأ
~~ما يكون منه بين المسلمين وما يكون في دار الحرب لقوله تعالى @QB@ فإن كان
~~من قوم عدو لكم @QE@ PageV27P085 أي في قوم عدو لكم وما يكون في حق أهل
~~الذمة لقوله @QB@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق @QE@ ونص على إيجاب
~~الكفارة في كل نوع ففيه إشارة إلا أنه لا مدخل للقياس فيه إذ لو كان للقياس
~~مدخل لنص على الكفارة في نوع من الخطأ ليقاس عليه سائر الأنواع وقال عليه
~~السلام خمس من الكبائر لا كفارة فيهن ومن جملتها قتل نفس بغير حق والمشهور
~~من حديث واثلة أتينا رسول الله بصاحب لنا ms7147 قد أوجب النار فيحتمل أن ذلك بسبب
~~آخر غير القتل ولأن صح قوله بالقتل فهو محمول على القتل بالحجر والعصا
~~الكبير ثم مراد رسول الله التطوع بالإعتاق عنه
# ( ألا ترى ) أنه خاطب به غير القاتل والكفارة لا تجب على غير القاتل
~~والمعنى فيه أن هذا محظور محض فلا يكون سببا لإيجاب الكفارة كالزنا والسرقة
~~وتفسير الوصف أنه حرام ليس فيه شبهة الإباحة وتأثيره أن الكفارة دائرة بين
~~العبادة والعقوبة فسببهما ما يكون دائرا بين الحظر والإباحة فكما أن المباح
~~المحض وهو القتل بحق لا يصلح سببا للكفارة فكذلك المحظور المحض وإنما السبب
~~القتل الخطأ لأنه باعتبار أصل الفعل مباح وباعتبار المحل الذي أصابه محظور
~~فكان جائزا وشبه العمد كذلك فإن القصد به التأديب والتأديب مباح والقتل
~~بالحجر الكبير عند أبي حنيفة ليس بمحظور محض أيضا من حيث أن الآلة باعتبار
~~جنسها ليس بآلة القتل فتتمكن فيه الشبهة ولهذا لم يجعله موجبا للقود ولا
~~يدخل على هذا قتل الاب ابنه عمدا فإنه محظور محض وإنما لم يكن موجبا للقصاص
~~لانعدام الأهلية فيمن يجب عليه وكذلك قتل المسلم الذي لم يهاجر إلينا محظور
~~محض وإنما لا يكون موجبا للضمان لانعدام الأحراز بالدار وبه لا تخرج الفعل
~~من أن يكون محظورا محضا وكذلك المسلم يقتل المستأمن عمدا فإن الفعل محظور
~~محض وإنما لم يجب القصاص به لانعدام تمام الإحراز ثم قد بينا أنه لا مدخل
~~للقياس في هذه المسألة عندنا من الوجوه الذي بيناها وكلامه على طريق
~~الاستدلال ممنوع فإن الكفارة وجبت عندنا بطريق الشكر لأن الشرع لما عذره
~~بالخطأ وسلم له نفسه فلم يلزمه القصاص مع تحقق الفعل منه كان عليه أن يقيم
~~نفسا مقام نفسه شكرا لله تعالى وذلك في أن يحرر شبحا ليتفرغ لعبادة
~~PageV27P086 الله تعالى فإذا عجز عن ذلك شغل نفسه بعبادة الله فصام شهرين
~~متتابعين وهذا المعنى لا يوجب في حق العامد فإن الشرع ألزمه القصاص وما سلم
~~له نفسه والدليل على أن المعنى ليس ما قلتم أنه ms7148 لو قتل مستأمنا أو ذميا خطأ
~~يلزمه الكفارة أيضا وما نقص بفعله من عدد المسلمين أحدهم يوضحه أن في نفس
~~المقتول حرمتان والمال في الخطأ وجب باعتبار حرمة صاحب النفس فقط فتجب
~~الكفارة باعتبار حرمة حق الله تعالى
# فأما في العمد الواجب هو العقوبة ولا تجب العقوبة إلا باعتبار الحرمتين
~~جميعا لأن الفعل ما لم يكن موجبا للعقوبة إنما يكون حراما لعينه لمجموع
~~الحرمتين فلا يمكن إثبات الكفارة مع ذلك في أحكام الدنيا إذا عرفنا هذا
~~فنقول جناية القتل أنواع ثلاثة عمد وخطأ وشبه عمد وقد يكون ذلك من الأحرار
~~وقد يكون من المماليك وكذلك يكون على الأحرار تارة وعلى المماليك تارة وقد
~~ذكرنا في كتاب الديات عامة أحكام هذه الأنواع إلا أنه ذكر في هذا الكتاب
~~بعض ما لم يذكر هناك من الأحكام وفرع على بعض ما ذكرنا من الأصول هناك فبدأ
~~الكتاب بجناية المدبر
# وروي عن معاذ بن جبل أن أبا عبيدة بن الجراح رضي الله عنهما جعل جناية
~~المدبر على سيده وعن عمر بن عبد العزيز أنه جعل جناية المدبر على مولاه وعن
~~إبراهيم وعن عامر رضي الله عنهما قالا جناية المدبر على مولاه والمراد به
~~ما يكون موجبا للمال من جنايته كالخطأ والعمد فيما دون النفس فأما ما يكون
~~موجبا للقصاص فعلى الجاني خاصة ليس على المولى منه شيء والمراد بإيجاب
~~القيمة على المولى بجناية المدبر لا بإيجاب الدية على المدبر لأن المدبر
~~مملوك والمستحق بجناية المملوك نفسه يدفع بها إلا أنه بالتدبير السابق منع
~~دفعه على وجه لم يصر مختارا لأنه ما كان يعلم أنه يجني ولو منعه بالتدبير
~~بعد الجناية على وجه لم يصر مختارا بأن لم يكن عالما بالجناية كان عليه
~~قيمته فكذلك إن منعه بتدبير قبل الجناية وهذه القيمة في مال المولى لا
~~تعقله العاقلة لأن وجوبها بجناية مملوكه ووصلة الملك بين المملوك والمالك
~~وهذه القيمة في ذمة المولى لا في ذمة المدبر لأن جناية القن لا تتعلق بذمته
~~فكذلك جناية المدبر ms7149 وعند كثرة قيمة المدبر لا يجب على المولى أكثر من عشرة
~~آلاف إلا عشرة لأن قيمته بعد الجناية عليه لا تزيد على هذا المقدار فكذلك
~~قيمته عند الجناية منه ويستوي جنايته على النفس وما دونها لأن فيما دون
~~النفس الواجب على المولى الأقل من قيمته ومن أرش الجناية لأنه لو كان ما
~~كان الواجب دفعه أو فداه بأرش الجناية فالقيمة هنا بمنزلة الدفع هناك إلا
~~أن التخيير بين القليل والكثير في الجنسين مستقيم وفي جنس واحد لا يستقيم
~~عليه لخلوه عن PageV27P087 الفائدة فأوجبنا الأقل لهذا فإن مات المدبر بعد
~~الجناية فعلى المولى قيمته في ماله لأن جنايته ما تعلقت بنفسه ولا بذمته
~~وإنما أوجبت القيمة دينا على المولى فبقاء المدبر وموته في ذلك سواء وإن
~~اختلفوا في مقدار قيمته بعد موته فالقول قول المولى لإنكاره الزيادة وعلى
~~ولي الجناية إثبات ما يدعيه بالبينة وإذا اختلفوا في قيمته وقت جنايته وهو
~~حي وقيمته ألف فقال المولى لم تزل هذه قيمته منذ جنى وقال المولى كانت
~~قيمته يوم الجناية أقل من هذه ولا يعلم متى كانت الجناية لم يصدق واحد
~~منهما وأخذ بالقيمة على ما وجد عليه اليوم على قول أبي يوسف الأول وقال
~~محمد إذا أقر المجني عليه أن الجناية وقعت قبل اليوم في وقت لا يدري كم
~~كانت قيمته فيه فالقول قول السيد وهو قول أبي يوسف الآخر ولو لم يعلم وقت
~~الجناية عليه تجب قيمته للحال إضافة للحادث إلى أقرب الأوقات ولو علم وقت
~~الجناية وعلم أنها كانت سابقة فعلى قول أبي يوسف الأول يحكم بقيمته في
~~الحال ولا يصدق المولى في النقصان ولا في قيمته وفي قوله الآخر وهو قول
~~محمد إذا أقر المجني عليه أن الجناية كانت قبل اليوم في وقت لا يدري كم
~~كانت قيمته يومئذ فالقول قول المولى وجه قول الأول أن قيمته للحال معلوم
~~وفيما مضى مسببه فيرد المسبب إلى المعلوم ويجعل في الحال شاهدا على ما مضى
~~باعتبار الظاهر فيكون القول قول من ms7150 شهد له الظاهر كما إذا اختلف رب الماء
~~مع المستأجر في انقطاع الماء في المدة فإنه يحكم الحال فيه
# ( ألا ترى ) أنه لو كان عجل الدفع كان مدفوعا بالجناية في الحال فكذلك
~~إذا لم يكن عجل الدفع كان الواجب على المولى قيمته في الحال إلا أن يعلم أن
~~قيمته وقت الجناية كانت دون هذا وجه قوله الآخر أن جنايته لا تتعلق برقبته
~~وإنما يقوم في الحال ليتبين به حكم متعلق برقبته ولكن موجب جنايته قيمته في
~~ذمة المولى وقت الجناية وقيمته في الحال لا يكون دليلا على قيمته وقت
~~الجناية إذ القيمة تزداد تارة وتنقص الأخرى فإن بقي بينهم الدعوى والإنكار
~~فالمولى يدعي الزيادة فيما هو دين له في ذمة المولى والمولى ينكر ذلك فكان
~~القول قول المولى كما في سائر الدعاوى ثم ذكر في الأصل في الدعاوى الجناية
~~على طرف العبد وقد بينا هذا في الزيادات فزاد ها هنا رواية عن أبي يوسف إذا
~~قطع يد عبد كثير القيمة فصالح على عشرة آلاف فإني أرد من الصلح أحد عشر
~~درهما وقال محمد لا يزاد بدل يد العبد على خمسة آلاف إلا خمسة وكان أبو
~~يوسف يقول لما تعذر بدل نفسه بعشرة آلاف إلا عشرة فلا بد من أن ينقص بدل
~~طرفه عن بدل نفسه ولا نص في مقدار هذا النقصان فقدره بدرهم واحد اعتبارا
~~PageV27P088 للآدمي ومحمد جعل بدل طرفه النصف من بدل نفسه كما في الحر وسوى
~~هذا رواية عن محمد أن الواجب في بدل طرف المملوك نقصان القيمة فقط وهو
~~رواية عن أبي يوسف أيضا وعلى قول أبي حنيفة بدل طرف المملوك يتقدر بنصف بدل
~~نفسه إذا لم يتجاوز الدية إلا أن في رواية الحسن عن أبي حنيفة عم جميع
~~الأطراف في ذلك وفي رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة استثنى الأذن والشعر
~~كالحاجب وشعر الرأس واللحية فقال أستقبح اعتبار المملوك بالحر في هذا وأوجب
~~نقصان القيمة وجه قول محمد أن طرف الملوك في حكم المال بدليل أنه ms7151 لا يجري
~~فيه القصاص بحال ويتحمله العاقلة بالجناية عليه بمنزلة الجناية على سائر
~~الأموال في أنها توجب نقصان المالية بدلا مقدرا وجه رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله أن الأطراف تابعة للنفس المملوك والحر في ذلك سواء فكما أن
~~موجب الجناية على طرف الحر نصف بدل نفسه فكذلك موجب الجناية على طرف العبد
# وجه رواية أبي يوسف أن البدل المقدر في الحر تارة يجب لتفويت الزينة
~~وتارة يجب لتفويت المنفعة ومعنى الزينة في المملوك غير المطلوب وإنما
~~المطلوب المنفعة ففي كل طرف يجب بدله باعتبار تفويت المنفعة كان العبد فيه
~~كالحر وفي كل ما يجب في الحر باعتبار تفويت الزينة والجمال كالشعر وقطع
~~الأذن المملوك فيه لا يلحق بالحر ولكن يلحق بالمال فيجب النقصان وهذا لأن
~~المملوك يشبه الحر من وجه والمال من وجه والسبيل فيما يردد بين أصلين أن
~~يوفر عليه حظهما وإذا حفر المدبر بئرا في الطريق فوقع فيها رجل فمات فعلى
~~المولى قيمته لأنه بالحفر السابق جان على من وقع في البئر بطريق التسبب فإن
~~دفع المولى قيمته إلى وليه بقضاء قاض فوهب الولي نصف القيمة للمولى ثم وقع
~~فيها آخر قال يدفع الولي النصف الذي في يده كله إلى الآخر لأنه تبين أن
~~القيمة المقبوضة كانت مشتركة بينهما نصفين فهبة المولى النصف ينصرف إلى
~~نصيبه خاصة دون نصيب شريكه فما بقي في يده كله نصيب شريكه ولأنه صار
~~مستهلكا كالقائم من القيمة إذ لا فرق بين أن يهب ذلك من المولى وبين أن يهب
~~من أجنبي آخر وما استهلكه كالقائم في يده حكما فعليه أن يدفع نصف قيمته إلى
~~شريكه فإن وقع فيها ثالث وقد غرم الواهب نصف القيمة للثاني بأمر القاضي
~~فعلى الواهب لولي الثالث سدس القيمة لأنه تبين أن القيمة الواجبة كانت
~~بينهم أثلاثا وأن حق الثالث في ثلث القيمة إلا أن نصف ذلك في النصف الذي هو
~~في يد الثاني ولا ضمان على الأول فيه لأنه دفعه بقضاء قاض فيرجع به على ms7152
~~الثاني ويأخذ منه ثلث ما في يده ونصف حقه وهو سدس القيمة كان PageV27P089
~~في النصف الذي وهبه الأول وهو مستهلك لذلك فلهذا يغرم له سدس القيمة ولا
~~سبيل له على المولى لأن المولى قد أدى ما عليه من القيمة وإنما يملك
~~الموهوب بتملك صحيح من الواهب ولا سبيل لأحد عليه وإن حفر المدبر بئرا في
~~الطريق فوقع فيها رجل فمات ثم كاتب المولى المدبر ثم وقع فيها رجل آخر فعلى
~~المولى قيمته بينهما نصفان ولا شيء على المكاتب لأنه إنما صار جانيا بالحفر
~~السابق وقد كانت تلك الجناية قبل الكتابة فلهذا لا يجب على المكاتب شيء
# ( ألا ترى ) أنه لو أعتقه مولاه أو أدى بدل الكتابة فعتق ثم وقع فيها رجل
~~كان على المولى قيمته ولا شيء على المعتق ولا على عاقلته وعلى هذا يعتبر
~~قيمته يوم الحفر لأنه صار جانيا بذلك الحفر
# ( ألا ترى ) أن عند الوقوع قد يكون المدبر ميتا ولا تتحقق الجناية من
~~الميت وعلى هذا لو أعتقه المولى بعد الحفر ثم وقع المولى في البئر فمات كان
~~دمه هدرا لأنه صار جانيا بالحفر وهو كان مملوكا للمولى عند ذلك وجناية
~~المملوك على المالك فيما يوجب المال هدر وكذلك لو وقع فيها عبد للمولى عند
~~ذلك والمولى وارثه أو ابنه أو بعض من لا يرثه إلا المولى فدمه هدر لأنه لو
~~اعتبر كان موجبا للمولى على نفسه إلا المكاتب فإن على المولى الأقل من قيمة
~~المكاتب يوم وقع فيها ومن قيمة المدبر يوم حفر البئر يؤدي من ذلك مكاتبته
~~وما بقي فهو ميراث لأن المكاتب إذا ترك وفاء فهو في حكم الأجنبي عن المولى
~~فتعتبر الجناية عليه في إيجاب الأقل من قيمته يوم وقع في البئر ومن قيمة
~~المدبر يوم حفر ليؤدي منه المكاتبة فتحصل له الحرية ثم ما بقي ميراث فإن
~~كان للمكاتب ولد حر فهو ميراث له وإلا فهو للمولى بالولاء ويستوي إن كان
~~حفر المدبر البئر قبل أن يكاتب المولى هذا العبد أو بعده ms7153 لأن جنايته فيما
~~اتصلت به حين وقع في البئر وهو مكاتب في هذه الحالة وإن كان الواقع فيها بن
~~المولى وله وارث غير المولى فهو ضامن حصة من يرث معه من قيمة العبد ويسقط
~~حصته بمنزلة دين آخر واجب للابن على الأب ثم مات الابن فإنه يسقط حصته من
~~ذلك ويؤدي حصة الابن الآخر ولو حفر المدبر البئر ثم أعتقه المولى ثم مات
~~المولى ثم وقع في البئر إنسان فمات كانت قيمة المدبر في مال المولى لأن
~~الحفر كان جناية منه في حال كونه مملوكا للمولى وكان موجبه القيمة على
~~المولى إذا اتصل الوقوع به فيكون هذا نظير ما لو حفر المولى بنفسه ثم وقع
~~فيها دابة بعد موته فكما أن هناك قيمة الدابة تكون في تركة المولى فيها هنا
~~قيمة المدبر كذلك وإن لم يترك المولى شيئا فلا شيء على ورثته ولا على
~~المعتق لما بينا أن موجب هذه PageV27P090 الجناية الدين في ذمة المولى وليس
~~على الوارث قضاء دين المورث من مال نفسه ولا على المعتق شيء من دين المعتق
~~مدبر قتل دابة رجل وأحرق ثوب آخر فعليه السعاية في قيمة ذلك كله لأن جنايته
~~على المال توجب الضمان دينا في ذمته يقضي من كسبه وسعايته ولكن يصير بهذا
~~مأذونا له في التجارة حتى لا ينفذ سائر تصرفاته لأن انفكاك الحجر منه يتعمد
~~الرضا له من المولى به صريحا أو دلالة ولم يوجد وحاله ها هنا كحال العبد
~~المحجور عليه يلزمه دين بالاستهلاك فلا يصير به مأذونا ولكنه لو اكتسب كسبا
~~أو وهبت له هبة فذلك كله مصروف إلى دينه فإن قضى به دين أحدهما كان للآخر
~~أن يشارك فيه لأن القاضي لما قضى لهما موجبا الدين في ذمته فقد تعلق حقهما
~~بكسبه فلا يملك تخصيص أحدهما بقضاء دينه وإبطال حق الآخر بمنزلة العبد
~~المحجور عليه يخص بعض غرمائه بقضاء الدين من كسبه وهناك حق الباقين حق
~~المشاركة معه ولو أن رجلا أعتق عبدا في مرضه ولا مال له ms7154 غيره أو له مال
~~غيره يخرج العبد من ثلثه ثم أن العبد قتل سيده خطأ فعليه أن يسعى في قيمتين
~~في قول أبي حنيفة إحداهما رد الوصية فإن العتق في المرض وصية ولا وصية
~~للقاتل والأخرى لأجل الجناية لأن المستسعى في قيمة عبده مكاتب وجناية
~~المكاتب على مولاه خطأ كجناية الأجنبي فيلزمه قيمته كذلك وعند أبي يوسف
~~ومحمد عليه قيمة واحدة لرد الوصية والدية على عاقلته لأن المستسعى عندهما
~~حر عليه دين فجنايته خطأ تكون على عاقلته ولو أن عبدا جرح مولاه فأعتقه
~~مولاه ثم مات من تلك الجراحة فإن كان المولى صاحب فراش سعى العبد في قيمته
~~لورثته وإن كان المولى يجيء ويذهب فالعبد حر لا سبيل عليه لأنه إذا كان
~~صاحب فراش فهو مريض والإعتاق منه بمنزلة الوصية ولا وصية لقاتل وإذا كان
~~يذهب ويجيء فهو بمنزلة الصحيح ينفذ إعتاقه لا بطريق الوصية
# ( ألا ترى ) أن رجلا لو جرح رجلا جراحة وأقر له بدين وهو يجيء ويذهب جاز
~~وإن كان صاحب فراش لم يجز وحصل ذلك بمنزلة الوصية منه للقاتل ولو أن مدبرة
~~قتلت مولاها خطأ وهي حبلى ثم ولدت بعد موته فلا سعاية على ولدها في شيء من
~~قيمته لأنه وجب عليها السعاية في قيمتها لرد الوصية فكانت كالمكاتبة عند
~~أبي حنيفة والمكاتبة إذا ولدت ولدا فالولد يدخل في كتابتها ويعتق بعتقها
~~وليس عليه شيء من بدل الكتابة وعندهما هي حرة والولد ينفصل عنها حرا ولو
~~جرحت مولاها ثم ولدت ثم مات المولى من تلك الجراحة فعليها السعاية في
~~قيمتها لرد الوصية ويعتق الولد من الثلث لأن الولد انفصل عنها وهي مدبرة
~~فإن المولى حي حين ولدت وهي إنما PageV27P091 تعتق بموت المولى وولد
~~المدبرة مدبر ولم يوجد من الولد ما يحرمه من الوصية فكان هذا من الثلث مدبر
~~تاجر عليه دين قتل مولاه خطأ فعليه أن يسعى في قيمة رقبته لغرمائه وما بقي
~~من الدين عليه على حاله
# أما وجوب السعاية عليه في قيمة رقبته فلرد الوصية ms7155 حين قتل مولاه ثم
~~غرماؤه أحق بهذه القيمة من المولى لأن المولى صار ضامنا لهم شيئا فإن حقهم
~~كان في كسبه
# ( ألا ترى ) أن المولى لو أعتقه في حياته لم يغرم لهم شيئا فكذلك إذا
~~أعتق بموته ولكن هذه القيمة بدل ماليته وغرماؤه أحق بمكاتبته من مولاه
# ( ألا ترى ) أنه لو قتل في حياة مولاه كانت قيمته لغرمائه دون مولاه وأما
~~وجوب ما بقي من الدين عليه فلأن في حال حياة المولى كان الدين واجبا
~~بمعاملته فبقي بعد موت المولى على حاله وكذلك لو كان عبدا مأذونا عليه دين
~~جرح مولاه ثم أعتقه المولى وهو صاحب فراش ثم مات من جراحه ولا مال له غيره
~~لأنه أعتقه وهو مريض فيكون ذلك بمنزلة الوصية ولا وصية لقاتل وإن أعتقه وهو
~~يجيء ويذهب فإن كان ترك مالا فغرماء العبد بالخيار إن شاؤوا أخذوا قيمة
~~العبد من تركته لأن المولى أتلف عليهم مالية رقبته بالإعتاق ويأخذون قيمته
~~من تركته ويتبعون العبد ببقية دينهم وإن شاؤوا باعوا العبد بجميع دينهم لكن
~~الدين واجب بمعاملته في ذمته ولا سعاية على العبد لورثة المولى لأن المولى
~~أعتقه في صحته مدبر ضرب مولاه ورجلا أجنبيا خطأ بدئ بأحدهما قبل الآخر إلا
~~إن كان الأجنبي مات قبل المولى فلورثة الأجنبي قيمة المدبر في مال المولى
~~لأنه صار قاتلا له وهو مدبر فيجب قيمته دينا في ذمة المولى ويستوفي من
~~تركته بعد موته ويسعى المدبر في قيمته لورثته لأنه صار قاتلا لمولاه فصار
~~محروما من الوصية فعليه رد قيمته للورثة لبطلان الوصية وكذلك لو مات المولى
~~قبل الأجنبي لأن المدبر إنما صار قاتلا للأجنبي بالضربة وقد وجدت منه في
~~حال حياة المولى فيكون موجبها القيمة على المولى
# ( ألا ترى ) أن مدبرا لو جرح رجلا ثم مات المولى بعد ذلك كانت القيمة في
~~مال المولى وكذلك إن لم يعلم أنهما ماتا أولا لا إن قد علمنا أن الجناية من
~~المدبر لأن قيمته كانت دينا لهم على المولى وما يسعى فيه ms7156 المدبر ملك المولى
~~وحق غرمائه في ملكه مقدم على حق ورثته وإن كان لرجلين مدبران لكل واحد
~~منهما مدبر فقطع كل واحد منهما يد صاحبه فيرثا جميعا فإن سيد كل واحد منهما
~~يضمن نصف قيمة مدبر صاحبه يوم جنى عليه مدبره إلا أن يكون قيمة PageV27P092
~~مدبره أقل من ذلك لأن موجب جناية المدبر الأقل من قيمته مدبرا ومن أرش
~~الجناية فإن ماتا جميعا ضمن كل واحد منهم قيمة مدبره إلا أن يكون قيمة مدبر
~~صاحبه أقل فحينئذ يلزمه ذلك لأن كل منهما صار قاتلا لصاحبه بفعل كان منه في
~~حياته فموته بعد ذلك لا بمنع وجوب القيمة على المولى وإن مات أحدهما دون
~~الآخر فعلى مولى الباقي الأقل من قيمة مدبره ومن قيمة المقتول وعلى مولى
~~المقتول الأقل من قيمة الميت ومن نصف قيمة الحي لأن أرش الجناية عليه هذا
~~المقدار وإن أعتقهما مولاهما بعد الجناية كان على كل واحد منهما الأقل من
~~قيمة مدبره وأرش جنايته على صاحبه إلى يوم أعتق الآخر سيده ولا يضمن الفضل
~~الذي حدث في الجناية بعد العتق لأن إعتاق المجني عليه بمنزلة البرء في
~~انقطاع السراية به لمعنى يبدل المستحق وقد بيناه في الديات مدبر بين رجلين
~~أثلاثا جنا جناية فعليهما قيمته على قدر حصتهما فيه لأن وجوب القيمة على
~~المولى لمنعه دفع الرقبة بالتدبير السابق وإنما منع كل واحد منهم بقدر ملكه
~~فيلزمه من القيمة بقدر ذلك وكذلك لو كان أحدهما دبر نصيبه منه واختار الآخر
~~تركه على حاله في قول أبي حنيفة لأن التدبير عنده يتجزأ إلا أن الآخر لا
~~يخاطب بالدفع أو الفداء في نصيبه لأن مدبر البعض لا يحتمل التمليك كمعتق
~~البعض فيتعذر عليه دفع نصيبه كما يتعذر عليه نصيبه مدبر بين رجلين على
~~أحدهما جناية فعلى الآخر نصف قيمته له لأن قيمته نصيب المجني عليه فما يكون
~~موجبا للمال عليه هدر وجناية نصيب صاحبه عليه معتبرة
# ( ألا ترى ) أنه لو كان محل الدفع كان يخاطب صاحبه بدفع نصيبه إليه ms7157 فكذلك
~~يخاطب بدفع نصف القيمة إليه إذا كان نصيبه مدبرا فإن أعطى ذلك بأمر القاضي
~~ثم جنى المدبر على أجنبي فعلى المولى المجني عليه نصف قيمة المدبر للأجنبي
~~لأن الجناية الأولى لم تثبت في نصيبه فكأنه لم يوجد من نصيبه إلا هذه
~~الجناية على الأجنبي فيغرم نصف قيمته له فيكون النصف الباقي فيما أخذه
~~المولى المجني عليه من صاحبه يقتسمانه على مقدار أنصاف جنايتهما لأنه اجتمع
~~في ذلك النصف جنايتان والمولى لا يغرم بجنايات المدبر وإن كثرت إلا قيمة
~~واحدة وقد غرم قيمة نصيبه للمجني عليه مرة فلا يغرم شيئا آخر ولكن ما غرم
~~يكون مشتركا بينهما لأن الأجنبي قد وصل إليه نصف حقه فإن ما بقي نصف حقه
~~والمولى المجني عليه ما تثبت من الجناية عليه إلا نصفه فكان هذا النصف
~~بينهما نصفان فإن جنى المدبر بعد ذلك جناية مالية لم يكن على الموليين بسبب
~~هذه الجناية شيء آخر لأن كل واحد منهما غرم قيمة نصيبه مرة ولكن الآخر يتبع
~~المولى المجني عليه الأول فيكون ما أخذه المولى والأول بينهما وبين هذا
~~الآخر يضرب فيه كل واحد منهم بنصف حقه ويكون ما أخذ الأول أيضا من المولى
~~المجني عليه بينه وبين هذا الآخر PageV27P093 يضرب كل واحد منهما فيه بنصف
~~الجناية لاستواء حقهما فيه وكذلك إن جنى بعد ذلك جناية أخرى فهو على هذا
~~القياس والمعنى الذي بينا يعم الفصول كلها وإذا جنى المدبر على أحد مولييه
~~جناية تزيد على قيمته فغرم شريكه له نصف قيمته بأمر القاضي ثم جنى المدبر
~~على الآخر فغرم شريكه له نصف قيمته بأمر القاضي ثم جنى على أجنبي جناية
~~فإنه يضرب مع كل واحد من الموليين فيما في يده بنصف الجناية لأن كل واحد من
~~الموليين غرم قيمة نصيبه بجناية المدبر مرة فلا يغرم شيئا آخر ثم حق الآخر
~~استوى بحق كل واحد من الموليين في النصف الذي وصل إليه من القيمة فكذلك
~~يقسم كل نصف بينه وبين من في يده نصفان رجل مات ms7158 وترك مدبرا لا مال له غيره
~~فجنى المدبر جناية فعليه أن يسعى في الأقل من قيمته ومن أرش الجناية ويسعى
~~المدبر في ثلثي قيمته في قول أبي حنيفة لأن بموت المولى عتق ثلثه بالتدبير
~~ولزمه السعاية في ثلثي قيمته والمستسعى بمنزلة المكاتب عنده وجناية المكاتب
~~توجب عليه في كسبه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية وعلى قولهما حر عليه دين
~~فجنايته تكون على عاقلته وعاقلته عاقلة مولاه ثم عند أبي حنيفة حكمه في
~~الجناية كحكم المكاتب حتى إذا جنى جنايتين قبل أن يقضي القاضي عليه بشيء
~~فليس عليه إلا قيمة واحدة إلا أن يكون القاضي قضى عليه للأول بالقيمة ثم
~~جنى جناية أخرى فحينئذ تلزمه القيمة للثاني وعلى قول زفر لا فرق بين ما قبل
~~القضاء وبين ما بعده وهو قول أبي يوسف الأول وقد بينا هذا في الديات وفيه
~~إشكال ها هنا فإن في المكاتب جعلنا جنايته في رقبته لتوهم دفعه بالجناية
~~بعد العجز وهذا لا يتحقق في معتق البعض فكان ينبغي أن يكون موجب جنايته
~~القيمة في ذمته ابتداء سواء قضى بها القاضي أو لم يقض ولكنا نقول الدفع ها
~~هنا متوهم أيضا فإن من العلماء من يقول معتق البعض يستدام فيه الرق فيما
~~بقي منه ويكون محتملا للتمليك والتملك فإن اجتهد القاضي هذا القول حكم به
~~عند عجزه عن الأداء بعد حكمه فلهذا تتعلق جنايته برقبته كما تتعلق بجناية
~~المكاتب إلا أنهما يفترقان في فصل وهو أن هذا المدبر لو مات بعد جنايته قبل
~~أن يسعى في ثلثي قيمته للورثة وعليه دين فإن ما تركه بين أصحاب الجناية
~~وأصحاب الدين الذين لهم عليه بالحصص بخلاف المكاتب فقد بينا أن هناك إذا لم
~~يقض القاضي بالجناية على المكاتب حتى مات وعليه دين كان صاحب الدين مقدما
~~على صاحب الجناية لأن هناك بموته عاجزا تنفسخ الكتابة ويبطل حق ولي الجناية
~~فكان صاحب الدين أقوى من هذا الوجه وهذا المعنى لا يوجد هنا فإن بموته لا
~~ينفسخ السبب الموجب للسعاية ms7159 PageV27P094 عليه ولكن يتحول حق ولي الجناية
~~إلى القيمة باعتبار الناس عن الدفع سواء كان قضى القاضي بالدفع أو لم يقض
~~فلهذا كان مساويا لصاحب الدين ولو ترك ولدا له من ابنه ولم يترك مالا يسعى
~~الولد فيما على أبيه لأنه بمنزلة ولد المكاتبة وقد بينا أن الولد هناك بعد
~~موت أبيه يسعى في بدل الكتابة وفيما كان على ابنه لأصحاب الدين والجناية
~~فإن كان المدبر قد سعى فيما قد كان للورثة ولم يقض القاضي عليه بالجناية
~~حتى مات الأب يسعى في ثلثي قيمة أبيه لأن هذا بمنزلة بدل الكتابة وفيما على
~~أبيه لأصحاب الدين والجناية فإن كان المدبر قد سعى فيما قد كان للورثة ولم
~~يقض القاضي عليه بالجناية حتى مات الإب لم يسع الابن في شيء لأن الأب عتق
~~بأداء ثلثي قيمته إلى ورثته والولد عتق بعتقه وإنما كان يجب عليه السعاية
~~لتنفيذ العتق بالأداء فإذا عتق بالأول في حياته لم يطالب بشيء من دين أبيه
~~كما لا يطالب به سائر ورثة أبيه رجل أوصى بعتق عبد له يخرج من ثلثه ثم مات
~~الموصي فجنى العبد جناية بعد موته قال يدفعه إلى الورثة وتبطل الوصية أو
~~يفدونه متطوعين من أموالهم ويعتقونه عن الميت لأن الوصية بالعتق لا تصير
~~منفذة بدون التنفيذ فجنى بعد موت المولى قبل أن يعتق كان هو بمحل الدفع وهو
~~مبقي على محل ملك المولى فيخاطب من يخلف المولى بالدفع وإذا دفعه بطلت
~~الوصية لفوات محلها فإذا اختار فداه فهو متطوع في ذلك في غير محله عليه فهو
~~كما لو تبرع أجنبي بالفداء عنه وإذا ظهر عن الجناية يعتق عن الميت كما كان
~~يعتق قبل الجناية فإن لم يكن له مال غيره وفدوه أعتق واستسعى في ثلثي قيمته
~~لأن الوصية بالعتق إنما تنفذ من ثلثه وجناية المدبر الذمي بمنزلة جناية
~~مدبر المسلم لأنه مانع دفع الرقبة بالتدبير السابق كالمسلم فإن الذمي ملزم
~~أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات فليس له أن يتبع مدبره كما ليس له ms7160
~~أن يتبع أم ولده وسواء ما جنى قبل إسلامه وما جنى بعد إسلامه ما لم يقض
~~عليه بالسعاية لمولاه الذمي من أجل إسلام المدبر لأن نفس الإسلام لا يضر ما
~~لم يقض عليه بالسعاية
# ( ألا ترى ) أن مولاه لو أسلم بقي مدبرا له على حاله فيكون موجب جنايته
~~على مولاه فإن قضى القاضي عليه بالسعاية في قيمته ثم جنى كان عليه في كسبه
~~الأقل من قيمته ومن أرش الجناية لأنه صار بمنزلة المكاتب بقضاء القاضي
# ( ألا ترى ) أن مولاه لو أسلم بعد هذا بقي هو في حكم المكاتب يعتق بأداء
~~القيمة إلا أن يعجز عنها فيكون هو في جنايته كالمكاتب وهذا بالإجماع
# أما عند أبي حنيفة فلأن المستسعى بمنزلة المكاتب بقضاء القاضي وأما
~~عندهما فلأنه إنما يسعى ليعتق بخلاف معتق البعض وأما مدبر PageV27P095
~~العبد الحربي المستأمن فإن كان دبره في دار الحرب ثم جنى العبد في دار
~~الإسلام قيل للحربي ادفعه أو افده لأن التدبير في دار الحرب باطل بمنزلة
~~الإعتاق فإن الحربي إذا أعتق عبده في دار الحرب كان عتقه باطلا وإذا أخرجه
~~إلى دار الإسلام كان له أن يتبعه فكذا إذا دبره في دار الحرب كان له أن
~~يتبعه في دار الإسلام وإن كان بمحل التبع يخاطب مولاه في جنايته بالدفع أو
~~الفداء وإن كان دبره في دار الإسلام فهو بمنزلة مدبر الذمي لأن تدبيره في
~~دار الإسلام صحيح كإعتاقه فيتعذر به دفع الرقبة ويلزمه القيمة بجنايته دينا
~~عليه فإن دبره في دار الإسلام ثم لحق الحربي بدار الحرب والعبد في دار
~~الإسلام ثم جنى جناية لم يكن على العبد منها شيء لأن موجب جناية المدبر
~~القيمة دينا في ذمة مولاه والدين في ذمة الحربي لا تعلق له بمدبره فإن رجع
~~الحربي بأمان أو مسلما أو أسلم أهل داره أخذه بقيمته كما يؤخذ بسائر الديون
~~الواجبة عليه فإن سبى الحربي فالمدبر حر لأن نفسه تبدلت بالسبي من صفة
~~المالكية إلى صفة المملوكية وذلك كموته حكما فيعتق به مدبره ms7161 لأن الحرية
~~حياة والرق تلف ولأنه بالرق خرج من أن يكون أهلا للملك فلا يبقى المدبر على
~~ملكه ولا يحتمل النقل إلى غيره فيعتق لهذا والجناية تبطل لأنها كانت دينا
~~عليه والحربي إذا سبي عليه دين يبطل وقد بينا هذا في المأذون وإن قتل
~~المولى ولم يسب أو مات فالمدبر حر وليس عليه شيء من السعاية للمسلمين ولا
~~لورثة الحربي لأن حكم الأمان باق في هذا المدبر ولا حرمة لحق ورثته من أهل
~~الحرب فلا يجب على المدبر السعاية لحقهم ولكنه مدبر مات مولاه لا وارث له
~~فيعتق كله من غير سعاية وإذا فقأ الحر عين مدبر أو أم ولد أو مكاتب أو قطع
~~يديه أو أذنيه أو رجليه كانعليه نقصان ذلك لأن إيجاب جميع القيمة على
~~الجاني غير ممكن ها هنا فإن شرط وجوب جميع قيمة الدية دفع الجثة بدليل أنه
~~لو كان قنا فغرم الجاني جميع القيمة بهذه الجناية سلمت له الجثة واتخاذ هذا
~~الشرط متعذر في هؤلاء فيكون الواجب نقصان المالية بمنزلة ما لو جنى على
~~المملوك جناية ليس لها أرش مقدر فإنه يجب نقصان ولو فعل ذلك بعبد بأن فقأ
~~عينه أو قطع يديه كان عليه قيمته كاملة فإذا أخذها المولى دفع إليه الجثة
~~عندنا
# وقال الشافعي ليس عليه دفع الجثة إلى الجاني ولكن يأخذ منه القيمة ويسلم
~~له الجثة لأن القيمة بدل عن الفائت خاصة فإن الجناية على المماليك بمنزلة
~~الجناية على الأحرار ولهذا يقدر بدل طرفه بكمال بدل نفسه كما في الحريم
~~الواجب في حق الحر يكون بدلا عن الفائت دون القائم فكذا منه في حق العبد
~~وهذا على أصله مستقيم فإنه يجعل PageV27P096 طرف العبد مضمونا بالقصاص بطرف
~~الحر ولا أجمعنا على أنه لو قطع إحدى اليدين من العبد يغرم نصف القيمة ولا
~~يملك به شيئا من الجثة بل يكون ذلك بدلا عن الفائت خاصة فكذلك إذا قطع
~~اليدين اعتبارا للكل بالبعض وأصحابنا يقولون يوفر على المولى كمال بدل ملكه
~~وملكه محتمل للنقل فلا ms7162 يحتمل للبدل على نفسه على ملكه كالغاصب إذا أخذ منه
~~المغصوب القيمة بطريق الصلح بالاتفاق أو بقضاء القاضي عندنا وهذا لأن البدل
~~والمبدل لا يجتمعان في ملك رجل والضمان إنما يجب جبرا للفائت فمع بقاء أصل
~~ملكه في العين لا يملك إيجاب الضمان بطريق الجبران ثم الدليل على أن الواجب
~~ها هنا بدل عن جميع العبد لأن الواجب يقدر بمالية العبد وأن العبد صار في
~~حكم المستهلك لفوات منفعة الجنس منه ولو كان مستهلكا حقيقة كان الواجب من
~~القيمة بدلا عنه فكذلك إذا صار مستهلكا حكما وإذا ثبت أن الواجب بدل عن
~~الكل فيملك به ما يحتمل التمليك دون ما لا يحتمله والجثة وإن كانت مستهلكة
~~حكما فهي محل التمليك بخلاف ما إذا كانت مستهلكة حقيقة فأما في الحر لا
~~يمكن أن يجعل بمقابلة الجثة إذ لا قيمة للحربي الحر لأن جعل القيمة بمقابلة
~~الجثة إنما يجعل ليتملك والحر لا يحتمل ذلك فلو جعلنا الدية بمقابلة الجثة
~~إنما يجعل ليتمكن من إتلافه الجثة وهذا لا وجه له فأما إذا قطع إحدى اليدين
~~من العبد فهناك الجثة قائمة حقيقة وحكما لبقاء منفعتها فيجعل الواجب
~~بمقابلة المتلف خاصة وهذا لأن الواجب جزء من مالية المعتق والفائت جزء من
~~العين فيمكن جعل الجزء بمقابلة الجزء وها هنا الواجب جميع مالية العين
~~والفائت جزء من العين حقيقة وجميع المالية لا يمكن أن تجعل بمقابلة الجزء
~~فلهذا جعلنا القيمة بمقابلة الكل يوضحه أنه إذا غرم نصف القيمة بقطع إحدى
~~اليدين
# فأما إن ملك نصفا معينا من جانب اليد المقطوعة ولحيوان لا يحتمل ذلك أو
~~نصفا شائعا من جميع العبد فيكون ذلك ثلاثة أرباعه معنى لأن اليد من الآدمي
~~نصفه وقد فات النصف وملك نصف ما بقي فذلك ثلاثة أرباع ولا يجوز أن يسلم
~~ثلاثة أرباعه بضمان نصف القيمة
# فأما ها هنا الواجب جميع مالية العين ولا يسلم له إلا جميع مالية العين
~~تمليكا وإتلافا فإن أبى المولى أن يدفع الجثة لم يكن له أن يرجع ms7163 بشيء على
~~الجاني في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله له أن
~~يرجع بنقصان المالية وفي ظاهر المذهب عندنا الخيار ثبت للمولى بين أن يدفع
~~الجثة ويأخذ القيمة وبين أن يمسك ويأخذ النقصان وكان أبو بكر الأعمش رحمه
~~الله يقول الخيار للجاني بين أن يأخذ الجثة ويغرم القيمة وبين أن يغرم
~~النقصان PageV27P097 ولا يأخذ الجثة لأن الضمان عليه فالخيار في مقدار ما
~~يلزمه من الضمان إليه والأصح هو الأول ووجه قولهما أن العبد في حكم الجناية
~~على أطرافه بمنزلة المال حتى لا يتعلق القصاص بالجناية على أطرافه بحال ولا
~~تتحمله العاقلة وتجب بالغة ما بلغت فعرفنا أنه بمنزلة المال وفي الجناية
~~على الأموال يثبت الخيار للمالك بمنزلة ما لو خرق ثوب إنسان خرقا فاحشا أو
~~قطع بعض قوائم دابة الغير كان لصاحبها الخيار بين أن يضمنه جميع القيمة
~~ويسلم العين إليه وبين أن يضمنه النقصان فهذا مثله وهذا بخلاف الجناية على
~~الحر لأنه لا يمكن النقصان في بدل نفسه بالجناية على طرفه وها هنا يمكن
~~النقصان من بدل نفسه بالجناية على طرفه فيعتبر النقصان ها هنا
# ( ألا ترى ) أن في الجناية على المدبر يعتبر نقصان المالية لتعذر الدفع
~~فكذلك في الجناية على القن فإذا امتنع دفع الرقبة التحق بما لو كان الدفع
~~متعذرا والدليل عليه أن البائع لو قطع يدي المبيع قبل القبض واختار المشتري
~~إمضاء العقد فإنه يسقط عنه من الثمن حصة نقصان المالية لهذا المعنى أن يقطع
~~اليدين النقصان في بدل نفسه فيعتبر ذلك النقصان من قيمة الثمن فكذلك ها هنا
~~وأبو حنيفة يقول الجناية على بني آدم إن أوجبت كمال بدل النفس لا يكون موجب
~~النقصان كما في الجناية على الأحرار وهذا لأن كمال بدل النفس وجوبه بالنص
~~والنقصان إنما يكون بطريق الاجتهاد والحذر والاجتهاد في غير موضع النص فمع
~~وجود النص لا معنى لاعتبار النقصان وبه فارق المدبر لأن ما وجب هناك جميع
~~بدل النفس بالجناية على أطرافه
# ( ألا ترى ) أنه ms7164 ليس للمولى أن يأخذ القيمة فوجب اعتبار النقصان بطريق
~~المصير إلى الاجتهاد في غير موضع النص وكذلك في جناية البائع لأن مع إمضاء
~~المشتري العقد لا يجب جميع بدل النفس بجناية البائع فاعتبرنا منها النقصان
~~لذلك وحقيقة المعنى فيه وهو أن الجناية على أطراف المماليك من وجه بمنزلة
~~الجناية على الأموال ومن وجه بمنزلة الجناية على الأحرار
# ( ألا ترى ) أنه يجب جميع بدل النفس بقطع الطرف وأن الأطراف تابعة للنفس
~~فإذا كان معنى النفسية معتبرا في الجناية على نفس المملوك فكذلك في الجناية
~~على أطرافه وما تردد بين أصلين توفر حظه عليهما فلشبهه بالجناية على
~~الأموال قلنا إذا لم يكن محل الدفع يجب النقصان ولشبهه بجناية الأحرار قلنا
~~إذا وجب كمال بدل النفس لا يعتبر النقصان فإذا ثبت أن الواجب ها هنا هو
~~القيمة دون النقصان عن شرط استيفاء جميع القيمة تسلم الجثة فإذا منع المولى
~~هذا الشرط باختياره لم يكن له أن يرجع بشيء كما لو كسر قلب فضة لإنسان فإن
~~لصاحب القلب أن يضمنه PageV27P098 قيمة القلب مصوغا من الذهب ويسلم إليه
~~المكسور وإذا أمسك المكسور لم يكن له أن يرجع عليه بشيء لأنه منع إيجاد شرط
~~سلامة القيمة له فيكون كالمبريء له عن ضمان القيمة فكذلك ها هنا رجل غصب
~~مدبر رجل فقتل عنده قتيلا خطأ ثم رده على المولي فعلى المولى قيمته ويرجع
~~به على الغاصب لأن ذلك لزمه بجناية كانت عنده
# ( ألا ترى ) أن المغصوب لو كان عبدا فدفعه المولى بالجناية رجع بقيمته
~~على الغاصب وكذلك لو كانت جنايته على نفس عمدا فقتله عند المولى رجع على
~~الغاصب بقيمته قنا كان أو مدبرا لأنه تلف بسبب كان عنده فإن غصب المدبر رجل
~~آخر فقتل عنده قتيلا آخر خطأ فليس على المولى شيء لأنه غرم القيمة بسبب
~~جنايته مرة ولكن ولي الجناية الثانية يتبع ولي الجناية الأولى فيأخذ منه
~~نصف تلك القيمة ثم يرجع المولى على الغاصب الآخر بنصف القيمة وهو ما أخذه
~~ولي الجناية الثانية فيدفعه ms7165 إلى ولي الجناية الأولى لأن الأول استحق جميع
~~القيمة فارغا ولأن الثاني إنما يستحق نصف الجناية على الأول بجناية المدبر
~~عند الغاصب الثاني إلا أن الرجوع بسبب الغصب وقد كان بين المولى والغاصب
~~الثاني فهو الذي يرجع بنصف القيمة ويدفعه إلى ولي الجناية الأولى ولو غصب
~~مدبرا فقتل المدبر الغاصب أو عبده أو رجلا هو وارثه لم يكن على المولى
~~المدبر من ذلك شيء في قول أبي حنيفة لأن المدبر يضمن بالغصب وقد بينا في
~~كتاب الديات أن جناية العبد المغصوب على الغاصب وعلى ماله هدر عند أبي
~~حنيفة لأن اعتبارها لا يفيد شيئا فقرار الضمان يكون على الغاصب فكذلك
~~المدبر ولو جنى المدبر عند الغاصب على مولاه جناية ففي قول أبي حنيفة يعتبر
~~جنايته فيجب الضمان على الغاصب
# وفي قول أبي يوسف ومحمد جنايته على مولاه وعلى مال مولاه هدر وقد بينا
~~ذلك في الديات في العبد فكذلك في المدبر وكلامهما فيه أوضح فالمدبر بالضمان
~~لا يصير مملوكا للغاصب وأم الولد في جناياتها والجناية عليها بمنزلة المدبر
~~لأنه يتعذر دفعها بالجناية بسبب لم يصر المولى به مختارا وفي وجوب ضمان أم
~~الولد بالغصب اختلاف معروف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم الله وكذلك في وجوب
~~السعاية عليها بعد ما عتق نصيب أحد الشريكين منها ولو أن أمة بين رجلين
~~دبرها أحدهما ثم وطئها الآخر فجاءت بولد فادعاه الواطىء ثبت نسبه منه في
~~قول أبي حنيفة لأن التدبير عنده يتجزأ فنصيب المستولد باق على ملكه وذلك
~~كاف لثبوت نسب الولد منه بالدعوة وعليه نصف قيمة الولد ونصف قيمة عقر الأم
~~لأنه وطئها وهي مشتركة ولم يتملك نصيب شريكه منها لأجل التدبير فيصير الولد
~~مقصودا PageV27P099 بالإتلاف ولهذا يضمن نصف قيمة الولد مع نصف العقر
~~لشريكه وجنايتها عليهما أو على غيرهما بمنزلة جناية مدبر هو بين اثنين في
~~الحكم فإن مات الواطىء منهما عتق نصيبه منها ويسعى للآخر في نصف قيمتها
~~مدبرة لأن الاستيلاد لم يثبت في نصيب الشريك فإن مات المدبر منهما ms7166 عتق
~~نصيبه إذا كان يخرج من ثلثه ولا سعاية عليها للمستولد لأن نصيبه أم ولد ولا
~~سعاية على أم الولد لمولاها عنده وفي قول أبي يوسف ومحمد هي مدبرة كلها
~~للأول لأن التدبير عندهما لا يتجزأ وعليه نصف قيمتها للواطىء لأنه يملك
~~نصيبها منه بالتدبير وجنايتها عليه وولدها له لم يثبت نسبه من الواطىء لأنه
~~إنما استولد مدبرة الغير إلا أن الحد يسقط عنه للشبهة فيلزمه العقر للمدبر
~~ولا يثبت نسب الولد من الواطىء وإذا جنى المكاتب جنايات ثم أعتقه سيده فعلى
~~المكاتب الأقل من قيمته ومن أرش الجناية دينا في ذمته لأن جناياته كانت
~~متعلقة برقبته وقد تحولت إلى ذمته لوقوع الناس عن دفعه بسبب العتق إلا أن
~~المولى لا يصير ضامنا شيئا لأنه ما أتلف على أولياء الجناية شيئا فإنهم قبل
~~العتق كانوا يطالبون المكاتب بالأقل من قيمته ومن أرش الجناية في كسبه وذلك
~~باق لهم بعد العتق فإن قضى عليه بذلك فرضى بعضهم جاز ما فعل ولم يشركهم
~~الآخرون في ذلك لأن دين كل واحد منهم في ذمته وهو حر والحر يملك تخصيص
~~الغرماء بقضاء دينه وهو كدين آخر على المكاتب لاناس وكذلك لو فعل ذلك وهو
~~مكاتب لأن حق كل واحد منهم في ذمته وهو قضاء ديونه من اكسابه بمنزلة الحر
~~ولو لم يقض عليه بالجناية حتى عجز فأعتقه المولى وهو يعلم بها كان مختارا
~~لأنه بعد العجز كان مخيرا بين الدفع والفداء فإذا منع أحدهما صار مختارا
~~للآخر إذا كان عالما بها وإن لم يكن عالما فقد صار مستهلكا للرقبة فعليه
~~قيمته وكذلك لو جنى وهو مكاتب ثم عجز قبل القضاء فجنى جناية أخرى فهما سواء
~~فيه لأن جنايته متعلقة برقبته فيخلص المولى يدفع الرقبة إليهما قبل الإعتاق
~~ويدفع القيمة بعد الإعتاق إن كان لا يعلم بالجناية وإن كان يعلم بها فهو
~~مختار للأرش فيها مكاتبة جنت جناية ثم جنى عليها بعد ذلك ثم عجزت قبل أن
~~يقضي عليها وليها فالمولى بالخيار إن شاء دفعها ms7167 وإن شاء فداها فإن فداها
~~فقد ظهرها عن الجناية فيتبع الجاني عليهما بالإرش إن كان ذلك لم يأت على
~~جميع قيمتها وإن أتى على جميع قيمتها من نحو فقء العينين أو قطع اليدين أو
~~جدع الأنف وقد برأت من ذلك فالمولى بالخيار إن شاء دفعها إلى الجاني وأخذ
~~منه قيمتها وإن شاء أمسكها ولا شيء عليه في قول أبي حنيفة وفي قولهما يرجع
~~عليه بنقصان قيمتها وقد بينا هذا PageV27P100 وإن اختار دفعها إلى المجني
~~عليه قام المجني عليه في الجناية عليها مقام المالك فيتبع الجاني بإرش
~~الجناية إن كان لا يأتي على جميع قيمتها وإن كان يأتي على جميع ذلك فهو
~~بالخيار إن شاء دفعها إليه وإن شاء أخذ قيمتها وإن شاء أمسكها ولا شيء له
~~بمنزلة عبد جنى على رجل جناية ثم جنى عليه جناية ثم دفعه المولى بجنايته
~~كانت الجناية على العبد المدفوع إليه العبد فكذلك في المكاتب والأرش مخالف
~~للولد فإن المكاتبة لو ولدت بعد الجناية ثم عجزت فدفعها المولى كان الولد
~~للمولى وأرش الجناية يكون للمجني عليه لأن الأرش بدل جزء وكان تعلق حق
~~المجني عليه به وحكم البدل حكم المبدل والولد ليس ببدل عن شيء تعلق به حق
~~المجني عليه ولكنه زيادة تولدت على ملك المولى فيكون سالما للمولى وإذا جنى
~~المكاتب جناية فقضى عليه بها ثم جنى أخرى فلم يقض عليه بها حتى عجز أو
~~جناها بعد العجز وعليه دين فإن المولى يدفعه بهذه الجناية ويتبعه صاحب
~~الدين والجناية المقضي بها فيباع فيهما لأن جنايته متعلقة برقبته ما لم
~~يتصل به القضاء وقد صارت الأولى دينا في ذمته بالقضاء فقد اجتمع بعد العجز
~~دين وجناية فيبدأ بالدفع بالجناية ثم يباع في الدين لمراعاة الحقين وجناية
~~المكاتب على مولاه وعلى الأجنبي سواء ما لم يعجز لأن موجب جنايته في كسبه
~~والمولى في كسبه كأجنبي آخر قبل العجز فإذا عجز بطلت جنايته على المولى لأن
~~المولى صار أحق بكسبه فلا يجوز أن يجب له الحق في ms7168 كسبه بسبب الجناية
# ( ألا ترى ) أنه لو جنى عليه بعد العجز كان هدرا فكذلك إذا جنى قبل العجز
~~ثم عجز فإن كان قد قضى عليه بجناية المولى والأجنبي وهما سواء ثم عجز بيع
~~نصفه في جناية الأجنبي العبد لأن حق كل واحد منهما كان في نصف القيمة دينا
~~عليه وبالعجز يسقط نصيب المولى لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا ولكن لا
~~يزداد به حق الأجنبي فيباع نصفه في دين الأجنبي لهذا لا أن يقضي المولى عنه
~~نصف القيمة وإن كان قضى بجناية المولى عليه ثم جنى على الأجنبي فقضى بها
~~أيضا ثم عجز بيعت رقبته كلها في جناية الأجنبي لأن كل واحد منهما استوجب
~~جميع القيمة دينا في ذمته وبالعجز يسقط دين المولى ويبقى دين الأجنبي فيباع
~~فيه إلا أن يقضي المولى عنه رجل قطع يد مكاتبه فقضى عليه بذلك والمكاتبة
~~إلى أجل ثم جنى المكاتب جناية على رجل فقضى عليه بها ثم عجز فرد في الرق
~~قال لا تبطل جناية المولى على المكاتب ويباع المكاتب في جناية الأجنبي فإن
~~لم يف ثمنه أو قطع بها رجع فيما على المولى لأن نصف القيمة كان دينا له على
~~المولى بمنزلة كسبه وكسبه بعد العجز لا يسلم للمولى ما بقي عليه
~~PageV27P101 دين والقيمة لولي جنايته دين عليه فيباع فيه فإذا لم يف ثمنه
~~بالقيمة رجع بما بقي على على المولى وهو بمنزلة مكاتب استهلك له مولاه ألف
~~درهم وعليه دين أو ليس عليه دين ثم استدان بعد ذلك دينا ومكاتبته إلى أجل
~~ثم عجز أو مات اتبع المولى بذلك فكان بين سائر غرمائه بالحصص لأن كسبه لا
~~يسلم لمولاه ما لم يفرغ من دينه فإن كان المكاتب جنى على أجنبي وقضى عليه
~~بذلك ثم جنى عليه المولى جناية فقضى عليه بها ثم عجز بيع العبد في دين
~~الأجنبي فإن وفي وإلا نظر إلى ما نقص من قيمة العبد يوم جنى المكاتب فيضمن
~~المولى للأجنبي الأقل منه ومن أرش جنايته لأن المولى ms7169 بجنايته أتلف جزءا قد
~~تعلق به حق ولي الجناية وبقضاء القاضي صارت القيمة دينا في ذمته لولي
~~الجناية فيقضي من ثمنه وكسبه وما وجب على المولى بمنزلة كسبه فإذا لم يف
~~ثمنه بدينه ضمن المولى ذلك لولي الجناية
# ( ألا ترى ) أن عبدا لو جنى جناية ثم جنى عليه المولى وهو لا يعلم
~~بجنايته ثم اختار دفعه ضمن ما جنى عليه واستوضح هذا كله بمكاتب عليه دين
~~ألف درهم واستهلك له مولاه ألف درهم ثم استدان بعد ذلك القائم مات ولم يترك
~~مالا غير الدين الذي على مولاه أتبع الغرماء جميعا الأولون والآخرون المولى
~~بتلك الألف حتى يأخذونها فيقسمونها ولو كان الدين يبطل فيما سبق عن المولى
~~لم يكن على المولى في هذه الفصول شيئا إلا للغرماء الأولين فهذا يوضح لك
~~جميع ما سبق رجل جنى على مكاتبه جناية ثم مات المكاتب وترك ولدا ولد في
~~المكاتبة ولم يدع شيئا فإنه يرجع على الابن من المكاتبة بقدر أرش الجناية
~~لأن ذلك كان دينا على المولى للمكاتب وقد بقيت الكتابة لما خلف ولدا فيصير
~~المولى مستوفيا ذلك القدر من بدل الكتابة بطريق المقاصة لأن في حال حياة
~~المكاتب إنما كان لا تقع المقاصة لمكان الأجل في بدل الكتابة وبموته سقط
~~الأجل في المال الذي خلفه كما لو ترك وفاء وإذا صار المولى مستوفيا ذلك كان
~~على الولد أن يسعى فيما بقي من بدل الكتابة فإن كان على المكاتب دين يقضي
~~على المولى بالإرش فيؤخذ منه ويؤدى إلى غريم المكاتب لأن ما على المولى
~~بمنزلة كسب المكاتب والدين في كسبه مقدم على بدل الكتابة بعد موته فيمنع
~~ذلك وقوع المقاصة ولكن يأخذه الغريم من المولى ويسعى الولد فيما بقي من
~~الدين والمكاتبة لأنه قائم مقام أبيه فيما كان واجبا على أبيه ولو جنى
~~المكاتب على مولاه جناية فقضى عليه بقيمته والجناية أكثر من القيمة ثم أعتق
~~المولى نصفه فهذا وما لو أعتق كله سواء ولو أعتق كله بعد القضاء عليه
~~بالجناية بقي ذلك ms7170 دينا عليه يسعى فيه لمولاه لأنه قبل العتق كان يسعى فيه
~~فلا يزيده العتق إلا PageV27P102 وكادة فكذلك إذا أعتق نصفه ويسعى في قول
~~أبي حنيفة مع ذلك في الأقل من نصف القيمة ومن نصف المكاتبة لأن العتق عنده
~~يتجزأ فيجب إخراج الباقي إلى الحرية بالسعاية وإنما يلزمه الأقل لأنه هو
~~المتيقن به وإذا قتل العبد رجلا خطأ ثم كاتبه المولى فالكتابة جائزة إن علم
~~المولى بالجناية أو لم يعلم لأنه باق على ملكه بعد الجناية والمولى متمكن
~~من التصرف فيه
# ( ألا ترى ) أنه لو وهبه أو باعه بعد ذلك منه لم تكن الجناية بعضها فكذلك
~~إذا كاتبه فإن كان المكاتب يعلم بالجناية فهو ضامن للأرش لأنه منع بالكتابة
~~دفع الرقبة فيصير به مختارا للأرش ويستوي إن عجز المكاتب أو لم يعجز وعن
~~أبي يوسف قال إن لم يخاصم في الأرش حتى عجز كان للمولى أن يدفعه بالجناية
~~بخلاف ما إذا خوصم وقضى القاضي بالأرش لأن الكتابة لا تزيل ملك المولى وهو
~~يعرض الفسخ ففيه لا يكون اختيارا للأرش وإنما يتم به الاختيار إذا تأكد
~~بقضاء القاضي لأن المنع من دفع الرقبة إنما يتحقق بعد المطالبة فإذا عجز
~~قبل القضاء صارت الكتابة كأن لم تكن والكتابة كانت تمنعه من دفعه بالجناية
~~وإقدامه عليه مع علمه بالجناية يكون اختيارا للفداء لبيعه رقبته من إنسان
~~فإنه وإن فسخ البيع بقضاء القاضي لم يسقط الأرش عن المولى وإن كان كاتبه
~~وهو لا يعلم بجنايته فعجز قبل الخصومة في الجناية خير المولى بين الدفع
~~والفداء لأن المولى ما صار مختارا شيئا ها هنا وإنما يغرم القيمة لاستهلاك
~~الرقبة فإذا ارتفع المانع من الدفع قبل قضاء القاضي فقد انقدم الاستهلاك
~~فيخير بين الدفع والفداء بمنزلة ما لو باعه وهو لا يعلم بالجناية ثم فسخ
~~البيع بسبب هو فسخ من كل وجه قبل أن يخاصم في الجناية فإنه يخير بين الدفع
~~والفداء وإن كاتبه بعد ما قضى به لأصحاب الجناية قبل أن يقبضوه كان باطلا
~~لأن بقضاء ms7171 القاضي تحول إلى ملك ولي الجناية فإنما كاتب ما لا يملك
# ( ألا ترى ) أنه لو أعتقه أو باعه في هذه الحالة كان باطلا فكذلك إذا
~~كاتبه ولو كاتبه وهو لا يعلم بالجناية فلم يقض بها حتى مات المكاتب ولم يدع
~~شيئا فلا ضمان على المولى لأنه لما أشرف على الموت تحقق عجزه عن أداء بدل
~~الكتابة فانفسخت الكتابة فزال المانع من الدفع فخرج المولى من أن يكون
~~مستهلكا وصار بمنزلة ما لو عجز في حال حياته ثم مات بعد ذلك فيبطل حق ولي
~~الجناية لفوات محل حقه ولو مات عن وفاء كانت عليه القيمة لأن عقد الكتابة
~~يبقى بعد موته فيتحقق من المولى استحقاق الرقبة بعقد الكتابة فيلزمه القيمة
~~لهذا وكذلك إن ترك ولدا يسعى في الكتابة لأن عقد الكتابة يبقى ببقاء الولد
~~كما يبقى باعتبار مال خلفه فإن عجز فرد في الرق لم PageV27P103 تبطل القيمة
~~عن السيد قال لأني ألزمتها إياه ومراده إذا عجز بعد ما قضى القاضي بالقيمة
~~على الولد فأما إذا عجز قبل قضاء القاضي بالقيمة فقد بطلت الجناية لأن
~~الولد قائم مقام أبيه وقد بينا أن الأب لو مات عاجزا قبل قضاء القاضي
~~بالقيمة يبطل حق ولي الجناية بخلاف ما إذا مات بعد القضاء فكذلك إذا عجز
~~الولد وليس في عنق الولد شيء من حق ولي الجناية لما بينا أن حق ولي الجناية
~~لا يسري إلى الولد وإذا كان العبد بين رجلين فجنى جناية فكاتبه أحدهما بغير
~~إذن شريكه فأدى إليه المكاتبة ثم جاء أصحاب الجناية فإن كان علم بالجناية
~~فهو ضامن لنصف الأرش ولو لم يعلم فهو ضامن نصف قيمة العبد لأنه في نصيبه
~~كان مخيرا بين الدفع والفداء وكتابته في نصيبه تنفذ في حق ولي الجناية
~~ويتأكد بأداء البدل فهو وما لو كان العبد كله سواء وأما الذي لم يكاتب فلا
~~شيء عليه لأنه ما أحدث بعد جنايته شيئا يصير به مختارا ولكنه يرجع على
~~شريكه بنصف ما قبض من بدل الكتابة لأنه كسب ms7172 عبد مشترك بينهما ويضمنه قيمة
~~نصيبه أيضا إن كان موسرا ويسعى العبد فيه إن كان معسرا ثم يدفع ذلك إلى
~~أصحاب الجناية لأن نصيبه من العبد فات وأخلف بدلا فيدفع إلى ولي الجناية
~~إلا أن يكون الأرش أقل من ذلك وإن أعتق نصيبه ضمن نصف القيمة لأصحاب
~~الجناية لأنه صار ذلك متلفا عليهم بإعتاقه ولا سبيل لأصحاب الجناية على ما
~~أخذه من المكاتب من نصف ما قبض من بدل الكتابة لأن ذلك كسب نصيبه وليس لولي
~~الجناية على كسب الجاني سبيل وإن كاتب كل واحد منهما وهما يعلمان بالجناية
~~أو كاتبه أحدهما بإذن شريكه وهما يعلمان بالجناية فكذلك الجواب عند أبي
~~يوسف ومحمد لأن الكتابة عندهما لا تتجزأ وعند أبي حنيفة المكاتب يصير
~~مختارا لنصيبه فأما الآذن لا يصير مختارا لأن الكتابة عنده تتجزأ في نصيبه
~~فكان هذا في حكم الجناية وما لو كاتبه بغير إذن شريكه سواء رجل كاتب عبدا
~~وقد جنى جناية ولم يعلم بها ثم جنى جناية أخرى فقضى عليه بها ثم عجز ثم حضر
~~أصحاب الجناية الأولى قال يدفعه المولى إليهم ويبيعه صاحب الجناية الثانية
~~المقضي بها فيباع له فيها لأن الجناية الأولى باقية في رقبته بعد عقد
~~الكتابة فإن المولى لم يكن عالما بها
# ( ألا ترى ) أنه لو عجز قبل القضاء دفع بها فكان وجود تلك الجناية قبل
~~الكتابة وبعده سواء وقد تحول حق ولي الجناية الثانية لأن القيمة بقضاء
~~القاضي فحين عجز كان عبدا قد اجتمع في رقبته دين وجناية فيدفع بالجناية
~~أولا ثم يباع في الدين لمراعاة الحقين وإن لم يقض القاضي بشيء حتى عجز خير
~~المولى بين أن يدفعه PageV27P104 بالجنايتين أو يفديه بالأرش منهما وإذا
~~قتل المكاتب رجلا خطأ ثم قتل رجلا آخر خطأ ثم جاء ولي أحدهما فقضى له بقيمة
~~العبد ولم يعلم بالجناية الأخرى ثم عجز المكاتب فإن نصف قيمة العبد دين
~~للمقضي له في نصف العبد وجميع الجناية الأخرى في النصف الباقي فإن شاء
~~مولاه فداه وإن شاء دفعه ms7173 لأن الجنايتين اجتمعتا عليه في حالة الكتابة فيكون
~~حق كل واحد منهما في نصف القيمة وإنما قضى القاضي للأول بجميع القيمة لجهله
~~بالجناية الثانية فحين علم بها تبين أن قضاءه فيما زاد على النصف للمقضي له
~~كان باطلا فكأنه ما قضى له إلا بنصف القيمة فإذا عجز كان نصف القيمة دينا
~~له في نصف العبد يباع فيه وحق ولي الجناية الثانية في النصف الثاني لانعدام
~~المحول إلى القيمة وهو قضاء القاضي فيخير المولى فيه بين الدفع والفداء ولو
~~لم يعجز وأخذ المقضي له فيه جميع القيمة ثم حضر الآخر فإنه يقضي للآخر على
~~المكاتب بنصف القيمة ويرجع المكاتب على الأول بنصف القيمة لأنه تبين أنه
~~استوفى منه فوق حقه فإن حقه كان في نصف القيمة والنصف الآخر للثاني بخلاف
~~ما إذا كانت إحدى الجنايتين قبل الكتابة وقد غرم المكاتب ما كان منه قبل
~~الكتابة لأن هناك موجب الجناية الأولى على مولاه وموجب الجناية الثانية على
~~المكاتب فلم يجتمعا في حق المكاتب ولهذا كان قضاء القاضي للثاني بجميع
~~القيمة صحيحا وها هنا موجب الجنايتين على المكاتب والمكاتب لا يلزمه
~~بجناياته إلا الأقل من قيمته ومن أرش الجناية
# مكاتب قتل رجلا خطأ ثم قتل رجلا آخر خطأ فقضى عليه بإحدى الجنايتين ثم
~~قتل آخر خطأ فإنه يكون للمقضي له نصف القيمة التي قضى له بها لأن عند
~~القضاء كان الموجود منه جنايتين فحق كل واحد من الموليين في نصف القيمة وقد
~~تحول حق المقضي له إلى نصف القيمة بقضاء القاضي ثم قضى للثالث بنصف قيمة
~~العبد خاصة لأن نصف القيمة فرع من الجناية بتحويل القاضي حق الثاني إلى نصف
~~القيمة فيتعلق حق ولي الجناية الثانية بذلك النصف فلهذا يقضي له بنصف
~~القيمة ويقضي أيضا بنصف القيمة للذي لم يقض له بشيء بينه وبين الثالث
~~أثلاثا ثلثاه للأوسط وثلثه للثالث لأن في هذا النصف اجتمع حق الأوسط وحق
~~الثالث فإن المحول لم يوجد وفي حق كل واحد منهما جنى إلا أن يقضي لهما ms7174 بنصف
~~القيمة إلا أن الثالث قد وصل إليه نصف حقه فلا يضرب في هذا النصف إلا بما
~~بقي له والأوسط ما وصل إليه شيء من حقه فهو يضرب بجميع حقه في هذا النصف
~~فلهذا كان النصف بينهما أثلاثا ولو عجز قبل القضاء بالجناية الثالثة فاختار
~~دفعه كان PageV27P105 نصفه بين الثالث والأوسط أثلاثا ثلثاه للأوسط وثلثه
~~للثالث ويكون النصف الباقي للثالث خاصة ويكون حق المقضي له دينا في هذا
~~النصف لأن حق الأول تحول إلى ذمته في هذا النصف فتعلق به حق الثالث فعند
~~العجز اجتمع في هذا النصف دين وجناية فيدفع بالجناية ثم يباع بالدين في
~~النصف الآخر فقد اجتمع في هذا نصف وحق الأوسط فيدفع إليهما ويضرب فيه
~~الأوسط بجميع حقه والثالث بنصف حقه لأنه قد وصل إليه نصف حقه فلهذا كان
~~النصف بينهما أثلاثا
# مكاتب قتل رجلا خطأ ثم فقأ عين رجل فقضى للمفقوءة عينه بثلث القيمة عليه
~~ثم عجز قال يباع الثلث في دين المفقوءة عينه ويدفعه المولى إلى ولي النفس
~~أو يفديه بجميع الدية لأن حقهما كان تعلق به أثلاثا فإن حق المفقوءة عينه
~~في خمسة آلاف وحق ولي النفس في عشرة آلاف
# ( ألا ترى ) أنه لو كان بمحل الدفع كان يدفع إليهما أثلاثا فكذلك القيمة
~~في المكاتب يكون بينهما أثلاثا ثم المحول وهو القضاء وجد في حق المفقوءة
~~عينه فيصير ثلث القيمة دينا له في مالية ثلث الرقبة يباع فيه بعد العجز
~~والثلثان حق مولى النفس ولم يوجد المحول فيه حتى عجز فيخاطب المولى بأن
~~يدفع إليه ثلثيه أو يفديه بجميع الدية فإن لم يعجز حتى قتل رجلا خطأ ثم عجز
~~فاختار دفعه
# فأما المقضي له فله ثلث القيمة دينا في ثلث العبد وقد تعلق حق ولي الثالث
~~بذلك الثلث فاجتمع في ذلك الثلث دين وجناية فيدفع في الجناية ثم يباع في
~~الدين وأما الثلثان فقد اجتمع فيهما حق ولي الأول وحق ولي الآخر ولم يوجد
~~المحول في حق واحد منهما فيدفع إليهما ثم يضرب ms7175 فيه الأول بالدية والآخر
~~بثلثي الدية لأنه قد وصل إليه ثلث حقه فإنما يقسم ثلثا الرقبة بينهما
~~أخماسا على قدر حقهما ولو جنى المكاتب جنايتين فقضى لأحدهما بنصف القيمة
~~فأداها إليه المكاتب ثم قضى للآخر وسلم ما استوفى لا شركة للثاني مع الأول
~~فيما قبض لأن حق أحدهما تميز عن حق الآخر
# ( ألا ترى ) أنه تحول حق القيمة إلى القيمة وحق الآخر في نصف العبد حتى
~~لو عجز قبل القضاء يدفع إليه نصفه فلا يكون له حق مشاركة المستوفى فيما
~~استوفى سواء مات المكاتب أو لم يمت عجز أو لم يعجز
# مكاتبة قتلت رجلا خطأ ثم فقأت عين آخر ثم ولدت ولدا فقضى عليها للمفقوءة
~~عينه بثلث قيمتها ثم عجزت فإن حق ولي النفس في ثلثي رقبة الأم يدفع أو يفدى
~~لأن المحول وهو القضاء لم يوجد في حقه ويباع الثلث في دين المقضي له فإن لم
~~يف الثلث بحقه بيع ثلث الولد فيه أيضا لأن حق الغريم حق قوي في الأم فيسري
~~إلى الولد
# ( ألا ترى ) إن أمة مديونة لو ولدت بيع ولدها معها PageV27P106 في الدين
~~بخلاف حق ولي الجناية وحق المفقوءة عينه صار دينا بقضاء القاضي في الثلث
~~فيثبت في ثلث الولد أيضا فهو نظير مكاتبة عجزت وعليها دين وقد ولدت في
~~مكاتبتها فبيعت في دينها فلم يف ثمنها به بيع ولدها فيه أيضا بخلاف حق ولي
~~النفس
# والذي يوضح الفرق أن حق صاحب الدين يثبت في الكسب فكذلك يثبت في الولد
~~بخلاف حق ولي الجناية وإن كان إنما قضى لولي المقتول على المكاتبة بالسعاية
~~في ثلثي قيمتها ثم عجزت وقد ولدت في مكاتبتها فحق المفقوءة عينه في ثلث
~~رقبتها إن شاء دفعه وإن شاء فداه ولا سبيل له على شيء من ولدها ويباع ثلثها
~~للمقضى له فإن وفى وإلا بيع ثلثا الولد لأن حق صاحب الولد صار دينا بقضاء
~~القاضي والدين يسري إلى الولد وحق صاحب العين في الجناية لم يصر دينا بعد
~~فلا يسري إلى الولد ms7176
# مكاتب قتل رجلا خطأ فقضى عليه بها ثم جنى جنايتين فقضي عليه بإحداهما ثم
~~عجز والجنايات مستوية وكل واحدة منها تأتي على قيمته فإن القيمة للمقضي له
~~دين في جميع الرقبة لأنه حين تحول حق الأول إلى القيمة بقضاء القاضي لم يكن
~~في رقبته جناية سواها فيثبت حقه في جميع القيمة دينا في جميع الرقبة ثم لا
~~يتغير ذلك الحكم بما يكون له من الجناية ونصف القيمة للمقضي له الآخر دين
~~في نصف الرقبة لأن الجنايتين الأخريين تعلقتا برقبته فيكون حق كل واحد من
~~الموليين في النصف وقد تحول حق المقضي له إلى نصف القيمة بقضاء القاضي وبقي
~~حق الآخر في نصف العبد فيخاطب المولى بدفعه إلى من لم يقض له أو الفداء فإن
~~فداه طهر هذا النصف عن حق الثالث وإنما بقي فيه حق الأول في نصف قيمته
~~فيباع هذا النصف له خاصة
# وأما النصف الآخر فقد وجب فيه دينان دين المقضي له الأول ودين المقضي له
~~الثاني فيباع هذا النصف ويقسم لثمن بين الأول والثاني أثلاثا لأن الأول
~~يضرب فيه بخمسة آلاف فقد وصل إليه نصف حقه والثاني يضرب فيه بعشرة آلاف
~~فإنه لم يصل إليه شيء هكذا ذكره الحاكم رحمه الله في المختصر قال والأوضح
~~عندي أن هذا النصف بينهما نصفان لأن حق كل واحد منهما بقضاء القاضي حول إلى
~~نصف القيمة في هذا النصف فكانا مستويين في ذلك فيكون ثمن هذا النصف بينهما
~~نصفين وإن دفع المولى نصفه بالجناية بيع النصف المدفوع في دين الأول خاصة
~~لأنه اجتمع في هذا النصف دين وجناية فيدفع أولا بالجناية ثم يباع في الدين
~~وبيع النصف الباقي للآخرين نصفين لما بينا أن حقهما في هذا النصف تحول إلى
~~القيمة وهما مستويان فيه وبهذا تبين أن ما ذكره الحاكم في الفصل الأول من
~~القيمة بينهما أثلاثا غلط ولو كان قضى PageV27P107 للآخرين أيضا بقيمة
~~العبد ثم عجز بيع العبد فكان نصفه ثمنه للأول ونصفه للآخرين لأن حق الأول
~~ثبت في جميع القيمة ms7177 وحق الآخرين بقضاء القاضي إنما ثبت في قيمة واحدة أيضا
# مكاتب قتل ثلاثة أنفس خطأ فقضى لأحدهم بثلث قيمته ثم أن أحد الآخرين وهب
~~جنايته للمكاتب ثم عجز المكاتب قال يباع ثلثه في دين المقضي له لأن حقه
~~بقضاء القاضي تحول إلى ثلث القيمة دينا في ثلث المالية ثم يباع الثلث في
~~دينه بعد العجز ويدفع المولى ثلثه إلى الثالث ويبقى ثلثه للمولى لا حق لهما
~~فيه لأن القاضي حين قضى لأحدهم بثلث القيمة فقد قضى بالقيمة بينهم أثلاثا
~~إلا أن حق الثاني لم يتحول إلى القيمة بعد فإن عجز دفع المولى إليه من
~~العبد بمقدار حقه وهو الثلث والثلث منه كان حق الواهب وقد أسقطه بالهبة
~~فيبقى للمولى
# ( ألا ترى ) أن عبدا لو جنى جنايتين فعفا أحدهما عن جنايته كان نصفه
~~للسيد لهذا المعنى إذ حق كل واحد منهما في نصفه فحصة العافي تسلم للمولى
~~وفي حصة الآخر يخاطب المولى بالدفع أو الفداء وكذلك إن كان المكاتب جنى
~~جنايتين فعفا أحدهما عنه وقضى للآخر بحقه ثم عجز بيع للآخر نصفه في دينه
~~منه ويبقى العبد سالما للمولى وهو حصة العافي وكذلك إن كان في يد المكاتب
~~مال يفي بدين المقضي له قضى دينه ويبقى سالما للمولى إن كان الآخر قد عفا
~~وإن لم يكن عفا خوطب المولى بدفع نصيبه إليه أو الفداء وإن كان ما في يده
~~لا يفي بحق المقضي له بذلك ثم بيع بقدر نصيبه ثلثا كان أو نصفا فيما بقي له
~~من الدين فإن كان عليه دين سوى ذلك تحاصا في هذا المال لاستواء حقهما فيه
~~ثم يباع ما بقي من العبد في دين صاحب الدين لأن دينه تعلق بجميع الرقبة فلا
~~يسلم شيء من الرقبة للمولى ما لم يصل إلى الغريم كمال حقه وإذا ولد للمكاتب
~~في كتابته من أمة له ولد فقتله رجل خطأ كانت قيمته للمكاتب لأن من دخل في
~~كتابته صار تبعا له
# ( ألا ترى ) أنه أحق بكسبه يأخذه فيقضي به من ms7178 دين الكتابة فكذلك هو أحق
~~ببدل رقبته وإذا كان للمكاتبة ولد ولدته في المكاتبة فجنى الولد جناية قضى
~~عليه بالجناية ولم يلحق الأم منها شيء لأن الولد لما دخل في كتابتها صار
~~مكاتبا للمولى لأنه لو أعتقه ينفذ عتقه فيه وجناية المكاتب توجب عليه الأقل
~~من قيمته ومن أرش الجناية ولا يقال إن الأم أحق بكسبه فينبغي أن يكون موجب
~~جنايته عليها لأنها إنما كانت أحق بكسبه لتؤدي منه بدل الكتابة فتجعل العتق
~~لنفسها وله حتى أن ما وراء ذلك من الكسب يكون للولد بمنزلة مكاتب آخر
~~للمولى وضمان المكاتبة دينا على المكاتب باطل في رقها فإن عتقت جاز ذلك
~~الضمان PageV27P108 بمنزلة العبد إذا ضمن مالا عن إنسان ثم عتق أخذ بذلك
~~الضمان وكذلك إن ضمنت دينا آخر على الولد منه لم يصح ضمانها في حال رقها
~~فإن عتقت كان ضمانها صحيحا لزوال المانع وهو الرق وإذا كان العبد وامرأته
~~مكاتبين كتابة واحدة فولدت ولدا ثم قتله الأب فعليه قيمته للأم لأن الولد
~~دخل في كتابتها فإنه جزء منها يتبعها في الرق والحرية فكذلك بدل الرقبة
~~وكذلك في الكتابة وجناية الأب على الولد كجناية أجنبي آخر ولو قتله أجنبي
~~آخر كان عليه قيمته للأم لأن بدل الرقبة بمنزلة الكسب وكسب الولد للأم دون
~~الأب فكذلك بدل الرقبة وكذلك لو أديا فعتقا فإنه لا يسقط عنه شيء من ذلك
~~لأنه واجب عليه لها وبالعتق يتأكد حقها قبله وكذلك لو قتل الابن أباه كان
~~الضمان في قيمته لأنه صار مكاتبا للمولى تبعا لأمه فجنايته على أبيه كجناية
~~مكاتب آخر فيلزمه السعاية في قيمته وليس على الأم من ذلك شيء وليس عليه من
~~بدل الكتابة شيء لأنه تبع للأم في الكتابة فإن أدت الأم عتقوا جميعا وكانت
~~القيمة الواجبة عليه ميراثا عن الأب بمنزلة سائر أكسابه ولو لم يقتل الولد
~~الأب ولكن الأم قتلت الولد لم يلزمها شيء لأن الولد جزء منها ولو قتله
~~غيرها كانت القيمة واجبة لها فإذا كانت هي الذي ms7179 قتلته لو وجبت القيمة وجبت
~~لنفسها على نفسها وذلك لا يجوز وكذلك لو قتل الولد الأم فليس عليه بسبب
~~الجناية شيء لأنه جزء منها فجنايته عليها كجنايته على نفسه إلا أنه يلزمه
~~الكتابة بمنزلة ما لو كانت الأم باقية ولأنه قائم مقامها فإن الكتابة تبقى
~~بموتها حتى يؤدي البدل فعليه أن يسعى فيما كانت الأم تسعى فيه وإن قتل الأب
~~الولد كان عليه الأقل من قيمته ومن قيمة أبيه بسبب جنايته وليس عليه من بدل
~~الكتابة شيء لأنه ما كان داخلا في كتابة أبيه فلا يقوم مقامه بعد موته
~~والأم حية تسعى في الكتابة فلا حاجة للولد إلى السعاية فيما على أبيه فإن
~~أدت الأم جميع الكتابة عتقا جميعا والسعاية الواجبة على الولد بجنايته على
~~الأب تكون ميراثا عنه تأخذ الأم حصتها فما أدت عنه بمنزلة كسب آخر يخلفه
~~الأب وما بقي هو ميراث لورثة الأب ليس لهذا الولد منه شيء لأنه قاتل إلا أن
~~يكون صغيرا فحينئذ لا يحرم الميراث بقتله عندنا وقد بينا هذا في الديات وأن
~~حرمان الميراث بسبب القتل إنما يثبت في حق من ينسب إلى تقصير في التحرز
~~وذلك لا يتحقق في حق الصبي والمجنون ولأن حرمان الميراث جزاء الفعل المحظور
~~وذلك ينبني على الخطاب فلا يثبت في حق الصبي وعند الشافعي الصبي بمنزلة
~~البالغ في حرمان الميراث بسبب القتل كما هو بمنزلة البالغ في الكفارة على
~~مذهبه ولو أن رجلا كاتب عبدين مكاتبة واحدة PageV27P109 فولد لأحدهما ولد
~~من أمته ثم جنى الأب على ولده أو جنى عليه فالجناية باطلة لأنه دخل في
~~كتابة أبيه فكان مانعا له فجناية كل واحد منهما على صاحبه بمنزلة جنايته
~~على نفسه لأنهما كشخص واحد في حكم الكتابة فلو اعتبرنا جناية أحدهما على
~~صاحبه بمنزلة جنايته على آخر كانت القيمة واجبة على واحد منهما وذلك لا
~~يجوز ولو جنى المكاتب الآخر على الولد لزمته الجناية للأب لأن المكاتب
~~الآخر من هذا الولد كأجنبي آخر ولأن المكاتب الآخر لو جنى ms7180 على الأب كانت
~~جنايته معتبرة فكذلك إن جنى على الولد الذي لم يبع له في الكتابة وإذا ولدت
~~المكاتبة ولدا ثم أقرت عليه بجناية أو دين لم تصدق عليه لأن الولد صار
~~بمنزلة المكاتب للمولى حين دخل في كتابتها وإقرارها على مكاتب المولى
~~بالدين والجناية باطل وكذلك إن أدت فعتقت لأن الولد ازداد بعدا عنها فإن
~~مات الولد قبل أن تؤدي من ماله أخذت بإقرارها من ذلك المال لأنها أحق
~~بالمال الذي خلفه الولد وقد أقرت أن ذلك المال مشغول بحق صاحب الدين
~~والجناية وإن حقهما مقدم على حقها فتؤاخذ بإقرارها وتجعل كأنها جددت
~~الإقرار بدين بعد موت الولد كمن أقر على مورثه بدين في حياته ثم مات فصار
~~المال ميراثا له وكذلك لو قتل الولد فأخذت قيمته لأن قيمة نفسه بمنزلة كسبه
~~في أنه يسلم لها إذا فرغ من دينه وجنايته فيكون إقرارها صحيحا فيه إذا خلص
~~الحق لها
# ( ألا ترى ) أن الدين لو كان ثابتا على الولد بالبينة كان الغريم أحق
~~بكسبه وقيمته إذا قتل ولو أقر الولد على الأم بجناية أو دين لم يصدق لأنه
~~لو جاز كان على الأم دونه ولا ولاية له على أمه في أنه يلزمها دينا فإن
~~ماتت الأم عن مال بدئ بالكتابة فقضيت لأن إقرار الأم كما لا يصح في حق
~~الولد لا يصح في حق المولى وحق استيفاء بدل الكتابة من تركتها بعد موتها
~~فإذا قضت الكتابة وحكم بعتقها كان الباقي ميراثا منها للابن فيؤاخذ بإقراره
~~فيما ورثه كما لو جدد الإقرار عليها بذلك بعد ما صار المال ميراثا له وإن
~~لم تدع الأم شيئا فقضى على الولد أن يسعى فيما على أمه من الكتابة وهو مقر
~~اليوم بالجناية التي كان أقر بها على الأم فإنه يقضي عليها بالسعاية فيها
~~أيضا لأن المقر يعامل في حق نفسه كأن ما أقر به حق والثابت بالإقرار في حق
~~المقر كالثابت بالمعاينة ولو ثبت في الكسب القائم في يده
# ولو ثبتت الجناية بالبينة كان ms7181 على الولد السعاية بعد موتها في الأقل من
~~قيمتها ومن أرش الجناية مع بدل الكتابة فإن عجز وقد أدى بعض الكتابة لم
~~يسترد ما أدى ويبطل ما بقى لأن بالعجز صار كسبه ورقبته حقا للمولى وإقراره
~~في حق المولى غير صحيح إلا أنه لا يسترد من القابض ما أدى PageV27P110 لأن
~~حق المولى عند عجزه إنما ثبت في الكسب القائم في يده وذلك خرج من ملكه إلى
~~ملك القابض بسبب صحيح فلا يثبت فيه حق المولى ولو أقرت المكاتبة على ولدها
~~بدين وعلى الولد دين ببينة وفي يده مال قد اكتسبه فصاحب البينة أحق بماله
~~لأن دينه ثابت بحجة هي حجة في حق الكل ودين الآخر إنما ثبت بإقرار المكاتبة
~~وإقرارها ليس بحجة على غيرها فإن قضى صاحب البينة وفضل شيء كان للذي أقرت
~~له الأم لأن الولد بمنزلة عبدها من حيث أنها أحق بكسبه إذا فرغ من دينه وقد
~~أقرت بأن حق المقر له فيه مقدم على حقها فإن عجزت أو عتقت لم يلزم رقبة
~~الولد من إقرارها شيء لأن بالعجز صار الولد عبدا للسيد فلا يجوز إقرارها
~~عليه وبالعتق صار الولد حرا ولم يبق لها حق في كسبه فلا يجوز إقرارها عليه
~~في ذمته ولا في كسبه ولو قتل الولد وهي مكاتبة وأخذت قيمته صرفت في الدين
~~بمنزلة كسب خلفه الولد لأنها أحق بجميع ذلك فإن صرفت في الدين ثم عجزت لم
~~يسترد من ذلك شيء من المقر له لما بينا أن حق المولى إنما ثبت بعد عجزها
~~فيما بقي في يدها
# فأما المصروف إلى الدين فقد خرج من ملكها إلى ملك المقر له فلا يثبت حق
~~المولى في شيء منه
# ولو غصب المكاتب عبدا فهلك عنده ضمن قيمته بالغة ما بلغت وكذلك سائر
~~الأموال لأن ضمان الغصب بمنزلة ضمان العقد من حيث أنه يوجب الملك في
~~المضمون والمكاتب في ذلك بمنزلة الحر بخلاف ضمان الجناية فإنه لا يجب على
~~المكاتب بسبب الجناية إلا الأقل من قيمته ومن أرش ms7182 الجناية اعتبارا للمكاتب
~~بالقن وضمان المال بسبب الغصب والاستهلاك يجب على القن في ذمته بالغا ما
~~بلغ وضمان الجناية لا يوجب على المولى إلا دفع الرقبة بها فكذلك في حق
~~المكاتب فإن غصب المكاتب عبدا قيمته ألف درهم فصارت قيمته في يده ألفين ثم
~~قتله وقتل آخر خطأ فمولى العبد بالخيار لأنه وجد من المكاتب في عبده سببان
~~موجبان للضمان الغصب والقتل فكان له أن يضمنه بأي السببين شاء فإن اختار
~~تضمينه بالقتل قضى على المكاتب بقيمته واقتسم المولى العبد المغصوب وولي
~~الحر يضرب فيه المولى بألفي درهم قيمته وقت القتل وولي الحر بالدية لأنه
~~لما اختار تضمينه بالقتل فقد أبرأه عن ضمان الغصب فيجعل كما لو قتله في يد
~~مولاه وإن أراد المولى أن يضمنه بالغصب ضمنه قيمته يوم غصبه ألف درهم وقضى
~~عليه لولي الحر بقيمة المكاتب بسبب جنايته على الحر ولا يشتركان في ذلك لأن
~~ما وجب بسبب الغصب يكون دينا في ذمته وما وجب بسبب القتل يكون في رقبته فلا
~~تتحقق المشاركة بينهما فيه بخلاف PageV27P111 الأول فهناك الواجب عليه لهما
~~بسبب الجناية فيشتركان في القيمة الواجبة على المكاتبة بقدر حقهما وكذلك لو
~~كانت قيمته يوم غصب أكثر القيمتين فهذا والأول في التخريج سواء
# رجل كاتب نصف عبد له فاستهلك العبد مالا لرجل فذلك دين في عنقه يسعى فيه
~~ولا يباع شيء منه في الدين لأن عندهما صار الكل مكاتبا وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله النصف منه مكاتب ومكاتب النصف لا يحتمل البيع كمكاتب الجميع فيكون
~~عليه ولو أن مكاتبا قتل عمدا وله وارث في كسبه غير المولى أو ليس له وارث
~~غيره ولم يترك وفاء في قيمته ولا وفاء بالمكاتبة فلا قصاص فيه لأن في إيجاب
~~القصاص ضررا على المكاتب وفي إيجاب القيمة توفر المنفعة عليه لأنه يؤدي عنه
~~كتابته فيحكم بحريته وحق المقتول في بدل نفسه مقدم على حق غيره فإيجاب ما
~~ينتفع به المقتول أولى من إيجاب القصاص الذي لا منفعة فيه للمقتول ولا ms7183 لمن
~~له القصاص بسببه إذا ترك وارثا غير المولى واشتباه من له القصاص يمنع وجوب
~~القصاص وإن ترك وفاء وله ولد حر فلا قصاص فيه أيضا وإن اجتمع في طلبه الولي
~~والولد لاشتباه المستوفي كان على قول علي وبن مسعود رضي الله عنه يؤدي
~~كتابته فيحكم بحريته والقصاص لولده وعلى قول زيد بن ثابت رضي الله عنه يموت
~~عبدا فيكون القصاص لمولاه واختلاف الصحابة يورث الشبهة ولأن المولى يأخذ
~~بدل الكتابة من تركته فيحكم بحريته فباعتبار ابتداء القتل القصاص للمولى
~~لأنه جناية على ملكه وباعتبار المآل القصاص للوارث لأنه يحكم بموته حرا
~~فلاشتباه المستوفى كذلك وكذلك إن اجتمعا على استيفاء القصاص لأن أصل الفعل
~~لم يكن موجبا للقصاص فباجتماعهما لا يصير موجبا وإن لم يدع المكاتب شيئا
~~فلا قصاص في هذا الوجه للمولى ومراده من هذا الفصل إذا لم يكن في قيمته
~~وفاء بالكتابة
# أما إذا كان في قيمته وفاء بها فقد ذكر قبل هذا أنه لا يجب القصاص أيضا
~~وإن ترك وفاء ولا وارث له غير المولى فللمولى القصاص في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله لأنه متعين للاستيفاء مات حرا أو عبدا وفي قول محمد رحمه
~~الله لا قصاص فيه لاشتباه السبب وقد بينا المسألة في كتاب المكاتب
# رجل قطع يد مكاتب ثم جنى المكاتب على القاطع جناية ثم عجز فعلى الحر أرش
~~الجناية للمولى ويدفع المولى عبده مقطوعا أو يفديه لأن ما وجب على الحر
~~بجنايته بمنزلة كسب المكاتب وكسبه للمولى بعد العجز ثم حق المجني عليه تعلق
~~بالعبد مقطوعا لأن الجناية وجدت منه وهو أقطع اليد فيخاطب مولاه بالدفع
~~لذلك بعد العجز أو الفداء وإن كانت جناية المكاتب على الحر قبل PageV27P112
~~جنايته عليه قيل للمولى ادفعه أو افده فإن دفعه بطلت جناية الحر عليه لأنه
~~جنى على الحر ويده صحيحة فيتعلق حق ولي الجناية بيده ثم يحول إلى بدله
~~بالجناية عليه فإذا اختار المولى دفعه كان عليه أن يدفع أرش اليد معه لو
~~كان الجاني ms7184 أجنبيا آخر فإذا كان هو المجني عليه فقد ملك ما عليه من أرش
~~اليد فيسقط ذلك عنه وإن فداه أخذ المولى من الحر أرش جنايته على العبد لأنه
~~وصل إلى المجني عليه كمال حقه وطهر العبد من الجناية فيكون أرش يده خالص حق
~~المولى
# رجل كاتب نصف عبده ثم قطع رجل يديه فعليه ضمان النقصان لأن مكاتب النصف
~~مكاتب الكل في أنه يتعذر تسليم الجثة إلى الجاني وقد بينا في الديات أن ذلك
~~يمنع وجوب ضمان جميع القيمة على الجاني فإنما يلزمه ضمان النقصان ثم نصف
~~ذلك للمولى ونصفه للمكاتب لأن النصف منه مكاتب والنصف مملوك للمولى غير
~~مكاتب في قول أبي حنيفة وضمان النقصان بمنزلة كسب اكتسبه المكاتب فيكون
~~نصفه لمولاه ونصفه للمكاتب وإذا قتل عبد المكاتب رجلا خطأ فاختار المكاتب
~~فداءه بالدية وقضى عليه بها فهو دين في عنق المكاتب لأن المكاتب في عبده
~~بمنزلة الحر وفي اختيار الفداء منفعة له وهو استخلاص عبده عن الجناية فيكون
~~هو فيه كالحر وتكون الدية عليه دينا بقضاء القاضي بمنزلة سائر ديونه
~~ويطالبه به في حال الكتابة وإن عجز بيع فيه إلا أن يؤديه المولى عنه وعلى
~~هذا لو أقر المكاتب على عبده بجناية جاز إقراره عليه ويخير المكاتب فيه بين
~~الدفع والفداء بمنزلة الحر يقر على عبده بذلك وكذلك لو صالح عن جناية على
~~عبده فهو في ذلك بمنزلة الحر وقد بينا حكم هذا فيما إذا عجز وأدى في الديات
# رجل كاتب نصف عبده ثم جنى المكاتب جناية ضمن المولى نصفها وسعى المكاتب
~~في نصفها لأن المكاتب أحق بنصف كسبه فيكون موجب الجناية عليه في ذلك النصف
~~والمولى أحق بنصف كسبه باعتبار ملكه فيكون موجب الجناية عليه في ذلك النصف
~~وإنما يلزمه الأقل من نصف القيمة ومن نصف الأرش لأنه صار مانعا دفع هذا
~~النصف بالكتابة السابقة ولم يصر مختارا بذلك فيكون مستهلكا ضامنا للقيمة
~~كما في جناية المدبر وأم الولد فإن قضى بذلك عليهما ثم عجز بيع نصفه في ms7185
~~النصف الذي قضى به عليه وكان النصف الآخر دينا على المولى لأن الحق بقضاء
~~القاضي تحول من نصف نفسه إلى نصف القيمة دينا في ذمته فيباع ذلك النصف فيه
~~بعد عجزه فأما النصف الآخر فإنما قضى به دينا في ذمة المولى فلا يتغير ذلك
~~بعجزه لأنه حين قضى به كان السبب القضاء وهو تعذر الدفع قائما فإن لم يعجز
~~ولكن قتل آخر خطأ فإنه PageV27P113 يقضي على المكاتب بنصف قيمة أخرى لأنه
~~في النصف هو مكاتب فيه وقد تحول حق الأول إلى القيمة بالقضاء فيتعلق حق
~~الثاني بهذا النصف فيقضي عليه بنصف قيمة لهذا ويدخل الثاني مع الأول في نصف
~~القيمة الذي قضى به على المولى لأن المولى ما منع بالكتابة السابقة إلا نصف
~~الرقبة فلا يغرم باعتباره إلا نصف القيمة وقد أدى ذلك النصف إلى الأول فليس
~~عليه شيء آخر ولكن الثاني يشارك الأول فيما قبض من المولى من نصف القيمة
~~وإن عجز قبل أن يقضى للثاني قيل للمولى ادفعه إلى الثاني أو افده لأن
~~الجناية الثانية تعلقت برقبته باعتبار توهم الدفع بعد العجز فإن دفعه تبعه
~~الأول بنصف القيمة دينا في ذمته لأن حق الأول تحول إلى نصف القيمة بقضاء
~~القاضي فاجتمع في ذلك النصف دين وجناية فيدفع بالجناية ثم يباع في الدين
~~ويكون للأول على المولى نصف القيمة لقضاء القاضي له بذلك
# رجل كاتب نصف أمته ثم ولدت ولدا فجنى الولد جناية فإنه يسعى في نصف
~~جنايته ويكون نصفها على المولى لأن الولد بمنزلة الأم نصفه مكاتب ونصفه
~~مملوك للمولى ففي النصف الذي هو مكاتب موجب جنايته عليه وفي النصف الآخر
~~موجب جنايته على المولى إلا أن الدفع للمولى متعذر بسبب الكتابة السابقة
~~فعليه نصف قيمته فإن أعتق السيد الأم بعد ما جنى الولد عتق نصف الولد وسعى
~~في نصف قيمته للمولى لأن نصف الولد كان مكاتبا تبعا لأمه فيعتق بعتقها
~~والنصف الآخر كان مملوكا للمولى وقد تعذر استيفاء الملك له بسبب عتق النصف
~~فعليه السعاية في نصف ms7186 القيمة للمولى ونصف الجناية على الولد باعتبار أن
~~نصفه كان مكاتبا وقد تأكد ذلك بالعتق وكذلك حكم الجناية إذا أعتق المولى
~~الولد إلا أن هناك لا سعاية على الولد لأنه إنما عتق بإعتاق المولى إياه
~~وفي الأول إنما عتق بحكم السعاية في الكتابة وذلك كان في النصف منه دون
~~النصف ولو لم يعتق أحد منهما ولم يجنيا على الأجنبي ولكن جنى أحدهما على
~~الآخر لزم كل واحد منهما من جنايته الأقل من قيمته ومن نصف الجناية باعتبار
~~الكتابة في النصف ثم نصف ذلك على المولى باعتبار أن النصف مملوك له وهو
~~مستهلك بالكتابة السابقة ونصفه على الجاني للمولى باعتبار أن المجني عليه
~~نصفه مملوك للمولى غير مكاتب فيصير بعضه بالبعض قصاصا لأنه وجب لكل واحد
~~منهما على صاحبه مثل ما لصاحبه ولو جنت الأم ثم ماتت قبل أن يقضى عليها ولم
~~تدع شيئا فولدها بمنزلتها يسعى في نصف الجناية والكتابة لأن نصف الولد
~~مكاتب معها ولو كان الكل تبعا لها كان يقوم مقامها في السعاية فيما عليها
~~من بدل الكتابة وموجب الجناية PageV27P114 فكذلك إذا كان دينا في ذمة
~~المولى ابتداء فلا يسقط ذلك بموتها كجناية المدبر ويستوي إن كان قضى عليها
~~بالجناية أو لم يقض
# أما في النصف الذي هو على المولى فغير مشكل وفي النصف الذي هو عليها فلأن
~~الكتابة بقيت ببقاء من يؤدي البدل وتصير جنايتها دينا بموتها عمن يؤدي كما
~~تصير دينا بموتها عمن يؤدي له بدل الكتابة فكان القضاء وغير القضاء فيه
~~سواء فإن جنى الولد بعد ذلك جناية ثم عجز وقد كان قضى عليه بجناية أمه فإن
~~الذي قضى به عليه من جناية أمه دين في نفسه غير أن للمولى أن يدفعه بجنايته
~~لأن حق ولي جنايته تعلق برقبته وزال المانع من دفعه بعجزه قبل القضاء فيكون
~~للمولى أن يدفعه بجنايته وإن شاء فداه فإن فداه بيع نصفه في الدين الذي على
~~أمه وإن دفعه لم يتبعه في هذا الدين لأنه دين أمه وحق ولي ms7187 جنايته مقدم على
~~حق صاحب دين أمه فلهذا لم يتبعه المقضي له بنصف القيمة في ملك المدفوع إليه
# رجل كاتب نصف عبده فجنى جناية ثم كاتب النصف الباقي فجنى جناية أخرى ولم
~~يكن قضي للأول فإن على الأول نصف الجناية الأول ويقضي على المكاتب بقيمته
~~لأنه حين جنى على الأول كان النصف منه مملوكا للمولى غير مكاتب فكان الدفع
~~منه متعذرا فوجب على المولى نصف قيمته لولي تلك الجناية دينا ذمته ثم جنى
~~على الثاني وهو مكاتب كله فيقضى عليه بقيمته وتكون نصف هذه القيمة لولي
~~الجناية الثانية خاصة لأن الذي كوتب منه آخرا ما ثبت فيه إلا حق ولي
~~الجناية الثانية فقيمة هذا النصف عند قضاء القاضي تكون له خاصة والنصف
~~الآخر وهو الذي كوتب منه أولا قد تعلق به الجنايتان جميعا فقيمة ذلك النصف
~~إذا قضى به القاضي يكون بينهما نصفين لاستواء حقهما فيه فقد وصل إلى كل
~~واحد منهما نصف حقه وإنما بقي له نصف حقه فإن عجز قبل قضاء القاضي دفعه
~~إليهما أو فداه فإن كان قضى عليه بالجناية الأولى قبل أن يجني الثانية ثم
~~عجز فإن للمقضي له نصف ما قضى له على المولى ونصفه دين في نصف العبد ويدفع
~~العبد إلى الثاني أو يفديه لأنه حين جنى على الثاني كانت الرقبة فارغة عن
~~الجناية الأولى فيتعلق حق ولي الجناية الثانية به فيدفع إليه بعد العجز أو
~~يفدى بالدية فإن دفعه تبعه الأول فيباع له في نصف قيمته لما قلنا أن نصف
~~القيمة صار دينا في ذمته بقضاء القاضي فيتبعه ذلك في ملك المدفوع إليه
~~ويباع فيه إلا أن يقضيه عنه ولو كاتب نصف عبده فجنى جناية ثم كاتب النصف
~~الباقي فجنى جناية ثم عجز عن المكاتبة الأولى يرد ذلك النصف إلى الرق لأن
~~كل نصف بمنزلة شخص على حدة فالعجز في النصف الأول لا يوجب العجز
~~PageV27P115 في النصف الثاني وإنما تنفسخ الكتابة فيما تقرر فيه سببه ثم
~~يقضى على المولى للأول خاصة بنصف جنايته ms7188 ونصفها بينه وبين الثاني يضرب كل
~~واحد منهما فيه بنصف جنايته لأن الجناية الأولى كان قد أوجب على المولى نصف
~~القيمة لأنه حين جنى تلك الجناية كان النصف منه للمولى ملكا فلا يتغير ذلك
~~الحكم لعجزه وفي النصف الآخر كانت الجناية على الأول متعلقة بنصف الرقبة
~~وقد تعلق أيضا جنايته على الثاني بذلك النصف وكان على المولى دفع ذلك النصف
~~بالجنايتين بعد عجزه عن المكاتبة الأولى لولا الكتابة الثانية وهو بالكتابة
~~الثانية صار مانعا دفع ذلك النصف على وجه لم يصر مختارا فعليه نصف القيمة
~~بين ولي الجنايتين نصفين وعلى المكاتب نصف القيمة أيضا لولي الجناية
~~الثانية لأنه جنى عليه والنصف الباقي مكاتب فموجب جنايته عليه في هذا النصف
~~ما بقيت الكتابة وهي باقية وإن عجز عن المكاتبة الثانية خاصة ولم يعجز عن
~~الأولى فعلى المولى هنا الأقل من نصف قيمته ونصف الجناية الأولى وهو للأول
~~خاصة ونصف الجناية الأخيرة فيضرب كل واحد منهما بنصف جنايته ويقضي على
~~المكاتب في النصف الذي كوتب أخيرا بالأقل من نصف قيمته ومن انصاف جنايتهما
~~وهذا كله على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
# فأما عندهما إذا كاتب الرجل نصف عبده فهو مكاتب كله والحكم في جنايته
~~كالحكم في جناية المكاتب على ما سبق
# رجل كاتب عبدين له مكاتبة واحدة ثم جنى أحدهما جناية سعى في الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية ولم يلزم صاحبه منها شيء إن عاش هذا أو مات لأن كل
~~واحد منهما مقصود بعقد الكتابة بمقابلة بعض البدل فاتحاد العقد واختلاف
~~العقد فيما يلزم كل واحد منهما بالجناية والدين سواء ولو كوتب كل واحد
~~منهما بعقد على حدة لم يلزم أحدهما شيء مماعلى صاحبه من جناية أو دين فكذلك
~~إذا كوتبا بعقد واحد وإنما صار كل واحد منهما مطالبا بجميع بدل الكتابة
~~لأجل الضمان ولأنه لا يتوصل إلى العتق إلا بأداء جميع البدل وهذا المعنى
~~غير موجود في الدين والجناية وعلى هذا لو قتل أحدهما صاحبه خطأ وقيمتهما
~~سواء فعليه ms7189 قيمة المقتول بمنزلة ما لو كانا مكاتبين في عقدين ثم الحي منهما
~~يسعى في جميع الكتابة وتبقى الكتابة في حق الميت لأنه مات عمن يؤدي البدل
~~ولأن العقد واحد فلا يمكن فسخه في حق الميت مع إبقائه في حق الحي ولا بد من
~~إبقاء العقد في حق الحي وهذا لا يتوصل إلى الحرية إلا بأداء جميع البدل
~~وإذا أداها عتق واستوجب الرجوع على صاحبه بما يؤدي عنه من حصته فيصير ذلك
~~قصاصا بما لصاحبه عليه من القيمة PageV27P116 ويؤدي فضلا إن بقي عليه ويرجع
~~بفضل إن كان بقي له ولو كاتب أمتين له مكاتبة واحدة فولدت إحداهما ولدا ثم
~~جنى الولد على الأخرى فأدت أمه المكاتبة عتقوا فإن الأم ترجع على صاحبتها
~~بحصتها من المكاتبة لأنها أدت ذلك عنها بحكم صحيح بأمرها ويسعى الولد في
~~الجناية لأن الولد كان مكاتبا وجناية المكاتب تلزمه الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية ويتقرر ذلك عليه بالعتق لوقوع الناس عن الدفع به فإن كان في يد
~~الولد مال حين عتق كان ذلك للأم إن لم يكن قضى بالجناية على الولد لأن
~~جناية المكاتب قبل العتق لا تصير دينا إلا بقضاء القاضي لتوهم الدفع بعد
~~العجز وكسب الولد المولود في الكتابة سالم لها بشرط الفراغ عن دينه لما
~~قلنا أن في حكم الكسب ولدها بمنزلة عبدها والجناية إنما صارت دينا عليه بعد
~~العتق فلا يكون ذلك مانعا من سلامة الكسب لها إلا أن يكون قضى عليه بها قبل
~~العتق فحينئذ موجب الجناية من قيمة أو أرش بمنزلة دين آخر على الولد ودينه
~~في كسبه مقدم على حق أمه بمنزلة دين العبد فيؤخذ الدين أولا من ذلك المال
~~فإن فضل شيء فهو للأم ولو كانت الأخرى جنت على الولد كان أرش ذلك عليها
~~للأم لأن أرش الجناية عليها بمنزلة كسبه والمعنى فيهما أن الولد إنما يجعل
~~ملكا للمولى ضرورة التبعية في الكتابة كما يكون خارجا من حكم الكتابة لا
~~تتحقق فيه هذه الضرورة فجعل ذلك لها وأرش ms7190 طرفه خارج من الكتابة وكذلك كسبه
~~فيسلم ذلك كله للأم بمنزلة كسبها وأرش طرفها فإن أدت في الكتابة صار ما أدت
~~عن صاحبتها قصاصا بالأرش ويتراجعان بالفضل لأنه استوجب الرجوع على صاحبتها
~~بأرش الجناية وصاحبتها استوجبت الرجوع عليها بما أدت عنها من بدل الكتابة
~~فتقع المقاصة كذلك عبد بين رجلين جنى جناية فكاتبه أحدهما وهو لا يعلم
~~والآخر يعلم فبلغ المولى الذي لم يكاتب كتابة صاحبه فأجازها لم يكن مختارا
~~بالإجازة وهو لا يعلم بالجناية فلا يصير به مختارا وأما المجيز فقد كان
~~الدفع متعذرا في نصيبه قبل الإجازة لما بينا أن عقد الكتابة في النصف كعقد
~~الكتابة في الكل في المنع عن الدفع بالجناية فإن قيل لا كذلك فالمجيز قبل
~~الإجازة كان متمكنا من فسخ الكتابة ودفع نصيبه بالجناية وإنما يتعذر ذلك
~~بإجازته الكتابة فينبغي أن يصير ذلك مختارا للأرش
# قلنا هو بالإجازة أسقط حقه في الفسخ فلا يتصرف في المحل المستحق بالجناية
~~والاختيار إنما يحصل بتصرفه في المحل المستحق بالجناية على معنى أنه مخير
~~بين شيئين فإذا فوت أحدهما تعين الآخر وهذا غير موجود هنا فإنه ما تصرف في
~~نصيب نفسه بشيء وإنما أسقط حقه في فسخ PageV27P117 كتابة صاحبه في نصيبه
~~وما كان دفع نصيب صاحبه مستحقا عليه فلهذا لا يجعل بهذه الإجازة مختارا
~~للفداء ولكن يكون عليهما الأقل من قيمته ومن أرش الجناية بمنزلة ما لو
~~كاتباه وهما لا يعلمان بالجناية
# عبد جنى على حر بقطع يده ثم قطع يد العبد رجل حر ولا يعلم أي الجنايتين
~~قبل فقال الحر كانت جناية العبد علي قبل الجناية عليه وقال المولى بل كان
~~ذلك بعد الجناية عليه فالقول قول المولى في ذلك لأن سبب استحقاق المولى أرش
~~يد العبد ظاهر وهو ملكه رقبته والمجني عليه يدعي استحقاق ذلك عليه بدعواه
~~سبق جناية العبد عليه فعليه إثبات ما يدعي بالبينة وإن لم يكن له بينة فعلى
~~المولى اليمين لأن الحر يدعي تاريخا سابقا في جناية العبد عليه وهذا
~~التاريخ لا ms7191 يثبت إلا ببينة فإذا لم يكن له بينة وحلف المولى خير فإن شاء
~~دفع العبد إلى المجني عليه وإنشاء فداه بجميع الأرش
# قال ( ألا ترى ) أن عبدا لو قطع يد حر وجرح المولى عبده فقال المولى فعلت
~~ذلك قبل جناية عبدي عليه وقال المجني عليه بل فعلته بعد ذلك كان القول قول
~~المولى لأن المجني عليه يدعي اختيار الفداء والمولى منكر لذلك فالقول قوله
~~مع يمينه فكذلك ما سبق وإن التقى عبد وحر ومع كل واحد منهما عصا فشج كل
~~واحد منهما صاحبه موضحة فبرئا جميعا ولا يدري أيهما بدأ بالضربة فقال
~~المولى للحر أنت بدأت بالضربة وقال الحر بل العبد بدأ بها فالقول قول
~~المولى لما بينا من المعنيين أن الحر يدعي سبق تاريخ في جناية العبد عليه
~~ويدعي استحقاق أرش الجناية على العبد فإذا حلف المولى كان على الحر نصف عشر
~~قيمة العبد للمولى أرش الموضحة ويدفع المولى عبده بجنايته أو يفديه وكذلك
~~إن كان مع العبد سيف فمات العبد وبرأ الحر لأنه لا قصاص على العبد ها هنا
~~فإنه لا قصاص بين العبيد والأحرار فيما دون النفس والحر إنما جنى على العبد
~~بالقصاص فلا يجب عليه القصاص فإن مات العبد من ذلك فكان الواجب الأرش كما
~~في المسألة الأولى وإذا ثبت أن القول قول المولى في إنكار التاريخ كان على
~~عاقلة الحر جميع قيمة العبد لأن نفس العبد تحمله العاقلة فيكون مقدار ما
~~تقتضيه ضربة الحر في قيمته إلى الوقت الذي ضرب العبد الحر وهو الوقت الذي
~~يفديه المولى ذلك يكون للمولى ويكون في الباقي أرش جنايته على الحر لأن
~~الحر استحق نفسه بجنايته عليه وقد مات وأخلف بدلا فيقوم البدل مقامه ويؤمر
~~المولى بدفع ذلك القدر إلى الحر إلا أن يكون أرش جنايته عليه أقل من ذلك
~~فحينئذ يدفع إليه مقدار أرش جنايته والباقي للمولى وإن كان السيف مع الحر
~~والعصا مع العبد وقد مات العبد وأرش جراحة الحر PageV27P118 أكثر من قيمة
~~العبد فقال المولى أنت ms7192 بدأت فضربت عبدي وقال الحر بل العبد بدأ فضربني
~~فالقول قول المولى لأنه منكر سبق التاريخ في جناية عبده عن الحر يكون له أن
~~يقتل الحر قصاصا لأنه قتل عبده بالسيف وبطلحق الحر لأن المستحق له بجناية
~~العبد نفس العبد وقد مات ولم يخلف بدلا يمكن استيفاء حقه منه لأنه إنما
~~أخلف القصاص وإبقاء موجب جناية العبد على الحر فيما دون النفس من القصاص
~~غير ممكن
# فإن قيل كان ينبغي أن لا يجب القصاص على الحر لأنه إن كان الحر جنى على
~~العبد أولا فقد استحق نفسه بجنايته ثم أقدم على قتل نفس هي مستحقة له
~~بالجناية فصير ذلك شبهة في إسقاط القود عنه في الوجهين
# قلنا لا كذلك فإن عبدا لو جنى على الحر ثم جنى الحر عليه وقتله يجب عليه
~~القصاص لأن موجب جناية العبد على مولاه على ما بينا أن جناية الخطأ تتباعد
~~عن الجاني وتتعلق بأقرب الناس إليه وأقرب الناس إلى العبد مولاه ولهذا خير
~~المولى بين الدفع وبين الفداء وحق المجني عليه في العبد حق ضعيف حتى لا
~~يمنع بقود شيء من تصرفات المولى فيه ومثل هذا الحق الضعيف لا يعتبر شبهة في
~~إسقاط القود فإن أقام الحر البينة على العبد أنه بدأ فضربه فهذا مثل الأول
~~لما بينا أن حقه في العبد بسبب جنايته حق ضعيف فلا يمنع ذلك وجوب القصاص
~~عليه بقتله إياه وقد فات محل حق الحر فبطل حقه
# ولو التقى عبد وحر ومع كل واحد منهما عصا فاضطربا فشج كل واحد منهما
~~صاحبه موضحة فبرآ منها واتفق المولى والحر أنهما لا يدريان أيهما بدأ فإن
~~المولى يدفع المولي أو يفديه لأن جناية العبد على الحر معلومة وهي تثبت
~~الخيار للمولى فإن دفعه رجع على الحر بنصف أرش جناية الحر عليه لأن جناية
~~الحر عليه إن سبقت فللمولى الأرش وإن تأخرت فليس للمولى عليه شيء لأن الأرش
~~مدفوع مع العبد بجنايته فلاعتبار الأحوال قلنا يرجع على الحر بنصف أرش
~~جنايته على العبد ms7193 وإن فداه رجع على الحر بجميع أرش جنايته على العبد لأنه
~~بالفداء طهره عن جنايته وأرش جناية الحر عليه سالم له بعد الفداء وإن تقدمت
~~جناية العبد على الحر
# ولو كانا عبدين فشج كل واحد منهما صاحبه معا وبرآ خير مولى كل واحد منهما
~~فإن شاء دفعه وإن شاء فداه بجناية مملوكه على مملوك صاحبه فإن اختار الدفع
~~صار عبد كل واحد منهما للآخر فلا يتراجعان بشيء سوى ذلك لأن كل واحد منهما
~~وصل إلى ما كان مستحقا له وإن اختار الفداء أدى كل واحد منهما أرش جناية
~~الآخر تاما وإن سبق أحدهما بالضربة قيل لمولى البادي بالضربة ادفعه أو افده
~~لأن عبده سبق بالجناية فيخير هو أولا فإن دفعه صار العبد PageV27P119
~~للمدفوع إليه ولا يرجع الدافع عليه بشيء لأنه لو رجع بشيء لزمه دفع ذلك
~~إليه مع عبده عن الجناية فتبقى جناية عبد الآخر عليه معتبرة فإن مات البادي
~~من الضربة وبرىء الآخر وقيمة كل واحد منهما خمسة آلاف فإن قيمة الميت في
~~عنق الحي يدفع بها أو يفدي فإن فداه بقيمة الميت رجع في تلك القيمة بأرش
~~جناية عبده لأن حقه كان ثابتا في رقبة الميت باعتبار جنايته على ملكه وقد
~~مات وأخلف بدلا فيكون له أن يرجع في ذلك البدل بأرش جراحة عبده وإن دفعه
~~رجع بأرش شجة عبده في عنقه ويخير المدفوع إليه بين الدفع والفداء لأن
~~الجناية من عبده كانت بعد الشجة فلا يتعلق حق مولى المجني عليه بأرش تلك
~~الشجة وقد كان قبل جنايته مولى المجني عليه مخيرا بين الدفع والفداء فكذلك
~~بعد جنايته
# ( ألا ترى ) أن عبدا لو شج عبدا موضحة ثم جاء عبد آخر فقتل الشاج خطأ خير
~~مولاه بين الدفع والفداء فإن فداه كان أرش جراحة المشجوج في ذلك الفداء وإن
~~دفعه خير مولى العبد الميت فإن شاء دفعه على ما سبق وقد أعاد جواب هذا
~~السؤال بعد هذا بأسطر وقال مولى الميت بالخيار إن شاء دفع أرش جناية الحي
~~مكان ms7194 قيمة عبده في عنق الباقي ويخير مولاه فإن شاء دفعه وإن شاء فداه وإن
~~أبى أن يدفع المولى أرش جناية الحي فلا شيء له في عنق الحي لأن عبده هو
~~البادي بالجناية فلا يكون له في عنق الحي شيء حتى يؤدي أرش جنايته
# ( ألا ترى ) أن عبده لو كان حيا بدئ به فقيل له ادفعه أو افده فكذلك إذا
~~كان ميتا ولو برأ الأول ومات الآخر من الجناية خير مولى الأول بين الدفع
~~والفداء لأن عنده هو الذي بدأ بالجناية فإن فدى عبده كان أرش جناية عبده في
~~الفداء بعد ما يدفع منه أرش موضحة العبد الآخر لأن العبد الآخر جنى على
~~عبده وهو مشجوج فلا يتعلق به حقه بأرش الشجة وإنما كان حقه في العبد مشجوجا
~~وقد مات وأخلف عوضا وإن دفع عبده فلا شيء له عليه لأن حقه بالدفع يسقط عن
~~أرش جناية العبد الآخر على عبده فإذا استوفى ذلك لزمه دفعه مع عبده فلا
~~يكون استيفاؤه مفيدا شيئان
# ولو تضارب العبد بالعصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة فبرآ والبادئ
~~معروف ثم إن عبد الرجل قتل البادئ منهما خطأ قيل لمولاه ادفعه أو افده فإن
~~فداه بقيمته أدى مولاه من تلك القيمة أرش جراحة العبد الباقي والفضل له من
~~قبل أن مولى البادي هو المخاطب أولا وحكم جناية مملوكه إنما يتبين باختيار
~~مولى العبد الثالث الدفع أو الفداء فلهذا بدئ به ولما اختار الفداء فقد
~~اختلف البادي قيمته فلمولى العبد الباقي في تلك القيمة أرش الجناية على
~~عبده والفضل لمولى PageV27P120 البادى ثم يرجع مولى البادي بإرش جراحة عبده
~~في عتق العبد الباقي فيدفع بها أو يفدي لأنه قد وصل إلى مولى العبد الباقي
~~كمال حقه وإن دفع مولى القاتل عبده قام المدفوع مقام المقتول وقد بينا أن
~~المقتول لو كان الباقي كان يخير مولاه أولا فإن دفعه لم يكن له على المولى
~~المدفوع إليه من أرش جراحة عبده شيء وإن فداه رجع في عنق صاحبه بأرش جراحة ms7195
~~عبده فكذا هنا ولو كان العبد الثالث قتل الآخر منهما فدفعه مولاه قام
~~المدفوع مقام المقتول فإن فداه بقيمته خير مولى البادي بين الدفع والفداء
~~فإن دفعه إليه شيء له على مولى المقتول ولا في قيمته لأن عند اختياره الدفع
~~يكون حق مولى المقتول ثابتا في أرش الجناية على العبد البادي فلا يفيد رجوع
~~مولاه عليه شيئا لأن ما قبضه منه يلزمه رده عليه وإن فداه فقد طهر عبده من
~~الجناية وقد فات المقتول وأخلف قيمة فيرجع في تلك القيمة بأرش جراحة عبده
~~وإن مات العبد القاتل خير مولى العبد البادئ فإن شاء دفع أرش شجة المقتول
~~وإن شاء دفع نفسه وأيهما فعل فقد بطل حقه لأن حقه كان في المقتول مشجوجا
~~وقد فات ولم يخلف عوضا لأن عوضه كان العبد القاتل وقد فات وصار كأن لم يكن
~~ولو مات البادئ بالضربة من شيء آخر وبقي الآخر فإن مولى البادئ بالخيار إن
~~شاء دفع إلى مولى الثاني أرش جناية عبده ويتبع عبده بأرش جناية عبده لأن
~~بالفداء طهر عبده عن الجناية وقد جنى العبد الآخر على عبده فيتبعه بأرش ذلك
~~ويخير مولى العبد بين أن يدفع عبده بذلك أو يفديه وإن أبى أن يدفع الأرش
~~فلا شيء له في عنق العبد الحي لما بينا أنه كان هو المخاطب ابتداء لبداءة
~~عبده بالجناية وشرط وجوب الجناية بوجه الخطاب له على مولى الباقي أن يدفع
~~أرش جناية عبده عليه فإذا انعدم هذا الشرط بإبائه لم يكن له أن يرجع عليه
~~بشيء كما قال أبو حنيفة رحمه الله في مولى المفقوءة عيناه إذا دفع الشجة لم
~~يكن له أن يرجع على الباقي بشيء
# ولو أن عبدين التقيا ومع كل واحد منهما عصا فشج كل واحد منهما صاحبه
~~موضحة وأحدهما بدأ بالضربة وهو معلوم فمات الضارب الأول منهما من ضربة
~~صاحبه وبرأ الآخر فمولى العبد الميت بالخيار إن شاء دفع أرش جناية الحي
~~فكانت قيمة عبده في عنق الحي وخير مولاه بين أن يدفعه ms7196 أو يفديه لأنه
~~بالفداء طهر عبده وإن شاء قتل العبد الباقي ويخير مولاه بين الدفع والفداء
~~ولا يتعلق حقه بذلك لأن العبد الباقي إنما قتل الضارب الأول وهو مشجوج وإن
~~أبى مولى الميت أن يدفع أرش جناية الحي فلا شيء له في عنق الحي لتفويته
~~شرطه كما بينا ولو كانا برئا من الموضحتين ثم أن PageV27P121 البادي منهما
~~قتل الآخر خطأ خير مولاه فإن شاء دفعه وإن شاء فداه بأرش الموضحة وبالقيمة
~~لأنه تخلل بين الجنايتين برء فتكون جنايته الثانية على المجني عليه الأول
~~بمنزلة جنايته على غيره فإذا فداه فلا شيء له لأن عند اختيار الدفع يلزمه
~~أن يدفع أرش الجناية على عبده معه فلا يكون استيفاؤه مفيدا شيئا وإن فداه
~~كان أرش شجة المقتول لمولاه خاصة ويكون أرش شجة الحي في هذه القيمة
~~المقبوضة يأخذه مولاه منها لأن حقه كان ثابتا في المقتول وقد فات وأخلف
~~قيمة فيثبت حقه في تلك القيمة وذلك بقدر أرش شجة الحي وإن كان الآخر هو
~~الذي قتل البادي خطأ فإنه يخير مولى المقتول فإن شاء أبطل جنايته ولا شيء
~~لواحد منهما على صاحبه وإن شاء فداه بأرش موضحة الحي ثم يخير مولى الحي بين
~~أن يدفع عبده أو يفديه بقيمة المقتول وهذا نظير ما سبق على معنى أن مولى
~~البادي هو المخاطب أولا وشرط ثبوت حق الرجوع له أن يفدي عبده بموضحة العبد
~~الحي فإن وجد منه هذا الشرط يكون له أن يطالب مولى الحي بموجب جناية عبده
~~على عبده فإن أبى إيجاد هذا الشرط كان مبطلا حقه فلا شيء لواحد منهما على
~~صاحبه وإن اختار مولى العبد الآخر دفع عبده فدفعه فإن أرش الشجة التي شجها
~~الأول في عنقه فإن شاء المدفوع إليه فداه وإن شاء دفعه المولى إلى المدفوع
~~فهو قائم مقام المقتول وسواء دفعه أو فداه لم يكن للأول شيء لأن الجناية من
~~الآخر على الأول كانت وهو مشجوج فلا يتعلق حق مولى الأول ببدل تلك الشجة
# قال الحاكم رحمه ms7197 الله أراد أن الآخر يسبق إلى الدفع قبل أن يختار الأول
~~شيئا فالحكم ما بينه أولا وإن كان لا يعرف البادئ من العبدين بالضربة ثم
~~قتل أحدهما صاحبه بعد ما برئا فإنه يخير مولى القاتل فإن شاء دفع عبده وإن
~~شاء فداه بقيمة المقتول المشجوج صحيحا لأنا تيقنا جناية القاتل على المقتول
~~وكنا قد علمنا أن المقتول كان صحيحا واشتبه حاله وقت القتل فيجب التمسك بما
~~كان معلوما فلهذا يفديه بقيمة صحيحا إن اختار الفداء فإن دفعه كان له نصف
~~أرش شجته في عنقه باعتبار الأحوال كما بينا فإن شاء فداه المدفوع إليه بذلك
~~وإن شاء دفع منه حصة قيمة العبد مشجوجا من العبد الذي دفعه أو يفديه فإن
~~فداه بقيمته رجع عليه بأرش الشجة في الفداء الذي دفعه بعد ما يدفع العبد
~~المقتول نصف أرش شجته لأن ذلك القدر لا يتعلق به حق الذي فدى عبده بقيمته
~~باعتبار الأحوال فيه فيسلم ذلك لمولى العبد المقتول من الفداء أو يرجع فيما
~~بقي منه بأرش شجة عبده
# ولو التقى عبدان وتضاربا فقطع كل واحد منهما يد صاحبه معا PageV27P122
~~فبرئا فإنه يخير مولى كل واحد منهما فإن شاء دفع عبده وأخذ عبد صاحبه وإن
~~شاء أمسك عبده ولا شيء له في قول أبي حنيفة وقد تقدم بيان هذه المسألة في
~~الحر إذا كان هو القاطع ليد العبد فكذلك في العبدين
# ولو أن أمة قطعت يد رجل ثم ولدت ولدا فقتلها ولدها خطأ فإن المولى
~~بالخيار إن شاء دفع الولد إلى المقطوعة يده وإن شاء فداه وأيهما فعل خير
~~مولى المقطوعة يده بين دفع الأقل من دية العبد ومن قيمة الأم لأن حق
~~المقطوعة يده كان ثابتا في الأم والولد ما انفصل عنها بمنزلة عبد آخر جنى
~~عليها فتعتبر جنايته لحق صاحب اليد ويخير كما بينا ولو أن عبدا قتل رجلا
~~خطأ ثم أن عبد الرجل قطع يد هذا العبد خطأ فبرآ فمولى القاطع بالخيار إن
~~شاء دفع عبده وإن شاء فداه وأيهما ms7198 فعل خير مولى المقطوعة يده فإن شاء دفع
~~عبده وما أخذ بجنايته معه وإن شاء فداه لأن عبده كان صحيحا حين قتل الرجل
~~فحق وليه كان ثابتا في الجزء الفائت منه بقطع العبد يده إلى بدل فيثبت حقه
~~في بدله أيضا فإذا اختار دفعه فعليه دفع بدل ذلك ولم يكن هذا اختيارا للآخر
~~لأن نفس كل واحد منهما إنما استحقت بجنايته وأحدهما منفصل عن الآخر فكان
~~هذا وما لو كانت جنايتهما على شخصين سواء فلا يكون إعتاقه أحدهما اختيارا
~~في حق الآخر لأنه لا يتعذر دفع الآخر بجنايته بسبب هذا الإعتاق وهذا بخلاف
~~ما سبق فإن المولى لو أعتق العبد المدفوع باليد المقطوعة كان ذلك منه
~~اختيارا للفداء لأن دفعهما كان باعتبار جناية واحدة وفي الجناية الواحدة
~~اختياره في البعض يكون اختيارا في الكل
# ولو أن رجلا قطع يد رجل فأعتقه مولاه قبل أن يبرأ وهو يعلم بذلك أو لا
~~يعلم فلا شيء له في قول أبي حنيفة وله أن يرجع بنقصان قيمة عبده في قولهما
~~وهذا بناء على ما سبق فإنه بالإعتاق فوت بتسليم الجثة ولو منع ذلك عند أبي
~~حنيفة لم يرجع بشيء فكذلك إذا فوته وعندهما له أن يمتنع عن تسليم الجثة
~~ويرجع بنقصان القيمة فكذلك إذا فوت ذلك بالعتق
# أم ولد بين رجلين كاتباها فقتلت أحد الموليين خطأ فعليها الأقل من القيمة
~~ومن الدية لأن جناية المكاتبة على مولاها كجنايتها على أجنبي آخر وقد جنت
~~وهي مكاتبة فعليها الأقل من قيمتها ومن أرش الجناية فإن قتلت الآخر بعده
~~فعلى عاقلتها الدية لأنها عتقت حين قتلت الأول منهما على اختلاف الأصلين
~~لأن عندهما وإن لزمها السعاية في نصيب الآخر فالمستسعى حر
# وعند أبي حنيفة لا سعاية على أم الولد لمولاها فعرفنا أنها قتلت الآخر
~~منهما وهي حرة فعليها الدية وعليها كفارتان لأن الكفارة بالقتل تجب على
~~المملوكة كما PageV27P123 تجب على الحر وإن قتلتهما معا فعليها قيمتها
~~لأنها جنت على كل واحد وهي مكاتبة وإنما عتقت بعد ذلك ms7199 ولو جنت على أجنبيين
~~ثم عتقت كان عليها قيمتها لهما فكذلك إن جنت على مولييها وإذا قطع الرجل يد
~~عبد قيمته ألف درهم فلم يبرأ حتى زادت قيمته فصارت ألفي درهم ثم قطع آخر
~~رجله من خلاف ثم مات منهما جميعا قال على الأول ستمائة وخمسة وعشرون درهما
~~وعلى الآخر سبعمائة وخمسون درهما
# قال الحاكم رحمه الله وفي جواب هذه المسألة نظر وإنما قال ذلك لأنه أجاب
~~في نظير هذه المسألة في كتاب الديات بخلاف هذا وقد بينا تمامه
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهدي رحمه الله وعندي ما ذكر ها هنا صحيح
~~وتأويله أن قيمته صارت ألفي درهم صحيحا لا مقطوع اليد فعلى هذا التأويل
~~الجواب ما ذكره في الكتاب من قبل أن الأول حين قطع يده وقيمته ألف لزمه
~~بالقطع خمسمائة ثم الثاني بقطع الرجل أتلف نصف ما بقي فيلزمه أيضا خمسمائة
~~لأنه إذا كان قيمته صحيحا ألفي درهم فقيمته مقطوع اليد ألف درهم وقد أتلف
~~نصفه بقطع الرجل وهو مقطوع اليد فيلزمه خمسمائة فحين مات منها فقد صار كل
~~واحد منهما متلفا نصف ما بقي منه بسراية جنايته إلا أن في حق الأول لا
~~معتبر بزيادة القيمة فيكون عليه نصف هذا من القيمة الأولى والقيمة الأولى
~~كانت ألف درهم وربع تلك القيمة مائتان وخمسون فعليه بالسراية نصف ذلك الربع
~~وهو مائة وخمسة وعشرون فإذا ضممت ذلك إلى خمسمائة يكون ستمائة وخمسة وعشرين
~~وقد أوجب على الأول هذا المقدار والآخر منهما لزمه بالسراية قيمة ما تلف
~~بسراية فعله وذلك معتبر من قيمته وقت جنايته ألفي درهم وربع تلك القيمة
~~خمسمائة فنصف الربع مائتان وخمسون وقد وجب عليه بأصل الجناية خمسمائة
~~وبالسراية مائتان وخمسون فذلك سبعمائة وخمسون درهما والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب المعاقل
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن سهل السرخسي
~~رحمه الله إملاء يوم الأربعاء الرابع عشر من شهر ربيع الآخر سنة ست وستين
~~وأربعمائة الأصل في أيجاب الدية على العاقلة في الخطأ وشبه ms7200 العمد قضاء رسول
~~الله على ما روي في حديث حمل بن مالك أن النبي عليه السلام قال لأولياء
~~الضاربة قوموا فدوه قال أخوها PageV27P124 عمران بن عويمر الأسلمي أندى من
~~لا عقل ولا صاح ولا استهل ولا شرب ولا أكل ومثل دمه بطل فقال عليه السلام
~~أسجع كسجع الكهان أو قال دعني وأراجيز العرب قوموا فدوه فقال إن لها بيتا
~~هم سراة الحي وهم أحق بها مني فقال بل أنت أحق بها قم فده وشيء من المعقول
~~يدل عليه وهو أن الخاطئ معذور وعذره لا يعدم حرمة نفس المقتول ولكن يمنع
~~وجوب العقوبة عليه فأوجب الشرع الدية صيانة لنفس المقتول عن الهدر وفي
~~إيجاب الكل على القاتل إجحاف به واستئصال فيكون بمنزلة العقوبة وقد سقطت
~~العقوبة عنه للعذر فضم الشرع إليه العاقلة لدفع معنى العقوبة عنه وكذلك في
~~شبه العمد باعتبار أن الآلة آلة التأديب ولم يكن فعله محظورا محضا ولهذا لا
~~يجب عليه القصاص فلا يكون جميع الدية عليه في ماله لدفع معنى العقوبة عنه
~~ولكن الشرع أوجب الدية ها هنا مغلظة ليظهر تأثير معنى العمد وأوجبها على
~~العاقلة لدفع منع العقوبة عن القاتل ثم هذا الفصل لا يحصل إلا بضرب استهانة
~~وقلة مبالاة وتقصير في التحرز وإنما يكون ذلك بقوة يجدها المرء في نفسه
~~وذلك بكثرة أعوانه وأنصاره وإنما ينصره عاقلته فضموا إليه في إيجاب الديه
~~عليهم وإن لم يجب لهذا المعنى وكل أحد لا يأمن على نفسه أن يبتلي بمثله
~~وعند ذلك يحتاج إلى إعانة غيره فينبغي أن يعين من ابتلى ليعينه غيره إذا
~~ابتلي بمثله كما هو العادة بين الناس في التعاون والتوادد فهذا هو صورة أمة
~~متناصرة وجبلة قوم قوامين بالقسط شهداء لله متعاونين على البر والتقوى وبه
~~أمر الله تعالى الأمة هذه ثم كانت للعرب في الجاهلية أسباب للتناصر منها
~~القرابة ومنها الولاء ومنها الحلف ومنها ممالحة العدو وقد بقي ذلك إلى زمن
~~رسول الله ليكونوا حلفاء له كما كانوا حلفاء لجده عبد المطلب ودخل ms7201 بنو بكر
~~في عهد قريش ليكونوا حلفاء لهم
#
# الحديث فكانوا يضلون عن حليفهم وعديدهم ويعقل عنهم حليفهم وعديدهم
~~ومولاهم باعتبار التناصر كما يعقلون عن أنفسهم باعتبار التناصر فلما كان في
~~زمن عمر رضي الله عنه ودون الدواوين صار التناصر بينهم بالديوان فكان أهل
~~ديوان واحد ينصر بعضهم بعضا وإن كانوا من قبائل شتى فجعل عمر العاقلة أهل
~~الديوان بيانه في الحديث الذي بدأ به الكتاب فقال بلغنا أن عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه فرض العقل على أهل الديوان لأنه أول من وسع الديوان فجعل
~~العقل فيه وكان قبل ذلك على عشيرة الرجل في أموالهم وبهذا أخذ علماؤنا
~~رحمهم الله فقالوا العقل على أهل الديوان من العاقلة وأبى الشافعي ذلك فقال
~~هو على العشيرة فقد كان عليهم في عهد رسول الله PageV27P125 ولا نسخ بعد
~~رسول الله ولكنا نقول قد قضى به عمر رضي الله عنه على أهل الديوان بمحضر من
~~الصحابة ولم ينكر عليه منكر فكان ذلك إجماعا منهم
# فإن قيل كيف يظن بهم الإجماع على خلاف ما قضى به رسول الله قلنا هذا
~~اجتماع على وفاق ما قضى به رسول الله فإنهم علموا أن رسول الله قضى به على
~~العشيرة باعتبار النصرة وكان قوة المرء ونصرته يومئذ بعشيرته ثم لما دون
~~عمر رضي الله عنه الدواوين صارت القوة والنصرة بالديوان فقد كان المرء
~~يقاتل قبيلته عن ديوانه على ما روي عن علي رضي الله عنه أن يوم الجمل وصفين
~~جعل بإزاء كل قبيله من كان من أهل تلك القبيلة ليكونوا هم الذين يقاتلون
~~قومهم فلهذا قضوا بالدية على أهل الديوان ثم الشافعي يقول إلزام الدية
~~العاقلة بطريق الصلة والصلة المالية مستحقة بوصلة القرابة دون الديوان
~~كالنفقة والميراث ونحن نقول الوجوب عليهم بطريق الصلة كما قال وإيجابه فيما
~~هو صلة أولى وأهل ديوان واحد فيما يخرج من الصلة لهم بعين العطاء كنفس
~~واحدة وإيجاب هذه الصلة فيما يصل إليهم بطريق الصلة أولى في إيجابه من أصول
~~أموالهم ثم لا شك ms7202 أن المعتبر النصرة ففي حق كل قاتل يعتبر ما به تتحقق
~~النصرة وتناصر أهل الديوان يكون بالديوان فإن كان القاتل من قوم يتناصرون
~~بالحلف فذلك هو المعتبر لأن المعنى متى عقل في الحكم الشرعي تعدى الحكم
~~بذلك المعنى إلى الفروع ثم القاتل أحد العواقل يلزمه من الدية مثل ما يلزم
~~أحد العاقلة عندنا وعند الشافعي ليس على القاتل شيء من الدية لأن الخطأ
~~مرفوع قال الله تعالى @QB@ وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به @QE@ وقال عليه
~~السلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وإنما يتحقق ذلك إذا لم يكن عليه شيء من
~~الدية ثم هذا الجزء كسائر الأجزاء فبالمعنى الذي نوجب سائر الأجزاء على
~~العاقلة من نصرة أو صلة نوجب هذا الجزء عليهم أيضا ولكنا نقول الإيجاب على
~~العاقلة لدفع الإجحاف والاستئصال عن القاتل والتخفيف عليه وذلك في الكل لا
~~في الجزء ثم الوجوب عليهم باعتبار النصرة ولا شك أنه ينصر نفسه كما ينصر
~~غيره وكما أنه معذور غير مؤاخذ شرعا فالعاقلة لا يؤاخذون بفعله أيضا قال
~~الله تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ ومن لم يجن فهو أبعد من
~~المؤاخذة من الجاني المعذور فإذا أوجبنا على كل واحد من العاقلة جزءا من
~~الدية فلأن نوجب عليه مثل ذلك أولى وهذا لأن محل أداء الواجب العطاء الذي
~~يخرج لهم بطريق الصلة وهم في ذلك كنفس واحدة فكما يخرج العطاء لغير القاتل
~~يخرج للقاتل وذكر عن المعرور بن سويد قال PageV27P126 فرض عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه الدية تؤخذ في ثلاث سنين فالنصف في سنتين وما دون الثلث في
~~سنة وبه نأخذ فنقول جميع الدية متى وجبت بنفس القتل كانت مؤجلة في ثلاث
~~سنين سواء كانت على العاقلة أو في مال القاتل كالأب يقتل ابنه عمدا وقد
~~بينا هذا في الديات وإذا كان جميع الدية في ثلاث سنين فكل ثلث منه في سنة
~~ومتى كان الواجب بالقتل ثلث بدل النفس أو أقل من ذلك كان في سنة واحدة وما
~~زاد على الثلث إلى ms7203 تمام الثلثين في السنة الثانية وما زاد على ذلك إلى تمام
~~الدية في السنة الثالثة وهذا لأن تقوم النفس بالمال غير معقول وإنما عرف
~~ذلك شرعا والشرع إنما ورد بإيجاب الدية مؤجلة في ثلاث سنين فعلينا اتباع
~~ذلك واتباع الأجزاء بالجملة في مقدار ما يثبت فيها من الأجل والشافعي يجعل
~~التأجيل لمعنى التخفيف كالإيجاب على العاقلة معنى التخفيف معقول فأما في
~~التأجيل فمعنى نقصان المالية لأن المؤجل في المالية أنقص من الحال وبسبب
~~صفة العمدية يخرج من أن يكون مستحقا للتخفيف ولكن ليس لهذه الصفة تأثير في
~~إيجاب زيادة على قيمة المتلف ولو أوجبنا الدية عليه حالا كان ذلك زيادة
# فإن قيل أليس في شبه العمد أن الدية تجب مغلظة وفيه إيجاب زيادة المالية
~~باعتبار صفة العمد قلنا نعم ولكنا إنما ننكر إيجاب الزيادة بالرأي فيما لا
~~مدخل للرأي فيه وتلك الزيادة إنما أوجبناها بالنص كأصل المال بمقابلة النفس
~~أوجبناه بالنص بخلاف القياس
# وعن إبراهيم قال في دية الخطأ وشبه العمد في النفس على العاقلة على أهل
~~الديوان في ثلاثة أعوام في كل عام الثلث وما كان من جراحات الخطأ فعلى
~~العاقلة على أهل الديوان إذا بلغت الجراحة ثلثي الدية ففي عامين وإن كان
~~النصف فكذلك وإن كان الثلث ففي سنة واحدة وذلك كله على أهل الديوان وبه
~~نقول فإن الواجب من الأرش متى بلغ نصف عشر بدل النفس في حق الرجل أو في حق
~~المرأة يكون ذلك على العاقلة وما دون ذلك بمنزلة ضمان المال يكون على
~~الجاني والشافعي يسوي بين القليل والكثير والقياس فيه أحد السببين
# أما التسوية فكما ذهب إليه الشافعي في إيجاب الكل على العاقلة والتسوية
~~في أن لا يوجب شيء على العاقلة كما في ضمان المال ولكنا تركنا القياس
~~بالسنة وإنما جاءت السنة في أرش الجنين بالإيجاب على عاقلته وأرش الجنين
~~نصف عشر بدل الرجل فيقضى بذلك على العاقلة وفيما دونه يؤخذ بالقياس وفي
~~حديث بن عباس رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول ms7204 الله لا تعقل
~~العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة
~~PageV27P127 وأرش الموضحة نصف عشر بدل النفس ففيما دونه يؤخذ بالقياس وهذا
~~لأن الإيجاب على العاقلة كان لمعنى دفع الإجحاف عن الجاني وذلك في الكثير
~~دون القليل فلهذا أوجبنا الكثير على العاقلة دون القليل والفاضل بينهما
~~يكون مقدرا وأدنى ذلك أرش الموضحة قال وليس على النساء والذرية ممن كان له
~~عطاء في الديوان عقل لأنه بلغنا عن عمر رضي الله عنه قال لا يعقل مع
~~العاقلة صبي ولا امرأة وإنما جعل الفضل فيما يؤدى والله أعلم على عشيرة
~~الرجل ولم يجيئوا على وجه العون لصاحبهم لأنهم أهل يد واحدة ونصرة واحدة
~~على غيرهم وهذه النصرة إنما تقوم بالرجال دون النساء فبنية المرأة لا تصلح
~~لهذه النصرة وكذلك النصرة لا تقوم بالصبيان
# ( ألا ترى ) أن الشرع نهى عن قتل النساء والصبيان من أهل الحرب لأنهم
~~يقاتلون لدفع من يقاتلهم وتناصرهم فيما بينهم وذلك لا يحصل بالنساء
~~والصبيان وكذلك الجزية التي خلت عن النصرة لم توجب على النساء والصبيان
~~فكذلك تحمل العقل وعلى هذا لو كانت المرأة هي القاتلة أو الصبي لم يكن
~~عليهما شيء من الدية بخلاف الرجل لأن وجوب جزء على القاتل باعتبار أنه أحد
~~العواقل وهو لا يوجد في النساء والصبيان ولا ينظر إلى ما لهم من فرض العطاء
~~في الديوان لأن ذلك ليس باعتبار النصرة بل باعتبار المؤنة كما فرض عمر رضي
~~الله عنه لأزواج رسول الله العطاء في الديوان فكان يوصله لهن في كل سنة
# وإذا قتل الرجل خطأ فلم يرفع إلى القاضي حتى مضت سنون ثم رفع إليه فإنه
~~يقضي بالدية على عاقلته في ثلاث سنين من يوم يقضي لأن ثبوت الأجل يبنى على
~~وجوب المال والمال إنما يجب بقضاء القاضي فأما قبل القضاء فالمال ليس بواجب
~~لأن ضمان المتلفات يكون بالمثل بالنص ومثل النفس نفس إلا أنه إذا رفع إلى
~~القاضي فيتحقق العجز عن استيفاء النفس لما فيه من معنى ms7205 العقوبة وتحول الحق
~~بقضائه إلى المال كما في ولد المغرور فإن قيمته إنما تجب على المغرور بقضاء
~~القاضي وإن كان رد عينه متعذرا قبل القضاء ولكن في الحكم جعل الواجب رد
~~العين إلى أن يحوله القاضي إلى القيمة بقضائه لتحقق العجز عن رد العين
~~ولهذا لو هلك الولد قبل القضاء لم يضمن شيئا واعتبر قيمة الولد يوم القضاء
~~لهذا وهو نظير الأجل في حق العين فإنه لا يعتبر ما مضى من المدة قبل
~~الخصومة وإنما يكون ابتداء التأجيل من وقت قضاء القاضي فكذلك ها هنا ابتداء
~~التأجيل يكون من وقت قضاء القاضي فإن كانوا أهل ديوان قضى بذلك في أعطياتهم
~~فيجعل الثلث في أول عطاء يخرج لهم بعد قضائه وإن لم يكن بين القتل وقضائه
~~وبين خروج PageV27P128 أعطياتهم إلا شهر أو أقل من ذلك لأن التأجيل في حق
~~العاقلة كان لمعنى تأخر خروج العطاء ومحل قضاء الدية منه العطاء فإنما
~~يعتبر خروج العطاء بعد القضاء
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يخرج سنين لم يطالبوا بشيء فكذلك إذا خرج بعد قضاء
~~القاضي بشهر أو أقل يؤخذ منه ثلث الدية والثلث الثاني في العطاء الآخر إذا
~~خرج إن أبطأ بعد الحول أو عجل قبل السنة وكذلك الثلث الثالث فإن عجل للقوم
~~العطاء فخرجت لهم ثلاثة أعطية مرة وهي أعطية استحقوها بعد قضاء القاضي
~~بالدية فإن الدية كلها تؤخذ من تلك الأعطية الثلاثة لوصول محل أداء الدية
~~منه إلى يد العاقلة قال ولا يقضي بالدية على القوم حتى يصيب الرجل في عطائه
~~من الدية كلها أربعة دراهم أو ثلاثة أو أقل من ذلك عندنا وقال الشافعي ما
~~يقضى به على كل واحد منهم لا يكون أقل من نصف دينار لأنها صلة واجبة شرعا
~~فيعتبر بالزكاة وأدنى ما يجب في الزكاة نصف دينار أو خمسة دراهم فقد كان
~~ذلك بمعنى نصف دينار في زمن رسول الله ولكنا نقول الإيجاب عليهم للتخفيف
~~على القاتل وإنما يجب على وجه لا يتعسر ذلك عليهم وذلك في إيجاب ms7206 القليل دون
~~الكثير ثم هذه صلة يؤمرون بأدائها على وجه التبرع فلا يبلغ مقدارها مقدار
~~الواجب من الزكاة بل ينقص من ذلك
# ( ألا ترى ) أنه لا تجب هذه الصلة في أصول أموالهم وإنما تجب فيما هو صلة
~~لهم وهو العطاء فعرفنا أنه مبني على التخفيف من كل وجه وقد ظن بعض أصحابنا
~~رحمهم الله أن التقدير بثلاثة دراهم فيما يؤخذ منهم في كل سنة وذلك غلط فقد
~~فسرها هنا فقال حتى يصيب الرجل في عطائه من الدية كلها أربعة دراهم أو
~~ثلاثة دراهم فعرفنا أنه لا يؤخذ في كل سنة من كل واحد منهم إلا درهم أو
~~درهم وثلث فإن قلت العاقلة فكان يصيب الرجل أكثر من ثلاثة دراهم أو أربعة
~~ضم إليهم أقرب القبائل في النسب من أهل الديوان حتى يصيب الرجل في عطائه ما
~~وصفنا وهذا لأن إيجاب الزيادة عليهم إجحاف بهم فلا يجوز فلذلك ضم إليهم
~~أقرب القبائل كما ضممنا العاقلة إلى القبائل للتحرز عن الإجحاف بهم ولأنه
~~متى حزبهم أمر ولا يتمكنون من دفع ذلك عنهم بأنفسهم فإنما يستعينون بأقرب
~~القبائل إليهم فإذا كانوا في بعض الأحوال يستنصرون بهم عند الحاجة فكذلك
~~يضمون إليهم في تحمل العقل عند الحاجة قال ولا يستحقون العطاء عندنا إلا
~~بآخر السنة فلذلك قلنا إذا خرج العطاء بعد القضاء بشهر أو أقل أخذ منه ثلث
~~الدية ومعنى هذا أن العطاء إنما يخرج لهم في العادة في كل سنة واستحقاق ذلك
~~عند تمام السنة لأنهم يستحقون PageV27P129 ذلك بطريق الصلة والتبرع إلى آخر
~~المدة في حكم المعاوضات دون الصلات وإنما يكون استحقاق الصلة عند تمام
~~المدة ولا يثبت الملك فيها إلا بالقبض بمنزلة الجزية ولهذا قلنا إن من مات
~~من أهل الذمة أو أسلم لم يكن عليه شيء من الجزية وفي حق أهل الديوان إن من
~~مات منهم قبل خروج العطاء وقبل تمام السنة لم يصر عطاؤه ميراثا لورثته
~~فعرفنا أن وجوبه باعتبار آخر السنة فمتى كان يجيء ذلك الوقت بعد القضاء كان ms7207
~~العطاء الواجب باعتبار ذلك الوقت محلا لأخذ الدية منه وإذا لم يقض عليهم
~~بالدية حتى مضت سنون ثم قضى بها ولم يخرج للناس أعطياتهم الماضية لم يكن
~~فيها من الدية شيء لأن وجوب هذه الأعطية باعتبار مدة مضت قبل قضاء القاضي
~~وقد بينا أن وجوب الدية بقضاء القاضي فمحل الأداء الأعطيات التي تجب بعد
~~القضاء فلهذا لا يستوفي من الأعطيات الماضية شيء من الدية ويستقبل بصاحب
~~الدية الأعطية المستقبلة بعد القضاء ولو كانت عاقلة الرجل أصحاب رزق
~~يأخذونه في كل شهر قضى عليهم بالدية في أرزاقهم في ثلاث سنين في كل سنة
~~الثلث لأن الرزق في حقهم قائم مقام العطاء فإن العطاء إنما كان محلا لقضاء
~~الدية منه لأنه صلة يخرج لهم من بيت المال ولأجله اجتمعوا وأثبتوا إسماءهم
~~في الديوان وهذا موجود في الرزق إذا كانوا أصحاب رزق ثم ينظر إن كانت
~~أرزاقهم تخرج في كل سنة فكلما خرج رزق يؤخذ منه الثلث وإن كان يخرج في كل
~~شهر فمقدار نصف سدس الثلث يؤخذ من كل رزق حتى يكون المستوفى في كل سنة
~~مقدار الثلث يؤخذ من كل رزق وإن خرج الرزق بعد قضاء القاضي بيوم أو أكثر
~~أخذ من رزق ذلك الشهر بحصة الشهر كما بينا فإن كانوا يأخذون الأرزاق في كل
~~ستة أشهر فخرج لهم رزق ستة أشهر بعد القضاء أخذ منهم سدس الدية وإن كانت
~~لهم أرزاق في كل شهر ولهم أعطية في كل سنة فرضت عليهم الدية في أعطياتهم
~~دون أرزاقهم لأن الأرزاق إنما كانت خلفا عن الأعطيات ولا يعتبر الخلف مع
~~وجود الأصل وهذا لأن الأرزاق لهم لكفاية الوقت فأخذ شيء من ذلك منهم يؤدي
~~إلى إضرار بهم وبعيالاتهم فيشق ذلك عليهم عادة
# فأما الأعطيات فليست لكفاية الوقت ولكن لتألفهم حتى يكونوا مجتمعين في
~~الديوان يقومون بالنصرة فلا يشق عليهم الأداء من الأعطيات فلهذا قلنا عند
~~الإجتماع بفرض الدية من الأعطيات دون الأرزاق ومن جنى عليهم من أهل البادية
~~وأهل الثمن الذين لا ديوان ms7208 لهم فرضت الدية على عواقلهم في أموالهم في ثلاث
~~سنين على الأقرب فالأقرب منهم يوم يقضي القاضي بالدية لأن تناصرهم
~~PageV27P130 بالقرب وإنما يعتبر ذلك عند القضاء بالدية كما في حق أهل
~~الديوان ويضم إليه أقرب القبائل في النسب حتى يصيب الرجل من الدية في
~~السنين الثلاثة ثلاثة دراهم أو أربعة دراهم لتحقق معنى التخفيف عليهم وهذا
~~المعنى هنا أولى بالاعتبار منه في حق أهل الديوان لأن المأخوذ من أموالهم
~~ها هنا والأداء من الأعطيات يكون أيسر من الأداء من أصول الأموال ومن أقر
~~بقتل خطأ ولم يرتفعوا إلى القاضي سنين ثم ارتفعوا قضى عليه بالدية في ماله
~~في ثلاث سنين من يوم يقضي لأن ما يثبت بالاعتراف لا تتحمله العاقلة لقوله
~~عليه السلام ولا صلحا ولا اعترافا وهذا لأن إقراره في حقه محمول على الصدق
~~وفي حق عاقلته محمول على الكذب لكونه متهما في حقهم ثم موجب الجناية في
~~الأصل على الجاني ثم تحمل العاقلة للتخفيف عليه فإذا لم يثبت التسبب في حق
~~العاقلة ففي الواجب عليه باعتبار الأصل والتأجيل فيه من وقت القضاء لا من
~~وقت الاقرار لأن الثابت بالاقرار من القتل لا يكون أقوى من الثابت
~~بالمعاينة وفي القتل المعاين الدية إنما تجب بقضاء القاضي فيها أولا ولو
~~أقر أنه قتل ولي هذا الرجل وأقر أنه خاصمه إلى قاضي بلد كذا فقامت بذلك
~~البينة فقضي به القاضي على عاقلته من أهل ديوان الكوفة وصدقه ولي الجناية
~~في ذلك وكذبه العاقلة فلا شيء على العاقلة لأن تصادقهما ليس بحجة على
~~العاقلة ولم يكن عليه شيء في ماله لأنهما تصادقا على أن الواجب بقضاء
~~القاضي تقرر على العاقلة وبعد تقرره على العاقلة لا يبقى عليه وتصادقهما
~~حجة في حقهما بخلاف الأول فهناك السبب الموجب للدية على العاقلة هو قضاء
~~القاضي ولم يوجد أصلا فيقضي بها في مال المقر قال إلا أن يكون له عطاء معهم
~~فتكون عليه حصته من ذلك لأنه في مقدار حصته يقر على نفسه وفي حصة عواقلهم ms7209
~~يقر عليهم فيؤخذ بما أقر به على نفسه وهذا يبين أن القاتل إنما يكون أحد
~~العواقل عندنا إذا كان له عطاء في الديوان فأما إذا لم يكن فليس عليه من
~~الدية شيء لأن الدية تؤخذ من الأعطيات
# فإن قيل لما كان أصل الوجوب عليه وقد تحول بزعمه إلى عاقلته بقضاء القاضي
~~فإذا توى ذلك على العاقلة بجحودهم ينبغي أن يقضي بالكل عليهم كما إذا توى
~~الدين على المحال عليه بجحوده عاد الدين إلى ذمة المحيل
# قلنا هذا مستقيم فيما إذا كان أصله دينا لدفع التوى عن مال المسلم وهذا
~~أيضا لم يكن دينا عليه وإنما كان بطريق الصلة لصيانة دم المقتول عن الهدر
~~وبعد ما تقرر على العاقلة بقضاء القاضي لا يتحول إليه بحال سواء استوفى من
~~العاقلة أو لم يستوف والعمد الذي لا قود فيه يقضي بالدية من مال القاتل في
~~ثلاث سنين من يوم يقضي بها القاضي لقوله PageV27P131 عليه السلام لا تعقل
~~العاقلة عمدا ولأن ذلك للتخفيف ودفع الإجحاف عن القاتل والعامد لا يستحق
~~ذلك ولو قتل عشرة رجلا فعلى عاقلة كل واحد منهم عشر الدية في ثلاث سنين لأن
~~ما يجب على كل واحد منهم بدل النفس وبدل النفس يكون مؤجلا في ثلاث سنين
~~فيعتبر الجزء منه بالكل ولا يعقل أهل مصر عن أهل مصر آخر وإنما يريد به إذا
~~كان لأهل مصر ديوان على حدة أو كان تناصرهم باعتبار القرب في السكنى وأهل
~~مصر أقرب إليه من أهل مصر آخر ويعقل أهل كل مصر عن أهل سوقهم وقراهم لأنهم
~~أتباع لأهل المصر فإذا حزبهم أمر استنصروا بهم فأهل مصر يعقلون عنهم
~~باعتبار معنى القرب والنصرة ومن كان منزله بالبصرة وديوانها بالكوفة عقل
~~عنه أهل الكوفة لأنه إنما استنصر بأهل ديوانه لا بجيرانه
# ( ألا ترى ) أن القرب في السكنى لا يكون أقوى من قرب القرابة
# ولو أن أخوين لأب وأم ديوان أحدهما بالكوفة وديوان الآخر بالبصرة لم يعقل
~~أحدهما عن صاحبه وإنما يعقل عن كل واحد منهما ms7210 أهل ديوانه فكذلك ما سبق
# ولو أن قوما من أهل خراسان أهل ديوان واحد مختلفين في أنسابهم منهم من له
~~ولاء ومنهم القربى ومنهم من لا ولاء له جنى بعضهم جناية عقل عنه أهل رايته
~~وأهل فنائه وإن كان غيره أقرب إليه في النسب لأن استنصاره بأهل رايته أظهر
~~ومن كان من أهل الديوان لا يرجع في استنصاره إلى عشيرته عادة ولأن عطاء أهل
~~راية واحدة إنما يخرج من بيت المال جملة واحدة فهم في ذلك كنفس واحدة وإن
~~كان عدد أهل رايته قليلا ضم إليهم الإمام من رأى من أهل الديوان حتى يجعلهم
~~عاقلة واحدة لدفع الإجحاف عن أهل رايته وإنما يضم إليهم الإمام من يكون
~~أقرب إليهم في معنى النصرة إذا حزبهم أمر في ذلك وإنما يعرف ذلك الإمام
~~فجعل مفوضا إلى رأيه لهذا ومن لا ديوان له من أهل البادية ونحوهم تعاقلوا
~~على الأنساب وإن تباعدت منازلهم واختلفت الباديتان لأن تناصرهم بالأنساب
~~ولأن حالهم في معنى الذين كانوا على عهد رسول الله وقد بينا أنه قضى بالعقل
~~على الأقارب ولا يعقل أهل البادية عن أهل الأمصار الذين عواقلهم في العطاء
~~لأن أهل الأمصار إنما يقوم بنصرتهم والذب عنهم أهل العطاء من أهل ديوانهم
~~لا أهل أخوة البادية وهم إنما يتقوون بأهل العطاء وكذلك لا يعقل أهل العطاء
~~عن أهل البادية لأنهم يتقوون بهم ولا ينصر بعضهم بعضا وإن كانوا أخوة لأب
~~وأم وإنما ينصر كل واحد منهم أهل العطاء ومن جنى جناية على أهل المصر وليس
~~في عطاء وأهل البادية PageV27P132 أقرب إليه ومسكنه المصر عقل عنه أهل
~~الديوان من ذلك المصر لأنهم من الذين يقومون بنصرة أهل المصر والدفع عنهم
~~ولا يخصون بذلك من كان له في المصر عطاء دون من لا عطاء له فلهذا كانوا
~~عاقلة لجميع أهل المصر وكذلك لا يعقل عن صاحب العطاء أهل البادية وإن كان
~~فيهم نازلا وأصحاب الأرزاق الذين لا أعطيات لهم بمنزلة أهل العطاء في جميع
~~ذلك لكون الأرزاق خلفا ms7211 عن الأعطيات في حقهم
# وإن كان لأهل الذمة عواقل معروفة يتعاقلون بها فقتل أحدهم قتيلا خطأ
~~فديته على عواقلهم بمنزلة المسلم لأنهم التزموا أحكام الإسلام في المعاملات
~~ومعنى التناصر الذي يبنى عليه العقل يوجد في حقهم كما يوجد في حق المسلمين
~~وإن لم يكن لهم عاقلة معروفة يتعاقلون بها فالدية في ماله في ثلاث سنين من
~~يوم يقضى بها عليه لما بينا أن أصل الوجوب على القاتل وإنما يتحول عنه إلى
~~العاقلة إذا وجدت فإذا لم توجد بقيت عليه بمنزلة مسلم في دار الحرب قتل
~~مسلما خطأ وهما أجنبيان منها فإنه يقضى بالدية عليه في ماله لأن من يكون في
~~دار الحرب فأهل دار الإسلام لا يعقلون عنه وتمكنه من هذا الفعل لم يكن
~~بنصرتهم ولا يعقل مسلم عن كافر ولا كافر عن مسلم والكفار يتعاقلون فيما
~~بينهم وإن اختلفت ملتهم لأن التعاقل ينبني على الموالاة والتناصر وذلك
~~ينعدم عند اختلاف الملة قال الله تعالى @QB@ والذين كفروا بعضهم أولياء بعض
~~@QE@ وقال @QB@ والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء حتى
~~يهاجروا @QE@ فلما انقطعت الموالاة بين من هاجر ومن لم يهاجر حين كانت
~~الهجرة فريضة كان ذلك قطعا للموالاة بين الكفار والمسلمين وحكم الميراث
~~والنفقة يؤيد ما ذكرنا
# ولو كان القاتل من أهل الكوفة وله بها عطاء فلم يقض بالدية على عاقلته
~~حتى جعل ديوانه إلى البصرة فإنه يقضي بالدية على عاقلته من أهل البصرة وعلى
~~قول زفر يقضي على عاقلته من أهل الكوفة وهو رواية عن أبي يوسف أيضا لأن
~~الموجب للمال الجناية عند قضاء القاضي وقد تحققت منه وعاقلته أهل ديوان
~~الكوفة وبعد ما تحول إلى ديوان البصرة لم يوجد منه جناية وإنما تعقل
~~العاقلة عند جنايته
# ( ألا ترى ) أن القاضي لو قضى بالبينة على عاقلته بالكوفة ثم تحول إلى
~~ديوان البصرة قبل استيفاء شيء كانت الدية على عاقلته من أهل الكوفة فكذلك
~~قبل قضاء القاضي لوجهين أحدهما أن وجوب الدية في القتل الخطأ ثابت بالنص
~~فيستوي ms7212 فيه القضاء وغير القضاء
# والثاني على أن الدية العاقلة بطريق الصلة والصلات لا تصير دينا بقضاء
~~القاضي قبل الاستيفاء كنفقة الأقارب
# وجه قولنا أن المال لا يجب بنفس القتل وإنما يجب بقضاء PageV27P133
~~القاضي على ما قررنا أن العجز عن استيفاء المثل إنما يتقرر بقضاء القاضي ثم
~~أصل الوجوب على القاتل وبعد ما وجب عليه تتحمل عنه عاقلته
# ( ألا ترى ) أنه لو أقر بقتل خطأ كانت الدية عليه خاصة ولو كان الوجوب
~~على العاقلة ابتداء وجبت عليه بذلك عند الإقرار فإذا ثبت أن الوجوب عليه
~~عند قضاء القاضي فإنما تتحمل عنه من يكون عاقلة له عند القضاء وهم أهل
~~ديوان البصرة بخلاف ما إذا قضى بها على عاقلته بالكوفة لأن هناك قد تقرر
~~الوجوب عليهم فلا يتحول إلى غيرهم بعد ذلك ثم إذا تحول بعد قضاء القاضي
~~تؤخذ منه في عطائه بالبصرة حصته لأن في مقدار حصته محل الأداء وعطاؤه من
~~ديوان البصرة عند الأداء فيؤخذ ذلك القدر منه وفيما زاد على ذلك محل الأداء
~~عطاء أهل الكوفة لأن ذلك التقدير عليهم بقضاء القاضي ولو قلت العاقلة بعد
~~القضاء عليهم وتعذر الأخذ منهم ضم إليهم أقرب القبائل في النسب حتى يعقلوا
~~معهم لدفع الإجحاف عنهم ولا يشبه قلة العاقلة بعد القضاء تحول الرجل بعطائه
~~من بلد إلى بلد لأن الذين يضافون إليهم عاقلة واحدة وهذه عاقلة مستقلة يعني
~~أن الذين يضمون إليهم يكونون بمنزلة الأتباع لهم فلا تتبدل العاقلة
~~باعتبارهم
# يوضحه أن الضم لدفع الإجحاف عنهم وذلك عند الأداء فيصار فيه إلى وقت
~~الأداء
# وأما القضاء على العاقلة ففي حكم وجوب الدية وذلك يثبت بقضاء القاضي
~~فيعتبر فيه وقت القضاء ولو كان رجل مسكنه بالكوفة فقتل رجلا خطأ فلم يقض
~~عليه حتى تحول عن الكوفة واستوطن البصرة فإنه يقضى بالدية على عاقلته
~~بالبصرة ولو كان قضى بها بالبصرة على عاقلته بالكوفة ولم ينتقل عنهم لأن من
~~لا عطاء له إذا كان يسكن مصرا فعاقلته أهل ديوان ذلك المصر بمنزلة من له ms7213
~~عطاء وكذلك البدوي إذا التحق بالديوان بعد القتل قبل قضاء القاضي فإنه يقضي
~~بالدية على أهل الديوان وإن كان ذلك بعد القضاء على عاقلته بالبادية لم
~~يتحول عنهم لأن الجناية لم تجنها العاقلة وإنما جناها الرجل فإنما يكون على
~~عاقلته إذا قضى بها عليهم
# ( ألا ترى ) أن التأجيل في الدية يعتبر من وقت قضاء القاضي ولو قلنا
~~تتحول بتحويله إلى ديوان آخر بعد القضاء لكان إذا تحول بعد مضي سنة يؤخذ
~~الثلث من الديوان الذي انتقل إليهم حالا وذلك ممتنع وفي اعتبار الأجل من
~~وقت قضاء القاضي دليل ظاهر على أن الجناية إنما توجب المال بقضاء القاضي
~~ولو أن قوما من أهل البادية قضي عليهم بالدية في أموالهم في ثلاث سنين
~~فأدوا الثلث أو الثلثين أو لم يؤدوا أشياء حتى جعلهم الإمام في العطاء صارت
~~الدية عليهم في أعطياتهم وإن كان قد قضى بها أول مرة PageV27P134 في
~~أموالهم لأن العطاء من أموالهم فليس في أخذ ذلك من العطاء يعتبر القضاء
~~الأول لأن العطاء محل الأداء فيكون المعتبر فيه وقت الأداء لا وقت القضاء
~~والأخذ من العطاء بمعنى التيسير عليهم فهو بمنزلة أقرب من القبائل إليهم
~~عند قلتهم فإنه يعتبر فيه وقت الأداء لا وقت قضاء القاضي ولكنه يقضى عليهم
~~في أعطياتهم بما كان قضى عليهم بالبادية حتى إن كان قضى بالإبل لم يتحول عن
~~ذلك لأن في القضاء بشيء آخر إبطال القضاء الأول وذلك لا يجوز وليس في
~~القضاء به في أعطياتهم إبطال القضاء الأول
# وإذا قتل بن الملاعنة رجلا خطأ فعقلت عنه عاقلة الأم ثم ادعاه الأب وثبت
~~نسبه منه فرجعت عاقلة الأم بما أدت على عاقلة الأب في ثلاث سنين من يوم قضى
~~القاضي لعاقلة الأم على عاقلة الأب بها لأن النسب كان ثابتا منه بالفراش
~~وقد انقطعت النسبة عنه بقضاء القاضي ولكن بقي أصل النسب موقوفا على حقه حتى
~~إذا ادعاه غيره لم يثبت منه وإذا ادعاه هو ثبت النسب منه مع كونه مناقضا
~~وإن كذبته الأم ms7214 في ذلك وإنما يثبت النسب من وقت العلوق لا من وقت الدعوى
~~فتبين أنه عقل جناية كانت على عاقلة أبيه وعاقلة الأم ما كانوا متبرعين
~~فيما أدوا بل أجبروا عليه بقضاء القاضي فيثبت لهم حق الرجوع على عاقلة الأب
~~ويصير حالهم مع عاقلة الأم كحال ولي الجناية وقد بينا أن ولي الجناية لو
~~كان هو المقضي له بالدية عليهم كان التأجيل فيه معتبرا من وقت قضاء القاضي
~~لا من وقت الجناية فكذلك إذا قضى به لعاقلة الأم عليهم يعتبر التأجيل فيه
~~من وقت قضاء القاضي لا من وقت دعوى الأب وهذا لأن التأجيل لتأخر المطالبة
~~وذلك بعد تقرر الوجوب عليهم وإنما يتقرر بقضاء القاضي وكذلك إذا مات
~~المكاتب عن ولد حر ووفاء فلم يؤد الكتابة حتى جنى ابنه وابنه من امرأة حرة
~~مولاه لبني تميم والمكاتب لرجل من همدان فعقل عنه جنايته قوم أمه ثم أدى
~~الكتابة فإن عاقلة الأم يرجعون بما أدوا على عاقلة الأب لأن عتق المكاتب
~~عند أداء البدل يستند إلى حال حياته فتبين أنه كان للولد ولاء من جانب الأب
~~حين جنى وإن موجب جنايته على موالي أبيه وموالي أمه ما كانوا متبرعين عنه
~~في الأداء فيرجعون بالمؤدى على موالي الأب
# وكذلك رجل أمر صبيا أن يقتل رجلا فقتله فضمنت عاقلة الصبي الدية رجعت بها
~~على عاقلة الآمر لأن الآمر متسبب متعد فإنه استعمل الصبي في أمر لحقه فيه
~~تبعة فيثبت لعاقلته حق الرجوع بما أدوا على الآمر غير أنه إن كان الآمر
~~يثبت الأمر بالبينة فرجوعهم على عاقلة الامر لأن التسبب في الجناية لا يكون
~~فوق المباشرة وإن PageV27P135 كان الآمر ثبت بإقراره فإنهم يرجعون عليه في
~~ماله في ثلاث سنين من يوم يقضي بها القاضي على الآمر أو على عاقلته فإن
~~إقراره ليس بحجة على العاقلة وإن كانوا اجتمعوا في أول الأمر وقضى القاضي
~~بها لولي الجناية على عاقلة الصبي ولعاقلة الصبي على عاقلة الآمر لأن
~~القضاء باعتبار السبب والسبب هو الجناية وذلك قد وجد ms7215 من الصبي فيقضى للمولى
~~على عاقلة الصبي ثم الرجوع على عاقلة الآمر بسبب الأمر وذلك بين الآمر
~~والصبي فيقضي لعاقلة الصبي على عاقلة الامر مثل ذلك فكلما أخذ ولي الجناية
~~من عاقلة الصبي شيئا أخذت عاقلة الصبي من عاقلة الآمر بمثل ذلك لأن الرجوع
~~لدفع الغرم عن عاقلة الصبي وإنما يتحقق الغرم بالأداء فيرجعون بقدر ما أدوا
~~بمنزلة رجوع الكفيل على الأصيل إذا كان كفل عنه بأمره
# ولو أن بن الملاعنة قتل رجلا خطأ فقضى القاضي بالدية على عاقلة الأم
~~فأدوا الثلث ثم ادعاه الأب وحضروا جميعا فإنه يقضى لعاقلة الأم بالثلث الذي
~~أدوا على عاقلة الأب لأنهم ما كانوا متبرعين في أداء ذلك ويبدأ بهم في سنة
~~مستقبلة قبل أهل الجناية ويبطل الفضل عن عاقلة الأم ويقضي بالثلثين
~~الباقيين على عاقلة الأب في السنتين بعد السنة الأولى ولا يسترد من ولي
~~الجناية ما أخذ من عاقلة الأم لأنه ملك ذلك بسبب صحيح فإن القاضي قضى بذلك
~~على عاقلة الأم فكان قضاؤه ذلك حقا يومئذ وإنما يبطل الفضل عن عاقلة الأم
~~لأنه تبين بالقضاء بثبوت نسبه من أبيه أن جنايته على عاقلة أبيه لا عاقلة
~~أمه ولا فائدة في استيفاء ما بقي من عاقلة الأم ثم القضاء بالرجوع لهم على
~~عاقلة الأب بل يستوفي ما بقي من عاقلة الأب بخلاف ما تقدم في مسألة الآمر
~~مع الصبي فإن هناك السبب بين ولي الجناية وبين الامر وهنا السبب بين ولي
~~الجناية وعاقلة الأب قد ظهر بدعوى السبب فلهذا قضي بالباقي عليهم ثم في
~~السنة الأولى بعد القضاء ليس لولي الجناية أن يستوفي منهم شيئا لأنه قد ثبت
~~لعاقلة الأم حق الرجوع عليهم بما أدوا في هذه السنة وحقهم مقدم فإنهم
~~يرجعون بما استوفاه ولي الجناية فلو قلنا بأن ولي الجناية يستوفي منهم في
~~هذه السنة أيضا شيئا أدى إلى أن يستوفي منهم ثلثي دية واحدة في سنة واحدة
~~وفيه إجحاف بهم وعلى هذا بن المكاتب الذي وصفناه لأنه بمنزلة بن الملاعنة ms7216
~~حين استندت حرية ابنه إلى حياة أبيه وإذا كانت المرأة حرة ومولاه لبني تميم
~~تحت عبد لرجل من همدان فولدت غلاما فعاقلة الابن عاقلة أمه لأنه لا ولاء له
~~من جهة أبيه فإنه عبد والولاء كالنسب فيتبع الولد فيه أمه إذا انعدم من قبل
~~الأب كما في النسب فإن جنى جناية فلم يقض بها القاضي PageV27P136 على عاقلة
~~الأم حتى عتق الأب فإن القاضي يحول ولاءه إلى موالي أبيه لأنه ظهر له ولاء
~~في جانب الأب وهو الأصل كما في النسب ثم يقضي القاضي بالجناية التي قد
~~جناها على عاقلة أمه ولا يحولها عنهم
# وكذلك لو كان حفر بئرا قبل عتق أبيه ثم سقط فيها إنسان بعد عتق أبيه وما
~~خاصم في ذلك حتى قضى بالدية على عاقلة الأم إن كان بالغا وإن كان صغيرا
~~فأبوه لأن مباشرة السبب كانت منه فهو الخصم بالقضاء بالسبب عليه والحكم
~~يبنى على السبب ثم إنما يقضى ها هنا على عاقلة الأم بخلاف ما تقدم في بن
~~الملاعنة وبن المكاتب لأن هذا ولاء حادث حدث بعد الجناية ولم يستند إلى وقت
~~سابق فلم يتبين به أنه عند جنايته لم تكن على عاقلة موالي أمه وفي مسألة
~~النسب لم يثبت من وقت الدعوى وإنما ثبت من وقت العلوق وكذلك عتق المكاتب
~~الميت عند أداء بدل الكتابة لا يثبت مقصورا على حالة الأداء بل يستند إلى
~~حال حياته فلهذا كان القضاء هناك على عاقلة أبيه وها هنا على عاقلة الأم
~~وكذلك في مسألة حفر البئر لأن عند الوقوع إنما يصير جانيا بالحفر السابق
~~وقد كانت عاقلته في الوقت قوم أمه
# ولو أن امرأة مسلمة مولاة لبني تميم جنت جناية أو حفرت بئرا فلم يقض
~~بالجناية حتى ارتدت ولحقت بدار الحرب ثم سبيت فأعتقها رجل من همدان ثم وقع
~~في البئر رجل فمات قضى بتلك الجناية على بني تميم لأنه إنما حدث لها ولاء
~~بسبب الإعتاق بعد الجناية أو الحفر فلا أثر لهذا الولاء في الجناية التي
~~كانت ms7217 منها قبل ذلك كما في المسألة المتقدمة وعلل في الكتاب فقال لأن الحالة
~~الثانية غير الحالة الأولى يعني أن حالها تبدل بالسبي والعتق فكانت في حكم
~~شخص آخر وإنما يقضى بالجناية الأولى على عاقلة الجانية وعاقلة الجانية بنو
~~تميم فأما همدان فعاقلة امرأة أخرى في الحكم لأنها تبدل حالها حين صارت في
~~حكم امرأة أخرى
# حربي أسلم ووالى مسلما في دار الإسلام ثم جنى جناية عقلت عنه عاقلة الذي
~~والاه فإن ولاء الموالاة عندنا بمنزلة ولاء العتق في حكم عقل الجناية وقد
~~بينا هذا في كتاب الولاء ثم لا يكون له أن يتحول بولائه بعد الجناية لأنها
~~تأكدت بفعل الجناية فإن عقلوا عنه أو لم يقض بها حتى أسر أبوه من دار الحرب
~~فاشتراه رجل وأعتقه جر ولاء ابنه لأن ولاء العتق أقوى من ولاء الموالاة
~~فبعد ما ظهر لأبيه ولاء عتق لا يبقى ولاء الموالاة في حقه بل يلغى حكما
~~وتأكده لا يمنع من ذلك بمنزلة الولد الثابت ولاؤه لموالي أمه عليه ثم لا
~~ترجع عاقلة الذي كان والاه على عاقلة موالي الأب بشيء فلا تزول تلك الجناية
~~عنهم وإن لم يكن قضى بها عليهم لأن هذا ولاء حادث بسبب PageV27P137 جديد
~~وهو إعتاق الأب فلا يظهر أثره في الجناية الثانية وكذلك لو حفر بئرا قبل أن
~~يؤسر أبوه ثم وقع فيها إنسان بعد عتق الأب فإن ذلك على عاقلة الذي والاه
~~دون عاقلة أبيه والخصومة في سببه مع الجاني لأن مباشرة السبب كانت منه
# ذمي أسلم ولم يوال أحدا حتى قتل قتيلا خطأ فلم يقض به حتى والى رجلا من
~~بني تميم ثم جنى جناية أخرى فإنه يقضى بالجنايتين على بيت المال ويجعل
~~ولاؤه لجماعة المسلمين وتبطل موالاته مع الذي والاه لأن الذي أسلم ولم يوال
~~أحدا فولاؤه لبيت المال حتى يكون ميراثه لو مات لبيت المال فإذا جنى جناية
~~تعقل وجب على بيت المال وتأكد به حكم ذلك الولاء ولا يصح منه عقد الموالاة
~~بعد ذلك مع أحد ms7218 فلهذا كان موجب جنايته على بيت المال
# وكذلك لو رمى بسهم أو حجر خطأ قبل أن يوالي أحدا فلم تقع الرمية حتى والى
~~رجلا ثم وقعت فقتلت رجلا كانت موالاته باطلة لأنه بالرمي جان
# ( ألا ترى ) أن المعتبر حالة الرمي حتى لو رمى إلى صيد وهو مسلم ثم ارتد
~~فأصابه السهم حل تناوله وإذا كان بالرمي جانيا وذلك حصل منه قبل الموالاة
~~تأكد به الولاء لبيت المال
# ولو حفر بئرا في الطريق فلم يقع فيها أحد حتى والي رجلا ثم وقع فيها رجل
~~فمات فإن دية القتيل عليه في ماله وولاء الذي والاه صحيح ولا يشبه هذا ما
~~مضى قبله من الرمية والجناية لأن مجرد الحفر ليس بجناية يجب بها أرش حتى
~~يعطب فيها إنسان فقد والى وليس في عنقه جناية فصحت الموالاة والرمية كانت
~~جناية منه فإنما والاه وفي عنقه جناية وبيان هذا الفرق أن الرامي مباشر ولا
~~تتحقق المباشرة إلا باعتبار فعله
# ( ألا ترى ) أنه بالرمي ملتزم القود إذا كان عمدا والكفارة إذا كان خطأ
~~فعرفنا أنه جان حين رمى
# وأما الحافر فليس بمباشر للقتل ولهذا لا تلزمه الكفارة ولا يحرم الميراث
~~ولكنه متسبب وإنما يتم هذا السبب عند وقوع الواقع في البئر فقد والى وليس
~~في عنقه جناية فصحت الموالاة ثم دية هذا الواقع في البئر لا تكون على من
~~والاه لأنه عند الوقوع صار جانيا عليه بالحفر السابق وقد كان ذلك قبل
~~الموالاة ومن والاه لم يتحمل عنه موجب أفعاله قبل الموالاة ولا يعقل عنه
~~بيت المال لأنه إن جعل ذلك على بيت المال بطل ولاؤه ولا وجه لإبطال الولاء
~~المحكوم بصحته قلنا إن وجب عليه دية القتيل في ماله بمنزلة من لا عاقلة له
~~وكذلك الرجل يسلم ويوالي رجلا ثم يجني أو يرمي أو يحفر بئرا ثم ينتقل
~~بولائه فهو بمنزلة ما تقدم لأن الأول في المعنى تحول بالولاء فإنه كان مولى
~~لبيت المال فلا فرق بين أن يتحول بولاء كان ثابتا عليه لبيت المال ms7219 وبين أن
~~يتحول بولاء PageV27P138 كان ثابتا عليه لإنسان بعقده ( ألا ترى ) أن حافر
~~البئر لو لم يقع في البئر أحد حتى تحول بولائه إلى رجل فوالاه وعاقده ثم
~~جنى جنايات كثيرة كان عقلها على عاقلة المولى الآخر علم بالحفر أو لم يعلم
~~لأنه لم يدر أنه يقع في البئر إنسان أو لا يقع فيكون ولاؤه مع الثاني صحيحا
~~وعقل جنايته عليه فبعدما عقلوا إذا وقع في البئر رجل لو قلنا بأن ديته على
~~عاقلة المولى الأول أو على بيت المال بطل هذا كله وذلك لا يستقيم ثم اشتغل
~~في الكتاب بالكلام مع زفر رحمه الله فقال إن قال قائل فكيف لم يشتبه الولاء
~~المنتقل بعتق الأب قبل القضاء للعاقلتين اللتين تكون إحداهما عاقلة ثم لا
~~يتحول إلى العاقلة الأخرى وقد قلت إذا تحول من ديوان إلى ديوان قبل قضاء
~~القاضي أنه يقضي بالدية على أهل الديوان الذي انتقل إليهم ثم أشار إلى
~~الفرق فقال إذا انتقل من ولاء إلى ولاء صارت الحالة الثانية في حقه غير
~~الحالة الأولى فيكون ذلك بمنزلة نفسه ونظيره ما بينا في المرأة الجانية إذا
~~ارتدت فسبيت وأعتقت وصاحب العاقلتين لم يتحول حاله بل حاله واحدة وإن تحولت
~~عاقلته بتحوله من ديوان إلى ديوان فلهذا كان المعتبر عاقلته وقت القضاء
~~وأستوضح هذا بما بينا أن نفس القتل الواجب عليه النفس فإنما يتحول إلى
~~الدية بقضاء القاضي وعند القضاء العاقلة يتحملون عنه فمن ضرورته أن يكون
~~الوجوب عليه أولا والدليل عليه ما ذكرنا من الإقرار بقتل الخطأ ثم استوضح
~~هذا بمسألة مبتدأة فقال كان أبو حنيفة رحمه الله يقول لو أن رجلا قتل رجلا
~~خطأ فلم يقض عليه بالدية حتى صالحة على عشرين ألف درهم أو على ألفي دينار
~~أو على مائتي بعير أو ثلاثة آلاف شاة أو ثلاثمائة بقرة لم يجز ذلك ورد إلى
~~الدية ولو قضى القاضي عليه بألف دينار فصالح على عشرين ألف درهم أو على
~~مائتي بعير بأعيانها كان جائزا فبهذا يتبين أن ms7220 النفس إنما تصير مالا بقضاء
~~القاضي فالقضاء ما يقع عليه الصلح بدل النفس وبدل النفس شرعا مقدرة بعشرة
~~آلاف درهم أو مائة من الإبل فالصلح على أكثر من ذلك باطل وبعد قضاء القاضي
~~بالدنانير قد وجبت الدنانير فإنما يقع الصلح بعد ذلك من الدنانير على
~~الدراهم أو الإبل ثم هذه المسألة لا يستقيم جوابها على أصل أبي حنيفة فإن
~~عنده البقر والغنم ليسا بأصل في الدية ولا يدخلهما التقدير فينبغي أن يجوز
~~الصلح عنده على أي مقدار كان منها وقيل بل هو مستقيم لأن عنده القاضي لو
~~قضى في الدية بالبقر والغنم كان قضاؤه نافذا فيما يقضي بألفي شاة ومائتي
~~بقرة لأن ذلك مجتهد فيه فينفذ قضاء القاضي به وكذلك إذا اصطلح الخصمان لأن
~~صلحهما في حقهما كقضاء القاضي به ولو قضى القاضي في الدية بثلاثة
~~PageV27P139 آلاف شاة أو ثلاثمائة بقرة لم يجز قضاؤه فكذلك إذا اصطلح
~~الخصمان على ذلك
# ولو أقر رجل بقتل رجل خطأ عند القاضي وأقام ولي الجناية عليه البينة قضى
~~بالدية على العاقلة لأن الولي محتاج إلى هذه البينة فوجب قبولها وبه يتبين
~~أن المال لا يجب بدون القضاء لأن الإقرار موجب بنفسه فلو وجب المال به عليه
~~لا يستقيم قبول البينة من الولي بعده والقضاء به على العاقلة فإن قال الولي
~~بعد الإقرار به لا أعلم لي بينة فاقض لي بها عليه في ماله فقضي القاضي بها
~~في مال المقر ثم وجد ولي الجناية بينة فأراد أن يحول ذلك إلى العاقلة لم
~~يكن له ذلك لأن المال قد وجب عليه بقضاء القاضي فلا يكون للولي أن يبطل
~~قضاءه ببينته فتحول ذلك إلى العاقلة ولو قال الولي لا تعجل بالقضاء في ماله
~~لعلي أجد بينة فأخره القاضي ثم وجد بينة قضى له على العاقلة لما بينا
# ولو أن رجلا من أهل البادية حفر بئرا في الطريق ثم أن الإمام نقل أهل
~~البادية إلى الأمصار فتفرقوا فيها وصاروا أصحاب أعطية ثم وقع في تلك البئر
~~إنسان كانت ms7221 الدية على عاقلته يوم وقع الرجل في البئر لأن عند الوقوع في
~~البئر يصير جانيا بالحفر السابق وأورد هذا النوع لإيضاح ما سبق من الفرق
~~بين هذا الحفر وغيره
# قال وكذلك لو حفر وهو من أهل العطاء ثم أبطل الإمام عطاءهم وردهم إلى
~~أنسابهم فتعاقلوا عليها زمانا طويلا ثم مات إنسان في البئر كان عليه اليوم
~~الذي وجب المال فيه لما بينا أن الرجل لم يخرج من نسبه وإن أثبت له في
~~الديوان عطاء ولم يتحول إلى حالة أخرى وإنما انتقلت عاقلته فلا تتبدل به
~~نفسه
# ولو أن أهل عطاء الكوفة جنى رجل منهم جناية وقضى بها على عاقلته ثم ألحق
~~بقوم من قومه من أهل البادية أو من أهل المصر لم يكن لهم ديوان وجعلوا مع
~~قومهم عقلوا معهم ودخلوا فيما قضى به من الجناية ولم يدخلوا فيما أدوا قبل
~~ذلك وهذا بمنزلة ما لو قلت العاقلة حتى ضم الإمام إليهم أقرب القبائل في
~~النسب والأصل في هذا كله أن حال الجاني إذا تبدل حكما وانتقل من ولاء إلى
~~ولاء بسبب حادث لم تنتقل جنايته عن الأولى كان قضى بها أو لم يقض وإن ظهرت
~~حالة حقيقية مثل دعوى الملاعنة حولت الجناية إلى الأخرى وقع القضاء بها أو
~~لم يقع ولو لم تختلف حالة الجاني ولكن العاقلة تبدلت كان الاعتبار في ذلك
~~الوقت بالقضاء فإن كان قضى على الأولى لم ينتقل إلى الثانية وإن لم يكن قضى
~~بها على الأولى فإنه يقضي بها على الثانية وإذا كانت العاقلة واحدة فلحقها
~~زيادة أو نقصان اشتركوا في حكم الجناية قبل القضاء وبعده إلا فيما سبق
~~أداؤه
# ولو أن رجلا من أهل البادية من أهل الإبل جنى جناية فلم يقض بها
~~PageV27P140 حتى نقله الإمام وقومه فجعلهم أهل عطاء وجعل عطاءهم الدنانير
~~ثم رفع إلى القاضي قضى عليهم بالدنانير دون الإبل لأن وجوب المال بقضاء
~~القاضي وعند قضاء القاضي مالهم عطاء فيقضي بالدية من جنس ذلك ولو كان قضى
~~عليهم بمائة من الإبل ms7222 ثم نقله الإمام وقومه إلى العطاء وجعل عطاءهم
~~الدنانير أخذوا بالإبل أو بقيمتها وإن لم يكن لهم مال غير العطاء أخذت قيمة
~~الإبل من أعطياتهم قلت القيمة أو كثرت لأن الإبل تعينت دية بقضاء القاضي
~~والحيوان لا يثبت دينا في الذمة ثبوتا صحيحا بل يتردد بينه وبين القيمة فلا
~~يتغير حكم ذلك القضاء بصيرورتهم من أهل العطاء ولكنهم يؤخذون بما قضى به
~~عليهم في أموالهم فإن لم يكن لهم مال غير العطاء أخذت قيمة الإبل من
~~أعطياتهم لأن ذلك مالهم وقد ذكر قبل هذا إذا قضى عليهم بالدية ثم جعلهم
~~الإمام أهل العطاء صارت الدية عليهم في أعطياتهم ومن أصحابنا رحمهم الله من
~~بين في هذه المسألة روايتين كلتاهما في هذا الكتاب ومنهم من وفق فقال هناك
~~أبهم الجواب أنه يؤخذ من أعطياتهم للتيسير عليهم ولم يبين ماذا يؤخذ ثم فسر
~~ذلك ها هنا فقال تؤخذ قيمة الإبل من أعطياتهم وتأويل ما ذكر هناك أنه قضى
~~من جنس العطاء عليهم بالدية ولم يعين جنسا منها بقضائه حتى صاروا أهل عطاء
~~وإنما يعين عليهم بعد ذلك ما هو من جنس العطاء ويأخذه من العطاء وها هنا
~~عين الجنس عند قضائه وقضى عليهم بمائة من الإبل والعطاء ليس من جنس الإبل
~~فيكون الرأي إليهم إن شاؤوا أدوا الإبل من أموالهم وإن شاؤوا القيمة فإذا
~~لم يكن لهم مال غير العطاء تؤخذ القيمة من أعطياتهم
# ولو أن ذميا أسلم ووالى رجلا ثم جنى جناية خطأ فلم يقض بها القاضي على
~~العاقلة بشيء حتى أبرأ أولياء المجني عليه الجاني من الجناية فللجاني أن
~~يتحول بولائه عن الذي والاه لأن بإبرائه سقط موجب الجناية ولم يجب شيء على
~~الذي والاه لأن الوجوب عليه بقضاء القاضي ولو كان الإبراء بعد ما قضى
~~القاضي على العاقلة بالدية لم يكن له أن يتحول بولائه لأن بقضاء القاضي
~~وجبت الدية على العاقلة لتأكد الولاية ثم بسقوطه عن العاقلة بالإبراء
~~وسقوطه بالاستيفاء سواء ومعنى هذا الفرق أن موجب الجناية قبل ms7223 القضاء على
~~الجاني فالإبراء يكون إسقاطا عن العاقلة وهذا بخلاف ما تقدم إذ لم يوجد
~~الإبراء ولا القضاء حتى تحول بولائه إلى غيره لأن هناك موجب الجناية الأولى
~~الباقية فإنما يقضي القاضي به على عاقلة الأولى فلا يمكن أن يتحول حتى لو
~~كان أقر الجاني بالجناية كان له أن يتحول سواء قضى بها عليه في ماله أو لم
~~يقض لأن موجب الجناية الثانية بإقراره يكون عليه PageV27P141 لا على عاقلته
~~فلم يوجد في حق العاقلة ما يتأكد به الولاء ولو لم يجن ولكنه التحق معهم في
~~ديوانهم فجنى بعضهم فعقل عنه معهم لم يكن له أن يتحول بولائه عنهم لأن الذي
~~والاه ليس له أن يحوله إذا عقل عنهم فكذلك لا يكون له أن يتحول عنهم
# ( ألا ترى ) أن المولى بعد ما عقل عنه لم يكن له أن يبرأ من ولائه كما
~~ليس له أن يتحول بالولاء عنه وقد كان قبل العقل لكل واحد منهما ذلك فإذا لم
~~يكن لأحدهما أن يتحول بعد عقل الجناية لم يكن للآخر أن يحوله أيضا ولو أخذ
~~معهم العطاء ولم يعقل عنهم كان له أن يتحول عنهم لأن بأخذ العطاء لا يتأكد
~~حكم الولاء بينه وبينهم إنما يتأكد ذلك بعقل الجناية اعتبارا لولاء
~~الموالاة فإن ذلك إنما يتأكد بعقل الجناية حتى أن عقل عقل الجناية لكل واحد
~~منهما أن يتحول بولائه وليس له ذلك بعد عقل الجناية من جانب واحد أو من
~~جانبين والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الوصايا
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمة الله عليه اعلم بأن الوصية عقد مندوب إليه مرغوب فيه ليس بفرض
~~ولا واجب عند جمهور العلماء وقال بعض الناس الوصية للوالدين والأقربين إذا
~~كانوا ممن لا يرثونه فرض وعند بعضهم الوصية واجبة على أحد ممن لم يرثوه
~~واستدلوا بقوله تعالى @QB@ كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا
~~الوصية للوالدين والأقربين @QE@ والمكتوب علينا يكون فرضا وقال عليه السلام
~~لا يحل ms7224 لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر إذا كان له مال يريد الوصية فيه أن
~~يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عند رأسه وحجتنا في ذلك أن الوصية مشروعة
~~لنا لا علينا قال عليه السلام إن الله تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر
~~أعماركم زيادة في أعمالكم فضعوه حيث شئتم أو قال حيث أحببتم والمشروع لنا
~~ما لا يكون فرضا ولا واجبا علينا بل يكون مندوبا إليه بمنزلة النوافل من
~~العبادات ثم التبرع بعد الوفاة معتبر بالتبرع في حالة الحياة وذلك إحسان
~~مندوب إليه وكذلك التبرع بالوصية بعد الموت
# وأما الآية فقد اتفق أكثر أهل التفسير على أن ذلك كان في الابتداء قبل أن
~~ينزل آية المواريث ثم انتسخ وتكلموا في ناسخه وكان أبو بكر الرازي رحمه
~~الله يقول إنما انتسخ بقوله @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ فإنه نص
~~على الميراث بعد وصية منكرة فلو كانت الوصية للوالدين والأقربين ثابتة بعد
~~نزول هذه الآية PageV27P142 لذكر الإرث بعد الوصية المعرفة لأن تلك وصية
~~معهودة وهذا قول الشافعي أيضا بناء على مذهبه أنه لا يجوز نسخ الكتاب
~~بالسنة والرازي كان لا يجوز نسخ الكتاب إلا بالخبر المتواتر وأكثر مشايخنا
~~رحمهم الله يقولون إنما انتسخ هذا الحكم بقوله عليه السلام إن الله أعطى كل
~~ذي حق حقه ألا لا وصية لوارث وهذا حديث مشهور تلقته العلماء بالقبول والعمل
~~به ونسخ الكتاب جائز بمثله عندنا لأن ما تلقته العلماء بالقبول والعمل به
~~كالمسموع من رسول الله ولو سمعناه يقول لا تعملوا بهذه الآية فإن حكمها
~~منسوخ لم يجز العمل بها ولأجل شهرة هذا الحديث بدأ الكتاب به ورواه عن أبي
~~قلابة أن رسول الله قال لا وصية لوارث وفي بعض الرواية قال إلا أن يجيزه
~~الورثة وفي هذه الزيادة بيان أن المراد نفي الجواز لا نفي التحقيق ومن
~~ضرورة نفي الجواز نفي الفرضية والوجوب والحديث مرسل بالطريق الذي رواه ولكن
~~المراسيل حجة عندنا كالمسانيد أو أقوى من المسانيد لأن الراوي إذا سمع
~~الحديث من واحد ms7225 لا يشق عليه حفظ اسمه فيرويه مسندا وإذا سمعه من جماعة يشق
~~عليه حفظ الرواية فيرسل الحديث فكان الإرسال من الراوي المعروف دليل شهرة
~~الحديث
# فأما الحديث الذي رواه فهو شاذ فيما تعم به البلوى والوجوب لا يثبت بمثله
~~ثم هو محمول على ما كان ابتداء قبل نزول آية المواريث أو المراد أن ذلك لا
~~يليق بطريق الاحتياط والأخذ بمكارم الأخلاق لقوله عليه السلام لا يحل لرجل
~~يؤمن بالله واليوم الآخر أن يبيت شبعان وجاره طاو إلى جنبه والمراد ما بينا
~~ثم الوصية تتقدر بقدر الثلث من المال وهي مأخوذة من الدين لحديث علي رضي
~~الله عنه قال إنكم تقرؤون الوصية قبل الدين وكان رسول الله يبدأبالدين قبل
~~الوصية وهكذا نقل عن بن عباس رضي الله عنهما فهذا منهما إشارة إلى معنى
~~التقديم والتأخير في الآية ثم قضاء الدين من أصول حوائج المرء لأنه تفرغ به
~~ذمته والوصية ليست من أصول حوائجه وحاجته مقدمة في تركته
# ( ألا ترى ) أنه يقدم جهازه وكفنه لحاجته إلى ذلك فكذلك قضاء الدين ثم
~~زعم بعض أصحابنا أن الوصية بعد الدين تقدم على الميراث لظاهر الآية وأكثرهم
~~قالوا التقديم لا يظهر في الوصية بل الوارث يستحق الثلثين إرثا في الوقت
~~الذي يستحق الموصى له الثلث بالوصية والمراد من الآية تقديم الوصية على
~~الميراث في الثلث لأنه محل للارث إذا لم يوص فيه بشيء فإذا أقضى كانت
~~الوصية في الثلث مقدمة على الميراث والدليل على أن محل الوصية النافذة شرعا
~~ثلث PageV27P143 المال ما رواه من حديث سعد بن مالك قال يا رسول الله أوصي
~~بمالي كله فقال لا قال فبنصفه قال لا قال فبثلثه قال الثلث والثلث كثير إنك
~~إن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم فقراء يتكففون الناس وفي رواية
~~يتكفكفون وأصل هذا الحديث ما روي أن سعدا رضي الله عنه مرض بمكة عام حجة
~~الوداع فدخل عليه رسول الله يعوده فقال يا رسول الله أخلف عن دار الهجرة
~~فأموت بمكة فقال إني لأرجو ms7226 أن يبقيك الله ينتفع بك أقوام ويضر بك آخرون لكن
~~البائس سعد بن خولة يرثى له أن مات بمكة قيل هذا من النبي عليه السلام
~~إشارة إلى ما جرى من الفتوح على يد سعد في زمن عمر رضي الله عنه ثم قال يا
~~رسول الله إني لا يرثني إلا ابنة لي أفأوصى بمالي كله
#
# الحديث وفيه دليل على أنه لا ينبغي للمرء أن يوصي بأكثر من ثلثه لأن
~~النبي عليه السلام ذم المعتدين في الوصية والتعدي في الوصية مجاوزة حدها
~~قال الله تعالى @QB@ ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون @QE@ وفي
~~الحديث الحيف في الوصية أكبر الكبائر والحيف هو الظلم والميل وذلك بمجاوزة
~~الحد المحدود شرعا بأن يوصي لبعض ورثته أو يوصي بأكثر من ثلث ماله على قصد
~~الإضرار بورثته والدليل على أن محل الوصية الثلث ما روينا من قوله إن الله
~~تصدق عليكم بثلث أموالكم ثم بين المعنى بقوله إنك إن تدع عيالك أغنياء
~~معناه ورثتك أقرب إليك من الأجانب فترك المال خير لك من الوصية فيه وفي هذا
~~دليل أن التعليل في الوصية أفضل وذلك مروي عن أبي بكر وعمر وقال لأن يوصي
~~بالخمس أحب إلينا من أن يوصي بالربع ولأن يوصي بالربع أحب إلينا من أن يوصي
~~بالثلث وعن علي رضي الله عنه مثل ذلك وزاد وقال من أوصى بالثلث فلم يترك
~~شيئا يعني لم يترك شيئا مما جعل له الشرع حق الوصية فيه فعرفنا أن القليل
~~في الوصية أفضل لأن ذلك أبعد عن وحشة الورثة فإنه إذا أوصى بجميع الثلث قال
~~الوارث لا منة له علي فإنه ما ترك الوصية بما زاد على الثلث إلا لعجزه عن
~~تنفيذه شرعا وحق الوارث ثبت في ماله شرعا قال عليه السلام إن أفضل الصدقة
~~أن تتصدق وأنت صحيح شحيح تأمل العيش وتخشى الفقر حتى إذا بلغ هذا وأشار إلى
~~التراقي قلت لفلان كذا ولفلان كذا كان ذلك وإن لم يقل وإنما تحل الوصية
~~بالثلث شرعا لمن يترك مالا كثيرا ms7227 يستغنى ورثته بثلثيه أما لكثرة المال أو
~~لقلة الورثة هكذا روي أن عليا استأذنه رجل في الوصية لمن يترك خيرا يريد
~~قوله تعالى @QB@ إن ترك خيرا @QE@ ثم يستدل بظاهر هذا الحديث من يقول بأن
~~الغني الشاكر أفضل من الفقير الصابر فإن النبي عليه السلام قدم صفة الغنى
~~لوارثة سعد فقال PageV27P144 إنك إن تدع عيالك أغنياء ولكنا نقول قدم صفة
~~الغنى لهم واختار الفقر لنفسه والأفضل ما اختاره رسول الله لنفسه ثم إنما
~~قدم الغني على الفقير الذي يسأل كما قال من أن تدعهم فقراء يتكففون الناس
~~أي يلحون في السؤال ونحن إنما نقدم الفقير الصابر دون الذي يسأل كما وصفهم
~~الله بقوله تعالى @QB@ يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف تعرفهم بسيماهم لا
~~يسألون الناس إلحافا @QE@ وهذا لأن الفقر مع الصبر أسلم للمرء وأزين للمؤمن
~~قال عليه السلام الفقر أزين للمؤمن من العذار الجيد على جلد الفرس فأما
~~الغني فسبب للطغيان والفتنة قال الله تعالى @QB@ كلا إن الإنسان ليطغى أن
~~رآه استغنى @QE@ وروي أن حمزة بن عبد المطلب أوصى إلى زيد بن حارثة يوم أحد
~~وأن عليا رضي الله عنه أوصى إلى الحسن رضي الله عنهم وفيه دليل أن للمرء أن
~~يوصي إلى غيره في القيام بحوائجه بعد وفاته وهذا من نظر الشرع له أيضا فقد
~~يفرط في بعض حوائجه في حياته أو تخترمه المنية فيحتاج إلى من يقوم مقامه في
~~القيام بحوائجه بعد موته والإيصاء إلى الغير كان مشهورا بين الصحابة رضي
~~الله عنهم فإن أبا بكر رضي الله عنه استخلف عمر وأوصى إلى عائشة رضي الله
~~عنها في حوائجه وعمر أوصى إلى حفصة وتكلم الناس في أن رسول الله هل أوصى
~~إلى أحد والصحيح عندنا أنه لم يوص إلى أحد بشيء إنما أمر أبا بكر أن يصلي
~~بالناس وبه استدلوا على خلافته فقالوا ما اختاره لأمر ديننا إلا وهو يرضى
~~به لأمر دنيانا وينبغي أن يوصي إلى من هو أقرب إليه إذا كان أهلا لذلك كما
~~أوصى علي إلى ولده ms7228 الحسن رضي الله عنه وأوصى حمزة إلى زيد بن حارثة وكان
~~رسول الله قد آخى بينهما حين قدم المدينة وذكر عن بن مسعود أنه سئل عن
~~إنسان أوصى بسهم من ماله فقال هو السدس وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~فقال مطلق لفظ السهم في الوصية والإقرار ينصرف إلى السدس وهو مروي عن جماعة
~~من أهل اللغة منهم إياس بن معاوية قالوا السهم السدس وأبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله قالا للموصى له سهم مثل أخس سهام الورثة وروي ذلك في الكتاب عن
~~شريح لأن ماله يصير سهاما بين ورثته فذكر السهم ينصرف إلى ذلك وأخس السهام
~~متيقن فيه إلا أن يجاوز السهم فحينئذ لا تنفذ الوصية فيما زاد على الثلث
~~بدون إجازة الورثة وأبو حنيفة يقول هذا إن لو ذكر السهم معرفا وقد ذكره
~~منكرا بقوله أوصيت لكم بسهم من مالي فينصرف إلى ما فسر أهل اللغة السهم به
# وبيان المسألة يأتي في موضعه
# وعن عمر رضي الله عنه قال إذا أوصى الرجل بوصيتين فالأخيرة منهما أملك
~~وبظاهره PageV27P145 أخذ الشافعي فقال الوصية الثانية بالثلث أو بالعتق
~~للذي أوصى به لغيره يكون دليل الرجوع عن الوصية الأولى ولكنا نقول المراد
~~وصيتان بينهما منافاة بأن يوصي ببيع عبده من إنسان ثم يوصي بعتقه أو على
~~عكس ذلك فإن بين هاتين الوصيتين في محل واحد منافاة فالثانية منهما دليل
~~الرجوع عن الأولى فأما إذا أوصى إلى إنسان بعبد بعينه ثم أوصى لآخر بذلك
~~العبد فلا منافاة بين الوصيتين في المحل ومراده أن يكون كله لأحدهما إن لم
~~يقبل الآخر الوصية أو لم يبق إلى ما بعد موت الموصي وإن لم يكن مشتركا
~~بينهما إن قبلا جميعا الوصية فلا تكون الثانية منهما دليل الرجوع عن الأولى
~~وإن لم يستحق الموصى له الأول الترجيح بالسبق فلا أقل من أن يزاحم الموصي
~~له الثاني وعن إبراهيم في الرجل يموت ولم يحج قال إن أوصى أن يحج عنه فمن
~~الثلث وإن لم يوص فلا شيء وبهذا ms7229 نأخذ وقد بينا المسألة في كتاب المناسك
~~فنقول فيما يجب حقا لله تعالى خالصا كالزكاة والحج لا يصير دينا في التركة
~~بعد الموت مقدما على الميراث ولكنه ينفذ من الثلث إن أوصى به كما ينفذ
~~بسائر التبرعات وإن لم يوص به فهو يسقط بالموت في أحكام الدنيا وإن كان
~~مؤاخذا في الآخرة بالتفريط في الأداء بعد التمكن منه وعلى قول الشافعي يصير
~~ذلك دينا في تركته مقدما على الميراث أوصى به أو لم يوص وقد بينا المسألة
~~في كتاب المناسك والزكاة
# وعن إبراهيم في الرجل يوصي بثلث ماله يحج به عنه أو يعتق به رقبة فلم تتم
~~الحجة ولا الرقبة قال يتصدق عنه ولسنا نأخذ بهذا فأين تنفذ الوصية تجب على
~~ما أوجبه الموصي بحسب الإمكان والتحرز عن التبديل واجب بالنص قال تعالى
~~@QB@ فمن بدله بعد ما سمعه @QE@ الآية وإنما يحج بثلثه من حيث يبلغ وإن كان
~~الثلث لقلته بحيث لا يمكن أن يحج به عنه فهو لورثته وكان إبراهيم ذهب في
~~ذلك إلى أن مقصود الموصي التقرب إلى الله تعالى بثلث ماله ونيل الثواب في
~~ذلك القدر من المال فيجب تحصيل مقصوده بحسب الإمكان وذلك في التصدق به
~~ولكنا نقول اعتبار التعبير في ألفاظ الشرع يجب لأنها لا تخلو عن حكمة حميدة
~~فأما في أوامر العباد فيعتبر اللفظ
# ( ألا ترى ) أنه لو أمر إنسانا بأن يطلق امرأته للسنة فطلقها بغير السنة
~~لم يقع والشرع أمر بإيقاع الطلاق للسنة ومن طلق امرأته لغير السنة كان
~~طلاقه واقعا وعن إبراهيم قال لا بأس بأن يوصي المسلم للنصراني أو النصراني
~~للمسلم فيما بينه وبين الثلث وهكذا عن شريح وبه نأخذ فإن الوصية تبرع بعد
~~الوفاة بعقد مباشرة فيعتبر بالتبرع في حياته ولا بأس بعقد الهبة بين المسلم
~~والذمي في حال الحياة والأصل فيه قوله تعالى @QB@ لا ينهاكم الله @QE@ إلى
~~قوله @QB@ أن تبروهم وتقسطوا إليهم @QE@ وإن PageV27P146 أراد بهذا بيان
~~الفرق بين الوصية والميراث فإن الإرث لا يجري مع اختلاف الدين لأن الإرث
~~طريقه ms7230 طريق الولاية والخلافة على معنى أنه يبقى للوارث المال الذي كان
~~للمورث واختلاف الدين يقطع الولاية
# فأما الوصية فتمليك بعقد مبتدأ ولهذا لا يرد الموصى له بالعيب ولا يصير
~~مغرورا فيما اشتراه الموصي بخلاف الوارث وعن إبراهيم في الرجل يستأذن ورثته
~~في الوصية فيأذنون له ثم يرجعون بعد موته قال لهم ذلك إن شاؤوا رجعوا وبه
~~نأخذ فإن الإجازة من الورثة معتبرة في الوصية بما زاد على الثلث أو في
~~الوصية للوارث وإنما تعتبر إجازتهم بعد موت الموصي فأما في حياته فلا تعتبر
~~لأن الإجازة إما أن تكون بمنزلة التمليك منهم أو بمنزلة إسقاط الحق وإنما
~~ثبت ذلك كله لهم بعد موت الموصى فتمليكهم قبل أن يملكوا أو إسقاطهم لحقهم
~~قبل أن يتقرر وجوب الحق لهم يكون لغوا ثم إجازتهم في حالة الحياة لا تكون
~~دليل الرضى منهم بهذا بل الظاهر أنهم كارهون له إلا أنهم احتشموا المورث
~~فلم يجاهروه بالإباء فلو لزمهم حكم الإجازة في حالة الحياة تضرروا بخلاف ما
~~بعد الموت فإجازتهم بعد الموت دليل الرضى منهم
# وعن إبراهيم في رجل أوصى لغير وارث بدين أو أقر به قال هو جائز ولو أحاط
~~بماله ومراده الإقرار بالدين لا الوصية وإنما سماه وصية لذكره إياه فيما
~~بين الوصايا وفي موضع الوصية وبهذا نأخذ فنقول الإقرار لغير الوارث بالدين
~~صحيح وإن أحاط بماله وهو مروي عن بن عمر رضي الله عنه وقد روي مرفوعا إلى
~~رسول الله وبيناه في كتاب الإقرار وعن الشعبي أنه سئل عن رجل له ثلاث بنين
~~فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم قال له الربع وبه نأخذ لأن مثل الشيء غيره فهو
~~جعل نصيب أحد البنين معيارا لما أوجب الوصية فيه وجعل وصيته بمثل ذلك
# فأما أن يقال يصير الموصى له بالإيجاب كابن آخر له مع البنين الثلاثة فله
~~الربع أويقال ينظر في نصيب أحد البنين فيزاد على أصل السهام مثل ذلك للموصى
~~له والمال بين البنين الثلاثة على ثلاثة أسهم لكل واحد منهم سهم فإذا زدنا ms7231
~~للموصى له سهما على الثلاثة كانت السهام أربعة ثم نعطيه ذلك السهم فيكون له
~~الربع ولا يجوز له أن يعطى الثلث بهذا الإيجاب لأن ذلك حينئذ ينفذ الوصية
~~له في نصيب أحد البنين لا في مثل نصيب أحدهم وهو إنما أوصى له بمثل نصيب
~~أحدهم
# وعن إبراهيم والشعبي قالا في رجل أوصى لرجلين بالنصف والثلث فردوا إلى
~~الثلث أن الثلث بينهم على خمسة أسهم لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب PageV27P147
~~الثلث اثنان وهذا قول أبي يوسف ومحمد وبن أبي ليلى رحمهم الله
# فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فالثلث بينهما نصفان والأصل عند أبي حنيفة
~~أن الوصية بما زاد على الثلث عند عدم إجازة الورثة تبطل في حق الضرب بها في
~~الثلث وبيانه إذا أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بثلث ماله فلم تجز الوصية أو
~~أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بنصف ماله فلم تجز الورثة فعند أبي حنيفة الثلث
~~بينهما نصفان في الفصلين جميعا وعندهما في الفصل الأول يكون الثلث بينهما
~~أرباعا على أن يضرب الموصى له بالجميع بالثلث في سهام جميع المال الثلاثة
~~والموصى له بالثلث بسهم واحد وفي الفصل الثاني يكون الثلث بينهما أثلاثا
~~على أن يضرب الموصى له بالجميع بسهمين والموصى له بالنصف بسهم فهما يقولان
~~ما يوجبه الموصي بعد موته معتبر بما أوجبه الله تعالى من السهام للورثة بعد
~~الموت والله تعالى أوجب للزوج النصف وللأخت النصف وللأم الثلث فكان موجب
~~استحقاق كل واحد منهما بما أوجب له عند الانفراد والضرب بجميع ما سمى له
~~بالوصية في محل الميراث عند المزاحمة فكذلك فيما أوجب الموصي المقصود
~~استحقاق كل واحد منهما لما أوجبه له عند الإنفراد وإجازة الورثة
# يوضحه أن الموصي قصد سلامة ما سمى لكل واحد منهما بكماله وتفضيل أحدهما
~~على الآخر ففي أحد الحكمين تعذر تحصيل مقصوده عند عدم إجازة الورثة وفي
~~الحكم الآخر ما تعذر تحصيل مقصوده فيجب تحصيله كما لو قال أوصيت بهذه الألف
~~لفلان منها بستمائة ولفلان منها بسبعمائة تعتبر تسميته لكل واحد منهما ms7232 وفي
~~القدر الذي سمى التفضيل بينهما وإن تعذر اعتباره في استحقاق جميع المسمى
~~لكل واحد منهما لضيق المحل ثم وصيته بالنصف والثلث ينصرف كل واحد منهما إلى
~~جزء شائع في جميع ماله وفيما ذهب إليه أبو حنيفة تنفذ وصية أحدهما بجميع
~~الثلث الذي له أن يوصى به وجعل الزيادة فيما أوصى لأحدهما بثلث ماله للآخر
~~خاصة حتى يبطل بعدم إجازة الورثة وذلك خلاف ما أوجبه الموصي
# ( ألا ترى ) أنه لو أوصى لأحدهما بثلث ماله ولآخر بسدس ماله ولأحدهما
~~بالثلث وللآخر بالربع إن لكل واحد منهما أن يضرب بجميع ما أوصى به له في
~~الثلث وكذلك لو أوصى لأحدهما بألف درهم وللآخر بألفين وثلث ماله ألف ضرب كل
~~واحد منهما في الثلث بجميع ما سمى له وكذلك لو أعتق في مرضه عبدا قيمته ألف
~~وعبدا قيمته ألفان وثلث ماله ألف أو باع من إنسان عبدا وحاباه بألف وباع من
~~أحد شيئا وحاباه بألفين ضرب كل واحد منهما في الثلث بجميع ما حاباه وإن كان
~~أكثر من ثلث PageV27P148 ماله فكذلك فيما سبق ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان
~~أحدهما أن الوصية بما زاد على الثلث عند عدم إجازة الورثة مفسوخة بتغيير
~~الوصية المفسوخة كالمرجوع فلا يستحق الضرب بها كالوصية بمال الجار وإنما
~~قلنا ذلك لأنها كانت موقوفة على إجازة الورثة فتنفسخ بردهم كالبيع الموقوف
~~على إجازة المالك ينفسخ برده وتأثيره أن حق الضرب فيه بناء على صحة الإيجاب
~~وقد بطل ذلك بالانفساخ فلا معنى للضرب به في مزاحمة وصية الإيجاب فيها صحيح
~~ولهذا فارق المواريث فإن ما أوجبه الله تعالى لكل وارث صحيح قطعا ويقينا
~~فعرفنا أن المراد المضاربة بها عند ضيق المحل لعلمنا أن المال الواحد لا
~~يكون له نصفان وثلث وبه فارق الوصية بالثلث والسدس لأن كل واحد منهما إيجاب
~~صحيح لا ينفسخ برد الوارث فإن كل واحد منهما إيجاب بتسمية يوجد ذلك فيما هو
~~محل الوصية وهو الثلث فأما هذا فإيجاب بتسمية لا توجد تلك التسمية إلا فيما
~~هو حق ms7233 الورثة فيبطل بردهم الإيجاب فيما يتناول حقهم وكذلك الوصية بالألف
~~والألفين فإنها ما وقعت في حق الورثة بهذه التسمية لأن حق الورثة في أعيان
~~التركة دون الألف المرسلة
# ( ألا ترى ) أنه يتصور تنفيذ جميع هذه الوصية على ما سمى الموصي من غير
~~إجازة الورثة بأن يكثر مال المورث فكذلك في مسألة العتق فإن ذلك وصية
~~بالبراءة عن السعاية والسعاية بمنزلة الألوف المرسلة
# ( ألا ترى ) أنه يتصور تنفيذ الوصية لكل واحد منهما بدون إجازة الورثة
~~بأن يكثر مال الميت وكذلك في مسألة المحاباة فالوصية بالمحاباة تكون من
~~الثمن وذلك بمنزلة المال المرسل حتى يتصور تنفيذه لكل واحد منهما بدون
~~إجازة الورثة عند كثرة المال
# فإن قيل هذا فاسد فإن الخلاف ثابت فيما إذا أوصى بعبد بعينه لإنسان قيمته
~~ألف وبعبد آخر بعينه لإنسان قيمته ألفان ولا مال له سواهما وهنا يتصور
~~تنفيذ الوصية لكل واحد منهما في جميع ما سمى له بغير إجازة الورثة بأن يكثر
~~مال الميت فيخرج العبدان من الثلث
# قلنا نعم ولكن وصيتهما بعين التركة حق الورثة فكانت تلك الوصية واقعة في
~~حق الورثة
# ( ألا ترى ) أنها لا تصح إلا بعد قيام ملكه في العين عند الوصية بخلاف
~~الوصية بالألف المرسلة فإنها صحيحة إن لم يكن في ملكه مال عند الوصية
~~والطريق الآخر لأبي حنيفة أن الوصية بما زاد على الثلث وصية ضعيفة حتى لا
~~يجب تنفيذها إلا بإجازة الورثة والوصية بالإرث وصية قوية ولا مزاحمة بين
~~الضعيف والقوي في الاستحقاق ولكن الضعيف في مقابلة القوي كالمعدوم بمنزلة
~~الوصية للوارث مع الوصية للأجنبي فإنه لا تثبت المزاحمة بينهما والمضاربة
~~عند PageV27P149 عدم إجازة الورثة وبه فارق المواريث فقد استوت السهام في
~~القوة وكذلك الوصايا في الثلث فقد استوت في القوة لمصادفة كل واحد منهما
~~محل الوصية وكذلك التركة إذا كانت ألفا وفيها دين ألف ودين ألفان لأن
~~الدينين استويا في القوة وكذلك الوصايا في الألوف المرسلة والعتق والمحاباة
~~فإنها استوت في القوة حين لم تصح في حق الورثة على ms7234 ما بينا وقول الموصي قصد
~~تبين فلنا الفصيل بنا على صحة الإيجاب في حق الاستحقاق وقد بطل ذلك بالرد
~~على الطريق الأول وهو ضعيف على الطريق الثاني فلا يزاحم القوي وبه فارق
~~مسألة الألف لأن مطلق الإضافة إليهما بعقبه تفسير وهو ما سمى من الستمائة
~~لأحدهما والسبعمائة للآخر فيكون الحكم لذلك التفسير استواء الإيجاب في
~~القوة وما قالوا أن الإيجاب ينصرف إلى جزء شائع ها هنا فاسد فإنه إذا أوصى
~~بثلث ماله لابنه استحق الموصى له جميع الثلث ولو انصرف الإيجاب إلى ثلث
~~شائع في جميع المال صار له ثلث الثلث لأن ذلك القدر صادف محل الوصية وحيث
~~استحق جميع الثلث عرفنا أن تسمية الثلث مطلقا تنفيذ محل الوصية لتصحيح
~~إيجابه في جميعه كالعبد المشترك بين اثنين يبيع أحدهما نصفا مطلقا فإنه
~~ينصرف البيع إلى نصيبه خاصة فهذا مثله
# وعن أبي عاصم الثقفي قال سألني إبراهيم عن رجل أوصى بنصف ماله وثلثه
~~وربعه فأجازوا قلت لا علم لي بها قال لي خذ مالا له نصف وثلث وربع وذلك
~~اثنا عشر فخذ نصفها ستة وثلثها أربعة وربعها ثلاثة فاقسم المال على ذلك
~~وهذا قول أبي يوسف ومحمد
# وقال أبو حنيفة رحمه الله بخلاف ذلك ولم يزد على ذلك حتى اختلفوا في
~~تخريج المسألة على قول أبي حنيفة وهذه مسألة معروفة تدعى الثقفية وربما
~~يمتحن من يدعي التحرز في المقدرات من أصحابنا فأما تخريج قولهما فظاهر لأن
~~القسمة عندهما على طريق العول والمضاربة فالموصى له بالنصف يضرب بنصف المال
~~ستة من اثني عشر والموصى له بالثلث يضرب بأربعة من اثنى عشر والموصى له
~~بالربع يضرب بثلاثة فمبلغ هذه السهام ثلاثة عشر فحينئذ أجازه الورثة يقسم
~~جميع المال بينهم على ذلك وعند عدم الإجازة يقسم الثلث بينهم على ذلك
# وأما عند أبي حنيفة فقسمة المال بينهم عند إجازة الورثة على طريق
~~المنازعة فخرج أبو يوسف رحمه الله قوله على طريق ومحمد رحمه الله على طريق
~~آخر والحسن رحمه الله على طريق آخر وكل ms7235 واحد منهما روى طريقه عنه وطريق
~~الحسن أوجه
# فأما طريق أبي يوسف أن الموصى له بالنصف فضل الموصى له بالثلث بسهمين لأن
~~تفاوت ما بين النصف والثلث سهمان ولا منازعة في هذين السهمين لصاحب الثلث
~~والربع فيأخذهما صاحب PageV27P150 النصف ثم لا منازعة لصاحب الربع فيما زاد
~~على الربع إلى تمام الثلث وهو سهم وصاحب الثلث والنصف كل واحد منهما يدعي
~~ذلك وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما سهما ففي ثمانية استوت منازعتهم
~~فيها يكون بينهم أثلاثا فانكسر بالأثلاث فيضرب أصل المال اثنا عشر في ثلاثة
~~فيكون ستة وثلاثين صاحب النصف أخذ مرة سهمين ومرة سهما وقد ضربنا ذلك في
~~الثلاثة وهي تسعة وصاحب الثلث أخذ سهما وذلك ثلاثة والباقي أربعة وعشرون
~~بينهم لكل واحد منهم ثمانية فحصل لصاحب الربع ثمانية من ستة وثلاثين ولصاحب
~~الثلث أحد عشر ولصاحب النصف سبعة عشر
# وأما تخريج محمد لقول أبي حنيفة فقريب من هذا ولكنه قال لما أخذ صاحب
~~النصف سهمين بلا منازعة تراجع حقه إلى الثلث فوصاياهم جميعا بعد ذلك اجتمعت
~~في الثلث ومن أصل أبي حنيفة أن الوصايا متى وقعت في الثلث فالقسمة بين
~~أربابها على طريق العول فيضرب صاحب النصف بما بقي من حقه وهو أربعة من اثني
~~عشر وصاحب الثلث بأربعة أيضا وصاحب الربع بثلاثة فيكون بينهم على أحد عشر
~~فالسبيل أن تضرب أصل المال اثنى عشر في إحدى عشر فيكون مائة واثنين وثلاثين
~~كان قد أخذ صاحب النصف سهمين وضربنا سهما في أحد عشر وذلك اثنان وعشرون بقي
~~بعد ذلك مائة وعشرة لصاحب الربع من ذلك ثلاثون ولصاحب الثلث أربعون ولصاحب
~~النصف كذلك فجملة ما حصل لصاحب النصف اثنان وستون ولصاحب الثلث أربعون
~~ولصاحب الربع ثلاثون
# فأما تخريج الحسن رحمه الله لقوله فهو أنه اجتمع ها هنا وصيتان وصية في
~~الثلث ووصية فيما زاد على الثلث وأبو حنيفة يرى القسمة على طريق العول في
~~الوصايا في الثلث والقسمة على طريق المنازعة في الوصايا فيما زاد على الثلث
~~فيعتبر ms7236 كل واحد منهما ويبدأ بقسمة الثلث لأن القسمة على طريق العول تكون عن
~~موافقة فهو أقوى مما ينبني على المنازعة ولأن الوصية في محلها أقوى مما إذا
~~جاوزت محلها فنقول يضرب صاحب النصف في الثلث بجميع الثلث وهي أربعة وصاحب
~~الثلث بمثله وصاحب الربع بينهم فيضرب الثلث بينهم على أحد عشر فيكون جميع
~~المال على ثلاثة وثلاثين ثم يأتي إلى القسمة بطريق المنازعة فنقول صاحب
~~النصف حقه في النصف من جميع المال وذلك ستة عشر ونصف وقد وصل إليه أربعة
~~بقي له من حقه اثنا عشر ونصف وصاحب الثلث كان حقه في أحد عشر وصل إليه
~~أربعة بقي له سبعة فما زاد على سبعة إلى تمام اثنى عشر ونصف لا منازعة فيه
~~لصاحب الثلث فيأخذه صاحب النصف وذلك خمسة ونصف ثم صاحب PageV27P151 الربع
~~كان حقه في الربع وذلك ثمانية وربع وصل إليه ثلاثة بقي له خمسة وربع فما
~~زاد على خمسة وربع إلى تمام سبعة لا منازعة فيه لصاحب الربع فصاحب الثلث
~~والنصف كل واحد منهما يدعيه وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما سهما وثلاثة
~~أرباع بلا منازعة فجملة ما أخذا من اثنين وعشرين وهو ثلثا المال تسعة مرة
~~خمسة ونصف ومرتين سهم وثلاثة أرباع وذلك ثلاثة ونصف والباقي ثلاثة عشر
~~استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أثلاثا فانكسر بالأثلاث وكان قد انكسر
~~بالأنصاف والأرباع إلا أن الربع يجزئ عن النصف لأن النصف يخرج من مخرج
~~الربع فالسبيل أن يضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثني عشر ثم يضرب أصل المال
~~وذلك ثلاثة وثلاثون في اثني عشر فيكون ثلاثمائة وستة وتسعين الثلث من ذلك
~~مائة واثنان وثلاثون كان لصاحب النصف من ذلك أربعة مضروبة في اثنى عشر وذلك
~~ثمانية وأربعون ولصاحب الثلث مثل ذلك ولصاحب الربع ثلاثة مضروبة في اثنى
~~عشر وذلك ستة وثلاثون وكان ما أخذ صاحب النصف من الثلاثين بلا منازعة خمسة
~~ونصف مضروبة في اثنى عشر فذلك ستة وستون وما أخذه صاحب النصف وصاحب الثلث
~~ثلاثة ونصف مضروبة ms7237 في اثنى عشر وذلك اثنان وأربعون بينهما نصفان لكل واحد
~~منهما أحد وعشرون وكان الذي لا يستقيم بينهم ثلاثة عشر مضروبة في اثنى عشر
~~فيكون ذلك مائة وستة وخمسين بينهم لكل واحد منهم اثنان وخمسون فصاحب الربع
~~ما وصل إليه من الثلثين إلا اثنان وخمسون وصاحب الثلث أخذ مرة اثنين وخمسين
~~ومرة أحدا وعشرين وذلك ثلاثة وسبعون وصاحب النصف أخذ مرة اثنين وخمسين ومرة
~~أحدا وعشرين ومرة ستة وستين فيكون ذلك مائة وتسعة وستين فإذا جمعت بين هذه
~~السهام بلغت سهام ثلثي المال مائتين وأربعة وستين فإذا ضممته إلى الثلث
~~الذي اقتسموه على طريق العول كانت الجملة ثلاثمائة وستة وتسعين فاستقام
~~التخريج
# وعن إبراهيم رحمه الله قال إذا أوصى الرجل وأعتق بدئ بالعتق وبه نأخذ وهو
~~مروي عن بن عمر رضي الله عنه وهذا لأن العتق أقوى سببا من سائر الوصايا
~~فإنه لا يحتمل الفسخ وهو إسقاط للرق والمسقط يكون متلاشيا وسائر الوصايا
~~يتحمل الفسخ والرجوع عنها وثبوت الحكم بحسب السبب ولا مزاحمة للضعيف مع
~~القوي ثم أبو يوسف ومحمد رحمهما الله أخذا بظاهر هذا الحديث فقدما العتق
~~على المحاباة المتقدمة وأبو حنيفة رحمه الله خص المحاباة من سائر الوصايا
~~باعتبار أنها أقوى سببا فسببها عقد الضمان وعقد الضمان أقوى من التبرع وقوة
~~العتق باعتبار حكم السبب PageV27P152 فعند البداءة بالمحاباة يترجح بالسبق
~~وبقوة السبب فقال يبدأ بها وعند البداءة بالعتق يستويان من حيث أن للعتق
~~قوة السبق وقوة الحكم وللمحاباة قوة السبب والمعتبر أولا السبب فإن الحكم
~~ينبني على السبب فيتحاصان وسيأتي بيان المسألة في موضعها
# وعن إبراهيم في رجل يوصي إلى رجل فيموت الموصى إليه فيوصي إلى رجل آخر
~~فإن وصيتهما جميعا صحيحة وبه نأخذ فإن الوصي بعد موت الموصى قائم مقام
~~الموصي في ولايته في المال وقد كانت ولايته في ماله ومال الموصي الأول
~~فيخلفه وصيه في التصرف في المالين لأن بعد قبول الوصية التصرف في مال
~~الموصي الأول من حوائج الوصي كالتصرف في مال نفسه وإنما يقيم ms7238 الموصي مقامه
~~فيما هو من حاجته
# وعن إبراهيم في الرجل يوصي لأم ولده في حياته وصحته فيموت قال هو ميراث
~~وإن أوصى عند موته لها بوصية فهو لها من الثلث والمراد بوصيته لها في صحته
~~الإقرار والهبة لا الوصية المضافة إلى ما بعد الموت لأن حالة الصحة وحالة
~~المرض في ذلك سواء وبه نأخذ فنقول الهبة لأم الولد والإقرار لها بالدين
~~باطل من المولي لأنها باقية على ملكه وكسبها له بمنزلة القنة فأما وصيته
~~لها مضافة إلى ما بعد الموت فصحيحة لأنها تعتق بالموت ووجوب الوصية يكون
~~بعد الموت فالوصية لها بمنزلة الوصية لجارية أجنبية وعن بن عمر رضي الله
~~عنه قال إذا أقر الرجل عند موته بدين لوارث فإنه لا يجوز إلا ببينة وإن أقر
~~لغير وارث بالدين جاز ولو أحاط بجميع ماله وبه نأخذ في الفصلين وقد روي في
~~بعض الروايات مرفوعا إلى رسول الله وقد بينا ذلك في الإقرار
# وعن إبراهيم في المرأة يضربها الطلق قال هي بمنزلة المريض في الوصية
~~والتبرع والطلق اسم لوجع الولادة ويسمى ذلك مخاضا أيضا قال الله تعالى @QB@
~~فأجاءها المخاض إلى جذع النخلة @QE@ ومتى أخذها وجع الولادة فهي بمنزلة
~~المريض لأنها أشرفت على الهلاك إلا أنه قد يأخذها الوجع ثم يسكن فباعتبار
~~ذلك الوجع لا تصير في التبرعات كالمريضة بمنزلة مرض يعقبه برء وإنما تصير
~~كالمريضة إذا أخذها الوجع الذي يكون آخره انفصال الولد عنها من سلامتها به
~~أو موتها لأن المعتبر مرض الموت ومرض الموت ما يتصل به ومن أوصى بأكثر من
~~ثلث ماله لم يجز في الفضل على الثلث إلا أن يجيزه الورثة بعد موته وهم كبار
~~لأن حقهم تعلق بماله بمرضه ولكن الشرع جعل الثلث محلا لوصية الموصي ليتدارك
~~به ما فرط في حياته فما زاد على ذلك إذا أوصى به فقد قصد الإضرار بورثته
~~بإسقاط حقهم عما تعلق حقهم به وإيثار الأجنبي على من آثره الشرع وهو الوارث
~~فللوارث أن يرد عليه PageV27P153 قصده بأن يأبى الإجازة ولا معتبر ms7239 بإجازته
~~في حياة الموصي عندنا وقال بن أبي ليلى تصح إجازته في حياته وليس له أن
~~يرجع بعد وفاته لأنه سقط حقه بالإجازة وبالمرض قد تعلق حقه بماله فيصح
~~إسقاطه وفقه هذا أن حق الوارث إنما يثبت في ماله بالموت ولكن سبب موته
~~المرض فلما أقيم هذا السبب مقام حقيقة الموت في منع المورث من التصرف
~~المبطل لحق الوارث فكذلك قام مقامه في صحة إسقاط الحق من الوارث بالإجازة
~~ولكنا نقول إسقاط الحق قبل وجود السبب لا يجوز ويعتبر المرض بسبب تعلق حقه
~~بماله بل السبب مرض الموت ومرض الموت ما يتصل به الموت فقبل اتصال الموت لا
~~يكون سببا وهذا الاتصال موهوم فيكون هذا إسقاط الحق قبل تقرر السبب ثم
~~الإجازة من الوارث إنما تعمل لوجود دليل الرضى منه بتصرف المريض وإجازته في
~~حياة الموصي لا تدل على ذلك بل الظاهر أنه احتشم المورث فلم يجاهره بالرد
~~من غير أن يكون راضيا بوصيته بخلاف ما إذا أجازه بعد الموت وفي الإجازة بعد
~~الموت إن لم يكن الوارث من أهله بأن كان صغيرا فهو باطل أيضا لأنه إسقاط
~~الحق بطريق التبرع فأما إذا كان كبيرا فإجازته صحيحة ويسلم المال للموصى له
~~بطريق الوصية من الموصي عندنا وعند الشافعي صحيحة بطريق التمليك من الوارث
~~ابتداء منه حتى لا يتم إلا بالقبض على قوله وعندنا يتم من غير قبض الموصى
~~له والشيوع لا يمنع صحة الإجازة وليس للوارث أن يرجع فيه
# وجه قوله أن بنفس الموت قد صار قدر الثلثين من المال ملكا للوارث لأن
~~الميراث يثبت من غير قبول الوارث ولا يرتد بالرد فإجازته تكون إخراجا للمال
~~عن ملكه بغير عوض وهذا فيه لا يتم إلا بالقبض كما لو أوصى بمال جاره فأجازه
~~الجار بعد موته ولكنا نقول تصرف الموصي صادف ملكه وامتنع نفوذه بقيام حق
~~الغير فيه إجازة من له الحق تكون إسقاطا كإجازة المرتهن بيع الراهن وكذلك
~~إن أجازوا وصية الوارث ولو أوصى بألف درهم من مال رجل أو ms7240 بعبد أو ثوب فأجاز
~~ذلك الرجل قبل موته أو بعده فله أن يرجع عنه ما لم يدفعه إلى الموصى له
~~فإذا دفعه إليه جاز لأن وصيته من مال غيره بمنزلة الهبة كأنه وهب مال غيره
~~فلا يصح إلا بالتسليم والقبض كما لو وهب مال نفسه بخلاف الوصية من مال نفسه
~~بأكثر من الثلث لأنه أوصى بمال نفسه إلا أنه لم ينفذ لحق الورثة فإذا
~~أجازوا فقد أبطلوا حقهم وجاز من قبل الوصي جواز الوصية فلم يكن التسليم من
~~شرط صحتها وجوازها وإذا أوصى الرجل لرجل بعبد ولآخر بثوب ولآخر بدار والثلث
~~يبلغ ألف درهم والوصية تبلغ PageV27P154 ألفا وخمسمائة أصاب كل واحد منهم
~~ثلثي وصيته وبطل الثلث لأنه لا بد من إبطال الفضل على الثلث وليس أحدهم
~~بإبطالها أولى من الآخر وقد استووا في استحقاق الثلث فكذا في إبطاله فينقص
~~من وصية كل واحد منهما ثلثها ووجه ذلك أن ينظر إلى مبلغ الوصايا وإلى ثلث
~~ماله فإن كانت الزيادة مقدار الثلث ينقص من نصيب كل واحد منهما الثلث وإن
~~كان نصفا النصف وتفسيره إذا أوصى لرجل بعبد قيمته ألف درهم ولآخر بثوب
~~قيمته ثلاثمائة درهم ولآخر بدار قيمتها مائتان فذلك كله ألف وخمسمائة وثلث
~~ماله ألف فالزيادة مقدار الثلث فينقص من وصية كل واحد منهم مقدار الثلث
~~فلصاحب العبد ثلثا العبد ولصاحب الدار ثلثا الدراهم ولصاحب الثوب ثلثا
~~الثوب فاستقام الثلث والثلثان وإذا أوصى لذوي قرابته بالثلث فإن ذوي قرابته
~~كل ذي رحم محرم منه
# قال رضي الله عنه هنا خمسة ألفاظ أما أن يوصي لذوي قرابته أو لأقاربه أو
~~لأنسابه أو لأرحامه أو لذوي أرحامه فأبو حنيفة يعتبر خمسة أشياء ذا رحم
~~محرم واثنين فصاعدا ما سوى الوالد والولد ومن لا يرث والأقرب فالأقرب وفي
~~قول أبي يوسف الأول يدخل فيها جميع ذوي رحم محرم منه الأقرب والأبعد في ذلك
~~سواء ثم رجع فقال كل من يجمعه وأباه أقصى أب في الإسلام ويدخل في الوصية ذو
~~الرحم وغير ذي الرحم ms7241 المحرم كلهم سواء وهو قول محمد
# والاختلاف في موضعين أحدهما أنه يصرف إلى ذوي الرحم المحرم ولا يصرف إلى
~~غيرهم عند أبي حنيفة وعندهما ذو الرحم المحرم وغيره سواء والثاني أنه يصرف
~~إلى الأقرب فالأقرب عنده وعندهما يستوي فيه الأقرب والأبعد واتفقوا أنه لا
~~يدخل فيها الوصية لوارث لقوله عليه السلام لا وصية لوارث وكذلك يعتبر
~~الاثنان بالاتفاق لأن ذوي لفظ جمع وأقل الجمع اثنان في الميراث
# ( ألا ترى ) أن الأخوين ينقلان الأم من الثلث إلى السدس فكذلك في الوصية
~~إذ هي أخت الميراث فلذلك لا يصرف إلى الولد لأنهما يسميان قرابة لقوله
~~تعالى @QB@ إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين @QE@ من بينهما فتبين أن
~~الوالدين غير القرابة فإذا خرج الأب من أن يكون قريبا للابن خرج الابن من
~~أن يكون قريبا للأب وهل يدخل فيها الجدود وولد الولد ففي الزيادات أنه يدخل
~~ولم يذكر فيه خلافا وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الجد وولد الولد لا يدخلان
~~في الوصية وكذا روي عن أبي يوسف لأن الجد بمنزلة الأب وولد الولد بمنزلة
~~الولد وإنما اعتبر أبو حنيفة ذا الرحم المحرم لأن الموصي قصد بالوصية صلة
~~الرحم لأنه مأمور بها قال الله تعالى @QB@ إن الله يأمر بالعدل والإحسان
~~وإيتاء ذي القربى @QE@ وقال جل وعلا @QB@ وتقطعوا أرحامكم أولئك الذين
~~لعنهم الله @QE@ PageV27P155 فلما كان مأمورا بصلة القرابة وإنما تجب الصلة
~~ممن كان ذا رحم محرم منه فانصرفت الوصية إليه دون غيره لأن القرابة المطلقة
~~قرابة ذي الرحم المحرم لاختصاصها بأحكام مخصوصة من عدم جواز المناكحة
~~والعتق عند الملك وعدم الرجوع في الهبة ووجوب النفقة عند العشرة فانصرفت
~~الوصية إليه وإنما اعتبر الأقرب فالأقرب لأن كل من كان أقرب إليه فهو أشبه
~~بهذا اللفظ فكان أولى كما في العصبات وذوي الأرحام في الميراث والأقرب في
~~الشفعة
# وجه قول أبي يوسف الأول أنه ينصرف إلى كل ذي رحم محرم منه الأقرب والأبعد
~~منه سواء لأنهم في استحقاق الاسم سواء
# ( ألا ترى ) أنه لو أوصى لإخوته وله ms7242 أخوة بعضهم لأب وأم وبعضهم لأب
~~وبعضهم لأم أنهم في الوصية سواء ولا يعتبر الأقرب
# وجه قوله الآخر وهو قول محمد أنه يدخل فيه ذوو الرحم المحرم وغير ذي
~~الرحم المحرم ويصرف إلى كل من يجمعه وأباه أقصى أب في الإسلام أن هذا اللفظ
~~في الأبعدين أكثر استعمالا من الأقربين
# ( ألا ترى ) أنه لا يقال للأخ أو العم هذا قريبي فيدخلون كلهم في الوصية
# ( ألا ترى ) إلى ما روي في الخبر لما نزل قوله تعالى @QB@ وأنذر عشيرتك
~~الأقربين @QE@ جمع رسول الله أقرباءه سبعين نفسا وقال لهم إني نذير لكم بين
~~يدي عذاب شديد وكان فيهم ذو رحم محرم وغيره فثبت أن كلهم في الوصية سواء
~~إلا أنه لا يمكن أن يدخل فيه جميع أولاد آدم عليه السلام فيجعل الحد فيه من
~~يجمعه وإياهم أقصى أب في الإسلام لأنه لما ورد الإسلام صارت المعرفة بأهل
~~الإسلام وكان قبل ذلك يعرف بقبائل الجاهلية وهما إنما قالا ذلك في زمانهما
~~لأن في ذلك الوقت ربما يبلغ إلى ثلاثة آباء أو أربعة آباء ولا يجاوز ذلك
~~فتتبين أقرباؤه
# أما في زماننا فلا يمكن أن يعتبر ذلك لأن النسبة قد طالت فتقع الوصية
~~لقوم مجهولين فإن ترك عمين وخالين وهم ليسوا بورثة فعند أبي حنيفة الوصية
~~للعمين دون الخالين لأن العم أقرب من الخال لأنه من قبل الأب بدليل الولاية
~~وعندهما الثلث بينهم بالسوية ولو كان له عم واحد وخالان كان للعم النصف
~~والنصف للخالين عنده لأنه أوصى بلفظ الجمع وهو قوله ذوي وأقل الجمع في
~~الوصية اثنان ويصرف النصف إلى الخالين لأنهما يستحقان اسم القرابة فإذا خرج
~~العم من الوسط صار كأنه لم يترك إلا الخالين قال محمد رحمه الله إذا أوصى
~~بثلث ماله لقبيلة دخل الموالي فيه لأنهم ينسبون إلى تلك القبيلة وقد روي عن
~~النبي عليه السلام أنه قال مولى القوم منهم هذا إذا كانوا يحصون
~~PageV27P156 فإن كانوا لا يحصون فالوصية باطلة لأن المقصود من هذه الوصية
~~الصلة
# ( ألا ترى ) أنه يستوي ms7243 فيه الغني والفقير فإذا كانوا لا يحصون صاروا
~~مجهولين فبطلت وجه الإحصاء ذكرناه في الشرب والشفعة ولا خلاف في المسألة
~~إلا أنه نص على قول محمد وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا أوصى لفقراء
~~أهل بيته فلكل من ينسب إلى أقصى جد في الإسلام من قبل الرجال وكذا لمحتاجي
~~أهل بيته أي إذا أوصى لأهل بيته فإن كان الموصي من أولاد العباس فكل من كان
~~نسبه إلى العباس من قبل الأب دخل فيه سواء كان هو بنفسه ذكر أو أنثى بعد أن
~~يكونا منسوبين إليه من قبل الآباء ومن كان نسبه إليه من قبل الأم لا يدخل
~~فيه لأنه لا يسمى من أهل بيته وإنما يسمى من أهل بيت أخرين وكذلك الوصية
~~لجنس فلان أو لمحتاجي جنسه لأن الجنس وأهل البيت سواء وسواء كانوا يحصون أو
~~لا يحصون لأن هذا سبيل الصدقة لأنه حصر الفقراء والمحتاجين وجهالة المتصدق
~~عليه لا تمنع الصحة فإن قابض الصدقة هو الله تعالى وهذا عندهم إلا أن عند
~~أبي حنيفة يعتبر الأقرب فالأقرب ولا يعطى غير ذي الرحم المحرم وعندهما تصرف
~~إلى الكل
# ولو أوصى بثلث ماله لأخوته وله ستة أخوة متفرقين وله ولد يحوز ميراثه
~~فالثلث بين أخوته سواء لأن الاستحقاق بالاسم وهم في استحقاق الاسم سواء
~~بخلاف ما لو أوصى لأقرباء فلان عند أبي حنيفة لأنه يصح أن يقال هذا أقرب من
~~فلان ولا يصح أن يقال هذا أكثر أخوة من فلان بل كلهم في استحقاق الاسم سواء
~~هذا إذا كان له ولد يحوز ميراثه فإن لم يكن فلا وصية للوارث وللأخوين لأب
~~ثلث ذلك لأنهما لا يرثان
# فإن قيل وجب أن يصرف جميع الثلث إليهما إذا لم تصح الوصية لهم كما لو
~~أوصى لحي وميت
# قلنا الإضافة كانت صحيحة إلى الأخوين لأب وأمين ولأخوين لأم
# ( ألا ترى ) أنه لو أجازت الورثة جازت إلا أنهم خرجوا بعد الدخول في
~~الوصية فلا يزداد حق الأخ لأب ( ألا ترى ) أنه لو أوصى لثلاثة نفر ms7244 فمات
~~اثنان قبل موته كان للباقي ثلث الثلث لصحة الإضافة
# ( ألا ترى ) أنه لو قال الثلث الذي أوصيت به لفلان فقد أوصيت به لوارثه
~~فإنه يكون رجوعا بخلاف ما لو قال لفلان وفلان وأحدهما ميت لأن الميت ليس
~~بمحل بوجه فلا يدخل تحت اللفظ
# ( ألا ترى ) أنه لو قال الثلث الذي أوصيت به لفلان فقد أوصيت به لفلان
~~الميت لا يكون رجوعا وإذا أوصى بثلثه لبني فلان فهذا لا يخلو إما أن يكون
~~الأب هو قبيلة مثل تميم وكليب ووائل أو لا يكون قبيلة بل أب خاص فإن كانت
~~قبيلة خاصة دخل PageV27P157 فيه الذكور والإناث لأن المراد النسبة والمرأة
~~تقول أنا من بني فلان كما يقول الرجل لأنه لا حقيقة لهذه النسبة وإنما ينسب
~~إليها مجازا فيتناول جنس من ينسب إليها حقيقة كان أو مجازا
# ( ألا ترى ) أنه لو يدخل فيه الحليف والخليل وإذا كانوا يحصون فإن كانوا
~~لا يحصون فهي باطلة لأن في القبيلة أغنياء وفقراء والوصية للأغنياء صلة
~~والصلة للمجهول باطلة
# أما إذا كان فلان أب صلب فإن كانوا ذكورا دخلوا في الوصية لأن لفظ البنين
~~للذكور حقيقة فينصرف إليه ما أمكن وإن كن إناثا لا يدخل فيه ذكور واحدة
~~منهن لأن اللفظ لا يتناولهن وإن كانوا ذكورا وإناثا فعند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف الوصية للذكور دون الإناث وعند محمد يدخل فيه الذكور والإناث وهو إحدى
~~الروايتين عن أبي حنيفة رواه يوسف بن خالد السمين لأبي يوسف وأبي حنيفة
~~فعند أبي حنيفة وأبي يوسف أن البنين جمع لابن يقع على الذكور لأنه حقيقة
# ( ألا ترى ) أنهم لو كانوا كلهم إناثا لم يدخلوا في الوصية ومحمد يقول
~~البنين إذا ذكروا مطلقا يقع على الذكور والإناث عند اشتراكهم قال الله
~~تعالى @QB@ يا بني آدم @QE@ ولم يقصر اللفظ على الذكر خاصة لأن النسب إلى
~~الجد بمنزلة النسب إلى الأب في الحقيقة لأن أكثر الناس ينسب إلى الجد ليعرف
~~دونالأب
# ( ألا ترى ) أن بن أبي ليلى ينسب إلى جده وكذلك أبو نصر ms7245 بن سلامة ينسب
~~إلى جده لأن سلامة جده لا أبوه وإذا كان ينسب إلى الجد صار الحكم أن الصلب
~~والجد سواء ولو أوصى بثلثه لولد فلان وله بنون وبنات كان الثلث بينهم سواء
~~لأن الولد اسم لجنس المولود ذكرا كان أو أنثى واحدا كان أو أكثر ولو كانت
~~له امرأة حامل دخل ما في بطنها في الوصية لأنه دخل تحت تسمية الولد
# ( ألا ترى ) أنه يرث فيدخل تحت الوصية أيضا فإن كانت له بنات وبنو بن
~~فالوصية لبناته دون بني ابنه لأن لفظ الولد يتناول ابنه حقيقة ويتناول
~~أولاد الابن مجازا فمهما أمكن صرفه إلى حقيقته لا يصرف إلى مجازه ولا يدخل
~~أولاد البنات لأنهم من قوم آخرين وليسوا من أولاده لأن النسب للآباء ولو
~~كان له ولد واحد ذكر أو أنثى فجميع الوصية له لأنه هو المستحق للاسم على
~~الحقيقة فلا يصرف إلى مجازه والولد اسم جنس يتناول الواحد فصاعدا وإذا أوصى
~~لفخذ فلان أو لبطن فلان فالجواب فيه مثل الجواب في قوله لقبيلة فلان يدخل
~~فيه البنون والبنات وهذا إذا كانوا يحصون
# فأما إذا كانوا لا يحصون فالوصية باطلة لأنه للمجهول إلا إذا قال
~~لفقرائهم فحينئذ يجوز لأن المقصود به التقرب إلى الله تعالى فإن كانوا
~~يحصون يدفع إلى جميعهم لأنه بمنزلة التسمية لهم وإن كانوا PageV27P158 لا
~~يحصون يجوز أن يدفع إلى بعضهم دون بعض غير أن عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله يجوز صرفه كله إلى فقير واحد وعند محمد لا يجوز إلا أن يصرف
~~إلى اثنين لأن الوصية أخت الميراث والجمع في باب الميراث اثنان فصاعدا
~~ولهما أن الفقر اسم جنس والجنس يتناول الواحد فصاعدا دل عليه قوله تعالى
~~@QB@ إنما الصدقات للفقراء @QE@ الآية ولو دفع إلى فقير واحد جاز ولهذا لو
~~قال إن تزوجت النساء فعبدي حر فتزوج امرأة واحدة يعتق
# ولو أوصى بثلثه لفلان وفلان أو بني فلان وفلان ثم مات الموصي فالمسألة
~~على ثلاثة أوجه إما أن يموت أحدهما قبل موت الموصي أو ms7246 بعد موته أو كان ميتا
~~وقت الوصية
# أما إذا مات بعد موته فإنه يكون الثلث بين الحي والميت نصفين ولأن الموصي
~~لما مات أولا فقد وجبت الوصية لهما فإذا مات أحدهما صار نصيبه لورثته وإن
~~مات أحدهما قبل موته صار نصف الثلث للحي ونصفه مردودا إلى ورثة الموصي لأنه
~~مات قبل وجوب الوصية له لأن الوصية تملك بعد الموت وقد مات قبل الملك وإنما
~~يكون للحي نصف الثلث لأن الإضافة إليهما كانت صحيحة وكان لكل واحد منهما
~~نصف الثلث فلا يزاد حقه بموت الآخر فكان لورثة الموصى
# وأما إذا كان أحدهما ميتا وقت الوصية فإن كان الموصي قال بني فلان وفلان
~~فللحي نصف الوصية ولا شيء لورثة الميت لأن كلمة بين كلمة تقسيم وتجزئة فصار
~~كأنه أوصى لكل واحد منهما بنصف الثلث وإذا بطل نصيب الميت رجع إلى ورثة
~~الموصي ولا يكون للحي إلا النصف ولو قال لفلان وفلان وأحدهما ميت فالوصية
~~كلها للحي سواء علم بموته أو لم يعلم ويروى عن أبي يوسف أنه قال إن كان
~~الموصي علم بموته فالثلث كله للحي وإن لم يعلم فللحي نصفه لأنه إذا لم يعلم
~~بموته كان قصده تمليك نصف الثلث لكل واحد منهما فلا يثبت إلا ذلك بخلاف
~~ماإذا علم بموته لأنه قصد صلة الحي منهما وجه ظاهر الرواية أنه أضاف الوصية
~~إلى اثنين أحدهما تصلح الإضافة إليه والآخر لا تصلح فبطلت الإضافة إلى من
~~لا تصلح إليه الإضافة وتثبت إلى من تصلح الإضافة إليه
# ( ألا ترى ) أنه لو قال ثلث مالي لفلان ولهذه الاسراء ولهذه الأسطوانة
~~كان الثلث كله لفلان ولو قال ثلث مالي لفلان ولعقبه فالثلث كله لفلان لأن
~~الإضافة إلى العقب فاسدة لأن عقبه من يعقبه فإذا كان هو حيا لا يكون له عقب
~~وإذا بطلت الإضافة إلى العقب ثبت ثلث المال إليه ولو قال ثلث مالي لفلان
~~وللمساكين كان نصفه لفلان ونصفه للمساكين عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند
~~محمد ثلثه لفلان وثلثاه للمساكين بناء على ما ms7247 ذكرنا أن عنده PageV27P159
~~المساكين اسم جمع فيتناول الاثنين وعندهما اسم جنس فيقع على الأدنى وكذا لو
~~قال ثلث مالي لفلان وللحج كان نصفه لفلان ونصفه للحج لأن الوصية للحج وصية
~~لله تعالى فصار كأنه أوصى لاثنين وإذا قال حجوا عني حجة وأعتقوا عني نسمة
~~ينفذ من الثلث لأن الوصية نفاذها من الثلث فإذا كان لا يسعها ينظر إن كانت
~~الحجة حجة الإسلام بدئ بها وإن أخره الميت لأن حجة الإسلام أقوى من نسمة
~~التطوع ويعلم أن إسقاط الفرض أهم إليه من غيره إلا أنه أخره ليقبل قلبه وإن
~~كان حجه تطوعا وليس أحدهما بأولى من الآخر فيبدأ بما بدأ به الميت لأنه أهم
~~عنده هذا إذا أوصى بعتق نسمة منه بغير عينها أما إذا كانت النسمة بعينها
~~فإنهما يتحاصان في الثلث لأن الوصية بالعتق وصية للعبد إذا كان معينا
~~والوصية بالحج وصية لله تعالى فصار بمنزلة وصيتين مختلفتين فيتحاصان بخلاف
~~ما إذا كانت النسمة بغير عينها لأنهما وصيتان لله تعالى وإذا أوصى بالثلث
~~لبني فلان وهم أربعة فمات منهم اثنان وولد للأب ولد آخر ثم مات الموصي
~~فالثلث لولده يوم يموت الموصي لأن الوصية تمليك بعد الموت فانصرف إلى
~~الموجودين بعد الموت
# ( ألا ترى ) أنه يعتبر ماله يوم الموت لا يوم الوصية وكذا لو قال ثلث
~~مالي لموالي فلان وفلان العربي ثم مات منهم ميت وأعتق فلان منهم عبدا ثم
~~مات الموصي فالثلث لمواليه يوم مات لما ذكرنا ولو كان لفلان موالي أعتقهم
~~وموالي أعتقوه فإن لم يكن من العرب ولم يبين لأي الفريقين أوصى فالوصية
~~باطلة لأن الموصى له مجهول لأن المولي يذكر ويراد به المولي الأسفل ويذكر
~~ويراد به الأعلى ولا يمكن الجمع بينهما لاختلاف المقصود لأن المقصود من
~~الوصية للأسفل زيادة إنعام ومن الوصية للأعلى الشكر على النعمة وهما
~~متضادان لا يمكن الجمع بينهما وروي عن أبي حنيفة أن الثلث للمولى الأسفل
~~لأن قصده بالوصية البر والناس يقصدون بالبر المولى الأسفل دون الأعلى
# ( ألا ترى ) أنه لو ms7248 وقف على مواليه كان للأسفل دون الأعلى كذلك هنا وروي
~~عنه أيضا أن الثلث بين الفريقين نصفان لأن الاستحقاق بالاسم وهم في
~~استحقاقه سواء
# ( ألا ترى ) أنه لو أوصى لأخوته وله أخ لأب وأم وأخ لأب وأخ لأم أن الثلث
~~بينهم لاستحقاق الاسم كذلك ها هنا
# ولو أوصى بثلث ماله لفلان وله مال فهلك ذلك المال أو لم يكن له مال ثم
~~اكتسب مالا فله ثلث ماله يوم يموت لأن الوصية تمليك عند الموت ولأن الرجل
~~لا يكون ماله أبدا على حالة واحدة فربما يستفيد وربما يهلك فلما أوصى بثلث
~~ماله مرسلا ولم يقيده صار كأنه قال لفلان ثلث مالي الذي PageV27P160 يكون
~~وقت الموت
# ( ألا ترى ) أنه لو ربح في المال ربحا أو زاد في المال شيئا أن له ثلث
~~جميع المال
# ولو أوصى له بثلث غنمه فهلكت الغنم قبل موته أو لم يكن له غنم من الأصل
~~فالوصية باطلة وكذا العروض كلها لأن الوصية تعلقت به فالهلاك يبطلها وكذلك
~~إن لم يكن موجودا فاستفاد لأنه علقة بالعين وأنها غير موجودة وكذا لو قال
~~شاة من غنمي أو قفيز من حنطتي ثم مات وليس له غنم ولا حنطة فالوصية باطلة
~~إذا لم يكن له في الأصل غنم ولا حنطة ومثله لو قال شاة من مالي أو قفيز
~~حنطة من مالي أو ثوب من مالي فالوصية جائزة ويعطى له قيمة شاة لأنه أضافها
~~إلى ماله فالمال اسم للجنس يتناول الدراهم والدنانير والعروض ونحوها والشاة
~~ليست من أجزاء هذا المال فعلم أنه أراد قيمة شاة من ماله
# ولو أوصى له بشاة ولم يقل من غنمي ولا من مالي فمات وليس له غنم لم تذكر
~~في هذا الكتاب وينبغي أن يعطى له شاة أو قيمة شاة وقد ذكر في السير الكبير
~~مسألة تدل على هذه الحالة قال إذا قال الإمام من قتل قتيلا فله جارية من
~~السبي فإن كان في السبايا جارية فإنه يعطى له وإن لم يكن فإنه لا يعطى له
~~ولو ms7249 قال من قتل قتيلا فله جارية ولم يقل من السبي فإنه يعطى جارية على كل
~~حال كذلك هنا
# ولو أوصى لرجل بثوب ثم قطعه وخاطه قميصا فهذا لا يخلو إما أن يغيره عن
~~جنسه أو يزيد فيه أو ينقصه أما إذا غيره عن جنسه كان رجوعا كما إذا أوصى له
~~بثوب ثم قطعه وخاطه قميصا أو أوصى له بقطن ثم غزله أو بغزل ثم نسجه أو
~~بحديدة ثم صاغ منها إناء أو سيفا أو بفضة ثم صاغ منها خاتما أو غيره كان
~~رجوعا لأنه لما غيره عن حاله استدل به أنه أراد الرجوع إذا لو كان من قصده
~~البقاء على الوصية لما كان يغيره عن حاله فالذي أوصى به لم يوجد والذي وجد
~~لم يوص به لأنه صار شيئا آخر وأما إذا زاد فيه فإن كانت زيادة لها قيمة مثل
~~الثوب إذا صبغه والسويق إذا لته بالسمن أو أوصى له بدار وليس فيها بناء
~~فبنى فيها كان ذلكرجوعا لأن الموصى له لا يتوصل إليه إلا ببذل وقد جعل
~~وصيته بغير بذل فلما لم يتوصل إليه إلا ببذل يستدل به أنه أبطل الوصية
# وأما إذا زاد شيئا يتوصل به إليه بغير بذل كما إذا أوصى بدار ثم جصصها أو
~~طينها فذلك لا يكون رجوعا لأن ذلك تحسين وتزيين ويتوصل إليه بغير بذل فلم
~~يكن رجوعا وكان ذلك دليل البقاء على الوصية
# وكذلك لو أوصى له بثوب ثم غسله لم يكن رجوعا لأنه ليس بزيادة وإنما ذلك
~~لإزالة الدرن والوسخ
# وأما إذا نقصه فإن كان نقصانا يبقى الغير مع ذلك النقصان لا يكون رجوعا
~~كما إذا أوصى له بثوب ثم قطعه ولم يخطه لأن الشيء لم يتغير عن PageV27P161
~~حاله لكن انتقص وإن كان لا يبقى مع ذلك النقصان كان رجوعا كما إذا أوصى له
~~بشاة ثم ذبحها لأن اللحم لا يبقى إلى وقت الموت والإنسان وإن مرض مرضا
~~شديدا فإنه لا ينقضي أجله فلما كان عنده أن اللحم لا يبقى إلى وقت ms7250 موته فقد
~~قصد الرجوع عن الوصية
# ولو أوصى له بقطن ثم حشا به قباء أو ببطانه ثم بطن بها أو بظهارة ثم ظهر
~~بها ثوبا فذلك رجوع لأن هذا يعد استهلاكا من طريق الحكم
# ( ألا ترى ) أن الغاصب لو فعل هذا انقطع حق المالك فالاستهلاك يدل على
~~الرجوع
# ولو أوصى له بعبد أو بثوب ثم باعه ثم اشتراه فبيعه رجوع عن الوصية لأنه
~~لما باعه صار بحال لو أوصى به في هذه الحالة لا يصح لأنه وصية بملك الغير
~~فكان بيعه دليلا على الرجوع
# ولو أوصى لرجل بعبد لا يملكه أن يشتري له ثم تملكه الموصي بهبة أو ميراث
~~أو وصية ثم مات فهو جائز من ثلثه لأنه أوصى بشراء ذلك العبد وبدفعه إلى
~~فلان فإذا ملكه بوجه من أسباب الملك دفع بموته الشراء عن الورثة وليس هذا
~~كما إذا قال أوصيت بهذا العبد لفلان والعبد لغيره ثم ملكه أنه لا تنفذ
~~وصيته لأنه لو لم يشتر في تلك المسألة لا يجب على الورثة شراؤه فإن ذلك
~~بمنزلة هبة عبد الغير إن أجاز صاحبه جاز وإلا فلا
# أما في مسألتنا فلو لم يشتر بنفسه يجب على الورثة شراؤه إن قدروا عليه
~~ودفعه إليه فلما اشترى بنفسه أو ملكه بوجه آخر وجب عليهم نصفين لأنه أوصى
~~لكل واحد منهما بجميع العبد إلا أنه لما تضايق عن حقهما يقضي بينهما
~~لاستوائهما هذا كدار بيعت ولها شفيعان ثبت حق الشفعة لكل واحد منهما على
~~الكمال إلا أنه يقضي بينهما لضيق المحل كذلك هنا
# قال في الأصل أنه متى سمى الوصية الأولى وأوصى بها للثاني كان رجوعا عن
~~الوصية الأولى ومتى سمى الوصية به ولم يسم الوصية الأولى لم يكن رجوعا وكان
~~ذلك بينهما
# وبيانه إذا أوصى بعبده لرجل ثم قال العبد الذي أوصيت به لفلان أوصيت به
~~لفلان آخر كان رجوعا لأنه سمى الوصية الأولى واستأنف الوصية للثاني فكان
~~رجوعا واستئنافا للوصية للثاني وكذلك لو قال العبد الذي أوصيت به لفلان هو
~~لفلان ms7251 آخر وكذا لو قال العبد الذي أوصيت به لفلان قد أوصيت به لفلان آخر
~~لأنه سمى الوصية الأولى واستأنف الوصية للثاني بحرف قد لأنه للإيقاع
~~والإبلاغ في الاستئناف فكان رجوعا
# وكذا لو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فقد أوصيت به لفلان آخر ولو قال
~~العبد الذي أوصيت به لفلان وقد أوصيت به لفلان كان بينهما نصفين ولم يكن
~~رجوعا لأن الواو للعطف والجمع فقد جمع بينهما في الوصية ولم يستأنف الوصية
~~للثاني
# أما إذا سمى الموصى PageV27P162 به ولم يسم الوصية الأولى لم يكن رجوعا
~~ولكن كان بينهما كما إذا أوصى بعبده لرجل ثم أوصى به لآخر لما ذكرنا ولو لم
~~يوص به لأحد ولكنه جحد وصية الأول وقال لم أوص له فهذا رجوع هكذا ذكر هنا
~~وذكر في الجامع إذا قال اشهدوا أني لم أوص له لا يكون رجوعا وهذه المسألة
~~على قياس تلك المسألة ينبغي أن لا يكون رجوعا وبعضهم فرق لاختلاف الوضع
# أما من جعل في المسألة روايتين فوجه من قال إنه رجوع أن الوصية تحتمل
~~الرد والنقص فكان الجحود رجوعا كما إذا جحد الموكل الوكالة كان حجرا على
~~الوكيل والمتبايعين إذا جحدا البيع كان إقالة منهما ووجه الرواية التي لا
~~تكون رجوعا أن الوصية وجوبها بالموت بدليل أنه يعتبر القبول والرد بعد
~~الوفاة فإذا قال لم أوص له بشيء فهو صادق في مقالته على معنى أنه لم يوجب
~~له الوصية بعد فلا يكون رجوعا ومن فرق لاختلاف الوضع قال هنا جحد الوصية
~~فكان رجوعا وفي الجامع لم يجحد ولكن قال اشهدوا أني لم أوص له بشيء فقد أمر
~~الشهود أن يكذبوا عليه فلا يكون رجوعا والأصح ما ذكره المعلى في نوادره أن
~~على قول أبي يوسف الجحود يكون رجوعا عن الوصية وعلى قول محمد لا يكون رجوعا
~~فما ذكر هنا قول أبي يوسف وما ذكر في الجامع قول محمد
# وجه قوله أن الرجوع فسخ ورفع للعقد الثابت وجحود أصل العقد لا يكون تصرفا
~~فيه بالرفع كما ms7252 أن جحود النكاح من الزوج لا يكون رفعا له بالطلاق
# وجه قول أبي يوسف أنه بالجحود يبقى العقد في الماضي ومن ضرورته نفي العقد
~~في الحال والثابت بضرورة النص كالثابت بالنص وهو يملك نفي العقد في الحال
~~إن كان لا يملك نفيه في الماضي وبه فارق النكاح لأن نفي النكاح من الأصل
~~يقتضي نفي وقوع الطلاق عن المحل إلا أنه يقتضي إيقاع الطلاق على المحل في
~~الحال
# ولو أوصى له بثلث غنمه أو إبله أو طعامه أو شيء مما يكال أو يوزن من صنف
~~واحد فاستحق الثلثان من ذلك أو هلك وبقي الثلث وله مال كثير يخرج الباقي من
~~ثلثه فللموصي له جميع ما بقي وقال زفر في الاستحقاق كذلك وفي الهلاك للموصى
~~له ثلث ما بقي لأنه بالاستحقاق تتبين أنه عند الوصية ما كان يملك إلا الثلث
~~وأن تصرفه تناول ذلك الثلث لأن وصيته بالعين لا تصح إلا باعتبار ملكه في
~~المحل
# فأما بالهلاك فلا يتبين أن الهالك لم يكن على ملكه وقت الإيجاب وإنما وجب
~~له الثلث شائعا فما هلك يهلك على الشركة وما لم يبق يبقى على الشركة ولكنا
~~نقول إن تنفيذ الوصية بعد الموت وعند ذلك محل الوصية هو الباقي في الفصلين
~~PageV27P163 جميعا فيستحق جميع ما بقي وهذا لأن الموصي جعل حاجته في هذه
~~العين مقدمة على حق ورثته بقدر ما سمى للموصي له فكان حق الورثة فيه كالتبع
~~وإنما يجعل الهالك من التبع لا من الأصل وهذا بخلاف ما إذا أوصى له بثلث
~~ثلاثة أجناس من المال فاستحق جنسان أو هلك جنسان قبل موت الموصي فإن للموصي
~~له ثلث ما بقي لأن هناك الموصي له لا يستحق جميع ما بقي بما أوجبه له بحال
# ( ألا ترى ) أنه لو بقيت الأجناس لم يكن له أن يجبر الورثة على أن يقسم
~~الكل قسمة واحدة فيعطونه أحد الأجناس وفي الجنس الواحد هو مستحق لجميع ما
~~بقي بما أوجبه حتى إذا لم يهلك منه شيء كان له أن يجبر ms7253 الورثة على القسمة
~~ليأخذ الثلث والباقي هو الثلث
# ولو أوصى له بثلث ثلاثة وبثلاثة من الرقيق واستحق البعض أو هلك لم يكن
~~للموصى له إلا ثلث الباقي ومن أصحابنا من يقول هو عند أبي حنيفة رحمه الله
~~لأنه لا يرى قسمة الجبر في الدور والرقيق فهي عنده كالأجناس المختلفة
# فأما عندهما فينبغي أن يكون للموصى له جميع ما بقي لأنها بمنزلة جنس واحد
~~عندهما في أنها تقسم قسمة واحدة والأصح قولهم جميعا لأنهما لا يقولان بقسمة
~~الجبر في الدور إلا أن يرى القاضي المصلحة في ذلك فلا يكون الموصى له
~~مستحقا للدار الباقية بما أوجب له الموصي وكذلك لا يريان قسمة الجبر في
~~الرقيق إلا عند التساوي في المالية ولا يكون ذلك إلا نادرا فالتفاوت في بني
~~آدم كثير في الظاهر فلهذا لا يكون للموصى له إلا ثلث ما بقي ولو أوصى لرجل
~~بعبد قيمته خمسمائة ولآخر بثوب قيمته مائة ولآخر بسيف قيمته مائتان وله سوى
~~ذلك ألف درهم أو عروض بقيمة ألف فإن الورثة إن لم يجيزوا فلكل واحد منهم
~~ثلاثة أرباع وصيته لأن مبلغ الوصايا ثمانمائة درهم وثلث مال الرجل ستمائة
~~فكان الثلث من مبلغ الوصايا بقدر ثلاثة أرباعه فعند عدم الإجازة يبطل من
~~وصية كل واحد منهم الربع فيسلم لصاحب العبد ثلاثة أرباع العبد وقيمته
~~ثلاثمائة وخمسة وسبعون ولصاحب الثوب ثلاثة أرباع الثوب وقيمته خمسة وسبعون
~~ولصاحب السيف ثلاثة أرباع السيف وقيمته مائة وخمسون فجملة ما نفذت فيه
~~الوصية ستمائة وحصل للورثة ألف درهم وربع العبد قيمته مائة وخمسة وعشرون
~~وربع الثوب قيمته خمسون ذلك ألف ومائتان فاستقام الثلث والثلثان
# ولو أوصى لرجل بسيف قيمته مائة ولآخر بسدس ماله وله خمسمائة درهم سوى
~~السيف كان لصاحب السيف أحد عشر سهما من اثنى عشر سهما من السيف في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه اجتمع في السيف وصيتان وصية بجميعه ووصية بسدسه
~~والقسمة في هذا عند أبي حنيفة PageV27P164 على طريق المنازعة فخمسة أسداس
~~السيف تسلم لصاحب السيف بلا ms7254 منازعة وقد استوت منازعتهما في السدس فكان
~~بينهما نصفين وتبين أن سهام السيف صارت على اثنى عشر لحاجتنا إلى سدس ينقسم
~~نصفين وقيمة السيف مائة فكل مائة من الخمسمائة يكون على اثنى عشر أيضا فذلك
~~ستون سهما للموصي له بالسدس سدس ذلك لأنه أوصى له بسدس ماله فيستحق به
~~السدس من كل مال وذلك عشرة فتبين أن للموصى له بالسدس أحد عشر سهما عشرة من
~~الخمسمائة وسهم من السيف ولصاحب السيف أحد عشر فقد بلغت سهام الوصايا اثنين
~~وعشرين وذلك دون الثلث لأن سهام المال اثنان وسبعون والسالم للورثة خمسون
~~فكان التخريج مستقيما
# وفي قول أبي حنيفة ومحمد قسمة السيف بين الموصى لهما على طريق العول
~~فيضرب فيه صاحب السيف بستة وصاحب السدس بسهم فيكون السيف بينهما على سبعة
~~أسهم والخمسمائة الأخرى تجعل كل مائة على سبعة أيضا فذلك خمسة وثلاثون
~~للموصى له بالسدس سدس ذلك وذلك خمسة وخمسة أسداس سهم فقد نفذت الوصية له في
~~هذا القدر من الخمسمائة وفي سهم من السيف وذلك ستة وخمسة أسداس ولصاحب
~~السيف ستة من السيف كلها فذلك اثنا عشر وخمسة أسداس وجملة سهام المال اثنان
~~وأربعون فكانت الوصية بأقل من الثلث فلا حاجة إلى إجازة الورثة ولو كان
~~أوصى مع هذا أيضا بالثلث كان الثلث بينهم يضرب فيه صاحب السدس بسدس خمسمائة
~~وثلث سدس السيف وصاحب السدس بثلث خمسمائة وخمسة أسداس سدس السيف وصاحب
~~السيف بخمسة أسداس السيف إلا سدس سدس السيف فما أصاب صاحب السيف كان في
~~السيف وما أصاب صاحب الثلث كان في الدراهم وفيما بقي من السيف وكذلك ما
~~أصاب صاحب السدس في قياس قول أبي حنيفة وهذا لأنه اجتمع في السيف ثلاث
~~وصايا وصية بجميعه ووصية بثلثه ووصية بسدسه فتكون القسمة على طريق المنازعة
~~وفي الحاصل تصير سهام السيف على ستة وثلاثين لحاجتنا إلى سدس ينقسم أثلاثا
~~فلصاحب الجميع ثلثاه بلا منازعة أربعة وعشرون وسدس وهو ستة لا منازعة فيه
~~لصاحب السدس فهو بين صاحب الثلث والجميع نصفان ms7255 لكل واحد منهما ثلاثة وقد
~~استوت منازعتهم في السدس فيكون بينهم ستين أثلاثا لكل واحد منهما سهمان
~~فحصل للموصى له بالسيف بلا منازعة أربعة وعشرون وبالمنازعة خمسة فذلك تسعة
~~وعشرون وهو خمسة أسداس السيف إلا سدس سدسه لأن كل سدس منه ستة وحصل لصاحب
~~الثلث بالمنازعتين PageV27P165 خمسة وذلك خمسة أسداس سدس السيف وحصل لصاحب
~~السدس سهمان وهو ثلث سدس السيف كما قال في الكتاب ثم المال الآخر وهو
~~خمسمائة تجعل كل مائة منه على ستة وثلاثين فيصير جملته مائة وثمانين للموصى
~~له بالثلث ثلث ذلك وهو ستون وللموصى له بالسدس سدس ذلك ثلاثون فكان لهما
~~تسعون وظهر أن مبلغ سهام الوصايا مائة وستة وعشرون وهو أكثر من الثلث
~~فالسبيل فيه أن يجعل ثلث المال بينهم على هذه السهام والثلثان ضعف ذلك
~~فجملة المال ثلاثمائة وثمانية وسبعون السيف من ذلك سدسه وذلك ثلاثة وستون
~~يأخذ صاحب السيف من ذلك تسعة وعشرين مقدار حقه وصاحب الثلث خمسة وصاحب
~~السدس سهمين ويبقى للورثة من السيف سبعة وعشرون ثم يأخذ صاحب الثلث من سهام
~~الخمسمائة مقدار حقه ستين وصاحب السدس ثلاثين فجملة ما نفذت فيه الوصية لهم
~~مائة وستة وعشرون وحصل للورثة ضعف ذلك مائتان واثنان وخمسون مائتان وخمسة
~~وعشرون من الخمسمائة وسبعة وعشرون من سهام السيف فاستقام الثلث والثلثان
~~ولم يذكر تخريج قولهما في الكتاب وعندهما القسمة على طريق العول فيضرب صاحب
~~السيف في السيف بستة وصاحب الثلث بسهمين وصاحب السدس بسهم فكان السيف بينهم
~~على تسعة وكل مائة من الخمسمائة الباقية تكون على تسعة أيضا فذلك خمسة
~~وأربعون للموصى له بالثلث ثلث ذلك خمسة عشر وللموصى له بالسدس سدس ذلك سبعة
~~ونصف فكان جملة سهام الوصايا أحد وثلاثون ونصف وذلك فوق الثلث فيجعل الثلث
~~بينهم على أحد وثلاثين ونصف والثلثان ضعف ذلك فيكون جملته أربعة وتسعين
~~ونصف السيف من ذلك السدس وذلك خمسة عشر وثلاثة أرباع للموصى له بالسيف ستة
~~كله من السيف وللموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بالسدس سهم وبقي ms7256 للورثة
~~من سهام السيف ستة وثلاثة أرباع يأخذ الموصى له بالثلث مما بقي خمسة عشر
~~والموصى له بالسدس سبعة ونصف فإذا جمعت بين ذلك حصل تنفيذ الوصية لهم في
~~أحد وثلاثين ونصف وحصل للورثة ضعف ذلك ثلاثة وستون فاستقام الثلث والثلثان
~~فإذا أردت إزالة الكسر فلا طريق فيه سوى التضعيف
# قال رحمه الله وقد خرج شيخنا الإمام الحلواني رحمه الله قولهما على طريق
~~آخر وهو أن السيف لما صار بين الموصى لهم على تسعة باعتبار العول فكل مائة
~~من الخمسمائة الباقية تكون على ستة لأنه لا عول في الخمسمائة الباقية فسهام
~~الخمسمائة الباقية إذن ثلاثون للموصى له بالثلث عشرة وللموصى له
~~PageV27P166 بالسدس خمسة فذلك خمسة عشر فإذا ضممت ذلك إلى سهام السيف تسعة
~~كان أربعة وعشرين فيجعل الثلث بينهم على أربعة وعشرين وجميع المال اثنان
~~وسبعون السيف من ذلك اثنا عشر لصاحب السيف ستة ولصاحب الثلث منه سهمان
~~ولصاحب السدس منه سهم يبقى ثلاثة من تسعة للورثة وسهام الخمسمائة ستون
~~للموصى له بالثلث عشرة وللموصى له بالسدس خمسة يبقى للورثة من ذلك خمسة
~~وأربعون فجملة ما سلم للورثة من المال ثمانية وأربعون وقد نفذت الوصية في
~~أربعة وعشرين فاستقام الثلث
# قلت هذا واضح ولكنه غير مستقيم على طريق أهل الحساب لأن القسمة الواحدة
~~مع تفاوت مقدار السهام لا تكون فإذا كان السيف وقيمته مائة على تسعة أسهم
~~ثم تجعل كل مائة من الخمسمائة على ستة أسهم بين السهام تفاوت في المقدار
~~فكيف تستقيم قسمة الكل بينهم بهذا الطريق قال هو كذلك ولكن صاحب المذهب نص
~~على هذا الطريق وعليه خرج المسائل إلى آخر الباب تأمل في ذلك تأملته فوجدته
~~كما قال
# ومن تلك المسائل قال لو أوصى لرجل بالثلث ولآخر بعبد قيمته ألف درهم وله
~~ألفا درهم سوى ذلك فإن صاحب الثلث يضرب فيه بثلث الألفين وسدس العبد ويضرب
~~صاحب العبد بخمسة أسداس العبد فما أصاب صاحب العبد فهو في العبد وهو النصف
~~وما أصاب الثلث فهو فيما بقي من ms7257 العبد والمال فيكون له خمس ما بقي من العبد
~~وخمس المال في قول أبي حنيفة لأنه اجتمع في العبد وصيتان وصية بجميعه
~~وبثلثه فيسلم ثلثاه لصاحب الجميع بلا منازعة والثلث بينهما نصفان لاستواء
~~منازعتهما فيه وإذا صار العبد على ستة فكل ألف من الألفين كذلك فهما اثنا
~~عشر للموصى له بالثلث أربعة فبلغت سهام الوصايا عشرة فيجعل ذلك ثلث المال
~~وجميع المال ثلاثون العبد من ذلك عشرة هو للموصى له بالعبد خمسة وهي نصف
~~العبد وللموصى له بالثلث خمسة أسهم سهم من العبد وهو خمس ما بقي منه وأربعة
~~أسهم من سهام الألفين وذلك خمس العشرين وحصل للورثة من الألفين ستة عشر
~~سهما ومن العبد أربعة أسهم فاستقام الثلث والثلثان وفي قول أبي حنيفة ومحمد
~~يكون لصاحب الثلث ما بقي من العبد وهو سدس العبد وسدس الألفين وإنما يستقيم
~~هذا الجواب عندهما على الطريق الثاني لأن الموصى له بالعبد يضرب في العبد
~~بستة والموصى له بالثلث من ذلك بسهمين فسهام العبد ثمانية وكل واحد من
~~الألفين على ستة باعتبار الأصل للموصى له بالثلث من ذلك أربعة فبلغت سهام
~~الوصايا اثنى عشر وذلك الثلث وجميع المال ستة وثلاثون العبد منه اثنا عشر
~~PageV27P167 للموصى له بالعبد ستة نصف العبد وللموصى له بالثلث من العبد
~~سهمان وهو ثلث ما بقي منه وسدس جميع العبد وله من الألفين أربعة من أربعة
~~وعشرين وهو السدس فاستقام التخريج على هذا الطريق
# ثم قال في الأصل فأي هذين القولين قلت فهو حسن وهو إشارة إلى أن بين
~~الطريقين في المعنى تفاوتا وبهذا اللفظ يستدل من يزعم أن مذهب المتقدمين من
~~أصحابنا أن كل مجتهد مصيب وليس كما زعموا لأنه أراد به أن كل واحد من
~~الطريقين طريق حسن في التخريج عند أهل الحساب لا أن يكون كل واحد من
~~المجتهدين مصيبا للحكم باجتهاده حقيقة ولو أوصى بثلث ماله لرجل وبجميع
~~المال لآخر فإن لم تجز الورثة فالثلث بينهما نصفان عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقد بينا هذا ms7258 وإن أجازوا فجميع المال بينهما أسداسا في قول أبي حنيفة على
~~ما رواه أبو يوسف ومحمد باعتبار طريق المنازعة لأنه يسلم الثلثان لصاحب
~~الجميع وقد استوت منازعتهما في الثلث فكان بينهما نصفين فحصل لصاحب الجميع
~~خمسة أسداس المال ولصاحب الثلث سدس المال وعندهما القسمة بطريق العول
~~فلصاحب الجميع ثلاثة أرباع المال ولصاحب الثلث ربع المال قال الحسن وهو
~~الصحيح عند أبي حنيفة أيضا على طريق المنازعة لا كما روى أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لأنه يبدأ بقسمة الثلث بينهما وقد استوت منازعتهما فيه فكان
~~بينهما نصفين ثم يأتي إلى الثلاثين وقد بقي من حق صاحب الثلث السدس فما زاد
~~على ذلك وهو نصف المال يسلم لصاحب الجميع وفي مقدار السدس استوت منازعتهما
~~فكان بينهما نصفين فحصل لصاحب الثلث مرة السدس ومرة نصف السدس فذلك ربع
~~المال والدليل على فساد ما ذهب إليه من تخريج قوله أنه يؤدي ذلك إلى أن
~~يكون ما يسلم للموصى له بالثلث عند الاجازة وعدم الإجازة سواء والإجازة كما
~~تؤثر في الزيادة في حق صاحب الجميع فكذلك في حق صاحب الثلث ويؤدي ذلك أيضا
~~إلى أن يكون نصيب صاحب القليل عند عدم الإجازة فوق نصيبه عند الإجازة لأنه
~~إذا أوصى لأحدهما بجميع ماله وللآخر بسدس ماله فعند عدم الإجازة الثلث يكون
~~بينهما أثلاثا فيصيب صاحب الثلث تسع المال وعند وجود الإجازة يأخذ صاحب
~~الجميع خمسة أسداس المال بلا منازعة ثم السدس بينهما نصفان فنصيبه نصف سدس
~~المال وذلك دون تسع المال ومن المحال أن يسلم له عند عدم الإجازة أكثر مما
~~يسلم له عند الإجازة فظهر أن تخريج الحسن لقول أبي حنيفة رحمه الله أصح
# ولو أوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بجميع ماله ولآخر بثلث ماله فأجاز ذلك
~~PageV27P168 الورثة فالنصف لصاحب الجميع وصاحب النصف نصفان والثلث بينهم
~~أثلاثا في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد القسمة على طريق العول
~~بينهم على أحد عشر سهما لصاحب الجميع ستة ولصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث
~~سهمان وهو ms7259 قياس ما تقدم
# ولو كان له عبدان قيمتهما سواء ولا مال له غيرهما فأوصى لرجل بأحدهما
~~بعينه ولآخر بثلث ماله فإن الثلث يقسم بينهما على سبعة أسهم لصاحب الثلث
~~ثلاثة في العبدين جميعا اثنان في الذي لا وصية فيه للآخر وواحد في الذي فيه
~~الوصية للآخر ولصاحب العبد أربعة أسهم في قول أبي حنيفة لأنه اجتمع في
~~العبد الموصى بعينه وصيتان بجميعه وبثلثه فللموصى له بالجميع خمسة أسداس
~~على طريق المنازعة وللموصى له بالثلث سدسه والعبد الآخر يصير على ستة أيضا
~~للموصى له بالثلث منه سهمان فكان جملة سهام الوصايا ثمانية إلا أن وصية
~~الموصى له بالعبد زادت على الثلث لأن جميع المال اثنا عشر والثلث منه أربعة
~~ووصيته خمسة فما زاد على الثلث تبطل وصيته فيه عند عدم الإجازة ضربا
~~واستحقاقا كما هو أصل أبي حنيفة في الوصية بالعين فيبقى حقه في أربعة وحق
~~صاحب الثلث في ثلاثة سهم منه في العبد الموصى بعينه وسهمان في العبد الآخر
~~فلهذا قال يقسم الثلث بينهما على سبعة وعلى قول أبي يوسف ومحمد الثلث
~~بينهما على خمسة أسهم وهذا إنما يستقيم على الطريقة الثانية لهما فإن العبد
~~الموصى بعينه يضرب الموصى له بجميعه بثلاثة فيه والموصى له بالثلث بسهم
~~فيكون بينهما على أربعة والعبد الآخر على ثلاثة أسهم لأنه لا عول فيه
~~للموصى له بالثلث سهم فحصل له سهمان في العبدين ولصاحبه ثلاثة كلها في
~~العبد الموصى بعينه فلهذا كان الثلث بينهما على خمسة أسهم
# ولو أوصى لرجل بعبد وبثلث ماله لآخر وبعبده ذلك أيضا لآخر وبسدس ماله
~~لآخر وقيمة العبد ألف درهم وله ألفان سوى ذلك فإن الثلث يقسم بينهم على
~~اثنين وسبعين سهما يضرب فيه صاحبا العبد بأحد وثلاثين سهما وصاحب الثلث
~~بسبعة وعشرين ونصف وصاحب الثلث بثلاثة عشر ونصف في قول أبي حنيفة لأنه
~~اجتمع في العبد أربع وصايا والقسمة عنده على طريق المنازعة فيه فثلثا العبد
~~بين صاحبي العبد نصفان وسدس بينهما وبين صاحب الثلث أثلاثا والسدس الباقي ms7260
~~بينهما أرباعا فعند تصحيح هذه السهام ينتهي الحساب إلى اثنين وسبعين سهما
~~لحاجتنا إلى حساب ينقسم سدسه أثلاثا وأرباعا فيسلم للموصى لهما بالعبد
~~الثلثان ثمانية وأربعون والسدس وهو اثنا عشر بينهما وبين صاحب الثلث أثلاثا
~~والسدس الآخر بينهم أرباعا لكل واحد منهم ثلاثة يحصل لكل PageV27P169 واحد
~~من صاحبي العبد أحد وثلاثون ولصاحب الثلث سبعة ولصاحب السدس ثلاثة ثم صار
~~كل ألف من الألفين على اثنين وسبعين فالألفان مائة وأربعة وأربعون سهما
~~لصاحب الثلث من ذلك الثلث ثمانية وأربعون ولصاحب السدس أربعة وعشرون فإذا
~~جمعت ذلك كله بلغت سهام الوصايا مائة وأربعة وأربعين فهو ثلث المال
~~والثلثان ضعف ذلك فجملة المال أربعمائة واثنان وثلاثون العبد من ذلك مائة
~~وأربعة وأربعون لكل واحد من صاحبي العبد من ذلك مقدار حقه واحد وثلاثون
~~كلها في العبد ولصاحب الثلث من العبد سبعة ومن الألفين ثمانية وأربعون فذلك
~~خمسة وخمسون ولصاحب السدس من العبد ثلاثة ومن الألف أربعة وعشرون وذلك سبعة
~~وعشرون
# وفي الكتاب خرجه على النصف من ذلك لأنه جوز الكسر بالأنصاف وجعل الثلث
~~اثنين وسبعين وحصل لصاحبي العبد أحد وثلاثون لكل واحد منهما خمسة عشر ونصف
~~ولصاحب الثلث سبعة وعشرون ونصف ولصاحب السدس ثلاثة عشر ونصف فاستقام
~~التخريج على ما قلنا
# وفي قول أبي يوسف ومحمد الثلث بينهم على أحد وعشرين سهما لأن العبد
~~الموصى بعينه يضرب كل واحد منهما فيه بسهام جميعه ستة والموصى له بالثلث
~~يضرب فيه بسهمين والموصى له بالسدس يضرب فيه بسهم فيكون بينهم على خمسة عشر
~~وكل واحد من الألفين يكون على ستة باعتبار الأصل فللموصى له من الألفين
~~الثلث أربعة من اثنى عشر وللموصى له بالسدس سهمان وإن ضمنها هذه الستة إلى
~~سهام العبد خمسة عشر كان الكل أحدا وعشرين فلهذا كان الثلث بينهم على أحد
~~وعشرين ولو أوصى لرجل بعبده ولآخر بنصفه ولآخر بثلث ماله والعبد يساوي ألفا
~~وله ألفان سوى ذلك ولم يجيزوا قسم الثلث بينهم على ثلاثين سهما لصاحب العبد
~~اثنا عشر ونصف في ms7261 العبد ولصاحب النصف ثلاثة ونصف فيه ولصاحب الثلث أربعة
~~عشر فيما بقي من العبد والمال في قول أبي حنيفة لأن نصف العبد يسلم لصاحب
~~العبد بلا منازعة والسدس بينه وبين صاحب النصف نصفان والثلث بينهم أثلاثا
~~فبلغت سهام العبد ستة وثلاثين للموصى له بالعبد مرة ثمانية عشر ومرة ثلاثة
~~ومرة أربعة فذلك خمسة وعشرون وللموصى له بالنصف مرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك
~~سبعة وللموصى له بالثلث أربعة ثم كل ألف من الألفين يصير على ستة وثلاثين
~~أيضا فسهام الألفين اثنان وسبعون ولصاحب الثلث ثلث ذلك وهو أربعة وعشرون
~~فبلغت سهام الوصايا ستين فيجعل الثلث بينهم على ذلك والثلثان ضعف ذلك وجملة
~~المال مائة وثمانون
# وفي الكتاب خرجه على PageV27P170 النصف من ذلك فقال يقسم الثلث بينهم على
~~ثلاثين لصاحب العبد اثنا عشر ونصف ما أعطيناه وهو خمسة وعشرون ولصاحب النصف
~~ثلاثة ونصف نصف ما جعلناه له وهو سبعة كلها في العبد ولصاحب الثلث أربعة
~~عشر نصف ما أعطيناه وهو ثمانية وعشرون وهذه الأربعة عشر له فيما بقي من
~~العبد والمال سدس ذلك في العبد والباقي في المال
# قال عيسى رحمه الله هذان الحرفان الأخيران خطأ وإنما ينبغي أن يجمع ما
~~بقي من العبد والمال فيقسم ذلك بين الموصى له بالثلث والورثة على أربعة
~~وسبعين سهما فما أصاب أربعة عشر ذلك فهو للموصى له بالثلث وما أصاب ستين
~~سهما فهو للورثة لأن الموصى له بالثلث شريك الورثة في التركة فيضرب هوفيما
~~بقي من التركة بسهام حقه والورثة بسهام حقهم وإن اعتبرنا الأصل فينبغي أن
~~يكون للموصى له بالثلث مما بقي من العبد سبع حقه لا سدسه لأنه كان له من
~~العبد سهمان ومن الألفين اثنا عشر فإذا جمعت الكل كان ماله من العبد سبع
~~حقه
# ولو أوصى لرجل بعبد قيمته أكثر من الثلث ولآخر بعبد قيمته أقل من الثلث
~~ضرب صاحب الأقل بقيمة عبده وضرب الآخر بمقدار الثلث من قيمة عبده في قول
~~أبي حنيفة وفي قولهما يضرب كل واحد منهما بجميع ms7262 قيمة عبده وهو بناء على
~~اختلافهم في بطلان الوصية فيما زاد على الثلث عند عدم الإجازة في حق الضرب
# ولو أوصى لرجل بمائة درهم بعينها ثم وهبها لآخر وسلمها إليه ثم رجع فيها
~~ومات فالوصية باطلة لأنها تعلقت بعين المائة وقد أخرجها عن ملكه بالهبة
~~والتسليم فصار به راجعا والوصية متى بطلت بالرجوع لا تعود إلا بالتجديد ولو
~~كان غصبها غاصب ثم رجعت إليه بعينها لم تبطل الوصية لأنها باقية على ملك
~~الموصي وإن كانت في يد الغاصب واستهلكها الغاصب فقضي عليه بمثلها بطلت
~~الوصية لأنها كانت مقصورة على العين فلا يجوز تنفيذها من محل آخر بخلاف ما
~~إذا استهلكها مستهلك بعد موت الموصي لأن حق الموصى له تأكد فيها بالموت
~~فيثبت في بدلها وما كان حقه متأكدا فيها قبل موته يبطل بفوات العين ولا
~~يتحول إلى البدل كالموهوب قبل التسليم إذا أتلفه إنسان يبطل حق الموهوب له
~~فيه بخلاف ما بعد التسليم ولو كان اشترى بها عبدا فاستحق العبد ورجعت إليه
~~المالية بعينها فالوصية باطلة لأنها خرجت عن ملكه فإن بدل المستحق مملوك
~~بالقبض فصارت المائة مملوكة لبائع العبد وإن استحق العبد ولهذا كان عينا
~~بعد تصرفه فيه بعد الاستحقاق والوصية بعد ما بطلت لا تعود إلا بالتجديد
~~والله تعالى أعلم بالصواب PageV27P171
# ( قال رحمه الله ) وإذا أوصى الرجل أن يحج عنه بمائة درهم وثلثة أقل من
~~مائة فإنه يحج عنه بالثلث من حيث يبلغ لأن محل الوصية الثلث وللموصى له
~~الوارث المنفعة وهو قصد بهذه الوصية صرف المائة من ماله إلى هذا النوع من
~~القربة فيجب تحصيل مقصوده بحسب الإمكان كما لو أوصى أن يتصدق بمائة من ماله
~~وثلثه أقل من مائة يتصدق عنه بقدر الثلث
# ولو أوصى أن يحج عنه حجة بمائة درهم وهي ثلثة فأحج الوصي بها فبقي من
~~نفقة الحاج وكسوته وإطعامه شيء كان ذلك لورثة الميت لأن الحاج عن الغير له
~~أن ينفق على نفسه من ماله في الذهاب والرجوع ولا حق له فيما يفضل ms7263 من ذلك
~~على ما بينا في المناسك أن الاستئجار على الحج لا يجوز فما يفضل بعد رجوعه
~~فهو من مال الميت وقد فرغ عن وصيته فيكون لورثته فإن جامع ففسد حجه فعليه
~~الكفارة ورد ما بقي من النفقة والكسوة ويضمن ما أنفق لأنه أذن له في
~~الإنفاق بشرط أن يؤدي بسفره حجة صحيحة وقد فوت هذا الشرط بالأفساد فعليه رد
~~ما بقي وهو ضامن لما أنفق لأنه تبين أنه أنفق بغير رضى الموصي ثم ذكر ما لو
~~اعتمر قبل الحج أو قرن أو اعتمر عن آخر وقد تقدم بيان هذه الفصول في
~~المناسك ولو استأجروا رجلا ليحج عنه فحج كان عليه أن يرد ما يفضل في يده من
~~النفقة لأن الاستئجار لم يصادف محله فكان باطلا ومتى بطلت الإجارة بقي مجرد
~~الإذن كما في استئجار النخيل لترك الثمار عليها إلى وقت الأدراك فعليه أن
~~يرد ما فضل في يده وليس عليه شيء مما أنفق لأنه أنفق بإذن صحيح وإن عجزت
~~النفقة عنه كان عليهم أن يكملوا له نفقة مثله وما لا بد منه له وتجزي الحجة
~~عن الميت بمنزلة ما لو أمروه بأن يحج عن الميت من غير استئجار
# وإذا أوصى أن يحج عنه فالأفضل أن يحج من قد حج لأنه أقدر على أداء
~~الأفعال وأبصر بذلك وهو أبعد عن خلاف العلماء واشتباه الآثار وإن حج عنه
~~ضرورة جاز عندنا خلافا للشافعي وقد بيناه في المناسك وإن أحجوا عنه امرأة
~~فإنه يجزيهم ذلك لأن الخثعمية حين استأذنت رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~أن تحج عن أبيها أذن لها في ذلك واستحسن ذلك منها فدل على أنه يجوز إحجاج
~~المرأة عن الرجل وقد أساءوا في ذلك لنقصان حال النساء في باب الإحرام حتى
~~أن المرأة تلبس المخيط في إحرامها ولا ترفع صوتها بالتلبية ولا ترمل في
~~الطواف ولا تسعى في بطن الوادي وتترك طواف الصدر بعذر الحيض ولا ضرورة لهم
~~في إحجاجها عن الميت لأن فيمن يحج عن الرجال ms7264 كثرة وإن كانت المرأة هي
~~الموصية فأحجوا عنها رجلا أجزأها لأن PageV27P172 الظاهر أن ذلك مجزئ كان
~~مقصودها أو لم يكن مقصودها وإذا أوصى بالحج فإنه يحج عنه من بلده لأنه لو
~~عزم على الخروج بنفسه للحج كان يخرج من بلده ويتجهز لسفر الحج من بلده
~~فكذلك إذا أوصى به بعد موته فالظاهر أن مقصوده تجهيز من يحج عنه من بلده
~~وإن مات في الطريق فإن كان خرج للتجارة فإنه يحج عنه من بلده أيضا وإن خرج
~~هو يريد الحج فمات في الطريق يحج عنه من حيث مات وفي الجامع ذكر القياس
~~والاستحسان في المسألة ففي القياس يحج عنه من بلده وفي الاستحسان وهو
~~قولهما يحج عنه من حيث مات
# وجه الاستحسان أنه باشر بعض العمل بنفسه ولم ينقطع ذلك بموته فيبنى عليه
~~كما إذا وصى بإتمامه وبيان هذا أن خروجه على قصد الحج قربة وطاعة قال الله
~~تعالى @QB@ ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله ثم يدركه الموت فقد
~~وقع أجره على الله @QE@ الآية ولم ينقطع ذلك بموته لما روي أن النبي عليه
~~السلام قال من مات في طريق الحج كتب له حجة مبرورة في كل سنة وهذا بخلاف ما
~~إذا خرج للتجارة فإن سفره ذلك ليس لأداء الحج فلا يصير به مؤديا شيئا من
~~الأعمال وبخلاف ما إذا مات بعد ما أحرم لأن إحرامه انقطع بالموت ولهذا يخمر
~~وجهه ورأسه ولا يمكن البناء على المنقطع
# يوضحه أن في اعتبار هذا الطريق تحصيل مقصوده وفي الأخذ بالقياس تفويت
~~مقصوده لأن الذي يحج عنه من بلده ربما يموت فيحتاج إلى أن يحج آخر من بلده
~~أيضا حتى يفنى في ذلك ماله قبل أن يحصل مقصوده
# وجه قول أبي حنيفة أن عمله قد انقطع بموته ولا بناء على المنقطع كما لو
~~أحرم ثم مات وأوصى أن يحج عنه وبيان هذا من وجهين أحدهما أن النبي عليه
~~السلام قال كل عمل بن آدم ينقطع بموته إلا ثلاثة والخروج للحج ليس من هذه ms7265
~~الثلاثة فينقطع بالموت ثم خروجه إنما يكون قربة بطريق موصل إلى أداء الحج
~~وقد تبين أن هذا الخروج ما كان يوصله إلى ذلك والدليل عليه أنه ظهر بموته
~~أن سفره كان سفر الموت لا سفر الحج لما روي أن النبي عليه السلام قال إذا
~~أراد الله تعالى قبض روح عبد بأرض جعل له إليها حاجة فكان هذا في المعنى
~~وخروجه للتجارة سواء ثم هناك يحج عنه من بلده فهنا كذلك وإن كان له أوطان
~~مختلفة فمات وهو مسافر وأوصى بالحج عنه فإنه يحج عنه من أقرب الأوطان إلى
~~مكة لأنه هو المتيقن به وبمطلق اللفظ لا يثبت إلا بالتيقن بما هو كامل في
~~نفسه لأن الإطلاق يقتضي الكمال فإن لم يكن له وطن فمن حيث مات لأنه لو تجهز
~~بنفسه للحج إنما يتجهز من حيث هو فكذلك إذا أوصى وهذا لأن من لا وطن له
~~PageV27P173 فوطنه حيث حل وإن أحجوا عنه من موضع آخر فإن كان أقرب إلى مكة
~~فهم ضامنون وإن كان بعد فلا ضمان عليهم لأن في الأول لم يحصل مقصوده بصفة
~~الكمال والإطلاق يقتضي ذلك وفي الثاني حصلوا مقصوده وزيادة وإن أوصى أن
~~يحجوا عنه فأحجوا رجلا فسرقت نفقته في بعض الطريق فرجع عليهم أن يحجوا آخر
~~من ثلث ما بقي في أيديهم من حيث أوصى الميت في قول أبي حنيفة وفي قول أبي
~~يوسف إن بقي من ثلث ماله ما يمكن أن يحج به من حيث أوصى فكذلك الجواب في
~~قول محمد إن لم يبق شيء من ثلث عزل للحج تبطل الوصية وعلى هذا الخلاف لو
~~قال أعتقوا عني نسمة بمائة درهم فاشتروها فماتت قبل أن تعتق كان عليهم أن
~~يعتقوا من ثلث ما بقي في أيديهم وفي قول محمد بطلت الوصية لأن الوصي قائم
~~مقام الموصي والورثة كذلك يقومون مقام المورث في تنفيذ وصيته فكان تعيين
~~الموصي والورثة بعض المال لوصيته كتعيين الموصي ولو عينه بنفسه فهلك ذلك
~~المال بطلت الوصية فكذلك الوصي إذا عين ms7266 ذلك المال لوصيته وقاسم الورثة ثم
~~هلك بطلت الوصية والدليل عليه أن مقاسمة الوصي مع الموصى له على الورثة يصح
~~فلأن تصح مقاسمته مع الورثة عن الموصى كان أولى لأن الموصي أقامه مقام نفسه
~~باختياره والورثة ما أقاموه مقامهم باختيارهم وأبو يوسف يقول محل الوصية
~~الثلث فمقاسمة الموصي مع الورثة في تمييز محل الميراث من محل الوصية تصح
~~فأما مقاسمته في تمييز محل الوصية عن البعض لا يجوز فما بقي من الثلث شيء
~~فقد بقي محل الوصية فيجب تنفيذ الوصية باعتبار ما بقي وهو نظير مقاسمة
~~الوصي عن الصغير مع الكبير تصح ومقاسمته بين الصغار لتمييز نصيب بعضهم عن
~~بعض لا تصح وأبو حنيفة يقول مقصود الموصي لم يكن المقاسمة وإنما كان لتحصيل
~~القربة له بالعتق ويجعل الهالك على التركة كأن لم يكن فتنفذ الوصية في هذه
~~القسمة من ثلث ما بقي وفيه جواب عما قاله محمد رحمه الله أن الوصي إنما
~~يقوم مقام الموصي فيما فيه تحصيل مقصوده خاصة وهذا بخلاف مقاسمته مع الموصى
~~له لأن فيه تحصيل مقصوده فإن مقصوده تنفيذ الوصية وفي هذه القسمة تنفيذ
~~الوصية وهذه المسألة في الحقيقة نظير الأولى في المعنى فإن السفر كان
~~مقصوده فيدور مع ذلك المقصود جعل ذلك أبو حنيفة وجوده كعدمه وها هنا
~~التعيين والقسمة لمقصود فإذا لم يحصل ذلك المقصود كان وجود القسمة كعدمها
~~ولو كان الموصي له بالثلث غائبا فقاسم الموصي الورثة على الموصى له لم تجز
~~قسمته عليه حتى إذا هلك في يده ما عزله للموصى له PageV27P174 كان له أن
~~يرجع على الورثة بثلث ما أخذوه بخلاف ما إذا قاسم على الورثة مع الموصى له
~~لأن الورثة يخلفون المورث في العين يبقى لهم الملك الذي كان للمورث ولهذا
~~يرد الوارث بالعيب ويصير مغرورا فيما اشتراه مورثه والوصي قائم مقام الموصي
~~فيكون قائما مقام من يخلفه في ملكه
# وأما الموصى له فيثبت الملك له بإيجاب مبتدأ حتى لا يرد بالعيب ولا يصير
~~مغرورا فيما اشتراه الموصي فلا يقوم ms7267 الموصي مقامه في تعيين محل حقه ولكن ما
~~هلك مما عزله يهلك على الشركة وما بقي يبقى على الشركة والعزل إنما يصح
~~بشرط أن يسلم المعزول للموصى له وإذا أوصى أن يحجوا عنه وارثا لم يجز إلا
~~أن يجيزه الورثة لأن فيه إيثاره بشيء من ماله لنفقته على نفسه وكما أنه لا
~~يجوز إيثاره بشيء من المال تمليكا منه بدون إجازة الورثة فكذلك إباحته له
~~لنفقته على نفسه
# ولو أوصى بأن يحج عنه بمائة درهم وأوصى بما بقي من ثلثه لفلان وأوصى
~~بالثلث من ماله لآخر والثلث بمائة درهم فنصف الثلث للحج ونصفه لصاحب الثلث
~~لاستواء الوصيتين في القوة والمقدار ولا شيء لصاحب ما بقي لأنه لم يبق من
~~الثلث شيء والإيجاب بهذا اللفظ يتناول ما بقي وإذا لم يبق من الثلث شيء بطل
~~الإيجاب لانعدام المحل وهو بمنزلة العصبة مع أصحاب الفرائض فإن للعصبة ما
~~بقي بعد حق أصحاب الفرائض وإذا لم يبق شيء لم يكن له شيء بقول فإن مات
~~الموصى له بالثلث قبل موت الموصي فما بقي من الثلث للموصى له بما بقي لأن
~~وصية الموصى له بالثلث بطلت بموته قبل موت الموصي فكأنها لم تكن ولكن لا
~~يصح هذا الجواب على ما وضعه عليه في الابتداء أن الثلث مائة درهم لأنه أوصى
~~أن يحج عنه بمائة فيجب تنفيذ هذه الوصية أولا ثم لا يبقى من الثلث شيء لأن
~~ذلك لا يكون له بما بقي إلا أن يكون الثلث أكثر من مائة فحينئذ يحج عنه
~~بالمائة والفضل للموصى له بما بقي وإذا كانت الوصايا لله تعالى لا يسعها
~~الثلث مثل الحجة والنسمة والبدنة بدئ بالذي بدأ به ما خلا حجة الإسلام أو
~~الزكاة أو شيئا واجبا عليه فإنه يبدأ بالواجب وإن كان الميت أخره استحسن
~~ذلك ودع القياس فيه وقد تقدم في ترتيب الوصايا من البيان ما هو كاف والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب الوصية للوارث والأجنبي والقاتل
# ( قال رحمه الله ) قد بينا أن الوصية للوارث لا تجوز ms7268 بدون إجازة الورثة
~~لقوله عليه السلام لا وصية لوارث إلى أن يجيزه الورثة فإن أوصى لبعض ورثته
~~ولأجنبي جازت حصة PageV27P175 الأجنبي وبطلت حصة الوارث لأن الإيجاب
~~تناولها بدليل أن عند إجازة الورثة ثم الاستحقاق لهما فبطلانه في حصة
~~الوارث بعدم الإجازة لا يبطل حصة الأجنبي ولا يزيد في نصيبه بخلاف الوصية
~~لحي وميت فالإيجاب في حق الميت غير صحيح أصلا وهذا بخلاف الإقرار لوارثه
~~ولأجنبي لأن الإقرار إخبار عن واجب سابق وقد أقر بالمال مشتركا بينهما ولا
~~يمكن إثباته بهذه الصفة لما فيه من منفعة الوارث والوصية إيجاب مبتدأ وإنما
~~يتناول إيجابه نصف الثلث في حق كل واحد منهما فأمكن تصحيحه في نصيب الأجنبي
~~كما أوجبه الموصى له وعلى هذا الوصية للقاتل وللأجنبي مع الإقرار لهما لأن
~~صفة القتل في المنع عن الوصية والإقرار كصفة الوراثة على ما نبينه ولو أوصى
~~له بشيء وهو وارث يوم أوصي ثم صار غير وارث أو كان غير وارث يوم الوصية ثم
~~صار وارثا ومات الموصي إنما ينظر إلى يوم يموت الموصي فإن كان الموصى له
~~وارثه لم تجز الوصية وإن لم يكن وارثه جازت الوصية لأن الوصية عقد مضاف إلى
~~ما بعد الموت وإنما تحقق الوجوب له عند الموت ولأن المانع صفة الوراثة ولا
~~يعرف ذلك إلا عند الموت لأن صفة الوراثة لا تكون إلا بعد بقاء الوارث حيا
~~بعد موت المورث وكذلك الهبة في المرض والكفالة فإن ذلك في حكم الوصية حتى
~~تعتبر من الثلث في حق الأجنبي ولا يصح للوارث أصلا وقد بينا الفرق بين هذا
~~وبين الإقرار في كتاب الإقرار أن هناك إن صار وارثا بسبب تجدد الإقرار كان
~~الإقرار صحيحا وإن ورثه بسبب كان قائما وقت الإقرار لم يصح الإقرار
# وإذا أوصى لمكاتب وارثه أو لعبد وارثه فهو باطل من أجل أن ذلك ينتفع به
~~الوارث فإن المولى يملك كسب عبده وله حق الملك في كسب مكاتبه
# ولو أوصى لمكاتبه وقد كاتبه في مرضه أو في صحته جازت الوصية ms7269 لأنه ليس في
~~هذا منفعة لبعض الورثة دون البعض فإنه إن عتق فالوصية سالمة له وهو أجنبي
~~وإن عجز فرقبته وكسبه يكون ميراثا بين جميع الورثة قال وبلغنا عن علي بن
~~أبي طالب رضي الله عنه أنه لم يجعل للقاتل ميراثا وعن عمر رضي الله عنه
~~مثله وعن عبيدة السلماني رضي الله عنه قال لا يورث قاتل بعد صاحب البقرة
~~والوصية عندنا بمنزلة ذلك ولا وصية لقاتل
# أما الكلام في نفي الإرث للقاتل فقد بيناه في الديات وأما الوصية للقاتل
~~فلا تصح عندنا سواء أوصى له قبل الجراحة أو بعدها وقال مالك تصح الوصية له
~~في الوجهين وقال الشافعي إن أوصى له قبل أن يجرحه بطلت الوصية بقتله إياه
~~وأن أوصى بعد ما جرحه صحت الوصية وجه قول مالك أن هذا تمليك المال بالعقد
~~فالقتل PageV27P176 لا يبطله كالتمليك بالبيع والهبة وبأن كان يبطل الإرث
~~لا يستدل على أنه يبطل الوصية كالرق واختلاف الدين فإنه ينفي التوريث ولا
~~يمنع الوصية والفرق للشافعي من وجهين أحدهما أنه إن كان الجرح بعد الوصية
~~فالظاهر أن الموصي نادم على وصيته راجع عنها وإذا كانت الوصية بعد الجرح
~~فلم يوجد بعد الوصية ما يدل على الرجوع عنها بل الظاهر أنه قصد الانتداب
~~إلى ما ندب إليه وهو مقابلة السيئة بالإحسان والثاني أنه إذا جرحه بعد
~~الوصية فالموصي له قصد الاستعجال بفعل محظور فيعاقب بالحرمان كالميراث فأما
~~إذا أوصى له بعد الجراحة فلم يتوهم قصد الاستعجال في تلك الجراحة ولا بعد
~~الوصية فبقيت الوصية على حالها وجه قولنا ظاهر قوله عليه السلام ليس لقاتل
~~شيء ويدخل الوصية والميراث جميعا في عموم هذا اللفظ وقال ولا وصية لقاتل
~~ولأن الملك بالوصية يثبت بعد الموت فيكون معتبرا بالملك الثابت بالميراث
~~ولا فرق بينهما في المعنى لأن بطلان الوصية للوارث لدفع المغايظة عن سائر
~~الورثة وبطلان الوصية للقاتل لهذا المعنى أيضا فإنه يغيظهم أن يقاسمهم قاتل
~~أبيهم تركة أبيهم بسبب الإرث أو بسبب الوصية وفي هذا المعنى لا فرق ms7270 بين أن
~~تتقدم الوصية على الجرح أو تتأخر عنه وبه فارق الرق والكفر فإن الحرمان
~~بهما لانعدام الأهلية للولاية لا لدفع المغايظة عن سائر الورثة ولا معتبر
~~بالأهلية للولاية في الوصية وبخلاف سائر عقود التمليكات لأنها لا تشابه
~~الإرث صورة ولا معنى وكذلك لو كان القاتل وارثا فأوصى له لم تجز الوصية
~~وهذا تجوز في العبارة فإن القاتل لا يكون وارثا وإن كان وارثا كالصبي
~~والمعتوه والوصية لمثل هذا القاتل تصح ثم الوجه فيه أنه اجتمع فيه وصفان كل
~~واحد منهما بانفراده يجزئ الوصية فاجتماعهما أولى فإن أجازت الورثة الوصية
~~للقاتل جازت في قول أبي حنيفة ومحمد ولم تجز في قول أبي يوسف ذكر قوله في
~~الزيادات لأن الوصية أخت الميراث ولا ميراث للقاتل وإن أوصى به الورثة
~~فكذلك الوصية وهذا لأن الحرمان كان بطريق العقوبة حقا للشرع فلا يتغير ذلك
~~بوجود الرضى من الورثة والدليل عليه أنه لو أوصى لحربي في دار الحرب لم تجز
~~الوصية لتباين الدارين وإن أجازت الورثة وإنما امتنعت الوصية للحربي لكونه
~~محاربا حكما والقاتل محارب له حقيقة فلأن لا تنفذ الوصية له بإجازة الورثة
~~كان أولى
# وجه قولهما أن الوصية للقاتل أقرب إلى الجواز من الوصية للوارث لأن الأمر
~~في نفس الوصية للوارث مشهور وفي نفي الوصية للقاتل مسبور والعلماء اتفقوا
~~على أن لا وصية للوارث واختلفوا في جواز الوصية للقاتل ثم بإجازة الورثة
~~تنفيذ الوصية PageV27P177 للوارث فكذلك للقاتل والمعنى فيهما واحد وهو أن
~~المغايظة تنعدم عند وجود الرضى من الوارث بالإجازة في الموضعين جميعا بخلاف
~~ميراث القاتل فإن ثبوت الملك بالميراث بطريق الحكم حتى لا يتوقف على القبول
~~ولا يرتد بالرد والإجازة إنما تعمل فيما يعتمد القبول ويرتد بالرد وبخلاف
~~الوصية للحربي في دار الحرب لأن بطلانها لانعدام الأهلية في جانب الموصي له
~~فإن من في دار الحرب في حق من هو في دار الإسلام كالميت ولهذا تنقطع العصمة
~~بتباين الدارين حقيقة وحكما والميت لا يكون أهلا للوصية له ولا تأثير
~~للإجازة في ms7271 إثبات الأهلية لمن ليس بأهل وكذلك الوصية لعبد القاتل أو
~~لمكاتبة فإنها كالوصية للقاتل لما يثبت له من حقيقة الملك أو حق الملك في
~~الموصى به وقال في الأصل إذا كانت الوصية لمولاه أو لعبده أبطلناها وقال
~~الحاكم تأويله عندنا إذا كان المولى هو القاتل فأوصى له أو لعبده فأما إذا
~~كان العبد هو القاتل فالوصية لمولاه وصية صحيحة
# ( ألا ترى ) أن عبد الوارث إذا قتل المورث لا يحرم المولى ميراثه وهذا
~~لأنه لا حق للعبد في ملك مولاه وليس في حق المولى ما يحرمه الإرث والوصية
~~لابن القاتل وأبويه وغيرهم من قرابته جائزة وكذلك لمماليك هؤلاء من عبيدهم
~~ومكاتبيهم ومدبريهم وأمهات أولادهم على قياس الإرث فإن بن القاتل وأبويه
~~يرثون المقتول وإن لم يرثه القاتل وهذا لأنه ليس للقاتل في ملك هؤلاء حق
~~الملك ولا حقيقة الملك وإذا أقر لقاتله بدين فإن كان مريضا صاحب فراش حتى
~~مات لم يجز وإن كان يذهب ويجيء فهو جائز لأن الجرح وإن كان سبب الهلاك ولكن
~~لا يصير به في حكم المريض ما لم يصر صاحب فراش فإن المريض إنما يباين
~~الصحيح بهذا لأن الإنسان لا يخلو عن نوع مرض وإن كان صحيحا فإذا لم يصر
~~صاحب فراش كان هو في حكم الصحيح وإذا كان صاحب فراش فهو مريض وإن تكلف
~~لمشيه إلى بعض حوائجه وكذلك الهبة إذا قبضها للقاتل وهو مريض فإن تصرف
~~المريض كالمضاف إلى ما بعد الموت
# فأما إذا كان يذهب ويجيء فهو صحيح ينفذ تصرفه في الحال مع القاتل كما
~~ينفذ مع غيره وهكذا الجواب في الإقرار للوارث والهبة له وإذا ضربت المرأة
~~الرجل بحديدة أو بغير حديدة فأوصى لها ثم تزوجها فلا ميراث لها ولا وصية
~~وإنما لها مقدار صداق مثلها من المسمى وما زاد على ذلك في معنى الوصية
~~فيبطل بالقتل ولو اشترك عشرة في قتل رجل أحدهم عبده وأوصى لبعضهم بعد
~~الجناية وأعتق عبده فالوصية باطلة لأن كل واحد منهم قاتل له على الكمال
# ( ألا ms7272 ترى ) أنه يلزمهم القصاص إذا كان عمدا PageV27P178 والكفارة إذا
~~كان خطأ كما لو تفرد به وإن كل واحد منهم يحرم عن الميراث فكذلك الوصية إلا
~~أن العتق بعد ما تعذر لا يمكن رده فيكون الرد بإيجاب السعاية عليه في قيمته
~~والعفو على القاتل في دم العمد جائز لأن الواجب القصاص والقصاص ليس بمال
# ( ألا ترى ) أن متلفه بالشهادة باطلة والإكراه على العفو لا يكون ضامنا
~~وأنه لا يعتبر من الثلث بحال فيكون صحيحا للقاتل وجعل العفو في الانتهاء
~~بمنزلة الإذن في الابتداء أو أقوى منه ولو كان خطأ فعفا عنه كان هذا منه
~~وصية لعاقلته فيجوز من الثلث لأن الواجب في الخطأ الدية على العاقلة وهو
~~مال
# قلنا أصل الوجوب على القاتل والعاقلة يتحملون عنه فتكون هذه وصية للقاتل
~~قلنا باعتبار المال الوصية تكون للعاقلة وهم المنتفعون بهذه الوصية فإن قيل
~~جزء من الدية على القاتل ففي ذلك الجزء الوصية منه تكون للقاتل
# قلنا نعم ولكن تتعذر الوصية في ذلك الجزء لأن كل جزء من بدل النفس يتقرر
~~وجوبه على القاتل ففي ذلك الجزء الوصية تتحمله العاقلة كما لو اشترك ألف
~~نفس في قتل رجل فالجزء الواجب على كل واحد منهم مع قلته يتحمله العاقلة
~~وكذلك إن كان القاتل عبدا لأن الوصية بالعفو تقع لمولاه فإن موجب جناية
~~العبد على المولى وهو الذي يخاطب بدفعه أو فدائه
# ( ألا ترى ) أن بمد عتق العبد لا يطالب بشيء وإذا أوصى لعبده بثلث ماله
~~صحت الوصية لأن رقبته من جملة ماله فيكون موصيا له بجزء منها فإن قتله
~~العبد فوصيته باطلة غير أنه يعتق ويسعى في قيمته لأنه تعذر رد العتق فيكون
~~الرد بإيجاب السعاية وعلى هذا المدبر إذا قتل مولاه عمدا أو خطأ فعليه أن
~~يسعى في قيمته لرد الوصية وعليه في العمد القصاص فإن كان للمقتول وليان
~~فعفى أحدهما عنه انقلب نصيب الآخر مالا فعليه أن يسعى في نصف قيمته للآخر
~~لأنها إنما صارت مالا بعد ما عتق وصار أحق بمكاسبه ms7273 إلا أن الواجب بسبب
~~جناية كانت منه في حال رقه فيكون الوجوب عليه من القيمة دون الدية بخلاف ما
~~إذا قتل مولاه خطأ لأنه حين وجب المال بسبب الجناية كان المولى أحق بكسبه
~~وموجب جنايته على غيره يكون على المولى فلا يجب بجنايته على مولاه شيء من
~~ذلك لأنه لو وجب وجب على نفسه وأم الولد إذا قتلت سيدها خطأ فليس عليها
~~سعاية في شيء لأن عتقها ليس بوصية وموجب جنايتها على غير المولى يكون على
~~المولى فلا يلزمه بالجناية على مولاها خطأ شيء وإن قتلته عمدا وليس لها منه
~~ولد كان عليها القصاص فإن عفى أحد الوارثين سعت للآخر في نصف قيمتها لأن
~~نصيب الآخر إنما انقلب مالا بعد ما عتقت وصارت أحق بكسبها وإن كان لها منه
~~PageV27P179 ولد بطل عنها القصاص لصيرورة جزء منه لولدها وعليها أن تسعى في
~~قيمتها لأن القصاص إنما انقلب مالا بعد موت المولى حين ورث ولدها جزءا منه
~~وإذا أوصى لقاتله بالثلث وأجاز ذلك الورثة بعد موته جاز وإن إجازته قبل
~~موته فهو باطل بمنزلة الوصية للوارث وقد تقدم بيانه ولو أوصى لرجل بوصية
~~فقامت البينة عليه أنه قاتل وصدقهم بذلك بعض الورثة وكذبهم بعضهم فإنه يبرأ
~~من حصة الذين كذبوا من الدية وتجوز وصيته في حصتهم من الثلث ويلزمه حصة
~~الذين صدقوا من الدين وتبطل وصيته في حصتهم من الثلث لأن في حق كل فريق
~~يجعل كأن الفريق الآخر في مثل حاله إذ لا ولاية لبعضهم على البعض وإذا قامت
~~عليه بينة بالقتل وأبرأه الميت فإبراؤه عفو منه فيصح من الثلث إن كان القتل
~~خطأ ولا وصية له بعد ذلك لأن القتل ثبت عليه بالبينة فإن في حق الذين
~~كذبوهم حتى لو كذب الورثة الشهود جازت الوصية له بعد وإذا جرح الرجل في
~~مرضه جراحة عمدا أو خطأ فقال المجروح لم يجرحني فلان ثم مات من ذلك كان
~~القول قوله ولا سبيل للورثة على القاتل لأنهم يخلفونه وبعد ما قال لم
~~يجرحني ms7274 لا سبيل له عليه في دعوى القتل فكذلك لورثته وإن أقام ورثته البينة
~~على القتل لم تقبل بينتهم لأن قبول البينة ينبني على صحة الدعوى منهم وبعد
~~قول المجروح لم يجرحني فلان لا يصح كما لا يصح الدعوى منه قبل موته بخلاف
~~ما إذا قال لا جراحة لي قبل فلان ثم ادعى عليه القتل وأثبته بالبينة جازت
~~لأنه نفى موجب الجرح ودعواه موجب النفس لا تنافي ما أبقاه من موجب الجرح
~~وفي الأول نفي أصل الجرح ومن ضرورته نفي القتل إذ القتل بدون الجرح لا تصور
~~له أما ظاهرا أو باطنا وإذا أوصى الرجل لرجلين بوصية وأقام كل واحد من
~~ورثته البينة على أحد الموصى لهما أنه قتل صاحبهما خطأ كان على كل واحد
~~منهما خمسة آلاف للذي أقام عليه البينة ولا وصية له في حصة الذي أقام عليه
~~البينة بالقتل وتجوز له الوصية في حصة الآخر بالحساب لأن كل واحد منهما
~~يثبت الحق على المشهود عليه لنفسه ولصاحبه وصاحبه مكذب لشهوده فيخرج كل
~~واحد منهما من أن يكون قاتلا في حق من كذب المشهود عليه ويبقى قاتلا في حق
~~الآخر في حكم الدية والوصية جميعا وإذا أوصى الرجل لرجلين لكل واحد منهما
~~بالثلث وأوصى لآخر بعبد فشهد الموصى لهما بالثلث على الموصى له بالعبد أنه
~~قاتل فشهادتهما باطلة لأنهما يجزآن الثلث إلى أنفسهما ويسقطان مزاحمة
~~الموصى له بالعبد معهما في الثلث ويلزمه الدية أيضا ولهما من ذلك الثلث
~~فكانا شاهدين لأنفسهما والموصى له بالثلث شريك الوارث PageV27P180 في
~~التركة فهذه الشهادة لا تقبل من الورثة للتهمة فكذلك من الموصى له وكذلك لو
~~شهدا على وارث أو على أجنبي أنه قتله خطأ لأن المعنى في الكل سواء وإذا
~~أعتق الرجل في مرضه صبيا صغيرا لا مال له غيره ثم قتل الصبي مولاه عمدا
~~فعليه أن يسعى في قيمتين يدفع له من ذلك الثلث وصية له ويسعى فيما بقي لأن
~~الصبي لا يحرم الإرث بسبب القتل فكذلك لا يحرم الوصية ومحل الوصية ms7275 الثلث
~~فيلزمه السعاية فيما زاد على الثلث والمعتق في المرض ما دام عليه شيء من
~~السعاية فهو بمنزلة المكاتب فلهذا ألزمه السعاية في قيمته بسبب الجناية وفي
~~قيمته بسبب العتق في المرض بعد أن يسلم له من ذلك الثلث ولو كان كبيرا فقتل
~~مولاه خطأ سعى في قيمتين للورثة ولا وصية له لأنه قاتل وهذا أقوى وهذا كله
~~قول أبي حنيفة رحمه الله
# فأما عندهما عليه السعاية في قيمته لرد الوصية والدية على العاقلة لأن
~~المستسعى حر عندهما ولو قتل غير مولاه خطأ كانت الدية على عاقلته وكذلك إذا
~~قتل مولاه
# وعند أبي حنيفة هو بمنزلة المكاتب فعليه السعاية في قيمته لأجل الجناية
~~وكذلك قولهما في الصبي أن الدية تجب على عاقلته كما لو قتل غير مولاه لأنه
~~حرفان كان عليه السعاية لم يحسب له قيمته من الثلث بطريق الوصية لأن الصبي
~~لا يحرم الوصية وإن كان قاتلا والله أعلم
#
# | باب الوصية بالغلة والخدمة
# ( قال رحمه الله ) والوصية بخدمة العبد أو غلته أو سكنى الدار وغلتها
~~تجوز عندنا وعلى قول بن أبي ليلى لا يجوز شيء من ذلك مؤقتا ولا غير مؤقت
~~لأن الموصي يملك له بإيجابه وذلك لا يصح منه فيما ليس بمملوك له والمنفعة
~~والغلة التي تحدث بعد موته ليست بمملوكة له وبإيجابه لا يتناول المنفعة
~~والغلة التي تحدث في حال حياته فيبطل وصيته بها ولكنا نقول المنفعة تحتمل
~~التمليك ببدل وبغير بدل في حال الحياة فيجعل التمليك بعد الموت أيضا وهذا
~~لأن الموصي تبقى العين على ملكه حتى يجعله مشغولا بتصرفه موقوفا على حاجته
~~فإنما يحدث المنفعة على ملكه فإذا ثبت هذا في المنفعة فكذلك في الغلة لأنها
~~بدل المنفعة والوصية بخلاف الميراث فالإرث لا يجري في الخدمة بدون الرقبة
~~لأن الوراثة خلافة وتفسيره أن يقوم الوارث مقام المورث فيما كان ملكا
~~للمورث وهذا لا يتصور إلا فيما يبقى وقتين والمنفعة لا تبقى وقتين
# فأما الوصية إيجاب ملك بالعقد بمنزلة الإجارة والإعارة فيما أبقى فإن
~~أوصى بخدمة ms7276 عبده سنة PageV27P181 وليس له مال غيره فإن العبد يخدم الورثة
~~يومين والموصى له يوما حتى يستكمل الموصى له سنة لأن الوصية لا تنفذ في
~~أكثر من الثلث وفي زمان الخدمة تكون يد الورثة مقصورة عن العبد فلا يمكن
~~قصر يدهم عن جميع المال بسبب الوصية والعبد لا يحتمل القسمة في نفسه فتكون
~~القسمة بطريق المهاياة في الخدمة وحق الورثة في سهمين وحق الموصى له في سهم
~~فيخدمهم يومين والموصى له يوما حتى يستكمل الموصى له سنة وصارت الوصية
~~بالخدمة ما لم يستوف الموصى له كمال حقه بمنزلة الوصية بالرقبة ولو أوصى
~~بسكنى دار سنة ولا مال له غيرها فإنه يسكن ثلثها سنة ويسكن الورثة الثلثين
~~لأن الدار يمكن قسمتها بالأجزاء وهذا النوع من القسمة أقرب إلى المعادلة
~~لأن كل واحد منهما يستوفي نصيبه من السكنى في الوقت الذي يستوفيه صاحبه
~~بخلاف ما إذا تهايآ عن الزمان فإن هناك يسبق أحدهما بالاستيفاء فلا يصار
~~إليه إلا عند تعذر قسمة السكنى بالأجزاء ولكن ليس للورثة أن يبيعوا ما في
~~أيديهم من ثلثي الدار إلا في رواية عن أبي يوسف يقول إن ذلك حقهم على
~~الخلوص فينفذ بيعهم فيه ولكنا نقول حق الموصى له بالسكنى ثابت في سكنى
~~جميعها بدليل أنه لو ظهر للميت مال آخر تخرج الدار من ثلثه كان هو أحق
~~بسكنى جميعها ولو خرب ما في يده من الدار كان له أن يزاحم الورثة فيما في
~~أيديهم وفي البيع إبطال حقه فكانوا ممنوعين من ذلك ولو أوصى له بغلة عبده
~~سنة وليس له مال غيره كان له ثلث غلته تلك السنة لأن الغلة عين مال محتمل
~~القسمة فإنما تنفذ الوصية في مقدار الثلث من الغلة في سنة واحدة بخلاف
~~الخدمة فإنها لا تحتمل القسمة بالأجزاء فللموصى له أن يستوفي الخدمة بطريق
~~المهايأة إلى أن يكون ما يستوفيه خدمة سنة كاملة كما أوصى لزيد وكذلك إن
~~أوصى له به وكذلك إن أوصى له بغلة داره فهذا وغلة العبد سواء لأن الغلة ms7277 في
~~الموضعين جميعا تحتمل القسمة فلا يسلم للموصى له إلا ثلث الغلة في سنة
~~واحدة وإن أراد الموصى له قسمة الدار بينه وبين الورثة ليكون هو الذي يستغل
~~ثلثها لم يكن له ذلك إلا في رواية عن أبي يوسف فإنه يقول الموصي بمنزلة
~~الشريك فيمايجب تنفيذ الوصية فيه فكما أن للشريك أن يطالب بالقسمة ليكون هو
~~الذي يستغل نصيبه فكذلك الموصى له بالغلة ها هنا ولكنا نقول القسمة تبنى
~~على ثبوت حق الموصى له فيما تلاقيه القسمة ولا حق له في عين الدار إنما حقه
~~في الغلة وقسمة الدار لا تكون قسمة للغلة فلا يكون له أن يطالب بها وليس
~~للموصى له بسكنى الدار وخدمة العبد أن يؤاجرهما عندنا وقال الشافعي
~~PageV27P182 له ذلك لأن تمليك المنفعة بعقد مضاف إلى ما بعد الموت كتمليك
~~المنفعة في حال الحياة ولو تملك المنفعة بالاستئجار في حال الحياة ملك
~~الإجارة من غيره فكذلك إذا تملك المنفعة بالوصية بعد الموت وهذا لأن
~~المنفعة معتبرة بالعين والعين سواء تملكها ببدل أو بغير بدل تملك الاعتياض
~~عنه مع غيره فكذلك المنفعة بخلاف المستعير فإنه لا يتملك المنفعة عندي ولكن
~~الإعارة في حكم الإباحة ولهذا قلت المستعير لا يعير من غيره والدليل على
~~الفرق أن الإعارة لا يتعلق بها اللزوم والوصية بالمنفعة يتعلق بها اللزوم
~~كالوصية بالعين وحجتنا في ذلك أن الموصى له بملك المنفعة يتعلق بها اللزوم
~~كالوصية بالعين وحجتنا في ذلك أن الموصى له ملك المنفعة بغير عوض فلا يملك
~~تمليكها من الغير بعوض كالمستعير وهذا لأن المستعير مالك للمنفعة فإن
~~التمليك في حال الحياة أقرب إلى الجواز منه بعد الموت وإذا كانت المنفعة
~~تحتمل التمليك بعد الموت بغير عوض فلأن تحتمل ذلك في حال الحياة أولى وتصح
~~بلفظ التمليك حتى لو قال ملكتك منفعة هذه الدار كانت عارية صحيحة وإنما لا
~~يتعلق بهذا اللفظ اللزوم لكونها متعرية عن البدل وكذلك الوصية إلا أن غير
~~الموصي لا يتمكن من الرجوع بعد موت الموصى والموصى مات فلا ms7278 يتصور رجوعه فيه
~~وهذا لأن المنفعة ليست بمال وفي تمليكها بمال إحداث معنى المالية فيها
~~فإنما تثبت هذه الولاية فيها لمن يملكها تبعا لملك الرقبة أو لمن يملكها
~~بعقد المعاوضة حتى يكون مملكا لها بالصفة التي تملكها فأما إذا تملكها
~~مقصودة بغير عوض ثم ملكها بعوض كان مملكا أكثر مما يملك معنى وليس له أن
~~يخرج العبد من الكوفة إلا أن يكون الموصى له وأهله في غير الكوفة فيخرجه
~~إلى أهله للخدمة هنالك إذا كان يخرج من الثلث لأن الوصية تنفذ على ما يعرف
~~من مقصود الموصي فإذا كان الموصي وأهله في موضع آخر عرفنا أن المقصود له أن
~~يحمل العبد إلى أهله ليخدمهم وإذا كانوا في بصرة فمقصوده إلى تمكنه من خدمة
~~العبد من غير أن يلزمه مشقة السفر فلا يكون له أن يخرجه من بلدته وقد بينا
~~هذه المسألة في كتاب الصلح وما فيها من اختلاف الروايات ولو أوصى له بخدمة
~~عبده وللآخر برقبته وهو يخرج من الثلث فالرقبة لصاحب الرقبة والخدمة كلها
~~لصاحب الخدمة لأنه أوجب لكل واحد منهما شيئا معلوما وما أوجبه لكل واحد
~~منهما يحتمل الوصية بانفراده فبعطف إحدى الوصيتين على الأخرى لا يتحقق
~~بينهما مشاركة فيما أوجبه لكل واحد منهما ثم لما صحت الوصية لصاحب الخدمة
~~فلو لم يوص في الرقبة بشيء لصارت الرقبة ميراثا للورثة مع كون الخدمة
~~للموصى له فكذلك إذا أوصى بالرقبة PageV27P183 لإنسان آخر لأن الوصية قياس
~~الميراث من حيث أن الملك يثبت بها بعد الموت
# ( ألا ترى ) أنه لو أوصى بأمة لرجل وبما في بطنها لآخر وهو يخرج من الثلث
~~كان ذلك كما أوصى ولا شيء لصاحب الأمة في الولد ولو أوصى لرجل بخاتم ولآخر
~~بفصه كان كما أوصى ولا شيء لصاحب الخاتم من الفص ولو قال هذه القوصرة لفلان
~~وما فيها من الثمر لفلان كان كما أوصى فأما إذا فصل أحد الإيجابين عن الآخر
~~في هذه المسألة فعلى قول أبي يوسف الجواب كذلك وعلى قول محمد تكون الأمة
~~للموصى ms7279 له بها والولد بينهما نصفان وكذلك الخاتم والفص والقوصرة والثمر
# وجه قول أبي يوسف أن بإيجابه في الكلام الثاني يبين أن مراده من الكلام
~~الأول إيجاب الأمة للموصى له بها دون الولد وهذا البيان منه صحيح وإن كان
~~مفصولا لأن الوصية لا تلزمه شيئا في حال فيكون حالة البيان الموصول فيه
~~والمفصول سواء كما في الوصية بالرقبة والخدمة فإن هناك المفصول والموصول
~~سواء في الحكم ومحمد يقول اسم الخاتم يتناول الحلقة والفص جميعا فاسم
~~الجارية يتناولها وما في بطنها وفي القوصرة كذلك ومن أصلنا أن العام موجبة
~~ثبوت الحكم في كل ما يتناوله على سبيل الإحاطة بمنزلة الخاص فاجتمع في الفص
~~الوصية لكل واحد منهما بإيجاب على حدة فيجعل الفص بينهما نصفين ولا يكون
~~إيجاب الوصية للثاني فيه دليل الرجوع عن الأول كما لو أوصى بالخاتم للثاني
~~بخلاف الخدمة مع الرقبة فاسم الرقبة لا يتناول الخدمة ولكن الموصى له
~~بالرقبة إنما يستخدمها لأن المنفعة تحدث على ملكه ولا حق للغير فيه فإذا
~~أوجب الخدمة لغيره لا يبقى للموصى له بالرقبة حق بخلاف ما إذا كان الكلام
~~موصولا لأن ذلك بمنزلة دليل التخصيص أو الاستثناء فتبين أنه أوجب لصاحب
~~الخاتم الحلقة خاصة دون الفص فإذا جنى العبد الموصى له بخدمته ورقبته جناية
~~فالفداء على صاحب الخدمة لأن فيما هو المقصود بالعبد وهو الاستخدام هو
~~المختص به كالمالك وبالفداء تسلم الخدمة له ولا يسلم لصاحب الرقبة شيء في
~~الحال فإذا فداه خدمه على حاله لأنه طهره عن الجناية وإن مات صاحب الخدمة
~~انتقضت الوصية لأن الحق للموصى له في الخدمة لا يحتمل التوريث لأنها لا
~~تبقى وقتين فلا يتصور أن تكون مملوكة للمورث ثم للوارث فتبطل الوصية بموته
~~عندنا خلافا للشافعي فإنه يرى توريث المنفعة وقد بينا هذا في الإجارات ثم
~~يقال لصاحب الرقبة أد إلى ورثته ذلك الفداء لأنه ظهر أن صاحب الرقبة هو
~~المنتفع بذلك الفداء فإن خدمة العبد تسلم له وقد كان الموصى له مضطرا إلى
~~ذلك الفداء فلا ms7280 يكون متبرعا فيه فإن أبى أن يرد الفداء PageV27P184 على
~~ورثته بيع فيه العبد وكان بمنزلة الدين في عتقه لأنه إنما جنى العبد بذلك
~~الفداء ولولاه لكانت نفسه مستحقة بالجناية وإذا أبى صاحب الخدمة في أول
~~الأمر أن يفدي لم يجز على ذلك لأنه لا يملك شيئا من الرقبة وقد رضي ببطلان
~~حقه في الخدمة حين أبى أن يفدي ويقال لصاحب الرقبة ادفعه أو افده فأيهما
~~صنع بطلت وصية صاحب الخدمة لأنه إن دفعه فقد فات محل وصيته وإن فداه فإنما
~~يفديه بما أسلم له من خدمته والموصى له حين أبى أن يفديه فقد رضي بصيرورة
~~العبد مستهلكا فيما لحقه من الجناية والغرم ولو قتل رجل العبد خطأ ولم يجن
~~العبد فعلى عاقلة القاتل قيمته يشتري بهاعند عدم صاحب الخدمة لأن القيمة
~~قائمة مقام الرقبة وقد كانت الرقبة للموصى له بها مشغولة بحق الموصى له
~~بالخدمة فيها فكذلك ما يقوم مقامها ولا يقال حق الموصى له بالخدمة في
~~المنفعة والمنفعة لا تتقوم بالإتلاف لأن الوصية بالخدمة وإن تعلقت بالمنفعة
~~فالاستحقاق بها يتعدى إلى العين ولهذا يعتبر خروج العين من الثلث والقيمة
~~بدل العين فيشتري بها ما يقوم مقام العين الأولى ويثبت فيه حق صاحب الخدمة
~~كما كان ثابتا في الأولى وإن كان القتل عمدا فلا قصاص فيه إلا أن يجتمع على
~~ذلك صاحب الرقبة وصاحب الخدمة
# أما صاحب الرقبة فلأنه هو المالك للعبد وولاية استيفاء القصاص تثبت بملك
~~الرقبة وأما صاحب الخدمة فلأن في استيفاء القصاص إبطال حقه في الخدمة وهو
~~حق لازم له فلا يجوز إبطاله بغير رضاه فإن اختلفا فيه تعذر استيفاء القصاص
~~فوجب قيمته في مال القاتل يشتري بها عبدا فيخدمه مكانه لأن في استيفاء
~~المال مراعاة الحقين ولو فقأ رجل عينيه أو قطع يده دفع العبد وأخذت قيمته
~~صحيحا لأن هذه الجناية استهلاك له حكما فيعتبر باستهلاكه حقيقة فيوجب قيمته
~~صحيحا من الجاني بعد تسليم الجثة إليه ويشتري بها عبدا مكانه ولو قطعت يده
~~أو فقئت عينه ms7281 أو شج موضحة فأدى القاتل أرش ذلك فإن كانت الجناية تنقص
~~الخدمة اشترى بالأرش عبدا آخر يخدم صاحب الخدمة مع العبد الأول لأن الأرش
~~بدل الفائت بالجناية وقد كان حق الموصى له بالخدمة ثابتا في ذلك الجزء ولما
~~كان فواته ينقص الخدمة فيثبت في بدله أيضا أو يباع العبد فيضم ثمنه أيضا
~~إلى ذلك الأرش ويشتري بهما عبد ليكون قائما مقام الأول ولكن هذا إذا اتفقا
~~عليه فإن اختلفا في ذلك لم يبع العبد لأن رقبته لأحدهما وخدمته للآخر فلا
~~يجوز بيعه إلا برضاهما ولكن يشتري بالأرش عبد يخدمه معه فإن لم يوجد بالأرش
~~عبد وقف الأرش حتى يصطلحا عليه فإن اصطلحا PageV27P185 على أن يقتسماه
~~نصفين أجزت ذلك بينهما لأن الحق لا يعدوهما فإذا تراضيا فيه على شيء كان
~~لهما ذلك ولا يكون ما يستوفيه الموصى له بالخدمة من نصف الأرش بدلا عن
~~نقصان الخدمة لأنه لا يملك إلا الاعتياض عن الخدمة ولكن يكون إسقاطا لحقه
~~ذلك بالمال الذي يستوفيه بمنزلة ما لو كان العبد قائما على حاله فصالح
~~الموصى له بالرقبة على مال يستوفيه منه ليسلم العبد إليه فإن كانت الجناية
~~لا تنقص الخدمة فالأرش لصاحب الرقبة لأنه بدل جزء فات من ملكه وظهر أنه لم
~~يكن لصاحب الخدمة حق في ذلك الجزء حين لم تنتقص الخدمة بفواته وكل مال وهب
~~للعبد أو تصدق به عليه أو اكتسبه فهو لصاحب الرقبة لأن الكسب يملك بملك
~~الرقبة وهو المختص بملك الرقبة ولو كان مكان العبد أمة كان ما ولدت من ولد
~~لصاحب الرقبة لأنه تولد من عينها وعينها ملك صاحب الرقبة ونفقة العبد
~~وكسوته على صاحب الخدمة لأنه إنما يتمكن من استخدامه إذا أنفق عليه فإن
~~العبد لا يقوى على الخدمة إلا بذلك وهو أحق بخدمته فيلزمه نفقته كالمستعير
~~فإنه ينفق على المستعار وينتفع به وإن أبى أن ينفق رده على صاحبه فيلزمه
~~نفقته فهذا كذلك أيضا فإن كان أوصى بخدمة عبد صغير وبرقبته لآخر وهو يخرج
~~من الثلث فنفقته ms7282 على صاحب الرقبة حتى يدرك الخدمة فإذا خدم صارت نفقته على
~~صاحب الخدمة لأن بالنفقة عليه في حالة الصغر تنمو العين والمنفعة في ذلك
~~لصاحب الرقبة وإذا صار بحيث يخدم فهو بالنفقة يتقوى على الخدمة والمنفعة في
~~ذلك لصاحب الخدمة فلهذا كانت النفقة عليه ثم نفقة المملوك على المالك
~~باعتبار الأصل إلا أن يصير معدا لانتفاع الغير به فحينئذ تكون النفقة على
~~المنتفع كالمولى إذا زوج أمته ولم يبؤها بيتا كانت نفقتها على المولى فإن
~~بوأها مع الزوج بيتا كانت نفقتها على الزوج ولو أوصى بدابة لرجل وبظهرها
~~ومنفعتها لآخر كانت مثل العبد سواء لاستوائهما في المعنى وإذا كان لرجل
~~ثلاثة أعبد فأوصى برقبة أحدهم لرجل وبخدمة آخر لرجل آخر ولا مال له غيرهم
~~وقيمة الموصى بخدمته خمسمائة درهم وقيمة الموصى برقبته ثلاثمائة وقيمة
~~الباقي ألف فالثلث بينهما على ثمانية أسهم خمسة لصاحب الخدمة في خدمة العبد
~~الموصي بخدمته فيكون له من خدمته ثلاثة أيام وللورثة يوم ويكون للآخر من
~~رقبة عبده مائتان وخمسة وعشرون لأن الوصية بالخدمة في الاعتبار من الثلث
~~والمضاربة بها بمنزلة الوصية بالرقبة وجملة المال ألف وثمانمائة فوصية كل
~~واحد منهما كانت بأقل من الثلث فيضرب كل واحد منهما بجميع وصيته وقيمة
~~العبد الموصى بخدمته خمسمائة درهم فيضرب PageV27P186 صاحبها في الثلث بذلك
~~وصاحب الرقبة بثلث ماله فإذا جعلت كل مائة سهما كان الثلث بينهما على
~~ثمانية ثم ثلث المال بقدر ثلاثة أرباع الوصيتين لأن ثلث المال ستمائة ومبلغ
~~الوصيتين ثمانمائة ويقدر لكل واحد منهما ثلاثة أرباع وصيته في الحال فيجتمع
~~في العبد الموصى بخدمته حق الورثة وحق الموصى له بخدمته حقه في ثلاثة
~~أرباعه وحق الورثة في الربع فلهذا قال يخدم الموصى له بخدمته ثلاثة أيام
~~والورثة يوما ولصاحب الرقبة ثلاثة أرباع رقبة عبده وذلك مائتان وخمسة
~~وعشرون فإذا مات صاحب الخدمة استكمل صاحب الرقبة عبده كله لأن الوصية
~~بالخدمة قد بطلت وجميع العبد للآخر خارج من الثلث وزيادة وكذلك إن مات
~~العبد الذي كان يخدم ms7283 لأن بموته بطلت الوصية بالخدمة وصار الميت كأن لم يكن
~~فيبقى السالم للورثة عند التساوي ألف درهم فيمكن تنفيذ الوصية في عبد يساوي
~~ثلاثمائة درهم لأن ذلك دون الثلث ولو كانت قيمة العبد سواء كان لصاحب
~~الخدمة نصف خدمة العبد ولصاحب الرقبة نصف رقبة الآخر لأن حقهما في الثلث
~~سواء والثلث بقدر رقبة واحدة فينفذ لكل واحد منهما الوصية في نصف الثلث مما
~~أوصى له ولو أوصى بالعبيد كلهم لصاحب الرقبة وبخدمة أحدهم لصاحب الخدمة لم
~~يضرب صاحب الرقاب إلا بقيمة واحد منهم ويضرب الآخر بقيمة الآخر فيكون هذا
~~كالباب الذي قبله وهوقول أبي حنيفة بناء على أن الوصية بالعين فيما زاد على
~~الثلث عند عدم الإجازة من الورثة تبطل ضربا واستحقاقا ولو كانوا يخرجون من
~~الثلث كان لصاحب الرقبة ما أوصي له به من الرقاب ولصاحب الخدمة ما أوصي له
~~به لاتساع محل الوصية ويجتمع في العبد الواحد الوصية برقبته وبخدمته فإذا
~~مات صاحب الخدمة رجع ذلك إلى صاحب الرقبة ولو لم يكن له مال غيرهم فأوصى
~~بثلث كل عبد منهم لفلان وأوصى بخدمة أحدهم بعينه لفلان فإنه يقسم الثلث
~~بينهما على خمسة لصاحب الخدمة ثلاثة أخماس الثلث في خدمة ذلك العبد وللآخر
~~خمسا الثلث في العبدين الباقيين في كل واحد منهم خمس رقبة لأن حق الموصى له
~~بالخدمة في العبد الموصي بخدمته تقدم على حق الآخر
# ( ألا ترى ) أنه لو كان العبد واحدا فأوصى بخدمته لرجل وبرقبته لآخر لا
~~تثبت المزاحمة لصاحب الرقبة مع صاحب الخدمة فيه فكذلك ها هنا الموصى له
~~بثلث كل عبد لا يزاحم الموصى له بالخدمة في الثلث بشيء من وصيته في هذا
~~العبد وإنما يزاحمه وصيته في العبدين الآخرين وقد أوصى له بثلث كل واحد
~~منهما فإذا جعلنا كل ثلث سهما كان حقه في سهمين وحق الموصى له بالخدمة في
~~ثلاثة PageV27P187 فلهذا كان الثلث بينهم على خمسة والثلث بقدر رقبة واحدة
~~فللموصى له بالخدمة ثلاثة أخماس ذلك كله في العبد الموصى بخدمته واجتمع ms7284 فيه
~~حقه وحق الورثة وذلك في خمسة فلهذا كانت المهاباة في الخدمة على خمسة أيام
~~يخدم الورثة يومين والموصى له ثلاثة أيام ويكون للآخر خمسا الثلث في
~~العبدين الباقيين فيسلم له من كل واحد منهما خمس الرقبة ولو كان أوصى بثلث
~~ماله لصاحب الرقاب وبخدمة أحدهم بعينه لصاحب الخدمة ولا مال له غيرهم قسم
~~الثلث بينهما نصفين لأن الموصى له بثلث مال يزاحم الموصى له بالخدمة في
~~الثلث بوصيته في العبد الموصى بخدمته
# ( ألا ترى ) أنه لو كان العبد واحدا فأوصى بخدمته لإنسان وبثلث ماله لآخر
~~تثبت المزاحمة بينهما في العبد بوصيتهما وهذا لأن الخدمة تتناولها الوصية
~~بثلث المال كما تتناول الرقبة لأن ذلك من ماله بخلاف الأول فإن الوصية
~~بالرقبة لا تتناول الخدمة بحال لأن الخدمة غير الرقبة إذا ثبت هذا فنقول
~~حقهم في الثلث على السواء فيقسم الثلث بينهما نصفين فما أصاب صاحب الخدمة
~~فهو في العبد الموصي بخدمته وذلك نصفه وما صاب صاحب الثلث وهو نصف العبد
~~كان له والعبيد الثلاثة في كل عبد ثلث ذلك الثلث فيكون دون الخدمة في العبد
~~الموصى بخدمته في كل ستة أيام يخدم الموصى له بالخدمة ثلاثة والورثة يومين
~~والموصى له بالثلث يوما حتى يموت صاحب الخدمة فإذا مات بطلت وصيته فزالت
~~مزاحمته فيكون الموصى له بثلث المال جميع وصيته وهو ثلث كل عبد من العبيد
~~الثلاثة وإذا أوصي بخدمة عبده لرجل وبغلته لآخر وهو يخرج من الثلث فإنه
~~يخدم صاحب الخدمة شهرا ويغل على صاحب الغلة شهرا لاستواء حقهما فيه إلا أنه
~~في الخدمة جعل المناوبة بالأيام لتيسر ذلك وفي الاستغلال جعل النوبة
~~بالشهور لأن استغلال العبد لا يكون عادة فيما دون الشهر ويتعذر استغلاله في
~~كل نوبة إذا جعلت بالأيام وفي كل شهر طعامه على من له منفعته لأن الغرم
~~مقابل بالغنم وبالنفقة يتوصل إلى الخدمة والعمل وكسوته عليهما نصفان
~~لاستواء حقهما فيه وتعذر تجديد الكسوة في كل نوبة وإن جنى العبد جناية قيل
~~لهما أفدياه لأن تمليكهما من ms7285 استيفاء حقهما يكون بالفداء فإن أبيا ففداه
~~الوارث بطلت وصيتهما لأنهما حين أبيا الفداء فقد رضيا بدفعه وصار في حكم
~~المستهلك في حقهما بمنزلة ما لو دفع بجنايته ولو أوصى لرجل من غلة عبده كل
~~شهر بدرهم وللآخر بثلث ماله ولا مال له غير العبد فثلث العبد بينهما نصفان
~~في قول أبي حنيفة لأن الوصية بغلة العبد كالوصية برقبته في الاعتبار من
~~الثلث فالموصى له بالغلة موصى له بجميع PageV27P188 المال ومن أصل أبي
~~حنيفة أن الوصية بما زاد على الثلث عند عدم الإجازة تبطل في حق الضرب فلهذا
~~قال الثلث بينهما نصفان فما أصاب صاحب الثلث فهو له وما أصاب صاحب الغلة
~~استغل بحسب غلته وينفق عليه منها كل شهر درهم كما لو أوصى وإنما يحبس جميع
~~تلك الغلة لجواز أن يمرض أو يتعطل فلا يعمل في بعض الشهور ويحتاج إلى
~~الإنفاق عليه مما هو محبوس لحقه فإن مات وقد بقي منها شيء رد على صاحب
~~الثلث ويرجع عليه أيضا مما يحبس على صاحب الغلة من رقبة العبد لأن وصيته
~~بطلت بموته فإن حقه في بدل المنفعة وهي الغلة وقد بينا أن وارثه لا يخلفه
~~فيما له من الحق في المنفعة فكذلك في بدلها وهذا لأنه لم يصر مملوكا له
~~ولكن ثبت له حق يستحق أن لو بقي حيا ومثل هذا لا يورث وإذا بطلت وصيته
~~وزالت مزاحمته سلم جميع الثلث لصاحب الثلث والمحبوس من الغلة بدل منفعة جزء
~~من الثلث فيكون للموصى له بالثلث ولو أوصى لرجل بغلة داره ولا مال له غيرها
~~فاحتاجت الورثة إلى سكناها قسمت الدار أثلاثا ويكون للورثة ثلثاها واستغل
~~ثلثها صاحب الغلة لأن الدار تحتمل القسمة وثلثاها خالص حق الورثة فيجب
~~تمكينهم من صرف نصيبهم إلى حاجتهم وهو السكنى وإنما يكون ذلك بالقسمة ولو
~~أوصى لرجل بغلة داره ولآخر بعبد ولآخر بثوب فإن ثلث مال الميت يقسم بينهم
~~يضرب فيه كل واحد بما سمي له فما أصاب صاحب الدار كان له غلة ذلك لأن ms7286
~~الموصى أوجبه له فيصرف إليه إلى أن يموت صاحب الغلة فحينئذ تبطل وصيته
~~ويقسم الثلث بينهم وبين من بقي من أهل الوصية لزوال مزاحمته إلا أن ها هنا
~~إن كان حصل من الغلة شيء قبل موته فهو لورثته لأنه صار مالكا لما حصل من
~~الغلة حتى يتمكن من استيفائها في الحال وهو عين فيخلفه وارثه فيها ولو أوصى
~~بغلة داره وعبده في المساكين جاز ولا يجوز ذلك في السكنى والخدمة إلا
~~لإنسان معلوم لأن الغلة عين مال يتصدق به وهذا وصية بالتصدق على المساكين
# فأما السكنى والخدمة لا يتصدق بهما بل تعار العين لأجلهما والإعارة لا
~~تكون إلا من إنسان معلوم ثم المساكين محتاجون إلى ما يسد خلتهم ويحصل ذلك
~~لهم بالغلة وقل ما يحتاجون إلى الخدمة والسكنى وقبل ينبغي أن يجوزا على
~~قياس من يجيز الوقف فإن هذا في معنى وقف على المساكين ومن أوصى بظهر دابته
~~لإنسان معلوم يركبها في حاجته ما عاش فهو جائز لأنه وصية بالإعارة منه ولو
~~أوصى بظهرها للمساكين أو في سبيل الله تعالى كان باطلا في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وقال محمد هو جائز وهذا لأن من أصل أبي حنيفة PageV27P189 أن
~~الوقف لا يتعلق به اللزوم وإن وقف المنقول لا يجوز وإن كان مضافا إلى ما
~~بعد الموت وهو قول أبي يوسف
# فأما عند محمد وقف المنقول جائز فيما هو متعارف بين ذلك في السير الكبير
~~وروي فيه أن بن عمر رضي الله عنه مات عن ثلاثمائة فرس ونيف ومائتي بعير
~~مكتوب على أفخاذها حبس لله تعالى فجوز ذلك استحسانا ولو لم يوص به لإنسان
~~بعينه وهما أبطلا ذلك إلا أن يوصي به لإنسان بعينه فيجوز حينئذ لحاجته ولو
~~قال في صحته غلة داري هذه أو عبدي هذا صدقة في المساكين فإن ردت بعد موتي
~~فهي وصية من ثلثي تباع ويتصدق بثمنها جاز ذلك لأنا قد بينا أن بن أبي ليلى
~~لا يجوز الوصية بالغلة أصلا فلا يأمن الموصي من أن يرفع ms7287 ورثته إلى قاض
~~يعتقد قوله فيبطل وصيته فيحرز عن ذلك بما ذكر من الوصية الثانية وعلقها برد
~~الأولى والوصية تحتمل التعليق وهذا التعليق فيه فائدة إبقاء الأولى لأن
~~الورثة لا يحتالون في إبطال الأولى إذا علموا أنهم لا يستفيدون بذلك شيئا
~~ثم المعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فإذا ردت الأولى وجب تنفيذ الوصية
~~الثانية فيباع إذا كان يخرج من ثلثه ويتصدق بثمنه ولو أوصى بداره أو بأرضه
~~فجعلها حبسا على الآخر والآخر من ورثته لا يباع أبطلت ذلك وجعلتها ميراثا
~~للحديث لا حبس عن فرائض الله تعالى ولأن هذا في معنى الوصية للوارث ولأنه
~~إن جعل في معنى الوقف فالوقف على بعض ورثته بعد موته لا يجوز والتأييد من
~~شرط الوقف ولم يوجد ذلك ولو أوصى بغلة داره لإنسان وبسكناها لآخر وبرقبتها
~~لآخر وهي الثلث فهدمها رجل بعد موت الموصي غرم قيمة ما هدم من بنائها وتبنى
~~مساكن كما كانت فتؤجر ويأخذ غلتها صاحب الغلة ويسكنها الآخر لأن حقه كان
~~تعلق بالبناء الأول فيحول إلى البدل وهو القيمة وطريق إبقاء حقهما منه أن
~~تبنى مساكن كما كانت ليكون الثاني قائما مقام الأول وكذلك البستان إذا أوصى
~~بغلته فقطع رجل نخله أو شجره والحاصل أن الوصية بغلة البستان تتناول الثمار
~~بغلة الدار والعبد يتناول الأجرة وكذلك بغلة الأرض تتناول الأجرة والحصة من
~~الخارج إذا وقعت مزارعة وبغلة الأمة يتناول الأجرة دون الولد حتى إنها لو
~~ولدت لا يكون الولد للموصى له بالغلة وإن ما تولد من عينها كالثمار ولكن
~~يستحق بمطلق الاسم ما يطلق عليه اسم الغلة في كل شيء عادة واسم الغلة يطلق
~~على الثمار ولا يطلق على أولادها ولو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بغلة داره
~~وقيمة الدار ألف وله ألفان سوى ذلك فلصاحب الغلة نصف غلة الدار لأنه موصى
~~له بالثلث معنى كالموصى له الآخر بالثلث بينهما PageV27P190 نصفان نصفه
~~لصاحب الغلة كله في الدار فلهذا كان له نصف غلة الدار ولصاحب الثلث نصف
~~الثلث فيما بقي من ms7288 المال والدار إن شئت قلت خمس ذلك في الدار وأربعة أخماسة
~~في المال لأنه شريك الورثة فيقاسم الورثة بحسب المال والمال المقسوم بينه
~~وبين الورثة نصف الدار وقيمته خمسمائة وألفان فإذا جعلت كل خمسمائة سهما
~~كانت أخماسا وإن شئت قلت ثلثا ذلك في المال وثلثه في الدار لأن مزاحمة
~~الموصى له بالغلة قد انعدمت في نصف الدار وحق الموصى له بالثلث في ثلث
~~الدار بدليل أنه لولا وصية الآخر لكان يسلم له ثلث الدار فإذا فرغ من حق
~~الآخر مقدار حقه وزيادة أخذ جميع حصته من الدار وهو الثلث مما يستوفيه فإذا
~~مات صاحب الغلة فلصاحب الثلث ثلث الدار والمال لأن وصية صاحب الغلة قد بطلت
~~فإن استحقت الدار بطلت وصية صاحب الغلة لأنها كانت وصية بالعين فلا تبقى
~~بعد استحقاق العين وإن لم تستحق ولكنها انهدمت قيل لصاحب الغلة بن نصيبك
~~منها ويبني صاحب الثلث نصيبه والورثة نصيبهم ليتمكن كل واحد منهم من
~~الامتناع بنصيبهم وأيهم أبى أن يبني لم يجبر على ذلك ولم يمنع الآخر من أن
~~يبني ما يصيبه من ذلك ويؤاجره ويسكنه لأن الأبى منهما قصد الإضرار بنفسه
~~وبغيره وله أن يلزم الضرر في حق نفسه وليس له أن يلزم الضرر غيره ولو أوصى
~~لرجل بسكنى داره أو بغلتها فادعاها رجل وأقام البينة أنها له فشهد الموصى
~~له بالغلة أو السكنى أنه أقر أنها للميت لم تجز شهادته لأنه يجر إلى نفسه
~~بذلك نفعا وهو أنه يمهد محل حقه وكذلك لو شهد للميت بدين أو بمال أو بقتل
~~خطأ فشهادته باطلة لأنه له في مال الميت نصيبا وهو متهم في هذه الشهادة فإن
~~مال الميت كلما كثر كان خيرا له وفي وصيته
# ( ألا ترى ) أنه لو ظهر على الميت دين كان يقضى من المشهود به ويسلم له
~~وصيته فلهذا لا تقبل شهادته والله أعلم بالصواب PageV27P191
# | باب الوصية بغلة الأرض والبستان
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أوصى لرجل بغلة بستانه ولآخر برقبته وهو ثلث
~~ماله فالرقبة لصاحب الرقبة ms7289 والغلة لصاحب الغلة ما بقي ) لأن الوصية بالغلة
~~في البستان كالوصية بالخدمة في العبد والسكنى في الدار وقد بينا هناك أن
~~يقدم حق صاحب الخدمة والسكنى على حق صاحب الرقبة وإن لكل واحد منهما ما
~~أوصي له به فهذا مثله
# وكذلك إن قال ثمرته لفلان ثم مات ولا ثمرة فيه
# فالحاصل أن الوصية بالبغلة تنصرف إلى الموجود وإلى ما يحدث سواء قال أبدا
~~أو لم يقل لأن اسم الغلة حقيقة للموجود والحادث جميعا فأما الثمرة اسم
~~للموجود حقيقة ولا يتناول الحادث إلا مجازا فإذا أوصى له بثمرة بستانه ولم
~~يقل أبدا
# فإن كان في البستان ثمرة حين يموت الموصى فإنما يستحق الموصي له تلك
~~الثمرة ولا حق له فيما يحدث بعد ذلك لأن اللفظ إذا صار مستعملا في حقيقته
~~ينتفي المجاز عنه
# وإذا لم يكن في البستان ثمرة عند موت الموصى فلم يستعمل اللفظ في حقيقته
~~فيجب استعماله في المجاز ويكون له ما يحدث من الثمار ما عاش بمنزلة الغلة
# فإن كان قال أبدا فله الموجود والحادث أبدا جميعا في الفصلين لأنه في
~~التنصيص على التأبيد عم الإيجاب الحادث والموجود والسقي والخراج وما يصلحه
~~وعلاج ما يصلحه على صاحب الغلة لأنه هو المنتفع بالبستان
# ولو أوصى له بصوف غنمه أو بألبانها أو بسمنها أو بأولادها أبدا لم يجز
~~إلا ما على ظهورها من الصوف وما في ضروعها من اللبن ومن السمن الذي في
~~اللبن الذي في الضرع ومن الولد الذي في البطن يوم يموت الموصى وما حدث بعد
~~ذلك فلا وصية له فيه
# ( وهذا والغلة والثمرة في القياس سواء ولكني ادعى القياس فيه واستحسن ذلك
~~) قيل مراده أن القياس في الثمرة والغلة أن لا يستحق إلا الموجود فيه
~~PageV28P002 عند موته كما في الأولاد لأنه إنما يملك بالوصية ما هو مملوك
~~للموصي والعين الحادث بعد موته لا تكون مملوكة له فلا يستحقها الموصي له
# ولكنه استحسن فقال الثمار التي تحدث يجوز أن تستحق بإيجابه بعقد من
~~العقود كالمعاوضة على قول من ms7290 يجيزها فكذلك يجوز استحقاقها بالوصية عند
~~التنصيص على التأبيد لأن الوصية أوسع العقود جوازا بخلاف ما في البطن فإن
~~ما يحدث مما ليس بموجود في الحال لا يجوز استحقاقه بشيء من العقود والوصية
~~نوع من العقود
# وقيل بل مراده أن القياس في مسألة الصوف واللبن والولد أن يستحق الموجود
~~والحادث عند التنصيص على التأبيد لأن المحل الذي يحدث منه هذه الزوائد يجعل
~~مبقى على ملك الميت حكما لاشتغاله بوصيته والوصية فيما يحدث منها تصير
~~كالمضاف إلى حالة الحدوث فيصح ذلك كما في الثمار
# ولكنه استحسن فقال ما في بطون الحيوان ليس في وسع البشر إيجاد ما ليس
~~بموجود منه فلا يصح إيجابه للغير بشيء من العقود بخلاف الثمار فإن لصنع
~~العباد تأثيرا في إيجاده ولهذا جاز عقد المعاوضة وهو شركة في الخارج فيصح
~~إيجاب الوصية فيما يحدث منه عند التنصيص على التأبيد
# والدليل على الفرق أنه لو أوصى بيد عبده لإنسان أو لرجل حياته لا تصح
~~الوصية
# ولو أوصى بقوائم الخلاف أو سعف النخل صحت الوصية فكان الفرق هذا أن سعف
~~النخل وإن كان وصفا للنخل فإنه يحتمل التمليك ببعض العقود بخلاف أطراف
~~الحيوان فإذا ظهر هذا الفرق فيما هو موجود منهما فكذلك فيما يحدث
# وكذلك لو أوصى له بولد جاريته أبدا فإنه لا يستحق إلا الموجود في البطن
~~عند موته حتى إذا ولدت لأقل من ستة أشهر بعد موته فهو له من الثلث
# وإذا ولدته لأكثر من ستة أشهر لم يكن للموصى له فيه حق ولا فيما تلد بعده
~~لأنه لا يتيقن بوجوده عند الموت وفي الوصية بالثمرة إذا استحق الحادث ثم
~~مات الموصى له
# فإن مات قبل أن تحدث الثمرة بطلت وصيته لأن الثابت له حق الاستحقاق وذلك
~~لا يورث عنه وإن كان موته بعد ما أثمر البستان فتلك الثمرة لورثته لأن تلك
~~العين صارت مملوكة له فيخلفه وارثه فيها
# ( ألا ترى ) أنه لو كان باعه في حياته وأخذ ثمنه جاز بيعه وكان الثمن
~~لورثته بعد موته وإذا ms7291 أوصى بغلة نخله أبدا لرجل ولآخر برقبتها ولم يدرك ولم
~~تحمل فالنفقة في سقيها والقيام عليها على صاحب الرقبة لأن بهذه النفقة ينمو
~~ملكه ولا ينتفع صاحب الغلة بذلك فليس عليه شيء من هذه النفقة فإذا أثمرت
~~فالنفقة على صاحب الغلة لأن منفعة ذلك ترجع إليه فإن الثمرة به تحصل
# فإن حملت عاما ثم أحالت فلم تحمل شيئا فالنفقة على صاحب الغلة لأن منفعة
~~ذلك PageV28P003 لصاحب الغلة فالأشجار التي من عادتها أن تحمل في سنة ولا
~~تحمل في سنة يكون ثمارها في السنة التي تحمل فيها وجود وأكثر منها إذا كانت
~~تحمل في كل عام وهو نظير نفقة الموصى بخدمته فإنه على الموصى له بالخدمة
~~بالليل والنهار جميعا وإن كان هو ينام بالليل ولا يخدم لأنه إذا استراح
~~بالنوم بالليل كان أقوى على الخدمة بالنهار
# فإن لم يفعل وأنفق صاحب الرقبة عليها حتى تحمل فإنه يستوفى نفقته من ذلك
~~لأنه كان محتاجا إلى الإنفاق لكيلا يتلف ملكه فلا يكون متبرعا فيه ولكنه
~~يستوفي النفقة من الثمار وما يبقى من ذلك فهو لصاحب الغلة
# ولو أوصى لرجل بثلث غلة بستانه أبدا ولا مال له غيره فقاسمهم البستان
~~فأغل أحد النصيبين ولم يغل الآخر فإنهم يشتركون فيما خرج من الغلة لأن
~~القسمة في ذلك باطلة
# فإن الموصى له بالغلة لا يملك شيئا من رقبة البستان والقسمة لتمييز ملك
~~أحدهما من ملك الآخر وذلك لا يتحقق ها هنا فتبطل القسمة وما حصل من الغلة
~~يكون مشتركا بينهم بالحصة وللورثة أن يبيعوا ثلثي البستان لأنه لا حق
~~للموصى له بثلث الغلة في ثلثي البستان فإذا نفذ بيعهم قام المشتري مقامهم
~~فيكون شريك صاحب الغلة
# ولو أوصى بغلة بستانه الذي فيه لرجل وأوصى بغلته أبدا له أيضا ثم مات
~~الموصي ولا مال له غيره وفي البستان غلة تساوي مائة والبستان يساوي
~~ثلاثمائة فللموصي له ثلث الغلة التي فيه وثلث ما يخرج من الغلة فيما يستقبل
~~أبدا لأن الوصية تنفذ من الثلث
# وطريق تنفيذها من الثلث ms7292 هو أن يعطي ثلث الغلة الموجودة وثلثاها للورثة ثم
~~يصير كأنه أوصي له بغلته وليس فيه غلة فيكون له ثلث ما يحدث من الغلة أبدا
# ولو أوصى بعشرين درهما من غلته كل سنة لرجل فأغل سنة قليلا وسنة كثيرا
~~فله ثلث الغلة كل سنة يحبس وينفق عليه كل سنة من ذلك عشرون درهما ما عاش
~~هكذا أوجبه الموصى وربما لا تحصل الغلة في بعض السنين فلهذا يحبس ثلث الغلة
~~على حقه
# وكذا لو أوصى بأن ينفق عليه خمسة دراهم كل شهر من ماله فإنه يحبس جميع
~~الثلث لينفق عليه منه كل شهر خمسة كما أوجبه الموصي
# وعن أبي يوسف أنه قال يحبس مقدار ما ينفق عليه في مدة يتوهم أن يعيش
~~إليها في العادة فأما ما زاد على ذلك فلا يشتغل بحبسه لأن الظاهر أنه يموت
~~قبل ذلك وشرط استحقاقه بقاؤه حيا فإنما يثبت هذا الشرط بطريق الظاهر لما
~~تعذر الوقوف على حقيقته
# فأما في ظاهر الرواية قال يتوهم أن تطول حياته إلى أن ينفق عليه جميع
~~الثلث أو يهلك بعض الثلث قبل أن ينفق فيحتاج إلى ما بقى منه للإنفاق عليه
~~فلهذا يحبس جميع الثلث ويستوى إن أمر بأن ينفق عليه في كل شهر منه
~~PageV28P004 درهما أو عشرة دراهم
# ولو أوصى أن ينفق عليه كل شهر أربعة من ماله وعلى آخر كل شهر خمسة من غلة
~~البستان ولا مال له غير البستان فثلث البستان بينهما نصفان لاستواء حقهما
~~فيه
# ( ألا ترى ) أن كل واحد منهما لو انفرد استحق جميع الثلث بوصيته ثم يباع
~~سدس غلة البستان لكل واحد منهما فيوقف ثمنه على يد الموصي أو على يد ثقة إن
~~لم يكن له وصى وينفق على كل واحد منهما من نصيبه ما سمى له في كل شهر فإن
~~ماتا جميعا وقد بقي من ذلك شيء رد على ورثة الموصي لبطلان وصيته بالموت
# وكذلك لو قال ينفق على فلان أربعة وعلى فلان وفلان خمسة حبس السدس على
~~المنفرد والسدس الآخر على ms7293 المجموعين في النفقة لأنهما كشخص واحد فيما أوجب
~~لهما
# ولو أوصى بغلة بستانه لرجل وبنصف غلته لآخر وهو جميع ماله قسم ثلث الغلة
~~بينهما نصفان عند أبي حنيفة في كل سنة لأن وصية كل واحد منهما فيما زاد على
~~الثلث تبطل ضربا واستحقاقا
# فإن كان البستان يخرج من ثلثه كان لصاحب الجميع ثلاثة أرباع غلته كل سنة
~~وللآخر ربعها
# القسمة على طريق المنازعة كما هو مذهبه
# وعندهما القسمة على طريق العول فإن لم يكن له مال سواه فثلثه بينهما
~~أثلاثا
# وإن كان يخرج من ثلثه فالكل بينهما أثلاثا على أن يضرب صاحب الجميع
~~بالجميع والآخر بالنصف
# ولو أوصى لرجل بغلة بستانه وقيمته ألف ولآخر بغلة عبده وقيمته خمسمائة
~~وله سوى ذلك ثلاثمائة فالثلث بينهما على أحد عشر سهما في قول أبي حنيفة لأن
~~جميع ماله ألف وثمانمائة فثلثه ستمائة والموصي له بغلة البستان تبطل وصيته
~~فيما زاد علي الثلث ضربا واستحقاقا فإنما يضرب هو بستمائة والآخر بخمسمائة
~~وقيمة العبد
# فإذا جعلت كل مائة سهما كان الثلث على أحد عشر سهما بينهما لصاحب العبد
~~خمسة أسهم في العبد ولصاحب البستان ستة في غلته
# ولو أوصى لرجل بغلة أرضه وليس فيها نخل ولا شجر ولا مال له غيرها فإنه
~~تؤاجر فيكون له ثلث الغلة
# وإن كان فيه شجر أعطى ثلث ما يخرج منها لأنه يستحق بمطلق التسمية في كل
~~موضع ما يتناوله الاسم عرفا
# وإذا أوصى أن تؤاجر أرضه من رجل سنين مسماة كل سنة بكذا ولا مال له غيرها
# فإن كان سمى أجرة مثلها جاز له وإن كان أقل منه حسب ذلك من الثلث لأن
~~المحاباة في الأجرة بمنزلة المحاباة في الثمن فيكون من ثلثه وهذا لأن
~~المنفعة تأخذ حكم المالية بالعقد بدليل أنه لو أجر أرضه ولم يسم الأجر كان
~~له أجر مثل ما استوفى المستأجر من المنفعة كما في البيع إذا لم يذكر الثمن
# ولو أوصى لرجل بغلة أرضه ولآخر برقبتها وهي تخرج من الثلث PageV28P005
~~فباعها صاحب الرقبة وسلم ms7294 صاحب الغلة البيع جاز وبطلت وصيته ولا حق له في
~~الثمن لأن الملك لصاحب الرقبة وحق صاحب الغلة في المنفعة فإجازته البيع
~~تكون إبطالا لحقه في المنفعة ويسلم الثمن لصاحب الرقبة كما لو باع الآخر
~~العين المستأجرة ورضي به المستأجر
# ولو أوصى له بغلة بستانه فأغل البستان سنين قبل موت الموصي ثم مات الموصي
~~لم يكن للموصى له من تلك الغلة شيء إلا ما يكون في البستان حين يموت أو ما
~~يحدث بعد ذلك لأن وجوب الوصية بالموت وإنما يضاف إلى البستان من الغلة عند
~~الموت ما يكون موجودا فيه أو ما يحدث بعد ذلك
# فإن اشترى الموصى له البستان من الورثة بعد موته جاز الشراء وبطلت وصيته
~~كما لو باعوه من غيره برضاه
# وكذلك لو أعطوه شيئا على أن للقن من الغلة فكذلك جائز لأنه أسقط حقه بما
~~استوفى منهم من العوض ولو أسقط حقه بغير عوض جاز فذلك بالعوض
# وكذلك في سكني الدار وخدمة العبد إذا صالحوه منه على شيء معلوم فهو جائز
~~لأنه أسقط حقه بعوض وإسقاط الحق عن المنفعة يجوز بالعوض وغير العوض وإن كان
~~لا يحتمل التمليك بعوض إذا ملكه أو بغير عوض على ما سبق بيانه والله أعلم
#
# | باب الوصية في العتق
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أوصى بعتق عبده بعد موته أو قال أعتقوه أو قال
~~هو حر بعد موتي بيوم وأوصى لإنسان بألف درهم تحاصا في الثلث وليس هذا من
~~العتق الذي يبدأ به وإنما يبدأ به إذا قال هو حر بعد موتي عنهما أو أعتقه
~~في مرضه ألبتة أو قال إن حدث لي حدث من مرضى هذا فهو حر فهذا يبدأ به قبل
~~الوصية وكذلك كل عتق يقع بعد الموت بغير وقت فإنه يبدأ به قبل الوصية )
~~بلغنا عن بن عمر وإبراهيم قالا إذا كان وصية وعتق فإنه يبدأ بالعتق وكان
~~المعنى فيه أن العتق الذي يقع بنفس الموت سببه يلزم في حالة الحياة على وجه
~~لا يحتمل الرجوع عنه بخلاف الوصية ms7295 بالعتق فإنه يحتمل الرجوع عنه ولكن هذا
~~لا يستقيم في قوله إن حدث لي حدث من مرضى هذا فإن هذا يحتمل الفسخ ببيع
~~الرقبة
# ولو قال هو حر بعد موتي بيوم فإن سببه لا يحتمل الفسخ بالرجوع عنه ومع
~~ذلك لا يكون مقدما على سائر الوصايا
# ولكن الحرف الصحيح أن يقول ما يكون منفذا عقيب الموت من غير حاجة إلى
~~التنفيذ فهو في المعنى أسبق مما يحتاج إلى تنفيذه بعد الموت لأن هذا بنفس
~~PageV28P006 الموت يتم والآخر لا يتم إلا بتنفيذ من الموصى بعد موت الموصي
~~والترجيح يقع بالسبق
# يوضحه أن العتق المنفذ بعد الموت مستحق استحقاق الديون فإن صاحب الحق
~~ينفرد باستيفاء دينه إذا ظفر بحبس حقه وها هنا يصير مستوفيا حقه بنفس الموت
~~والدين مقدم على الوصية فالعتق الذي هو في معنى الدين يقدم أيضا فأما ما
~~يحتاج إلى تنفيذه بعد الموت فهو ليس في معنى الدين فيكون بمنزلة سائر
~~الوصايا
# ولو أعتق أمته في مرضه فولدت بعد العتق قبل أن يموت الرجل أو بعد ما مات
~~لم يدخل ولدها في الوصية لأنها ولدت وهي حرة وهذا التعليل مستقيم على
~~أصلهما لأن المستسعاة عندهما حرة عليها دين والعتق في المرض نافذ عندهما
~~كسائر التصرفات وكذلك عند أبي حنيفة إن كانت تخرج من ثلثه
# وإن كان الثلث أكثر من قيمتها فعليها السعاية فيما زاد على الثلث وتكون
~~بمنزلة المكاتبة ما دامت تسعى وحق الغرماء والورثة لا يثبت في ولد المكاتبة
~~لأن الثلث والثلثين لا يعتبر من رقبتها إنما يعتبر من بدل الكتابة فلا يثبت
~~حق المولى في ولدها حتى يعتبر خروج الولد من الثلث
# فإن ماتت قبل أن تؤدي ما عليها من السعاية كان على ولدها أن يسعى فيما
~~على أمه في قياس قول أبي حنيفة بمنزلة ولد المكاتبة وعندهما لا شيء على
~~الولد لأنه حر فلا يلزمه السعاية في دين أمه بعد موتها ولو دبر عبدا له
~~وقال إن حدث لي حدث من مرضى هذا فأنت حر ثم ms7296 مات من مرضه تحاصا في الثلث
~~لأنهما استويا في معنى الاستحقاق بعد الموت على معنى أن كل واحد منهما في
~~مرض موته فيتحاصان في الثلث
# ولو أوصى لعبده بدراهم مسماة أو بشيء من ماله مسمى لم تجز كما لو وهب له
~~في حال حياته وهذا لأن الكسب يملك الرقبة ففي حياته الملك له في الموصى به
~~والموصى له بعد موته الملك لورثته في جميع ذلك فهذه الوصية لا تفيد شيئا
~~والعقود الشرعية لا تنعقد خالية عن فائدة
# ( قال ) ( ولو أوصى له ببعض رقبته عتق ذلك المقدار وسعى في الباقي في قول
~~أبي حنيفة بمنزلة ما لو وهب له بعض رقبته في حياته ) لأن العتق عند أبي
~~حنيفة يتجزأ ولو أوصى له برقبته كلها عتق من الثلث وكذلك لو وهب له رقبته
~~أو تصدق بها عليه في مرضه عتق من الثلث ولو أوصى له بثلث ما له جاز لأن هذه
~~الوصية تتناول ثلث رقبته فإن رقبته من ماله فيعتق ذلك القدر منه بالموت
~~ويصير عندهما حرا
# وعند أبي حنيفة بمنزلة المكاتب فتصح الوصية له بالمال فإذا بقى له من
~~الثلث شيء أكمل له ذلك من رقبته وأعطى ما فضل على ذلك إن كان في المال
# وإن كان في قيمته فضل على الثلث سعى فيه للورثة بعد موته PageV28P007 ولو
~~أوصى بعبده لرجل ثم أوصى بذلك العبد أن يعتق أو يدبر فهذا رجوع عن الوصية
~~الأولى لأن بين الوصيتين في محل واحد منافاة يعنى التمليك والعتق بعد موته
~~فالإقدام على الثانية منه دليل الرجوع عن الأولى ولأنه صرفه بالوصية
~~الثانية إلى حاجته واستثنى ولاء لنفسه ولو صرفه إلى حاجته في حياته كان به
~~راجعا عن الوصية الأولى أرأيت لو لم يكن راجعا فأعتق الوصي نصفه عن الميت
~~كان يضمن للموصى له النصف الباقي من تركة الميت أو يستسعى الغلام فيه أو
~~يكون شريكا في الغلام هذا كله مستبعد
# ( قال ) ( ولو أوصى بعبده لرجل ثم أوصى أن يباع من آخر بثمن سمى حط عنه ms7297
~~الثلث ولا مال له غيره فللموصى له بالبيع أن يشتري خمسة أسداس العبد بثلثي
~~قيمته إن شاء أو يدع ) لأن الوصية بالمحاباة بمنزلة سائر الوصايا وقد استوت
~~الوصيتان من حيث استغراق كل واحد منهما الثلث بينهما نصفان لصاحب البيع
~~نصفه وهو السدس وللآخر نصف الثلث وهو سدس الرقبة ولا يقال ينبغي أن يباع
~~جميع العبد من الموصى له بالبيع بخمسة أسداس قيمته لأن الوصية بالرقبة وصية
~~بالعين فلا يمكن تنفيذها من محل آخر بسوى العين وإن أبى الموصى له بالبيع
~~أن يشتريها كان للموصى له بالعين ثلث الرقبة لأن الوصية بالمحاباة كانت في
~~ضمن البيع وقد بطلت الوصية بالبيع حين ردها الموصي له فيسلم الثلث للموصى
~~من ذلك له بالرقبة
# ولو أوصى بعتقه ثم أوصي له أن يباع وعلى عكس هذا قال آخر بالآخر لأن
~~هاتين الوصيتين لا يجتمعان في محل واحد والثانية منهما دليل الرجوع عن
~~الأولى فهو كالتصريح بالرجوع
# وإذا أوصى بعبده أن يباع ولم يزد على ذلك أو أوصي بأن يباع بقيمته فهو
~~باطل لأنه ليس في هذه الوصية معنى القربة فيجب تنفيذها بحق الموصي ولا حق
~~فيها للعبد أيضا لأن صفة المملوكية فيه لا تختلف بالبيع إنما يتغير النسبة
~~من حيث أنه ينسب إلى المشترى بالملك بعد ما كان منسوبا إلى البائع ولا يمكن
~~تنفيذها لحق الموصى له وهو المشترى لأنه مجهول جهالة نسبة ولو أوصي أن يباع
~~نسيئة صحت الوصية بنسبة البيع للعتق بأن يحسن العبد خدمة مولاه فيرغب في
~~إعتاقه ولا يتمكن من ذلك لغلة ماله فيبيعه نسيئة ويحط من ثمنه ممن يعتقه
~~ليحصل به ما هو مقصود وهو تخليص العبد عن ذل الرق وهو معنى قوله عليه
~~السلام لبعض أصحابه فك الرقبة وأعتق النسمة الحديث في تنفيذ هذه الوصية حق
~~الموصي وحق العبد فيجب تنفيذها لذلك ثم يباع كما أوصى ويحط من ثمنه مقدار
~~الثلث إن لم يجد من يزيدهم علي ذلك ولأن معدن الوصية الثلث وفي تنفيذ هذه
~~الوصية حق الموصى فيجب ms7298 PageV28P008 تنفيذها من معدن هو خالص حقه وهو الثلث
# ولو أوصى أن يباع من رجل بعينه ولم يسم ثمنا فإنه يباع منه بقيمته لا
~~ينقص منه شيء لأن تنفيذ هذه الوصية لحق المشتري وهو معلوم وإنما أوصى له
~~بالعين بعوض يعد له فكان تنفيذ هذه الوصية ببيعه منه بمثل القيمة فإن شاء
~~أخذ وإن شاء ترك
# ولو أوصى بأن يعتق عبده وأبى العبد أن يقبل ذلك فإنه يعتق من الثلث لأن
~~تنفيذ هذه الوصية لحق الموصى فإنه استثنى ولاءه لنفسه
# ولو أوجب العتق له لم يرتد برده مراعاة لحق المولى في الولاء فكذلك إذا
~~أوصي بعتقه
# ولو أوصى بعتق عبده وأوصي بأن يباع عبدا آخر من فلان بكذا وحط من قيمته
~~مقدار الثلث فالثلث بينهما نصفان لأنهما استويا في القوة من حيث إن كل واحد
~~منهما يحتمل الرجوع عنه ويحتال إلى تنفيذه بعد الموت
# فإن كان أعتق العبد بنفسه فأبى عتقه ثم باع العبد الآخر وحط عنه الثلث من
~~جميع المال قيل للمشترى يحط عنك نصف الثلث وأد ما بقي إن شئت ويسعى المعتق
~~في نصف قيمته وإن بدأ بالبيع ثم أعتق سلمت المحاباة للمشتري وعلى العبد
~~السعاية في قيمته
# وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله فإنه يقول إذا بدأ بالمحاباة ثم بالعتق
~~تقدم المحاباة وإذا بدأ بالعتق تحاصا
# وإن كانتا محاباتين أو عتقين تحاصا وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يبدأ بالعتق في الوجوه كلها ولا يحط شيء من القيمة عن المشتري إلا أن يفضل
~~شيء من الثلث
# وفي قول زفر رحمه الله إن ما بدأ به منهما يبدأ به لأن لكل واحد منهما
~~نوع قوة وقوة المحاباة من حيث إن سببه تجارة وهو غير محجور عن التجارة بسبب
~~المرض وقوة العتق من حيث إنه لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه فلما استويا في
~~القوة يبدأ بما بدأ به منهما بمنزلة واجبين أو تطوعين
# وأبو يوسف ومحمد قالا المحاباة بمنزلة الهبة حتى لا تصح ممن لا تصح منه
~~الهبة كالأب ms7299 والوصى والعتق مقدم على الهبة وإن أجره فكذلك المحاباة وهذا
~~لأن المحاباة إما أن تكون تمليك العين بغير عوض أو إسقاطا للعوض فإن كان
~~إسقاطا فهو كالإبراء عن الدين وإن كان تمليكا فهو كالهبة والعتق مقدم على
~~كل واحد منهما لأن المعنى الذي لأجله قدمنا العتق على الهبة أن الاستحقاق
~~به يثبت بنفسه وأنه لا يحتمل الفسخ بعد وقوعه بخلاف الهبة وهذا المعنى
~~موجود في المحاباة لأنه يحتمل الفسخ كالهبة يوضحه أن الوصية بالمحاباة
~~ثابتة بطريق البيع ولهذا لو فسخ البيع لا تبقى الوصية بالمحاباة وما يكون
~~مقصودا بنفسه فهو أقوى مما يكون ثابتا تبعا
# وأبو حنيفة يقول المحاباة أقوى سببا من العتق لأن بسبب المحاباة التجارة
~~فإن البيع بالمحاباة عقد تجارة حتى يجب للشفيع PageV28P009 الشفعة في الكل
~~والشفعة تختص بالمعاوضات دون التبرعات ولهذا قلت إن البيع بالمحاباة يصح من
~~العبد المأذون والصبي المأذون وبالمرض لا يلحقه الحجر عن التجارة فأما
~~العتق تبرع محض وبالمرض يصير محجورا عن التبرعات فمن هذا الوجه المحاباة
~~أقوى ومن حيث الحكم العتق أقوى لأنه لا يحتمل الفسخ غير أن السبب يسبق
~~الحكم لأن الحكم يثبت بالسبب فلهذا بدأ بالمحاباة قلنا يبدأ بها لبداية
~~الموصى ولقوة السبب
# فإذا بدأ بالعتق فالعتق يقدم سببه على المحاباة حسا وسبب المحاباة أقوى
~~حكما فيقع التعارض بينهما في قوة السبب فقلنا بأنهما يتحاصان وإنما يبدأ
~~بما بدأ به الموصي إذا كانا لمستحق واحد فأما إذا كانا لمستحقين فلا كما لو
~~أوصى بثلثه لإنسان ثم أوصي بثلثه لآخر ولا يستدل عليهم إلا بما قالوا أن
~~الوصية بالمحاباة بيع فإن ما يثبت ضمنا للشيء يعتبر حكمه بذلك الشيء كالبيع
~~الذي يثبت ضمنا للعتق يجعل بمنزلة العتق حتى لا يتوقف على القبول وهذا لما
~~ثبت ضمنا للتجارة يجعل بمنزلة التجارة وإنما لا يحتمل العتق الفسخ لفوات
~~المحل فإن المسقط يكون مثلا شيئا وتعذر الفسخ عند فوات المحل ثابت في البيع
~~والهبة أيضا
# يوضح ما قلنا أن المحاباة تستحق استحقاق الديون لأن استحقاقها ms7300 بعقد ضمان
~~فمن هذا الوجه هي كالديون ومن حيث إنه لا يقابله بدل مقصود كان بمنزلة
~~التبرع فيوفر حظه عليهما فلشبهه بالتبرع يعتبر من الثلث ولشبهه بالديون
~~يكون مقدما على ما هو تبرع محض إذا حصلت البداية بها فإن بدأ بالبيع وحابى
~~بالثلث ثم أعتق عبدا وهو الثلث ثم باع وحابى بالثلث فللبائع الأول نصف
~~الثلث ونصف الثلث بين المعتق والمشتري الآخر لأنه لا مزاحمة للعتق مع
~~المحاباة الأولى فيجعل في حقها كالمعدوم ويقسم الثلث بين المحاباتين نصفين
~~ثم النصف الذي يصيب المشترى الآخر يزاحمه فيه المعتق لأن المعتق مقدم عليه
~~وإنما كان المعتق محجورا لحق صاحب المحاباة الأولى وقد خرج الوسط حين
~~استوفى حقه ففيما بقي يعتبر حق صاحب العتق وصاحب المحاباة الأخرى فلهذا كان
~~الباقي بينهما نصفين
# ( قال ) ( وإذا اشترى الرجل ابنه في مرضه بألف درهم وذلك قيمته وله ألف
~~درهم سوى ذلك فإنه ابنه يعتق ولا سعاية عليه ويرثه في قول أبي حنيفة ) وقال
~~أبو يوسف ومحمد يسعى في جميع قيمته ويقاص بها من ميراثه لأن العتق في المرض
~~وصية ولا وصية لوارث والابن وارث ها هنا بالاتفاق فيلزمه رد رقبته لبطلان
~~الوصية له وقد تعذر رده فيلزمه السعاية في قيمته وهو بناء على أصلهما أن
~~المستسعى حر عليه دين فبوجوب السعاية عليه لا يخرج من أن يكون وارثا
# وأبو حنيفة يقول PageV28P010 لو أوجبنا عليه السعاية في قيمته كان مكاتبا
~~لأن المستسعى في بدل رقبته عنده مكاتب والمكاتب لا يرث فيجب تنفيذ الوصية
~~له
# وإذا أنفذنا الوصية له وأسقطنا عنه السعاية صار وارثا لا يزال يدور هكذا
~~وقطع الدور واجب فيجمع له بين الميراث والوصية لضرورة الدور لأن ثبوت
~~الوصية للوارث أسهل من إبطال ميراثه
# ( ألا ترى ) أن الميراث لا يرتد برد أحد فإنه واجب بإيجاب الله تعالى
~~والوصية للوارث تصح عند إجازة الورثة فلهذه الضرورة جمعنا له بين الوصية
~~والميراث وهو نظير جواز تنفيذ الوصية فيما زاد على الثلث لضرورة الدور وقد
~~بينا ذلك في كتاب ms7301 الهبة أنه قد تنفذ الهبة في ثلث المال لضرورة الدور
# والوصية للوارث بمنزلة الوصية للأجنبي بما زاد على الثلث
# ولو اشترى ابنه بألف درهم وقيمته خمسمائة وأعتق عبدا له آخر يساوي
~~خمسمائة ولا مال له غيرهما ففي قول أبي حنيفة المحاباة تقدم لأنه بدأ بها
~~وقد استغرقت الثلث فيجب على كل واحد من العبدين السعاية في قيمته ولا يرث
~~الابن شيئا لما عليه من السعاية
# وعندهما العتق مقدم إلا أن الابن وارث فلا وصية له ولكن يعتق العبد الآخر
~~محاباة ويسعى الابن في قيمته ويطالب البائع بالرد فبما زاد على قيمته من
~~الثمن فيكون ميراثا بينهم على فرائض الله تعالى
# ولو كان قيمة الابن ألفا فاشتراه بألف وأعتق عبدا آخر يساوي ألفا على قول
~~أبي حنيفة يتحاصان في الثلث ويسعى الابن فيما زاد على حصته ولا ميراث له
~~لأنه مستسعى في بعض قيمته فلا يكون وارثا
# وعند أبي يوسف ومحمد الابن وارث فعليه أن يسعى في جميع قيمته ويقاص بها
~~من ميراثه
# ( قال ) ( وإذا أعتق الرجل أمته ثم تزوجها وهو مريض ثم دخل بها وقيمتها
~~ألف درهم ومهر مثلها مائة فإن كانت قيمتها ومهر مثلها لا يخرج من الثلث
~~جعلت لها الميراث والمهر وأجزت النكاح وإن كانت قيمتها ومهر مثلها لا يخرج
~~من الثلث دفع لها مهر مثلها والثلث مما بقى بعد المهر ثم سعت فيما بقى من
~~قيمتها ولا ميراث لها وهذا قول أبي حنيفة ) وقد طعن عيسى رحمه الله في
~~اشتراطه خروج القيمة ومهر المثل من الثلث قال كيف يستقيم هذا والمهر دين
~~يعتبر من جميع المال والقيمة وصية تعتبر من الثلث ولكن يقول مراده من ذلك
~~خروج القيمة من الثلث بعد دفع مهر المثل من المال لأن مهر المثل دين فيعتبر
~~فيبدأ به ثم إذا كانت القيمة تخرج من ثلث ما بقي فقد عرفنا نفوذ العتق وصحة
~~النكاح وثبوت الميراث لها ولكن يجمع على أصله لها بين الميراث والوصية
~~لضرورة الدور وإن كانت قيمتها ومهر مثلها لا ms7302 يخرج من الثلث فقد علمنا بوجوب
~~السعاية عليها في بعض قيمتها وإنها كالمكاتبة والمولى إذا PageV28P011 تزوج
~~مكاتبته لا يصح النكاح ولكنه لما دخل بها يلزمه مهر مثلها للشبهة فيأخذ مهر
~~مثلها أولا ثم لها الثلث مما بقى بطريق الوصية ويسعى فيما بقي من قيمتها
# وفي قول أبي يوسف ومحمد النكاح جائز على كل حال لأن المستسعاة عندهما حرة
~~عليها دين فيكون لها مهر مثلها والميراث وعليها السعاية في قيمتها لأنها
~~حين ورثت لم يكن لها وصية فيحاسب بالقيمة التي عليها من مهرها وميراثها
~~لأنه لا فائدة في قبض ذلك منها حين وجب ردها عليها فإن بقي شيء أداه إلى
~~الورثة وإن كان زادها شيئا على مهر مثلها بطلت الزيادة لأنها وارثة له
# ولو أعتق أمته وقيمتها ألف ثم استدان منها مائة درهم ثم تزوجها ثم مات
~~ولم يدخل بها وترك ألفين سوى ذلك عندهما هذا والأول سواء والنكاح جائز وترث
~~ولها مهرها لانتهاء النكاح بالموت ولها دينها الذي استدان منها لكون ببينة
~~معاينة وعليها السعاية في قيمتها لأنها لا وصية لها
# وعند أبي حنيفة النكاح باطل لأنها تستوفى دينها من المال ثم لها ثلث ما
~~بقي بطريق الوصية وقيمتها ومهر مثلها يزيد على الثلث فلذلك بطل النكاح
# ولو أعتقها وليس له مال غيرها ثم تزوجها فاستدان منها مائتي درهم فأنفقها
~~على نفسه وذلك في مرضه ثم مات فالنكاح باطل في قول أبي حنيفة ولا ميراث لها
~~ولا مهر إذا لم يكن دخل بها وعليها السعاية في ثلث ما بقي بعد الدين
# ولو أعتقها في مرضه ثم تزوجها وليس له مال غيرها ثم اكتسب مالا تخرج هي
~~ومهرها من ثلثه فإن النكاح جائز ولها المهر والميراث ولا سعاية عليها لأن
~~المعتبر عند الموت فإن وجوبه الوصية يكون عند موته وعند ذلك رقبتها تخرج من
~~الثلث بعد المهر فلا تسعى في شيء وتبين أن النكاح كان صحيحا بينهما بالموت
~~فلها المهر والميراث ويجمع لها بين الميراث والوصية لضرورة الدور
# وإذا أشهد الرجل ms7303 على وصيته في كتاب شهودا ولم يقرأها عليهم ولم يكتبها
~~بين أيديهم فإن ذلك لا يجوز لأنهم لم يعرفوا ما في الكتاب والشهادة على ما
~~قال في الكتاب لا على الكتاب وبدون علم الشاهد المشهود به لا يصح الإشهاد
~~وإن قرأها عليهم فقالوا نشهد عليك بذلك فحرك رأسه بنعم ولم ينطق فهذا باطل
~~لأنهم لم يسمعوا إقراره وتحريك الرأس من الناطق لا يكون إقرارا إذ هو محتمل
~~في نفسه يجوز أن يكون لاستبعاد الشيء ويجوز أن يكون للرضي به
# وإن كتبها بين أيديهم وقال اشهدوا أنها وصية أو قرأها عليهم فقال اشهدوا
~~أن هذا وصية فهو جائز لأنهم سمعوا إقراره وعلموا بما كتبه بين أيديهم أو
~~قرأه عليهم
# وكذلك لو قالوا نشهد أن هذه وصيتك قال نعم فهو جائز لأنه أخرج كلامه مخرج
~~الجواب فيصير ما تقدم PageV28P012 كالمعاد فيه قال تعالى @QB@ فهل وجدتم ما
~~وعد ربكم حقا قالوا نعم @QE@ 44 وإذا شهد الشاهدان أنه أعتق أحد عبديه في
~~وصيته وقالا سماه لنا فنسيناه لم تجز شهادتهم لأنهم لم أثبتوا الشهادة وقد
~~أقروا على أنفسهم بالغفلة وبأنهم ضيعوا الشهادة وإن شهدوا أنه أعتق أحد
~~عبيده الأربعة بغير عينه فهذا والأول سواء في القياس
# ولكني استحسن هذا وأجيزه فيعتق من كل واحد منهم ربعه ان كانت قيمتهم سواء
~~ويسعى كل واحد في ثلاثة ارباع قيمته وقد تقدم بيان هذا في العتاق فإن كانت
~~قيمتهم مختلفة أخذ أقلهم قيمة وأكثرهم قيمة فجمعنا قيمتهما ثم أخذنا نصف
~~ذلك وقسمناه بينهم على قدر قيمتهم حتى إذا كان قيمة أحدهم ألفا وقيمة
~~الثاني ألفين وقيمة الثالث ثلاثة آلاف وقيمة الرابع أربعة آلاف فإنه يجمع
~~بين أقلهم قيمة وأكثرهم قيمة وذلك خمسة آلاف ثم يؤخذ نصف ذلك وهو ألفان
~~وخمسمائة فيضرب أحدهم فيه بألف والآخر بالفين والآخر بثلاثة آلاف والآخر
~~بأربعة آلاف فإذا جعلت كل ألف سهما بلغت السهام عشرة فللاول عشر ألفين
~~وخمسمائة وذلك مائتان وخمسون ربع قيمته وللثاني عشران وذلك خمسمائة ربع
~~قيمته وللثالث ثلاثة ms7304 اعشار وذلك سبعمائة وخمسون ربع قيمته فإن قيمته ثلاثة
~~آلاف وللآخر أربعة اعشار وهو ألف درهم ربع قيمته فإن كان له عبدان فشهد
~~الشاهدان انه قال هذا حر وهذا فإنه يعتق من كل واحد منهما ثلثه إن لم يكن
~~له مال غيرهما فإن كان له مال غيرهما يخرج من ثلثه عتق من كل واحد منهما
~~نصفه وليس للورثة أن يعتقوا أحدهما ويمسكوا الآخر لان العتق بالموت يشيع
~~فيهما وإنما ينفذ من ثلث ماله ولو شهدوا انه قال لفلان عبدى هذا أو عبدى
~~هذا للآخر وصية وهما يخرجان من الثلث كان للورثة أن يعطوه أيهما شاؤوا لان
~~المستحق واحد وهو الموصى له والاقل متيقن به فللورثة أن لا يعطوه الزيادة
~~على ذلك بخلاف العتق وهناك العتق شاع فيهما بالموت لان المستحق مختلف وليس
~~أحدهما بالتقديم بأولى من الآخر ولو شهدوا أنه أعتق عبده هذا وهو يخرج من
~~الثلث ثم شهد آخران من الورثة أنه أعتق عبدا آخر سواه فشهادتهما جائزة
~~ويتحاصان في الثلث لانه لا تهمة في شهادة الورثة فان فيه ابطال ملكهم عن
~~العبد وتأخير حقهم إلى خروج السعاية فكانوا في هذه الشهادة كالأجانب وقد
~~ثبت حق كل واحد منهما بمثل ما ثبت به حق الآخر فيتحاصان في الثلث ولو شهد
~~الاجنبيان أنه أوصى لفلان بالثلث واجازه القاضي ثم شهد الوارثان انه أعتق
~~عبده هذا في مرضه وهو الثلث جاز اعتاقه من الثلث وبطلت الوصية بالثلث لان
~~PageV28P013 ثبوتهما بالبينة كثبوتهما بالمعاينة والعتق المنفذ في الثلث
~~مقدم على سائر الوصايا وذكر في الزيادات ان شهادة الوارثين لا تقبل ها هنا
~~لان الموصى له بالثلث استحق الثلث عليهما بقضاء القاضي فهما بهذه الشهادة
~~يبطلان استحقاقه وما قضى به القاضي عليهما بهذه الشهادة فلا يقبل ولكن يعتق
~~العبد لاقرارهما بفساد رقه وعليه السعاية في قيمته لان العتق في المرض نفذ
~~من الثلث وقد بينا ان الثلث كله مستحق للموصى له بقضاء القاضي ولو شهد
~~الاجنبيان أنه أوصى ان بعتق عبده سالم وهو الثلث ms7305 وشهدا وارثان انه رجع عن
~~ذلك وأوصى بعتق عبده زياد وهو الثلث جازت شهادتهما لانه لا منفعة في هذه
~~الشهادة للورثة اذ لا فرق في حقهم بين أن يكون الاول هو المستحق للثلث
~~عليهم أو الآخر ولانهما يشهدان للآخر على الاول فهو بمنزلة مالو أوصي لرجل
~~بالثلث فشهد وارثان انه قد رجع عنه وجعله عنه وجعله لهذا الآخر أو انه
~~اشركه معه فيه ولو كانت قيمة العبد الثاني أقل من الثلث أجزت شهادتهما
~~للآخر فأعتقه ولا أصدقهما على الفصل الذي في الاول لانهما بشهادتهما على
~~الرجوع عن وصيته يجران إلى أنفسهما منفعة ولا تقبل شهادتهما على ذلك ولكن
~~يثبت عتق الآخر بشهادتهما لان أحد الحكمين ينفصل عن الآخر ولا تهمة في هذا
~~فينفذ العتق للعبدين من الثلث بالحصص ولو شهد شاهدان انه أعتق عبديه هذين
~~في مرضه وقيمة أحدهما ألف وقيمة الاخر خمسمائة ولا مال له غيرهما فالثلث
~~بينهما اثلاثا لان الوصية لكل واحد منهما بالبراءه عن السعاية فيضرب بجميع
~~ما أوصى له به في الثلث وان كان أكثر من الثلث ولو كان أوصي بأحدهما لرجل
~~وبالآخر لآخر فكذلك عند أبي يوسف ومحمد الجواب وعند أبي حنيفة الثلث بينهما
~~نصفان لان الموصي له بالعين تبطل وصيته فيما زاد على الثلث عند عدم الاجازة
~~ضربا واستحقاقا وإذا قال الرجل في مرضه لعبد له ومدبر أحد كما حر ثم مات
~~ولا مال له غيرهما وقيمتهما سواء فللمدبر ثلثا الثلث وللآخر ثلثه لان قوله
~~أحدكما حر يتخيرا العتق وهو معتبر في حق المدبر لحاجته إلى ذلك فيجب له
~~حرية رقبته ويشيع فيهما بالموت قبل البيان فكان ألقن موصى له بنصف رقبته
~~والمدبر موصى له بجميع رقبته لا يزاد على ذلك شيء بما أصابه من العتق في
~~المرض لان العتق في المرض وصية كالتدبير فيضرب المدبر في الثلث بجميع رقبته
~~والقن بنصف رقبته فكان الثلث بينهما اثلاثا ولو كان قال في الصحة سعى
~~المدبر في سدس قيمته والآخر في نصف قيمته لان العتق في ms7306 الصحة من جمع المال
~~فإذا فات البيان بالموت عتق من كل واحد منهما نصفه من جميع المال
~~PageV28P014 وانما مال الميت رقبة واحدة والمدبر موصي له بالنصف الباقي من
~~رقبته فتنفذ وصيته من الثلث فيسلم له بالعتق البات نصف الرقبة وبالتدبير
~~ثلث الرقبة ويسعى في سدس القيمة وانما يسلم للقن نصف رقبته بالعتق البات
~~فيسعى في قيمته ولو شهد شاهدان انه دبر عبده فلانا ان قتل وانه قد قتل وشهد
~~شاهدان انه مات موتا فأنى أجيز العتق من الثلث لان في احدى الشهادتين اثبات
~~العتق والقتل وفي الاخرى نفيهما والمثبت من التينتين أولى وكذلك لو شهدا
~~انه أعتقه ان حدث به حدث في مرضه أو سفره هذا وانه قد مات في ذلك السفر أو
~~المرض وشهد آخران انه رجع من ذلك السفر ومات في أهله فأنى أجيز شهادة شهود
~~العتق لان في شهادتهما اثبات العتق واثبات تاريخ سابق في موته وان شهد هذان
~~الآخران انه قال ان رجعت من سفري هذا فمت في أهلي ففلان حر وانه قد رجع
~~فمات في أهله وجاءوا جميعا إلى القاضي فانى لا أجيز شهادة اللذين شهدا على
~~الرجوع وأجيز شهادة اللذين شهدا انه مات في أهله ذلك لانهما أثبتا موته
~~بتاريخ سابق ولا بد من القضاء بموته في ذلك الوقت لانعدام المعارض ثم الموت
~~لا يتكرر عادة فيبطل شهادة الاخرين جميعا ضرورة ( ألا ترى ) ان الرجل لو
~~قال ان مت في جمادى الآخر ففلان حر وان مت في رجب ففلان حر لعبد آخر فشهد
~~شاهدان انه مات في جمادى الآخر وشهد آخران انه مات في رجب أخذنا بقول
~~الشاهدين على الموت الاول لهذا المعنى ولو شهدا انه قال ان مت من مرضى هذا
~~ففلان حر وقالا لا ندرى مات أم لا فقال الغلام مات منه وقالالوارث صح منه
~~ثم مات فالقول قول الوارث مع يمينه لان الغلام يدعى شرط العتق والوارث منكر
~~لذلك فالظاهر وان كان يشهد للغلام ولكن ثبوت الشرط ظاهر الا يكفي لثبوت ms7307
~~الحرية لان الظاهر يدفع به الاستحقاق ولا يثبت به الاستحقاق وان أقاما
~~جميعا البينة فالبينة بينة العبد لانه هو المثبت للشرط والعتق وان قال ان
~~مت من مرضي هذا ففلان حر وان برأت منه ففلان آخر حر فقال العبد قد مات منه
~~وقال الوارث قد برأ فالقول قول الوارث لما بينا فإن أقام الآخر البينة على
~~ما يدعى اعتقته أيضا لانه يثبت العتق ببينة لنفسه وان قامت البينتان لهما
~~أخذت ببينة الذين شهدوا على الوقت الاول انه مات من مرضه وأبطلت الاخرى
~~لانه لا يموت مرتين واذا أمته في الاول بطل الآخر ضرورة لان الميت لا يموت
~~والله أعلم PageV28P015
# | باب عتق النسمة عن الميت
# ( قال رحمه الله ) واذا اشترى الوصى نسمة ليعتقها عن الميت كتب هذا ما
~~اشترى فلان بن فلان وصي فلان بن فلان بن فلان اشترى مملوكا يقال له فلان
~~الفلاني وهو رجل قد اجتمع بكذا درهمانسمة كان فلان بن فلان أوصي أن يشتريه
~~بها له فيعتقها عنه ثم يكتب التقابض وما بعده على الرسم والحاصل ان الصك
~~حكاية ما جرى والمقصود التوثيق فينبغي أن يكتب على أحوط الوجوه فالنسمة هي
~~الرقبة التي تشرى للعتق وينبغي للوصي اذا لم يعين الموصي رقبة أن يشتري
~~رجلا مجتمعا لان معنى التقرب انما يتم باعتاق مثله فإن الصغير والمجنون
~~عاجزان عن الكسب والانثى كذلك فيصير بعد العتق عيالا على غيره واذا كان
~~رجلا قد اجتمع يتخلص من ذلك الرق ويتفرغ للعبادة والتكسب للانفاق على نفسه
~~فإنما يتم معنى الرقبة في أعتاق مثله وقصد الموصى التقرب وصفة الاطلاق
~~تقتضي الكمال واذا أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائة درهم فلم يبلغ ثلث ماله
~~مائة درهم لم يعتق عنه في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يعتق عنه
~~بالثلث رقبة ما بلغت لان وجوب تنفيذ هذه الوصية لحق الموصى وهو قصده التقرب
~~ولهذا صحت وصيته من غير تعيين النسمة فيجب تنفيذ وصيته من محلها ويحصل
~~مقصوده بقدر الامكان كما لو أوصي أن يحج ms7308 عنه بمائة درهم فلم يبلغ الثلث الا
~~خمسين درهما يحج عنه من حيث يبلغ بالثلث وكذلك لو أوصى أن يصدق له من ماله
~~بمائة وأبو حنيفة يقول تنفيذ الوصية لغير من أوجبها له الموصى لا يجوز وهو
~~إنما أوجب الوصية بنسمة قيمتها مائة درهم والتي قيمتها خمسون غير التي
~~قيمتها مائة فلو قلنا بأنه يشتري بثلث ما يوجد كان هذا تنفيذ الوصية لغير
~~من أوجب له الموصى ثم للموصى في تقدير الثمن غرض صحيح وهو التحرز عن اعتاق
~~الحديث والتقرب بإعتاق أفضل الرقاب على ماروى أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~سئل عن أفضل الرقاب فقال أعلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها والانسان قد يرغب
~~في ولاء عبد كثير القيمة ويتحرز عن ولاء قليل القيمة ففي تنفيذ هذه الوصية
~~من الثلث ابطال مقصود الموصى والزام ولألم يرض بالتزامه وبهذين الحرفين
~~يتضح الفرق بين هذا وبين الصدقة والحج وانما نظير هذا من مسألة الحج لو أن
~~صحيحا أمر رجلا أن يحج عنه رجلا بمائة درهم فأحج عنه رجلا بخمسين درهما
~~وهناك يصير مخالفا ضامنا فكذلك ها هنا وعلى PageV28P016 هذا الخلاف لو أوصى
~~أن يعتق نسمة بجميع ماله فلم يجز الورثة ذلك فالوصية تبطل في قول أبي حنيفة
~~وفي قولهما يشترى له بالثلث نسمة فتعتق عنه واستكثر من الشواهد لهما في
~~الاصل قال أرأيت لو أوصي أن يعتق عنه نسمة بمائتي درهم مائة من ماله ومائة
~~من مال فلان لرجل أجنبي أكنت أبطل وصيته من أجل انه سمى مال الاجنبي أرأيت
~~لو أوصى أن يشترى له نسمة بمائة درهم أو بخمر أو خنزير أو بانسان حر أو
~~يزاد مع هذه المائة شيء لا يصلح من ماله أكنت أبطل الوصية لا أبطلها وهي
~~جائزة من ثلثه
# أرأيت لو أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائة درهم بعينها فإذا فيها درهم ستوقة
~~أو أكثر لا ينفق أما كنت آمره أن يشترى بما بقي أرأيت لو تجوز بهذا البائع
~~أما كنت آمره أن يشترى بها أرأيت لو استحق ms7309 منها درهم أو هلك منها درهم أكنا
~~نبطل الوصية قيل هذا كله على الخلاف ومن عادة محمد رحمه الله الاستشهاد
~~بالمختلف على المختلف لا يضاح الكلام وقيل بل أبو حنيفة رحمه الله يفرق بين
~~هذه الفصول فيقول إذا أوصى أن يشترى نسمة بجميع ماله فلو أجازت الورثة لكان
~~المشترى كله والعتق يكون من جهته وولاؤه له واذا لم يجيزوا لو قلنا يشترى
~~بثلثه كنا نلزمه ولو لم يرض بالتزامه وأما في مسألة ماله ومال غيره لو أجاز
~~الغير هناك لا يكون المشترى كله له ولا ينفذ العتق في جميعه من جهته فليس
~~في تنفيذ وصيته في ماله الزام شيء لم يرض بالتزامه واذا أوصى أن يعتق عنه
~~نسمة وأوصي لآخر بالثلث فثلث ماله يقسم على الثلث وعلى أدنى ما يكون من
~~قيمة النسمة لان بمطلق التسمية لا يثبت الا الادنى فإنه هو المتيقن به
~~وإنما يجب قسمة الثلث على مقدار ما يثبت من كل وصيته فما أصاب قيمة النسمة
~~يعتق به النسمة وما أصاب الثلث فهو للموصى له بالثلث ولو أوصى أن يشترى عبد
~~فلان فيعتق عنه فإنه يشترى من ثلثه لان تنفيذ الوصية محلها الثلث واذا
~~امتنع صاحبه من البيع بالثلث أوقف الثلث حتى يبيعه صاحبه لانه مشغول
~~بالوصية فما دام فيه رجاء التنفيذ يجب أن يوقف الثلث عليه فإن مات العبد
~~فقد انقطع رجاء تنفيذ هذه الوصية لفوات محلها فيرجع إلى الوارث ذلك ان كان
~~سمى ما يشترى به من الثلث ولو أوصى إلى رجل أن يشترى له نسمة بهذه المائة
~~بعينها فيعتقها من الثلث عنه فإن اشترى بها نسمة فأعتقها عنه ثم استحق رجل
~~تلك المائة أو بعضها أو لحقه دين والمائة أكثر من ثلثه فالوصي ضامن لتلك
~~المائة لانه هو المشترى فالثمن مضمون في ذمته حتى يسلمها للمشترى ثم بما
~~ظهر تبين ان الوصي مخالف لانه اشترى باكثر من ثلث مال الميت PageV28P017
~~ولا يمكن تنفيذ وصيته في أكثر من ثلثه فصار مخالفا مشتريا لنفسه فالثمن دين ms7310
~~عليه وانما قضى بمال الميت دينا عليه فيضمن مثلها ويكون العتق عن نفسه لانه
~~أعتق ملك نفسه فان خرج للميت مال لم يعلم به من دين أو عين يكون ثمن النسمة
~~الثلث من ذلك بريء الوصى من الضمان لان بما ظهر من المال تبين ان الوصى غير
~~مخالف وانه نفذ الوصية في محلها فلا يلحقه عهد ولا ضمان وإذا أوصى أن يباع
~~عبده ويشترى بثمنه نسمة فتعتق عنه فباع الوصي العبد واشترى بثمنه نسمة
~~فأعتقها وهو الثلث ثم رد العبد من عيب بعد ذلك ضمن الوصي الثمن لانه هو
~~المشترى فتتعلق حقوق العقد به وذلك رد الثمن عند رد المبيع عليه بالعيب ثم
~~يقال بع العبد فان بلغ ذلك الثمن فالعتق جائز عن الميت كما كان لانه تبين
~~انه غير مخالف في شراء النسمة والعتق عن الميت بل هو منفذ الوصية في محلها
~~وان نقص عنه أو زاد عليه فالعتق عن الوصى لانه مخالف في الوجهين أما اذا
~~نقص ثمن العبد عما اشترى به النسمة فظاهر وكذلك اذا زاد عليه لانه انما
~~امره أن يعتق عنه نسمة يشتريها بثمن العبد وهذه نسمة اشتراها ببعض الثمن
~~فكان غير ما تتناوله الوصية فلهذا كان مشتريا لنفسه في الوجهين والعتق عنه
~~ويشترى بالثمن نسمة أخرى فيعتقها عن الميت ولو لم يرد العبد بالعيب ولكن
~~استحق رجع المشتري على الوصى بالثمن لانه هو الذي قبض منه بحكم البيع الثمن
~~فكان العتق عن الوصى نفسه لانه تبين بطلان الوصية وان اشترى الوصى النسمة
~~لا يمكن تنفيذها عن الميت فكان مشتريا لنفسه على ما هو الاصل انه متى تعذر
~~تنفيذ الشراء على ما اشترى له ينفذ على العاقد وكان العتق عن الوصى نفسه
~~ولا يرجع على الورثة في نصيبهم بشيء من المال لان الميت لم يوص في ذلك
~~المال بشيء فكيف يرجع الوصى به
# أرأيت لو اشترى شيأ لليتيم من ميراثه أو باع له فلحقه غرم وليس لليتيم
~~مال أكان يرجع في حصة غيره من الورثة ms7311 ولو أوصى بأن يشترى من ثلثى ماله نسمة
~~تعتق عنه وماله ثلاثمائة فاشترى الوصى بمائة نسمة فأعتقها وأعطى الورثة
~~مائتين فاستحقت النسمة وردت في الرق وقبض الوصى المائة ليشترى بها نسمة
~~أخرى فتلفت منه مائة يرجع على الورثة بثلث ما أخذوا ليشترى به في قول أبي
~~حنيفة وما تقدم من المقاسمة باطل ما لم يحصل مقصود الموصى وفي قولهما
~~مقاسمة الوصى الورثة جائزة ولا يرجع فيما أصاب الورثة بشيء وقد بطلت الوصية
~~وهذا نظير ما تقدم بيانه في الحج ولو أوصى أن يشترى له نسمة بعينها فتعتق
~~عنه فاشتراها الوصى ثم ماتت فقد بطلت الوصية لانها وقعت لشخص بعينه فلا
~~يمكن تنفيذها لشخص آخر وقد فات محل الوصية PageV28P018 فتبطل الوصية وكذلك
~~لو جنت جناية قبل أن تعتق فدفعت بها بطلت الوصية لفوات محلها وهو ملك
~~الموصى ولو فداها الورثة كانوا متطوعين في الفداء وتعتق عن الميت لانها
~~طهرت عن الجناية وبقيت على ملكه محلا لوصيته والورثة ما كانوا مجبورين على
~~الفداء فكانوا متبرعين فيه لان النسمة باقية على ملك الموصى حكما فكأنهم
~~فدوها من الجناية في حياة الموصى ولو أوصي بعتق أمة له تخرج من ثلثه كان
~~حالها كذلك فإن ولدت النسمة أو الامة قبل أن تعتق فالولد رقيق للورثة لان
~~الوصية بالعتق لا تسرى إلى الولد فإن فيه الزام الميت الولاء وانما التزم
~~الميت ولاء الامة لا ولاء ولدها والامة قبل أن تعتق مبقاة على حكم ملك
~~الميت فيفصل منها الولد لذلك الا أن الورثة لا يملكونها لكونها مشغولة
~~بوصية الميت وذلك غير موجود في الولد فكان الولد للورثة وان كانت النسمة
~~والام ذات رحم محرم من الورثة لم تعتق بذلك حتى تعتق عن الميت لان اشتغالها
~~بالوصية يمنع انتقالها إلى الوارث بل هي مبقاة على حكم ملك الميت ولهذا كان
~~ولاؤها له اذا عتقت عنه ولو أعتقها بعض الورثة عن نفسه كان العتق عن الميت
~~لان العتق في هذه العين مستحق عن الميت وما يكون مستحقا على المرء ms7312 في عين
~~بجهة فعلى أى وجه أتى به يقع عن الوجه المستحق وتصريحه بخلافه باطل وكذلك
~~لو قال أنت حرة ان دخلت الدار أو قال بعد موتى لم تكن مدبرة ولكنها تعتق عن
~~الميت ان دخلت الدار ومات القائل لان الوارث في حكم المالك لها بدليل أنه
~~يملك بدلها وزوائدها وكسبها ألا أنه لا يجعل مالكا فيما فيه ابطال وصية
~~الموصى فأما فيما فيه تنفيذ وصيته فيجعل الوارث كالمالك فيصح منه تعليق
~~عتقها بموته أو بشرط آخر وعند وجود الشرط يجعل كالمنجز لعتقها فيعتق عن
~~الميت وبه فارق الوصى فإنه إذا علق عتقها بالشرط لم يصح التعليق لان الوصي
~~غير مالك لها وإنما يتصرف بحكم التفويض والمفوض إليه ينجز العتق والمأمور
~~بالتنجيز اذا علق العتق بالشرط كان ذلك منه باطلا ولو قال لها الوارث أنت
~~حرة علي ألف درهم ان قبلت فقبلت فهي حرة بغير شيء لأنها لا تعتق لوجود
~~الشرط وإنما تعتق بجهة الوصية عن الميت وكان ذلك بغير جعل ولو أوصى أن تعتق
~~نسمة عن شيء واجب عليه من ظهار أو غيره فإنها تعتق من ثلثه لانه لا يجب
~~الاعتاق عنه بعد موته بغير وصية فإذا أوصى كان معتبرا من ثلثه كالتطوعات
~~وكذلك الزكاة وحجة الاسلام وقد بينا هذا فيما سبق ولو أوصى بعتق نسمة
~~فاشتريت له أو بعتق أمة له تخرج من الثلث فجنى عليها جناية فالارش للورثة
~~لان الأرش بمنزلة الولد في كونه PageV28P019 فارغا عن الوصية فالوارث
~~بمنزلة المالك لها فيما هو فارغ عن وصية الميت فكان كسبها للورثة لهذا
~~المعنى ولو زوجوها لم يجز لان ولاية التزويج تثبت لملك الرقبة وهم لا
~~يملكون رقبتها لكونها مشغولة بالوصية فان دخل بها الزوج سقط الحد للشبهة
~~ووجب المهر وكان ذلك بمنزلة ولد ولدته فيكون للورثة ولو أوصي إلى رجل ببيع
~~عبده هذا ويتصدق بثمنه على المساكين فباعه الوصى وقبض الثمن فهلك عنده ثم
~~استحق العبد كان أبو حنيفة مرة يقول يضمن الوصى ولا يرجع على أحد بشيء ms7313 لان
~~الوصية قد بطلت باستحقاق العبد والوصى هو الذي قبض الثمن فيضمن مثله
~~للمشتري ولا يرجع على الورثة بشيء لان الميت ما أوصى بشيء مما وصل إلى
~~الورثة ثم رجع وقال يرجع الوصى بما يضمن من الثمن في مال الميت وهو قولهما
~~لان الوصي في هذا البيع كان عاملا للميت فما يلحقه من العهدة بسبب عمله
~~يرجع به على الميت ويكون ذلك بمنزلة الدين له يستوفيه من جميع ماله وروى بن
~~سماعة عن محمد رحمهما الله انه يرجع بقدر ثلث ماله مما يغرم لانه انما لحقه
~~هذا الغرم باعتبار وصية الميت ومحل الوصية الثلث فلهذا يقتصر رجوعه على ثلث
~~مال الميت والله أعلم
#
# | باب الوصي والوصية
# ( قال رحمه الله ) ويكتب في كتاب وصيته تركته لان الكتاب للتوثق والرجوع
~~إليه عند المنازعة وأكثر ما تقع فيه المنازعة التركة التي تصير في يد
~~الموصى فينبغي أن يذكرها في الكتاب ان كتب فيه انه يعمل كذا ان مات من مرضه
~~هذا أو في سفره هذا فرجع من ذلك السفر وبرأ من ذلك المرض بطلت تلك الوصية
~~لانه علقها بشرط وقد فات والوصية إلى الغير اثبات الخلافة أو الاطلاق وهو
~~يحتمل التعليق بالشرط كالوكالة أو هي اثبات الولاية بمنزلة تقليد القضاء
~~فيحتمل التعليق بالشرط وإذا أوصى إلى رجلين فمات أحدهما جعل القاضي مكانه
~~وصيا آخر والكلام ها هنا في فصول ثلاثة أحدها أن أحد الوصيين لا ينفرد
~~بالتصرف في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله الا في أشياء معدوده استحسانا
~~وفي قول أبي يوسف ينفرد كل واحد منهما بالتصرف وجه قوله ان الوصايا تثبت
~~الولاية للوصى في التصرف وكل واحد من الوليين يتصرف بانفراده كانه ليس معه
~~غيره كالاخوين في النكاح والابوين وهذا لان الولاية لا تحتمل التجزىء
~~وبتكامل السبب في حق كل واحد منهما PageV28P020 بانفراده يثبت الحكم بخلاف
~~الوكيلين فإن الوكالة إنابة وإنما جعلهما نائبين عنه في التصرف فلا تثبت
~~الإنابة لكل واحد منهما بانفراده وبيان أن ثبوت حق التصرف الفرق للموصي لا ms7314
~~يكون إلا بعد زوال ولاية الموصى والإنابة تستدعى قيام ولاية المنوب عنه
~~وتبطل سقوط ولايته كالوكالة وأما الولاية بطريق الخلافة فتستدعى سقوط ولاية
~~من هو أصل ليصير الخلف قائما مقامه كالجد مع الأب
# وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا سبب هذه الولاية التفويض فلا بد من
~~مراعاة سبب التفويض وإنما فوض إليهما حق التصرف وكل واحد منهما في هذا
~~السبب بمنزلة شطر العلة وشطر العلة لا يثبت شيئا من الحكم بخلاف الأخوين
~~فالسبب هناك الأخوة وهي متكاملة في حق كل واحد منهما
# يوضحه أن ولاية التصرف للوصي بعد موت الموصي باعتبار اختيار الموصي ورضاه
~~به وهو إنما رضي برأي المثني فرأى الواحد لا يكون كرأى المثنى ومقصوده
~~توفير المنفعة عليه وعلى ورثته وذلك عند اجتماع رأييهما أظهر فأشبهت من هذا
~~الوجه الوكالة فأما الأشياء المعدودة فهو تجهيز الميت وشراء ما لا بد منه
~~للصغير وقضاء الدين ورد الوديعة وتنفيذ الوصية في العين وقبول الهبة
~~والخصومة
# والقياس في هذة الأشياء أن لا ينفرد أحدهما به لما قلنا ولكنا استحسنا
~~لأن التجهيز لا يمكن تأخيره وربما يكون أحدهما غائبا ففي اشتراط اجتماعهما
~~إلحاق الضرر لا توفير المنفعة عليه وكذلك شراء ما لا بد للصبي منه فإن ذلك
~~لحاجته فلا يحتمل التأخير
# والظاهر أن الموصي رضي برأى كل واحد منهما على الانفراد فيه عند تحقق
~~الحاجة وأما قضاء الدين فلأن صاحب الدين يستبد باستيفائه من غير حاجة فيه
~~إلى فعل أو رأى من الوصي فرد الوديعة كذلك والوصية بالعين إذا كانت تخرج من
~~الثلث كذلك فالوصي له أن يأخذه فكذلك لأحدهما أن يعينه على ذلك بالتسليم
~~والخصومة مما لا يتحقق اجتماعهما عليه
# ( ألا ترى ) أنهما وإن حضرا لم يتكلم إلا أحدهما لأنهما لو تكلما جميعا
~~لم يفهم القاضي كلام كل واحد منهما ولهذا ملك أحد الوكيلين الخصومة والتفرد
~~بها أما قبول الهبة والصدقة فإنه لا يستدعى الولاية
# ( ألا ترى ) أن الصبي يقبل بنفسه ومن يعوله وإن كان أجنبيا له أن يقبل
~~الهبة له ms7315 فأحد الوصيين بذلك أولى فأما اقتضاء الدين واسترداد الوديعة فهو
~~على الخلاف لأن هذا يقبل التأخير ويتحقق اجتماعهما عليه وفيه توفير المنفعة
~~لأن حفظ الواحد لا يكون كحفظ المثنى وإنما رضى الموصى بحفظهما ولم يذكر في
~~الكتاب
# فأما إذا أوصي إلى كل واحد منهما على الانفراد
# وقد قال كثير من مشايخنا أن ها هنا ينفرد كل واحد منهما PageV28P021
~~بالتصرف بمنزلة الوكيلين إذا وكل واحد منهما على الانفراد
# ولكن الأصح أن الخلاف في الفصلين لأن وجوب الوصية يكون عند الموت وعند
~~الموت إنما نثبت الوصية لهما معا بخلاف الوكالة وهذا لأن بالإيصاء إلى
~~الثاني يقصد إشراكه مع الأول وهو يملك الرجوع عن الوصية إلى الأول فيملك
~~إشراك الثاني معه وقد يوصي الإنسان إلى غيره على ظن أنه يتمكن من إتمام
~~مقصوده وحده ثم يتبين له عجزه عن ذاك فيضم له غيره فكان بمنزلة الوصية
~~إليهما معا بخلاف الوكيلين فإن رأى الموكل قائم هناك وإذا عجز الوكيل يمكن
~~الموكل من المباشرة بنفسه فلم يكن قصده ضم الثاني إلى الأول وإنما كان قصده
~~إنابة كل واحد منهما منابه بانفراده فإن مات أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا
~~آخر
# أما عند أبي حنيفة ومحمد فلان الآخر عاجز عن التفرد بالتصرف والقاضي قائم
~~مقام الميت في النظر فيعجزه بنفسه عن النظر فيضم إليه وصيا آخر وعند أبي
~~يوسف الحي منهما وان كان يقدر على التصرف فإنما كان الموصى قصد أن يخلف
~~متصرفين في حقوقه وتحصيل مقصوده بنصب وصى آخر ها هنا لان رأى الميت منهما
~~باق حكما برأى من نصبه وروى الحسن عن أبي يوسف ان الحي لا ينفرد بالتصرف ها
~~هنا لان الموصى ما رضى برأيه وحدهولا يكون للوصى أن يرضى بما يعلم ان
~~الموصى لم يرض به بخلاف ما إذا أوصي إلى غيره واذا مات وأوصى إلى آخر فهو
~~وصية في تركته وتركة الميت الاول عندنا وقال الشافعي لا يكون وصيا في تركة
~~الميت الاول بحال وقال بن أبي ليلى لا يكون وصيا في ms7316 تركة الميت الاول الا
~~أن يوصي إليه بوصية الاول وجه قول الشافعي ان الوصي بمنزلة الوكيل لانه
~~مفوض إليه بوصية الاول التصرف بعد الموت بعقد فهو كالمفوض إليه التصرف في
~~حالة الحياة بالعقد وهو الوكيل ثم الوكالة تنقطع بموت الموكل ولا يملك
~~الوكيل أن يوكل به غيره فكذلك الوصي اذا مات ولا معنى للفرق لان حق التصرف
~~للوصي انما يثبت بعد سقوط ولاية وصي لان حق التصرف انما يثبت له في الوقت
~~الذي فوض إليه التصرف في الوجهين جميعا وانما تصح الوصية باعتبار قيام
~~ولاية الموصى حكما كما تصح الوصية له بالمال بعد موته باعتبار قيام ملكه
~~فيه حكما وفقه ما بينا أن الموصى رضى برأية والناس في الرأي يتفاوتون فلا
~~يكون ذلك منه رضا برأي غيره ولهذا لا يوكل الوصي أيضا عندي وحجتنا في ذلك
~~الوصى يتصرف بولاية منتقلة إليه فيملك الايصاء إلى الغير كالجد وتقريره ان
~~الولاية التي كانت ثابتة للموصى تنتقل في المال إلى الوصى في النفس والى
~~الجد في النفس ثم PageV28P022 الجد فيما ينتقل إليه قائم مقام الاب فكذلك
~~الوصي فيما انتقل إليه لانه خلف عن الاول وباعتبار هذه الخلافة يجعل الاول
~~قائما حكما والخلف يعمل عمل الاصل عند عدم الاصل ومن شرط ثبوت الخلافة
~~اعدام الاصل يوضحه ان مقصود الموصى ان يتدارك برأيه ما فرط فيه بنفسه ولما
~~استعان به في ذلك مع علمه انه قد تخترمه المنية قبل تتميم مقصوده فقد صار
~~راضيا بإيصائه إلى الغير في ذلك لما فيه من تحصيل مقصوده وبه فارق الوكيل
~~لان الموكل هناك قائم يمكنه أن يحصل مقصوده بنفسه فلا يضمن لوكيله الرضا
~~بوكيل غيره أو الايصاء إلى غيره عند موته فأما بن أبي ليلى فيقول هو بمطلق
~~الايصاء يجعل الوصى خلفا عنه فيما هو من حوائجه وحقوقه التي فرط فيها وهذا
~~مقصور على تركته فاما التصرف في تركة الموصى فليس من حوائجه في شيء فلا
~~يملك الوصى ذلك الا بالتنصيص عليه ولكنا نقول بعد قبوله الوصية وموت ms7317 الموصى
~~صار التصرف في تركة الاول وأولاده الصغار من حوائجه فيما هو مستحق عليه
~~بمنزلة التصرف في تركة نفسه يوضحه أنه جعل الثاني خلفا عنه قائما مقامه في
~~كل مكان يملكه بنفسه مما يقبل النقل إلى الغير بعد موته وقد كان ملك التصرف
~~في التركتين جميعا في حال حياته فيخلفه الوصى الثاني فيهما جميعا بمطلق
~~الايصاء وعن أبي يوسف رحمه الله كذلك إلى أن يخص تركته عند الايصاء إلى
~~الثاني فحينئذ يعمل تخصيصه لانه نظر لنفسه في في هذا التخصيص وهو انه لا
~~يتحمل وبال التصرف في ملك الغير حيا وميتا واذا قبل الوصي الوصية في حياة
~~الموصي ثم أراد الخروج منها بعد موته فليس له ذلك والوصية له لازمة لان
~~المقصود توفير المنفعة على الموصي ودفع الضرر عنه وبعد ما قبل الوصي لو جاز
~~له الرد بعد الموت تضرر به الموصى لانه ترك النظر والايصاء إلى الغير
~~اعتمادا على قبوله ويصير هذا الوصي بالقبول كالغار له والغرور حرام والضرر
~~مدفوع بخلاف الوصية بالمال فان هناك وان قبله في حياته فله أن يرده بعد
~~موته لان المقصود هناك توفير المنفعة على الموصي له وليس في رده معنى الضرر
~~والغرور حق الموصى لانه اذا رده لا يضيع المال بل يصير إلى وارثه وذلك خير
~~للموصي شرعا فأما اذا لم يقبل الوصي حتى مات الموصي فهو بالخيار ان شاء
~~قبله وان شاء رده لانه متبرع بالتصرف في حق الغير فلا يلزمه ذلك بدون قبوله
~~كالوكالة وليس في رده هنا غرور من جهته وانما الموصى هو الذي اغتر حين لم
~~يعرف عن حاله أنه يقبل الوصية أم لا فإن رده في وجه الموصى فقال الموصي ما
~~كان ظني بك هذا فمن يقبل وصيتي اذا أمكث حتى PageV28P023 مات الموصى ثم قبل
~~لم تكن وصية لان برده في وجهه بطلت الوصاية فلا يمكن قبولها بعد ذلك ولو
~~أنه ردها في غير وجه الموصي ثم قبلها بأن سمع كلام الناس في ذلك فإنه لا
~~يكون وصيا ms7318 عندنا وقال زفر رحمه الله يكون وصيا لان رده في غير وجه الموصي
~~انما يتم اذا بلغ الموصى فإذا لم يبلغه حتى قبل صار كأن الرد لم يوجد ولكنا
~~نقول قبل القبول هو ينفرد بالرد في وجه الموصى وفي حال غيبته فيبطل العقد
~~برده ولا يعتبر القبول بعد ذلك ولو قبلها بعد موته ولم يكن ردها في حياته
~~فقد لزمته الوصية بمنزلة ما لو قبلها في وجهه بل أولى لأن أوان ولايته بعد
~~الموت فالقبول في هذه الحالة يكون ألزم منه قبل أوانه ثم دليل القبول كصريح
~~القبول حتى لو باع بعض تركة الميت أو اشترى للورثة بعض ما يحتاجون إليه أو
~~اقتضى مالا أو قضاه لزمته الوصية لوجود دليل القبول والرضى به كالمشروط له
~~الخيار إذا وجد منه ما يدل على الإجازة أو الفسخ كان ذلك بمنزلة التصريح
~~بذلك والأصل في ذلك قوله عليه الصلاة والسلام لبريرة إن وطئك الزوج فلا
~~خيار لك وإذا اشتكى الورثة أو بعضهم الوصي إلى القاضي فإنه لا ينبغي له أن
~~يعزله حتى تبدو له منه خيانة لأن الموصي اختاره ورضي به والشاكي قد يكون
~~ظالما في شكواه فما لم يتبين خيانته لا يحتاج القاضي إلى النيابة عن الميت
~~في النظر له والاستبدال به فإن علم منه خيانة عزله عن الوصية لأن الموصي
~~اعتمد في اختياره أمانته والظاهر أنه لو علم بخيانته عزله والقاضي بعد موته
~~قائم مقامه نظرا منه للميت
# وإن كان الوصي هو الذي شكا إلى القاضي عجزه عن التصرف فعلى القاضي أن
~~ينظر في ذلك فإن علم عدالته وعجزه عن الاستبداد ضم إليه غيره لأنه لو لم
~~يفعل ذلك فإما أن يتصرف الوصي بالعجز عن التصرف في حقوق نفسه أو يترك
~~التصرف في حوائج الموصي فيتمكن الخلل في مقصوده ويرتفع هذا الخلل بضم غيره
~~إليه وإن ظهر عنده عجزه عن القيام بالوصية استبدل به لأنه مأمور بالنظر من
~~الجانبين ولو ظهر عند الموصي في حياته عجزه استبدل به فكذلك من قام ms7319 مقامه
~~في النظر وهو القاضي
# وإذا أوصى إلى عبد غيره فالوصية باطلة وإن أجاز مولاه لأن الوصية ولاية
~~والرق ينفي ولايته على نفسه فيمنع ولايته على غيره ولأنه عاجز عن تحصيل
~~مقصود الموصي لأن منافعه لمولاه فالظاهر أنه يمنعه من التبرع به على غيره
# وكذلك بعد إجازته على غيره لأن هذا بمنزلة الإعارة منه للعبد فلا يتعلق
~~به اللزوم فإذا رجع عنه كان عاجزا عن التصرف
# وكذلك إن أوصى إلى عبده والورثة كبار أو فيهم كبير فللكبير أن يمنعه من
~~PageV28P024 التصرف وله أن يبيع نصيبه منه فيمنعه المشتري من التصرف
# فإن كانت الورثة صغارا كلهم فالوصية إليه جائزة في قول أبي حنيفة
# ولا يجوز في قول أبي يوسف ومحمد وهو القياس لأن الرق الذي ينفي الولاية
~~قائم في عبده كما هو في عبد غيره ولأنه صار مملوكا للورثة وإثبات الولاية
~~للمملوك على المالك من أبعد ما يكون كما لو كان فيهم كبير
# وأبو حنيفة يقول أوصى إلى مخاطب مطلع فيجوز كما لو أوصى إلى مكاتبه أو
~~مكاتب غيره ومعنى قولنا مطلع أي مستند بالتصرف في حوائج الموصي على وجه لا
~~يملك أحد منعه عن ذلك ولا اكتساب سبب يمنعه ولو كان الرق يمنع الإيصاء إليه
~~لم تجز الوصية إلى المكاتب لقيام الرق فيه إلا أنهما يقولان المكاتب لا
~~يصير مملوكا للوارث فلا يؤدي إلى إثبات الولاية للمملوك على المالك
# وأبو حنيفة يقول الصغار من الورثة وإن كانوا يملكون رقبة العبد فلا
~~يملكون التصرف عليه فيحوز إثبات ولاية التصرف له في حقوقهم بخلاف ما إذا
~~كان فيهم كبير وإنما استحسن أبو حنيفة هذا لما رأى فيه من توفر المنفعة على
~~الميت وعلى ورثته فإن من ربى عبده وأحسن إليه فالظاهر أن شفقته على الصغار
~~من أولاده بعد موته أكثر من شفقة الأجنبي ولهذا اختاره للوصية فلتوفير
~~المنفعة عليه جوز الوصاية إليه استحسانا كالوصية إلى مكاتبه
# فإن عجز المكاتب عن المكاتبة عاد قنا فيكون الجواب فيه كالجواب في العبد
# وإذا أوصى المسلم ms7320 إلى ذمي أو إلى حربي مستأمن أو غير مستأمن فهو باطل لأن
~~في الوصية إثبات الولاية للوصى على سبيل الخلافة عنه ولا ولاية للذمى ولا
~~للحربي على المسلم ثم الوصى يخلف الموصي في التصرف كما أن الوارث يخلف
~~المورث في الملك بالتصرف ثم الكافر لا يرث المسلم فكذلك لا يكون وصيا
~~للمسلم
# وكذلك إن أوصى الذمي إلى الحربي لم تجز لهذا المعنى ولو أوصى الذمي إلى
~~الذمي فهو جائز لأنه يثبت لبعضهم على البعض ولاية بالقرابة فكذلك بالتفويض
~~وأحدهما يرث صاحبه فيجوز أن يكون وصيا له أيضا
# ولو أوصى إلى رجل مسلم أو إلى امرأة أو أعمى أو محدود في قذف فهو جائز
~~لأن هؤلاء من أهل الولاية والخلافة إرثا وتصرفا
# ولو أوصى إلى فاسق منهم متخوف على ماله فالوصية باطلة لأن الإيصاء إلى
~~الغير إنما يجوز شرعا ليتم به نظر الموصى لنفسه ولأولاده وبالإيصاء إلى
~~الفاسق لا يتم معنى النظر ولم يرد بقوله الوصية إليه باطلة أنه لا يصير
~~وصيا بل يصير وصيا لكون الفاسق من أهل الولاية والخلافة إرثا وتصرفا حتى لو
~~تصرف نفذ تصرفه ولكن القاضي يخرجه من الوصية ويجعل مكانه وصيا آخر لأنه لم
~~PageV28P025 يحصل نظر الموصي لنفسه وكان عليه أن يتدارك ذلك وإذا لم يفعل
~~حتى عجز عن النظر لنفسه بالموت أناب القاضي منابه في نصب وصي آخر له بمنزلة
~~ما لو أوصى مكانه وصيا آخر لهذا
# وإذا أوصى إلى رجل بماله فهو وصي في ماله وولده وسائر أسبابه عندنا
# وقال الشافعي لا يكون وصيا إلا فيما جعله وصيا فيه لأنه تفويض التصرف إلى
~~الغير فيختص بما خصه به المفوض كالتوكيل
# ولئن سلمنا أن الوصي تثبت له الولاية فيثبت هذه الولاية إيجاب الموصي
~~وقيل يقبل التخصيص كولاية القضاء لما كان سبب التقليد كان قابلا للتخصيص
~~وهذا لأن الإيصاء إلى الغير مشروع بحاجة الموصي وهو أعلم بحاجته فربما يكون
~~التفريط منه في نوع دون نوع فنجعله وصيا فيما فرط فيه وربما يؤتمن هذا
~~الوصي على نوع ms7321 دون نوع أو يعرف هدايته في نوع من التصرف دون نوع وربما يعرف
~~شفقة الأم على الأولاد ولا يأتمنها على ما لهم فيجعل الغير وصيا على المال
~~دون الأولاد للحاجة إلى ذلك فكان هذا تخصيصا مقيدا فيجب اعتباره ووجه قولنا
~~أنه ينصرف بولاية منتقلة إليه فيكون كالجد وكما أن تصرف الجد لا يختص بنوع
~~دون نوع لأنه قائم مقام الأب عند عدمه فكذلك تصرف الوصي فيما يقبل النقل
~~إليه
# ودليل صحة هذه القاعدة أن الإيصاء يتم بقوله أوصيت إليك مطلقا ولو كان
~~طريقه طريق الإنابة لم يصح إلا بالتنصيص على ما هو المقصود كالتوكيل فإنه
~~لو قال وكلتك بمالي لا يملك التصرف
# وكذلك لو قال جعلتك حاكما لايملك تنفيذ القضاء ما لم يتبين له ذلك وها
~~هنا لما صح الإيصاء إليه مطلقا عرفنا أنه إثبات للولاية بطريق الخلافة
# والدليل عليه أن ولايته بعد زوال ولاية الموصي بخلاف التوكيل والتقليد في
~~الحكومة ولئن سلمنا أن الإيصاء تفويض ولكن لما كان هذا التفويض إنما يعمل
~~بعد زوال ولاية الموصي وعجزه عن النظر كان جوازه لحاجته والحاجة تتجدد في
~~كل وقت فهو عند الإيصاء لا يعرف حقيقة ما يحتاجون فيه إلى النائب بعده فلو
~~لم يثبت للوصي حق التصرف في جميع الأنواع تضرر به الموصي والظاهر أنه بهذا
~~التخصيص لم يقصد تنفيذ ولايته بما سمى وإنما سمى نوعا لأن ذلك كان أهم عنده
~~والإنسان في مثل هذا يذكر الأهم وهذا بخلاف الوكالة لأن رأى الموكل قائم
~~عند تصرف الوكيل فإذا تجددت الحاجة أمكنه أن ينظر فيه بنفسه أو بتفويضه
~~إليه أو إلى غيره وكذلك في التقليد
# فإن رأى المقلد قائم فيمكنه أن يفصل بنفسه أو يفوض ذلك إليه أو إلى غيره
~~عند الحاجة ولو أوصى بماله المعين إلى رجل وبتقاضي الدين إلى آخر
~~PageV28P026 فهما وصيان في العين والدين جميعا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله كل واحد منهما وصي فيما سمى له خاصة وهو رواية عن
~~أبي ms7322 يوسف أيضا
# وجه قوله أن الموصي أحسن النظر لنفسه ها هنا حين اختار التصرف في العين
~~بمن يكون أمينا قادرا على التصرف فيه واختار لتقاضي الدين من يكون مهتديا
~~إلى ذلك وفي الفصل الأول إنما قلنا تتعدى الوصاية من نوع إلى نوع لأن به
~~تمام النظر للميت وتمام النظر ها هنا في أن يختص كل واحد منهما بما سمى له
~~فإنما يختار ليتقاضي إلى الناس وللتصرف في العين أمين الناس
# يوضحه أن هناك التصرف في بعض الأنواع للوصي منصوص عليه وفي البعض مسكوت
~~عنه فيلحق بالمنصوص عليه وها هنا التصرف لكل واحد منهما فيما سمى له منصوص
~~عليه فلا يلحق غير المنصوص بالمنصوص وفي إثبات الشركة بينهما قصر ولاية كل
~~واحد منهما عما سمى له لأنه لا ينفرد بالتصرف عند أبي حنيفة إذا ثبتت
~~الشركة بينهما
# وأبو حنيفة يقول الإيصاء إلى الغير مملوك للموصي شرعا والتقييد بنوع دون
~~نوع غير مملوك له بدليل أنه لو قيد تصرفه بنوع ونهاه عن التصرف في سائر
~~الأنواع ولكن لم يوص إلى غيره في ذلك كان له أن يتصرف في الكل عرفنا أن
~~التقييد غير مملوك له فإنما يعتبر من كلامه ما يكون مملوكا له وذلك الإيصاء
~~إليهما
# يوضحه أن في حق كل واحد منهما أحد النوعين منصوص عليه والآخر مسكوت عنه
~~وقد بينا في الواحد إذا نص له على نوع تتعدى ولايته إلى سائر الأنواع فكذلك
~~ها هنا
# والدليل عليه أنه لو ذكر لكل واحد منهما نوعا خاصا ولم يتعرض لسائر
~~الأنواع يثبت لهما ولاية التصرف في سائر الأنواع على سبيل الشركة فكذلك في
~~النوع الذي سمي لكل واحد منهما لأن الولاية بطريق الوصية لا تقبل التمييز
~~في الأنواع على أن يكون نائبه في بعضها على وجه الاختصاص وفي بعضها على وجه
~~الشركة ولو قال فلان وصيي حتى يقدم فلان ثم الوصية إلى فلان فهو كما قال
~~لأنه قد يحتاج إلى هذا لكون من يختاره لوصيته غائبا فيحتاج إلى نصب غيره
~~لكيلا يضيع ms7323 ماله إلى أني يقدم الغائب ثم إذا قدم فهو المختار للوصية وهذا
~~لأن الوصية الخاصة إلى الوصي الأول قد انتهت بقدوم الثاني فهو كالمنتهي
~~ببلوغ الولد وقد جعل الوصية للثاني معلقة بقدومه والوصية تقبل التعليق
# ثم بهذا الفصل يستدل محمد رحمه الله فيقول التقييد تارة يكون من حيث
~~الزمان وتارة يكون من حيث النوع ثم لما صح النوع له أن يقيد بصرف كل واحد
~~منهما بزمان فكذلك يصح تقييده بالنوع بخلاف ما إذا سمى نوعا ولم يذكر سائر
~~PageV28P027 الأنواع لأنه لو سمى جزءا من الزمان كالوصية إليه شهرا أو سنة
~~كان وصيا بعد ذلك الوقت إلى أن يدرك الولد ثم إذا نص لكل واحد منهما على
~~جزء من الزمان كان الأمر على ما نص عليه
# ولكن قد روي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه قال إذا قدم فلان فهما وصيان
~~فعلى هذا يندفع السؤال لأن الوصية في حق الثاني تنضاف إلى ما بعد قدومه وفي
~~حق الآخر مطلقة فيتصرف الأول إلى أن يقدم فلان لأن المضاف إلى وقت أو
~~المعلق بالشرط لا يكون موجودا قبله
# فإذا وجد الشرط صار الثاني وصيا والأول وصي فيشتركان في التصرف ولو
~~سلمناه فالفرق ما ذكرنا من حيث إن ها هنا لا تثبت الشركة بينهما بحال فإن
~~العقد في حق أحدهما مطلق وفي الآخر معلق فأما ها هنا فتثبت الشركة بينهما
~~فيما سوى النوعين اللذين نص عليهما والعقد في كل واحد منهما مطلق ولأن ثبوت
~~الخلافة لهما واحد وهو عند موت الموصي فلهذا تثبت الوصية لكل واحد منهما في
~~النوعين جميعا
# وكذلك لو أوصى ببعض ولده وميراثهم إلى رجل وببقية ولده وميراثهم إلى آخر
~~فهما وصيان في جميع المال والولد استحسانا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأن
~~ولاية الموصي كانت ثابتة في الكل وهي مما تقبل النقل إلى الغير بالإيصاء
~~فيقومان مقامه بعد موته في جميع ذلك
# وإذا اختلف الوصيان في المال عند من يكون فإنه يكون عند كل واحد منهما
~~نصفه
# وإن اختلفا ms7324 استودعاه رجلا وإن أحبا كان عندهما لأن حفظ المال إليهما
~~ويتعذر اجتماعهما على حفظه آناء الليل والنهار لأنهما ينقطعان بذلك عن
~~أشغالهما فيكون لكل واحد منهما أن يحفظ نصفه كالمودعين فيما يحتمل القسمة
# وإن أحبا استودعاه رجلا لأن الوصي لو كان واحدا كان له أن يودع المال من
~~غيره لأنه قائم مقام الموصي فيما له من ولاية التصرف في المال والإيداع
~~يدخل في هذا وقد يعجز الوصي عن الحفظ بنفسه لكثرة أشغاله فإذا جاز للوصي
~~الواحد أن يودع المال جاز للوصيين ذلك وإن أحبا أن يكون عندهما جاز لأنهما
~~لما جاز لهما أن يودعاه غيرهما فلأن يجوز لهما أن يودعاه أحدهما وهو أقرب
~~إلى موافقة رأي الموصي كان أولى
# ( قال ) ( وللوصي أن يتجر بنفسه بمال اليتيم ويدفعه مضاربة ويشارك به لهم
~~وعلى قول بن أبي ليلى رحمه الله ليس له أن يفعل شيئا من ذلك سوى التجارة في
~~ماله بنفسه ) لأن الموصى جعله قائما مقامه في التصرف في المال ليكون المال
~~محفوظا عنده وإنما يحصل هذا المقصود إذا كان هو الذي يتصرف بنفسه فلا يملك
~~دفعه إلى غيره للتصرف كالوكيل
# ولكنا نقول هو قائم مقام الموصي في ولايته في PageV28P028 مال الولد وقد
~~كان للموصي أن يفعل هذا كله في ماله فكذلك الوصي وهذا لأن المأمور به ما
~~يكون أصلح لليتيم وأحسن قال الله تعالى @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا
~~بالتي هي أحسن @QE@ الأنعام 152 وقال تعالى @QB@ ويسألونك عن اليتامى قل
~~إصلاح لهم خير @QE@ 220 وقد يكون الأحسن في تفويض التصرف في ماله إلى غيره
~~ببعض هذه الأسباب لعجزه عن مباشرة ذلك بنفسه إما لكثرة أشغاله أو لقلة
~~هدايته وقال محمد إذا لم يشهد الوصي على نفسه أنه يعمل بالمال مضاربة كان
~~ما اشترى للورثة وهذا قولهم جميعا لأن الوصي في التصرف في مالهم قائم
~~مقامهم
# ولو تصرفوا بأنفسهم كان الربح لهم لأنه نماء ملكهم فكذلك الوصي إذا تصرف
~~ثم هو كتب أعمل فيه مضاربة يريد أن يتملك عليهم بعض الربح ms7325 الحاصل وهو ليس
~~بأمين في ذلك إلا أن يشهد قبل العمل أنه يعمل بالمال مضاربة لأنه بهذا
~~الإشهاد لا يملك شيئا من مالهم عليهم بل يبقي بعض ما يحصل بعمله على ملكه
~~ويجعل بعض ذلك لهم باعتبار مالهم فلا تتمكن التهمة في تصرفه فلهذا يجوز ولو
~~أوصي بالثلث والورثة صغار فقاسم الوصي أهل الوصية فأعطاهم الثلث وأمسك
~~الثلثين للورثة فهو جائز لأنه قائم مقام الورثة فإن الموصي أثبت له هذه
~~الخلافة لحاجة ورثته إلى ذلك وليكون قائما مقامه في النظر لهم إلى أن
~~يتمكنوا من النظر لأنفسهم فجازت مقاسمته مع أصحاب الوصية كما تجوز مقاسمة
~~الورثة معهم أن لو كانوا بالغين فإن هلكت حصة الورثة في يد الوصي لم يرجعوا
~~على أهل الوصية بشيء لأن الهلاك بعد تمام القسمة يكون على من وقع الهلاك في
~~قسمه
# فإن كان الوارث كبيرا وصاحب الوصية صغيرا فأعطى الوصي الوارث الثلثين
~~وأمسك الثلث لصاحب الوصية لم تصح هذه القسمة على الموصى له حتى إذا هلك
~~الثلث في يد الوصي كان لصاحب الوصية أن يرجع على الوارث بثلث ما بقي في يده
~~وهذا لأن الوصي لا ولاية له على الموصى له فلا يقوم مقامه في المقاسمة مع
~~الورثة ثم الموصى له يتملك المال ابتداء بالعقد إلا أن يبقي له ما كان من
~~الملك للميت في المقاسمة ولا ولاية للوصي في تميز الملك الثابت له بقبوله
~~بعقد جديد فأما الوارث فيخلف الموروث في ملكه ويبقى له ما كان ثابتا
~~للموروث ولهذا يرد بالعيب فيقوم الوصي مقامه في تمييز ذلك الملك باعتبار
~~أنه خلف عن الميت وإذا ثبت أن القسمة لم تصح ها هنا فما هلك من المال يهلك
~~على الشركة وما يبقي يبقى على الشركة
# ولو كانت الورثة صغارا فقال الوصي أنفقت عليهم كذا درهما فإن كان ذلك
~~نفقة مثلهم في تلك المدة أو زيادة شيء قليل فهو مصدق فيه وعليه اليمين إن
~~اتهموه لأنه أمين فالقول قوله في المحتمل مع اليمين PageV28P029 ثم هو مسلط
~~على ms7326 الإنفاق عليهم بالمعروف وبالقليل من الزيادة لا يخرج إنفاقه من أن يكون
~~بالمعروف لأن التحرز عن ذلك القدر غير ممكن والمسلط على الشيء إذا أخبر
~~فيما سلط عليه بما لا يكذبه الظاهر فيه يجب قبول قوله كالمودع يدعى رد
~~الوديعة وإن اتهموه فعليه اليمين لدفع التهمة وإذا كان في الورثة صغير
~~وكبير فقاسم الوصي الكبير وأعطاه حصته وأمسك حصة الصغير فهو جائز لأنه قائم
~~مقام الصغير في التصرف في ماله والمقاسمة مع الكبير من التصرف في ماله لأنه
~~تميز به ملكه عن ملك غيره فيكون فعله كفعل الصغير بعد بلوغه وإذا كانت
~~الورثة صغارا فقال الوصي أنفقت على هذا كذا وعلى هذا كذا وكانت نفقة أحدهما
~~أكثر فهو مصدق فيما يعرف من ذلك لأن النفقة للحاجة وربما تكون حاجة أحدهما
~~أكثر لأن كان أكبر سنا أو لأن الناس يتفاوتون في الأكل فباختياره مع
~~التفاوت لا يزول احتمال الصدق في كلامه ولا يخرج الظاهر من أن يكون شاهدا
~~له فيقبل قوله في ذلك
# وإذا قال الوصي للوارثين وهما كبيران قد أعطيتكما ألف درهم وهو الميراث
~~فقال أحدهما صدقت وقال الآخر كذبت فإن الذي صدقه ضامن لمائتين وخمسين درهما
~~يؤديها إلى شريكه بعد ما يحلف شريكه ما قبض الخمسمائة ولا ضمان على الوصي
~~في ذلك لأنه أمين أخبر بأداء الأمانة وقد أقر الذي صدقه بقبض خمسمائة وأنكر
~~الآخر أن يكون قبض وقول الوصي غير مقبول عليه في وصول الخمسمائة إليه وإن
~~كان مقبولا في براءته عن الضمان وإنما بقي من التركة الخمسمائة التي أقر
~~المصدق بقبضها فيلزمه أن يدفع نصفها إلى شريكه بعد أن يحلف شريكه ما قبض
~~شيئا لأن المصدق يدعى الاختصاص بهذه الخمسمائة والوصي يشهد له بذلك ولا
~~يثبت الاختصاص بقولهما وما زاد على هذه الخمسمائة من التركة كالبادي
# وإذا قسم الوصي التركة بين الورثة وهم صغار وعزل لكل إنسان نصيبه أو
~~كانوا صغارا وكبارا وذلك منه بغير محضر من الكبار لم يجز وما هلك يهلك منهم
~~جميعا لأن القسمة ms7327 لتمييز الأنصباء والواحد لا ينفرد بذلك ثم الوصي لا ينفرد
~~بالتصرف في مال اليتامي مع نفسه إلا لمنفعة ظاهرة تكون لهم وبالقسمة لا
~~يحصل ذلك لكل واحد منهم فكانت قسمته باطلة وما هلك يهلك على الشركة وما بقى
~~يبقى على الشركة وإذا قضي الوصي دينا على الميت بشهود فلا ضمان عليه
# وإن كان قضى ذلك بغير أمر القاضي لأنه قائم مقام الموصي في حوائجه وتفريغ
~~الذمة بقضاء الدين من حوائجه وقد كان لصاحب الدين أن يأخذ دينه إذا ظفر
~~بجنس حقه من التركة فللوصي أن PageV28P030 يعطيه ذلك أيضا وإن لم يأمره به
~~القاضي
# وإن لحق الميت دين بعد ذلك فهو ضامن لحصة الغريم الآخر لأنه خص بعض
~~الغرماء بقضاء دينه وليس للوصي ذلك فإن حق الغرماء تعلق بالتركة وفي
~~التخصيص إبطال حق بعضهم ولا ولاية للوصي على واحد منهم في إبطال حقه فيكون
~~دفعه جناية في حق الغريم الآخر وإن كان أعطى الأول بأمر القاضي فلا ضمان
~~عليه لأن دفعه بأمر القاضي كدفع القاضي ولكن الغريم يتبع القابض والقاضي
~~بهذا لا يصير ضامنا شيئا فالمأمور من جهته بالدفع كذلك ولكن الغريم يتبع
~~القابض بحصته لأنه ظهر أن المقبوض كان مشغولا بحقيهما ثم ليس في الدفع بأمر
~~القاضي إبطال حق الآخر عن المدفوع لأنه إذا كان ذلك معلوما للقاضي فالقابض
~~لا يتمكن من الجحود
# وأما إذا دفع بغير أمر القاضي فذلك منه إبطال لحق الآخر أو بغير نص كذلك
~~لأن القابض ربما يجحد القبض فيكون القول قوله في ذلك فلا يتمكن الغريم
~~الآخر من إتباعه
# ( قال ) ( ولو كان أوصى إلى رجلين فدفعا إلى رجل دينا وشهدا أنه له على
~~الميت ثم لحق الميت دين بعد ذلك بشهادة غيرهما فهما ضامنان لجميع ما دفعا )
~~لأن شهادتهما بالدين على الميت غير مقبولة في هذه الحالة لتمكن التهمة فيها
~~فقد صارا ضامنين لما دفعا إلى الطالب من غير حجة وإنما قصدا بشهادتهما
~~إسقاط الضمان عن أنفسهما فإذا بطلت شهادتهما بذلك بقي دفعهما المال المدعي ms7328
~~جناية في حق من أثبت دينه بشهادة غيرهما فكانا ضامنين لجميع ما دفعا ولو لم
~~يكونا دفعا حتى شهدا عند القاضي فقضي القاضي بالدين الأول فهما في ذلك
~~كغيرهما من الأجانب وإنما دفعا بعد ثبوت الدين بشهادتهما وأمرهما بالدفع ثم
~~قامت بينة على دين بعد ذلك لم يكن عليهما ضمان لأنه لا تهمة في شهادتهما
~~بالدين الأول فهما في ذلك كغيرهما من الأجانب وإنما دفعا بعد ثبوت الدين
~~بأمر القاضي فلا ضمان عليهما ولكن الغريم يتبع المقضي حتى يأخذ منه حصته
~~لأنه تبين أن المقبوض كان مشغولا بحقهما
# ( قال ) ( ولو شهد وارثان بدين على الميت جازت شهادتهما وهي كشهادة
~~غيرهما ) لأنه لا منفعة لهما في هذه الشهادة بل عليهما فيها ضرر والوصي
~~مصدق في كفن الميت
# فيما يكفن به مثله لأنه مسلط على ذلك أمين منصوب له
# ولو اشترى الوصي الكفن من ماله ونقد له الثمن كان له أن يرجع في مال
~~الميت لأنه كفن ومعنى هذا أن الكفن لا يمكن تأخيره وقد لا يكون مال الميت
~~حاضرا يتيسر الأداء منه في الحال فيحتاج الوصي إلى أن يؤدي ذلك من مال نفسه
~~ليرجع به من مال الميت وكذلك الوارث قد يحتاج إلى ذلك فلا يكون متبرعا فيما
~~أداه من مال PageV28P031 نفسه
# وكذلك لو قضى الوصي أو الوارث من ماله دينا كان على الميت بشهود فله أن
~~يرجع به في مال الميت لأنه هو المأخوذ وهو الذي يخاصم في دين الميت معناه
~~قد ثبت عليه الدين في حال لا يتيسر عليه أداؤه من مال الميت فيحتاج إلى
~~الأداء من مال نفسه ليرجع به في مال الميت ولا فرق في حق الميت بين أدائه
~~من ماله وبين أدائه من مال نفسه ليرجع به في ماله
# وكذلك الوصي يشتري لليتيم الطعام والكسوة من ماله بشهادة الشهود أو يؤدي
~~من مال نفسه خراجهم بشهود فله أن يرجع بذلك في مال الميت لأن شراء ما يحتاج
~~إليه الصبي لا يقبل التأخير وفي الخراج بعد ما ms7329 طولب بالأداء لا يتمكن من
~~التأخير فيؤدي من مال نفسه لعدم تيسر الأداء من مال الميت في ذلك الوقت فلا
~~يصدق على أداء الخراج ولا شراء شيء من ماله إلا بشهادة شهود على ذلك لأنه
~~يدعي لنفسه دينا في مال الميت وهو لم يجعل أمينا في ذلك
# وإن كان للميت عنده مال فقال أديت منه وأنفقت منه عليه فهو مصدق على ذلك
~~بالمعروف لأنه أمين فيما في يده من المال فهو ينفي الضمان عن نفسه بما يخبر
~~به مما هو محتمل فيقبل قوله في ذلك وهو نظير المودع إذا أمره المودع بقضاء
~~دينه من الوديعة فزعم أنه قد قضى صاحب الدين دينه كان القول قوله مع اليمين
~~في براءة نفسه عن الضمان بخلاف ما إذا أمره بقضاء دينه من مال نفسه فقال قد
~~قضيت لا يقبل قوله في إثبات حق الرجوع له عليه إلا ببينة
# وإذا قبض الوصي دينا كان للميت على إنسان كتب له البراءة بما قبض ولم
~~يكتب البراءة من كل قليل أو كثير لأنه لا يدري لعل للميت مالا سوى ذلك
~~فيكون بما يكتب عليه البراءة من كل قليل وكثير مبطلا لحق الميت ولأنه أمين
~~فيما يقبضه فإنما يكتب له البراءة عما هو أمين فيه وهو ما وصلت إليه يده
# ولو أقر الوصي أن هذا جميع ماله عليه لم يصدق على الورثة لأنه مجازف في
~~هذا الإقرار لا طريق له إلى معرفة كون المقبوض جميع ماله للميت عليه بخلاف
~~ما إذا أقر الموصي بذلك لأنه عالم بما أقر به ولأنه مسقط لما وراء ذلك من
~~جهته وهو يملك الإسقاط فأما الوصي فلا يملك إسقاط شيء من حق الورثة وإنما
~~يملك الاستيفاء ثم هذا من الوصي إقرار على الغير ومن الموصي إقرار على نفسه
# وكذلك إبراء الوصي الغريم لا يجوز إلا أن يقول برئت الآن من المال الذي
~~كان عليك فحينئذ هو إقرار بالقبض لأنه ببراءته بفعل من المطلوب متصل
~~بالطالب وذلك إيفاء المال
# وفي قوله برئت كذلك ms7330 الجواب عند أبي يوسف وعند محمد هو لفظ إبراء كما
~~بيناه في الكفالة
# وإذا أخذ الصبي مال الورثة PageV28P032 إلى رجل لم يجز عليهم وإن كانوا
~~صغارا وكذلك إن حط شيئا عن الغريم لأن هذا إسقاط في الدين الواجب لا بعقد
~~هو ثابت في الاستيفاء فيكون في الإسقاط كأجنبي آخر والتأخير إسقاط المطالبة
~~إلى مدة فهو بمنزلة الإبراء فإذا احتال به على إنسان أملأ من الغريم فهو
~~جائز لأنه ليس فيه إسقاط حقهم بل فيه تصرف على وجه النظر لهم لأن الدين في
~~ذمة المليء يكون أقوى منه في ذمة المفلس فهو بمنزلة ما لو اشترى لهم عينا
# وإن كان الذي احتال عليه مفلسا والغريم مليأ فالحوالة باطلة والمال على
~~الأول على حاله لأنه لا منفعة لهم في هذا التصرف بل فيه ضرر عليهم وهو
~~مأمور بقربان مالهم على الأصلح والأحسن وكذلك إذا صالح على حق اليتيم
# فإن كان الصلح خيرا له يوم صالح فهو جائز وإن كان شرا له لم يجز معناه
~~إذا كان الدين لليتيم ولا حجة له على ذلك فصالح الوصي على مال يستوفيه
~~لليتيم خير له من يمين المدعى عليه
# وإن كان لليتيم بينة فالصلح شر له لما فيه من إسقاط بعض حقه مع تمكنه من
~~إثباته فإن مبنى الصلح على الحط والتجوز بدون الحق وكذلك إن ابتاع لنفسه من
~~متاعهم شيئا فإن كان ذلك خيرا لهم فإن ابتاع بأكثر من ثمن مثله جاز
# وإن كان ثمن المثل أو دون ذلك لم يجز في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر
# وفي قوله الأول وهو قول محمد وزفر رحمه الله لا يجوز بحال
# وكذلك الخلاف فيما إذا باع مال نفسه من مال اليتيم فإن كان بمثل قيمته أو
~~أكثر لم يجز
# وإن كان أقل من قيمته فهو على الخلاف فأما الأب إذا فعل هذا مع نفسه يجوز
~~في قول علمائنا الثلاثة رحمهم الله بمثل قيمته أو بغبن يسير
# وفي قول زفر لا يجوز لأن الواحد لا يتولى طرفي ms7331 العقد من الجانبين في
~~البيع والشراء كالوكيل وهذا لأنه يؤدي إلى تضاد الأحكام لأنه يكون مستزيدا
~~مستنقصا مسلما متسلما طالبا مطالبا ثم في حق نفسه هو متهم وليس للأب والوصي
~~أن يتصرف في مال اليتيم على وجه يؤدي إلى التهمة
# ( ألا ترى ) أنه لا يعامل الأجنبي بغبن فاحش لأجل التهمة فكذلك لا يعامل
~~نفسه في ذلك
# وجه الاستحسان أن الأب غير متهم في حق ولده لأن له من الشفقة عليه ما
~~يؤثره على نفسه ويكون تصرفه مع نفسه وتصرفه مع أجنبي آخر سواء في انتفاء
~~التهمة ثم في هذا التصرف يكون نائبا محضا في جانب الصغير ولهذا لو بلغ
~~الصغير كانت العهدة عليه لأن الأب يمكنه التزام سبب إلزام العهدة إياه بأن
~~يأذن له في التجارة فإذا صار نائبا في جانبه لا يؤدي إلى تضاد الأحكام
~~بخلاف الوكيل
# وأما وجه قول محمد في الوصيين إنما تركنا القياس في الأب لمعنى وفور
~~شفقته وذلك لا يوجد في حق الوصي فيؤخذ فيه بالقياس PageV28P033 ( ألا ترى )
~~أنه لا يملك التصرف مع نفسه بمثل قيمته
# لهذا ولو كان هو مالكا للتصرف مع نفسه لملك مثل قيمته كما يملك ذلك مع
~~الأجنبي
# وأبو حنيفة وأبو يوسف استحسنا إذا كان للصبي في تصرفه منفعة ظاهرة لأنه
~~قد ظهر منه ما يدل على وفور الشفقة وإيثاره الصبي على نفسه فيما هو المقصود
~~بالتصرف لأنه لا مقصود فيه سوى المالية فباعتبار هذا المعنى يلتحق بمن هو
~~وافر الشفقة وهذا لأنه يمكن أن يجعل نائبا في جانب الصبي لأنه يملك أن
~~يلزمه العهدة بالإذن له في التجارة كالأب بخلاف ما إذا كان تصرفه بمثل
~~القيمة لأنه لم يظهر منه ما ينفي التهمة عنه ولا ما يكون جائزا لنقصان
~~تفويت المقصود بالعين على الصبي
# وإذا نفذ الوصي أمور الميت وسلم الباقي إلى الوارث وأراد أن يكتب على
~~الوارث كتاب براءة للوصي من كل قليل أو كثير فللوارث أن يمتنع من ذلك لأنه
~~لا يدري أن ما سلم إليه جميع حقه ms7332 فلعله أخفى بعض ذلك أو أتلفه فإن الخيانة
~~من الأوصياء ظاهرة وأداء الأمانة منهم نادر فلا يجب على الوارث أن يكتب له
~~البراءة إلا بما أخذ منه بعينه فهذا هو العدل بينهما لأن علي طريقة القياس
~~من استوفى حق نفسه لا يلزمه أن يكتب البراءة لغيره ولكن لأجل النظر للوصي
~~يأمره أن يكتب له البراءة وإنما يكتب علي وجه لا يتصور هو به وذلك في أن
~~يكتب البراءة مما أخذ منه بعينه
# ( قال ) ( وإذا أعطى الوصي أحد الورثة وهو كبير نصيبه مما وصل إليه من
~~الميراث وهو ألف درهم ثم جحد وقال لم يكن عندي غير هذا فهو ضامن لألف أخرى
~~حصة الصغير ) لأنه قد تقدم منه الإقرار بوصول الألفين إليه لأن من ضرورة
~~دفعه ألفا إلى أحدهما إقراره أن المدفوع نصيبه إقرار بأن عنده مثل ذلك
~~للصغير فالثابت بضرورة النص كالثابت بالنص فكان في الجحود بعد ذلك مناقضا
~~فلا يقبل قوله ويضمن للصغير ألفا أخرى وإذا كان في الورثة صغير كان للوصي
~~أن يبيع العقار
# وسائر الميراث
# وكذلك لو كان على الميت دين أو أوصى بوصية وهذا قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد ليس له أن يبيع حصة الكبار من العقار وإنما يبيع حصة
~~الصغار خاصة وكذلك لا يبيع إلا بقدر الدين من العقار
# وهو قول بن أبي ليلى والقياس هذا لأن ولايته على نصيب الصغير دون نصيب
~~الكبير اعتبارا لحالة الاختلاط بحالة الانفراد وكذلك ولايته باعتبار الدين
~~فيتقدر بقدر الدين وفيما زاد على ذلك يجعل كأنه لا دين على الميت ولا صغير
~~في ولايته فلا يكون له أن يبيع العقار
# وأبو حنيفة استحسن فقال لما ثبتت له الولاية في بيع البعض ثبتت في الكل
~~لأن الولاية بسبب الوصاية لا تحتمل التجزىء PageV28P034 وهذا لأن في بيع
~~البعض إضرارا بالصغير والكبير جميعا لأنه يثبت به نصيب الكبير والأشقاص لا
~~يشتري بما يشتري به الجل فكان في بيع الكل توفر المنفعة عليهم وللوصى ولاية
~~في نصيب الكبير فيما يرجع إلى ms7333 توفير المنفعة عليه
# ( ألا ترى ) أنه يملك الحفظ وبيع المنقولات حال غيبته لما فيه من المنفعة
~~له
# ( قال ) ( وإذا أوصى بالثلث في أشياء يشتري به ويتصدق بها والورثة كلهم
~~كبار فللوصي أن يبيع العقار كله في قول أبي حنيفة لما فيه من توفير المنفعة
~~على الورثة وعندهما ليس له أن يبيع من العقار غير الثلث ) لأن ثبوت الولاية
~~له بسبب الوصية فيقتصر على معدن الوصية وهو الثلث
# فإن كانت الورثة كبارا كلهم وليس عليه دين ولم يوص بشيء فإن كانت الكبار
~~غيبا أو بعضهم كان للوصي أن يبيع الحيوان والعروض لأنه يملك حفظ التركة إلى
~~أن يحضروا فيقتسموا وبيع الحيوان والعروض من الحفظ لأنه يخشي عليها التلف
~~وحفظ الثمن أيسر وليس له ولاية بيع العقار لأنها مختصة بنفسها فبيعها ليس
~~من الحفظ وإن كانوا حضورا لم يكن له أن يبيع شيئا من ذلك ولكن يسلم الكل
~~إليهم لينظروا فيه لأنفسهم بالبيع أو القسمة بينهم لأنهم يتمكنون من النظر
~~لأنفسهم إذا كانوا حضورا فلا حاجة إلى نظر الوصي لهم وإن كانوا غيبا فأجر
~~الوصي عبدا أو دابة فهو جائز لأن هذا من باب النظر والحفظ فإن المنفعة أقرب
~~إلى الهلاك من العين لأنها لا تبقي وقتين ففي استبدال ذلك بما يبقى لهم وهي
~~الأجرة توفر المنفعة عليهم وما اشترى الوصى للرقيق من الكسوة فلا ضمان على
~~الوصي فيه لأنه أمين حافظ لهم بحق فهلاكه في يده كهلاكه في أيديهم
# وإذا قسم الوصي المال بينهم وهم كبار فأعطى نصيب الحضور منهم وأمسك نصيب
~~الغائب فهو جائز لأنه في العروض يملك البيع في نصيب الغائب فيملك القسمة
~~أيضا وهذا لأن في قسمته معنى الحفظ في حق الغائب لأنه يتميز بالقسمة ملكه
~~من ملك غيره
# وإذا قسم الوصيان مال الورثة وأخذ كل واحد منهما طائفة فقال أحدهما الذي
~~عندي لفلان خاصة والذي عندك لفلان فقسمتهما باطلة لأن الوصيين في التصرف
~~كوصي واحد والوصي الواحد لو قاسم نفسه لم تجز القسمة فكذلك الوصيان وهذا
~~عند ms7334 أبي حنيفة ومحمد ظاهر لأن كل واحد منهما لا يستبد بالتصرف عندهما
# وأما عند أبي يوسف فيستبد كل واحد منهما بالتصرف مع الأجنبي فإذا اجتمعا
~~في تصرف كانا في ذلك كشخص واحد وقد اجتمعا في هذه القسمة فهما فيه كوصي
~~واحد
# ولو غاب أحد الوصيين فقاسم الآخر الورثة وأعطى الكبار حصتهم وأمسك حصة
~~الصغير فإن PageV28P035 ذلك لا يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد حتى إذا ضاعت
~~حصة الصغير كان له أن يرجع فيما قبض الكبار بحصته وفي قول أبي يوسف تجوز
~~هذه القسمة وهذا بناء على ما سبق من بيع أحد الوصيين وشرائه لليتيم بدون
~~رضا صاحبه
# وإذا كان للميت وديعة عند رجل فأمره الوصي أن يقرضها أو يهبها أو يسلفها
~~فأمره باطل لأنه لا يملك مباشرة هذه التصرفات بنفسه فلا يعتبر أمره به
~~ويكون الضمان على الذي فعل ذلك لأنه هو المستهلك للمال بدفعه إلى الغير على
~~وجه التمليك منه وإن أمره أن يدفعها إلى رجل فدفعها إليه جاز وبرئ منها لأن
~~الوصي بهذا يصير موكلا للقابض بالقبض وهو يملك القبض بنفسه فيملك أن يوكل
~~غيره
# يوضحه أنه لو قبض بنفسه ودفعه إلى هذا الرجل وديعة كان ذلك صحيحا منه
~~فكذلك إذا أمر من في يده بأن يدفعه إليه
# ولو أمره الوصي بأن يعمل بالمال مضاربة أو يشتري به متاعا كان ذلك جائزا
~~لأن هذا تصرف يملك الوصي مباشرته بنفسه فيعتبر أمره فيه ويكون بمنزلة شراء
~~الصبي بعد بلوغه والله أعلم
#
# | باب إقرار الوارث
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث لفلان وشهدت
~~الشهود أن أباه أوصى بالثلث لآخر فإنه يؤخذ بشهادة الشهود ولا شيء للذي أقر
~~له الوارث ) لأن الشهادة حجة في حق الكل والإقرار حجة في حق المقر خاصة
~~فوصية المشهود له ثابتة في حق المقر له ووصية المقر له ليست بثابتة في حق
~~المشهود له ومحل الوصية الثلث وإذا صار الثلث مستحقا للمشهود له بقضاء
~~القاضي لم يبق للمقر له شيء لأن الوارث ms7335 إنما أقر له بالثلث وصية والاستحقاق
~~بالوصية لا يكون إلا في محلها
# ( قال ) ( ولو أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث لفلان ثم قال بعد ذلك بل
~~أوصى به لفلان أو قال أوصى به لفلان لا بل لفلان فهو للأول في الوجهين
~~جميعا ولا شيء للآخر ) لأن الأول استحق الثلث بإقرار الوارث له على وجه لا
~~يملك الوارث إبطال استحقاقه بالرجوع عنه وقوله لا بل لاستدراك الغلط
~~بالرجوع عن الأول وإقامة الثاني مقامه ولم يصح رجوعه وما بقي الثلث مستحقا
~~للأول لا يملك المقر إيجابه لغيره فإقراره للثاني صادف محلا هو مستحق لغيره
~~فكان الأول أحق به
# ( قال ) ( ولو أقر إقرارا متصلا فقال أوصى بالثلث لفلان وأوصي به لفلان
~~جعلت الثلث بينهما نصفين ) لأنه أشرك الثاني مع الأول في الثلث PageV28P036
~~والعطف للاشتراك وهو صحيح منه لأن الكلام المتصل بعضه ببعض إذا كان في آخره
~~ما يغير موجب أوله يتوقف أوله على آخره ويصير هذا بمنزلة ما لو أقر لهما
~~معا بخلاف ما إذا لم يكن كلامه متصلا لأن البيان المغير له بمنزلة
~~الاستثناء يصح موصولا لا مفصولا وقد بيناه في الإقرار
# ( قال ) ( وإذا أقر أنه أوصى به لفلان ودفعه إليه ثم قال لا بل لفلان فهو
~~ضامن له حتى يدفع مثله إلى الثاني ولا يصدق على الأول ) لأنه بالكلام
~~الثاني أقر أن الثلث كان مستحقا للثاني دون الأول وقد دفعه إلى الأول
~~باختياره فصار مستهلكا للمدفوع ويجعل ذلك كالقائم في حقه فيلزمه دفع مثله
~~إلى الثاني ولا يقبل قوله في الرجوع عن الاستحقاق الذي أقر به للأول
# ولو كان دفعه إلى الأول بقضاء القاضي لم يضمن للثاني شيئا لأنه ما استهلك
~~شيئا من المال فإن الدفع كان بقضاء القاضي ومحل الوصية تعين فيما قضى به
~~القاضي للأول فيكون هو شاهدا للثاني على الأول والشاهد إذا ردت شهادته لم
~~يغرم شيئا بخلاف الأول فهناك هو الذي دفع بنفسه فكان مستهلكا وتعيينه في حق
~~الثاني غير صحيح فيجعل في حق الثاني كأن محل ms7336 الوصية في يده على حاله
# ولو أقر لرجل بوصية ألف بعينها وهو الثلث ثم أقر لآخر بعد ذلك بالثلث ثم
~~رفع إلى القاضي فإنه ينقد الألف للأول لأنه أقر له والمال فارغ عن حق الغير
~~وبقضاء القاضي يتعين المدفوع إلى الأول محلا للوصية ولا يكون للثاني على
~~الوارث شيء لأنه لم يبق شيء من محل الوصية في يده ويتبين أن الوارث في
~~الكلام الثاني كان شاهدا للثاني على الأول لا مقرى له على نفسه وشهادة
~~الورثة على الوصية جائزة كما تجوز شهادة غير الوارث لأنه لا منفعة له في
~~هذه الشهادة بل عليه فيها ضرر
# ( قال ) ( وإذا شهد وارثان أن الميت أوصى لفلان بالثلث فدفعا ذلك إليه ثم
~~شهدا إنما كان أوصى به لآخر وقالا أخطأنا فإنهما لا يصدقان على الأول )
~~لأنهما رجعا عن شهادتهما بعد تمام الاستحقاق للأول فلا يعمل رجوعهما في حقه
~~وهما ضامنان للثلث يدفعانه إلى الآخر لأن إقرارهما على أنفسهما صحيح وقد
~~أقرا أنهما استهلكا محل حق الثاني بالدفع إلى الأول فكانا ضامنين له ولو لم
~~يكونا دفعا شيئا أجزت شهادتهما للآخر وأبطلت وصية الأول لأنهما يشهدان
~~للأول على الآخر فإن محل الوصية ما ثبت مستحقا للأول وقد شهدا أن استحقاق
~~ذلك المحل للثاني دون الأول فوجب قبول شهادتهما لانتفاء التهمة عنهما خلاف
~~الأول فقد صارا ضامنين هناك لأنهما متهمان في حق الأول من حيث أنهما قصدا
~~بشهادتهما للثاني إسقاط الضمان عن أنفسهما
# ( قال ) ( وإذا كانت الورثة ثلاثة والمال ثلاثة آلاف PageV28P037 فأخذ كل
~~إنسان ألفا ثم أقر أحدهم أن أباه أوصى بالثلث لفلان وجحد الآخران ذلك فإنه
~~يعطيه ثلث ما في يده استحسانا ) وفي القياس يعطيه في الفصل الثاني نصف ما
~~في يده وفي الفصل الأول ثلاثة أخماس ما في يده وجه القياس أن المقر في حق
~~نفسه كان ما أقر به حق ولا يصدق في حق غيره فإذا كانا اثنين فالمقر يزعم أن
~~حقه في التركة وحق المقر له سواء لأنه يقول له الثلث وصية ms7337 والثلثان بيني
~~وبين آخر نصفان
# وإذا كان يزعم أن حقهما سواء يقسم ما في يده بينهما نصفين كما لو أقرا
~~بأخ آخر وهذا لأنهما يزعمان أن حق الجاحد في ثلث المال وقد أخذ نصف المال
~~فما أخذه زيادة على حقه كالتاوي فلا يكون ضرر ذلك على أحدهما دون الآخر
# وكذلك في الفصل الأول المقر يزعم أن للمقر له الثلث والثلثان بيننا
~~أثلاثا وحقه في ثلاثة من تسعة وحقي في سهمين فيجعل ما في يده بينهما أخماسا
~~باعتبار زعمه وجه الاستحسان أن الجاحد مع ما أخذ يجعل كالمعدوم وكأن جميع
~~التركة ما في يد المقر وهو الوارث فإنما يلزمه أن يدفع الثلث إلى المقر له
~~بطريق الوصية
# يوضحه أنا لو أخذنا بالقياس فأمرناه أن يدفع إليه نصف ما في يده ثم أقر
~~الابن الآخر بالوصية بالثلث الآخر فإنه يدفع إليه نصف ما في يده أيضا فيؤدي
~~إلى تنفيذ الوصية في نصف المال والوصية لا تنفذ في أكثر من ثلث المال فلهذا
~~أخذنا بالقياس
# ولو كان المال ألفا عينا وألفا دينا على أحدهما فأقر الذي ليس عليه دين
~~أن أباهما أوصي لهذا بالثلث أخذ من هذه الألف ثلثها وكان للمقر ثلثاها لأن
~~في زعم المقر أن حق المقر له في ثلث كل ألف وكان منعه الابن المديون حقه في
~~الدين لا يلزمه أن يدفع إليه من العين زيادة على حقه فلهذا يعطيه ثلث العين
~~الذي في يده وفي القياس يعطيه نصف ذلك لإقراره أن حقهما في التركة سواء
# ولو كان المال كله عينا فأخذ كل واحد منهما ألفا ثم أقر كل واحد منهما
~~على حياله الرجل غير الذي أقر له صاحبه أن الميت أوصى له بالثلث فإن كل
~~واحد منهما يأخذ ثلث ما في يد الذي أقر به وهذا يدلك على أن ترك القياس
~~أحسن من القياس وأن القياس في هذا فاحش قبيح يعنى أن القول به يؤدي إلى
~~تنفيذ الوصية في نصف المال
# ( ألا ترى ) أن الميت لو ترك امرأة وابنا ms7338 فأخذت المرأة الثمن ثم أقرت أن
~~الميت أوصى لهذا بالثلث فإن المقر له يأخذ ثلث ما في يدها ولو أخذنا
~~بالقياس لكان يأخذ أربعة أخماس ما في يدها لأنها تزعم أن حق الموصي له في
~~أربعة من اثنى عشر وحقها في واحد وهو ثمن ما بقي فبهذا ونحوه تبين أن الأخذ
~~بالقياس ها هنا قبيح
# ( قال ) ( ولو ترك اثنين PageV28P038 وعشرين درهما فاقتسماها نصفين ثم
~~غاب أحدهما فأقام رجل البينة على الحاضر بوصية بالثلث أخذ منه نصف ما في
~~يده ) لأنه أثبت بالبينة أن حقهما في التركة على السواء فأخذنا بالقياس ها
~~هنا بخلاف مسألة الإقرار لأن ها هنا وصية المشهود له ثبتت في حق الحاضر
~~والغائب حتى إذا رجع الغائب كان لهما أن يرجعا عليه بما أخذاه زيادة على
~~حقه فلا يجعل هو مع ما في يده كالمعدوم بخلاف مسألة الإقرار
# يوضحه أن ها هنا لو أقام آخر البينة على الوصية بالثلث أيضا على الغائب
~~ثم اجتمعا لم يكن لهما إلا الثلث بينهما نصفين فلا يؤدي هذا إلى تنفيذ
~~الوصية في أكثر من الثلث بخلاف الإقرار على ما بينا
# وإذا أقر الوارث بوصية لرجل تخرج من الثلث أو بعتق ثم أقر بدين بعد ذلك
~~لم يصدق على إبطال الوصية والعتق وكان الدين عليه في نصيبه لأن محل الدين
~~جميع التركة وقد بقي في يده جزء من التركة فيؤمر بقضاء الدين منه بإقراره
~~وأصل هذا الفرق فيما إذا أقر أحد الابنين بدين على الميت فإنه يؤمر بقضاء
~~جميع الدين من نصيبه بخلاف الوصية وقد أوضحنا هذا في كتاب الإقرار فإن أقر
~~الوارث بدين ثم أقر بدين يبدأ بالأول لأن صحة إقراره على الميت بالدين
~~باعتبار ما في يده من التركة وقد صار ذلك مستحقا للأول وهو فارغ حين
~~الإقرار له وإنما أقر للثاني والمحل مشغول بحق غيره فلا يصح إقراره ما لم
~~يفرغ المحل من حق الأول كالراهن إذا أقر بالمرهون لإنسان فإن أقر لهما في
~~كلام متصل استويا لأن في ms7339 آخر كلامه ما يغير موجب أوله
# وإذا قال الوارث لفلان كذا من الدين ولفلان كذا من الوديعة والوديعة
~~بعينها وهو جميع ما ترك الميت فإنهما يتحاصان فيها لأنه حين أقر بالوديعة
~~فقد أقر هناك بدين شاغل لما في يده من التركة فيكون هذا بمعنى إقراره
~~بوديعة مستهلكة فكأنه استهلكها بتقديم الإقرار بالدين عليها والإقرار
~~بوديعة مستهلكة إقرار بالدين وكأنه أقر بدينين في كلام موصول
# وإن بدأ بالوديعة ثم بالدين بدئ الوديعة لأنه أقر بها ولا دين هناك فصارت
~~عينها مستحقة للمقر له ثم الإقرار بالدين إنما يصح في تركة الميت لا فيما
~~تبين أنه ليس من تركته وإذا أقر بوديعة بعينها ثم بوديعة أخرى بكلام متصل
~~بدئ بالأول لأن الأول استحق ذلك العين بنفسه بنفس الإقرار والإقرار الثاني
~~لا يصح في المحل الذي استحقه الأول وهذا بخلاف الدينين لأن موجب ثبوت
~~الدينين الشركة بينهما في التركة فكان في آخر كلامه ما يغير موجب أوله وها
~~هنا ليس موجب ثبوت الوديعة بأعيانهما الشركة بين المقر لهما في شيء بل كل
~~واحد منهما يستحق ما أقر له به بعينه فليس في آخر كلامه ما يغير موجب أوله
~~PageV28P039 فلهذا كان المتصل والمنقطع في هذا سواء حتى أنه إذا أقر
~~بوديعتين بغير أعيانهما فهو والإقرار بدينين سواء
# ( قال ) ( وإذا أقر أحد الورثة بدين وأنكر ذلك بقيتهم لزمه في نصيبه جميع
~~الدين عندنا بخلاف الوصية ) وفي الحقيقة لا فرق فإنا نجعل في موضعين الجاحد
~~مع ما في يده كالمعدوم وكان الوارث هو المقر والتركة ما في يده
# ولو كان كذلك لكان يؤمر بقضاء جميع الدين مما في يده إذا كان يفي بذلك
~~ولا يؤمر بأن يدفع إليه بالوصية إلا الثلث وهذا لأن الموصى له شريك الوارث
~~والدين مقدم على الميراث من حيث إنه لا ميراث له إلا بعد قضاء جميع الدين
# ولو كان الوارث واحدا فقال هذه الوديعة لفلان لا بل لفلان أو قال هي
~~لفلان ثم قال بعد ما سكت ولفلان معه فإنها للأول ms7340 دون الثاني لأن الأول
~~استحقها على وجه لا يملك الوارث الرجوع عنه ولا الإشراك لغيره فيه
# ولو قال هي وديعة لفلان ودفعها إليه ثم أقر أنها كانت لهذا الآخر وأنه قد
~~أخطأ فهو ضامن للثاني مثلها لأنه قد استهلكها بالدفع إلى الأول بزعمه وإذا
~~لم يدفع فهو غير مستهلك شيئا وإنما هو شاهد للثاني على الأول وعلى الميت
~~وقد ردت شهادته فلا يكون ضامنا شيئا
# ( قال ) ( ولو قال أوصي إلى هذا بالثلث ولهذا على أبي دين ألف درهم في
~~كلام متصل والدين يستغرق جميع المال أجزت الدين وأبطلت الوصية ) لأن الدين
~~مقدم على الوصية وفي آخر كلامه ما يغير موجب أوله لأن موجب أول كلامه
~~استحقاق المقر له ثلث التركة في الوصية مطلقا وموجب آخر كلامه أن يكون
~~استحقاق الوصية مؤخرا عن الدين والبيان معتبر صحيح إذا كان موصولا
# ( ألا ترى ) أنه لو قال أوصي إلى فلان بالثلث وأعتق هذا العبد وهو الثلث
~~صدقته في العتق وأبطلت الوصية لأنها بيان معتبر فالعتق المنفذ مقدم في
~~الثلث على سائر الوصايا
# وإن فصل من الإقرارين أجزت الثلث الأول لأن البيان بمنزلة الاستثناء لا
~~يصح مفصولا فيبقي محل الوصية مستحقا للأول وقد فسد رق العبد بإقراره فعليه
~~أن يسعى في جميع قيمته لأن سقوط السعاية عنه باعتبار الوصية ولم يبق شيء من
~~محل الوصية فعليه السعاية في قيمته
# ولو أقر الوارث أن أباه أوصى لفلان بأكثر من الثلث وأنه قد أجازه بعد موت
~~أبيه ثم مات الوارث قبل أن يقضيه الموصى له وعليه دين فإن الوصية يبدأ بها
~~من مال أبيه قبل دين الوارث لأن ما أقر به الوارث من الوصية والإجازة
~~كالمعاينة فإنه غير متهم في ذلك حين أقر في صحته واستحقاق الموصى له عند
~~إجازة الوارث يكون بطريق الوصية من جهة المورث فتم استحقاقه بنفس الإقرار
~~به ثم إقراره بالدين إنما يشغل PageV28P040 تركته لا ما كان مستحقا بعينه
~~لغيره فإن كان الوارث قد استهلك مال أبيه فهو دين فيما ترك الوارث ms7341 يحاص
~~صاحبه صاحب دين الوارث لأن إقراره بذلك بعد ما استهلكه إقرار بالدين على
~~نفسه ومن أقر بدين ثم بدين ثم مات تحاص الغرماء في تركته
# ( قال ) ( وإذا شهد وارثان على الوصية جازت وشهادتهما على جميع الورثة )
~~لأنه لا تهمة في شهادتهما فإن كانا غير عدلين أو أقرا ولم يشهدا بالحصة
~~فشهادتهما في نصيبهما لأن إقرارهما ليس بحجة على غيرهما وكذلك شهادتهما
~~بدون صفة العدالة لا تكون حجة على غيرهما وإنما هي حجة عليهما ولا يقال إذا
~~شهدا في الابتداء وهما عدلان فهما متهمان في إخراج الكلام مخرج الشهادة
~~لأنهما لو لم يذكرا لفظة الشهادة لزمهما في نصيبهما خاصة وهذا لأن في
~~الوصية لا يتأتى هذا الإشكال فإنهما لو شهدا أو أقرا لم يلزمهما إلا مقدار
~~حصتهما وإنما هذا الإشكال في الدين ومع هذا تقبل شهادتهما لأنه لم يلزمهما
~~قبل الشهادة قضاء شيء من نصيبه لتمكن التهمة في إخراجهما الكلام مخرج
~~الشهادة ولو شهدا وهما عدلان على الوصية وعلى بقية الورثة أنهم أجازوها بعد
~~الموت جازت شهادتهما لأنهما لم يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما شيئا ولو
~~شهد شاهدان أنه أوصى بالثلث لهذا الرجل وشهد وارثان أنه رجع عن الوصية
~~بالثلث لهذا وجعله لهذا الآخر جازت شهادتهما لأنهما يشهدان للثاني على
~~الأول ولا يجران إلى أنفسهما شيئا
# ولو لم يشهدا على الرجوع ولكن شهدا بالثلث للآخر تحاصا في الثلث لأنه لا
~~تهمة في شهادتهما فإنه لا فرق في حقهما بين أن يكون المستحق للثلث عليهما
~~واحدا أو مثنى
# ولو شهد شاهدان أنه أوصى لهذا الأجنبي وشهد وارثان أنه أوصى بالثلث لهذا
~~الوارث وأجازت الورثة فالثلث للأجنبي لأن استحقاق الأجنبي الثلث سببه أقوى
~~من حيث أنه غير محتاج إلى اجازة الورثة ولأنه لما ثبت استحقاق الثلث
~~للأجنبي ثبت أنه لا حق للوارث فيه فشهادتهما على إجازة الورثة ليست بشيء
~~وبدون الإجازة لا مزاحمة للوارث مع الأجنبي في محل الوصية
# ( قال ) ( ولو شهد وارثان أنه رجع عن وصيته للأجنبي وجعلها لهذا الوارث
~~وأنهما ms7342 مع جميع الورثة قد سلموا له ذلك بعد الموت كان ذلك جائزا في قول أبي
~~يوسف رحمه الله الأول ) وفي قوله الآخر لا تقبل شهادة الوارثين على ذلك وهو
~~قول محمد رحمه الله
# وجه قوله الأول أن الورثة بالإجازة قد أخرجوا الثلث من حق أنفسهم فهذه
~~شهادة بالاستحقاق للثاني على الأول فلا يتمكن فيه التهمة كما لو شهدا بذلك
~~للأجنبي
# وجه قوله الآخر أن الأجنبي استحق الثلث عليهما فهما يبطلان ذلك الاستحقاق
~~PageV28P041 بشهادتهما على الرجوع فيتهمان في ذلك وهذا لأنهما يوجبان
~~للثاني مع ذلك الاستحقاق حتى يكون تحويلا من الأول إلى الثاني لأن
~~الاستحقاق للأول ثابت من غير إجازتهم والاستحقاق للثاني لا يثبت إلا
~~بإجازتهم ولأن الاستحقاق للثاني مع إجازتهم مختلف فيه فمن العلماء من يقول
~~لا وصية للوارث وإن أجازت الورثة ولو قضى القاضي بذلك معتمدا على ظاهر
~~الخبر ينفذ قضاؤه فمن هذا الوجه يجران إلى أنفسهما شيئا بخلاف ما إذا شهدا
~~بها لأجنبي آخر
#
#
# | باب إقرار الوارث بالعتق
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا مات رجل وترك وارثا واحدا وثلاثة أعبد قيمتهم
~~سواء لا مال له غيرهم فقال ذلك الوارث أعتق أبي هذا في مرضه ثم قال بعد ذلك
~~لا بل هذا ثم قال لا بل هذا فإنهم يعتقون جميعا ) لأنه حين أقر للأول عتق
~~كله إذ ليس في قيمته فضل على الثلث ثم بالكلام الثاني رجع عن الإقرار الأول
~~وأقر للثاني ورجوعه باطل ولكنه زعم أنه استهلك الأول بإقراره فيجعل ذلك
~~كالقائم في حقه فيعتق الثاني كله بإقراره وكذلك الثالث وإنما هذا بمنزلة
~~إقراره بالثلث لفلان وصية ودفعه إليه ثم أقر به للأجنبي لأن العتق لا يحتاج
~~فيه إلى التسليم فنفس الإقرار به بمنزلة التسليم في المال ولو قال في كلام
~~متصل أعتق أبي هذا وهذا وهذا سعى كل واحد منهم في ثلثي قيمته لأن في آخر
~~كلامه ما يغير موجب أوله فيتوقف أوله على آخر ويصير كأنه أقر لهم في كلام
~~واحد فقال أعتقهم الميت فيعتق ثلث كل ms7343 واحد منهم ويسعى في ثلثي قيمته
# ولو قال أعتق أبي هذا ثم سكت ثم قال وهذا ثم سكت ثم قال وهذا عتق الأول
~~كله ونصف الثاني وثلث الثالث لأنه أقر بالثلث للأول في الكلام الأول فيعتق
~~كله ثم في الكلام الثاني أقر أن الثلث بينه وبين الأول نصفان فيكون إقراره
~~للثاني بنصف الثلث صحيحا فيعتق نصفه وإبطاله استحقاق الأول في النصف غير
~~صحيح بل يجعل هو في حق الثاني كالمستهلك لذلك النصف ثم أقر في الكلام
~~للثالث أن الثلث بينهم أثلاث فيصح إيجاب الثلث للثالث ولا يصح رجوعه عن شيء
~~عما أوجبه للأولين بل يجعل هو كالمستهلك لما زاد على مقدار حق الأولين في
~~حق الثالث
# ولو أقر أن أباه أعتق هذا في مرضه وهو الثلث وشهد الشهود أنه أعتق هذا
~~الآخر وهو الثلث فالذي أقام البينة حر ويسعى الذي أقر له الوارث في قيمته
~~لأن الوارث إنما أقر له بطريق الوصية وقد صار محل الوصية PageV28P042 كله
~~للذي أقام البينة
# ولو أقر الوارث أن أباه دبر هذا العبد في مرضه ثم سكت ثم قال وأعتق هذا
~~الآخر في مرضه فإن المدبر يعتق كله من الثلث ويعتق من الآخر نصف الثلث لأن
~~إقراره بالتدبير له وإقراره بالعتق في مرضه سواء فإنه يعتق من الثلث بعد
~~موته في الوجهين وقد بينا في كتاب العتق أن الأول يعتق كله وأنه يعتق من
~~الثاني نصفه
# وكذلك لو شهد الشهود على إقرار الوارث في حياة أبيه أو بعد موته أن أباه
~~أعتق عبده هذا وهو ينكر أخذ بذلك لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت
~~بالمعاينة
# ولو عاينا إقراره بذلك كان مؤاخذا به سواء أقر بذلك قبل موت أبيه أو بعده
# وكذلك لو شهد أحد الشاهدين أنه أقر بذلك قبل موت أبيه وشهد الآخر أنه أقر
~~له بعد موت أبيه فالشهادة جائزة لأنه إقرار كله يعنى أن الإقرار قول والقول
~~فيما يعاد ويكرر وحكم الإقرار قبل الموت وبعد الموت واحد في حقه فهو بمنزلة
~~شاهدي الإقرار ms7344 إذا اختلفا في المكان أو الزمان وذلك لا يمنع قبول الشهادة
~~فهذا قياسه
#
# | باب الوصية بالعتق على مال أو خدمة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أوصى الرجل لعبده بأن يؤدي كذا وكذا ويعتق فهو
~~جائز على ما قال إن كان الذي شرط عليه أداؤه أكثر من قيمتها أو مثلها أو
~~دونها بمقدار ثلث ماله فإن كان النقصان عن القيمة أكثر من ثلث ماله حط عنه
~~ثلث المال ويسعى فيما بقي اعتبارا لما أوصى به بمال نقده في مرضه ) وهذا
~~لأن هذا في معنى الوصية ببيعه من غيره
# ولو أوصى ببيعه من معلوم بثمن مسمى وجب تنفيذ وصيته فإن حط شيئا من الثمن
~~في قيمته يجعل ذلك من ثلث ماله وكذلك إذا أوصى بأن يباع من نفسه بل أولى
~~لأن في هذه الوصية منفعة الموصى أيضا من حيث الولاء وإنما جعلنا هذا في
~~معنى البيع لأنه شرط عليه أداء ما يقوم مقام مالية رقبة في توفر المنفعة
~~على الورثة ودفع الضرر عنهم فإن حقهم في المالية وذلك يسلم لهم بهذا الطريق
# فإن أعتق مع هذا عبدا على غير جعل بدئ بالعتق من غير جعل ثم أعتقنا هذا
~~الآخر بما بقي من الثلث على ما بينا لأن ما نفذ من العتق في حال حياته مقدم
~~على ما أوصى به بعد موته عتقا كان أو غيره فإن ما بعده صار بحيث لا يحتمل
~~الفسخ ولا يحتاج فيه إلى التنفيذ وما أوصى به ليس بهذه الصفة فلهذا قدمنا
~~العتق المنفذ في ثلثه
# وإذا أوصى أن يخدم عبده بعد موته ورثته سنة ثم يعتق لم يجز PageV28P043
~~إلا أن يجيزه الورثة لأن الوصية بخدمة العبد لبعض ورثته بمنزلة الوصية
~~بالرقبة وذلك باطل إلا أن يجيزه الورثة ثم الوصية بالعتق للعبد مرتبة على
~~الوصية بالخدمة متأخرة عنها فإذا بطلت الأولى لعدم إجازة الورثة تبطل
~~الثانية لفوات شرطها فإذا صحت الأولى بإجازة الورثة بعد الموت وهم كبار يجب
~~تنفيذ الأخرى جزما على خدمة العبد سنة كما أوصى به
# ولو ms7345 أوصى بأن يخدم جميع الورثة سنة ثم هو حر فهذا جائز لأنه ليس في هذه
~~الوصية إيثار بعض الورثة ولكنه إيفاء ما كان من استخدام الورثة إياه سنة
~~بعد موته ثم أوصى بعتقه بعد ذلك فيجب تنفيذ وصيته من الثلث
# فإن كره ذلك بعضهم أجبر عليه لأن سلامة خدمته لهم بطريق الإرث لا بطريق
~~الوصية والإرث لا يرد لكراهة الورثة
# فإن قيل الخدمة لا تورث
# قلنا نعم مقصودا ولكنها تورث تبعا لملك الرقبة ولما لم يجب تنفيذ الوصية
~~بالعتق في الحال صارت الرقبة مع الخدمة مملوكة لهم إرثا على أن يعاد إلى
~~الميت حكما عند الإعتاق وهو بعد مضى السنة لتسليم الولاء له ثم مقصود من
~~كره منهم إبطال الوصية بالعتق والوارث لا يملك ذلك في محل الوصية
# وهو الثلث فإن أوصى أن يخدم فلانا سنة ثم هو حر وفلان غير وارث فهو جائز
~~من الثلث لأنه جمع بين وصيتين تصح كل واحدة منهما منفردة فيصح ترتب إحداهما
~~على الأخرى أيضا
# فإن أبى أن يقبل الخدمة لم يجبر على ذلك لأن الخدمة ها هنا تسلم للموصى
~~له بالوصية وللموصى له حق الرد في الموصى به على ما نبينه في الوصية
~~بالرقبة بعد هذا
# وإذا بطلت الوصية الأولى برده بطلت الثانية حكما لأنه أوجبها مرتبة على
~~الأولى وقد فات شرطها حين رد الوصية بالخدمة وكذلك لو قتل ثم مات قبل سنة
~~لأن الوصية بالخدمة تبطل بموت الموصى له فإن الإرث لا يجري في مجرد المنفعة
~~فوارث الموصى له لا يخلفه في ذلك
# وكذلك لو قال إذا خدم فلانا سنة أو إن خدم سنة فهو حر فإن الشرط يفوت
~~بموت فلان قبل مضي السنة فتبطل الوصية بالعتق لفوات الشرط فإن كان فلان
~~غائبا فقدم بعد موته بسنة فالخدمة تكون له من يوم قدم لأن الموصي ذكر سنة
~~منكرة ولا حاجة إلى تعيين السنة التي تعقب موته لأن الجهالة في الموصى به
~~لا تمنع صحة الوصية
# ولو قال يخدم فلانا هذه السنة ثم ms7346 هو حر فلم يقدم حتى مضت السنة بطلت
~~الوصية بالخدمة لفوات محلها فإنه عين الوصية للمنافع التي تحدث في السنة
~~التي عينها وذلك يفوت بمضيها ويبطل العتق أيضا لفوات شرطه
# ولو قال يخدم فلانا سنة ثم هو حر ولا مال له غيره فإنه يخدم فلانا يوما
~~والورثة يومين فإذا مضت ثلاث سنين عتق لأن PageV28P044 الوصية تنفذ من
~~الثلث وفي تسليم العبد إلى الموصى له ليخدمه في جميع السنة قصر يد الوارث
~~عن جميع التركة لمكان الوصية وذلك لا يجوز وحق الورثة ضعف حق الموصى له
~~فقلنا يخدم الموصى له يوما والورثة يومين حتى يمضى ثلاث سنين فيصير مستوفيا
~~كمال حقه في الوصية بالخدمة ويتم به شرط الوصية بالعتق فيعتق ثلثه وعليه
~~السعاية في ثلثي قيمته للورثة
# ولو أوصى أن يخدم ورثته سنة ثم هو حر فصالحوه من الخدمة على دراهم وعجلوا
~~عتقه جاز لأن الخدمة مستحقة لهم بالميراث فيجوز الاعتياض عنه بالمال ويجعل
~~وصول البدل إليهم كوصول المبدل بأن يخدمهم سنة فيعتق منه ثلثه ثم هم أسقطوا
~~حقهم عن الخدمة بعوض
# ولو أسقطوه بغير عوض وعجلوا العتق جاز لأن الميت صار راضيا بالتزام ولائه
~~فكذلك إذا أسقطوه بعوض ولو أوصى أن يعتق عنه هذه الجارية بعد موته بسنة
~~فولدت ولدا وأغلت عليه قبل السنة أو بعدها فذلك للورثة وتعتق هي من الثلث
~~وقد بينا فيما سبق أن الوصية بالعتق لا تسرى إلى الولد ولا إلى الكسب
~~والغلة والورثة بمنزلة الملك لهما فيما هو فارغ عن الوصية لأن سبب الملك
~~لهم فيها قد تقرر والباقي لملك الميت كذلك إلا أنا نجعلها كالباقية على ملك
~~الميت حكما لضرورة الحاجة إلى تنفيذ وصيتها وفيما وراء ذلك هي مملوكة
~~للورثة
# وإن جنت جناية فذلك إلى الوارث إن شاء دفعها بالجناية وأبطل العتق وإن
~~شاء فداها بالأرش وأعتقها عن الميت لأنه بمنزلة المالك لها في حكم الجناية
# فإن اختار دفعها دفع به محل الوصية بالعتق وهو ملك الميت وإن اختار
~~الفداء فقد طهرت عن الجناية ms7347 وبقيت محلا للعتق عن الميت كما كانت والوارث
~~متبرع في الفداء لأنه غير مجبور على ذلك
# وإذا أعتقها أحد الورثة عن نفسه قبل مضي السنة فهو حر عن الميت لأن
~~الوارث بمنزلة المالك فلا بد من تنفيذ عتقه ثم عتقها مستحق عن الميت وما
~~استحق في عين بجهة فعلى أي وجه أتى به يقع عن المستحق عليه وعليه حصة من
~~بقي من الورثة من قيمة الخدمة لاحتباس ذلك عنده حتى نفذ العتق فيه من بعض
~~الورثة وذلك متقوم فيما هو بينه وبين الورثة على ما بينا
# وإذا كان أعتقه بعد مضي السنة فلا شيء على أحد إذا كان يخرج قيمتها من
~~الثلث لأن هذا تنفيد للوصية وأحد الورثة بمنزلة جماعتهم في تنفيذ جميع وصية
~~الموصى في العتق بعد موته
# وإن دبرها وارث عن نفسه ثم مات فهي حرة عن الميت بمنزلة ما لو علق عتقها
~~بشرط آخر وقد يوجد الشرط وإن لم يمت فتدبيره باطل لأنه لا يملك إعتاقها عن
~~نفسه فلا يملك تدبيرها عن نفسه أيضا وليس في التدبير تنفيذ وصية الميت
~~PageV28P045 وكذلك لو قال الوصي لإنسان بعد مضي السنة أعتقها عن الميت
~~فأعتقها أو احتضر الوصي فأوصى إلى آخر أن يعتقها عن الميت جاز ذلك بخلاف
~~المأمور بالعتق في حالة الحياة إذا أمر غيره به لأن المأمور نائب محض
~~والآمر ما أنابه مناب نفسه في الوصية إلى الغير وللوصي ولاية تحصيل المقصود
~~بنفسه وفي أمره غيره بذلك وإيصائه إليه بعد موته تحصيل مقصود الموصي فيصح
~~ذلك من الوصي وإذا أوصى بعتق ما في بطن جاريته بعد موته بشهر فهو جائز لأن
~~ما في البطن كالمنفصل في حكم مقصود المعتق فيه فإن أعتق الأم بعض الورثة
~~فهي حرة عنه وما في بطنها حر عن الميت لأن الجنين تابع للأم في العتق الذي
~~أوجبه المعتق فيها ولو أعتق الجنين أحدهما عتق عن الميت فكذلك إذا أعتق
~~الأم أحدهم وقد صارت الأم مشتركة بينهم بالميراث لأنها فارغة عن الوصية
# فإذا أعتقها ms7348 أحدهم يخير شركاؤه كما هو قول أبي حنيفة في عتق أحد الشركاء
~~المملوك المشترك
# وإن دبرها قبل أن تلد فتدبيره جائز لأنه يملك نصيبه منها ومن ضرورة نفوذ
~~التدبير منه في نصيبه منها نفوذه في نصيبه من الولد لأن الجنين لا ينفصل
~~عنها في حكم التدبير كما لا ينفصل في حكم العتق فإنه بمنزلة جزء منها وتبطل
~~وصية الميت في الجنين لفوات محله وهو أن يكون المملوك باقيا على ملك الموصي
~~حكما ليعتق عنه فيكون ولاؤه له وينفذ التدبير من الذي دبر في بعض الجنين عن
~~نفسه بتقرر ملكه ويستحق ولاءه ضرورة فيفوت به محل الوصية
# ولو أوصى أن يعتق عنه جاريته فلانة بعد موته بسنة وهي الثلث فباعها
~~الورثة فبيعهم باطل لأنها باقية على ملك الميت حكما مشغولة بحاجته فبيعهم
~~إياها في هذه الحالة كبيعهم إياها قبل موت الموصي أو كبيع الورثة التركة
~~المستغرقة بالدين وذلك باطل فهذا أيضا كذلك بل أولى لأن في البيع إبطال
~~الوصية بالعتق أصلا فإن ولدت من المشتري فالولد ولده والمشتري مغرور من جهة
~~الورثة حيث لم يعلم بالوصية حين اشتراها وولد المغرور حر بالقيمة إلا أن ها
~~هنا لا قيمة لها لأنها لو وجبت وجبت للورثة وللمشتري أن يرجع بها عليهم
~~لأجل الغرور فلا فائدة في إيجابها وعليه العقر لهم لأنه وطئها بشبهة وإيجاب
~~العقر مقيد فإن المشتري لا يرجع بما يغرم من العقر على البائع بسبب الغرور
~~ويردون عليه لبطلان البيع وتؤخذ الجارية وتعتق عن الميت بعد سنة كما أوصى
# ولو أوصى بعتق جاريته وقيمتها ألف وله ألفان فهلكت الألفان قبل أن يعتقها
~~الوصي فإن الجارية يعتق ثلثها وتسعى في ثلثي قيمتها لأن ما هلك من المال
~~قبل استيفاء الورثة صار كأن لم يكن وهو والهالك قبل PageV28P046 موت الموصي
~~سواء فلم يبق إلا الجارية فلا تنفذ الوصية في أكثر من الثلث فيعتق ثلثها
~~وتسعى في ثلثي قيمتها والله أعلم باب الوصية إذا لم يقبلها الموصى له ( قال
~~رحمه الله ) ( قد بينا أنه ms7349 لا حكم لقبول الموصى له ورده في حياة الموصي )
~~لأن أوان وجوب الوصية ما بعد موته ولا معتبر بالقبول والرد قبل أوانه فإذا
~~مات الموصي فإن قبل الموصى له الوصية فالملك له في الموصى به قبضه أو لم
~~يقبضه لأن بمجرد القبول يلزم العقد على وجه لا يملك أحد إبطاله فيثبت حكمه
~~وهو الملك بخلاف الهبة بعد القبول قبل القبض
# وإن رد الموصى له الوصية بطلت برده عندنا
# وفي قول الشافعي لا تبطل وهو إحدى الروايتين عن زفر لأن الملك بالوصية
~~بمنزلة الملك بالإرث على معنى أنه عقب الموت ثم الإرث لا يرتد برد الوارث
~~فكذلك الوصية وهذا لأن الملك ها هنا يثبت بطريق الخلافة وهو أن الموصى له
~~صار خلفا عن الموصي في ملك الوصي به كالوارث في التركة
# وجه قول علمائنا رحمهم الله أن هذا تمليك المال بالعقد فلا يثبت إلا
~~بالقبول أو مما يقوم مقامه كالتمليك لسائر العقود وهذا لأن الملك يثبت
~~للموصى له ابتداء ولهذا لا يرد بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصي
~~والملك المتجدد يستدعى شيئا مبتدأ وأحد لا يملك تتميم سبب الملك لغيره بغير
~~رضاه بخلاف الميراث فإنه يبقى للوارث الملك الذي كان ثابتا للمورث حتى يرده
~~بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه المورث والبقاء لا يستدعى سببا مبتدأ
~~أو لأن أحدا لا يثبت له على غيره ولأنه إدخال الشيء في ملكه قصدا من غير
~~اختياره وفي الميراث الملك ثبت من غير اختيار من المورث
# ( ألا ترى ) أنه لو أراد أن يمنعه لا يتمكن من ذلك وللشرع هذه الولاية
~~فأما ما هنا فإن الملك يثبت بإيجاب الموصي بدليل أنه له أن يمنعه من ذلك
~~بالرجوع عن الوصية قبل موته ولا يثبت إلا بالقبول من الموصى له لأنعدام
~~ولاية الموصي عليه ولأن تنفيذ الوصية لمنفعة الموصي له ولو أثبتنا الملك له
~~قبل قبوله تضرر به فإنه لو أوصى به بعبد أعمى تجب عليه نفقته إذا أثبت
~~الملك له ولو أوصى بدنان مسكرة أو بزبل ms7350 اجتمعت في داره
# ولو ثبت الملك له بغير قبوله وجب عليه نقلها شاء أو أبى وفي هذه من الضرر
~~عليه ما لا يخفي
# وكذلك لو أوصى له بآنية أو بمملوك له ذي رحم محرم منه أو مملوك قد حلف
~~بعتقه إن ملكه لو دخل في ملكه PageV28P047 من غير قبوله لكان يعتق عليه
~~ويلزمه ولاؤه وليس لأحد أن يلزمه الولاء من غير اختياره ولو أوصى له بزوجته
~~أو ملكها بدون قبوله نفذ نكاحه وليس للموصي ولاية إفساد نكاحه فلهذا قلنا
~~بأنه لا يثبت له الملك ما لم يقبل
# وكذلك إن أوصى بأم ولده فما لم يقبلها لا تصير أم ولد له فإن لم يعلم
~~الموصى له بالوصية بعد موت الموصي حتى مات ففي القياس ورثته بمنزلته لا
~~يجبرون على القبول وهو إحدى الراويتين عن زفر رحمه الله لأن الورثة إنما
~~يخلفونه بالقيام في الملك الذي كان ثابتا له في حياته وها هنا الملك ما كان
~~ثابتا له في حياته قبل قبول الوصية وإنما كان الثابت له حق القبول وهو حق
~~متأكد لا يملك غيره ابطاله فيقوم وارثه فيه مقامه فلا يثبت الملك ما لم
~~يقبل الوارث وهذا لأن موت الموصى له مناف للوصية لا متمم لها
# ( ألا ترى ) أنه لو مات في حياة الموصي بطلت الوصية وها هنا الوصية ما
~~كانت تامة قبل موته ويستحيل أن يكون الموت الذي هو المنافي متمما للوصية
# ولكنا ندع القياس في هذا ونجعلها من مال الموصى له استحسانا حتى إذا كانت
~~أم ولده تعتق وإذا كانت غير أم ولده تصير مملوكة لورثته لأن سبب الملك قديم
~~من جهة الموصي على وجه لا يتمكن هو ولا من يقوم مقامه من إبطاله وإنما بقي
~~حق الرد للموصى له وذلك يبطل بموته كالمشتري إذا شرط الخيار لنفسه ثم مات
~~في مدة الخيار تم الملك لأن الثابت له حق الرد ولم يبق بعد موته فيتم الملك
~~فهذا مثله وهذا لأن حق الرد إنما كان ثابتا له لحاجته إلى دفع ms7351 الضرر عن
~~نفسه وقد انتهت حاجته بموته
# ولو كان الموصى له حيا لم يعلم بالوصية وكان يطؤها بالنكاح حتى ولدت له
~~أولادا ثم علم بالوصية فهو بالخيار لأن إقدامه على وطئها قبل العلم بالوصية
~~لا يكون دليل القبول والرضا منه بالوصية والنكاح كان قائما بينهما قبل
~~القبول وحل الوطء ثابت له بحكم النكاح فلهذا نفى خياره في القبول إذا علم
~~بالوصية فإن قبلها كانت أم ولد له لأنه ملكها وله منها ولد ثابت النسب
~~وأولاده أحرار إن كانوا يخرجون من الثلث لأنهم حدثوا بعد تمام الوصية من
~~جهة الموصي وبعد تمام السبب الموجب للملك قبل ثبوت الملك فكانوا بمنزلة
~~الولد الحادث في مدة الخيار إذا تم الملك للمشتري وإن رد الوصية فهي
~~وأولادها للورثة والنكاح بينه وبينها قائم ونسب الأولاد منه ثابت
# ولو أوصى رجل لرجلين بثلثه فرد أحدهما الوصية بعد موته كان للآخر حصته من
~~الوصية إذا قبل لأن في حق الرد منهما بطلت الوصية برده
# ولو بطلت بسبب آخر بأن كان وارثا جاز في حصة الآخر فكذلك إذا بطلت برده
~~وهذا لأن الشيوع لا يمنع صحة الوصية بخلاف الهبة PageV28P048 فإن القسمة
~~مشروطة في الهبة ليتم القبض والقبض ليس بشرط لوقوع الملك في الوصية
# وإذا أوصى رجل بوصية فقبلها بعد موته ثم ردها على الورثة فرده جائز إذا
~~قبلوا ذلك لأن الرد عليهم فسخ للوصية وهم قائمون مقام الميت
# ولو تصور منه الرد على الميت كان ذلك صحيحا إذا قبله فكذلك إذا ردها على
~~الورثة الذين يقومون مقامه وهذا لأن فسخ العقد معتبر بالعقد فإذا كان أصل
~~هذا العقد يتم بالإيجاب والقبول كذلك يجوز فسخه بالتراضي وبهذا فارق الصدقة
~~والهبة فإن ذلك ابتداء التمليك والشيوع فيما يحتمل القسمة مع صحته وهذا فسخ
~~الوصية والشيوع لا يؤثر في فسخ الوصية كما لا يؤثر في أصل الوصية
# وإن ردها على بعض الورثة دون البعض ففي القياس هذا باطل لأن هذا تمليك
~~منه لمن ردها عليه فيكون التملك بلفظ الهبة والإعطاء
# ولكنا ms7352 نستحسن فنجعل ذلك كالرد على جماعتهم وكان بينهم على فرائض الله
~~تعالى لأن أصل العقد كان بينه وبين الموصي والرد فسخ لذلك العقد فيجوز بينه
~~وبين الموصي أيضا وأحد الورثة يقوم مقام الورثة في حقوقهم كجماعتهم فكان
~~الرد على أحدهم بمنزلة الرد عليهم أو هذا فسخ لقبوله وهو ينفرد بفسخ القبول
~~في حق نفسه وإنما كان لا يثبت في حق الورثة إذا أبوا ذلك دفعا للضرر عنهم
~~وعن مورثهم فإذا رضوا بذلك أو رضي به أحدهم وهو قائم مقامهم في فسخ القبول
~~منهم وصار كأنه رده قبل أن يقبل فيكون ميراثا للورثة وكذلك لو كان على
~~الميت دين فوهبه الطالب للورثة أو لبعضهم فهو هبة لهم كلهم كأنه وهبه للميت
~~لأن أصل المنفعة بهذه الهبة للميت وإنه يبرىء ذمته لها وأحد الورثة يقوم
~~مقامه فيما هو من حقه ولو أوصى له بخادم ثم مات الموصي فوهب إنسان للخادم
~~ألف درهم والخادم هي الثلث ثم قبل الموصى له الوصية فله الخادم وثلث الألف
~~لأن السبب من جهة الموصي قديم لكن لم يثبت الملك للموصى له لانعدام القبول
~~منه والكسب الحادث بعد تمام السبب يثبت فيه حكم السبب فإذا قبل فله الخادم
~~وثلث الألف لأنه لو خرج جميع الألف من الثلث سلمت له فكذلك يسلم له ثلثها
~~وكذلك لو ولدت ولدا
# فإن هلك بعض المال فله الخادم من الثلث فإن بقي شيء من الثلث فله ذلك من
~~الولد والهبة في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف ومحمد الثلث من الخادم وولدها وما وهب لها بالحصة لا يقدم
~~شيء من ذلك على شيء لأن حدوث ذلك بعد تمام السبب وقبل تمام الملك بمنزلة
~~المقترن بأصل السبب
# ( ألا ترى ) أن المبيعة قبل القبض إذا ولدت جعل الولد كالموجود عند العقد
~~في اقتسام الثمن عند القبض PageV28P049 فكذلك ها هنا
# ولو كان جميع ذلك موجودا عند العقد وأوصى بالكل كان يسلم للموصى له
~~بالثلث من الكل بالحصة
# والدليل عليه أن التركة بعد الموت قبل ms7353 القسمة مبقاة على حكم الميت وكذلك
~~الموصى به بعد موته عتقا كان أو غيره فإن ما بعده صار بحيث لا يحتمل الفسخ
~~ولا يحتاج فيه إلى التنفيذ وما أوصى به ليس بهذه الصفة فلهذا قدمنا العتق
~~المنفذ في ثلثه وإذا أوصى أن يخدم عبده بعد موته ورثته سنة ثم يعتق لم يجز
~~إلا أن يجيزه الورثة لأن الوصية بخدمة العبد لبعض ورثته بمنزلة الوصية
~~بالرقبة وذلك باطل إلا أن يجيزه الورثة ثم الوصية بالعتق للعبد مرتبة على
~~الوصية بالخدمة متأخرة عنها فإذا بطلت الأولى لعدم إجازة الورثة تبطل
~~الثانية لفوات شرطها فإذا صحت الأولى بإجازة الورثة بعد الموت وقبل القبول
~~ثبوت حكم الوصية في الولد والكسب ليس بطريق التبعية لأن حكم التبعية لا
~~يبقي بعد الانفصال ولا تعتبر السراية لأن السراية إلى غير متولد من الأصل
~~لا تكون والكسب غير متولد من الأصل فعرفنا أن ثبوت الحكم في الولد والكسب
~~باعتبار أنه يجعل كالموجود ويصير كأن الوصية تناولته قصدا
# وأبو حنيفة يقول الجارية هي المقصودة بالوصية والكسب والولد تبع فإنما
~~يبدأ من محل الوصية ما هو المقصود بالوصية لأن استقرار الحكم يكون في محله
~~فيكون هو فيما هو المقصود
# وبيان ذلك أن وجوب الوصية بالموت وعند الموت الموجود أم فقط والموجب إنما
~~أوجب الوصية فيها ثم يثبت حكم الوصية فيما يحدث من الكسب والولد بعد ذلك
~~بطريق التبعية والانفصال لا ينافي التبعية
# ( ألا ترى ) أن ولد المبيعة قبل القبض يكون مملوكا تبعا ولهذا لا يمنع رد
~~الأصل بالعيب والدليل عليه أن حكم الوصية لا يثبت في الكسب والولد الحادث
~~قبل موته لأن ثبوت الحكم بطريق التبعية لا يكون إلا بعد ثبوته في الأصل
# فإذا ثبت هذا فنقول الوصية فيمنا زاد على الثلث أضعف من الوصية بالثلث
~~وما يثبت حكم الوصية فيه تبعا يكون أضعف مما يثبت حكم الوصية فيه مقصودا
~~فيتعين للقوى محل أقوى وللضعيف محل يليق به
# يوضحه أنا لو أخذنا بما قال أبو يوسف ومحمد أدى إلى أن ms7354 تبطل الوصية في
~~الأصل لمكان البيع فإنه إذا كان الثلث بقدر قيمتها قبل أن تلد يجب تنفيذ
~~الوصية في جميعها ثم إذا ولدت ولدا قيمته مثل قيمتها تنفذ الوصية في نصف
~~الأم ونصف الولد أو في ثلثي الأم وثلثي الولد فيؤدي إلى أن تبطل الوصية في
~~بعض الأصل لأجل تنفيذ الوصية في التبع ولا يجوز أن يكون التبع مبطلا للحكم
~~الثابت في الأصل بحال والله أعلم
#
# | باب الوصية بمثل نصيب أحدهم
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان للرجل خمس بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم
~~وثلث ما بقي من الثلث فالفريضة من أحد وخمسين سهما لصاحب النصيب ثمانية
~~أسهم ولصاحب ثلث ما بقي ثلاثة ولكل بن ثمانية ) فتخريج المسألة على طريق
~~الكتاب أن نقول السبيل PageV28P050 أن يأخذ كل واحد من الخمسة البنين
~~ثمانية وتزيد على ذلك سهما بثمانية لأنه أوصى له بمثل نصيب أحدهم ومثل
~~الشيء غيره ثم يضرب بعد ذلك في ثلاثة لأجل وصيته له بثلث ما بقي من الثلث
~~فيكون ثمانية عشر ثم تطرح السهم الذي زدته بقي سبعة عشر فهو الثلث والثلثان
~~ضعف ذلك فيكون جميع المال أحدا وخمسين وإنما طرحنا هذا السهم الزائد لتبيين
~~مقدار الثلث والثلثين ولا وصية في الثلثين فلا يمكن اعتبار السهم الزائد
~~فيه فلهذا طرحناه فإذا عرفت أن ثلث المال سبعة عشر فطريق معرفة النصيب من
~~ذلك أن تأخذ النصيب وهو واحد وتضربه في ثلاثة ثم في ثلاثة فيكون تسعة ثم
~~تطرح من ذلك سهما كما طرحت في الابتداء يبقى ثمانية فهو النصيب فإذا رفعت
~~ذلك من سبعة عشر يبقي تسعة فللموصى له ثلث ما يبقى وثلث ذلك ثلاثة يبقي ستة
~~نضيفها إلى ثلثي المال وذلك أربعة وثلاثون فيكون أربعين بين خمسة بنين لكل
~~بن ثمانية مثل النصيب فاستقام والعامة يسمون هذا طريق الحشو على معنى أن
~~محمدا رحمه الله حشا به كتبه والحساب يسمونه طريق اليتم واليتم هو الأصل
~~ولكن كل ما يعتمدونه في كتب الحساب لكثرة ما يقع فيه من الاختلاف ms7355 ويحتاج
~~إلى تغيير بعض الشرط في كل نوع فزعموا أن الطريق الذي أحكم فيه شرط واحد
~~يخرج عليه أنواع المسائل أولى بالتأمل وأرادوا بذلك الطريق الجبر
# فأما المتقدمون من أصحابنا فاختاروا هذا الطريق لأنه أليق بكلام الفقهاء
~~وطريق الدينار والدرهم يعتمده أهل الحساب وهو في المعنى مثل طريق الجبر
~~ولكنه أقرب إلى فهم من يكون مبتدئا في علم الحساب
# وبيان تخريج المسألة عليه أن يجعل ثلث المال دينارا أو ثلاثة دراهم
~~لحاجتك إلى الحساب إذا رفعت منه النصيب يكون لما بقى ثلث صحيح فيعطي
~~بالوصية بالنصيب دينار وبالوصية بثلث ما يبقى درهما يبقى من الثلاثة درهمان
~~يضم ذلك إلى ثلثي المال وهو دينار أو ستة دراهم فحصل في يدك ديناران وثلاثة
~~دراهم وحاجتك إلى خمسة دنانير لأنك جعلت النصيب دينارا فينبغي أن يكون لكل
~~بن دينار فتجعل الدنانير مثلهما قصاصا يبقى في يدك ثمانية دراهم تعدل بعدل
~~ثلاثة دنانير فاقلب الفضة فاجعل آخر الدراهم آخر الدنانير وآخر الدنانير
~~آخر الدراهم فصار كل دينار بمعنى ثمانية وكل درهم بمعنى ثلاثة ثم عد إلى
~~الأصل وقل قد جعلت الثلث دينارا وذلك ثمانية وثلاثة دراهم فجملته سبعة عشر
~~أعطينا بالنصيب دينارا وهو ثمانية وثلث فثلث يبقي درهم وهو ثلاثة وحصل في
~~يد الورثة ديناران كل دينار ثمانية فذلك ستة عشر وثمانية دراهم كل درهم
~~بثلاثة فذلك أربعة وعشرون إذا جمعت بينهما يكون الكل أربعين بين خمسة بنين
~~لكل PageV28P051 بن ثمانية مثل النصيب
# وأما طريق الجبر والمقابلة وهو الذي يعتمده الحساب فهي أن تأخذ ثلث مال
~~مجهول فتعطي بالوصية بالنصيب شيئا يبقى معك ثلث مال إلا شيء فتعطي بالوصية
~~بثلث ما يبقى ثلث ذلك وذلك تسع مال إلا ثلث شيء يبقى من الثلث في يدك تسعا
~~مال إلا ثلثا شيء يضم ذلك إلى ثلثي المال فيصير ثمانية أتساع مال
# إلا ثلثي شيء وذلك يعدل خمسة أشياء لأنا جعلنا النصيب شيئا فينبغي أن
~~يكون لكل بن شيء فأجبر ثمانية أتساع مال بثلثي شيء وزد على ms7356 ما يقابله وهو
~~خمسة أشياء ثلثي شيء فصار معنا ثمانية أتساع مال يعدل خمسة أشياء وثلث شيء
~~غير أن المال ناقص تسعة وهو ثمن ما معنا فزيد عليه مثل ثمنه ويزيد على خمسة
~~أشياء وثلثي شيء مثل ثمنه أيضا وليس لذلك ثمن صحيح فانكسر بالأثمان فاضرب
~~خمسة أشياء وثلثي شيء في ثمانية فيكون خمسة وأربعين وثلثا لأن خمسة في
~~ثمانية بأربعين وثلثين في ثمانية بخمسة وثلث زد على ذلك مثل ثمنه وذلك خمسة
~~وثلثان فيكون أحدا وخمسين فظهر أن المال الكامل أحد وخمسون فالثلث من ذلك
~~سبعة عشر ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شيء في ثمانية
~~فتبين أن النصيب ثمانية إذا رفعتها من سبعة عشر بقي تسعة للموصى له بثلث ما
~~يبقي ثلاثة بقي ستة تضمها إلى ثلثي المال أربعة وثلاثين فيكون أربعين بين
~~خمسة بنين لكل بن ثمانية مثل النصيب
# فأما بيان طريق الخطائين وتسمى طريق التقدير أيضا أن يجعل الثلث أربعة
~~اسم ويعطي بالوصية بالنصيب سهما وبالوصية بثلث ما يبقي سهما يبقي سهمان
~~يضمهما إلى ثلثي المال ثمانية يكون عشرة وحاجة البنين إلى خمسة لأنا جعلنا
~~النصيب سهما فظهر الخطأ بالزيادة خمسا فعد إلى الأصل واجعل الثلث خمسة أسهم
~~ثم أعط بالنصيب سهمين وبثلث ما يبقي سهما يبقي من الثلث سهمان ضمهما إلى
~~ثلثي المال عشرة كان اثنى عشر وحاجتنا إلى عشرة إلا أنا جعلنا النصيب سهمين
~~فظهر الخطأ الثاني بزيادة سهمين وكان الخطأ الأول بالزيادة خمسا فلما زدنا
~~سهما أذهب الخطأ بثلثه وبقي من الخطأ سهمان وقد علمنا أن كل سهم يؤثر في
~~ثلثه فالسبيل أن يزيد ما يذهب الخطأ سهمين وذلك ثلثا سهم فيجعل الثلث خمسة
~~وثلاثين يعطي بالنصيب سهمين وثلثين وثلث ما يبقي سهم ويضم السهمين الباقيين
~~إلى ثلثي المال وهو أحد عشر وثلث فيصير ثلاثة عشر وثلث بين خمسة بنين لكل
~~بن سهمان وثلثان مثل النصيب فإن أردت تصحيح الحساب قلت قد انكسر بالأثلاث
~~والسبيل أن يضرب خمسة وثلاثين في ثلثه ms7357 فيصير سبعة عشر فهو الثلث وقد كان
~~النصيب سهمين وثلثين ضربت ذلك في ثلثه فهو PageV28P052 ثمانية وكان المقسوم
~~بين البنين الخمسة ثلاثة عشر وثلثا ضربت ذلك في ثلاثة فيكون أربعة بين خمسة
~~بنين لكل بن ثمانية مثل النصيب وطريق الجامع الأصغر وهو من فروع الخطأين
~~وهو أنه لما ظهر أن الخطأ الأول كان بزيادة خمسة والخطأ الثاني كان بزيادة
~~سهمين فاضرب المال الأول وهو أربعة في الخطأ الثاني وهو سهمان فذلك ثمانية
~~وأضرب المال الثاني وذلك خمسة في الخطأ الأول وهو خمسة فيكون خمسة وعشرين
~~ثم أطرح الأقل من الأكثر فإذا طرحت ثمانية من خمسة وعشرين بقي سبعة عشر فهو
~~ثلث المال
# ومعرفة النصيب أن يأخذ النصيب الأول وهو واحد ويضربه في الخطأ الثاني
~~فيكون اثنين ويأخذ النصيب الثاني وذلك اثنان يضربهما في الخطأ الأول وهو
~~خمسة يكون عشرة ثم أطرح الأقل من الأكثر يبقي ثمانية وهو النصيب والتخريج
~~إلخ كما بينا
# وطريق الجامع الأكبر وهو من فروع الخطأين أيضا أنه لما ظهر أن الخطأ
~~الأول كان بزيادة خمسة فالسبيل أن تضعف المال سوى النصيب فيكون الثلث سبعة
~~أعط بالنصيب سهما يبقي ستة للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك سهمان يبقى
~~أربعة يضم ذلك إلى ثلثي المال أربعة عشر فيكون ثمانية عشر وحاجتنا إلى خمسة
~~لأنا جعلنا النصيب سهما فظهر الخطأ الثاني بزيادة ثلاثة عشر فيضرب المال
~~الأول وهو الأربعة في الخطأ الثاني وهو ثلاثة عشر فيكون اثنين وخمسين فيضرب
~~المال الثاني وهو سبعة في الخطأ الأول وخمسة فيكون خمسة وثلاثين ثم اطرح
~~الأقل من الأكثر فإذا طرحت خمسة وثلاثين من اثنين وخمسين يبقي سبعة عشر فهو
~~ثلث المال
# ومعرفة النصيب أن يطرح أقل الخطأين من أكثرهما بلا ضرب وأقل الخطأين خمسة
~~وأكثرهما ثلاثة عشر فإذا طرحت خمسة من ثلاثة عشر بقي ثمانية فهو النصيب
~~والتخريج إلى آخره كما ذكرنا
# وطريق السطوح وهو برهان الجبر بعمل المهندسين أن تأخذ مربعا مستوى
~~الأضلاع والزوايا فتخط في طوله خطين فيصير ثلاثة ms7358 سطوح ثم في عرضه ثلاثة
~~خطوط فيصير في كل سطح أربعة ثم تبدأ بالسطح الذي على يمينك وتدفع البيت
~~الأول من النصيب وتتم ذلك وتدفع البيت الثاني منه بثلث ما يبقي وسم ذلك
~~قطعة بقي من هذا السطح بيتان هما قطعتان وتجمعهما إلى السطحين الآخرين
~~فيكون ذلك نصيبين وثمان قطاع وحاجتنا إلى خمسة أنصباء فيعطي نصيبين إلى
~~اثنين ويبقي ثمان قطاع بين ثلاثة بنين لكل بن قطعتان وثلثا قطعة فظهر أن
~~النصيب بمعنى قطعتين وثلثي قطعة وإنا حين أعطينا الموصي له النصيب بيتا كان
~~ذلك بمعنى قطعتين وثلثي قطعة وإن الذي PageV28P053 حصل في يد الورثة نصيبان
~~كل نصيب قطعتان وثلثا قطعة فذلك خمسة قطاع مع ثمان قطاع فيكون ثلاثة عشر
~~قطعة وثلث قطعة بين خمسة بنين لكل بن قطعتان وثلثا قطعة مثل ما أعطينا
~~بالنصيب فاستقام وهذا صورته ثم الحاصل بعد هذا أن تخرجها على طريق الكتاب
~~وعلى طريق الجبر وهو الأصل عند أهل الحساب وتدع ما سوى ذلك للتحرز عن
~~التطول والاشتغال بما ليس فيه كبير فائدة
# ولو كان أوصى بمثل نصيب أحدهم وبربع ما يبقي من الثلث الآخر فالفريضة من
~~تسعة وستين لصاحب النصيب أحد عشر ولصاحب ربع ما بقي ثلاثة ولكل بن أحد عشر
~~وبيانه على طريق الكتاب أن تأخذ عدد البنين وهم خمسة فتزيد عليه سهما
~~بالوصية بالنصيب ثم تضرب ذلك في أربعة لمكان الوصية بربع ما يبقى فيصير
~~أربعة وعشرين ثم تطرح منه سهما يبقى ثلاثة وعشرون فهو الثلث والثلثان ضعف
~~ذلك فتكون الجملة تسعة وستين فهو المال والثلث ثلاثة وعشرون
# ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب وهو واحد وتضربه في أربعة ثم في ثلاثة
~~فيصير اثنى عشر ثم تطرح منه واحدا يبقى أحد عشر فهو النصيب فإذا رفعت من
~~ثلاثة وعشرين أحد عشر بقي اثنا عشر للموصى له بربع ما يبقي ثلاثة يبقي تسعة
~~تضم ذلك إلى ثلثي المال ستة عشر وأربعين فيكون خمسة وخمسين بين خمسة بنين
~~لكل بن أحد عشر مثل النصيب
# وطريق ms7359 الجبر في ذلك أن تأخذ ثلث مال مجهول وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا
~~وبالوصية بربع ما يبقى ربع ما بقي وهو ربع الثلث إلا ربع شيء بقي معك ثلاثة
~~أرباع الثلث إلا ثلاثة أرباع شيء فتضم ذلك إلى ثلثي المال فيصير أحد عشر
~~جزءا من اثنى عشر جزءا من مال إلا ثلاثة أرباع شيء وذلك يعدل خمسة أشياء
~~فاجبر بثلاثة أرباع شيء وزد على ما يقابله ثلاثة أرباع شيء فيصير أحد عشر
~~جزءا من اثنى عشر جزءا من مال يعدل خمسة أشياء وثلاثة أرباع شيء فالمال
~~ناقص فأكمله بأن تزيد عليه جزءا من أحد عشر وزد على ما يقابله مثل ذلك وليس
~~لخمسة أشياء وثلاثة أرباع جزء من أحد عشر جزء صحيح فاضرب خمسة وثلاثة أرباع
~~في أحد عشر فيكون ثلاثة وستين وربع فإن خمسة في أحد عشر خمسة وخمسون وثلاثة
~~أرباع في أحد عشر ثمانية وربع ثم زد عليه مثل جزء من أحد عشر جزءا منه وذلك
~~خمسة وثلاثة أرباع فيكون PageV28P054 تسعة وستين وهو المال الكامل
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربناه في أحد عشر فتبين أن النصيب
~~أحد عشر والتخريج إلى آخره كما بينا
# ولو كان أوصى له بمثل نصيب أحدهم والآخر بخمس ما يبقى من الثلث فالفريضة
~~من سبعة وثمانين لصاحب النصيب أربعة عشر وللآخر ثلاثة
# ولكل بن أربعة عشر فأما تخريجه على طريق الكتاب فأن تزيد على عدد البنين
~~واحدا للوصية بالنصيب فيكون ستة ثم تضرب ذلك في خمسة لوصيته بخمس ما بقي
~~فيكون ثلثين ثم تطرح ما زدت وهو واحد يبقي تسعة وعشرون والثلثان ثمانية
~~وخمسون فيكون جملة المال سبعة وثمانين ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب وذلك
~~واحد وتضربه في خمسة ثم في ثلاثة فيكون خمسة عشر ثم تطرح منها واحدا يبقي
~~أربعة عشر فهو النصيب فإذا رفعت ذلك من الثلث تسعة وعشرين يبقي خمسة عشر
~~للموصى له بخمس ما بقي خمس ذلك ثلاثة يبقى اثنا عشر تضمه إلى ثلثي المال
~~ثمانية وخمسين فيصير سبعين ms7360 بين خمسة بنين لكل بن أربعة عشر مثل النصيب
~~وطريق الجبر في ذلك أن يأخذ ثلث مال مجهول وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا يبقي
~~ثلث مال إلا شيء ويعطي بالوصية الأخرى خمس ذلك وهو خمس الثلث إلا خمس شيء
~~بقي أربعة أخماس الثلث إلا أربعة أخماس شيء ويضم ذلك إلى ثلثي المال فتصير
~~الجملة أربعة عشر جزءا من خمسة عشر جزءا من المال إلا أربعة أخماس شيء وذلك
~~يعدل خمسة أشياء فاجبره بأربعة أخماس شيء وزد على ما يعدله مثله فيصير
~~أربعة عشر جزءا من خمسة عشر جزءا ثم زد على ما يعدله مثل ذلك وليس لخمسة
~~وأربعة أخماس جزء من أربعة جزء صحيح فتضرب خمسة وأربعة أخماس في أربعة عشر
~~فيكون ذلك أحد وثمانين وخمسا لأن خمسة في أربعة عشر سبعون
# وأربعة أخماس في أربعة عشر أحد عشر وخمس ثم زد عليه جزءا من أربعة عشر
~~جزء منه وذلك خمسة وأربعة أخماس فيكون سبعة وثمانين فهو المال الكامل الثلث
~~منه تسعة وعشرون
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا في كل شيء أربعة عشر فتبين
~~أن النصيب أربعة عشر ثم التخريج إلى آخره كما بينا
# ولو أوصي بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب فالفريضة
~~من سبعة وخمسين النصيب عشرة والاستثناء ثلاثة ولكل بن عشرة
# وتخريجه على طريق الكتاب أن تأخذ عدد البنين خمسة فتزيد عليها سهما
~~بالوصية بالنصيب ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيكون ثمانية عشر ثم تزيد عليها سهما
~~مثل ما زدت أولا فيكون تسعة عشر فهو ثلث المال وثلثان ثمانية وثلاثون
~~فالجملة سبعة وخمسون ومعرفة PageV28P055 النصيب أن تأخذ النصيب وهو واحد
~~وتضربه في ثلاثة فيكون تسعة ثم تزيد عليه سهما كما فعلته في أصل المال
~~فيكون عشرة وهو النصيب الكامل إذا رفعته من تسعة عشر بقي تسعة استرجع
~~بالاستثناء من النصيب مثل ثلث ما بقي وهو ثلاثة وضم ذلك إلى تسعة فيكون
~~اثنى عشر ثم تضم ذلك إلى ثلثي المال ثمانية وثلاثين فيكون ms7361 خمسين بين خمسة
~~بنين لكل بن عشرة مثل كامل
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ مثل ثلث مال مجهول فتعطي بالوصية بالنصيب شيئا
~~ثم تسترجع بالاستثناء مثل ثلث ما بقي وذلك ثلث الثلث إلا ثلث شيء فيصير معك
~~أربعة أتساع مال الأشياء وثلث شيء تضمه إلى ثلثي المال فيكون الجملة مالا
~~وتسع مال إلا شيئا وثلث شيء وذلك يعدل خمسة أشياء فأجبره بشيء وثلث شيء وزد
~~على ما يعدله مثله فصار مالا وتسع مال يعدل ستة أشياء وثلث شيء والمال زائد
~~بعشرة فاطرح منه عشرا واطرح مما يعد له العشر أيضا وليس لستة وثلث عشر صحيح
~~فاضرب ستة وثلثا في عشرة فيكون ثلاثة وستين وثلث اطرح منه عشرة وهو ستة
~~وثلث بقي سبعة وخمسون فظهر أن المال الكامل سبعة وخمسون
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شيء في عشرة فتبين أن
~~النصيب الكامل عشرة والتخريج كما بينا
# ولو قال إلا ربع ما يبقى من الثلث بعد النصيب كانت الفريضة من خمسة
~~وسبعين النصيب منها ثلاثة عشر والاستثناء بثلاثة
# وتخريجه على طريق الكتاب أن تزيد على عدد البنين سهما للموصي له بالنصيب
~~ثم تضرب ذلك في أربعة الوصية بربع ما يبقى فيكون أربعة وعشرين ثم تزيد عليه
~~سهما فذلك خمسة وعشرون وهو ثلث المال والثلثان خمسون فالمال كله خمسة
~~وسبعون
# ومعرفة النصيب أن تضرب النصيب وهو سهم من أربعة في ثلاثة فيكون اثنى عشر
~~ثم تزيد عليه سهما فالنصيب الكامل ثلاثة عشر إذا رفعتها من خمسة وعشرين مع
~~اثنى عشر فتسترجع بالاستثناء مثل ربع ما بقي وهو ثلاثة فتضم ذلك إلى اثنى
~~عشر فيكون خمسة عشر ثم تضم ذلك ثلثي المال وهو خمسون فيكون خمسة وستين بين
~~خمسة بنين لكل بن ثلاثة عشر مثل نصيب كامل
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث المال وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا ثم تسترجع
~~بالاستثناء مثل ربع ما بقي فيصير معك خمسة أجزاء من اثني عشر جزءا من مال
~~الأشياء وربع شيء تضمه إلى ثلثي ms7362 المال فتكون الجملة مالا واثنى عشر جزءا من
~~مال الأشياء وربع شيء وذلك يعدل خمسة أشياء فاجبره بشيء وربع شيء وزد على
~~ما يعد له مثله فصار مالا وجزءا من اثنى عشر يعدل ستة أشياء وربع المال
~~زائد فاطرح من الجملة جزءا PageV28P056 من ثلاثة عشر لتبيين المال الكامل
~~واطرح مما يعدله مثل ذلك وليس لستة وربع جزء من ثلاثة عشر صحيح فاضرب ستة
~~وربعا في ثلاثة عشر فيكون ذلك أحدا وثمانين وربعا ثم اطرح منه جزءا من
~~ثلاثة عشر وهو ستة وربع يبقى خمسة وسبعون فهو المال ومعرفة النصيب أنا
~~جعلنا النصيب شيئا فضربنا كل شيء في ثلاثة عشر فتبين أن النصيب الكامل
~~ثلاثة عشر والتخريج كما بينا
# وإذا مات الرجل وترك ابنتين
# وأما وامرأة وعصبة وأوصى بمثل نصيب إحدى ابنتيه وثلث ما بقي من الثلث
~~فالفريضة من ستة وستين والنصيب ستة عشر وثلث ما بقي اثنان والسبيل في تخريج
~~المسألة أن نصحح الفريضة الأولى بدون الوصية فنقول أصل الفريضة من ستة
~~للابنتين الثلثان أربعة وللأم السدس سهم وللمرأة ثمن ثلاثة أرباع سهم
~~والباقي للعصبة فتكون القسمة من أربعة وعشرين لمكان الكسر باعتبار نصيب
~~المرأة إلا أن في معرفة حكم نصيب المرأة لا حاجة لنا في ذلك فيجعل أصل
~~الفريضة من ستة ثم يزيد عليها مثل نصيب إحدى الابنتين وذلك سهمان لوصيته
~~بالنصيب فيكون ثمانية ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيكون أربعة وعشرين ثم تطرح ما
~~زدت وذلك سهم بقي اثنان وعشرون فهو الثلث والثلثان أربعة وأربعون والمال
~~ستة وستون ومعرفة النصيب أن تأخذ سهمين وتضرب ذلك في ثلاثة يكون ستة ثم في
~~ثلاثة فيكون ثمانية عشر ثم تطرح منها سهمين يبقي ستة عشر فهو النصيب إذا
~~رفعت ذلك من الثلث اثنين وعشرين يبقي ستة للموصى له بثلث ما بقي ثلث ذلك
~~اثنان بقي أربعة تضمها إلى ثلثي المال أربعة وأربعين فيكون ثمانية وأربعين
~~للابنتين الثلثان اثنان وثلاثون لكل واحدة منهما ستة عشر مثل النصيب وللأم
~~السدس ثمانية وللمرأة الثمن ms7363 ستة والباقي وهو سهمان للعصبة
# وعلى طريق الجبر فالسبيل أن تأخذ ثلث مال وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا
~~وبالوصية بثلث ما يبقي ثلث المال الباقي يبقى معك تسعا مال إلا ثلثي شيء
~~تضمه إلى ثلثي المال فيكون ثمانية أتساع مال إلا ثلثي شيء الباقي وذلك يعدل
~~ثلاثة أشياء لأنا جعلنا النصيب شيئا ونصيب إحدى الابنتين ثلث المال فيظهر
~~أن حاجتنا إلى ثلاثة أشياء فأجبر ثمانية أتساع مال بثلث شيء وزد على ما
~~يعدله ثلاثة مثل ذلك وليس لثلاثة وثلاثة أشياء جزء صحيح والمال ناقص فزد
~~عليه مثل ثمنه وزد عليه ما يعدله مثل ذلك وليس لثلاثة وثلاثين ثمن صحيح
~~فاضرب ثلاثة أشياء وثلثي شيء في ثمانية فيصير تسعة وعشرين وثلثا ثم زد عليه
~~مثل ثمنه وهو ثلاثة وثلثان فيكون ثلاثة وثلاثين فهو المال الكامل الثلث من
~~ذلك أحد عشر
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا PageV28P057 وضربنا كل شيء في
~~ثمانية فتبين أن النصيب ثمانية إذا رفعته من أحد عشر يبقي ثلاثة للموصى له
~~بثلث ما بقي سهم ثم يضم ما بقي وهو سهمان إلى ثلثي المال وهو اثنان وعشرون
~~فيكون أربعة وعشرين بين الورثة للابنتين الثلثان ستة عشر لكل واحدة منهما
~~ثمانية مثل النصيب وللأم السدس أربعة وللمرأة الثمن ثلاثة والباقي للعصبة
~~فخرج على هذا الطريق مستقيما على النصف مما أخرجه محمد رحمه الله ولو أوصى
~~بمثل نصيب إحدى الابنتين إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب فالفريضة من
~~ستمائة وأربعة وعشرين والنصيب مائة وستون وثلث الباقي ستة عشر فقد طول محمد
~~رحمه الله الحساب في هذه المسألة ليخرج ميراث المرأة مستقيما ولا حاجة بنا
~~إلى ذلك في معرفة الوصية والمسئلة تخرج من دون هذا الأصل الذي ذكرنا أن
~~الفريضة من ستة ثم تزيد للموصى له بالنصيب مثل نصيب إحدى الابنتين سهمين
~~فيكون ثمانية ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيكون أربعة وعشرين ثم تزيد عليه سهمين
~~كما هو الأصل في مسائل الاستثناء فيكون ستة وعشرين فهو ثلث المال والثلثان
~~ضعف ms7364 ذلك اثنين وخمسين فيكون جملة المال ثمانية وسبعين ومعرفة النصيب أن
~~تأخذ النصيب سهمين وتضرب ذلك في ثلاثة فيكون ستة ثم في ثلاثة فيكون ثمانية
~~عشر ثم تزيد عليه سهمين فيكون عشرين فهو النصيب الكامل إذا رفعته من الثلث
~~يبقي ستة فتسترجع بالاستثناء مثل ثلث ما يبقى وذلك سهمان فيصير معك من
~~الثلث ثمانية تضمها إلى ثلثي المال اثنين وخمسين فيكون ذلك ستين بين الورثة
~~للابنتين الثلثان أربعون لكل واحدة منهما عشرون مثل النصيب الكامل وللأم
~~السدس عشرة وللمرأة الثمن إلا أنه ليس للستين ثمن صحيح فلهذا ضرب محمد رحمه
~~الله أصل الحساب ثمانية وسبعين في ثمانية فيكون ستمائة وأربعة وعشرين وخرج
~~المسألة من ذلك لأجلها
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث مال فتعطي بالنصيب شيئا وتسترجع بالاستثناء
~~مثل ثلث ما يبقي من ذلك ثلث الثلث إلا ثلث شيء فيكون معك أربعة أتساع مال
~~الأشياء وثلث شيء تضمه إلى ثلثي المال فتصير الجملة مالا وتسع مال الأشياء
~~وثلث شيء وذلك ثلاثة أشياء لأنا جعلنا النصيب شيئا ونصيب إحدى الابنتين ثلث
~~المال وجبره بشيء وثلث شيء وزد على ما يعد له مثله فكان مالا وتسع مال يعدل
~~أربعة أشياء وثلث شيء والمال زائد فاطرح الزيادة وهو عشر الجملة واطرح ما
~~يعد له مثل ذلك أيضا وليس لأربعة وثلاثة عشر صحيح فاضرب أربعة أشياء وثلثا
~~في عشرة فيكون ذلك ثلاثة وأربعين وثلثا ثم اطرح منه عشرة وذلك أربعة وثلث
~~يبقى تسعة PageV28P058 وثلاثون فهو المال الكامل الثلث منه ثلاثة عشر
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا فضربنا كل شيء في عشرة فتبين أن
~~النصيب الكامل عشرة إذا رفعتها من ثلاثة عشر يبقى ثلاثة فتسترجع بالاستثناء
~~مثل ثلث ما بقي سهما فيصير معك من الثلث أربعة تضمها إلى ثلثي المال ستة
~~وعشرين فيصير ذلك ثلاثين مقسومة بين الورثة للابنتين الثلثان عشرون لكل
~~واحدة عشرة مثل النصيب الكامل وللأم السدس خمسة وللمرأة الثمن وذلك ثلاثة
~~وثلاثة أرباع للعصبة فاستقام التخريج من نصف ما أخرجنا على ms7365 طريق الكتاب ولو
~~كان أوصى بمثل نصيب المرأة وثلث ما بقي من الثلث فالفريضة من مائتين وأربعة
~~وثلاثين والنصيب أربعة وعشرون وثلث الباقي ثمانية عشر والتخريج على طريق
~~الكتاب أن تصحيح الفريضة ها هنا من أربعة وعشرين لأنه أوصى بمثل نصيب
~~المرأة فلا بد من معرفة نصيب المرأة مستقيما فتجعل الفريضة من أربعة وعشرين
~~للابنتين الثلثان ستة عشر وللأم السدس أربعة وللمرأة الثمن ثلاثة والباقي
~~وهو سهم للعصبة ثم تزيد على ذلك مثل نصيب المرأة ثلاثة لوصيته بمثل نصيبها
~~فيكون سبعة وعشرين تضرب ذلك في ثلاثة لوصيته بثلث ما بقي فيكون إحدى
~~وثمانين ثم تطرح ما زدنا وهو ثلاثة بقي ثمانية وسبعون فهو ثلث المال
~~والثلثان ضعف ذلك مائة وستة وخمسون فيكون جملة المال مائتين وأربعة وثلاثين
~~ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب وهو ثلاثة وتضربها في ثلاثة فيكون تسعة ثم في
~~ثلاثة فيكون سبعة وعشرين ثم تطرح ثلاثة يبقى أربعة وعشرون فهو النصيب إذا
~~رفعت ذلك من الثلث ثمانية وسبعين يبقي أربعة وخمسون للموصى له بثلث ما بقي
~~ثلث ذلك وذلك ثمانية عشر يبقى ستة وثلاثون تضمها إلى ثلثي المال مائة وستة
~~وخمسون فيكون جملته مائة واثنين وتسعين للمرأة ثمن ذلك وذلك أربعة وعشرون
~~مثل ما أعطينا الموصى له بنصيبهما وقسمة الباقي بين الورثة معلومة كما بينا
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث مال وتعطي بالوصية بالنصيب شيئا وبالوصية
~~الأخرى ثلث ما بقي يبقى معك تسعا مال إلا ثلثي شيء تضمه إلى ثلثي المال
~~فيكون ثمانية أتساع مال إلا ثلث شيء وذلك يعدل ثمانية أشياء لأنا جعلنا
~~النصيب شيئا ونصيب المرأة الثمن فعرفنا أن حاجة الورثة إلى ثمانية أشياء
~~فاجبر ثمانية أتساع مال بثلثي شيء وزد على ما يعدله مثله فيصير ثمانية
~~أتساع مال يعدل ثمانية أشياء وثلثي شيء والمال ناقص فزد عليه مثل ثمنه وزد
~~على ما يعدله مثله وليس لثمانية وثلاثين ثمن صحيح فاضرب ثمانية أشياء وثلثي
~~شيء في ثمانية فيكون سبعة وستين وثلثا ثم زد عليه مثل ms7366 ثمنه PageV28P059
~~وذلك ثمانية وثلاثون فيصير المال ثمانية وسبعين فهو المال الكامل الثلث من
~~ذلك ستة وعشرون ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شيء في
~~ثمانية فعرفنا أن النصيب ثمانية إذا رفعتها من ستة وعشرين بقيت ثمانية عشر
~~للموصى له بثلث ما بقي ذلك بقي اثنا عشر يضم ذلك إلى ثلثي المال اثنين
~~وخمسين للمرأة الثمن ثمانية مثل النصيب والتخريج في الميراث كما بينا ولو
~~كان لرجل خمس بنين فأوصى لأحدهم بكمال الربع بنصيبه وبثلث ما بقي من الثلث
~~لآخر فأجازوا فالفريضة من اثنى عشر النصيب اثنان ويكمله الربع واحد وثلث ما
~~بقي من الثلث واحد
# وتخريج المسألة على طريق الكتاب أن نقول المال لولا الوصية بين البنين
~~الخمسة على خمسة لكل واحد منهم سهم فإذا أوصى لأحدهم بكمال الربع بنصيبه
~~فهذه وصية منه للوارث ولا يصح ذلك إلا بإجازة الورثة فإذا أجازوا فالسبيل
~~أن يطرح نصيب الابن الموصى له وهو سهم يبقي أربعة ثم يضرب ذلك في ثلاثة
~~لوصيته بثلث ما يبقى من الثلث فيكون اثنى عشر فهو المال الثلث من ذلك أربعة
~~والربع ثلاثة
# ومعرفة النصيب أن تأخذ النصيب وهو واحد فتضربه في ثلاثة فيكون ثلاثة ثم
~~تطرح منه واحدا يبقي اثنان فهو النصيب فإذا دفعت إلى الابن الموصى له كمال
~~الربع وهو ثلاثة واسترجعت منه مقدار النصف وذلك اثنان بقي واحد فعرفنا أن
~~وصيته بتكملة الربع واحد فإذا رفعت ذلك السهم من ثلث المال أربعة بقي ثلاثة
~~للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك وهو سهم يبقي سهمان يضمهما إلى ثلثي المال
~~ثمانية فيكون عشرة بين خمسة بنين لكل بن سهمان مثل النصيب فإذا ضم الابن
~~الموصى له هذين السهمين إلى السهم الذي أخذه بالوصية حصل له ثلاثة وذلك
~~كمال ربع المال بنصيبه
# وطريق الجبر في ذلك أن تأخذ ثلث مال فتعطي الابن الموصى له ثلاثة أرباعه
~~لأنه أوصى له بكمال الربع بنصيبه ونحن نعلم أن الربع ثلاثة أرباع الثلث
~~فلهذا تعطيه ثلاثة أرباع الثلث ثم ms7367 تسترجع منه بالنصيب شيئا فتضمه إلى ما
~~يبقى من الثلث وتعطي الموصى له الآخر ثلث ما يبقى وهو ثلث شيء وثلثي ربع
~~الثلث بقي معنا ثلثا ربع الثلث وثلثا شيء فتضم ذلك إلى ثلثي المال فيصير
~~ثمانية أجزاء وثلث جزء من اثنى عشر جزءا من مال وثلثي شيء وذلك يعدل خمسة
~~أشياء لأنا جعلنا النصف شيئا فقلنا شيء قصاص بمثله يبقي ثمانية معنا أجزاء
~~وثلثا جزء من اثنى عشر جزءا من مال يعدل ذلك أربعة أشياء وثلثا وأربعة وثلث
~~مثل نصف ثمانية وثلاثين فيتبين أن كل جزء بمعنى شيء واحد وإنا في الابتداء
~~أعطينا الابن ثلاثة أجزاء ثم استرجعنا منه بالنصيب شيئا وذلك بمعنى جزء
~~يبقي له بالوصية بالتكملة PageV28P060 جزء واحد فكان الباقي من الثلث ثلاثة
~~أجزاء أعطينا الموصى له بثلث ما يبقى جزءا واحدا يبقي جزء وإن ضممنا ذلك
~~إلى ثلثي المال ثمانية أجزاء فيكون عشرة بين خمسة بنين لكل بن جزآن مثل
~~النصيب الذي جعلناه مستثنى وهو الشيء والله أعلم
#
# | باب العين بالدين
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا مات الرجل وترك ابنين له على أحدهما دين عشرة
~~دراهم وترك عشرة عينا ولا مال له غير ذلك ولا وارث له غيرهما وأوصى بالثلث
# فإن الفريضة من ثلاثة الثلث واحد ولكل واحد من الابنين واحد فاطرح نصيب
~~الذي عليه الدين واقسم العين على سهمين للموصى له خمسة وللابن خمسة ) وفي
~~تخريج المسألة طريقان أحدهما أن حق الموصى له بالثلث في سهم من ثلاثة وحق
~~كل بن في سهم والابن المديون مستوف حقه مما عليه وزيادة فهو لا يزاحم
~~الآخرين في قسمة العين ولكن العشرة العين بين الموصى له وبين الابن الذي لا
~~دين عليه نصفان لاستواء حقيهما في التركة فإذا أخذ الابن الذي لا دين عليه
~~خمسة تبين أن الابن المديون صار مستوفيا مثل ذلك مما عليه خمسة وأن المتعين
~~من التركة خمسة عشر أعطينا الموصى له بالثلث ثلث ذلك خمسة فاستقام إلى أن
~~يتيسر خروج ما بقي من الدين فإذا ms7368 تيسر ذلك أمسك الابن المديون تمام نصيبه
~~مما عليه وذلك ستة وثلثان وأدى ثلاثة وثلثا فكان ذلك بين الابن الذي لا دين
~~عليه وبين الموصى له نصفين كما كانت العشرة العين فأخذ الموصى له مرة خمسة
~~ومرة درهما وثلثين وذلك ستة وثلثان ثلث العشرين وسلم لكل بن ستة وثلثان
# وطريق آخر أن الدين في حكم التاوي ما لم يخرج فلا يعتبر في القسمة ولكن
~~العشرة العين تقسم أثلاثا فيأخذ الموصى له ثلثها ثلاثة وثلثا والابن الذي
~~لا دين عليه مثل ذلك ويبقي ثلاثة وثلث نصيب الابن المديون إلا أنه لا يعطي
~~له ذلك فإن لهما عليه هذا المقدار وزيادة وصاحب الدين متى ظفر بجنس حقه من
~~مال المديون يكون له أن يأخذه فهما يأخذان ذلك بهذا الطريق فيقتسمانه نصفين
~~لاستواء حقيهما في ذمته فحصل لكل واحد منهما خمسة إلا أن يتيسر خروج ما بقي
~~من الدين ثم القسمة كما بينا
# وطريق الجبر فيه أن جزءا من الدين قد تعين باعتبار أنه نصيب الابن
~~المديون وحاجتنا إلى معرفة مقدار ذلك فالسبيل أن تجعل الخارج من الدين شيئا
~~وتضمه إلى العشرة العين فتقسم ذلك أثلاثا للموصى له الثلث وذلك ثلاثة دراهم
~~PageV28P061 وثلث ثلث شيء ولكل واحد من الاثنين مثل ذلك وحاجتنا إلى شيئين
~~لأنا جعلنا الخارج من الدين شيئا وهو نصيب أحد الاثنين فكان حاجتنا إلى
~~ستين وثلثي شيء قصاص بمثله يبقي في يد الاثنين ستة وثلثان وذلك يعدل شيئا
~~وثلث شيء وإذا كانت ستة وثلثين يعدل شيئا وثلث شيء عرفنا أن الذي يعدل
~~الشيء من الدراهم خمسة وإنا حين جعلنا الخارج من الدين شيئا كان ذلك بمعنى
~~خمسة دراهم ثم أعطينا الموصى له ثلث العشرة وثلث شيء وذلك خمسة دراهم ثم
~~التخريج إلى آخره كما بينا وكذلك لو كانت الوصية بثلث العين والدين لأن
~~المتعين من الدين قدر الثلث وزيادة فيجب تنفيذ وصية الموصى له باعتبار ما
~~تعين من الدين فكان هذا والوصية بثلث المال سواء
# ولو لم يوص له بالثلث ms7369 ولكنه أوصى له بربع ماله فالعين بين الموصى له وبين
~~الابن الذي لا دين عليه على خمسة لأن أصل الفريضة من ثمانية لحاجتنا إلى
~~الحساب إذا رفعنا منه الربع يقسم ما بقي نصفين وذلك ثمانية للموصى له سهمان
~~ولكل بن ثلاثة ثم على أحد الطريقين تطرح سهام الابن المديون وتقسم العين
~~بين الموصى له والابن الآخر على مقدار حقهما فيضرب الابن فيها بثلاثة
~~والموصي له بسهمين فكانت القسمة على خمسة للموصى له خمسا العشرة وهو أربعة
~~دراهم وللابن ثلاثة أخماسها ستة وظهر أن المتعين من الدين ستة باعتبار نصيب
~~الابن المديون فيكون المتعين في الحاصل ستة عشر وقد نفذنا الوصية في ربعها
~~أربعة إلى أن يتيسر خروج ما بقي فيمسك الابن المديون تمام نصيبه مما عليه
~~وذلك سبعة ونصف ويؤدي درهمين ونصفا فيقسم ذلك بين الموصى له والابن الآخر
~~على خمسة خمسها وهو درهم للموصى له فقد أخذ أربعة مرة ومرة درهما وذلك خمسة
~~كمال ربع العشرين وحصل للابن الآخر مرة ستة ومرة درهم ونصف ذلك سبعة ونصف
~~وسلم للابن المديون مما عليه مثل ذلك فاستقام
# وعلى الطريق الآخر لا يعتبر الدين في القسمة وتقسم العين بينهم على
~~ثمانية للموصى له ربعها وذلك درهمان ونصف وللابن الذي لا دين عليه ثلاثة
~~أثمانها وثلاثة أرباعها وللابن المديون مثل ذلك إلا أنه لا يعطي له ذلك لأن
~~عليه لهما فوق ذلك فيستوفيان ذلك من حقهما ويقتسمانه أخماسا على مقدار
~~حقهما في ذمته خمسا ذلك وهو درهم ونصف للموصى له فحصل له أربعة وثلاثة
~~أخماسه درهمان ونصف وربع للابن الذي لا دين عليه يحصل له ستة إلى أن يتيسر
~~خروج بقية الدين ثم القسمة كما بينا
# وعلى طريق الجبر يجعل الخارج من الدين شيئا ويضم العشرة إلى العين فيقسم
~~بينهم للموصى له ربعها درهمان ونصف وربع شيء وللابنين ما بقي وحاجة
~~PageV28P062 الابنين إلى شيئين لأنا جعلنا الخارج من الدين شيئا وفي يدهما
~~ثلاثة أرباع شيء فيجعل ذلك قصاصا بمثله يبقى في يدهما سبعة ms7370 دراهم ونصف يعدل
~~شيئا وربع شيء فظهر أن الدين يعدل من الدراهم ستة وأنا حين جعلنا الخارج من
~~الدين شيئا كل ذلك بمعنى ستة دراهم ثم التخريج كما بينا ولو كان أوصى له
~~بالخمس كان له ثلث العين وللابن ثلثاه لأن أصل الفريضة من خمسة لحاجتنا إلى
~~حساب له خمس صحيح وأقل ذلك خمسة للموصى له سهم والباقي وهو أربعة بين
~~الاثنين نصفين
# فعلى إحدى الطريقين يطرح نصيب الابن المديون ويقسم العين بين الموصى له
~~والابن الآخر فيضرب الابن فيها بسهمين والموصى له بسهم فله ثلث العشرة
~~العين وللابن ثلثاها فظهر أن المتعين من الدين ثلثاها أيضا ستة وثلثان وأن
~~جملة العين ستة عشر وثلثان أخذ الموصى له خمس ذلك ثلاثة وثلثا إلى أن يتيسر
~~خروج بقية الدين فيمسك الابن المديون حصته مما عليه وذلك ثمانية دراهم
~~ويؤدي درهمين فيكون بين الآخرين على ثلاثة للموصى له الثلث وهو ثلثا درهم
~~فقد أخذ مرة ثلاثة وثلثا ومرة ثلثي درهم فذلك أربعة خمس العشرين والباقي
~~وهو ستة عشر بين الاثنين نصفان لكل واحد منهما ثمانية وقد أخذ الابن مرة
~~ستة وثلثين ومرة درهما وثلثا وذلك ثمانية كمال حقه
# وعلى الطريق الآخر الدين تاو فتقسم العين بينهما أخماسا يأخذ الموصى له
~~خمسها درهمين والابن خمسها أربعة دراهم وذلك مثل نصيب الابن المديون إلا
~~أنه لا يعطي ذلك ولكنهما يأخذ أنها قصاصا مما لهما عليه فيقتسمان ذلك
~~أثلاثا على مقدار حقيهما فله ثلث ذلك وهو درهم وثلث للموصى له فقد أخذ مرة
~~درهمين ومرة درهما وثلث وذلك ثلاثة وثلث وأخذ الابن مرة أربعة ومرة درهمين
~~وثلثين وذلك ستة وثلثان ثم التخريج كما بينا
# وعلى طريق الجبر يجعل الخارج من الدين شيئا فتضمه إلى العشرة العين وتعطي
~~الموصى له خمس ذلك درهمين وخمس يبقى في يد الاثنين ثمانية دراهم وأربعة
~~أخماس وحاجتنا إلى شيئين وأربعة أخماس شيء فيجعل أربعة أخماس شيء قصاصا
~~بمثلها يبقى في يدهما ثمانية دراهم يعدل شيئا وخمس شيء فظهر أن الدين ms7371 بعدل
~~الشيء ستة وثلثان وإنا حين جعلنا للمتعين من الدين شيئا كان ذلك ستة وثلثين
~~ثم التخريج كما ذكرنا ولو كان أوصى له بدرهم أو بأكثر إلى خمسة دراهم أخذ
~~وصيته كلها من العين لأن الوصية بالدراهم المرسلة تنفذ من الثلث مقدما على
~~حق الوارث وقد بينا أن ثلث ما تعين من المال خمسة لأن جميع المتعين خمسة
~~عشر وإذا كانت الوصية بخمسة دراهم أو أقل أمكن تنفيذها في الحال من ثلث
~~PageV28P063 العين فكذلك وجب تنفيذها بخلاف الأول فالموصى له بالثلث شريك
~~الوارث في التركة
# ( ألا ترى ) أن هناك يزداد حقه بزيادة التركة وينتقص بنقصانها فلهذا كانت
~~القسمة كما بينا ولو أوصى بالثلث وبالربع كان للابن نصف العين ونصف العين
~~بين صاحبي الوصية على سبعة لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة لأن
~~الوصيين حازا الثلث ولكن الوصية لا تنفذ في أكثر من الثلث المتعين من المال
~~وقد بينا أن الثلث المتعين خمسة دراهم نصف العين فيعزل ذلك لتنفيذ الوصيتين
~~ثم يضرب كل واحد منهما بجميع حقه فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا
~~عشر فثلثها أربعة وربعها ثلاثة فإذا ضرب كل واحد منهما بحقه كانت القسمة
~~بينهما على سبعة أسهم لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة
# ولو أوصى لرجل بثلث العين ولآخر بربع العين والدين كان نصف العين بين
~~صاحبي الوصية يضرب فيها صاحب العين بثلاثة وثلث وصاحب ربع العين والدين
~~بخمسة لأنه قد تعين من الدين مقدار خمسة فالموصى له بربع العين والدين يضرب
~~في محل الوصية بجميع حقه وذلك خمسة دراهم والموصى له بثلث العين يضرب بجميع
~~وصيته وذلك ثلاثة دراهم وثلث فيقسم محل الوصية وهو نصف العين بينهما على
~~ثمانية وثلث ثم يحتسب الابن المديون نصيبه مما عليه ستة وثلثان ويؤدي ما
~~بقي فيأخذ الابن نصفه وصاحب الوصية نصفه فيقتسمان ذلك بينهما على ثمانية
~~وثلث كما فعلاه في القسمة الأولى
# ولو أوصى بربع العين لرجل وثلث العين والدين لآخر فإن لأهل الوصية نصف
~~الدين يضرب فيها ms7372 صاحب ربع العين بجميع وصيته درهمين ونصف وصاحب ثلث العين
~~والدين بجميع وصيته ستة وثلاثين لأن المتعين من الدين فوق ثلثها فيكون محل
~~الوصية بينهما على تسعة وسدس إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين ثم التخريج
~~كما بينا
# ولو لم يوص بهذا ولكنه أوصى بنصف المال كله الدين والعين وأجاز الابن
~~المديون ولم يجز الآخر فإن العين بين الابن وصاحب الوصية نصفان لأنه لا
~~معتبر بإجازة الابن المديون في قسمة العين والابن الآخر لم يجز الوصية فكان
~~الموصى له بالنصف في المقاسمة معه كالموصى له بالثلث فلهذا يقتسمان العين
~~نصفين إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ يحتسب للابن المديون نصيبه مما عليه
~~خمسة لأنه مجيز للوصية فيجعل في حقه كأنهما أجازا
# ولو أجازا كان للموصى له نصف المال عشرة وكل بن خمسة فلهذا يحتسب للابن
~~المديون خمسة ويؤدي مما بقي وهو خمسة فيأخذ الابن منها درهما وثلثين لأنه
~~لم يجز الوصية فيجعل في حقه كأنهما لم يجيزا PageV28P064 وتمام حقه ستة
~~وثلثان وقد وصل إليه خمسة فيأخذ الأب درهما وثلثين كمال حقه ويأخذ صاحب
~~الوصية ثلاثة وثلثا فحصل للموصى له ثمانية وثلث سبعة وثلثان بلا منة أحد
~~لأنه ثلث جميع المال ودرهم وثلثان حصة المجيز فضل ما بين الثلث والنصف لأن
~~ذلك الفضل ثلاثة وثلث فحصة المجيز نصفها درهم وثلثان
# ولو ترك ابنا وامرأة وعشرة دراهم عينا وعشرة على امرأته دينا وأوصى لرجل
~~بدرهمين ولآخر بما بقي من الثلث ولآخر بالربع فأبوا أن يجيزوا فإن الفريضة
~~من اثنى عشر الثلث أربعة وللمرأة الثمن بعد الثلث وذلك سهم فاطرح نصيبها
~~لأن عليها فوقها واقسم العين على أحد عشر سهما سبعة للابن والأربعة لأهل
~~الوصية فإذا تبين محل الوصية بهذه القسمة يضرب فيها صاحب الدين بدرهمين
~~وصاحب الربع بما أصاب ثلاثة ولم يرد بقوله بضرب صاحب الربع ثم ما أصاب
~~ثلاثة دراهم وإنما أراد به ثلاثة أسهم من سهام الفريضة فقد سمي له الربع
~~وذلك ثلاثة أسهم من اثنى عشر وقد ms7373 فسره في كتاب العين والدين كذلك إلى أن
~~يتيسر خروج الدين فحينئذ المرأة يحسب نصيبها مما عليها وذلك درهم وخمسة
~~أثمان وثلث لأن الوصايا قد استغرقت الثلث فإن ميراثها ثمن الثلثين وثلثا
~~المال ثلاثة عشر وثلث وثمن ذلك درهم وخمسة أثمان وثلث ثمن أو ثمن ثلث درهم
~~فهما سواء ويؤدي ما بقي فيكون بين الابن وصاحب الوصية بالربع وصاحب الوصية
~~بالدرهمين مقسوما على نحو ما بينا في العشرة العين ولا شيء لصاحب الوصية
~~مما بقي لأنه لم يبق من الثلث بعد الوصيتين شيء فثلث المال ستة وثلثان
~~وإحدى الوصيتين درهمان والأخرى الربع خمسة فذلك سبعة فعرفنا أن الوصيتين
~~جاوزتا الثلث فلا يكون لصاحب ما بقي شيء
# ولو ترك ابنين وعشرة عينا وعشرة على أحد ابنيه دينا وأوصى لرجل بثلث
~~العين ولآخر بربع الدين فإن العين تقسم أثلاثا فيأخذ صاحب ثلث العين ثلثها
~~والابن الذي لا دين عليه ثلثها ويبقي ثلثها نصيب الابن المديون فلا يعطى
~~ذلك بل يضرب فيها الابن بمابقي له وصاحب الوصية بالدين بربع الدين لأنه قد
~~تعين من الدين ربعها وزيادة فيضرب هو بجميع وصيته ويقسم نصيب الابن المديون
~~وذلك ثلاثة وثلث بينهما على هذا ولا شيء للموصى له بثلث العين من هذا لأنه
~~قد استوفى كمال حقه فإذا تيسر خروج الدين أمسك الابن المديون نصيبه مما
~~عليه وذلك سبعة وقيراط لأنه أوصى بثلث العين وهو ثلاثة وثلث وربع الدين
~~وذلك درهمان ونصف فيكون خمسة وخمسة أسداس وذلك دون جميع المال فيعطي كل
~~واحد منهما كمال حقه يبقى أربعة عشر درهما وسدس بين الابنين نصفين
~~PageV28P065 لكل واحد منهما سبعة وقيراط والقيراط نصف السدس فلهذا قال يمسك
~~للابن المديون نصيبه مما عليه سبعة وقيراط ويؤدي ما بقي فيقتسمه صاحب ربع
~~الدين والابن الذي لا دين عليه على ما بقي لكل واحد منهما كما كانا اقتسما
~~ثلث العين بينهما على مقدار حق كل واحد منهما فقد خرج جواب هذه المسائل في
~~كتاب العين والدين بخلاف هذا وما ذكرنا هناك ms7374 أدق نبين ذلك إذا انتهينا إليه
~~إن شاء الله
# ولو ترك ابنين له على أحدهما عشرة دراهم دينا وترك عشرة عينا وترك رجلين
~~غريمين على كل واحد منهما عشرة دراهم فأوصى لكل واحد من الغريمين بما على
~~صاحبه وأوصى لآخر بثلث العين فجاء أحد الغريمين بما عليه فأداه والآخر لا
~~شيء له فإن هذه العشرة العين والعشرة التي على الابن عين كلها تقسم على
~~ستين سهما فيأخذ أهل الوصية ما أصاب ثلاثة عشر وثلثا ويأخذ الابنان ما
~~أصابا ستة وأربعين وثلثين لكل بن ثلاثة وعشرون وثلث
# والوجه في تخريج المسألة أن نقول وصيته لكل واحد من الغريمين بما على
~~صاحبه ووصيته لكل واحد منهما بما عليه سواء لأنه لا فائدة في أن يأخذ كل
~~واحد منهما من صاحبه مثل ما يعطيه فلأن حق كل واحد منهما دين في ذمة صاحبه
~~وقد ظفر كل واحد منهما بجنس حقه مما هو لصاحبه وهو ما في ذمته
# ولو كان في يده كان له أن يأخذه قضاء من حقه فإذا كان في ذمته يتملكه
~~أيضا قضاء لحقه إذا عرفنا هذا فنقول حين أدى أحدهما ما عليه فقد صار المال
~~العين عشرين فتبين أن جميع الدين الذي على الابن الآخر قد تعين لأن الوصية
~~لا تنفذ في أكثر من الثلث وإذا ضممنا ما على الابن إلى العين كان ثلث
~~الجملة عشرة ونحن نتيقن أن مقدار الثلث يسلم للابن المديون فلهذا تعين جميع
~~ما عليه ثم حق الموصى له بثلث العين في ثلاثة وثلث حق كل واحد من الغريمين
~~في عشرة وذلك ثلاثة وعشرون وثلث وإذا صار الثلث بين أصحاب الوصايا على
~~ثلاثة وعشرين وثلث فالثلثان ستة وأربعون وثلثان فالجملة سبعون إلا أنه يطرح
~~نصيب الغريم المفلس لأن عليه فوق حقه وزيادة فلهذا جعلت القسمة فيما بقي
~~وهو ستة وأربعون وثلثان بين الابنين نصفين لكل واحد منهما ثلاثة وعشرون
~~وثلث فيحسب للابن المديون مما عليه ويستوفي الفضل من العين ويحسب للغريم
~~المقدم نصيبه مما عليه فيحصل ms7375 تنفيذ الوصية في ثلاثة وعشرين وثلث
# وللاختصار وجه بأن يجعل كل ثلاثة وثلث سهما فيكون حق أصحاب الوصايا سبعة
~~أسهم والجملة على أحد وعشرين وثلثين ثم يطرح نصيب المقدم ثلاثة ويقسم
~~الثلثان على ثمانية عشر سهما فيكون كل سهم من PageV28P066 ذلك درهما وثلثين
~~فيحصل للموصى له ثلث العين درهم
# وثلثان وللموصى له المؤدي خمسة دراهم ولكل واحد من الابنين أحد عشر
~~فيستوفي الابن الذي لا دين عليه أحد عشر وثلثين فيستوفي المديون درهما
~~وثلثين فيسلم له ما عليه وهو عشرة ويحسب للموصى له المقدم كما عليه خمسة
~~أيضا فيحصل تنفيذ الوصية في أحد عشر وثلثين ويسلم للابنين ضعف ذلك إلى أن
~~يتيسر خروج ما بقي من الدين فحينئذ يقسم الكل على أحد وعشرين سهما فيمسك
~~الغريم المديون نصيبه مما عليه ويؤدي ما بقي فيقتسمه أهل الوصية والورثة
~~على ما اقتسموا عليه قبل ذلك
# ( ولو ترك ابنين وعشرة دينا على أحدهما وعشرة عينا وأوصى لرجل بثلثي
~~الدين فنصيب العين للابن الذي لا دين عليه والنصف الآخر هو نصيب الذي عليه
~~الدين ) فكأنه خرج عليه مما عليه فيبدأ بصاحب الوصية ويأخذ الخمسة كلها لأن
~~الوصية في محل غير مقدم في التنفيذ على حق الورثة إذا كان يخرج من الثلث
~~وها هنا مقدار الخمسة يخرج من الثلث فباعتبار ما تعين من الدين وهو نصيب
~~الابن المديون فيأخذ الموصى له ذلك إذ لا فائدة في أن يدفع ذلك إلى المديون
~~ثم يسترده باعتبار دينه قبله فإذا تيسر خروج ما على المديون يحسب الذي عليه
~~الدين نصيبه مما عليه ستة وثلاثين فيؤدي الفضل ثلاثة وثلثا ويقتسمانه نصفين
~~كما اقتسما العشرة العين فيحصل للموصى له ستة وثلثان مقدار ثلثي الدين وهو
~~ثلث جميع المال ويسلم لكل بن ستة وثلثان ( ولو أوصى مع هذا بثلث العين لآخر
~~فإن نصف العين بين صاحبي الوصية ) لأن الوصية إنما تنفذ من الثلث وباعتبار
~~ما تعين من الدين ثلث المال نصف العين ثم يضرب فيه صاحب ثلث العين بثلاثة
~~وثلث وصاحب ms7376 ثلثي المال بثلاثة وثلث فيقتسمانه نصفين ويجب للذي عليه الدين
~~نصيبه مما عليه ستة وثلثان ويؤدي ثلاثة وثلثا فيأخذ الابن نصفها وصاحب
~~الوصية نصفها بينهما نصفان
# قال الحاكم الجليل رحمه الله ( وهذا الجواب على هذا السؤال غلط لأنه أوصى
~~لأحدهما بثلثي الدين فإما أن يضرب بجميع وصيته ستة وثلاثين أو بما تعين من
~~الدين خمسة فإما أن يضرب بثلاثة وثلث كما يضرب به صاحب ثلث العين فهذا لا
~~معنى له ) وقد أجاب بمثله في كتاب العين والدين وإذا كانت الوصية بثلث
~~الدين وهو صواب لأن ثلث الدين وثلث العين سواء لكن مشايخنا رحمهم الله على
~~تصويب الحاكم فيما ذكر
# ( قال ) رحمه الله ( ولما ذكره في الكتاب وجه صحيح أيضا فإن نصف الدين
~~صار في حكم المتعين ولو تعين جميعه لكان الموصى له بثلثي الدين يضرب في محل
~~الوصية PageV28P067 بستة وثلاثين فإذا تعين نصفه فإنما يضرب بثلاثة وثلثين
~~)
# يوضحه أن المتعين من الدين في حق وصية صاحب الدين لا يزيد على ستة وثلث
~~لأن وصية الموصى له بثلث العين في ثلث العين مقدم وإنما يبقي للابنين ثلثا
~~العين بينهما نصفين لكل واحد منهما ثلاثة وثلث والمتعين من الدين في حق
~~الموصى له بالدين قدر نصيب الابن المديون من العين وذلك ثلاثة وثلث فلهذا
~~قال يضرب بثلاثة وثلث في محل الوصية كما يضرب الموصى له بثلث العين ولكن
~~هذا مستقيم قبل أن يخرج ما بقي من الدين فبعد خروج الدين لا وجه للقسمة
~~بينهما مناصفة إلا أن تكون المسألة على ما ذكره في كتاب العين والدين
# ( أوصى لأحدهما بثلث الدين ولآخر بثلث العين ولو ترك مع هذا ثوبا قيمته
~~خمسة دراهم فأوصى لرجل بثلث ماله وأوصى لآخر بالثوب فإن نصيب الثوب من
~~الثوب أربعة غير ربع ونصيب صاحب الثلث أربعة غير ربع ويكون ثلث ذلك في
~~الثوب وثلثاه في العشرة ويأخذ الابن الذي لا دين عليه سبعة ونصفا ويأخذ ما
~~بقي من الثوب وتمام سبعة ونصف مما بقي من العشرة ويحسب للذي ms7377 عليه الدين
~~نصيبه ثمانية وثلثا إلى آخره )
# ووجه تخريج المسألة أن نقول اجتمع في الثوب وصيتان وصية بجميعه وثلثه
~~فتكون القسمة على طريق المنازعة عند أبي حنيفة رحمه الله ويكون الثوب
~~بينهما على ستة خمسة للموصى له بالثوب وسهم للموصى له بالثلث ثم كل خمسة من
~~العشرة العين تكون على ستة وذلك اثنا عشر للموصى له بالثلث من ذلك أربعة
~~تبلغ سهام الوصايا عشرة وحق الورثة في ضعف ذلك عشرين إلا أنه يطرح سهام
~~الابن المديون في الحال ويقسم العين وهو خمسة عشر درهما في الحاصل سبعة
~~ونصف للابن الذي لا دين عليه والثوب مع درهمين ونصف بين الموصى لهما نصفان
~~نصف ذلك وهو ثلاثة وثلث وثلاثة أرباع للموصى له بالثوب كله في الثوب ونصفه
~~وهو ثلاثة وثلث وثلاثة أرباع للموصى له بثلث المال ثلث ذلك في الثوب وثلثاه
~~في العشرة على حساب أصل حقه في الثوب والعشرة فيسلم له من العشرة درهمان
~~ونصف ومن الثوب قدر درهم وربع إلى أن يتيسر خروج الدين هذا كله مستقيم إلا
~~حرفا وقع فيه الغلط من جهة الكتاب وهو أنه قال يأخذ الابن الذي لا دين عليه
~~ما بقي من الثوب وتمام سبعة ونصف مما بقي من العشرة ولم يبق من الثوب شيء
~~لأن ثلاثة أرباع الثوب أخذه الموصى له بالثوب وربعه أخذه الموصى له بثلث
~~المال على ما بينا من تخريج قول أبي حنيفة وكذلك عندهما لو قسمنا الثوب على
~~طريق العول يكون الثوب بينهما هكذا فأي شيء بقي من الثوب حتى يأخذه
~~PageV28P068 الابن فعرفنا أن الصحيح أنه يأخذ سبعة ونصفا من العشرة العين
~~فإذا تيسر خروج الدين فنقول جملة المال خمسة وعشرون وإنما تنفذ الوصية في
~~ثلثها وذلك ثمانية وثلث ويكون نصيب كل بن ثمانية وثلثا أيضا فيحسب للابن
~~المديون نصيبه مما عليه ويؤدي درهما وثلثين ثم يستقبل القسمة في الثلث وهو
~~ثمانية وثلث بين صاحبي الوصية ويضرب معه فيها صاحب الثوب بخمسة أسداس الثوب
~~وذلك أربعة دراهم وثلث ويضرب معه ms7378 الآخر بسبعة ونصف وذلك ثلث العشرين ستة
~~وثلثان وسدس الثوب خمسة أسداس الثوب فيكون سبعة ونصفا فما أصاب صاحب الثوب
~~كان في الثوب وما أصاب الآخر كان في الثوب له من ذلك خمس ما بقي منه
~~والباقي من نصيبه في الدراهم لأن حقه في الأصل كان في الثوب في ثلاثة مقدار
~~ذلك درهم وثلثان وفي المال ستة وثلثان فإذا جعلت كل درهم وثلثين سهما يكون
~~ذلك أربعة فعرفنا أن أصل حقه في المحلين أربعة أخماس خمس نصيبه في الثوب
~~وأربعة أخماسه في الدراهم
# وإن شئت قلت يأخذ من الثوب مثل ثلث ما أصاب صاحب الثوب ويأخذ ما بقي من
~~الدراهم وهذا والأول في المعنى سواء إذا تأملت وإن مثل ثلث ما أخذه صاحب
~~الثوب خمس حق صاحب ثلث المال وإذا ترك ابنين ومائتي درهم عينا وثلاثمائة
~~درهم على أحد ابنيه دينا وسيفا قيمته مائة فأوصي لرجل بالسيف ولآخر بثلث
~~العين فلأهل الوصية نصف العين يضرب فيه صاحب السيف بخمسة أسداس السيف وصاحب
~~الثلث بسدس السيف وثلث المائتين إلى آخره لأن قسمة السيف بينهما على طريق
~~المنازعة عند أبي حنيفة وقيمة السيف على ستة خمسة أسداسه لصاحب السيف وسدسه
~~لصاحب ثلث العين ثم صار كل مائة من العين على ستة أيضا فذلك اثنا عشر
~~للموصى له بالثلث ثلث ذلك أربعة فتكون سهام الوصيتين عشرة وإذا صار الثلث
~~عشرة فالثلثان عشرون ثم يطرح سهام الابن المديون لأن عليه فوق حقه وتقسم
~~العين بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى لهما نصفين للموصى لهما
~~بالسيف وقدر الخمسين من المائتين وللابن الذي لا دين عليه قدر مائة وخمسين
~~من العين ويحسب للمديون مثله مما عليه فيستقيم الثلث والثلثان ثم المعزول
~~لتنفيذ الوصية بين الموصى لهما نصفان لاستواء حقهما نصف ذلك وذلك خمسة
~~وسبعون للموصى لهما بالسيف كله في السيف وذلك ثلاثة أرباع السيف ونصف ذلك
~~للموصى له بثلث العين ثلث ذلك في السيف وذلك خمسة وعشرون وثلثاه في
~~المائتين وذلك خمسون على مقدار ms7379 أصل حقه في المحلين إلى أن يتيسر خروج الدين
~~فحينئذ يحسب للابن PageV28P069 المديون نصيبه
# مما عليه مائتا درهم لأن جملة المال خمسمائة والسيف وقيمته مائة وذلك
~~ستمائة تنفذ الوصية في ثلثها ويسلم لكل بن ثلثها وذلك مائتا درهم ويؤدي
~~مائة فإذا أداها اقتسموا الثلث بينهم فيضرب فيه صاحب السيف بخمسة أسداس
~~السيف وصاحب الثلث بسدس السيف وثلث خمسمائة فما أصاب صاحب السيف كان في
~~السيف وما أصاب صاحب الثلث كان في السيف أو نقول الابن الآخر يأخذ من هذه
~~المائة ما بقي من حقه وذلك خمسون درهما لأنه وصل إليه مائة وخمسون وحقه في
~~مائتين لم يستقبل قسمة الثلث بين صاحبي الوصية على نحو ما ذكره
# قال الحاكم الجليل رحمه الله ( قوله يضرب بثلث خمسمائة خطأ بين لأنه إنما
~~أوصى له بثلث العين فكيف يضرب بثلث العين والدين وقوله يضرب بسدس السيف
~~أيضا غير سديد لأن الوصية بثلث العين لا تقع على العروض وإنما تقع على
~~النقد خاصة ) وقد ذكر نحو هذه المسألة في كتاب العين والدين فقال لو أوصى
~~له بثلث العين وبثلث كذا وسمى تلك العروض وإذا حمل على ذلك وجب تنفيذ
~~وصيتهما إذا خرج من الدين ثلاثة
# وثلاثون وثلث لأن وصيتهما تخرج الآن من ثلث ما يعين من المال أما طعنه في
~~اللفظ الأول فهو على ما قاله وأما طعنه في اللفظ الثاني ففيه نظر لأن اسم
~~العين فيما هو متعين بمنزلة اسم المال فيما هو متمول واسم المال في الوصية
~~يقع على كل ما يتمول مال الزكاة وغيره فيه سواء وإن كان في بعض المواضع
~~يختص بمال الزكاة فكذلك اسم العين في الوصية يقع على كل متعين النقد
~~والنسيئة فيه سواء وكأنه بالغ في البيان في كتاب العين والدين فسمى ذلك
~~العروض لإزالة هذا الإبهام وأما قوله إذا خرج من الدين ثلاثة وثلاثون وثلث
~~فقد وجب تنفيذ وصيتهما فهو مستقيم وبيانه أن جملة العين من المال ثلاثمائة
~~درهم وثلاثة وثلاثون وثلث وإنما يعزل ذلك لتنفيذ الوصيتين ms7380 اللتين كانتا
~~بالسيف وقيمته مائة وبثلث المائتين وذلك ستة وستون وثلثان فعرفنا أن بخروج
~~ثلاثة وثلاثين وثلث من الدين يجب تنفيذ الوصيتين وأنه يتعين مما بقي من
~~الدين مثل نصف العين بسبب الابن المديون
# ولو ترك ابنين وامرأة وعلى امرأته عشرة دينا وعلى أحد ابنيه دين عشرة
~~وترك ثوبا يساوي خمسة وأوصى بالثوب لرجل فإن الثوب يقسم بين الموصى له
~~والابن الذي لا دين عليه على خمسة عشر سهما لصاحب الوصية ثمانية وللابن
~~سبعة لأن الفريضة إنما تستقيم من أربعة وعشرين للموصى له ثمانية وللمرأة
~~ثمن ما بقي سهمان ولكل بن سبعة ثم تطرح سهام الابن وسهام المرأة لأن عليها
~~فوق ذلك يبقى الثوب فيضرب PageV28P070 فيه الابن الذي لا دين عليه بمقدار
~~حقه وهو سبعة والموصى له بثمانية فيكون بينهما على خمسة عشر سهما ويحسب
~~للابن المديون نصيبه مما عليه وكذلك للمرأة نصيبها مما عليها فتستقيم
~~القسمة إلى تيسر خروج الدينين فحينئذ يسلم لصاحب الثوب جميع الثوب لأنه
~~موصى له بالعين وقيمته دون الثلث فيكون حقه فيه مقدما على حق الوارث ويبقى
~~المال عشرين درهما للمرأة الثمن درهمان ونصف يمسك ذلك مما عليها ويؤدي سبعة
~~ونصفا ولكل بن ثمانية وثلاثة أرباع فيمسك الابن المديون مما عليه نصيبه
~~ويؤدي درهما وربعا فيحصل في يد الابن الذي لا دين عليه ثمانية وثلاثة أرباع
~~مثل ما حبسه المديون فاستقام
# ولو مات وترك ابنين وامرأتين على إحداهما مائة درهم وعلى أحد ابنيه مائة
~~درهم وترك خادما تساوي مائة درهم فأعتقها عند الموت فإن الخادم تسعى في نصف
~~قيمتها لأن العتق في مرض الموت وصية فتنفذ من الثلث وثلث ماله نصف العين
~~وهو نصف رقبتها فيسلم لها ذلك وتسعى في نصف قيمتها للمرأة من ذلك ثمنه
~~وللابن سبعة أثمانه فتصير المرأة المديونة مستوفية مما عليها مثل ما وصل
~~إلى المرأة الأخرى والابن المديون مستوف مما عليه مثل ما وصل إلى الابن
~~الآخر فيستقيم الثلث والثلثان إلى أن يتيسر خروج الدينين فحينئذ يرد على
~~الخادم ما ms7381 أخذ منها من السعاية لأنه تبين أن جميع المال ثلاثمائة وقيمتها
~~مائة فهي خارجة من الثلث فيرد عليها ما أخذ منها والمال المقسوم بين الورثة
~~مائتا درهم ثمن ذلك للمرأتين وذلك خمسة وعشرون لكل واحدة منهما اثنا عشر
~~ونصف فتمسك المديونة مما عليها مقدار حقها وتؤدي سبعة وثمانين ونصفا إلى
~~الابن الذي لا دين عليه ويمسك الابن المديون نصيبه مما عليه سبعة وثمانين
~~ونصفا ويؤدي ما بقي اثنا عشر ونصف إلى المرأة التي لا دين عليها فقد وصل
~~إلى كل واحد منهما كمال حقه
# ( قال ) ( وإذا ترك ابنين على كل واحد عشرة وترك رجلين على كل واحد منهما
~~عشرة وأوصى لكل واحد من الرجلين بما على صاحبه وأوصى لآخر بالثلث ثم أدى
~~أحد الرجلين فإن هذه العشرة والعشرين التي على الابنين يجمع كله فيقسم بين
~~الورثة وبين صاحب الثلث والذي أدى العشرة على ثلاثة وأربعين سهما ) لأن
~~وصيته لكل واحد منهما بما على صاحبه ووصيته بما عليه سواء وبأداء أحدهما
~~صار ما على الابنين في حكم المتعين أما من حيث الظاهر فلأن الوصية تنفذ من
~~الثلث والثلثان يسلم لهما وذلك مقدار ما عليهما فمن حيث الحقيقة نصيب كل
~~واحد منهما بالقسمة أكثر مما عليه
# وبيان ذلك أن العشرة التي أدى أحد الغريمين صارت بين الموصى له
~~PageV28P071 بالثلث وبين المؤدي أسداسا فباعتبار القسمة على طريق المنازعة
~~عند أبي حنيفة له السدس وللمؤدي خمسة وللآخر مما عليه مثل ذلك خمسة للموصى
~~له بالثلث سهم وكذلك ما كان على كل بن يصير ستة فذلك اثنا عشر للموصى له
~~بالسدس أربعة فجملة ما للموصى له بالثلث ستة ولكل واحد من الأخوين خمسة
~~فذلك ستة عشر هذا مبلغ سهام الثلث والثلثان ضعف ذلك اثنان وثلاثون إلا أن
~~نصيب الغريم الذي لم يؤد يطرح وذلك خمسة يبقى للأخوين أحد عشر سهما وللورثة
~~اثنان وثلاثون وذلك ثلاثة وأربعون سهما أحد عشر من ذلك لأصحاب الوصيتين
~~لصاحب الوصية بالثلث ستة ولصاحب العشرة خمسة وللورثة اثنان وثلاثون ونحن
~~نعلم ms7382 أن اثنين وثلاثين من ثلاثة وأربعين أكثر من ثلاثة فتبين أن نصيب كل
~~واحد منهما فوق ما عليه فلهذا جعل ما عليهما كالمتعين في القسمة فإذا قدر
~~الآخر على الأداء يحسب له نصيبه مما عليه وذلك أن يقسم المال أربعين درهما
~~على ثمانية وأربعين سهما فيمسك نصيبه مما عليه خمسة ويؤدي ما بقي فيقسم
~~بينهم على ثلاثة وأربعين سهما كما بينا في القسمة الأولى
# ولو مات وترك ابنين وامرأة وخادما يساوي مائة درهم وترك على رجل مائة
~~درهم وأوصى للرجل بما عليه وأوصى أن يعتق الخادم فإن الخادم يعتق منها
~~خمسها وتسعى في أربعة أخماسها للورثة لأن الوصية بالعتق تقدم بالتنفيذ على
~~سائر الوصايا فوصية الخادم مثل وصية الرجل الآخر لأن قيمتها مثل ما أوصى به
~~للآخر فكان الثلث بينهما على سهمين والثلثان أربعة إلا أنه يطرح سهم
~~المديون لأن عليه فوق نصيبه ويبقي الخادم فتضرب هي بسهم فيها والورثة
~~بأربعة فلهذا يعتق خمسها وتسعى للورثة وتسعى في أربعة أخماس قيمتها فإذا
~~أدى المديون ما عليه يحسب له نصيبه مما عليه وذلك في الحاصل ثلث ما عليه
~~نصف ثلث جميع المال ويؤدي ما عليه ويدفع من ذلك إلى الخادم تمام الثلث من
~~قيمتها ويأخذ الورثة الفضل فحصل للورثة من جهة كل واحد منهما ستة وثلاثون
~~وثلثان ونفذ بالوصية لهما في ستة وستين وثلثين لكل واحد منهما وثلاثة
~~وثلاثون وثلث هذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# فأما قول أبي حنيفة رحمه الله فبخلاف هذا ذكره في كتاب العين والدين فقال
~~إن الخادم يسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من قيمتها لأن من أصله أن
~~الموصى له بما زاد على الثلث عند عدم إجازة الورثة لا يضرب بما زاد على
~~الثلث من وصيته والموصى له بالعتق يضرب بجميع وصيته في الثلث وها هنا أوصى
~~لكل واحد منهما بنصف المال والمديون إنما يضرب في الثلث PageV28P072 بمقدار
~~ثلث المال وذلك ستة وستون وثلثان والخادم تضرب بجميع قيمتها وهو مائة فإذا
~~جعلت ms7383 كل ثلاثة وثلاثين وثلث سهما صار ذلك خمسة أسهم للخادم ثلاثة وللمديون
~~سهمان والثلثان عشرة ثم يطرح نصيب المديون ويضرب الورثة في الخادم بعشرة
~~والخادم بثلاثة فلهذا قال تسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من قيمتها
~~إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ تكون القسمة بينهم على خمسة عشر فإذا قسمت
~~الديون يصيبه مما عليه ستة وعشرون وثلثان لأن له سهمين من خمسة عشر فإذا
~~قسمت المائتين على خمسة عشر كان كل سهم من ذلك ثلاثة عشر وثلثا فلهذا يمسك
~~ستة وعشرين وثلثين ويؤدي ما بقي فإذا أداه رد على الخادم إلى تمام أربعين
~~درهما لأن حقه في خمس المال في الحاصل وذلك ثلاثة من خمسة عشر وخمس
~~المائتين أربعون فقد نفذنا الوصية لهما في ستة وستين وثلثين وأخذ الورثة من
~~الخادم ستين درهما ومن المديون ثلاثة وسبعين وثلثا فذلك مائة وثلاثة عشر
~~وثلث ضعف ما نفذنا فيه الوصية فاستقام
# ولو ترك ابنين وألفين عينا وألفا دينا على رجل وأوصى لصاحب الدين بما
~~عليه وأوصى لآخر بألف من العين فإنه يأخذ الموصى له بالعين أربعمائة لأن
~~الثلث بينه وبين الموصى له المديون على سهمين فتكون الفريضة من ستة يطرح
~~سهم المديون وتقسم العين بين الاثنين والموصى له بالعين على خمسة للموصي له
~~بالعين خمسها وخمس العين أربعمائة فإذا خرج الدين فالموصى له المديون يحبس
~~مما عليه مقدار حقه وذلك خمسمائة درهم نصف الثلث ويؤدي ما بقي فيقسم بينه
~~وبين الورثة على خمسة له الخمس منه حتى يصير مستوفيا الخمسمائة كمال حقه
~~ويحصل تنفيذ الوصية لهما في ألف ويسلم للورثة ألفان
# ولو كان أحد الألفين دينا على أحد الابنين كان لصاحب الوصية من الألف
~~العين ثلثها لأن الابن المديون مستوف حقه مما عليه فيطرح نصيبه وذلك سهمان
~~يبقى للابن الآخر سهمان وللموصى له بثلث العين سهم فكانت القسمة في الألف
~~العين بينهما على ثلاثة ثلثها إلى أن يتيسر خروج الدينين فحينئذ يحسب للابن
~~المديون نصيبه مما عليه وهو ثمانمائة درهم ms7384 ويؤدي ما يبقى فيكون بينهما على
~~ثلاثة فيأخذ الموصى له نصيبه من ذلك والموصى له الآخر يمسك نصيبه مما عليه
~~خمسمائة ويؤدي ما بقي فيكون بينهم على خمسة للابنين أربعة وللموصى له بثلث
~~العين واحد فيسلم في الحاصل لكل واحد من الابنين ألف درهم وقد نفذنا الوصية
~~لهما في ألف لكل واحد منهما خمسمائة وإنما جعل نصيب الابن المديون مما عليه
~~ثمانمائة قبل أداء الموصى له المديون لأن ما عليه يضم إلى الألف
~~PageV28P073 العين ثم يقسم بين الموصى له بالثلث وبين الابنين على خمسة
~~فللابن المديون خمسا ذلك وذلك ثمانمائة فلهذا قال يحسب له ثمانمائة ويؤدي
~~مائتين والله أعلم بالصواب
#
# | باب الدعوى من بعض الورثة للوارث
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا مات الرجل وترك ابنين فادعى أحدهما أختا يعنى
~~بنتا للميت وكذبه الآخر فإن الأخت تأخذ من المقر بها ثلث ما في يده عندنا )
~~وقال بن أبي ليلى خمس ما في يده لأنها إنما تأخذ منه الفاضل على نصيبه
~~بزعمه بما في يده وأصل التركة بزعمه على خمسة لكل بن سهمان وللأخت سهم وفي
~~يده نصف المال سهمان ونصف فالفاضل على نصيبه بزعمه نصف سهم من سهمين ونصف
~~وذلك خمس ما في يده يوضحه أنه أقر لها بسهم من جميع التركة نصف ذلك السهم
~~في يده ونصفه في يد أخيه والأخ يظلمها بالجحود فليس لها أن تأخذ شيئا مما
~~لها في يد الجاحد وإنما تأخذ من المقر مقدار مالها من الحق في يده وذلك نصف
~~سهم خمس ما في يده
# وجه قولنا أن الذي في يد المقر جزء من التركة وفي زعمها أن حقها في
~~التركة في سهم وحق المقر في سهمين وزعمه معتبر في حقه فيضرب كل واحد منهما
~~فيما في يده بحصته فيكون بينهما أثلاثا وهذا لأن الجاحد استوفى زيادة على
~~حقه فيجعل ذلك في حقه بمنزلة ما لو غصبه غاصب فلا يكون ضررة على بعض الورثة
~~دون البعض والحاصل أنه يجعل الجاحد مع ما في يده في حق ms7385 المقر كالمعدوم فكأن
~~جميع التركة ما في يد المقر وهو الوارث خاصة فيقسم ذلك بينه وبين أخته
~~أثلاثا
# ولو لم يقر بأخت وأقر بزوجة لأبيه أعطاها سبعي ما في يده لأنه زعم أن
~~الميت ترك ابنين وامرأة فتكون الفريضة من ستة عشر للمرأة سهمان ولكل بن
~~سبعة فتضرب هي فيما في يده بسهمين وهو بسبعة فيعطيها سبعي ما في يده وعند
~~بن أبي ليلى ما فضل نصيبه مما في يده وذلك نصف الثمن
# ولو كانت له امرأة معروفة سواها فإن المقر يعطي هذه التي أقر بها مما في
~~يده لأن بزعمه الفريضة من ستة عشر لكل امرأة سهم ولكل بن سبعة فهو يضرب
~~فيما هو في يده بسبعة والمقر لها بسهم فيعطيها ثمن ما في يده
# ولو ترك ابنا وبنتا وزوجة فادعت الابنة أختا لها أعطتها نصف ما في يدها
~~لأنها تزعم أن حقهما في التركة سواء فإن كانت أقرت بأخ لها أعطت ثلثي ما في
~~يدها لأنها تزعم أن حقه في التركة ضعف حقها
# ولو تركت زوجا وأما وأختا فادعت الأخت أخا وأقر بذلك الزوج وجحدت
~~PageV28P074 الأم فالفريضة من عشرين لأن الفريضة بزعم الأم تستقيم على
~~ثمانية وأصلها من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم الثلث سهمان وللأخت النصف
~~ثلاثة فتكون القسمة من ثمانية لها سهمان وهو الربع وعلى زعم الزوج والأخت
~~الفريضة من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم السدس سهم والباقي بين الأخ والأخت
~~أثلاثا لا يستقيم فانكسرت بالأثلاث فاضرب ستة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر
~~للأم ثلاثة وللزوج تسعة وللأخ أربعة وللأخت سهمان فإقرار الأخ والأخت لا
~~يكون معتبرا في حق الأم وجحودهما لا يكون معتبرا في حقها فتجعل في حق
~~المقرين القسمة على الفريضة الثانية فحقها خمسة عشر وفي حق الأم تجعل
~~القسمة على الفريضة الأولى وحقها ربع المال فالسبيل أن يضم إلى خمسة عشر
~~مثل ثلاثة حتى لا يكون المضموم ربع المبلغ وهو نصيب الأم ومثل ثلاثة خمسة
~~فإذا ضممت خمسة إلى خمسة عشر كان عشرين ms7386 للأم خمسة فإذا أخذت نصيبها قسم ما
~~بقي وهو خمسة عشر على ما اتفقوا عليه للزوج سبعة وللأخ أربعة وللأخت سهمان
# ولو تركت زوجا وأختا فأقر الزوج أن لها أخا وجحدت الأخت فإن الزوج يعطيه
~~خمسي ما في يده لأن بزعمه الفريضة من ستة له ثلاثة وللأخ سهمان فيقسم ما في
~~يده بينهما باعتبار زعمه فلهذا يأخذ خمسي ما في يده وكذلك لو أقر بأخت مثل
~~الأخت المعروفة لأب وأم أو لأب فالفريضة من ستة للزوج ثلاثة وللأختين
~~الثلثان أربعة يعول بسهم وهو يزعم أن حقها في سهمين وحقه في ثلاثة فيعطيها
~~خمس ما في يده
# ولو تركت زوجا وأختا لأب وأم فأقر الزوج بأخت لأب أعطاها ربع ما في يده
~~لأنها خلفت بزعمه زوجا وأختا لأب وأم وأختا لأب فللزوج النصف ثلاثة وللأخت
~~لأب وأم ثلاثة وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين سهم فهي تضرب فيما في يده
~~بسهم وهو بثلاثة فلهذا يعطيها ربع ما في يده
# وكذلك لو أقر بأخ أو أخت لأم لأن نصيب المقر له سهم بزعمه وهو السدس وإن
~~أقر بهما لأم أعطاها خمسي ما في يده لأنه يقول تركت زوجا وأختا لأب وأم
~~وأخا وأختا لأم فيكون لهما الثلث سهمان من ستة ويعول بسهمين فحقهما بزعمه
~~في سهمين وحقه في ثلاثة فلهذا يعطيهما خمسي ما في يده ولو تركت زوجا وأختا
~~لأب فأقر الزوج بأم فإنه يعطيها خمسي ما في يده لأن حقهما بزعمه الثلث
~~سهمان من ستة وحقه في ثلاثة
# ولو تركت زوجا وأختا لأب فأقر الزوج بأخت لأب وأم أعطاها نصف ما في يده
~~لأنه يزعم أن حقها في التركة سواء لكل واحد منهما PageV28P075 ثلاثة من
~~سبعة
# ولو ترك ابنين وامرأة فأقر أحد الابنين بامرأتين أعطاهما أربعة من خمسة
~~وعشرين سهما مما في يده لأنه يزعم أنه خلف ثلاث نسوة وابنين فللنسوة الثمن
~~بينهن أثلاثا لا يستقيم وللابن سبعة بينهما نصفان لا يستقيم فيضرب ثلاثة في
~~اثنين فيكون ستة ثم يضرب ثمانية في ms7387 ستة فيكون ثمانية وأربعين منه تصح
~~القسمة لكل امرأة سهمان ولكل بن أحد وعشرون فهو يزعم أن حقها في أربعة أسهم
~~يضربان بذلك فيما في يده وهو واحد وعشرون فلهذا أعطاهما أربعة من خمسة
~~وعشرين مما في يده
# ولو ترك ابنين وأبوين فأقرت إحدى الابنتين بامرأة أعطتها ثلاثة من أحد
~~عشر مما في يدها لأن الفريضة بزعمها من أربعة وعشرين للابنتين الثلثان ستة
~~عشر وللأبوين السدسان ثمانية وللمرأة الثمن ثلاثة فتعول إلى سبعة وعشرين
~~وهي المنبرية التي أجاب فيها علي رضي الله عنه على المنبر على البديهة فقال
~~انقلب ثمنها تسعا فإذا هي تزعم أن حق المرأة ثلاثة وحقها في ثمانية فيقسم
~~ما في يدها بينهما على ذلك
# ولو ترك امرأة وابنة وأبوين فأقرت المرأة بامرأة أخرى أعطتها نصف ما في
~~يدها لأن نصيب النساء من التركة في يدها وقد زعمت أن حقها في التركة في ذلك
~~سواء فإن أقرت لها إحدى الابنتين أيضا فإنها تأخذ نصف ما في يد المرأة ولا
~~تأخذ من الابنة شيئا لأن ميراث النساء الثمن واحدة كانت أو اثنتين وذلك
~~الثمن في يد المرأة وهي مقرة للأخرى بنصيبها من ذلك فلا تأخذ من الابنة
~~شيئا لذلك
# ولو ترك ابنتين وأبوين فأقرت إحدى الابنتين بامرأة وصدقتها الأم فالفريضة
~~من تسعين سهما للابنتين ستون وللأبوين ثلاثون فخذ نصيب الأم خمسة عشر ونصيب
~~الابنة ثلاثين وذلك نصف المال من الحاصل وأعط المرأة من ذلك تسعة وللابنة
~~أربعة وعشرين وللأم اثنى عشر وقد طول هذه المسألة وهي تخرج من خمسة عشر
~~لأنهما يزعمان أن المرأة لها ثلاثة وللابنة ثمانية وللأم أربعة مما في
~~أيديهما وهو نصف المال يقسم بينهما على ذلك تضرب فيه المرأة بثلاثة والأم
~~بأربعة والابنة بثمانية فتستقيم من خمسة عشر
# ولو جحدت الأم ولم تقر قسمت ما في يد الابنة على ثلاثة وثلاثين وهو تطويل
~~غير محتاج إليه أيضا فقد بينا أن القسمة تستقيم من أحد عشر ولو لم تقر
~~الابنة بالمرأة وأقرت الأم قسمنا ما ms7388 في يدها على أحد وعشرين للأم اثنا عشر
~~وللمرأة تسعة وهذا أيضا تطويل فإن القسمة تستقيم من سبعة لأنها تضرب فيما
~~في يدها فحقها أربعة والمرأة ثلاثة فيكون بينهما على سبعة
# ولو تركت زوجا وأخا فادعى الزوج ابنة كبيرة لها من غيره قاسمها ما في يده
~~على أربعة ونصف للزوج سهم ونصف وللابنة ثلاثة PageV28P076 لأنه يزعم أن حقه
~~الربع سهم ونصف من ستة فيقسم ما في يده على اثني عشر وفي الحاصل تعطيه ثلثي
~~ما في يدها لأنه يزعم أن حقه في ثمانية وحقها في أربعة فيعطيها ثلثي ما في
~~يدها
# وإذا كان الورثة اثنين فأقر أحدهما على ابنة للابن بشركة أو بوديعة
~~بعينها أو مجهولة وكذبه الآخر فإنه يستوفيه كله من نصيب المقر عندنا
# وقال بن أبي ليلى يأخذ منه بقدر حصته وهو قول الشافعي ومذهبنا مذهب علي
~~رضي الله عنه وقد تقدم بيان المسألة في الإقرار
# ( قال ) ( ولو أقر بشركة كانت بينه وبين ابنه فإن كان أقر بشركة النصف
~~أخذ من حصته الثلثين ) لأنه يزعم أن المال على أربعة أسهم للمقر له سهمان
~~ولكل بن سهم فهو يضرب فيما في يده بسهم والمقر له بسهمين فيعطي ثلثي ما في
~~يده وإن كان أقر بالثلث أخذ منه النصف لأنه يزعم أن المال على ثلاثة أسهم
~~للمقر له سهم ولكل بن سهم فحقه فيما في يده مثل حق المقر له بزعمه فلهذا
~~أخذ منه نصف ما في يده
# ( قال ) ( وإذا كان للميت ابنان وعبدان لا مال له غيرهما قيمة كل واحد
~~منهما ثلاثمائة فأقر أحد الابنين أن أباهما أعتق هذا بعينه في مرضه وأقر
~~الآخر أنه أعتق أحدهما لا يدري أيهما هو فإ ن الذي أقر له بعينه يعتق منه
~~ثلثا نصيبه ويسعى له في الثلث الآخر في نصف قيمته ويعتق من نصيب الآخر
~~الثلث منهما جميعا ويسعيان له في ثلثي نصيبه ) لأن كل واحد من العبدين صار
~~مشتركا بينهما نصفين والعتق في المرض وصية فالذي أقر بالعتق لأحدهما بعينه ms7389
~~فقد أقر أنه عتق منه بقدر الثلث من مال الميت وذلك ثلثا رقبته وإقراره نافذ
~~في نصيبه غير نافذ في نصيب شريكه فيعتق ثلثا نصيب ويسعى له في ثلث نصيبه
~~والنصف من الآخر مملوك له وقد تعذر عليه استدامة الرق بإقرار شريكه فيسعى
~~له الآخر في نصف قيمته وقد أقر الآخر بالثلث مبهما لأن العتق المبهم بالموت
~~يشيع فيهما فينفد إقراره في نصيبه مبهما فيعتق ثلث نصيبه من كل واحد منهما
~~ويسعى كل واحد منهما له في ثلثي نصيبه
# وإن أقر أحدهما أنه أعتق هذا بعينه وأقر الآخر أنه أعتق هذا بعينه سعى كل
~~واحد منهما للذي أقر له في ثلث نصيبه منه وللذي أنكر عتقه في جميع نصيبه
~~منه لأن إقراره حجة عليه دون صاحبه وقد تعذر استدامة الرق في نصيبه من
~~الآخر بإقرار صاحبه
# ولو قال أحدهما أعتق أحدهما في مرضه ولا يدري أيهما هو وأنكر الآخر عتق
~~من نصيب المقر من كل واحد منهما ثلث نصيبه لإقراره والثلث لهما ويسعى كل
~~واحد منهما للآخر في نصيبه كاملا لإنكاره عتقهما جميعا
# ولو شهدا أنه أعتق هذا بعينه وقال أحدهما أعتق هذا الآخر أيضا
~~PageV28P077 عتق ثلثا الذي شهدا له ويسعى الآخر في جميع قيمته لهما لأن
~~الذي شهدا له أولى بالثلث من الآخر فإن شهادتهما له حجة بمنزلة شهادة
~~غيرهما ولو شهد أجنبيان بالعتق لأحدهما كان هو أولى بالثلث من الذي أقر له
~~الوارث لأن رق الآخر يفسد بإقرار أحدهما بعتقه ولم يبق من الثلث شيء فتلزمه
~~السعاية في جميع قيمته لهما
# ولو شهد أحدهما أنه أعتق هذا بعينه في صحته وشهد الآخر أنه أعتق هذا
~~الآخر في مرضه عتق نصيب الشاهد من الذي شهد له في الصحة لأن العتق في الصحة
~~من جميع المال فهو مقر بحريته وإقراره حجة عليه في نصيبه ويسعى للآخر في
~~نصف قيمته لأنكاره عتقه ويعتق ثلثا نصيب الذي شهد له في المرض من الذي شهد
~~له ويسعى له في ثلث نصيبه ولأخيه في ms7390 جميع نصيبه لأنه أقر بالثلث لهذا الآخر
~~وإقراره في نصيبه صحيح وفي زعمه أن شريكه صار متلفا لنصيبه من الآخر فيكون
~~ذلك محسوبا عليه وإن مال الميت رقبتان فالثلث منه ثلثا رقبة فلهذا يعتق
~~ثلثا نصيبه والله أعلم بالصواب
#
# | باب إقرار المريض وأفعاله
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان على المريض دين في الصحة فغصب في مرضه من
~~إنسان شيئا ثم قضاه فهو جائز ) لأنه لو رد عين المغصوب لم يكن لغرماء الصحة
~~عليه سبيل فكذلك إذا رد عليه مثله أو قيمته لأن ذلك يحكي عينه وهذا بدل مال
~~وصل إلى المريض فهو بمنزلة ما لو اشترى شيئا بمثل قيمته ونقد ثمنه فلا يكون
~~لغرماء الصحة على البائع سبيل لأن المريض ما أتلف عليهم شيئا حين وصل إليه
~~ما تكون ماليته مثل مالية ما أدى
# وكذلك ما أخذه فأنفقه على نفسه في كسوته وطعامه ودوائه ثم قضاه فإنه قد
~~وصل إليه ما تكون ماليته مثل مالية ما أدى ثم حاجته في ماله تقدم على حق
~~غرمائه
# ولو استأجر أجيرا أو تزوج امرأة وأعطاهما ذلك لم يجز وكانا أسوة غرماء
~~الصحة فيه لأنه لم يصل إليه مثل ما يكون ما أدى في صفة المالية فكان هذا
~~إبطالا منه لحق غرماء الصحة عن ذلك المال وتخصيص بعض غرمائه بقضاء الدين
~~والمريض ممنوع عن ذلك إلا أن الدين وجب لهما بسبب لا تهمة فيه فكان أسوة
~~غرماء الصحة في ماله
# ولو أقر المريض أن دينه الذي على هذا الرجل لفلان فإن ذلك لا يجوز حتى
~~يستوفي غرماء الصحة دينهم لأن إقراره في المرض بدين له على الغير كإقراره
~~بعين له في يده أو في يد غيره وذلك غير صحيح منه في حق غرماء الصحة وهذا
~~بخلاف ما إذا أقر باستيفاء PageV28P078 الدين من غريمه وهو غير وارث وقد
~~كان الدين في الصحة لأنه مسلط على الاستيفاء وقد ثبت للغريم حق براءة ذمته
~~عند إقراره بالاستيفاء منه فلا يتغير ذلك بمرضه وهو غير مسلط على الإقرار ms7391
~~بالدين الواجب له أو لغيره بل هو ممنوع من ذلك لحق غرماء الصحة كما هو
~~ممنوع من تمليكه منه بالهبة وقد ذكرنا في كتاب الشفعة بيع المريض من
~~الأجنبي بالمحاباة وغير المحاباة وما يجب فيه من الشفعة للوارث وغير الوارث
~~وما ذلك من اختلاف الروايات وأن بيعه من وارثه غير صحيح أصلا عند أبي حنيفة
~~وعندهما وبن أبي ليلى إذا باع بالقيمة أو بأكثر جاز
# ( قال ) ( ولو أوصى رجل إلى رجل بثلثه يضعه حيث أحب أو يجعله حيث أحب
~~فهما سواء وله أن يجعله لنفسه ولمن أحب من ولده ) لأنه قائم مقام الموصى في
~~الوضع والجعل والموصى له وضعه فيه أو في ولده أو جعله له جاز ذلك فكذلك
~~الوصي إذا فعل ذلك لأن الوضع والجعل يتحقق منه في نفسه كما يتحقق في غيره
~~وليس له أن يجعله لأحد من ورثة الميت لأنه قائم مقام الموصي فإن جعله لبعض
~~ورثته فهو باطل ويرد على جميع الورثة وليس له أن يعطيه بعد ذلك أحدا لأنه
~~ممتثل أمر الموصي فينتهى به ما فوض إليه ويصير فعله كفعل الموصي
# ولو فعله الموصي لبعض ورثته كان ذلك باطلا وكان مردودا على جميع الورثة
~~فهذا مثله
# ولو أوصى بثلثه إليه أن يعطيه من شاء فليس له أن يعطيه نفسه لأنه مأمور
~~بالإعطاء من جهة الموصى وهو لا يكون معطيا نفسه كما يكون جاعلا لها واضعا
~~عندها
# ألا ترى أن من عليه الزكاة أوصدقة الفطر ليس له أن يضعه في نفسه لأنه
~~مأمور بالإيتاء والأداء ولا يحصل ذلك بالصرف إلى نفسه ومن وجد ركازا له أن
~~يضع الخمس في نفسه إذا كان مصرفا له لأن الواجب جعل الخمس لمصارف الخمس
~~ووضعها فيهم وقد جعل ذلك
# ولو أوصى إلى رجل فقال قد جعلت ثلثي لرجل سميته فصدقوه فقال الوصي هو هذا
~~وخالفه الورثة لم يصدق الوصي على ذلك لأنه أوصى بما هو خلاف حكم الشرع وهو
~~إثبات الاستحقاق بشهادة شاهد واحد لأن الوصي ها هنا بمنزلة الشاهد ms7392 وشهادة
~~الواحد لا تكون حجة بخلاف الأول فإن هناك أوصى إليه بالوضع والواضع يكون
~~متسببا بالتصرف على وجه النيابة لا شاهدا فلم يكن ذلك وصية بما يخالف الشرع
# وعلى هذا لو قال للوصي أعتق أي عبيدي شئت كان له أن يعتق أيهم شاء ولو
~~قال قد أعتقت عبدي فسميته للوصي فصدقوه في ذلك لم يصدق
# ولو أوصى إلى رجلين أن يضعا ثلثه حيث شاء أو يعطياه من شاء أو اختلفا
~~فقال أحدهما أعطيه فلانا وقال الآخر لا بل فلانا لم يكن لواحد من الرجلين
~~شيء لأن الوصيين PageV28P079 لم يجمعا على واحد منهما وإنما فوض الموصي
~~الرأى في الوضع إليهما وهذا شيء يحتاج فيه إلى الرأى لاختيار المصرف ورأى
~~الواحد لا يكون كرأي المثنى
# ولو قال قد أوصيت بثلثي لفلان وقد سميته للوصيين فصدقوهما فقال هو هذا
~~وشهدا له بذلك جازت شهادتهما لخلوها عن التهمة وشهادة المثنى حجة تامة
# وإن اختلفا في ذلك أبطلت قولهما لأن كل واحد منهما يشهد بغير ما شهد به
~~صاحبه
# ولو أوصى بعبده أن يعتق ثم أوصى له أن يباع أو على عكس ذلك فهذا رجوع عن
~~الوصية الأولى للمنافاة بين التصرفين في محل واحد
# وكذلك لو أوصى بأن يعتق نصفه بعد ما أوصى ببيعه من رجل أو على عكس ذلك
~~كانت الثانية رجوعا عن الأولى في جميع العبد وإن أضاف الثانية إلى نصفه لأن
~~بين التصرفين في العقد الواحد منافاة وإن أوصى به لرجل ثم أوصى به أن يباع
~~لرجل آخر تحاصا فيه
# وكذلك إن بدأ بالبيع ثم بالوصية لأن كل واحد منهما تمليك أحدهما بعوض
~~والآخر بغير عوض والجمع بينهما في عبد واحد
# صحيح فلا يكون إقدامه على الثانية دليل الرجوع عن الأولى
# وإذا شهد شاهد ان بعد موته أنه قال في حياته لعبديه أحدكما حر جازت
~~الشهادة أما عندهما فلأن الدعوى ليست بشرط في عتق العبد وعند أبي حنيفة
~~العتق المبهم يشيع فيهما بالموت فتتحقق الدعوى منهما ويجعل الثابت من
~~إقراره بشهادتهما كالثابت ms7393 بالمعاينة ولو سمعا ذلك منه ثم مات عتق من كل
~~واحد منهما نصفه فهذا مثله والله أعلم بالصواب
#
# | باب الشهادة في الوصية وغيرها
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا شهد الوصيان أنه أوصى إلى هذا معهما فإن كذبهما
~~ذلك الرجل فشهادتهما باطلة ) لأنهما متهمان فيها وأنهما يثبتان بشهادتهما
~~من يعينهما على التصرف وإن ادعاها الرجل جازت شهادتهما استحسانا
# وفي القياس لا تجوز لأجل التهمة ولكنه استحسن فقال لو سألا من القاضي أن
~~يجعل هذا الرجل وصيا معهما والرجل راغب في ذلك كان على القياس للقاضي أن
~~يجيبهما إلى ذلك فلا يتهمان في إخراج الكلام مخرج الشهادة في هذه الحالة
~~فأما إذا كان الرجل مكذبا لهما فهما متهمان في إخراج الكلام مخرج الشهادة
~~لأنهما لو سألا ذلك من القاضي لم يجبهما إذا لم يكن الرجل راغبا فيه
# ثم إذا كذبهما الرجل أدخلت معهما آخر لأن في ضمن شهادتهما إقرارا منهما
~~بوصي آخر معهما للميت وإقرارهما حجة عليهما فلا يتمكنان من PageV28P080
~~التصرف بعد ذلك بمنزلة ما لو مات أحد الأوصياء الثلاثة وكذلك لو صدقهما
~~وقال لا أقبل الوصية كان له ذلك لأنه لم يسبق منه القبول ولكن يتعذر على
~~الوصيين التصرف بدون رأى الثالث فيدخل القاضي معهما وصيا ثالثا وهذا القياس
# والاستحسان في فصول أربعة أحدها ما بينا
# والثاني إذا شهد ابنا الميت أن أباهما أوصى إلى هذا ففي القياس لا تقبل
~~شهادتهما لأنهما ينصبان نائبا عن أبيهما ومن يتصرف لهما
# ولو شهدا أن أباهما وكل هذا الرجل في حياته والأب غائب لم تقبل الشهادة
~~فكذلك إذا شهدا بالوصية
# وفي الاستحسان إذا كان الرجل مدعيا للوصية تقبل شهادتهما لخلوها عن
~~التهمة فإنهما لو سألا من القاضي أن يجعل هذا الرجل وصيا والرجل راغب فيه
~~أجابهما القاضي إلى ذلك بخلاف ما إذا لم يكن الرجل مدعيا للوصية وبخلاف
~~الوكالة فإنهما لو سألاه أن يوكل هذا الرجل عن أبيهما لم يفعل ذلك وهذا
~~لأنه ليس للقاضي ولاية في مال أبيهما والثالث الموصى لهما إذا شهدا أن ms7394
~~الموصي أوصى إلى هذا فهو القياس والاستحسان لأن الموصى له بالثلث شريك
~~الوارث فهو في هذه الشهادة كالوارث
# والرابع غريمان لهما على الميت دين لو شهدا أنه أوصى إلى هذا الرجل في
~~القياس لا تقبل الشهادة بمنزلة ما لو شهدا في حياته أنه وكل هذا الرجل
~~بقضاء ديونه وهذا لأن في هذه الشهادة منفعة لهما فإنهما يطالبانه بقضاء
~~دينهما
# وفي الاستحسان إذا كان الرجل مدعيا للوصية قبلت الشهادة لأن للقاضي أن
~~ينصب وصيا بالتماسهما من غير شهادة فلا يتهمان في إخراج الكلام مخرج
~~الشهادة
# ولو أن غريمين للميت عليهما دين شهدا أن الميت أوصى إلى هذا جازت
~~شهادتهما قياسا واستحسانا لخلوها عن التهمة فإنهما ينصبان بشهادتهما من
~~يطالبا بقضاء الدين فتقبل الشهادة لخلوها عن التهمة ولو شهد ابنا الميت
~~الموصي أو أبوه ورجل آخر أن الميت أوصى إليه أبطلته لأنه يشهد للوصي بثبوت
~~ولاية التصرف له والولادة تمنع قبول شهادة أحدهما للآخر
# وكذلك لو شهد ابنا أحد الوصيين أن الميت أوصى إلى أبيهما وإلى هذا الآخر
~~فشهادتهما باطلة لأنهما يشهدان لأبيهما والمشهود به كلام واحد فإذا بطل في
~~حق أبيهما بطل في حق الآخر وشهادة ابني الوصيين على أن الموصي عزله وأوصى
~~إلى رجل آخر جائزة لأنهما يشهدان على أبيهما بالعزل ويشهدان للأجنبي بولاية
~~التصرف
# وكذلك شهادة ابني الغريمين أو غريميه على أنه عزل هذا وأوصى بولاية
~~التصرف إلى الآخر جائزة لأنهما يشهدان بثبوت الولاية للثاني وبنقل ولاية
~~التصرف من الأول إلى الثاني فلا تتمكن التهمة فيهما واختلاف الشاهدين
~~PageV28P081 على أنه أوصى إليه في الوقت والمكان لا تفسد الشهادة لأن
~~الإيصاء إلى العين قول تكرر فلا يختلف المشهود به باختلافهما في المكان
~~والزمان
# ولو شهد أنه قال هو وكيلي فيما تركت بعد موتي جعله وصيا له لأن النائب
~~بعد الموت وصي سواء شهد بلفظة الوصاية أو بلفظة الوكالة
# ( قال ) ( ولا تجوز شهادة الوصي للموصى للميت ) لأنه متهم في شهادته
~~بإثبات حق القبض لنفسه وكذلك لو شهد الوصي للميت شهادة بعد ms7395 أن يدرك ورثته
~~ويقبضوا مالهم لم أجز شهادته لأنه لو قبض ذلك جاز قبضه عليهم فكان هو الخصم
~~في ذلك فلا شهادة له فيما كان خصما فيه
# ولو شهد الوصي لوارث كبير أو صغير على الميت بدين لم تجز شهادته له في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي قولهما وبن أبي ليلى رحمهم الله تجوز شهادته للكبير ولا تجوز شهادته
~~للصغير لأنه إذا شهد للصغير فهو الذي يقبض وإذا شهد للكبير فليس له حق
~~القبض فيما للكبير الحاضر فلا تتمكن التهمة في شهادته وأبو حنيفة يقول كان
~~هو الخصم فيما شهد به حين كان هذا الكبير صغيرا فلا يكون شاهدا فيه
# وقد بينا المسألة في الشهادات وأما فيما ليس من الميراث فإن شهادة الوصي
~~للصغير لا تقبل على الصغير لأنه هو القابض وتجوز للكبير لأنه أجنبي في ذلك
~~فإنه إنما صار خصما بقبوله الوصاية فيما هو من جملة ميراث الميت فأما فيما
~~للوارث الكبير على الأجنبي لا بطريق الإرث فهو أجنبي
# وإذا شهد شاهدان لرجل على الميت بدين وشهد رجلان للشاهدين على الميت بدين
~~فهو جائز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف تبطل شهادتهم وهذه ثلاثة فصول أحدها لا تقبل الشهادة
~~بالاتفاق وهو أن يشهد رجلان لرجلين بوصية الميت لهما بالثلث ويشهد المشهود
~~لهما للشاهدين بالوصية بالثلث وهذا لأن الثلث مشترك بين الموصي لهم فشهادة
~~كل فريق لاقت محلا مشتركا بين الشاهد والمشهود له وفي الوجه الثاني الشهادة
~~مقبولة بالاتفاق وهو أن يشهد الرجلان أن الميت أوصى لهما بهذا العبد ويشهد
~~الآخر أن الميت أوصى للشاهدين بهذه الجارية فالشهادة تقبل لأن كل واحد من
~~الفريقين يثبت الحق للمشهود عليهما في محل لا شركة لهما في ذلك المحل
# والفصل الثالث على الخلاف وهو فصل الدين فأبو يوسف يقول حق الغرماء بعد
~~الموت يتعلق بالتركة ولهذا لا يثبت الملك للوارث ولا ينفذ تصرفه فيه إذا
~~كان الدين محيطا بها فشهادة كل فريق تلاقي محلا مشتركا فهو نظير مسألة ms7396
~~الوصية بالثلث وهذا لأن المقصود من إثبات الدين بعد الموت الاستيفاء من
~~التركة وباعتبار المقصود تتحقق الشركة بينهم فيه
# وأبو حنيفة ومحمد قالا كل PageV28P082 فريق إنما يشهد للفريق الآخر
~~بالدين في ذمة الميت ولو شهدا بذلك في حياته كانت الشهادة مقبولة فكذلك إذا
~~شهدوا به بعد موته وهذا لأن الدين بالموت لا يتحول من الذمة إلى التركة
# ( ألا ترى ) أن التركة لو هلكت لا يسقط شيء من الدين وأن للوارث أن
~~يستخلص التركة لنفسه بقضاء الدين من محل آخر فلا تتمكن الشركة بينهم ها هنا
~~بخلاف الوصية بالثلث فإن حق الموصى له ثبت في عين التركة حتى لا يبقى بعد
~~هلاك التركة
# ولو أراد الوارث أن يستخلص التركة لنفسه ويقضي حق الموصى له من محل آخر
~~لم يكن له ذلك فكانت الشركة بينهم ثابتة في التركة باعتبار شهادتهما
# وكذلك لو شهد بذلك ابنا هذين لهذين وابنا هذين لهذين فهذا والأول في
~~الفصول الثلاثة سواء لأن الشركة كما تمنع قبول شهادة الشريك لنفسه تمنع
~~قبول شهادة ابنه له
# ولو شهد الميت أو غيرهما بدين لرجلين على الميت ثم شهد هذان الرجلان بدين
~~لآخر على الميت فهو جائز لأنهما يضران أنفسهما فإن دينهما قد ثبت فيها
~~وبشهادتهما يثبتان من يزاحمهما في التركة وهذا بخلاف الأول على قول أبي
~~يوسف لأن هناك تتمكن تهمة المواضعة بين الفريقين لنفع كل واحد منهما صاحبه
~~بشهادته ولا يتمكن مثل ذلك ها هنا
# وإذا شهد الوصيان بدين على الميت أو بوصية فشهادتهما جائزة لخلوها عن
~~التهمة فإن دفعا ذلك قبل أن يشهدا به ثم شهد فشهادتهما باطلة لأنهما صارا
~~ضامنين لما دفعا بغير حجة فهما بشهادتهما يدفعان الضمان عن أنفسهما وكذلك
~~شهادة ابنيهما أو أبويهما لا تقبل بعد الدفع لأنهما يدفعان الضمان
~~بشهادتهما عن أبيهما أو ابنيهما والله أعلم $ ( قال رحمه الله ) ( وإذا
~~أوصى رجل لرجل بدينار إلا درهما أو بمائة درهم إلا دينارا فهو كما قال يعطي
~~ممن ثلثه دينار إلا درهما ) وهذا قول أبي حنيفة ms7397 وأبي يوسف فأما عند محمد
~~يعطى ما سمى له أولا والاستثناء باطل وقد بينا المسألة في الإقرار أن
~~الاستثناء بخلاف الجنس لغو عند محمد رحمه الله لأن الاستثناء لإخراج ما
~~وراءه ولولاه لكان الكلام متناولا له ولا يتحقق ذلك مع اختلاف الجنس فلا
~~يكون هذا استثناء على الحقيقة بل يكون استثناء منقطعا بمعنى لكن فمعناه
~~أوصيت له بالدينار ولكن لم أوص له بدرهم فلا يكون رجوعا على شيء
# وهما يقولان المجانسة في المقدار ثابتة
# معنى من حيث إنها ثبتت في الذمة ثبوتا صحيحا وإنما كان الاستثناء عبارة
~~PageV28P083 عما وراء المستثنى بطريق المعنى دون الصورة فكان اعتبار المعنى
~~فيه مرجحا فلهذا صح استثناء المقدر من المقدر وإن لم يكن من جنسه صورة فعلى
~~هذا لو قال كر حنطة إلا درهما أو كر شعير إلا مختوم حنطة نقص من الشعير
~~قيمة ذلك
# وكذلك لو قال له داري هذه أو عبدي هذا إلا مائة درهم فعندهما يبطل من ذلك
~~قيمة مائة درهم ويجوز له ما بقي من الثلث وهذا مشكل فإن الدار والعبد ليسا
~~بمقدورين ولكنهما يشترطان أن يكون المستثنى مقدرا والمستثنى هنا مقدر
~~وكأنهما يعتبران الاستثناء فاعتبار المالية في المقدرات يعرف بالتسمية فيصح
~~استثناء القدر من خلاف جنسه مقدرا كان أو غير مقدر أو يقول هذا في معنى
~~وصية ببيع الدار والعبد منه بمائة فكأنه يقول جعلت ملك هذه الدار وماليتها
~~محاباة إلا بقدر مائة درهم فإني لا أخلفها له بعوض
# ولو كانت الدار قيمتها ألفا فأوصى ببيعها منه بمائة
# جازت المحاباة من الثلث فها هنا كذلك إلا أن هناك التمليك مضاف إلى جميع
~~الدار وها هنا إلى ما وراء المستثنى معنى وقيمة مائة درهم من الدار يكون
~~للورثة والباقي للموصى له
# ولو قال أوصيت له بما بين العشرة والعشرين أو من العشرة إلى العشرين أو
~~ما بين العشرة إلى العشرين فهو سواء وله تسعة عشر درهما في قول أبي حنيفة
~~وعندهما له تمام العشرين استحسانا
# وروى زفر عن أبي حنيفة أن ms7398 له ثمانية عشر وهو قول زفر
# وكذلك لو قال بما بين المائة إلى المائتين فعند أبي يوسف ومحمد يدخل
~~الغايتان استحسانا فله المائتان وفي رواية زفر لا يدخل الغايتان فله تسعة
~~وتسعون
# وفي قول أبي حنيفة تدخل الغاية الأولى للضرورة ولا تدخل الغاية الثانية
~~فله مائة وتسعة وتسعون وقد بينا المسألة في الإقرار
# ولو أوصى له بعشرة دراهم في عشرة فله عشرة وعلى قول زفر عشرون باعتبار أن
~~حرف في بمعنى حرف الواو أو بمعنى حرف مع وعند الحسن بن زياد له مائة بطريق
~~الحساب فإنك إذا سألت واحدا من الحساب كم عشرة في عشرة يقول مائة
# ولكنا نقول له عشرة لأن حرف في للظرف والعشرة لا تصلح ظرفا للعشرة فيلغو
~~آخر كلامه ويجعل بمعنى الواو ومع مجازا وبالمجاز لا يثبت تمليك المال كما
~~لا يثبت بالسك والضرب من حيث الحساب تكثر السهام لا أصل المال فعشرة دراهم
~~وإن ضربتها في عشرة أو في مائة تكثر السهام فيها ولا يزداد وزنها
# ولو قال بعشرة أذرع في عشرة أذرع من داره أو أرضه جعلت له مائة ذراع
~~مكسرة لأن لذوي المساحات طولا وعرضا فقوله فيها عشرة في عشرة لبيان الطول
~~والعرض وذلك لا يتناول إلا مائة ذراع مكسرة بخلاف الدراهم فليس فيها لا طول
~~ولا عرض وإنما يعرف PageV28P084 مقدارها بالوزن وبأول كلامه صار مقدار
~~الوزن معلوما فيكون آخر كلامه خاليا عن الفائدة
# ولو أوصى له بثوب سبع في أربع جعلت له ذلك كما قال لأن للثوب طولا وعرضا
~~فإنما مراده بهذا اللفظ فيه بيان الطول والعرض على أن يكون الأكثر لبيان
~~طوله والأقل لبيان العرض وهذا لأن اسم الثوب لا يتغير بزيادة الطول والعرض
~~ونقصانهما وإنما يتغير الوصف فكان قوله سبعا في أربع بيانا لصفة ما أوصى له
~~به من الثوب بخلاف الدراهم فبزيادة المقدار يتبدل الاسم لأنه لا يقال
~~للمائة عشرة دراهم بحال وكذلك لا يقال لها عشر مرات عشرة في العادة فلم يبق
~~إلا الغاء آخر الكلام فيه
# ولو ms7399 أوصى له بحنطة في جوالق أعطيته الحنطة دون الجوالق لأنه أوجب له
~~مظروفا في ظرف فإنما يستحق المظروف خاصة وذكر الجوالق لتعيين محل الجوالق
~~وهذا لأن حرف في للظرف وإنما يقال أوصى له بكذا ولا يقال أوصى له في كذا
~~فإنما يتناول الوصية بهذا اللفظ ما اتصل به حرف الباء وهو الحنطة دون ما
~~اتصل به حرف في وهو الجوالق ولو أوصى له بهذا الجراب الهروي أعطيته الجراب
~~وما فيه لأنه أوصل حرف الباء بالجراب والجراب الهروي اسم للجراب المملوء
~~بيانا دون الجراب فارغا
# ولو أوصى له بهذا الدن الخل أعطيته الدن وما فيه كأنه قال بهذا الدن
~~والخل فيكون حرف الباء متصلا بهما جميعا معنى ولأنه وصل هذا الحرف بالدن
~~وسمي الدن الخل وإنما يسمى به حقيقة إذا كان مملوءا خلا
# وكذلك لو أوصى له بقوصرة تمر ولو أوصى له بسيف أعطيته السيف بجفنه
~~وحمائله لأن اسم السيف عند الإطلاق يتناول الكل ولو أوصى له بسرج أعطيته
~~السرج وما حمل من متاعه ولو أوصى له بقبة أعطيته عيدان القبة من غير كسوة
~~لأن الاسم للعيدان
# ( ألا ترى ) أن في العادة لا يكون مع القبة كسوة ولكن كل مالك يتخذ كسوة
~~القبة لنفسه على حسب ما يريده بخلاف السرج والسيف ولو أوصى بقبة تركية
~~أعطيته القبة بالكنود لأن الاسم يطلق على الكل عادة
# ( ألا ترى ) أنه لا يتخذ كل مالك للعيدان إلا كنودا آخر عادة وإن أوصى له
~~بحجلة فله الكسوة دون العود لأن اسم الحجلة يتناول الكسوة بدون العيدان
~~والعيدان بدون الكسوة لها اسم آخر وهي القبة فلهذا لا يستحق باسم القبة
~~الكسوة ولا باسم الحجلة العيدان
# ولو أوصى له بسلة زعفران أعطيته الزعفران دون السلة وكان ينبغي على قياس
~~ما تقدم أن يستحق السلة لأنه وصل حرف الباء بالسلة
# ولكنه ترك القياس لعرف الناس فإنهم إذا قالوا سلة زعفران فإنما يريدون به
~~بيان مقدار الزعفران لا حقيقة السلة كما يقال كيل حنطة PageV28P085 وكيل
~~شعير
# وكذلك لو أوصى له ms7400 بهذا العسل وهو في زق أعطيته العسل دون الزق وكذلك لو
~~قال بهذا السمن أو الزيت وما أشبه ذلك لأنه سمى في وصيته له المظروف
~~وبتسمية المظروف لا يستحق الظرف فلهذا لم يكن له من الوعاء شيء والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الوصية بما في البطن
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أوصى رجل لرجل بما في بطن هذه الجارية ثم ولدت
~~بعد موته لستة أشهر أو أكثر فلا وصية له ) لأنه أوصى بالمعدوم ولم يعلم
~~وجوده عند موت الموصي حقيقة ولا حكما ووجوب الوصية بالموت فما لم تكن العين
~~معلومة الوجود عند وجوب الوصية لا تكون الوصية به صحيحة وبيان ذلك أن أدنى
~~مدة الحبل ستة أشهر فيحتمل أن يكون هذا الولد من علوق حادث بعد موته وقد
~~بينا أن الوصية بما في بطن الحيوان لا تصح قبل الوجود وإسناد العلوق إلى
~~وقت سابق يكون لضرورة الحاجة إلى إثبات نسبه وذلك لا يوجد ها هنا وإن جاءت
~~به لأقل من ستة أشهر وجبت الوصية به من الثلث لأنا تيقنا بوجوده عند وجوب
~~الوصية وهو حالة الموت
# ولو قال إن كان في بطن فلانة جارية فلها وصية ألف وإن كان في بطنها غلام
~~فله وصية ألفين فولدت جارية لستة أشهر إلا يوما ثم ولدت غلاما بعد ذلك
~~بيومين فلها جميعا الوصية لأنا حكمنا بوجود الذي انفصل قبل تمام ستة أشهر
~~عند موت الموصي وهما توأمان خلقا من ماء واحد فمن ضرورة الحكم بوجود أحدهما
~~في وقت الحكم بوجود الآخر فيه والوصية أخت الميراث وفي الميراث الجنين في
~~البطن والمولود في الحكم سواء إذا انفصل حيا فكذلك في الوصية ثم شرط الوصية
~~بالألف وجود الجارية في بطنها وقد وجد الشرطان
# وإن ولدت غلامين أو جاريتين لأقل من ستة أشهر فذلك إلى الورثة يعطون أي
~~الغلامين شاؤوا أو أي الجاريتين شاؤوا لأنه أوجب الوصية لأحدهما ومثل هذه
~~الجهالة اليسيرة المستدركة لا تمنع صحة الوصية كما لو أوصى بثلاثة لفلان أو
~~فلان والبيان إلى الورثة لأنهم ms7401 قائمون مقام مورثهم
# ولو قال إن كان الذي في بطنك غلام فله ألفان وإن كانت جارية فلها ألف
~~فولدت غلاما وجارية فليس لواحد منهما شيء لأن اللفظ المذكور يتناول جميع ما
~~في بطنها بمنزلة قوله إن كان ما في بطنك أو جميع ما في بطنك ولم يكن جميع
~~ما في بطنها على إحدى الوصيتين اللذين بهما علق استحقاق الوصية
# وكذلك لو قال إن كان حملك فهو اسم جميع المذكور لجميع PageV28P086
~~المجهول قال الله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ 4 ثم
~~العدة لا تنقضي إلا بوضع جميع ما في البطن وإذا ترك امرأة حبلى فأوصى رجل
~~لما في بطنها وصية ثم وضعت الولد لأقل من ستة وجبت له الوصية لأنا نسند
~~العلوق إلى حال حياته لضرورة الحاجة إلى إثبات نسب الولد منه وإذا أسندنا
~~فقد حكمنا بكون الولد موجودا في البطن حين أوجب له الوصية فكان ذلك بمنزلة
~~علمنا حقيقة وإن ولدت ميتا فلا وصية له لأنه لا يستحق الوصية إلا باعتبار
~~صفة الحياة فيه بعد موت الموصي ولا يعلم ذلك حين انفصل ميتا بخلاف ما إذا
~~انفصل حيا ثم مات
# ( ألا ترى ) أن في حكم الميراث الذي انفصل ميتا لا يجعل ولدا في حكم
~~الاستحقاق فكذلك في الوصية وإن ولدت ولدين أحدهما حي والآخر ميت فالوصية
~~للحي منهما بخلاف ما إذا ولدتهما حيين لأنه تم استحقاق الوصية لهما فبموت
~~أحدهما بعد ذلك يصير نصيبه لورثته وأما إذا انفصل أحدهما ميتا فلم تعلم
~~حياته بعد موت الموصي فلا يصح ضمه إلى الحي فكانت الوصية كلها للحي بمنزلة
~~ما لو أوصى لحي وميت وهما منفصلان والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوصية بالجزء والسهم
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أوصى لرجل بسهم من ماله فله أحسن سهام ورثته
~~سهام يزاد ذلك على الفريضة إلا أن يكون أحسن السهام أكثر من السدس فلا يزاد
~~عليه في قول أبي حنيفة رحمه الله ) وفي موضع آخر قال ( له السدس فيتناوله
~~فيما إذا لم يكن في سهام ms7402 ورثته أقل من ذلك ) وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهم
~~الله يزاد على الفريضة للموصى له بسهم كسهم أحدهم قل ذلك أو كثر إلا أنه
~~إذا زاد على الثلث رد إلى الثلث إن لم يجز الورثة لا لأن السهم لا يتناول
~~ذلك بل لأن الوصية لا تنفذ فيما زاد على الثلث بدون الإجازة
# وجه قولهما أن التركة بموته تصير سهاما بين ورثته لكل واحد منهم سهم
~~فتسميه السهم للموصي له في هذه الحالة إنما تتناول أحد تلك السهام ولا يثبت
~~إلا أقلها لأن في كون الأقل مرادا تيقن وفيما زاد على ذلك شك وأبو حنيفة
~~اعتبر السدس لحديث بن مسعود رضي الله عنه حين سئل عمن أوصى لرجل بسهم من
~~ماله فقال له السدس وهكذا نقل عن إياس بن معاوية وجماعة من أهل اللغة قالوا
~~السهم السدس
# والدليل عليه أن لفظة السهم إنما تتناول سهم من يكون من جملة ورثته
~~باعتبار الأصل لا باعتبار سبب عارض وذلك القرابة دون الزوجية فما يكون
~~عارضا في مزاحمة ما هو PageV28P087 أصلى كالمعدوم وسهام من يستحق بالقرابة
~~السدس أو الثلث أو النصف فأما الربع والثمن إنما يستحق بالزوجية فيتناول
~~اللفظ أدنى ما يستحق من السهام بالقرابة وهو السدس حتى لا يزاد على ذلك
~~ولكن ينقص عنه إذا كان في سهم ورثته أقل من ذلك لأنه إنما يوجب له مثل سهم
~~أحد ورثته فلا يستحق إلا المتيقن به وهو الأقل وهذا لأنه لما ذكر السهم دون
~~الثلث عرفنا أنه مالك أداء الثلث لا النصف لأنه ليس له أن يوصي بالنصف
~~فيتعين السدس مرادا له
# يوضحه أن أعدل الأعداد في خروج سهام الفرائض منه الستة فإنها تشتمل على
~~ما يستحق من السهام بالقرابة الأصلية كالسدس والنصف والثلث والثلثين
# ( ألا ترى ) أن الدراهم تجرى على الأسداس فيجعل للسدس سبيلا على حدة ولا
~~يجعل ذلك للثمن ولا للربع فعرفنا أن السدس عدل في هذا الباب فيستحق ذلك
~~بالتسمية إلا أن يكون أحسن سهام ورثته دون ذلك ثم يزاد ms7403 ذلك القدر على سهام
~~الفريضة لأنه يجعل الموصي له شريك ورثته بسهم وقد علمنا أنه لم يرد تحويل
~~سهم أحد ورثته إليه لأنه لا سبيل إلى ذلك فعرفنا أن المراد إيجاب مثل أحد
~~السهام له ومثل الشيء غيره ولو أوصى له بجزء من ماله أو بنصيب من ماله أو
~~بطائفة من ماله أو ببعض ماله أو بشقص من ماله أعطاه الورثة ما شاؤوا لأنه
~~سمى له شيئا مجهولا وليس لنا عبارة من جنس ما سمي ليصرف مقدار المسمى
~~بالرجوع إلى عبارة وجهالة الموصى به لا تمنع صحة الوصية والوارث في البيان
~~يقام مقام المورث بخلاف السهم فقد وجدنا هناك عيارا من جنس ما سمى عند وجوب
~~الوصية يمكن أن يعلم به مقدار الوصية وذلك سهام ورثته بعد موته
# ولو أوصى له بالثلث إلا شيئا أو إلا قليلا أو إلا يسيرا أو بزهاء ألف أو
~~بعامة هذه الألف أو جل هذه الألف أو بعظم هذه الألف وذلك يخرج من الثلث فله
~~النصف من ذلك وما زاد على النصف فهو إلى الورثة يعطون منه ما شاؤوا لأنه
~~ليس فيه أكثر من مستثنى مجهول وأن جهالته توجب جهالة المستثنى منه ولكن
~~الوصية في المجهول صحيحة ثم في العادة المستثني بهذه الألفاظ يكون دون
~~المستثنى منه والكلام المقيد بالاستثناء يكون عبارة عما وراء ذلك المستثني
~~فيجعل كأنه أوصى بنصف الألف وزيادة فيكون القول في مقدار بيان الزيادة إلى
~~الورثة ثم عاد إلى بيان قول أبي حنيفة
# ( قال ) ( إذا أوصى بسهم من ماله وله ابنتان وامرأة وأبوان فله ثلاثة من
~~ثلاثين سهما عندهم جميعا ) لأن هذه الفريضة من سبعة وعشرين بعد العول وأخس
~~السهام نصيب المرأة فيزاد للموصى له مثل نصيبها فيكون له ثلاثة من ثلاثين
~~وكان له عشرة بنين وعشرة بنات فله سهم من أحد وثلاثين لأن PageV28P088
~~المال بين أولاده على ثلاثين سهما وأخس السهام سهم بنت فيزاد ذلك على سهام
~~الفريضة للموصى له
# ولو كانت امرأة لها أبوان وابنتان وزوج فللموصى له سهم ms7404 من ثمانية أسهم
~~ونصف لأن أصل هذه الفريضة من بعد العول من سبعة ونصف للابنتين الثلثان
~~أربعة وللزوج الربع سهم ونصف وللأبوين السدسان فزدنا على ذلك مثل أخس
~~السهام وذلك سهم
# ولو تركت المرأة أختين لأب وأم وأختين لأم وأما وزوجا جعلت له سهما من
~~أحد عشر سهما لأن هذه الفريضة بعد العول من عشرة للأختين لأب وأم أربعة
~~وللأختين لأم سهمان وللأم سهم وللزوج ثلاثة فيزاد على ذلك سهم للموصى له
# ولو تركت زوجا وأخوين وأوصت بسهم من مالها ففي قول أبي حنيفة له السدس
~~لأن سهم أحد الورثة زائد على السدس فله السدس ولأنه ليس للأخوين فريضة
~~معلومة وإنما الفريضة من ستة باعتبار أنها أعدل الأعداد كما بينا وفي
~~قولهما له الخمس لأن أخس الأنصباء الربع وهو نصيب أحد الأخوين فيزاد على
~~أربعة للموصى له سهم وهو الخمس
# ولو ترك الرجل امرأة وأما وأختين لأب وأم وأختين لأم فأوصى بسهم من ماله
~~جعلت لصاحب الوصية سهما من تسعة أسهم ونصف لأن أصل الفريضة من ثمانية ونصف
~~بعد العول للأختين لأب
# وأم أربعة وللأختين لأم سهمان وللأم سهم وللمرأة سهم ونصف فذلك ثمانية
~~ونصف ثم يزاد للموصى له مثل أخس السهام سهما فلهذا كان له سهم من تسعة ونصف
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوصية على الشرط
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أوصى الرجل لأمته أن تعتق على أن لا تتزوج ثم
~~مات فقالت لا أتزوج فإنها تعتق من ثلثه ) لأن الشرط قبولها الامتناع من
~~التزوج وقد قبلت
# ( ألا ترى ) أنه لو أعتقها على مال عتقت بنفس القبول فكذلك إذا أوصى
~~بعتقها على أن لا تتزوج تجب الوصية لها بنفس القبول فتعتق من ثلثه
# يوضحه أنه لم يقصد المولى بهذا اللفظ انعدام التزوج منها أبدا فإن ذلك لا
~~يتم إلا بموتها وبعد موتها لا يتصور عتقها فعرفنا أن مراده انعدام التزوج
~~عقيب موته وقد وجد ذلك حين قبلت أن لا تتزوج فتعتق ثم الامتناع من التزوج
~~لا يصير دينا في الذمة ms7405 لأحد على أحد
# فإن تزوجت بعد ذلك جاز نكاحها ولم تبطل وصيتها لأنها قد عتقت والعتق بعد
~~ما نفذ لا يمكن رده ولم يكن للمولى في هذا الشرط منفعة ظاهرة ولا لورثته
~~PageV28P089 ففواته لا يوجب عليها السعاية كما لو كان شرط عليها أن تصوم أو
~~تصلى تطوعا
# يوضحه أن القدر المشروط امتناعها من الزواج عقيب موته ولم يعقب ذلك وإن
~~تزوجت بعد ذلك
# وكذلك لو قال هي حرة إن ثبتت على الإسلام أو على أن لا ترجع عن الإسلام
~~فإن أقامت على الإسلام ساعة بعد موته فهي حرة من ثلثه لأنه لم يكن الشرط
~~ثباتها على الإسلام إلى وقت موتها فإن الجزاء وهو العتق لا يترك فيها بعد
~~ذلك واللفظ إذا تعذر فيه اعتبار الأقصى يعتبر الأدنى وذلك في أن تثبت على
~~الإسلام ساعة بعد موته ثم ظاهر ما قال يدل على أن العتق يتنجز فيها من غير
~~تنجيز وتأويله أنه لم يضف ذلك إلى ما بعد الموت
# فأما إذا أضافه إلى ما بعد الموت فإنها لا تعتق حتى تعتق لأن العتق إذا
~~لم يتنجز بنفس الموت فلا بد من التنفيذ بعد ذلك وقد بينا ما في هذا من
~~الكلام في كتاب العتاق في قوله أنت حر بعد موتي بيوم
# ولو أوصى لأم ولده بألف درهم على أن لا تتزوج أو قال إن لم تتزوج أو على
~~أن تثبت مع ولدي فقبلت وفعلت ما شرط عليها بعد موته يوما أو أقل أو أكثر
~~فلها الوصية لأن المعتبر وجود أدنى ما يتناوله اللفظ لعلمنا أنه لم يرد به
~~الأقصى فيتم استحقاقها بقبولها لوجود ذلك الأدنى منها ثم لو تزوجت بعد ذلك
~~لم تبطل وصيتها
# ولو أوصى لخادمة أن تقيم مع أبيه أو مع ابنيه حتى يستغنيا ثم هي حرة ولا
~~وارث له غيرهما وهي تخرج من ثلثه
# فإن كانا كبيرين خدمتهما حتى تتزوج الجارية ويصيب الغلام خادما أو ما لا
~~يبلغ خادما يستغني به عن خدمتها
# وإن كانا صغيرين تخدمهما حتى ms7406 يدركا فإذا أدركا عتقت لأن مطلق اللفظ محمول
~~على ما يتفاهم الناس في مخاطباتهم وهو شرط عليها الخدمة إلى غاية وهو
~~استغناؤهما عن خدمتها فلا بد من اعتبار تلك الغاية وهي استغناء الكبير عن
~~خدمتها فإذا كان صغيرين فاستغناؤهما يكون بالإدراك لأنهما عند ذلك يتمكنان
~~من القيام بخدمتهما فإذا وجدت تلك الغاية فقد وجد ما شرط عليها فيجب
~~إعتاقها من ثلثه حتى إذا لم يكن له مال غيرها أعتقت وسعت في ثلثي قيمتها
~~للورثة فإن مات أحدهما أو ماتا قبل أن يستغنيا بطلت وصيته بالعتق لفوات
~~الشرط
# وإذا أوصى النصراني بخادم له بالعتق إن ثبتت على النصرانية بعد موته أو
~~على الإسلام فثبتت على ذلك بعد موته ساعة أو أكثر فإنها تعتق من ثلثه فإن
~~تغيرت بعد ذلك لم تبطل وصيتها وعتقها ماض
# وإن أسلمت عقيب موته بلا فصل ولم تثبت على النصرانية فإنها لا تعتق لأن
~~المعتبر أدنى ما يتناوله اللفظ وشرط ثبوت الوصية ثباتها على ما شرط عليها
~~وهو أن تثبت عليه بعد موته فإن ثبتت على ذلك ساعة PageV28P090 فقد تم الشرط
~~وإن لم تثبت فقد بطلت الوصية لفوات الشرط
# ولو أوصى لأم ولده بألف درهم إن لم تتزوج أبدا أو وقت لذلك
# وقتا فهو كما قال لأنه لا وجه لحمل اللفظ على أدنى ما يتناوله بعد تصريحه
~~بالتأبيد أو بعد التوقيت نصا بل ما نص عليه أولى بالاعتبار فإن تزوجت قبل
~~ذلك الوقت فوصيتها باطلة لفوات الشرط
# وكذلك لو قال لأمته أعتقوها إن لم تخرج من عند ولدي إلى شهر أو قال هي
~~حرة إن لم تتزوج شهرا فإذا تزوجت قبل الشهر أو خرجت من عند ولده بطلت وصيته
~~لها لفوات الشرط
# ولو أوصى لها بالعتق على أن لا تتزوج فلانا بعينه فقبلت ذاك عتقت من ثلثه
~~فإن تزوجت بعد ذلك لم يضرها ذلك لأنه ذكر الشرط مطلقا فيتناول الأدنى ويتم
~~بوجود ذلك منها بعد موته ساعة فيجب إعتاقها وبعد ما عتقت لا يمكن ردها إلى
~~الرق ms7407
# ولو أوصى لها بالعتق على أن لا تتزوج فلانا بعينه أبدا فقبلت ذلك فإنها
~~تعتق من ثلثه فإن تزوجته بعد ذلك أو لم تتزوج فلا شيء عليها لأنا علمنا أن
~~المولى لم يقصد تأخير عتقها امتناعها عن التزوج أبدا إذ لا يتصور العتق بعد
~~ذلك بأنه شرط وإنما شرط قبولها ذلك وامتناعها من التزوج بعد موته ساعة وقد
~~وجد ذلك ثم لا منفعة للمولى في هذا الشرط ففواته لا يوجب عليها السعاية في
~~شيء بعد ما عتقت وإن كان فلان ذلك وارثه لا وارث له غيره وقد أعتقها على أن
~~تتزوجه فأبت أن تزوجه نفسها فإنها تسعى في قيمتها لأن في التزوج به منفعة
~~الوارث واشتراط منفعة لوارثه عليها كاشتراطه منفعة لنفسه
# ولو أعتقها في حياته على أن تتزوج به فأبت كانت عليها السعاية في قيمتها
~~لأن الشرط الذي فيه منفعة موجبه المطالبة به والامتناع منها يلزمها رد ما
~~بمقابلته والعتق بعد ما نفذ لا يمكن رده فكان الرد بإيجاب السعاية عليها
# ولو أوصى بعتق عبد له على أن لا يفارق ولده أبدا وعليه دين يحيط بماله
~~بطلت وصيته ويباع في الدين لأن الدين مقدم على الوصية والميراث فإن أعتقه
~~الورثة لم يجز عتقهم لكون الدين محيطا بالتركة فكذلك بعد وصية الأب فإن كان
~~فيه فضل على الدين جاز عتق الورثة لأن الدين الذي هو عين محيط لا يمنع ملك
~~الوارث في جميع التركة في قول أبي حنيفة رحمه الله الآخر وإذا نفذ العتق
~~منهم ضمنوا الدين للغرماء لأن حقهم تعلق بمالية رقبته وقد أتلفوا ذلك عليهم
~~بالإعتاق والله أعلم بالصواب
#
# | باب وصية الصبي والوارث
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أوصى الصبي بوصية فوصيته باطلة سواء مات قبل
~~الإدراك PageV28P091 أو بعده عندنا ) وقال الشافعي وصيته بما يرجع إلى
~~الخير ويكون مستحسنا عند أهل الصلاح صحيحة يجب تنفيذها وكذلك الخلاف في
~~المجنون واستدل في ذلك بحديث عمر رضي الله عنه أنه أجاز وصية غلام يفاع أو
~~قال يافع وهو الذي قارب البلوغ ms7408 ولم يبلغ بعد وهذا لأن أوان وجوب الوصية ما
~~بعد الموت وبالموت يستغنى هو عن المال وإنما لا يصح تصرفه في حياته لمعنى
~~النظر له حتى يبقى له المال فيصرفه إلى حوائجه بعد البلوغ ومعنى النظر له
~~في تنفيذ وصيته إذا مات في ذلك لأنه يكتسب الزلفى والدرجة بعد ما استغنى عن
~~المال بنفسه والدليل عليه أن الوصية أحب الميراث والصبي في الإرث عنه بعد
~~الموت مساو للبالغ فكذلك في الوصية
# ( قال ) ( ولا يلزمني على قولى هذا أن إسلامه لا يصح بنفسه وأن قبول
~~الهبة والصدقة لا يصح ) لأن ما فيه منفعة للصبي إذا أمكن تحصيله له بوليه
~~لا يعتبر فيه عقله ورشده وإذا لم يمكن تحصيله بوليه يعتبر فيه عقله ورشده
~~توفيرا للمنفعة عليه والإسلام يحصل له بغيره
# وكذلك قبول الهبة والصدقة فأما اكتساب الأجر بالوصية فلا يمكن تحصيله له
~~بغيره فلا بد من اعتبار عقله فيه وأصحابنا رحمهم الله يقولون هذا تمليك
~~المال بطريق التبرع ولا يصح من الصبي والمجنون كالهبة والصدقة وهذا لأن
~~اعتبار عقله فيما ينفعه دون ما يضره
# ( ألا ترى ) أنه لم يعتبر عقله في حق الطلاق والعتاق لأن ذلك يضره
~~باعتبار أصل الوضع فكذلك تمليك المال بطريق التبرع فيه ضرر باعتبار أصل
~~الوضع وإن تصور في الوصية منفعة فذلك باعتبار الحال وفي التصرفات يعتبر أصل
~~الوضع لا الأحوال
# ( ألا ترى ) أن الطلاق قد ينفعه في بعض الأحوال بأن يطلق امرأته الفقيرة
~~ويتزوج بأختها الموسرة ولم يعتبر هذا فهذا مثله وكما أن منفعة الوصية لا
~~يمكن تحصيلها له بوليه فمنفعة الهبة والصدقة من حيث الأجر وصلة الرحم لا
~~يمكن تحصيلها بوليه وهذا لا يدل على أنه كان يملك ذلك بنفسه وتأويل حديث
~~عمر رضي الله عنه أنه كان الغلام بالغا ولكنه كان قريب العهد بالبلوغ ومثله
~~يسمى يافعا بطريق المجاز
# ( ألا ترى ) أنه لم يستفسر وصيته كانت بعمل القربة أو بغيره وكذلك لو قال
~~الصبي إذا أدركت ثم مت فثلثي لفلان فهو باطل لأن قول ms7409 الصبي هدر في التبرعات
~~كما هو هدر في الطلاق والعتاق ثم لا يصح منه إضافة الطلاق والعتاق إلى ما
~~بعد البلوغ كما لا يصح منه غيرهما فكذلك إضافة التبرع وهذا بخلاف المكاتب
~~إذا قال إذا أعتقت فثلث مالي وصية لفلان لأن المكاتب مخاطب له قول ملزم في
~~حق نفسه فيصح إضافة التبرع إلى حالة حقيقة ملكه فأما الصبي فغير مخاطب
~~PageV28P092 وليس له قول ملزم في التبرعات أصلا
# فأما المكاتب إذا أوصى بثلث ماله ثم أدى فعتق ثم مات فعند أبي حنيفة
~~الوصية باطلة
# وعند أبي يوسف هي صحيحة وهذا نظير ما سبق في كتاب العتاق إذا قال المكاتب
~~كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر ثم عتق فملك مملوكا
# وإذا أوصى الحربي المستأمن بماله لمسلم أو ذمي فهو جائز من قبل أن حكمنا
~~لا يجري على ورثته ومعنى هذا أن امتناع نفوذ الوصية فيما زاد على الثلث لحق
~~الورثة بدليل أنهم إذا أجازوا كان نافذا وليس لورثته حق مرعى عندنا لأن من
~~في دار الحرب في حق من هو في دار الإسلام كالميت ولأن ثبوت الحرمة في هذا
~~بسبب الأمان والأمان كان لحقه لا لحق ورثته ومن حقه تنفيذ وصيته لا إبطالها
~~وإن أوصى بأقل من ذلك القدر أجزت وصيته ورددت الباقي على ورثته لأن ذلك
~~مراعاة لحق المستأمن أيضا لا لحق ورثته ومن حقه تسليم ماله إلى ورثته إذا
~~فرغ عن حاجته وتصرفه والزيادة على مقدار ما أوصى به فارغ عن ذلك
# وكذلك لو أعتق عبدا له عند الموت أو دبر عبدا له في دار الإسلام فذلك
~~صحيح منه من غير اعتبار الثلث وإن شهد على وصيته أهل الذمة أجزت ذلك وإن
~~كانوا على غير ملته لأن الكفر كله ملة واحدة وشهادة أهل الذمة على المستأمن
~~مقبولة ولو أوصى له مسلم أو ذمي بوصية جاز ذلك لأنه ما دام في دارنا فهو في
~~المعاملات بمنزلة الذمي بدليل عقود التمليكات في حالة الحياة وذكر في
~~الأمالي أن على قول أبي ms7410 حنيفة وأبي يوسف لا تصح الوصية من المسلم والذمي
~~للمستأمن لأنه وإن كان في دارنا صورة فهو من أهل دار الحرب حكما حتى يتمكن
~~من الرجوع إلى دار الحرب ولا يتمكن من إطالة المقام في دار الإسلام ووصية
~~من هو من أهل دار الإسلام لمن هو من أهل دار الحرب باطلة لأن لتباين
~~الدارين تأثيرا في قطع العصمة والموالاة
# ومحمد قال الوصية تبرع بالتمليك ابتداء بعد الموت فتعتبر بالتبرع في حالة
~~الحياة كالهبة والصدقة وذلك صحيح من المسلم للمستأمن فكذلك هذا
# وإن أوصى الحربي في دار الحرب بوصية ثم أسلم أهل الدار وصاروا ذمة ثم
~~اختصموا في تلك الوصية فإن كانت قائمة بعينها أجزتها وإن كانت قد استهلكت
~~قبل الإسلام أبطلتها من قبل أني لا آخذ أهل الحرب بما اغتصب بعضهم من بعض
~~فالمستهلك قبل الإسلام بمنزلة المغصوب والمستهلك لا ضمان فيه على المستهلك
~~وما كان قائما بعينه فالإسلام الموجود منه بعد العقد قبل حصول المقصود
# بمنزلة المقترن بالعقد فيجب تنفيذها ولا تجوز وصية الذمي بأكثر من الثلث
~~لأن أهل الذمة التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع PageV28P093 إلى المعاملات
~~فكما أن الوصية فيما زاد على الوصية والوصية لبعض الورثة لا تجوز من المسلم
~~مراعاة لحق ورثته فكذلك لا تجوز من الذمي وإن أوصى لغير أهل ملته فهو جائز
~~لأنهم أهل ملة واحدة في حكم الإرث فكذلك في حكم الوصية
# وإن أوصى لحربي في دار الحرب لم تجز لتباين الدارين بينهما حقيقة وحكما
~~ولهذا لا يجرى التوارث بينهما وإن أوصى الذمي للبيعة أو للكنيسة أن ينفق
~~عليها في إصلاحها أو أوصى أن يبني بماله بيعة أو كنيسة أو بيت نار أو أوصى
~~بأن يذبح لعيدهم أو للبيعة أو لبيت نارهم ذبيحة جاز في قول أبي حنيفة ولم
~~يجز شيء منه في قول أبي يوسف ومحمد
# ( ووصايا أهل الذمة على ثلاثة أوجه ) منها أن يوصي بما هو قربة عندنا
~~وعندهم كالوصية بالصدقة والعتق والإسراج في البيت المقدس فهذا يجب تنفيذه
~~من ثلثه بالاتفاق ms7411 كما يجب تنفيذه إذا كان الموصي مسلما فإنهم يتقربون إلى
~~الله تعالى بذلك بزعمهم وإن كانوا لا يثابون على ذلك
# ووجه منها أن يوصي بما هو قربة عندنا معصية عندهم كالوصية بالحج والغزو
~~إلى الروم إذا كان الموصي منهم فهذه الوصية تبطل لأنه لا يعتقد القربة فيه
~~وإنما أمرنا أن نبنى الأحكام على ما يعتقدون إلا أن يوصي بشيء من ماله
~~لأقوام معينين يصرفونه إلى هذه الجهة فحينئذ تنفذ الوصية لأعيانهم لا لمعنى
~~القربة وهو نظير المسلم يوصي بشيء من ماله للمغنيات أو للنائحات فإن كانوا
~~أقواما بعينهم يحصون جازت الوصية لهم وإلا بطلت
# ووجه منها أن يوصي بما هو قربة عندهم معصية عندنا وهذا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله بمنزلة الوجه الأول يجب تنفيذها
# وعندهما بمنزلة الوجه الثاني لأنه ليس في هذه الوصية معنى القربة حتى
~~يقال إنها وقعت لله تعالى فإذا لم يكن لقوم معينين كان كأن الموصى له
~~مجهولا جهالة مستبهمة فلا تصح الوصية وإن كان لأقوام معينين فهذه وصية منه
~~لهم فيجب تنفيذها كما في الوجه الثاني وأبو حنيفة يقول الموصي في هذه
~~الوصية قصد التقرب إلى ربه فيجب تنفيذ وصيته وإن كان لا يثاب عليه أو كان
~~معصية في الحقيقة كما في الوجه الأول فإن إصراره على الكفر واشتغاله
~~بالوصية معصية منه وهو غير مثاب على ما يوصي به من الصدقة ومع ذلك يجب
~~تنفيذ وصيته وهذا لأنا أمرنا بأن نبني أحكامهم على ما يعتقدون
# ( ألا ترى ) أنا نجوز التصرف منهم في الخمر والخنزير بناء على اعتقادهم
~~وإنما نعتبر ما يظهرون من غير أن نعتبر حقيقة ما يضمرون في ذلك ولهذا
~~يحلفون بالله في الخصومات
# والدليل عليه أن فيما تبطل الوصية بغير اعتقادهم لا اعتقاد المسلمين
~~فكذلك فيما تصح الوصية وإن بني في حياته بيعة أو كنيسة أو بيت نار ثم
~~PageV28P094 مات كان ميراثا أما عندهما فلأن هذه معصية وعند أبي حنيفة هذا
~~بمنزلة الوقف والوقف عنده لا يلزم في حالة الحياة ولا يمنع الإرث ms7412 بخلاف ما
~~إذا كان مضافا إلى ما بعد الموت وهذا بخلاف بناء المسجد من المسلم فإن ذلك
~~تقرب بتحرير تلك البقعة وجعلها لله تعالى خالصا
# ( ألا ترى ) أنه يعدها لعباد الله تعالى فأما بقعة البيع فإنما يعدها
~~للتبرك وعبادة الشياطين فلا تتحرر به عن ملكه فلهذا تصير ميراثا لورثته
~~ووصية الذمي بالخمر والخنزير جائزة لأنها مال متقوم في حقهم بمنزلة الشاة
~~والعصير في حقنا
# ولو أوصى الذمي إلى المسلم فذلك جائز عندنا
# والشافعي لا يجوز ذلك لأن الوصي يخلف الموصي وكما أن اختلاف الدين يمنع
~~الخلافة بسبب الإرث في الملك والتصرف فكذلك يمنع الخلافة في التصرف بجهة
~~الإيصاء إليه
# ولكنا نقول تفويض التصرف بجهة الإيصاء إليه بعد موته بالوصية كتفويض
~~التصرف إليه في الوكالة في حياته إلا أنه إذا كان في التركة خمر أو خنزير
~~فينبغي للمسلم أن يوكل ببيع ذلك من يثق بأمانته من أهل الذمة ولا يباشره
~~بنفسه لأنه ممنوع من التصرف في الخمر والخنزير شرعا ومنهى عنه وإذا شهد قوم
~~من أهل الذمة بدين على الذمي والوصي مسلم فالشهادة جائزة لأن الدين بهذه
~~الشهادة لا يثبت في ذمة الوصي إنما يثبت في ذمة الميت فيكون القضاء به على
~~الميت وعلى ورثته وهي حجة عليهم
# ( ألا ترى ) أن ذميا لو وكل بخصومته مسلما فشهد عليه شهود من أهل الذمة
~~جازت الشهادة
# ( قال ) ( ولا تجوز شهادتهم بما تولاه الوصي من عقوده ) لأن مباشرته
~~العقد لغيره بمنزلة مباشرته لنفسه وإنما يجب الدين في ذمته فلا يثبت إلا
~~بشهادة هي حجة في حقه
# ولو أوصى الذمي للمسلم أو المسلم للذمي بوصية جاز ذلك عندنا اعتبارا
~~للتبرع بالتمليك بعد الوفاة بالتبرع حالة الحياة
# ولو أوصى المسلم ببيت له يبني مسجدا فهو جائز من ثلثه لأنه تقرب بتلك
~~البقعة إلى الله تعالى حين جعلها معدة لإقامة الطاعة فيها ولو فعل ذلك في
~~حياته جاز فكذلك إذا أوصى بعد موته
# ولو أوصى بأن يرم مسجد مبني أو يلقي فيه حصى أو يجصص أو يعلق ms7413 عليه أبواب
~~فهو جائز من ثلثه لوجود معنى القربة فيما أوصى به
# ولم يذكر في الكتاب إذا أوصى بشيء من ماله للمسجد
# وذكر في نوادر هشام أن ذلك لا يجوز عند أبي يوسف إلا أن يبين فيقول لمرمة
~~المسجد أو لعمارته أو لمصالحه فإن مطلق قوله للمسجد يوجب التمليك من المسجد
~~كقوله لفلان والمسجد ليس من أهل الملك
# وعلى قول محمد هذه الوصية جائزة من ثلثه لأن العرف يقيد مطلق لفظه
# وفي العرف إنما يفهم من هذا اللفظ مرمة المسجد أو عمارته وإن جعل
~~PageV28P095 السفل مسجدا والعلو مسكنا أو على عكس ذلك فهو ميراث يباع لأن
~~الأصل في المساجد الكعبة وتلك البقعة جعلت لله تعالى وتحررت عن حقوق العباد
~~فكل ما يكون في معنى ذلك فهو نافذ وما لم يكن في معناه فليس بمسجد وعلى قول
~~الحسن إن جعل السفل مسجدا دون العلو جاز
# وإن جعل العلو مسجدا دون السفل لا يجوز لأن المسجد ماله قرار وتأبيد وعن
~~أبي يوسف أنه جوز ذلك كله حين قدم بغداد ورأى ضيق المنازل بأهلها وقد بينا
~~هذا الحبس في كتاب الوقف وإذا أوصى المسلم ببيعة أو كنيسة فوصيته باطلة لأن
~~المسلم لا يتقرب إلى الله تعالى بمثل هذه الوصية وهو لم يقع لإنسان بعينه
# ولو أوصى المسلم بغلة جارية تكون في نفقة المسجد ومرمته فانهدم المسجد
~~وقد اجتمع من غلتها شيء أنفق عليه ذلك في بنائه لأن وصيته بهذا اللفظ تقع
~~لمصالح المسجد ومن المصالح بناء المسجد بعد الانهدام
# ولو انهدم المسجد وليس بيده غلة مجتمعة فإني أبني المسجد ثانيا وأنفق
~~عليه من غلتها يعنى بطريق الاستقراض فيقضى ذلك من غلتها في المستقبل وإن
~~شاء أجمعوا على بناء المسجد من غير ذلك لأن التدبير فيه إلى أهل المسجد
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوصية بسدس داره
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا قال الرجل في مرضه ثلثي لفلان أو سدسي لفلان ثم
~~مات قبل أن يقبض فهو في القياس باطل ) لأنه مجهول غير معروف وحكمهما مختلف ms7414
~~وهذا التعليل لأنه لم يبين أن مراده الهبة في حياته أو الوصية بعد موته
~~وحكمهما مختلف وقيل معناه أن مطلق هذا اللفظ يتناول الهبة والموهوب مجهول
~~غير مقبوض وذلك دون هبة المشاع فيما يحتمل القسمة وقيل معناه أن حقيقة هذا
~~اللفظ يتناول اللفظ نفسه لأنه قال ثلثي
# وسدسي ونفسه لا تحتمل الإيجاب للغير ولا يمكن حمله على ماله لأنه مجهول
~~فإنه لا يدري أله مال أم لا وأي مقدار ماله ومن أي جنس ماله
# ولكنه استحسن فجعل ذلك وصية من جميع تركته كما سمي لأن حقيقته تسقط
~~اعتباره بدليل العرف كمن حلف لا يشتري بنفسجا ينصرف إلى الدين دون الورق
~~بدليل العرف والعرف الظاهر أنهم لا يريدون بإطلاق هذا اللفظ في المرض إيجاب
~~الوصية في ثلث المال فكأنه أوصى له بثلث ماله ومعنى قوله بثلثي أي بالثلث
~~الذي جعل لي الشرع حق التصرف فيه بالوصية
# بعد موتي على ما قال رسول الله صلى الله عليه PageV28P096 وسلم أن الله
~~تعالى تصدق عليكم الحديث
# وإذا قال في وصيته سدس داري لفلان فإن ذلك جائز وليس هذا بإقرار لأنه
~~أضاف ما جعله لفلان إلى نفسه أولا فيه تبين أن المراد إيجابه له لا الإخبار
~~أنه كان له وبذكر هذا اللفظ في حالة الوصية يستدل على أن مراده الوصية دون
~~الهبة والشيوع لا يمنع صحة الهبة لأن القسمة تتمة القبض وأصل القبض ليس
~~بشرط في معنى الوصية فكذلك القسمة بخلاف الهبة
# ولو قال له السدس في داري فهذا إقرار لأن اللام لثبات الملك فقد أخبر
~~بملكه في سدس منكر وجعل داره ظرفا لذلك السدس فلا يصير هو بإضافة الظرف إلى
~~نفسه بمضيف ملك السدس إلى نفسه حتى يكون ذلك تمليكا منه ابتداء فهو بمنزلة
~~قوله ذرة في كفي لفلان أو نواة في كمي لفلان
# ولو قال له ألف درهم من مالي لم يكن هذا إقرارا وهو وصية إذا كان ذكر في
~~وصيته بخلاف قوله له ألف درهم في مالي لأن حرف في للظرف وحرف ms7415 من للتبعيض
~~فإذا جعل الألف بعضا من ماله كان مضيفا الألف إلى نفسه ثم موجبا لفلان
# وإن قال عبدي هذا لفلان أو داري هذه لفلان فهذا مثل قوله سدس داري لفلان
~~في القياس إن لم يقبضها في حياته فهو باطل بخلاف قوله سدس داري لفلان لأن
~~حقيقة هذا اللفظ للتمليك في الحال ففي العبد والدار يمكن تحصيل مقصوده مع
~~اعتبار حقيقة اللفظ لأن اللفظ فيها يصح وفي قوله سدس داري لا يمكن تحصيل
~~مقصوده مع مراعاة حقيقة اللفظ فلهذا حملنا ذلك على الوصية ولو قال درهم من
~~دراهمي لفلان فليس هذا بإقرار لأن من للتبعيض فقد جعل ما أوجبه لفلان من
~~بعض ملكه
# وكذلك لو قال بيت من داري لفلان فليس هذا بإقرار بخلاف قوله بيت في داري
# ولو قال سدس داري لفلان ولم يقل بعد موتي ولم يقل ذلك في حالة الوصية
~~فهذه هبة لأنه لا يمكن حمل لفظه على الوصية من غير دليل وليس في لفظه ما
~~يدل ولا في حاله ما يدل على ذلك فتكون هذه هبة غير مقسومة ولا مقبوضة
# ولو قال أوصيت بأن يوهب لفلان سدس داري بعد موتي وصية أو يتصدق به عليه
~~وصية أجزت ذلك
# وكذلك لو قال سدس داري لفلان بعد موتي هبة أو صدقة جاز ذلك لأنه لما قال
~~بعد موتي فقد صرح بالوصية فإنه أضاف التصرف إلى ما بعد الموت والتصرف
~~المضاف إلى ما بعد الموت يكون وصية فيجب تنفيذها من الثلث والله أعلم
~~بالصواب PageV28P097
# | باب الوصية بالكمال
# ( قال رحمه الله ) ( رجل ترك خمس بنين وبنتا فأوصى لأحد بنيه بكمال الربع
~~بنصيبه فأجازوا فالقسمة من ستة وثلاثين الربع من ذلك تسعة ونصيبه من ذلك
~~ستة وكمال الربع ثلاثة والباقي بين الآخرين لكل بن ستة وللابنة ثلاثة )
~~فتخريجه على طريق الكتاب أن تقول أصل الفريضة لو لم يكن فيها وصية من أحد
~~عشر لكل بن سهمان وللابنة سهم فاطرح نصيب الموصى له وذلك سهمان واضرب ما
~~بقي وهو تسعة في أربعة ms7416 لأجل الوصية بكمال الربع فيكون ستة وثلاثين سهما فهو
~~المال
# ومعرفة النصيب أن تأخذ ما طرحت وذلك سهمان فتضربهما في أربعة فيكون
~~ثمانية ثم اطرح من ذلك اثنين يبقى ستة فإذا ظهر المال والنصيب يأخذ الموصى
~~له ربع المال تسعة ستة من ذلك ميراثه بلا منة الإجازة وثلاثة الوصية فإذا
~~تبين أن وصيته ثلاثة أسهم يرفع ذلك من رأس المال قبل قسمة الميراث فإذا
~~رفعت ثلاثة من ستة وثلاثين يبقى ثلاثة وثلاثون بين خمسة بنين
# وبنت لكل بن ستة مثل النصيب وللابنة ثلاثة
# وطريق الدينار والدرهم في ذلك أن يجعل المال أربعة دراهم وأربعة دنانير
~~لحاجتك إلى حساب له ربع صحيح ثم يدفع إلى الموصى له الربع وذلك دينار ودرهم
~~ويسترد منه بالنصيب دينار فيصير في يد الورثة أربعة دنانير وثلاثة دراهم
~~وحاجتهم إلى خمسة دنانير ونصف لأنا جعلنا نصيب الابن دينارا فأربعة دنانير
~~التي في أيديهم قصاص بمثلها يبقى له ثلاثة دراهم يعدل دينارا ونصفا فانكسر
~~فإذا ضوعف يكون ستة دراهم تعدل ثلاثة دنانير ثم اقلب القضية فيصير كل دينار
~~بمعنى ستة فذلك أربعة وعشرون وأربعة دراهم كل درهم بمعنى ثلاثة فتكون
~~الجملة ستة وثلاثين ثم أعطينا الموصى له دينارا ودرهما وذلك تسعة واسترجعنا
~~منه بالنصيب دينارا وذلك ستة فظهر التخريج كما بينا
# وطريق الجبر فيه أن يأخذ مالا فيعطي الموصى له ربعه ثم يسترد بالنصيب
~~شيئا فيكون في بدل ثلاثة أرباع مال وشيء وحاجة الورثة إلى خمسة أشياء ونصف
~~شيء لأنا جعلنا النصيب شيئا فاجعل الشيء بالشيء قصاصا يبقى في يدك ثلاثة
~~أرباع مال يعدل أربعة أشياء ونصف شيء فزد على ما يعدله مثل ذلك وذلك شيء
~~ونصف شيء فإذا زدت على أربعة أشياء ونصف شيئا ونصف شيء يصير ستة أشياء فظهر
~~أن المال الكامل يعدل ستة أشياء فإذا أردت تصحيحه على وجه لا ينكسر فاضرب
~~ستة في ستة فيكون ستة PageV28P098 وثلاثين فهو المال الربع منه تسعة
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شيء في ستة ms7417 فتبين أن
~~النصيب ستة وطريق الخطأين فيه أن يجعل ثلث المال أربعة ويعطي الموصي له
~~ثلاثة كمال الربع ويسترد منه بالنصيب سهما فيضم ذلك إلى ما في يد الورثة
~~فيصير عشرة وحاجتهم إلى خمسة ونصف لأنا جعلنا نصيب الموصى له سهما فظهر
~~الخطأ بزيادة أربعة ونصف فعد إلى الأصل وزد في النصيب نصف سهم فتبين أن
~~النصيب سهم ونصف وحاجتهم إلى ثمانية وربع لأنا جعلنا نصيب الابن سهما ونصفا
~~فيكون لخمسة بنين سبعة ونصف وللابنة ثلاثة أرباع فذلك ثمانية وربع فظهر
~~الخطأ الثاني بزيادة سهمين وربع وكان الخطأ الأول بزيادة أربعة ونصف فلما
~~زدنا في النصيب نصف سهم أذهب نصف الخطأ فالسبيل أن تزيد سهما كاملا ليذهب
~~جميع الخطأ فيسترد بالنصيب من الموصى له سهمين يضمه إلى ما بقي من الثلث
~~فيكون ثلاثة ثم يضم ذلك إلى ما في يد الورثة وهو ثمانية فتصير أحد عشر
~~مقسوما بين خمسة بنين والابنة لكل بن سهمان وللابنة سهم فاستقام التخريج
~~فإذا عرفت طريق الخطأ فطريق الجابرين تخرج عليه مستقيما أيضا
# ولو ترك ثلاثة بنين وابنة وأوصى للابنة بالربع بنصيبها وأوصى بثلثي ما
~~بقي من الثلث فأجازوا فالفريضة من ثمانية وأربعين نصيب الابنة من ذلك خمسة
~~وتمام الربع سبعة وثلثا ما بقي من الثلث ستة ولكل بن عشرة
# أما على طريق الكتاب فنقول أصل الفريضة بدون الوصية على سبعة لكل بن
~~سهمان وللابنة سهم فاطرح نصيب الموصى لهما وذلك واحد ثم اضرب ما بقي وهو
~~ستة في ثلاثة لوصيته بثلثي ما بقي من الثلث فيكون ثمانية عشر ثم زد على ذلك
~~سهمين لأنه لو كان أوصى بثلث ما بقي من الثلث كنا نزيد سهما واحدا وإذا
~~أوصى بثلثي ما بقي من الثلث تزيد سهمين فيكون ذلك عشرين ثم يضرب ذلك في
~~أربعة لمكان وصيته بكمال الربع فيكون ثمانين فهو ثلث المال وجملة المال
~~مائتان وأربعون الربع من ذلك ستون
# ومعرفة النصيب أن تأخذ ما طرحت وهو واحد فتضرب ذلك في أربعة ثم تطرح ms7418
~~واحدا ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيصير تسعة ثم في ثلاثة فيكون سبعة وعشرين ثم
~~تطرح من ذلك سهمين لما بينا أنه لو كان أوصى له بثلث ما بقي من الثلث كنا
~~نطرح من مبلغ عدد النصيب سهما فإذا أوصى بثلثي ما بقي من الثلث نطرح لأجل
~~ذلك سهمين يبقى خمسة وعشرون وهو النصيب فإذا أخذت الابنة ربع المال ستين
~~واسترد منها بالنصيب فإذا أخذت خمسة وعشرين يبقى لها خمسة وعشرون مقدار
~~وصيتها ثم يرفع ذلك من ثلث المال وهو ثمانون يبقى خمسة وأربعون للموصى له
~~PageV28P099 بثلثي ما بقي ثلثا ذلك وذلك ثلاثون يبقى خمسة عشر يضم ذلك إلى
~~ثلثي المال مائة وستين فيكون مائة وخمسة وسبعين بين ثلاثة بنين وابنة لكل
~~بن خمسون وللابنة خمسة وعشرون مثل نصيبها فاستقام التخريج
# وطريق الجبر في ذلك أن يأخذ ثلث مال مجهول فيعطي الموصى له بالربع ثلاثة
~~أرباع ذلك لأن ثلاثة أرباع الثلث ربع الجميع ثم يسترد منها بالنصيب شيئا
~~فيكون الباقي من الثلث سهما من أربعة وشيء فللموصى له بثلث ما يبقى سهم
~~وثلثا شيء يضم ذلك إلى ثلثي المال وذلك ثمانية أسهم وثلث سهم وثلث شيء وذلك
~~يعدل سبعة أشياء لأنا جعلنا نصيب الابنة شيئا فيجعل ذلك ثلث شيء قصاصا يبقي
~~ثمانية أسهم وثلث يعدل ذلك ستة أشياء وثلث شيء فزد عليه بقدر ثلاثة أسهم
~~وثلثي سهم ليتم المال وزد على ما يعدله وهو ستة أشياء وثلثا شيء مثل ذلك
~~ولا طريق لمعرفة ذلك إلا بأن تضرب ستة في ثمانية يكون ثمانية وأربعين
~~وثلثين في ثمانية يكون خمسة وثلثا وستة في ثلث اثنان وثلثان في ثلث تسعان
~~فذلك خمسة وخمسة أتساع ثم تزيد عليه ثلاث مرات ستة وثلثين فذلك عشرون وثلثا
~~ستة وثلاثين وذلك أربعة وأربعة أتساع فيكون أربعة وعشرين وأربعة أتساع إذا
~~زدت ذلك على خمسة وخمسين وخمسة أتساع كان ذلك ثمانين فتبين أن المال الكامل
~~ثمانون وليس له ثلث صحيح فيضرب ذلك في ثلاثة فيصير مائتين وأربعين فهو ms7419 جميع
~~المال الثلث ثمانون والربع ستون ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وقد
~~ضربنا كل شيء في ثمانية وثلث ثم يضرب ذلك في ثلاثة كما ضربنا أصل المال
~~فيكون ذلك خمسة وعشرين فظهر أن النصيب خمسة وعشرون ثم التخريج كما بينا في
~~الطريق الأول
# ( قال ) ( ثم بين هذه الأجزاء موافقة بالخمس فيختصر على الخمس من كل واحد
~~وخمس مائتين وأربعين ثمانية وأربعون وخمس خمسة وعشرين خمسة فهو النصيب وخمس
~~خمسة وثلاثين سبعة وخمس خمسين الذي هو نصيب كل بن عشرة ) فاستقام
# ( قال رحمه الله ) ( رجل أوصى بداره تباع لرجل بألف درهم وأوصى لرجل بقرض
~~ألف درهم سنة فاستهلك الوارث المال بعد موت أبيه وقد كان أبوه ترك ألفي
~~درهم ودارا قيمتها ألف درهم فإنه تباع الدار من الذي أوصى له ببيع الدار
~~بألف درهم ويستوفي منه الألف فيدفع ذلك إلى الموصى له بالقرض سنة ثم يؤخذ
~~منه ذلك فهو للوارث ) لأنه ليس في البيع محاباة وإنما تنفذ الوصية للموصى
~~له بالفرض في جميع الثلث والثلث ثمن الدار فيقرض ذلك منه سنة ولا يقال
~~الأجل لا يلزم في القرض لأن هذا في حالة الحياة فأما بعد الموت فالأجل يلزم
~~في القرض PageV28P100 لأن القرض بمنزلة العارية ولو أوصى بأن تعار داره من
~~فلان سنة كان يجب الوفاء بذلك فكذلك إذا أوصى بأن يقرض الألف منه سنة فإذا
~~مضت السنة فقد فرغ الألف من الوصية فيرد على الوارث
# ( رجل مات وترك أربعة بنين وأوصى لأحدهم بالثلث بنصيبه وبربع ما يبقى من
~~الثلث الآخر فأجازوا ) قال ( هي من تسعة وثلاثين سهما النصيب ثمانية وتكملة
~~الثلث خمسة وربع ما بقي من الثلث سهمان )
# وتخريجه على طريق الكتاب أن نقول أصل الفريضة من أربعة لكل بن سهم فيطرح
~~نصيب الموصى له يبقي ثلاثة ثم تضرب ذلك في أربعة لوصيته بربع ما يبقى فيكون
~~اثنى عشر ثم تزيد عليه سهما فيكون ثلاثة عشر ثم تضرب ذلك في ثلاثة لوصيته
~~بتكملة الثلث فيكون تسعة وثلاثين سهما فهو المال ms7420 الثلث منه ثلاثة عشر
# ومعرفة النصيب أن تأخذ واحدا وتضربه في ثلاثة فيكون ثلاثة ثم تطرح منه
~~سهما لمكان وصيته بربع ما يبقى ثلاثة عشر واسترجعت منه بالنصيب ثمانية بقي
~~خمسة فهو مقدار الوصية له فإذا رفعت ذلك من الثلث بقي ثمانية للموصى له
~~بربع ما يبقى ربع ذلك سهمان بقي ستة فتضم ذلك إلى ثلثي المال ستة وعشرين
~~فيكون ذلك اثنين وثلاثين بين أربعة بنين لكل بن ثمانية
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ ثلث مال مجهول فتعطيه الموصى له بتكملة الثلث ثم
~~تسترد منه بالنصيب شيئا فتعطي الموصى له بربع ما يبقي ربع ذلك الشيء يبقي
~~من الثلث ثلاثة أرباع شيء تعدل أربعة أشياء لأنا جعلنا النصيب شيئا فثلاثة
~~أرباع شيء قصاص بمثله يبقي ثلثا المال يعدل ثلاثة أشياء وربع شيء فيكمل
~~المال بأن يزيد عليه بمثل نصفه ثم يزيد على ما يعدله مثل نصفه وذلك شيء
~~وستة أثمان شيء وقد انكسر بالأثمان فيضرب ثلاثة وربع في ثمانية فيكون ذلك
~~ستة وعشرين يزيد عليه مثل نصفه وذلك ثلاثة عشر فيكون تسعة وثلاثين فظهر أن
~~المال الكامل يعدل تسعة وثلاثين ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا
~~وضربنا كل شيء في ثمانية فإذا ظهر أن النصيب ثمانية والثلث ثلاثة عشر
~~استقام التخريج كما بينا
# فإن ترك أبويه وامرأته وثلاث بنات فأوصى لإحداهن بالثلث من جميع المال
~~بنصيبها والأخرى بالخمس بنصيبها فأجازوا ذلك قال هي من مائة سهم وخمسة أسهم
~~والوصية من ذلك أربعة وعشرون بقي واحد وثمانون للمرأة منها تسعة وللأبوين
~~أربعة وعشرون ولكل واحد من البنات ستة عشر فأعط صاحبة الثلث مع نصيبها تسعة
~~عشر وصاحبة الخمس مع نصيبها خمسة
# والتخريج على طريق الكتاب أن تصحح الفريضة فيكون أصلها من أربعة وعشرين
~~لحاجتنا إلى ثمن وسدس وثلثين ويعول بثلاثة فيكون من PageV28P101 سبعة
~~وعشرين حظ البنات ستة عشر بينهن أثلاثا لا يستقيم فتضرب سبعة وعشرين في
~~ثلاثة فيكون أحدا وثمانين يستقيم منها للمرأة تسعة ولكل واحد من الأبوين
~~اثنا عشر ولكل ms7421 ابنة ستة عشر
# ثم يحتاج لمعرفة الوصية إلى حساب له ثلث وخمس وذلك بأن يضرب ثلاثة في
~~خمسة فيكون خمسة عشر ثم يطرح نصيب الابنتين الموصى لهما من أحد وثمانين
~~وذلك اثنان وثلاثون يبقى تسعة وأربعون فاضرب تسعة وأربعين في خمسة عشر
~~فيكون ذلك سبعمائة وخمسة وثلاثين فهو مبلغ المال
# ومعرفة النصيب أن نأخذ نصيب واحدة منهما وذلك ستة عشر فيضرب ذلك في خمسة
~~عشر بعد ما يطرح منه الثلث والخمس والثلث خمسة والخمس ثلاثة فإذا طرحتهما
~~بقي سبعة فاضرب ستة عشر في سبعة فيكون ذلك مائة واثنى عشر هذا نصيب كل
~~واحدة منهما
# ثم بين المال وبين النصيب موافقة بالسبع فيختصر على السبع من واحدة منهما
~~وسبع سبعمائة وخمسة وثلاثين مائة وخمسة وسبع مائة واثنى عشر ستة عشر فعند
~~الاختصار المال مائة وخمسة والنصيب ستة عشر وثلث جميع المال خمسة وثلاثون
~~فيعطي الموصى لهما بالثلث خمسة وثلاثون ويسترد منهما بالنصيب ستة عشر يبقى
~~وصيتهما تسعة عشر وخمس جميع المال أحد وعشرون فيعطى ذلك الموصي لهما بالخمس
~~نصيبها من ذلك ستة عشر ووصيتهما خمسة فإذا ظهر مقدار وصيتهما وذلك أربعة
~~وعشرون يرفع ذلك من أصل المال ويبقى واحد وثمانون مقسوما بينهم بالميراث
~~للمرأة تسعة وللأبوين الأربعة وعشرون وللبنات ثمانية وأربعون بينهن لكل
~~واحدة منهن ستة عشر مثل نصيبها
# وطريق الجبر فيه أن تأخذ مالا مجهولا فتعطي ثلثه إحداهما وخمسا للأخرى
~~وقد انكسر المال بالأثلاث والأخماس فظهر فيه عدد السهام خمسة عشر بطريق
~~الضرورة فلصاحبة الثلث خمسة ولصاحبة الخمس ثلاثة ثم تسترجع بالنصيب من كل
~~واحدة منهما شيئا فتضم ذلك إلى ما في يدك فيصير معك سبعة أجزاء من خمسة عشر
~~جزءا من مائة وستين وحاجتك إلى خمسة أشياء ونصف ثمن شيء لأنا جعلنا نصيب كل
~~ابنة شيئا فلهن ثلاثة أشياء وذلك ستة عشر بقى وراء ذلك أحد عشر نصيب
~~الأبوين والأم وإذا كان ستة عشر ثلاثة أشياء فأحد عشر يكون شيئين
# وثلث سهم نصف ثمن شيء
# فإذا عرفت هذا قلت ms7422 الشيئان بمثلهما قصاص يبقي سبعة أجزاء من خمسة عشر
~~جزءا من مال يعدل ثلاثة أشياء ونصف ثمن والمال ناقص فيزيد عليه مثله ومثل
~~سبعة وهو ثمانية أجزاء حتى يتم المال ثم يزيد على ما يعد له مثل ذلك وليس
~~لثلاثة أشياء ونصف ثمن سبع صحيح PageV28P102 فالسبيل أن يضرب ثلاثة أشياء
~~ونصف ثمن في مخرج نصف الثمن وهو ستة عشر فيكون ذلك تسعة وأربعين يضم إليه
~~مثله فيكون ثمانية وتسعين ومثل سبعه وهو سبعة فيكون مائة وخمسة فتبين أن
~~المال الكامل يعدل مائة وخمسة ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا
~~كل شيء في تسعة عشر فظهر أن النصيب ستة عشر ثم التخريج إلى آخره كما بينا
# ( وإن ترك ثلاثة بنين وامرأة فأوصي لأحد بنيه بثلاثة أرباع الثلث بنصيبه
~~ولرجل أجنبي بربع الثلث ) قال ( هي من مائتين وثمانية وثمانين للأجنبي من
~~ذلك أربعة وعشرون والباقي بينهم بالميراث وليس للابن وصية ها هنا )
# لأن ميراثه أكثر من ثلاثة أرباع الثلث وإنما يتبين لك هذا إذا صححت
~~الفريضة فتقول للمرأة الثمن سهم من ثمانية والباقي وهو سبعة بين البنين
~~الثلاثة ثلاثا لا يستقيم فتضرب ثمانية في ثلاثة فتكون أربعة وعشرين للمرأة
~~ثلاثة ولكل بن سبعة فعرفنا أنه ما أوصى للابن بشيء وطلب منه أن يتجوز بدون
~~حقه فيسقط اعتبار وصيته للابن وتبقي وصيته للأجنبي بربع الثلث فالسبيل أن
~~نضرب أصل الفريضة في حساب له ثلث وربع وأقل ذلك له اثنا عشر فإذا ضربت
~~أربعة وعشرين في اثنى عشر يكون ذلك مائتين وثمانية وثمانين الثلث من ذلك
~~ستة وتسعون وإنما أوصي للأجنبي بربع الثلث وربع ستة وتسعين أربعة وعشرون
~~فيأخذ الموصى له ذلك المقدار
# وإذا رفعت من مائتين وثمانية وثمانين أربعة وعشرين يبقي مائتان وأربعة
~~وستون للمرأة ثمن ذلك وذلك ثلاثة وثلاثون يبقى مائتان وإحدى وثلاثون بين
~~البنين الثلاثة لكل بن سبعة وسبعون فاستقام التخريج فإذا ترك امرأة وثلاث
~~أخوات وجدا فأوصى لأحد أخواته بالثلث بنصيبها وللأخرى خمسة أسداس الوصية
~~فأجازوا قال هي من ms7423 مائتين وإحدى وستين سهما الوصية من ذلك مائة وأحد وعشرون
~~لأحدى الأختين وصيتها ستة وستون وللأخرى خمسة أسداس الوصية خمسة وخمسون بقي
~~بعد ذلك مائة وأربعون بين الورثة للمرأة الربع والباقي بين الأخوات والجد
~~في قول زيد للجد اثنان وأربعون ولكل واحد عشرون
# فأما التخريج على طريق الكتاب فأن تصحح أصل الفريضة وهي من أربعة للمرأة
~~الربع والباقي بين الأخوات والجد بالمقاسمة لأن ذلك خير للجد من السدس ومن
~~ثلث ما بقي وعلى أصل زيد ينظر في الجد إلى المقاسمة وإلى السدس وإلى ثلث ما
~~بقي فأي ذلك كان خيرا له أعطي ذلك والمقاسمة ها هنا خير ثم قسمة ثلاثة على
~~خمسة لا تستقيم فتضرب أربعة في خمسة فيكون عشرين للمرأة خمسة وللجد ستة
~~ولكل أخت ثلاثة ثم يحتاج في معرفة PageV28P103 الوصية إلى حساب له ثلث
~~ولثلثه خمسة أسداس وأقل ذلك ثمانية عشر بأن تضرب ثلاثة في ستة ثم تطرح من
~~أصل الفريضة نصيب إحدى الأختين وهو ثلاثة وخمسة أسداس نصيب الأخرى وهو
~~سهمان ونصف يبقى أربعة عشر ونصف في ثمانية عشر فيكون المبلغ مائتي سهم
~~وإحدى وستين سهما
# ومعرفة النصيب أن نأخذ نصيب إحدى الأخوات وذلك ثلاثة فنضرب ذلك في ثمانية
~~عشر وهو أن نطرح منها الثلث وخمسة أسداس الثلث وذلك أحد عشر يبقى سبعة
~~وثلاثة في سبعة يكون أحدا وعشرون فهو النصيب الكامل وثلث المال سبعة
~~وثمانون فتعطي الموصى لها بالثلث سبعة وثمانين وتسترد منها بالنصيب أحدا
~~وعشرين يبقى ستة وستون فإذا تبينت وصيتها تبينت وصية الأخرى وهو خمسة أسداس
~~هذا المقدار خمسة وخمسون فيكون جملة الوصية لهما مائة وأحدا وعشرين إذا
~~رفعت ذلك من مائتين وإحدى وستين يبقى مائة وأربعون للمرأة الربع من ذلك
~~وذلك خمسة وثلاثون يبقى مائة وخمسة بين الجد والأخوة بالمقاسمة للجد اثنان
~~وأربعون ولكل أخت واحد وعشرون مثلا النصيب فاستقام التخريج وطريق الجبر فيه
~~أن نأخذ مالا مجهولا فنعطي الثلث إحدى الأخوات وخمسة أسداس الثلث للأخرى
~~فيظهر في المال عدد ثمانية عشر سهما ms7424 من السهام بطريق الضرورة وأعطينا
~~إحداهما ستة والأخرى خمسة ثم استرجعنا من إحداهما شيئا ومن الأخرى خمسة
~~أسداس شيء فيصير معنا سبعة أسهم من ثمانية عشر جزءا من مال وشيء وخمسة
~~أسداس وشيء وحاجتنا إلى ستة أشياء وثلثي شيء فقد جعلنا نصيب الأخت وهو
~~ثلاثة من عشرين شيئا كما بينا فعرفنا أن حاجتنا إلى ستة أشياء وثلثي شيء
~~فشيء وخمسة أسداس شيء بمثله قصاص يبقى أربعة أشياء وخمسة أسداس بعد ذلك
~~سبعة أجزاء من ثمانية عشر جزءا من مال والمال ناقص فإكماله بأن تزيد عليه
~~مثله ومثل أربعة أسباعه وإذا زدت على المال هذا فزد على ما يعدله وهو أربعة
~~أشياء وخمسة أسداس شيء مثله ومثل أربعة أسباعه وليس ذلك بصحيح فالسبيل أن
~~تضرب ثلاثة في سبعة فيكون أحدا وعشرين وإنما فعلنا ذلك لأنا ضممنا إلى
~~أربعة وخمسة أسداس مثله فيكون الكسر على الأثلاث ثم تضرب أربعة وخمسة أسداس
~~في أحد وعشرين فيكون ذلك مائة سهم وسهمين ونصفا يضم إليه مثله فذلك مائتان
~~وثلاثة أسهم ومثل أربعة أسباعه فلكل سبعة من مائة واحد ونصف يكون أربعة عشر
~~ونصفا فأربعة أسباعه يكون ثمانية وخمسين إذا ضممت ذلك إلى مائتين وثلاثة
~~يكون مائة وإحدى PageV28P104 وستين وتبين أن المال الكامل مائتان وأحد
~~وستون
# ومعرفة النصيب أنا جعلنا النصيب شيئا وضربنا كل شيء في أحد وعشرين فتبين
~~أن النصيب أحد وعشرون ثم التخريج كما بينا
# أما قول أبي حنيفة وهو مذهب أبي بكر رضي الله عنه الأخوات كالأجانب لا
~~يرثن مع الجد فجازت الوصية كأنه أوصى لصاحبة الثلث بكمال الثلث بنصيبها إن
~~كانت وارثة وإن لم تكن وارثة فبالثلث وللأخرى خمسة أسداس الثلث فاحتجنا إلى
~~حساب له ثلث وخمسة أسداس وأقله ثمانية عشر فاضربه في أصل الفريضة وذلك
~~أربعة فيصير اثنين وسبعين فثلثه أربعة وعشرون وخمسة أسداس الثلث عشرون
~~فكانت وصية إحداهما أربعة وعشرين ووصية الأخرى عشرين ومبلغهما أربعة
~~وأربعون يبقى ثمانية وعشرون للمرأة ربعه سبعة والباقي وهو أحد وعشرون للجد
~~هذا إذا أجزن ms7425 وإن لم يجزن جعلت الثلث على سهام الوصايا ووصية إحداهما الثلث
~~ستة من ثمانية عشر ووصية الأخرى بخمسة أسداس الثلث خمسة فمبلغهما أحد عشر
~~والثلثان ضعفه اثنان وعشرون والجميع ثلاثة وثلاثون والثلث لأصحاب الوصايا
~~بينهما على قدر حقهما يبقى اثنان وعشرون ربعه للمرأة خمسة ونصف والباقي
~~للجد
# فإن ترك ابنين وخمس بنات فأوصى لابنه بخمسة أسداس الثلث بنصيبه وأوصى
~~لإحدى البنات بالخمس من جميع المال بنصيبها فأجازوا فهي من ثلاثمائة وستين
~~سهما الوصية منها أحد وثلاثون سهما للابن من ذلك ستة أسهم وللابنة خمسة
~~وعشرون والباقي ميراث بينهم
# وتخريجه على طريق الكتاب أن تصحح الفريضة فيكون ذلك من سبعة للابن سهمان
~~ولكل ابنة سهم ثم يحتاج في معرفة الوصية إلى حساب له خمس وسدس وثلث ذلك بأن
~~يضرب المخارج بعضها في بعض خمسة وستة وثلاثة وثلاثون في ثلاثة يكون تسعين
~~ثم تطرح من أصل الفريضة نصيب الموصى لهما وذلك ثلاثة يبقى أربعة فتضرب
~~أربعة في تسعين يكون ذلك ثلاثمائة وستين فهو مبلغ المال ومعرفة النصيب أن
~~تأخذ نصيب الابن وذلك سهمان فتضرب ذلك في تسعين بعد ما تطرح منها الخمس
~~وخمسة أسداس الثلث خمسة وعشرون والخمس ثمانية عشر وذلك ثلاثة وأربعون إذا
~~طرحت من تسعين ثلاثة وأربعين يبقى سبعة وأربعون فإذا ضربت نصيب الابن وذلك
~~سهمان في سبعة وأربعين يكون ذلك أربعة وتسعين وإذا تبين نصيب الابن تبين
~~نصيب الابنة لأن نصيبها نصف نصيبه وذلك سبعة وأربعون ثم ثلث المال مائة
~~وعشرون فخمسة أسداس الثلث مائة ونصيب الابن أربعة وتسعون PageV28P105 فتبين
~~أن نصيب الوصية له كانت بستة أسهم تمام خمسة أسداس الثلث وخمس ثلاثمائة
~~وستين اثنان وسبعون نصيب الابنة من ذلك سبعة وأربعون فظهر أن الوصية لهما
~~خمسة وعشرون وإذا رفعت مقدار وصيتهما وذلك أحد وثلاثون من أصل المال
~~ثلاثمائة وستين يبقى ثلاثمائة وتسعة وعشرون بين الابن والبنات للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فللابن أربعة وتسعون مثل نصيبه ولكل ابنة سبعة وأربعون مثل نصيب
~~الابنة فاستقام وطريق الجبر يتيسر تخريجه في ms7426 هذه المسألة بالقياس على ما
~~سبق إذا تأملت في ذلك فلا يكون في الاشتغال به إلا مجرد التطويل من غير
~~فائدة ( فإن ترك امرأتيه وأبويه وثلاث بنات فأوصى لإحدى امرأتيه بنصيبها
~~بالخمس وللأخرى بالسدس بنصيبها وبربع ما بقي من الثلث فأجازوا ) قال ( هي
~~من خمسمائة وأربعين سهما الوصية منها مائة واثنان وستون بينهما لصاحبة
~~الخمس من ذلك سبعة وثمانون وميراثها أحد وعشرون فذلك مائة وثمانية خمس جميع
~~المال ولصاحبة الثلث تسعة وستون وميراثها أحد وعشرون فذلك تسعون سدس جميع
~~المال ولصاحبة ربع ما بقي ستة أسهم )
# وأما تخريجه على طريق الكتاب فأن نقول أصل الفريضة من ستة للأبوين
~~السدسان وللبنات الثلثان وللمرأتين ثلاثة أرباع سهم فتعول بثلاثة أرباع
~~فتكون القسمة من ستة وثلاثين فإذا أردت معرفة الوصية احتجت إلى حساب له خمس
~~وسدس وثلث فتضرب خمسة في ستة فتكون ثلاثين ثم تطرح المرأتين وذلك ثلاثة
~~أرباع من أصل الفريضة يبقى ستة فتضرب ذلك في تسعين فيكون خمسمائة وأربعين
~~سهما الخمس من ذلك مائة وثمانية والسدس من ذلك تسعون ومعرفة نصيب المرأتين
~~أن تأخذ نصيبهما وذلك ثلاثة أرباع فيضرب في تسعين بعد ما يطرح من ذلك الخمس
~~والسدس وخمس تسعين ثمانية عشر والسدس خمسة عشر فإذا طرحتهما من تسعين يبقى
~~سبعة وخمسون فإذا ضربت ثلاثة أرباع في سبعة وخمسين يكون ذلك اثنين وأربعين
~~وثلاثة أرباع فاطرح منه ثلاثة أرباع مقدار ما أخذت في الابتداء يبقى اثنان
~~وأربعون لكل واحدة منهما أحد وعشرون فإذا أعطينا إحداهما مائة وثمانية
~~واسترجعنا منها بالنصيب أحدا وعشرين يبقى سبعة وثمانون فهذه وصيتها وأعطينا
~~الأخرى تسعين فاسترجعنا منها أحدا وعشرين يبقى تسعة وستون فهذه وصيتها فإذا
~~ضممت تسعة وستين إلى سبعة وثمانين يكون ذلك مائة وستة وخمسين يبقى أربعة
~~وعشرون للموصى له بربع ما يبقى من الثلث ربع ذلك ستة ويضم PageV28P106 ما
~~بقي وهو ثمانية عشر إلى ثلثي المال ثلاثمائة وستين فيكون ثلاثمائة وثمانية
~~وسبعين مقسوما بينهم بالميراث للمرأتين من ذلك اثنان وأربعون قسمتها بينهم
~~مع العول ms7427 لكل واحدة أحد وعشرون مثل نصيبها وللأبوين مائة واثنا عشر سهما
~~لكل واحد ستة وخمسون وللبنات مائة وأربعة وعشرون لكل ابنة أربع وعشرون
~~وثلثان فاستقام التخريج فإن ترك خمس بنات وأبوين وأوصى لإحدى بناته بالثلث
~~بنصيبها وبثلاثة أرباع الوصية لآخر فأقر الأب بابن وأنكر البنات وأجازوا
~~كلهم الوصية فالفريضة من ثمانمائة وثمانية وعشرين الوصية منها ثلاثمائة
~~وثمانية وسبعون لصاحب الثلث من ذلك مائتان وستة عشر وميراثها ستون فذلك
~~تمام الثلث وللأخرى مائة واثنان وستون فذلك ثلاثة أرباع وصية الأول ويدخل
~~الابن مع الأب في نصيبه وهو خمسة وسبعون فيأخذ منها أربعين أولا نقول إقرار
~~أحد الورثة بوارث آخر صحيح في حقه على أن يشارك المقر له في نصيبه لأن
~~المقر يعامل في إقراره كأن ما أقر به حق ثم تصحيح الفريضة بدون هذا الإقرار
~~فنقول أصلها من ستة للأبوين السدسان وللبنات أربعة وعلى ما أقر به الأب
~~للأبوين السدسان والباقي بين الأولاد للذكر مثل حظ الأنثيين أسباعا فنضرب
~~ستة في سبعة فيكون اثنين وأربعين للأب من ذلك سبعة وهو السدس وللأم كذلك
~~يبقى ثمانية وعشرون بين الابن والبنات للابن ثمانية ولكل ابنة أربعة فتبين
~~أن نصيب الابن بزعم الأب ثمانية ونصيب الأب سبعة فالسدس الذي هو نصيب الأب
~~يضرب كل واحد منهما فيه بجميع حقه فيصير على خمسة عشر وإذا صار السدس على
~~خمسة عشر كان جميع المال تسعين هذا وجه تصحيح سهام الفريضة
# وإذا أردت معرفة الوصية احتجت إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا عشر ثم
~~تطرح من أصل الفريضة نصيب إحدى البنات وثلاثة أرباع نصيب الأخرى على حسب
~~وصيته لهما ونصيب إحدى البنات اثنا عشر وثلاثة أرباع نصيب الأخرى تسعة فذلك
~~أحد وعشرون إذا طرحت ذلك من تسعين يبقى تسعة وستون فإذا ضربت تسعة وستين في
~~اثنى عشر يكون ذلك تمام مائة وثمانية وعشرين فهو مبلغ المال الثلث من ذلك
~~مائتان وستة وسبعون فتأخذ إحدى المرأتين ذلك وتسترد منها نصيبها وطريق
~~معرفة ذلك أن تأخذ نصيبها اثنى ms7428 عشر وتضرب ذلك في اثني عشر بعد ما تطرح منها
~~ثلثها وثلاثة أرباع الثلث ثلثها أربعة وثلاثة أرباع الثلث ثلاثة فذلك سبعة
~~إذا طرحت سبعة من اثنى عشر تبقى خمسة تضرب اثنى عشر في خمسة فيكون ستين
~~PageV28P107 فهو نصيبها إذا رفعت ذلك من مائتين وستة وسبعين يبقى مائتان
~~وستة عشر فهو وصيتها ووصية الأخرى ثلاثة أرباع ذلك مائة واثنان وستون فإذا
~~ضممت ذلك إلى مائتين وستة عشر يكون ثلاثمائة وثمانية وسبعين إذا رفعت ذلك
~~من أصل المال يبقى هناك أربعمائة وخمسون مقسومة بينهم للأبوين السدسان مائة
~~وخمسون لكل واحد منهما خمسة وسبعون وللبنات ثلاثمائة بينهن أخماسا لكل
~~واحدة منهن ستون مثل النصيب ثم ما أخذ الأب يقسم بينه وبين المقر له على
~~خمسة عشر فيكون كل جزء من ذلك خمسة فثمانية أجزاء من ذلك للابن وذلك أربعون
~~سهما وسبعة للأب وذلك خمسة وثلاثون سهما فاستقام التخريج
# ولو ترك ابنين وعشرة دراهم عينا وعشرة دينا على أحدهما وأوصى بخمس ماله
~~إلا إلا درهما فإنك ترفع من العين درهمين للموصى له وذلك خمس المال ثم
~~تسترجع منه بالاستثناء درهما فترد ذلك على الابنين فتصير العين في أيديهما
~~تسعة نصف ذلك للابن الذي لا دين عليه ونصفه نصيب الابن المديون فلا يعطي
~~ذلك لأن عليه فوق حقه ولكن يقسم ذلك بين الابن الذي لا دين عليه والموصى له
~~أثلاثا لأن حق الموصى له في خمس الدين الذي على المديون وحق الابن الذي لا
~~دين عليه في خمس ذلك فما تعين لهما من ذلك يقسم بينهما أثلاثا ثلثه وهو
~~درهم ونصف للموصى له وثلثاه وهو ثلاثة للابن فقد وصل إلى الابن مرة أربعة
~~ونصف ومرة ثلاثة وذلك سبعة ونصف وقد تعين من الدين مثل ذلك للابن المديون
~~فكان جملة المال العين سبعة عشر درهما
# ونصفا خمس ذلك ثلاثة ونصف وقد نفذنا الوصية في الدفعتين في ذلك فاسترجعنا
~~درهما بالاستثناء فبقي له درهمان ونصف والمقسوم بين الابنين خمسة عشر لكل
~~واحد منهما سبعة ونصف ولو ms7429 كان أوصى بالخمس إلا درهمين فالسبيل أن يعطي
~~للموصى له خمس العشرة وذلك درهمان ثم استرجعهما بالاستثناء فيصير في يدك
~~عشرة دراهم بين الابنين نصفين فيأخذ الابن الذي لا دين عليه خمسة والخمسة
~~التي هي نصيب الابن المديون تقسم بين الموصى له والابن الذي لا دين عليه
~~أثلاثا كما بينا في الفصل الأول فيسلم للموصى له درهم وثلثا درهم وللابن في
~~المرتين ثمانية وثلث فظهر أن المتعين من الدين ثمانية وثلث وأن جملة المال
~~ثمانية عشر وثلث خمس ذلك ثلاثة وثلثان وقد نفذنا الوصية في هذا المقدار في
~~الدفعتين واسترجعنا بالاستثناء درهمين بقى له درهم وثلثا درهم
# ولو أوصى بخمس ماله لرجل إلا درهما منه لآخر فإنك تأخذ ثلث العشرة العين
~~فتعطي صاحب PageV28P108 الدرهم درهما ويبقى في يد الموصى له بالخمس إلا
~~درهما درهمان وثلث لأن الموصى له بالمستثنى حقه في الثلث مقدم فإن الموصى
~~له بالخمس شريك الوارث في التركة والموصى له بالثلث بشيء مسمى حقه مقدم على
~~حق الوارث فلهذا يعطي صاحب الدرهم من الثلث درهما ويبقى للآخر من الثلث
~~درهمان وثلث ويسلم للابن الذي لا دين عليه ستة وثلثان إلى أن يتيسر خروج ما
~~بقي من الدين فحينئذ القسمة واضحة على ما تقدم في بابه
# ولو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم لرجل وبثلث ماله لآخر فأجازوا
~~فالفريضة من ستة لصاحب الثلث اثنان وللموصى له بمثل نصيب أحدهم واحد ولكل
~~واحد من الاثنين سهم لأن الموصى له بمثل النصيب عند الإجازة كابن آخر فكأنه
~~ترك أربع بنين وأوصى بثلث ماله فالفريضة من ستة للموصى له بالثلث سهمان
~~ولكل واحد من الابنين سهم فيأخذ الموصى له بمثل النصيب سهما من أربعة من
~~الثلثين
# وإن لم يجيزوا فالفريضة من تسعة فالثلث من ذلك بين الموصى له بالثلث وبين
~~صاحب النصيب سهمان من ذلك لصاحب الثلث وسهم للموصى له بالنصيب على اعتبار
~~أحوالهما عند الإجازة فإنهم لو أجازوا كان حق الموصى له بالثلث ضعف حق
~~الموصى له بالنصيب فكذلك ms7430 عند عدم الإجازة يقسم الثلث بينهما على مقدار
~~حقهما أثلاثا وهذا قول أبي يوسف رحمه الله بناء على أصله أن الوصية الواقعة
~~في حق الورثة تبطل عند عدم الاستحقاق ولا تبطل في حق الضرر بها في الثلث
~~فأما على قول محمد رحمه الله فالثلث بينهما على خمسة للموصى له بالثلث
~~ثلاثة وللموصى له بالنصيب سهمان لأن أصل الفريضة من تسعة لحاجتنا إلى حساب
~~ينقسم ثلثاه أثلاثا للموصى له بالثلث ثلاثة ولكل بن ثلث الثلثين وذلك سهمان
~~وفي حال عدم الإجازة الموصى له بمثل النصيب لا يستحق من الثلثين شيئا وإنما
~~جعل الموصى نصيب أحد ورثته عيارا لما أوجبه له بالوصية ونصيب أحد البنين
~~سهمان فعرفنا أنه أوجب للموصي له بمثل النصيب سهمين وللموصى له بالثلث
~~ثلاثة فيقسم ذلك الثلث بينهما على مقدار حقهما فتكون الوصية على خمسة
~~للموصى له بالثلث ثلاثة ولصاحب النصيب سهمان
# ( مسألة ) قالها محمد رحمه الله في وصي الأم فيما تركت من الميراث ووصي
~~الأخ والعم وبن العم وجميع من يورث من الصغار والكبار والغائب من الورثة
~~بمنزلة وصي الأب ووصي الجد أب الأب إذا لم يكن له أب ولا وصي أب في الكبير
~~الغائب فكل شيء جائز لوصي الأب على الوارث الكبير الغائب فهو جائز لوصي من
~~ذكرناه وما لا فلا
# ومعنى هذا الكلام أن لوصي من سميناه حق PageV28P109 الحفظ ومنع ما يخشى
~~عليه التلف لأن ذلك من الحفظ وحفظ الدين أيسر من حفظ العين كما إذا أوصى
~~الأب في حق الكبير الغائب ولأنه الحفظ وهذا لوجهين أحدهما أن الحفظ من حق
~~الميت ربما يظهر عليه دين يحتاج إلى قضائه من تركته والوصي قائم مقامه فيما
~~هو من حقه
# والثاني أن وصي الأم بمنزلة الأم وللأم ولاية الحفظ على ولدها الصغير في
~~ماله كما أن لها ولاية حفظ نفسه فكذلك لوصي الأم ذلك ولو أن وصي الأب باع
~~رقيقا أو شيئا من الميراث على الكبير الغائب جاز بيعه فيما سوى العقار ولا
~~يجوز في العقار فكذلك ms7431 وصي الأم في حق الصغير ومن ذكرنا من الصغير والكبير
~~الغائب ولا يتجر وصي الأب على الكبير الغائب لأن التجارة تصرف دون الحفظ
~~وليس له سوى الحفظ في حق الكبير الغائب فكذلك وصي الأم في حق الصغير وكل
~~شيء ورثه الكبير الغائب من غير ابنه فليس لوصي أبيه عليه سبيل لأن ثبوت حق
~~الحفظ له في الموروث عن الأب لحق الأب وذلك لا يوجد فيما ورثه الكبير من
~~غير الأب فكذلك وصي الأم
# وأما وصي الأب على الولد الصغير فأمره عليه جائز فيما باع واشترى في جميع
~~ذلك لأنه قائم مقام الأب وللأب ولاية مطلقة في التصرف في مال ولده الصغير
~~فيثبت تلك الولاية لوصية الذي هو قائم مقامه بعد موته والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب العين والدين
# ( قال ) الإمام الأجل الزاهد شمس الائمة رضي الله عنه وعن والديه أعلم أن
~~جميع مسائل هذا الكتاب وترتيبها من عمل محمد بن الحسن رحمه الله فأما أصل
~~التخريج والتفريع فمن صنعة الحسن بن زياد وقد كان له من البراعة في علم
~~الحساب ما لم يكن لغيره من أصحاب أبي حنيفة رحمه الله ولكنه كان شكس الخلق
~~فكان لا يؤلف معه لصغره وكان يخلو فيصنف ثم عثر محمد رحمه الله على
~~تصنيفاته سرا فانتسخ من ذلك ما ظهر في بعض أبواب الجامع وأكثر كتب الحساب
~~من تلك الجملة خصوصا هذا الكتاب وفيه من دقائق الفقه والحساب ما لم يوجد
~~مثله في غيره
# ثم بدأ الكتاب بوصية الرجل بثلث ماله لأن محل الوصية الثلث شرعا قال عليه
~~الصلاة والسلام إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم الحديث وذكر الطحاوي
~~في مشكل الآثار أن من الناس من أنكر صحة هذا اللفظ عن رسول الله
~~PageV28P110 لأن في لفظ التصدق ما ينبئ عن التقرب فلا يستقيم أن يقال إن
~~الله تعالى يتقرب إلى عباده قال وليس كما ظنوا ومراده أن الله تعالى جعل
~~لكم ثلث أموالكم لتكتسبوا به لأنفسكم في حال حاجتكم إلى ذلك ولفظ التصدق
~~مستعار لهذا ms7432 المعنى وهو كقوله تعالى @QB@ من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا
~~@QE@ 245 والإستقراض يكون للحاجة ولا يجوز أن يقال إن الله تعالى يحتاج إلى
~~عباده فيستقرض منهم ولكن لفظ القرض على وجه المجاز والإستعارة مع أنه لا
~~يبعد أن يقال إن الله تعالى يتقرب إلى عباده قال النبي فيما يأثره عن ربه
~~لا أزال أتقرب إلى عبدي وهو يتباعد عني وقال من تقرب إلي شبرا تقربت إليه
~~ذراعا ثم نقول الموصى له بالثلث شريك الوارث في التركة ولهذا يزاد حقه
~~بزيادة التركة وينتقص بنقصان التركة ولا يقدم تنفيذ الوصية له على تسليم
~~الميراث إلى الوارث لوجهين
# أحدهما أن الإستحقاق ثبت له بمثل ما ثبت به الإستحقاق للوارث وهو السهم
~~السابع المذكور ممن يملك الإيجاب له فالميراث للورثة مذكور في كتاب الله
~~تعالى بذكر السهام والسدس والربع والثلث فالوصية بالثلث والربع والسدس تكون
~~مثل ذلك والثاني أن الإيجاب في الإبتداء كان إلى الموصي للأقارب والأجانب
~~جميعا
# ثم بين الله تعالى نصيب الأقارب في آية المواريث فبقي الإيجاب للأجانب في
~~محل الوصية على ما كان إلى الموصى وهو بهذا الإيجاب يجعل الموصى خليفة نفسه
~~فيما سمى له لأن الوارث خليفته شرعا
# ( ألا ترى ) أن الوصية بثلث المال صحيحة فيمن لا مال له في الحال فعرفنا
~~أنه أثبت له الخلافة ثم ملك المال من ثمرات تلك الخلافة ولهذا كان وجوبها
~~بالموت بمنزلة الوراثة
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا أوصى الرجل بثلث ماله لرجل وله ثلاثون دينارا
~~قيمتها ثلاثمائة درهم لا مال له غيرها كان له ثلث الدنانير أو ثلث الدراهم
~~لأن ماله عند موته الجنسان وقد أوجب له الوصية بثلث ماله وليس صرف هذا
~~الإيجاب إلى أحد الجنسين بأولى من الأخر فيستحق ثلث كل جنس وهو شريك الوارث
~~فكما أن حق الوارث يثبت في ثلثي كل جنس فكذلك حق الموصى له في ثلث كل جنس
# فإن هلك منها عشرون دينارا بعد موت الموصي أو قبله كان للموصى له ثلث
~~العشرة الباقية أو ثلث ms7433 ثلاثمائة درهم لأن ما هلك قبل موت الموصي صار كأن لم
~~يكن فإن وجوب الوصية بالموت وإنما يتناول ثلث ماله عند الموت وكذلك ما هلك
~~بعد موت الموصي قبل القسمة لأن التركة بعد الموت قبل القسمة مبقاة على حكم
~~ملك المورث ولهذا لو ظهر فيها زيادة يقضي PageV28P111 من الزيادة دينه
~~وتنفذ وصيته فكان الهالك بعد موته بمنزلة الهالك قبل موته وإنما يكون
~~للموصى له ثلث المال يوم تقع القسمة
# والثاني أن المال بالموت صار مشتركا بين الوارث والموصى له والأصل في
~~المال المشترك إذا توى منه شيء أن التاوي يكون من نصيب الشركاء بالحصة
~~والباقي كذلك لأنه ليس بعضهم بإدخال الضرر عليه بالتوي بأولى من البعض
~~الآخر وكذلك لو كان أوصى له بسدس ماله فإنما له سدس الباقي من الدنانير
~~والدراهم
# ولو كان أوصى له بثلث الدنانير أو ثلث الدراهم ثم مات ولم يترك شيئا
~~غيرها كان للموصى له ثلث كل جنس إلا أن في هذا الفصل يقدم تنفيذ وصيته على
~~حق الورثة لأنه استحق عند الموت مالا يسمى فيكون هو في معنى الغريم في أنه
~~تقدم حجته في محله على حق الوارث
# ( ألا ترى ) أنه لو كان له أموال سوى الدراهم والدنانير لم يكن للموصى له
~~من ذلك شيء والدراهم والدنانير لو هلكت قبل موت الموصي أو بعده بطلت الوصية
~~وإنه لا بد من تمام ملكه فيهما وقت الإيصاء لتصحيح الوصية فبهذا تبين أنه
~~يستحق العين بهذا الإيجاب فلا يكون بينه وبين الوارث شركة بل يكون حقه
~~مقدما على حق الوارث في العين الذي ثبت إستحقاقه له فيعطى له ثلث الدنانير
~~وثلث الدراهم وما بقي بعد ذلك فهو للوارث
# فإن هلك عشرون دينارا قبل موته أو بعد موته فإن كان للميت سواهما مال فإن
~~الموصى له يستحق الدنانير العشرة مع ثلث الدراهم إذا كان يخرج ثلث ذلك من
~~ثلث ماله لأن حق الموصى له في هذين الجنسين مقدم على حق الوارث فكان حقه
~~كالأصل وحق الوارث فيهما كالتبع والأصل ms7434 أن المال الذي يشتمل على أصل وتبع
~~إذا هلك منه نجعل الهالك من التابع دون الأصل كمال المضاربة إذا كان فيها
~~ربح فعرفنا أن بهلاك بعض المال لا يقوم شيء من محل الوصية فيجب تنفيذ جميع
~~وصيته مما بقي إذا وجد شرطه وهو كونه خارجا من ثلثه وإن لم يكن له مال
~~سواهما فله ثلث ما بقي من المال نصفه فيما بقي من الدنانير ونصفه فيما بقي
~~من الدراهم لأن بهلاك بعض الدنانير لم يبطل شيء من وصيته فقد تبقى من
~~الدنانير مقدار ما أوصى له بمقداره وببقاء ذلك يبقي جميع وصيته فيها إلا
~~أنه لا يجوز تنفيذ الوصية في أكثر من الثلث بدون إجازة الورثة وإنما يتقرر
~~استحقاقه في ثلث الباقي من المال وذلك في المالين على السواء فيكون نصف حقه
~~من الدنانير ونصفه من الدراهم وبيان ذلك بأن تجعل ما بقي من الدنانير كأنه
~~دراهم فيكون ماله أربعمائة للموصى له ثلث ذلك وذلك مائة وثلاثة وثلاثون
~~وثلث نصف ذلك من PageV28P112 الدراهم وذلك ستة وستون وثلثان ونصف ذلك من
~~الدنانير وذلك ستة وثلثا دينار أو نجعل الدراهم دنانير فيكون الكل بمعنى
~~أربعين دينارا والتخريج كما بينا بخلاف ما لو أوصى له بثلث ماله فإن هناك
~~حقه مختلط بحق الوارث فبعد هلاك بعض المال إنما يبقى من وصيته في كل مال
~~بقدر ما يبقى منه فلهذا كان له ثلث ما بقي من الدنانير وثلث الدراهم
# ولو كان أوصى له بسدس الدنانير وسدس الدراهم ثم هلك من الدنانير عشرون
~~دينارا أخذ السدس كله من الباقي لأن جميع وصيته باق بعد هلاك بعض الدنانير
~~وهو خارج من ثلث ما بقي من المال فإن جميع وصيته خمسة دنانير وخمسين درهما
~~وقد بقي من المال ما يزاد ثلثه على هذا المقدار فيأخذ جميع وصيته
# ( ألا ترى ) أنه لو ظهر في المالين زيادة لم يكن للموصى له إلا مقدار ما
~~سمى له فكذلك إذا هلك بعض المال
# قلنا لا يبطل شيء من وصيته لكون حقه ms7435 مقدما على حق الوارث في المحل الذي
~~غير الوصية فيه
# ولو هلك من الدراهم أيضا مائتا درهم وقد كان أوصى له بسدس ماله فإنه يأخذ
~~سدس المائة الباقية وسدس العشرة الدنانير لأن ما هلك صار كأن لم يكن فهو
~~شريك الوارث في الباقي بسهم شائع سماه له الموصى فيأخذ ذلك السهم من
~~المالين
# فإن كان أوصى له بسدس الدراهم وسدس الدنانير كان له من الدنانير الباقية
~~ثلثها ومن الدراهم الباقية كذلك لأن جميع وصيته باق ببقاء ثلث كل نوع لأنه
~~لا تنفذ له الوصية إلا في ثلث ما بقي من المال وثلثه بقدر ستة وستين وثلثين
~~إذا جعلت العشرة دنانير بمعنى مائة درهم فيأخذ ذلك من المالين نصفين نصفه
~~مما بقي من الدنانير وذلك ثلاثة وثلث ونصفه مما بقي من الدراهم وذلك ثلاثة
~~وثلاثون وثلث بل هذا مال له ثلث ما بقي من المالين
# وإذا ترك الرجل ألف درهم ومائة شاة قيمتها ألف درهم وأوصى لرجل بسدس ماله
~~فاستحق نصف القيمة أخذ الموصى له سدس الباقي من القيمة وسدس الدراهم لأن
~~الموصى له شريك الوارث حكما إذا الهالك يكون من نصيب الشركاء بالحصص فكذلك
~~المستحق إذا استحق تبين أنه لم يكن مالا له وإنما أوجب له الموصى سدس ماله
~~وماله نصف القيمة وجميع الدراهم فيستحق سدس كل واحد منهما وكذلك لو استحق
~~نصف الدراهم أيضا وكذلك لو كان أوصى له بالثلث فإنه يأخذ ثلث ما بقي من كل
~~مال باعتبار أن المستحق صار كأن لم يكن
# ولو كان أوصى بسدس الغنم وسدس الدراهم ثم استحق نصف المالين أخذ ثلث ما
~~بقي كله نصفه في الغنم ونصفه في الدراهم لأن حقه ها هنا مقدم على حق الوارث
~~فقد أوجب الوصية له في عين فيتعين PageV28P113 جميع وصيته باعتبار ما بقي
~~من المالين وبالاستحقاق لا يبطل شيء من وصيته كما إذا هلك بعض المالين
# وزفر رحمه الله يقول في هذا الموضع للموصى له سدس ما بقي منهما لأن
~~بالاستحقاق تبين أن المستحق لم ms7436 يكن مملوكا له وصحت هذه الوصية باعتبار قيام
~~ملكه وفيه الإيصاء فلا يستحق إلا سدس ما كان مملوكا فأما بالهلاك فلا يتبين
~~أن الكل لم يكن مملوكا له وقت الإيصاء فاستحق هو سدس الجميع ثم تبقى وصيته
~~ببقاء محلها وقد بينا هذه المسألة في الوصايا وأصلها فيما ذكر في الجامع
~~الصغير إذا أوصى بثلث ثلاثة دراهم فاستحق منها درهمان فللموصى له جميع
~~الدرهم الباقي إذا كان يخرج من ثلثه عندنا وعند زفر له ثلث الدرهم الباقي
~~ولو كان هلك منها درهمان كان للموصى له جميع الدرهم الباقي بالاتفاق وكذلك
~~لو كان مكان الغنم إبل أو بقر أو ثياب من صنف واحد أو شيء مما يكال أو يوزن
# فأما إذا ترك ألف درهم وثلاثة أعبد وأوصى لرجل بسدس إلا عبدا وسدس
~~الدراهم أو أوصى له بسدس ماله ثم هلك عبد كان له في الوجهين سدس العبد
~~الباقي وسدس الدراهم وكذلك الاستحقاق أما في الوصية بسدس المال فالجواب
~~واضح وفي الوصية بسدس إلا عبد والدارهم
# قيل هذا الجواب قول أبي حنيفة
# فأما عند أبي يوسف ومحمد رحمهم الله فهذا وما سبق سواء ويكون له نصف
~~العبد الباقي مع سدس الدراهم لأن عندهما الرقيق يقسم قسمة واحدة بمنزلة
~~سائر الحيوانات من جنس واحد
# ( ألا ترى ) أنها تثبت في الذمة بمطلق التسمية في العقود المبنية على
~~التوسع كسائر الحيوانات فكانت الوصية بسدس الرقيق كالوصية بسدس الغنم وسدس
~~الإبل وعند أبي حنيفة الرقيق لا يقسم قسمة واحدة على وجه الجبر لأن المقصود
~~بالقسمة الانتفاع فلا بد من المعادلة في المنفعة للإجبار على القسمة وذلك
~~في العبيد متعذر لما فيها من التفاوت العظيم في المنفعة وذلك في العبد
~~باعتبار التفاوت في المعاني الباطنة فتكون العبيد بمنزلة أجناس مختلفة
# ولو أوصي له بسدس ثلاثة أشياء من أجناس مختلفة كالإبل والبقر والغنم
~~واستحق جنسان أو هلكا لم يكن له إلا سدس الباقي فكذلك إذا كان أوصي له بسدس
~~إلا عبد الثلاثة فاستحق عبدان أو هلكا لم يأخذ إلا ms7437 سدس العبد الباقي
# ( ألا ترى ) أنه لو بقي الكل له يستحق بتلك التسمية نصف العبد الباقي
~~بطريق الإجبار على القسمة فكذلك بعد هلاك العبدين بخلاف صنف واحد مما توجد
~~فيه القسمة بطريق الإجبار وقيل هذا الجواب قولهم جميعا كما أطلق في الكتاب
~~لأن الرقيق عندهما
# وإن كان يقسم قسمة واحدة فقيل القسمة هنا بمنزلة الأجناس PageV28P114
~~المختلفة
# ( ألا ترى ) أن مال المضاربة إذا كان ألف درهم فاشترى بها المضارب عبدين
~~كل عبد يساوي ألفا لم يملك المضارب شيئا منهما ويجعل كل واحد منهما مشغولا
~~برأس المال بمنزلة الجنسين بخلاف ما إذا اشترى بها مائة شاة تساوي ألفين
~~فإن المضارب يملك حصته من الربح فذلك في حكم الوصية يفصل بين الموضعين
# ولو كان مكان العبيد دار فاستحق نصفها مقسوما أو غير مقسوم فهما سواء فإن
~~كان أوصى له بسدس ماله فله سدس الباقي وإن أوصى له بسدس الدار وسدس الدراهم
~~أخذ ثلث ما بقي من الدار وسدس الدراهم لأن الدار الواحدة تقسم قسمة واحدة
~~واستحقاق نصفها لا يبطل شيئا من وصيته
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يستحق منها شيء كان يأخذ ثلث نصفها بتلك التسمية
~~عند القسمة فكذلك بعد استحقاق النصف ولم يذكر الهلاك في الدار لأن ذلك لا
~~يتحقق
# فإن كان مكان الدار ثلاثة دور متفرقة أو مجتمعة إلا أن كل دار منها عليها
~~حائط على حدة فأوصى له بسدس ماله أو بسدس الدور والدراهم فاستحق داران منها
~~فله سدس الدراهم وسدس الدار الباقية في الوجهين
# أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلأن الدور كالأجناس المختلفة من حيث أنها
~~لا تقسم قسمة واحدة وإنما تقسم كل دار على حدة وكذلك عندهما لأنهما لا
~~يطلقان القول في الدور أنها تقسم قسمة واحدة
# ولكنهما يقولان إن رأى الإمام النظر في قسمة الدور له أن يفعل ذلك قبل أن
~~يرى النظر في حكم أجناس مختلفة فلذلك قلنا لا يكون للموصى له إلا سدس
~~الباقي
# ولو أوصى لرجل بسدس ماله وقد ترك ألف درهم وثلاثة ms7438 أثواب أحدها هروى
~~والآخر مروى والآخر قوصي فهلك ثوبان منها فله سدس الباقي وكذلك لو كان أوصى
~~له بسدس الثياب وسدس الدراهم لأن الثياب أجناس مختلفة ها هنا
# ( ألا ترى ) أن مطلق التسمية لا يثبت دينا في الذمة في شيء من العقود
~~والأجناس المختلفة لا تقسم قسمة واحدة وإنما استحق الموصى له سدس كل ثوب
~~بما أوجب له الموصي فبعد هلاك الثوبين لا يستحق من الثوب الباقي إلا سدسه
~~ولو هلك نصف الدراهم أيضا فإن كان أوصى له بسدس ماله فله سدس الباقي
# وإن كان أوصى له بسدس الدراهم وسدس الثياب كان له سدس الباقي وثلث
~~الدراهم الباقية لأن في الدراهم وصيته تبقى ببقاء ما بقي منها وقد كان أوصى
~~له منها بسدس وذلك ثلث الدراهم الباقية فيأخذها كلها وهو ما استحق من الثوب
~~الباقي إلا سدسه بما أوجب له الموصي فلهذا لا يأخذ من الثوب الباقي إلا
~~سدسه
# وإذا ترك ثلاثمائة درهم وعدلا زطيا يساوى ثلاثمائة وقد أوصى لرجل بثلث
~~ماله ولآخر بثلث PageV28P115 العدل وثلث الدراهم فإن الموصي يقتسمان الثلث
~~بينهما نصفين لاستواء حقيهما فإن ثلث العدل وثلث الدراهم ثلث جميع المال إذ
~~لا مال له سوى هذين النوعين فيكون الثلث بين الموصى لهما نصفين نصف ذلك
~~يأخذه الموصى له بثلث العدل وثلث الدراهم من المالين أولا لأن الموصى له
~~بالثلث شريك الوارث فكما أن حق الموصى له بمال معين مقدم على حق الوارث في
~~التنفيذ في محله فكذلك هو مقدم على حق الموصى له بثلث المال
# فإذا أخذ هو سدس العدل وسدس الدراهم خرج من البين ثم يقسم ما بقي بين
~~الموصى له بثلث المال وبين الورثة أخماسا لأن الموصى له يضرب في الباقي
~~بسهم والورثة بحقهم وهو أربعة أسهم فإن ضاع نصف الدراهم قبل موت الموصى أو
~~بعده اقتسما ثلث ما بقي يضرب فيه صاحب ثلث المال بثلاثة أسهم والآخر بأربعة
~~أسهم في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن بما هلك من الدراهم يبطل من
~~وصية ms7439 الموصى له بثلث المال بعض وصيته ولا يبطل من وصية الموصى له بثلث
~~العين شيء وقد بقى من العين مقدار ما أوصى له به وزيادة فإذا حق الموصى له
~~بثلث المال في ثلث المال يوم تقع القسمة وذلك مائة وخمسون والموصى له بثلث
~~العين في المائتين مائة فما بقي من الدراهم ومائة ثلث العدل فيجعل كل خمسين
~~سهما فيكون حقه أربعة أسهم وحق الموصى له بثلث المال ثلاثة أسهم والثلث
~~بينهما على سبعة والثلثان أربعة عشر فيكون جملته أحدا وعشرين للموصى له
~~بثلث العين من ذلك أربعة أسهم يأخذه مقدما من المالين نصفين لأن حقه فيهما
~~سواء ثم يقسم ما بقي من المالين بين الوارث وبين الموصى له بثلث المال على
~~سبعة عشر سهما يضرب الوارث في ذلك بجميع حقه أربعة عشر والموصى له بالثلث
~~في ثلاث
# فأما في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فالثلث بينهما نصفان لأن من أصله
~~أن الموصى له بالعين تبطل وصيته فيما زاد على الثلث ضربا واستحقاقا عند عدم
~~إجازة الوراثة فإنما يضرب هو في الثلث بثلث ما بقي من العين وذلك مائة
~~وخمسون وكذلك الموصى له بثلث المال ولهذا كان الثلث بينهما نصفين
# ( قال ) ( وإذا ترك الرجل ثلاثمائة درهم وجراب هروي يساوي ستمائة درهم
~~وأوصى لأحد رجلين بثلث ماله وللآخر بسدس الجراب وثلث الدراهم فإن الموصى له
~~بثلث المال يضرب في الثلث بثلاثة أسهم ويضرب الموصى له الآخر بسهمين فما
~~أصاب الموصى له بسدس الجراب وثلث الدراهم كان له نصف ذلك في الجراب ونصفه
~~في الدراهم ) لأن وصيته بقدر مائتي درهم سدس الجراب وثلث الدراهم ووصية
~~الآخر بثلث جميع المال وذلك ثلاثمائة فإذا PageV28P116 جعلت كل مائة سهما
~~كان حق الموصى له بثلث المال في ثلاثة أسهم وحق الآخر في سهمين فيكون الثلث
~~بينهما على خمسة والثلثان عشرة حق الورثة فيكون الجملة على خمسة عشر سهمان
~~من ذلك حق الموصى له بالعين بأحدهما أولا من المالين نصفين لأن حقه في
~~المالين على السواء ثم ms7440 يقسم ما بقي بين الموصى له بالثلث وبين الورثة يضرب
~~فيه الورثة بعشرة والموصى له بالثلث بالثلاثة فتكون القسمة بينهما على
~~ثلاثة عشر سهما
# فإن لم يقتسموا شيئا حتى هلك نصف الجراب لم يبطل شيء من وصية الموصى له
~~بالعين فهو يضرب في الثلث بثمانين والموصى له بثلث المال فكذلك يضرب
~~بثمانين وهو ثلث المال حتى تقع القسمة فلهذا كان الثلث بينهما نصفين نصف
~~الثلث للموصى له بالعين يأخذ ذلك من المالين نصفين ثم يقسم الباقي بين
~~الورثة والموصى له بالثلث على خمسة أسهم فإن ضاع كأن ضاع من الدراهم ولم
~~يضع من الجراب شيء ضرب الموصى له بالعين في الثلث بأربعة أسهم وضرب الآخر
~~فيه بخمسة لأن وصيته باقية كلها فهو يضرب بثمانين والموصى له بالثلث إنما
~~يضرب بثلث الباقي من المال والباقي سبعمائة وخمسون والجراب ونصف الدراهم
~~فثلث ذلك مائتان وخمسون إذا جعلت كل خمسين سهما يكون له خمسة وللآخر أربعة
~~فكان الثلث بينهما على تسعة وجملة المال على سبعة وعشرين للموصى له بالعين
~~من ذلك أربعة أسهم يأخذها أولا من المالين نصفين ثم يقسم ما بقي من المال
~~بين الورثة والموصى له بالثلث على ثلاثة وعشرين سهما لأن الورثة يضربون
~~بجميع حقهم وذلك ثمانية عشر سهما والموصى له بخمسة
# ( قال ) ( ولو ترك ثلاثمائة درهم وسيفا يساوي مائة درهم وأوصى لرجل بربع
~~ماله وأوصى لآخر بسدس السيف وثلث الدراهم فالثلث بينهما على خمسة أسهم
~~للموصى له بالعين سهمان وللموصى له بالربع ثلاثة أسهم ) لأن جملة المال
~~أربعمائة فوصية الموصى له بالربع مائة درهم ووصية الآخر بسدس السيف وذلك
~~ستة عشر وثلثان وسدس الدراهم وذلك خمسون درهما فيكون ذلك ستة وستين
# فإذا جعلت تفاوت ما بين الأول والأكثر وهو ثلاثة وثلاثون وثلث بينهما
~~يكون للموصى له بالعين سهما فلذا كان الثلث بينهما على خمسة وجملة المال
~~على خمسون عشر للموصى له بالعين من ذلك سهمان ربع ذلك في السيف وثلاثة
~~أرباعه في الدراهم بحسب وصيته في كل المال ثم ms7441 الباقي بين الورثة والموصى له
~~بالربع على ثلاثة عشر سهما لأن كل واحد منهما يضرب في الباقي بجميع حقه
# فإن لم يقتسموا حتى ضاع مائة درهم كان الثلث بين صاحبي الوصية على سبعة
~~عشر سهما لأن هلاك PageV28P117 بعض الدراهم لا يبطل من وصية الموصى له
~~بالعين شيئا فهو يضرب في الثلث بستة وثلاثين والموصى له بالربع إنما يضرب
~~بربع ما بقي وذلك خمسة وسبعون درهما فاجعل تفاوت ما بين الأقل والأكثر وذلك
~~ثمانية وثلث بينهما فيكون حق الموصى له بالعين ثمانية أسهم وحق الموصى له
~~بالربع تسعة
# وإن شئت قلت قد انكسرت المائة بالأثلاث والأرباع فتجعل المائة على اثنى
~~عشر سهما للموصى له بالعين ثلثا ذلك ثمانية أسهم وللموصى له بربع المال
~~ثلاثة أرباع ذلك تسعة
# فإذا جمعت بينهما كان تسعة عشر سهما وهو الثلث وجملة المال أحد وخمسون
~~سهما للموصى له بالعين منها ثمانية أسهم ربع ذلك في السيف وثلاثة أرباعه
~~فيما بقي من الدراهم والباقي مقسوم بين الموصى له بالربع وبين الورثة على
~~ثلاثة وأربعين سهما لأن الورثة يضربون بجميع حقهم وذلك أربعة وثلاثون
~~والموصى له بالربع يضرب بتسعة فإن هلك من الدراهم مائة أخرى قبل القسمة
~~فالثلث بين الموصى لهما على سبعة أسهم لأن الموصى له بالعين يضرب بستة
~~وستين وثلثين على حاله والآخر إنما يضرب بربع الباقي وذلك خمسون فإذا جعلت
~~تفاوت ما بين الأول والآخر إنما يضرب والأكثر وذلك ستة عشر وثلثان للموصى
~~له بالربع ثلاثة وللآخر أربعة فلهذا كان الثلث بينهما على سبعة وجملة المال
~~أحد وعشرون للموصى له بالعين أربعة ربع ذلك في السيف وثلاثة أرباعه فيما
~~بقي من الدراهم والباقي مقسوم بين الآخر والورثة على سبعة عشر سهما لأن
~~الوارث يضرب في الباقي بأربعة عشر والموصى له بالربع بثلاثة
# وإذا ترك عبدا يساوى ألف درهم وترك ألفي درهم سواه فأوصى بالعبد لرجل
~~وبثلث ماله لآخر فالثلث بينهما نصفان لأن من أصل أبي حنيفة رحمه الله أن
~~القسمة في العبد بينهما على طريق ms7442 المنازعة فيكون على ستة أيضا خمسة للموصى
~~له بالعبد وسهم للآخر وكل ألف من الألفين يكون على ستة أيضا فللموصى له
~~بالثلث ثلث ذلك أربعة فحصل لكل واحد منهما خمسة فلهذا كان الثلث بينهما
~~نصفين
# وعندهما يقسم العبد على طريق العول أرباعا للموصى له بالعبد ثلاثة
~~وللموصى له بالثلث سهم من العبد ثم يجعل كل ألف على ثلاثة باعتبار الأصل إذ
~~ليس فيها عول فيكون للموصى له بالثلث سهمان من الألفين وسهم من العبد فله
~~ثلاثة أيضا فلهذا كان الثلث بينهما نصفين فقد اتفق الجواب مع اختلاف
~~التخريج وقد تقدم بيان هذا في الوصايا فإن لم يقتسموا حتى هلك ألف درهم
~~فالثلث بينهما في قول أبي حنيفة على سبعة أسهم لأن العبد صار على ستة
~~والألف الباقية كذلك على ستة للموصى له بالثلث منها سهمان وله من العبد سهم
~~PageV28P118 فهو يضرب في الثلث بثلاثة والموصى له بالعبد بأربعة لأن حقه
~~وإن كان في خمسة إلا أنه إنما يضرب بقدر الثلث وثلث الباقي أربعة فوصيته
~~فيما زاد على أربعة تبطل ضربا واستحقاقا كما هو أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~فلهذا يضرب هو بأربعة أسهم والثلث بينهما على سبعة وجملة المال أحد وعشرون
~~للموصى له من ذلك أربعة أسهم كله في العبد فيأخذه وما بقي من العبد يضم إلى
~~الألف الباقية فيقسم بين الورثة وصاحب الثلث على سبعة عشر سهما يضرب الوارث
~~بأربعة عشر والموصى له بالثلث بثلاثة
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فالثلث بينهما على خمسة لأن
~~العبد يصير على أربعة أسهم باعتبار الأصل للموصى له بالثلث سهم ثم الألف
~~الباقية تكون على ثلاثة أسهم باعتبار الأصل للموصى له بالثلث سهم فكان حقه
~~في سهمين وحق الآخر في ثلاثة فلهذا كان الثلث بينهما على خمسة وجملة المال
~~على خمسة عشر للموصى له بالعبد ثلاثة أسهم كله في العبد ثم يقسم ما بقي بين
~~الورثة والموصى له بالثلث على اثنى عشر سهما للموصى له بالثلث سهمان وذلك
~~سدس ما ms7443 بقي في الحاصل يأخذه من المالين وخمسة أسداس ما بقي للورثة
# وإذا ترك عبدا يساوى ألف درهم وترك ألف درهم فأوصى بعتق العبد وأوصى لرجل
~~بثلث الألف فالثلث بينهما يقسم أخماسا للعبد ثلاثة أخماسه بعتق منه ذلك
~~ويسعى فيما بقي لأن الوصية بالعتق غير مقدمة على الوصية الأخرى إنما ذلك في
~~العتق المنفذ باعتبار أنه لا يحتمل الرجوع عنه فأما الوصية بالعتق في
~~احتمال الرجوع عنه كغيره فيضرب العبد في الثلث بقيمته وهو ألف درهم والآخر
~~بثلث الألفين فيكون التفاوت ما بين الأقل والأكثر وذلك ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث سهم فيكون للعبد ثلاثة أسهم وللموصى له بثلث الألف سهمان فإذا
~~صار الثلث بينهما على خمسة كان جميع المال على خمسة عشر والمال ثلاثة ألف
~~فكل آلاف على خمسة ثم يسلم للعبد ثلاثة أخماس رقبته وذلك ستمائة ويسعى
~~للورثة في أربعمائة ويأخذ الموصى له بثلث الألفين خمسي الألف وذلك أربعمائة
~~فيبقى للورثة من الألفين ألف وستمائة وقد استوفوا من العبد أربعمائة فيسلم
~~لهم ألفان وقد نفذنا الوصية في ألف هذا إن أدى العبد السعاية
# وإن كان مفلسا لا يقدر على أداء ما عليه قسمت الألفان بين الموصى له بثلث
~~الألفين وبين الورثة على ستة لأن ما في ذمة العبد تاو فيعول هو بوصيته
~~ويبقى حق الموصى له بثلث الألفين في أربعمائة وحق الورثة في ألفين فيجعل كل
~~أربعمائة بينهما فيكون حق الورثة خمسة أسهم وحق الموصى له سهما فيأخذ سدس
~~الألفين وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون
# وثلث وتبين أن السالم PageV28P119 للعبد من رقبته مثل هذا ومثل نصفه وذلك
~~خمسمائة فالمتعين من المال ألفان وخمسمائة وقد نفذنا الوصية لهما في
~~ثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث وسلم للورثة ضعف ذلك ألف وستمائة وستة وستون
~~وثلثان فاستقام التخريج إلى أن يؤدي العبد السعاية فإذا قدر على ذلك أمسك
~~مقدار وصيته وذلك ستمائة فأدى أربعمائة فيأخذ الموصى له بثلث الألفين من
~~ذلك ستة وستين وثلثين حتى يتم له أربعمائة كمال حقه وتأخذ الورثة ثلاثمائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلثا ms7444 حتى يسلم كمال الألفين وفي الكتاب يقول ما خرج من
~~السعاية أخذ الموصى له من الورثة مثل سدس الخارج وهذا موافق لما بينا إذا
~~تأملت
# وإذا ترك عبدا يساوي ألف درهم وأوصى بعتقه وترك أيضا ألف درهم وأوصى لرجل
~~بثلث ماله وللآخر بسدس الألفين بعينهما فالثلث بينهما على أحد عشر سهما لأن
~~وصية العبد بقيمته وهي ألف فيضرب في الثلث بجميعها وإن كانت أكثر من الثلث
~~لأنه وصية بالبراءة عن السعاية فيكون بمنزلة الوصية بالألف المرسلة يستحق
~~الضرب بجميعها وإن جاوزت الثلث وصاحب ثلث المال وصيته ستمائة وستة وستون
~~وثلثان وصاحب ثلث الألف وصيته مائة وستة وستون وثلثان فيجعل هذا سهما فيكون
~~حقه في سهم واحد وحق صاحب الثلث في أربعة أسهم وحق العبد في ستة أسهم
# فإذا جمعت بين هذه السهام كانت أحد عشر وهو الثلث والجملة ثلاثة وثلاثون
~~للعبد من ذلك ستة عشر ونصف يسلم له من ذلك ستة ويسعى في عشرة ونصف والموصى
~~له بسدس الألف يأخذ سهما من ستة عشر ونصف من الألف ويجمع ما بقي فيقسم بين
~~الموصى له بثلث المال وبين الورثة على ستة وعشرين سهما للورثة من ذلك اثنان
~~وعشرون وللموصى له بالثلث أربعة هذا إذا أدى العبد ما عليه من السعاية
# فإن لم يقتسموا حتى ضاع نصف الدراهم واستحق نصف العبد قسمت الثلث على ستة
~~أسهم لأن وصية العبد ترجع إلى نصف رقبته وذلك ثلاثة ووصية صاحب الثلث ترجع
~~إلى سهمين لأن ثلث المال ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ولم ينتقص من وصية
~~صاحب السدس الألف شيء فيكون الثلث بينهم على ستة والمال ثمانية عشر نصف
~~العبد الباقي تسعة يسلم من ذلك ثلاثة وهو ثلث النصف ويسعى في ثلثي النصف
~~ويأخذ الموصى له بسدس الألف من الخمسمائة إلى السعاية فيكون مقسوما بين
~~الورثة والموصى له بالثلث على أربعة عشر سهما للورثة من ذلك اثنا عشر
~~وللموصى له سهمان على قدر سبعة للموصى له بالثلث سبع ذلك ولا فرق بين سهم
~~من سبعة وبين ms7445 سهمين من أربعة عشر
# وقال PageV28P120 محمد في جميع هذه المسائل إذا أوصى لرجل بشيء بعينه
~~ولآخر بثلث ماله مرسلا قسم الثلث على وصاياهما فيأخذ الموصى له بشيء بعينه
~~حصته من الثلث فيما أوصى له ثم يعطي صاحب الثلث من الذي أوصى به بعينه
~~للرجل مثل ثلث ما أخذ ذلك الرجل وما بقي من حصته جعل فيما بقي من المال لأن
~~وصيته شائعة في المالين جميعا فيجب تنفيذها من كل مال بحصته والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب الوصية بأكثر من الثلث
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بجميع ماله فأجاز
~~ذلك الورثة فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يقسم المال بينهما على طريق
~~المنازعة ) وبيان ذلك أنه لا منازعة لصاحب الثلث فيما زاد على الثلث فيسلم
~~ذلك لصاحب الجميع وهو ثلثا المال فقد استوت منازعتهما في الثلث فيكون
~~بينهما نصفين فحصل لصاحب الجميع خمسة أسداس المال ولصاحب سدس الثلث المال
# قال الحسن رحمه الله وهذا خطأ بل على قول أبي حنيفة يقسم المال بينهم
~~أرباعا بطريق المنازعة
# وبيان ذلك أنه يبدأ بقسمة الثلث فإن حقهما فيه على السواء فيكون بينهما
~~نصفين ثم يأتي إلى الثلثين فيقول كان لصاحب الثلث سهمان من ستة ووصل إليه
~~سهم فإنما بقي من حقه سهم واحد فلا منازعة فيه له فيما زاد على سهم واحد من
~~الثلثين وذلك ثلاثة فيسلم ذلك لصاحب الجميع ويبقى سهم استوت منازعتهما فيه
~~فيكون بينهما نصفان فحصل لصاحب الثلث سهم ونصف من ذلك وذلك الربع وحصل
~~لصاحب الجميع أربعة ونصف وذلك ثلاثة أرباع المال
# وتخريج الحسن رحمه الله أصح فإن على ما ذكره محمد رحمه الله يؤدي إلى أن
~~لا ينتفع صاحب الثلث بالإجازة أصلا لأنه لو لم تجز الوصية لهما كان الثلث
~~بينهما نصفين ثم يأخذ صاحب الثلث سدسا آخر من الورثة بالإجازة ليسلم له
~~كمال حقه فكذلك عند الاجتماع ينبغي أن ينتفع كل واحد منهما بالإجازة وذلك
~~فيما قلنا
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله القسمة ms7446 على طريق العول فيضرب صاحب
~~الجميع بثلاث وصاحب الثلث بسهم فيكون المال بينهم أرباعا
# وإن لم تجز الورثة ذلك فعندهما يقسم الثلث بينهما أرباعا
# وعند أبي حنيفة رحمه الله نصفين لأن وصية صاحب الجميع فيما زاد على الثلث
~~تبطل ضربا واستحقاقا
# ( قال ) ( ولو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بثلثي ماله ولآخر بجميع ماله
~~فأجازوا ففي قياس قول PageV28P121 أبي حنيفة على ما ذكره محمد رحمه الله ما
~~زاد على الثلثين لا منازعة فيه لصاحب الثلثين ولا لصاحب الثلث فيسلم لصاحب
~~الجميع ثم ما زاد على الثلث إلى تمام الثلاثين لا منازعة لصاحب الثلث وصاحب
~~الجميع وصاحب الثلثين يدعيانه فيكون بينهما نصفين وقد استوت منازعتهم في
~~الثلث فيكون بينهم أثلاثا يحتاج إلى حساب له ثلث ينقسم أثلاثا وينقسم نصفين
~~وذلك ثمانية عشر يسلم لصاحب الجميع مرة ستة ومرة ثلاثة ومرة سهمين فذلك أحد
~~عشر ولصاحب الثلثين مرة ثلاثة ومرة سهمين فذلك خمسة عشر ولصاحب الثلث سهمين
~~) وأما على تخريج الحسن فيقول يقسم الثلث أولا بينهم أثلاثا بالتسوية فيكون
~~المال من تسعة ثم حق صاحب الثلثين في تسعة وصل إليه سهم يبقى له خمسة فما
~~زاد على خمسة من الثلثين وهو سهم واحد لا منازعة فيه لصاحب الثلثين فيأخذه
~~صاحب الجميع وحق صاحب الثلث كان في ثلاثة وصل إليه سهم بقي له سهمان فما
~~زاد على السهمين إلى تمام خمسة وذلك ثلاثة لا منازعة فيها فيكون بين
~~الأخوين نصفين وقد استوت منازعتهم في سهمين فيكون بينهم أثلاثا فقد انكسر
~~بالأثلاث والأنصاف فتضرب ثلاثة في اثنين فيكون ستة ثم ستة في تسعة أصل
~~المال فيكون أربعة وخمسين منه تصح المسألة
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله القسمة على طريق العول يضرب فيه
~~صاحب الجميع بثلاثة وصاحب الثلثين بسهمين والثلث بسهم فيكون على ستة أسهم
~~وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهما كذلك عندهما يقسم على ستة وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله يقسم الثلث بينهما أثلاثا
# ( قال ) ( ولو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بنصفه ولآخر ms7447 بنصفه فأجازوا فعلى
~~قول أبي حنيفة رحمه الله يأخذ صاحبا النصف كل واحد منهما سدس المال ) لأنه
~~لا منازعة لصاحب الثلث معهما فيما زاد على الثلث وكل واحد منهما يدعى
~~الزيادة إلى تمام النصف وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما ذلك القدر ثلاثة
~~استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أثلاثا فحصل لصاحب الثلث تسعة ولكل واحد من
~~الآخرين ثلاثة أتساع ونصف تسع وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهم أثلاثا
# وعند أبي حنيفة هما ان أجازت الورثة فجميعه مقسوم بينهما على ثمانية
~~بطريق العول يضرب فيه صاحب النصف كل واحد منهما بثلاثة وصاحب الثلث بسهمين
# وإن لم يجيزوا فالثلث بينهم على ثمانية فلو أوصى بثلث ماله وبنصف ماله
~~وبثلثي ماله وبخمسة أسداس ماله فأجازوا
# أما قياس قول أبي حنيفة على ما ذكره محمد رحمه الله فإنما زاد على ثلثي
~~المال إلى خمسة أسداس لا يدعيه PageV28P122 أحد منهم إلا صاحب خمسة أسداس
~~فيأخذ ذلك بلا منازعة وهو سدس المال ثم زاد على النصف إلى الثلثين لا يدعيه
~~إلا صاحب الثلثين وصاحب خمسة أسداس وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما سدسا
~~آخر ثم ما زاد على الثلث إلى تمام النصف وذلك سدس واحد لا يدعيه صاحب الثلث
~~ويدعيه الباقون فيكون بينهم أثلاثا والثلث الباقي استوت منازعتهم فيه فيكون
~~بينهم أرباعا فقد انكسر بالأثلاث والأرباع فاضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثنى
~~عشر ثم اثنى عشر في ستة فيكون اثنين وسبعين فصاحب خمسة أسداس يأخذ مرة اثني
~~عشر ومرة أربعة فذلك ثمانية وعشرون ومرة ستة فذلك أربعة وثلاثون وصاحب
~~الثلثين أخذ مرة اثنى عشر ومرة أربعة ومرة ستة فذلك اثنان وعشرون وصاحب
~~النصف أخذ مرة أربعة ومرة ستة فذلك عشرة وصاحب الثلث ما أخذ إلا ستة فتكون
~~القسمة بينهم على هذا
# وعلى تخريج الحسن يقسم الثلث أولا بينهم أرباعا بالسوية فيكون من اثنى
~~عشر ثم صاحب خمسة أسداس حقه في عشرة وصاحب الثلث حقه في ثمانية ويأخذ كل
~~واحد منهما سهما فما زاد على ms7448 سبعة إلى ثمانية وهو سهم واحد يأخذه صاحب خمسة
~~أسداس بلا منازعة وصاحب النصف حقه في ستة وصل إليه واحد بقي له خمسة فما
~~زاد على ذلك إلى تمام سبعة وذلك سهمان هو لا ينازع فيه وكل واحد من الآخرين
~~يدعيه فيكون بينهما نصفين وما زاد على ثلاثة إلى تمام خمسة وذلك سهمان لا
~~يدعيه صاحب الثلث فيكون بين الثلاثة أثلاثا والباقي وهو ثلاثة استوت
~~منازعتهم فيه فيكون بينهم أرباعا وقد انكسر بالأثلاث والأرباع فاضرب ثلاثة
~~في أربعة فيكون اثنى عشر ثم اثني عشر في اثني عشر فيكون مائة وأربعة
~~وأربعين منه تصح المسألة وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهم أرباعا كما بينا
~~فإن كان أوصى مع هذا أيضا بجميع ماله
# فعلى تخريج محمد نقول ما زاد على خمسة أسداس لا يدعيه أحد سوى صاحب
~~الجميع فيأخذه بلا منازعة وفيما زاد على الثلثين إلى خمسة أسداس لا منازعة
~~لصاحب الثلثين فيكون بين صاحب خمسة أسداس وصاحب الجميع نصفين وما زاد على
~~النصف إلى تمام الثلثين وذلك سدس آخر لا يدعيه صاحب النصف فيكون بين
~~الثلثين وصاحب خمسة أسداس وصاحب الجميع أثلاثا وما زاد على الثلث إلى تمام
~~النصف وهو سدس آخر بينهم وبين صاحب النصف أرباعا وقد استوت منازعتهم في
~~الثلث فيكون بينهم أخماسا فقد انكسر بالأخماس والأثلاث والأنصاف فالسبيل أن
~~تضرب هذه المخارج PageV28P123 بعضها في بعض إلا أن الأربعة تجزي عن اثنين
~~فيضرب خمسة في أربعة فتكون عشرين ثم في ثلاثة فتكون ستين ثم يضرب أصل
~~الفريضة وهو ستة في ستين فيكون ثلاثمائة وستين منه يصح التخريج في قول أبي
~~حنيفة
# وعلى تخريج الحسن الثلث يقسم بينهم أخماسا أولا فيكون المال من خمسة عشر
~~ثم صاحب خمسة أسداس حقه في اثني عشر ونصف وصل إليه سهم بقي له أحد عشر ونصف
~~وقد انكسر بالأنصاف فاضعفه فيكون المال من ثلاثين وصل إلى كل واحد منهم
~~سهمان وحق صاحب الثلثين في عشرين وصل إليه سهمان بقي له ثمانية عشر فما زاد ms7449
~~على ذلك إلى عشرين وذلك سهمان بين صاحب الجميع والخمسة أسداس نصفين ثم ما
~~زاد على ثلاثة عشر إلى ثمانية عشر وذلك خمسة بينهما وبين صاحب الثلثين
~~أثلاثا ثم ما زاد على ثمانية إلى ثلاثة عشر وذلك خمسة بينهم وبين صاحب
~~النصف أرباعا ثم الباقي وهو ثمانية بينهم أخماسا
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى القسمة عولية عند الإجازة في جميع
~~المال فيكون على عشرين سهما لأن صاحب الجميع يضرب بستة وصاحب خمسة الأسداس
~~بخمسة وصاحب الثلثين بأربعة وصاحب النصف بثلاثة وصاحب الثلث بسهمين وعند
~~عدم الإجازة يكون الثلث بينهم على عشرين سهما
# ( قال ) ( ولو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بربع ماله ولآخر بسدس ماله
~~فأجازت الورثة الوصية أخذ كل واحد منهم وصيته كاملة ) لأن المال وفي بما
~~أوجبه لكل واحد منهم وزيادة وإن لم يجيزوا ضرب كل واحد منهم في الثلث
~~بوصيته فتكون القسمة بينهم على طريق العول بالاتفاق لأن الوصايا كلها وقعت
~~في الثلث واستوت في القوة فيضرب كل واحد منهم بجميع حقه
# فإن كان أوصى مع هذا بجميع ماله وبنصف ماله وأجازت الورثة
# فإن أبا يوسف رحمه الله ذكر أن قياس قول أبي حنيفة رحمه الله في ذلك أن
~~لصاحب الجميع نصف المال وسدس المال بينه وبين صاحب الثلث أثلاثا ونصف سدس
~~بينهم وبين صاحب الربع أرباعا والباقي بينهم وبين صاحب السدس أخماسا
# ( قال ) ( لأنه لا بد من اعتبار القسمة بطريق المنازعة فبعض الوصايا قد
~~جاوزت الثلث وإذا وجب باعتبار القسمة بطريق المنازعة سقط اعتبار القسمة
~~بطريق العول ) لأن بينهما تضادا عند القسمة بطريق المنازعة فيكون التخريج
~~ما قال أن كل جزء فرغ من منازعة بعضهم فيدعى ذلك بعضهم فيقسم ذلك بين الذين
~~يدعونه بالسوية
# قال محمد رحمه الله وليس هذا بقياس قول أبي حنيفة في الوصايا التي لم
~~تجاوز الثلث أن كل إنسان يضرب في الثلث بوصيته ولا نجعل لبعضهم شيئا دون
~~بعض ولكن قياس PageV28P124 قول أبي حنيفة أن كل شيء زاد على الثلث فكان ms7450 إلى
~~الورثة إجازته ورده فإنه يقسم على ما وصفه أبو يوسف وأما الثلث الذي ليس
~~إلى الورثة إجازته ولا رده فإنه يقسم على الوجه الذي كان يقسم عليه لو لم
~~يجز الورثة وقد وجد ها هنا محل القسمة بطريق العول ومحل القسمة بطريق
~~المنازعة فلا بد من اعتبارهما جميعا فيكون القول في هذه المسألة أن النصف
~~لصاحب الجميع خالصا والسدس بينه وبين صاحب النصف نصفان ثم يبقى الثلث الذي
~~لا إجازة فيه للورثة فهو بين أصحاب الوصايا كلهم يقتسمونه كما كانوا
~~يقتسمونه لو لم يجز الورثة يضرب فيه صاحب الجميع وصاحب النصف وصاحب الثلث
~~كل واحد منهم بالثلث وذلك أربعة من اثنى عشر وصاحب الربع بثلاث وصاحب السدس
~~بسهمين فإذا جمعت بين هذه السهام بلغت سبعة عشر وإذا صار سهام الثلث سبعة
~~عشر فسهام جميع المال أحد وخمسون ثم إذا أخذ الموصى له بالجميع نصف ذلك
~~خمسة وعشرين ونصفا فقد انكسر بالانصاف فاضعفه فيكون سهام المال مائة واثنين
~~منه تصح المسألة
# ( قال ) ( ولو كان قوله على التفصيل الأول الذي قاله أبو يوسف لكانت
~~الإجازة ببعض وصية بعضهم ومعلوم أنه ليس للوارث على الموصى له هذه الولاية
~~أن ينقص نصيبه بالإجازة ) وبيان ذلك فيما إذا أوصى لرجل بجميع ماله ولا آخر
~~بسدس ماله فأجازوا ففي قياس القول الأول لصاحب الجميع ثلث المال وسدسه بينه
~~وبين صاحب الثلث نصفين والثلث الباقي بينهما وبين صاحب السدس أثلاثا فنصيب
~~صاحب السدس عند الإجازة ثلث سدس وهو سهم من ثمانية عشر
# وإن لم يجيزوا كان له خمس الثلث لأنه يضرب في الثلث بالسدس بسهم ويضرب
~~الآخران كل واحد منهما بالثلث سهمين فيكون الثلث بينهم خمسة وسهام المال
~~خمسة عشر فعند عدم الإجازة يسلم له سهم من ثمانية عشر فينتقص حقه بالإجازة
~~وهذا لا يستقيم فعرفنا أن الطريق ما قلنا وهو أن صاحب الجميع يأخذ ثلثي
~~المال ثم يقسم الثلث بينهم على طريق العول فيكون أخماسا
# قال الحسن رحمه الله وهذا الذي قاله محمد غير صحيح ms7451 أيضا فإن على ما ذهب
~~إليه يؤدي إلى أن لا ينتفع صاحب السدس وصاحب الثلث بالإجازة أصلا بل يسلم
~~لكل واحد منهما عند وجود الأجازة ما يسلم له عند عدم الإجازة ومعلوم أن كل
~~واحد منهما ينتفع إذا انفرد به فكذلك عند الجميع ينبغي أن ينتفع كل واحد
~~منهم بالإجازة وإنما يتحقق ذلك على ما ذهبت إليه من البداءة بقسم الثلث
~~وهذا لأن القسمة بطريق العول تكون عن موافقة فهذا PageV28P125 أقوى من
~~القسم بطريق المنازعة وإنما يبدأ بالأقوى فيقسم الثلث بينهم في المسألة
~~المذكورة آخرا على خمسة ويكون المال على خمسة عشر ثم صاحب الثلث كان حقه في
~~خمسة وصل إليه سهمان بقي له ثلاثة فما زاد على ثلاثة وهو سبعة وهو لا يدعيه
~~فيسلم لصاحب الجميع وصاحب السدس كان حقه في سهمين ونصف وصل إليه سهم بقي له
~~سهم ونصف فما زاد على سهم ونصف إلى تمام ثلاثة يكون بين صاحب الجميع وصاحب
~~الثلث نصفين يبقى سهم ونصف استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أثلاثا فحصل
~~لصاحب السدس عند الإجازة سهم ونصف وعند عدم الإجازة كان لا يسلم له إلا سهم
~~واحد فقد انتفع بالإجازة وحصل لصاحب الثلث مرة سهمان ومرة ثلاثة أرباع سهم
~~ومرة نصف سهم فيكون ثلاثة وربع وعند عدم الإجازة ما كان يسلم إلا سهمان فقد
~~انتفع بالإجازة وسلم له بها سهم وربع فعرفت أن الصحيح من الطريق ما ذهب
~~إليه الحسن
# ثم تخريج المسألة الأصلية على تخريج الحسن أن يبدأ بثلث المال فيضرب فيه
~~صاحب النصف والثلث والجميع كل واحد منهم بالثلث وهو أربعة ويضرب فيه صاحب
~~الربع بثلاثة وصاحب السدس بسهمين فيكون بينهم على سبعة عشر
# وإذا صار الثلث على ستة عشر كان جميع المال أحدا وخمسين فإذا اقتسموا
~~الثلث على سبعة عشر فتقول صاحب الثلث كان حقه في خمسة وعشرين ونصف وصل إليه
~~أربعة بقى حقه في أحد وعشرين ونصف ما زاد على ذلك إلى تمام ثلثي المال وذلك
~~اثنا عشر ونصف يسلم لصاحب ms7452 الجميع بلا منازعة وصاحب الثلث كان حقه في سبعة
~~عشر وصل إليه أربعة بقي له ثلاثة عشر فما زاد على ذلك إلى أحد وعشرين ونصف
~~وذلك ثمانية ونصف
# بين صاحب الجميع وصاحب النصف نصفان لكل واحد منهما أربعة وربع وصاحب
~~الربع كان حقه في سبعة عشر وثلاثة أرباع وصل إليه ثلاثة بقي حقه في تسعة
~~وثلاثة أرباع فما زاد على تسعة وثلاثة أرباع إلى تمام ثلاثة عشر لا منازعة
~~له فيه فتكون القسمة بين صاحب الثلث والنصف والجميع أثلاثا لكل واحد منهما
~~سهم وثلث وحق صاحب السدس كان في ثمانية ونصف وصل إليه سهمان بقي حقه في ستة
~~ونصف فما زاد على ذلك إلى تسعة وثلاثة أرباع وهو ثلث وربع يكون بين الأربعة
~~الباقين أرباعا فيبقي ستة ونصف وقد استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أخماسا
# ثم طريق التصحيح يضرب المخارج بعضها في بعض وإذا خرجت المسألة بهذه الصفة
~~ظهر أن كل واحد منهم ينتفع بالإجازة كما بينا
# ( قال ) ( ولو أوصي لرجل بنصف ماله ولآخر بسدس PageV28P126 ماله فأجازت
~~الورثة فإن صاحبي النصفين يأخذان ما زاد على الثلث دون المال وذلك الثلثان
~~لكل واحد منهما الثلث فيضرب صاحبا السدس بثلث المال وفي المال سعة فيأخذ كل
~~واحد منهما ثلث المال ثم يبقى لكل واحد منهم الوصية بسدس المال فيقتسمون
~~الثلث بينهم على ثلاثة فتكون القسمة من تسعة )
# قال في الأصل ( لأن صاحبي النصفين لم يبق لهما من وصيتهما إلا سدس السدس
~~وهذا غلط ) وإنما الباقي لكل واحد منهما السدس لاسدس السدس إلا أن يقال
~~الألف واللام زيادة من الكاتب
# والصحيح أنه لم يبق لهم من وصيتهم إلا سدس سدس أي لكل واحد منهما سدس
~~وهذا في بعض النسخ العتيقة وعند عدم الإجازة كل واحد منهما يضرب في الثلث
~~بالثلث وصاحبا السدس بالسدس فيقتسمون الثلث على خمسة أسهم والله تعالى أعلم
#
# | باب الوصية بالعتق والمال يفضل فيه أحد الورثة صاحبه
# ( قال رضي الله عنه ) ( وإذا أعتق عبدا له في مرضه قيمته ألف درهم ms7453 لا مال
~~له غيره ثم قتل رجل المولى عمدا وله ابنان فعفا أحدهما فإن حصة الذي لم يعف
~~على القاتل خمسة آلاف درهم فإذا أداها عتق العبد كله ولا شيء عليه ) لأن
~~المؤدي مال الميت فإنه بدل نفسه ولو وجب بالخطأ كان له بمنزلة الدية فيقسم
~~الكل قسمة واحدة وها هنا العبد ليس من جنس الدية فكذلك إذا وجب بالعمد بعد
~~عتق أحد الوليين وقد ظهر خروج قيمته من الثلث فيعتق كله ثم يقسم كل الخمسة
~~آلاف بين الاثنين على اثني عشر سهما للعافي منهما سهم وللآخر أحد عشر سهما
~~لأنه ظهر أن التركة ستة آلاف ألف قيمة العبد ونصف الدية ولو لم يوص بشيء
~~لكانت تقسم على اثني عشر لأن العبد بينهما نصفان ونصف الدية للذي لم يعف
~~فيكون حق العافي خمسمائة وحق الآخر خمسة آلاف
# وخمسمائة بينهما يكون ذلك اثني عشر سهما فكذلك بعد تنفيذ الوصية لا يختص
~~به بعض الورثة بل يكون عليهم بالحصة فإن المستحق بالوصية في حق الورثة
~~كالتاوي وما يتوى من المال المشترك يكون على الشركاء بالحصة فهذا مثله
~~وإنما يكون الضرر عليهم بالحصة فإذا قسمنا الباقي على اثني عشر سهما كما
~~كان يقسم الكل لو لم يكن هناك وصية
# فإن قيل كيف يستوفي العافي شيئا من الدية وقد أسقط نصيبه بعفوه
# قلنا ما يستوفيه في حقه ليس بدية بل هو عوض عما تلف من نصيبه بالعبد
~~باعتبار PageV28P127 حصة شريكة لأن الإعتاق في حكم الوصية بالعتق للعبد
~~فيقدم في الثلث على حق الورثة فيكون ضرره على الورثة بالحصة فيأخذ هو جزءا
~~مما في يد صاحبه من المال عوضا عما سلم للعبد من نصيبه فما لم يكن مستحقا
~~عليه في نصيبه
# فإن قيل حقه كان في ثلث العبد بدليل أنه لو لم يعف لكان العبد يسعى في
~~ثلثي قيمته بينهما فكيف يضرب بنصف العبد وحقه في ثلثي العبد
# قلنا نعم كان حقه في ثلث العبد لضيق المحل وقد اتسع المحل بظهور خمسة
~~آلاف للميت وهذا ms7454 لأن ضرر تنفيذ الوصية على الوارثين بالحصة
# ( ألا ترى ) أنه لو ترك ابنا وامرأة وأوصى بعين ماله فإنه تقسم التركة
~~وتنفذ الوصية بينهما على ثمانية فيكون ضرر تنفيذ الوصية عليهما بحسب
~~ميراثهما فها هنا كذلك فإن حق الذي لم يعف في التركة أضعاف حق العافي
~~فينبغي أن تكون صورة تنفيذ الوصية عليهما بحسب ذلك والوصية بقدر الألف فجزء
~~من اثني عشر جزءا منه حصة العافي وذلك ثمانية وثمانون وثلث بقي له في العبد
~~أربعمائة وستة عشر وثلثان وقد تلف ذلك بتنفيذ الوصية في جميع العبد فيأخذ
~~ذلك القدر مما في يد صاحبه وإذا قسمنا خمسة آلاف على اثني عشر كان كل سهم
~~من ذلك أربعمائة وستة عشر وثلثين
# ولو كانت قيمة العبد ثلاثة آلاف درهم سعى العبد في ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثين وثلث جملة مال الميت ثمانية آلاف فإنما يسلم للعبد الثلث من ذلك
~~والثلث ألفان وثلث ألف يسلم ذلك القدر من رقبته ويسعى فيما بقي وهو ثلث ألف
~~فإذا أدى السعاية جمع ذلك إلى خمسة آلاف واقتسمها الابنان على ستة عشر سهما
~~ثلاثة للعافي والباقي للآخر لأنه لو لم يكن ها هنا وصية لكانت قيمة جميع
~~التركة بينهما على هذه السهام لأن حق العافي في نصف العبد ألف وخمسمائة وحق
~~الآخر في نصف العبد ونصف الدية وذلك ستة آلاف وخمسمائة فإذا جعلت كل
~~خمسمائة سهما كان حق الذي لم يعف ثلاثة عشر سهما وحق العافي ثلاثة أسهم
~~فكذلك بعد تنفيذ الوصية تكون قسمة ما بقي من التركة بينهما على هذه السهام
~~والباقي من التركة خمسة آلاف وثلاثمائة وثلاثين وثلثا فإذا قسمت على ستة
~~عشر كان كل سهم من ذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا فيكون للعافي في
~~الحاصل ألف درهم وللذي لم يعف ما بقي
# فإن كان العبد مات قبل أن يؤدي ما عليه من السعاية كان للعافي سدس الخمسة
~~والباقي للآخر لأن العبد حين هلك علمنا أن وصيته مثل نصف الباقي من المال
~~وهو خمسة آلاف فإن الوصية تنفذ في ms7455 الثلث والثلث مثل نصف ما يسلم للورثة
~~فإذا كان السالم للورثة من التركة خمسة آلاف PageV28P128 عرفنا أن الوصية
~~للعبد تنفذ في نصفه ألفين وخمسمائة وأن جملة التركة سبعة آلاف وخمسمائة حق
~~العافي من ذلك ألف ومائتان وخمسون فإذا جعلت كل ألف ومائتين وخمسين سهما
~~يكون حق العافي في سهم وحق الآخر في خمسة وإنما تقسم التركة بعد تنفيذ
~~الوصية على ما كانت تقسم عليه لو لم يكن هناك وصية فيكون حق العافي سدس
~~الخمسة آلاف والباقي كله للذي لم يعف ولو كان على الميت مع ذلك دين ألف
~~درهم قضوا الدين من هذه الخمسة آلاف لأن الدين يقدم في التركة على الميراث
~~والوصية ثم يقسم الباقي بين الابنين على سبعة للعافي سهم وللآخر ستة لأنه
~~لما قضى الدين كله بألف درهم كان الباقي في يد الورثة أربعة آلاف وإنما
~~تنفذ الوصية للعبد في نصف ذلك وذلك ألفان فهو الذي جبى من العبد فإذا ضممته
~~إلى نصف الدية يكون سبعة آلاف فلو لم يكن ها هنا دين ولا وصية لكان حق
~~العافي في ألف درهم نصف ما جبي من العبد وحق الآخر في ستة آلاف فكذلك يقسم
~~ما بقي بعد قضاء الدين وتنفيذ الوصية ليكون ضرر الدين والوصية عليهما
~~بالحصة وإذا جعلت كل ألف سهما يكون ذلك على سبعة أسهم ينقسم الباقي وهو
~~سبعة آلاف بينهما على سبعة سبعة للعافي وستة أسباعه للآخر
# وإذا كان لرجل عبدان يساوي كل واحد منهما ألفي درهم فأعتقهما في مرضه ثم
~~قتل عمدا وله ابنان فعفا أحدهما وغرم الآخر خمسة آلاف فإنه يسعى كل واحد من
~~العبدين في خمس ثلثه لأن جملة التركة تسعة آلاف وإنما تنفذ الوصية لهما في
~~ثلثه وذلك ثلاثة آلاف لكل واحد منهما ألف وخمسمائة ثلاثة أرباع قيمته ويسعى
~~كل واحد منهما في ربع قيمته
# فإذا أديا ذلك ضم إلى الخمسة آلاف فيقسمه الابنان على تسعة أسهم سهمان
~~للعافي وسبعة للآخر لأنه لو لم يكن ها هنا وصية لكان حق العافي ms7456 في ألفين
~~وحقه في سبعة آلاف فكذلك بعد تنفيذ الوصية يقسم الباقي على مقدار حقيهما
~~وتجعل كل ألف سهما فإن مات أحد العبدين قبل أن يؤدي شيئا يسعى الباقي في
~~ستمائة لأن الباقي قيمته ألفان فإذا ضممته إلى نصف الدية يكون سبعة آلاف
~~يقسم ذلك بينه وبين الابنين أخماسا لأن حقه في نصف الثلث سهم من ستة وحق
~~الورثة في أربعة وخمس سبعة آلاف ألف وأربعمائة وظهر أن السالم له من قيمته
~~ألف وأربعمائة ويسعى في ستمائة وظهر أن السالم للآخر أيضا ألف وأربعمائة
~~وأن جملة المال ثمانية آلاف وأربعمائة نفذنا الوصية لهما في ألفين
~~وثمانمائة وحصل في يد الورثة خمسة آلاف وستمائة فاستقام الثلث والثلثان ثم
~~ما في يد الاثنين يقسم بينهما اثنين وأربعين سهما فما أصاب ثلاثة وثلاثين
~~ونصفا فهو للذي PageV28P129 لم يعف وما أصاب ثمانية ونصفا فهو للعافي لأن
~~جملة المال في الحاصل ثمانية آلاف وأربعمائة ولو لم يكن هناك وصية لكان
~~للعافي من ذلك ألف وسبعمائة وللذي لم يعف ستة آلاف وسبعمائة فالسبيل أن
~~نجعل كل مائة سهما فيكون حق العافي سبعة عشر سهما وحق الذي لم يعف سبعة
~~وستون سهما فجملته أربعة وثمانون فكذلك بعد تنفيذ الوصيتين يقسم على أربعة
~~وثمانين سهما سبعة عشر للعافي والباقي للآخر إلا أنه خرجه في الكتاب من نصف
~~ذلك إلى اثنين وأربعين ولا يجوز لأنه انكسر بالأنصاف فجعل للعافي ثمانية
~~ونصف وهو نصف سبعة عشر وللذي لم يعف ثلاثة وثلاثون ونصف نصف سبعة وستين
# فإن كان للميت ألف درهم سوى العبدين فإن لكل واحد من العبدين ألفا
~~وستمائة درهم وصية فيسعى العافي منهما في أربعمائة وقد استحق من الميت ألفا
~~وستمائة وما بقي منه تاو فجملة التركة تسعة آلاف وستمائة وإنما كان كذلك
~~لأن الباقي في يد الورثة ستة آلاف فإذا ضممته إلى قيمة العبد الباقي يكون
~~ثمانية آلاف خمس ذلك للعبد الباقي بطريق الوصية وذلك ألف وستمائة فإذا تبين
~~وصية العبد الباقي تبين أن السالم للميت من رقبته ms7457 مثل ذلك وأنه استحق منه
~~بقدر ألف وستمائة فيكون جملة المال تسعة آلاف وستمائة وقد نفذنا الوصية
~~لهما في ثلث ذلك ثلاثة آلاف ومائتين دخل يد الورثة ستة آلاف وأربعمائة ثم
~~يقسم بين الابنين على ثمانية وأربعين سهما فما أصاب ستة وثلاثين ونصفا فهو
~~للذي لم يعف وما أصاب أحد عشر سهما ونصفا فهو للعافي لأنه لو لم يكن هناك
~~وصية فإن نصف الدية للذي لم يعف خاصة والباقي وهو أربعة آلاف وستمائة
~~بينهما نصفان لكل واحد منهما ألفان وثلاثمائة فيكون حق العافي في ألفين
~~وثلاثمائة وإذا جعلت كل مائة سهما يكون ثلاثة وعشرين وحق الذي لم يعف في
~~سبعة آلاف وثلاثمائة وإذا جعلت كل مائة سهما يكون ذلك ثلاثة وسبعين وجملة
~~السهام ستة وتسعون فكذلك بعد تنفيذ الوصية يقسم الباقي بينهما على هذه
~~السهام ليكون ضرر تنفيذ الوصية عليهما بالحصة ولأن الكتاب خرج المسألة من
~~ذلك على ثمانية وأربعين لأنه لا يجوز الكسر بالأنصاف
# ( قال ) ( وإذا ترك الرجل عبدين يساوى كل واحد منهما ألفي درهم وقد
~~أعتقهما في مرضه ولا مال له غيرهما ثم قتل عمدا وله ثلاثة بنين فعفا أحدهم
~~عن الجناية فعلى القاتل ثلثا الدية والعتيق من العبدين ثلاثة عشر ألفا
~~وستمائة وستة وثلاثون ) لأن جملة مال الميت هذا المقدار وهو رقبتهما مع
~~ثلثي الدية فيسلم لهما الثلث بطريق الوصية وذلك ثلاثمائة وخمسمائة وخمسة
~~وخمسون وخمسة أتساع فعليهما السعاية PageV28P130 فيما بقي من قيمتهما وذلك
~~أربعمائة وأربعة وأربعون وأربعة أتساع
# فإذا أديا ضم ذلك إلى ثلثي الدية ويقسم ذلك على اثنين وثلاثين سهما أربعة
~~منها للعافي والباقي للآخرين لأنه لو يكن ها هنا وصية لكان جميع التركة
~~بينهم على هذه السهام فإن مقدار أربعة آلاف وهو قيمة العبدين بينهم أثلاثا
~~لكل واحد منهم ألف وثلث ألف فإذا جعلت كل ألف على ثلاثة أسهم كان ذلك بينهم
~~على اثنى عشر سهما وثلثي الدية إذا جعلت كل ألف على ثلاثة يكون عشرين سهما
~~فيكون حق العافي أربعة أسهم وحق كل ms7458 واحد من الآخرين أربعة عشر سهما فكذلك
~~بعد تنفيذ الوصية يضرب كل واحد منهم في الباقي بجميع حقه فتكون القسمة على
~~اثنين وثلاثين سهما للعافي أربعة ولكل واحد من الآخرين أربعة عشر فإذا مات
~~أحد العبدين قبل أن يؤدي شيئا عتق من رقبة الباقي منهما خمس ثمانية آلاف
~~وثلثا ألف فيسعى فيما بقي لأن الميت منهم مستوف لوصيته وقد توى ما عليه من
~~السعاية فإنما يعتبر في الحال رقبة الباقي مع ثلثي الدية وحق الباقي منهما
~~في نصف الثلث وحق الورثة في الثلثين فيكون ذلك بينهم على خمسة أسهم خمسة
~~للعافي وأربعة للورثة فقد انكسر الألف بالأثلاث والأخماس فتضرب ثلاثة في
~~خمسة فيكون خمسة عشر ثم تضرب ثمانية وثلاثين في خمسة عشر فيكون مائة
~~وثلاثين للباقي خمس ذلك وذلك ستة وعشرون
# وإذا سلم له بالوصية هذا المقدار تبين أن السالم للميت مثل ذلك وأن جميع
~~المال مائة وستة وخمسون نفذنا الوصية للعبدين في اثنين وخمسين لكل واحد
~~منهما في ستة وعشرين وحصل للورثة مائة وأربعة فاستقام الثلث والثلثان ثم
~~تقسم الديون من السعاية وثلثي الدية على اثنين وخمسين سهما للعافي منهم ستة
~~أسهم والباقي للآخرين فهذا طريق الاختصار واعتبره محمد رحمه الله فأما على
~~طريق البسط الذي بينا فنقول لو لم يكن ها هنا وصية لكان جملة المال مائة
~~وستة وخمسون مقسوم بينهم فأما مائة سهم من ذلك فهو بينهما وثلثا الدية بين
~~الذين لم يعفوا ستة وخمسين هذا للعبد الباقي وما جبي من العبد الميت فيكون
~~بينهم أثلاثا لكل واحد منهم ثمانية عشر وثلثان انكسر بالأثلاث فاضرب ستة
~~وخمسين في ثلاثة فيصير مائة وثمانية وستين وسهام ثلثي الورثة فيصير
~~ثلاثمائة فتكون جملته أربعمائة وثمانية وستين للذي عفا ستة وخمسون وللآخرين
~~لكل واحد منهما مائتا سهم وستة أسهم فكذلك بعد تنفيذ الوصية تكون القسمة
~~بينهم على هذا
# ولكنه اعتبر طريق الإيجاز فقال لما وجب قسمة ثمانية آلاف وثلثي ألفين بين
~~الباقي والورثة على خمسة تضرب ثمانية وثلاثين في خمسة فتكون ms7459 PageV28P131
~~خمسة وأربعين وثلث الباقي خمس ذلك وهو ثمانية وثلثان ويسلم للميت مثل ذلك
~~من رقبته إذا ضممته إلى هذا تكون الجملة اثنين وخمسين فلو لم يكن ها هنا
~~وصية لكان مقدار ثلثي الدية وذلك ستة وثلثان ضربته في خمسة فتكون ثلاثة
~~وثلاثين وثلثا بين الذين لم يعفوا نصفين وما بقي وذلك ثمانية عشر وثلثان
~~بينهم أثلاثا لكل واحد منهم ستة وتسعون فكذلك بعد تنفيذ الوصية يقسم ما بقي
~~بينهم على هذه السهام حق العافي في ستة أسهم ويسعى في سهم وحق الآخرين في
~~خمسة وأربعين سهما وسبعة أتساع سهم بينهما نصفان فتكون القسمة على هذا
~~ومعرفة ذلك من حيث الدراهم سهل إذا تأملته
# ( قال ) ( وإذا أوصى الرجل لرجل بعبد بعينه يساوي أربعة آلاف لا مال له
~~غيره ثم قتل رجل الموصي عمدا وله ابنان فعفا أحدهما فللموصى له ثلاثة أرباع
~~العبد ويرد ربع العبد إلى الخمسة آلاف التي تؤخذ من القاتل فيقتسمها
~~الابنان على أربعة وخمسين سهما للعافي منهما اثنا عشر ) لأن جملة مال الميت
~~تسعة آلاف فتنفذ الوصية في ثلثه وذلك ثلاثة آلاف وثلاثة آلاف قيمة ثلاثة
~~أرباع العبد ثم لو لم يكن ها هنا وصية لكان المائتان بين الابنين أتساعا
~~للعافي تسعا ذلك وهو نصف قيمة العبد والباقي للآخر فكذلك بعد تنفيذ الوصية
~~ما بقي يقسم بينهم على هذه السهام إلا أن ما يصيب العافي يكون بعض ذلك في
~~العبد وبعضه في الدية فلا بد من بيان ما يسلم له من العبد ومن الدية
# فالسبيل في معرفة ذلك أن تضرب تسعة في ستة فيكون ذلك أربعة وخمسين كان حق
~~العافي من ذلك في سهمين ضربتهما في ستة فيكون اثنى عشر سهما فيأخذ نصف ما
~~بقي من العبد والباقي من العبد ربعه مقدار ذلك بالسهام تسعة فنصفه أربعة
~~ونصف ويكون ما بقي له من هذه الاثنى عشر سهما وذلك سبعة ونصف في نصف الدية
~~ويكون للذي لم يعف اثنين وأربعين سهما نصف ما بقي من العبد وهو أربعة ونصف ms7460
~~ما بقي له من المال بعد ذلك لأن الضرر في تنفيذ الوصية يكون عليهما على قدر
~~ميراثهما وقد كان العبد بينهما قبل الوصية فكذلك بعد تنفيذ الوصية فجعل ما
~~بقي بينهما نصفين وإنما فعل هذا في هذه المسألة بخلاف ما بعده لأن هناك
~~الباقي سعى به وهو دراهم من جنس الدية فقسم الكل قسمة واحدة وها هنا العبد
~~ليس من جنس الدية فلا بد من قسمة ما بقي من العبد بينهما نصفين كما كان
~~جميع العبد قبل الوصية ثم يعطي العافي من الدية مقدار ما بقي من حقه بما
~~نفذنا منه الوصية باعتبار نصيب الابن الآخر فلهذا كانت القسمة على ما بينا
~~والله أعلم بالصواب PageV28P132
# | باب الوصية بالعتق والمحاباة
# ( قال رحمه الله ) وإذا باع الرجل في مرضه عبدا من رجل بألف درهم وقيمته
~~ألفان ثم أعتق عبدا له آخر يساوي ألف درهم ولا مال له غيره فالمحاباة أولى
~~من العتق في قول أبي حنيفة ) وقد بينا هذه المسألة في الوصايا وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله للمحاباة قوة من حيث السبب وهو أن سببه عقد الضمان وللعتق
~~قوة من حيث الحكم وهو أنه لا يحتمل الرد فإذا بدا بالمحاباة كانت مقدمة في
~~الثلث وإذا بدأ بالعتق تحاصا فيه
# وعند أبي يوسف ومحمد العتق أولى على كل حال فعندهما يعتق العبد مجانا لأن
~~قيمته بقدر الثلث فيخير المشتري فإن شاء نقض البيع ورد العبد لما لزمه من
~~الزيادة في الثمن ولم يرض به وإن شاء نقض العقد وأدى كمال قيمه العبد ألفي
~~درهم وعند أبي حنيفة المحاباة أولى لأنه بدأ بها فيسلم العبد للمشتري
~~بالألف ولم يبق من الثلث شيء لأن العتق لا يمكن رده فيسعى العبد في قيمته
~~للورثة فإن كان قيمة المعتق ألفا وخمسمائة فعلى قول أبي حنيفة يبدأ
~~بالمحاباة كما بينا ثم يسلم للمعتق باقي الثلث من قيمته وهو مائة وستة
~~وستون وثلثان لأن جملة المال ثلاثة آلاف وخمسمائة وقد سلم للمشتري
~~بالمحاباة مقدار ذلك ألف فيسلم للعبد ما ms7461 بقي من الثلث وعندهما العتق مقدم
~~فيسلم للعبد مقدار الثلث ويسعى فيما بقي وهو ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~ويخير المشتري كما بينا
# فإن مات العبد قبل أن يؤدي شيئا فالمشتري بالخيار في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله إن شاء أخذ العبد بألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث وإن شاء نقض
~~البيع لأن العبد ما كان يسلم له من الوصية شيء قبل سلامة المحاباة للمشتري
~~وقد هلك فصار كأن لم يكن وإنما المال في الحاصل ألف درهم فيسلم للمشتري من
~~المحاباة بقدر ثلث المال وثلث الألفين ثلثا ألف فعليه أن يؤدي ما زاد على
~~ذلك ويتخير لأنه لزمه زيادة في الثمن ولم يرض بالإلتزام وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله العتق مقدم فالعبد فيما مر مستوف لوصيته ويتخير المشتري
~~بين أن يغرم كمال قيمة العبد المعتق ألف درهم
# وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله يتحاصان في الثلث والمحاباة مثل قيمة العبد
~~فيكون الثلث بينهما نصفين فيعتق نصف العبد ويسعى في نصف قيمته ويأخذ
~~المشتري عبده بألف وخمسمائة لأن السالم له من المحاباة بقدر نصف الثلث
~~ويخير المشتري لما لزمه من الزيادة في الثمن فإن اختار فسخ البيع عتق العبد
~~كله وبطلت عنه السعاية لأن الوصية بالمحاباة كانت في ضمن البيع فتبطل
~~ببطلان البيع وببطلانها ينعدم مزاحمة المشتري مع العبد في الثلث فيعتق
~~العبد كله من الثلث
# وإن اختار المشترى أخذ العبد بألف وخمسمائة ثم مات PageV28P133 العبد
~~المعتق قبل أن يؤدي شيئا فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ العبد بألف وستمائة
~~وإن شاء تركه لأن العبد مات مستوفيا لوصيته وتوى ما عليه من السعاية وذلك
~~خمسمائة فيكون ضرر التوى على المشتري وعلى الورثة بعد حقهما خمسة على
~~المشتري وذلك مائة درهم ونصف وإن شئت قلت الباقي وهو ألفا درهم مقسوم بين
~~المشتري والورثة أخماسا لأن المشتري يضرب فيه بنصف الثلث والورثة بالثلثين
~~فإنما يسلم للمشتري بالمحاباة خمس ذلك وهو أربعمائة فعليه أن يؤدي ألفا
~~وستمائة وقد تبين أن السالم للعبد الميت مثل ذلك وهو ms7462 أربعمائة فيكون جملة
~~ذلك ألفين وأربعمائة نفدنا الوصية لهما في ثلث ذلك وهو ثمانمائة لكل واحد
~~منهما في أربعمائة
# ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق تخلص المعتق الأول والمشتري في الثلث لأن العتق
~~الثاني انفرد عن المحاباة فلا يزاحمهما والعتق الأول مقدم على المحاباة
~~فيزاحمهما في الثلث ثم ما أصاب المعتق الأول يشاركه فيه المعتق الآخر
~~للمجانسة والمساواة بينهما وإذا كان الثاني محجوبا بصاحب المحاباة فإذا
~~استوفى هو حقه خرج من البين
# فإن قيل كيف يستقيم هذا ولم يصل إلى صاحب المحاباة كمال حقه فما يأخذه
~~صاحب العتق الثاني يسترده منه صاحب المحاباة لأن حقه مقدم على حقه
# قلنا لا كذلك فإنه لو استرد ذلك منه المعتق الأول لكان حقهما في الثلث
~~سواء ثم يؤدي إلى وقت لا ينقطع والسبيل في الدوران يقطع فإن نقض صاحب
~~المحاباة البيع لما لزمه من زيادة الثمن كان الثلث بين المعتق نصفين
~~لاستواء حقهما فإن عند المجانسة المتقدم والمتأخر سواء لأنهما قد جمعهما
~~حالة واحدة وهي حالة المرض
# ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق ثم حابى فالثلث بين المعتق الأول وبين صاحبي
~~المحاباة أثلاثا لأن المحابين من جنس واحد وسبب كل واحد منهما عقد الضمان
~~فاستويا والمعتق الأول مقدم عليهما فيزاحمهما في الثلث وإذا قسم الثلث
~~بينهم أثلاثا وصل المعتق الآخر فما أصاب المعتق فيهما أصاب صاحب المحاباة
~~الآخر فيقتسمون ذلك كله بينهم أثلاثا أما مزاحمته مع المعتق الأول
~~فللمجانسة ومع صاحب الآخر لأن عتقه كان مقدما على هذه المحاباة إلا أنه كان
~~محجوبا بحق صاحب المحاباة الأول وقد استوفى هو حصته وخرج من البين فيقسم ما
~~بقي بين الثلاثة أثلاثا بالسوية ولو حابى ثم أعتق ثم حابي فالثلث بين صاحبي
~~المحاباة لاستوائهما في السبب والمجانسة بينهما ولا مزاحمة للعتيق مع صاحب
~~المحاباة الأول فإذا سلم نصف الثلث لصاحب المحاباة الأول دخل المعتق في
~~النصف الذي أصاب صاحب المحاباة الآخر فيتحاصان فيه لأن عتقه كان مقدما على
~~المحاباة PageV28P134 الأخيرة فهو مزاحم له فيما يخصه ms7463
# ولو حابى ثم أعتق ثم حابى ثم أعتق فالثلث بين صاحبي المحاباة نصفان
~~للمساواة بينهما في السبب ولا مزاحمة لواحد من المعتقين مع المحاباة فيما
~~أصابه لأن عتقه كان مقدما على المحاباة الأخيرة فيكون هو مزاحما له في حصته
~~ثم يشارك المعتق الآخر المعتق الأول فيما أصابه للمساواة والمجانسة بينهما
~~وإنما كان المعتق الآخر محجوبا لصاحبي المحاباة وقد خرجا من البين
# قال وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المحاباة وسائر الوصايا سوى
~~العتق البات أو التدبير أو العتق الذي يقع بعد الموت بغير أجل سواء يتحاصان
~~في الثلث لأن المحاباة بمنزلة الهبة وهي لا تحتمل الفسخ كالهبة وقد ثبت
~~بحديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن العتق المنفذ مقدم على سائر
~~الوصايا فكذلك على سائر المحاباة وثبت بطريق المعنى المحاباة وسائر الوصايا
~~فيتحاصان في الثلث
# ( قال ) ( وإذا تصدق الرجل في مرضه على رجل بألف درهم فقبضها ووهبها لذي
~~رحم محرم منه وقبضها وهو غير وارث ثم أعتق عبدا ثم مات بدئ بالعتق في قولهم
~~جميعا ) لأن سبب هذه الوصايا استوى في القوة وهو أن يجعل ذلك تبرع وهذا
~~دليل لأبي حنيفة رحمه الله في أنه ينظر إلى السبب دون الحكم فإن الهبة لذي
~~الرحم المحرم والصدقة لا رجوع فيها بخلاف سائر الوصايا ثم مع ذلك يسوي
~~بينهما وبين سائر الوصايا إلا أنهما يقولان التصدق والهبة تمليك فيكون
~~محتملا للرجوع فيه إلا أن حصول المقصود به وهو نيل الثواب وصلة الرحم لا
~~يرجع فيه لا أنه غير محتمل للفسخ بخلاف العتق فإنه إسقاط للرق والمسقط
~~يتلافي ما يتصور فلا يتصور الرجوع فيه
# ولو لم يعتق مع الهبة والصدقة ولكنه حابى فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله
~~يبدأ بالمحاباة على كل حال لأن سببه عقد الضمان فيكون مقدما على التبرع وإن
~~كان من أصله تقديم المحاباة على العتق إذا بدأ بها فلأن يقدم على سائر
~~الوصايا أولى
# وعندهما يتحاصان صاحب المحاباة وصاحب الهبة والصدقة لأن المحاباة عندهما
~~كغيرها من ms7464 الوصايا سوى العتق وقد استوت في الحكم فإن الموصى لا ينفرد بفسخ
~~الهبة والصدقة كما لا ينفرد بفسخ البيع الذي فيه المحاباة فيتحاصون في
~~الثلث والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوصية في العتق والدين على الأجنبي
# ( قال رحمه الله ) ( كان لرجل مائة درهم عين ومائة درهم على آخر دين
~~فأوصى لرجل بثلث ماله فإنه يأخذ ثلث العين ) لأنه سمى له ثلث المال ومطلق
~~اسم المال يتناول العين دون PageV28P135 الدين
# ( ألا ترى ) أن من حلف لا مال له وله ديون على الناس لم يحنث ثم ما خرج
~~من الدين بعد ذلك أخذ منه ثلثه حتى خرج الدين كله لأنه يعين الخارج مالا له
~~فيلتحق بما كان عينا في الابتداء ولا يقال لما لم يثبت حقه في الدين قبل أن
~~يخرج فكيف يثبت حقه فيه إذا خرج فإن مثل هذا غير ممتنع
# ( ألا ترى ) أن الموصى له بثلث المال لا يثبت حقه في القصاص فإذا انقلب
~~مالا ثبت حقه فيه وهذا لأن الموصى له بثلث المال شريك الوارث في التركة إلا
~~أن الملك في الدين يثبت بالإرث ولا يثبت بالوصية كالملك في القصاص
# وإذا تعين الدين والموصى له شريك الوارث في مال الميت وهذا المتعين مال
~~الميت جعلناه مشتركا بينهما حتى يكون السالم للموصى له قدر الثلث من مال
~~الميت وكذلك لو كان أوصى له بثلث المائة العين وثلث الدين وفي الحقيقة
~~مسائل هذا الباب نظير مسائل الباب المتقدم في الفرق بين الوصية بالمال
~~المرسل والوصية بالمال العين إلا أن هناك التفريع على نقصان المال بالهلاك
~~والاستحقاق وها هنا التفريع على نقصان زيادة المال بخروج الدين
# والمعنى جامع للفصلين فنقول إذا أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بثلث المائة
~~العين اقتسما ثلث المائة العين نصفين لأن حقهما قبل خروج الدين سواء فكل
~~واحد منهما لو انفرد استحق ثلث المائة العين فإذا اجتمعا قسم ثلث العين
~~بينهما نصفين فإن خرج من الدين خمسون درهما ضمت إلى العين وكان ثلث جميع
~~ذلك بينهما على خمسة لأن ms7465 حق الموصى له بثلث العين في ثلاثة وثلاثين وثلث
~~وحق الموصى له بثلث المال في خمسين ثلث ما بقي من المال فيجعل تفاوت ما بين
~~الأقل والأكثر بينهما فإنما يضرب الموصى له بالثلث ثلاثة والموصى له بثلث
~~العين بسهمين فيكون العين الثلث بينهما على خمسة والثلثان عشرة ثم صاحب ثلث
~~العين حقه مقدم فيأخذ خمس الثلث وذلك عشرون درهما وذلك كله من العين ويقسم
~~الباقي بين صاحب ثلث المال والورثة على ثلاثة عشر سهما لأن الموصى له بثلث
~~المال شريك الوارث في التركة
# ( قال ) ( ولو كان أوصى بثلث العين لرجل وبثلث العين والدين لآخر ولم
~~يخرج من الدين شيء اقتسما ثلث العين فكان لصاحبي الوصية ثلث ذلك خمسون
~~درهما بينهما أثلاثا في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الثلث لصاحبي
~~الوصية في العين والثلثان للآخر ) لأنه لما تعين من الدين خمسون فقد ظهر
~~جميع ما هو محل حق صاحب الوصية بثلث العين والدين على ما بينا أن حقه في
~~الحال المحل المضاف إليه وصيته مقدم على حق الوارث فيضرب هو في الثلث بجميع
~~وصيته وذلك ستة وستون وثلثان والآخر إنما يضرب بثلث PageV28P136 العين
~~فيكون الثلث بينهما أثلاثا لهذا بخلاف الأول
# فإن الموصى له بثلث المال شريك الوارث وإنما يضرب هو بثلث ما تعين من
~~المال فذلك خمسون درهما وأما على قول أبي حنيفة رحمه الله فالثلث بينهما في
~~هذه المسألة على خمسة أيضا لأن حق صاحب الثلث في العين والدين وإن كان ستة
~~وستين وثلثين إلا أنه لا يضرب في الثلث بأكثر من خمسين لأن الثلث المتعين
~~من المال هذا المقدار ووصيته فيما زاد على الثلث تبطل ضربا واستحقاقا عند
~~أبي حنيفة فإنما يضرب هو بثلاثة أسهم والآخر بسهمين فكان الثلث بينهما
~~مقسوما على خمسة
# ولو كان الدين مائتي درهم فأوصى لرجل بثلث العين ولآخر بثلث الدين فثلث
~~العين للموصى له بثلث العين خاصة لأن وصية كل واحد منهما مضافة إلى محل عين
~~وإنه إنما يستحق وصيته من ذلك المحل ms7466 خاصة فلهذا لا يزاحم الموصى له بثلث
~~الدين صاحب العين في شيء من العين فإن خرج من العين خمسون درهما ضممته إلى
~~المائة وأخذ صاحب الوصية من ذلك الثلث واقتسماه على خمسة أسهم لأن صاحب ثلث
~~الدين يضرب في الثلثين بجميع ما تعين من الدين فإن حقه فيه مقدم على حق
~~الوارث فهو يضرب بخمسين وثلث وصاحب العين بثلاثة وثلاثين وثلث وكانت القسمة
~~على خمسة فما أصاب صاحب وصية العين وهو عشرون درهما كان له في العين وما
~~أصاب الآخر وهو ثلاثون درهما كان له في الخارج والدين
# ( قال ) ( ولو كان أوصى بثلث ماله لرجل وبثلث الدين لآخر وقد خرج من
~~الدين خمسون درهما اقتسم صاحب الوصية الثلث نصفين ) لأن العين من المال
~~مائة وخمسون فإنما يضرب صاحبا ثلث المال بخمسين
# وكذلك صاحب ثلث الدين يضرب بما تعين من الدين وذلك خمسون فكان الثلث
~~بينهما نصفين ولكن يصير الموصى له بثلث الدين وذلك خمسة وعشرون درهما يأخذ
~~من الخارج من الدين ثم ما بقي منه مع المائة العين يقسم بين الموصى له بثلث
~~المال وبين الوارث أخماسا لأن الموصى له بثلث المال شريك الوارث
# ولو كان أوصى بثلث العين والدين لرجل وبثلث الدين لآخر ثم خرج من الدين
~~خمسون درهما ضمت إلى العين وكان ثلث ذلك بين صاحبي الوصية على ثمانية أسهم
~~ثلاثة لصاحب الوصية في الدين في الخارج منه وخمسة منها للآخر سهمان في
~~العين وثلاثة أسهم في الخارج من الدين في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~لأن المتعين من الدين حقهما فيه على السواء وذلك خمسون درهما فصاحب ثلث
~~الدين إنما يضرب في الثلث بخمسين وصاحب ثلث العين والدين إنما يضرب بثلاثة
~~وثمانين وثلث العين PageV28P137 قدر الخارج من الدين فيجعل كل ستة عشر
~~وثلثين سهما فيكون حق صاحب ثلث الدين في ثلاثة أسهم وحق الآخر في خمسة
~~فيقسم الثلث بينهما على ثمانية وما أصاب صاحب الدين يأخذ جميعه من الخارج
~~من الدين وما أصاب الآخر يأخذ خمسة ms7467 من العين وثلاثة أخماسه من الدين على
~~مقدار وصيته في المحلين
# وأما في قياس قول أبي حنيفة فالثلث بينهما أثلاثا ثلاثة لصاحب ثلث العين
~~والدين وثلاثة لصاحب ثلث الدين وهذا بناء على أصلين له أحدهما اعتبار
~~القسمة بطريق المنازعة عند اجتماع الحقين في محل هو عين
# والآخر بطلان الوصية فيما زاد على الثلث عند عدم الإجازة ضربا واستحقاقا
~~فيقول منازعتهما في الخارج من الدين سواء فيكون بينهما نصفين ولصاحب ثلث
~~العين والدين من العين ثلاثة فيكون جميع حقه ثمانية وخمسين وثلثا إلا أن
~~ذلك فوق ثلث المتعين من المال فتطرح الزيادة على الثلث من حقه وذلك ثمانية
~~وثلث فإنما يضرب هو في الثلث بخمسين درهما وصاحب ثلث العين بخمسة وعشرين
~~فيكون الثلث بينهما أثلاثا ثلث ذلك وذلك ستة عشر وثلثان للموصى له بثلث
~~الدين كله في الخارج من الدين وثلثا ذلك للموصى له بثلث العين والدين ثلاثة
~~أسباعه من الخارج من الدين وأربعة أسباعه من المال العين لأن وصيته في
~~المالين كانت بهذا المقدار خمسة وعشرين من الدين وثلاثة وثلاثين وثلث من
~~العين وما طرحنا من أحد المحلين لا يكون خاصة بل يكون منهما بالحصة فلهذا
~~استوفى ما أصابه من المحلين بحسب حقه فيهما
# ولو أوصى لرجل آخر معهما بثلث العين ولم يخرج من الدين شيء كان ثلث العين
~~بين الموصى له بثلث العين وبين الموصى له بثلث العين والدين نصفين لاستواء
~~حقهما في العين
# فإن خرج من الدين خمسون درهما كان ثلث جميع ذلك بين أصحاب الوصايا على
~~عشرة ثلاثة منها لصاحب ثلث الدين وسهمان لصاحب ثلث العين وخمسة للثالث في
~~قول أبي يوسف ومحمد لأن صاحب ثلث الدين يضرب بخمسين وصاحب ثلث العين يضرب
~~بثلاثة وثلاثين وثلث وصاحب ثلث العين والدين يضرب بثلاثة وثمانين وثلث فإذا
~~جعل كل ستة عشر وثلثين سهما يصير حق صاحب ثلث العين سهمين وحق صاحب ثلث
~~الدين ثلاثة وحق الآخر خمسة فيكون الثلث بينهم على عشرة ويستوفى كل واحد
~~منهم ما أصابه في ms7468 محل حقه
# فأما قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فالثلث بينهم على ثلاثة عشر سهما
~~لصاحب ثلث العين والدين ستة ولصاحب ثلث العين أربعة ولصاحب ثلث الدين ثلاثة
~~لأن على أصله الخارج من الدين مقسوم بين الدين لهم وصية في الدين نصفين
~~PageV28P138 لكل واحد منهما خمسة وعشرون فصاحب ثلث العين إنما يضرب بثلاثة
~~وثلث وصاحب ثلث الدين يضرب بخمسة وعشرين وحق صاحب ثلث العين والدين في
~~ثمانية وخمسين وثلث إلا أنه لا يضرب بما زاد على الخمسين لما بينا
# فإذا جعلنا كل ثمانية وثلث سهما نصف الخمسين ستة أسهم وخمسة وعشرون
~~وثلاثة وثلاثون وثلث أربعة فتكون جملة السهام ثلاثة كله في الخارج من الدين
~~ولصاحب ثلث العين أربعة كله في العين والثالث ستة في العين والدين جميعا
~~على مقدار حقه منهما أسباعا كما بينا
# فإن قيل لماذا اعتبر أبو حنيفة رحمه الله القسمة بطريق المنازعة في
~~الخارج من الدين وفي العين اعتبر القسمة بطريق العول وفي كل واحد من
~~الموضعين إنما أوصى بالثلث
# قلنا نعم ولكن وصيتهما في الخارج من الدين ضعيفة من حيث أنه لا يتمكن
~~تنفيذها إلا باعتبار مال آخر وهو ما لم يخرج من الدين وفي الوصية الضعيفة
~~عند القسمة باعتبار المنازعة كما في الوصية التي جاوزت الثلث فأما وصية كل
~~واحد منهما في العين فوصيته قوية لأن تنفيذها يمكن من غير اعتبار مال آخر
~~فاعتبر العول فيه لهذا
# ولو لم يكن هذا أوصى لأحدهم بثلث العين والدين ولكنه أوصى له بثلث ماله
~~مرسلا فقبل أن يخرج شيء من الدين ثبت العين بين صاحب ثلث المال وثلث العين
~~أن يخرج شيء من الدين ثلث العين بين صاحب ثلث المال وثلث العين نصفين
~~لاستواء حقهما في العين ولا شيء لصاحب ثلث الدين منه لأنه لم يتعين شيء من
~~محل حقه فإن خرج شيء من الدين خمسون درهما فالثلث بينهم على ثمانية سهمان
~~منها لصاحب وصية العين وثلاثة لصاحب ثلث المال في قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لأن ms7469 صاحب ثلث العين يضرب في الثلث بثلاثة وثلاثين وصاحب ثلث
~~الدين يضرب بجميع ما خرج من الدين العين ثم يقسم بين الورثة والموصى له
~~بثلث العين وبربع الدين والمؤدي على ستمائة وستة وتسعين سهما لأنه يحتسب
~~بسهام صاحب الربع ها هنا وذلك خمسة عشر فيكون ثلث المال مائتين وثمانية
~~وستين والثلثان ضعف ذلك خمسمائة وستة وثلاثون ثم تطرح سهام من لم يؤد من
~~الثلث وذلك مائة وثمانية يبقى من الثلث مائة وستون إذا ضممته إلى ثلثي
~~المال يصير ستمائة وستة وتسعين لصاحب الثلث منها أربعون كلها من المائة
~~العين وللمؤدي مائة وخمسة كله مما أدى ولصاحب الربع خمسة عشر كله من المؤدي
~~أيضا والباقي للورثة
# ولو خرجت المائة الأخرى قسم المال كله على ثمانمائة وأربعين لأنه يحتسب
~~بسهام حق صاحب الخمس أيضا فقد تعين محل حقه فيكون سهام الثلث على مائتين
~~وثمانين والثلثان ضعف ذلك خمسمائة وستون PageV28P139 فتكون الجملة ثمانمائة
~~وأربعين لصاحب ثلث العين أربعون ولصاحب الربع خمسة عشر وللأكبر مائة وخمسة
~~ولصاحب الخمس اثنا عشر وللأصغر مائة وثمانية يستوفى كل واحد منهم حقه في
~~محله والباقي للورثة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا لم يخرج من الدين شيء فالمائة العين
~~بين الورثة والموصى له بثلث العين على ثلاثمائة سهم لصاحب ثلث العين منها
~~عشرون والباقي للورثة وهذا تطويل غير محتاج إليه فإنه يستقيم من جزء من
~~عشرين جزءا من ثلاثمائة وهو خمسة عشر
# وبيان ذلك أن القسمة عندهما بطريق العول وقد انكسرت المائة بالأثلاث
~~والأرباع والأخماس فصارت كل مائة على ستين سهما إلا أنه لا يحتسب بسهام حق
~~صاحب الربع والخمس ما لم يتعين محل حقهما فإنما يضرب كل واحد من الغريمين
~~في الثلث بستين وصاحب ثلث العين بعشرين فتكون الثلاثمائة أربعين سهما
~~والثلثان مائتين وثمانين ثم تطرح سهام حق الغريمين يبقي حق صاحب ثلث العين
~~في عشرين وحق الورثة في مائتين وثمانين فتكون القسمة على ثلاثمائة وعلى ما
~~قلنا من الاختصار لما بين أنه لا يحتسب بنصيب ms7470 صاحب الربع والخمس فإنما يصير
~~كل غريم في الثلث بمائة درهم وصاحب ثلث العين بثلاثة وثلاثين وثلث
# فإذا جعلت الأقل سهما كان سهام الثلث سبعة والثلثان أربعة عشر ثم يطرح
~~سهام الغريمين يبقى حق ثلث العين في سهم وحق الورثة في أربعة عشر فتكون
~~القسمة بينهم على خمسة عشر فإن خرجت المائة التي أوصى بربعها ضمت إلى
~~المائة العين ثم كانت القسمة على أربعمائة سهم وخمسة وعشرين سهما لأنه تعين
~~محل حق صاحب الربع والقسمة بينهما بطريق العول فكان حق الأكثر في ستين وحق
~~صاحب الربع في خمسة عشر فيكون خمسة وسبعين وحق الأصغر في ستين وذلك مائة
~~وخمسة وستون وثلثان وحق صاحب ثلث العين في عشرين فيكون ذلك مائة وخمسة
~~وخمسين هذا ثلث المال والثلثان ثلاثمائة وعشرة إلا أن يطرح نصيب من عليه
~~الدين وذلك ستون يبقى من الثلث خمسة وتسعون فإذا ضممته إلى ثلاثمائة وعشرة
~~يكون أربعمائة وخمسة فتقسم العين بينهم على ذلك وعلى ما قلنا من الاختصار
~~صاحب الربع يضرب بخمسة وعشرين وكل غريم يضرب بمائة وصاحب ثلث العين بثلاثة
~~وثلاثين
# وثلث فيجعل كل مائة على اثني عشر للكسر بالأثلاث والأرباع فصاحب ثلث
~~العين يضرب بأربعة وكل واحد من الغريمين باثنى عشر وصاحب الربع بثلاثة
~~فيكون الثلث بينهم على أحد وثلاثين والثلثان اثنان وستون ثم يطرح نصيب
~~المديون PageV28P140 يبقى من الثلث تسعة عشر فإذا ضممته إلى اثنين وستين
~~يكون أحدا وثمانين فتقسم العين بينهم على هذا لصاحب الربع ثلاثة ولصاحب
~~الثلث أربعة والغريم المؤدي اثنا عشر والباقي للورثة وفي الكتاب خرجه من
~~خمسة أمثاله
# فإن خرجت المائة الأخرى اقتسموا جميع المال على خمسمائة سهم
# وسهم وهو على الطريق المطول لأنه يحتسب حق صاحب الربع والخمس ها هنا فقد
~~تعين محل حقهما فيضرب كل واحد من الغريمين بستين وصاحب الخمس باثني عشر
~~وصاحب الربع بخمسة عشر وصاحب ثلث العين بعشرين فتكون جملة سهام الوصايا
~~مائة وسبعة وستين فهو ثلث المال والثلثان ضعف ذلك وذلك ثلاثمائة وأربعة
~~وثلاثون فإذا ms7471 ضممت إليه الثلث فيكون خمسمائة سهم وسهم فتقسم المال بينهم
~~على ذلك عشرون لصاحب الثلث وخمسة عشر لصاحب الربع واثنا عشر لصاحب الخمس
~~ولكل غريم ستون يأخذ كل واحد منهم ذلك من محل حقه والباقي للورثة
# ولو كان أوصى لكل واحد من الغريمين بما عليه ولرجل بثلث ماله ولآخر بربع
~~المائتين الدين قسمت المائة العين بين الورثة والموصى له بثلث المال في
~~قياس قول أبي حنيفة على خمسمائة وسبعين سهما للموصى له بالثلث من ذلك تسعون
~~سهما وما بقي فللورثة لأنه اجتمع في كل مائة من الدين ثلاثة وصايا وصية
~~بجميعها وبثلثها وبربعها والقسمة عنده على طريق المنازعة وقد صار كل مائة
~~على أربعة وعشرين سهما في الحاصل لحاجتنا إلى حساب له ثلث وربع وينقسم نصف
~~سدسه نصفين ثم قلنا ما على الأكثر وهو ستة عشر يسلم له بلا منازعة ويفاوت
~~ما بين الثلث والربع وذلك سهم لا منازعة فيه لصاحب الربع فيكون بين الآخرين
~~نصفين وقد استوت منازعتهم في الربع وهو ستة فيكون بينهم أثلاثا فحصل لكل
~~غريم مما عليه تسعة عشر سهما وللموصى له بالربع مما على كل واحد منهما
~~سهمان وللموصى بالثلث مما على كل واحد منهما ثلاثة وله من المائة ربع الثلث
~~ثمانية أسهم فجملة حقه أحد عشر سهما إلا أنه لا يحتسب بنصف صاحب الربع لأنه
~~لم يتعين شيء من محل حقه فإنما يضرب كل غريم بتسعة عشر سهما والموصى له
~~بالثلث بأربعة عشر سهما فجملة هذه السهام اثنان وخمسون فهو ثلث المال
~~والثلثان مائة وأربعة إلا أنه يطرح نصيب الغريمين وذلك ثمانية وثلاثون يبقي
~~حق الورثة في مائة وأربعة وحق الموصى له بالثلث في أربعة عشر فيقسم المائة
~~العين بينهم على مائة وثمانية عشر سهما أربعة عشر لصاحب ثلث العين والباقي
~~للورثة
# وفي الكتاب قد خرجه PageV28P141 من خمسة أمثال ما ذكرنا وهو تطويل غير
~~محتاج إليه وكأنه بناه على ما سبق من جعل كأنه مائة على ستين سهما ولكن لا
~~حاجة إلى ذلك ها ms7472 هنا لانعدام الوصية بالخمس
# فإن قيل هذا الجواب لا يستقيم فإنكم قلتم لا يحتسب بسهام حق صاحب الثلث
~~في الدين ولم يتعين محل حقه أيضا فينبغي أن لا يحتسب بنصيبه من الدين وإنما
~~يحتسبه بنصيبه من المائة العين فقط
# قلنا قد بينا أن الموصى له بثلث المال شريك الورثة وقد وجب الاحتساب
~~بسهام حق الغريمين وحق الورثة في ذلك الدين لدفع الضرر عن الورثة فمن ضرورة
~~الاحتساب بحقهم الاحتساب بحق صاحب الثلث أيضا ولا ضرورة في حق الموصى له
~~بربع الدين فلهذا كانت القسمة على ما بينا فإن خرجت إحدى المائتين ضمت إلى
~~العين ثم قسمت بين الورثة وصاحب الثلث وصاحب الربع والمؤدي على سبعمائة
~~وخمسة عشر وهو يخرج مستقيما من خمس ذلك على ما بينا أنه يحتسب في القسمة ها
~~هنا بسهام صاحب الربع في المؤدي وذلك سهمان وحق المؤدي في تسعة عشر فيكون
~~ذلك أحدا وعشرين وحق الغريم الآخر في تسعة عشر فيكون ذلك أربعين وحق الموصى
~~له بالثلث في أربعة عشر فيكون أربعة وخمسين هو ثلث المال والثلثان ضعف ذلك
~~مائة وثمانية إلا أنه يطرح نصيب من لم يؤد من الثلث وذلك تسعة عشر يبقي
~~خمسة وثلاثون إذا ضممته إلى مائة وثمانية يكون ذلك مائة وثلاثة وأربعين
~~فيقسم ما تعين بينهم على هذا لصاحب الربع سهمان وللمؤدي تسعة عشر ولصاحب
~~الثلث أربعة عشر والباقي للورثة
# وفي الكتاب خرجه من خمسة أمثال ما ذكرنا فإن خرجت المائة الأخرى فهو على
~~قياس ما بينا يعتبر سهام صاحب الربع في المائة الأخرى أيضا يكون الثلث ستة
~~وخمسين ولثلث المائة اثنا عشر فيكون جملة المال على مائة وثمانية وستين
~~لصاحب الربع أربعة عشر والباقي للورثة
# وفي الكتاب خرجه من خمسة أمثال ما ذكرنا فجعل القسمة من ثمانمائة والعين
~~سهما وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا لم يخرج من العين شيء اقتسم
~~الورثة والموصى له بثلث المائة العين على سبعة أسهم لأنه لا يحتسب بوصية
~~صاحب الربع إذا لم يتعين ms7473 شيء من محل حقه ولكن كل غريم يضرب في الثلث ثمانية
~~وصاحب ثلث المال يضرب بثلث المال وذلك مائة أيضا فيكون الثلث بينهم أثلاثا
~~وإذا صار الثلث على ثلاثة فالثلثان ستة ثم يطرح نصيب الغريمين ويبقي حق
~~الموصى له بالثلث في سهم وحق الورثة في ستة فيقسم المائة العين بينهما
~~أسباعا فإن خرجت إحدى المائتين PageV28P142 ضمت إلى العين وقسم بينهم على
~~مائة وخمسة لأنه وجب اعتبار وصية صاحب الربع في المائة التي خرجت وقد انكسر
~~كل مائة بالأثلاث والأرباع ويجعل كل مائة على اثنى عشر فإنما يضرب كل غريم
~~باثنى عشر والموصى له بالثلث كذلك والموصى له بالربع بثلاثة فيكون الثلث
~~بينهم على تسعة وثلاثين والثلثان ثمانية وسبعون إلا أنه يطرح نصيب الذي لم
~~يؤد وذلك اثنا عشر يبقى من الثلث سبعة وعشرون إذا ضممت ذلك إلى ثمانية
~~وسبعين يصير ذلك كله مائة وخمسة فلهذا كانت قسمة العين بينهم على هذا
# فإن خرجت المائة الباقية قسم جميع المال بينهم على اثنين وأربعين سهما
~~لأن الموصى له بالربع إنما يضرب بربع المائتين وذلك خمسون وكل غريم يضرب
~~بمائة والموصى له بثلث المال يضرب بمائة أيضا فإذا جعلت كل خمسين سهما تصير
~~سهام الوصايا سبعة أسهم فهو الثلث والثلثان ضعف ذلك فتكون الجملة إحدى
~~وعشرين للموصى له بالربع سهم إلا أن هذا السهم نصفه بما أدى كل غريم فلذلك
~~ضعف الحساب فجعل القسم من اثنين وأربعين للموصى له بالربع سهمان ولكل غريم
~~أربعة ويأخذ ذلك من محل حقه ثم يقسم ما بقي بين الورثة وصاحب الثلث على
~~ثمانية أسهم لأن حق الورثة في ثمانية وعشرين وحق صاحب الثلث في أربعة فإن
~~جعلت كل أربعة أسهم سهما يكون حق الورثة سبعة أسهم وحق صاحب الثلث سهما
~~فلهذا قال القسمة بينهم على ثمانية
# ( قال ) ( وإذا كان لرجل مائة درهم عينا ومائتان على رجلين دينا كل واحد
~~منهما مائة فأوصى لرجل بثلث ماله ولكل واحد من صاحبي الدين بما على صاحبه
~~فلصاحب الثلث ثلث العين ms7474 وللورثة ثلثاها ) لأنه لا يحتسب بوصية الغريمين ها
~~هنا فإن محل حق كل واحد منهما في ذمة الآخر فما لم يتعين شيء منه بالأداء
~~لا يحتسب بوصيته فيه كما لو كانت الوصية لأجنبي آخر فتبقى المائة العين
~~مقسومة بين الورثة والموصى له بثلث المال أثلاثا فإن خرجت إحدى المائتين
~~ضمت إلى العين وقسمنا على قول أبي حنيفة على سبعة وثلاثين سهما بين الورثة
~~ولصاحب الثلث والموصى له بالمائة التي لم تخرج لأنه لما تعين إحدى المائتين
~~وجب الاحتساب بوصية الموصى له بها في هذه المائة ومن ضرورته الاحتساب بوصية
~~الموصى له بالمائة الأخرى أيضا لأن الذي لم يوجد لا يتمكن من استيفاء نصيبه
~~وقد بقي عليه فوق حقه فلا بد من أن يجعل مستوفيا حقه مما عليه
# إذا عرفنا هذا فنقول كل مائة من الدين صار على ستة أسهم للموصى له بالثلث
~~سهم منها بطريق المنازعة وخمسة لمن أوصى له بها وللموصى له بالثلث من
~~المائة العين سهمان فيكون جملة سهام الوصايا أربعة عشر هو PageV28P143
~~الثلث والثلثان ثمانية وعشرون فتكون الجملة على اثنين وأربعين سهما إلا أنه
~~يطرح نصيب الذي لم يؤد وهو خمسة أسهم فيبقى تسعة وثلاثون سهما فتقسم العين
~~للموصى له المؤدي من ذلك خمسة أسهم يأخذه عوضا عما يسلم لصاحبه من حقه
~~وإنما يأخذ ذلك من المائة التي أداها والباقي من المال بين الورثة والموصى
~~له بالثلث على ثمانية لأن حق الورثة في ثمانية وعشرين وحق الموصى له بالثلث
~~في أربعة فإذا جعلت كل أربعة سهما تكون القسمة بينهم على ثمانية وإن لم
~~يخرج من الدين غير خمسين درهما من إحدى المائتين ضممت الخمسين إلى المائة
~~العين ثم اقتسمتها الورثة وصاحب الثلث أثلاثا لأنه لا يحتسب ها هنا بشيء من
~~وصية صاحبي الدين فقد بقي على كل واحد منهما مقدار حقه وزيادة فلا يسلم
~~لواحد منهما شيء من العين وإنما كان لوصيتهما لضرورة تعين شيء لحق أحدهما
~~ولم يوجد ذلك ها هنا فإذا ثبت أنه لا يحتسب ms7475 بوصيتهما والموصى له بثلث المال
~~شريك للوارث فيقسم ما تعين بينهم أثلاثا إلى أن يؤدي أحدهما مما عليه مقدار
~~الزيادة على نصيبه من المائة فإذا لم يبق عليه إلا بقدر نصيبه وصار هو
~~مستوفيا لنصيبه جعل هذا وما لو أدى جميع المائة سواء فحينئذ تكون القسمة
~~على سبعة وثلاثين سهما كما بينا
# وقول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في هذا كقول أبي حنيفة رحمه الله إلا في
~~فصل وهو أنه إذا خرج الدين على أحدهما فحينئذ يقسم ما تعين عندهما على
~~ثمانية أسهم للمؤدي سهم من ذلك لأن كل غريم يضرب بمائة درهم وصاحب الثلث
~~كذلك فيكون الثلث بينهم على ثلاثة والثلثان ستة إلا أنه يطرح السهم الذي هو
~~نصيب من لم يؤد وتقسم العين بين من بقي منهم على ثمانية أسهم للمؤدي سهم من
~~ذلك يأخذه مما أدى على سبيل العرض عما له في ذمة صاحبه إن كان أدى جميع
~~المائة وإن بقي عليه شيء من ذلك يقاص ذلك الذي بقي عليه إذا لم يكن ذلك فوق
~~حقه ثم يقسم ما بقي بين صاحبي الثلث والورثة على مقدار حقهما أسباعا لصاحب
~~الثلث سبعة وللورثة ستة أسباعه والله أعلم بالصواب
#
#
# | باب الوصية في العين والدين على بعض الورثة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان لرجل مائة درهم عينا ومائة درهم دينا على
~~أحد ابنيه فأوصى لرجل بثلث ثم مات ولم يدع وارثا غير ابنيه ولا مالا غير
~~هاتين المائتين وللموصى له بثلث المال نصف المائة العين ) وفي تخريج
~~المسألة طريقان أحدهما أن الموصى له بالثلث شريك PageV28P144 الوارث وحقه
~~في سهم وحق الابنين في سهمين إلا أن المديون مستوف حقه مما عليه فيطرح سهم
~~لأن عليه مثل حقه والزيادة ويبقي في العين حق الذي لا دين عليه وحق الموصى
~~له بالثلث وحق كل واحد منهما في سهم فلهذا تقسم العين بينهما نصفين
# والثاني أن الدين في حكم التاوي فلا يعتبر في القسمة ولكن تقسم العين بين
~~الابنين والموصى له بالثلث أثلاثا إلا ms7476 أن نصيب الابن المديون لا يسلم له
~~لأن عليه للآخرين هذا القدر وزيادة ويستوفيان هذا القدر قضاء مما لهما عليه
~~فإن صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه من مال المديون أخذه وحقهما سواء قبله
~~فيقتسمان هذا الثلث بينهما نصفين فعلى الطريقين يسلم للآخرين الذي لا دين
~~عليه خمسة وتبين أن السالم للمديون مما عليه مثل هذا لأن ذلك القدر تعين من
~~الدين فإذا ضممته إلى العين صار المال خمسة عشر درهما وقد نفذنا الوصية في
~~مثلها خمسة
# وقد ذكرنا بعض طريق الحساب في هذه المسألة في كتاب الوصايا ولا نشتغل
~~بإعادة تلك الطريق ها هنا فإن من سلك طريق الورع من أصحابنا لا يستحسن
~~الاشتغال بتلك الطريق وقد أشرنا إلى بعض ذلك في حساب الوصايا
# ولو كان أوصى بربع ماله كان للموصى له المائة العين أما على طريق الأول
~~فلأنك تحتاج إلى حساب ينقسم ثلاثة أرباعه نصفين وأقل ذلك ثمانية للموصى له
~~سهمان ولكل بن ثلاثة ثم يطرح نصيب الابن المديون ويضرب الابن الآخر في
~~العين بثلاثة والموصى له بسهمين فكانت القسمة بينهما على خمسة وعلى الطريق
~~الآخر الموصى له بالربع يسلم له ربع العين وثلاثة أرباعه بين الابنين نصفين
~~نصيب الابن المديون من العين سبعة وثلاثون ونصف ولكن لا يسلم له بل
~~يستوفيان قضاء مما لهما قبله وحقهما قبله أخماسا فيستوفيان هذا القدر
~~بينهما أخماسا ففي الحاصل يسلم للموصى خمسا العين أربعون درهما وللابن ستون
~~ويتعين من الدين مثل ذلك فيكون جملة المال مائة وستين وقد نفذنا الوصية في
~~ربعها أربعين إلى أن ينسب خروج ما بقي من الدين فيمسك الابن المديون بمقدار
~~حصته وذلك خمسة وستون فيؤدي خمسة وعشرين فيقسم بين الموصى له والابن الآخر
~~أخماسا خمساه للموصى له وذلك عشرة فإذا ضمه إلى أربعين يسلم له خمسون كمال
~~الربع ويسلم لكل بن خمسة وسبعون
# ولو كان أوصى بخمس ماله فالمائة العين بين الابن الذي لا دين عليه
~~والموصى له أثلاثا لأن أصل الحساب من خمسة للموصى له ms7477 سهم وهو الخمس ولكل بن
~~سهمان ثم يطرح نصيب الابن المديون فيضرب كل واحد من الآخرين في العين بسهام
~~حقه PageV28P145 فيكون بينهما أثلاثا لهذا وعلى الطريق الآخر يأخذ الموصى
~~له خمس العين وذلك عشرون ولكل بن نصف ما بقي وذلك أربعون إلا أنه لا يسلم
~~للمديون نصيبه ولكن الآخرين يأخذان ذلك قضاء مما لهما قبله وحقهما قبله
~~أثلاثا فيقسمان هذه الأربعين بينهما للموصى له بثلاثة عشر وثلث إذا ضمه إلى
~~العشرين يكون ثلاثة وثلاثين وثلث وذلك ثلث المائة وللابن ستة وستون وثلثان
~~وقد نفذنا الوصية في خمس ذلك ثلاثة وثلاثين وثلث فإذا تيسر خروج ما بقي من
~~الدين أمسك المديون كمال حقه مما عليه من الدين وذلك ثمانون فأدى عشرين
~~فاقتسمه الموصى له والابن الآخر أثلاثا للموصى له من ذلك ستة وثلثان فإذا
~~ضمه إلى ما كان أخذه كانت الجملة أربعين درهما وذلك خمس المائتين وعلى هذا
~~لو أوصى بثلث العين وثلث الدين فهي بمنزلة الوصية بثلث المال في التخريج
~~إلا أن ما يسلم للموصى له ها هنا يكون مقدما في التنفيذ باعتبار أنه يوصى
~~بالعين وفيما تقدم هو شريك الوارث باعتبار أن الوصية له كانت بثلث المال
~~مرسلا وقد بينا هذا الفرق
# وكذلك لو أوصى بربع العين والدين فهو نظير ما تقدم في التخريج إلا أن ها
~~هنا الموصى له يأخذ نصف العين بخلاف ما إذا كان أوصى له بربع المال لأنا
~~نعلم أنه تعين من الدين قدر الربع وزيادة وحق الموصى له مقدم ها هنا في
~~التنفيذ من ثلث المال فجميع وصيته ها هنا تخرج من ثلث المتعين من المال لأن
~~وصيته بقدر خمسين درهما ربع المالين وقد تعين من الدين هذا المقدار باعتبار
~~أن الابن المديون يصير مستوفيا بقدر حصته مما عليه فإذا أخذ الموصى له نصف
~~العين وسلم الابن الذي لا دين عليه نصف العين ظهر أن المتعين من الدين مثل
~~ذلك فإن حق الاثنين في التركة سواء فإن ظهر أن المتعين من الدين مقدار
~~خمسين ms7478 تبين أن وصية الموصى له ما جاوز من الثلث فلهذا يعطى جميع حقه مقدما
~~على حق الوارث بخلاف ما تقدم فهناك إنما أوصى له بربع المال فهو بهذه
~~الوصية يكون شريك الوارث بربع المال فلهذا لا ينفذ جميع وصيته من القدر
~~المتعين من المال
# وأستوضح هذا الفرق بما لو كان الدين على رجل آخر فأوصى بربعه لإنسان ثم
~~خرج من الدين عشرة أو عشرون فإن ذلك كله يسلم له للموصى له بربع الدين
~~ويكون حقه في ذلك مقدما على حق الوارث بخلاف ما إذا كانت الوصية له بربع
~~المال وعلى هذا لو كانت الوصية بخمس العين والدين استوفى الموصى له جميع
~~حقه من العين وذلك أربعون درهما لأنه قد تعين من دينه مقدار حقه والزيادة
~~وحقه فيما تعين مقدم على حق الورثة وجميع وصيته دون ثلثي ما تعين فلهذا
~~يأخذ جميع حقه من PageV28P146 المال العين ولو كان أوصى بثلث ماله لرجل
~~وبربع ماله لآخر فالقول أن الوصيتين جاوزتا الثلث فيعزل لتنفيذهما ثلث
~~المتعين من المال وذلك خمسون درهما نصف العين ثم يقسم ذلك بين الموصى لهما
~~على سبعة أسهم لأن الموصى له بالثلث يضرب بثلث ما تعين وذلك خمسون والموصى
~~له بالربع يضرب بما تعين وذلك سبعة وثلاثون ونصف فإذا جعلت تفاوت ما بين
~~الأكثر والأقل وهو اثنا عشر درهما ونصف بينهما يكون حق صاحب الثلث أربعة
~~أسهم وحق صاحب الربع ثلاثة فلهذا قسم نصف العين بينهما على سبعة إلا أن
~~يتيسر خروج ما بقي من الدين فحينئذ يمسك المديون كمال حقه وذلك ستة وستون
~~وثلثان ويؤدي ثلاثة وثلاثين وثلثا فيأخذ الابن الذي لا دين عليه نصفها
~~ويقسم نصفها بين الموصى لهما على سبعة أسهم كما ذكرنا في القسمة الأولى وإن
~~قسمته على طريق السهام قلت قد انكسرت المائة بالأثلاث والأرباع فيحتاج إلى
~~حساب له ثلث وربع وذلك اثنا عشر فالموصى له بالثلث يضرب بالثلث وهو أربعة
~~والموصى له بالربع يضرب بثلاثة فتكون القسمة على ما يسلم لهما بينهما على ms7479
~~سبعة
# ولو كان أوصى بثلث ماله وخمسه كان نصف العين بين الموصى لهما على ثمانية
~~لأن حق صاحب الثلث في كل عشرة دراهم سهم يكون حق صاحب الثلث في خمسين خمسة
~~أسهم وحق صاحب الخمس ثلاثة فلهذا يقسم محل الوصية بينهما على ثمانية وعلى
~~الطريق الآخر يحتاج إلى حساب له خمس فخمسه ثلاثة فتكون القسمة بينهما على
~~ثمانية
# ولو كان أوصى بثلث ماله وربعه وخمسه كان نصف العين بينهم على خمسة
~~وأربعين سهما عشرين منها لصاحب الثلث وخمسة عشر لصاحب الربع واثنا عشر
~~لصاحب الخمس لأن صاحب الثلث يضرب بخمسين وصاحب الربع خمسة عشر سهما وحق
~~صاحب الخمس اثنا عشر سهما فيضرب كل واحد منهم في محل الوصية بسهام حقه وعلى
~~طريق السهام يحتاج إلى حساب له ثلث وربع وخمس وذلك بأن نضرب ثلاثة في أربعة
~~ثم في خمسة فتكون ستين للموصى له بالثلث ثلاثة وعشرون وللموصى له بالربع
~~ربعه خمسة عشر وللموصى له بالخمس خمسة اثنا عشر فإذا جمعت بين هذه السهام
~~كانت سبعة وأربعين سهما
# ولو أوصى بثلث العين والدين وبخمس ماله كان بمنزلة من وصى بثلث ماله وخمس
~~ماله لأن الوصيتين جاوزتا الثلث وقد بينا أن عند مجاوزة الثلث لا فرق بين
~~الوصيتين بالعين وبين الوصية بالمال مرسلا في أنه تنفذ الوصية لهما في نصف
~~العين فأما في القسمة بينهما فقال أبو حنيفة هذا والأول أيضا سواء لأن حق
~~الموصي له بثلث PageV28P147 العين والدين في ستة وستين وثلثين فقد تعين من
~~الدين مقدار حقه فيها وزيادة وحق الموصى له بخمس المال في خمس ما تعين وذلك
~~ثلاثون درهما إلا أن من أصله أن الموصى له بالزيادة على ثلث المتعين من
~~المال تبطل وصيته في الزيادة ضربا واستحقاقا فإنما يضرب هو بخمس الآخر
~~بثلاثين فتكون القسمة بينهما ثمانية أسهم كما في الفصل المتقدم
# فأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فالموصى له بثلث العين والدين
~~يضرب فيه بجميع حقه وذلك ستة وستون وثلثان فالسبيل أن يجعل كل ms7480 عشرة على
~~ثلاثة أسهم فيكون حق صاحب الخمس في تسعة أسهم وحق صاحب الثلث في عشرين سهما
~~فيقسم نصف العين بينهما على تسعة وعشرين سهما وقد فسره بعد هذا ونص على
~~الخلاف بهذه الصفة
# ولو كان أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بربع العين والدين اقتسما نصف العين
~~نصفين لأن الموصى له بثلث المال حقه في خمسين ثلث المتعين من المال
# وكذلك حق الموصى له بربع العين والدين فقد تعين من الدين والعين مقدار
~~حقه فيهما وزيادة وحقه فيهما مقدم على حق الورثة فلهذا ضرب هو بخمس كما ضرب
~~صاحب الثلث فكان قسمة نصف العين بينهما نصفين
# ولو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بربع العين والدين اقتسما نصف العين نصفين
~~لأن المتعين من الدين نصفه وفيه وفاء بوصية صاحب الدين وزيادة فهو يضرب
~~بجميع وصيته وذلك خمسون وصاحب ثلث المال يضرب بخمسين أيضا ثلث المتعين من
~~المال فكان محل الوصية بينهما نصفين
# ولو كانت الوصية بثلث ماله وبخمس العين والدين كان نصف العين بين الموصى
~~لهما أتساعا لصاحب الثلث خمسة ولصاحب الخمس أربعة لأن صاحب الخمس يضرب
~~بجميع حقه وذلك أربعون درهما فقد تعين من الدين مقدار حقه وزيادة وصاحب
~~الثلث يضرب بخمس فإذا جعلت كل عشرة سهما كان لصاحب الثلثين خمسة ولصاحب
~~الخمس أربعة فلهذا كانت القسمة بينهما أتساعا
# ولو كانت الوصية بثلث العين والدين وبربع ماله كان نصف العين بينهما على
~~خمسة وعشرين سهما تسعة منها لصاحب الربع وستة عشر لصاحب الثلث في قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله وأما في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فهو بينهما
~~على سبعة أسهم وقد ذكر هذه المسألة قبل هذا وأجاب فيها بجواب مبهم فقال هذا
~~بمنزلة وصيته بثلث المال وبربع المال وقد تبين بما ذكر ها هنا أن مراده
~~هناك المساواة بينهما في أن تنفيذهما من نصف العين خاصة أو المساواة بينهما
~~في التخريج على قول أبي حنيفة رحمه الله خاصة دون قولهما
# ثم بيان التخريج على قولهما PageV28P148 أن صاحب ms7481 ثلث العين والدين يضرب
~~في محل الوصية بثلث العين وثلث الدين جميعا فقد تعين من الدين فوق ثلث وثلث
~~الدين ستة وستون وثلثان وصاحب ربع المال إنما يضرب بسبعة وثلاثين ونصف ربع
~~ما تعين من المال فقد انكسر العشر بالإثلاث والأرباع فالسبيل أن تجعل كل
~~عشرة على اثنى عشر مكان حق صاحب الربع خمسة وأربعين وحق صاحب ثلث العين
~~والدين في ثمانين ولكن بينهما موافقة بالخمس فيقتصر بالخمسة من خمسة
~~وأربعين على خمسها وذلك تسعة ومن ثمانين على خمسها وذلك ستة عشر فصاحب
~~الربع يضرب بتسعة وصاحب الثلث بستة عشر فكانت القسمة بينهما على خمسة
~~وعشرين سهما وأما على قول أبي حنيفة فصاحب ثلث العين والدين إنما يضرب
~~بخمسين لأن ما زاد على ذلك إلى تمام ستة وستين وثلثين جاوز الثلث فبطلت
~~وصيته في ذلك ضربا واستحقاقا وصاحب الربع إنما يضرب بسبعة وثلاثين ونصف
~~فإذا جعلت كل اثني عشر ونصف سهما يكون حق صاحب الثلث أربعة أسهم وحق صاحب
~~الربع ثلاثة فلهذا كانت القسمة بينهما على سبعة أسهم
# ولو كانت الوصية بربع ماله وبخمس العين والدين اقتسما نصف العين على أحد
~~وثلاثين سهما خمسة عشر سهما لصاحب الربع وستة عشر لصاحب الخمس لأن صاحب
~~الخمس إنما يضرب بألف درهم وصاحب ربع المال إنما يضرب بسبعة وثلاثين ونصف
~~فيكون كل عشرة على أربعة أسهم فحق صاحب الخمس ستة عشر وحق صاحب الربع خمسة
~~عشر
# ولو أوصى مع هذا بثلث ماله اقتسم أصحاب الوصايا نصف العين على أحد وخمسين
~~سهما لأن صاحب الثلث إنما يضرب بثلث ما تعين وذلك خمسون وقد جعلنا كل عشرة
~~على أربعة أسهم فيصير حقه في عشرين سهما إذا ضممت ذلك إلى أحد يكون أحدا
~~وثلاثين وخمسين فيقسم محل الوصية وهو نصف العين بينهم على هذا لصاحب الثلث
~~عشرين ولصاحب الربع خمسة عشر ولصاحب الخمس ستة عشر
# ولو لم يكن أوصى بثلث ماله ولكنه أوصى بثلث العين والدين اقتسم أصحاب
~~الوصايا نصف العين على سبعة وخمسين سهما وثلثي ms7482 سهم لصاحب الخمس منهما ستة
~~عشر ولصاحب الرد خمسة عشر
# والباقي لصاحب الثلث في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن صاحب ثلث
~~العين والدين إنما يضرب بستة وستين درهما وثلثين وصاحب الخمس بأربعين وصاحب
~~ربع المال بسبعة وثلاثين ونصف فيجعل كل عشرة على اثنى عشر سهما فيكون لصاحب
~~الربع خمسة وأربعون ولصاحب الخمس ثمانية وأربعون فذلك ثلاثة وتسعون
~~PageV28P149 ولصاحب ثلث العين والدين ثمانون فجملته تكون مائة وثلاثين
~~وسبعين
# وفي الكتاب اقتصر على الثلث من ذلك لأنه يجوز بالكسر بالأثلاث فجعل محل
~~الوصية بينهم على سبعة وخمسين وثلثي سهم وجعل لصاحب الخمس ستة عشر وهو ثلث
~~ثمانية وأربعين ولصاحب الربع خمسة عشر وهو ثلث خمسة وأربعين ولصاحب الثلث
~~ستة وعشرون وثلثان وهو ثلث ثمانين
# فأما على قول أبي حنيفة رحمه الله بالتخريج على الأصلين المعروفين له أن
~~في الوصايا في العين تكون القسمة على طريق المنازعة وأن الوصية بما زاد على
~~الثلث تبطل عند عدم الإجازة ضربا واستحقاقا فنقول قد تعين من الدين خمسون
~~واجتمع فيها ثلاث وصايا وصية بثلاثة وثلاثين وثلث لصاحب ثلث الدين وبعشرين
~~لصاحب خمس الدين وباثني عشر ونصف لصاحب ربع المال فما زاد على عشرين إلى
~~تمام ثلاثة وثلاثين وثلث لا منازعة فيه لصاحب الخمس والربع فيسلم لصاحب
~~الثلث وذلك ثلاثة عشر وثلث ثم ما زاد على اثني عشر ونصف إلى تمام عشرين لا
~~منازعة فيه لصاحب الربع وكل واحد من الآخرين يدعى ذلك وفي المال سعة فيأخذ
~~كل واحد منهم سبعة ونصفا
# فإذا قد رجعنا من الخمسين ثمانية وعشرين وثلثا يبقى أحد وعشرون وثلثان
~~استوت منازعتهم فيه فيكون بينهم أثلاثا لكل واحد منهم سبعة وتسعون ثم
~~تخريجه من حيث السهام فذلك أيسر فنقول قد انكسرت العشرة بالأثلاث والأرباع
~~فيجعل كل عشرة على اثنى عشر فيصير الخمسون الدين على ستين سهما حق صاحب
~~الخمس في أربعة وعشرين وحق صاحب الربع في خمسة عشر فما زاد على ذلك إلى
~~أربعة وعشرين وهو تسعة لا منازعة فيه لصاحب ms7483 الربع وكل واحد من الآخرين
~~يدعيه وفي المال سعة فيأخذ كل واحد منهما تسعة ويبقى هناك ستة وعشرون استوت
~~منازعتهم فيه فانكسر بالأثلاث فتضرب ستين في ثلاثة فيكون مائة وثمانين كان
~~ما أخذ صاحب الثلث خمسة وعشرين ضربت في ثلاثة فذلك خمسة وسبعون وما أخذ
~~صاحب الخمس تسعة ضربته في ثلاثة فذلك سبعة وعشرون وثمانية وسبعون بينهم لكل
~~واحد منهم ستة وعشرون فحصل لصاحب ثلث العين والدين من الدين مائة وواحد
~~ولصاحب الخمس ثلاثة وخمسون ولصاحب الربع ستة وعشرون ثم المائة العين تصير
~~على ثلاثمائة وستين كل خمسين على مائة وثمانين لصاحب الثلثين من ذلك مائة
~~وعشرون فجملة ماله مائتان وأحد وعشرون إلا أن ثلث المتعين من المال مائة
~~وثمانون فما زاد على ذلك من وصيته يبطل ضربا واستحقاقا فهو إنما يضرب بمائة
~~وثمانين وصاحب الخمس حقه من العين اثنان وسبعون PageV28P150 ومن الدين
~~ثلاثة وخمسون فيكون جملة ذلك مائة وستة عشر
# فإذا جمعت بين هذه السهام كانت الجملة أربعمائة وأحد عشر سهما فيقسم نصف
~~العين بينهم على ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله لصاحب الربع مائة وستة عشر
~~ولصاحب الخمس مائة وخمسة وعشرون ولصاحب الثلث مائة وثمانون
# ولو أوصى لرجل بربع ماله ولآخر بربع العين ولآخر بربع العين والدين كان
~~نصف العين بينهما على سبعة لأن صاحب ربع العين والدين يضرب بخمسين كمال حقه
~~وصاحب ربع العين يضرب بسبعة وثلاثين ونصف ربع ما تعين من المال فيجعل كل
~~اثني عشر ونصف سهما فيصير حقه في ثلاثة وحق الآخر في أربعة فلهذا كان تضرب
~~العين بينهم على سبعة
# ولو أوصى بثلث ماله لرجل وبثلث العين والدين فعلى قولهما نصف العين
~~بينهما على سبعة لأن صاحب العين والدين يضرب بستة وستين وثلثين وصاحب ثلث
~~المال يضرب بخمسين فإذا جعلت كل ستة عشر وثلثا سهما كانت القسمة بينهما على
~~سبعة وفي قول أبي حنيفة رحمه الله الثلث بينهم نصفان لأن صاحب العين لا
~~يضرب بما زاد على الخمسين فيستوى هو بصاحب ثلث المال ms7484
# ولو أوصى بخمس ماله لرجل وبخمس العين والدين لآخر فنصف العين بينهما على
~~سبعة لأن صاحب خمس العين والدين إنما يضرب بأربعين وصاحب خمس المال إنما
~~يضرب بثلاثين خمس العين والمال فإذا جعلت كل عشرة سهما صار حق أحدهما في
~~أربعة أسهم وحق الآخر في ثلاثة فلهذا كانت القسمة بينهما على سبعة
# ولو أوصى لرجل بثلث العين ولآخر بثلث الدين كان نصف الدين بينهما نصفين
~~لأنه قد تعين من الدين مقدار وصية صاحب الدين وزيادة فهو يضرب بجميع وصيته
~~في محل الوصية وهو نصف العين كما يضرب صاحب العين بجميع وصيته فللمساواة
~~كان نصف العين بينهما نصفين
# وكذلك لو أوصى بربع العين لرجل وربع الدين لآخر إلا أن ها هنا إذا اقتسما
~~نصف العين بينهما نصفين فقد وصل إلى كل واحد منهما كمال حقه فما يخرج من
~~الدين بعد ذلك يكون للابن خاصة وفي الأول ما وصل إليهما كمال حقهما
# فإذا خرج الدين أمسك المديون كمال حقه وأدى الفضل وهو ثلاثة وثلاثون وثلث
~~فكان نصف ذلك للابن الذي لا دين عليه ونصفه بين صاحبي الوصية نصفان
# ولو كان أوصى بخمس العين لرجل وبخمس الدين لآخر أخذه جميع وصيتهما بقدر
~~أربعين درهما لأن وصيتهما دون نصف العين فإن وصيتهما بقدر أربعين درهما
~~ونصف العين خمسون فيأخذ كل واحد منهما كمال حقه يبقى من العين ستون فهي
~~للابن الذي لا دين عليه وقد سلم للمديون PageV28P151 مثل ذلك مما عليه إلى
~~أن يتيسر خروج الدين فحينئذ يمسك المديون كمال حقه وذلك ثمانون ويؤدي إلى
~~أخيه عشرين
# ولو أوصى بثلث العين لرجل وبربع الدين لآخر كان نصف العين بينهما على
~~سبعة لصاحب الربع ثلاثة وللآخر أربعة لأن وصيتهما فوق نصف العين ها هنا
~~فإنما يقول نصف العين لتنفيذ الوصيتين باعتبار أنه ثلث المتعين من المال ثم
~~يضرب فيه صاحب ثلث العين بثلاثة وثلاثين وثلث وصاحب ربع الدين بخمسة وعشرين
~~فإذا جعلت تفاوت ما بين الأقل والأكثر وهو ثمانية وثلث سهما يكون لهذا
~~ثلاثة وللآخر ms7485 أربعة وما خرج من الدين أخذ نصفه إلى أن يستوفيا وصيتهما ثم
~~ما يخرج بعد ذلك يكون للابن الذي لا دين عليه لأن الباقي من وصيتهما ثمانية
~~وثلث فإذا خرج ستة عشر وثلثان وأخذا نصفه فاقتسماه بينهما على سبعة فقد
~~استوفى كل واحد منهما كمال وصيته فما يخرج بعد ذلك يكون للابن الذي لا دين
~~عليه
# ولو أوصى بثلث ماله لرجل وبثلث العين لآخر وبربع الدين لآخر كان نصف
~~العين بينهم على ثلاثة عشر سهما لأن صاحب ثلث المال يضرب بخمسين ثلث
~~المتعين من المال وصاحب ثلث العين يضرب بثلاثة وثلاثين وثلث وصاحب ربع
~~الدين يضرب بخمسة وعشرين فإذا جعلت كل ثمانية وثلث سهما يصير حق صاحب ثلث
~~المال ستة أسهم وحق صاحب ربع الدين ثلاثة فلهذا قسم محل الوصية بينهم على
~~ثلاثة عشر سهما
# ولو كان أوصى بثلث العين والدين مكان وصيته بثلث المال مرسلا فنصف العين
~~بينهم على خمسة عشر في قول أبي يوسف ومحمد لأن صاحب ثلث العين والدين يضرب
~~بستة وستين وثلثين فإذا جعلت كل ثمانية وثلث سهما يكون حقه في ثمانية أسهم
~~فلهذا كانت قسمته العين بينهم على خمسة عشر لصاحب ثلث العين والدين ثمانية
~~ولصاحب ثلث العين أربعة ولصاحب ربع الدين ثلاثة فأما في قياس قول أبي حنيفة
~~نصف العين بينهم على خمسة وعشرين للأصلين المعروفين له على ما بينا
# ووجه التخريج أنه يتعين من الدين خمسون وفيه وصيتان لصاحب ثلث العين
~~والدين بثلاثة وثلاثين وثلث ولصاحب ربع الدين بخمسة وعشرين بمقدار ثمانية
~~وثلث تفاوت ما بين الحقين يسلم لصاحب الثلث بلا منازعة يبقي أحد وأربعون
~~وثلثان وقد استوت منازعتهما فيه فيكون بينهما نصفين لكل واحد منهما عشرون
~~وخمسة أسداس فكان لصاحب ربع الدين عشرون وخمسة أسداس وللآخر تسعة وعشرون
~~وسدس قبله من العين ثلاثة وثلاثون وثلث فيكون جملة حقه اثنين وستين وأربعة
~~أسداس فالسبيل أن تجعل كل أربعة PageV28P152 وسدس سهما فيكون حق صاحب ربع
~~الدين خمسة أسهم وحق صاحب ثلث العين ثمانية أسهم ms7486 فكان حق صاحب ثلث العين
~~والدين اثنين وستين وأربعة اتساع إلا أنه لا يضرب بما زاد على الخمسين لأن
~~وصيته في الزيادة على الثلث تبطل ضربا واستحقاقا فإنما يضرب هو بخمسين فإذا
~~جعلت كل أربعة وسدس سهما يكون ذلك اثنى عشر سهما فهو يضرب باثنى عشر وصاحب
~~ثلث الدين بثمانية وصاحب ربع الدين بخمسة فتكون الجملة خمسة وعشرين سهما
~~فيقسم نصف سهم على ذلك
# وإذا كان لرجل مائة درهم عينا ومائتا درهم على أحد ابنيه فأوصى لرجل بربع
~~ماله ولآخر بثلث العين ولآخر بخمس الدين فنصف العين بين أصحاب الوصايا على
~~مائة وثلاثة وثلاثين في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن صاحب ربع المال
~~إنما يضرب بسبعة وثلاثين ونصف وصاحب ثلث الدين يضرب بثلاثة وثلاثين وثلث
~~وصاحب خمس الدين يضرب بأربعين لأنه قد تعين من الدين خمسون وذلك فوق حقه
~~فقد انكسر على عشرة بالأثلاث والأرباع فيحمل كل عشرة على اثنى عشر فكان حق
~~صاحب خمس الدين في ثمانية وأربعين وحق صاحب ربع المال في خمسة وأربعين وحق
~~صاحب ثلث العين في أربعين فإذا جمعت بين هذه السهام كانت الجملة مائة
~~وثلاثة وثلاثين سهما فلهذا قسم نصف العين بينهم على ذلك
# وأما على قياس قول أبي حنيفة فنصف العين بين أصحاب الوصايا على مائتين
~~وستين لأنه اجتمع مما تعين من الدين وصيتان وصية بأربعين منها لصاحب الخمس
~~وباثنى عشر ونصف لصاحب ربع المال فقدر سبعة وعشرين ونصف خرج عن منازعة صاحب
~~الربع فيسلم لصاحب الخمس يبقي اثنان وعشرون ونصف استوت منازعتهما فيه فكان
~~بينهما نصفين لكل واحد منهما أحد وعشرون عشر وربع فقد انكسر الدرهم
~~بالأرباع ولصاحب ثلث العين من العين ثلاثة وثلاثون وثلث ولصاحب ربع المال
~~من ذلك خمسة وعشرون فجملة ما أصاب الربع ستة وثلاثون وربع ولصاحب الخمس
~~ثمانية وثلاثون وثلاثة أرباع فقد انكسر بالأثلاث والأرباع فالسبيل أن تجعل
~~كل درهم على اثني عشر سهما فيصير ما تعين من الدين وذلك خمسون ستمائة
~~والمائة العين ألف ومائتان ms7487 ولكنك تجعل الموافقة بينهما بالخمس فاختصر من
~~ستمائة على خمسها وهو مائة وعشرون والمائة العين على مائتين وأربعين ثم
~~نعود إلى الأصل فنقول حق صاحب خمس الدين في أربعة وتسعين وحق صاحب الربع في
~~ثلاثين مقدار ستة وستين تسلم لصاحب الخمس بلا منازعة يبقى أربعة وخمسون
~~استوت منازعتهما فيه فكان PageV28P153 بينهما نصفين فحصل لصاحب ربع المال
~~من الدين سبعة وعشرون ولصاحب خمس الدين مرة ستة وستون ومرة سبعة وعشرون
~~فذلك ثلاثة وتسعون ولصاحب الربع من المائة العين ستون سهما فإذا ضممت إليه
~~سبعة وعشرين يكون سبعة وثمانين لصاحب ثلث العين ثمانون ثلث مائتين وأربعين
~~فإذا جمعت بين هذه السهام كانت الجملة مائتين وستين وأن ثلاثة وتسعين مع
~~سبعة وثمانين يكون مائة وثمانين إذا ضممت إلى ذلك ثمانين يكون مائتين وستين
~~وكانت القسمة بينهم على ذلك عند أبي حنيفة
# ولو لم يكن أوصى بربع ماله ولكنه أوصى بربع العين والدين كان نصف العين
~~على تسعة وثمانين سهما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن صاحب خمس
~~الدين يضرب بأربعين وصاحب ربع العين والدين إنما يضرب بخمسة وسبعين لأنه
~~تعين من الدين مقدار الربع فهو يضرب بجميع وصيته فيها وصاحب العين بثلاثة
~~وثلاثين وثلث فتجعل كل عشرة على ستة لأنه انكسر كل عشرة بالأثلاث والأنصاف
~~فتضرب اثنين في ثلاثة فيكون ستة وإذا صار كل عشرة على ستة فسهام ما تعين من
~~الدين ثلاثون وسهام المائة العين ستون ثم صاحب خمس الدين إنما يضرب باربعة
~~وعشرين وذلك أربعة أخماس ما تعين من الدين وصاحب ربع العين والدين إنما
~~يضرب بخمسة وأربعين ثلاثون بسهام ما تعين من الدين خمسة عشر سهام ربع
~~المائة العين وأربعة وعشرون إذا ضممته إلى خمسة وأربعين يكون تسعة وستين
~~وصاحب ثلث العين يضرب بعشرين سهام ثلث العين فيكون ذلك تسعة وثمانين فلهذا
~~كانت قسمة نصف العين بينهم على تسعة وثمانين سهما وهذا قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله ولم يذكر قول أبي حنيفة
# قال رضي الله عنه وكان ms7488 شيخنا الإمام يقول إنما لم يذكره لأنه مل من ذلك
~~ويمكن تخريجه على الأصلين اللذين بيناهما له فنقول اجتمع فيما تعين من
~~الدين وصيتان لصاحب الخمس بأربعين ولصاحب الربع بخمسين إلا أن القسمة عنده
~~على طريق المنازعة فالعشرة تسلم لصاحب الربع بلا منازعة ونصف الباقي
~~بالمنازعة له ثلاثون ولصاحب الخمس عشرون ولصاحب الربع من العين خمسة وعشرون
~~فيجتمع له خمسة وخمسون إلا أن فيما زاد على الخمسين تبطل وصيته ضربا
~~واستحقاقا فإنما يضرب هو بخمسين وصاحب الخمس بعشرين وصاحب ثلث العين بثلاثة
~~وثلاثين وثلث فيجعل كل عشرة على ثلاثة أسهم لانكسار العشرة بالأثلاث فيكون
~~حق صاحب ثلث العين عشرة وحق صاحب ربع العين والدين خمسة عشر لأن حقه كان في
~~خمسين وقد جعلنا كل عشرة على ثلاثة فتكون خمسة PageV28P154 عشر وحق صاحب
~~ربع الدين كان في عشرين فيكون ستة
# فإذا جمعت بين هذه السهام كان أحدا وثلاثين سهما فيقسم نصف العين بينهم
~~على أحد وثلاثين سهما في قول أبي حنيفة رحمه الله بهذا
# وإذا كان للرجل مائتا درهم عينا ومائة على أحد ابنيه دينا فأوصى لرجل
~~بثلث ماله ولآخر بربع الدين ولآخر بخمس العين فالمال كله عين لأن نصف العين
~~محل لتنفيذ الوصية ونصفه للابن الذي لا دين عليه وهو مائة درهم ويسلم
~~للمديون منه مثل ذلك وذلك جميع ما عليه فظهر أن المال قد تعين كله فيعول
~~لمائة وهو ثلث المال لتنفيذ الوصايا فيضرب فيه الموصى له بربع الدين بخمسة
~~وعشرين والموصى له بخمس العين بأربعين والموصى له بثلث المال بمائة فالسبيل
~~أن يجعل كل عشرة على سهمين فيكون لصاحب الثلث عشرون ولصاحب ربع الدين خمسة
~~ولصاحب خمس العين ثمانية فإذا جمعت بين هذه السهام كان ثلاثة وثلاثين
~~والثلثان ضعف ذلك فيكون جملة المال بينهم على تسعة وتسعين سهما عندهم جميعا
# وإذا كان للرجل مائة درهم عينا ومائة على امرأته دينا ثم مات وترك امرأته
~~وابنه وأوصى لرجل بثلث ماله فالمائة العين بين الابن والموصى له على أحد
~~عشر ms7489 سهما فالسبيل في هذا أن يصحح الفريضة فيخرجها من ثمانية للمرأة الثمن
~~سهم وللابن سبعة ثم يزيد الموصى له مثل نصف الفريضة لأن الوصية بثلث المال
~~وبكل عدد ردت عليه مثل نصفه تكون الزيادة ثلث الجملة فإذا زدت أربعة على
~~ثمانية صار اثنى عشر ثم يطرح نصيب المرأة لأنها مستوفية لحقها بما عليها
~~فيضرب الابن في العين بسبعة والموصى له بأربعة فيكون بينهما على أحد عشر
~~ولو كانت الوصية بربع ماله كانت المائة العين بينهما على تسعة وعشرين
~~للموصى له ثمانية وللابن أحد وعشرون لا بل يزيد على ثمانية مثل ثلثه وليس
~~له ثلث صحيح فاضرب ثمانية في ثلاثة فيكون أربعة وعشرين يزيد عليه مثل ثلثه
~~ثمانية فيكون اثنين وثلاثين يطرح من ذلك نصيب المرأة وهو ثلاثة ويضرب الابن
~~بأحد وعشرين والموصى له بثمانية
# ولو كانت الوصية بخمس ماله فالمائة العين بينهما على تسعة أسهم لأنك تزيد
~~على ثمانية مثل ربعها وذلك سهمان ثم تطرح نصيب المرأة سهما يبقى تسعة تقسم
~~العين على ذلك للموصى له سهمان وللابن سبعة فإن كان مكان الابن أخ لأب وأم
~~وقد أوصى بثلث ماله فالعين بين الأخ والموصى له بالثلث على خمسة لأن أصل
~~الفريضة من أربعة فتزيد عليه للموصى له مثل نصفه سهمين فيكون ستة ثم يطرح
~~نصيب المرأة فيبقى حق الابن في ثلاثة وحق الموصى له في سهمين فعلى ذلك تقسم
~~العين بينهما
# ولو ترك مائة عينا ومائة على PageV28P155 امرأته دينا ومائة على ابنه
~~دينا وترك مع ذلك بنتا وقد أوصى لرجل بثلث ماله فالمائة العين بين البنت
~~والموصى له على تسعة عشر لأن أصل الفريضة من ثمانية والقسمة من أربعة
~~وعشرين للموصى له ثلاثة وللابن أربعة عشر وللابنة سبعة فيزاد للموصى له
~~بالثلث مثل نصفه اثنا عشر ثم يطرح نصيب الابن والمرأة فكل واحد منهما مستوف
~~حقه مما عليه وإنما تقسم العين بين الابنة والموصى له على تسعة عشر للابنة
~~سبعة وللموصى له اثنا عشر فإن أدت المرأة ما عليها صار ms7490 المال كله عينا
~~مقسوما على ستة وثلاثين سهما لأنها إذا أدت ما عليها فقد صار نصيب الابن
~~أكثر مما عليه
# وبيان ذلك أن جملة المال ثلاثمائة اقسمها على ستة وثلاثين سهما يكون كل
~~مائة اثني عشر ونصيب الابن أربعة عشر فعرفنا أن نصيبه أكثر من مائة فيجب له
~~ما عليه وللمرأة نصيبها بما عليها ثلاثة أسهم ويؤدي ما بقي فيكون ذلك مع
~~المائة العين مقسوما بين الابنة والموصى له والابن على أحد وعشرين سهما
~~لأنه قد وصل إلى الابن اثنا عشر بما عليه من الدين يبقى حقه في سهمين
~~وحقهما في تسعة عشر كما بينا
# ولو كانت الوصية بخمس ماله ولم تؤد المرأة شيئا فالمال الذي على الابن
~~عين لأن نصيبه أكثر من مائة وبيان ذلك أنه يطرح نصيب المرأة ويقسم المائة
~~العين مع ما على الابن بينهم على سبعة وعشرين لأن الفريضة كانت من أربعة
~~وعشرين وزدنا الموصى له بالخمس مثل ربعها ستة فيكون ثلاثين ثم يطرح نصيب
~~المرأة ثلاثة يبقى سبعة وعشرون فيكون كل مائة على ثلاثة عشر ونصف فحق الابن
~~أربعة عشر فعرفنا أن نصيبه أكثر من المائة فلهذا قسمنا المائتين على سبعة
~~وعشرين للموصى له بالخمس ستة وللابنة سبعة وللابن أربعة عشر ثلاثة عشر ونصف
~~قد كان مستوفيا له ويستوفي نصف سهم مما بقي
# ( قال ) ( وإذا كان للرجل مائة درهم عينا ومائة على ابنته دينا ثم مات
~~وترك من الورثة امرأته وابنته وابنه لا وارث له غيرهم وأوصى لرجل بثلث ماله
~~فالمائة العين بين الابن والمرأة والموصى له على تسعة وعشرين سهما للموصى
~~له من ذلك اثنا عشر وللابن أربعة عشر وللمرأة ثلاثة ) لأن القسمة بين
~~الورثة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللابن أربعة عشر وللابنة سبعة ثم
~~تزاد الوصية بثلث المال مثل نصفه اثني عشر فيكون ستة وثلاثين ثم يطرح من
~~ذلك نصيب الابنة لأنها مستوفية حقها مما عليها فيبقي تسعة وعشرون فلهذا
~~تقسم العين بينهم على تسعة وعشرين كما بينا
# وإذا كان للمرأة مائة ms7491 درهم عينا ومائة على زوجها دينا من صداقها فأوصت
~~لرجل بربع مالها ثم ماتت وتركت من الورثة زوجها وأمها وأختيها لأبيها
~~PageV28P156 وأمها وأختين لأمها فالمائة العين تقسم بين الأم والأخوات
~~والموصى له على أحد وثلاثين لأنا نصحح قبل الوصية فنقول للزوج النصف ثلاثة
~~وللأم السدس سهم وللأختين للأم الثلث سهمان وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة
~~فتكون القسمة من عشرة وهي مسألة أم الفروج ثم تزاد الوصية بالربع مثل ثلاثة
~~وليس للعشرة ثلث صحيح فاضرب ثلاثة في عشرة فيكون ثلاثين ثم يزاد للموصى له
~~مثل ثلثها عشرة ثم يطرح نصيب الزوج لأن عليه فوق حقه ونصيبه كان ثلاثة
~~ضربناها في ثلاثة فتكون تسعة فإذا طرحت ذلك من أربعين يبقى أحد وثلاثون
~~فتقسم العين بينهم على هذا للموصى له عشرة وقد كان للأم سهم ضربناه في
~~ثلاثة فهو ثلاثة وللأختين للأم سهمان ضربناهما في ثلاثة فتكون ستة وللأختين
~~لأب وأم أربعة ضربناها في ثلاثة فتكون اثنى عشر
# ( قال ) ( وإذا كان للرجل على امرأته مائة درهم دينا فمات وترك مائة عينا
~~وأوصى لرجل بخمس ماله وترك من الورثة امرأته وابنيه وأبويه فالمائة العين
~~بين الموصى له وبين الابنين والأبوين على مائة وثلاثة عشر سهما ) لأن هذه
~~الفريضة إذا صححتها كانت من سبعة وعشرين فإنها مسألة المنبرية ثم يزاد
~~للموصى له ربع ذلك لأنه أوصى له بمثل سبعة وعشرين فتكون مائة وخمسة وثلاثين
~~إلا أنه يطرح نصيب المرأة لأنها استوفت حقها مما عليها وقد كان نصيبها
~~ثلاثة ضربناها في أربعة فتكون اثنى عشر يبقى ثلاثة ومائة وعشرون فتقسم
~~العين بينهم على هذا للموصى له سبعة وعشرون وللابنين أربعة وستون وقد كان
~~لهما ستة عشر وضربنا ذلك في أربعة ويحسب للمرأة نصيبها مما عليه سبعة عشر
~~درهما وسبعة أتساع فيؤدي ما بقي فيقتسمونه على ما وصفنا
# ( قال ) ( وإذا كان للرجل عشرة دراهم عينا وعشرة على أحد ابنيه دينا
~~فأوصى لرجل بخمس ماله إلا درهما فإن الموصى له يأخذ من العشرة العين درهمين
~~ونصفا ويأخذ الابن ms7492 الذي لا دين عليه ما بقي )
# وطريق التخريج لهذه المسألة من أوجه أحدها أنا لا نعتبر الاستثناء في
~~الابتداء ولكن يعطى الموصى له بالخمس خمس العين وذلك درهمان ثم يسترجع
~~بالاستثناء أحدهما فيكون في يد الورثة تسعة بين اثنين لكل واحد منهما أربعة
~~ونصف ولكن لا يعطى الابن المديون نصيبه فإن عليه فوق حقه بل يقسم ذلك بين
~~الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى له على مقدار حقهما قبله وحقهما قبله
~~أثلاثا فإن درهمين من الدين للموصى له لأنه خمس العشرة الدين ولكل بن أربعة
~~فإذا اقتسما أربعة ونصفا بينهما أثلاثا يكون للموصى له درهم ونصف وللابن
~~ثلاثة فقد أخذ الموصى له مرة سهما قدره درهم PageV28P157 ونصف وأخذ الابن
~~مرة أربعة ونصفا ومرة ثلاثة فيكون ذلك تسعة وقد تعين من الدين مثل ذلك
~~فتبين أن العين تسعة عشر ونصف خمس ذلك ثلاثة ونصف وقد نفذنا الوصية في
~~ثلاثة ونصف واسترجعنا بالاستثناء درهما إلى أن يؤدي الابن المديون ما عليه
~~فحينئذ يمسك من ذلك كمال حقه ثمانية ونصفا ويؤدي ما بقي وهو درهم ونصف
~~فيقسم بين الابن والموصى له على مقدار حقهما أثلاثا فيحصل للموصى له ثلاثة
~~ولكل بن ثمانية ونصف
# والطريق الثاني أن تجعل العشرة العين مقسومة بين الابن الذي لا دين عليه
~~وبين الموصى له على مقدار حقهما أثلاثا لأن المديون استوفى حقه مما عليه
~~فتطرح سهامه فإذا طرحت قسمنا العشرة أثلاثا وكان للموصى له ثلاثة وثلث ثم
~~منه بالاستثناء خمسة أسداس درهم لأن المستثنى درهم من خمس جميع المال وهو
~~أربعة وهو ربع ما يسلم للموصى له وربع ثلاثة وثلث خمسة أسداس فيبقي للموصى
~~له درهمان ونصف ويسلم للابن سبعة ونصف والتخريج كما بينا
# وعلى طريق الدينار والدرهم نقول السبيل أن يجعل الخارج من الدين دينار
~~ويضمه إلى العشرة العين فيكون للموصى له عشرة خمس ذلك وذلك درهم وخمس دينار
~~ثم يسترجع بالاستثناء درهما فيضمه إلى الباقي فيكون بين الاثنين نصفين ولكل
~~واحد منهما أربعة دراهم ونصف ms7493 وخمسا دينار وحاجتنا إلى دينارين فإنا جعلنا
~~الخارج من الدين وهو نصيب الابن المديون دينارا فأربعة أخماس دينار قصاص
~~بمثلها يبقى في يد الورثة تسعة دراهم يعدل دينارا أو خمسا فتبين أن قيمة
~~الدينار سبعة ونصف وإنا حين جعلنا الخارج من الدين دينارا كان ذلك يجزى
~~سبعة ونصفا وأعطينا الموصى له درهمين وخمس دينار قيمته درهم ونصف فكانت
~~ثلاثة ونصفا استرجعنا منه درهما يبقى له درهمان ونصف فاستقام
# وطريق الجبر فيه أن تجعل الخارج من الدين شيئا وتضمه إلى العشرة العين
~~ويعطى الموصى له خمس ذلك درهمين وخمس شيء فيسترجع بالاستثناء درهما ويحصل
~~في يد الورثة تسعة دراهم وأربعة أخماس شيء في يد الورثة قصاصا بمثلها يبقى
~~في أيديهم تسعة دراهم تعدل شيئا وخمس شيء فأكمل ذلك شيئين بأن تزيد على ذلك
~~مثل ثلثيه وزد ما يعدله أيضا مثل مثليه وذلك ستة فيكون خمسة عشر فإذا تبين
~~أن الشيئين يعدلان خمسة عشر عرفنا أن الشيء الواحد يعدل تسعة دراهم ونصفا
~~فأما حين جعلنا الخارج من الدين شيئا كان ذلك بمعنى سبعة ونصف
# وطريق الخطائين في ذلك أن تجعل الخارج من الدين درهما فيكون عدل أحد عشر
~~ثم يعطى الموصى له خمس ذلك درهمين وخمسا ويسترجع بالاستثناء PageV28P158
~~درهما فيكون في يد الورثة تسعة دراهم وأربعة أخماس وحاجة الورثة إلى درهمين
~~ظهر الخطأ بزيادة سبعة وأربعة أخماس فعد إلى الأصل واجعل الخارج من الدين
~~درهمين فأعط الموصى له خمس ذلك درهمين وخمس درهم واسترجع بالاستثناء درهما
~~فيكون في يد الورثة عشرة وثلاثة أخماس وحاجته إلى أربعة ظهر الخطأ بزيادة
~~ستة وثلاثة أخماس وكان الخطأ الأول بزيادة سبعة وأربعة أخماس فلما زدنا في
~~النصيب درهمين ثبت خطأ درهم وخمس وبقي خطأ ستة وثلاثة أخماس فعرفنا أن كل
~~درهم يؤثر في درهم وخمس وبقي خطأ ستة وخمس فالسبيل أن يزيد ما يذهب خطأ ما
~~بقي وذلك خمسة دراهم ونصف فإن خمسة دراهم يذهب خطأ ثلاثة أخماس درهم إذا
~~كان ما بين كل درهم خمس ms7494 فإذا زدنا هذا في الخارج من الدين ظهر أن الخارج من
~~الدين سبعة ونصف والتخريج إلخ كما بينا وعند معرفة طريق الخطائين يتيسر
~~التخريج على طريق الجامعين
# ( قال ) ( ولو كان أوصى له بخمس ماله إلا ثلاثة دراهم أخذ الموصى له من
~~العشرة والعين خمسة أسداس درهم يكون للذي لا دين عليه منها تسعة دراهم وسدس
~~أما على الطريق الأول فنقول لا يعتبر الدين في الابتداء ) لأنه تاو ولا
~~الاستثناء ولكن يعطى الموصى له خمس العين وذلك درهمان ثم يسترجع منه
~~بالاستثناء ثلاثة دراهم وفي يده درهمان فالدرهم الثالث يكون دينا عليه
~~ويسمى هذا ومالا عليه على المال فإذا استرجعنا منه بالاستثناء ثلاثة صار
~~معنا أحد عشر فيقسم ذلك بين الاثنين نصفين لكل واحد منهما خمسة ونصف إلا أن
~~نصيب الابن المديون يأخذه الابن الذي لا دين عليه والموصى له قصاصا بحقهما
~~وحقهما قبله أثلاثا فإن للموصى له من تلك العشرة درهمين وللابن أربعة فيقسم
~~بين الاثنين هذه الخمسة ونصف بينهما أثلاثا ثلث ذلك درهم وخمسة أسداس
~~للموصى له فإذا أخذ ذلك قضى ما عليه بدرهم وتبقى له خمسة أسداس والباقي
~~للابن وهو تسعة دراهم وسدس ويسلم للمديون مثل ذلك مما عليه إلى أن يتيسر
~~خروج ما بقي من الدين فحينئذ يمسك المديون مما عليه كمال حقه تسعة دراهم
~~ونصف لأن خمس المال أربعة والمستثنى ثلاثة فإنما يبقى للموصى له درهم
~~والباقي بين الاثنين وذلك تسعة عشر لكل واحد منهما تسعة ونصف فيؤدي المديون
~~نصف درهم ثم يقسم ذلك بين الموصى له والابن الذي لا دين عليه أثلاثا على
~~مقدار حقهما فيكون كل واحد منهما مستوفيا كمال حقه
# وعلى الطريق الثاني السبيل أن تقسم العين بين الابن الذي لا دين عليه
~~والموصى له على مقدار حقهما أثلاثا ويحصل للموصى له ثلاثة وثلث ثم يسترجع
~~PageV28P159 منه بالاستثناء ثلاثة أرباع ما سلم له كان مقدار ذلك درهمين
~~ونصفا فتبقى خمسة أسداس درهم ثم التخريج إلى آخره كما بينا وتخريجه على
~~طريق الحساب على ms7495 نحو ما قلنا في المسألة الأولى
# ( قال ) ( ولو أوصى لرجل بدرهم من ماله أو بدرهمين ثم مات ولم يترك غير
~~ابنه فإن الموصى له يأخذ جميع وصيته من العشرة العين ) لأن ما سمى له أقل
~~من ثلث العين والموصى له بقدر سهمين من المال وحقه مقدم على حق الورثة في
~~الثلث فلهذا قلنا يأخذ جميع وصيته سواء أوصى له بثلاثة أو أربعة أو خمسة
~~وإن كان أوصى له بستة فحينئذ لا يأخذ إلا خمسة لأن ثلث المتعين من المال
~~خمسة فإنه قد تعين من الدين نصيب الابن المديون وذلك خمسة دراهم مثل نصف
~~العين فإن السالم للابن الآخر نصف العين فلهذا يأخذ الموصى له نصف العين
# فإن خرج من الدين شيء كان الخارج بين الابن والموصى له بمنزلة العين إلى
~~أن يصل إلى الموصى له كمال حقه وهو ستة دراهم ثم يسلم ما بقي بعد ذلك للابن
~~الذي لا دين عليه
# ( قال ) ( فإن أوصى لرجل بدرهم ولآخر بخمس ماله فإن الموصى له بالدرهم
~~يأخذ من العين درهما ويأخذ الموصى له بالخمس من العين ثلاثة دراهم وسدسا
~~والباقي للابن الذي لا دين عليه ) وذلك لأن الموصى له بخمس المال شريك
~~الوارث فكما أن حق الموصى له بمال مسمى يكون مقدما على حق الوارث فكذلك
~~يكون مقدما على حق من هو شريك الوارث فيبدأ وبالموصى له بالخمس بالدرهم
~~فيعطي درهما يبقى تسعة دراهم فيأخذ الموصى له بالخمس خمس العين درهمين يبقى
~~سبعة بين الابنين نصفين ولكن الابن المديون لا يعطي نصيبه بل يكون نصيبه
~~للموصى له بالخمس وللابن الآخر مكان مالهما عليه وحقهما قبله أثلاث لأن حق
~~الموصى له في الدرهمين مما عليه وحق الابن في أربعة فيقتسمان نصيبه وهو
~~ثلاثة ونصف بينهما أثلاثا للموصى له درهم وسدس فقد أخذ مرة درهمين فصار له
~~ثلاثة وسدس وللابن خمسة أسداس وقد تعين من الدين مثل ذلك المتعين خمسة عشر
~~درهما وخمسة أسداس وقد نفذنا الوصية في خمس ذلك ثلاثة وسدس إلى أن يتيسر ms7496
~~خروج ما بقي من الدين فيمسك المديون نصيبه مما عليه سبعة ونصفا ويؤدي
~~درهمين ونصفا فيقسم بين الموصى له والابن الآخر أثلاثا حتى يحصل للموصى له
~~كمال حقه أربعة دراهم وللابن سبعة ونصف
# وعلى الطريق الآخر يجعل كأن المال كله عين فلا يعتبر في الابتداء وصية
~~الموصي له بالدرهم في مقاسمة الورثة فيكون حق صاحب الخمس في أربعة دراهم
~~وحق الابن الذي لا دين عليه في ثمانية فتقسم العين بينهما على مقدار حقهما
~~PageV28P160 أثلاثا لأن الابن المديون يستوفى حقه مما عليه فيحصل للموصى له
~~ثلاثة وثلث ثم نقول وصية صاحب الدرهم مثل ربع وصية صاحب الخمس فيسترد من
~~الابن الذي لا دين عليه مثل ربع ما أخذ منه الموصى له بالخمس وذلك خمسة
~~أسداس درهم فيضم إلى ما في يده فيصير أربعة دراهم وسدسا ثم حق الموصى له
~~بالدرهم مقدم فيعطى درهما من هذه الجملة ويبقى للموصى له بالخمس ثلاثة
~~دراهم وسدس والتخريج كما بينا
# ولو كان المال اثنى عشر درهما عينا واثنى عشر على أحد ابنيه دينا وأوصى
~~لرجل بسدس المال يأخذ من العين ثلاثة دراهم وسبع درهم لأن وصيته لأحدهما
~~بدرهمين من العين وهو مقدم كما بينا فيأخذ درهمين والموصى له بسدس المال
~~يأخذ من العين درهمين فسدس المال بينه وبين الابن الآخر على مقدار حقهما
~~قبله أسباعا فإن حق الموصى له قبله في الدرهمين وحق الابن في خمسة فسبعاه
~~درهم فيكون للموصى له سبعا هذه الأربعة وللابن خمسة أسباعه وكل سبع أربعة
~~أتساع فسبعاه درهم وسبع إذا ضم ذلك إلى الدرهمين كان ثلاثة وسبعا يبقى في
~~يد الابن ستة وستة أسباع وقد نفذنا الوصية في سدس ذلك ثلاثة وسبع إلى أن
~~يثبت خروج الدين فيمسك الابن المديون حصته وذلك تسعة دراهم ويؤدي ثلاثة
~~فيقتسمها الابن وصاحب سدس المال أسباعا سبعاه للموصى له وذلك تسع درهم إذا
~~ضمه إلى ما أخذ يحصل له أربعة سدس المال ويبقى للأب درهمان وسبع إذا ضمه
~~إلى ما أخذ كان ذلك له ms7497 تسعة دراهم كمال حقه
# وعلى الطريق الآخر يجعل المال كله كأنه عين ولا تعتبر الوصية بسدس العين
~~في الابتداء فيكون للموصى له بسدس المال وللابن الآخر على مقدار حقهما
~~أسباعا سبعاه للموصى له وذلك ثلاثة دراهم وثلاثة أسباع ثم وصية الموصى له
~~بسدس العين مثل نصف وصية الموصى له بسدس المال فيسترد من الابن مثل نصف ما
~~أخذه الموصى له وذلك درهم وخمسة أسباع فإذا ضم ذلك إلى ثلاثة وثلاثة أسباع
~~يكون خمسة دراهم وسبع يأخذه الموصى له وذلك درهم وخمسة أسباع فإذا ضم ذلك
~~إلى ثلاثة وثلاثة أسباع يكون خمسة دراهم وسبع يأخذ الموصي بسدس العين من
~~ذلك درهمين لأن حقه مقدم ويبقى للموصى له بسدس المال ثلاثة دراهم وسبع
~~والتخريج كما بينا
# وإذا كان للرجل مائة درهم عينا ومائة على أحد ابنيه دينا فأوصى لرجل بنصف
~~العين أخذ الموصى له نصفها لأن وصيته ما زادت على ثلث المتعين من المال فقد
~~تعين من الدين مثل نصف العين وهو نصيب الابن المديون فلهذا ينفذ للموصى له
~~مثل جميع وصيته فلو أوصى له بثلثي العين أخذ أيضا نصفها لأن وصيته زادت
~~PageV28P161 على الثلث والمتعين من الدين يكون مثل نصيب الابن الذي لا دين
~~عليه فلو نفذنا الوصية في ثلث العين كان السالم للابن ثلاثة وثلثا ويتعين
~~من الدين مثل ذلك فيحصل تنفيذ الوصية في نصف المال وذلك لا يجوز فلهذا يسلم
~~له نصف العين
# ولو أوصى لرجل بنصف ماله وأجاز الابنان الوصية له ولم يجز كل واحد منهما
~~ما أجاز صاحبه فإجازة الابن الذي عليه الدين باطلة في المال أما قوله ولم
~~يجز كل واحد منهما ما أجاز صاحبه فإنما تظهر فائدة هذا في المسألة الثانية
~~وأما قوله أن إجازة الابن المديون باطلة فلأن المديون لا يسلم له شيء من
~~العين وأما من الإجازة في سلامة شيء من المال منها للموصى له فإنما تعمل
~~إجازة من يكون متمكنا من استيفاء شيء من العين دون من لا يكون متمكنا
# ( ألا ترى ms7498 ) أن الابن الذي أجاز وصية أبيه لو لم يكن وارثا بأن كان قاتلا
~~كانت إجازته باطلة فهذا مثله ثم يأخذ الموصى له نصف العين وذلك خمسون درهما
~~بلا منة لأحد ويكون للابن الذي لا دين عليه النصف الباقي وقد أجاز للموصى
~~له وصيته فيعطيه من هذا النصف اثنى عشر ونصفا فيؤمر بدفع ذلك القدر إلى
~~الموصى له وعلى الطريق الآخر يجعل كأن المال عين فيكون للموصى له الثلث ستة
~~وستون وثلثان بلامنة الإجازة يبقى من حقه ثلاثة وثلاثون وثلث نصف ذلك في
~~حصة كل واحد من الاثنين وذلك ستة عشر وثلثان فيعطى له من العين الثلث وذلك
~~ثلاثة وثلاثون وثلث يبقى ستة وستون وثلثان بين الاثنين نصفين ثم لا يعطى
~~المديون نفسه بل يقسمه الآخران على مقدار حقهما قبله وحقهما قبله سواء
~~فيأخذ الموصى له ستة عشر وثلثين فيحصل له خمسون درهما ثم أن الموصى له يأخذ
~~من الابن الذي لا دين عليه مثل ربع نصيبه الأصلي وذلك ثمانية وثلث فيصير له
~~ثمانية وخمسون وثلث ويأخذ أيضا مثل ربع ما أخذه في المرة الثانية وهو في
~~أربعة دراهم وسدس فيكون ذلك اثنين وستين ونصفا وإنما يأخذ مثل أربعة لما
~~بينا أنه إنما أجاز له الوصية فيما زاد على الثلث إلى تمام النصف وما زاد
~~على الثلث إلى تمام النصف يكون ربع الثلثين فعرفنا أن كل واحد منهما إنما
~~أجاز له الوصية في ربع ما يسلم له إلى أن يتيسر خروج الدين فحينئذ الابن
~~المديون يمسك ميراثه وذلك ستة وستون وثلثان ويؤدي ثلاثة وثلاثين ونصفا
~~فيقسم بين الآخرين لكل واحد منهما ستة عشر وثلثان ثم يستوفى الموصى له من
~~الابن الذي لا دين عليه ربع ما أخذ باعتبار إجازته وذلك أربعة وسدس فيسلم
~~له ستة وستون وثلثان ويأخذ من الابن الذي عليه الدين ما أجاز الوصية فيه
~~PageV28P162 لأنه لما تعين الدين عملت إجازته وذلك ستة عشر وثلثان فيصير له
~~ثلاثة وثلاثون وثلث وقد كان السالم له بلا منة خمسون وظهر الآن ms7499 أن ثلث
~~المال ستة وستون وثلثان فيأخذ من كل واحد منهما أيضا ثمانية وثلثا حتى يسلم
~~له كمال مائة درهم ويبقى لكل واحد منهما خمسون درهما فإن قال الابن الذي لا
~~دين عليه قد أجزت له جميع وصيته وجميع ما أجاز له أخي من ذلك كله أخذ
~~الموصى له من المائة العين ثلثها لأن إجازة المديون في العين إنما تصح بحق
~~الابن الذي لا دين عليه وقد أجاز هو إجازته فكما أن وصية الموصى تنفذ
~~بإجازته في حقه
# وإذا نفذت إجازتهما قلنا المائة العين تقسم بين الابن والموصى له على
~~مقدار حقهما وحق الموصى له مائة في درهم وحق كل بن في خمسين فتقسم المائة
~~العين بينهما أثلاثا ثلثاها للموصى له وذلك ستة وستون وثلثان وثلثها للابن
~~وقد تعين من الدين مثل ذلك فظهر أن المتعين من المال مائة وثلاثة وثلاثون
~~وثلث وإنما نفذنا الوصية في نصفها فإذا تيسر خروج الدين أمسك المديون حصته
~~وذلك خمسون درهما وأدى خمسين فاقتسمها الابن والموصى له أثلاثا للموصى له
~~ثلثاها وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث فيصل إليه كمال حقه مائة درهم ويسلم لكل بن
~~خمسون درهما
# ولو كان أوصى له بنصف العين ونصف الدين فأجاز الوارثان ذلك فإجازة الذي
~~عليه الدين باطلة ويأخذ الموصى له ثلثي المال العين لأنه قد تعين من الدين
~~نصفه باعتبار نصيب الابن المديون وقد بينا أن الموصى له بالمال العين حقه
~~مقدم على حق الوارث وقد أجاز الابن الذي لا دين عليه وصيته وإجازته صحيحة
~~في حقه فيضرب الموصى له بنصف العين ونصف الدين وذلك مائة درهم والابن إنما
~~يضرب فلهذا كانت العين بينهما أثلاثا للموصى له ثلثاها وللابن ثلثها
# فإن قيل فإذا سلم للابن ثلثها وظهر أن المتعين من الدين ثلثها
# قلنا السالم للابن ثلث العين في الصورة وفي الحكم نصف العين لأن الموصى
~~له إنما استحق تلك الزيادة عليه باعتبار إجازته فيكون كالسالم له في حكم
~~وبهذا يتبين أن المتعين من الدين في الحكم خمسون درهما
# ولو ms7500 أجاز له الابن الذي لا دين عليه وصيته وأجاز أيضا ما أجاز له أخوه
~~أخذ الموصى له من المال المعين خمسة وسبعين درهما والابن الذي لا دين عليه
~~خمسة وعشرين درهما لأنه إنما يستحق بإجازة كل واحد منهما ستة عشر درهما
~~وثلثي درهم نصف ذلك في الدين ونصفه في العين وقد بينا أن إجازة الابن
~~المديون في العين غير صحيح بحق الذي لا دين عليه
# ولو لم يجز الابن الآخر إجازته لكان الموصى له يأخذ ستة وستين وثلثين
~~فإذا أجاز إجازته أخذ مع ذلك ثمانية PageV28P163 وثلثا حصته من الإجازة في
~~المائة العين فتكون خمسة وسبعين درهما
# وعلى الطريق الآخر تقسم المائة العين أثلاثا ثم الموصى له يأخذ من الابن
~~الذي لا دين عليه حصة إجازته في المائة العين وذلك ثمانية وثلث ويقسم نصيب
~~الابن المديون وهو ثلث المائة بينهما نصفين فيسلم له أيضا ستة عشر وثلثان
~~فيكون ذلك ثمانية وخمسين وثلثا والنصف الذي أخذه الابن الذي لا دين عليه
~~يأخذه أيضا بالإجازة لأن ذلك قد تعين من الدين وإنما يسلم له عوضا عن حصته
~~من الدين وقد أجاز وصيته فيه فيكون حق الموصى له فيه مقدما على حقه فإذا ضم
~~ذلك إلى ما أخذه كان له خمس وسبعون فإذا ثبت خروج ما بقي من الدين أمسك
~~المديون من ذلك خمسين ودفع من ذلك إليهما خمسين فيكون بينهما نصفين لأن حصة
~~الإجازة في الدين قد وصلت إليه فبقى حقهما فيما بقي من الدين سواء فإذا
~~اقتسما هذه الخمسين نصفين سلم للموصى له مائة درهم كمال حقه ولكل بن خمسون
# ولو كان أوصى له بثلث ماله أجاز أو لم يجز فهو سواء ويأخذ الموصى له نصف
~~العين لأن الموصى له يستغنى عن إجازة الورثة في استحقاق ثلث المال بالوصية
~~وهو شريك الورثة بالثلث فيما يتعين من المال وما يتوى منه
# ( ولو كان أوصى بثلث العين وبثلث الدين لرجل فأجاز أخذ من العين مائة
~~وخمسين وثلثا )
# قال رضي الله عنه ( واعلم بأن إجازتهما ms7501 ها هنا في الابتداء معتبرة وفي
~~الانتهاء غير معتبرة ) ثم نصف العين وهو خمسون سالم للموصى له بلا منة
~~الإجازة يبقى إلى تمام حقه ستة عشر وثلثان فإنه قد تعين من الدين مقدار حقه
~~والزيادة فيه وحقه مقدم وما يسلم له بالإجازة يكون من جهة الابنين نصفين
~~إلا أن إجازة الابن المديون غير معتبرة في العين وإجازة الابن الآخر معتبرة
~~فيأخذ حصته ثمانية وثلثا فلهذا كان له ثمانية وخمسون وثلث فإن أجاز الابن
~~الآخر ما أجاز له لابن المديون أيضا أخذ الموصى له من المائة العين ستة
~~وستين وثلثين لأن حصة المديون إنما كانت لا تسلم للموصى له بالإجازة لدفع
~~الضرر عن الابن الآخر فإذا رضي به الابن الآخر أخذ كمال حقه فقد تعين من
~~الدين مقدار حقه وقد صحت الإجازة منهما جميعا وحقه فيما تعين يقدم على حق
~~الورثة
# قال رضي الله عنه ( طعن عيسى في هذا الفصل وقال أنه أعطى الموصى له جميع
~~وصيته قبل خروج ما بقي من الدين ولم يفعل مثل هذا فيما تقدم لا في الوصية
~~بثلث المال ولا في الوصية بثلث العين والدين ) ومن حيث المعنى لا فرق بين
~~هذا وبين ما سبق ولكنا نقول إنما فعل ذلك استحسانا لاظهار تأثير الإجازة
~~فإن إجازتهما بعد خروج الدين PageV28P164 لغو فلو لم يحصل له جميع وصيته
~~قبل خروج ما بقي من الدين صارت منة الإجازة لغوا أصلا وهي معتبرة بخلاف ما
~~سبق فهناك الإجازة مؤثرة بعد خروج ما بقي من الدين لأن الوصية بنصف المال
~~فمن هذا الوجه يقع الفرق بينهما ثم إذا خرج ما بقي من الدين بطلت الإجازة
~~وأمسك الابن المديون ستة وستين وثلثين
# كمال حقه وأعطى ثلاثة وثلاثين إلى أخيه وقد سلم للموصى له كمال حقه
# ولو كان أوصى بنصف ماله فأجاز الابن الذي عليه الدين ولم يجز الآخر
~~فإجازته باطلة لأن المديون لا يتمكن من أخذ شيء من العين ولا تتعين إجازته
~~فيه ولأنه مستوف جميع ميراثه ولكن الموصى له يأخذ نصف ms7502 العين فإذا خرج ما
~~بقي من الدين وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث اقتسماه نصفين حتى يستوفى الذي لا
~~دين عليه ستة وستين وثلثين كمال حقه ثم يرجع الموصى له على الابن المديون
~~بستة عشر وثلثين لأنه لما تعين المال كله عملت إجازته في حصته وذلك ستة عشر
~~درهما وثلثا درهم فيأخذ ذلك منه ويبقى للابن المديون خمسون درهما لأنه في
~~حقه يجعل كأنهما أجازا وقد سلم الابن الآخر ستة وستين وثلثين لأنه في حقه
~~يجعل كأنهما لم يجيزا
# وإذا ترك الرجل ابنين وله على أحدهما ألف درهم وترك دارا تساوي ألف درهم
~~فأوصى لرجل بماله فللموصى له ثلث الدار وللابن الذي لا دين عليه ثلث الدار
~~في يد الوارث والموصى له حتى يرفع إلى القاضي الأمر بخلاف ما سبق فإن هناك
~~المال العين من جنس الدين فنصيب المديون منه يأخذه الموصى له والابن الآخر
~~قضاء بمالهما عليه لأن صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه يكون له أن يأخذه وها
~~هنا نصيبه من الدار ليس من جنس ما عليه من الدين فلا يبقى وصاحب الدين
~~يأخذه لما في أخذه من معنى البيع وذلك لا يتم لصاحب الدين وحده ولكنه يوقف
~~في أيديهما لما له من الدين عليه بمنزلة المرهون في يد المرتهن والمبيع في
~~يد البائع محبوس بالقبض والابن محبوس بالجعل وهذا لأنه لو سلم ذلك إلى
~~الابن المديون ازداد نصيبه على نصيب الابن الآخر من التركة وذلك لا يجوز ثم
~~يرفع الأمر إلى القاضي فيقول القاضي للابن المديون أد ثلثي الألف التي لهما
~~عليك وإلا بعنا ثلث الدار الذي صار لك وأوفينا هؤلاء حقوقهم لأن القاضي نصب
~~للنظر ودفع الضرر عن الجانبين وذلك فيما قلنا فإن أدى إليهما ثلثي الألف
~~أخذ ثلث الدار لأنه وصل إليهما كمال حقهما ويصل إليه كمال حقه أيضا وإن لم
~~يفعل باعه القاضي فأخذا ثمنه نصفين
# قيل هذا قولهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فلا يبيع القاضي نصيبه من
~~الدار لأن لهما عليه دينا ومن ms7503 أصل أبي حنيفة رحمه PageV28P165 الله أن
~~القاضي لا يبيع على المديون ماله
# وقيل بل هو قولهم جميعا لأن نصيبه من الدار تركة الميت وللقاضي في التركة
~~ولاية البيع لمكان الدين فيبيع نصيبه ويدفع الثمن إليهما نصفين لأن حقهما
~~فيما عليه سواء ثم يرجعان عليه بما بقي لهم وكذلك كل مال تركه الميت سوى
~~الدراهم فهو والدار سواء لأن نصيب الابن المديون من هذا المال ليس من جنس
~~ما عليه وكذلك المال لو كان دنانير إلا على قول بن أبي ليلى فإنه يقول
~~يأخذون ذلك قضاء مما لهما عليه وهذا مذهبه أيضا في صاحب الدين إذا ظفر بشيء
~~من مال المديون يأخذ النقدين ودينه من النقد الآخر وهو اختيار بعض مشايخنا
~~أيضا لأن الدراهم والدنانير في كثير من الأحكام كجنس واحد
# وأما في ظاهر الرواية فأخذ الدنانير مكان الدراهم يكون مبادلة فلا ينفرد
~~به صاحب الدين وكذلك إن كانت الدراهم التي عليه نبهرجة وما تركه الميت أجود
~~منها لأنهما لو استوفيا نصيبه مكان ما عليه باعتبار الوزن كان فيه إبطال حق
~~المديون في الجودة ولو استوفيا باعتبار القيمة التي في الدار فإن كان ما
~~عليه أجود مما خلفه الميت من الدراهم فرضيا بأخذ نصيب المديون قصاصا فلهما
~~ذلك لأنهما تجوزا بدون حقهما وأسقطا حقهما في الجودة وإن لم يرضيا بذلك
~~كانت كجنس آخر من الدنانير وغيرها لأنهما لا يتمكنان من استيفاء ذلك
~~باعتبار القيمة لما فيه من معنى الربا وقد انعدم الرضا منهما باستيفاء ذلك
~~قضاء من حقهما باعتبار الوزن فيكون في معنى خلاف جنس الدين فيرفع إلى
~~القاضي حتى يبيعه لهم فيوفيهم حقهم
# ولو كان للميت على أحد ابنيه ألف درهم دينا وترك عبدا يساوي ألف درهم
~~ودارا تساوي ألف درهم ولم يوص بشيء فالابن الذي لا دين عليه يستوفي حصته من
~~العين ويمنع المديون من حصته حتى يستوفى منه ما عليه من الدين لأنه لا
~~يتمكن من استيفاء نصيبه مكان ما عليه من الدين لانعدام المجانسة ولا يتمكن
~~المديون ms7504 من أخذه لأنه حينئذ يسلم له من التركة أكثر مما يسلم لأخيه فيبقي
~~نصيبه موقوفا إلى أن يعطي نصف ما عليه من الدين إلى أخيه فإن أعتق الابن
~~المديون العبد نفذ العتق من نصيبه لأنه مالك لنصيبه
# وإن كان ممنوعا عنه لحق أخيه فينفذ عتقه فيه كالمشتري إذا أعتق المبيع
~~قبل القبض ومولى الآبق إذا أعتقه قبل أداء الجعل فإذا أنفذ العتق في نصيبه
~~كان الشريك بالخيار في نصيبه كما هو الحكم في عبد بين شريكين يعتقه أحدهما
~~ولا شيء على العبد من الدين الذي على الابن الآخر لأن ذلك الدين ما تعلق
~~بماليته
# وإن كان هو محبوسا في يده بمنزلة الآبق والمبيع بخلاف المرهون إذا
~~PageV28P166 أعتقه الراهن وهو معتبر فإن على العبد السعاية في الدين وكان
~~متعلقا بماليته وتلك المالية سلمت للعبد فللابن الذي لا دين عليه أن يحبس
~~نصيب أخيه من التركة حتى يستوفي منه نصف الدين لأن قبل إعتاق العبد كان حق
~~الحبس ثابتا له في هذا النصف من الدار فلا يبطل ذلك بإعتاق العبد وإن أعطاه
~~نصف الدار لسكنه ولو بأجرة ثم بدا له أن يأخذه حتى يعطيه نصف الدين لم يكن
~~له ذلك لأنه بالتسليم إليه على أي وجه صار مسقطا حقه في الحبس والساقط يكون
~~متلاشيا فلا يحتمل الإعادة كالبائع إذا سلم المبيع إلى المشتري بإعارة أو
~~إجارة
# وإذا ترك الرجل ثلاثمائة درهم دينا على أحد ابنيه وهو معسر وأعتق عبدا في
~~مرضه يساوي ثلاثمائة سعى العبد في نصف قيمته للابن الذي لا دين عليه لأن
~~حقهما في سعايته سواء إلا أن الابن المديون يستوفي جميع حقه مما عليه فلا
~~يكون له أن يرجع على العبد بشيء من السعاية ولكن نصف قيمته يسلم للابن الذي
~~لا دين عليه
# يوضحه أن المعتق في المرض وصية فالعبد موصى له بنصف المال وقد بينا أن
~~المال المعين يقسم بين الموصى له والابن الذي لا دين عليه نصفين وسعايته
~~بمنزلة مال العين فيكون بينهما نصفين إلى أن يتيسر ms7505 خروج الدين فحينئذ يمسك
~~المديون نصيبه وذلك مائة درهم ويؤدي مائة درهم فيكون بين الابن المعتق
~~نصفين حتى يسلم للابن الذي لا دين عليه مائتا درهم وقد نفذنا الوصية للعبد
~~في مائتين فاستقام الثلث والثلثان
# ولو كان الغلام قيمته مائة درهم يسعى العبد أيضا في نصف قيمته لما بينا
~~أن سعايته في حكم المتعين من المال والدين تاو فيسعى في نصف القيمة للابن
~~الذي لا دين عليه فإذا تيسر خروج الدين أمسك المديون كمال حقه مائة وخمسين
~~فأدى مائة وخمسين فيقسم مائة من ذلك بين الابن الذي لا دين عليه والعبد
~~نصفين وما بقي للابن الذي عليه دين لأنه لما خرج العين تبين أن رقبة العبد
~~كان ربع مال الميت فينفذ عتقه في جميعه مجازا ويكون لكل بن نصف ثلاثمائة
~~وذلك مائة وخمسون وقد أخذ من العبد خمسين درهما فيرد ذلك عليه ويسلم للابن
~~الذي لا دين عليه في الحاصل مائة وخمسون وقد أمسك المديون مثل ذلك مما عليه
~~فاستقام التخريج
# وإذا مات الرجل وترك ابنا وامرأة وترك مائة دينا على امرأته ومائة عينا
~~وقد أوصى من ماله بعشرين درهما لرجل ولآخر بما بقي من ثلثه ولآخر بربع ماله
~~فإن الوصية بما بقي من الثلث تبطل لأن الموصى له بالباقي بمنزلة العصبة
~~فإنما يستحق ما يفضل عن حق ذوي السهام ولم يفضل شيء لاستغراق الوصيتين
~~PageV28P167 الأخيرتين ثم العين بين الموصى له بالربع والموصى له بالدراهم
~~على أحد عشر سهما أربعة من ذلك للموصى له بالدراهم وللموصى له بالربع لأنا
~~نصحح السهام قبل الوصية فللمرأة الثمن سهم من ثمانية والباقي للابن ثم يزاد
~~للوصيتين مثل نصفه أربعة ثم يطرح نصيب المرأة لأنها مستوفية حقها مما عليها
~~يبقى أحد عشر سهما
# وإذا قسمت المائة العين على أحد عشر كان كل سهم من ذلك تسعة دراهم وجزأ
~~من أحد عشر جزءا من درهم فيكون للموصى لهما ستة وثلاثون درهما وأربعة أجزاء
~~من أحد عشر جزءا من درهم وللابن ما بقي وقد ظهر أن ms7506 المتعين من الدين تسعة
~~دراهم وجزءا من أحد عشر جزءا من درهم إذا ضممت ذلك إلى مائة كان ثلثه ستة
~~وثلاثين درهما وأربعة أجزاء من أحد عشر ثم يضرب الموصى له بالربع بربع ذلك
~~وذلك تسعة وعشرون درهما وثلاثة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم فقد انكسر
~~بجزء من أحد عشر جزءا فالسبيل أن يضرب سبعة وعشرين وثلاثة أجزاء في أحد عشر
~~فيكون ثلاثمائة والموصى له بالدراهم يضرب بعشرين درهما إذا ضربت ذلك في أحد
~~عشر يكون مائتين وعشرين ثم بين هذه الأجزاء موافقة بنصف العشر فإذا اقتصرت
~~من ثلاثمائة على نصف عشرها يكون ذلك أحد عشر فيقسم الثلث بينهما على ستة
~~وعشرين سهما وإذا صار الثلث على هذا فالثلثان اثنان وخمسون نصيب المرأة
~~يطرح وذلك ستة ونصف ويأخذ الموصى له بالدراهم أحد عشر فيقسم ما بقي بين
~~الموصى له بالربع وبين الابن يضرب فيه الابن بحقه والموصى له بخمسة عشر
~~تكون القسمة بينهما على هذا إلى أن يتيسر خروج ما بقي من الدين فيجب للمرأة
~~نصيبها مما عليها ويؤدي ما بقي ثم تنفذ الوصيتان في ثلث المال يضرب فيه
~~الموصى له بالعشرين بعشرين والموصى له بالربع بالخمس فيقتسمان الثلث بينهما
~~على سبعة هذا هو الصحيح من الجواب وقد ذكر في كتاب الوصايا أن القسمة تكون
~~بينهما على خمسة وبينا أن ذلك غلط والصحيح ما ذكرناه ها هنا مفسرا
# وإذا مات الرجل وترك ابنين له على أحدهما مائة درهم دينا وترك مائة درهم
~~عينا وعلى أجنبيين على كل واحد منهما مائة دينا فأوصى لكل واحد من
~~الأجنبيين بما عليه وأوصى لآخر بثلث المائة العين فأدى أحد الأجنبيين ما
~~عليه والآخر مفلس فإن هذه المائة العين والمائة التي على الابن تقسم على
~~ثمانية عشر سهما ثلاثة للمؤدي وسهم للموصى له بثلث العين والباقي بين
~~الاثنين نصفين لأنه لما أدى أحد الغريمين صار ما على الابن عينا فإنه يسلم
~~للابن الآخر نصف الدين وذلك مائة ويسلم للمديون مثل ذلك PageV28P168 وهو
~~جميع ms7507 ما عليه ثم يقول كل واحد من الغريمين الموصى له بمائة والذي لم يؤد
~~مستوف وصيته مما عليه فلا بد من أن تغير سهامه فيجعل كل مائة على ثلاثة
~~يضرب الموصى له بثلث العين فيسلم وكل غريم بثلاثة فيكون الثلث بينهم على
~~سبعة والثلثان أربعة عشر فذلك أحد وعشرون ثم يطرح نصيب الغريم الذي لم يؤد
~~يبقى ثمانية عشر فلهذا كانت القسمة ثلاثمائة بينهم على ثمانية عشر كل مائة
~~على ستة فيكون كل سهم ستة عشر وثلثان يسلم للموصى له بثلث العين ستة عشر
~~وثلثان وللغريم المؤدي خمسين وللآخر مما عليه مثل ذلك فظهر أن المتعين من
~~المال ثلاثمائة وخمسون وإذا نفذنا الوصية لهم في ثلث ذلك مائة وستة عشر
~~استقام
# ولو لم يكن أوصى لكل واحد من الغريمين بما عليه ولكنه أوصى لكل واحد
~~منهما بما على صاحبه فلم يؤد واحد منهما شيئا فالمائة العين بين الموصى له
~~بثلث العين والابن على ثلاثة أسهم لأن الغريمين لا يقع لهما وصية ما لم
~~يتعين محل حقهما بالأداء فإن كان كل واحد منهما موصي له بما على صاحبه وإن
~~أدى أحدهما ما عليه فهذا والفصل الأول في التخريج سواء لأن محل إحدى
~~الوصيتين تعين بالأداء فيتعين له محل الوصية الأخرى أيضا من قبل أن للموصى
~~على صاحبه مثل ما لصاحبه فيما أدى فيأخذه قصاصا به وبطريق المقاصة يتعين ما
~~على الآخر فلا فرق بين هذا وبين وصيته لكل واحد منهما بما عليه
# وإذا ترك الرجل على أحد ابنيه مائة دينا وترك ثوبا يساوي مائة درهم فأوصى
~~لرجل بثلث ماله فثلث الثوب للموصى له وثلث للابن الذي لا دين عليه وثلث
~~موقوف إلى أن يؤدي المديون ما عليه وقد تقدم بيان نظير هذا أن عند اختلاف
~~الجنس لا يتمكنان من أخذ نصيب الابن المديون فصالحهما
# ولو ترك مع الثوب مائة عينا والثوب يساوى خمسين درهما وأوصى لرجل بثلث
~~ماله ولآخر بالثوب فإن في قياس قول أبي حنيفة يقسم العين والثوب بين الابن ms7508
~~الذي لا دين عليه وبين أصحاب الوصايا على ستة وعشرين سهما وهذه من أدق
~~المسائل من هذا الجنس لاجتماع قسمتين فإن العين تحتاج إلى قسمة على حدة
~~لوجود المجانسة والثوب يحتاج إلى قسمة على حدة وقد اجتمع في الثوب وصيتان
~~وصية بجميعها ووصية بثلثه والقسمة عنده في مثل هذا على طريق المنازعة فيكون
~~الثوب على ستة أسهم ثم المائة العين تكون اثني عشر سهما كل خمسين منها ستة
~~للموصى له بالثلث أربعة فيحصل لكل واحد من الموصى لهما خمسة
# وإذا كان المال المتعين مائة وخمسين ظهر أن المتعين من الدين مثل نصفه
~~وذلك خمسة وسبعون فيكون تسعة أسهم ولصاحب الثوب خمسة فيجعل PageV28P169
~~الثلث بينهما على ثلاثة عشر والثلثان ستة وعشرون ثم يطرح نصيب المديون
~~ويضرب الابن الذي لا دين عليه بثلاثة عشر والموصى لهما بثلاثة عشر فتكون
~~قسمة العين بينهم على ستة وعشرين والثوب ثلث العين فإذا صار الكل على ستة
~~وعشرين كان الثوب من ذلك ثمانية وثلاثين للموصى له بالثلث من الثوب خمسة
~~أسهم من ثمانية وثلاثين يأخذ ذلك يبقي من الثوب ثلاثة وثلثان يضم ذلك إلى
~~المائة العين فيقسم بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى له فأما المائة
~~فتقسم بينهما على أحد وعشرين سهما يضرب الابن بثلاثة عشر والموصى له
~~بثمانية وأما ما بقي من الثوب فيقسم على أربعة وثلاثين يضرب فيه الموصى له
~~بالثلث بثمانية والإثنان بستة وعشرين وهذا لأنه لا مجانسة بين الثوب وبين
~~الدراهم فلا بد من اعتبار نصيب الابن المديون من الثوب على أن يوقف ذلك في
~~يد الابن الذي لا دين عليه إلى أن يؤدي ما عليه من الدين أو يبيعه القاضي
~~لحق الموصى لهما
# فإن قيل فلهذا تبين أن المتعين من الدين مقدار خمسة وسبعين قلنا لا كذلك
~~فإن القدر الذي يوقف من الثوب لما لم يكن سالما للمديون في الحال كان
~~السالم له في العين عوضه
# مما عليه باعتبار المالية فبهذا الطريق يتبين أن المتعين من الدين ما
~~ذكرنا ms7509 فإن أدى المديون وإلا بيع نصيبه من الثوب فيقسم ثمنه بينهما على أحد
~~وسبعين سهما باعتبار حقهما فيما في ذمته فإن لم يبع ذلك حتى أدى الابن ما
~~عليه فإن القسمة الأولى تنتقض ويقسم المال كله على اثنين وأربعين بينهما
~~لأن الثوب يكون بين الموصى لهما على ستة بطريق المنازعة والمائتان على
~~أربعة وعشرين كل خمسين على ستة فيكون للموصى له بالثلث ثمانية وله من الثوب
~~سهم فذلك تسعة وللموصى له بالثوب خمسة فيكون الثلث بينهما على أربعة أسهم
~~والثلثان ثمانية وعشرون فتكون القسمة على اثنين وأربعين سهما خمسة من ذلك
~~للموصى له بالثوب كله من الثوب ثم يضم ما بقي من الثوب إلى المائتين
~~فيقسمهما الاثنان وصاحب الثلث على سبعة وثلاثين تسعة من ذلك للموصى له
~~بالثلث تسع ذلك فيما بقي من الثوب وثمانية أتساعه في الدراهم والباقي
~~بينهما نصفين فأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا لم يؤد الابن ما
~~عليه قسمت المائة العين والثوب على عشرة أسهم لأنه اجتمع في الثوب وصيتان
~~والقسمة عندهما بطريق العول فيكون الثوب على ستة ويستقيم في الابتداء أن
~~يجعل على ثلاثة ولكن في الانتهاء ينكسر بالأنصاف فجعلناه على ستة لهذا يضرب
~~صاحب الثوب في الثوب بستة وصاحب الثلث بسهمين فتكون سهام الثوب ثمانية وقد
~~بينا أن المتعين من الدين خمسة PageV28P170 وسبعون فتجعل كل خمس على ستة
~~فتكون سهام المائة العين اثني عشر وسهام خمسة وسبعين تسعة فذلك أحد وعشرون
~~للموصى له بالثلث ثلث ذلك تسعة إذا ضممته إلى ثمانية يكون خمسة عشر فهو
~~سهام الثلث والثلثان ضعف ذلك وذلك ثلاثون إلا أنه يطرح نصيب المديون مما
~~عليه وتقسم العين بين الابن الذي لا دين عليه وبين الموصى لهما على ثلاثين
~~والثوب من ذلك مقدار الثلث فتكون عشرة للموصى له بالثوب من ذلك ستة يضم ما
~~بقي من الثوب إلى المائة العين للقسمة بين الابن الذي لا دين عليه وبين
~~الموصى له بالثلث فأما المائة العين والموصى له بالثلث فيضرب ms7510 في ذلك بتسعة
~~والابن بخمسة عشر فتكون القسمة بينهما على أربعة وعشرين سهما وأما ما بقي
~~من الثوب فيكون مقسوما بينهما على تسعة وثلاثين لأنه يضرب الورثة في ذلك
~~بثلاثين والموصى له بتسعة فتكون القسمة بينهم على تسعة وثلاثين يوقف نصيب
~~الابن المديون مما عليه لهما
# وإن خرجت المائة الدين فقد انتقضت القسمة الأولى ويجب إعادة القسمة على
~~أربعة وعشرين سهما لأن الثوب يكون على أربعة ثلاثة للموصى له بالثوب وكل
~~خمسين من المائتين على ثلاثة لأنه لا عول فيها فيكون ذلك اثني عشر للموصى
~~له بالثلث ثلث ذلك أربعة فيحصل له خمسة وللآخر ثلاثة فيجعل الثلث بينهما
~~على ثمانية والثلثان ستة عشر فيكون المال على أربعة وعشرين سهما ثلاثة
~~لصاحب الثوب كله في الثوب ثم يضم ما بقي من الثوب إلى المائتين فيقسم بين
~~الاثنين والموصى له بالثلث على أحد وعشرين سهما للموصى له بالثلث خمسة خمس
~~ذلك فيما بقي من الثوب وأربعة أخماسه في المائتين والباقي بين الاثنين
~~نصفين
# وإذا ترك الرجل مائتي درهم عينا وثلاثمائة على أحد ابنيه دينا وترك كر
~~حنطة يساوي مائة درهم فأوصى لرجل بالكر ولآخر بثلث المائتين العين وثلث
~~الكر فإن قول أبي حنيفة رحمه الله فيه أن المائتين والكر يقسم على أربعة
~~أسهم لأنه اجتمع في الكر وصيتان بجميعه وثلثه والقسمة على طريق المنازعة
~~عنده كأن الكر على ستة وكل مائة من العين كذلك للموصى له بثلث المائتين
~~العين أربعة أسهم منها وسهمان من الكر فذلك خمسة وللموصى له بالكر خمسة
~~فيكون الثلث بينهما على عشرة ولا يعتبر في حق الموصى له بغير شيء من الدين
~~لأن وصيته في العين خاصة فإذا صار الثلث بينهما على عشرة والثلثان عشرون
~~يطرح نصيب المديون وهو عشرة وتقسم العين بين الابن والموصى لهما على عشرين
~~سهما خمسة أسهم من ذلك وهو الربع للموصى له بالكر كله في الكر والربع
~~ثلاثمائة خمسة وسبعون وهو ثلاثة أرباع الكل في الحاصل ثم يضم PageV28P171
~~ما بقى إلى الكر إلى ms7511 المائتين العين فيقسم بين الموصى له بالثلث والابن
~~الذي لا دين عليه على خمسة عشر سهما فما أصاب خمسة أسهم فهو للموصى له بثلث
~~العين خمس ذلك في الكر وأربعة أخماسه في المائتين العين على مقدار حقه
~~فيهما وخمس ذلك خمسة عشر درهما فيكون له من الكر ثلاثة أخماس الربع الباقي
~~ومن المائتين ستون درهما ويكون للابن بينه وبين الابن المديون نصفين فتوقف
~~حصة المديون من الكر في يد أخيه حتى يبيعه القاضي أو يؤدي ما عليه
# فإذا أدى ما عليه انتقضت القسمة الأولى وصار المال كله عينا فيأخذ الموصى
~~له بالكر خمسة أسداس الكر والآخر سدس الكر وثلث المائتين العين وذلك ستة
~~وستون وثلثان لأن الوصيتين دون ثلث المال فيجب تنفيذهما وقسمة ما بقي بين
~~الاثنين نصفين فأما على قولهما فالقسمة في الكر بطريق العول فتكون على
~~أربعة وثلث المائتين العين سهمان لأنا نجعل كل مائة على ثلاثة فيكون للموصى
~~له بالثلث ثلاثة وللموصى له بالكر كذلك فإذا صار الثلث على ستة كان الثلثان
~~اثني عشر ثم يطرح نصيب المديون ويقسم ما بقي بين الابن الذي لا دين عليه
~~والموصى لهما على اثني عشر وبين هذه الأجزاء موافقة بالثلث فيقتصر على
~~الثلث وهو أربعة للموصى لهما سهمان وللابن سهمان وفي الحاصل للوصى له بالكر
~~ثلاثمائة وهو ثلاثة أرباع الكر كما هو قول أبي حنيفة رحمه الله وللموصى له
~~بالثلث ربع ذلك أيضا من الكر والمائتين أثلاثا فيصير مستوفيا الربع الباقي
~~من الكر بحصته ويسلم للابن الذي لا دين عليه مائة وخمسون إلى أن يتيسر خروج
~~الدين فيمسك الابن المديون مقدار حقه ويؤدي ما بقي فيأخذ الموصى له بالثلث
~~ذلك ما بقي من حقه وهو ستة عشر وثلثان وما بقي يكون للابن
# وإذا مات الرجل وترك امرأة وابنين وترك على امرأته عشرة دينا وعلى أحد
~~ابنيه عشرة دينا وترك سيفا يساوي خمسة دراهم فأوصى لرجل بالسيف فالسيف يقسم
~~بين الابن الذي لا دين عليه والموصى له على خمسة عشر سهما ms7512 لأن أصل الفريضة
~~من ثمانية والقسم من ستة عشر ثم يزداد بنصف الموصى له مثل نصف ذلك ثمانية
~~ثم يطرح نصيب الابن المديون ونصيب المرأة لأن على كل واحد منهما فوق نصيبه
~~ويضرب الموصى له في السيف بثمانية والابن الذي لا دين عليه بسبعة فيكون
~~بينهما على خمسة عشر ثمانية للموصى له وسبعة للابن الذي لا دين عليه ويحسب
~~للمرأة نصيبها مما عليها اثنين ونصف وتؤدي ما بقي ويحسب للابن الآخر نصيبه
~~مما عليه ثمانية وثلاثة PageV28P172 أرباع فيؤدي درهما وربعا يأخذ الابن
~~ذلك كله ويأخذ صاحب السيف جميع السيف
# قال عيسى وهذا غلط فإن السيف ليس من جنس ما على المرأة والابن من الدين
~~فكيف يأخذ الابن من الدين نصيبهما من السيف قضاء عما له عليهما ولكن ينبغي
~~أن يعتبر في قسمة السيف سهامهم جميعا ثم يوقف نصيب المديون من ذلك على قياس
~~ما ذكرنا ومن أصحابنا من يقول ما ذكره صحيح لأن السيف كله مشغول بالوصية
~~ليس للورثة منه شيء وإذا خرج الدين فإنما يعتبر فيه حق الابن الذي لا دين
~~عليه خاصة قبل خروج الدين ولا يعتبر فيه حق الآخرين ولكن هذا المعنى موجود
~~فيما سبق من مسألة الكر وقد قال هناك يوقف نصيب الابن المديون من الكر إلى
~~أن يبيعه القاضي فلا بد من أن يكون أحد الجوابين غلطا هذا ما تقدم ولكنه
~~ذكر في الأصل وما أصاب سبعة أسهم فهو للابن الذي لا دين عليه على ما وصفت
~~لك فكأنه بهذا اللفظ يشير إلى التوقف ويريد أن حصته تسلم له وحصة الآخرين
~~تكون موقوفة في يده
# وإذا ترك ابنين وامرأتين وترك على أحد امرأتيه مائة درهم وعلى أحد ابنيه
~~مائة وترك خادما يساوي مائة فأعتقها عند الموت فإنها تنصف قيمتها للمرأة
~~والابن الذي لا دين عليه لأن القسمة من ستة عشر ثم تزاد في الوصية مثل نصفه
~~ثمانية ويطرح نصيب الغريمين مما عليهما يبقى حق الخادم في ثمانية وحق
~~اللذين لا دين عليهما فلهذا يسلم للخادم ms7513 نصف قيمتها للمرأة من ذلك الثمن
~~والابن سبعة أثمان ولا يوقف شيء مما يتعين للغريمين ها هنا لأن الواجب على
~~الخادم السعاية والسعاية من جنس ما عليها من الدين فيأخذ اللذان لا دين
~~عليهما نصيب الآخرين من ذلك قصاصا بما لهما عليه بخلاف ما سبق فإذا تيسر
~~خروج الدينين رد على الخادم ما أخذ منها من السعاية لأنها خرجت من الثلث
~~وتمسك المرأة المديونة حصتها مما عليها اثني عشر ونصفا وتؤدي سبعة وثمانين
~~ونصفا للابن الذي لا دين عليه ويمسك الابن المديون مما عليه حصته وذلك سبعة
~~وثمانون ونصف ويؤدي اثنى عشر ونصفا إلى المرأة التي لا دين عليها فقد وصل
~~إلى كل ذي حق حقه
# وإذا ترك ابنين على كل واحد منهما مائة درهم دينا وترك على رجلين على كل
~~واحد منهما مائة فأوصى لكل واحد من الرجلين بما على صاحبه وأوصى لآخر بثلث
~~ماله
# ثم أدى أحد الرجلين ما عليه فإن هذه المائة والمائتين العين التي على
~~الاثنين تجمع فيقسم ذلك كله بين الوارثين والموصى له بالثلث والذي أدى
~~المائة في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله على ثلاثة وأربعين سهما
# والحاصل أن المال كله صار في حكم العين بأداء أحد PageV28P173 الغريمين
~~ما عليه لأن الوصايا لا تنفذ في أكثر من الثلث فنحن نعلم بالقسمة أن نصيب
~~كل واحد من الابنين المائة عليه وأكثر فيصير ما على الابنين عينا بهذا
~~الطريق ثم المؤدي يأخذ نصيب الغريم الآخر بما أدى قضاء مما عليه قبله
~~فيتعين ذلك القدر مما عليه ويثبت عليه حق الموصى له بالثلث فبقدر ما يجعل
~~للموصى له بالثلث من ذلك ينتقص فيه استيفاء ما عليه فيصير مستوفيا مثله مما
~~بقي ولا يزال كذلك حتى يصير جميع ما عليه في حكم العين فلهذا جعلناه كله
~~عينا وقد اجتمع في كل مائة مما على الابنين يصير على ستة أنصباء للموصى له
~~بالثلث من ذلك أربعة فكان له في الحاصل ستة أسهم ولكل غريم خمسة فيكون
~~الثلث بينهم على ms7514 ستة عشر والثلثان ضعف ذلك فتكون سهام الجملة ثمانية
~~وأربعين فتطرح من ذلك سهام الغريم الذي لم يؤد خمسة أسهم ويقسم ثلاثمائة
~~على ذلك ثلاثة وأربعين خمسة من ذلك للمؤدي في المائة التي أداها صاحبه
~~وثمانية وثلاثين للابن وللموصى له بالثلث للموصى له من ستة يستوفيه من
~~المائة العين ويحسب للابنين ما عليهما بنصيبهما ويأخذان ما بقي ويؤدي الذي
~~عليه المائة ما بقي عليه من المائة وهو ثمانية وخمسون وثلث فيستوفي كل واحد
~~منهما حصته على ما بينا
# ولو ترك ابنين وامرأة وترك خادما يساوي مائة درهم وعلى رجل مائة فأوصى
~~للرجل بما عليه وأوصى بأن يعتق الخادم فإنه يعتق من الخادم خمسها وتسعى في
~~أربعة أخماسها للورثة في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن الوصية بالعتق
~~لا تكون مقدمة على الوصية الأخرى فالثلث بينهما وبين الموصى له الآخر نصفين
~~على سهمين والثلثان أربعة ثم يطرح نصيب الموصى له لأن عليه فوق حقه فيضرب
~~الخادم فيه بسهمه والورثة بأربعة فلهذا سعت في أربعة أخماس قيمتها حتى يؤدي
~~الرجل ما عليه فحينئذ يمسك مقدار حقه وهو ثلث ما عليه من المائة ويؤدي
~~الثلثين فيدفع إلى الخادم من ذلك تمام الثلث من قيمتها وهو ثلاثة عشر وثلث
~~وما بقي فهو للورثة
# وأما في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله فإن الخادم تسعى في عشرة أجزاء من
~~ثلاثة عشر جزءا من قيمتها لأن من أصله أن الموصى له بالسعاية يضرب بجميع
~~وصيته وإن كان أكثر من الثلث والموصى له بالعين لا يضرب بما زاد على الثلث
~~والثلث ها هنا ستة وستون وثلثان والموصى له بالدين يضرب بهذا القدر والخادم
~~يضرب بجميع قيمتها فإذا جعلت المائة على ثلاثة يكون الثلث بينهم على خمسة
~~ثم يطرح نصيب الغريم ثم يبقى حق الخادم في سهمين وحق الورثة في عشرة
# فلهذا قال إنها تسعى في عشرة أجزاء من ثلاثة عشر جزءا من قيمتها
~~PageV28P174 فإذا تيسر خروج الدين يحسب المديون نصيبه مما عليه فذلك ستة
~~وعشرون وثلثان ms7515 ويؤدي ما بقي فيرد على الخادم من ذلك إلى تمام أربعين درهما
~~وذلك خمس المال لأن حقها في ثلاثة أخماس الثلث هو خمس المال والله تعالى
~~أعلم
#
# | باب العتق في المرض والصحة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا قال الرجل في مرضه لجارية لا مال له غيرها هذه
~~أم ولدي ثم مات فإن صدقه الورثة فهي حرة لا سبيل عليها وإن كذبوه سعت في
~~ثلث قيمتها ) فالحاصل أن هذه المقالة من المولي إما أن يكون معها ولد أو لا
~~يكون معها ولد وإما أن تكون ولدت الولد في ملكه أو اشتراها في صحته أو مرضه
~~وإما أن يصدقه الورثة في ذلك أو يكذبوه فإن صدقوه في ذلك فهي حرة مع ولدها
~~ولا سعاية عليها لأن الثابت بتصادقهم في حقهم كالثابت بالبينة
# وإن كذبه الورثة في ذلك فإن كان معها ولد ولدته في ملكه فهي حرة مع ولدها
~~سواء كان قال في صحته أو مرضه لأن ثبوت نسب الولد يكون شاهدا لها ويكون ذلك
~~كإقامة البينة في إثبات حريتها وحرية الولد وإنما قلنا بقول المولى في حق
~~النسب لأن ذلك من حوائجه وإن لم يكن معها ولد
# فإن كان قال هذا القول في صحته فهي حرة من جميع المال لأنه يملك إعتاقها
~~في صحته فلا تتمكن التهمة في إقراره بأمية الولد لها
# فإن قيل هذا المعنى موجود فيما إذا أقر لها بالتدبير في صحته
# قلنا نعم ولكن بسبب انتفاء التهمة يصير ما أقر به كأنه أنشأه ولو أسند
~~الاستيلاد في صحته اعتبرت من جميع المال ولو أنشأ التدبير كان معتبرا من
~~الثلث وهذا لأن التدبير مضاف إلى ما بعد الموت بخلاف الاستيلاد
# وإن كان قال في مرضه ولم يكن معها ولد فإنها تسعى في ثلثي قيمتها لأنه
~~صار متهما في إقراره فإنه لو أعتقها في هذه الحالة كانت من ثلثه فلعله أخرج
~~الكلام مخرج الإقرار لإبطال حق الورثة عنها فلهذا لا تصدق فيما زاد على
~~الثلث وتسعى في ثلثي قيمتها
# وإن كان معها ms7516 ولد قد اشتراهما فإن كان اشتراهما في صحته عتقا من جميع
~~المال لأنه يسند إقراره لهما إلى وقت الشراء وقد كان ذلك منه بالصحة وإن
~~كان اشتراهما في مرضه فإن الولد يسعى في ثلثي قيمته لأن دعوته دعوة التخديم
~~فيكون بمنزلة الإعتاق وإنما عتق عليه من حين ملكه وذلك في مرضه فيسعى في
~~ثلثي قيمته فيرث ذلك أقرب الناس من الميت بعد هذا الولد عند أبي حنيفة رحمه
~~الله لأن المستسعى عنده PageV28P175 مكاتب فلا يرث شيئا
# وعندهما المستسعى حر فيرثه مع سائر الورثة
# وإذا كان وارثا عندهما لم يكن وصية وكان عليه السعاية في جميع القيمة وهي
~~لا تسعى في شيء لأن ثبوت نسب الولد شاهد لها في حق أمية الولد فينزل ذلك
~~منزلة إقامة البينة فلهذا لا يلزمها السعاية في شيء
# ولو قال في صحته هذه أم ولدي أو مدبرتي ثم مات ولا مال له غيرها فإنها
~~تعتق وتسعى في ثلث قيمتها لأنه خير نفسه بين الجانبين التدبير وأمية الولد
~~وحكمهما مختلف فكان البيان إليه ما دام حيا وبموته فات البيان وليس أحدهما
~~بأولى من الآخر فيثبت حكم كل واحد من الكلامين في نصفه فيعتق نصفها من جميع
~~المال بإقراره بالاستيلاد في صحته والنصف الآخر منها إنما يعتق بالتدبير
~~فيكون من الثلث وماله نصف رقبتها فيعتق ثلث ذلك النصف وتسعى في ثلثيه وذلك
~~ثلث قيمتها في الحاصل
# ولو قال هذه أم ولدي أو حرة أو مدبرة فهذا والأول سواء تعتق وتسعى في ثلث
~~قيمتها لأن العتق في المرض معتبر من الثلث كالتدبير فكان قوله أو حرة أو
~~مدبرة ككلام واحد لأن حكمهما واحد وإنما اعتبار الكلام بحكمه لا بصورته
~~فلهذا كان هذا الفصل والأول في التخريج سواء
# ولو أن رجلا له جارية ولها ابنة ولابنتها ابنة وله عبد وجميع هؤلاء يولد
~~مثلهم لمثله فقال في صحته أحد هؤلاء ولدي ثم مات ولم يثبت نسب أحدهم لأن
~~المقر له بالنسب منهم مجهول والنسب في المجهول في حكم العين كالمتعلق بخطر ms7517
~~البيان والنسب لا يحتمل التعليق بالشرط فلا يصح إيجابه في المجهول وإذا لم
~~يثبت النسب به كما لو قال لمعروف النسب هذا ابنى ثم يعتق من الغلام ربعه
~~ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته لأنه يعتق في الحال وهو أن يكون هو المقصود
~~ويرث في ثلاثة أحوال وتسعى الجارية في ثلثي قيمتها لأنها تعتق في حالين
~~لأنها إن كانت هي المقصودة فهي حرة
# وإن كان المقصود ولدها فهي حرة بالاستيلاد أيضا ولكن أحوال الإصابة كحالة
~~واحدة في أصح الروايات يعتق ثلثها وتسعى في ثلثي قيمتها ويسعى كل واحد من
~~الاثنين في نصف قيمتها لأن العليا منهما تعتق في ثلاثة أحوال بأن تكون هي
~~المقصودة وابنتها أو أمها وأحوال الإصابة حالة واحدة فكأنها تعتق في حال
~~دون حال وكذلك الصغرى إن كانت هي المقصودة أو أمها أو جدتها فهي حرة
# وإن كان المقصود هو الغلام فهي أمة فيعتق نصفها وإن كان هذا منه في مرضه
~~اقتسموا الثلث على ذلك يضرب فيه الغلام بربع قيمته والجارية بثلث ذلك وواحد
~~من الولدين بالنصف فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع ونصف وذلك اثنا عشر ونصف ثم
~~الطريق في التخريج معلوم
# ولو قال PageV28P176 في صحته لأمة له حامل أنت حرة أو ما في بطنك ثم مات
~~قبل أن يبين فالابنة حرة لا سبيل عليها لأنا قلنا بحريتها فإن الأم إن كانت
~~هي المقصودة فهي حرة ويعتق من الأم نصفها لأنها تعتق في حال دون حال فتسعى
~~في نصف قيمتها
# وإن كان قال ذلك في مرضه وقيمة كل واحد منهما ثلاثمائة درهم ولا مال له
~~غيرهما سعت الأم في ثلاثة أرباع قيمتها والابنة في ربع قيمتها لأن النصيب
~~من الابنة يعتق بطريق التبعية وفي حال لائمة لا يعتبر الخروج من الثلث في
~~هذا الوصف لأنا لو اعتبرنا ذلك جعلناه مقصودا وفيما هو تبع فيه لا يكون
~~مقصودا ولأن بطريق التبعية إنما يعتق حال كونه تخلق في البطن وهو ليس بمال
~~متقوم عند ذلك فإذا ثبت أنه لا ms7518 يجعل هذا النصف مالا للمولى يبقى مال المولى
~~فيه ونصف الثلث من ذلك وذلك نصف رقبة بينهما نصفان لأن كل واحد منهما يضرب
~~في الثلث بنصف رقبته من الولد النصف بطريق التبعية والربع من الثلث فلهذا
~~كان عليه السعاية في ربع قيمته
# ولو أعتق من الأم ربعها فتسعى في ثلاثة أرباع قيمتها فإن ماتت الأم قبل
~~موت السيد ثم مات السيد سعت الابنة في ثلثي قيمتها لأن الأم حين ماتت قبل
~~موت السيد وقد خرجت من أن تكون مستحقة لشيء من هذه الحرية وإنما كان يستحق
~~الولد بطريق التبعية سعيا بناء على استحقاقها فإذا بطل ذلك في حقها بقي
~~الولد كله مالا للمولى وقد أعتقه في مرضه ولا مال له سواه فيعتق ثلثه ويسعى
~~في ثلثي قيمته
# ولو قال المولى قبل الموت قد أوقعت العتق على الابنة سعت الابنة في ثلث
~~قيمتها وتكون بالأمانة لأن بتعين المولى خرجت الأم من أن تكون مستحقة لشيء
~~من الحرية فلا يكون شيء من الولد تبعا لها أيضا وكان مال المولى رقبتها وقد
~~عتقت الابنة في مرضه فينفذ العتق من ثلثه وثلث ماله ثلثان فيه للابنة وإن
~~لم يوقع ولكن الابنة ماتت قبل السيد سعت الأم في ثلثي قيمتها لأن الابنة
~~بموتها خرجت من أن تكون محلا أو مزاحما للأم فيتعين العتق في الأم ولا مال
~~له سواهما جعلتها السعاية في ثلثي قيمتها
# فإن قال المولى في مرضه وهما حيان قد أوقعت العتق على الأم عتقت الابنة
~~كلها بغير سعاية لأن ببيانه تعين العتق فيها من حين أوقع والابنة كانت في
~~بطنها عند ذلك فتعتق كلها بطريق التبعية وعلى الأم أن تسعى في ثلثي قيمتها
~~لأنه لا مال للمولى سوى رقبة الأم ولو لم يوقع العتق على واحد منهما حتى
~~مات ثم ماتت الأم سعت الابنة في قول أبي حنيفة رحمه الله في جميع ما كان
~~على الأم من السعاية لأن المستسعى عندهما حر عليه دين من السعاية وهي ثلاثة
~~أرباع قيمتها لأن نصف ms7519 الولد الذي هو تبع الأم لا يعتق إلا بعتق الأم والأم
~~PageV28P177 لا تعتق إلا باداء السعاية وهي قبل الأداء بمنزلة المكاتبة
~~وولد المكاتبة بعد موت الأم يسعى فيما عليه لأنه لا ينال العتق إلا بذلك
~~وعليه أن يسعى في ربع قيمته أيضا مع ثلاثة أرباع قيمة أمه لأن النصف الذي
~~هو مقصود منه لا يعتق إلا بأداء السعاية
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يسعى الولد في شيء مما كان على
~~الأم لأن المستسعى عندهما حر عليه دين وليس على ولد الحرة السعاية في دين
~~الأم بعد موتها ولكنها تسعى في خمسي قيمتها لأن نصفها عتق بغير وصية
~~والوصية في النصف الباقي وقد ماتت الأم مستوفية ولوصيتها وهي نصف الثلث
~~ويؤدي ما عليها من السعاية فإنما مال الميت نصف الولد يضرب فيه الولد بسهم
~~والورثة بأربعة فيكون عليه السعاية في أربعة أخماس نصف قيمته وذلك خمسا
~~جميع قيمته
# ولو لم تجب الأم ومات الولد سعت الأم في أربعة أخماس قيمتها لأن الولد
~~مستوف لوصيته وقد توى ما عليه من السعاية فإنما تضرب الأم في رقبتها بنصف
~~الثلث وذلك سهم والورثة بأربعة
# ولو أن رجلا قال لأمة لا مال له غيرها في صحته أنت حرة الساعة أو إذا مت
~~سعت في ثلثي قيمتها لأنه أدخل حرف أو بين كلامين مختلفين الحرية والتدبير
~~وقد فات البيان لموته فإنما يثبت من كل واحد منهما نصفه فقد عتق نصفها
~~بالحرية الثابتة في صحته فلا يكون ذلك معتبرا من الثلث والنصف الباقي يعتق
~~بالتدبير من الثلث فإنما يسلم لها ثلث ذلك النصف وعليها السعاية في ثلثي
~~قيمتها
# ولو قال أنت حرة الساعة أو إذا مرضت فإنها تعتق إذا مرض ولا يعتق منها في
~~الصحة شيء فإذا مات من مرضه سعت في ثلثي قيمتها لأصل قد بيناه في الزيادات
~~أنه من ذكر وقتين وأضاف الحرية إلى أحدهما بحرف أو فإنما يقع في آخر
~~الوقتين ومتى عتق بأحد فعلين فإنما يقع عند وجود أولهما فإذا ms7520 جمع بين وقت
~~وفعل لا يقع الطلاق والعتاق ما لم يوجد الفعل لأنه إن وجد الفعل أولا جعل
~~في حق الموجود كأن الآخر مثله
# وإن وجد الوقت أولا يجعل في حق الموجود كأن الآخر مثله فهنا إما أن يقول
~~هو منصف العتق إلى أخر الوقتين فإن زمان المرض وقت كزمان الصحة فلا يقع إلا
~~في زمان المرض أو جمع بين وقت وفعل بقوله وإذا مرضت فإنما يقع عند وجود
~~المرض وعتق المرض يكون معتبرا من الثلث بخلاف قوله إذا مت فإن ذلك تدبير لا
~~تعليق بمنزلة قوله في الصحة أنت حرة أو مدبرة والتدبير واقع في الحال بعتق
~~البيان ولهذا يمنع به البيع
# قال رضي الله عنه ( طعن أبو حازم في هذه المسألة وقال في المسألة الأولى
~~أيضا ينبغي أن لا يعتق منها في الصحة ) لأن قوله وإذا مت تعليق بالشرط في
~~الظاهر والحقيقة جميعا ولا PageV28P178 يترك شيء من العتق إلا بعد الموت
~~بخلاف قوله أنت حرة أو مدبرة فإن ذلك ليس بتعليق واللفظ معتبر في التعليق
# ( ألا ترى ) أنه لو قال أنت مدبرة إن دخلت الدار كان ذلك باطلا وما كان
~~إلا باعتبار لفظة التعليق في أحد الفصلين دون الآخر
# ولو قال إن شئت فأنت طالق غدا تعتبر المشيئة في الحال وما كان إلا
~~باعتبار لفظه فكذلك ها هنا ولكنا نقول ما ذكره محمد رحمه الله أصح لأن قوله
~~وإذا مت وإن كان تعليقا في الصورة فقد غلب عليه معنى التدبير
# ( ألا ترى ) أنه يمنع له البيع في الحال وبعد ما غلب على صورة اللفظ معنى
~~يسقط اعتبار تلك الصورة كما لو قال لامرأته أنت طالق إن شئت فإنه يكون هذا
~~تفويضا حتى يقتصر على المجلس ولا يكون يمينا وإن وجدت صورة الشرط لأنه غلب
~~عليه معنى آخر فهذا كذلك بخلاف قوله إن مت فأنت حرة إن دخلت الدار لأن هناك
~~علق بالموت عتقا معلقا بالدخول وذلك باطل حتى لو قال ها هنا أنت حرة الساعة
~~وإذا مت في ms7521 سفري هذا فإنه لا يعتق شيء من هذا إلا بعد موته لأنه لم يغلب
~~على صورة الشرط معنى التدبير فإنه لا يمتنع البيع بذلك الكلام فيبقى
~~التعليق معتبرا
# وكذلك لو قال أنت حرة الساعة أو إذا مت من مرضي هذا فإذا مات من هذا
~~المرض عتقت من ثلثه بتا
# ولو قال لعبدين له في صحته أنتما حران أو أحدكما مدبر وقيمتها سواء ثم
~~مات ولا مال له غيرهما فإنه يعتق من كل واحد منهما نصفه بغير وصية ويكون
~~لكل واحد منهما سدس قيمته من وصيته ويسعى في ثلث قيمته لأنه خير نفسه بين
~~حرية وتدبير فكان الخيار إليه وقد انقطع خياره بموته فيثبت نصف كل واحد
~~منهما وذلك حرية رقبة واحدة وتدبير نصف رقبة وليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فتشيع الحرية فيهما ويعتق كل واحد منهما نصفه وكذلك تدبير نصف رقبة يشيع
~~فيهما إلا أن العتق بالتدبير يكون من الثلث وماله رقبة واحدة فيسلم لهما
~~بالتدبير ثلث رقبة لكل واحد منهما السدس ويسعى كل إلا واحد منهما في ثلث
~~قيمته
# وكذلك لو قال أنتما حران أو مدبران لأنه لا يسلم لهما بالتدبير ثلث رقبة
~~بل ما أوجب لهما من التدبير أو أكثر
# ولو قال في صحته أنتما حران أو أحد كما حر ثم مات ولا مال له غيرهما سعى
~~كل واحد منهما في نصف قيمته لأنه خير نفسه بين تدبير رقبتين وحرية رقبة
~~فإنما يثبت بعد موته نصف كل واحد منهما فيعتق نصف رقبته بالعتق الثابت
~~بينهما لكل واحد منهما الربع ويكون مال الميت رقبة ونصفا فإنما يعتق
~~بالتدبير نصف رقبة بينهما نصفان ففي الحاصل يعتق من كل واحد منهما نصفه
~~ويسعى في نصف قيمته PageV28P179 وكذلك لو قال أحد كما حر أو مدبر فإن
~~الثابت بعد موته حرية نصف رقبة وتدبير نصف رقبة ويتبع كل واحد منهما فيهما
~~فيعتق من كل واحد منهما نصفه ويسعى في نصف قيمته
# ولو قال لعبد ومدبر في صحته وقيمتهما سواء ولا مال له غيرهما ms7522 أحدكما حر
~~ثم مات سعى العبد في نصف قيمته والمدبر في سدس قيمته ولأنه أوجب عتق رقبة
~~لأحدهما فبموته وتشييع فيهما فيعتق من كل واحد منهما نصفه ثم ما بقي من
~~المدبر يعتق من ثلث ماله وماله رقبة واحدة فإنما يسلم له بالتدبير ثلث رقبة
~~ويلزمه السعاية في سدس قيمته وإنما يعتق من العبد نصف رقبته ويسعى في نصف
~~قيمته
# فإن مات العبد بعد موت السيد قبل أن يؤدي شيئا سعى المدبر في ثلث قيمته
~~لأن نصف العبد قد توى بموته وخرج من أن يكون محسوبا من مال المولى فإنما
~~ماله نصف رقبة المدبر فيعتق بالسدس ثلث ذلك النصف مع النصف الذي عتق منه
~~بالعتق الثابت فيلزمه السعاية في ثلث قيمته
# ولو مات المدبر وبقي العبد سعى في نصف قيمته على حاله لأنه لاحظ للعبد من
~~الوصية فموته في حقه وبقاؤه سواء ولو كان هذا القول في المرض من المولى ولم
~~يمت واحد منهما ومات السيد كان للعبد ثلث الثلث وللمدبر ثلثا الثلث لأن
~~العتق في المرض وصية فالعبد يوصى له بنصف رقبته والعبد يوصى له بجميع رقبته
~~ولا تزاد وصيته بالعتق في المرض فكان الثلث بينهما أثلاثا
# فإن قيل لما لم يكن للمدبر في العتق في المرض نصيب ينبغى أن يسلم ذلك كله
~~للقن فيكون هو موصى له بجميع رقبته
# قلنا إنه لا تظهر فائدة اعتبار العتق في حق المدبر بعد موته فأما في حال
~~حياته فهو مفيد فلا بد من اعتبار مزاحمته مع القن في العتق الثابت فلهذا
~~جعلنا العتق موصى له بنصف رقبته
# فإن مات المدبر بعد موت السيد قبل أن يؤدي شيئا سعى العبد في ستة أسباع
~~قيمته لأن المدبر مات مستوفيا لوصيته ويؤدي ما عليه من السعاية فإنما بقي
~~من مال المولى رقبة العبد يضرب فيه العبد بحقه وهو سهم والورثة بستة مقدار
~~حقهم
# ولو كان العبد مات سعى المدبر في ثلاثة أرباع قيمته لأن العبد مات
~~مستوفيا لوصيته وإنما مال الميت رقبة المدبر خاصة ms7523 فيضرب فيه المدبر بحقه
~~سهمين والورثة بستة فيسلم له الربع ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته
# ولو قال لعبد ومدبر في صحته أو مرضه أحد كما حر أو مدبر ثم مات عتق
~~بالتدبير والآخر رقيق لأنه خير نفسه بين كلامين فهو صادق في أحدهما
# فإن كان أحدهما مدبرا فيكون كلامه إخبارا لا إيجابا كما لو قال أحدهما حر
~~أو عبد وجمع بين حر وعبد وقال هذا الكلام أن صيغة كلامه إخبار PageV28P180
~~في الوجوه كلها وإنما جعلناه إيجابا وبالضرورة يصحح الخبر فإذا كان المخبر
~~به سابقا فلا حاجة بنا إلى أن نجعل كلامه إيجابا بل يكون إخبارا عن مال
~~المدبر كما هو صيغة كلامه
# ولو قال لمدبرين له وعبد في صحته أحدكم حر وقيمة كل واحد ثلاثمائة ثم مات
~~ولا مال له غيرهم سعى العبد في ثلثي قيمته وكل واحد من المدبرين يعتق من
~~ثلث ماله وماله رقبتان فلهم الثلث من ذلك وهو ثلثان فيه يعتق من كل واحد
~~منهما ثلثه العتق الثابت في ثلثه بالتدبير ويسعى في ثلثي قيمته فإن مات أحد
~~المدبرين قبل أن يؤدي شيئا سعى العبد في ثلثي قيمته على حاله والمدبر في
~~خمسي قيمته لأن المدبر
# وإن كان مستوفيا لوصيته توى ما عليه من السعاية ولا حظ للعبد في الوصية
~~فهو يسعى في ثلثي قيمته على حاله ومال الميت ثلثا رقبة كل واحد من الباقين
~~فيضرب المدبر الباقي في ذلك بسهم والورثة بأربعة فيكون بينهم على خمسة
~~وإنما يسلم للمدبر خمس الباقي وقيمة الباقي أربعمائة فخمسه ثمانون فقد سلم
~~للمدبر بالعتق الثابت الثلث وذلك مائة وبالتدبير ثمانون وإنما بقي عليه
~~السعاية في مائة وعشرين ومائة وعشرون من ثلاثمائة خمساه
# ولو مات العبد أيضا سعى العبد في أربعة أخماس ثلثي قيمته لأنه لم يبق من
~~مال الميت إلا ثلثا رقبته فهو يضرب في ذلك بسهم والورثة بأربعة فلهذا سعى
~~في أربعة أخماس ثلثي قيمته
# ولو قال المولى ذلك في مرضه ثم مات كان الثلث بينهم أسباعا لأن القن ms7524
~~أصابه من هذا الإيجاب ثلث رقبة فهو موصى له بثلث رقبة ولا يزاد حقهما
~~بالإيجاب الذي كان في المرض فإذا جعلنا كل ثلث رقبة سهما يكون لكل واحد
~~منهما ثلثه وللقن سهم وإذا صار الثلث على سبعة فالثلثان أربعة عشر والمال
~~كله أحد وعشرون كل رقبة سبعة ويسلم للقن سهم وهو السبع من رقبته ويسعى في
~~ستة أسباع قيمته ويسعى في خمسة أسباع قيمته
# فإذا مات العبد قبل أن يؤدي شيئا سعى كل واحد من المدبرين في سبعة أعشار
~~قيمته لأن العبد مات مستوفيا لوصيته وتوى ما عليه من السعاية فإن مال الميت
~~رقبة المدبرين وهما يضربان في ذلك بستة والورثة بأربعة عشر فيكون ذلك عشرين
~~كل رقبة عشرة يسلم لكل واحد منهما ثلاثة ويسعى في سبعة
# ولو كان الميت أحد المدبرين يسعى المدبر الباقي في ثلثي قيمته والقن في
~~ثمانية أتساع قيمته لأن الباقي من مال الميت رقبتهما يضرب فيه القن بسهم
~~والمدبر بثلاثة والورثة بأربعة عشر فيكون ثمانية عشر لكل رقبة تسعة يسلم
~~للمدبر ثلاثة وذلك ثلث رقبته والقن سهم وذلك تسع رقبته ويسعى في ثمانية
~~أتساع قيمته
# وإن مات العبد أيضا سعى المدبر الباقي في أربعة عشر جزءا من سبعة
~~PageV28P181 عشر جزءا من رقبته لأن الباقي في الحاصل من مال الميت رقبته
~~خاصة فيضرب الورثة بحقهم وذلك أربعة عشر والمدبر بحقه ثلاثة فتكون رقبته
~~على سبعة عشر وقد مات كل من الآخرين مستوفيا لوصيته إذا ضممت ذلك القدر إلى
~~ما يسلم للباقي استقام الثلث والثلثان
# وإذا كان للرجل خمسة أعبد قيمة كل واحد منهم أربعمائة فقال في مرضه أحدكم
~~حر فمات أحدهم قبل موت السيد ثم مات السيد وقع العتق على الأربعة الباقين
~~لأن الذي مات خرج من أن يكون مزاحما للباقين في الحرية المتهمة بين الأربعة
~~الباقين بعد موت المولى لكل واحد منهم ربعه ويسعى كل واحد منهم في ثلاثة
~~أرباع قيمته
# فإن مات أحدهم قبل أن يؤدي شيئا لم ينتقص من حق الباقين شيء لأن ms7525 الذي مات
~~مستوف لوصيته وتوى ما عليه من السعاية إلا أنه قد بقي ثلاثة فإن بوصية كل
~~واحد منهم إذا جمعتها كان دون الثلث من مال الميت فلهذا لا ينتقص حقهم بما
~~توى من السعاية على الميت
# وإن مات أحد الباقين أيضا يسعى الباقيان كل واحد منهما في أربعة أخماس
~~قيمته لأن الميتين قد استوفيا وصيتهما وتوى ما عليهما من السعاية وإنما مال
~~الميت رقبة الباقين وهما يضربان بحقهما كل واحد منهما بسهم والورثة بحقهم
~~وذلك ثمانية فإن الثلث بينهم على أربعة فتكون السهام عشرة كل رقبة خمسة
~~فلهذا يسعى كل واحد منهما في أربعة أخماس قيمته
# وإذا قال الرجل في مرضه لأمة إن كان أول ولد تلدينه غلاما فهو حر وإن كان
~~أول ولد تلدينه جارية فأنت حرة فولدت غلاما وجارية لا تدري أيهما أول ثم
~~مات من مرضه ولا مال له غيرهم وقيمة كل واحد منهم ثلاثمائة فالابنة رقيق
~~ويعتق الغلام نصفه من الثلث ونصفه بعتق الأم لأنا تيقنا برق الابنة كمال
~~الشرط ثم الغلام يعتق على كل حال لأنها إن ولدت الغلام أولا فالغلام حر وإن
~~ولدت الجارية أولا فالغلام حر أيضا تبعا للأم فلهذا يعتق كله والجارية تعتق
~~في حال دون حال لأنها إن ولدت الغلام أولا فهي أمة وإن ولدت الجارية أولا
~~فهي حرة فيعتق نصفها
# طعن عيسى في هذا الجواب وقال ينبغي أن لا يعتق شيء من الأم لأنه وقع الشك
~~في شرط عتقها فإن شرط عتقها ولادة الجارية أولا وهذا مشكوك فيه وما لم يقع
~~الشرط لا يترك شيء من الجزء
# ( ألا ترى ) أنه لو قال إن لم أدخل الدار اليوم فعبده حر فمضى اليوم ومات
~~المولى ولا يدري أدخل أو لم يدخل لم يعتق العبد للشك فيما هو شرط وإن كان
~~الظاهر أنه لم يدخل
# ولكنا نقول ما ذكره في الكتاب صحيح فإن شرط عتقها ولادة الجارية وقد وجد
~~ذلك ولكن كون ولادة الغلام سابقا مانع وهذا المانع PageV28P182 مشكوك فيه
~~فإنما هذا ms7526 اعتبار الأحوال في المانع لا في الشرط فإن ولادة الجارية صارت
~~وما لم يكن موجودا أو أعلم وجوده كان أولا ما لم يعلم تقدم غيره عليه فإذا
~~كانت هذه المقالة في مرضه يسعى الغلام في نصف سدس قيمته وتسعى الأم في
~~ثلاثة أسداس ونصف سدس قيمتها لأن نصف رقبة الغلام لا يعد مالا للمولى فإن
~~العتق فيه تبع الأم فإنما مال الميت رقبتان ونصف ثم الغلام بنصف رقبة
# وكذلك الأم تضرب بنصف رقبتها فإن وصية كل واحد منهما هذا المقدار فكان
~~الثلث بينهما على سهمين والثلثان أربعة فتكون جملته ستة والمال رقبتان ونصف
~~فقد انكسر بالأنصاف فاضعفه فيكون خمسة ثم ستة على خمسة لا يستقيم فتضرب ستة
~~في خمسة فتكون ثلاثين فصارت كل رقبة على اثني عشر ونصف الرقبة ستة فأما
~~العبد فقد عتق منه نصفه تبعا للأم ويسلم له في النصف الباقي خمسة لأنه كان
~~حقه في سهم وقد ضربناه في خمسة فإنما يبقى عليه السعاية في سهم بالاثني عشر
~~وذلك نصف سدس قيمته والأم صارت رقبتها على اثني عشر سهم لها من ذلك خمسة
~~وذلك سدسان ونصف سدس فعليها السعاية في ثلاثة أسداس ونصف سدس فإن مات
~~الغلام قبل أن يؤدي شيئا سعت الأم في ثلاثة أخماس قيمتها لأن الغلام مات
~~مستوفيا لوصيته وتوى ما عليه من السعاية فإنما مال الميت رقبة الأم والابنة
~~يضرب الورثة في ذلك بأربعة والأم بسهم فيكون أخماسا ولكن إذا قسمت خمسة على
~~رقبتين كان كل رقبة سهمين ونصفا فاضعف فيكون كل رقبة على خمسة فإنما يسلم
~~للأم من رقبتين سهمان من خمسة وتسعى في ثلاثة أخماس قيمتها
# ولو ماتت الأم وبقى الغلام سعى الغلام في قول أبي حنيفة رحمه الله في
~~جميع ما كان على أمه وعليه بمنزلة العبد ما لم يؤد جميع ذلك لأن المستسعى
~~عنده بمنزلة المكاتب فالنصف الذي هو تبع الأم من الغلام لا يعتق إلا بعتق
~~الأم فهو محتاج إلى أداء سعاية الأم ليستند العتق في ذلك النصف ms7527 فلهذا في
~~جميع ما على أمه كولد المكاتب بعد موت الأم وعلى قولهما ليس عليه أن يسعى
~~فيما على أمه لأن المستسعى عندهما حر عليه دين وليس على ولد الحرة سعاية في
~~دين أمه ولكن عليه أن يسعى في خمسي نصف قيمة نفسه لأن الأم ماتت مستوفية
~~لوصيتها ويعاد ما عليها من السعاية وإنما مال الميت نصف رقبة الغلام مع
~~رقبة الابنة يضرب الورثة في ذلك بأربعة والغلام بسهم فيكون خمسة وقسمه رقبة
~~ونصف على خمسة لا تستقيم فالسبيل أن يضعف رقبة ونصفا فيكون ثلاثة ثم تضرب
~~ذلك في خمسة فتكون خمسة عشر للابنة من ذلك عشرة ونصف رقبة الغلام خمسة يسلم
~~له PageV28P183 من ذلك ثلاثة لأنه كان حقه في سهم ضربناه في ثلاثة فإنما
~~يجب عليه السعاية في خمسي نصف رقبته
# وإذا كان لرجل ثلاثة أعبد قيمة كل واحد منهم في ثلاثمائة فقال في مرضه
~~أحدكم حر على مائة درهم وقبلوا ذلك جميعا ثم مات السيد قبل البيان ولا مال
~~له غيرهم فإنه يعتق ثلث كل واحد منهم بثلث المائة لأن العتق بعوض يصح
~~إيجابه في المجهول كالعتق بغير عوض فإن الإيجاب في المجهول كالمعلق بالشرط
~~والعتق بعوض يحتمل التعليق بالشرط كالعتق بغير عوض ولما قبلوا جميعا فقد
~~وجد القبول ممن يتناوله الإيجاب فيعتق أحدهم وكان للمولى الخيار في البيان
~~وقد انقطع خياره بموته فيشيع العتق فيهم جميعا ويكون على كل واحد منهم ثلث
~~المائة بحصة ما يسلم له من العتق لأن المال ها هنا تبع العتق وثبوت التبع
~~يثبت المتبوع ثم إنما حصلت الوصية لهم بقدر المائتين وذلك دون الثلث فيسلم
~~لكل واحد منهما مقدار ثلث المائتين ويسعى كل واحد منهما في ثلثي قيمته فهو
~~دية مع ثلث المائة هي عوض
# ولو لم يكن إلا عبدان قيمة أحدهما مائة درهم وقيمة الآخر ثلاثمائة فقال
~~في مرضه أحدكما حر على مائة درهم فقبلا ثم مات السيد فإنه يعتق من كل واحد
~~منهما نصف بنصف المائة لما بينا والغلام الذي ms7528 قيمته مائة يسعى في نصف قيمته
~~ولا وصية له إلا أنه يسلم له نصف رقبته بخمسين درهما وذلك مثل قيمة نصفه
~~فعرفنا أنه لا وصيه له ويسعى الآخر في نصف قيمته أيضا مع الخمسين فله من
~~قيمته مائة درهم وصية لأنه سلم له نصف رقبته بخمسين وقيمة نصف رقبته مائة
~~وخمسون فعرفنا أنه أوصى له بمائة وهذا لأنه إن كان هو المراد بالإيجاب ففي
~~هذا الإيجاب وصية له بمائة درهم وإن كان المراد صاحبه فلا وصية في هذا
~~الإيجاب لأحد فباعتبار الأحوال ثبتت الوصية بقدر المائة ويكون ذلك كله
~~للأرفع فإنه لا وصية للأوكس
# ولو كان له ثلاثة أعبد قيمة كل واحد منهم ثلاثمائة فقال في صحته أحدكم حر
~~على مائة درهم والأخران حران بغير شيء فقبلوا ذلك فهم أحرار لأنه أوجب
~~الحرية لأحدهم بعوض في قبولهم فقبلوا قول من يتناوله الإيجاب ونزول العتق
~~بعوض باعتبار القبول وقد وجد وأعتق الآخرين بغير شيء فقد تيقنا بحريتهم ولا
~~خيار للمولى في الإيقاع لأن إيقاع العتق المتهم بالبيان إنما يصح ممن يملك
~~الإيجاب وبعد ما عتقوا لا يملك المولى إيجاب الدين فيهم ابتداء فلا خيار له
~~في الإيقاع ولا شيء عليهم لأن الذي يرث المال منهم مجهول والقضاء بالمال
~~على المجهول غير ممكن
# ( ألا ترى ) أن ثلاثة نفر لو قالوا لرجل لك على أحدنا ألف درهم لم يجب
~~على أحدهم شيء PageV28P184 وهذا بخلاف ما سبق فإن هناك للمولى حق البيان في
~~العتق فيكون المال عليهم وها هنا ليس للمولى في العتق حق البيان فيبقي
~~مقصودا بالوجوب ولا يمكن إيجابه على المجهول مقصودا
# ولو قال أحدكم حر على مائة درهم والآخر على مائتي درهم والثالث على
~~ثلاثمائة فقبلوا جميعا فهم أحرار لأن كل واحد منهم حر
# قيل مطلقا فقد قبل ما يتناوله من الأيجاب فيعتقون جميعا وعلى كل واحد
~~منهم مائة درهم لأنه لا يجب من المال على كل واحد منهم إلا المتيقن به
~~والمتعين في حق كل واحد منهم مقدار المائة فقط ms7529 وهو بمنزلة ثلاثة نفر أقروا
~~أن لرجل على أحدهم مائة وعلى الآخر مائتين وعلى الثالث ثلاثمائة فليس له أن
~~يأخذ من كل واحد منهم إلا مائة
# فلو قال لعبدين له في مرضه قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة أحد كما حر بمائة
~~درهم والآخر بمائتي درهم فقبلا ذلك ثم مات السيد سعى كل واحد منهما في ثلثي
~~قيمته لأنه أوصى لهما بنصف قيمته ولا يمكن تنفيذ وصيته إلا في مقدار الثلث
~~فيسلم لكل واحد منهما ثلث قيمته بالوصية ويسعى في ثلثي قيمته
# ولو أن رجلا قال لعبده إن أديت ألي ألفا فأنت حر وإن أديت إلي ألفين فأنت
~~حر فكل واحد من الكلامين صحيح لأن تعليق العتق بالشرط صحيح من المولى ما لم
~~يترك العتق مرة كان أو مرات كما لو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر أو إن
~~كلمت فلانا فأنت حر فأي الشرطين وجد عتق العبد فها هنا إن أدى الألفين عتق
~~بالكلام الثاني لوجود الشرط فإن وجد المولى إحدى الألفين ستوقية عتق العبد
~~بالألف الخيار خاصة وليس له على العبد بدل الستوقة لأن الستوقة ليس من جنس
~~الدراهم فتبين أن العبد إنما أدى إلى المولى ألف درهم وأنه أنما أعتق
~~بالكلام الأول لوجود الشرط وهو أداء الألف ستوقة للمولى إن كانت من كسب
~~العبد ولا دين عليه
# وإن كانت الستوقة دينا على العبد ردها على الغرماء لأنهم أحق بكسبه من
~~مولاه وكذلك لو وجد في الألفين درهما ستوقا أو وجدها تنقص من وزن ألفي درهم
~~شيئا لأنه تبين أن بأدائه تم الشرط الأول ولم يتم الشرط الثاني فإنما يعتق
~~بالكلام الأول
# وإن وجد الألف زيوفا أو نبهرجة واستحقت فعلى العبد بدلها لأنه إنما عتق
~~بالكلام الثاني ها هنا فإن الزيف من جنس الدراهم والمستحق كذلك فيكون العبد
~~مؤديا الألفين ثم المال المقبوض باعتبار هذا الشرط في حكم العرض فإذا وجده
~~زيوفا استبدله به فإذا استحقت رجع بمثله بمنزلة بدل الكتابة
# فإن قيل القبض في المستحق ينتقص من ms7530 الأصل بالاستحقاق وكذلك في الزيوف
~~بالرد ولهذا بطل PageV28P185 الصرف والسلم عند أبي حنيفة رحمه الله إذا وجد
~~الكسر زيوفا فرده فكان ينبغي أن يعتق بالكلام الأول لأن قبض المولى إنما تم
~~في الألف درهم
# قلنا نعم بالرد ينتقص القبض ولكن لا يتبين أن القبض لم يكن قائما فينتقض
~~بانتقاص القبض ما يحتمل النقص دون ما لا يحتمله والعتق الواقع لا يحتمله
~~النقص فبالرد والاستحقاق لا يتبين من نزول العتق ما لم يكن باعتبار أداء
~~الألفين وكذلك لو كان هذا في المرض ثم مات السيد فوجد الورثة الأمر على ما
~~وصفت لك إلا أن السيد إن كان حابى الغلام من قيمته شيئا وكان هذا الغلام
~~أقل من قيمته كان الفضل له من الثلث
# وقد بينا أصل هذه المسألة في كتاب العتاق أن القدر المؤدى من المال في
~~حكم العوض استحسانا ولهذا يجبر المولى على القبول إذا حابى العبد فلا يعتبر
~~معنى الوصية في قدر المؤدي لوجود العوض وفيما زاد على ذلك تعتبر الوصية
~~فيكون ذلك من ثلث ماله
# وكذلك لو قال لعبده إن أديت إلي ألفا فأنت حر وإن أديت إلي مائة دينار
~~فأنت حر فأداهما جميعا فإنه يعتق بهما لوجود الشرطين جميعا والعتق يصير
~~مضافا إلى العلة ثبوتا فكان يستقيم إضافة الحكم إلى علتين إلى كل واحد
~~منهما بكماله فكذلك يصح إضافته إلى شرطين فإن وجد الألف ستوقة أو نبهرجة أو
~~ناقصة أو استحقت فعلى ما وصفنا في الألفين يعنى أن في الستوق يكون العتق
~~واقعا بأداء المائة الدينار خاصة وفي الزيوف والمستحق يكون العتق واقعا
~~بادائهما فيستبدل بالزيوف المستحق والله أعلم بالصواب
#
# | باب إقرار الوارث لوارث معه فيصدقه صاحبه أو يكذبه
# ( قال ) الشيخ الإمام الأجل شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي
~~رحمه الله ( وإذا مات الرجل وترك ابنا لا وارث له غيره وترك مالا فأقر
~~الابن لرجل أنه أخوه لأبيه فإنه لا يصدق على النسب حتى لا يثبت نسبه من
~~الميت ) لا في رواية عن أبي ms7531 يوسف قال إذا كان الابن واحدا يثبت النسب
~~بإقراره بابن آخر لأنه قائم مقام أبيه فإقراره كإقرار الأب والأصل فيه ما
~~روى أن عبد الله بن ربيعة وسعد بن أبي وقاص رضي الله عنهما لما تنازعا بين
~~يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم في ولد وليدة زمعة قال عبد الله ولد أبي
~~ولد على فراش أبي وقال سعد بن أخي عهد إلي فيه أخي فقال عليه السلام
# هو لك يا عبد الله الولد للفراش وللعاهر الحجر فقد أثبت النسب من زمعة
~~بإقرار عبد الله لأنه كان هذا الوارث دون أخيه PageV28P186 سودة فقد كانت
~~مسلمة عند موت الأب وزمعة قتل كافرا وعبد كان على دينه يومئذ فكان هو
~~الوارث خاصة
# وجه ظاهر الرواية أنه يحمل هذا النسب على غيره بإقراره وإقراره لا يكون
~~حجة على الغير وبيانه أن الأخوة لا تثبت بينهما إلا بواسطة الأب فما لم
~~يثبت نسبه من أبيه لا يكون أخا له فعرفنا أنه يحمل نسبه على أبيه وإنما
~~يقوم هو مقام الأب فيما يخلفه فيه من المال وفي النسب لا يخلفه فلا يكون
~~قائما مقامه في الإقرار ولا حجة في حديث عبد بن زمعة لأن قوله عليه السلام
~~هو لك قضاء بالملك لعبد في ذلك الولد فإنه كان ولد أمة أبيه وقوله الولد
~~للفراش لتحقيق نفي النسب من عتبة بن أبي وقاص فقد كان عاهرا لا فراش له على
~~أنه روى أن تلك الوليدة كانت أم ولد لزمعة وليست ولد أم الولد بسبب من غير
~~دعوة
# وفي بعض الروايات قال عند أبي ولد على فراش أبي أقربه أبي فإنما أقامه
~~مقام أبيه في إظهار إقراره بقوله ثم ثبوت النسب كان بإقرار معه لا بإقرار
~~عبد ثم نقول المقر له يشارك المقر في الميراث فيأخذ منه نصف ما ورث من الأب
~~لأن في كلامه إقرارا بشيئين بالنسب وبالشركة في الميراث والنسب إنما يقر به
~~على غيره فلم يصح والشركة في الميراث إنما يقر بها على نفسه لأنه ms7532 صار أحق
~~بجميع الميراث فصح إقراره بذلك ولا يبعد أن يثبت له الشركة في الميراث
# وإن لم يثبت النسب كما لو قال لعبده وهو معروف النسب من غيره هذا ابني
~~فإنه يعتق عليه وإن لم يثبت نسبه منه فإن دفع النصف إليه ثم أقر بابن آخر
~~لأبيه وكذبه الأول فيه وكذبه الآخر في الأول
# فإن كان دفع النصف إلى الأول بقضاء القاضي أخذ الآخر نصف ما بقي في يده
~~لأنه بالكلام الثاني أقر أن حقه وحق الثاني في الشركة سواء وإقراره حجة في
~~حقه فيدفع إليه نصف ما بقي في يده ولا يغرم له شيئا مما دفعه إلى الأول
~~لأنه إنما دفع ذلك بقضاء القاضي فلا يصير ضامنا شيئا من ذلك المدفوع لأحد
~~ويجعل ما أخذه الأول زيادة على حقه كالتاوي فيكون ضرر ذلك عليهما جميعا وإن
~~كان دفعه إلى الأول بدون قضاء القاضي أخذ الآخر ثلثي ما بقي في يده وهو ثلث
~~جميع المال لإقرار حق كل واحد منهم في ثلث المال وأنه دفع إلى الأول قدر
~~السدس زيادة على حقه وإنما دفعه بعد قضاء فيكون ذلك محسوبا من نصيبه فيدفع
~~إلى الآخر مما بقي في يده كمال حقه وهو ثلث جميع المال أو ما دفع إلى الأول
~~زيادة على حقه كالقائم في يده حكما ويجعل كأن الباقي في يده ثلثا التركة
~~فيدفع إلى الثاني نصف ذلك وهو ثلث جميع التركة
# والدليل على صحة الفرق بين الدفع بقضاء وغير قضاء أن الوصي إذا قضى دين
~~بعض الغرماء من التركة PageV28P187 بقضاء القاضي لم يكن ضامنا لسائر
~~الغرماء شيئا ولو دفع بغير قضاء القاضي كان ضامنا حصة سائر الغرماء
# وكذلك لو كان الوارث هو الذي قضى بعض الغرماء دينهم وعلى هذا في جناية
~~المدبر إذا دفع المولى القيمة ثم جنى جناية أخرى يفصل الدفع بقضاء وبغير
~~قضاء في قول أبي حنيفة رحمه الله على ما بينا في الديات وهما يستويان هناك
~~بين الدفع بقضاء وبغير قضاء والفرق لهم بحرف وهو أنه ms7533 متى دفع إلى الأول
~~وليس هناك حق واجب بغيره لم يكن ضامنا سواء دفع بقضاء أو بغير قضاء لأنه
~~فعل بنفسه عين ما يأمر القاضي به لو رفع الأمر إليه ومتى كان حق الثاني
~~ثابتا عند الدفع إلى الأول يفصل بين الدفع بقضاء وبغير قضاء
# بيانه فيما قال في كتاب العتق في المرض رجل زوج أمته واستوفى صداقها ثم
~~أعتقها في صحته ثم مات ولم يدخل الزوج بها فيضرب الوارث في التركة ثم
~~اختارت هي نفسها حتى صار الصداق دينا على المولى وهو مستغرق للتركة فإن
~~تصرف الوارث في التركة لم ينفذ تصرفه لأن في الفصل الأول الدين لم يكن
~~واجبا حين تصرف
# وفي الفصل الثاني واجبا حين تصرف وقد سبق نظائره في كتاب الرهن فها هنا
~~قد تبين بإقراره أن حق الثاني كان ثابتا حين دفع إلى الأول ففصل بين الدفع
~~بقضاء وبغير قضاء وفي مسألة الجناية لم يتبين أن حق الثاني كان ثابتا حين
~~دفع القيمة إلى الأول فلا يغرم الثاني شيئا سواء دفع بقضاء أو بغير قضاء
# وإن كان المقر دفع النصف إلى الأول بقضاء قاض ودفع الربع إلى الثاني بغير
~~قضاء قاض ثم أقر بابن آخر وأنكر الأولان وأنكرهما الثالث أيضا فإن الثالث
~~يأخذ منه ثلثي ما بقي في يده وهو سدس جميع الميراث لأنه لا يغرم له شيئا
~~مما دفعه إلى الأول فإنه دفع ذلك بقضاء القاضي فيجعل ذلك كالتاوى يبقى نصف
~~التركة في يده وقد أقر أن حقه وحق الثالث والثاني في هذا النصف سواء لكل
~~واحد منهم ثلثه وهو سدس جميع الميراث لأنه لا يغرم له شيئا مما دفعه إلى
~~الأول فإنه دفع ذلك بقضاء القاضي في المال وقد دفع إلى الثاني زيادة على
~~حقه بغير قضاء القاضي فيكون ذلك محسوبا عليه من نصيبه فيدفع إلى الثالث
~~كمال حقه وهو سدس جميع المال ثلثي ما بقى في يده وثلث المدفوع إلى الثاني
~~لما كان محسوبا عليه جعل كالقائم في يده فكان الباقي في ms7534 يده ثلثي النصف
~~فيدفع إلى الثالث نصف ذلك وهو سدس جميع المال
# ( ولو كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء القاضي ودفع الثلث إلى الثاني
~~بقضاء القاضي ثم أقر بالثالث فصدقه فيه الأول وكذبه الثاني وكذبا جميعا
~~للثاني فإن الثالث يأخذ منه نصف ما بقي في يد الابن المعروف PageV28P188
~~فيضمه إلى ما في يد المقر به الأول فيقتسمانه نصفين )
# قال في بعض النسخ وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وأما على قول محمد
~~فيأخذ منه ثلث ما بقي في يده فيضمه إلى ما في يدي الأول فيقتسمانه نصفين
~~وزعم كل واحد منهما أن تخريجه على قياس قول أبي حنيفة وذكر الخصاف طريقا
~~آخر لتخريج جنس هذه المسائل وزعم أنه هو الصحيح على أصل أبي حنيفة رحمه
~~الله
# وأجاب في هذه المسألة أن الثالث يأخذ منه خمسي ما بقي في يده فيضمه إلى
~~ما في يدي المقر به الأول فيقتسمانه نصفين وهذه المسألة تنبنى على ما بينا
~~في كتاب الإقرار
# ( رجل مات وترك ابنين فأقر أحدهما بابنين آخرين للميت وصدقه الآخر فإن
~~المتفق عليه يأخذ من المقر ربع ما في يده في قول أبي يوسف رحمه الله فيضمه
~~إلى ما في يد المصدق فيقتسمانه نصفين وما بقى في يد المقر بينه وبين
~~المجحود نصفان ) وجه البناء عليه أن المقر به الأول ها هنا بمنزلة التصديق
~~لأنه لما أقر له في وقت لم يكن له بشيء صار كالابن المعروف والثالث بمنزلة
~~المتفق عليه لأن المعروف قد أقر به وصدقه الأول به
# ثم بيان تخريج أبي يوسف أن المقر قد أقر بأن الثالث مساو له في تركة
~~الميت فإنه دافع أربعة والتركة بينهم أرباعا إلا أنه لا يغرم له شيئا مما
~~دفعه إلى الثاني لأنه دفعه بقضاء القاضي ولا يغرم له شيئا مما دفعه إلى
~~الأول وإن دفعه بغير قضاء قاض لأن الأول مصدق به فيسلم له نصيبه في المدفوع
~~الأول من جهته فيبقى ما بقي في يد المقر له وقد أقر ms7535 أن حقهما فيه على
~~السواء فيأخذ منه نصف ما بقي في يده لهذا ثم يضمه إلى ما في يد الأول
~~فيقتسمانه نصفين لأنهما تصادقا أن حقهما في التركة سواء
# وجه تخريج محمد رحمه الله أن المقر يقول للثالث أنا قد أقررت بأن حقي في
~~سهم وحقك في سهم وحق الباقي في سهم إلا أن السهم الذي فيه حقك نصفه في يدي
~~ونصفه في يد الأول وذلك يصل إليك من جهته لأنه أقر بك ولا غرم على شيء مما
~~دفعته إلى الثاني لأني دفعته بقضاء القاضي فبقى ما في يدي وحقك فيه في نصف
~~سهم وحقي في سهم فيضرب كل واحد منهما بجميع حقه فيكون ما في يده بينهما
~~أثلاثا
# لهذا وجه تخريج الخصاف أن المقر يقول للثالث أنا قد أقررت بأنك رابع
~~أربعة ولا غرم لك علي في شيء مما دفعته إلى الأول لأن حقك في ذلك النصف يصل
~~إليك من جهته يبقى حقك في سهم من أربعة من النصف الذي هو في يدك والباقي
~~وهو ثلاثة بينى وبين الثاني نصفين لكل واحد منها سهم ونصف وما دفعت إليه
~~زيادة على حقه إنما دفعته بقضاء القاضي فلا يكون مضموما علي فأنا أضرب فيما
~~في يدي بحقى وهو سهم ونصف وأنت تضرب بحقك PageV28P189 وهو سهم فانكسر
~~بالأنصاف فتضعفه فيكون للثالث سهمين وللمقر ثلاثة فصار ما في يده على خمسة
~~فلهذا يأخذ منه خمسي ما في يده فيضمه إلى ما في يد الأول فيقتسمانه نصفين
# ولو كان المقر به الأول وأنكر الثاني والثالث وأقر الثاني بالثالث وأنكرا
~~جميعا الأول فإن الثالث يأخذ مما في يد المعروف سدس جميع المال وهو جميع ما
~~بقي في يده فيضمه إلى ما في يد الثاني فيقتسمانه نصفين لأنه أقر أن المال
~~بينهم أرباعا وأن حق الأول كان في ربع المال وقد دفع إليه النصف بغير قضاء
~~القاضي فالربع الذي دفعه إليه زيادة على حقه يكون من نصيبه خاصة أو يجعل
~~ذلك كالقائم في يده فكان في ms7536 يده ثلاثة أرباع المال فيلزمه أن يدفع إلى
~~الثاني والثالث كمال حقهما وهو نصف المال وقد دفع إلى الثاني ثلث المال
~~فيدفع إلى الثالث السدس حتى يجتمع في يدهما نصف المال فيقتسمانه نصفين
~~لتصادقهما ويصير كل واحد منهما مستوفيا كمال حقه بزعمه
# ولو لم يصدق كل واحد منهما بالثالث والمسئلة بحالها فإنه يدفع إلى الثالث
~~ما بقي في يده وهو سدس المال ويغرم له أيضا ثلث سدس جميع المال لأنه أقر أن
~~المال بينهما أرباعا إلا أنه دفع إلى الثاني ثلث المال بقضاء القاضي فلا
~~يغرم شيئا من ذلك للثالث وقد دفع إلى الأول النصف بغير قضاء القاضي فيكون
~~ضامنا للثالث ما دفعه إلى الأول زيادة على حقه ويجعل ذلك كالقائم في يده
~~ثلثا التركة فعليه أن يدفع إلى الثالث ثلث الثلثين وثلث الثلثين سدس وثلث
~~سدس والباقي في يده السدس فيدفع إليه ذلك ويغرم له ثلث سدس من ماله حتى
~~يصير هو مستوفيا كمال حقه بزعمه
# ولو أن رجلا مات وترك ابنين وألفي درهم فأخذ كل واحد منهما الفا ثم أقر
~~أحدهما بأخ من أبيه وأنكره صاحبه فإنه يأخذ من المقر نصف ما في يده لأنه
~~أقر أن حقهما في التركة سواء وإقراره حجة فيما في يده وإن لم يكن حجة فيما
~~في يد أخيه فيدفع إليه نصف ما في يد أخيه فإن أعطاه ذلك ثم أقر بأخ آخر من
~~أبيه وصدقه فيه الأخ المعروف وأنكره المقر به الأول فإن كان الابن المعروف
~~دفع نصف ما في يده إلى الأول بقضاء القاضي أخذ منه المقر به الثاني خمس ما
~~في يده فيضمه إلى ما في يد الابن الآخر المعروف فيقتسمانه نصفين
# فإن كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء قاض أخذ منه المقر به الثاني خمس
~~ما في يده فيضمه إلى ما في يد الابن الآخر المعروف فيقتسمانه نصفين في قول
~~أبي يوسف وقال محمد رحمه الله إن كان دفع النصف إلى الأول بقضاء القاضي أخذ
~~الباقي منه ثلث ms7537 ما في يده وإن كان دفعه بغير قضاء أخذ منه خمس جميع ما كان
~~في يده فيضمه إلى ما في يد PageV28P190 الابن المعروف فيقتسمانه نصفين وهذا
~~بناء على مسألة الإقرار التي بيناها
# وجه تخريج أبي يوسف أن المقر لو أقر بهما جميعا وصدقه المعروف في أحدهما
~~لكان المتفق عليه يأخذ منه ربع ما في يده في قول أبي يوسف رحمه الله لأنه
~~يقول له أنا قد أقررت بأن حقك في ربع التركة ونصف التركة في يد أخي وهو مقر
~~بنصيبك فإنما يبقى حقك فيما في يدي في الربع وهو سهم من أربعة وما بقي وهو
~~ثلاثة بيني وبين المجحود نصفان فإذا أقررت به أولا ودفعت إليه نصف ما في
~~يدي فما دفعته زيادة على حقه لا يكون مضموما علي لأني دفعته بقضاء القاضي
~~فيبقى حقك فيما في يدي في سهم وحقي في سهم ونصف فلهذا يعطيه خمس ما في يده
~~وإن كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء القاضي فما دفعه زيادة على حقه يكون
~~محسوبا عليه ويجعل القائم في يده فيدفع إلى الثاني جميع حقه إذ لو أقر بهما
~~معا وذلك ربع النصف ثمن جميع المال فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف
~~فيقتسمانه نصفين لأنهما تصادقا أن حقهما في التركة سواء
# وجه تخريج محمد رحمه الله أنه لو أقر بهما معا لكان المتفق عليه يأخذ من
~~المقر خمس ما في يده لأنه يقول حقك في سهم وحقي في سهم وحق المجحود في سهم
~~إلا أن السهم الذي هو حقك نصفه في يدي ونصفه في يد شريكي وهو مقر لك بذلك
~~وإنما تضرب فيما في يدي بنصف سهم وأنا بسهم والمجحود بسهم فلهذا يأخذ خمس
~~ما في يده
# فإذا أقر بالمجحود أولا ودفع إليه نصف ما في يده بقضاء القاضي لم يكن ذلك
~~مضمونا فإنما يضرب هو فيما بقي في يده بسهم والمتفق عليه بنصف سهم فلهذا
~~يأخذ ثلث ما في يده وإن كان الدفع بغير قضاء القاضي فما ms7538 دفعه زيادة على حقه
~~محسوب عليه فيدفع إلى المتفق عليه جميع ما كان يدفع أن لو أقر بهما معا
~~وذلك خمس نصف المال فيضمه إلى ما في يد المعروف فيقتسمانه نصفين
# ولو تصادق المقر بهما فيما بينهما أخذ الثاني من الابن المعروف الذي أقر
~~به خاصة لأنه يحتاج إلى قسمة ما يأخذ مع الآخرين أيضا فيما بينهم ثم يأخذ
~~منه ثلث ما في يده لأنه أقر له بثلث التركة نصف في يده ونصف في يد أخيه وهو
~~يقر له بذلك فلا يأخذ منه إلا ما أقر له به مما في يده وذلك الثالث بمنزلة
~~بن للميت أقر بابنته فإنها تأخذ منه ثلث ما في يده فإذا أخذ كل ضمه إلى ما
~~في يد الأول والمعروف للذي أقر بهما لأنهم تصادقا أن حقهم في التركة سواء
~~فما يصل إليهم يقسم بينهم أثلاثا باعتبار تصادقهم وإنما يتوى بأخذ الابن
~~الآخر زيادة على حقه ويكون عليهم بالحصة وما يبقى يبقى لهم بالحصة كما هو
~~الحكم في المال المشترك
# ولو أن رجلا مات وترك ثلاثة أخوة له من أبيه وأمه PageV28P191 فاقتسموا
~~المال بينهم أثلاثا ثم أقر أحدهم بأخ للميت من أبيه وأمه فدفع إليه نصف ما
~~في يده ثم أقر بأخ آخر وصدقه فيه أحد أخوته المعروفين وتكاذب المقر بهما
~~فيما بينهما فإذا كان دفع نصف ما في يده إلى الأول بقضاء قاض أخذ منه الآخر
~~خمس ما بقى في يده فضمه إلى الذي أقر به خاصة فاقتسماه نصفين
# وإن كان دفع النصف إلى الأول بغير قضاء قاض دفع إلى الثاني ربع ثلث جميع
~~المال يضمه إلى ما في يد الذي أقر به فاقتسماه نصفين في قول أبي يوسف
# وقال محمد إن كان دفع إلى الأول بقضاء قاض دفع إلى الثاني ثلث ما في يديه
~~وإن كان دفعه بغير قضاء قاض أخذ منه الآخر خمس ما بقي في يده فضمه إلى الذي
~~أقر به خاصة فاقتسماه نصفين وإن كان دفع النصف إلى الأول بغير ms7539 قضاء قاض دفع
~~إلى الثاني ربع ثلث جميع المال فضمه إلى ما في يده الذي أقر به فاقتسماه
~~نصفين في قول أبي يوسف
# وقال محمد رحمه الله إن كان دفع إلى الأول بقضاء قاض دفع إلى الثاني ثلث
~~ما في يديه
# وإن كان دفعه بغير قضاء قاض دفع إلى الثاني خمس جميع المال فضمه إلى ما
~~في يد الذي أقر به فاقتسماه نصفين وجه تخريج أبي يوسف أن المقر زعم أن حق
~~الثاني في خمس المال إلا أن أحد أخوته المعروفين كذبه وصار هو مع ما أخذ
~~كالمعدوم وإنما نعتبر القسمة بين الباقيين فمن حجته أن يقول للثاني إنما
~~أقررت بأن لك ربع ما في أيدينا والذي في يد المصدق بك يصل إليك من جهته
~~يبقي حقك فيما في يدي في سهم من أربعة وذلك ربع ثلث المال والباقي وهو
~~ثلاثة بيني وبين المقر له الأول نصفان إلا أني دفعت إلى الأول زيادة على
~~حقه بقضاء القاضي فلا يكون محسوبا علي وإنما يبقي ما في يده فأنت تضرب بسهم
~~وأنا بسهم ونصف فانكسر بالأنصاف فأضعفه فيكون لي ثلاثة ولك سهمان فلهذا
~~يأخذ منه خمسي ما في يده
# وإن كان دفعه بغير قضاء فما دفع إليه زيادة على حقه هو محسوب على الدافع
~~فيدفع إلى الثاني جميع ما أقر له به وذلك ربع ثلث جميع المال ثم يضم ذلك
~~إلى ما في يد المصدق به فيقتسمانه نصفين لتصادقهما على أن حقهما في التركة
~~سواء
# ووجه تخريج محمد أن المقر يقول للمقر له حقك في سهم ولكن نصف ذلك السهم
~~في يدي ونصفه في يد المصدق لك وهو يصل إليك من جهته فأنت تضرب فيما في يدي
~~بنصف سهم وأنا بسهم والمقر له الأول بسهم فيكون الثلث الذي في يدي بيننا
~~أخماسا لك منه الخمس
# فإن كان دفع إلى الأول زيادة على حقه بقضاء القاضي لم يكن ذلك محسوبا
~~عليه وإنما يبقى ما في يده يضرب فيه الثاني بسهم والمقر بسهمين فلهذا ms7540 يأخذ
~~ثلث ما بقي في يده PageV28P192 وإن كان دفعه بغير قضاء كان ذلك محسوبا عليه
~~فيدفع إلى الثاني كمال حقه مما في يده وهو خمس جميع المال فيضمه إلى ما في
~~يد المصدق به فيقتسمانه نصفين لتصادقهما على أن حقهما سواء وإنما خرجا هذه
~~المسألة على أن الذي كذب بهما مع ما أخذ صار في حكم المعدوم وهذا لأنه إنما
~~أخذ بنسبة المعروف فلا يكون ذلك مضمونا على أحد سواء كان أخذه بقضاء قاض أم
~~لا
# ولو كان المقر به الآخر أقر به الأخوة المعروفون جميعا فإن كان المقر
~~بهما دفع النصف إلى الأول بقضاء قاض دفع إلى الثاني ثلث ما بقي في يده وإن
~~كان دفعه إليه بغير قضاء قاض دفع إليه خمس ثلث جميع المال فضمه إلى ما في
~~يد الأخوين المعروفين فاقتسموها أثلاثا لأن المقر يقول للثاني حقك في خمس
~~جميع المال والذي في يد أخوي لك بيني وبين الأول لي سهمان وله كذلك
# فإن دفعك بغير قضاء فما دفعه زيادة على حقه محسوب عليه فيدفع إلى الثاني
~~كمال حقه مما في يده وهو خمس ثلث جميع المال فيضمه إلى ما في يد الأخوين
~~المعروفين لأنهم تصادقوا على أن حقهم سواء فيقتسمون ذلك أثلاثا
# ولم يذكر قول محمد إلا في بعض النسخ فإنه قال على مذهبه التخريج بطريق
~~السهام فالمقر له يقول للثاني حقك في سهم وحقي في سهم وحق الأول في سهم إلا
~~أن السهم الذي حقك ثلثه في يدي وثلثاه في يد كل واحد من الآخرين وهما مقران
~~بك فإنما تضرب فيما في يدي بثلث سهم وأنا بسهم والأول بسهم فإذا جعلت كل
~~ثلث سهما كانت القسمة أسباعا للثاني سبع ما في يده فإذا كان دفع إلى الأول
~~بقضاء لم يغرم شيئا من ذلك فالمقر يضرب فيما في يده بثلاثة والثاني بسهم
~~فيقسم ما في يده بينهما أرباعا وإن كان دفعه بغير قضاء كان ذلك محسوبا عليه
~~فيأخذ الثاني منه مقدار حقه مما في يده ms7541 وهو ثلث جميع المال فيضمه إلى ما في
~~يد المعروفين فيقتسمونه بينهم أثلاثا
# ولو أن رجلا مات وترك ابنا وابنة فأقرت الابنة بأخ لها وأنكره أخوها فإنه
~~يأخذ ثلثي ما في يد الابنة لأنها أقرت أن حقه ضعف حقها فإنها زعمت أن الميت
~~خلف ابنين وابنة وأن المال بينهم على خمسة لكل بن سهمان ولكل بنت سهم إلا
~~أن الابن المعروف أخذ زيادة على حقه بنسبه المعروف فلا يكون شيء من ذلك
~~مضمونا عليهما ولكن يجعل ذلك كالتاوى فيقسم ما في يده بينهما على مقدار
~~حقهما أثلاثا فإن أعطته ذلك ثم أقرت بأخت من أبيها وصدقها فيها الابن
~~المعروف المقر به الأول وصدقت هي به أيضا فإنها تأخذ من الابن المعروف ربع
~~ما في يده فتضمه إلى ما وفي يد الابنة والمقر به الأول فيقتسمونه للذكر مثل
~~حظ الانثيين لأن الابن المعروف يزعم PageV28P193 أن الميت خلف ابنا وابنتين
~~وأن المال بينهم أرباعا حق هذه في ربع المال وبعض المال في يد الابنة
~~والمقر له وحقها في ذلك يصل إليها لإقرارهما به فإنما يأخذ مما في يد الابن
~~مقدار حقه مما في يده وذلك ربع ما في يده فيضمه إلى ما في يد الابنة والمقر
~~به الأول فيقتسمونه للذكر مثل حظ الانثيين لتصادقهم فيما بينهم
# ولو كانت المقر بها كذبت بالأول أخذت من الابنة المعروفة ثلاثة أثمان ما
~~بقى في يدها إن كانت أعطت الأول بقضاء قاض وإن كانت أعطته بغير قضاء أخذت
~~هذه الأخيرة منها سدس ثلث جميع المال فضمته إلى ما في يد الابن المعروف
~~فيقتسمانه أثلاثا في قول أبي يوسف وقال محمد رحمهما الله إذا أعطت الأول
~~بقضاء قاض أخذت الثانية ربع ما في يدها فضمته إلى ما في يد الآخر فيقتسمانه
~~على ثلاثة
# وجه تخريج أبي يوسف أن الابنة زعمت أن حق الثانية في سدس المال لأنها
~~تقول الميت ترك ابنين وابنتين فتكون القسمة من ستة لكل بن سهمان ولكل ابنة
~~سهم فإنما حق الثانية في سهم ms7542 من ستة من كل جزء من المال ونصيبها في يد
~~الابن المعروف يسلم لها من جهته يبقي حقها في سهم مما في يدها وما بقي وهو
~~خمسة بينها وبين المقر به الأول أثلاثا للمقر به الأول ثلاثة وثلث وللمقرة
~~سهم وثلثان فما دفعت إلى الأول زيادة على حقه إنما دفعت بقضاء قاض ولا يغرم
~~شيئا من ذلك ولكن الثانية تضرب فيما بقي في يدها بسهم وهي بسهم وثلثين
# فإذا جعلت كل ثلث سهما يصير حق المقرة خمسة وحق الثانية ثلاثة فلهذا أخذت
~~منها ثلاثة أثمان ما بقي في يدها وإن كان الدفع بغير قضاء كان ذلك محسوبا
~~عليها وإنما تأخذ الثانية كمال حقها مما في يدها وذلك سدس ثلث جميع المال
~~فضمت ذلك إلى ما في يد الابن المعروف وقاسمته أثلاثا لتصادقهما فيما بينهما
# ووجه تخريج محمد رحمه الله أن المقرة زعمت أن حق الثانية في سهم ولكن
~~ثلثا ذلك السهم في يد الابن المعروف وهو مقر بها فإنما تضرب هي فيما في يد
~~المقرة بثلث سهم والمقرة بسهم والمقر به الأول بسهمين فإذا جعلت كل ثلث
~~سهما كان ذلك عشرة أسهم لها عشر ما في يدها وهو الثلث فإن دفعت إلى الأول
~~زيادة على حقه بقضاء قاض لم يكن ذلك محسوبا عليها فلهذا أخذت ربع ما في
~~يدها وإن كان الدفع بغير قضاء كان ذلك محسوبا عليها فتأخذ الثانية كمال
~~حقها مما في يدها وذلك عشر ثلث جميع المال
# وإذا ترك الرجل ابنين ومالا فاقتسماه نصفين ثم إن أحدهما أقر بأخوين له
~~من أبيه معا فصدقه أحدهما في أحدهما وتكاذب المقر بهما فيما بينهما فالذي
~~أقرا به جميعا يأخذ من يد المقر بالأخوين ربع ما في يده فيضمه إلى ما في يد
~~الذي PageV28P194 أقر به خاصة فيقتسمانه نصفين في قول أبي يوسف
# وقال محمد يأخذ منه خمس ما في يده فيضمه إلى ما في يد المقر خاصة
~~فيقتسمانه نصفين وما بقي في يد الابن المقر بهما اقتسمه هو والابن ms7543 الذي
~~أنكره أخوه نصفين
# وأبو يوسف رحمه الله يقول ولو صدقه فيهما لكان يأخذ كل واحد منهما ربع ما
~~في يد المقر بهما فكذلك إذا صدقه في أحدهما يأخذ المتفق عليه ربع ما في يد
~~المقر اعتبارا لحال تصديقه به خاصة بحال تصديقه بهما لأن تكذيبه بالآخر لا
~~يغير نصيبه فيما في يده ومحمد يعتبر السهام فيقول في زعم المقر أن حق
~~المتفق عليه في سهم ولكن نصف ذلك السهم في يد المصدق وهو يصل إليه من جهته
~~فإنما يضرب المتفق عليه فيما في يد المقر بنصف سهم والمقر بسهم فلهذا يأخذ
~~خمس ما في يده وهذه المسألة أصل هذه المسائل وكان من حقه أن يقدمها
# ولكنه قد ذكر هذه المسألة في كتاب الإقرار فلهذا بدأ بالتفريعات عليه ها
~~هنا ثم أعاد المسألة أيضا لتكون أوضح في البيان فإن تصادق المقر بهما فيما
~~بينهما بدأ المتفق عليه بالذي أقر به خاصة لتصادقهما فيما بينهم ثم يأخذ
~~منه ثلث ما في يده لأنه يزعم أن الميت ترك ثلاث بنين وأن حقه في ثلث ما في
~~يده وثلث ما في يد أخيه وإنما يأخذ منه مقدار ما أقر له به مما في يده
~~فيضمه إلى ما في يد المقر بالأخوين فيقتسمونه لأنهم تصادقوا أن حقهم في
~~التركة سواء
# وإذا ترك الرجل ابنا وامرأة فاقتسما المال ثم أقرت المرأة بابنين للمرأة
~~معا وصدقها الابن في أحدهما وتكاذب المقر بهما فيما في يدهما فإن الابن
~~الذي أقر به الابن المعروف يأخذ مما في يد المرأة وهو سبعة أجزاء من أربعة
~~وعشرين جزءا فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف فيقاسمه نصفين
# ورجع محمد رحمه الله عليه عن هذا وقال لا نأخذ مما في يد المرأة شيئا وفي
~~بعض النسخ ذكر رجوع أبي يوسف مكان رجوع محمد وقال ما في يد المرأة بينهما
~~وبين الابن المجحود على عشرة أسهم له سبعة ولها ثلاثة وفي بعض النسخ قال
~~ذلك بينهما على ثمانية لها سهم وللمجحود سبعة ms7544
# فوجه ظاهر الرواية أن الذي أقر به الابن المعروف يأخذ مما في يد المرأة
~~سبعة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة ولكل بن سبعة فهي تزعم أن حق كل واحد من
~~المقر بهما في سبعة أسهم من أربعة وعشرين من التركة والذي في يدها جزء من
~~التركة فيدفع إلى الذي أقر به الابن المعروف مقدار حقه مما في يدها وذلك
~~سبعة من أربعة وعشرين فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف فيقاسمه نصفين
~~لتصادقهما على أن حقهما سواء
# ووجه رجوعهما عن هذا القول أن حق المرأة في ثمن المال سواء
# كان للميت بن أو ثلاث بنين وليس في يدها PageV28P195 إلا مقدار نصيبها
~~وهو الثمن فهي إنما أقرت للمتفق عليه بأن نصيبه في يد الابن المعروف وذلك
~~يصل إليه من جهته فلا يأخذ شيئا مما في يدها
# ( ألا ترى ) أن الابن المعروف لو صدقها فيهما لم يأخذ واحد منهما شيئا
~~مما في يدهما فكذلك إذا صدقهما في أحدهما ولكن المعاملة له مع الابن
~~المعروف فيقاسمه فيما في يده نصفين وتبقى معاملة المجحود مع المرأة في بعض
~~النسخ بني الجواب على زعمها وهي زعمت أن حق المجحود في سبعة من أربعة
~~وعشرين وحقها في ثلث فيضرب كل واحد منهما فيما في يدها بحقه فلهذا كانت
~~القسمة على عشرة
# وفي بعض النسخ بنى على زعم الابن المجحود وفي زعمه أن الميت خلف ابنين
~~وامرأة وأن القسمة من ستة عشر لها سهمان ولكل بن سبعة فيضرب هو بسبعة وهي
~~بسهمين فكانت القسمة بينهما على تسعة وفي بعض النسخ قال الابن المعروف لما
~~كذب المجحود صار هو مع ما في يده في حق المجحود كالمعدوم فيجعل كأن جميع
~~التركة ما في يد المرأة وهي الوارثة مع المجحود فتكون القسمة بينهما على
~~ثمانية لها الثمن وللمجحود سبعة أثمانه
# ولو تصادق المقر بهما فيما بينهما أخذ الابن المتفق عليه من الابن
~~المعروف سبعة أسهم من ستة عشر سهما مما في يده وإنما بدأ به لحاجته إلى
~~مقاسمة ما ms7545 يأخذ مع المقر به الآخر ثم في زعم الابن الآخر المعروف أن الميت
~~خلف ابنين وامرأة وأن القسمة على ستة عشر للمتفق عليه سبعة أسهم من ستة عشر
~~سهما من جميع التركة والذي في بعض التركة فيعطيه نصيبه من ذلك وهو سبعة
~~أسهم من ستة عشر ثم يجمع إلى ما في يد المرأة فيقسم بين المقر بهما والمرأة
~~على سبعة من ستة عشر ثم يجمع إلى ما في يد المرأة فيقسم بين المقر بهما
~~والمرأة على سبعة عشر سهما لأنهم تصادقوا أن الميت خلف امرأة وثلاث بنين
~~وأن القسمة من أربعة وعشرين لها ثلاثة ولكل بن سبعة فيقسم ما وصل إليهم
~~باعتبار زعمهم تضرب فيه المرأة وكل واحد من المقر بهما بسبعة فتكون القسمة
~~بينهم على سبعة عشر سهما
# وإذا ترك الرجل ثلاثة بنين فاقتسموا المال ثم أقر أحدهم بثلاثة أخوة معا
~~وصدقه أحد أخوته في ابنين منهما وصدقه الآخر في واحد من هذين وتكاذب
~~الثلاثة فيما بينهم فإنما يسمى كل واحد منهم ليكون أوضح في البيان فالذي
~~أقر به بالثلاثة نسميه الأكبر والذي صدقه في الاثنين نسميه الأوسط والذي
~~صدقه في واحد نسميه الأصغر ثم نسمي الذي أقروا به جميعا متفقا عليه والذي
~~أقر به اثنان مختلفا فيه والذي أقر به الأكبر خاصة نسميه مجحودا
# ثم نقول المتفق عليه يأخذ من الأكبر سدس ما في يده ومن الأوسط خمس ما في
~~يده فيضمه إلى ما في يد PageV28P196 الأصغر ويقاسمه نصفين لأن الأكبر زعم
~~أن الميت ترك ستة بنين وأن حق المتفق عليه في سدس كل جزء من التركة والذي
~~في يده جزء من التركة فأخذ المتفق عليه منه سدس ما في يده لهذا والأوسط زعم
~~أن الميت ترك خمسة بنين وأن حق المتفق عليه في خمس التركة وفي يده جزء من
~~التركة فيعطيه خمس ما في يده ثم يضم ذلك كله إلى ما في يد الأصغر فيقتسمانه
~~نصفين لتصادقهما أن حقهما في التركة سواء ثم يأخذ المختلف فيه من ms7546 الأكبر
~~خمس ما في يده لأن الأصغر قد كذب به فهو مع ما في يده في حقه كالمعدوم
~~فإنما تبقى المعاملة بين خمسة فالأكبر يزعم أن حقه في خمس التركة وأن
~~التركة في حقه ما في يده وما في يد الأوسط والأوسط مصدق به فإنما يأخذ هو
~~مما في يد الأكبر خمس ما في يده لهذا ثم يضم ذلك إلى ما في يد الأوسط
~~فيقاسمه نصفين وما بقى في يد الأكبر بينه وبين المجحود نصفين لأنهما تصادقا
~~فيما بينهما فقد انكسر الحساب بالأخماس والأسداس فالسبيل أن يضرب خمسة في
~~ستة فتكون ثلاثين ثم تضعف ذلك للحاجة إلى المقاسمة بالأنصاف فمنه تخرج
~~المسألة
# وإن كان الأصغر إنما أقر بالذي أنكره الأوسط والمسئلة بحالها فإن اللذين
~~أقر بهما الأوسط يأخذان من الأكبر خمس ما في يده لأن الأصغر يكذب بهما
~~فيجعل هو كالمعدوم في حقهما وإنما يبقى المعتبر في حقهما الأكبر والأوسط مع
~~ما في يدهما ففي زعم الأكبر أن حق كل واحد منهما في الخمس وأن مالهما في يد
~~الأوسط وأصل إليهما من جهته فإنما يأخذان مما في يد الأكبر ما أقر لهما به
~~وذلك خمسا ما في يده فيضمانه إلى ما في يد الأوسط ويقتسمانه أثلاثا
~~لتصادقهم فيما بينهم ويأخذ الابن الذي أقر به الثالث ثلث ما في يد الأكبر
~~لأن الأكبر زعم أن حقه في سهم وحقي في سهم إلا أن السهم الذي هو حقه نصفه
~~في يدي ونصفه في يد الأصغر فإن الأوسط في حقه كالمعدوم لأنه مكذب به فإنما
~~يضرب هو فيما في يده بنصف سهم والأكبر بسهم فلهذا يأخذ ثلث ما في يده فيضمه
~~إلى ما في يد الثالث ويقاسمه نصفين لتصادقهما فيما بينهما
# فإن قيل كيف يستقيم مقاسمة الأولين مع الأوسط أثلاثا وهما مكذبان فيما
~~بينهما
# قلنا نعم ولكن الأوسط مقر بهما والذي في يد كل واحد منهما مثل ما في يد
~~صاحبه وإنما حاجتهما إلى المقاسمة مع الأوسط وذلك لا يختلف بتكاذبهما فيما
~~بينهما ms7547 وبتصادقهما فإن كان الثلاثة المقر بهم صدق بعضهم ببعض والذي أقر به
~~الثالث هو أحد الابنين اللذين أقر بهما الأوسط فإن المتفق عليه ها هنا يبدأ
~~بالأصغر لحاجته إلى مقاسمة صاحبه بتصديقه بهما PageV28P197 فيأخذ من الأصغر
~~ربع ما في يده لأن الأصغر يزعم أن الميت ترك أربعة بنين وأن حق المتفق عليه
~~في ربع ما في يد الآخرين وذلك يصل إليه من جهتهما فلهذا يأخذ منه ربع ما في
~~يده ويأخذ الأوسط خمس ما في يده لأن الأوسط يزعم أن الميت خلف ابنين لأن
~~حقه في خمس كل جزء وفي يده جزء من التركة فيعطيه خمس ما في يده ويأخذ
~~المختلف فيه من الأوسط في حقه لأن له ربع ما في يده وربع ما في يد الأكبر
~~والأكبر مصدق به فلهذا يأخذ ربع ما في يده ثم يجمعان ذلك كله إلى ما في يد
~~الابن المعروف وهو الأكبر فيقتسمون ذلك مع المجحود على أربعة أسهم بينهم
~~بالسوية لتصادقهم أن حقهم في التركة سواء
# ولو كان الذي أقر به الثالث يأخذ منه ثلث ما في يده لأن الثالث وهو
~~الأصغر مقر له بثلث ما في يده فإن الأوسط في حقه كالمعدوم لأنه مكذب له
# وإذا صار هو كالمعدوم ففي زعمه أن الابن للميت هو الأكبر وهذا الذي هو
~~أقر به فلهذا يأخذ منه ثلث ما في يده ويأخذ اللذان أقر بهما الأوسط نصف ما
~~في يد الأوسط لأن الأصغر في حقهما كالمعدوم فإنه مكذب بهما يبقي البنون
~~أربعة في زعم الأوسط هو والأكبر وعلى هذا فلكل من واحد من هذين ربع التركة
~~باعتبار زعمه وفي يده جزء من التركة
# فإذا أخذ كل واحد منهما ربع ما في يده بزعمه عرفنا أنهما أخذا مما في يده
~~النصف ثم يجمعون ذلك كله إلى ما في يد الأكبر فيقتسمونه على أربعة أسهم
~~لتصادقهم فيما بينهم
# ( ولو أن رجلا ترك ابنين وامرأة فاقتسموا ماله ثم أقر الابنان جميعا
~~بامرأة للميت وكذبتهما المرأة فإنها تأخذ من ms7548 الابنين سهما من خمسة عشر )
~~لأنهما أقرا أن الميت ترك ابنين وامرأتين فتكون القسمة من ستة عشر لكل
~~امرأة سهم ولكل بن سبعة وما أخذته المعروفة زيادة على حقها فإنما أخذت ذلك
~~المعروف ولا يغرم الابنان شيئا من ذلك ولكن يقسم ما في يدهما بينهما وبين
~~المقر لهذا هي تضرب بسهم وكل واحد منهما بسبعة فلهذا أخذت منهما سهما من
~~خمسة عشر بينهم
# ( ولو لم يترك إلا ابنين فاقتسما المال ثم أقر أحد الابنين بامرأة
~~وأنكرها الآخر أخذت تسعى ما في يده ) لأنه يزعم أن الميت خلف امرأة وابنين
~~وأن لها سهمين من ستة عشر ولكل بن سبعة فهي تضرب فيما في يده بسهمين وهو
~~بسبعة فلهذا أخذت تسعى ما في يده فإن وقع ذلك إليها بقضاء قاض ثم أقر
~~بامرأة أخرى وصدقه فيها أخوه وتكاذبت المرأتان فيما بينهما فإنهما يأخذان
~~مما في يد المقر بهما جزءا من PageV28P198 أربعة عشر جزءا وثمن جزء مما في
~~يده فيجمع ذلك إلى ما في يد الابن الآخر ويقاسمه على تسعة أسهم لها سهمان
~~وله سبعة في قول أبي يوسف وقال محمد رحمه الله عليهما أخذ منه جزءا من خمسة
~~عشر جزءا مما في يده فيضمه إلى ما في يد الابن الآخر ويقاسمه أتساعا
# فأما تخريج قول أبي يوسف وهو أن في زعم المقر أن حق الثانية في نصف ثمن
~~ما في يديه وذلك سهم من ستة عشر جزءا وحق الأول في مثل ذلك إلا أن ما دفع
~~إلى الأول زيادة على حقها كان بقضاء القاضي ولا يكون مضمونا عليه فإذا أخذت
~~الثانية سهما من ستة عشر يبقى هناك خمسة عشر بين المقر وبين الأولى للمقر
~~سبعة وللأولى سهم فظهر أن حق الأول كان في ثمن خمسة عشر سهما وسبعة أثمان
~~فإن ثمن ثمانية واحد وثمن سبعة سبعة أثمان فإذا رفعت من خمسة عشر سهما
~~وسبعة أثمان يبقى عشر وثمن هذا حق المقر فيضرب فيما بقي في يده بثلاثة عشر
~~وثمن والثانية بسهم واحد ms7549 فيصير ما بقي في يده بينهما على أربعة عشر جزءا
~~وثمن جزء وقد انكسر بالأثمان فالسبيل أن يضرب أربعة عشر وثمنا في ثمانية
~~فيكون ذلك مائة وثلاثة عشر كان حق الثانية في سهم ضربته في ثمانية فذلك
~~ثمانية فهو لها
# فإذا أخذت ذلك ضمت إلى ما في يد الابن الآخر وتقاسمه على تسعة أسهم لأن
~~الابن الآخر يزعم أن الميت خلف ابنين وامرأة فيكون لها سهمان من ستة عشر
~~ولكل بن سبعة فلهذا يقسم ما في يده على تسعة أسهم لها سهمان وله سبعة
# وأما على قول محمد رحمه الله يأخذ منه جزءا من خمسة عشر جزءا مما في يده
~~فيضمه إلى ما في يد الآخر فيقاسمه أتساعا لأنه لو أقر مما في يد شريكي وهو
~~يقربك فإنما تضرب فيما في يدي بنصف سهم وأنا بسبعة فانكسر بالأنصاف فيضعفه
~~فيصير حقها سهما وحق المقر أربعة عشر فلهذا أخذت منه جزءا من خمسة عشر جزءا
~~فضمت إلى ما في يد الابن فيقاسمه أتساعا
# ولو كان دفع إلى الأول نصيبه بغير قضاء أخذت الأخرى منه نصف ثمن نصيبه
~~لأنه قد أقر أن حقها في نصف ثمن المال وفي يده جزء من المال وما دفع إلى
~~الأخرى زيادة على حقه إنما دفع بغير قضاء فيكون محسوبا عليه ويجعل كالقائم
~~في يده فيعطي الثانية كمال حقها مما في يده وذلك نصف الثمن فيضمه إلى الآخر
~~ويقاسمه أتساعا لما بينا
# ولو تصادقت المرأتان فيما بينهما أخذت المرأة المجمع عليها من الابن الذي
~~أقر بها وحدها ثمن ما في يده لأنه أقر أن حقها في ثمن المال وفي يده جزء من
~~PageV28P199 المال فيدفع ثمن ذلك إليها بحكم إقراره ثم يضمه إلى ما في يد
~~المقر بهما ويقسم ذلك بينه وبين المرأتين على تسعة أسهم للمرأتين سهمان
~~وللابن سبعة لأنهم اتفقوا فيما بينهم على أن الميت خلف ابنين وامرأتين
~~والقسمة من ستة عشر للمرأتين سهمان ولكل بن سبعة فيجعل ما في أيديهم مقسوما
~~بينهم على هذا للابن ms7550 سبعة ولكل امرأة سهم
# ولو أن رجلا هلك وترك أخوين فأقر أحدهما بامرأة للميت وأنكرها الآخر أخذت
~~من الذي أقر بها خمس ما في يديه لأن في زعمه أن قسمة التركة من ثمانية
~~للمرأة الربع سهمان ولكل أخ ثلاثة فزعمه معتبر في حقه فهو يضرب فيما في
~~يديه بثلاثة والمرأة بسهمين فلهذا أخذت منه خمس ما في يديه
# فإذا دفع إليها ثم أقر بأخ لهما وللميت وصدقه أخوه فيه وأنكر المقر به
~~المرأة
# فإن كان دفع للمرأة نصيبها بقضاء قاض أخذ منه الأخ خمسي ما بقي في يده
~~فيجمعه إلى ما في يد الأخ ومقاسمة نصف في قول أبي يوسف بأخذ ثلث ما في يده
# وجه قول أبي يوسف أن المقر يزعم أن حق الباقي في ربع المال لأنه يقول
~~الميت خلف امرأة وثلاثة إخوة فيكون للمرأة الربع ولكل أخ مثل ذلك وهو يقول
~~للمقر له أما لو أقررت بك وبالمرأة معا كيف تأخذ مني ربع ما في يدي سهما من
~~أربعة يبقى ثلاثة بينى وبين المرأة نصفين لكل واحد سهم ونصف وقد أخذت هي
~~زيادة على حقها وإنما أخذت بقضاء القاضي فلا يكون ذلك محسوبا علي فأنت تضرب
~~فيما بيدي بسهم وأنا بسهم ونصف فهذا الطريق يعطيه سهما من سهمين ونصف مما
~~بقي في يده وذلك خمسا ما في يده لأنه وقع الكسر بالأنصاف فإذا أضعفته يكون
~~خمسة
# وأما محمد رحمه الله فيقول المقر يقول للمقر له أنا قد أقررت بأن حقك في
~~سهم وحقي في سهم وحق المرأة في سهم ولكن السهم الذي هو حقك نصفه في يدي
~~ونصفه في يد شريكي وهو مقر بك وما دفعته إلى المرأة بقضاء القاضي لا يكون
~~محسوبا علي فأنت تضرب فيما في يدي بنصف سهم وأنا بسهم فلهذا يعطيه ثلث ما
~~في يده ويضمه إلى ما في يد الآخر فيقاسمه نصفين لأنهما تصادقا على أن حقهما
~~في التركة سواء
# وإن كان دفع إلى المرأة نصيبها بغير قضاء أخذ منه المقر به ms7551 جميع نصيبه
~~لأنه أقر أن حقه في ربع كل شيء وما دفعه إلى المرأة بغير قضاء القاضي محسوب
~~عليه ويجعل كالقائم في يده فلهذا يعطيه ربع جميع نصيبه فيضمه إلى ما في يد
~~الآخر فيقسم نصفين
# وإن كان الأخ المقر به قد صدق بالمرأة فإنه يأخذ من الأخ الذي أقر به
~~وحده ثلث ما في يده لأن الذي أقر به وحده زعم أن الميت إنما خلف ثلاث
~~PageV28P200 أخوة وأن المال بينهم أثلاثا فهو مقر لهذا الأخ بثلث ما في يده
~~فيأخذ ذلك منه ويضمه إلى ما في يد المرأة والأخ المقر بهما فيقتسموه أثلاثا
~~لأنهم يتصادقون فيما بينهم أن حقهم في الذكر سواء وأن لكل واحد منهم ربع
~~التركة فما يصل إلى يدهم يقسم بينهم باعتبار تصادقهم
# ولو هلك وترك ابنين فأقر أحدهما بامرأتين معا وصدقه أخوه في إحداهما
~~وكذبه في الأخرى وتكاذبت المرأتان فيما بينهما فإن المرأة التي أقر بها
~~الاثنان تأخذ من الابن الذي أقر بهما نصف ثمن نصيبه لأنه يزعم أن الميت خلف
~~ابنين وامرأتين وأن حق كل امرأة في نصف الثمن سهم من ستة عشر وفي يده جزء
~~من التركة فتأخذ منه نصف ثمن ذلك وتضمه إلى ما في يد الابن الآخر وتقاسمه
~~أتساعا لأن الابن الآخر يزعم أن الميت خلف ابنين وامرأة وأن للمرأة سهمان
~~من ستة عشر ولكل بن سبعة فما تحصل في يدهما من التركة يقسم بينهما على
~~زعمهما يضرب فيه الابن بسبعة والمرأة بسهمين ويقاسم الابن المقر بهما
~~المرأة الباقية ما في يديه على ثمانية لأن في زعمه حقها في سهم وحقه في
~~سبعة فما بقي في يده يقسم بينهما على ذلك
# فإن أقر الاثنان بعد ذلك بأخ لهما من أبيهما وأنكرت المرأتان وأنكرهما هو
~~أيضا وقد كان الاثنان دفعا إلى المرأتين نصيبهما بغير قضاء قاض أخذ من كل
~~واحد من الابنين الثلث من جميع نصيبه بعد الثمن لأنهما زعما أن للمرأة
~~الثمن وأن الباقي بينهما أثلاثا وقد دفعا إلى المرأتين زيادة ms7552 على حقهما
~~بغير قضاء قاض فيجعل ذلك محسوبا عليهما فإنما يدفعان إلى المقر له الثلث
~~مما أصاب كل واحد منهما بعد الثمن باعتبار زعمه
# وإن كان الدفع بقضاء القاضي أخذ كل واحد منهما ثلث ما بقي في يده لأن ما
~~دفعا إلى المرأتين زيادة على حقهما كان بقضاء فلا يكون مضموما عليهما فلهذا
~~يدفع كل منهما إلى المقر له ثلث ما بقي في يده
# ولم يذكر في هذا الفصل الخلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# وفي المختصر في بعض نسخ الأصل ذكر أن المرأة التي اجتمع عليها ابنان تأخذ
~~من الذي أقر بهما جميعا على قول محمد رحمه الله سهما من سبعة عشر سهما مما
~~في يده فيضمه إلى ما في يد المقر بهما خاصة فيقتسمانه على تسعة
# وهو صحيح على أصل محمد رحمه الله في اعتبار السهام لأنه يقول أنا قد
~~أقررت لك بأن حقك في سهم وحق الأخرى في سهم وحقي في سبعة ولكن السهم الذي
~~هو حقك نصفه في يد أخي وهو مصدق بك فإنك تضربين فيما في يدي بنصف سهم
~~والأخرى بسهم وأنا بسبعة فتكون القسمة على ثمانية ونصف انكسر بالأنصاف
~~فأضعفه فيكون سبعة عشر فهذا الطريق تأخذ منه سهمان PageV28P201 من سبعة عشر
~~سهما
# ولو هلك وترك ثلاث بنين فأقر أحدهم بثلاث نسوة لأبيه وصدقه أحد الابنين
~~في امرأتين منهن وصدقه الثالث في إحدى هاتين وتكاذب النسوة فيما بينهن
~~فإنما نسمي المرأة التي أقر بها البنون مجمعا عليها والتي أقر بها اثنان
~~مختلفا فيها والثالثة مجحودة والابن الذي أقر بثلاث نسوة الأكبر والذي أقر
~~بامرأتين الأوسط والذي أقر بواحدة الأصغر ثم نقول المجموع عليها تأخذ من
~~الأكبر ثلث ثمن نصيبه ومن الأوسط نصف ثمن نصيبه فتضمه فيها من الأكبر جزءا
~~من سبعة عشر جزءا من نصيبه فتضمه إلى ما في يد الأكبر بينه وبين المجحودة
~~على ثمانية أسهم لها سهم وله سبعة في قول أبي يوسف
# ووجه تخريجه أن الأكبر أقر أن الميت خلف ثلاث ms7553 نسوة وثلاث بنين وأن القسمة
~~من أربعة وعشرين لكل امرأة سهم وذلك ثلث الثمن فالمجمع عليها تأخذ مما في
~~يد الأكبر مقدار ما أقر لها به في يده وذلك ثلث ثمن نصيبه جزءا من أربعة
~~وعشرين وتأخذ من الأوسط نصف ثمن نصيبه لأن الأوسط يزعم أن الميت خلف
~~امرأتين وأن لكل واحدة منهما نصف الثمن فالمجمع عليها تأخذ مما في يده نصف
~~الثمن باعتبار إقراره ثم يضم جميع ما أخذت إلى ما في يد الأصغر فيقاسمه على
~~عشرة أسهم لأنهما يتصادقان فيما بينهما أن الميت خلف ثلاث بنين وامرأة
~~واحدة وأن لها ثلاثة من أربعة وعشرين ولكل بن سبعة مما في أيديهما يقسم
~~باعتبار تصادقهما يضرب فيه الابن بسبعة والمرأة بثلاثة والمختلف فيها تأخذ
~~من الأكبر جزءا من سبعة عشر من نصيبه من قبل أن الأصغر يكذب بها ولا تعتبر
~~سهامه في حقها يبقى حق الأكبر في سبعة وحق الأوسط في سبعة وحق النسوة في
~~ثلاثة فإذا جمعت هذه السهام كانت سبعة عشر فإنما أقر لها بسهم من سبعة
~~فلهذا أخذت مما في يده جزءا من سبعة عشر جزءا يضم ذلك إلى ما في يد الأوسط
~~ويقاسمه على سبعة عشر سهما للمرأة ثلاثة وللأوسط أربعة عشر لأن في زعم
~~الأوسط أن الثمن بين المرأتين نصفان وذلك ثلاثة من أربعة عشر لكل واحد سهم
~~ونصف ولكل بن سبعة فيضرب هو فيما حصل في أيديهما بسبعة والمختلف فيها بسهم
~~ونصف انكسر بالأنصاف فأضعفه فيكون سبعة عشر لها ثلاثة وله أربعة عشر ثم
~~المجحودة تقاسم الأكبر ما بقي في يده على ثمانية لأن في زعم الأكبر أن حقها
~~في سهم وحقه في سبعة فما بقي في يده يقسم بينهما على هذا فيكون على ثمانية
~~لها سهم وله سبعة
# وأما في قول محمد فالمجمع عليها تأخذ من الأكبر سهما من ستة وعشرين سهما
~~ونصف سهم فتضمه إلى ما في يد الأوسط والأصغر فيجعل كل واحد منهما
~~PageV28P202 نصف ذلك وإنما أخذت من الأكبر هذا المقدار ms7554 لأن الأكبر يزعم أن
~~حقها في ثلث الثمن وحق المختلف فيها في نصف ثمن وحق المجحودة في ثمن وحقه
~~في سبعة أثمان وثلث الثمن سهم من أربعة وعشرين ونصف الثمن سهم ونصف والثمن
~~ثلاثة فحقه في أحد وعشرين وهو سبعة أثمان وحق المجحودة في ثلث وحق المختلف
~~فيها في سهم ونصف وحق المجمع عليها في سهم فإذا جمعت هذه السهام كانت ستة
~~وعشرين ونصفا فلهذا أخذت مما في يده سهما من ستة وعشرين ونصف ثم يضم ذلك
~~إلى ما في يد الآخرين نصفين ليتيسر معاملتهما في المقاسمة معها وتأخذ
~~المختلف فيها مما في يد الأكبر سهما ونصفا من ستة وعشرين ونصف سهم لما أن
~~حقهما فيما يده هذا المقدار لأن الأصغر مكذب بها فإذا أخذت ذلك ضمت إلى ما
~~في يدي الأوسط ثم تأخذ المجمع عليها من الأوسط سهما ونصفا من ثمانية عشر
~~سهما نصف الثمن وأن حق المختلف فيها في ثلاثة وحقه في أربعة عشر وهو سبعة
~~أثمان فإذا جمعت هذه السهام كانت ثمانية عشر ونصفا فيأخذ منه سهما ونصفا من
~~ثمانية عشر ونصف لهذا ويضمه إلى ما في يد الأصغر فيقاسمه على عشرة أسهم لها
~~ثلاثة وله سبعة لأنهما تصادقا على أن حقهما في ثمن المال ثلاثة من أربعة
~~وعشرين وأن حقه في سبعة فيقسم ما في يده بينهما على هذا ثم يقاسم الأوسط مع
~~المختلف فيها ما بقي في يده على سبعة عشر سهما لتصادقهما على أن حق الأوسط
~~في أربعة عشر وحقها في ثلاثة فيقاسم الأكبر المجحودة ما بقي على ثمانية
~~لتصادقهما أن حقها في سهم وحقه في سبعة
# ولو كانت المرأة التي أقر بها الأصغر هي التي أنكرها الأوسط والمسئلة
~~بحالها أخذت تلك المرأة من الأكبر جزءا من نصيبه لأن الأوسط مكذب بها فيسقط
~~اعتبار سهامه في حقها وذلك سبعة من أربعة وعشرين يبقى سبعة عشر فلهذا أخذت
~~منه سهما من سبعة عشر مما في يده وضمت ذلك إلى ما في يد الأصغر فيقاسمه على ms7555
~~عشرة لها ثلاثة وله سبعة لتصادقهما على هذا واللتان أقر بهما الأوسط تأخذان
~~من الأكبر جزئين من سبعة عشر جزءا من نصيبه لأن الأصغر مكذب بهما فلا تعتبر
~~سهامه في حقهما وذلك سبعة يبقى سبعة عشر فلهذا أخذنا منه سهمين من سبعة عشر
~~ثم يضمان ذلك إلى ما في يد الأوسط ويقاسمهما على عشرة أسهم للمرأتين ثلاثة
~~وللأوسط سبعة لأن الأوسط مقر بأن حقهما في ثلاثة من أربعة وعشرين وهو الثمن
~~وحقه في سبعة
# فإن تصادق النسوة فيما بينهن والتي أقر بها الآخر إحدى المرأتين اللتين
~~أقر بهما الأوسط فإن المجحودة تأخذ من PageV28P203 الأصغر ثمن نصيبه لأنه
~~أقر لها بثمن جميع التركة وفي يده جزءا من التركة فتأخذ منه ثمن ما في يده
~~وتأخذ من الأوسط نصف ثمن نصيبه لأن الأوسط أقر بأن الثمن بينها وبين الأخرى
~~نصفان لها نصف ثمن التركة وفي يده جزءا من التركة فيعطيها نصف ثمن ذلك
~~وتأخذ المختلف فيها من الأوسط جزءا ونصفا من سبعة عشر جزءا من نصيبه لأن
~~الأصغر مكذب بها فتطرح سهامه وذلك سبعة من أربعة وعشرين يبقى سبعة عشر وقد
~~أقر لها بنصف الثمن وهو سهم ونصف فلهذا أخذت مما في يده سهما ونصفا من سبعة
~~عشر سهما ثم يجمع ما في يد النسوة إلى ما في يد الأكبر فيقتسمون ذلك على
~~عشرة أسهم للنسوة ثلاثة ولكل بن سبعة فما يجمع في أيديهم يقسم بينهم على ما
~~تصادقوا
# ولو كان الأصغر إنما أقر بالتي أنكرها الأوسط والمسئلة على حالها أخذت
~~تلك من الأصغر ثلاثة أجزاء من سبعة عشر جزءا من نصيبه لأن الأوسط مكذب بها
~~فيسقط اعتبار نصيبها في حقه وقد أقر الأصغر لهذه بثمن كامل فلهذا تأخذ منه
~~ثلاثة أسهم من سبعة عشر سهما من نصيبه لأن الأصغر يكذب بهما فيسقط اعتبار
~~سهامه في حقهما والأوسط أقر لهاتين بثمن كامل فلهذا تأخذان منه ثلاثة أسهم
~~من سبعة عشر من نصيبه ثم يجمع ما في يد النساء إلى ما في يد ms7556 الأكبر ويقسم
~~ذلك بينه وبينهن على عشرة له سبعة ولكل امرأة سهم لأنهم تصادقوا فيما بينهم
~~على أن القسمة من أربعة وعشرين وأن لكل بن سبعة ولكل امرأة سهم فما يجمع في
~~أيديهم يكون مقسوما بينهم على ما تصادقوا عليه
# وإذا تركت المرأة زوجها وأبويها فأقر الزوج بثلاث بنين للمرأة من غيره
~~وصدقته الأم في اثنين منهم وصدقه الأب في الثالث وتكاذب البنون فيما بينهم
~~فإن الابنين اللذين أقرت بهما الأم يأخذان من الزوج الثلث من نصيبه وثلث
~~خمس نصيبه فيضمانه إلى نصيب الأم ويقتسمونه على أربعة عشر سهما للأم أربعة
~~ولكل بن خمسة ويأخذ الابن الذي أقر به الأب من الزوج السدس من نصيبه فيجمعه
~~إلى نصيب الأب ويقاسمه على سبعة للابن خمسة وللأب سهمان
# وفي رواية أبي حفص رحمه الله قال يأخذ الابنان اللذان صدقت بهما الأم من
~~الزوج خمس نصيبه وثلث خمس نصيبه أما أصل الفريضة قبل الإقرار فمن ستة للزوج
~~النصف ثلاثة وللأم ثلث ما بقي وهو سهم والباقي للأب
# فإذا اقتسموا بهذه الصفة ثم وجد الإقرار كما بينا فيبدأ بالابن الذي أقر
~~به الأب فنقول يأخذ من الزوج السدس من نصيبه في الروايتين جميعا لأن الزوج
~~يزعم أن الميت ترك ثلاث بنين وزوجا وأبوين أصله PageV28P204 من اثنى عشر
~~للزوج الربع ثلاثة وللأبوين السدسان أربعة والباقي وهو خمسة بين البنين لا
~~ينقسم أثلاثا فيضرب اثنى عشر في ثلاثة فيكون ستة وثلاثين للزوج تسعة
~~وللأبوين اثنا عشر لكل واحد منهما ستة والباقي وهو خمسة عشر بين البنين
~~الثلاث لكل واحد منهم خمسة ثم يطرح نصيب الأم في حق هذا الابن لأنها كذبت
~~به فلذا طرحنا من ستة وثلاثين الثلث فلهذا أخذ من الزوج سدس ما في يده
~~فيضمه إلى ما في يد الأب ويقاسمه على سبعة باعتبار زعمهما لأنهما يقولان
~~الورثة زوج وأبوان وبن والقسمة من اثنى عشر للزوج الربع وللأبوين السدسان
~~والباقي وهو خمسة للابن والابن يضرب فيما وصل إليهما بخمسة والأب بسهمين
~~فتكون القسمة على ms7557 سبعة فأما الابنان اللذان صدقت بهما الأم فقد قال في
~~رواية أبي حفص يأخذان من الزوج خمس نصيبه وثلث خمس نصيبه وثلث خمس نصيبه
~~وهذا غلط من الكاتب والصحيح ثلثي خمس نصيبه لأن حقهما يطرح من نصيب الابن
~~في المقاسمة مع الزوج لأنه كذب بهما وفي زعم الزوج أن حقهما في عشرة أسهم
~~وهما يأخذان عشرة من ثلاثين مما في يده وذلك خمس نصيبه وثلثا خمس نصيبه صار
~~على خمس فخمسه ستة وثلثا خمسه أربعة فذلك عشرة
# وفي رواية أبي سليمان رحمه الله قال يأخذان منه ثلث نصيبه وثلث خمس نصيبه
~~لأنهما يقولان له لو أخذنا منك عشرة فقط كنت على جميع حقك لأنه يبقى لك
~~خمسة عشر وفي يدك نصف المال فقد صار على ثلاثين فجميع المال يكون ستين
~~الربع منه خمسة عشر وقد وافقنا على أن الأب أخذ فوق حقه لأن حقه السدس وقد
~~أخذ الثلث فلا يجوز ضرر الزيادة علينا خاصة بل يكون علينا وحقك على ما زعمت
~~في تسعة فادفع أنت تسعة ونحن ندفع عشرة ويبقى في يدك ستة لأن ما في يدك صار
~~على ثلاثين وقد دفعت إلى الابن الذي أقر به الأب خمسة وإلينا عشرة ودفعت
~~أنت تسعة يبقى ستة فهذه الستة تقسم بيننا وبينك على اعتبار أصل حقنا وحقك
~~في خمسة عشر وحقنا في عشرة إلا أن الزوج يقول لهما وحق الابن الآخر مع حقي
~~لأني مقر له وقد أخذ هو مني فيصير حقنا في الأصل عشرين وحقكما عشرة فتقسم
~~هذه الستة بينهم أثلاثا للابنين من ذلك سهمان فتبين أن جميع ما أخذ من
~~الزوج اثنا عشر سهما من ثلاثين وذلك ثلث نصيبه وثلث خمس نصيبه لأن ثلث
~~نصيبه عشرة وثلث خمس نصيبه سهم ثم يضمان ذلك إلى نصيب الأم ويقتسمونه على
~~أربعة عشر سهما لأن بزعمهم أن الميت خلف زوجا وأبوين والابنين وأن القسمة
~~من أربعة وعشرين للزوج ستة وللأم أربعة PageV28P205 وللأب كذلك والباقي وهو
~~عشرة بين الابنين نصفان فيضرب كل واحد ms7558 منهما فيما اجتمع في أيديهم بخمسة
~~والأم بأربعة فتكون القسمة بينهم على أربعة عشر سهما
# فإن تصادق البنون فيما بينهم فإن الذي أقر به الأب يأخذ منه نصف نصيبه
~~ويأخذ الآخران من الأم نصف نصيبها فيقسم جميع ذلك مع ما في يد الزوج على
~~أربعة وعشرين سهما أما الذي أقر به الأب يأخذ منه نصف نصيبه لأن في يد الأب
~~ثلث التركة وقدم أن حقه السدس وأن ما زاد على السدس مما في يده نصيب الابن
~~فعليه أن يدفع ذلك إليه وذلك نصف نصيبه
# واللذان أقرت بهما الأم قال في رواية أبي سليمان يأخذان منها نصف نصيبها
~~أيضا لأن حقها مثل حق الأب وقد أقرت هي أيضا بابنين للميت كما أقر الأب
~~بابن فكما أن الذي أقر به الأب يأخذ منه نصف نصيبه فكذلك يأخذان هذان من
~~الأم نصف نصيبها ليكون الباقي لها مثل نصف ما بقي للأب
# وفي رواية أبي حفص قال لا يأخذ ورثة الأم شيئا وهو الصواب لأن في يد الأم
~~سدس التركة ولا ينقص نصيبها عن السدس مع البنين كيف يأخذان منها شيئا وبين
~~جميع الورثة اتفاق أن حقها السدس وإنما يفضل الأب على الأم عند عدم الولد
~~فأما بعد وجود الولد فحقها مثل حقه وقد بقي في يد الأب سدس التركة فينبغي
~~أن يسلم لها من التركة السدس ونصيب هذان يصل إليهما من محله لوجود الإقرار
~~من الزوج والابن الثالث لهما فلهذا لا يأخذان منها شيئا ولكن يقسم ما اجتمع
~~في يد الزوج والبنين بينهم على أربعة وعشرين لاعتبار زعمهم وقد زعموا أن
~~القسمة من ستة وثلاثين وأن للزوج تسعة وللبنين خمسة عشر فإذا جمعت ذلك كان
~~أربعة وعشرين
# ولو لم يتصادقوا فيما بينهم ولكن اللذان أقرت الأم بهما صدق الأم أحدهما
~~بالذي أقر به الأب وكذبا جميعا بالباقي وكذبا بهما فإن اللذين تصادقا فيما
~~بينهما يأخذان من الزوج ثلث نصيبه فيجمعانه إلى ما في يد الأب فيقسمونه على
~~أربعة عشر أربعة للأب وعشرة للابنين ms7559 نصفان هكذا ذكر في نسخ أبي سليمان
# وفي نسخ أبي حفص زيادة وهو الصواب فإنه قال الذي أقرت به الأم من هذين
~~اللذين تصادقا يأخذ سهما أولا ربع ما في يدها لأن الأم تزعم أن القسمة من
~~أربعة وعشرين وأن حق هذا في جميعه إلا أن الأب قد كذب به فيطرح نصيب الأب
~~في حقه وذلك أربعة يبقى عشرون فحقه في خمسة من ذلك وخمسة من عشرين هو الربع
~~فلهذا أخذ منها ربع ما في يدها ثم يأخذان من الزوج ثلث نصيبه لأن بزعم
~~الزوج القسمة من ستة وثلاثين إلا أنه يطرح من ذلك ستة لأن الأب يكذب
~~بأحدهما والأخ PageV28P206 بالآخر فلا بد من أن يطرح نصيب أحدهما في مقاسمة
~~الزوج مع هذين فإذا طرحنا ستة يبقى ثلاثون فيأخذان منه عشرة من ثلاثين وهو
~~الثلث ويجمعان ذلك إلى ما في يد الأب فيقسمونه على أربعة عشر لأن بزعمهما
~~القسمة من أربعة وعشرين للأب أربعة ولكل واحد منهما خمسة فلهذا يسهم بينهم
~~على أربعة عشر
# فإن قيل كيف يستقيم هذا والأب يكذب بأحدهما
# قلنا نعم ولكن لو اعتبرنا المقاسمة بين الأب وبين الذي صدق به خاصة أدى
~~إلى الدور لأن ما يأخذه الذي صدق به الأب لا يسلم له ولكنه يقاسم الآخر
~~لتصادقهما فيما بينهما ثم يرجع على الأب فيقاسمه للتصادق فيما بينهما فلا
~~يزال يدور هكذا فلضرورة الدور قلنا بأن الأب يقاسمهما خمسا وهذا لأن نصيب
~~الأب لا يختلف بعدد البنين سواء كان الابن واحدا أو أكثر كان للأب السدس
~~فلهذا جعلنا تصديقه في أحدهما كتصديقه فيهما في المقاسمة إذا تصادقا بينهما
~~ثم يأخذ الابن الباقي ستة أجزاء ونصف جزءا من ثلاثين جزءا من نصيب الزوج
~~لأن الأب يكذب به فيطرح نصيبه في المقاسمة بينه وبين الزوج فتكون القسمة من
~~ثلاثين إلا أنه يقول للزوج قد دفعت إلى أب الأخوين عشرة فلو دفعت إلى خمسة
~~فقط تبقى خمسة عشر وذلك ربع جميع التركة فلا يدخل عليك من ضرب النقصان شيء ms7560
~~وقد دفعت عشرين فادفع أنت تسعة تبقى ستة فهذه الستة تقسم بيننا وبينك على
~~مقدار حقنا وحقك وإنما حقك في التركة خمسة عشر وصل إليك ثلاثة أخماس حقك
~~يبقى حقك في خمسين وذلك ستة وحقنا في جميع التركة بزعمك خمسة وعشرون وصل
~~إلينا خمسة عشر يبقى عشرة وذلك خمسا نصيبنا وقد أخذ الابنان حقهما وزيادة
~~تبقى قسمة هذه الستة بيني وبينك فأنا أضرب بخمسي حقي وذلك سهمان وأنت تضرب
~~بستة فتكون قسمة هذه الستة بيننا أرباعا لي ربعه وربع ستة سهم ونصف فإذا
~~أخذت منه سهما ونصفا مع الخمسة يكون ستة ونصفا فلهذا قال يأخذ ستة ونصفا من
~~ثلاثين من نصيب الزوج
# قال الحاكم ( غلط في هذا الجواب في نصف سهم والصواب أنه يأخذ منه ستة
~~أجزاء فقط هكذا قاله بن منصور ) لأنه يصل إليه بعض نصيبه من جهة الأم فإنها
~~مصدقة فلا يضرب في الستة الباقية معه بسهمين ولكن إنما يضرب بسهم وخمس
~~والزوج يضرب بستة فتكون قسمة هذه الستة بينهما أسداسا للابن منه سهم وقد
~~أخذ منه خمسة فظهر أنه إنما يأخذ منه ستة فقط فيضمه إلى نصيب الأم ويقاسمها
~~على تسعة للأم أربعة وللابن خمسة لأنهما تصادقا على أن القسمة من أربعة
~~وعشرين PageV28P207 وأن نصيب الأم أربعة ونصيب الابن خمسة فما يجتمع في
~~أيديهما يقسم بينهما على ذلك
# وإذا مات الرجل وترك ابنا فأقر الابن بأخ له من أبيه فأعطاه نصف ما في
~~يده ثم أن الابن المقر له أقر بأخ لهما وقال المقر به للآخر أنا بن الميت
~~وأما أنت فلست له بابن فقد كذب الأخ الابن المعروف فيك لم يلتفت إلى قوله
~~ولا يأخذ مما في يد هذا المقر إلا نصف ما في يده وذكر في كتاب الفرائض إذا
~~أقر بامرأة ودفع إليها نصيبها ثم أقرت المرأة بابن فقال المقر به أنا بن
~~الميت وأما أنت فلست بامرأة له فإنه يأخذ منها جميع ما في يدها وكذلك لو
~~كان الميت امرأة فأقر ابنها بزوج ودفع ms7561 إليه نصيبه ثم أقر الزوج بابن فقال
~~المقر به أنا بن لها وأنت لست بزوج لها فإنه يأخذ منه جميع ما في يده
# وقال زفر رحمه الله في الفصلين جميعا يأخذ المقر به الآخر من المقر جميع
~~ما في يده وهو القياس لأنهما تصادقا على نسب المقر به الآخر ولم يوجد
~~التصادق في حق المقر به الأول فمن تصادقا عليه يكون أولى بالمال بمنزلة ما
~~لو مات رجل وله ابنان قد كانا عبدين فقال أحدهما لصاحبه عتقنا جميعا قبل
~~موت الأب وقال الآخر أما أنا فعتقت قبل موته وأما أنت فإنما عتقت بعد موته
~~فإنه يكون المال كله للذي اتفق أنه عتق قبل موته
# وعن أبي يوسف قال في الفصلين لا يأخذ المقر به الآخر إلا مقدار حصته مما
~~في يد الأول على ما أقر له به ولا يعتبر تكذيبه به فإن الأول يقول استحقاقك
~~إنما يثبت باعتبار إقراري فإذا كنت غير وارث كما زعمت لا يثبت لك بإقراري
~~شيء وأنت تأخذ شيئا من التركة فمن ضرورة أخذك الشيء من التركة باعتبار
~~إقراري الحكم بقرابتي ونفذ الحكم بذلك ولا يعتبر تكذيبك في
# وأما وجه ظاهر الرواية في الفرق بين الفصلين أن الزوج والمرأة إنما
~~يأخذان الميراث بسبب ليس بقائم في الحال فإن النكاح يرتفع بالموت وإنما
~~يأخذان بنكاح قد كان في حالة الحياة فليس من ضرورة الحكم به في حق الأول
~~الحكم به في حق الثاني وقد كذب الثاني بهما فلا تكون لهما المزاحمة معه في
~~استحقاق التركة فأما ذو القرابة فإنما يستحق التركة بسبب قائم في الحال وهو
~~سبب لا يحتمل الرفع بعد ثبوت وقد جرى الحكم به حين أخذ شيئا من التركة من
~~الابن المعروف فلا يعتبر تكذيب الثاني في حقه فلهذا لا يأخذ من المقر به
~~الأول إلا نصف ما في يده
# وكذلك لو لم يقر الابن المعروف بأخ ولكنه أقر أن لهذا الرجل على الميت
~~ألف درهم وأنكر صاحب الألفين لا يأخذ من الألفين إلا الثلثين ms7562 لأن تكذيبه
~~بعد ما جرى الحكم في الدين بالدين الأول غير معتبر
# ( ألا ترى ) أنا لو أبطلنا حق صاحب PageV28P208 الألف بهذا التكذيب فأقر
~~صاحب الألفين بألف لآخر وكذبه المقر له بدين صاحب الألفين نأخذ منه خمسي
~~الألف حتى تناسخ ذلك عشرة ثم أن العاشر أقر للأول الذي أقر له الوارث فإنه
~~يأخذ هو الألف منه ثم يأخذون منه حتى يدور عليهم جميعا ولا يزال يدور كذلك
~~فهذا لا يستقيم ولكن الحكم فيه ما بينا أن تكذيبه لا يعتبر بعد ما حكمنا
~~بدفعه
# وإذا ترك الرجل ثلاثة بنين فأقر أحدهم بابنين وصدقه الآخران في أحدهما
~~وتكاذب الابنان فيما بينهما فإن المتفق عليه يأخذ من الذي أقر بهما خمس ما
~~في يده في قول أبي يوسف
# وفي قول محمد سبع ما في يده لأن المقر بهما يزعم أن الميت ترك خمسة بنين
~~وأن حق المتفق عليه في خمس التركة وفي يده جزء من التركة فيعطيه خمس ما في
~~يده
# ( ألا ترى ) أن الآخرين لو صدقاه فيهما كان يأخذ كل واحد منهما منه خمس
~~ما في يده فتكذيبهما بالآخر لا يغير الحكم فيما بينهما ومحمد رحمه الله
~~يقول المقر يقول للمتفق عليه حقي في سهم وحق المجحود في سهم وحقك في سهم
~~إلا أن ثلثي سهمك في يد الآخرين وقد صدقا بك متحملا على ثلثي ما بيدك فأنت
~~تضرب فيما في يدي بثلث سهم وأنا بسهم والمجحود بسهم فجعلنا كل ثلاثة سهما
~~فلهذا نأخذ سبع ما في يده فنضمه إلى ما في يد الآخرين ويقتسمون ذلك أثلاثا
~~لتصادقهم على أن حقهم في التركة سواء
# ولو أقر أحدهم بابنين فصدقه أحد أخوته في أحدهما وكذبه الثالث فيهما
~~وتكاذبا فيما بينهما أخذ الابن الذي أقر به الاثنان من المقر بهما ربع ما
~~في يده في قول أبي يوسف لأن الذي كذب بهما لا يعتبر في المقاسمة بين المقر
~~والمقر به وإذا سقط اعتباره يجعل كأن المعروف اثنان والتركة ما في أيديهما
~~فأقر أحدهما بابنين وصدقه ms7563 الآخر في أحدهما وقد بينا في هذا بعينه أن على
~~قول أبي يوسف يأخذ المتفق عليه من المقر ربع ما في يده وعلى قول محمد خمس
~~ما في يده فكذلك في هذا الفصل وفائدة هذه الإعادة بيان أنه لا يقيد بالذي
~~أنكرهما جميعا ولا يدخل نصيبه في شيء من فريضتهما فيكون إيضاحا لجميع ما
~~سبق
# وإذا تركت المرأة زوجها وأختها وأمها فأقرت الأخت بأخ لها وصدقها في ذلك
~~الزوج وكذبتها الأم فإن الفريضة من عشرين سهما والحاصل أن ها هنا فريضتان
~~فريضة معروفة بدون اعتبار الإقرار وفريضة مجهولة باعتبار الإقرار فالمقاسمة
~~بين المقرة وسائر الورثة على الفريضة المعروفة وبين المقرة والمصدق والمقر
~~به على الفريضة المجهولة فأما الفريضة المعروفة فهي عولية من ثمانية لأن
~~للزوج النصف ثلاثة من ستة وللأخت النصف ثلاثة وللأم الثلث سهمان فتكون
~~القسمة من ثمانية للأم سهمان وهو الربع والفريضة PageV28P209 المجهولة
~~أصلها من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم السدس سهم والباقي بين الأخ والأخت
~~للذكر مثل حظ الانثيين أثلاثا لا يستقيم فيضرب ستة في ثلاثة فيكون ثمانية
~~عشر للزوج تسعة وللأم ثلاثة والباقي بين الأخ والأخت @QB@ للذكر مثل حظ
~~الأنثيين @QE@ فما في يد الزوج والأخت وهو ثلاثة أرباع التركة تكون مقسومة
~~على الفريضة المجهولة من خمسة عشر سهما وإذا صار ثلاثة أرباع المال على
~~خمسة عشر كان جميع المال على عشرين سهما للأم من ذلك الربع خمسة باعتبار
~~الفريضة المعروفة وللزوج من الباقي تسعة وما بقي هو ستة بين الأخ والأخت
~~للأخ أربعة وللأخت سهمان
# فإن أنكر الزوج أيضا فإن الأخت قد أقرت للزوج بأمر هو أكثر لنصيبه لو
~~صدقها
# فإذا لم يصدقها فالفريضة من أربعين سهما وبيان هذا الكلام أن باعتبار
~~الفريضة المعروفة للزوج ثلاثة أثمان المال وباعتبار الفريضة المجهولة على
~~ما أقرت الأخت به للزوج نصف المال كاملا فعرفنا أنها أقرت للزوج بالزيادة
~~فإذا كذبها الزوج في ذلك كانت الفريضة من أربعين لأن الفريضة المجهولة من
~~ستة والفريضة المعروفة عولية من ثمانية وقد صارت ms7564 القسمة من عشرين كما بينا
~~فالزوج يدعي أن حقه في ثلاثة أثمان وذلك سبعة ونصف والأخت تقر له بتسعة من
~~ثمانية عشر فما زاد على سبعة ونصف إلى تمام تسعة وهو سهم ونصف قد أقرت
~~الأخت به للزوج وكذبها الزوج في ذلك وقد انكسر بالأنصاف فأضعف الحساب
# فيكون من أربعين سهما للأم كمال الربع وهو عشرة يبقى ثلاثون فالأخت تزعم
~~أن للزوج في ذلك ثمانية عشر والزوج يدعي أن له من ذلك خمسة عشر فيأخذ خمسة
~~عشر ويأخذ الأخ والأخت اثني عشر فيقسمان ذلك للذكر مثل حظ الأنثيين ويبقى
~~ثلاثة أسهم قد أقر الأخ والأخت بها للزوج والزوج كذبهما فتكون موقوفة في يد
~~الأخت
# حتى يصدقها الزوج فيأخذ ما أقرت به وليس للأخ والأم على ذلك سبيل لأن
~~الأم استوفت كمال حقها والأخ كذلك استوفى كمال حقه بزعمه
# ( وإذا ترك الرجل امرأته وأبويه فأقرت المرأة بابنين للميت وصدقها الأب
~~في أحدهما وكذبتهما الأم فيهما وتكاذبا فيما بينهما أخذ الابن الذي أقر به
~~الأب من المرأة ثلاثة عشر سهما من أربعين سهما من نصيبها في قول أبي يوسف
~~وفي قول محمد يأخذ من المرأة أربعة أسهم وثلث سهم من ثلاثة وعشرين سهما
~~وثلث سهم ) لأن الفريضة المعروفة من اثني عشر للمرأة الربع ثلاثة وللأم ثلث
~~ما بقي وهو ثلاثة والباقي للأب والفريضة المجهولة على ما أقرت به المرأة من
~~أربعة وعشرين للمرأة الثمن ثلاثة وللأبوين السدسان ثمانية PageV28P210 لكل
~~واحد منهما أربعة والباقي بين الابنين نصفان وذلك ثلاثة عشر فانكسر
~~بالأنصاف فأضعفه فيكون من ثمانية وأربعين للمرأة ستة ولكل بن ثلاثة عشر
~~وللأبوين لكل واحد منهما ثمانية ثم يطرح نصيب الأم في مقاسمة الابن الذي
~~صدق به الأب مع المرأة لأنها قد كذبت به فإذا طرحنا ثمانية من ثمانية
~~وأربعين يبقى أربعون فقد أقرت المرأة أن حق هذا الابن في ثلاثة عشر سهما من
~~أربعين من التركة وفي يدها جزء من التركة فيعطيها مقدار حقها من ذلك وذلك
~~ثلاثة عشر سهما من ms7565 أربعين فيضمه إلى نصيب الأب ويقاسمه على سبعة عشر سهما
~~للأب من ذلك أربعة وله ما بقي لأنهما تصادقا على أن الفريضة من أربعة
~~وعشرين لأن الميت خلف ابنا واحدا وأن للأب أربعة وللابن ثلاثة عشر فما يصل
~~إليهما يقسم بينهما على اعتبار زعمهما ويقاسم الابن الباقي المرأة ما بقي
~~في يدها على تسعة عشر سهما لها ستة وله الباقي لأنهما تصادقا على أن القسمة
~~من ثمانية وأربعين وأن للمرأة ستة وللابن الباقي ثلاثة عشر فما بقي في يدها
~~يقسم بينهما على ذلك وجه قول محمد رحمه الله أن الابن الذي أقر به الأب
~~يأخذ من يدي المرأة أربعة أسهم وثلث سهم من ثلاثة وعشرين سهما وثلث لأنها
~~زعمت أن حق هذا الابن في ثلاثة عشر ولكن ثلث ذلك في يدها وثلثا ذلك في يد
~~الأب لأن في يدها ربع التركة على الفريضة المعروفة وفي يد الأب نصف التركة
~~وقد صدق الأب بهذا الابن فيكون متحملا عنها ثلثي نصيبه وذلك ثمانية وثلثان
~~فإنما يبقى حقه فيما في يدها في أربعة وثلث وحق الابن الآخر في ثلاثة عشر
~~وحق المرأة في ستة فإذا جمعت هذه السهام كانت ثلاثة وعشرين وثلثا فلهذا
~~يأخذ منها أربعة وثلثا من ثلاثة وعشرين وثلث ثم يقاسمه كل واحد منهما مع من
~~أقر به كما بينا في تخريج قول أبي يوسف ( ولو تصادق الابنان فيما بينهما
~~أخذ الابن الذي أقر به الأب منه ثلاثة عشر سهما من عشرين سهما من نصيبه )
~~لأنه يزعم الأب أن الفريضة من أربعة وعشرين إلا أنه يطرح نصيب الأم وهو
~~أربعة لأنها مكذبة به يبقى عشرون ففي زعم الأب أن للابن ثلاثة عشر سهما من
~~عشرين سهما من نصيبه فنأخذ منه هذا المقدار ونضمه إلى نصيب المرأة
~~فيقتسمونه على اثنين وثلاثين سهما لأنهم تصادقوا على أن القسمة من ثمانية
~~وأربعين وأن نصيب المرأة ستة ونصيب كل بن ثلاثة عشر فما تحصل في أيديهم
~~يقسم بينهم على ذلك يضرب فيه كل بن بثلاثة ms7566 عشر والمرأة بستة فتكون القسمة
~~من اثنين وثلاثين سهما وقيل هذا الجواب غلط
# والصحيح أن الابن إنما يأخذ من الأب ثلاثة PageV28P211 عشر سهما وثلث سهم
~~من عشرين سهما لأن الأب لا يدعي الزيادة على سدس التركة فإنه أقر أن الميت
~~ترك ابنا وفي يده نصف التركة وقد صار على عشرين فيكون جميع التركة أربعين
~~سهما السدس من ذلك ستة وثلثان فإذا كان الأب لا يدعي أكثر من ستة وثلاثين
~~كان عليه أن يدفع ما زاد على ذلك إلى الابن لأنه يدعي جميع ذلك وذلك ثلاثة
~~عشر وثلث
# وحكى الحاكم هذا الطعن عن السري
# ( وقال ) ( صوابه أن يأخذ أربعة عشر سهما من عشرين سهما ) وهو غلط من
~~الكاتب إنما الصواب أن يأخذ ثلاثة عشر سهما وثلثا كما بينا
# وإذا ترك الرجل ابنين وعبدين وقيمتهما سواء فأخذ كل واحد منهما عبدا ثم
~~أقر أحد الابنين بأخت له من أبيه وأنكرها صاحبه أخذت من العبد الذي في يده
~~خمسة لأنه أقر أن الميت خلف ابنين وابنة وأن حقها في خمس كل عبد فيعطيها
~~خمس العبد الذي في يده ويضمن لها المقر سدس قيمة العبد الذي في يد أخيه لأن
~~ذلك العبد كان في يدهما فلا ضمان على المقر له في النصف الذي كان منه في يد
~~الجاحد في الأصل وهو ضامن لنصيبها من النصف الذي كان في يده لأنه أعطاه إلى
~~الجاحد باختياره ونصيبها من ذلك الثلث لأن ذلك النصف لو كان في يده لكان
~~يعطيها ثلث ذلك باعتبار إقراره فيضمن لها ثلث النصف باعتبار إخراجه من يده
~~وذلك سدس جميع قيمته
# ولو ترك دارين وابنا وابنة فاقتسما كل واحد منهما دارا ثم أقرت الابنة
~~بأخ لها من أبيها وكذبها فيه أخوها فإنه يأخذ منها خمسي الدار التي في يدها
~~لأنها زعمت أن الميت خلف ابنين وابنة وأن القسمة من خمسة لكل بن سهمان
~~فنعطيه خمسي الدار التي في يدها لهذا وتضمن له خمسي قيمة الدار التي في يد
~~أخيها لأن ثلث ذلك ms7567 الدار باعتبار الأصل كان في يدها وقد دفعت إلى أخيها
~~باختيارها فكانت ضامنة للمقر له نصيبه من ذلك بزعمها ونصيبه ثلثا تلك الثلث
~~فإنه لو كان ذلك في يدها أمرت بدفع ثلثيه إلى الأخ فلهذا ضمنت له خمسي قيمة
~~تلك الدار
# ( وإذا ترك الرجل إبلا وبقرا وابنين فاقتسما فأخذ أحدهما الإبل بنصيبه
~~والآخر البقر بنصيبه ثم أقر أحدهما بأخ وأخت معا وصدقه أخوه في الأخت وكذبه
~~في الأخ وتكاذب المقر بهما فيما بينهما فإن الابنة تأخذ من المقر بها سبع
~~ما في يده فيسلم لها ) لأنها تزعم أن الميت خلف ثلاثة بنين وابنة فتكون
~~القسمة من سبعة ونصيبها السبع فلهذا يعطيها سبع ما في يده ولا يضمن لها
~~شيئا مما دفعه إلى الابن الآخر لأن الابن الآخر يصدق بها فيصل إليها نصيبها
~~من ذلك ثم يرجع على أخيها الذي أقر بها خاصة بخمس ما صار له لأنه يزعم أن
~~الميت خلف ابنين وابنة PageV28P212 وأن نصيبها الخمس فلهذا يعطيها خمس ما
~~صار له ويضمن لها أيضا ثلث سبع قيمة ما صار لأخيه وهو المقر بها وقيل هذا
~~غلط والصواب أن يضمن لها ثلثي سبع قيمة ما صار لأخيه المقر بها لأنه قد دفع
~~نصف ذلك إليه باختياره ولو كان ذلك في يده لكان يلزمه أن يدفع إليها ثلث
~~ذلك النصف فيكون غارما لها قيمة ذلك إلا أنه قد وصل إليها سبع ذلك من جهة
~~الأخ فيحتاج إلى حساب له سبع وثلث وأقل ذلك أحد وعشرون فسبعه ثلاثة وثلثه
~~سبعه فإذا صار النصف على أحد وعشرين كان جميع ذلك اثنين وأربعين فحقها
~~بزعمه في ثلث النصف وذلك سبعة من اثنين وأربعين وقد وصل إليها السبع وذلك
~~ستة نصف ذلك وهو ثلاثة مما كان في الأصل في يد أخيه ونصف ذلك من النصف الذي
~~دفعه إلى أخيه فإنما يسقط عن الدافع ضمان هذه الثلاثة ويبقى عليه ضمان
~~أربعة أسهم وسبع الكل ستة فأربعة تكون ثلثي السبع فلهذا يضمن لها ثلثي سبع
~~قيمة ما ms7568 صار لأخيه ويأخذ الأخ المقر به مما صار للمقر سبعيه لأن للميت
~~بزعمه ثلاثة بنين وابنة والقسمة من سبعة للأخ من ذلك سهمان فلهذا نعطيه
~~سبعي ما صار له
# فإن قيل الأخ الآخر مكذب له فلماذا لا يطرح نصيبه في المقاسمة معه على
~~قياس المسائل المتقدمة
# قلنا لأنه ضامن له من حصته مما دفع إلى أخيه باعتبار اختلاف جنس المال
~~فلا حاجة إلى أن يطرح نصيبه من ذلك
# ( قال ) ( ويضمن له خمس ما صار لأخيه ) لأنه دفع النصف إلى أخيه باختياره
~~ولو كان ذلك في يده لكان يعطيه خمس ذلك النصف لأن بزعمه أن للأخت من ذلك
~~سهما والباقي منه بينه وبين الأخ نصفان لكل واحد منهما سهمان وخمسا النصف
~~خمس الجميع فلهذا يضمن له خمس ما صار لأخيه
# قال الحاكم هذا الحرف غلط وصوابه أنه يضم له ثلاثة أسهم من أربعة عشر
~~سهما مما صار في يد أخيه هكذا ذكره أبو عصمة عن المقبري عن عيسى بن أبان
~~لأنه لو لم يكن دفع إليه لكان يعطي الأخت سبع ذلك على ما بينا والباقي وهو
~~ستة أسباع بينهما نصفان لكل واحد منهما ثلاثة وإذا صار النصف على سبعة كان
~~الجميع أربعة عشر فعرفنا أن حصته من ذلك بزعمه ثلاثه أسهم من أربعة عشر
~~سهما فإنما يضمن ذلك القدر لصاحبه يدفعه إلى أخيه باختياره والله تعالى
~~أعلم PageV28P213
# | باب الوصية بأكثر من الثلث لوارث فيجيز ذلك بعض الورثة
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا ترك الرجل ابنين فأوصى لأحدهما بنصف ماله فأجاز
~~ذلك له أخوه أخذ نصف المال بالوصية والباقي بينهما نصفان ) لأن الوصية بما
~~زاد على الثلث والوصية للوارث إنما تمتنع بقوله لحق الورثة فإن النبي قال
~~لا وصية لوارث إلى أن يجيزه الورثة فإذا وجدت الإجازة فقد زال المانع فيأخذ
~~الموصى له نصف المال بطريق الوصية والإرث ينبغي عن المستحق بالوصية يبقي
~~ماله النصف الباقي فيكون بين الاثنين نصفين بالميراث
# فإن قيل لماذا لم يجعل الميراث مقدما على الوصية للوارث حتى يأخذ ms7569 نصف
~~المال بالميراث والنصف الباقي بالوصية لإجازة كما قال في الزيادات في امرأة
~~لا وارث لها إلا زوجها فاوصت له بنصف مالها فإنه يأخذ النصف بالميراث ثم
~~النصف الباقي بالوصية قلنا لأن هناك بعض المال فارغ عن الميراث فإيجابها
~~بالوصية ينصرف إلى ذلك الفاضل وها هنا جميع المال مشغول بالميراث فليس
~~البعض يصرف الإيجاب بالوصية إليه بأولى من البعض فلهذا أخذ نصف المال
~~بالوصية أولا
# ولو كان أوصى مع هذا بنصف ماله لأجنبي فأجاز ذلك كله الوارثان فإن
~~الأجنبي يأخذ نصف المال ويأخذ الموصى له من الوارثين نصف المال ولا ميراث
~~لهما لأن المانع من تنفيذ الوصية قد زال بإجازة الوارثين وما أوجبه بالوصية
~~شامل لجميع المال فلهذا يأخذ كل واحد منهما جميع المال بالوصية
# ثم الموصى له الأجنبي يأخذ ثلث المال بلازمة الإجازة وهو أربعة من اثنى
~~عشر يبقى في يد الابنين ثمانية في يد كل واحد منهما أربعة وقد بقى إلى تمام
~~حق الأجنبي سهمان في يد كل واحد منهما سهم فيأخذ ذلك من يد كل واحد منهما
~~حتى يسلم له نصف المال بقى في يد الموصى له من الابنين ثلاثة فيأخذ ذلك
~~بطريق PageV29P002 الوصية ويأخذ بفضل ما في يد أخيه وهو ثلاثة لأنه أجاز له
~~الوصية وقد بقى إلى تمام حقه ثلاثة فيأخذ ذلك من أخيه ولم يبق شيء من المال
~~ليكون ميراثا لهما
# ولو كان الابن الذي لم يوص أجاز جميع وصية أبيه ولم يجز الآخر وصية
~~الأجنبي يأخذ ثلث المال بغير إجازة لأن الثلث محل الوصية ووصية الأجنبي
~~أقوى من الوصية للوارث والضعيف لا يزاحم القوى فلهذا أخذ الثلث وهو أربعة
~~من اثني عشر ويبقى لكل واحد من الابنين أربعة وقد بقي إلى تمام حقه سهمان
~~في يد كل واحد منهما سهم فيأخذ من المجيز سهما واحدا ويسلم للابن الموصى له
~~وصيته كلها لأن في يده أربعة أسهم والباقي إلى تمام وصيته سهمان يأخذهما من
~~أخيه المجيز يبقى في يد المجيز سهم واحد فيأخذ ذلك ms7570 أيضا ليكون بمقابلة ما
~~سلمه المجيز إلى الأجنبي بإجازته أو يمسك من الأربعة التي في يده سهما
~~بمقابلة ما سلمه المجيز إلى الأجنبي يبقى في يده ثلاثة وفي يد المجيز ثلاثة
~~فيأخذ جميع ذلك منه باعتبار أنه أجاز له الوصية ويخرج المجيز من الميراث
# ولو ترك ابنين فأوصى لأجنبي بنصف ماله وأوصى لأحد ابنيه بكمال النصف مع
~~نصيبه فأجاز ذلك الوارثان أخذ الأجنبي أربعة بغير إجازة ثم يأخذ الأجنبي ما
~~بقي في يد كل واحد منهما سهما سهما بالإجازة حتى يسلم له نصف المال ويأخذ
~~الابن الموصى له من أخيه سهمين بكمال النصف بنصيبه لأنه كان في يده أربعة
~~أسهم إلى تمام النصف سهمان فيأخذهما من أخيه باعتبار إجازته وصيته
# فإن قيل لماذا لم يعتبر ما بقي في يده وهو ثلاثة أسهم حتى يأخذ من أخيه
~~ثلاثة قلنا لأنه قد سلم سهما للأجنبي بإجازة وصيته وما سلم إليه من ذلك
~~محسوب عليك ميراثه فلهذا أخذ من أخيه سهمين فيجعل له كمال النصف بنصيبه
~~فيسلم للأجنبي ستة وللابن الموصى خمسة ويبقى للابن الآخر سهم
# ولو أجاز الابن الذي لم يوص له الأجنبي ولم يجز لأخيه ولم يجز أخوه
~~للأجنبي أخذ الأجنبي ثلث المال بغير الإجازة منه وأخذ من الذي أجاز له سهم
~~واحد لأن المستحق له بالإجازة من نصيبه هذا المقدار فيأخذه ولا يأخذ
~~بالنصيب الآخر شيئا لأنه لم يجز له الوصية فيصير في يده خمسة وفي يد الابن
~~المجيز للأجنبي ثلاثة وفي يد الابن الموصى له أربعة نصيبه من الميراث
# وإذا ترك ثلاثة بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم وأوصى لآخر بثلث ماله
~~فهذا على وجهين إما أن يجيز ذلك الورثة أو لا يجيزونه فإن أجازوا فالقسمة
~~من ستة للموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بمثل نصيب أحدهم سهم وما بقي
~~فبين الورثة أثلاثا لأنا نأخذ عدد البنين وهم ثلاثة فنزيد عليه للموصى
~~PageV29P003 له بمثل النصيب سهما لأنه جعله في الاستحقاق كابن بالغ له ثم
~~الوصية بثلث المال تزيد على ms7571 ما في يدنا وهو أربعة مثل نصفه وذلك سهمان
~~فتكون ستة أسهم للموصي له بالثلث سهمان وللموصى له بمثل النصيب سهم والباقي
~~وهو ثلاثة بين البنين أثلاثا
# فإن لم يجيزوا فالقسمة من تسعة في قول أبي يوسف والثلث من ذلك ثلاثة
~~للموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بمثل النصيب سهم اعتبارا بحال الإجازة
~~أولا فرق بين الحالتين في حق الموصى لهما
# وفي حال الإجازة كان للموصى له بالثلث ضعف ما للموصى له بمثل النصيب
~~فكذلك عند عدم الإجازة فيكون الثلث بينهما أثلاثا لكل واحد منهم سهمان
~~ووصية الموصى له بمثل النصيب مثل نصيب البنين فعرفنا أن نصيبه سهمان ووصية
~~الموصى له بالثلث ثلاثة من تسعة فيضرب كل واحد منهما بجميع وصيته فلهذا كان
~~الثلث بينهم على خمسة والمال كله على خمسة عشر
# ولو ترك ابنا واحدا فأوصى لرجل بمثل نصيبه وأوصى لآخر أيضا بمثل نصيبه
# فإن أجاز الوارث لهما جميعا فالمال بينهما وبين الابن أثلاثا لكل واحد
~~منهم ثلث المال لأنه جعل كل واحد منهما بما أوجب له بالوصية كما لو أحد وقد
~~أجاز ذلك الابن المعروف فكانوا بمنزلة ثلاثين بنين فيكون المال بينهم
~~أثلاثا
# ولو أجاز لأحدهما ثم أجاز للآخر بعد ذلك كان للأول سدسا جميع المال
~~وللآخر سدس المال وثلاثة أرباع سدس المال لأنهما استحقا ثلث المال بينهما
~~نصفين قبل الإجازة وبقي في يد الابن ثلثا المال أربعة من ستة فحين أجاز
~~لاحدهما فقد سواه بنفسه فيضم ما في يده وهو سهم إلى ما في يد ابنه وهو
~~أربعة فيكون بينهما نصفين لكل واحد منهما سهمان ونصف فنصف المال انكسر
~~بالإنصاف فيكون المال من اثني عشر في يد كل واحد من الموصي له سهمان وفي يد
~~الابن ثمانية
# فإذا ضممنا ما في يد الذي أجاز له إلى ما في يد الابن يكون ذلك عشرة
~~بينهما نصفان لكل واحد منهما خمسة ثم لما أجاز صحت إجازته فيما بقي في يده
~~لا في إبطال شيء مما صار مستحقا للأول وهو ms7572 بهذه الإجازة سوى الثاني بنفسه
~~فيضم ما في يده وهو سهمان إلى ما في يد الابن فيكون سبعة بينهما نصفان لكل
~~واحد منهما ثلاثة ونصف فيضعفه للبناء بالإنصاف فتكون أربعة وعشرين للأول من
~~ذلك عشرة وهو سدسان ونصف سدس كل سدس أربعة وللثاني سبعة وهو سدس وثلاثة
~~أرباع سدس ويبقى للابن مثل ذلك
# ولو كان أحدهما قابلا للموصى له فاختار الوارث لهما معا أو أجاز للقابل
~~أولا فهو سواء والمال بينهم أثلاثا لأن الوصية للقابل إنما لا تجوز لحق
~~الوارث فيزول المانع بإجازة الوارث لهما معا PageV29P004 أو للقابل أولا
# وهذا لأن الموصى له الآخر قد استحق الثلث من غير مزاحمة القابل فيه
~~وإجازته لهما أو للقابل في الحقيقة تكون إجازة للقابل
# وإن أجاز الذي لم يقبل أولا ثم أجاز للقابل أخذ الأول نصف المال لأنه قد
~~استحق ثلث المال من غير أن يزاحمه القابل فيه فإن الضعيف لا يزاحم القوى
~~وحين أجاز وصيته له فقد سواه بنفسه في استحقاق المال فصار هو استحقاق لنصف
~~المال كاملا ثم إجازته للقابل تعمل في حقه لا في حق الأول وقد سواه بنفسه
~~فيما بقي والباقي نصف المال فهو بينهما نصفان لكل واحد منهما الربع
# ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهما وأوصى لآخر بمثل نصيب أحدهما
~~فأجاز أحد الابنين لأحدهما ثم أجازا جميعا بعد ذلك للباقي فإن الفريضة من
~~أربعة وخمسين سهما للموصى له الذي أجاز له أحدهما اثنا عشر سهما تسعة منها
~~بغير إجازة وثلاثة من نصيب الذي أجاز له خاصة وسهمان من نصيب الذي أجاز
~~لصاحبه قبله لأنهما لو أجازا لهما الوصيتين كان المال بينهما أرباعا ولو لم
~~يجيزا كان للموصى لهما ثلث المال فثلث المال سالم لهما بغير إجازة والثلثان
~~بين الاثنين نصفان فيكون أصل المسألة من سبعة ثم حين أجاز أحد الابنين
~~لأحدهما فقبول إجازته لأحدهما معتبرة بإجازتهما له ولو أجازا له لكان يضم
~~نصيبه وهو سهم إلى نصيبهما وهو أربعة فيكون مقسوما بينهم أثلاثا لا يستقيم
~~فيضرب ms7573 ستة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر في يد كل واحدمن الابنين ستة وفي يد
~~كل واحد من الموصى لهما ثلاثة ثم يضم ما في يده منهم خمسة فحين أجاز الآخر
~~ضممنا ما في يده وهو ثلاثة إلى ما في أيديهما وهو عشر فيكون ثلاثة عشر
~~بينهم أثلاثا لا يستقيم فيضرب ثمانية عشر في ثلاثة فتكون أربعة وخمسين ومنه
~~تصح المسألة في يد الموصى لهما الثلث وهو ثمانية عشر في يد كل واحد منهما
~~تسعة وفي يد كل بن ثمانية عشر فحين أجاز أحدهما لأحد الموصى لهما يعتبر
~~إجازته بإجازتهما
# ولو أجاز كان يأخذ مما في يد كل واحد منهما ثلاثة حتى يصير له خمسة ويبقى
~~لكل واحد منهما خمسة عشر
# فإذا أجاز أحدهما أخذ بما في يده ثلاثة حصته من الإجازة فتكون له اثنا
~~عشر ثم لما أجاز الآخر فإنه يأخذ من الذي أجاز له خاصة ثلاثة أسهم مثل ما
~~أخذه صاحبه من الأول لأن هذا أول مجيز في حقه ويأخذ من الآخر سهمين لأنهما
~~لو كانا أجازا للأول ثم أجاز للآخر لكان يضم ما في يده وهو تسعة إلى ما في
~~أيديهما وهو ثلاثون فيكون بينهم أثلاثا لكل واحد منهم ثلاثة عشر فعرفنا أن
~~الذي يسلم له أربعة أسهم بهذه الإجازة في يد كل واحد منهما سهمان فيجعل
~~فيما PageV29P005 يأخذ هو من الذي أجازا للأول ثم أجازا له
# فإذا أخذ منه سهمين كان له أربعة عشر سهما تسعة يغير إجازة وثلاثة من
~~الذي أجاز له خاصة وسهمان مما أخذه من الآخر
# ولو ترك ثلاث بنين وأوصى لرجل بربع ماله ولآخر بمثل نصيب أحدهم فأجازوا
~~فالفريضة من ستة عشر سهما
# لأنا نجعل أصل الحساب من أربعة لمكان الوصية بالربع فيعطي الموصي له
~~بالربع سهمان بطريق الاعتبار والباقي بين البنين الثلاثة لكل بن سهم فزيد
~~على ذلك مثل النصيب سهم فيكون أربعة وقسمة الثلاث على أربعة لا يستقيم
~~فيضرب أربعة في أربعة فتكون ستة عشرللموصى له بالربع أربعة والموصي له بمثل ms7574
~~النصيب ربع ما بقي وهو ثلاثة وما بقي وهو تسعة بين البنين الثلاثة لكل بن
~~ثلاثة
# وإن لم يجيزوا فالثلث بينهما على سبعة أسهم في قول أبي يوسف لأنه يعتبر
~~حال عدم الإجازة بحالة الإجازة على معنى أن كل ما واحد منهما يضرب في الثلث
~~بسهام حقه غير الإجازة وحق صاحب الربع أربعة وحق صاحب النصف ثلاثة فيكون
~~بينهما على سبعة
# وعند محمد رحمه الله الثلث بينهما نصفان لأن كل واحد منهما لو انفرد
~~استحق ربع المال فإن من ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم كان للموصى
~~له ربع المال فعرفنا أن حقهما فيما أوجب بهذه الوصية سواء فيكون الثلث
~~بينهما نصفين
# ولو ترك خمسة بنين وأوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بنصف نصيب أحدهم فأجازوا
~~فالفريضة من اثني عشر لأن الوصية الموصى له بنصف المال يأخذ النصف والنصف
~~الآخر بين البنين والموصى له بمثل النصيب على ستة لأنك تأخذ عدد البنين
~~وتزيد عليه لصاحب النصف سهما فإذا صار النصف على ستة كان الكل اثنى عشر
~~للموصى له بالنصف ستة وللموصى له بمثل النصيب سهم
# وإن لم يجيزوا ففي المسألة ثلاثة أقاويل في قول أبي حنيفة الثلث بينهما
~~على أربعة لصاحب النصف ثلاثة لأن من أصله أن الوصية بما زاد على الثلث تبطل
~~عند عدم الإجازة ضربا واستحقاقا فيتراجع حق صاحب النصف إلى الثلث والباقي
~~وهو الثلثان بين البنين والموصى له بالنصيب في ثلاثة يضرب بذلك في الثلث
~~وحق الموصى له بالنصف في سهم يضرب به في الثلث فيكون الثلث بينهما على
~~أربعة
# وفي قول أبي يوسف الثلث بينهما على أحد عشر لأن سهام المال تسعة كما قاله
~~أبو حنيفة فإنا نجعل للموصى له بالنصف لابتداء الثلث بطريق الاعتبار لتبيين
~~نصيب الآخر بقسمة الثلثين النصف عند أبي يوسف في الثلث وذلك أربعة ونصف
~~والموصى له بالنصيب يضرب بسهم فيكون الثلث بينهما على خمسة ونصف فأضعفه
~~PageV29P006 للكسر بالإنصاف فيكون أحد عشر للموصى له بالنصف تسعة وللآخر
~~سهمان
# وفي قول محمد الثلث ms7575 بينهما على تسعة ونصف لأن الموصى له بالنصف يأخذ
~~الثلث بطريق الاعتبار والباقي وهو الثلثان مقسوم بين البنين أخماسا فإذا
~~صار الثلثان على خمسة كان جميع المال سبعة ونصفا فانكسر فأضعفه فيكون خمسة
~~عشر الثلث من ذلك خمسة والباقي وهو عشرة بين البنين لكل واحد منهم سهمان
~~ووصية صاحب النصيب مثل نصيب أحدهم وذلك سهمان ثم الموصى له بالنصف يضرب في
~~الثالث بنصف المال وهو سبعة ونصف لأن سهام المال خمسة عشر والموصى له
~~بالنصيب يضرب بسهمين فيكون الثلث بينهما على تسعة أسهم ونصف لصاحب النصف
~~سبعة ونصف وللآخر سهمان
# ولو ترك ابنين وأوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بمثل نصيب أحد ابنيه فأجازوا
~~فلصاحب النصف ثلاثة من ستة ولصاحب المثل سهم لأن صاحب النصف يأخذ النصف ثم
~~يقسم النصف الباقي بين الابنين وصاحب النصف على ثلاثة لأنا نزيد على عدد
~~البنين واحدا للموصى له بالنصف
# فإذا صار النصف ثلاثة كان الكل ستة لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب المثل سهم
~~والباقي بين الابنين
# وإن لم يجيزوا فالثلث بينهما أخماس في قياس قول أبي يوسف لأن صاحب النصف
~~عند عدم الإجازة يتراجع إلى الثلث فيأخذ الثلث ويقسم الثلثان على ثلاثة
~~بنين نصيب الموصى له بالنصيب
# وإذا صار ثلاثة كان المال أربعة ونصفا فأضعفه للكسر فيكون تسعة فإنما
~~يضرب الموصى له بالنصف في الثلث بثلاثة أسهم والموصى له بالنصيب بسهمين
~~فيكون الثلث بينهما على خمسة والمال كله خمسة عشر سهما وفي قول أبي يوسف
~~الثلث بينهما على ثلاثة عشر لأن الموصى له بالنصف يعزل له الثلث بطريق
~~الاعتبار ويقسم ما بقي بينهم أثلاثا لتبين وصية الآخر فيكون المال على
~~أربعة ونصف وبعد التضعيف يكون تسعة ثم الموصى له بالنصف إنما يضرب بأربعة
~~ونصف وهو نصف المال والموصى له بمثل النصيب إنما يضرب بسهمين وهو ثلث
~~الثلثين فيكون الثلث بينهما على ستة ونصف فإذا أضعفته كان ثلاثة عشر لصاحب
~~النصف تسعة وللأخر أربعة في قول محمد رحمه الله الثلث بينهما على خمسة كما
~~هو قول ms7576 أبي حنيفة رحمه الله لأنك إذا عزلت ثلث المال وقسمت الثلثين بين
~~الابنين نصفين كان جميع المال على ثلاثة فإنما يضرب الموصى له بالنصف بنصف
~~ذلك وهو سهم ونصف والآخر إنما يضرب بنصيب أحد الابنين وهو سهم فيكون الثلث
~~بينهما بعد التضعيف على خمسة للموصى له بالنصف ثلاثة وللموصى له بالمثل
~~سهمان
# ولو ترك PageV29P007 ابنين فأوصى لرجل بثلثي ماله ولآخر بمثل نصيب أحدهما
~~فأجازوا فإن الموصى له بالمثل في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله يأخذ سهمين
~~من خمسة عشر من جميع المال لأن الورثة لو لم يجيزوا كان نصيبه هذا المقدار
~~فلا يجوز أن ينقص حقه بإجازة الورثة لأن إجازتهم إنما تعتبر في حقه لتوفير
~~المنفعة عليه لا الإضرار
# وإنما قلنا أن نصيبه عند عدم الإجازة هذا لأن وصية صاحب الثلثين فيما زاد
~~على الثلث عند عدم الإجازة تبطل ضربا واستحقاقا وإنما يضرب هو بثلاثة من
~~تسعة والموصى له بالمثل بسهمين فيكون الثلث بينهما على خمسة كما في المسألة
~~المتقدمة فعرفنا أن له عند عدم الإجازة سهمين من خمسة عشر فلو اعتبرنا
~~الإجازة في حقه لكان له سهم من تسعة للموصى له بالثلثين ستة ولصاحب المثل
~~سهم لأنه بمنزلة بن ثالث والباقي بين الابنين والإجازة في قوله خير لهما
~~لأنهم لو لم يجيزوا كانت الفريضة على قوله من أربعة وعشرين بالطريق الذي
~~قلنا انه يقول الثلث ويقسم الثلثان بين الابنين ويزاد لصاحب المثل سهم
~~فيصير على ثلاثة والمال أربعة ونصف وبعد التضعيف يكون تسعة ثم صاحب الثلثين
~~يضرب في الثلث بجميع وصيته وذلك ستة وصاحب النصيب بوصيته وذلك سهمان فيكون
~~الثلث بينهما على ثمانية
# وإذا صار الثلث على ثمانية كان المال كله أربعة وعشرين فظهر أن في
~~الإجازة منفعة لهما
# ولو كان فيه ضرر فذلك إنما يثبت حكما فأما الوارث ما قصد بالإجازة إلا
~~توفير المنفعة عليهما فلا يكون هذا الإضرار مضافا إلى إجازة الوارث
# وفي قول محمد رحمه الله في حالة الإجازة مذهبه كمذهب أبي يوسف كما في ms7577
~~المسائل المتقدمة وعند عدم الإجازة الثلث بينهما أثلاثا ثلثاه لصاحب
~~الثلثين وثلثه لصاحب المثل لأن عنده المال على ثلاثة أسهم وأنا نقول الثلث
~~ونجعل الباقي بين الابنين نصفين فتبين أن وصية صاحب المثل سهم ثم صاحب
~~الثلثين يضرب بسهمين في الثلث وصاحب المثل يضرب بسهم فيكون الثلث بينهما
~~أثلاثا
# ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بمثل نصيب الثالث لو كان فيه ربع المال لأن مثل
~~الشيء غيره ومثل نصيب الثالث بأن يزيد على الثالث سهما فيكون أربعة فعرفنا
~~أنه ربع المال
# ولو كان أوصى له بمثل نصيب الخامس ثم الباقي وهو الخمسة بين الابنين
~~نصفين فيزيد عليه للموصى له بمثل نصيب أحدهما سهمين ونصف مثل نصيب أحدهما
~~فإذا زدت على خمسة مرة سهما ومرة سهمين ونصفا فيكون ذلك ثمانية ونصفا تضعفه
~~فيكون سبعة عشر كان للموصى له بمثل نصيب خامس سهم أضعفه فيكون له سهمان
~~وكان للموصى له بمثل نصيب أحدهما نصفا سهمين ونصفا PageV29P008 أضعفه فيكون
~~خمسة والباقي وهو عشر بين الابنين نصفان وأخذ منهما خمسة مثل ما أخذ الموصى
~~له بمثل نصيب أحدهما
# ولو قسمت هذه العشرة بين خمسة بنين كان لكل واحد منهم سهمان مثل ما أخذه
~~الموصى له بمثل نصيب الخامس
# ولو كان أوصى له بمثل رابع لو كان ولآخر بمثل نصيب خامس لو كان فأجازوا
~~كان للموصى له بمثل نصيب الخامس أربعة أجزاء من تسعة وعشرين جزءا من جميع
~~المال وللآخر خمس الباقي لأنه اجتمع ها هنا وصيتان بمثل نصيب رابع وبمثل
~~نصيب خامس فيضرب مخرج الربع في مخرج الخمس وذلك أربعة في خمسة فيكون عشرين
~~ثم يزيدان عليه للموصى له بمثل نصيب رابع وذلك خمسة فللموصى له بمثل نصيب
~~خامس الخمس وذلك أربعة فتكون تسعة فظهر أن المال على تسعة وعشرين سهما يأخذ
~~الموصى له بمثل نصيب الرابع من ذلك خمسة والآخر أربعة والباقي بين الابنين
~~نصفان وإن قسمت الباقي بين أربعة كان لكل واحد منهم أربعة
# وإن لم يجيزوا فكذلك الجواب في هذا الفصل لأن ms7578 الوصية أقل من الثلث فلا
~~تختلف بالإجازة وعدم الإجازة وفي الفصل الأول إذا لم يجيزوا كان الثلث
~~بينهما على سبعة لأن كل واحد منهما عند عدم الإجازة يضرب في الثلث بحقه وحق
~~الموصى له بمثل نصيب خامس سهمان وحق الآخر خمسة فيكون الثلث بينهما أسباعا
~~لهذا
# ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بمثل نصيب خامس لو كان فأجازوا فالقسمة من تسعة
~~وثلاثين جزأ وهذا بناء على الفصل المتقدم فقد جعلنا هناك المال على تسعة
~~وعشرين وكان المقسوم بين الابنين عشرين لكل واحد منهما عشرة في هذا الفصل
~~والوصية بمثل نصيب أحدهما تزيد على المال مثل نصيب أحدهما وهو عشرة فيكون
~~على تسعة وثلاثين للموصى له بمثل نصيب أحدهما أثلاثا
# وإن لم يجيزوا كان الثلث بينهم على تسعة عشر لأن كل واحد منهم يضرب في
~~الثلث بسهام حقه أحدهم بعشرة والآخر بخمسة والآخر بأربعة فلهذا كان الثلث
~~بينهم على تسعة عشر
# ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بمثل نصيب رابع ومثل نصيب
~~الرابع سبع ما بقي من المال والباقي بين الابنين والموصى له يمسك نصيب
~~أحدهما أثلاث والفريضة من أحد وعشرين لأن الموصى له بالثلث يأخذ الثلث ثم
~~يوجد عدد الأربعة فيزاد عليه واحد لتبيين نصيب الموصي له بمثل نصيب الرابع
~~فيكون خمسة للموصي له نصف الرابع سهم والباقي وهو أربعة بين الابنين نصفان
~~لكل واحد منهما سهمان فيزاد للموصى له بمثل نصيب أحدهما سهمان
# فإذا قدرنا على PageV29P009 ثلثي المال وهو أربعة للموصى له بمثل نصيب
~~الرابع سهم وللموصى له بمثل نصيب أحدهما سهمان فيصير سبعة أسهم للموصى له
~~بمثل نصيب الرابع من ذلك سهم وهو سبع ما بقي من المال والباقي بين الابنين
~~والموصي له بمثل نصيب أحدهما أثلاثا
# فإذا صار ثلثاي المال على سبعة كان الكل عشرة ونصفا تضعفه للكسر فيكون
~~أحدا وعشرين للموصى له بالثلث سبعة ولصاحب نصيب الرابع سهمان وللثالث أربعة
# وإن لم يجيزوا كان الثلث بينهم على ثلاثة عشر لأن كل واحد منهم يضرب في ms7579
~~الثلث بسهام حقه أحدهم بسبعة والآخر بأربعة والآخر بسهمين فيكون جملة ذلك
~~ثلاثة عشر
# ولو كان أوصى لرجل بمثل نصيب سادس لو كان ولآخر بمثل نصيب أم لو كانت فإن
~~الموصى له بمثل نصيب السادس يأخذ خمسة أسهم من أربعين سهما وهذا تطويل غير
~~محتاج إليه فإن نصيب الأم من هذه التركة السدس ومثل الشيء غيره فالوصية
~~بمثل نصيب السادس والوصية بمثل نصيب الأم لو كانت سواء في المقدار فإنما
~~يزاد لكل واحد منهما سهم على ستة فتكون القسمة على ثمانية لكل واحد من
~~الموصى لهما سهم والباقي وهو سهم بين الابنين
# قال رضي الله عنه في الكتاب خرجه من خمسة أمثال وذلك أربعون سهما وأعطى
~~كل واحد منهما خمسة ولا فرق بين خمسة من أربعين وبين سهم من ثمانية
# ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهما إلا ثلث جميع المال فإنه رد
~~على الوارثين فالفريضة من سبعة للموصى له بمثل نصيب أحدهما أربعة ويرد منها
~~ثلث المال على الورثة وذلك ثلاثة لأنك تأخذ عدد الابنيين فتزيد على ذلك
~~للموصى له بمثل النصيب سهمان فيكون ثلاثة ثم تضرب ذلك في ثلاثة لمكان
~~الاستثناء وهو قوله إلا الثلث فيكون تسعة فهذا هو المال ومعرفة النصيب بأن
~~تأخذ النصيب وهم سهم فتضربه في ثلاثة فيكون ثلاثة ثم تزيد عليه سهمين لمكان
~~الاستثناء لأن بسبب المستثنى يزداد مال الوارث وكلما ازداد مال الوارث
~~ازداد النصيب فظهر أن النصيب أربعة فإذا دفعت إلى الموصى له بالنصيب أربعة
~~ففي يد الورثة خمسة ثم يسترجع بالاستثناء منه ثلث جميع المال وهو ثلاثة
~~فتضمه إلى ما في يد الوارث فيصير ثمانية بين الابنين لكل واحد منهما أربعة
~~مثل النصيب وعلى طريق الدينار والدرهم تجعل المال دينارا أو درهما فتعطي
~~بالنصيب دينارا وتسترجع بالاستثناء ثلث دينار وثلث درهم فيصير معك درهم
~~وثلث دينار وحاجة الورثة إلى دينارين لأنا جعلنا النصيب دينارا بمثله قصاصا
~~يبقى في يدك درهم وثلث يعدل دينارا وثلثي دينار فتضرب كل واحد منهما في ms7580
~~ثلاثة للكسر فتصير الدنانير خمسة PageV29P010 والدراهم أربعة ثم نقلت الفضة
~~ونجعل آخر الدراهم آخر الدنانير وآخر الدنانير آخر الدراهم فصار كل دينار
~~بمعنى أربعة وكل درهم بمعنى خمسة ثم نعود إلى الأصل فنكون كأنا جعلنا المال
~~دينارا ودرهما فذلك تسعة وأعطينا بالنصيب دينارا وذلك أربعة فتبين أن
~~النصيب أربعة من تسعة ثم التخريج كما بينا
# ولو ترك خمسة بنين وأوصى لأحدهم بكمال الثلث مع نفسه وأوصى لأجنبي بثلث
~~ما بقي من الثلث فإن الأجنبي يأخذ سبع جميع المال لأنه لا مزاحمة للوصية
~~للوارث مع الوصية للأجنبي فيأخذ الأجنبي كمال حقه كأنه لم يوص لأحد غيره
~~وثلث ما بقي من الثلث هو الثلث الثلث إذا لم يكن هناك وصية أخرى
# ( ألا ترى ) أنه لو أوصى له بما بقي له من الثلث ولم يوص لغيره بشيء
~~استحق جميع الثلث فكذلك هاههنا يستحق ثلث المال ثم إن أجازوا فلوارث الموصى
~~له يأخذ مما بقي كمال حقه الثلث مع نصيبه بين جميع المال وذلك ثلاثة أسهم
~~من تسعة فإذا أخذ هو ثلاثة وللأجنبي سهم يبقى خمسة فتقسم بين البنين
~~بالسوية أرباعا انكسر بالأرباع فاضرب تسعة في أربعة فتكون ستة وثلاثين
~~للأجنبي أربعة وللوارث اثنا عشر يبقى عشرون بين البنين الأربعة لكل واحد
~~منهم خمسة فتبين أن الميراث الابن الموصى له خمسة والوصية له سبعة وقد
~~استحق ذلك بإجازة الورثة
# ولو أوصى لاحدهم بمثل نصيب أحدهم ولأجنبي بثلث ما بقي من الثلث فإن
~~الأجنبي يأخذ ثلث المال وهو سهم من تسعة كما بينا ويقسم ما بقي بين الورثة
~~وبين الموصى له بمثل نصيب أحدهم على ستة لأن مثل الشيء غيره فلا بد من أن
~~يزيد على عدد الورثة وذلك خمسة بينهما لتبيين مثل نصيب أحدهم فيجعل للموصى
~~له بمثل النصيب سهمان سهم بميراثه وسهم بوصيته والباقي وهو أربعة بين
~~البنين أرباعا
# وإذا أردت تصحيح الحساب احتجت إلى ضرب تسعة في ستة فيكون أربعة وخمسين
~~للأجنبي ستة وللابن الموصى له ستة عشر ثمانية بالميراث وثمانية بالوصية ms7581
~~والباقي وهو اثنان وثلاثون بين أربعة بنين لكل واحد منهم ثمانية
# ولو أوصى لأحد ورثته بثلث ماله ولأجنبي بما بقي من ثلثه فأجازت الورثة أو
~~لم يجيزوا أخذ الأجنبي ثلث جميع المال لأن الوصية للوارث غير معتبرة في
~~مزاحمة الأجنبي فكأنه أوصى للأجنبي بما بقي من ثلثه وهو بهذا اللفظ يستحق
~~جميع الثلث كمايستحق العصبة جميع المال إذا لم يكن هناك صاحب فرض ثم الباقي
~~بينهم على الميراث إن لم يجيزوا فإن أجازوا أخذ الوارث الموصى له ثلث جميع
~~المال من الباقي باعتبار إجازتهم والباقي بينهم على الميراث
# ولو ترك ابنين وأوصى لأجنبي بما بقي من PageV29P011 ثلاثة ولم يوص بغير
~~ذلك كان له ثلث جميع المال لأن جميع الثلث باقي إذا لم يوص بشيء آخر
# ولو ترك ثلاثمائة وأوصى لأحد ابنيه بمائة من ماله ولأجنبي بما بقي من
~~ثلاثة فأجازوا أخذ الأجنبي ثلث جميع المال لأنه لا مزاحمة للوارث معه وأخذ
~~الوارث مائة درهم لإجازة الورثة وصيته والباقي ميراث
# ولو ترك ستمائة وأوصى لأجنبي بمائة من ماله ولآخر بما بقي من ثلثه أخذ
~~صاحب المال مائة والآخر ما بقي من الثلث لأن كل واحد منهما له وصية ثابتة
~~في حق الآخر وصاحب المال المسمى من الثلث مقدم على صاحب ما بقي كما أن صاحب
~~الفريضة في الميراث مقدم على صاحب ما بقي كما أن صاحب الفريضة في الميراث
~~مقدم على العصبة فلهذا يأخذ صاحب المائة من الثلث مائة ثم لصاحب ما بقي قدر
~~الباقي
# فإن رد الموصى له بالوصية وصيته أو مات قبل موت الموصي حين بطلت وصيته
~~أخذ الآخر جميع الثلث لأن جميع الثلث باقي وهو بمنزلة ما لم يوص لغيره بشيء
~~ولو هلك نصف المال قبل القسمة كان لصاحب المائة مائة ولا شيء لصاحب ما بقي
~~لأنه لم يبق من الثلث شيء
# ولو كان أوصى مع ذلك بثلث ماله ولم يبق شيء من المال كان الثلث بين صاحب
~~الثلث وصاحب المائة أثلاثا لأن صاحب الثلث يضرب في الثلث ms7582 وهو مقدار الثلث
~~والآخر يضرب بمائة فيكون الثلث بينهما أثلاثا ولا شيء لصاحب ما بقي لأنه لم
~~يبق من الثلث شيء
# ولو ترك ابنين فأوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بربع ماله فأجاز ذلك أحد
~~الابنين كان الثلث بينهم أسباعا بغير إجازة ويكون نصف ربع المال من نصيب
~~الابن الذي أجاز صاحبي الوصية على سبعة أسهم وأصل هذه الفريضة من أربعة
~~وثمانين سهما لأنهما يغلقان الذي أجاز لهما الوصية على حسب ما يغلقانه إن
~~لو أجازا جميعا ويقابلان الذي لم يجز وصيتهما على حسب ما يقابلانه إن لم
~~يجز فنقول لو أجازا الوصيتين جميعا لكان الموصى له بالثلث يأخذ الثلث
~~والموصى له بالربع يأخذ الربع فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا عشر
~~فثلثه أربعة وربعه ثلاثة
# ولو لم يجيزا لكان الثلث بينهما على هذا
# فإذا صار الثلث على سبعة كان جميع المال أحدا وعشرين ثم عند إجازتهما
~~الموصى له بالثلث والموصى له بالربع يأخذ الربع وليس لأحد وعشرين ربع صحيح
~~فيضرب أحد وعشرون في أربعة فيكون أربعة وثمانين فأما ثلث المال وذلك ثمانية
~~وعشرون يأخذانه بلا منة الإجازة فيقتسمانه أسباعا على مقدار حقهما للموصى
~~له بالثلث أربعة أسباعه وهو ستة عشر وللموصى له بالربع ثلاثة أسباعه وذلك
~~اثنا عشر ثم نقول قد بقي إلى تمام حق الموصى PageV29P012 له بالثلث اثنا
~~عشر فلو أجازا له الوصية لكان يأخذ من كل واحد من الابنين نصف ذلك وهو ستة
~~وقد بقي إلى تمام حق الموصى له بالربع تسعة فلو أجازا له الوصية لكان من كل
~~واحد منهما نصف ذلك وهو أربعة ونصف فإذا أجاز أحدهما الوصية لهما جميعا ولم
~~يجز الآخر فإنهما يأخذان من نصيب المجيز وهو ثمانية وعشرون مقدار حقهما إن
~~لو أجازا وذلك عشرة ونصف فيقتسمان ذلك أسباعا فلكل سبع منه سهم ونصف فلصاحب
~~الربع ثلاثة أسباعه أربعة ونصف ولصاحب الثلث أربعة أسباعه وهو ستة
# ولو كان الابنان أجازا وصية صاحب الربع ولم يجيزا وصية صاحب الثلث فإن
~~الثلث بينهما ms7583 أسباعا كما بينا ثم يأخذ صاحب الربع ما بقي من حقه وهو سبعة
~~أسهم من نصيب الابنين لأنهما قد أجازا له الوصية فيسلم له أحد وعشرون كمال
~~الربع من أربعة وثمانين ويسلم لصاحب الثلث أربعة أسباع الثلث وذلك ستة عشر
# ولو أجازأحدهما لصاحب الثلث والآخر لصاحب الربع فالثلث بينهما أسباع كما
~~بينا ثم يأخذ صاحب الثلث من نصيب الذي أجاز له نصف ما بقي من الثلث والباقي
~~إلى تمام الثلث اثنا عشر فيأخذ نصف ذلك منه وهو ستة لأنهما لو أجازا جميعا
~~له أخذ من كل واحد منهما ستة فكذلك إذا أجاز له أحدهما ويأخذ صاحب الربع من
~~نصيب الذي أجاز نصف ما بقي إلى الربع والباقي من حقه إلى تمام الربع تسعة
~~فيأخذ منه نصف ذلك وهو أربعة بمنزلة ما لو أجازا له الوصية والله أعلم
#
# | باب الوصية في المال ينقص أو يزيد بعد موت الموصى
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا كان الرجل ثلاث جواري قيمة كل واحدة ثلاثمائة
~~فأوصى لرجل بجارية منهن بعينها ثم مات فلم يقسم الورثة والموصى له حتى زادت
~~تلك الجارية فصارت ستمائة أو ولدت ولدا يساوي مائة أو وطئها رجل بشبهة غرم
~~عقرها مائة أو اكتسبت مائة فهذا كله من مال الميت ) لأن التركة بعد الموت
~~قبل القسمة مبقاة على حكم ملك الميت فهذه الزيادة تجل على حكم ملكه أيضا
~~ويكون حصولها قبل الموت وحصولها بعد الموت سواء
# فإن كانت الزيادة في بدنها فللموصى له تمام ثلث مال الميت منها وماله صار
~~ألفا ومائتين فللموصى له مقدار الثلث أربعمائة وذلك ثلثا الجارية التي أوصى
~~له بها وثلثها له مع الجاريتين الأخرتين
# وإن كانا ضامنا لها فإنه يسلم له الجارية كلها وتمام الثلث من تلك
~~الزيادة حتى تقع القسمة PageV29P013 في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله للموصى له الثلث من الجارية ومن الزيادة
~~لا يبدأ بشيء من ذلك قبل وقد تقدم بيان المسألة في الوصايا والمقصود ها هنا
~~بيان أنه يعتبر مال الميت ms7584 حتى تقع القسمة لا حين يوصى ولا حين يموت لأن حق
~~الموصى له في الثلث بمنزلة حق الورثة في الثلثين وإنما يتم سلامة الثلثين
~~للورثة عند القسمة فكذلك سلامة الثلث للموصى له
# ( ألا ترى ) أنه لو ظهر دين قبل القسمة وجب تنفيذه من الأصل والزيادة
~~جميعا
# وإذا كان للرجل أمة تساوي ثلاثمائة لا مال له غيرها فأوصى بها لرجل ثم
~~مات فباعها الوارث بغير محضر من الموصى له نفذ بيعها في ثلثيها لأن الموصى
~~له صار أحق بثلثها والوارث أحق بثلثيها
# فإذا كانت ولدت عند المشتري ولدا يساوي ثلاثمائة ثم أحضر الموصي له مائة
~~يأخذ ثلث الجارية ويكون للمشتري ثلثاها وثلثا الولد ويكون للموصى له التسع
~~من الولد ويرد التسعين إلى الوارث لأن ملك المشتري يفوت في ثلثيها فيقرر في
~~ثلثي الولد أيضا ولا يكون ذلك محسوبا من مال الميت لأنه حدث على ملك
~~المشتري وإنما مال الميت الجارية وثلث الولد فيأخذ الموصى له بثلث الجارية
~~ويكون له ثلث الولد وذلك تسع الولد لأنه لا يسلم له بالوصية أكثر من ثلث
~~مال الميت ويرد التسعين إلى الوارث لأنه زائد على الثلث بما تناولته الوصية
~~فيكون مردودا على الوارث
# وكذلك المهر والكسب في قول أبي حنيفة رحمه الله وهذا لأنه يبدأ بالجارية
~~في تنفيذ الوصية ثم بالولد
# ولو كانت الجارية زادت في بدنها حتى صارت تساوي ستمائة صار كان الميت ترك
~~من المال أربعمائة لأن في ثلثي الجارية يعتبر القسمة وقت البيع من الوارث
~~فإن بيعه من الوارث بمنزلة الاستهلاك لأنه ملكه من غيره فيخرج به من أن
~~يكون مبقى على حكم الميت فالزيادة الحاصلة في ثلثيها لا تكون محسوبة من مال
~~الميت يبقى مال الميت ثلثها وقيمة ذلك مائتا درهم فيكون للموصي له الثلث من
~~ذلك وهو ثلثا ثلث الجارية قيمة ذلك مائة وثلاثة وثلاثون وثلث وللوارث ثلث
~~ثلثيها قيمة ذلك ستة وستون وثلثان فإذا ضممته إلى المائتين استقام الثلث
~~والثلثان
# ولو لم تزد الجارية ولكنها نقصت حتى صارت تساوي ms7585 مائة درهم أخذ الموصى له
~~ثلثها ورجع على الوارث من قيمتها بأربعة وأربعين وأربعة اتساع درهم لأن مال
~~الميت ما صار للوارث مستهلكا له وقيمة ذلك مائتا درهم وثلث الجارية قيمته
~~ثلاثة وثلاثون وثلث فإن نقصان السعر لا يكون مضمونا على المشتري فللموصى له
~~ثلث مائتي درهم وثلث ومقدار ذلك ما قال في الكتاب فيأخذ ثلث الجارية لأنها
~~هي الأصل ويرجع على الوارث بأربعة وأربعين وأربعة أتساع PageV29P014 درهم
~~حتى يكون السالم له ثلث مال الميت
# وإذا كان للرجل ثلاثة أعبد قيمة كل واحد منهم ثلاثمائة لا مال له غيرهم
~~فأوصى بعبد منهم بعينه لرجل ثم مات الموصى فأعتق الوارث العبدين الآخرين ثم
~~صارت قيمة كل واحد منهم ستمائة ثم جاء الموصى له فطلب حقه فإنه يأخذ من
~~العبد الموصى له به ثلثيه لأن الوارث بالإعتاق صار مستهلكا للعبدين
~~الباقيين فإنما تعتبر قيمتهم يومئذ وذلك ستمائة ستمائة فيكون للموصي له
~~بقدر ثلث مال الميت وذلك ثلثا هذا العبد قيمته أربعمائة وثلثه للورثة قيمته
~~مائتان من الستمائة مع الثمانمائة
# ولو كان الوارث لم يعتقهما ولكن الموصى له أعتق العبد الموصى به ثم نقصت
~~قيمة العبيد حتى صار كل واحد منهم يساوي مائة فإنه يأخذ الوارث العبدين
~~الباقيين ويضمن له مائة وثلاثة وثلاثين وثلثا لأن الموصى له صار مستهلكا
~~بالإعتاق العبد الموصى له به فتعتبر قيمته يومئذ وقيمة العبدين الباقيين
~~عند القسمة فيكون مال الميت خمسمائة يسلم للموصى له ثلث ذلك مائتان وستة
~~وستون وثلثان ويقوم للوارث ما زاد على ذلك إلى تمام ثلاثمائة فيأخذه الوارث
~~مع العبدين الباقيين حتى يسلم له ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
# وإذا كان للرجل عبد يساوي ثلاثمائة فأوصى به لرجل ثم مات ولا مال له غيره
~~وله بن صغير فكاتب الوصي العبد على ألف درهم فأداها إلى الوصي ثم جاء
~~الموصى له يطلب حقه فيكون الوصي في الكتابة قائما مقام الصغير وحين تنفذ
~~منه الكتابة في ثلثيه صار ذلك مستهلكا وإنما أدى الألف من كسب اكتسبه بعد
~~الكتابة ms7586 قلنا الكسب لا يكون محسوبا من مال الميت وإنما مال الميت العبد
~~وثلث الكسب فيكون جملة ذلك ستمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا يسلم للموصى له ثلث
~~ذلك وهو مائتا درهم واحد عشر وتسع يأخذها من مال الابن إن كان له مال بثلث
~~قيمة العبد
# وإن شاء أعتق ويرجع الموصي على العبد فيستسعيه الابن في ثلث قيمته لأنه
~~عتق بقدر الثلثين منه فيخرج الباقي إلى الحرية بالسعاية فإن تمكنت السعاية
~~في يد الموصى قبل أن يحضر الموصى له ثم حضر فإنه يتبع مال الابن إن كان له
~~مال بثلث قيمة العبد
# وإن شاء أعتق وإن شاء استسعاه لأن الصبي معتق باستيفاء الوصي بدل الكتابة
~~وقد كان العبد مشتركا بينه وبين الموصى له فكان للموصى له أن يضمنه قيمة
~~نصيبه إن كان موسرا وقد بينا في العتاق أن الصبا لا يمنع وجوب ضمان العين
~~والموصى له لا يكون ضامنا من ماله شيئا لأنه غير مخالف في نصيب الصغير
~~بالكتابة فيكون فعله كفعل الصبي
# فإن كانت قيمة العبد زادت بعد أدائه المكاتبة لم ينظر إلى الزيادة ولا
~~إلى النقصان بعد الأداء لأنه لما عتق بعضه PageV29P015 وقد خرج من أن يكون
~~مثبتا على ملك الميت
# ولو كان العبد زاد قبل أن يؤدي المكاتبة حتى صار يساوي ستمائة ثم أدى
~~المكاتبة فضاع في يد الموصى فلا ضمان على الوصي فيما قبض من المكاتبة لأنه
~~غير مخالف في تصرفه بالكتابة وقبض البدل وللموصى له أن يتبع مال الابن إن
~~كان له مال بثلث أربعمائة لأن مال الميت قيمة ثلثي العبد وقت الكتابة وذلك
~~مائتا درهم وقيمة ثلثه وقت الأداء وذلك مائتا درهم فيكون أربعمائة فيسلم
~~للموصى له ثلث ذلك وله الخيار بين التضمين والإعتاق والاستسعاء
# وإن رجع ذلك في مال الصبي رجع الوصي على العبد بقيمة ثلثه عند الأداء
~~وذلك مائتا درهم فيسعى للصبي في ذلك
# وإذا كان للرجل عبدان قيمة كل واحد منهما ألف درهم فكاتبهما في مرضه
~~كتابة واحدة بألف درهم فمات أحدهما وأدى الباقي ms7587 المكاتبة إلى السيد ثم مات
~~السيد بعد ذلك ولم يستهلك المكاتبة فإن الورثة يرجعون على الحي بمائتي درهم
~~وذلك تمام ثلثي المال لأن المريض حاباهما بقدر ألف فذلك وصية لهما تنفذ من
~~ثلثه وبموت أحدهما قبل موت المريض لا تبطل وصيته لأن هذه الوصية في ضمن
~~الكتابة والكتابة قائمة ببقاء من يؤدي البدل وهو المكاتب الآخر ولأن هذه
~~الوصية تلزم بنفسها فتكون بمنزلة العتق المقدم في مرضه فلا تبطل بموته
~~فإنما مال الميت عند موته بدل الكتابة وهو ألف درهم ونصف رقبة الباقي قيمته
~~خمسمائة والذي مات مستوفيا لوصيته ويؤدي بموته نصف رقبته فإنما يقسم الباقي
~~بين الوارث والعبد القائم على خمسة لأن للعبد نصف الثلث سهم من سهمين
~~وللوارث أربعة فإذا قسمنا ألفا وخمسمائة بينهم أخماسا للعبد من رقبته بقدر
~~ثلاثمائة ويسعى فيما بقي وذلك مائتا درهم فحصل للورثة ألف ومائتا درهم وقد
~~سلم للوصي بالعبد القائم ثلاثمائة والميت صار مستوفيا مثل ذلك بالوصية
~~فيقتسم الثلث والثلثان وكذلك لو كان أحد المكاتبين مات بعد موت المولي وبقي
~~الآخر فأدى المكاتبة
# وإذا كان للرجل ألفا درهم وعبد يساوي ألف درهم فأوصى أن يباع العبد من
~~فلان بمائة درهم وأوصى لرجل بثلث ماله فإن العبد يباع تسعة أعشاره من
~~الموصى له بالبيع بأربعمائة وخمسين درهما لأنه اجتمع في العبد وصيتان وصية
~~بالبيع وهو مثل الوصية بالرقبة في القسمة ووصية بالثلث فتكون القسمة على
~~طريق المنازعة للموصى له بالبيع خمسة أسداسه وللآخر سدسه
# وإذا صار العبد على ستة فكل ألف من الألفين يكون على ستة أيضا للموصى له
~~بالثلث ثلث ذلك وهو أربعة فمبلغ سهام الوصايا عشرة فذلك ثلث المال وجملة
~~سهام المال ثلاثون العبد من ذلك عشرة PageV29P016 أسهم وهو العشر للموصى له
~~بالثلث وخمسة وهو نصف العبد يباع من الموصى له بخمسين درهما كما أمر به
~~الموصى وأربعة أعشاره حق الورثة فإنما يباع من الموصى له بالبيع بمثل قيمته
~~أن رغب فيه لأنه لم يبق من الثلث شيء لتنفذ له المحاباة ms7588 فيه وقيمة أربعة
~~أعشاره أربعمائة فلهذا يباع تسعة أعشار العبد من الموصى له باربعمائة
~~وخمسين فيكون للموصى له بالثلث خمس الألفين أيضا وذلك أربعمائة ويكون
~~للموصى له من الثمن خمسون درهما وهو حصة نصف العبد الذي نفذنا فيه الوصية
~~بالبيع مع المحاباة لأن ثمن ذلك خمسون وقد فرغ من وصية صاحب البيع فيسلم
~~لصاحب الثلث
# فإذا قد سلم للموصى له بالثلث في الحاصل خمسمائة وخمسين ونفذنا للموصى له
~~بالمحاباة الوصية بقدر أربعمائة وخمسين فذلك ألف درهم وحصل للورثة ألف درهم
~~فقد حصل لهم من الثمن أربعمائة وأربعة أخماس الألفين فيستقيم الثلث
~~والثلثان
# وإذا كان للرجل عبد يساوي ألف درهم لا مال له غيره فباعه من رجل في مرضه
~~بثلاثة ألاف درهم بسنه ستة وأوصى لرجل آخر بثلث ماله ثم مات وأبى الورثة أن
~~يجيزوا فتخريج هذه المسألة ينبني على فصلين فيهما الخلاف
# أحدهما أن عند أبي حنيفة المحاباة المتقدمة تقدم على سائر الوصايا في
~~الثلث
# والثاني أن من باع في مرضه عبدا يساوي قيمته ألف درهم بثلاثة ألف سنة
~~فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر إنما يصح التأجيل في ثلث الثمن
# وفي قوله الأول وهو قول محمد التأجيل صحيح فيما زاد على ثلثي قيمة العبد
~~من الثمن وقد تقدم بيان الفصلين
# ثم التخريج على قياس قول أبي حنيفة أن نقول يتخير المشتري فإن شاء نقض
~~البيع وإن شاء أدى ألفي درهم حالة وسلم له التأجيل في مقدار ألف لأن
~~المحاباة تقدم على الوصية بالثلث أصلا فإن نقض البيع بطلت وصيته ويبقى صاحب
~~الثلث فيأخذ ثلث العبد
# وإن أوصى بالبيع فأدى ألفي درهم حالة إلى الورثة ثم خلف الألف الباقية
~~فإنها تؤخذ منه وتعطى الموصى له بالثلث لأن هذه الألف التي من مال الميت
~~وقد فرغت من وصية صاحب المحاباة بمضي الأجل فيسلم للموصى له بالثلث
# وأما على قول أبي يوسف فإن اختار المشتري امضاء البيع فالتأجيل صحيح له
~~في ربع الثمن ويؤدي ما بقي فيسلم للوارث من ذلك ألفان ms7589 وللموصى له بالثلث ما
~~بقي لأن الثمن ثلاثة ألف فربعه سبعمائة وخمسون وإنما لم يصح تأجيله إلا في
~~هذا القدر لأن الموصى له بالثلث يضرب بالثلث والموصى له بالبيع يضرب
~~بالجميع فيكون الثلث بينهما على أربعة والمال اثنى عشر فإنما يسلم له
~~التأجيل في مقدار ثلاثة أسهم من اثني عشر وهو الربع ويؤدي ألفين ومائتين
~~وخمسين PageV29P017 فيكون للورثة منها ألفان ولصاحب الثلث مائتان وخمسون
~~وإذا حل الأجل كان الباقي وهو سبعمائة وخمسون كله لصاحب الثلث لأنه من جملة
~~الثلث وقد فرغ من وصية صاحب المحاباة فيسلم لصاحب الثلث
# وفي قول محمد التأجيل صحيح في مقدار الألفين وفي ثلاثة أرباع ثلث الألف
~~الثالثة باعتبار أن محل الوصية ثلث هذه الألف فيضرب فيه الموصى له بالثلث
~~بسهم والموصى له بالربع بثلاثة فيؤدي ربع هذا الثلث مع ثلثي القيمة ربع هذا
~~الثلث للموصى له بالثلث وثلثا القيمة للورثة
# وإذا حل الأجل أدى ما بقي من الثمن فيكون للموصى له بالثلث من ذلك تمام
~~الألف مع ما استوفى والباقي للورثة وإنما يتحقق الخلاف قبل حلول الأجل فلعل
~~بعد حلول الأجل يرتفع الخلاف والله أعلم بالصواب
#
# | باب الرجل يموت وليس له وارث فيقر لورث له أو لوصي بمال
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا حضر الرجل الموت وليس له وارث فأوصى رجل بماله
~~كله لرجل فهو جائز عندنا ) بلغنا عن بن مسعود رضي الله عنه ( أنه قال يا
~~معشر همدان إنه ليس من قبيلة أحرى أن يموت الرجل منها لا يعرف له وارث منكم
# فإذا كان ذلك فليضع ماله حيث أحب وقد بينا هذه المسألة في كتاب الوصايا
~~فإن كان هذا الميت أسلم على يد رجل ووالاه أو كان له أحد من ذوي الأرحام
~~كان للموصى له الثلث لأن من سمينا وارث له فعقد الموالاة عند تسبب الإرث
~~وذوي الارحام من جملة الورثة فلا تنفذ وصيته مع وجود أحد من هؤلاء إلا في
~~مقدار الثلث من ماله
# وإذا أقر في مرضه بأخ له من أبيه وأمه أو ms7590 بابن بن له ثم مات وله عمة أو
~~خالة أو مولى موالاة فالميراث للعمة أو الخالة وقد تقدم بيان هذا في كتاب
~~الدعوى فلا يستحق المقربة شيئا مع وارث معروف له
# ولو لم يكن له وارث من القرابة وغيرهم كان ماله لهذا المقربه لأنه أقر له
~~بشيئين بالنسب وباستحقاق ماله بعده وهو في النسب مقر على غيره وفي استحقاق
~~المال إنما يقر به على نفسه فيعتبر إقراره في ذلك وهذا لأنه غير متهم في
~~هذا الإقرار فيما يرجع إلى المال لأنه يملك ايجابه له بطريق الوصية ابتداء
~~فلهذا يعتبر إقراره باستحقاق المال
# ولو أوصى بماله كله لرجل مع ذلك كان لصاحب الوصية ثلث المال لأن التهمة
~~لما انتفت عن إقراره التحق المقربة بالوارث المعروف فيكون للموصى له ثلث
~~المال معه وقد بينا في كتاب الدعوى من يصح إقراره به للرجل والمرأة ومن لا
~~يصح إقراره
# ولو أقر في مرضه بابن PageV29P018 بن أو بأخ وصدقه المقر به في ذلك ثم
~~أنكره المريض وقال ليس بيني وبينه قرابة ثم أوصى بماله كله لرجل ثم مات ولا
~~وارث له فالمال كله للموصى له ولا شيء للمقر به لأن النسب لم يثبت بإقراره
~~وكان إقراره بمنزلة إيجاب المال له بالوصية ورجوعه عن ذلك صحيح
# فإن أنكره صار بمنزلة الراجع عما أوجبه له فلهذا سلم المال كله له
# ولو لم يوص بماله لأحد كان ماله لبيت المال دون المقر به لأن حق المقر به
~~قد بطل بجحوده
# فإن قيل كلامه بمنزلة الإقرار بالمال فكيف يصح رجوعه عنه
# قلنا لا كذلك بل هو بمنزلة إيجاب المال له بطريق الخلافة وهو الوصية
# ( ألا ترى ) أن ما أقر به لو كان ظاهرا لم يستحق المال إلا بهذه الصفة
~~ولو لم يقرالمريض بشيء من ذلك ولكن له عمة أو مولى نعمة فأقرت العمة أو
~~مولى النعمة بأخ للميت من أبيه وأمه أو بعم أو بابن عم ثم أنكره ثم مات
~~المريض أخذ المقر به الميراث كله لأن الوارث المعروف ms7591 أقر بأنه مقدم عليه في
~~استحقاق ماله وإقراره حجة على نفسه ولو جدد الإقرار به بعد موت المريض كان
~~جميع المال للمقر به فكذلك إذا أقر به قبل موته
# وإن أقرت المرأة بزوج وابنة لها من غير هذا الزوج فصدقها كل واحد منهما
~~بما أقرت به له خاصة وجحد صاحبه ثم مات ولا وارث لها فللزوج نصف المال لأن
~~اقرارها بالزوجية صحيح واقرارها بالابنة غير صحيح في حق الزوج فيأخذ الزوج
~~النصف ثم لما لم يوجد ما يستحق لما بقي من الورثة فيعتبر إقرارها بالابنة
~~فيما بقي فيكون لها النصف الباقي
# ولو صدقها الزوج فيما أقرت به من نسب الابنة وجحدت الابنة الزوج كان
~~للزوج ربع المال لأن إقراره حجة في حقه فالتحقت بالابنة المعروفة عند
~~تصديقه في حقه فيكون له ربع المال والباقي للابنة
# ولو أقرت في مرضها أو صحتها بزوج وابنة وأم وأخت لأب فصدقها كل واحد فيما
~~أقرت به له خاصة فللزوج نصف المال لأن إقرارها بالزوجية صحيح ولمن سمى
~~الزوج من جميع من سمينا غير صحيح في حق الزوج فيأخذ الزوج نصف المال ثم
~~الباقي يقسم بين من بقي على تسعة لأنهم استووا في أن إقرارها لهم بالنسب لا
~~يصح فيجعل فيما بينهم كأن كل واحد منهم معروف بالنسب الذي أقر له به
# ولو كانوا معروفين كانت القسمة من اثنى عشر للزوج الربع ثلاثة وللبنت
~~النصف ستة وللأم السدس سهمان والباقي وهو سهم للأخت وقد أخذ الزوج كمال حقه
~~فيطرح سهاما ويقسم ما بقي بينهم على تسعة للابنة ستة وللأم سهمان وللأخت
~~سهم
# فإن كان المقر بهم لم يصدقوها ولم يكذبوها حتى ماتت ثم صدقوها بعد موتها
~~على ما بينا ففي قياس قول أبي يوسف ومحمد رحمهما PageV29P019 الله الجواب
~~كذلك
# وفي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لا شيء للزوج في هذه المسألة في
~~الإقرار عند أبي حنيفة تصديق الزوج بعد موتها باطل فلا شيء له ويقسم
~~الميراث كله على ستة لأنه يصير في الحكم كأنه ms7592 ما أقر إلا بالثلاثة سوى
~~الزوج فيكون للابنة نصف ثلاثة من ستة وللأم السدس سهم والباقي للأخت وهو
~~سهمان وقع في بعض النسخ وللأخت ثلاثة وهو غلط فإن الأخوات مع البنات عصبة
~~فيكون للأخت ما بقي وهو سهمان ولو كانوا أقروا بذلك في حياتها وتكاذبوا
~~فيما بينهم إلا الزوج فإنه أقر بالأم كان للزوج النصف والباقي على تسعة
~~أسهم كما بينا ثم يضم للأم نصيبها إلى نصيب الزوج فيقتسمان ذلك على خمسة
~~أسهم للزوج ثلاثة وللأم سهمان لأن الزوج قد صدق بها فالتحقت في حقه بأم
~~معروفة فما يحصل في أيديهما يقسم بينهما على مقدار حقهما فيكون على خمسة
~~للزوج ثلاثة وللأم سهمان وفي هذا بعض الشبهة لأن بوجوب الأم لا يتحول نصيب
~~الزوج إلى الربع فينبغي أن يضرب هو بالنصف ستة
# ولكن نقول الزوج إنما يضرب بثلاثة على أن تكون المرأة تركت زوجا وأما
~~فتكون القسمة من ستة للزوج ثلاثة
# فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن يكون ما في أيديهما بينهما نصفين لأن الأم
~~أخذت النصف الباقي مع الزوج
# قلنا هي بالأمية تستحق الثلث ثم الباقي يرد عليها ولا يعتبر الرد في
~~المزاحمة عند ضعف المال فلذا كانت القسمة بينهما على خمسة
# ولو أقر في مرضه فصدقه الأخ في ذلك ثم أوصى بماله لرجل آخر ثم مات فقال
~~الأخ لست له بأخ وكان إقراره لي باطلا فالمال كله للموصى له وإن لم يوص
~~بماله لاحد فالمال كله لبيت المال لأن الأخ صار رادا لما أوجبه له حين أنكر
~~الأخوة
# ولو أقر رجل بامرأة وابنة وأم وأخت لأب فصدقته كل واحدة منهن في نفسها
~~وكذبته في البقية ثم مات فللمرأة الثمن والباقي للابنة خاصة لأن إقرار
~~الرجل بالمرأة والابنة صحيح فالتحقتا بالمعروفتين فللمرأة الثمن والباقي
~~للابنة بالغرض والرد ولا شيء للأم والأخت لأن الابنة بعد ثبوت نسبها مستحقة
~~لجميع المال
# وإذا أقر بابن بن أو بأخ له من أبيه وأمه ثم قتل عمدا فليس للمقربة في
~~القود قول ولكنه إلى ms7593 الإمام لأن المقر له بمنزلة الموصى له والموصى له
~~بالمال لا حق له في القود ولأن إقراره إنما يعتبر فيما يملك الإنشاء به وهو
~~لا يملك الإنشاء في القصاص
# ( ألا ترى ) أنه لو أوفي بذمة لرجل لم يكن له أن يقبض منه فكذلك إذا أقر
~~له بنسب لا يثبت ذلك النسب بإقراره ولكن الرأي إلى الإمام فإن شاء استوفى
~~القصاص وإن شاء صالح القاتل على الدية فإن صالحه على PageV29P020 ذلك
~~فالدية للمقر به لأن حق الموصى له يثبت في الذمة كما يثبت في سائر الأقواد
~~فكذلك في حق المقر به
# ولو كان المقتول أقر ببعض من يثبت نسبه منه بإقراره كان القود للمقربة
~~إذا صدقه بنسبه في حياته أو بعد موته لأن النسب الثابت بإقراره كالثابت
~~بالمعاينة
# ولو كان أقر بامرأة ثم مات فالقود إليها وإلى الإمام لأن إقراره بالزوجية
~~صحيح فتلتحق بامرأة معروفة فيكون لها ربع القود والباقي للإمام إن شاء
~~استوفيا
# وإن شاء صالحا على الذمة أو أكثر منها فإن صالحا على أقل من الذمة كان
~~ربع ذلك لها لأن صلحها صحيح في نصيبها وأما الثلاثة أرباع فيصالح الإمام
~~فيه على أقل من ثلاثة أرباع الدية
# وإذا مات الرجل وترك أخا لأب وأم فأقر الأخ في حياته أو بعد موته بابنة
~~بن ابن الميت ثم أنكرها في حياته أو بعد موته فهو سواء فيأخذ منه نصف المال
~~لأنه أقر لها بنصف ميراثه وذلك ملزم إياه ولا يعتبر إنكاره بعد ذلك فإن
~~أعطاها نصف المال ثم أقر بابنة بن للميت فإن دفع إلى الأولى بغير قضاء دفع
~~إلى هذه نصف جميع المال لأنه أقر أنها مستحقة لنصف المال دون الأولى وما
~~دفعه بغير قضاء محسوب عليه من نصيبه فيجعل كالقائم في يده
# ولو كان دفع إلى تلك بقضاء دفع إلى هذه ثلاثة أخماس ما بقي في يده لأن
~~الميت بزعمه خلف ابنة بن وابنة بن ابن وأخا فلابنة الابن النصف ثلاثة
~~وللأخرى السدس والباقي وهو سهمان للأخ وما دفعه ms7594 إلى الأولى زيادة على حقها
~~بقضاء قاض لا يكون محسوبا عليه فيجعل ذلك كالتاوي فتضرب الثانية فيما بقي
~~بثلثه وهو سهمان فلهذا يعطيها ثلاثة أخماس ما بقي في يده لأنه زعم أنها هي
~~المستحقة للنصف وأن للأخ ما بقي بعد السدس
# وإذا قتل الرجل عمدا وله أخ لأب وأم فأقر الأخ بابنة للمقتول فإنه هو
~~الخصم في الدية يقبل منه البينة ويحضر معه الابنة التي أقر بها فإذا قضى
~~القاضي بالدم تركا جميعا القتل أو أمرا من يقتل بحضرتهما ولا يقتل حتى
~~يحضرا لأن العفو من كل واحد منهما صحيح في نصيبه باعتبار زعم صاحبه فلا
~~يقتل إلا بحضرتهما فأما الإثبات بالبينة صحيح من الأخ وإن لم يحضر البينة
~~إلا على قول أبي يوسف وهو بناء على التوكيل بإثبات القول وقد تقدم بيان
~~الخلاف فيه في كتاب الوكالة
# ولو كان الأخ أقر بابن للميت فإن القاضي لا يقبل أيضا البينة حتى يحضر
~~الابن والأخ جميعا لأن الأخ هو المستحق للدم في الحكم وقد زعم الأخ أن
~~المستحق هو الابن فلا بد من أن يحضرا جميعا لإثبات القود بالبينة ثم إما أن
~~يتوليا قتله أو بأمر أحدهما صاحبه فيقتله بحضرة الآخر
# وإذا مات الرجل وترك أخاه لأبيه PageV29P021 وأخاه لأمه فادعى رجل أنه
~~أخو الميت لأبيه وأمه وصدقه الأخ من الأم بأنه أخوه من أمه وصدقه الأخ من
~~الأب بأنه أخوه لأبيه فإنه يدخل مع الأخ لأب فيقاسمه ما في يده نصفين ولا
~~يدخل مع الأخ لأم لأن في يد الأخ الأم السدس وهو لا ينقص من السدس
# وإن كثرت الأخوة من الأب وقد زعم الأخ لأب أنه مساو له فيأخذ منه نصف ما
~~في يده وهو سدسان ونصف وإنما أقر الأخ لأم بأن له من التركة السدس وقد وصل
~~إليه أكثر من ذلك فلا يزاحمه في شيء مما في يده
# وإذا هلكت المرأة وتركت زوجها وأخاها لأبيها فادعى رجل أنه أخوها لأبيها
~~وأمها وصدقه الزوج بذلك وصدقه الأخ بأنه أخوها لأبيها ms7595 فللزوج النصف لا ينقص
~~منه والنصف الباقي بين الأخوين نصفان لأن فرض الزوج لا يتغير بالأخ من الأب
~~وإنما أقر الزوج له بما يستحق بالعصوبة في يد الأخ لأب وهو مصدق بالعصوبة
~~له مكذب له فيما يدعي من الترجيح عليه فلهذا كان الباقي بينهما نصفين
# وكذلك لو صدقه الزوج أنه أخوها لأمها لأن الزوج إنما يقر له بالسدس
~~بالفريضة ويصل إليه سدس ونصف سدس بإقرار الأخ لأب وإن كان الأخ من الأب أقر
~~بأنه أخ لأم وأقر الزوج بأنه أخ لأب أخذ المقر به من الأخ ثلث ما في يده
~~لأنه زعم أن الميت خلف أخا لأم وأخا لأب وزوجا فيكون للزوج النصف ثلاثة
~~وللأخ لأم السدس سهم والباقي وهو سهمان للأخ لأب ففي هذا إقرار بأن حقه في
~~التركة مثل نصف حق المقر فلهذا يعطيه ثلث ما في يده فيضمه إلى نصيب الزوج
~~فيقتسمانه أثلاثا للزوج ثلثاه وللمقر به ثلثه لأن للميت بزعم الزوج أخوين
~~لأب وزوجا فالفريضة من أربعة للزوج سهمان ولكل أخ سهم فعلى هذا يقسم ما في
~~يده بينهما أثلاثا فالمراد ينبغي على قياس هذا الجواب في المسألة الأولى
~~وهو ما إذا أقر الزوج بأنه أخ لأم أن يأخذ هو نصف ما في يد الأخ لأب ويضمه
~~إلى ما في يد الزوج ويقتسمانه نصفين لأن لها بزعم الزوج أخ لأب وأم وأخ لأب
~~وزوج فيكون المال بين الأخ لأب وأم والزوج نصفين على سهمين فما يصل إليهما
~~يقسم بينهما على اعتبار زعمهما والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب العتق
# في المرض ( قال الشيخ الإمام الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر
~~محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله بدأ الكتاب بما ذكر عن إبراهيم النخعي
~~رحمه الله في الرجل يعتق PageV29P022 عبده عند الموت وعليه دين قال يستسعي
~~في قيمته وبه نأخذ لأن العتق في مرض الموت وصية والدين مقدم على الوصية
~~فإذا كان الدين مثل قيمته أو أكثر ولا مال له سواه فقد بطلت الوصية ووجب
~~على العبد ms7596 رد رقبته ولكن العتق بعد نفوذه لا يحتمل النقض والرد فيكون رده
~~بإيجاب السعاية عليه ولا يلزمه السعاية في أكثر من قيمته لأنه لا يسلم له
~~أكثر من مالية رقبته
# وإن كان الدين على المولى أقل من قيمته سعى في مقدار الدين من قيمته
~~للغرماء وفي ثلثي ما بقي للورثة لأن مال الميت ما بقي بعد قضاء الدين فإنما
~~سلم له بالوصية ثلث ما بقي وعليه السعاية في ثلثي قيمته للورثة
# وإذا أعتق الرجل في مرضه عبدا قيمته ثلاثمائة ولا مال للمولى سواه ولا
~~دين عليه فعلى العبد السعاية في مائتي درهم للورثة لأن الثلث يسلم له بطريق
~~الوصية فإن عجل العبد من السعاية لمولاه مائتي درهم فأنفقها المولى على
~~نفسه ثم مات المولى ولا مال له غيره فإنه يعتق من العبد ثلث المائة الباقية
~~ويسعى في ثلثيها لأن معنى المعاوضة تظهر فيما أدى وهو قدر الثلثين منه
~~فيخرج ذلك القدر من أن يكون معتبرا من ثلثه
# ( ألا ترى ) أنه لو أعتقه بمثل قيمته فأداها إلى المولى لم يعتبر خروجه
~~من الثلث فكذلك إذا أدى ثلثي قيمته إلى المولى وما أنفقه المولى على نفسه
~~لا يكون معتبرا لأن المولى غير ممنوع من إنفاق المال على نفسه فإن حاجته
~~مقدمة على حاجة ورثته وما أنفقه ليس بقائم عند موته فلا يحتسب من ماله
~~فإنما يبقى ماله ثلث العبد وقد أوصى له بذلك فيسلم له بالوصية ثلث هذا
~~الثلث ويسعى في ثلثيه وهو معنى تعليل محمد رحمه الله لأن المولى لم يترك
~~إلا مائة درهم
# ولو كان عجل له قيمته كلها ثم مات المولى وهي عنده رد على العبد منها
~~مائة درهم لأنه موصى له بثلثمائة ومال المولى عند موته ثلاثمائة وهو ما
~~استوفاه من العبد لأن باعتبار المعاوضة تخرج رقبته من أن تكون محسوبة من
~~ماله فتنفذ وصيته في ثلث ماله عند موته وذلك مائة درهم وهذا لأن ما أداه
~~العبد إنما أداه من كسب هو أحق به فإنه بمعنى مكاتب ms7597 أو حر عليه دين فيكون
~~أحق بكسبه
# ولو أن المولى أنفق منها مائة درهم أو أكثر فقدر ما أنفقه لا يكون محسوبا
~~من ماله وإنما ماله ما بقي فيرد ثلثه على العبد بطريق الوصية
# ولو أنفقها كلها ثم مات لم يكن للعبد وصية لأن المولى لم يترك شيئا
~~فحاجته في النفقة مقدمة على حق الوارث والموصى له وهو حر لاسعاية عليه لأن
~~الحرية سلمت بعوض له بعوض فيه وفاء وهو ما إذا أداه من قيمته فهو قد أدى
~~ذلك من كسب هو خالص حقه وهو نظير ما لو باعه من غيره بمثل قيمته وقبض الثمن
~~فأنفقه على نفسه PageV29P023 ثم مات
# ولو ترك المولى مالا أو اكتسبه قبل موته ثم مات وهو عبد كان للعبد الثلث
~~من ذلك إلا أن يزيده على الثلثمائة ولا يزاد عليها لأنه أوصى له برقبته
~~وقيمة رقبته ثلاثمائة فتنفذ الوصية من ثلث مال الميت عند موته ولا يستحق
~~أكثر من ثلاثمائة لأنه لا سبب له في استحقاق الزيادة على ذلك
# ولو كان على المولى دين كان الدين في ذلك المال يبدأ به لكونه مقدما على
~~الوصية ثم يكون للعبد ثلث الباقي بعد الدين إلا أن يزيد ذلك على ثلاثمائة
~~فحينئذ لا يستحق أكثرمن ثلاثمائة
# وإذا أعتق الرجل عبدا في مرضه وقيمته ثلاثمائة ولا مال له غيره فاكتسب
~~العبد ألف درهم ثم مات العبد قبل السيد وترك ابنة ثم مات السيد ولا مال له
~~غيره سوى ماله قبل العبد من السعاية والميراث فإن للمولى من الألف خمسمائة
~~درهم وعشرين درهما سعاية العبد من ذلك أربعون درهما وميراثه أربعمائة درهم
~~وثمانون والباقي للابنة
# وهذه المسألة تنبني على أصول منها أن الوصية بالعتق المنفذ في المرض لا
~~تبطل بموت العبد قبل المولى لأنه حصل مسلما إلى العبد بنفسه ولزم على وجه
~~لا يصح الرجوع عنه فهو بمنزلة هبة أو صدقة في المرض مقبوضة لا تبطل بموت
~~المتصدق عليه قبل موت المتصدق بخلاف ما إذا أوصى برقبته لإنسان ثم مات ms7598
~~الموصى له قبل موت الموصى لأن وجوب تلك الوصية بالموت فيشترط بقاء الموصى
~~له عند موت الموصى له
# ومنها أن كلما ظهر زيادة في مال الميت يزداد حق الموصى له لأنه شريك
~~الوارث فيزداد حقه بزيادة مال الميت كما يزداد الوارث
# ومنها أن الموصى به يكون محسوبا من مال الموصى له ويكون مقسوما بين ورثته
~~بعد موته كسائر أمواله ومنها ان مولى العتاقة آخر العصبات يرث ما بقي بعد
~~أصحاب الفرائض
# ومنها أن سهم الدور ساقط لأنه ساعي بالفساد فالسبيل طرحه وإنما يطرح من
~~قبل خروج الدور من قبله ثم في تخريج المسألة طريقان أحدهما اعتبار الدور في
~~مال المولى والباقي اعتباره في مال العبد فيبدأ بالتخريج على اعتبار الدور
~~من جانب المولى فنقول أما على قول أبي حنيفة رحمه الله يرتفع من الألف
~~مقدار قيمته للمولى بطريق السعاية وذلك ثلاثمائة لأن المستسعى عنده مكاتب
~~فلا يرث ولا يورث عنه ما لم يحكم تجربته والحكم بحريته بعد أداء السعاية من
~~ماله ويتوهم أن يكون عليه السعاية في جميع قيمته بأن يظهر على الميت دين
~~محيط بماله فلهذا يعزل للمولى بجهة السعاية ثلاثمائة يبقى سبعمائة فهو مال
~~العبد ميراث بين الابنة والمولى نصفين فيصير مال المولى ستمائة وخمسين تنفذ
~~الوصية في ثلث ذلك وهو سهم من ثلاثة ثم هذا السهم يكون مال العبد
~~PageV29P024 مقسوما بين الابنة والمولى نصفين فانكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون
~~ستة سهمان للعبد بالوصية ويعود أحدهما إلى المولى بالميراث فيصير للورثة
~~خمسة وحقهم في أربعة فهذا السهم الخامس هو السهم الدائر لأنه يجب تنفيذ
~~الوصية في ثلاثة ثم يعود بالميراث إلى المولى نصف ما يحصل للعبد بالوصية
~~فلا يزال يدور هكذا فيطرح السهم من أصل حق الورثة وذلك أربعة يبقى ثلاثة
~~أسهم وللعبد سهمان ثم يعود إلى المولى بالميراث أحدهما فيسلم للورثة أربعة
~~وقد نفذنا الوصية في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان
# وتبين أن مال المولى وهو ستمائة وخمسون صار على خمسة كل سهم مائة وثلاثون
~~ووصية العبد خمسا ذلك ms7599 وذلك مائتان وستون كان عليه السعاية بقدر أربعين
~~درهما فيأخذ المولى من الألف مقدار أربعين يبقى تسعمائة وستون بين الابنة
~~والمولى نصفان لكل واحد منهما أربعمائة وثمانون فحصل لورثة المولى خمسمائة
~~وعشرون وقد نفذنا الوصية في مائتين وستين فيستقيم الثلث والثلثان
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله المستسعى حر عليه دين فيبدأ من تركة
~~العبد بدينه وذلك مائتا درهم ثلثا قيمته بطريق السعاية فيأخذ ذلك ورثة
~~المولى يبقى ثمانمائة فيستقيم ذلك بين المولى والابنة نصفان للمولى
~~أربعمائة ثم تنفذ الوصية للعبد في ثلث ذلك وهو سهم من ثلاثة ثم ذلك السهم
~~بين الابنة والمولى نصفان بالميراث فيكون الأربعمائة في الابتداء على ستة
~~أسهم للعبد منه سهمان بالوصية ثم يعود إلى المولى أحدهما بالميراث وهو
~~السهم الدائر فباعتباره يزداد مال المولى على ما بينا في تخريج قول أبي
~~حنيفة فيطرح هذا السهم من حق ورثة المولى يبقى في ثلاثة وحق العبد في سهمين
~~فذلك خمسة ثم يعود أحد السهمين بالميراث إلى ورثة المولى فيسلم لهم أربعة
~~وقد نفذنا الوصية في سهمين فيستقيم
# وتبين أن السالم للعبد بالوصية خمسا هذه الأربعمائة وذلك مائة وستون وقد
~~سلم له بالوصية قبل هذا مائة فذلك مائتان وستون فإنما عليه السعاية في
~~مقدار أربعين درهما
# ثم التخريج كما بينا في قول أبي حنيفة وطريق الدينار والدرهم على هذا
~~الوجه أن نجعل مال المولى على ستمائة وخمسين دينارا ودرهما تنفذ الوصية
~~للعبد في دينار ثم يعود نصف ذلك بالميراث إلى المولى فيصير في يد وارث
~~المولى درهم ونصف دينار وحاجته إلى دينارين لأنا نفذنا الوصية في دينار
~~فنصف دينار بمثله قصاص يبقى في يده درهم يعدل دينارا ونصفا فأضعفه للكسر
~~فيصير درهمين تعدل ثلاثة دنانير ثم اقلب الفضة واجعل آخر الدراهم آخر
~~الدنانير وآخرالدنانير آخر الدراهم فيصير كل دينار بمعنى اثنين PageV29P025
~~وكل درهم بمعنى ثلاثة ثم عد إلى الأصل فقل كنا جعلنا المال دينارا وذلك
~~اثنان ودرهما وهو ثلاثة فتكون خمسة ثم نفذنا الوصية في دينار ms7600 وذلك خمسا مال
~~المولى وحصل في يد الورثة درهم وهو ثلاثة ونصف دينار وهو واحد فيكون أربعة
~~ضعف ما نفذنا فيه الوصية
# وعلى طريق الجبر السبيل أن تأخذ مالا مجهولا فتصح الوصية للعبد في شيء
~~منه ثم يعود نصف ذلك الشيء إلى المولى بالميراث فيصير في يد وارث المولى
~~مال إلا نصف شيء يعدل شيئين وهو حق الورثة غير أن المال ناقص نصف شيء
~~فأجبره بأن تزيد عليه نصف شيء وزد على ما يقابله نصف شيء فتبين أن المال
~~الكامل شيئان ونصف وقد نفذنا الوصية في شيء وشيء من شيئين ونصف خمساه فظهر
~~أن الوصية للعبد إنما تنفذ في خمسي مال المولى ثم التخريج كما بينا
# وطريق الخطأين فيه أن نجعل مال المولى خمسة أسهم وننفذ الوصية في سهم ثم
~~نصف ذلك السهم يعود بالميراث إلى المولى فيصير في يد وارث المولى أربعة
~~أسهم ونصف وحاجته إلى سهمين لأنا نفذنا الوصية في سهم فظهر الخطأ بزيادة
~~سهمين ونصف فعد إلى الأصل ونفذ الوصية في سهم ونصف ثم يعود بالميراث إلى
~~المولى نصف ذلك وهو ثلاثة أرباع سهم فيصير في يد وارث المولى أربعة أسهم
~~وربع وحاجته إلى ثلاثة لأنا نفذنا الوصية في سهم ونصف فظهر الخطأ بزيادة
~~سهم وربع وكان الخطأ الأول بزيادة سهمين ونصف فلما زدنا في الوصية نصف سهم
~~ذهب نصف الخطأ فالذي يذهب ما بقي نصف سهم آخر فتنفذ الوصية في سهمين من
~~خمسة ثم يعود أحدهما بالميراث إلى المولى فيصير في يد وارث المولى أربعة
~~وقد نفذنا الوصية في سهمين فيستقيم الثلث والثلثان
# وإن شئت قلت مال المولى على ثلاثة أسهم تنفذ الوصية في سهم منه ثم يعود
~~نصفه بالميراث إليه فحصل في يد وارثه سهمان ونصف وحاجته إلى سهمين فظهر
~~الخطأ بزيادة نصف سهم فيعود إلى الأصل وتنفذ الوصية في سهم ونصف فقد ظهر
~~الخطأ الثاني بنقصان ثلاثة أرباع وكان الخطأ الأول بزيادة نصف سهم فلما
~~زدنا في الوصية نصف سهم أذهب ذلك الخطأ وجلب ms7601 خطأ ثلاثة أرباع سهم فإنما
~~يزيد في الوصية ما يذهب ذلك الخطأ ولا يجلب خطأ آخر وذلك خمسا النصف وهو
~~سهم فتنفذ الوصية في سهم وخمس سهم وخمس من ثلاثة خمساه وإذا أردت إزالة
~~الكسر فاضربه في خمسة فيكون خمسة عشر خمساه ستة نفذنا فيه الوصية ثم يعود
~~بالميراث إلى المولى ثلاثة فيحصل في يد وارث المولى اثنا عشر وقد نفذنا
~~الوصية في ستة فيستقيم الثلث والثلثان
# وأما الطريق الآخر الذي يكون PageV29P026 الدور فيه من جانب مال العبد
~~بيانه أنه دفع من الألف بالسعاية مائتي درهم للمولى يبقى ثمانمائة فهو مال
~~العبد نصفه للمولى بطريق الميراث ثم يعود ثلث ذلك النصف بالوصية إلى العبد
~~فيتبين أن ماله يكون على ستة أسهم لحاجتنا إلى نصف ينقسم أثلاثا وإذا عاد
~~سهم بالوصية إلى العبد يثبت فيه حق المولى بالميراث وهذا هو السهم الدائر
~~وإنما ظهر هذا الدور بزيادة هذا السهم في نصيب الابنة فنطرح من أصل حقها
~~سهما يبقى حقها في سهمين وحق المولى في ثلاثة ثم نعود بالوصية سهما إلى
~~الابنة فيسلم لها ثلاثة مما أخذه المولى بطريق الميراث فتبين أن الذي يبقى
~~في يد وارث المولى خمسا ثمانمائة وذلك ثلاثمائة وعشرون كل خمس مائة وستون
# فإذا ضممت ثلاثمائة وعشرين إلى مائتين الذي أخذه المولى في الابتداء كان
~~خمسمائة وعشرين فهو السلم لوارث المولى وطريق الدينار والدرهم على هذا
~~الوجه أن نجعل مال العبد دينارا ودرهما ثم نعطي المولى بالميراث دينارا
~~ويعود بالوصية إلى الابنة ثلث ذلك فيصير في يدها درهم وثلث دينار وحاجتها
~~إلى دينار مثل ما سلم للمولى فثلث دينار بمثله قصاص يبقى معها درهم يعدل
~~ثلثي دينار فانكسر بالإثلاث فاضربه في ثلاثة فيكون في ثلاثة دراهم تعدل
~~دينارين ثم اقلب الفضة وعد إلى الأصل فنقول كنا جعلنا ماله دينارا وذلك
~~بمعنى ثلاثة ودرهما وذلك بمعنى اثنين فيكون خمسة ثم أعطينا المولى بالميراث
~~دينارا فاسترجعنا منه بالوصية ثلث دينار فيصير في يد الابنة ثلث دينار وهو
~~بمعنى واحد ودرهم ms7602 وهو بمعنى اثنين فذلك مثل ما أعطينا المولى بالميراث شيئا
~~ويسترجع منه بالوصية ثلث ذلك فيصير مع الابنة مال إلا ثلثي شيء يعدل شيئا
~~لأنا أعطينا المولى بالميراث شيئا فأخذ المولى بثلثي شيء ورد على ما يقابله
~~ثلثي شيء فظهر أن المال الكامل شيء وثلثا شيء وكنا قد أعطينا المولى شيئا
~~فذلك ثلاثة أخماس مال العبد والتخريج كما بينا
# وطريق الخطأ من فيه أن نجعل مال العبد سهمين ثم نعطي المولى بالميراث
~~أحدهما ونسترجع منه بالوصية ثلث سهم فيصير في يد الابنة سهم وثلث وحاجتها
~~إلى سهم مثل ما سلم للمولى فظهر أن الخطأ بزيادة ثلث سهم فنعود إلى الأصل
~~ونعطي المولى سهما وثلثا ثم نسترجع منه بالوصية ثلث ذلك وذلك أربعة اتساع
~~سهم فيصير في يد الابنة سهم وتسع وحاجتها إلى سهم وثلث فظهر الخطأ الثاني
~~بنقصان تسعي سهم وكان الخطأ الأول بزيادة ثلث سهم فلما زدنا في نصيب المولى
~~ثلث سهم أذهب ذلك الخطأ وجلب إلينا خطأ تسعي سهم فالسبيل أن نزيد ما يذهب
~~ذلك الخطأ ولا يجلب خطأ آخر وذلك ثلاثة أخماس الثلث فإنما نعطي المولى
~~PageV29P027 بالميراث سهما وثلاثة أخماس ثلث سهم وذلك ثلاثة من خمسة عشر
# فإن أردت إزالة الكسر فاضرب سهمين في خمسة عشر فيكون ذلك ثلاثين أعطينا
~~المولى بالميراث ثمانية عشر فاسترجعنا منه بالوصية ستة فيحصل للابنة ثمانية
~~عشر مثل ما كنا أعطينا المولى وإنما يسلم لوارث المولى اثنا عشر واثنا عشر
~~من ثلاثين خمساه فاستقام التخريج ومن اختار التطويل من أصحابنا رحمهم الله
~~يخرج كل مسألة على هذا الطريق ولكن لا فائدة في هذا التطويل فيقتصر في
~~تخريج المسائل بعد هذا على بيان طريق الدور من جانب المولى ومن جانب العبد
~~وربما يذكر في بعضها طريق الجبر للإيضاح أيضا
# وإذا أعتق المريض عبدا قيمته ثلاثمائة درهم ولا مال له غيره فأداها إلى
~~المولى وأنفقها المولى على نفسه ثم مات العبد وترك ألف درهم وترك ابنته
~~ومولاه ثم مات المولى من ذلك المرض فلابنة ms7603 العبد من تلك الألف ستمائة
~~ولورثة المولى أربعمائة ولا خلاف بينهم في طريق تخريج هذه المسألة لأن
~~العبد أدى السعاية وعتق وما أنفقه المولى لا يكون محسوبا من ماله فإنما مال
~~المولى ما ورثه من العبد فقط
# وعلى طريق الذي يعتبر الدور في جانب المولى نقول العبد ترك ألف درهم نصفه
~~وهو خمسمائة ميراثه للمولى ثم ننفذ وصية العبد في ثلاثة أسهم من ثلثه ونقسم
~~ذلك السهم نصفين فيصير مال المولى على ستة تنفذ وصيته في سهمين ويعود
~~أحدهما بالميراث إليه فيزداد حق ورثته بسهم وهو السهم الدائر فيطرح من أصل
~~حق ورثته يبقى سهم ويبقى لهم ثلاثة وللعبد سهمان فيكون ماله على خمسة تنفذ
~~الوصية للعبد في خمسة وذلك مائتا درهم ثم يعود مائة بالميراث إليه فيسلم
~~لورثته أربعمائة وقد نفذنا وصيته في مائتين وإذا تبين وصية العبد بقدر
~~مائتين يضم ذلك إلى ماله وهو ألف درهم فيكون ألفا ومائتين بين المولى
~~والابنة نصفين للمولى ستمائة ثم يرد مائتين لأنه وصية العبد يبقى له
~~أربعمائة ويسلم للابنة ستمائة مثل ما يسلم للمولى فإن اعتبرت الميراث فقد
~~استوت وإن اعتبرت الوصية فقد نفذت وصية المولى في مائتين وسلم لورثته
~~أربعمائة فكان مستقيما
# وعلى طريق الجبر نجعل للمولى مالا وننفذ وصيته في شيء ثم يعود نصف ذلك
~~بالميراث إليه فيكون الحاصل في يد وارثه مالا إلا نصف شيء يعدل شيئين وبعد
~~الجبر والمقابلة المال الكامل يعدل شيئين ونصف شيء وقد نفذنا الوصية في شيء
~~وشيء من شيئين ونصف خمساه فظهر أن تنفيذ الوصية في خمسي مال المولى وهو
~~مائتا درهم
# وإن اعتبرت سهم الدور من جانب العبد فالطريق فيه أن نقول لما لم يبق على
~~العبد شيء من السعاية فماله PageV29P028 ألف درهم وهو مقسوم بين الابنة
~~والمولى نصفين ثم النصف الذي للمولى يكون على ثلاثة أسهم لحاجتنا إلى تنفيذ
~~الوصية في ثلاثة فيكون الكامل ستة ثم يعود بالوصية سهم إلى الابنة فيزداد
~~نصيبها بسهم فنطرح من أصل حقها سهما ونجعل الألف ms7604 على خمسة أسهم ثلاثة
~~أخماسه للمولى وذلك ستمائة ثم يعود بالوصية ثلث ذلك وهو مائتان فيسلم
~~للابنة ستمائة ولوارث المولى أربعمائة نصف ما نفذت فيه وصيته
# وعلى طريق الجبر نقول قد وجب على المولى رد شيء مما أخذ لعلمنا أن له
~~مالا لا يجب تنفيذ وصيته منه فنأمر الورثة باستقراض ذلك في الابتداء لنضمه
~~إلى مال العبد وذلك المستقرض نجعله شيئا فيكون مال العبد ألف درهم وشيئا
~~بين الابنة والمولى نصفين للمولى خمسمائة ونصف شيء ثم يقضي دينه منه بشيء
~~يبقى خمسمائة إلا نصف شيء وهو يعدل شيئين فأجبره بنصف شيء وزد على ما يعدله
~~مثله فصارت الخمسمائة تعدل شيئين ونصف شيء فالشيء منه يكون مائتين فظهر أن
~~وصية العبد كانت بقدر مائتين
# وإذا أعتق المريض عبده وقيمته ثلاثمائة ثم مات العبد وترك ثلاثمائة وترك
~~ابنته وامرأته ومولاه ثم مات المولى فلورثة المولى من ذلك مائتان وثمانية
~~وعشرون درهما وأربعة أتساع درهم وللابنة سبعة وخمسون درهما وتسع درهم
~~وللمرأة أربعة عشر درهما وتسعا درهم أما على قول أبي حنيفة فلأن الثلثمائة
~~كلها مال المولى في الظاهر لجواز أن يظهر عليه دين فيكون على العبد السعاية
~~في جميع القيمة وما ترك إلا مقدار قيمته فهو بمنزلة المكاتب لا يورث عنه
~~قبل أداء السعاية ثم هذه الثلثمائة تجعل على ثلاثة تنفذ وصية العبد في سهم
~~منها ثم يكون ذلك السهم ميراثا عنه بين ورثته على ثلاثمائة للمرأة سهم
~~وللابنة أربعة وللمولى ثلاثة
# وإذا صار الثلث على ثمانية فالثلثان ستة عشر تعود الثلاثة إلى المولى
~~فيزداد ماله بثلاثة أسهم وهي السهام الدائرة وبطرحها من أصل حق المولى يبقى
~~حقه في ثلاثة عشر وحق العبد في ثمانية فذلك أحد وعشرون تنفذ الوصية في
~~ثمانية ويعود بالميراث إلى المولى ثلاثة فيسلم لورثة المولى ستة عشر وقد
~~نفذنا الوصية في ثمانية فيستقيم الثلث والثلثان فظهر أن السالم لورثة
~~المولى ستة عشر سهما من أحد وعشرين سهما من ثلاثمائة مقدار ذلك بالدراهم
~~مائتان وثمانية وعشرون وأربعة أتساع ms7605 لأن أربعة عشر تكون مائتي درهم فإنه
~~ثلثا أحد وعشرين وسبع المائة أربعة عشر درهما وسبعا درهم وسبعاه ثمانية
~~وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم وللمرأة واحد وهو أربعة عشر درهما وسبعا
~~درهم وللابنة أربعة أسباع المائة وذلك سبعة وخمسون درهما وسبع PageV29P029
~~درهم ثم قال فجميع المال الذي ترك العبد ثلاثمائة واثنان وأربعون درهما
~~وستة أسباع يريد به أنا نفذنا الوصية له في ثلاثة أسباع المائة والموصى به
~~محسوب من جميع ماله وثلاثة أسباع المائة اثنان وأربعون درهما وستة أسباع
~~وطريق الجبر نقول تنفذ الوصية للعبد في شيء ثم يقسم ذلك الشيء بين ورثته
~~على ثمانية فيعود إلى المولى ثلاثة أثمان شيء فيصير في يد ورثته مال إلا
~~خمسة أثمان شيء يعدل ذلك شيئين وبعد الجبر والمقابلة الثلثمائة تعدل شيئين
~~وخمسة أثمان شيء انكسر بالأثمان فاضرب شيئين وخمسة أثمان في ثمانية فيكون
~~إحدى وعشرين فتبين أن الثلثمائة تكون على أحد وعشرين ومعرفة الوصية أنا
~~نفذنا الوصية في شيء وضربنا كل شيء في ثمانية فظهر أن تنفيذ الوصية كان في
~~ثمانية من أحد وعشرين والتخريج كما بينا
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد يدفع إلى المولى من تركة العبد مائتا درهم بقدر
~~السعاية ويبقى له مائة ثم هذه المائة تقسم بين ورثته على ثمانية ثلاثة من
~~ذلك للمولى ثم تنفذ الوصية في سهم من هذه الثلاثة ثم ذلك السهم يصير ميراثا
~~بين العبد وبين ورثته على ثمانية فيعود ثلاثة إلى المولى وهو الدائرفيطرح
~~ذلك من حق ورثة المولى يبقى حقهم في ثلاثة عشر وحق العبد في ثمانية ثم يعود
~~بالميراث إليهم ثلاثة فيسلم لهم ستة عشر وقد نفذنا الوصية في ثمانية
~~فيستقيم فإنما كان العمل عندهما في ثلاثة أثمان المائة على نحو ما ذكرنا من
~~العمل في جميع المال على أصل أبي حنيفة وإذا تأملت تبين لك أن الجواب متفق
~~مع اختلاف التخريج
# وإن اعتبرت سهم الدور من جانب العبد قلت السبيل أن يؤدي سعايته مائتي
~~درهم يبقى له مائة درهم ثم هذه ms7606 المائة تجعل بين ورثته على ثمانية ثلاثة من
~~ذلك للمولى ثم يعود سهم من هذه الثلاثة بالوصية إلى الابنة والمرأة وهذا هو
~~السهم الدائر فنطرح من أصل حقهما سهما يبقى حقهما في أربعة ثم يعود إليهما
~~بالوصية فيصير لهما خمسة وهو مقدار حقهما من الميراث أربعة للابنة وسهم
~~للمرأة فتبين أن هذه المائة صارت على سبعة أسهم والمائتان على أربعة عشر
~~فيكون الجملة أحدا وعشرين وصل إلى ورثة المولى مرة أربعة عشر ومرة سهمين
~~فذلك ستة عشر مقدار حقهما من الدراهم مائتان وثمانية وعشرون درهما وأربعة
~~أسباع درهم
# وعلى طريق الجبر يجعل للمولى من هذه المائة ثلاثة أشياء ثم تنفذ الوصية
~~في ثلثه وهو شيء يبقى مائة إلا شيئين يعدل ذلك خمسة أشياء لأن حاجتهما إلى
~~خمسة أشياء لما سلم للمولى بالميراث ثلاثة أشياء فأجبر المائة بشيئين وزد
~~على ما يعدله شيئين فتبين أن المائة التي هي مال يعدل سبعة أشياء وأن
~~السالم PageV29P030 للمولى من هذا المال الحاصل شيئان وذلك سبعاه مع
~~المائتين فيكون مائتين وثمانية وعشرين درهما وأربعة أسباع
# ولو كان العبد ترك ابنتين وامرأة ومولاه والمسألة بحالها فالثلثمائة
~~مقسومة على سبعة وستين سهما للمولى من ذلك ثلاثة وأربعون سهما وخمسة أسهم
~~مما بقي بميراثه وللابنتين ستة عشر سهما وللمرأة ثلاثة أسهم أما على أصل
~~أبي حنيفة فلأن الثلثمائة كلها مال المولى من حيث الاعتبار فيكون للعبد
~~ثلاثة بطريق الوصية ثم هذا الثلث ينقسم على أربعة وعشرين سهما بين ورثة
~~العبد للابنتين ستة عشر وللمرأة ثلاثة وللمولى خمسة
# فإذا صار الثلث على أربعة وعشرين يكون الثلثان ثمانية وأربعين ثم يعود
~~خمسة بالميراث إلى المولى فيزداد ماله بهذه الخمسة وهي الدائرة فنطرحها من
~~أصل حقه يبقى حقه في ثلاثة وأربعين وحق العبد في أربعة وعشرين فذلك سبعة
~~وستون ثم يعود خمسة إلى ورثة المولى فيسلم لهم ثمانية وأربعون وقد نفذنا
~~الوصية في أربعة وعشرين فاستقام الثلث والثلثان وطريق الجبر السبيل أن نأخذ
~~مالا مجهولا وتنفذ الوصية في شيء ثم يعود ms7607 بالميراث من ذلك الشيء إلى المولى
~~خمسة أسهم من أربعة وعشرين في يد ورثة المولى مالا إلا تسعة عشر جزءا من
~~أربعة وعشرين جزءا من شيء يعدل ذلك شيئين وبعد الجبر والمقابلة المال يعدل
~~شيئين وتسعة عشر جزءا من أربعة وعشرين جزءا من شيء فقد انكسر بجزء من أربعة
~~وعشرين جزءا فالسبيل أن نضرب شيئين وتسعة عشر جزءا في أربعة وعشرين فيكون
~~ذلك سبعة وستين فظهر أن المال صار على سبعة وستين سهما
# ومعرفة الوصية أنا نفذنا الوصية في شيء وضربنا كل شيء في أربعة وعشرين
~~فظهر أن تنفيذ الوصية كان في أربعة وعشرين من سبعة وستين وإن جعلت السهم
~~الدائر من جهة العبد فالسبيل فيه أن يؤدي من الثلثمائة سعاية العبد مائتي
~~درهم يبقى مائة فهو مال العبد وميراث فيما بين ورثته على أربعة وعشرين سهما
~~للمولى خمسة أسهم بالميراث ثم يرجع إلى العبد بثلث ذلك بالوصية وهو سهم
~~وثلثا سهم فيطرح ذلك من حق العبد فيصير مال العبد وهو مائة درهم على اثنين
~~وعشرين وثلث سهم والمائتان اللتان للمولى ضعف ذلك وذلك أربعة وأربعون
~~وثلثان فالكل إذا سبعة وستون ثم أدفع إلى المولى من ذلك من مال العبد خمسة
~~أسهم ثم يرجع من هذه الخمسة سهم وثلثان إلى العبد بالوصية فيصير تسعة عشر
~~للمرأة ثلاثة أسهم وللابنتين ستة عشر وللمولى ثمانية وأربعون مثلا ما كان
~~للعبد وصية
# وعلى طريق الجبر نقول السبيل فيه أن نجعل للعبد مالا ثم ندفع إلى المولى
~~منه بالميراث خمسة PageV29P031 أشياء ثم يرجع بالوصية شيء وثلثا شيء فيصير
~~للعبد مال إلا ثلاثة أشياء وثلث شيء وذلك يعدل تسعة عشر شيئا لأنا قد جعلنا
~~للمولى خمسة أشياء فحاجة الابنتين والمرأة إلى تسعة عشر فأجبر ذلك بثلاثة
~~أشياء وثلث شيء وزد على ما يعد له مثله فظهر أن المال الكامل يعدل اثنين
~~وعشرين وثلثا فقد انكسر بأثلاث فاضربه في ثلاثة فيكون سبعة وستين فلما صار
~~المال اثنين وعشرين وثلثا وقد جعلنا الميراث للمولى خمسة ثم يسترجع ms7608 بالوصية
~~سهم وثلثا سهم صارت تسعة عشر للمرأة ثلاثة وللابنتين ستة عشر فكان مستقيما
# وإذا أعتق الرجل عبده عند الموت ولا مال له غيره وقيمته ثلاثمائة درهم
~~فأدى العبد مائة إلى المولى فأكلها ثم مات العبد وترك ثلاثمائة وترك ابنته
~~ومولاه فللمولى من ذلك مائة درهم بالسعاية ومائة بالميراث وإنما صار هكذا
~~لأن مائتي درهم من مال العبد مدفوع إلى المولى فإن العبد قد أدى مائة درهم
~~وإنما بقي عليه من سعايته مائتان فإذا أدينا إلى المولى مائتين بقي مال
~~العبد مائة بين المولى والابنة نصفان للمولى نصف ذلك فيكون حاصل مال المولى
~~مائتين وخمسين فاجعل ذلك على ستة أسهم لحاجتنا إلى ثلاثة تنقسم نصفين ثم
~~تنفذ الوصية في سهمين ويرجع إلى المولى بالميراث سهم فيزداد ماله سهم وهو
~~السهم الدائر فيطرح من أصل حق ورثة المولى سهما فيصير ماله على خمسة للعبد
~~سهمان ثم يرجع سهم بالميراث إلى المولى فيسلم لورثة المولى أربعة وقد نفذنا
~~الوصية في سهمين فاستقام الثلث والثلثان فظهر أن وصية العبد خمسامائتين
~~وخمسين وذلك مائة درهم فإذا نفذنا الوصية له في مائة وخمسين ثم يرجع إليه
~~بالميراث خمسون فيصير لورثته مائتان مثل ما نفذنا فيه الوصية ويبقى للابنة
~~مائة
# وعلى طريق الجبر السبيل أن تجبر الوصية في شيء ثم يرجع إلى المولى نصفه
~~بالميراث فيصير للمولى مالا إلا نصف شيء يعدل شيئين وبعد الجبر مالا يعدل
~~شيئين ونصفا فأضعفه للكسر بالنصف فيصير خمسة والشيء يصير شيئين فظهر أنا
~~نفذنا الوصية في خمسى مال المولى وذلك مائتان وخمسون كما بينا
# وإن أردت أن تطرح سهم الدور من مال العبد فالسبيل أن تقول يدفع إلى
~~المولى من الثلثمائة ثلث المائتين وهو مائة وثلاثة وثلاثون وثلث لأن العبد
~~قد أدى المائة وإنما بقيت الوصية في رقبته بقدر مائتين فيدفع إلى المولى
~~ثلثا ذلك ويبقى مال العبد مائة وستة وستون فيكون ذلك نصفين بين الابنة
~~والمولى فاجعل كل نصف على ثلاثة أسهم ثم اطرح من نصيب العبد سهما فيصير ms7609 مال
~~العبد خمسة للمولى ثلاثة ولابنة العبد سهمان PageV29P032 ثم يرجع إليها سهم
~~بالوصية فيكون ثلاثة مثل ما كان للمولى بالميراث ويخرج مستقيما على طريق
~~الجبر أيضا إذا تأملت
# ولو كان العبد أعطى المولى مائتي درهم والمسألة بحالها فأكلها المولى
~~فللمولى من هذه الثلثمائة عشرون درهما بالسعاية ومائة وأربعون بالميراث
~~لأنا نجعل مال المولى ومال المولى مائة يأخذه بطريق السعاية ونصف ما بقي من
~~مال العبد بالميراث وذلك مائتان ثم نجعل ذلك على ستة لحاجتنا إلى ثلاثة
~~تنقسم نصفين ثم نطرح من نصيب المولى سهما كما ذكرنا فيصير مال المولى على
~~خمسة خمسا ذلك للعبد بطريق الوصية وخمسا المائتين ثمانون درهما فظهر أن
~~وصيته ثمانون وأن الباقي عليه من السعاية بقدر عشرين درهما ندفع من
~~الثلثمائة عشرين درهما إلى ورثة المولى بالسعاية يبقى مائتان بين المولى
~~والابنة نصفين فيحصل لورثة المولى بالميراث مائة وأربعون وبالسعاية عشرون
~~فذلك مائة وستون وقد نفذنا الوصية في ثمانين فيستقيم الثلث والثلثان
# وإن جعلت السهم الساقط من مال العبد قلت قد أدى العبد مائتين فإنما تثبت
~~الوصية في رقبته بقدر مائة فيدفع إلى المولى ثلثا المائة وذلك ستة وستون
~~وثلثان يبقى مال العبد مائتان وثلاثة وثلاثون وثلث فاجعل ذلك على ستة ثم
~~أطرح من نصيب العبد سهما واقسم على خمسة ثلاثة للمولى وسهمان للابنة ثم
~~يعود إليها سهم بالوصية فيسلم لها ثلاثة مثل ما سلم للمولى بالميراث
# ولو كان العبد أعطى مولاه ثلاثمائة درهم فأكلها ثم مات وترك ثلاثمائة
~~وابنته ومولاه فلا سعاية له على العبد ولا يحتسب بشيء مما أكل المولى وإنما
~~مال المولى ما يرثه من العبد وذلك مائة وخمسون فاجعل ذلك على خمسة بعد طرح
~~السهم الدائر فللعبد خمسا ذلك بطريق الوصية وذلك ستون درهما ثم يعود إلى
~~المولى نصف ذلك بالميراث وهو ثلاثون فإنما يسلم لورثة المولى مائة وعشرون
~~درهما وذلك خمسا الثلثمائة في الحاصل ويسلم للابنة مائة وثمانون وقد سلم
~~للمولى مثل ذلك لأنا نفذنا وصيته في شيئين وقد سلم لورثته ms7610 مائة وعشرون
~~فاستقامت القسمة
# ولو كان العبد أدى إلى المولى خمسمائة فأنفقها المولى على نفسه ثم مات
~~العبد وترك خمسمائة وابنته ومولاه ثم مات المولى فللمولى من ذلك مائة
~~وعشرون درهما وللابنة ما بقي لأن المولى في الحاصل لم يترك شيئا سوى ما ورث
~~من العبد وميراثه منه مائتان وخمسون إلا أنه يقضي من ماله دينه أولا وذلك
~~مائتا درهم لأن حقه قبل العبد في ثلاثمائة وقد استوفى منه خمسمائة
~~فالمائتان دين عليه
# فإن قضى الدين بقي للمولى خمسون وقد ظهر للعبد زيادة مال وهو مائتا درهم
~~الذي استوفاه بالدين فيكون نصف ذلك للمولى بالميراث وهو مائة PageV29P033
~~درهم فصار مال المولى في الحاصل مائة وخمسين ثم نجعل ذلك على ستة أسهم وبعد
~~طرح السهم الدائر على خمسة للعبد خمسا ذلك بطريق الوصية وخمسامائة وخمسين
~~يكون شيئين فظهر أن وصية العبد ستون ثم يرجع إلى المولى بالميراث نصف ذلك
~~وهو ثلاثون فيصير في يد وارث المولى مائة وعشرون وقد نفذنا الوصية في شيئين
~~فكان مستقيما
# وإن اعتبرت الميراث قلت أنه قد ورث في الميراث ثلاثمائة وثمانين مرة
~~مائتين وخمسين ومرة مائة ومرة ثلاثين فذلك ثلاثمائة وثمانون وللابنة مثل
~~ذلك فكان العبد مات في الحاصل عن سبعمائة وستين لأنه مات وفي يده خمسمائة
~~وقد سلم له مائتان باقتضاء الدين وستون بالوصية فذلك سبعمائة وستون بين
~~الابنة والمولى نصفين لكل واحد منهم ثلاثمائة وثمانون
# ولو أعتقه عند موته وقيمته ثلاثمائة درهم ثم مات العبد وترك ألف درهم
~~وابنا يحرز ميراثه ثم مات بن العبد وترك ابنة ثم مات المولى فللمولى من
~~الألف أربعون درهما بالسعاية ونصف ما بقي بالميراث فيجتمع له خمسمائة
~~وعشرون درهما وقد نفذنا الوصية للعبد في مائتين وستين لأن العبد لما مات عن
~~بن فلا شيء للمولى من ميراثه ثم مات الابن عن ابنة فيكون ميراثه بين الابنة
~~والمولى نصفين
# وحكم هذه المسألة حكم ما تقدم فيما إذا مات العبد وترك ألف درهم وابنة
~~سواء لأن نصف المال يرجع إلى ms7611 المولى في الفصلين والله أعلم
#
# | باب عتق أحد العبدين
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أعتق عبدين له عند الموت قيمة كل واحد منهما
~~ثلاثمائة ولا مال له غيرهما فمات أحدهما وترك ألف درهم اكتسبها بعد العتق
~~ولا وارث له غير المولى ثم مات المولى وبقي العبد الآخر ولم يسع بشيء فعليه
~~سعاية في أربعين درهما وميراثه تسعمائة وستون ) لأن مال المولى رقبة الحي
~~وهي ثلاثمائة وتركة الميت هي ألف فإنه إن مات حرا فلا وارث له غير المولى
~~وإن مات عبدا فكسبه للمولى ولأن بعض هذا المال للمولى بطريق اقتضاء دين
~~السعاية وبعضه بطريق الميراث ثم نجعل ذلك كله على ستة لحاجتنا إلى ثلث
~~ينقسم نصفين بين العبدين ثم السهم الذي هو للميت يعود إلى المولى بالميراث
~~فيزداد حقه بسهم وهو الدائر فيطرح ذلك من أصل حقه وهو أربعة فتتراجع السهام
~~إلى خمسة للعبدين سهمان لكل واحد منهما سهم وخمس الألف وثلاثمائة مائتان
~~وستون فيسلم للحي من رقبته هذا المقدار PageV29P034 ويسعى في أربعين درهما
~~فيصير في يد وارث المولى ألف وأربعون درهما وقد سلم للميت بالوصية أيضا
~~مائتان وستون فحصل تنفيذ الوصية لهما في خمسمائة وعشرين وسلم لورثة المولى
~~ضعف ذلك فكان مستقيما
# وطريقة أخرى فيه أن أصل الفريضة من ستة لكل عبد سهم ولورثة المولى أربعة
~~ثم مات أحد العبدين مستوفيا لوصيته فاطرح سهمه يبقى خمسة للعبد الباقي سهم
~~واحد وللورثة أربعة فصار المال ألفا وثلاثمائة فإذا قسمتها على خمسة كان
~~للحي سهم واحد وهو مائتان وستون وللورثة أربعة
# وقد تبين أن الميت كان مستوفيا لوصيته مائتين وستين فيكون جميع مال
~~المولى ألفا وخمسمائة وستين بأن تضم مائتين وستين إلى الثلثمائة الباقية
~~تنفذ الوصية لهما في ثلث ذلك خمسمائة وعشرون ويسلم لورثة المولى ألف
~~وأربعون
# ولو أعتق عبدين عند الموت قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة فمات أحدهما وترك
~~مائة درهم وترك ابنته ومولاه ثم مات المولى فالمائة كلها للمولى بالسعاية
~~ويسعى الحي في مائتين وعشرين درهما لأن مال المولى هنا ms7612 أربعمائة فإن رقبة
~~الباقي ثلاثمائة والمائة التي تركها الميت كلها مال المولى باعتبار السعاية
~~لأن ثلثه فوق هذا المقدار والدين مقدم على الميراث ثم هذه الأربعمائة تقسم
~~على خمسة لما بينا أن أصل الفريضة من ستة يطرح نصيب الميت ويبقى خمسة فإنما
~~للعبد الباقي خمس أربعمائة وذلك ثمانون درهما وقد تبين أن الآخر مستوف
~~بالوصية مثل ذلك فيكون جملة ماله أربعمائة وثمانين الثلث من ذلك مائة وستون
~~بين العبدين لكل واحد منهما ثمانون والثلثان ثلاثمائة وعشرون وقد أخذ وارث
~~المولى مائة درهم فيسعى الحي لهم في مائتين وعشرين درهما حتى يصل إلى كل
~~واحد منهما كمال حقه
# ولو كان العبد الميت ترك مائة وخمسين درهما أخذ المولى مائة منها
~~بالسعاية ومائة وخمسة وتسعين درهما وخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم
~~ونصف الباقي سبعة وعشرون درهما وثلاثة أجزاء بالميراث ويسعى الحي في مائة
~~وخمسة وتسعين جزءا وخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم لأن الميت لو ترك
~~زيادة على قيمته كان نصف تلك الزيادة للابنة ونصفه للميت بالميراث فإذا كان
~~فيما ترك نقصان عن قيمته نجعل ذلك النقصان عليهما أيضا والنقصان بقدر خمسين
~~فخمسة وعشرون من ذلك على الابنة فيكون مال الميت في الحاصل خمسمائة وخمسة
~~وسبعين ثلاثمائة قيمة الحي ومائتان وخمسون تركة الميت يستوفيه بطريق
~~السعاية إلى أن تتبين وصيته وخمسة وعشرون مما يسلم للابنة إذ نفذنا الوصية
~~لأن ذلك القدر محسوب عليها
# فإذا عرفنا مقدار ماله قلنا السبيل PageV29P035 أن يكون ماله على ستة إلا
~~أن السهم الذي هو نصيب الميت يعود نصفه إلى المولى بالميراث فينكسر
~~بالإنصاف فنجعله على اثنى عشرثمانية من ذلك لورثة المولى ولكل واحد من
~~العبدين سهمان ثم أحد السهمين من نصيب الميت يعود إلى المولى وهو السهم
~~الدائر فنطرح ذلك من أصل حق الورثة يبقى أحد عشر لورثة المولى سبعة ولكل
~~عبد سهمان ثم يعود سهم من نصيب الميت إلى ورثة المولى فيسلم لهم ثمانية وقد
~~نفذنا الوصية في أربعة فكان مستقيما ms7613 فتبين أن نصيب الحي سهمان من أحد عشر
~~من مال المولى وماله خمسمائة وسبعون
# فإذا قسمت ذلك على أحد عشر كان كل سهم من ذلك اثنين وخمسين وثلاثة أجزاء
~~من أحد عشر جزءا من درهم وقد سلم للميت بالوصية مثل ذلك
# فإذا جمعت بين ما سلم لهما بالوصية وبين ما وصل إلى الورثة بالسعاية
~~والميراث استقام الثلث والثلثان
# وإذا تبين أنه كان على الميت السعاية في مائة وخمسة وتسعين وخمسة أجزاء
~~يأخذ المولى ذلك من تركته يبقى من تركته أربعة وخمسون وستة أجزاء نصف ذلك
~~للابنة ونصفه للمولى بالميراث وذلك سبعة وعشرون درهما وثلاثة أجزاء
# فإن قيل لا يجوز أن يعتبر نقصان تركته عن قيمته بالزيادة لأن في الزيادة
~~حقا للمولى والابنة جميعا لو وجدت وضررا بانعدامها يكون عليهما فأما إلى
~~تمام القيمة حق المولى إذا وجد لما بينا أنه تعتبر السعاية في كمال قيمته
~~فلا يجوز أن يجعل شيء من نقصان ذلك على الابنة بل يكون كله على المولى
~~فإنما يبقى ماله خمسمائة وخمسين
# قلنا هو في الصورة كذلك فأما في الحقيقة هذا النقصان من حقهما لأنا نعلم
~~أنا نسلم الميت بالوصية هذا القدر وزيادة وما يسلم له بالوصية يكون ميراثا
~~بين الابنة والمولى نصفين فلهذا جعلنا الجبران بذلك النقصان عليهما
# ولو ترك العبد ثلاثمائة درهم وترك ابنته ومولاه فإن قيمة الحي والميت
~~تقسم على أحد عشر سهما لأن مال المولى هنا ستمائة فإن الميت خلف ثلاثمائة
~~وذلك كأنه للمولى بسعايته لجواز أن يظهر عليه دين محيط وقيمة الحي أيضا
~~ثلاثمائة فذلك ستمائة وهي مقسومة على أحد عشر سهما لما بينا أنه يطرح السهم
~~الدائر من اثنى عشر وهو الذي يعود إلى المولى بالميراث من نصيب السعاية إذا
~~قسمنا على أحد عشر سهما
# قلنا يسلم للحي سهمان من أحد عشر سهما من ستمائة فيسعى فيما بقي ويسلم
~~للميت مثل ذلك بالوصية من تركته ويأخذ ما وراء ذلك ورثة المولى بالسعاية ثم
~~يعود إليهم نصف ما سلم للميت بالوصية فيحصل ms7614 لهم ثمانية أسهم وقد نفذنا
~~الوصية في أربعة فاستقام الثلث والثلثان
# فإذا ظهر التخريج من حيث السهام PageV29P036 فالتخريج من حيث الدراهم سهل
# وعلى طريق الجبر نقول يسلم لكل واحد من العبدين بالوصية ثلثي الذي كان
~~وصية للميت يعود نصفه بالميراث إلى ورثة المولى فتصير في أيديهم ستمائة
~~الأشياء ونصف شيء ثم يعدل ذلك أربعة أشياء فأجبر بشيء ونصف شيء وزد على ما
~~يقول مثله فظهر أن الستمائة تعدل خمسة أشياء ونصفا وقد انكسر بالانصاف
~~فأضعفه فيكون أحد عشر فظهر أن الستمائة الذي هو مال المولى يعدل أحد عشر
~~وأن الوصية لكل عبد من ذلك سهمان كما بينا
# وإذا كان للرجل ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم اثنان منهم مدبران فأعتق
~~أحدهم في صحته ثم مات أحد المدبرين قبل السعاية فإنه يعتق من المدبر الباقي
~~الثلث وخمس ما بقي ويسعى في أربعة أعشار قيمته ويسعى الآخر في ثلثي قيمته
~~لأن العتق المنفذ في صحته يشيع فيهم جميعا بالموت فيعتق من كل واحد سهم
~~ومال المولى عند الموت ثلثا رقبة كل واحد منهم فيسلم للمدبر ثلث ماله
~~بالوصية بينهما نصفان فيكون ماله على ستة وقد مات أحد المدبرين مستوفيا
~~لوصيته وتوى ما عليه من السعاية فإنما يضرب المدبر الآخر فيما بقي بسهم
~~والورثة بأربعة فيكون مقسوما بينهم على خمسة فقد وقع الكسر مرة بالأثلاث
~~ومرة بالأخماس فالسبيل أن نضرب ثلاثة في خمسة فيكون خمسة عشر فنجعل كل رقبة
~~على خمسة عشر ثم قد سلم لكل واحد منهم بالعتق البات خمسة وبعد موت أحد
~~المدبرين يبقى مال المولى عشرون عشرة من رقبة المدبر القائم وعشرة من رقبة
~~القن فإنما يسلم للمدبر الباقي خمس ذلك وهو أربعة
# فإذا سلم له مرة خمسة ومرة أربعة يبقى من رقبته ستة فإنما يسعى هو في ستة
~~أسهم من خمسة عشر سهما من قيمته فإن شئت سميت ذلك خمسي قيمته
# وإن شئت سميته أربعة أعشار قيمته ويسعى الآخر في عشرة لأنه لا وصية له
~~فيسلم للورثة ستة عشر ms7615 سهما ووقد نفذنا الوصية للمدبر القائم في أربعة فظهر
~~أن الميت صار مستوفيا مثل ذلك فحصل تنفيذ الوصية لهما في ثمانية مثل نصف ما
~~سلم للورثة
# ولو كان العتق البات في مرضه سعى المدبر في ثلثي قيمته وسعى الآخر في
~~ثمانية أتساع قيمته لأن العتق في المرض وصية بالموت قبل البيان شاع فيهم
~~فإنما يسلم لكل واحد من العبدين ثلثه ولا يزداد حق المدبر بهذا لأنه موصى
~~له بجميع رقبته فبعد موت المولى يضرب المدبر في الثلث بجميع رقبته والقن
~~بثلث رقبته
# فإذا جعلت كل ثلث سهما كان الثلث بينهم على سبعة والثلثان أربعة عشر فذلك
~~أحد وعشرون وقد مات أحد المدبرين مستوفيا لوصيته وتوي ما عليه من السعاية
~~فيضرب كل واحد منهم فيما بقي PageV29P037 لسهام حقه الورثة بأربعة عشر
~~والمدبر الباقي بثلاثة والقن بسهم فيكون جملته ثمانية عشر سهما والمال
~~رقبتان كل رقبة على تسعة فقد سلم للمدبر ثلاثة وهو الثلث من رقبته ويسعى في
~~ثلثي قيمته ويسلم للقن سهم وهو تسع رقبته ويسعى في ثمانية أتساع قيمته
~~وتبين أن السالم للمدبر الميت مثل ما سلم للحي فيستقيم الثلث والثلثان
# ولو كان لرجل عبدان فأعتق أحدهما عند الموت ألبتة ثم مات أحدهما قبل
~~السيد ثم مات السيد فإن الباقي منهما يعتق من الثلث لأن الذي مات قبل
~~المولى يخرج من أن يكون مزاحما للآخر في العتق المبهم على ما عرف أن العتق
~~المبهم والطلاق المبهم إنما يتعين في القائم بعد موت أحدهما
# ولو مات السيد أولا ثم مات أحدهما يسعى الباقي في أربعة أخماس قيمته لأن
~~العتق المبهم يشيع فيهما بموت المولى ويكون من الثلث فصار الثلث بينهما
~~نصفين على سهمين ثم مات أحدهما مستوفيا لوصيته وتوى ما عليه من السعاية
~~فإنما يضرب الآخر في رقبته بسهم والورثة فلهذا يسلم له خمس رقبته ويسعى في
~~أربعة أخماس قيمته والله أعلم بالصواب
#
# | باب السلم في المرض
# ( قال رحمه الله ) ( الأصل في مسائل هذا الباب أن تبرع المريض بالأجل
~~يكون معتبرا ms7616 من ثلثه بمنزلة تبرعه بأصل المال بالهبة أو الإبراء ) وهذا لأن
~~الحيلولة تقع بين الورثة وبين المال عند موت المريض بسبب الأجل كما تقع
~~الحيلولة بسبب الهبة والإبراء ولأن ما زاد على الثلث حق الورثة وتصرفه في
~~حق الغير بالتأجيل باطل كتصرفه بالإسقاط وأصل إجرائه إذا جمع في تبرعه بين
~~المال والأجل فإنه يقدم في ثلث ماله التبرع بأصل المال حتى إذا استغرق
~~الثلث لم يصح تأجيله في شيء لأن التأجيل تبرع من حيث تأخير المطالبة مع
~~بقاء أصل المال والمحاباة تبرع بأصل المال ولا شك أن التبرع بأصل المال
~~أقوى ولا مزاحمة بين الضعيف والقوي في الثلث
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا سلم المريض مائة درهم في عشرة إكرار حنطة إلى
~~رجل بأجل معلوم ونقد الدراهم ولا مال له غيرها ثم مات قبل حل الأجل والطعام
~~يساوي مائة فالمسلم إليه بالخيار إن شاء عجل ثلثي الطعام فكان الثلث عليه
~~إلى أجله
# وإن شاء رد عليهم رأس المال إلا إن شاء الورثة أن يؤخروا عنه الطعام إلى
~~أجله لأن تبرع المريض كان بالأجل فإنما صح في ثلث ماله وعلى المسلم إليه أن
~~يعجل ثلثي الطعام إلا أنه يثبت له الخيار PageV29P038 لأنه تغير عليه شرط
~~عقده فإنه ما رضى بأنه يطالب بحكم هذا العقد بشيء من الطعام قبل حل الأجل
~~فإذا توجهت المطالبة عليه به فقد تغير عليه شرط عقده وذلك يثبت الخيار
~~لانعدام تمام الرضى فله أن يفسخ العقد ويرد عليهم رأس المال إلا أن يشاء
~~الورثة أن يؤخروا عنه الطعام إلى أجل لأنهم إذا نفذوا التأجيل في جميع
~~الطعام فقد سلم له شرط عقده فلا خيار له في الفسخ وإن لم يتخير شيئا حتى
~~مات حل الأجل وبطل الخيار لأنه لم يتغير موجب العقد هنا فإن الأجل يحل بموت
~~المسلم إليه وتتوجه المطالبة بحكم العقد إما لوقوع الاستغناء له عن الأجل
~~أو لأن الدين لما صار في معنى التحول إلى التركة كان بمنزلة العين والعين
~~لا تقبل الأجل وإن ms7617 كان يموت رب السلم فقد حل الأجل فالطعام حال على المسلم
~~إليه ولا خيار له فيه لأنه لم يتغير عليه شرط عقده
# وإن كان السلم يساوي خمسين درهما فمات رب السلم والمسلم إليه حي فهو
~~بالخيار إن شاء رد على الورثة رأس المال كله وأبطل السلم
# وإن شاء رد عليهم سدس رأس المال وأدى الطعام كله في الحال لأنه جمع في
~~تبرعه هنا بين الأجل والمال وتبرعه بالمال استغرق الثلث وزاد عليه فلا يصح
~~تبرعه بالأجل في شيء ويسلم للمسلم إليه ثلث المال ثلاثة وثلاثون وثلث يبقى
~~ستة وستون وثلثان فعليه أن يؤدي الطعام في الحال وقيمته خمسون رأس المال
~~ستة عشر وثلثان حتى يسلم للورثة ثلثي المال في الحال وإنما يثبت له الخيار
~~لأنه تغير عليه شرط عقده فإذا اختار الفسخ كان عليه رد جميع رأس المال لأن
~~الوصية بالمحاباة كانت في ضمن العقد فلا تبقى بعد انفساخ العقد ولا يقال
~~كان ينبغي أن ينفذ تبرعه في الأجل والمال كل واحد منهما في نصف الثلث فيعطي
~~ثلثي الطعام في الحال وثلث الطعام عليه إلى أجله وتسلم له ثلث الخمسين ويرد
~~ثلث رأس المال في الحال وهو ثلاثة وثلاثون وثلث وهذا لما بينا أن التوزع
~~عليهما بعد ثبوت المساواة بينهما ولا مساواة بين أصل المال والأجل ثم لو
~~جعلنا هكذا
# فإذا حل الأجل ووجب قضاء ما بقي من الطعام وجب رد نصف المقبوض من رأس
~~المال عليه لأنهم لو لم يردوا ذلك حصل للورثة أكثر من الثلث وذلك ممتنع فإن
~~عقد السلم ينتقض في المردود من رأس المال لفوات القبض فلا يتصور أن يعود
~~العقد فيه بدون التجديد
# وعلى هذا لو كان المسلم إليه رجلين فإن الطريق في التخريج واحد ولو أسلم
~~المريض ثلاثين درهما في كر يساوي عشرة ثم مات قبل حل الأجل فالمسلم إليه
~~بالخيار إن شاء نقض السلم وإن شاء رد ثلث رأس المال وأدى الكر كله لما بينا
~~بأن تبرعه بأصل المال في الثلث مقدم PageV29P039 وإذا ms7618 تبرع بقدر عشرين
~~درهما وثلث ماله عشرة
# فإذا أدى المسلم إليه الطعام في الحال وقيمته عشرة ورد ثلث رأس المال وهو
~~عشرة حصل للورثة عشرون وقد نفذنا له الوصية في عشرة
# وإن اختار فسخ العقد لتغير شرطه رد جميع رأس المال لأن الوصية بالمحاباة
~~كانت في ضمن العقد
# ولو كان رأس المال أربعين درهما أدى الكر كله ورد من رأس المال ستة عشر
~~درهما وثلثي درهم حتى يسلم للورثة ثلثا مال الميت ستة وعشرون درهما وثلثا
~~درهم وقد نفذنا الوصية في ثلاثة عشر وثلث لأنه استوفى أربعين ثم رد ستة عشر
~~وثلثين وكرا قيمته عشرة فيبقى السالم له بالوصية ثلاثة عشر وثلث وإن كان
~~رأس المال خمسين درهما رد عليه ثلاثة وعشرين درهما وثلثا يسلم للورثة كر
~~قيمته عشرة وثلاثة وعشرون وثلث فذلك ثلثا مال الميت وقد نفذنا المحاباة له
~~في ستة عشر وثلثين لأنه سلم له ستة وعشرون وثلثان بكر قيمته عشرة
# وإن كان رأس المال مائة درهم رد ستة وخمسين درهما وثلثي درهم فيسلم
~~للورثة هذا مع كر قيمته عشرة فيكون ستة وستين وثلثين وهو ثلثاه مال الميت
~~ويسلم للمسلم إليه ثلاثة وأربعون بكر قيمته عشرة فيكون السالم له من
~~المحاباة ثلاثة وثلاثون وثلث وهو ثلث مال الميت والله أعلم
#
# | باب هبة أحد الزوجين لصاحبه
# ( قال رحمه الله ) وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم ولا مال له غيرها
~~فدفعها إليها ثم مات فالهبة باطلة ) لأنها بمنزلة الوصية ولا وصية للوارث
~~وهي وارثة ولو ماتت المرأة قبله ولها عصبة ولا مال للمرأة غير هذه المائة
~~فإنه يرد منها إلى ورثة الزوج ستين درهما لبطلان الهبة وعشرين درهما
~~بالميراث لأنها حين ماتت قبله فقد خرجت من أن تكون وارثة له فصح هبته لها
~~من ثلث ماله
# فإن قيل الهبة في المرض وصية وموت الموصى له قبل الموصى مبطل لوصية صحيحة
~~فكيف يكون مصححا لوصية باطلة
# قلنا الهبة بمنزلة الوصية في أنه تبرع معتبر من الثلث فأما الملك به يحصل
~~بنفس ms7619 القبض وموت الموصى له قبل الموصى إنما يبطل وصيته لكون التمليك فيها
~~مضافا إلى ما بعد الموت فأما هذه هبة منفذة في الحال فلا تبطل بموتها قبله
# ثم وجه تخريج المسألة أن مال الزوج في الأصل مائة درهم وهبته لها صحيح في
~~ثلثها ثم نصف ذلك الثلث يعود بالميراث إلى الزوج فالسبيل أن يجعل المائة
~~على ستة تنفذ PageV29P040 الهبة في سهمين ثم يعود بالميراث أحدهماإلى الزوج
~~فيزداد ماله وهذا هو السهم الدائر فنطرح من أصل حق الورثة سهما يبقى لوارث
~~الزوج ثلاثة وللمرأة سهمان فتكون المائة على خمسة ثم يعود سهم بالميراث إلى
~~وارث الزوج فيسلم له أربعة وقد نفذنا الوصية في سهمين فاستقام فتبين أن
~~بطلان الهبة في ثلاثة أخماس المائة وذلك ستون درهما وتنفيذ الهبة في خمس
~~المائة وذلك أربعون ثم يعود نصفه إلى وارث الزوج وهو عشرون فيحصل له ثمانون
~~درهما وقد نفذنا الهبة في أربعين وتبقى لعصبتها عشرون درهما
# فإن اعتبرت طرح سهم الدور من جانب المرأة فالطريق في ذلك أن نقول ما لها
~~ما نفذت الهبة فيه وهو ثلث المائة نصف ذلك بالميراث يكون للزوج ثم تنفذ لها
~~الوصية في ثلث ذلك لأن ما وصل إليه بالميراث من جملة ماله وفي الثلث
~~والثلثين يعتبر ماله عند موته فصار هذا النصف على هذا ثلاثة والنصف الذي
~~لعصبتها أيضا على ثلاثة ثم يعود سهم من نصيب الزوج إلى عصبتها فيزداد مالها
~~بذلك وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من حق عصبتها يبقى حق عصبتها في سهمين وحق
~~الزوج في ثلاثة فذلك خمسة ثم يعود سهم إلى العصبة فيسلم له ثلاثة مثل ما
~~سلم للزوج بالميراث فتبين أن ثلث المائة صار على خمسة والسالم للزوج خمساه
~~وهو ثلاثة عشر وثلث إذا ضممته إلى ثلثي المال يكون مائتين والسالم للعصبة
~~ثلاثة أخماس ثلث المال وذلك عشرون درهما كل خمس ستة وثلثان
# ولو كان وهب لها مائتي درهم والمسألة بحالها رجع إلى ورثة الزوج مائة
~~وعشرون درهما ببطلان الهبة وأربعون بالميراث ms7620
# ووجه التخريج على الطريق الأول أن المائتين مال الزوج وبعد طرح سهم الزوج
~~يكون على خمسة أسهم كما بينا في المسألة الأولى فتنفذ الهبة في خمسها وذلك
~~ثمانون درهما ويرد على ورثة الزوج ببطلان الهبة ثلاثة أخماسها وذلك مائة
~~وعشرون وبميراث الزوج منها أربعين فيسلم لورثة الزوج مائة وستون وقد نفذنا
~~الهبة في ثمانين فاستقام
# وعلى الطريق الآخر ما لها ثلث المائتين وينقسم هذا الثلث بعد طرح سهم
~~الدور من نصيب عصبتها على خمسة فالذي يسلم لعصبتها في الحاصل ثلاثة أخماس
~~ذلك وثلث المائتين ستة وستون وثلثان كل خمس منه ثلاثة عشر وثلث وثلاثة
~~أخماسها أربعون هو لعصبة المرأة وخمساها ستة وعشرون وثلثان لورثة الزوج مع
~~ثلثي المائتين فتكون الجملة مائة وستين
# ولو كان وهب لها ثلاثمائة وهي جميع ماله أخذ ورثة الزوج مائة وثمانين
~~ببطلان الهبة وستين بالميراث عنها لأن ماله بعد طرح سهم الدور ينقسم أخماسا
~~فإنما تبطل الهبة في ثلاثة PageV29P041 أخماس ثلاثمائة وثلاثة أخماس
~~ثلاثمائة مائة وثمانون التخريج كما بينا
# وكذلك على الطريق الآخر يخرج مستقيما ولو كان وهب لها خمسمائة وماتت قبله
~~كان لورثة الزوج ثلاثمائة ببطلان الهبة ومائة بالميراث وتخريجه على
~~الطريقين واضح أيضا
# وكذلك لو وهب لها ألف درهم والمسألة بحالها فالسالم لورثة الزوج ببطلان
~~الهبة ستمائة وبميراث الزوج منها مائتان وطريق التخريج أن يقسم مال الزوج
~~على خمسة إن طرحت السهم الدائر من جانبه وأن يقسم مال المرأة وهو ثلث
~~الموهوب على خمسة إن طرحت السهم الدائر من جانبها
# وإذا وهب المريض لامرأته ألف درهم وله مائة أخرى ولا مال للمرأة غيرها ثم
~~ماتت قبله ولها عصبة ثم مات الزوج فإنه يرد إلى ورثة الزوج عشرين درهما
~~ببطلان الهبة وأربعين درهما بالميراث لأن جميع مال الزوج مائتا درهم فإنما
~~تنفذ هبته في ثلث جميع ماله لأن ثلث الموهوب خاصة
# وبعد طرح سهم الدور على الوجه الذي بينا في المسألة الأولى قسمة المائتين
~~على خمسة فإنما تنفذ الهبة لها في خمسي المائتين وذلك ثمانون ms7621 فعرفنا أن
~~بطلان الهبة في عشرين درهما من المائة الموهوبة لها وأن مالها ثمانون درهما
~~نصفه للزوج بالميراث وهو أربعون درهما ونصفه لعصبتها فجملة ما يسلم لوارث
~~الزوج مائة وستون وقد نفذنا الهبة في ثمانين فاستقام الثلث والثلثان
# ولو ترك الزوج مائة وخمسين درهما سوى المائة الموهوبة لها جازت الهبة في
~~المائة كلها ويرجع بالميراث إلى الزوج خمسون لأن مال الزوج مائتان وخمسون
~~وبعد طرح سهم الدور يكون على خمسة أسهم فإنما تجوز الهبة في الخمسين وذلك
~~مائة درهم مقدار ما وهب ثم يعود إلى الزوج نصفه بالميراث وذلك خمسون فيسلم
~~لورثة الزوج مائتا درهم وقد نفذنا الهبة في مائة فاستقام
# وكذلك لو ترك أكثر من خمسين ومائة لأنك تنظر إلى خمسى ما ترك مع ما وهب
~~فإن كانت الهبة تخرج من خمسى ذلك سلمت لها الهبة لأنها لم تجاوز ثلث مال
~~الزوج في الحاصل
# وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم لا مال له غيرها وللمرأة مائة درهم
~~سوى ذلك ثم ماتت المرأة قبله ثم مات الزوج فإن الهبة تجوز في ستين درهما
~~لأن مال الزوج مائة وخمسون المائة الموهوبة ونصف المائة الأخرى له بالميراث
~~عنها ثم هذه المائة والخمسون تكون مقسومة على خمسة بعد طرح سهم الدور من
~~جانبه فإنما تجوز الهبة في خمسى ذلك وذلك ستون كل خمس ثلاثون ثم يعود إلى
~~الزوج بالميراث ثلاثون فيسلم لورثة الزوج مرة تسعون ومرة ثلاثون فذلك مائة
~~وعشرون وقد نفذنا الهبة في ستين فاستقام
# وإن اعتبرت PageV29P042 طرح سهم الدور من جانب المرأة قلت مالها مائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث لأن الهبة صحيحة في مقدار الثلث من المائة التي للزوج
~~ثم يقسم مالها بعد طرح سهم الدور من جانبها على خمسة للزوج ثلاثة ولعصبتها
~~سهمان ثم يعود بالوصية إلى العصبة سهم فيسلم له ثلاثة مثل ما سلم للزوج
~~بالميراث فظهر أن السالم للعصبة ثلاثة أخماس مائة وثلاثة وثلاثين وثلث وذلك
~~ثمانون درهما ولوارث الزوج خمسا ذلك ثلاثة وخمسون وثلث فإذا ضممت ذلك إلى ms7622
~~ثلثي المائة ستة وستين وثلثين تكون مائة وعشرين فيستقيم التخريج كما بينا
~~في الكتاب
# ولو كان لها مائتا درهم سوى ذلك جازت الهبة في ثمانين درهما لأن مال
~~الزوج مائتا درهم فإنه ورث عنها نصف مالها ثم هذه المائتان بعد طرح سهم
~~الدور من جانبه على خمسة فإنما تجوز الهبة في خمسى ذلك وذلك ثمانون ثم يعود
~~نصفه بالميراث إليه وذلك أربعون فيسلم لورثة الزوج مائة وستون وقد نفذنا
~~الهبة في ثمانين فاستقام ولو كانت للمرأة ثلاثمائة سلمت الهبة لها في جميع
~~المائة لأن الزوج يرث عنها نصف الثلثمائة مائة وخمسين وقد بينا أنه إذا كان
~~له سوى المائة الموهوبة مائة وخمسون جازت الهبة في جميع الهبة بخروجهامن
~~الثلث
# وإذا وهب الرجل لامرأته في مرضه مائة درهم لا مال له غيرها وعليه دين
~~خمسون درهما ولا مال للمرأة غيرها ثم ماتت قبله فإنما تجوز الهبة لها في
~~عشرين درهما لأن الدين مقدم على الهبة في المرض فيسترد من المائة خمسين
~~لقضاء الدين بها أولا ويخرج ذلك من ان يكون محسوبا من مال الزوج في حكم
~~الهبة يبقى ماله خمسون درهما وبعد طرح سهم الدور من جانبه تقسم هذه الخمسون
~~أخماسا فتجوز الهبة في خمسها وذلك عشرون ثم يعود نصف العشرين بالميراث إلى
~~الزوج فيسلم لورثته أربعون وقد نفذنا الهبة في عشرين فاستقام
# ولو وهب لها ثمانين درهما لا مال له غيرها ولا دين عليه وعلى المرأة دين
~~عشرة دراهم ثم ماتت قبله ولا مال له غيرها ثم مات الزوج جازت الهبة في
~~ثلاثين درهما لأن مال الزوج خمسة وسبعون درهما فإنه لو لم يكن عليها دين
~~كان مال الزوج جميع الثمانين
# فإذا كان عليها دين عشرة ينتقص من مال الزوج بقدر نصف دينها وهو خمسة
~~وإنما كان كذلك لأن مالها بالميراث يكون نصفين بين الزوج وعصبتها وإنما
~~يقضي دينها من مالها ولو لم يكن عليها دين عشرة كان نصف هذه العشرة للزوج
~~بالميراث
# وإذا كان عليها دين عشرة عرفنا أنه ms7623 ينتقص من مال الزوج بقدر نصف العشرة
~~وهو خمسة ثم هذه الخمسة والسبعون بطرح سهم الدور من جانبه تكون على خمسة
~~أسهم وإنما تنفذ الهبة PageV29P043 لها في خمس ذلك وكل خمس خمسة عشر
~~فخمساها وثلاثون فعرفنا أن الهبة تجوز في ثلاثين درهما وتبطل الهبة في
~~خمسين ثم يقضي بعشرة من الثلاثين دينها يبقى عشرون بين الزوج وعصبتها نصفين
~~بالميراث فيسلم لورثة الزوج ستون درهما وقد نفذنا الهبة في ثلاثين فاستقام
# وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم لا مال له غيرها وأوصى لرجل بثلث ماله
~~ثم ماتت المرأة وقد قبضت المائة ثم مات الزوج قسمت المائة على أحد عشر سهما
~~للمرأة منها سهمان وللموصى له سهمان في قياس قول أبي حنيفة لأن من أصله أن
~~لوصية بما زاد على الثلث تبطل عند عدم إجازة الورثة ضربا واستحقاقا فهو إن
~~وهب لها جميع ماله فإنما تضرب هي في الثلث بقدر الثلث
# وكذلك الموصى له يضرب بالثلث فيكون الثلث بينهما على سهمين ثم السهم الذي
~~لها ينقسم نصفين فيعود نصفه بالميراث إلى الزوج فانكسر بالانصاف فأضعفه
~~فيكون الثلث أربعة والثلثان ثمانية فذلك اثنا عشر لأنه يعود بالميراث إلى
~~الزوج أحد سهميها وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من أصل حق ورثة الزوج فيعود
~~حقهم إلى سبعة وحق الموصى لهما أربعة فذلك أحد عشر سهما سلم للموصى له
~~بالثلث سهمان وللمرأة سهمان ثم يعود بالميراث أحد السهمين منها إلى الزوج
~~فيسلم لورثة الزوج ثمانية وقد نفذنا الوصية لها في أربعة فاستقام التخريج
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد قسمة المائة على أحد وعشرين سهما لصاحب
~~الثلث سهمان ولورثة المرأة ستة ثم يرجع ثلاثة منها إلى الزوج بالميراث لأن
~~عندهما الموصى له بالمال يضرب في الثلث بجميع ما أوصى له به فهي تضرب بجميع
~~المال مائة والآخر بثلثها فيكون الثلث بينهما على أربعة أسهم لها ثلاثة
~~وللموصى له بالثلث سهم والثلثان ثمانية فيكون سهام المال اثنى عشر ثم نصف
~~نصيبها وذلك سهم ونصف يعود بالميراث إلى ms7624 الزوج فيزداد ماله بثلاثة أسهم وهي
~~السهام الدائرة فنطرحها من أصل حق الورثة وذلك ستة عشر فيتراجع حقهم إلى
~~ثلاثة عشر وحق الموصى لهما في ثمانية فذلك أحد وعشرون فلهذا كانت قسمة
~~المائة على أحد وعشرين سهما لها ستة ويعود نصف ذلك وهو ثلاثة إلى الزوج
~~بالميراث فيسلم لورثة الزوج ستة عشر وقد نفذنا الوصية في ثمانية فاستقام
~~الثلث والثلثان
# ولو كانت المرأة هي التي أوصت بثلث مالها لرجل جازت الهبة لها في ثلاثة
~~أسهم من ثمانية لأن مال الزوج وهو مائة درهم يجعل على تسعة أسهم هنا في
~~الأصل لأنه تنفذ الهبة لها في ثلث ذلك ثم ثلث ذلك الثلث تنفذ فيه وصيتها في
~~سهم من الثلاثة فيبقى سهمان فيعود أحد السهمين إلى الزوج بالميراث
~~PageV29P044 ويزداد ماله بهذا السهم وهو الدائر فنطرح من أصل حق ورثته سهما
~~يبقى حقهم في خمسة وحق المرأة في ثلاثة عشر ونصف ثم تجوز الهبة في ثلاثة
~~أثمانه وذلك سبعة وثلاثون ونصف وتبطل الهبة في خمسة أثمانه وذلك اثنان
~~وستون ونصف ثم تنفذ وصيتها في ثلث مالها اثنى عشر ونصف ويبقى خمسة وعشرون
~~للزوج منها بالميراث نصف ذلك اثنا عشر فيسلم لورثة الزوج خمسة وسبعون وقد
~~نفذنا الهبة في سبعة وثلاثين ونصف فاستقام
# وإذا وهب الرجل لامرأته مائة درهم وهو مريض لا مال له غيرها ولا مال لها
~~غيرها ثم ماتت المرأة قبله وتركت ابنها وزوجها ثم مات الزوج فإن الهبة تجوز
~~لها في أربعة أسهم من أحد عشر سهما لأن تنفيذ الهبة لها في ثلث مال الزوج
~~ثم يصير بين ذلك الزوج والابن على الأربعة فيحتاج إلى حساب ينقسم ثلاثة
~~أرباعا وأقل ذلك اثنا عشر فإنما تنفذ الهبة لها في أربعة ثم يعود سهم من
~~أربعة إلى الزوج بالميراث وهو السهم الدائر فنطرح ذلك من نصيب ورثة الزوج
~~وهو ثمانية فيبقى حقهم في سبعة وحقها في أربعة فذلك على أحد عشر ثم يعود
~~سهم بالميراث إلى الزوج فيسلم لورثة الزوج ثمانية وقد نفذنا ms7625 الهبة في أربعة
~~فاستقام وتبين ان صحة الهبة في اربعة اسهم من أحد عشر سهما من المائة
# ولو تركت زوجها وأختيها قسمت المائة على ثمانية عشر سهما لأن نصيبها وهو
~~الثلث يكون مقسوما بين الزوج والأختين على سبعة للزوج ثلاثة وللأختين أربعة
~~فاصل الفريضة من ستة وتعول بسهم
# فإذا صار الثلث على سبعة كان الكل على أحد وعشرين ثم ثلاثة من هذه السبعة
~~نعود بالميراث إلى الزوج وهي السهام الدائرة فنطرحها من أصل حق ورثة الزوج
~~أربعة عشر يبقى لهم أحد عشر ولها سبعة فذلك ثمانية عشر فعرفنا أن المائة
~~تنقسم على ثمانية عشر وأن الهبة إنما تجوز في سبعة ثم يعود إلى ورثة الزوج
~~ثلاثة فيسلم لهم أربعة عشر
# ولو كانت تركت أختيها وأمها وزوجها قسمت المائة على أحد وعشرين لأن
~~نصيبها وهو الثلث بين ورثتها على ثمانية للزوج ثلاثة وللأختين أربعة وللأم
~~سهم
# وإذا صار الثلث على ثمانية كان الكل على أربعة وعشرين ثم نعود ثلاثة إلى
~~الزوج بالميراث وهي السهام الدائرة فنطرحه من أصل حق ورثته فيتراجع الحساب
~~إلى أحد وعشرين وعلى هذا القياس ماتركت من الورثة فذكر في الأصل أنها تركت
~~أختين لأب وأم وأختين لأم وزوج والقسمة في هذا الفصل على أربعة وعشرين
# ولو تركت أختين لأب
# وأم وأختين لأم وزوج وأم فالقسمة من سبعة وعشرين والحاصل أنك تصحح
~~فرضيتها فتجعل الثلث على سهام فرضيتها PageV29P045 والثلثان ضعف ذلك ثم
~~تطرح من نصيب ورثة الزوج ما يعود إلى الزوج بالميراث منها وتستقيم القسمة
~~على ما بقي
# ولو تركت ابنتها وأبويها وزوجها قسمت المائة على اثنين وأربعين سهما لأن
~~نصيبها وهو الثلث يكون مقسوما على خمسة عشر سهما والثلثان ثلاثون ثم يعود
~~إلى الزوج بالميراث منها ثلاثة فيطرح من أصل حق ورثته ثلاثة أسهم يبقى لهم
~~سبعة وعشرون ولها خمسة عشر فذلك اثنان وأربعون منه يستقيم التخريج
# ولو وهبت المرأة لزوجها مائة درهم وهي مريضة ولا مال لهما غيرها ثم مات
~~قبلها وهي وارثته مع عصبته ثم ms7626 ماتت فإنه يجوز له الهبة في أربعة أسهم من
~~أحد عشر سهما من المائة لأنه لما مات قبلها فقد خرج من أن يكون وارثا لها
~~فجازت هبتها له في الثلث ثم هذا الثلث يكون ميراثا بينها وبين عصبة الزوج
~~أرباعا فعرفت أن أصل المائة على اثني عشر سهما لحاجتك إلى ثلث ينقسم أرباعا
~~ثم سهم من نصيب الزوج يعود إليها بالميراث وهو الدائر فيطرح ذلك من سهام
~~ورثتيها يبقى حقهم في سبعة وحق الزوج في أربعة فذلك أحد عشر فإنما نفذنا
~~الهبة للزوج في أربعة من أحد عشر ثم يعود إليها من الميراث سهم من ذلك
~~فيسلم لورثتها ثمانية وقد نفذنا الهبة في أربعة فاستقام
# ولو كان له دار قسمت المائة على ثمانية وعشرين فتجوز الهبة للزوج في
~~ثمانية أسهم من ذلك لأن الثلث الذي هو نصيب الزوج يكون بينها وبين ولد
~~الزوج على ثمانية لها من ذلك الثمن فإذا صار الثلث على ثمانية كان الكل على
~~أربعة وعشرين ثم يعود من الثمانية بالميراث اليها سهم واحد وهو السهم
~~الدائر فيطرح ذلك من سهام ورثتها وهو ستة عشر يبقى لهم خمسة عشر وللزوج
~~ثمانية فذلك ثلاثة وعشرون فتبين أن الهبة إنما صحت للزوج في ثمانية من
~~ثلاثة وعشرين ثم يعود إليها بالميراث سهم فيكون السالم لورثتها ستة عشر ضعف
~~ما نفذنا فيه الهبة
# وإذا مرض الزوج وامرأته ولكل واحد منهما مائة درهم فوهب كل واحد منهما
~~مائة لصاحبه فهذه المسألة على ثلاثة أوجه
# إما أن تموت المرأة أولا ثم الزوج أو الزوج أولا ثم المرأة أو ماتا معا
# فإن كانت المرأة هي التي ماتت أولا ولا ولد لها جازت الهبة لها من مائة
~~الزوج في ستين درهما ولم يجز للزوج من مائتها شيء لأن الزوج ورثها حين ماتت
~~قبله فإنما وهبت لوارثها في مرضها وذلك باطل وأما المرأة فهي لا ترث من
~~الزوج شيئا حيث ماتت قبله فجازت الهبة لها في ثلث مال الزوج ثم الزوج يرث
~~عنها نصف مائتها ms7627 فيكون ماله في الحاصل مائة وخمسين درهما وبعد طرح سهم
~~الدائر من جانبه تقسم هذه المائة والخمسون PageV29P046 على خمسة أسهم وإنما
~~تجوز الهبة لها في خمسي ذلك وذلك ستون درهما ثم يعود بالميراث نصفه إلى
~~الزوج فيسلم لورثته مائة وعشرون وقد نفذنا الهبة في ستين فاستقام
# ولو كان الزوج مات أولا لم يجز للمرأة من مائته شيئا لأنها وارثته وجاز
~~له من مائة المرأة خمسة وأربعون وخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم لأن
~~مالها مائتها وربع مائة الزوج يسلم لها بالميراث فذلك مائة وخمسة وعشرون ثم
~~تنفذ الهبة في ثلث ذلك وينقسم ذلك الثلث بينها وبين عصبة الزوج أرباعا
~~فتبين أن مالها في الأصل اثنا عشر سهما تنفذ الهبة في أربعة ثم يعود سهم
~~إليها وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من أصل حق ورثتها يبقى لهم سبعة وللزوج
~~أربعة فذلك أحد عشر فإنما ينقسم مالها على أحد عشر سهما فكل سهم من ذلك
~~يكون أحد عشر وأربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم كما قال في الكتاب
# ولو ماتا معا جاز لها نصف مائته وجاز له نصف مائتها لأن كل واحد منهما لا
~~يرث من صاحبه شيئا حين ماتا معا فتصح الهبة من كل واحد منهما لصاحبه في
~~مقدار الثلث فيكون مال كل واحد منهما في الأصل ثلاثة إلا أن سهما من ثلاثة
~~يعود إلى كل واحد منهما من جهة صاحبه بطريق الوصية وهو الدائر فنطرح من أصل
~~حق وارث كل واحد منهما سهما فيبقى حق وارث كل واحد منهما في سهم وحق
~~الموهوب له في سهم فلهذا قسمنا كل مائة على سهمين فيسلم لوارث كل واحد
~~منهما مائة درهم نصفه ببطلان الهبة ونصفه بالوصية من جهة الآخر وقد نفذنا
~~الهبة في حق كل واحد منهما في خمسين درهما فيستقيم الثلث والثلثان
# وإذا تزوج المريض امرأة على مائة لا مال له غيرها ومهر مثلها خمسون ثم
~~ماتت المرأة ولها عصبة ثم مات الزوج فإن المحاباة لها تجوز ms7628 في ثلاثين درهما
~~وتبطل في عشرين درهما لأن ما زاد على مقدار مهر المثل محاباة وذلك خمسون
~~درهما فتكون وصية لها من ثلث مال الزوج حيث ماتت قبله ومال الزوج خمسة
~~وسبعون مقدار المحاباة وذلك خمسون ونصف مهر مثلها بميراثه عنها ثم هذه
~~الخمسة وسبعون تجعل على خمسة أسهم بعد طرح سهم الدور من جانب الزوج فإنما
~~تجوز المحاباة لها في خمسي ذلك ثلاثين فيسلم لورثة الزوج خمسة وأربعون
~~ويعود إليهم نصف الثلاثين خمسة عشر بالميراث فيكون جملة ما يسلم لهم ستون
~~وقد عرفنا المحاباة في ثلاثين فاستقام
# وإن جعلت طرح سهم الدور من قبل المرأة قلت مالها مهر مثلها وذلك خمسون
~~وثلث الخمسين الأخرى بالوصية فيكون ستة وستين وثلثين بين عصبتها وزوجها
~~نصفين ثم نصيب الزوج يكون على ثلاثة لأن الثلث PageV29P047 من ذلك وصية لها
~~ونصيب العصبة أيضا على ثلاثة ثم يعود سهم من نصيب الزوج إلى العصبة فيزداد
~~نصيبه فالسبيل أن نطرح من أصل العصبة سهما فيتراجع إلى خمسة ثلاثة أخماسها
~~للزوج وذلك أربعون درهما وخمساه للعصبة وذلك ستة وعشرون وثلثان ثم يعود إلى
~~العصبة ثلاثة عشر وثلث فيسلم للعصبة أربعون مثل ما سلم للزوج بالميراث وقد
~~نفذنا الوصية لهما مرة في ستة عشر وثلثين ومرة في ثلاثة عشر وثلث فذلك
~~ثلاثون
# وإذا وهب المريض لامرأته مائة درهم فماتت المرأة قبله عن عصبة وعليها دين
~~فإن كان عليها من الدين مثل ثلث المائة أو أكثر فلها من المائة الموهوبة
~~الثلث يقضي منه دينها لأنه لا يعود شيء من ذلك إلى الزوج بالميراث فإن
~~الدين مقدم على الميراث فلا يقع فيه الدور
# وإن كان عليها من الدين عشرة دراهم كانت وصيتها ثمانية وثلاثين درهما
~~ونرد على ورثة الزوج بنقص الهبة اثنين وستين درهما لأن مال الزوج خمسة
~~وتسعون فإنه لو لم يكن عليها دين كان جميع المائة مال الزوج وقد بينا أن
~~الدين الذي عليها نصفه مقضى من نصيب العصبة ونصفه من نصيب الزوج فيجعل نصف
~~العشرة كأنه على ms7629 الزوج ثم هذه الخمسة والتسعون تجعل على خمسة أسهم بعد طرح
~~سهم الدور من جانب الزوج فإنما تجوز الهبة في خمسة وذلك ثمانية وثلاثون
~~يقضي بعشرة من ذلك دينها ويبقى ثمانية وعشرون بين الزوج والعصبة نصفين
~~فيعود إلى ورثة الزوج أربعة عشر وقد كان وصل إليهم بنقص الهبة اثنان وستون
~~فيكون ذلك ستة وسبعين مثل ما نفذ ما فيه الهبة
# وإن كان عليها دين عشرون درهما كانت الوصية ستة وثلاثين ونرد على ورثة
~~الزوج أربعة وستين لأن نصف الدين وهو عشرة في المعنى كأنه على الزوج فيبقى
~~ماله تسعون درهما وإنما تنفذ الهبة في خمسى ذلك بعد طرح سهم الدور وذلك ستة
~~وثلاثون ثم يقضي بعشرين من ذلك دينها يبقى ستة عشر للزوج نصف ذلك وهو
~~ثمانية وقد عاد إليه بنقص الهبة أربعة وستون فذلك اثنان وسبعون مثل ما
~~نفذنا فيه الهبة والله أعلم بالصواب
#
# | باب الرجل يهب العبد في مرضه فيجني على سيده أو غيره
# ( قال رحمه الله ) وإذا وهب المريض عبدا لرجل لا مال له غيره وقيمته ألف
~~درهم فقتل العبد رجلا خطأ ثم مات المولى فإنه يرد ثلثيه إلى ورثة المولى )
~~لأن الهبة في المرض بمنزلة الوصية فلا تنفذ في أكثر من الثلث وبعد رد
~~الثلثين إلى ورثة المولى بقي العبد كله مشغولا بالجناية PageV29P048 فيقال
~~لهم وللموهوب له ادفعوه أو افدوه أي ذلك فعلوا رجع ورثة المولى على الموهوب
~~له بثلثي قيمته لأن ثلثي العبد استحق من يدهم بجناية كانت عند الموهوب له
~~وقد كان الموهوب له قبضة لنفسه على وجه التملك فكان مضمونا عليه فإذا لم
~~يسلم الرد جعل كأنه هلك في يده فترجع ورثة المولى عليه بثلثي قيمته وقد
~~كانوا يستفيدون البراة بدفعه فكانوا مختارين في التزامه الزيادة باختيار
~~الفداء فلا يرجعون إلا بالأقل بمنزلة العبد المغصوب يجني ثم يرده الغاصب
~~على المغصوب منه فيدفعه بالجناية أو يفديه
# ولو أعتقه الموهوب له قبل أن يرد ثلثيه إلى الورثة نفذ عتقه لأنه تملك
~~العبد كله بالقبض ms7630 فبقي ملكه ما بقي القبض وأن وجوب رد الثلثين على الورثة
~~لفساد الهبة فيه واشتغاله بحق ولي الجناية لا يمنع نفوذ عتق المولى فيه
# ثم إن كان يعلم بالجناية فعليه كمال الدية لولي الجناية وثلثا قيمته
~~لورثة المولى لأن رد الثلثين عليهم كان مستحقا على الموهوب له وقد تعذر
~~الرد بإعتاقه فعليه رد ثلثي قيمته وإن لم يعلم بالجناية فعليه قيمته لولي
~~الجناية لأن ملكه تقرر في جميعه وقد صار مستهلكا رقبته على رد الجناية على
~~وجه لم يصر مختارا فيجب عليه قيمته لولي الجناية وثلثا قيمته لورثة المولى
~~لما بينا
# ولو كان العبد قتل الواهب قيل للموهوب له ادفعه إلى ورثة المولى أو افده
# فإن اختار الدفع دفعه كله فيكون نصفه بالجناية ونصفه لهم بنقض الهبة لأن
~~الهبة إنما تصح في ثلث العبد ثم يدفع ذلك الثلث بالجناية فيزداد مال الواهب
~~بسهم فنطرح من أصل حق ورثة الواهب سهما يبقى له سهم وللموهوب له سهم فكان
~~العبد سهمين تجوز الهبة في أحدهما ثم يدفع ذلك بالجناية فيسلم لورثة الواهب
~~سهمان وقد نفذنا الوصية في سهم فاستقام الثلث والثلثان
# وظهر بهذا أن الميت إنما ترك عبدا ونصف عبد في الحكم فثلث ذلك يكون نصف
~~عبد فلهذا جوزنا الهبة في نصف عبد وهي مسألة كتاب الهبة
# وإن اختار الفداء جازت الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بالدية عشرة آلاف
~~فيكون مال الواهب أحد عشر ألفا وقيمة العبد ألف درهم وهو دون الثلث فلهذا
~~جازت الهبة في جميعه فإن أعتقه بعد ما قتل المولى فإن كان يعلم بالجناية
~~كان مختارا للفداء فيغرم عشرة آلاف وتبين أن الهبة صحت في جميعه
# وإن لم يعلم فعليه قيمته وثلث قيمته للورثة لأن ملكه تقرر فيه بالإعتاق
~~فكان عليه قيمته باستهلاك العبد الموهوب وقيمته بالجناية لأنه صار مستهلكا
~~رقبته على ولي الجناية فتبين أن مال الميت قيمتان فإنما تجوز الهبة في ثلث
~~ذلك فيسلم له ثلثا قيمته وثلث قيمته للورثة
# فإن قيل لما غرم قيمته بالاستهلاك ms7631 قامت القيمة مقام العين PageV29P049
# وقد بينا أن العبد لو كان باقيا كان يدفعه النصف بالجناية والنصف بنقض
~~الهبة ولا شيء عليه سوى ذلك بعد الإعتاق وهذا لأنه لما كان لا يسلم لورثة
~~الواهب بالجناية إلا نصف العبد فهو بالإعتاق ما أتلف عليهم إلا ذلك النصف
~~فيكون الواجب عليه قيمة ونصف يسلم له بالهبة ثلث ذلك ويغرم قيمة واحدة
# قلنا عند قيام العبد ما يرد منه بنقض الهبة يعود إلى ملك الواهب فيبطل
~~حكم الجناية فيه لأن جناية المملوك على مالكه هدر وهذا المعنى لا يوجد بعد
~~الإعتاق لأن برد القيمة لا يعود شيء من العبد إلى ملك الواهب فلا يتبين أن
~~الجناية كانت من المملوك على مالكه في شيء من العبد فوجب اعتبار الجناية
~~كلها وتبين أن حق الأولياء في قيمة كاملة بسبب الجناية فلهذا كان التخريج
~~كما بينا
# ولو قتل الواهب ولم يعتقه الموهوب له وقيمته أكثر من ألف فإن اختار الدفع
~~فالجواب على ما بينا أنه يدفع العبد كله نصفه بالجناية ونصفه بنقض الهبة
~~وحكم الدفع لا يختلف بقلة قيمته وكثرة قيمته إذا لم يجاوز عشرة آلاف درهم
# وإن اختار الفداء فإن كانت قيمته خمسة آلاف فداه بالدية وجازت الهبة في
~~جميعه لأن مال الواهب عند اختيار الفداء خمسة عشر ألفا العبد وقيمته خمسة
~~آلاف والدية وهي عشرة آلاف فتبين أن العبد خارج من ثلث ماله فلهذا جازت
~~الهبة في جميعه
# فإن كانت قيمته ستة آلاف واختاره الموهوب له رد إلى ورثة الواهب ربعه
~~وجازت الهبة في ثلاثة أرباعه يفديه بثلاثة أرباع الدية لأن العبد في الأصل
~~يكون على ثلاثة أسهم تنفذ الهبة في سهم ثم يفدي ذلك السهم بمثله ومثل ثلثه
~~لأن الدية من قيمة العبد مثله ومثل ثلثه فإنما يفدى كل سهم من العبد بمثله
~~ومثل ثلثه ويزداد مال الواهب بذلك القدر فيطرح من أصل حق ورثة الواهب بسهم
~~وثلثي سهم يبقى لهم ثلث سهم وللموهوب له سهم فاجعل كل ثلاثة سهما فيصير
~~العبد على أربعة ms7632 ثلاثة للموهوب له وسهم لورثة الواهب بنقض الهبة ثم يفدى
~~الموهوب له هذه الثلاثة بمثله ومثل ثلثه وذلك خمسة أسهم فيسلم لورثة الواهب
~~ستة وقد نفذنا الهبة في ثلاثة فيستقيم الثلث والثلثان
# ومحمد رحمه الله يذكر طريقة أخرى بعد هذا فيقول السبيل أن يجعل كل ألف
~~على ثلاثة أسهم فقيمة العبد تكون ثمانية عشر سهما والدية ثلاثون سهما ثم
~~تجوز الهبة في ثلث العبد فيفديه بثلث الدية وذلك عشرة زيادة تظهر في جانب
~~ورثة الواهب فتطرح من أصل نصيبهم في العبد وهو اثنا عشر عشرة يبقى حقهم في
~~سهمين وحق الموهوب له في ستة فتبين أن العبد كان على ثمانية فإن الهبة إنما
~~تجوز في ستة من ثمانية وهو ثلاثة أرباعه تخريجه من حيث الدراهم PageV29P050
~~أن قيمة ثلاثة أرباع العبد أربعة آلاف درهم وخمسمائة
# فإذا جوزنا الهبة في ثلاثة أرباعه وفداه بثلاثة أرباع الدية فذلك سبعة
~~آلاف وخمسمائة يسلم لورثة الواهب مع هذا ربع العبد وقيمته ألف وخمسمائة
~~فيكون جملة ما يسلم لهم تسعة آلاف وقد نفذنا الهبة في أربعة آلاف وخمسمائة
~~فاستقام وقع في بعض النسخ
# وقيل للموهوب له ادفع ثلاثة أرباعه أوافده بثلاثة أرباع الدية وهذا غلط
~~والصحيح أنه عند الدفع يدفع العبد كله نصفه بالجناية ونصفه ببعض الهبة هكذا
~~ذكر في بعض نسخ هذا الكتاب
# وفي كتاب الدور أيضا فإن كانت قيمته ثمانية آلاف واختار الموهوب له
~~الفداء رد ثلاثة أسباعه إلى الورثة ويفدي أربعة أسباعه بأربعة أسباع الدية
~~لأنا نجوز الهبة في ثلث العبد سهما من ثلاثة ثم يفدى ذلك بسهم وربع لأن
~~الدية من القيمة كذلك فيزداد مال الواهب بهذا القدر فيطرح من أصل حق ورثته
~~سهم وربع يبقى لهم ثلاثة أرباع سهم وللموهوب له سهم فقد انكسر بالأرباع
~~فنضرب سهما وثلاثة أرباع في أربعة فيكون سبعة للموهوب له أربعة ولورثة
~~الواهب ثلاثة فتبين أن الهبة تبطل في ثلاثة أسباع العبد وتكون في أربعة
~~أسباعه ثم يفدى ذلك بمثله ومثل ربعه وهو خمسة أسهم فيحصل ms7633 لورثة الواهب
~~ثمانية أسهم وقد نفذنا الهبة في أربعة فاستقام
# وعلى طريق الثاني يخرج مستقيما على نحو ما بينا
# وكذلك طريق الحساب فإن على طريق الدينار والدرهم يعدي ما يجوز فيه الهبة
~~وهو الدينار بمثله ومثل ربعه
# وعلى طريق الجبر يفدي الشيء الذي تجوز فيه الهبة بشيء وربع شيء ثم
~~التخريج واضح عند التأمل
# وإن كانت قيمته عشرة آلاف فلا فرق هنا بين اختيار الدفع والفداء لأن
~~القيمة مثل الدية فيرد نصفه إلى الورثة بنقض الهبة ويدفع نصفه بالجناية أو
~~يفديه بنصف الدية وإن كانت قيمته خمسة عشر ألفا رد أربعة أسباعه إلى الورثة
~~وقيل له ادفع ثلاثة أسباعه أو افدها بثلاثة أسباع الدية أما عند اختيار
~~الفداء فالجواب صحيح لأنا نجوز الهبة في سهم من ثلاثة ثم نفدي ذلك السهم
~~بثلثي سهم لأن الدية من القيمة مثل ثلثيه فيزداد مال الواهب بذلك القدر
~~فنطرح من أصل حق الورثة ثلثي سهم يبقى لهم سهم وثلث وللموهوب له سهم فقد
~~انكسر بالإثلاث فنضرب سهمين وثلثا في ثلاثة فيكون سبعة حق الورثة في أربعة
~~وحق الموهوب له في ثلاثة ثم نفدي هذه الثلاثة بسهمين من الدية فيسلم لورثة
~~الواهب ستة وقد نفذنا الهبة في ثلاثة فكان مستقيما
# وأما عند اختيار الدفع فما ذكره في المختصر غلط
# والصحيح ما ذكره في بعض نسخ الأصل قال تدفعه على ما فسرت لك يعني أن حكم
~~الدفع PageV29P051 لا يختلف بقلة القيمة وكثرة القيمة فيدفع العبد كله نصفه
~~بنقض الهبة ونصفه بالدفع بالجناية
# وإن كانت قيمته عشرين ألفا واختار الفداء رد ثلاثة أخماسه إلى الورثة
~~وفدى خمسة بخمس الدية لأن الهبة تجوز في سهم من ثلاثة ثم يفدى ذلك بنصف سهم
~~لأن الدية من القيمة هكذا فيزداد مال الواهب بنصف سهم فيطرح من أصل حق
~~ورثته نصف سهم يبقى لهم سهم ونصف للموهوب له سهم فأضعفه بالكسر بالنصف
~~فيكون خمسة تبطل الهبة في ثلاثة أخماسه وقيمة ذلك اثنا عشر ألفا وتجوز في
~~خمسي قيمته ثمانية آلاف ثم ms7634 يفديه بخمسي الدية وهو أربعة آلاف يسلم لورثة
~~الواهب ستة عشر ألفا وقد نفذنا الهبة في ثمانية آلاف
# فإن كانت قيمته ثلاثين ألفا رد خمسة اثمان العبد على الورثة وفدى ثلاثة
~~أثمانه بثلاثة أثمان الدية لأن الهبة تجوز في سهم من ثلاثة ثم يفدى ذلك
~~السهم بثلث سهم لأن الدية من القيمة هكذا فيزداد مال الواهب بثلث سهم فإذا
~~طرحنا ذلك من حق الورثة يتراجع العبد إلى ثلثين وسهمين فيضرب ذلك في ثلاثة
~~فيكون ثمانية للموهوب له ثلاثة ولورثة الواهب خمسة ثم يفدى هذه الثلاثة
~~بمثل ثلاثة وهو سهم له واحد فيسلم لورثة الواهب ستة وقد نفذنا الهبة في
~~ثلاثة
# وإن كانت قيمته خمسين ألفا رد على الورثة أربعة أسباع ونصف سبع وتجوز
~~الهبة في سبعين ونصف فيفدي ذلك بسبعي الدية ونصف سبع لأنا جوزنا الهبة في
~~سهم من ثلاثة ثم يفدى ذلك بخمس سهم فيزداد مال الواهب بهذا القدر
# فإذا طرحنا ذلك من حق الورثة يتراجع العبد إلى سهمين وأربعة أخماس فيضرب
~~ذلك في خمسة فيكون أربعة عشر حق الورثة في تسعة وحق الموهوب له في ستة
~~وخمسة من أربعة عشر سبعان ونصف سبع ثم يفدى ذلك بمثل خمسة وهو سهم واحد
~~فيسلم للورثة عشرة وقد نفذنا الهبة في خمسة
# وإن كانت قيمته مائة ألف رد على الورثة تسعة عشر جزءا من العبد ونفدي
~~الباقي وهو عشرة أجزاء بعشرة أجزاء من تسعة وعشرين من الدية لأن الهبة إنما
~~تجوز في سهم من ثلاثة ثم نفدي ذلك السهم بعشرة لأن الدية من القيمة مثل
~~عشرة فإذا طرحنا عشر سهم من أصل حق الورثة يتراجع العبد إلى سهمين وتسعة
~~أعشار فيضرب ذلك في عشرة فيكون تسعة وعشرين حق الورثة تسعة عشر وحق الموهوب
~~له عشرة ثم تفدى هذه العشرة أسهم بسهم واحد فيسلم للورثة عشرون وقد نفذنا
~~الهبة في عشرة فيستقيم الثلث والثلثان فإن كانت قيمة العبد ستة آلاف فأعتقه
~~الموهوب له بعد ما قتل الواهب
# فإن كان لا يعلم بالجناية ms7635 فعليه قيمة وثلث لما بينا أن مال الواهب قيمتان
~~في الحاصل فيسلم له PageV29P052 الثلث بالوصية وإن كان يعلم بالجناية فهو
~~مختار للدية ضامن لقيمة العبد بحكم الهبة فتضم الدية إلى القيمة فتكون ستة
~~عشر ألفا هو مال الواهب فيسلم له من ذلك الثلث وهو خمسة آلاف وثلث ألف
~~ويؤدي إلى ورثة الواهب عشرة آلاف وثلثي ألف
# وإذا كانت قيمته تسعة آلاف فأعتقه وهو يعلم غرم ثلثي الدية وثلثي القيمة
~~وهو ما بينا أنه يضم الديه إلى قيمة العبد فيكون تسعة عشرة ألفا يسلم له من
~~ذلك الثلث وهو ستة آلاف وثلث ألف ويغرم اثنى عشر ألفا وثلث ألف وذلك ثلث
~~القيمة ستة آلاف وثلث ألف وثلث الدية ستة آلاف وثلث ألف وإن كانت قيمته
~~عشرة آلاف أو اكثر فأعتقه وهو يعلم أو لا يعلم فهو سواء وهو ضامن لثلثي
~~الدية وثلثي القيمة كما بينا إلا أنه إن كان لا يعلم رفعنا عنه ثلثي عشرة
~~دراهم من ثلثي الدية لأن قيمة العبد بسبب الجناية مقدرة بعشرة آلاف الا
~~عشرة
# ( ألا ترى ) أنه لو كان مجنيا عليه كانت هذه قيمته في الجناية فكذلك إذا
~~كان جانيا وإذا وهب المريض عبده لرجل وقيمته عشرة آلاف ولا مال له غيره ثم
~~أن العبد والموهوب له قتلا المولى فإن الهبة تبطل ويرد العبد إلى ورثة
~~المولى لأن الموهوب له قاتل ولا وصية للقاتل فيرد العبد كله بنقض الهبة
~~ويغرم الموهوب له خمسة آلاف درهم لأنه جنى على نصفه فيغرم نصف الدية ولو
~~كان العبد وأجنبي قتلا المولى فعلى الأجنبي خمسة آلاف لأنه جنى على نصفه
~~وتجوز الهبة في ثلاثة أخماس العبد فيرد الموهوب له خمسي العبد بنقض الهبة
~~ويفدي ثلاثة أخماسه بثلاثة أخماس نصف الدية إذا اختار الفداء لأن مال
~~المولى خمسة عشر ألفا فإن قيمة العبد عشرة آلاف والدية الواجبة على الأجنبي
~~خمسة آلاف فذلك خمسة عشر ألفا بعد طرح سهم الدور من جانب المولى هذه الخمسة
~~عشر ألفا تكون على خمسة أسهم فإنما ms7636 تجوز الهبة في جميعها وهو ستة آلاف
~~مقدارها من العبد ثلاثة أخماسه فعرفنا أن الهبة تجوز في ثلاثة أخماس العبد
~~ويرد الخمس بنقض الهبة قيمة ذلك أربعة آلاف ويفدى بثلاثة أخماسه نصف الدية
~~لأن العبد إنما جنى على نصف النفس وثلاثة أخماس الدية ثلاثة آلاف فإذا جمعت
~~ما وصل إلى ورثة الواهب كان اثنى عشر ألفا وقد نفذنا الهبة في ستة آلاف
~~فيستقيم الثلث والثلثان وإن اختارالدفع رد ربعه بنقض الهبة وتجوز الهبة في
~~ثلاثة أرباعه لأن مال الميت خمسة عشر ألفا كما بينا وعند اختيار الدفع إنما
~~تجوز الهبة في نصف ذلك على ما بينا أن الهبة تجوز في سهم من ثلاثة ثم يدفع
~~ذلك السهم بالجناية فيزداد مال الواهب بسهم فتطرح من أصل حق الورثة سهما
~~PageV29P053 يبقى لهم سهم وللموهوب له سهم فعرفنا أن الهبة إنما تصح في نصف
~~ماله وذلك سبعة آلاف وخمسمائة وذلك من العبد ثلاثة أرباعه فيرد ربع العبد
~~بنقض الهبة وقيمته ألفان وخمسمائة ويدفع ثلاثة أرباعه بالجناية فيحصل في يد
~~الورثة العبد وقيمته عشرة آلاف ونصف الدية التي أخذوها من الأجنبي وذلك
~~خمسة عشر ألفا وقد نفذنا الهبة في سبعة آلاف وخمسمائة فاستقام الثلث
~~والثلثان والله أعلم بالصواب
#
# | باب السلم في المرض وبيع المكيل بمثله من المكيل ووزنه بمحاباة
# ( قال رحمه الله ) اعلم أن بناء هذا الباب على الأصل الذي بينا أن
~~المحاباة في الأصل بمنزلة المحاباة في المال في الاعتبار من الثلث فإن
~~المال مقدم على الأصل في تنفيذ المحاباة فيه من الثلث فنقول إذا أسلم
~~المريض ثوبا يساوي عشرة دراهم في كر حنطة يساوي عشرة إلى أجل ودفع إليه
~~الثوب ثم مات قبل أن يحل السلم ولا مال له غيره ذلك فإن شاء المسلم إليه
~~عجل ثلثي الكر وإن شاء نقض السلم لأنه حاباه بالأجل في جميع ماله وثبوت
~~الخيار له لتغير شرط العقد عليه فإن كان الثوب يساوي عشرين درهما إن شاء
~~نقض السلم
# وإن شاء أدى الكر ورد سدس الثوب ms7637 لأن المحاباة بالمال هنا جاوزت الثلث فلا
~~يظهر حكم المحاباة بالأجل وإنما يسلم له من المحاباة بقدر ثلث ماله وذلك
~~ستون وثلثان فيرد الكر حالا ويرد سدس الثوب حتى يسلم للوارث ثلاثة عشر وثلث
~~وقد نفذنا المحاباة في مثل نصفه تصفه وما يرد من الثوب يكون حظا من رأس
~~المال وذلك مستقيم في السلم
# وإن كان قيمة الثوب ثلاثين درهما رد ثلث الثوب لأنه حاباه بقدر العشرين
~~وثلث ماله عشرة فيرد ما زاد على ذلك من الثوب حتى يسلم للورثة كرا يساوي
~~عشرة وثلث الثوب وقيمته عشرة مثل ما نفذنا فيه المحاباة
# ولو أسلم عشرة دراهم وثوبا يساوي عشرة في كر حنطة يساوي عشرة ثم مات ولا
~~مال له غير ذلك فإن شاء المسلم إليه نقض السلم
# وإن شاء أدى الكر ورد سدس الثوب وسدس العشرة فذلك القدر مما زاد على
~~الثلث وليس تنفيذ المحاباة له من أحد المالين بأولى من الآخر فإنما يرد
~~السدس منهما من الكر حتى يسلم للوارث ثلاثة عشر وثلث وقد نفذنا المحاباة له
~~في ستة وثلاثين
# ولو كان أسلم ثوبا يساوي عشرين درهما وعشرة دراهم في كر حنطة يساوي عشرة
~~دراهم رد ثلث الثوب وثلث العشرة لأنه حاباه بقدر عشرين وثلث ماله عشرة
~~فيسلم له ذلك منهما ويرد PageV29P054 ما زاد على الثلث سهما
# ولو أسلم ثوبين قيمة أحدهما ثلاثون وقيمة الآخر خمسة عشر في كر يساوي
~~خمسة عشر درهما أدى الكر كله ورد ثلث الثوبين لأنه حاباه بقدر ثلاثين درهما
~~فإنما يسلم له بقدر ثلث ماله وذلك خمسة عشر من الثوبين جميعا ويرد ما زاد
~~على الثلث من الثوبين وإن شاء نقض السلم
# وأصل ذلك أن ينظر إلى قيمة الثوبين وإلى قيمة السلم فيعطي المسلم إليه
~~قيمة السلم وثلث ما ترك الميت محاباة له ويرد ما بقي من السلم
# وكذلك سائر ما يسلم فيه وكذلك الصرف في جميع ذلك إلا في الجنس بجنسه فإنه
~~شيء من هذا
# وفي الأصل استكثر من هذا الجنس من المسائل ms7638 والكل يخرج على ما بينا والله
~~أعلم
#
# | باب الإقالة في السلم والبيع في المرض
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أسلم المريض عشرة دراهم في كر حنطة يساوي عشرة
~~ثم أقاله السلم وقبض منه الدراهم فهو جائز ) لأنه ما حاباه بشيء فإنه أعاد
~~الكر بالإقالة واسترد منه العشرة التي بمقابلته وهما في المالية سواء
~~والإقالة بمنزلة البيع وكما أن البيع الذي لا محاباة فيه نافذ من المريض
~~فكذلك الإقالة
# ولو كانت قيمة الكر ثلاثين درهما ولا مال له غير ذلك ثم مات فإن كان له
~~مال يكون ثلثه بقدر عشرين أو أكثر جازت الإقالة لأن المحاباة تخرج من ثلث
~~ماله وإن لم يكن له مال سواه جازت الإقالة في نصف الكر ويقال للمسلم إليه
~~أد إلى الورثة نصف الكر ورد عليهم نصف رأس المال لأنه حاباه بقدر العشرين
~~درهما فإنه أخرج بالإقالة من ملكه جزءا يساوي ثلاثين بعشرة دراهم والإقالة
~~في هذا كالبيع فلا يمكن تصحيح المحاباة له فيما زاد على الثلث ولا يمكن أن
~~يؤمر بأداء ما زاد على الثلث من المحاباة لأن الإقالة قبل القبض فسخ فلا
~~يمكن أن يثبت فيه ما لم يكن ثابتا في أصل العقد لأن الفسخ رفع العقد وإنما
~~يرفع الشيء من المحل الوارد عليه لا من محل آخر ولا يمكن إبطال في الكل
~~لأنها نفذت من المريض في مقدار الخارج من الثلث وإقالة السلم لا تحتمل
~~الفسخ لأن بالإقالة يسقط طعام السلم والمسقط يكون متلاشيا وفسخ الإقالة
~~إنما يصح في القائم دون المتلاشى فعرفنا أن الإقالة جازت في البعض دون
~~البعض فاحتجنا إلى معرفة مقدار ما جازت الإقالة فيه فنقول المحاباة بقدر
~~عشرين وثلث ماله عشرة
# ولو كانت ثلث ماله نصف المحاباة قلنا تجوز الإقالة في نصف الكر ويسلم
~~للوارث نصف كر قيمته خمسة عشر ونصف رأس المال وهو خمسة دراهم فذلك
~~PageV29P055 عشرون فيسلم للمسلم إليه نصف كر قيمته خمسة عشر بخمسة فتسلم له
~~المحاباة بقدر العشرة وعلى طريق الجبر تجوز الإقالة في شيء من ms7639 الكر بثلث
~~شيء لأن رأس المال بقدر الثلث من السلم فيبقى للورثة كر إلا ثلثي شيء يعدل
~~ذلك شيئا وثلثا لأنا نفذنا المحاباة في ثلثي شيء فحاجة الورثة إلى ضعف ذلك
~~فاجبر الكر بثلث شيء وزد على ما يعدله مثله فظهر أن الكر يعدل شيئين وقد
~~جوزنا الإقالة في شيء وذلك نصف الكر في المعنى
# ولو أسلم عشرين درهما في كر يساوي ثلاثين درهما ثم أقاله في شيء وذلك نصف
~~الكر في المعنى
# ولو أسلم عشرين درهما في كر يساوي ثلاثين في مرضه ومات فالإقالة جائزة
~~لأن المحاباة بقدر عشرة وهو مقدار الثلث من ماله
# ولو أسلم عشرة في كر يساوي عشرين درهما ثم أقاله في مرضه ومات فالإقالة
~~جائزة لأن المحاباة بقدر عشرة وهو مقدار الثلث من ماله
# ولو أسلم عشرة في كر يساوي عشرين درهما ثم أقاله في مرضه ثم مات جازت
~~الإقالة في ثلثي الكر ويقال للمسلم إليه أد ثلث الكر ورد عليهم ثلثي رأس
~~المال لأنه حاباه بقدر عشرة دراهم وثلث ماله ستة وثلثان لأن جميع ماله
~~عشرون فإنما يجوز الإقالة في مقدار الثلث وذلك قدر ثلثي المحاباة فلذا جازت
~~الإقالة في ثلثي الكر ويرد على الورثة ثلثي رأس المال ستة وثلثين وثلث كر
~~قيمته ستة وثلثان ويسلم للوارث ثلاثة عشر وثلث وسلم للمسلم إليه ثلثا كر
~~قيمته ثلاثة عشر وثلث بستة دراهم وثلاثين فعرفنا أنه سلم من المحاباة بقدر
~~ثلث المال
# وعلى طريق الجبر تجوز الإقالة في شيء من الكر بنصف شيء لأن رأس المال من
~~المسلم فيه مثل نصفه فيحصل في يد الورثة كر إلا نصف شيء وحاجتهم إلى شيء
~~فيجبر الكر بنصف شيء ويزيد على ما يقابله مثله فظهر أن الكر يعدله شيء ونصف
~~شيء وأنا حين جوزنا الإقالة في ذلك كان ذلك بمعنى ثلثي الكر
# ولو أسلم عشرة دراهم في كر يساوي ثلاثين درهما ثم أقاله في مرضه وقبض منه
~~العشرة فاستهلكها ثم مات ولا مال له غيرها جازت الإقالة في ثلثي ms7640 الكر ويقال
~~للمسلم إليه أد إلى الورثة ثلثي الكر وارجع عليهم بثلثي العشرة التي كنت
~~أعطيتها الميت لأنه حاباه في الإقالة بقدر عشرين وماله عند الموت عشرون فإن
~~ما استهلكه لا يكون محسوبا من ماله بل ذلك في حكم الدين عليه إذا لم يجز
~~الإقالة فثلث ماله ستة وثلثان والمحاباة إنما تجوز بقدر ثلث ماله وذلك
~~الثلث من جملة ما حاباه فباعتباره جازت الإقالة في ثلث الكر ويؤدي المسلم
~~إليه إلى الورثة ثلثي كر قيمته عشرون درهما ويرجع عليهم بثلثي العشرة حصة
~~ما بطلت فيه الإقالة فيعطونه ذلك مما أخذوا من الطعام يبقى لهم ثلاثة
~~PageV29P056 عشر وثلث وقد سلم للمسلم إليه ثلث كر قيمته عشرة بثلاثة دراهم
~~وثلث فعرفنا أنه قد سلم له من المحاباة بقدر ثلث ماله
# وعلى طريق الجبر فيه نقول الإقالة تصح في شيء من الكر ثم على الوارث أن
~~يقضي المسلم إليه بثلث ذلك وهو حصته من رأس المال فيدفع ثلث كر إلا ثلث شيء
~~يبقى في يد الوارث ثلثا شيء وذلك يعدل شيئا وثلثا فاجبر ثلثي كر بثلثي شيء
~~وزد على ما يعدله مثله فظهر أن ثلثي الكر يعدل شيئين فالكر الكامل يعدل
~~ثلاثة أشياء وقد جوزنا الإقالة في شيء من ذلك فذلك بمعنى ثلثي الكر ثم
~~التخريج كما بينا
# ولو أسلم عشرين درهما في كر يساوي خمسين درهما ثم أقاله المسلم وهو مريض
~~ثم مات ولا مال له غيره جازت الإقالة في خمسة أتساع الكر ويقال للمسلم إليه
~~أد إلى الورثة أربعة أتساع الكر وخمسة أتساع رأس المال لأنه حاباه بقدر
~~ثلاثين درهما وثلث ماله ستة عشر وثلثان لأن جميع المال خمسون فننظر إلى ثلث
~~ماله كم هو من مقدار المحاباة وطريق معرفته أن تجعل كل ثلاثة وثلث درهم
~~سهما وجملة المحاباة تسعة دراهم وستة عشر وثلثان تكون خمسة فعرفنا أن ثلث
~~ماله من جملة المحاباة خمسة أتساع وصحة الإقالة باعتبار خروجه من الثلث
~~فإنما تصح الإقالة في خمسة أتساع الكر ويقال للمسلم إليه ms7641 أد إلى الورثة
~~أربعة أتساع الكر وقيمة ذلك اثنان وعشرون وتسعان وخمسة أتساع رأس المال
~~مقدار ذلك أحد عشر وتسع فيسلم للورثة ثلاثة وثلاثون وثلث مقدار ثلثي المال
~~ويكون في يد المسلم إليه خمسة اتساع الكر قيمته سبعة وعشرون وسبعة أتساع
~~درهم يأخذ أحد عشر درهما وتسع الذي أعطى الورثة من رأس المال فيبقى ستة عشر
~~وثلثان محاباة له وهو ثلث ما ترك الميت
# وعلى طريق الجبر تصح الإقالة في شيء من الكر بخمسي شيء لأن رأس المال من
~~قيمة الكر كذلك فيبقى في يد الوارث كر إلا ثلاثة أخماس شيء وذلك يعدل شيئا
~~وخمس شيء فأجبر الكر بثلاثة أخماس شيء وزد على ما يعدله مثله فظهر أن الكر
~~يعدل شيئا وأربعة أخماس شيء وقد جوزنا الإقالة في شيء وشيء من شيء وأربعة
~~أخماس شيء يكون خمسة أتساع فظهر أن الإقالة إنما جازت في خمسة أتساع الكر
~~وهذا كله إذا كانت الإقالة قبل قبض الكر فإن كانت الإقالة بعد قبض الكر
~~فالعمل فيه كما وصفنا في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن الإقالة
~~عندهما بعد القبض فسخ كما قبله فلا تجوز بأكثر من رأس المال
# وأما في قول أبي يوسف رحمه الله فالإقالة بعد القبض بمنزلة البيع
~~المستقبل
# فإن كان رأس المال عشرة دراهم وقيمة الكر ثلاثون وتقابضا ثم أقاله إياه
~~في مرضه وقبض منه الدراهم ودفع إليه الكر قيل للمسلم إليه PageV29P057 أنت
~~بالخيار فإن شئت أد إلى الورثة عشرة دراهم أخرى وإن شئت فرد الكر وخذ
~~دراهمك لأن الإقالة عنده لما كانت بمنزلة البيع أمكن إثبات الزيادة في
~~البدل منه فيكون هذا وأما لو باع المريض كرا يساوي ثلاثين درهما بعشرة سواه
~~فهناك يخير المشتري بين أن يؤدي عشرة أخرى حتى تسلم له المحاباة بقدر ثلث
~~المال وبين أن يفسخ البيع ويرد المبيع فهنا أيضا يخير المسلم إليه بين أن
~~يرد الكر ويأخذ دراهمه وبين أن يؤدي ما زاد على الثلث من المحاباة وإنما
~~ننظر إلى قيمة السلم ms7642 إذا كانت نية محاباة في جميع ذلك يوم يختصمون وقول أبي
~~يوسف رحمه الله مفسرا بهذه الصفة لم يذكره في الكتب سوى في هذا الموضع
# وإذا اشترى الرجل عبدا بخمسين درهما وقيمته مائة درهم فلم ينقد الثمن ولم
~~يقبض العبد وليس له مال غير خمسين ثم مرض المشتري فأقاله البائع ثم مات
~~فإنه يخير البائع
# فإن شاء سلم العبد وأخذ خمسين وإن شاء سلم ثلثي العبد وأخذ منه ستة عشر
~~درهما وثلثي درهم لأن المشتري حاباه بقدر نصف ماله فلا يسلم له من المحاباة
~~إلا مقدار الثلث غير أن إقالة البيع محتملة للفسخ بخلاف إقالة السلم لأن
~~المبيع قائم بعد الاقالة ولهذا اذا اختلفا في رأس المال بعد الإقالة تحالفا
~~في البيع وترادا الإقالة وفي السلم لا يتحالفان فلكون الاقالة بغرض الفسخ
~~هنا أثبتنا الخيار للبائع لأنه تعين عليه شرط الإقالة فإن شاء سلم العبد
~~وأخذ الخمسين بطريق فسخ الإقالة
# وإن شاء سلم ثلثي العبد وتصح الإقالة في ثلث العبد فيأخذ منهم ثلث الثمن
~~ستة عشر وثلثين ويحصل في يد الورثة من الثمن ثلاثة وثلاثون وثلث وقيمته مثل
~~ذلك فذلك ستة وستون وثلثان وقد سلم للبائع ثلث العبد قيمته ستة وستون
~~وثلثان بثلاثة وثلاثين وثلث فيكون السالم له من المحاباة بقدر ثلاثة
~~وثلاثين وثلث مثل نصف ما سلم للورثة والله أعلم بالصواب
#
# | باب السلم في المرض وله على الناس ديون
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أسلم الرجل في مرضه ثلاثين درهما في كر يساوي
~~عشرة دراهم وقبض ولا مال له من العين غيرها وله على الناس دين كثير ثم مات
~~فالمسلم إليه بالخيار إن شاء رد الثلاثين درهما ونقض السلم وإن شاء أدى
~~الكر ورد من رأس المال عشرة دراهم ) لأن عقد السلم يحتمل الفسخ فيثبت
~~الخيار هنا للمسلم إليه لتعين شرط العقد عليه فإن شاء فسخ السلم ورد
~~المقبوض من رأس المال لأن الوصية بالمحاباة كانت في ضمن البيع فلا تبقى
~~PageV29P058 بعد فسخ البيع وإن شاء أمضى العقد وأدى الكر ms7643 في الحال لأن
~~المحاباة بالثلث بالمال جاوزت الثلث فلا يسلم له شيء من الأجل ولكن يؤدي
~~الكر كله ويرد من رأس المال ما زاد على ثلث ماله من المحاباة وذلك عشرة
~~دراهم ويكون هذا بمنزلة حظ بعض رأس المال وعقد السلم يحتمل ذلك
# فإن اقتضوا الدين بعد ما اختصموا وقضى القاضي بينهم بهذا وفسخ السلم لم
~~يرد على المسلم إليه شيء لأن الدين الذي للميت على الناس لا يكون محسوبا من
~~ماله ما لم يخرج
# فإن بدا الوارث لا يصل إليه وإذا لم يحتسب به بعد قضاء القاضي بينهم يفسخ
~~السلم إن اختار المسلم إليه ذلك وفسخ السلم لا يحتمل النقض فلهذا لا يعاد
~~بخروج الدين
# وكذلك إن اختار رد عشرة من رأس المال لأن ذلك القدر يخرج من أن يكون رأس
~~المال وينتقض القبض فيه من الأصل فلا يعود بعد ذلك
# وإن اقتضوا الدين قبل ان يختصموا أسلم للمسلم إليه إلى أجله وجازت له
~~المحاباة لأن المحاباة بالمال والأجل تخرج من الثلث حين وصل إلى يد الوارث
~~ضعف ذلك من مال الميت ولو أسلم عشرين درهما في مرضه في كر يساوي عشرة ونقد
~~الدراهم ثم مات وله على الناس دين فاقتضى الورثة بعد موته عشرة دراهم قبل
~~أن يختصموا فالسلم جائز لأنه حاباه من المال بقدر عشرة وهي تخرج من ثلاثة
~~فيقال للمسلم إليه أد إلى الورثة الكر وقيمته عشرة فيكون في أيديهم عشرون
~~وهي ثلثا ما ترك الميت من العين فيكون في يد المسلم إليه عشرون درهما عشرة
~~قيمة الكر الذي أدى وعشرة محاباة
# ولو كان رأس المال ثلاثين درهما والمقبوض من الدين بعد موته عشرون درهما
~~فالمسلم إليه بالخيار إن شاء نقض السلم ورد الدراهم وإن شاء أدى الكر حالا
~~ورد من رأس المال ثلاثة دراهم وثلثا لأنه حاباه بقدر عشرين درهما وثلث ما
~~تعين من المال ستة وعشرون وثلثان وإنما يسلم له من المحاباة ذلك القدر ورد
~~ما زاد على ذلك وهو ثلاثة دراهم وثلث وإن ms7644 شاء نقض السلم لأنه تغير عليه شرط
~~عقده وإذا اختار النقض بطلت الوصية بالمحاباة فيرد جميع ما قبض من الدراهم
~~والله أعلم بالثواب
#
# | باب بيع المكيل بمثله من المكيل
# ( قال رحمه الله ) وإذا باع الرجل في مرضه كر تمر فأدى قيمته ثلاثين
~~درهما بكردقل قيمته عشرة دراهم ثم مات البائع وليس له مال غيره فالمشتري
~~بالخيار إن شاء نقض البيع وأخذ PageV29P059 كره لتغير شرط العقد عليه حين
~~لم تخرج المحاباة من ثلث ماله وإن شاء أخذ نصف الكر الفارسي بنصف الدقل ورد
~~نصف الكر الفارسي ) لأن المحاباة حصلت بقدر ثلثي ماله ولا يمكن ازالة
~~المحاباة بزيادة الدراهم لأن ذلك ربما كان في بيع المكيل بمكيل من جنسه
~~والفضل ربا فينظر إلى ثلث ماله كم هو من جملة المحاباة فيجوز في البيع
~~بقدره لأنه لو كانت المحاباة بقدر الثلث جاز البيع في الكل وهنا الثلث مثل
~~نصف المحاباة فيجوز البيع في نصف الكر فيرد على الوارث نصف كر قيمته خمسة
~~عشر ونصف كر دقل قيمته خمسة ويسلم للمشتري نصف كر فارسي قيمته خمسة عشر
~~بنصف كر دقل قيمته خمسة فيحصل تنفيذ الوصية له في ثلث ماله وإن باعه كرا
~~قيمته ستون بكر حشف قيمته عشرة دراهم فإن البيع يجوز في خمس الكر لأنه
~~حاباه بقدر خمسين وثلث ماله عشرون فكان الثلث بقدر خمسي المحاباة فيرد على
~~الورثة ثلاثة أخماس الفارسي وقيمته ستة وثلاثون وخمسا الحشف وقيمته أربعة
~~فذلك ثلثا تركة الميت
# ولو باعه كرا قيمته خمسون يكر قيمته عشرون جاز البيع في خمسة أتساع الكر
~~لأنه حاباه بقدر ثلاثين وثلث ماله ستة عشر وثلثان وذلك خمسة اتساع الكر
~~لأنه حاباه كل ثلاثة وثلث سهما فيرد على الورثة أربعة أتساع الكر الجيد
~~وخمسة أتساع الكر الرديء
# فإن اعتبرت قيمتهما فهي ثلثا تركة الميت يسلم لورثته ويحصل تنفيذ الوصية
~~في ثلث ماله وهذا بمنزلة إقالة السلم في جميع ما ذكرنا والله أعلم بالصواب
#
# | باب العفو عن الجناية في المرض
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا ms7645 جرح العبد رجلا حرا خطأ فمات الحر منها وقد عفى
~~عن هذا الدم في مرضه وليس له مال وقيمة العبد ألف درهم قيل لمولاه أتدفع أو
~~تفدى فإن اختار الدفع دفع ثلثه ) لأن العبد صار مستحقا بجنايته ولا مال
~~للعافي غيره والعفو وصية منه لمولاه لأن الاستحقاق مال على المولى فيجوز في
~~ثلاثة
# وإن اختار الفداء جاز العفو في خمسة أسداس العبد ويفدى سدسه بسدس الدية
~~لأنه يمكن تصحيح العفو في جميعه فإنه لا يسلم لورثته شيء من المال إذا
~~صححنا العفو في جميعه ولا يمكن إبطاله في الكل لأنه يفديه حينئذ بعشرة آلاف
~~فيكون للعبد خارجا من ثلثه وزيادة فعرفنا أن صحة العفو هنا في البعض
# وطريق معرفة ذلك أنه لو كان للميت ألفا درهم ضعف قيمة ذلك العبد لكان
~~العفو يجوز في جميعه فالسبيل أن PageV29P060 نضم نصف القيمة إلى الدية ثم
~~نبطل من العفو حصة ضعف القيمة من الجملة لأن بطلان العفو باعتبار أنا لم
~~نجد ذلك القدر وضعف القيمة ألفا درهم فإذا ضممته إلى الدية كان اثنا عشر
~~ألفا ضعف القيمة من الجملة هو السدس فلهذا جازت الهبة في خمسة أسداس العبد
~~وبطلت في السدس فيفديه بسدس الدية وذلك ألف وثلثا ألف فيسلم ذلك للورثة وقد
~~نفذنا العفو في نصف ذلك وهو خمسة أسداس العبد قيمته ثمانمائة درهم وثلاثة
~~وثلاثون وثلث
# وعلى طريق الجبر يجوز العفو في شيء من العبد ثم يفدى ما بقي منه وهو عبد
~~إلا شيئا بعشرة أمثاله لأن الدية من القيمة هكذا فيصير في يد الوارث عشرة
~~أموال إلا عشرة أشياء تعدل شيئين لأنا جوزنا العفو في شيء وحاجة الورثة إلى
~~شيئين فتجبر الأموال بعشرة أشياء ويزيد على ما نفذ مثلها فكانت عشرة أموال
~~تعدل اثني عشر شيئا فالمال الواحد يعدل شيئا وخمسا فانكسر بالأخماس فاضرب
~~شيئا وخمسا في خمسة فيكون ستة فظهر أن المال الكامل ستة وقد جوزنا العفو في
~~شيء فضربنا كل شيء في خمسة فتبين أن العفو إنما جاز في ms7646 خمسة اسداس العبد
# وإن كانت قيمته ألفين واختار الفداء فدى سبعة بسبعي الدية لأنا نأخذ ضعف
~~قيمة العبد وهي أربعة آلاف فنضمه إلى الدية فيكون أربعة عشر ألفا ثم ننظر
~~إلى ضعف القيمة كم هو من الجملة فنبطل الهبة بقدره وذلك سبعاه فتجوز الهبة
~~في خمسة أسباع العبد وتبطل في السبعين فنفديه بسبعي الدية مقداره ألفان
~~وثمانمائة وسبعة وسبعون وسبع وقد نفذنا الهبة في خمسة أسباع العبد قيمته
~~ألف وأربعة وثمانية وعشرون وثلاثة أسباع مثل نصف ما سلم للورثة وعلى طريق
~~الجبر تأخذ مالا مجهولا فيجوز العفو في شيء منه ويبطل في مال إلا شيئا ثم
~~تفديه بخمسة أمثاله فيحصل في يد الورثة خمسة أموال إلا خمسة أشياء يعدل ذلك
~~شيئين فاجبره بخمسة أشياء وزد على ما يعدله مثله فصار خمسة أموال تعدل سبعة
~~أشياء والمال الواحد يعدل شيئا وخمسي شيء فاضرب ذلك في خمسة حتى يتبين أن
~~المال الكامل يعدل سبعة أشياء وقد جوزنا العفو في شيء وضربنا كل شيء في
~~خمسة فذلك خمسة أسباع العبد فإن كان قيمة العبد ألفا وعلى المقتول دين ألف
~~فالسبيل فيه إذا اختار الفداء أن يضم نصف القيمة إلى الدية فيكون اثنى عشر
~~ألفا ثم يبطل العفو بحصة نصف القيمة وحصة الدين وذلك ثلاثة من اثنى عشر
~~فعرفنا أن العفو إنما بطل في الربع فنفديه بربع الدية الفين وخمسمائة فنقضي
~~به الدين ألف درهم وشيء للورثة ألف وخمسمائة وقد أجزنا العفو في ثلاثة
~~أرباع العبد قيمته PageV29P061 سبعمائة وخمسون فاستقام الثلث والثلثان وعلى
~~طريق الجبر نجوز العفو في شيء ونبطله في عبد إلا شيء نفدي ذلك بعشرة أمثاله
~~وذلك عشرة أموال إلا عشرة أشياء ثم يقضي الدين بمال كامل لأن الدين ألف
~~درهم وقد جعلنا العبد وقيمته ألف مالا كاملا فيبقى في يد الورثة تسعة أموال
~~إلا عشرة أشياء يعدل ذلك شيئين
# وبعد الجبر والمقابلة تكون تسعة أموال تعدل اثنى عشر شيئا فالمال الواحد
~~يعدل شيئا وثلثا فقد انكسر بالإثلاث فاضرب شيئا وثلثا في ms7647 ثلاثة فيكون أربعة
~~وقد جوزنا العفو في شيء وضربنا كل شيء في ثلاثة وثلاثة من أربعة بثلاثة
~~أرباعه فصح أن العفو إنما صح في ثلاثة أرباع العبد
# ولو لم يكن على الميت دين وكان له ألف درهم موضوعة فدى نصف سدس العبد
~~بنصف سدس الدية لأنك تأخذ نصف القيمة فتضمه إلى الدية فيجوز العفو بحصة
~~الدية وخمسة أسداس وبحصة الألف الموضوع وذلك نصف سدس فإنما تبطل الهبة في
~~نصف سدس العبد فيفديه بنصف سدس الدية وذلك ثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~فحصل للورثة هذا مع الألف وقد نفذنا الهبة في خمسة أسداس العبد نصف سدسه
~~قيمة ذلك تسعمائة وستة عشر وثلثان فاستقام الثلث والثلثان
# وعلى طريق الجبر نجوز العفو في شيء ونبطله في عبدا إلا شيء فنفديه بعشرة
~~أمثاله وذلك عشرة أموال إلا عشرة أشياء تعدل شيئين وبعد الجبر والمقابلة
~~أحد عشر مالا يعدل اثنى عشر شيئا فالمال الواحد يعدل شيئا وجزءا من أحد عشر
~~جزءا من شيء فاضربه في أحد عشر فظهر أن المال الكامل يعدل اثنى عشر وقد
~~جوزنا العفو في شيء وضربنا كل شيء في أحد عشر فتبين ان العفو إنما جاز في
~~أحد عشر جزءا من اثني عشر جزءا من العبد وذلك خمسة أسداسه ونصف سدسه والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب قتل العبد الموهوب له والواهب أو غيره
# ( فقال رحمه الله ) ( رجل له عبدان قيمة كل واحد منهما عشرة آلاف فوهب
~~أحدهما لرجل في مرضه وقبضه ولا مال له غيرهما ثم أن العبد الموهوب قتل
~~الواهب فالهبة جائزة في جميع العبد ويقال له ادفعه كله أو افده ) لأن العبد
~~كله يخرج من ثلثه فإن ماله في الأصل على ثلاثة تجوز الهبة في سهم ثم يدفع
~~ذلك أو يفديه بمثله لأن الدية والقيمة سواء فيزداد في نصيب الورثة سهم وهو
~~الدائر فنطرحه من أصل حق الورثة فيبقى لهم سهم وللموهوب له سهم فعرفنا أن
~~الهبة إنما تجوز في سهم من سهمين وهو العبد الموهوب كله فإن قيمة العبدين
~~سواء ms7648 PageV29P062 ثم يدفعه بالجناية أو يفديه بعشرة آلاف فيسلم للورثة
~~عشرون ألفا وقد نفذنا الهبة في عشرة آلاف فاستقام الثلث والثلثان وصار في
~~المعنى كأن الميت ترك ثلاثة أعبد لأن المدفوع بالجناية من جملة تركته فتبين
~~أن الموهوب خارج من ثلثه
# فإن كان وهب الآخر لرجل آخر أيضا فإنه يرد ثلاثة أخماس العبد القاتل إلى
~~الورثة وهو ثلاثة أخماس العبد الآخر نقضا للهبة ويقال لمولى القاتل ادفع
~~خمسه أو أفده بخمسي الدية لأن الثلث بين الموهوب لهما نصفان على سهمين
~~والثلثان أربعة ثم أن مولى القاتل يدفع سهمه أو يفديه بمثله فيحصل في يد
~~الورثة خمسة فيطرح السهم الدائر من أصل حقهم يبقى حقهم في ثلاثة وحق
~~الموهوب لهما في سهمين فذلك خمسة ثم يدفع مولى القاتل نصيبه أو يفديه بسهم
~~فيسلم للورثة أربعة وقد نفذنا الهبة في سهمين فاستقام فتبين أن الهبة إنما
~~جازت لكل واحد منهما في خمسي عبده وذلك أربعة آلاف وبطلت في ثلاثة أخماس كل
~~واحد منهما فيكون ذلك اثنى عشر ألفا ثم دفع الموهوب له نصيبه أو فداه بخمسي
~~الدية فيصير في يد الورثة ستة عشر ألفا وقد نفذنا الهبة لهما في ثمانية
~~آلاف وعلى طريق الجبر تأخذ مالا مجهولا فتجوز الهبة لهما في شيء ثم إن مولى
~~القاتل يدفع نصيبه أو يفديه بمثله وذلك نصف شيء فيحصل في يد الورثة مال الا
~~نصف شيء يعدل شيئين وبعد الجبر والمقابلة يعدل شيئين ونصفا إنما جوزنا
~~الهبة في شيء وشيء من شيئين ونصف خمساه فعرفنا أن الهبة إنما جازت لكل واحد
~~منهما في خمسي عبده
# ولو كان أحد العبدين وأجنبي قتلا الواهب غرم الأجنبي خمسة آلاف لأنه أتلف
~~نصف النفس بجنايته ويقال لمولى العبد القاتل أتدفع أم تفدي فإن اختار
~~الفداء كان لكل واحد منهما خمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من العبد الذي في
~~يده ورد البقية بنقص الهبة ويقال لمولى القاتل افد ما جاز لك فيه الهبة
~~بخمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من نصف ms7649 الدية لأن مال الميت خمسة وعشرون ألفا
~~العبدان ونصف الدية وإنما تجوز الهبة لهما في ثلثه وذلك الثلث بينهما نصفان
~~على سهمين ثم أن مولى القاتل يفدي سهمه بنصف سهم لأن عبده إنما جنى على نصف
~~النفس فحصته من الدية مثل نصف قيمته فالسبيل أن نضعفه للكسر بالانصاف فيصير
~~على اثنى عشر سهما لكل واحد من الموهوب لهما سهمان وللورثة ثمانية ثم يفدي
~~الموهوب له سهمه بسهم من الدية وهذا السهم هوالدائر فنطرحه من أصل حق
~~الورثة يبقى حقهم في سبعة وحق الموهوب لهما في أربعة فذلك أحد عشر ثم مولى
~~القاتل يفدي بسهم فيحصل في يد الورثة ثمانية وقد نفذنا الهبة لهما في أربعة
~~فاستقام الثلث والثلثان PageV29P063
# إذا عرفنا هذا فنقول السبيل أن نضرب أحد عشر في خمسة وعشرين فيكون مائتين
~~وخمسة وسبعين وإنما جوزنا الهبة لكل واحد منهما في سهمين من أحد عشر وقد
~~ضربنا ذلك في خمسة وعشرين فعرفنا أن الهبة إنما جازت لكل واحد منهما في
~~خمسين وذلك خمسة أجزاء من أحد عشر جزءا من عبده لأن جملة ماله لما صار على
~~مائتين وخمسة وسبعين فكل عبد يكون مائة وعشرين ونصف الدية خمسة وخمسون من
~~مائة وعشرة يكون خمسة أجزاء من أحد عشر جزءا فتبين تخريج المسألة
# وإن اختار الدفع جازت الهبة لكل واحد منهما في نصف العبد ورد النصف بنقص
~~الهبة ويدفع مولى الجاني النصف بالجناية لما بينا ان جملة ماله خمسة وعشرون
~~ألفا وقد انقسم ذلك بعد طرح سهم الدور بين الورثة والموهوب لهما على خمسة
~~لكل واحد من الموهوب لهما خمس ذلك وذلك خمسة آلاف وهو قيمة نصف العبد الذي
~~وهب له فتبين ان الهبة تبطل في نصف قيمة كل عبد فيحصل في يد الورثة خمسة
~~عشر ألفا ثم يدفع مولى القاتل نصف العبد بالجناية فيسلم للورثة عشرون ألفا
~~وقد نفذنا الهبة لهما في عشرة آلاف فاستقام الثلث والثلثان
# فإذا كان لرجل عبد قيمته عشرة آلاف درهم وله خمسة آلاف درهم فوهب العبد ms7650
~~في مرضه لرجل وقبضه ثم قتل العبد الواهب فإنه يرد ربع العبد نقصا للهبة
~~ويدفع ثلاثة أرباعه أو يفديها بثلاثة أرباع الدية لأن مال الميت خمسة عشر
~~ألفا وبعد طرح سهم الدور إنما تنفذ الهبة في نصف ذلك وهو سبعة آلاف
~~وخمسمائة قيمة ثلاثة أرباع العبد فعرفنا أن الهبة إنما جازت في ثلاثة
~~أرباعه فيرد عليهما ربع العبد وقيمته ألفان وخمسمائة ثم يدفع ثلاثة أرباعه
~~أو يفدي بثلاثة أرباع الدية فيجتمع في يد الورثة خمسة عشر ألفا وقد نفذنا
~~الهبة في سبعة آلاف وخمسمائة فاستقام الثلث والثلثان
# وإذا وهب المريض عبدا له يساوي عشرة آلاف درهم لا مال له غيره وعليه دين
~~عشرة آلاف درهم أو أكثر وقبضه الموهوب له ثم قتل العبد الواهب فإن الهبة
~~تبطل لأن الهبة في المرض وصية فتتأخر عن الدين والدين محيط بالتركة فتبطل
~~الهبة في جميع العبد لهذا وتبطل الجناية أيضا لأن ببطلان الهبة تبين أن
~~العبد جنى على مولاه وجناية الخطأ من العبد على مولاه هدر فيكون هذا وما لو
~~مات حتف أنفه سواء فيباع العبد في الدين
# ولو أعتقه الموهوب له قبل أن يرفعوا إلى القاضي وهو لا يعلم بالجناية نفذ
~~عتقه لأنه ملكه بالقبض بحكم فلا يبطل ملكه بفساد السبب ما لم يسترد منه
~~والعتق متى صادف ملكه نفذ سواء كان سببه فاسدا أم صحيحا وبنفوذ العتق
~~PageV29P064 تقرر ملكه فيجب اعتبار الجناية إلا أن المولى إذا أعتقه وهو لا
~~يعلم بالجناية يصير مستهلكا للعبد
# فإن كان الدين عشرين ألفا أو أكثر غرم الموهوب له قيمتين قيمة كاملة وهي
~~عشرة آلاف بالاستهلاك لأنه وجب عليه رده بانتقاض الهبة وقد تعذر رده
~~بالاستهلاك فيغرم قيمته وعليه عشرة آلاف إلا عشرة بالجناية لأنه في حكم
~~الجناية صار مستهلكا له حين أعتقه وهو لا يعلم بالجناية ولكن قيمة العبد
~~بالجناية لا تزاد على عشرة آلاف إلا عشرة
# وإن كان الدين عشرة آلاف كان على الموهوب له عشرة آلاف لحق الغرماء ثم
~~يغرم ثلثي ما بقي ms7651 من القيمة في الجناية للورثة لأن ذلك الباقي مال الميت في
~~الحاصل فيسلم له الثلث بحكم الوصية ويغرم للورثة ثلثي ذلك وإن كان الدين
~~خمسة آلاف ولم يعتقه الموهوب له رد على الورثة ثلاثة أرباعه
# ويقال للموهوب له ادفع الربع أو افده بربع الدية لأن الهبة تبطل في نصف
~~العبد لمكان الدين يبقى نصف العبد فيجعل ذلك النصف بمنزلة عبد كامل في حال
~~ما اذا لم يكن على الواهب دين
# وقد بينا في العبد الكامل أنه إذا كان قيمة العبد والدية سواء فإنما تجوز
~~الهبة في نصف العبد ويدفع النصف بالجناية أو يفديه بنصف الدية فهنا أيضا
~~تجوز الهبة في ذلك النصف وتبطل في نصف فعرفنا أن الهبة إنما بطلت في ثلاثة
~~أرباع العبد وجازت في ربعه قيمته ألفان وخمسمائة
# فإذا دفع الموهوب له أو فداه حصل في يد الوارثة عشرة آلاف فيقضون الدين
~~خمسة آلاف لقتل العبد المريض فإنه يقال للموهوب له أتدفع أم تفدى فإن اختار
~~الدفع جازت الهبة في ثلاثة أثمان العبد ورد خمسة أثمانه نقضا للهبة ويصير
~~في الحكم كأن الميت ترك عبدا وثلاثة أثمان العبد لأن المدفوع بالجناية ماله
# وطريق التخريج فيه عند اختيار الدفع أن الهبة تبطل في مقدار الدين وهي
~~خمسة آلاف قيمة ربع العبد ويبقى ثلاثة أرباعه فيجعل هذه الثلاثة الأرباع
~~بمنزلة عبد كامل في حال ما لو لم يكن على الميت دين وفي العبد الكامل بعد
~~طرح سهم الدور إنما تجوز الهبة في نصفه فهنا أيضا تجوز الهبة في نصف ثلاثة
~~أرباع العبد ونصف ثلاثة أرباع العبد ثلاثة أثمانه فيحصل للورثة خمسة أثمان
~~العبد ويدفع إليهم ثلاثة أثمانه بالجناية فيحصل لهم العبد فيقضون منه الدين
~~خمسة آلاف يبقى لهم ثلاثة أرباع العبد وقيمته خمسة عشر ألفا وقد نفذنا
~~الهبة في ثلاثة أثمان العبد وقيمته سبعة آلاف وخمسمائة فاستقام الثلث
~~والثلثان
# وإن اختار الفداء جازت الهبة في ثلاثة أعشار العبد ورد سبعة أعشار العبد
~~إلى الورثة نقضا للهبة ثم يفديه بثلاثة أعشار ms7652 الدية
# وطريق التخريج فيه أن الهبة تبطل في ربع PageV29P065 العبد باعتبار الدين
~~يبقى ثلاثة أرباعه فيجعل ذلك كعبد كامل ثم كل سهم تفدي فيه الهبة يفديه
~~بمثل نصفه لأن الدية مثل نصف القيمة
# فإذا جعلنا ثلاثة على ثلاثة وجوزنا الهبة في سهم فداه بنصف سهم فيظهر في
~~يد الورثة زيادة نصف سهم وهو الدائر فيطرح هذا من أصل حقهم ويكون ثلاثة
~~أرباع العبد على سهمين ونصف انكسر بالإنصاف فأضعفه فيكون خمسة فتجوز الهبة
~~له في سهمين من خمسة ثم يفدي ذلك بسهم واحد فيحصل للورثة أربعة أسهم وقد
~~نفذنا الهبة في سهمين فكان مستقيما فإذا صار ثلاثة ارباع العبد على خمسة
~~كان ربعه سهما وثلثين وجميعه ستة وثلثان فاضربه في ثلاثة للكسر فيكون عشرين
~~وإنما جوزنا الهبة في سهمين وقد ضربنا هما في ثلاثة وذلك ستة وستة من عشرين
~~ثلاثة أعشار فلهذا قال يفدى ثلاثة أعشاره بثلاثة أعشار الدية ووقع في بعض
~~النسخ قيل للموهوب له ادفع ثلاثة أعشاره أو افده بثلاثة أعشار الدية وهو
~~غلط في حق الدفع بل الصحيح عند اختيار الدفع ما بينا أن الهبة تجوز في
~~ثلاثة أثمانه
# ولو كان له عبد يساوي عشرة آلاف درهم لا مال له غيره ولا دين عليه فوهبه
~~لرجل في مرضه وقبضه ثم قتل العبد الواهب وأجنبيا معه ثم أعتقه الموهوب له
~~وهو يعلم بالجناية فهو ضامن عشرة آلاف درهم لورثة الأجنبي ويضمن ثلثي الدية
~~وثلثي القيمة لورثة الواهب لأن ملكه يتقرر بالاعتاق وهو بالإعتاق مع العلم
~~بالجناية يصير مختارا للجنايتين فيضمن للأجنبي كمال الدية ولورثة الواهب
~~الدية بسبب الجناية والقيمة بسبب الاستهلاك فظهر أن مال الميت الدية
~~والقيمة فيسلم له الثلث منها بطريق الوصية فيضمن للورثة ثلثي كل واحد منهما
~~وإن أعتقه وهو لا يعلم بالجناية صار في حكم الجنايتين مستهلكا رقبة العبد
~~فيغرم قيمته وقيمته في الجناية لا تزيد على عشرة آلاف إلا عشرة فيغرم نصف
~~ذلك وهو خمسة آلاف إلا خمسة لورثة الأجنبي ويغرم لورثة الواهب ثلثي ms7653 قيمته
~~وثلثي خمسة آلاف إلا خمسة لأن ماله قيمة كاملة وهي الواجبة باستهلاك
~~الموهوب ونصف القيمة بسبب الجناية وذلك خمسة آلاف إلا خمسة فتنفذ وصيته في
~~ثلث ذلك ويغرم للورثة الثلثين
# وإن كان الموهوب له لم يعتقه واختار الفداء فإنه يرد نصفه إلى ورثة
~~الواهب نقضا للهبة وتجوز الهبة في نصفه ثم يفدى ذلك النصف بنصف الدية لورثة
~~الاجنبي وبنصف الدية لورثة الواهب لأن عند اختيار الفداء يظهر أن مال
~~الواهب خمسة عشر ألفا وأن الهبة تصح في مقدار الثلث وهو نصف العبد قيمته
~~خمسة آلاف باعتبار أن العبد في الاصل على ثلاثة وبعد طرح سهم الدور على
~~سهمين PageV29P066 فتجوز الهبة في أحد السهمين ويفدى ذلك بسهم فيسلم للورثة
~~سهمان وقد نفذنا الهبة في سهم ثم يقال لورثة الواهب ادفعوا النصف الذي رد
~~عليكم إلى ورثة الأجنبي أو افدوه بخمسة آلاف لأن بانتقاض الهبة عاد ذلك
~~النصف إلى قديم ملك الواهب وقد جنى على الأجنبي فيقوم وارثه مقامه باختياره
~~الدفع أو الفداء ثم يرجعون بنصف القيمة على الموهوب له لأنه قبض النصف
~~فارغا ورده مشغولا بالجناية وقد استحق بها
# وإن اختار الدفع رد ثلاثة أخماس العبد إلى ورثة الواهب نقضا للهبة ويدفع
~~الخمسين بالجناية إلى ورثة الواهب وورثة الأجنبي بينهما نصفين لأن العبد في
~~الأصل على ستة فإن الثلث الذي تجوز فيه الهبة مدفوع بالجنايتين نصفين فتجوز
~~الهبة في سهمين ثم يدفع أحد السهمين إلى ورثة الواهب وهو السهم الدائر
~~فيطرح من أصل حقهم وإنما نجعل العبد على خمسة فتجوز الهبة في الخمسين ثم
~~يدفع أحد الخمسين إلى ورثة الواهب فيسلم لهم أربعة أخماسه وقد نفذنا الهبة
~~في خمسين فاستقام
# وقع في بعض النسخ يقال للموهوب له ادفع نصفك أو افده بنصف الدية وهو غلط
~~عند اختيار الدفع والصحيح ما بينا وبه أجاب في بعض النسخ هنا وفي كتاب
~~الدور ثم يقال لورثة الواهب ادفعوا الثلاثة الأخماس التي ردت إليكم إلى
~~ورثة الأجنبي أو افدوه بثلاثة أخماس الدية وارجعوا بقيمة ms7654 ذلك على الموهوب
~~له لأنه كان قبضه فارغا ورده عليهم مشغولا بالجناية وقد استحق ذلك
# وإن كان لرجل عبدا يساوي خمسة آلاف فوهبه لرجل في مرضه ولا مال له غيره
~~ثم أن الموهوب له وهبه لآخر ثم قتل العبد الواهب الأول فإنه يقال للموهوب
~~له الثاني ادفعه بالجناية أو افده لأن الملك له في الحال فإن دفعه بالجناية
~~جازت الهبة من الواهب الأول للموهوب له في ثلثي العبد ورجع ورثة المقتول
~~على الموهوب له الأول بثلث قيمته لأن بالدفع تبين أن ملك الواهب الأول في
~~الحكم عبدان فتجوز الهبة في ثلث ذلك للموهوب له الأول وهو ثلثا عبد ويلزمه
~~رد ثلث العبد المقبوض وقد تعذر رده حين وهبه لغيره فيغرم ثلث قيمته حتى
~~يسلم لورثة الواهب عبد وثلث عبد وقد نفذنا الهبة في ثلثي عبد
# فإن فداه بجميع الدية فلا شيء على الموهوب له الأول لأن ملك الواهب الأول
~~الدية والعبد وذلك خمسة عشر ألفا وقيمة العبد خمسة آلاف فهو خارج من الثلث
~~فتجوز الهبة في جميعه
# ولو كانت قيمته خمسة عشر ألفا فوهبه لرجل في مرضه وقبضه ثم أن الموهوب له
~~وهبه لآخر وهو مريض وقبضه الآخر ثم أن العبد قتل الموهوب له الأول ومات
~~الواهب من PageV29P067 مرضه فإنه يسلم للموهوب له الآخر سبع العبد ويرد ستة
~~أسباعه إلى ورثة الموهوب له الأول ويجيء ورثة الواهب الأول فيأخدون من ذلك
~~ثلثي العبد ويقال للموهوب له الآخر ادفع السبع الذي في يدك أو افده بسبع
~~الدية هكذا ذكره في بعض النسخ وهو صواب عند اختيار الفداء فأما عند اختيار
~~الدفع تجوز له الهبة في السدس وهو الصحيح وهكذا ذكره في بعض النسخ أما عند
~~اختيار الفداء يجعل العبد في الأصل على تسعة لحاجتنا إلى حساب له ثلث
~~والثلاثة ثلث فإنما تجوز الهبة للموهوب له الأول في ثلاثة ثم تجوز الهبة من
~~الأول للثاني في سهم من هذه الثلاثة ويفدي هذا السهم بمثل ثلاثة من هذه
~~الدية لأن الدية مثل ثلثي ms7655 القيمة فيظهر في حق ورثة الموهوب له الأول زيادة
~~بثلثي سهم فيطرح ذلك من أصل حقهم يبقى حقهم في سهم وثلث وحق الموهوب له
~~الثاني في سهم فذلك سهمان وثلث فعرفنا أن ثلث العبد صار على سهمين وثلث
~~فيكون جميع العبد على سبعة فإنما تصح الهبة للموهوب له الثاني في سهم من
~~سبعة فيفدي ذلك بسبع الدية ويرد ثلثي العبد على ورثة الواهب الأول لأنه لا
~~تظهر الزيادة في مال مورثهم فإنما تجوز الهبة منه في ثلث العبد
# وأما عند اختيار الدفع الثلث الذي جازت الهبة فيه للموهوب له الأول يكون
~~على ثلاثة أسهم فتجوز الهبة في سهم منه ثم يدفع الموهوب له الثاني ذلك
~~السهم فيزداد حق ورثة الموهوب له الأول بسهم فيطرح ذلك من أصل حقهم ويجعل
~~الثلث على سهمين فتجوز الهبة بالثاني في أحدهما ثم يدفعه بالجناية فيحصل
~~لورثة الموهوب له الأول سهمان وقد نفذنا الهبة في سهم فاستقام وإذا صار
~~الثلث على سهمين كان جميعه ستة فعرفنا أن الهبة إنما تصح في سدس العبد
~~فيدفع الموهوب له ذلك السدس بالجناية ويرد إلى ورثة الواهب الأول ثلثي
~~العبد
# ولو كان العبد قتل الواهب الأول والمسألة بحالها وقيمة العبد عشرة آلاف
~~ومات الموهوب له الأول من مرضه جازت الهبة للموهوب له الآخر في سدسه ورد
~~خمسة أسداسه إلى الموهوب له الأول ويجيء ورثة الواهب الأول فيأخذون من هذه
~~الخمسة الأسداس ثلاثة أسداس وهو نصف العبد ويبقى في يد ورثة الثاني ثلث
~~العبد لأنا نحتاج إلى حساب له ثلث والثلاثة ثلث ذلك تسعة فتصح الهبة من
~~الأول للثاني في ثلاثة ثم يعود ذلك إليهم بالدفع بالجناية أو الفداء بمثله
~~فيطرح ذلك من أصل حق ورثة الواهب الأول لمكان الدور يبقى حقهم في ثلاثة وحق
~~الموهوب له في ثلاثة فيكون العبد على ستة ثلاثة أسداسه وهو نصف العبد لورثة
~~الواهب الأول بنقض PageV29P068 الأول وسدسان وهو ثلث العبد لورثة الموهوب
~~له الأول وسدسه للموهوب له الآخر ثم يقال لورثة الموهوب له ms7656 الأول وللموهوب
~~له الآخر ادفعوا ما في أيديكم إلى ورثة المقتول أو افدوه بمثله لأن القيمة
~~والدية سواء وأي ذلك فعلوا فقد حصل لورثة الواهب ستة وقد نفذنا الهبة في
~~ثلاثة فكان مستقيما ثم يرجع ورثة الواهب الآخر على الموهوب له الآخر بثلث
~~قيمة العبد لأنه قبضه فارغا ورده عليهم مشغولا بالجناية وقد استحق من يدهم
~~بذلك السبب فلهذا رجعوا عليه بمثل قيمته سواء اختاروا الدفع أو الفداء
# ولو قتل العبد الواهب الأول والآخر جميعا وهما مريضان فهذه المسألة على
~~أربعة أوجه أما ان يختار الموهوب له الآخر وورثة الموهوب له الأول الدفع أو
~~يختاروا جميعا الفداء أو يختار ورثة الموهوب له الأول الدفع والموهوب له
~~الآخر الفداء أو يختار ورثة الموهوب له الأول الفداء والموهوب له الآخر
~~الدفع
# فإن اختاروا جميعا الفداء قيل للموهوب له الآخر رد ستة أثمان العبد على
~~ورثة الواهب الآخر نقضا للهبة ويبقى في يدك ثمناه ثم يجيء ورثة الواهب
~~الأول إلى ورثة الموهوب له الأول فيأخذون منهم أربعة أثمان العبد ويبقى في
~~أيديهم ثمنان ويأخذون منهم فداء الثمنين ربع الدية وإنما قلنا ذلك لأن
~~العبد في الأصل على تسعة ستة من ذلك لورثة الواهب الأول وهو فارغ عن
~~الجنايتين وسهمان لورثة الموهوب له الأول وفيهما جناية واحدة وهي الجناية
~~على الواهب الأول لأن جناية هذين السهمين على الموهوب له الأول هدر فإنه
~~جناية المملوك على مالكه وسهم حق الموهوب له الآخر وفيه جنايتان فعند
~~اختيار الفداء يفدى الموهوب له الآخر نصيبه بسهم لورثة الموهوب له الأول
~~فيزداد نصيبهم بهذا السهم فنطرح من أصل حقهم سهما فيتراجع العبد إلى ثمانية
~~لورثة الموهوب له الأول سهم وللموهوب له الآخر سهم ثم يفدى سهمه بسهم من
~~الدية لورثة الموهوب له الأول فيحصل لهم سهمان وقد نفذنا الهبة في سهم
~~فاستقام
# ثم يقال للموهوب له الآخر افد ما في يدك وذلك ثمنان لورثة الواهب الأول
~~بسهمين وكذلك ورثة الموهوب له الأول يفدون ما كان في أيديهم وذلك ثمنان ms7657
~~لورثة الواهب الأول بسهمين فيزداد في حقهم أربعة أسهم فيطرح ذلك من أصل
~~حقهم
# وإذا طرحنا أربعة من ثمانية يبقى أربعة أسهم فتبين ان العبد في الحاصل
~~يكون على أربعة أسهم سهمان لورثة الواهب الأول وسهم لورثة الواهب الثاني
~~وسهم للموهوب له الأول الآخر ثم يفدي الموهوب له الآخر الواهب الأول سهمه
~~بربع الدية
# وكذلك PageV29P069 الموهوب له الأول فيحصل لورثة الواهب الأول عشرة آلاف
~~وقد نفذنا الهبة في خمسة آلاف ثم يفدى الموهوب له الآخر لورثة الموهوب له
~~الأول بربع الدية أيضا فيسلم لهم خمسة آلاف وقد نفذنا الهبة في ألفين
~~وخمسمائة ثم يرجع ورثة الواهب الآخر على الموهوب له الآخر بقيمة ربع العبد
~~لأن الموهوب له الآخر قبضه فارغا ورده مشغولا ولم يسلم لهم إلا بالفداء
# وإن اختاروا جميعا الدفع قيل للموهوب له الآخر رد تسعة أجزاء من أحد عشر
~~جزءا من العبد على ورثة الواهب الآخر فيأخذ ورثة الأول منهم ستة أجزاء من
~~أحد عشر جزءا ويبقى في يدي ورثة الثاني ثلاثة أجزاء فيدفعونها بالجناية
~~اليهم أيضا ويرجعون بقيمتها على الموهوب له الآخر
# ويقال للموهوب له الآخر ادفع الجزأين اللذين بقيا في يدك أحدهما إلى ورثة
~~الواهب الأول والآخر إلى ورثة الواهب الآخر لأن العبد يكون على تسعة لما
~~بينا ثم السهم الذي للموهوب له الآخر يدفع بالجنايتين نصفين فيكسر بالانصاف
~~فيجعله على ثمانية عشر لورثة الواهب الأول اثنا عشر ولورثة الواهب الثاني
~~أربعة وللموهوب له الآخر سهمان يدفعهما بالجنايتين فيحصل لورثة الواهب
~~الثاني خمسة وحقهم في أربعة فيطرح السهم الدائر من أصل حقهم يبقى حقهم في
~~ثلاثة وحق الموهوب له الآخر في سهمين فذلك خمسة
# وإذا صار ثلث العبد على خمسة كان الكل على خمسة عشر ثم الموهوب له الآخر
~~يدفع سهما من نصيبه إلى ورثة الواهب الأول وورثة الموهوب له الأول يدفعون
~~ثلاثة أسهم وهو ما عاد إليهم بنقض الهبة إلى ورثة الواهب الأول فيزداد حق
~~ورثة الواهب الأول بأربعة أسهم فيطرح من أصل حقهم أربعة ms7658 يبقى حقهم في ستة
~~وحق الآخرين في خمسة فذلك أحد عشر فتبين أن العبد صار على أحد عشر وأن
~~الموهوب له الآخر يرد تسعة على ورثة الواهب الآخر بحكم نقض الهبة فيأخذ
~~ورثة الواهب الأول من ذلك ستة في يد ورثة الواهب الآخر ثلاثة ويدفع الموهوب
~~له الآخر اليهم سهما فيحصل لهم أربعة ونفذنا هبة مورثهم في سهمين فاستقام
~~ثم يدفع الموهوب له الآخر إلى ورثة الواهب الأول سهما وورثة الواهب الثاني
~~يدفعون اليهم ثلاثة فيحصل لهم عشرة وقد نفذنا هبة مورثهم في خمسة فاستقام
~~الثلث والثلثان ويرجع ورثة الواهب الثاني بقيمة الثلاثة الأسهم التي دفعوا
~~إلى ورثة الواهب الأول على الموهوب له الآخر لأن الموهوب له الآخر قبض ذلك
~~من مورثهم فارغا ورده مشغولا بالجناية وقد استحق تلك الجناية
# وإن اختار الاوسط الدفع والآخر الفداء فهذا وما لو اختار PageV29P070
~~الفداء سواء وإن اختار الأوسط الفداء والآخر الدفع فهذا وما لو صار الدفع
~~سواء
# لأنه ليس في نصيب ورثة الواهب الثاني إلا جناية واحدة فلا يتغير الحكم
~~باختيارهم الدفع أو الفداء وفي نصيب الموهوب له الآخر جنايتان فيتغير الحكم
~~باختياره الدفع أو الفداء لأنه عند اختيار الدفع يدفع نصيبه إليهما نصفين
~~وعند اختيار الفداء يفدى كل واحد منهما بكمال نصيبه فلهذا يغير الحكم
~~باختياره والله أعلم بالصواب
#
# | باب العتق في المرض
# ( قال رحمه الله ) وإذا أعتق الرجل عبدين له في مرضه ولا مال له غيرهما
~~وقيمة كل واحد منهما ثلاثمائة فمات أحدهما بعد موت المولى فإن الثاني يسعى
~~في أربعة أخماس قيمته ) لأن الميت منهما مستوفى لوصيته وقد توى ما عليه من
~~السعاية فإنما يضرب كل واحد منهما في الباقي بحقه فيقول قد كان الثلث بين
~~العبدين نصفين على سهمين وللورثة أربعة أسهم فبعد موت أحدهما الباقي في
~~رقبة الآخر فهو يضرب في رقبته بسهم والورثة بأربعة فتكون رقبته على خمسة
~~يسلم له الخمس ويسعى في أربعة أخماس قيمته
# فإن كان العبد الميت ترك مائة درهم أضف المائة إلى قيمة ms7659 الباقي ثم يجعل
~~له الخمس من ذلك لأن على الميت من السعاية فوق ما تركه فيجعل ما ترك مال
~~المولى فيكون ماله أربعمائة فيضرب فيه الورثة بأربعة والعبد الباقي فيسلم
~~له الخمس من ذلك وذلك ثمانون ويسعى في مائتين وعشرين من قيمته فيحصل للورثة
~~ثلاثمائة وعشرون وقد نفذنا الوصية للحي في ثمانين وللميت في مثله فيحصل
~~تنفيذ الوصية لهما في مائة وستين
# ولو لم يمت واحد من العبدين حتى سعى أحدهما في مائة درهم ثم مات أو أبق
~~أو عجز عن السعاية ضم ما سعى فيه إلى رقبة الآخر ثم جعل للباقي خمس ذلك
~~للتخريج الذي بينا ولو عجلا للمريض ثلثي قيمتهما فاستهلكها ثم مات كان
~~عليهما أن يسعيا في ثلثي الثلث لأن مال الميت عند الموت ثلث رقبة كل واحد
~~منهما وقد وصل إليه عوض الثلثين وما استهلك إلا بعد جملة ماله فإنما ننفذ
~~الوصية لهما في ثلث الثلث وعلى كل واحد منهما أن يسعى في ثلثي ثلث قيمته
# ولو كان أحدها عجل له ثلثي قيمته فاستهلكها ثم مات ضم ما بقي من قيمته
~~إلى رقبة الآخر فيصير أربعمائة وهو جميع تركة المولى فثلث ذلك بينهما نصفان
~~وذلك مائة وثلاثة وثلاثون وثلث لكل واحد منهما ستة وستون وثلثان ويسعى الذي
~~لم يعجل PageV29P071 شيئا في مائتين وثلاثة وثلاثين وثلث ويسعى الآخر في
~~ثلاثة وثلاثين وثلث فيحصل للورثة مائتان وستة وستون وثلثان وقد نفذنا
~~الوصية لهما في مائة وثلاثة وثلاثين وثلث
# فإن قيل لماذا لا يضرب كل واحد منهما بما بقي من رقبة الذي عجل بسهم
~~والذي لم يعجل بثلاثة
# قلنا لأن كل واحد منهما موصى له بجميع رقبته فإنما يضرب في الثلث بوصيته
~~فلا بد من أن يجعل الثلث بينهما نصفان ثم يحتسب للذي عجل ما أدى
# ولو عجل أحدهما جميع قيمته للمولى فاستهلكها ثم مات سعى الآخر في ثلثي
~~قيمته للورثة وفي سدس قيمته للعبد الذي عجل القيمة لأن مال المولى عند موته
~~ثلاثمائة وهي رقبة الذي لم يعجل ms7660 شيئا فتنفذ الوصية في ثلثه وهو مائة درهم
~~بينهما نصفين لكل واحد منهما خمسون فالذي لم يعجل يسلم له خمسين ويسعى في
~~مائتين وخمسين والذي عجل ثلاثمائة وقد تبين أنه كان السالم له بالوصية
~~خمسين وقد استوفى ذلك المولى منه فكان دينا له في تركته فيأخذ خمسين من هذه
~~السعاية بحساب ديته ويبقى للورثة مائتان وقد نفذنا الوصية في مائة
# ولو عجل أحدهما جميع قيمته وعجل الآخر نصف قيمته فاستهلك المولى جميع ذلك
~~ثم مات سعى الذي عجل النصف في ثلث القيمة للورثة وفي نصف سدس القيمة للعبد
~~الآخر لأن ماله عند الموت مائة وخمسون فإنما يسلم لهما بالوصية ثلث ذلك
~~بينهما نصفين فيسلم للذي عجل النصف خمسة وعشرين بما بقي من رقبته ويسعى في
~~مائة وخمسة وعشرين يأخذ العبد الآخر بحساب دينه لأن المولى قد استوفى منه
~~جميع القيمة وقد ظهر أنه كان سلم له بالوصية خمسة وعشرين فيرد عليه ذلك
~~القدر
# ولو كان عجل أحدهما للمولى خمسين درهما وعجل له الآخر مائتين وخمسين
~~فاستهلك المولى جميع ذلك ثم مات يسعى العبد الذي عجل خمسين درهما في مائتي
~~درهم للورثة فقط لأن ماله عند الموت ثلاثمائة فيسلم لهما بالوصية ثلاثة لكل
~~واحد منهما خمسين وقد عجل أحدهما مائتين وخمسين وهو مقدار ما عليه من
~~السعاية وعجل الآخر خمسين فيسعى للورثة في مائتي درهم حتى يصير مؤديا جميع
~~ما عليه من السعاية فيسلم للورثة مائتي درهم وقد نفذنا الوصية لهما في مائة
# وإذا أعتق عبدا له في مرضه لا مال له غيره وقيمته ثلاثمائة ثم مات المولى
~~ثم مات العبد وله ورثة أحرار وترك خمسمائة درهم كان لورثة المولى من ذلك
~~مائتا درهم والباقي لورثة العبد لأن عند موت المولى يسلم للعبد ثلث رقبته
~~بالوصية وتلزمه السعاية في ثلثي رقبته فلما مات عن ورثة احرار فإنما يبدأ
~~بقضاء الدين من تركته وذلك مائتا درهم والباقي لورثته
# وكذلك PageV29P072 لو مات العبد قبل المولى وله ورثة يحوذون ميراثه لأن
~~شيئا من ماله ms7661 لا يعود إلى السيد بالميراث فلا يقع الدور
# وكذلك لو مات العبد قبل السيد وترك خمسمائة ثم مات المولى وله أولاد رجال
~~ونساء ولا وارث للعبد غير السيد فالمائتان من الخمسمائة بين ورثة المولى
~~للذكر مثل حظ الانثيين لأن ذلك للمولى من تركة العبد بحساب دينه وثلاثمائة
~~الباقية من تركة العبد تكون للذكر من أولاد المولى بسبب الولاء هذا اذا كان
~~موت العبد بعد المولى
# فإن كان موت العبد قبل موت المولى فالخمسمائة كلها بين ورثة المولى للذكر
~~مثل حظ الانثيين لأن جميع ذلك صار للمولى بعضه بحساب الدين وبعضه بحساب
~~الميراث فتكون الخمسمائة كلها تركة المولى
# ولو أن العبد مات بعد موت المولى وترك ابنته كانت المائتان من الخمسمائة
~~لورثة المولى بحساب دين السعاية وكانت الثلثمائة بين ابنة العبد والذكور من
~~أولاد المولى نصفين لأن تركة العبد في الحاصل هذا فيكون نصفه لابنته ونصفه
~~لعصبة المولى
# ولو مات العبد قبل السيد وترك خمسمائة وترك ابنته ومولاه كانت وصية العبد
~~مائة وستين درهما لأن مال المولى في الحاصل أربعمائة قيمة العبد ثلاثمائة
~~والباقي وهو مائتان بين الابنة والمولى نصفان ثم تنفذ الوصية للعبد في خمسي
~~هذه الأربعمائة باعتبار طرح سهم الدور من نصيب المولى كما بينا فإذا ظهر أن
~~وصيته خمسا أربعمائة وذلك مائة وستون يبقى عليه من السعاية مائة وأربعون
~~فيأخذها ورثة المولى من الخمسمائة ويبقى من تركة العبد ثلاثمائة وستون بين
~~المولى والابنة نصفان فيسلم للابنة مائة وثمانون ولورثة المولى في الحاصل
~~ثلاثمائة وعشرون
# وعلى الطريق الآخر وهو أن يجعل طرح سهم الدور من نصيب العبد واليه أشار
~~في الكتاب هنا السبيل أن نرفع من تركة العبد ثلثي قيمته بالسعاية يبقى
~~ثلاثمائة بين الابنة والمولى نصفان ثم نصيب المولى يكون على ثلاثة أسهم
~~لحاجتنا إلى تنفيذ الوصية للعبد في ثلث ذلك فيكون هذه الثلثمائة على ستة
~~أسهم ثلاثة للمولى ثم يعود سهم من ذلك بالوصية إلى الابنة فيطرح ذلك من اصل
~~نصيبها يبقى لها سهمان وللمولى ثلاثة فذلك ms7662 خمسة فهذه تكون أخماسا خمساها
~~مائة وعشرون ثم يعود إليها بالوصية خمس آخر وذلك ستون فيسلم لها مائة
~~وثمانون وقد كنا اعطينا المولى بالميراث مثل هذا فاستقام التخريج
# ولو مات العبد قبل السيد وترك سبعمائة درهم والمسألة بحالها فوصية العبد
~~مائتا درهم
# أما على الطريق الأول فإن مال المولى خمسمائة وقيمة العبد مع نصف ما بقي
~~ثم بعد طرح سهم الدور من جانبه وهذه الخمسمائة تكون أخماسا للعبد خمساها
~~بالوصية وذلك مائتا PageV29P073 درهم فإذا تبين أن وصيته مائتا درهم يبقى
~~عليه السعاية في مائة درهم فيأخذ المولى ذلك من تركته مع نصف ما بقي فيسلم
~~لورثته أربعمائة وقد نفذنا وصيته في مائتين
# وعلى الطريق الآخر ترفع ثلثي قيمته من تركته بقي تركة العبد خمسمائة
~~وتقسم هذه الخمسمائة بعد طرح سهم الدور من نصيب الابنة على خمسة أسهم
~~ثلاثمائة للمولى ومائتان للابنة ثم تعود مائة بالوصية فيسلم لها ثلاثمائة
~~مثل ما سلم للمولى وقد نفذنا الوصية في المرتين في مائتي درهم
# ولو ترك العبد مائتي درهم أو أقل منها كان ذلك كله لورثة السيد لأن على
~~العبد السعاية في المائتين وقد تبين ان دينه محيط بتركته فلا ميراث لورثته
# ولو ترك ثلاثمائة كانت وصيته عشرين ومائة لأن هذه الثلثمائة كلها مال
~~المولى وبعد طرح سهم الدور من جانبه تقسم أخماسا للعبد خمساها بطريق الوصية
~~وذلك مائة وعشرون يبقى عليه من السعاية بقدر مائة وثمانين فيأخذ المولى ذلك
~~أولا ثم يسلم له نصف المائة والعشرين بالميراث فيسلم لورثته مائتان وأربعون
~~وقد نفذنا الوصية في مائة وعشرين
# وعلى الطريق الآخر يرفع ثلثا قيمته يبقي تركة العبد مائة فيقسم ذلك بين
~~الابنة والمولى أخماسا للمولى ثلاثة أخماسه ستون ثم يعود اليها بالوصية ثلث
~~ذلك عشرون فيسلم لها ستون مثل ما سلم للمولى بالميراث وقد نفذنا الوصية مرة
~~في مائة ومرة في عشرين فاستقام
# وعلى هذا القياس لو ترك العبد أكثر من ذلك ما ثلثه بين ألف ومائتين إلا
~~شيء فإن التخريج فيه كما بينا ms7663
# ولو ترك ألف درهم ومائتي درهم أو اكثر فلا سعاية عليه وهو كله ميراث لأن
~~نصف تركته يكون للمولى بطريق الميراث وذلك ستمائة فتبين أن جميع رقبته خارج
~~من ثلث مال المولى فلهذا لا سعاية عليه
# ولو ترك العبد ابنتين وثلاثمائة درهم كانت وصيته في ثلث ذلك ثم ذلك الثلث
~~بين الابنتين والمولى أثلاثا فالسبيل أن تجعل أصله من تسعة ثم يعود سهم إلى
~~المولى بالميراث وهو الدائر فتطرحه من أصل حقه وتجعل الثلثمائة على ثمانية
~~فإنما تنفذ الوصية في ثلاثة أثمان هذه الثلثمائة وثمن الثلثمائة سبعة
~~وثلاثون ونصف فثلاثة أثمانه تكون مائة واثني عشر ونصفا فتبين أن السالم له
~~بالوصية هذا المقدار فيأخذ المولى من تركته ما بقي عليه من السعاية وذلك
~~مائة وسبعة وثمانون ونصف ويعود إليه بالميراث سبعة وثلاثون ونصف فذلك
~~مائتان وخمسة وعشرون وقد نفذنا الوصية في مائة واثنى عشر ونصف على الطريق
~~الآخر يرفع ثلثا قيمته من تركته يبقى مائة فهذه المائة تقسم بين الابنتين
~~والمولى أثلاثا ثم الثلث الذي للمولى يكون على ثلاثة لحاجتنا إلى تنفيذ
~~الوصية في ثلث ذلك PageV29P074 فتكون هذه المائة على تسعة وبعد طرح سهم
~~الدور من جانب الابنتين تكون على ثمانية يسلم للمولى بالميراث ثلاثة ثم
~~يعود إلى الابنتين بالوصية سهم فيكون لهما ستة وذلك الثلثان من تركة العبد
~~وللمولى الثلث
# وإذا قسمت ذلك بالدراهم ظهر ان تنفيذ الوصية في مائة واثنى عشر ونصف لأنا
~~نفذنا الوصية مرة في مائة ومرة في ثمن المائة وذلك اثنا عشر ونصف وكذلك على
~~هذا القياس يخرج لو ترك اكثر من ذلك إلى الف وثمانمائة درهم
# فإن كانت تركة العبد ألف درهم وثمان مائة أو اكثر فلا سعاية عليه لأن
~~لابنتيه من تركته الثلثين والباقي للمولى وذلك ستمائة فتبين ان رقبته تخرج
~~من ثلث ماله فلهذا لا يجب عليه السعاية
# ولو كان العبد ترك ابنتيه وأمه والمولى
# فإن كانت تركته قدر ثلثي قيمته أو أقل فهو لورثة المولى كله بحساب دين
~~السعاية
# وإن كانت ms7664 تركته أكثر من ذلك نظرت إلى ما بقي فتقسمه على أربعة عشر سهما
~~ثم نظرت إلى سهم من سبعة عشر فاضفته إلى ثلث رقبة العبد فذلك ثلث تركة
~~المولى فهو الوصية من قبل أن أصل الفريضة من ثمانية عشر للابنتين الثلثان
~~اثنا عشر وللأم السدس الثلاثة وما بقي وهو الثلاثة فهو للسيد يعود ثلث ذلك
~~وهو سهم بالوصية إلى ورثة العبد فاطرح ذلك من أصل حقهم فيبقي لهم أربعة عشر
~~وهذه الثلاثة التي بقيت ميراث المولى فذلك سبعة عشر فلهذا صار الباقي بعد
~~المائتين مقسوما على سبعة عشر الوصية من ذلك سهم واحد
# ولو ترك العبد وابنه وامرأة ومولاه رفعت من تركته ثلثي القيمة ثم نظرت
~~إلى ما بقي فأخذت سبعة فاضفته إلى ثلث قيمة العبد فجعلته لوصيته لأن أصل
~~الفريضة من ثمانية للمرأة سهم وللابنة أربعة والباقي وهو ثلاثة للمولى ثم
~~يعود سهم من هذه الثلاثة بالوصية إلى ورثة العبد فيطرح هذا السهم من أصل
~~حقهم وتجعل قسمة الباقي على سبعة
# ولو ترك العبد ابنة وأما وامرأة والمسألة بحالها قسم ما بقي من التركة
~~بعد رفع ثلثي القيمة على سبعة وستين سهما فنظرت إلى خمسة أسهم من هذه
~~السبعة والستين فاضفتها إلى ثلث قيمة العبد وجعلت ذلك الوصية لأن الفريضة
~~من أربعة وعشرين للابنة اثنى عشر وللأم أربعة وللمرأة ثلاثة يبقى خمسة فهي
~~للمولى بالعصوبة ثم تنفذ الوصية في ثلث ذلك وليس للخمسة ثلث صحيح فيضرب أصل
~~الفريضة في ثلاثة فصار اثنين وسبعين للمولى من ذلك خمسة عشر ثم يعود ثلث
~~ذلك وهو خمسة إلى ورثة العبد بالوصية فيطرح ذلك من أصل حقهم
# وإذا طرحت من اثنين وسبعين خمسة يبقى سبعة وستون الوصية من ذلك سبعة أخرى
~~مع ثلث القيمة كما بينا PageV29P075
# ولو كان العبد ترك ابنين وأما وامرأة كانت وصيته جزءا من أحد وسبعين مع
~~ثلث رقبته لأن أصل الفريضة من أربع وعشرين للابنتين الثلثان ستة عشر وللأم
~~أربعة وللمرأة ثلاثة وبقي سهم واحد فهو للمولى ثم ثلث ms7665 ذلك العبد وصية
~~فالسبيل أن تضرب أربعة وعشرين في ثلاثة فيكون اثنين وسبعين للمولى بالميراث
~~من ذلك ثلاثة ويعود إلى ورثة العبد سهم منه بالوصية فيطرح من أصل حقهم سهم
~~يبقى أحد وسبعون فتبين أن الوصية له بثلث رقبته وبجزء من أحد وسبعين مما
~~بقي من تركته بعد رفع ثلثي قيمته
# ولو مات العبد قبل المولى وترك ثلاث مائة درهم ثم مات المولى وعليه دين
~~مائة درهم فوصية العبد من ذلك ثمانون درهما والسعاية مائتان وعشرون لأن
~~القدر المشغول بالدين من ثلاثمائة لا يعد مالا للمولى في حكم الوصية يبقى
~~ماله مائتا درهم وبعد طرح سهم الدور من قبل المولى يقسم على خمسة أسهم
~~خمساه للعبد بالوصية وذلك ثمانون درهما وثلاثة أخماسه للمولى ثم يعود نصف
~~الثمانين بالميراث إلى المولى فيسلم لورثته مائة وستون وقد نفذنا الوصية
~~للعبد في ثمانين فاستقام
# وعلى الطريق الآخر يجعل طرح سهم الدور من قبل العبد
# قال ( يرفع مقدار الدين وهو مائة وثلثا ما بقي فإنما يكون للعبد ثلث ما
~~بقي وذلك ستة وستون وثلثان فذلك بين الابنة والمولى نصفان ثم نصيب المولى
~~يكون على ثلاثة أسهم لتنفيذ الوصية للعبد في ثلاثة فيطرح سهم من قبل الابنة
~~) لأن ذلك يعود إليها بالوصية ويقسم هذا الباقي على خمسة خمساها للابنة
~~وثلاثة أخماسها للمولى ثم يعود خمس بالوصية إليها فيسلم إليها مثل ما سلم
~~للمولى وقد حصل تنفيذ الوصية مرة في ستة وستين وثلثين ومرة في ثلاثة عشر
~~وثلث فذلك ثمانون ثم التخريج كما بينا
# وكذلك إن كان الدين أقل من ذلك أو أكثر فهو على هذا القياس وكذلك لو كان
~~مع الابنة امرأة أو أم أو كلاهما فهو يخرج مستقيما إذا تأملت على الطريق
~~الذي قلنا
# ولو لم يكن على المولى دين وترك المولى أيضا ثلاثمائة فوصية العبد مائتان
~~وأربعون درهما لأنا نضم ما ترك المولى إلى ما تركه العبد فإنه ليس فيه فضل
~~على قيمته فيجعل ذلك كله مال المولى ثم بعد طرح سهم الدور ms7666 من جانب المولى
~~ننفذ الوصية للعبد في خمسي ذلك وخمسا ستمائة مائتان وأربعون يبقي من تركة
~~العبد ستون يأخذه بطريق السعاية ويأخذ نصف المائتين وأربعين بطريق الميراث
~~فيسلم لورثته أربعمائة وثمانون وقد نفذنا الوصية في مائتين وأربعين
# وعلى الطريق الآخر يقول وصية العبد من ثلاث مائة
# فإذا ترك ثلاث مائة والوصية للعبد من كل ثلاث مائة عرفنا أن له
~~PageV29P076 مائتين فيأخذ المولى مائة درهم من تركة العبد بطريق السعاية
~~ونصف المائتين بطريق الميراث ثم ثلث ذلك للعبد وصية فتكون هذه المائتان بعد
~~طرح سهم الدور أخماسا وإنما تنفذ الوصية في خمسها وخمس المائتين أربعون
~~فظهر أنا نفذنا الوصية له مرة في مائتين ومرة في أربعين فذلك مائتان
~~وأربعون وكذلك إن ترك أكثر من ذلك من المال فعلى هذا القياس يخرج
# ولو أعتق المريض عبدا قيمته ثلاثمائة فتعجل المولى من العبد جميع القيمة
~~فأكلها ثم مات العبد وترك خمسمائة درهم ولا وارث له غير ابنته ومولاه
~~فالوصية من ذلك مائة درهم لأن ما ترك العبد صار ميراثا بين الابنة والمولى
~~نصفين فمال المولى عند موته مائتان وخمسون وبعد طرح سهم الدور يقسم ذلك
~~أخماسا الوصية للعبد خمسا ذلك وذلك مائة درهم فتبين أن المولى أخذ من العبد
~~مائة زيادة على حقه فيكون ذلك دينا عليه فيضم ذلك إلى تركة العبد وهو
~~خمسمائة فيصير ستمائة بين الأخت والمولى نصفين لكل واحد منهما ثلاثمائة
~~فيحسب للمولى ما عليه وذلك مائة ويأخذ ورثته مائتين من الابنة فيسلم للابنة
~~ثلاث مائة
# ولو كان المولى تعجل من العبد ثلثي قيمته فأكلها ثم مات العبد وترك
~~خمسمائة فالوصية هنا عشرون ومائة لأنه يدفع للمولى مائة درهم من هذه
~~الخمسمائة ونصف ما بقي بطريق الميراث فيكون مال المولى ثلاث مائة وبعد طرح
~~سهم الدور من هذه الثلاثمائة تكون أخماسا الوصية للعبد خمساها وذلك مائة
~~وعشرون فتبين أن السعاية على العبد كانت مائة وثمانين وقد أخذ المولى
~~مائتين فمقدار عشرين من ذلك دين عليه يضم إلى الخمسمائة ويجعل ذلك ms7667 بين
~~الابنة والمولى نصفان لكل واحد منهما مائتان وستون فيحتسب للمولى ما عليه
~~وذلك عشرون ويأخذ من الخمسمائة ما بقي وأربعين ويسلم للابنة مائتان وستون
# ولو كان عجل مائة درهم فاستهلكها كانت الوصية أربعين ومائة لأنه يدفع
~~للمولى من الخمسمائة ما بقي من قيمة العبد وذلك مائتان ونصف ما بقي
~~بالميراث فيكون ثلاث مائة وخمسين الوصية للعبد خمسا ذلك باعتبار طرح سهم
~~الدور وذلك مائة وأربعون فظهر أن السعاية عليه مائة وستون وقد أخذ مائة
~~درهم يبقى على العبد من السعاية ستون درهما فيأخذ المولى ذلك من الخمسمائة
~~ونصف ما يبقي بالميراث وذلك مائتان وعشرون فيسلم لورثته مائتان وثمانون وقد
~~نفذنا الوصية في ثمانية وأربعين فاستقام
# ولو لم يؤد العبد شيئا من السعاية حتى مات وترك خمسمائة كانت الوصية ستين
~~ومائة درهم لأن المولى يرفع قيمة العبد من تركته وذلك ثلاثمائة ونصف ما بقي
~~بالميراث فيكون PageV29P077 ماله أربعمائة خمساها للعبد بطريق الوصية وذلك
~~مائة وستون درهما فظهر أن السعاية على العبد مائة وأربعون فيأخذها ورثة
~~المولى من الخمسمائة يبقى ثلاث مائة وستون بين الابنة والمولى نصفان للمولى
~~من ذلك مائة وثمانون فيصير في أيديهم ثلاث مائة وعشرون وقد نفذنا وصية
~~العبد في مائة وستين فاستقام الثلث والثلثان والله أعلم بالصواب
#
# | باب السلم في المرض
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أسلم المريض عشرة دراهم في كر يساوي عشرة إلى
~~أجل معلوم وقبض الدراهم ثم مات رب السلم وعليه دين محيط بماله ولم يحل
~~السلم فالمسلم إليه بالخيار إن شاء رد الدراهم ونقض السلم وإن شاء أدى الكر
~~كله حالا ) لأن المريض حابى بالأجل فقد بينا أن الوصية بالأجل بمنزلة
~~الوصية بالمال في الاعتبار من الثلث بعد الدين والدين محيط بتركة الميت هنا
~~فلا يمكن تنفيذ الأجل للمسلم إليه وقد تغير عليه شرط عقده بذلك فثبت له
~~الخيار وإن كان الكر قد حل قبل موت رب السلم أو مات المسلم إليه قبل موت رب
~~السلم حتى حل الأجل بموته فلا خيار له ولا ms7668 لورثته هنا ولكن يجبرون على أداء
~~الكر لأنه لم يتغير موجب العقد هنا ولو كان أسلم عشرين درهما في كر يساوي
~~عشرة وعليه دين عشرة فالمسلم إليه بالخيار إن شاء رد الدراهم ونقض السلم
# وإن شاء أدى الكر ورد من رأس ماله ستة وثلاثين لأن المحاباة هنا حصلت
~~بالمال والأجل جميعا فتعتبر من الثلث بعد الدين والثلث بعد الدين ثلاثة
~~دراهم وثلث فذلك القدر سلم للمسلم إليه بالوصية ويثبت له الخيار لتغير شرط
~~العقد عليه فإذا اختار الإمضاء أدى الكر حالا لأن وصيته نفذناها من ثلث
~~المال فلا يسلم له شيء من الأجل فيؤدي الكر حالا ويرد من رأس المال ستة
~~وثلاثين حتى يقضي الدين بعشرة ويسلم للورثة ستة وثلثان وقد نفذنا الوصية في
~~ثلاثة وثلث ولا حاجة إلى نقض العقد هنا في شيء لما أمكن رد بعض رأس المال
~~من غير أن يؤدي إلى الربا بخلاف الإقالة وبيع الكر بالكر على ما بينا فلو
~~كان أسلم خمسين درهما في كر يساوي ثلاثين وعليه دين عشرون
# فإن شاء المسلم إليه نقض السلم وإن شاء رد الكر وأدى عشرة دراهم من رأس
~~المال لأنه حاباه بقدر عشرين من رأس المال فيسلم له من ذلك قدر الثلث بعد
~~الدين وذلك عشرة وثبت الخيار له لتغير شرط العقد عليه
# فإذا اختار إمضاء العقد أدى الكر ورد عشرة دراهم من رأس المال فيقضي دينه
~~PageV29P078 عشرون درهما ويبقى للورثة عشرون وقد نفذنا الوصية في عشر
~~فاستقام
# ولو كان السلم مائة درهم في كر يساوي خمسين وعليه دين أربعون فإن شاء
~~المسلم إليه نقض السلم
# وإن شاء أدى الكر ورد ثلاثين رأس المال لأنه يسلم له بالوصية الثلث بعد
~~الدين وذلك عشرون ويثبت له الخيار لتغير شرط العقد
# فإذا اختار امضاء العقد أدى الكر ورد ثلاثين من رأس المال حتى يقضي دينه
~~بأربعين ويسلم للورثة أربعون وقد نفذنا الوصية في عشرين وفي الحاصل يسلم
~~للمسلم إليه قيمة كره وثلث تركة الميت بعد الذين ورد ما زاد ms7669 على ذلك من رأس
~~المال
# وإذا أسلم المريض عشرة دراهم إلى رجلين في كر حنطة يساوي عشرة إلى أجل
~~وقضي الدراهم ثم مات أحدهما ثم مات رب السلم قبل حل الأجل فإنه يخير ورثة
~~الميت على أن يؤدوا نصفه لأن طعام السلم حل بموته في نصيبه فلم يتغير موجب
~~العقد على ورثته والحي بالخيار إن شاء نقض السلم في حقه لتغير موجب العقد
~~عليه
# وإن شاء أدى ثلث ما عليه لأنه موصى له بالأجل في نصيبه فإنما تنفذ الوصية
~~له في ثلث مال الميت وذلك ثلثا ما عليه فقد سلم للورثة ثلثي كر قيمته ستة
~~وثلثان وبقي ثلث الكر عليه مؤجلا وقيمته ثلاثة وثلث
# ولو كان رأس المال عشرين درهما وقد مات أحدهما قبله أو بعده قبل أن
~~يختصموا فالحي وورثة الميت منهما بالخيار لأنه حاباهما بقدر نصف ماله ولا
~~يسلم المحاباة لهما إلا بقدر الثلث فقد تغير على كل واحد منهما شرط العقد
~~فلهذا ثبت لهم الخيار
# فإن اختاروا امضاء العقد أدوا الكر وردوا ثلاثة دراهم وثلثا من رأس المال
~~لأنه إنما يسلم لهم من المحاباة مقدار ثلث المال وذلك ستة وثلثان فيؤدي
~~الكر حالا وقيمته عشرة وثلاثة دراهم وثلث من رأس المال حتى يسلم للورثة
~~ثلاثة عشر وثلث وقد نفذنا الوصية في ستة وثلاثين فيكون السالم لهما قيمة
~~الكر من رأس المال وثلث مال الميت بالوصية فإن كان الميت منهما مات معسرا
~~فالآخر بالخيار إن شاء رد حصته من الدراهم ونقض السلم
# وإن شاء رد نصف الكر وثلاثة دراهم من رأس المال لأن الميت منهما مات
~~مستوفيا لوصيته ويؤدي ما عليه وقد كان الثلث بينهما نصفين فيكون حق كل واحد
~~منهما في سهم وحق الورثة في أربعة فنصيب الحي يجعل على خمسة يسلم له من
~~الخمس بطريق الوصية ويؤدي أربعة أخماسه وذلك نصف كر قيمته خمسة دراهم
~~وثلاثة دراهم من رأس المال فيسلم للورثة ثمانية وقد نفذنا الوصية للحي في
~~درهمين وللميت في مثله فاستقام
# ولو كان رأس ms7670 المال ثلاثين درهما ولم يمت واحد منهما ولكن غاب أحدهما
~~وقالت ورثة رب السلم لا نجيز هذا السلم PageV29P079 فالمسلم إليه بالخيار
~~إن شاء نقض السلم في حصته ورد حصته من الدراهم
# وإن شاء أدى نصف الكر ورد من رأس المال سبعة على ما بينا أن الثلث بينهما
~~نصفان فإنما يضرب الحاضر في نصيبه بسهم وورثة رب السلم باربعة فيسلم له
~~الخمس مما عليه وذلك ثلاثة دراهم بالوصية فيرد إلى الورثة نصف كر قيمته
~~خمسة وسبعة دراهم من رأس المال فيكون ذلك اثني عشر وقد نفذنا الوصية للحاضر
~~في ثلاثة وللغائب في مثله فاستقام
# فإن حضر الغائب بعد ما قضى القاضي بينهم بهذا فإنه يكون بالخيار إن شاء
~~رد الدراهم على الورثة في نقض السلم لتغير شرط العقد عليه وإن شاء أدى نصف
~~الكر ورد ثلاثة من رأس المال لأنه قد سلم للورثة اثني عشر فإنما يبقي إلى
~~تمام حقهم ثمانية فإذا أعطاهم نصف الكر قيمته خمسة رد عليهم من رأس المال
~~ثلاثة فقد سلم لهم عشرون درهما وقد نفذنا الوصية لأحدهما في ثلاثة وللآخر
~~في سبعة فاستقام التخريج ولا يرد على الأول بشيء لأن حكم السلم قد انتقض
~~فيما رد ومن رأس المال بانتقاض قبضه من الأصل فلا يعود بعد ذلك حكم العقد
~~في شيء منه
# وإذا أسلم الرجل في مرضه ستين درهما إلى ثلاثة نفر في كر قيمته ثلاثون
~~وقبض الدراهم ثم مات رب السلم ولا مال له غيرها فأخذ الورثة أحدهم ولم
~~يظفروا بالآخرين فهو بالخيار لتغير شرط العقد عليه
# فإن اختار إمضاء العقد أدى ثلث الكر ورد من رأس المال سبعة دراهم وسبعا
# لأن الثلث بينهم أثلاث فالحاضر إنما يضرب في نصيبه بسهم والورثة بستة
~~فيسلم له السبع من نصيبه ونصيبه عشرون درهما فسبعة يكون درهما وستة أتساع
~~فعليه أن يرد على الورثة ما زاد على ذلك وهو ثلث كر قيمته عشرة ومن رأس
~~المال سبعة دراهم وسبعا
# فإن ظفروا بأحد الغائبين بعد ما قضى القاضي بينهم ms7671 بهذا وفسخ السلم فيما
~~بينهم وبين الأول فهذا الثاني أيضا بالخيار إن شاء نقض السلم في حصته وإن
~~شاء أدى ثلث الكر ورد من رأس المال ثلاثة دراهم إلا تسعا لأن في يد الورثة
~~سبعة عشر درهما وسبعا
# فإذا أعطاهم ما بينا يسلم للورثة ثلاثون درهما وذلك ثلاثة أرباع ما كان
~~أسلم إليهما ويكون في يد المسلم إليه الثاني عشرة دراهم وسبعا فإذا أعطاهم
~~عشرة قيمة ما أدى من الطعام وسبعة وسبعا محاباة فذلك كمال ربع ما أسلم
~~إليهما بما أخذ الأول من المحاباة ولا يرد الثاني على الأول شيئا لأن الأول
~~قد فسخ القاضي حصته من رأس مال السلم فيما رده عليه فلا يعود الحق فيه بعد
~~وذلك لهذا فإن فعلوا ذلك ثم ظفروا بالثالث جاز السلم في حصته وجازت له حصته
~~من المحاباة لأنها كمال الثلث سواء فيؤدي إلى الورثة حصته وذلك ثلاثة عشر
~~قيمته PageV29P080 عشرة حتى يسلم للورثة تمام أربعين درهما وهي ثلث تركة
~~الميت ويكون في يد المسلم إليه الثالث عشرون درهما عشرة قيمة ما أدى وعشرة
~~محاباة وهي تمام ثلث تركة الميت بما أخذ الأولان والأصل في ذلك أنهم حين
~~ظفروا بالأول كانت القسمة بينه وبينهم أسباعا كما بينا فحين ظفروا بالثاني
~~كانت القسمة بينهم وبين الأول والثاني على ثمانية لأن الثالث مستوفي لسهمه
~~بقي حق الورثة في ستة وحقهما في سهمين فعرفنا أنه سلم لهما الربع مما
~~عليهما وقد أخذ الأول حصته كما بينا فيسلم للثاني ما بقي من الربع ثم إذا
~~ظفروا بالثالث فحق الورثة في الثلثين وحق الموصى لهم في الثلث وقد أخذ
~~الأولان حقهما على وجه يتعذر إيصال شيء آخر إليهما فيسلم ما بقي من الثلث
~~كله للثالث
# وإذا أسلم المريض عشرين درهما في كر يساوي عشرين إلى أجل وأخذ به رهنا
~~قيمته عشرة فضاع ثم مات قبل أن يحل السلم فقد ذهب الرهن بنصف الكر لأن في
~~قيمته وفاء بنصف الكر وبهلاك الرهن إنما يصير مستوفيا بمقدار قيمة الرهن
~~ويقال ms7672 للمسلم إليه أنت بالخيار فإن شئت أد ثلثي ما بقي عليك من الكر ويكون
~~ما بقي عليك إلى أجله وإن شئت فرد الدراهم وخذ من الورثة نصف الكر لأن
~~المحاباة بالأجل لا تتعذر إلا في مقدار الثلث وماله عند الموت نصف الكر
~~فإنما يسلم له الأجل في ثلث ذلك ويثبت له الخيار لتغير شرط العقد
# فإذا اختار فسخ العقد رد الدراهم وأخذ من الورثة نصف الكر لأن الرهن حين
~~ضاع في يده صار هو به مستوفيا نصف الكر فكأنه أداه إليه
# وإذا فسخ العقد وجب على الورثة رد ذلك إليه إلا أن تجيز له الورثة ما بقي
~~عليه إلى أجله فيكون لهم ذلك حينئذ ويسقط به خيار المسلم إليه لأنه ما تغير
~~عليه موجب العقد فإن موجب العقد وجوب تسليم ما بقي عليه بعد حل الأجل وقد
~~سلم له ذلك حين رضي الورثة بالأجل فيما بقي
# ولو أسلم المريض عشرين درهما في كر قيمته عشرة دراهم وأخذ منه رهنا قيمته
~~تساوي عشرة فضاع ثم مات المريض فإن شاء المسلم إليه رد الدراهم كلها وأخذ
~~من الورثة كرا مثل كره وإن شاء رد من رأس المال ستة دراهم وثلثين لأنه
~~حاباه بنصف المال ولا يسلم له من المحاباة إلا مقدار الثلث فيثبت له الخيار
~~لتغير شرط العقد عليه
# وإذا اختار فسخ العقد رد رأس المال واسترد كرا مثل كره لأنه صار مستوفيا
~~الكر بهلاك الرهن فكأنه استوفاه حقيقة فيلزمه رده عند فسخ السلم
# وإذا اختار إمضاء العقد فمال الميت عند موته عشرة دراهم لأن الكر صار
~~مستهلكا فيسلم له بالمحاباة ثلاثة وثلث ويرد ستة دراهم وثلثين ولو أسلم
~~إليه خمسين درهما في كر قيمته PageV29P081 عشرون وأخذ منه رهنا يساوي
~~ثلاثين فضاع الرهن ثم مات المريض فالمسلم إليه بالخيار كما قلنا إن شاء رد
~~الدراهم وأخذ كرا مثل كره لأنه بهلاك الرهن صار مستوفيا للكر وهو أمين في
~~الزيادة فعند انفساخ العقد يرد كرا مثل كره
# وإن شاء رد من رأس المال ms7673 إلى الورثة عشرين درهما لأن ماله عند الموت
~~ثلاثون درهما فإن الكر مستهلك فلا يحتسب من تركته فإنما يسلم له بالوصية
~~عشرة ويرد من رأس المال عشرين درهما وذلك ثلثا تركة الميت
# ولو أسلم عشرة دراهم في كر قيمته عشرة وأخذ منه رهنا قيمته عشرة ثم مات
~~المريض وقد حل الكر وقيمته خمسة فليس للورثة إلا عين الكر لأنه لم يحابه
~~بشيء من المال حين أسلم وإنما مات بعد حل الأجل فإذا لم يكن في العقد
~~محاباة كان مباشرته في الصحة والمرض سواء
# ولو أسلم ثلاثين درهما في مرضه في كر حنطة قيمته يومئذ عشرون ثم مات
~~المريض وقيمة الكر يوم مات عشرة فلم تجز الورثة فالمسلم إليه بالخيار لتغير
~~شرط العقد وعند إمضاء العقد يؤدي الكر ويرد من رأس المال عشرة لأنه قد يمكن
~~في أصل العقد هنا محاباة وإنما يسلم المحاباة له بطريق الوصية فينظر إلى
~~قيمة الكر وقت الخصومة وقيمته وقت الخصومة عشرة وحق الورثة في عشرين فعليه
~~أن يرد مع الكر من رأس المال عشرة بخلاف الأول فهناك لا محاباة في أصل
~~العقد حين وقع السلم فكانت مباشرته في المرض ومباشرته في الصحة سواء إذا لم
~~يكن فيه وصية
# فإن أعطاه الكر رهنا ففي حكم الرهن ينظر إلى قيمة الكر يوم الرهن لأن بدء
~~الاستيفاء إنما يثبت بقبض الرهن فيعتبر قيمته عند ذلك وتفسير ذلك مريض أسلم
~~ثلاثين درهما في كر قيمته عشرون وأخذ منه رهنا بالكر قيمته عشرون ثم مات رب
~~السلم فصار قيمة الكر عشرة دراهم وقد ضاع الرهن فإن الرهن يذهب بالكر على
~~قيمته يومئذ لأنه كان في قيمته وفاء بالكر فينعقد به الاستيفاء بقبض الرهن
~~ويتم بهلاكه ثم يكون المسلم إليه بالخيار إن شاء رد الدراهم وأخذ كرا مثل
~~كره لأن استيفاء الكر بهلاك الرهن بمنزلة استيفائه حقيقة
# وإن شاء رد من رأس المال إلى الورثة ستة دراهم وثلثين لأن الكر مستهلك
~~فإذا رفعت قيمته من رأس المال يوم يقع السلم بقي ms7674 عشرة دراهم فذلك مال الميت
~~فيسلم لصاحب المحاباة ثلث ذلك ويرد على الورثة ثلثيها وذلك ستة وثلثان
# ولو أسلم خمسين درهما في كر يساوي عشرين وأخذ منه رهنا قيمته عشرون فزادت
~~قيمة الكر حتى صارت ثلاثين ثم مات رب السلم وقد ضاع الرهن فإن الرهن يذهب
~~بقيمة الكر يومئذ لأن بقبض الرهن يثبت له بدء الاستيفاء في جميع الكر فإن
~~في PageV29P082 قيمته وفاء بالكر فيتم الاستيفاء بهلاك الرهن ولا ينظر إلى
~~زيادة قيمة الكر بعد ذلك والمسلم إليه بالخيار إن شاء رد الدراهم وأخذ كرا
~~مثل كره
# وإن شاء رد من رأس المال عشرين درهما وهو ثلثا تركة الميت بعد الذي ذهب
~~به الرهن لأن الكر مستهلك وقيمته وقت العقد كان عشرين
# فإن كانت المحاباة بقدر ثلاثين ومال الميت منه مقدار المحاباة فقط فإنما
~~يسلم له من ذلك الثلث وهو عشرة دراهم فيرد على الورثة مقدار عشرين درهما
~~حتى يستقيم الثلث والثلثان والله أعلم بالصواب
#
# | باب السلم في مرض المسلم إليه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا أسلم الرجل عشرة دراهم في كر موصوف قيمته
~~أربعون درهما إلى مريض وقبض المريض الدراهم ثم مات المسلم إليه ولا مال له
~~غير الكر فرب السلم بالخيار ) لأن المسلم إليه حاباه بثلاثين درهما وذلك
~~فوق ثلث ماله وإنما يسلم له المحاباة بقدر ثلث ماله فيتخير حين لم يسلم له
~~شرط عقده فإن شاء نقض السلم ورجع على الورثة بدراهمه وإن شاء أخذ نصف الكر
~~وكان للورثة نصف الكر فيكون السالم لرب السلم نصف كر قيمته عشرون درهما
~~عشرة منها بالعشرة التي أسلمها وعشرة بالمحاباة وهي ثلث ما ترك الميت ويسلم
~~للورثة نصف كر قيمته عشرون وذلك ثلثا تركة الميت
# وذكر الحاكم في المختصر إن شاء أخذ الكر وأعطى الورثة عشرين درهما وإنما
~~أراد به أن يرد من المحاباة ما جاوز الثلث بطريق لزيادة في رأس المال على
~~قياس بيع العين وهذا غلط لأن الزيادة في رأس المال بعد موت المسلم إليه لا
~~تجوز فإنه لو ms7675 لم يقبض رأس المال حتى مات المسلم إليه لم يجز قبضه بعد الموت
~~فلم تثبت الزيادة التي التحقت بأصل العقد وإنما قبضت بعد موت المسلم إليه
~~وذلك لا يجوز
# فإن قيل كيف يستقيم القول بسلامة نصف الكر للورثة من غير أن يجب عليهم رد
~~شيء من رأس المال لأن سلامة نصف الكر لهم لا يكون إلا بطريق انتقاض العقد
~~في نصف الكر وانتقاض العقد في نصف المعقود عليه لا تجوز بغير بدل
# قلنا إنما يسلم للورثة نصف الكر بطريق الحط وهو أن رب السلم حين اختار
~~إمضاء العقد فكأنه حط نصف الكر وقد بينا في جانب رأس المال أنه يرد بعض رأس
~~المال على ورثة رب السلم بطريق الحط وكما يجوز الحط في رأس المال يجوز في
~~المسلم فيه لأن الإبراء عن المسلم فيه قبل القبض صحيح فحط بعضه يجوز أيضا
# فإن كان على PageV29P083 الميت دين محيط بتركته لم تجز المحاباة لأنها
~~وصية ويحاص رب السلم الغرماء برأس ماله في التركة لأنه تعذر تسليم الكر
~~لمكان حق الغرماء فيجب رد رأس المال وقد استهلكه المسلم إليه فيكون دينا
~~عليه كسائر الديون فلهذا يتحاصون في التركة بقدر ديونهم
# فإن كان رب السلم قد أخذ منه رهنا بالسلم وعلى ذلك بينة ثم مات المسلم
~~إليه ولا مال له غير الرهن وعليه ديون استوفى رب السلم رأس المال من الرهن
~~ورد ما بقي على الغرماء لأن تعلق حق السلم بالرهن أسبق من تعلق حق سائر
~~الغرماء فيستوفي رأس ماله ويرد ما بقي على الغرماء لأن الدين مقدم على
~~الوصية
# وإذا أسلم الرجل عشرة دراهم إلى مريض في كر قيمته مائة وقبض الدراهم
~~فاستهلكها ثم مات وقد أوصى الرجل بثلث ماله ولا مال له غير الكر
# فإن شاء صاحب السلم نقض السلم وأخذ دراهمه لأنه لم يسلم له شرط عقده
# وإذا نقض العقد بطلت وصيته بالمحاباة فيجوز للآخر وصيته في ثلث مال الميت
~~وإن شاء أخذ خمسي الكر وأعطى الورثة منه ثلاثة أخماسه بطريق ms7676 الحط فيسلم له
~~خمسي كر قيمته أربعون درهما بعشرة دراهم فالوصية له من ذلك ثلاثون ويسلم
~~للورثة ثلاثة أخماس الكر وقيمته ستون درهما فيستقيم الثلث والثلثان
# والحاكم رحمه الله يقول إن شاء أخذ الكر وأعطي الورثة ستين درهما وهذا
~~غلط لما بينا ولا شيء لصاحب الوصية في قول أبي حنيفة لأن المحاباة على اصله
~~مقدمة على سائر الوصايا والمحاباة هنا بقدر سبعين فهو أكثر من ثلث ماله
~~فإنما يسلم الثلث لصاحب المحاباة ولا شيء للآخر
# وفي قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يتحاصان في الثلث فيضرب صاحب
~~المحاباة بجميع المال وصاحب الثلث بالثلث فيصير الثلث بينهم على أربعة
~~والثلثان ثمانية
# فإذا اختار رب السلم إمضاء العقد كان له من الكر قدر اثنين وثلاثين ونصف
~~ورد على الورثة قدر سبعة وستين ونصف من الكر بطريق الحط فيكون لصاحب الوصية
~~من ذلك سبعة ونصف وهو ربع ثلث ما ترك الميت لأن التركة بقدر سبعين فمقدار
~~العشرة من الكر مستحق بعوضه وهو رأس المال ولهذا قلنا أن صاحب المحاباة
~~يضرب بجميع المال لأن جميع ذلك محاباة له ويسلم للورثة ما يساوي ستين وذلك
~~ثلثا التركة ولرب السلم من الكر ما يساوي اثنين وثلاثين ونصف عشرة منها
~~بإزاء دراهمه واثنان وعشرون ونصف محاباة وهي ثلاثة أرباع ثلث التركة
# فإن كان له عبد فأعتقه في مرضه فعلى قول أبي يوسف ومحمد العتق أولى ويرجع
~~صاحب السلم برأس ماله ولا شيء له غير ذلك وعند أبي حنيفة رحمه الله إن بدأ
~~بالمحاباة فهي مقدمة على العتق
# وإن بدأ بالعتق فهو والمحاباة سواء وقد تقدم بيان هذه المسألة
~~PageV29P084 في العين والدين
# وإذا اشترى الرجل بعشرة دراهم كر حنطة قيمته ثلاثون درهما من مريض ثم مات
~~البائع ولا مال له غير الكر وقد باعه من إنسان آخر بعشرة أيضا فالأول أولى
~~بالبيع والمحاباة له دون الآخر لأن الوصية بالمحاباة في ضمن البيع والبيع
~~من الثاني باطل
# فإن كان له كر آخر فباعه في مرضه من إنسان آخر وحاباه ms7677 فيه ثم مات تحاصا
~~في الثلث فما أصاب كل واحد منهما كان في الكر الذي اشترى ويردون ما بقي من
~~قيمة الكرين دراهم على الورثة لأن في بيع العين يمكن إزالة المحاباة
~~بالزيادة في الثمن بعد موت البائع فإن قبض الثمن قبل موته ليس بشرط بخلاف
~~السلم على ما بينا والله أعلم بالصواب
#
# | باب هبة المريض العبد يقتله خطأ ويعفو عنه
# ( قال رحمه الله ) ( وإذا وهب المريض في مرضه الذي مات فيه عبدا لرجل
~~قيمته ألف درهم وقبضه ولا مال له غيره ثم إن العبد قتل الواهب خطأ فعفا عنه
~~الواهب قبل موته فإنه يقال للموهوب له ادفعه أو افده فإن اختار الدفع دفع
~~أربعة أخماسه وجاز له الخمس ) لأنه جمع بين الهبة والعفو وكل واحد منهما
~~وصية تجوز من الثلث فحق الموهوب له باعتبار الهبة في سهم ثم لولا العفو
~~لكان يدفع ذلك السهم فيسلم له ذلك السهم بالعفو فحق الورثة في أربعة لما
~~نفذنا الوصية له في سهمين سهم بالعفو وسهم بالهبة فلهذا يكون العبد على
~~خمسة تجوز الهبة في سهم ثم يجوز العفو في ذلك السهم فيكون ذلك السهم بمعنى
~~سهمين ويصير كأن الميت إنما ترك عبدا وخمسي عبد فيسلم للورثة أربعة أخماس
~~عبد ويسلم للموصى له خمسا عبد في الحكم فيستقيم الثلث والثلثان
# وعلى طريق الجبر يجعل العبد مالا وتجوز الهبة في شيء ثم يجوز العفو في
~~ذلك الشيء يبقى في يد الورثة مال إلا شيء وذلك يعدل أربعة أشياء لأنا جوزنا
~~الهبة في شيء والعفو في شيء فحاجة الورثة إلى ضعف ذلك وهو أربعة أشياء
~~فأجبر المال بشيء وزد على ما يعدله مثله فظهر أن المال الكامل يعدل خمسة
~~أشياء وإنا حين جوزنا الهبة في شيء كان ذلك بمعنى خمس العبد وجوزنا العفو
~~فيه أيضا وإن اختار الفداء فدى ثلثه بثلث الدية ويسلم له العبد كله لأنه لو
~~كان العفو دون الهبة لكان يفدي سدس العبد بالطريق الذي قلنا أنه لو كان
~~للميت ألفا درهم ms7678 جاز العفو في جميع العبد فيضم الألفين إلى الدية ثم يجوز
~~العفو في مقدار الدية ويبطل العفو في حصة الألفين وذلك سدس الجملة فيفديه
~~بسدس الدية
# فإذا اجتمعت الهبة والعفو يتضاعف PageV29P085 ما يلزمه الفداء فيه فإنما
~~يفدى ثلث العبد بثلث الدية وذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف ويسلم له العبد كله
~~بالهبة وثلثا العفو وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان لأن موجب الجناية أحد
~~شيئين القيمة أو الدية وإنما يعتبر الأقل وهو القيمة لأنه المتيقن به فيكون
~~السالم للموهوب له في الحاصل ألف وستمائة وستة وستون وثلثان وقد سلم للورثة
~~ضعف ذلك من الدية فكان مستقيما فإن كانت قيمته ألفي درهم فاختار الدفع دفع
~~أربعة أخماسه كما بينا
# وإن اختار الفداء فدى أربعة أسباعه بأربعة أسباع الدية ويسلم له العبد
~~كله لأنا نضم ضعف قيمة العبد وهو أربعة آلاف إلى الدية ثم نوجب عليه الفداء
~~بحصة ما عدمنا وذلك سبعان لو لم يكن هنا هبة فبعد وجود الهبة يتضاعف لفداء
~~فيفدى أربعة أسباعه بأربعة أسباع الدية وذلك خمسة آلاف وخمسة أسباع ألف
~~ويسلم للموهوب له العبد بالهبة وقيمته ألفان وثلاثة أسباعه بالعفو وذلك ستة
~~أسباع ألف فيكون له ألفان وستة أسباع ألف فذلك ثلث تركة الميت
# ولو كانت قيمته ثلاثة آلاف فدى ثلاثة أرباعه بثلاثة أرباع الدية لأنا نضم
~~إلى الدية ضعف القيمة وذلك ستة آلاف فيكون ستة عشر ألفا فلو كان العفو خاصة
~~لكان يفدى بحساب المضموم وذلك ثلاثة أثمان الدية فعند اجتماع الهبة مع
~~العفو يتضاعف الفداء فيفدي ثلاثة أرباعه بثلاثة أرباع الدية وذلك سبعة آلاف
~~وخمسمائة فيسلم له العبد بطريق الهبة وقيمته ثلاثة آلاف ربعه بالعفو قيمته
~~سبعمائة وخمسون فذلك ثلاثة آلاف وسبعمائة وخمسون نفذنا فيه الوصية وقد سلم
~~للورثة ضعف ذلك
# ولو كانت قيمته أربعة آلاف فدى ثمانية اتساع بثمانية اتساع الدية لأنا
~~نضم ضعف القيمة وهو ثمانية آلاف إلى الدية فلو لم يكن إلا العفو لكان يفدي
~~بحصة المضموم وذلك أربعة اتساعه
# فإذا اجتمعت الهبة والعفو يتضاعف ms7679 الفداء فلهذا يفدي ثمانية اتساعه
~~بثمانية اتساع الدية
# ولو كانت قيمته خمسة آلاف فداه كله بجميع الدية ويسلم له العبد بالهبة
~~لأنا نضم ضعف القيمة إلى الدية فيكون عشرين ألفا فلو كان العفو دون الهبة
~~لكان يفدى بحصة المضموم وذلك نصف العبد
# فإذا اجتمعت الهبة مع العفو يتضاعف الفداء عليه فيفدي جميعه بجميع الدية
~~وذلك عشرة آلاف ويسلم له العبد بالهبة وقيمته خمسة آلاف فيستقيم الثلث
~~والثلثان وهذا لأنا نصحح الهبة له في جميع العبد أولا فإن بتصحيح الهبة في
~~جميع العبد يزداد الفداء عليه وبزيادة الفداء يزداد مال الميت فلا بد من
~~تصحيح الهبة في جميع العبد ثم إن بقي من الثلث شيء يصح العفو بقدر ما بقي
~~من العبد ويفدي ما زاد على ذلك كما في المسائل PageV29P086 المتقدمة
# وإن لم يبق من الثلث شيء لا يصح العفو في شيء كما في هذه المسألة فإنه
~~إذا كانت قيمته خمسة آلاف وقد نفذنا الهبة في جميع ذلك العبد لا يبقى من
~~ثلث مال الميت شيء فلهذا يبطل العفو ويفدي جميع العبد بجميع الدية
# وإذا وهب المريض عبدا لرجل لا مال له غيره وقيمته ألف درهم وقبضه ثم وهب
~~الموهوب له الآخر وقبضه ثم جرح العبد المريض جراحة خطأ فمات منها وعفا عن
~~الجناية فإنه يخير الموهوب له الثاني في الدفع والفداء لأن الملك في العبد
~~له فإن اختار دفعه دفع بثلثين وأمسك الثلث وضمن الموهوب له الأول ثلثي قيمة
~~العبد لورثة المقتول لأن مال الواهب في الحكم عبدان عبد يستحق له بالجناية
~~وعبد كان على ملكه فوهبه فتصح وصيته في ثلثه وذلك ثلثا عند نصف ذلك للموهوب
~~له الأول بالهبة ونصفه الثاني بالعفو فيكون السالم للموهوب له الأول ثلث
~~العبد وقد وجب عليه رد الثلثين وقد تعذر رده بالاستهلاك فيضمن ثلثي قيمته
~~لورثة المقتول ويسلم للثاني ثلث العبد بالعفو ويدفع ثلثيه إلى ورثة المقتول
~~فيسلم لهم عبد وثلثا عبد وقد نفذنا الوصية لهما في ثلثي عبد فاستقام
# فإن كان الموهوب ms7680 له الأول معسرا دفع الموهوب له الثاني أربعة أخماس العبد
~~وأمسك الخمس لأن الموهوب له الأول مستوف لوصيته وما عليه تاوي فإنما يعتبر
~~ما هو قائم وهو رقبة العبد بالجناية يضرب فيه الورثة بسهام حقهم وهو أربعة
~~والموهوب له الثاني بسهم فيكون العبد على خمسة يسلم له الخمس ويدفع إلى ولي
~~المقتول أربعة أخماسه
# فإذا تيسر استقاما على الموهوب له الأول وذلك ثلثا قيمة العبد رد على
~~الموهوب له الثاني إلى تمام ثلث العبد لأن ذلك حقه بالوصية وإن اختار فداء
~~العبد فدى بسبعه وخمسي تسعه بتسعى الدية وخمسي تسعها ويؤخذ من الأول تسعا
~~قيمة العبد وخمسا تسعه والطريق في ذلك أن يأخذ ضعف القيمة لأجل العفو وذلك
~~ألفان وضعف القيمة لأجل الهبة فيضم ذلك إلى العبد فيكون خمسة آلاف ثم يضم
~~ذلك إلى الدية فيكون خمسة عشر ألفا ثم ينظر إلى المضموم كم هو من الجملة
~~فيجد العبد والدية أربعة أسهم من خمسة عشر سهما من الجملة فيجوز العفو فيما
~~زاد على ذلك وهو أحد عشر سهما من خمسة عشر سهما ويفدي أربعة أسهم من خمسة
~~عشر بعشرة أمثاله من الدية لأن الدية من القيمة عشرة أمثاله فيكون ذلك
~~أربعون وتجوز الهبة للموهوب له الأول في أحد عشر سهما من خمسة عشر فإنما
~~يضمن قيمة أربعة أسهم من خمسة عشر سهما للورثة فيسلم للورثة أربعة وأربعون
~~سهما وقد نفذنا الوصية لهما في اثنين وعشرين سهما فاستقام الثلث والثلثان
# وإذا PageV29P087 أردت معرفة ما قال في الكتاب أنه يفدي بتسعة وخمسي تسعه
~~بتسعى الدية وخمسي تسعها فالسبيل أن تضرب خمسة عشر في ثلاثة فيكون خمسة
~~وأربعين وإنما لزمه الفداء في أربعة من ذلك فيضرب تلك الأربعة في ثلاثة
~~فتكون اثنى عشر واثنا عشر من خمسة وأربعين يكون تسعاه خمسا تسعه فإن كل تسع
~~يكون خمسة وتسعاه عشرة وخمسا تسعه سهمان فظهر أنه إنما يفدي بتسعه وخمسي
~~تسعه وكذلك الموهوب له الأول إنما ضمن أربعة من خمسة عشر وقد ضربنا ذلك في ms7681
~~ثلاثة فهو اثنا عشر فعرفنا أنه يضمن تسعى قيمة العبد وخمسي تسعه
# فإن كانت قيمته ألفا فدى خمس العبد بخمسي الدية لأنا نأخذ ضعف القيمة
~~لأجل العفو ومثله لأجل الهبة فيكون ثمانية آلاف إذا ضممت ذلك إلى الدية مع
~~قيمة العبد يكون عشرين ألفا ثم يبطل العفو بحصة المضموم والمضموم كان
~~ثمانية آلاف فحصته خمسا الجملة فلهذا يفدي خمسي العبد بخمسي الدية وذلك
~~أربعة آلاف ويضمن الموهوب له الأول خمسي قيمة العبد وذلك ثمانمائة ويسلم له
~~بالهبة ثلاثة أخماس العبد قيمته ألف ومائتان وقد نفذنا العفو للموهوب له
~~الثاني في مثل ذلك فحصل تنفيذ الوصيتين في ألفين وأربعمائة وقد سلم للورثة
~~أربعة آلاف وثمانمائة فاستقام الثلث والثلثان
# وإن كانت قيمته ثلاثة آلاف فدى أربعة أعشاره وأربعة أخماس عشرة بالطريق
~~الذي قلنا أنه يؤخذ ضعف القيمة مرتين وذلك اثنا عشر ألفا فيضم إلى الدية مع
~~القيمة فيكون الجملة خمسة وعشرين ألفا ثم يفدي حصة المضموم والمضموم من
~~الجملة أربعة أعشاره وأربعة أخماس عشره لأن المضموم اثنا عشر واثنا عشر من
~~خمس وعشرين يكون أربعة أعشاره وأربعة أخماس عشره
# وإن أردت معرفة ذلك فاضرب خمسة وعشرين في عشرة فيكون مائتين وخمسين ثم
~~اضرب اثني عشرة في عشرة فتكون مائتين وعشرين وعشر مائتين وخمسين خمسة
~~وعشرون فمائة تكون أربعة أعشاره وعشرون تكون أربعة أخماس عشر ثم التخريج
~~إلخ كما بينا
# وعلى هذا الطريق يخرج ما إذا كانت قيمته خمسة آلاف أو أكثر فإنه إذا كانت
~~قيمته خمسة آلاف فدى أربعة أسباعه وإن كانت ستة آلاف فدى ثلاثة أخماسه وإن
~~كانت سبعة آلاف فدى ثلاثة أخماسه وتسع خمسه وإن كانت ثمانية آلاف فدى ثلاثة
~~أخماسه وخمس خمسه
# وإن كانت تسعة آلاف فدى منه ستة وثلاثين سهما من خمسة وخمسين سهما وكل
~~ذلك يخرج مستقيما على الطريق الذي قلنا فإن كانت قيمته عشرة آلاف فدى ثلثيه
~~لأنا نضم ضعف القيمة مرتين وذلك أربعون ألفا إلى الدية والقيمة PageV29P088
~~فيكون ستين ألفا يبطل العفو والهبة في حصة ms7682 المضموم وذلك ثلثا الجملة
# فإذا بطل العفو في ثلثي العبد فداه بثلثي الدية وكذلك الهبة تبطل في ثلثي
~~العبد فيضمن الموهوب له الأول ثلثي قيمته فيسلم لورثة الواهب ثلاثة عشر
~~ألفا وثلث ألف وقد نفذنا الهبة والعفو لهما في ستة آلاف وثلثي ألف فكان
~~مستقيما
# ولو كانت قيمته عشرين ألفا فدى ثلثيه بثلثي الدية ويرد الموهوب له الأول
~~ثلثي القيمة لأنا نعتبر في العفو هنا الدية دون القيمة فإن الدية أقل من
~~القيمة والمتيقن به هو الأقل
# وإذا اعتبرنا الدية كان هذا وما لو كانت قيمته عشرة آلاف سواء من حيث أنه
~~يجوز العفو في الثلث وذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف ويؤدي ثلثي الدية ويرد
~~الموهوب له الأول ثلثي القيمة وذلك ثلاثة عشر ألفا وثلث ألف فيسلم للورثة
~~عشرون ألفا وقد نفذنا الهبة في عشرة آلاف للموهوب له الأول في ثلث عبد
~~قيمته ستة آلاف وثلثا ألف وللموهوب له الثاني في ثلث الدية فيكون ذلك عشرة
~~آلاف
# وكذلك لو كانت قيمته خمسة عشر ألفا لأنا نعتبر في العفو الدية فيسلم له
~~الثلث بالعفو ويؤدي ثلث الدية ويغرم الموهوب له الأول ثلثي قيمته وذلك عشرة
~~آلاف فيسلم للورثة ستة عشر ألفا وثلثا ألف وقد نفذنا الوصية للموهوب له
~~الأول في خمسة آلاف ثلث العبد وللموهوب له الثاني في ثلث الدية فذلك ثمانية
~~آلاف وثلث ألف مثل نصف ما سلم للورثة فكان مستقيما
# وإن أراد الدفع دفع خمسة أثمانه وضمن له الموهوب له الأول خمسة أثمان
~~قيمته لأن الوصية بالهبة كانت في خمسة عشر ألفا وبالعفو في عشرة آلاف وهو
~~الدية لأنه أقل الواجبين فيكون ذلك خمسة وعشرين ألفا وحاجة الورثة إلى ضعف
~~ذلك وذلك خمسون ألفا فالسبيل أن تضم خمسين ألفا إلى نصف قيمة العبد وذلك
~~ثلاثون ألفا فيكون جملة ذلك ثمانين ألفا ثم تبطل من الهبة والعفو بحساب ما
~~عدمنا وذلك خمسة أثمان الجملة
# فإذا بطل العفو في خمسة أثمانه دفع قيمة ذلك تسعة آلاف وثلاثمائة وخمسة
~~وسبعين ويغرم الموهوب ms7683 له خمسة أثمان قيمته وهو هذا المقدار أيضا فتكون
~~الجملة ثمانية عشر ألفا وسبعمائة وخمسين وسلم للموهوب له الأول ثلاثة أثمان
~~العبد وللموهوب له الثاني ثلاثة أثمان الدية بالعفو
# فإذا جمعت بينهما من حيث الدراهم كان مثل نصف ما سلم للورثة فيستقيم
~~الثلث والثلثان
#
# | مسألة من إقالة السلم
# وإذا كان للمريض كر حنطة على رجلين يساوي ثلاثين درهما ورأس ماله فيه
~~عشرة دراهم فأقالهما ولا مال له غيره ثم مات وأحدهما غائب قيل للحاضر رد
~~ثلاثة أعشار نصف رأس المال وذلك درهم وأد سبعة أعشار نصف الكر PageV29P089
~~وذلك يساوي عشرة ونصفا وإنما كان كذلك لأنه بالإقالة حاباهما بقدر عشرين
~~درهما وإنما تجوز المحاباة لهما في الثلث فيكون لكل واحد منهما نصف الثلث
~~وأحدهما غائب مستوف لوصيته فإنما يعتبر حصة الحاضر خاصة وذلك خمسة عشر فهو
~~يضرب بسهم والورثة بأربعة فيكون ذلك خمسة فإنما نسلم له خمس هذا النصف وذلك
~~ثلاثة ثم المحاباة لهما كانت بقدر عشرين فيكون لكل واحد منهما عشرة وثلاثة
~~من عشرة تكون ثلاثة أعشاره والأصل في الإقالة ما قدمنا أنه إنما تصح
~~الإقالة في مقدار ما يخرج من الثلث من المحاباة
# ( ألا ترى ) أن في هذه المسألة لو كانا حاضرين كانت الإقالة تجوز لهما في
~~النصف لأن الثلث من جملة المحاباة مثل نصفه فكذلك هنا إنما تجوز الإقالة
~~للحاضر في مقدار نصيبه من المحاباة وذلك ثلاثة أعشار نصف رأس المال ونصف
~~رأس المال خمسة دراهم فثلاثة أعشاره درهم ونصف ويؤدي سبعة أعشار نصف الكر
~~قيمة ذلك عشرة ونصف فيكون جملته اثنى عشر هو السالم للورثة وقد سلم للحاضر
~~بالوصية ثلاثة دراهم وللغائب مثل ذلك فيستقيم الثلث والثلثان إلى أن يقدم
~~الغائب
# فإذا قدم رد نصف رأس مال حصته ونصف كر ويرد الورثة على الأول من الطعام
~~بقيمة ثلاثة من عشرة ونصف ويأخذون منه درهما من رأس المال حتى تسلم الإقالة
~~لهما في نصف الكر وقيمته خمسة عشر بخمسه فتكون الوصية لهما في عشرة ويسلم
~~للورثة نصف كر ms7684 قيمته خمسة عشر درهما فاستقام الثلث والثلثان وإنما كان هذا
~~بخلاف ما تقدم من مسائل السلم إلى رجلين لأن قضاء القاضي هناك على الحاضر
~~عند غيبة أحدهما يكون فسخا لعقد السلم فيما أمره بالرد وفسخ السلم لا يحتمل
~~النقض فلا يعود حقه بحضور الثاني فأما في هذه المواضع هذا إقالة السلم
~~فكأنه فسخ الإقالة أو منع صحتها في النقص عند غيبة أحدهما
# فإذا حضر وأمكن إعماله وجب اعماله فلهذا كان الراجع فيما بينهما حتى
~~يستويا في الوصية وفيما وجب لكل واحد منهما بالإقالة
# وإذا وهب المريض لرجل صحيح عبدا يساوي ثلاث مائة فقبضه ثم باعه من المريض
~~بمائة درهم وقبضه المريض ثم مات ولا مال له غير العبد فإن العبد يسلم لورثة
~~المريض ويرجعون أيضا على الموهوب له بثلاثة وثلاثين وثلث وإنما يسلم لهم
~~الهبة في ثلثي العبد وثلثي ثلثه لأن مال المريض في الحاصل خمسمائة العبد
~~الموهوب والعبد المشتري وهو في كعبد آخر إلا أن عليه مائة درهم دين وهو
~~ثمنه
# فإذا رفعنا المائة من ستمائة يبقي خمسمائة فإنما تجوز الهبة في ثلث ذلك
~~وذلك مائة وستة وستون وثلثان وعليه رد مائة وثلاثة وثلاثين PageV29P090
~~وثلث باعتبار نقض الهبة لأنه صار مستهلكا للعبد بالبيع إلا أن مقدار المائة
~~دين له على الميت وهو ثمن العبد فتقع المقاصة بقدره ويؤدي ثلاثة وثلاثين
~~وثلثا فيسلم للورثة العبد وقيمته ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث وقد نفذنا
~~الهبة في مائة وستة وستين وثلثين مثل نصف ما سلم للورثة فاستقام الثلث
~~والثلثان والله أعلم
#
# | كتاب الدور
# ( قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله ) إملاء في كتاب الدور
# قال ( وإذا جرح العبد رجلا فعفا عنه المجروح في صحته أو في مرضه ثم مات
~~من ذلك المرض ولم يترك مالا فإن كانت الجراحة عمدا فالعفو صحيح من غير أن
~~يعتبر من الثلث ) لأن الواجب هو القصاص والقصاص ليس بمال وإسقاط المريض حقه
~~فيما ليس بمال لا يكون ms7685 معتبرا من الثلث وهذا استحسان قد بيناه في الديات
~~وإن كانت الجراحة خطأ فإن لم يكن صاحب فراش حين عفا جاز العفو في الكل أيضا
~~لأنه في حكم الصحيح ما لم يصر صاحب فراش في التصرفات والتبرعات وهذا تصرف
~~بعده في الحال فإنما يعتبر حاله حين نفذ التصرف
# وإن كان صاحب فراش حين عفا جاز العفو من ثلثه لأن الواجب في الجناية
~~الخطأ الدفع أو الفداء فعفوه يكون إسقاطا بطريق التبرع وذلك معتبر من الثلث
~~إذا باشره في مرضه وبعد ما صار صاحب فراش فهو في حكم المريض فيكون عفوه من
~~الثلث ثم المسألة على ثلاثة أوجه إما أن يكون قيمة العبد مثل الدية عشرة
~~آلاف أو أقل من الدية أو أكثر من الدية
# فإن كانت قيمته مثل الدية فالعفو صحيح في ثلثه ويخير بين أن يدفع ثلثه
~~وبين أن يفديه بثلثي الدية ولا يقع الدور هنا سواء اختار الدفع أو الفداء
# وإن كانت قيمته أقل من عشرة آلاف لم يقع الدور عند اختيار الدفع ويقع
~~الدور عند اختيار الفداء لأن وقوع الدور بزيادة مال الميت وإنما يحسب مال
~~الميت في الابتداء ما هو الأقل لأن مولى العبد الجاني يتخلص بدفع الأقل
~~فإنما يتبين بذلك القدر أنه مال الميت وما زاد عليه إنما يظهر باختياره
~~الدفع
# فإذا كانت قيمته أقل من عشرة آلاف درهم فظهور الزيادة عند اختياره الفداء
~~لا عند اختياره الدفع
# وإن كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف فظهور الزيادة عند اختيار الدفع لا عند
~~اختيار الفداء ثم جملة هذا النوع من المسائل أن قيمة العبد إما أن تكون
~~ألفا أو ألفين PageV29P091 أو ثلاثة آلاف أو أربعة آلاف أو خمسة آلاف أو
~~ستة آلاف أو سبعة آلاف أو ثمانية آلاف أو تسعة آلاف أو عشرة آلاف أو خمسة
~~عشرة ألفا أو عشرين ألفا أو ثلاثين ألفا أو أربعين ألفا أو خمسين ألفا أو
~~مائة ألف وفي الأصل إنما بدأ بما كانت قيمته خمسة آلاف
# وفي المختصر ذكر بعض ms7686 المسائل ولم يذكر البعض والأولى أن نخرج جميع هذه
~~المسائل على الترتيب ليكون أوضح في البيان وأقرب إلى الفهم فنقول أما إذا
~~كانت قيمته ألف درهم
# فإن اختار الدفع لا تدور المسألة ولكنه يدفع ثلثي العبد ويجوز العفو في
~~الثلث فإن اختار الفداء فإنه يقع الدور هنا لأنه يتعذر تصحيح العفو في جميع
~~العبد فإنه لا يجب شيء من الدية عند ذلك ولا يظهر للميت مال آخر فتبين أنا
~~صححنا تبرعه في جميع ماله وذلك لا يجوز ولا يمكن إبطال العفو في جميعه لأنه
~~حينئذ يفديه بعشرة آلاف درهم فتبين أن للميت عشرة آلاف وأن العبد خارج من
~~الثلث وزيادة فعرفنا أنه يجب تصحيح العفو في بعضه
# ثم طريق معرفة ذلك البعض ما أشار إليه محمد رحمه الله في الأصل أنه لو
~~كان معنا مال آخر ضعف قيمة العبد لكان يصح العفو في الكل لأن مال الميت هو
~~أقل وذلك ألف درهم قيمة العبد
# فإذا جاز العفو في الكل وسلم للورثة ألف درهم استقام الثلث والثلثان ولا
~~معتبر بالدية هنا لأنها لا تجب عند صحة العفو فإنما وجب الاعتراض على هذا
~~العفو لأنا عدمنا ألفي درهم فالسبيل أن يضم ذلك القدر إلى الدية وهو عشرة
~~آلاف درهم ثم ينظر إلى المضموم كم هو من الجملة فيبطل العفو بقدر ذلك
~~المضموم وإذا ضممت إلى عشرة آلاف ألفي درهم كان اثني عشر ألفا وكان المضموم
~~من هذه الجملة السدس فعرفنا أن العفو يصح في خمسة أسداس العبد مقدار ذلك
~~ثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ويبطل في السدس فيفديه بسدس الدية وذلك ألف
~~وستمائة وستة وستون وثلثان فيحصل للورثة هذا القدر وما نفذنا فيه العفو مثل
~~نصفه فيستقيم الثلث والثلثان
# وطريق الدينار والدرهم فيه أن تجعل العبد دينارا أو درهما وتجبر العفو في
~~الدينار وتبطله في الدرهم فيفديه بعشرة أمثاله لأن الدية عشرة أمثال قيمة
~~العبد فكل جزء بطل فيه العفو فداه بعشرة أمثاله فيصير في يد الوارث عشرة
~~دراهم وحاجتهم إلى دينارين فاقلب ms7687 الفضة فيكون كل دينار بمعنى عشرة وكل درهم
~~بمعنى اثنين ثم عد إلى الأصل فقل قد جعلنا العبد دينارا ودرهما الدينار
~~عشرة والدرهم اثنان فذلك اثنا عشر وقد نفذنا العفو في الدينار وذلك خمسة
~~أسداس العبد
# أو نقول لما كان عشرة دراهم تعدل دينارين عرفنا أن كل دينار يعدل خمسة
~~فتقلب الفضة وتجعل PageV29P092 الدينار بمعنى خمسة والدرهم بمعنى واحد ثم
~~تعود إلى الأصل فتقول قد كان العبد دينارا ودرهما فالدينار بمعنى خمسة
~~والدرهم بمعنى واحد ثم صححنا العفو في الدينار وذلك خمسة أسداس العبد وبطل
~~في السدس فيفديه بسدس الدية والتخريج كما بينا
# وعلى طريق الجبر نقول السبيل أن تأخذ مالا مجهولا يصح العفو في شيء منه
~~ويبطل في مال إلا شيء فتفديه بعشرة أمثاله وهو عشرة أموال إلا عشرة أشياء
~~وحاجة الورثة إلى شيئين فالسبيل أن تجبر عشرة أموال بعشرة أشياء وتزيد على
~~ما يعدله مثل ذلك فصار عشرة أموال تعدل اثني عشر شيئا فالمال الواحد يعدل
~~شيئا وخمس شيء فقد انكسر بالأخماس فتضرب شيئا وخمس شيء في خمسة فيكون سبعة
~~وقد نفذنا العفو في شيء فضربنا كل شيء في خمسة فتبين أنا نفذنا العفو في
~~خمسة أسداس العبد وأبطلناه في السدس فنفديه بسدس الدية كما بينا وعلى طريق
~~الخطأين السبيل أن تجعل على العبد ثلاثة أسهم فتجبر العفو في سهم وتبطله في
~~سهمين فتفدي هذين السهمين بعشرة أمثالهما وذلك عشرون وحاجة الورثة إلى
~~سهمين فظهر الخطأ بزيادة ثمانية عشر فتعود إلى الأصل وتجبر العفو في سهمين
~~وتبطله في سهم فيفديه بعشرة أمثاله فيحصل في يد الورثة عشرة وحاجتهم إلى
~~أربعة فظهر الخطأ بزيادة ستة وكان الخطأ الأول بزيادة ثمانية عشر فلما زدنا
~~سهما في العفو ذهب خطأ اثني عشر فعرفنا أن الذي يذهب ما بقي من الخطأ وذلك
~~ستة ونصف سهم فنجوز العفو في سهمين ونصف ونبطله في نصف سهم ثم نفدي ذلك
~~بعشرة أمثاله وذلك خمسة أسهم ونسلم للورثة خمسة وقد نفذنا العفو في سهمين
~~ونصف فيستقيم ms7688 وسهمان ونصف من ثلاثة تكون خمسة أسداس فظهر أن العفو إنما يصح
~~في خمسة أسداس العبد
# وإذا عرفنا طريق الخطأين تيسر طريق الجامعين على ذلك وقد بينا في وجه
~~تخريجه فيما تقدم من كتب الحساب فإن أعتقه مولاه أو باعه وهو يعلم فهو
~~مختار للفداء لأنه فوت الدفع بتصرفه وعليه سدس الدية بمنزلة ما لو اختار
~~الفداء
# وإن لم يعلمهما بالجناية كان مستهلكا للعبد فعليه ثلثا القيمة بمنزلة ما
~~لو اختار الدفع فإن كان قيمة العبد ألفي درهم واختار الفداء فداه بسبعي
~~الدية
# والطريق في ذلك أن تقول لو كان هنا مال آخر ضعف قيمة العبد وهو أربعة
~~آلاف لكان العفو يصح في جميع العبد فيضم ما عدمنا وهو أربعة آلاف إلى الدية
~~فيكون أربعة عشر ألفا ثم ننظر إلى المضموم كم هو من الجملة فتجده سبعي
~~الجملة فنبطل العفو في سبعي العبد باعتبار ما عدمنا ونجوز في خمسة اسباع
~~العبد مقدار ذلك من الدراهم ألف وأربعمائة وعشرون وأربعة أسباع PageV29P093
~~وما أبطلنا فيه العفو وذلك سبعا العبد فنفدي بسبعي الدية مقدار ذلك ألفان
~~وثلاثمائة وسبعة وخمسون وسبع يسلم للورثة ضعف ما نفذنا فيه العفو فاستقام
~~الثلث والثلثان
# وعلى طريق الدينار والدرهم نجعل العبد دينارا ودرهما ونجبر العفو في
~~الدينار ونبطله في الدرهم فنفديه بخمسة أمثاله لأن الدية خمسة أمثال قيمة
~~العبد فيحصل في يد الورثة خمسة دراهم وحاجتهم إلى دينارين فإذا قلبت الفضة
~~كان كل دينار بمعنى خمسة وكل درهم بمعنى اثنين
# ثم نعود إلى الأصل فنقول قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار خمسة
~~والدراهم اثنان فذلك سبعة وقد صححنا العفو في الدينار وذلك خمسة أسباع
~~العبد فتبين أن العفو إنما بطل في سبعة والتخريج كما بينا
# وعلى طريق الجبر نصحح العفو في شيء ونبطله في مال إلا شيء فنفديه بخمسة
~~أمثاله فيحصل في يد الورثة خمسة أموال إلا خمسة أشياء وذلك شيئان فأجبره
~~بخمسة أشياء فيكون خمسة أموال تعدل سبعة أشياء فعرفنا أن كل مال يعدل شيئا
~~وخمسي ms7689 شيء فانكسر بالأخماس فنضرب شيئا وخمسي شيء في خمسة فيكون سبعة فظهر
~~أن المال الكامل سبعة وقد كنا صححنا العفو في شيء وضربنا كل شيء في خمسة
~~فتبين أنا صححنا العفو في خمسة أسباع العبد والتخريج كما بينا وعلى طريق
~~الخطأين نجعل العبد على ثلاثة أسهم ونصحح العفو في شيء ونبطله في سهمين
~~فنفديهما بخمسة أمثالهما وذلك عشرة وحاجة الورثة إلى سهمين فظهر الخطأ
~~بزيادة ثمانية فنعود إلى الأصل ونصحح العفو في سهمين ونبطله في سهم فنفديه
~~بخمسة أمثاله فيحصل في يد الورثة خمسة وحاجتهم إلى أربعة فظهر الخطأ بزيادة
~~سهم وكان الخطأ الأول بزيادة ثمانية فلما زدنا سهما أذهب سبعة فنزيد في
~~العفو ما يذهب خطأ السهم الباقي وذلك سبع سهم ونصحح العفو في سهمين وسبع
~~ونبطله في ستة أسباع سهم فنفدي ذلك بخمسة أمثاله وذلك أربعة وسبعان فيسلم
~~للورثة هذا المقدار وقد نفذنا العفو في سهمين وسبع فيستقيم الثلث والثلثان
~~وستة أسباع من ثلاثة سبعاه في الحاصل فظهر أنا أبطلنا العفو في سبعي العبد
~~وجوزناه في خمسة أسباعه
# ولو كان قيمة العبد ثلاثة آلاف واختار الفداء فداه بثلاثة أثمان الدية
~~لأنا ننظر إلى ضعف قيمة العبد وذلك ستة آلاف فنضمه إلى الدية فيكون ستة عشر
~~ألفا ثم ننظر إلى المضموم كم هو من الجملة فإذا هو ثلاثة أثمانه فنبطل
~~العفو باعتباره في ثلاثة أثمان العبد ونصححه في خمسة أثمانه مقدار ذلك من
~~الدراهم ألف وثمانمائة وخمسة وسبعون ونفدي بثلاثة أثمان الدية وذلك ثلاثة
~~آلاف وسبعمائة وخمسون فإن كل ثمن من الدية ألف ومائتان وخمسون فيستقيم
~~الثلث PageV29P094 والثلثان
# وعلى طريق الدينار والدرهم تجعل العبد دينارا ودرهما فتجوز العفو في
~~الدينار وتبطله في الدرهم ثم تفدي ذلك بثلاثة أمثاله وثلث لأن الدية مثل
~~ثلاثة أمثال قيمة العبد ومثل ثلثه فيحصل في يد الورثة ثلاثة دراهم وثلث
~~وحاجتهم إلى دينارين فقد وقع الكسر بالأثلاث فتضرب كل شيء في ثلاثة فصارت
~~الدراهم عشرة والدنانير ستة ثم تقلب الفضة وتعود إلى الأصل فتقول ms7690 قد كنا
~~جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار عشرة والدرهم ستة فذلك ستة عشر ثم
~~صححنا العفو في الدينار وذلك خمسة أثمان العبد وأبطلنا في الدرهم وذلك
~~ثلاثة أثمان العبد وهو ستة فتفديه بثلاثة أمثال وثلث وذلك عشرون فيسلم
~~للورثة عشرون وقد صححنا العفو في عشرة فيستقيم الثلث والثلثان
# وعلى طريق الجبر تصحح العفو في شيء منه وتبطله في مال إلا شيئا منه
~~فتفديه بثلاثة أمثاله ومثل ثلثه فيحصل في يد الورثة ثلاثة أموال وثلث إلا
~~ثلاثة أشياء وثلثا تعدل خمسة أشياء وثلثا انكسر بالأثلاث فتضرب خمسة وثلثا
~~في ثلاثة فيكون ستة عشر وتضرب ثلاثة أموال وثلث في ثلاثة فيكون عشرة فظهر
~~أن كل مال يعدل شيئا وستة أعشار شيء وهو ثلاثة أخماس فتضرب شيئا وثلاثة
~~أخماس في خمسة فيكون ثمانية وتبين أن المال الكامل ثمانية وقد نفذنا العفو
~~في شيء وضربنا كل شيء في خمسة فتبين أنا نفذنا العفو في خمسة أثمان العبد
~~وأبطلناه في ثلاثة أثمانه وطريق الخطأين فيه على نحو ما بينا يخرج مستقيما
~~إذا تأملت فتركته للتحرز عن التطويل
# ولو كان قيمة العبد أربعة آلاف فداه بأربعة أسباع الدية لأنا نأخذ ضعف
~~قيمة العبد وذلك ثمانية آلاف فنضمه إلى مقدار الدية فيكون ثمانية عشر ألفا
~~ثم ننظر إلى المضموم كم هو من الجملة فنجد ذلك أربعة اتساع الجملة فنبطل
~~العفو بقدره ونصحح العفو في خمسة أتساع العبد مقدار ذلك من الدراهم ألفان
~~ومائتان وعشرون وتسعان ونفدي أربعة أتساع العبد بأربعة أتساع الدية وذلك
~~أربعة آلاف وأربعمائة وأربعة وأربعون وأربعة أتساع فيستقيم الثلث والثلثان
# وعلى طريق الدينار والدرهم نجعل العبد دينارا ودرهما ونصحح العفو في
~~الدينار ونبطله في الدراهم فنفدي ذلك بمثله ومثل نصفه وذلك درهمان ونصف ثم
~~درهمان ونصف يعدل دينارين وقد وقع الكسر فيه بالإنصاف فاضعفه فيصير أربعة
~~دنانير تعدل خمسة دراهم ثم أقلب الفضة
# وعد إلى الأصل فتقول كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار بمعنى خمسة
~~والدرهم بمعنى أربعة فذلك تسعة وصححنا العفو في الدينار ms7691 وذلك خمسة وأبطلناه
~~في الدرهم وهو أربعة فنفدي ذلك بمثله ومثل نصفه وذلك عشرة فيحصل للورثة
~~PageV29P095 عشرة وقد نفذنا العفو في خمسة فيستقيم الثلث والثلثان
# وطريق الجبر فيه أن تصحح العفو في شيء وتبطله في مال إلا شيء فتفديه
~~بمثله ومثل نصفه فيحصل في يد الورثة مالان ونصف إلا شيئين ونصف شيئا
~~وحاجتهم إلى شيئين فاجبر مالين ونصفا بشيء ونصف شيء وزد على ما يعدله شيئين
~~ونصف شيء فيصير مالين ونصفا يعدل أربعة أشياء ونصفا فانكسر بالإنصاف فاضعفه
~~فيكون خمسة أموال يعدل تسعة أشياء فالمال الكامل يعدل شيئا فتضربه في أربعة
~~أخماس فتضربه في خمسة وشيء وأربعة أخماس إذا ضربته في خمسة يكون تسعة وقد
~~صححنا العفو في شيء وضربنا كل شيء في خمسة فتبين أنا جوزنا العفو في خمسة
~~أتساع العبد والتخريج كما بينا فإن كان قيمة العبد خمسة آلاف فإنه يفدي
~~نصفه بنصف الدية لأنا نأخذ ضعف قيمة العبد وهو عشرة آلاف فنضمه إلى الدية
~~فيكون ذلك عشرين ألفا ثم ننظر إلى المضموم وكم هو من الجملة فإذا هو نصف
~~الجملة فنبطل العفو باعتباره في العبد ونجوز في نصف العبد مقدار ذلك ألفان
~~وخمسمائة ثم نفدي ما أبطلنا فيه العفو بنصف الدية وذلك خمسة آلاف فيحصل
~~للورثة خمسة آلاف وقد نفذنا العفو في ألفين وخمسمائة فيستقيم الثلث
~~والثلثان
# وعلى طريق الدينار والدرهم نجعل العبد دينارا ودرهما فنصحح العفو في
~~الدينار ونبطله في الدرهم فنفدي ذلك بضعفه لأن الدية ضعف قيمة العبد فيصير
~~في يد الورثة درهمان تعدل دينارين وتبين أن قيمة الدينار والدرهم سواء وأنا
~~صححنا العفو في الدينار وذلك نصف العبد وأبطلناه في الدرهم وقد فدى المولى
~~ذلك بضعفه فيحصل للورثة ضعف ما نفذنا فيه العفو وعلى طريق الجبر نصحح العفو
~~في شيء ونبطله في مال إلا شيئا فنفدي ذلك بضعفه وذلك مالان إلا شيئين وحاجة
~~الورثة إلى شيئين فاجبر مالين بشيئين وزد على ما يعدلهما مثل ذلك فيكون
~~مالين يعدل أربعة أشياء كل مال يعدل شيئين ms7692 وقد نفذنا العفو في شيء وشيء من
~~شيئين يكون نصف شيئين فتبين أنا صححنا العفو في نصف العبد والتخريج كما
~~بينا وإن كانت قيمته ستة آلاف
# فالطريق فيه أن تأخذ ضعف قيمة العبد وذلك اثنا عشر ألفا فتضمه إلى الدية
~~فتكون الجملة اثنان وعشرون ألفا ثم تنظر إلى المضموم كم هو من الجملة فتجد
~~ذلك ستة أجزاء من أحد عشر جزءا فتبطل العفو في ستة أجزاء من أحد عشر جزءا
~~من العبد وتفدي ذلك بستة أجزاء من أحد عشر جزءا من الدية فيستقيم الثلث
~~والثلثان إذا تأملت
# وعلى طريق الدينار والدرهم تجوز العفو في الدينار وتبطله في الدرهم
~~فتفديه بمثله وبمثل ثلثه PageV29P096 لأن الدية من القيمة مثلها ومثل
~~ثلثيها ثم التخريج كما بينا وعلى هذا يخرج فيما إذا كانت قيمته سبعة آلاف
~~أو ثمانية آلاف أو تسعة آلاف
# فإن كانت قيمته عشرة آلاف فالعفو هنا صحيح في ثلث العبد ولا دور في
~~المسألة لأن الدية مثل قيمة العبد فلا يمكن زيادة في مال الميت سواء اختار
~~الدفع أو الفداء
# فإن كانت قيمة العبد أكثر من عشرة آلاف فالأصل فيه أن تأخذ ضعف الدية
~~وتضمه إلى القيمة ثم تدفع حصة الضعف من العبد لأنه لو كان العبد ضعف الدية
~~لكان يجوز العفو في جميع العبد لأن مال المولى هو مقدار الدية هنا فله أقل
~~المالين
# وإنما تتبين الزيادة عن اختيار الدفع وصارت الدية في هذا النوع كالعبد في
~~النوع الأول ولهذا لو اختار الفداء هنا لا يقع الدور لأنه لا يظهر زيادة في
~~مال الميت وإنما يقع الدور عند اختيار الدفع فتقول إذا كانت قيمته عشرون
~~ألفا صح العفو في النصف لأنك تأخذ ضعف النقدية وذلك عشرون ألفا فتضمه إلى
~~القيمة فيصير أربعين ألفا ثم يدفع حصة الضعف من العبد وذلك نصف العبد فيجوز
~~له العفو في النصف مقدار ذلك من الدية خمسة آلاف ويدفع إلى الورثة نصف
~~العبد وقيمته عشرة آلاف فيستقيم الثلث والثلثان وسائر الطرق تخرج على هذا
~~فإنك ms7693 تجعل العمل في الدية هنا على طريق بمنزلة العمل في العبد فيما سبق
# ولو كانت قيمته ثلاثين ألفا فخذ ضعف الدية وضمه إلى القيمة فيصير خمسين
~~ألفا ثم تدفع حصة الضعف وذلك خمسا العبد ويجوز العفو في ثلاثة أخماسه مقدار
~~ذلك من الدية ستة آلاف ويسلم للورثة خمسا العبد وقيمته اثنا عشر ألفا
~~فيستقيم الثلث والثلثان
# ولو كانت قيمته أربعين ألفا فخذ ضعف الدية وضمه إلى القيمة فيصير ستين
~~ألفا ثم تدفع العبد ما أصاب حصة الضعف وذلك ثلث العبد ويجوز العفو في
~~الثلثين مقدار ذلك من الدية ستة آلاف وثلثان ويسلم للورثة ثلث العبد وثلاثة
~~عشر ألفا وثلث ألف فيستقيم الثلث والثلثان
# وإن كانت قيمته خمسة عشر ألفا واختار الدفع فالعفو جائز في ثلاثة أسباع
~~العبد ويدفع أربعة أسباعه لأنك تأخذ ضعف الدية فتضمه على القيمة فيصير خمسة
~~وثلاثين ثم تدفع حصة النصف من العبد وذلك أربعة أسباع العبد ويجوز العفو في
~~ثلاثة أسباعه مقداره من الدية أربعة آلاف ومائتان وخمسة وثمانون وخمسة
~~أسباع ويسلم للورثة أربعة أسباع العبد قيمته بنصف هذا المقدار إذا تأملت
~~فيستقيم الثلث والثلثان
# ولو كانت قيمة العبد مائة درهم فإن اختار الدفع دفع ثلثي العبد لما بينا
~~أن قيمته إذا كانت أقل من عشرة آلاف فإن الدور لا يقع في الدفع وإنما يقع
~~في الفداء
# ولو PageV29P097 اختار الفداء فإنه يفدي بجزأين من مائة جزء وجزئين من
~~الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة وذلك مائتان فتضمه إلى الدية وهي عشرة آلاف
~~فإذا جعلت كل مائة سهما تصير الدية مائة سهم والضعف سهمين فذلك مائة وجزآن
~~ثم تفدي مائتي الضعف من العبد وذلك جزآن من مائة جزء ومن جزأين من الدية
~~وهو يخرج مستقيما على طريق الحساب باعتبار أن كل جزء تفديه إنما يفدى بمائة
~~أمثاله لأن الدية من القيمة مائة أمثاله
# ولو أن عبدا جرح رجلا خطأ فعفا عنه المجروح في مرضه ثم مات وترك ألف درهم
~~وقيمة العبد ألف درهم فالأصل في هذه المسائل أن ms7694 تأخذ ضعف القيمة وتضمها إلى
~~الدية ثم تقسم العبد على الدية وعلى الضعف فيجوز العفو بحصة الدية وبحصة
~~التركة ويبطل بحصة الضعف وبيان ذلك أن ضعف القيمة هنا ألفا درهم فإذا ضممته
~~إلى الدية يصير اثني عشر ألفا ثم إذا قسمت العبد على اثني عشر فالعفو صحيح
~~بحصة الدية وذلك عشرة بحصة التركة وهو سهم لأن التركة سوى العبد ألف فتبين
~~أن العفو إنما يجوز في أحد عشر جزءا من اثني عشر جزءا من العبد وذلك خمسة
~~أسداسه ونصف سدسه ويبطل في سهم واحد وذلك نصف سدس العبد فتفديه بنصف سدس
~~الدية وذلك ثمانمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فيصير للورثة ألف وثمانمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث وجاز العفو في خمسة أسداس العبد ونصف سدسه مقدار ذلك
~~تسعمائة وستة عشر وثلثان
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن تجعل العبد دينارا ودرهما وتجيز
~~العفو في الدينار وتبطله في الدرهم فتفديه بعشرة أمثاله وقد كان للورثة ألف
~~درهم مثل قيمة العبد فذلك دينار ودرهم أيضا فيصير للورثة أحد عشر درهما
~~ودينارا يعدل دينارين فالدينار قصاص وبقي أحد عشر درهما تعدل دينارا فاقلب
~~الفضة
# وعد إلى الأصل فتقول قد كنا جعلنا العبد دينارا وذلك أحد عشر درهما
~~ودرهما فذلك اثنا عشر ثم جوزنا العفو في الدينار وذلك خمسة أسداس العبد
~~ونصف سدسه ثم التخريج إلى آخره كما بينا
# وعلى طريق الجبر والمقابلة السبيل أن تجيز العفو في شيء وتبطله في مال
~~إلا شيئا فتفدي ذلك بعشرة أمثاله فيصير في يد الورثة عشرة أموال إلا عشرة
~~أشياء وقد كان عندهم مال كامل وهي الألف التي هي مثل قيمة العبد صار عندهم
~~أحد عشر مالا إلا عشرة أشياء تعدل شيئين فأجبره بعشرة أشياء وزد على ما
~~يقابله مثله فصار أحد عشر ما لا يعدل اثني عشر شيئا كل مال يعدل شيئا وجزءا
~~من أحد عشر جزءا من شيء فقد انكسر بجزء من أحد عشر جزءا فاضرب شيئا وجزءا
~~من أحد عشر جزءا في أحد عشر جزءا PageV29P098 فيصير ذلك ms7695 اثني عشر جزءا وقد
~~جوزنا العفو في شيء وجعلنا كل شيء أحد عشر فتبين أن العفو إنما صح في أحد
~~عشر جزءا من اثني عشر جزءا من العبد
# ولو كانت قيمة العبد خمسة آلاف وقد ترك الميت ألف درهم واختار الفداء
~~فإنما يفدي بتسعة أجزاء من عشرين جزءا من الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة وذلك
~~عشرة آلاف فتضمه إلى الدية فيكون عشرين ألفا ثم تقسم العبد على الدية وعلى
~~النصف فيجوز العفو بإزاء الدية وذلك عشرة أسهم وبإزاء التركة وذلك سهم واحد
~~فذلك أحد عشر سهما من عشرين سهما وتبطل في تسعة أجزاء من عشرين
# وطريق الدينار والدرهم أن تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز العفو في
~~الدينار وتبطله في الدرهم فتفدي الدرهم بضعفه لأن الدية ضعف قيمة العبد
~~فيصير للورثة درهمان وقد كان عندهم ألف درهم فذلك خمس دينار وخمس درهم فصار
~~في يد الورثة درهمان وخمس دينار وخمس درهم يعدل دينارين فخمس دينار بمثله
~~قصاص يبقى درهمان وخمس درهم يعدل دينارا وأربعة أخماس دينار فاجعل كل خمس
~~دينارا فيصير الدينار تسعة والدرهم أحد عشر ثم أقلب الفضة
# وعد إلى الأصل فقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار أحد عشر
~~والدرهم تسعة فذلك عشرون وقد أجزنا العفو في الدينار وذلك أحد عشر وأبطلناه
~~في الدرهم وذلك تسعة ثم فدى الدرهم بمثليه وذلك ثمانية عشر وقد كان عندهم
~~خمس دينار وخمس درهم وذلك أربعة فإذا جمعت الكل كان اثنين وعشرين ضعف ما
~~نفذنا فيه الوصية فاستقام
# وطريق الجبر فيه أن تجيز العفو في شيء وتبطله في مال إلا شيئا فنفديه
~~بمثله وذلك مالان إلا شيئين وعند الورثة أيضا خمس مال فصار عندهم مالان
~~وخمس مال إلا شيئين يعدل شيئين فأجبر بشيئين وبعد الجبر والمقابلة يصير
~~مالين وخمس مال يعدل أربعة أشياء فاجعل كل خمس سهما فيصير المالان والخمس
~~أحد عشر والأشياء عشرين لأنا متى ضربنا مالين وخمس مال لأجل الكسر في خمسة
~~فقد ضربنا أربعة أشياء في خمسة أيضا والأربعة ms7696 متى ضربت في الخمسة تصير
~~عشرين وإذا تأملت كان كل شيء أحد عشر وكل مال عشرين وقد جوزنا العفو في شيء
~~وذلك أحد عشر وأبطلناه في مال إلا شيئا وذلك تسعة أجزاء من عشرين جزءا وقد
~~جعلنا العبد مالا فذلك عشرون وجوزنا العفو في شيء وذلك أحد عشر جزءا من
~~عشرين جزءا
# ولو كان الميت ترك ألفي درهم والمسألة بحالها فإنه يفدي بثمانية أجزاء من
~~عشرين جزءا من الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة وذلك عشرة آلاف وتضمه إلى الدية
~~فيصير عشرين ألفا ثم تجيز العفو بإزاء الضعف وهو عشره وبإزاء PageV29P099
~~التركة وهو ألفان فذلك اثنا عشر وتبطل في ثمانية فتفديه بثمانية أجزاء من
~~عشرين جزءا من الدية
# وإن ترك الميت ثلاثة آلاف درهم فداه بسبعة آلاف من عشرين جزءا من الدية
~~لأنك تأخذ ضعف القيمة وذلك عشرة آلاف فتضمه إلى الدية فيكون عشرين ألفا ثم
~~تجيز العفو بحصة الدية وذلك عشرة أسهم وبحصة التركة وذلك ثلاثة يبقي سبعة
~~أسهم فتفديه بسبعة أجزاء من عشرين جزءا من الدية
# ولو كانت قيمة العبد خمسة آلاف وقد ترك الميت ألف درهم فاختار الدفع فإنه
~~لا يقع فيه الدور لأنه يتبين في مال الميت هنا زيادة ولكنه يدفع ثلاثة
~~أخماس العبد ويسلم له خمساه لأن مال الميت ستة آلاف فيجوز العفو في ثلث
~~ماله وذلك ألفا درهم وإذا جاز العفو في العين مقداره من العبد خمساه كان
~~عليه أن يدفع ما بقي من العبد وذلك ثلاثة أخماسه
# ولو كان مال الميت ألفي درهم دفع خمسي العبد وثلثي خمسه لأن مال الميت
~~سبعة آلاف فيجوز العفو في ثلثه وذلك ألفان وثلث ألف ويدفع ما بقي من العبد
~~وذلك ألفان وثلثا ألف وكل ألف خمس العبد فذلك خمساه وثلثا خمسه
# وإن كان الميت ترك ألف درهم دفع خمسي العبد وثلث خمسه لأن مال الميت
~~ثمانية آلاف فيجوز العفو في ثلثه وذلك ألفان وثلثا ألف ويدفع ما بقي وذلك
~~ألفان وثلث ألف
# وإن كان الميت ترك أربعة ms7697 آلاف فإنه يدفع خمسي العبد لأن مال الميت تسعة
~~آلاف فيجوز العفو في ثلثه وذلك ثلاثة آلاف ويبقي له من العبد ألفان
~~وخمسمائة وإن كانت قيمة العبد أكثر من عشرة آلاف فالدور هنا يقع في الدفع
~~ولا يقع في الفداء والأصل فيه أن تأخذ ضعف الدية وتضمه إلى القيمة ثم تطرح
~~من الضعف مقدار تركة الميت وتدفع الباقي
# وبيان هذا أن قيمة العبد لو كانت عشرين ألفا وقد ترك الميت عشرة آلاف فخذ
~~ضعف الدية وذلك عشرون فتضمه إلى القيمة فيصير أربعين فلو لم يترك الميت
~~شيئا لكان يدفع مقدار النصف وهو نصف العبد فلما ترك عشرة آلاف وجب أن يطرح
~~منها مقدار عشرة فيبقى من الضعف عشرة وهو الربع فيدفع ربع العبد مقداره
~~خمسة آلاف ويبقى للمولى ثلاثة أرباع العبد فإنما سلمت له بالوصية ثلاثة
~~أرباعه مقداره من الدية سبعة آلاف وخمسمائة وقد سلم للورثة من العبد خمسة
~~آلاف ومن التركة عشرة آلاف فذلك خمسة عشر
# ولو ترك الميت عشرين ألفا أو أكثر سلم العبد كله للمولى وجاز العفو في
~~الكل لأن الدية مقدار عشرة آلاف وإنما تنفذ الوصية من الدية هنا لأنها أقل
~~وقد ترك الميت ألفا مثل ما نفذنا فيه الوصية
# ولو لم يترك الميت مالا ولكن عليه دين وقيمة العبد PageV29P100 أكثر من
~~عشرة آلاف
# فالأصل فيه أن تقول لو ترك الميت مقدار الدين وضعف القيمة به مع ذلك كان
~~يصح العفو في الكل وإذا لم يترك شيئا من ذلك يجب أن يرفع من العبد مقدار
~~الدين فيجعل كأن ذلك المقدار لم يكن ويجعل الباقي من العبد كأنه عبد على
~~حدة
# ثم التخريج على قياس ما ذكرنا في العبد الكامل
# وبيانه أن العبد إذا كانت قيمته عشرين ألفا والدين عشرة آلاف دفع ثلاثة
~~أرباع العبد لأنه لو لم يكن عليه دين لكان يدفع نصف العبد فإذا كان عليه
~~دين يدفع ربعه أيضا لمكان الدين فيصير في يد الورثة ثلاثة أرباع العبد
~~قيمته خمسة عشر ألفا ويصح العفو ms7698 في الربع مقداره من الدية ألفان وخمسمائة
~~ثم الوارث يقضي الدين بعشرة آلاف ويبقى له خمسة آلاف ضعف ما نفذنا فيه
~~الوصية أو تقول مقدار عشرة آلاف من العبد يجعل كأن ليس لأنه مشغول بالدين
~~ويبقي نصف العبد فاجعل كأن هذا النصف عبد على حده ثم أخذ ضعف ما فيه من
~~الدية وذلك عشرة آلاف وضمه إلى قيمته فيصير عشرين ألفا ثم يجوز العفو في
~~نصفه ويبطل في نصفه فقد بطل نصف هذا الباقي مع النصف الأول فذلك ثلاثة
~~أرباع
# ولو كانت قيمته خمسة آلاف وعلى الميت ألف درهم فاختار الدفع فإنه لا يقع
~~الدور هنا ولكن تقول مال الميت بعد قضاء الدين أربعة آلاف فيجوز العفو في
~~ثلث ذلك وهو ألف وثلث ألف مقداره من العبد خمسه وثلث خمسه ويدفع ما بقي وهو
~~ثلاثة أخماس العبد وثلثا خمسه فيقضي منه الدين بخمس العبد ويبقي للورثة
~~خمسان وثلثا خمس ضعف ما نفذنا فيه الوصية
# وإن كان الدين ألفا درهم فمال الميت بعد قضاء الدين ثلاثة آلاف فإنما
~~يجوز العفو في ثلثه وهو ألف درهم وذلك خمس العبد ويدفع أربعة أخماس العبد
~~فيقضي الدين بخمسيه ويبقي للورثة خمسه ضعف ما نفذنا فيه الوصية
# وإن كان ثلاثة آلاف فماله بعد قضاء الدين ألفا درهم فيجوز العفو في ثلثه
~~وذلك ثلثا ألف يدفع ما بقي من العبد وهو أربعة أخماسه وثلث خمسه فيقضي
~~الدين بثلاثة أخماسه ويسلم للورثة خمسا وثلث خمس ضعف ما نفذنا فيه الوصية
# وإن كان الدين أربعة آلاف فإنه يدفع أربعة أخماسه وثلثي خمسه لأن ماله
~~بعد قضاء الدين ألف درهم فيجوز العفو في ثلث ذلك وذلك ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث ويدفع ما بقي وذلك أربعة أخماس العبد وثلثا خمسه
# وإن كان الدين خمسة آلاف فالعفو كله باطل لأن العبد كله مشغول بالدين ومع
~~الدين المستغرق بالتركة لا تنفذ الوصية في شيء
# ولو اختار الفداء وقيمته خمسة آلاف وعليه دين عشرة آلاف أو أكثر فإنه
~~يفديه كله PageV29P101 لأنه إذا فداه ms7699 بعشرة آلاف فإنه يقضي بجميعه الدين
~~ولا يبقي للميت مال فلهذا بطل العفو
# ولو كان عليه دين ألف درهم فاختار الفداء فإنه يفديه بأحد عشر جزءا من
~~عشرين جزءا من الدية لأنك تأخذ ضعف القيمة فتضمه إلى الدية فيصير عشرين
~~ألفا ثم تبطل العفو بحصة الضعف وذلك عشرون وبحصة الدين وذلك سهم فذلك أحد
~~عشر فيجوز العفو في تسعة أجزاء من عشرين جزءا
# وعلى طريق الدينار والدرهم تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز العفو في
~~الدينار وتبطله في الدرهم فتفدي الدرهم بمثليه فيصير مع الورثة درهمان يقضي
~~من ذلك الدين ومقدار الدين خمس دينار وخمس درهم فيبقى درهم وأربعة أخماس
~~درهم إلا خمس دينار يعدل دينارين فالدرهم وأربعة أخماس درهم إلا خمس دينار
~~يعدل دينارين وخمسا فقد وقع الكسر بالخمس فاجعل كل خمس سهما فيصير الدرهم
~~تسعة والدينار أحد عشر
# ثم أقلب الفضة وعد إلى الأصل فقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما
~~فالدينار تسعة والدرهم أحد عشر فذلك عشرون وقد أجزنا العفو في الدينار وذلك
~~تسعة وأبطلناه في الدرهم وذلك أحد عشر وقد فداه بمثل ضعفه وذلك اثنان
~~وعشرون فيقضي الدين بخمس دينار وخمس درهم وذلك أربعة فيبقى للورثة ثمانية
~~عشر ضعف ما نفذنا فيه الوصية
# وإنما قلنا أن الدين يقضى بأربعة لأن مبلغ الدينار والدرهم عشرون ودينه
~~مقدار خمس ذلك
# وطريق الجبر فيه أن تجعل العبد مالا فتجيز العفو في شيء يفدي ما بقي
~~بمثليه فيصير مع الورثة مالان إلا شيئين ثم يقضى الدين بخمس مال فيبقي مع
~~الورثة مال وأربعة أخماس مال إلا شيئين يعدل شيئين وبعد الجبر والمقابلة
~~يعدل أربعة أشياء فاجعل كل خمس سهما فيصير أربعة أشياء عشرين والمال وأربعة
~~أخماس تسعة وبعد الضرب يكون المال وهو العبد عشرون ويجوز العفو في شيء منه
~~وذلك تسعة وتبطله فيما بقي وذلك أحد عشر
# ولو كان الدين ألفي درهم فإن العفو يجوز في ثمانية أجزاء من عشرين لأنك
~~تأخذ ضعف القيمة فتضمه إلى الدية فيصير عشرين ثم تفدي ms7700 حصة الضعف وذلك عشرة
~~وحصة الدين وذلك سهمان فذلك اثنا عشر وهو في الأصل ثلاثة أخماس العبد فإنما
~~تفديه بثلاثة أخماس الدية وذلك ستة آلاف تقضي الدين بألفين وتسلم للورثة
~~أربعة آلاف وقد صححنا العفو في خمسي العبد وذلك ألفان فاستقام الثلث
~~والثلثان
# ولو كان الدين خمسة آلاف فإنه يفدي بخمسة عشر جزءا من عشرين جزءا ويجوز
~~العفو في خمسة أجزاء لأنك تضم ضعف القيمة إلى الدية فيصير عشرين ثم تفدي ما
~~بإزاء الضعف PageV29P102 وذلك عشرة وما بإزاء الدين فذلك خمسة فيكون خمسة
~~عشر وذلك خمسة أرباع العبد فإنما تفديه بثلاثة أرباع الدية وذلك سبعة آلاف
~~وخمسمائة يقضي الدين بخمسة آلاف ويسلم للورثة ألفان وخمسمائة وقد جوزنا
~~العفو في ربع العبد ومقداره ألف ومائتان وخمسون فاستقام الثلث والثلثان
# ولو أن عبدا لرجل جرح رجلا ثم جرح آخر فعفا عنه الأول وهو مريض ثم مات من
~~ذلك فإنه ينظر إلى نصف العبد كم قيمته فيعمل فيه كما وصفنا في العبد إذا
~~جرح رجلا واحدا فعفا عنه يعني أنه إن كان قيمة النصف عشرة آلاف لا يقع
~~الدور في الدفع ولا يقع في الفداء
# وإن كان قيمة النصف أقل من عشرة آلاف لا يقع الدور في الدفع ويقع في
~~الفداء
# وإن كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف فإن الدور يقع في الدفع ولا يقع في
~~الفداء لأن نصف العبد مدفوع بالجناية الثانية مستحق بها والنصف كان مستحقا
~~بالجناية التي وقع العفو عنها وموجب تلك الجناية عشرة آلاف فصار حكم هذا
~~النصف وحكم عبد جنى جناية سواء فيما بينا ولو أن عبدين لرجل جرحا رجلا فعفا
~~عنهما المجروح في مرضه ثم مات وقيمتهما سواء عشرة آلاف أو أكثر قيل لسيدهما
~~ادفع ثلثيهما أو افده ذلك بثلثي الدية وهذا صحيح فيما إذا كانت قيمتهما
~~عشرة آلاف فأما إذا كانت قيمتهما أكثر من عشرة آلاف فإنما يصح الجواب في
~~الفداء ولا يصح في الدفع لأن العبدين إذا كانا لواحد وجرحا رجلا واحدا كان
~~حكمهما حكم ms7701 عبد واحد جرح رجلا
# فإن كانت قيمته عشرة آلاف لا يقع الدور في الدفع ولا في الفداء ولكن يدفع
~~ثلثيه أو يفدي ثلثيه بثلثي الدية
# وإن كانت قيمته أكثر يقع الدور في الدفع فكذلك في العبدين
# ولو كانت قيمة أحدهما عشرة آلاف وقيمة الآخر خمسة آلاف فمات الذي قيمته
~~عشرة آلاف واختار الدفع فإنه يدفع أربعة أخماس الباقي أو يفديه بأربعة
~~أخماس نصف الدية
# والسبيل أن تتبين الجواب قبل موت أحدهما ثم تبني عليه الجواب بعد موت
~~أحدهما فتقول العبدان هنا في الحكم كعبد واحد لأنهما لرجل واحد جنيا على
~~واحد فصارا كعبد واحد قيمته خمسة عشر ألفا ثم السبيل أن تأخذ ضعف الدية
~~فتضمه إلى القيمة فيصير خمسة وثلاثين ألفا ويجب الدفع فيما بإزاء الضعف
~~وذلك أربعة أسباعه ويصح العفو في ثلاثة أسباع العبد وذلك في الحكم بمنزلة
~~سبعين لأن الدية مثل ثلثي القيمة فإنما يعتبر تنفيذ الوصية من الأصل
# فإذا سلم للمولى ثلاثة أسهم وذلك في معنى سهمين ودفع إلى الورثة أربعة
~~أسهم من العبد استقام الثلث والثلثان ثم لما مات أحدهما فقد صار المولى
~~PageV29P103 مستوفيا الوصية فيه فإنما يقسم الباقي على حق الورثة وعلى ما
~~بقي من حق المولى فتقول حين مات الذي قيمته عشرة آلاف فإنما يضرب الوارث في
~~الباقي بأربعة أسهم والمولى بسهم لأن وصيته بالعفو كانت تجوز في سهم واحد
~~من العبد الأوكس فيصير هذا العبد على خمسة أسهم يدفع أربعة أخماسه إلى
~~الورثة ويبقى له من هذا العبد سهم وتبين أنه صار مستوفيا من العبد الآخر
~~سهما فيحصل تنفيذ الوصية في سهمين ويسلم للوارث أربعة وكذلك إن اختار
~~الفداء لأن قيمة العبد والدية سواء فإن قيمة العبد خمسة آلاف وقيمته من
~~الدية خمسة آلاف
# ولو مات الذي قيمته خمسة آلاف وبقي الآخر فإن اختار المولى الدفع دفع
~~ثلثيه لأن الذي مات قد صار المولى مستوفيا لوصيته فإنما يضرب الورثة في
~~الباقي بأربعة والمولى بسهمين لأن له وصية في هذا العبد سهمين فيكون على ms7702
~~ستة أسهم سهمين للمولى من هذا العبد وهو في الحكم كأنه السهم لأن المعتبر
~~ما فيه من الدية وهو خمسة آلاف قيمته وذلك نصف فحصل للورثة من هذا العبد
~~أربعة وللمولى في الحكم سهم وله من العبد الآخر سهم فيستقيم الثلث والثلثان
~~ومن حيث الدراهم سلم للورثة ثلثي هذا العبد وقيمته ستة آلاف وستمائة وستة
~~وستون وثلثان للمولى بالوصية من هذا العبد ثلث نصف الدية ومن العبد الآخر
~~ثلث نصف الدية أيضا فيكون ذلك ثلاثة آلاف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~فيستقيم الثلث والثلثان
# ولو أن عبدين لرجلين لكل واحد منهما عبد جرحا رجلا وقيمة أحدهما ألف
~~وقيمة الآخر عشرون ألفا فعفا عن الذي قيمته ألف جاز عفوه ويدفع الآخر عبده
~~أو يفديه بنصف الدية لأنا نتيقن بخروج الوصية من الثلث فإن مولى الآخر إن
~~اختارا لدفع يسلم للورثة عشرين ألفا
# وإن اختار الفداء يسلم للورثة خمسة آلاف ففي الوجهين جميعا هو خارج من
~~الثلث
# وإن لم يعف عن هذا ولكن عفا عن الذي قيمته عشرون ألفا فإنه يجبر المولى
~~الذي قيمة عبده ألف حتى ينظر أختار الدفع أم الفداء حتى يتبين مال الميت
# فإن اختار الدفع فدفعه كان هذا بمنزلة مال خلفه الميت فكان المجروح ترك
~~ألف درهم فيقال لمولى العبد الأرفع تختار الدفع أو الفداء
# فإن اختار الدفع دفع من عبده ما يساوي ستة آلاف وهو خمس العبد ونصف خمسه
~~وصار العفو فيما بقي وذلك من الدية ثلاثة آلاف وخمسمائة لأن فيه نصف الدية
~~فحصة ما جاز فيه العفو ثلاثة أخماس نصف الدية ونصف خمسه وهذا لأنك تأخذ ضعف
~~الدية وهو عشرة آلاف فإن في هذا العبد من الدية خمسة آلاف فيضم ضعفه إلى
~~القيمة فيصير ثلاثين ألفا فما أصاب حصة الضعف PageV29P104 من العبد وهو خمس
~~العبد ونصف خمسة لأن كل خمس من الثلاثين يكون ستة ونصف الخمس ثلاثة ثم انظر
~~إلى العبد كم يكون قيمة خمسه ونصف خمسه وقيمة العبد عشرون ألفا فخمسه أربعة
~~آلاف ونصف خمسه ألفان ms7703 فيكون جملة ذلك ستة آلاف فيدفع ذلك القدر إلى الورثة
~~وقد سلم الألف لهم فذلك سبعة آلاف وقد نفذنا الوصية في ثلاثة أخماس نصف
~~الدية ونصف خمسه مقدار ذلك ثلاثة آلاف وخمسمائة فاستقام الثلث والثلثان
# وإن اختار الفداء فدى منه قدر ثلاثة أخماسه بثلاثة أخماس الدية وهو ثلاثة
~~آلاف فيصير في يد الورثة مع العبد الآخر أربعة آلاف وقد نفذنا الوصية له في
~~خمسي نصف الدية وذلك ألفان فيستقيم الثلث والثلثان
# وفي الحاصل هذه المسألة على أربعة أوجه إما إن يختار صاحب العبد الأوكس
~~الدفع أو الفداء وإما أن يختار صاحب العبد الأرفع الدفع أو الفداء
# وفي الكتاب ذكر ما إذا اختار صاحب الأوكس الدفع ثم اختار صاحب الأرفع
~~الدفع أو الفداء ولم يذكر ما إذا اختار صاحب الأوكس الفداء والوجه في ذلك
~~أن تقول إذا اختار الفداء فإنما يفدي عبده بخمسة آلاف ويصير كأن الميت ترك
~~خمسة آلاف فإن اختار الآخر الدفع قسم على الضعف وعلى القيمة فخذ ضعف الدية
~~عشرة آلاف ضمه إلى القيمة فيصير ثلاثين ألفا فما أصاب صاحب حصة الضعف دفعه
~~إلا مقدار خمسة آلاف فإن ذلك المقدار سقط عنه باعتبار وجوده في يد الورثة
~~ويكون الذي يدفع منه خمسة أجزاء من ثلاثين جزءا وهو سدس العبد قيمته ثلاثة
~~آلاف وثلث ألف فيصير في يد الورثة ثمانية آلاف وثلث ألف وقد جوزنا العفو في
~~خمسة أسداس الأرفع مقداره خمسة أسداس نصف الدية أربعة آلاف وسدس ألف
~~فيستقيم الثلث والثلثان
# وإن اختار صاحب الأرفع الفداء كان مال الموصى الدية عشرة آلاف فتجوز
~~وصيته في ثلث ذلك وهو ثلاثة آلاف وثلث ألف ويدفع ما بقي إلى تمام خمسة آلاف
~~وذلك ألف وثلثا ألف فيصير للورثة ستة آلاف وثلثا ألف وهذا لأنه لا يظهر
~~زيادة في مال الميت هنا باختيارهما جميعا الفداء وهو أقل المالين ولا يقع
~~الدور فيه والله أعلم بالصواب
#
# | باب العفو والوصية
# ( قال رحمه الله ) ( ولو أن عبدا جرح رجلا خطأ فعفا عنه المجروح في مرضه ms7704
~~وأوصى لرجل بثلث ماله وقيمة العبد عشرة آلاف فاختار المولى الدفع دفع خمسة
~~أسداسه ) لأنه أوصى PageV29P105 لمولى الجارح بجميع عبده حيث عفا عنه
~~والعفو لا يجوز فيما زاد على الثلث في مرضه فيصير كأنه أوصى للمولى بالثلث
~~وللآخر بالثلث فيكون ثلث ماله بينهما نصفين لكل واحد منهما سدس العبد ودفع
~~خمسة أسداسه فيأخذ الموصى له بالثلث سدسه ويسلم للورثة أربعة أسداسه
~~فيستقيم الثلث والثلثان
# وهذا الجواب على أصل أبي حنيفة رحمه الله خاصة لأن من أصله أن الموصى له
~~بجميع المال لا يضرب إلا بالثلث فيكون الثلث بينهما نصفين وأما عندهما
~~ينبغي أن يضرب الموصى له بسهم واحد ويضرب المولى بثلاثة أسهم وهو جميع
~~المال فيصير الثلث بينهما على أربعة فصار العبد كله اثنى عشر فإنما يدفع
~~ثلاثة أرباع العبد وهو تسعة ويسلم للمولى ثلاثة ويأخذ صاحب الثلث من التسعة
~~سهما واحدا ويبقى للورثة ثمانية أسهم
# وكذلك إذا اختار الفداء لأن ماله في حال الدفع والفداء واحد لا يختلف وقد
~~جرى هذا الباب إلى آخره على نحو هذا وقال في آخره وعلى هذا جميع هذا الوجه
~~على قياس قول أبي يوسف ومحمد رحمهم الله ولا وجه لذلك إلا أن يقال هذا يكون
~~رواية عنهما مثل قول أبي حنيفة أن الموصى له بالجميع عند عدم الإجازة لا
~~يضرب بما زاد على الثلث
# ولو كانت قيمته خمسة آلاف فإن اختار الدفع فالجواب كذلك لأنه لا يقع
~~الدور عند اختيار الدفع إذا كانت قيمته أقل من عشرة آلاف فإن اختار الفداء
~~فدى خمسة أسباعه بخمسة أسباع الدية أربعة للورثة وسهم للموصى له لأنه لو لم
~~يكن من العافي وصية سوى العفو كان الطريق عند اختيار الفداء أن يضم ضعف
~~القيمة إلى الدية فيصير عشرين ألفا ثم يفدى ما بإزاء الضعف وذلك نصف الدية
~~فلما كان للآخر وصية من مثل وصيته وجب أن يزاد مثل وصيته لمكان حق الموصى
~~له وذلك خمسة آلاف ويزاد ضعف ذلك لمكان حق الورثة لأنه إذا أراد الوصية
~~يزاد ms7705 ضعف ذلك فيصير كله خمسة وثلاثين ألفا ثم يفدي حصة الضعفين وحصة الوصية
~~فذلك خمسة وعشرون وهو خمسة أسباع العبد فإن كل سبع من خمسة وثلاثين خمسة
~~فيأخذ الموصى له بثلث المال سبع الدية والورثة أربعة أسباعه وقد جاز له
~~العفو في سبعي العبد فيستقيم الثلث والثلثان وأشار في الأصل إلى طريق آخر
~~فقال السبيل أن تنظر إلى الدية فتزيد عليها مثل ما لو ترك المجروح من المال
~~لكان يجوز العفو والوصية كلاهما ثم تفدي ذلك القدر لأن بانعدامه امتنع
~~تنفيذ كلا العفو والوصية وذلك خمسة وعشرون ألفا لأن الميت لو كان له خمسة
~~وعشرون ألفا جازت الوصية والعفو لأنه يسلم للمولى العبد وقيمته خمسة آلاف
~~ويأخذ صاحب الثلث خمسة آلاف ويبقي للورثة PageV29P106 عشرون ألفا فلما كان
~~بوجود خمسة وعشرين ألفا يكون إمكان تنفيذ الوصيتين فيجب أن يضع ذلك المقدار
~~على الدية ثم يضم على ذلك
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز
~~العفو في الدينار وتفدي الدرهم بمثله ويصير في يد الورثة درهمان تعدل خمسة
~~دنانير لأن حاجة الورثة إلى أربعة دنانير وحاجة الموصى له بالثلث إلى دينار
~~فاقلب الفضة وعد إلى الأصل فقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما
# الدرهم خمسة والدينار اثنان فذلك سبعة أجزنا العفو في الدينار وذلك سهمان
~~وفدى الدرهم وذلك خمسة أسهم بمثله وذلك عشرة ثم يسلم للموصى له بالثلث
~~سهمان وثمانية للورثة
# وطريق الجبر فيه أن تجعل العبد مالا وتجيز العفو في شيء وتبطله في مال
~~إلا شيئا فتفديه بمثله وذلك مالان إلا شيئين يعدل خمسة أشياء وبعد الجبر
~~مالان يعدل سبعة أشياء فالمال الواحد يعدل ثلاثة أشياء ونصفا وقد جوزنا
~~العفو في شيء منه وشيء من ثلاثة ونصف سبعاه فعرفنا أن العفو إنما جاز في
~~السبعين وطريق الخطأين فيه أن تجعل العبد على سبعة وتجيز العفو في أربعة
~~وتبطله في ثلاثة ثم تفدي ذلك بمثليه فيصير في يد الورثة ستة وإنما حقهم مع
~~حق الموصى له في عشرين ms7706 أربعة للموصى له وستة عشر للورثة فقد ظهر الخطأ
~~بنقصان أربعة عشر فعد إلى الأصل وأجز العفو في ثلاثة أسباعه وأبطله في
~~أربعة أسباعه فيفدي ذلك بثمانية وحاجة الورثة مع الموصى له إلى خمسة عشر
~~فيكون للموصى له ثلاثة وللورثة اثنا عشر فقد ظهر الخطأ الثاني بنقصان سبعة
~~وكان الخطأ الأول بنقصان أربعة عشر فلما نقصنا سهما ارتفع من الخطأ سبعة
~~يجب أن تنقص سهما آخر ليرتفع جميع الخطأ فتجيز العفو في السبعين وتبطله في
~~خمسة أسباعه فيفدي ذلك بمثليه وهو عشرة أسهم للموصى له من ذلك سهمان
~~وللورثة ثمانية فقد نفذنا الوصية في أربعة أسهم وسلم للورثة ثلاثة أسهم
~~فاستقام الثلث والثلثان
# ولو كانت قيمة العبد ستة آلاف فإنه يفدي ثلاثة أرباعه بثلاثة أرباع الدية
~~وذلك سبعة آلاف وخمسمائة ستة آلاف منها للورثة وألف وخمسمائة للموصى له
~~لأنه لو لم يكن هنا وصية سوى العفو لكان يؤخذ ضعف القيمة ويضم إلى الدية
~~فيصير اثنين وعشرين ألفا ثم تفدى حصة الضعف وذلك ستة أسهم من أحد عشر فلما
~~كان هنا وصية مثل العفو وجب أن يزداد على اثنين وعشرين ألفا مثل القيمة
~~لمكان الوصية وذلك ستة آلاف ومثلي ذلك لمكان حق الورثة فتصير الجملة مائة
~~وأربعين ألفا فيجب عليه أن يفدي حصة الضعفين وحصة الوصية وذلك ثلاثون من
~~أربعين فيكون ثلاثة أرباع العبد PageV29P107 وقيمته أربعة آلاف وخمسمائة
~~يفديه بمثله ومثل ثلثيه لأن الدية من القيمة هكذا فذلك سبعة آلاف وخمسمائة
~~ويسلم للمولى بالعفو ربع العبد قيمته ألف وخمسمائة ويأخذ الموصى له بالثلث
~~مثل ذلك ألفا وخمسمائة فحصل تنفيذ الوصيتين في ثلاثة آلاف ويسلم للورثة ستة
~~آلاف فيستقيم الثلث والثلثان وهو يخرج مستقيما على الطريق الآخر الذي إشار
~~إليه محمد رحمه الله في الأصل وعلى طريق الحساب على النحو الذي ذكرنا في
~~الفصل الأول
# ولو كانت قيمته ألف درهم فإنه يفدي ثلث العبد بثلث الدية ويأخذ الموصى له
~~من ذلك ستمائة وستة وستين وثلثين ويسلم للورثة ألفان وستمائة وستون وثلثان
~~لأنه ms7707 لو لم يكن هنا وصية لكان يؤخذ ضعف القيمة ألفان فيضم إلى الدية فيكون
~~اثني عشر ألفا ثم يفدي حصة الضعف وهو السدس فلما أوصى بثلث ماله وجب أن
~~يؤخذ مثل القيمة لمكان الموصى له وهو ألف ويؤخذ ضعف ذلك لحق الورثة ويزيد
~~كله على الدية فيصير خمسة عشر ألفا ثم يفدي حصة الضعفين وحصة الوصية وذلك
~~خمسة من خمسة عشر وهو الثلث فصار للمولى بالعفو ثلثا العبد قيمته ستمائة
~~وستة وستون وثلثان وقد فدى ثلاثة بثلث الدية وذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف
~~فيأخذ الموصى له بالثلث ثلث الألف ويبقى للورثة ألفان وثلثا ألف وقد نفذنا
~~الوصيتين في ألف وثلث ألف فاستقام الثلث والثلثان
# ولو كانت قيمة العبد ألف درهم وأوصى لرجل بربع فدى أربعة أجزاء وربع جزء
~~من أربعة عشر جزءا وربع جزء من العبد بحصة ذلك من الدية لأنك تأخذ ضعف
~~القيمة وذلك ألفان وتأخذ ثلاثة أرباع القيمة لأجل الموصى له لأن الوصية مثل
~~ثلاثة أرباع وصية صاحب العفو فإنه أوصى له بربع المال والربع مثل ثلاثة
~~أرباع الثلث فخذ ثلاثة أرباع الألف لأجل الموصى له وضعف ذلك لأجل الورثة
~~فذلك كله ألفان وربع الألف ضم هذا كله إلى الدية مع ضعف القيمة فتكون
~~الجملة أربعة عشر ألفا وربع ألف ثم يفدي ما بإزاء الضعفين وما بإزاء وصية
~~صاحب الربع وذلك جزء وربع جزء من أربعة عشر جزءا وربعا بحصته من الدية
~~فيحصل للورثة ثلاثة أجزاء ونصف من أربعة عشر وربع وللموصى له ثلاثة أرباع
~~سهم من أربعة عشر وربع من الدية أو تقول بطل العفو في أربعة وربع من أربعة
~~عشر وربع من العبد ويفديه بعشرة أمثاله وذلك اثنان وأربعون ونصف فيكون
~~للموصى له سبعة ونصف وللورثة خمسة وثلاثون وقد أجزنا العفو في عشرة وأعطينا
~~للموصى له ثلاثة أرباع ذلك وهو سبعة ونصف فقد نفذنا الوصية له في سبعة عشر
~~ونصف وسلم للورثة خمسة PageV29P108 وثلاثون فاستقام الثلث والثلثان
# ولو أوصى بالسدس وقيمة العبد ألفان فدى سبعة أجزاء ms7708 من سبعة عشر جزءا من
~~العبد بحصته من الدية فيكون للموصى له جزء وللورثة سبعة أجزاء لأنك تزيد
~~على الدية ضعف القيمة وذلك أربعة آلاف لمكان العفو ويزيد عليه مثل نصف
~~القيمة لحق الموصى له بالسدس لأن حقه مثل نصف حق صاحب العفو يزيد عليه ضعف
~~ذلك لحق الورثة وذلك ألفان فمبلغ الضعفين والوصية سبعة آلاف فإذا ضممت ذلك
~~إلى الدية يصير سبعة عشر ألفا فيفدي من ذلك حصة الضعفين والوصية وذلك سبعة
~~أجزاء من سبعة عشر جزءا من العبد بخمسة أمثالها لأن الدية خمسة أمثال
~~القيمة وخمسة أمثال السبعة يكون خمسة وثلاثين فيأخذ الموصى له بالسدس من
~~ذلك خمسة وقد سلم له صاحب العفو عشرة فحصل تنفيذ الوصيتين في خمسة عشر وقد
~~سلم للورثة ثلاثون
# وعلى طريق الدينار والدرهم تجعل العبد دينارا ودرهما وتجيز العفو في
~~الدينار ثم تفدي الدرهم بخمسة أمثاله فذلك خمسة دراهم فصار في يد الورثة
~~خمسة دراهم تعدل ثلاثة دنانير ونصفا وللورثة ثلاثة دنانير وللموصى له
~~بالسدس نصف دينار اضعفه لمكان الكسر فيصير عشرة دراهم تعدل سبعة دنانير ثم
~~عد إلى الأصل وقد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فذلك سبعة عشر الدينار
~~عشرة والدرهم سبعة ثم صححنا العفو في الدينار وذلك عشرة وأبطلناه في الدرهم
~~وهو سبعة فنفديه بخمسة أمثاله وذلك خمسة وثلاثون فيكون للموصى له خمسة
~~وللورثة ثلاثون
# وعلى طريق الجبر السبيل أن تجيز العفو في شيء وتبطله في مال إلا شيئا
~~فتفديه بخمسة أمثاله فيصير في يد الورثة خمسة أموال إلا خمسة أشياء تعدل
~~ثلاثة أشياء ونصف شيء وبعد الجبر خمسة أموال تعدل ثمانية أشياء ونصف شيء
~~وفيه كسر فاضعف فيصير عشرة أموال يعدل سبعة عشر شيئا والمال الواحد يعدل
~~شيئا وسبعة أجزاء من عشرة من شيء فقد انكسر بالأعشار فاضربه في عشرة فتبين
~~أن العفو إنما صح في عشرة أسهم من سبعة عشر من العبد وأنه يفدي سبعة أجزاء
~~بخمسة أمثاله من الدية والتخريج كما بينا
# رجل وهب عبدا لرجل في مرضه ms7709 ثم أن العبد قتل الواهب خطأ ولا مال للواهب
~~غير ذلك فإن الموهوب له يخير بين الدفع والفداء لأنه مالك العبد وتصرف
~~المريض فيما يحتمل النقص يكون نافذا قبل موته
# فإن اختار الدفع دفع العبد كله نصفه بحكم نقص الهبة ونصفه بالجناية لأن
~~الهبة في ثلث العبد جائزة في ثلث العبد ثم يدفع الموهوب له ذلك الثلث
~~بالجناية فيزداد مال الواهب وهو السهم الدائر فتطرح من أصل نصيب الورثة
~~سهما وتجعل العبد على PageV29P109 سهمين فتصح الهبة في أحدهما فتدفعه
~~بالجناية فيحصل للورثة سهمان وقد نفذنا الهبة في سهم فاستقام ويستوى إن قلت
~~قيمته أو كثرت عند اختيار الدفع وإن اختار الفداء فإن كانت قيمته خمسة آلاف
~~أو أقل فالهبة جائزة في جميع العبد لأنه إذا فداه بعشرة آلاف كان العبد
~~خارجا من الثلث
# وإن كانت قيمته ستة آلاف جازت الهبة في ثلاثة أرباع العبد لأنا نجعل
~~العبد في الأصل ثلاثة أسهم ونجيز الهبة في سهم ثم يفدي ذلك السهم بمثله
~~ومثل ثلثيه لأن الدية من القيمة هكذا فيزداد في مال الواهب سهم وثلثان
~~فالسبيل أن تطرح من نصيب الواهب سهما وثلثين فيبقي ثلث سهم ونصيب الموهوب
~~له سهم فإذا جعلت كل ثلث سهما صار العبد على أربعة نصيب الموهوب له ثلاثة
~~فتجوز الهبة في ثلاثة أسهم من أربعة ثم تفدي ذلك بمثلها ومثل ثلثيها وذلك
~~خمسة فيصير لورثة الواهب ستة أسهم لأنا نفذنا فيه الوصية
# وعلى الطريق الآخر الذي نقدم بيانه تقول لو كان للميت ألفان سوى العبد
~~لكانت تجوز الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بالدية الكاملة عشرة آلاف فيسلم
~~للورثة اثني عشر ألفا وقد نفذنا الهبة في ستة آلاف فيبطل من الهبة بحساب ما
~~عدمناه وهو ربع الجملة إذا ضممت الألفين إلى القيمة فنفذنا الهبة في ثلاثة
~~أرباع قيمته أربعة آلاف وخمسمائة ثم يفدي ذلك بثلاثة أرباع الدية وهو سبعة
~~آلاف وخمسمائة فإذا ضممت إليه ربع العبد وقيمته ألف وخمسمائة كان تسعة آلاف
~~ضعف ما نفذنا فيه الهبة ms7710 ولو كانت قيمته عشرة آلاف واختار الفداء جازت الهبة
~~في النصف لأن الدية مثل العبد فحكم الدفع والفداء فيه سواء ولو كانت قيمته
~~عشرين ألفا جازت الهبة في خمس العبد لأنا نجعل العبد على ثلاثة ونجوز الهبة
~~في سهم ثم نفدي ذلك السهم بمثل نصفه لأن الدية مثل نصف العبد فإنما يزداد
~~مال الواهب بنصف سهم فيطرح من نصيب الواهب نصف سهم يبقى سهم ونصف سهم ونصيب
~~الموهوب له سهم فإذا ضعفت الكسر بالأنصاف صار العبد على خمسة وإنما تجوز
~~الهبة في خمسة مقدار ذلك ثمانية آلاف وتبطل في ثلاثة أخماسه مقدار ذلك اثنا
~~عشر ألفا ثم تفدي الخمسين بخمسي الدية أربعة آلاف فإذا ضممت ذلك إلى ثلاثة
~~أخماس العبد يسلم للورثة ستة عشر ألفا وقد نفذنا الهبة في ثمانية آلاف
~~فاستقام
# ولو كانت قيمته ثلاثين ألفا جازت الهبة في ثلاثة أثمانه لأنا نجعل العبد
~~على ثلاثة ونجيز الهبة في سهم ثم نفدي ذلك بثلث سهم فاطرح من نصيب الواهب
~~ثلث سهم يبقي له سهم وثلثا سهم وللموهوب له سهم فإذا جعلت كل ثلث سهما صار
~~نصيب وارث الواهب خمسة ونصيب الموهوب له PageV29P110 ثلاثة فيكون العبد على
~~ثمانية ثم يفدي الموهوب له الثلاثة بسهم فيصير للورثة ستة وقد نفذنا الهبة
~~في ثلاثة
# ولو أن رجلا وهب لرجل عبدا في مرضه وقيمة العبد عشرة آلاف ثم أن العبد
~~قتل الواهب خطأ وعلى الواهب دين
# فإن كان عشرة آلاف أو أكثر فالهبة باطلة لأن العبد كله مشغول بالدين
~~وبطلت بالجناية أيضا لأنه جنى على مولاه فإن كان الدين خمسة آلاف رد ثلاثة
~~أرباعه لأن نصف العبد مشغول بالدين فلا تجوز الهبة فيه ونصفه فارغ فاجعل
~~ذلك النصف كعبد على حدة فتجوز الهبة في نصف ذلك النصف كما في الفصل الأول
# ولو كان عليه من الدين ستة آلاف جازت الهبة في خمس العبد ونفديه بخمس
~~الدية لأن الهبة تبطل بحصة الدين وذلك ثلاثة أخماس العبد بقي من العبد
~~خمساه قيمته أربعة آلاف فإذا ms7711 جعل ذلك القدر كأنه عبد على حدة فيرد نصف ذلك
~~بحكم نقص الهبة وتجوز الهبة في نصفه وهو ألفا درهم فنفديه بذلك القدر من
~~الدية لأن الدية هنا مثل القيمة فيستوى حكم الدفع والفداء
# والأصل فيه أن ننظر إلى حصة الدين فنبطل الهبة بقدره ثم نجوز الهبة في
~~نصف الباقي سواء اختار الدفع أو الفداء لأنهما سواء
# وإن كان الواهب ترك مالا فإن التركة تضم إلى قيمة العبد ثم تنفذ الهبة من
~~جملة ذلك وبيانه أنه لو ترك الواهب خمسة آلاف فإن الهبة تجوز في ثلاثة
~~أرباعه لأن مال الميت خمسة عشر ألفا فاجعلها على ثلاثة أسهم فأجز الهبة في
~~سهم وأبطلها في سهمين ثم تدفع ذلك السهم فيزداد مال الواهب فنطرح من نصيب
~~الواهب سهما فصار المال كله على سهمين ثم تجوز الهبة في سهم وماله خمسة عشر
~~ألفا فإنما تجوز الهبة في نصف ذلك وهو ثلاثة أرباع العبد قيمته سبعة آلاف
~~وخمسمائة
# ولو كان ترك الواهب عشرة آلاف جازت الهبة في جميع العبد لأنك تجعل مال
~~الميت بعد طرح سهم الدور على سهمين فيكون نصف ماله مثل العبد فلهذا جازت
~~الهبة في جميع العبد لأنك تجعل مال الميت بعده فيسلم للورثة عشرون ألفا وقد
~~نفذنا الهبة في عشرة آلاف فاستقام
# ولو أن مريضا وهب عبده لرجل وقيمته ألف درهم ثم قتله العبد ثم أعتقه
~~الموهوب له أو باعه فإن كان يعلم بالجناية فهو ضامن للدية وإن لم يعلم
~~فعليه القيمة لأنه إذا كان عالما فهو مختار للدية
# وإذا لم يكن عالما فهو مستهلك للعبد في الموضع الذي كان مختارا للعبد
~~خارجا من الثلث لأن مال الميت أحد عشر ألفا وفي الموضع الذي كان مستهلكا
~~يغرم قيمته وثلث قيمته لأنه وجب عليه القيمة بسبب الجناية فيصير مال الميت
~~ألفي درهم فتجوز الهبة في ثلث ذلك وهو ثلثا العبد فيغرم ثلث القيمة
~~PageV29P111 لتعذر بعض الهبة في ثلث العبد بتصرفه وجميع القيمة بسبب
~~الجناية وإن كانت قيمة العبد خمسة آلاف فكذلك ms7712 الجواب على ما خرجنا
# فإن كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف فإن كان يعلم بالجناية تضم الدية إلى
~~الرقبة فتجوز الهبة له في ثلث ذلك وبيانه إن كانت قيمته عشرين ألفا فإن
~~الدية تضم إلى الرقبة فيصير مال الواهب ثلاثين ألفا تجوز الهبة للموهوب له
~~في ثلث ذلك وهو عشرة آلاف ويغرم ما بقي إلى تمام قيمة العبد وهو عشرة آلاف
~~فيسلم لورثه الواهب مع الدية عشرين ألفا
# وإن كان لم يعلم بالجناية فإنه يغرم عشرة آلاف درهم لأن قيمة العبد في
~~الجناية لا تكون أكثر من ذلك كما لم لو كان مجنيا عليه فيصير مال الواهب
~~ثلاثين ألفا غير عشرة فيسقط عن الموهوب له ثلث ذلك
# ولو مات العبد في يد الموهوب له والقتل عمدا أو خطأ فهو سواء وجنايته هدر
~~لأن جنايته متعلقة برقبته فبالموت يبطل حكم الجناية ويبقى حكم الهبة فعلى
~~الموهوب له أن يغرم ثلثي قيمته ولو أنه قتل الموهوب له ولم يقتل الواهب فإن
~~جنايته هدر لأنه جنى على مالكه
# وكذلك لو قتل الواهب والموهوب له جميعا فجنايته على الموهوب له هدر وعلى
~~الواهب معتبرة وصار كأنه لم يجن إلا على الواهب فيخير ورثة الموهوب له بين
~~الدفع والفداء كما لو كان يخير الموهوب له لو كان حيا ولو أن مريضا وهب
~~عبده وقيمته ألف درهم فقتل العبد الواهب ورجلا أجنبيا قيل للموهوب له ادفع
~~العبد إليهما أو افده فإن اختار الدفع رد ثلاثة أخماسه على الورثة بنقص
~~الهبة وتجوز الهبة في خمسه
# ثم يقال له ادفع الخمسين إلى ورثة الواهب وورثة الأجنبي بالجناية لأن
~~الهبة تجوز في ثلث العبد وهو سهم من ثلاثة ثم يدفع ذلك السهم بالجناية
~~إليهما فيقع فيه الكسر فيجعل على العبد ستة وتجوز الهبة في سهمين ثم يدفع
~~إلى كل واحد منهما سهما بالجناية فيزداد مال الواهب بسهم فتطرح من نصيب
~~ورثة الواهب سهما فيصير على خمسة ثم تجوز الهبة في سهمين وتبطله في ثلاثة
~~ثم تدفع إلى كل واحد ms7713 منهما سهما فيصير للورثة أربعة مثلا ما نفذنا فيه
~~الوصية
# ثم يقال للورثة ادفعوا الثلاثة الأسهم إلى الأجنبي بالجناية لأن الهبة
~~لما فسخت في تلك الثلاثة صارت جنايته على الواهب هدرا وعلى الأجنبي معتبرة
# فإذا دفع الورثة تلك الثلاثة أو فدوا رجعوا على الموهوب له بقيمة ذلك لأن
~~تلك الثلاثة الأسهم قد تلفت بسبب كان عند الموهوب له وفي ضمانه فصارت كأنها
~~تلفت في يده فإن اختار الفداء فإنه يفدي لكل واحد منهما بعشرة آلاف وكذلك
~~إن اختار الفداء للواهب والدفع إلى الآخر
# وإن قال أنا أدفع إلى PageV29P112 ورثة الواهب وأفدي لورثة الأجنبي فإن
~~الهبة تجوز في خمسة وتبطل في ثلاثة أخماسه وصارت المسألة في الحاصل على
~~أربعة أوجه إما أن يختار الفداء إليهما أو الفداء للواهب والدفع إلى
~~الأجنبي أو كان على العكس فإن اختار الدفع إليهما أو إلى الأجنبي أو إلى
~~الواهب خاصة جازت الهبة في خمسيه
# فإن اختار الفداء إليهما وللواهب جازت الهبة في الكل لأن باختياره الفداء
~~تظهر الزيادة في مال الواهب على وجه تخريج العبد من الثلث فإن اختار الفداء
~~لهما وقيمته ستة آلاف فإنه يرد ربع العبد ثم يفدي لكل واحد منهما ثلاثة
~~أرباع الدية لأنه لو قتل الواهب ولم يقتل الأجنبي جازت الهبة في ثلاثة
~~أرباعه عند اختيار الفداء فكذلك إذا قتل الأجنبي معه لأن بحكم جناية
~~الأجنبي لا يتغير ما لم يتعين مقدار ما جازت الهبة فيه فإذا جازت الهبة على
~~ثلاثة أرباعه فدي لكل واحد منهما بثلاثة أرباع الدية ويرد الهبة في ربع
~~العبد فيقال لوارث الواهب ادفع الربع إلى وارث الأجنبي أو افده بربع الدية
~~لأن حكم جنايته على الواهب يقابل ذلك الربع لأنه جنى على مولاه ولم يبق في
~~ذلك الربع إلا جناية الأجنبي فيدفع الوارث أو يفديه ثم يرجع بالأقل على
~~الموهوب له لأنه تلف بسبب كان في ضمانه ولو وهب عبده في مرضه من رجل وقيمته
~~خمسة آلاف أو أقل ثم أن العبد ورجلا أجنبيا قتلا الواهب ms7714 خطأ فعلى الأجنبي
~~خمسة آلاف لأنه أتلف نصف النفس بجنايته
# ويقال للموهوب له ادفعه أو افده فإن اختار الدفع دفعه كله بالجناية لأن
~~الهبة تجوز في جميع العبد لأن مال المولى هنا عشرة آلاف لأن العبد قيمته
~~خمسة آلاف ونصف الدية التي أخذت من الأجنبي خمسة آلاف فذلك عشرة آلاف
~~فيحتاج أن يجعل مال الميت على ثلاثة أسهم وتجوز الهبة في سهم ثم يدفع ذلك
~~بالجناية فيزداد مال الميت بسهم واحد فيطرح من نصيبه سهم فيصير ماله سهمين
~~وتجوز الهبة في سهم وهو نصف المال وماله عشرة آلاف فنصفه خمسة آلاف فتبين
~~أن الوصية تجوز في خمسة آلاف وهو العبد كله ثم يدفعه بالجناية فيصير للورثة
~~عشرة آلاف مثلا ما نفذنا فيه الوصية
# فإن اختار الفداء جازت الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بخمسة آلاف وإن
~~اختار الدفع جازت الهبة في جميع العبد أيضا لأنه يفديه بخمسة آلاف فإن
~~العبد أتلف بجنايته نصف النفس فيصير مال الميت سوى العبد عشرة آلاف وتبين
~~خروج العبد من الثلث
# ولو كانت قيمة العبد عشرة آلاف فاختار دفعه رد الربع بنقص الهبة ودفع
~~ثلاثة أرباعه بالجناية لأن مال الميت خمسة عشر ألفا العبد وقيمته عشرة آلاف
~~ونصف الدية التي PageV29P113 أخذت من الأجنبي فذلك خمسة عشر ألفا اجعلها
~~على ثلاثة أسهم واجبر الهبة في سهم ثم أدفعه بالجناية فيزداد مال الميت
~~فاطرح من نصيب الميت سهما فيصير ماله على سهمين وتجوز الهبة في نصفه وذلك
~~سبعة آلاف وخمسمائة وهو ثلاثة أرباع العبد ثم يدفع بالجناية فيصير للورثة
~~خمسة عشر ألفا
# وإن اختار الفداء فدى ثلاثة أخماسه بثلاثة آلاف ورد خمسه بنقص الهبة لأنا
~~نجعل المال كله وهو خمسة عشر على ثلاثة أسهم ثم نجيز الهبة في سهم ثم نفدي
~~ذلك السهم بمثل نصيبه فيصير في يد الورثة سهمان ونصفا فاطرح من نصيبهم نصف
~~سهم فيبقي للورثة سهم ونصف وللموهوب له سهم واحد فذلك سهمان ونصف فقد وقع
~~فيه كسر فاضعفه فيصير خمسة ثم جازت الهبة ms7715 في خمس ذلك وهو ستة آلاف لأن ماله
~~خمسة عشر ألفا كل خمس ثلاثة آلاف وخمساه ستة آلاف وذلك ثلاثة أخماس العبد
~~لأن قيمة العبد عشرة آلاف فثلاثة أخماسه ستة آلاف ثم تفديه بمثل نصفه وذلك
~~ثلاثة آلاف فيصير للورثة اثنى عشر ألفا مثلي ما نفذنا فيه الوصية ويتيسر
~~تخرجه على سائر الطرق أيضا وقد تركناه كراهية التطويل
# ولو وهب في مرضه عبدا لرجل وقبضه الموهوب له ثم جنى على الواهب جناية خطأ
~~فعفا عنها ثم مات منها وقيمة العبد ألف فاختار الموهوب له دفعة فإنه تجوز
~~الهبة في خمسه ويدفع أربعة أخماسه واعلم بأنه جمع في هذا الفصل بين الهبة
~~والعفو عن الجناية بعد ما ذكر فصولا في العفو عن الجناية خاصة ثم فصولا في
~~الهبة من غير عفو عن الجناية فنقول إذا كانت الجراحة عمدا فالعفو صحيح لأنه
~~أبطل القصاص والقصاص ليس بمال وإنما بقي حكم الهبة فيجوز في الثلث ويبطل في
~~الثلثين فأما إذا كانت الجناية خطأ فإنما تجوز الهبة للموهوب له في سهم ثم
~~يجوز العفو في ذلك السهم أيضا فتصير وصيته سهمين فلا بد من أن يكون للورثة
~~أربعة أسهم والسبيل أن نجعل العبد على خمسة فتصير الهبة في سهم ثم نجيز
~~العفو في ذلك السهم أيضا ونبطل الهبة في أربعة فقد بطلت الجناية في تلك
~~الأربعة فصار للورثة أربعة أسهم وللموهوب له سهما واحدا وهو في الحكم سهمان
~~فيستقيم الثلث والثلثان
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن نجعل العبد دينارا ودرهما ونجيز
~~الهبة في الدينار ثم نجيز العفو في ذلك الدينار ونبطل الهبة في الدرهم
~~فيصير للورثة درهمان تعدل أربعة دنانير لأنا نفذنا الوصية في الدينارين
~~فاقلب الفضة وعد إلى الأصل وقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما والدرهم
~~أربعة والدينار واحدا وذلك خمسة ثم أجزنا الهبة في الدينار وذلك خمس العبد
~~على ما بينا
# وعلى طريق الجبر السبيل PageV29P114 أن نجيز الهبة في شيء ثم نجيز العفو
~~في ذلك الشيء ونبطله في مال الأشياء ms7716 فصار للورثة مال إلا شيء يعدل أربعة
~~أشياء وبعد الجبر يعدل خمسة أشياء وإنما جوزنا الهبة في شيء من خمسة وهو
~~خمسه ويدفع أربعة أخماسه وإن اختار الفداء فإن الهبة تجوز في جميع العبد
~~ويفدي ثلاثة بثلث الدية لأنه لو لم تكن هنا الهبة وكان العبد للموهوب له
~~فجنى على المريض وعفا عنه فإنه يجب عليه أن يفديه بسدس الدية للمعنى الذي
~~بيناه أنه يؤخذ ضعف القيمة فيضم إلى الدية فيصير اثنى عشر ألفا ثم يفدي ما
~~بإزاء الضعف وذلك السدس بسدس الدية فهنا لما كانت الهبة والعفو جميعا فقد
~~اجتمعت الوصيتان فيجب أن يفديه بضعف ذلك السدس لمكان الهبة وسدس لمكان
~~العفو فذلك ثلث الدية فيسلم للورثة ثلاثة آلاف وثلث ألف وقد نفذنا الوصية
~~في ألف وثلثي ألف ألف بالهبة وثلثا ألف بالعفو فيستقيم الثلث والثلثان
# ولو كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف واختار الدفع فإن كانت قيمته عشرين
~~ألفا جاز العفو في ربعه ودفع ثلاثة أرباعه لأنه لو لم يكن هنا هبة كان يؤخذ
~~ضعف الدية ويضم إلى القيمة فيصير أربعين ألفا ثم يدفع ما بإزاء الضعف وهو
~~نصف العبد فلما وجدت الهبة هنا فالسبيل أن يوضع مثلا قيمة العبد وهو أربعون
~~ألفا على ذلك فيصير ثمانين ألفا ثم يدفع حصة ضعف القيمة وحصة ضعف الدية وهو
~~ثلاثة أرباع العبد فيحصل في يد الورثة ثلاثة أرباع العبد وقيمته خمسة عشر
~~ألفا ويحصل في يد الموهوب له ربع العبد بالهبة وذلك خمسة آلاف وفيه من
~~الجناية التي جاز فيه العفو ألفان وخمسمائة فذلك سبعة آلاف وخمسمائة
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل فيه أن تجعل العبد دينارا ودرهما فتجيز
~~الهبة في الدينار ثم العفو في نصف ذلك الدينار لأن الجناية مثل نصف العبد
~~وتبطل الهبة في الدرهم فيصير مع الورثة درهم يعدل ثلاثة دنانير لأن تنفيذ
~~الوصية كان في الدينار ونصف الدينار للهبة والنصف للعفو فاقلب الفضة وعد
~~إلى الأصل وقل قد كنا جعلنا العبد دينارا ودرهما فالدينار واحد والدرهم ms7717
~~ثلاثة ثم أجزنا العفو في الدينار وهو ربع العبد
# وعلى طريق الجبر تجيز الهبة في شيء ثم العفو في نصف ذلك الشيء وتبطل
~~الهبة في مال إلا شيئا وذلك يعدل ثلاثة أشياء وبعد الجبر المال يعدل أربعة
~~أشياء وقد أجزنا الهبة في شيء فذلك ربع العبد
# ولو كانت قيمته ثلاثين ألفا فاختار الدفع دفع منه ثمانية أجزاء من أحد
~~عشر جزءا والوجه فيه أن تضعف الدية وهي عشرون ألفا والقيمة وهي ستون ألفا
~~تضمها إلى القيمة أيضا فتصير مائة ألف وعشرة فما أصاب حصة ضعف القيمة وضعف
~~الدية يدفعه PageV29P115 وذلك ثمانون ألفا فيكون ثمانية أجزاء من أحد عشر
~~جزءا من العبد وسلم له ما بقي وإن كانت قيمته أربعين ألفا فإنه يدفع خمسة
~~أسباع العبد وتجوز الهبة في سبعه لأنا نأخذ ضعف الدية فنضمه إلى القيمة
~~فيصير ستين ألفا ثم نزيد عليه مثل القيمة مائة ألف وأربعين ألفا فما أصاب
~~حصة ضعف القيمة وضعف الدية وذلك مائة ألف يدفعه وذلك خمسة أسباع العبد كل
~~سبع عشرون ألفا ثم نجيز الهبة في سبعين والعفو في نصف سبع فيحصل تنفيذ
~~الوصية في سهمين ونصف ويسلم للورثة خمسة
# ولو كانت قيمته ألفا واختار الفداء فنقول لو لم يكن هنا العفو لجازت
~~الهبة في جميع العبد لأنه يفديه بعشرة آلاف ويخرج العبد من الثلث ولو لم
~~تكن الهبة وكان العفو بانفراده فكان يؤخذ ضعف القيمة ويضم إلى الدية ثم
~~يفدي حصة الضعف وهو السدس فإذا اجتمعا فلا بد من أن يفدي الهبة بسدس العبد
~~فيصير الفداء كله في الثلث لأن الهبة مثل الوصية بالعفو فإذا فداه بالثلث
~~حصل للورثة ثلث الدية وحصل للموهوب له ثلث العبد بالهبة وثلثاه بالعفو وهو
~~نصف ما حصل للورثة فيستقيم الثلث والثلثان
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن تجعل العبد دينارا ودرهما ثم تجيز
~~الهبة في الدينار والدرهم لأن العفو لا يتبين ما لم تجز الهبة في الكل ثم
~~تجيز العفو في الدينار وتبطله في الدرهم فتفدي الدرهم بعشرة ms7718 أمثاله فيصير
~~للورثة عشرة دراهم تعدل أربعة دنانير فاقلب الفضة وعد إلى الأصل وقل قد كنا
~~جعلنا العبد دينارا ودرهما والدرهم أربعة والدينار ثمانية فذلك اثنا عشر
~~وقد أجزنا الهبة في الدرهم وذلك أربعة ثم فداه بعشرة أمثاله وذلك أربعون
~~فيستقيم الثلث والثلثان وهذا التخريج ما دامت قيمة العبد أقل من خمسة آلاف
# وإن كانت قيمته خمسة آلاف أو أكثر فإنا نجعل العفو كأن لم يكن ونعتبر
~~الهبة خاصة فنقول لو لم يكن العفو جازت الهبة في الكل لأنه يخرج من الثلث
~~فلو أجزنا شيئا من العفو بنقص الفداء وباعتباره تنتقص الهبة وإذا انتقصت
~~الهبة انتقص ماله فلهذا أبطلنا حكم العفو عن الجناية
# أو نقول لو لم يكن هناك هبة لكان يفديه بنصف الدية للمعنى الذي قلنا أنه
~~يفدي بمقدار الضعف وهو النصف فإذا كان هنا هبة فلا بد من أن يفدي بمثله
~~أيضا وذلك جميع الدية
# ولو وهب عبده في مرضه لرجل فقتل العبد الواهب عمدا وله وليان فعفا أحدهما
~~قيل للموهوب له أدفعه أو افده فإن اختار دفعه رد ثلاثة أخماسه بنقص الهبة
~~ويدفع أحد الخمسين الباقيين إلى الذي لم يعف ويسلم له الخمس ويقتسم الاثنان
~~الأربعة الأخماس بينهما على اثني عشر سهما يضرب فيها الذي لم يعف
~~PageV29P116 بسبعة والذي عفا بخمسة وفي المسألة حكمان حكم بين الموهوب له
~~وبين الوارثين وحكم فيما بين الوارثين فأما الحكم بينهما وبين الموهوب له
~~فالسبيل أن يجعل العبد على ثلاثة أسهم وتجيز الهبة في سهم وتبطلها في سهمين
~~ثم يدفع نصف ذلك السهم بالجناية فوقع فيه كسر فضعفه فيصير ستة ثم تجيز
~~الهبة في سهمين وتبطلها في أربعة ثم تدفع سهما واحدا بالجناية لأنه عفا
~~أحدهما وبقي حق الذي لم يعف
# فإذا دفع ذلك السهم بالجناية زاد مال الميت فتطرح من نصيب الورثة سهما
~~فيصير العبد على خمسة ثم تجيز الهبة في سهمين وتبطلها في ثلاثة ثم تدفع
~~سهما بالجناية فيصير للورثة أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية
# وأما الحكم بين ms7719 الوارثين فنقول التركة تقسم بعد تنفيذ الوصية على ما تقسم
~~أن لو لم يكن هناك وصية ولو لم يكن هنا وصية لكان العبد بينهما نصفين لكل
~~واحد منهما سهمان ونصف ثم السهم المدفوع بالجناية للذي لم يعف خاصة لأن ذلك
~~السهم بمنزلة مال على حدة فيصير للذي لم يعف ثلاثة أسهم ونصف وللذي عفا
~~سهمان ونصف فضعفه فيصير نصيب الذي لم يعف سبعة أسهم ونصيب الذي عفا خمسة
~~فذلك اثنا عشر فتستقيم الأربعة الأخماس على ذلك وهذه المسألة بعينها قد
~~أوردها في الإقرار وقد بيناها ثمة وإن اختار الفداء فإن كانت قيمة العبد
~~ألف درهم فإنه يفدي بخمسة آلاف درهم وتجوز الهبة في الكل لأن مال الميت صار
~~ستة آلاف فيخرج العبد كله من الثلث ويقسم الخمسة آلاف بين الاثنين على اثني
~~عشر سهما للذي لم يعف أحد عشر وللعافي سهم لأنه لو لم يكن هنا وصية لكانت
~~الخمسة للذي لم يعف خاصة والعبد بينهما نصفان فبعد تنفيذ الوصية يضرب الذي
~~لم يعف في الباقي بخمسة آلاف وخمسمائة والعافي بخمسمائة
# فإذا جعلت كل خمسمائة سهما يصير ذلك اثني عشر سهما وكذلك إن كانت قيمته
~~ألفي درهم أو ألفين وخمسمائة جازت الهبة في الكل لأنه إذا فداه بخمسة آلاف
~~صار مال الميت سبعة آلاف وخمسمائة فيكون ألفان وخمسمائة مقدار ثلث ماله
~~فيخرج العبد من ثلثه ويقتسم الاثنان الخمسة آلاف يضرب فيها الذي لم يعف
~~بنصف الدية وبنصف قيمة العبد والعافي بنصف قيمة العبد فيكون مقسوما بينهما
~~على ذلك
# وإن كانت قيمته بثلاثة آلاف رد ربع العبد وصارت الهبة في ثلاثة أرباعه
~~فيفديه بثلاثة أرباع نصف الدية لأنا نجعل العبد على ثلاثة ونجيز الهبة في
~~سهم ثم نفدي ذلك السهم بمثله ومثل ثلثيه لأن القيمة من نصف الدية هكذا
~~فمقدار ما تجوز الهبة فيه منه ينبغي أن يفديه بذلك المقدار فيزداد مال
~~الميت بسهم وثلثي سهم فاطرح من نصيب الورثة سهما وثلثي سهم فيبقى من نصيبهم
~~ثلث سهم PageV29P117 ومن نصيب الموهوب له ms7720 سهم فإذا جعلت كل ثلث سهما صار
~~ذلك أربعة أسهم وقد جازت الهبة في ثلثه مقدار ذلك ألفان ومائتان وخمسون
~~وبطلت في سهم فيفدي تلك الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها فيصير للورثة ستة مثل
~~ما نفذنا فيه الوصية ثم يقتسم ذلك الاثنان بينهما فيضرب فيه الذي عفا بنصف
~~قيمة العبد والآخر بثلاثة أرباع نصف الدية ونصف قيمة العبد ونجعل ربع العبد
~~سهما في هذه القسمة نصفين يحتسب كل واحد منهما ما أصابه من ذلك مقدار حقه
~~لأن جنس المالين يختلف فلا يتأتى قسمة الكل دفعة واحدة فلا بد من أن يجعل
~~ما بقي من العبد بينهما نصفان كما كان أصل العبد بينهما نصفين لو لم يكن
~~هنا هبة
# وأجاز محمد رحمه الله في الكتاب طريقا آخر قال السبيل أن يجعل كل ألف على
~~ثلاثة أسهم فيصير نصف الدية خمسة عشر سهما ويصير العبد تسعة أسهم ثم نجيز
~~الهبة في ثلث العبد وهو ثلاثة أسهم ثم نفدي تلك الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها
~~وذلك خمسة فتظهر الزيادة في نصيب الورثة بخمسة أسهم فالسبيل أن نطرح من
~~نصيبهم خمسة فيصير العبد أربعة أسهم للورثة سهم واحد وللموهوب له ثلاثة ثم
~~نفدي تلك الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها وهو خمسة فيصير ستة مثلي ما نفذنا فيه
~~الوصية فيستقيم الثلث والثلثان
# ولو أن رجلا وهب في مرضه عبدا من رجل ثم أن العبد قتل الواهب خطأ وله
~~وليان فعفا عنه الوليان فإن الموهوب له يرد نصف العبد ويجوز له النصف
# والسبيل فيه أن ينظر أنه لو لم يعف كان كم يدفع بالجناية وكم يدفع بحكم
~~نقص الهبة فمقدار ما كان يدفع بحكم نقص الهبة يرد بعض العفو ومقدار ما كان
~~يدفع بالجناية يسلم له لأنهما لما عفوا فقد بطل حكم الجناية وإنما بقي حكم
~~الهبة فنقول لو لم يكن العفو لكان يدفع جميع العبد نصفه بحكم نقص الهبة
~~فلما بطل حكم الجناية بالعفو رد النصف بحكم نقص الهبة ويسلم للموهوب له
~~النصف وصار في الحكم كأنه مات ms7721 عن عبد ونصف ويسلم للموهوب له نصف العبد
~~وللورثة نصف عبد في الظاهر وفي الحكم عبد كامل لأنهم استهلكوا نصفه بالعفو
# ولو وهب عبده لرجل في مرضه ثم أن العبد قتل عبدا للموهوب له وقيمتهما
~~سواء فعفا عنه الأولياء فإن الموهوب له يرد ثلثي العبد ويجوز له الثلث
~~والجناية على عبده باطلة لأنه جنى على عبد مالكه وجناية العبد على مال
~~مالكه خطأ تكون هدرا
# ولو كان الميت ترك عبدين أحدهما الذي جنى والآخر الذي وهب فإن عفو
~~الأولياء بمنزلة قبضهم موجب الجناية ويرد الموهوب له نصف العبد وسلم له
~~النصف هكذا قال في بعض النسخ PageV29P118
# وفي بعض النسخ قال يرد ثلث العبد وسلم له الثلثان وهذا هو الأصح
# وتفسير المسألة أنه لو وهب لرجل عبدا في مرضه ثم أن عبدا آخر للموهوب له
~~جنى على الواهب ثم عفا الأولياء عنه فإنه يجعل في الحكم كأن الميت ترك
~~عبدين لأن الموهوب له كان مخاطبا بالدفع أو الفداء فلما عفا الأولياء صار
~~في الحكم كأنهم استوفوا وحصل للميت عبدان فتجوز الهبة في الثلث وهو ثلثا
~~عبد فتبطل في ثلث عبد فيرد الثلث ويجعل للورثة ثلثا هذا العبد والعبد الآخر
~~الذي سلم لهم بحكم الجناية فيسلم لهم عبد وثلث مثلا ما نفذنا فيه الوصية
# فظهر أن الصحيح ما ذكره في بعض النسخ أنه يرد ثلث العبد وهذا كله إذا
~~كانت قيمته عشرة آلاف فإن كانت قيمته عشرين ألفا وقد قتل العبد الواهب ولا
~~مال له غيره فينبغي أن يعرف أنه لو لم يكن العفو كيف يكون حكمه حتى يبني
~~عليه عند العفو فنقول لو لم يكن العفو لكان يسلم له الخمسان ثم يفدي ذلك
~~بخمسي الدية لأنا نجيز الهبة في الثلث ثم نفدي ذلك بخمسي الدية لأنا نجيز
~~الهبة في الثلث ثم نفدي ذلك الثلث بمثل نصفه فيكون العبد على ستة أسهم نجيز
~~الهبة في سهمين ونفديه بسهم فيصير للورثة خمسة فاطرح من نصيبهم سهما ويبقى
~~للورثة ثلاثة وللموهوب له سهمان فصار ms7722 العبد على خمسة وقد جازت الهبة في
~~خمسة ثم يفدي ذلك بسهم واحد فصير للورثة أربعة أسهم وهو يخرج مستقيما أيضا
~~على الطريق الذي ذكره محمد رحمه الله في المسألة المتقدمة بأن نجعل كل ألف
~~ثلاثة أسهم فصارت القيمة ستين والدية ثلاثين ثم نجيز الهبة في الثلث وهو
~~عشرون سهما ثم نفدي ذلك بعشرة وهو الدائر فيطرح من نصيب الورثة عشرة فصار
~~العبد خمسين سهما وقد أجزنا الوصية في عشرين وذلك خمسا العبد
# وإذا أردت أن تعرف مقداره بالدرهم فقل قد أجزنا الهبة في خمسي العبد وذلك
~~ثمانية آلاف وبقي للورثة اثنا عشر ألفا ثم تفدي الورثة ذلك بخمسي الدية
~~وذلك أربعة آلاف فيصير للورثة ستة عشر ألفا وهو مثلا ما نفذنا فيه الوصية
~~فإذا عفوا لا يختلف الجواب لأن أربعة آلاف من الفداء كأنها في أيديهم إذا
~~ضممت ذلك إلى ما قبضوا يتبين أن السالم لهم ستة عشر ألفا
# وإذا وهب عبدا في مرضه لرجل ثم أن العبد قتل الواهب خطأ وله وليان فعفا
~~عنه أحدهما فإنه يقال للموهوب له أدفع نصفه إلى الذي لم يعف أو افده
# فإن اختار الدفع دفع إلى الذي لم يعف نصفه وإلى العافي ربعه ويبقي له
~~الربع لأنهما لو لم يعفوا كان يدفع جميع العبد إليهما نصفه بالجناية ونصفه
~~بنقص الهبة
# ولو عفوا لكان يدفع إليهما نصفه بنقص الهبة ولا يدفع بالجناية شيئا فلما
~~عفا أحدهما PageV29P119 وجب عليه أن يدفع إلى الذي لم يعف نصفه ربعه
~~بالجناية وربعه بنقص الهبة بمنزلة ما لو لم يعفوا ويدفع إلى العافي ربعه
~~بنقص الهبة بمنزلة ما لو عفوا
# فإن اختار الفداء فداه للذي لم يعف بخمسة آلاف وسلم له العبد كله إذا
~~كانت قيمته قدر ثلث الدية أو أقل لأنهما لو لم يعفوا لكان عند اختيار
~~الفداء يسلم له كله بالهبة فلما عفا أحدهما بطل حقه في الجناية وبقى حق
~~الآخر فيفديه بنصف الدية وهو خارج من الثلث لأن قيمته إذا كانت قدر ثلث
~~الدية فمال ms7723 الميت في الحاصل عشرة آلاف فإن الفداء خمسة آلاف وقيمة العبد
~~ثلاثة وثلث ألف وقد استهلك العافي نصف موجب الجناية وذلك ألف وثلثا ألف
~~فكأنه في يده فيصير في يد الموهوب له عبد قيمته ثلاثة آلاف وثلث وفي يد
~~الورثة ستة آلاف وثلثان فلهذا سلم العبد للموهوب له وأما حكم القسمة فيما
~~بين الاثنين أن نقول يضرب الذي لم يعف بالفداء وبنصف قيمة العبد والعافي
~~يضرب بنصف قيمة العبد وبنصف قيمته أيضا لمكان العفو لأنا جعلنا مال الميت
~~الفداء وهو للذي لم يعف وعبدا بالهبة وهو بينهما ونصف عبد قد استهلكه الآخر
~~بالعفو فيضرب هو به كما يضرب الآخر بالفداء
# وبيان ذلك أنه لو كانت قيمته ألفي درهم وقد اختار الفداء بخمسة آلاف
~~فاجعل في الحكم كأن الآخر استوفى نصف العبد وهو ألف درهم فيجمع إلى نصف
~~الدية فيصير ستة آلاف فيقسم بينهما على حساب ما لو لم يكن هناك وصية وذلك
~~عبد بالميراث ونصف عبد ونصف الدية بالجناية فيضرب الذي لم يعف بنصف الدية
~~وبنصف العبد وذلك ستة آلاف فاجعل كل ألف سهما والآخر يضرب بنصفي عبد وذلك
~~ألفان فيكون الكل ثمانية نصيب العافي من ذلك ربع ستة آلاف وذلك ألف
~~وخمسمائة وقد وصل إليه نصف العبد وهو ألف درهم بالعفو بقي حقه في خمسمائة
~~فيأخذ من الفداء خمسمائة ولو كانت قيمة العبد خمسة آلاف واختار الفداء بطلت
~~الهبة في ثلاثة ويرد ثلث العبد إلى الوارثين ثم يفدي للذي لم يعف بثلث
~~الدية لأن العبد هنا لا يخرج كله من الثلث فإنه حين كانت قيمته ثلاثة آلاف
~~وثلث ألف استوى الثلث والثلثان فيما ذكرنا من الفداء
# فإذا جاوزت قيمته ذلك لم يخرج العبد كله من الثلث فلا بد من اعتبار معنى
~~الآخر فيه
# والطريق فيه أن نجعل العبد على ثلاثة أسهم تجوز الهبة في سهم وتبطل في
~~سهمين ويفدي السهم الذي جازت الهبة فيه بمثليه لأن الدية ضعف قيمة العبد
~~وقد جاز العفو في نصف ذلك السهم فيفدي النصف ms7724 الآخر بمثله وإنما نجعل العبد
~~على ستة لأن الثلث انقسم على نصفين ثم نجيز الهبة في سهمين ونفدي
~~PageV29P120 أحدهما بمثليه فيصير في يد الورثة ستة أسهم أربعة من العبد
~~وسهمان من الدية وفي الحكم كأنه سبعة فإن العافي قد استهلك سهما واحدا وهو
~~محسوب عليه بمنزلة القائم في يده فقد ازداد مال الميت بثلاثة أسهم لأن
~~حاجتهم إلى أربعة لما نفذنا الهبة في سهمين فهذه الثلاثة هي السهام الدائرة
~~فنطرحها من نصيبهم يبقي في أيديهم سهم من العبد وسهمان من الدية وسهم قد
~~استهلكه العافي فذلك أربعة وقد نفذنا الهبة في سهمين فيستقيم الثلث
~~والثلثان وتبين بهذا أن العبد صار على ثلاثة أسهم وأن الهبة إنما بطلت في
~~ثلثه وصحت في ثلثيه مقدار ذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف ويفدي الثلث بثلث الدية
~~وذلك ثلاثة آلاف وثلث ألف ويحصل للورثة ثلث العبد أيضا وقيمته ألف وثلثا
~~ألف وقد استهلك العافي ثلثي الف فذلك كله ستة آلاف وثلثا ألف فيستقيم الثلث
~~والثلثان وأما بيان الحكم فيما بين الوارثين وهو أن يقسم ثلث الدية وثلث
~~العبد بين الاثنين يضرب فيه العافي بنصف القيمة وثلث القيمة أيضا ويضرب
~~الذي لم يعف بنصف القيمة وثلث الدية لأن حق العافي في مال الميت هو العبد
~~الذي تركه الميت ونصف العبد الذي وصل إليه بالجناية فإن الدية إنما وجبت
~~للذي لم يعف ولم يجب للعافي شيء من الدية فلهذا لم يضرب هو بشيء من الدية
~~وإنما الآخر هو الذي يضرب بنصف الدية
# وعلى الطريق الذي يشير إليه محمد رحمه الله في الكتاب السبيل أن تجعل نصف
~~الدية خمسة عشر سهما كل ألف على ثلاثة ونصف العبد الذي استهلكه العافي تسعة
~~ونصفا ثم تجيز الهبة في ثلث العبد وذلك خمسة أسهم لأن العبد كله صار خمسة
~~عشر سهما
# فإذا جازت الهبة في خمسة يفدي ذلك بعشرة لأن الدية ضعف القيمة فيزداد مال
~~الورثة بخمسة أسهم وقد استهلك العافي نصف ذلك بالعفو وهو سهمان ونصف فاطرح
~~من نصيب الورثة ms7725 وهو عشرة سبعة أسهم ونصفا يبقي من نصيبهم سهمان ونصف ونصيب
~~الموهوب له خمسة
# فإذا جعلت كل سهمين ونصف سهما يصير العبد على ثلاثة وإنما تجوز الهبة في
~~ثلثه وتبطل في ثلثيه ثم التخريج كما بينا ولو أن عبدا لرجل قتل رجلا خطأ
~~وله وليان فدفع نصفه إلى أحدهما والآخر غائب ثم مات العبد ثم حضر الغائب
~~ولا مال للمولى رجع الغائب على القابض بربع قيمة العبد لأنه قبض نصفه لنفسه
~~فكان مضمونا عليه وإنما يسلم ذلك النصف له إذا سلم النصف الآخر لشريكه ولم
~~يسلم ولا ضمان على المولى للغائب لأن الحق في النصف الباقي كان في رقبة
~~العبد وقد مات العبد فتبطل لفوات محله وحكم ضمان المولى لم يذكره في الكتاب
# والأصح أن PageV29P121 يقال إن كان المولى دفع بقضاء القاضي فلا ضمان
~~عليه وإن كان دفع بغير قضاء القاضي فللغائب أن يضمن أيهما شاء ربع قيمة
~~العبد فإن شاء المولى بالتسليم وإن شاء القابض بالقبض
# ولو كان المولى فدى النصف من الشاهد بنصف الدية والآخر غائب ثم مات العبد
~~فإنهما يقتسمان نصف الدية بينهما نصفين ثم يأخذان من المولى نصف الدية أيضا
~~فيقتسمانه نصفين لأنه إذا اختاره من أحدهما فهو اختيار من الآخر لأن النفس
~~واحدة فأيهما حضر فهو خصم عن جميع الورثة ويجعل اختيار المولى الفداء بحضرة
~~أحدهما بمنزلة اختياره الفداء بحضرتهما وهذا لأن بالفداء يتحول الحق من
~~الرقبة إلى ذمة المولى ولو فدى من أحدهما ثم قتل العبد فأخذ السيد قيمته
~~فإنه يدفع نصف القيمة إلى الغائب ولا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء
# قال رضي الله عنه ( واعلم بأن هذا الجواب في الظاهر متناقض ) لأنه ذكر
~~أولا أن اختياره الفداء من أحدهما اختيار من الآخر وتجب لهما جميع الدية
# ثم قال ( إذا قتل العبد بعد ما فداه من أحدهما فإنه يدفع نصف القيمة إلى
~~الغائب ) فينبغي على قياس الجواب الأول أن يدفع نصف الدية فأما أن تحمل
~~المسألة على روايتين كما هو في اختياره الدفع ms7726 فإن اختياره الدفع في حق
~~أحدهما هل يكون اختيارا في حق الآخر فيه روايتان بيناهما في الصلح والجامع
~~أو يقال فرق بين قتل العبد وموته كأنه إذا مات فلم يوجد هنا شيء يقوم مقامه
~~فيجعل حقهما متحولا إلى الدية فأما إذا قتل فقد وجبت القيمة على القاتل وهو
~~قائم مقام العبد فيتحول من الآخر إلى القيمة ويكون حقه في نصف القيمة وحق
~~الأول في نصف الدية أو يقال يحتمل أن موضع المسألة فيما إذا كانت قيمة
~~العبد مثل الدية أو أكثر
# فلو دفع المولى نصف العبد إلى أحدهما واختار الفداء في النصف الآخر فقد
~~ذكر في الجامع أن اختيار دفع النصف إلى أحدهما يكون اختيارا في حق الآخر
# وفي كتاب الصلح ذكر أن اختياره دفع ثلث العبد إلى أحدهما بطريق الصلح لا
~~يكون اختيارا في حق الآخر
# وقد وفق بعض مشايخنا رحمهم الله بين الروايتين فقالوا ما ذكر في كتاب
~~الصلح أن المصالحة تجوز بدون حقه وإنما اختيار الدفع إليه بناء على هذا
~~فأما إذا اختار دفع نصف العبد إليه يكون اختيارا في حق الآخر كما ذكره في
~~الجامع ولكن يتبين بما ذكر هنا أن الجواب سواه وأن اختيار دفع النصف إلى
~~أحدهما لا يكون اختيارا للدفع في حق الآخر لأنه يقول دفع النصف إلى أحدهما
~~اختيار الفداء في النصف الآخر فصارت المسألة على روايتين
# وجه تلك الرواية أن الأولياء يقومون مقام الميت والحق في الحاصل للميت
~~فهم PageV29P122 جميعا كشخص واحد في حق ذلك فيكون اختياره في حق البعض
~~اختيارا في حق الكل
# ووجه هذه الرواية هو أن الحق قد تفرق بين الوليين فصار لكل واحد منهما
~~نصفه ويجعل هذا في الحكم كجناية العبد على شخصين فلا يكون اختيار الدفع في
~~نصيب أحدهما اختيارا للدفع في نصيب الآخر
# فإذا اختار الفداء في نصيب الآخر وهو معسر لا يقدر على شيء فإنه يرجع على
~~صاحبه بربع الدية إلا أن يشاء صاحبه أن يعطيه نصف قيمة العبد إن كان
~~مستهلكا وهذا قول ms7727 أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إلا أن مذهبهما إذا كان معسرا
~~كان اختياره باطلا ويجبر على دفع العبد بالجناية فيصير الآخر ضامنا له نصف
~~ما قبضه على وجه التملك وهو ربع قيمة العبد إلا أن يشاء أن يعطيه ربع الدية
# وفي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله اختياره صحيح وإن كان معسرا وقد بينا
~~المسألة في الديات وإنما حق الآخر في ذمة المولى يطالبه به إذا أيسر ولا
~~سبيل على شريكه ولو وهب المريض عبده لرجل بثلث ماله وقيمته ألف درهم فإن
~~اختار المولى الدفع دفعة كله خمسه بالجناية وأربعة أخماسه بنقص الهبة لأن
~~الهبة إنما تجوز في سدس العبد ووصية الآخر بالسدس أيضا فإن الثلث بينهما
~~نصفين لاستواء حقهما فيه وللورثة أربعة أسهم ثم يدفع السهم الذي جازت الهبة
~~فيه بالجناية فيصير للورثة خمسة وحاجتهم إلى أربعة فظهرت الزيادة في نصيبهم
~~سهم وهو السهم الدائر فيطرح ذلك من أصل حقهم يبقي حقهم في ثلاثة وحق الموصى
~~له في سهم وحق الموهوب له في سهم فيكون العبد على خمسة ثم يدفع الموهوب له
~~خمسة بالجناية فيصير للورثة أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ويصير في الحكم
~~كأن المريض مات عن عبد وخمس عبد على قياس ما تقدم من المسائل
# ثم هذا الجواب مبني على قول أبي حنيفة فأما عندهما ينبغي أن يضرب الموصى
~~له بثلث العبد وبثلث خمس العبد لأن الميت في الحكم إنما ترك عبدا وخمسا
~~فالموصى له بالثلث يضرب في الثلث بجميع ذلك والموهوب له يضرب بالثلث بجميع
~~العبد كما هو مذهبهما أن الموصى له عند عدم إجازة الورثة يضرب بجميع وصيته
~~وإن كان أكثر من الثلث
# وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله لا يضرب إلا بمقدار الثلث فإنما تتحقق
~~المساواة بينهما على أصل أبي حنيفة رحمه الله فعرفنا أن الجواب بناء على
~~مذهبه
# وإن اختار الفداء فداه بجميع الهبة فإن الهبة تصح بجميع العبد فإن ماله
~~في الحاصل أحد عشر ألفا الدية والعبد فيكون نصيب الموهوب له ms7728 من الثلث مقدار
~~قيمة العبد فلهذا جازت الهبة في جميعه فيفديه بعشرة آلاف ثم يعطى الموصى له
~~بالثلث من الدية إلى تمام الثلث PageV29P123 وثلث ماله ثلاثة آلاف وثلثا
~~ألف وقد سلم للموهوب له مقدار ألف فيأخذ الموصى له من الدية ألفين وثلثي
~~ألف ويسلم للورثة سبعة آلاف وثلث ألف وقد نفذنا الوصية في ثلاثة آلاف وثلثي
~~ألف فاستقام الثلث والثلثان وإن كانت قيمته ألفي درهم
# فإن اختار الدفع فالجواب كما بينا وإن اختار الفداء فإنه يفديه بجميع
~~الدية لأنه يصير مال الميت اثني عشر ألفا فيكون ثلثه أربعة آلاف وللموهوب
~~له نصف الثلث فعرفنا أن قيمة العبد لم تزد على مقدار حقه فلهذا جازت الهبة
~~في جميع العبد ويسلم للموصى له ما بقي من الثلث وذلك ألفا درهم وللورثة
~~ثمانية آلاف فيستقيم الثلث
# فإن قيل هذا الجواب يحتمل أن أحدهما موصى له بثلث المال وذلك أربعة آلاف
~~والآخر موصى له بالعبد وقيمته ألفان فكيف يجعل الثلث بينهما نصفين وحق
~~أحدهما ضعف حق الآخر بل ينبغي أن يجعل الثلث بينهما أثلاثا
# قلنا هو كذلك في الحقيقة وإنما جعل الثلث بينهما نصفين للضرورة لأنه لو
~~نقص حق الموهوب له احتاج إلى نقص الهبة في بعض الهبة وبقدر ذلك ينقص من
~~الدية لأنه إنما يلزمه من الفداء بقدر ما تجوز فيه الهبة فأما ما تنتقص فيه
~~الهبة من العبد لا يجب على الموهوب له أن يفديه
# وإذا انتقص الفداء انتقص حق الموصى له بالثلث فلم يبق هنا وجه سوى تصحيح
~~الهبة في جميع العبد ليفديه بجميع الدية فإن في ذلك توفير المنفعة على
~~الموصى له بالثلث
# وحكى أن بن جماعة رحمه الله كتب إلى محمد رحمه الله حين كان بالرقة أن
~~هذه المسألة لا تخرج على الأصول المعروفة فكتب إليه محمد رحمه الله هو كما
~~قلت وإنما لم نعرف حسابا يتبين لنا به قدر مال الميت فإنا كلما نقصنا الهبة
~~في شيء انتقص مال الميت بقدره فإن كان عندك ذلك الحساب فمن علينا ms7729 به وإن
~~كانت قيمته أكثر من ألفين
# فإن اختار الدفع رد أربعة أخماسه بنقص الهبة ويدفع الخمس بالجناية ويكون
~~للموصى له خمس العبد لما بينا في الفصل الأول فإن الطريق عند اختيار الدفع
~~لا يختلف
# وإن قال أنا أفدي وقيمة العبد ثلاثة آلاف رد خمسة أثمانه بنقص الهبة وفدى
~~ثلاثة أثمانه بثلاثة أثمان الدية ويعطي الموصى له بالثلث من الدية مثل
~~ثلاثة أثمان العبد وما بقي فهو للورثة لأن تجويز الهبة في جميع العبد هنا
~~غير ممكن فإنه لا يفديه بأكثر من عشرة آلاف فصار مال الميت ثلاثة عشر ألفا
~~فثلث ماله أربعة آلاف وثلث ألف
# فإذا جوزنا الهبة في جميع العبد لم يبق للموصى له من الثلث إلا ألف وثلث
~~ولا يجوز أن تكون وصيته أقل من وصية العبد
# فإذا تعذر تنفيذ الهبة في جميعه قلنا السبيل في معرفة مقدار ما تجوز فيه
~~الهبة أن تقول الهبة يكون على ستة أسهم PageV29P124 وإنما تجوز الهبة في
~~سهم منه وهو نصف الثلث ثم يفدي ذلك السهم بثلاثة أمثاله ومثل ثلثه لأن
~~الدية من القيمة هكذا فإن القيمة بثلاثة آلاف والدية عشرة آلاف فإذا فداه
~~بذلك ازداد مال الميت بثلاثة أسهم وثلث
# فالسبيل أن يطرح من أصل حقهم ثلاثة أسهم وثلث يبقي العبد على سهمين وثلثي
~~سهم فانكسر بالأثلاث فاضربه في ثلاثة فيكون ثمانية وحق الورثة في سهمين وحق
~~الموصى له في ثلاثة وحق الموهوب له في ثلاثة فلهذا جازت الهبة له في ثلاثة
~~أثمانه ثم يفدي ذلك بثلاثة أثمان الدية وذلك ثلاثة آلاف وسبعمائة وخمسون
~~ومن حيث السهام إنما يفدي هذه الثلاثة بعشرة أسهم ثلاثة أمثاله ومثل ثلثه
~~فيصير للورثة اثنا عشر وقد نفذنا الهبة لكل واحد منهما في ثلثه فيستقيم
~~الثلث والثلثان
# وعلى الطريق الآخر يقول يجعل كل ألف على ثلاثة أسهم فتكون الدية ثلثين
~~والعبد تسعة ثم يجوز للموهوب له الهبة في سدس العبد فيفديه بسدس الدية وهو
~~خمسة فيزداد نصيب الورثة والموصى له بهذه الخمسة
# فالسبيل أن يطرح ms7730 من نصيبهما خمسة يبقى لهما سهمان ونصف لأن سهام العبد
~~تسعة للموصى له سهم ونصف وللورثة ستة فذلك سبعة ونصف إذا طرحت منه خمسة
~~يبقي سهمان ونصف فاضعفه فيصير حقهما خمسة وحق الموهوب له ثلاثة فلهذا صار
~~العبد على ثمانية أسهم وإنما تجوز الهبة في ثلاثة أثمانه مقدار ذلك من
~~الدراهم ألف ومائة وخمسة وعشرون ثم يفدي ذلك بثلاثة أثمان الدية وهو ثلاثة
~~آلاف وسبعمائة وخمسون فيأخذ الموصى له من ذلك ألفا وخمسمائة وخمسة وعشرين
~~مثل ما سلم للموهوب له يبقي للورثة من الدية ألفان وستمائة وخمسة وعشرون
~~ومن العبد خمسة أثمانه مقدار ذلك ألف وثمانمائة وخمسة وسبعون
# فإذا جمعت بينهما تصير أربعة آلاف وخمسمائة وذلك مثلا ما نفذنا فيه الهبة
~~والوصية فاستقام الثلث والثلثان
# وكذلك إن كانت قيمته أكثر من ذلك إلى عشرة آلاف وطريق التخريج فيه كما
~~بينا
# فإن أوصى في هذه المسألة بالسدس من ماله وقيمة العبد ألف درهم فإن اختار
~~الدفع دفع العبد كله خمسة أسباعه بنقص الهبة وسبعية بالدفع بالجناية لأن
~~وصية الموهوب له مثلا وصية صاحب السدس فإنه أوصى له بالعبد كله بالهبة وإن
~~لم تجز في جميع العبد تجوز في ثلثه فوصية الموهوب له مقدار الثلث ووصية
~~الآخر السدس فاجعل ثلث المال بينهم أثلاثا
# وإذا صار ثلث المال على ثلاثة فالمال كله تسعة ستة للورثة وسهمان للموهوب
~~له ثم يدفع الموهوب له سهمه بالجناية فيزداد نصيب الورثة فيطرح من نصيبهم
~~سهمان فيجعل العبد على سبعة للموهوب له سهمان PageV29P125 وللموصى له سهم
~~وللورثة أربعة ثم يدفع الموهوب له سهميه بالجناية فيصير للورثة ستة مثلا ما
~~نفذنا فيه الوصية
# فإن اختار الفداء فإن كانت قيمته ألف درهم جازت الهبة في الكل لأن مال
~~الميت أحد عشر ألفا وحق الموهوب له في ثلثي الثلث وقيمة العبد أقل من ثلثي
~~الثلث فيسلم له العبد كله ويسلم للآخر سدس المال وذلك ألف وثمانمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث فحصل تنفيذ الوصيتين في ألفين وثمانمائة وثلاثة وثلاثين وثلث
# وإن كانت قيمة ms7731 العبد ألفي درهم فعند اختيار الفداء مال الميت يصير اثني
~~عشر ألفا وثلثه أربعة آلاف فتجوز الهبة في جميع العبد وللموصى له الآخر سدس
~~المال وذلك ألفان وهو تمام ثلث المال وكذلك إن كانت قيمة العبد أكثر من
~~ألفين فالجواب كذلك إلا أن تكون قيمة العبد مقدار سبعي الدية أو أقل فإن
~~زاد على ذلك حينئذ لا يخرج العبد من الثلث وإنما تتبين هذه المسألة بمسألة
~~أول الباب فقد ذكرنا هناك أن عند اختيار الدفع تجوز الهبة في الخمس وعند
~~اختيار الفداء تجوز الهبة في الكل إذا كانت قيمته مثل خمس الدية أو أقل
# فإن زادت على ذلك لا يخرج العبد كله من الثلث فهنا لما جازت الهبة عند
~~الدفع في سبعي الدية فعند الفداء تجوز الهبة في الكل إذا كانت القيمة مثل
~~سبعي الدية أو أقل
# وكذلك في المسائل التي بعد هذا ينظر إلى حال الدفع فمقدار ما تجوز فيه
~~الهبة عند الدفع فعند الفداء إذا كان قيمة العبد مثل ذلك الجزء من الدية أو
~~أقل تجوز في الكل حتى إذا كان عند الدفع يدفع سدس العبد بالجناية فعند
~~الفداء إذا كان العبد مثل سدس الدية أو أقل جازت الهبة في الكل
# ولو كان أوصى بربع ماله فإن اختار الدفع وقيمة العبد ألف درهم فهو على
~~سبعة عشر سهما لأن الموهوب له عند أبي حنيفة رحمه الله إنما يضرب بقدر
~~الثلث والآخر يضرب بالربع فيحتاج إلى حساب له ثلث وربع وذلك اثنا عشر ثلثه
~~أربعة وربعه ثلاثة فيصير ثلث المال بينهم على سبعة والثلثان أربعة عشر
~~والمال كله أحد وعشرون للموهوب له أربعة ولصاحب الربع ثلاثة وللورثة أربعة
~~عشر ثم يدفع إلى الموهوب له الأربعة بالجناية فيزداد مال الميت فالسبيل أن
~~يطرح من نصيب الورثة أربعة فيصير نصيب الورثة عشرة وللموصى لهما سبعة فيكون
~~العبد على سبعة عشر ثم يدفع الأربعة بالجناية فيصير للورثة أربعة عشر مثلا
~~ما نفذنا فيه الوصية
# وينبغي في قياس قول أبي يوسف ومحمد رحمهما ms7732 الله أن يضرب الموهوب له في
~~الثلث بجميع العبد وهو أربعة والآخر بالربع وهو سهم واحد فيصير الثلث على
~~خمسة أسهم والمال خمسة عشر إلا أن في الكتاب خرج المسألة على PageV29P126
~~قول أبي حنيفة رحمه الله
# وإن اختار الفداء وكان قيمة العبد مثل أربعة أجزاء من سبعة عشر جزءا من
~~الدية أو أقل فإن الهبة تجوز في الكل ويفديه بجميع الدية ويعطي الموصى له
~~بالربع الأقل من ربع جميع العبد كله بالهبة لأنه لو جازت الهبة في كله صار
~~نصيبه فيجب أن يقسم الثلث بينهما على الحساب الذي قلنا إذا كانت الهبة
~~أربعة آلاف جازت الهبة في أربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من العبد لأنه يفدي
~~ذلك بمثله ومثل نصفه فالدية من القيمة كذلك ثم التخريج على قياس ما بينا
# ولو أن رجلا وهب في مرضه عبدا من رجل وقبضه فأعتقه ثم إن العبد قتل
~~الواهب عمدا وله وليان فعفا عنه أحدهما فلا شيء على الموهوب له ويأخذ الذي
~~لم يعف من المعتق نصف الدية
# واعلم بأن هذه المسألة على ثلاثة أوجه إما أن يكون أعتقه قبل القتل أو
~~بعد القتل وقبل عفو أحدهما أو بعد القتل والعفو وكل وجه على وجهين إما أن
~~يكون القتل عمدا أو خطأ وفي كل فصل حكمان حكم بين الموهوب له وبين الورثة
~~وحكم فيما بين الوارثين
# فأما إذا كان القتل عمدا والعتق قبل القتل فلا شيء على الموهوب له لأنه
~~لما عفا أحدهما صار نصيب الآخر مالا وإنما قتله وهو حر فيجب على العبد للذي
~~لم يعف خمسة آلاف والعبد خارج من الثلث لأن قيمته ألف درهم ومال الميت ستة
~~آلاف ثم يقسم نصف الدية بين الاثنين على اثني عشر سهما للذي لم يعف أحد عشر
~~وللعافي سهم لأن مال الميت يقسم بينهما بعد تنفيذ الوصية على ما يقسم إن لو
~~لم يكن وصية
# ولو كان القتل خطأ لم يكن على الموهوب له شيء أيضا لأن التركة أحد عشر
~~ألفا فالألف خارج ms7733 من الثلث ويجب على القاتل خمسة آلاف للذي لم يعف خاصة
~~لأنه قد وجب لكل واحد منهما خمسة آلاف بالقتل فلما عفا أحدهما صار مستهلكا
~~نصيبه فيكون بمنزلة المستوفي بخلاف قتل العمد فإن هناك بالعفو لا يصير
~~مستهلكا ولا مستوفيا شيئا من المال فلهذا لا يسلم نصف الدية للذي لم يعف
# ولو كان القتل قبل الإعتاق والمسألة بحالها فإذا كان القتل عمدا فعلى
~~العبد أن يسعى في نصف قيمته للذي لم يعف لأن نصيبه صار مالا بعد ما صار حرا
~~ولكن أصل الجناية منه كان في حالة الرق فيكون الواجب من القيمة فلهذا
~~يستسعيه الآخر في نصف قيمته وإذا استسعاه في ذلك تبين أن مال الميت عبد
~~ونصف فيجوز للموهوب له من ذلك الثلث وهو نصف القيمة ويضمن نصف القيمة
# فإذا وصل ذلك إلى الورثة كان الواصل إليهم تمام قيمة العبد وهو مثلا ما
~~نفذنا فيه الهبة ثم يقتسم الإثنان هذه القيمة فيضرب الذي لم يعف
~~PageV29P127 بقيمة واحدة لأن نصف القيمة وجب له بالميراث ونصف القيمة وجب
~~بالجناية ويضرب العافي بنصف القيمة لأنه أبطل حقه في الجناية بالعفو فتقسم
~~القيمة بينهما أثلاثا
# ولو كان القتل خطأ فعلى الموهوب له قيمة وثلث لأن القتل الخطأ يوجب المال
~~وقد كان الموهوب له يخير بين الدفع والفداء وقد استهلكه بالعتق وهو لا يعلم
~~بالجناية فوجب عليه القيمة وصار كأن الميت ترك عبدين لأن الواجب قيمتان
~~قيمة باعتبار القبض بحكم الهبة وقيمة بسبب الجناية ثم يسلم للموهوب له ثلث
~~ذلك وهو ثلث القيمة ويدفع قيمة وثلثا إلى الورثة حتى يصير للورثة ضعف ما
~~نفذنا فيه الهبة إلا أنه لما عفا أحدهما فقد أبطل حقه في النصف فسقط عن
~~الموهوب له نصف القيمة وبقي عليه خمسة أسداس القيمة لأنا إذا أسقطنا عن
~~قيمة وثلث نصف قيمة يبقي خمسة أسداس القيمة نصف القيمة من ذلك للذي لم يعف
~~وثلث القيمة بينهما نصفان للذي لم يعف في الحاصل ثلثا القيمة وللعافي سدس
~~القيمة
# ولو كان العتق بعد ms7734 القتل والعفو فإن كان الموهوب له لا يعلم بالجناية
~~فعليه قيمة واحدة لأن تركة الميت قيمة بالهبة ونصف قيمة بالجناية فيسلم
~~للموهوب له ثلث ذلك وهو نصف القيمة وعليه قيمة واحدة بين الاثنين أثلاثا
~~لأن حق أحدهما في جميع القيمة وحق الآخر في نصف القيمة فإنما يقتسمانه بعد
~~تنفيذ الوصية كما يقتسمانه إن لو لم يكن وصية
# ولو كان القتل خطأ كان القتل على الموهوب نصف القيمة إذا لم يعلم
~~بالجناية لأن موجب الخطأ المال فلما عفا أحدهما صار كأنه استوفى نصف القيمة
~~لما بينا أنه في حكم القابض ثم المتلف ووجب عليه للآخر نصف القيمة ويكون
~~ذلك النصف كله للذي لم يعف وعلى الموهوب له أيضا ثلث القيمة بينهما نصفان
~~لأن مال الميت في الأصل قيمتان فيجوز للموهوب له من ذلك الثلث ويجب عليه
~~قيمة وثلث إلا أنه لما عفا أحدهما فقد أسقط نصف القيمة فإنما يبقى خمسة
~~أسداس القيمة ولو كان الموهوب له دبر العبد ثم أن العبد قتل الواهب عمدا ثم
~~عفا أحد الاثنين فهذا مثل الأول لأن مال المولى قيمة ونصف القيمة من جهة
~~الهبة والنصف من جهة الجناية وجميع ذلك على المولى فإن موجب جناية المدبر
~~على مولاه فيجوز للموهوب له من ذلك الثلث وهو نصف القيمة وعليه قيمة واحدة
~~يقتسمها الاثنان أثلاثا
# ولو كاتبه الموهوب له فالجواب كذلك إلا نصف القيمة يجب على المكاتب
~~والقيمة على الموهوب له فصار ماله قيمة ونصفا فيسقط عن الموهوب له نصف
~~القيمة بالوصية ويؤدي نصف القيمة ويسعى العبد في نصف القيمة فيقتسمها
~~الاثنان أثلاثا PageV29P128
# وكذلك لو وهبه الموهوب له من غيره فدبره الثاني أو كاتبه فهو على ما
~~وصفنا
# ولو كاتب الموهوب له الأول ثم أنه قتل الواهب خطأ وله وليان فعفا أحدهما
~~فعلى الموهوب له ثلث قيمته بينهما نصفين وفي بعض النسخ قال فعلى الموهوب له
~~ثلثا القيمة والأول أصح لأن مال المولى في الأصل قيمتان قيمة بالهبة وقيمة
~~بالجناية عن المكاتب فيسقط عن الموهوب له ثلث ms7735 ذلك وهو ثلثا القيمة ويبقى
~~عليه ثلث القيمة بينهما نصفين وقد صار العافي بمنزلة المستوفى لنصف القيمة
~~من المكاتب فيبقى على المكاتب نصف القيمة للذي لم يعف
# ولو كان الموهوب له وهبه من رجل آخر ثم قتل العبد الواهب خطأ فالموهوب له
~~الثاني بالخيار
# فإن اختار الدفع تبين أن مال الميت قيمتان فيجوز للموهوب له الثلث وهو
~~ثلثا القيمة ويضمن ثلث القيمة فيكون ذلك مع العبدين بين الاثنين نصفين لأنه
~~لم يعف واحد منهما فإن اختار الفداء فالعبد خارج من الثلث إذا كانت قيمته
~~خمسة آلاف أو أقل فإنه يفديه بجميع الدية فيصير مال الميت خمسة عشر ألفا
~~وإن كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف ضمت القيمة إلى الدية حتى يتبين مال
~~الميت كم هو فيسقط عن الموهوب له ثلث ذلك ويغرم ما وراء ذلك إلى تمام
~~القيمة
# وبيانه إذا كانت قيمته ستة آلاف فإن مال الميت ستة عشر ألفا فيسلم
~~للموهوب له ثلثه وهو خمسة آلاف وثلث ألف وإنما يغرم ثلثي ألف وكذلك ما زادت
~~قيمته فهو على هذا الحساب
# فإن عفا أحد الاثنين فإنه يقال للموهوب له الآخر أدفعه أو افده فإن اختار
~~الدفع دفع نصف العبد وتبين أن مال الميت عبد ونصف والعافي صار مستوفيا
~~للنصف بالعفو فجازت الهبة في ثلثي القيمة وهو ثلث المال وعلى الموهوب له
~~الأول ثلث القيمة بينهما نصفين ونصف العبد للموهوب له الآخر ونصفه للذي لم
~~يعف
# وإن اختار الفداء فدى نصفه بخمسة آلاف وجازت الهبة في جميع العبد إذا
~~كانت قيمته مثل ثلث الدية أو أقل لأن مال المولى هنا قيمة ونصف الدية لأن
~~في نصيب الذي عفا يعتبر أقل المالين فالزيادة على ذلك إنما تظهر بالاختيار
~~والاختيار فيما جاز فيه العفو فيجب أن يعتبر في نصيب الذي عفا نصف القيمة
~~وفي نصيب الذي لم يعف نصف الدية ونصف القيمة ثم يجوز للموهوب له ثلث ذلك
~~وإذا أردت معرفة ذلك فاجعل كل قيمة العبد ألفي درهم فيكون مال الميت ثمانية
~~آلاف ms7736 أما خمسة آلاف فهو نصف الدية وألفان قيمة العبد وألف استهلكه العافي
~~فتبين أن العبد خارج من الثلث ويقتسم الاثنان الخمسة آلاف ونصف القيمة الذي
~~هو محسوب على العافي فيضرب فيه العافي بنصف قيمته من PageV29P129 قبل
~~الميراث ونصف قيمته من قبل الجناية ويضرب فيه الذي لم يعف بنصف نصف الدية
~~وبنصف القيمة الذي كان على الموهوب له فما أصاب العافي حسب عليه من ذلك نصف
~~القيمة الذي أتلف ويأخذ الفضل وما أصاب الذي لم يعف يسلم له
# فإن كانت قيمته أكثر من ثلث القيمة أو أقل من جميع الدية فإنه لا يخرج
~~العبد من الثلث فالسبيل أن يضم مال الميت بعضه إلى بعض وهو قيمة ونصف قيمة
~~ونصف الدية فيجوز للموهوب له الثلث من ذلك ويضمن الفضل ثم يقتسم الاثنان
~~فيضرب قيمة الذي لم يعف بنصف القيمة ونصف الدية والعافي بنصف القيمة من جهة
~~الهبة ونصف القيمة الذي استهلكه بالجناية فيكون بينهما على ذلك
# وإن كانت قيمته عشرة آلاف سلم نصف الدية للذي لم يعف وعلى الموهوب له ثلث
~~الدية أيضا بينهما نصفين لأن مال الميت عشرون ألفا في الحاصل عشرة آلاف
~~قيمة العبد وخمسة آلاف نصف الدية للذي لم يعف ومثله قد استهلكه العافي
~~بالعفو فتصح الهبة في ثلث ذلك وذلك ثلثا قيمة العبد ويغرم الموهوب له ثلثي
~~القيمة فيكون بينهما نصفان لاستواء حقهما في العبد قبل الهبة وبعدها
# وإن كانت قيمته أكثر من عشرة آلاف وقد اختار الفداء من الذي لم يعف
~~فالسبيل أن يضم جميع الدية إلى جميع القيمة لأن العافي استهلك بالعفو نصف
~~الدية فكأنه استوفي ذلك ثم أتلفه وقد وجب للذي لم يعف نصف الدية فتضم الدية
~~إلى القيمة ثم يسلم للموهوب له ثلث جميع ذلك بطريق الوصية ويؤدي الفضل
~~فيقتسمه الاثنان نصفين حتى إذا كانت قيمته عشرين ألفا فإذا ضممت الدية إلى
~~القيمة كانت الجملة ثلاثين ألفا فيسلم للموهوب له من ذلك عشرة آلاف وهو نصف
~~قيمة العبد ويغرم نصف القيمة فيكون ذلك بين ms7737 الاثنين نصفين ونصف الدية للذي
~~لم يعف خاصة
# ولو أن رجلا وهب في مرضه عبدا من رجل ثم أن العبد قتل الواهب عمدا فعفا
~~الوليان عنه جاز العفو وللموهوب له ثلث ذلك العبد وللورثة ثلثاه لأن حكم
~~الجناية بطل بعفوهما فكأنه مات حتف أنفه ولا مال له سوى العبد فتجوز هبته
~~في ثلثه فلو عفا أحد الوليين واختار الموهوب له الدفع فإنه يدفع ثلاثة
~~أخماس العبد فيكون بينهما نصفين ويدفع الخمس إلى الذي لم يعف ويبقى للموهوب
~~له الخمس لأن الهبة في الابتداء تجوز في الثلث فلما عفا أحدهما وجب دفع نصف
~~ذلك الثلث فيصير العبد على ستة وتجوز الهبة في سهمين ثم يدفع سهما بالجناية
~~وهو الدائر فنطرح من نصيب الورثة سهما ويجعل العبد على خمسة فيرد ثلاثة
~~أخماسه بنقص الهبة وخمسة بالجناية ثم يقتسم الاثنان هذه الأربعة فيضرب الذي
~~عفا PageV29P130 بنصف قيمة العبد والذي لم يعف بنصف الرقبة وخمس العبد
~~وأورد المسألة بعينها في الإقرار إلا أنه اعتبر اللفظ هنا وقال هناك للذي
~~لم يعف ثلاثة أسهم ونصف وللعافي سهم ونصف
# ولو عفا أحدهما ثم عفا الآخر بعده دفع إليهما ثلاثة أخماس العبد بنقص
~~الهبة ويسلم له الخمسان لأنهما لما عفوا فقد جعل الذي عفا منهما آخر بمنزلة
~~المستوفى خمس ذلك العبد بالإتلاف فإذا سلم لهما ثلاثة أخماس العبد مع ذلك
~~استقام الثلث والثلثان ثم يقتسم الاثنان هذه الثلاثة أخماس فيضرب فيه الذي
~~عفا أولا بنصف القيمة والذي عفا آخرا بنصف القيمة وبخمسه إلا أنه يحسب عليه
~~بالخمس الذي أتلفه لأنه إنما عفا بعد ما صار مالا والأول منهما عفا وقد كان
~~الواجب هو القصاص
# ولو أعتقه الموهوب له ثم عفوا معا ضمن الموهوب له ثلثي قيمة العبد لأن
~~عفوهما معا يبطل حكم الجناية ولم يظهر للميت مال سوى ذلك العبد فيسلم له
~~الثلث بالهبة ويضمن الثلثين لأنه أتلفه بالعتق
# ولو عفا أحدهما قبل صاحبه بعد العتق فعلى الموهوب له نصف قيمة العبد وعلى
~~المعتق نصف قيمته لأن ms7738 مال الميت هنا قيمة ونصف القيمة من جهة الهبة ونصف
~~القيمة بالجناية وإنما صار مالا بعد عتق العبد فيكون ذلك النصف عليه ثم
~~يقسم القيمة بين الاثنين فيضرب فيه العافي أولا بنصف القيمة والعافي آخرا
~~بقيمة كاملة فتكون القيمة بينهما أثلاثا ثلثاها للذي عفا آخرا ويحسب عليه
~~نصف القيمة الذي أتلفه بالعفو ويبقى له سدس القيمة الذي أتلفه بالعفو ويبقى
~~له سدس القيمة
# وفي الكتاب يقول يضرب الآخر بثلثي قيمته وهذا الجواب غلط وقع من جهة
~~الكاتب
# والصحيح إنه يضرب بقيمة كاملة للمعنى الذي قلنا إلا أن يعنى به أنه يحصل
~~له ثلثا القيمة ولو كان الموهوب له أعتقه ثم أن العبد قتل الواهب عمدا فعفا
~~الاثنان عنه معا فالموهوب له ضامن ثلثي قيمة العبد لأن حكم الجناية قد بطل
~~بعفوهما فلا يتبين للميت مال سوى العبد
# ولو عفا أحدهما جازت الهبة في الكل إن كانت قيمته ما بينه وبين ألفين
~~وخمسمائة لأنه وجب على المعتق نصف الدية للذي لم يعف فإنه قتله وهو حر ونصف
~~الدية خمسة آلاف فإذا ضممت إليه ألفين وخمسمائة يكون سبعة آلاف وخمسمائة
~~فيتبين أن العبد خارج من الثلث فيكون سالما للموهوب له الأول ثم يقتسم
~~الاثنان بينهما هذه الخمسة آلاف يضرب فيه الذي لم يعف بنصف الدية ونصف
~~القيمة والعافي بنصف القيمة على ما كان يضرب فيه لو لم يكن هناك وصية ولا
~~يضرب بحصة الجناية لأن نصيبه لم يصر مالا فتكون القيمة بينهما على اثني عشر
# ولو عفا أحدهما ثم الآخر فعفو الأول جائز PageV29P131 ولا شيء على
~~الموهوب له لما قلنا فلما عفا الآخر يجوز عفوه في نصيب نفسه ويبطل عن العبد
~~مقدار حصته من نصف الدية وذلك أحد عشر سهما من اثني عشر ويكون على العبد
~~للذي عفا أول مرة حصته من ذلك وهو سهم من اثنى عشر لأن إسقاط الثاني إنما
~~يصح في نصيبه لا في نصيب شريكه ولا يضمن ذلك العافي آخرا للذي عفا أولا
~~لأنه بالعفو مسقط لا مستوفي ms7739 وإن كانت قيمته خمسة آلاف وقد عفا أحدهما فإن
~~مال الميت قيمة العبد ونصف الدية وذلك عشرة آلاف فإنما تجوز الهبة في ذلك
~~وهو ثلاثة آلاف وثلث ألف مقدار ثلثي العبد ويغرم الزيادة إلى تمام خمسة
~~آلاف فيقتسم الاثنان ذلك يضرب فيه الذي عفا بنصف القيمة فقط لأن نصيبه لم
~~يصر مالا ويضرب الذي لم يعف بنصف الدية لأن ذلك وجب له بالجناية وبنصف
~~القيمة فيقتسمانه وعلى ذلك مريض وهب عبده من مريض وقبضه ثم إن الموهوب له
~~وهبه لصحيح ثم أن العبد قتل الواهب الأول ومات الثاني من مرضه ولا مال
~~لواحد منهما سواه فإنه يقال للثالث أدفعه أو افده لأنه هو المالك عند
~~جنايته فإن اختار الدفع لورثة الثاني انتقصت الهبة في نصف العبد منهما
~~جميعا لأنك تحتاج إلى حساب له ثلث وربع ولثلثه ثلث وذلك تسعة فأجر الهبة
~~للأول في ثلاثة وللثاني في سهم وقد بطلت الجناية في الستة التي عادت إلى
~~الواهب الأول بنقص الهبة لأن الهبة لما بطلت في تلك الستة صارت جنايته على
~~مولاه وجناية المملوك على مولاه خطأ تكون هدرا فإنما تبقي الجناية في ثلاثة
~~أسهم سهمين في يد الموهوب له الأول وسهم في يد الموهوب له الثاني ويدفعان
~~تلك الثلاثة بالجناية فيزداد مال الأول بقدر ثلاثة أسهم وهي السهام الدائرة
~~فاطرح ثلاثة أسهم من نصيب الواهب الأول ويصير العبد على ستة أسهم ثلاثة
~~للواهب الأول بنقص الهبة وثلاثة بالدفع بالجناية ويسلم لورثته ستة أسهم
~~مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يغرم الموهوب له الثاني لورثة الموهوب له
~~الأول ثلث قيمة العبد إلا أن يكون ثلثا الدية أقل لأنه قد أخذ العبد فارغا
~~ثم رد السهمين عليهم مشغولا بالجناية وقد استحق بذلك الشغل فكأنه تلف عنده
~~إلا أن الورثة كانوا يتمكنون من اختيار الأقل وهو الدفع أو الفداء فلا يضمن
~~لهم إلا الأقل
# ولو أنهم اختاروا الفداء فإن كانت قيمة العبد خمسة آلاف أو أقل يرد
~~الثالث على ورثة الثاني بثلثيه ثم فدوه ms7740 بعشرة آلاف الثالث بثلث الدية وورثة
~~الثاني بثلثي الدية فيصير كأن الأول ترك خمسة عشر ألفا فتجوز الهبة في جميع
~~العبد ثم يضمن الثالث لورثة الثاني ثلثي قيمته لأنه أخذ عبدا فارغا على
~~طريق التملك ورده مشغولا PageV29P132 وقد استحق بذلك الشغل
# وإن كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف وكانت ستة آلاف فإن الهبة تجوز في
~~ثلاثة أرباع العبد لأنا نجيز الهبة من الأول في ثلث العبد فيفدون ذلك بمثله
~~ومثل ثلثه فيزداد مال الأول سهما وثلثين فاطرح من نصيب الأول سهما وثلثي
~~سهم يبقى لورثة الواهب الأول ثلث سهم وجازت الهبة في سهم فإذا جعلت كل ثلث
~~سهما جازت الهبة له في ثلاثة أرباعه ثم تجوز الهبة للثاني في سهم من
~~الثلاثة ثم يفديان تلك الثلاثة بمثلها ومثل ثلثيها وذلك خمسة فيصير للأول
~~ستة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يرجع الموهوب له الأول على الثاني بقيمة
~~سهمين وهو نصف العبد في الحاصل لأنه استحق بسبب كان في ضمانه
# فإن كانت قيمته عشرين ألفا فإن الهبة تجوز في خمسي العبد لأن الهبة من
~~الأول تجوز في الأصل في سهم من ثلاثة ثم يفديان ذلك بمثل نصفه فإن الدية
~~مثل نصف القيمة فإنما يطرح من نصيب الأول نصف سهم فيصير العبد على سهمين
~~ونصف أضعفه للكسر فيكون خمسة ثم تجوز الهبة في سهمين وتبطل في ثلاثة
~~فيفديان ذلك بسهم واحد فيصير للأول أربعة مثلاما نفذنا فيه الوصية ثم رجع
~~ورثة الثاني بما أدوا من ذلك على الثالث لأن ما أدوا هو الأقل وإنما لزمهم
~~ذلك بجناية كانت من العبد في ضمان الثالث
# وإن اختار الثالث الفداء وورثة الثاني الدفع وقيمته خمسة آلاف فإنه تجوز
~~الهبة للثاني في ثلاثة أخماس العبد ومن الثاني للثالث في خمس العبد لأنك
~~تجعل العبد على تسعة لحاجتك إلى حساب له ثلث ولثلثه ثلث فيجوز للأول ثلاثة
~~وللثاني من ذلك واحد ثم يدفع الأول السهمين ويفدي الثاني سهمه بسهمين لأن
~~الدية بنصف القيمة فيرجع إلى الواهب الأول ms7741 أربعة ويزداد ماله بذلك فالسبيل
~~أن يطرح أربعة من ورثته يبقى لهم سهمان وصار العبد كله خمسة للواهب الأول
~~سهمان وللأوسط سهمان وللثالث سهم ثم يدفع الأوسط سهميه ويفدي الثالث سهمه
~~بسهمين من الدية فيصير للورثة ستة أسهم مثلاما نفذنا فيه الوصية ثم يرجع
~~ورثة الموهوب له الأول على الثاني بقيمة الخمسين لأنه استحق ذلك من أيديهم
~~بجناية كانت في ضمانه
# وعلى طريق الدينار والدرهم السبيل أن تجعل العبد درهما ودنانير فتجوز هبة
~~الأول في ثلاثة دنانير وهبة الثاني في دينارين ثم يدفع ورثة الثاني
~~الدينارين ويفدي الثالث ديناره بدينارين فيصير للواهب الأول درهم فأربعة
~~دنانير تعدل ستة دنانير لأنا جوزنا هبة الأول في ثلاثة دنانير فأربعة
~~دنانير بمثلها قصاص في درهم يعدل دينارين فاقلب الفضة وعد إلى الأصل وقل قد
~~كنا جعلنا العبد درهما وثلاثة دنانير الدرهم اثنان وكل دينار PageV29P133
~~واحد فذلك خمسة ثم أجزنا الهبة في ثلاثة دنانير وهو ثلاثة أخماس العبد كما
~~بينا
# وعلى طريق الجبر تجعل العبد مالا ثم تجيز الهبة للأول في ثلاثة أشياء
~~وللثاني في شيء ثم يدفع ورثة الأول شيئين ويفدي الثالث شيئا بشيئين فيصير
~~للواهب الأول مال وشيء يعدل ستة أشياء فالشيء بمثله قصاص وبقي مال كامل
~~يعدل خمسة أشياء وقد أجزنا الهبة في ثلاثة أشياء فذلك ثلاثة أخماس العبد
# وإن اختار الثالث الدفع واختار ورثة الثاني الفداء جازت الهبة للثاني في
~~ثلاثة أرباع العبد وللثالث في ربعه ويرجع ربعه إلى ورثة المقتول بانتقاص
~~الهبة وربعه يدفع للثالث ويفدي ورثة الثاني بنصف الدية لأنك تجعل العبد على
~~تسعة ثم يدفع الثالث سهمه ويفدي الثاني سهميه بأربعة فيزداد مال الواهب
~~الأول بخمسة فيطرح من نصيب ورثته يبقي لهم سهم وللثاني وللثالث ثلاثة فصار
~~العبد كله أربعة فتجوز الهبة في ثلاثة أرباعه للأوسط من ذلك سهمان والثالث
~~سهم ثم يدفع الثالث سهمه ويفدى الأوسط سهميه بأربعة فيصير لورثة الأول ستة
~~مثلا ما نفذنا فيه الوصية ويرجع ورثة الثاني على الثالث بنصف قيمة العبد
~~كما ms7742 بينا
# ولو كان العبد قتل المريض الآخر ولم يقتل الأول فإن الهبة تنتقص في
~~الثلثين فيرد ذلك إلى ورثة المقتول فيردونه إلى ورثة الواهب الأول ولا شيء
~~فيه من الجناية إما لأنه جنى على سيده أو لأنه إن اعتبر حكم الجناية فيه لم
~~يكن مفيدا وإنما الحق لورثة الواهب الأول في ذلك فيرجعون به في تركة
~~الموهوب له ويبقى ثلث العبد
# فإن اختار الثالث دفعه فعلى الثالث أن يدفع ذلك الثلث نصفه بنقص الهبة
~~ونصفه بالدفع بالجناية لأن ذلك الثلث فيما بين الموهوب له الأول والموهوب
~~له الآخر بمنزلة عبد تام وهبه من رجل في مرضه ثم قتل العبد الواهب وقد بينا
~~في العبد التام أن الموهوب له إذا اختار الدفع رد نصفه بنقص الهبة ودفع
~~نصفه بالجناية فكذلك الثلث فإن اختاروا الفداء فداه بثلث الدية
# وتجوز الهبة في ذلك الثلث إذا كانت قيمته خمسة أو أقل يعنى إذا كانت قيمة
~~العبد خمسة آلاف أو أن قيمته ثلاثة آلاف وثلثا ألف فإذا فداه بثلث الدية
~~وهو ثلاثة آلاف وثلث يسلم لورثة الأوسط ضعف ما نفذنا فيه هبة الأوسط
~~فيستقيم الثلث والثلثان
# وإن كانت قيمته أكثر من خمسة آلاف عملت في هذا الثلث بعد أن تجعل في هذا
~~الثلث ثلث النفس فيجعل كعبد كامل جنى على ثلث النفس
# ولو كان العبد قتل الأول والثاني جميعا واختار الثالث وورثة الثاني الدفع
~~فإنه تجوز الهبة من الأول للثاني في خمسة أسهم من أحد عشر سهما ومن الثاني
~~للثالث في سهمين لأنك تجعل PageV29P134 العبد على تسعة ستة للأول لا جناية
~~فيها وسهمان للأوسط فيهما جناية واحدة وهي الجناية على الأول وسهم للآخر
~~فيه جنايتان جناية على الأول وجناية على الأوسط فاجعل ذلك السهم على سهمين
~~واضعف الحساب للكسر بالأنصاف فيكون ثمانية عشر للأول اثنا عشر وللأوسط
~~أربعة وللآخر سهمان ثم يدفع الآخر إلى الأوسط سهما واحدا فيزداد نصيبه بسهم
~~فاطرح من نصيبه سهما يبقي نصيبه ثلاثة ونصيب الثالث سهمين فيصير ثلث العبد
~~على خمسة ms7743 فيكون كله خمسة عشر ثم يدفع الثالث إلى الأوسط سهما واحدا فيصير
~~له أربعة مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يدفع الآخر سهمه الثاني إلى الأول
~~ويدفع الأوسط ثلاثة أسهم أيضا إلى الأول فيزداد نصيبه بأربعة وهي السهام
~~الدائرة فيطرح من نصيبه أربعة وقد كان سهامه عشرة يبقى ستة ويصير العبد كله
~~أحد عشر ثم يدفع الأوسط والآخر إلى الأول أربعة فيصير لورثته عشرة مثلا ما
~~نفذنا فيه الوصية ثم يرجع ورثة الواهب الثاني على الثالث بقيمة ثلاثة أسهم
~~من أحد عشر سهما كما بينا
# وإن اختاروا جميعا الفداء وقيمته خمسة آلاف أو أقل فالفداء كله على
~~الثالث يسلم له العبد ويؤدي الديتين لأنه يفدي الأول بعشرة آلاف والأوسط
~~بعشرة آلاف فيكون العبد خارجا من ثلث كل واحد منهما وكذلك إن اختار الثالث
~~الفداء من الثاني خاصة لأنه يزداد مال الواهب الثاني فإن ماله يصير خمسة
~~عشر ألفا فتجوز الهبة في جميع العبد ويزداد أيضا مال الواهب الأول لأن
~~الآخر يدفع نصف العبد إلى الأول ويغرم الأوسط ثلثي قيمة العبد للأول لأنه
~~أتلفه بالهبة من الثاني
# قالوا وهذا الجواب غير صحيح لأن مال الأوسط إذا صار خمسة عشر ألفا فإنما
~~يبدأ بقضاء دينه وذلك ثلثا قيمة الواهب الأول فلا يخرج العبد من ثلث ماله
~~بعد قضاء الدين لتصحيح الهبة من الثاني في جميع العبد إلا أن يحمل على أنه
~~كان قيمته ألف درهم فحينئذ يكون الجواب صحيحا ولو كانت عشرة آلاف واختار
~~الفداء بطل هبة الأول في نصف العبد وهبة الثاني في نصف النصف
# والحاصل أن الهبة عند اختيارهما الفداء تجعل على تسعة أسهم للأول ستة
~~وللأوسط سهمان وللآخر سهم ثم أن الآخر فدي الأوسط بسهم فإن الدية مثل
~~القيمة فيطرح من نصيب الأوسط سهم فيصير ثلث العبد على سهمين والعبد كله ستة
~~للأول أربعة وللأوسط سهم وللثالث سهم ثم يفدي الثالث الأوسط بسهم فيصير
~~للأوسط سهمان مثلا ما نفذنا فيه الوصية ثم يفدي الثالث للأول بسهم ويفديه
~~الأوسط أيضا ms7744 بسهم فتظهر الزيادة في مال الأول بسهمين ونطرح من نصيب الأول
~~سهمين PageV29P135 فيصير العبد كله أربعة أسهم للأول سهمان وللأوسط سهم
~~وللثالث سهم ثم يدفعان السهمين إلى الأول فيصير للأول أربعة مثلا ما نفذنا
~~فيه الوصية فكان مستقيما على ما بينا من حاصل الجواب والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الفرائض
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء اعلم بأن الفرائض من أهم العلوم بعد معرفة
~~أركان الدين حث رسول الله صلى الله عليه وسلم على تعليمها وتعلمها كما رواه
~~بن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال تعلموا القرآن
~~وعلموه الناس وتعلموا الفرائض وعلموها الناس فإني أمرؤ مقبوض وسيقبض هذا
~~العلم من بعدي حتى يتنازع الرجلان في فريضة فلا يجدان من يفصل بينهما
# وكان بن مسعود رضي الله عنه يقول لأصحابه عند رواية هذا الحديث تعلموا
~~الفرائض ولا يكونن أحدكم كرجل لقيه أعرابي فقال أمها جر أنت قال فإن إنسانا
~~من أهلي مات فكيف يقسم ميراثه قال لا أدري قال فما فضلكم علينا تقرؤون
~~القرآن ولا تعلمون الفرائض
# وفي حديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال تعلموا العلم وعلموه الناس وتعلموا الفرائض فإنها نصف العلم وهي أول ما
~~ينزع من بين أمتي
# وقد كان أكثر مذاكرة أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهم
~~إذا اجتمعوا في علم الفرائض ومدحوا على ذلك حتى قال عليه السلام أقرؤكم
~~لكتاب الله أبي بن كعب وأقضاكم علي وأفرضكم زيد وأعلمكم بالحلال والحرام
~~معاذ بن جبل رضي الله عنهم أجمعين
# فقد نوه بذكر زيد في علم الفرائض
# ثم طرق الفرضيين قد اختلفت في شرح هذا الكتاب فمن بين مطول أمل ومن بين
~~موجز أخل فالسبيل أن نجري القصد وندع التطويل بذكر ما لا يحتاج إليه
~~والإخلال بترك نص ما يحتاج إليه فإن خير الأمور أوسطها
# فنقول إذا مات بن ms7745 آدم يبدأ من تركته بالأقوى فالأقوى من الحقوق عرف ذلك
~~بقضية العقول وشواهد الأصول فأول ما يبدأ به تجهيزه وتكفينه ودفنه بالمعروف
~~كما روي أن بن عمر رضي الله عنه لما استشهد يوم أحد لم يوجد له إلا نمرة
~~فكان إذا كان غطى بها رأسه بدى رجلاه وإذا غطى بها رجلاه بدى رأسه فأمر صلى
~~الله عليه وسلم أن يغطي بها رأسه ويجعل على رجليه من الإزخر وقد نقل
~~PageV29P136 ذلك في حال حمزة رضي الله عنه أيضا ولم يسأل عن الدين عليهما
~~فلو كان الدين مقدما على الكفن لسأل عن ذلك كما سأل عن الدين حتى كان لا
~~يصلي على من مات وعليه دين فقال هل على صاحبكم دين ثم الكفن لباسه بعد
~~وفاته فيعتبر بلباسه في حياته ولباسه في حياته مقدم على دينه حتى لا يباع
~~على المديون ما عليه من ثيابه فكذلك لباسه بعد موته
# ومن مات ولا شيء له يجب على المسلمين تكفينه فيكفن من مال بيت المال
~~وماله يكون أقرب إليه من مال بيت المال وبهذا يتبين أن الكفن أقوى من الدين
~~فإنه لا يجب على المسلمين قضاء دينه من بيت المال
# ثم بعد الكفن يقدم الدين على الوصية والميراث لحديث علي رضي الله عنه قال
~~إنكم تقرون الوصية قبل الدين وقد شهدت رسول الله صلى الله عليه وسلم بدأ
~~بالدين قبل الوصية
# وقيل لابن عباس رضي الله عنه إنك تأمر بالعمرة قبل الحج وقد بدأ الله
~~تعالى بالحج فقال @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ 196 فقال كيف تقرؤون
~~آية الدين فقالوا @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ 12 فقال بماذا
~~يبدأ فقالوا بالدين قال هو ذلك ولأن قضاء الدين من أصول حوائجه فإنه يفك به
~~رهانه وتنفيذ الوصية ليس من أصول حوائجه
# ثم قضاء الدين مستحق عليه والوصية لم تكن مستحقة عليه وصاحب الدين ليس
~~يتملك ما يأخذ عليه ابتداء ولكنه في الحكم يأخذ ما كان له ولهذا ينفرد به
~~إذا ظفر بجنس حقه والموصى ms7746 له يتملك ابتداء بطريق التبرع
# وأيد هذا كله ما روي أن رجلا أعتق عبدا في مرضه وعليه دين فاستسعاه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في قيمته وإنما فعل ذلك لأنه قدم الدين على الوصية
# وعلى هذا قال علماؤنا رحمهم الله الدين إذا كان محيطا بالتركة يمنع ملك
~~الوارث في التركة وإن لم يكن محيطا فكذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله الأول
# وفي قوله الآخر لا يمنع ملك الوارث بحال لأنه يخلف المورث في المال
~~والمال كان مملوكا للميت في حال حياته مع اشتغاله بالدين كالمرهون فكذلك
~~يكون ملكا للوارث
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ 22
# فقد جعل الله تعالى أوان الميراث ما بعد قضاء الدين والحكم لا يسبق أوانه
~~فيكون حال الدين كحال حياة المورث في المعنى ثم الوارث يخلفه فيما يفضل من
~~حاجته فأما المشغول بحاجته لا يخلفه وارثه فيه وإذا كان الدين محيطا بتركته
~~فالمال مشغول بحاجته وقيام الأصل يمنع ظهور حكم الخلف ولا يقول يبقى مملوكا
~~بغير مالك ولكن تبقى مالكية المديون في ماله حكما لبقاء حاجته
# وأصل هذه المسألة فيما بيناه في النكاح أن المكاتب لا يعتبر ميراثا
~~للوارث بموت المولى عندنا لبقاء حاجته إلى ولاية
# وعند الشافعي رحمه PageV29P137 الله يصير ميراثا
# ثم بعد قضاء الدين تقدم الوصية في محلها على الميراث ومحل الوصية الثلث
~~قال عليه السلام إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم
# ففي مقدار الثلث تقدم الوصية على الميراث لأن الله تعالى جعل الميراث بعد
~~الوصية ولأن تنفيذ الوصية من حوائج الميت أيضا فأما ما زاد عن الثلث لا
~~يظهر فيه تقديم الوصية لأن حق الوارث فيه يمنع الوصية إلا أن يجيز الوارث
~~وبعد تنفيذ الوصية يقسم الميراث
# فنقول الأسباب التي بها يتوارث ثلاثة الرحم والنكاح والولاء والولاء
~~نوعان ولاء نعمة وولاء موالاة وكل واحد منهما سبب الإرث عندنا على ترتيب
~~بينهما
# وبينه والأسباب التي بها يحرم الميراث ثلاثة الرق واختلاف الدين ومباشرة
~~القتل ms7747 بغير حق في حق من يتحقق منه التقصير شرعا
# والوارثون أصناف ثلاثة أصحاب الفرائض والعصبات وذووا الأرحام وأصحاب
~~الفرائض هم الذين لهم سهام مقدرة ثابتة بالكتاب والسنة أو الإجماع والعصبات
~~أصناف ثلاثة عصبة بنفسه وعصبة بغيره وعصبة مع غيره فالعصبة بنفسه الذكر
~~الذي لا يفارقه الذكور في نسبته إلى الميت والعصبة بغيره الأنثى التي تصير
~~عصبة بمن في درجتها من الذكر كالبنات بالبنين والأخوات بالأخوة والعصبة مع
~~غيره كالأخوات يصرن عصبة مع البنات
# وفرق فيما بين العصبة بغيره والعصبة مع غيره أنه لا يكون عصبة بغيره إلا
~~وأن يكون ذلك الغير عصبة والعصبة مع غيره أن لا يكون ذلك الغير عصبة في
~~نفسه كالأخوات مع البنات فالبنت ليست عصبة بنفسها والأخت تصير عصبة معها
# وذووا الأرحام ما عدا هذين الصنفين من القرابة ثم أقوى أسباب الإرث
~~العصوبة فإنه يستحق بها جميع المال ولا يستحق بالفريضة جميع المال والعصوبة
~~في كونها سببا للإرث مجمع عليها بخلاف الرحم فكانت العصوبة أقوى الأسباب
# ثم إن محمدا رحمه الله بدأ الكتاب ببيان ميراث الآباء وقد استحسن مشايخنا
~~رحمهم الله البداءة ببيان ميراث الأولاد اقتداء بكتاب الله فقد قال الله عز
~~وجل @QB@ يوصيكم الله في أولادكم @QE@ 11 ولأن الابن مقدم في العصوبة على
~~الأب وقد بينا أن أقوى الأسباب العصوبة فقدمنا بيان ميراث الأولاد لهذا
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب الأولاد ( قال رحمه الله ) إعلم أن الابن الواحد يحرز جميع المال
# ثبت ذلك بإشارة النص فإن الله تعالى قال @QB@ للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@
~~11 ثم جعل للبنت الواحدة النصف بقوله تعالى @QB@ وإن كانت واحدة فلها النصف
~~@QE@ 11 وثبت أن للذكر ضعف هذا وضعف PageV29P138 النصف الجميع
# وثبت ذلك استدلالا بآية الأخوة فإن الله تعالى قال @QB@ وهو يرثها إن لم
~~يكن لها ولد @QE@ 176 أي يرثها جميع المال وإذا ثبت بالنص أن للأخ جميع
~~المال ثبت للإبن بدلالة النص لأن الأخ ولد أبيها وولدها أقرب إليها من ولد
~~أبيها والميراث ينبني على الأقرب
# قال الله تعالى @QB@ مما ترك ms7748 الوالدان والأقربون @QE@ 7 وزيادة القرب تدل
~~على قوة الاستحقاق إلا أن الله تعالى لم ينص على جميع المال للبنين لأن ذلك
~~كان معروفا فيما بين العرب فقد كانوا في الجاهلية لا يورثون إلا البنين
~~ومنهم من كان لا يورث إلا الكبار من البنين الذين يحملون السلاح ( ويورثون
~~) العشيرة فإنما بين ما لم يكن معلوما لهم فإن اجتمع البنون فالمال بينهم
~~بالسوية لاستوائهم في سبب الاستحقاق وللبنت الواحدة إذا انفردت النصف ثبت
~~ذلك بالنص وهو قوله تعالى @QB@ وإن كانت واحدة فلها النصف @QE@ 11
~~واستدلالا أيضا بميراث الأخت فقد قال الله تعالى @QB@ وله أخت فلها نصف ما
~~ترك @QE@ 176 والبنت أقرب إليه من الأخت
# فإن كن ثلاثا فصاعدا فلهن الثلثان بالنص وهو قوله تعالى @QB@ فإن كن نساء
~~فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك @QE@ 11 فهذا تنصيص على أنه لا يزاد للبنات
~~على الثلثين عند الانفراد وإن كثرن
# فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان في قول عامة الصحابة رضوان الله عليهم
~~وهو قول جمهور الفقهاء
# وكان بن عباس يقول للبنين النصف ويستدل بظاهر الآية فإن الله تعالى شرط
~~في استحقاق البنات الثلثين أن يكن فوق اثنتين والمعلق بالشرط معدوم قبل
~~الشرط وقد تجاذب ( البنين ) حالتان إما أن تعتبرهما بالثلاث أو بالواحدة
~~واعتبارهما بالواحدة أولى لأن في اعتبارهما بالثلاث إبطال شرط منصوص
~~والقياس لإبطال النص باطل وفي أول الآية ما يدل على أن للابنتين النصف لأن
~~الله تعالى قال @QB@ للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ ومن ترك ابنا وابنتين
~~فللابن النصف وهذا إشارة إلى أن حظ الأنثيين النصف وفي قوله تعالى @QB@
~~فلهن @QE@ دليل أيضا على ذلك لأن هذا لفظ الجمع والجمع المتفق عليه ثلاثة
~~فأهل اللغة جعلوا الكلام على ثلاثة أوجه الفرد والتثنية والجمع فكان اتفاقا
~~منهم على أن التثنية غير الجمع وللواحد عندهم أبنية مختلفة وكذلك للجمع
~~وليس للتثنية إلا بناء واحدا
# ومن حيث المعقول في المعنى يعارض الفردين فلا يظهر ترجيح أحد الجانبين
~~وفي الثلاث تتعارض البنات مع الفرد فيترجح جانب الجمع على جانب الفرد ms7749 وإذا
~~ثبت أن اسم الجمع لا يتناول ما دون الثلاث فقد ظهر الحاق البنتين بالواحدة
~~هذا بيان أصل بن عباس رضي الله عنه في هذا وفي الأخوة في حكم الحجب
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ فقد جعل للذكر
~~حالة الاختلاط PageV29P139 مثل نصيب الابنتين وأدنى الاختلاط أن يجمع بن
~~وبنت وللابن هنا الثلثان بالاتفاق فعرفنا أن حظ الأنثيين الثلثان ولما صار
~~نصيب البنين معلوما بهذه الإشارة لم يذكر الله تعالى نصيب البنتين أيضا
~~وذكر نصيب ما فوق البنتين بقوله عز وجل @QB@ فإن كن نساء فوق اثنتين @QE@
~~11
# والدليل على صحة ما قلنا سبب نزول الآية فإن سعد بن الربيع رضي الله عنه
~~لما استشهد يوم بدر وكان خلف بنتين وامرأة فاستولى الأخ على ماله فجاءت
~~امرأته إلى رسول الله وقالت إن سعدا قتل معك وخلف ابنتين وقد غلب عمهما على
~~مالهما ولا يرغب في النساء إلا بمال فقال رسول الله لم ينزل الله في ذلك
~~شيئا ثم ظهر أثر الوحي على رسول الله فلما سرى عنه قال النبي عليه السلام
~~قفوا مال سعد فقد أنزل الله تعالى في ذلك ما إن بينه لي ببينته لكم وتلا
~~عليهم قوله تعالى @QB@ للرجال نصيب @QE@ الآية ثم نزل قوله تعالى @QB@
~~يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ فدعا رسول الله أخا سعد
~~وأمره أن يعطي البنتين الثلثين وللمرأة الثمن وله ما بقي
# وفي الحديث المعروف أن أبا موسى الأشعري رضي الله عنه سئل عن فريضة فيها
~~بنت وابنة بن وأخ فجعل للابنة النصف وللأخ ما بقي فبلغ ذلك بن مسعود رضي
~~الله عنه فقال لقد ضللت إذا وما أنا من المهتدين سمعت رسول الله يقول
~~للابنة النصف ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين والباقي للأخ فهذا دليل على
~~استحقاق البنتين الثلثين بطريق الأولى لأن حال البنتين أقوى من حالة الابنة
~~وابنة الابن والدليل عليه أن حالة التثنية فى معنى حالة الجمع لوجود
~~الاجتماع وانضمام أحد الفردين إلى الآخر ولا معنى في ms7750 الجمع سوى هذا ومن حيث
~~الحكم الإمام يتقدم على المثنى كما يتقدم على الجماعة وإليه إشارة النبي
~~بقوله الاثنان فما فوقهما جماعة
# وقيل في تأويل قوله تعالى @QB@ فإن كن نساء فوق اثنتين @QE@ 11 أي اثنتين
~~فما فوقهما وكلمة فوق صلة فيه كما في قوله تعالى @QB@ فاضربوا فوق الأعناق
~~@QE@ يعنى مع الأعناق مع أنا قد سلمنا أن في هذا اللفظ بيان نصيب الثالث
~~والتعليق بالشرط عندنا لا يوجب نفي الحكم عند عدم الشرط بل يجوز أن يثبت
~~الحكم بدليل آخر وقد أثبتنا بإشارة النص أن للبنتين الثلثين كما قررنا
# فإن اختلط الذكور بالإناث من الأولاد فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين
~~بالنص واستدلالا بميراث الأخوة فقد قال الله تعالى @QB@ وإن كانوا إخوة
~~رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ 176 والأولاد أقرب من الإخوة
~~وأولاد الابن يقومون مقام أولاد الصلب عند عدم أولاد الصلب في جميع ما
~~ذكرنا لقوله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم @QE@ واسم PageV29P140
~~الأولاد يتناول أولاد الابن مجازا قال الله تعالى @QB@ يا بني آدم @QE@
~~وعند نزول الآية لم يكن بقي أحد من صلب آدم عليه السلام
# وقال بن عباس رضي الله عنه لرجل أي أب لك أكبر فتحير الرجل ولم يفهم ما
~~قال له فتلا بن عباس قوله عز وجل @QB@ يا بني آدم @QE@ وجعل يقول من كنت
~~ابنه فهو أبوك
# فإن اجتمع أولاد الصلب وأولاد الابن فإن كان في أولاد الصلب ذكر فلا شيء
~~لأولاد الابن ذكورا كانوا أو إناثا أو مختلطين لأن الذكر من أولاد الصلب
~~مستحق لجميع المال باعتبار حقيقة الاسم وعند العمل بالحقيقة يسقط اعتبار
~~المجاز فإن الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد في حالة واحدة متعذر
# والدليل على أن الاسم يتناول أولاد الابن مجازا أنه يستقيم نفيه عنه
~~بإثبات غيره فيقال ليسوا بنيه ولكنهم بنوا ابنه وهذا حد المجاز مع الحقيقة
~~لأنه لا يمكن نفي الحقيقة ويمكن نفي المجاز بإثبات غيره
# والدليل عليه أن أولاد الابن يدلون بالابن ويرثون بمثل نسبه فيحجبون به
~~كالأجداد بالأب ms7751 والجدات بالأم بخلاف الإخوة لأم فإنهم يرثون مع الأم وإن
~~كانوا يدلون بها لأنهم لا يرثون بمثل نسبها فإنها ترث بالأمومة وهم بالأخوة
~~وأيد ما ذكرنا قوله عليه السلام ما أبقت الفرائض فلأولى رجل ذكر وأولى رجل
~~ذكر الابن دون أولاد الابن فإن لم يكن في أولاد الصلب ذكر ولا في أولاد
~~الابن ذكر
# فإن كانت ابنة الصلب واحدة فلها النصف ولبنات الابن السدس تكملة الثلثين
~~واحدة كانت أو أكثر من ذلك لحديث بن مسعود رضي الله عنه
# وإن كانت ابنة الصلب بنتين فلهما الثلثان ولا شيء لبنات الابن لأن حظ
~~البنات الثلثان وقد استحق البنتان جميع ذلك فلم يبق من حق البنات شيء لبنات
~~الابن وإن لم يكن في أولاد الصلب ذكر وكان في أولاد الابن ذكر
# فإن انفرد الذكور من أولاد الابن فالباقي بعد نصيب البنات لهم نصفا كان
~~أو ثلثا لقوله عليه السلام الحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر
~~ولا يقال بأن هذا جمع بين الحقيقة والمجاز لأن الاسم يتناول أولاد الصلب
~~حقيقة وأولاد الابن مجازا وهذا لأن ما يعتبر فيه الحقيقة لا يعتبر فيه
~~المجاز وهو ما استحقه بنات الصلب فأما ما زاد على ذلك فالحقيقة غير معمول
~~بها في استحقاق ذلك وإنما يعمل بالمجاز في استحقاق ما لم يثبت فيه
~~الاستحقاق باعتبار الحقيقة فلا يكون جمعا بين الحقيقة والمجاز
# فإن اختلط الذكور بالإناث من أولاد الابن
# فنقول إن كان بنات الصلب بنتين فصاعدا فلهن الثلثان والباقي بين
~~PageV29P141 أولاد الابن للذكر مثل حظ الأنثيين عند علي وزيد رضي الله
~~عنهما وهو قول جمهور العلماء
# وكان بن مسعود يقول الباقي لبني الابن خاصة ولا شيء لبنات الابن
# فإن كانت ابنة الصلب واحدة فلها النصف والباقي بين أولاد الابن للذكر مثل
~~حظ الأنثيين عند علي وزيد
# وعند عبد الله بن مسعود ينظر إلى المقاسمة والسدس لبنات الابن فأي ذلك
~~كان شرا لهن فلهن ذلك والباقي لبني الابن ويسمى هذا الجنس مسائل الإضرار
~~على قول بن مسعود ms7752
# واحتج في ذلك بالآية فإن الله تعالى اعتبر في ميراث الأولاد أحد الحكمين
~~أما الثلثان للبنات بقوله تعالى @QB@ فإن كن نساء فوق اثنتين @QE@ 11 وأما
~~القسمة فللذكر مثل حظ الأنثيين بقوله عز وجل @QB@ للذكر مثل حظ الأنثيين
~~@QE@ 11 وقد وجد أحد الحكمين هنا وهو إعطاء البنات الثلثين فلا يجوز اعتبار
~~الحكم الآخر في هذه الحادثة لأن الجمع بينهما متعذر بالإجماع فلا يبقى
~~لأولاد الابن استحقاق بحكم هذه الآية بعد ما أخذت البنات الثلثين فإنما
~~يثبت الاستحقاق للذكور منهم بقوله عليه السلام فلأولى رجل ذكر
# وإن كانت ابنة الصلب واحدة قد بقى السدس مما يستحقه البنات ولكن ذلك لهن
~~عند الأنفراد لا عند الاختلاط فلا يعطين إلا الأقل لأنه المتيقن به فلهذا
~~ينظر إلى المقاسمة وإلى السدس فيما يعطى بنات الابن ولأن بنات الابن لو
~~انفردن مع الابنتين لم يكن لهن شيء ومع الواحدة من البنات لا يكون لهن إلا
~~السدس ومعلوم أن حالة الانفراد في حكم الاستحقاق أقوى من حالة الاجتماع
~~وإنما تصير الأنثى عصبة بالذكر إذا كانت صاحبة فرض عند الانفراد كالبنات
~~والأخوات
# فأما إذا لم تكن مستحقة شيئا عند الانفراد لم تصر عصبة بالذكر كبنات
~~الأخوة مع بني الأخوة وبنات العم مع بني العم وحجتنا في ذلك أن الذكر مع
~~أولاد الابن يعصب الإناث في درجته في استحقاق جميع المال بالاتفاق وهو ما
~~إذا لم يكن هناك ولد للميت لصلبه فكل ذكر يعصب الأنثى في استحقاق جميع
~~المال بالاتفاق يعصبها في استحقاق ما بقي كالأخ مع الأخوات في درجة واحدة
~~والبنات مع البنين وهذا لأن بنات الصلب لما أخذن نصيبهن خرجن من البنين
~~وصار فيما بقى كأنه ليس هناك ابنة ويكون الحكم فيما بقي هو الحكم في الجميع
~~إذا لم يكن هناك بنات الصلب وبهذا يتبين أنا لا نجمع بين الحكمين في محل
~~واحد وإنما نثبت في كل محل أحد الحكمين ففي الثلثين عملنا بقوله تعالى @QB@
~~فإن كن نساء فوق اثنتين @QE@ 11 وفيما وراء ذلك عملنا بقوله تعالى ms7753 @QB@
~~للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ 11 PageV29P142
# يوضحه أن الذكر من أولاد الابن يعصب الأنثى في درجته في حكم الحرمان
# وبيانه إذا اجتمع مع الزوج والأبوين ابنة وابنة بن فإن للبنت النصف
~~ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين
# فإن كان مع ابنة الابن بن الابن في هذة الصورة لم يكن لها شيء لأنها تصير
~~عصبة به ولم يبق من أصحاب الفرائض شيء فلما كان يعصبها في حكم الحرمان فلأن
~~يعصبها في حكم الاستحقاق كان أولى لأن التعصيب في الأصل للاستحقاق لا
~~للحرمان
# فإن كان الذكر من أولاد الابن دون الأنثى بدرجة
# فإن اجتمع مع ابنتي الصلب بنت بن وبن بن ابن فظاهر المذهب عندنا أن
~~الباقي بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
# وقال بعض المتأخرين إن الباقي للذكر خاصة هنا لأن الأنثى إنما تصير عصبة
~~بذكر في درجتها لا بذكر هو دونها في الدرجة
# ( ألا ترى ) أن البنت لا تصير عصبة بابن الابن في ابنة واحدة صلبية وابنة
~~بن وبن بن ابن فإنه لا تصير ابنة الابن عصبة بابن الابن فكذلك مع البنتين
~~لمعنى وهو أن الذكر إذا كان أبعد بدرجة فلو جعل للأنثى التي هي أقرب منه
~~بدرجة عصبة كان الذكر محروما في نفسه لأن في ميراث العصبات الأقرب يقدم على
~~الأبعد ذكرا كان أو أنثى
# ( ألا ترى ) أن الأخت لما صارت عصبة مع البنت كان الباقي لها دون بن الأخ
~~والعم وإذا صار محروما لا يعصب أحدا
# وجه قولنا أن هذه الأنثى لو كانت في درجة الذكر كانت عصبة به مستحقة معه
~~فإذا كانت أقرب منه بدرجة كان أولى لأن تأثير القرب في قوة سبب الاستحقاق
~~لا في الحرمان وفي هذا بيان أن التعصيب كان لمعنى النظر للأنثى ولا يتحقق
~~ذلك في ابنة مع بن الابن لأن بالتعصيب هناك ينتقص حقها لأنه يصير المال
~~بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين فنصيب البنت الثلث فلذا جعلناها عصبة بابن
~~الابن وحقها بدون التعصيب النصف
# وكذلك في حق ابنة الابن مع ابنة واحدة للصلب فإن بالتعصيب ms7754 هناك بابن بن
~~الابن لا يزداد نصيبها بحال وقد يؤدي إلى حرمانها في بعض الأحوال لأنه إذا
~~كانت البنت الصلبية واحدة فحق ابنة الابن معها السدس دون التعصيب
# ولو عصبنا بنت الابن بابن بن الابن لا يزداد نصيبها على السدس فإن الباقي
~~من النصف وهو النصف يقسم بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين سهم لبنت الابن
~~وسهمان لابن بن الابن كما في غير حالة التعصيب فأما في التعصيب هنا توفير
~~المنفعة على ابنة الابن باعتبار زيادة القرب
# يوضحه أن من كانت في درجة الذكر هنا تستحق شيئا فالقول بأن الأبعد من
~~البنات يستحق والأقرب يصير محروما بنسبة المحال فلا يصار إليه
# فصل ثم جملة PageV29P143 من يرث مع الأولاد ستة نفر الأب والجد لأب وإن
~~علا والأم والجدة أم الأم أو أم الأب والزوجة ولا يرث غير هؤلاء مع الابن
~~بالفريضة لا بالعصوبة ولا يكون غير هؤلاء صاحب فرض مع الابنة وإن كان قد
~~يرث بالعصوبة
# فأما الأب فله في الميراث ثلاثة أحوال فرض وعصوبة وكلاهما فالفرض مع وجود
~~الابن وبن الابن وإن سفل والعصوبة عند عدم الولد وولد الابن ذكرا كان أو
~~أنثى وكلاهما مع البنت وبنت الابن وفريضته السدس لا ينقص من ذلك إلا عند
~~العول ولا يزاد عليه بالفريضة بحال وذلك منصوص عليه في كتاب الله تعالى قال
~~الله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد @QE@
~~11 فهو تنصيص على أنه صاحب فرض مع الولد وأن فريضته السدس
# قال الله عز وجل @QB@ فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@ 11
~~معناه وللأب ما بقى كما هو الأصل أن المال متى أضيف إلى اثنين وبين نصيب
~~أحدهما منه كان للآخر ما بقى فذلك تنصيص على أنه عصبة حال عدم الولد
# وأما مع البنت فهو صاحب فرض يأخذ السدس بالفرضية والبنت تأخذ النصف ثم
~~للأب ما بقي بالسنة وهو قوله عليه السلام ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي
~~فلأولى رجل ذكر وهو أولى رجل ذكر ms7755 فيكون عصبة فيما بقي والجد أب الأب عند
~~عدم الأب يقوم مقامه باعتبار أنه يدلى به وأنه يتناوله اسم الأب مجازا إلا
~~في فصل وهو في زوج وأبوين وامرأة وأبوين فإن للأم ثلث ما بقى والباقي للأب
~~فإن كان مكان الأب جد فللأم ثلث جميع المال والباقي للجد على ما نبينه
# فأما الأم فإنها صاحبة فرض ولها في الميراث حالان إما السدس وإما الثلث
~~لا تنقص من السدس إلا عند العول ولا تزاد على الثلث إلا عند الرد أما السدس
~~لها مع الولد ثبت ذلك بقوله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما
~~ترك إن كان له ولد @QE@ والثلث بقوله تعالى @QB@ وورثه أبواه فلأمه الثلث
~~@QE@ والسدس لها مع وجود الإخوة بقوله تعالى @QB@ فإن كان له إخوة فلأمه
~~السدس @QE@ ولا خلاف أن فرضيتها السدس مع الولد ذكرا كان أو أنثى لأن اسم
~~الولد حقيقة لهما فأما مع الإخوة فقد اختلفوا في فصول بعد ما اتفقوا أن
~~الذكور والإناث في هذا الحكم سواء عند الاختلاط وعند الانفراد حتى أن فرضها
~~السدس مع الأخوات المفردات كما في الذكور المفردين وكما مع الذكور مع
~~الإناث عند الاختلاط
# وإنما الاختلاط في المثنى من الأخوة والأخوات فعلى قول أكثر الصحابة رضي
~~الله عنهم وهو قول جمهور العلماء الفقهاء فريضتها السدس معهما
# وعلى قول بن عباس فريضتها الثلث معهما إلا أن يكونوا أثلاثا لظاهر قوله
~~تعالى @QB@ فإن كان له إخوة @QE@ وذلك اسم جمع وأدنى الجمع المتفق عليه
~~ثلاثة والحجب لا يثبت PageV29P144 إلا بعد التيقن بشرطه ولكنا نقول قد ثبت
~~بالنص أن المثنى من الأخوات كالثلاث في الاستحقاق قال الله تعالى @QB@ فإن
~~كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك @QE@ فكذلك المثنى كالثلاث في الحجب
~~وقد بينا في البنات أن المثنى حكم الجمع في الحجب والاستحقاق جميعا وهذا
~~وإن كان نوعا من المجاز فقد حملنا اللفظ عليه بدليل النص وذلك مستقيم على
~~قول جمهور العلماء الأخوة لأم كغيرهما من الإخوة في حجب الأم من الثلث
# وعلى قول الزيدية الحجب إنما ms7756 يثبت بالإخوة لأب وأم أو لأب ولا يثبت
~~بالأخوة لأم
# قالوا لأن هذا الحجب بمعنى معقول وهو أن عند وجود الاخوة لأب وأم أو لأب
~~يكثر عيال الأب فيحتاج إلى زيادة مال للإنفاق عليهم والأم لا تحتاج إلى ذلك
~~إذ ليس عليها شيء من النفقة وهذا المعنى لا يوجد في الأخوة لأم لأن نفقتهم
~~ليست على الأب وإنما ذلك على الأم فهي التي تحتاج إلى زيادة مال لأجلهم فلا
~~تحجب من الثلث إلى السدس باعتبارهم
# وحجتنا ظاهر الآية فإن اسم الأخوة حقيقة للأصناف الثلاثة لأن الأخ من
~~جاور غيره في صلب أو رحم وهذا حكم ثابت بالنص
# وقولهم غير معقول المعنى فإن الأخوة يحجبون الأم إلى السدس بعد موت الأب
~~ولا نفقة هنا على الأب ويحجبون إذا كانوا كبارا وليس على الأب من نفقتهم
~~شيء
# ثم السدس الذي يحجب عنه الأخوة لأم يكون للأب في قول عامة الصحابة وهو
~~مذهبنا
# وعن بن عباس رضي الله عنه في رواية شاذة إن ذلك للأخوة
# بيانه فمن مات وترك أبوين وأخوة عندنا للأم السدس والباقي للأب وعنده
~~للأم السدس والسدس للأخوة والباقي للأب واستدل بحديث رواه طاووس أن النبي
~~أعطى الأخوة السدس مع الأبوين ولأن من لا يرث لا يحجب
# ( ألا ترى ) أن الأخوة لو كانوا كفارا أو أرقاء لا يحجبون فلما حجبوا
~~الأم مع وجود الأب عرفنا أنهم ورثة مع الأب ولا يرثون شيئا من نصيب الأب
~~لأنهم يدلون به ولأن الأب أقرب منهم فإنه يتصل بالميت من غير واسطة فلم يبق
~~لهم من الميراث إلا مقدار ما نقصوا من نصيب الأم وذلك سدس
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ فإن كان له إخوة فلأمه السدس @QE@ معناه
~~وللأب ما بقى لأنه معطوف على قوله عز وجل @QB@ وورثه أبواه @QE@ فلأمه
~~الثلث ثم هناك المراد وللأب ما بقي وحكم المعطوف حكم المعطوف عليه
# يوضحه أنه بين في أول الآية حالا يكون الوارث فيه الأبوان فقط بقوله
~~تعالى @QB@ وورثه أبواه @QE@ فبين نصيب الأم ثم عطف عليه ms7757 بغير نصيبها بوجود
~~الغير فيبقي ما سوى ذلك على ما كان وهو PageV29P145 أن الوارث هم الأبوان
~~فقط
# وأما الحديث فقد روى عن طاووس لقيت بن رجل من الأخوة الذين أعطاهم رسول
~~الله السدس مع الأبوين فسألته عن ذلك فقال كان ذلك وصية فعلى هذا يصير
~~الحديث دليلا لنا لأن الوارث لا يستحق الوصية فلما أعطى رسول الله الأخوة
~~بالوصية مع الأبوين عرفنا أنهم لا يرثون
# والمعنى الذي قال هو كما قال أن من لا يرث لا يحجب غير أن الشرط أن يكون
~~وارثا في حق من يحجبه والأخ وارث في حق الأم وإنما يحجب الأم بخلاف الرقيق
~~والكافر ثم هو محجوب بالأب لأن حال الأخوة مع وجود الأم لا يكون أقوى من
~~حالة عند عدم الأم وهم لا يرثون مع الأب شيئا عند عدم الأم لأن الله تعالى
~~شرط في توريث الأخوة أن يكون الميت كلالة وللكلالة من ليس له ولد ولا والد
~~وهذا لا يتغير بوجود الأم فلهذا لا يرث الأخ شيئا مع الأب
# والأصح أن هذه الرواية عن بن عباس لا تثبت فإن مذهبه في الجد مع الأخوة
~~كمذهب الصديق رضي الله عنه أنهم لا يرثون شيئا فكيف يرثون مع الأب
# ويختلفون أيضا في زوج وأبوين فعلى قول عمر وعلي وبن مسعود وزيد رضي الله
~~عنهم للزوج النصف وللأم ثلث ما بقي والباقي للأب وهو قول جمهور الفقهاء
# وعلى قول بن عباس للأم ثلث جميع المال والباقي للأب وكذلك في امرأة
~~وأبوين للأم ثلث ما بقي عند من سمينا وعند بن عباس ثلث جميع المال
# وحكى أن بن عباس لقي زيدا رضي الله عنهما فقال نشدتك الله هل تجد في كتاب
~~الله ثلث ما بقى فقال لا ولكنني قلت ذلك برأيي فقال كتاب الله أحق أن يؤخذ
~~به من رأيك
# وحجته ظاهر الآية فإن الله تعالى قال @QB@ فلأمه الثلث @QE@ يعنى ثلث
~~التركة لأنه معطوف على قوله تعالى @QB@ فلهن ثلثا ما ترك @QE@ وعلى قوله
~~تعالى @QB@ وإن كانت واحدة فلها ms7758 النصف @QE@ يعنى نصف ما ترك فكذلك قوله عز
~~وجل @QB@ فلأمه الثلث @QE@ ثم لا يجوز أن ينتقص نصيب الأم بالزوج لأن سبب
~~وراثه الأم أقوى من سبب الزوج فإن سبب وراثتها لا يحتمل النقص والدفع فهو
~~قائم عند الوراثة وقد ترث جميع المال في بعض الأحوال بخلاف الزوج ولو جاز
~~أن ينقص نصيب أحدهما لمكان الزوج لكان الأولى به الأب
# وقد ينتقص نصيب الأب لوجود الزوج فإن المرأة إذا تركت أباها وحده كان له
~~جميع المال وإن كان مع الأب زوجها فله نصف المال
# ولا ينتقص نصيب الأم لمكان الزوج بحال فإدخال ضرر النقصان على الأب أولى
~~منه على الأم وهذا المعنى فقهي وهو أن الأب عصبة في هذه الحالة ولا مزاحمة
~~بين العصبات وأصحاب الفرائض ولكن أصحاب الفرائض مقدمون فيعطون فريضتهم ثم
~~ما بقي للعصبة قل أو أكثر واعتبار الثلث والثلثين بين الأب والأم عند وجود
~~المزاحمة ويقاس بما لو كان مكان الأب جدا في هذين الفصلين وحجتنا في ذلك
~~قوله تعالى @QB@ فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@
~~PageV29P146 معناه فلأمه ثلث ما ورثه أبواه إذ لو لم يحمل على هذا صار قوله
~~وورثه أبواه فصلا خاليا عن الفائدة وقد كان يحصل البيان بقوله فإن لم يكن
~~له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث كما قال تعالى @QB@ فإن كن نساء فوق اثنتين
~~فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف @QE@ فلما قال هنا وورثه أبواه
~~عرفنا أنه إنما جعل لها ميراث الأبوين وميراث الأبوين ما بقي بعد نصيب
~~الزوج والزوجة
# يوضحه أنه علق إيجاب الثلث لها بشرطين أحدهما عدم الولد والآخر أن يكون
~~الوارث أبوين فقط لأن قوله تعالى @QB@ فإن لم يكن له ولد @QE@ شرط وقوله
~~تعالى @QB@ وورثه أبواه @QE@ عطف على شرط والمعطوف على الشرط شرط والمتعلق
~~بشرطين كما ينعدم بانعدامهما ينعدم بانعدام أحدهما فبهذا يتبين أن ثلث جميع
~~التركة لها غير منصوص في هذه الحالة فوجب المصير إلى هذا المعنى المعقول
~~وهو أن الأبوين في الأصول كالابن ms7759 والبنت في الفروع لأن سبب وراثة الذكر
~~والأنثى واحد وكل واحد منهما متصل بالميت بغير واسطة ثم لا يجوز تفضيل
~~البنت على الابن ولا التسوية بينهما في الفروع بل يكون للأنثى مثل نصف نصيب
~~الذكر فكذلك في الأصول ويقاس ما بقى بعد نصيب الزوج والزوجة بجميع المال
~~عند عدم الزوج والزوجة
# فأما إذا كان مكان الأب جد فيقول تفضيل الأنثى على الذكر أو التسوية إنما
~~تجوز عند المساواة في القرب ولا مساواة فالأم متصلة بالميت من غير واسطة
~~والجد لا يتصل به إلا بواسطة
# ( ألا ترى ) أن الجد قد يحرم الميراث بمن هو أقرب منه وهو الأب والأم لا
~~تحرم بمن هو أقرب منها بحال بمنزلة الأب فلهذا أعطيناها مع الجد ثلث جميع
~~المال ومع الأب ثلث ما بقي
# وكان يقول أبو بكر الأصم لها ثلث ما بقي مع الزوج وثلث جميع المال مع
~~الزوجة ويروى ذلك عن معاذ رضي الله عنه لأن مع الزوج لو أعطيناها ثلث جميع
~~المال لم يكن للأب إلا السدس فيكون فيه تفضيل الأنثى على الذكر ولا إلى
~~التسوية بينهما
# فأما الجدة فهي صاحبة فرض فريضتها السدس لحديث أبي سعيد الخدري أعطى
~~الجدة السدس ويستوى في ذلك أم الأم وأم الأب فإن اجتمعتا فالسدس بينهما ثبت
~~ذلك باتفاق الصحابة رضي الله عنهم على ما روى أن أم الأم جاءت إلى أبي بكر
~~الصديق رضي الله عنه وقالت أعطني ميراث ولد ابنتي فقال لا أجد لك في كتاب
~~الله تعالى نصيبا ولم أسمع من PageV29P147 رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فيك شيئا ولكني أشاور أصحابي فجمعهم وسألهم عن ذلك فشهد محمد بن سلمة أن
~~رسول الله أعطى الجدة السدس ثم جاءت أم الأب بعد ذلك إلى أبي بكر فقالت
~~أعطني ميراث ولد ابني فقال لا أجد لك في كتاب الله نصيبا ولم أسمع من رسول
~~الله فيك شيئا ولكني أرى أن ذلك السدس بينكما إذا اجتمعتا وهو لمن انفرد
~~منكما
# ثم لا يزداد نصيب الجدات على ms7760 السدس وإن كثرن إلا عند الرد ولا ينقص إلا
~~عند العول
# فأما الزوج فهو صاحب فرض وله حالان النصف عند عدم الولد وولد الابن ذكرا
~~كان أو أنثى والربع عند وجوده ثبت ذلك بقوله تعالى @QB@ ولكم نصف ما ترك
~~أزواجكم @QE@ الآية ولا يزداد الزوج على النصف بذلك بحال ولا ينقص عن الربع
~~إلا عند العول وأما الزوجة فهي صاحبة فرض ولها حالان الربع عند عدم الولد
# وولد الابن ذكرا كان أو أنثى والثمن عند وجوده ثبت ذلك بقوله تعالى @QB@
~~ولهن الربع مما تركتم @QE@ الآية ونصيب الزوجات بينهن بالسوية اثنتين أو
~~ثلاثا أو أربعا لا يزاد لهن على الربع بحال ولا ينقص عن الثمن إلا عند
~~العول ولا يحجب الزوج والزوجة عن الميراث بأحد ولا سبب إلا بقتل أو كفر أو
~~رق
# والحاصل أن الحجب نوعان حجب حرمان وحجب نقصان
# فحجب الحرمان نحو حجب الأجداد بالأب والجدات بالأم وحجب النقصان نحو حجب
~~الزوج والزوجة ولا خلاف في أن حجب الحرمان لا يثبت بمن هو غير وارث بسبب
~~القتل أو الرق أو اختلاف الدين وكذلك حجب النقصان في أكثر قول الصحابة رضي
~~الله عنهم وهو مذهبنا
# وقال بن مسعود رضي الله عنه ثبت حجب النقصان بمن لا يكون وارثا
# واستدل في ذلك فقال هذا الحجب بالنص ثابت بالولد وبالأخوة وبسبب الرق
~~والقتل والكفر لا بقيد هذا الاسم فالتقييد بكون الأخ والولد وارثا يكون
~~زيادة على النص وهذا بخلاف حجب الحرمان لأن حجب الحرمان باعتبار تقديم
~~الأقرب على الأبعد وإنما يتحقق ذلك إذا كان الأقرب مستحقا فأما حجب النقصان
~~باعتبار أن السبب مع وجود الولد والأخوة لا يوجب له إلا أقل النصيبين وفي
~~هذا المعنى لا فرق بين أن يكون الولد والأخ وارثا أو لا يكون وارثا
# وحجتنا في ذلك أن من ليس بوارث جعل في استحقاق الميراث كالميت فكذلك في
~~الحجب هو كالميت وكما أنه مع الرق لا يخرج من أن يكون ولدا فبالموت لا يخرج
~~من أن يكون ولدا ثم شرطنا ms7761 كونه ولدا حيا للحجب بالاتفاق فكذلك يشترط كونه
~~وارثا حرا للحجب ونفس حجب النقصان على PageV29P148 حجب الحرمان في المعنى
~~لا فرق بينهما لأن في حجب الحرمان تقديم الأقرب في الكل وفي حجب النقصان
~~تقديم الحاجب على المحجوب في البعض فإذا شرط هناك صفة الوراثة في الحاجب
~~فكذلك يشترط هنا والله أعلم بالصواب
#
# | باب التشبيه في ميراث الأولاد
# ( قال رضي الله عنه ) ويسمى هذا باب التفويض وباب ترتيب الأنساب واعلم
~~بأن الصحابة رضي الله عنهم لم يتكلموا في جنس مسائل هذا الباب وإنما ذكر
~~المتأخرون رحمهم الله في ذلك لتسجيد الخواطر فنقول إنك تسأل عن ثلاثة بنات
~~بن بعضهن أسفل من بعض
# فالأصل في تخريج الجواب ما قدمنا أن ابنة الابن تقوم مقام ابنة الصلب عند
~~عدمها وابنة بن الابن تقوم مقام ابنة الابن عند عدمها
# ثم صورة هذه المسألة أن العليا منهن ابنة الابن والوسطى ابنة بن الابن
~~والسفلى ابنة بن ابن الابن فيكون للعليا النصف لأنها قائمة مقام ابنة الصلب
~~والوسطى السدس تكملة الثلثين ولا شيء للسفلى
# فإن كان مع واحدة منهن غلام قلت إن كان الغلام مع العليا فالمال بينهما
~~للذكر مثل حظ الأنثيين
# وإن كان مع الوسطى فللعليا النصف والباقي بين الغلام والوسطى للذكر مثل
~~حظ الأنثيين ولا شيء للسفلى لأن الذكر لا يعصب من دونه بدرجة وإن كان
~~الغلام مع السفلى فللعليا النصف وللوسطى السدس تكملة الثلثين والباقي بين
~~السفلى والغلام
# للذكر مثل حظ الأنثيين
# فإن كان مع العليا جدها أب أبيها فقل هذا الميت ذكر أم أنثى
# فإن كان الميت ذكرا فالسؤال محال لأن أب الأب أب أب العليا وهو الميت
~~نفسه
# وإن كان الميت امرأة فالسؤال صحيح وهذه امرأة ماتت وتركت زوجها وثلاث
~~بنات بن فيكون للزوج الربع وللعليا النصف وللوسطى السدس
# فإن قيل لم يذكر في السؤال قيام الزوجية بينهما عند الموت فكيف يورثه
# قلنا قد ذكر ذلك إشارة بذكره إياه في جملة الورثة مع أنا عرفنا أن
~~الزوجية بينهما وما عرف ثبوته ms7762 فالأصل بقاؤه حتى يقوم دليل الزوال
# فإن كان مع العليا جدتها أم أبيها
# قلنا إن كان الميت امرأة فالسؤال محال لأن أم أب العليا هي الميتة نفسها
# وإن كان الميت ذكرا فالسؤال مستقيم وأم أب العليا زوجة الميت فيكون لها
~~الثمن ولابنة الابن النصف ولابنة بن الابن السدس تكملة الثلثين
# وإن كان مع العليا عمها فنقول عم العليا بن الميت فالمال كله له
# وإن كان مع العليا عمتها فعمة العليا ابنة الميت PageV29P149 فلها النصف
~~وللعليا السدس
# وإن كان مع العليا عم ابنها فعم أبنها أخ الميت فيكون للعليا النصف
~~وللوسطى السدس والباقي للأخ
# وإن كان مع العليا عمة ابنها فعمة ابنها أخت الميت فللعليا النصف وللوسطى
~~السدس والباقي للأخت فإن الأخوات مع البنات عصبة فإن كان مع العليا ثلاثة
~~أعمام متفرقين فنقول إن كان الميت ذكرا فالمال بين عم العليا لأب وأم وعمها
~~لأب نصفان ولا شيء لعمها لأمها لأن عمها لأم بن امرأة الميت
# وإن كان الميت امرأة فالمال بين عم العليا لأب وأم وعمها لأم نصفان
~~لأنهما ابنا الميت ولا شيء لعمهما لأب لأنه بن زوج الميت وإن كان مع العليا
~~ثلاث عمات متفرقات فهو كذلك إن كان الميت رجلا فعمة العليا لأب وأم وعمتها
~~لأم ابنتا الميت فلهما الثلثان وإن كان مع العليا ثلاث أخوة متفرقين فالمال
~~بينها وبين أختها لأب وأم وأختها لأب للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شيء لأختها
~~لأم لأنها ابنة امرأة بن الميت وإن كان مع العليا ثلاث أخوات متفرقات
~~فأخوتها لأبيها وأمها وأختها لأبيها في درجتها فيكون لهم الثلثان ولا شيء
~~لأختها لأمها لأنها ابنة بن امرأة بن الميت ويستوي في هذا الفصل إن كان
~~الميت ذكرا أو أنثى
# فإن كان ترك ثلاث بنات بن بعضهن أسفل من بعض وثلاث بنات بن ابن بعضهن
~~أسفل من بعض فنقول العليا من الفريق الثاني في درجة الوسطى من الفريق الأول
~~والوسطى من الفريق الثاني في درجة السفلى من الفريق الأول فيكون للعليا من
~~الفريق ms7763 الأول النصف وللوسطى من الفريق الأول والعليا من الفريق الثاني
~~السدس تكملة الثلثين ولا شيء لمن سواهن
# فإن كان مع الوسطى من الفريق الثاني غلام فالباقي بين السفلى من الفريق
~~الأول والوسطى من الفريق الثاني والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شيء
~~للسفلى من الفريق الثاني
# وإن كان الغلام مع السفلى من الفريق الثاني فالباقي بين الغلام وبين من
~~بقي منهن للذكر مثل حظ الأنثيين لما بينا أن الغلام كما يعصب من في درجته
~~يعصب من هو فوقه بدرجة إذا لم يستحق شيئا بالفريضة وإن كان الغلام مع
~~العليا من الفريق الثاني فللعليا من الفريق الأول النصف والباقي بين الوسطى
~~من الفريق الأول والعليا من الفريق الثاني والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين
~~فإن كان الغلام مع العليا من الفريق الأول فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين
# وإن ترك ثلاث بنات بن بعضهن أسفل من بعض ومع العليا ثلاث بني أعمام
~~متفرقين فالمال بين العليا وبين بن عمها لأب وأم وبين بن عمها لأب للذكر
~~مثل حظ الأنثيين لأن بن عمها في درجة بن ابن الميت رجلا كان PageV29P150 أو
~~امرأة فإن كان مع العليا ثلاث بنات أعمام متفرقين فللعليا وما يكون من هذا
~~الجنس فطريق تخريجه ما بينا
# ويتصل بهذا الباب مسائل المعاياة ومتشابه الأنساب
# ولكن أورد محمد رحمه الله لذلك بابا في آخر الكتاب
# فيؤخر البيان إلى ذلك الموضع ليكون أسهل والله أعلم بالصواب
#
# | باب الأخوة والأخوات
# ( قال رحمه الله ) الأصل في توريثهم آيتان من كتاب الله تعالى إحداهما
~~قوله تعالى @QB@ وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت @QE@ 12
~~معناه أخ أو أخت لأم هكذا في قراءة سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه وتسمى هذه
~~الآية آية النساء لأنها في النساء نزلت والثانية قوله تعالى @QB@ يستفتونك
~~قل الله يفتيكم في الكلالة @QE@ 176 إلى آخر السورة والمراد الأخوة
~~والأخوات لأب وأم أو لأب هكذا قاله الصديق رضي الله عنه على منبر رسول الله
~~وتسمى هذه الآية ms7764 آية الصيف لأن نزولها كان في الصيف ثم اختلفت الصحابة رضي
~~الله تعالى عنهم ومن بعدهم في معنى اللفظ المذكور في الآيتين وهو الكلالة
~~أنه عبارة عما خلا عن الولد والوالد وفي آية النساء الكلام مبهم جدا وفي
~~آية الصيف زيادة بيان بقوله عز وجل @QB@ إن امرؤ هلك ليس له ولد @QE@ 176
~~وكان عمر رضي الله عنه أحرص الناس على السؤال عن الكلالة حتى أنه روى لما
~~ألح على رسول الله في السؤال عنه وضع في صدره فقال أما يكفيك آية الصيف
~~وإنما أحاله على الآية ليجتهد في طلب معناها فينال ثواب المجتهدين
# وروى أن بن عمر رضي الله عنه قال لحفصة رضي الله عنها متى وجدت من رسول
~~الله طيبة نفس فسليه عن الكلالة فلبس رسول الله ثيابه يوما ليخرج فقالت
~~حفصة أخبرني عن الكلالة يا رسول الله فقال عليه السلام أبوك أمرك بذلك ما
~~أراه يعرف الكلالة فكان عمر رضي الله عنه يقول ما أراني أعرف الكلالة بعد
~~ما قال رسول الله فيما قال وكان عمر رضي الله عنه يقول قبض رسول الله قبل
~~أن يبين لنا ثلاثا ولو علمتها لكان أحب إلي من الدنيا وما فيها الكلالة
~~والخلابة والربا
# وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه إني رأيت في الكلالة رأيا فإن يك صوابا
~~فمن الله ورسوله وإن يك خطأ فمني ومن الشيطان أرى الكلالة ما خلى عن الولد
~~والوالد فاتبعه عمر رضي الله عنه على رأيه وقال لا أرضى PageV29P151 من
~~نفسي أني أنسب إلى مخالفة أبي بكر رضي الله عنه وأثبت ذلك في كتف فلما طعن
~~وأيس من نفسه دعا بالكتف ومحاه وقال اشهدوا أني ألقى الله تعالى ولا قول لي
~~في الكلالة
# ثم اتفق أكثر الصحابة أبو بكر وعلي وزيد وبن مسعود رضي الله عنهم أن
~~الكلالة ما عدى الولد والوالد وهو قول جمهور العلماء وقد روى ذلك عن بن
~~عباس رضي الله عنه وقد صح عنه في زوج وأبوين أن للأم ثلث جميع المال ms7765 ولا
~~يظن به أنه يسقط الأب بالأخ ولا أنه ينقص نصيبه من السدس بسبب الأخ ولم يبق
~~السدس يعنى أن الله تعالى أثبت للأخ لأم السدس إذا كانت المرأة كلالة
# وأما إذا ماتت المرأة عن زوج وأبوين وأخ لأم فعلى قول بن عباس للزوج
~~النصف وللأم ثلث جميع المال ولم يبق إلا السدس فلو كانت المسألة كلالة مع
~~قيام الأب عنده لصار ذلك السدس للأخ لأم فيصير الأب محجوبا بسبب الأخ لأم
~~ولا يظن به هذا فعرفنا أن الصحيح من مذهبه أن الكلالة ما خلا الولد والوالد
~~وأظهر الروايتين عنه أن الكلالة ما خلا الولد فإن كان هناك والد فقلت أنهم
~~يقولون ما عدا الوالد والولد فغضب فقال أنتم أعلم أم الله قال الله تعالى
~~@QB@ قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد @QE@ يعنى الكلالة
~~هالك ليس له ولد
# وعامة الصحابة والعلماء استدلوا بحديث رواه أبو سلمة بن عبد الرحمن أن
~~رسول الله سئل عن الكلالة فقال رسول الله من ليس له ولد ولا والد
# وأما الآية فقد قيل المراد بقوله @QB@ ليس له ولد @QE@ وهو يشمل الولد
~~والوالد جميعا فإن اسم الولد مشتق من الولادة ويطلق ذلك على الوالد لتولد
~~الولد منه وعلى الولد لتولده من الوالد كاسم الذرية يتناول الأولاد والآباء
~~قال الله تعالى @QB@ وآية لهم أنا حملنا ذريتهم في الفلك المشحون @QE@ 41
~~يعنى آباءهم فسمى الأب بهذا الاسم لأن الولد ذري منه وسمى به الولد لأنه
~~ذري من الأب والمراد بقوله عز وجل @QB@ ليس له ولد @QE@ الولد ومن يقوم
~~مقام الولد
# ( ألا ترى ) أن من له ولد بن لا يكون كلالة لوجود من يقوم مقام الولد
~~فكذلك من له أب لا يكون كلالة لوجود من يقوم مقام الولد
# ومن حيث معنى اللغة والاشتقاق الحجة فيه لعامة العلماء رحمهم الله أن
~~السبب نوعان سرد وكلالة فالسرد لا يتبع فردا فردا قال الله تعالى @QB@ وقدر
~~في السرد @QE@ 11 ومنه قول القائل نسب توارث كابر عن كابر كالرمح ms7766 أنبوبا
~~على أنبوب PageV29P152 وهذا المعنى في الآباء والأولاد لأنه يتبع فردا فردا
~~فعرفنا أن الكلالة ما سوى ذلك ومن حيث الاشتقاق لأهل اللغة ولأن أحدهما أن
~~اشتقاق الكلالة من قولهم تكلله النسب أي أحاط به ومنه يقال تكلل الغمام
~~السماء أي أحاط به من كل جانب ومنه الإكليل فإنه يحيط بجوانب الرأس ومنه
~~الكل والمراد به الجمع والإحاطة وذلك لا يتحقق في الآباء والأولاد لأن
~~اتصال كل واحد منهما بصاحبه من جانب واحد وإنما يتحقق هذا فيما سوى الآباء
~~والأولاد فإن الاتصال يحيط من الجانبين ومن ذلك قول الفرزدق ورثتم قناة
~~المجد لا عن كلالة عن ابني مناف عبد شمس وهاشم وقيل اشتقاق الكلالة من
~~قولهم حمل فلان على فلان ثم كل عنه أي بعد ومنه الكل وهو اسم لما تباعد عن
~~المقصود ومعنى التباعد إنما يتحقق فيما عدا الوالد والولد لكون الاتصال
~~بواسطة أو واسطتين أو واسطات والدليل عليه قول القائل وإن أب المرء حمالة
~~ومولى الكلالة لا يعصب فقد أخرج الأب من الكلالة
# ثم اختلفوا في أن الكلالة اسم للميت أو للورثة فقال أبو عبيدة معمر بن
~~المثنى هو اسم لميت ليس له ولد ولا والد وهو اختيار أهل البصرة
# وقال أهل الكوفة وأهل المدينة هو اسم لورثه ليس فيهم ولد ولا والد
# وحجة القول الأول قوله تعالى @QB@ وإن كان رجل يورث كلالة @QE@ أي يورث
~~في حال ما يكون كلالة فهو نصب على الحال
# كما يقال ضرب زيدا قائما وإنما يورث الميت فعرفنا أن الكلالة صفة له وحجة
~~القول الثاني قوله تعالى @QB@ يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة @QE@ أي
~~يستفتونك عن الكلالة وإنما يستقيم الاستفتاء عن ورثة ليس فيهم ولد ولا والد
~~فأما إذا سئل عن ميت ليس له ولد ولا والد لا يفهم بهذا السؤال شيء والآية
~~قرئت بالنصب بيورث وبالكسر بورثة والقراءة بالكسر دليل على أن الكلالة اسم
~~للورثة
# وتأويل القراءة بالنصب ما أشرنا إليه أن اسم الكلالة يتناول الورثة
~~ويتناول الميت كاسم الأخ بتناول كل ms7767 واحد منهما ثم قد ثبت بالسنة أن المراد
~~بالكلالة الورثة قال عليه السلام ومن ترك كلا وعيالا فعلي نفقته يعنى كلالة
# إذا عرفنا هذا فنقول الأخوة والأخوات أصناف ثلاثة بنو الأعيان وهم الأخوة
~~والأخوات لأب وأم سموا بذلك لأن عين الشيء أتم ما يكون منه وتمام الاتصال
~~من الجانبين في حقهم وبنو العلات وهم الأخوة والأخوات لأب قال القائل ويوسف
~~إذ دلاه أولاد علة فأصبح في قعر الركية ثاويا وبنو الأحياف وهم الأخوة
~~والأخوات لأم سموا بذلك من قولهم فرس أحيف إذا كانت إحدى عينيه زرقا
~~والأخرى كحلا فنسب بإحدى عينيه إلى شيء وبأخرى إلى شيء آخر فحال الأخوة
~~والأخوات لأم كذلك ثم نبدأ ببيان ميراث بني الأحياف اقتداء بكتاب الله
~~تعالى فقد ذكر الله تعالى في أول السورة ميراثهم بقوله تعالى @QB@ وإن كان
~~رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت @QE@ PageV29P153 أي لأم وهكذا في
~~قراءة سعد رضي الله عنه وهم أصحاب الفريضة للواحد منهم السدس ذكرا كان أو
~~أنثى وللمثنى فصاعدا منهم الثلث بين الذكر والأنثى بالسوية لا يزاد لهم على
~~الثلث وإن كثروا إلا عند الرد فلا ينتقص الفرد منهم عن السدس إلا عند العول
~~وهذا حكم ثابت بالنص قال الله تعالى @QB@ فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا
~~أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث @QE@ ولفظ الشركة يقتضي التسوية فهو دليل
~~على أنه سوى بين ذكورهم وإناثهم والمعنى يدل عليه فإنهم يدلون بالأم فيعتبر
~~ميراثهم بميراث المدلى به وللأم في الميراث حالان فالفرد منهم يعتبر حاله
~~بأسوإ حالى الأم فله السدس والجماعة منهم يعتبرون بأخس حالى الأم لتقوى
~~حالهم بالعدد وفي معنى الإدلاء بالأم الذكور والإناث سواء ويفضل الذكر على
~~الأنثى باعتبار العصوبة ولا حظ له في العصوبة ثم هم لا يرثون مع أربعة نفر
~~بالاتفاق مع الولد وولد الابن ذكرا كان أو أنثى ومع الأب والجد فإن الله
~~تعالى شرط في توريثهم الكلالة وقد بينا أن الكلالة ما خلا الوالد والولد
# واتفقوا أنهم لا يسقطون ms7768 ببنى الأعيان ولا ببني العلات ولا ينقص نصيبهم
~~ببني العلات وإنما يختلفون في أنه هل ينقص نصيبهم ببني الأعيان أم لا وبيان
~~هذا الاختلاف في امرأة ماتت وتركت زوجا وأما وأخوين لأم أو أختين أو أخا
~~وأختا وأخوين لأب وأم فالمذهب عند علي وأبي موسى الأشعري وأبي بن كعب رضي
~~الله عنهم أن للزوج النصف وللأم السدس وللأخوة لأم الثلث ولا شيء للأخوة
~~لأب وأم وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله
# وقال عثمان وزيد رضي الله عنهما الثلث مقسوم بين الأخوة لأم وبين الأخوة
~~لأب وأم بالسوية وهو مذهب شريح والثوري ومالك والشافعي
# وهذه المسألة المشركة وكان عمر رضي الله عنه ينفي التشريك ثم رجع إلى
~~التشريك
# وعن بن عباس رضي الله عنه روايتان أظهرهما التشريك
# وعن بن مسعود رضي الله عنه روايتان أظهرهما نفي التشريك وتسمى هذه
~~المسألة مسألة التشريك والحمارية وذلك لأنه روى أن الأخوة لأب وأم سألوا
~~عمر رضي الله عنه عن هذه المسألة فأفتى بنفي التشريك كما كان يقوله أولا
~~فقالوا هب PageV29P154 أن أبانا كان حمارا ألسنا من أم واحدة فقال عمر رضي
~~الله عنه صدقتم ورجع إلى القول بالتشريك
# وهو المعنى الفقهي فإن استحقاق الميراث باعتبار القرب والإدلاء وقد
~~استوفوا في الإدلاء إلى الميت بالأم ويرجح الأخوة لأب وأم بالإدلاء إليه
~~بالأب فإن كانوا لا يتقدمون بهذه الزيادة فلا أقل من يستووا بهم
# وإنما لم يتقدموا لأن الإدلاء بالأب بسبب العصوبة واستحقاق العصبات متأخر
~~عن استحقاق أصحاب الفرائض فلا يبقى هنا شيء من أصحاب الفرائض فيسقط اعتبار
~~الإدلاء بقرابة الأب في حقهم وإنما يبقي الإدلاء بقرابة الأم وهم في ذلك
~~سواء
# واحتجاجنا على القوم الذين قالوا هب أن أبانا كان حمارا إنا إذا جعلنا
~~أباكم حمارا فإنا نجعل أمكم أتانا فلا يستحق بالإدلاء بها شيء ومعنى هذا
~~الكلام وهو أن الإدلاء بقرابة الأب سبب لاستحقاق العصوبة وبعد ما وجد هذا
~~السبب لا تكون قرابة الأم علة الاستحقاق بل تكون علة للترجيح فلهذا يرجح
~~الأخ لأب وأم ms7769 على الأخ لأب
# وما يكون علة للاستحقاق بانفراده لا يقع به الترجيح وإنما يقع الترجيح
~~بما لا يكون علة للاستحقاق فلهذا يتبين أن قرابة الأم في حقهم ليست بسبب
~~للاستحقاق ثم العصوبة أقوى أسباب الإرث والضعيف لا يظهر مع وجود القوي فلا
~~يظهر الاستحقاق بالفرضية في حق الأخوة والأخوات لأب وأم وإذا لم يظهر ذلك
~~وجب إلحاق الفرائض بأهلها فإن بقي سهم فهو للعصبة وإن لم يبق فلا شيء لهم
# وإذا اعتبر التسوية بينهم في قرابة الأم لترجح قرابة الأب فينبغي أن يكون
~~الثلث كله لهم كما يرجح الأخوة لأب وأم على الأخوة لأب بقرابة الأم والدليل
~~عليه لو كان هناك أخ واحد لأم وعشرة لأب وأم فللأخ لأم السدس والباقي بين
~~الأخوة لأب وأم ولا أحد يقول بالتسوية بينهم هنا فلو كان معنى الاستواء في
~~قرابة الأم معتبرا لوجب أن يعتبر ذلك وبقي تفضيل الأخ لأم على الأخ لأب وأم
# إذ عرفنا هذا فنقول لو كان مكان الأخوين لأب وأم اختين لأب وأم لا تكون
~~المسألة مشركة لأن للاختين لأب وأم الثلثين بالفريضة وتكون المسألة عولية
~~وكذلك لو كان مكانهما أخوين لأب لا تكون المسألة مشركة لأن من يقول
~~بالتشريك إنما يقول به لوجود المساواة في الإدلاء بالأم وذلك لا يوجد في
~~الأخوة لأب وكذلك إذا كان الأخ لأم واحدا لا تكون مشتركة لأنه يبقى بعد
~~نصيب أصحاب الفرائض
# فأما بيان ميراث بني الأعيان فنقول إنهم يقومون مقام أولاد الصلب عند
~~عدمهم في التوريث ذكورهم مقام ذكورهم وإناثهم مقام إناثهم حتى أن الأنثى
~~منهم إذا كانت واحدة PageV29P155 فلها النصف وللمثنى فصاعدا الثلثان وذلك
~~يتلى في القرآن قال الله تعالى @QB@ وله أخت فلها نصف ما ترك @QE@ ثم قال
~~عز وجل @QB@ فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك @QE@ كما في ميراث
~~البنات إذا كن فوق اثنتين ولم يذكر ذلك هنا ونص على ميراث البنتين هنا ولم
~~ينص عليه ثمة ليستدل بأحدهما على الآخر
# وللفرد منهم إذا كان ذكرا جميع المال ثبت ms7770 بقوله تعالى @QB@ وهو يرثها إن
~~لم يكن لها ولد @QE@ أي يرثها جميع المال وإن كثروا فالمال بينهم بالسوية
~~اعتبارا بالأبناء
# وعند اختلاط الذكور بالإناث يكون المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ثبت
~~بقوله تعالى @QB@ وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين @QE@
~~كما هو في ميراث الأولاد وشيء من المعقول يدل عليه فالإرث خلافة مشروعة لمن
~~يقوم مقام الميت عند استحقاقه عما يخلفه من المال بعد موته والخلافة إما
~~بالمناسبة أو بالمواصلة أو بالقرابة
# وميراث بنى العلات كميراث أولاد الابن على معنى أنهم عند عدم بني الأعيان
~~يقوم ذكورهم مقام ذكورهم وإناثهم مقام إناثهم كأولاد الابن عند عدم أولاد
~~الصلب فإنهم لا يرثون مع الذكر من بني الأعيان شيئا كما لا يرث أولاد الابن
~~مع الابن حتى أن الأخت لأب لا ترث مع الأخ لأب وأم ولا تصير عصبة مع البنت
~~إذا كان معها أخ لأب وأم بل يكون النصف للبنت والباقي للأخ لأب وأم ولا شيء
~~للأخت لأب وإن كان بنو الأعيان إناثا مفردات فإن كانت واحدة فلها النصف
~~ولبني العلات إذا كن إناثا مفردات السدس تكملة الثلثين
# وإن كانوا مختلطين فالباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول بن
~~مسعود رضي الله عنه ينظر للإناث منهم إلى المقاسمة وإلى السدس فلهن شرهما
# وإن كان بنو الأعيان بنتين من الإناث فصاعدا فلهما الثلثان
# ولا شيء للأخوات إلا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقي
# وعلى قول بن مسعود الباقي للذكر خاصة وهو نظير ما ذكرنا من مسائل الإضرار
~~على قول بن مسعود رضي الله عنه في أولاد الابن مع بنات الصلب ولا خلاف أنهم
~~لا يرثون مع الأب شيئا إلا في رواية شاذة عن بن عباس وقد بينا في توريثهم
~~مع الجد اختلافا ظاهرا نبينه في موضعه ولا خلاف أنهم لا يرثون مع الابن
~~شيئا لأن شرط توريثهم أن يكون الميت هالكا قال الله تعالى @QB@ إن امرؤ هلك
~~@QE@ ومن له بن فليس بهالك وإنما يختلفون في توريثهم مع ms7771 البنات وهذا
~~الاختلاف في الإناث المفردات منهم دون الذكور حتى أن من مات وترك ابنة أو
~~ابنتين وأخا لأب وأم أو لأب فللأخ ما بقي نصفا كان أو ثلثا وذلك ثابت
~~بالسنة فقد قال عليه السلام ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر
~~وأقرب رجل ذكر هو PageV29P156 الأخ
# فأما إذا كان مع الابنة أو الابنتين أخت لأب وأم أو لأب فعلى قول عمر
~~وعلي وزيد وبن مسعود ما بقي للأخت نصفا كان أو ثلثا
# وعلى قول بن عباس لا شيء للأخت في هذه الحالة وأصله أن الأخوات يصرن عصبة
~~مع البنات عند أكثر الصحابة وهو قول جمهور الفقهاء
# وعند بن عباس رضي الله عنه لا يصرن عصبة
# واختلفت الرواية عنه فيما إذا اختلط الذكور بالإناث من الأخوة فروى عنه
~~أن الباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وهو الأصح من مذهبه وروى عنه أن
~~الباقي كله للذكر
# فالأخت تصير عصبة مع البنت سواء كانت لأب وأم أو لأب إلا أنه إذا كان مع
~~الأخت لأب أخ لأب وأم بأن ترك بنتا وأخا لأب وأم وأختا لأب فللبنت النصف
~~والباقي للأخ لأب وأم ولا شيء للأخت لأب وكذلك إن كان هناك ابنة وأخت لأب
~~وأم وأخ وأخت لأب فقد روى عنه أن الباقي كله للذكر والأظهر من مذهبه أن
~~الباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وعندنا الباقي كله للأخت لأب وأم
# وحجته ما روى معمر عن الزهري عن أبي مسلمة بن عبد الرحمن رضي الله عنه
~~قال سألت بن عباس رضي الله عنه عن فريضة فيها ابنة وأخت فقال للابنة النصف
~~ولا شيء للأخت فقلت قد كان عمر رضي الله عنه يقول للابنة النصف وللأخت ما
~~بقي فغضب وقال أنتم أعلم أم الله قال الله تعالى @QB@ إن امرؤ هلك ليس له
~~ولد وله أخت @QE@ قال الزهري فلم أفهم مراد بن عباس حتى سألت عنه عطاء فقال
~~مراده أن الله تعالى إنما جعل للأخت النصف بشرط عدم الولد ولم يجعل لها
~~النصف ms7772 مع الولد فإن اسم الولد حقيقة للذكر والأنثى جميعا
# ألا ترى أن الله تعالى لما حجب الأم من الثلث إلى السدس بالولد استوى فيه
~~الذكر والأنثى ولما حجب الزوج عن النصف إلى الربع والمرأة إلى الثمن من
~~الربع بالولد استوى فيه الذكر والأنثى فكذلك هنا شرط عدم الولد لتوريث
~~الأخت فيستوي فيه الذكر والأنثى والدليل عليه أن الباقي بعد نصيب صاحب
~~الفريضة يستحقه العصبة بالنسبة والأخ عصبة فأما الأخت فليست بعصبة لأنها
~~عند الانفراد لا تكون عصبة فعرفنا أنها ليست بعصبة في نفسها وإنما تعتبر
~~عصبة بغيرها إذا كان ذلك الغير عصبة والابنة ليست بعصبة فلا يجوز أن يجعل
~~عصبة معها ولو صار عصبة معها لشاركها في الميراث وبالإجماع لا يشاركها في
~~نصيبها فعرفنا أنها ليست بعصبة أصلا إلا أن يخالطها ذكر فحينئذ تصير عصبة
~~بالذكر
# وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ إن امرؤ هلك ليس له ولد @QE@ ومعناه بن
~~بدليل ما عطف عليه بقوله تعالى @QB@ وهو يرثها إن لم يكن لها ولد @QE@ فإن
~~معناه بالاتفاق PageV29P157 إن لم يكن لها بن حتى أن الأخ يرث مع الابنة
# فإن قيل هما شرطان ذكر كل واحد منهما في حادثة على حدة فإن قام الدليل
~~على أن المراد بأحدهما الذكر لا يتبين أن المراد بالثاني الذكر
# قلنا لا كذلك بل الكل شرط واحد لأنه ذكرا ولا إذا كان الأخ هو الميت يجعل
~~للميت النصف ثم قلت المسألة بجعل الأخت هي الميت والأخ هو الوارث وجعل له
~~جميع المال فبهذا يتبين أن الشرط واحد وهو عدم الولد ثم المراد في أحد
~~الموضعين الذكر دون الأنثى فكذلك المراد في الموضع الآخر
# والسنة تدل على ذلك فقد روى أن أبا موسى الأشعري سئل عن ابنة وابنة بن
~~وأخت فقال للابنة النصف وللأخت ما بقي فسئل عن ذلك بن مسعود رضي الله عنه
~~فقال قد ضللت إذا وما أنا من المهتدين سمعت رسول الله يقول للبنت النصف
~~ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين والباقي للأخت ففي هذا تنصيص على ms7773 أن
~~الأخت عصبة مع البنت والمعنى فيه أن حالة الانفراد حال الأخت أقوى من حال
~~الاختلاط بالأخوة لأن حالة الاختلاط حال مزاحمة وحال الانفراد حال عدم
~~المزاحمة
# فإذا كانت هي لا تحجب عن الميراث في حالة الاختلاط بالأخوة فلأن لا تحجب
~~في حالة الانفراد كان أولى وبهذا يتبين أن وجود عين الولد ليس بموجب حرمان
~~الأخوة والأخوات وإنما يحجبون بفريضة الابنة
# ألا ترى أن للأخوات المفردات لأبوين السدس مع الابنة الواحدة ولو لم يكن
~~حجب الأخوات بفريضة البنات لكانت تثبت المزاحمة بينهن وبين الابنة الواحدة
~~في فريضة البنات كبنات الابن فإنهن يزاحمن الابنة الواحدة في فريضة البنات
~~فيكون لهن السدس وإذا ثبت أن حجب الأخوات بفريضة البنات فيما وراء فريضة
~~الابنة انعدم الحجب فيثبت الاستحقاق لهن بخلاف بنات الابن مع الابنتين لأن
~~حجبهن بوجود البنات لا بفريضة البنات يدل عليه أن استحقاق البنات الميراث
~~ينبني على القرب وذلك يكون بالولادة فولد الرجل أقرب إليه من ولد ابنه وولد
~~ابنه أقرب من ولد جده كما أن الأب أقرب إليه من الجد والأخوات ولد الأب
~~والعصوبة تستحق بالولادة لا بالأب في الجملة فعند الحاجة يثبت حكم العصوبة
~~لولد الأب ذكرا كان أو أنثى وقد تحققت الحاجة إلى ذلك في حق الأخوات مع
~~البنات لأنهن صرن محجوبات عن فريضة البنات فإذا كان هناك ذكر معهن فجعلهن
~~عصبة بالذكر أولى وإذا لم يكن يجعلهن عصبة في استحقاق ما وراء فريضة البنات
~~بخلاف فريضة بنات الابن فالحاجة لا تتحقق إلى ذلك في حقهن فإنهن لا يحجبهن
~~عن فريضة PageV29P158 البنات بخلاف الأخوات لأم لأنهن يدلين بالأم ولا
~~تأثير لقرابتها في العصوبة
# ألا ترى أن الذكر هو الذي يدلي بقرابتها
# يوضحه أن الله تعالى شرط كلالة مبهمة لتوريث أولاد الابن ومن له ابنة
~~فليس بكلالة مطلقا وشرط توريث أولاد الأب كلالة مقيدة بقوله تعالى @QB@ إن
~~امرؤ هلك ليس له @QE@ أي ولد ذكر بدليل آخر الآية وهو قوله تعالى @QB@ وإن
~~كانوا إخوة رجالا ونساء @QE@ فالشرط هناك عدم ولد ms7774 ذكر بالاتفاق ولم يذكر
~~الشرط هناك نصا بل هو معطوف على ما في أول الآية والدليل عليه أن من له
~~ابنة فهو كلالة معنى وليس بكلالة صورة فإن الكلالة من يكون منقطع النسب ولا
~~نسب لأحدهم فإن الأخوة لا ينسبون إلى أخيهم وأولاد البنت لا ينسبون إلى أب
~~أمهم وإنما ينسبون إلى أب أبيهم فلكونه كلالة معنى قلنا يرثه الأخوات لأب
~~وأم أو لأب ولكونه غير كلالة صورة قلنا لا يرثه الأخوات لأم
# إذا عرفنا هذا فنقول الأخوة والأخوات وإن كانوا ينزلون منزلة الأولاد في
~~الإرث فلا ينزلون منزلتهم في الحجب حتى أنهم لا يحجبون الزوج والزوجة
~~والواحد منهم لا يحجب الأم من الثلث إلى السدس بخلاف الأولاد لأن الحجب
~~ثابت بالنص من غير أن يعقل فيه المعنى فإنما يثبت في مورد النص وإنما ورد
~~النص به في الأولاد خاصة بخلاف الإرث فإنه معقول المعنى وهو القرب على ما
~~قررنا
#
# | فصل في ميراث الأخوة والأخوات
# فإن سئلت عن ثلاث أخوة متفرقين مع كل واحد منهم ثلاث أخوة متفرقون فقل
~~هذا ميت ترك أخوين لأب وأم وأربع أخوات لأب وأربع أخوة لأم لأن أخ أخيه لأب
~~وأم مثله أخ للميت لأب وأم وأخوة لأب للميت كذلك وأخوة لأم للميت كذلك فأما
~~أخ الأخ لأب وأم وأخوة هما أخوا الميت لأب وأخوه لأم أجنبي عن الميت فحصل
~~للميت أخوان لأب وأم وأربع أخوة لأب وأربع أخوة لأم فللأخوة لأم الثلث
~~والباقي للأخوين لأب وأم ولا شيء للأخوة لأب
# فإن قال ترك ثلاث أخوات متفرقات مع كل واحدة منهن ثلاث أخوات متفرقات فهو
~~في الحاصل ترك أختين لأب وأم وأربع أخوات لأب وأربع أخوات لأم على التفصيل
~~الذي قلنا فللأخوات لأم الثلث وللأختين لأب وأم الثلثان
# فإن قال ترك ثلاث أخوة متفرقين وثلاث أخوات متفرقات مع كل أخ ثلاث أخوة
~~متفرقين ومع كل أخت ثلاث أخوات متفرقات فهذا في الحاصل ترك أخوين وأختين
~~لأب وأم وأربع أخوات لأم وأربع أخوة وأربع أخوات لأب ms7775 على التفسير الذي قلنا
~~فيكون للأخوة والأخوات لأم الثلث بينهم PageV29P159 بالسوية والباقي بين
~~الأخوة والأخوات لأب وأم للذكر مثل حظ الأنثيين
# وعن بن عباس رضي الله عنه في رواية شاذة أن الثلث الذي هو نصيب الأخوة
~~والأخوات لأم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين قال لأنهم يدلون بالأم فيكون
~~قسمة هذا الميراث بينهم على نحو قسمة ميراث الأم بينهم وميراث الأم يقسم
~~بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين فكذلك ميراث الذي يستحقونه بقرابة الأم
# ولكنا نستدل بقوله تعالى @QB@ فهم شركاء في الثلث @QE@ والشركة تقتضي
~~التسوية ثم يفضل الذكر على الأنثى في حالة الاختلاط من حكم العصوبة ولا
~~تأثير لقرابة الأم في استحقاق العصوبة بها وإنما يستحقون الميراث بالإدلاء
~~بالأم والأنثى قد استوت بالذكر في ذلك فيستويان في الاستحقاق كما لو أعتق
~~رجل وامرأة عبدا بينهما ثم مات العبد استويا في الميراث عنه لاستوائهما في
~~السبب
# فإن قال ترك بن أخ لأب معه ثلاثة أعمام متفرقين فنقول أما عمه لأب وأم
~~فهو أخ الميت لأب لأنه مثل أبيه وأبوه أخ للميت لأب وأما عمه لأم فهو أجنبي
~~عن الميت وأما عمه لأب
# فإن كانت أمه أم الميت فهو أخ الميت لأب وأم وإن كانت أمه امرأة أخرى غير
~~أم الميت فهو أخ الميت لأب ففي حال ترك الأخوين لأب وبن أخ فالمال كله
~~للأخوين وفي حال ترك أخ لأب وأم وأخت لأب فالمال كله للأخ لأب وأم
# فإن قال ترك بن الأخ لأب معه ثلاث بني أعمام متفرقين
# قلنا بن عمه لأبيه وأمه مثله بن أخ الميت لأب وبن عمه لأمه أجنبي عن
~~الميت وبن عمه لأبيه يجوز أن يكون بن الميت لأن الميت عمه لأمه
# فإن قال السائل وليس للميت فقل حينئذ بن عمه لأبيه إن كان أبوه من أم
~~الميت فهو بن أخ الميت لأب وأم فيكون أولى بالميراث
# فإن كان من امرأة أخرى غير أم الميت فإنما ترك ثلاث بني أخ لأب فالميراث
~~بينهم بالسوية وما كان من هذا الجنس ms7776 فعلى هذا القياس يخرج والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب العول قال رضي الله عنه إعلم أن الفرائض ثلاثة
# فريضة عادلة وفريضة قاصرة وفريضة عائلة فالفريضة العادلة هي أن تستوي
~~سهام أصحاب الفرائض بسهام المال بأن ترك أختين لأب وأم وأختين لأم فللأختين
~~لأم الثلث وللأختين لأب وأم الثلثان وكذلك إن كان سهام أصحاب الفرائض دون
~~سهام المال وهناك عصبة فإن الباقي من أصحاب الفرائض يكون PageV29P160
~~للعصبة فهو فريضة عادلة
# وأما الفريضة القاصرة أن يكون سهام أصحاب الفرائض دون سهام المال وليس
~~هناك عصبة بأن ترك أختين لأب وأم وأما فللأختين لأب وأم الثلثان وللأم
~~السدس ولا عصبة في الورثة ليأخذ ما بقي فالحكم فيه الرد على ما نبينه في
~~بابه
# والفريضة العائلة أن يكون سهام أصحاب الفرائض أكثر من سهام المال بأن كان
~~هناك ثلثين ونصفا كالزوج مع الأختين لأب وأم أو نصفين وثلثا كالزوج مع
~~الأخت الواحدة لأب وأم ومع الأم فالحكم في هذا العول في قول أكثر الصحابة
~~عمر وعثمان وعلي وبن مسعود رضي الله عنهم وهو مذهب الفقهاء
# وكان بن عباس رضي الله عنه ينكر العول في الفرائض أصلا وأخذ بقوله محمد
~~بن الحنفية وعلي بن الحسين وزين العابدين
# وأول من قال بالعول العباس بن المطلب فإنه قال لعمر رضي الله عنه حين
~~وقعت هذه الحادثة أعيلوا الفرائض وقيل لابن عباس رضي الله عنه من أول من
~~أعال الفرائض فقال ذلك عمر بن الخطاب ثم أتى بفريضة فيها ثلثان ونصف أو
~~نصفان وثلث فقال لا أدري من قدمه الله فأقدمه ولا من أخره الله فأؤخره
~~وأعال الفريضة وأيم الله لو قدم من قدمه الله تعالى وأخر من أخره الله
~~تعالى ما عالت فريضة قط فقيل ومن الذي قدمه الله يا بن عباس فقال من نقله
~~الله من فرض مقدر إلى فرض مقدر فهو الذي قدمه الله تعالى ومن نقله الله
~~تعالى من فرض مقدر إلى غير فرض مقدر فهو الذي أخره الله تعالى
# وعن عطاء رحمه الله أن ms7777 رجلا سأل بن عباس رضي الله عنه فقال كيف يصنع في
~~الفريضة العائلة فقال أدخل الضرر على من هو أسوأ حالا فقيل ومن الذي هو
~~أسوأ حالا فقال البنات والأخوات فقال عطاء رحمه الله ولا يغني رأيك شيئا
~~ولو مت لقسم ميراثك بين ورثتك على غير رأيك فغضب فقال قل لهؤلاء الذين
~~يقولون بالعول حتى نجمع ثم نبتهل فنجعل لعنة الله على الكاذبين أن الذي
~~أحصى رمل عالج عددا لم يجعل في مال نصفين وثلثا فإذا ذهب هذا بالنصف وهذا
~~بالنصف فأين موضع الثلث فقال لم لم تقل هذا في زمن عمر رضي الله عنه فقال
~~كان رجلا مهيبا فهبت حتى قال الزهري رحمه الله لولا أنه يقدم في العول قضاء
~~إمام عادل ورع لما اختلف اثنان على بن عباس رضي الله عنه في قوله في مسألة
~~المباهلة يعني مسألة العول
# ثم اشتبه مذهب بن عباس رضي الله عنه في فصول فمنها إذا تركت زوجا وأما
~~وابنة وابنة بن فعلى قول عامة الصحابة للزوج الربع ثلاثة من اثني عشر وللأم
~~السدس سهمان وللابنة النصف ستة ولابنة الابن السدس تكملة الثلثين فتعول
~~بسهم فتكون القسمة PageV29P161 من ثلاثة عشر
# واختلفوا على قول بن عباس رضي الله عنه فيمن يدخل عليه ضرر النقصان منهم
~~فقال سفيان وهو مذهب أهل الكوفة على مذهبه إنما يدخل الضرر على ابنة الابن
~~خاصة فتأخذ الابنة فريضتها ستة وللأم السدس سهم والباقي وهو ثلاثة ونصف
~~مقسومة بين الابنة وابنة الابن أرباعا ثلاثة أرباعه للابنة وربعه لابنة
~~الابن لأن كل واحد منهما ينتقل من فرض مقدر إلى غير فرض مقدر فضرر النقصان
~~يدخل عليهما فإن صح هذا عن بن عباس رضي الله عنه فهو قول بالعول لأن العول
~~ليس إلا هذا فإن ثلاثة ونصفا لا يسع لأربعة فتضرب كل واحدة منهما فيها
~~بجميع حصتها فيقسم بينهما أرباعا وهذا هو العول
# ومن هذه الفصول إذا تركت زوجا وأما وأختين لأب وأم وأختين لأم فعلى قول
~~عامة الصحابة للزوج النصف ثلاثة ms7778 من ستة وللأم السدس سهم وللأختين لأم الثلث
~~سهمان وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة فتعول بأربعة والقسمة من عشرة
# واختلفوا على قول بن عباس فقال سفيان رحمه الله على قوله للزوج النصف
~~وللأم السدس وللأختين لأم الثلث ولا شيء للأختين لأم وأب لأنه يتغير ضرر
~~الحرمان بضرر النقصان فكما أن ضرر النقصان على قوله على الأختين لأب وأم
~~دون الأختين لأم فكذلك ضرر الحرمان
# وقال طاوس على قول بن عباس رضي الله عنه الثلث الباقي بين الأختين لأم
~~والأختين لأب وأم بالسوية ليدخل الضرر عليهما جميعا وهذا يرجع إلى القول
~~بالتشريك ثم حجة بن عباس الكلام الذي ذكرناه عنه فإنه لا يدخل في وهم أحد
~~من العقلاء يوهم نصفين وثلثا أو ثلثين ونصفا في مال واحد فكان تقرير ذلك من
~~المحال وإنما يحتاج هو إلى بيان من يكون أولى بإدخال الضرر عليه فقال أصحاب
~~الفرائض يقدمون على العصبات كما قال عليه السلام ألحقوا الفرائض بأهلها
~~الحديث فهو ينتقل من فرض مقدر إلى غير فرض مقدر فهو صاحب فرض من وجه عصبة
~~من وجه فيكون إدخال ضرر النقصان عليه أولى وعلى الحرف الآخر قال يدخل الضرر
~~على من يكون أسوأ حالا وهم الأخوات والبنات أما الأخوات فلا يشكل لأنهن
~~يسقطن بالأب والجد على الاختلاف وبالابن ويصرن عصبة إذا خالطهن ذكر والزوج
~~والزوجة والأم لا يسقطون بحال وكذلك البنات فإنهن يصرن عصبة إذا خالطهن ذكر
~~والعصبة مؤخر عن صاحب الفريضة فإذا كن أسوأ حالا كان إدخال الضرر والنقصان
~~عليهن أولى
# وحجتنا في ذلك أنهم استووا في سبب الاستحقاق في ذلك وذلك يوجب المساواة
~~في الاستحقاق فيأخذ كل واحد منهم جميع حقه إن اتسع المحل ويضرب كل
~~PageV29P162 واحد منهم بجميع حقه عند ضيق المحل كالغرماء في التركة
# وبيان المساواة أن كل واحد منهم يستحق فريضة ثابتة له بالنص
# يوضحه إن إيجاب الله تعالى يكون أقوى من إيجاب العبد ومن أوصى لإنسان
~~بالثلث ولآخر بالربع ولآخر بالسدس ضرب كل واحد منهم في الثلث بجميع ms7779 حقه
~~ومراد الموصى أن يأخذ كل واحد منهم ما سمي له عند سعة المحل بإجازة الورثة
~~ويضرب كل واحد منهم بما سمى له عند ضيق المحل لعدم الإجازة فكذلك لما أوجب
~~الله تعالى في الفريضة نصفين وثلثا عرفنا أن المراد أخذ كل واحد منهم ما
~~سمي له عند سمة المحل والضرب به عند ضيق المحل وفيما قلناه عمل بالنصوص
~~كلها بحسب الإمكان وفيما قاله عمل ببعض النصوص وإبطال للبعض وهذا لا وجه له
~~إلا أن من يذب عنه يقول فيما قاله بن عباس رضي الله عنه التعيين في بعض
~~النصوص دون البعض والتعيين فيما قلتم في جميع النصوص فنقول الطريق الذي ذهب
~~إليه بن عباس في إدخال النقصان على بعض المستحقين بما اعتمده من المعنى غير
~~صحيح فإنه يعتبر التفاوت بينهم في حالة أخرى سوى حالة الاستحقاق وهذا غير
~~معتبر
# ألا ترى أن رجلا لو أثبت دينه في التركة بشهادة رجلين وأثبت آخر دينه
~~بشهادة رجل واحد وامرأتين استويا في الاستحقاق وإن كان في غير هذه الحالة
~~شهادة الرجل أقوى من شهادة النساء مع الرجال ثم العصوبة أقوى أسباب الإرث
~~فكيف يثبت الحرمان والنقصان لاعتبار معنى العصوبة في بعض الأحوال ولو جاز
~~إدخال النقصان على بعضهم لكان الأولى به الزوج والزوجة لأن سبب توريثهما
~~ليس بقائم عند التوريث وهو يحتمل الرفع فيكون أضعف مما لا يحتمل الرفع
~~والعجب أنه يدخل على الأخوات لأب وأم دون الأخوات لأم وهن أسوأ حالا
# ألا ترى أنهن يسقطن بالبنات وبالجد بالاتفاق بخلاف الأخوات لأب وأم
~~فعرفنا أن الطريق ما أخذ به جمهور الفقهاء رحمهم الله
# ثم بيان الفريضة العائلة أن نقول أصل ما يخرج به منه هذه الفريضة ستة ثم
~~تعول مرة بنصف سهم ومرة بثلاثة أرباع سهم ومرة بسهم ومرة بسهم ونصف
# ومرة بسهمين ومرة بسهمين ونصف ومرة بثلاثة ومرة بأربعة فالتي تعول بنصف
~~سهم صورتها امرأة ماتت
# وتركت زوجا وابنة وأبوين فللأبوين السدسان سهمان وللابنة النصف ثلاثة
~~وللزوج الربع سهم ونصف فتعول ms7780 بنصف سهم والتي تعول بثلاثة أرباع سهم صورتها
~~رجل مات وترك امرأة وابنتين وأبوين فللأبوين السدسان سهمان وللابنتين
~~الثلثان أربعة وللمرأة الثمن ثلاثة أرباع PageV29P163 سهم فتعول بثلاثة
~~أرباع وإذا أردت تصحيحها ضربت ستة وثلاثة أرباع في أربعة فيكون سبعة وعشرين
~~وهذه هي المنبرية فإن عليا رضي الله عنه سئل عنها على المنبر فأجاب على
~~البديهة وقال انقلب ثمنها تسعا يعني أن لها ثلاثة من سبعة وعشرين وهو تسع
~~المال
# والتي تعول بسهم صورتها إذا ترك أختين لأب وأم وأختين لأم وأما فللأختين
~~لأب وأم الثلثان أربعة وللأختين لأم الثلث سهمان وللأم السدس سهم فتعول
~~بسهم
# والتي تعول بسهم ونصف بأن ترك الرجل أختين لأب وأم وامرأة وأختين لأم
~~فللمرأة الربع سهم ونصف وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة وللأختين لأم الثلث
~~سهمان فتعول بسهم ونصف
# والتي تعول بسهمين صورتها فيما إذا تركت زوجا وأختا لأب وأم وأختين لأم
~~فللزوج النصف ثلاثة وللأخت لأب وأم النصف ثلاثة وللأختين لأم الثلث سهمان
~~فتعول بسهمين
# والتي تعول بسهمين ونصف بأن ترك أختين لأب وأم وأختين لأم وأما وامرأة
~~فللمرأة الربع سهم ونصف وللأم السدس سهم وللأختين لأب وأم الثلثان أربعة
~~وللأختين لأم الثلث سهمان فتعول بسهمين ونصف والتي تعول بثلاثة بأن تركت
~~زوجا وأختين لأب وأم وأختين لأم فللزوج النصف ثلاثة وبها تعول والتي تعول
~~بأربعة صورتها فيما قدمنا إذا تركت أختين لأب وأم وأختين لأم وأما وزوجا
~~فإنها تعول بنصيب الأم وبنصيب الزوج ثلاثة فعرفنا أنها تعول بأربعة ولا
~~تعول الفرائض بأكثر من هذا وتسمى هذه المسألة أم الفراخ لكثرة العول فيها
~~وتسمى الشريحية لأنها رفعت إلى شريح رحمه الله فقضى بهذا فجعل الزوج يسأل
~~الفقهاء بالعراق فيقول امرأة ماتت وتركت زوجا ولم تترك ولدا فماذا يكون
~~للزوج فقالوا النصف فقال والله ما أعطيت نصفا ولا ثلثا فبلغ مقالته إلى
~~شريح فدعاه وقال للرسول قل له قد بقي لك عندنا شيء فلما أتاه عزره وقال أنت
~~تشنع على القاضي وتنسب القاضي بالحق إلى ms7781 الفاحشة فقال الرجل هذا الذي كان
~~بقي لي عندك وحق الله إن الظلم لؤم فما زال المسيء هو الظلوم إلى ديان يوم
~~الدين نمضي وعند الله يجتمع الخصوم فقال شريح ما أخوفني من هذا القضاء لولا
~~أنه سبقني به إمام عادل ورع يعني عمر بن الخطاب رضي الله عنه ثم المسائل
~~على ما ذكرنا من الأصل بكثرة تعدادها
# ولكنا بينا لكل فريضة صورة فذلك يكفي لمن له فهم يقيس عليه ما يشاء من
~~ذلك والذي بقي في الباب مسألة الالتزام وهي امرأة تركت زوجا وأما وأختين
~~لأم فمذهبنا فيه ظاهر للزوج النصف PageV29P164 وللأم السدس وللأختين الثلث
~~وهي فريضة عادلة ويتعذر على بن عباس رضي الله عنه تخريج هذه المسألة على
~~أصله فإن من مذهبه أن الأختين لا ينقلان الأم من الثلث إلى السدس فإن قال
~~للزوج النصف والأم الثلث والأختين الثلث لزمه القول بالعول وإن قال للزوج
~~النصف وللأم السدس كان تاركا مذهبه في أن الأختين لا يحجبان الأم من الثلث
~~إلى السدس ولا يمكنه إدخال النقصان هنا على واحد منهن لأن الأم صاحبة فرض
~~محض والأخوات لأم كذلك فإنهن لا يصرن عصبة بحال
# فإن قال الأخوات لأم أسوأ حالا من الأم فقد يسقطن بمن لا تسقط الأم به
# قلنا هذا اعتبار التفاوت في غير حالة الاستحقاق وقد بينا أن التفاوت إنما
~~يعتبر في حالة الاستحقاق وقد أدخل هو الضرر على البنات والأخوات لأب وأم
~~دون الأخوات لأم وفي غير حالة الاستحقاق الأخوات لأم أسوأ حالا فهذا يتبين
~~أن قول بن عباس رضي الله عنه لا يتمشى في الفصول وأن الصحيح ما قالت به
~~عامة الصحابة رضي الله عنهم والفقهاء والله أعلم بالصواب
#
# | باب الجدات قال رضي الله عنه إعلم بأن الجدة صاحبة فرض وفريضتها
# وإن كان لا تتلى في القرآن فهي ثابتة بالسنة المشهورة وإجماع الصحابة
~~والسلف والخلف وكفى بإجماعهم حجة
# ثم الكلام في فصول أربعة أحدها في بيان من يرث من الجدات
# والثاني في مقدار نصيب الجدات
# والثالث ms7782 في ترتيب بعض الجدات على البعض في الميراث
# والرابع في حجب الجدات
# فأما في الفصل الأول فالمذهب عند علي وزيد بن ثابت رضي الله عنهما أن كل
~~جدة تدلى بعصبة أو صاحبة فريضة فهي وارثة وكل جدة تدلى بمن ليس بعصبة ولا
~~صاحبة فريضة فهي غير وارثة وبه أخذ علماؤنا وهو معنى قول الفقهاء كل جدة
~~دخل في نسبها إلى الميت أب بين أمين فإنها لا ترث لأن أب الأم ليس بعصبة
~~ولا صاحب فرض هكذا روى عن عمر رضي الله عنه فقد ذكر الشعبي رحمه الله أن
~~عمر رضي الله عنه سئل عن أربع جدات متحاذيات أم أم الأم وأم أم الأب وأم أب
~~الأب وأم أب الأم فورثهن إلا هذه الواحدة لأن في نسبها إلى الميت أب بين
~~أمين
# وعن بن مسعود رضي الله عنه روايتان إحداهما هكذا والثانية أن الجدات
~~وارثات كلهن والقربى والبعدى منهن سواء على تفصيل نبينه
# وعن بن عباس رضي الله عنه ثلاث روايات اثنتان كما روينا عن بن مسعود
~~والثالثة أنها لا ترث من PageV29P165 الجدات إلا واحدة وهي أم الأم وتقوم
~~هي مقام الأم عند عدم الأم في فريضة الأم إما السدس أو الثلث وبه أخذ بن
~~سيرين
# وأما سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه فالمروي عنه أنه لا يرث إلا جدتان حتى
~~روى أن بن مسعود رضي الله عنه لما عابه في الوتر بركعة قال سعد يعيبني أن
~~أوتر بركعة وهو يورث ثلاث جدات إلا أن أبان ذكر أن مراد سعد من هذا الأخذ
~~عليه في توريث البعدى مع القربى لا في توريث ثلاث جدات في الأصل
# ألا ترى أنه روى في بعض الروايات أن سعدا لما بلغه قول بن مسعود رضي الله
~~عنه قال هلا يورث حواء
# وأما مالك وأبو ثور حملا قول سعد على ظاهره وأخذا به فقالا لا يرث من
~~الجدات إلا اثنتان قال أبو ثور وهو قول الشافعي
# فأما إبراهيم النخعي والأوزاعي رحمهما الله فقد روى عنهما ms7783 توريث ثلاث
~~جدات حتى ذكر سفيان عن منصور عن إبراهيم أن النبي ورث ثلاث جدات قال سفيان
~~فقلت لإبراهيم وما هن فقال أم الأم وأم الأب وأم أم الأب
# ولكن ذكر جرير عن منصور عن إبراهيم هذا الحديث وذكر فيه عن إبراهيم فقال
~~هي أم أم الأم وأم أم الأب وأم أب الأب فيكون موافقا لمذهبنا
# والرواية الأخرى لا تكاد تصح لما فيها من توريث البعدى مع القربى
~~والمشهور عن العلماء رحمهم الله بخلاف ذلك
# وحجتنا في ذلك أن الجدات كما يرثن في الأصول بالولاء فيعتبر حالهن بحال
~~من يرث من الفروع بالولاء وهم ذووا الأرحام من أولاد البنين والبنات وهناك
~~عند التساوى في الدرجة الميراث لمن هو ولد عصبة أو ولد صاحب فرض فكذلك هنا
~~الميراث لمن هي والدة عصبة أو صاحب فرض يوضحه أن أم أب الأم تدلى بأب الأب
~~وأب الأم ليس بوارث مع أحد من أصحاب الفرائض والعصبات كان تدلى به أولى أن
~~لا يرث معهم ولأن المدلى لا يكون أقل حالا من المدلى به
# والدليل عليه أنه إذا اجتمع أم أب الأم وأم أم الأم مع أب الأم فإما أن
~~يقال الميراث لأب الأم دونهما وهذا بعيد لأن أب الأم إذا انفرد عن أمه لا
~~يستحق شيئا فكيف يستحق مع أمه ولا جائز أن يكون الميراث للجد دون أب الأب
~~لأن أم الأب تدلى بأب الأم وهو لا يستحق مع أم أم الأم شيئا فأمه التي هي
~~أبعد كيف تستحق فلم يبق إلا أن يكون الميراث لأم أم الأم وإذا ثبت هذا في
~~حال حياة أب الأم فكذلك بعد موته
# فأما بن مسعود رضي الله عنه قد كان يقول توريث الجدات ليس باعتبار
~~الإدلاء لأن أم الأم تدلى بالأم كما أن أب الأم يدلى بالأم والإدلاء
~~بالأنثى إذ كان لا يوجب استحقاق الميراث للذكر لا يوجب PageV29P166 استحقاق
~~الميراث للأنثى كالإدلاء بالابنة فإن بنت البنت كابن البنت في حكم الفريضة
~~والعصوبة وكذلك بنت الأخت كابن الاخت ms7784 فعرفنا أن استحقاق الجدات إنما ثبت
~~شرعا بمجرد الاسم وهو أن النبي أطعم الجدة السدس فهذه طعمة أطعم رسول الله
~~الجدات بهذا الاسم والقربى والبعدى ومن يدخل في نسبتها أب بين ابنين ومن لا
~~يدخل في ذلك سواء
# ولكنا نقول مجرد الاسم يثبت بالرضاع كما يثبت بالنسب ولا يتعلق به
~~استحقاق الميراث
# فعرفنا أنه لا بد من اعتبار معنى القرب والإدلاء ومن يدلى منهن بعصبة أو
~~صاحبة فرض يكون سببه أقوى ممن يدلى بمن ليس بعصبة ولا صاحبة فرض وبهذا
~~الإدلاء تثبت الفريضة وفي حق الأم إنما تثبت العصوبة دون الفريضة وبالإدلاء
~~بالأنثى لا تثبت العصوبة فأما بن عباس رضي الله عنه يقول أم الأم تدلى
~~بالأم وترث بمثل سببها وهي الأمومة فتقوم مقامها عند عدمها كالجد أب الأب
~~فإنه يقوم مقام الأب عند عدمه وبن الابن يقوم مقام الابن عند عدمه وإذا
~~كانت الأم ترث في بعض الأحوال الثلث وفي بعضها السدس فكذلك أم الأم بخلاف
~~الأخ لأم فإنه وإن كان يدلى بالأم فلا يرث بمثل سببها ثم كما لا يزاحم أحد
~~من الجدات الأم فكذلك لا يزاحم أم الأم شيء من الجدات في فريضة الأم
# يوضحه أن حال المدلى مع المدلى به كحال المدلى به مع الميت والمدلى أم
~~المدلى به وصاحبة فرض كما أن المدلى به أم للميت وصاحبه فرض فكما أن ميراث
~~المدلى من الميت الثلث فكذلك ميراث المدلى به
# ولكنا نستدل بحديث قبيصة بن ذؤيب أن النبي أطعم الجدة السدس وهكذا روى عن
~~المغيرة بن شعبة رضي الله عنه أن النبي أعطى الجدة السدس وقد روينا في حديث
~~أبي بكر رضي الله عنه أن محمد بن مسلمة رضي الله عنه شهد عنده أن رسول الله
~~أطعم الجدة السدس فأعطاها أبو بكر رضي الله عنه ذلك
# وروى في بعض الروايات أنها كانت أم الأم ثم جاءت أم الأب إلى عمر رضي
~~الله عنه في خلافته وقالت ما لي من ميراث بن ابنتي فقال عمر رضي الله ms7785 عنه
~~لا أجد لك في كتاب الله تعالى شيئا ولم أسمع من رسول الله فيك شيئا وأراك
~~غير الجدة التي أعطاها أبو بكر ولست برائيك في كتاب الله ولكني أرى أن ذلك
~~السدس بينكما وأنه لمن انفرد منكما فتبين بهذه الآثار أنه لا يزاد في فريضة
~~الجدات على السدس فالجدتان في استحقاق السدس سواء وهذا لأن الإدلاء بالأنثى
~~لا يكون سببا لاستحقاق فريضة المدلى به بحال PageV29P167 كبنات الأخوات
~~وبنات البنات إلا أنا تركنا هذا القياس في حق الجدات بالسنة فإنا نعتبر ما
~~ورد به السنة وليس في شيء من الآثار زيادة على السدس لواحدة من الجدات
~~فلهذا كان لهن السدس هذا بيان الفصل الثاني
# والفصل الثالث في الترتيب فالمذهب عند علي أن القربى من الجدات أولى
~~بالسدس من البعدى سواء كانت من جانب الأم أو من جانب الأب وهكذا يرويه
~~العراقيون عن زيد بن ثابت وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله
# فأما أهل المدينة يروون عن زيد بن ثابت رضي الله عنه أن القربى إن كانت
~~من قبل الأم والبعدى من قبل الأب فكذلك الجواب وإن كانت البعدى من قبل الأم
~~والقربى من قبل الأب فهما سواء وهو قول الشافعي
# فأما بن مسعود رضي الله عنه فله روايتان إحداهما أن القربى والبعدى سواء
~~إلا أن تكون البعدى أم القربى أو جدة القربى فحينئذ لا ترث معها
# والأخرى القربى والبعدى سواء إلا أن يكونا من جانب واحد فحينئذ القربى
~~أولى وإن لم تكن القربى أم القربى ولا جدتها
# أما هو أمر على أصله أن الاستحقاق باسم الجدودة شرعا والقربى والبعدى في
~~هذا الاسم سواء إلا أن البعدى إذا كانت أم القربى أو جدتها فإنما تدلى بها
~~وترث بمثل نسبها فتكون محجوبة بها كالجد مع الأب
# وفي الرواية الأخرى قال إذا كانت الجهة واحدة فسواء كانت تدلى بها أو لا
~~تدلى بها كانت محجوبة بها لمعنى إيجاد السبب كأولاد الابن مع الابن فإنهم
~~لا يرثون شيئا لإيجاد السبب وإن كانوا لا يدلون بهذا ms7786 الابن وإنما يدلون
~~بابن آخر فهذا مثله
# وجه قول زيد رضي الله عنه أن الجدة إنما تستحق الميراث بالأمومة ومعنى
~~الأمومة في التي من قبل الأم أظهر لأنها أم في نفسها تدلي بالأم والأخرى أم
~~تدلي بالأب فإذا كانت القربى من قبل الأم فقد ظهر الترجيح في جانبها من
~~وجهين زيادة القرب وزيادة ظهور صفة الأمومة في جانبها فهي أولى وإن كانت
~~القربى من قبل الأب فلها ترجيح من وجه وهو زيادة القرب وللتي من قبل الأم
~~ترجيح من وجه وهو زيادة ظهور صفة الأمومة فاستويا فيكون الميراث بينهما كما
~~هو مذهب زيد في الجد مع الأخ أن للأخ زيادة قرب وللجد زيادة قوة من حيث
~~الأبوة فيستويان في الميراث
# ولكنا نأخذ بقول علي فنقول الجدة ترث باعتبار الأمومة والأمومة هي الأصل
~~ومعنى الأصلية في القربى أظهر منه في البعدى من أي جانب كانت القربى لأنها
~~أصل الميت والأخرى أصل أصل أصل الميت فإذا كان معنى الأصلية في القربى أظهر
~~تقدمت على البعدى كما لو كانت القربى من قبل الأم
# ألا ترى أن أم الأم PageV29P168 وأم الأب إذا اجتمعتا كان الميراث بينهما
~~ولو كان كما قاله زيد من زيادة قوة الأمومة لوجب أن يكون الميراث لأم الأم
~~دون أم الأب
# وأما الفصل الرابع وهو الكلام في الحجب فنقول الأم تحجب الجدات أجمع
~~بالاتفاق سواء كانت من قبلها أو من قبل الأب لما روي أن النبي عليه السلام
~~أطعم الجدة السدس حين لم يكن هناك أم ففي هذا إشارة إلى أنها لا ترث مع
~~الأم وفي رواية بلال بن الحارث رضي الله عنه أن النبي أعطاها السدس حين لم
~~يكن هناك أم دونها فهذا يفيد ما أفاده الأول وزيادة وهو أن البعدي لا ترث
~~مع القربى فإن قوله أم دونها إشارة إلى ذلك والمعنى فيه أن الجدة ترث
~~بالأمومة وفرض الأمهات معلوم بالنص وقد استحقت الأم ذلك فلا يبقى لأحد من
~~الجدات شيء من فرض الأمهات ولا تثبت المزاحمة بين شيء ms7787 من الجدات وبين الأم
~~لأن الجدة التي من قبلها تدلى بها وترث بمثل سببها فلا تزاحمهما كما لا
~~يزاحم الجد الأب والتي من قبل الأب وإن كانت لا تدلي بها فهي لا تزاحمها في
~~فريضتها لكونها أقرب إلى الميت منها وهي بمنزلة ابنة الابن مع الابنتين فإن
~~فرض البنات لما صار مستحقا للابنتين لم يكن لابنة الابن معهما مزاحمة ولا
~~شيء من الميراث بالفريضة وإن كانت لا تدلي بهما إنما تدلى بالابن
# واختلفوا في حجب الجدة بالأب بعد ما اتفقوا أن الجدة من قبل الأم لا تصير
~~محجوبة بالأب لأنها تدلى به ولا ترث بمثل نسبه فهي ترث بالأمومة وهو
~~بالأبوة والعصوبة
# واختلفوا في الجدة التي من قبله فقال علي وزيد وأبي بن كعب وسعد بن أبي
~~وقاص رضي الله عنهم لا ترث أم الأب مع الأب شيئا وهو اختيار الشعبي وطاووس
~~وهو مذهب علمائنا رحمهم الله
# وقال عمرو بن مسعود وأبو موسى الأشعري ( وعمران ) بن الحصين ترث أم الأب
~~مع الأب وهو اختيار شريح وبن سيرين
# وبه أخذ مالك والشافعي
# واحتجوا بحديث بن مسعود رضي الله عنه أن النبي أعطى الجدة السدس وابنها
~~حى
# وروى أن النبي أعطى أم حسكة رضي الله عنها السدس من أبي حسكة وحسكة حى
# والمعنى فيه ما بينا أن إرث الجدات ليس باعتبار الإدلاء فالإدلاء بالأنثى
~~لا يؤثر في استحقاق شيء من فريضتها ولا في القيام مقامها في التوريث بمثل
~~سببها كالبنات والأخوات ولكن الاستحقاق باسم الجدة في هذا الاسم أم الأم
~~وأم الأب سواء فإذا كان الأب لا يحجب أم الأم فكذلك لا يحجب أم الأب إذ لا
~~فرق بينهما إلا في معنى الإدلاء والاستحقاق ليس بالإدلاء ولو كان الأب ممن
~~يحجب شيئا من الجدات لاستوى في PageV29P169 ذلك من يكون في جانبه ومن لا
~~يكون في جانبه كالأم
# وجه قولنا أن استحقاق الميراث لا بد فيه من اعتبار الإدلاء ما بينا أن
~~مجرد الاسم بدون القرابة لا يوجب الاستحقاق والقرابة لا تثبت بدون ms7788 اعتبار
~~الإدلاء
# فهنا معينان أحدهما إيجاد السبب والآخر الإدلاء ولكل واحد منهما تأثير في
~~الحجب ثم إيجاد السبب وإن انفرد عن الإدلاء تعلق به حكم الحجب كما في حق
~~بنات الابن مع الابنتين فإنهن يحجبن بإيجاد السيب ولا يدلين إلى الميت
~~بالبنات فكذلك الإدلاء وإن انفرد عن إيجاد السبب يتعلق به حكم الحجب إذا
~~تقرر هذا قلنا الجدة التي من قبل الأب تدلى بالأب ولا ترث معه لوجود
~~الإدلاء وإن انعدم معنى إيجاد السبب والجدة التي من قبل الأم ترث مع الأب
~~لانعدام الإدلاء وإيجاد السبب جميعا فأما الأم تحجب الجدة التي من قبلها
~~لوجود الإدلاء وإيجاد السبب وتحجب الجدة التي من قبل الأب لإيجاد السبب وإن
~~انعدم الإدلاء وبه فارق الأخ لأم فكان وارثا معها
# يوضحه أن معنى الإدلاء الموجود في جانب الأب يحجب الذكر هنا فإن أب الأب
~~يحجبه الأب لأنه يدلى به فإذا كان الأب يحجب من يدلى به إذا كان ذكرا فكذلك
~~يحجب من يدلى به إذا كان أنثى
# ( ألا ترى ) أن الأب كما يحجب الأخوة يحجب الأخوات وبه فارق الأم مع
~~الأخوة لأم لأن هناك الذكر من الأخوة لا يصير محجوبا بها وإن كان يدلى بها
~~فكذلك الأنثى
# فأما تأويل الحديث يحتمل أن ابنها كان رقيقا أو كافرا على أنه قال ورث
~~جدة وابنها حي ولم يتبين أن ابنها أب الميت فيحتمل أن ابنها الحي غير أب
~~الميت والحديث حكاية حال وحديث حسكة لا يثبت مرفوعا إلى رسول الله وإنما هو
~~عن عمر رضي الله عنه وقد بينا مذهب عمر
# واختلف الفرضيون على قول علي رضي الله عنه في فصل وهو أنه إذا اجتمع أم
~~الأب مع الأب وأم أم الأم فقال الحسن بن زياد على قياس قول علي رضي الله
~~عنه أن ميراث الجدة لأم أم الأم وإن كانت أبعد من أم الأب لأن على قول علي
~~القربي إنما تحجب البعدي إذا كانت وارثه وهنا القربي ليست بوارثة مع ابنها
~~فهي بمنزلة الكافرة والرقيقة ms7789 فيكون فرض الجدات للبعدي وأكثرهم على أن المال
~~كله للأب هنا لأن القربي هنا وارثة في حق البعدي ولكنها محجوبة بالأب حتى
~~إذا لم يكن هناك أب كان الميراث للقربى فصارت البعدي محجوبة بالقربى ثم
~~صارت القربى محجوبة بابنها فيكون المال كله للأب ونظيره ما تقدم في الأخوين
~~مع الأب لأنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس وإن كانا لا يرثان شيئا مع
~~الأب PageV29P170
#
# | فصل فإن اجتمع جدة لها قرابتان أو ثلاث
# قرابات مع جدة لها قرابة واحدة وصورة المسألة امرأة لها بنت ولابنتها بنت
~~ولها بن ولابنها بن فتزوج بن ابنها بنت بنتها فولد بينهما ولد فهذه الجدة
~~أم أم أم هذا الولد وأم أب أب هذا الولد فإذا مات هذا الولد وله مع هذه
~~الجدة جدة أخرى وهي أم أم أب هذا الولد فعلى قول زفر ومحمد والحسن بن زياد
~~ميراث الجدتين بينهما أثلاثا ثلثان للتي لها قرابتان وثلث للتي لها قرابة
~~واحدة
# وعند سفيان وأبي يوسف الميراث بينهما نصفان ولا رواية فيه عن أبي حنيفة
~~وكذلك امرأة لها ابنتان لإحدى ابنتيها ابنة وللأخرى بن فتزوج بن ابنتها
~~ابنة ابنها وولد منها ولدا فهي لهذا الولد أم أم الأب
# فإن مات هذا الولد وله معها جدة أخرى وهي أم أب الأب فهي على الخلاف الذي
~~بينا وصورة ما إذا كان لها ثلاث قرابات أن يكون لهذه المرأة ابنة بن ابنة
~~أخرى وهذا الولد ذكر فتزوج الابنة السفلى فولد بينهما ولد فلهذه الجدة من
~~هذا الولد ثلاث قرابات لأنها أم أم أم أمه وأم أم أم الأب وأم أم أب الأب
# فإن اجتمع معها لهذا الولد جدة أخرى محاذية لها وهي أم أب أب ابنة فعلى
~~قول محمد ميراث الجدة بينهما أرباعا ثلاثة أرباعه للتي لها ثلاث قرابات
~~وربعه للتي لها قرابة واحدة
# وعند أبي يوسف الميراث بينهما نصفان ثم على قول محمد رحمه الله في حق
~~التي لها جهات إذا فسد بعض تلك الجهات بأن دخل في تلك ms7790 النسبة أب بين أمين
~~لا تعتبر تلك الجهة
# وإن كان بعض الجهات أقرب من بعض فإنما يعتبر في حقها أقرب الجهات خاصة ثم
~~ينظر إلى الأخرى فإن كانت تساويها في أقرب الجهات فالميراث بينهما نصفان
~~وإن كانت أبعد منها في هذه الجهة فالميراث كله لها بناء على أن القربى تحجب
~~البعدي
# وجه قول محمد رحمه الله أن ( الاستحقاق ) باعتبار الأسباب لا باعتبار
~~الأشخاص
# ( ألا ترى ) أن الرقيق والكافر لا يخرج من أن يكون شخصا ولكن لما انعدم
~~في حقه سبب الاستحقاق وهو الفريضة أو العصوبة جعل كالمعدوم فدل أن
~~الاستحقاق باعتبار السبب فمن اجتمع في حقه سببان فهو في الصورة شخص واحد
~~ولكنه في الحكم باعتبار تعدد السبب متعدد فيثبت له الاستحقاق باعتبار كل
~~سبب بمنزلة ما لو وجد كل سبب في شخص على حدة وهو نظير ما لو ترك ابني عم
~~أحدهما أخ لأم فإن لابن العم الذي هو أخ لأم السدس بالفريضة والباقي بينهما
~~نصفان
# وكذلك المجوسي إذا ترك أمه وهي أخته لأبيه فإنها ترث بالسببين لهذا
~~المعنى وهذا بخلاف الأخ لأب وأم فإنه يرث بالسببين لأن السبب هناك واحد وهو
~~PageV29P171 الأخوة ثم الأخوة لأم اعتبرناها في الترجيح ويقوى السبب بها
~~حتى ينعدم الأخ لأب فلم يكن معتبرا في حق الاستحقاق بها بخلاف ما نحن فيه
# وجه قول أبي يوسف أن استحقاق الميراث للجدات ليس باعتبار الإدلاء لما
~~قررنا أن الإدلاء بالإناث لا يؤثر في استحقاق الفرضية بمثل سبب المدلى به
~~ولكن الاستحقاق باسم الجدة وبتعدد الجهة لا بتعدد الاسم في التي لها قرابة
~~واحدة والمساواة في سبب الاستحقاق يوجب المساواة في الاستحقاق وكل واحدة من
~~هذه الجهات علة تامة للاستحقاق وبتعدد العلة لا يزداد الاستحقاق كما لو
~~أقام رجل شاهدين على ملك عين وأقام الآخر عشرة من الشهود فإنه يسوي بينهما
~~ومن جرح رجلا جراحة واحدة وجرحه آخر عشر جراحات فمات من ذلك فالدية بينهما
~~نصفان
# ولا معنى لقول من يقول فقد اعتبرنا الإدلاء في حكم الحجب ms7791 كما قررنا في
~~الفصل الرابع وهذا لأن حكم الحجب غير حكم الاستحقاق والاستدلال بحكم على
~~حكم إنما يجوز إذا عرفت المساواة بينهما فبان أن اعتبار الإدلاء في حكم
~~الحجب يدل على أنه يعتبر في الاستحقاق وهذا بخلاف ما استشهد به فكل واحد من
~~السببين هناك معتبر في الاستحقاق يعني الأخوة لأم مع العصوبة بالأمومة
~~والزوجية مع العصوبة والأختية مع الأمومة في حق المجوسي
# فإذا كان كل واحد من السببين هناك معتبرا في الاستحقاق جعلنا الاستحقاق
~~مبنيا على السبب بخلاف ما نحن فيه على ما قررنا
#
# | فصل التثبيت في الجدات
# قال رضي الله عنه الجدات في الأصل ستة جدتاك وجدتا أبيك وجدتا أمك وهي
~~الأصول في الجدات إذ لم يتفرع بعضهن من بعض وما سواهن من الجدات في المعنى
~~كالفروع لهذه الجدات لتفرع بعضهن من بعض فإن سئلت عن عدد من الجدات
~~متحاذيات هن وارثات كيف صورتهن فالطريق في ذلك عند أهل البصرة أنهم يذكرون
~~بعددهن أمهات ثم في المرة الثانية بعددهن أمهات إلا الآخرة وفي الثالثة إلا
~~الآخرة والتي تليها هكذا إلا أن تبقى أم واحدة
# وأهل المدينة يذكرون بعددهن أبناء إلا الأولى وفي المرة الثانية إلا
~~الأولى والتي تليها وهكذا في كل مرة وأهل الكوفة يذكرون الجدات بقراباتهن
# وبيانه إذا قيل خمس جدات متحاذيات وارثات كيف صورتهن فعلى قول أهل البصرة
~~نقول إحداهن أم أم أم أم الأم والثانية أم أم أم أم الأب والثالثة أم أم أم
~~أب الأب والرابعة أم أم أب أب الأب والخامسة أم أب أب أب الأب
# وعلى طريق أهل المدينة على عكس ذلك
# وعلى طريق أهل الكوفة نقول إحداهن أم جدة جدات الميت والثانية أم
~~PageV29P172 جدة أم أب الميت والثالثة جدة جدة أب الميت والرابعة جدة جدات
~~الميت والخامسة أم جد جد الميت فإن سئلت عن قول بن مسعود عن جدتين
~~متحاذيتين على أدنى ما يكون وثلاث جدات متحاذيات على أدنى ما يكون وأربع
~~جدات متحاذيات على أدنى ما يكون وخمس جدات متحاذيات ms7792 على أدنى ما يكون كم
~~الوارثات منهن فقل خمسة الجدتان المتحاذيتان إحداهما أم الأم والأخرى أم
~~الأب فهما وارثتان ومن الثلاث الواحدة وارثة لأن الثلاث منهن على أدنى ما
~~يكون أم أم الأم وأم أم الأب وهما غير وارثين هنا لأنهما يدليان باللتين
~~هما وارثتان والثالثة أم أب الأب فهي الوارثة من الفريق الثاني وكذلك من
~~الفريق الثالث الوارثة واحدة وهي أم أب أب الأب فأما الثلاث غير وارثات لأن
~~من يدلين بها وارثات
# وكذلك من الفريق الرابع الوارثة واحدة فعلى هذه الصورة إذا تأملت تجد
~~الوارثات منهن الخمسة عند بن مسعود رضي الله عنه على مذهبه في توريث القربى
~~مع البعدى إذا لم تكن البعدي أم القربى أو جدتها فإن سئلت عن عدد من الجدات
~~متحاذيات وارثات كم الساقطات بإزائهن فالسبيل في معرفة ذلك أن تحفظ العدد
~~المذكور بيمينك ثم تطرح اثنتين من ذلك وتحفظهما بيسارك ثم تضعف ما بيسارك
~~بعدد ما بقي بيمينك فما بلغ فهو مبلغ جملة العدد والوارثات من ذلك عدد
~~معلوم إذا رفعت ذلك من الجملة فما بقي عدد الساقطات بيانه إذا قيل ثلاث
~~جدات متحاذيات وارثات كم الساقطات بإزائهن فالسبيل أن تحفظ الثلاث بيمينك
~~ثم تطرح من ذلك اثنتين فتحفظهما ثم تضعف ما بيسارك بعدد ما بقي في يمينك
~~وهو الواحدة فإذا أضعفت الاثنتين مرة تكون أربعة فكان عدد الجملة أربعا
~~ثلاث منهن وارثات والساقطة واحدة فالوارثات أم أم الأم وأم أم الأب وأم أب
~~الأب والساقطة أم أب الأم
# فإن قيل أربع جدات وارثات متحاذيات كم بإزائهن من الساقطات فالسبيل أن
~~تأخذ الأربع بيمينك ثم تطرح من ذلك اثنتين وتأخذهما بيسارك ثم تضعف ما
~~بيسارك بعدد ما في يمينك فإذا ضعفت الاثنتين مرتين يكون ثمانية فإذا كان
~~الوارثات منهن أربعا عرفت أن الساقط بإذائهن أربعا
# فإن قال خمس جدات وارثات متحاذيات كم بإزائهن من الساقطات فهو على نحو
~~ذلك فإنك تضعف الأثنتين ثلاث مرات فيكون خمس منهن وارثات والبواقي ساقطات
# فإن قال ست ms7793 جدات متحاذيات وارثات فهو على هذا القياس أيضا تضعف الاثنتين
~~أربع مرات فيكون ذلك اثنين وثلاثين فهو عدد الجملة ستة عشر منهن من قبل
~~الأم وستة عشر من قبل الأب
# وليس في اللاتي PageV29P173 من قبل الأم الوارثات إلا واحدة وهي أم أم
~~الأم إلى أن تذكر ستة عشر مرة وفي اللاتي من قبل الأب الوارثات خمسة وهن من
~~لا يدخل في نسبهن إلى الميت أب بين أمين ومن سواهن ساقطات وما كان من هذا
~~النحو فطريق تخريجه ما بينا والله أعلم بالصواب
#
# | باب أصحاب المواريث
# ( قال رضي الله عنه ) أصحاب المواريث بالاتفاق صنفان أصحاب الفرائض
~~والعصبات فأصحاب الفرائض اثنا عشر نفرا أربعة من الرجال وثمانية من النساء
~~فالرجال الأب والجد والزوج والأخ لأم
# والنساء الأم والجدة والبنت وبنت الابن والأخت لأب وأم والأخت لأب والأخت
~~لأم والزوجة فستة من هؤلاء صاحب فرض في عموم الأحوال وهم الزوج والأخ لأم
~~والأم والجدة والأخت لأم والزوجة وستة يتردد حالهم بين الفريضة والعصوبة
~~وهم الأب والجد والبنت وبنت الابن والأخت لأب وأم والأخت لأب وأما العصبات
~~لا يحصون عددا ولكن يحصون جنسا وهم أصناف ثلاثة عصبة بنفسه وعصبة بغيره
~~وعصبة مع غيره فأما العصبة بغيره والعصبة مع غيره فقد تقدم بيانهما
# وهذا الباب لبيان من هو عصبة بنفسه وهو الذكر الذي لا يفارقه الذكور في
~~نسبة إلى الميت فأقرب العصبات الابن ثم بن الابن وإن سفل ثم الأب ثم الجد
~~أب الأب وإن علا ثم الأخ لأب وأم ثم الأخ لأب ثم بن الأخ لأب وأم ثم بن
~~الأخ لأب ثم العم لأب وأم ثم العم لأب ثم بن العم لأب وأم ثم بن العم لأب
~~ثم عم الأب لأم ثم عم الأب لأب ثم بن عم الأب لأب وأم ثم بن عم الأب لأب ثم
~~عم الجد هكذا والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام ما أبقت الفرائض فلأولى
~~رجل ذكر معناه فلا قرب رجل ذكر والابن أقرب إلى الميت من الأب لأن ms7794 الابن
~~تفرع من الميت فالميت أصله والأب تفرع منه الميت فهو أصل له واتصال الفرع
~~بالأصل أظهر من اتصال الأصل بالفرع
# ( ألا ترى ) أن الفرع يتبع الأصل فيصير مذكورا بذكر الأصل والأصل لا يصير
~~مذكورا بذكر الفرع فإن البناء والأشجار يدخل في البيع باعتبار الاتصال
~~بالأصل فإذا تبين أن اتصال الفرع بالأصل أظهر عرفنا أن الفرع إلى الأصل
~~أقرب وأيد هذا المعنى قوله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما
~~ترك إن كان له ولد @QE@ معناه وللولد ما بقي فعرفنا أن الابن أقرب في
~~العصوبة من الأب ثم بن الأب لأن سببه البنوة وقد بينا PageV29P174 أن
~~الاعتبار بالسبب دون الشخص ثم بعده الأب فهو أقرب في العصوبة من الجد
~~والأخوة لأنه يتصل إلى الميت بغير واسطة ثم بعده الجد أب الأب لأن سببه
~~الأبوة وفيه خلاف معروف نبينه في بابه ثم بعده الأخ فإنه أقرب إليه من العم
~~لأن الأخ ولد ابنه والعم ولد جده
# فإذا أردت معرفة القرب في الفروع فاعتبر كل فرع بأصله فاتصال الأخ بأخيه
~~بواسطة واحدة واتصال العم به بواسطتين فعرفنا أن الأخ أقرب ثم الأخ لأب وأم
~~أقرب من الأخ لأب وهو مقدم في العصوبة لما روى أن النبي قضى بالدين قبل
~~الوصية وبالميراث لبنى الأعيان دون بني العلات ولأن الأخوة عبارة عن
~~المجاورة في صلب أو رحم والقرب بينهما باعتبار ذلك والأخ لأب وأم جاوره في
~~الصلب والرحم جميعا والأخ لأب جاوره في الصلب خاصة فما يحصل به القرب في
~~جانب الأخ لأب وأم أظهر فهو أقرب حكما ثم الأخ لأب مقدم على بن الأخ لأب
~~وأم لأنه أمس قربا فإنه يتصل بالميت بواسطة واحدة وبن الأخ يتصل به
~~بواسطتين فصار الحاصل في هذا أنهما إذا استويا في الدرجة فمن يكون أظهرهما
~~قربا يكون أولى وإذا تفاوتا في الدرجة فمن يكون أمسهما قربا أولى ثم من
~~بعدهم العم ثم عم الأب على هذا القياس
# وإنما يختلفون في مولى العتاقة فقال علي وزيد رضي الله ms7795 عنهما مولى
~~العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام وهو قول علمائنا رحمهم الله
# وقال بن مسعود ومولى العتاقة مؤخر عن ذوي الأرحام
# وكذلك الخلاف فيما إذا كان هناك صاحب فرض مع مولى العتاقة فعندنا وهو قول
~~علي وزيد مولى العتاقة مقدم على الرد
# وعند بن مسعود رضي الله عنه مؤخر عن ذلك
# بيانه فيما إذا ترك ابنة ومولى العتاقة فعندنا للابنة النصف والباقي
~~لمولى العتاقة وعن بن مسعود الباقي رد عليها ولا شيء لمولى العتاقة واستدل
~~في ذلك بقوله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @QE@
~~75 أي بعضهم أقرب إلى بعض ممن ليس له رحم والميراث يبنى على القرب وروينا
~~في أول العتاق أن النبي مر بعبد فساومه الحديث إلى أن قال وإن مات ولم يدع
~~وارثا كنت أنت عصبته فقد شرط في توريث مولى العتاقة أن لا يدع المعتق وارثا
~~وذووا الأرحام من جملة الورثة
# والمعنى فيه هو أن هذا نوع ولا يستحق به الميراث فيعتبر بولاء الموالاة
~~وبحقيقته هو أن الأصل في التوريث القرابة وبإدلاء لا تثبت القرابة ولكن
~~الولاء شبيه بالقرابة شرعا قال عليه السلام الولاء لحمة كلحمة النسب وما
~~تشبه بالشيء لا يكون معارضا لحقيقته فكيف يترجح على حقيقته بل إنما يعتبر
~~ما يشبه الشيء PageV29P175 في الحكم عند انعدام حقيقة ذلك الشيء والدليل
~~على أن الولاء أضعف أنه يحتمل الرفع في الجملة
# ( ألا ترى ) أنه إذا كان الولد مولى لمولى الأم فظهر له ولاء في جانب
~~الأب إنعدم به الولاء الذي كان لعموم الأم والقرابة لا تحتمل الرفع بحال
~~وكذلك يستحق الإرث بالقرابة من الجانبين وبالولاء لا يستحق من الجانبين
~~فالمعتق لا يرث من المعتق شيئا وعليه يخرج الزوجية فإنها وإن كانت تحتمل
~~الرفع فالإرث بها من الجانبين وهذا لأن الزوجية أصل فإن القرابات تتفرع
~~منها فحكم الفرع يثبت للأصل وإن انعدم فيه معناه كما يعطى لبيض الصيد حكم
~~الصيد في حق المحرم وإن انعدم فيه معنى الصيد ثم إذا ادعينا هذا ms7796 فيما ينبني
~~على القرب وهو العصوبة فالزوجية لا تستحق العصوبة فتخرج على ما ذكر
# وحجتنا في ذلك ما روى أن ابنة حمزة أعتقت عبدا ثم مات العبد وترك ابنة
~~فجعل رسول الله نصف ماله لابنته والباقي لابنة حمزة فهو نص في أن مولى
~~العتاقة مقدم على الرد ودليل على أنه مقدم على ذوي الأرحام فمن ضرورة كون
~~المعتق مقدما على الرد أن يكون مقدما على ذوي الأرحام وبهذا يتبين أن معنى
~~قوله عليه الصلاة والسلام وإن مات ولم يدع وارثا هو عصبة وقد أشار إلى ذلك
~~بقوله كنت أنت عصبته ولم يقل كنت وارثه
# وفي هذا التنصيص على أن مولى العتاقة عصبة والعصبة مقدم على ذوي الأرحام
~~فأما قوله وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض فسبب نزوله ما روي أن النبي لما
~~قدم المدينة آخا بين الأنصار والمهاجرين فكانوا يتوارثون بذلك فنسخ الله
~~تعالى ذلك الحكم بهذه الآية وبين أن الرحم مقدم على المؤاخاة والولاء وبه
~~نقول وهذا لأن مولى الموالاة بمنزلة الموصى له بجميع المال فالاستحقاق لا
~~يثبت له بعقد يحتمل الرفع والفسخ فيكون ضعيفا جدا والمعنى في المسألة أن
~~ولاء العتاقة بمنزلة الأبوة صورة ومعنى أما من حيث الصورة فلأن المعتق ينسب
~~إلى معتقه بالولاء كما ينسب الابن إلى أبيه بالولادة وأما من حيث المعنى
~~فلأن الوالد كان سبب إيجاد ولده والمعتق سبب إحياء المعتق من حيث أن الرق
~~تلف والحرية حياة الإنسان بصورته ومعناه فالمعتق سبب لإيجاد معنى الإنسانية
~~في المعتق وهو صفة المالكية وبه باين الإنسان سائر الحيوانات فعرفنا أنه في
~~المعنى بمنزلة الوالد
# ( ألا ترى ) هذا المعنى يوجد من الأعلى خاصة دون الأسفل بخلاف الولادة
~~فحقيقة العصبة هناك تشمل الجانبين فلهذا يثبت هناك الأرث من الجانبين وهنا
~~يثبت من الجانب الأعلى ثم أقوى ما يستحق بالولاء العصوبة فإذا انعدمت يقام
~~الولاء مقامها في استحقاق العصوبة PageV29P176 به
# وإذا تبين بهذا المعنى أن المستحق بالولاء العصوبة قلنا تقديم العصوبة
~~على ذوي الأرحام ثابت بالنص والإجماع
# واختلفوا في ابني ms7797 عم أحدهما لأخ لأم فنبين صورة المسألة أولا ثم نذكر
~~حكمه فنقول أخوان للأكبر منهما امرأة ولد بينهما بن ثم مات الأكبر فتزوجها
~~الأصغر وولد بينهما بن ثم مات الأصغر وله بن من امرأة أخرى ثم مات بن
~~الأكبر فقد ترك ابني عم وهما ابنا الأصغر أحدهما أخوه لأمه
# فأما بيان الحكم فنقول على قول علي وزيد للأخ لأم السدس والباقي بينهما
~~نصفان بالعصوبة وهو قول علمائنا
# وقال بن مسعود المال كله لابن العم الذي هو أخ لأم
# وعن عمر فيه روايتان أظهرهما كما هو قول بن مسعود رضي الله عنه
# وجه قوله أن بن العم الذي هو أخ لأم أظهرهما قربا فيكون هو أحق بجميع
~~المال كما لو ترك أخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب وبيان هذا لوصف القرب
~~باعتبار الاتصال فابن العم الذي هو أخوه لأمه يتصل به من الجانبين من جانب
~~الأب ومن جانب الأم واتصال الآخر به من جانب واحد فعرفنا أنه أظهرهما قربا
# والدليل عليه أن العمومة والأخوة في المعنى سواء
# ( ألا ترى ) أن في كل واحد منهما يترجح الذي لأب وأم على الذي لأب فإذا
~~استويا كان لابن العم الذي هو أخ لأم سببان للميراث الفريضة بالأخوة لأم
~~والعصوبة بالعمومة ويرث بكل واحد من السببين ويجعل اجتماع السببين في شخص
~~واحد كوجودهما في شخصين فيستحق السدس بالفريضة ثم يزاحم الآخر فيما بقي
~~بالعصوبة وهذا لأن الترجيح مما لا يصلح علة للاستحقاق بانفراده فأما ما
~~يصلح علة للاستحقاق بانفراده لا يقع به الترجيح وقد بينا ذلك في الجراحات
~~والشهادات ولذلك يترجح أحد الجانبين على الآخر بزيادة وصف وهو معنى القوة
~~في التأثير ولا يترجح قياسان على قياس واحد إذا عرفنا هذا فنقول كل واحد من
~~السببين هنا معتبر في الاستحقاق بانفراده فلا يقع الترجيح بأحدهما بخلاف
~~الأخوة والسبب هناك واحد وهو الأخوة والأخوة لأم في معنى زيادة الوصف في
~~الأخوة لأب فيجوز أن يحصل به الترجيح فأما هنا الأخوة لأم لا يمكن أن تجعل
~~زيادة ms7798 في وصف العمومة فلا بد من أن تجعل سببا للاستحقاق بانفراده فلا يقع
~~به الترجيح وبيان ذلك أن العمومة باعتبار المجاورة في صلب الجد وباعتبار
~~المجاورة في رحم الجدة لا تستحق الفريضة فلا يمكن أن تجعل المجاورة في رحم
~~الأم موجبا زيادة وصف في معنى المجاورة في صلب الجد فأما الأخوة مجاورة في
~~صلب الأب فيمكن أن تجعل المجاورة في رحم الأم موجبا PageV29P177 لتلك
~~المجاورة زائدا في وصفها فلهذا يرجح الأخ لأب وأم على الأخ لأب ولو ترك
~~أخوين لأم وأخا لأب فإن للأخوين لأم الثلث بينهما نصفان والباقي كله للأخ
~~لأب ولا يرجح الأخ لأب هنا على الآخرين بخلاف ما سبق لأن بالأخوة لأم تستحق
~~الفرضية واستحقاق الفرضية ليس ينبنى على القرب ولا مزاحمة بين العصبة وصاحب
~~فرض بل صاحب الفرض مقدم على العصبة كما قال عليه السلام ألحقوا الفرائض
~~بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر فلهذا لا يجعل الأخ لأب وأم مرجحا على الأخ
~~لأم بل يعطي الأخ لأم فرضه وهو السدس فأما الأخوة لأب يستحق بها العصوبة
~~وفي العصبات الأقرب يترجح فجعلنا الأخوة لأم في معنى زيادة وصف ورجحنا به
~~الأخ لأب وأم على الأخ لأب
# ولو ترك أخوين لأم أحدهما بن عم وصورته ما ذكرنا إلا أن لتلك المرأة ولد
~~آخر من غير الأخوين
# فإذا مات ولد الأصغر فقد ترك أخوين لأم أحدهما بن عمه فللأخوين لأم الثلث
~~بينهما نصفان وما بقي كله للذي هو بن عم أما على قول علي وزيد فظاهر وعلى
~~قول بن مسعود رضي الله عنه فلأنه يجعل العمومة كالأخوة وقد بينا أن الأخوين
~~لأم إذا كان أحدهما أخا لأب لا يستحق الترجيح لجميع المال فكذلك لأخوان لأم
~~إذا كان أحدهما بن عم
# ولو ترك ابني عم أحدهما أخ لأم وأخوين لأم أحدهما بن عم وصورته فيما
~~ذكرنا فعلى قول علي وزيد رضي الله عنهم الثلث بين الأخوين لأم نصفين
~~والباقي بين ابني العم بالسوية نصفين فتكون القسمة من ستة
# وعلى قول ms7799 بن مسعود للأخ لأم الذي ليس بابن عم السدس والباقي كله لابن
~~العم الذي هو أخ لأم ولا شيء لابن العم الآخر
# ولو ترك ثلاثة بني عم أحدهم أخ لأم وثلاثة أخوة لأم أحدهما بن عم وصورته
~~فيما ذكرنا فعلى قول علي وزيد رضي الله عنهما للأخوة للأم الثلث بينهم
~~بالسوية
# والباقي بين بني الأعمام أثلاثا بالسوية فتكون القسمة من تسعة
# وعلى قول بن مسعود رضي الله عنه الثلث للأخوين للأم اللذين ليسا بابن عم
~~بينهما نصفان والباقي كله لابن العم الذي هو أخ لأم ولا شيء للآخرين
# واختلف الفرضيون رحمهم الله على قول بن مسعود رضي الله عنه في فصلين
~~أحدهما إذا ترك بن عم لأب وأم وبن عم لأب هو أخ لأم فقال يحيى بن آدم على
~~قياس قول بن مسعود رضي الله عنه المال كله لابن العم الذي هو أخ لأم لأنه
~~يجعل العمومة كالأخوة وبن العم الذي هو أخ لأم عنده في معنى الأخ لأب وأم
~~فيكون مقدما في العصوبة على بن العم لأب وأم
# وقال الحسن بن زياد على قياس قول بن مسعود رضي الله عنه للأخ للأم السدس
~~هنا والباقي كله PageV29P178 لابن العم لأب وأم كما هو مذهب علي وزيد رضي
~~الله عنهما لأنه إنما يترجح العمومة بالأخوة لأم عند الاستواء في معنى
~~العمومة وما استويا هنا فإن العم لأب وأم في العصوبة مقدم على بن العم لأب
~~وعنده العمومة قياس الأخوة وفي الأخوة بقرابة الأم إنما يقع الترجيح عند
~~المساواة في الأخوة من جانب الأب لا عند التفاوت فكذلك في العمومة
# الفصل الثاني إذا ترك ابنة وابني عم أحدهما أخ لأم فعلى قول علي وزيد رضي
~~الله عنهما للابنة النصف والباقي بين ابنى العم نصفين لأن الأخوة لأم لا
~~يستحق بها شيء مع الابنة فوجودها كعدمها فأما على قول بن مسعود رضي الله
~~عنه فقد قال بعضهم الجواب هكذا لأن الترجيح بالأخوة لأم عنده إنما يقع في
~~موضع يستحق بالأخوة لأم عند الانفراد ms7800 ومع البنت لا يستحق الأخوة لأم شيئا
~~فلا يصح بها الترجيح
# وقال محمد بن نصر المروزي على قياس قول بن مسعود للابنة النصف والباقي
~~كله لابن العم الذي هو أخ لأم لأن الابنة لما أخذت فريضتها فقد خرجت من
~~الوسط فيجعل الباقي في حق الأخوين بمنزلة جميع التركة لو لم يكن هناك ابنة
~~وعنده في جميع التركة بن العم الذي هو الأخ لأم مقدم على الآخر فكذلك في
~~الباقي هنا
# وروى عن سعيد بن جبير رضي الله عنه أنه قال في هذه المسألة على قول بن
~~مسعود للابنة النصف ولا شيء للأخ لأم بل الباقي كله للأخ الذي هو بن عم قال
~~عطاء رضي الله عنه وهذا غلط لا وجه له لأن أكبر ما في الباب أن يسقط أخوته
~~لأم باعتبار الابنة فبقي مساويا للآخر في أنه بن عم
# ولو تركت المرأة ابني عم أحدهما زوجها فللزوج النصف والباقي بينهما نصفان
~~بالعصوبة أما على قول زيد فلا يشكل وكذلك عند بن مسعود لأن الزوجية لا تصلح
~~مرجحة للقرابة إذ لا مجانسة بينهما صورة ولا معنى ولو تركت المرأة ثلاثة
~~بنى عم أحدهم زوجها والآخر أخوها لأمها فعلى قول علي وزيد للزوج النصف
~~وللأخ لأم السدس والباقي بينهم أثلاثا بالسوية
# وعلى قول عبد الله للزوج النصف والباقي كله لابن العم الذي هو أخ لأم
~~لأنه بمنزلة الأخ لأب وأم عنده فيرجح بالعصوبة على الأخوين والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب فرائض الجد
# ( قال رحمه الله ) قال أبو بكر الصديق وعائشة وعبد الله بن عباس وأبي بن
~~كعب وأبو موسى الأشعري وعمران بن الحصين وأبو الدرداء وعبد الله بن الزبير
# ومعاذ بن جبل PageV29P179 رضوان الله عليهم أجمعين الجد عند عدم الأب
~~يقوم مقام الأب في الإرث والحجب حتى يحجب الأخوة والأخوات من أي جانب كانوا
~~وهو قول شريح وعطاء وعبد الله بن عتبة وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله إلا في
~~فصلين زوج وأم وجد وامرأة وأم وجد فللأم فيهما ثلث جميع المال
# ولو ms7801 كان مكان الجد أبا كان لها ثلث ما بقي
# وذكر أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أن على قول أبي بكر الصديق رضي الله عنه
~~للأم في هذين الموضعين ثلث ما بقي أيضا وهكذا روى أهل الكوفة رضي الله عنهم
~~عن بن مسعود رضي الله عنه للأم في زوج وأم وجد أن للأم ثلث ما بقي أو سدس
~~جميع المال
# وروى أهل البصرة عن عبد الله بن عباس أن للزوج النصف والباقي بين الجد
~~والأم نصفان وهي إحدى مربعات عبد الله وروى عن زيد بن هارون عن عبد الله في
~~امرأة وأم وجد أن للمرأة الربع والباقي بين الأم والجد نصفين والرواة كلهم
~~غلطوا زيدا في هذه الرواية فقالوا إنما قال عبد الله هذا في زوج وأم وجد
~~وكيلا يكون في ذلك تفضيلا للأم على الجد وهذا لا يوجد في جانب المرأة فإن
~~الأم وإن أخذت ثلث المال كاملا يبقى للجد خمسة من اثنى عشر فلا يؤدي إلى
~~تفضيل الأنثى على الذكر ولا إلى التسوية بينهما
# وقال علي بن أبي طالب وزيد بن ثابت وعبد الله بن مسعود الجد يقوم مقام
~~الأب في الإرث مع الأولاد ويقوم مقام الأب في حجب الأخوة والأخوات لأم فأما
~~في حجب الأخوة والأخوات لأب وأم فلا ولكن يقاسمهم ويجعل هو كأحد الذكور
~~منهم وبه أخذ سفيان الثوري وأبو يوسف ومحمد ومالك والشافعي رحمهم الله
# إلا أن زيدا كان يقول يقاسمهم ما دامت المقاسمة خيرا له من ثلث جميع
~~المال فإذا كان الثلث خيرا له أخذ الثلث وكان ما بقي بين الأخوة والأخوات
# وقال علي رضي الله عنه يقاسمهم ما دامت المقاسمة خيرا له من سدس المال
~~وإذا كان السدس خيرا له أخذ السدس
# وعن بن مسعود روايتان أشهرهما كقول زيد وروى عنه أيضا كقول علي
# وعن عمر بن الخطاب كقول أبي بكر الصديق في الجد وعنه كقول زيد إلا في
~~الأكدرية خاصة
# وعن عثمان بن عفان كقول علي رضي الله عنه وعنه كقول زيد إلا ms7802 في مسألة
~~الخرقاء على ما نبينها
# والصحيح أن مذهب عمر رضي الله عنه لم يستقر على شيء في الجد
# وروى عن عبيدة السلماني اجتمعوا في الجد على قول فسقطت حية من سقف البيت
~~فتفرقوا فقال عمر رضي الله عنه أبي الله تعالى أن يجتمعوا في الجد على شيء
# ولما طعن عمر رضي الله عنه وأيس من نفسه قال اشهدوا أنه لا قول لي في
~~الجد ولا في الكلالة PageV29P180 وإني لم استخلف أحدا وقال علي من أراد أن
~~ينفحم في جراثيم جهنم فليقض في الجد وكان الشعبي إذا أراد أحد أن يسأله عن
~~شيء من الفرائض قال هات إن لم يكن أحدا لا حياه الله ولا بياه ليعلم أنهم
~~كانوا يتحرزون عن الكلام في الجد لكثرة الاختلاف فيه
# أما حجة من ورث الأخوة مع الجد ما روى عن علي أنه شبه الأخوين بشجرة
~~أنبتت غصنين والجد مع النافلة بشجرة نبت منها غصن فالقرب بين غصني الشجرة
~~أظهر من القرب بين أصل الشجرة والغصن النابت من غصنها لأن بين الغصنين
~~مجاورة بغير واسطة وبين الغصن الثاني وأصل الشجرة مجاورة بواسطة الغصن
~~الأول فعلى هذا ينبغي أن يقدم الأخ على الجد لأن العصوبة تنبني على القرب
~~إلا أن في جانب الجد معنى آخر وهو أولاد يتأيد بذلك المعنى اتصاله بالنافلة
~~وبالولاد يستحق الفرضية من له اسم الأبوة وبهذه الفرضية إنما يستحق السدس
~~قال الله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس @QE@ فلا ينقص نصيب الجد
~~عن السدس باعتبار الولاد بحال وتأيد بهذا الولاد قرابته من الميت فيكون
~~مزاحما للأخوة ويقاسمهم إذا كانت المقاسمة خيرا له من السدس
# يوضحه أن الولد في حكم الحجب أقوى من الأخوة بدليل حجب الزوج والزوجة
~~بالولد دون الأخوة وحجب الأم إلى السدس بالولد الواحد دون الأخ ثم الولد لا
~~ينقص نصيب الجد عن السدس بحال كان أولى والمروي عن زيد بن ثابت أنه شبه
~~الأخوين بواد تشعب منه نهران والجد مع النافلة بواد تشعب منه نهر ثم تشعب
~~من ms7803 النهر جدول فالقرب بين النهرين يكون أظهر منه بين الجدول وأصل الوادي
~~وهذا يوجب تقديم الأخوة على الجد إلا أن في جانب الجد معنى الولاد وبه يسمى
~~أبا ولكنه أبعد من الأب الأول بدرجة فيجعل هو فيما يستحق في الولاد بمنزلة
~~الأم من حيث أنه يقام البعد بدرجة مقام نقصان الأنوثة في الأم والأم عند
~~عدم الولد تستحق ثلث جميع المال فكذلك الجد بالولاد يستحق ثلث جميع المال
~~إذ الجد مع الجدة بمنزلة الأب مع الأم فكما أن نصيب الأم عند عدم الولد ضعف
~~نصيب الأم وذلك الثلثان فكذلك نصيب الجد عند عدم الولد ضعف نصيب الجدة
~~ونصيب الجدة السدس
# لا ينقص عن ذلك فنصيب الجد الثلث لا ينقص عن ذلك
# وحجتهم من حيث المعنى أن الجد والأخ استويا في الإدلاء فكل واحد منهم
~~يدلى للميت بواسطة الأب ثم للأخ زيادة ترجيح من وجه وهو أنه يدلى بواسطة
~~الأب بالبنوة والجدودية تدلي إلى الميت بواسطة الأب بالأبوة والبنوة في
~~العصوبة مقدم على الأبوة
# ( ألا ترى ) أن من ترك أبا وابنا كانت PageV29P181 العصوبة للابن دون
~~الأب ولكن في جانب الأب ترجيح من وجه آخر وهو الولاد مقدم في الاستحقاق حتى
~~يستحق به الفريضة وصاحب الفريضة يتقدم على العصبة فقلنا في الفرض المستحق
~~بالولاد يجعل الجد مقدما وإذا آل الأمر إلى العصوبة يعتبر الإدلاء وهما
~~مستويان في ذلك ولكل واحد منهما ترجيح من وجه فيقع التعارض ويكون المال
~~بينهما بالمقاسمة بمنزلة الأخوين لأب وأم أو لأب ولهذا لا تثبت المزاحمة
~~لأولاد الأم مع الجد لأن إدلاءهم بالأم ولا تأثير لقرابة الأم في استحقاق
~~العصوبة بها والمساواة باعتبار التساوي في الإدلاء
# قال الشافعي ولهذا قلت إذا مات المعتق وترك أخا المعتق لأبيه وأمه وجده
~~فالمال بينهما نصفان لأنه معتبر بالفرضية في الميراث بالولاء وقد استويا في
~~معنى العصوبة فيستويان في الاستحقاق على كل حال قل الباقي لهما أو كثر
# فأما أبو حنيفة احتج بما نقل عن بن عباس أنه كان يقول ألا يتق ms7804 الله زيد
~~بن ثابت يجعل بن الابن ابنا ولا يجعل أب الأب أبا
# ومعنى هذا الكلام أن الاتصال بالقرب من الجانبين يكون بصفة واحدة لا
~~يتصور التفاوت بينهما بمنزلة المماثلة بين مثلين والأخوة بين الأخوين فإذا
~~كان في الموضع الذي كان الجد ميتا يجعل بن الابن قائما مقام الابن في حجب
~~الأخوة من أي جانب كانوا وكان معنى القربى والاتصال في جانبه مرجحا فكذلك
~~إذا كان بن بن الميت ميتا يكون الجد قائما مقام الأب في حجب جميع الأخوة
~~ويكون اتصاله وقربه إلى الميت بالميت مرجحا لأن الاتصال واحد لا يعقل
~~التفاوت بين الجانبين بوجه
# والدليل عليه أن الجد عند عدم الأب يستحق اسم الأبوة قال الله تعالى @QB@
~~يا بني آدم @QE@ ومن كنت ابنه فهو أبوك وقال جل جلاله @QB@ قالوا نعبد إلهك
~~وإله آبائك إبراهيم @QE@ 133 وكان إبراهيم جدا وقال عز وجل @QB@ واتبعت ملة
~~آبائي إبراهيم وإسحاق @QE@ 38 وكانا جدين له وكذلك أيضا في الحكم فالجد له
~~من الولاية عند عدم الأب ما للأب حتى أن ولايته تعم المال والنفس جميعا
~~بخلاف الأخوة والخلافة في الإرث نوع ولاية وكذلك الجد في استحقاق النفقة مع
~~اختلاف الدين بمنزلة الأب بخلاف الأخوة والنفقة صلة كالميراث وكذلك الجد في
~~حكم حرمة وضع الزكاة وحرمة قبول الشهادة وحرمة حليلته كالنافلة والمنع من
~~وجوب القصاص عليه بقتل النافلة وثبوت حق التملك له بالاستيلاد قائم مقام
~~الأب بخلاف الأخوة فإذا جعل هو في جميع الأحكام بمنزلة الأب فكذلك في حجب
~~الأخوة
# وبعد ما تقرر هذا المعنى فلا معتبر بالقرب لأن استحقاق المال بالعصوبة
~~وهي لا تبني على القرب فابنة الابنة أقرب من بن العم PageV29P182 ومن مولى
~~العتاقة ثم الميراث بالعصوبة لابن العم ومولى العتاقة دون ابنة الابنة
~~فكذلك هنا
# إذا عرفنا هذا رجعنا إلى بيان مذهب الذين قالوا بتوريث الأخوة والأخوات
~~مع الجد فقد فرغنا من بيان قول أبي بكر الصديق رضي الله عنه ومن قال بقوله
~~فنقول أما على مذهب زيد الجد يقاسم الأخوة والأخوات ms7805 ما دامت المقاسمة خيرا
~~له من ثلث جميع المال أو كانا سواء فإن كان الثلث خيرا له فإنه يعطي الثلث
~~ثم الباقي بين الأخوة والأخوات
# ومن مذهبه أن يعتد بالأخوة والأخوات لأب مع الأخوة والأخوات لأب وأم في
~~مقاسمة الجد فإذا أخذ الجد نصيبه رد الأخوة والأخوات لأب على الأخوة
~~والأخوات لأب وأم جميع ما أصابوا إن كان أولاد الأب والأم ذكورا أو مختلطين
~~فإن كانوا إناثا فإنهم يردون على البنتين إلى تمام الثلثين وعلى الواحدة
~~إلى تمام النصف وينبنى على هذا مسألة العشرية وصورتها أخت لأب وأم وأخ لأب
~~وأم وأخ لأب وجد فعلى قول زيد بن ثابت المال بينهم بالمقاسمة لأن بالمقاسمة
~~نصيب الجد خمسا المال وهو خير له من الثلث فيكون أصل الفريضة من خمسة للجد
~~سهمان وللأخ سهمان وللأخت سهم ثم الأخ لأب يرد على الأخت لأب وأم إلى تمام
~~النصف وذلك سهم ونصف ما أصابه فانكسر بالأنصاف فاضعفه فيكون عشرة للجد
~~أربعة وللأخت لأب وأم بعد الرد خمسة والباقي للأخ لأب سهم واحد وهذا السهم
~~الواحد هو عشر المال فلهذا سميت المسألة عشرية زيد ومن مذهبه أنه إذا اجتمع
~~مع الجد والأخوة أصحاب الفرائض يوفر على أصحاب الفرائض فرائضهم ثم ينظر
~~للجد إلى المقاسمة وإلى ثلث ما بقي وإلى سدس جميع المال فأي ذلك خيرا للجد
~~أعطي ذلك والباقي للأخوة والأخوات ومن مذهبه أن الأخوات المفردات لا يكن من
~~أصحاب الفرائض مع الجد ولكن يصرن عصبة بالجد ويكون الحكم المقاسمة بينهن
~~وبين الجد إلا في مسألة الأكدرية خاصة فإن جعل الأخت فيها صاحبة فرض لأجل
~~الضرورة وصورتها امرأة ماتت وتركت زوجا وأما وأختا لأب وأم وجدا فللزوج
~~النصف ثلاثة من ستة وللأم الثلث سهمان وللجد السدس سهم وللأخت النصف ثلاثة
~~تعول بثلاثة وإنما جعل الأخت هنا صاحبة فرض لأجل الضرورة فإنه لم يبق بعد
~~نصيب أصحاب الفرائض إلا السدس فإن جعل ذلك للجد صارت الأخت محجوبة بالجد
~~وهذا خلاف أصله وإن جعل ذلك بينهما بالمقاسمة ms7806 انتقص نصيب الجد عن السدس
# ومن مذهبه أنه لا ينقص نصيبه عن السدس باعتبار الولاء بحال وإسقاط الأخت
~~بالجد متعذر PageV29P183 أيضا لأنها صاحبة فرض عند عدم الولد بالنص
~~وفريضتها النصف فلهذه الفريضة جعلها صاحبة فرض هنا ثم ينضم نصيب الأخت مع
~~نصيب الجد وهو أربعة من تسعة فيكون مقسوما بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~فانكسر بالأثلاث فاضربه تسعة في ثلاثة فيكون سبعة وعشرين كان للزوج ثلاثة
~~مضروبة في ثلاثة فتكون تسعة وكان للأم سهمان مضروبان في ثلاثة فيكون ستة
~~وكان نصيب الأخت والجد أربعة مضروبة في ثلاثة فيكون اثني عشر للجد ثمانية
~~وللأخت أربعة وإنما جعله كذلك لأن أصحاب الفرائض لما خرجوا من الوسط صار
~~الباقي في حقهما بمنزلة جميع التركة فإنا إنما جعلنا الأخت صاحبة فرض لأجل
~~الضرورة والثابت بالضرورة يتعذر بقدر الضرورة وقد انعدمت الضرورة فيما
~~أصابهما فيبقى المعتبر المقاسمة فيما بينهما
# ولو كان مكان الأخت أخا لم تكن المسألة أكدرية بل سدس الباقي كله للجد
~~ولا شيء للأخ لأن استحقاق الأخ بالعصوبة فقط وللعصبة ما يبقى من أصحاب
~~الفرائض فإذا لم يبق شيء كان الأخ محروما لانعدام محل حقه بخلاف الأخت
# وكذلك إن كان مكان الأخت الواحدة أختين أو أخا وأختا لم تكن المسألة
~~أكدرية لأنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس فيكون الباقي الثلث
# فإن كان مع الجد أختان فالمقاسمة والسدس للجد سواء وإن كان أخا وأختا
~~فالسدس خير له فيأخذ السدس والباقي بين الأخ والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين
~~وإنما لقبت هذه المسألة بالأكدرية لأنه تكدر فيها مذهب زيد فاضطر إلى ترك
~~أصله وقيل إن عبد الملك بن مروان ألقاها على فقيه
# كان يلقب بالأكدر فأخطأ فيها على قول زيد وقيل لأن الميت الذي وقعت هذه
~~الحادثة في تركته كان يلقب بالأكدر ومن مذهب زيد أن البنات مع الجد كغيرهن
~~من أصحاب الفرائض والجد يكون عصبة معهن ومن مذهبه أن يجوز تفضيل الأم على
~~الجد
# وبهذا كله أخذ سفيان الثوري وأبو يوسف ومحمد ومالك والشافعي ms7807 وعليه الفتوى
~~إلا أن بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله استحسنوا في مسائل الجد الفتوى
~~بالصلح في مواضع الخلاف وقالوا إذا كنا نفتي بالصلح في تضمين الأخير
~~المشترك لاختلاف الصحابة فالاختلاف هنا أظهر فالفتوي بالصلح فيه أولى
# فأما بيان مذهب علي رضي الله عنه فنقول إنه يقاسم الأخوة والأخوات ما
~~دامت المقاسمة خيرا له من السدس أو كانا سواء فإذا كان السدس خيرا له أخذ
~~السدس ثم الباقي بين الأخوة والأخوات ومن مذهبه أنه لا يعتد بالأخوة
~~والأخوات لأب مع الأخوة والأخوات لأب وأم في مقاسمة PageV29P184 الجد ولكن
~~يعتد بهم إذا انفردوا عن الأخوة والأخوات لأب وأم ويجعل الجد كأحد الذكور
~~منهم في حكم المقاسمة
# ومن مذهبه أنه إذا اجتمع مع الجد والأخوة أصحاب الفرائض سوى البنات فإنه
~~يوفر عليهم فرائضهم ثم ينظر إلى ما بقي فإن كان السدس يعطى للجد وإن كان
~~أقل يكمل له السدس وإن كان أكثر من السدس ينظر للجد إلى المقاسمة وإلى سدس
~~جميع المال فأيما كان خيرا له ذلك والباقي للأخوة
# ومن مذهبه أن الأخوات المفردات أصحاب الفرائض مع الجد وفريضة الواحدة
~~منهن النصف وفريضة المثنى فصاعدا الثلثان
# ومن مذهبه أن مع الابنة الجد صاحب فرض له السدس ولا يكون عصبة بحال
# ومن مذهبه أنه يجوز تفضيل الأم على الجد وبهذا كله أخذ بن أبي ليلى وسوى
~~هذا روايتان عن علي رضي الله عنه
# أحدهما كقول الصديق رضي الله عنه
# والأخرى أن المال بين الجد والأخوة بالمقاسمة وإن كان نصيب الجد دون
~~السدس فقد روى أن بن عباس كتب إليه يسأله عن جد وست أخوة فكتب في جوابه
~~أجعل المال بينهم على سبعة ومزق كتابي هذا إن وصل إليك فكأنه لم يستقر على
~~هذا الفتوى حين أمره أن يمزقه
# فأما بيان مذهب عبد الله بن مسعود فمن مذهبه أن الجد يقاسم الأخوة ما
~~دامت القسمة خيرا له من الثلث وافق في هذا زيدا ومن مذهبه أنه لا يعتد
~~بأولاد الأب مع الأولاد لأب وأم ms7808 في مقاسمة الجد فوافق فيه عليا وقال يعتد
~~بهم إذا انفردوا عن أولاد الأب والأم كما هو مذهب علي رضي الله عنه فإن
~~اجتمع مع الجد والأخوة أصحاب الفرائض فأهل الحجاز يروون عن عبد الله أنه
~~يعطى أصحاب الفرائض فرائضهم ثم ينظر للجد إلى ثلاثة أشياء كما هو مذهب زيد
~~فأهل العراق يروون عنه أنه ينظر للجد إلى المقاسمة وإلى السدس كما هو مذهب
~~علي
# ومن مذهبه أن الأخوات المفردات أصحاب الفرائض مع الجد وافق فيه عليا ومما
~~تفرد به بن مسعود ابنة وجد وأخت للابنة النصف والباقي بين الجد والأخت
~~نصفان فهذه من مربعات عبد الله ومما تفرد به زوج وأم وجد للزوج النصف
~~والباقي بين الجد والأم نصفان فكان لا يفضل أما على جد فهذه من مربعاته
~~أيضا ومما تفرد به أن الأخوات لأب وأم إذا كانوا أصحاب الفرائض مع الجد فلا
~~شيء للأخوة والأخوات لأب سواء كانوا ذكورا أو إناثا أو مختلطين ولا يعتد
~~بهم في هذه الحالة
# وبهذا كله أخذ فقهاء الكوفة علقمة والأسود وإبراهيم النخعي فصار الاختلاف
~~بينهم في الحاصل في ثمان فصول
# فالسبيل أن نذكر كل فصل على الانفراد أما الفصل الأول أن على قول زيد
~~وعبد الله تعتبر PageV29P185 المقاسمة ما دامت خيرا له من ثلث المال
# وعند علي تعتبر المقاسمة ما دامت خيرا له من سدس المال وجه قوله أن الجد
~~إنما امتاز من الأخوه بمعنى الولاء واسم الأبوة وبهذا الاسم والمعنى يختص
~~باستحقاق الفريضة وفريضة الأب بالنص السدس قال الله تعالى @QB@ ولأبويه لكل
~~واحد منهما السدس @QE@ ثم الجد مع الأخوة بمنزلة الأب مع الأولاد لأن الأخ
~~ولد من يدلى به الجد وهو الأب ثم فريضة الأب مع الولد السدس لا ينقص عنه
~~فكذلك فريضة الجد مع الأخوة السدس لا ينقص عن ذلك بحال واعتبار العصوبة
~~لتوفر المنفعة عليه فإذا كانت الفريضة أنفع له قلنا بأنه يعطى فريضته وذلك
~~السدس
# وجه قول عبد الله وزيد حديث عمران بن الحصين أن رجلا جاء إلى ms7809 النبي فقال
~~إن بن ابني مات فما لي من ميراثه فقال عليه السلام لك السدس فلما أدبر
~~الرجل دعاه فقال لك سدس آخر وإنما يحمل هذا على أنه كان وقع عنده في
~~الابتداء أن للميت ولدا فجعل له السدس ثم علم أنه لا ولد للميت فجعل له
~~الثلث
# وروى أن عمر بن الخطاب جمع الصحابة وقال هل سمع منكم أحد من النبي عليه
~~السلام في الجد شيئا فقام رجل وقال شهدت رسول الله قضي للجد بالثلث فقال مع
~~من كان فقال لا أدري فقال لا دريت فقام رجل آخر
# وقال شهدت رسول الله قضى للجد بالثلث فقال مع من كان فقال لا أدري شيئا
~~فقال لا دريت وإنما يحمل هذا على أنه جعل له السدس مع الولد والثلث عند عدم
~~الولد
# والمعنى فيه أن الجد مع الجدة بمنزلة الأب مع الأم ثم عند عدم الولد للأم
~~الثلث وكان للجدة نصف نصيب الأم وهو السدس وللأب الثلثان فينبغي أن يكون
~~للجد نصف نصيب الأب وهو الثلث بالولاء كما هو الأصل في جعل حظ الذكر ضعف حظ
~~الأنثى
# والدليل عليه أن الجد يحجب أخوين لأم عن فرضهما وفرضهما الثلث عند عدم
~~الولد وكل وارث يحجب آخر عن فرضه فإنه يستحق ذلك لا محالة فإن معنى حجته في
~~أنه يكون مقدما عليه في فرضه كالولد في حق الزوج والزوجة بخلاف الأخوين مع
~~الأب فإنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس ولا حظ لهما في ذلك لأنهما غير
~~وارثين مع الأب وكلامنا فيمن يحجب غيره وهو وارث
# والفصل الثاني أن على قول زيد بن ثابت رضي الله عنه لا يعتد بهم
# وجه قول زيد أنه يعتد بهم في مقاسمة الجد عند الانفراد بالاتفاق وإنما
~~يعتد بهم لأنهم يدلون بالأب كما يدلى الجد وهذا المعنى قائم عند وجود
~~الأخوة والأخوات لأب وأم فإن بوجودهم لا يزداد معنى الإدلاء في الجد ولا
~~PageV29P186 ينتقص في جانب الأخوة لأب
# وتحقيق هذا الكلام أن قرابة الأم في حق الأخوة ms7810 والأخوات لأب وأم معتبر
~~للترجيح لا للاستحقاق والترجيح عند اتحاد الجهة لا عند اختلاف الجهة ففي حق
~~الجد مع الأخوة الجهة مختلفة لأن الأبوة غير الأخوة فلا معتبر بقرابة الأم
~~في الترجيح مع الجد ولكن يجعلا في المقاسمة كأنهما جميعا أخوة لأب حتى يأخذ
~~الجد نصيبه فيخرج من الوسط ثم صارت الجهة واحدة فيما بين الأخوة لأب وأم
~~والأخوة لأب فيظهر الترجيح عند ذلك بقرابة الأم فيرد الأخوة لأب على الأخوة
~~لأب وأم ما أخذوا لهذا المعنى بمنزلة الأبوين مع الأخوين فالأخوان يحجبان
~~الأم من الثلث إلى السدس ثم الأب يستحق عليهما ذلك
# وأما وجه قول علي وعبد الله أن الجد مع الأخوة لأب وأم يجعل بمنزلة الأخ
~~لأب وأم لا بمنزلة الأخ لأب لأنه لو جعل كالأخ لأب لكان الأخ لأب وأم مقدما
~~عليه وإذا جعل هو كالأخ لأب وأم والأخ لأب وأم يحجب الأخوة لأب فالأخوان
~~لأب وأم لأن يحجبان الأخوة لأب كان أولى وهذا بخلاف ما إذا انفرد الأخوة
~~لأب مع الجد لأن هناك الجد يجعل بمنزلة الأخ لأب بمعنى وهو أن الولاء الذي
~~اختص به الجد معتبر عند الحاجة ولا يعتبر عند عدم الحاجة
# ( ألا ترى ) أن نصيبه إذا كان بالمقاسمة دون الثلث يعتبر الولاء لكن لا
~~ينتقص حقه عن السدس
# وإذا كانت المقاسمة خيرا له لا يعتبر الولاء ولكن يعتبر الإدلاء بالأب
~~فهنا مع الأخوة لأب لا حاجة إلى اعتبار الولاء في جانب الجد فلا يعتبر وجود
~~الأخوة لأب وأم ولما قضت الحاجة إلى ذلك ليقوم معنى الولاء في جانبه مقام
~~قرابة الأم في جانب الأخ لأب وأم فكان معتبرا وجعل الجد كالأخ لأب وأم
# يوضحه أن لو قلنا بأنه يعتد بهم في مقاسمة الجد ثم يردون ما أصابهم على
~~الأخ لأب وأم يؤدي إلى تفضيل الأخ لأب وأم على الجد وهذا ساقط بالإجماع فإن
~~الجد لا ينتقص نصيبه عن السدس بحال وقد ينقص نصيب الأخ عن السدس فكيف يجوز
~~تفضيل الأخ على الجد في ms7811 الميراث
# والفصل الثالث أن الأخوات المفردات أصحاب الفرائض مع الجد عند علي وعبد
~~الله وعند زيد رضي الله عنه عصبات إلا في الأكدرية
# وجه قولهما أن الأنثى إنما تصير عصبة للذكر عند اتحاد السبب فأما عند
~~اختلاف السبب فلا فالسبب في حق الجد غير السبب في حق الأخت فلا تصيرن عصبة
~~به بخلاف الأخ فالسبب واحد في حق الأخ والأخت فتصير الأخت عصبة بالأخ
# يوضحه أن الجد لا يعصب من في درجته من الإناث PageV29P187 كالجدة فكذلك
~~لا يعصب غيرها بمنزلة بن العم ولأن الأخت مع الجد بمنزلة الابنة من الأب ثم
~~الابنة لا تصير عصبة بالأب فكذلك الأخت لا تصير عصبة بالجد وجه قول زيد أن
~~الجد كأحد الذكور من الأخوة ومعلوم أن الأخت تصير عصبة بالأخ لا باسم
~~الأخوة فذلك موجود في الأخ لأم ولا يجعلها عصبة ولكن إنما تصير بالأخ لكون
~~الأخ عصبة والجد في العصوبة مساو للأخ فتصير الأخت عصبة إلا في الأكدرية
~~فإنها تجعل صاحب فرض لأجل الضرورة كما بينا مع أن الجد في تلك المسألة صاحب
~~فرض فإن له السدس فيكون في تلك المسألة هو بمنزلة الأخ لأم والأخت لا تصير
~~عصبة بالأخ لأم
# والفصل الرابع بين علي وعبد الله أنه إذا كان هناك أخت لأب وأم وأخ وأخت
~~لأب وجد عند علي للأخت لأب وأم النصف والباقي بين الجد والأخ والأخت لأب
~~بالمقاسمة
# وعند عبد الله الباقي كله للجد ولا شيء للأخ والأخت لأب لأن استحقاق
~~الباقي باعتبار العصوبة فيقدم الأقرب والجد هو أقوى سببا من أولاد الأب لأن
~~جانبه زائد بالولاء وقد اعتبر الولاء هنا لمكان الأخت لأب وأم فإن قرابة
~~الأم اعتبرناها في جانبها حين جعلناها صاحبة فرض إذ لو لم يعتبر قرابة الأم
~~لكانت هي عصبة بالأخ لأب وإذا اعتبر قرابة الأم في جانبها يعتبر الولاء في
~~جانب الجد فيكون سببه في العصوبة أقوى ويحجب به أولاد الأب بمنزلة الأخ لأب
~~وأم بخلاف ما إذا انفرد أولاد الأب مع الجد لأن ms7812 هناك يعتبر الولاء في جانب
~~الجد فيكون سببه مثل سبب أولاد الأب
# وجه قول علي أن الأخوة والأخوات لأب يقاسمون الجد في جميع المال
~~فيقاسمونه فيما بقي بعد صاحب الفريضة كالأخ والأخت لأب وأم وهذا لأن الولاء
~~في الجد غير معتبر هنا لأنه لا حاجة إلى اعتباره في إثبات العصوبة للجد مع
~~أولاد الأب فهو وما انفردوا معه سواء
# والفصل الخامس أنه إذا اجتمع أصحاب الفرائض مع الأخوة والجد فعلى قول زيد
~~يوفر على أصحاب الفرائض فرائضهم ثم ينظر للجد إلى ثلث ما بقي وإلى المقاسمة
~~وإلى سدس المال وهو بناء على أصله فإنه يعتبر للجد ثلث جميع المال إذا لم
~~يكن هناك صاحب فرض فما بقي هنا كجميع المال هناك فاعتبر المقاسمة وثلث ما
~~بقي إلا أن يكون السدس خيرا له فحينئذ لا ينقص الجد عن السدس لأنه يثبت
~~استحقاق السدس باسم الأبوة بالنص وذلك يتناول الجد
# وأما عند علي ينظر إلى المقاسمة وإلى سدس جميع المال بناء على أصله إذا
~~لم يكن هناك صاحب فرض فإنه يعتبر للجد المقاسمة والسدس ولا يعتبر ثلث جميع
~~المال فكذلك هنا
# وأهل الحجاز PageV29P188 يروون عن عبد الله مثل قول زيد أنه يعتبر ثلث ما
~~بقي كما هو أصله إذا لم يكن هناك صاحب فرض فإنه يعتبر للجد ثلث جميع المال
~~وأهل العراق يروون عن عبد الله السدس والمقاسمة هنا كما هو قول علي رضي
~~الله عنه فهو يحتاج إلى الفرق بين هذا وبين ما إذا لم يكن هناك صاحب فرض
~~ووجه الفرق أن هناك إنما جعلنا للجد الثلث باعتبار أنه نصف نصيب الأب مع
~~الأم وضعف نصيب الجدة وقد تغير ذلك بوجود أصحاب الفرائض ومتى وقع التغير في
~~فريضة فالأصل فيها المناصفة كما في فريضة الزوج والزوجة وفريضة الأم
~~بالأخوة فلهذا اعتبرنا له السدس والمقاسمة
# يوضحه أن ثلث ما بقي غير منصوص عليه في الفرائض وإثبات مقدار الفريضة لا
~~يكون بالرأى بخلاف زوج وأبوين وامرأة فإنا إذا جعلنا للأم ثلث ما بقي ms7813 في
~~زوج وأبوين كان ذلك سدس جميع المال وفي فريضة السدس نص وإذا جعلنا لها ثلث
~~ما بقي بامرأة وأبوين كان ذلك ربع جميع المال وفي فريضة الربع نص فأما لو
~~جعلنا للجد ثلث ما بقي بعد أصحاب الفرائض لا يكون ذلك موافقا لفرض منصوص
~~على كل حال فيكون إثبات فريضة بالرأي
# والفصل السادس في الابنة مع الجد والأخوة والأخوات فإن على قول علي الجد
~~صاحب فريضة هنا وفريضته السدس
# وعند عبد الله بن مسعود وزيد رضي الله عنهما يكون هو عصبة يقاسم الأخوة
~~والأخوات ما بقي بعد نصيب الأبنة فهما يقولان الابنة صاحبة فرض فتكون
~~كغيرها من أصحاب الفرائض والجد عصبة مع سائر أصحاب الفرائض ويقاسم الأخوة
~~والأخوات ما بقي فكذلك مع الابنة
# وجه قول علي أن الجد أب والأب صاحب فرض مع الولد بالنص قال الله تعالى
~~@QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس @QE@ إلا أنا جعلنا الأب الأدنى مع
~~الابنة عصبة فيما بقي بعد ما جعلناه صاحب فرض فلو أعطينا للجد حكم العصوبة
~~كنا قد سويناه بالأب فحجب الأخوة ولا يزاحمهم وذلك لا يستقيم فلا نجعل له
~~حظا من العصوبة هنا
# والفصل السابع بين زيد وعبد الله فيما إذا ترك ابنة وجدا وأختا فعلى قول
~~زيد للابنة النصف والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين
# وعلى قول عبد الله الباقي بينهما نصفان لأن كل واحد منهما لو انفرد مع
~~الابنة استحق ما بقي بطريق العصوبة فالأخت مع الابنة عصبة وكذلك الجد فعند
~~الاجتماع الأخت لا تصير عصبة بالجد وإنما يفضل الذكر على الأنثى في العصبة
~~إذا صارت المرأة عصبة بالذكر فأما بدون ذلك فلا وصار هذا كما لو أعتق رجل
~~وامرأة عبدا كان ميراثه بالولاء
# بينهما نصفين وهذا بخلاف PageV29P189 الأخ والأخت لأن الأخت عند وجود
~~الأخ إنما تصير عصبة بالأخ
# ( ألا ترى ) أنه لو لم يكن ابنة كانت عصبة بالأخ فكذلك مع وجود الابنة
~~وهنا لو لم توجد الابنة ما كانت الأخت عصبة بالجد فكذلك مع الابنة
# والفصل ms7814 الثامن إذا تركت زوجا وأما وجدا فعلى قول زيد وعلي للأم ثلث جميع
~~المال لأن ثلث المال للأم عند عدم الولد ثابت بالنص قال الله تعالى @QB@
~~فلأمه الثلث @QE@ والنقصان عما هو منصوص عليه بالرأى لا يجوز
# ثم الأم أقرب من الجد بدرجة والأقرب وإن كان أنثى يجوز تفضيله على الأبعد
~~في الاستحقاق
# يوضحه أن النقصان دون الحرمان ويجوز حرمان الجد في موضع ترث الأم فيه
~~الثلث وهو حال حياة الأب فلأن يجوز نقصان نصيب الجد عن نصيب الأم كان أولى
# وأما عبد الله ففي إحدى الروايتين عنه للأم ثلث ما بقي وهو سدس جميع
~~المال لأن اسم الأب ثابت للجد ولا يجوز تفضيل الأم على الأب ولا التسوية
~~بينهما في الميراث
# وفي الرواية الأخرى قال النصف الباقي بين الأم والجد نصفان لأن الممتنع
~~تفضيل الأنثى على الذكر بسبب الولاء فأما بعد التسوية بينهما غير ممتنع كما
~~في حق الأبوين مع الابن يوضحه أن في جانب الجد فضيلة الأبوة والبعد بدرجة
~~وفي جانب الأم فضيلة القرب بدرجة ونقصان الأبوة فاستويا فيكون الباقي
~~بينهما نصفان
# ثم اعلم أن حاصل الكلام في مسائل الجد يدور على ستة مسائل فمن أحكم
~~أقاويل الصحابة فيها يتيسر عليه تخريج ما سواها
# والمسائل الست ذكرها محمد رحمه الله في كتاب الفرائض ورواها عن السدي عن
~~إسماعيل عن الشعبي إحداها مسألة الخرقاء وصورتها أخت لأب وأم أو لأب وجد
~~وأم فالصحابة رضي الله عنهم اختلفوا فيها على ست أقاويل على قول أبي بكر
~~الصديق للأم الثلث والباقي للجد ولا شيء للأخت
# وعلى قول علي للأم الثلث وللأخت النصف بالفرضية وللجد السدس
# وعلى قول زيد للأم الثلث والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين
# وعلى قول عبد الله للأخت النصف وللأم السدس في رواية والباقي للجد لأنه
~~يجعل نصيب الجد ضعف نصيب الأم كما هو مذهبه في زوج وأم وجد
# وفي الرواية الأخرى للزوج النصف والباقي بين الجد والأم نصفان لأنه لا
~~يرى تفضيل الأم على الجد ويرى ms7815 التسوية بينهما
# والسادس قول عثمان رضي الله عنه أن المال بين ثلاثتهم أثلاثا
# وجواب هذه المسألة بهذه الصفة محفوظ عن عثمان ووجهه أن الأم تستحق الثلث
~~بالنص ولو لم يكن هناك أم لكان للأخت النصف بالفريضة والنصف الآخر للجد
~~PageV29P190 فإذا استحقت الأم الثلث عليهما كان ذلك من نصيبها جميعهما
~~ويبقى حقهما في الباقي سواء فكان المال بين ثلاثتهم أثلاثا وتسمى هذه
~~المسألة الخرقاء لكثرة اختلاف العصبة فيها وتسمى عثمانية لأن قديما جوابها
~~محفوظ عن عثمان وتسمى مثلثة لجعل عثمان المال بينهم أثلاثا وتسمى حجاجية
~~لأن الحجاج ألقاها على الشعبي على ما حكى أن الحجاج لما قدم العراق أتى
~~بالشعبي موثقا بحديد فنظر إليه بشبه المغضب وقال أنت ممن خرج علينا يا شعبي
~~فقال أصلح الله الأمير لقد أجدب الجناب وضاق المسلك واكتحلنا السهر
~~واستحلسنا الحرر ووقعنا في فتنة لم يكن فيها تروية
# أتينا ولا فجرية أقويا قال صدق خذوا عنه ما يقول في أم وأخت وجد فقال قد
~~قال فيها خمسة من أصحاب رسول الله قال ومن هم قال عثمان وعلي وزيد وبن
~~مسعود وبن عباس فقال ما قال فيها الحبر يعنى عبد الله بن عباس قال جعل الجد
~~أبا ولم يعط الأخت شيئا قال وما قال فيها بن مسعود قال جعل للأخت النصف
~~والباقي بين الأم والجد نصفان قال وما قال فيها زيد قال جعل للأم الثلث
~~والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين فقال وما قال فيها أمير
~~المؤمنين يعنى عثمان قال جعل المال بينهم أثلاثا فقال لله در هذا العلم
~~فرده بجميل
# والمسألة الثانية ملقبة بالأكدرية وصورتها أم وجد وزوج وأخت لأب وأم أو
~~لأب وفيها خمسة أقاويل قول زيد كما بينا وقول الصديق أن للزوج النصف وللأم
~~الثلث على ما رواه محمد بن الحسن والباقي للجد على ما رواه أبو يوسف وأبو
~~ثور للأم ثلث ما بقى والباقي للجد والقول الرابع قول عبد الله أن للزوج
~~النصف وللأخت النصف وللجد السدس وللأم السدس كيلا يؤدي ms7816 إلى تفضيل الأم على
~~الجد فتعول بسهمين والقسمة من ثمانية وعلى قول علي رضي الله عنه للزوج
~~النصف وللأخت النصف وللأم الثلث وللجد السدس فتعول بثلاثة فتكون القسمة من
~~تسعة وهذا قريب من قول زيد إلا أن على مذهب زيد أن ما يصيب الجد والأخت
~~يجعل بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين فتكون القسمة من سبعة وعشرين وعند علي
~~لا يجعل كذلك بل لكل واحد منهما ما أصابه
# والمسألة الثالثة امرأة وأخت وأم وجد وفيها أربعة أقاويل
# قولان للصديق رضي الله عنه أحدهما أن للمرأة الربع وللأم ثلث ما بقي
~~والباقي للجد
# والآخر أن للمرأة الربع وللأم ثلث جميع المال والباقي للجد
# والثالث قول علي وزيد أن للمرأة الربع وللأم الثلث والباقي بين الجد
~~والأخت بالمقاسمة
# والرابع قول عبد الله أن للمرأة الربع وللأخت النصف والباقي بين الجد
~~والأم PageV29P191 نصفان
# والمسألة الرابعة امرأة تركت زوجا وأما وجدا وأخا لأب وأم أو لأب وفيها
~~ثلاثة أقاويل قولان للصديق رضي الله عنه أحدهما للأم ثلث جميع المال
# وفي الآخر لها ثلث ما بقي والباقي للجد
# والثالث قول علي وعبد الله وزيد أن للزوج النصف وللأم ثلث جميع المال
~~والباقي للجد ولا شيء للأخ فيكون هذا موافقا لأحد قولى أبي بكر
# والقول الآخر فيه لعبدالله أن للزوج النصف والباقي بين الأم والجد نصفان
~~ولا شيء للأخ
# والمسألة الخامسة امرأة وأم وجد وأخ لأب وأم أو لأب وفيها خمسة أقاويل
~~قولان للصديق كما ذكرنا والثالث قول علي وزيد أن للمرأة الربع وللأم ثلث
~~جميع المال والباقي بين الجد والأخ نصفان لأن المقاسمة خير له من السدس
~~فالمقاسمة له سهمان ونصف من اثنى عشر والسدس سهمان والقول الرابع لعبد الله
~~أن للمرأة الربع وللأم ثلث ما بقي والباقي بين الجد والأخ نصفان والخامس
~~قول عبد الله أيضا أن للمرأة الربع والباقي بين الجد والأم والأخ أثلاثا
~~كيلا يؤدي إلى تفضيل الأم على الجد فتكون هذه من مربعاته على هذه الرواية
# والمسألة السادسة ابنة وأخت وجد وفيها ms7817 خمسة أقاويل قول الصديق أن للابنة
~~النصف والباقي للجد بالفرض والعصوبة
# وقول زيد أن للابنة النصف والباقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين
~~وعلى قول علي رضي الله عنه للابنة النصف وللجد السدس والباقي للأخت
# وقولان لعبدالله أحدهما أن للابنة النصف والباقي بين الأخت والجد نصفان
# والقول الآخر أن للابنة النصف وللجد ثلث ما بقي وهو والسدس في المعنى
~~سواء والباقي للأخت فهذا بيان المسائل الستة وما سواها من مسائل الجد يتيسر
~~تخريجها على قياس هذه المسائل والله أعلم بالصواب
#
# | باب الرد قال علي بن أبي طالب رضي الله عنه إذا فضل المال عن حقوق
# أصحاب الفرائض وليس هناك عصبة من جهة النسب ولا من جهة السبب فإنه يرد ما
~~بقي عليهم على قدر انصبائهم إلا الزوج والزوجة وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله
# وقال عثمان بن عفان رضي الله عنه يرد على الزوج والزوجة أيضا كما يرد على
~~غيرهم من أصحاب الفرائض وهو قول جابر بن يزيد
# وقال عبد الله بن مسعود الرد على أصحاب الفرائض إلا على ستة نفر الزوج
~~والزوجة وابنة الابن مع ابنة الصلب والأخت لأب مع الأخت لأب وأم وأولاد
~~الأم مع الأم PageV29P192 والجدة مع ذي سهم أيا كان وهو قول أحمد بن حنبل
# وقال زيد بن ثابت لا يرد على أحد من أصحاب الفرائض شيء بعد ما أخذوا
~~فرائضهم ولكن نصيب الباقي لبيت المال وهو رواية عن بن عباس وبه أخذ الشافعي
# وعن بن عباس في رواية قال يرد على أصحاب الفرائض لا على ثلاثة نفر الزوج
~~والزوجة والجدة
# ثم الرد على قول علي وهو مذهبنا يكون بطريقين أحدهما بأن يعطون فرائضهم
~~أولا ثم يرد الباقي عليهم بقدر فرائضهم فتكون القسمة مرتين والأخرى أنه
~~ينظر إلى مقدار فرائضهم فيقسم جميع المال بينهم على ذلك قسمة واحدة وهذا هو
~~الأصح لأنه أبعد عن التطويل
# وبيانه فيما إذا ترك أختا لأب وأم وأما فعلى الطريق الأول القسمة الأولى
~~من ستة على مقدار فريضتهما فتكون على خمسة ms7818 وستة على خمسة لا يستقيم فيضرب
~~ستة في خمسة فتكون ثلاثين منه تصح وعلى الآخر يقسم المال كله بينهما على
~~خمسة ثلاثة أخماسه للأخت وخمساه للأم وهذا إذا لم يخالطهم من لا يرد عليه
# فإن خالطهم من لا يرد عليه فحينئذ لا بد من اعتبار القسمتين وبيانه إذا
~~تركت امرأة زوجا وأما وابنة فللزوج الربع وللابنة النصف وللأم السدس بقي
~~سهم من اثنى عشر وهو نصف سدس فيرد على الابنة والأم دون الزوج وإنما يرد
~~عليهما أرباعا فيحتاج إلى أن تضرب اثنى عشر في أربعة فيكون ثمانية وأربعين
~~للزوج الربع وذلك اثنا عشر ثم الباقي وهو ستة وثلاثون بين الأم والابنة
~~للابنة ثلاثة أرباعها وذلك سبعة وعشرون وللأم ربعها وذلك تسعة
# وعلى الطريق الآخر يطلب حساب له ربع ولثلاثة أرباعه ربع وأقل ذلك ستة عشر
~~فيعطى الزوج الربع وذلك أربعة يبقى اثنا عشر للابنة ثلاثة أرباعها تسعة
~~وللأم ربعها ثلاثة فمن أصحابنا رحمهم الله من جعل هذه المسألة بناء على
~~مسألة ذوي الأرحام فإن الرد يكون باعتبار الرحم ولهذا لا يرد على من لا رحم
~~له وهو الزوج والزوجة ومن أصلنا أن الميراث يستحق بالرحم وأن ذوي الأرحام
~~يقدمون على بيت المال فكذلك أصحاب الفرائض فيما بقي يقدمون على بيت المال
~~بالرحم
# وعلى قول الشافعي ذووا الأرحام لا يستحقون شيئا ولكن يصرف المال لبيت
~~المال إذا لم يكن هناك صاحب فرض ولا عصبة فكذلك إذا فضل عن حقوق أصحاب
~~الفرائض وليس هناك عصبة
# قلنا بأنه يجعل ما بقى في بيت المال فالحجة لمن أبى الرد آية المواريث
# فإن الله تعالى بين نصيب كل واحد من أصحاب الفرائض والتقدير الثابت بالنص
~~يمنع الزيادة عليه لأن في الزيادة مجاوزة الحد الشرعي وقد قال الله تعالى
~~بعد آية المواريث @QB@ ومن يعص الله ورسوله ويتعد حدوده @QE@ الآية
~~PageV29P193 فقد ألحق الوعيد بمن جاوز الحد المشروع وفي الرد عليهم زيادة
~~على ما قدر لكل واحد منهم ثم الرد إنما يكون باعتبار الفريضة أو العصوبة أو
~~الرحم ms7819 لا يجوز أن يكون باعتبار الفريضة لأنه وصل إلى كل واحد منهم مقدار ما
~~فرض له ولأنه لا يرد على الزوج والزوجة والفريضة لهما ثابتة بالنص ولا يجوز
~~أن يكون باعتبار العصوبة لأن باعتبار العصوبة يقدم الأقرب فالأقرب وفي الرد
~~لا يقدم الأقرب وكذلك الاستحقاق بالرحم في معنى الاستحقاق بالعصوبة يقدم
~~فيه الأقرب فإذا بطلت الوجوه صح أن القول بالرد باطل وأن ما زاد على حق
~~أصحاب الفرائض لا يستحق له من الورثة فيصرف إلى بيت المال
# ولا يقال إن المسلمين يستحقون ذلك بالإسلام فأصحاب الفرائض ساووا
~~المسلمين في الإسلام ويرجحوا بالقرابة لأن وصلة الإسلام بانفراد بناء على
~~الاستحقاق كوصلة القرابة والترجيح لا يصلح بكثرة العلة وأما بن مسعود قال
~~الرد باعتبار الرحم والاستحقاق بالرحم إنما يكون بمعنى العصوبة فيعتبر ذلك
~~بالاستحقاق الثابت بحقيقة العصوبة فلا يثبت ذلك للزوج والزوجة لأن العصوبة
~~باعتبار القرابة أو ما يشبه القرابة في كونه باقيا عند استحقاق الميراث
~~كالولاء والزوجية ليست بهذه الصفة لأنها ترتفع بموت أحدهما إلا أن استحقاق
~~الفرضية بها كان بالنص ففيما وراء المنصوص لا يثبت الاستحقاق لانعدام السبب
~~عند الاستحقاق وكذلك لا يرد على ابنة الابنة مع الابنة لأنهما في الرد
~~بمنزلة الابن وبن الابن فيكون الأقرب مقدما
# وكذلك لا يرد على الأخت لأب مع الأخت لأب وأم لأنهما بمنزلة الأخ لأب مع
~~الأخ لأب وأم
# وكذلك لا يرد على أولاد الأم مع الأم كما لا تثبت العصوبة لأولاد الأب مع
~~الأب ولا يرد على الجدة مع ذي سهم لأنها تدلى بالأنثى والإدلاء بالأنثى ليس
~~بسبب لاستحقاق العصوبة بحال وقد بينا أن سبب الاستحقاق في حق الجدة ضعيف
~~فلا تثبت المزاحمة بينها وبين من كان سببه قويا في المستحق بالرد
# فأما علماؤنا رحمهم الله احتجوا بقوله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم
~~أولى ببعض في كتاب الله @QE@ معناه بعضهم أولى بميراث بعض بسبب الرحم فهذه
~~الآية توجب استحقاق جميع الميراث لكل واحد منهم يوصله الرحم والآية التي
~~فيها ذكر الفريضة توجب استحقاق ms7820 جزء معلوم من المال لكل واحد منهما بالوصف
~~المذكور فيعمل بالآيتين ويجعل لكل واحدمنهم فريضة بإحدى الآيتين ثم يجعل ما
~~بقي مستحقا لهم بسبب الرحم بالآية الأخرى ولهذا لا يرد على الزوج والزوجة
~~لانعدام الرحم في حقهما فلا يكون هذا مجاوزة ولئن كان فهو زيادة على النص
~~وذلك جائز ثم كما لا تجوز الزيادة PageV29P194 على الحد المحدود شرعا لا
~~يجوز النقصان عنه وبالإجماع ينتقص حق كل واحد منهم عما سمى له عند العول
~~وكان ذلك جائزا لأن فيه عملا بالنصوص بحسب الإمكان وكذلك الرد ولما دخل
~~رسول الله على سعد بن أبي وقاص يعوده قال أما إنه لا يرثني إلا ابنة لي
~~فأوصى بجميع مالي الحديث إلى أن قال عليه السلام الثلث والثلث كثير فقد
~~اعتقد سعد أن الابنة تكون وارثة في جميع المال ولم ينكر ذلك عليه رسول الله
~~ثم منعه عن الوصية بما زاد على الثلث مع أنه لا وارث له إلا ابنة واحدة فلو
~~كانت لا تستحق الزيادة على النصف بالرد لجوز له الوصية بنصف المال وفي حديث
~~عمرو بن شعيب عن جده أن النبي ورث الملاعنة من أمها أي ورثها جميع المال
~~ولا يكون ذلك إلا بطريق الرد وفي حديث وائلة بن الأسقع أن النبي قال تحوز
~~المرأة ميراث لقيطها وعتيقها والابن الذي لوعنت به والمعنى فيه أن استحقاق
~~الميراث بطريق الولاية لأن الولاية خلافة والوارث يخلف المورث ملكا وتصرفا
~~حتى أن ما يقطع الولاية كالرق واختلاف الدين يمنع التوارث ولهذا يرث المسلم
~~الكافر بالسبب العام دون السبب الخاص لأن الولاية تثبت للمسلم على الكافر
~~بالسبب العام دون السبب الخاص ولا يرث الكافر المسلم بحال لأن الولاية لا
~~تثبت للكافر على المسلم بحال ولا يدخل عليه استحقاق الصبي والمجنون الإرث
~~وإن لم يكونا من أهل الولاية لأنه إنما انعدم في حق الصبي والمجنون الأهلية
~~للمباشرة والتصرف وما انعدمت الأهلية للملك والوراثة خلافة في الملك ثم
~~وليهما يقوم مقامهما في التصرف فلا يتمكن بسبب الصغر والجنون خلل ms7821 فيما به
~~تثبت ولاية الإرث
# إذا ثبت أن الاستحقاق بطريق الولاية قلنا الأقارب ساووا المسلمين في
~~الإسلام وترجحوا بالقرابة لأن استحقاقهم باعتبار معنى العصوبة ومجرد
~~القرابة في حق أصحاب الفرائض لا تكون علة للعصوبة فثبت بها الترجيح بمنزلة
~~قرابة الأم في حق الأخ لأب وأم فإن الترجيح يحصل به لأنه لا يستحق به
~~العصوبة بانفراده
# وإذا ترجحوا بقوة السبب في حقهم كانوا أولى بما بقي من سائر المسلمين إلا
~~أن هذا الترجيح بالسبب الذي هو به استحقوا الفريضة فيكون سببا على تلك
~~الفريضة فكما أن أصل الفريضة يسقط باعتبار الأقرب فالأقرب من السبب فكذلك
~~في الاستحقاق بالرد فيسقط اعتبار ذلك فيرد على أهل القرابة جميعا على قدر
~~أنصبائهم
# ثم الحاصل أن الرد به على سبعة نفر الابنة وابنة الابن والأم والجدة
~~والأخت لأب وأم والأخت لأب وولد الأم ذكرا كان أو أنثى وقد يكون الرد على
~~واحد منهم وقد PageV29P195 يكون على اثنين وقد يكون على ثلاثة وقد يكون على
~~أربعة إلا أن في الأربعة واحد ممالا يرد عليه لا محالة أما الرد على الواحد
~~فصورته فيما إذا مات وترك ابنة ولا عصبة له فالنصف لها بالفرضية والباقي رد
~~عليها
# وكذلك إذا ترك أما فالثلث لها بالفرضية والباقي رد عليها وصورة الرد على
~~اثنين أن يترك أما وابنة فللأم السدس وللابنة النصف والباقي رد عليها فعلى
~~إحدى الطريقين المال بينهما أرباعا وعلى الطريق الآخر تأخذ الأم سهما من
~~ستة والابنة ثلاثة والباقي وهو سهمان رد عليهما أرباعا فانكسر بالأرباع
~~ولكن بين الاثنين والأربعة موافقة بالنصف فاقتصر على النصف من أحدهما وهو
~~أربعة وذلك اثنان ثم أضرب أصل الفريضة ستة في اثنين فيكون اثنى عشر للابنة
~~النصف ستة وللأم السدس سهمان والباقي وهو أربعة عليهما أرباعا ثلاثة أرباعه
~~للابنة وربعه للأم
# ولو ترك ابنة وعشر بنات بن فللابنة النصف ولبنات الابن السدس والباقي رد
~~عليهن فعلى الطريق الأول ثلاثة أرباع المال للابنة والربع لبنات الابن
~~بينهن على عشرة ولا يستقيم فيضرب أربعة ms7822 في عشرة فيكون أربعين منه تصح
~~المسألة
# وعلى الطريق الثاني للابنة النصف ثلاثة من ستة ولبنات الابن سهم بينهن
~~على عشرة لا يستقيم وما بقي رد عليهن أرباعا لا يستقيم فقد انكسر بالأعشار
~~والأرباع ولكن بينهما موافقة بالنصف فتقتصر على النصف من أحدهما ثم نضربه
~~في جميع الآخر وذلك خمسة في أربعة أو اثنان في عشرة فيكون عشرين ثم أضرب
~~أصل الفريضة وهو ستة في عشرين فيكون مائة وعشرين وإن شئت اقتصرت على النصف
~~من أحدهما لوجود الموافقة بالأنصاف فتضرب عشرة في ستة فيكون ستين منه تصح
~~المسألة ولكن هذا يقع فيه الكسر بالأنصاف
# وإذا خرجته من مائة وعشرين لا يقع الكسر فإن الابنة تأخذ النصف ستين
~~وبنات الابن السدس عشرين ثم الباقي رد عليهن أرباعا فيحصل لبنات الابن
~~ثلاثون لكل واحد منهن ثلاثة
# وعلى قول بن مسعود الباقي رد على الابنة خاصة فيكون من ستة لبنات الابن
~~السدس سهم بينهن على عشرة لا يستقيم فتضرب ستة في عشرة فيكون ستين منه تصح
~~القسمة
# ولو تركت ثلاث جدات وعشر أخوات لأب وأم فللجدات السدس وللأخوات الثلثان
~~والباقي رد عليهن فعلى الطريق الأول خمس المال للجدات أثلاثا لا يستقيم
~~وأربعة أخماسه للأخوات بينهن على عشرة لا يستقيم فتضرب ثلاثة في عشرة فيكون
~~ثلاثين ثم تضرب أصل الفريضة وهو خمسة في ثلاثين فيكون مائة وخمسين منه تصح
~~المسألة
# وعلى الطريق الثاني أن تجعل أصل المسألة على ستة PageV29P196 للجدات
~~السدس بينهن أثلاثا وللأخوات الثلثان بينهن على عشرة لا يستقيم والباقي رد
~~عليهن أخماسا لا يستقيم ولا موافقة في شيء فتضرب ثلاثة في عشرة فيكون
~~ثلاثين ثم ثلاثين في خمسة فتكون مائة وخمسين ثم تضرب أصل الفريضة وذلك ستة
~~في مائة وخمسين إلا أن للاقتصار هنا وجها فإن بينهما موافقة بالسدس فيقتصر
~~على السدس من مبلغ الرؤوس فذلك خمسة وعشرون ثم تضرب ستة في خمسة وعشرين
~~فيكون مائة وخمسين كان للجدات السدس خمسة وعشرون وللأخوات الثلثان مائة
~~والباقي وهو خمسة وعشرون رد عليهن أخماسا ms7823 فيحصل للجدات ثلاثون بينهن أثلاثا
~~والباقي وهو خمسة بين الأخوات على عشرة لا يستقيم فتضرب ثلاثة في عشرة
~~وللأخوات مائة وعشرون بينهن لكل واحدة منهن اثنا عشر
# وعلى قول بن مسعود الباقي رد على الأخوات دون الجدات فيكون للجدات السدس
~~بينهن أثلاثا والباقي وهو خمسة بين الأخوات على عشرة لا يستقيم فتضرب ثلاثة
~~في عشرة فيكون ثلاثين ثم ستة في ثلاثين فيكون مائة وثمانين للجدات السدس
~~وذلك ثلاثون بينهن لكل واحدة عشرة والباقي وهو مائة وخمسون بين الأخوات لكل
~~واحدة خمسة عشر
# وصورة الرد على ثلاثة فيما إذا ترك ثلاث أخوات متفرقات فللأخت لأب وأم
~~النصف وللأخت لأب السدس وللأخت لأم السدس والباقي رد عليهن فعلى الطريق
~~الأول المال مقسوم بينهن أخماسا
# وعلى الطريق الثاني أصل المسألة من ستة والسهم الباقي مردود عليهن أخماسا
~~فالسبيل أن تضرب خمسة في ستة فيكون ثلاثين منه تصح المسألة
# وعلى قول بن مسعود الباقي رد على الأخت لأب وأم والأخت لأم أرباعا
~~فالسبيل أن تضرب ستة في أربعة فيكون أربعة وعشرين منه تصح المسألة
# وصورة الرد في فريضة فيها أربعة نفر أن يترك امرأة وأما
# وابنة وابنة بن للمرأة الثمن وللابنة النصف ولابنة الابن السدس أصله من
~~أربعة وعشرين للمرأة الثمن ثلاثة وللابنة النصف اثنا عشر ولابنة الابن
~~السدس أربعة وللأم السدس أربعة والباقي وهو سهم واحد رد عليهن إلا على
~~المرأة
# فعلى الطريق الأول تأخذ المرأة ثلاثة من أربعة وعشرين ثم ما بقي يكون
~~مقسوما بينهن على عشرين للأم أربعة وللابنة اثنا عشر ولابنة الابن أربعة
# وعلى الطريق الآخر الباقي وهو سهم واحد رد على الثلاثة على مقدار حقهم
~~أخماسا فالسبيل أن تضرب أربعة وعشرين في خمسة فيكون مائة وعشرين منه تصح
~~المسألة
# وعلى قول بن مسعود الباقي رد PageV29P197 على الابنة والأم أرباعا فإنما
~~تضرب أربعة وعشرين في أربعة فيكون ستة وتسعين منه تصح المسألة وما يكون من
~~هذا النحو فهذا الطريق لتخريجه والله أعلم بالصواب
#
# | باب ولد الملاعنة
# ( قال رضي الله عنه ms7824 ) كان علي بن أبي طالب رضي الله عنه وزيد بن ثابت
~~يقولان ولد الملاعنة بمنزلة من لا قرابة له من قبل أبيه وله قرابة من قبل
~~أمه وهو قول الزهري وسليمان بن يسار وبه أخذ علماؤنا والشافعي
# وكان بن مسعود وبن عمر يقولان عصبة ولد الملاعنة عصبة ولد أمه وبه أخذ
~~عطاء ومجاهد والشعبي والنخعي حتى قال النخعي إذا أردت أن تعرف عصبة ولد
~~الملاعنة فأمت أمه وانظر من يكون عصبتها فهو عصبة ولد الملاعنة
# وعن بن مسعود في رواية أخرى عصبة أمه وهي له بمنزلة الأب والأم وهو قول
~~الحكم بن عيينة
# واحتج لذلك بما روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم قال تحرز المرأة ميراث
~~لقيطها وعتيقها والولد الذي لو عنت به ثم هي عصبة لعتيقها فكذلك لولدها
~~الذي لو عنت به
# وفي حديث بن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أم ولد
~~الملاعنة أبوه أمه لأنها ترث جميع ماله إذا لم يكن غيره واستحقاق جميع
~~المال يكون بالعصوبة فعرفنا أنها عصبته
# والحجة لقول إبراهيم ما روى عن داود بن أبي هند قال كتبت إلى صديق لي
~~بالمدينة أن سل من بقي من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ولد
~~الملاعنة من عصبته فكتب في جوابه أنهم ذكروا عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن عصبته عصبة أمه ولأن الولد مخلوق من المائين وماء الفحل يصير
~~مستهلكا بحضنتها في الرحم ولهذا يتبعها الولد في الملك والرق والحرية وكان
~~ينبغي أن تقدم هي في العصوبة لأن كون الولد مخلوقا من مائها أظهر إلا أن
~~الشرع بنى العصوبة على النسبة والنسبة إلى الآباء دون الأمهات إلا إذا
~~انعدمت النسبة في جانب الأب فحينئذ تكون النسبة إلى الأم ألا ترى أن الله
~~تعالى نسب عيسى عليه السلام إلى أمه لما لم يكن له أب فكذلك حكم العصوبة
~~المبنى على النسب يثبت لقوم الأم إذا انعدم في جانب الأب وهو نظير ولاء
~~العتق فالأصل ms7825 فيه قوم الأب فإذا لم يكن له ولا من قبل أبيه صار منسوبا إلى
~~قوم أمه فهذا كذلك وجه قولنا أن في إثبات العصوبة لقوم الأم إبطال الحكم
~~الثابت بالنص وذلك أن الله تعالى شرط لتوريث الأخ لأم أن يكون الميت كلالة
~~مطلقة فعلى ما قالوا إذا مات ولد الملاعنة PageV29P198 وترك ابنة وأخا لأم
~~يكون النصف للابنة والباقي للأخ لأم بالعصوبة وتوريث الأخ لأم بدون أن يكون
~~الميت كلالة خلاف النص ولأن العصوبة أقوى أسباب الإرث والإدلاء بالإناث
~~أقوى أسباب الإدلاء فلا يجوز أن يستحق به أقوى أسباب الإرث وهو العصوبة
~~وهذا بخلاف الولاء فإن استحقاق الولاء باعتبار الإعتاق والأنثى والذكر فيه
~~سواء ثم الولاء بمنزلة النسب
# والذين قالوا إن قوم الأم في العصوبة ينزلون منزلة قوم الأب عند عدمهم
~~هذا باطل فإنه إذا لم يكن له أحد من قوم أبيه لا تجعل عصبته قوم أمه
~~بالاتفاق وما ذكروا موجود هنا فأما الجدات فنحن نقول به وهو أنها تحرز
~~ميراثه ولكن بالفرضية والرد وليس في الحديث بيان أنها تحرز ميراثه بالعصوبة
~~والمراد بالحديث الآخر أنها في وجوب الإكرام والبر والإكرام في حقه بمنزلة
~~الأب والأم على ما قيل أنه ينبغي للمرء أن يجعل ثلاثة أرباع الإكرام والبر
~~لأمه والربع لأبيه وفي ولد الملاعنة يجعل البر والإكرام كله لأمه وحديث
~~داود بن أبي هند قلنا المراد أن عصبته قوم أبيه في استحقاق الميراث بمعنى
~~العصوبة وهو الرحم لا في إثبات حقيقة العصوبة لهم فكيف ثبت لهم حقيقة
~~العصوبة وإنما يدلون بمن ليس بعصبة ثم لا خلاف في الولد من الزنى إذا كانا
~~توأما أنهما بمنزلة الأخوين لأم في الميراث بمنزلة ما لو كانا غير توأم
# واختلفوا في ولد الملاعنة إذا كانا توأما قال علماؤنا والشافعي رحمهم
~~الله كالأخوين لأم
# وقال مالك كالأخوين لأب وأم لأن نسبهما كان ثابتا باعتبار الفراش وإنما
~~خلقا من ماء واحد ثم انقطع نسبهما باللعان لحاجة الولد إلى أن يدفع عن نفسه
~~نسبا ليس منه والثابت بالضرورة ms7826 يتقدر بقدر الضرورة وهذه الضرورة في قطع
~~النسبة عنه فأما فيما وراء ذلك بقي الأمر على ما كان وهو إنما خلقا من ماء
~~فحل واحد فكانا أخوين لأب وأم ولأنه إنما يقطع بقضاء القاضي فيما كان
~~محتملا للقطع وهو النسبة إلى الأب فأما ما لا يكون محتملا لذلك وهو كونهما
~~مخلوقين من ماء واحد فالحكم فيه بعد القضاء كما كان قبله وهذا بخلاف ولد
~~الزنى لأن النسب هناك لم يكن ثابتا لانعدام الفراش ولهذا لا يثبت من الزانى
~~وإن ادعاه بخلاف ولد الملاعنة ولأنهما يتصادقان على أن نسبهما ثابت من الأب
~~وانتفى باللعان وأنه في اللعان ونفي النسب ظالم لهما ولأمهما فتصادقهما حجة
~~في حقهما فكانا في الميراث بمنزلة الأخوين لأب وأم
# وحجتنا في ذلك أن الأخوة لأب لا تثبت إلا بواسطة الأب ولا أب لهما فكيف
~~تثبت بينهما الأخوة لأب وهو نظير ولد الزنى فإن هناك يتيقن أنهما خلقا من
~~ماء واحد إذا PageV29P199 كانا توأما وسقط اعتبار ذلك لانعدام ثبوت النسب
~~من الأب قوله بأن القاضي هنا قطع النسب فلا كذلك لأن النسب بعد موته لا
~~يحتمل القطع فتبين بقضائه أن النسب لم يكن ثابتا من الملاعن لا أن يقال كان
~~ثابتا فقطع وقوله بأن قضاء القاضي إنما يؤثر في نفي النسبة عن الأب
# قلنا يؤثرفي هذا وفيما هو من ضرورته وهو نفي الأخوة بينهما لأن الأخوة
~~لأب لا تتصور بدون الأب كما أن الأخوة لأم لا تتصور بدون الأم
# وقوله إنهما تصادقا على الأخوة لأب وأم
# قلنا نعم ولكنهما صارا مكذبين في ذلك بحكم الحاكم والمقر بالشيء إذا صار
~~مكذبا فيه بقضاء القاضي سقط اعتبار إقراره
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا مات بن الملاعنة وخلف ابنة وأما فللابنة النصف
~~وللأم السدس والباقي رد عليهما أرباعا عند علي رضي الله عنه وهو مذهبنا
# وعند زيد الباقي لبيت المال
# وفي إحدى الروايتين عن بن مسعود الباقي للأم بالعصوبة
# وفي الرواية الأخرى وهو قول إبراهيم الباقي لأقرب عصبته لأمه
# ولو خلف ms7827 ابنة وأما وأخا توأما فعندنا هذا والأول سواء لأن التوأم أخوه
~~لأمه فلا يرث مع الابنة شيئا
# وعلى قول مالك الباقي للتوأم بالعصوبة لأنه بمنزلة أخيه لأبيه
# وعلى قول إبراهيم الباقي لأخيه توأما كان أو غير توأم لأنه أقرب عصبة
~~لأمه فإنه ابنها وأقرب عصبة الأم عنده يكون عصبة لولد الملاعنة
# ولو مات بن ابن الملاعنة وخلف ابنة وأما وعما فعندنا هذا والأول سواء
~~الباقي يكون ردا على الأم والابنة أرباعا لأن عمه يكون عما لأم والعم لأم
~~لا يكون عصبة
# وعلى قول إبراهيم الباقي يكون للعم لأنه أقرب عصبة للأم
# وعلى قول مالك إن كان العم توأما مع ابنة فالباقي له لأنه بمنزلة العم
~~لأب وأم وما كان من هذا النحو فهذا طريق تخريجه والله أعلم بالصواب
#
# | باب أصول المقاسمة
# إعلم بأن الفرائض المذكورة في القرآن ستة الثلثان والثلث والسدس والنصف
~~والربع والثمن فبعض الفرضيين جعلوا ذلك جنسين الثلثان ونصفه وهو الثلث ونصف
~~نصفه وهو السدس والنصف ونصفه وهو الربع ونصف نصفه وهو الثمن
# وبعضهم جعلوا الكل جنسا واحدا وقالوا نسبة الثمن من السدس كنسبة الربع من
~~الثلث لأن الثمن ثلاثة أرباع السدس والربع ثلاثة أرباع الثلث والنصف ثلاثة
~~أرباع الثلثين فكان الكل جنسا واحدا بهذا الطريق
# ومن جعلها جنسين قال الثلثان والثلث والسدس لا يكون فريضة إلا في فريضة
~~الأقارب PageV29P200 والربع والثمن لا يكون إلا في فريضة الأزواج والنصف
~~يكون فيهما جميعا فأما الثلثان فقد ذكرهما الله تعالى في موضعين في فريضة
~~الأختين بقوله فلهما الثلثان مما ترك وفي فريضة البنات إذا كن فوق اثنتين
~~فلهن ثلثا ما ترك وأما الثلث ذكره الله تعالى في موضعين في فريضة الأم عند
~~عدم الولد والأخوة بقوله تعالى @QB@ وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@ وفي
~~فريضة أولاد الأم بقوله @QB@ فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث
~~@QE@ وأما السدس فقد ذكره الله تعالى في ثلاثة مواضع في فريضة الأبوين مع
~~الولد بقوله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس @QE@ وفي فريضة الأم
~~مع ms7828 الأخوة بقوله تعالى @QB@ فإن كان له إخوة فلأمه السدس @QE@ وفي فريضة
~~الفرد من أولاد الأم بقوله جل جلاله @QB@ وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما
~~السدس @QE@ وهو في النسبة في أربعة مواضع في فريضة ابنة الابن مع الابنة
~~وفي فريضة الأخت لأب مع الأخت لأب وأم وفي فريضة الجدة وفي فريضة الجد مع
~~الولد وأما النصف فقد ذكره الله تعالى في ثلاثة مواضع في فريضة الابنة
~~الواحدة بقوله تعالى @QB@ وإن كانت واحدة فلها النصف @QE@ وفي فريضة الأخت
~~الواحدة بقوله عز وجل @QB@ وله أخت فلها نصف ما ترك @QE@ وفي فريضة الزوج
~~عند عدم الولد بقوله تعالى @QB@ ولكم نصف ما ترك أزواجكم @QE@ وأما الربع
~~فقد ذكره الله تعالى في موضعين في فريضة الزوج مع الولد بقوله @QB@ فلكم
~~الربع مما تركن @QE@ وفي فريضة المرأة عند عدم الولد بقوله @QB@ ولهن الربع
~~مما تركتم @QE@ والثمن ذكره الله تعالى في موضع واحد وهو في فريضة المرأة
~~مع الولد بقوله تعالى @QB@ فلهن الثمن مما تركتم @QE@
# ثم أصل ما تخرج عليه المسائل الصحاح دون الكسور من الحساب لمعنى التيسير
~~متى كان يخرج مستقيما من أقل الأعداد فتخريجه من الزيادة على ذلك يعد خطأ
~~لما فيه من الاشتغال بما لا فائدة فيه
# ثم جملة ما تخرج منه هذه الفرائض أصول سبعة فإن هذه الفرائض نوعان مفردات
~~ومركبات فالمفردات تخرج من أصول خمسة اثنين وثلاثة وأربعة وستة وثمانية
~~ويزاد للمركبات أصلان اثنا عشر وأربعة وعشرون وهذا لأن أقل عدد تخرج منه
~~المقاسمة مستقيما اثنان وأقل عدد يخرج منه الثلث مستقيما ثلاثة فنقول كل
~~فريضة فيها نصف وما بقي أو نصفان فهي تخرج من اثنين وكل فريضة فيها ثلث وما
~~بقي أو ثلثان وما بقى أو ثلث وثلثان فهي تخرج من ثلاثة وكل فريضة فيها ربع
~~وما بقي أو ربع ونصف أو ربع وثلث وما بقي فهي تخرج من أربعة وكل فريضة فيها
~~سدس وما بقي أو سدسان وما بقي أو سدس ونصف أو سدسان ونصف أو سدس وثلث أو
~~سدس ms7829 ونصف وسدسان PageV29P201 أو نصف وثلث وما بقي فهي تخرج من ستة
# وكل فريضة فيها ثمن أو ثمن ونصف فهي تخرج من ثمانية ولو تصور اجتماع
~~الثمن مع الربع لكانت تخرج من ثمانية أيضا ولكن لا يتصور ذلك فالربع فريضة
~~الزوج مع الولد
# والثمن فريضة المرأة مع الولد ولا يتصور اجتماع المرأة والزوج في الميراث
~~من واحد وكل فريضة فيها ربع وسدس أو ربع وسدسان أو ربع وثلث ونصف أو ربع
~~وثلثان ونصف فهي تخرج من اثنى عشر
# وكل فريضة فيها ثمن وسدس أو ثمن وسدسان أو ثمن ونصف وسدس أو ثمن وثلثان
~~وسدسان فهي تخرج من أربعة وعشرين
# وقع في بعض نسخ كتاب الفرائض أو ثمن وثلث فطعنوا في هذه وقالوا لا يجتمع
~~في الفريضة الثمن والثلث فالثلث فريضة الأم عند عدم الولد وفريضة أولاد
~~الأم عند عدم الولد والثمن فريضة المرأة مع الولد فكيف يتصور اجتماعهما
# وقيل يتصور هذا على أصل بن مسعود فإن عنده من لا يرث لكفر أو رق يحجب حجب
~~النقصان ولا يحجب حجب الحرمان
# فإذا ترك امرأة وأخوين لأم وابنا رقيقا فهذا الابن يحجب المرأة من الربع
~~إلى الثمن ولا يحجب الأخوين لأم فيجتمع الثمن والثلث في هذه الفريضة
# ثم أربعة من هذه الأصول لا تعول وهي اثنان وثلاثة وأربعة وثمانية وثلاثة
~~منها تعول وهي ستة واثنا عشر وأربعة وعشرون
# فأما الستة تعول بسدسها وثلثها ونصفها وثلثيها ولا تعول أكثر من ذلك
~~وإنما تعول بثلثيها في مسألة أم الفروخ وهذا معنى قول الفرضيين أنها تعول
~~وترا وشفعا وأما اثنا عشر فإنها تعول بنصف سدسها وبربعها وربعها وسدسها وهو
~~معنى قولهم تعول وترا لا شفعا فتعول بواحدة وبثلاثة وخمسة ولا تعول أكثر من
~~ذلك
# فبيان العول بواحدة منها إذا ترك امرأة وأختين لأب وأم وأما فللمرأة
~~الربع ثلاثة وللأختين الثلثان ثمانية وللأم السدس سهمان وبيان العول بثلاثة
~~في امرأة وأختين لأب وأم وأختين لأم فإنها تعول بثلاثة للمرأة الربع ثلاثة
~~وللأختين لأب وأم الثلثان ثمانية وللأختين ms7830 لأم الثلث أربعة
# وبيان العول بخمسة في امرأة وأختين لأب وأم وأختين لأم وأما فإنها تعول
~~إلى سبعة عشر إذا اجتمعت السهام فأما أربعة وعشرون فإنها تعول عولة واحدة
~~بثلاثة فتكون من سبعة وعشرين وهي مسألة المنبرية ترك امرأة وابنتين وأبوين
~~لا تعول أكثر من ذلك إلا في قول بن مسعود رضي الله عنه فإنه يقول إنها تعول
~~إلى أحد وثلاثين في امرأة وأختين لأب وأم وأختين لأم وأم وبن رقيق فإن
~~الابن عنده يحجب المرأة من الربع إلى الثمن ولا يحجب الأخوة فللأختين لأب
~~وأم الثلثان ستة PageV29P202 عشر وللأختين لأم الثلث ثمانية وللمرأة الثمن
~~ثلاثة وللأم السدس أربعة فتكون القسمة من إحدى وثلاثين وبعض الفرضيين زاد
~~أصلين على قول زيد ثمانية عشر وستة وثلاثين لأن على أصله قد يجتمع في
~~الفريضة السدس وثلث ما بقي بأن ترك جدة وجدا وأخوة وأخوات فيكون للجدة
~~السدس وللجد ثلث ما بقي إذا كان ذلك خيرا له من المقاسمة والثلث وسدس ما
~~بقي إنما يخرج مستقيما من ثمانية عشر
# وقد يجتمع على أصله السدس والربع وثلث ما بقي بيانه في امرأة وجد وأم
~~وأخوة وأخوات للمرأة الربع وللأم السدس وللجد ثلث ما بقي إذا كان ذلك خيرا
~~له من المقاسمة لكثرة الأخوة وأقل حساب يخرج منه هذه الفرائض مستقيما ستة
~~وثلاثون سدسها ستة وربعها تسعة يبقى أحد وعشرون فثلث ما بقي يكون سبعة
~~فردوا هذين الأصلين على مذهبه لهذا
# ثم بيان هذه الأصول أن نقول أما اثنان فعدد فرض غير مركب لأنك لا تجد
~~عددا إذا ضربته في مثله يكون اثنين ليكون مركبا من ذلك العدد فعرفت أنه فرد
~~فيكون أصلا لما ينسب إليه وهو النصف لأن الواحد إذا ضعفته يكون ثلاثة فلهذا
~~كان أصلا لفريضة فيها ثلث وثلثان
# وأما أربعة فهو عدد مركب بجهة واحدة لأنك متى ضربت اثنين في اثنين يكون
~~أربعة فعرفنا أنه مركب منه وهو فرد أيضا فكان أصلا لما ينسب إليه وهو الربع
~~ولما ينسب إلى العدد الذي ms7831 ركب منه وهو النصف
# فلهذا قلنا كل فريضة فيها ربع أو ربع ونصف فإنها تخرج من أربعة
# وأما ستة فإنه عدد مركب بجهة واحدة فإنك إذا ضربت اثنين في ثلاثة يكون
~~ستة وهو فرد أيضا فيكون أصلا لما ينسب إليه وهو السدس ولما ينسب أجزاء
~~العددين اللذين ركب منهما ستة وهو الثلث والنصف
# وأما ثمانية فهو عدد مركب من عددين بجهة واحدة لأنك متى ضربت اثنين في
~~أربعة كان ثمانية وهو فرد أيضا فكان أصلا لما ينسب إليه وهو الثمن ولما
~~ينسب إلى أجزاء العددين اللذين ركب منهما ثمانية وهو النصف والربع لو تصور
~~ذلك
# وأما اثنا عشر فهو ليس بعدد فرد ولكنه مركب من أعداد أربعة بجهتين فإنك
~~متى ضربت اثنين في ستة يكون اثني عشر ومتى ضربت ثلاثة في أربعة تكون اثنى
~~عشر فلهذا كان أصلا لما ينسب إلى أجزاء الأعداد التي يتركب منها اثنا عشر
~~وذلك الربع والثلث والنصف والسدس
# وأما أربعة وعشرون فليس بعدد فرد ولكنه مركب من ستة أعداد بثلاث جهات
~~فإنك متى ضربت اثنين في اثني عشر أو ثلاثة في ثمانية أو أربعة في ستة يكون
~~أربعة وعشرين فلهذا كان أصلا لما ينسب إلى أجزاء هذه الأعداد
# ولهذا قيل لو تصور PageV29P203 اجتماع جميع الفرائض في حادثة واحدة لكانت
~~تخرج من أربعة وعشرين فإن منها الثلثان والثلث والسدس والنصف والربع وكل
~~الفرائض هذه
# ثم اعلم بأن الأعداد أربعة متساوية ومتداخلة ومتفقة ومتباينة
# فأما المتساوية نحو ثلاثة وثلاثة وأربعة وأربعة فأحد العددين يجزئ عن
~~الآخر ويكتفي بالواحد منهما
# وأما المتداخلة فهي أن يكون أحد العددين أكثر من الآخر والأقل جزءا من
~~الأكثر نحو ثلاثة وتسعة وأربعة واثنا عشر
# ومعرفة كون الأقل جزءا من الأكثر بإحدى ثلاث علامات أنك إذا نقصت عن
~~الأكثر أمثال الأقل يفني به الأكثر وإذا زدت على الأقل أمثاله يبلغ عدد
~~الأكثر وإذا قسمت الأكثر على الأقل يكون مستقيما لا كسر فيه وأما المتفقة
~~فهي أن يكون أحد العددين أكثر من الآخر ولكن ms7832 الأقل ليس بجزء من الأكثر إلا
~~أن بينهما موافقة بجزء واحد أو بأجزاء فبيان الموافقة بجزء واحد كستة مع
~~خمسة عشر فإن الأقل ليس بجزء من الأكثر ولكن بينهما موافقة بالثلث فكانا
~~متفقين من هذا الوجه وبيان الموافقة في أجزاء كستة مع اثني عشر فإنهما غير
~~متداخلين فإنك إذا زدت على الأقل أمثاله يزيد على الأكثر ولكن بينهما
~~موافقة بالسدس والثلث والنصف ففي المتداخلة يجزء في الأكثر من الأقل وفي
~~المتفقتين يقتصر من أحدهما على الجزء الموافق ويضرب في مبلغ الآخر
# وإن كانت الموافقة في أجزاء يقتصر من أحدهما على الأدنى من ذلك ثم يضرب
~~في مبلغ الآخر لأنه يخرج مستقيما إذا اقتصرت على أدنى الأجزاء
# ومتى كانت المسألة تخرج من حساب قليل فتخريجها من الزيادة على ذلك يكون
~~خطأ
# وأما المتباينة فهي أن يكون أحد العددين أقل من الآخر ولا يتفقان في شيء
~~كسبعة مع سبعة عشر فحينئذ يضرب أحد العددين في الآخر فما بلغ فمنه يستقيم
~~الحساب ثم الأعداد نوعان مطلقة ومقيدة إلا أن الفرائض كلها أجزاء الأعداد
~~المطلقة يعني الثلث والسدس والنصف والربع والثمن فعرفنا أنه ليس في الفرائض
~~أجزاء الأعداد المقيدة كاثني عشر وإنما يقع ذلك في عدد السهام والأنصباء
#
# | فصل في بيان تصحيح الحساب
# إعلم بأن الورثة إما أن يكونوا كلهم أصحاب فرائض أو كلهم عصبات أو اختلط
~~أحد الفريقين بالآخر فإن كان كلهم أصحاب فرائض فقسمة المال بينهم على
~~الأنصباء
# وإن كانوا عصبات فقسمة المال بينهم على عدد الرؤوس وإن كانوا ذكورا كلهم
~~وإن اختلط الفريقان في حق أصحاب الفرائض على الأنصباء
# وفي حق العصبات على عدد الرؤوس فإما أن يكونوا ذكورا كلهم أو إناثا أو
~~مختلطين وعند الاختلاط PageV29P204 نحسب كل ذكر رأسين وكل أنثى رأسا واحدا
~~فتكون القسمة على هذا فإما أن يستقيم على هذا الاعتبار من غير كسر أو بكسر
~~وصورة المستقيم من غير كسر امرأة وثلاث بنين وابنة فللمرأة الثمن والباقي
~~بين الأولاد بالعصوبة فنحسب لكل ذكر رأسين وللأنثى رأسا فتكون ms7833 سبعة فتخرج
~~المسألة مستقيمة من غير كسر من ثمانية للمرأة سهم ولكل بن سهمان وللإبنة
~~سهم فأما إذا انكسر فقد يكون الكسر من جنس واحد يعني في موضع واحد وقد يكون
~~من جنسين وقد يكون من ثلاثة أجناس وقد يكون من أربعة أجناس فإن كان الكسر
~~من جنس واحد فالسبيل في ذلك أن تطلب الموافقة أولا بين أصل الفريضة وبين
~~عدد من انكسر عليه فإن كان بينهما موافقة بجزء فتضرب على ذلك الجزء من عدد
~~رؤوس من انكسر عليهم وتضرب أصل الفريضة إن لم تكن عائلة ومع عولها إن كانت
~~عائلة في ذلك الجزء الموافق فما بلغ فمنه يستقيم التخريج
# وإن لم يكن بينهما موافقة بجزء ضربت أصل الفريضة مع عولها إن كانت عائلة
~~في عدد رؤوس من انكسر عليهم فما بلغ فمنه تصح المسألة
# وإن كان الكسر من جنسين نظرت فإن كانا متساويين يجزئ أحدهما عن الآخر
~~فالسبيل أن تضرب أصل الفريضة في أحدهما وإن كانا متداخلين فالأكثر يجزئ عن
~~الأقل فتضرب أصل الفريضة في مبلغ الأكثر وإن كانا متفقين فتضرب على الجزء
~~الموافق من أحدهما ثم ضربت في مبلغ الآخر فما بلغ ضربت فيه أصل الفريضة إن
~~لم تكن عائلة ومع عولها إن كانت عائلة فما بلغ فمنه تصح المسألة
# وإن لم يكونا متفقين فالسبيل أن تضرب أعداد الرؤوس بعضها في بعض ثم تضرب
~~أصل الفريضة في مبلغ ذلك فما بلغ فمنه تصح المسألة
# وإن كان الكسر من ثلاثة أجناس أو أربعة أجناس فإن كان بين الأعداد موافقة
~~بجزء فالسبيل أن تقتصر على أجزاء الموافقة من أعداد الرؤوس إلا واحدة منها
~~ثم تضرب الأجزاء بعضها في بعض فما بلغ يضرب ذلك في جميع العدد الذي لم
~~يقتصر منه على شيء فما بلغ يضرب منه أصل الفريضة فما بلغ تصح منه المسألة
~~وإن لم يكن بين الأجزاء موافقة بشيء فالسبيل أن تضرب أعداد الرؤوس بعضها في
~~بعض فإن كان الكسر بين ثلاثة أجناس فالموافقة بين عددين منها فتقتصر من ms7834
~~أحدهما على الجزء وتضربه في مبلغ الآخر فما بلغ ضربته في العدد الذي لا
~~موافقة له فما بلغ ضربت فيه أصل الفريضة
# وإن كان الكسر بين أربعة أجناس والموافقة بين اثنين منها فالسبيل أن تضرب
~~الجزء الموافق من أحدهما في الجزء الموافق من الآخر ثم تضرب أحد العددين
~~اللذين لا موافقة PageV29P205 لهما في جميع الآخر ثم تضرب مبلغ أحد العددين
~~في مبلغ الآخر فما بلغ تضرب فيه أصل الفريضة إن لم تكن عائلة ومع عولها إن
~~كانت عائلة فما بلغ منه تصح المسألة
# واختلف أهل البصرة وأهل الكوفة رحمهم الله فيما إذا كان بين أعداد الرؤوس
~~موافقة بجزء ولا موافقة بينهما وبين الأنصباء
# فقال أهل البصرة توقف أحد الأعداد ثم تضرب الأجزاء الموافقة من الأعداد
~~الأخر بعضها في بعض ثم تضرب مبلغه في العدد الموقوف فما بلغ فهو مبلغ عدد
~~الرؤوس تضرب فيه أصل الفريضة
# وقال أهل الكوفة يوقف أحد الأعداد ويضرب الأجزاء الموافقة من الأعداد
~~الأخر بعضها في بعض فما بلغ يطلب الموافقة بينه وبين العدد الموقوف إذ لا
~~بد أن يتفقا بجزء فيقسم على الجزء الموافق منه ثم يضرب في عدد الموقوف
# وأما إذا كانت الموافقة بين أعداد الرؤوس والأنصباء فإن كان الكسر من
~~جنسين يقتصر على الجزء الموافق بين أعداد الرؤوس والأنصباء فإن كان الكسر
~~من جنسين يقتصر على الجزء الموافق من كل جنس ثم يضرب أحدهما في الآخر فما
~~بلغ يضرب فيه أصل الفريضة وإن كانت الموافقة لأحد الجنسين بين النصيب وعدد
~~الرؤوس يقتصر على الجزء الموافق من النصيب في المبلغ فمنه تصح المسألة
# وإن كان الكسر من ثلاثة أجناس أو أربعة ومن الأنصباء وأعداد الرءوس
~~موافقة فإنه يقتصر على الجزء الموافق من كل عدد ثم يضرب بعضها في بعض فما
~~بلغ يضرب فيه أصل الفريضة وإن كانت الموافقة لأحد الأجناس بين عدد الرؤوس
~~والأنصباء يقتصر على الجزء الموافق منه ثم يضرب في العددين الآخرين بعد ضرب
~~أحدهما في الآخر ثم يضرب المبلغ في أصل الفريضة ms7835 فمنه تصح المسألة
# وبيان طلب الموافقة بين الأقل والأكثر من الأعداد أن يطرح عن الأكثر
~~أمثال الأقل فإن كان فنى به عرفت أن بينهما موافقة بآحاد الأقل وإن بقي
~~واحد عرفت أنه لا موافقة بينهما في شيء وإن بقي اثنان يطرح عن الأقل أمثال
~~ما بقي من الأكثر فإن فنى فيه عرفت أن بينهما موافقة باتحاد ما بقي من
~~الأكثر وإن بقي واحد عرفت أن لا موافقة بينهما في شيء
# وبيان هذا أنك إذا أردت معرفة الموافقة بين ثمانية واثنين وثلاثين
~~فالسبيل أن يطرح من الأكثر أمثال الأقل فيفنى به فبه عرفت أن بينهما موافقة
~~باتحاد الأقل وهو الثمن
# وإن طلبت الموافقة بين ثمانية وثلاثة وثلاثين فإذا طرحت عن الأكثر أمثال
~~الأقل فيبقى اثنان فيطرح عن الأقل أمثال ما بقي من الأكثر فيفنى به عرفت أن
~~بينهما موافقة بآحاد ما بقي من الأكثر وهو النصف وهذا الأصل يتمشى في عددين
~~مطلقين أو أحدهما مطلق والآخر مقيد
# فأما إذا كانا مقيدين لا يتمشى فيه هذا PageV29P206 الأصل
# وبيانه إذا أردت معرفة الموافقة بين اثنين وعشرين وثلاثة وسبعين فتطرح عن
~~الأكثر أمثال الأقل يبقي سبعة ثم تطرح عن الأقل أمثال ما بقي من الأكثر
~~فبقي واحد فذلك يدل على أنه لا موافقة بينهما في شيء فإذا أردت معرفة
~~الموافقة بين ثلاثة وعشرين وبين ثلاثة وسبعين تطرح عن الأكثر أمثال الأقل
~~فبقى أربعة ثم تطرح عن الأقل أمثال ما بقي من الأكثر فيبقي ثلاثة وهو لا
~~يدل على أن بين ثلاثة وسبعين وثلاثة وعشرين موافقة بالربع والثلث فعرفت أن
~~هذا الأصل لا يتمشى في الأعداد المقيدة ولكن مبنى أصول الفرائض على الأعداد
~~المطلقة والمقيدة من جانب أو المطلقة من جانب
# وأما بيان معرفة نصيب كل فريق أن تأخذ نصيب ذلك الفريق وتضربه فيما ضربت
~~فيه أصل الفريضة سواء كان الكسر من جنسين أو ثلاثة أو أربعة فأما بيان
~~معرفة نصيب كل واحد من اتحاد الفريقين فإن كان الكسر من جنس واحد ولا
~~موافقة بين ms7836 عدد الرؤوس والنصيب في شيء فنصيب كل واحد منهم مثل ما لم يكن
~~مستقيما بينهم وإن كان بينهما موافقة بجزء فنصيب كل واحد منهم مثل الجزء
~~الموافق من نصيبهم وإن كان الكسر من جنسين
# فإن لم يكن هناك موافقة فنصيب كل واحد منهم مثل ما لم يكن مستقيما بينهم
~~بعد ما ضربت ذلك في عدد رؤوس الفريق الآخر وإن كان هناك موافقة بجزء فنصيب
~~كل واحد منهم هو الجزء الموافق من نصيبهم بعد ما ضربت في جزء موافق عدد
~~رؤوس الفريق الآخر ثم يضرب هذا الجزء فيها فما بلغ فهو نصيب كل واحد منهم
# وإن كانت الموافقة لأحد الجنسين بين عدد الرؤوس والنصيب فمعرفة نصيب كل
~~واحد من أحاد الفريق الذين لهم الموافقة أن يضرب الجزء الموافق من نصيبهم
~~في جميع عدد رؤوس الفريق الآخر ومعرفة نصيب كل واحد من الفريق الذي لا
~~موافقة لهم أن يضرب جميع نصيبهم في الجزء الموافق من عدد رؤوس الفريق الآخر
~~فما بلغ فهو نصيب كل واحد منهم
# وإن كان الكسر من ثلاثة أجناس فعند عدم الموافقة معرفة نصيب كل واحد منهم
~~أن يضرب نصيبهم في مبلغ رؤوس الفريق الآخر بعد ضرب أحدهما في الآخر وإن كان
~~للكل موافقة بين عدد الرؤوس والنصيب يضرب الجزء الموافق من نصيبهم في الجزء
~~الموافق من نصيب الفريقين الآخرين بعد ضرب أحدهما في الأخر فما بلغ فهو
~~نصيب كل واحد منهم
# وإن كانت الموافقة لأحدهم فطريق معرفة نصيب كل واحد منهم من الفريق الذي
~~لا موافقة لهم أن يضرب الجزء الموافق من نصيبهم في مبلغ عدد رؤوس
~~PageV29P207 الآخرين بعد ضرب أحدهما في الآخر ومعرفة نصيب كل واحد من آحاد
~~الفريقين الآخرين أن يضرب جميع نصيبهم في مبلغ رؤوس الفريقين الآخرين بعد
~~ما ضربت جميع أحدهما في الجزء الموافق من الآخر وعلى هذا النحو إذا كان
~~الكسر من أربعة أجناس
# فأما إذا لم تكن الموافقة بين أعداد الرؤوس والأنصباء وإنما كانت
~~الموافقة بين أعداد الرءوس فإن كانت متساوية فالواحدة ms7837 منها تجرى على الكل
~~ومعرفة نصيب كل فريق أن تضرب نصيبه في العدد الذي ضربت فيه أصل الفريضة
~~ومعرفة نصيب كل واحد منهم تظهر من غير ضرب لأنك لا تجد شيئا تضرب فيه فإنك
~~لم تضرب أعداد الرؤوس بعضها في بعض ولكن اكتفيت بالواحد منها فعرفنا أن
~~نصيب كل واحد منهم مثل ذلك العدد من غير ضرب
# إذا عرفنا هذه الأصول جئنا إلى تخريج المسائل عليها فنقول أما إذا كان
~~الكسر من جنس واحد ولا موافقة بين عدد الرؤوس والنصيب فصورته من ترك امرأة
~~وسبع بنات وخمس بنين فأصل الفريضة من ثمانية للمرأة الثمن سهم والباقي بين
~~الأولاد للذكر مثل حظ الأنثيين يحسب لكل ذكر رأسان ولكل أنثى رأس فيكون
~~سبعة عشر وقسمة سبعة على سبعة عشر لا تستقيم ولا موافقة في شيء فالسبيل أن
~~تضرب ثمانية في سبعة عشر فيكون ذلك مائة وستة وثلاثين كان للمرأة سهم ضربته
~~في سبعة عشر فهو لها ومعرفة نصيب الأولاد أن تضرب نصيبهم في سبعة عشر فيكون
~~ذلك مائة وتسعة عشر ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن نصيب كل واحد مثل ما لم
~~يكن يستقيم بينهم وذلك سبعة فظهر أن لكل بن أربعة عشر فللبنين الخمسة سبعون
~~ولكل ابنة سبعة فيكون ذلك تسعة وأربعين فاستقام التخريج
# وأما إذا كان بين عدد الرؤوس والنصيب موافقة بجزء فصورته فيما إذا كان
~~ترك امرأة وعشر بنات وابنين فللمرأة الثمن والباقي سبعة بين عشر بنات
~~وابنين على أربعة عشر لا يستقيم ولكن بين عدد الرؤوس والنصيب موافقة بالسبع
~~فيقتصر على السبع من عدد الرؤوس وذلك اثنان ثم تضرب أصل الفريضة وهو ثمانية
~~في اثنين فيكون ستة عشر للمرأة الثمن سهمان ومعرفة نصيب كل واحد من آحاد
~~الأولاد أن نصيب كل واحد هو الجزء الموافق من نصيبهم والجزء الموافق من
~~نصيبهم سهم واحد فعرفنا أن لكل بنت سهما ولكل بن سهمين فإن الكسر من جنسين
~~ولا موافقة بين النصيب وعدد الرؤوس فصورته فيما إذا ترك خمس بنات وبن ms7838 بن
~~وتبين أن أصل الفريضة من ثلاثة للبنات الثلثان بينهن أخماسا لا يستقيم
~~والباقي PageV29P208 وهو سهم بين أولاد الابن أرباعا لا يستقيم ولا موافقة
~~بين خمسة واثنين وخمسة وأربعة
# فالسبيل أن تضرب خمسة في أربعة فيكون ذلك عشرين ثم تضرب أصل الفريضة وهو
~~ثلاثة في عشرين فتكون ستين منه تصح المسألة
# ومعرفة نصيب البنات أن تضرب نصيبهن وذلك اثنان فيما ضربت فيه أصل الفريضة
~~وذلك عشرون فذلك أربعون
# ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب نصيبهن في عدد رؤوس الفريق الآخر وذلك
~~اثنان في أربعة فيكون ثمانية وإذا قسمت أربعين على خمسة كان كل نصيب ثمانية
# ومعرفة نصيب أولاد الابن أن تأخذ مالهم وهو سهم فتضرب ذلك فيما ضربت فيه
~~أصل الفريضة وهو عشرون فيكون عشرين
# ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب نصيبهم في عدد رؤوس الفريق الآخر وهو
~~واحد في خمسة فيكون خمسة فتبين أن للذكر عشرة ولكل ابنة خمسة
# فأما إذا كان بين عدد الرؤوس
# والنصيب موافقة بجزء والكسر من جنسين فصورته فيما إذا ترك ثمان بنات وبن
~~بن وابنتي بن فللبنات الثلثان بينهن على ثمانية لا يستقيم ولكن بين ثمانية
~~وبين سهمين موافقة بالنصف فيقتصر من عدد رؤوسهم على النصف وهو أربعة وسهم
~~واحد لأولاد الابن على أربعة لا يستقيم ولكن استوى العددان وقد بينا أن عند
~~التساوي يجزئ أحد العددين عن الآخر فالسبيل أن تضرب ثلاثة في أربعة فيكون
~~اثني عشر منه تصح المسألة
# ومعرفة نصيب البنات أن تضرب نصيبين وذلك اثنان فيما ضربت فيه أصل الفريضة
~~وذلك أربعة فيكون ثمانية ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن نصيب كل واحدة من
~~البنات مثل الجزء الموافق من نصيبهم وهو الواحد من غير ضرب
# ومعرفة نصيب أولاد الابن أن تضرب نصيبهم وهو واحد فيما ضربت فيه أصل
~~الفريضة وهو أربعة فيكون أربعة ونصيب كل واحد منهم مثل ما لم يكن فيستقيم
~~بينهم من غير ضرب وهو واحد فيكون للابن سهمان ولكل ابنة سهم
# فأما إذا كان الكسر ms7839 من ثلاثة أجناس ولا موافقة في شيء فصورته فيما إذا
~~ترك ثلاث جدات وخمس بنات وبن بن وابنتي بن فأصل الفريضة من ستة للجدات سهم
~~بينهم أثلاثا لا يستقيم وللبنات الثلثان أربعة بينهن أخماسا لا يستقيم
~~وأولاد الابن سهم بينهم أرباعا لا يستقيم ولا موافقة في شيء
# فالسبيل أن تضرب ثلاثة في خمسة فيكون خمسة عشر ثم خمسة عشر في أربعة
~~فيكون ستين ثم تضرب أصل الفريضة وهو ستة في ستين فيكون ثلاثمائة وستين
# ومعرفة نصيب الجدات أنه كان لهن سهم مضروب في ستين فذلك ستون PageV29P209
# ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب عدد رؤوس الفريقين الآخرين أحدهما في
~~الآخر وذلك خمسة في أربعة فيكون عشرين ثم تضرب نصيبهن وذلك واحد في عشرين
~~فيكون عشرين فهو نصيب كل واحدة منهن
# ومعرفة نصيب البنات أن تضرب مالهن وهو أربعة في ستين فيكون مائتين
~~وأربعين
# ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب عدد رؤوس الفريقين الآخرين أحدهما في
~~الآخر وذلك أربعة في ثلاثة فيكون اثني عشر ثم تضرب نصيبهن وهو أربعة في
~~اثني عشر فيكون ثمانية وأربعين فهو نصيب كل واحدة منهن
# ومعرفة نصيب أولاد الابن أن تضرب مالهم وهو واحد في ستين ومعرفة نصيب كل
~~واحد منهم أن تضرب عدد رؤوس الفريقين الآخرين أحدهما في الآخر وذلك خمسة في
~~ثلاثة فيكون خمسة عشر ثم تضرب نصيبهن وهو واحد في خمسة عشر فهو نصيب كل
~~أنثى ونصيب الذكر ضعف ذلك وهو ثلاثون
# فإن كان الكسر من ثلاثة أجناس وبين عدد الرؤوس والنصيب موافقة فصورته
~~فيما إذا ترك ثلاث جدات واثني عشر بنتا وبن بن وابنتي بن فأصل الفريضة من
~~ستة للجدات سهم بينهن أثلاثا لا يستقيم وللبنات أربعة بينهن على أثني عشر
~~لا يستقيم ولكن بين عدد الرؤوس والنصيب موافقة بالربع فيقتصر على الجزء
~~الموافق من عدد رؤوسهن وهو ثلاثة فيستوي برؤوس الجدات
# وعند تساوي العددين يجزئ أحدهما عن الآخر ولأولاد الابن سهم بينهم أرباعا
~~لا يستقيم
# فالسبيل أن تضرب أربعة في ms7840 ثلاثة فيكون اثني عشر ثم تضرب أصل الفريضة وذلك
~~ستة في اثني عشر فيكون اثنين وسبعين ومعرفة نصيب الجدات أن تضرب مالهن وهو
~~سهم في اثني عشر فيكون اثني عشر
# ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب ما كان لهن وهو واحد في أربعة عدد
~~رؤوس أولاد الابن لوجود المساواة بين الجزء الموافق بين عدد رؤوس البنات
~~وبين عدد رؤوس الجدات وقد بينا أن عند المساواة لا فرق وإنما يضرب نصيبهن
~~في أربعة فيكون أربعة فهو نصيب كل واحدة منهن
# ومعرفة نصيب البنات أن تضرب مالهن وهو أربعة في اثني عشر فيكون ثمانية
~~وأربعين ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تأخذ الجزء الموافق من نصيبهن وهو
~~واحد فتضرب ذلك في عدد رؤوس أولاد الابن وهو أربعة فيكون أربعة ومعرفة نصيب
~~أولاد الابن أن تضرب نصيبهم وهو واحد فيما ضربت فيه أصل الفريضة وهو اثني
~~عشر فيكون اثني عشر
# ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب نصيبهم وهو واحد في PageV29P210 ثلاثة
~~فيكون لكل أنثى ثلاثة وللذكر ستة
# وأما إذا كان الكثير من أجناس أربعة ولا موافقة بين عدد الرؤوس والأنصباء
~~فصورة ذلك في امرأتين وثلاث جدات وخمس أخوات لأم وأخوين وثلاث أخوات لأب
~~وأم فأصل الفريضة من اثني عشر للمرأتين الربع ثلاثة بينهما نصفان لا يستقيم
~~وللجدات السدس سهمان بينهن أثلاثا لا يستقيم وللأخوات لأم الثلث بينهن
~~أخماسا لا يستقيم والباقي وهو ثلاثة بين الأخوات لأب وأم أسباعا لا يستقيم
~~ولا موافقة في شيء
# فالسبيل أن تضرب أعداد الرؤوس بعضها في بعض اثنين في ثلاثة فتكون ستة في
~~خمسة فيكون ثلاثين ثم في سبعة فيكون مائتين وعشرة ثم تضرب أصل الفريضة اثني
~~عشر في مائتين وعشرة فيكون ألفين وخمسمائة وعشرين
# ومعرفة نصيب المرأتين أن تضرب مالهن وذلك ثلاثة في مائتين وعشرة فيكون
~~ستمائة وثلاثين
# ومعرفة نصيب كل واحدة منهما أن تضرب نصيبها في عدد رؤوس الفريق الآخر بعد
~~ضرب بعضها في بعض فثلاثة في خمسة خمسة عشر وخمسة عشر في سبعة ms7841 تكون مائة
~~وخمسة فإذا ضربت ثلاثة في مائة وخمسة تكون ثلاثمائة وخمسة عشر فهذا نصيب كل
~~واحدة منها
# ومعرفة نصيب الجدات أن تضرب مالهن وذلك سهمان في مائتين وعشرة فيكون
~~أربعمائة وعشرين
# ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب مالهن في عدد رؤوس الفريق الآخر بعد
~~ضرب بعضها في بعض وخمسة في اثنين تكون عشرة ثم عشرة في سبعة تكون سبعين
~~وسبعين في اثنين تكون مائة وأربعين فتبين أن نصيب كل واحدة مائة وأربعون
# ومعرفة نصيب الأخوات لأم أن تضرب مالهن وهو أربعة في مائتين وعشرة فتكون
~~ثمانمائة وأربعين
# ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تضرب مالهن في عدد رؤوس الفريق الآخر بعد
~~ضرب بعضها في بعض وثلاثة في اثنين تكون ستة ثم ستة في سبعة فتكون اثنين
~~وأربعين
# فإذا ضربت أربعة في اثنين وأربعين يكون مائة وثمانية وستين فهو نصيب كل
~~واحدة منهن ومعرفة نصيب الأخوة والأخوات لأب وأم أن تضرب مالهم ذلك ثلاثة
~~في مائتين وعشرة فتكون ستمائة وثلاثين
# ومعرفة نصيب كل واحد منهم أن تضرب مالهم في عدد رؤوس الفريق الآخر بعد
~~ضرب بعضها في بعض وذلك اثنان في ثلاثة فتكون ستة ثم في خمسة فتكون ثلاثين
~~فإذا ضربت ثلاثة في ثلاثين يكون تسعين هذا نصيب كل أخت ونصيب كل أخ ضعف ذلك
~~فاستقام
# فإن كان الكسر من أربعة أجناس وبين عدد رؤوس الأنصباء موافقة فصورة ذلك
~~في أربعة أربع نسوة PageV29P211 وثمان جدات وستة عشر أختا وأربعة أخوة
~~وأربع أخوات لأب وأم
# فأصل المسألة من اثني عشر للنسوة الربع ثلاثة بينهن أرباعا لا يستقيم
~~وللجدات السدس سهمان بينهن على ثمانية لا يستقيم ولكن بين عدد رؤوس الجدات
~~ونصيبهن موافقة بالنصف فاقتصر على النصف من عدد رؤوسهن وهو أربعة فاستوى
~~عدد رؤوس النسوة والأخوات لأم أربعة بينهن على ستة عشر لا يستقيم لكن بين
~~عدد رؤوسهن ونصيبهن موافقة بالربع فاقتصر على الربع من عدد رؤوسهن وهو
~~أربعة فاستوى بعدد رؤوس الفريقين الآخرين والباقي وهو ثلاثة بين الأخوة
~~والأخوات ms7842 لأب وأم على اثني عشر لا يستقيم ولكن بين عدد رؤوسهم ونصيبهم
~~موافقة بالثلث فاقتصر من عدد رؤوسهم على الثلث وهو أربعة فاستوى بعدد رؤوس
~~الفريق الآخر
# وقد بينا أن عند تساوي العدد الواحد يجزئ عن الكل فتضرب اثني عشر في
~~أربعة فيكون ثمانية وأربعين منه تصح المسألة
# ومعرفة نصيب النسوة أن تضرب مالهن وهو ثلاثة في أربعة فيكون اثني عشر
# ومعرفة نصيب كل واحدة منهن أن تقول نصيب كل واحدة منهن مثل ما لم يكن
~~يستقيم بينهن وهو ثلاثة لأن عند تساوي العدد لا تجد شيئا تضرب فيه أصل
~~الفريضة لتعرف به نصيب كل واحدة منهن
# ومعرفة نصيب الجدات أن تضرب مالهن وذلك اثنان في أربعة فتكون ثمانية
~~ونصيب كل واحدة منهن مثل الجزء الموافق من نصيبهن وذلك واحد
# ومعرفة نصيب الأخوات لأم أن تضرب مالهن وهو أربعة في أربعة فتكون ستة عشر
~~ونصيب كل واحدة منهن مثل الجزء الموافق من نصيبهن وذلك واحد
# ومعرفة الأخوة والأخوات لأب وأم أن تضرب مالهن وهو ثلاثة في أربعة فتكون
~~اثني عشر
# ومعرفة نصيب كل واحد منهم أنه يقدر الجزء الموافق من نصيبهم وذلك واحد
~~فلكل أنثى سهم ولكل ذكر سهمان
# وإذا عرفت لكل فصل صورة كما بينا يتيسر عليك تخريج نظائرها على الأصول
~~التي ذكرناها والتخريج على هذا الأصل من المسائل ما يكثر تعدادها وفيما
~~ذكرنا كفاية لمن يفهم الأصول التي قد بيناها والله تعالى أعلم بالصواب
~~PageV29P212
# | باب ميراث ذوي الأرحام
# ( قال رضي الله عنه ) اعلم أن محمدا رحمه الله ذكر هذا الباب قبل باب
~~الولاء وزعم بعض الفرضيين إنه كان ينبغي له أن يقدم باب الولاء لأن مولى
~~النعمة عصبة مقدم على ذوي الأرحام لكنا نقول أنه أراد أن يبين أحكام
~~الميراث بالقرابة ثم يرتب عليه بيان الميراث بما أقيم مقام القرابة أو لما
~~بين باب الرد وكان الرد بسبب الرحم أعقب ذلك بباب ميراث ذوي الأرحام لأن
~~الاستحقاق هنا بالرحم كما أن هناك بالرحم
# والولاء نوعان ولاء عتاقة وولاء ms7843 موالاة وولاء الموالاة يتأخر عن ذوي
~~الأرحام فلهذا قدم هذا الباب ثم في توريث ذوي الأرحام اختلاف بين الصحابة
~~والتابعين والفقهاء بعدهم فمن قال بتوريثهم من الصحابة رضوان الله عليهم
~~علي وبن مسعود وبن عباس في أشهر الروايات عنه ومعاذ بن جبل وأبو الدرداء
~~وأبو عبيدة بن الجراح ومن قال بأنهم لا يرثون زيد بن ثابت وبن عباس في
~~رواية عنه ومنهم من روى ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان ولكن هذا غير صحيح فإنه
~~حكي أن المعتضد سأل أبا حازم القاضي عن هذه المسألة فقال اجمع أصحاب رسول
~~الله غير زيد بن ثابت على توريث ذوي الأرحام ولا يعتد بقوله بمقابلة
~~إجماعهم وقال المعتضد أليس أنه يروي ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان فقال كلا
~~وقد كذب من روى ذلك عنهم وأمر المعتضد برد ما كان في بيت المال مما أخذ من
~~تركة من كان ورثه من ذوي الأرحام وقد صدق أبو حازم فيما قال وقد روي عن أبي
~~بكر أنه قال لا أتأسف على شيء كتأسفي على أني لم أسل رسول الله عن ثلاث عن
~~هذا الأمر أهو فينا فنتمسك به أم في غيرنا فنسلم إليه وعن الأنصار هل لهم
~~من هذا الأمر شيء وعن توريث ذوي الأرحام فإني لم أسمع فيه من رسول الله
~~شيئا ولكني ورثتهم برأيي وأما الاختلاف بين التابعين فمن قال بتوريثهم شريح
~~PageV30P002 والحسن وبن سيرين وعطاء ومجاهد وممن قال أنهم لا يرثون سعيد بن
~~المسيب وسعيد بن جبير رضي الله عنهم وأما الفقهاء فممن قال بتوريثهم أبو
~~حنيفة وأبو يوسف ومحمد وزفر وعيسى بن أبان وأهل التنزيل رحمهم الله وممن
~~قال لا يرثون سفيان الثوري ومالك والشافعي أما من نفى توريثهم استدل بآيات
~~المواريث فقد نص الله تعالى فيها على بيان سبب أصحاب الفرائض والعصبات ولم
~~يذكر لذوي الأرحام شيئا وما كان ربك نسيا وأدنى ما في الباب أن يكون توريث
~~ذوي الأرحام زيادة على كتاب الله وذلك لا يثبت بخبر الواحد والقياس ms7844 وسئل
~~رسول الله عن ميراث العمة والخالة قال نزل جبريل عليه السلام وأخبرني أن لا
~~ميراث للعمة والخالة وخرج رسول الله إلى قباء يستخير الله تعالى في ميراث
~~العمة والخالة فنزل عليه الوحي أن لا ميراث لهما ومن قال بتوريثهم استدل
~~بقوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله معناه بعضهم أولى
~~من بعض وقد بينا أن هذا إثبات الاستحقاق بالوصف العام وأنه لا منافات بين
~~الاستحقاق بالوصف العام والاستحقاق بالوصف الخاص ففي حق من ينعدم فيه الوصف
~~الخاص يثبت الاستحقاق بالوصف العام فلا يكون ذلك زيادة على كتاب الله وقال
~~النبي الله ورسوله مولى من لا مولى له والخال وارث من لا وارث له وفي حديث
~~آخر قال عليه السلام الخال وارث من لا وارث له يرثه ويعقل عنه ولما مات
~~ثابت بن الدحداح رضي الله عنه قال رسول الله لقيس بن عاصم المنقري هل
~~تعرفون له فيكم شيئا فقال إنه كان فينا ميتا فلا نعرف له فينا إلا بن أخت
~~فجعل رسول الله ميراثه لابن أخته أي لخاله بن عبد الله المنذر وتأويل ما
~~روي من نفي ميراث العمة والخالة في حال وجود صاحب فرض أو عصبة والكلام في
~~هذه المسألة من حيث المعنى للفريقين مثل الكلام في مسألة الرد وقد بينا ثم
~~ذوي الأرحام الأقارب الذين لا يستحقون شيئا بالفريضة والعصوبة من الذكور
~~والإناث واختلفت الروايات فيمن يكون مقدما منهم فروى عيسى بن أبان عن محمد
~~عن أبي حنيفة أن الجد أبا الأب مقدم على أولاد البنات وفي ظاهر الرواية ذكر
~~أن أولاد البنات يقدمون علي الجد أب الأم في قول أبي حنيفة وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد وجه ظاهر الرواية أن استحقاق الميراث لذوي الأرحام بالرحم في
~~معنى الاستحقاق بالعصوبة ولهذا يقدم الأقرب فالأقرب ويستحق الأقرب جميع
~~المال وفي الحقيقة العصوبة PageV30P003 بالبنوة مقدمة على الأبوة وبن الابن
~~أولى من الجد فكذلك في معنى العصوبة يقدم أولاد البنات على الجد أب الأم
~~وجه الرواية الأخرى ms7845 عن أبي حنيفة أن الجد أب الأب أقوى سببا من أولاد
~~البنات ( ألا ترى ) أن الأنثى في درجته تكون صاحبة فرض وهي أم الأم بخلاف
~~الأنثى في درجة بن البنت ولأن من الناس من يجعل الأنثى التي تدلي بالجد أب
~~الأم صاحبة فرض وهي أم أب الأم ولا يوجد مثل ذلك في حق أولاد البنات ثم
~~الجد أب الأم مقدم على بنات الإخوة وأولاد الأخوات في قول أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف ومحمد تقدم بنات الإخوة وأولاد الأخوات على الجد أب الأم وهذا لأن
~~من أصل أبي حنيفة أن في حقيقة العصوبة الجد يقدم على الإخوة فكذلك في معنى
~~العصوبة يقدم الجد على بنات الإخوة وأولاد الأخوات وعندهما يسوى في حقيقة
~~العصوبة بين الجد والإخوة إلا أن هنا قدموا بنات الإخوة وأولاد الإخوات لأن
~~هناك كل واحد منهما يدلي بالأب والجد أب الأم يدلي بالأم ففي حقيقة العصوبة
~~يعتبر الإدلاء بالذكر دون الأنثى ففي معنى العصوبة يقدم الإدلاء بالأب على
~~الإدلاء بالأم ثم الذين يورثون ذوي الأرحام أصناف ثلاثة صنف منهم يسمون أهل
~~القرابة وهم أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد وزفر وعيسى بن أبان وإنما سموا بذلك
~~لأنهم يقدمون الأقرب فالأقرب وصنف منهم يسمون أهل التنزيل وهم علقمة
~~والشعبي ومسروق ونعيم بن حماد وأبو نعيم وأبو عبيدة القاسم بن سلام وشريك
~~والحسن بن زياد رحمهم الله سموا بذلك لأنهم ينزلون المدلى منزلة المدلى به
~~في الاستحقاق وبيان ذلك فيما إذا ترك ابنة ابنة وابنة أخت على قول أهل
~~القرابة المال لابنة البنت لأنها أقرب وعلى قول أهل التنزيل المال بينهما
~~نصفان بمنزلة ما لو ترك ابنة وأختا
# والصنف الثالث يسمون أهل الرحم منهم حسن بن ميسر ونوح بن ذراح سموا بذلك
~~لأنهم سووا بين الأقرب والأبعد في الاستحقاق وثبتوا الاستحقاق بأصل الرحم
~~ثم كل فريق يزعم أن مذهبه موافق لما نقل في الباب عن الصحابة رضي الله عنهم
~~والمنقول عن الصحابة في هذا الباب ثلاث مسائل إحداها ما ذكره إبراهيم ms7846
~~النخعي عن علي بن عبد الله فيمن مات وترك عمة وخالة أن المال بينهما أثلاثا
~~الثلثان للعمة والثلث للخالة فزعم أهل التنزيل أن ذلك موافق لمذهبنا لأن
~~العمة تدلي بالأب فأنزلها منزلة الأب والخالة تدلي بالأم فأنزلها منزلة
~~الأم قال أهل القرابة بل هو موافق لمذهبنا من اعتبار القرب فإن العمة
~~قرابتها قرابة الأب والأبوة تستحق بالفرضية وبالعصوبة PageV30P004 جميعا
~~والخالة قرابتها قرابة الأم وبالأمومة تستحق الفرضية دون العصوبة فلهذا
~~جعلنا المستحق بقرابة الأب ضعف المستحق بقرابة الأم ومن ذلك ما روى الشعبي
~~عن بن مسعود رضي الله عنه في ابنة ابنة وابنة أخت أن المال بينهما نصفان
~~فذلك دليل على أن مذهبه مثل مذهب أهل التنزيل وروى الشعبي عن علي رضي الله
~~عنه أن ابنة الابنة أولى من ابنة الأخت فهو دليل على أن مذهبه كمذهب أهل
~~القرابة وجه قول أهل التنزيل أن سبب الاستحقاق لا يمكن اثباته بالرأي ولا
~~نص هنا من الكتاب أو السنة أو الإجماع على أن سبب الاستحقاق لهم فلا طريق
~~سوى إقامة المدلى مقام المدلى به في الاستحقاق ليثبت به الاستحقاق بالسبب
~~الذي كان ثابتا للمدلى به ( ألا ترى ) أن من كان منهم ولد عصبة أو صاحب فرض
~~فإنه يقدم على من ليس بعصبة ولا صاحب فرض وما كان ذلك إلا باعتبار المدلى
~~به وأما أهل الرحم يقولان الاستحقاق لهم بالوصف العام ثابت بقوله تعالى
~~@QB@ وأولو الأرحام @QE@ وفي هذا الوصف وهو الرحم الأقرب والأبعد سواء وأما
~~وجه قول أهل القرابة أن استحقاقهم باعتبار معنى العصوبة ولهذا يقدم الأقرب
~~فالأقرب ويستحق الواحد جميع المال ثم في حقيقة العصوبة تارة تكون زيادة
~~القرب نقصان درجة يعني أن يكون أقرب بدرجة وتارة بقوة السبب ولهذا قدمت
~~البنوة في العصوبة على الأبوة فكذلك في معنى العصوبة يثبت التقديم كما يثبت
~~بقرب الدرجة وولد الابنة أقوى سببا من ولد الأخت فلهذا كان مقدما عليه ثم
~~القول بما قال به أهل التنزيل يؤدي إلى قول فاحش وهو حرمان المدلي يكون
~~المدلى ms7847 به رقيقا أو كافرا فإن الإنسان لا يجوز أن يكون محروما عن الميراث
~~بمعنى غيره ولو كان رق المدلى به يوجب حرمانه لكان موت المدلى به موجبا
~~حرمانه أيضا وإذا ثبت أن في الحجب والحرمان لا يعتبر المدلى به فكذلك في
~~الزيادة والنقصان لا يعتبر المدلى به وإنما يكون استحقاقه باعتبار وصف فيه
~~وهو القرابة ولكن يقدم الأقرب لاعتبار معنى العصوبة كما قال الله تعالى
~~للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون ثم لاخلاف أن الرد على أصحاب
~~الفرائض مقدم على توريث بعض الأرحام إلا شيء يروى عن عمر بن عبد العزيز أنه
~~قدم ذوي الأرحام على الرد لأنه لما اعتبر في حق أصحاب الفرائض الوصف الخاص
~~سقط اعتبار الوصف العام في مقابلة من يستحق بالوصف وهم ذوو الأرحام ولكنا
~~نقول الوصف العام قد استوى فيه الفريقان ويرجح أصحاب الفرائض باعتبار قوة
~~السبب في حقهم بالوصف الخاص PageV30P005 فيقدمون على ذوي الأرحام ثم ذوو
~~الأرحام في الحاصل سبعة أصناف صنف منهم أولاد البنات والصنف الثاني بنات
~~الأخوة وأولاد الأخوات والصنف الثالث الأجداد الفواسد والجدات الفاسدات
~~والصنف الرابع العم لأم والعمة لأب وأم أو لأب أو لأم والخال والخالات
~~والصنف الخامس أولاد هؤلاء والصنف السادس أعمام الأب لأم وعمات الأب وأخوال
~~الأب وخالات الأب والصنف السابع أولاد هؤلاء وفي كل ذلك عند التساوي في
~~الدرجة إذا كان أحدهما ولد صاحب فرض أو ولد عصبة والآخر ليس كذلك فولد صاحب
~~الفرض والعصبة أولي بيان ذلك في ابنة ابنة بن مع ابنة ابنة ابنة فقد استويا
~~في الدرجة ولكن ابنة ابنة الابن ولد صاحب فرض فهي أولى وكذلك لو ترك ابنة
~~ابنة أخ وابنة بن أخ فابنة بن الأخ أولى لأنها ولد من هو عصبة دون الآخرى
~~ولو كان أحدهما ولد صاحب فرض والآخر ولد عصبة فهما سواء كإبنة الأخ مع ابنة
~~الأخت فإن أحداهما لا تصير محجوبة بالأخرى وأما إذا كانت إحداهما أقرب
~~فالأقرب أولى وإن كانت الأبعد ولد عصبة أو صاحبة فرض كابنة ms7848 ابنة الابنة مع
~~ابنة ابنة بن الابن فإن ابنة ابنة الابنة أقرب بدرجة فهي أولى اعتبارا
~~بحقيقة العصوبة وكذلك ابنة ابنة الأخت تقدم على ابنة بن ابن الأخ لأنها
~~أقرب بدرجة وفي حقيقة العصوبة عند المساواة في الدرجة يقدم من هو أقوى سببا
~~كالأخ لأب وأم مع الأخ لأب وعند التفاوت في الدرجة يقدم الأقرب كإبن الأخ
~~لأب وأم مع الأخ لأب فكذلك في معنى العصوبة ثم اختلفوا بعد ذلك في كيفية
~~قسمة الميراث بين ذوي الأرحام من أولاد الأولاد فكان أبو يوسف رحمه الله
~~يقول أولا يعتبر في القسمة أول من يقع فيه الخلاف إذا اتفقت الآباء
~~والأجداد واختلفت الابدان فالقسمة على الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين وإن
~~اتفقت الأجداد واختلفت الآباء فالقسمة على الآباء ثم ينقل نصيب كل ذكر من
~~الآباء إلى ولده ذكرا كان أو أنثى ونصيب كل أنثى إلى ولدها ذكرا كان أو
~~أنثى وإن اختلفت الأجداد يقسم أولا على الأجداد ثم يجمع ما خص الذكور منهم
~~فيقسم على أولادهم للذكر مثل حظ الأنثيين وإن اختلفت صفاتهم في الذكورة
~~والأنوثة يجمع ما خص الإناث فيقسم بين أولادهن كذلك وهكذا يفعل في الأباء
~~مع الأبدان وهذا قول محمد وهو الظاهر من مذهب أبي حنيفة ثم رجع أبو يوسف
~~فقال يعتبر في القسمة أبدانهم على كل حال وهو رواية شاذة عن أبي حنيفة
~~والرواية PageV30P006 الأولى أشهر فقد ذكرت في الفرائض في الكتاب وهو قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد ثم رجع أبو يوسف عن ذلك وجه قول محمد أن الصحابة
~~رضي الله عنهم اتفقوا في العمة والخالة على أن للعمة الثلثين وللخالة الثلث
~~ولو كان المعتبر في القسمة الأبدان لكان المال بينهما نصفين وفي اتفاقهم
~~على أن المال بينهما أثلاثا دليل على أن المعتبر في القسمة المدلى به وهو
~~الأب والأم ولأنا أجمعنا على أنه لو كان أحدهما ولد عصبة أو صاحب فرض كان
~~أولى من الآخر وإنما يرجح بمعنى في المدلى به فإذا كان في الحرمان يعتبر ms7849
~~المدلى به ففي النقصان أولى فبهذا يتبين أن المعتبر أول من يقع به الخلاف
~~لأن في هذه المسألة قد استويا في الأب وهو المنسوب إلى الميت وفي الأبدان
~~وإنما وقع الاختلاف فيما بين ذلك ثم اعتبرنا من وقع به الخلاف في ترجيح
~~أحدهما على الآخر وهذا بخلاف العدد فإن المعتبر فيه أبدانهم دون المدلى به
~~فإنه واحد وهذا لأن علة الاستحقاق كاملة في حق كل واحد منهم وهو القرابة
~~والعلة تحتمل العدد فيجعل الأصل كالمتعدد حكما بتعدد الفرع وكمال العلة بكل
~~واحد منهم بمنزلة جماعة قتلوا رجلا عمدا يجعل كل واحد منهم قاتلا على
~~الكمال والمقتول وإن كان واحدا يجعل متعددا حكما لتكامل العلة في حق كل
~~واحد منهم بخلاف صفة الذكورة والأنوثة فالموجود من ذلك في الفرع لا يمكن أن
~~يجعل كالموجود في الأصل مع تحقق ضده فيه لأنه لا احتمال لذلك فيعتبر ما في
~~الأصول من الصفة لأن الاستحقاق للفروع بناء على ذلك وأبو يوسف يقول قد
~~استويا في سبب الاستحقاق فإن الاستحقاق للمرء في الأصل إنما يكون بمعنى فيه
~~لا بمعنى في غيره والاستحقاق عندنا باعتبار القرابة وذلك معنى في أبدانهم
~~وقد اتحدت الجهة أيضا وهي الولاء فثبتت المساواة بينهم في الاستحقاق وأن
~~اختلفت الصفة في المدلى به ( ألا ترى ) أنه لو كان في بعضهم صفة الرق أو
~~الكفر لم يعتبر ذلك واعتبر حالة الأبدان في هذه الصفة فكذلك في صفة الذكورة
~~والأنوثة فالدليل عليه العدد فإن اعتبار الذكورة والأنوثة في معنى اعتبار
~~العدد لأن كل ذكر بمعنى اثنين فكل انثى بمعنى واحد فإذا كان في العدد يعتبر
~~الأبدان فكذلك في صفة الذكورة والأنوثة وهذا بخلاف العمة والخالة فالجهة
~~هناك قد اختلفت لأن الأبوة غير الأمومة والاستحقاق بالسبب فباختلاف الجهة
~~يختلف السبب معنى فأما عند اتحاد الجهة يكون السبب واحدا فيعتبر في الصفة
~~الأبدان خاصة وكذلك إذا كان بعضهم ولد صاحب فرض أو عصبة فالفرضية والعصوبة
~~سبب الاستحقاق PageV30P007 وعند التفاوت بالسبب يعتبر المدلى به فلا تعتبر
~~المساواة ms7850 في أصل النسبة إلى الميت لأن في الأنساب إذا أمكن اعتبار الأبدان
~~تعتبر الأبدان خاصة فيما بين الأولاد فإذا تعذر اعتبار ذلك يعتبر من هو
~~أقرب إلى الأبدان إذا عرفنا هذا فنقول أما إذا اختلفت الأبدان واتفقت
~~الآباء فصورته فيما إذا ترك ابنة بنت وبن بنت أخرى فالمال بينهما للذكر مثل
~~حظ الأنثيين بالاتفاق وذكر الطحاوي أن على قول محمد رحمه الله المال بينهما
~~نصفان باعتبار المدلى به وهذا غلط وإنما هو قول أهل التنزيل على ما نبينه
~~أما عند أصحابنا المعتبر الأبدان هنا لأن أول من وقع به الخلاف الأبدان
~~فأما إذا اختلفت أبدانهم واختلفت آباؤهم واتفقت أجدادهم فصورته فيما إذا
~~ترك ابنة ابنة ابنة وبن ابنة ابنة وابنة بن بنت وبن بن بنت ففي قول أبي
~~يوسف الآخر المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين على ستة عشر لكل بن سهمان
~~ولكل ابنة سهم وأما على قول محمد القسمة أولا على الآباء واثنان منهم ذكران
~~يعني ابنة بن الابنة وبن بن الابنة واثنان منهم أنثيان فقسم بينهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين على ستة أربعة من ذلك للبنتين يدليان بالذكر ثم يقسم
~~بينهما على الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا فانكسر بالاثلاث وسهمان
~~للتين تدليان بالأنثى ثم يقسم بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا فقد وقع
~~الكسر بالأثلاث في موضعين ولكن أحدهما يجزئ عن الآخر فتضرب ستة في ثلاثة
~~فيكون ثمانية عشر كان للتين تدليان بذكر ثلثان اثنا عشر سهما ثمانية لابن
~~بن البنت وأربعة لابنة بن البنت وكان للآخرين الثلث ستة بينهما أثلاثا
~~أربعة لابن ابنة الابنة وسهمان لابنة ابنة البنت وبين هذه السهام موافقة
~~بالنصف فاقتصر على النصف فيعود إلى تسعة فالتخريج كما بينا فأما إذا اختلفت
~~أبدانهم وآباؤهم وأجدادهم فصورته فيما إذا ترك ابنة ابنة ابنة وابنة بن ابن
~~ابنة وبن ابنة بن ابنة فعلى قول أبي يوسف الجواب ظاهر كما بينا وعند محمد
~~يعتبر في القسمة الأجداد أولا واثنان منهم ذكران يعني أن ابنة بن ابن ms7851
~~الابنة وبن ابنة بن ابنة والآخران انثيان فتكون القسمة للذكر مثل حظ
~~الأنثيين على ستة الثلثان وهو أربعة لهذين والثلث للآخرين ثم ما أصاب
~~الابنتين يقسم على آبائهما للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا وأما نصيب الآخرين
~~يقسم على الآباء للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا فيقتصر على تسعة بعد
~~الاقتصار كما بينا ثم يجمع ما أصاب من اتفقت آباؤهم واختلفت أبدانهم فيقسم
~~ذلك بينهم على الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين فيتيسر التخريج بالقياس على
~~الفصل المتقدم كما بينا وأن اختلفت PageV30P008 الآباء دون الأجداد
~~والأجداد دون الأبدان فصورة ذلك فيما إذا ترك ابنة ابنة ابنة ابنة وابني بن
~~ابنة وابنة بن ابن ابنة وابنة ابنة بن بنت فعند أبي يوسف القسمة على
~~الأبدان فيكون المال بينهم أرباعا بالسوية وعند محمد يعتبر أولاد الأجداد
~~فإن أول من وقع به الخلاف الأجداد واثنان منهم أجدادهما ذكر يعني ابنة بن
~~ابن ابنة وابنة ابنة بن بنت والآخريان أجدادهما أنثى فتكون القسمة للذكر
~~مثل حظ الأنثيين على ستة أربعة للبنين أجدادهما ذكر وسهمان للآخرين ثم ما
~~أصاب اللتين أجدادهما ذكر يقسم بينهما على الآباء أثلاثا فنصيب ابنة بن ابن
~~الابنة ثلثي الثلاثين والأخرى ثلث الثلاثين وذلك الثلث يقسم بين الآخرين
~~على الآباء للذكر مثل حظ الأنثيين فنصيب ابنة ابنة ابنة الابنة ثلث الثلث
~~والأخرى ثلثا الثلث ثم ما يصيب كل أب فهو منقول إلى ولده فإن بين الأبدان
~~موافقة ولا حاجة إلى قسمة أخرى
#
# | مسألة من هذا الجنس
# هي ألطف مسائل الباب فاعتبرها وهي ثمانية نفر أربعة أجدادهم انثى وأربعة
~~أجدادهم ذكر فالأربعة الأولى ابنة ابنة ابنة ابنة وبن ابنة ابنة ابنة وابنة
~~بن ابنة ابنة وبن بن ابنة ابنة والأربعة الذين أجدادهم ذكر بن ابن بن ابنة
~~وابنة بن ابن ابنة وابنة ابنة بن بنت وبن ابنة بن ابنة فعلى قول أبي يوسف
~~الآخر المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين على اثنى عشر سهما باعتبار
~~الأبدان وأما على قول محمد فالعبرة للأجداد أولا في القسمة ms7852 فيكون المال على
~~اثني عشر سهما ثمانية من ذلك نصيب الأربعة الذين أجدادهم ذكر وأربعة نصيب
~~الأربعة الذين أجدادهم انثى ثم هذه الأربعة تقسم بينهم على الآباء واثنان
~~من الآباء ذكر يعني ابنة بن الابنة وبن بن ابنة الابنة وبن بن ابنة الابنة
~~واثنان انثى فيقسم هذا الثلث بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ثلثاه وهو تسعا
~~المال للذين أبوهما ذكر وتسع المال للآخرتين ثم هذا التسع يقسم بين ابنة
~~ابنة ابنة ابنة الابنة وبن ابنة ابنة الابنة للذكر مثل حظ الأنثيين على
~~أبدانهما فيكون للأولى ثلث التسع وللإبن ثلثا التسع وأما التسعان فبين ابنة
~~بن ابنة الابنة وبن بن ابنة الابنة للذكر مثل حظ الأنثيين على الأبدان
~~للإبن ثلثا التسعين وللابنة الثلث ثم تجيء إلى ثلثي المال فتقسم ذلك بين
~~الأربعة الذين أجدادهم ذكر على الآباء واثنان منهم ذكران يعني بن ابن بن
~~الإبنة وابنة بن ابن الإبنة والآخرين يدليان بأنثى يعني ابنة ابنة بن
~~الإبنة وبن الإبنة فيقسم الثلثان للذكر مثل حظ الأنثيين على الأبدان ثلثا
~~ذلك الثلثين للذين أجدادهما ذكر وثلث الثلثين للذين أجدادهما انثى ثم يقسم
~~ثلث الثلثين PageV30P009 على الأبدان للذكر مثل حظ الانثيين ثلثا ذلك الثلث
~~لابن ابنة بن الابنة وثلثه لابنة ابنة بن الإبنة والثلثان يقسم كذلك أيضا
~~فإذا ضرب بعض هذا في بعض بلغ الحساب مائة وثمانية وبين الانصباء موافقة
~~بالربع فيقتصر على الربع وذلك سبعة وعشرون تسعة من ذلك للذين أجدادهم أنثى
~~ثم ستة من هذه التسعة للذين أبوهما ذكر وثلاثة للذين أبوهما انثى ثم تقسم
~~هذه الثلاثة بينهما على الأبدان أثلاثا للذكر سهمان وللأنثى سهم وكذلك
~~الستة تقسم بين الآخرين على الأبدان للذكر أربعة وللأنثى سهمان وثمانية عشر
~~للذين أجدادهم ذكر تقسم على الآباء أثلاثا ستة للذين يدليان بالأنثى ثم
~~تقسم بينهما أثلاثا على الأبدان للأنثى سهمان وللذكر أربعة واثنا عشر حصة
~~اللذين أبوهما ذكر تقسم بينهما أثلاثا على الأبدان للذكر منهما ثمانية
~~وللأنثى أربعة فما يكون من هذا النحو تخريجه هذا ms7853 فإن كان مع الثمانية ابنة
~~ابنة بن الابن فالمال كله لها لأنها ولد صاحبة فرض فإن ابنة بن الابنة
~~صاحبة فرض وعند المساواة في الدرجة ولد صاحب الفرض أولى وإن كان معهن ابنة
~~بن ابن الابن فلا شيء لها لأنها وإن كانت ولد صاحب فرض فهي أبعد بدرجة
~~والبعدى محجوبة بالقربى وإن كانت ولد صاحبة فرض أو عصبة وإن كان مع الكل
~~ابنة ابنة ابنة فهي أولى بجميع المال لأنها أقرب بدرجة من جميع من سمينا
~~وإن كان معها ذكر يعني بن ابنة الإبنة فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~ولا شيء لمن سواهما وإن كان معهم من هو أقرب بدرجة وهو ابنة الإبنة فالمال
~~كله لها وإن كان معها ذكر في درجتها وهو بن الإبنة فالمال بينهما للذكر مثل
~~حظ الأنثيين هذا كله بيان أهل القرابة فأما بيان قول أهل التنزيل نقول إذا
~~ترك ابنة ابنة ابنة وبن ابنة ابنة فعلى قول أبي عبيد وإسحاق بن راهويه
~~المال بينهما نصفان سواء كانا من أم واحدة أو من أمين مختلفين وعلى قول أبي
~~نعيم وشريك والحسن بن زياد إن كانا من أمين كذلك وإن كانا من أم واحدة
~~فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا لأن عند اختلاف الأصول كل فرع
~~يقوم مقام أصله فكأنهما ابنتان للميت فالمال بينهما نصفان وأما إذا اتحد
~~الأصل فلا يمكن القسمة باعتبار الأصل لأن الواحد لا يقاسم نفسه فلا بد من
~~اعتبار الفرعين في القسمة فيكون المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وجه
~~قول عبيد أن كل فرع قائم مقام أصله فتتحقق المساواة بينهما سواء كان من أم
~~واحدة أو من أمين فباعتبار تحقق المساواة تكون القسمة بينهما نصفان وهذا
~~لأن سبب الاستحقاق في كل واحد منهما ما في المدلى به وهو التبنية وفي هذا
~~لا فرق بين أن يكونا من أمين أو من PageV30P010 أم واحدة ولو ترك ابنة ابنة
~~وابني ابنة أخرى فعلى قول أهل القرابة المال بينهن أثلاثا وعلى قول أهل
~~التنزيل ms7854 القسمة نصفان نصف لابنة الإبنة ونصف لابني الإبنة نصفين بمنزلة
~~الإبنتين للميت ثم ينتقل إلى فرع كل أصل نصيب ذلك الأصل وكذلك لو ترك ابنة
~~ابنة وعشر بنات ابنة ابنة فعلى قول أهل القرابة المال بينهن على أحد عشر
~~سهما وعلى قول أهل التنزيل على عشرين سهما لبنات الإبنة عشرة لكل واحدة
~~منهن سهما فإن ترك ابنة ابنة وبنتي ابنة أخرى وثلاث بنات ابنة أخرى فعندنا
~~المال بينهن أسداسا بالسوية وعند أهل التنزيل المال بينهن أثلاثا ثلث لابنة
~~الإبنة وثلثان لابنتي الإبنة نصفان وثلث بين ثلاث بنات الإبنة أثلاثا
~~بالسوية فإن ترك ثلاثة بني بن ابن ابنة وبن بن ابنة أخرى وبن بن أخرى لهذه
~~الابنة فعلى قول أهل القرابة المال بينهم بالسوية أسداسا وعلى قول أهل
~~التنزيل نصف المال لثلاثة بني بن البنت والنصف الآخر بين ابني بن الابنة
~~الأخرى وبن ابنها نصفين بمنزلة ما لو كان للميت ابنان فيكون المال بينهما
~~نصفين ثم ينتقل نصيب كل منهما إلى أولادهما فالنصف للثلاثة والنصف للفريقين
~~الآخرين نصف ذلك لابني ابنها ونصفه لابن ابنها لأن كل واحد منهما يقوم مقام
~~من يدلى به إليها في نصيبها من الميراث فإن ترك ابنة ابنة ابنة وابنة ابنة
~~أخرى فعلى قول أهل القرابة المال كله لابنة الابنة وأما على قول أهل
~~التنزيل فقد ذكر محمد بن سالم عن أبي نعيم أن المال بينهما نصفان لأن
~~الأقرب إنما يترجح عند اختلاف الجهة فأما عند إتحاد الجهة الأقرب والأبعد
~~عندهم سواء وقد اتحدت الجهة هنا وهي الولاء وهذا القول أقرب من قول أهل
~~الرحم فإن ترك ابنة ابنة وابنة ابنة بن فعلى قول أهل القرابة المال كله
~~لابنة الابنة وعلى قول أهل التنزيل وقد ذكره محمد بن سالم عن أبي نعيم أن
~~المال بينهما أرباعا ثلاثة أرباعه لابنة الابنة والربع لابنة الأخرى على
~~قياس قول علي في الرد وعلى قياس قول بن مسعود في الرد المال كله بينهما
~~أسداسا لأن كل واحدة منهما تنزل منزلة المدلي ms7855 به من صاحب فريضة واحداهما
~~ولد الابنة فتنزل منزلتها والأخرى ولد ابنة الابن فتنزل منزلتها ولو ترك
~~ابنة وابنة بن كان المال بينهما أرباعا على قياس قول علي في الرد وأسداسا
~~على قياس قول بن مسعود ثم ينتقل إلى ولد كل واحدة منهما حصتها من ذلك أو
~~يقام المدلى مقام المدلى به فإن ترك ابنة بن وبن ابنة أمهما واحدة وترك
~~أيضا ابنة ابنة بن وبن ابنة بن أمهما واحدة فعلى قول أهل القرابة المال بين
~~ابنة ابنة الابن وبن ابنة الابن للذكر مثل حظ الأنثيين أثلاثا لأنهما أقرب
~~بدرجة PageV30P011 وعلى قول أهل التنزيل يكون المال بين هاتين وبين الآخرين
~~أرباعا على قياس قول علي في الرد وأسداسا على قياس قول بن مسعود في الرد
~~كما بينا ثم ثلاثة أرباع المال الذي هو نصيب ولدي الابنة على قول أبي عبيد
~~بينهما نصفان وعلى قول أبي نعيم بينهما أثلاثا على ما بينا أن الأم إذا
~~كانت واحدة عند أبي نعيم يعتبر في القسمة الأبدان وعند أبي عبيد لا فرق بين
~~أن يكونا لأم واحدة أولا يكونا في أن القسمة على المدلى به وكذلك الربع
~~الذي أصاب الآخرين على قول أبي نعيم بينهما نصفان للذكر مثل حظ الأنثيين
~~وعلى قول أبي عبيد بينهما نصفين فإن ترك ثلاثة بني بن بنت وبن بن ابنة
~~وابني ابنة ابنة فنقول أما على قول أبي يوسف الآخر المال بينهما بالسوية
~~أسداسا وأما على قول محمد يقسم على الآباء أولا لابني ابنة الابنة سهمان
~~وللأربعة ثمانية أسهم فإن أبا كل واحد منهم ذكر ولكل ذكر سهمان ولكل أنثى
~~سهم فيكون لابني ابنة الابنة في الحاصل خمس المال بينهما نصفين فتكون
~~القسمة بين عشرة وأما على قول أهل التنزيل فالظاهر من مذهبهم أن المال بين
~~الفرق أثلاثا ثلثه لبني بن الإبنة بينهم أثلاثا وثلثه لإبني ابنة الابنة
~~وثلثه لابن بن الابنة اعتبار بالمدلى به وهو بمنزلة ما لو ترك ثلاث بنات
~~وقد قال بعضهم المال بين الفريقين الأولين ms7856 نصفين ولا شيء لابني ابنة الابنة
~~لأن بني بن الابنة هم ورثة الجدة ( ألا ترى ) أنها لو كانت هي الميتة كانوا
~~يرثونها بالعصبة فأما ابنتا ابنة الابنة فليستا بوارثتين للجدة حتى لا يرثا
~~بأنها لعصوبة فكما أن الفريقين الآخرين يحجبان ابني ابنة الابنة عن ميراث
~~الجدة فكذلك عن ميراث من يستحق ميراثه بالإدلاء بالجدة ثم يكون المال عندهم
~~على ستة ثلاثة لابن بن الابنة وثلاثة لبني بن الابنة لكل واحد منهم سهم لأن
~~كل فريق يقوم مقام المدلى به فكأنهما اثنان يقسم المال بينهما نصفان ثم
~~ينتقل نصيب كل بن إلى ولده واحدا كان أو أكثر فإن ترك ابنة ابنة بن وبن بن
~~ابنة فعلى قول أهل القرابة المال كله لابنة ابنة الابن لأنها ولد صاحب
~~فريضة وعند المساواة في الدرجة ولد صاحب الفريضة أولى وعلى قول بعض أهل
~~التنزيل المال كله لابن بن الابنة فإنه وارث الجدة دون من سواها وقد بينا
~~أن عندهم يقع الترجيح بهذا وعند بعضهم المال بين ابنة ابنة الابن وبن بن
~~الابنة أرباعا على قياس قول علي في الرد وأسداسا على قياس قول بن مسعود في
~~الرد لأن ابنة ابنة الابنة وبن ابنة الابنة صارا محجوبين بابن بن الابنة
~~على ما بينا أنه وارث الجدة دونهما بقى ابنة ابنة الابن وبن بن الابنة فكل
~~واحد منهما يقوم PageV30P012 مقام من يدلي به من صاحب فريضة وبن بن الابنة
~~بمنزلة الابنة وابنة ابنة الابن بمنزلة ابنة الابن فيكون المال بينهما
~~أرباعا على قياس قول علي في الرد وأسداسا على قياس قول بن مسعود في الرد
~~وهذا طريق التخريج في هذا الجنس من المسائل والله أعلم بالصواب
#
# | باب ميراث أولاد الإخوة والأخوات من ذوي الأرحام
# ( قال رضي الله عنه ) اعلم بأن ذوي الأرحام من هذا الصنف فرق أربعة إما
~~أن يكونوا كلهم لأب وأم أو لأب أو لأم أو مختلطين ثم لا يخلو ما أن يكون
~~بعضهم أقرب من بعض أو يكونوا متساويين في الدرجة فإن كان ms7857 بعضهم أقرب فهو
~~بالميراث أحق وإن كانوا متساويين في الدرجة أن كان بعضهم ولد صاحب فريضة أو
~~عصبة فهو أولى ممن ليس بولد عصبة ولا صاحب فريضة لأن ولد العصبة وصاحب
~~الفرض أقرب حكما والترجيح بالقرب حقيقة إن وجد وإن لم يوجد فبالقرب حكما
~~فأما إذا استووا في ذلك أيضا فإن انفردوا فكانوا لأب وأم أو لأب فعلى قول
~~أبي يوسف الآخر القسمة بينهم على لأبدان وعلى قوله الأول وهو قول محمد على
~~الآباء حتى إذا ترك بن أخت وابنة أخ وهما لأب وأم أو لأب فعند أبي يوسف
~~الثلثان لابن الأخت والثلث لابنة الأخ وعند محمد على عكس هذا الثلثان لابنة
~~الأخ والثلث لابن الأخت بمنزلة الأخ والأخت ثم ينتقل ميراث كل واحد منهما
~~إلى ولده وإن كانا جميعا لأم ففي ظاهر الرواية المال بينهما في نصفان وقد
~~روي في رواية شاذة عن أبي يوسف أن المال بينهما أثلاثا ووجهه بأن الأصل في
~~المواريث تفضيل الذكر على الأنثى وإنما تركنا هذا الأصل في الإخوة والأخوات
~~لأم لخصوص القياس بالنص وهو قوله تعالى فهم شركاء في الثلث والمخصوص من
~~القياس بالنص لا يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه وأولاد الإخوة لأم ليس
~~في معنى الآباء لأنهم لا يرثون بالفرضية شيئا فيعتبر فيهم الأصل ثم توريث
~~ذوي الأرحام بمعنى العصوبة وفي حقيقة العصوبة يفضل الذكر على الأنثى وجه
~~ظاهر الرواية أن قرابة كل واحد منهما قرابة الأم والاستحقاق بهذه القرابة
~~إذ لا سبب بين الميت وبينهم سوى هذا وباعتبار قرابة الأم لا يفضل الذكر على
~~الأنثى بحال وربما بفضل الأنثى فإن أم الأم صاحبة فرض دون أب الأم فإن لم
~~تفضل هنا الأنثى فينبغي أن يسوي بينهما اعتبارا بالمدلى به وأما إذا كانا
~~مختلطين بأن ترك ثلاث بنات إخوة متفرقين فعلى قول أبي يوسف المال كله
~~PageV30P013 لابنة الأخ لأب وأم وهو الظاهر من قول أبي حنيفة وعلى قول محمد
~~لابنة الأخ لأم السدس والباقي لابنة الأخ لأب وأم ms7858 ولا شيء لابنة الأخ لأب
~~رواية عن أبي حنيفة لأن محمدا يعتبر المدلى به فكأنه ترك ثلاث إخوة متفرقين
~~ثم نصيب كل أخ ينتقل إلى ولده وجه قول أبي يوسف أن الاستحقاق بمعنى العصوبة
~~وفي حقيقة العصوبة يترجح من هو أقوى سببا فكذلك في معنى العصوبة والذي له
~~إخوة من الجانبين يكون أقوى سببا من الذي تكون أخوته من جانب فلهذا يقدم
~~ابنة الأخ لأب وأم على ابنة الأخ لأب يوضحه أنه لو كان أحدهما أقرب بدرجة
~~كان هو أولى وكذلك لو كان أحدهما ولد صاحب فرض أو عصبة كان هو أولى فكذلك
~~إذا كان أحدهما أقوى سببا ولو ترك ثلاث بنات أخوات متفرقات فعلى قول أبي
~~يوسف وهو الظاهر من قول أبي حنيفة المال كله لابنة الأخت لأب وأم وعلى قول
~~محمد المال بينهم أخماسا على قياس قول علي في الرد وأسداسا على قياس قول بن
~~مسعود في الرد اعتبارا بالمدلى به فكأنه ترك ثلاث أخوات متفرقات ثم ينتقل
~~ميراث كل أخت إلى ولدها فإن ترك ابنة أخت لأب وأم وبن أخت لأب وأم فعلى قول
~~أهل القرابة المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وعلى قول أهل التنزيل
~~المال بينهما نصفان وعلى قول أبي عبيد ومن تابعه سواء كانا من أم واحدة أو
~~من أمين وعلى قول أبي نعيم ومن تابعه أن كانا من أمين فكذلك وان كانا من أم
~~واحدة فالمال بينهما أثلاثا وقد بينا نظيره في أولاد البنات فهو كذلك في
~~أولاد الأخوات فإن ترك ابنة ابنة أخت وابنة ابنة بن أخ فالمال كله لابنة
~~ابنة الأخت لأنها أقرب درجة وعلى قول أهل التنزيل المال بينهما نصفان لأنهم
~~يعتبرون المدلى به ممن هو وارث في حق أحدهما هو الأخت وفي حق الآخر بن الأخ
~~فكأنه ترك أختا وبن أخ فيكون المال بينهما نصفين ثم ينتقل إلى المدلي ميراث
~~المدلى به فإن ترك ابنة أخت وابنة أخ وبن أخ لأب وأم أو لأب فالمال كله
~~لابن الأخ لأنه ms7859 عصبة ثم الأنثى في درجته لا تجعل به عصبة هنا بخلاف الأخوات
~~والأولاد لأن الأنثى متى كانت صاحبة فريضة عند الانفراد تصير عصبة بذكر في
~~درجتها لكن لا يؤدي إلى تفضيل الأنثى على الذكر أو المساواة بينهما وهذا
~~موجود في البنات والأخوات فأما هنا الأنثى بانفرادها لا تكون صاحبة فرض وهي
~~ابنة الأخ فلا تصير عصبة يذكر في درجتها أيضا ولكن المال كله للذكر باعتبار
~~حقيقة العصوبة فإن ترك ثلاث بنات أخوة متفرقين وثلاث بنات أخوات متفرقات
~~PageV30P014 فعلى قول أبي يوسف المال كله بين ابنة الأخت لأب وأم وابنة
~~الأخ لأب وأم نصفين باعتبار الأبدان وعلى قول محمد لابنة الأخت لأم مع ابنة
~~الأخ لأم الثلث بينهما نصفين والباقي كله لابنة الأخت والأخ لأب وأم بينهما
~~أثلاثا باعتبار الآباء ثلثاه لابنة الآخ وثلثة لابنة الأخت ولا شيء للذين
~~هما لأب باعتبار المدلي به
#
# | فصل في بيان من له قرابتان من البنات والأخوات
# قال رضي الله عنه اعلم أنه يجتمع للواحد قرابتان من أولاد البنات
~~والأخوات فصورة ذلك في أولاد البنات أن يترك ابنة ابنة ابنة وهي أيضا ابنة
~~بن ابنة بأن كان لرجل ابنتان لإحداهما ابنة وللأخرى بن فتزوج الابن بالابنة
~~فولد بينهما ابنة فهي ابنة ابنة ابنة الجد وهي أيضا إبنة بن ابنته فلا شك
~~على قول محمد أنها ترثه بالقرابتين جميعا أما على قياس قول أبي حنيفة
~~فالفرضيون من أهل العراق يقولون عند أبي يوسف لا ترث هذه إلا بجهة واحدة
~~لأن الجهة اتحدت وهي الولاء فهي نظير الجدات على قوله وقد بينا من مذهبه في
~~الجدات أن التي هي جدة من جانب واحد والتي هي جدة من الجانبين سواء فهذا
~~كذلك فأما الفرضيون من أهل ما وراء النهر يقولون هذه ترث بالجهتين جميعا
~~عنده وهذا هو الصحيح والفرق له بين هذا وبين الجدات أن الاستحقاق هناك
~~بالفرضية وبتعدد الجدات لا تزداد فريضتهن فإذا كانت الواحدة منهن والعدد
~~سواء فلا يعتبر اجتماع الجهتين لواحدة فأما هنا الاستحقاق بمعنى ms7860 العصوبة
~~فيعتبر الاستحقاق بحقيقة العصوبة وهو في حقيقة العصوبة يعتبر الجهتان جميعا
~~للترجيح تارة وللاستحقاق أخرى فللترجيح كالإخوة لأب وأم مع الإخوة لأب
~~وللاستحقاق كالأخ لأم إذا كان بن عم فإنه يعتبر السببان في جهة الاستحقاق
~~وكذلك بن العم إذا كان زوجا يعتبر السببان في حقه للاستحقاق فهنا أيضا
~~يعتبر السببان جميعا إذا عرفنا هذا فنقول إذا اجتمع مع هذه ابنة ابنة ابنة
~~أخرى قرابتهما من جهة واحدة فعلى قول أبي يوسف المال بينهما أثلاثا للتي
~~لها قرابتان ثلثا المال لأنها في معنى شخصين فكأنه ترك ابنة ابنة ابنة
~~وابنة ابنة ابنة أخرى وابنة بن ابنة وعند محمد القسمة على الآباء فيكون
~~ثلاثة أرباع المال للتي لها قرابتان وربعه للتي لها قرابة واحدة بمنزلة ما
~~لو ترك بن ابنة ابنة ابنة وابنة ابنة أخرى فيكون المال على أربعة ثم سهمان
~~من هذه الأربعة للتي لها قرابتان باعتبار أنها ولد الإبنة وسهم باعتبار
~~أنها ولد ابنة الابنة فإن كان مع التي لها قرابتان بن ابنة ابنة فعلى قول
~~أبي يوسف المال بينهما نصفان لأنه يعتبر الأبدان والتي PageV30P015 لها
~~قرابتان بمنزلة اثنين فيكون المال على أربعة للذكر سهمان ولكل انثى سهم
~~وعلى قول محمد للتي لها قرابتان ثلاثة أرباع المال باعتبار المدلى به على
~~ما بينا ثم ميراث كل واحد ممن هو مدل به يكون لولده فما نجده ذا قرابتين
~~فباعتبار قرابة الأب وهو سهمان من أربعة يسلم له وما كان باعتبار قرابة
~~الأم بضمه إلى ما أخذ الآخر فيقسم بينهما أثلاثا فتكون القسمة من اثني عشر
~~نضرب ثلاثة في أربعة وبعد الاقتصار على النصف للموافقة تكون القسمة ممن ستة
~~فإن كان معها ابنة بن ابنة أخرى فعلى قول أبي يوسف للتي لها قرابتان ثلثا
~~المال على ما بينا وعند محمد تكون القسمة على خمسة باعتبار الآباء فإن هذا
~~بمنزلة ابني ابنة وابنة ابنة فيكون المال بينهم أخماسا للذكر مثل حظ
~~الأنثيين ثم خمسا المال للتي لها قرابتان باعتبار أنها ولد بن ms7861 الإبنة وخمس
~~المال باعتبار أنها ولد ابنة الابنة وللأخرى خمسا المال فإن كان معها بن
~~ابن بنت فعند أبي يوسف المال بينهما نصفان باعتبار الأبدان وعند محمد المال
~~بينهما في الإبتداء أخماسا باعتبار الآباء ثم التي لها قرابتان تأخذ خمس
~~المال باعتبار قرابة الأم ويضم خمسا المال للتي تأخذه باعتبار قرابة الأب
~~إلى ما في يد الآخر فيكون بينهما أثلاثا لاستواء الآباء في هذا المقدار
~~واختلاف الأبدان فانكسر بالأثلاث فإذا ضربت ثلاثة في خمسة تكون خمسة عشر
~~للتي لها قرابتان بقرابة الأم ثلاثة وبجهة الأخرى أربعة فتكون لها سبعة
~~ولابن بن الابنة ثمانية فإن كان معها ابنة ابنة ابنة وبن ابنة ابنة فيكون
~~لها سبعة ولابن ابنة الابنة ثمانية فعند أبي يوسف القسمة على الأبدان ويكون
~~المال بينهم أخماسا للتي لها قرابتان ثلاثة أخماس المال خمس باعتبار قرابة
~~الأم وخمسان باعتبار قرابة الأب ثم ما أخذت باعتبار قرابة الأب سلم لها وما
~~أخذت باعتبار قرابة الأم يضم إلى ما في يد الأخوين فيكون بينهما على
~~الأبدان أرباعا لإستواء الآباء فيضرب خمسة في أربعة فيكون عشرين لها
~~باعتبار قرابة الأب ثمانية وباعتبار قرابة الأم ربع الباقي وهو ثلاثة فيكون
~~لها أحد عشر للابن سبعة وللابنة الأخرى الباقي فإن كان معها ابنة بن ابنة
~~وبن بن ابنة فعند أبي يوسف هذا وما تقدم سواء وعند محمد رحمه الله القسمة
~~في الإبتداء على الآباء فتكون على سبعة للتي لها قرابتان ثلاثة أسهم
~~باعتبار قرابة الأم يسلم لها وسهمان باعتبار قرابة الأب تضمه إلى ما في يد
~~الآخرين فيقسم بينهم على الأبدان أرباعا لاستواء الآباء واختلاف الأبدان
~~فيضرب أربعة في سبعة فتكون ثمانية وعشرين للتي لها قرابتان السبع أربعة
~~باعتبار قرابة الأم ويكون لها مما بقي الربع باعتبار قرابة الأب فيكون لها
~~عشرة ولابنة بن الابنة ستة ولابن بن الابنة PageV30P016 اثنا عشر فإن كان
~~معها ابنة ابنة ابنة وبن ابنة ابنة وابنة بن ابنة وبن بن ابنة فعند أبي
~~يوسف القسمة على الأبدان على ms7862 ثمانية أسهم للتي لها قرابتان سهمان وعند محمد
~~القسمة في الإبتداء على الآباء على تسعة للتي لها قرابتان ثلاثة أسهم
~~باعتبار قرابة الأم سهم فيضم ذلك إلى ما في يد ابنة ابنة الابنة وبن ابنة
~~الابنة فيكون مقسوما بينهم باعتبار الأبدان أرباعا لاستواء الآباء واختلاف
~~الأبدان وما اتحد من جهتين باعتبار قرابة الأب تضمه إلى ما في يد ابنة بن
~~الابنة وبن بن الابنة فيكون مقسوما بينهم أرباعا على الأبدان لاستواء
~~الآباء فقد وقع الكسر بالأرباع في موضعين ولكن أحدهما يجزئ عن الآخر فتضرب
~~تسعة في أربعة فتكون ستة وثلاثين منه تصح المسألة الثلث من ذلك اثنا عشر
~~بين التي لها قرابتان وبين الأولين أرباعا لها ثلاثة وللابنة الأخرى ثلاثة
~~وللابن ستة والثلثان بين التي لها قرابتان وبين ابنة بن الابنة أرباعا لابن
~~بن الابنة اثنا عشر ولابنة بن الابنة ستة وللتي لها قرابتان ستة فيحصل لها
~~بالجهتين تسعة هذا طريق التخريج في هذا الجنس والله أعلم
#
# | فصل في بيان ذي القرابتين من بنات الإخوة وأولاد الأخوات
# ( قال رحمه الله ) فإن مات وترك ابنة أخت لأم وهي ابنة أخ لأب وصورته أن
~~يكون لرجل أخت لأم وأخ لأب فيزوج أخاه لأبيه أخته لأمه فيكون صحيحا لأنه لا
~~قرابة بين الزوجين فإذا ولدت ابنة كانت هذه له ابنة أخت لأم وهي ابنة أخ
~~لأب فإن مات وترك مع هذه ابنة أخت لأب فعلى قول أبي يوسف الأول وهو قول
~~محمد لذي القرابتين سهم من ستة باعتبار قرابة الأم والباقي بينهما أثلاثا
~~باعتبار قرابة الأب فينكسر بالأثلاث فتكون القسمة من ثمانية عشر فإنه يعتبر
~~المدلى به فكأنه ترك أختا لام وأختا وأخا لأب وعلى قول أبي يوسف الآخر
~~المال كله لذي القرابتين لأن الاستحقاق باعتبار معنى العصوبة وقد اجتمع في
~~جانبها قرابة الام وقرابة الاب فتترجح على الأخرى في جميع المال كما في
~~حقيقة العصوبة وهذا لأنه على القول الآخر يعتبر الأبدان فإن كان معها ابنة
~~أخ لأب فعلى قوله الآخر المال ms7863 كله لذي القرابتين وفي قوله الأول وهو قول
~~محمد السدس لذي القرابتين باعتبار قرابة الأم والباقي بينهما نصفان بمنزلة
~~أخت لأم وأخوين لأب فإن كانت المسألة على عكس هذا فكانت التي لها قرابتان
~~ابنة أخت لأب وهي ابنة أخ لأم ومعها بن أخ لأم فعلى قوله الآخر هذا وما سبق
~~سواء PageV30P017 فكذلك إن كان معها ابنة أخت لأب ففي قوله الأول وهو قول
~~محمد إن كان معها ابنة أخ لأم فلهما الثلث بينهما نصفان باعتبار قرابة الأم
~~ولذى القرابتين النصف باعتبار الأب والباقي رد عليهما فيكون المال في
~~الحاصل بينهما أخماسا بمنزلة ما لو ترك أختا لأب وأخوين لأم ولو كان معها
~~ابنة أخت لأب فللتي لها قرابتان السدس باعتبار قرابة الأم ولها الثلثان
~~باعتبار قرابة الأب بينهما نصفان والباقي رد عليهما بمنزلة أختين لأب وأخ
~~لأم فتكون القسمة أخماسا للتي لها قرابتان ثلاثة وللأخرى سهمان فإن كان
~~معها ابنة أخت لأب وأم فالمال بينهما نصفان لأنه وجد في حق كل واحد منهما
~~قرابة الأب وقرابة الأم فاستويا عند أبي يوسف وكذلك عند محمد لأنه لا فائدة
~~في تمييز إحدى القرابتين عن الأخرى هنا فإن ما يسلم لهما باعتبار كل قرابة
~~بينهما نصفان وإنما الإشكال على قول محمد فيما إذا كان معها ابنة أخ لأب
~~وأم فإن تمييز إحدى القرابتين عن الأخرى مقيد هنا فقد مال مشايخنا أيضا إلى
~~التمييز فيكون الثلث بينهما نصفين باعتبار قرابة الأم والباقي بينهما
~~أثلاثا باعتبار قرابة الأب بمنزلة ما لو ترك أخوين لأم وأخا وأختا لأب
~~والأصح أنه لا يشتغل بهذا التمييز بل يكون المال بينهما نصفين لاستوائهما
~~في الإدلاء بقرابة الأب والأم جميعا وثبوت الاستحقاق لها باعتبار معنى
~~العصوبة والله أعلم بالصواب
#
# | باب ميراث العمات والأخوال والخالات
# قال رضي الله عنه اعلم بأن العمة بمنزلة العم عندنا والخالة بمنزلة الأم
~~وقال بشر المديني العمة بمنزلة الأم وقال أهل التنزيل العمة بمنزلة الأب
~~والخالة بمنزلة الأم وقال أبو عبيد القاسم بن سلامة العمة مع ms7864 بنات الإخوة
~~بمنزلة الجدات لأب وهي مع الخالة بمنزلة الأب والخالة بمنزلة الأم وبها
~~تتصل بالميت والخالة ولد الجدة لأم وبها تتصل بالميت فالأولى أن يجعل كل
~~واحدة منهما قائمة مقام المدلي به وهي الواسطة التي تتصل للميت بها للميت
~~فيكون المال كله للعمة ولا شيء للخالة بمنزلة أب الأب مع أب الأم وأما أهل
~~التنزيل فإنهم قالوا اتفقت الصحابة رضي الله عنهم على أن للعمة الثلثين
~~وللخالة الثلث إذا اجتمعا ولا وجه لذلك إلا بأن تجعل العمة كالأب باعتبار
~~أن قرابتها قرابة الأب والخالة كالأم باعتبار أن قرابتها قرابة الأم وأما
~~أبو عبيد فكان يقول العمة مع ابنة الأخ بمنزلة الجد لأن ابنة الأخ تتصل
~~بالميت بقرابة الأب وتنزل منزلة ابنها وهو الأخ والعمة أيضا تتصل بقرابة
~~الأب ولو نزلناها منزلة الأب كانت ابنة PageV30P018 الأخ محجوبه بها لأن
~~الأخ محجوب بالأب فجعلناها بمنزلة الأب لهذا المعنى فأما مع الخالة فقد
~~جعلنا الخالة بمنزلة الأم الأدنى لأن قرابتها قرابة الأم فتجعل العمة معها
~~بمنزلة الأب الأدنى لأن قرابتها قرابة الأب فأما أهل الحديث قالوا العمة
~~ولد الجد وبه تتصل بالميت فتقوم مقام الجد أب الأب والخالة ولد الجد أب
~~الأم والجدة أم الأم ولو جعلناها كالجد أب الأم لم ترث شيئا ولو جعلناها
~~كالجدة أم الأم كانت وارثة مع العمة فبهذا الطريق جعلناها كالجدة أم الأم
~~وجه قول علمائنا رحمهم الله أن الأصل أن الأنثى متى أقيمت مقام ذكر فإنها
~~تقوم مقام ذكر في درجتها ولا تقام مقام ذكر هو أبعد منها بدرجة أو أقرب
~~والذكر الذي في درجة العمة العم وهو وارث فتجعل العمة بمنزلة العم لهذا
~~فأما أب الأب فهو أبعد منها بدرجة فلا يمكن إقامتها مقام واحد منهم والخالة
~~لو أقمناها مقام ذكر في درجتها وهو الخال لم ترث مع العمة فلهذه الضرورة
~~أقمناها مقام واحد منهم والخالة لو أقمناها مقام ذكر في درجتها وهو الخال
~~لم ترث الثلثين وللخالة الثلث بهذا الطريق بمنزلة ما لو ترك ms7865 أما وعما يدل
~~عليه أن العمة لو جعلت كالجد أب الأب لكان العم كذلك فإن قرابتهما سواء
~~فينبغي أن يكون العم مزاحما للإخوة كالجد وإذا سقط اعتبار هذا المعنى في
~~حقيقة العصوبة فكذلك في معنى العصوبة إذا عرفنا هذا فنقول إذا ترك عما وعمة
~~فإما أن يكونا لأب وأم أو لأب أو لأم فإذا كانا لأب وأم أو لأب فالمال كله
~~للعم لأنه عصبة ولا ميراث لأحد من ذوي الأرحام مع العصبة وكذلك إن كان العم
~~لأب والعمة لأب وأم أو لأب أو لأم فأما إذا كانا جميعا لأم فالمال بينهما
~~للذكر مثل حظ الأنثيين وروى محمد بن جماعة عن أبي يوسف أن المال بينهما
~~نصفان لاستوائهما في القرابة فإن قرابتهما قرابة الأم وباعتبار قرابة الأم
~~لا يفضل الذكر على الأنثى كالأخ والأخت لأم وجه ظاهر الرواية أن توريثهما
~~باعتبار معنى العصوبة وفي العصوبة للذكر مثل ما للأنثى إذا تساويا في
~~الدرجة وهذا بخلاف الأخ والأخت لأم لأن توريثهما بالفرضية وفي الاستحقاق
~~بالفرضية لا يفضل الذكر على الأنثى قال الله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد
~~منهما السدس @QE@ مما ترك الآية وكذلك هذا في الأعمام والعمات إذا كثروا
~~فإن اجتمع عمات بعضهن لأب وأم وبعضهن لأب وبعضهن لأم فالمال كله للعمة لأب
~~وأم لقوة السبب في حقها باجتماع القرابتين وعلى هذا أولاد العمات إذا كان
~~بعضهن أقرب فله المال كله وعند الاستواء في الدرجة يترجح ذو القرابتين على
~~ذي قرابة واحدة وعلى هذا ميراث الأخوال والخالات حتى إذا ترك PageV30P019
~~خالا وخالة فالمال بينهما أثلاثا وفي رواية أبي يوسف المال بينهما نصفان
~~وهذا لأن الذكر هنا ليس بعصبة وتوريثهما باعتبار قرابة الأم وقد استويا في
~~ذلك وفي ظاهر الرواية الاستحقاق بمعنى العصوبة فيكون للذكر مثل ما للأنثى
~~فإن كان بعضهم لأب وأم وبعضهم لأب وبعضهم لأم فذلك كله لذي القرابتين ذكرا
~~كان أو أنثى لقوة السبب في جانبه باجتماع القرابتين وإن اختلط العمات
~~بالخالات والأخوال فللعمات الثلثان وللأخوال والخالات الثلث اعتبارا للعمات
~~بالعم ms7866 والأخوال والخالات بالأم ويستوي في هذا إن استوت الأعداد أو اختلفت
~~حتى إذا ترك عمة واحدة وعشرة من الأخوال والخالات فللعمة الثلثان والثلث
~~بين الأخوال والخالات للذكر مثل حظ الأنثيين لأن استحقاقهم بقرابة الأم
~~والأمومة لا تحتمل التعدد فهم بمنزلة أم واحدة وكذلك إن ترك خالة واحدة
~~وعشرة من العمات فللخالة الثلث وللعمات الثلثان بينهن فإن ترك عمة لأب وأم
~~وخالة أو خالا لأم فكذلك الجواب في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أن المال كله
~~للتي لها قرابتان من أي جانب كانت بمنزلة ما لو اتحدت الجهة كالعمين أو
~~الخالين فأما في ظاهر الرواية ذو القرابتين إنما يترجح على ذي قرابة واحدة
~~إذا كانت من جهتهما فأما إذا كانت من جهة أخرى فلا لأن الخالة كالأم سواء
~~كانت لأب وأم أو لأب أو لأم والعمة كالعم فلهذا كان المال بينهما أثلاثا
#
# | فصل في ميراث أولاد العمات والأخوال والخالات
# ( قال رضي الله عنه ) اعلم بأن الأقرب من هؤلاء مقدم على الأبعد في
~~الاستحقاق سواء اتحدت الجهة أو اختلفت والتفاوت بالقرب بالتفاوت في البطون
~~فمن يكون منهم ذا بطن واحد فهو أقرب ممن يكون ذا بطنين وذو البطنين أقرب من
~~ذي ثلاث بطون لأنه يتصل بالميت قبل أن يتصل الأبعد به فعرفنا أنه أقرب
~~وميراث ذوي الأرحام يبنى على القرب وبيانه فيما إذا ترك ابنة خالة وابنة
~~ابنة خالة أو ابنة بن خالة أو بن ابن خالة فالميراث لابنة الخالة لأنها
~~أقرب بدرجة وكذلك إن ترك ابنة عمة وابنة ابنة خالة فابنة العمة أولى بالمال
~~لأنها أقرب بدرجة وإن كانا من جهتين مختلفتين وإن ترك بنات العمة مع بن
~~خالة واحدة فلبنات العمة الثلثان ولابنة الخالة الثلث وإن كان بعض هؤلاء ذا
~~قرابتين وبعضهم ذا قرابة واحدة فعند اختلاف الجهة لا يقع الترجيح بهذا وعند
~~اتحاد الجهة الذي لأب أولى من الذي لأم ذكرا PageV30P020 كان أو أنثى بيانه
~~فيما إذا ترك ثلاث بنات عمات متفرقات فالمال كله لابنة العمة لأب وأم وكذلك ms7867
~~ثلاث بنات خالات متفرقات فإن ترك ابنة خالة لأب وأم وابنة عمة لأب وأم أو
~~لأب فلابنة العمة الثلثان ولابنة الخالة الثلث وهذا لأن المساواة في الدرجة
~~بينهما موجودة حقيقة يعني الاتصال إلى الميت ولكن ذو القرابتين أقوى سببا
~~فعند اتحاد السبب يجعل الأقوى في معنى الأقرب وذلك ينعدم عند اختلاف السبب
~~وكذلك توريث ذوي الأرحام باعتبار معنى العصوبة وقرابة الأب في ذلك مقدمة
~~على قرابة الأم فجعل قوة السبب كزيادة القرب عند اتحاد الجهة فأما عند
~~اختلاف الجهة يسقط اعتبار هذا المعنى وكذلك إن كان أحدهما ولد عصبة أو ولد
~~صاحب فرض فعند اتحاد الجهة يقدم ولد العصبة وصاحب الفرض وعند اختلاف الجهة
~~لا يقع الترجيح بهذا بل يعتبر المساواة في الاتصال بالميت لأن في جانب ولد
~~العصبة وصاحب الفرض قوة السبب باعتبار المدلى به وقد بينا أن قوة السبب
~~إنما تعتبر عند اتحاد الجهة لا عند اختلاف الجهة بيانه فيما إذا ترك ابنة
~~عم لأب وأم أو لأب وابنة عمة فالمال كله لابنة العم لأنها ولد عصبة ولو ترك
~~ابنة عم وابنة خال أو خالة فلابنة العم الثلثان ولابنة الخال أو الخالة
~~الثلث لأن الجهة مختلفة هنا فلا يترجح أحدهما بكونه ولد عصبة وهذا في رواية
~~بن عمران عن أبي يوسف فأما في ظاهر المذهب ولد العصبة أولى سواء اختلفت
~~الجهة أو اتحدت لأن ولد العصبة أقرب اتصالا بوارث الميت فكان أقرب اتصالا
~~بالميت فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن العمة تكون أحق بجميع المال من الخالة
~~لأن العمة ولد العصبة وهو أب الأب والخالة ليست بولد عصبة ولا ولد صاحب فرض
~~لأنها ولد أب الأم قلنا لا كذلك فإن الخالة ولد أم الأم وهي صاحبة فرض فمن
~~هذا الوجه تتحقق المساواة بينهما في الاتصال بوارث الميت إلا أن اتصال
~~الخالة بوارث هو أم فتستحق فريضة الأم واتصال العمة بوارث هو أب فتستحق
~~نصيب الأب فلهذا كان المال بينهما أثلاثا فإن كان قوم من هؤلاء من قبل الأم ms7868
~~من بنات الأخوال أو الخالات وقوم من قبل الأب من بنات الأعمام أو العمات
~~لأم فالمال مقسوم بين الفريقين أثلاثا سواء كان من كل جانب ذو قرابتين أو
~~من أحد الجانبين ذو قرابة واحدة ثم ما أصاب كل فريق فيما بينهم يترجح جهة
~~ذي القرابتين على ذي قرابة واحدة وكذلك يترجح فيه من كان قرابته لأب على من
~~كان قرابته لأم لأن في نصيب كل فريق الاستحقاق لهم بجهة واحدة وكل واحد
~~منهم إذا انفرد إستحق جميع PageV30P021 ذلك فعند الاجتماع يراعى قوة السبب
~~بينهم في ذلك المقدار فإن استووا في القرابة فالقسمة بينهم على الأبدان في
~~قول أبي يوسف الآخر وعلى أول من يقع الخلاف فيه من الآباء في قول أبي يوسف
~~الأول وهو قول محمد رحمهما الله بيانه فيما إذا ترك ابنة خالة وبن خالة
~~فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين باعتبار الأبدان لأن الآباء قد اتفقت
~~فإن ترك ابنة خال وبن خالة فعلى قول أبي يوسف الآخر لابن الخالة الثلثان
~~ولابنة الخال الثلث وعلى قول محمد على عكس هذا لاختلاف الآباء فيكون لابن
~~الخالة الثلث ولابنة الخال الثلثان ولو ترك بن عمة وابنة عمة فالمال بينهما
~~للذكر مثل حظ الأنثيين على الإبدان ولو ترك بن عمة وابنة عم فإن كانت ابنة
~~عم لأب وأم أو لأب فهي أولى لأنها ولد عصبة وبن العمة ليس بولد عصبة وإن
~~كانت بنت عم لأم فعلي قول أبي يوسف الآخر المال بينهم أثلاثا على الإبدان
~~لابن العمة الثلثان ولابنة العم الثلث وعند محمد على عكس ذلك باعتبار
~~الآباء وهذا إذا كان بن العمة لأم فأما إذا كان بن عمة لأب وأم فهو أولى
~~بجميع المال لأنه ذو قرابتين وكذلك إذا كان بن عمة لأب لأن الإدلاء بقرابة
~~الأب وفي استحقاق بعض العصوبة يقدم قرابة الأب على قرابة الأم فإن ترك ثلاث
~~بنات أخوال متفرقات أو ثلاث بنات خالات متفرقات وثلاث بنات عمات متفرقات
~~فالثلثان لبنات العمات ثم يترجح في استحقاق ذلك ابنة ms7869 العمة لأب وأم على
~~الآخرين لما قلنا والثلث لبنات الخالات ثم يترجح في استحقاق ذلك بن الخالة
~~لأب وأم وابنة الخال لأب وأم فتكون المقاسمة بينهما أثلاثا في قول أبي يوسف
~~الآخر على الإبدان لابن الخالة الثلثان ولابنة الخال الثلث وعلى قول محمد
~~على عكس ذلك فإن كان مع هؤلاء ثلاث بنات أعمام متفرقات فالمال كله لابنة
~~العم لأب وأم لأنها ولد عصبة فإن لم تكن فلإبنة العم لأب لأنها عصبة فإن لم
~~تكن فحينئذ الثلثان لقوم الأب ويستحق ذلك ابنة العمة لأب وأم خاصة لأن ابنة
~~العمة لأم وابنة العم لأم سواء في أن كل واحدة منهما ليست بولد عصبة ولا
~~صاحبة فريضة فكما تترجح ابنة العمة لأب وأم على ابنة العمة لأم فكذلك على
~~ابنة العم لأم ولا يتغير هذا الإستحقاق بكثرة العدد من أحد الجانبين وقلة
~~العدد من الجانب الآخر لأن الإستحقاق بالمدلى به وهو الأب والأم وذلك لا
~~يختلف بقلة العدد وكثرة العدد وهو سؤال أبي يوسف على محمد في أولاد البنات
~~فإن هناك لو كان المدلى به هو المعتبر لما اختلفت القسمة بكثرة العدد وقلة
~~العدد كما في هذا الموضع إلا أن الفرق بينهما لمحمد أن هناك تتعدد الفروع
~~بتعدد المدلى به حكما وهنا لا يتعدد PageV30P022 المدلى به حكما لأنه إنما
~~يتعدد الشيء حكما إذا كان يتصور حقيقة والعدد في الأولاد من البنين والبنات
~~يتحقق فيثبت التعدد فيهم حكما بتعدد الفروع فأما في الأب والأم لا يتصور
~~التعدد حقيقة فلا يثبت التعدد حكما بتعدد القرابات والله أعلم
#
# | فصل في ميراث أعمام الأم وعماتها وأخوال الأم وخالاتها
# ( قال رحمه الله ) فإن ترك الميت خالة لأم أو خالا لأم فالميراث له إن لم
~~يكن معه غيره لأن الأم وارثة له فخالها وخالتها بمنزلة خاله وخالته في
~~استحقاق الميراث وإن تركهما جميعا فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~أثلاثا باعتبار الأبدان لاستواء المدلى به فإن ترك خالة الأم وعمة الأم فقد
~~ذكر أبو سليمان من أصحابنا أن المال ms7870 بينهم أثلاثا ثلثاه للعمة والثلث
~~للخالة وذكر عيسى بن أبان أن المال كله لعمة الأم وذكر يحيى بن آدم أن
~~المال كله لخالة الأم فوجه رواية أبي سليمان أن في توريث هذا النوع المدلى
~~به أقيم مقام الميت فعمة الأم بمنزلة عمة الميت وكذلك خالة الأم بمنزلة
~~خالة الميت فيكون للعمة الثلثان وللخالة الثلث ووجه قول عيسى أن عمة الأم
~~قرابتها من الأم قرابة الأب وخالة الأم قرابتها من الأم قرابة الأم
~~والتوريث هنا لمعنى العصوبة فترجح قرابة الأب على قرابة الأم وهكذا كان
~~القياس في عمة الميت وخالته وإنما تركنا ذلك لاتفاق الصحابة رضي الله عنهم
~~وهذا ليس في معنى هذا فإن هناك إحداهما ولد عصبة والأخرى ولد صاحب فريضة
~~وذلك لا يوجد هنا فرجحنا قرابة الأب اعتبارا لحقيقة العصوبة ووجه ما قال
~~يحيى بن آدم أن خالة الأم ولد صاحب فرض لأنها ولد أم الأم وهي صاحبة فرض
~~وعمة الأم ليست بولد صاحب فريضة ولا عصبة لأنها ولد أب الأم فلهذا كانت
~~خالة الأم أولى من عمة الأم وعلى هذا لو ترك خال الأم وخالة الأم مع عمة
~~الأم ثم على ظاهر الرواية يستوي أن يكون لهما قرابتان أو لاحداهما قرابتان
~~وللأخرى قرابة واحدة لأن اختلاف الجهة بينهما في حق الأم كاختلاف الجهة في
~~حق الميت فإن ترك عمة الأب وعم الأب فالمال كله لعمة الأب إن كان لأب وأم
~~أو لأب لأنه عصبة وإن كان لأم فالمال بينهما أثلاثا على الأبدان في قول أبي
~~يوسف الآخر وعلى المدلى به في قوله الأول وهو قول محمد وإن كان هناك عمة
~~الأب وخالة الأب فعلى رواية أبي سليمان المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
~~وعلى قول عيسى ويحيى المال كله لعمة الأب لأنها ولد العصبة وهو أب أب الأب
~~ولأنها تدلي PageV30P023 بقرابة الأب
# وقرابة الأب في معنى العصوبة مقدمة على قرابة الأم فإن اجتمع الفريقان
~~يعني عمة الأب وخالة الأب وعمة الأم وخالة الأم فلقوم الأباء الثلثان ولقوم
~~الأم ms7871 الثلث ثم قسمة كل فريق بين كل فريق في هذا الفصل كقسمة جميع المال
~~فيما تقدم ولا يختلف الجواب فيكون أحدهما ذا قرابتين والآخر ذا قرابة واحدة
~~في القسمة عند اختلاف الجهة ولكن في نصيب كل فريق يترجح ذو القرابتين على
~~نحو ما بينا في الفصل المتقدم والكلام في أولاد هؤلاء بمنزلة الكلام في
~~آبائهم وأنها تعم ولكن عند انعدام الأصول فأما عند وجود أحد من الأصول فلا
~~شيء للأولاد كما لا شيء لأحد من أولاد العمات والخالات عند بقاء عمة أو
~~خالة للميت ويتصور في هذا الجنس شخص له قرابتان بيانه في امرأة لها أخ لأم
~~وأخت لأب فتزوج أخوها لأم أختها لأبيها فولد بينهما ولد ثم مات هذا الولد
~~فهذه المرأة خالتها لأب وهي أيضا عمتها لأم ثم هذا الجواب في هذا الفصل على
~~الاختلاف الذي بيناه ذو قرابتين من بنات الأخوة وأولاد الأخوات والله تعالى
~~أعلم بالصواب
#
# | باب الفاسد من الأجداد والجدات
# ( قال رضي الله عنه ) اعلم بأن الجد الفاسد من يتصل إلى الميت بأم والجدة
~~الفاسدة من يدخل في نسبتها إلى الميت أب بين أمين والكلام في هذا الباب في
~~فصلين أحدهما في ترتيب التوريث بين هؤلاء والباقي في ترتيب التوريث بينهم
~~وبين غيرهم من ذوي الأرحام فأما بيان الترتيب فيما بينهم فنقول من يكون
~~أقرب منهم فهو أولى بالميراث والقرب بالبطن فمن يتصل إلى الميت ببطن واحد
~~فهو أقرب ممن يتصل ببطنين ومن يتصل ببطنين فهو أقرب ممن يتصل ببطون ثلاثة
~~والجد الذي يتصل إلى الميت ببطن واحد لا يكون إلا واحدا وهو أب الأم والذي
~~يتصل ببطنين ثلاثة وهو أب أم الأم وأب أب الأم وأب أم الأب ولهم من الجدات
~~الفاسدات واحدة وهي أم أب الأم ثم لم يذكر محمد رحمه الله في الفرائض من
~~هذا الجنس إلا مسألة واحدة وهي أب أم الأم وأب أم الأب وقال الميراث بينهما
~~أثلاثا لأب أم الأب الثلثان ولأب أم الأم الثلث وتقدم مسألة أخرى فيها ms7872
~~اختلاف وهي ما إذا ترك أب أم الأم وأب أب الأم فعلى قول أهل التنزيل على
~~قياس قول علي وعبد الله المال كله لأب أم الأم لأنه أقرب أيضا لا لصاحب
~~العصبة لأنك إذا أسقطت من نسبه بطنا يبقي أم الأم وهي PageV30P024 صاحبة
~~فرض وإذا أسقطت من نسب الآخر بطنا يبقي أب الأم وهو جد فاسد فلهذا كان
~~الميراث كله لأب أم الأم وعلى قول عيسى المال كله لأب أب الأم لأنه عصبة
~~الأم وهي صاحبة فرض في حقه فإنها أم أمه وهو بن ابنها والآخر ليس بعصبة
~~للأم بل هو بن ابنها والمعتبر هنا معنى العصوبة فإذا كان يترجح أحدهما
~~بمعنى العصوبة في نسبته إلى أم الميت كان هو أولى باعتبار إقامة المدلى به
~~مقام الميت وذكر أبو سليمان أن المال بينهما أثلاثا ثلثاه لاب أب الأم
~~وثلثة لأب أم الأم لأنا نعتبر في القسمة أول من يقع به الخلاف ثم ينقل نصيب
~~كل واحد منهما إلى من يدلى به فأما إذا ترك أب أم الأم وأب أم الأب فقد
~~بينا أن في ظاهر الرواية المال بينهما أثلاثا اعتبارا بالمدلي به فإن أب أم
~~الأب يدلي بالأب والأخرى تدلي بالأم فكأنه ترك أبا وأما وعلى قول أهل
~~التنزيل المال بينهما نصفان لأنهما استويا في الاتصال بصاحب الفريضة فإنك
~~إذا أسقطت بطنا من أب أم الأب تبقي أم الأب وإذا أسقطت بطنا من نسب الآخر
~~تبقي أم الأم وبينهما مساواة في الفرضية وعلى قول عيسى المال كله لأب أم
~~الأب لأن اتصاله بقرابة الأب واتصال الآخر بقرابة الأم والاستحقاق بطريق
~~العصوبة والعصوبة إنما تثبت بقرابة الأب دون قرابة الأم وإن ترك أب أب الأم
~~وأب أم الأب فعلي قياس قول محمد رحمه الله المال بينهما أثلاثا لأن أب أب
~~الأم يدلي بالأم وأب أم الأب تدلي بالأب وعلى قول أهل التنزيل المال كله
~~لأب أم الأب لأنه أقرب اتصالا بصاحب الفريضة فإنك إذا أسقطت من نسبه بطنا
~~تبقى أم الأب ms7873 وهي جدة صحيحة وفي حق الآخر يبقى أب الأم وهو جد فاسد واختلفت
~~المشايخ على قول عيسى فمنهم من يقول المال كله لأب أب الأم لأنه عصبة الأم
~~وهي صاحبة فريضة في حقه ولا يوجد ذلك في حق الآخر والأصح أن عنده المال كله
~~لأب أم الأب لأن اتصاله بالميت بقرابة الأب وفي استحقاق العصوبة لا مزاحمة
~~بين قرابة الأم وبين قرابة الأب وإنما تعتبر الأم في العصوبة في النسبة إلى
~~الميت لأنه يتعذر اعتبار معنى العصوبة في النسبة إلى الميت فأما هنا اختلفت
~~الجهة فإنما تعتبر العصوبة في النسبة إلى الميت فكان من يدلي إليه بقرابة
~~الأم أولى بالمال فإن ترك أب أم الأم وأب أب الأم فقد ذكر أبو سليمان أن
~~المال يقسم بينهم أثلاثا الثلثان لأب أم الأب لأنه يدلي بالأب والآخران
~~يدليان بالأم فقاما مقام الأم ثم الثلث الذي أصاب اللذين يدليان بالأم يقسم
~~بينهما أثلاثا ثلث ذلك لأب أب الأم وثلث ذلك لأب أم الأم وهذا صحيح على أصل
~~محمد في اعتبار PageV30P025 أول من يقع به الخلاف في القسمة فأما على قول
~~أهل التنزيل فأب أب الأم ساقط لأنه يسقط مع أحد الأبوين كما بينا فمعهما
~~أولى ويكون المال بين أب أم الأب وأب أم الأم نصفين وعلى قول عيسى أب أم
~~الأم ساقط لأنه سقط بأب أب الأم إذا انفرد فإذا كان معه غيره أولى فإذا سقط
~~هو يبقى أب أب الأم وأب أم الأب وفيه اختلاف المشايخ كما بينا فإن ترك مع
~~هؤلاء الثلاثة جدة فاسدة كجدتهم أم أب الأم فعلى قول أهل التنزيل وقول عيسى
~~هذا وما سبق سواء وهذه الجدة تسقط فأما على ما ذكره أبو سليمان عن محمد
~~رحمه الله فلأب أم الأب الثلثان ومن الثلث الباقي ثلثة لأب أم الأم وثلثاه
~~بين أب أب الأم وبين أب أم الأب أثلاثا لأن المدلى بهما في حقهما الأب
~~وإنما اختلفت أبدانهما فتقسم تلك الحصة بينهما على الأبدان أثلاثا فإن ترك
~~أب ms7874 أم الأب وأب أم أب الأب فعلى قول أهل القرابة المال كله لأب أم الأب
~~لأنه أقرب بدرجة وعلى قول أهل التنزيل على قياس قول علي رضي الله عنه
~~الجواب كذلك فأما على قياس قول عبد الله المال بينهما نصفان لأن مذهبه أن
~~البعدى من الجدات الصحيحات تستوي بالقربى إذا لم تكن البعدى أم القربى
~~فكذلك في الفاسد من الأجداد والجدات فإذا أسقطت من نسب كل واحدة منهما بطنا
~~يبقى صاحبه فرض وهي أم الأب وأم أب الأب بينهما في الفرضية مساواة عند عبد
~~الله فكذلك هنا فإن ترك أم أب أم الأم وأم أم أب الأم فعلى قول أهل التنزيل
~~المال كله لأم أب أم الأم لأنها أقرب اتصالا بصاحب الفريضة فإنك إذا أسقطت
~~من نسبها بطنين يبقى أم الأم فإذا أسقطت من نسب الأخرى بطنين يبقى بطنان
~~وهو جد فاسد وعلى قول عيسى المال كله لأم أم أب الأم إقامة للأم مقام الميت
~~فيكون اتصال هذه بالأم باعتبار قرابة الأب واتصال الآخرى بالأم بقرابة الأم
~~واستحقاق العصوبة بالأب فلهذا كان المال لها فإن ترك أب أم أب الأب وأب أب
~~أم الأب فعلى قول أهل التنزيل المال كله لأب أم أب الأب لأنك إذا أسقطت من
~~نسبه بطنا يبقى أم أب الأب وهي صاحبة فرض وإذا أسقطت من نسب الآخر بطنا
~~يبقى أب أم الأب وهو جد فاسد وكذلك على قول عيسى لأنه يقيم الأب المدلى به
~~مقام الميت ثم اتصال أب أم الأب بقرابة الأب واتصال الآخر به بقرابة الأم
~~فيكون هو أحق بجميع المال وعلى قياس قول محمد ينبغي أن يكون المال بينهما
~~أثلاثا ثلثاه لأب أم أب الأب وثلثه لأب أب أم الأب اعتبارا لأول من يقع به
~~الخلاف
# وفي المسألة الأولى كذلك الثلثان لأم أم أب الأم والثلث لأم أب أم الأم
~~PageV30P026 فأما بيان الترتيب بين هؤلاء وغيرهم من ذوي الأرحام فنقول إذا
~~ترك أب الأم ومعه أولاد البنات فقد بينا اختلاف الروايات فيه ms7875 وإن كان معه
~~أولاد الأخوات وبنات الإخوة فقد بينا الاختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رحمهم
~~الله فإن كان معه الخال والخالة فالمال كله لأب الأم بالاتفاق بين أهل
~~القرابة لأن أب الأم اتصاله بالأم بالأبوة واتصال الخالة بالأم بالأختية
~~واتصال الخال بالإخوة والأبوة تقدم في الاستحقاق على الإخوة ولأن الخالة أو
~~الخال يتصلان بالميت بأب الأم وقد بينا أن من يتصل إلى الميت بغيره لا
~~يزاحمه في الإستحقاق بطريق العصوبة وكذلك إن كان مع أب الأم العم فهو أولى
~~من العمة في درجة الخالة وقد بينا أن أب الأم مقدم على الخالة فكذلك على
~~العمة ولأن الفاسد معتبر بالصحيح لأن الفاسد لا يمكن أن يجعل أصلا والجد أب
~~الأب مقدم على العم في حقيقة العصوبة فكذلك الجد أب الأم يكون مقدما على
~~العمة فإن ترك أب أب الأم ومعه عمة أو خالة فعندنا العمة والخالة أولى
~~بالميراث لأنها أقرب وذكر أبو عبيد أن على قول أهل التنزيل إذا كان مع أب
~~أب الأم العمة فالعمة أولى وإن كان معه الخالة فعلى قياس قول أبي بكر أب أب
~~الأم أولى بمنزلة الجد والأخت لأنهما يدليان بأب الأم وعلى قياس قول علي
~~وعبد الله وزيد المال بينهما أثلاثا بمنزلة الجد مع الأخت وقال عيسى العمة
~~أولى من أب أب الأم لأنها أقرب ولأن قرابتها قرابة الأب وفي العصوبة تقدم
~~قرابة الأب فأما الخالة إن كانت مع أب أب الأم فأب أب الأم أولى لأنا نقيم
~~الأم مقام الميت فإن اتصالهما جميعا بالميت بالأم ثم أب الأب في العصوبة
~~مقدم على الأخت والاستحقاق بمعنى العصوبة فلهذا قدم أب أب الأم على الخالة
~~والله أعلم بالصواب
#
# | باب الحرقى والغرقى
# ( قال رحمه الله ) اتفق أبو بكر الصديق وعمر بن الخطاب وزيد بن ثابت رضي
~~الله عنهم في الغرقى والحرقى إذا لم يعلم أيهم مات أولا أنه لا يرث بعضهم
~~من بعض وإنما يجعل ميراث كل واحد منهم لورثته الأحياء به قضى زيد في قتلى
~~اليمامة ms7876 حين بعثه أبو بكر لقسمة ميراثهم وبه قضى زيد في الذين هلكوا في
~~طاعون عمواس حين بعثه عمر رضي الله عنه لقسمة ميراثهم وبه قضي زيد في قتلى
~~الحرة وهكذا نقل عن علي رضي الله عنه أنه قضى به في قتلى الجمل وصفين وهو
~~قول عمر بن عبد العزيز وبه أخذ جمهور الفقهاء وقد روى عن علي وعبد الله بن
~~مسعود PageV30P027 رضي الله عنه في رواية أخرى أن بعضهم يرث من بعض إلا
~~فيما ورث كل واحد منهم من صاحبه ولم يأخذ بهذه الرواية أحد من الفقهاء وجه
~~هذه الرواية أن سبب استحقاق كل واحد منهم ميراث صاحبه معلوم وسبب الحرمان
~~مشكوك فيه لأن سبب الاستحقاق حياته بعد موت صاحبه وقد عرفنا حياته بيقين
~~فيجب التمسك به حتى يأتي بيقين آخر وسبب الحرمان موته قبل موته وذلك مشكوك
~~فيه فلا يثبت الحرمان بالشك إلا فيما ورث كل واحد منهما من صاحبه لأجل
~~الضرورة لأنا حين أعطينا أحدهما ميراث صاحبه فقد حكمنا بحياته فيما ورث من
~~صاحبه ومن ضرورته الحكم بموت صاحبه قبله ولكن الثابت بالضرورة لا يعدو موضع
~~الضرورة وإنما تحققت هذه الضرورة فيما ورث كل واحد منهما من صاحبه ففيما
~~سوى ذلك يتمسك بالأصل فإن هذا أصل كثير في الفقه أن اليقين لا يزال بالشك
~~كمن تيقن الطهارة وشك في الحدث أو عكس ذلك فأما وجه القول الآخر أن سبب
~~استحقاق كل واحد منهما ميراث صاحبه غير معلوم يقينا والاستحقاق ينبني على
~~السبب فما لم يتيقن السبب لا يثبت الاستحقاق لأن في الفقة أصل كثير أن
~~الاستحقاق بالشك لا يثبت وبيانه أن سبب الاستحقاق بقاؤه حيا بعد موت مورثه
~~ولا يعلم هذا يقينا وإنما نعرفه بطريق الظاهر واستصحاب الحال لأن ما عرف
~~ثبوته فالظاهر بقاؤه ولكن هذا البقاء لانعدام دليل المزيل لا لوجود المبقي
~~فإنما يعتبر في بقاء ما كان على ما كان لا في استحقاق ما لم يكن كحياة
~~المفقود يجعل ثابتا في نفي التوريث عنه ولا يجعل ms7877 ثابتا في استحقاق الميراث
~~عن مورثه وبهذا الطريق لا يرث كل واحد منهما من صاحبه ما يرثه عنه فكذلك
~~سائر الأموال وهذا لأن الإرث يثبت بسبب لا يحتمل التحري فإذا تعذر إثباته
~~في البعض يتعذر إثباته في الكل ولا وجه لاعتبار الأحوال هنا لأن ذلك إنما
~~يكون عند التيقن بسبب الاستحقاق وسبب الحرمان والتردد فيما بين الأشخاص
~~كطلاق المتهم في إحدى نسائه إذا لم يدخل بهن فإن سبب الإرث لبعضهن معلوم
~~وهو النكاح وسبب الحرمان لبعضهن معلوم وهو عدم النكاح فتعتبر الأحوال للترد
~~بينهن بعد التيقن بأصل السبب ولا تيقن هنا بسبب الاستحقاق فلا معنى لاعتبار
~~الأحوال يوضحه أن المقضى له والمقضى عليه هنا مجهول واعتبار الأحوال إنما
~~يكون إذا كانت الجهالة في إحدى الجانبين أما في جانب المقضي له أو في جانب
~~المقضى عليه فأما عند وقوع الجهالة فيهما لا يجوز القضاء أصلا ثم يجعل
~~كأنهما ماتا جميعا لأن إسناد موت كل PageV30P028 واحد منهما إلى الوقت الذي
~~يمكن إضافة موت الآخر إليه ولا وجه لإثبات تاريخ بين المورثين من غير دليل
~~وكذلك إذا علم أن أحدهما مات أولا ولا يدري أيهما لتحقق التعارض بينهما
~~فيجعل كأنهما ماتا معا إذا عرفنا هذا فنقول أخوان لأب وأم أو لأب غرقا وترك
~~كل واحد منهما ابنة فميراث كل واحد منهما لابنته بالفرض والرد فإن مات الأب
~~والإبن تحت هدم أو غرقا أو احترقا أو ترك الأب أبا وابنة وامرأة ولم يترك
~~الابن أحدا غير هؤلاء فنقول أما ميراث الأب فلزوجته منه الثمن ولابنته
~~النصف والباقي للأب وأما ميراث الابن فإن كانت امرأة الأب أم هذا الابن
~~فإنما ترك الابن أما وجدا وأختا وهي مسألة الحرقى وقد بيناها في باب الجد
~~وإن لم تكن المرأة أم الابن فإنما ترك الإبن جدا وأختا فعلى قول الصديق
~~ميراثه للجد وعند علي وعبد الله وزيد بين الجد والأخت بالمقاسمة أثلاثا فإن
~~ترك الابن بنتا فنقول أما ميراث الأب فالأب إنما ترك في الحاصل امرأة وابنة
~~وابنة ms7878 بن وأبا فللمرأة الثمن وللابنة النصف ولابنة الابن السدس والباقي
~~للأب بالفرض والعصوبة وأما ميراث الابن فإن كانت امرأة الأب أم الابن فإنما
~~ترك ابنة وأما وجدا وأختا فللأم السدس وللابنة النصف والباقي للجد في قول
~~الصديق وفي قول علي للجد السدس والباقي للأخت وفي قول زيد الباقي بين الجد
~~والأخت بالمقاسمة أثلاثا وفي قول عبد الله الباقي بين الجد والأخت نصفين
~~فإن غرق رجل وابنته وترك الرجل أبا وأختا وامرأة وتركت الابنة زوجا فنقول
~~أما ميراث الأب فلإمرأته الثمن وللابنة النصف والباقي للأب وأما ميراث
~~الابنة فإن كانت امرأة الأب أمها فإنما تركت زوجا وأما وجدا وأختا وهي
~~مسألة إلأكدرية وقد بيناها وإن لم تكن أمها فإنما تركت زوجا وأختا وجدا
~~فللزوج النصف والباقي للجد في قول الصديق وفي قول علي وعبد الله وزيد
~~الباقي بينهما بالمقاسمة أثلاثا وأما بيان الرواية الأخرى عن علي في مسألة
~~الحرقى والغرقى فنقول أخوان غرقا وترك كل واحد منهما أما وابنة ومولى وترك
~~كل واحد منهما تسعين دينارا فتركة الأكبر منهما للأم السدس منها خمسة عشر
~~دينارا وللابنة خمسة وأربعون دينارا ولأخيه ما بقي وذلك ثلاثون وكذلك يقسم
~~تركة الأصغر ثم بقي من تركة كل واحد منهما ثلاثون دينارا وهو ما ورث كل
~~واحد منهما من صاحبه فلأمه من ذلك السدس خمسة دنانير ولابنته النصف خمسة
~~عشر دينارا والباقي للمولى بالعصوبة لأن كل واحد منهما لا يرث من صاحبه مما
~~ورث صاحبه منه وهذا بيان التخريج والله أعلم بالصواب PageV30P029
#
# | باب مواريث أهل الكفر
# ( قال رضي الله عنه ) اعلم بأن الكفار يتوارثون فيما بينهم بالأسباب التي
~~يتوارث بمثلها المسلمون فيما بينهم وقد يتحقق فيما بينهم جهات للإرث لا يرث
~~بها المسلمون من نسب أو سبب أو نكاح ولا خلاف أنهم لا يتوارثون بالأنكحة
~~التي لا تصح فيما بين المسلمين بحال نحو نكاح المحارم بنسب أو رضاع ونكاح
~~المطلقة ثلاثا قبل زوج آخر ويختلفون في التوارث بحكم النكاح في العدة
~~والنكاح بغير شهود فقال زفر ms7879 لا يتوارثون بهما وقال أبو حنيفة رحمه الله
~~يتوارثون بهما وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يتوارثون بالنكاح بغير شهود
~~ولا يتوارثون بالنكاح في العدة وهو بناء على اختلافهم في تقريرهم على هذه
~~الأنكحة إذا أسلموا وقد بينا ذلك في كتاب النكاح ثم لا خلاف أن الكافر لا
~~يرث المسلم بحال وكذلك لا يرث المسلم الكافر في قول أكثر الصحابة وهو مذهب
~~الفقهاء وروي عن معاذ ومعاوية رضي الله عنهما قالا يرث المسلم الكافر لقوله
~~عليه الصلاة والسلام الإسلام يعلو ولا يعلى وفي الإرث نوع ولاية للوارث على
~~المورث فلعلو حال الإسلام لا تثبت هذه الولاية للكافر على المسلم وتثبت
~~للمسلم على الكافر ولأن الإرث يستحق بالسبب العام تارة وبالسبب الخاص أخرى
~~ثم بالسبب العام يرث المسلم الكافر فإن الذمي الذي لا وارث له في دار
~~الإسلام يرثه المسلمون ولا يرث المسلم الكافر بالسبب العام بحال فكذلك
~~بالسبب الخاص والدليل عليه المرتد فإنه يرثه المسلم ولا يرث المرتد من
~~المسلم بحال والمرتد كافر فيعتبر به غيره من الكفار وقال عليه السلام
~~الإسلام يزيد ولا ينقص يعني يزيد في حق من أسلم ولا ينقص شيئا من حقه وقد
~~كان مستحقا للإرث من قريبه الكافر قبل أن يسلم فلو صار بعد إسلامه محروما
~~من ذلك لنقص إسلامه من حقه وذلك لا يجوز وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام لا
~~يتوارث أهل ملتين بشيء لا يرث المسلم الكافر ولا يرث الكافر المسلم والكلام
~~من حيث الاستدلال أن الله تعالى قال @QB@ والذين كفروا بعضهم أولياء بعض
~~@QE@ هذا بيان نفي الولاية من الكفار والمسلمين فإن كان المراد به الإرث
~~فهو إشارة إلى أنه لا يرث المسلم الكافر وإن كان المراد به مطلق الولاية
~~فقد بينا أن في الإرث معنى الولاية لأنه يخلف المورث في ماله ملكا ويدا
~~وتصرفا ومع اختلاف الدين لا تثبت الولاية لأحدهما على الآخر ألا ترى أنه
~~تبقى الولاية بين من هاجر وبين من لم يهاجر حتى كانت الهجرة فريضة فقال
~~والذين ms7880 آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا
~~PageV30P030 فدل ذلك على نفي الولاية بين الكفار والمسلمين بطريق الأولى
~~وهو الكلام من حيث المعنى فإن الإرث نوع ولاية فالسبب الخاص كما لا يوجب
~~الولاية للكافر على المسلم لا يثبت للمسلم على الكافر يعني ولاية التزويج
~~بسبب القرابة وولاية التصرف في المال وبه فارق التوريث بالسبب العام فإن
~~الأبوية بالسبب العام تثبت للمسلم على الكافر كولاية الشهادة والسلطنة ولا
~~تثبت للكافر على المسلم بحال فكذلك التوريث وهذا بخلاف المرتد فالإرث
~~للمسلم منه يستند إلى حال إسلامه ولهذا قال أبو حنيفة رضي الله عنه إنه
~~يورث عنه كسب إسلامه ولا يورث عنه كسب الردة ولهذا لا يرث هو من المسلم
~~لأنه لا يتحقق معنى الاستناد في جانبه أو لا يرث هو عقوبة له على ردته كما
~~لا يرث القاتل بغير حق من المقتول شيئا ثم المرتد غير مقر على ما اعتقده بل
~~هو مجبر على العود إلى الإسلام فيبقى حكم الإسلام في حقه فيرثه وارثه
~~المسلم باعتبار هذا المعنى ولا يرث هو من أحد شيئا لأن حكم الإسلام إنما
~~يعتبر في حقه فيما لا ينتفع هو به دون ما ينتفع به والمراد بقوله عليه
~~السلام الإسلام يعلو ولا يعلى العلو من حيث الحجة أو من حيث القهر والغلبة
~~فيكون المراد أن النصرة في العاقبة للمؤمنين وأما الحديث الآخر قلنا عندنا
~~نفي التوريث يكون محالا به على كفر الكافر لأنه خبيث ليس من أهل أن يجعل
~~المسلم خلفا له فلا يكون هذا النقصان محالا به على إسلام المسلم كالزوج إذا
~~أسلم وامرأته مجوسية يفرق بينهما لأنها خبيثة ليست من أهل أن يستفرشها
~~المسلم إلا أن يكون إسلامه مبطلا ملكه ثم أهل الكفر يتوارثون فيما بينهم
~~وإن اختلفت مللهم فاليهودي يرث من النصراني والنصراني من المجوسي والمجوسي
~~منهما عندنا وهكذا ذكر المزني في المختصر عن الشافعي وروى بعض أصحاب
~~الشافعي أنهم لا يتوارثون إلا عند اتفاق الإعتقاد وهكذا رواه بن القاسم عن ms7881
~~مالك وقال بن أبي ليلى اليهود والنصارى يتوارثون بينهم ولا يرثهما المجوسي
~~ولا يرثان من المجوسي شيئا فمن قال لا يتوارثون استدل بقوله عليه السلام لا
~~يتوارث أهل ملتين بشيء وهم أهل ملل مختلفة بدليل قوله تعالى @QB@ والذين
~~هادوا والنصارى @QE@ وإنما يعطف الشيء على غيره لا على بعضه فكما أن عطف
~~اليهود على المسلمين دليل على أنهم أهل ملتين فكذلك عطف النصارى على اليهود
~~قال الله تعالى @QB@ ولن ترضى عنك اليهود ولا النصارى حتى تتبع ملتهم @QE@
~~ومعلوم أن اليهود لا ترضى إلا بأن يتبع اليهودية معهم والنصارى كذلك فعرفنا
~~أن لكل واحد من الفريقين ملة على حدة ولأن النصارى يقرون بنبوة عيسى عليه
~~السلام والإنجيل
# واليهود يجحدون ذلك فكان ملة كل PageV30P031 واحد منهما غير ملة الآخر
~~كالمسلمين مع النصاري فإن المسلمين يقرون برسالة محمد وبالقرآن فكانت ملتهم
~~غير ملة النصارى وبه فارقوا أهل الأهواء لأنهم يتفقون على الإقرار بالرسل
~~والكتب وإنما الاختلاف بينهم في تأويل الكتاب والسنة فلا يوجب ذلك اختلافا
~~في الملة فيما بينهم وقد يوجد مثل ذلك فيما بين النصاري كالنسطورية
~~والملكانية واليعقوبية وفيما بين اليهود أيضا كالفرعية والسامرية وغير ذلك
~~وأما بن أبي ليلى فقال إن اليهود والنصارى اتفقوا على دعوى التوحيد وإنما
~~اختلفت نحلهم في ذلك واتفقوا على الإقرار بنبوة موسى عليه السلام والتوراة
~~بخلاف المجوس فإنهم لا يدعون التوحيد وإنما يدعون الاثنين يزدان وأهرمن ولا
~~يقرون بنبوة موسى ولا بكتاب منزل ولا يوافقهم اليهود والنصارى على ذلك
~~فكانوا أهل ملتين والدليل عليه حل الذبيحة والمناكحة فإن اليهود والنصارى
~~في ذلك كشيء واحد بخلاف المجوس وحجتنا في ذلك أن الله تعالى جعل الدين
~~دينين الحق والباطل فقال الله عز وجل لكم دينكم ولي دين وجعل الناس فريقين
~~فقال فريق في الجنة وهم المؤمنون وفريق في السعير وهم الكفار باجمعهم وجعل
~~الخصم خصمين فقال جل جلاله هذان خصمان اختصموا في ربهم يعني الكفار أجمع مع
~~المؤمنين والدليل عليه أنا نسلم أنهم فيما بينهم أهل ملل فيما يعتقدون ms7882 ولكن
~~عند مقابلتهم بالمسلمين أهل ملة واحدة لأن المسلمين يقرون برسالة محمد
~~وبالقرآن وهم ينكرون ذلك باجمعهم وبه كفروا فكانوا في حق المسلمين أهل ملة
~~واحدة في الشرك وإن اختلفت نحلهم فيما بينهم وكذلك من يعبد منهم صنما ومن
~~يعبد صنما آخر ويكفر كل واحد منهم صاحبه فهم أهل ملة واحدة وإن اختلفت
~~نحلهم فكذلك الكفار بأجمعهم وكانوا في هذا كأهل الأهواء من المسلمين وفي
~~قوله عليه السلام لا يتوارث أهل ملتين إشارة إلى ما بينا فإنه فسر الملتين
~~بقوله لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم ففي تنصيصه على الوصف العام
~~في موضع التفسير بيان أنهم في حكم التوريث أهل ملة واحدة وحل الذبيحة
~~والمناكحة لا يقوى الاستدلال بها فإن المسلمين مع اليهود والنصارى استووا
~~في حكم حل الذبيحة والمناكحة ثم لم يكن دليل على اتفاق الملة بينهم فكذلك
~~اختلاف المجوس مع أهل الكتاب في حل الذبيحة والمناكحة لايكون دليلا على
~~اختلاف الملة فيما بينهم وكان المعنى فيه أن شرط حل الذبيحة تسمية الله
~~تعالى على الخلوص والكتابي من أهل ذلك لأنهم يظهرون دعوى التوحيد وإن كانوا
~~يضمرون في ذلك بعض الشرك فلتحقق وجود الشرط PageV30P032 في حقهم حلت
~~ذبائحهم بخلاف المجوس فإنهم لا يدعون التوحيد فلا تصح منهم تسمية الله
~~تعالى على الخلوص وهو شرط الحل ثم ينقطع التوارث فيما بينهم بسبب اختلاف
~~الدار حقيقة وحكما حتى أن الذمي إذا مات لا يرثه قرابته من أهل الحرب وكذلك
~~لا يرث هو قريبه الحربي لأن الذمي من أهل دار الإسلام وبتباين الدار تنقطع
~~العصمة ( ألا ترى ) أن عصمة النكاح تنقطع بتباين الدارين حقيقة وحكما فكذلك
~~تنقطع الولاية فينقطع التوارث أيضا باعتبار أن من مات في دار الحرب يجعل في
~~حق من هو من أهل دار الإسلام كالميت وكذلك المستأمن في دار الإسلام لا يجري
~~التوارث بينه وبين الذمي لأنه وإن كان وارثا حقيقة فهو من أهل الحرب حكما
~~حتى يتمكن من الرجوع إلى دار الحرب ولا يترك ليستديم المقام في ms7883 دار الإسلام
~~ولهذا لا تبين منه زوجته التي في دار الحرب ويجري التوارث بين هذا المستأمن
~~وبين أقاربه من أهل دار الحرب لهذا المعنى حتى إذا مات يوقف ماله حتى يأتي
~~دارنا فيأخذه لأنا أعطيناه الأمان في ماله ونفسه فبعد موته يبقى حكم الأمان
~~في ماله لحقه لا لحق ورثته التي في دار الحرب لأن اتصال ماله إلى ورثته من
~~حقه فيمنع ذلك صرف ماله إلى بيت المال بخلاف الذمي إذا مات ولا وارث له من
~~أهل الذمة فإن أهل الحرب لا يرثونه شيئا ومال الميت الذي لا وارث له يصرف
~~إلى بيت المال كالمسلم الذي لا وارث له إذا مات
# وأهل الحرب فيما بينهم لا يتوارثون إذا اختلفت منعتهم وملكهم بخلاف
~~المسلمين فإن أهل العدل مع أهل العدل يتوارثون فيما بينهم لأن دار الإسلام
~~دار أحكام فباختلاف المنعة والملك لا تتباين الدار فيما بين المسلمين لأن
~~حكم الإسلام يجمعهم فأما دار الحرب ليست بدار أحكام ولكن دار قهر فباختلاف
~~المنعة والملك تختلف الدار فيما بينهم وبتباين الدار ينقطع التوارث وكذلك
~~إذا خرجوا إلينا بأمان لأنهم من أهل دار الحرب وأن كانوا مستأمنين فينا
~~فيجعل كل واحد في الحكم كأنه في منعة ملكه الذي خرج منها بأمان بخلاف ما
~~إذا صاروا ذمة فإنهم صاروا من أهل دار الإسلام فيتوارثون فيما بينهم بعد
~~ذلك كما لو أسلموا فإنه يجوز التوارث بينهم وإن اختلفت منعتهم في حالة
~~الكفر والله أعلم بالصواب
#
# | فصل في ميراث المجوس
# ( قال عمر وعلي رضي الله عنهما ) في المجوسي إذا كان له قرابتان فإنه
~~يستحق الميراث PageV30P033 بهما ويكون اجتماع القرابتين في شخص واحد
~~كافتراقهما في شخصين وهو قول علمائنا رحمهم الله وكان بن مسعود رضي الله
~~عنه يقول لا يرث الواحد بالقرابتين وإنما يرث بالأقرب منهما وهكذا يرويه
~~بعض الرواة عن زيد فإن خارجة بن زيد يروي عن أبيه مثل هذا والفرضيون اتفقوا
~~على أن هذه الرواية لا تصح عن زيد وقد حفظت الرواية عنه في ثلاثة أعمام ms7884
~~أحدهم أخ لأم أن للأخ لأم السدس بالاخوة والباقي بينهم أثلاثا بالعمومة
~~وإنما يتصور هذا في حق المجوسي بأن يكون للمجوسي ثلاثة بنين للابن الأكبر
~~منهم امرأة فولد له منها ولد ثم مات الأكبر فتزوجها المجوسي فولد له منها
~~ولد ثم مات المجوسي ثم مات الولد الأكبر فقد ترك ثلاثة أعمام أحدهم أخ لام
~~وقد ورثه زيد رضي الله عنه بالسببين جميعا فعرفنا أن مذهبه كمذهب عمر وعلي
~~رضي الله عنهم ومن العلماء من قال إنما يرث أوفر النصيبين ومنهم من قال
~~إنما يرث بالسبب الذي يتحقق مثله فيما بين المسلمين دون السبب الذي لا
~~يتحقق مثله فيما بين المسلمين وجه قول من اختار قول بن مسعود أن توريثه
~~بالسببين يؤدي إلى أن يستحق شخص واحد فرضين مختلفين وذلك لا يجوز ( ألا ترى
~~) أن الأخت لأب وأم مع الأخت لأب لا ترث فرضين بالأختية لأم وبالأختية لأب
~~وكذلك الجدة لا ترث فرضين إن كانت جدة من جهتين على ما بينا من أصل أبي
~~يوسف فإذا كان هذا لا يثبت فيما بين المسلمين مع تحقق السببين فكذلك فيما
~~بينهم بخلاف بن العم الذي هو أخ لأم أو زوج لأن هناك إنما يجمع له بين
~~الفرضية والعصوبة وذلك لا يستقيم كالأب مع الابنة يكون صاحب فرض وعصبة
~~وإنما لا يجوز الجمع بين الفرضين لأن الله تعالى بين نصيب كل صاحب فريضة
~~ففي الجمع بين الفرضين زيادة على ذلك بالسبب الذي ثبت به فريضته نصا وذلك
~~لا يجوز ثم هذا يؤدي إلى أن يكون المرء حاجبا نفسه وذلك ممتنع فإنه إذا
~~تزوج المجوسي ابنته فولد له ولد وللمجوسي ابنة أخرى ثم مات المجوسي ثم مات
~~هذا الولد فقد مات عن أم هي أخته لأبيه وعن أخت أخرى لأب فلو اعتبرنا
~~السببين في حق شخص واحد لكان للأم السدس بالفريضة فتكون حاجبة نفسها من
~~الثلث إلى السدس وذلك لا يجوز إذا عرفنا هذا فنقول لما تعذر توريثه
~~بالسببين رجحنا الأقرب منهما لأن الإرث ينبني ms7885 على القرب فيقدم الأقرب من
~~الأسباب على أبعدها ومن قال يرث أوفر النصيبين قال الأقل يدخل في الأكثر
~~ومن قال يرث بالسبب الذي يتحقق به التوارث بين المسلمين قال إن هذا السبب
~~ثابت على PageV30P034 الإطلاق في حقهم وفي حق المسلمين فلا يعارضه السبب
~~الذي لا يكون ثابتا فيما بين أهل الإسلام ( ألا ترى ) أنهم لا يتوارثون
~~بالأنكحة التي لا تتحقق فيما بين المسلمين كنكاح المحارم وإن كان لتلك
~~الأنكحة فيما بينهم حكم الصحة حتى يتعلق بها استحقاق النفقة ولا يسقط
~~الإحصان باعتبارها وحجتنا في ذلك قوله تعالى وإن كانت واحدة فلها النصف
~~وقال عز وجل وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس والله تعالى جعل سبب
~~الاستحقاق الوصف الذي نص عليه من البنتية والأختية وقد تحقق اجتماع هذين
~~الوصفين في شخص واحد حقيقة وحكما فيثبت له الاستحقاق بهما بمنزلة ما لو
~~تفرق ذلك في شخصين ( ألا ترى ) أن بن العم إذا كان زوجا وأخا لأم فإنه يرث
~~بالسببين جميعا ولا معنى للفرق الذي قالوا فإن الاستحقاق بالعصوبة يزيد في
~~فريضة شخص هو صاحب فرض كما أن الاستحقاق بالفرضية يزيد في ذلك ثم لما جاز
~~أن يستحق بالفرضية والعصوبة لاجتماع السببين في حقه فكذلك يجوز أن يستحق
~~بالفرضية باعتبار السببين لما اجتمعا في حقه بخلاف الأخت لأب وأم مع الأخت
~~لأب فهناك ما اجتمع سببان لأن السبب الأختية وبقرابة الأم يتقوى هذا السبب
~~ولا يتعدد وكذلك الجدة فالاستحقاق بهذا الاسم وهو أنها جدة لا يزداد ذلك في
~~حق من كانت جدة من جهتين فأما هنا الاستحقاق بالبنتية والأختية والأمية
~~وهذه الأسباب مختلفة سواء اجتمعت في شخص واحد أو افترقت في أشخاص ولا أثر
~~لكونه شخصا في الاستحقاق باتحاد الشخص لاختلاف الأشخاص في الاستحقاق بهذه
~~الأسباب فأما الأنكحة فنقول إن تلك الأنكحة ليست بثابتة في حكم الإسلام على
~~الإطلاق ( ألا ترى ) أنه لا بقاء لها بعد الإسلام بحال بخلاف الإنساب فإنها
~~ثابتة بحكم الإسلام حتى أنها تبقى بعد الإسلام ولا تنقطع ms7886 والدليل عليه أن
~~استحقاق الإرث لا يكون بنفس النكاح بل بنكاح صحيح مطلقا ينتهي بالموت ونكاح
~~ذوات المحارم فيما بينهم ليس بهذه الصفة فأما النسب يستحق بها الميراث سواء
~~كان نسبه في الأصل حراما أو حلالا ( ألا ترى ) أن النسب إذا ثبت بنكاح فاسد
~~أو وطء بشبهة يستحق به التوارث
# يوضحه أن لتلك الأنكحة حكم الصحة باعتبار اعتقادهم واعتقادهم معتبر فيما
~~يكون دافعا عنهم لا فيما يكون ملزما بغيرهم وفي الإرث الاستحقاق يثبت
~~ابتداء بطريق الصلة فاعتقادهم لا يصلح حجة في ذلك بخلاف بقاء الإحصان
~~والنفقة فكان ذلك في معنى الدفع عنهم وقد قررنا هذا الفرق في كتاب النكاح
~~إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان المسائل فنقول مجوسي PageV30P035 مات عن أم
~~وابنة هي أخته لأم وصورته فيما إذا تزوج المجوسي أمه فولدت له بنتا ثم مات
~~المجوسي فقد مات عن أم هي زوجته وعن بنت هي أخته لأمه فلا ترث الأم
~~بالزوجية شيئا ولا الإبنة بالأختية لأم لأن الأخت للأم لا ترث مع الإبنة
~~ولكن للأم السدس باعتبار الأمومة
# وللإبنة النصف والباقي للعصبة فإن لم يكن له عصبة فالباقي رد عليهما
~~أرباعا ولو أن مجوسيا تزوج أمه فولدت ابنا وابنة ثم فارقها فتزوجها ابنه
~~فولدت له بنتا ثم مات المجوسي فقد مات عن أم وعن بن وابنة وابنة بن فيكون
~~للأم السدس باعتبار الأمية والباقي بين الابن والابنة للذكر مثل حظ
~~الأنثيين ولا شيء لابنة الابن فإن مات الابن فإنما مات الابن عن زوجة هي
~~جدته أم ابنه وهي أمه وعن ابنة هي أخته لأمه وعن أخت لأب وأم فلا شيء للأم
~~بالزوجية ولا بكونها جدة لأن الجدة لا ترث مع الأم ولكن لها السدس بالأمية
~~وللابنة النصف بالبنتية ولا شيء لها بالأختية لأم وللاخت ما بقي بالعصوبة
~~فإن لم يمت الابن ولكن ماتت الابنة الكبرى فقد ماتت عن أم هي جدتها أم
~~أبيها وعن أخ لأب وأم وعن ابنة أخ هي أختها لأمها فللأم السدس بالأمية لأن
~~معها أخ ms7887 لأب وأم وأخت لأم وهما يردان الأم من الثلث إلى السدس ولابنة الأخ
~~السدس بالأختية لأم والباقي للأخ لأب وأم بالعصوبة وإن كانت الابنة الصغرى
~~هي التي ماتت فإنما ماتت عن أم هي جدتها أم أبيها وعن عمة هي أختها لأمها
~~وعن أب هو أخوها لأمها فللأم السدس لأن معها أخ وأخت لأم والباقي للأب لأن
~~الأخوة والأخوات لا يرثون شيئا مع الأب ولا شيء للابن بالزوجية ولكن المال
~~بين الابن والبنتين للذكر مثل حظ الأنثيين ولا شيء للذكر باعتبار أنه بن
~~الابن ولا للأنثى باعتبار أنها ابنة الابن مجوسي تزوج أمه فولدت له ابنتين
~~فتزوج إحدى ابنتيه فولدت له ابنة ثم مات المجوسي فقد مات عن أم هي زوجته
~~وعن ثلاثة بنات إحداهن زوجته وابنتان هما أختاه لأمه وإحداهن ابنة ابنته
~~فلا شيء للأم بالزوجية ولها السدس بالأمية وللبنات الثلثان بالبنتية ولا
~~شيء للزوجة منهن بالزوجية ولا للأختين بالأختية ولا للثالثة بكونها ابنة
~~ابنته ولكن الباقي للعصبة فإن لم تكن فهو رد على الأم والبنات على مقدار
~~حقهن فإن ماتت الأم بعد ذلك فقد ماتت عن ابنتى صلب وابنة بن فيكون المال
~~للابنتين بالفرض والرد فإن ماتت بعدها الابنة التي هي زوجته فقد ماتت عن
~~ابنة وأخت لأب وأم فللابنة النصف والباقي للأخت بالعصوبة وإن لم تمت هذه
~~ولكن ماتت الابنة السفلى فإنها ماتت عن أم هي أختها لأبيها PageV30P036 وعن
~~أخت لأب أيضا فيكون للأم السدس بالأمية وللأختين الثلثان بالأختية والباقي
~~للعصبة مجوسي تزوج ابنته فولدت له ابنتين فمات المجوسي ثم ماتت إحدى
~~الابنتين فإنما ماتت عن أم هي أخت لأب وعن أخت لأب وأم أيضا فذكر في بعض
~~النسخ أن للأم السدس بالأمية وللأخت لأب وأم النصف وللأم السدس بالأختية
~~لأنا لما اعتبرنا الأختية لأب التي وجدت في الأم لاستحقاق السدس بها صار
~~ذلك كالموجود في شخص آخر فإنما تركت أختين وهما يحجبان الأم من الثلث إلى
~~السدس وفي بعض النسخ قال للأم الثلث بالأختية وللأخت لأب وأم ms7888 النصف وللأم
~~السدس بالأختية لأب لأن صفة الأختية لأب موجودة في الأم وهي لا تكون حاجبة
~~نفسها فإنما تعتبر القرابة التي فيها للاستحقاق لا للحجب وإذا لم يعتبر ذلك
~~فإنما بقي أخت لأب وأم والأخت الواحدة لا تحجب الأم من الثلث إلى السدس
~~والأول أصح لما بينا أن صفة الأختية الموجودة فيها لما اعتبرت للاستحقاق
~~كانت معتبرة للحجب أيضا بمنزلة الموجود في شخص آخر وما كان من هذا الجنس
~~فطريق تخريجه ما بينا
#
# | فصل في ميراث المرتد
# المرتد إذا قتل أو مات أو لحق بدار الحرب فما اكتسبه في حال إسلامه فهو
~~ميراث لورثته المسلمين ترث زوجته من ذلك إذا كانت مسلمة ومات المرتد وهي في
~~العدة فأما إذا انقضت عدتها قبل موت المرتد أو لم يكن دخل بها فلا ميراث
~~لها منه بمنزلة امرأة الفار إنما ترث إذا مات الزوج وهي في العدة وإن كانت
~~قد ارتدت معه لم يكن لها منه ميراث كما لا يرثه أقاربه من المرتدين لما
~~بينا أن المرتد ليس من أهل الولاية فلا يرث أحدا ولأنه جان بالردة وهذه صلة
~~شرعية فالجاني على حق الشرع يحرم هذه الصلة عقوبة عليه كالقاتل بغير حق فإن
~~ارتد الزوجان معا ثم ولدت منه ثم مات المرتد فلا ميراث لها منه وإن بقي
~~النكاح بينهما وأما الولد فإنه إن ولدته لاقل من ستة أشهر منذ يوم ارتد فله
~~الميراث لأنا تيقنا أنه كان موجودا في البطن حين كانا مسلمين فكان محكوما
~~له بالإسلام ثم لا يصير مرتدا بردة الأبوين ما بقي في دار الإسلام فإن حكم
~~الإسلام يثبت ابتداء بطريق تبعيته الدار فلأن يبقى أولى وإذا بقي الولد
~~مسلما كان من جملة الورثة فأما إذا ولدته لأكثر من ستة أشهر منذ يوم ارتد
~~فلا ميراث ولأن النكاح قائم بينهما وإنما يستند العلوق إلى أقرب الأوقات
~~وأقرب الأوقات ما بعد ردتهما وإذا علق الولد من ماء المرتد ابتداء يكون
~~مرتدا معهما لأنه إنما يعتبر تبعية الدار في بقاء حكم ms7889 الإسلام فأما في
~~الابتداء في PageV30P037 الدار لا يعارض الأبوين ( ألا ترى ) أن الحربي إذا
~~سبي ومعه الولد الصغير فإنه لا يحكم بالإسلام ابتداء ولا يكون الدار معارضا
~~للأب في الابتداء حكم الإسلام للولد فكذلك هنا وإذا كان هذا الولد مرتدا لم
~~يكن من ورثته ثم على قول أبي حنيفة إنما يورث منه ما اكتسبه في حال الإسلام
~~فأما ما اكتسبه في حالة الردة يكون فيئا يوضع في بيت المال وعند أبي يوسف
~~ومحمد كسب الردة يورث عنه ككسب الإسلام وعند الشافعي نصيب كل واحد من
~~الكسبين لبيت المال في أحد القولين بطريق أنه فيء وفي القول الآخر بطريق
~~أنه مال ضائع وقد بينا مسألته في السير الكبير والله أعلم بالصواب
#
# | باب الولاء
# ( قال رضي الله عنه ) اعلم بأن الولاء نوعان ولاء عتاقة وولاء موالاة
~~فصورة ولاء العتاقة أن يعتق الرجل عبدا أو أمة فيصير المعتق منسوبا إلى
~~المعتق بالولاء ويسمى هذا ولاء النعمة وولاء العتاقة وبهذا الولاء يرث
~~الأعلى من الأسفل ولا يرث الأسفل من الأعلى شيئا ويستوي إن كان أعتقه لوجه
~~الله تعالى أو لوجه السلطان أو أعتقه سائبة أو بشرط أن لا ولاء عليه ويستوي
~~إن أعتقه بجعل أو بغير جعل أو بطريق الكتابة وقال مالك أن أعتقه لا لوجه
~~الله تعالى أو بشرط أن لا ولاء له عليه فلا لأن هذه صلة شرعية يعني ميراث
~~المعتق من المعتق فإنما يستحق هذه الصلة من يعتق لوجه الله تعالى فأما
~~المعتق لوجه السلطان جان في قصده فيحرم هذه الصلة والذي يصرح بنفي الولاية
~~يكون مراده لهذه الصلة فلا يكون مستحقا لها ونظيره الرجعة عقيب الطلاق لما
~~كان ثبوته شرعا بطريق النظر لم يثبت عنده التصريح بالحرمة والبينونة فهذا
~~مثله وحجتنا في ذلك أن السبب متحقق مع قصده وشرطه وهذا الاعتاق والحكم يتبع
~~السبب والدليل على أن السبب الاعتاق قوله عليه السلام الولاء لمن أعتق ومر
~~رسول الله بعبد فساومه ولم يشتره ثم مر بآخر فساومه فاشتراه وأعتقه فقال
~~عليه ms7890 السلام هو أخوك ومولاك ولم يستفسره إنه أعتقه لوجه الله تعالى أو
~~أعتقه سائبة ولأن المعنى الذي لأجله يثبت الولاء يختلف بهذه الأسباب وهو أن
~~المعتق مسبب لإحياء المعتق لأن الحرية حياة والرق تلف فإن الحرية تثبت صفة
~~المالكية التي بها امتاز الآدمى من سائر الحيوانات فكان المعتق سببا لإحياء
~~المعتق كما أن الأب سبب لإيجاد PageV30P038 الولد فكما أن الولد يصير
~~منسوبا إلى أبيه بالنسب فالمعتق يصير منسوبا إلى معتقه بالولاء وهذا معنى
~~قوله عليه السلام الولاء لحمة كلحمة النسب وإليه أشار الله تعالى في قوله
~~وإذ يقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه الآية أي أنعم الله عليه
~~بالإسلام وأنعمت عليه بالإعتاق فإن الكافر في معنى الميت قال الله تعالى
~~@QB@ أو من كان ميتا فأحييناه @QE@ فبالإسلام يحيا حكما والرقيق في حكم
~~الهالك فبالعتق يحيا حكما فالمسبب لإحيائه يكون منعما عليه وإذا ثبت أن
~~المعنى الذي لأجله ثبت الولاء لا يختلف باعتبار هذه المعاني قلنا لا يختلف
~~الحكم أيضا ثم الولاء بمنزلة النسب لا يورث عنه ولكن يورث به عندنا وكان
~~إبراهيم النخعي يقول الولاء جزء من الملك يورث عنه كسائر أجزاء الملك قال
~~لأنه ليس للمولى على مملوكه شيء سوى الملك والاعتاق إبطال للملك فلا يجوز
~~أن يكون مثبتا شيئا آخر سواه ولكن يجوز أن يكون مبطلا بعض الملك غير مبطل
~~للبعض فما يبقى يكون جزءا من الملك ولكنا نستدل بقوله عليه السلام الولاء
~~لحمة كلحمة النسب والنسب لا يورث عنه وإنما يورث به ثم الاعتاق ابطال للملك
~~ومع إبطال الملك لا يجوز أن يبقى شيء من الملك ولكنه احداث القوة المالكية
~~وذلك بمنزلة إحيائه حكما فيعقب ذلك المعنى الولاء بمنزلة النسب ثم المروى
~~عن عمر وعلي وبن مسعود وزيد أنهم قالوا الولاء للكبر وزعم بعض العلماء
~~بظاهر هذا اللفظ أن الولاء لا كبر بني المعتق بعده وقال الأكبر قائم مقام
~~الأب في الذب عن العشيرة ورسول الله قدم الأكبر بقوله الكبر فيقدم أكبر
~~البنين في استحقاق الولاء لهذا ms7891 والمذهب عندنا أن المراد بالأكبر الأقرب
~~يعني أن أقرب البنين أولى باستحقاق الميراث بالولاء حتى إذا مات المعتق عن
~~بن وبن بن فالولاء للابن خاصة دون ابنه في قول وكذلك إن مات عن بن ابن وبن
~~بن ابن فالميراث بالولاء لابن الابن خاصة لأنه أقرب فإن مات المعتق عن أب
~~وبن فميراثه لابن المعتق خاصة دون أبيه في قول زيد وسعيد بن المسيب وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد وأبي يوسف الأول وفي قول إبراهيم للأب السدس والباقي للابن
~~وهو قول أبي يوسف الآخر لأن استحقاق الولاء بالعصوبة والأب في حكم العصوبة
~~كالابن فإنه ذكر يتصل بالميت بغير واسطة كالابن إلا أن الابن مقدم عليه
~~شرعا في ميراثه لأن الأب لا يصير محروما عن ميراثه لو قدمنا الابن بالعصوبة
~~فإنه يستحق بالفرضية فأولى الوجوه أن يجعل ميراث المعتق كميراث المعتق
~~ويجعل كان المعتق الذي استحق ذلك ثم يخلفه في ذلك أبوه وابنه فيكون مقسوما
~~PageV30P039 بينهما أسداسا وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن البنوة
~~في العصوبة مقدمة على الأبوة فما كان الأب مع الابن في حكم العصوبة إلا
~~نظير الأخ مع الأب فإن الأخوة لما كانت دون الأبوة في العصبة لم يكن للأخ
~~من الميراث بالولاء شيء مع الأب وكذلك الأخوة لأب وأم لما كانت مقدمة في
~~العصوبة على الأخ لأب لم يكن للأخ لأب شيء من الميراث بالولاء مع الأخ لأب
~~وأم فأما ميراث المعتق فإنما استحق الأب السدس منه بالفرضية وبالفرضية
~~يستحق الميراث بالولاء ( ألا ترى ) أن المعتق إذا مات عن بن وابنه لا يكون
~~للابنة من ميراث المعتق شيء لأنها صاحبة فرض وإنما تصير عصبة تبعا للابن
~~ولا تثبت المزاحمة للتبع مع الأصل فيما يستحق بغلبة الأصل فإن أعتقت المرأة
~~عبدا فهي في استحقاق ميراثه بالولاء كالرجل لأن السبب وهو الاعتاق قد تحقق
~~منها وبعد تحقق السبب الرجل والمرأة في الاستحقاق سواء فإن أعتق معتقها
~~عبدا أو أمة فهي تستحق من معتق معتقها ما يستحق الرجل لأن ms7892 الثاني صار
~~منسوبا إليها بالولاء كالأول على معنى أن الثاني منسوب بالولاء إلى الأول
~~والأول منسوب بالولاء إليها فلاتحاد سبب الإضافة جعل الثاني كالأول بخلاف
~~ما إذا أعتق أبوها عبدا لأن المعتق منسوب إلى أبيها بالولاء وهي تنسب إلى
~~الأب بالعصوبة لا بالولاء فلما اختلف السبب لم يكن مولى الأب مضافا إليها
~~فلا تكون عصبة له والأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه قال لا يرث بالولاء
~~من النساء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو جر
~~ولاء معتق معتقهن إذا عرفنا هذا جئنا إلى بيان المسائل فنقول امرأة عتقت
~~عبدا ثم ماتت وتركت ابنا هو من غير قومها وبن عم لها ثم مات المعتق فإن
~~ميراثه لابنها لأنه أقرب عصبة لها ولو جنى جناية كان عقل جنايته على بن
~~العم دون الابن به قضى عمر رضي الله عنه فإن صفية بنت عبد الملك أعتقت عبدا
~~ثم ماتت فاختصم في ولاء معتقها علي والزبير إلى عمر فقال علي أنا أعقل
~~جنايته على ميراثه وقال الزبير مولى أمي فلي ميراثه فقضى عمر بالميراث
~~للزبير وجعل عقل الجناية على علي رضي الله عنهم وكان المعنى فيه أن استحقاق
~~الميراث بالعصوبة والابن مقدم في ذلك على بن العم فأما عقل الجناية
~~فبالتناصر ( ألا ترى ) أن أهل الديوان يتعاقلون بالتناصر ولا ميراث بينهم
~~ولا عصوبة والتناصر إنما يكون لها ولمولاها بقوم أبيها لا بأبيها فلهذا كان
~~عقل الجناية عليهم ولو أن امرأة اشترت عبدا فاعتقته ثم مات المعتق عن ابنه
~~فلها النصف والباقي للمعتقة بالعصوبة لما روي أن ابنة حمزة رضي الله عنها
~~أعتقت عبدا ثم مات PageV30P040 المعتق عن ابنة فجعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ميراثه نصفين نصفا لابنته ونصفا لابنة حمزة وفيه دليل على أن
~~مولى العتاقة عصبة مقدم على الرد وعلى ذوي الأرحام وقد بينا خلاف بن مسعود
~~في هذا فإن اشترت المرأة أباها فعتق عليها استحقت ولاءه لأنها صارت معتقة
~~له ms7893 بالشراء فإن شراء القريب اعتاق فإن مات الأب بعد ذلك كان لها المال نصفه
~~بالفرضية ونصفه بالعصوبة بالولاء وإنما يتبين هذا فيما إذا كان معها ابنة
~~أخرى فإنه يكون لهما الثلثان والباقي للمشترية بالعصوبة خاصة ولو جن الأب
~~جنونا مطبقا كان للمشترية أن تزوجه بولاية الولاء وهذه من أعجب المسائل أن
~~يثبت للابنة على ابنها ولاية التزويج
# ولو أن مملوكا له ابنتان اشتريا الاب فعتق عليهما ثم أن أحديهما مع الأب
~~اشتريا ابنا للأب فعتق عليهما ثم مات الأب فإنما مات عن بن وابنتين
~~فالميراث بينهم للذكر مثل حظ الانثيين ولا شيء للولاء فإن مات الابن بعد
~~ذلك فإنما مات عن اختين وعن ولاء ثابت عليه لشخصين أحدهما ميت وهو الأب
~~والآخر حي فللأختين الثلثان والثلث الباقي يكون نصفين نصفه للمشترية مع
~~الأب ونصفه للأب بالولاء فيكون بين الابنتين نصفان للولاء الثابت لهما على
~~الأب فإن المرأة ترث معتق معتقها بالولاء كما ترث معتقها فيكون أصل الفريضة
~~من ثلاثة ثم يكسر بالإنصاف مرتين فإذا أضعف ثلاثة مرتين يكون اثني عشر فمنه
~~تصح المسألة لهما ثمانية بالأختية وللابنة المشترية سهمان بولاء نفسها
~~وسهمان بولاء الأب بينهما نصفان فإن كن ثلاث بنات اشترى بنتان منهما أباهما
~~ثم إن الأب مع الثالثة التي لم تشتر الأب اشتريا ابنا له ثم مات الأب فقد
~~مات عن بن وثلاث بنات فيكون المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين فإن مات
~~الأخ بعد ذلك فإنما مات عن ثلاث أخوات وعن ولاء ثابت عليه لشخصين أحدهما
~~ميت وهو الأب والآخر حي فيكون لهن الثلثان بينهن أثلاثا لا يستقيم والباقي
~~وهو سهم بين الولاء نصفين لا يستقيم ثم نصيب الأب بين الابنتين بالولاء لا
~~يستقيم فتضرب ثلاثة في ثلاثة فتكون تسعة ثم تضعف تسعة مرتين فتكون ستة
~~وثلاثين منه تصح المسألة للبنات الثلثان أربعة وعشرون لكل ابنة ثمانية
~~وللمشترية نصف الباقي بولاء نفسها وذلك ستة وللتين اشتريا الأب النصف
~~الباقي وهو ستة بينهما نصفان فحصل لكل واحدة منهما أحد ms7894 عشر وللأخرى أربعة
~~عشر فاستقام فإن اشترى الأب مع إحدى الابنتين المشتريتين له ومع الابنة
~~الثالثة الأخ فعتق عليهم جميعا ثم مات الأب ثم مات الأخ بعده فإنما مات عن
~~ثلاث أخوات وعن ولاء ثابت PageV30P041 عليه لأشخاص ثلاثة اثنان منهم حيان
~~والثالث وهو الأب ميت فيكون لهن الثلثان بالأختية والثلث الباقي يقسم
~~أثلاثا لكل واحدة من اللتين اشتريا الأخ ثلث هذا الباقي بولاء نفسها وثلث
~~هذا الثلث بين المشتريتين للأب نصفين بولاء الأب فتصح القسمة من ستة
~~وثلاثين أيضا لهن الثلثان والباقي وهو اثنا عشر بينهن أثلاثا فقلت الذي هو
~~نصيب الأب بين المشتريتين له لكل واحدة سهمان فإن اشترى الابنتان أباهما ثم
~~أب الأب مع أحديهما والأخرى التي لم تشتر الأب اشتروا أخا لهما ثم أربعتهن
~~جميعا مع الأب والأخ اشتروا أمهم وهي امرأة الأب ثم مات الابن فإنما مات عن
~~بن وثلاث بنات فيكون الميراث بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ( فإن قيل ) فقد
~~مات عن امرأة أيضا قلت لا كذلك فالنكاح قد فسد حين ملك الأب جزء أمها فإن
~~مات الأخ بعد ذلك فإنما مات عن أم وثلاث أخوات وولاء ثابت عليه لثلاثة نفر
~~اثنان منهم حيان وواحد ميت فيكون للأم السدس وللأخوات الثلثان والباقي وهو
~~السدس يكون بالولاء أثلاثا لكل ابنة ثلثا ذلك بين المشتريتين للأخ والثلث
~~الآخر حصة ولاء الأب من المشتريتين وتستقيم المسألة من ستة وثلاثين أيضا
~~لأن الباقي يقسم أثلاثا وثلثه ينقسم نصفين فيستقيم التخريج منه فإن ماتت
~~الأم بعد ذلك فإنما ماتت عن ثلاث بنات وعن ولاء ثابت عليها لخمسة نفر ثلاثة
~~منهم أحياء واثنان ميتان الأب والابن فيكون للبنات الثلثان وما بقي ينقسم
~~بالولاء أخماسا فانكسر بالأثلاث والأخماس فالسبيل أن تضرب خمسة في ثلاثة
~~فتكون خمسة عشر ثم خمس الثلث الذي هو نصيب الابن ينكسر أثلاثا بالولاء الذي
~~عليه فتضرب خمسة عشر في ثلاثة فتكون خمسة وأربعين منه تصح المسألة للبنات
~~الثلثان ثلاثون وما بقي وهو خمسة عشر ينقسم بالولاء أخماسا لكل ms7895 بنت ثلاثة
~~باعتبار ولاء نفسهما وثلاثة باعتبار ولاء الابن فيكون مقسوما أثلاثا
~~للمشتريتين للابن مع الأب لكل واحدة سهم وسهم للأب بولاء الابن وثلاثة أسهم
~~له بولاء الأم ثم هذه الأربعة بين المشتريتين للأب نصفين بولائهما عليه لكل
~~واحدة سهمان فحصل لكل واحدة من هاتين مرة عشرة ومرة ثلاثة ومرة سهمان فذلك
~~خمسة عشر وللتي اشترت الابن مع هذا سهم آخر فذلك ستة عشر وللتي لم تشتر
~~الأب عشرة بالنسب وثلاثة بولاء نفسها وسهم بولاء الابن فذلك أربعة عشر فإذا
~~جمعت بين هذه السهام كانت خمسة وأربعين فاستقام التخرج والله أعلم
~~PageV30P042
#
# | فصل في ولاء الموالاة
# ( قال رضي الله عنه ) اعلم أن عقد الموالاة جائز يستحق به الميراث إذا لم
~~يكن هناك أحد من القرابات ولا مولى العتاقة عندنا وهو مذهب عمر وعلي وبن
~~مسعود وبن عباس وبن عمر رضوان لله عليهم أجمعين وعلى قول الشافعي هو باطل
~~لا يستحق به الميراث وهو مذهب زيد وزعم بعضهم أنه قول علي رضي لله عنه أيضا
~~فإن رجلا أتاه يسأله أن يعاقدة عقد الموالاة فاؤه الرجل بن عباس ووالاه
~~ولكن ايتاء لا يدل على أنه لا يرى جواز هذا العقد وإنما تنبني هذه المسألة
~~على مسألتين إحداهما الوصية بجميع المال ممن لا وارث له صحيح عندنا خلافا
~~له ووجه البناء أن من لا وارث له فإنما يصرف ماله إلى بيت مال المسلمين
~~والموصى له ساواهم في الإسلام وترجح بايجاب الموصى له فكان هو أولى عندنا
~~فكذلك الذي عاقده عقد الموالاة وعند الشافعي وارث من لا وارث له جماعة
~~المسلمين فكما لا يملك إبطال حق الورثة بالوصية بجميع المال لا يملك إبطال
~~حق جماعة المسلمين والثاني أن أهل الديوان يتعاقلون بينهم عندنا خلافا له
~~فلما كان إثبات الاسم في الديوان سببا لتحمل العقل فكذلك عقد الموالاة يكون
~~سببا لتحمل العقل وإذا كان يتحمل به العقل يورث به أيضا لأن الغرم مقابل
~~بالغنم وعلى سبيل الابتداء الشافعي احتج فقال إن الملك بطريق الوراثة ليس
~~يثبت ms7896 ابتداء وإنما يثبت على سبيل الخلافة فيبقى للوارث ما كان ثابتا للمورث
~~ولهذا يرد الوارث بالعيب ويصير مغرورا فيما اشتراه مورثه وبالعقد يثبت
~~الملك ابتداء بسبب مقصود إلا أن يبقى ما كان من الملك الأول فلا يمكن إثبات
~~ملكه بطريق الخلافة هنا بعقد الموالاة لأنه عقد باشراه ابتداء ولا يمكن
~~إثبات الملك ابتداء لأن ذلك لا يكون وراثة وهذا بخلاف الوصية فإن ملك
~~الموصى له لا يكون خلفا عن ملك الموصى بل هو ملك ثبت ابتداء ولهذا لا يرد
~~بالعيب ولا يصير مغرورا فيما اشتراه الموصى ولأن أسباب الإرث معلومة شرعا
~~وعقد الموالاة ليس من تلك الأسباب وحجتنا في ذلك قوله تعالى @QB@ والذين
~~عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم @QE@ يعني نصيبهم من الميراث والمراد عقد
~~الموالاة بدليل ما سبق من قوله عز وجل @QB@ ولكل جعلنا موالي مما ترك
~~الوالدان والأقربون @QE@ فكما أن المراد من ذلك بيان النصيب على سبيل
~~الاستحقاق إرثا على سبيل البر والمعونة ابتداء فكذلك المراد بما جعله
~~معطوفا عليه لأن حكم المعطوف حكم المعطوف عليه وليس المراد بقوله تعالى
~~عاقدت أيمانكم القسم بل المراد الصفقة باليمين فإن العادة PageV30P043 أن
~~المتعاقدين يأخذ كل واحد منهما يمين صاحبه إذا عاقده ويسمى العقد صفقة لهذا
~~وفي حديث تميم الداري رضي الله عنه أنه سأل رسول الله فقال إن الرجل
~~ليأتيني فيسلم على يدي ويواليني فقال عليه السلام هو أخوك ومولاك فأنت أحق
~~به محياه ومماته يعني محياه في تحمل عقل الجناية عنه ومماته في الإرث عنه
~~والمعنى في المسألة أن خلافة الوارث الموروث في ملكه إنما كانت على سبيل
~~النظر للمالك فإن الظاهر أن الإنسان يؤثر قرابته على الأجانب في هذه
~~الخلافة ولهذا قدمنا الأقرب على الأبعد لأنه يؤثر الأقرب على الأبعد عادة
~~فما دام هناك أحد من قرابته فقد وجد النظر من الشرع له فوقع الاستغناء عن
~~نظره لنفسه وإذا لم يكن هناك أحد من القرابة فقد وقعت الحاجة إلى نظره
~~لنفسه فإذا فعل ذلك وعقد عقد الموالاة مع إنسان كان ms7897 ذلك منه تصرفا في خالص
~~حقه على سبيل النظر منه لنفسه فيكون صحيحا بمنزلة الوصية بثلث ماله ( ألا
~~ترى ) أن مثل هذا النظر منه لنفسه في حال حياته صحيح بتمليك المال من غيره
~~بعوض وبغير عوض فكذلك في إثبات الخلافة لغيره بعد موته والحاصل أن كلام
~~الخصم يرجع كله إلى عدم الدليل فإن إثبات هذه الخلافة بطريق العقد قصدا
~~مشروع بالإتفاق وهو عقد النكاح فكأنه يقول لم يقم الدليل علي أن بعقد
~~الموالاة تثبت الوراثة ونحن نقول بجعل هذا العقد قائما مقام ما ورد به
~~الشرع من الأسباب لإثبات الخلافة بالدليل الذي قلنا ثم بمجرد الإسلام على
~~يدي غيره لا يصير مولى له ما لم يعاقده عقد الموالاة عندنا وقال بعضهم يصير
~~مولى له وإن لم يعاقدة لقوله عليه السلام من أسلم على يد غيره فهو أخوه
~~ومولاه وفي رواية فهو أحق به في حياته ومماته ولأن في الإسلام معنى الحياة
~~حكما كما في العتق فكما أن المعتق يثبت له الولاء على المعتق باكتساب سبب
~~إحيائه فكذلك الذي دعاه إلى الإسلام تثبت له الولاية عليه باكتساب سبب
~~إحيائه ولكنا نقول في الحديث المروي زيادة فإنه قال عليه السلام من أسلم
~~على يد غيره ووالاه فهذه الزيادة تبين أن بمجرد الإسلام على يده لا يصير
~~مولى له والدليل عليه حديث تميم الداري فإنه قال أن الرجل ليأتيني فيسلم
~~على يدي ويواليني فدل أنه كان معروفا بينهم أن بمجرد الإسلام على يده لا
~~تثبت الولاية عليه وهذا بخلاف ولاء العتق فإن سببه الاعتاق وإنما وجد ذلك
~~من المعتق وهنا سبب حياته الإسلام وهو الذي أسلم بنفسه فلم يكن هذا الذي
~~عرض عليه الإسلام هو المكسب سبب الحياة له فلا يثبت له عليه الولاء ما لم
~~يعاقده إذا عرفنا هذا فنقول ولاء PageV30P044 الموالاة يخالف ولاء العتق في
~~فصول أحدها أن في ولاء العتاقة يرث الأعلى من الأسفل ولا يرث الأسفل من
~~الأعلى وولاء الموالاة إنما يكون على ما يتفقان عليه حتى إذا اتفقا ms7898 على
~~توريث كل واحد منهما من صاحبه يثبت الحكم من الجانبين والفرق أن ولاء
~~العتاقة سبب الإحياء وذلك إنما يوجد من الأعلى في حق الأسفل ولم يوجد من
~~الأسفل في حق الأعلى وهنا السبب العقد والشرط فعلى الوجه الذي وجد الشرط
~~يثبت الحكم والثاني أن ولاء العتق لا يحتمل النقض والفسخ وولاء الموالاة
~~يحتمل ذلك لأن السبب هناك الاعتاق والاعتاق لا يحتمل النقض بعد ثبوته وثبوت
~~الحكم على وفق السبب وهنا السبب الإيجاب بطريق التبرع وهو محتمل للنقض إلا
~~أنه ينفرد بالفسخ ما لم يعقل عنه وبعد ما عقل عنه الجناية لا تنفرد بالفسخ
~~لأنه ما لم يعقل جنايته فالعقد تبرع والمتبرع يملك الفسخ قبل حصول المقصود
~~بغير رضاء الآخر فأما إذا تحمل عنه جنايته صار العقد معاوضة وأحد
~~المتعاوضين لا ينفرد يفسخ المعاوضة من غير رضا الآخر وكما يملك أن يفسخ
~~العقد يملك أن يتحول بولاية إلى غيره بأن يعاقد غيره عقد الولاء فيفسخ
~~العقد بينه وبين الأول وبعد ما عقل جنايتة لا يملك ذلك وكذلك الذي لم يوال
~~أحدا إذا جنى جناية وعقل بيت المال جنايته فإنه لا يملك عقد الموالاة مع
~~أحد بعد ذلك لأنه صار ولاؤه لبيت المال وتأكد ذلك بعقل الجناية فلا يملك
~~إبطاله بخلاف ما قبل أن يعقل بيت المال جنايته ومن وجه آخر الفرق بين هذا
~~وبين ولاء العتاقة أن مولى العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام ومولى
~~الموالاة مؤخر عن ذوي الأرحام لأن الشرع أثبت العصوبة لمولى العتاقة بقوله
~~عليه السلام كنت أنت عصبته والعصبة مقدمة على ذوي الأرحام وهنا الموت هو
~~الذي أوجب هذه الصلة له بعقده فيكون بمنزلة الوصية بجميع ماله وذلك يمتنع
~~لحق ذوي الأرحام كما يمتنع لحق العصبات فكذلك الميراث بهذا الولاء فقلنا ما
~~دام هناك أحد من ذوي الأرحام فلا شيء لمولى الموالاة ولو أنه والى رجلا
~~وعاقدة ثم أقر بأخ أو بن عم ثم مات فميراثه لمولى الموالاة لأن إقراره
~~بالأخوة والعمومة باطل فإنه يحمل ms7899 به النسب على غيره وإقراره ليس بحجة على
~~غيره وأما عقد الموالاة تصرف منه في حق نفسه وهو من أهل التصرف في حق نفسه
~~ابتداء والسبب الباطل لا يزاحم السبب الصحيح وحكم الولد بين رجلين في
~~ميراثه من كل واحد منهما حكم ولد كامل له خاصة يعني أن الجارية بين رجلين
~~إذا جاءت بولد فادعياه حتى ثبت النسب منهما فإنه يرث من كل واحد
~~PageV30P045 منهما ميراث بن كامل ويزاحم سائر أولاد كل واحد منهما لأنه بن
~~كامل له لقول عمر وعلي رضي الله عنهما هو ابنهما يرثهما ويرثانه ولأن
~~البنوة لا تحتمل التجزي فإما أن يمتنع ثبوته عند المعارضة أو يتكامل ولم
~~يمتنع ثبوته هنا فعرفنا أنه تكامل في حق كل واحد منهما ولو مات هذا الولد
~~فلهما منه جميعا ميراث أب واحد عندنا بينهما نصفان وقال زفر لكل واحد منهما
~~ميراث أب كامل لأن الأبوة لا تحتمل التجزي كالبنوة ومن ضرورة كونه ابنا
~~كاملا لكل واحد منهما أن يكون كل واحد منهما أبا كاملا ولكنا نستدل بقوله
~~تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس @QE@ والمراد ها هنا الأب والأم
~~فهذا تنصيص على أنه يستحق السدس بالأبوة مع الإبن فالقول باستحقاق السدس
~~بالأبوة مع الابن يكون بخلاف هذا النص ولأن الأب في الحقيقة أحدهما وهو
~~المخلوق من مائة منهما فإنا نتيقن أنه غير مخلوق من الماءين ولكن لأجل
~~المعارضة والمساواة جعلناه منسوبا إليهما وإذا علمنا أن الأب أحدهما قلنا
~~لا يستحق من ماله بالأبوة إلا ميراث أب واحد وهذا بخلاف الابن لأن المعارضة
~~في جانبه لا تتحقق وإنما تتحقق في جانبهما حتى إذا انعدمت المعارضة في
~~جانبهما بأن مات أحدهما ثم مات الابن كان الباقي منه ميراث أب كامل وهو
~~معنى قول عمر وعلي رضي الله عنهما وهو للباقي منهما وهذا لأن المزاحمة لم
~~تبق بعد موت أحدهما فيرثه الآخر ميراث بن كامل رجل وعم له ادعيا ابنة جارية
~~بينهما ثم مات العم وترك أباه فللإبنة النصف والباقي للأب بالفرض والعصوبة ms7900
~~وإن مات الابن وترك هذه الابنة فلها النصف والباقي للجد في قول أبي حنيفة
~~وإن مات الجد وترك هذه المدعاة وعصبته فلها النصف والباقي للعصبة لأنها
~~ابنة ابنة من وجه وابنة بن ابنة من وجه ولكن الثابت أحد الأمرين لا كلاهما
~~فإما أن نقول بنت الأقرب أو نقول هي لا تستحق إلا النصف سواء كان الثابت
~~أقرب الجهتين أو أبعدهما وإنما أوردنا هذا لبيان أنها ليست تثبت لكل واحد
~~منهما بكماله فإنها لو كانت كذلك لاستحقت الثلثين النصف بكونها ابنة بن
~~والسدس بكونها ابنة بن ابنة فقد بينا فيما سبق أن عند اجتماع السببين في
~~شخص يستحق الميراث بكل واحد منهما وهنا لا يكون لها إلا النصف فعرفنا أن
~~الثابت في الحقيقة أحد السببين وأن الأب أحدهما والله أعلم بالصواب
#
# | باب ميراث القاتل
# ( قال رضي الله عنه ) اعلم بأن القاتل بغير حق لا يرث من المقتول شيئا
~~عندنا سواء قتله PageV30P046 عمدا أو خطأ وقال مالك إن قتله خطأ فله
~~الميراث لا من الدية وأما في العمد لاميراث له لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى بأن لا ميراث للقاتل وعن عمر رضي الله عنه قال لا ميراث
~~لقاتل وعن عبيدة السلماني رضي الله عنه لا ميراث لقاتل بعد صاحب البقرة
~~يعني بقرة بني إسرائيل وهو الإشارة إلى المعنى فذلك القاتل قصد استعجال
~~الميراث فصار أصلا أن كل قاتل قصد استعجال الميراث ولو توهم في القتل العمد
~~ذلك منه فإنه يحرم الميراث عقوبة له أورد القصده عليه فهذا المعنى موجود في
~~القتل العمد فأما في الخطأ قال مالك لم يوجد منه القصد إلى قتل مورثه
~~واستعجال الميراث ينبني على ذلك ثم الخاطىء معذور فلا يستحق العقوبة والخطأ
~~موضوع رحمة من الشرع فلا يثبت به حرمان الميراث إلا أنه لا يرث من الدية
~~لأن عاقلته يتحملون عنه الدية فلو ورث من ذلك لتحملوا عنه وذلك لا يجوز
~~وحجتنا في ذلك أن الحرمان جزاء القتل المحظور شرعا والقتل من الخاطىء محظور ms7901
~~لأن ضد المحظور المباح والمحل غير قابل للقتل المباح إلا جزاء على جريمة
~~وكما لا يتصور الفعل في غير محل لا يتصور المباح في غير محل الإباحة فقلنا
~~إن هذا القتل محظور ولهذا تتعلق به الكفارة وهي ساترة للذنب ومع كونه
~~موضوعا شرعا لما جاز أن يؤاخذ بالكفارة فكذلك جاز أن يؤاخذ بحرمان الميراث
~~وهذا لأن تهمة القصد إلى الاستعجال قائمة فمن الجائز أنه كان قاصدا إلى ذلك
~~وأظهر الخطأ من نفسه فيجعل هذا التوهم كالمتحقق في حرمان الميراث وكذلك كل
~~قاتل هو في معنى الخاطىء كالنائم إذا انقلب على مورثه لتوهم أنه كان يتناوم
~~وقصد استعجال الميراث وكذلك إن سقط من سطح على مورثه فقتله أو وطىء بدابته
~~مورثه وهو راكبها لأنه مباشر للقتل فإنما مات المقتول بفعله وبتوهم قصده
~~إلى الاستعجال فكان القاضي الجليل رحمه الله يقول الدابة في يد راكبها
~~يسيرها كيف يشاء فهي بمنزلة حجر في يده وخرجه على مورثه فقتله فأما القاتل
~~بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في الطريق ومن أخرج ظلة أو جناحا فسقط على
~~مورثه فقتله فإنه لا يحرم من الميراث عندنا وعلى قول الشافعي يحرم الميراث
~~لأنه قاتل بغير حق ودليل كونه قاتلا وجوب الدية على عاقلته بمنزلة الخاطىء
~~ولكنا نقول ليس هنا يوهم القصد إلى الاستعجال لأنه بما أحدث من السبب لم
~~يقصد قتل مورثه ولا يدري أن مورثه يمر في ذلك الموضع ويقع في البئر أو يسقط
~~عليه الجناح ثم حرمان الميراث جزاء مباشرة القتل المحظور وهذا المسبب ليس
~~بقاتل ( ألا ترى ) أنه لو فعل هذا في ملكه لم يكن مؤاخذا PageV30P047 بشيء
~~والقاتل مؤاخذ بفعله سواء كان في ملكه أو في غير ملكه كالرامى ولأن القتل
~~لا يتم إلا بمقتول وقد انعدم المقتول عند الحفر فلا يصير هو بالحفر قاتلا
~~ولا يجوز أن يصير قاتلا عند الوقوع لأن الحافر قد يكون ميتا عند وقوع
~~الواقع في البئر فكيف يكون الميت قاتلا وإذا ثبت أنه ليس بقاتل لم يكن عليه
~~جزاء ms7902 القتل من حرمان الميراث والكفارة ووجوب الدية عليه لصيانة دم المقتول
~~عن الهدر وذلك لا يدل على أنه قاتل كما أن الدية تجب على العاقلة ولا تدل
~~على أن العاقلة قاتلون وأما الصبي والمجنون إذا قتل مورثه لم يحرم الميراث
~~عندنا وعند الشافعي يحرم الميراث لوجود القتل بغير حق وأكثر ما في الباب أن
~~يكون فعلهما كفعل الخاطىء والخاطىء يحرم الميراث فكذلك الصبي والمجنون
~~ولكنا نقول هذا جزاء القتل المحظور وفعلهما لا يوصف بالحظر شرعا لأن الفعل
~~المحظور ما يجب الامتناع عنه بخطاب الشرع وذلك لا يثبت في حقهما ثم حرمان
~~الميراث باعتبار توهم القصد إلى الاستعجال ولا يعتبر بقصد الصبي والمجنون
~~شرعا إذ حرمان الميراث إنما يكون باعتبار تقصير منه في التحرز وذلك يتحقق
~~من الخاطىء لأنه من أهل أن ينسب إلى التقصير ولا يتحقق من الصبي والمجنون
~~فإنهما لا ينسبان إلى التقصير شرعا فأما الأب إذا ختن ولده أو حجمه أو بط
~~قرحة به فمات من ذلك لم يحرم الميراث لأن هذا فعل مباح له شرعا وحرمان
~~الميراث جزاء القتل المحظور فهو وما لو قتل مورثه بحق سواء ولو أدب ولده
~~بالضرب فمات من ذلك فعلى قول أبي حنيفة يضمن ديته ويحرم الميراث وعلى قول
~~أبي يوسف ومحمد لا يضمن شيئا ولا يحرم عن الميراث ولو أن المعلم هو الذي
~~ضربه بإذن الأب فمات لم يضمن شيئا بالاتفاق قال رحمه الله وهذا عند أبي
~~حنيفة ترك لقوله قبل هذا من دعوى المناقضة على قول أبي حنيفة وقيل بل هو
~~استدلال على رجوعه عن جوابه في الفصل الأول وهذا هو الأصح فإن المعلم لو
~~أدبه بغير إذن أبيه فمات كان ضامنا فإذا أدبه بإذنه لم يضمن فلما كان لأمره
~~تأثير في إسقاط الضمان عن المعلم عرفنا أنه لا يجب عليه الضمان إذا ضربه
~~بنفسه وهذا لأن التأديب يباح له شرعا كالختان والحجامة ومن حمل المسألة على
~~الاختلاف فوجه قولهما هذا ووجه قول أبي حنيفة لأن الأب إنما يؤدب ولده ms7903
~~لمنفعة نفسه وما يباح للمرء شرعا لمنفعة نفسه يتقيد بشرط السلامة كتعزير
~~الزوج زوجته والرمي إلى الصيد والمشي في الطريق وبيان الوصف أن الأب لا
~~يعزر بسوء أدب ولده وإنما يزجره عن ذلك لدفع العار واللوم عن نفسه وبه فارق
~~المعلم فإنه لا يؤدب الصبي لمنفعة نفسه فإذا PageV30P048 صار مباحا له شرعا
~~لم يتقيد عليه بشرط السلامة وبه فارق الختان والحجام لأن ذلك لمنفعة الولد
~~فإن الطهرة به تحصل للولد لا للأب فلهذا لا يتقيد بشرط السلامة بل يجعل فعل
~~الآمر به كفعله بنفسه يوضحه أن الأب يغيظه سوء أدب ولده وربما يحمله الغيظ
~~على المبالغة في تأديبه وترك الاحتياط فلهذا يتقيد بشرط السلامة وهذا
~~المعنى لا يوجد في الختان والحجامة ولا في المعلم إذا أدبه بإذن الأب ثم
~~دية المقتول تكون ميراثا عنه لجميع ورثته كسائر أمواله عندنا ومن الناس من
~~قال ليس للزوج والزوجة من الدية نصيب لأن وجوب الدية بعد الموت والزوجية
~~ترتفع بالموت بخلاف القرابة ولكنا نستدل بحديث الضحاك أن شيبان الكلابي رضي
~~الله عنه قال أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أورث امرأة اشيم
~~الضبابي من عقل زوجها اشيم ولأن الدية مال الميت حتى تقضى بها ديونه وتنفذ
~~منها وصاياه فيرثها عنه من يرث سائر أمواله وإنما استحقاق الميراث باعتبار
~~زوجية قائمة إلى وقت الموت منتهية بالموت لا باعتبار زوجية قائمة في الحال
~~وفي هذا المعنى الدية بمنزلة سائر الأموال إذا عرفنا هذا فنقول ثلاثة إخوة
~~قتل أحدهم أباه عمدا فللباقيين أن يقتلاه لأن السبب الموجب للقود وهو العمد
~~قد تحقق منه ولا نصيب له في ذلك لأن القاتل محروم عن الميراث فإن مات أحد
~~الأخوين الباقيين لم يكن للباقي أن يقتله لأن نصيب الميت من القصاص صار
~~ميراثا بموته بين إخوته والقاتل يرث أخاه لأنه ليس بقاتل له فلا يحرم
~~الميراث عنه وإذا ورث جزأ من القصاص الواجب عليه سقط ذلك وانقلب نصيب الآخر
~~مالا فعليه ثلاثة أرباع الدية في ماله للأخ ms7904 الباقي في ثلاث سنين ( ألا ترى
~~) أنه لو عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا فكذلك إذا سقط جزء من القصاص عن
~~القاتل باعتبار أنه ملكه بالميراث ولو أن أخوين وأختا لأب وأم قتل أحد
~~الأخوين الأم عمدا والزوج وارث معهم وهو أبوهم فللأخ الباقي والأخت والزوج
~~أن يقتلوا القاتل لأن القاتل محروم عن ميراث أمه بالقتل وإن لم يقتلوه حتى
~~مات الأخ الباقي فللأخت والزوج أن يقتلا القاتل لأن الأخ الباقي مات عن أخت
~~وأخ وأب فيكون نصيبه للأب والأخت ولا شيء للأخ من نصيبه فلا يرث القاتل
~~شيئا من القصاص بموت أخيه فإن مات الأب بعد ذلك لم يكن للأخت أن تقتله لأن
~~نصيب الأب من القصاص صار ميراثا بين القاتل وأخته فلا يكون محروما عن
~~ميراثه ويكون لها عليه نصف الدية لأن الأب كان ورث من امرأته الربع وهو
~~ثلاثة من اثني عشر وما بقي وهو تسعة بين الأخ والأخت أثلاثا للأخ
~~PageV30P049 ثلثاه ستة وللأخت ثلاثة فلما مات الأخ صار نصيبه للأب فإنما
~~مات الأب عن تسعة فيكون ذلك بين الابن والابنة أثلاثا للابن ستة وللابنة
~~ثلاثة فعرفنا أنه اجتمع للأخت ستة من اثني عشر وذلك النصف فلهذا كان لها
~~عليه نصف الدية ولو أن أخوين وأختا قتل أحد الإخوين أباهم وقتل الآخر أمهم
~~فإن قاتل الأم يقتل قاتل الأب مع الأخت ولا يقتله قاتل الأب لأنه كان
~~مستوجبا للقصاص وللأم من ذلك نصيب فلما قتل الآخر الأم صار بعض ذلك ميراثا
~~منها لقاتل الأب لأنه ليس بقاتل للأم فلهذا سقط عنه القصاص وقاتل الأم قد
~~لزمه القصاص ولم يسقط عنه شيء من ذلك بملكه فيقتل قصاصا ويغرم قاتل الأب
~~للأخت ثمانية وثلاثين سهما من اثنين وسبعين سهما من الدية لأن الأب خلف
~~امرأة وابنا وابنة فتكون القسمة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللابن أربعة
~~عشر وللابنة تسعة فحين قتل الآخر الأم فنصيبها ميراث بين قاتل الأب والابنة
~~أثلاثا فحصل للابنة ثمانية ثم لما قتل قاتل الأم قصاصا ms7905 صار نصيبه وهو أربعة
~~عشر ميراثا بين الأخ والأخت أثلاثا وهو لا يستقيم فتضرب أربعة وعشرين في
~~ثلاثة فتكون اثنين وسبعين وكان للابنة ثمانية مضروبة في ثلاثة فذلك أربعة
~~وعشرون وكان الذي لا يستقيم بينها وبين الابن أربعة عشر مضروبة في ثلاثة
~~فتكون اثنين وأربعين لها من ذلك الثلث أربعة عشر فإذا ضممت أربعة عشر إلى
~~أربعة وعشرين تكون ثمانية وثلاثين فلهذا قال يغرم لها ثمانية وثلاثين سهما
~~من اثنين وسبعين سهما من الدية ويبطل عنه ما سوى ذلك ستة بالميراث عن أمه
~~وثمانية وعشرون بالميراث عن أخيه والله أعلم بالصواب
#
# | باب ميراث الحمل
# ( قال رضي الله عنه ) اعلم بأن الحمل من جملة الورثة إذا علم بأنه كان
~~موجودا في البطن عند موت المورث وانفصل حيا وإنما يعلم وجوده في البطن إذا
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ مات المورث لأن أدنى مدة الحمل ستة أشهر وإن
~~جاءت به لأكثر من ستة أشهر فلا ميراث له إذا كان النكاح قائما بين الزوجين
~~وإن كانت معتدة فحينئذ إذا جاءت به لأقل من سنتين منذ وقعت الفرقة بموت أو
~~طلاق فهو من جملة الورثة وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ مات المورث
~~فإنما يرث إذا انفصل حيا وطريق معرفة ذلك أن يستهل صارخا أو يسمع منه عطاس
~~أو يتحرك بعض أعضائه بعد الانفصال فإن خرج بعضه فتحرك قلنا أن PageV30P050
~~خرج أكثره فتحرك عضو من أعضائه دليل على أنه حي وإن خرج أقله فكذلك لا يكون
~~دليل كونه حيا وإنما شرطنا وجوده في البطن عند موت المورث لأن الوراثة
~~خلافة والمعدوم لا يتصور أن يكون خلفا عن أحد فأدنى درجات الخلافة الوجود (
~~فإن قيل ) الخلافة لا تتحقق الا باعتبار صفة الخلافة لان الميت لا يكون
~~خلفا عن الميت وأنتم لا تعتبرون ذلك بل تقولون وإن كان نطفة في الرحم عند
~~موت المورث فإنه يكون من جملة الورثة ولا حياة في النطفة قلنا نعم تلك
~~النطفة في الرحم ما لم تفسد ms7906 فهي معدة للحياة ولأن يكون منها شخص حي فيعطي
~~لها حكم الحياة باعتبار المآل كما يعطى للبيض حكم الصيد في وجوب الجزاء على
~~المحرم إذا كسره وإن لم يكن فيه معنى الصيدية ولهذا قلنا بأن اعتاق ما في
~~البطن صحيح والوصية له صحيحة وإن كانت نطفة في الرحم باعتبار الحال ولكن
~~يعتبر المآل فكذلك هنا يعتبر المآل فكذلك يكون من جملة الورثة ولما جعلنا
~~الجنين في البطن كالمنفصل في منفعة المالكية بالإرث اعتبارا لمآله فكذلك
~~النطفة تجعل كالنفس الحية باعتبار المآل ثم الأصل أن العلوق يستند إلى أقرب
~~الأوقات إلا في موضع الضرورة لأن المتيقن به ذلك وفي حال قيام النكاح لا
~~ضرورة فاستندنا إلى أقرب الأوقات وذلك ستة أشهر فأما بعد ارتفاع النكاح بنا
~~حاجة إلى إسناد العلوق إلى أقرب الأوقات لإثبات النسب وإذا أسندنا إلى ذلك
~~الوقت فقد حكمنا بأنه كان موجودا في البطن عند موت المورث وعلى هذا الأصل
~~لو قال لأمة لها زوج أنت حرة فجاءت بولد لستة أشهر أو أقل فإن ولاء الولد
~~لمولى الأم لأنه كان موجودا عند اعتاق الأم فصار مقصودا بالعتق وإن جاءت به
~~لأكثر من ستة أشهر فولاؤه لموالي الأب لأنه لو لم يكن موجودا عند اعتاق
~~الأم بتيقن فيكون هو في حكم الولاء تبعا ولو كان الزوج طلقها تطليقتين ثم
~~أعتقها مولاها فجاءت بولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق فإن الولد يكون مولى
~~لموالي الأم لأنا حكمنا بكونه وقت الإعتاق حين أثبتنا نسبه من الزوج فيصير
~~الولد مقصودا بالعتق وإنما شرطنا في التوريث انفصال الولد حيا لأن حاله عند
~~موت المورث لا يمكن معرفته حقيقة ولكن إذا انفصل حيا كان ذلك دليلا للحياة
~~يومئذ وتحركه في البطن غير معتبر لكون تحرك البطن محتملا قد يكون من الريح
~~وقد يكون من الولد أما إذا انفصل واستهل فهو دليل حياته وروي عن رسول الله
~~قال إذا استهل الصبي ورث وصلى عليه وكذلك روي عن علي رضي الله عنه والعطاس
~~دليل حياته ms7907 بمنزلة الاستهلال وتحرك بعض الأعضاء PageV30P051 كذلك وإذا كان
~~الخارج بعضه فنقول إن كان الخارج هو الأكثر فحكم الأكثر حكم الكل وكأنه خرج
~~كله ثم خرج بعض أعضائه وإن كان الخارج أقله فكأنه لم يخرج منه شيء بعد إذ
~~الأقل تبع للأكثر بدليل حكم النفاس ثم اختلفت الروايات في مقدار ما يوقف
~~للحمل من الميراث فروى بن المبارك عن أبي حنيفة انه يوقف للحمل نصيب أربع
~~بنين وروى هشام عن أبي يوسف أنه يوقف للحمل ميراث ابنين وهو قول محمد وذكر
~~الخصاف عن أبي يوسف أنه يوقف له ميراث بن واحد وهذا هو الأصح وعليه الفتوى
~~وفي رواية بن المبارك لا اعتبار بما يتوهم لأن قسمة الميراث لا تكون إلا
~~باعتبار المتيقن ولم ينقل عن المتقدمين أن امرأة ولدت أكثر من أربع بنين
~~وفي رواية هشام قال ولادة المرأة أربع بنين في بطن واحد اندر ما يكون فلا
~~ينبني الحكم عليه وإنما ينبني على ما يكون في العادة وهو ولادة اثنين في
~~بطن واحد وفي رواية الخصاف فإن النادر لا يعارض الظاهر والعام الغالب أن
~~المرأة لا تلد في بطن واحد إلا ولدا واحدا فعلى ذلك ينبني الحكم ما لم يعلم
~~خلافه إذا عرفنا هذا فنقول رجل مات وترك ابنا وأم ولد حامل فعلى رواية بن
~~المبارك إنما يدفع إلى الابن خمس المال ويجعل كان الحمل أربع بنين وعلى
~~رواية هشام يدفع إلى الابن ثلث المال ويجعل كأن الحمل اثنان وعلى رواية
~~الخصاف يدفع إلى الابن نصف المال ويجعل كان الحمل بن واحد ثم سائر الورثة
~~مع الحمل لا يخلو حالهم أما أن يكون الوارث مع الحمل ممن لا تتغير فريضته
~~بالحمل أو ممن تتغير فريضته بالحمل ولا يخلو إما أن يكون ممن يسقط في بعض
~~الأحوال أو ممن لا يسقط فإن كان ممن لا تتغير فريضته بالحمل فإنه يعطى
~~فريضته حتى إذا ترك امرأة حاملا وجدة فللجدة السدس لأنها لا تتغير فريضتها
~~بهذا الحمل وكذلك إذا ترك امرأة حاملا فإنه ms7908 تعطى المرأة الثمن لأنها لا
~~تتغير فريضتها بهذا الحمل ولو ترك امرأة حاملا وأخا أو عما لا يعطي الأخ
~~والعم شيئا لأن من الجائز أن يكون الحمل ابنا فيسقط معه الأخ والعم ولا
~~يعطي من يرث مع الحمل إلا القدر المتيقن به لأن التوريث في موضع الشك لا
~~يجوز فإذا كان ممن تتغير فريضته بالحمل فالمتيقن له أقل النصيبين فلا يعطى
~~إلا ذلك وإذا كان ممن يسقط بحال فاصل الاستحقاق له مشكوك فلهذا لا يعطي
~~شيئا ثم إن كان الأقل كنصيب سائر الورثة أن يجعل الحمل ذكرا يجعل ذكرا وإن
~~كان الأقل كنصيب سائر الورثة أن يجعل الحمل اثني يجعل اثني فإنما يوقف
~~للحمل أوفر النصيبين ولا يعطي سائر الورثة إلا الأقل احتياطا بيان ذلك في
~~امرأة ماتت وتركت زوجا وأما PageV30P052 وهي حامل من أبيها فإن الحمل يجعل
~~انثى على الروايات كلها لأنا لو جعلنا الحمل ذكرا كان للزوج النصف كاملا
~~ثلاثة من ستة وللأم الثلث سهمان والباقي وهو سهم للأخ وإذا جعلنا الحمل
~~انثى فعلى رواية بن المبارك الحمل بمنزلة أربع أخوات وعلى رواية هشام الحمل
~~بمنزلة أختين فيكون لهما الثلثان وتعول المسألة بسهمين للزوج ثلاثة وللأم
~~السدس وللأختين أربعة ولا شك أن ثلاثة من ثمانية دون ثلاثة من ستة وكذلك
~~على رواية الخصاف لأنا إذا جعلنا الحمل انثى فالقسمة من ثمانية للزوج ثلاثة
~~وللأم سهمان فإن الأخت الواحدة لا تحجب الأم من الثلث إلى السدس وللأخت
~~ثلاثة فتكون القسمة من ثمانية فلهذا جعلنا الحمل انثى ويوقف لها ثلاثة من
~~ثمانية فإن ولدت ابنة فالموقوف يكون لها وتبين صحة القسمة وإن ولدت ابنا
~~فقد بطلت القسمة الأولى وإن ولدت ابنتين انتقصت القسمة ويسترد من الأم أحد
~~السهمين فيكون للأختين وإنما يقسم المال من ستة للزوج النصف ثلاثة وللأم
~~الثلث سهمان والباقي وهو سهم للأخ بالعصوبة فإن ترك ابنا وامرأة حاملا
~~فولدت الحامل ولدين أحدهما ذكر والآخر أنثى واستهل أحدهما ولم يستهل الآخر
~~أو لا يدري أيهما استهل بأن كان ms7909 ليلا أو لكثرة الزحمة لم يعلم من استهل
~~منهما والتخريج في هذه المسألة أن نقول هنا حالتان فإن كان الذي استهل
~~منهما الابن فإنما ترك الرجل ابنين وامرأة فتكون القسمة من ستة عشر للمرأة
~~سهمان ولكل بن سبعة ثم مات أحد الإخوة الاثنين عن أخ وأم فللأم الثلث
~~والباقي للأخ وقسمة سبعة أثلاثا لا يستقيم فتضرب ستة عشر في ثلاثة فيكون
~~ثمانية وأربعين للأم ستة بالميراث من الزوج ولكل بن أحد وعشرون ثم لها سبعة
~~من ابنها فيكون لها ثلاثة عشر وللابن خمسة وثلاثون وإن كان الذي استهل
~~الابنة فإنما مات الرجل عن بن وابنة وامرأة فتكون القسمة من أربعة وعشرين
~~للمرأة ثلاثة وللابنة سبعة ثم ماتت الابنة عن أم وأخ وقسمة سبعة بينهما
~~أثلاثا لا تستقيم فنضرب أربعة وعشرين في ثلاثة فتكون اثنين وسبعين للمرأة
~~تسعة وللابنة أحد وعشرون وللابن اثنان وأربعون ثم قد ورثت الأم من الابنة
~~سبعة فيكون لها في الحاصل ستة عشر وللابن ستة وخمسون إلا أن بين ستة عشر
~~وستة وخمسين موافقة بالنصف فيقتصر على الثمن من كل واحد منهما وثمن ستة عشر
~~اثنان وثمن ستة وخمسين سبعة فذلك تسعة فتكون القسمة بينهما في هذه الحالة
~~على تسعة وفي الحالة الأولى للأم ثلاثة عشر وللابن خمسة وثلاثون ولا موافقة
~~بينهما في شيء إلا أن بين PageV30P053 تسعة وبين ثمانية وأربعين وهو جملة
~~السهام في الحالة الأولى موافقة بالثلث فيقتصر على الثلث من أحدهما ويضرب
~~في جميع الآخر وذلك أما ستة عشر في تسعة أو ثلاثة في ثمانية وأربعين فيكون
~~ذلك مائة وأربعة وأربعين ثم ضعف ذلك لأن الحالة حالتان فيكون مائتين
~~وثمانية وثمانين منه تصح القسمة كان للأم سهمان من تسعة ضربناها في ستة عشر
~~فيكون اثنين وثلاثين ثم أضعفنا فيكون أربعة وستين فهو نصيب الأم وكان للابن
~~سبعة ضربنا ذلك في ستة عشر فتكون مائة واثنا عشر ثم أضعفنا ذلك فيكون أربعة
~~وعشرين فهو نصيب الابن فاستقام التخريج ومتى انفصل الحمل ميتا لا يرث إذا ms7910
~~انفصل بنفسه فأما إذا انفصل بسبب فهو من جملة الورثة وبيانه إذا ضرب إنسان
~~بطنها فألقت جنينا ميتا فهذا الجنين من جملة الورثة لأن الشرع أوجب على
~~الضارب الغرم ووجوب الضمان بالجناية على الحي دون الميت فإذا حكمنا بحياته
~~كان له الميراث وبعد عنه نصيبه كما يورث عنه بدل نفسه وهو الغرة والله أعلم
~~بالصواب
#
# | فصل في ميراث المفقود
# ( قال رضي الله عنه ) وإنما ألحقنا هذا الفصل بما سبق لاستواء حالهما
~~فالمفقود متردد الحال بين الحياة والموت كالجنين في البطن ثم الأصل فيه أن
~~المفقود يجعل حيا في ماله ميتا في مال غيره حتى لا يورث عنه ماله ولا يقسم
~~بين ورثته ما لم يعلم موته ولا يعطى له ميراث أحد من قرابته إذا مات قبل أن
~~يتبين حاله ولكن يوقف نصيب المفقود كما يوقف نصيب الحمل لأن حياته كانت
~~معلومة وما علم ثبوته فالأصل بقاؤه إلا أن الحكم بحياته باعتبار استصحاب
~~الحال فهو حجة في إبقاء ما كان على ما كان وليس بحجة في إثبات ما لم يكن
~~ثابتا لأن ثبوته لانعدام الدليل المزيل لا لوجود الدليل المنفي فنقول في
~~مال نفسه يجعل حيا لإبقاء ما كان على ما كان وفي مال غيره لا تثبت حياته
~~لأن الحاجة إلى استحقاق الميراث لدفع استصحاب الحال لا يكفي لذلك ثم اختلفت
~~الروايات أنه متى يحكم بموته فعلى ظاهر الرواية قال إذا لم يبق أحد من
~~أقرانه وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة إذا مضى من مولده مائة وعشرون سنة وفي
~~رواية أخرى مائة سنة وقد بينا هذا في كتاب المفقود ثم إذا وقف نصيبه من
~~ميراث غيره فإن ظهر حيا أخذ ذلك وإن لم يظهر حاله حتى حكم بموته لم يستحق
~~شيئا مما وقف له بمنزلة الحمل إذا انفصل حيا استحق الميراث وإن انفصل ميتا
~~لم يستحق شيئا فإذا مضت مدة يعلم أنه لا يعيش PageV30P054 إلى تلك المدة
~~فإنه يحكم بموته ويقسم ميراثه بين ورثته وإنما يعتبر من ورثته من يكون ms7911
~~باقيا في هذه الحالة ولا يرثه أحد ممن مات قبل هذا شيئا لأنه إنما يحكم
~~بموته في هذه الحالة وشرط التوريث بقاء الوارث حيا بعد موت المورث فلهذا لا
~~يرثه إلا من كان باقيا من ورثته حين حكم بموته والله أعلم بالصواب
#
# | باب المناسخة
# ( قال رحمه الله ) وإذا مات الرجل ولم تقسم تركته بين ورثته حتى مات بعض
~~ورثته فالحال لا يخلو أما أن يكون ورثة الميت الثاني ورثة الميت الأول فقط
~~أو يكون في ورثة الميت الثاني من لم يكن وارثا للميت الأول ثم لا يخلو أما
~~أن تكون قسمة التركة الثانية وقسمة التركة الأولى سواء أو تكون قسمة التركة
~~الثانية غير الوجه الذي هو قسمة التركة الأولى ثم لا يخلو إما أن تستقيم
~~قسمة نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول بين ورثته من غير كسر أو بكسر
~~فإن كانت ورثة الميت الثاني هم ورثة الميت الأول ولا تغيير في القسمة فإنه
~~يقسم قسمة واحدة لأنه لا فائدة في تكرار القسمة بيانه إذا مات وترك بنين
~~وبنات ثم مات أحد البنين أو إحدى البنات ولا وارث له سوى الإخوة والأخوات
~~فإن قسمة التركة بين الباقين على صفة واحدة للذكر مثل حظ الأنثيين فيكتفى
~~بقسمة واحدة بينهم وأما إذا كان في ورثه الميت الثاني من لم يكن وارثا
~~للميت فإنه تقسم تركة الميت الأول أولا ليتبين نصيب الثاني ثم تقسم تركة
~~الميت الثاني بين ورثته فإن كان يستقيم قسم نصيبه بين ورثته من غير كسر فلا
~~حاجة إلى الضرب وبيانه فيما إذا ترك ابنا وابنة فلم تقسم التركة بينهما حتى
~~مات الابن وخلف ابنة وأختا فإن تركة الميت الأول تقسم أثلاثا ثم مات الابن
~~عن سهمين وترك ابنة وأختا فللابنة النصف والباقي للأخت بالعصوبة مستقيم ولا
~~ينكسر وإن كان لا يستقيم قسمة نصيب الثاني بين ورثته فإما أن يكون بين سهام
~~فريضته موافقة بجزء أو لا يكون بينهما موافقة فإن كان بينهما موافقة بجزء
~~فإنه يقتصر على الجزء الموافق ms7912 من سهام فريضته ثم يضرب سهام فريضة الأول في
~~ذلك الجزء فتصح المسألة من المبلغ ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة الميت الأول
~~أن تضرب نصيبه في الجزء الموافق من فريضة الميت الثاني ومعرفة نصيب كل واحد
~~من ورثة الميت الثاني أن تضرب نصيبه في الجزء الموافق من نصيب الميت الثاني
~~PageV30P055 من تركة الميت الأول فما بلغ فهو نصيبه وإن لم يكن بينهما
~~موافقة بشيء فالسبيل أن تضرب سهام فريضة الميت الأول في سهام فريضة الميت
~~الثاني فتصح المسألة من المبلغ ومعرفة نصيب كل واحد من ورثة الميت الأول أن
~~تضرب نصيبه في فريضة الميت الثاني فما بلغ فهو نصيبه ومعرفة نصيب كل واحد
~~من ورثة الميت الثاني أن تضرب نصيبه في نصيب الميت الثاني من تركة الميت
~~الأول فما بلغ فهو نصيبه وبيانه عند الموافقة أن يخلف الرجل ابنا وابنة ولم
~~يقسم تركته حتى مات الابن عن ابنة وامرأة وثلاثة بني بن ففريضة الميت الأول
~~من ثلاثة ثم مات الابن عن سهمين وخلف امرأة وابنة وثلاثة بني بن فتكون
~~فريضته من ثمانية للمرأة الثمن سهم وللابنة النصف أربعة والباقي وهو ثلاثة
~~بين بني الابن إلا أن قسمة سهمين على ثمانية لا تستقيم ولكن بين سهمين
~~وثمانية موافقة بالنصف فيقتصر في فريضة الميت الثاني على النصف وهو أربعة
~~ثم تضرب فريضة الميت الأول وهو ثلاثة في فريضة الميت الثاني وهو أربعة
~~فيكون اثني عشر منه تصح المسألة ومعرفة نصيب الابن من فريضة الميت الأول أن
~~تضرب نصيبه وذلك سهمان في الجزء الموافق من فريضة الميت الثاني وهو أربعة
~~فتكون ثمانية ومعرفة نصيب الابنة من فريضة الميت الثاني أن تضرب نصيبها وهو
~~أربعة في الجزء الموافق من نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول وهوسهم
~~فيكون أربعة ومعرفة نصيب المرأة أن تضرب نصيبها وهو سهم في هذا الجزء
~~الموافق أيضا وهو سهم فيكون لها سهما واحدا والباقي وهو ثلاثة بين بني
~~الابن لكل واحد منهم سهم وبيان المسألة عند عدم الموافقة ms7913 أن نقول رجل مات
~~عن بن وابنة ولم تقسم تركته حتى مات الابن عن بن وابنة ففريضة الميت الأول
~~ثلاثة ثم مات الابن عن سهمين وفريضته أيضا ثلاثة وقسمة سهمين على ثلاثة لا
~~تستقيم ولا موافقة في شيء فتضرب الفريضة الأولى في الفريضة الثانية وذلك
~~ثلاثة في ثلاثة فتكون تسعة ومعرفة نصيب الابن أنه كان نصيبه من تركة الأول
~~سهمين تضربهما في الفريضة الثانية وهو ثلاثة فيكون ستة ومعرفة نصيب بن
~~الميت الثاني أن تضرب نصيبه وذلك سهمان في نصيب الميت الثاني من تركة الميت
~~الأول وذلك سهمان أيضا فتكون أربعة ومعرفة نصيب ابنة الميت الثاني أن تضرب
~~نصيبها وذلك سهم في نصيب الميت الثاني من تركة الميت الأول وذلك سهمان
~~فيكون لها سهمين وللابن أربعة فكذلك إن مات بعض ورثة الميت الثاني قبل قسمة
~~التركة على ورثته فهو على التقسيمات التي بينا وإن كان في ورثة الميت
~~الثالث من لم يكن PageV30P056 وارثا للأولين فالسبيل أن تجعل فريضة الأولين
~~كفريضة واحدة بالطريق الذي قلنا ثم تنظر إلى نصيب الميت الثالث من تركة
~~الأولين فإن كان يستقيم قسمته بين ورثته من غير كسر قسمته بينهم وإن كان لا
~~يستقيم نظرت فإن كان بين نصيبه من التركتين وبين فريضته موافقة بجزء فتقتصر
~~على الجزء الموافق من فريضته ثم تضرب فريضته الأولى والثانية في ذلك الجزء
~~فتصح المسألة من المبلغ ومعرفة نصيب الميت الثاني من تركة الأولين أن تضرب
~~نصيبه في الجزء الموافق من سهام فريضته فما بلغ فهو نصيبه ومعرفة نصيب كل
~~واحد من ورثة الميت الثالث أن تضرب نصيبه في الجزء الموافق من نصيب الميت
~~الثالث من تركة الأولين فما بلغ فهو نصيبه وإن لم يكن بينهما موافقة بشيء
~~ضربت مبلغ الفريضتين في سهام الفريضة الثالثة فتصح المسألة من المبلغ
~~ومعرفة نصيب الميت الثالث أن تضرب نصيبه في نصيب فريضته فما بلغ فهو نصيبه
~~من التركتين ومعرفة نصيب كل واحد من ورثته أن تضرب نصيبه في نصيب الميت
~~الثالث من التركتين ms7914 فما بلغ فهو نصيبه وبيان هذا أن تقول رجل مات وترك
~~ابنين فلم تقسم تركته حتى مات أحدهما عن ابنة وعن تركة الميت الأول وهو أخ
~~ثم ماتت الابنة عن زوج وأم وعن تركة الميت الأول وهو عمها ففريضة الميت
~~الأول من سهمين فإنما مات أحد الابنين عن سهمين وفريضته من سهمين أيضا
~~للابنة النصف والباقي للأخ وقسمة سهم على سهمين لا تستقيم فتضرب اثنين في
~~اثنين فتكون أربعة ثم ماتت الابنة عن زوج وأم وعم فتكون فريضتها من ستة
~~للزوج النصف وللأم الثلث سهمان والباقي للعم وقسمة سهم على ستة لا تستقيم
~~ولا موافقة في شيء فتضرب أربعة في ستة فتكون أربعة وعشرين منه تصح المسألة
~~نصيب الابن من الميت الأول اثنا عشر ومن الميت الثاني ستة فيكون ثمانية عشر
~~ونصيب الابنة ستة يضرب نصيبها وهو سهم في فريضتها وهو ستة ومعرفة نصيب
~~الزوج أن يضرب نصيبه وهو ثلاثة في نصيب الميت الثالث من الفريضة الأولى
~~وذلك سهم فيكون ثلاثة أسهم فللأم سهمان وما بقي وهو سهم فهو للعم وأما عند
~~وجود الموافقة فصورته فيما إذا ترك امرأة وأما وثلاث أخوات متفرقات فماتت
~~الأم وتركت زوجا وعما ومن تركه الميت الأول وهما الابنتان فاخت الأول لأب
~~وأم وأخته لأم ابنا الميت الثاني وأخته لأبيه أجنبية عنها ثم لم تقسم
~~التركة حتى ماتت الأخت لأب وأم وتركت زوجا وابنة ومن تركه الميت الأول
~~والثاني وهما الأخت لأب وأم والأخت لأم فالسبيل أن تصحح فريضة الميت الأول
~~PageV30P057 فيكون أصله من اثني عشر للمرأة الربع ثلاثة وللأم السدس سهمان
~~وللأخت لأب وأم النصف ستة وللأخت لأب السدس سهمان وللأخت لأم السدس سهمان
~~فتعول بثلاثة فتكون القسمة من خمسة عشر ثم ماتت الأم عن سهمين وتركت زوجا
~~وعما وابنتين ففريضتها من اثني عشر للزوج الربع ثلاثة وللبنتين الثلثان
~~ثمانية والباقي للعم وهو سهم واحد وقسمة سهمين على اثني عشر لا تستقيم ولكن
~~بينهما موافقة بالنصف فيقتصر على الجزء الموافق وذلك ستة ثم تضرب ms7915 الفريضة
~~الأولى وهي خمسة عشر في ستة فتكون تسعين ومعرفة نصيب الأم أنه كان نصيبها
~~سهمين يضرب ذلك في ستة فيكون اثني عشر بين ورثتها مستقيم ثم ماتت الأخت لأب
~~وأم وتركت زوجا وابنة وأختا لأم وأختا لأب ففريضتها من أربعة للزوج الربع
~~سهم وللابنة النصف سهمان وللأخت لأب الباقي سهم فتكون القسمة من أربعة ثم
~~ننظر إلى نصيبها من التركتين فنقول كان لها من التركة الأولى ستة ضربناها
~~في ستة فتكون ستة وثلاثين وكان لها من التركة الثانية أربعة ضربناها في
~~الجزء الموافق من نصيب الأم من تركة الأولى وهو سهم فكان أربعة فيكون
~~نصيبها من التركتين أربعين وقسمة أربعة على أربعين تستقيم ولو مات وترك
~~ابنين وأبوين فمات أحد الابنين عن ابنة ومن تركه الميت الأول وهو أخ وجد
~~وجدة فنقول فريضة الميت الأول من ستة للأبوين السدسان والباقي وهو أربعة
~~بين الابنين ثم مات أحد الابنين عن سهمين وخلف ابنا وجدا وجدة وأخا
~~فالفريضة من ستة للابنة النصف ثلاثة وللجدة السدس سهم والباقي وهو سهمان
~~بين الجد والأخ فالمقاسمة نصفان في قول زيد وقسمة السهمين على ستة لا
~~تستقيم ولكن بينهما موافقة بالنصف فيقتصر على النصف وهو ثلاثة ثم تضرب
~~الفريضة الأولى وذلك ستة في ثلاثة فتكون ثمانية عشر منه تصح المسألة ومعرفة
~~نصيب الميت الثاني أن تأخذ نصيبه من تركه الأول وذلك سهم تضربه في الجزء
~~الموافق من فريضته وذلك ستة فتكون ستة ومعرفة نصيب ابنته أن تضرب نصيبها
~~وهو ثلاثة في الجزء الموافق من نصيب الميت الثاني وذلك سهم فيكون ذلك ثلاثة
~~فهو لها وللجدة سهم والباقي بين الأخ والجد نصفان بالمقاسمة رجل مات وترك
~~امرأة وابنتين له منها وأبوين فماتت إحدى الابنتين عن زوج ومن تركه الميت
~~الأول وهو جدها أب أبيها وجدتها أم أبيها وأختها لأب وأم ففريضة الميت
~~الأول أصلها من أربعة وعشرين وقسمتها من سبعة وعشرين وهي المنبرية ثم ماتت
~~إحدى الابنتين عن ثمانية أسهم وإنما تقسم فريضتها PageV30P058 من ستة في ms7916
~~الأصل للزوج النصف ثلاثة وللأم الثلث سهمان وللجد السدس سهم وللأخت النصف
~~ثلاثة تعول بثلاثة فتكون من تسعة ثم ما أصاب الجد والأخت يقسم بينهما
~~أثلاثا فتضرب تسعة في ثلاثة فتكون سبعة وعشرين منه تصح المسألة ولا موافقة
~~بين سبعة وعشرين وبين ثمانية في شيء فالسبيل أن تضرب الفريضة الأولى في
~~الفريضة الثانية فتصح المسألة من المبلغ والطريق في التخريج ما بينا رجل
~~مات وترك امرأة وأبوين وثلاث أخوات متفرقات فلم تقسم تركته حتى ماتت الأم
~~وخلفت من خلف الميت الأول فلم تقسم التركة حتى مات الأب وخلف امرأة ومن خلف
~~الميت الأول فلم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأب وأم وخلفت زوجا ومن خلفه
~~الأولون فلم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأب وخلفت زوجا وابنتين ومن خلفه
~~الأولون فلم تقسم التركة حتى ماتت الأخت لأم وخلفت زوجا وثلاث بنات وأبوين
~~فنقول قوله خلفت الأخت لأم زوجا وثلاث بنات وأبوين غلط وقع من الكاتب لأنه
~~ذكر في وضع المسألة أن الأم ماتت أولا فكيف يستقيم قوله بعد ذلك خلفت أبوين
~~وإنما الصحيح خلفت أبا وزوجا وثلاث بنات ثم وجه التخريج أن فريضة الميت
~~الأول من اثني عشر سهما للمرأة الربع ثلاثة وللأم السدس سهمان والباقي وهو
~~سبعة أسهم للأب ولا شيء للأخوات ثم أن الأم ماتت عن زوج وابنتين فإن الأخت
~~لأب وأم والأخت لأم ابنتاها فلهما الثلثان والربع للزوج وأصله من اثني عشر
~~إلا أن بين نصيبها وهو سهمان وبين سهام فريضتها موافقة بالنصف فيقتصر على
~~النصف وهو ستة ثم تضرب اثني عشر في ستة فيكون اثنين وسبعين وكان لهما سهمان
~~ضربناه في ستة فيكون اثني عشر للزوج ثلاثة وكان له من الفريضة الأولى سبعة
~~ضربناها في ستة فيكون اثنين وأربعين فحصل له من التركتين خمسة وأربعون ثم
~~مات الأب عن امرأة وابنتين وهما الأخت لأب وأم والأخت لأب فتكون فريضته من
~~أربعة وعشرين لا يستقيم ولكن بينهما موافقة بالثلث فيقتصر على الثلث وهو
~~ثمانية ثم تضرب اثنين وسبعين ms7917 في ثمانية فيكون خمسمائة وستة وسبعين وهكذا
~~تعبيره في تركة كل ميت فيعتبر الاقتصاد والضرب إلى أن ينتهي الحساب إلى
~~تسعة وثلاثين ألفا وثلاثمائة واثني عشر فمن ذلك تصح المسألة والله أعلم
~~بالصواب PageV30P059
#
# | باب طلاق المريض
# ( قال رضي الله عنه ) وإنما تنبني مسائل هذا الباب على من طلق امرأته
~~ثلاثا في مرضه ثم مات وهي في العدة فإنها ترث بحكم الفرار وقد تقدم بيان
~~هذه المسائل في كتاب الطلاق والذي زاد هنا أن الفرقة متى وقعت بسبب باشره
~~بن المريض بأن قبلها بشهوة أو جامعها وهي مكرهة ثم مات المريض وهي في العدة
~~فإنها ترثه لأنه إذا وقعت الفرقة بايقاع الطلاق جعلنا النكاح كالقائم
~~بينهما في حكم الميراث باعتبار أن الزوج قصد ابطال حقها عن ميراثه فرد عليه
~~قصده ويكون لها الميراث إذا مات الزوج قبل انقضاء العدة فإن مات بعد انقضاء
~~العدة أو كان ذلك قبل الدخول فلا ميراث لها بمنزلة ما لو كان الزوج هو الذي
~~طلقها ولو كان للأب امرأة أخرى والمسألة بحالها لم ترث هذه المبانة شيئا
~~لأنه لا يتحقق هنا قصد من جهة الابن فإن ميراث النساء يستوي في استحقاقه
~~المرأة الواحدة والثنتان فيبقى جميع ذلك مستحقا عليه للمرأة الأخرى وإن
~~اكتسب سبب الفرقة بين الأب وبين هذه فإذا انتفت التهمة لم تجعل العدة قائمة
~~مقام النكاح في بقاء ميراثها كما لو كان فعل ذلك في صحة الأب وإن كان من
~~المرأتين جميعا عن شهوة معا بغير رضاهما فلهما الميراث إذا مات الأب قبل
~~انقضاء عدتها لأن تهمة القصد هنا موجودة ولو وطىء إحداهما ثم الأخرى
~~مكرهتين فلا ميراث للأولى وللثانية الميراث لأن القصد منه إلى إبطال ميراث
~~النساء غير موجود حين وطىء الأولى وهو موجود وحين وطىء الثانية ولو وطئها
~~بن ابنه وهي مكرهة حين وقعت الفرقة بينهما فإن كان ابنه حيا فلا ميراث
~~للمرأة لأن بن الابن ليس بوارث الجد في هذه الحالة فلا تتحقق منه تهمة
~~القصد وإن كان أبوه ميتا وكان ms7918 بن الابن وارثا فحينئذ لها الميراث لوجود
~~تهمة القصد وكذلك لو كان الابن فعل ذلك وهو غير وارث بأن كان كافرا أو
~~رقيقا لم يكن لها الميراث لأن تهمة القصد هنا لم تتحقق فإن كان وطئها وهو
~~غير وارث ثم صار وارثا بالسبب الذي كان قائما وقت الوطء بأن كان رقيقا فعتق
~~أو كافرا فاسلم أو فعله بن الابن والابن حي ثم مات الابن فإنها ترثه لأن
~~تهمة القصد باعتبار كون المكتسب لسبب الفرقة وارثا والميراث إنما يثبت عند
~~الموت فيعتبر حالة الموت وإن كان الابن فعل ذلك وهو مجنون أو صبي لم يكن
~~لها الميراث لأن حكم الفرار باعتبار تهمة القصد وذلك ينبني على قصد معتبر
~~شرعا وليس للصبي والمجنون قصد PageV30P060 معتبرا شرعا فلا يثبت حكم الفرار
~~بفعلهما كما لا يثبت حكم حرمان الميراث بقتل باشره الصبي والمجنون والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب ما يسأل عنه من المتشابه في غير ولاء مجوسي
# ( قال رضي الله عنه ) ولو أن رجلا سئل عن رجل مات وترك خال بن عمته وعمة
~~بن خاله فالسبيل لك أن تقول له خال بن عمة أخرى وعمة بن خال آخر غير هذا
~~الأول فإن قال لم يكن له عمة ولا خال غير هذا فقل الميراث بينهما أثلاثا
~~فإن خال بن عمته أبوه وعمة بن خاله أمه لأن خال بن عمته هو أخو عمته وأخو
~~عمته أبوه وعمة بن خاله هي أخت أخي أمه فهي أمه إذا لم يكن سواهما فلهذا
~~كان للأب الثلثان وللأم الثلث فإن سئل عن خال وعم فورث الخال دون العم فقل
~~ورث الخال لأنه خال أم بسبب آخر فإن قال لأنه خال فهذا لا يتصور إلا أن
~~يكون في العم ما يحرمه من رق أو كفر وإن قال لا أبين فقل إن الخال هو بن أخ
~~الميت وكانت صورة هذه المسألة في أخوين لأب تزوج أحدهما أم أم أخته والنكاح
~~صحيح لأنه لاقرابة بين هذين فإن ولدت له ابنا فهذا الابن بن أخ ms7919 الآخر وخاله
~~لأنه أخ أمه فإنه بن جدته ولكنه بن أخي الميت وبن الأخ في الميراث بالعصوبة
~~مقدم على العم فإن سئلت عن رجل ورثه سبعة إخوة وأخت المال بالسوية فهذا رجل
~~تزوج امرأة وتزوج أمها ابنه فولدت منه سبع بنين فصار بنوه إخوة امرأة أبيه
~~ثم مات الرجل وبقي أبوه حيا ثم مات الأب فإنما مات عن امرأة وسبع بني بن
~~فللمرأة الثمن والباقي بين بني الابن بالسوية وهم إخوتها لأمها فقد ورث لكل
~~واحد منهم ثمن المال بهذا الطريق فإن سئلت عن أخوين لأب وأم ورث أحدهما
~~المال من رجل دون الآخر فقل لعل في الآخر مانعا من رق أو كفر فإن قال لا
~~مانع فقل إن الميت بن أحدهما أو زوجة أحدهما فهو الذي يرثه دون أخيه فإن
~~سئلت عن أخوين لأب وأم ورث أحدهما ثلاثة أرباع المال والآخر الربع فقل هذه
~~امرأة لها ابنا عم تزوجها أحدهما ثم ماتت فللزوج النصف والباقي بينهما
~~نصفين فحصل للزوج منها ثلاثة أرباع المال وللآخر الربع فإن قال ورث أحدهما
~~الثلثين والآخر الثلث فقل هذه امرأة لها ابنا عم أحدهما أخوها لأمها والآخر
~~زوجها فللأخ لأم السدس وللزوج النصف والباقي بينهما نصفان فتكون القسمة من
~~ستة للزوج النصف ثلاثة وللأخ لأم السدس سهم والباقي PageV30P061 وهو سهمان
~~بينهما نصفان فحصل لأحدهما ثلث المال وللآخر الثلثان فإن قالوا كانوا ثلاث
~~إخوة فورث أحدهم الثلثين وورث اثنان منهم سدسا فقل هذه امرأة لها ثلاث بني
~~عم وهم إخوة فتزوجها أحدهم ثم ماتت فصار للزوج النصف وما بقي فبينه وبين
~~الإخوة أثلاثا فصار له الثلثان ولكل واحد منهما السدس فإن سئلت عن رجل
~~وأخوين ورثوا المال للرجل الثلث ولأحد الأخوين النصف والآخر السدس فقل هذه
~~امرأة لها ابنا عم أحدهما أخوها لأمها والآخر الذي ليس أخاها لأمها له أخ
~~لأم وليس بابن عم لها وهو زوجها فماتت فصار لزوجها النصف ولابن العم الذي
~~هو أخوها لأمها السدس وما بقي فبين ابني عميها اللذين أحدهما ms7920 أخوها لأمها
~~نصفين فحصل لأختها لأمها الثلث ولابن عمها الآخر السدس وهو أخ هذه الابنة
~~ولزوجها النصف وهو أخ هذا أيضا لأمه فإن سئلت عن رجل وأخته ورثا المال فصار
~~للرجل سبعة أثمان المال ولأخته الثمن فقل هذا رجل تزوج أم امرأة أبيه فولدت
~~منه غلاما ثم مات الرجل ثم مات أبوه فصار لامرأته الثمن وما بقي فللغلام
~~لأنه بن ابنه وهو أخ المرأة لأمها فإن سئلت عن رجل وابنة ورثا المال نصفين
~~فقل هذه امرأة تزوجها بن عمها وعمها حي ثم ماتت فصار لزوجها النصف وما بقي
~~لأب الزوج وهو العم فإن سئلت عن رجل وابنته ورثا المال نصفين فقل هذه امرأة
~~تزوجت بن عمها فولدت منه ابنة ثم ماتت المرأة فصار لابنتها النصف ولزوجها
~~الربع وما بقي فللزوج أيضا لأنه عصبتها فإن سئلت عن رجل وأمه ورثا المال
~~نصفين فهذا رجل زوج ابنته من بن أخيه فهو عصبته فإن سئلت عن رجل وامرأتيه
~~ورثوا المال أثلاثا فقل هذا رجل زوج ابنتي ابنيه بن أخيه ثم مات ولا وارث
~~له غيرهم فصار لابنتي الابنين الثلثان وما بقى فلابن أخيه وهو زوجهما فإن
~~سئلت عن رجل ورثه ثلاث نسوة المال أثلاثا إحداهن أم الأخرى فقل هذا رجل زوج
~~بن ابنه ابنة بن ابن آخر له فولدت له بنتا ثم مات بن ابنه فهاتان الابنتان
~~إحداهما أم الأخرى ثم مات الرجل وله أخت فصار لهما الثلثان والباقي للأخت
~~بالعصوبة فإن سئلت عن امرأة وابنها وبن ابنها ورثوا المال ثلاثا فقل هذا
~~رجل زوج ابنة ابنه بن ابن له آخر فولدت له ابنتان ثم مات بن الابن فهاتان
~~الابنتان إحداهما أم الأخرى ثم تزوج بن أخ له ابنة بن ابن الميت فولدت له
~~ابنا ثم مات بن أخيه ثم مات الرجل وترك ابنتي ابنيه فلهما الثلثان وإحداهما
~~أم الأخرى وما بقي فلابن الابنة لأنه بن ابن أخيه وهو عصبته فإن سئلت عن
~~رجل ورثه PageV30P062 سبعة عشر امرأة ماله بالسوية فقل هذا رجل ms7921 مات وترك
~~ثمان أخوات لأب وأم وأربع أخوات لأم وثلاث نسوة وجدتان فللأخوات لأب وأم
~~الثلثان ثمانية من اثني عشر وللأخوات لأم الثلث وهو أربعة وللنسوة الربع
~~وهو ثلاثة وللجدتين السدس سهمان فتعول بخمسة فتكون القسمة من سبعة عشر لكل
~~واحدة منهن سهم فإن سئلت عن رجل ترك عشرين دينارا فورثه امرأة من ذلك
~~دينارا واحدا فقل هذا رجل ترك أختين لأب وأم وأختين لأم وأربع نسوة
~~فللأختين لأب وأم الثلثان ثمانية من اثني عشر وللأختين لأم الثلث أربعة
~~وللنسوة الربع ثلاثة فتكون القسمة من خمسة عشر للنسوة من ذلك ثلاثة فلا
~~يستقيم بين أربعة فاضرب خمسة عشر في أربعة فتكون ستين للنسوة من ذلك اثنا
~~عشر لكل واحدة منهن ثلاثة واثنا عشر من ستين فهو الخمس في الحاصل وخمس
~~عشرين دينارا أربعة دنانير بينهن لكل واحدة منهن دينار فإن سئلت عن امرأة
~~ورثت أربعة أزواج لها واحدا بعد آخر صار لها نصف أموالهم جميعا وصار للعصبة
~~النصف فقل هذه امرأة تزوجها أربع إخوة واحدا بعد واحد وبعضهم ورثة بعض معها
~~وكان جميع مالهم ثمانية عشر دينارا لزوجها الأول ثمانية دنانير وللثاني ستة
~~دنانير وللثالث ثلاثة وللرابع دينار فإنما مات زوجها الأول عن ثمانية
~~دنانير فلها الربع وذلك ديناران وما بقي من إخوته وهم ثلاثة لكل واحد دينار
~~فصار لصاحب الستة ثمانية ولصاحب الثلاثة خمسة ولصاحب الدينار ثلاثة ثم
~~تزوجها الثاني فمات عنها فيكون لها الربع ثلاثة وعن أخوين فيكون لها الربع
~~من تركته وذلك ديناران وما بقى وهو ستة بين أخويه لكل واحد ثلاثة فصار للذي
~~كان له خمسة ثمانية وللذي كان له ثلاثة ستة ثم تزوجها الثالث فمات عنها وعن
~~أخ فورثته الربع وهو ديناران وصار ما بقي لأخته وهو ستة فحصل للأخ اثنا عشر
~~دينارا ثم تزوجها الرابع فمات عنها فيكون لها الربع ثلاثة والباقي وهو تسعة
~~للعصبة فقد ورثت هي من الثلاثة ستة دنانير من كل واحد دينارين ومن الرابع
~~ثلاثة فصار لها تسعة وهو نصف ms7922 ما لهم وللعصبة النصف ولو أن رجلا جاء إلى قوم
~~وهم يقتسمون ميراثا فقال لهم لا تعجلوا بقسمة هذا الميراث فإن لي امرأة
~~غائبة فإن كانت حية ورثت ولم أرث وإن كانت ميتة ورثت ولم ترث فهذه امرأة
~~ماتت وتركت أختين لأب وأم وأما وأخا لأب وهو متزوج بأخت لها لأمها فصار
~~للأختين الثلثان وللأم السدس فإن كانت الأخت من الأم حية فلها السدس الباقي
~~ولا شيء للأخ لأب لأنه عصبة ولم يبق من PageV30P063 أصحاب الفرائض شيء وإن
~~كانت ميتة فالسدس الباقي للأخ لأب لأنه عصبة وهذا الذي جاء إليهم فقال ما
~~قال فإن قال إن كانت امرأتي حية ورثت ولم ترث وإن كانت ميته لم أرث أنا ولا
~~هي فهذه امرأة ماتت وتركت جدها أب أبيها وزوجها وأمها وأخا لها لأمها وهو
~~متزوج أختها لأمها فصار للزوج النصف فإن كانت الأخت من الأم حية كان للأم
~~السدس والثلث الباقي بين الجد والأخ نصفين بالمقاسمة فيرث في هذه الحالة
~~وإن كانت الأخت من الأم ميتة كان للزوج النصف وللأم الثلث وللجد السدس وسقط
~~الأخ فلا يرث في هذه الحالة شيئا لأنه لا ينقص الجد عن السدس فإن جاءت
~~امرأة وقالت لا تعجلوا بقسمة هذا الميراث فإني حبلى فإن ولدت ولدا حيا ورث
~~معكم غلاما كان أو جارية فإن هذا رجل مات أبوه قبله ولأبيه سرية فمات الرجل
~~بعد ابنه وله امرأة وابنة وعم فقالت سريته لا تعجلوا فإني إن ولدت غلاما
~~كان أخا للميت وكان عصبته فكان الباقي له دون العم وكذلك أن ولدت جارية
~~لأنها أخت الميت لأب والأخت مع الابنة عصبة فكان الباقي لها دون العم فإن
~~قالت إن ولدت غلاما ورث وإن ولدت جارية لم ترث فهذا رجل مات أخوه وله سرية
~~حبلى ثم مات هو وترك ابنتين وعما فقالت سريته لهم ذلك فهي إن ولدت غلاما
~~كان بن أخ الميت فهو أولى بالعصوبة من العم وأن ولدت جارية كانت ابنة أخ
~~الميت فلا ترث شيئا والباقي ms7923 للعم بالعصوبة فإن قالت أن ولدت غلاما لم يرث
~~وإن ولدت جارية ورثت فهذه امرأة ماتت عن زوج وأم وأختين لأم وسرية ابنها
~~حبلى وهي التي قالت له ذلك فإن ولدت جارية كانت أختا لأب فيكون لها النصف
~~وإن ولدت غلاما لم يرث شيئا لأنه عصبة ولم يبق من أصحاب الفرائض شيء فلا
~~شيء له فإن قالت أن ولدت غلاما لم يرث وإن ولدت جارية لم ترث وإن ولدتهما
~~جميعا ورثا فهذا رجل مات أبوه وله سرية حبلى ثم مات الرجل وترك أمه وأختا
~~لأب وأم وجد فسرية أبيه أن ولدت غلاما كان أخا للابن فكان للأم السدس وما
~~بقي بين الجد والأخ والأخت للذكر مثل حظ الانثيين ثم يرد الأخ من الأب على
~~الأخت من الأب والأم ما في يديه حتى يستكمل النصف ولا يبقي له شيء فإن
~~الفريضة من ستة للأم السدس سهم وللجد اثنان وللأخ من الأب اثنان وللأخت من
~~الأب والأم واحد ثم يرد الأخ ما في يده على الأخت حتى يسلم لها النصف ثلاثة
~~ويخرج بغير شيء وأن ولدت جارية كان للأم السدس وما بقي بين الجد والأخت من
~~الأب والأم والأخ من الأب للذكر مثل حظ الانثيين ثم ردت الأخت PageV30P064
~~من الأب على الأخت من الأب والأم ما في يدها ولم ترث شيئا وأن كانت هي ولدت
~~غلاما وجارية كانت الفريضة من ثمانية عشر سهما للأم السدس ثلاثة وللجد ثلث
~~ما بقي خمسة فإن ذلك خير له من المقاسمة وبقي عشرة للأخت لأب وأم منها كمال
~~النصف تسعة والباقي وهو سهم بين الأخ والأخت من الأب للذكر مثل حظ الأنثيين
~~أثلاثا فيرثان جميعا في هذه الحالة وهذا قول زيد رضي الله عنه فإن قالت
~~الحبلى أن ولدت غلاما ورث وورثت وأن ولدت جارية لم أرث ولم ترث فهذا رجل
~~زوج بن ابنة ابنه ابنة بن ابن له آخر ثم مات بن ابنة ابنه وابنة بن ابنه
~~حبلى من بن ابنه ابنه ثم مات الرجل ms7924 وترك ابنه وعصبته فجاءت ابنة بن ابنه
~~هذه فقالت ما قالت فهي أن ولدت جارية لم يكن لها ولا للجارية شيء لأن ابنتى
~~الميت قد أحررتا الثلثين فريضة البنات فلا شيء لمن دونهما من البنات ولكن
~~الباقي للعصبة وإن ولدت غلاما ورثت هي وهو لأنها ابنة بن ابن الميت وابنها
~~بن ابن بن الميت فتصير هي عصبة به وكان الباقي بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وأن قالت هذه الحبلى أن ولدت جارية ورثت أنا وهي وأن ولدت غلاما
~~لم أرث أنا ولا هو فهذه امرأة تزوج بن ابنها ابنة بن ابنها ثم مات بن ابنها
~~وابنة بن ابنها حبلى ثم ماتت المرأة وتركت زوجها وابنتها وأبويها فجاءت
~~الحبلى وقالت ما قالت فهي إن ولدت غلاما لم يرث هو ولا هي لأن لابنة الميت
~~النصف ولأبويها السدس وللزوج الربع فقد عالت الفريضة ولم يبق لهما شيء
~~فإنها صارت عصبة بالذكر في درجتها فإن لم يبق من أصحاب الفرائض شيء فلا شيء
~~للعصبة وإن ولدت جارية كان لابنة الميت النصف ولهذه مع ابنتها السدس تكملة
~~الثلثين لأنهما ابنتا بن ابن وللأبوين السدسان وللزوج الربع فكانت الفريضة
~~من خمسة عشر سهما فإن قالت لا تعجلوا فإني حبلى فإن ولدت غلاما حيا وجارية
~~ميتة ورثت أنا والغلام وإن ولدت جارية حية وغلاما ميتا لم يرث واحد منا
~~فهذا رجل له ابنتان وابنة بن ابن قد تزوجها بن ابن له آخر ثم مات بن ابنه
~~ثم مات الرجل وترك ابنتيه وابنة ابنه وهي حبلى من بن ابنه فهي إن ولدت
~~غلاما حيا وجارية ميتة صارت هي عصبة بالغلام فورث الغلام وهي ما بقي للذكر
~~مثل حظ الأنثيين وإن ولدت جارية حية وغلاما ميتا لم يرث واحد منهما شيئا
~~لأن الابنتين قد أحرزتا فريضة البنات وكان الباقي للعصبة والله أعلم
~~بالصواب PageV30P065
#
# | باب السؤال في بنات الابن والإخوة
# ( قال رضي الله عنه ) قد بينا أكثر مسائل هذا الباب في العويص في ميراث
~~الأولاد والإخوة والجدات فلا نعيد ms7925 ها هنا شيئا مما ذكرنا وإنما نذكر ما لم
~~نذكره ثمة فنقول رجل ترك ثلاثة بنات بن بعضهن أسفل من بعض مع كل واحدة منهن
~~عمة أو عمة عمها قال رضي الله عنه اعلم بأن أهل الكوفة يجيبون في هذه
~~المسائل بأكثر مما يكون من العدد وأقرب ما يكون من النسب وأهل المدينة
~~يجيبون فيها بأقل مما يكون من العدد وأقرب ما يكون من النسب وما ذهب إليه
~~أهل الكوفة رحمهم الله أولى لأن فيه تصحيح كلام السائل بأصله ووصفه وفيما
~~ذهب إليه أهل المدينة ألغى بعض كلام السائل لأن ذلك يؤدي إلى العبارة عن
~~شخص واحد بعبارات وذلك تكرار محض لا فائدة فيه وفيما ذهب إليه أهل الكوفة
~~ألغى صفة كلامه وهو صفة الوراثة لبعضهم فإنه إذا حمل على أبعد ما يكون من
~~النسب لم يكن وارثا فلهذا اخترنا طريق أهل الكوفة في ذلك فنقول عمة العليا
~~ابنة الميت وعمة عمتها أخت الميت وعمة الوسطى درجة العليا وعمة عمتها ابنة
~~الميت أيضا فإنما ترك الميت ابنتين وأختا فللابنتين الثلثان والباقي للأخت
~~بالعصوبة وعلى ما ذهب إليه أهل المدينة عمة الوسطى هي العليا وعمة عمتها هي
~~عمه العليا فإنما ترك الميت ابنة وابنة بن وأخت فللإبنة النصف ولابنة الابن
~~السدس والباقي للأخت فإن كان مع كل واحدة منهن عمها فعم العليا بن الميت
~~فيكون المال كله له وأن كان مع كل واحدة منهن عمتها وعمة عمتها وأختها
~~وابنة أختها وجدتها وأمها فلعمة العليا وعمة الوسطى الثلثان لأنهما ابنتا
~~الميت ولجدة العليا الثمن لأنها امرأة الميت وما بقي فللعليا ولأختها ولابن
~~أختها ولابنة أختها وللوسطى وللأختها ولعمتها ولعمة السفلى وعمة عمتها
~~بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين لاختلاط الذكور بالإناث في درجة الذكور أو
~~فوقهم فيكونون عصبة فيما بقي ولو أن رجلا مات وترك بن ابنته وابنة ابنه مع
~~كل واحدة منهما خال وعم فخال بن الابنة هو بن الميت وكذلك عم ابنة الابن هو
~~بن الميت فيكون المال بينهما نصفان فإن ms7926 كان مع كل واحد منهما خالته وعمته
~~فخالة بن الابنة ابنة الميت وعمة ابنة الابن كذلك ابنة الميت فلهما الثلثان
~~والباقي للعصبة فإن ترك ثلاث أخوات متفرقات مع كل واحدة منهن ثلاثة عمومة
~~متفرقين فللأخوات فرضهن للأخت لأب وأم النصف وللأخت لأب السدس تكملة
~~الثلثين PageV30P066 وللأخت لأم السدس والباقي لعم الأخت من الأب والأم لأب
~~وأم ولعم الأخت من الأب لأب وأم فإنهما عمتا الميت لأبيه وأمه إذا حمل ذلك
~~على أقرب ما يكون من النسب كما هو اختيار أهل الكوفة فإن كان مع كل واحدة
~~أبوها وأخوها فإنه يحصل في هذا السؤال ان في هذا السؤال إن أبا الميت حي
~~فهو يحرز الميراث دون الإخوة والأخوات فإن كان مع كل واحدة منهن جدها فإنه
~~يحصل في هذا السؤال أن أب أب الميت حي وقد سبق الكلام في توريث الإخوة
~~والأخوات مع الجد فإن ترك ثلاث عمات متفرقات مع كل واحدة منهن ثلاثة بني
~~إخوة متفرقين وثلاثة عمومة متفرقين فالمال لابن أخي العمة لأب وأم لابنها
~~وأمها لأنه بن عم الميت لأبيه وأمه فهو أقرب العصبات فإن ترك أخوين لأب
~~أحدهما لأم فالذي لأم أخ لأب وأم فيكون الميراث له دون الآخر فإن ترك أخوين
~~لأم أحدهما لأب فالذي لأب أخ لأب فالميراث كله له ولو أن امرأة ماتت وتركت
~~ابنى عمها أحدهما أخوها لأمها وتركت أخوين لأم أحدهما بن عمها فثلاثة منهم
~~إخوة لأم فالثلث بينهم أثلاثا والباقي بين اللذين هما ابنا عم من هؤلاء
~~الثلاثة وبين الرابع الذي ليس هو أخ لأم أثلاثا في قول علي وزيد رضي الله
~~عنهما وقد بينا خلاف بن مسعود في هذه المسألة فإن تركت ابنى عمتها أحداهما
~~أختها لأمها وأختين لأم أحداهما ابنة عم فإنما تركت ثلاث أخوات لأم فلهن
~~الثلث والباقي للعصبة ولا شيء لبنات العم فإن ترك ابنتي عمه إحداهما امرأته
~~والأخرى أخته لأبيه وثلاثة إخوة لأم أحدهم بن عم فإنما ترك الميت في الحاصل
~~أختا وثلاثة أخوة لأم فلهم ms7927 الثلث بينهم بالسوية وترك امرأته فلها الربع
~~وترك ابنة عم وهو أخوه لأمه فله ما بقي فإن ترك بن أخ لأم وهو بن أخت لأب
~~وخالة وبن عم فالمال لابن الأخ من الأم الذي هو بن الأخت لأب في قول يعقوب
~~ومحمد قاساه على قول علي بن أبي طالب رضي الله عنه يريد به في توريث ذوي
~~الأرحام باعتبار القرابة وتقديم الأقرب وقد بينا هذا في باب ذوي الأرحام
~~وما ذكره بعده من الجدتين من جهتين أو الجدة قد بيناه في باب الجدات والله
~~أعلم بالصواب
#
# | باب من متشابه النسب
# ( قال رضي الله عنه ) ولو أن رجلين ليست بينهما قرابة تزوج كل واحد منهما
~~أم الآخر فولدت كل واحدة منهما غلاما فقرابة ما بين الغلامين ان كل واحد
~~منهما عم الآخر PageV30P067 لأمه ولا يرث واحد منهما من صاحبه شيئا أن مات
~~وله عصبة وإن تزوج كل واحد منهما ابنة الآخر والمسألة بحالها فقرابة ما بين
~~الغلامين أن كل واحد منهما بن خال الآخر فلا يرث مع أحد من العصبات فإن
~~تزوج أحدهما أم الآخر وتزوج الآخر ابنته فولد لكل واحد منهما غلام فقرابة
~~ما بينهما أن بن المتزوج بالأم خال بن الذي تزوج الابنة وعمه وبن الذي تزوج
~~الابنة بن أخت الذي تزوج الأم وبن أخيه لأمه فلا يرث واحد منهما من صاحبه
~~شيئا لأن العم لأم وبن الأخ لأم من جملة ذوي الأرحام فلا يرثون مع أحد من
~~العصبات ولو أن رجلا تزوج امرأة وزوج ابنتها من ابنه فولد لكل واحد منهما
~~غلام فقرابة ما بين الغلامين أن أب الذي تزوج الأم عم بن الابن الذي تزوج
~~الابنة وخاله وبن الابن بن أخ الأب وبن أخته فأيهما مات ورث صاحبه هنا من
~~قبل العم من الأب عصبته وكذلك بن الأخ لأب عصبة فإذا كان كل واحد منهما
~~عصبة صاحبه من أحد الوجهين كان وارثا له فإن تزوج الأب الابنة وتزوج الابن
~~الأم فولدت كل واحدة منهما غلاما فقرابة ما ms7928 بين الولدين أن بن الأب عم بن
~~الابن وبن أخته وبن الابن خال بن الأب وبن أخته فأيهما مات ورثه صاحبه
~~بالعصوبة وفيه حكاية عبد الملك بن مروان رحمه الله فإنه جلس يوما للمظالم
~~فقام رجل فقال إني تزوجت امرأة وزوجت أمها ابني فمر بعطائي فقال لو كان على
~~عكس هذا كان أولى وأني أسألك عن مسألة فإن أحسنت جوابها امرت بعطائك وإن لم
~~تحسن جوابها لا أعطيك شيئا فقال هات فقال أن ولد لك غلام ولابنك غلام فأي
~~قرابة تكون بين الغلامين فلم يحسن الرجل الجواب وقال سل القاضي الذي وليته
~~ما وراء مجلسك فإن أحسن الجواب فاصرف عطائي إليه وإلا فاعذرني فلم يحسن
~~القاضي ولا أحد من القوم إلا رجل في أخريات الناس فقام فقال أن أجبت فأحسنت
~~هل تقضي حاجتي قال نعم فأجاب كما ذكرنا فاستحسن جوابه وقال لله در هذا
~~العالم ما حاجتك فقال أن عاملك أسقط حرفا من كلام الله تعالى قال وما ذاك
~~قال أن الله تعالى يقول خذ من أموالهم صدقة فهو يسقط حرف من فيأخذ أموالنا
~~قال هذا أحسن من الأول وعزل ذلك العامل والله أعلم بالصواب
#
# | فصل فيما يسأل عنه من المحال الذي لا يكون
# ( قال رضي الله عنه ) ولو أن رجلا سأل عن رجل مات وترك والديه وما ولدا
~~فهذا PageV30P068 لا يكون لأن ما ولدا هو الميت فكيف يترك الميت نفسه إلا
~~أن يقول وما ولدا سواه فإن سئل عن أم وأبوين فهو محال لأن الام أحد الابوين
~~فإن سئل عن امرأة وأبوين وزوج فهذا محال لأن الميت أما رجل له امرأة أو
~~امرأة لها زوج ولا يتصور ميت ترك زوجا وامرأة فإن سئل عن ابنى عم أحدهما أخ
~~لاب فهذا لا يكون لأن بن عم الرجل لا يكون أخاه لأبيه فإن سئل عن ابنى عم
~~أحدهما بن أخ لاب أو لاب وأم فهذا لا يكون أيضا لأن بن العم لا يكون بن
~~الاخ بحال فإن سئل عمن ترك ابنته ms7929 وأبوى ابنته فهذا محال لان الميت أحد أبوى
~~البنت فإن سئل عن عم لاب هو أخ لاب فهذا لا يكون لأن العم هو جد الميت فليس
~~له أن يتزوج امرأة بن أبيه فإن سئل عمن مات وترك عم بن أخيه ولم يكن لابن
~~أخيه عم فهذا لا يكون لأن الميت هو بن أخ عمه وما ذكرناه يهديك إلى ما يكون
~~من هذا الجنس والله أعلم بالصواب
#
# | باب إقرار الرجل بالنسب
# ( قال رضي الله عنه ) وإذا كان الرجل ذا قرابة أو وارث معروف لم يجز
~~اقراره إلا بأربعة نفر الولد والوالد والمرأة ومولى العتاقة ولا يجوز اقرار
~~المرأة إلا بثلاث الزوج والوالد والمولى لأن إقرار المرأة على نفسها حجة
~~وعلى غيرها ليس بحجة فالرجل بالإقرار بالأب يلزم نفسه بالانتساب إليه لأنه
~~يجب على الولد أن ينسب إلى أبيه شرعا قال عليه السلام من انتسب إلى غير
~~أبيه أو انتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا
~~يقبل الله منه صرفا ولا عدلا وكذلك أن أقر بمولى العتافة فإنما يقر على
~~نفسه بوجوب الانتساب إلى المولى وكذلك إذا أقر بالمرأة فإنه يقر لها على
~~نفسه بحقوق النكاح وكذلك إذا أقر بابن فإنما يقر على نفسه لأن الأب يحمل
~~نسب الولد على نفسه وكذلك إذا أقر بمولى العتاقة الأسفل لأن الولاء بمنزلة
~~النسب فإذا كان يحمله على نفسه كان مقبول القول في ذلك إذا صدقه صاحبه في
~~جميع هذه الفصول إلا في الولد إذا كان صغيرا في يده أو كان مملوكا لا يحتاج
~~إلى التصديق والمرأة في الإقرار بالأب والزوج ومولى العتاقة إنما تقر على
~~نفسها أيضا والأبوية لا تمنع صحة إقرارها فإذا أقرت بابن فإنما أقرت به على
~~غيرها لأن نسب الولد يثبت باعتبار الفراش فإنما يثبت من صاحب الفراش أو لا
~~وهو الزوج وإقرارها ليس بحجة على الزوج يوضحه أنه مع قيام النكاح بينها
~~وبين هذا الزوج PageV30P069 لا يتحقق بسبب صحيح بينها وبين غيره يثبت به
~~نسب ولدها ms7930 من ذلك الغير دون هذا الزوج وفي جانب الرجل يتحقق بسبب صحيح
~~للنسب بينه وبين امرأة أخرى سوى المعروفة بالنكاح أو الملك يوضحه أن النسب
~~يثبت من الرجل باعتبار الاعلاق حقيقة وذلك لا يقف عليه غيره فلا بد من قوله
~~في ذلك وأما النسب من المرأة إنما يثبت باعتبار الولادة وهو ظاهر يقف عليه
~~غيرها وهي القابلة فلا يجعل مجرد قولها في ذلك حجة وسواء كان هذا الإقرار
~~في صحة أو مرض لأن حالة المرض إنما تخالف حالة الصحة باعتبار تعلق حق
~~الغرماء والورثة بالتركة فما لا يتعلق به حق الغرماء والورثة كان الإقرار
~~به في الصحة والمرض سواء والنسب والنكاح والولاء لا يتعلق به حق الغرماء
~~والورثة فإن كان للمقر أب معروف أو مولى عتاقة معروف لم يجز إقراره بأب آخر
~~ولا بمولى آخر لثبوت حق الأول ولأنه مكذب في هذا الإقرار شرعا فلا يكون ذلك
~~دون تكذيب المقر له وكذلك لا يجوز إقرار المرأة بزوج ولها زوج معروف لأن
~~المقر له حق الغير وأنها مكذبة في هذا الإقرار شرعا بخلاف الرجل يقر بامرأة
~~وله امرأة معروفة فإنه غير مكذب في هذا الإقرار شرعا ولأنه لا حق له فيما
~~أقر به ( ألا ترى ) إنها لا تملك ذلك بطريق الإنشاء ولا يجوز إقرار واحد
~~منهما بمن سوى هؤلاء من بن ابن أو جد أو أخ لأنه يقر على الغير فإن نسب
~~النافلة لا يثبت منه إلا بواسطة الأب فكان هذا إقرارا منه على أبيه وكذلك
~~أحد الأخوين لا ينسب إلى صاحبه إلا بواسطة الأب فكان إقرارا منه على ابنه
~~وكذلك الجد فإن جمع في الإقرار بين من يجوز إقراره به ومن لا يجوز اقراره
~~به كان المال لمن جاز إقراره به إن كان ممن يرث جميع المال في حال انفراده
~~نحو ما إذا أقر بابن وابنة بن فالمال كله للإبن بالفرض والفرد لأن اقراره
~~بنسبه صحيح فيكون ثبوت نسبه بإقراره كثبوته بالبينة وان كان ممن لا يرث
~~جميعه مثل الزوج ms7931 والزوجة كان له حظه كاملا والباقي بين الأخوين اللذين لا
~~يثبت نسبهما بإقراره على حسابهما لو كانا معروفين ولم يترك لهما إلا باقي
~~المال بيانه فيما إذا أقر بامرأة وابنة بن وأخت فللمرأة الربع كاملا
~~والباقي بين ابنة الابن والأخت على سبعة لابنة الابن أربعة وللأخت ثلاثة
~~لأن إقرار فريضتهما من ثمانية إلا أنه لم يصدق في إدخال النقصان على المرأة
~~فأخذت الربع كاملا وهو مصدق في حق الآخرين فتضرب ابنة الابن بنصيبها أربعة
~~والأخت بثلاثة ولو أقر بابنتى بن والمسألة بحالها فالباقي بين ابنتي الابن
~~والأخت على أحد وعشرين سهما لأن في زعمه PageV30P070 أن الفريضة على أربعة
~~وعشرين لابنتي الابن الثلثان ستة عشر وللمرأة الثمن ثلاثة وللأخت ما بقي
~~وهو خمسة فلم يصدق في حق المرأة وأخذت الربع كاملا فتضرب ابنتا الابن في
~~الباقي بستة عشر سهما والأخت وإن تصادق بعضهم فيما بينهم يجمع نصيب
~~المتصادقين فاقتسموها على حساب ما تصادقوا عليه لأن الثابت فيما بينهم
~~بتصادقهم كالثابت بالبينة أو أقوى منه فإذا مات الرجل وأقر بعض ورثته بوارث
~~وأنكره الآخرون دخل معه في نصيبه فاقتسماه على سهامهما نحو ما إذا ترك ابنا
~~فأقر بأخ له فإنه لا يثبت نسبه ولكنه يأخذ نصف ما في يد المقر إلا في رواية
~~عن أبي يوسف أنه يثبت نسبه وقد بينا المسألة في العين والدين فلو ترك ابنين
~~فأقر أحدهما بأخ له فإنه يعطيه نصف ما في يده لإقراره أن حقهما في التركة
~~سواء وإن لم يقر بأخ ولكنه أقر بابنة لأبيه فإنه يعطيها ثلث ما في يده
~~لإقراره أن حقها مثل نصف حقه فإن لم يقر بذلك ولكنه أقر بامرأة لأبيه فإنه
~~يقاسمها ما في يديه على تسعة لها سهمان وله سبعة لأنه يزعم أن الفريضة من
~~ستة عشر سهما للمرأة سهمان وله سبعة ولأخيه سبعة وكذا لو أقر مقر منهم
~~بوارث آخر فإنه يجمع جميع ما في أيدي المقرين فيقسم بينهم وبين المقرين له
~~على مقدار حقهم وذلك بأن تصحح ms7932 الفريضة لو كان المقر به ثابتا في الاصل ثم
~~يضرب كل واحد منهم بنصيبه بيانه فيما اذا ترك ابنين وابنتين فأقر أحد
~~الابنين بأخ فإنهما يقاسمانه جميعا ما في أيديهما على خمسة للأخ المقر
~~سهمان وللأخت المقرة سهم وللأخ المقر به سهمان لأنهما زعما أن الفريضة من
~~ثمانية لكل أخ سهمان ولكل أخت سهم فما وصل إليهما يقسم بينهما وبين المقر
~~به باعتبار زعمهم وفي المسائل التي تخرج على الأصول التي بيناها كثرة ولكن
~~بالقدر الذي بينا يتيسر تخريج الكل عند التأمل والله أعلم بالصواب
#
# | باب إقرار الورثة بوارث بعد وارث
# ( قال رضي الله عنه ) وإذا أقر بوارث معه وأعطاه نصيبه بقضاء قاض ثم أقر
~~بوارث آخر ولم يصدق الأول قاسمه ما بقى في يديه على حساب نصيبهما إلا أن
~~يصدقه الأول لأن الأول قد استحق نصيبه بالإقرار السابق منه فكما لا يملك
~~إبطال حقه بالرجوع عن الإقرار فكذلك لا يملك إثبات الشركة للغير معه فيما
~~صار مستحقا له ويجعل ثبوت الاستحقاق للأول بإقراره في حقه كثبوته بالبينة
~~أو يكون نسبه معروفا ولا يكون إقراره للغير بعد ذلك PageV30P071 حجة عليه
~~إلا باعتبار تصديق يكون منه ولا ضمان عليه في شيء مما دفعه إلى الأول لأنه
~~بمجرد الإقرار للأول ما أتلف على الثاني شيئا والدفع كان بقضاء القاضي فلا
~~يكون موجبا للضمان عليه ولكن يجعل ذلك القدر في حكم التاوي فكان جميع المال
~~مقدار ما بقي في يده فيقاسمه المقر له الآخر على حساب نصيبهما وبيانه لو أن
~~رجلا مات وترك ابنين ثم أقر أحدهما بأخ فإنه يعطيه نصف ما بقي في يديه أيضا
~~بخلاف ما لو أقر أحد الابنين بأخوين معا أو بواحد بعد واحد بكلام متصل
~~فإنهما يأخذان ثلثي ما في يده لأنه إذا أقربهما فقد زعم أن حق كل واحد
~~منهما مثل حقه وكذلك أن أقر أحدهما بعد الآخر في كلام موصول لأن في آخر
~~كلامه ما يغير حكم أوله فيتوقف أوله على آخره فأما إذا فصل بين ms7933 الكلامين
~~فقد استحق الأول نصف ما في يده بتقدم الإقرار له فلا يكون إقراره بعد ذلك
~~حجة على الأول في إدخال شيء من النقصان عليه فإن أقر بهما معا فأعطاهما
~~ثلثي ما في يديه بقضاء ثم أقر بأخ أعطاه نصف ما بقي في يديه لأن ما أخذه
~~الأولان في حكم التاوى كما بينا ولو ترك ابنين وأقر أحدهما بأخ وأعطاه نصف
~~ما في يديه بقضاء قاض ثم أقر بامرأة أعطاها عشر ما بقي في يده لأنه بزعم أن
~~الميت ترك امرأة وثلاثة بنين فتكون القسمة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة
~~ولكل بن سبعة والأصل في جميع هذه المسائل أن المقر به أولا يجعل معتبرا في
~~المقاسمة مع المقر به آخرا أو المقر به آخرا لا يعتبر في المقاسمة مع المقر
~~به أولا لأنه حين أقر بالثاني فحق المقر به الأول ثابت بتقديم الإقرار له
~~فيكون ذلك كالثابت بالبينة وحين أقر بالأول لم يكن حق المقر به الثاني
~~ثابتا فلا يكون هو معتبرا في المقاسمة مع الأول ولو ترك ابنة وعصبة فأقرت
~~الابنة بامرأة فإنها تعطيها خمس ما في يدها لأنها زعمت أن الفريضة من
~~ثمانية لها سهم وللابنة أربعة فكل واحد منهما يضرب فيما في يد الابنة بحقها
~~فلهذا أخذت خمس ما في يدها فإن أعطتها ذلك بقضاء قاض ثم أقرت بامرأة أخرى
~~أعطتها سهما من تسعة أسهم مما بقى في يدها لأنها زعمت أن للميت امرأتين وإن
~~القسمة من ستة عشر للمرأتين سهمان لكل واحدة سهم ولها ثمانية فتعطيها سهما
~~من تسعة فإن أعطت ذلك بقضاء قاض ثم أقرت بامرأة أخرى أعطتها سهما من ثلاثة
~~عشر سهما مما بقي في يدها لأنها زعمت أن للميت ثلاث نسوة وإن القسمة من
~~أربعة وعشرين للنسوة ثلاثة لكل واحدة سهم ولها اثنا عشر فتعطيها سهما من
~~ثلاثة عشر بهذا الطريق فإن أعطتها ذلك بقضاء قاض ثم أقرت بامرأة أخرى
~~أعطتها سهما من سبعة عشر PageV30P072 سهما مما بقى في يدها لأنها زعمت أن ms7934
~~للميت أربع نسوة وأن القسمة من اثنين وثلاثين للنسوة الثمن أربعة لكل واحدة
~~سهم ولها النصف ستة عشر فهي تضرب فيما بقي في يدها بستة عشر والمرأة بسهم
~~فلهذا أعطتها سهما من سبعة عشر ولو ترك أخا فأقر الأخ بابنة للميت أعطاها
~~نصف ما في يده لأنه زعم أن الميت خلف ابنة وأخا فيكون المال بينهما نصفين
~~فإن أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر بابنة أخرى أعطاها نصف ما في يده أيضا لأنه
~~يزعم أن الميت خلف ابنتين وأخا فيكون للابنتين الثلثان وللأخ ما بقي فحق
~~الثانية بزعمه مثل حقه فلهذا يعطيها نصف ما في يده فإن أعطاها مثل ذلك ثم
~~أقر بابنة أخرى أعطاها خمسي ما في يده لأن للميت بزعمه ثلاث بنات وأخا
~~فتكون القسمة من تسعة للبنات الثلثان ستة بينهن لكل واحدة سهمان والباقي
~~وهو ثلاثة للاخ فيضرب الاخ فيما بقي في يده بثلاثة وهي بسهمين فلهذا يعطيها
~~خمسي ما في يده فإن أعطى ذلك بقضاء ثم أقر بابنة أخرى أعطاها ثلث ما في يده
~~لأن للميت بزعمه أربع بنات وأخا فللبنات الثلثان أربعة من ستة لكل واحدة
~~سهم والباقي للأخ فهو يضرب في الباقي بسهم والأخ بسهمين فلهذا يعطيها ثلث
~~ما في يده ولو أقر الأخ أولا بابنة وأعطاها نصف ما في يده بقضاء ثم أقر
~~بابنة بن فإنه يعطيها ثلث ما في يده لأن للميت بزعمه ابنة وابنة بن وأخا
~~فللابنة النصف ثلاثة ولابنة الابن سهم والباقي وهو سهمان للأخ فبهذا الطريق
~~بعطيها ثلث ما بقي فإن أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر بابنة بن أسفل منها فلا شيء
~~لها لأنه ما أقر لها بشيء من المال فإن مع الابنة وبن الابن لا ترث ابنة بن
~~الابن شيئا والثابت بإقراره لا يكون أقوى من الثابت بالبينة ولو أقر الأخ
~~أولا بابنة بن ابن فاعطاها نصف ما في يده بقضاء ثم أقر بابنة بن أعطاها
~~ثلاثة أخماس ما بقي في يده لأنه يزعم أن الميت ترك ابنة بن ms7935 وابنة بن ابن
~~وأخا فلابنة الابن النصف ثلاثة ولابنة بن الابن السدس والباقي وهو سهمان
~~للأخ فتضرب هي في فيما بقي يدها بثلاثة وهو بسهمين فلهذا يعطيها ثلاثة
~~أخماس ما بقي في يده فإن أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر بابنة للميت أعطاها أيضا
~~ثلاثة أخماس ما بقي في يده لأنه زعم أن لها النصف ثلاثة ولابنة الابن السدس
~~والباقي للأخ فبهذا الطريق يعطيها ثلاثة أخماس ما بقي في يده ولو لم يقر من
~~ذلك بشيء ولكنه أقر بابن بن فإنه يعطيه جميع ما في يده لأن الميت بزعمه ترك
~~بن ابن وأخا فالمال كله لابن الابن وزعمه معتبر فيما في يده فإن أعطاها ذلك
~~بقضاء القاضي ثم أقر بابن للميت فلا ضمان على الأخ لأنه دفعه بقضاء القاضي
~~ولا يدخل الابن مع PageV30P073 بن الابن فيما في يده لأن إقرار الأخ ليس
~~حجة عليه ولو أقر الأخ بامرأة للميت فدفع إليها ربع ما في يده بقضاء ثم أقر
~~بامرأة أخرى أخذت سبع ما في يده لأن الميت بزعمه خلف امرأتين وأخا فتكون
~~القسمة من ثمانية لكل امرأة سهم وللأخ ستة فلهذا يعطيها سبع ما في يده فإن
~~أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر بامرأة أخرى أعطاها عشر ما في يده لأن للميت بزعمه
~~ثلاث نسوة والقسمة من اثنى عشر لكل واحدة سهم وللأخ تسعة فإن أعطاها العشر
~~بقضاء ثم أقر بامرأة أخرى فإنها تأخذ منه سهما من ثلاثة عشر مما بقى في يده
~~لأن للميت بزعمه أربع نسوة والقسمة من ستة عشر للنسوة الربع أربعة لكل
~~واحدة سهم والباقي وهو اثنا عشر للأخ ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بامرأة
~~للميت وأعطاها تسعى ما في يده بقضاء ثم أقر بامرأة أخرى فإنه يعطيها ثمن ما
~~بقى في يده لأن للميت بزعمه ابنين وامرأتين فتكون القسمة من ستة عشر لكل
~~امرأة سهم ولكل بن سبعة فإن أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر بامرأة أخرى أعطاها
~~سهمين من ثلاثة وعشرين سهما مما بقى في يده لأنه ms7936 يزعم أن للميت ابنين وثلاث
~~نسوة فيكون أصل الفريضة من ثمانية للنسوة سهم بينهن أثلاثا لا يستقيم
~~والباقي وهو سبعة بين الابنين لا يستقيم فيضرب ثلاثة في اثنين فيكون ستة ثم
~~يضرب ثمانية في ستة فيكون ثمانية وأربعين للنسوة ستة بينهن لكل واحدة سهمان
~~ولكل بن أحد وعشرون فبهذا الطريق يعطيها مما بقي في يده سهمين من ثلاثة
~~وعشرين فإن أعطاها ذلك بقضاء ثم أقر بامرأة أخرى أعطاها جزأ من خمسة عشر
~~جزأ مما في يده لأن للميت بزعمه أربع نسوة والثمن بينهن أرباعا لا يستقيم
~~والباقي وهو تسعة بين الابنين لا يستقيم إلا أن أربعة تجزي عن سهمين فيضرب
~~ثمانية في أربعة فيكون اثنين وثلاثين للنسوة الثمن أربعة لكل واحدة سهم
~~ولكل بن أربعة عشر فبهذا الطريق يعطيها مما بقى في يده جزأ من خمسة عشر جزأ
~~وإذا دفع إلى المقر به الأول بغير قضاء قاض ثم أقر بوارث آخر ضمن له جميع
~~نصيبه من الأصل من حصته دون حصة الباقين من الورثة لأن فيما أخذه سائر
~~الورثة لم يوجد منه صنع يوجب الضمان وفيما دفعه إلى المقر به بغير قضاء
~~القاضي قد وجد منه الصنع الموجب للضمان وهو الدفع باختياره وهو بإقراره
~~الثاني زعم أنه استهلك ذلك بالدفع إلى الأول باختياره فيجعل محسوبا عليه في
~~حق الثاني ويكون بمنزلة القائم في يده وبيانه لو ترك ابنا فاقر بابن آخر
~~فاعطاه نصف ما في يديه بغير قضاء ثم أقر بآخر فإنه يعطيه ثلثي ما بقي في
~~يده لأنه زعم أن حق الثاني في PageV30P074 ثلث جميع التركة والباقي في يده
~~نصف التركة فيعطيه ثلثي ذلك النصف وهو جميع نصيبه بزعمه فإن أعطاه بغير
~~قضاء ثم أقر بابن آخر فإنه يعطيه ربع جميع المال لأن في زعمه أن للميت أربع
~~بنين والباقي في يده سدس المال فيعطيه ذلك ويغرم له نصف السدس من مال نفسه
~~فإن دفع إليه بغير قضاء ثم أقر بآخر فإنه يغرم له خمس جميع المال من مال ms7937
~~نفسه باعتبار زعمه ولو ترك ابنين فأقر أحدهما باخ وأعطاه نصف ما في يده
~~بغير قضاء ثم أقر بآخر أعطاه ثلث جميع ما كان في يده لأنه غير ضامن شيئا
~~مما أخذه الابن المعروف لأنه أخذه بنسب له معروف وهو ضامن في حق الثاني ما
~~دفعه إلى الأول زيادة على حقه بزعمه لأنه دفعه بغير قضاء فيجعل ذلك كالقائم
~~في يده فيغرم للآخر جميع نصيبه مما كان في يده بزعمه وهو ثلث ما في يده فإن
~~أعطاه ذلك بغير قضاء ثم أقر باخ آخر فإنه يعطيه ربع جميع ما كان في يده وهو
~~ثمن جميع المال لما بينا أن ما دفع إلى الأول والثاني بغير قضاء زيادة على
~~حقهما يجعل كالقائم في يده ولو ترك أخا فأقر باخ آخر وأعطاه نصف ما في يده
~~بغير قضاء ثم أقر بابن للميت فإنه يعطيه جميع ما بقي في يده ويغرم له أيضا
~~جميع ما أعطى الأخ لأنه زعم أن جميع المال للابن وأنه مستهلك بعض المال
~~بدفعه إلى الأخ باختياره ولو ترك عما فأقر العم بأخ للميت وأعطاه المال
~~بغير قضاء ثم أقر بابن للميت غرم له مثل جميع المال لأنه زعم أنه أعطى
~~للأول ما ليس له فإن أعطاه ذلك بغير قضاء ثم أقر بابن بن لم يغرم له شيئا
~~لأنه بعد الإقرار بالابن لا يكون هو مقرى بشيء من المال لابن الابن بمنزلة
~~ما لو كانا معروفين ولو ترك أخا فاقر الأخ بابن بن وأعطاه جميع ما في يده
~~بغير قضاء ثم أقر بابن وغرم له مثل جميع المال ودفع ذلك بغير قضاء ثم أقر
~~بابن آخر فإنه يغرم للابن الثاني مثل نصف جميع المال فإنه مستهلك عليه نصف
~~المال بالدفع إلى الابن الأول باختياره فإن دفع ذلك بغير قضاء ثم أقر
~~بامرأة للميت فإنه يغرم مثل ثمن جميع المال باعتبار زعمه في حقه فإن أعطاها
~~بغير قضاء ثم أقر بأم للميت فإنه يعطيها مثل سدس جميع المال باعتبار إقراره ms7938
~~أن ذلك حقها وإنه دفعه إلى غيرها باختياره ولو ترك أخا فأقر الأخ بأخ آخر
~~وأعطاه نصف ما في يده بغير قضاء ثم أقر بأخ آخر وأعطاه ثلث جميع المال
~~بقضاء ثم أقر بأخ آخر فإنه يعطيه سدس المال وثلث سدس المال لأن ما دفع إلى
~~الثاني بقضاء القاضي وهو ثلث المال لا يكون ذلك مضمونا عليه فيجعل ذلك
~~كالتاوى يبقى ثلثا المال وفي زعمه أن ذلك بينه وبين الأول والثاني أثلاثا
~~وأنه دفع إلى الأول زيادة على حقه بغير قضاء فيجعل ذلك كالقائم PageV30P075
~~في يده فيعطي الثالث كمال حقه وذلك سدس وثلث سدس وفي يده سدس فيعطيه ذلك
~~ويغرم له ثلث سدس ذلك من ماله فإن أعطاه ذلك بقضاء ثم أقر بابن للميت فإنه
~~يغرم له نصف المال الذي دفع إلى الأول بغير قضاء قاض لأنه دفع ذلك باختياره
~~وزعم أنه دفع إلى من ليس له ولا يغرم النصف الآخر لأنه دفعه إلى الثاني
~~والثالث بقضاء القاضي وإذا أقر بعض الورثة بوارثين فصدقه واحد من الورثة في
~~أحدهما فإن أبا يوسف رحمه الله قال ينظر في نصيب الذي اجتمعا عليه من حصة
~~المقر بهما لو كان أقربهما فيعطى ذلك مما في يد المقر بهما فيضمه إلى ما في
~~يد الذي صدق به ويقتسمانه على قدر نصيبهما في الأصل ويقسم الباقي في يد
~~المقر بهما بينه وبين الآخر على حساب نصيبهما في الأصل لو كانا معروفين
~~وزعم أن هذا الأصل هو قياس قول أبي حنيفة رحمه الله باعتبار أن حق المقر
~~بهما يجعل كان الآخر صدقه فيهما وفي حق المجحود يجعل كأن الآخر كذبه فيهما
~~وبيان هذا الأصل من المسائل أن رجلا مات وترك فأقر أحدهما بأخوين معا وصدقه
~~الآخر في أحدهما فإن المتفق عليه يأخذ من المقر بهما ربع ما في يدهما لأن
~~الآخر لو صدقه فيهما لكان يأخذ منه ربع ما في يده فإن زعم أن حق كل واحد
~~منهما في ربع التركة وفي يده جزء من التركة ms7939 فإذا أخذ منه ذلك ضمه إلى ما في
~~يد المصدق فيقتسمانه نصفين وما بقى في يد المقر بهما بينه وبين المجحود
~~نصفين باعتبار زعمهما وأما عند محمد فالمتفق عليه يأخذ من المقر بهما خمس
~~ما في يدهما لأنه يقول أنا قد أقررت بأن حقك في سهم وحقي في سهم وحق
~~المجحود في سهم إلا أن أخي حين صدق بك فقد يحمل عني نصف مؤونته فإنما بقى
~~حقك فيما في يدي في نصف سهم وحق المجحود في سهم فيضعفه للكسر بالانصاف
~~فلهذا يأخذ منه خمس ما في يده ثم التخريج بعد ذلك كما قاله أبو يوسف وقد
~~قدم هذه المسألة في كتاب الإقرار وأعادها ليبني عليها أخواتها فقال لو ترك
~~ابنين فأقر أحدهما بأخ وأخت معا وصدقه الآخر في الأخت وكذبه في الأخ فإن
~~الأخت تأخذ من المقر بهما سبع ما في يده في قول أبي يوسف لأنه يزعم أن
~~الميت خلف ثلاث بنين وابنة وأن القسمة من سبعة للأخت السبع من التركة
~~فيعطيها سبع ما في يده فيضمه إلى ما في يد المصدق بها ويقاسمه للذكر مثل حظ
~~الأنثيين باعتبار تصادقهما وما بقي في يد المقر بهما بينه وبين المجحود
~~نصفان وقال محمد الأخت تأخذ تسع ما في يد المقر بهما لأنه يزعم أن الميت
~~خلف ثلاث بنين وابنة وأن حق الابنة في سهم وحقه في سهمين وحق المجحود في
~~PageV30P076 سهمين إلا أن السهم الذي هو لها نصفه في يد المصدق وقد أقربها
~~فذلك يصل إليها من جهته فإنما تضرب هي فيما في يده بنصف سهم وهما بأربعة
~~فانكسر بالانصاف فأضعف الحساب فيكون تسعة فلهذا أخذت تسع ما في يده ثم
~~التخريج كما قال أبو يوسف ولو أقر أحدهما بأخ فلم يعطه شيئا حتى أقر بابن
~~آخر وصدقه الابن المعروف في الآخر أخذ المقر به الأول نصف ما في يده لما
~~بينا أن إقراره للثاني في كلام مفصول غير معتبر في حق الأول فيأخذ منه نصف
~~ما في يده لهذا ms7940 ويأخذ الآخر خمس ما في يده لأنه أقر له بسهم أيضا لكن الابن
~~الآخر حين صدفه فيه فقد يحمل عنه نصف مؤنته فإنما يضرب هو فيما في يده بنصف
~~سهم فلهذا يأخذ الآخر منه خمس ما في يده ويضمه إلى ما في يد المصدق
~~فيقتسمانه نصفين ولو كان الأخ صدقه في المقر به الأول وكذبه في الآخر فإن
~~المقر به الأول يأخذ من المقر ثلث ما في يده لأن في زعمه حين أقر به أولا
~~أن حقه في ثلث التركة ولكن بعض التركة في يد الآخر وهو مصدق به فذلك يصل
~~إليه من جهته فلهذا يأخذ مما في يده مقدار ما أقر له به وهو الثلث فيضمه
~~إلى ما في يد المصدق به فيقتسمانه نصفين لتصادقهما وما بقي في يد المقر
~~بهما بينه وبين الآخر لاعتبار إقراره في حقه
# ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ وأعطاه نصف ما في يده بقضاء قاض ثم أقر
~~بعد ذلك بأخت فأن الأخت تأخذ ربع ما في يد المقر بالأول لأن المقر بالأول
~~إنما أقر لها بسبع المال فإن للميت بزعمه ثلاث بنين وابنة فتكون القسمة من
~~سبعة لها سبع التركة وفي يده جزء من التركة فلها سبع ذلك والباقي بين المقر
~~والمقر به الأول نصفان لكل واحد منهما ثلاثة وقد أخذ الأول زيادة على حقه
~~بقضاء القاضي فيجعل ذلك كالتاوي فتضرب الاخت فيما في يد المقر بسهم والمقر
~~بثلاثة فلهذا أخذت ربع ما في يده وضمته إلى ما في يد الذي صدق بها فاقتسماه
~~للذكر مثل حظ الأنثيين لتصادقهما على أن حقهما في التركة مثل نصف حقه ولو
~~ترك ابنين فأقر أحدهما بامرأتين لأبيه معا وصدقه الأخر في أحديهما فإن
~~المتفق عليها تأخذ من المقر بهما نصف ثمن ما في يده لأن حقها بزعمه في نصف
~~ثمن التركة وفي يده جزء من التركة فيعطيها نصف ثمنه فيضمه إلى ما في يد
~~الآخر فيقتسمانه على تسعة لأن بزعم الآخر أن الميت خلف ابنين وامرأة ms7941 وأن
~~القسمة من ستة عشر للمرأة سهمان وله سبعة يقسم ما في يدهما على ذلك باعتبار
~~تصادقهما ثم يقاسم المقر المرأة المجحودة وما بقي في يده على ثمانية لأن
~~بزعمه أن القسمة من ستة عشر وأن لها سهم وله سبعة فيقسم ما في يده
~~PageV30P077 بينهما على ذلك ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بامرأة وأعطاها تسعي
~~ما في يده بقضاء قاض ثم أقر بامرأتين معا وصدقه أخوه في أحديهما فإن المتفق
~~عليها تأخذ من المقر بهن جزأ من عشرين جزأ وخمس جزء وثلاثة أخماس جزء مما
~~بقي في يده لأن الفريضة بزعمه من ثمانية وأربعين فإنه يزعم أن الميت خلف
~~ابنين وثلاث نسوة فللنسوة الثمن بينهن أثلاثا لا يستقيم والباقي وهو سبعة
~~بين الابنين لا يستقيم فيضرب اثنان في ثلاثة فتكون ستة ثم ثمانيه في ستة
~~فتكون ثمانية وأربعين للنسوة الثمن من ذلك ستة لكل واحدة سهمان ولكل بن أحد
~~وعشرون إلا أنه دفع إلى الأولى تسعي ما في يده والذي في يده كان أربعة
~~وعشرين وتسعاه خمسة وثلث سهمان من ذلك حقها بزعمه وثلاثه وثلث أعطاها زيادة
~~على حقها وما أعطاها زيادة من حق الآخرتين لا يكون مضمونا عليه لأنه دفع
~~ذلك بقضاء القاضي ولكنه ما أعطاها من حقه يكون محسوبا من نصبيه فإذا تأملت
~~ذلك كان ما أعطى من نصيبه سهما وثلاثة أخماس سهم وخمسي خمس سهم وقد كان
~~نصيبه أحدا وعشرين إذا انتقص منه هذا القدر من حقه بقي تسعة عشر سهما وخمس
~~وثلاثة أخماس خمس وحق المتفق عليها سهمان ولكن أحدهما في يد الابن الآخر
~~وهو مصدق بها فإنما تضرب هي بسهم فيما بقي في يد المقر وهو مقدار حقه فتكون
~~الجملة عشرين سهما وخمس سهم وثلاثة أخماس خمس سهم فلهذا أخذت سهما من ذلك
~~قال الحاكم رحمه الله وهذا الجواب غير سديد على الأصل المذكور في هذا الباب
~~لأنه حذف في هذه القسمة نصيب امرأتين وكان صوابه أن يحذف نصيب المرأة التي
~~أخذت نصيبها بقضاء القاضي ms7942 ويقسم ما بقي في يده على نصيبه ونصيب المرأتين
~~الباقيتين فيعطى المجمع عليها سهما من اثنين وعشرين سهما وأربعة أخماس خمس
~~سهم وقد فحصت في أصل التخريج والأصل جميعا ولم يتضح لي ذلك بالتأمل وعسى
~~يتضح إذا تيسر وصولي إلى كتبي أو أصب وقت فراغ خاطري فإذا أخذت ذلك من
~~المقر بهن فضممته إلى ما في يد الذي صدقه بها فاقتسماه على تسعة أسهم لأن
~~بزعمه أن الميت خلف ابنين وامرأة وأن القسمة من ستة عشر للمرأة سهم ولكل بن
~~سبعة فيقسم ما في أيديهما بينهما على تسعة باعتبار زعمهما ويقاسم المقر بهن
~~المرأة المجحودة ما بقي في يده على ثلاثة وعشرين سهما لأن باعتبار زعمهما
~~أن القسمة من ثمانية وأربعين وأن لها سهمان وله أحد وعشرون سهما فيقسم ما
~~بقي في يده على اعتبار زعمهما على ثلاثة وعشرين لها سهمان وله أحد وعشرون
~~سهما وفي هذا أيضا بعض شبهة باعتبار ما ذكرنا أن ما دفع إلى الأول من نصيبه
~~محسوب عليه حتى ينتقص ذلك PageV30P078 القدر من نصيبه ولم يعتبر ذلك
~~بالقسمة مع المجحودة ولو ترك أخوين فأقر أحدهما بابنتين للميت وصدقه أخوه
~~في أحديهما فإن المتفق عليها منهما تأخذ من المقر بها ثلث ما في يده لأن
~~بزعمه أن الميت خلف ابنتين وأخوين فللابنتين الثلثان والباقي بين الأخوين
~~نصفين فإما أن يقول هو قد أقر لهذه بثلث التركة وفي يده جزء من التركة
~~فيعطيها نصف ذلك أو يقول قد أقر أن حقه مثل نصف حقها لأنه يقول حقها ثلث
~~التركة ويبقى نصف الثلث فلهذا أخذت ثلث ما في يده ثم ضم ذلك إلى ما في يد
~~الآخر واقتسماه أثلاثا لأن الآخر يزعم أن الميت خلف بنتا وأخوين فلها النصف
~~والباقي بين الأخوين نصفين لكل واحد منهما الربع فحقه مثل نصف حقها فلهذا
~~اقتسما ما وصل إليهما أثلاثا لها سهمان وله سهم وتقاسم الأخرى المقر بهما
~~ما بقي في يده أثلاثا لأنه زعم أن لها الثلث وله السدس فيقسم ما ms7943 بقي بينهما
~~على هذا لها سهمان وله سهم ولو كان أقر بثلاث بنات وصدقه أخوه في واحدة
~~منهن فإن المتفق عليها تأخذ من المقر بهن تسعي ما في يده لأن بزعمه أن
~~الميت خلف ثلاث بنات وأخوين فيكون للبنات الثلثان بينهن أثلاثا والباقي بين
~~الأخوين نصفين فيحتاج إلى حساب ينقسم ثلثاه أثلاثا وثلثه نصفين وأقل ذلك
~~ثمانية عشر للبنات اثنا عشر لكل واحدة منهن أربعة فهو إنما أقر للمتفق
~~عليها بأربعة من ثمانية عشر وذلك تسعا التركة وفي يده جزء من التركة
~~فيعطيها تسعي ما في يده لهذا فيضمه إلى ما في يد المصدق بها ويقاسمه أثلاثا
~~لأن بزعمه أن لها نصف التركه وله الربع ثم يقاسم المقر بهن الباقيتين ما
~~بقى في يده على أحد عشر سهما لها ثمانية وله ثلاثة لأن بزعمه القسمة من
~~ثمانية عشر ولكل واحدة منهما أربعة وله ثلاثة فيقسم ما في يده بينهم على
~~أحد عشر سهما لهذا قال في الأصل وهذا كله إذا كان قد دفع إلى الأول شيئا أو
~~لم يدفع حتى اختصموا ثم دفع بقضاء وكان ذلك إقرارا من الورثة ولم تكن شهادة
~~لأنه إذا شهد شاهدان من الورثة لآخر أنه وارث ثبت نسبه وصار وارثا ودخل على
~~القوم جميعا إذا لم يكونوا دفعوا شيئا حتى شهدوا لأنه لا تهمة في شهادتهم
~~بل عليهم ضرر في ذلك وإن كانا قد دفعا من حصتهما نصيب الوارث ثم جاءا
~~بشاهدين لا تقبل شهادتهما لتمكن الشبهة فيهما فأما في حق الواحد الإقرار
~~والشهادة سواء لأن الحجة لا تتم بشهادة الواحد ولو ترك ابنين وامرأة فأقر
~~أحد الابنين بامرأة أخرى وكذبه الأخ فيها والمرأة المعروفة فإنه يقاسمها ما
~~في يده على ثمانية لأن القسمة بزعمه من ستة عشر لكل امرأة سهم ولكل بن سبعة
~~فإن دفع ثمن ما في PageV30P079 يده إليها بقضاء أو بغير قضاء ثم أقر بامرأة
~~أخرى فصدقته المرأة المعروفة بذلك فإن المقر بها أخيرا تأخذ نصف ما في يد
~~المرأة المعروفة ولا ms7944 تدخل في نصيب الابن لأن ميراث النساء في يد المعروفة
~~والابن إنما أقر أن حصتها في يد المعروفة وهي قد صدقته في ذلك فلهذا لا
~~تأخذ مما بقي في يد الابن شيئا بخلاف الأولى فإن المعروفة هناك كذبت بها
~~فلا يصل إليها نصيبها مما في يد المعروفة فلا بد أن تدخل مع المقر فيما في
~~يده لأن ما في يده جزء من التركة وكان حقها في التركة وعلى هذا لو ترك ابنا
~~وامرأة ثم أقر الابن بامرأة وصدقته المعروفة فإنها تأخذ نصف ما في يد
~~المعروفة ولا سبيل لها على ما في يد الابن ولو ترك ابنين وامرأة فأقر أحد
~~الابنين بامرأتين معا وصدقته المعروفة في إحديهما وكذبته في الأخرى فإن
~~المعروفة تقاسم التي أقرت بها ما في يدها نصفين لأن ميراث النساء في يدها
~~وقد صدقت بهذه وزعمت أن حقهما سواء ويقاسم الابن المرأة الباقية ما في يده
~~على ثلاثة وعشرين سهما لأن القسمة بزعمه من ثمانية وأربعين لكل امرأة سهمان
~~ولكل بن أحد وعشرون فهو يضرب في الباقي بأحد وعشرين وهي بسهمين فيكون
~~بينهما على ثلاثة وعشرين سهما لها من ذلك سهمان وله أحد وعشرون ولو ترك
~~ابنا وامرأة فأقرت المرأة بابن وصدقها الابن المعروف في ذلك فإن المقر به
~~يقاسم المعروف ما في يده نصفين لأن ميراث البنين في يده والذي في يد المرأة
~~ميراث النساء ولاحظ للبنين في ذلك وإن أقرت بابنين وصدقها المعروف في
~~أحدهما فإن المتفق عليه لا يدخل في نصيب المرأة لما بينا والابن الآخر
~~يقاسم المرأة ما في يدها على عشرة لأن القسمة بزعمها من أربعة وعشرين لها
~~ثلاثة لكل بن سبعة ولو ترك ابنا وامرأة فأقر الابن بثلاث نسوة وصدقته
~~المعروفة في امرأتين منهن كأن المعروفة تقاسم هاتين ما في يدها أثلاثا لأن
~~ميراث النساء في يدها وقد أقرت بهاتين بالزوجية فإن حقهما مثل حقها ويقاسم
~~الابن المرأة الباقية ما في يده على تسعة وعشرين سهما لأن القسمة بزعمه من
~~اثنين ms7945 وثلاثين للنسوة الثمن أربعة ولكل واحدة منهن سهم وللابن ثمانية
~~وعشرون فهي تدخل معه فيما في يده فتضرب بسهم وهو بثمانية وعشرين فإن تصادق
~~النسوة كلهن فيما بينهن فإنهن يدخلن مع المعروفة فيما في يدها فيقسم ذلك
~~بينهن أرباعا لأن ميراث النساء في يدها وقد أقرت لهن بالزوجية ولو كانت
~~المرأة هي التي أقرت بثلاثة بنين فصدقها الابن في أحدهم فالذي صدق الابن به
~~يقاسمه ما في يده نصفين ويقسم ما في يد المرأة على ثمانية عشر لها أربعة
~~ولكل بن سبعة PageV30P080 لأن القسمة بزعمها من اثنين وثلاثين فإن الميت
~~خلف أربعة بنين وامرأة فيكون للمرأة الثمن أربعة ولكل بن سبعة فما في يدها
~~يقسم بينها وبين الابنين المجحودين على مقدار حقهم ولو صدقها الابن فيهم
~~جميعا دخلوا معه في نصيبه فيقتسمون ذلك أرباعا ولم يأخذوا من المرأة شيئا
~~لأن نصيب الأولاد في يد الابن المعروف وقد صدقهم فهم بمنزلة أولاد معروفين
~~للميت وأن أقر أحد الورثة بوارث ثم أنكره ثم أقر بآخر لم يصدق على الذي أقر
~~به أولا في إبطال حقه لأن رجوعه عن إقراره بعد صحة الإقرار لا يصح فإن
~~المقر لا يملك الرجوع بعد الإقرار ويكون الآخر على حقه فيما في يده على ما
~~وصفنا أن لو لم يكن أنكر الأول وبيان هذا الأصل رجل مات وترك ابنين فأقر
~~أحدهما بأخ ثم أنكره ثم أقر بأخ فإن الأول يأخذ نصف ما في يده لأن بالكلام
~~الأول أقر بأن حقهما في التركة على السواء فيضم ما في يده فيقتسمانه بينهما
~~نصفين ثم يأخذ الآخر نصف ما في يده لأنه بالكلام الآخر أقر أن حقهما في
~~التركة سواء فما بقي في يده يقسم بينهما نصفان فإن قيل لماذا لم يجعل
~~إنكاره حجة عليه حتى يكون هو مستهلكا نصف ما في يده كما لو لم يكن أنكر حقه
~~بعد الإقرار ويأخذ الآخر نصف ما في يده عند الإقرار للأول وهو جميع ما بقي
~~في يده لأن ذلك يكون محسوبا ms7946 عليه من نصيبه قلنا لأنه بالإقرار ما صار
~~مستهلكا شيئا وإنما يكون الاستهلاك بالدفع وهو يجبر على ذلك بالحكم فلا
~~يكون ذلك محسوبا ولو ترك الميت أخاه فأقر بأن للميت ابنا ثم أنكره ثم قال
~~لابل فلان ابنه فإن الأول يأخذ جميع ما في يده ولا شيء للآخر لأنه صار مقرى
~~للأول بجميع ما في يده ثم إنكاره رجوع فيكون باطلا ولا شيء للآخر لأنه دفع
~~إلى الأول جميع ما في يده بقضاء القاضي فلا يصير ضامنا للآخر شيئا ولو كان
~~الإقرار منه بعد الدفع بغير قضاء قاض كان ضامنا للثاني جميع ما دفع إلى
~~الأول لأنه دفعه باختياره وحين أنكره فقد زعم أنه لم يكن له في التركة حق
~~وإنما كانت التركة للباقي وقد استهلكها عليه بالدفع إلى غير المستحق
~~باختياره رجل مات وترك دارا وابنا ثم مات الابن وترك ابنين فأقر أحدهما
~~بابن للميت الأول أعطاه ثلثي ما في يده لأنه زعم أن الميت الأول خلف ابنين
~~وإن نصف تركته للمقر به والنصف الآخر بينه وبين أخيه نصفين بالميراث من
~~أبيهما فحقه مثل نصف حق المقر به بزعمه فلهذا يعطيه ثلثي ما في يده وإن كان
~~الابن حين مات ترك ابنتين فأقرت إحداهما بابن للميت الأول أعطته أربعة
~~أخماس ما في يدها لأنها زعمت أن للمقر به النصف بالميراث من أبيه
~~PageV30P081 وإن النصف الباقي قد صار أثلاثا بموت أبيها للابنتين الثلثان
~~وللأخ ما بقي فإذا بزعمها لها سدس الدار وللمقر به أربعة أسداس فيقسم ما في
~~يدها بينهما على ذلك أخماسا ولو ترك ابنين من أم ولد له وترك دارا ثم مات
~~أحدهما وترك ابنا وترك عبدا سوى نصيبه من الدار ثم أن عم الجارية أقر بأخ
~~لأب فإنه يعطيه نصف ما وصل إليه من الدار ولا يعطيه مما ورث من العبد شيئا
~~أما لا يعطيه من العبد شيئا لأن حصته من العبد ميراث من أخيه وبزعمه أن
~~أخاه مات عن ابنه وأخ لأب وأم وأخ لأب ولا ms7947 شيء للأخ لأب مع الأخ لأب وأم
~~وأما الدار فهي ميراث من ابنه وهو يزعم أن المقر به مساو له فيما ورث من
~~أبيه فلهذا يعطيه نصف ما وصل إليه من الدار قالوا وهذا غير صحيح لأن الواصل
~~إليه في الحاصل ثلاثة أرباع الدار نصفه بالميراث من أبيه والربع بالميراث
~~من أخيه وحق المقر به بزعمه في ثلث الدار فلا معنى لقوله يعطيه نصف ما وصل
~~إليه من الدار إلا أن يكون مراده نصف ما وصل إليه بالميراث من أبيه وهو
~~محتمل أيضا لأن بعض ما وصل إليه بالميراث من أخيه وذلك سدس الدار فهو يزعم
~~أن رد ذلك كان مستحقا على أخيه وأنه أخذه بذلك الطريق فيثبت حق المقر به في
~~ذلك الجزء فلا وجه سوى أن يقال موضوع المسألة فيما إذا خلف أحد الابنين
~~ابنتين فحينئذ العائد إلى الأخ ثلث النصف فيجتمع في يده ثلث الدار فيؤمر
~~بتسليم نصف ذلك إلى المقر به لإقراره أن ثلث الدار له إرث عن أبيه ولو أقر
~~بأخ لأب وأم قاسمه ما وصل إليه من الدار والعبد نصفين لأن بزعمه أن المقر
~~به مساو له في التركتين جميعا فما وصل إليه من التركتين يكون بينهما نصفين
~~ولو مات وترك ابنين ثم مات أحدهما وترك ابنة فأقر الثاني بإمرأة للميت
~~وأنها أمهما وأنكرت الابنة ذلك فإنه يعطيها مما في يده تسعة عشر سهما من
~~خمسة وسبعين لأن فريضة الأول بزعمه من ستة عشر للمرأة سهمان ولكل بن سبعة
~~ثم مات أحد الابنين وترك أما وابنة وأخا فتكون هذه الفريضة من ستة ونصيبه
~~من التركة الأولى سبعة وقسمة سبعة على ستة لا يستقيم فبضرب ستة عشر في ستة
~~فيكون ستة وتسعين كان للأم من التركة الأولى سهمان ضربتهما في ستة فذلك
~~اثنى عشر ولكل بن اثنان وأربعون ثم للأم من التركة الثانية السدس وهو سبعة
~~فإذا ضممت سبعة إلى انثي عشر تكون تسعة عشر وللمقر من التركة الأولى اثنان
~~وأربعون ومن التركة الثانية أربعة ms7948 عشر فيكون ذلك ستة وخمسين فإذا جمعت
~~بينهما كان خمسة وسبعين فلهذا يعطيها مما في يدها تسعة عشر سهما
~~PageV30P082 من خمسة وسبعين رجل مات وترك ابنين وألفي درهم فأخذ كل واحد
~~منهما ألفا ثم مات أحدهما وترك مائة درهم والأخ وارثه وهما اخوان لأب وأم
~~ثم أن الثاني أقر بأخ لأب فإنه يقاسمه هذه الألف ومائة درهم نصفين لأنه زعم
~~أن حق الميت الثاني كان في ثلثي الألف وأن ما أخذه زيادة على حقه كان مستحق
~~الرد عليه وإنما استوفى ذلك من تركته قضاء مما كان مستحقا عليه فيكون ذلك
~~كله تركه للميت الأول وقد زعم أن هذا المقر به مساو له في تركته فلهذا
~~قاسمه ما في يده نصفين وكذلك لو كان ترك أكثر من مائة درهم إلى ثلاثة آلاف
~~فإن كان ترك أكثر من ثلاثة آلاف أخذ من ذلك ثلث الألف وأخذ من المقر ثلث
~~الألف الذي كان في يده ولا حق له فيما بقي لأن المقر زعم أن حق المقربه في
~~ثلث كل ألف وأن ذلك دين له على الميت الثاني فيأخذ ذلك القدر من تركته ثم
~~ما بقي من ميراث الميت الثاني وقد ترك أخا لأب وأم وأخا لأب فيكون الميراث
~~كله للأخ لأب وأم ولو أن رجلا في يده ألف درهم ورثها عن أبيه وهو مجهول
~~النسب فأقر بأخ له من أبيه فقال المقر به أقررت ان هذا الالف تركها أبى
~~وانك تزعم انك ابنه ولست ابنه فادفعها إلى فالقول قول الذي في يده الالف
~~وللمقر به نصفها لأنه كان مستحقا لما بيده وإنما أقر للمقر به بنصفها ولا
~~يأخذ أكثر من ذلك إلا أن يقيم البينة على نسبه فحينئذ يأخذ الجميع لأنه
~~أثبت سبب استحقاقه بالبينة وليس للآخر سبب مثله فلا يزاحمه وفي الأول سبب
~~استحقاقه بإقرار ذي اليد وهو ما أقر له إلا بالنصف وصحة إقرار ذي اليد
~~باعتبار كونه وارثا للميت قال وكذلك كل وارث ما خلا الزوج والمرأة إذا أقر
~~أحدهما ms7949 بوارث من جهة القرابة وأنكره المقر له أخذ جميع ما في يده إلا أن
~~يقيم البينة على الزوجية وقد بينا هذا الفرق وما في المسألة من اختلاف
~~الروايات في كتاب العين والدين رجل مات وترك أخاه لأبيه وأخاه لأمه فاقتسما
~~المال ثم ادعى رجل أنه أخو الميت لأبيه وأمه فقال الأخ من الأب أنت أخي
~~لأبي وأمي وقال الأخ من الأم أنت أخي لأبي وأمي فإن المقر به يقاسم الأخ من
~~الأب بما في يده نصفين لأنه أقر أنه أخو الميت لأب مساو له في التركة
~~والمقر له صدقه في ذلك وادعى زيادة عليه فيقاسمه ما في يده نصفين وفي يده
~~خمسة أسداس التركة فقد وصل إلى المقربه سدسان ونصف سدس ولا يدخل في نصيب
~~الأخ من الأم لأن الأخ من الأم يزعم أنه مثله أخ لأم وإن نصيبه من التركة
~~السدس وقد وصل إليه أكثر من ذلك فلهذا لا يزاحمه بشيء مما في يده ولو قال
~~الأخ PageV30P083 من الأم أنت أخي لأبي وأمي وأنكره الأخ من الأب فإنه
~~يقاسم الأخ من الأم ما في يده نصفين لإقراره أنه مساو له في تركة الميت ولم
~~يصل إليه شيء من التركة فيعطيه المقر نصف ما في يده ولو قال الأخ من الأم
~~أنت أخو الميت لأبيه وأمه كما قلت وقال الأخ لأب أنت أخي لأبي وأمي فإن
~~المقر به يقاسم الأخ لأب ما في يده نصفين لما قلنا ثم يضم ذلك النصف إلى ما
~~في يد الأخ من الأم فيقتسمان ذلك على ستة للأخ من الأم سهم وللمقر به خمسة
~~لأن في زعم الأخ من الأم أن الميت خلف ثلاثة إخوة متفرقين فيكون للأخ لأم
~~السدس والباقي للأخ لأب وأم ولا شيء للأخ لأب فإنما أخذ هو ما أخذ ظلما
~~فيجعل ذلك كالتاوى وإنما حاصل التركة ما في أيديهما فيقسم بينهما أسداسا
~~باعتبار زعمهما ولو كان صدقه الأخ من الأب فإنه يأخذ جميع ما في يد الأخ
~~لأب لأن المستحق بالعصوبة ms7950 ما في يده وقد أقر أنه مقدم عليه في الاستحقاق
~~بالعصوبة ولا يدخل في نصيب الأخ من الأم سواء أقر له بذلك أو أنكره لأن ما
~~أدعى من الإخوة لو كان ظاهرا كان السدس سالما بالفرضية للأخ لأم وليس في
~~يده أكثر من ذلك ولو قال الأخ لأم أنت أخو الميت لأبيه وكذبه الأخ لأب فإنه
~~يقسم ما في يد الأخ لأم على سبعة لأن بزعمه أن الميت خلف أخا لأم وأخوين
~~لأب فتكون القسمة من اثني عشر للأخ لأم سهمان وللأخ من الأب خمسة فيضرب
~~المقر به فيما في يده بخمسة والمقر بسهمين فيكون ذلك بينهما أسباعا ولو
~~ادعى رجلان أنهما أخو الميت لأبيه وأمه فقال الأخ لأب لأحدهما أنت أخي لأبي
~~وأمي وكذب الآخر وقال الأخ لأم للآخر أنت أخي لأبي وأمي وكذب المقر بهما
~~فيما بينهما فالذي أقر به الأخ لأب يأخذ منه نصف ما في يده لإقراره أنه
~~مساو له في التركة والذي أقر به الأخ لأم يأخذ أيضا منه نصف ما في يده
~~لإقراره أنه مساويه في التركة ولا يرجع أحدهما على الآخر بشيء لأن كل واحد
~~منهما مكذب لصاحبه إلى أن يتصادق المقر بهما فحينئذ يقتسمان ما أخذ بينهما
~~نصفين باعتبار تصادقهما ولو قال الآخ لأب لأحدهما أنت أخ الميت لابنه وأمه
~~كما قلت وكذب الآخر وقال الأخ لأم للآخر أنت أخ الميت لأبيه كما قلت وكذب
~~بالذي أقر به الأخ لأب وكذب المقر بهما فيما بينهما فإن الذي أقر به الأخ
~~من الأب يأخذ منه جميع ما في يده لإقراره أنه مقدم عليه فيما هو مستحق
~~بالعصوبة ويقاسم الذي أقر به الأخ من الأم ما في يد الأخ من الأم على ستة
~~لإقراره أن له خمسة أسداس التركة وللمقر السدس وفي يده جزء من التركة
~~فيقاسمه PageV30P084 ما في يده أسداسا وأن تصادق المقر بهما بعضهما ببعض
~~أخذ الذي أقر به الأخ لأب منه جميع ما في يده وقاسم ذلك الآخر نصفين ولا
~~يرجع ms7951 في نصيب الأخ لأم بشيء لأنه قد استوفى جميع حصته من الميراث بزعمه (
~~ألا ترى ) أنها لو قامت بينة بذلك أخذا جميعا ما في يد الأخ لأب ولو لم يكن
~~لهما سبيل على ما في يد الأخ لأم ولو قال الأخ لأب لأحدهما أنت أخي لأبي
~~وأمي وقال الآخر أنت أخي لأم وخرج الكلام منهما معا وصدقه الأخ لأم في الذي
~~أقر أنه أخ لأم فالذي أقر به الأخ من الأم يأخذ من الأخ لأب السدس من جميع
~~المال لأنه يزعم أن الميت خلف أخوين لأم وأخوين لأب فيكون للأخوين لأم
~~الثلث لكل واحد منهما السدس وقد أخذ المعروف منهما السدس فيأخذ هذا المقر
~~به سدسا آخر ولا يدخل في نصيب الأخ من الأم بشيء ثم ما بقي في يد الأخ لأب
~~يقسم بينه وبين الآخر الذي أقر له بالإخوة لأب نصفين ولو كان الأخ لأب أقر
~~بأخ من أبيه فدفع إليه نصف ما في يده بقضاء أو بغير قضاء ثم أقر بأخ لأم
~~وصدقه فيه الأخ لأم فإن كان دفع النصف إلى الأول بقضاء قاض فإن المقر به
~~الآخر يأخذ ثلث ما بقي في يده لأنه يزعم أن لهذا المقر به سدس التركة وأن
~~له ثلث التركة وللمقر به الأول الثلث وقد دفع إلى الأول زيادة على حقه
~~بقضاء القاضي فلا يكون ضامنا لذلك ولكن يقسم ما بقي في يده بينه وبين المقر
~~به على مقدار حقهما فإذا أخذ ثلث ما في يده ضمه إلى ما في يد الأخ لأم
~~فيقتسمان ذلك نصفين لأن تصادقهما أن حقهما في التركة سواء وإن كان دفع إلى
~~الأول بغير قضاء أخذ منه خمس ما في يده وهو سدس جميع المال ولا يدخل في
~~نصيب الأخ لأم لأن الأخ لأب قد أقر له بسدس كامل وما دفعه إلى الأول بغير
~~قضاء محسوب عليه من نصيبه فيجعل ذلك كالقائم في يده فلهذا يعطيه كمال نصيبه
~~بزعمه وأن ترك الرجل أخا لأم وأختا لأب وعما ms7952 فاقتسموا التركة وأخذت الأخت
~~لأب النصف والأخت لأم السدس والعم ما بقي فادعت امرأة أنها أخت الميت لأب
~~وأم فقالت الأخت من الأم أنت أختي لأبي وأمي وقالت الأخت لأب أنت أختي لأبي
~~وأمي وكذبهما العم فالمقر بها تأخذ نصف ما في يد الأخت لأب ولا يدخل في
~~نصيب الأخت لأم لأن الأخت لأب أقرت أنها تساويها في تركة الميت فتأخذ نصف
~~ما في يدها والأخت لأم زعمت أن نصيبها سدس التركة وقد وصل إليها الربع فكيف
~~يدخل في نصيبها سدس التركة ولو كذبتها الأخت من الأب مع العم قسم ما في يد
~~الأخت من الأم PageV30P085 بينهما نصفان لإقرارها أنها تساويها في سبب
~~الاستحقاق ولم يصل إليها شيء من التركة ولو قالت الأخت من الأم أنت أخت
~~الميت لأبيه وأمه وكذبت الآخرتان بها قسم ما في يد الأخت لأم على أربعة
~~لأنها تزعم أن لها النصف من التركة ثلاثة من ستة فتضرب هي فيما في يد الأخت
~~لأب بثلاثة والأخت لأم بسهم فإن صدقت الأخت من الأب بما قالت الأخت من الأم
~~قسم ما في يد الأخت من الأب وما في يد الأخت من الأم على خمسة ثلاثة أسهم
~~للمقر بها وسهم للأخت من الأب وسهم للأخت من الأم لأنهم تصادقوا فيما بينهم
~~على أن نصيب كل واحدة منهن من التركة هذا المقدار ولو لم يقر بها واحدة
~~منهما ولكن العم أقر بأخت للميت لأب وأم قسم ما في يد العم على أربعة لأن
~~العم يزعم أن حقها في نصف التركة ثلاثة وحقه في سهم فإنما تضرب هي بثلاثة
~~والعم بسهم ولو ترك أباه وأمه فأقرت الأم بأخوين للميت وكذبها الأب في ذلك
~~فالفريضة من ستة للأم السدس وللأب الثلثان ويوقف السدس الباقي في يد الأم
~~لأنها أقرت أن هذا السدس للأب دونها فإن الأخوين يحجبانها من الثلث إلى
~~السدس والأب كذبها في هذا الإقرار وزعم أن الثلث لها فيبقى موقوفا في يدها
~~إلى أن يصدقها الأب ولا شيء للأخوين ms7953 لأنهما لو كانا معروفين ما استحقا شيئا
~~مع الأب وكذلك أن صدقها الأب في أحدهما لم تأخذ السدس حتى يصدقها فيهما لأن
~~الأخ الواحد لا يحجب الأم من الثلث إلى السدس فإذا صدقها فيهما أخذ سدس
~~الباقي لأنها أقرت له بذلك بسبب لا يحتمل الفسخ فلا يبطل بتكذيبه وتصديقه
~~إياها في الإنتهاء كتصديقه إياها في الإبتداء ولو ترك ابنته وأخاه لأبيه
~~وأمه وامرأته فأقرت الابنة بامرأة للميت فإن صدقتها المعروفة في ذلك فالمقر
~~بها تقاسم المعروفة ما في يدها نصفين ولا تدخل في نصيب الابنة لأن ميراث
~~النساء في يد المعروفة وقد أقرت بها وأن كذبتها المعروفة قسم ما في يد
~~الابنة على سبعة وعشرين سهما لأن بزعم الابنة أن الفريضة من ثمانية
~~للمرأتين الثمن بينهما نصفين لا يستقيم فتكون القسمة من ستة عشر للابنة من
~~ذلك ثمانية ولكل امرأة سهم فالابنة تضرب فيما في يدها بثمانية والمقر بها
~~بسهم فتكون القسمة على تسعة وفي الكتاب خرجه من ثلاثة أمثاله فأعطى المقر
~~بها ثلاثة من سبعة وعشرين ولا فرق بين سهم من تسعة وبين ثلاثة من سبعة
~~وعشرين ولو كانت المرأة المعروفة هي التي أقرت بابنة للميت فصدقتها الابنة
~~المعروفة جمع ما في يد الابنة وما في يد المرأة المعروفة فاقتسموا ذلك على
~~تسعة عشر سهما لأنهما اتفقا على PageV30P086 أن القسمة من أربعة وعشرين
~~للابنتين الثلثان ستة عشر وللمرأة الثمن ثلاثة فيقسم ما في أيديهما على ما
~~اتفقا عليه ولا يقال عند تصديق الابنة ينبغي أن لا تدخل المقر بها في نصيب
~~المرأة كما في المسألة الأولى وهذا لأن جميع ميراث النساء هناك كان في يد
~~المعروفة وهنا لم يحصل في يد الابنة المعروفة ميراث الابنتين لأن في يدها
~~النصف وميراث الابنتين الثلثان ولو كذبتها الابنة المعروفة قسم ما في يد
~~المرأة على أحد عشر سهما لأنها تضرب بثلاثة والمقر بها بثمانية كما أقرت
~~لها به وأن صدقها الأخ جمع ما في يد الأخ وما في يد المرأة فيقتسمون ذلك ms7954
~~على ستة عشر سهما لأن بزعمهما أن للمرأة ثلاثة وللمقر بهما ثمانية وللأخ
~~خمسة فيقسم ما في يديهما على هذا باعتبار زعمهما فلو لم تقر المرأة بها
~~ولكن الأخ أقر بها فإنه يقسم ما في يد الأخ على ثلاثة عشر سهما لأن بزعم
~~الأخ لها ثمانية وله خمسة ولو ترك ابنا فأقر بأخ ودفع إليه نصف ما في يده
~~ثم أن المقر به أقر بأخ وكذبه الابن المعروف في ذلك فإن المقر به يأخذ نصف
~~ما في يد المقر به الأول لأنه صار أحق بما وصل إليه بإقرار الابن المعروف
~~وقد زعم أن المقر به الثاني مساو له في ذلك فإن دفع إليه بقضاء أو بغير
~~قضاء ثم أقر باخ له آخر وصدقه فيه الابن المعروف وكذب المقر بهما بعضهما
~~بعضا فإن كان الأخ المقر دفع نصف ما في يده إلى الأول بقضاء أخذ المقر به
~~الآخر منه خمس ما بقي في يده لأنه لا ضمان عليه في شيء مما دفعه إلى الأول
~~بقضاء القاضي يبقى ما في يده وهو يزعم أن حقه في سهم من أربعة ونصف ذلك في
~~يده ونصفه في يد أخيه وهو مقر له بذلك والباقي وهو ثلاثة بين المقر بهما
~~الأولين نصفين لكل واحد منهما سهم ونصف فانكسر بالانصاف فأضعفه فيكون خمسة
~~فلهذا يأخذ ثلثي ما بقي فإنما يضرب هو فيما في يده بسهم من أربعة والمقر
~~بسهم ونصف فانكسر بالإنصاف فاضعفه فيكون خمسة فلهذا يأخذ خمسى ما بقي في
~~يده فيضمه إلى ما في يد الابن المعروف فيقتسمان ذلك نصفين لتصادقهما على أن
~~حقهما في التركة سواء وأن كان دفع بغير قضاء أخذ منه المقر به الآخر ربع ما
~~كان في يده لأنه أقر أن له الربع من كل جزء من التركة فإن الميت بزعمه خلف
~~أربعة بنين وما دفعه بغير قضاء محسوب عليه فيجعل كالقائم في يده فيدفع إلى
~~المقر به الآخر جميع حقه وهو ربع ما كان في يده فيضمه إلى ما ms7955 في يد الابن
~~المعروف فيقتسمان ذلك نصفين فإن تصادق المقر بهما فيما بينهما أخذ المقر به
~~الآخر ثلث ما بقي في يد الابن المعروف لأنه يزعم أن الميت خلف ثلاثة بنين
~~وأن حق هذا المقر به الآخر في ثلث التركة وفي يده جزء من PageV30P087
~~التركة فيدفع ثلث ذلك فيضمه إلى ما في يد المقر به الأول فيقتسمونه أثلاثا
~~لتصادقهم على أن حقهم في التركة سواء والله أعلم
#
# | باب الإقرار بعد قسم الميراث
# ( قال رضي الله عنه ) وإذا مات الرجل وترك ابنين وترك عبدين أو عبدا
~~ودارا وأخذ كل واحد منهما أحدهما ثم أقر أحدهما بآخر وكذبه الآخر فإنه
~~يعطيه ثلث ما في يده وربع قيمة ما صار لصاحبه لأن المقر يزعم أن الميت خلف
~~ثلاثة بنين وأن حق المقر به في ثلث التركة وفي يده جزء من التركة فيعطيه
~~ثلث ذلك وما أخذه أخوه كان في يدهما في الأصل نصفه في يد الآخر فلا يضمن
~~المقر شيئا من ذلك للمقر به ونصفه كان في يده سلمه لأخيه فيغرم للمقر به
~~حصته من ذلك وحصته نصف ذلك النصف ليستوي به في التركة بزعمه فلهذا يغرم له
~~ربع قيمة ما صار لأخيه ولو أقر أحدهما بأخت وكذبه الآخر أعطاها خمس ما في
~~يده وخمس قيمة ما صار لصاحبه لأن للميت بزعمه ابنين وابنة فحقها في خمس
~~التركة فيعطيها خمس ما في يده لأن النصف الذي دفعه إلى أخيه لو كان في يده
~~كان حقها في ثلث ذلك لأن حق المقر ضعف حق المقر به وإنما يغرم لها ثلث
~~النصف وذلك سدس الكل ولو أقر بأخ وأخت وكذبه الآخر فيهما وتكاذب فيما
~~بينهما فإنه يعطي الأخت سبع ما بقى يده وعشر قيمة ما صار لصاحبه لأن للميت
~~بزعمه ثلاثة بنين وابنة فيكون نصيب الابنة سهما من سبعة فيعطيها سبع ما في
~~يده وعشر قيمة ما صار لصاحبه لأن النصف الذي دفعه لصاحبه من ذلك لو كان في
~~يده كان يعطيها خمس ذلك النصف ms7956 فإن ذلك النصف يقسم بين المقر والأخ المقر به
~~والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين فيكون حقها في خمس ذلك وخمس النصف عشر الجميع
~~ويعطي الأخ مثل ذلك لأن نصيب الأخ بزعمه سهمين من سبعة فيعطيه سبعي ما في
~~يده وخمس قيمة ما صار لأخيه لأن حقه بزعمه في خمس نصف ذلك ولو كان أقر
~~بأختين معا فإنه يعطي كل واحدة منهما سدس ما في يده لأن للميت بزعمه ابنين
~~وابنتين فنصيب كل واحدة من الابنتين سدس التركة فيعطي لكل واحدة منهما سدس
~~ما في يده وثمن قيمة ما صار لصاحبه لأن النصف الذي سلمه إلى صاحبه لو كان
~~في يده كان يعطي كل واحدة منهما ربع ذلك فإن ذلك النصف بين المقر والمقر
~~بهما للذكر مثل حظ الأنثيين فإنما يغرم لكل واحدة منهما ربع ما في يده
~~PageV30P088 في الحكم وذلك النصف وربع النصف ثمن الكل ولو أقر بأخوين معا
~~فإنه يعطي لكل واحد منهما ربع ما في يده لأن النصف الذي كان في يده من ذلك
~~لو لم يدفعه إلى صاحبه لكان يقسم ذلك بينهم أثلاثا لاستواء حقهم في التركة
~~فإنما يغرم لكل واحد منهما ثلث النصف وهو سدس الجميع ولو ترك ابنين وابنة
~~وعبدين ودارا فاقتسموا فأخذت الابنة عبدا وأخذ أحد الابنين عبدا والآخر
~~الدار فاقرت الابنة بأخ أعطته سبعى ما في يدها وقيمة جزء من خمسة عشر جزأ
~~مما صار لكل واحد من الأخوين لأن للميت بزعمها ثلاثة بنين وابنة فتكون
~~القسمة بينهم على سبعة لكل بن سهمان فلهذا أعطته سبعى ما في يدها وقد كان
~~في يدها مما وصل إلى كل واحد من الأخوين الخمس باعتبار نصيبهم في التركة
~~فذلك الخمس لو كان في يدها لكان بينها وبين المقر به أثلاثا وظهر ان حق
~~المقر به في ثلثى خمس ما صار لكل واحد منهما وذلك جزآن من خمسة عشر جزأ فإن
~~خمس خمسة عشر جزأ ثلاثة وثلثاه جزآن فلهذا تغرم للمقر به جزئين من خمسة عشر
~~مما ms7957 صار في يد كل واحد من الأخوين ولو كانت أقرت بأخت أعطتها سدس ما في
~~يدها وعشر قيمة ما صار لكل واحد من الأخوين لأن للميت بزعمها ابنين وابنتين
~~فتكون القسمة من ستة لكل بن سهمان ولكل ابنة سهم فلهذا أعطتها ثلث ما في
~~يدها وكان في يدها مما وصل إلى كل واحد من الإخوين الخمس وكان ذلك بينها
~~وبين الأخت المقر بها نصفين وخمس النصف عشر الجميع فلهذا تغرم لها عشر ما
~~صار لكل واحد منهما ولو أقرت بأخ وأخت فإنها تعطي الأخ ربع ما في يدها وعشر
~~قيمة ما صار لكل واحد من الإخوين لأنه كان في يدها خمس ما صار لكل واحد من
~~الإخوين فكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أرباعا نصف ذلك للأخ والربع لكل
~~أخت ونصف الخمس عشر الجميع فلهذا تغرم عشر قيمة ما صار للأخوين وتعطي الأخت
~~مثل نصف ذلك لأن حقها مثل نصف الأخ ولو أقرت بأخوين معا أعطت كل واحد منهما
~~تسعى ما في يدها لأن للميت بزعمها أربعة بنين وابنة فتكون القسمة من تسعة
~~لكل بن سهمان فلهذا تعطي كل واحد منهما تسعى ما في يدها وقيمة جزئين من
~~خمسة وعشرين جزأ مما صار للأخوين لأنه كان في يدها خمس ما صار لكل واحد
~~منهما ولو بقي ذلك في يدها لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أخماسا فإنما
~~تغرم لكل واحد منهما خمس الخمس فاحتجنا إلى حساب له خمس ولخمسه خمس وأقل
~~ذلك خمسة وعشرون خمسه خمسة وخمسا خمسة سهمان فلهذا غرمت لكل واحد منهما
~~جزئين PageV30P089 من خمسة وعشرين جزأ مما صار للأخوين ولو كانت أقرت
~~بأختين أعطت كل واحدة منهما سبع ما في يدها لأن للميت بزعمها ثلاث بنات
~~وابنين فتكون القسمة من سبعة فلهذا أعطت كل واحدة سبع ما في يدها وقيمة جزء
~~من خمسة عشر جزأ مما صار للأخوين لأن ما كان في يدها وهو الخمس مما صار
~~للأخوين لو لم تدفعه إلى الأخوين لكان مقسوما بينها وبين ms7958 المقر بهما أثلاثا
~~فحق كل واحدة منهما في ثلث ذلك الخمس وهو جزء من خمسة عشر من الكل ولو كان
~~أحد الابنين أقر بأخ وأخت وكذبه الآخران فيهما فإنه يعطي للأخت ثمن ما في
~~يده لأن للميت بزعمه ثلاثة بنين وبنتين فتكون القسمة من ثمانية فلهذا أعطى
~~الأخت ثمن ما في يده وقيمة جزء من خمسة وعشرين جزأ مما صار للأخوين فإنه
~~كان في يده باعتبار الأصل خمسا ما صار لكل واحد من الأخوين فلو كان ذلك في
~~يده لكان يقسم بينه وبين المقر بهما أخماسا للأخت خمسا ذلك وخمسا خمسة
~~وعشرين عشرة فخمس ذلك سهمان فلهذا يغرم للأخت قيمة جزئين من خمسة وعشرين
~~جزأ مما صار للأخوين ويعطي الأخ مثل ذلك لأن حقه في التركة سواء ضعف حق
~~الأخت ولو كان أقر بأخوين معا فإنه يعطي كل واحد منهما تسعى ما في يده لأن
~~للميت بزعمه أربعة بنين وابنة فتكون القسمة من تسعة ونصيب كل بن سهمان
~~فيعطي كل واحد منهما تسعى ما في يده لهذا ويغرم لكل واحد منهما جزئين من
~~خمسة عشر جزأ مما صار للأخوين لأنه كان في يده باعتبار الأصل خمسا ما في يد
~~كل واحد من الأخوين ولو بقي ذلك في يده لكان مقسوما بينه وبين المقر بهما
~~أثلاثا فإنما يغرم لكل واحد منهما ثلثى الخمس لأن ثلثى الخمس جزآن من خمسة
~~عشر جزأ ولو ترك ابنا وابنتين وعبدين وأمة فاقتسموا فأخذ الابن الأمة وكل
~~ابنة عبدا ثم أقرت إحدى الابنتين باختين أعطت كل واحدة منهما سدس ما في
~~يدها لأن للميت بزعمها بن وأربع بنات فتكون القسمة من ستة لكل ابنة سهم
~~فهذا تعطي كل واحدة منهما سدس ما في يدها وقيمة جزء من اثنى عشر جزأ مما
~~صار للأختين لأنه كان في يدها باعتبار الأصل ربع ما في يد كل واحدة منهما
~~ولو بقي ذلك في يدها لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أثلاثا بالسوية
~~فإنما تغرم لكل واحدة منهما ثلث الربع ms7959 وهو جزء من اثنى عشر لأن ربع اثنى
~~عشر ثلاثة ولو كانت أقرت بأخوين وأخت معا أعطت الأخت تسع ما في يدها لأن
~~للميت بزعمها ثلاثة بنين وثلاث بنات فتكون القسمة من تسعة ونصيب الأخت سهم
~~فتعطيها تسع ما في يدها وقيمة جزء من أربعة وعشرين جزأ مما صار PageV30P090
~~للأخوين لأنه كان في يدها ربع ما صار لكل واحد منهما ولو بقي ذلك في يدها
~~لكان مقسوما بينها وبين المقر بهما أسداسا للأخت سدس ذلك وسدس الربع جزء من
~~أربعة وعشرين لأن ربع أربعة وعشرين ستة وسدسه جزء واحد وتعطي للأخ مثلي ذلك
~~لأن نصيبه ضعف نصيبها ولو كان الابن أقر بثلاث أخوات متفرقات معا وكذبته
~~الأختان في ذلك أعطي كل واحدة منهن سبع ما في يده لأن للميت بزعمه ابنا
~~وخمس بنات فتكون القسمة من سبعة لكل ابنة سهم ويغرم لكل واحدة منهن قيمة
~~جزئين من عشرين جزأ مما صار للأختين لأنه كان في يده باعتبار الأصل نصف ما
~~صار لكل واحدة منهما فلو بقى ذلك في يده يكون مقسوما بينه وبين المقر بهن
~~أخماسا فإنما يغرم لكل واحدة منهن خمس النصف وخمس النصف عشر الجميع فكان
~~ينبغي أن يقول جزأ من عشرة أجزاء ولكنه بني هذا على ما تقدم من القسمة
~~بالأرباع حين كانت المقرة بالابنة فجعل في يد الابن جزئين من أربعة فذكر
~~أنه يغرم لكل واحدة منهن جزأين من عشرين لهذا ولو كان أقر بإخوين وأختين
~~معا فأعطى كل أخ خمس ما في يده لأن للميت بزعمه ثلاث بنين وأربع بنات فتكون
~~القسمة من عشرة لكل بن سهمان وسهمان من عشرة الخمس فلهذا يعطي الأخ خمس ما
~~في يده وثمن ما صار للأختين معا لأن ما في يده باعتبار الأصل نصف ذلك ولو
~~بقي ذلك في يده لكان مقسوما بينه وبين المقر بهم على ثمانية لكل أخ سهمان
~~ولكل أخت سهم فإنما يغرم للأخ ربع النصف مما صار لكل أخت وربع النصف ثمن
~~الجميع فلهذا قال ms7960 يغرم للأخ ثمن ما صار للأختين ثم يعطي كل أخت مثل نصف ذلك
~~لأن نصيب الأخ مثل نصيب الأختين فيكون نصيب كل أخت مثل نصف نصيب الأخ وعلى
~~هذا جميع هذا الوجه وقياسه والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب فرائض الخنثى
# ( قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله ) أعلم بأن الله تعالى خلق بني آدم ذكورا
~~وإناثا كما قال الله تعالى وبث منهما رجالا كثيرا ونساء وقال تعالى يهب لمن
~~يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور ثم بين حكم الذكور وحكم الأناث في كتابه
~~ولم يبين حكم شخص هو ذكر وأنثى فعرفنا بذلك أنه لا يجمع الوصفان في شخص
~~واحد وكيف يجتمعان وبينهما مغايرة على سبيل المضادة PageV30P091 وجعل علامة
~~التمييز عند الولادة الآلة إلى أن يتبين سائر العلامات بمضي الزمان ثم قد
~~يقع الاشتباه عند الولادة من وجهين أحدهما بالمعارضة بأن يوجد في المولود
~~الآلتان جميعا فيقع الاشتباه إلى أن تترجح أحداهما بخروج البول منه والوجه
~~الثاني أن تنعدم آلة التمييز أصلا بأن لا يكون للمولود آلة الرجال ولا آلة
~~النساء وهذا أبلغ جهات الاشتباه ولهذا بدأ الكتاب به ورواه عن الشعبي رحمه
~~الله أنه سئل عن مولود ولد وليس بذكر ولا أنثى وليس له ما للانثى وليس له
~~ما للذكر يخرج من سرته كهيئة البول الغليظ فسئل عن ميراثه فقال عمر رضي
~~الله عنه له نصف حظ الأنثى ونصف حظ الذكر قال محمد رحمه الله وهذا عندنا
~~والخنثى المشكل في أمره سواء والمراد إذا مات قبل أن يدرك فيتبين حاله
~~بنبات اللحية أو بنبات الثديين اختلف العلماء رحمهم الله في حكم الخنثى
~~المشكل في الميراث فقال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو قول أبي يوسف
~~الأول رحمه الله يجعل هو في الميراث بمنزلة الأنثى إلا أن يكون أسوأ حاله
~~أن يجعل ذكرا فحينئذ يجعل ذكرا وفي الحاصل يكون له شر الحالين وأقل
~~النصيبين وفي قول أبي يوسف الآخر له نصف ms7961 ميراث الذكر ونصف ميراث الأنثى وهو
~~أقرب من قول الشعبي على ما نبينه أما بيان الحالة التي تكون الذكورة فيه
~~شرا له بأن تركت المرأة زوجا وأختا لأب وأم وشخصا لأب هو بهذه الصفة مشكل
~~فإن جعل ذكرا لم يرث شيئا لأن نصف الميراث للزوج والنصف للأخت لأب وأم فلم
~~يبق للأخ لأب شيء ولو جعل انثى كان للزوج النصف وللأخت لأب وأم النصف
~~وللأخت لأب السدس تكملة الثلثين فتعول بسهم والقسمة من سبعة فعند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله يجعل ذكرا في هذه الحالة ولا شيء له وفي قول أبي يوسف
~~الآخر له سهم من أربعة عشر نصف ميراثها أن لو كانت أنثى وكذلك لو تركت زوجا
~~وأما وأخا لأم وشخصا هو مشكل لأب وأم فإن جعل هذا المشكل ذكرا فللزوج النصف
~~وللأم السدس وللأخ لأم الثلث ولم يبق للأخ لأب وأم شيء وإن كانت أنثى فلها
~~النصف ثلاثة لأنها أخت لأب وأم وتعول فريضة المسألة بثلاثة فعندهما يجعل
~~ذكر ولا شيء له وفي قياس قول أبي يوسف الآخر لها ثلاثة من ثمانية عشر نصف
~~ميراثها وأن لو كانت أنثى وبيان الحال الذي تكون الأنوثة فيه شرا لها ظاهر
~~فإنه لو ترك ابنة وعصبته وولدا هو مشكل فإن كان هذا المشكل ذكرا فله
~~الثلثان وإن كان أنثى فله الثلث فيجعل انثى في قول أبي حنيفة ومحمد وفي قول
~~أبي يوسف الآخر نصف في كل حالة نصف الثلثين ونصف PageV30P092 الثلث فيكون
~~له في الحال نصف المال وللابنة الثلث والباقي وهو السدس للعصبة وجه قول أبي
~~يوسف أن حاله متردد والأصل في المسائل اعتبار الأحوال عند التردد ويتوزع
~~المستحق على الأحوال كما في الطلاق المبهم والعتاق المبهم إذا طلق إحدى
~~نسائه الأربع قبل الدخول ثم مات يسقط نصف صداقها ويتوزع عليهن باعتبار
~~الأحوال وكذلك الميراث بينهن باعتبار الأحوال فكذلك هنا يعتبر الأحوال بل
~~أولى لأن الاشتباه هنا أكثر والحاجة إلى اعتبار الأحوال بمعنى الاشتباه
~~ووجه قولهما هو أن اعتبار الأحوال ينبني ms7962 على التيقن بالسبب وسبب استحقاق
~~الميراث الفرضية والعصوبة ولا يتيقن بواحد من السببين بهذا المشكل وبدون
~~التيقن بالسبب لا يعتبر الأحوال لكن لا يعطي إلا القدر الذي يتيقن بأنه
~~مستحق له بخلاف الطلاق والعتاق فقد تيقنا بالسبب المسقط لنصف الصداق هناك
~~وبالسبب الموجب لعتق رقبته وإنما وقع الشك في المستحق كذلك فبعد التيقن
~~بالسبب يصار فيه إلى اعتبار الأحوال ولو مات وترك ولدا خنثى وعصبة ثم مات
~~الولد قبل أن يستبين أمره ومن الاستبانه البول فإن كان يبول من إحدى
~~المبالين فالحكم لذلك وأن كان يبول منهما فمن أيهما أسبق فإن خرجا معا ففيه
~~اختلاف يأتيك بيان هذا في كتاب الخنثى وإنما الكلام هنا في الميراث فعلى
~~قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف أولا لا يعطي إلا ميراث جارية وذلك
~~نصف المال والباقي للعصبة وفي قول أبي يوسف الآخر له ثلاثة أرباع المال أما
~~لأنه يستحق الكل في حال والنصف في حال فيعطى نصف الكل ونصف النصف أو لأن
~~النصف اثنان والنصف الآخر يثبت في حال دون حال فيتنصف فله ثلاثة أرباع
~~المال والباقي للعصبة فإن كان للميت مع ذلك بن معروف فعلى قول أبي حنيفة
~~ومحمد للذكر مثل حظ الأنثيين لأن أسوأ الحال للخنثى أن يكون أنثى وتكلموا
~~فيما إذا كان الخنثى حيا بعد توهم أن يتبين أمره في الثاني أنه كيف يقسم
~~المال بينهما فمنهم من يقول يدفع الثلث إلى الخنثى والنصف إلى الابن ويوقف
~~السدس كما في الحمل والمفقود فإنه يوقف نصيبهما إلى أن يتبين حالهما
~~وأكثرهم على أنه يدفع ذلك إلى الابن لأن سبب استحقاقه لجميع المال وهو
~~البنوة معلوم فإنما ينتقص من حقه لمزاحمة الغير والخنثى ما زاحمه إلا في
~~الثلث فما وراء ذلك يبقى مستحقا له يوضحه أنا حكمنا بكون الخنثى أنثى حين
~~أعطيناه الثلث مع الابن وبعد ما حكمنا بالأنوثة في حقه يعطى الذكر ضعف ما
~~يعطى الأنثى وبه فارق الحمل والمفقود فإنا لم نحكم فيهما بشيء من موت أو
~~حياة ms7963 فلهذا يوقف نصيبهما PageV30P093 وإذا دفع الثلثين إلى الابن هل يوجد
~~منه الكفيل قال بعض مشايخنا رحمهم الله على الخلاف المعروف فإن القاضي إذا
~~دفع المال إلى الوارث المعروف لم يأخذ منه كفيلا في قول أبي حنيفة وعندهما
~~يحتاط في أخذ الكفيل منه وقيل بل هنا يحتاط في أخذ الكفيل عندهم جميعا لأنه
~~إن تبين علامة الذكورة في الخنثى كان هو المستحق لما زاد على النصف مما
~~أخذه الابن فيحتاط لحقه بأخذ الكفيل من الابن وإنما لم يجوز أبو حنيفة أخذ
~~الكفيل للمجهول وهنا إنما يؤخذ الكفيل لمعلوم فهو طريق مستقيم يصون به
~~القاضي قضاءه وينظر لمن هو عاجز عن النظر لنفسه وهو الخنثى فيأخذ من الابن
~~كفيلا لذلك فإن تبين أن الخنثى ذكر استرد ذلك من أخيه وإن تبين أنه أنثى
~~فالمقبوض سالم للابن وأما في قياس قول الشعبي فقد اختلف أبو يوسف ومحمد في
~~القسمة بين الخنثى والابن المعروف قال أبو يوسف رحمه الله قياس قوله أن
~~يكون المال بينهما على اثنى عشر سهما للابن المعروف سبعة وللخنثى خمسة أما
~~بيان قول محمد فظاهر لأن الخنثى إن كان ذكرا فالمال بينهما نصفين فإن كان
~~أنثى فالمال بينهما أثلاثا فيعطيه نصف كل حالة فاحتجنا إلى حساب ينقسم نصفه
~~نصفين وثلثه نصفين وأقل ذلك اثنا عشر فإن كان الخنثى ذكرا فله الستة من
~~اثني عشر وإن كان أنثى فله أربعة وأما أن تقول له نصف أربعة وهو سهمان ونصف
~~ستة وهو ثلاثة وذلك خمسة وللابن نصف ثمانية وهو أربعة ونصف ستة وهو ثلاثة
~~فيكون سبعة أو تقول الثلث متيقن به للخنثى وهو أربعة وما زاد على ذلك إلى
~~تمام النصف وذلك سهمان يثبت في حال دون حال فينتصف فيكون له خمسة والباقي
~~وهو سبعة للابن فقد فسر محمد قول الشعبي بهذا ولم يأخذ به وأما بيان قول
~~أبي يوسف لقول الشعبي أن يقول الخنثى في حال بن وفي حال ابنة فالابنة في
~~الميراث نصف الابن فيجعل له نصف كل حال فيكون ms7964 ثلاثة أرباع بن فكأنه اجتمع
~~بن وثلاثة أرباع بن فيجعل لكل ربع من الابن سهما فللابن الكامل أربعة أسهم
~~ولثلاثة أرباع بن ثلاثة فذلك سبعة أو يقول أن الله تعالى جعل للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فكأن الذكر بمنزلة الأنثيين وإحدى الانثيين في حق الخنثى معلوم
~~والأنثى الآخرى ثابتة في حال دون حال فينتصف فيكون الخنثى بمنزلة أنثى ونصف
~~ولو تصور اجتماع ابنة ونصف مع ابنة فإنه يكون المال على سبعة أسهم للابن
~~أربعة وللابنة ونصف ثلاثة فها هنا أيضا يقسم المال بينهما على سبعة أسهم
~~للابن أربعة وللابنة ونصف ثلاثة وأشار في الأصل إلى رجوع أبي يوسف إلى
~~التفسير الذي ذكره محمد رحمه PageV30P094 الله لقول الشعبي قالوا وهذا غلط
~~والصحيح أن الرجوع إلى التفسير الذي ذكره أبو يوسف فإنه رجع إلى قول الشعبي
~~رحمه الله ثم فسر قوله بما ذكرنا عنه قال ولو كان مع الخنثى ابنة معروفة
~~فللابنة ثلث المال وللخنثى نصف المال والباقي يكون للعصبة في قياس قول
~~الشعبي لأن الخنثى إن كان ذكرا فله ثلث المال وإن كان أنثى فلها الثلث
~~فيعطي نصف كل حالة فيكون له نصف المال والباقي للعصبة لأنه في حال يستحق
~~ثلث المال وهو أن يكون الخنثى أنثى وفي حال لا شيء له فيكون له نصف الثلث
~~وهو السدس فإن لم يكن للميت عصبة رد الفضل عليها على قدر ما أخذ معناه يجعل
~~المال في الحاصل بينهما على خمسة سهمان للابنة المعروفة وثلاثة للخنثى لأنه
~~ليس أحدهما بالرد عليه بأولى من الآخر فيكون المردود بينهما على مقدار أصل
~~حقهما قال فإن كان مع الخنثى أب للميت فللخنثى ثلث المال وللأب ثلثه في
~~قياس قول الشعبي لأن الخنثى إن كان ذكرا فللأب السدس والباقي للابن فله في
~~هذه الحالة خمسة وإن كان أنثى فلها النصف والباقي كله للأب بالفرضية
~~والعصوبة فأما أن يقول للخنثى نصف كل حالة ونصف ثلاثة سهم ونصف ونصف خمسة
~~سهمان ونصف فذلك أربعة وهو ثلثا المال أو يقول مقدار ثلثه ms7965 للخنثى بيقين وما
~~زاد إلى تمام خمسة يثبت في حال دون حال فينتصف فيكون له أربعة والسدس للأب
~~بيقين وما زاد عليه إلى تمام النصف وذلك سهمان يثبت في حال دون حال فينتصف
~~فيكون للأب سهمان وهو الثلث وللخنثى أربعة وذلك ثلثان وأن ترك ابنة خنثى
~~وابنة بن خنثى وعصبة ففي قياس قول الشعبي الفريضة من ستة وثلاثين سهما
~~للخنثى الأعلى خمسة وعشرون سهما وللاسفل سبعة أسهم وللعصبة أربعة أسهم فإن
~~لم يكن له عصبة فثلاثة أرباع المال للأعلى وربعه لولد الابن لأنه ينظر إلى
~~أقل ما يصيب كل واحد منهما وإلى أكثره فيأخذ نصف ذلك ولا ينظر إلى ما بين
~~ذلك لأن في اعتبار الأقل والأكثر اعتبار ما بين ذلك فيقول النصف للعليا
~~متيقن به ذكرا كان أو أنثى والسدس لا يدعيه العصبة لأن العصبة تقول هما
~~ابنتان فلهما الثلثان والعليا والسفلى كل واحدة منهما تدعى ذلك فيكون ذلك
~~بينهما نصفان ولا ينظر إلى تفاوت ما بينهما في جهة الدعوى فالأعلى يدعى ذلك
~~من وجه واحد وهو نصف الذكورة لنفسه والأسفل من وجهين أما لأنه ذكر والعليا
~~أنثى أو لأنهما ابنتان وهذا لأن المستحق من وجه يكون مستحقا من كل وجه فلا
~~فرق بين أن يكون استحقاقه لهذا السدس من وجه أو من وجهين والثلث الباقي
~~تدعيه العصبة إن كان الخنثيان أنثيين PageV30P095 وتدعيه ابنة الابن أن
~~كانت هي ذكرا والعليا هي أنثى وتدعيه العليا إن كانت ذكرا فلا يفضل فيه
~~البعض على البعض لأن المعتبر في حقهم الأكثر والأقل فيكون بينهم أثلاثا كان
~~أصل الفريضة من ستة وقد انكسر السدس بالانصاف فصار اثنى عشر ثم انكسر الثلث
~~بالإثلاث فاضرب اثنى عشر في ثلاثة فيكون ستة وثلاثين أخذت العليا مرة
~~ثمانية عشر ومرة نصف السدس ثلاثة ومرة ثلث الثلث أربعة فذلك خمسة وعشرون
~~وأخذت السفلى مرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك سبعة وإنما يسلم للعصبة أربعة أسهم
~~وإن لم يكن له عصبة فالنصف وهو ستة من اثنى عشر للعليا ثلث والثلث ms7966 بينهما
~~نصفان لما بينا والثلث الباقي أن كانا ذكرين فهو للأعلى وكذلك إن كان
~~الأعلى ذكرا فإن كانا أنثيين فللعليا ثلاثة أرباعه بالرد وإن كان الأسفل
~~ذكرا والأعلى أنثى فالثلث للأسفل وقد بينا أنه يؤخذ بالأكثر والأقل فيكون
~~هذا الثلث بين الأعلى والأسفل نصفين فقد أخذ الأعلى مرة ستة ومرة سهما ومرة
~~سهمين فذلك تسعة من اثنى عشر وهو ثلاثة أرباع المال وأخذ الأسفل مرة سهما
~~ومرة سهمين وذلك ربع المال ابنة أخ خنثي وابنة بن أخ خنثى وبن بن ابن أخ
~~معروف فعلى قول أصحابنا رحمهم الله المال بينهم أثلاثا لأن العليا إن كان
~~ذكرا فله الميراث كله وإن كانت أنثى فلا شيء لها والثانية إن كانت أنثى فلا
~~شيء لها وإن كان ذكرا والعليا أنثى فالميراث له وإن كانتا أنثيين جميعا
~~فالميراث للأسفل وإنما يؤخذ في هذا بأكثره وأقله فالذي يسقط من وجه ويرث من
~~وجهين والذي يسقط من وجهين ويرث من وجه سواء في قياس مذهبه وإذا كان كل
~~واحد منهم استحق جميع المال من وجه فقد استووا في الاستحقاق فالمال بينهم
~~أثلاثا فإن لم يكن للميت وارث غير هذين الخنثيين فالمال كله للعليا في
~~قولنا لأنهما ابنتان وابنة الأخ مقدمة في الميراث على ابنة بن الأخ وفي
~~قياس قول الشعبي المال بينهما نصفان لأن الذي يرث من وجوه والذي يرث من وجه
~~واحد عنده سواء فالمال كله للأعلى إن كانا ذكرين أو كان هو ذكرا أو كانا
~~أنثين وإن كانت العليا أنثى والآخر ذكرا فالمال كله له فلهذا جعل المال
~~بينهما نصفين فإن ترك ثلاث بنات أخ خناثى بعضهن أسفل من بعض وأسفل من
~~السفلى بن أخ ففي قياس قول الشعبي المال بينهم أرباعا لكل واحد منهم الربع
~~لأن العليا أن كان ذكرا ورث دونهم وإن كانت أنثى والثانية ذكرا ورث دونهم
~~وإن كانت أنثى والثالثة ذكرا ورث دونهم وإن كن أناثا جميعا ورث بن الأخ
~~الأسفل فكل واحد منهم يستحق جميع المال من وجه وذلك ms7967 يكفي PageV30P096
~~للمزاحمة فكان بينهم أرباعا فإن لم يكن أسفل منهن ذكر ولم يكن للميت عصبة
~~فالمال بينهم أثلاثا لأن كل واحد منهم يرث جميع المال من وجه وإنما يوجد في
~~هذا الأقل والأكثر فكان المال بينهم أثلاثا فإن ترك بنتا خنثى وأختا خنثى
~~ومات قبل أن يستبين أمرهما فللابنة النصف والباقي للأخت في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف الأول ومحمد رحمهم الله لأنها ابنة والأخت مع الابنة تكون عصبة
~~وفي قياس قول الشعبي للابنة ثلاثة أرباع المال وللأخت الربع لأن النصف
~~للابنة بلا شك والنصف الآخر استوت فيه منازعتهما والابنة أن كانت ذكرا كان
~~هذا النصف له وإن كانت أنثى فهذا النصف للأخت ذكرا كان أو أنثى فجعل بينهما
~~نصفان فيجعل للابنة ثلاثة أرباع المال وللأخت ربعه وإن ترك أختا خنثى وابنة
~~أخ خنثى ففي قولنا للأخت النصف وللعصبة النصف لأن الخنثيين انثيان فللأخت
~~النصف والباقي للعصبة ولا شيء لابنة الأخ وإن لم يكن للميت عصبة فالمال كله
~~للأخت بالفرض والرد فإنه لا شيء لذوي الأرحام مع وجود ذي السهم وابنة الأخ
~~من ذوي الأرحام وفي قول الشعبي للأخت الثلثان ولابنة الأخ السدس وللعصبة
~~السدس لأن الأخت لها النصف بلا شك وهي تزاحم الأخرى في النصف الباقي فإنه
~~إن كان ذكرا فله الباقي وإن كانت هي أنثى والأخ ذكر فالنصف الباقي له وإن
~~كانتا انثيين فالنصف الباقي للعصبة فكان هذا النصف بينهما أثلاثا وإن لم
~~يكن للميت عصبة فللأخت ثلاثة أرباع المال ولابنة الأخ ربع المال لأن النصف
~~للعليا بلا شك والنصف الآخر للعليا إن كانا ذكرين أو أنثيين وإن كانت
~~العليا أنثى والسفلى ذكرا فالنصف الباقي له والذي يسقط من وجه واحد والذي
~~يسقط من وجهين عنده سواء فيكون هذا النصف بينهما نصفين وكذلك لو ترك ابنة
~~خنثى وابنة أخ خنثى ولا عصبة له فالجواب على ما وصفنا في الآخت على القولين
~~جميعا فإن ترك ابنة خنثى وابنة بن خنثى وابنة بن ابن خنثى وعصبة فعلى قولنا
~~الخناثى أناث ms7968 فللعليا النصف وللوسطى السدس تكملة الثلثين والباقي للعصبة
~~ولا شيء للسفلي وإن لم يكن للميت عصبة فالباقي يرد على العليا والوسطى
~~أرباعا على قدر مواريثهما وفي قول الشعبي للعليا ثمانية أسهم من اثنى عشر
~~وللوسطى سهمان وللسفلى سهم وللعصبة سهم لأن النصف للعليا بلا شك والسدس
~~بينهما وبين الوسطى نصفين لأن العليا إن كان ذكرا فهذا السدس له وإن كانت
~~أنثى فهذا السدس للوسطى ذكرا كان أو أنثى فكان بينهما نصفين وبقى ثلث المال
~~كل واحدة منهن تدعيه وتقول إنا ذكر والثلثان لي والعصبة أناث جميعا تقول
~~PageV30P097 هذا الثلث لنا فباعتبار هذا المعنى كان الثلث بينهم أرباعا فقد
~~أخذت العليا مرة ستة ومرة سهما ومرة سهما فذلك ثمانية ثلثا المال والوسطى
~~أخذت مرة سهمين ومرة سهمين فذلك الثلث وإنما أخذت السفلى سهما والعصبة كذلك
~~وذلك نصف السدس وإن لم يكن للميت عصبة فللعليا النصف بلا شك والسدس بينهما
~~وبين الوسطى نصفين لما بينا والثلث بينهن أثلاثا فتكون القسمة من ستة
~~وثلاثين للعليا مرة ثمانية عشر ومرة ثلاثة ومرة أربعة وللوسطى مرة ثلاثة
~~ومره أربعة وللسفلى أربعة فإن ترك ابنة وثلاث بنات بن بعضهن أسفل من بعض
~~خناثى كلهن وعصبة فعندنا للابنة النصف وللعليا السدس والباقي للعصبة لأن
~~الخناثي أناث ما لم يستبن حالهن وإن لم يكن له عصبة فالباقي رد على الإبنة
~~وابنة الابن على قدر ميراثهما أرباعا وفي قياس قول الشعبي الفريضة من مائة
~~وثمانين سهما للأبنة مائة وثمانية عشر سهما وللعليا ثمانية وعشرون سهما
~~وللوسطى ثمانية عشر سهما وللسفلى ثمانية أسهم وللعصبة ثلاثة عشر سهما لأن
~~للابنة النصف من غير شك والسدس بينهما وبين العليا من بنات الابن نصفين لما
~~بينا وثلث الثلث الباقي بين الابنة والعليا والوسطى وللعصبة أرباعا لأن
~~السفلى لا تدعى من ذلك الثلث إلا بثلثه فإنها تقول أنا ذكر والبواقي أناث
~~والثلث بيني وبين الوسطى أثلاثا لأن الذكر يعصب من فوقه بدرجة ممن لم يأخذ
~~شيئا كما يعصب من هو في درجته فيخرج ثلث ms7969 هذا الثلث عن منازعته وكل واحدة من
~~البواقي تدعى ذلك لنفسها بدعواها الذكورة والعصبة تدعى ذلك لنفسها أيضا
~~بدعواها أنهن إناث وأما ثلث الثلث بينهم جميعا أخماسا لأن كل واحدة منهن
~~تدعى ذلك لنفسها بدعواها صفة الذكورة والعصبة كذلك فقد انكسر الثلث
~~بالأثلاث والأرباع والأخماس فيضرب ثلاثة في خمسة فتكون خمسة عشر ثم خمسة
~~عشر في أربعة فتكون ستين ثم في أصل المال ثلاثة فيكون مائة وثمانين فأما
~~الابنة فقد أخذت النصف تسعين وجعلنا السدس بينها وبين العليا نصفين وذلك
~~ثلاثون لكل واحد خمسة عشر وجعلنا ثلث الثلث وذلك عشرون بين الأربعة سوى
~~السفلى أرباعا لكل واحدة خمسة وجعلنا ثلثى الثلث وذلك أربعون بين الخمسة
~~أخماسا لكل واحدة ثمانية فحصل للابنة مرة تسعين ومرة خمسة عشر ومرة خمسة
~~ومرة ثمانية فذلك مائة وثمانية عشر ولابنة الابن مرة خمسة عشر ومرة خمسة
~~ومرة ثمانية فذلك ثمانية وعشرون وللوسطى مرة خمسة ومرة ثمانية فذلك ثلاثة
~~عشر وكذلك للعصبة ولم يسلم للسفلى إلا ثمانية أسهم فاستقام التخريج فإن كان
~~أسفل PageV30P098 منهن غلام معروف فعندنا للابنة النصف وللعليا من بنات
~~الابن السدس تكملة الثلثين والباقي بين الذكر الأسفل وبين الوسطى والسفلى
~~للذكر مثل حظ الأنثيين لأنهما بنتان والذكر من أولاد الابن يعصب من فوقه من
~~الأناث ممن لم يأخذ شيئا بالفرضية وفي قول الشعبي نصف المال للابنة والسدس
~~بينها وبين العليا نصفين وثلثا سدس المال بين الابنة والعليا والوسطي
~~أثلاثا وثلث سدس المال بينهن وبين السفلى أرباعا وسدس المال الباقي بينهن
~~وبين الغلام أخماسا من قبل أن الغلام يدعي انهن أناث وإن له نصف ثلث الباقي
~~في الحاصل فنصف الثلث وهو السدس خارج عن دعواه والسفلى تدعي أنه ذكر وأن
~~الثلث الباقي بينه وبين الوسطى أثلاثا فثلثا السدس بزعمه للوسطى وهو ثلث
~~الثلث وقد استوت منازعة الابنة العليا والوسطى في هذا الجزء وهو ثلثا السدس
~~كل واحدة منهما تدعى ذلك لنفسها بدعواها صفة الذكورة فيكون بينهما أثلاثا
~~وثلث السدس هما مع السفلى يدعونه فيكون ms7970 بينهم أرباعا والسدس الباقي هم
~~جميعا مع الغلام يدعونه فيكون ذلك بينهم أخماسا فقد انكسر الثلث بالأرباع
~~والأخماس والأثلاث فإذا ضربت المخارج بعضها في بعض كان ذلك ستين ثم في أصل
~~المال وهو ستة فيكون ذلك ثلاثمائة وستين فقد أخذت الابنة مرة النصف مائة
~~وثمانين ومرة نصف الثلث وذلك ثلاثون فهو مائتان وعشرة ومرة ثلث ثلثي السدس
~~أربعين وهو ثلاثة عشر وثلث ومرة ربع ثلث السدس وذلك خمسة ومرة خمس السدس
~~وذلك اثنا عشر فإذا جمعت ذلك كله كان ذلك مائتين وأربعين وثلثا وابنة الابن
~~أخذت مرة ثلاثين ومرة ثلاثة عشر وثلثا ومرة خمسة ومرة اثنى عشر فذلك ستون
~~وثلث والوسطى أخذت مرة ثلاثة عشر وثلثا ومرة خمسة ومرة اثنى عشر فذلك
~~ثلاثون وثلث والسفلى أخذت مرة خمسة ومرة اثنى عشر وما أخذ الغلام إلا اثني
~~عشر فاستقام التخريج فإن كانت الوسطى أو السفلى معروفتان أيهما ابنتان
~~والمسألة بحالها ففي قول الشعبي للابنة النصف والسدس بينها وبين العليا
~~نصفين ومن الثلث الباقي للابنة ثلاثة وللعليا ثلاثة والثلث بين الوسطى
~~والسفلى والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين فصار هذا الثلث مقسوما على اثنى عشر
~~سهما فحاجتنا إلى حساب ينقسم ثلثه أرباعا فيكون جملة المال على ستة وثلاثين
~~سهما نصف ذلك ثمانية عشر للابنة الصلبية بغير شك والسدس وهو ستة بينها وبين
~~العليا نصفين لأن كل واحدة منهما تدعى ذلك بدعواها صفة الذكورة ولا
~~ينازعهما في ذلك الوسطى والسفلى والغلام لأنهم يزعمون أنهما ابنتان وأن
~~الثلثين لهما فلهذا PageV30P099 قسم هذا السدس بينهما نصفين وأما الثلث
~~الباقي فالوسطى والسفلى لا يدعيان شيئا من ذلك لأنفسهما إلا بالغلام الذي
~~دونهما لأنهما ابنتان معروفتان حالهما فيعصبهما الغلام الذي هو دونهما في
~~الباقي فقد استوى في هذا الثلث دعوى الغلام ودعوى العليا وابنة الصلب فيكون
~~ثلاثة لابنة الصلب وثلاثة للعليا باعتبار أن كل واحدة منهما تدعى جميع ذلك
~~لنفسها بدعوى صفة الذكورة يبقى الثلث فهو بين الغلام والوسطى والسفلى للذكر
~~مثل حظ الأنثيين فحصل لابنة الصلب مرة ms7971 ثمانية عشر ومرة ثلاثة ومرة أربعة
~~فذلك خمسة وعشرون وحصل للعليا مرة ثلاثة ومرة أربعة فذلك سبعة وحصل للغلام
~~سهمان وللوسطى والسفلى لكل واحدة سهم وإن كانت السفلى هي المعروفة أنها
~~ابنة والباقون خناثى فعلى قياس قول الشعبي للابنة النصف والسدس بين الابنة
~~والعليا نصفين ونصف السدس بين الابنة والعليا والوسطى أثلاثا والباقي بينهم
~~جميعا أرباعا للابنة ربعه وللعليا ربعه وللوسطى ربعه وربعه بين السفلى
~~والغلام للذكر مثل حظ الأنثيين فيحتاج إلى حساب ينقسم ثلثه أسداسا وأرباعا
~~وأثلاثا وذلك بأن تضرب ستة في أربعة فيكون أربعة وعشرين ثم في ثلاثة فيكون
~~اثنين وسبعين ثم في ثلاثة فيكون مائتين وستة عشر النصف من ذلك مائة وثمانية
~~للابنة بغير شك والسدس ستة وثلاثون بين الابنة والعليا نصفين لكل واحدة
~~ثمانية عشر لأنه لا ينازعهما في الثلثين أحد والثلث نصفان لأن لكل واحدة
~~ثمانية عشر لأنه لا ينازعهما في الثلثين أحد والثلث الباقي وذلك اثنان
~~وسبعون فربعه وهو نصف السدس بين الابنة والعليا والوسطى أثلاثا لأن السفلى
~~إنما تدعي هذا الثلث بالغلام والغلام يزعم أن الوسطى أنثى وإن الثلث الباقي
~~بينه وبين الوسطي والسفلى للذكر مثل حظ الأنثيين أرباعا فربع هذا الثلث لا
~~يدعيه الغلام والسفلى وقد استوى فيه دعوى العليا والوسطى والابنة كل واحدة
~~تزعم أنها ذكر فيكون بينهم أثلاثا لكل واحدة ستة والباقي وهو ثلاثة أرباع
~~الثلث وذلك أربعة وخمسون سهما استوى فيه دعوى الابنة والعليا والوسطى
~~والغلام فيكون أرباعا ربعه للابنة وربعه للعليا وربعه للوسطي وربعه بين
~~الغلام والسفلى للذكر مثل حظ الأنثيين لأن الغلام مقر أن ما يصيبه من هذا
~~الميراث بينه وبين السفلى للذكر مثل حظ الأنثيين وإقراره حجة في حقه وربعه
~~ثلاثة عشر ونصف فإذا جعل بينهما أثلاثا كان للغلام تسعة وللسفلى أربعة ونصف
~~وأن أردت دفع الكسر بالانصاف فاضعف الحساب امرأة تركت زوجها وأمها وأختا
~~لأب وأم خنثى فماتت قبل أن يستبين PageV30P100 أمرها ففي قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ومحمد رحمهم الله للزوج النصف وللأم الثلث ms7972 والباقي للخنثى لأنهم
~~يجعلون للخنثى أسوأ حالة وأسوأ الأحوال هنا أن يكون ذكرا وفي الحقيقة لا
~~يحكم بأنه ذكر ولا أنثى وكيف يحكم بذلك من غير دليل ولكن يعطيه أقل
~~النصيبين لأنه هو المتيقن به وأقل النصيبين هنا نصف الذكر لأنه إذا جعل
~~أنثى يستحق النصف وتعول الفريضة بسببها وأثبات العول بدون التيقن لا يجوز
~~ولهذا جعلنا للأخ ما بقي وفي قياس قول الشعبي الفريضة من ثمانية وأربعين
~~سهما لأن الخنثى إن كان ذكرا فالفريضة من ستة وإن كانت أنثى فالفريضة من
~~ثمانية للزوج ثلاثة وللأم سهمان وللأخت ثلاثة فتعول بسهمين فالسبيل أن يضرب
~~ستة في ثمانية فيكون ثمانية وأربعين ثلاثة أثمان ذلك وهو ثمانية عشر للزوج
~~يعني وما زاد على ذلك إلى تمام النصف وهو ستة يستحقه في حال وهو أن يكون
~~الخنثى ذكرا ولا يستحقه في حال فيعطيه نصف ذلك فيكون للزوج أحد وعشرون
~~والأم لها اثنا عشر يعني وما زاد على ذلك إلى تمام الثلث وهو أربعة يستحقه
~~في حال دون حال فيكون لها نصف ذلك فلها أربعة عشر والخنثى لها ثمانية يعني
~~وما زاد على ذلك إلى تمام ثمانية عشر يستحق في حال دون حال فلها نصف ذلك
~~فحصل لها ثلاثة عشر وللأم أربعة عشر فذلك سبعة وعشرون وللزوج أحد وعشرون
~~فذلك ثمانية وأربعون وإن كان مع ذلك أخ لأم فللخنثى والزوج مثل ما كان لهما
~~في الوجه الأول في قياس قول الشعبي وللأم والأخ لأم مثل ما كان للأم في
~~الفريضة الأولى بينهما نصفين لأن في الفريضة الأولى للأم سهمان من ستة أو
~~من ثمانية وهنا للأم سهم وللأخ لأم سهم من ستة أو من ثمانية فعرفنا أن
~~نصيبهما هنا مثل نصيب الأم هناك وإن حالهما فيه على السواء فيقسم أربعة عشر
~~بينهما نصفين وعلى قولنا هذا والأول سواء لأن نصيب الأخ لأم مع الخنثى يحول
~~نصيب الأم إلى السدس ويكون السدس للأخ لأم فإنما يجعل للخنثى ما بقى وهو
~~السدس باعتبار أنه أقل النصيبين ms7973 له رجل مات وترك امرأته وأخوين لأمه وأختا
~~لأب وأم هي خنثى فعندنا للمرأة الربع وللأخوين لأم الثلث وما بقي فهو للأخت
~~الخنثى لأن أقل النصيبين له نصيب الذكر فإنه يأخذ خمسة من اثنى عشر ولو
~~جعلت أنثى كان لها ستة من ثلاثة عشر فلهذا جعلنا له الباقي وأما في قياس
~~قول الشعبي الفريضة من مائة وستة وخمسين سهما لأن الخنثى إن كان ذكرا
~~فالفريضة من اثنى عشر وإن كان أنثى فالفريضة من ثلاثة عشر للمرأة سبعة
~~وثلاثون ونصف لأن ثلاثة أجزاء PageV30P101 من ثلاثة عشر جزأ وذلك ستة
~~وثلاثون لها يعنى والربع تسعة وثلاثون فما زاد على ذلك إلى تمام الربع لها
~~في حال دون حال فلها سبعة وثلاثون ونصف وللأخوين خمسون لأن مقدار ثمانية
~~وأربعين لهما بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام الثلث وهو أربعة يثبت في حال
~~دون حال فينتصف وللخنثى ثمانية وستون ونصف لأن خمسة أجزاء ذلك ستون له
~~بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام سبعة وسبعين وذلك سبعة عشر لها في حال دون
~~حال فينتصف فيكون لها ثمانية وستون ونصف فإن كان ترك مع ذلك أما ففي قولنا
~~للأم السدس سهمان من اثنى عشر وللمرأة الربع ثلاثة وللأخوين لأم أربعة
~~وللخنثى ما بقى لأن أقل النصيبين نصيب الذكر هناك وفي قول الشعبي الفريضة
~~من مائة وعشرين سهما لأن الخنثى إن كان ذكرا فالفريضة من اثنى عشر وإن كانت
~~أنثى فلها ستة وللأم السدس سهمان وللأخوين لأم أربعة وللمرأة ثلاثة تعول
~~بثلاثة فتكون من خمسة عشر إلا أن بين خمسة عشر وبين اثنى عشر موافقة بالثلث
~~فيقتصر على الثلث من أحدهما وذلك أربعة ثم تضربه في خمسة فيكون ذلك ستين
~~منه تصح المسألة وإن خرج كما في بعض النسخ من ضعف ذلك وهو مائة وعشرون فقد
~~يخرج مستقيما من ستين فأما مقدار اثنى عشر يعني وما زاد على ذلك إلى تمام
~~الربع خمسة عشر وذلك ثلاثة لها في حال دون حال فيكون لها ثلاثة عشر ms7974 ونصف
~~قلنا وإنما أن مقدار اثنى عشر لها بيقين لأن أقل النصيبين لها ثلاثة من
~~خمسة عشر وهو الخمس وخمس ستين اثنا عشر فللأم ثمانية بيقين وما زاد على ذلك
~~إلى تمام السدس سهمان وهو عشرة لها في حال دون حال فيكون لها تسعة وللأخوين
~~لأم ستة عشر بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام عشرين في حال دون حال فيكون
~~لها ثمانية عشر بيقين وما زاد على ذلك إلى تمام أربعة وعشرين لها في حال
~~دون حال فيكون تسعة عشر ونصفا وإنما خرجه في بعض النسخ من مائة وعشرين
~~للتحرز عن الكسر بالإنصاف فإن ترك ابنة وثلاث بنات بن بعضهن أسفل من بعض
~~خناثى كلهن ولا عصبة له ففي قياس قول الشعبي الفريضة من مائة وثمانية أسهم
~~من قبل أن النصف للابنة ثابت بغير شك والسدس سهمان بينهما وبين العليا
~~نصفين لأن الوسطى والسفلى لا يدعيان ذلك فإنهما يزعمان أنهما ابنتان وإن
~~الثلثين لهما ثم السفلى تزعم أنها ذكر وأن الوسطى أنثى والثلث الباقي
~~بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين فهو لا يدعى ثلث هذا الثلث والوسطى والعليا
~~والابنة كل واحدة تدعى ذلك لنفسها بدعواها صفة الذكورة فيكون بينهم أثلاثا
~~يبقى ثلثا الثلث استوت فيه منازعتهن كل واحدة PageV30P102 تدعى ذلك لنفسها
~~فيكون بينهن أرباعا فيحتاج إلى حساب ينقسم ثلثه أثلاثا وأرباعا فالسبيل أن
~~يضرب أربعة في ثلاثة فيكون اثنى عشر ثم اثنى عشر في ثلاثة فيكون ستة
~~وثلاثين ثم ستة وثلاثين في أصل المال وهو ثلاثة فيكون مائة وثمانية للابنة
~~مرة أربعة وخمسون وهو النصف ومرة نصف السدس تسعة فذلك ثلاثة وستون ومرة
~~أربعة وهو ثلث ثلث الثلث ومرة ربع ثلثي الثلث وذلك ستة فستة وأربعة يكون
~~عشرة إذا ضممت ذلك إلى ثلاثة وستين يكون ثلاثة وسبعين وللعليا مرة تسعة
~~ومرة أربعة ومرة ستة فذلك تسعة عشر وليس للسفلى إلا ستة عشر فإذا جمعت بين
~~هذه السهام كانت مائة وثمانية فاستقام التخريج والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الخنثى
# ( قال رضي الله ms7975 عنه ) ذكر عن أبي يوسف عن الكلبي عن أبي صالح عن بن عباس
~~رضي الله عنه عن رسول الله أنه سئل عن مولود ولد في قوم له ما للمرأة وما
~~للرجل كيف يرث فقال النبي من حيث يبول وهكذا روى عن علي رضي الله عنه وهكذا
~~نقل عن جابر بن زيد وعن قتادة وعن سعيد بن المسيب رضي الله عنه أنه يرث من
~~حيث يبول وهذا حكم كان عليه العرب في الجاهلية على ما يحكى أن قاضيا فيهم
~~رفعت إليه هذه الحادثة فجعل يقول هو رجل وامرأة فاستبعد قومه ذلك فتحير
~~ودخل بيته في الاستراحة فجعل يتقلب على فراشه ولا يأخذه النوم لتحيره في
~~هذه الحالة وكانت له بنية فغمزت رجليه فسألته عن تفكره فأخبرها بذلك وقالت
~~دع الحال وابتغ المبال فخرج إلى قومه وحكم بذلك فاستحسنوا ذلك منه فعرفنا
~~أن حكمه كان في الجاهلية قرره رسول الله وسيجيء من المعني ما يدل عليه فإن
~~ما يقع به الفصل بين الذكر والأنثى عند الولادة الآلة وذلك في الآدمى وفي
~~سائر الحيوانات وعند انفصال الولد من الأم منفعة تلك الآلة خروج البول منها
~~وما سوى ذلك من المنافع يحدث بعد ذلك فعرفنا ان المنفعة الأصلية في الآلة
~~أنها المبال فإذا كان يبول من مبال الرجل عرفنا أن آلة الفصل في حقه هذا
~~وإن الآخر زيادة خرق في البدن فإذا كان يبول من مبال النساء عرفنا أن الآلة
~~هذا وإن هذا بمنزلة مبالين في البدن فإن كان يبول منهما جميعا فالحكم لا
~~سبقهما خروجا للبول منه لأن الترجيح PageV30P103 بالسبق عند المعارضة
~~والمساواة أصل في الشرع ولأنه كما خرج البول من أحدهما فقد حكم باعتبار أنه
~~على تلك الصفة ( ألا ترى ) أنه لو لم يخرج من المبال الآخر بعد ذلك كان ما
~~خرج علامة تمام الفصل وبعد ما حكم له بأحد الوصفين لا يتغير ذلك بخروج ذلك
~~البول من الآلة الآخرى فهو بمنزلة رجل أقام بينة على نكاح امرأة وقضى له
~~بها ثم ms7976 أقام الآخر البينة لا يلتفت للبينة الثانية وكذلك لو ادعى نسب مولود
~~وأقام البينة وقضى له به ثم ادعاه آخر وأقام البينة لا يلتفت إلى ذلك وإن
~~كان يبول منهما جميعا معا قال أبو حنيفة رحمه الله لا علم لي بذلك وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله يورث بأكثرهما بولا لأن الترجيح عند المعارضة
~~بزيادة القوة وذلك يكون بالكثرة كما يكون بالسبق إذ لا مزاحمة بين القليل
~~والكثير كما لا مزاحمة بين اللآحق والسابق فالظاهر أن الذي يخرج منه البول
~~أكثر هو المبال فالحكم للمبال وأبو حنيفة أبى ذلك لوجهين أحدهما أن كثرة
~~البول تدل على سعة المخرج ولا معتبر لذلك فمخرج بول النساء أوسع من مخرج
~~بول الرجال والثاني أن الكثرة والقلة تظهر في البول لا في المبال والآلة
~~الفصل المبال دون البول وباعتبار السبق يأخذ السابق اسم المبال قبل أن يأخذ
~~الآخر ذلك الاسم وأما إذا خرج منهما جميعا فقد أخذا اسم المبال في وقت واحد
~~على صفة واحدة لأن هذا الاسم لا يختلف بكثرة ما يخرج منه البول وقلته ثم إن
~~أبا حنيفة رحمه الله استقبح الترجيح بالكثرة على ما يحكى عنه أن أبا يوسف
~~رحمه الله لما قال بين يديه يورث من أكثرهما بولا قال يا أبا يوسف وهل رأيت
~~قاضيا يكيل البول بالأواني فقد استبعد ذلك لما فيه من القبح وتوقف في
~~الجواب لأنه لا طريق للتمييز بالرجوع إلى المعقول ولم يجد فيه نصا فتوقف
~~وقال لا أدري وهذا من علامة فقه الرجل وورعه أن لا يخبط في الجواب على ما
~~حكى أن بن عمر رضي الله عنه سئل عن مسألة فقال لا أدري ثم قال بخ بخ لابن
~~عمر سئل عما لا يدري فقال لا أدري وكذلك أبو يوسف ومحمد قالا إذا استويا في
~~المقدار لا علم لنا بذلك ولم ينقل عن أحد منهم أنه علم ذلك أو وقف فيه على
~~دليل ليكون قول أبي حنيفة وأصحابه لا علم لنا به بقضايا فيهم والله ms7977 أعلم
~~وهذا الذي هو مشكل لا يخلو إذا بلغ هذه المعالم وإنما لا يبقى الإشكال فيه
~~بعد البلوغ فلا بد أن يزول الإشكال بظهور علامة فيه فإنه إذا جامع بذكره أو
~~خرجت له لحية أو احتلم كما يحتلم الرجال فهو رجل وقوله في ذلك مقبول لأنه
~~أمر في باطنه لا يعلمه غيره وقول الإنسان شرعا مقبول فيما يخبر عما في
~~باطنه مما لا يعلمه غيره وإن PageV30P104 كان له ثديان مثل ثديي المرأة أو
~~رآى حيضا كما ترى النساء أو كان يجامع المرأة أو ظهر به حبل أو نزل في
~~ثدييه لبن فهو امرأة لأن هذه علامات الفصل للبلوغ ولا بد أن يظهر عليه
~~بعضها عند بلوغه فإنه لا يخلو إذا بلغ عن هذه المعالم قلنا لا يبقى الإشكاك
~~فيه بعد البلوغ وإنما يكون ذلك في صغره إذا مات قبل أن يبلغ وقد بينا
~~اختلاف العلماء في ميراثه قبل أن يستبين أمره فيما سبق وإن مات قبل أن
~~يستبين أمره وقد راهق لم يغسله رجل ولا امرأة ولكن ييم الصعيد لأن الأصل أن
~~النظر إلى العورة حرام وبالموت لا تنكشف هذه الحرمة إلا أن نظر هذا الجنس
~~أخف فلأجل الضرورة أبيح النظر للجنس عند الغسل والمراهق كالبالغ في وجوب
~~ستر عورته فإذا كان هو مشكلا لا يوجد له جنس أو لا يعرف جنسه أنه من الرجال
~~أو من النساء فيعذر عليه لانعدام من يغسله وهو بمنزلة ما لو تعذر غسله
~~لانعدام ما يغسل به فيمم الصعيد وهو نظير امرأة تموت بين رجال ليس معهم
~~امرأة فإنها تتيمم الصعيد فهذا مثله فإن كان من ييممه من النساء يممته بغير
~~خرقة وكذلك إن كان من الرجال من ذوي الرحم المحرم له وإن كان أجنبيا عنه
~~يممه بخرقة ولا بأس بأن ينظر إلى وجهه ويعرض بوجهه عن ذراعيه لجواز أن يكون
~~امرأة وفي هذا أخذ بالاحتياط فيما بنى أمره على الاحتياط وهو السن والنظر
~~إلى العورة وإن سجى دبره فهو أحب إلي لأن فيه ms7978 نوع احتياط فلعله امرأة ومبنى
~~حالها على الستر ولا بأس بأن يسجى دبر الرجل عند العذر كالحر والبرد والمطر
~~واشتباه حاله في العذر أبلغ من ذلك وإن حمل على السرير مقلوبا فهو أحب إلي
~~لأن الرجل يحمل على السرير مستويا بغير نعش والمرأة تحت نعش فإن حمل على
~~السرير بغير نعش وهو امرأة كان فيه تشبيه النساء بالرجال وإن جعل على سريره
~~النعش كان فيه تشبيه الرجال بالنساء إذا كان رجلا فأولي الوجهين أن يحمل
~~على سريره مقلوبا وإن جعل على السرير النعش فيه المرأة فهو جائز أيضا لأنه
~~أقرب إلى الستر والستر مندوب إليه عند اشتباه الأمر ويدخله قبره ذو رحم
~~محرم منه لقوله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض @QE@ ولأنه إذا
~~كان أنثى فينبغي أن يرمسه من هو ذو رحم محرم منه وإن كان ذكرا فلا بأس بأن
~~يرمسه محرمه عند الإدخال في قبره فكان هذا أحوط الوجهين ويكفن كما تكفن
~~الجارية فهو أحب إلي لأنه أقرب إلى الستر ولأن الزيادة في كفن الرجل عند
~~الحاجة جائزة واشتباه أمره من أقوى أسباب العذر فلهذا يكفن كما تكفن
~~الجارية ( ألا ترى ) أن في حالة الحياة يؤمر بالستر وينهى عن الكشف
~~PageV30P105 فكذلك بعد الموت ما كان أقرب إلى الستر في حقه فهو أولى والأصل
~~فيه قوله عليه السلام ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا غلب الحرام
~~الحلال وأكره في حياته لبس الحلى والحرير لأن النبي أخذ الذهب بيمينه
~~والحرير بشماله وقال هذان حرامان على ذكور أمتي حل لأناثها فإنما أباح
~~اللبس بشرط أنوثة اللابس وهذا الشرط غير معلوم في الخنثي ثم ما يتردد بين
~~الحظر والإباحة يترجح معنى الحظر فيه لقوله عليه السلام الحلال بين والحرام
~~بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك وترك لبس الحرير لا
~~يريبه ولبسه يريبه يوضحه أن الاجتناب عن الحرام فرض والإقدام على المباح
~~ليس بفرض فكان الاحتياط في ترك لبس الحرير لكيلا يكون مواقعا للحرام إن كان
~~رجلا وإن ms7979 قبله رجل بشهوة لم يتزوج أمه حتى يستبين أمره لأنه أن كان أنثى
~~فتقبيله بعد ما راهق يثبت حرمة المصاهرة فتكون أمه حراما عليه من هذا الوجه
~~وترك نكاح امرأة تحل له أولى من نكاح امرأة هي محرمة عليه وإن زوجه أبوه
~~رجلا أو امرأة فلا علم لي بنكاحه وهو موقوف إلى أن يبلغ لأن الذكر يدخل في
~~النكاح دخول المالكين والأنثى تصير مملوكة بالنكاح ولا يمكن إثبات واحد من
~~الوصفين في حقه من غير دليل ولا وجه لابطال انكاح الولي في حال قيام ولايتة
~~ما لم يعلم أنه لم يصادف محله فيكون موقوفا إلى أن يبلغ فإن ظهرت فيه علامة
~~الرجال وقد زوجه أبوه امرأة حكم بصحة النكاح من حين عقد الأب لأنه تبين أن
~~تصرفه صادف محله وإن لم يصل إليها أجل كما يؤجل العنين وإن كان زوجه أبوه
~~من رجل ثم ظهر به علامة الرجال فقد تبين أن هذا التصرف لم يصادف محله فكان
~~باطلا وإن أحرم وقد راهق قال أبو يوسف لا علم لي بلباسه لأن الرجل في
~~إحرامه يحرم عليه لبس المخيط والمرأة في إحرامها يلزمها لبس المخيط ويحرم
~~عليها الإكتفاء بلبس الإزار والرداء فلما استوى الجانبان لا يمكن ترجيح
~~أحدهما بغير حجة فتوقف فيه وقال لا علم لي بلباسه وقال محمد يلبس لباس
~~المرأة لأنه أقرب إلى الستر ومبنى حاله على الستر كما في غير حالة الإحرام
~~ولأن لبس المخيط للرجل في احرامه جائز عند العذر واشتباه أمره من أبلغ
~~الأعذار ولا شيء عليه في ذلك لأنه لم يبلغ وكفارة الإحرام بارتكاب المحظور
~~لا تجب على غير البالغ عندنا ويصلي بقناع أحب إلي لأنه أقرب إلى الستر
~~ولأنه إن كان رجلا فالتقنع لا يمنع جواز صلاته وإن كان أنثى فإنها تؤمر
~~بالتقنع في صلاتها إذا كان مراهقه فعند الاشتباه يترجح هذا الجانب ويجلس في
~~صلاته PageV30P106 كجلوس المرأة معناه يخرج رجليه من جانب ويفضي بإليتيه
~~إلى الأرض لأنه أقرب إلى الستر ولأن الرجل لا بأس ms7980 بأن يجلس كذلك عند العذر
~~واشتباه الحال أبين الأعذار ويكون في الجماعة خلف صف الرجال وأمام صف
~~النساء لأن تمام الاحتياط فيه فإنه إن كان رجلا فوقوفه في صف النساء يفسد
~~صلاته وإن كانت امرأة فوقوفها يفسد صلاة من عن يمينها وعن يسارها ومن خلفها
~~من الرجال بحذائها لأن المراهقة في هذا كالبالغة استحسانا فإذا وقف في صف
~~الرجال أمام صف النساء نتيقن بجواز صلاته وصلاة جميع القوم فإن وقف في صف
~~النساء فأحب إلي أن يعيد الصلاة لأن سبب وجوب الصلاة عليه معلوم والسقوط
~~بهذا الأداء مشتبه والأخذ بالاحتياط في باب العبادات أحب إلي إلا أنه لم
~~يلزمه الإعادة قطعا لأن المسقط وهو الأداء معلوم والمفسد وهو محاذاة المرأة
~~الرجل في صلاة مشتركة موهوم فللتوهم أحب له أن يعيد الصلاة وإن أقام في صف
~~الرجال فصلاته تامة لأنا نتيقن بجواز صلاته ذكرا كان أو أنثى ويعيد الذي عن
~~يمينه وعن يساره ومن خلفه سجدات صلاتهم والمراد على طريق الاستحباب لما
~~بينا أن محاذاة المرأة الرجل في حقهم موهوم ومبنى العبادة على الاحتياط
~~فيستحب لهم أن يعيدوا صلاتهم لهذا وإن مات هذا الخنثى المشكل فصلي عليه
~~وعلى رجل وامرأة وضع الرجل مما يلي الإمام والخنثي خلفه مما يلي القبلة
~~والمرأة خلف الخنثي اعتبارا بحالة الحياة فإن صف الرجال أقرب إلى الإمام من
~~صف لخناثى لقوله عليه السلام ليلنى منكم أولو الاحلام والنهى ثم الذين
~~يلونهم فقد أمر بأن يقرب منه من هو أفضل والاصل فيه قوله تعالى ويؤتى كل ذي
~~فضل فضله وللرجال زيادة درجة على النساء فينبغي ان تكون جنازة الرجل أقرب
~~إلى الامام من جنازة النساء والخنثى المشكل لتردد الحال فيه تجعل جنازته
~~خلف جنازة الرجل وأمام جنازة المرأة فإن دفنوا في قبر واحد من عذر فلا بأس
~~بذلك لأن النبي أمر يوم أحد أن يدفن جماعة من الشهداء في قبر واحد وأن يجعل
~~بين كل ميتين حاجز من التراب فيفعل كذلك هنا ويوضع الرجل مما يلي القبلة ms7981 ثم
~~خلفه الخنثي ثم خلفه المرأة لأن جهة القبلة أشرف فيكون الرجل بالقرب منه
~~أحق ( ألا ترى ) في حديث أحد روى أن النبي أمر بتقديم أكثرهم أخذا للقرآن
~~إلى جانب القبلة ويجعل بين كل ميتين حاجز من الصعيد فيصير ذلك في حكم قبرين
~~وإن قذف رجلا بعد ما بلغ قبل أن يستبين أمره أو سرق منه أقيم الحد عليه
~~لأنه صار بالبلوغ مخاطبا وحد القذف PageV30P107 والسرقة لا يختلف بالذكورة
~~والأنوثة واشتباه حاله لا يمنع بتحقق قذفه موجبا للحد عليه ولا تحقق سرقته
~~والسرقة منه موجب القطع وإن قذفه رجل فلا حد على قاذفه بمنزلة المجنون
~~والرتقاء إذا قذفها رجل وهذا لأن القاذف يستوجب الحد بنسبة الرجل إلى فعل
~~يباشره ونسبة المرأة إلى التمكين من فعل يباشره غيرها ومع اشتباه أمره لا
~~يتقدر السبب ولا يدري أن قاذفه إلى أي فعل نسبه فإن كان نسبه إلى مباشرة
~~الفعل وهو امرأة كان قد نسبه إلى محال فيكون بمنزلة قاذف الرتقاء والمجنون
~~وإن كان قد نسبه إلى التمكين وهو رجل كان قد نسبه إلى ما هو قاصر في حقه
~~غير موجب للحد عليه وعند الاشتباه الأمر لا يمكن إقامة الحد على القاذف
~~وإذا قطع رجل يده أو امرأة قبل أن يستبين أمره فلا قصاص على القاطع لأن حكم
~~القصاص فيما دون النفس يختلف بالذكورة والأنوثة لا يجري القصاص بين الرجال
~~والنساء وفي الإطراف فإن كان القاطع رجلا لم يجب القصاص إذا كانت هي امرأة
~~وإن كان القاطع امرأة لم يجب القصاص إذا كان هو رجلا فعند الاشتباه يتمكن
~~فيه الشبهة والقصاص عقوبة تندرئ بالشبهات وبه فارق القصاص في النفس فإنه لا
~~يختلف بالذكورة والأنوثة سواء قتله رجل أو امرأة كان عليه القصاص لتيقننا
~~بوجوبه وتقرر سببه ولو قطع هذا الخنثى يد رجل أو امرأة أو قتله لم يكن عليه
~~قصاص ولكن الدية على عاقلته لأنه صغير لم يبلغ فعمده وخطؤه سواء ولو صلى
~~بغير قناع قبل أن يدرك لم آمره بالإعادة لأن أسوأ ms7982 أحواله أن يكون أنثى
~~والمراهقة إذا صلت بغير قناع لا تؤمر بالإعادة استحسانا زاد في بعض النسخ
~~وإن كان بالغا فصلى بغير قناع أمرته أن يعيد وهذا بطريق الاحتياط ولكن لا
~~يتصور بقاؤه مشكلا بعد البلوغ وأن تصور يحكم بهذا وأكره له أن ينكشف قدام
~~الرجال وقدام النساء إذا كان قد راهق حتى يستبين أمره لتوهم أن يكون امرأة
~~والمرأة عورة مستورة وهذه المسألة تدل على أن نظر المرأة إلى المرأة كنظر
~~الرجل إلى ذوات محارمه لا كنظر الرجل إلى الرجل لأنه لو كان كنظر الرجل إلى
~~الرجل لجاز للخنثى التكشف من النساء فإنه ليس المراد من التكشف إبداء موضع
~~العورة لأن ذلك لا يحل لغير الخنثي أيضا ولكن المراد أن يكونا في إزار واحد
~~وفي هذا الفصل روايتان بيناهما في الاستحسان وأكره أن يخلو به من ليس بمحرم
~~له من رجل أو امرأة لقوله عليه السلام ألا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها
~~بسبيل فإن ثالثهما الشيطان وإذا خلى الخنثى برجل فمن الجائز أنه امرأة
~~فتكون هذه خلوة رجل بامرأة أجنبية PageV30P108 وإذا خلا بامرأة فمن الجائز
~~أنه ذكر خلا بأجنبية والمراهقة في المنع من هذه الخلوة كالبالغة لأن المنع
~~لخوف الفتنة وكذلك يكره أن تسافر معه امرأة محرما كانت أو غير محرم لأن من
~~الجائز أن الخنثى أنثى فتكون هذه مسافرة امرأتين بغير محرم لهما وذلك حرام
~~ويكره أن يسافر الخنثى إلا مع محرم من الرجال ثلاثة أيام فصاعدا لأن من
~~الجائز أنه أنثى ولا يجوز شهادته حتى يدرك لأن الصغير يعدم أهلية الشهادة
~~وأكره له أن يلبس الحلي والذهب حتى يستبين أمره لجواز أن يكون ذكرا ولو كان
~~لرجل ولدان خنثيان فمات أبوهما أحرزا ميراثه كله في قول الشعبي لأن عنده
~~يرث كل واحد منهما نصف ميراث رجل ونصف ميراث أنثى وعندنا ما زاد على نصيب
~~الابنتين موقوف حتى يستبين أمرهما وقد بينا هذا في فرائض الخنثي ولا يرث
~~الخنثي بولاء الغير ما لم يستبن أمره لأنه في ms7983 حكم الميراث أنثى ولو أوصى
~~رجل لما في بطن امرأة بألف درهم إن كان غلاما وبخمسمائة إن كانت جارية
~~فولدت هذا الخنثي قال يوقف الخمسمائة الفاضلة في قوله حتى يتبين أمره لأن
~~الوصية أخت الميراث وقد جعلناه في الميراث كالأنثي ما لم يتبين أمره وهذا
~~لأنا لا نعطيه إلا بالمتيقن به والمتيقن به هو الأقل وفي قياس قول الشعبي
~~ينبغي أن يكون له سبعمائة لأنه يجعل الخنثي في الميراث بمنزلة نصف رجل ونصف
~~امرأة فكذلك في الوصية وهذا لأن اعتبار الأحوال عند الاشتباه أصل معتبر في
~~الشرع ولو قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت طالق أو قال لأمته إن كان
~~أول ولد تلدينه جارية فأنت حرة فولدت الحرة والأمة هذا الخنثى المشكل لم
~~يقع الطلاق ولا العتاق حتى يتبين أمره لأن المتعلق بالشرط لا ينجز ما لم
~~يوجد الشرط حقيقة ومع الإشكال لا يتبين وجود الشرط فهذا نظير ما لو قال أن
~~لم أدخل دار فلان فعبده حر ثم مات ولا يعلم أدخل أو لم يدخل لا يحكم بوقوع
~~العتق لهذا المعنى فكذلك هنا فإن فرض لهذا الخنثي في الغنيمة لم يحز حتى
~~يستبين أمره وإن شهد الوقعة وصح له بسهم لأنه صغير ما دام مشكل الحال وقد
~~بينا أن الإشكال لا يبقى بعد البلوغ ولأنه متردد الحال فلا يثبت في حقه إلا
~~أدنى الأمرين وكذلك الرضخ دون السهم وإن أخذ الخنثى أسيرا من الكفار أو
~~ارتد بعد الإسلام لم يقتل لأن القتل عقوبة يندرئ بالشبهات فأما أن يكون هذا
~~في حال الصغر والصغير لا يستوجب العقوبة أو بعد البلوغ فيتوهم كونه أنثى
~~وإن كان الخنثي من أهل الذمة لم يوضع عليه خراج رأسه لهذين المعنيين وكذلك
~~لا يدخل الخنثي في القسامة مع العقلاء ولتوهم الأنوثة ولو قال رجل
~~PageV30P109 كل عبد لي حر أو قال كل أمة لي حرة وله مملوك خنثى لم يعتق حتى
~~يستبين أمره وأن قال القولين جميعا عتق لأنه عند يتيقن الجمع أن الإيجاب ms7984
~~يتناوله بأحد اللفظين وعند الإنفراد بأحد اللفظين لا يتيقن ذلك والرق فيه
~~يقين وكذلك أن قال إن ملكت عبدا فامرأته طالق فاشترى الخنثي لم تطلق وكذلك
~~إن قال القولين جميعا طلقت بشراء الخنثى لتيقننا بوجود الشرط وإن قال
~~الخنثي أنا رجل أو قال أنا امرأة لم يقبل قوله أن كان قد علم أنه مشكل لأنه
~~يحارف عما يخبر به عن نفسه فإنه لا يعلم من ذلك إلا ما يعلم غيره ويكره أن
~~تجسسه رجل وامرأة حتى يبلغ ويستبين أمره لأن المراهق بمنزلة البالغ في وجوب
~~ستر عورته ونظر الجنس إلى خلاف الجنس لا يباح في حالة الاختيار فسواء جسسه
~~رجل أو امرأة يتوهم نظر خلاف الجنس ولكن يشتري له جاريه عالمة بذلك من ماله
~~تجسسه لأنه يملكها بالشراء حقيقة فإن كان الخنثي امرأة فهذا نظر الجنس إلى
~~الجنس فإن كان رجلا فهذا نظرا لمملوكة إلى مالكها قال محمد رحمه الله إن
~~كان معسرا اشترى له الإمام جارية بمال بيت المال فتجسسه ثم باعها وجعل
~~ثمنها في بيت المال وأبو حنيفة وأبو يوسف لا يخالفان محمدا رحمه الله في
~~هذا ولكنه خص قوله لأنه لم يحفظ جوابهما ثم مال بيت المال معد لمصالح
~~المسلمين وهذا من جملتها وفيه إقامة ما هو ظهره بمنزلة المستحقة شرعا فيكون
~~للإمام أن يحصل ذلك بمال بيت المال ولم يذكر في الكتاب أنه يزوج امرأة
~~خناثة وكان الشيخ الإمام رحمه الله يقول إنما لم يذكر ذلك لأنه لم يتيقن
~~بصحة نكاحه ما لم يتبين أمره ولكن لو فعل مع هذا كان مستقيما لأن الخنثي إن
~~كان امرأة فهذا نظر الجنس إلى الجنس والنكاح لغو وإن كان رجلا فهذا نظر
~~المنكوحة إلى زوجها وأن زوجه أبوه قبل أن يبلغ رجلا أو زوجه امرأة فإن ذلك
~~موقوف لا يجيزه ولا يبطله ولا يتوارث حتى يستبين أمره أما لا نبطله لأن
~~العاقد ولي ولا نجيزه لأنا لا نعلم بمصادفة هذا العقد محله ولا يتوارث لأن
~~التوارث من حكم انتهاء ms7985 العقد الصحيح بالموت وإن قتل خطأ قبل أن يستبين أمره
~~فعلى قول الشعبي على القاتل نصف دية المرأة ونصف دية الرجل باعتبار الأحوال
~~وعندنا القول قول القاتل وعلى أولياء القتيل البينة لأن القاتل منكر
~~للزيادة فكان القول قوله مع يمينه وعلى مدعى الزيادة إثباتها بالبينة رجل
~~مات وترك ابنا وامرأة وولد من هذه المرأة خنثي فمات الخنثي بعد أبيه فادعت
~~أمه أنه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام وادعى الابن أنه كان يبول من
~~حيث PageV30P110 تبول الجارية فالقول قول الابن لأنها تدعى الزيادة في
~~ميراثها منه والابن منكر للزيادة فالقول قوله مع يمينه على علمه لأنه
~~يستحلف على فعل الغير والبينة بينة الأم سواء أقامت هي وحدها أو أقاما جميع
~~البينة لأنها تثبت الزيادة في حقها والابن ينفي بينة تلك الزيادة ولو أقامت
~~الأم بينة على ذلك وأقام رجل البينة أن الميت زوجه هذه الصبية على ألف درهم
~~وأنها كانت تبول من حيث تبول النساء وطلب ميراثه منها قال فالبينة بينة
~~الزوج لأن في بينتة زيادة إثبات فإنه يثبت صحة النكاح والميراث لنفسه فكانت
~~بينته أولى بالقبول ثم للأم نصيبها من الصداق وغيره ولا يقال هي تنكر وجوب
~~الصداق فكيف تأخذ نصيبها منه لأنها صارت مكذبة فيما زعمت في الحكم وقد بينا
~~أن زعم الزاعم يسقط اعتباره إذا جرى الحكم بخلافه وكذلك إن أقام كل واحد
~~منهما البينة أنه كان يبول من المبال الذي ادعاه ولم يكن يبول من المبال
~~الآخر لأن قوله ولم يكن يبول نفي والشهادة بلفظ النفي لا تكون مقبولة فوجود
~~هذه الزيادة كعدمها ولو أقامت امرأة البينة أن أباها زوجها إياه في حال
~~حياته وأمهرها عنه ألف درهم وأنه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام خاصة
~~وأقامت الأم البينة أنه كان يبول من حيث تبول النساء فالبينة بينة المرأة
~~لما فيها من إثبات الزيادة وهو أصل النكاح والمهر والميراث وكذلك لو صدقتها
~~الأم فيما ادعت وأقام الابن البينة أنه كان جارية فالبينة بينة المرأة ms7986 لما
~~بينا ولو أقامت هذه المرأة البينة على ما وصفنا وأقام الزوج البينة على ما
~~وصفنا في المسألة الأولى فالبينة بينة المرأة وهو إثبات الصداق فتترجح بذلك
~~لأن البينتين تعارضتا في إثبات النكاح والميراث وفي بينة المرأة زيادة وهو
~~إثبات الصداق فتترجح لذلك وإن وقعت البينتان في وقتين فالوقت الأول أولى
~~لأن صاحب الوقت الأول يثبت عقده وحده في الخنثي في وقت لا ينازعه غيره فيه
~~وبعد ما ثبت ذلك في الوقت الأول الذي استند إليه تصير البينة الثانية محالا
~~وأن كان الخنثي حيا أبطلت ذلك كله ولم أقض بشيء منه لأن في حال حياته
~~المقصود هو الحل وقد تعارضت البينتان فيه وانتفتا لاستحالة أن يكون الشخص
~~الواحد زوجا وزوجة بخلاف ما بعد موته فالعقد قد ارتفع هناك على أي وجه كان
~~وإنما المقصود المهر والميراث فصرنا إلى الترجيح بإثبات الزيادة وهو نظير
~~أختين ادعيا نكاح رجل بعد موته وأقامت كل واحدة منهما البينة قضي لهما
~~بالميراث منه ولو كان الرجل حيا لكان يبطل البينتين إذا لم يؤقتا وكذلك لو
~~ادعى رجلان نكاح امرأة فهو على هذا في PageV30P111 الفرق بين ما بعد الموت
~~وقبله قال وليس يكون الخنثي مشكلا بعد الإدراك على حال من الحالات لأنه إما
~~أن تحبل أو تحيض أو تخرج له لحية أو يكون له ثديان كثديي المرأة وبهذا
~~يتبين حاله وإن لم يكن له شيء من ذلك فهو رجل لأن عدم نبات الثديين يكون
~~دليلا شرعيا على أنه رجل وإذا قال أبوه أو وصيه هو غلام أو قال هي جارية
~~فالقول قوله إذا كان لا يعلم حاله فإن كان لا يعلم أنه مشكل لم يقبل قوله
~~لأنه قائم مقام الصغير فيكون أخباره بذلك كأخبار الخنثى بنفسه وإذا مات
~~الخنثي بعد موت أبيه وهو مراهق فأقام الرجل البينة أن أباه زوجه على هذا
~~الوصيف فأمر بدفعه إليها وأنه كان يبول من مبال النساء وأنه قد طلقها في
~~حياته قبل أن يدخل بها فوجب له نصف هذا العبد ms7987 وأقامت امرأة البينة أن أباها
~~زوجها إياه في حياته على ألف درهم وأنه كان يبول من مبال الغلام فإن وقتت
~~البينتان وقتين فصاحب الوقت الأول أولى لأنه أثبت دعواه في وقت لا ينازعه
~~غيره فيه والإبطال للمعارضة وقد انعدم هذا وإن لم توقت البينتان ولا يعرف
~~أيهما أول أبطلت ذلك كله لأن البينتين استويا في معنى الإثبات ففي كل واحد
~~منهما إثبات النكاح والميراث وإثبات المهر أيضا لأن الرجل يثبت ببينته
~~الملك لنفسه في نصف الوصيف والمرأة تثبت المهر والجمع بينهما ممتنع
~~فللتعارض قلنا بأنه تبطل البينتان بخلاف ما تقدم فهناك إثبات المهر في بينة
~~المرأة دون بينة الرجل وكذلك لو أقام الرجل البينة أن أباه زوجها إياه
~~برضاها وإنه دخل بها فولدت هذا الغلام أبطلت ذلك كله لأنه في كل واحدة من
~~البينتين إثبات النكاح والنسب والميراث فاستويا والجمع بينهما محال وإذا لم
~~يعرف الحق منهما أبطلت ذلك كله ولو قامت إحدى البينتين وقضى القاضي بها ثم
~~جاءت الأخرى لم يلتفت إليها لأنا نتيقن بكذب أحد الفريقين فمن ضرورة القضاء
~~بصدق الفريق الأول الحكم بكذب الفريق الثاني هذا هو الصحيح من الجواب وقع
~~في بعض ذلك تشويش في الرواية فقال إذا لم يكن هناك ولد وقامت البينتان ولم
~~يوقتا ولم يقض القاضي بواحدة منهما فإني أبطل ذلك كله وأرده وهذا الجواب
~~إنما يكون في حال حياة الخنثي فأما بعد موته فقد بينا أن بينة المرأة أولى
~~لما في بينتها من إثبات الزيادة وهو المهر ولو كان الخنثى من أهل الكتاب
~~فادعى مسلم أن أباه زوجه أياها على مهر مسمى وأقام بينة من أهل الكتاب
~~وادعت امرأة من أهل الكتاب أنه زوجها وأقامت بينة من أهل PageV30P112
~~الكتاب قضيت ببينة المسلم لأن المسلم أقام ما هو حجة عليها وهي أقامت ما
~~ليست بحجة عليه وكذلك لو كان الرجل من أهل الكتاب وبينته من أهل الإسلام
~~قضيت بها له لأن إبطال البينتين بحكم المعارضة والمساواة ولا معارضة بين
~~شهادة المسلمين وشهادة الكفار ms7988 فلا يجوز أن تجعل شهادة المسلمين مردودة
~~لمكان شهادة الكفار وإذا مات هذا الخنثي فادعت أمه ميراث غلام وجحد الورثة
~~ذلك وأقر الوصي به قال إذا جاءت الأموال والديون لم أصدق الوصي لأن عند
~~الدعوى والجحود الحاجة إلى حجة حكمية وقول الوصي لا يكفي لذلك في حق الورثة
~~بخلاف ما إذا لم يكن هناك دعوى المال فأخبر الوصي أنه غلام أو جارية فإنه
~~يقبل قوله لأن الوصي قائم مقامه وهو لو أخبر بنفسه في حياته كان قوله
~~مقبولا إذا لم يعرف خلاف ذلك منه إلا فيما يرجع إلى الزام الغير فكذلك قول
~~الوصي بعد موته وإن كان الوصي أخاه فزوجه امرأة ثم مات الخنثي فقال الوصي
~~هو غلام وقال بقية الورثة هو جارية لم يصدق الأخ إلا في نصيبه يرث من ذلك
~~القدر معه لأن الوصي أحد ورثة الخنثى وقد أقر بصحة نكاحه وأن لها منه ميراث
~~النساء وأحد الورثة إذا أقر بوارث آخر بسبب القرابة أو النكاح صدق في نصيب
~~نفسه وإن لم يثبت أصل النسب بإقراره فإن كان له أخ آخر فأقر أنه جارية
~~وزوجه رجلا ثم مات الخنثى وهو مراهق لم يتبين حاله فنكاح الأول جائز على
~~الزوج دون غيره ولا يجوز نكاح الثاني على الثاني ولا على غيره من الورثة
~~لأن كل واحد من الأولين يستند بالعقد كأنه ليس معه غيره فحين زوجه أحدهما
~~لا يحكم ببطلان النكاح ليكون المزوج وليا ولو جعلنا النكاح من الثاني
~~معتبرا كان من ضرورته الحكم ببطلان النكاح الأول وذلك لا وجه له ولأنه لما
~~استويا ترجح الأول بالسبق فيتعين جهة البطلان في العقد الثاني وبالعقد
~~الباطل لا يستحق الميراث فإن لم يعرف أيهما أول أبطلت ذلك كله ولم أورثهما
~~شيئا لتحقق المعارضة والمساواة بينهما وتنافي الجمع بينهما ويجوز عتق هذا
~~الخنثي عن الرقبة الواجبة لأن الواجب رقبة مطلقة يستوي فيه الذكر والأنثى
~~والخنثي على أحد الوصفين لا محالة ولا يحضر إن كان مراهقا غسل امرأة ولا
~~رجل كما لا يغسله ms7989 إذا مات رجل ولا امرأة لتوهم نظر الجنس إلى خلاف الجنس
~~وإذا زوج خنثي من خنثي وهما مشكلان على أن أحدهما رجل والآخر امرأة لم أجز
~~النكاح ولم أبطله حتى يتبين أمرهما لأن العقد صدر بين الوليين فلا يحكم
~~ببطلانه ما لم يعلم أنه لم يصادف محله ولا يحكم بجوازه لتوهم كونهما أنثيين
~~PageV30P113 أو ذكرين أو على عكس ما قدره الوليان وأن ما تألم يتوارثا لأن
~~الإرث إنما يكون بعد الحكم بصحة النكاح وإن كان لم يعرف كل واحد منهما أنه
~~مشكل أجزت النكاح إذا كان الأبوان هما اللذان زوجا لأن أب الزوج منهما أخبر
~~أنه غلام وأب المرأة منهما أخبر أنها امرأة وخبر كل واحد منهما مقبول شرعا
~~ما لم يعرف خلاف ذلك فوجب الحكم بصحة النكاح بناء على ذلك فإن ماتا بعد ذلك
~~الأبوين وأقام كل واحد من ورثتهما البينة أنه هو الزوج وإن الأخرى هي
~~الزوجة لم أقض بشيء من ذلك فأما إذا قامت البينة بخلاف ما جرى الحكم به فهو
~~مردود بلا اشكال وإن لم يعلم أيهما كان الزوج فقد تعارضت البينتان واستويا
~~في أن كل واحدة منهما تنقض الآخرى وإن قامت إحدى البينتين أولا واتصل
~~القضاء بها تعين البطلان للبينة الآخرى وإذا شهد شهود على خنثى أنه غلام
~~وشهد شهود آخرون أنه جارية فإن كان يطلب ميراثا بهذه البينة قضيت بشهادة
~~الشهود الذين شهدوا أنه غلام لأن فيه إثبات الزيادة وإن كان لا يطلب ميراثا
~~وكان رجل يدعى أنها امرأته فضيت بأنها جارية لأن في هذه البينة إثبات
~~النكاح والحل وإن كان لا يطلب شيئا ولا يطلب من قبله شيء لم أسمع هذه
~~البينة لأن قبول البينة تنبني على دعوى صحيحة ولا تصح الدعوى لصحة الذكورة
~~والأنوثة إذا لم يدع بها شيئا فلهذا لا تقبل البينة وهو بمنزلة من أثبت
~~الإخوة بالبينة وهو لا يدعي بذلك شيئا إذ الثابت بالبينة كالثابت بالإقرار
~~وقد بينا أنه بعد ما عرف كونه مشكلا إذا أقر أنه على أحد ms7990 الوصفين لم يقبل
~~إقراره بذلك إذا قامت البينة به والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب حساب الوصايا
# قال الشيخ الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل
~~السرخسي رحمه الله اعلم بأن مسائل هذا الكتاب من تفريع الحسن بن زياد وقد
~~كان هو المقدم في علم الحساب من أصحاب أبي حنيفة رحمه الله ويوجد غير هذه
~~المسائل في تصنيف له سماه التكملات وإنما جمعها محمد بن الحسنرحمه الله في
~~هذا التصنيف بعد ما صنف كتب الحساب وسماه حساب الوصايا لأن مقصوده تحقيق
~~طريق التعميم الذي هو الأصل لأهل الكوفة في تخريج مسائل الحساب عليه
~~والحساب قل ما يعتمدون ذلك الطريق ولكن الفقهاء رحمهم الله قدموه على سائر
~~الطرق لأنه أقرب إلى طريق الفقه ومن سلك طريق PageV30P114 الورع من أصحابنا
~~لا يشتغل في شرح مسائل كتب الحساب بطريق الحساب ويقولون إنا لا نقف على
~~حقيقة تلك الطرق ولا ندري أنها توافق فقه الشريعة أم لا وليس في الاشتغال
~~بها كثير فائدة فيكتفي بما هو طريق الفقهاء رحمهم الله ومنهم من اشتغل بذكر
~~ذلك الطريق وقالوا إن الحساب كسبي في الابتداء ضروري في الانتهاء وفي الفقه
~~كسبي في الابتداء والانتهاء لأن المجتهد في الابتداء لا يدري أيصيب يقينا
~~أم لا وبعد ما اجتهد لا يدري أنه أصاب يقينا أم لا وفي الحساب نتيقن إن
~~أصاب في الابتداء فهو ضروري في الانتهاء فذكر طريق الحساب في مسائل الفقه
~~لبيان أنه قد يستدل بطريق الفقه على ما يكون بمنزلة الضروري في الانتهاء
~~وقد ذكرنا طرق الحساب في بعض ما تقدم من المسائل فيكتفي في بيان مسائل هذا
~~الكتاب بما اعتمده محمد رحمه الله وهذا طريق التعميم وقد سماه ثم الكسر
~~والتعميم هو الأصل فنقول رجل مات وترك ابنا وابنة وأوصى بمثل نصيب الابن
~~فأجاز الابن ولم تجز الابنة فالقسمة من خمسة وأربعين سهما للابنة عشرة
~~وللابن ثمانية عشر وللموصى له سبعة عشر لأنا نصحح الوصية لو أجازا جميعا
~~فنقول عند إجازتهما تكون ms7991 الفريضة من خمسة أسهم لأن قبل الوصية المال بين
~~الابن والابنة أثلاثا وقد أوصى بمثل نصيب الابن ومثل الشيء غيره فيزداد
~~للموصى له سهمان فتكون الفريضة من خمسة ثم تصحح الفريضة لو لم يجيز فنقول
~~الفريضة من تسعة لأن الموصى له يأخذ ثلث المال والباقي بين الابن والابنة
~~أثلاثا فتكون الفريضة من تسعة فإذا أجاز أحدهما ولم يجز الآخر فالسبيل أن
~~نضرب تسعة في خمسة فيكون خمسة وأربعين خمسة عشر سهما وهو الثلث من ذلك
~~للموصى له بلا منة الإجازة وللابنة ثلث ما بقي عشرة أسهم لأنها لم تجز
~~الوصية فتأخذ كمال حقها من الثلثين والابن قد أجاز الوصية وباعتبار الإجازة
~~حقه في خمسي المال وكل خمس تسعة فله ثمانية عشر فهو يأخذ من الباقي ثمانية
~~عشر ويدفع سهمين إلى الموصى له فيحصل للموصى له سبعة عشر وللابن ثمانية عشر
~~وإذ لم تجز الابنة أخذت حقها عشرة فانتقص بما كان يسلم للموصى له بالإجازة
~~سهم وبقي سهمان وضرر الإجازة يكون عليهما بقدر نصيبهما والتفاوت ما بين
~~حالة الإجازة وعدم الإجازة للموصى له ثلاثة أسهم سهمان من ذلك من نصيب
~~الابن وسهم من نصيب الابنة والابن قد رضي بالتزام هذا الضرر ورضاه يعمل في
~~نصيبه دون نصيب الابنة فلهذا دفع سهمين من نصيبه إلى الموصى له
# فإن قيل ترك ثلاث بنين وأوصى لشخص بمثل نصيب أحدهم ولآخر PageV30P115
~~بثلث ما بقي من الثلث فالقسمة من ثلاثة وثلاثين للموصى له بمثل نصيب أحدهم
~~ثمانية وللآخر سهم ولكل بن ثمانية والطريق في تخريجه أن تأخذ عدد البنين
~~وهو الثلاثة فتزيد عليها سهما للوصية بمثل النصيب ثم تضرب ذلك في ثلاثة
~~لمكان وصيته بثلث ما بقي من الثلث فيكون اثنا عشر ثم ادفع منه ما زدت
~~للنصيب وهو واحد لأن الوصية بثلث ما بقي بعد النصيب فيبقى أحد عشر سهما فهو
~~الثلث وجملة المال ثلاثة وثلاثون وإذا أردت أن تعرف النصيب فخذ النصيب وهو
~~السهم واضربه في ثلاثة فيكون تسعة ثم ارفع منه سهما كما ms7992 رفعته من أصل الثلث
~~يبقى ثمانية فهو النصيب إذا رفعت ذلك من الثلث يبقى ثلاثة للموصى له بثلث
~~ما بقي سهم وترد الباقي وذلك سهمان على ثلثي المال فيكون أربعة وعشرين
~~مقسوم بين ثلاثة بنين لكل بن ثمانية مثل النصيب قال في الأصل فإن أردت أن
~~تحسبه بالجامع ومراده طريق الخطأين وفي تخريجه ثلاث طرق أحدها يسمى طريق
~~التقدير والآخر يسمى طريق الجامع الأصغر والآخر طريق الجامع الأكبر فالذي
~~ذكر في الكتاب أن قال خذ مالا فوق العشرة له ثلث وهو اثنا عشر فاخرج ثلثه
~~وهو أربعة وأعط بالنصيب منه سهما وبثلث ما يبقى من الثلث سهما بقي سهمان
~~فردهما على ثلثي المال فيصير عشرة وحاجتك إلى ثلاثة فظهر الخطأ بسبعة فاحفظ
~~ذلك معك وخذ مالا آخر له ثلث وهو أحد وعشرون فاخرج منه الثلث سبعة ثم أعط
~~بالنصيب سهما وبثلث ما يبقى سهمين بقي أربعة فزدها على الثلثين فيكون
~~ثمانية عشر وحاجتك إلى ثلاثة فظهر الخطأ الثاني بزيادة خمسة عشر فاضرب
~~الثلث الأول وهو أربعة في الخطأ الثاني وهو خمسة عشر فيكون ستين وثلث
~~الثاني وهو سبعة في الخطأ الأول وهو سبعة فيكون تسعة وأربعين اطرح الأقل من
~~الأكثر يبقى أحد عشر وهو الثلث ومعرفة النصيب أن تطرح أقل الخطأين من
~~أكثرهما بلا ضرب فإن طرحت سبعة من خمسة عشر بقيت ثمانية فهو النصيب فهو
~~الذي أشار إليه الجامع الأكبر والفقهاء رحمهم الله يعبرون عنه بتضعيف الثلث
~~سوى النصيب فهو كذلك فقد جعل الثلث الأول أربعة والثلث الثاني سبعة وعلى
~~طريق التقدير في الخطأين أن تقول لما ظهر الخطأ الأول بزيادة سبعة تجعل ثلث
~~المال أربعة ثم تعط بالنصيب سهمين وبثلث ما يبقى ثلثا سهم يبقى سهم وثلث
~~تضمه إلى ثلثي المال فيصير تسعة وثلثا وحاجة الورثة إلى ستة ظهر الخطأ
~~بزيادة الثلاثة وثلث وكان الخطأ الأول بزيادة سبعة فلما زدنا في النصيب
~~سهما اذهب خطأ ثلاثة وثلاثين ويبقى خطأ ثلاثة PageV30P116 وثلث فتزيد في
~~النصيب ما يذهب الخطأ الباقي ms7993 وذلك عشرة أجزاء من أحد عشر جزأ لأن كل سهم
~~يؤثر في أحد عشر فتنفذ الوصية في سهمين وعشرة أجزاء بقي سهم وجزء من أحد
~~عشر جزأ للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك فقد انكسر فتضرب أربعة في أحد عشر
~~فيكون أربعة وأربعين النصيب من ذلك اثنان وثلاثون يبقى من الثلث اثنا عشر
~~للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك وهو أربعة والباقي وهو ثمانية رده على ثلثي
~~المال ثمانية وثمانين فيكون ستة وتسعين بين ثلاث بنين لكل بن اثنان وثلاثون
~~مثل النصيب وبين هذه الأجزاء موافقة بالربع فإذا اقتصرت على ذلك كان الثلث
~~أحد عشر والنصيب ثمانية وثلث يبقى من الثلث واحد وعلى طريق الجامع الأصغر
~~تقول لما ظهر أن الخطأ الأول بزيادة سبعة والثاني بزيادة ثلاثة وثلث فتضرب
~~ثلث الأول وهو أربعة في الخطأ الثاني وهو ثلاثة فيكون اثني عشر وثلث ثلث
~~الثاني وهو أربعة في الخطأ الأول وهو سبعة فيكون ثمانية وعشرين اطرح الأقل
~~من الأكثر يبقى أربعة عشر وثلثان وقد انكسر بالأثلاث فاضربه في ثلاثة فيكون
~~أربعة وأربعين
# ومعرفة النصيب أن تضرب نصيب الأول وهو سهم في الخطأ الثاني وهو الثلاثة
~~والثلث ونصيب الثاني في الخطأ الأول وهو سبعة فيكون أربعة عشر ثم اطرح
~~الأقل من الأكثر يبقى عشرة وثلثان اضربه في ثلاثة فيكون اثنين وثلاثين فهو
~~النصيب
# وإذا أردت الاقتصار فبين هذه الأعداد موافقة بالربع كما بينا وحاصل طريق
~~الخطأين أنه متى كان الخطأ إلى زيادة أو نقصان فالسبيل طرح الأقل من الأكثر
~~ومتى كان أحدهما إلى زيادة والآخر إلى نقصان فالسبيل هو الجمع بينهما
~~ومسائل الحساب تخرج مستقيما على طريق الخطأين إذا لم يخالطه حذر فإن خالطه
~~ذلك فقد يخرج مستقيما وفي الأغلب لا يخرج مستقيما فلهذا لا يشتغل به أكثر
~~أهل الحساب
# قال فإن ترك ثلاث بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم والثلث والربع مما يبقى من
~~الثلث فالثلث أحد وأربعون سهما والنصيب منه تسعة وعشرون والثلث والربع مما
~~يبقى من الثلث سبعة ms7994 وثمانون وطريق التخريج أن تأخذ عدد البنين ثلاثة فتزيد
~~عليه سهما بوصيته بمثل النصيب ثم تضرب ذلك في اثني عشر لحاجتنا إلى حساب له
~~ثلث وربع لأنه أوصى بالثلث والربع مما بقي من الثلث فيصير ثمانية وأربعين
~~سهما ثم اطرح من ذلك سبعة وهو ثلث اثني عشر وربعه لأن هاتين الوصيتين بعد
~~النصيب فيبقى أحد وأربعون سهما فهو ثلث المال والثلثان اثنان وثمانون وإذا
~~أردت معرفة النصيب فخذ النصيب وهو واحد PageV30P117 واضربه في ثلاثة يكون
~~ثلاثة ثم اضربه في اثني عشر فيكون ستة وثلاثين ثم اطرح من ذلك سبعة ثلث
~~اثني عشر وربعه يبقى تسعة وعشرون فهو النصيب إذا رفعته من أحد وأربعين بقي
~~اثنا عشر للموصى له الآخر ثلث هذا الباقي وربعه وهو سبعة يبقى خمسة فتضم
~~ذلك إلى ثلثي المال فيكون سبعة وثمانين مقسوما بين ثلاث بنين لكل بن تسعة
~~وعشرون مثل النصيب الكامل فكان مستقيما ولو أوصى بثلث نصيب أحدهم وربع وثلث
~~وسدس ما يبقى من الثلث الآخر والثلث مما يبقى من ذلك الآخر فالثلث ثمانية
~~وثلاثون والنصيب ستة وعشرون ويبقى من الثلث اثني عشر فثلثها وربعها وسدسها
~~تسعة وثلث ما يبقى بعد ذلك سهم واحد وهذا من التعميم الكثير أيضا فطريق
~~التخريج فيه أن تأخذ عدد البنين الثلاثة فتزيد عليه النصيب واحدا ثم تضربه
~~في مال له ثلث وربع وسدس وثلث ما يبقى بعد ذلك وذلك اثنا عشر إذا ضربت
~~أربعة في اثني عشر تكون ثمانية وأربعين ثم اطرح من ذلك ثلث اثني عشر وهو
~~أربعة وربعه وهو ثلاثة وسدسه وهو اثنان وثلث ما يبقى بعد ذلك وهو واحدفيكون
~~جملة ماطرحته عشرة يبقى ثمانية وثلاثون فهو ثلث المال ومعرفة النصيب وهو
~~واحد فتضربه في ثلاثة ثم في اثني عشر فيكون ستة وثلاثين ثم اطرح من ذلك
~~عشرة كما طرحته من الثلث وهو ثلث اثني عشر وربعه وسدسه وثلث ما بقي بعد ذلك
~~يبقى ستة وعشرون فهو النصيب إذا رفعته من ثمانية وثلاثين يبقى من الثلث
~~اثنا ms7995 عشر فللموصى له الآخر ثلثها وربعها وسدسها وذلك تسعة يبقى ثلاثة
~~للموصى له الآخر ثلث ذلك وهو سهم يبقى سهمان تضمهما إلى ثلثي المال ستة
~~وسبعين فيصير ثمانية وسبعين بين ثلاث بنين لكل بن ستة وعشرون مثل النصيب
~~الكامل فاستقام التخريج وإن ترك خمسة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وثلث ما
~~يبقى من الثلث فالثلث سبعة عشر والنصيبان أربعة عشر والباقي بعدهما من
~~الثلث ثلاثة فيعطي ثلثيها وهو سهمان ويرد السهم الباقي إلى الثلثين وطريق
~~التخريج فيه أن تأخذ عدد البنين خمسة فتزيد عليه النصيبين وهو اثنان فيصير
~~سبعة ثم تضرب في ثلاثة لمكان وصيته بثلثي ما يبقى من الثلث لكنا نطرح
~~باعتبار كل نصيب سهما فإذا كانت الوصية بثلثي ما يبقى من الثلث تطرح
~~باعتبار كل نصيب سهمين لأن الثلثين ضعف الثلث وهذا هو الأصل في هذا الجنس
~~فإذا طرحنا أربعة من أحد وعشرين يبقى سبعة عشر وهو الثلث ومعرفة النصيبين
~~أن تأخذ النصيبين وذلك اثنان فتضرب ذلك في ثلاثة فيصير ستة ثم ستة في ثلاثة
~~فتكون ثمانية عشر ثم تطرح من ذلك PageV30P118 أربعة باعتبار النصيبين لما
~~بينا يبقى أربعة عشر فهو مقدار النصيبين كل نصيب سبعة إذا رفعت ذلك من سبعة
~~عشر يبقى ثلاثة للموصى له بثلثي ما يبقى من الثلث سهمان ثلثا ذلك ويبقى من
~~الثلث سهم فرده على ثلثي المال أربعة وثلاثين فيكون خمسة وثلاثين بين خمس
~~بنين لكل بن سبعة مثل النصيب الواحد ولو كان قال وثلث ما بقي من الثلث كان
~~الثلث تسعة عشر والنصيبان ستة عشر والطريق فيه أن تزيد على عدد البنين
~~سهمين فيكون سبعة ثم تضرب ذلك في ثلاثة فيكون أحدا وعشرين ثم تطرح باعتبار
~~النصيبين هنا سهمين لأنه أوصى بثلث ما يبقى من الثلث فيبقى تسعة عشر سهما
~~فهو الثلث وإذا أردت معرفة النصيبين فخذ اثنين وأضربهما في ثلاثة فتصير ستة
~~ثم ستة في ثلاثة فتصير ثمانية عشر ثم ارفع من ذلك اثنين يبقى ستة عشر فهو
~~النصيبان كل نصيب ms7996 ثمانية فإذا رفعت من الثلث ستة عشر يبقى ثلاثة فللموصى له
~~بثلث ما يبقى ثلث ذلك يبقى سهمان فردهما على ثلثي المال وهو ثمانية وثلاثون
~~فيصير أربعين بين خمسة بنين لكل بن ثمانية مثل النصيب قال ولو ترك ثلاث
~~بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب فالثلث
~~ثلاثة عشر والنصيب عشرة والاستثناء سهم واحد وطريق التخريج فيه أن تأخذ عدد
~~البنين ثلاثة فتزيد عليه للوصية بالنصيب سهما ثم اضربه في ثلاثة فيصير اثني
~~عشر سهما ثم زد عليه مقدار النصيب وهو واحد لأن الوصية الثانية هنا بطريق
~~الاستثناء فيكون المستثنى من النصيب فكان الطريق فيه الزيادة بقدر النصيب
~~بخلاف ما سبق فهناك الوصية الثانية كانت بما بقي من الثلث بعد النصيب فكان
~~الطريق طرح الزيادة والنصيب من الجملة فإذا زدت سهما على اثني عشر يكون
~~ثلاثة عشر فهو ثلث المال وإذا أردت معرفة النصيب فخذ واحدا واضربه في ثلاثة
~~فيصير تسعة ثم زد عليه واحدا كما زدت على أصل الثلث فيكون عشرة فهو النصيب
~~إذا رفعته من الثلث يبقى ثلاثة فاسترجع من النصيب مثل ثلث ما يبقي من الثلث
~~وهو سهم واحد فيحصل في يدك من الثلث أربعة وتسلم للموصى له بالنصيب تسعة ثم
~~تزيد هذه الأربعة على ثلثي المال ستة وعشرين فيصير ثلاثين سهما بين ثلاثة
~~بنين لكل بن عشرة مثل نصيب الكامل ولو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب بن
~~رابع لو كان وثلث ما يبقى من الثلث فالثلث اثنان وأربعون والنصيبان أربعة
~~وعشرون وثلث الباقي ستة والطريق فيه أن تأخذ عدد البنين ثلاثة وتزيد عليه
~~النصيب وهو واحد فيصير أربعة ثم اضرب ذلك في ثلاثة فيصير اثني عشر فإن
~~قسمته بين ثلاث PageV30P119 بنين كان لكل بن أربعة وإن قسمته بين أربعة كان
~~لكل واحد ثلاثة فتبين أن نصيب الرابع لو كان ثلاثة فزدنا على الاثني عشر
~~مثل نصيب رابع لو كان وهو ثلاثة أسهم فيصير خمسة عشر سهما ثم اضرب خمسة ms7997 عشر
~~في ثلاثة لأنه قال وثلث ما يبقى من الثلث فيصير خمسة وأربعين ثم اطرح منه
~~نصيب رابع لو كان وهو ثلاثة يبقى اثنان وأربعون فهو ثلث المال فإذا أردت
~~معرفة النصيب فخذ مثل نصيب رابع من اثني عشر وهو ثلاثة فاضربه في ثلاثة
~~فيكون تسعة ثم تسعة في ثلاثة فيكون سبعة وعشرين ثم اطرح منه أيضا ثلاثة
~~يبقى أربعة وعشرون فهو نصيب رابع لو كان إذا رفعت ذلك من الثلث يبقى ثمانية
~~عشر سهما للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك وهو ستة يبقي من الثلث اثنا عشر
~~فزده على ثلثي المال وهو أربعة وثمانون فيصير ستة وتسعين سهما إن قسمته بين
~~ثلاثة بنين كان لكل بن اثنان وثلاثون سهما ولو قسمته بين أربعة كان لكل بن
~~أربعة وعشرون سهما فعرفنا أن نصيب رابع لو كان أربعة وعشرين وقد نفذنا
~~الوصية للموصى له في ذلك القدر فاستقام
# رجل ترك ثلاثة بنين وأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم ولآخر بربع ماله فأجازوا
~~فالمال ستة عشر للموصى له بالربع منه أربعة وللموصى له بمثل النصيب ثلاثة
~~والطريق فيه أن تأخذ عدد البنين وذلك ثلاثة فتزيد عليه بالنصيب واحدا
~~لوصيته بمثل النصيب ثم تزيد عليه للوصية الأخرى مثل ثلثه وذلك سهم وثلث
~~لأنك إذا زدت على العدد مثل ثلثه تكون الزيادة ربع الكل ثم تضرب خمسة وثلثا
~~في ثلاثة فتصير ستة عشر فهو مبلغ المال وقد أوصى لأحدهم بربع جميع المال
~~وذلك أربعة من ستة عشر فإذا أخذ ذلك يبقى اثنا عشر للموصى له بمثل النصيب
~~ثلاثة لأنا جعلنا النصيب واحدا وضربنا كل سهم في ثلاثة فإذا أخذ ذلك يبقى
~~تسعة بين ثلاث بنين لكل بن ثلاثة مثل النصيب وسمى هذا في الأصل المنكوس لأن
~~الأصل فيه أن تزيد أقل مما أوصى به فإنه إن كان أوصى بربع ماله تزيد مثل
~~ثلث ما معك وإن كان أوصى بخمس ماله تزيد مثل ربع ما معك وإن كان أوصى بسدس
~~ماله تزيد مثل خمس ما ms7998 معك فلهذا سماه المنكوس فإن ترك ثلاثة بنين وأوصى
~~بربع ماله وبثلث ماله وبدرهم فالمال على أربعة وعشرين فالسبيل في تخريجه أن
~~تأخذ حسابا له ثلث وربع وذلك اثنا عشر فتطرح منه الثلث وهو أربعة والربع
~~وهو ثلاثة فيبقى خمسة ثم تطرح منه الدرهم فيبقى أربعة فإذا قسمته بين
~~البنين الثلاثة لم تستقم سهامهم صحاحا فتعول إلى اثني عشر فتعزل منه الثلث
~~والربع ولا تعزل منه الدرهم فيبقى PageV30P120 خمسة وكان قد بقي في المرة
~~الأولى أربعة فإذا جمعت بينهما كان تسعة وهو مستقيم بين البنين الثلاثة لكل
~~بن من ذلك ثلاثة فاضرب أصل الحساب وهو اثنا عشر في اثنين وإنما ضربت ذلك في
~~اثنين لأنك جمعت ما بقي من المال الأول والمال الآخر فصار مرتين فلهذا تضرب
~~أصل الحساب في اثنين فيصير أربعة وعشرين فهو المال الذي تخرج منه الوصايا
~~فإذا رفعت منه الثلث وهو ثمانية يبقى ستة عشر وإذا رفعت منه الربع أيضا
~~للوصية الأخرى وهو ستة يبقى عشرة فإذارفعت منه الدرهم لوصيته به تعول بدرهم
~~يبقى تسعة مثل عدد الباقي من المالين بعد ما جمعت بينهما فيكون مقسوما بين
~~ثلاث بنين لكل بن ثلاثة أسهم
# ولو ترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم ودرهم وثلث وربع ما يبقى من
~~الثلث ودرهم فالمال كله على مائة وتسعة وعشرين سهما والنصيب ثلاثون سهما
~~وخرج هذه المسألة على طريق الخطأين بطريق الجامع الأصغر فقال السبيل أن
~~تأخذ مالا إذا رفعت منه النصيب والدرهم كان له الثلث والربع والدرهم وأقل
~~ذلك أربعة عشر فتجعل ثلث المال أربعة عشر وتعطي بالنصيب واحدا فيبقى ثلاثة
~~عشر ثم تعطي واحدا آخر بقوله ودرهم فيبقى اثنا عشر فتعطى بالوصية الثانية
~~ثلث وربع ما يبقى وذلك سبعة فيبقى خمسة فتعطي منه واحدا آخر بقوله ودرهم
~~فيبقى أربعة فتزيدها على ثلثي المال وهو ثمانية وعشرون فيصير اثنين وثلاثين
~~ثم تخرج منه نصيب البنين ثلاثة لأنا جعلنا النصيب واحدا فتكون حاجة البنين
~~إلى ثلاثة أسهم فظهر الخطأ بزيادة تسعة ms7999 وعشرين فعد إلى الأصل وخذ مالا آخر
~~فوق المال الأول بواحد وهو خمسة عشر فارفع منه النصيب اثنين فبقي ثلاثة عشر
~~فارفع منه الدرهم يبقى اثنا عشر فارفع من ذلك الثلث والربع والدرهم يبقى
~~أربعة فرده على ثلثي المال وهو ثلاثون فيصير أربعة وثلاثين وحاجة البنين
~~إلى ستة لأنا جعلنا النصيب سهمين فظهر الخطأ الثاني بزيادة ثمانية وعشرين
~~فاضرب المال الأول وهو أربعة عشر في الخطأ الثاني وهو ثمانية وعشرون فيصير
~~ثلاثمائة واثنين وتسعين ثم اضرب المال الثاني وهو خمسة عشر في الخطأ الأول
~~وهو سبعة وعشرون فيصير أربعمائة وخمسة ثم اطرح الأقل من الأكثر فيبقى ثلاثة
~~وأربعون سهما فهو ثلث المال وجملة المال مائة وتسعة وعشرون ومعرفة النصيب
~~أن تأخذ نصيب الأول وذلك سهم فتضربه في الخطأ الثاني وهو ثمانية وعشرون
~~فيكون ثمانية وعشرين فتأخذ النصيب الثاني وذلك اثنان فتضربه في الخطأ الأول
~~وهو تسعة وعشرون فيصير ثمانية وخمسين اطرح الأقل من الأكثر يبقى ثلاثون
~~فإذا رفعت من الثلث PageV30P121 بالنصيب ثلاثين فيبقى ثلاثة عشر ثم ترفع
~~واحدا بقوله ودرهم يبقى اثنا عشر فترفع بالوصية الأخرى ثلثها وربعها ودرهما
~~وذلك ثمانية يبقى أربعة فرده على ثلثي المال وهو ستة وثمانون فيصير تسعين
~~سهما بين ثلاث بنين لكل بن ثلاثون مثل النصيب ثم خرج المسألة على الجامع
~~الأكبر أيضا على نحو ما خرجنا عليه بعض ما تقدم من المسائل الأول وحاصل
~~الفرق بين الطريقين أن في الجامع الأصغر بعد الخطأ الأول تزيد في النصيب
~~خاصة فتضعفه وفي الجامع الأكبر بعد الخطأ الأول تضعف المال سوى النصيب فمن
~~حيث أن التضعيف هناك أكبر سماه الجامع الأكبر ومن حيث التضعيف هنا أقل سماه
~~الجامع الأصغر وعلى هذا النحو تخريج ما ذكر بعده
# إذا أوصى بمثل نصيب أحدهم ودرهم فإنك تطلب حسابا إذا رفعت بالنصيب منه
~~واحدا ودرهما يبقى ماله ثلث ثم التخريج إلى آخره كما بينا
# رجل ترك ثلاث بنين وامرأة وترك عشرين درهما وثوبين وأوصى بمثل نصيب
~~امرأته وثلث ما يبقى من ms8000 الثلث ودرهما فصار أحد الثوبين بقيمته لأجل البنين
~~فالثوب الآخر بقيمته لامرأته ما قيمة كل ثوب فالسبيل في معرفة ذلك على طريق
~~الجامع أن تنظر أولا كم نصيب المرأة من نصيب الابن فنقول أصل الفريضة من
~~ثمانية والقسمة من أربعة وعشرين للمرأة الثمن ثلاثة ولكل بن سبعة فظهر إن
~~نصيب المرأة ثلاثة أسباع نصيب الابن فنقول الابن يأخذ العشرين الذي ترك
~~ويقوم الثوب الذي أخذه الابن بأربعة دراهم والثوب الآخر الذي أخذته المرأة
~~بالدرهم وخمسة أسباع درهم ثلاثة أسباع أربعة فيجمع بينهما فتكون خمسة
~~وعشرين وخمسة أسباع ثم يخرج الثلث منها لأنه أوصى من الثلث فذلك ثمانية
~~وأربعة أسباع درهم فتعطى منها مثل نصيب المرأة وهو درهم وخمسة أسباع درهم
~~يبقى ستة دراهم وستة أسباع فتعطي بالوصية الثانية ثلثها وذلك درهمان وسبعان
~~فيبقى أربعة دراهم وأربعة أسباع درهم فتعطي منها درهم بقوله ودرهم فيبقى
~~ثلاثة وأربعة أسباع فتجمعه إلى الثلثين وهو سبعة عشر درهما وسبع فيكون
~~عشرين درهما وخمسة أسباع فتقسمه بين البنين والمرأة لكل بن أربعة دراهم
~~وللمرأة درهم وخمسة أسباع فيكون ذلك ثلاثة عشر درهما وخمسة أسباع إذا رفعنا
~~ذلك من عشرين درهما وخمسة أسباع يبقى سبعة دراهم فقد ظهر الخطأ بزيادة سبعة
~~فاحفظها وعد إلى الأصل فقوم الثوب الذي أخذه الابن بسبعة دراهم والثوب الذي
~~أخذته المرأة بثلاثة دراهم لأن نصيبها مثل ثلاثة أسباع نصيب الابن فيكون
~~عشرة ثم يضم ذلك إلى عشرين درهما PageV30P122 التي تركها الميت فيكون
~~ثلاثين الثلث منها عشرة فتعطي منها بالوصية بالنصيب ثلاثة مثل نصيب المرأة
~~وبالوصية الأخرى درهمين وثلث لأن ثلث ما بقي من الثلث وهو سبعة هذا يبقى
~~أربعة وثلثا درهم فتعطي درهما أيضا بقوله ودرهم فيبقى ثلاثة دراهم وثلثا
~~درهم فتزيده على الثلثين الباقيين وذلك عشرون فتصير ثلاثة وعشرين وثلثي
~~درهم فاقسمه بين البنين والمرأة لكل بن سبعة وللمرأة ثلاثة فجملة ذلك أربعة
~~وعشرون ظهر الخطأ الثاني بنقصان ثلث درهم وقد بينا أن الخطأين متى كان إلى
~~الزيادة أحدهما والآخر ms8001 إلى النقصان فالطريق هو الجمع بينهما وإذا جمعت
~~بينهما كان سبعة وثلثا فانكسر بالأثلاث فاضربه في ثلاثة فيكون اثنين وعشرين
~~بالأجزاء فاحفظ هذا ثم اضرب الخطأ الأول وهو سبعة في القيمة الثانية لثوب
~~الابن وهو سبعة فيكون تسعة وأربعين ثم اضرب الخطأ الثاني وهو ثلث في قيمة
~~الثوب الأول وهو أربعة فيكون درهما وثلثا ثم تجمع بينهما فيكون خمسين وثلثا
~~ثم يضرب ذلك في ثلاثة للكسر بالثلث كما ضرب سبعة وثلث فيكون مائة وأحدا
~~وخمسين ثم تقسمها على الأجزاء التي حفظتها وذلك اثنان وعشرون وإذا قسمت
~~مائة وأحدا وخمسين على اثنين وعشرين فكل قسم من ذلك ستة دراهم وتسعة عشر
~~جزأ فهذا هو نصيب الابن وتبين أن قيمة ثوب الابن ستة دراهم وتسعة عشر جزأ
~~ونصيب المرأة مثل ثلاثة أسباع نصيب الابن فظهر إن قيمة ثوبها درهمان وعشرون
~~جزأ وخمسة أسباع جزء فظهر المقصود وهو معرفة قيمة كل ثوب
# ولو ترك خمسة بنين وأوصى بدرهم من ماله وبسدس ماله بعد الدرهم فتخرج
~~المسألة من سبعة لأنك تأخذ عدد البنين خمسة فتزيد عليها درهما لوصيته بسدس
~~ماله لأن الطريق في مثله أن تزيد مثل خمس ما معك والذي معك خمسة وواحد
~~فيصير معك ستة ثم تزيد درهما من أجل الوصية الأولى وهو الوصية بدرهم قبل
~~السدس فيكون سبعة ترفع من ذلك بالوصية الأولى درهما وبالوصية الثانية سدس
~~ما معك بعد الدرهم والذي معك ستة فسدسها درهم ثم يبقى خمسة بين البنين لكل
~~بن سهم فكان مستقيما
# ولو كان ترك أربعة بنين وأوصى بدرهم وبسدس ماله بعد الدرهم ودرهم بعد
~~السدس فهو يخرج من سبعة أيضا لأنك تأخذ عدد البنين أربعة فتزيد عليها درهما
~~من أجل قوله ودرهم بعد السدس فإن ذلك بمنزلة الوصية بمثل نصيب أحدهم فيكون
~~معك خمسة ثم تزيد عليها خمسها وهو درهم من أجل وصيته بسدس ماله فيكون ستة
~~ثم تزيد عليها درهما من أجل الوصية الأولى وهو الوصية بدرهم فيكون
~~PageV30P123 ذلك سبعة رفع منها درهم بالوصية الأولى ms8002 وبالوصية الثانية سدس
~~ما بقي وهو درهم أيضا وبالوصية الثالثة درهم لأنه قال وبدرهم بعد السدس
~~فيبقى أربعة بين أربعة بنين مستقيم لكل بن درهم فإن ترك ثلاث بنين وأبوين
~~وأوصى بمثل نصيب إحدى البنات لبعضهم وبثلث ما يبقى من الثلث لأخرى وأوصى
~~لإحدى البنات بتكملة الثلثين مع نصيبها فأجازوا فالثلث خمسون والنصيب عشرون
~~وثلث الباقي عشرة والتكملة ثلاثون والطريق في ذلك أن تأخذ أصل الفريضة وهو
~~ثمانية عشر لحاجتك إلى حساب ينقسم ثلثاه بين البنات أثلاثا وذلك ثمانية عشر
~~للبنات الثلثان اثنا عشر بينهن لكل واحدة أربعة وللأبوين السدسان وهو ستة
~~لكل واحد ثلاثة ثم تضرب ثمانية عشر في ثلاثة من أجل وصيته بثلث ما يبقى من
~~الثلث فيصير أربعة وخمسين ثم تطرح منها أربعة أسهم مثل سهام إحدى البنات من
~~أصل الفريضة فيبقى خمسون فهو ثلث المال والثلثان ضعف ذلك فيكون جملة المال
~~مائة وخمسين إذا أردت قسمتها فالسبيل أن ترفع منها ثلثها يبقى مائة ثم تأخذ
~~من هذه المائة مثل أصل الفريضة ثمانية عشر مرة بعد مرة حتى يكون الباقي
~~منها دون ثمانية عشر فإذا رفعت منها خمس مرات ثمانية عشر يكون ذلك تسعين
~~فيبقى عشرة فاحفظ هذه العشرة واقسم التسعين أولا فاعط الأبوين ثلثها وذلك
~~ثلاثون لكل واحد منهما السدس خمسة عشر ونقسم ستين سهما بين البنات لكل
~~واحدة عشرين فتبين أن نصيب كل ابنة عشرون فادفع إلى الموصى له بمثل النصيب
~~من الثلث الذي عزلت عشرين فيبقى ثلاثون ثم ادفع للموصى له بثلث ما يبقى من
~~الثلث ثلث الباقي وهو عشرة فبقي عشرون فاجمع بينهما وبين العشرة التي بقيت
~~معك من المائة فيكون ثلاثين فردها على نصيب الابنة التي أوصى لها بتكملة
~~الثلثين فإذا زدت الثلاثين على عشرين تبلغ الجملة خمسين وهو ثلث المال
~~فاستقام التخريج
# رجل مات وترك ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وبثلث ما يبقى من الثلث
~~ودرهم فالمال ثلاثون سهما والثلث عشرة والنصيب سبعة وثلث ما يبقى من الثلث
~~سهم فالسبيل ms8003 في ذلك أن تأخذ مالا له ثلث صحيح وذلك ثلاثة فترفع بالنصيب
~~واحدا وبالدرهم آخر فيبقى واحد فاقسمه بين البنين الثلاثة لكل بن ثلثا درهم
~~ثم تأخذ عدد البنين وذلك ثلاثة فرده على نصيب أحدهم وهو الثلث فيكون ثلاثة
~~وثلثا اضربه في ثلاثة فيصير ذلك عشرة فهو ثلث المال والثلثان ضعف ذلك فيكون
~~المال ثلاثون وإذا أردت معرفة النصيب فانظر ما بين المال الذي أخذته أول
~~مرة وهو ثلاثة وبين الثلث وهو عشرة فتجد ذلك سبعة PageV30P124 فهو النصيب
~~إذا رفعت سبعة من الثلث يبقى ثلاثة للموصى له بثلث ما يبقى ثلث ذلك وهو سهم
~~وللموصى له بالدرهم مثل ذلك يبقى من الثلث واحد فرده على ثلثي المال وذلك
~~عشرون وهو مقسوم بين ثلاثة بنين لكل بن سبعة مثل النصيب وإن كان قال وبربع
~~ما يبقى من الثلث وبدرهم فتخريجه على هذا النحو أن تأخذ مالا له ربع وهو
~~أربعة فترفع بالنصيب منه واحدا وترفع الدرهم الذي قال يبقى سهمان فاقسمهما
~~بين البنين الثلاثة لكل بن ثلثي سهم فرد ما أصاب واحدا منهم على أصل
~~الفريضة وهو أربعة فيصير أربعة وثلاثين اضرب ذلك في ثلاثة فيصير أربعة عشر
~~فهو الثلث
# وإذا أردت معرفة النصيب نظرت إلى ما بين أصل الفريضة وهو أربعة وبين
~~الثلث وهو أربعة عشر فذلك عشرة فهو النصيب إذا رفعته من الثلث يبقى أربعة
~~للموصى له بربع ما يبقى من الثلث سهم وللموصى له بالدرهم آخر يبقى سهمان
~~فردهما على ثلثي المال وهو ثمانية وعشرون فيكون ثلاثين بين البنين الثلاثة
~~لكل بن عشرة مثل النصيب فإن قال وبثلث وربع ما يبقى من الثلث ودرهم فهو على
~~هذا القياس تأخذ مالا له ثلث وربع وهو اثنا عشر فترفع منه الثلث وهو أربعة
~~والربع وهو ثلاثة يبقى خمسة فترفع منه الدرهم أيضا يبقى أربعة يقسم ذلك بين
~~البنين الثلاثة لكل بن سهم وثلث ثم تزيد ما أصاب أحدهم وهو سهم وثلث على
~~أصل الفريضة وهو اثنا عشر فيصير ثلاثة عشر ms8004 وثلثا اضربه في ثلاثة فيصير
~~أربعين سهما فهو الثلث وإذا أردت معرفة النصيب فانظر ما بين المال الأول
~~وهو اثنا عشر وبين الثلث وهو أربعون فتجد ما بينهما ثمانية وعشرين فهو
~~النصيب إذا رفعت ذلك من الثلث يبقى اثنا عشر فتعطي الموصى له بثلث ما يبقى
~~وهو أربعة والموصى له بربع ما يبقى ثلاثة والموصى له بالدرهم درهما يبقى
~~أربعة فرد ذلك على ثلثي المال وهو ثمانون ثم اقسمه بين البنين الثلاث لكل
~~بن ثمانية وعشرون مثل النصيب
# فإن ترك خمس بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم وثلث ما يبقى من الثلث ودرهم
~~صحيح يعني لا كسر فيه فإنا إلى الآن خرجنا على حساب وقع فيه كسر فالسبيل في
~~ذلك أن تأخذ أدنى مال يكون له ثلث ولثلثه ثلث وأقل ذلك تسعة إلا أنك تبتلى
~~فيه بالتضعيف أيضا فلا يستقيم من تسعة فالسبيل أن تضعفه فيكون ثمانية عشر
~~فاطرح ثلثها ثم اطرح منها الثلث والدرهم الثلث سهمان والدرهم سهم يبقى
~~ثلاثة فاحفظها ثم عد إلى الأصل إلى الحساب فخذ عدد البنين خمسة وزد عليها
~~واحدا من أجل الوصية بمثل نصيب أحدهم فتكون ستة فارفع PageV30P125 ثلثها
~~ودرهما يبقى ثلاثة فرد هذه الثلاثة على اثني عشر ثلثي الثمانية عشر الفريضة
~~الأولى فيكون خمسة عشر ثم اقسم هذه الخمسة عشر على الثلاثة التي حفظت من
~~الحساب الأول فيكون كل قسم خمسة فهو النصيب ثم زد هذه الخمسة على الستة وهو
~~ثلث الفريضة الأولى التي أخذت فيكون أحد عشر وهو ثلث المال وجملة المال
~~ثلاثة وثلاثون ثم ترفع النصيب وهو خمسة من الثلث يبقى ستة فأعط الموصى له
~~بثلث ما يبقى ثلث ذلك سهمين وأعط الآخر درهما يبقى ثلاثة تضم ذلك إلى ثلثي
~~المال وذلك اثنان وعشرون فيصير خمسة وعشرين مقسوم بين خمسة بنين لكل بن
~~خمسة مثل النصيب وهذا هو الفرق في التخريج بناء على طريق الحساب في الفرق
~~بين الصحاح والكسور ثم ذكر محمد رحمه الله في آخر الكتاب أن هذا شيء وضعه ms8005
~~الحساب لا نأخذ به في القضاء لأن الميت إذا أوصى بالدرهم إنما يضرب في
~~الثلث بدرهم من مال الميت فأما أن تجعل له سهما بتسمية الدرهم ثم تشتغل
~~بالفرق بين أن تقول صحيح أولا يقول فهذا ليس بطريق القضاء ولكنه بيان على
~~طريق الحساب فإن ترك ابنا وابنة فاختلس كل واحد منهما مالا ثم قال الابن
~~أنا أرد مما اختلسته الثلث وتردين أنت الربع فيصير ما يبقى في يد كل واحد
~~منا على قدر ميراثه ويقسم ما يزيد على فرائض الله تعالى كم كان مع كل واحد
~~منهما فالجواب إنه كان مع الابنة اثنا عشر ومع الابن سبعة وعشرون والطريق
~~في تخريجه أن تأخذ مالا له ربع صحيح وهو أربعة فتجعله في يد الابنة تطرح
~~منه الربع يبقى ثلاثة ثم تنظر مالا إذا ألقيت منه ثلاثة يبقى ستة وهو تسعة
~~تجعله في يد الابن فتطرح منه الثلث ثم تجمع بين ما طرحت من المالين وذلك
~~ثلاثة وواحد فيكون أربعة فلا يستقيم قسمها على فرائض الله تعالى بين الابن
~~والابنة أثلاثا فاضرب أصل ما مع كل واحد منهما في ثلاثة فالذي كان مع
~~الابنة أربعة إذا ضربته في ثلاثة يكون اثني عشر والذي مع الابن تسعة إذا
~~ضربته في ثلاثة يكون سبعة وعشرين فيرد الابن من سبعة وعشرين الثلث وهو تسعة
~~يبقى له ثمانية عشر وترد الابنة من اثني عشر الربع وهو ثلاثة يبقى تسعة فهو
~~بينهما على فرائض الله تعالى للابن ثمانية عشر وللابنة تسعة ثم تجمع بين
~~تسعة وثلاثة فيكون اثني عشر فاقسمها بينهما على فرائض الله تعالى للابن
~~ثمانية وللابنة أربعة فيصير مع الابن ستة وعشرون ومع الابنة ثلاثة عشر على
~~فرائض الله تعالى للذكر مثل حظ الأنثيين فإن ترك خمسة بنين وأوصى لأحدهم
~~بتكملة الثلث وللآخر بثلث ما يبقى من الثلث فالثلث ثلاثة PageV30P126 عشر
~~والنصيب ستة والتكملة سبعة وطريق تخريج هذه المسألة أن تأخذ عدد البنين وهم
~~خمسة وتطرح نصيب أحدهم وهو الموصى له بالتكملة فيبقى أربعة ms8006 ثم تضرب ذلك في
~~ثلاثة لوصيته بثلث ما يبقى من الثلث فيكون اثني عشر ثم تزيد عليه ما طرحته
~~في الابتداء وهو سهم فيكون ثلاثة عشر فهو الثلث ومعرفة النصيب أن تأخذ
~~النصيب وهو واحد فتضربه في ثلاثة ثم تطرح منه واحدا كما فعلت في الابتداء
~~يبقى سهمان فاضربهما في ثلاثة كما ضربت أربعة فيكون ستة فهو النصيب إذا
~~رفعت ستة من الثلث وهو ثلاثة عشر يبقى سبعة فظهر أن الوصية بتكملة الثلث
~~إنما كانت بسبعة أسهم فإذا رفعت سبعة من الثلث يبقى ستة للموصى له بثلث ما
~~يبقى ثلث ذلك سهمان يبقى أربعة فرده على ثلثي المال وهو ستة وعشرون فيكون
~~ثلاثين إذا قسمته بين خمسة بنين كان لكل بن ستة مثل النصيب فاستقام التخريج
~~فإن كان أوصى لأحدهم بتكملة الثلث ولآخر بثلث ما دخل على هذا من الرفع
~~فتخريجه على قياس ما سبق بأن تأخذ عدد البنين وهم خمسة فتطرح منه نصيب
~~أحدهم يبقى أربعة فاضربه في ثلاثة فيصير اثني عشر ثم اطرح منه واحدا يبقى
~~أحد عشر فهو ثلث المال وإذا أردت معرفة النصيب فخذ النصيب وهو واحد فاضربه
~~في ثلاثة ثم اطرح منه النصيب وهو واحد يبقى سهمان اضربهما في ثلاثة فيصير
~~ستة ثم اطرح منه واحدا كما فعلت في أصل الحساب يبقى خمسة فهو النصيب إذا
~~رفعت النصيب وهو خمسة من أحد عشر يبقى ستة وهو مقدار الربع أي الميل الذي
~~مال به الموالي للموصى له بالتكملة وإن أوصى لآخر بثلث هذا وهو سهمان إذا
~~رفعتهما يبقى من الثلث ثلاثة فرد ذلك على ثلثي المال وذلك اثنان وعشرون
~~فيكون خمسة وعشرين بين خمسة بنين لكل بن خمسة مثل النصيب فإن كان أوصى
~~لأحدهم بتكملة الثلث ولآخر منهم بتكملة الربع ولآخر بثلث ما يبقى من الثلث
~~له لثلث أربعة وأربعون والنصيب ثمانية عشر وتكملة الثلث ستة وعشرون وتكملة
~~الربع خمسة عشر وتخريج هذا أيضا على قياس ما تقدم بأن تأخذ عدد البنين خمسة
~~فتطرح منه سهما ms8007 نصيب الموصي له بتكملة الثلث وسهما آخر نصيب الموصي له
~~بتكملة الربع ثم انظر إلى تفاوت ما بين الثلث والربع وذلك واحد فإن الثلث
~~من اثني عشر أربعة والربع ثلاثة فتفاوت ما بينهما واحد فخذ ذلك للموصى له
~~بالثلث وثلثا آخر للموصي له بالربع فذلك ثلثا سهم ضمه إلى ما بقي من خمسة
~~وهو ثلاثة فيكون ثلاثة وثلثين ثم اضرب ذلك في ماله ثلث وربع وهو اثنا عشر
~~فإذا ضربت ثلاثة وثلثين PageV30P127 في اثني عشر يكون ذلك أربعة وأربعين
~~لأن الثلاثة في اثني عشر ستة وثلاثون وثلثان في اثني عشر ثمانية فذلك أربعة
~~وأربعون فهو ثلث المال والثلثان ضعف ذلك فيكون المال كله مائة واثنين
~~وثلاثين سهما ومعرفة النصيب أن تأخذ مالا له ثلث وربع وذلك اثنا عشر فتطرح
~~منه الثلث والربع يبقى خمسة ثم تنظر إلى تفاوت ما بين الثلث والربع وذلك
~~واحد فتجمع بينه وبين النصيبين فيكون ذلك ثلاثة أسهم فتأخذ ثلث ذلك وهو سهم
~~فتزيده على الخمسة التي بقيت من اثني عشر فتصير ستة ثم اضرب هذه الستة في
~~ثلاثة فتصير ثمانية عشر فهو النصيب وثلث المال أربعة وأربعون فإذا رفعت منه
~~النصيب وهو ثمانية عشر يبقى ستة وعشرون فهو الوصية للموصى له بتكملة الثلث
~~وربع المال يكون ثلاثة وثلاثين إذا رفعت منه ثمانية عشر يبقى خمسة عشر فهو
~~الوصية بتكملة الربع فإذا رفعت من الثلث وهو أربعة وأربعون ستة وعشرين
~~للموصي له بتكملة الثلث وخمسة عشر للموصي له بتكملة الربع يبقى ثلاثة
~~للموصى له بثلث ما بقي ثلث ذلك وهو سهم يبقى سهمان فردهما على ثلثي المال
~~وهو ثمانية وثمانون فيكون تسعين مقسوما بين خمسة بنين لكل بن ثمانية عشر
~~مثل النصيب فاستقام تخريج الجواب والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب اختلاف أبي حنيفة وبن أبي ليلى
# رحمهما الله تعالى ( قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر
~~الإسلام أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي رحمه الله ) اعلم أن أبا يوسف
~~رحمه الله كان يختلف إلى بن ms8008 أبي ليلى رحمه الله في الابتداء فتعلم بين يديه
~~تسع سنين ثم تحول إلى مجلس أبي حنيفة وكان تسع سنين أيضا وقيل كان سبب
~~تحوله إلى أبي حنيفة تقلد بن أبي ليلى القضاء فإن أبا يوسف كره له تقلد
~~القضاء فحمله ذلك إلى التحول إلى مجلس أبي حنيفة رحمه الله تعالى فابتلاه
~~الله تعالى حتى تقلد القضاء وصار ذلك صفة له يعرف بها من بين أصحاب أبي
~~حنيفة فقال أبو يوسف القاضي ولا يقال ذلك لأحد سواه ممن تقلد منهم القضاء
~~وممن لم يقلد وقيل كان سببه إنه كان تبع بن أبي ليلى وقد شهد ملاك رجل فلما
~~نثر السكر أخذ أبو يوسف رحمه الله بعضا فكره له ذلك بن أبي ليلى وأغلظ له
~~القول وقال أما علمت أن هذا لا يحل فجاء أبو يوسف إلى أبي حنيفة رحمه الله
~~فسأله عن ذلك فقال لا بأس بذلك بلغنا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مع
~~أصحابه رضي PageV30P128 الله عنهم كان في ملاك رجل من الأنصار نثير الثمر
~~فجعل رسول الله يرفع ذلك ويقول لأصحابه انتهبوا وبلغوا أن النبي في حجة
~~الوداع لما نحر مائة بدنة أمر بأن يؤخذ له من كل بدنة قطعة ثم قال من شاء
~~أن يقتطع فليقتطع فهذا ونحوه من الهبة مستحسن شرعا فلما تبين له تفاوت ما
~~بينهما تحول إلى مجلس أبي حنيفة وقيل كان سبب ذلك إنه كان يناظر زفر رحمه
~~الله وتبين بالمناظرة معه تفاوت ما بين فقه أبي حنيفة رحمه الله وبن أبي
~~ليلى فتحول إلى مجلس أبي حنيفة ثم أحب أن يجمع المسائل التي كان فيها
~~الاختلاف بين أستاذيه فجمع هذا التصيف وأخذ ذلك محمد رحمه الله وروى عنه
~~ذلك إلا إنه زاد بعض ما كان سمع من غيره
# فأصل التصنيف لأبي يوسف والتأليف لمحمد رحمة الله عليهما فعد ذلك من
~~تصنيف محمد ولهذا ذكره الحاكم رحمه الله في المختصر ثم بدأ فقال
# رجل غصب جارية من رجل فباعها وأعتقها المشتري ms8009 فالبيع والعتق باطل في قول
~~أبي حنيفة وبه نأخذ وهو قول أبي يوسف ومحمد وقال بن أبي ليلى عتقه جائز
~~وعلى الغاصب القيمة وجه قوله إن البيع منعقد فإن إنعقاد البيع لوجود
~~الإيجاب والقبول ممن هو من أهله في محله وقد وجد في الإيجاب كلام الموجب
~~وهو تصرف منه في حقه والمحل قابل للعقد ولهذا ينفذ العقد فيه بإجازة المالك
~~ولو كان هذا العقد بإذن المالك كان نافذا ولا تأثير للإذن في إثبات الأهلية
~~والمحلية فإذا ثبت انعقاد العقد ثبت أنه موجب للملك لأن الأسباب الشرعية
~~غير مطلوبة لعينها بل لحكمها والحكم الخاص بالبيع والشراء الملك فإنما يثبت
~~العتق بعد الملك لقوله عليه السلام لا عتق إلا فيما يملكه بن آدم وإذا نفذ
~~العتق تعذر على الغاصب رد العين فيجب عليه ضمان القيمة وقد صار هو متلفا
~~للجارية بتمليكها من المشتري وتسليط المشتري على إعتاقها فيجعل كأنه أتلفها
~~بالقتل فيضمن قيمتها ويتقرر الثمن على المشتري لأنه بالعتق صار قابضا منهيا
~~لملكه فيها ويكون الثمن للبائع لأنه وجب بعقده ولأنه بضمان القيمة قد ملكها
~~والثمن بدل الملك فيكون للغاصب وحجتنا في ذلك أن العتق من المشتري لم يصادف
~~ملكه ولا عتق فيما لا يملكه بن آدم وهذا لأن عين المملوك محفوظة على المالك
~~بصفة المالكية فكما لا يجوز إبطال حق الملك عن المالكية بإعتاق يصدر من
~~غيره فكذلك لا يجوز إبطال حقه من غير ملكه ( ألا ترى ) أن الغاصب لو أعتقه
~~بنفسه لم ينفذ عتقه مراعاة لحق المالك فكذلك المشتري منه فأما قوله العقد
~~موجب للملك وقد انعقد ففيه طريقان لنا أحدهما PageV30P129 إن العقد انعقد
~~بصفة التوقف قلنا والحكم يثبت بحسب السبب فإنما يثبت بالعقد الموقوف ملكا
~~موقوفا ( ألا ترى ) أن بالعقد النافذ الصحيح يثبت ملك حلال وبالعقد الفاسد
~~يثبت ملك حرام بحسب السبب فبالعقد الموقوف يثبت ملك موقوف والملك الموقوف
~~دون الملك الثابت للمكاتب والمكاتب لا يملك الإعتاق بذلك النوع من الملك
~~فكذلك بالملك الموقوف لأن الإعتاق إنهاء للملك والموقوف ms8010 لا يحتمل ذلك
~~والثاني إن الأسباب الشرعية لا تكون خالية عن الحكم ولكن لا يشترط اتصال
~~الحكم بالسبب بل يقترن به تارة ويتأخر عنه أخرى ( ألا ترى ) إن البيع بشرط
~~الخيار للبائع منعقد ويتأخر الحكم إلى سقوط الخيار والبيع الفاسد منعقد
~~ويتأخر الحكم وهو الملك إلى ما بعد القبض والبيع الموقوف منعقد ويتأخر
~~الحكم إلى ما بعد إجازة الملك وهذا لأن الضرر مدفوع وليس في انعقاد العقد
~~ضرر بالمالك فأما في ثبوت الملك للمشتري إضرار بالمالك فربما يكون المشتري
~~قريب المشتري فيعتق عليه لو ثبت الملك بنفس الشراء وفيه ضرر بالمالك لا
~~محالة فيتأخر الملك إلى وجود الرضا من المالك بإجازة العقد فإذا لم يجز ذلك
~~بطل البيع والعتق جميعا فردت الجارية عليه وإذا اشترى جارية فوطئها ثم
~~استحقها رجل قضى له القاضي بها وبمهرها على الواطئ لأن الحد قد سقط عنه
~~بشبهة فلزمه المهر إذ الوطء في غير الملك لا ينفك عن حد أو مهر وهذا الوطء
~~حصل في غير الملك عندنا فوجب المهر وعند بن أبي ليلى الملك وإن ثبت للمشتري
~~فهو ليس بملك متقرر يستفاد به حل الوطء فيجب المهر كالمشتري شراء فاسدا إذا
~~قبض الجارية ووطئها ثم استردها البائع فعلى المشتري في أظهر الروايتين
# وإن كان هو بالقبض قد ملكها ثم الواطئ يرجع بالثمن على البائع ولا يرجع
~~بالمهر عندنا وقال بن أبي ليلى يرجع بالثمن والمهر لأنه صار مغرورا من جهة
~~البائع فإنه أخبره إن الجارية ملكه وإن منفعة الوطء تسلم للمشتري بغير عوض
~~بعد ما يشتريها منه فإذا لم يسلم له ذلك رجع به على البائع كما يرجع بقيمة
~~الولد لو استولدها وذلك الحكم وإن كان مخصوصا من القياس باتفاق الصحابة رضي
~~الله عنهم ولكن من أصل أبي حنيفة إن المخصوص من القياس لا يقاس عليه غيره
~~وحجتنا في ذلك إن المهر إنما لزمه عوضا عما استوفى بالوطء وهو المباشر
~~للاستيفاء ومنفعة المستوفي له حصلت له فلا يرجع ببدله على غيره كمن وهب
~~طعاما ms8011 لإنسان فأكله الموهوب له ثم استحقه رجل وضمن الآكل لم يرجع به على
~~الواهب وإنما الغرور إنما يكون سببا للرجوع باعتبار المعاوضة والثمن إنما
~~كان عوضا PageV30P130 عن العين دون المستوفي بالوطء وفي حق المستوفي بالوطء
~~لا فرق بين أن يكون الملك ثابتا بالشراء أو بالهبة وبه فارق قيمة الولد لأن
~~الولد حر ومتولد من العين مع أن ذلك حكم ثبت بخلاف القياس باتفاق الصحابة
~~رضي الله عنهم والمخصوص من القياس عندنا لا يقاس عليه غيره لأن قياس الأصل
~~يعارضه ثم الغرور بمنزلة العيب في إثبات حق الرجوع فإنما يثبت ذلك الحكم في
~~العين وفيما هو متولد من العين فأما المستوفي بالوطء في حكم الثمرة فلا
~~يثبت فيه حكم الرجوع بسبب العيب فلهذا لا يرجع بالمهر
# وإذا اشترى الرجل أرضا وفيها نخل له ثمرة ولم يشترطها فإن أبا حنيفة قال
~~النخل للمشتري والثمرة للبائع إلا أن يشترطها المشتري وبه أخذ محمد رحمه
~~الله وقال بن أبي ليلى رحمه الله الثمرة للمشتري وإن لم يشترطها لأن الثمرة
~~متصلة بالمبيع اتصال خلقة فتدخل في المبيع من غير ذكر كأطراف العبد وأغصان
~~الشجر والدليل عليه أن النخل جعل تبعا للأرض بسبب الاتصال حتى يدخل في بيع
~~الأرض من غير ذكر فكذلك الثمرة لأن الاتصال موجود فيها وحجتنا في ذلك حديث
~~جابر رضي الله عنه أن رسول الله قال من اشترى نخلا قد أثمر فتمرته للبائع
~~إلا أن يشترط المبتاع ومن اشترى غلاما وله مال فماله للبائع إلا أن يشترط
~~ذلك المشتري والمعنى فيه أن الثمرة بمنزلة المتاع الموضوع في الأرض لأن
~~اتصالها بالنخل ليس بالقرار بل للفصل إذا أدرك ( ألا ترى ) أنه يجد بعد
~~الإدراك وإنه يسقط أو يفسد إذا ترك كذلك فكان الاتصال في معنى العارض فيجعل
~~كالمنفصل لا يدخل في المبيع إلا بالذكر بخلاف النخل فاتصاله بالأرض بالقرار
~~ما بقي بمنزلة البناء فكما يدخل البناء في بيع الأرض من غير ذكر فكذلك يدخل
~~النخل وقال أبو يوسف إن اشترى الأرض بحقوقها ومرافقها ms8012 دخل الثمار في العقد
~~وإلا لم تدخل فأما على قول محمد وهو قول أبي حنيفة لا تدخل الثمار إلا
~~بالتنصيص عليها سواء ذكر الحقوق أو لم يذكر بمنزلة المتاع الموضوع في الأرض
~~وحكى أن أبا يوسف رحمه الله كان أملى هذه المسألة على أصحابه وكان محمد
~~حاضرا في المجلس فلما ذكر هذا القول قال محمد رحمه الله في نفسه ليس الأمر
~~كما يقول فبادأه المستملي هنا من يخالفك رحمك الله فقال من هو فقال محمد بن
~~الحسن فقال أبو يوسف ما نصنع بقول رجل قعد عن العلم أي ترك الاختلاف إلينا
~~فسكت محمد ولم يجبه احتراما له
# وإذا اشترى الرجل دابة فوجد بها عيبا وقال بعتني وهذا العيب بها وأنكره
~~البائع ولا بينة للمشتري فعلى البائع اليمين وإنما أراد بهذا عيبا يتوهم
~~حدوثه في مثل PageV30P131 تلك المدة وهو عارض فيحال بحدوثه على أقرب
~~الأوقات وهذا حال كونها في يد المشتري فإذا ادعى استناد العيب إلى وقت سابق
~~وأنكره البائع كان القول قول البائع مع اليمين ولأن مقتضى مطلق البيع
~~اللزوم فالمشتري يدعي لنفسه حق الفسخ بسبب العيب والبائع ينكر ذلك فكان
~~القول قوله مع يمينه فإن قال البائع أنا أرد اليمين عليه يعني يحلف المشتري
~~حتى أقبله منه فعندنا لا يرد اليمين عليه
# وكان بن أبي ليلى إذا اتهم المدعي في ذلك رد عليه اليمين قال لأن المشتري
~~من وجه منكر فإنه ينكر لزوم العقد إياه ووجوب إبقاء الثمن عليه ولكنه في
~~الظاهر مدع فاعتبرنا الظاهر إذا لم يكن هو متهما فأما إذا اتهمه استحلفه
~~لإعتبار معنى الإنكار في كلامه وهذا لأن الإستحلاف مشروع لدفع التهمة فإن
~~المدعي عليه يثبت في جانبه نوع تهمة فيحلف المدعى عليه لأنه أتى بخبر متمثل
~~بين الصدق والكذب فلا يكون حجة بنفسه ولكن يورث تهمة فيحلف المدعى عليه
~~لدفع تلك التهمة عنه فإذا أوجد مثل تلك التهمة في جانب المدعي رد عليه
~~اليمين ولكنا نستدل بقوله عليه السلام البينة على المدعي واليمين على من ms8013
~~أنكر فقد جعل رسول الله جنس اليمين في جانب المنكر فلا يبقى يمين في جانب
~~المدعي ولا يجوز تحويل اليمين عن موضعها الذي وضعه رسول الله فيه والمشتري
~~مدع هنا حق الفسخ فلا يمين في جانبه وهذا لأن اليمين في موضعها لإبقاء ما
~~كان على ما كان والمدعي يحتاج إلى إثبات حق غير ثابت له فلا يكون اليمين
~~حجة في جانبه وهذا لأن اليمين مشروعة للنفي في موضعه لا يثبت بها حكم النفي
~~حتى لو أوجد المدعي البينة فأقامها وقضى له بعد اليمين فهي في غير موضعها
~~لأنها لا يثبت بها ما لم يكن ثابتا أولا
# وإذا اشترى الرجل شيئا فادعى رجل فيه دعوى حلف المشتري البتة عندنا وقال
~~بن أبي ليلى على العلم لأن المشتري يحلف البائع في الملك كما أن الوارث
~~يحلف المورث ثم فيما يدعي في التركة إنما يستحلف الوارث على العلم فكذلك
~~المشتري وهذا لأن أصل الدعوى على البائع ( ألا ترى ) أن المدعي لو أقام
~~البينة صار البائع مقضيا عليه حتى رجع المشتري على البائع بالثمن فكان هذا
~~في معنى الإستحلاف على فعل الغير فيكون على العلم وحجتنا في ذلك أن الشراء
~~سبب متجدد للملك فإنما يثبت به ملك متجدد للمشتري وصار ثبوت هذا الملك له
~~بالشراء كثبوته بالاصطياد والاسترقاق ثم هناك إذا ادعى إنسان في المملوك
~~دعوى يستحلف المالك على الثبات فهذا مثله بخلاف الإرث فإن موت المورث
~~PageV30P132 ليس بسبب متجدد لإثبات ملك الوارث ثم يقول المدعي يدعي على
~~المشتري وجوب تسليم العين إليه وإنه غاصب في أخذه ومنعه منه ولو ادعى عليه
~~أنه غصبه منه كان الاستحلاف على الثبات فهنا كذلك أيضا وهكذا يقول في
~~الوارث إذا أخذ عين التركة فادعى إنسان أن العين ملكه يستحلف على الثبات
~~لهذا المعنى وهذا لأن أصل الاستحلاف على الثبات وإنما اليمين على العلم
~~لدفع الضرر عن الخصم في موضع لا يمكنه أن يحلفه على الثبات ولما كان الشراء
~~من ذي اليد شيئا موجبا للملك له كان ذلك ms8014 مطلقا له اليمين على دعوى المدعي
~~فلا حاجة إلى استحلافه قال والبراءة من كل عيب جائزة روى عن عمر رضي الله
~~عنه أنه باع عبدا له بثمانمائة درهم بالبراءة فطعن المشتري بعيب فخوصم إلى
~~عثمان بن عفان رضي الله عنه فقال يمينك ما بعته وبه عيب علمته وكتمته فأبى
~~أن يحلف فرده عليه فصلح عنده فباعه بألف درهم وأربعمائة درهم وعن بن عمر
~~رضي الله عنه أنه باع بالبراءة وعن شريح رحمه الله قال لا يبرأ منه حتى
~~يسمى كل عيب وكان بن أبي ليلى يقول لا يبرأ حتى يسمى العيوب بأسمائها وقد
~~بينا المسألة في كتاب البيوع والصلح وفيها حكاية قال إن أبا حنيفة رحمه
~~الله وبن أبي ليلى اجتمعا في مجلس أبي جعفر الدوالقي فأمرهما بالمناظرة في
~~هذه المسألة وكان من مذهب بن أبي ليلى أنه لا يبرأ حتى يرى المشتري موضع
~~العيب فقال أبو حنيفة أرأيت لو باع جارية حسناء في موضع المأتي منها عيب
~~أكان يحتاج البائع إلى كشف عورتها ليرى المشتري ذلك العيب أرأيت لو أن بعض
~~حرم أمير المؤمنين باع غلاما حبشيا على رأس ذكره برص أكان يحتاج إلى كشف
~~ذلك ليريه المشتري فما زال يشنع عليه بمثل هذا حتى أفحمه وضحك الخليفة فجعل
~~بن أبي ليلى بعد ذلك يقول يحتاج إلى أن يسمى العيوب بأسمائها لأن صفة
~~المبيع وماهيته إنما تصير معلومة بتسمية ما به من العيوب ولكنا نقول
~~الإبراء عن العيوب إسقاط للحق والمسقط يكون متلاشيا فالجهالة لا تمنع صحته
~~ثم البائع بهذا الشرط يمنع من التزام تسليم العين على وجه لا يقدر على
~~تسليمه فربما يلحقه الجرح في تسمية العيوب والجرح مدفوع وأكثر ما فيه أنه
~~يمكن جهالة في الصفة بترك تسمية العيوب ولكن البائع يلاقي العين دون الصفة
~~فيصح البيع بشرط البراءة عن العيوب ويصح الإبراء عن الجهالة لكونه إسقاطا
~~وإذا كان لرجل على رجل مال من ثمن بيع قد حل فأخره عنه إلى أجل فهو جائز
~~وليس له أن ms8015 يرجع عنه عندنا وقال بن أبي ليلى له أن يرجع في الأجل إلا أن
~~يكون ذلك على وجه الصلح PageV30P133 بينهما وذهب في ذلك إلى أن التأجيل
~~معتاد جرى فيما بينهما أن لا يطالبه بالمال إلا بعد مضي المدة والمواعيد لا
~~يتعلق بها اللزوم إلا أن يكون شرطا في عقد لازم ولهذا لا يثبت الأجل في
~~القرض والعارية لأنه ليس بمشروط في عقد لازم فكذلك لا يثبت في الثمن وغيره
~~من الديون إلا أن يكون شرطا في عقد لازم وكذلك الصلح أو أصل البيع إذا ذكر
~~فيه الأجل ولكنا نقول لو باعه بثمن مؤجل في الابتداء يثبت الأجل فكذلك إذا
~~أجله في الثمن في الانتهاء لأن هذا التأجيل يلتحق بأصل العقد بمنزلة
~~الزيادة في الثمن والمثمن بأصل العقد ويصير كالمذكور فيه والدليل عليه أن
~~الأجل بمنزلة الخيار لأنه يؤثر في تغير حكم العقد فإن توجه المطالبة في
~~الحال من حكم العقد ويتغير بالأجل وثبوت الملك في الحال من حكم العقد
~~ويتغير بشرط الخيار ثم الخيار لا فرق بين أن يكون مشروطا في أصل العقد أو
~~يجعله أحدهما لصاحبه بعد العقد فكذلك في حكم الأجل وهذا لأن العقد قائم
~~بينهما يملكان التصرف فيه بالرفع والإبقاء فيملكان التصرف فيه بما يغير
~~حكمه على وجه هو مشروع وتعتبر حالة الانتهاء بحالة الإبتداء وبهذه المعاني
~~يظهر الفرق بين الثمن وبدل القرض ولو كان لرجل على رجل مال فتغيب حتى حط
~~الطالب بعضه ثم ظهر لم يكن له أن يرجع فيما حط عنه وقال بن أبي ليلى له أن
~~يرجع فيه لأنه كان مضطرا في هذا الحط فإنه كان لا يتمكن من خصمه ليستوفي
~~منه كمال حقه وبهذا النوع من الضرورة ينعدم تمام الرضا منه بالحط كما ينعدم
~~بالإكراه فكما أنه لو أكره على الحط لم يصح حطه لعدم تمام الرضا فكذلك هنا
~~ولكنا نقول الحط إسقاط وهو يتم بالمسقط وحده فإذا أسقطه وهو طائع صح ذلك
~~منه فلا رجوع له فيه بعد ذلك لأن المسقط ms8016 يكون متلاشيا وإنما يتحقق الرجوع
~~في القائم دون المتلاشي والدليل عليه أن إسقاط البعض معتبر بإسقاط الكل ولو
~~أبرأه عن جميع دينه لم يكن له أن يرجع فيه وإن ظهر خصمه بعد ذلك فكذلك إذا
~~حط بعضه وقوله إنه مضطر قلنا لا كذلك فإنه متمكن من أن يصبر إلى أن يظهر
~~خصمه فالتأخير لا يفوت شيئا من حقه فإذا لم يكن يفعل كان مختارا طائعا في
~~الحط والصلح بمنزلة المغصوب منه إذا أخذ القيمة بعد ما أبق المغصوب ثم عاد
~~من إباقه لم يكن له على العبد سبيل ولهذا المعنى صححنا إبراءه عن الكل
~~وفرقنا بينه وبين المكره على الإبراء فكذلك الحط وإذا اشترى الرجل ثمرا قبل
~~أن يبلغ من أصناف الثمار كلها أو اشترى طلعا حين يخرج جاز العقد عندنا وقال
~~بن أبي ليلى لا خيار في شيء من ذلك واستدل PageV30P134 في ذلك بما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها وفي رواية حتى
~~تشقح أي تدرك وفي رواية حتى تزهو أي تنجو من العاهة وهذا بالإدراك وحجتنا
~~في ذلك قوله عليه الصلاة والسلام من باع نخلا مؤبرة فثمرتها للبائع إلا أن
~~يشترط المبتاع والمؤبرة هي التي يخرج طلعها فإذا شرط المبتاع ذلك فقد صار
~~مشتريا الثمرة مقصودة فإنها لم تدخل في العقد إلا بالذكر فهذا تنصيص على
~~جواز بيعها قبل الإدراك ولأن محل البيع عين هو مال متقوم والمالية بالتمول
~~التقوم بكونه منتفعا به شرعا وعرفا وقد تم هذا كله في الثمار قبل الإدراك
~~والعقد متى صدر من أهله في محله كان صحيحا ولا معنى لقوله إنه غير مقدور
~~التسليم إلا بالقطع وفيه ضرر فيكون ذلك مفسدا للعقد كبيع الجذع في السقف
~~لأن البائع قادر على التسليم من غير ضرر يلحقه في ذلك وإنما يلحق الضرر
~~المشتري وهو قد رضي بالتزام هذا الضرر فلا يمتنع صحة العقد بسببه وتأويل
~~الحديث إن المراد بيعها مدركة قبل الإدراك بدليل إنه عليه السلام قال ms8017 في
~~آخر الحديث أرأيت لو أذهب الله تعالى الثمرة بم يستحل أحدكم مال أخيه
~~والمراد به السلم في الثمار قبل أن يبدو صلاحها بدليل إنه قال في بعض
~~الروايات لا تتلقوا في الثمار حتى يبدو صلاحها فيحمل على ذلك ليكون جمعا
~~بينه وبين ما روينا
# فإن كانت الثمار قد تلفت يعني انتهى عظمها فاشتراها بشرط الترك إلى أجل
~~معلوم فالعقد فاسد عندنا وقال بن أبي ليلى العقد صحيح هكذا قال محمد رحمه
~~الله فيما إذا شرط الترك مدة يسيرة لأنه بعد ما يتناهى عظمها لا تزداد من
~~ملك البائع وإنما تنضجها الشمس بتقدير الله تعالى وتأخذ اللون من القمر
~~والذوق من النجوم بتقدير الله تعالى فليس في هذا اشتراط شيء مجهول من ملك
~~البائع وهو شرط متعارف بين الناس فيكون سالما للعقد باعتبار العرف وباعتبار
~~أن العرف فيه تقريب إلى مقصود المشتري بمنزلة ما لو اشترى بغلا وشراكين
~~بشرط أن يحدوها البائع أو اشترى حطبا في المصر بشرط أن يوفيه في منزله وجه
~~قولنا إن هذه إعارة أو إجارة مشروطة في البيع فيبطل بها البيع لنهي النبي
~~عن صفقتين في صفقة وبيانه إنه إن كان بمقابلة منفعة الترك في شيء من البدل
~~فهي إجارة مشروطة في البيع وإن لم يكن بمقابلها شيء من البدل فهي إعارة
~~مشروطة في البيع والعرف إنما يعتبر إذا لم يكن هناك نص بخلافه فأما مع وجود
~~النص فلا إذ العرف لا يعارض النص وهكذا كان ينبغي في القياس أن لا يجوز
~~العقد فيما استشهد به ولكن تركنا القياس هناك للعرف فإنه لا نص فيه بخلافه
~~PageV30P135 ثم هذا ليس في معنى ذلك لأن في هذا الشرط حيلولة بين البائع
~~وبين ما لم يدخل تحت العقد من ملكه وهو النخيل ومثل هذا الشرط لا يلائم
~~العقد وفيه يعتبر ما يتناوله العقد فيكون بمنزلة ما لو اشترى حنطة بشرط أن
~~يطحنها البائع وذلك مفسد للعقد فكذلك هنا إذا شرط الترك إلى مدة يفسد بها
~~العقد وإذا اشترى الرجل ms8018 مائة ذراع مكسرة من أذرع مقسومة أو عشرة أجربة من
~~أرض غير مقسومة لم يجز الشراء في قول أبي حنيفة وقال بن أبي ليلى هو جائز
~~وبه أخذ أبو يوسف ومحمد وقد بينا هذا في البيوع إن الذراع اسم لجزء شائع
~~عندهم بمنزلة السهم إلا أن السهم غير معلوم المقدار في نفسه وإنما يصير
~~معلوما بالإضافة فسهم من سهمين النصف وسهم من عشرة العشر فلا بد من أن يبين
~~سهما من كذا سهما والذراع معلوم المقدار في نفسه فلا حاجة إلى أن يقول من
~~كذا كذا ذراعا والجريب كذلك معلوم المقدار بالذراع فإن اشترى عشرة أجربة
~~وجملة الأرض مائة جريب فإنما اشترى عشرها وذلك مستقيم وكذلك إن اشترى مائة
~~ذراع فإذا ذرع الكل فكان ألف ذراع عرفنا أنه اشترى عشرها والمكسرة المعروفة
~~من الذراع بين الناس سميت مكسرة لأنها كسرت من ذراع الملك قبضة وأبو حنيفة
~~يقول الذراع اسم لجزء معين من الأرض وهو ما يقع عليه الذراع فإذا اشترى
~~مائة ذراع أو عشرة أجربة فإنما سمي في العقد جزأ معينا وهو عشر معلوم في
~~نفسه فإن جوانب الأرض تختلف في الجودة والمالية فتتمكن المنازعة بهذا السبب
~~بين البائع والمشتري في التسليم وذلك مفسد للعقد كما لو اشترى بيتا من بيوت
~~الدار ثم إذا جاز العقد عندهم فإن كانت مائة ذراع فهي للمشتري وإن كانت
~~مائتي ذراع فالمشتري يكون شريكا بقدر مائة ذراع وإن كانت دون مائة ذراع
~~فللمشتري أن يردها إن شاء لتغيير شرط العقد عليه وإن شاء أخذها بحصتها من
~~الثمن لأنه سمي جملة الثمن بمقابلة مائة ذراع فإذا لم يسلم له إلا خمسون
~~ذراعا لم يكن عليه إلا نصف الثمن وهذا بخلاف ما لو اشترى الأرض على أنها
~~مائة ذراع فوجدها خمسين ذراعا واختار أخذها لزمه جميع الثمن لأن هناك الثمن
~~بمقابلة العين وذكر الذراع على وجه بيان الصفة وهنا الثمن بمقابلة ما سمي
~~من الذراع هنا لبيان مقدار المعقود عليه فإذا لم يسلم له إلا نصف ms8019 المسمى لا
~~يلزمه إلا نصف الثمن كما لو اشترى عشرة أقفزة حنطة فوجدها خمسة أقفزة
# وقال بن أبي ليلى لا يجوز عتق من قد فلسه القاضي وحبسه في الدين وعندنا
~~ينفذ عتقه إلا أن عند أبي حنيفة لا سعاية على العبد وعلى PageV30P136 قول
~~أبي يوسف ومحمد يلزمه السعاية في قيمته للغرماء وهو بناء على مسألة الحجر
~~بسبب الدين وقد بينا ذلك في كتاب الحجر فأما بن أبي ليلى قال إن ماله
~~بالتفليس والحبس صار حقا لغرمائه فإعتاقه صادف محلا هو حق الغير وفيه إضرار
~~بمنزلة الحق فلا ينفذ عتقه لدفع الضرر عن صاحب الحق عملا بقوله عليه السلام
~~لا ضرر ولا ضرار في الإسلام وهذا قريب من قول الشافعي في المرهون أنه لا
~~ينفذ عتق الراهن لاشتغاله بحق المرتهن وقد بينا ذلك في الرهن ولكنا نقول
~~العبد لا يزول عن ملكه بالتفليس والحبس في الدين ولا يصير مملوكا للغريم (
~~ألا ترى ) أن شيئا من تصرفات الغريم لا ينفذ فإذا بقي على ملك صاحبه نفذ
~~عتقه فيه لأن شرط نفوذ العتق ملك المحل والأهلية في العتق وبعد وجودهما لا
~~يمتنع نفوذه لدفع الضرر عن الغير ( ألا ترى ) إن عتق أحد الشريكين ينفذ في
~~نصيبه وإن كان يتضرر به صاحبه وكذلك عتق المشتري في المبيع قبل القبض ينفذ
~~وإن كان يتضرر به البائع خصوصا إذا كان المشتري مفلسا
# وإذا أعطى الرجل الرجل متاعا يبيعه له ولم يسم بالنقد ولا بالنسيئة فباعه
~~بالنسيئة فالبيع جائز ولا ضمان على البائع عندنا وقال بن أبي ليلى البائع
~~ضامن لقيمة المتاع يدفعها إلى الآمر لأن مطلق الأمر بالبيع معتبر بمطلق
~~إيجاب البيع وذلك منصرف إلى النقد خاصة فكذلك هذا وإذا انصرف إلى النقد كان
~~هو مخالفا إذا باعه بالنسيئة فيكون بمنزلة الغاصب ضامنا قيمته للآمر ولأن
~~الإنسان إنما يأمر غيره ببيع متاعه لحاجته إلى الثمن إما لقضاء الدين أو
~~للإنفاق على عياله والثابت بالعرف كالثابت بالنص ولو صرح بهذا للوكيل كان
~~هو مخالفا في بيعه بالنسيئة ms8020 فكذلك إذا ثبت بالعرف ولكنا نقول الآمر مطلق
~~فتقييده بالبيع بالنقد يكون زيادة ومثل هذه الزيادة لا تثبت إلا بدليل
~~والعرف لا يصلح مقيدا لهذا فالعرف مشترك لأن الإنسان قد يأمر غيره بالبيع
~~للاسترباح والربح إنما يحصل أكثره بالبيع بالنسيئة ثم يفسد المطلق في معنى
~~نسخ حكم الإطلاق فلا يثبت بمجرد العرف لأن العرف لا يعارض النص والشيء لا
~~ينسخه ما دونه بخلاف ما إذا نص على التقييد وليس هذا نظير إيجاب البيع لأن
~~العمل هناك بالإطلاق غير ممكن فإن البيع لا يكون إلا بثمن مقيد بوصف إما
~~النقد أو النسيئة ( ألا ترى ) إنه لو قال بعته منك بألف درهم إن شئت بالنقد
~~وإن شئت بالنسيئة لم يجز العقد بخلاف التوكيل فإن العمل بالإطلاق هنا ممكن
~~بدليل أنه لو قال بعه بالنقد أو بالنسيئة كان صحيحا وهذا لأن البيع قد نفذ
~~بسبب حرام وهذه الحرمة كانت لحق الآمر فعليه أن PageV30P137 يدفع الفضل إلى
~~الآمر وإن كان أقل من القيمة لم يرجع البائع على الآمر بشيء لأنه هو الذي
~~أضر بنفسه حين باعه بأقل من قيمته على وجه صار مخالفا وهو البيع بالنسيئة
~~فيكون الخسران عليه
# وإذا باع الرجل جارية بجارية وتقابضا ثم وجد أحدهم بالجارية التي قبض
~~عيبا فإنه يردها ويأخذ جاريته عندنا وقال بن أبي ليلى يردها ويأخذ قيمتها
~~صحيحة وكذلك هذا في كل حيوان أو عرض وجه قوله إن كل واحد منهما في العوض
~~الذي من جهة صاحبه مشترى اشتراه بعوضه وفي العوض الذي من جانبه بائع والبيع
~~غير الشراء فإذا وجد عيبا بما اشترى فرده يبطل الشراء ولكن لا يبطل البيع
~~وإذا بقي العقد في العوض الآخر كان على صاحبه تسليم البدل إليه كما التزمه
~~بالعقد صحيحا وقد عجز عن ذلك فيلزمه رد قيمته كما في النكاح إذا وجدت
~~المرأة بالصداق عيبا فاحشا فردت رجعت على الزوج بقيمته وكل واحد منهما عقد
~~معاوضه فإذا كان هناك حكم الرد يقتصر على المردود ولا يتعدى إلى العوض
~~الآخر فكذلك ms8021 هنا
# يوضحه إن القيمة سميت قيمة لقيامها مقام العين فصارت قدرته على تسليم
~~قيمتها صحيحة كقدرته على تسليم عينها فيبقى العقد في البدل الموجود على شرط
~~العقد بقيمة الآخر وجه قولنا إن بالرد بالعيب ينفسخ القبض في المردود من
~~الأصل ويتحقق عجز بائعها عن تسليمها كما أوجبه العقد وذلك مبطل للعقد
# ( ألا ترى ) أنه لو هلك أحد العوضين قبل القبض يبطل العقد فيهما جميعا
~~فكذلك إذا ردتا بالعيب وبه فارق النكاح فإن هناك لو تعذر التسليم بالهلاك
~~قبل القبض لزمه قيمته فكذلك إذا تعذر التسليم بالرد بالعيب وهذا لأن العجز
~~عن التسليم في الابتداء هناك لا يمنع صحة العقد والتسمية بأن يزوج امرأة
~~على عبد الغير فإن التسمية تصح وإذا عجز عن تسليم المسمى يجب قيمته فهنالك
~~العجز في الانتهاء وهنا العجز عن التسليم في الابتداء يمنع صحة العقد فإنه
~~لو اشترى جارية بعبد الغير لا يصح الشراء فكذلك إذا عجز عن التسليم في
~~الانتهاء بطل العقد فيلزمه رد المقبوض بحكمه ثم القيمة إنما تقوم مقام
~~العين والحاجة هنا إلى تسليم ما تناوله العقد وهي جارية صحيحة لا إلى تسليم
~~العين لأن العين قد كانت مسلمة إليه فلو قلنا بأنه يأخذ قيمتها لكان يأخذ
~~بحكم العقد ولا يجوز أن يستحق بالعقد القيمة دينا في الذمة فلهذا لا يبقي
~~العقد بعد ردها بالعيب ولهذا لو اشتراها بالدراهم ثم ردها بالعيب استرد
~~دراهمه ولم يرجع بقيمتها فهذا مثله وإذا اشترى الرجل سلعة فطعن فيها بعيب
~~قبل أن ينقد الثمن فله أن يردها إذا أقام البينة على العيب عندنا وقال بن
~~PageV30P138 أبي ليلى لا تقبل شهادة شهود على العيب حتى ينقد الثمن لأن
~~قبول البينة ينبني على دعوى صحيحة وإنما تصح الدعوى من المشتري عند وجود
~~العيب لأنه يطالب البائع برد الثمن عليه وذلك لا يتحقق قبل انقاد الثمن
~~وبدون دعوى صحيحة لا يقبل منه البينة وحجتنا في ذلك أن الرد بخيار العيب
~~كالرد بخيار الشرط والرؤية وذلك صحيح قبل نقد الثمن إذ ms8022 الرد بحجة البينة
~~معتبر بالرد بالإقرار ولو أقر البائع بالعيب كان للمشتري أن يرد عليه قبل
~~نقد الثمن فكذلك إذا أقام البينة على العيب قوله بأن دعواه لا يصح قلنا لا
~~كذلك فإنه يطالب البائع بتسليم الجزء الفائت وذلك حق مستحق له بالعقد فيصح
~~منه دعوى المطالبة بالتسليم ثم إذا تحقق عجز البائع عن تسليمه رد عليه
~~بالعيب ثم هو يدعي براءة ذمته عن الثمن بعد رد العين عليه ودعوى سبب
~~البراءة من الديون دعوى صحيحة فتقبل بينته على ذلك والعقد لازم من حيث
~~الظاهر في حق كل واحد منهما فهو يدعي انعدام لزومه في جانبه بسبب العيب
~~وهذه دعوى صحيحة منه كدعوى شرط الخيار
# وإذا باع الرجل على ابنه وهو كبير دارا أو متاعا من غير حاجة ولا عذر لم
~~يجز ذلك عندنا وقال بن أبي ليلى بيعه جائز لأن النبي قال أنت ومالك لأبيك
~~وقال عليه السلام إن أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وإن ولده لمن كسبه فكلوا
~~من كسب أولادكم ففي الحديثين دليل على أن مال الولد مملوك للوالد بمنزلة
~~مال نفسه فينفذ تصرفه ففي الحقيقة المسألة تنبني على هذا فإن عنده مال
~~الولد في حكم المملوك للوالد ولهذا قال له أن يطأ جارية ابنه إذا لم تكن
~~محرمة عليه وعندنا لا ملك له في مال ولده ولا حق ملك لأن الكسب إنما يملك
~~بملك الكاسب وليس له في ولده ملك فكذلك في كسب ولده والدليل عليه إن الولد
~~مالك لكسبه حقيقة حتى ينفذ تصرفه فيه من الوطء وغير ذلك وينفذ فيه إعتاقه
~~وإنما بخلف الكاسب غيره في الملك اذا لم يكن هو من أهل الملك فأما إذا كان
~~هو من أهل حقيقة الملك لا يملك غيره الكسب على وجه الخلافة عنه ولا يملكه
~~ابتداء لأن ثبوت الملك ابتداء يستدعي سببا له ولم يوجد ذلك وإنما كان يتصرف
~~في حال ضره بولايته عليه نظرا للولد لأنه كان عاجزا عن التصرف والنظر وقد
~~زال هذا المعنى ببلوغه ms8023 فلهذا لا ينفذ تصرفه فيه ( ألا ترى ) أن تصرفه في
~~نفسه بالتزويج كان ينفذ قبل بلوغه لحاجته إلى ذلك ثم لا ينفذ بعد البلوغ
~~لانعدام الحاجة فكذلك في ماله
# وإذا باع الرجل متاعا لرجل وهو حاضر ساكت لم يجز ذلك عليه عندنا وقال بن
~~أبي ليلى سكوته إقرار بالبيع أي هو PageV30P139 بمنزلة الإجازة فينفذ به
~~البيع لنفسه لأنه لو لم يتعين جهة الرضا بسكوته تضرر به المشتري وصار
~~المالك بسكوته كالغار له والغرور حرام والضرر مدفوع فهو قياس سكوت المولى
~~عن النهي عند رؤيته تصرف العبد أنه يجعل إذنا له في التجارة لهذا المعنى
~~ولأن العادة أن صاحب المال لا يسكت إذ رأى غيره يبيع ما أمر بتسليمه ولم
~~يكن من قصده الرضا به فباعتبار العادة يجعل سكوته دليل الرضا وكذلك لا يحل
~~له السكوت شرعا إذا لم يكن من قصده الرضا وفعل المسلم محمول على ما يحل
~~شرعا فجعل سكوته دليل الرضا لهذا كما جعل الشرع سكوت البكر رضا منها
~~بالنكاح وحجتنا في ذلك أن سكوته محتمل قد يكون بطريق الرضا وقد يكون بطريق
~~التهاون وقلة الالتفات إلى تصرف الفضولي وقد يكون بطريق التعجب أي لماذا
~~يفعل هذا في ملكه بغير أمره وإلى ماذا تؤول عاقبة فعله والمحتمل لا يكون
~~حجة وملك المالك ثابت في العين بيقين فلا يجوز إزالته بدليل محتمل وهذا هو
~~القياس فيما استشهد به من سكوت المولى وسكوت البكر إلا أنا تركنا القياس في
~~سكوت البكر بالنص وهذا ليس في معنى ذلك فإن الحياء يحول بينها وبين التصريح
~~بالإجازة هناك وليس هنا ما يحول الحياء بينه وبين النطق ولو تعين جهة الرضا
~~في سكوت المولى لم يلزمه بذلك شيء لأن بمجرد الإذن للعبد في التجارة لا يجب
~~على المولى شيء ولا يبطل ملكه عن شيء فإنه يتمكن من الحجر عليه قبل أن
~~يلحقه دين وهنا لو تعين جهة الرضا زال ملك المالك ولزمه حكم تصرف الفضولي
~~وحاصل هذا الكلام أن هناك لو لم يجعل السكوت ms8024 رضا تضرر به من عامل العبد ولو
~~جعلنا السكوت إذنا لم يتضرر به المولى في الحال فرجحنا جانب دفع الضرر وهنا
~~لو جعلنا السكوت رضا تضرر به المالك ولزمه حكم تصرف الفضولي لأن ملكه يزول
~~ولو لم نجعله رضا تضرر به المشتري فرجحنا جانب المالك لأن حقه في العين
~~أسبق والمشتري هو المقر حين لم يسأل المالك أن البائع وكله أم لا واعتمد
~~سكوتا محتملا ثم الحاجة هنا إلى التوكيل لأن المتصرف يكون نائبا عن المالك
~~ولهذا يرجع عليه بما لحقه من العهدة والتوكيل بالسكوت لا يثبت فأما الإذن
~~في التجارة إسقاط من المولى حقه في المنع من التصرف فإن العبد لا يصير
~~نائبا عن المولى في التصرف ولهذا لا يرجع عليه بالعهدة وسكوته اعراض منه عن
~~الرد فيمكن أن يجعل اسقاطا لحقه بمنزلة التصريح بالاذن وإذا باع لرجل نصيبا
~~في دار غير مقسوم فقد بينا هذه المسألة بوجوهها في آخر الشفعة ولكن هناك
~~ذكر قول أبي يوسف وحده وان البيع جائز ان لم وإذا باع لرجل نصيبا في دار
~~غير مقسوم فقد بينا هذه المسألة بوجوهها في آخر الشفعة ولكن هناك ذكر قول
~~أبي يوسف وحده وإن البيع جائز إن لم PageV30P140 يعلم المشتري بنصيب البائع
~~وله الخيار إذا علم به وذكر هنا قول محمد مع قول أبي يوسف فعن محمد فيه
~~روايتان قال بن أبي ليلى إذا كانت الدار بين اثنين أو ثلاثة أجزت بيع
~~النصيب وإن لم يسم وإن كانت سهاما كثيرة لم أجزه حتى يسمى لأن عند كثرة
~~الشركاء تتفاحش الجهالة والتفاوت إذا لم يكن نصيب البائع معلوما للمشتري
~~وعند قلة الشركاء يقل التفاوت والجهالة وفي البيع تفصيل بين الجهالة
~~المتفاحشة والجهالة اليسيرة ( ألا ترى ) أن بيع أحد الأثواب الثلاثة مع
~~اشتراط الخيار للمشتري إذا سمي ثمن كل ثوب منها يجوز وفيما زاد على الثلاثة
~~لا يجوز وكان ذلك باعتبار تفاحش الجهالة وقلة الجهالة ولكنا نقول البيع
~~إنما يتناول نصيب البائع وذلك لا يختلف بكثرة الشركاء وقلة ms8025 الشركاء فقد يقل
~~نصيبه مع قلة الشركاء وقد يكثر نصيبه مع كثرة الشركاء فلا معنى للفرق
~~بينهما والمعنى الذي لأجله لا يجوز العقد عند كثرة الشركاء جهالة المعقود
~~عليه على وجوه تفضي إلى المنازعة بين البائع وبين المشتري وهذا المعنى
~~موجود عند قلة الشركاء فالمشتري يقول نصيب البائع النصف والبائع يقول نصيبي
~~من الدار العشر فلهذا لا يجوز العقد وشراء أحد الأثواب الثلاث مستحسن من
~~القياس فلا يقاس عليه غيره ثم الجهالة هناك لا تفضي إلى المنازعة إذا شرط
~~الخيار للمشتري وإذا ختم الرجل على شراء لم يكن ذلك تسليما للبيع عندنا
~~وقال بن أبي ليلى هو تسليم للبيع وبيان هذا أن الرجل إذا شهد على بيع الدار
~~فكتب شهادته وختمها ثم ادعى بعد ذلك أن الدار له وأقام البينة فإن بينته
~~تكون مقبولة على المشتري عندنا ويقضى له بالملك وقال بن أبي ليلى الدار
~~سالمة للمشتري وهذا بناء على ما تقدم فإن على أصله لما جعل السكوت من
~~المالك رضي بالبيع فختم الشهادة أولى أن يكون رضا بالبيع قال كتبه الشهادة
~~للتوثق وهذا التوثق إنما يحتاج إليه إذا صح شراؤه فيجعل إقدام الشاهد على
~~ذلك إقرارا منه بصحة شراء المشتري ولكنا نقول كتبه الشهادة محتمل قد يكون
~~على وجه تسليم المبيع وقد يكون للتعجب حتى ينظر كيف يقدر البائع على تسليم
~~ملكه أو تحمل الشهادة على معنى التوثق إذا بدا له أن يجيز المبيع أو يحتمل
~~أن يكون الشاهد لم يعلم عند تحمل الشهادة أن المبيع داره فلعله ظن أن
~~المبيع دارا أخرى حدودها توافق حدود داره وبالمحتمل لا يزول الملك فلا يجعل
~~ذلك تسليما منه للبيع وإذا بيع الرقيق أو المتاع في عسكر الخوارج وذلك من
~~مال أهل العدل غلبوهم عليه لم يجز البيع عندنا وقال بن أبي ليلى هو جائز
~~وإن قتل الخوارج قبل أن يبيعوه وهو بعينه رد على أهله عندهم جميعا
~~PageV30P141 فابن أبي ليلى جعل منعه للخوارج كمنعه أهل الحرب باعتبار أن
~~المقابلة بين الفريقين ms8026 تتناول الدين والتأويل الذي للخوارج أقرب إلى الصحة
~~من تأويل الكفار فإذا كان هناك باعتبار المنعة والتأويل يملكون ما أخذوا من
~~أموال المسلمين حتى ينفذ تصرفهم فيه فكذلك الخوارج يملكون ذلك حتى ينفذ
~~تصرفهم فيه إلا أنه إذا قتل الخوارج فلم يبق لهم منعة وثبوت هذا الحكم كان
~~باعتبار المنعة فإذا لم يبق وجب ردها على أهلها وبهذا لا يستدل على أنهم لا
~~يملكونها كما لو استولى المشركون على أموال المسلمين ثم وقعت في الغنيمة
~~فوجدها أصحابها قبل القسمة ردت عليهم محاباة وإن كان المشركون قد ملكوها
~~فهذا مثله والدليل على التسوية أن الخوارج لا يضمنون ما أتلفوا من أموال
~~أهل العدل ونفوسهم كما لا يضمن أهل الحرب ذلك للمسلمين فإذا سوى بين
~~الفريقين في حكم الضمان فكذلك في حكم الملك وحجتنا في ذلك أن حكم الإسلام
~~ثابت في حق الخوارج فهذا استيلاء المسلم على مال المسلم فلا يوجب الملك
~~كغصب بعض المسلمين مال بعضهم وتقرير هذا الكلام أن منعة الخوارج من جملة
~~دار الإسلام والملك بطريق القهر لا يثبت ما لم يتم القهر وتمامه بالإحراز
~~بدار تخالف دار صاحب المال وذلك لا يوجد بعد إحراز الخوارج المال بمنعتهم
~~بخلاف أهل الحرب فإن قهرهم يتم بالإحراز بدارهم وما كان منعة الخوارج في
~~دار الإسلام إلا كمنعة أهل الحرب في دار الإسلام وهم لا يملكون أموالنا ما
~~داموا في دارنا وإن كانوا ممنعين فكذلك الخوارج فلا فرق فإنا لو قدرنا على
~~الخوارج استبيناهم ورددنا المال على صاحبه كما لو أنا قدرنا على أهل الحرب
~~في دار الإسلام عرضنا عليهم الإسلام ورددنا المال على صاحبه يوضحه أن المال
~~ما دام محرزا بدار الإسلام لا يملك بالقهر لأنه بالإحراز معصوم والقهر يوجب
~~الملك في محل مباح لا في محل معصوم ( ألا ترى ) أن الصيد المباح يملك
~~بالأخذ والصيد المملوك لا يملك بالأخذ فبإحراز المشركين المال بدارهم يبطل
~~حكم الإحراز والعصمة في ذلك المال فلهذا لا يملكونه بإحراز الخوارج المال
~~بمنعتهم ولا يبطل حكم ms8027 الإحراز والعصمة في ذلك المال فلهذا لا يملكونه ولهذا
~~لو قتل الخوارج وهو باق بعينه رد على صاحبه ولو صار ذلك مملوكا لهم لكان
~~ميراثا عنهم إذا قتلوا فأما سقوط الضمان فهو حكم ثبت باتفاق الصحابة بخلاف
~~القياس على ما روي عن الزهري قال وقعت الفتنة وأصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم متوافرون فاتفقوا على أن PageV30P142 كل دم أريق بتأويل القرآن
~~فهو موضوع وكل فرج استحل بتأويل القرآن فهو موضوع وكل مال أتلف بتأويل
~~القرآن فهو موضوع وهذا ليس في معنى ذلك المنصوص فإن مع بقاء الإحراز القسمة
~~قد تسقط بالضمان بأسباب ولكن بقاء الإحراز والعصمة لا يملك المال بحال
# ثم ذكر مسألة الشهادات إذا باع مسلم دابة من نصراني فاستحقها نصراني من
~~يد المشتري ببينة من النصارى وقد بينا خلاف أبي يوسف في هذه المسألة في
~~كتاب الشهادات وقول بن أبي ليلى كقول أبي يوسف وإذا استهلك الرجل الغني مال
~~ولده الكبير فهو ضامن عندنا وقال بن أبي ليلى لا ضمان عليه وهو ينبني على
~~الأصل الذي بيناه أن عنده الأب مالك مال ولده شرعا وإتلاف الإنسان ملكه لا
~~يوجب الضمان عليه وعندنا ليس له في مال ولده ملك ولا حق ملك فهو ضامن له
~~إذا أتلفه وإن ثبت له شرعا حق التناول منه بالمعروف عند الحاجة فذلك لا
~~ينفي الضمان عند عدم الحاجة كالمرأة فإن لها أن تنفق من مال زوجها بالمعروف
~~فإن أتلفت شيئا من ماله بدون الحاجة كانت ضامنة فالأب كذلك
# وإذا اشترى الرجل عبد مع الجارية وزاد معها مائة درهم ثم وجد بالعبد عيبا
~~وقد ماتت الجارية عند المشتري فإنه يرد العبد ويأخذ المائة وقيمة الجارية
~~وإن كانت الجارية هي التي وجد بها العيب وقد مات العبد ردت الجارية وقسمت
~~قيمة العبد على مائة درهم وعلى قيمة الجارية فيكون له ما أصاب المائة ويرد
~~ما أصاب من قيمة الجارية من قيمة العبد عندنا وقال بن أبي ليلى إن وجد
~~بالعبد عيب رده وأخذ قيمته ms8028 صحيحة وكانت الدراهم للذي هي في يديه وهذا بناء
~~على ما تقدم فإن عند بن أبي ليلى برد العبد بالعيب لا ينتقض البيع في
~~الجارية ولكن يرجع بقيمة العبد وإذا بقي العقد في حصة الجارية من العبد
~~عندنا يبقى في حصة المائة أيضا لأن العقد في ذلك الجزء من العبد وإن كان
~~بيع بدراهم ولكنه بيع كبيع المقابضة وحكم التبع حكم الأصل فلهذا لا فيبطل
~~العقد فيه ويأخذ قيمته لما تعذر على بائع العبد تسليم عينه صحيحا فأما عند
~~العقد في الجارية يبطل ما يقابله من العبد بالعيب فإذا بطل العقد وجب على
~~قابض الجارية ردها وقد تعذر الرد بهلاكها في يده فيرد قيمتها بمنزلة
~~المشتراة شراء فاسدا إذا هلكت في يد المشتري وأما في حصة المائة فالعبد كان
~~بيع بالدراهم فإذا رد المعيب بالعيب وجب الرجوع بما يقابله من الثمن وإن
~~كان العيب بالجارية فردت وقد مات العبد فقد انتقض العقد فيما يقابل الجارية
~~من العبد لأن في بيع المقابضة هلاك أحد العوضين لا يمنع فسخ العقد برد
~~الآخر بالعيب فإن العقد إنما ينفسخ في PageV30P143 المردود مقصودا ويثبت
~~حكم الفسخ فيما بقي ولا ينفسخ في المردود مقصودا ويثبت حكم الفسخ فيما بقي
~~ولا ينفسخ العقد في حصة المائة من العبد لأن ذلك كان بيع بالدراهم وقد هلك
~~في يد المشتري فلا يمكن فسخ العقد فيه بعد ذلك فلهذا يقسم العبد على المائة
~~وعلى قيمة الجارية فيغرم مشتري العبد ما أصاب قيمة الجارية من قيمة العبد
~~ويسقط عنه ما أصاب المائة الدرهم لبقاء البيع بينهما في ذلك الجزء وإذا
~~اشترى الرجل ثوبين وقبضهما فهلك أحدهما ووجد بالآخر عيبا فرده ثم اختلفا في
~~قيمة الهالك فالقول فيها قول البائع عندنا وقال بن أبي ليلى القول قول
~~المشتري لأن البائع يدعي زيادة في قيمة الهالك عند المشتري والمشتري ينكر
~~تلك الزيادة فيكون القول قوله مع يمينه ولأن البائع يدعي زيادة في حقه قبل
~~المشتري بعد رد الثوب الآخر فيقول قيمة المردود ألف ms8029 وقيمة الهالك في يدي
~~ألف فلي عليك نصف الثمن والمشتري يقول قيمة الهالك في يدي كان خمسمائة
~~فإنما هلك على ثلث الثمن فيكون القول قول المشتري لإنكاره الزيادة كما لو
~~قبض أحد الثوبين وهلك الآخر في يد البائع ثم اختلفا في قيمة الهالك عند
~~المشتري فإنه يكون القول قول المشتري لهذين المعنيين وحجتنا في ذلك أن
~~الثمن كله قد تقرر على المشتري بقبض ثوبين ثم رد أحدهما بالعيب يسقط عنه
~~حصته من الثمن فالمشتري يدعي زيادة فيما سقط عنه من الثمن لأنه يقول كان
~~قيمة الهالك في يدي خمسمائة وقيمة المردود ألفا فسقط عنه ثلثا الثمن
~~والبائع يقول قيمة الهالك في يدك كان ألفا فإنما يسقط عنك نصف الثمن وبعد
~~ما تقرر الثمن على المشتري لو أنكر البائع سقوط شيء من الثمن عنه كان القول
~~قوله فكذلك إذا أنكر سقوط الزيادة عنه واعتبار هذا الجانب أولى لأن المقصود
~~ليس هو عين قيمة الهالك بل المقصود سقوط الثمن عن المشتري بالرد وتقرره
~~عليه بالهلاك في يده فإنما ينظر إلى الدعوى والإنكار فيما هو المقصود وهذا
~~بخلاف ما إذا هلك أحد الثوبين في يد البائع والآخر في يد المشتري لأن هناك
~~أن جميع الثمن لم يتقرر على المشتري لأن تقرر الثمن عليه بالقبض وهو ما قبض
~~جميع المعقود عليه فالاختلاف بينهما في مقدار ما تقرر على المشتري من الثمن
~~فالبائع يدعي عليه الزيادة وهو ينكرها لأن الاختلاف هناك في مقدار ما قبض
~~من المعقود عليه ولو أنكر القبض أصلا كان القول قوله فكذلك إذا أنكر قبض
~~الزيادة وهذا الاختلاف في مقدار ما رد من المعقود عليه ولو أنكر البائع رد
~~شيء عليه كان القول قوله فكذلك إذا أنكر رد الزيادة وإذا اشترى PageV30P144
~~دارا وبنى فيها بناء ثم حضر الشفيع فإنه ينقض بناء المشتري ويأخذ الدار
~~عندنا وعلى قول بن أبي ليلى يأخذ الشفيع الدار والبناء ويعطي الثمن وقيمة
~~البناء إن شاء وهو رواية عن أبي يوسف وهو قول الشافعي وقد بينا هذا ms8030 في كتاب
~~الشفعة وإذا وجبت الشفعة لليتيم وعلم بها الوصي أو الأب فلم يطلبها فليس
~~لليتيم شفعة إذا أدرك عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعلى قول محمد
~~وزفر له الشفعة إذا أدرك وهو قول بن أبي ليلى وقد بيناها في الشفعة والصلح
~~على الإنكار جائز عندنا وقال بن أبي ليلى لا يجوز الصلح على الإنكار وقد
~~بينا هذا في كتاب الصلح وكذلك إذا صالح رجل عن المطلوب والمطلوب متغيب أو
~~أخر الطالب عنه الدين وهو متغيب جاز عندنا وعلى قول بن أبي ليلى لا يجوز
~~شيء من ذلك لأن التأخير تبرع عن المطلوب بالأجل ولو تبرع عليه بالمال لم
~~يتم في حال غيبته فكذلك إذا تبرع عليه بالأجل ولكنا نقول التأجيل إسقاط
~~للمطالبة إلى مدة والإسقاط يتم بالمسقط وحده بمنزلة الإبراء وهذا لأنه تصرف
~~من الطالب في حق نفسه فإن المطالبة خالص حقه وليس في التأجيل إلا إسقاط
~~المطالبة فإذا كان تصرفه لا يمس جانب المطلوب كان صحيحا مع غيبته كالعفو عن
~~القصاص في حال غيبة القاتل وإيقاع الطلاق والعتاق في حال غيبة العبد
~~والمرأة وكذلك الصلح من الفضولي لا يمس المطلوب فإن الطالب يسقط حقه بعوض
~~يلزمه المتوسط وقد صح التزام من المتوسط لأن ذلك تصرف منه في ذمته أو في
~~ماله فغيبة المطلوب لا تمنع صحته بمنزلة ما لو طلق امرأته على مال شرطه على
~~أجنبي وضمن الأجنبي ذلك فإنه يقع الطلاق مع غيبة المرأة ويجب المال على
~~الضامن
# وإذا صالح الرجل عن صلح أو باع بيعا أو أقر بدين ثم أقام البينة أن
~~الطالب أكرهه على ذلك فإن أبا حنيفة قال ذلك جائز ولا أقبل البينة بأنه
~~أكرهه وقال بن أبي ليلى أقبل بينته على ذلك وارده وقال أبو يوسف ومحمد إذا
~~كان ذلك إكراها في موضعه قبلت البينة عليه وهذه تنبني على ما بينا في كتاب
~~الإكراه أن عند أبي حنيفة الإكراه إنما يتحقق من السلطان فإكراه الرعية ليس
~~بإكراه وعندهما يتحقق الإكراه ممن ms8031 يكون قادرا على إيقاع ما هدد به سلطانا
~~كان أو غيره فيقولا الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو غائبا أو أكره من
~~عامله على ذلك لم يمتنع نفوذه عند أبي حنيفة وعندهما يمتنع نفوذه فكذلك إذا
~~ثبت ذلك بالبينة إلا أن عندهما إنما تقبل البينة على هذا إذا كان في موضعه
~~بأن كان يتصور الإكراه من مثله له وعند بن أبي ليلى تقبل بينته على ذلك على
~~كل حال PageV30P145 لأنه أثبت السبب المبطل للعقد أو للدفع لصفة اللزوم
~~بالبينة والثابت بالبينة كالثابت باتفاق الخصم ولو ساعده الخصم على ذلك بطل
~~الصلح والبيع فكذلك إذا أثبت بالبينة وإذا اختصم رجلان عند القاضي فأقر
~~أحدهما بحق صاحبه بعد ما قاما من عنده وقامت عليه البينة بإقراره وهو يجحد
~~فهو جائز في قول علمائنا رحمهم الله وكان بن أبي ليلى يقول لا إقرار لمن
~~خاصم إلا عندي ولا صلح لهم إلا عندي وكان لا يقبل البينة على الإقرار
~~والصلح بعد ما قاما من عنده قال لأن القاضي سمع إنكار الخصم وصار له في ذلك
~~علم يقين فكيف يسمع البينة على ما يعلم يقينا بخلافه يوضحه أنهما لما خاصما
~~بين يديه فقد ثبت له ولاية الحكم بينهما بما هو موجب الشرع وهذا إن البينة
~~على المدعي واليمين على من أنكر وفي الصلح والإقرار من الخصم إبطال هذه
~~الولاية له فلا يكون إلا بمحضر منه ولا يكون صحيحا فهذا أولى وجه قولنا إنه
~~لو أقام الخصم البينة على إقرار خصمه أو على الصلح بينهما في المجلس الأول
~~كانت بينته مقبولة فكذلك إذا أقام البينة على ذلك في المجلس الثاني لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاين القاضي صلحهما أو إقرار الخصم
~~يقضي بذلك فكذلك إذا أثبته بالبينة قوله إذا كان علم إنكاره قلنا نعم ولكن
~~بقاؤه على ذلك الإنكار غير معلوم للقاضي إلا بطريق استصحاب الحال والبينة
~~أقوى من استصحاب الحال وقوله إنه ثبت للقاضي ولاية الحكم بموجب الشرع قلنا
~~نعم ولكن الحكم عليه بالإقرار الثابت ms8032 بالبينة والصلح الثابت بالبينة من
~~موجب الشرع فيكون هذا راجعا إلى تقرير ولاية القاضي وهذا لأن الشرع أمر
~~القاضي أن لا يقضي بشيء مما غاب عنه علمه إلا بشهادة شاهدين وهذا الصلح
~~والإقرار مما غاب عنه علمه فإذا ثبت عنده شهادة شاهدين كان عليه أن يقضي
~~بها بمنزلة صلح أو إقرار كان منهما قبل الخصومة أو يجعل الثابت بالبينة
~~كالثابت بإقرار الخصم وقال بن أبي ليلى إذا كفل رجل لرجل بدين له على آخر
~~فليس للطالب أن يأخذ الأصل بالمال ما لم يتو على الكفيل وإن كان كل واحد
~~منهما كفيلا عن صاحبه آخذ به أيهما شاء وقد بينا هذه المسألة في كتاب
~~الكفالة أن الكفالة عندنا لا توجب براءة الأصيل وللطالب أن يأخذ أيهما شاء
~~وعنده مطلق الكفالة بمنزلة الحوالة فإنما يطالب الكفيل بالمال ولا يطالب
~~الأصيل ما لم يتوي المال على الكفيل إلا أن يشترط أن يكون كل واحد منهما
~~كفيلا عن صاحبه فحينئذ يطالب أيهما شاء بالمال لمكان الشرط وبعد ما طالب
~~أحدهما له أن يطالب الآخر وعلى قول بن شبرمة إذا اشترط PageV30P146 هذا
~~الشرط ثم طالب أحدهما فليس له أن يطالب الآخر بعد ذلك ويجعل اختياره مطالبة
~~أحدهما إبراء للآخر بمنزلة الغاصب مع صاحب المغصوب إلا أن يشترط أن
~~يؤاخذهما جميعا فحينئذ بعد ما طالب أحدهما له أن يطالب الآخر قال وقد قال
~~بعض مشايخنا أيضا وقيل هو شريك بن عبد الله إن شرط هذه الزيادة ثم اختار
~~أحدهما لم يكن له أن يعود على الآخر إلا أن يفلس هذا أو يموت ولا يترك شيئا
~~وقد بينا وجوه هذه الأقاويل في كتاب الكفالة فإن محمدا ذكر هناك صكا يشتمل
~~على هذه الشرائط وقد بينا إنه إنما شرط هذه الزيادات للتحرز من هذه
~~الأقاويل في كتاب الكفالة قال وكان بن أبي ليلى لا يجوز الضمان بشيء مجهول
~~غير سمي كقوله ما كان لك عليه من حق فهو علي أو ما قضى لك القاضي عليه فهو
~~علي لأنه ms8033 يلزم المال بعقد معتمد تمام الرضا فمع الجهالة المتفاحشة لا يصح
~~التزامه بمنزلة الإلتزام بسائر المعاوضات وبيان الجهالة المتفاحشة هنا أنه
~~مجهول الجنس والقدر والصفة ولا جهالة أبلغ من هذا ولكنا نقول الجهالة هنا
~~لا تمنع صحة الالتزام ولكنها جهالة تقضي إلى المنازعة وهذه الجهالة لا تقضي
~~إلى تمكن المنازعة فإن الطالب لا يطالب الكفيل إلا بما ثبت له على الأصيل
~~ولا تتمكن المنازعة بعد ما ثبت له الحق على الأصيل بالحجة أو بعد ما قضى
~~القاضي به عليه ثم الإلتزام بالكفالة بمنزلة الالتزام بالإقرار فإنه ليس
~~بمقابلة عوض يجب للكفيل على الطالب وجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار
~~فكذلك جهالة المكفول به ثم ذكر مسألة الكفالة عن الميت المفلس وبينا أن قول
~~بن أبي ليلى فيه كقول أبي يوسف ومحمد رحمهم الله وقد بيناها وقال على قول
~~أبي حنيفة إن كان ترك الأصيل شيئا ضمن الكفيل بقدر ما ترك لأن صحة الضمان
~~عنده باعتبار الوفاء على معنى إنه يجعل المال خلفا عن الذمة في بقاء الواجب
~~باعتباره لأن المال محل صالح لقضاء الدين منه والوجوب غير مطلوب لعينه بل
~~للاستيفاء فإن ما بقي من المال في ذمة الأصيل بقدر ما يصلح أن يكون تركة
~~خلفا وصحة الكفالة باعتبار بقاء المال في ذمة الأصيل في أحكام الدنيا فلهذا
~~لا يصح ضمانه إلا بقدر تركة الأصيل
# وقال بن أبي ليلى كفالة العبد المأذون جائزة لأن الكفالة من صنيع التجارة
~~وهو منفك الحجر عنه فيما هو من صنيع التجار ولأنه التزام بعوض فإن الكفيل
~~يرجع على الأصيل بما يؤدي والعبد المأذون من أهل هذا النوع من الالتزام وقد
~~جعل أبو حنيفة رحمه الله الكفالة من جنس التجارة فقال إذا كفل أحد
~~المتعاوضين بمال يلزم شريكه فلما جعل في حق المتعاوضين هذا PageV30P147
~~بمنزلة التجارة فكذلك في حق العبد المأذون ولكنا نقول لا تصح كفالة المأذون
~~في حالة رقه لأن الحاجز وهو الرق قائم وإنما أصل الحجر عنه بالإذن فيما هو
~~تجارة أو ms8034 من توابع التجارة والكفالة ليست بهذه الصفة فإن التجار يتحرزون عن
~~الكفالة غاية التحرز لهذا قيل الكفالة أولها ملامة وأوسطها ندامة وآخرها
~~غرامة فبقي محجورا عنه على ما كان قبل الإذن ثم الكفالة بمنزلة الإقراض
~~فإنه تبرع في الالتزام وإن كان عند الأداء يرجع كما أن المقرض تبرع بأداء
~~المال وإن كان له حق الرجوع في المال والعبد المأذون لا يملك الإقراض في حق
~~مولاه فكذلك لا يملك الكفالة وهذا بخلاف المتعاوضين لأن الكفالة في
~~الابتداء تبرع ولكن في الانتهاء معاوضة ولا بد من تصحيحه من المعاوض الذي
~~باشره وإن كان تبرعا فإذا صح منه انقلب معاوضة فيطالب به الشريك أما هنا
~~باعتبار كونه تبرعا لا يصح من العبد المأذون في الابتداء فلا ينقلب معاوضة
~~وقال بن أبي ليلى إذا أفلس المحتال عليه رجع الطالب على المحيل وهو بناء
~~على ما سبق أن عند بن أبي ليلى التفليس والحجر يتحقق وقوله فيه كقولهما أو
~~أبلغ منه لأن عنده بعد التفليس والحبس لا ينفذ عتق المديون في عبده فيتحقق
~~بالتوى بالتفليس على قوله وإذا توى المال على المحتال عليه كان للطالب أن
~~يرجع على المحيل لقوله عليه السلام لا توى على مال امرئ مسلم فأما على قول
~~أبي حنيفة التوى لا يتحقق لأن التوى أن يهلك عين الشيء أو محله الذي كان
~~قائما به والدين لا يتصور هلاكه حقيقة ومحله قائم بعد الإفلاس ببقاء الذمة
~~محلا صالحا لالتزام الحقوق وإنما يتأخر الاستيفاء بالإفلاس وهذا تأخير يزول
~~ساعة فساعة لأن المال غاد ورائح بخلاف ما إذا مات فإن محل الدين خرج من أن
~~يكون صالحا لالتزام الحقوق وإنما يتأخر الاستيفاء في أحكام الدنيا بخلاف ما
~~لو جحد وحلف لأن الدين هناك صار تاويا حكما حتى انقطع طريق الوصول إليه عن
~~بينة أو إقرار الخصم وقال بن أبي ليلى للوكيل أن يوكل بما وكل به إذا مرض
~~أو أراد سفرا فأما إذا كان حاضرا صحيحا فلا وعندنا بمطلق الوكالة ليس له أن
~~يوكل ms8035 غيره إلا أن يكون قال له ما صنعت من شيء فهو جائز فحينئذ يكون له أن
~~يوكل غيره به سواء كان حاضرا صحيحا أو غائبا أو مريضا وجه قوله إن الوكيل
~~بقبول الوكالة قد التزم أداء هذه الأمانة وتحصيل مقصود الموكل فلا يملك أن
~~ينيب غيره منابه في ذلك إلا في حالة العذر من مرض أو سفر بمنزلة شاهد الأصل
~~فإنه لا يكون له أن يؤدي الشهادة بالثابت وهو شاهد الفرع إلا عند السفر أو
~~المرض فهذا PageV30P148 مثله ولكنا نقول الموكل إنما رضي برأي الموكل فلا
~~يكون له أن يقيم رأي غيره مقام رأي نفسه لأن الناس يتفاوتون في الرأي
~~ومقصود الموكل لا يحصل برأي غيره ثم العذر هنا لا يتحقق بسفره ومرضه لأن
~~الموكل قادر على النظر لنفسه وتحصيل مقصوده بمباشرته بخلاف شاهد الأصل فإن
~~العذر هناك يتحقق عند المرض والسفر لأن صاحب الحق لا يتمكن من إحياء حقه
~~بطريق آخر ولا يكون له أن يطالب شاهدي الأصل بالحضور لأداء الشهادة عند
~~العذر فلهذا قبلت شهادة شهود الفرع على شهادته فأما إذا قال ما صنعت من شيء
~~فهو جائز فقد رضي هناك برأيه على العموم والتوكيل من رأيه وليس الوكيل في
~~هذا كالوصي لأن الوصي قائم مقام الموصي وثبت له من الولاية ما كان ثابتا
~~للموصي فيملك بولايته التوكيل والإيصال إلى الغير كما كان يملك الموصي
~~ولهذا يستوي فيه حالة العذر وغير حالة العذر
# وكان بن أبي ليلى لا يجوز إقرار الوكيل على الموكل وهو قول زفر والشافعي
~~وقد بينا المسألة في كتاب الوكالة
# وقال بن أبي ليلى تقبل الوكالة في القصاص والحدود وإنما أراد به في
~~الاستيفاء لا في الإثبات وعندنا لا تقبل الوكالة في القصاص والحدود على
~~معنى لا يستوفي في حال غيبة الموكل هو لكون القصاص محض حق العبد والتوكيل
~~من صاحب الحق باستيفاء سائر حقوقه صحيح فكذلك باستيفاء القصاص والحد حق
~~الله تعالى يقيمهما الإمام عند ظهور السبب عنده وقد ظهر بخصومة الوكيل
~~ولكنا نقول ms8036 لو استوفى في حال غيبة الموكل كان استيفاء مع تمكن الشبهة لأنه
~~يتوهم العفو عن الموكل في القصاص والتصديق من المقذوف بالحد وما يندرئ
~~بالشبهات لا يجوز استيفاؤه مع تمكن الشبهة بخلاف سائر الحقوق التي ثبتت مع
~~الشبهات ولئن كان المراد بهذا التوكيل الإثبات فقد بينا الاختلاف في هذه
~~المسألة بين أصحابنا رحمهم الله في كتاب الوكالة وإذا كان لرجل على رجل مال
~~وللمطلوب على الطالب مثله فهو قصاص عندنا وقال بن أبي ليلى لا يكون قصاصا
~~حتى يتراضيا به اعتبارا للدين الذي لكل واحد منهما في ذمة صاحبه بالعين
~~التي لكل واحد منهما في يد صاحبه ولو كان لرجل في يد غيره مائة درهم ولآخر
~~في يده مثل ذلك لم يكن أحدهما قصاصا بالآخر وكان لكل واحد منهما أن يطالب
~~صاحبه بملكه فهذا مثله بل أولى فإن مبادلة العين بالعين صحيح ومبادلة الدين
~~بالدين باطل فلا يمكن أن يجعل كل واحد منهما مستوفيا حقه بطريق المبادلة
~~لأنه مبادلة الدين بالدين ولا يمكن أن يجعل مستوفيا باعتبار أنه عين حقه
~~لأن ما في ذمته حق غيره PageV30P149 وحجتنا في ذلك أن مطالبة كل واحد منهما
~~صاحبه بدراهمه اشتغال بما لا يفيد لأنه يستوفي من صاحبه ويرد عليه من ساعته
~~ما كان له قبله ولا يجوز الاشتغال بما لا يفيد وهذا بخلاف العين لأن في
~~الأعيان للناس أغراضا ولا يوجد مثل ذلك الغرض في الدين فإن الديون تقضي
~~بأمثالها لا بأعيانها فلا فائدة لواحد منهما في مطالبة صاحبه هنا لأن
~~التفاوت بين المعنيين متحقق في معنى من المعاني ولا يتحقق التفاوت بين
~~الدينين إذا استويا من كل وجه وإنما يتحقق التفاوت إذا اختلفا في صفة
~~الجودة والحلول ولا أحد يقول عند ذلك لا تقع المقاصة بينهما ومبادلة الدين
~~بالدين إنما تجوز فيما لا يحتاج إلى قبض في المجلس وهنا يحتاج إلى القبض (
~~ألا ترى ) أنهما لو تراضيا على المقاصة كان جائزا ومبادلة الدين بالدين
~~حرام شرعا وإن وجد التراضي لنهي النبي عن ms8037 الكالئ بالكالئ وإذا كتب الرجل
~~على نفسه صك حق يعوض ثم أقام البينة إن أصله مضاربة لم تقبل بينته عندنا
~~وقال بن أبي ليلى أقبل بينته واجعله مضاربة كذلك لو أقر على نفسه بمال في
~~صك حق من ثمن متاع ثم أقام البينة إنه ربا لم تقبل بينته عندنا وكان بن أبي
~~ليلى يقبلها منه ويرده إلى رأس المال والقياس ما قلنا لأن قبول البينة
~~ينبني على صحة الدعوى وبعد ما أقر أن المال عليه قرضا لا يصح دعواه إنه
~~مضاربة لأنه مناقض في ذلك وبدون الدعوى لا تقبل البينة وكذلك بعد ما أقر أن
~~المال واجب عليه من ثمن متاع لا يسمع دعواه إنه ربا لكونه مناقضا في ذلك
~~فإن الربا لا يكون واجبا عليه وبدون الدعوى لا تقبل بينته واستحسن بن أبي
~~ليلى رحمه الله في الفصلين جميعا لأنه وجد في ذلك عرفا ظاهرا بين الناس
~~أنهم يكتبون القرض للاحتياط وإن كانوا دفعوا المال مضاربة ويقرون بثمن
~~المتاع وإن كان أصل المعاملة قرضا والزيادة ربا شرط عليه فللعرف الظاهر قال
~~تقبل بينته على ذلك ولكن هذا ليس بقوي فهذا العرف يدل على شهادة الظاهر له
~~وذلك دليل قبول قوله مع يمينه لا دليل قبول بينته وبالاتفاق لا يقبل قوله
~~مع يمينه لما سبق من الإقرار فكذلك لا تقبل بينته ولو أقر بمال في صك حق من
~~ثمن بيع ثم قال لم أقبض المبيع فقد بينا هذه المسألة في كتاب البيوع أن على
~~قول أبي حنيفة ومحمد لا يصدق وصل أم فصل وفي قول أبي يوسف الأول إن وصل صدق
~~وإن فصل لا يصدق ثم رجع فقال إذا فصل يسأل المقر له عن سبب وجوب المال فإن
~~أقر أنه من ثمن بيع فالقول قول المقر إني لم أقبض المبيع وهو قول محمد وفي
~~قول بن أبي ليلى سواء فصل أم وصل فالقول قوله بأني لم أقبض المبيع ولا
~~يلزمه شيء حتى يأتي PageV30P150 الطالب ببينة على قبض المتاع للعرف الظاهر ms8038
~~أن المشتري يقر بوجوب الثمن عليه بعد البيع قبل القبض فلا يكون إقدامه على
~~الإقرار بذلك دليلا على قبضه المبيع فإذا قال لم أقبض فهو منكر للقبض
~~بالحقيقة فالقول قوله مع يمينه وعلى الطالب البينة على تسليم المبيع ولكنا
~~نقول إذ لم يكن المبيع معينا فثمنه لا يكون واجبا عليه إلا بعد القبض وفي
~~إقراره بوجوب المال عليه دليل الإقرار بالقبض فإذا قال بعد ذلك لم أقبض فهو
~~مناقض في كلامه وإذا شهدت الشهود على زنا قديم أو سرقة قديمة فعلى قولنا لا
~~يقام الحد في ذلك وعند بن أبي ليلى يقام الحد وقد بينا المسألة في الحدود
~~وفيه حديث عمر رضي الله عنه حيث قال أيما قوم شهدوا على حد لم يشهدوا عند
~~حضرة ذلك فإنما شهدوا على ضغن فلا شهادة لهم وعن بن أبي ليلى في حد السكر
~~إن أتى به وهو غير سكران فلا حد عليه لانعدام العلة الموجبة للحد ولكنا
~~نقول الموجب للحد هو الشرب إلى غاية السكر ولا ينعدم ذلك وإن زال ما به من
~~السكر إلا عند أبي حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله فإنهما يشترطا بقاء الرائحة
~~لإقامة الحد عليه وعند محمد لا يشترط ذلك وقد بيناه في الحدود وإذا ادعى
~~الرجل دينا على ميت شهد له به شاهدان ثم شهد هو وآخر على دين لرجل آخر
~~فشهادتهما جائزة عندنا وعلى قول بن أبي ليلى لا تجوز شهادته لأن التركة
~~مشغولة بحق الغرماء وهي كالمستحقة لهم بدينهم فهذا في معنى شهادة أحد
~~الشريكين لشريكه ولكنا نقول الغريم يتضرر بهذه الشهادة لأن بدون هذه
~~الشهادة كان هو أحق بالتركة والآن يثبت لغيره المزاحمة معه في التركة وفي
~~هذا ضرر عليه وإنما تتمكن التهمة في شهادته إذا كان للشاهد منفعة فيها وأما
~~إذا كان عليه ضرر في شهادته فالتهمة لا تتمكن فيها فيجب قبول الشهادة وقد
~~تقدم بيان نظائر هذه المسألة في الوصايا وإذا أقر الرجل بالزنى عند غير قاض
~~أربع مرات فشهد به عليه الشهود ms8039 لم يحد عندنا ويحد في قول بن أبي ليلى رحمه
~~الله اعتبارا للإقرار بالزنى بالإقرار بسائر الأسباب الموجبة للعقوبة
~~كالقتل والقذف فكما أن هناك تقبل البينة على إقراره بذلك ويجعل الثابت من
~~إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة فكذلك هنا ولكنا نقول الرجوع عن الإقرار
~~صحيح في باب الزنى والحدود التي هي محض حق الله تعالى ( ألا ترى ) أن ماعزا
~~رضي الله عنه لما هرب ثم أخبر رسول الله بذلك فقال عليه السلام هلا خليتم
~~سبيله وإنما قال ذلك لأنه جعل هربه دليل رجوعه عن الإقرار فإذا ثبت أن
~~الرجوع صحيح هنا قلنا البينة لا تقبل إلا على منكر وإنكاره رجوع عما سبق من
~~الإقرار لا محالة فإنما شهد PageV30P151 الشهود على إقرار باطل وبه فارق
~~القتل والقذف فالرجوع عن الإقرار فيهما لا يكون صحيحا
# يوضحه أن الإقرار بالزنى في معنى الشهادة ولهذا يشترط فيه عدد الأربع
~~ويصح الرجوع عنه بمنزلة الشهادة وكما أن الشهادة التي تقوم في غير مجلس
~~القضاء لا يقام بها الحدود فكذلك الإقرار عند غير القاضي لا يجوز إقامة
~~الحد به وإذا شهد قوم من أهل الكوفة إن ذلك الشاهد فاسق فإن شهادتهم لا
~~تكون مقبولة عندنا وقال بن أبي ليلى رحمه الله تقبل وترد شهادة الشاهد لأن
~~فسقه لو صار معلوما للقاضي بخبر المخبر رد شهادته فإذا صار معلوما له
~~بشهادة الشهود أولى ولأن الفسق مانع من العمل بشهادته بمنزلة الرق وكونه
~~محدودا في قذف ولو قامت البينة على ذلك لم يجز القضاء بشهادته فكذلك إذا
~~شهد الشهود بفسقه وجه قولنا إن المقصود بهذه الشهادة النفي لا الإثبات
~~والبينات للإثبات لا للنفي وبيان الوصف أن المقصود نفي وجوب العمل بشهادته
~~وبه فارق الرق وإقامة الحد عليه لأن تلك البينة تقوم لإثبات الرق عليه
~~ولإثبات فعل القاضي في إقامة الحد عليه ثم يتضمن ذلك بطلان شهادته حكما
~~يوضحه أن صفة الفسق ليست بصفة لازمة فإن الفاسق إذا تاب لا يبقى فاسقا
~~فالشاهد لا يعلم بقاء هذا الوصف فيه عند ms8040 شهادته حقيقة وإنما يقول ذلك
~~باستصحاب الحال وذلك يطلق له الخبر دون الشهادة فكان محارفا في هذه الشهادة
~~بخلاف الرق وإقامة الحد عليه فإن ذلك صفة لازمة له فيجوز للشاهد أن يشهد
~~على ذلك إذا كان قد علم سببه حقيقة ولأن الفسق يثبت بأسباب يختلف الناس في
~~بعضها فلعل الشاهد بذلك يعتمد لسبب عنده أن ذلك فسق وعند القاضي ليس بفسق
~~فلا يجوز له أن يعتمد مجرد شهادته أنه فاسق بخلاف الرق وإقامة الحد عليه
~~وإذا سافر المسلم فحضره الموت وأشهد على وصيته رجلين من أهل الكتاب لم تجز
~~شهادتهما عندنا وقال بن أبي ليلى رحمه الله تجوز شهادتهما وهو قول شريح
~~رحمه الله فإنه كان يقول لا تقبل شهادة أهل الكتاب على المسلمين في شيء إلا
~~في الوصية ولا تقبل في الوصية إلا في حالة السفر وقد نقل ذلك عن إبراهيم
~~النخعي لظاهر قوله تعالى @QB@ اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم @QE@
~~يعني من غير أهل دينكم بدليل قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا شهادة
~~بينكم @QE@ ولكن نقل عن إبراهيم أنه قال هذه الآية منسوخة نسخها قوله تعالى
~~@QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ وقد نقل عن عكرمة أن المراد من قوله عز وجل
~~أو آخران من غيركم أي من غير قبيلتكم وهذا لأن العداوة بين القبائل في
~~الجاهلية كانت ظاهرة فبين الله تعالى أنه لا معتبر بها بعد PageV30P152
~~الإسلام وأن شهادة بعضهم على بعض مقبولة
# ( ألا ترى ) أن الله تعالى قال تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله
~~وذلك إنما يكون في حق المسلمين الذين يصلون وقد صح الحديث أن النبي قال لا
~~تقبل شهادة أهل ملة على أهل ملة أخرى إلا المسلمين فإن شهادتهم مقبولة على
~~أهل الملل كلها والمعنى الذي لأجله لا تقبل شهادتهم علينا في سائر الحقوق
~~انقطاع ولايتهم عنا وهذا المعنى موجود في الوصية والمعنى الذي لأجله لا
~~تقبل شهادتهم على وصية المسلم في غير حالة السفر موجود في حالة السفر وإذا
~~اختلف الشاهدان في المواطن ms8041 التي شهدا فيها على عمل من قتل أو غصب لم تقبل
~~شهادتهما ولا يعزران على ذلك عندنا وكان بن أبي ليلى ربما ضربهما وعاقبهما
~~لتمكن تهمة الكذب والمجازفة في الشهادة ولكنا نقول لا ندري أيهما الكاذب
~~منهما فضرب كل واحد منهما عبث ولا بد من تقرر السبب في حقه حتى يجوز
~~الإقدام على ضربه وذلك لا يوجد في حق كل واحد منهما وكذلك لو شهدا بأكثر
~~مما ادعى فعلى قول بن أبي ليلى يؤدبان على ذلك لتهمة الكذب والمجازفة ولكنا
~~نقول لعل المدعي هو الغالط والكاذب والشهود صادقون في شهادتهم وبدون تقرر
~~السبب لا تجب عليهم العقوبة وإن كان لا يعمل بشهادتهم لتكذيب المدعي إياهم
~~وإذا لم يطعن الخصم في الشاهد فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله لا يسأل عنه
~~القاضي وعند بن أبي ليلى يسأل عنه وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن السؤال عن
~~الشهود لصيانة قضائه فإنه ممنوع شرعا من القضاء بشهادة الفاسق وأبو حنيفة
~~يقول العدالة ثابتة بظاهر الإسلام كما قال رسول الله المسلمون عدول بعضهم
~~على بعض فيعتمد القاضي هذا الظاهر ما لم يطعن الخصم فإذا طعن اشتغل بالسؤال
~~لأن الظاهر من حال الطاعن أنه لا يكذب أيضا فإنه مسلم وقد بينا هذه المسألة
~~بفصولها في أدب القاضي وشهادة الصبيان بعضهم على بعض لا تكون مقبولة عندنا
~~وكان بن أبي ليلى يجيزها في الجراحات وتمزيق الثياب التي تكون بينهم في
~~الملاعب ما لم يتفرقوا فإن كانوا تفرقوا لم تجز شهادتهم لأن العدول قل ما
~~يحضرون ملاعب الصبيان فكانت الضرورة داعية إلى قبول شهادة بعضهم على بعض
~~بمنزلة شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال ولكن هذا ما لم يتفرقوا فأما
~~إذا تفرقوا وعادوا إلى بيوتهم فإنهم يلقنون الكذب هذا هو العادة فلا تقبل
~~شهادتهم لذلك ولكنا نقول المعنى الذي لأجله لا تكون لهم شهادة على البالغين
~~انقطاع الولاية فإن الصبي ليس من أهل الولاية على أحد وهذا المعنى موجود في
~~شهادة بعضهم على بعض PageV30P153 والضرورة التي ms8042 اعتادوها لا تتحقق فإنا
~~أمرنا أن نمنعهم من الاجتماع للعب فتندفع هذه الضرورة بمنعنا إياهم عن ذلك
~~ولا يستحلف المدعي شهوده عندنا وكان بن أبي ليلى يقول عليه اليمين مع شهوده
~~على قول علي بن أبي طالب رضي الله عنه ولكنا لا نأخذ به لقوله عليه السلام
~~البينة على المدعي واليمين على من أنكر فهذا دليل على أنه لا يمين في جانب
~~المدعي ولأن التقسيم الذي ذكره صاحب الشرع عليه السلام دليل على أنهما لا
~~يجتمعان في جانب واحد يعني البينة واليمين وإذا لم يكن للمدعي شهود كان
~~اليمين على المدعي عليه فإن قال المدعى عليه أنا أرد اليمين فإنه لا ترد
~~اليمين عليه عندنا وقال بن أبي ليلى إذا اتهمت المدعي رددت اليمين عليه في
~~دعوى الديون لأنها مشروعة لدفع التهمة بها ولكنا نقول اليمين لإبقاء ما كان
~~على ما كان لا لإثبات ما لم يكن وحاجة المدعي إلى إثبات ما لم يكن ثابتا
~~واليمين لا تصلح حجة في ذلك ثم هو مخالف للنص فإن النبي قال للمدعي ليس لك
~~إلا هذا شاهداك أو يمينه فهو تنصيص على أنه لا يمين في جانب المدعي قال
~~وكان بن أبي ليلى رحمه الله يستحلف على الصلح في الميراث وغيره ونحن نقول
~~أيضا يستحلف على الصلح في الميراث وغيره فأما أن يكون مراده من ذلك أنه كان
~~يستحلف المدعي فيتحقق فيه الخلاف أو مراده إنه كان يستحلف في ذلك من غير
~~طلب المدعي فيتحقق فيه الخلاف لأن عندنا لا يستحلف في ذلك من غير طلب
~~فيتحقق فيه الخلاف لأن عندنا لا يستحلف إلا عند طلب المدعي فإن اليمين حق
~~المدعي بدليل ما روينا فيه فإنما يستحلف عند طلبه أو يكون مراده أنه يستحلف
~~على العلم في الصلح في الميراث وغيره وعندنا يستحلف على الثبات إذا كان
~~يدعي عليه صلحا باشره لأنه استحلاف على فعل نفسه فيكون على الثبات وإذا مات
~~الرجل وترك امرأة وولدا ولم يقر بحبل امرأته فجاءت بولد بعد موته ms8043 بأيام
~~وشهدت امرأة على ولادتها لم يثبت نسبه فلم يرث في قول أبي حنيفة وقال بن
~~أبي ليلى رحمه الله يثبت نسبه وهو يرث وهو قول أبي يوسف ومحمد وقد تقدم
~~بيان المسألة في كتاب الطلاق أن عند أبي حنيفة شهادة المرأة الواحدة لا
~~تكون حجة على الولادة في إثبات النسب إلا أن يكون هناك حبل ظاهر أو فراش
~~قائم أو إقرار من الزوج بالحبل وعند انعدام هذه المعاني لا يثبت النسب إلا
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين وعند أبي يوسف ومحمد شهادة القابلة على
~~الولادة حجة تامة لإثبات النسب بدون هذه الشروط وقول بن أبي ليلى رحمه الله
~~كقولهما وإذا كان للرجل عبدان ولدا في ملكه PageV30P154 من أمته فأقر في
~~صحته أن أحدهما ابنه ثم مات ولم يبين لم يثبت نسب واحد منهما عندنا ويسعى
~~كل واحد منهما في نصف قيمته وكذلك الأمتان وكان بن أبي ليلى يقول يثبت نسب
~~أحدهما ويورثهما ميراث بن واحد ويوجب على كل واحد منهما السعاية في نصف
~~قيمته لأن النسب مما لا يحتمل الدفع بعد ثبوته فالإقرار به للمجهول صحيح
~~كالعتق والطلاق فإنه لو أقر بعتق أحد عبديه أو طلاق أحد المرأتين كان ذلك
~~صحيحا والدليل عليه أنه يعتق أحدهما في هذا الموضع باتفاق وثبوت الحرية لا
~~يكون إلا بعد صحة الإقرار وهو إنما أقر بالنسب فلو لم يصح إقراره بذلك لم
~~تثبت الحرية لواحد منهما ثم قد يختلط ولده بولد أمته فلا يعرف ولده الذي هو
~~ثابت النسب منه من ولد أمته فلو لم يصح إقراره مع هذه الجهالة أدى إلى
~~إلحاق الضرر به ولكنا نقول النسب مما لا يحتمل التعليق بالشرط وما لا يحتمل
~~التعليق بالشرط لا يصح إيجابه في المجهول كالنكاح والبيع وهذا لأن الإيجاب
~~في المجهول بمنزلة التعليق بخطر البيان والنسب لا يحتمل التعليق بسائر
~~الأخطار فكذلك بخطر البيان بخلاف العتق والطلاق إلا أن أقراره وإن لم يعتبر
~~في حق النسب فإنه يكون معتبرا في حق العتق بمنزلة ما ms8044 لو أقر لمن هو معروف
~~النسب من الغير أنه ابنه لا يقبل إقراره وإن لم يعتبر في حق النسب فإنه
~~يكون معتبرا في حق العتق بمنزلة ما لو أقر لمن هو معروف النسب من الغير انه
~~ابنه لا يقبل اقراره وإن لم يعتبر في حق النسب فإنه يكون معتبرا في حق
~~العتق تميز أحدهما بغير عينه وهو عتق في الصحة فيسعى كل واحد منهما في نصف
~~قيمته وعند بن أبي ليلى لما ثبت نسب أحدهما ثبت العتق أيضا وليس أحدهما
~~بأولى من الآخر فيسعى كل واحد منهما في نصف قيمته ويرثان ميراث بن واحد
~~لثبوت نسب أحدهما واعتبر هذا بولد جارية بين رجلين ادعياه ثم مات الولد
~~فإنهما يرثانه ميراث أب واحد إلا أن نقول هناك هو ثابت النسب منهما كما قال
~~عمر وعلي رضي الله عنهما وهو ابنهما يرثهما ويرثانه وهنا لا نقول بأن
~~نسبهما ثابت منه ولا يمكن إثبات نسب أحدهما بغير عينه والميراث لا يكون قبل
~~ثبوت النسب
# ( ألا ترى ) إن في معروف النسب وإن ثبت العتق بإقراره لا يثبت الميراث
~~فكذلك هنا قال وكان بن أبي ليلى لا يورث مولى الموالاة شيئا وهو قول زيد بن
~~ثابت وقد بينا المسألة في كتاب الفرائض وإذا اشترك الرجلان شركة مفاوضة
~~ولإحدهما ألف درهم وللآخر أكثر من ذلك فعندنا هذه ليست بمفاوضة لكنها عنان
~~عام وقال بن أبي ليلى هي PageV30P155 مفاوضة والمال بينهما نصفان فبيننا
~~وبينه اتفاق أن من شرط المفاوضة المساواة في رأس المال وقلنا لما انعدم ما
~~هو شرط صحة المفاوضة لم تكن الشركة مفاوضة بينهما ولكنه عنان عام فكأنهما
~~باشرا شركة العنان ولقباها بلقب فاسد وهو يقول قصدا بصحيح المعاوضة ولا وجه
~~لتصحيحهما إلا بعد أن يصير أحدهما مملكا بعض رأس ماله من صاحبه ليستوي به
~~فيجعل كأنه وهب منه بعض رأس المال حتى يحصل مقصودهما بمنزلة مالو قال لغيره
~~اعتق عبدك عني على ألف درهم بدرج التملك في كلامه ليحصل مقصودهما وهذا
~~مستقيم على أصله ms8045 فإنه يجوز هبة المتاع فيما يحتمل القسمة من الشريك وهذا لا
~~يجوز عندنا والظاهر أنهما لم يقصداه لأن اشتراط المساواة في رأس المال في
~~هذه الشركة من دقائق العلوم لا يعرفه إلا الخواص من الناس وبين العلماء
~~رحمهم الله فيه اختلاف فلعل المتعاقدين بنيا هذا العقد على قول من يرى
~~جوازه مع التفاوت في رأس المال ولا يجوز إبطال شيء من الملك على أحدهما
~~بالاحتمال قال بن أبي ليلى رحمه الله في عبد بين رجلين كاتبه أحدهما بغير
~~إذن شريكه فالمكاتبة جائزة وليس للشريك أن يردها لأن المكاتبة توجب استحقاق
~~الولاء والعتق فإذا نفذ من أحد الشريكين في ملكه لا يجوز للآخر أن يبطله
~~كحقيقة الإعتاق والكتابة بمنزلة البيع من حيث أنه يعتمد الفسخ ويعتمد
~~التراضي ولا يجوز إلا بتسمية البدل فكما أن أحد الشريكين إذا باع نصيبة لم
~~يكن للآخر أن يبطله فكذلك الكتابة وعندنا للآخر أن يرد الكتابة لأن في
~~إبقاء هذا العقد ضررا على شريكه من حيث أنه يتعذر عليه التصرف في نصيبه
~~وتتعذر عليه استدامة الملك بعد أداء بدل الكتابة ومن تصرف في ملكه تصرفا
~~يلحق الضرر بغيره فإن ذلك الغير يتمكن من دفع الضرر عن نفسه ( ألا ترى ) أن
~~للشفيع أن يأخذ الشقص بالشفعة لدفع الضرر عن نفسه وهذا العقد يحتمل الفسخ
~~فقلنا يدفع الشريك الضرر عن نفسه بفسخه ( ألا ترى ) أن المكاتب إذا كسر
~~نجما أو نجمين كان للمولى أن يفسخ الكتابة لدفع الضرر عن نفسه وإن المكاتب
~~متى عجز عن أداء بدل الكتابة كان له أن يفسخ العقد لدفع الضرر عن نفسه وبه
~~فارق حقيقة العتق فإنه غير محتمل للفسخ فدفع الضرر عنه يكون بالتضمين هناك
~~وبه فارق البيع لأنه لا ضرر على الشريك في إبقاء البيع في نصيب الشريك فإذا
~~أعتقه الشريك الآخر نفذ عتقه في نصيبه عندنا لبقاء ملكه في نصيبه بعد
~~الكتابة على ما كان قبله وعند أبي ليلى لا ينفذ عتقه حتى ينظر ما يصنع
~~المكاتب فإن أدى بدل ms8046 الكتابة عتق وعلى الذي كاتبه نصف قيمته والولاء
~~PageV30P156 كله له لأنه استحق ولاءه بعقد الكتابة فلا يملك الشريك إبطال
~~هذا الاستحقاق عليه بالإعتاق كما لا يملكه بفسخ الكتابة عنده وهو بناء على
~~أصله أن الكتابة لا تجزأ فإذا أدى البدل عتق الكل من جهته فصار ضامنا نصف
~~قيمته لشريكه إما لأنه يملك نصيب شريكه أو لأنه أفسد على شريكه نصيبه وإن
~~عجز المكاتب نفذ العتق من الآخر حينئذ لأن المانع قد زال وهو أن للمكاتب حق
~~الولاء وعند أبي حنيفة الكتابة تجزأ فالمكاتب لم يصر مستحقا نصيب الشريك
~~فلهذا نفذ العتق من الشريك في نصيبه ويسعى المكاتب في بدل الكتابة وإن شاء
~~في نصف قيمته للشريك الآخر وهذا الخيار عنده باعتبار أن العتق يحتمل
~~التجزيء ولو أن مملوكا بين اثنين دبره أحدهما لم يكن للآخر أن يبيع حصته
~~عندنا وله ذلك عند بن أبي ليلى وهذا بناء علي أن استحقاق العتق يثبت
~~بالتدبير عندنا حتى يمتنع على المدبر بيع نصيبه فيمتنع على الشريك أيضا بيع
~~نصيبه اعتبارا لحق العتق بحقيقة العتق ولابن أبي ليلى أحد الطريقين أما أن
~~يقال التدبير تعليق العتق بالشرط فلا يثبت به استحقاق العتق ولا يمتنع
~~البيع في نصيب المدبر ولا في نصيب شريكه كما هو مذهب الشافعي أو يقول
~~استحقاق العتق بالتدبير باعتبار أنه تعليق بمطلق الموت وهذا المعنى وجد في
~~حق المدبر خاصة فلا يظهر الاستحقاق في حق الشريك ولكن يجعل في حق الشريك
~~هذا كالتعليق بسائر الشروط فلا يمتنع البيع وعلى هذا قال إذا دبره أحدهما
~~ثم أعتقه الآخر فالعتق جائز والتدبير باطل لأن في حق المعتق التدبير بمنزلة
~~التعليق بشرط آخر والعتق عنده لا يتجزأ فينفذ العتق في جميعه ومن ضرورة
~~نفوذ العتق بطلان التدبير فيضمن المعتق نصف قيمته لشريكه إن كان موسرا كما
~~لو أعتقه قبل التدبير ولكن قد ثبت لنا أن بالتدبير يثبت إستحقاق العتق كما
~~يثبت بالإستيلاد وقد قررنا هذا في العتق كما أنه إذا نفذ الإستيلاد من
~~أحدهما ms8047 في نصيبه لم يبطل ذلك بإعتاق الآخر فكذلك إذا نفذ التدبير وهذا لأن
~~الولاء بالتدبير صار مستحقا له حتى إذا عتق بعد موته يكون ولاؤه له فلا
~~يتمكن الآخر من إبطال هذا الولاء عليه وإذا ورث أحد المتفاوضين مالا فهو له
~~دون شريكه عندنا وقال بن أبي ليلى هو بينهما نصفين لأن مقتضى عقد المفاوضة
~~الشركة بينهما في الملك الذي يحدث لأحدهما بعده كما لو ملك أحدهما شيئا
~~بسبب التجارة ولكنا نقول عقد المفاوضة إنما يوجب الشركة بينهما فيما يحصل
~~بطريق التجارة لأن كل واحد منهما يكون وكيلا لصاحبه في ذلك التصرف وهذا في
~~الإرث لا يتحقق ثم الملك PageV30P157 بالميراث ليس بحادث فإن الوراثة خلافة
~~فيبقي للوارث الملك الذي كان ثابتا للمورث وسبب هذه الخلافة لم يوجد في حق
~~الشريك ولو قلنا بأن المفاوضة توجب الشركة بينهما في الموهوب والموروث
~~لبطلت في نفسها لأنها تصير في معنى القمار والمحاظرة وذلك باطل شرعا وإذا
~~كان الموروث للوارث خاصة فإن كان ذلك من النقود التي تصلح أن تكون رأس مال
~~الشركة بطلت المفاوضة لوجود التفاوت في رأس المال والطارئ بعد العتق قبل
~~حصول المقصود به كالمقترن بالسبب وإذا كاتب الرجل عبدا وللعبد مال فماله
~~لمولاه إلا أن يشترطه المكاتب عندنا وقال بن أبي ليلى المال للمكاتب لأن
~~المولى يعقد الكتابة بقصد تمكينه من التصرف ليؤدي بدل الكتابة من الكسب
~~الحاصل بتصرفه ولا يتمكن من التصرف إلا برأس المال فباعتبار هذا المعنى
~~يجعل كأنه شرط له ما في يده من المال بخلاف بيعه من غيره فالمقصود هناك
~~تمليك العين وذلك حاصل وإن لم يدخل ماله في العقد وهو نظير الشرب والطريق
~~يدخل في الإجارة من غير ذكر لتحصيل مقصوده وهو الانتفاع وإن كان لا يدخل في
~~البيع إلا بالذكر وقيل في تأويل قوله تعالى @QB@ وآتوهم من مال الله الذي
~~آتاكم @QE@ إن المراد هذا وهو أن يترك له ما في يده من الكسب ليتصرف فيه
~~لكنا نقول ما اكتسبه قبل عقد الكتابة ملك المولى ms8048 فهو بمنزلة مال آخر للمولى
~~في يده فلا يستحقه المكاتب بمطلق الكتابة وهذا لأن الاستحقاق بالعقد إنما
~~يثبت فيما يضاف إليه العقد وإنما أضيف العقد هنا إلى رقبته دون ماله فلا
~~يستحق به المال كما في البيع ونحن نسلم أنه بعقد الكتابة يمكنه من التصرف
~~ولكن يمكنه من ذلك لمنافعه لا لماله وبعقد الكتابة يصير هو أحق بمنافع نفسه
~~عندنا ثم يجوز فسخ الكتابة عند غير القاضي عندنا كما يجوز عقد الكتابة وعند
~~بن أبي ليلى لا يكون رد المكاتب في الرق إلا عند القاضي لأنه ينبني على
~~العجز عنده أداء بدل الكتابة ولا يتحقق العجز إلا بقضاء القاضي وقد بينا
~~هذا في كتاب المكاتب وقول بن أبي ليلى كقول أبي يوسف أنه لا يرد إلى الرق
~~حتى يجتمع عليه نجمان وقال بن أبي ليلى كفالة المكاتب ونكاحه باطلان لأن
~~النكاح يعتمد الولاية والرق يبقي الولاية وعندنا لا يملك أن يزوج نفسه ولا
~~عبده ولكن يملك أن يزوج أمته لما فيه من اكتساب المال وبطلان كفالته عنده
~~ليس بطريق أنه ينزع ولكن بطريق انعدام المحلية لأن الكفالة التزام المال في
~~الذمة عنده ولهذا يوجب براءة الأصل وقيام الرق فيه يخرجه من أن يكون أهلا
~~لإلتزام المال في ذمته عنده فلهذا قال لا تنفذ PageV30P158 كفالته بعد ما
~~عتق بخلاف الإعتاق والهبة فإن ذلك منه موقوف عنده فإن عتق بأداء بدل
~~الكتابة نفذ ذلك كله وإن عجز فرد رقيقا بطل ذلك كله لأنه قد ثبت له في كسبه
~~حكم ملك وحقيقة الملك فيه موقوفة فإن عتق تم له الملك بذلك السبب الذي
~~باشره فنفذ تصرفه فإن عجزتم الملك للمولى فتبين إن تصرفه لا في ملك الغير
~~فأما عندنا عتقه وهبته باطلان عجز أو عتق لأن نفوذ هذا التصرف باعتبار
~~حقيقة الملك والرق ينافي الأهلية لذلك وأما كفالته فلا تكون صحيحة ما لم
~~يعتق فإذا عتق نفذ بمنزلة كفالة العبد فإن ذمته خالص حقه ولكن الدين لا يجب
~~في ذمة الرقيق إلا شاغلا ms8049 مالية رقبته وذلك حق المولى فباعتبار أن تصرفه
~~لاقى محلا هو حقه كان صحيحا في حقه وباعتبار أنه معلق بمالية المولى قلنا
~~ثانية تؤخر المطالبة عنه إلى حالة العتق ولو كفل إنسان عنه ببدل الكتابة
~~لمولاه لم يجز عندنا لأن الكفالة تستدعي دينا صحيحا وقيام الرق يمنع وجوب
~~دين صحيح للمولى على مملوكه لأنه التزام للمطالبة والمطالبة ببدل الكتابة
~~لا تقوى في حق المكاتب ولهذا يملك أن يعجز نفسه وعند بن أبي ليلى الكفالة
~~صحيحة بمنزلة التبرع بالأداء لأن عنده الكفالة توجب أصل المال في ذمة
~~الكفيل فكما يجوز أن يكون المتبرع مؤديا بدل الكتابة عن المكاتب من مال
~~نفسه يجوز أن يكون ملتزما بدل الكتابة في ذمة نفسه للمولى رجل قال لعبده إن
~~بعتك فأنت حر فباعه لم يعتق عندنا وقال بن أبي ليلى يعتق من مال البائع
~~وهذا بناء على أصل مختلف فيه بيننا وبينه أن في اليمين بالطلاق والعتاق
~~عندنا يشترط قيام الملك عند وجود الشرط لحصول الجزاء وعنده لا يشترط ويعتبر
~~قيام الملك في المحل بالأهلية في المتصرف وذلك لا يشترط عند وجود الشرط حتى
~~إن من قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر ثم جن الحالف ثم وجد الشرط يقع
~~الطلاق والعتاق ومعلوم أن تأثير الأهلية أكثر من تأثير الملك في المحل فأما
~~إذا كان يسقط اعتبار الأهلية عند وجود الشرط فلأنه يسقط اعتبار الملك في
~~المحل أولى ولكنا نقول المتعلق بالشرط عند وجود الشرط كالمنجز فكما أن
~~تنجيز العتق لا يصح إلا عند قيام الملك في المحل فكذلك بزوال الجزاء عند
~~وجود الشرط ألا أنه يصير كالمنجز بذلك الكلام السابق وذلك الكلام صح منه في
~~حال إقامته والجنون إنما ينافي الأهلية للتكلم بالطلاق والعتاق على وجه
~~يكون إيقاعا في حقه وهذا غير معتبر عند وجود الشرط إذا عرفنا هذا فنقول إذا
~~قال إن بعتك فأنت حر فهذا التعليق عنده صحيح لأن الملك عند التعليق موجود
~~ولا يشترط PageV30P159 وجود الملك عند وجود الشرط على مذهبه ms8050 وقد وجد الشرط
~~هنا بالبيع فيترك العتق بالسبب الذي صح منه قبل البيع ويصير به معلقا رقبته
~~فيبطل البيع ويعتق من مال البائع وعندنا يشترط قيام الملك في المحل عند
~~نزول الجزاء لأن الإيجاب إنما يتصل بالمحل بعد وجود الشرط والشرط هنا هو
~~البيع فإذا زال ملكه بالبيع فقد انعدم الملك في المحل عند وجود الشرط فينحل
~~اليمين ولا يعتق العبد بل يبقى على ملك المشتري وعلى هذا الأصل لو قال
~~لعبده إن كلمت فلانا فأنت حر ثم باعه ثم كلم فلانا أو قال لامرأته أنت طالق
~~ثلاثا ان كلمت فلانا ثم طلقها واحدة بائنة وانقضت عدتها ثم كلمت فلانا
~~عندنا لا يقع الثلاث وعند بن أبي ليلى يقع وإذا استأجر دابة إلى مكان فجاوز
~~بها المكان ثم عطبت بعد ضمن قيمتها عندنا ولم يسقط عنه الأجر وعلى قول بن
~~أبي ليلى ليس عليه شيء من الأجر لأن الأجر والضمان لا يجتمعان وقد تقرر
~~عليه الضمان ولأنه بالضمان ملك المضمون ولا يوجب عليه الأجر بسبب الانتفاع
~~بملك نفسه ولكنا نقول لما انتهى إلى ذلك المكان فقد انتهى العقد نهايته
~~وتقرر الأجل دينا في ذمته ثم بالمجاوزة صار غاصبا ضامنا فلا يسقط عنه الأجر
~~بذلك بمنزلة ما لوردها على صاحبها ثم غصبها منه وهذا لأن الملك بالضمان
~~إنما يثبت له من وقت وجوب الضمان عليه وذلك بعد المجاوزة والأجر إنما لزمه
~~بمقابلة منافع استوفاها قبل ذلك وإذا أدرك الرجل الإمام وهو راكع فكبر معه
~~ولم يركع حتى رفع رأسه فعندنا يسجد معه ولا يعتد بتلك الركعة وعند بن أبي
~~ليلى يركع ويسجد ويعتد بها لأن حالة الركوع بمنزلة حالة القيام فإن القائم
~~إنما يفارق القاعد في استواء النصف الأسفل منه دون النصف الأعلى والراكع في
~~هذا والمنتصف سواء ولهذا لو ركع معه كان مدركا للركعة فكان إدراكه إياه في
~~حالة الركوع وإدراكه في حالة القيام سواء ولو أدركه قائما ثم سبقه الإمام
~~بالركوع والسجود فإنه يتابعه يركع ويسجد ويكون مدركا للركعة ms8051 فكذلك هنا
~~ولكنا نقول شرط إدراك الركعة أن يشارك الإمام في حقيقة القيام أو فيما هو
~~مشبه بالقيام وهو الركوع حتى يكون مدركا للركعة فإذا رفع الإمام رأسه قبل
~~أن يركع هو فقد انعدمت المشاركة بينهما PageV30P160 في القيام أو فيما هو
~~مشبه بالقيام وهو الركوع فإذا أدركه قائما فقد شاركه في حقيقة القيام وكان
~~مدركا للركعة وأما إذا أدركه راكعا فهو لم يشاركه في حقيقة القيام فلا بد
~~من أن يشركه فيما هو مشبه بالقيام وهو الركوع حتى يكون مدركا للركعة فإذا
~~رفع الإمام رأسه قبل أن يركع فقد انعدمت المشاركة بينهما في القيام وفيما
~~هو مشبه للقيام فلا يعتمد بتلك الركعة كما لو أدرك في السجود يوضحه أن
~~المسبوق لا يمكنه أن يقضى ما فاته قبل أن يشارك الإمام فيما أدرك معه وذلك
~~عمل بالمنسوخ فيكون مفسدا لصلاته فلهذا يسجد ولا يعتد بتلك الركعة فأما إذا
~~ركع قبل أن يرفع الإمام رأسه فهو مشارك للإمام في القيام والركوع جميعا أما
~~في الركوع فلا يشكل وفي القيام لأن حالة الركوع كحالة القيام فبهذا الحرف
~~يقع الفرق بين الفصلين فإذا أهل الرجل بعمرة ثم أفسدها فقدم مكة فقضاها
~~فإنه يجزئه أن يقضيها من التنعيم عندنا وقال بن أبي ليلى لا يجزئه أن
~~يقضيها لا من وقت بلاده لأنه إنما يقضي ما فاته فعليه أن يقضيها كما فاته
~~ثم القضاء بصفة الأداء فإذا كان هو في أداء هذه العمرة إنما أحرم لها من
~~الميقات فكذلك في القضاء ولكنا نستدل بحديث عائشة رضي الله عنها فإنها لما
~~حاضت بسرف بعد ما أحرمت قال لها رسول الله ارفضي عمرتك واصنعي جميع ما يصنع
~~الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت ثم أمر أخاها عبد الرحمن بن أبي بكر رضي الله
~~عنه أن يعمرها من التنعيم مكان عمرتها التي فاتتها ولأن ما يلزمه بالشروع
~~معتبر بما يلزمه بالنذر ومن نذر عمرة فأداها من التنعيم خرج عن موجب نذره
~~ولأنه وصل إلى مكة بالإحرام الفاسد فيجعل كما ms8052 لو وصل إليها بإحرام صحيح
~~فكما أن هناك يكون هو بمنزلة أهل مكة في الإحرام في الحج والعمرة الواجب
~~وغير الواجب في ذلك سواء فكذلك هنا هو بمنزلة أهل مكة في حكم قضاء هذه
~~العمرة ولا بأس بأن يخرج الرجل من تراب الحرم وحجارته إلى الحل عندنا وقال
~~بن أبي ليلى أكره ذلك لما روى عن عمر وبن عباس رضي الله عنهما أنهما كرها
~~ذلك ولكنا نقول ما جاز الانتفاع به في الحرم يجوز إخراجه من الحرم كالنبات
~~ومالا يجوز إخراجه من الحرم لا يجوز الانتفاع به في الحرم كالصيد وبالإجماع
~~له أن ينتفع بالحجارة والتراب في الحرم فيكون له أيضا إخراج ذلك من الحرم
~~وما روى عن عمر وبن عباس رضي الله عنهما شاذ فقد ظهر عمل الناس بخلافه
~~فإنهم تعارفوا إخراج القدور من الحرم من غير نكير منكر وإخراج التراب الذي
~~يجمعونه من كنس سطح البيت ونحو ذلك ويتبركوا بذلك وكل أثر شاذ يكون عمل
~~الناس ظاهرا بخلافه فإنه لا يكون حجة وأما إذا اقتتل القوم فأحلوا عن قتيل
~~ولا يعلم أيهم أصابه فعلى قول أبي حنيفة ومحمد على عاقلة القبيلة الذين
~~اقتتلوا جميعا وإليه رجع أبو يوسف ذكرنا هنا قوله وقد بينا المسألة في
~~الديات وإذا قتل الرجل رجلا ضربه بعصا أو PageV30P161 حجر أو ضربه ضربات
~~حتى مات من ذلك فإن أبا حنيفة رحمه الله قال لا قصاص بينهما وقال بن أبي
~~ليلى بينهما القصاص وهو قول أبي يوسف ومحمد إذا وقع موقع السلاح وقد بينا
~~المسألة في الديات إلا أن هناك يذكران عندهما إنما يجب القصاص في القتل
~~بالحجر الكبير والعصا الكبير فأما القتل بالعصا الصغير بالضرب بالموالاة لا
~~يجب القصاص عندنا وإنما يجب عند الشافعي وهنا نص على الخلاف في هذا الفصل
~~أيضا وهكذا ذكره الطحاوي رحمه الله وكان الطحاوي إنما اعتمد هذه الرواية
~~فيما أورده في كتابه وهو الأصح فالمعتبر عندهما القصد إلى القتل بما لا
~~تطيق النفس احتماله والعصا الصغير مع الموالاة في ms8053 ذلك بمنزلة العصا الكبير
~~وإذا عض رجل يد رجل فانتزع المعضوض يده من فم العاض فقلع شيئا من أسنانه
~~فعندنا لا ضمان عليه في السن وعند بن أبي ليلى هو ضامن العضة لأنه صار
~~قالعا سنه بنزع اليد من فمه إلا أنه معذور في ذلك وذلك لا يسقط الضمان عنه
~~كالخاطئ والمضطر ( ألا ترى ) أنه لو جنى على موضع آخر من جسده ليدفع به
~~أذاه عن نفسه كان ضامنا فكذلك إذا نزع يده من فمه ولكنا نقول هو فيما صنع
~~دافع للأذى غير مباشر للجناية فلا يكون ضامنا بمنزلة ما لو قصد قتله فدفعه
~~عن نفسه فسقط فمات يوضحه أن صاحب السن هو الجاني بعضه يد غيره على وجه يسقط
~~سنه بنزع اليد وهذا بخلاف ما إذا جنى على موضع آخر من جسده لأن المعضوض يده
~~هو المباشر لتلك الجناية من غير ضرورة فإنه يتمكن من دفع الأذى عن نفسه
~~بنزع اليد من فمه فإذا اشتغل بالجناية على جسده في محل آخر كان ضامنا لذلك
~~وهنا لا يتمكن من دفع الأذى إلا بنزع اليد من فمه وإذا قال الخصم للقاضي لا
~~أقر ولا أنكر فإن أبا حنيفة رحمه الله قال لا يجبره القاضي على ذلك ولكن
~~يدعو المدعي بشهوده وقال بن أبي ليلى لا أدعه حتى يقرأ وينكر لأن الجواب
~~مستحق عليه فإذا امتنع من إيفاء ما هو مستحق عليه مع قدرته على ذلك أجبره
~~القاضي على إيفائه بالحبس ثم شرط قبول البينة إنكار المدعى عليه فلا بد أن
~~يجبره القاضي حتى يجيب بالإقرار فيتوصل به المدعي إلى حقه أو بالإنكار
~~فيتمكن من إثبات حقه بالبينة ولكنا نقول الإنكار حق المنكر لأنه يدفع به
~~المدعي عن نفسه ويثبت به حق نفسه فلا يجوز أن يجبر على الإتيان به ثم
~~السكوت قائم مقام الإنكار لأن المنكر مانع والساكت كذلك والإنكار منازعة
~~بالقول وفي السكوت منازعة بالفعل وهو الامتناع عن التسليم ومن الجواب بعد
~~ما طولب به فيكون ذلك قائما مقام إنكاره ms8054 ويتمكن PageV30P162 المدعي من
~~إثبات حقه بالبينة عند ذلك قال أبو يوسف ومحمد يستحلفه على حق المدعي
~~ويجبره أنه يلزمه القضاء إن لم يحلف فإن لم يحلف قضى عليه بالنكول وإن حلف
~~دعي المدعي شهوده فهما يجعلان سكوته أيضا بمنزلة إنكاره إلا أن على قولهما
~~إذا طلب المدعي يمين المدعى عليه استحلفه القاضي فإن زعم المدعي أن له
~~شهودا على حقه فعند أبي حنيفة إنما يشتغل بالاستحلاف إذا قال المدعي لا
~~بينة لي فأما إذا كانت له بينة لا يشتغل بالاستحلاف لأن النبي قال للمدعي
~~ألك بينة قال لا فقال عليه السلام إذا لك يمينه ولأنه إنما يشتغل
~~بالاستحلاف في موضع ينقطع المنازعة باليمين وإنما يكون ذلك إذا لم يكن
~~للمدعي بينة فأما إذا كان له بينة فالمنازعة لا تنقطع بالاستحلاف لأن
~~المدعي يقيم البينة بعده فليس في الاشتغال بالاستحلاف هنا فائدة قطع
~~الخصومة وهما يقولان البينة واليمين كل واحد منهما حق المدعي فله في
~~الاستحلاف مقصود صحيح وهو وصوله إلى حقه في أقرب الأوقات لعلمه أن الخصم لا
~~يحلف كاذبا فكان له أن يطلبه بذلك وعلى القاضي إجابته إليه ( ألا ترى ) أنه
~~يسأله الجواب في الابتداء رجاء أن يقر فلا يحتاج إلى إقامة البينة فكذلك له
~~أن يستحلفه رجاء أن ينكل عن اليمين فلا يحتاج إلى إقامة البينة وإذا أنكر
~~الخصم الدعوى ثم جاء بالشهود على الحرج منها فإن ذلك مقبول منه عندنا وكان
~~بن أبي ليلى لا يقبله وتفسير ذلك أن يدعي قبله مالا فيقول ماله قبلي شيء ثم
~~يقيم الطالب البينة على ماله ويقيم الاخر البينة أنه قد أوفاه فابن أبي
~~ليلى يقول هو مناقض في دعواه الإيفاء بعد إنكاره أصل المال خصوصا إذا قال
~~ما كان له على ساقط وقبول البينة ينبني على دعوى صحيحة ومع التناقض لا تصح
~~الدعوى ( ألا ترى ) أنه لو قال ما كان له على شيء قط ولا أعرفه لم تقبل منه
~~البينة على الإيفاء بعد ذلك لهذا المعنى ولكنا نقول دعواه الايفاء ms8055 بعد جحود
~~أصل المال دعوى صحيحة أما باعتبار أنه لا شيء عليه في الحال أو أنه لم يكن
~~عليه شيء قط لكنه ادعي مرة هذه الدعوى الباطلة واستوفى المال بها فإذا كانت
~~الدعوى صحيحة بهذا الطريق من التوثق كان متمكنا من إثباتها بالبينة ثم
~~الثابت بالبينة كالثابت بإقرار الخصم بخلاف ما إذا قال ما كان له على شيء
~~قط ولا أعرفه لأن مع ذلك الزيادة في الإنكار متعذر التوفيق بين كلاميه من
~~الوجه الذي قلنا وإذا ادعي الرجل قبل رجل دعوى وقال عندي منها المخرج فليس
~~هذا بإقرار منه عندنا وقال بن أبي ليلى هو إقرار لأن المخرج منها إنما
~~يتحقق بعد الدخول فيها فكان هذا وقوله أوفيتها إياه أو أبرأني منها سواء
~~وذاك إقرار PageV30P163 بأصل المال ولكنا نقول هو ادعى المخرج من دعواه لا
~~من المال فلا يكون ذلك إقرارا بالمال صريحا ولا دلالة وهكذا يقول في
~~الإبراء فإنه لو قال أبرأني من هذه الدعوى لا يكون ذلك إقرارا بالمال ثم
~~المخرج من الدعوى ببيان وجه الفساد فيه ووجه الفساد غير متعين قد يكون ذلك
~~ببيان أنه ما كان واجبا قط وقد يكون ذلك ببيان المسقط بعد الوجوب ومع
~~الاحتمال لا يجب المال وإذا أقر الرجل عند القاضي بشيء فلم يقض به ولم
~~يثبته في ديوانه ثم خوصم إليه فيه بعد ذلك فعندنا القاضي يقضي به إذا كان
~~يذكره وعند بن أبي ليلى لا يقضي بذلك عليه وإن كان ذاكرا حتى يثبته في
~~ديوانه والقياس ما قلنا لأن القاضي حين سمع إقراره بذلك كان له أن يقضي به
~~لو طلب الخصم ذلك فكذلك بعد ما مضى علي ذلك مدة إذا كان القاضي يذكر ذلك
~~والمقصود من الإثبات في ديوانه أن يتذكر ذلك بالنظر فيه عند الحاجة فإذا
~~كان ذاكرا فما هو المقصود حاصل ولكن استحسن بن أبي ليلى رحمه الله وقال
~~القاضي لكثرة اشتغاله ربما يشتبه عليه ذلك ولهذا يثبته في ديوانه ليرجع
~~إليه فينبغي له الشهود فإذا لم ms8056 يثبته في ديوانه لو قضى به كان قضاء مع تمكن
~~الشبهة وربما ينسب به إلى الميل فعليه أن يحتاط في ذلك ولا يقضي بمجرد كونه
~~ذاكرا حتى يثبته في ديوانه وإذا قال الرجل للرجل لست من بني فلان وأمه أمة
~~أو نصرانية وأبوه مسلم فلا حد عليه عندنا وقال بن أبي ليلى عليه الحد وهذا
~~بناء على الأصل الذي بيناه في كتاب الحدود إن قوله لغيره لست من بني فلان
~~يكون قذفا لأمه عندنا فإذا كانت أمه أمة أو نصرانية فهي غير محصنة وقذف
~~غيرالمحصنة لا يوجب الحد وعند بن أبي ليلى هذا قذف له في نفسه لأنه يلحقه
~~العار بكونه ولد الزنى كما يلحقه العار بنسبته إلى الزنى فكما أنه لو نسبه
~~إلى الزنى يكون قاذفا له فكذلك إذا أنفاه من أبيه يكون قاذفا له وهو محصن
~~في نفسه فعلى قاذفه الحد ولو قال لرجل يا بن الزانيين وقد مات أبواه فعليه
~~الحد عندنا لأن المغلب في حد القذف عندنا حق الله تعالى فعند الاجتماع
~~يتداخل والمقصود يحصل بإقامة حد واحد وهو معنى الزجر للقاذف ودفع العار عن
~~المقذوف وعند بن أبي ليلى يضرب حدين لأن عنده المغلب في حد القذف حق العبد
~~كما هو مذهب الشافعي وقد بينا هذا في الحدود وذكر أن بن أبي ليلى فعل ذلك
~~في مقام واحد في المسجد وهذه هي المسألة التي قال أبو حنيفة رحمه الله فيها
~~إن القاضي أخطأ فيها في سبع مواضع فإن معتوهة كانت بالكوفة آذاها رجل فقالت
~~له يا بن الزنيين فأتى بها إلى بن أبي ليلى فاعترفت فأقام عليها
~~PageV30P164 حدين فذكر ذلك لأبي حنيفة فقال أنه أخطأ في سبع مواضع ثم فسر
~~ذلك فقال بنى الحكم على إقرار المعتوهة وإقرارها هدر وإلزمها الحد
~~والمعتوهة ليست من أهل العقوبة وأقام عليها حدين ومن قذف جماعة لا يقام
~~عليه إلا حد واحد وأقام حدين معا ومن اجتمع عليه حدان لا يوالي بينهما ولكن
~~يضرب أحدهما ثم يترك حتى يبرأ ms8057 ثم يقام الآخر وأقام الحد في المسجد وليس
~~للإمام أن يقيم الحد في المسجد وضربها قائمة وإنماتضرب المرأة قاعدة وضربها
~~لا بحضرة وليها وإنما يقام الحد علي المرأة بحضرة وليها حتى إذا إنكشف شيء
~~من بدنها في اضطرابها ستر الولي ذلك عليها فانتشر بالكوفة أن القاضي أخطأ
~~في مسألة واحدة في سبع مواضع وإذا قال الرجل لامرأته لا حاجة لي فيك وأراد
~~الطلاق لم تطلق عندنا وقال بن أبي ليلى هي تطلق ثلاثا لأنه نفى حاجته فيها
~~على الإطلاق وحقيقة ذلك إذا صارت محرمة عليه وأما ما دامت محللة في حقه فله
~~فيها حاجة طبعا أو شرعا لأن النساء خلقن لحوائج الرجال إليهن فكان هذا
~~وقوله أنت محرمة علي سواء ولكنا نقول قوله لا حاجة لي فيك بمنزلة قوله لا
~~أشتهيك ولا أريدك ولا أهواك ولا أحبك وليس في شيء من هذه الألفاظ ما يدل
~~على الطلاق والنية متى تجردت عن لفظ يدل عليه كان باطلا والأصل فيه ما روى
~~أن امرأة عرضت نفسها علي رسول الله فلم يرغبها رغبة فقال لا حاجة لي إلى
~~النساء الحديث ومعلوم أنه ما كان الطلاق من محتملات لفظه ذلك ولو قال لها
~~أنت طالق إن شاء فلان وفلان غائب لا يدري أحي هو أم ميت أو فلان ميت علم
~~بعد ذلك لم تطلق عندنا وقال بن أبي ليلى هي طالق لأنه لا يتحقق مشيئة فلان
~~بعد موته ويبقى أصل الإيقاع فيقع الطلاق ولكنا نقول التعليق بشرط لا يكون
~~له تحقيقا للنفي فيخرج به كلامه من أن يكون إيقاعا وهذا لأن التعليق بالشرط
~~يخرج كلامه من أن يكون ايقاعا إلى أن يوجد الشرط فإذا كان الشرط مما يتحقق
~~كونه يخرج كلامه من أن يكون إيقاعا إلى أن يوجد الشرط وإذا كان مما لا
~~يتحقق كونه يخرج كلامه من أن يكون إيقاعا أصلا وكذلك إذا تزوج العبد بغير
~~إذن مولاه فقال مولاه طلقها فهذا لا يكون إجازة للنكاح عندنا وعند بن أبي
~~ليلى هو إجازة ms8058 لأنه أمره بإيقاع الطلاق والطلاق لا يقع إلا بعد صحة النكاح
~~ولكنا نقول قوله طلقها بمنزلة قوله فارقها أو دعها أو اتركها أو خل سبيلها
~~وشيء من هذا لا يكون إجازة للنكاح يوضحه أن الطلاق مشتق من الإطلاق وهو
~~الإرسال وفي إجازة النكاح إثبات القيد فالأمر بالإرسال لا PageV30P165 يكون
~~إثباتا للقيد منه وإذا طلق الرجل امرأته ثلاثا في صحته فجحد ذلك الزوج
~~وادعته المرأة ثم مات الرجل بعد أن استحلفه القاضي على ذلك فلا ميراث لها
~~منه عندنا لوجود الإقرار منها بارتفاع النكاح في حالة الصحة ولأنها تعلم أن
~~سبب الإرث غير متحقق وهو انتهاء النكاح بالوفاة وعلى قول بن أبي ليلى لها
~~الميراث منه إلا أن يقر بعد موته أنه قد كان طلقها ثلاثا لأن الزوج لما حلف
~~وقضي القاضي بقيام النكاح بينهما كان ذلك تكذيبا منه لها في ذلك الإقرار
~~والمقر متى صار مكذبا شرعا في إقراره يبطل حكم ذلك الإقرار فلهذا كان لها
~~الميراث إلا أن يقر بعد موته إقرارا مستقبلا أنه كان طلقها ثلاثا ولكنا
~~نقول القاضي بعد يمين الزوج لا يقضى بالنكاح ولا يبطل الطلاق الواقع ولكن
~~يمنعها من المنازعة والخصومة من غير حجة ويبقي ما كان على ما كان فلا يتضمن
~~ذلك الحكم تكذيبها في الدعوى
# ( ألا ترى ) أن البينة بعد اليمين لا تكون مقبولة وإذا تقرر هذا المعنى
~~كان الإقرار السابق منها والموجود بعد موت الزوج في الحكم سواء وإذا قال
~~الزوج لامرأته إن ضممت إليك أخرى فأنت طالق واحدة فطلقها واحدة وانقضت
~~عدتها تم تزوج امرأة أخرى ثم تزوج امرأته هذه التي حلف عليها فإنها لا تطلق
~~عندنا وقال بن أبي ليلى تطلق لأن عنده اليمين انعقد صحيحا في الملك والشرط
~~وجد في الملك أيضا لأن الشرط ضم امرأة أخرى إليها وهذا الضم إنما يتحقق إذا
~~اجتمعتا في نكاحه وذلك بعد ما تزوج بها ولكنا نقول قوله إن ضممت إليك امرأة
~~أخرى بمنزلة قوله إن تزوجت عليك وهذا لأن ضم غيرها إليها ms8059 إنما يتحقق إذا
~~تزوج الأخرى وهي في نكاحه فأما إذا تزوج الأخرى بعد انقضاء عدتها ثم تزوجها
~~فإنما ضمها هي إلى الأخرى ( ألا ترى ) إن الشرع حرم ضم الأمة إلى الحرة في
~~النكاح ولو تزوج أمة ثم تزوج حرة بقي نكاح الأمة صحيحا بخلاف ما إذا تزوج
~~حرة ثم تزوج عليها أمة ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق إن شاء
~~الله فدخلت الدار لم تطلق عندنا وهو قول بن أبي ليلى أيضا لقوله عليه
~~الصلاة والسلام من حلف بطلاق أو عتاق واستثنى فلا حنث عليه ولأن الاستثناء
~~الموصول يخرج الكلام من أن يكون عزيمة قال الله تعالى @QB@ ستجدني إن شاء
~~الله صابرا @QE@ ولم يصبر ولم يعاتب علي ذلك والوعد من الأنبياء كالعهد من
~~غيرهم وقد قررنا هذا في الإيمان ولو قال أنت طالق إن شاء الله ولم يقل إن
~~دخلت الدار فكذلك عندنا وقال بن أبي ليلى يقع الطلاق هنا وكذلك العتاق وهذا
~~لأن الاستثناء إنما يعمل عنده في اليمين بالطلاق وبالعتاق PageV30P166
~~وقوله أنت طالق أو أنت حرة ليس بيمين ثم قوله إن شاء الله في مثل هذا إنما
~~يراد به التحقيق ولا يراد التعليق لأن قوله أنت طالق أو أنت حرة ذكر وصف
~~فيليق به معنى التحقيق ولا يليق به معنى التعليق ولكنا نقول قوله إن شاء
~~الله تأثيره في إخراج الكلام من أن يكون عزيمة والإيقاع في هذا والتعليق
~~سواء والأصل فيه قوله تعالى @QB@ ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا إلا أن
~~يشاء الله @QE@ وقال أبو حنيفة لا بأس بنثر السكر والجوز واللوز في العرس
~~والختان وأخذ ذلك إذا أذن لك أهله فيه وإنما يكره من ذلك أن يأخذه بغير إذن
~~أهله وبه نأخذ وكان بن أبي ليلى يكره نثر ذلك وأن يؤخذ منه شيء وقد بينا
~~هذا في أول الكتاب والقياس ما ذهب إليه بن أبي ليلى قال هذا تمليك من
~~المجهول لأنه لا يدري من يأخذ وأي مقدار يأخذ والتمليك من المجهول باطل ms8060
~~وإذا بطل التمليك كان النثر تضييعا للمال ولكن تركنا هذا القياس بما روينا
~~فيه من الآثار وفي التعامل الظاهر بين الناس أنهم يفعلون ذلك ولم ينقل عن
~~أحد أنه تحرز عن نثر ذلك أو عن تحرز أخذه وفي الأخذ بطريق القياس في هذا
~~إيقاع الناس في الحرج وقد أمرنا بترك العسر لليسر قال الله تعالى @QB@ يريد
~~الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر @QE@ وعلى هذا قلنا لا بأس بالشرب من
~~ماء السقاية فقد يكون الواضع عند الوضع آذنا للناس بالتناول ولا بأس
~~بالتناول مما لا يجري بين الناس فيه الشح والظنة كالثوب ونحو ذلك فإن من
~~غرس الشجرة على ضفة نهر في الطريق فالظاهر أنه آذن للناس في الإصابة من
~~ثمرها فيما لا يجري فيه الشح بين الناس فيجوز التناول منه بهذا النوع من
~~الظاهر وكذلك التقاط النوى وقشور الرمان وقد بينا بعض ذلك في كتاب اللقطة
~~قال وكان بن أبي ليلى رحمه الله يكره النبيذ في المزفت والنقير للنهي
~~الوارد في الباب وقال أبو حنيفة رحمه الله لا بأس بذلك لورود النسخ وهو
~~قوله عليه السلام كنت نهيتكم عن الشرب في الدباء والمزفت فاشربوا في الظروف
~~ولا تشربوا سكرا وفي رواية فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه فلثبوت النسخ
~~قلنا لا بأس بالشرب في هذه الأواني والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الشروط
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله أعلم بأن علم الشروط من آكد العلوم وأعظمها صنعة
~~فإن الله تعالى أمر بالكتاب في المعاملات فقال عز وجل @QB@ إذا تداينتم
~~بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ PageV30P167 ورسول الله أمر بالكتاب في
~~المعاملة بينه وبين من عامله وأمر بالكتاب فيما قلد فيه عماله من الأمانة
~~وأمر بالكتاب في الصلح فيما بينه وبين المشركين والناس تعاملوه من لدن رسول
~~الله إلى يومنا هذا ولا يتوصل إلى ذلك إلا بعلم الشرط فكان من آكد العلوم
~~وفيه المنفعة من أوجه أحدها صيانة الأموال ms8061 وقد أمرنا بصيانتها ونهينا عن
~~إضاعتها والثانية قطع المنازعة فإن الكتاب يصير حكما بين المتعاملين
~~ويرجعان إليه عند المنازعة فيكون سببا لتسكين الفتنة ولا يجحد أحدهما حق
~~صاحبه مخافة أن يخرج الكتاب وتشهد الشهود عليه بذلك فيفتضح في الناس
~~والثالثة التحرز عن العقود الفاسدة لأن المتعاملين ربما لا يهتديان إلى
~~الأسباب المفسدة للعقد ليتحرزا عنها فيحملهما الكاتب على ذلك إذا رجعا إليه
~~ليكتب والرابعة رفع الارتياب فقد يشتبه على المتعاملين إذا تطاول الزمان
~~مقدار البدل ومقدار الأجل فإذا رجعا إلى الكتاب لا يبقى لواحد منهما ريبة
~~وكذلك بعد موتهما تقع الريبة لوارث كل واحد منهما بناء على ما ظهر من عادة
~~أكثر الناس في أنهم لا يؤدون الأمانة علي وجهها فعند الرجوع إلى الكتاب لا
~~تبقى الريبة بينهم فينبغي لكل أحد أن يصرف همته إلى تعلم الشروط لعظم
~~المنفعة فيها ولأن الله تعالى عظمها بقوله جل جلاله @QB@ ولا يأب كاتب أن
~~يكتب كما علمه الله @QE@ فقد أضاف الله تعالى تعليم الشروط إلى نفسه كما
~~أضاف تعليم القرآن إلى نفسه فقال عز وجل @QB@ الرحمن علم القرآن @QE@ وأضاف
~~تعليم الرسول إلى نفسه فقال جل جلاله @QB@ وعلمك ما لم تكن تعلم @QE@ وأبو
~~حنيفة رحمه الله سبق العلماء رحمهم الله ببيان علم الشروط وبذلك يستدل على
~~أن مذهبه أقوى المذاهب فإنه يبعد أن يقال المبتدئ ببيان ما أخبر الله تعالى
~~أنه هو المعلم له لم يكن على غير صواب ثم بدأ الكتاب فقال إذا أراد الرجل
~~أن يشتري دارا كتب هذا ما اشترى فلان بن فلان من فلان بن فلان وبعض أهل
~~الشروط رحمهم الله لم يستحسن هذا اللفظ وقال هذا إشارة إلى البياض الذي كتب
~~فيه فظاهره يوهم أن المشتري ذلك البياض ولكن ينبغي أن يكتب هذا كتاب فيه
~~ذكر ما اشترى ولكنا نقول إنما اختار أصحابنا رحمهم الله هذا اللفظ اقتداء
~~بالكتاب والسنة فإن الله تعالى قال @QB@ هذا ما توعدون لكل أواب حفيظ @QE@
~~ولم يقل هذا كتاب فيه ذكر ما توعدون ولما ms8062 اشترى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم PageV30P168 من العداء عبدا كتب ما اشترى محمد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم من العداء بن خالد بن هودة الحنيفي ولا شك أن الأحسن ما وافق
~~الكتاب والسنة ثم في هذا إيجاز وحذف لما يحتاج إليه فكل أحد يعرف أن المراد
~~هذا كتاب فيه ذكر ما اشترى وقوله فلان بن فلان من فلان بن فلان إنما يستقيم
~~الاكتفاء بهذا على قول أبي يوسف فإن عنده التعريف يتم بذكر اسم الرجل واسم
~~أبيه فأما عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يتم التعريف إلا بذكر اسمه
~~واسم أبيه واسم جده أو اسم أبيه وذكر قبيلته واحتج أبو يوسف بما روى في صلح
~~الحديبية كتب رسول الله هذا ما صالح محمد بن عبد الله وسهل بن عمرو على أهل
~~مكة فقد اكتفى بذكر اسم الأب والمعنى فيه أن التعريف يتم بما يمتاز به من
~~غيره وبمجرد اسمه لا يحصل ذلك فالمسمى بذلك الاسم كثير في الناس فإذا ضم
~~إلى اسمه اسم أبيه يحصل المقصود باعتبار الظاهر فإنه لا يتفق اسم رجلين
~~واسم أبيهما إلا نادرا فلا يعتبر ذلك النادر لبقاء ذلك مع ذكر اسم الجد
~~فإنه كما يتوهم اتفاق اسمين يتوهم اتفاق أسامي ثلاثة ويسقط اعتبار ذلك لأنه
~~مخالف للعادة فكذلك هذا وهما يستدلان بما روينا أن النبي كتب هذا ما اشترى
~~محمد رسول الله من العداء بن خالد بن هودة ففي هذا دليل أن من كان مشهورا
~~يكتفي في تعريفه بذكر اسمه ونعته كما ذكر في حق نفسه وإن من لم يكن معروفا
~~فإتمام تعريفه بذكراسم أبيه واسم جده كما ذكره في حق العداء ولا يعارض هذا
~~حديث صلح الحديبية لأن الصلح ما كان في ذلك الوقت إلا واحدافكان لا يقع
~~الالتباس فيه فيحتاج إلى تمام التعريف ( ألا ترى ) أنه في نظره قد اكتفى
~~بذكر الاسم أيضا وهو فيما كتبه لا كيدر بن عبد الملك فقال هذا ما كتب محمد
~~رسول الله صلى الله ms8063 عليه وسلم لأكيدر حين أجاب إلى الإسلام وخلع الأنداد
~~والأصنام ثم أتم الكتاب لأنه ما كان يقع الاشتباه في ذلك فاكتفى بذكر اسمه
~~وفي المعاملة لما كان يقع الاشتباه ذكر اسم من عامله واسم أبيه واسم جده
~~والدليل على أن تمام التعريف بما قلنا أن من له أب واحد في الإسلام لا يكون
~~كفؤا لمن له أبوان في الإسلام ومن له أبوان في الإسلام يكون كفؤا لمن له
~~عشرة أباء في الإسلام وقيل المعتبر ما يتم به التعريف في الإسلام وذلك يحصل
~~بالأب والجد ولا يحصل بالأب وحده وهذا لأنه قد يتفق اسم رجلين واسم أبيهما
~~في العادة فلا يمتاز أحدهما من الآخر إلا بذكر اسم الجد أو بذكر القبيلة
~~والتعريف في حق الغائب والميت بما يمتاز به عن PageV30P169 غيره فإذا كان
~~تمام الامتياز بما قلنا % كان على الكاتب أن يكتب ذلك ويكنيه في الكتاب
~~أيضا إن كان معروفا بكنيته وإن كان له لقب لا يغيظه ذلك ولا يشينه يذكر ذلك
~~أيضا لزيادة التعريف فأما ذكر الصناعة ذكر الطحاوي عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله أنه لا يعتبر ذلك في التعريف لأنه قد يتحول من صناعة إلى صناعة قال
~~الطحاوي رحمه الله وأما نحن فنعتبر ذلك كما اعتبر المالك في حق المكاتب
~~للتعريف أن يكتب مكاتب فلان وقد يتحول منه إلى العتق ولكنا نقول مراد أبي
~~حنيفة رحمه الله مما قال ليس ما ذكره الطحاوي رحمه الله بل مراده أنه ليس
~~المقصود بالصناعات التعريف فلا يذكر ذلك عند التعريف وإنما يذكر ما يكون
~~المقصود به التعريف وهو الاسم والنسب وأما كتبه الحلية فهو حسن للمبالغة في
~~التعريف ولكن لا يحصل به أصل التعريف لأن الحلية تشبه الحلية كما أن النعمة
~~تشبه النعمة ثم قال اشترى منه جميع الدار في بني فلان وإنما أعاد لفظة
~~الشراء لأن من عادة أهل اللسان أنه إذا تخلل بين الخبر والمخبر عنه كلام
~~آخر فإنه يعاد الخبر للتأكيد وقوله جميع الدار للتأكيد أيضا فإن المقصود
~~يحصل ms8064 بقوله الد ار التي في بني فلان ولكن يتوهم أن يكون المراد بعضها فذكر
~~الجميع لقطع هذا الوهم ثم كما لا بد من تعريف المتعاقدين لا بد من تعريف
~~المشتري وتعريف المشتري إذا كان محدودا بذكر الحدود والبلدة إلا أن في ظاهر
~~الرواية عندنا يبدأ بالأعم من ذلك وهو ذكر البلدة ثم المحلة ثم الحدود وأبو
~~زيد البغدادي رحمه الله يذكر في شروطه أن الأحسن أن يبدأ بالأخص من ذلك ثم
~~يترقى إلى الأعم بمنزلة التعريف بالنسب فإنه يبدأ باسمه لأنه أخص به ثم
~~باسم أبيه ثم باسم جده ولكنا نقول العام يعرف بالخاص والخاص لا يعرف بالعام
~~فكانت البداية بالأعم أحسن لهذا المعنى وفي الحقيقة لا فرق بين هذا وبين
~~النسب فإن هناك يبدأ باسمه لأن ذلك أعم فالمسمى بذلك الاسم يكثر في الناس
~~عادة ثم بذكر اسم أبيه يصير أخص به ثم بذكر اسم جده يصير أخص فكذلك يبدأ
~~بذكرالبلدة ثم بذكرالمحلة ليصير أخص ثم بذكر الحدود وإذا ذكر الحدود
~~فالأحسن أن يقول أحد حدودها ينتهي إلى كذا وبعض أهل الشروط يكتب أحد حدودها
~~لزيق كذا أو يلاصق كذا وإنما ذكروا هذه الألفاظ لأنه لو كتب أحد حدودها دار
~~فلان ثم كتب اشتراها بحدودها دخلت الحدود في البيع وذكر الطحاوي عن أبي
~~حنيفة أنه لا بأس بأن يكتب أحد حدودها الداخلة أو الطريق العام ثم يكتب
~~اشتراها بحدودها لأنه لا يسبق إلى وهم أحد بهذا اللفظ لشراء الدجلة
~~PageV30P170 وما يدخل تحت البيع وقد روى عن محمد رحمه الله أنه استحسن في
~~آخر عمره أن يكتب أحد حدودها يلي كذا ولكن ما ذكرنا أحسن لأن الشيء قديلي
~~الشيء وإن كان لا يتصل به قال عليه السلام ليلني منكم أولو الأرحام والنهي
~~والمراد به القرب دون الاتصال فإذا قلنا ينتهي إلى كذا أو يلاصق كذا يفهم
~~الاتصال من هذا اللفظ لا محالة ثم ذكر الحدود الأربعة للتحرز عن الاختلاف
~~وقد قال بعض العلماء رحمهم الله أن التعريف يحصل بذكر حد ms8065 واحد وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أنه يحصل بذكر حدين وعندنا يحصل بذكر ثلاث حدود وعلى قول زفر لا
~~يحصل إلا بذكر الحدود الأربعة وقد بينا هذا في الشهادات والكتاب يكتب على
~~أحوط الوجوه ويتحرز فيه عن مواضع الخلاف فلهذا يكتب فيه الحدود الأربعة ثم
~~قال اشترى منه هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا ومن أهل الشروط من يقول
~~الأحسن أن يقول في هذا الكتاب وهو اختيار هلال وأبي يوسف بن خالد رحمهما
~~الله لأنه إذا قال في كتابنا فظاهره يوهم أن الكتاب مشترك بينهما فربما
~~يحول البائع بين المشتري وبين الكتاب احتجاجا بهذا اللفظ ولكنا نقول هذا
~~مما لا يسبق إلى الأوهام واللفظ المذكور في الكتاب أقرب إلى موافقة كتاب
~~الله تعالى هذا كتابنا ينطق عليكم بالحق ثم قال بحدودها كلها وعن أبي يوسف
~~ومحمد رحمه الله ( قال لا أرى أن يكتب بحدودها لأن الحد غير المحدود
~~والمشتري المحدود دون الحد فإذا قال اشتراها بحدودها دخل في العقد الحدود
~~التي تسمى ولكنا نقول قد ذكرنا أنه إذا كتب أحد حدودها ينتهي إلى كذا فقوله
~~اشتراها بحدودها ينصرف إلى المنتهى دون المنتهى إليه والمنتهى داخل في
~~العقد فيستقيم أن يكتب اشتراها بحدودها وعلى ما قاله أبو حنيفة إذا كانت
~~الحدود مما لا يدخل تحت العقد فلا يسبق إلى وهم أحد ذلك فيكتب اشتراها
~~بحدودها كلها وأرضها وبنائها وسفلها وعلوها ومن أصحاب الشروط من يختار سفله
~~وعلوه وقالوا السفل والعلو للبناء لا للدار فالأحسن أن يكتب ومنها سفله
~~وعلوه لأن البناء مذكور لكن الأول أحسن لأنه ربما يكون في الأرض سرداب فإذا
~~قال سفله وعلوه لا يدخل السرداب لأن ذلك ليس ببناء والبناء ما يكون على
~~الأرض فإذا قال سفلها وعلوها دخل جميع ذلك فإن قيل إذا قال سفلها وعلوها
~~يدخل الهواء في ظاهر هذا اللفظ وبيع الهواء لا يجوز فيفسد به العقد قلنا
~~هذا مما لا يسبق إليه وهم أحد ويعلم أن المراد ما يدخل تحت العقد دون ما لا ms8066
~~يدخل فيه ثم قال طريقها ومرافقها وذكر الطحاوي إن أكثر أهل الشروط يذكرون
~~PageV30P171 الطريق والمختار عندنا تركه وكذلك المسيل لأنهم إن ذكروا
~~الطريق مطلقا يتناول ذلك الطريق العام الذي لا يحوزه وكذلك الميزاب ربما
~~يصب في جزء من طريق العامة فإذا أطلق ذلك يدخل في البيع ما لا يجوز بيعه
~~فيفسد به العقد وإن كان قال وطريقها وسبيل مائها الذي من حقوقها فربما لا
~~يكون للدار طريقا خاصا هو من حقوقها فيصير جامعا في العقد بين المعدوم
~~والموجود والأحسن أن لا يذكر الطريق والمسيل أصلا لأن المقصود حاصل بذكر
~~المرافق فإنه إن كان لها طريق خاص أو مسيل ماء خاص دخل ذلك في العقد بذكر
~~المرافق وإن لم يكن فإنما ينصرف هذا اللفظ إلى ما وراءهما من المرافق ثم
~~قال وكل قليل وكثير هو فيها أو منها وعند أبي يوسف لا يكتب هذا اللفظ لأنه
~~إذا كتب هذا دخل في العقد الأمتعة الموضوعة فيها فإن ذلك كله مما يحتمل
~~البيع وعند زفر بذكر هذا اللفظ يدخل ما يحتمل البيع وما لا يحتمل من زوجة
~~أو ولد للبائع ومن حشرات هي فيها لأنه من القليل والكثير التي فيها فزفر
~~رحمه الله يعتبر حقيقة اللفظ وأبو يوسف يعتبر ما يكون صالحا للعقد محلا له
~~لأن قصد المتعاقدين إيراد العقد على ما يكون محلا له قال محمد رحمه الله
~~أرى أن يقيد ذلك الكتاب فيقول بما هو فيها أو منها من حقوقها فبهذا القيد
~~يتبين أن المراد ما يكون من حقوق المبيع دون ما ليس من حقوقه من الأمتعة
~~الموضوعة في الدار ثم في هذا الكتاب يقول بكل قليل أو كثير هكذا ذكر في
~~كتاب الشفعة وفي كتاب الوقف قال بكل قليل أو كثير والذي ذكر هنا أحسن لأن
~~أو للشك وإنما يدخل عند ذكر حرف أو أحد المذكورين لا كلاهما ثم قال وكل حق
~~هو لها داخل فيها وخارج منها وذكر الطحاوي رحمه الله أن المختار عندنا أن
~~يكتب بكل حق هو ms8067 لها داخل فيها وكل حق هو لها خارج منها لأنه إذا قال وخارج
~~منها فإنما يتناول هذا شيئا واحدا منعوتا بالنعتين جميعا وهذا لا يتصور
~~والمشروط في العقد خارج منها بخلاف قوله وكل كثير وقليل لأن القليل جزء من
~~الكثير فلا حاجة إلى أن يقول بكل قليل وكل كثير وهنا الحقوق الداخلة غير
~~الحقوق الخارجة فلهذا يذكرهما جميعا على نحو ما بينا ثم قال كذا بكذا درهما
~~وزن سبعة وهذا إذا كان في البلد نقدا واحدا فينصرف مطلق تسمية الدراهم إلى
~~ذلك النقد ويحتاج إلى بيان مقداره وبيان وزنه وأنه وزن سبعة أي كل عشرة
~~منها وزن سبعة مثاقيل وإن كانت النقود مختلفة وكلها في الرواج سواء فلا بد
~~من بيان صفة الدراهم لأن العقد لا يجوز بدونه ثم قال وقد نقده فلان الثمن
~~كله وافيا وبرئ إليه منه لأن PageV30P172 من العلماء رحمهم الله من يقول لا
~~يستفيد المشتري البراءة بقبض البائع إذا لم ينقده المشتري فيكتب هذا اللفظ
~~للتحرز عن قول ذلك القائل ثم قال فما أدرك فلان بن فلان من درك أبي في هذه
~~الدار فعلي فلان بن فلان خلاصه حتى يسلمه له وذكر أبو القاسم الصفار رحمه
~~الله أنه ينبغي أن يكتب الدرك على وجه الشرط فيقول على أن ما أدرك فلان
~~لأنه إذا كتب فما أدرك فلان يكون ذلك ابتداء كلام لا علي وجه الشرط فيذكر
~~على وجه الشرط ولكن الأول أصح لأن الرجوع بالدرك لا يكون باعتبار الشرط
~~ولكنه سواء شرط أو لم يشرط فحق الرجوع بالدرك ثابت وإنما الاختلاف فيما
~~يرجع به عند لحوق الدرك على ما نبينه في موضعه وقد روى عن أبي يوسف أن
~~الأحسن أن يكتب فما أدرك من يحق له الرجوع من درك ولا يسمى المشتري لجواز
~~أن يلحق الدرك بعد موته فإنما يكون الرجوع لوارثه ولكنا نقول حق الرجوع
~~بالدرك يثبت بالعقد فإنما يثبت لمن باشر العقد والدرك هو الاستحقاق الذي
~~يسبق العقد فأما الاستحقاق بسبب يعترض بعد العقد ms8068 لا يسمى دركا وبالسبب الذي
~~يسبق العقد فإنما يلحق الدرك المشتري حيا كان أو ميتا فلهذا كتب فما أدرك
~~فلان بن فلان من درك في هذه الدار ومن أهل الشروط من يزيد من درهم فما
~~فوقها تحرزا عن قول بن أبي ليلى رحمه الله إن ضمان الدرك لا يصح إلا بتسمية
~~المقدار فللتحرز عن قوله يكتبون هذه الزيادة ثم قال فعلى فلان بن فلان
~~خلاصه حتى يسلمه له معناه يرد عليه ثمن ما لحق الدرك فيه فهو المراد
~~بالخلاص عندنا على ما نبينه ثم قال شهد أي شهد عليه الشهود المسمون ومن أهل
~~الشروط من يكتب هذا اللفظ في أول الكتاب فيقول هذا ما شهد عليه الشهود
~~والأحسن عندنا أن يذكره في الكتاب لأن الشهود إنما تكون شهادتهم في آخر
~~الكتاب فالأحسن ذكر هذا اللفظ في الموضع الذي يثبت الشهود فيه أساميهم فإن
~~أخذ منه كفيلا بالدرك كتب فما أدرك فلان من درك في هذه الدار فعلى فلان بن
~~فلان وفلان بن فلان خلاص ذلك وإنما اخترنا لفظ الدرك دون لفظ العهد كما
~~يكتبه بعض أهل الشروط فما لحقه في ذلك من عهدة لأن العهدة عند بعضهم اسم
~~للصك وعند بعضهم اسم للعقد الذي جرى بينهما فاخترنا لفظ الدرك لهذا والمراد
~~بالخلاص المذكور رد الثمن عند استحقاق المبيع عندنا وهو قول شريح رحمه الله
~~فإنه كان يقول من شرط الخلاص فهو أحمق سلم ما بعت أو رد ما قبضت ولا خلاص
~~وكان سوار بن عبد الله القاضي رحمه الله يجوز اشتراط الخلاص ويقول إن عجز
~~البائع عن تسليم المبيع فعليه تسليم مثله فيما له مثل PageV30P173 وتسليم
~~قيمته فيما لا مثل له إذا شرط الخلاص وقد روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما
~~أنهما قضيا بالخلاص وكان عبد الله بن الحسن القاضي رحمه الله يقول عليه أن
~~يخلص المبيع من يد المستحق بما يقدر عليه بتسليمه إلى المشتري إذا شرط
~~الخلاص وهذا كله غير صحيح عندنا لأن التزام ما لا يقدر ms8069 علي بتسليمه بالعقد
~~لا يصح فإنما عليه تسليم المبيع إن قدر عليه ورد الثمن إن عجز عنه ومن
~~العلماء رحمهم الله من يقول إن أقر البائع أن المبيع غير مملوك له واشترط
~~الخلاص فعليه تسليمه أو تسليم مثله عند الا ستحقاق فإن زعم أنه ملكه فعليه
~~رد الثمن عند الاستحقاق ثم ينبغي أن يكتب في ضمان الدرك من غير أن يكون ذلك
~~شرطا بينهما في العقد لأنه إذا شرط كفالة إنسان بالدرك ففي القياس يفسد به
~~العقد وفي الاستحسان إذا كان فلان حاضرا في المجلس وكفل يصح وإن كان غائبا
~~عن المجلس لا يصح فللتحرز عن ذلك يكتب من غير أن يكون ذلك شرطا في العقد
~~ويكتب وكل واحد منهما ضامن لجميع ما أدرك فلان فيها وأيهما شاء فلان يأخذه
~~بذلك تحرزا عن قول بن أبي ليلى إن مطلق الكفالة يوجب براءة الأصيل ويكتب إن
~~شاء أخذهما جميعا وإن شاء آخذ أحدهما تحرزا عن قول بن شبرمة فإن على قوله
~~بعد ما اختار مطالبة أحدهما ليس له أن يطالب الآخر فيكتب من شاء وكما شاء
~~تحرزا من قول بعض العلماء أنه بعد ما اختار مطالبة أحدهما ليس له أن يطالب
~~الآخر إلا أن يتوى حقه على الذي طالبه به ثم يكتب حتى يسلما له هذه الدار
~~أو يردا عليه ثمنها وهو كذا درهما فيكون ذلك تفسير الدرك أن يستحق المبيع
~~كله أو بعضه فأما إذا هلك قبل التسليم أو وجد به عيبا فرده فهذا لا يكون
~~دركا حتى لا يرجع علي ضامن الدرك بشيء إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله
~~قال إذا باع جارية من إنسان وضمن له آخر تسليمها فهلكت فإنه يكون له أن
~~يرجع على الضامن بالثمن لأن الضامن بهذا اللفظ التزم ما هو مستحق على
~~البائع والمستحق على البائع تسليم المبيع بالمال فإن عجز عنه يرد الثمن
~~فالضامن بهذا اللفظ يكون ملتزما ذلك أيضا وإن ضمن الدرك فحينئذ لا يكون
~~عليه رد الثمن وإن كان ms8070 المشتري منه رجلين فأراد أن يضمن كل واحد منهما ما
~~أدركه فيه كتب فلان وفلان كفيلان ضامنان لما أدرك فلان من درك في هذه الدار
~~وكل واحد منهما كفيل ضامن لما أدرك فلان من درك فلان فيها وأهل الشروط
~~رحمهم الله يقولون يريد في هذا الكتاب اشترى منهما صفقة واحدة PageV30P174
~~لأن حكم العقد يختلف بالشراء من رجلين في اتحاد الصفقة واختلاف الصفقة
~~ويكتب أيضا وكان العقد من كل واحد منهما بإذن صاحبه فإن على قول بعض
~~العلماء ينصرف إيجاب كل واحد منهما عند الإطلاق إلى نصيبه ونصيب صاحبه فإذا
~~لم يكتب هذه الزيادة عند الإطلاق لا ينفذ عقده عنده في نصيب صاحبه ويكتب
~~على إن كل واحد منهما ضامن له ما يلحقه من العهدة أو ما أدركه فيه من درك
~~لأن العلماء رحمهم الله يختلفون في أن الرجوع بالعهدة يكون على الوكيل أو
~~على الموكل وكل واحد منهما في نصيب صاحبه يكون بمنزلة الوكيل باعتبار إذن
~~صاحبه فللتحرز عن هذه الأقاويل يكتب هذه الزيادة وإن لم يقل كفيل ضامن فهو
~~مستقيم أيضا بقوله فما أدرك فلان من درك فيها إن شاء آخذهما بذلك جميعا وإن
~~شاء أخذ أحدهما حتى يسلما له الدار أو يردا عليه الثمن وهو كذا كذا درهما
~~فإن هذا تفسير للكفالة والضمان وبعد ما صرح بمعنى العقد فلا معنى للتصريح
~~بلفظ العقد
# وإن اشترى منزلا في دار كتب حدود الدار ثم ذكر حدود المنزل وموضعه من
~~الدار إنه على يمين الداخل أو على يساره أو مقابله ووصف فيما يذكر من حقوق
~~طريقه في ساحة الدار إلى باب الدار الأعظم مسلما والأحوط أن يبين عرض
~~الطريق وطوله فمن العلماء رحمهم الله من يقول إذا لم يبين ذلك فسد العقد
~~لجهالة مقدار الطريق وعندنا لا يفسد العقد لأن ذلك معلوم بطريق العرف ولكن
~~الأحوط ذكره للتحرز ولو كتب المقصورة وهو منزل عليه حجرة على حدة فهذا
~~مستقيم أيضا وكذلك لو كتب المسكن أو كتب الحجرة والأبيات التي فيها وهي ms8071 كذا
~~كذا بيتا فذلك كله مستقيم وهو تفسير للمنزل ثم يبين بعد هذا ما يدخل في
~~العقد بدون ذكر الحقوق ومالا يدخل إلا بذكر الحقوق وفي الحاصل هذه ثلاثة
~~فصول الدار والمنزل والبيت فإن اشترى دارا ولم يقل بكل حق هو لها كان له
~~بناؤها والجذوع والأبواب وغير ذلك لأن الدار اسم لما أدير عليه الحائط
~~فيدخل فيه السفل والعلو فأما الظلة التي على الهواء أحد جانبيها على حائط
~~الدار والجانب الآخر على حائط دار الجار فعند أبي حنيفة لا تدخل إلا بذكر
~~الحقوق وعند أبي يوسف ومحمد إذا كانت مفتحة في الدار فهو داخل في العقد
~~بدون ذكر الحقوق والطريق الخاص لهذا الدار في دار قوم لا يدخل إلا بذكر
~~الحقوق وعن أبي يوسف إنه يدخل أيضا كالظلة وفي الأمالي فرق بينهما فقال
~~الظلة تدخل فأما الطريق الخاص أو مسيل خاص في دار قوم لا يدخل إلا بذكر
~~الحقوق والطريق التي في السكة العظمى لهذه الدار داخل وإن لم يذكر
~~PageV30P175 الحقوق وإن اشترى منزلا فإن قال بحقوقه دخل فيه العلو وإن لم
~~يذكر ذلك لم يدخل العلو وإن اشترى بيتا لم يدخل العلو سواء ذكر الحقوق أو
~~لم يذكرها ما لم ينص على العلو والسفل لأن البيت اسم لمسقف واحد يبات فيه
~~والعلو في هذا كالسفل فلا يكون أحدهما من حقوق الآخر ومرافقة وأما المنزل
~~فهو الموضع الذي يسكنه المرء بأهله وثقله والأصل في ذلك السفل ولكن تمام
~~مرافقه بالعلو فإن ذكر الحقوق والمرافق دخل فيه العلو وإلا فلا ثم المنزل
~~دون الدار وفوق البيت فلكونه دون الدار قلنا لا يدخل العلو إذا أطلق اسم
~~المنزل ولكونه فوق البيت قلنا بإنه يدخل إذا ذكر الحقوق أو المرافق وإن
~~اشترى نصيبا من الدار غير مسمى فهو باطل لأن المعقود عليه مجهول جهالة تفضي
~~إلى المنازعة وإن اشترى أذرعا مسماة من الذار لم يجز في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وفي قولهما يجوز وتذرع الدار فيكون المشتري شريكا بتلك الأذرع المسماة ms8072
~~إن كانت ذرعان الدار أكثر من ذلك وإن كانت أقل فهو بالخيار إن شاء أخذه
~~بجميع الثمن وإن شاء تركه إلا أن يكون سمي لكل ذراع ثمنا فحينئذ يأخذ كل
~~ذراع بالثمن المسمى وقد بينا هذا في البيوع والمأذون وإن اشترى نصيب البائع
~~من الدار فإن كانا يعلمان ذلك أو يعلمه المشتري جاز العقد وإن كان المشتري
~~لا يعلم ذلك لم يجز في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف يجوز للمشتري الخيار
~~إذا علم نصيب البائع وقول محمد مضطرب ذكر هنا مع أبي يوسف وقد تقدم بيانها
~~في آخر الشفعة فإن كان سمى ربعا أو ثلثا أو سهما من كذا كذا سهما فذلك جائز
~~وكذلك إن سمى كذا أجزأ من كذا جزأ بعد الثلث أو كذا سهما من كذا سهما بعد
~~الربع فهذا كله جائز وإن سمى كذا ذراعا من كذا ذراعا من دار لم يجز في قول
~~أبي حنيفة وجاز عندهما وكذلك إن سمى كذا جريبا من كذا جريبا لأن الجريب
~~معلوم المقدار بالذراع فكان تسميته كتسمية الذراع وعندهما تسمية الذراع
~~كتسمية السهم لأن ذراعا من ذراعين نصف الدار وذراعا من عشرة أذرع عشر الدار
~~وأبو حنيفة رحمه الله يقول الذراع اسم لجزء معلوم يقع عليه الذرع وذلك
~~يتفاوت بتفاوت جانب الدار فبعض الجوانب يكون عامرا وبعضها غامرا وهذه
~~الجهالة تفضي إلى المنازعة فبطل العقد بها وقال يكتب في شراء نصيب دار من
~~امرأة اشترى جميع نصيبها من هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا وهو كذا سهما
~~من كذا سهما من جميع هذه الدار بحدوده كله وأرضه وبنائه وطريقه ومرافقه وكل
~~قليل أو كثير هو فيه أو منه قلت لم كتبه بحدوده وأرضه ولم PageV30P176 يثبت
~~بحدودها وأرضها كما في الكتاب المتقدم قال لأن النصيب مذكر فلما أضفته إليه
~~ذكرته وإن كتب بحدودها أرضها فهو جائز لأن عند ذلك تكون الإضافة إلى الدار
~~وهي مؤنثة والأول أحبهما إلي وأوضحهما فإن المشتري النصيب دون الدار وذكر
~~هذه الأشياء لبيان المشتري ms8073 وحقوقه وإذا اشترى منزلا في دار وفوقه منزل
~~واشترط كل حق هو له وكان العلو لغيره فهو بالخيار إن شاء أخذ السفل وإن شاء
~~تركه لأن اشتراط كل حق في المنزل اشتراط العلو فكأنه شرط العلو أيضا فإذا
~~ظهر استحقاق العلو فقد تغير عليه شرط عقدة فكان له الخيار في الباقي بخلاف
~~ما إذا لم يشترط كل حق هو له وإذا اشترى البيت سواء ذكر كل حق أو لم يذكر
~~لا يدخل العلو فإذا استحق العلو لم يكن له خيار في السفلى وفي الدار سواء
~~ذكر كل حق أو لم يذكر إذا استحق العلو أو بعضه يخير فيما بقي لأن ذلك داخل
~~في العقد بمطلق اسم الدار وإن كان للدار طريق خاص في دار إنسان فمنع صاحب
~~تلك الدار الطريق فالقول قوله إلا أن يقيم البائع البينة فحينئذ يثبت له
~~استحقاق الطريق فإن كان ذكر الحقوق والمرافق كان ذلك للمشتري وإن عجز
~~البائع عن إقامة حق البينة يثبت للمشتري حق الفسخ لأنه تغير عليه شرط عقده
~~وإن كان طريق دار أخرى للبائع في هذه الدار فإذا لم يذكرها لم يستحق البائع
~~ذلك لأنه أوجب للمشتري ما كان له من الملك في هذه البقعة فيدخل فيه الطريق
~~وغير الطريق إلا أن يستثنى الطريق بخلاف ما إذا كان الطريق لغير البائع فإن
~~البائع إنما أوجب للمشتري ما هو حقه إلا أن يكون المشتري غير عالم لم يكن
~~الطريق لغيره فحينئذ الخيار للمشتري لأن هذا يعد في الناس عيبا وينتقص
~~باعتباره الثمن فإن اشترى بيت سفل في دار ليس له علو كتب اشترى منه جميع
~~البيت الذي كان في الدار التي في بنى فلان أحد حدود هذا البيت فيذكر حدوده
~~لأن البيت في الدار كما أن الدار في المحلة فكما أن في شراء الدار ينبغي له
~~أن يذكر المحلة ففي شراء البيت لا بد من إعلام الدار التي فيها البيت
~~وأعلامها بذكر حدودها ثم العقد يتناول بقعة معلومة من الدار وهو موضع البيت ms8074
~~فلا بد من إعلام ذلك على وجه لا يتمكن بينهما المنازعة وإعلامه بذكر حدوده
~~ثم يكتب اشترى منه هذا البيت الذي حددنا في هذه الدار المحدودة في كتابنا
~~هذا بحدوده كله وأرضه وبنائه وطريقه في ساحة الدار إلى باب الدار الأعظم
~~مسلما لأن المشترى بيت وهو مذكر فيقول بحدوده كله ويذكر طريقه في ساحة
~~الدار لأن ذلك لا يدخل بالذكر PageV30P177 والانتفاع من حيث السكنى
~~والبيتوتة لا يتأتى إلا بذلك وقال أبو يوسف رحمه الله أرى أن يكتب الحدود
~~الحد الأول من قبل القبلة دار فلان والحد الثاني في شرقي الدار دار فلان
~~والحد الثالث دبر القبلة دار فلان والحد الرابع الغربي دار فلان لأن جهة
~~القبلة أشرف الجهات فالبداية أولى منها وإن شاء بدأ بالغربي ودار عليها وإن
~~شاء بدأ بالذي هو دبر القبلة ثم سمي الذي يليه وهو قول محمد رحمه الله أيضا
~~وإن لم يكتب ذلك أيضا لم يضره لأن المقصود هو الإعلام وبذكر الحدود صار
~~معلوما وإن لم يقل من قبل القبلة أو دبر القبلة والكلام في قوله أحد حدودها
~~دار فلان وانتهى إلى دار فلان أو لزيق دار فلان كما بينا وإن كان المشتري
~~بيتا علوا في الدار ليس له سفل كتب اشترى منه البيت الذي في علو الدار التي
~~في بنى فلان ويذكر حدود الدار ثم يقول وهذا البيت على البيت الذي من هذه
~~الدار في موضع كذا لأنه قد ينهدم ذلك البيت فيحتاج المشتري إلى إعادته ولا
~~يتمكن من ذلك إلا بعد أن يكون موضعه من الدار معلوما وإعلام موضعه بإعلام
~~موضع البيت الذي هذا علوه فيكتب وهو علو سفله لفلان أحد حدود البيت الذي
~~هذا البيت عليه والرابع أنه ليس للعلو حدود وإنما الحدود للسفل وذكر
~~الطحاوي رحمه الله قال هذا إذا لم يكن حول هذا العلو حجرة فإن كان ذلك
~~فعليه أن يذكر حدود العلو أيضا لأن المبيع هو العلو وإنما يثبت إعلام
~~المبيع بذكر حدوده فإن أمكن ذلك فلا بد من ms8075 ذكر حدود المبيع ثم يكتب اشترى
~~منه هذا البيت الذي حددنا سفله في هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا بحدوده
~~كله وأرضه وبنائه وطريقه في الدرج وفي ساحة الدار إلى باب الدار الأعظم
~~وإلى علو البيت مسلما قالوا وينبغي أن يبين موضع الدرج من الدار أيضا لأن
~~ذلك ينقل من موضع إلى موضع فربما ينتفع به صاحب العلو في جانب ويتضرر به في
~~جانب آخر وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله نرى أن يكتب وقد نقد فلان بن
~~فلان الثمن كله وقبضه فلان منه وهو كذا درهما لأن من العلماء من يقول لا
~~يجبر البائع على قبض الثمن إذا نقده المشتري ولا يستفيد المشتري بالبراءة
~~ما لم يقبضه البائع منه فللتحرز عن هذا القول تذكر هذه الزيادة وإن كان بيت
~~فوقه بيت فاشتراهما جميعا كتب اشترى منه بيتين من الدار التي في بنى فلان
~~أحدهما فوق الآخر لأن مطلق اسم البيتين يتناول بيتين متلاصقين كل واحد
~~منهما سفل فيذكر أحدهما فوق الآخر ويكتب هذا البنيان من هذه الدار من موضع
~~كذا أحد حدود البيت الأسفل كذا لأن الحدود للبيت PageV30P178 السفل وبذكرها
~~يصير العلو معلوما ثم يكتب اشترى منه هذين البيتين اللذين حددنا أسفلهما في
~~هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا بحدودهما كلاهما وأرضهما وبنائهما
~~وطريقهما في الدرج وفي ساحة الدار ويحد به على ما وصفنا لأن كل واحد من
~~البيتين أصل هنا لا يدخل في العقد إلا بالذكر فلا بد من أن يسميهما عند ذكر
~~الحدود والمرافق
# وإذا اشترى دارا من رجلين وهي صحراء كتب اشترى منهما الدار التي في بنى
~~فلان أحد حدودها والرابع اشترى منهما هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا وهي
~~صحراء ليس فيها بناء لأن اسم الدار يتناول الصحراء كما يتناول المبنى بدليل
~~مسألة الإيمان إذا حلف لا يدخل هذه الدار فدخلها بعد ما صارت صحراء كان
~~حانثا في يمينه ولكن في العرف إنما يفهم المبنى عند إطلاق الاسم وربما
~~يبنيهما المشتري فيستحق بناءه فأما أن ms8076 يفسخ العقد أو يرجع بقيمة البناء
~~فإذا لم يبين في صك الشراء أنها كانت يومئذ صحراء ربما يقضي القاضي له بذلك
~~بناء على العرف الظاهر فلهذا يكتب هذه الزيادة في هذا الكتاب قال وقال أبو
~~يوسف ومحمد نرى أن يكتب في الضمان قيمة البناء يعني إذا اشترى هذا وضمن له
~~إنسان الدرك ينبغي أن يذكر في آخر الكتاب وكل واحد منهما كفيل ضامن بجميع
~~ما أدرك في هذه الدار وقيمة ما بني فيها من بناء من بين كذا إلى كذا درهما
~~وإنما استحسن التنصيص على قيمة البناء في الضمان لاختلاف العلماء رحمهم
~~الله فإن على قول أهل المدينة عند الاستحقاق المشتري لا يرجع بقيمة البناء
~~الذي بناه على البائع إلا أن يكون البائع أمره بالبناء وعلى قول الشافعي لا
~~يرجع بقيمة البناء والأشجار إلا إذا ضمن البائع له ذلك نصا لأن البناء ليس
~~بمتولد من عين المبيع وإنما يثبت حكم الغرور في المبيع وفيما يكون متولدا
~~منه كالأول وعندنا يرجع بقيمة البناء من غير شرط باعتبار أن مطلق العقد
~~يقتضي صفة السلامة ولا عيب فوق الاستحقاق والبائع بمطلق العقد يصير ضامنا
~~للمشتري قرار البناء فإذا لم يسلم له ذلك كان له أن يرجع بقيمة البناء
~~فللتحرز عن هذا الخلاف يكتب ضمان قيمة البناء وينص أيضا على مقدار ذلك
~~بقوله ما بين كذا إلى كذا درهما لأن على قول بن أبي ليلى الكفالة بالمجهول
~~لا تصح فكان بيان المقدار في الوثيقة للتحرز عن ذلك ثم قال إلى كذا درهما
~~بقيمة عدل يوم يستحق الدار من يده لأن حق الرجوع إنما يثبت له بقيمة البناء
~~عند الاستحقاق فإن المستحق ينقض بناءه فإنه يسلم النقض إلى البائع ويرجع
~~عليه بقيمة البناء مبنيا وقت الاستحقاق وإنما يرجع بقيمة عدل وهو ما فوق
~~الوكس ودون الشطط ومن أهل PageV30P179 الشروط رحمهم الله من استحسن أيضا أن
~~يكتب وذلك البناء قائم يستحق من ذلك لأن المشتري قد يبني ثم ينهدم البناء
~~قبل الاستحقاق فعند الاستحقاق لا يرجع ms8077 بقيمة ما انهدم من البناء الذي أحدثه
~~فيكتب وذلك البناء قائم فيما يستحق من ذلك ولا يقول في هذه الدار لأنه قد
~~يستحق نصف الدار فإنما يكون رجوعه بقيمة نصف البناء عند ذلك وإن كان على
~~قول مالك العقد يبطل كله باستحقاق النصف ويكون له أن يرجع بقيمة جميع
~~البناء ولكن هذا فاسد عندنا فإن الرجوع بحكم الاستحقاق فإنما يثبت بمقدار
~~ما يوجد فيه الاستحقاق فلهذا يكتب بقيمة ما يستحق من ذلك وبعض أهل الشروط
~~يكتب قيمة البناء والعرش وغير ذلك وهذا غير مستحق عندنا لأنه يتناول هذا
~~اللفظ ما لا رجوع له من مرمة ليست بعين مال أو حفر فإن المشتري إنما يرجع
~~بقيمة البناء باعتبار أنه يسلم النقض إلى البائع ولا ينافي ذلك في هذه
~~الأشياء فاشتراطه في العقد يفسد العقد حتى لو قالوا لو حفر بئرا في الدار
~~وطواها فالحفر ليس من البناء في شيء والعلو من البناء فيكون له أن يرجع
~~بقيمة ما هو بناء مطوي ويكتب بعض أهل الشروط الرجوع بما أنفق في البناء
~~وهذا مستحسن عندنا فإن رجوع المشتري بقيمة البناء باعتبار أنه يملك النقض
~~من البائع وهذا المعنى لا يوجد فيه لأنه أنفقه لنفسه على ملكه فلا يرجع به
~~عند الاستحقاق فلهذا كان المختار اللفظ الذي ذكره محمد رحمه الله في الكتاب
~~وإنما يكتب إن كل واحد منهما ضامن لجميع ذلك لأنه لو لم يكتب هذا رجع على
~~كل واحد من البائعين بنصف قيمة البناء فإن كل واحد منهم إنما باعه النصف
~~وإنما ضمن له السلامة باعتبار عقده فلمعنى النظر للمشتري يكتب هذا اللفظ
~~حتى يكون له أن يرجع على أيهما شاء بجمع قيمة البناء لأن في النصف هو بائع
~~وفي النصف الآخر هو ضامن عن صاحبه ويكون ضمانه كضمان أجنبي آخر وإن اشترى
~~بيتين متفرقين في دار واحدة أحدهما علو والآخر سفل كتب اشترى منه بيتين في
~~الدار التي في بنى فلان أحد حدود هذه الدار التي فيها هذان البيتان والرابع
~~وأحد ms8078 هذين البيتين في موضع كذا من هذه الدار من سفل علوه له لأن أحد حدود
~~البيت السفل فيذكر حدوده ثم يذكر حدود البيت الآخر علو سفله لفلان ويحد
~~البيت السفل فيذكر حدوده ثم يجريه على ما وصفنا وقد بينا هذا في السفل
~~المشتري وحده والعلو المشتري وحده بدون السفل فكذلك إذا اشترى سفل بيت وعلو
~~بيت آخر وهما في دار واحدة فلا بد من إعلام كل واحد منهما بذكر الموضع
~~والتحديد وإعلام العلو PageV30P180 وبتحديد السفل إذا لم يكن حول العلو
~~بناء وإن كان فتحديده ممكن في نفسه على ما فسره الطحاوي رحمه الله وإن
~~اشترى منه طريقا في دار كتب اشترى منه طريقا من الدار التي في بني فلان
~~ويحددها وهذا الطريق من هذه الدار ما بين موضع كذا من دار فلان التي إلى
~~جانب هذه الدار إلى باب هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا عرض هذا الطريق
~~عرض باب الدار لأنه لا بد من إعلام المعقود عليه وإعلام الطريق بذكر طوله
~~وعرضه ثم يكتب اشترى منه هذا الطريق الذي ضمنا في هذه الدار المحدودة في
~~كتابنا هذا بحدوده كلها وأرضه مسلما إلى باب الدار وقد استحسن بعض أهل
~~الشروط أن يبين ذلك بالذرع طولا وعرضا لأن في قوله عرضه عرض باب الدار بعض
~~الإبهام فقد يبدل بالباب باب آخر ولكن يجوز محمد رحمه الله بهذا القدر من
~~الإبهام لأن عرض باب الدار طريق متفق عليه وعند المنازعة يرد المختلف فيه
~~إلى المتفق عليه والمقصود من الطريق التطرق وهذا المقصود إنما يتم إذا كان
~~الطريق بقدر عرض باب الدار فإن ما لا يدخل في ذلك الباب لا يمكنه أن يحمله
~~في الطريق قال ولو لم يسم عرض الطريق كان يجوز أيضا لهذا المعنى وهو أن
~~التسمية للرجوع إليه وقطع المنازعة به عند الحاجة وهذا حاصل بمعرفة باب
~~الدار فلا حاجة إلى ذكر ذلك وإن كان على هذا الطريق علوا لغيره ينبغي أن
~~يكتب علوه لفلان لقطع المنازعة فإن بمطلق التسمية ms8079 يستحق المشتري ذلك الموضع
~~من الأرض فربما ينقض العلو الذي للغير عليه أو يمنع صاحب العلو من أن يبني
~~عليه علوا بعد الانهدام وإن اشترى حائطا كتب اشترى منه الحائط التي في
~~الدار الذي في بنى فلان وهذا الحائط من هذه الدار في موضع كذا ما بين كذا
~~إلى كذا عرضه كذا لأن بتناول الطول والعرض يصير المشتري وهو البناء وموضعه
~~من الأرض معلوما ثم يقول اشترى منه هذا الحائط الذي سمينا بحدوده كله أرضه
~~وبنائه لأنه إذا لم ينص على ذلك دخل فيه اختلاف شبهة العلماء دخول الأصل في
~~البيع وإن اشترى دارا غير بيت فيها كتب اشترى منه الدار التي في بني فلان
~~غير بيت واحد من هذه الدار وطريقه وهذا البيت من هذه الدار من موضع كذا
~~وعين حدوده لأن البيت المستثنى باق على ملك البائع ولا يمكنه الانتفاع به
~~إلا بالطريق إليه في حاجة الدار فإذا لم يذكر الطريق فيما يستثنى تضرر
~~البائع في تسليم المعقود عليه لأنه يتعذر عليه الانتفاع بما ليس بمعقود
~~عليه وذلك مفسد للعقد فلهذا يقول غير هذا البيت وطريقه إلى باب الدار
~~الأعظم ثم يكتب في آخره وقد رأى PageV30P181 فلان هذا البيت وعرفه لئلا
~~يكون له الخيار إذا رآه لأنه لما لم ير المستثنى تتمكن به جهالة في صفة
~~المعقود عليه فإن بيوت الدار تختلف في المنفعة والمالية ولهذا لو اشترى
~~بيتا من الدار بغير عينه لا يجوز وإذا اشترى بيتا لم يره كان له الخيار وإن
~~كان قد رآى ما سواه من البيوت فكذلك إذا رآى المستثنى بيتا لم يره كان له
~~الخيار في الباقي وإن اشترى منزلا في دار ونصف ساحة تلك الدار ونصف مخرجها
~~والطريق كتب اشترى منه منزلا في الدار التي في بنى فلان واشترى منه أيضا
~~نصف ساحة هذه الدار ونصف مخرج فيها سوى هذا المنزل ثم يحدد هذا الدار ثم
~~يكتب وهذا المنزل من هذه الدار في موضع كذا ويذكر حدود المنزل ثم يكتب وهذا ms8080
~~المخرج من هذه الدار في موضع كذا ويذكر حدوده ثم يذكر حدود ساحة الدار لأن
~~العقد يتناول كل ذلك إما كله أو بعضه فلا بد من أن يحدد جميع ذلك ثم يكتب
~~اشترى منه هذا المنزل الذي حددنا ونصف هذا المخرج ونصف ساحة هذه الدار
~~بحدودها كلها وأرضها وبنائها وطريقها إلى باب الدار وإلى المخرج مسلما ثم
~~يجريه على ما وصفنا وإن اشترى دارا بناؤها للمشتري يكتب على رسم مالو
~~اشتراها كلها إلا أنه لا يكتب وبناءها لأن البناء مملوكا له وشراؤه إنما
~~يتناول ملك البائع لا ملك نفسه ومن أهل الشروط من يقول الأحسن أن يكتب
~~اشترى أرض دار بناؤها للمشتري لأن اسم الدار مطلقا في العرف يتناول المسمى
~~والأولى أن يستعمل أخص الألفاظ فيما يرجع إلى أعلام المشتري وإن اشترى نصف
~~دار ونصفها الآخر للمشتري وأراد أن يبينه كتب اشترى منه نصف الدار التي في
~~بني فلان وهذه الدار التي نصفها لفلان أحد حدودها والرابع وإنما يذكر حدود
~~جميع الدار وإن كان المشتري نصفها لأن تحديد نصف الدار غير ممكن وإن اشترى
~~دارا لغيره وأراد أن يكتب اسمه في الشراء كتب اشترى فلان لفلان من فلان
~~وأكثر أهل الشروط رحمهم الله يكتبون اشترى لفلان بأمره وماله وذلك غير
~~مستحسن عندنا لأن الثمن بالشراء يجب في ذمة المشتري فلا يتصور أن يكون
~~مشتريا بمال الغير لأن ما يجب في ذمته بعقده لا يتصور أن يكون مالا للغير
~~ثم في هذا ضرر على البائع لأن الموكل إذا حضر وأنكر الوكالة كان له أن
~~يسترد المال من البائع لإقرار البائع أن المال له ثم هو يحتاج إلى الرجوع
~~على المشتري بالثمن وربما لا يقدر على ذلك قال الطحاوي رحمه الله وفيه
~~إفساد آخر أيضا وهو على أن قول زفر والشافعي النفوذ يتعين في العقد فإذا
~~أنكر الموكل الأمر ورجع PageV30P182 بدراهمه انفسخ العقد فلهذا لم يذكر
~~محمد رحمه الله هذه الرواية وإنما ذكر اشترى فلان لفلان من فلان ويجري
~~الكتاب على رسمه ms8081 إلى أن يكتب في آخره فما أدرك فلان بن فلان من درك فيما
~~اشترى له فلان فعلى فلان خلاصه حتى يسلمه له فقد ذكر ضمان الدرك للوكيل لأن
~~الوكيل بالعقد فيما هو من حقوق العقد ينزل منزلة العاقد لنفسه ولكن إنما
~~ذكر هذا لأن الوكيل بالتسليم يخرج من الوسط فالاستحقاق بعد ذلك يكون للموكل
~~والدرك إنما يلحق الموكل ( ألا ترى ) أنه ليس للمستحق الخصومة مع الوكيل
~~بعد التسليم وذكر الخصاف أن محمد بن الحسن رحمه الله حين كان بالرقة كتب
~~للرشيد كتابا بهذه الصفة وكتب فما أدرك أمير المؤمنين من درك فعلى فلان
~~خلاصه حتى يسلمه له أو يرد الثمن على المشتري وهو فلان فقال له بعض من حضر
~~المجلس من أصحابه لماذا كتبت الدرك للمشتري له فقال هكذا كتب أبو حنيفة
~~رحمه الله فقال إذا كتب الدرك له فلماذا لم تكتب رد الثمن عليه قال لأن رد
~~الثمن عند الاستحقاق إنما يكون على من وجب عليه الثمن بالعقد والثمن بالعقد
~~وجب على الوكيل دون الموكل فكذلك الرد يكون عليه عند الاستحقاق قيل فإن كتب
~~كاتب أو يرد الثمن على المشترى له قال أكره ذلك ولا أفسد به العقد وكأنه
~~سلك في هذا طريقة الاستحسان على قياس الوكيل بالبيع إذا قبض الموكل الثمن
~~بنفسه فإن كتب كاتب فما أدرك فلان المشتري قال أكره ذلك أيضا ولا أفسد به
~~العقد لأن الدرك قد يلحق الوكيل قبل أن يسلمه إلى الموكل ولكن لو كتب في
~~ضمان قيمة البناء أنه ضامن لقيمة ما يبني المشتري كان ذلك يفسد العقد لأن
~~الوكيل في البناء في هذه الدار كأجنبي آخر فإنه ليس له أن يبني بدون رضا
~~الموكل فاشتراط ضمان بنائه في العقد كاشتراط ضمان أجنبي آخر وذلك مفسد
~~للعقد وإن اشترى دارا فيها حمام كتب على نحو ما وصفنا في شراء الدار
~~والدارين قال ويسمى فيها قدر الحمام وهذا تنصيص على أن قدر الحمام لا تدخل
~~في العقد من غير شرط بخلاف الأبواب والسرر ms8082 المركبة في شراء الدار لأن القدر
~~لا يركب في موضعه ليكون على البناء ولكنه يوضع على الأبواب ويطين ما حوله
~~لكيلا يخرج النار والدخان من جوانبه وهو بمنزلة المتاع الموضوع لا يدخل إلا
~~بالتسمية وأكثر أصحاب الشروط رحمهم الله يكتبون بعد ذكر الحمام بحدودها
~~وقدرها وآنيتها وملقى رمادها وشرافاتها وبئرها والبكرة والدلو والرشاء التي
~~فيها ومستنقع ما فيها من حقوقها وبعض هذا دخل في العقد من غير ذكر ولكنهم
~~يذكرونه للمبالغة في PageV30P183 ذكر ما يختص به الحمام من سائر المحدودات
~~وإن اشترى دارا من ثلاثة نفر لأحدهم نصفها وللآخرين النصف كتب بعد ذكر
~~الحدود اشترى منهم هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا ومن فلان كذا ومن فلان
~~كذا لأن الانصباء قد تفاوتت والحكم يختلف باختلاف ذلك يعني فيما يستوجب كل
~~واحد منهم الثمن
# فيما يكون للمشتري فيما يستوجب كل واحد منهم من الثمن وفيما يكون للمشتري
~~من حق الرجوع على كل واحد منهم عند لحوق الدرك فلا بد من ذكر نصيب كل واحد
~~منهم نفسه ثم يكتب وقد نقدهم الثمن كله وبرئ إليهم منه فقبض فلان من ذلك
~~كذا وفلان كذا لأن عند الاستحقاق إنما يرجع على كل واحد منهم بما نقده من
~~الثمن لأنه لو لم يفسره بكذا ربما يدعي صاحب النصف أنه لم يصل إليه إلا ثلث
~~الثمن ويحتج بمطلق إقراره فإنه نقدهم الثمن ثم قال فما أدرك فلان من ذلك في
~~هذه الدار فعلى فلان وفلان خلاص ذلك على قدر انصبائهم التي اشترى منهم حتى
~~يسلموه له على قدر ما اشترى منهم وإن اشترى ثلاثة نفر من واحد كتب اشتروا
~~منه هذه الدار المحدودة في كتابنا هذا اشترى منه فلان كذا وفلان كذا وهذا
~~على ما عليه من إعادة الخبر إذا تخلل بينه وبين المخبر عنه كلام آخر فيكتب
~~اشترى منه فلان كذا وفلان كذا ويكتب وقد نقده الثمن كله وافيا من أموالهم
~~على قدر انصبائهم التي اشتروا منه نقد فلان من ذلك كذا وفلان كذا وفلان ms8083 كذا
~~وبرءوا إليه منه فصار لفلان من هذه الدار كذا ولفلان كذا ولفلان كذا فما
~~أدركهم من ذلك في ذلك فعلى فلان خلاص ذلك إلى آخره وإن اشترى دارا لابنه
~~الصغير كتب اشترى فلان لابنه فلان وأهل الشروط رحمهم الله يكتبون اشترى
~~لابنه الصغير بماله وبولايته عليه مميزا لماله وقد بينا في الشراء للغير أن
~~الأحسن أن لا يذكر المال فكذلك في الشراء لابنه واتفق أهل الشروط هنا على
~~أنه يكتب اسم الأب قبل اسم الأبن وفي الشراء للغير منهم من يقدم اسم الموكل
~~فيكتب اشترى لفلان فلان ومنهم من يقدم اسم المشتري فيكتب اشترى فلان لفلان
~~الوكيل ولكن يكتب اشترى لفلان الآمر بأمره فلان بن فلان وأهل الشروط يزيدون
~~في هذا الكتاب عند ذكر الثمن وهو ثمن مثل هذه الدار ولم يذكر محمد رحمه
~~الله هذه الزيادة لأن أهل الشروط بنوا على أنه اشترى بمال الصغير فذكروا
~~هذه الزيادة لأن الشراء بماله بغبن فاحش لا ينفذ عليه ومحمد رحمه الله لم
~~يذكر ماله أصلا فلهذا لم يتعرض لهذه PageV30P184 الزيادة في الابتداء إلا
~~أنه ذكر في آخره وقد نقد فلان الثمن كله وافيا من مال ابنه فلان وإنما ذكر
~~هذا ليكون فيه نظر للولد فربما يدعي الأب أنه نقد الثمن من مال نفسه فيرجع
~~به عليه أو يدعي ذلك سائر الورثة بعد موته ويكون القول قولهم فلهذا ذكر هذه
~~الزيادة ويكتب وهو يومئذ صغير في عيال أبيه لأن من العلماء رحمهم الله من
~~يقول إذا لم يكن الولد في عياله فليس له ولاية التصرف في ماله وإن كان
~~الولد صغيرا فللتحرز عن ذلك يكتب هذه الزيادة ثم يكتب فما أدرك فلانا من
~~درك فيما اشترى له فلان فعلى فلان خلاصة لأن بعد بلوغ الولد إنما يلحق
~~الابن دون الأب وقد استحسن بعضهم أن يكتب هنا وفي الشراء للغير أيضا وقد
~~وكل فلان يعني المشتري فلانا بالخصومة فيما يلحقه من العهدة في هذه الدار
~~أما وكالة مطلقة في الدار في الحال ms8084 أو مضافة إلى ما بعد البلوغ في حق الولد
~~ويزيدون أيضا على أنه كلما عزله فهو وكيل من جهته توكيلا جديدا وفي هذا
~~النوع احتياط للموكل وللابن فإنه إذا دفعت الحاجة إلى الخصومة بالعيب لا
~~يتمكن الموكل ولا الابن من خصومة البائع وربما يكون المشتري غائبا أو حاضرا
~~ويمتنع من مباشرة الخصومة بنفسه قد ذكر هذا التوكيل ليكلا يتعذر على
~~المشترى له الوصول إلى حقه وإذا باع رجل داره من ابنه وهو صغير في عياله
~~كتب هذا كتاب من فلان بن فلان لفلان بن فلان ابنه أني بعتك الدار التي في
~~بنى فلان ويحددها ويجري الكتاب على الرسم بكذا درهما وقبضت الثمن كله منك
~~وبرئت إلي منه وأنت يومئذ صغير في عيالي فما أدركك من ذلك في هذه الدار
~~فعلي خلاصه وفي هذا تنصيص على أن الأب لا يحتاج إلى لفظين في البيع من ولده
~~لنفسه ويحكى عن أبي على الشاشى رحمه الله انه كان يقول يحتاج الي ذلك لأنه
~~في جانب الولد فيما يعامل نفسه فيكون نائبا ولا يكون كالمباشر للعقد حتى أن
~~العهدة بعد البلوغ فيه تكون على الولد بخلاف ما يعامل غيره فإن الأب فيه
~~مباشر للعقد والعهدة عليه بعد بلوغ الولد وهو في لفظ واحد لا يصلح أن يكون
~~مباشرا للعقد وسفيرا فلا بد من لفظ هو يكون مباشرا فيه من جانب نفسه ومن
~~لفظ آخر يكون هو سفيرا فيه عن الابن بخلاف المولى يزوج وليته ممن هو وليه
~~فالعاقد في النكاح يكون بمنزلة السفير من الجانبين وهو باللفظ الواحد
~~يستقيم أن يكون سفيرا عن جماعة ولكن الأصح ما ذكره محمد رحمه الله وقد أشار
~~إليه في الزيادات أيضا أنه في البيع يتم بقوله بعت منه بكذا وفي الشراء يتم
~~بقوله اشتريت منه بكذا لأن اللفظ الذي به يلتزم العهدة ويكون مباشرا
~~PageV30P185 يكون أقوى من اللفظ الذي يكون سفيرا والقوي ينتظم الضعيف ولا
~~يظهر في مقابلته ففي حق من يكون مباشرا يسقط اعتبار اللفظ الذي يكون ms8085 به
~~معبرا عن غيره في العقد حتى قالوا لو ذكر اللفظ الذي هو سفير فيه فقال
~~اشتريت مني هذه الدار بكذا وفي الشراء قال بعت هذه الدار لابني من نفسي لا
~~يتم لأن الضعيف لا ينتظم القوي فلا بد من التصريح باللفظ الذي به يلتزم
~~العهدة وذلك في البيع بالإيجاب وفي الشراء بالقبول قال وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله إذا كان في الرسم لفلان فكل شيء أضفته إليه فاجعله بالكاف ولا
~~تجعله بالياء وإذا كان الكتاب من رجل فكل شيء أضفته إليه فاجعله بالياء ولا
~~تجعله بالكاف والصواب فاجعله بالهاء ومعنى هذا الكلام أنه إذا كتب هذا
~~الكتاب من فلان بن فلان يكتب إني قد بعتك وكذلك ما بعده كله بالكاف وإذا
~~كتب هذا الكتاب من رجل لابنه فلان بن فلان أنه باع منه فيذكر هذا وما بعده
~~بالهاء وإذا اشترى رجل دارا بدين له على البائع كتب هذا كتاب لفلان بن فلان
~~أنه كان لك على هذا كذا درهما وهو جميع ما كان لك علي وإني بعتك بذلك كله
~~الدار التي في بني فلان ويجريه على الرسم حتى يقول بجميع الدين الذي لك علي
~~وهو كذا درهما ولا يكتب وقد قبضته منك ولكن يكتب وقد برئت إلي من الثمن كله
~~ولم يستحسن بعض أهل الشروط هذا اللفظ أيضا وقالوا هذا إقرار بالقبض وفي
~~الشراء بالدين يسقط الدين إذا تم الشراء إلا أن يصير المديون قابضا له لأنه
~~لا يجوز أن يكون قابضا دين الغير من نفسه ولكنا نقول لا يجوز أن يكون قابضا
~~دين الغير من نفسه للغير ولكن يجوز أن يكون قابضا لنفسه فيجعله قابضا الثمن
~~لنفسه ولكن قبض حكمى لا حسى فيكتب وقد برئت إلي من الثمن كله ولا يكتب وقد
~~قبضته منك لأن ذلك عبارة عن القبض الحسى ثم يكتب وقد قبضت هذه الدار مني
~~وقد برئت إليك منها وبرئت أنا مما كان لك علي من الدين وهذه زيادة لا يحتاج
~~إليها ولكن من الألفاظ ms8086 ما جرى الرسم بذكره للتأكيد فيذكر محمد رحمه الله
~~بعض تلك الألفاظ كما هو عادة أهل الشروط فإن أراد الذي عليه الدين أن يكتب
~~براءة من الدين كتب هذا كتاب من فلان إنه كان لي عليك كذا وهو جميع ما كان
~~لي عليك وأنك بعتني به دارا كذا وقبضتها منك وبرئت إلي منه فما ادعيت قبلك
~~من دعوى في هذا الدين أو غيره بعد هذه البراءة فإني فيما ادعيت من ذلك مبطل
~~وأنت مما ادعيت من ذلك كله بريء وهذه زيادة زيادات لا يحتاج إليها ولم
~~يستحسن بعض أهل الشروط قوله أو PageV30P186 غيره لأنه إن كان المراد غير
~~هذا الدين مما كان واجبا له عليه فهو ما بريء من ذلك بهذا الشراء وإن كان
~~المراد به غيره مما يجب له عليه بعد هذا الشراء فهو لا يبرأ من ذلك بهذا
~~الشراء وإن كان المراد غيره مما ليس بواجب فهو مبطل في دعوى ذلك كتب هذا أو
~~لم يكتب فلا فائدة في هذه الزيادة ولكن جرى الرسم بكتب هذه الزيادة
~~لطمأنينة القلوب وإذا كان الشراء من وكيل كتب كتاب الوكالة وشهادة الشهود
~~عليها على حدة وكتب كتاب الشراء من الوكيل باسمه مجردا وجعل تاريخه بعد
~~تاريخ كتاب الوكالة فإن كتاب الوكالة حجة الوكيل من وجه وكتاب الشراء وثيقة
~~للمشتري فينبغي أن يفضل أحدهما عن الآخر وإن كتب الكل في بياض واحد وبدأ
~~بكتاب الوكالة ثم بكتاب الشراء فهو مستقيم أيضا لأن مقصودهما بذلك يحصل
~~وإنما يجعل تاريخ كتاب الشراء بعد تاريخ كتاب الوكالة لأن صحة البيع تنبني
~~على صحة الوكالة وإنما يكتب كتاب الشراء من الوكيل باسمه لأن الوكيل بالبيع
~~بمنزلة البائع لنفسه فيما هو من حقوق العقد ( ألا ترى ) إن عند لحوق العهدة
~~إنما يخاصم المشتري الوكيل خاصة ولا حاجة إلى حضرة الموكل وكذلك إن كان
~~وكيلا من قبل القاضي في بيع مال الميت أو كان وصيا لميت فهو بمنزلة ما تقدم
~~لأن وكيل القاضي تلحقه العهدة وينزل منزلة العاقد ms8087 لنفسه والوصي كذلك فإن
~~القاضي نائب عن الميت في هذا التوكيل فيكون بمنزلة توكيل الميت إياه في
~~حياته وفي هذه المواضع يكتب اشترى منه الدار التي في بنى فلان ولا ينسب
~~الدار إلى أحد لأن نسبتها إلى العاقد تكون كذبا في الحقيقة وإلى غيره لا
~~يكون مستقيما لأنه لم يجز ذكر غيره في كتاب الشراء وإذا هلك صك الشراء فطلب
~~المشتري من البائع أن يكتب له كتابا آخر فإنه ينبغي له أن يكتب كتاب الشراء
~~كما وصفنا ويكتب في آخره وقد كنت كتبت لك هذه الدار شراء مني في صك فهلك
~~ذلك وسألتني أن أشهد لك على شرائك هذه الدار مني فكتبت لك هذا الكتاب
~~وأشهدت لك عليه الشهود المسمين في هذا الكتاب وإذا ضمن رجل للمشتري ما
~~أدركه في الدار من درك ثم استحقت فعلى الضامن رد الثمن الذي أخذه البائع
~~وليس عليه ضمان قيمة البناء لأنه سمي له في الضمان الدرك وقيمة البناء ليس
~~بضمان في شيء فإن صرح به في الضمان كان له أن يطالبه به وإن ذكر الدرك خاصة
~~لم يكن له أن يطالبه بضمان قيمة البناء لأن رجوع المشتري على البائع بقيمة
~~البناء إنما يكون بسبب الغرور وضمان الغرور بمنزلة ضمان العيب والكفيل
~~بالدرك لا يلحقه شيء بسبب العيب فكذلك لا يضمن قيمة البناء ولأن
~~PageV30P187 البائع إنما يضمن قيمة البناء باعتبار أن المشتري يملكه النقض
~~إذا رجع عليه وهذا لا يوجد في حق الكفيل فإنه لا يملك شيئا من النقض فلا
~~يكون عليه شيء من قيمة البناء وإن استحق من الدار سدسها للمشتري أن يرد ما
~~بقى لأن التبعيض في الأملاك المجتمعة عيب ولكنه لا يرجع على الكفيل إلا
~~بسدس الثمن وهو حصة ما استحق لأن لحوق الدرك كان في ذلك الجزء وإنما رد
~~الباقي بسبب العيب ولو رد الكفيل بالعيب لم يرجع على الكفيل بشيء من الثمن
~~ولو استحق الكل رجع على الكفيل بجميع الثمن فإذا استحق البعض ورد البعض يجب
~~اعتبار كل جزء ms8088 بجملته وإذا قال الرجل للرجل بعتك هذه الدار كل ذراع بدرهم
~~على أنها ألف ذراع فهو جائز لأن ببيان جملة الذرعان يصير جملة الثمن معلوما
~~ولأنه سمي بمقابلة كل ذراع درهما وإنما يذرع بذراع وسط وهو الذي يسمى
~~الذراع المكسرة لأن الذراع الأطول ذراع الملك ولكن الناس ما اعتادوا الذرع
~~به غالبا ومطلق التسمية في العقد تنصرف إلى المتعارف وهو الذراع الوسط فإن
~~ذرعها ووجدها ألف ذراع فهي له بألف درهم ولا خيار له في ذلك لأنه وجد
~~المعقود عليه كما شرط له وإن وجدها أقل أو أكثر فله الخيار إن شاء أخذها كل
~~ذراع بدرهم وإن شاء ترك لأنه إن وجدها أقل فقد وجدها أضيق مما شرط له في
~~الدار والسعة في الدار مقصودة فبتغير ما هو المقصود يثبت الخيار للمشتري
~~وإن وجدها أكثر فلأنه يلزمه زيادة في الثمن وهو لم يرض بالتزام هذه الزيادة
~~فربما لا يجد من المال أكثر من ألف درهم فهو يرغب في شراء الدار بها ولا
~~يرغب في شرائها بأكثر من ألف فلهذا يثبت له الخيار في الوجهين فإن اشتراها
~~على أنها ألف ذراع بمائتي درهم فكانت ألفا أو أكثر فهي لازمة للمشتري لأنها
~~لا تلزمه في الثمن زيادة باعتبار زيادة الذرع فإنه سمى الثمن جملة بمقابلة
~~الدار والذرع فيها صفة وليس بمقدار وإنما يقابل الثمن العين دون الوصف فلا
~~يزداد الثمن بزيادة الوصف بخلاف الأول فقد جعل الذراع هناك مقصودا حتى سمي
~~بإزاء كل ذراع درهما وهذا لأن هناك إذا وجدها ألفي ذراع فلو جعلنا الثمن
~~ألفا كان بإزاء كل ذراع نصف درهم وهو بخلاف ما نص عليه المتعاقدان وإن
~~وجدها أقل من ألف ذراع فالمشتري بالخيار لأنه يقر عليه شرطه وإذا أخذها
~~بجميع الثمن لأن الثمن هنا بمقابلة العين وبنقصان الذراع إنما يتمكن
~~النقصان في الوصف ولا يسقط باعتباره شيء من الثمن وكذلك لو اشترى أرضا
~~معلومة على أنها عشرون جريبا وعشرون نخلة بكذا درهما فزادت الأرض والنخل
~~فهي للمشتري بما PageV30P188 سمي ms8089 لأن النخل صفة في الأرض بمنزلة البناء حتى
~~أنها تدخل من غير الذكر وزيادة الصفة لا توجب زيادة في الثمن ولا يثبت
~~الخيار للمشتري ثم بعد هذا ثلاث فصول أحدها أن يشتري براح أرض فيها نخل
~~مطلقا أو يشتريها بدون النخل أو يشتري النخل الذي فيها دونها فأما إذا
~~اشتراها مطلقا دخل في العقد ما فيها من النخل والأشجار المثمرة وغير
~~المثمرة والطرفاء والحطب والقصب في ظاهر الرواية وإن لم يذكر الحقوق
~~والمرافق وروى بشر عن أبي يوسف أن القصب لا يدخل في البيع إلا بذكر الحقوق
~~ولا خلاف في قصب السكر والدريرة أنه لا يدخل في البيع بدون ذكر الحقوق لأن
~~ذلك من جملة ريع الأرض بمنزلة الزرع ولهذا يجب فيه العشر وأبو يوسف ألحق
~~القصب الفارسي بقصب السكر فإن كل واحد منهما يقطع إذا أدرك وفي ظاهر
~~الرواية القصب الفارسي ليس من ريع الأرض ولهذا لا يجب فيه العشر فهو بمنزلة
~~النخل والشجر يدخل في البيع من غير ذكر والثمار التي على رؤوس الأشجار لا
~~تدخل بدون ذكر الحقوق والمرافق إلا على قول بن أبى ليلى وعند ذكرالحقوق
~~والمرافق يدخل في قول أبي يوسف رحمه الله وفي ظاهر الرواية وهو قول محمد
~~رحمه الله لا يدخل إلا بالتنصيص عليها أو بذكر كل قليل أو كثير هو فيها أو
~~منها من غير أن يقول ومن حقوقها وقد بينا هذا فيما سبق والزرع الذي في
~~الأرض لا يدخل في العقد بدون ذكرالحقوق وما عليه من الحمل لا يدخل إلا بذكر
~~الحقوق لأن شجره لا يعد من زرع الأرض ولهذا لا يجب فيه العشر ( ألا ترى )
~~أنه يوجد منه جملة من غير أن يقطع من أصله كما يؤخذ الثمر من الشجر والورد
~~من الشجرة فكما أن شجر الورد والياسمين يدخل في بيع الأرض بدون ذكر الحقوق
~~ولا يدخل ما عليه من الورد والياسمين فكذلك ما سبق وإن اشترى الأرض بدون
~~النخل فالشراء صحيح لأن النخل في الأرض بمنزلة البناء فكما يجوز ms8090 استثناء
~~البناء في الأرض يجوز استثناء النخل ثم يكتب أنه اشترى البراح بكل حق هو له
~~بمنزلة النخل التي فيه في موضع كذا وهو كذا نخلة فإنها لم تدخل فيما اشتراه
~~بطريقها إلى باب البراح وإنما يستثنى الطريق لكيلا يتعطل على البائع
~~الانتفاع بملكه الذي استثناه لنفسه وهو النخل فإن بذكر النخل يصير مستثنيا
~~أصول النخل في الصحيح من الرواية لأنها إنما تكون نخلا إذا كانت ثابتة على
~~أصولها فأما بدون ذلك جذوعا ولهذا لو رفع البائع تلك النخل كان له أن يغرس
~~في منابتها نخيلا آخرا ويضع في ذلك الموضع اسطوانة أوما أحب وإن
~~PageV30P189 اشترى النخل الذي في الأرض دون الأرض فهو جائز بمنزلة شراء
~~البناء بدون الأرض لأن ما يجوز استثناؤه من الأرض يجوز إيراد العقد عليه
~~مقصودا بمنزلة الجزء الشائع وما لا يجوز إيراد العقد عليه لا يجوز استثناؤه
~~من العقد بمنزلة أطراف العبد ثم يكتب حدود البراح في كتاب الشراء وحدود
~~الموضع الذي فيه النخل ويكتب أنه اشترى النخل بمواضعها من الأرض وطريقه في
~~البراح لأنه إذا لم يذكر بمواضعها من الأرض يتمكن فيه اختلاف الروايات وفي
~~النوادر يذكر فيه اختلافا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في دخول مواضعها
~~من الأرض على قولين أحدهما لا يدخل لأنه سمى في العقد النخل واسم النخل لا
~~يتناول الأرض والنخل تبع للأرض والأصل لا يصير مذكورا بذكر التبع وعلى
~~القول الآخر يدخل لأنه لا يسمى نخلا إلا وهو ثابت في الأرض فكان دخوله في
~~الأرض من ضرورة ما سماه في العقد فلهذا يذكر مواضعها من الأرض حتى لايتمكن
~~فيه منازعة بينهما ولم يذكر هذا فيما إذا اشترى النخيل ولا فرق بينهما في
~~الحقيقة بل الأحوط أن يذكر ذلك في الموضعين ويذكر طريق النخل في البراح
~~لأنه إذا لم يذكر ذلك الطريق بدون ذكر الحقوق فلا يتمكن المشتري من
~~الانتفاع بملكه ويذكر عدد النخلات هنا لأنها صارت مقصودة بالعقد فلا بد من
~~بيانها على وجه لا يبقى بينهما منازعة ms8091 ما بعد التسليم والتسلم ولا يكون إلا
~~بذكر عدد النخلات وربما يقلع البائع بعضها قبل التسليم أو يستحق بعضها
~~فيسقط عن المشترى حصة ذلك من الثمن وإذا اشترى أرضا فيها عيون النفط والغاز
~~فالعين تدخل في الشراء عندنا وما هو حاصل من النفط والغاز لا يدخل إلا بذكر
~~لأن الحاصل فيه بمنزلة الريع للأرض وأما العين فهي جزء من الأرض فتدخل في
~~العقد بدون ذكر وهذا بخلاف الماء الذي في البئر فإنه لا يدخل ذلك في شراء
~~الأرض والدار لأن الماء قبل الأحراز لا يكون مملوكا لأحد فلا يتناوله البيع
~~ذكر أو لم يذكر بخلاف النفط والغاز فإنه مال مملوك بمنزلة الملح في المملحة
~~ومن العلماء من قال العين لا تدخل في بيع الأرض بدون الذكر لأن اسم الأرض
~~يتناول الموضع الذي يمكن الانتفاع به بالزراعة أو السكنى والعين ليس من ذلك
~~في شيء فلا تدخل في العقد بدون الذكر فللتحرز عن هذا الخلاف ذكر أنه يكتب
~~اشترى منه الأرض التي يقال لها كذا والعيون التي فيها الغاز والنفط أحد
~~حدود هذه الأرض التي فيها العيون اشترى منه هذه الأرض المحدودة في كتابنا
~~هذا والعيون التي فيها النفط والغاز وما في العيون من النفط والغاز بحدودها
~~كلها وإذا PageV30P190 قال المشتري للشفيع أنا أبيعكها بما اشتريتها به
~~فقال قد قبلت ذلك فأبى المشتري بعد ذلك أن يعطيه فلا شفعة له لأنه أظهر
~~الرغبة في شراء مستقبل وذلك يتضمن إسقاط حقه في الشفعة ولا يتم البيع
~~بينهما بما جرى من اللفظ لأن تمام البيع بلفظين هما عبارة عن الماضي وقول
~~المشتري أبعتها عبارة عن المستقبل فهو وعد لا إيجاب والمواعيد لا يتعلق بها
~~اللزوم وإذا اقتسم القوم دارا فإنه ينبغي لهم أن يكتبوا للقسمة بينهم كتابا
~~لأن في قسمة الدار معنى المعاوضة فكل واحد منهم يسلم لأصحابه بعض ملكه عوضا
~~عما يأخذ منهم من أنصبائهم والقسمة تكون مستدامة بينهم فينبغي أن يكتب منهم
~~الوثيقة وصفة ذلك هذا ما اقتسم عليه فلان وفلان ms8092 وفلانة بنو فلان اقتسموا
~~الدار التي هي في بنى فلان أحد حدودها والرابع اقتسموها على فرائض الله
~~تعالى وكان ذرع جميع هذا الدار كذا ذراعا مكسرة وكان جميع الذي لفلان من
~~هذه الدار بكل حق هو له كذا ذراعا مكسرة فأصابه ذلك عند القسمة في موضع كذا
~~من هذه الدار وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله نرى أن يكتب ما أصابه ذلك في
~~موضع كذا من هذه الدار أحد حدود الذي أصابه كذا والرابع وهذا قولهم جميعا
~~فإن أبا حنيفة رحمه الله لا يخالفهما في تحديد الموضع الذي أصاب كل واحد
~~منهم عند القسمة لأن كل واحد منهم عند المشترى في معنى المشتري لذلك الموضع
~~فقبل هذه القسمة كان حقه شائعا في جميع الدار وقد تعين الآن في موضع منها
~~فلا بد من تحديد الموضع الذي أصاب كل واحد منهم حتى يصير معلوما بذكر
~~الحدود فيتم الكتاب وتنقطع المنازعة وإذا كان الحائط بين رجلين نصفين
~~ولأحدهما عليه خشب كان للآخر أن يضع عليه من الخشب مثل ما وضع صاحبه لأنهما
~~لما استويا في أصل الملك ينبغي أن يستويا في الانتفاع بالمملوك فالانتفاع
~~بالحائط من حيث وضع الخشب فللشريك أن يضع عليه من الخشب مثل ما وضع صاحبه
~~وليس له أن يرفع شيئا من خشب صاحبه لأن فيه ضررا بصاحبه من حيث هدم البناء
~~عليه وإنما له حق الانتفاع بالملك المشترى ولا يكون له حق الاضرار بشريكه
~~وقيل هذا إذا كان الحائط بحيث يحتمل مثل ذلك الخشب إن لو وضعه عليه فإن كان
~~يعلم أنه لا يحتمل ذلك وهما متصادقان في أن أصل الحائط بينهما نصفان فحينئذ
~~يكون له أن يأمر صاحبه برفع بعض الخشب حتى يضع عليه من الخشب مثل ما يبقي
~~لصاحبه ما يحتمله الحائط وهذا لأنه إن وضع الزيادة بغير إذن الشريك فهو
~~غاصب وإن وضعها عليه بإذنه فالشريك معير نصيبه من الحائط منه وللمعير أن
~~يسترد العارية PageV30P191 وإن أراد أحدهما أن يزيد عليه خشبة واحدة على
~~صاحبه ms8093 أو يفتح كوة أو يتخذ عليه سترة أو يفتح فيه بابا لم يكن له ذلك إلا
~~بإذن صاحبه لأنه تصرف في الملك المشترك وأحد الشريكين لا ينفرد بالتصرف في
~~الملك المشترى وإنما ينفرد بالتصرف في نصيبه خاصة وهذه التصرفات لا كانت في
~~نصيبه خاصة ولأن في هذا التصرف ضرر من حيث توهين البناء أو زيادة الحمل
~~عليه وليس لأحد الشريكين ولاية إلحاق الضرر بشريكه فلهذا كان ممنوعا من هذه
~~التصرفات إلا بإذن شريكه وإذا انهدم الحائط فقال أحدهما نبنيه كما كان ونضع
~~عليه جذوعنا كما كانت وأبى الآخر لم يجبر الآخر على البناء معه لأنه يحتاج
~~في البناء إلى الإنفاق بماله والإنسان لا يجبر على إتلاف ماله في مثل ذلك
~~فإن صاحب الشرع ذم الانفاق في البناء فقال شر المال ما تنفقه في البنيان
~~وقال عليه السلام إنما يتلف المال الحرام الربا والبناء فلهذا لا يجبر أحد
~~الشريكين على ذلك عند طلب الآخر وهذا لأنه إنما يجبر الآخر عند طلب أحدهما
~~على قسمة المشترك ولا شركة بينهما فيما ينفق كل واحد منهما على البناء من
~~ملك نفسه فإن قال الطالب أنا أبنيه بنفقتي وأضع عليه جذوعي كما كانت فله
~~ذلك لأنه ينفق ماله ليتوصل إلى الانتفاع بملكه ولا ضرر على شريكه في ذلك
~~فلا يمنع منه وإذا منعه شريكه من ذلك يكون متعنتا قاصدا إلى الإضرار به فلا
~~يمكن من ذلك فإن فعله فأراد الآخر أن يضع عليه جذوعه كما كانت فله ذلك بعد
~~ما يرد عليه نصف قيمة البناء لأن البناء ملك الثاني فيكون له أن يمنع صاحبه
~~من الانتفاع به حتى يرد عليه نصف قيمته فإذا رد ذلك يصير متملكا عليه نصف
~~البناء بنصف قيمته وهو نظير العلو والسفل إذا انهدما فأبى صاحب السفل أن
~~يبنيه كان لصاحب العلو أن يبني السفل ويبني فوقه بيته ثم يمنع صاحب السفل
~~من الانتفاع بسفله حتى يرد عليه قيمة البناء وقد بينا هذا في الدعوى إشارة
~~هنا إلى أنه استحسان وليس ms8094 له في القياس أن يبني السفل لأنه يضع البناء في
~~ملك غيره ولا ولاية له على الغير في وضع البناء في ملكه ولكنه استحسن ذلك
~~لدفع الضرر عنه فإنه لا يتوصل إلى بناء علوه والانتفاع به ما لم يبن السفل
~~وهذا القياس والاستحسان في الحائط المشترك أيضا وإذا كانت الدار بين رجلين
~~فاقتسماها على نصفين وباع أحدهما حصته ثم استحقت حصة الآخر قال يرجع على
~~صاحبه بنصف ما باع يعني بنصف قيمة ما باع لأن ماأخذ كل واحد منهما فإنما
~~أخذ نصفه بقديم ملكه ونصفه عوضا عما سلم لصاحبه من نصيبه فكأنه ملك ذلك على
~~صاحبه من جهة المعاوضة PageV30P192 فحين استحقت حصة أحدهما فقد ظهر أن نصف
~~ما أخذه عوضا عما هو مستحق وبدل المستحق يملك بالقبض وينفذ تصرف القابض فيه
~~بالبيع ثم بعد الاستحقاق وجب عليه رده وقد تعذر رد عينه بإخراجه من ملكه
~~فيرد نصف قيمته لهذا وإن لم يكن باع رجع عليه بنصف ما في يده من الدار لأن
~~المعاوضة قد بطلت بالاستحقاق ولأنه لما استحق نصيب أحدهما فقد بطلت القسمة
~~وتبين أن المشترك بينهما النصف الذي هو في يد الآخر فرجع عليه شريكه بنصف
~~ذلك وإن لم يستحق إلا بيت واحد أعيدت القسمة على ما بقي نصفين لأن باستحقاق
~~بيت واحد يتبين أنه كان لهما في الدار شريكا في البناء والقسمة لا تصح بدون
~~رضاة لأن فيما يخص البيت القسمة تبطل فلو بقيت فيما سوى ذلك تضرر به
~~المستحق عليه من حيث أنه يتفرق نصيبه في موضعين والقسمة لدفع الضرر فلهذا
~~تعاد القسمة على ما بقي نصفين ولو كانت الدار بينهما نصفين فاقتسماها فأخذ
~~أحدهما الثلث من مقدمها بجميع نصيبه وأخذ الآخر الثلثين من مؤخرها بنصيبه
~~وباع صاحب الثلثين ثم استحق نصف الثلث قال يرجع على صاحب الثلثين بربع قيمة
~~الثلثين وقال أبو يوسف رحمه الله يرجع عليه بنصف قيمة الثلثين ويكون ما بقي
~~من الثلث بينهما نصفين وهو قول محمد رحمه الله فإن قول محمد ms8095 مع قول أبي
~~حنيفة رحمهما الله وقد بينا أصل هذه المسألة في كتاب القسمة أن باستحقاق
~~نصف نصيب أحدهما عند أبي حنيفة لا تبطل القسمة فيما بقي وهو الصحيح من قول
~~محمد رحمه الله على ما ذكره الكرخي رحمه الله في كتابه فإن بن سماعة رحمه
~~الله كتب إلى محمد رحمه الله يسأله عن قوله في هذه المسألة فكتب إليه في
~~جوابه إن قوله كقول أبي حنيفة وعند أبي يوسف رحمه الله تبطل القسمة
~~باستحقاق نصف نصيب أحدهما وهذه المسألة تنبني على تلك المسألة فإن عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لو لم يبع صاحب الثلثين لكانت القسمة تبقى ويتخير
~~المستحق عليه إن شاء رد ما بقي فتبطل القسمة في الكل وإن شاء أمضى القسمة
~~ورجع على صاحبه بربع الثلثين فإذا باع نصيبه فقد تعذر نقض القسمة لإخراجه
~~نصيبه من ملكه بالبيع فإنما يرجع صاحب الثلث عليه بما يخص به المستحق من
~~الثلثين ولو استحق جميع نصيبه رجع على شريكه بنصف قيمة الثلثين فإذا استحق
~~نصف نصيبه رجع عليه بربع قيمة الثلثين وعلى قول أبي يوسف رحمه الله القسمة
~~تبطل بظهور شريك ثالث لهما في الدار ولكن إخراجه عن ملكه بالبيع كان صحيحا
~~فيرجع عليه بقيمة PageV30P193 نصيبه من ذلك وهو نصف قيمة الثلثين ويكون ما
~~بقي من الثلث بينهما نصفين على أصل الشركة ولو كان عشرون جريب أرض بين
~~رجلين نصفين فاقتسما فأخذ أحدهما خمسة عشر جريبا تساوي ألف درهم وأخذ الآخر
~~خمسة أجربة تساوي ألفا حصته فباع صاحب الخمسة عشر ما في يده استحق نصف ما
~~في يد الآخر قال يرد صاحب الخمسة عشر ربع قيمة ما كان في يده على الآخر
~~لأنه لو استحق جميع ما في يده رجع على صاحبه بنصف قيمة ما في يده فإن بدل
~~المستحق كان مملوكا له فكان بيعه نافذا فيه فإذا استحق نصفه رجع عليه بربع
~~قيمة ما كان في يده وهذا لأن ما أخذه البائع كان نصفه له بقديم ملكه وأخذ ms8096
~~نصفه من نصيب شريكه عوضا عما سلم لصاحبه من نصيبه في الخمسة عشر الأجربة
~~وقد استحق نصف الخمسة شائعا فيما كان للمستحق عليه باعتبار قديم ملكه وفيما
~~أخذه بطريق المعاوضة فلهذا لا يرجع على صاحبه بربع قيمة ما في يده ولو كانت
~~الأرض خمسة عشر جريبا بينهما أثلاثا فأخذ صاحب الثلث سبعة أجربة بحصة
~~قيمتها خمسمائة وأخذ صاحب الثلثين ثمانية أجربة بحصة قيمتها ألف درهم فباع
~~صاحب الثلث واستحق نصف ما في يد صاحب الثلثين وباع ما بقي فإنه يرجع على
~~صاحب الثلث بثلث قيمة ما كان في يده وذلك مائة وستة وستون وثلثان وقد سلم
~~له مما كان في يده خمسمائة فجملة ذلك ستمائة وستة وستون وثلثان وإنما سلم
~~لصاحب الثلث ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلثا وبالاستحقاق تبين أن قيمة
~~المشترك بينهما كان ألف درهم فإذا سلم لصاحب الثلثين ما يساوي ثلثي الألف
~~وللآخر ما يساوي ثلث الألف استقامت القسمة ولأنه لو استحق جميع ما في يد
~~صاحب الثلثين رجع على شريكه بثلثي قيمة ما كان في يده فإذا استحق نصفه رجع
~~عليه بنصف ذلك وهو ثلث قيمة ما كان في يده ولأن ما أخذه صاحب الثلث فإنما
~~سلم ثلثه له بقديم ملكه وثلثيه بطريق المعاوضة وقد استحق نصف العوض فرجع
~~بما هو عوض المستحق وهو ثلث قيمة ما كان في يده وفي جميع هذه الفصول إذا
~~كتب الكاتب بينهما كتاب القسمة ينبغي أن يبين كيفية القسمة بينهما إن وقعت
~~بقضاء القاضي بين ذلك في الكتاب وإن كانت بتراضيهما بين ذلك لأن الحكم
~~يختلف باختلاف القسمة بقضاء أو غير قضاء حتى إن في القسمة بقضاء القاضي إذا
~~ظهر العيب في نصيب أحدهما ترد القسمة والقسمة بالتراضي لا ترد لمكان العيب
~~فلهذا ينبغي أن يبين صفة القسمة فيما بينهما وإذا كانت الدراهم بين رجلين
~~وهي موضوعة عند أحدهما PageV30P194 فقال له الآخر اقسم ما عندك فأعطني حصتي
~~فأعطاه حصته فهو جائز لأن هذه قسمة تمت بين اثنين وتمامها بدفع نصيب صاحبه
~~إليه ms8097 وإمساكه حصة نفسه بمنزلة أخذه ابتداء بحكم القسمة لأن الاستدامة فيما
~~يستدام بمنزلة الإنسان وإن قال خذ حصتك ودع ما بقي حتى أقبضها فأخذ حصته لم
~~يكن ذلك قسمة حتى لو هلك ما بقي كان للآخر أن يأخذ من صاحبه نصف ما في يده
~~لأن القسمة لا تتم بالواحد فإن تمامها بالحيازة وذلك لا يكون إلا بين اثنين
~~فكان شرط سلامة المقبوض للقابض أن يسلم ما بقي للآخر فإذا هلك فقد انعدم
~~الشرط فكان ما هلك من النصيبين وما بقي من النصيبين وإذا كانت الدار لقوم
~~وأحدهم شاهد والآخرون غيب فأراد الشاهد أن يسكنها إنسانا أو يؤاجرها إياه
~~ففيما بينه وبين الله تعالى لا ينبغي له أن يفعل ذلك لأنه يكون معيرا أو
~~مؤاجرا نصيب شركائه بغير رضاهم ولا ولاية له عليهم وكما لا يتصرف في عين
~~ملكهم بغير رضاهم لا يتصرف في منفعة ملكهم أيضا ولا يمكنه أن يتصرف في نصيب
~~نفسه بالإسكان والإجارة إلا بعد القسمة والقسمة لا تتم بالواحد وأما في
~~القضاء فإذا لم يكن لهم خصم يخاصمه لم يحل بينه وبين ذلك لأن القاضي لفصل
~~الخصومة لا لإنشائها وإذا لم يحضر خصم لا يكون له أن يمنع صاحب اليد من
~~التصرف فيما في يده بالإسكان والإجارة ولكنه إذا علم حقيقة الحال أفتاه
~~بالكف عن ذلك كما يفتيه به غيره وإن أراد أن يسكنها بنفسه ففي القياس يمنع
~~ذلك فيما بينه وبين ربه لأنه يصير مستوفيا منفعة نصيب شركائه وهو ممنوع من
~~ذلك شرعا ( ألا ترى ) لو كانوا حضروا منعوه من ذلك فإذا كانوا غيبا لم يبطل
~~حقهم بغيبتهم فكان هو ممنوعا من ذلك شرعا وفي الاستحسان يرخص له في ذلك
~~لأنهم قد رضوا جميع الدار في يده وليس في سكناه إلا إثبات اليد إليه
# ( ألا ترى ) إن من لا يضمن العقار باليد لا يضمنه بالسكنى أيضا لأن في
~~سكناه منفعة لشركائه لأن الدار إذا لم يكن فيها ساكن فإنها تخرب وإذا سكنها
~~إنسان كانت عامرة ففي ms8098 هذا التصرف منفعة لشركائه بخلاف ما تقدم فإنه
~~بالإسكان يثبت يد غيره على الدار ولم يرض به شركاؤه فربما لا يتمكنون إذا
~~حضروا من إرجاعه واسترداد أنصبائهم وإن أجرها الحاضر وأخذ الآخر حصة نصيبه
~~من ذلك تطيب له وحصة نصيب شركائه لا تطيب لأنه بمنزلة الغاصب يؤاجر في
~~حصتهم فلا يطيب له الأجر ولكنه يتصدق به لأن ملكه حصل له بسبب خبيث ويعطي
~~ذلك شركاءه إن قدر عليهم لأن تمكن الخبث كان لمراعاة حقهم فيرتفع بالرد
~~عليهم PageV30P195 وقد بينا نظيره في كتاب الغصب وإذا باع الرجل الأرض
~~ليزرعها كتب إنك أطعمتني أرض كذا لا زرع فيها ما بدالي من غلة الشتاء
~~والصيف وقال أبو يوسف رحمه الله إذا كتب عارية فهو أحب إلي من أن يكتب
~~أطعمتني وهو قول محمد رحمه الله لأنه بالإعارة يجعل له منفعة الأرض بغير
~~عوض والعارية اسم موضوع لتمليك المنفعة بغير عوض كما أن استعمال هذا اللفظ
~~أولى من استعمال غيره مما لم يوضع لتمليك المنفعة في الأصل وهو نظير إعارة
~~الدار وغيرها من الأعيان وأبو حنيفة يقول لو كتب أعرتني كان المفهوم منه
~~الانتفاع بها من حيث السكنى وإذا كتب أطعمتني كان المفهوم التمكن من
~~الزراعة لأن الأرض لا يطعم عينها وإنما يطعم ما يكون منها وذلك لا يحصل إلا
~~بالزراعة وإذا كانت الإعارة للسكني فلفظ الإعارة أقرب في بيان ما هو
~~المقصود وإذا كانت الإعارة للزراعة فلفظ الطعمة أقرب إلى بيان ما هو
~~المقصود فينبغي أن يستعمل في كل فصل ما هو دليل على المقصود وهذه مسألة
~~الجامع الصغير قال وخراجها على ربها لأن الخراج مؤنة الأرض النامية وجوابه
~~يعتمد التمكن من الانتفاع بالأرض وبالإعارة لا يزول تمكنه من الانتفاع بها
~~وإنما ينتفع بها المستعير بتسليط المعير فهو كانتفاع المعير بها بنفسه فإن
~~اشترط على المستعير أداء الخراج فبهذا الشرط يخرجه من الطعمة وتكون إجارة
~~فاسدة لأنه لا يعرف خراجها ومعنى هذا أن الخراج على رب الأرض فإذا شرطه على
~~المستعير فكأنه شرط ms8099 لنفسه عوضا عن المنفعة فيصير العقد به إجارة وفسادها
~~لجهالة الخراج قبل هذا في الأراضي الصلحية التي يكون خراج الحماحم والأراضي
~~جملة ثم يقسم على الحماحم والأراضي فعند قلة الحماحم تزداد حصة الأرض وعند
~~كثرة الحماحم تنتقص فأما خراج الوظيفة يكون معلوم المقدار وقيل بل المراد
~~الجهالة في روادف الخراج فإن ولاة الجور ألحقوا بالخراج روادف وذلك مجهول
~~يزداد وينتقص ولا فساد هذا العقد علة أخرى وهي أن الخراج في ذمة رب الأرض
~~فكأنه شرط على المستأجر أن يتحمل عنه دينا في ذمته وذلك مفسد للإجارة وإذا
~~أوصى الرجل بغلة أرضه فالخراج على الموصى له بالغلة لأن وجوبه باعتبار
~~التمكن من الانتفاع بالأرض والموصى له هو المتمكن من الانتفاع بالأرض دون
~~الوارث وبه فارق الإعارة ولأن للخراج تعلقا بالغلة ( ألا ترى ) أنه إن منع
~~الخراج لم تطب له الغلة وللإمام أن يحول بينه وبين الغلة ليؤدي الخراج
~~والموصى له هو المختص بالغلة فيكون الخراج عليه ولا وجه لإيجاب الخراج على
~~الورثة لأنهم لو زرعوا الأرض PageV30P196 واصطلم الزرع آفة لم يلزمهم
~~الخراج فإذا لم يتمكنوا من زراعتها أولى لا يلزمهم الخراج وإذا استأجر رجل
~~من رجل أرضا مدة معلومة فمات أحدهما قبل مضيها ولم يستحصد الزرع ترك الزرع
~~فيها إلى وقت الإدراك استحسانا وقد بينا هذا في الإجارات قال وجعل المستأجر
~~آخر ما ترك فيه وظاهر هذا اللفظ يدل على أنه يلزمه أجره المثل وهو اختيار
~~بعض مشايخنا رحمهم الله فإن العقد قد انفسخ بموت أحد المتعاقدين ثم يبقى
~~الزرع لدفع الضرر عن المستأجر ودفع الضرر واجب عنه وإنما يتحقق ذلك إذا وجب
~~على المستأجر لصاحبها أجر المثل في مدة الترك والأصح أنه يجب على المستأجر
~~حصة هذه المدة من المسمى لأنه لما وجب ابتداء عقد الإجارة لدفع الضرر عن
~~المستأجر فلأن يجب عليهم إبقاؤه بعد ظهور السبب المفسد وهو الموت أولى لأن
~~بقاء الشيء أهون من ابتدائه وإذا بقي العقد الأول فإنما يجب باستيفاء
~~المنفعة الأجر المسمى فيه وإن كان ms8100 فيها كرم أو رطبة لم يترك وقطع لأنه
~~لانتهاء ذلك مدة معلومة وتطول مدتها ففي إبقاء العقد في هذه المدة الطويلة
~~إضرار بوارث المؤاجر بخلاف الأول فلان لإدراك الزرع نهاية معلومة وهي مدة
~~لا تطول عادة وإذا استأجر دابة ثم جعل عليها سرجا وأجرها بأكثر مما
~~استأجرها طاب له الفضل لأن زيادة الأجر في العقد الثاني بإزاء منفعة ما زاد
~~من عنده فلا يتحقق فيه ربح إلا على ضمانه وقبل الزيادة إنما كان لا يطيب له
~~الفضل لأنه ربح حصل لا على ضمانه فإذا انعدم هذا المعنى باعتبار الزيادة
~~كان الفضل طيبا له وكذلك لو استأجر بيتا بمائة درهم ثم أجر نصفه بمائة درهم
~~إلا دانقا ومراده أجر نصفا معينا منه أو نصفا شائعا على قول من يرى جواز
~~إجارة المشاع وإنما يطيب له الفضل لأن الربح لا يتحقق فإنه يمكن أن يجعل
~~الدانق حصة النصف الآخر ليكون مائة درهم إلا دانقا حصة الذي أجره ولا يقال
~~قد كان بمقابلة كل نصف من البيت في العقد الأول نصف الآخر لأن ذلك لم يكن
~~باعتبار تنصيص المتعاقدين بل باعتبار المعاوضة والمساواة وذلك لا يوجد في
~~العقد الثاني لأنه أجر فيه النصف فقط والحاصل أن الخبث الذي يمكن في إجارة
~~الشيء بأكثر مما استأجره به يسير فينعدم ذلك باعتبار الإمكان من وجه واحد
~~ولهذا قلنا لو زاد من عنده شيئا قليلا ثم أجره بأضعاف مما استأجره طاب له
~~الفضل فكذلك إذا أجر بعضه بما دون الأجر الأول والنقصان يسير قلنا يطيب له
~~الفضل ولو استأجر عبدا بمائة درهم ثم أجره بالدنانير بأكثر من ذلك يتصدق
~~PageV30P197 بالفضل وأشار في غير هذا الموضع إلى أنه لا يلزمه التصدق
~~بالفضل لأن معنى الخبث ضعيف هنا والدراهم والدنانير في الحقيقة جنسان
~~فبإعتبار الحقيقة ينعدم ربح ما لم يضمن لاختلاف الجنس ووجه ما ذكر هنا أن
~~الدراهم والدنانير في الصورة جنسان وفي الحكم جنس واحد ( ألا ترى ) أن في
~~شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد ms8101 الثمن جعلا كجنس واحد فكذلك في الإجارة
~~بأكثر مما استأجره يجعلان كجنس واحد لأن المعنى فيهما سواء وهو أن الربح
~~يحصل لا على ضمانه وإن أجر بثوب قيمته أكثر من مائة لم يتصدق بشيء لأن جنس
~~البدلين مختلف حقيقة وحكما فلا يتمكن فيه ربح ما لم يضمن لأن تمكن ربح ما
~~لم يضمن إنما يكون بعد عود رأس المال إليه وإذا استأجر الرجل رجلا يحمل له
~~دن خل فعثر الحمال فانكسر الحمل قد بينا في الإجارات أن الحمال أجير مشترك
~~وإن هذا النوع من الإنكسار يكون بجناية يده فيكون ضامنا إلا على قول زفر
~~رحمه الله وصاحب الدن بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير محمول ولا أجر عليه
~~وإن شاء ضمنه قيمته محمولا إلى الموضع الذي انكسر فيه وأعطاه من الأجر
~~بحساب ما حمل ولو تعمد كسره فكذلك الجواب عندنا وقال زفر يضمنه قيمته
~~محمولا إلى الموضع الذي كسر فيه وأعطاه الأجر بحساب ما حمل وذكر عيسى بن
~~أبان رحمه الله أن قياس قول أبي حنيفة رحمه الله هكذا لأن أجير المشترك
~~عنده أمين لا يضمن باعتبار القبض فإنما يلزمه الضمان باعتبار جنايته عند
~~الكسر فلا بد من اعتبار قيمته عند تقرر سبب الضمان لأن الحكم لا يسبق سببه
~~ولكنا نقول إذا اختار صاحب الدن أن يضمنه قيمته غير محمول لم يضمنه ذلك
~~باعتبار القبض ولا باعتبار جنايته أيضا ولكن تفرق عليه الصفقة حين كسره في
~~بعض الطريق فغير عليه شرط عقده فيكون له أن يفسخ العقد في مقدار ما يحمله
~~فيسقط حصة ذلك من الأجر ويضمنه قيمته غير محمول فإن قيل كيف يفسخ العقد في
~~مقدار ما يحمله وذلك متلاش غير قائم قلنا بل هو قائم حكما ببقاء بدله فإن
~~الحمال ضامن قيمته محمولاإلى هذا الموضع بالاتفاق وكما لا يجوز الفسخ عند
~~تفرق الصفقة على العين يجوز فسخه على بدل العين إذا كان قائما كما لو اشترى
~~عبدين فقتل أحدهما قبل القبض ثم مات الآخر كان للمشتري أن يفسخ ms8102 العقد على
~~القيمة في المنقول كتفرق الصفقة عليه ولكن لو انكسر من غير عمله بأن أصابه
~~حجر من مكان أو وقع عليه حائط أو كسره رجل وهو على رأسه فلا ضمان عليه في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما هو ضامن إذا تلف بما يمكن الاحتراز عنه
~~PageV30P198 وإن لم يكن من عمله وإن قال رب الدن عبر فانكسر وقال الحمال
~~أصابه حجر فانكسر أو قال كان منكسرا فالقول قول الحمال وله الأجر إلى حيث
~~انكسر لأنه ينكرسبب وجوب الضمان عليه فالقول قوله مع يمينه بمنزلة المودع
~~يدعى عليه صاحب الوديعة الاستهلاك وهو منكر لذلك وأما الأجر إلى حيث انكسر
~~لأن صاحب الدن صار مستوفيا ذلك القدر من المعقود عليه فيقرر عليه حصته من
~~الأجر ثم مات ولم يخلف بدلا فلا يمكن فسخ العقد فيه باعتبار تفرق الصفقة
~~فلهذا كان للحمال الأجر حيث انكسر وإذا دفع الرجل ثوبا إلى صباغ يصبغه
~~فصبغه فقال رب الثوب أمرتك أن تصبغه أحمر وقال الصباغ أمرتني أن أصبغه أسود
~~فالقول قول رب الثوب لأن الإذن مستفاد من جهته وفيه خلاف بن أبي ليلى وقد
~~بيناه في الإجارات فإن اختار أخذ الثوب قوم الثوب أبيض وقوم مصبوغا بذلك
~~الصبغ فأعطاه ما زاد الصبغ فيه ولأنه وافق في أصل الصبغ وإن خالف في الصفة
~~ولأن الصبغ عين اتصل به فلا يسلم له مجانا بمنزلة ما لو هبت الريح بثوب
~~إنسان وألقته في صبغ غيره أو غصب ثوبا وصبغه واختار رب الثوب أخذ الثوب
~~فإنه يعطيه ما زاد الصبغ فيه وإذا تكارى الرجل دابة من البصرة إلى الكوفة
~~فله أن يذهب بها إلى أي نواحيها شاء لأن الكوفة اسم للبلدة الواحدة وجوانب
~~البلدة الواحدة كمكان واحد ( ألا ترى ) أن في عقد السلم إذا شرط إبقاء
~~المسلم فيه بالكوفة جاز العقد فكذلك في الإجارة إذا استأجرها إلى الكوفة
~~جاز العقد له أن يذهب إلى أي نواحيها شاء باعتبار العادة فإن من استأجر
~~دابة من بلد إلى بلد يبلغ عليها ms8103 إلى منزله في العادة ولو استأجر دابة إلى
~~الري لم يكن له أن يذهب بها إلى أي نواحيها شاء والكراء إلى الري فاسد في
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو جائز
~~وهو إلى مدينتها دون نواحيها وقد روى هشام عن محمد رحمهما الله أن ذلك جائز
~~إلى مدينتها بالاستحسان والحاصل أن عند أبي حنيفة ومحمد الري اسم لولاية
~~تشتمل على مدائن ونواحي فلا يجوز العقد للجهالة التي تقضي إلى المنازعة
~~وعند أبي يوسف إنما يطلق هذا الاسم على مدينتها في العرف والثابت بالعرف
~~كالثابت بالنص ولو سمى مدينة من مدائنها كان جائزا وكذلك خراسان والشام
~~والعراق إن سمي منها مكانا معلوما جاز العقد وإن أطلق فسد العقد للجهالة
~~التي تقضي إلى المنازعة ونظير هذا في ديارنا لو استأجر دابة إلى كاشغر جاز
~~العقد فإنه اسم للبلدة خاصة ولو استأجرها من كاشغر إلى فرغانة لم يجز العقد
~~لأن الاسم PageV30P199 مشتمل على بلاد متباعدة فتمكن فيه جهالة تفضي إلى
~~المنازعة ولو استأجرها إلى أوزجند جاز العقد وكذلك إن استأجرها من أوزجند
~~إلى سمرقند لأنه اسم للبلدة أو إن استأجرها إلى بخارى فقد اختلف فيه مشايخ
~~بخارى رحمهم الله والأظهر أنه لا يجوز فإن بخارى من كرمينية إلى قرير وهي
~~تشتمل على مواضع متباينة بمنزلة الري فتمكن فيه جهالة تفضي إلى المنازعة
~~بينهما ولو تكارى دابتين يحمل عليهما إلى المدائن بعشرين درهما فأكرى
~~أحدهما بتسعة عشر درهما بمثل ذلك الشرط طاب له الفضل لأنه يمكن أن يجعل هذا
~~القدر من المسمى في العقد الأول خاصة بحصة هذه الدابة فلا يظهر في العقد
~~الثاني ربح ما لم يضمن ولو أكرى أحدهما بأكثر من الأجر كله يتصدق بالفضل
~~وبشيء من رأس المال لأنا نعلم أن شيئا من رأس المال بإزاء الدابة الثانية
~~في العقد الأول فيكون ذلك ربحا ما لم يضمن في العقد الثاني مع الزيادة على
~~المسمى في العقد الأول فيتصدق بذلك الفضل ولو استأجر رجلين يبنيان ms8104 له حائطا
~~فعمله أحدهما ومرض الآخر وهما شريكان فالأجر بينهما نصفين استحسانا وفي
~~القياس لا أجر للذي لم يعمل لأن استحقاق الأجر باعتبار العمل ووجه
~~الاستحسان أنهما قبلا العقد جميعا ثم الذي أقام العمل في نصيبه مسلم لما
~~التزمه وفي نصيب شريكه نائب عنه فقام مقامه فيكون الأجر بينهما نصفين وقد
~~بينا نظائره في الإجارات وذكرنا أن المقصود بالشركة هذا فيما بين الناس ولو
~~استأجر رجلا يحمل له طعاما معلوما إلى مكان معلوم على دوابه هذه فحمله على
~~غير تلك الدواب فله الأجر كله استحسانا وفي القياس لا أجر له لأن الإجارة
~~إنما تتناول منافع الدواب التي عينها ولم يسلم إليه ذلك وفي حق غير تلك
~~الدواب يجعل العقد كان ليس فكأنه متبرع بحمل طعامه على دوابه فلا أجر له
~~ووجه الاستحسان أنه قبل عمل الحمل في ذمته بعقد الإجارة وقد أوفى ماقبله
~~سواء حمل الطعام على تلك الدواب أو على غيرها وهذا لأنه لا حاجة إلى تعيين
~~تلك الدواب في تصحيح العقد بعد إعلام مقدار الطعام ( ألا ترى ) أنه لو
~~استأجره يحمل له طعاما معلوما إلى مكان معلوم كان العقد جائزا وإن لم يعين
~~الدواب وكذلك ليس لصاحب الطعام في عين تلك الدواب مقصود وإنما مقصوده حمل
~~الطعام فإذا سقط اعتبار تعيين الدواب لهذين المعنيين كان له الأجر بإقامة
~~العمل المشروط وهو حمل الطعام ولو استأجره لحمله بنفسه فحمله على دوابه أو
~~عبيده أو على غيرهم وذهب معه حتى بلغه ذلك المكان فله الأجر استحسانا لحصول
~~المقصود لأن المقصود حمل PageV30P200 الطعام وقد أوفاه كما التزم وليس هو
~~بمخالف لأنه ما فارق الطعام حين ذهب معه ولا أخرجه من يده فلا يكون مخالفا
~~وكذلك إن اشترط له طريقا فحمله في طريق آخر لأن مقصود صاحب الطعام قد حصل
~~حين أوصل الطعام إلى المكان المشروط في أي الطريقين حمله وإن حمله في البحر
~~ضمنه إن غرق لأنه عرضه للتلف فإن الغالب من حال راكب البحر أنه على شرف
~~الهلاك مع ما ms8105 معه وإن سلم له الأجر استحسانا وهو بمنزلة ما لو كان إلى ذلك
~~الموضع طريقان في البر أحدهما أمن والآخر مخوف فحمله في الطريق المخوف فإن
~~تلف كان ضامنا وإن سلم استحق الأجر استحسانا فكذلك هنا لأن البحر بمنزلة
~~الطريق المخوف ولهذا لم يكن للمودع أن يسافر بالوديعة في طريق البحر كما
~~ليس له أن يسافر بها في الطريق المخوف ولو استأجر رجلين يحملان له طعاما من
~~الفرات إلى أهله فحمله كله أحدهما وهما شريكان في العمل فالأجر بينهما لأن
~~وجوب الأجر باعتبار تقبل العمل وقد باشراه أو باشره أحدهما بوكالة لصاحبه
~~لأن مبني شركة العنان على الوكالة ثم هو في إقامة العمل نائب عن صاحبه أيضا
~~وإن لم يكونا شريكين في العمل فللعامل نصف الأجر في نصف الطعام لأنه إنما
~~قبل حمل نصف الطعام بنصف الآخر وقد حمله ولا أجر له في النصف الآخر لأنه
~~كان في الحمل ضامنا للنصف الأخر بمنزلة أجنبي آخر لو حمله وهذا لأنه غير
~~نائب عن الآخر هنا فإنه لم يسبق بينهما عقد شركة فلم يجعلة نائبا عن نفسه
~~فيكون هو في ذلك كأجنبي آخر ولو استأجر رجلا ليذهب إلى مكان كذا فيجيء
~~بأهله كلهم وهم خمسة فذهب وجاء بهم فله الأجر المسمى لأنه استؤجر على عمل
~~معلوم ببدل معلوم وقد أوفى العمل المشروط عليه بكماله فله الأجر كله فإن
~~وجد بعضهم قد مات فجاء بمن بقي منهم فله أجر ذهابه وله الأجر بحساب من جاء
~~بهم لأنه في الذهاب أقام ما التزم من العمل على نحو ما التزمه فاستوجب أجر
~~الذهاب وما يكون من الأجر المسمى فإنه يتوزع على حصة من جاء بهم ومن ماتوا
~~فيلزمه بحصة من جاء بهم لأنه أقام بعض هذا العمل دون البعض فيكون له من
~~الأجر بحساب ما أقام من العمل وإن وجدهم كلهم قد هلكوا فعاد بنفسه فله أجر
~~ذهابه لأنه في الذهاب أقام ما لزمه بالعقد كما التزمه وفي الرجوع هو عامل
~~لنفسه بالعود إلى وطنه ms8106 وليس بعامل للمستأجر حين لم يأت بأحد من أهله فلهذا
~~كان له أجر الذهاب خاصة ولأنه إنما يذهب لتحصيل مقصود المستأجر فكان عاملا
~~له في ذلك وليس في رجوعه وحده تحصيل شيء من مقصود المستأجر فلم يكن عاملا
~~له في ذلك PageV30P201 فأن استأجره على أن يذهب بكتاب له إلى مكان كذا
~~فيدفعه إلى فلان فذهب به فوجده قد مات أو تحول إلى بلد آخر فرد الكتاب فلا
~~شيء له وإن لم يرد الكتاب فله الأجر بحساب ذهابه معنى هذا أنه استأجره
~~ليذهب بالكتاب إلى فلان ويأتيه بالجواب فإذا ذهب به ولم يرد الكتاب ولم
~~يأته بالجواب فهو في الذهاب عامل للمستأجر ساع في تحصيل مقصوده وليس بعامل
~~في الرجوع فيستحق حصة الذهاب من الأجر وإن رد الكتاب فلا شيء له في قول أبي
~~حنيفة لأنه فوت على المستأجر ما يحصل له من المقصود حين رد كتابه إليه فخرج
~~من أن يكون عاملا له في الذهاب وعلى قول محمد له أجر الذهاب لأنه ليس
~~للكتاب حمل ومؤنة وإنما يستوجب الأجر باعتبار ذهابه بنفسه وقد ذهب فقد تقرر
~~حقه في أجر الذهاب فلا يسقط ذلك بعوده رد الكتاب أو لم يرده ولكنا نقول هو
~~لا يستوجب الأجر بمجرد الذهاب من غير اعتبار الكتاب ( ألا ترى ) أنه لو ترك
~~الكتاب في أهله وذهب بنفسه لم يكن له أجر فكذلك إذا رد الكتاب معه وقول أبي
~~يوسف في المسألة مضطرب وإن استأجره ليحمل له طعاما إلى مكان كذا فيدفعه إلى
~~فلان فوجد فلانا قد مات فرجع بالطعام إلى الذي استأجره فلا أجر له عندنا
~~وقال زفر رحمه الله له الأجر وهو غاصب في رد الطعام الذي استأجره ضامن أن
~~هلك في يده لأنه لما حمل الطعام إلى ذلك المكان فقد أوفى العمل المشروط وما
~~كان البدل بمقابلته فتقرر حقه في الأجر وانتهى العقد نهايته ثم هو في
~~الرجوع بالطعام غاصب كأجنبي آخر فيكون ضامنا له إن هلك وبغصبه لا يبطل حقه
~~فيما تقرر من ms8107 الأجر ولكنا تقول البدل بمقابلة حمل الطعام إلى ذلك المكان
~~وقد فسخ ذلك حين رجع بالطعام وفوت المعقود عليه قبل التسليم إلى المشتري
~~وإن استودع الطعام رجلا في تلك البلاد فهلك الطعام فهو ضامن له لأنه مخالف
~~في الدفع إلى الأجنبي وهو بمنزلة الأمين في ذلك الطعام ما لم يدفعه إلى
~~فلان والمودع إذا أودع الوديعة رجلا آخر كان ضامنا إذا هلك في يد المودع
~~الثاني وإذا صار ضامنا كان هذا وما لو استهلك الطعام سواء ولصاحبه الخيار
~~إن شاء ضمنه قيمته في المكان الذي حمله منه ولا أجر له أو في المكان الذي
~~استودعه وله الأجر وهذا نظير مسألة الدن إذا تعمد كسره وإنما الشبهة هنا في
~~أنه اعتبر القيمة والطعام من ذوات الأمثال وإنما ينبغي أن يقال يضمنه مثله
~~في المكان الذي حمله منه ولا أجر له أو في المكان الذي استودعه وله الأجر
~~إلا أن يكون عدديا متقاربا من الطعام كالبطيخ وغير ذلك فحينئذ يكون مضمونا
~~بالقيمة PageV30P202 غير أنه إن انتهى إلى ذلك البلد فوجد صاحبه قد مات
~~فرفع الأمر إلى القاضي فأمر ببيعه أو يدفعه إلى رجل آخر ففعل ذلك بأمره فلا
~~ضمان عليه وله الأجر لأن للقاضي ولاية النظر في مال الغائب وفعله بأمر
~~القاضي وفعله بأمر صاحب الطعام سواء ولو فعل شيئا من ذلك بأمر صاحب الطعام
~~لم يكن ضامنا وله الأجر فكذلك إذا فعل بأمر القاضي قال ولا ينبغي للقاضي أن
~~يدخل في ذلك لأنه لا يعرف صدقه فيما يقول ولأنه قد التزم حفظه فيوليه
~~القاضي ما تولى لأنه إنما نصب القاضي لفصل الخصومة لا لإنشائها وليس هنا
~~خصم لمن في يده الطعام فلهذا لا ينظر القاضي في ذلك وهو أولى الوجهين له
~~وإذا قال الرجل من جاءني بمتاعي من مكان كذا فله درهم فذهب رجل فلم يجد
~~المتاع ثم جاء فلا أجر له أما إذا ذهب فجاء بالمتاع فله أجر مثله لا يجاوز
~~به المسمى عندنا وعلى قول الشافعي له المسمى لقوله ms8108 تعالى ولمن جاء به حمل
~~بعير وأنا به زعيم وما أخبر الله تعالى عن الأمم السالفة فهو ثابت في حقنا
~~حتى يقوم دليل النسخ ولكنا نقول هذا استئجار المجهول واستئجار المجهول باطل
~~إلا أنه إذا حمله إنسان بعد ما سمع كلامه فإنما جاء به على جهة تلك الإجارة
~~وقد رضى القائل بذلك فيستوجب أجر المثل باعتبار أن جهة الشيء بمنزلة حقيقته
~~فأما إذا ذهب فلم يجد المتاع فرجع لم يكن له الأجر بخلاف ما إذا خاطب به
~~إنسانا بعينه فهناك يستحق أجر الذهاب لأن العقد انعقد بينهما حين خاطبه
~~بعينه فكان هو في الذهاب عاملا للمستأجر ساعيا في تحصيل مقصوده فيستحق أجر
~~الذهاب وهنا العقد ما إنعقد بين المستأجر وبين الذاهب لأنه لم يخاطبه بعينه
~~وإنما يكون انعقاد العقد باعتبار مجيئه بالمتاع وإذا لم يجئ بالمتاع لم يكن
~~عاملا له في الذهاب والمجيء بحكم العقد فلهذا لا يستوجب شيئا من الأجر ولو
~~استأجر دابة ليحمل عليها عشرين ثوبا ربطيا فحمل عليها هرويا فعطبت الدابة
~~لم يضمن استحسانا لأن في الضرر على الدابة لا فرق بين الربطي والهروي وإنما
~~يعتبر من القيمة ما يكون مقيدا دون مالا يقيد كما أنه يعتبر من التعيين ما
~~يكون مقيدا دون مالا يقيد ولو استأجرها ليحمل عليها هذه الأثواب الربطية
~~فحمل عليها مثلها من الثياب الربطيه فعطبت لم يضمن شيئا فكذلك هنا وإذا
~~تكارى الرجل من الرجل دابة ونقده الكراء ثم أخذ منه كفيلا بالكراء ثم أفلس
~~المكاري ولم يركب الرجل فعلى الكفيل أن يرد الكراء لأنه كفيل للمستكري عن
~~المكاري ما وجب رده من الكراء المقبوض وحين أفلس المكاري ولم يجد المستكري
~~الدابة ليركبها فقد وجب على المكاري رد جميع الكراء وقد كفل الكفيل
~~PageV30P203 بذلك فكان مطالبا به لأنه إضافة الكفالة إلى سبب الوجوب صحيح
~~فإن رضي من الكفيل أن يحمله إلى المكان الذي تكارا إليه فحمله إليه وأنفق
~~أكثر من الكراء لم يرجع الكفيل على المكاري إلا بالكراء الذي قبض من
~~المستكرى لأنه ms8109 ما ضمن عنه إلا ذلك القدر فهو في الزيادة متبرع فإن قيل كان
~~ينبغي أن لا يرجع عليه بالكراء المقبوض أيضا لأنه ما نقد عنه الكراء وإنما
~~أوفى عنه ما التزم من الحمل بعقد الإجارة والمكاري ما أمره أن يكفل عنه ذلك
~~فكان هو في ايفاء ذلك بمنزلة متبرع أو كفيل بغير الأمر قلنا لا كذلك فإنه
~~بما أوفى من الحمل أسقط عن نفسه ضمان الكراء كما أنه بأداء المقبوض يسقط عن
~~نفسه ضمان الكراء ولا يكون متبرعا بل هو محتاج إليه ليسقط به الضمان عن
~~نفسه ولما أمره بالكفالة بالكراء عنه فقد أقامه مقام نفسه في إيفاء ما
~~التزمه فلا فرق بين أن يوفى عنه الكراء وبين أن يوفى بما التزمه من الحمل
~~فإنه يسقط به مطالبة المستكري إياه في ذلك وإن مات المكاري ولم يحمله فعلى
~~الكفيل أن يرد الكراء لأن بموت المكاري قد انفسخ العقد ولزمه رد المقبوض من
~~الكراء فإنه كفل الكفيل بذلك وإذا استأجر الرجل الرجل أشهرا معلومة يؤدب
~~ابنه ويقوم عليه في ذلك فهو جائز لأنه استأجره مدة معلومة لعمل معلوم بطريق
~~العرف وهو عمل غير مستحق على المأدب إقامته دينا ولا دينا والاستئجار على
~~مثله صحيح ببدل معلوم بخلاف تعليم القرآن فإنه يستحق عليه دينا لأنه في
~~المعنى خلافة عن رسول الله وكل مسلم مأمور به دينا ولو استأجر رجلا ليجصص
~~له حائطا أو ليطين له سطحا ولم يبين طينا ولا جصا معلوما فهو فاسد لأن
~~جهالة ذلك تقضى إلى المنازعة المانعة من التسليم والتسلم فإن عمل الناس في
~~ذلك مختلف وكل نوع منه متعارف فكان العمل المعقود عليه مجهولا فلهذا فسد
~~العقد وله أجر مثله إن عمل لأنه أوفى العمل بحكم عقد فاسد فلا يلزمه جميع
~~المسمى لأن المستأجر يقول أنا ما رضيت بجميع المسمى بهذا القدر من العمل
~~فإن كان اشترط عليه أن يجعل غلظة من الجص أو الطين كذا فهو جائز لأن
~~المعقود عليه صار معلوما ببيان الغلظة على وجه ms8110 لا يقضي إلى تمكن المنازعة
~~بينهما ولو استأجر رجلا ينقد له الدراهم كل ألف بكذا أو استأجره على كل شهر
~~بكذا ينقد له فهو جائز لأن في الفصل الأول استأجره على عمل معلوم ببدل
~~معلوم والاستئجار على ذلك متعارف بين الناس وهو الأصل في عقد الإجارة وفي
~~الفصل الثاني عقد على منافع في مدة معلومة ببدل معلوم ليقيم بتلك المنافع
~~عملا مقصودا PageV30P204 في الناس وإذا كانت الورثة كبارا غيبا وليس على
~~الميت دين ولا وصية فللوصي أن يبيع الرقيق والمتاع استحسانا لأن له ولاية
~~الحفظ إلى أن يحضر الغائب وبيع المنقول من الحفظ فإن حفظ الثمن ربما يكون
~~أيسر من حفظ العين وإنما تثبت هذه الولاية نظرا للغائب ولو أنهم نهوه عن
~~البيع فباعه بعد ذلك لم يجز بيعه لأنه إنما ثبتت له الولاية لأجل النظر لهم
~~إذا لم يوجد منهم النهي عن ذلك نصا بخلاف ما إذا كان على الميت دين فهناك
~~إنما يثبت له حق التصرف نظرا للذي أقامه مقام الميت فنهي الورثة إياه عن
~~البيع لا يصح وإذا كان الوارث صغيرا وللميت دين على رجل بصك فقال المطلوب
~~للوصي حط عني النصف لأعطيك النصف وأدفع إلي الصك وكان فيه شهود لا يشهدون
~~إلا أن يروا الصك ويعلموا أنه حط لليتيم في الحال فإنه لا يسع الوصي أن
~~يفعل ذلك لأن فيه اتواء ما بقي من ماله يعني في رد الصك عليه لأن حط الدين
~~عنه باطل وإذا لم يكن الدين واجبا بعقده فلا يتوى به حق اليتيم ولكن إذا
~~كان الشهود لا يشهدون ما لم يروا الصك ففي دفع الصك إليه إتواء مال اليتيم
~~حتى إذا كانت الشهود يشهدون بغير صك فلا بأس بأن يفعل ذلك لأنه ليس فيه
~~إتواء ماله بل فيه نظر له من حيث أنه يستوفي نصف حقه في الحال ثم يقيم
~~البينة على ما بقي فيستوفيه وحطه باطل إذا أثبت المديون ذلك بالحجة وإذا
~~ادعى رجل في داره دعوى فرأى الوصي أن يصالحه ms8111 لأنه يخاف إن لم يصالحه أن
~~يأتي ببينة فإنه لا يسعه أن يصالحه لأن بمجرد الدعوى ما استوجب المدعي شيئا
~~كما قال النبي صلى الله عليه وسلم لو أعطى الناس بدعواهم وما يخافه الوصي
~~موهوم فليس كل مدع يكون له بينة على دعواه ولا كل شاهد يرغب في حضور مجلس
~~القاضي لأداء الشهادة وبعد الأداء ربما تظهر عدالته وربما لا تظهر ولو أدى
~~شيئا من مال اليتيم باعتبار هذا الموهوم كان مخرجا ماله عن ملكه من غير عوض
~~يحصل بمقابلته ولا منفعة تحصل له حقيقة وليس للوصي هذه الولاية وإن جاء
~~المدعي ببينة عدول يعرفهم الوصي وكان الصلح خيرا لليتيم في رأي الوصي وسعه
~~أن يصالحه لأن باعتبار الظاهر حق المدعي قد ثبت ظهوره بشهادة العدول وقد
~~تحقق ذلك ففي هذا تحصيل المال من الوصي لليتيم أو توفير المنفعة وإنما نصب
~~الوصي لذلك قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد رحمه الله كان شيخنا الإمام
~~الأجل رضي الله عنه يقول هذا إذا علم الوصي قبل إقامة البينة من المدعي أنه
~~لو لم يجب إلى الصلح حتى يقيم البينة رغب فيه المدعي بعد ذلك فأما إذا علم
~~أنه بعد إقامة البينة لا يرغب في الصلح فلا بأس بأن يصالحه قبل إقامة
~~PageV30P205 البينة إذا علم أن له شهودا يشهدون على ذلك لأن بهذا التأخير
~~ينعدم تمكنه من توفير المنفعة عليه وعلى الوصي أن لا يؤخر ذلك إلى وقت
~~يفوته وإذا كاتب الرجل عبده على نفسه وماله دخل فيه رقيقه ودوره وكل عين
~~ودين هو من كسبه لأن ذلك ماله فالمال يصير مضافا إلى العبد باعتبار أنه
~~كسبه قال عليه السلام من باع عبدا وماله الحديث والإضافة إليه تبقى ما بقي
~~المال في يده فأما بعد أخذ المولى المال منه لا يبقى مضافا إليه شرعا وعرفا
~~فلا يكون المقبوض منه فيما سمى من ماله وإن كانت له أمة قد زوجها إياه
~~مولاه لم يدخل في كتابته لأن المولى بتصرفه صار قابضا الأمة منه فالتحقت
~~بغيرها ms8112 مما قبضه منه
# ( فإن قيل ) أليس أن المشتري إذا زوج الأمة المبيعة قبل القبض لا يصير
~~قابضا لها بتصرفه فكيف يصير المولى هنا قابضا وفي الاستحسان إنما لم يجعله
~~قابضا هناك لأن اليد للبائع فيها يد مستحقة والمشتري ممنوع من قبضها ما لم
~~يؤد الثمن وإن تعيبت بالنكاح ولكن لما لم يؤثر هذا العيب في عينها لم يجعل
~~قابضا به وهنا ما كان للعبد في هذه الأمة يد مستحقة ولا كان المولى ممنوعا
~~من قبضها والتصرف فيها فجعلناه قابضا لها بالتزويج لأن بالتزويج التزم
~~تسليمها إلى الزوج فلا يتمكن من ذلك إلا بيده فيها وإذا أنفق المفاوض على
~~نفسه أفضل من نفقة صاحبه وكانت تطيب نفس صاحبه بذلك وكان لصاحبه دين على
~~الذي أنفق لم تفسد المفاوضة استحسانا حتى يؤدي إليه وهذا بناء على الأصل
~~الذي بينا في كتاب الشركة أنه متى فضل أحدهما بمال يصلح أن يكون رأس المال
~~في الشركة تفسد بها المفاوضة وإن فضل بمال لا يصلح أن يكون رأس المال في
~~الشركة لا تصلح بها المفاوضة استحسانا والدين الذي وجب لأحدهما لا يصلح أن
~~يكون رأس المال في الشركة فإذا قبضه فقد صار نقدا صالحا أن يكون رأس مال في
~~الشركة وعلى هذا لوورث أحد المتفاوضين دارا أو رقيقا في القياس تفسد
~~المفاوضة وفي الاستحسان لا تفسد حتى يبيع شيئا من ذلك فيصير مالا يعني حتى
~~يقبض الثمن نقدا وقد بينا هذه المسألة في اختلاف أبي حنيفة وبن أبي ليلى
~~رحمهما الله فإن ما ورث أحدهما يكون مشتركا بينهما عنده وعندنا لا يكون
~~مشتركا ولكن الدار والرقيق لا يصلح أن يكون رأس مال في الشركة فلا تفسد
~~المفاوضة حتى يصير ثمنه نقدا في يده فحينئذ تفسد المفاوضة لانعدام شرط
~~الصحة وهو المساواة بينهما في المال الذي يصلح أن يكون رأس مال في الشركة
~~وإذا خلع امرأته التي لم تبلغ وقبل خلعها ضمن أبوها بالمهر وضمن للزوج ما
~~أدركه فيه جاز ذلك على الأب وتؤاخذ الابنة الزوج ms8113 بنصف الصداق PageV30P206
~~فيرجع به الزوج على الأب لأن وقوع الطلاق بالخلع يفيد وجود القبول من
~~الضامن للدرك وقد وجد ذلك وقد وقع الطلاق قبل الدخول فيقرر نصف مالها على
~~الزوج لأنه ليس للأب ولاية على إسقاط حقها من غير عوض يقابله فترجع على
~~الزوج بنصف المهر ويرجع به الزوج على الأب لأنه ضمن له ما أدركه فيه من
~~الدرك في حقها وإضافة الكفالة إلى سبب الوجوب بهذا الطريق صحيح وبعض
~~المتأخرين من أصحابنا رحمهم الله يقول الخلع لا يقع إلا بالمهر لأن ذلك
~~حقها وليس للأب أن يخلعها من زوجها على مالها بل هو في ذلك كأجنبي آخر
~~فإنما يجعلها على مال يلزمه في ذمته فكأنه خلعها على مثل ذلك المهر دينا في
~~ذمته وجعل ذلك قصاصا بالمهر ففيما لم يحصل مقصود الزوج وهو النصف الذي رجعت
~~الابنة به على الزوج كان له أن يرجع على الأب فيطالبه بذلك بسبب الخلع مع
~~الضمان لأن المقاصة لم تقع في ذلك القدر ولم يستفد الزوج البراءة إلا بأداء
~~المال فيرجع به على الأب بهذا الطريق وإذا قال الرجل لامرأته قد بارأتك
~~بمالك علي من المهر فقبلت فهو جائز لأن الخلع والمبارأة يستعملان استعمالا
~~واحدا وبينهما تفاوت في المعنى والحكم ولو قال خالعتك بمالك على من المهر
~~فقبلت جاز فكذلك إذا قال بارئتك ولو خلعها على حكمه ثم حكم بشيء لم ترض به
~~المرأة فله الأقل من حكمه ومن المهر الذي أعطاها لأن المسمى مجهول وهو ما
~~يحكم به فإنه مجهول الجنس والقدر والخلع على بدل مجهول يوجب عليها رد
~~المقبوض من المهر كما لو خلعها على ثوب بغير عينه إلا أن يحكم بأقل من ذلك
~~فإنما حكم على نفسه بإسقاط بعض حقه وذلك نافذ منه فإن حكم بأكثر من ذلك
~~فإنما حكم عليها بالزيادة وليس له عليها هذه الولاية فلهذا كان له الأقل
~~ولو خلعها على أن له عليها أقل مهر يتزوج عليه فالخلع جائز وله عليها المهر
~~الذي أخذت منه لأنه ms8114 سمي في الخلع مالا مجهول الجنس والقدر فلم تصح التسمية
~~ولكن ثبت حكم الغرور به وذلك يوجب عليها رد المقبوض والدليل على فساد هذه
~~التسمية أن المهر لا يجب ما لم تزوج نفسها ولا يلزمها بهذه التسمية أن تزوج
~~نفسها وربما لا يرغب أولا يبقى إلى أوانه بعد انقضاء العدة وإذا أقام رجل
~~البينة في حق له على رجل في بلد آخر فسأل القاضي أن يكتب بشهادة الشهود
~~وعدالتهم وبتوكيله وكيلا بالقيام مقامه بالمطالبة والقبض إلى قاضي ذلك
~~البلد فله فعله بعد ما يستحلف بالله ما أخذ من ماله هذا شيئا ولا يعلم
~~وكيلا ولا رسولا له أخذ منه شيئا لأنه إنما يكتب له بذلك نظرا منه للمدعي
~~والقاضي مأمور بالنظر من الجانبين ففي الاستحلاف PageV30P207 بهذه الصفة
~~نظر منه للغائب وهو عاجز عن المطالبة بهذا النظر لغيبته فعليه أن ينظر له
~~وفيه نظر للمدعي أيضا فربما يدعي الخصم عند القاضي المكتوب إليه أنه قد
~~أوفاه المال ويطلب يمينه ومن رأى ذلك القاضي أن لا يقضي بالمال ما لم يحلف
~~على قياس مسألة الغيب فيتعذر على وكيله استيفاء حقه فلهذا يستحلفه على ذلك
~~ويكتب ذلك الاستحلاف في كتابه لأن تمام النظر فيه ولا يستحلف الطالب لقد
~~شهدت شهودك بحق لأن الخصم لو كان حاضرا وطلب استحلافه على ذلك لم يجبه إلى
~~ذلك بخلاف الأول فإن الخصم لو كان حاضرا وطلب يمينه ما أخذ من ماله شيئا
~~أجابه القاضي إلى ذلك فإن كان قاضيا لا يجيز الكتاب إلا على ذلك يعني إن
~~كان يرى رأى بن أبي ليلى في استحلاف الطالب لقد شهدت شهودك بحق فقال الطالب
~~استحلفني واكتب لي بيميني استحلفه بالله لقد شهدت شهودك بحق فإن المال له
~~على فلان ثم يكتب له وإنما يريد بهذا إذا كان القاضي المكتوب إليه يرى ذلك
~~فإن في هذا الاستحلاف نظرا للطالب لأن الطالب يريد أن يبعث وكيلا ولا يحضر
~~مجلس ذلك القاضي ليستحلفه فلا يحصل مقصوده إلا بهذا والقاضي مأمور بالنظر
~~له ms8115 فإذا طلب منه ما فيه نظر له أجابه القاضي إلى ذلك ولو أقام شاهدا واحدا
~~وسأله أن يكتب شهادته وحاله فعل ذلك لأن فيه نظرا للطالب فربما يكون شاهده
~~الآخر في البلد الذي فيه القاضي المكتوب إليه فلا يتمكن من الجمع بين شهادة
~~الشاهدين في مجلسه إلا بهذا الطريق فيجيبه القاضي إلى ذلك حتى إذا ثبت
~~الكتاب عنده وجاء بشاهده الآخر فشهد له قضى بحقه لتمام الحجة وإذا أسلمت
~~مدبرة الذمي فاستسعت في قيمتها فعجزت عن السعاية فإن كان القاضي هو الذي
~~قومها واستسعاها لم يردها وأجبرها على السعاية لأن السبب الموجب للقضاء
~~قائم وهو إسلامها مع كفر المولى فلا يعتبر عجزها بمنزلة معتق البعض إذا
~~استسعاه القاضي فيما بقي من قيمة الشريك الساكت فعجز عن ذلك وكذلك إن كان
~~المولى هو الذي صالحها على ذلك إلا أن يكون فيه فضل على القيمة فيبطل
~~القاضي الفضل ويجبرها على السعاية في القيمة والحاصل أن القاضي لا يشتغل
~~بما لا يفيد ولا بنقص شيئا ليعيد مثله في الحال وإذا كان الصلح على مقدار
~~القيمة فليس في نفس هذا الصلح فائدة لها فلا يشتغل القاضي به وإن كان فيه
~~فضل على القيمة ففي نقضه فائدة لها وهو سقوط الزيادة عنها وعجزها يسقط عنها
~~ما التزمت لمولاها باختيارها لعجز المكاتبة عن أداء بدل الكتابة فلهذا
~~PageV30P208 يبطل هذا الصلح عند عجزها ويجبرها على السعاية في القيمة
~~لإسلامها مع إصرار مولاها على الكفر والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الحيل
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء اختلف الناس في كتاب الحيل أنه من تصنيف
~~محمد رحمه الله أم لا كان أبو سليمان الجوزجاني ينكر ذلك ويقول من قال أن
~~محمدا رحمه الله صنف كتابا سماه الحيل فلا تصدقه وما في أيدي الناس فإنما
~~جمعه وراقو بغداد وقال إن الجهال ينسبون علماءنا رحمهم الله إلى ذلك على
~~سبيل التعيير فكيف يظن بمحمد رحمه الله أنه سمى ms8116 شيئا من تصانيفه بهذا الاسم
~~ليكون ذلك عونا للجهال على ما يتقولون وأما أبو حفص رحمه الله كان يقول هو
~~من تصنيف محمد رحمه الله وكان يروي عنه ذلك وهو الأصح فإن الحيل في الأحكام
~~المخرجة عن الإمام جائزة عند جمهور العلماء وإنما كره ذلك بعض المتعسفين
~~لجهلهم وقلة تأملهم في الكتاب والسنة والدليل على جوازه من الكتاب قوله
~~تعالى @QB@ وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث @QE@ هذا تعليم المخرج لأيوب
~~عليه السلام عن يمينه التي حلف ليضربن زوجته مائة فإنه حين قالت له لو ذبحت
~~عناقا باسم الشيطان في قصة طويلة أوردها أهل التفسير رحمهم الله وقال تعالى
~~@QB@ فلما جهزهم بجهازهم @QE@ جعل السقاية في رحل أخيه إلى قوله @QB@ ثم
~~استخرجها من وعاء أخيه @QE@ كذلك كدنا ليوسف وذلك منه حيلة وكان هذا حيلة
~~لامساك أخيه عنده حينئذ ليوقف إخوته على مقصوده وقال جل جلاله حكاية عن
~~موسى عليه السلام @QB@ ستجدني إن شاء الله صابرا @QE@ ولم يقل على ذلك لأنه
~~قيد سلامته بالاستثناء وهو مخرج صحيح قال الله تعالى @QB@ ولا تقولن لشيء
~~إني فاعل ذلك غدا إلا أن يشاء الله @QE@ وأما السنة فما روى أن رسول الله
~~قال يوم الأحزاب لعروة بن مسعود في شأن بني قريظة فلعلنا أمرناهم بذلك فلما
~~قال له عمر رضي الله عنه في ذلك قال عليه السلام الحرب خدعة وكان ذلك منه
~~اكتساب حيلة ومخرج من الإثم بتقييد الكلام بلعل ولما أتاه رجل وأخبره أنه
~~حلف بطلاق امرأته ثلاثا أن لا يكلم أخاه قال له طلقها واحدة فإذا انقضت
~~عدتها فكلم أخاك ثم تزوجها وهذا تعليم الحيلة والآثار فيه كثيرة من تأمل
~~أحكام الشرع وجد المعاملات كلها PageV30P209 بهذه الصفة فإن من أحب أمرأة
~~إذا سأل فقال ما الحيلة لي حتى أصل إليها يقال له تزوجها وإذا هوى جارية
~~فقال ما الحيلة لي حتى أصل إليها يقال له اشترها وإذا كره صحبة امرأته فقال
~~ما الحيلة لي في التخلص منها قيل له طلقها وبعد ما طلقها إذا ms8117 ندم وسأل
~~الحيلة في ذلك قيل له راجعها وبعد ما طلقها ثلاثا إذا تابت من سوء خلقها
~~وطلبا حيلة قيل لهما الحيلة في ذلك أن تتزوج بزوج أخر ويدخل بها فمن كره
~~الحيل في الأحكام فإنما يكره في الحقيقة أحكام الشرع وإنما يقع مثل هذه
~~الأشياء من قلة التأمل فالحاصل أن ما يتخلص به الرجل من الحرام أو يتوصل به
~~إلى الحلال من الحيل فهو حسن وإنما يكره ذلك أن يحتال في حق لرجل حتى يبطله
~~أو في باطل حتى يموهه أو في حق حتى يدخل فيه شبهة فما كان على هذا السبيل
~~فهو مكروه وما كان على السبيل الذي قلنا أولا فلا بأس به لأن الله تعالى
~~قال @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان @QE@
~~ففي النوع الأول معنى التعاون على البر والتقوى وفي النوع الثاني معنى
~~التعاون على الإثم والعدوان إذا عرفنا هذا فنقول بدأ الكتاب بحديث عبد الله
~~بن بريدة رضي الله عنه قال سئل رسول الله عن آية من كتاب الله تعالى فقال
~~عليه السلام للسائل لا أخرج من المسجد حتى أخبرك بها فقام رسول الله فلما
~~أخرج إحدى رجليه من المسجد أخبره بالآية قبل أن يخرج الرجل الأخرى فأهل
~~الحديث رحمهم الله يروون هذا الحديث على وجه آخر فإنهم يروون عن أبي بن كعب
~~رضي الله عنه أنه كان يصلي في المسجد إذ دخل رسول الله فدعاه فلما فرغ من
~~صلاته جاء فقال عليه السلام ما منعك أن تجيبني إذ دعوتك أما تدري قول الله
~~تعالى يا أيها الذين آمنوا استجيبوا لله وللرسول إذا دعاكم قال كنت في
~~الصلاة يا رسول الله عليك السلام فقال عليه السلام ألا أنبئك بسورة أنزلت
~~علي ليس في التوراة ولا في الإنجيل ولا في الزبور مثلها فقلت نعم فقال عليه
~~السلام لا أخرج من المسجد حتى أخبرك بها ثم شغله وفد عني فلما قام النبي
~~ليخرج جعلت أمشي معه وأقول في نفسي لعله نسى يمينه فلما أخرج ms8118 إحدى رجليه
~~فقلت السورة التي وعدتني يا رسول الله فقال عليه السلام ماذا تقرأ في صلاتك
~~قلت أم القرآن قال عليه السلام نعم إنها هي السبع المثاني والقرآن العظيم
~~الذي أوتيت ليس في التوراة ولا في الإنجيل ولا في الزبور مثلها وفائدة
~~الحديث أنه عليه السلام أخبره بعد إخراج إحدى الرجلين للتحرز عن خلف الوعد
~~فإن الوعد من الأنبياء عليهم السلام PageV30P210 كالعهد من غيرهم وللتحرز
~~عن الحنث على ما أشار إليه في حديث أبي رضي الله عنه من قوله لعله نسى
~~يمينه ففيه إشارة إلى أنه كان حلف له وفيه دليل على أنه لا يصير خارجا
~~بإخراج إحدى الرجلين ولا داخلا بإدخال إحدى الرجلين ولهذا قال علماؤنا
~~رحمهم الله من حلف على زوجته أن لا تخرج من الدار فأخرجت إحدى رجليها لم
~~يحنث في يمينه وهذا لأن الخروج انتقال من الداخل إلى الخارج ولا يحصل ذلك
~~إلا بإخراج القدمين وقد بينا وجوه هذه المسألة في كتاب الإيمان ثم مراد
~~رسول الله من تفضيل آية أو سورة على غيرها هو الثواب عند التلاوة فإن
~~القرآن كله كلام الله تعالى غير محدث ولا مخلوق ولا تفاوت بين السور والآي
~~في هذا ولكن يجوز أن يقال أن القارئ ينال الثواب على قراءة سورة ما لا
~~يناله على قراءة سورة أخرى بيانه أنه بقراءة سورة الإخلاص يستحق من الثواب
~~ما لا يستحق بقراءة تبت من حيث أنه في قراءة سورة الإخلاص قراءة القرآن
~~والإقرار بوحدانية الله تعالى والثناء على الله تعالى بما هو أهله وفي
~~قراءة سورة تبت قراءة القرآن ولكن ليس فيها ما بينا من المعاني الآخر وما
~~نقل في هذا الباب من الآثار من نحو ما روى إن من قرأ سورة الإخلاص ثلاث
~~مرات فكأنما ختم القرآن ومن قرأ سورة الكافرون فكأنما قرأ ربع القرآن
~~تأويله ما بينا وأيد ما قلنا اتفاق العلماء رحمهم الله على تعيين الفاتحة
~~للقراءة في كل صلاة عند بعضهم واجبا وعند بعضهم فرضا وذكر عن عمر بن ms8119 الخطاب
~~رضي الله عنه أنه قال من معاريض الكلام مايغنى المسلم عن الكذب وفيه دليل
~~على أنه لا بأس باستعمال المعاريض للتحرز عن الكذب فإن الكذب حرام لا رخصة
~~فيه والذي يروى حديث عقبة بن أبي معيط رضي الله عنه أن رسول الله رخص في
~~الكذب في ثلاثة مواضع في الرجل يصلح بين الناس والرجل يكذب لامرأته والكذب
~~في الحرب تأويله في استعمال معاريض الرجال الكلام فإن صريح الكذب لا يحل
~~هنا كما لا يحل في غيره من المواضع والذي يروي أن الخليل عليه السلام كذب
~~ثلاث كذبات إن صح فتأويل هذا أنه ذكر كلاما عرض فيه ما خفي عن السامع مراده
~~وأضمر في قلبه خلاف ما أظهره فأما الكذب المحض من جملة الكبائر والأنبياء
~~عليهم السلام كانوا معصومين عن ذلك ومن جوز عليهم الكذب فقد أبطل الشرائع
~~لأنه جعل ذلك باختيارهم وإذا جاز عليهم الكذب في خبر واحد جاز في جميع ما
~~أخبروا به وبطلان هذا القول لا يخفى على ذي لب فعرفنا إن المراد استعمال
~~المعاريض وقال PageV30P211 بن عباس ما يسرني بمعاريض الكلام حمر النعم
~~فإنما يريد به أن بمعاريض الكلام يتخلص المرء من الإثم ويحصل مقصوده فهو
~~خير من حمر النعم والأصل في جواز المعاريض قوله تعالى @QB@ ولا جناح عليكم
~~فيما عرضتم به من خطبة النساء @QE@ الآية فقد جوز الله تعالى المعاريض ونهى
~~عن التصريح بالخطبة بقوله عز وجل @QB@ ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا
~~قولا معروفا @QE@ ثم بيان استعمال المعاريض من أوجه أحدها أن يقيد المتكلم
~~كلامه بلعل وعسى كما قال عليه السلام فلعنا أمرناهم بذلك ولم يكن أمر به
~~ولم يكن ذلك كذبا منه لتقييد كلامه بلعل والثاني أنه يضمر في لفظه معنى سوى
~~ما يظهره ويفهمه السامع من كلامه وبيانه فيما روى أن النبي قال لتلك العجوز
~~أن الجنة لا يدخلها العجائز فجعلت تبكي فقال لها رسول الله أهل الجنة جرد
~~مرد مكحلون أخبرها بلفظ أضمر فيه سوى ما فهمت من كلامه فدل ms8120 أن ذلك لا بأس
~~به ومن ذلك ما روى عن عبيدة السلماني رضي الله عنه قال خطب علي رضي الله
~~عنه فقال والله ما قتلت عثمان ولا كرهت قتله وما أمرت ولا نهيت فدخل عليه
~~بعض من الله أعلم بحاله فقال له في ذلك قولا فلما كان في مقام آخر فقال من
~~كان سائلي عن قتل عثمان رضي الله عنه فالله قتله وأنا معه قال بن سيرين
~~رحمه الله هذه كلمة قرشية ذات وجوه أما قوله ماقتلت عثمان رضي الله عنه فهو
~~صدق حقيقة ولا كرهت قتله أي كان قتله بقضاء الله تعالى ونال درجة الشهادة
~~فما كرهت له هذه الدرجة وما كرهت قضاء الله وقدره وأما قوله فالله قتله
~~وأنا معه مقتول أقتل كما قتل عثمان رضي الله عنه فقد كان رسول الله أخبر
~~بأنه يستشهد بقوله وإن أشقى الأولين والآخرين من خضب بدمك هذه من هذه وأشار
~~إلى عنقه ولحيته وقد كان علي رضي الله عنه ابتلى بصحبة قوم على همم متفرقة
~~فقد كان يحتاج إلى أن يتكلم بمثل هذا الكلام الموجه ومنه ما يروى عن سويد
~~بن عفلة أن عليا لما قتل الزنادفة نظر إلى الأرض ثم رفع رأسه إلى السماء ثم
~~قال صدق الله ورسوله ثم قام فدخل بيته فأكثر الناس في ذلك فدخلت عليه فقلت
~~يا أمير المؤمنين ماذا فنيت به الشيعة منذ اليوم أرأيت نظرك إلى الأرض ثم
~~رفعك إلى السماء ثم قولك صدق الله ورسوله أشيء عهد إليك رسول الله أم شيء
~~رأيته فقال علي هل علي من بأس أن أنظر إلى الأرض فقلت لا فقال وهل علي من
~~بأس أن أنظر إلى السماء فقلت لا فقال هل علي من بأس أن أقول صدق الله
~~ورسوله فقلت لا فقال فإني رجل مكابد وإنما أشار إلى PageV30P212 المعنى
~~الذي بينا أنه يحتاج إلى الوقوف على ما يضمره كل فريق من أصحابه وكان يضع
~~مثل هذا الكلام ويتكلم بكلام موجه لذلك ومنه ما روى أنه كان ms8121 إذا دخله ريبة
~~من كل فريق جعل يمسح جبينه ويقول ما كذبت ولا كدت يوهمهم أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أخبره بحالهم فيظهرون له ما في باطنهم ومن ذلك ما روي عن
~~علي رضي الله عنه قال والله لا أغسل شعري حتى أفتح مصر وأترك البصرة كجوف
~~حمار ميت وأعرك أذن عمار عرك الأديم وأسوق العرب بعصاي فذكروا لابن مسعود
~~رضي الله عنه ذلك فقال إن عليا يتكلم بكلام لا يصدر وها غرة هامته على مثل
~~الطشت لا شعر عليها فأي شعر يغسله بهذه يتبين أن الكبار من الصحابة رضي
~~الله عنهم كانوا يستعملون معاريض الكلام في حوائجهم وكذلك من بعدهم من
~~التابعين رحمهم الله على ما يحكى عن رجل قال كنت عند إبراهيم رحمه الله
~~وامرأته تعاتبه في جاريته وبيده مروحة فقال أشهدكم أنها لها فلما خرجنا قال
~~على ماذا شهدتم قلنا شهدنا على أنك جعلت الجارية لها فقال أما رأيتموني
~~أشير إلى المروحة إنماقلت لكم أشهدوا أنها لها وأنا أعني المروحة التي كنت
~~أشير إليها وكانوا يعلمون غيرهم ذلك أيضا على ما ذكره في الكتاب عن إبراهيم
~~رحمه الله في رجل أخذه رجل فقال إن لي معك حقا قال لا فقال احلف لي بالمشي
~~إلى بيت الله تعالى فقال أحلف وأعني مسجد حيك وإنما يحمل هذا على أن
~~إبراهيم رحمه الله علم أن المدعي مبطل وإنما المدعي عليه بريء فعلمه الحيلة
~~وهو أن يحلف بالمشي إلى بيت الله تعالى يعني مسجد حيه فإن المساجد كلها
~~بيوت الله تعالى أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه قال عز وجل @QB@ وأن
~~المساجد لله @QE@ ولكن فيه بعض الشبهة فإنه إن كان الرجل بريأ عن الحق ما
~~كان يلزمه شيء لو حلف بالمشي إلى بيت الله من غير هذه النية وإن لم يكن
~~بريأ ما كان له أن يمنع الحق ولا كان يحل لإبراهيم أن يعلمه هذا ليمنع به
~~الحق وما كان ينفعه هذه النية فإن الحالف إن كان ظالما ms8122 فاليمين على نية من
~~يستحلفه لا على نية الحالف ولا يعتبر بنيته على ما بينته في هذا النوع من
~~الشبهة وعن إبراهيم رحمه الله أن رجلا قال له أن فلانا أمرني أن آتى مكان
~~كذا وأنا لا أقدر على ذلك فكيف الحيلة لي فقال قل والله لا أبصر إلا ما
~~بصرني به غيري وفي رواية إلا ما سدد لي غيري يعني إلا ما بصرك ربك فيقع عند
~~السامع أن في بصره ضعفا يمنعه من أن يأتيه في الوقت الذي يطلب منه فلا
~~يستوجس بامتناعه وهو يضمر في نفسه معنى صحيحا فلا تكون يمينه كاذبة وبيانه
~~فيما روي عن رسول PageV30P213 الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من كمال
~~العقل موابأة الناس فيما لا يأثم به وذكر عن بن سيرين رحمه الله أنه قال
~~كان رجل من باهلة عيونا فرأى بغلة لشريح رحمه الله فأعجبته فقال له شريح
~~إما أنها إذا ربضت لم تقم حتى تقام أي أن الله عز وجل هو الذي يقيمها
~~بقدرته وقال الرجل أف أف وفي هذا الحديث زيادة فإن الرجل لما أبصر البغلة
~~فأعجبته ربضت من ساعتها فقال شريح ماقال فلما قال الرجل أف أف قامت وفي هذا
~~دليل أن العين حق وقد كان رسول الله يتعوذ من عين السوء ومنه يقال إن العين
~~تدخل الرجل القبر والجمل القدر فأراد شريح أن يرد عينه بأن يحقرها في عينه
~~وقال ما قال وأضمر فيه معنى صحيحا وهو أن الله تعالى يقيمها بقدرته وذكر عن
~~النزال بن سيدة قال جعل حذيفة يحلف لعثمان رضي الله عنهما على أشياء بالله
~~ما قالها وقد سمعناه يقولها فقلنا له يا أبا عبد الله سمعناك تحلف لعثمان
~~على أشياء ما قلتها وقد سمعناك قلتها فقال إني أشتري ديني بعضه ببعض مخافة
~~أن يذهب كله وإن حذيفة رضي الله عنه من كبار الصحابة وكان بينه وبين عثمان
~~رضي الله عنه بعض المداراة فكان يستعمل معاريض الكلام فيما يخبره به ويحلف
~~له عليه فلما ms8123 أشكل على السامع سأله عن ذلك فقال إني أشتري ديني بعضه ببعض
~~يعني أستعمل معاريض الكلام على سبيل المداراة أو كأنه كان يحلف ما قالها
~~ويعني ما قالها في هذا المكان أو في شهر كذا أو يعني الذي فإن ما قد تكون
~~بمعنى الذي فهذا ونحوه من باب استعمال المعاريض وبيانه فيما ذكر عن إبراهيم
~~رحمه الله قال لي رجل أني أنال من رجل شيئا فيبلغه عني فكيف أعتذر منه فقال
~~له إبراهيم والله إن الله ليعلم ما قلت لك من ذلك من شيء أي أضمر في قلبك
~~الذي معناه إن الله ليعلم الذي قلت لك من حقك من شيء وعن عقبة بن غرار رحمه
~~الله قال كنا نأتي إبراهيم رحمه الله وهو خائف من الحجاج فكنا إذا خرجنا من
~~عنده يقول لنا إن سئلتم عني وحلفتم فاحلفوا بالله ما تدرون أين أنا ولا لكم
~~علم بمكاني ولا في أي موضع أنا وأعنوا أنكم لا تدرون في أي موضع أنا فيه
~~قاعد أو قائم فتكونون قد صدقتم وأتاه رجل في الديوان فقال إني اعترضت على
~~دابة وقد نفقت وهم يريدون يحلفونني أنها الدابة التي اعترضت عليها فكيف
~~أحلف فقال أركب دابة واعترض عليها على بطنك راكبا ثم أحلف لهم أنها الدابة
~~التي اعترضت عليها فيفهمون الغرض وأنت تعني أعترضت عليها على بطنك ويحكى عن
~~إبراهيم رحمه الله أنه كان استأذن عليه رجل وهو لا يريد أن يأذن له ركب
~~رشادا وأراد فرس البخت وقال PageV30P214 لجاريته قولي أن الشيخ قد ركب
~~وربما يقول لها اضربي قدمك على الأرض وقولي ليس الشيخ هنا أي تحت قدمي وعن
~~بن عمر رضي الله عنه أنه قال لأن أحلف بالله كاذبا أحب إلي من أن أحلف
~~بغيره صادقا ومراده بهذا المبالغة في النهي عن الحلف بغير الله تعالى فقد
~~قال رسول الله من حلف بغير الله فكفارته أن يقول لا إله إلا الله وقال عليه
~~السلام لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت فالحلف بغير الله منهى ms8124 عنه سواء
~~كان كاذبا أو صادقا وليس المراد الرخصة في الحلف بالله كاذبا فإن الكذب
~~حرام من غير أن يؤكده باليمين فكيف يرخص فيه مع التأكيد باليمين وقد أوله
~~بعضهم على أن الحالف بالله تعالى وإن كان كاذبا في خبره فهو معظم اسم الله
~~تعالى في حلفه ويروون فيه حديثا عن رجل من بني إسرائيل عن رجل أنه حلف
~~بالله الذي لا إله إلا هو وكان كاذبا في يمينه فنزل الوحي على نبي ذلك
~~الزمان أنه غفر له ذلك بتوحيده ولكن الأول أصح وذكر عن إبراهيم رحمه الله
~~قال اليمين على نية الحالف إذا كان مظلوما وإن كان ظالما فعلى نية المستحلف
~~وبه نأخذ ويقول المظلوم يتمكن من دفع الظلم عن نفسه بما تيسر له شرعا في
~~وإنما يحلف له ليدفع الظلم عن نفسه فتعتبر نيته في ذلك والظالم مأمور شرعا
~~بالكف عن الظلم واتصال الحق إلى المستحق فلا تعتبر نيته في اليمين وإنما
~~تعتبر نية المستحلف وهذا لأن المدعي إذا كان محقا فاليمين مشروعة لحقه حتى
~~يمتنع الظالم عن اليمين لحقه فيخرج من حقه أو يهلك إن حلف كاذبا كما أهلك
~~حقه فيكون أهلاكا بمقابلة إهلاك بمنزلة القصاص وإنما يتحقق هذا إذا اعتبرنا
~~نية المستحلف فأما إذا كان الحالف مظلوما فاليمين مشروعة لحقه وهذا رجحان
~~جانب الصدق في حقه وانقطاع منازعة المدعي معه بغير حجة فتعتبر نية الحالف
~~في ذلك ولهذا يعتبر في اليمين علمه أيضا على ما روى عن الشعبي رحمه الله
~~قال من حلف على يمين ولا يستثني فالإثم والبر فيهما على علمه يعني إذا حلف
~~وعنده أن الأمر كما حلف عليه ثم تبين بخلافه لم يكن آثما في يمينه وهو
~~تفسير يمين اللغو عندنا لأنه ما كان ظالما حين كان لا يعلم خلاف ما هو عليه
~~فاعتبرنا ما عنده وإذا كان يعلم خلاف ذلك فهو ظالم في يمينه فيكون آثما
~~ويعتبر فيه نية ما عند صاحب الحق والله أعلم بالصواب
#
# | باب الإجارة
# ( قال رحمه الله ) رجل ms8125 استأجر من رجل دارا سنين معلومة فخاف المستأجر أن
~~يغدر PageV30P215 به رب الدار فليسم لكل سنة من هذه السنين أجرا أو يجعل
~~للسنة الأخيرة أجرا كثيرا ومعنى هذا أن المستأجر خاف أن تنقض الإجارة
~~بينهما قبل انتهاء مدة الإجارة بموت رب الدار أو بأن يلحقه دين فادح أو غير
~~ذلك من أنواع العذر وقد لا يكون مقصوده إلا السكنى في آخر المدة فالحيلة ما
~~ذكر وهو أن يجعل الأجر للسنين المتقدمة شيئا قليلا حتى إذا انفسخ العقد قبل
~~حصول مقصوده لا يلزمه من الأجر ما يتضرر به ويمنع رب الدار من الفسخ للعذر
~~كيلا يفوته معظم الأجر بالسكنى في السنة الأخيرة والأحوط أن يجعل العقد في
~~صفقتين لأنه إذا جعل الكل صفقة واحدة وفرق التسمية فربما يذهب بعض القضاة
~~إلى رأى بن أبي ليلى رحمه الله ويوزع المسمى على جميع المدة بالحصة فلا
~~ينظر إلى تفريق التسمية مع اتحاد الصفقة وعند اختلاف الصفقة يأمن من ذلك
~~وعلى هذا لو أراد المستأجر أن ينفق على الدار من مرمتها ويخاف أن لا يرد
~~عليه ذلك رب الدار إن انفسخ العقد فإنه ينبغي له أن ينظر إلى مقدار ما يريد
~~أن ينفقه فيضم ذلك إلى أجر الدار في السنة الأخيرة ويقر رب الدار اني
~~استسلفت منه هذا المقدار من أجر السنة الأخيرة حتى إذا انفسخ العقد رجع
~~عليه بما أقر أنه استسلفه من ذلك وإن خاف أن يحلفه رب الدار أنه سلم إليه
~~شيئا كما هو رأى بعض القضاة فإنه ينبغي أن يبيع منه شيئا بذلك القدر حتى
~~إذا حلف لم يكن كاذبا في يمينه فإن كان رب الدار هو الذي يخاف أن ينكر
~~المستأجر بعض السنين ويغدر به بعد ذلك أي يفسخ العقد بغدر فالسبيل أن يجعل
~~أكثر الأجرة للسنة الأولى حتى لايفسخ المستأجر بعد مضيها العقد في بقية
~~المدة لأنه قد لزمه أكثر الأجرة وإن انفسخ العقد لم يتضرر به صاحب الدار
~~وإن خاف أن يغيب المستأجر ويمتنع أهله من رد ms8126 الدار إليه إذا طلبه لوقته
~~فينبغي أن يؤاجرها من أهله ويضمن له الزوج ردها للوقت الذي يسميه فيؤخذ به
~~حينئذ على الشرط لأنه إذا أجرها من الأهل فعليه ردها إليه عند انتهاء المدة
~~ويصير الزوج ملتزما ردها بالضمان أيضافيطالبه به عند انتهاء المدة قال وفي
~~هذا بعض الشبهة فإنه ليس على المستأجر رد الدار إنما عليه أن لا يمنع الأجر
~~إذا جاء ليأخذها ومثل هذا لا تصح الكفالة به بمنزلة الكفالة برد الوديعة
~~على المودع هذا ولأن الكفالة إنما تصح بما هو مضمون على الأصيل والرد غير
~~مضمون على المستأجر فكيف تصح الكفالة به إلا أن يقر الزوج أنه ضامن له
~~تسليم الدار إليه في وقت كذا بحق لازم صحيح فيكون مؤاخذا بإقراره ولكن هذا
~~كذب لا رخصة فيه فالأحوط PageV30P216 أن يأخذ الزوج الدار منها بعد رضاها
~~على طريق الاستيلاء ليصير به ضامنا رد الدار عليها في المدة وعلى مالك
~~الدار بعد مضي المدة ويقر بذلك بين يدي الشهود ويكون لرب الدار أن يطالبه
~~بتسليم الدار إليه بعد انتهاء المدة وفيه وجه آخر وهو أن يؤاجر الدار من
~~المستأجر ثم إن المستأجر يوكل رب الدار في الخصومة مع أهله لاسترداد الدار
~~منهم على أنه كلما عزله فهو وكيل به فإذا غاب المستأجر كان له أن يطالب أهل
~~المستأجر برد الدار عليه بحكم وكالة المستأجر في وقته وإن كان المستاجر غير
~~مليء بالأجر فينبغي للآمر أن يأخذ منه كفيلا بأجر الدار ما سكنها أبدا أو
~~يسمي كل شهر للضامن فتكون هذه كفالة بمال معلوم وهو مضاف إلى سبب الوجوب
~~فيكون صحيحا ويأخذ الكفيل بها إذا تعذر استيفاؤها من المستأجر للإفلاس ودين
~~الأجرة كسائر الديون فكما أن طريق التوثق في سائر الديون الكفالة فكذلك في
~~الأجرة رجل استأجر دارا لأبناء فيها فإذن له رب الدار أن يبنيها ويحسب له
~~رب الدار ما أنفق في البناء من الأجر فإن بينه وبين كذا كذا درهما فهو جائز
~~قيل هذا الجواب بناء على قولهما فأما ms8127 عند أبي حنيفة رحمه الله لا يجوز لأن
~~الأجر دين على المستأجر وإنما أمره أن يشتري له الآلات بالدين الذي له عليه
~~وأبو حنيفة رحمه الله لا يجوز هذه الوكالة على ما قال في البيوع إذا قال
~~صاحب الدين للمديون سلم مالي عليك في كذا واشتر لي بمالي عليك عبدا والأصح
~~أن هذا قولهم جميعا لأنه أمره بالصرف إلى محل معلوم وهو بناء الدار وهو
~~نظير ما قال في الإجارات إذا أمر صاحب الحمام المستأجر بمرمة الحمام ببعض
~~الأجرة أو استأجره دابة وغلاما إلى مكان معلوم وأمره بأن ينفق بعض الأجرة
~~في علف الدابة ونفقة الغلام فإن ذلك جائز فهذا مثله وإن اختلفا في مقدار ما
~~أنفق فالقول قول رب الدار لأن المستأجر يدعي صرف الزيادة إلى البناء فيما
~~أنفق ورب الدار ينكر فالقول قوله مع يمينه ( ألا ترى ) أنه لو ادعى تسليم
~~ذلك إلى رب الدار فأنكره رب الدار كان القول قوله وكذلك إن كان رب الدار
~~أشهد أن المستأجر مصدق فيما يقول أنه أنفق فليس ذلك بشيء فالقول قول رب
~~الدار لأنه أشهد على ما هو مخالف لحكم الشرع فإن الأجر دين مضمون له في ذمة
~~المستأجر وإنما يقبل قول الأمين في الشرع ولا يقبل قول الضامن فإذا شهد على
~~تصديق الضامن كان الإشهاد باطلا والقول قول رب الدار ( ألا ترى ) أنه لو
~~شهد عند الإجارة أن المستأجر مصدق فيما يدعي إنفاقه من الأجرة لم يصدق في
~~ذلك وكذلك لو جحد أن يكون بني فيها PageV30P217 وقال دفعتها إليه وهذا
~~البناء فيها فالقول قوله لأنه منكر استيفاء شيء من الأجر والبناء تبع للأصل
~~فإتفاقهما على أن الأصل ملك له لا من جهة المستأجر يكون دليلا على أن
~~البناء له لا من جهة المستأجر أيضا فإذا ادعى المستأجر أنه هو الذي بني هذا
~~البناء كان عليه أن يثبت ما ادعاه بالبينة فإن أراد المشتري أن يصدق في
~~النفقة عجل له من الأجر بقدر النفقة وأشهد عليه بقبضه ثم يدفعه رب ms8128 الدار
~~إليه ويوكله بالنفقة على داره فيكون القول قول المستأجر حينئذ في نفقة مثله
~~وفي هذا الهلاك إذا ادعاه لأن بالتعجيل ملك الأجر المقبوض وبرئت ذمة
~~المستأجر منه ثم إذا رده عليه لينفقه في داره كأن أمينا في ذلك والقول قول
~~الأمين في المحتمل مع اليمين كالمودع يدعي رد الوديعة أو هلاكها إلا أنه
~~إنما يصدق في نفقة مثله لأن الظاهر لا يكذبه في ذلك المقدار وفيما زاد على
~~ذلك يكذبه فلا يقبل قوله إلا بحجة كالوصي يدعي الإنفاق على اليتيم من ماله
~~يصدق في نفقة مثله ولا يصدق في الزيادة على ذلك وإذا خاف رب الدار أن يتعبه
~~المستأجر في رد الدار بعد مضي مدة الإجارة وأجرها منه سنة من يومه على أن
~~أجرتها بعد مضي السنة تكون كل يوم دينارا فيجوز العقد على هذا الوجه لأن
~~العقد بعد مضي السنة يكون مضافا إلى وقت في المستقبل وإضافة الإجارة إلى
~~وقت في المستقبل صحيح فبعد مضي السنة لا يمتنع المستأجر من رد الدار مخافة
~~أن يلزمه كل يوم دينار فإن قال المستأجر أنا لا آمن أن يغيب رب الدار بعد
~~مضي السنة فلا يمكنني أن أردها عليه ويلزمني كل يوم دينار فالحيلة في ذلك
~~أن يجعلا بينهما عدلا ويستأجر المستأجر الدار من العدل بهذه الصفة حتى إذا
~~مضت السنة وتغيب رب الدار يتمكن المستأجر من ردها علي العدل فلا يلزمه
~~الدينار باعتبار كل يوم بعد ذلك وعلى هذا لو استأجر دارا كل شهر بكذا فلزوم
~~العقد يكون في شهر واحد فإذا تم الشهر فلكل واحد منهما أن يفسخ العقد في
~~الليلة التي يهل فيها الهلال فالحيلة أن يمضيه قبل الفسخ ليلزم العقد في
~~رأس الشهر الداخل فإذا خاف المستأجر أن يبعث الأجر في الليلة التي يهل فيها
~~الهلال فالحيلة أن يجعلا بينهما عدلا حتى يتمكن من فسخ الإجارة مع العدل
~~عند رأس الشهر ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول إذا أدى الأجر في وسط الشهر
~~ومن عزمه الفسخ عند ms8129 مضي الشهر ينبغي أن يقول له إذا جاء رأس الشهر فقد فسخت
~~العقد بيني وبينك وهذا فاسد لأنه تعليق الفسخ بالشرط وذلك لا يجوز ولكن
~~ينبغي أن يقول له فسخت الإجارة بيني وبينك رأس الشهر فتكون هذه PageV30P218
~~إضافة الفسخ إلى وقت في المستقبل ولا تكون تعليقا بالشرط وكما تصح إضافة
~~الإجارة إلى وقت في المستقبل وإن كان لا يجوز تعليقها بالشرط فكذلك يجوز
~~إضافة الفسخ إلى وقت في المستقبل وهذا يجوز وإن كان لا يجوز تعليقه بالشرط
~~وإذا اكترى الرجل أبلا لمتاع له إلى مصر بمائة دينار فإن قصر عنها إلى
~~الرملة فالكراء سبعون دينارا فإن قصر عن الرملة إلى أذرعات فالكراء ستون
~~دينارا فالإجارة فاسدة على هذا الشرط لجهالة مقدار المعقود عليه وجهالة
~~الأجر المسمى عند العقد ولأنه علق البراءة من بعض الأجر بالشرط ولو علق
~~البراءة من جميع الأجر بشرط فيه حظر لم تصح الإجارة فكذلك إذا علق البراءة
~~من بعض الآجر فإن حمله إلى مصر ففي القياس له أجر المثل لأنه استوفي
~~المنفعة بعقد فاسد وفي الاستحسان تجب المائة الدينار لأن المعنى المفسد قد
~~زال وهو نظير القياس والاستحسان الذي تقدم في الإجارات أنه لو استأجر دابة
~~للركوب بأجر معلوم أوثوبا للبس ولم يبين من يركب ومن يلبس كان العقد فاسدا
~~ولو ركبها أو لبسه حتى مضت المدة وجب المسمى استحسانا لانعدام المفسد وهو
~~الجهالة قال والحيلة لهما في ذلك حتى لا يفسد أن يستأجرها إلى أذرعات
~~بخمسين دينارا ويستأجر من أذرعات إلى الرملة بعشرين دينارا ويستأجر من
~~الرملة إلى مصر بثلاثين دينارا فإذا بلغ أذرعات فإن أراد صاحب المتاع أن لا
~~يذهب إلى الرملة كان ذلك عذرا له في فسخ العقد الثاني والثالث وإن أراد أن
~~يحمله إلى الرملة فليس لصاحب الإبل أن يمتنع وكذلك من الرملة إلى مصر وهذا
~~لأن صاحب الإبل عليه تسليم الإبل ولا يلزمه أن يذهب بنفسه ماشيا وإن أبى
~~فلا يكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة وصاحب المتاع له أن ms8130 يبيع متاعه
~~باذرعات ولا يخرج منها إلى الرملة فيكون ذلك عذرا له في فسخ الإجارة وإذا
~~أراد الرجل أن يؤاجر أرضا له فيها زرع لم يكن له فيها حيلة الإخصلة واحدة
~~وهي أن يبيعه الزرع ثم يؤاجره الأرض لأن شرط جواز عقد الإجارة أنه يتمكن
~~المستأجر من الانتفاع بالأرض بعد الإجارة وإذا باعه الزرع ثم أجر الأرض فهو
~~يتمكن من الانتفاع بها لأنه يرى زرعه فيها وإذا لم يبعه الزرع لا يتمكن
~~المستأجر من الانتفاع بها وهي مشغولة بزرع الآخر ولا يمكنه التسليم إلا
~~بقلع زرعه وفيه ضرر بين عليه فلهذا كان العقد فاسدا وعلى هذا لو كانت في
~~الأرض أشجارا أو بناء فأراد أن يؤاجرها منه ينبغي له أن يبيع الأشجار
~~والبناء منه أولا ثم يؤاجره الأرض وذكر الطحاوي رحمه الله في هذا الفصل أنه
~~يبيع الأشجار PageV30P219 بطريقها إلى بابها فإن لم يكن لها باب فإنه ينبغي
~~أن يبين طريقا معلوما لها من جانب من جوانب الأرض حتى يصح الشراء ثم يؤاجر
~~الأرض بعد ذلك فيكون صحيحا لأن صحة الإجارة تنبني على صحة الشراء فإن لم
~~يبين الطريق في الشراء فسد الشراء لأنه لا يملكها قبل القبض ولو قبضها كان
~~الرد مستحقا عليه لفساد العقد فلا يتمكن من الانتفاع بالأرض ما لم يكن
~~الشراء صحيحا فشرط ذلك لبيان الطريق والله أعلم بالصواب
#
# | باب الوكالة
# ( قال رضي الله عنه ) رجل وكل رجلا أن يشتري جارية له بعينها بكذا درهما
~~فلما رآها الوكيل أراد أن يشتريها لنفسه فإن اشتراها بمثل ذلك الثمن أو أقل
~~فهو مشتري للآمر وإن نوى الشراء لنفسه عند العقد أو صرح به لأنه ممتثل أمر
~~الموكل فيما باشره من العقد وهو لا يملك عزل نفسه في موافقة أمر الآمر
~~فيكون مشتريا للآمر وإن اشتراها بأكثر مما سمي له من الثمن أو اشتراها
~~بدنانير كان مشتريا لنفسه لأنه خالف أمر الأمر فلا ينفذ تصرفه عليه وهو بعد
~~قبول الوكالة تام الولاية في تصرفه فيصير مشتريا لنفسه لما تعذر ms8131 تنفيذه على
~~الآمر ولا يكون آثما في ذلك لأن قبول لوكالة لا يلزمه الشراء للآمر لا
~~محالة ( ألا ترى ) أنه له أن يفسخ الوكالة وأن يمتنع من الشراء أصلا ولا
~~يكون آثما في اكتسابه هذه الحيلة ليشتريها لنفسه ولا يقال إذا اشترى بأكثر
~~مما سمى له ففي حصة ما سمى له ينبغي له أن يكون مشتريا للآمر لأنه إنما
~~أمره بشراء جميعها بالمسمى من الثمن لابشراء بعضها ولأن الوكيل بشراء
~~الجارية لا يملك أن يشتري نصفها للآمر فإن مقصود الأمر لا يحصل بذلك فإنه
~~كان أمره أن يشتريها له ولم يسم ثمنا فإن اشتراها بأحد النقدين فهو للآمر
~~وإن نواها لنفسه أو اشتراها بمكيل أو موزون بعينه أو بغير عينه أو بعرض
~~بعينه فهو مشتر لنفسه لأن مطلق التوكيل بالشراء ينصرف إلى الشراء بالنقد
~~فهو مختص بالشراء فكأنه صرح بذلك لأن الثابت بالعرف كالثابت بالنص فإن أمر
~~الوكيل رجلا آخر أن يشتريها للوكيل الأول فإن اشتراها بمحضر من الوكيل
~~الأول بالدراهم أو الدنانير كان مشتريا للآمر لأن فعل الوكيل الثاني بمحضر
~~من الوكيل الأول كفعل الأول ( ألا ترى ) أن بمطلق التوكيل ينفذ هذا التصرف
~~على الآمر فإن اشتراها بغير محضر من الوكيل الأول ليس له أن يوكل
~~PageV30P220 غيره ليشتريها بمحضر منه وإذا فعل لا ينفذ شراؤه على الآمر
~~فيكون مخالفا أمرالموكل في هذا العقد فينفذ عليه خاصة إلا أن يكون الآمر
~~الأول قال له اعمل فيها برأيك فحينئذ يكون شراء الوكيل الآخر للآمر الأول
~~لأنه ممتثل أمر الآمر في هذا التوكيل فإنه متى فوض الآمر إلى رأى الوكيل
~~على العموم يملك أن يوكل غيره به ويكون فعل الوكيل الثاني كفعل الوكيل
~~الأول فينفذ على الآمر إذا اشتراها بالنقد ولو كان وكله ببيع جارية بعينها
~~فليس للوكيل أن يبيعها من نفسه فإن أراد أن يجعلها لنفسه فالحيلة في ذلك أن
~~يطلب من الموكل تفويض الأمر إلى رأيه في بيعها على العموم ويقول له ما صنعت
~~في ذلك من شيء فهو جائز ms8132 فإذا فعل ذلك وكل الوكيل رجلا آخر يبيعها ثم
~~يشتريها من ذلك الوكيل فيصح ذلك لأن ذلك الوكيل الثاني ليس الوكيل الأول
~~ولكنه وكيل صاحب الجارية فقد قال له صاحبها ما صنعت من شيء فهو جائز
~~والتوكيل من صنيعه فيصير الثاني بمنزلة ما لو وكله صاحب الجارية ببيعها
~~فينفذ بيعه إياها من الوكيل الأول وإن أبى صاحب الجارية أن يفوض الأمر إلى
~~رأيه على العموم فالسبيل له أن يبيعها ممن يثق به ثم يستقيله العقد فتنفذ
~~الإقالة على الوكيل خاصة أو يطلب من المشتري أن يوليه العقد فيها أو
~~يشتريها منه ابتداء ولا يأثم بذلك بعد أن لا يدع الاستقصاء في ثمنها في
~~البيع ممن يثق به لأن صاحبها قد أتمنه فعليه أن يؤدي الأمانة كما قال عليه
~~السلامأد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك وأداء الأمانة في أن لا
~~يدع الاستقصاء في ثمنها فلو اشتراها الوكيل للآمر في مسألة التوكيل بالشراء
~~وقبضها ثم وجد بها عيبا قبل أن يدفعها إلى الآمر كان له أن يردها بالعيب
~~لتمكنه من ردها بكونها في يده والوكيل بالعقد في حقوق العقد بمنزلة العاقد
~~لنفسه فإذا ردها على البائع بقضاء القاضي انفسخ العقد الأول من الأصل وصار
~~كأن لم يكن وقد بقي هو على وكالته ما لم يحصل مقصود الآمر فلو أراد أن
~~يشتريها لنفسه بعد ذلك فاشتراها وهو عالم بعيبها لم يكن الشراء إلا للآمر
~~لما مر أنه باق على وكالته ما لم يحصل مقصود الآمر إلا أنه عالم بعيبها وهو
~~في الابتداء لو علم بعيبها واشتراها لنفسه كان الشراء للآمر فكذلك في المرة
~~الثانية والوكيل بالبيع يكون خصما في الرد بالعيب بمنزلة البائع لنفسه فإن
~~أراد أن يتحرز عن ذلك فالحيلة فيه أن يأمر غيره ليبيعه بحضرته فينفذ ذلك
~~على الآمر عندنا وخصومة المشتري في الرد بالعيب لا تكون مع الوكيل وإنما
~~تكون مع عاقده فإن أبى المشتري إلا بأن يضمن PageV30P221 الوكيل الأول
~~الدرك فينبغي له أن لا يتحرز من ms8133 ذلك لأن مقصوده حاصل من غير ضمان الدرك فإن
~~المشتري إذا وجد بالمبيع عيبا فلا خصومة له بالعيب مع الضامن للدرك وإذا
~~رده على البائع بالعيب لم يكن له أن يرجع بالثمن على الضامن للدرك لأن
~~العيب ليس يدرك وإذا خلع الأب ابنته من زوجهابمالها على الزوج من الصداق لم
~~يجز ذلك ولم تطلق البنت سواء كانت صغيرة أو كبيرة إلا على قول مالك رحمه
~~الله فإنه يجوز خلع الأب على ابنته الصغيرة كما يجوز تزويج الأب ابنه
~~الصغير بمال الابن وقد بينا المسألة في النكاح فأن في الخلع المرأة تلتزم
~~مالا بإزاء ما ليس بمتقوم لانه لا يدخل في ملكها بالخلع شيء متقوم وليس
~~للأب هذه الولاية على ابنته صغيرة كانت أو كبيرة فهي في الخلع كأجنبي إلا
~~أن يضمن الدرك للزوج فحينئذ ينفذ الخلع على الوجه الذي بيناه في الشروط
~~وإذا خاف الوكيل بشراء متاع من بلد من البلدان يبعث بالمتاع مع غيره أو
~~يستودع المال غيره فيصير ضامنا فالحيلة له في ذلك أن يستأذن رب المال في أن
~~يعمل برأيه فإذا أذن له في العمل برأيه كان له أن يصنع ذلك وجاز له أن يوكل
~~غيره بالتصرف ويدفع المال إليه فإن الموكل أجاز صنيعه على العموم والتوكيل
~~من صنيعه فينفذ ذلك على الموكل كأنه باشره بنفسه والله أعلم بالصواب
#
# | باب الصلح
# ( قال رحمه الله ) رجل له على رجل ألف درهم فصالحه منها على مائة يؤديها
~~إليه في كل شهر كذا فإن لم يفعل فعليه مائتا درهم فذلك جائز عندنا وهو قول
~~أبي يوسف رحمه الله ويبطله غيرنا يعني شريك وبن أبي ليلى رحمهما الله
~~فإنهما كانا يقولان هذا تعليق التزام المال بالحظر لأنه يقول إن لم يفعل
~~فعليه مائتا درهم يعني إن لم يؤد المائة في نجومها ولا يدري أيؤدي أم لا
~~يؤدي وتعليق التزام المال بالحظر لا يجوز فالفقه في ذلك أن يحط رب المال
~~عنه ثمانمائة درهم عاجلا ثم يصالحه من المائتين على مائة درهم ms8134 يؤديها إليه
~~ما بينه وبين شهر كذا على أنه إن أخرها عن هذا الوقت فلا صلح بينهما على
~~هذا وإذا أراد أن يكاتب عبده على ألف درهم يؤديها إليه في سنة فإن لم يفعل
~~فعليه ألف درهم أخرى فإن هذا لا يجوز لأنه صفقتان في صفقة وشرطان في عقد
~~ولأن فيه تعليق التزام المال بالحظر وهو أن لا يؤدي الألف في السنة وإن
~~أراد الحيلة في ذلك فالحيلة أن يكاتبه على ألفي درهم ثم يصالحه منها على
~~PageV30P222 ألف درهم يؤديها إليه في سنة فإن لم يفعل فلا صلح بينهما فيكون
~~العقد صحيحا على بدل مسمى ويكون الصلح صحيحا على ما وقع الاتفاق عليه
~~بينهما لأن عقد الصلح ينبني على التوسع ومثل هذا الصلح يصح بين الحرين فبين
~~المولى ومكاتبه أولى ولأن مثل هذا الشرط في البيع يصح فإنه لو باع على أنه
~~إن لم يؤد الثمن على ثلاثة أيام فلا بيع بينهما كان جائزا على هذا الشرط
~~فلأن يجوز الصلح على شرط أولى رجل مات وترك دارا في يد ابنه وامرأته فادعى
~~رجل أنها له فصالحه الابن والمرأة على مائة درهم من غير إقرار منهما كانت
~~المائة عليهما أثمانا والدار بينهما أثمانا لأن الصلح عن الإنكار إنما يجوز
~~باعتبار أنه إسقاط دعوى المدعي حقه وخصومة تلزمه لبعض المصالح ولهذا جاز مع
~~الأجنبي وإن كان بغير أمر المدعي عليه لو كان منه تمليكا من المدعي عليه لم
~~يجز بغير أمره فإذا صح أنه إسقاط بقيت الدار بينهما يعد الصلح على ما كانت
~~عليه قبل الدعوى وقد كانت أثمانا وإذا ثبت أن الدار بينهما على ثمانية ثبت
~~أن المال عليهما يتوزع على ذلك أيضا لأنه بمطلق قبول العقد إنما يجب المال
~~على من ينتفع فيجب على كل واحد منهما من المال بقدر ما ينال من المنفعة وإن
~~صالحاه بعد إقرارهما بها له وأرادا بالإقرار تصحيح الصلح فالمائة عليهما
~~نصفان والدار بينهما كذلك لأنهما لما أقرا أنها للمدعي ثم صالحاه فكأنهما
~~اشتريا الدار ms8135 بالمائة وظهر بإقرارهما أن الدار لم تكن ميراثا بينهما وبمطلق
~~الشراء يقع الملك للمشتريين في المنزل نصفين ويكون الثمن عليهما نصفين فإن
~~أرادا أن يكون بينهما أثمانا فالحيلة في ذلك أن يقرا للمدعي بالدار ثم
~~يصالحهما منها على مائة درهم على أن يكون للمرأة ثمن الدار وللابن سبعة
~~أثمانها فإذا صرحا بذلك كان الملك في الدار بينهما على ما صرحا به والثمن
~~كذلك بمنزلة ما لو اشترياها على أن يكون لأحدهما ثمنها وللآخر سبعة أثمانها
~~رجل ادعى في دار رجل دعوى فصالحه على مائة ذراع منها فهو جائز لأن الصلح
~~على الإنكار مبني على زعم المدعى ولهذا لو وقع الصلح على دار كان للشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة وفي زعم المدعي أنه يستوفي من الدار مائة ذراع بملكه القديم
~~إلا أن يتملكها على ذي اليد ابتداء فيكون صحيحا فإن صالحه على مائة ذراع من
~~دار أخرى لم يجز في قول أبي حنيفة وجاز عندهما لأنه يتملك ما وقع عليه
~~الصلح بعوض فهو بمنزلة من اشترى مائة ذراع من دار وذلك فاسد عند أبي حنيفة
~~جائز عندهما مريض ادعى على رجل مالا وله به عليه بينة فصالحه منه على دراهم
~~يسيرة وأقر المريض أنه لم يكن PageV30P223 له على هذا المطلوب شيء ثم مات
~~جاز إقراره في القضاء ولم يقبل من ورثته بينة على المطلوب بذلك المال أما
~~إذا لم يكن يقر بذلك فيتمكن في هذا الصلح محاباة وهو يعتبر من ثلث المال
~~وأما إذا أقر بذلك فإقراره بما يتضمن براءة الأجنبي معتبر بإقراره للأجنبي
~~وذلك صحيح من جميع ماله فكذلك إقراره أنه لم يكن له على المطلوب شيء يكون
~~صحيحا وبعد صحة الإقرار منه لا تسمع الدعوى من ورثته لأنهم يقومون مقامه
~~وهو لو ادعى بعد ذلك مالا مطلقا عليه لم تسمع دعواه ولم تقبل بينته فكذلك
~~الورثة إذا ادعوا ذلك رجل له على رجل دين حال فصالحه على أن ينجمه نجوما
~~عليه وأخذ منه كفيلا على أن كل واحد منهما ضامن ms8136 عن صاحبه على أنهما أن أخرا
~~نجما عن محله فالمال عليهما حال فهو جائز لأنه إذا أخذ بالمال كفيلا كان
~~الكفيل مطالبا به كالأصيل فهذا بمنزلة رجل له على رجلين مال وكل واحد منهما
~~ضامن عن صاحبه فنجمه عليهما نجوما على أنهما لو أخرا نجما عن محله فالمال
~~عليهما حال وذلك جائز لأنه تنجيم المال عليهما صلح فقد علق بطلان الصلح
~~بعدم الوفاء بالشرط وذلك جائز فإن كان الطالب إنما أخذ من المطلوب كفيلا
~~بنفسه على أنه إن لم يوف به عند كل نجم فالكفيل ضامن لجميع المال على
~~النجوم التي سميا فإن ذلك جائز عندنا وبعض الفقهاء رحمهم الله يعني بن أبي
~~ليلى لايجوز تعليق المال بالمال بحظر عدم الموافاة بالنفس وقد بيناه في
~~كتاب الكفالة فالفقه في ذلك أن يضمن الكفيل المال على أنه يبرأ من كل نجم
~~بدفع المطلوب عند محله إلى الطالب فيجوز ذلك في قول الكل لأن إيفاء المطلوب
~~يوجب براءة الكفيل فاشتراط براءته عند إيفاء الكفيل شرط موافق لحكم الشرع
~~فيكون صحيحا رجل صالح غريما له على أن يؤجله بما عليه على أن يضمن له فلان
~~المال إلى ذلك الأجل فإن لم يفعل فلا صلح بينهما والمال حل عليه فذلك جائز
~~ولا آمن أن يبطله بعض الفقهاء يعني به أن يبطله على طريق القياس فإن الصلح
~~قياس البيع في بعض الأحكام وإذا شرط في البيع ضمان رجل بعينه كان ذلك مبطلا
~~للبيع فكذلك الصلح فالفقه في ذاك أن يكون الكفيل حاضرا فيضمنه لأن على طريق
~~القياس إنما لا يصح هذا العقد لبقاء الغرر فيه وهو أنه لا يدري أيضمن
~~الكفيل المال أو لا يضمن فإذا ضمنه فقد انعدم معنى الغرور وإن لم يكن حاضرا
~~فالفقه فيه أن يصالحه على ما ذكرت علي أن فلانا إن ضمن هذا المال ما بينه
~~وبين قوم كذا فالصلح تام وإلا فلا صلح بينهما فإذا كان العقد بهذه كان تمام
~~الصلح بقدر ما ضمن PageV30P224 فلان ولا يبقى غرر إذا ms8137 ضمن فلان فالصلح
~~بينهما صحيح وإذا كفل بنفس رجل على أنه إن لم يواف به إلى كذا فالمال عليه
~~وأخذ الكفيل من المطلوب رهنا لم يجز الرهن لأن موجب الرهن ثبوت يد
~~الاستيفاء وما وجب للكفيل على المطلوب ماله والكفالة بالنفس ليست بمال
~~والكفالة بالمال متعلقة بعدم الموفاة بالنفس فكيف يصح الرهن من غير دين له
~~عليه فإن أراد الحيلة في ذلك فالوجه أن يبدأ بضمان المال فيقول أنا ضامن
~~لمالك عليه من المال فإن وافيت به إلى كذا من الأجل فأنا بريء فإن فعل ذلك
~~جاز له أن يرتهن منه رهنا بما ضمنه لأنه كما وجب المال للطالب على الكفيل
~~وجب للكفيل على المطلوب فيجوز أخذ الرهن منه به ولم يذكر في الكتاب ما إذا
~~كانت الكفالة بالنفس فقط وأراد الكفيل أن يأخذ من المطلوب رهنا ولا إشكال
~~إن ذلك لا يجوز بخلاف ما إذا أخذ منه كفيلا فإن صحة الكفالة لا تستدعي دينا
~~واجبا وصحة الرهن تستدعي ذلك ولهذا لا يجوز الرهن بالدرك وتجوز الكفالة
~~بالدرك ثم الحيلة في هذا أن يقر المطلوب أن هذا الكفيل ضمن عنه مالا لرجل
~~من الناس باشره ولا يسمى ذلك الرجل ولا مقدار المال ثم يعطيه رهنا بذلك
~~فيكون صحيحا في الحكم ويكون القول قول المطلوب في مقدار ذلك المال فيمكن
~~بادائه من إخراج الرهن فإن قال الكفيل مقصودي لا يتم بهذا وربما يقول
~~المطلوب بعد كفالتي بالنصف إن المال درهم فيعطيني ذلك ويسترد النصف فالسبيل
~~أن يجعلا بينهما عدلا ثقة يثقان به ويكون ارتهان الكفيل من ذلك العدل بأمر
~~المطلوب فلا يسترد منه الرهن قبل براءته عن الكفالة بالنفس رجل أخذ من
~~غريمه كفيلا بنفسه على أنه إن لم يواف به يوم كذا فالكفيل ضامن لنفس فلان
~~غريم آخر للطالب فهو جائز عندنا يعني قول أبي حنيفة وأبي يوسف ولا آمن أن
~~يبطله بعض العلماء رحمهم الله يعني أن على قول محمد رحمه الله هذا لا يجوز
~~فالفقه فيه أن يكفل ms8138 بنفس فلان وفلان على أنه إن وافى بفلان أحدهما ما بينه
~~وبين يوم كذا فهو بريء من الكفالة الأخرى فيكون جائزا عندهم جميعا لأنه علق
~~البراءة على الكفالتين بالموافاة وبنفس أحدهما وكما يجوز تعليق البراءة عن
~~الكفالة بالنفس بالموافاة بالمال فكذلك يجوز تعليق البراءة عن الكفالتين
~~بالموافاة بنفس أحدهما ولو أخذ منه كفيلا بنفسه على أنه إن لم يواف به يوم
~~عدا فما علي المطلوب من المال فهو على الكفيل فلم يواف به فهو ضامن للمال
~~والنفس لأنه كفل بالنفس كفالة مطلقة فلا يبرأ إلا بتسليم النفس وعلق
~~الكفالة بالمال بحظر عدم الموافاة وقد وجد ذلك فإن قال لا آمن أن
~~PageV30P225 يبرئه بعض الفقهاء من الكفالة بالنفس ولا يعرف من هذا القائل
~~وله وجه صحيح وهو أن المقصود المال دون النفس وبعد ما حصل المقصود وتمكن
~~الطالب من استيفاء المال من الكفيل لا تبقي الكفالة بالنفس وهذا لأن اللفظ
~~في معنى توقيت الكفالة بالنفس إلى الوقت الذي حصل عدم الموافاة فيه فشرط
~~الكفالة بالمال فلا تبقي الكفالة بالنفس بعد مضي وقتها ثم الفقه في ذلك أن
~~يضمنه المال والنفس على أنه إن وافاه بنفسه لوقت كذا فهو بريء من النفس
~~والمال وإن لم يوافه به لذلك الأجل فالنفس والمال عليه لأنه كفل له كفالة
~~مطلقة
#
# | ( مسائل متفرقة )
# قال وإذا خاف الوصي جهل بعض القضاة في أن يسأله عما وصل إليه من تركة
~~الميت ثم يسأله البينة على ما أنفق وعمل وإنما سمي هذا جهلا لأنه خلاف حكم
~~الشرع فالوصي أمين والقول في المحتمل قول الأمين وهو متبرع في قبول الوصاية
~~قائم مقام الميت فكما لم يكن للقاضي أن يسأل الموصي عما تركه من المال لا
~~يكون له أن يسأل الوصي عما وصل إليه من المال فمن فعل ذلك من القضاة كان
~~جهلا ولكن رأى بعض القضاة أن يفعلوا ذلك ويعدونه من الاحتياط فبين الحيلة
~~للوصي في ذلك بأن يولي غيره في قبض التركة وبيعها وقضاء الدين وغير ذلك ولا
~~يشهد ms8139 الوصي على نفسه بوصول شيء إليه ولا يباشرها بنفسه بل يأمر غيره بالبيع
~~وقضاء الدين فلا يكون للقاضي أن يسأله شيئا من ذلك لأنه لم يصل إليه تركة
~~الميت ولا عمل في التركة بنفسه فإن أراد القاضي أن يستحلفه ما قضيت دينا
~~ولا وصل إليك تركة ولا أمرت بشيء منها يباع ولا وكلت به فإذا كان الوصي وضع
~~التركة مواضعها على حقوقها فهو مظلوم في هذه اليمين فيسعه أن يحلف وينوي
~~غير ما استحلف عليه لأنه إذا كان مظلوما فيمينه معتبرة شرعا ليتمكن بها من
~~دفع الظلم عن نفسه والخصاف رحمه الله توسع في كتابه في هذا الباب فقال ينوي
~~ما فعل شيئا من ذلك في وقت كذا لوقت غير الوقت الذي فعل فيه أو في مكان كذا
~~لمكان غير المكان الذي فعل فيه أو مع إنسان غير الذي عامله وهذا لأن من
~~مذهبه أن نية التخصيص فيما ثبت بمقتضى الكلام صحيحة كما تصح في الملفوظ فإن
~~المقتضى عنده كالمنصوص في أن له عموما فتجوز نية التخصيص فيه وكان يستدل
~~على ذلك بمسألة المساكنة التى أوردها محمد رحمه الله في كتاب الإيمان إذا
~~حلف لا يساكن فلانا وهو ينوي مساكنته في بيت أنه يعمل بنيته والمكان ليس في
~~لفظه فصحت نية التخصيص فيه وقال في الجامع إذا حلف لا يخرج ونوى
~~PageV30P226 السفر صحت نيته والموضع الذي يخرج إليه ليس في لفظه وصح نية
~~التخصيص فيه وقال في كتاب الدعوى إذا أقر بنسب غلام صغير فجاءت أم الصغير
~~بعد موته تطلب ميراث الزوجات فإنها تستحق ذلك لأن إقراره بالنسب يقتضي
~~الفراش بين المقروبين أم الصغير فجعل الثابت بمقتضى كلامه كالثابت بالنص
~~ولكن الصحيح من المذهب عندنا أن المقتضى لا عموم له وإن نية التخصيص فيما
~~ثبت بمقتضى الكلام لا تكون صحيحة حتى إذا حلف لا يأكل أو لا يشرب ونوى
~~طعاما بعينه أو شرابا بعينه لم تعتبر نيته لأن المنصوص فعل الأكل فأما
~~المأكول ثابت بمقتضى كلامه وثبوت المقتضي للحاجة إلى ms8140 تصحيح الكلام ولهذا لا
~~يثبت في موضع يصح الكلام بدونه والثابت بالحاجة لا يعدو موضع الحاجة ولا
~~حاجة إلى إثبات العموم للمقتضى ولا إلى جعله كالمنصوص عليه فيما وراء
~~المحتاج إليه فأما مسألة المساكنة فهناك نية التخصيص في المكان لا تعمل
~~عندنا حتى لو قال عنيت به المساكنة في بيت بعينه لا يعمل بنيته ولكن إنما
~~يعمل بنيته فيما يرجع إلى إكمال المنصوص فالمساكنة تكون تارة في بلده وتارة
~~في محله وتارة في دار وأياما كان من المساكنة أن يكون بينهما في بيت واحد
~~فهو إنما نوى صفة الكمال في المنصوص عليه فلهذا يعمل بنيته وكذلك في مسألة
~~الخروج لا نقول بنيته في تخصيص المكان حتى لو نوى الخروج إلى بغداد لا يعمل
~~بنيته فإذا نوى السفر فإنما نوى نوعا من أنواع الخروج لأن الخروج أنواع
~~شرعا خروج للسفر ولما دون السفر وإنما اختلافهما باختلاف الأحكام فإنما
~~يعمل بنيته في تنوع الخروج في لفظه لأن ذكر الفعل كذكر المصدر وفي مسألة
~~النسب الفراش بينه وبينها ثبت بمقتضى كلامه ولكن ما ثبت بطريق الاقتضاء
~~يثبت حكمه وإن لم يجعل كالمنصوص عليه كالبيع الثابت في قوله أعتق عبدك عني
~~على ألف درهم يثبت حكمه وهو ملك البدلين وإن لم يجعل ذلك كالبيع المصرح به
~~إذا عرفنا هذا فنقول ينبغي أن ينوي شيئا هو من محتملات لفظه أو يكون راجعا
~~إلى تخصيص ما في لفظه حتى يكون عاملا وأسهل طريق قالوا في هذا النوع من
~~الإيمان إن القاضي إذا قال له قل والله ينبغي أن يقول هو الله فدغم الهاء
~~على وجه لا يفطن به القاضي ثم يمضي في كلامه إلى آخره فلا يكون ذلك يمينا
~~ولا يأثم به إذا كان مظلوما وإذا أراد الوصي أن يدفع إلى الورثة أموالهم
~~ويكتب عليهم البراءة من كل قليل وكثير أيهما أوثق له أن يسمى ما جرى على
~~يده وما أعطاهم أولا يسمى قال الأوثق له أن PageV30P227 يكتب البراءة من كل
~~قليل وكثير ولا يسمى شيئا ms8141 فإنه لا يأمن أن يحضر صاحب دين أو وصية أو وارث
~~فيضمنه ما سمي أنه دفعه إلى الورثة وإذا كتب براءته من كل قليل وكثير فليس
~~له ولاية أن يضمنوه شيئا فهذا أوثق للوصي ولكن الأوثق للوارث أن يسمى ذلك
~~فربما يخفي الوصي بعض التركة فإذا كتبوا له البراءة من كل قليل أو كثير لم
~~يكن لهم سبيل على ما ظهر عليه من الجناية بعد ذلك فإذا سموا ما وصل إليهم
~~كان لهم أن يخاصموا فيما يظهر في يده من التركة بعد ذلك وذكر عن سالم بن
~~عبد الله أنه سئل عن رجل طلق امرأته ثلاثا فانقضت عدتها فتزوجها رجل ليحلها
~~للزوج الأول لم يأمره الزوج بذلك ولا المرأة قال هذا ما يجوز وهو قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وبه نأخذ لأنه تزوجها نكاحا مطلقا والنكاح سنة مرغوب فيها
~~وإنما قصد بذلك ارتفاع الحرمة بينهما ليمنعهما بذلك على ارتكاب المحرم
~~ويوصلهما إلى مرادهما بطريق حلال فتكون إعانة على البر والتقوى وذلك مندوب
~~إليه فالظاهر أن كل واحد منهما نادم على ما كان منه من سوء الخلق خصوصا إذا
~~كان بينهما ولد فلو امتنع الثاني من أن يتزوجها ليحلها للأول ربما يحملها
~~الندم أو فرط ميل كل واحد منهما إلى صاحبه على أن يتزوجها من غير محلل فهو
~~يسعى إلى إتمام مرادهما على وجه يندبان إليه في الشرع فيكون مأجورا فيه وفي
~~نظيره قال رسول الله من أقال نادما أقاله الله عثراته يوم القيامة فإذا
~~تقرر هذا تبين أن الحل يحصل بدخول الزوج الثاني بها وإن كان مراده أن يحلها
~~للأول فإذا تزوجها بهذا الشرط بأن قالت المرأة له تزوجني فحللني أو قال له
~~الزوج الأول تزوج هذه المرأة فحللها لي أو قال الثاني للمرأة أتزوجك فأحللك
~~للأول فهذا مكروه وهو معنى قوله عليه السلام لعن الله المحلل والمحلل له
~~وقال عليه السلام ألا أنبئكم بالتيس المستعار قالوا بلى قال هو الرجل يتزوج
~~المرأة فيحللها لزوج كان لها قبله ولكن مع ms8142 هذا يجوز النكاح ويثبت الحل
~~للأول بدخول الثاني بها عند أبي حنيفة رحمه الله لأن هذا المنهي لمعني في
~~غير النكاح فلا يمنع صحة النكاح والدخول بالنكاح الصحيح يحلها للزوج الأول
~~ثبت ذلك بالسنة وعلى قول أبي يوسف رحمه الله هذا النكاح فاسد لأنه في معنى
~~التوقيت للنكاح والتوقيت مفسد للنكاح كما لو تزوج امرأة شهرا وإذا فسد
~~النكاح الثاني فالدخول بالنكاح الفاسد لا يوجب الحل للزوج الأول وقال محمد
~~رحمه الله النكاح جائز ولكن الشرط باطل لأن النكاح يهدم الشرط ولا يبطل
~~بالشرط الفاسد PageV30P228 إلا أنهما لو قصدا الاستهجان عوضا بالحرمان فلا
~~يثبت به الحل للزوج الأول كما لو قتل مورثه بغير حق وقد تقدم بيان المسألة
~~في كتاب الطلاق ولو قال الرجل إن خطبت فلانة أو تزوجتها فأجازت فهي طالق
~~ثلاثا فله أن يخطبها ثم يتزوجها بعد ذلك ولا يحنث لأنه إذا دخل حرف أو بين
~~الشرطين فيكون الثابت أحدهما وتتحلل اليمين بوجود أحد الشرطين فإن خطبها
~~أولا أنحلت اليمين وهي ليست في نكاحه فلم يقع عليها شيء ثم تزوجها بعد ذلك
~~ولا يمين فلا تطلق بمنزلة ما لو قال إن قبلتها إو تزوجتها فهي طالق فقبلها
~~ثم تزوجها لم تطلق ولو تزوجها قبل أن يخطبها ثم بلغها فأجازت طلقت ثلاثا
~~لأن الموجب هنا شرط التزوج وإتمام ذلك بإجازتها وهي عند تمام الشرط في
~~نكاحه فتطلق ثلاثا بمنزلة قوله إن قبلتها أو تزوجتها ثم تزوجها قبل أن
~~يقبلها وتبين بهذه المسألة أن من قال إن خطبت فلانة فهي كذا أو كل امرأة
~~خطبتها فهي كذا أن يمينه لا تنعقد لأن الخطبة غير العقد وهي تسبق العقد فلا
~~يكون هو بهذا اللفظ مضيفا الطلاق إلى الملك وهذا في لسان العربية فإن عقد
~~يمينه بلسان الفارسية فقال أكر فلانة رابحوا همه ما هودي له بحراهم ففي كل
~~موضع يكون هذا اللفظ يفهم غير الخطبة لا ينعقد اليمين أيضا هكذا العرف
~~بخراسان وما وراء النهر فأما في هذه الديار فإنما يريدون ms8143 بهذا اللفظ التزوج
~~فينعقد اليمين إذا كان مراده هذا ويقع الطلاق إذا تزوجها رجل حلف أن لا
~~يتزوج بالكوفة امرأة فزوجه وكيل له بالكوفة فهو حانث لأن الوكيل بالنكاح
~~سفير ومعبر حتى لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل ولا يتعلق به شيء من
~~حقوق العقد فمباشرة الوكيل له كمباشرته بنفسه في حق الحنث بخلاف البيع فإنه
~~إذا حلف لا يشتري شيأ بالكوفة فاشترى له وكيله لا يحنث لأن الوكيل في
~~الشراء بمنزلة العاقد لنفسه حتى يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل ويتعلق
~~حقوق العقد به ثم الحيلة في مسألة النكاح أن توكل المرأة وكيلا يزوجها منه
~~ثم يخرج الوكيل والزوج إلى الحيرة أو غيرها بعد أن يخرجا من أبيات الكوفة
~~ثم يزوجها منه فلا يحنث لأنه لم يتزوجها بالكوفة ( ألا ترى ) أن المقيم
~~بالكوفة إذا خرج من أبيات الكوفة على قصد السفر كان مسافرا يقصر الصلاة
~~فعرفنا أن التزوج في هذا الموضع لا يكون تزويجا بالكوفة وإنما ذكر توكيلها
~~لئلا تبتلي بالخروج مع غير المحرم إلى ذلك الموضع رجل قال لعبده قد أذنت لك
~~أن تتزوج كل أمة تشتريها فاشترى العبد أمة فتزوجها ببينة فهو جائز لأن ما
~~اشتراها صارت مملوكة للمولى PageV30P229 وقد أقامه المولى مقام نفسه في ذلك
~~ولو زوج بنفسه أمته بمحضر من الشهود جاز فكذلك العبد إذا فعل ذلك وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله في رجل له جارية تخرج في حوائجه وهو يطؤها فحملت وولدت
~~وسعه أن يدعيه وأن يبيعه معها وإن كان لا يدعها تخرج لم يسعه ذلك وإن كان
~~يعزل عنها ولا يطلب ولدها لم يسعه ذلك إذا حبسها ومنعها من الخروج وهذا
~~فيما بينه وبين ربه فأما في الحكم لا يلزمه النسب إلا بالدعوى إلا أنه إذا
~~حصنها فالظاهر أن الولد منه سواء كان يعزل عنها أو لا يعزل فعليه الأخذ
~~بالاحتياط والبناء على الظاهر وذكر عن علي رضي الله عنه أن رجلا أتاه فقال
~~أن لي جارية أطؤها وأعزل عنها فجاءت بولد ms8144 فقال علي رضي الله عنه نشدتك
~~بالله هل كنت تعود إلى جماعها قبل أن تبول قال نعم فمنعه من أن ينفيه فهو
~~عندنا على التي قد حصنت ومعنى هذا أنه يتوهم بقاء بعض المنى في إحليله
~~فبالمعاودة يصل إليها إذا عاد في جماعها قبل البول ولهذا قال أبو حنيفة
~~رحمه الله إذا أتى أهله واغتسل قبل أن يبول ثم سال منه بقية المنى يلزمه
~~الاغتسال ثانيا وكذلك إن كان يعزل عنها فصب الماء من فوق فربما يعود إلى
~~فرجها فتحبل به ولهذا لا يسعه نفي الولد والأصل فيه ما روى عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه لما سئل عن العزل قال إذا أراد الله خلق نسمة من ماء
~~فهو خالقها وإن صببتم ذلك على صخرة فاعزلوا أو لا تعزلوا وإذا غاب أحد
~~المتفاوضين فأراد الثاني منهما أن يبطل الشركة فالحيلة له أن يرسل رسولا
~~إليه بأنه قد فارقه ونقض ما بينهما من الشركة فإذا بلغ الرسول ذلك فقد
~~انقضت الشركة بينهما لأن كل واحد منهما ينفرد بنقض الشركة بعد أن يكون ذلك
~~بعلم صاحبه ليندفع الضرر عنه والغرر عن شريكه بذلك وعبارة الرسول في إعلامه
~~كعبارة المرسل وهذا في كل عقد لا يتعلق به اللزوم نحو عزل الوكيل والحجر
~~على العبد المأذون وفسخ المضاربة ونقض ولاء الموالاة إذا كان الأسفل غائبا
~~فأراد الأعلى أن ينقض ولاءه أرسل إليه رسولا يبلغه عنه أنه قد نقض موالاته
~~فيكون تبليغ الرسول إياه كتبليغ المرسل بنفسه وإن أراد ذلك الأسفل فله ذلك
~~قبل أن يعقل عنه الأعلى وإن شاء فعل كذلك وإن شاء إلى غيره فيكون ذلك نقضا
~~للموالاة مع الأول وقد بينا هذا في كتاب الولاء والله أعلم بالصواب
~~PageV30P230
#
# | باب الأيمان
# ( قال رحمه الله ) ولو حلف لا يلبس من ثياب فلان شيئا وليس لفلان يومئذ
~~ثوب ثم اشترى ثوبا فلبسه الحالف حنث لأنه عقد يمينه على لبس ثوب مضاف إلى
~~فلان فيعتبر وجود الإضافة عند اللبس كما لو حلف لا يأكل طعام فلان ms8145 بشرط
~~وجود الإضافة عند الأكل وهذا لأن الذي دعاه إلى اليمين ليس معنى في الثوب
~~والطعام بل لمعنى لحقه من جهة فلان وبذلك المعنى إنما يمتنع من اتحاد الفعل
~~فيه لكونه مضافا إلى فلان وقت اتحاد الفعل لا وقت اليمين وفرق أبو يوسف
~~رحمه الله بين هذا وبين الدار وقال الدار لا يستحدث الملك فيها في كل وقت
~~فلا يتناول يمينه إلا ما كان موجودا في ملك فلان عند يمينه فأما الثوب
~~والطعام فيستحدث الملك فيهما في كل وقت وإنما يتناول يمينه ما كان في ملك
~~فلان عند وجود الفعل ولو حلف لا يكسو فلانا فوهب له ثوبا صحيحا وأمره أن
~~يصنع منه قميصا حنث لأنه قد كساه فهذا اللفظ إنما يتناول تمليك الثوب منه
~~لا إلباس الثوب إياه ( ألا ترى ) أن كفارة اليمين تتأدى بكسوة عشرة مساكين
~~وذلك بالتمليك دون الإلباس ويقال في العادة كسا الأمير فلانا إذا ملكه سواء
~~لبسه فلان أو لم يلبسه فقد يطلق اسم الكسوة على ما لا يتأتى فيه اللبس
~~فعرفنا أن المراد به التمليك ولو حلف لا يلبس قميصا لفلان فلبس قميصا لعبده
~~لم يحنث في قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف قال الحاكم رحمه الله
~~يحنث وهذا خلاف ما مضى في كتاب الإيمان أن على قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله إذا لم يكن على العبد دين لم يحنث إلا أن ينويه وعلى قول محمد
~~يحنث قال ولكن عندي أن الجواب الذي ذكر في الكتاب فيما إذا كان على العبد
~~دين مستغرق ونواه فإنه لا يحنث عند أبي حنيفة لأنه لا يملك كسبه وعند أبي
~~يوسف يحنث لأنه مالك كسبه فأما عند عدم النية أو عند عدم الدين على العبد
~~فلا خلاف عند أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لايحنث وإن حلف أنه لا يكسو فلانا
~~فكسى عبده لا يحنث لأنه ما ملك الثوب من فلان وإنما ملكه عبده لأن الملك
~~يقع للمولى على سبيل الخلافة من عبده حكما وذلك ms8146 ليس شرط حنثه ثم هذا على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله ظاهر فإن عنده لو وهب لعبد أخيه يملك الرجوع فيه
~~ولم يجعل كهبته لأخيه فكذلك إذا كسى عبد فلان لا يجعل في حكم الحنث كأنه
~~كسى فلانا PageV30P231 وهما يقولان في حكم الرجوع هبته لعبد أخيه كهبته
~~لأخيه لاعتبار أن الخصومة في الرجوع تكون مع المولى وهو قريب له فرجوعه
~~يؤدي إلى قطيعة الرحم وهنا شرط حنثة نفس الكسوة لا معنى ينبني عليه وقد وجد
~~ذلك مع العبد دون المولى ( ألا ترى ) أن القبول والرد فيه يعتبر من العبد
~~دون المولى وعلى هذا لو حلف لا يبيع من فلان شيئا فباع من عبده لم يحنث
~~وهذا في البيع أظهر لأنه لو باع من وكيل فلان لم يحنث فكيف يحنث إذا باع من
~~عبد فلان والعبد في الشراء يتصرف لنفسه لا لمولاه ولو حلف لا يبيع هذا
~~الثوب من فلان بثمن فباعه بجارية لم يحنث لأن الثمن اسم للنقد الذي يتعين
~~في العقد ولأن البيع بثمن لا يتناول بيع المقابضة فإن في بيع المقابضة يكون
~~كل واحد منهما بائعا من وجه مشتريا من وجه والبيع بثمن ما يكون بيعا من كل
~~وجه ولو حلف لايشتري من فلان ثوبا فأمر رجلا فاشترى له منه لم يحنث لأن
~~الوكيل بالشراء في حقوق العقد بمنزلة العاقد لنفسه ( ألا ترى ) أنه يستغني
~~عن إضافة العقد إلى الآمر قالوا وهذا إذا كان الحالف ممن يباشر الشراء
~~بنفسه فإن كان ممن لا يباشر ذلك بنفسه فهو حانث في يمينه لأنه يقصد بيمينه
~~منع نفسه عما لا يباشره عادة وفي اليمين مقصود الحالف معتبر وحكي أن الرشيد
~~سأل محمدا رحمه الله عن هذه المسألة فقال أما أنت فنعم يعني إذا كان لا
~~يباشر العقد بنفسه فجعله حانثا بشراء وكيله له وإن وهب المحلوف عليه الثوب
~~للحالف على شرط العوض لم يحنث لأنه ما اشتراه منه فالشراء يوجب الملك بنفسه
~~والهبة بشرط العوض لا توجب الملك إلا بالقبض ثم ms8147 بالهبة بشرط العوض إنما
~~يثبت حكم البيع بعد اتصال القبض به من الجانبين وهو جعل الشرط نفس العقد
~~وبنفس العقد لا يصير هو مشتريا ولا صاحبه بائعا منه فلهذا لم يحنث قال
~~وسألت أبا يوسف رحمه الله عن رجل لا يساكن فلانا في دار ولا نية له فسكن
~~معه في دار كل واحد منهما في مقصورة على حده قال لا يحنث حتى يكونا في
~~مقصورة واحدة وفيها قول آخر أنه يحنث وهو رواية هشام عن محمد رحمهما الله
~~وهذه ثلاث فصول أحدها أن يسكنا في محلة واحدة وكل واحد منهما في دار منها
~~لا يحنث بدون النية لأن المساكنة على ميزان المفاعلة فتقتضي وجود الفعل
~~منهما في مسكن واحد وكل دار مسكن على حدة فلم يجمعهما مسكن واحد والثاني أن
~~يسكنا في دار واحدة وكل واحد منهما في بيت منها فإنه يكون حانثا في يمينه
~~لأن جميع هذه الدار مسكن واحد ويسمى في العرف ساكنا مع صاحبه وإن كان كل
~~واحد منهما PageV30P232 في بيت والثالث أن يكون في الدار مقاصير وكل واحد
~~منهما في مقصورة على حدة ومحمد رحمه الله يقول هنا الدار مسكن واحد
~~والمقاصير فيها كالبيوت ( ألا ترى ) أنه يتخذ المرافق كالمطبخ والمربط
~~فعرفنا أن جميعها في السكنى مسكن واحد وأبو يوسف رحمه الله يقول كل مقصورة
~~مسكن على حدة ( ألا ترى ) أن السارق من بعض المقاصير لو أخذ في صحن الدار
~~قبل أن يخرج كان عليه القطع وإن ساكن إحدى المقصورتين لو سرق من المقصورة
~~الأخرى متاع صاحبه كان عليه القطع فكانت المقاصير في دار بمنزلة الدور في
~~محلة واحدة بخلاف البيوت فكل بيت من الدار ليس بمسكن على حدة ( ألا ترى )
~~أن الكل حرز واحد حتى أن السارق من بيت إذا أخذ في صحن الدار ومعه متاع لم
~~يقطع والضيف الذي هو مأذون بالدخول في إحدى البيتين إذا سرق من البيت الآخر
~~لم يقطع فعرفنا أن الكل مسكن واحد هناك ولو حلف لا يدخل على فلان ms8148 ولا نية
~~له فدخل عليه في دار قال أبو يوسف رحمه الله لايحنث وجعل الدخول عليه في
~~الدار كالدخول في محلة أو قرية وإنما الدخول على الغير في العرف بأن يدخل
~~بيتا هو فيه أو مقصورة هو فيها على قصد زيارته فما لم يوجد ذلك لا يحنث في
~~يمينه ومشايخنا رحمهم الله قالوا في عرف ديارنا يحنث في يمينه فإن الإنسان
~~كما يجلس في بيته ليزوره الناس يجلس في داره لذلك فكان ذلك مقصودا بيمينه
~~قال وكذلك لو دخل عليه في دهليز لم يحنث في يمينه ومراده من ذلك دهليز إذا
~~رد الباب يبقى خارجا فأما كل موضع إذا رد الباب يبقى داخلا فإذا دخل عليه
~~في ذلك الموضع ينبغي أن يحنث لأن الإنسان قد يجلس في ذلك الموضع ليزوره
~~الناس فيه ( ألا ترى ) أنه ليس لأحد أن يدخل عليه في ذلك الموضع إلا بإذنه
~~بخلاف الموضع الذي هو خارج الباب فلكل أحد أن يصل إلى ذلك الموضع بغير إذنه
~~ولو دخل عليه في المسجد لم يحنث لأن لكل واحد أن يدخل المسجد بدون إذنه فلم
~~يكن ذلك شرط حنثه ولا يسمى دخولا عليه في العادة ولو حلف لا يدخل على فلان
~~منزلا وحلف الآخر بعد ذلك لا يدخل على الحالف الأول منزلا فدخلا معا لم
~~يحنث واحد منهما لأن كل واحد منهما داخل المنزل ولكن مع صاحبه لا على صاحبه
~~فالدخول عليه أن يكون قصده عند الدخول لقاءه وإكرامه بالزيارة وهذا لا
~~يتحقق إذا كان هو معه فإنه لا يتصور أن يكون كل واحد منهما داخلا على صاحبه
~~في موضع واحد في حالة واحدة وليس أحدهما بأن يجعل داخلا على صاحبه بأولى من
~~الآخر ولو حلف لا يطأ PageV30P233 منزل فلاذ بقدمه يعني بذلك لا يضع قدمه
~~على أرض منزله فدخله وعليه خفان أو نعلان أو راكبا لم يحنث وإن لم يكن له
~~نية حنث لأن المراد من هذا اللفظ في العرف دخوله منزله فعند الإطلاق يحمل
~~على ذلك وهو ms8149 داخل سواء كان راكبا أو ماشيا أو حافيا أو منتعلا وإن نوى
~~حقيقة وضع القدم فإنما نوى حقيقة كلامه لأنه إنما يطأ الشيء بقدميه حقيقة
~~من غير فاصل بينهما ولا يحصل ذلك إذا دخلها راكبا أو منتعلا ومن نوى حقيقة
~~كلامه عومل بنيته ولو قال لامرأته إن دخلت دار أبيك إلا بإذني فأنت طالق
~~فالحيلة في ذلك في أن لا يحنث أن يقول لها قد أذنت لك في دخول هذه الدار
~~كلما شئت فتدخل كلما شاءت ولا يحنث لأنه جعل الدخول بإذنه مستثنى من يمينه
~~والإذن بكلمة كلما يتناول مرة بعد مرة ما لم يوجد النهي فهي كل مرة إنما
~~تدخل بإذنه إلا أن يمنعها من الدخول فحينئذ إذا دخلت بعد ذلك كان دخولا
~~بغير إذنه ولو قال أنت طالق إن خرجت من بيتي ولا نية له فخرجت من البيت إلى
~~الحجرة لم يحنث لأنها ليست بخارجة من البيت ( ألا ترى ) أن المعتدة لا تمنع
~~من ذلك بقوله عز وجل @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن @QE@ ولأن مقصوده
~~من هذا أن لا يراها الناس وإنما يكون ذلك بالخروج إلى السكة لا بالخروج إلى
~~الحجرة لأن الحجرة من حرزه لا يدخلها أحد إلا بإذنه لمنزله ولو حلف لا يدخل
~~على فلان بيته فدخل حجرته قيل لا يحنث لأنه ما دخل بيته وهو نظير ما تقدم
~~إنه إذا دخل عليه في دار لم يحنث قالوا وفي عرف ديارنا يحنث في يمينه فاسم
~~البيت يتناول السفل ( ألا ترى ) إن من بات في حجرته إذا قيل له أنذيت
~~البلدة الليلة يستجير أن يقول في بيتي ولو حلف لا يأخذ ماله على فلان إلا
~~جميعا فأخذ حقه جميعا إلا درهما وهبه للمطلوب لم يحنث لأن شرط حنثه أن يأخذ
~~ماله على فلان متفرقا فإنه لما استثنى الأخذ جملة واحدة عرفنا أن المستثنى
~~منه الأخذ متفرقا فإذا وهب له البعض أو أبرأه عن البعض فلم يوجد الأخذ
~~متفرقا فلم يحنث وإن أخذ جميع حقه فوجد فيه ms8150 درهما متفرقا لم يحنث حتى
~~يستبدله فإن استبدله حينئذ يحنث لأن قبل الاستبدال لم يوجد أخذ جميع الحق
~~متفرقا وإنما الموجود أخذ بعض حقه وليس ذلك شرط حنثه فأما بعد الاستبدال
~~فقد أخذ جميع الحق متفرقا وهذا لأن الستوق ليس من جنس الدراهم ويقبضه لا
~~يصير قابضا ولهذا لا يجوز به الصرف والسلم لم يجز فحين استبدله فقد وجد
~~الآن قبض ما بقي من حقه وقد كان قبض بعضه في الابتداء فعرفنا PageV30P234
~~أنه وجد أخذ جميع الحق متفرقا حتى لو وجد الكل ستوقا فاستبدله لم يحنث لأنه
~~ما أخذ حقه متفرقا وإن حلف لا يتقاضى فلانا فلزمه فلم يتقاضاه لم يحنث لأن
~~الملازمة غير التقاضي فالتقاضي يكون باللسان والملازمة تكون بالبدن
~~والملازمة غير التقاضي في عرف الناس ومبنى الإيمان على العرف ولو حلف
~~المطلوب ليعطيه حقه درهما دون درهم فأعطاه بعض حقه لم يحنث لأن الشرط إعطاء
~~جميع حقه متفرقا فإن قوله درهما دون درهم عبارة عن التفرق عادة وهو بإعطاء
~~بعض الحق إنما أعطاه حقه متفرقا ولو حلف الطالب لايفارقه حتى يستوفي ماله
~~عليه فنام الطالب أو غفل فهرب المطلوب لم يحنث في يمينه لأنه عقد يمينه على
~~فعل نفسه وهو ما فارق المطلوب إنما المطلوب فارقه حين هرب منه ولو حلف لا
~~يفارقه فأمره السلطان أن لا يتعرض له وحال بينه وبين لزومه فذهب المطلوب
~~ولم يقدر الطالب على إمساكه لم يحنث لأن الطالب ما فارقه إنما المطلوب هو
~~الذي هرب منه وفعل غيره لا يكون فعلا له ولكونه بأمر السلطان عجز عن إمساكه
~~وبهذا لا يصير مفارقا له ولو قال كل شيء أبايع به فلانا فهو صدقة ثم بايعه
~~لم يلزمه شيء لأن البيع يزيل ملكه فإنماأضاف النذر بالصدقة إلى حال زوال
~~ملكه عما بايع غيره به والمضاف إلى وقت كالمنشأ في ذلك الوقت وبعد ما زال
~~ملكه بالبيع عن العين لو قال لله تعالى على أن أتصدق بهذا العين لم يصح
~~نذره فإن قيل لماذا لم ms8151 يجعل هذا اللفظ التزاما للتصدق بيمينه قلنا لأنه قال
~~فهو صدقة ولم يقل قيمته صدقة والملتزم للتصدق بالعين لايكون ملتزما للتصدق
~~بالثمن ولو حلف المطلوب أن لا يعطي الطالب شيئا ثم أمر المطلوب رجلا فأعطاه
~~حنث في يمينه لأن الحالف هو المعطي فإن الدافع رسول من جهته بالتسليم إلى
~~فلان فيصير المعطي فلانا ( ألا ترى ) أنه لو دفع صدقته إلى إنسان ليفرقها
~~على المساكين ثم إن الدافع لم يحضر النية عند التصدق جاز إذا وجدت النية
~~ممن أمره بالصدقة وجعل كأنه هو المعطي فهذا مثله فإن حلف أن يعطيه من يده
~~إلى يده يحنث لأنه جعل شرط حنثه إعطاء مقيدا بصفة وهو أن يكون بالمناولة
~~وهذا لأن الإعطاء من يده إنما يكون من المعطي وهو المباشر للإعطاء فيه
~~حقيقة وحكما وإذا صرح في يمينه بالإعطاء على أتم الوجوه لا يحنث بما دونه
~~وإذا أطلق اللفظ يعتبر ما هو المقصود وذلك حاصل سواء أعطاه بيده أو أمر
~~غيره فأعطاه وإن حلف أن لا يعطيه ما عليه درهما فما فوقه فأعطاه حقه كله
~~دنانير وإنما عنى الدراهم لم يحنث لأنه صرح في يمينه بالدراهم ولا بد من
~~اعتبار ما صرح PageV30P235 به خصوصا إذا تأيد ذلك بنيته ولأن الإنسان قد
~~يمتنع من إعطاء الدراهم ولا يمتنع من إعطاء الدنانير لماله من المقصود في
~~الصرف والتقييد إذا كان فيه غرض صحيح يجب اعتباره ولو قال لرجل إن أكلت
~~عندك طعاما أبدا فهو كله حرام ينوي بذلك العين فأكله عنده لم يحنث لأنه
~~يجعل الحرام ما أكله وبعد ما أكله لا يتصور أن يجعله حراما وهذا لأن وصف
~~الشيء بأنه حرام بطريق أنه محل لايقاع الفعل الحرام فيه وذلك لا يتحقق بعد
~~الأكل وتحريم الحلال إنما يكون يمينا إذا صادف محله فأما إذا لم يصادف محله
~~كان لغوا ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول أنه بعد ما أكله حرام
# ( ألا ترى ) أنه على أي وجه انفصل عنه كان حراما فيقول هو صادف محله في
~~كلامه ms8152 ولكن هذا ليس بصحيح لأنه كما أن تحريم الحلال يمين فتحريم الحرام
~~يمين حتى إذا قال هذا الخمر علي حرام ونوي به اليمين كان يمينا فعرفنا أن
~~الطريق هو الأول وهو أن هذا التحريم لم يصادف محله أصلا ولو حلف لا يذوق
~~طعاما لفلان فأكل طعاما له ولأخر حنث لأنه قد ذاق طعام فلان والطعام
~~المشترك بين اثنين لكل واحد منهما جزء منه والذوق يتم بذلك الجزء كالأكل
~~يتم به ولو حلف لا يأكل طعام فلان فأكل طعاما له ولأخر كان حانثا في يمينه
~~بخلاف ما لو حلف لا يلبس ثوب فلان فلبس ثوبا بينه وبين آخر أو لا يركب دابة
~~فلان فركب دابة بينه وبين آخر لأن الجزء الذي هو مملوك لفلان لا يسمى ثوبا
~~ولا دابة وعلى هذا لو حلف لا يأكل لقمة لفلان فأكل طعاما بينه وبين آخر لم
~~يحنث لأن كل لقمة مشتركة بينه وبين فلان وإنما جعل شرط حنثة أكل لقمة فلان
~~خاصة ولم يوجد ذلك ولو حلف لا يشرب الشراب ولا نية له بهذا غير الخمر فإن
~~شرب غيرها لم يحنث يعني غيرها مما لا يسكر فأما ما يشرب للسكر والتلهي به
~~إذا شرب شيئا منه كان حانثا لأن الشراب في الناس إذا أطلق يراد به المسكر
~~والإنسان إنما يمنع من ذلك بيمينه للتحرز عن السكر فيتناول مطلق لفظه ما
~~يسكر ويسقط اعتبار حقيقة لفظه بالإتفاق حتى لا يحنث بشرب الماء أو اللبن
~~وهو شراب فالشراب حقيقة ما يشرب ولو حلف لا يزايل حراما فشرب خمرا لم يحنث
~~إلا أن ينويه لأن المراد بهذا اللفظ الفجور عند الإطلاق فينصرف يمينه إليه
~~إلا أن ينوي غيره فالحاصل أن دليل العرف يغلب على حقيقة اللفظ في باب
~~الإيمان ولهذا لو حلف لا يشتري بنفسجا ينصرف إلى دهن البنفسج دون الورق
~~والبنفسج للورق حقيقة فعرفنا أن العرف يعتبر في باب الإيمان وأن مطلق اللفظ
~~يتقيد PageV30P236 بمقصود الحالف ولو قال لامرأته أن أمسيت قبل أن أطعم
~~فأنت طالق ms8153 ولا نية له قال أن غربت الشمس ولم يطعم حنث لأن المراد بهذا
~~اللفظ دخول الليل وذلك بعد غروب الشمس فإن الامساء قبل الاصباح فإنما يقول
~~الرجل لآخر كيف أصبحت في أول النهار وكيف أمسيت في آخر النهار عند غروب
~~الشمس ( ألا ترى ) أن الصائم يحرم عليه الطعام والشراب من الصباح إلى
~~المساء وينتهي ذلك بغروب الشمس فإذا غربت الشمس ولم يطعم فقد أمسى قبل أن
~~يطعم فيحنث في يمينه ولو حلف لا يأكل هذا الجمل فكبر حتى صار مسنا فأكله
~~حنث وقد بينا في الإيمان من الجامع وغيره أن في الحيوان العين لا تتبدل
~~بتبدل الوصف ولهذا لو حلف لا يكلم هذا الصبي وكلمه بعد ما شب أو لا يكلم
~~هذا الشاب فكلمه بعد ما شاخ حنث بخلاف ما لو حلف لا يأكل هذا الرطب فأكله
~~بعد ما صار تمرا لم يحنث فهذه المسألة تنبني على ذلك الأصل والله أعلم
~~بالصواب
#
# | باب في البيع والشراء
# ( قال رحمه الله ) امرأة حامل تريد أن تهب مهرها لزوجها على أنها أن ماتت
~~في نفاسها كان الزوج بريأ من المهر وأن سلمت عاد المهر على زوجها فإنه
~~ينبغي لها أن تشتري من الزوج ثوبا لم تره بأن كان في منديل فتشتريه بجميع
~~مهرها أو نصفه فإن ماتت في نفاسها بريء الزوج وأن سلمت من علتها ردت الثوب
~~بخيار الرؤية وعاد المهر على زوجها وهذا يستقيم إذا بقي الثوب على حاله لأن
~~الرد بخيار الرؤية غير موقت وبه ينفسخ العقد من الأصل فيعود المهر عليه كما
~~كان ولكن الثوب قد يتعيب عندها أو يهلك فيتعذر رده فالسبيل أن تشتري الثوب
~~وتشهد على ذلك من غير أن تقبضه من الزوج حتى لا يتعذر عليها الرد إذا سلمت
~~بوجه من الوجوه رجل أمر رجلا أن يشتري دارا بألف درهم وأخبره أنه أن فعل
~~اشتراها الآمر منه بألف ومائة فخاف المأمور أن اشتراها أن لا يرغب الآمر في
~~شرائها قال يشتري الدار على أنه بالخيار ثلاثة أيام ms8154 فيها ويقبضها ثم يأتيه
~~الآمر فيقول له قد أخذتها منك بألف ومائة فيقول المأمور هي لك بذلك ولا بد
~~له أن يقبضها على أصل محمد رحمه الله فأما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله لا حاجة إلى هذا الشرط لجواز التصرف في العقار قبل القبض عندهما
~~والمشتري بشرط الخيار يتمكن من التصرف في المشتري بالإتفاق وإني اختلفوا
~~أنه هل يملكه PageV30P237 مع شرط الخيار أم لا فإنما قال الأمر يبدأ ليتمكن
~~من التصرف في المشتري فيقول أخذت منك بألف ومائة لأن المأمور له لو بدأ قال
~~بعتها منك ربما لا يرغب الأمر في شرائها ويسقط خيار المأمور بذلك فكان
~~الاحتياط في أن يبدأ الأمر حتى إذا قال المأمور هي لك بذلك ثم البيع بينهما
~~وإن لم يرغب الأمر في شرائها يمكن المأمور من ردها بشرط الخيار فيندفع
~~الضرر عنه بذلك رجل حلف يعتق كل مملوك يملكه إلى ثلاثين سنة وعليه كفارة
~~ظهار فأراد أن يعتق ويجوز عن ظهاره قال يقول الرجل أعتق عبدك عني على ألف
~~درهم فإذا فعل ذلك عتق لأن الملك هنا وأن كان يثبت للأمر فإنما يثبت ذلك في
~~حكم تصحيح العتق عنه لأنه ثابت بطريق الإضمار والمقصود بالإضمار تصحيح
~~الكلام ففيما يرجع إلى تصحيح الكلام يظهر حكم المضمر ولا يظهر فيما وراء
~~ذلك فلا يصير شرط الحنث في اليمين الأولى موجودا بهذا اللفظ فيقع العتق عن
~~الظهار كما أوجبه بالكلام الثاني وهذه المسألة تصير رواية في فصل وهو من
~~قال لعبد الغير ملكتك فأنت حر ثم قال أن ملكتك فأنت حر عن ظهاري ثم اشتراه
~~لا بجزئه عن الظهار لأن عتقه عند دخوله في ملكه صار مستحقا بالكلام الأول
~~على وجه لا يملك أبطاله ولا يملك أبداله بغيره فعند دخوله في ملكه إنما
~~يعتق بالكلام الأول ولم يقترن به نية الظهار ألا ترى أنه تكلف في هذا الفصل
~~فقال يقول الرجل اعتق عبدك عني على كذا ولو كان هو يمكنه اعتاقه عن ظهاره
~~لقال أنه يقول ms8155 لهذا المملوك أن ملكتك فأنت حر عن ظهاري ثم يشتريه فلما لم
~~يذكر هكذا عرفنا أن الصحيح في تلك المسألة أن يعتق عند دخوله في ملكه
~~بالايجاب الأول خاصة امرأة طلقها زوجها ولها عليه دين بغير بينة فحلف ما
~~لها عليه حق فأرادت أن تأخذ منه وأنكرت أن تكون عدتها قد انقضت تريد بذلك
~~أن تأخذ منه نفقة بقدر دينها قال يسعها ذلك لأنها لو ظفرت بجنس حقها كان
~~لها أن تأخذه بغير علمه فكذلك أن تمكنت من الآخذ بهذا الطريق وهذا لأن هذا
~~الزوج وأن كان يعطيها بطريق نفقة العدة فهي إنما تستوفي بحساب دينها ولها
~~حق استيفاء مال الزوج بحساب دينها على أي وجه كان منه فإن حلفها القاضي على
~~انقضاء عدتها فحلفت تعنى به شيئا غير ذلك وسعها وقد بينا أنها متى كانت
~~مظلومة تعتبر نيتها فإذا حلفت ما انقضت عدتى تعني به عدة عمرها وسعها ذلك
~~ولو أن رجلا أراد أن يدفع مالا مضاربة إلى رجل وأراد أن يكون المضارب ضامنا
~~له فالحيلة في ذلك أن يقرضه رب المال المال إلا درهما PageV30P238 ثم
~~يشاركه بذلك الدرهم فيما أقرضه على أن يعملا فما رزقهما الله تعالى في ذلك
~~من شيء فهو بينهما على كذا وهذا صحيح لأن المستقرض بالقبض يصير ضامنا
~~للمستقرض متملكا ثم الشركة بينهما مع التفاوت في رأس المال صحيح فالربح
~~بينهما على الشرط على ما قال علي رضي الله عنه الربح على ما اشترطا
~~والوضيعة على المال ويستوي أن عملا جميعا أو عمل به أحدهما فربح فإن الربح
~~يكون بينهما على هذا الشرط وإن شاء أقرض المال كله للمضارب ثم يدفعه
~~المستقرض إلى المقرض مضاربة بالنصف ثم يدفعه المقرض إلى المستقرض بضاعة
~~فيجوز ذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لأن دفعه إلى صاحب المال
~~بضاعة كدفعه إلى أجنبي آخر وفي قول محمد رحمه الله الربح كله للعامل هنا
~~لأن العامل صاحب المال وهو في عمله في ملكه لا يصلح أن يكون ms8156 نائبا عن غيره
~~وقد تقدم بيان هذه المسألة في كتاب المضاربة فهذه الحيلة على أصل أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله خاصة فالمال كله صار مضمونا عليه بالقبض على جهة
~~القرض ثم هو العامل في المال والربح على شرط المضاربة فأما عند محمد رحمه
~~الله الحيلة هي الأولى قال وسألت أبا يوسف رحمه الله عن الرجل يشتري دارا
~~بألف درهم فخاف أن يأخذها جارها بالشفعة فاشتراها بالفي درهم من صاحبها ثم
~~أعطاه بألف دينار أو ألف درهم قال هو جائز لأن هذه مصادقة بالثمن قبل القبض
~~وذلك جائز لحديث بن عمر رضي الله عنه قال ألا يا رسول الله أعلي بأس أني
~~أبيع الإبل بالبقيع وربما أبيعها بالدراهم وأخذ مكانها دنانير فقال عليه
~~السلام لا بأس إذا افترقتما وليس بينكما عمل فإن حلفه القاضي ما دالست ولا
~~دلست فحلف كان صادقا لأن هذه عبارة عن الغرور والخيانة ولم يفعل شيئا من
~~ذلك وأن أحب أن لا يكون عليه يمين اشتراها كذلك لولده الصغير فلا يكون عليه
~~يمين في ذلك لأن الاستحلاف لرجاء النكول أو الإقرار وهو لو أقر بذلك لم يصح
~~إقراره في حق الصغير فإن لم يكن له ولد صغير فالسبيل أن بأمر بعض أصدقائه
~~أن يشتريها له كذلك ويشهد على الوكالة ويجعله جائز الأمر في ذلك فإن
~~اشتراها لم يكن بين الشفيع والمشتري في ذلك خصومة في قول محمد رحمه الله
~~وفي قول أبي يوسف ما دامت في يده فهو خصم للشفيع ألا أن يشهد على تسليمها
~~للأمر ثم يودعها الأمر منه أو يعيرها رجل أحب أن يشتري دارا بعشرين ألف
~~درهم فإن أخذها الشفيع أخذها بعشرين ألف ولو استحق الدار لم يرجع على
~~البائع إلا بعشرة آلاف قال يشتريها بعشرين ألف درهم وينقده تسعة آلاف
~~PageV30P239 وتسعين درهما ودينارا فإنما بقي من الثمن فإن رغب فيها الشفيع
~~أخذها بعشرين ألف وإن استحقت يرجع على البائع بما دفع إليه لأنها لما
~~استحقت بطل عقد الصرف لوجود الافتراق قبل قبض ms8157 أحد البدلين ولا يرجع إلا بما
~~أدى وقبل الاستحقاق الصرف صحيح فلا يأخذ الشفيع الدار إلا بعشرين ألف ولو
~~أعطاه بالباقي مكان الدينار ثوبا أو متاعا رجع عند الاستحقاق بعشرين ألف
~~لأن استحقاق الدار لا يبطل البيع في الثوب والمتاع فيكون قابضا منه عشرين
~~ألفا فيلزمه رد ذلك عند إستحقاق الدار فأما عقد الصرف يبطل باستحقاق الدار
~~فلا يلزمه إلا رد المقبوض فلو لم يستحق ووجد بالدار عيبا ردها بعشرين ألف
~~في جميع ذلك لأنه بالرد بالعيب لا يتبين أن الثمن لم يكن واجبا قبل القبض
~~وقد بينا في كتاب الشفعة وجوه الحيل لإبطال الشفعة أو لتقليل رغبة الشفيع
~~في الأخذ وذلك لا بأس به قبل وجوب الشفعة عند أبي يوسف رحمه الله وعند محمد
~~رحمه الله هو مكروه أشد الكراهة لأن الشفعة مشروعة لدفع الضرر عن الشفيع
~~فالذي يحتال لاسقاطها بمنزلة القاصد إلى الإضرار بالغير وذلك مكروه وأبو
~~يوسف رحمه الله يقول أنه يمتنع من التزام هذا الحق مخافة أن لا يمكنه
~~الخروج منه إذا التزمه وذلك لا يكون مكروها كمن امتنع من جميع المال كيف
~~يلزمه نفقة الإقارب والحج فهذا دفع الضرر عن نفسه لا الاضرار بالغير لأن في
~~الحجر عليه عن التصرف أو تملك الدار عليه بغير رضاه اضرار به وهو إنما قصد
~~دفع هذا الضرر وعلى هذا الخلاف الحيلة لمنع وجوب الزكاة واستدل أبو يوسف
~~رحمه الله على ذلك في الأمالي قال أرأيت لو كان لرجل مائتا درهم فلما كان
~~قبل الحول بيوم تصدق بدرهم منها كان هذا مكروها وإنما تصدق بالدرهم حتى يتم
~~الحول وليس في ملكه نصاب فلا يلزمه الزكاة ولا أحد يقول بأن هذا يكون
~~مكروها أو يكون هو فيه آثما قال وإذا اشترى الرجل دارا لغيره وكتب في الصك
~~ونقد فلان فلانا الثمن كله من مال فلان الأمر فللبائع أن لا يرضي بهذا لما
~~فيه من الضرر عليه فربما يجيء الأمر فيقول قد أخذت مالي وأقررت بذلك حين
~~أشهدت على الصك ولم ms8158 آمر فلانا بالشراء لي فيسترد ماله ولا يقدر هو على
~~المشتري ليطالبه بثمن الدار وإن لم يكتب هذا ففيه نوع ضرر على الأمر وهو أن
~~يأخذ المشتري الأمر بالمال ويقول نقدت الثمن من مالي فالحيلة أن يكتب وقد
~~نقد فلان فلانا الثمن ولا يكتب من مال من هو فإذا ختم الشهود كانت شهادتهم
~~على البيع وقبض الثمن فقط ثم يقر المشتري بعد ذلك أن ما نقده من
~~PageV30P240 الثمن إنما هو من مال الآمر فيكون إقراره حجة عليه للآمر
~~فيندفع الضرر عنهما والله أعلم بالصواب
#
# | باب الاستحلاف
# ( قال رحمه الله ) وإذا أراد الرجل أن يغيب فقالت له امرأته كل جارية
~~تشتريها فهي حرة حتى ترجع إلى الكوفة ومن رأيه أن يشتري جارية كيف يصنع قال
~~إذا حلف بهذه الصفة يقول نعم فيريها بهذه الكلمة أنه حلف على الوجه الذي
~~طلبت وهو يعني بني تغلب أو غيره من أحياء العرب أو ينوي بقلبه واحد الأنعام
~~فإنه يقال نعم والإنعام هي الإبل والبقر والغنم قال الله تعالى والإنعام
~~خلقها لكم الآية فإذا عني هذا لم يكن حالفا فإن أبت إلا أن الزوج هو الذي
~~يقول كل جارية أشتريها فهي حرة قال فليفعل ذلك وليعن بذلك كل سفينة جارية
~~قال الله تعالى وله الجواري المنشآت في البحر كالإعلام والمراد السفن فإذا
~~عني ذلك عمل بنيته لأنها ظالمة له في هذا الاستحلاف ونية المظلوم فيما يحلف
~~عليه معتبرة وأن حلفته بطلاق كل امرأة يتزوجها عليها فليقل كل امرأة
~~أتزوجها عليك فهي طالق وهو ينوي بذلك كل امرأة أتزوجها علي رقبتك فيعمل
~~بنيته في ذلك لأنه نوى حقيقة كلامه فلا يحنث إذا تزوج على غير رقبتها فإن
~~كان إنما عنى أن لا أتزوج على اطلاقك فهذه النية تعمل فيما بينه وبين الله
~~تعالى ولا يحنث إذا تزوج امرأة أخرى وكذلك أن عني بقوله فهي طالق من الوثاق
~~فنيته صحيحة فيما بينه وبين الله تعالى وإن قال كل امرأة أتزوجها فأطؤها
~~فهي طالق وعني الوطء بقدمه فهو ms8159 يدين فيما بينه وبين ربه لأن المنوي من
~~محتملات لفظه وقال بعض مشايخنا رحمهم الله ينبغي أن يدين في هذا الموضع في
~~القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه فالوطء يكون بالقدم حقيقة إلا أنا نقول الوطء
~~متى أضيف إلى النساء فهو حقيقة في الجماع دون الوطء بالقدم وإنما يراد
~~الوطء بالقدم إذا ذكر مطلقا غير مضاف إلى النساء فلهذا لا يدين هنا في
~~القضاء وهو مدين فيما بينه وبين الله تعالى رجل أتهم جارية أنها سرقت له
~~مالا فقال أنت حرة أن لم تصدقيني وخاف المولى أن لا تصدقه فتعتق فما الحيلة
~~فيه قال تقول الجارية قد سرقته ثم تقول بعد ذلك لم أسرقه فيتيقن أنها صدقته
~~في إحدى الكلامين ولا تعتق وأن قال لأمرأته أنت طالق أن بدأتك بالكلام
~~وقالت له المرأة بعد ذلك وإن ابتدأتك PageV30P241 بالكلام فجاريتي حرة
~~فالحيلة فيه أن يبدأ الزوج بالكلام لأن المرأة قد كلمته بعد كلامه حين
~~خاطبته بيمينها فلا يكون الزوج مبتدئا لها بالكلام بعد يمينه وإن كانت
~~اليمين منهما جميعا فالحيلة فيه أن يكلم كل واحد منهما صاحبه معا على ما
~~ذكره في الجامع إذا حلف رجلان فقال كل واحد منهما لصاحبه إن ابتدأتك
~~بالكلام فالتقيا وسلم كل واحد منهما على صاحبه معا لم يحنث كل واحد منهما
~~في يمينه لأن المبتدئ بالشيء من يسبق غيره بذلك الشيء فإذا اقترن كلامه
~~بكلام صاحبه لم يكن مبتدئا رجل قال والله أنا لا أجلس فما أقوم حتى أقام
~~يعني حتى يقويني الله على ذلك فيقيمني فإنه لا يحنث وهو صادق في يمينه لأن
~~المذهب عند أهل النية والجماعة أن أفعال العباد مخلوقه الله تعالى قال الله
~~تعالى والله خلقكم وما تعملون فلا يقوم أحد ما لم يقمه الله تعالى وقيل في
~~قوله عز وجل @QB@ يا أيها الناس أنتم الفقراء إلى الله @QE@ أن المراد هذا
~~وهو أن العبد لا يستغني في شيء من أقواله وحركاته عن الله تعالى وهو نظير
~~ما قال في كتاب الإيمان في ms8160 الجامع الصغير إذا حلف ليأتينه غدا إلا أن لا
~~يستطيع وهو يعني بذلك القضاء والقدر فإنه تعمل نيته ولا يكون حانثا في
~~يمينه بحال ولو قال لأمته أنت حرة أن ذقت طعاما حتى أضربك فأنفت الأمة
~~فالحيلة أن يهبها لولده الصغير ثم يتناول الطعام فلا يحنث في يمينه لأنه
~~صار قابضا لولده بنفس الهبة فإنما يوجد الشرط وهي ليست في ملكه فلا يتحقق
~~قال وسئل أبو حنيفة رحمه الله عن امرأة قالت لزوجها اخلعني فقال أنت طالق
~~ثلاثا أن سألتيني الخلع أن لم أخلعك فقالت المرأة جاريتي حرة أن لم أسألك
~~قبل الليل وجاء إلى أبي حنيفة رحمه الله قال أبو حنيفة رحمه الله سليه
~~الخلع فقالت لزوجها أسألك أن تخلعني فقال أبو حنيفة رحمه الله لزوجها قل قد
~~خلعتك على ألف درهم تعطيها لي فقال لها الزوج ذلك فقال أبو حنيفة رحمه الله
~~لها قولي لا أقبله فقالت فقال أبو حنيفة رحمه الله قوما فقد بر كل واحد
~~منكما في يمينه لأن شرط برها في اليمين أن تسأله الخلع وقد سألته وشرط بر
~~الزوج أن يخلعها بعد سؤالها وقد فعل فإنما عقد يمينه على فعل نفسه خاصة وقد
~~وجد ذلك منه فلم يقع عليها شيء حين ردت الخلع وهذه المسألة تصير رواية فيما
~~إذا قالت المرأة لزوجها اخلعني فقال الزوج خلعتك على كذا أنه لا يقع الفرقة
~~ما لم تقل المرأة قبلت بخلاف ما إذا قالت اخلعني على كذا فقال قد فعلت فإنه
~~لا تقع الفرقة لأنها إذا لم تذكر البدل كان كلامها سؤالا للخلع لا أحد شطري
~~العقد إلا أن في النكاح لا فرق بين أن يذكر البدل وبين أن لا PageV30P242
~~يذكر فإن وجوب المهر يستغني عن التسمية هناك ولا يعتمد الرضى ووجوب البدل
~~في الخلع لا يكون إلا باعتبار التسمية وباعتبار تمام الرضا فلهذا فرقنا بين
~~ما إذا ذكر البدل وبين ما إذا لم يذكره وذكر الخصاف رحمه الله في كتاب
~~الحيل نظير هذه الحكاية فقال أن ms8161 بعض من كان يتأذى منه أبو حنيفة رحمه الله
~~جرى بينه وبين زوجته كلام فامتنعت من جوابه فقال أن لم تكلميني الليلة فأنت
~~طالق فسكتت وامتنعت من كلامه فخاف أن يقع الطلاق إذا طلع الفجر فطاف على
~~العلماء رحمهم الله في الليل فلم يجد عندهم في ذلك حيلة فجاء إلى أبي حنيفة
~~رحمه الله وذكر له ذلك فقال هل أتيت أستاذك فجعل يعتذر إليه ويقول لا فرج
~~لي إلا من قبلك فذكر أنه قال له اذهب فقل للذين حولها من أقاربها ادعوها
~~فماذا أصنع بكلامها فإنها أهون علي من التراب وأسمعها من هذا بما تقدر فجاء
~~وقال ذلك حتى ضجرت وقالت بل أنت كذا وكذا فصارت مكلمة له قبل طلوع الفجر
~~وخرج من يمينه وهذه الحكاية أوردها في مناقب أبي حنيفة رحمه الله وقال أنه
~~قال للرجل ارجع إلى بيتك حتى آتيك فاتشفع لك فرجع الرجل إلى بيته وجاء أبو
~~حنيفة رحمه الله في أثره فصعد مأذنة محلته وأذن فظنت المرأة أن الفجر قد
~~طلع فقالت الحمد لله الذي نجاني منك فجاء أبو حنيفة رحمه الله إلى الباب
~~وقال قد برت يمينك وأنا الذي أذنت أذان بلال رضي الله عنه في نصف الليل قال
~~وسئل أبو حنيفة رحمه الله عن أخوين تزوجا أختين فزفت امرأة كل واحد منهما
~~إلى زوج أختها فلم يعلموا بذلك حتى أصبحوا فذكر ذلك لأبي حنيفة رحمه الله
~~وقال ليطلق كل واحد منهما امرأته تطليقة ثم يتزوج كل واحد منهما المرأة
~~التي دخل بها وفي مناقب أبي حنيفة رحمه الله ذكر لهذه المسألة حكاية أنها
~~وقعت لبعض الأشراف بالكوفة وكان قد جمع العلماء رحمهم الله لوليمته وفيهم
~~أبو حنيفة رحمه الله وكان في عداد الشباب يومئذ فكانوا جالسين على المائدة
~~إذ سمعوا ولولة النساء فقيل ماذا أصابهن فذكروا أنهم غلطوا فأدخلوا امرأة
~~كل واحد منهما على صاحبه ودخل كل واحد منهما بالذي أدخلت عليه وقالوا إن
~~العلماء على مائدتكم فسلوهم عن ذلك فسألوا فقال سفيان الثوري ms8162 رحمه الله
~~فيها قضي علي رضي الله عنه على كل واحد من الزوجين المهر وعلى كل واحدة
~~منهما العدة فإذا انقضت عدتها دخل بها زوجها وأبو حنيفة رحمه الله ينكث
~~باصبعه على طرف المائدة كالمتفكر في شيء فقال له من إلى جانبه أبرز ما عندك
~~هل عندك شيء آخر فغضب سفيان الثوري PageV30P243 رحمه الله فقال هل يكون
~~عنده بعد قضاء علي رضي الله عنه يعني في الوطء بالشبهة فقال أبو حنيفة رحمه
~~الله علي بالزوجين فأتى بهما فسار كل واحد منهما أنه هل تعجبك المرأة التي
~~دخلت بها قال نعم ثم قال لكل واحد منهما طلق امرأتك تطليقة فطلقها ثم زوج
~~من كل واحد منهما المرأة التي دخل بها وقال قوما إلى أهلكما على بركة الله
~~تعالى فقال سفيان رحمه الله ما هذا الذي صنعت فقال أحسن الوجوه وأقربها إلى
~~الألفة وأبعدها عن العداوة أرأيت لو صبر على كل واحد منهما حتى انقضت العدة
~~أما كان يبقي في قلب كل واحد منهما شيء بدخول أخيه بزوجته ولكني أمرت كل
~~واحد منهما حتى يطلق زوجته ولم يكن بينه وبين زوجته دخول ولا خلوة ولا عدة
~~عليها من الطلاق ثم تزوجت كل امرأة ممن وطئها وهي معتدة منه وعدته لا تمنع
~~نكاحه وقام كل واحد منهما مع زوجته وليس في قلب كل واحد منهما شيء فعجبوا
~~من فطنة أبي حنيفة وحسن تأملة وفي هذه الحكاية بيان فقه هذه المسألة التي
~~ختم بها الكتاب والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الكسب
# ( قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة وفخر الإسلام أبو بكر محمد
~~بن أبي سهل السرخسي رحمه الله ) وإذ قد أجبتكم إلى ما سألتموني من إملاء
~~شرح المختصر على حسب الطاقة وقدر الفاقة بالآثار المشهورة والإشارات
~~المذكورة في تصنيفات محمد بن الحسن رحمه الله لإظهار وجه التأثير وبيان
~~طريق التقدير رأيت أن الحق به إملاء شرح كتاب الكسب الذي يرويه محمد بن
~~سماعة عن محمد بن الحسن رحمه الله وهو من جملة تصنيفاته إلا ms8163 أنه لم يشتهر
~~لأنه لم يسمع منه ذلك أبو حفص ولا أبو سليمان رحمهما الله ولهذا لم يذكره
~~الحاكم رحمه الله في المختصر وفيه من العلوم ما لا يسع جهلها ولا التخلف عن
~~عملها ولو لم يكن فيها إلاحث المفلسين على مشاركة المكتسبين في الكسب
~~لأنفسهم والتناول من كديدهم لكان يحق على كل أحد إظهار هذا النوع من
~~العلماء وقد كان شيخنا الإمام رحمه الله بين بعض ذلك على طريق الإيثار فيه
~~فنذكر ما ذكره تبركا بالمسموع منه ونلحق به ما تكلم فيه أهل الأصول رحمهم
~~الله وما يجود به الخاطر من المعاني والإشارات فنقول الاكتساب في عرف
~~اللسان تحصيل المال بما حل من الأسباب واللفظ في الحقيقة يستعمل
~~PageV30P244 في كل باب وقد قال الله تعالى @QB@ أنفقوا من طيبات ما كسبتم
~~@QE@ وقال تعالى @QB@ وما أصابكم من مصيبة فبما كسبت أيديكم @QE@ أي
~~بجنايتكم على أنفسكم وقد سمى جناية المرء على نفسه كسبا وقال جل وعلا في
~~آية السرقة @QB@ جزاء بما كسبا @QE@ أي باشرا بارتكاب المحظور فعرفنا أن
~~اللفظ مستعمل في كل باب ولكن عند الإطلاق يفهم منه اكتساب المال ثم بدأ
~~محمد رحمه الله الكتاب بقوله طلب الكسب فريضة على كل مسلم وفي رواية وقال
~~طلب الكسب بعد الصلاة المكتوبة الفريضة بعد الفريضة وقال عليه السلام طلب
~~الحلال كمقارعة الأبطال ومن مات دائبا في طلب الحلال مات مغفورا وكان عمر
~~بن الخطاب رضي الله عنه يقدم درجة الكسب على درجة الجهاد فيقول لا أموت بين
~~شعبتي رجل أضرب في الأرض أبتغي من فضل الله أحب إلي من أن أقتل مجاهدا في
~~سبيل الله لأن الله تعالى قدم الذين يضربون في الأرض يبتغون من فضله على
~~المجاهدين بقوله وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله الآية وفي
~~الحديث أن رسول الله صافح سعد بن معاذ رضي الله عنه فإذا يداه قد أكتبتا
~~فسأله النبي عن ذلك فقال أضرب بالمر والمسحاة لأنفق على عيالي فقبل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يده ms8164 وقال كفان يحبهما الله تعالى وفي هذا بيان أن
~~المرء باكتساب مالا بدله منه ينال من الدرجات أعلاها وإنما ينال ذلك بإقامة
~~الفريضة ولأنه لا يتوصل إلى إقامة الفرض إلا به فحينئذ كان فرضا بمنزلة
~~الطهارة لأداء الصلاة وبيانه من وجوه أحدها أن يمكنه من أداء الفرائض بقوة
~~بدنه وإنما يحصل له ذلك بالقوت عادة ولتحصيل القوت طرق الاكتساب أو التغالب
~~بالانتهاب والانتهاب يستوجب العقاب وفي التغالب فساد والله تعالى لا يحب
~~الفساد فعين جهة الاكتساب لتحصيل القوت فقال عليه السلام نفس المؤمن بطنته
~~فليحسن إليها يعني الإحسان بأن لا يمنعها قدر الكفاية وإنما لا يتوصل إلى
~~ذلك إلا بالكسب كما لا يتوصل إلى أداء الصلاة إلا بالطهارة ولا بد لذلك من
~~كوز يستقي به الماء أو دلو أو رشا ينزح به الماء من البئر وكذلك لا يتوصل
~~إلى أداء الصلاة إلا بستر العورة وإنما يكون ذلك بثوب ولا يحصل له ذلك إلا
~~بالاكتساب عادة وما لا يتأتى إقامة الفرض إلا به يكون فرضا في نفسه ثم
~~الكسب طريق المرسلين صلوات الله عليهم وقد أمرنا بالتمسك بهداهم قال الله
~~تعالى @QB@ فبهداهم اقتده @QE@ وبيانه أن أول من اكتسب أبونا آدم عليه
~~السلام قال الله تعالى @QB@ فلا يخرجنكما من الجنة فتشقى @QE@ أي تتعب في
~~طلب الرزق وقال مجاهد في تفسيره لا تأكل خبزا بزيت حتى تعمل عملا إلى الموت
~~PageV30P245 وفي الآثار أن آدم عليه السلام لما أهبط إلى الأرض أتاه جبريل
~~عليه السلام بالحنطة وأمره أن يزرعها فزرعها وسقاها وحصدها ودرسها وطحنها
~~وخبزها فلما فرغ من هذه الأعمال حان وقت العصر أتاه جبريل عليه السلام وقال
~~إن ربك يقرؤك السلام ويقول أن صمت بقية اليوم غفرت لك خطيئتك وشفعتك في
~~أولادك فصام وكان حريصا على تناول ذلك الطعام لينظر يجد له من الطعم ما كان
~~يجد لطعام الجنة فمن ثمة حرص الصائمون بعد العصر على تناول الطعام وكذا نوح
~~عليه السلام كان نجارا يأكل من كسبه وإدريس عليه السلام كان خياطا وإبراهيم ms8165
~~عليه السلام كان بزارا على ما روى عن النبي قال عليكم بالبزر فإن أباكم كان
~~بزارا يعني الخليل عليه السلام وداود عليه السلام كان يأكل من كسبه على ما
~~روي أنه كان يخرج متنكرا فيسأل عن سيرة أهل مملكته حتى استقبله جبريل عليه
~~السلام يوما على صورة شاب فقال له كيف تعرف داود أيها الفتى فقال نعم العبد
~~داود إلا أن فيه خصلة قال وما هي قال إنه يأكل من بيت المال وإن خير الناس
~~من يأكل من كسبه فرجع داود عليه السلام إلى محرابه باكيا متضرعا يسأل الله
~~تعالى ويقول اللهم علمني كسبا تغنيني به عن بيت المال فعلمه الله تعالى
~~صنعة الدرع ولين له الحديد حتى كان الحديد في يده كالعجين في يد غيره قال
~~الله تعالى @QB@ وألنا له الحديد @QE@ وقال عز وجل @QB@ وعلمناه صنعة لبوس
~~لكم @QE@ فكان يصنع الدرع ويبيع كل درع باثني عشر ألفا فكان يأكل من ذلك
~~ويتصدق وسليمان صلوات الله عليه يصنع المكاييل من الخوص فيأكل من ذلك
~~وزكريا عليه السلام كان نجارا وعيسى عليه السلام كان يأكل من غزل أمه وربما
~~كان يلتقط السنبلة فيأكل من ذلك وهو نوع اكتساب ونبينا كان يرعى في بعض
~~الأوقات على ما روى أنه عليه السلام قال لأصحابه رضي الله عنهم يوما كنت
~~راعيا لعقبة بن معيط وما بعث الله نبيا إلا وكان راعيا وفي حديث السائب بن
~~شريك عن أبيه رضي الله عنه قال كان رسول الله شريكي وكان خير شريك لا يداري
~~ولا يماري أي لا يلاحي ولا يخاصم فقيل فبماذا كانت الشركة بينكما فقال في
~~الأدم وازدرع رسول الله بمكة على ما ذكر محمد رحمه الله في كتاب المزارعة
~~ليعلم أن الكسب طريق المرسلين عليهم السلام ثم الكسب نوعان كسب من المرء
~~لنفسه وكسب منه على نفسه فالكاسب لنفسه هو الطالب لما لا بد له من المباح
~~والكاسب على نفسه هو الباغي لما عليه فيه جناح نحو ما يكون من السارق
~~والنوع الثاني منه ms8166 حرام بالاتفاق قال الله تعالى @QB@ ومن يكسب إثما فإنما
~~يكسبه على نفسه @QE@ وقال عز وجل PageV30P246 @QB@ ومن يكسب خطيئة أو إثما
~~@QE@ الآية والمذهب عند الفقهاء من السلف والخلف رحمهم الله أن النوع الأول
~~من الكسب مباح على الإطلاق بل هو فرض عند الحاجة وقال قوم من جهال أهل
~~التقشف وحماقى أهل التصوف أن الكسب الحرام لا يحل إلا عند الضرورة بمنزلة
~~تناول الميتة وقالوا إن الكسب ينفي التوكل على الله تعالى أو ينقص منه وقد
~~أمرنا بالتوكل قال الله تعالى @QB@ وعلى الله فتوكلوا إن كنتم مؤمنين @QE@
~~فما يتضمن نفي ما أمرنا به من التوكل يكون حراما والدليل على أنه ينفي
~~التوكل قوله عليه السلام لو توكلتم على الله حق التوكل لرزقتم كما يرزق
~~الطير يغدو خماصا ويروح بطانا وقال تعالى وفي السماء رزقكم وما توعدون وفي
~~هذا حث على ترك الاشتغال بالكسب وبيان أن ما قدر له من الموعود يأتيه لا
~~محالة وقال عز وجل وأمر أهلك بالصلاة الآية والخطاب وإن كان لرسول الله
~~فالمراد أمته فقد أمروا بالصبر والصلاة وترك الاشتغال بالكسب لطلب الرزق
~~لقوله تعالى @QB@ وما خلقت الجن والإنس إلا ليعبدون @QE@ وفي الاشتغال
~~بالكسب ترك ما خلق المرء لأجله وأمر به من عبادة ربه وإليه أشار النبي في
~~قوله ما أوحى إلى أن أجمع المال وأكون من المتاجرين وإنما أوحى إلي @QB@
~~فسبح بحمد ربك وكن من الساجدين @QE@ الآية وما في القرآن من ذكر البيع
~~والشراء في بعض الآيات ليس المراد به التصرف في المال والكسب بل المراد
~~تجارة العبد مع ربه عز وجل ببذل النفس في طاعته والاشتغال بعبادته فذلك
~~يسمي تجارة وقال الله تعالى @QB@ هل أدلكم على تجارة @QE@ الآية وقال عز
~~وجل @QB@ إن الله اشترى من المؤمنين @QE@ الآية والمراد هذا النوع وهو بذل
~~النفس لنيل الثواب بالجهاد وأنواع الطاعة وكذا قد سمى الله تعالى آخذ المال
~~لارتكاب ما لا يحل له في الدين بائعا نفسه قال الله تعالى @QB@ ولبئس ما
~~شروا به أنفسهم @QE@ وقال عز وجل @QB@ اشتروا بآيات ms8167 الله ثمنا قليلا @QE@
~~وإلى ذلك أشار النبي بقوله الناس غاديان بائع نفسه فموبقها ومشتر نفسه
~~فمعتقها وإن الصحابة رضي الله عنهم لم يشتغلوا بالكسب فالقول مع أصحاب
~~الصفة رضي الله عنهم كانوا يلزمون المسجد فلا يشتغلون بالكسب ومدحوا على
~~ذلك وكذلك الخلفاء الراشدون وغيرهم من أعلى الصحابة رضي الله عنهم لم
~~يشتغلوا بالكسب وهم الأئمة السادة والقدوة القادة وحجتنا في ذلك قوله تعالى
~~وأحل الله البيع وقال جل وعلا @QB@ إذا تداينتم بدين @QE@ الآية وقال عز
~~وجل @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض @QE@ وقال جل وعلا @QB@ إلا أن تكون
~~تجارة حاضرة @QE@ الآية ففي بعض هذه الآيات تنصيص على الحل وفي PageV30P247
~~بعضها ندب إلى الاشتغال بالتجارة فمن يقول بحرمتها إنما يخاطبنا بما يفهمه
~~ولفظ البيع والشراء حقيقة للتصرف في المال بطريق الاكتساب والكلام محمول
~~على حقيقة لا يجوز تركها إلى نوع من المجاز إلا عند قيام الدليل كما فيما
~~استشهدوا به من قوله تعالى @QB@ إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم @QE@ فقد
~~قام الدليل على أن المراد به المجاز ولما لم يوجد مثل ذلك هنا فكان محمولا
~~على حقيقته وقال الله تعالى فإذا قضيتم الصلاة فانتشروا في الأرض والمراد
~~التجارة وقال الله تعالى ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم يعني
~~التجارة في طريق الحج وقال النبي إن أطيب ما أكلتم من كسب أيديكم وإن أخي
~~داود كان يأكل من كسب يده والمراد الإشارة إلى قوله تعالى كلوا من طيبات ما
~~رزقناكم وأقوى ما تعتمده أن الاكتساب طريق المرسلين صلوات الله عليهم وقد
~~قررنا ذلك ولا معنى لمعارضتهم إيانا في ذلك بيحيى وعيسى عليهما السلام فقد
~~بينا أن عيسى عليه السلام كان يأكل من غزل أمه رضي الله عنها ثم يقول أن
~~الأنبياء عليهم السلام في هذا ليس كغيرهم فقد بعثوا لدعوة الناس إلى دين
~~الحق وإظهار ذلك لهم فكانوا مشغولين بما بعثوا لأجله ولم يشتغلوا عامة
~~أوقاتهم بالكسب لهذا وقد اكتسبوا في بعض الأوقات ليبينوا للناس أن ذلك مما
~~ينبغي أن ms8168 يشتغل به المرء وأنه لا ينفي التوكل على الله تعالى كما ظنه هؤلاء
~~الجهال وقد بين هذا عمر رضي الله عنه في حديثه حيث مر بقوم من القراء فرآهم
~~جلوسا قد نكسوا رؤوسهم فقال من هؤلاء فقال هم المتوكلون فقال كلا ولكنهم
~~المتأكلون يأكلون أموال الناس ألا أنبئكم من المتوكلون فقيل نعم فقال هو
~~الذي يلقي الحب في الأرض ثم يتوكل على ربه عز وجل وفي رواية أخرى عنه قال
~~يا معشر القراء ارفعوا رؤوسكم واكتسبوا لأنفسكم ودعواهم أن الكبار من
~~الصحابة رضي الله عنهم كانوا لا يكتسبون دعوى باطل فقد روى أن أبا بكر
~~الصديق رضي الله عنه كان بزارا وعمر رضي الله عنه كان يعمل في الأدم وعثمان
~~كان تاجرا يجلب إليه الطعام فيبيعه وعلي رضي الله عنه كان يكسب على ما روى
~~أنه أجر نفسه غير مرة حتى أجر نفسه من يهودي وقال للوزان زن وارجح فإن
~~معاشر الأنبياء هكذا تزن وباع رسول الله قعبا وحلسا من يزيد واشترى ناقة من
~~إعرابي وأوفاه ثمنها ثم جحد الأعرابي وقال هلم شاهد قال عليه السلام من
~~يشهد لي فقال خزيمة بن ثابت رضي الله عنه أنا أشهد لك بأنك أوفيت الأعرابي
~~ثمن الناقة فقال عليه السلام كيف تشهد لي ولم تكن حاضرا فقال يا رسول الله
~~إنا نصدقك فيما تأتينا به من خبر السماء أفلا نصدقك فيما تخبر به من إيفاء
~~ثمن الناقة فقال عليه السلام من شهد له خزيمة فحسبه ولا حجة لهم في قوله
~~تعالى @QB@ وفي السماء رزقكم وما توعدون @QE@ PageV30P248 فالمراد المطر
~~الذي ينزل من السماء فيحصل به النبات فإن ذلك يسمى رزقا على ما نقل عن بعض
~~السلف يا بن آدم إن الله تعالى يرزقك ويرزق رزقك ويرزق رزق رزقك يعني ينزل
~~المطر من السماء رزقا للنبات ثم النبات رزق الأنعام والأنعام رزق لبني آدم
~~ولئن حملنا الآية على ظاهرها فنقول في السماء رزقنا كما أخبر الله تعالى
~~ولكن أمر باكتساب السبب ليأتينا ذلك الرزق عند ms8169 الاكتساب
# بيانه في قوله عليه السلام فيما يأثر عن ربه عز وجل عبدي حرك يدك أنزل
~~عليك الرزق وقد أمر الله تعالى مريم بهز النخلة كما قال الله تعالى وهزي
~~إليك الآية وهو قادر على أن يرزقها من غير هز منها كما كان يرزقها في
~~المحراب فقال عز وجل كلما دخل عليها زكريا المحراب الآية وإنما أمرها بذلك
~~ليكون بيانا للعباد أنه ينبغي لهم أن لا يدعوا اكتساب السبب وإن كانوا
~~يعتقدون أن الله تعالى هو الرزاق وهذا نظير الخلق فإن الله تعالى هو الخالق
~~قد يخلق لا من سبب ولا في سبب كما خلق آدم صلوات الله عليه وقد يخلق لا من
~~سبب ولا في سبب كما خلق عيسى عليه السلام وقد يخلق من سبب في سبب كما قال
~~الله تعالى يا أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر الآية ثم الاشتغال بالنكاح
~~وطلب الولد لا ينفي يقين العبد بأن الخالق هو الله تعالى فكذا أمر الرزق
~~ليعلم أن من يزعم أن حقيقة التوكل في تركه الكسب فهو مخالف للشريعة وإليه
~~أشار رسول الله في قوله للسائل الذي قال أرسل ناقتي وأتوكل فقال عليه
~~السلام لا بل اعقلها وتوكل ونظير هذا الدعاء فقد أمرنا به قال الله تعالى
~~واسألوا الله من فضله ومعلوم أن كل ما قدر لأحد فهو يأتيه لا محالة ثم أحد
~~لا يتطرق بهذا إلى ترك السؤال والدعاء من الله تعالى والأنبياء عليهم
~~السلام كانوا يسألون الجنة مع علمهم أن الله تعالى يدخلهم الجنة وقد وعدهم
~~ذلك وهو لا يخلف الميعاد وكانوا يأمنون العاقبة ثم كانوا يسألون الله تعالى
~~ذلك في دعائهم وكذا أمر الشفاء فالشافي هو الله وقد أمرنا بالمداواة قال
~~عليه السلام تداووا عباد الله فإن الله ما خلق داء إلا وخلق له دواء إلا
~~السام أو قال الهرم وقد فعل ذلك رسول الله يوم أحد حين داوى ما أصابه من
~~الجراحة في وجهه ثم اكتساب السبب بالمداواة لا ينفي التيقن PageV30P249 بأن
~~الله هو الشافي ms8170 فكذا اكتساب سبب الرزق بالتحرك لا ينفي التيقن بأن الله
~~تعالى هو الرازق والعجب من الصوفية أنهم لا يمتنعون من تناول طعام من
~~أطعمهم من كسب يده وربح تجاراته مع علمهم بذلك فلو كان الاكتساب حراما لكان
~~المال الحاصل به حرام التناول لأن ما يتطرق إليه بارتكاب الحرام يكون حراما
~~( ألا ترى ) أن بيع الخمر للمسلم لما كان حراما كان تناول ثمنها حراما وحيث
~~لم يمتنع أحد منهم من التناول عرفنا أن قولهم من نتيجة الجهل والكسل ثم
~~المذهب عند جمهور الفقهاء من أهل السنة والجماعة رحمهم الله أن الكسب بقدر
~~ما لا بد منه فريضة وقالت الكرامية بل هو مباح بطريق الرخصة لأنه لا يخلو
~~إما أن يكون فرضا في كل وقت أو في وقت مخصوص والأول باطل لأنه يؤدي إلى أن
~~لا يتفرغ أحد عن أداء هذه الفريضة ليشتغل بغيرها من الفرائض والواجبات
~~والثاني باطل لأن ما يكون فرضا في وقت مخصوص شرعا يكون مضافا إلى ذلك الوقت
~~كالصلاة والصوم ولم يرد الشرع بإضافة الكسب إلى وقت مخصوص ثم لا يخلو إما
~~أن يكون فرضا لرغبة الناس إليه أو للضرورة والأول باطل فإن الرغبة ثابتة في
~~جميع ما في الدنيا من الأموال وأحد لا يقول يفترض على كل واحد تحصيل جميع
~~ذلك والثاني باطل أيضا فإن ما يفترض للضرورة إنما يفترض عند تحقق الضرورة
~~وبعد تحقق الضرورة يعجز عن الكسب فكيف تتأخر فريضته إلى حال عجزه ولا يخلو
~~إما أن يفترض جميع أنواعه أو نوع مخصوص منه والأول باطل فإن الأنبياء عليهم
~~السلام ما اشتغلوا بالكسب في عامة أوقاتهم وكذا أعلام الصحابة ومن بعدهم من
~~الأخيار ولا يظن بهم أنهم اجتمعوا على ترك ما هو فرض عليهم والثاني باطل
~~لأنه ليس بعض الناس بتخصيصه بهذا الفريضة بأولي من البعض فتبين أن الكسب
~~ليس بفرض أصلا والدليل عليه أنه لو كان أصله فرضا لكان الاستكثار منه
~~مندوبا إليه وكان نقلا بمنزلة العبادات والاستكثار منه مذموم كما قال الله
~~تعالى ms8171 إنما الحياة الدنيا لعب ولهو إلى قوله عذاب شديد وبهذا الحرف يقع
~~الفرق بينه وبين طلب أهل العلم فإن أصله لما كان فرضا كان الاستكثار منه
~~مندوبا إليه وحجتنا في ذلك قوله تعالى انفقوا من طيبات ما كسبتم والأمر
~~حقيقة للوجوب ولا يتصور الإنفاق من المكسوب إلا بعد الكسب وما لا يتوصل إلى
~~إقامة الفرض إلا بة يكون فرضا وقال تعالى فإذا قضيت الصلاة فانتشروا الآية
~~يعني الكسب والأمر حقيقة للوجوب
# فإن قيل قد روى عن مجاهد ومكحول رحمهما الله أنهما قالا المراد
~~PageV30P250 طلب العلم قلنا ما ذكرنا من التفسير مروي عن رسول الله فإنه
~~قال طلب الكسب بعد الصلاة المكتوبة هي الفريضة بعد الفريضة وتلا قوله تعالى
~~فإذا قضيت الصلاة فلا يترك ذلك بقول مكحول ومجاهد رحمهما الله والظاهر يؤيد
~~ما ذكرنا بدليل ما ذكر بعده وإذا رأوا تجارة الآية وكانوا انفضوا بذلك في
~~حال خطبته فنهوا عن ذلك وأمروا به بعد الفراغ من الصلاة
# فإن قيل الأمر بعد النهي يفيد الإباحة
# قلنا الأمر حقيقة للإيجاب ولو كان المراد هو الإباحة والرخصة لقال فلا
~~جناح عليكم أن تبتغوا من فضل الله كما قال في باب طريق الحج ليس عليكم جناح
~~أن تبتغوا فضلا من ربكم والدليل عليه أن الله تعالى أمر بالإنفاق على
~~العيال من الزوجات والأولاد والمعتدات ولا يتمكن من الانفاق عليهم إلا
~~بتحصيل المال بالكسب وما يتوصل به إلى أداء الواجب يكون واجبا والمعقول
~~يشهد له فإن في الكسب نظام العالم والله تعالى حكم ببقاء العالم إلى حين
~~فنائه وجعل سبب البقاء والنظام كسب العباد وفي تركه تخريب نظامه وذلك ممنوع
~~منه
# فإن قيل فبقاء هذا النظام يتعلق بالتسافد بين الحيوان وأحد لا يقول
~~بفرضية ذلك
# قلنا نعم أن الله تعالى علق البقاء بتسافد الحيوانات وركب الشهوة في
~~طباعهم وتلك الشهوة تحملهم على مباشرة ذلك الفعل فلا تقع الحاجة إلى أن
~~يجعل ذلك فرضا عليهم لكيلا يمتنعوا من ذلك فإن الطبع داع إلى اقتضاء الشهوة
# فأما الاكتساب ms8172 في الابتداء فكد وتعب وقد تعلق به بقاء نظام العالم فلو لم
~~يجعل أصله فرضا لاجتمع الناس عن آخرهم على تركه لأنه ليس في طبعهم ما يدعو
~~إلى الكد والتعب فجعل الشرع أصله فرضا لكيلا يجتمعوا على تركه فيحصل ما هو
~~المقصود وجميع ما ذكروا من التقسيمات يبطل بما أشار إليه محمد رحمه الله في
~~قوله طلب الكسب فريضة كما أن طلب العلم فريضة
# فإن هذه التقسيمات تأتي في العلم ومع ذلك كان أصله فرضا بالاتفاق فكذلك
~~طلب الكسب وكان معني الفريضة ما بينا من بقاء نظام العالم به ولا يوجد ذلك
~~في الاستكثار منه على قصد التكاثر والتفاخر وإنما ذم الله تعالى الاستكثار
~~إذا كان بهذه الصفة فقال عز وجل وتفاخر بينكم وتكاثر ثم ينبني على هذه
~~المسألة مسألة أخرى وهي أنه بعد ما اكتسب ما لا بد منه هل الاشتغال
~~بالاكتساب أفضل أم التفرغ للعبادة قال بعض الفقهاء رحمهم الله الاشتغال
~~بالكسب أفضل وأكثر مشايخنا رحمهم الله على أن التفرغ للعبادة أفضل وجه
~~القول الأول أن منفعة الاكتساب أعم فإن ما يكتسبه الزارع تصل منفعته إلى
~~الجماعة عادة والذي يشتغل بالعبادة PageV30P251 إنما ينفع نفسه لأنه بفعله
~~يحصل النجاة لنفسه ويحصل الثواب لجسمه
# وما كان أعم نفعا فهو أفضل لقوله عليه السلام خير الناس من ينفع الناس
~~ولهذا كان الاشتغال بطلب العلم أفضل من التفرغ للعبادة لأن منفعة ذلك أعم
~~ولهذا كانت الإمارة والسلطنة بالعدل أفضل من التخلي للعبادة كما اختاره
~~الخلفاء الراشدون رضوان الله عليهم لأن ذلك أعم نفعا وإلى هذا المعنى أشار
~~النبي في قوله العبادة عشرة أجزاء وقوله عليه السلام الجهاد عشرة أجزاء
~~تسعة منها في طلب الحلال للانفاق على العيال والدليل عليه أنه بالكسب يتمكن
~~من أداء أنواع الطاعات من الجهاد والحج والصدقة وبر الوالدين وصلة الرحم
~~والإحسان إلى الأقارب والأجانب وفي التفرغ للعبادة لا يتمكن إلا من أداء
~~بعض الأنواع كالصوم والصلاة وجه القول الآخر وهو الأصح أن الأنبياء والرسل
~~ما اشتغلوا بالكسب في ms8173 عامة الأوقات ولا يخفى على أحد أن اشتغالهم بالعبادة
~~في عمرهم كان أكثر من اشتغالهم بالكسب ومعلوم أنهم كانوا يختارون لأنفسهم
~~أعلى الدرجات ولا شك أن أعلى مناهج الدين طريق المرسلين عليهم السلام وكذا
~~الناس في العادة إذا أحرجهم أمر يحتاجون إلى دفعه عن أنفسهم يشتغلون
~~بالعبادات لا بالكسب والناس إنما يتقربون إلى العباد دون المكتسبين والدليل
~~عليه أن الاكتساب يصح من الكافر والمسلم جميعا فكيف يستقيم القول بتقديمه
~~على ما لا يصح إلا من المؤمنين خاصة وهي العبادة والدليل عليه أن النبي لما
~~سئل عن أفضل الأعمال قال أحمزها أي أشقها على البدن وإنما أشار بهذا إلى أن
~~المرء إنما ينال أعلى الدرجات بمنع النفس هواها قال الله تعالى ونهى النفس
~~عن الهوى الآية
# والاشتغال بهذه الصفة في الانتهاء والدوام في العبادات فأما الكسب ففيه
~~بعض التعب في الابتداء ولكنه فيه قضاء الشهوة في الانتهاء وتحصيل مراد
~~النفس فلا بد من القول بأن ما يكون بخلاف هوى النفس ابتداء وانتهاء فهو
~~أفضل ولا يدخل في شيء مما ذكرنا النكاح فإن الاشتغال بالنكاح أفضل عندنا من
~~التخلي لعبادة الله تعالى وهذا المعنى موجود فيه لأنه إنما كان ذلك أفضل
~~لما فيه من تكثير عبادة الله تعالى وأمة رسوله عليه السلام وتحقيق مباهاة
~~رسول الله بهم وذلك لا يوجد هنا فكان التفرغ للعبادة أفضل من الاشتغال
~~بالكسب بعد ما يحصل ما لا بد منه وهذه المسألة تنبني على مسألة أخرى اختلف
~~فيها العلماء رحمهم الله وهي أن صفة الفقر أعلى أم صفة الغني
# والمذهب عندنا أن صفة الفقر أعلى وقال بعض الفقهاء صفة الغني أعلى وقد
~~أشار محمد رحمه الله في كتاب PageV30P252 الكسب في موضعين إلى ما بينا من
~~مذهبنا فقال في أحد الموضعين
# ولو أن الناس قنعوا بما يكفيهم وعمدوا إلى الفضول فوجهوها لأمر آخرتهم
~~لكان خيرا لهم وقال في الموضع الآخر وما زاد على ما لا بد منه يحاسب عليه
~~المرء ولا يحاسب أحد على الفقر ولا شك أن ms8174 ما لا يحاسب المرء عليه يكون أفضل
~~مما يحاسب المرء عليه وأما من فضل الغني فاحتج وقال الغني نعمة والفقر بؤس
~~ونقمة ومحنة ولا يخفى على عاقل أن النعمة أفضل من النقمة والمحنة والدليل
~~عليه أن الله تعالى سمى المال فضلا فقال عز وجل وابتغوا من فضل الله وقال
~~تعالى ليس عليكم جناح ان تبتغوا فضلا من ربكم وما هو فضل الله فهو أعلى
~~الدرجات وسمى المال خيرا فقال عز وجل أن ترك خيرا الوصية للوالدين وهذا
~~اللفظ يدل على أنه خير من عنده وقال تعالى ولقد آتينا داود منا فضلا يعني
~~الملك والمال حتى روى أنه كانت له مائة سرية فتمنى من الله تعالى الزيادة
~~على ذلك فقال رب هب لي ملكا لا ينبغي لأحد من بعدي ولا يظن بأحد من الرسل
~~عليهم السلام أنه سأل من الله تعالى الدرجة الدنيا دون الدرجة العليا
~~والدليل عليه أن النبي قال الآيدي ثلاثة يد الله ثم اليد المعطية ثم اليد
~~المعطاة وهي السفلى إلى يوم القيامة وفي حديث آخر قال عليه السلام اليد
~~العليا خير من اليد السفلى واليد العليا هي اليد المعطية وقال عليه السلام
~~لسعد بن أبي وقاص رضي الله عنه إنك أن تدع ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم
~~عالة يتكففون الناس وقال أبو بكر الصديق رضي الله عنه لعائشة رضي الله عنها
~~في مرضه أن أحب الناس إلي غنى أنت وأعزهم علي فقرا أنت فهذا يدل على أن صفة
~~الغنى أعلى من صفة الفقر قال عليه السلام كاد الفقر أن يكون كفرا وقال عليه
~~السلام اللهم إني أعوذ بك من الفقر إلا إليك وقال عليه السلام اللهم إني
~~أعوذ بك من البؤس والتباؤس البؤس الفقر والتباؤس التمسكن ولا يظن بالنبي
~~أنه يتعوذ بالله من أعلى الدرجات
# وحجتنا في ذلك أن الفقر أسلم للعباد وأعلى الدرجات للعبد ما يكون أسلم له
~~وبيان ذلك أنه يسلم بالفقر من طغيان الغني قال الله تعالى كلا إن الإنسان
~~ليطغى الآية ms8175 وقال عز وجل الذين طغوا في البلاد الآية وإنما حملهم على ذلك
~~الطغيان الأغنياء يعني الذين ادعوا ما لا ينبغي لأحد من البشر فإنه لم ينقل
~~أن أحدا من الفقراء وقع في ذلك فدل أن الفقر أسلم ثم صفة الغنى مما تميل
~~إليه النفس ويدعو إليه الطبع ويتوصل به إلى اقتضاء الشهوات ولا يتوصل
~~بالفقر إلى شيء من ذلك وأعلى الدرجات ما يكون أبعد من اقتضاء الشهوات
~~PageV30P253 وقال تعالى واتبعوا الشهوات فسوف يلقون غيا وقال جل وعلا زين
~~للناس الآية والدليل عليه قوله عليه السلام حفت الجنة بالمكاره وحفت النار
~~بالشهوات وقال عليه السلام الفقر أزين بالمؤمن من العداء الجيد على جيد
~~الفرس وقال عليه السلام إن فقراء أمتي يدخلون الجنة قبل أغنيائهم بنصف يوم
~~وهو خمسمائة عام وفي الآثار أن آخر الأنبياء عليهم السلام دخولا الجنة
~~سليمان عليه السلام لملكه وقال عليه السلام يوما لعبد الرحمن بن عوف رضي
~~الله عنهما ما أبطأك عني يا عبد الرحمن قال وما ذاك يا رسول الله قال إنك
~~آخر أصحابي لحوقا بي يوم القيامة فأقول ما حبسك عني فتقول المال كنت محاسبا
~~محبوسا حتى الآن وكان هو من العشرة الذين شهد لهم رسول الله بالجنة وقد
~~قاسم الله ماله أربع مرات فتصدق بالنصف وأمسك النصف في المرة الأولى وكان
~~ماله ثمانية آلاف فتصدق بأربعة آلاف وفي المرة الثانية كان ثمانية آلاف
~~دينار فتصدق بنصفها وفي المرة الثالثة كان ستة عشر ألف دينار فتصدق بنصفها
~~وفي المرة الرابعة كان اثنين وثلاثين ألف دينار فتصدق بنصفها ومع ذلك كله
~~قال عليه السلام في حقه ما قال فتبين به أن صفة الفقر أفضل وقال عليه
~~السلام عرض علي مفاتيح خزائن الأرض فاستفتيت أخي جبريل عليه السلام بذلك
~~فأشار إلي بالتواضع فقلت أكون عبدا أجوع يوما وأشبع يوما فإذا جعت صبرت
~~وإذا شبعت شكرت وكان النبي يقول اللهم احبني مسكينا وأمتني مسكينا واحشرني
~~في زمرة المساكين ولا شك أن النبي سأل لنفسه أعلى الدرجات وإن الأفضل ms8176 لنا
~~ما سأله رسول الله صلى الله عليه وسلم لنفسه فقد قال النبي أنا حظكم من
~~الأنبياء وأنتم حظي من الأمم ففي هذا إشارة إلى أن الواجب علينا التمسك
~~بهذا ويتبين بما ذكرنا أن النبي ما تعوذ من الفقر المطلق وإنما تعوذ من
~~الفقر المنسي على ما روى في بعض الروايات أنه عليه السلام قال اللهم إني
~~أعوذ بك من فقر منس ومن غنى يطغي إلا أنه قيد السؤال في بعض الأحوال ومراده
~~ذلك أيضا ولكن من سمع اللفظ مطلقا نقله كما سمع وهذه المسألة تنبني على
~~مسألة أخرى اختلف فيها العلماء وهو أن الشكر على الغنى أفضل أم الصبر على
~~الفقر واختلف العلماء رحمهم الله في هذه المسألة على أربعة أقاويل فمنهم من
~~توقف في جوابها لتعارض الآثار وقال إن أبا حنيفة رحمه الله توقف في أطفال
~~المشركين لتعارض الآثار فيهم وقال إذا فيقتدى به ويتوقف في هذا الفصل
~~لتعارض الآثار PageV30P254 أيضا ومنهم من قال هما سواء واستدلوا بقوله عليه
~~السلام الطاعم الشاكر كالجائع الصابر ولأن الله تعالى اثنى في كتابه على
~~عبدين وأثنى على كل واحد منهما بنعم العبد أحدهما بنعم عليه فشكر وهو داود
~~قال الله ووهبنا لداود الآية والآخر ابتلى فصبر وهو أيوب عليه السلام قال
~~الله تعالى إنا وجدناه صابرا الآية فعرفنا أنهما سواء ومنهم من قال الشكر
~~على الغنى أفضل لقوله عليه السلام الحمد لله على كل نعمة وقال عليه السلام
~~لو أن جميع الدنيا صارت لقمة فتناولها عبد وقال الحمد لله رب العالمين كان
~~بما أتى به خيرا مما أوتي يعني لما في هذه الكلمة من الثناء على الله تعالى
~~وتبين بالحديث الأول أن الشكر يكون بالثناء على الله تعالى فكان أفضل من
~~الصبر والدليل عليه قوله تعالى اعملوا آل داود شكرا وهذا يعم جميع الطاعات
~~ولا شك أن ما يعم جميع الطاعات فهو أعلى الدرجات وذلك لا يوجد في الصبر على
~~الفقر والمذهب عندنا أن الصبر على الفقر أفضل قال عليه السلام ms8177 الصبر نصف
~~الإيمان
# وقال عليه السلام الصبر من الإيمان بمنزلة الرأس من الجسد ولأن في الفقر
~~معنى الابتلاء والصبر على الابتلاء يكون أفضل من الشكر على النعمة يعتبر
~~هذا بسائر أنواع الابتلاء فإن الصبر على ألم المرض يكون أعظم في الثواب من
~~الشكر على صحة البدن وكذلك الصبر على العمي أفضل من الشكر على البصر قال
~~عليه السلام فيما يأثر عن ربه عز وجل من أخذت كريمته وصبر على ذلك فلا جزاء
~~له عندي إلا الجنة أو قال الجنة والرؤية وهذا الفقه وهو أن للمؤمن ثوابا في
~~نفس المصيبة قال عليه السلام يؤجر المؤمن في كل شيء حتى الشوكة تشاكه في
~~رجله
# والدليل عليه أن ماعزا رضي الله عنه حين أصابه حر الحجارة هرب وكان ذلك
~~منه نوع اضطراب ثم مع ذلك قال فيه رسول الله لقد تاب توبة لو قسمت توبته
~~على جميع أهل الأرض لوسعتهم فعرفنا أن نفس المصيبة للمؤمن ثواب وفي الصبر
~~عليها ثواب أيضا فأما نفس الغنى فلا ثواب فيه وإنما الثواب في الشكر على
~~الغنى وما ينال به الثواب من الوجهين يكون أعلى مما ينال فيه الثواب من وجه
~~واحد وكما أن في الشكر على الغنى ثناء على الله تعالى ففي الصبر على
~~المصيبة كذا لقوله تعالى الذين إذا أصابتهم مصيبة الآية وحكى أن غنيا
~~وفقيرا تناظرا في هذه المسألة فقال الغني الشاكر أنا أفضل فإن الله تعالى
~~استقرض من الأغنياء فقال عز وجل من ذا الذي يقرض الله الآية
# وقال الفقير إن الله تعالى إنما استقرض من الأغنياء للفقراء وقد يستقرض
~~من الخبيث وغير الخبيث ولا يستقرض إلا الأجل يوضحه أن الغنى يحتاج إلى
~~الفقير ولا يحتاج الفقير إلى الغني لأن الغنى يلزمه PageV30P255 أداء حق
~~المال فلو اجتمع الفقراء عن آخرهم على أن لا يأخذوا شيئا من ذلك لم يجبروا
~~على الأخذ ويحمدون شرعا على الامتناع من الأخذ فلا يتمكن الأغنياء من إسقاط
~~الواجب عن أنفسهم والله تعالى يوصل الفقراء كفايتهم على حسب ما ms8178 ضمن لهم
~~فبهذا تبين أن الأغنياء هم الذين يحتاجون إلى الفقراء والفقراء لا يحتاجون
~~إليهم بخلاف ما ظنه من يعتبر الظاهر ولا يتأمل في المعنى ويتضح بما قررنا
~~أن الفقير الصابر أفضل من الغني الشاكر وفي كل خير ثم الكسب على مراتب
~~فمقدار ما لا بد لكل أحد منه يعني ما يقيم به صلبه يفترض على كل أحد
~~اكتسابه غنيا أو فقيرا لأنه لا يتوصل إلى إقامة الفرائض إلا به وما يتوصل
~~به إلى إقامة الفرائض يكون فرضا فإن لم يكتسب زيادة على ذلك فهو في سعة من
~~ذلك لقوله عليه السلام من أصبح آمنا في سربه معافى في بدنه وعنده قوت يومه
~~فكأنما حيزت له الدنيا بحذافيرها وقال عليه السلام لابن خنيس رضي الله عنه
~~فيما يعظه لقمة تسد بها جوعتك وخرقة تواري بها سوأتك فإن كان لك كن يكنك
~~فحسن وان كان لك دابة تركبها بخ بخ
# وهذا إذا لم يكن عليه دين فإن كان عليه دين فالاكتساب بقدر ما يقضى به
~~دينه فرض عليه لأن قضاء الدين مستحق عليه إن كان غنيا قال عليه السلام
~~الدين مقضى وبالاكتساب يتوصل إليه
# وكذا إن كان له عيال من زوجة وأولاد صغار فإنه يفترض عليه الكسب بقدر
~~كفايتهم غنيا لأن الانفاق على زوجته مستحق عليه قال الله تعالى أسكنوهن من
~~حيث سكنتم من وجدكم معناه فانفقوا عليهن من وجدكم وهكذا في قراءة بن مسعود
~~رضي الله عنه وقال جل وعلا وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن الآية وقال عز
~~وجل ومن قدر عليه رزقه فلينفق الآية وإنما يتوصل إلى إيفاء هذا المستحق
~~بالكسب وقال كفى بالمرء إثما أن يضيع من يمون فالتحرز عن ارتكاب المآثم فرض
~~وقال عليه السلام إن لنفسك عليك حقا وإن لا هلك عليك حقا فأعط كل ذي حق حقه
~~ولكن هذا في الفرضية دون الأول لقوله عليه السلام ثم من تعول فإن اكتسب
~~زيادة على ذلك ما يدخره لنفسه وعياله فهو في سعة من ذلك لما روي ms8179 أن النبي
~~ادخر قوت عياله لسنة بعد ما كان منهيا عن ذلك على ما روى أنه قال لبلال رضي
~~الله عنه أنفق بلالا ولا تخش من ذي العرش إقلالا والمتأخر يكون ناسخا
~~للمتقدم فإن كان له أبوان كبيران معسران فإنه يفترض عليه الكسب بقدر
~~كفايتهما لأن نفقتهما مستحقة عليه بعد عسرته إذا كان متمكنا من الكسب قال
~~عليه السلام للرجل الذي أتاه وقال أريد الجهاد معك ألك أبوان قال نعم قال
~~عليه PageV30P256 السلام ارجع ففيهما فجاهد يعني اكتسب وأنفق عليهما وقال
~~تعالى وصاحبهما في الدنيا معروفا وليس من المصاحبة بالمعروف تركهما يموتان
~~جوعا مع قدرته على الكسب ولكن هذا دون ما سبق في الفرضية لما روى أن رجلا
~~قال لرسول الله معي دينار فقال عليه السلام أنفقه على نفسك فقال معي آخر
~~فقال عليه السلام أنفقه على عيالك قال معي آخر قال عليه السلام أنفقه على
~~والديك الحديث فأما غير الوالدين من ذوي الرحم المحرم فلا يفترض على المرء
~~الكسب للانفاق عليهم لأنه لا تستحق نفقتهم عليه إلا باعتبار صفة اليسار
~~ولكنه يندب إلى الكسب والإنفاق عليهم لما فيه من صلة الرحم وهو مندوب إليه
~~في الشرع قال عليه السلام لا خير فيمن لا يحب المال فيصل به رحمه ويكرم به
~~ضيفه ويبر به صديقه وقال عليه السلام لعمرو بن العاص رضي الله عنه وأرغب لك
~~رغبة من المال الحديث إلى أن قال نعم المال الصالح للرجل الصالح يصل به
~~رحمه وقطيعة الرحم حرام لقوله عليه السلام ثلاث معلقات بالعرش النعمة
~~والأمانة والرحم نقول النعمة كفرت ولم أشكر وتقول الأمانة ضيعت ولم أؤد
~~وتقول الرحم قطعت ولم أوصل وقال عليه الصلاة والسلام صلة الرحم تزيد في
~~العمر وقطيعة الرحم ترفع البركة من العمر قال عليه السلام فيما يأثر عن ربه
~~عز وجل أنا الرحمن وهي الرحم شققت لها اسما من اسمي فمن وصلها وصلته ومن
~~قطعها قطعته وفي ترك الإنفاق عليهم ما يؤدى إلى قطيعة الرحم فيندب إلى
~~الاكتساب للإنفاق ms8180 عليهم وبعد ذلك الأمر موسع عليه فإن شاء اكتسب وجمع المال
~~وإن شاء أبى لأن السلف رحمهم الله منهم من جمع المال ومنهم من لم يفعل
~~فعرفنا أن كلا الفريقين مباح أما الجمع فلما روى عن النبي من طلب الدنيا
~~حلالا متعففا لقي الله تعالى ووجهه كالقمر ليلة البدر ومن طلبها مفاخرا
~~مكاثرا لقي الله تعالى وهو عليه غضبان فدل أن جمع المال على طريق التعفف
~~مباح وكان عليه السلام يقول في دعائه اللهم اجعل أوسع رزقي عند كبرسني
~~وانقضاء عمري وكان كذا فقد اجتمع له أربعون شاة حلوبة وفدك وسهم بخيبر في
~~آخرعمره وأما الامتناع من جمع المال فطريق مباح أيضا لحديث عائشة رضي الله
~~عنها عن النبي قال لو كان لابن آدم واديان من ذهب لتمنى إليهما ثالثا ولا
~~يملأ جوف بن آدم إلا التراب ويتوب الله على من تاب وقيل هذا كان مما يتلى
~~في القرآن في سورة يونس من الركوع الثاني أو الثالث ثم انتسخت تلاوته وبقيت
~~روايته وقال عليه السلام تبا للمال وفي رواية لصاحب PageV30P257 الذهب
~~والفضة وقال هلك المكثرون إلا من قال بماله هكذا وهكذا يعني يتصدق من كل
~~جانب وقال عليه السلام يقول الشيطان لن ينجو مني صاحب المال من إحدى ثلاث
~~إما أن أزينه في عينه فيجمعه من غير حله وإما أن أحقره في عينه فيعطى في
~~غير حله وإما أن أحببه إليه فيمنع حق الله تعالى منه ففي هذا بيان أن
~~الامتناع من الجمع أسلم ولا عيب على من اختار طريق السلامة ثم بين محمد
~~رحمه الله إن الكسب فيه معنى المعاونة على القرب والطاعات أي كسب كان حتى
~~قال إن كسب فتال الحبال ومتخذ الكيزان والجرار وكسب الحركة فيه معاونة على
~~الطاعات والقرب فإنه لا يتمكن من أداء الصلاة إلا بالطهارة ويحتاج ذلك إلى
~~كوز يستقى به الماء وإلى دلو ورشاء ينزح به الماء ويحتاج إلى ستر العورة
~~لأداء الصلاة وإنما يتمكن من ذلك بعمل الحركة فعرفنا أن ذلك كله ms8181 من أسباب
~~التعاون على إقامة الطاعة وإليه أشار علي رضي الله عنه في قوله لا تسبوا
~~الدنيا فنعم مطية المؤمن الدنيا إلى الآخرة وقال أبو ذر رضي الله عنه حين
~~سأله رجل عن أفضل الأعمال بعد الإيمان فقال الصلاة وأكل الخبز فنظر إليه
~~الرجل كالمتعجب فقال لولا الخبز ما عبد الله تعالى يعني بأكل الخبز يقيم
~~صلبه فيتمكن من إقامة الطاعة ثم المذهب عند جمهور الفقهاء رحمهم الله إن
~~المكاسب كلها في الإباحة سواء وقال بعض المتقشفة ما يرجع إلى الدناءة من
~~المكاسب في عرف الناس لا يسع الإقدام عليه إلا عند الضرورة لقوله عليه
~~السلام ليس للمؤمن أن يذل نفسه وقال عليه السلام إن الله تعالى يحب معالي
~~الأمور ويبغض سفسافها والسفساف ما يدنى المرء ويبخسه
# وحجتنا في ذلك قوله عليه السلام إن من الذنوب ذنوبا لا يكفرها الصوم ولا
~~الصلاة قيل فما يكفرها يا رسول الله قال الهموم في طلب المعيشة وقال عليه
~~السلام طلب الحلال كمقارعة الأبطال ومن بات وانيا من طلب الحلال مات مغفورا
~~له وقال عليه السلام أفضل الأعمال الاكتساب للانفاق على العيال من غير
~~تفصيل بين أنواع الكسب ولو لم يكن فيه سوى التعفف والاستغناء عن السؤال
~~لكان مندوبا إليه فإن النبي قال السؤال آخر كسب العبد أي يبقى في ذله إلى
~~يوم القيامة وقال عليه السلام لحكيم بن حزام رضي الله عنه أو لغيره مكسبة
~~فيها نقص المرتبة خير لك من أن تسأل الناس أعطوك أو منعوك ثم المذمة في عرف
~~الناس ليست للكسب بل للخيانة وخلف الوعد واليمين الكاذبة ومعنى البخل ثم
~~المكاسب أربعة الإجارة والتجارة والزراعة والصناعة وكل ذلك في الإباحة
~~PageV30P258 سواء عند جمهور الفقهاء رحمهم الله وقال بعضهم الزراعة مذمومة
~~لما روى أن النبي رأى شيئا من آلات الحرابة في دار قوم فقال ما دخل هذا بيت
~~قوم إلا دلوا وسئل النبي عن قوله عز وجل أن تطيعوا الذين كفروا يردوكم على
~~أعقابكم أهو التعرب قال لا لكنه الزراعة والتعرب ms8182 سكنى البادية وترك الهجرة
~~وقال عبد الله بن عمر رضي الله عنهما إذا تبايعتم بالعين واتبعتم أذناب
~~البقر ذللتم حتى يطمع فيكم
# وحجتنا في ذلك ما روى أن النبي ازدرع بالجرف وقال عليه السلام اطلبوا
~~الرزق تحت خبايا الأرض يعني الزراعة وقال عليه السلام الزارع يتاجر ربه وقد
~~كان له فدك وسهم بخيبر فكان قوته في آخر العمر من ذلك وعمر رضي الله عنه
~~كان له أرض بخيبر يدعى ثمغ وقد كان لابن مسعود والحسن بن علي وأبي هريرة
~~رضي الله عنهم مزارع بالسواد يزرعونها ويؤدون خراجها وكان لابن عباس رضي
~~الله عنهما أيضا مزارع بالسواد وغيرهما وتأويل الآثار المروية فيما إذا
~~اشتغل الناس كلهم بالزراعة وأعرضوا عن الجهاد حتى يطمع فيهم عدوهم وذلك
~~مروي في حديث بن عمر رضي الله عنهما قال وقعدتم عن الجهاد وذللتم حتى يطمع
~~فيكم فيما إذا اشتغل بعضهم بالجهاد وبعضهم بالزراعة ففي عمل المزارع معاونة
~~للمجاهد وفي عمل المجاهد دفع عن الزارع وقال المؤمنون كالبنيان يشد بعضه
~~بعضا ثم اختلف مشايخنا رحمهم الله في التجارة والزراعة فقال بعضهم التجارة
~~أفضل لقوله تعالى وآخرون يضربون في الأرض الآية والمراد بالضرب في الأرض
~~التجارة فقدمة في الذكر على الجهاد الذي هو سنام الدين وسنة المرسلين ولهذا
~~قال عمر رضي الله عنه لان أموت بين شعبتى رحلي أضرب في الأرض أبتغي من فضل
~~الله أحب إلي من أن أقتل مجاهدا في سبيل الله وقال عليه السلام التاجر
~~الأمين مع الكرام البررة يوم القيامة وأكثر مشايخنا رحمهم الله على أن
~~الزراعة أفضل من التجارة لأنها أعم نفعا فبعمل الزراعة تحصيل ما يقيم به
~~المرء صلبه ويتقوى به على الطاعة وبالتجارة لا يحصل ذلك ولكن ينمو المال
~~وقال عليه السلام خير الناس من هو أنفع للناس فالاشتغال بما يكون نفعه أعم
~~يكون أفضل ولأن الصدقة في الزراعة أطهر فلا بد أن يتناول مما يكتسبه الزارع
~~الانس والدواب والطيور وكل ذلك صدقة له قال عليه السلام ما غرس مسلم شجرة ms8183
~~فتناول منها إنسان أو دابة أو طير إلا كانت له صدقة وفي رواية وما أكلت
~~العافية منها فهي له صدقة والعافية هي الطيور الطالبة لارزاقها الراجعة إلى
~~أوكارها وإذا كان PageV30P259 في عادة الناس ذم الكسب الذي ينعدم فيه
~~التصدق كعمل الحياكة مع إنه من التعاون على إقامة الصلاة عرفنا أن ما يكون
~~التصدق فيه أكثر من الكسب فهو أفضل فأما تأويل ما تعلقوا به فقد روى مكحول
~~ومجاهد رحمهما الله قالا المراد الضرب في الأرض لطلب العلم وبه نقول إن ذلك
~~أفضل فقد أشار محمد رحمه الله إلى ذلك في قوله طلب الكسب فريضة كما أن طلب
~~العلم فريضة فتشبيه هذا بذاك دليل على أن طلب العلم أعلى درجة من غيره
~~وبيان فرضية طلب العلم في قوله عليه السلام طلب العلم فريضة على كل مسلم
~~والمراد علم الحلال على ما قيل أفضل العلم علم الحلال وأفضل العمل حفظ
~~الحال وبيان هذا أن ما يحتاج المرء في الحال لأداء ما لزمه يفترض عليه عينا
~~علمه كالطهارة لأداء الصلاة فإن أراد التجارة يفترض عليه تعلم ما يتحرز به
~~عن الربا والعقود الفاسدة وإن كان له مال يفترض عليه تعلم زكاة جنس ماله
~~ليتمكن به من الأداء وإن لزمه الحج يفترض عليه تعلم ما يؤدي به الحج هذا
~~معنى علم الحال
# وهذا علم لأن الله تعالى حكم ببقاء الشريعة إلى يوم القيامة والبقاء بين
~~الناس يكون بالتعلم والتعليم فيفترض التعليم والتعلم جميعا وقد قررنا هذا
~~المعنى في بيان فريضة الكسب والدليل عليه ما روى أن النبي لعن الذين لا
~~يعلمون ولا يتعلمون ليرتفع العلم بهم وقال إن الله لا يقبض العلم انتزاعا
~~ينتزعه من القلوب ولكن بقبض العلماء فإذا قبض العلماء اتخذ الناس رؤسا
~~جهالا فافتوا بغير علم فضلوا وأضلوا والذي يؤيد هذا كله قوله تعالى وإن أحد
~~من المشركين استجارك الآية وفي هذا إشارة إلى أنه يفترض تعليم الكافر إذا
~~طلب ذلك فتعليم المؤمن أولى وبيان قولنا أنه من آكد الفرائض إن ms8184 الإنسان لو
~~شغل جميع عمره بالتعلم والتعليم كان مفترضا في الكل ولو شغل جميع عمره
~~بالصوم والصلاة كان مشتغلا في البعض ولا شك أن إقامة الفرض أعلى درجة من
~~أداء النفل قال وكما أن طلب العلم فريضة فأداء العلم إلى الناس فريضة لأن
~~اشتغال صاحب العلم بالعمل معروف والعمل بخلافه منكر فالتعليم يكون أمرا
~~بالمعروف ونهيا عن المنكر وهو فرض على هذه الأمة
# قال الله تعالى كنتم خير أمة الآية ويختلفون في فصل وهو أن من يعلم حكما
~~أو حكمين هل يفترض عليه أن يبين ذلك لمن لا يعلمه أم لا فعلى قول بعض
~~مشايخنا رحمهم الله يلزمه ذلك وأكثرهم على أنه لا يلزمه ذلك وإنما يجب ذلك
~~على الذين اشتهروا بالعلم ممن يعتمد الناس قولهم وقد أشار في هذا الكتاب
~~إلى القولين واللفظ المذكور هنا PageV30P260 يوجب التعميم وقال بعد هذه
~~فعلى البصراء من العلماء أن يبينوا للناس طريق الفقه فهذا يدل على أن
~~الفرضية على الذين اشتهروا بالعلم خاصة
# وجه القول الأول قوله تعالى إن الذين يكتمون ما أنزلنا من البينات وقوله
~~تعالى وإذ أخذ الله ميثاق الذين أوتوا الكتاب الآية فتبين بالآيتين أن
~~الكتمان حرام وإن ضده وهو الإظهار لازم فيتناول ذلك كل من بلغه علم فإنه
~~يتصور منه الكتمان فيما بلغه فيفترض عليه الإظهار وقال إذا رأيتم آخر هذه
~~الأمة طعن على أولها فمن كان عنده علم فليظهره فإن كاتم العلم يومئذ ككاتم
~~ما أنزل على محمد ولأن تعليم العلم بمنزلة أداء الزكاة وعلى كل أحد أداء
~~الزكاة من نصابه وصاحب النصاب وصاحب المنصب في ذلك سواء وجه القول الآخر أن
~~العلماء في كل زمان خلفاء الرسل عليهم السلام كما قال العلماء هم ورثة
~~الأنبياء ومعلوم أن في زمن الرسول كان هو المبين للناس ما يحتاجون إليه من
~~أمر دينهم فإن الله تعالى وصفه بذلك وقال لتبين للناس ما نزل إليهم ولا يجب
~~على أحد سواه شيء من ذلك بحضرته فكذا في كل حين ومكان إنما يفترض ms8185 الأداء
~~على المشهورين بالعلم دون غيرهم لأن الناس في العادة إنما يعتمدون قول من
~~اشتهر بالعلم وقلما يعتمدون قول غيرهم وربما يستخف بعضهم بما يسمعه ممن لم
~~يشتهر بالعلم فلهذا كان البيان على المشهورين خاصة وقد نقل عن الحسن رضي
~~الله عنه أدركت سبعين بدريا كلهم قد انزووا ولم يشتغلوا بتعليم الناس لأنه
~~كان لا يحتاج إليهم وكذا علماء التابعين رحمهم الله فمنهم من تصدى للفتوى
~~والتعليم ومنهم من امتنع من ذلك وانزوى لعلمه إنه لا يتمكن الخلل بامتناعه
~~وإن المقصود حاصل بغيره وهذا لأن للعلم ثمرتين العمل به والتعليم ومنهم من
~~لا يتمكن منهما جميعا فيكتفي بثمرة العمل به فعرفنا أن ذلك واسع وإن
~~المقصود بالمشهورين من أهل العلم حاصل ( قال ولو لم يكن طلب العلم فريضة لم
~~يكن للناس مخرج من الإثم ) يعني أن التحرز عن ارتكاب الإثم فرض قال الله
~~تعالى قل إنما حرم ربي الفواحش الآية ولا يتوصل إلى هذا التحرز إلا بالعلم
~~قال ولو ترك الناس العلم لما تميز الحق من الباطل والصواب من الخطأ والبين
~~من الخفي يعني أن التمييز بين الحق والباطل أصل الدين ولا يتوصل إليه إلا
~~بالعلم قال الله تعالى ويمحو الله الباطل ويحق الحق وقال في آية أخرى ليحق
~~الحق ويبطل الباطل ولا شك أنه يفترض على كل مخاطب التمييز بين ما أحقه الله
~~تعالى وبين ما محاه الله من الباطل وكذا يجب على كل أحد التمسك بما هو
~~PageV30P261 صواب والتحرز عن الخطأ بجهده وطريق التوصل إلى ذلك العلم ( قال
~~فعلى العلماء إذا ما وصل إليهم ممن قبلهم مما فيه منفعة للناس يعني أن بيان
~~المسموع من الآثار واجب على العلماء فإن النبي قال نضر الله أمرأ سمع منا
~~مقالة فوعاها كما سمعها ثم أداها إلى من سمعها فرب حامل فقه إلى غير فقيه
~~ورب حامل فقه إلي من هو أفقه منه وقال تسمعون ويسمع منكم ويسمع من لم يسمع
~~منكم وقال ألا فليبلغ الشاهد الغائب ثم إنما يفترض بيان ms8186 ما فيه منفعة الناس
~~وهو الناسخ من الآثار الصحيحة المشهورة فأما المنسوخ فيجب روايته وكذا
~~الشاذ فيما تعم به البلوى فإنه ليس في روايته منفعة للناس وربما يؤدى إلى
~~الفتنة والتحرز عن الفتنة أولى والأصل فيه ما روى عن أبي هريرة رضي الله
~~عنه لو حدثتكم بكل ما سمعت لرميتموني بالحجارة وإن معاذا رضي الله عنه كان
~~عنده حديث في الشهادة وكان لا يرويه إلى أن احتضر ثم قال لأصحابه سمعته من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لولا ما حضرني من أمر الله ما رويته لكم سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من شهد أن لا إله إلا الله مخلصا من
~~قلبه دخل الجنة فكان يمتنع من روايته في صحته لكي لا يتكل الناس ثم لما خاف
~~الفوت بموته رواه لأصحابه فهذا أصل لما بينا ( قال ألا ترى أنه لو لم يفترض
~~الأداء علينا لم يفترض على من قبلنا حتى ينتهي ذلك إلى الصحابة والتابعين
~~رضي الله عنهم ) يعني أن الناس في نقل العلم سواء قال ينقل هذا الدين عن كل
~~خلف عدوله ينفون عنه تحريف المبطلين وتأويل الجاهلين فلو جوزنا للمتأخرين
~~ترك النقل لجوزنا مثل ذلك للمتقدمين فيؤدي هذا إلى القول بما ذهب إليه
~~الروافض إن الله تعالى أنزل آيات في شأن علي رضي الله عنه وذكر رسول الله
~~أحاديث في فضله والتنصيص على أمامته غير أن الصحابة رضي الله عنهم كتموا
~~ذلك حسدا منهم له وعند أهل السنة رحمهم الله هذا كذب وزور لا يجوز أن يظن
~~بأحد من الصحابة رضي الله عنهم فكيف بجماعتهم ولو كان شيئا من ذلك لاشتهر
~~ولكن ما يذهب إليه الروافض مبنى على الكذب والبهتان فمحمد رضي الله عنه
~~بهذا الاستشهاد أشار إلى أن الصحابة رضي الله عنهم أجمعين ما تركوا نقل شيء
~~من أمور الدين فعلى من بعدهم الاقتداء بهم في ذلك ثم الفرض نوعان فرض عين
~~وفرض كفاية ففرض العين على كل أحد إقامته نحو أركان الدين وفرض ms8187 الكفاية ما
~~إذا قام به البعض سقط عن الباقين لحصول المقصود وإن اجتمع الناس على تركه
~~PageV30P262 كانوا مشتركين في المأثم كالجهاد فإن المقصود به إعلاء كلمة
~~الله تعالى وإعزاز الدين فإذا حصل هذا المقصود من بعض المسلمين سقط عن
~~الباقين وإذا قعد الكل عن الجهاد حتى استولى الكفار على بعض الثغور اشترك
~~المسلمون في المأثم بذلك وكذا غسل الميت والصلاة عليه والدفن كل ذلك فرض
~~كفاية إذا قام به البعض سقط عن الباقين وإن امتنعوا من ذلك حتى ضاع ميت بين
~~قوم مع علمهم بحاله كانوا مشتركين في المأثم فأداء العلم إلى الناس فرض
~~كفاية إذا قام به البعض سقط عن الباقين لحصول المقصود وهو إحياء الشريعة
~~وكون العلم محفوظا بين الناس بأداء البعض وإن امتنعوا من ذلك حتى اندرس شيء
~~بسبب ذلك كانوا مشتركين في المأثم ( قال وما رغب فيه رسول الله من الفضائل
~~فأداؤه إلى الناس فريضة ) ومعنى هذا الكلام إن مباشرة فعل التطوعات وما ندب
~~إليه رسول الله ليس بفرض ولا إثم على من امتنع من ذلك ولكن أداء ذلك إلى
~~الناس فريضة حتى إذا اجتمع أهل زمان على ترك نفل كانوا تاركين لفريضة
~~مشتركين في المأثم لأن بترك النفل يندرس شيء من الشريعة وليس في ترك الأداء
~~معني الاندراس ونظير هذا أن من امتنع من صلاة التطوع فلا إثم عليه في ذلك
~~ولو صلى التطوع بغير طهارة كان آثما معاتبا لأن في الأداء بغير طهارة تغيير
~~حكم الشرع وليس في ترك الأداء تغيير حكم الشرع فإن المقصود بالتطوعات أحد
~~شيئين قطع طمع الشيطان عن وسوسته بأن يقول إذا كان هذا العبد يؤدي ما ليس
~~عليه كيف يترك أداء ما هو عليه فينقطع طمعه عن وسوستة بهذا وهو جبر لنقصان
~~الفرائض على ما قال إذا تمكن في فريضة العبد نقصان يقول الله تعالى
~~لملائكته اجعلوا نوافل عبدي جبرا لنقصان فريضته وإذا كان في التطوع هذا
~~المقصود فلا يجوز ترك البيان فيه حتى يندرس فيفوت هذا المقصود أصلا ms8188 فعرفنا
~~أن أداءه إلى الناس فريضة وإن لم يكن مباشرة فعله فريضة ( قال وليس يجب على
~~الفقيه أن يحدث بكل ما سمع إلا لغائب حضر خروجه ممن يعلم أنه لم يشتهر في
~~أهل مصره ) يعني بهذا إن أصل البيان واجب ولكن الوقت موسع وإنما يتضيق عند
~~خوف الفوت كما بينا في حديث معاذ رضي الله عنه والذي أتاه كان قصده أن
~~يتعلم منه ما لم يشتهر في مصره مما فيه منفعة للناس حتى يفتيهم بذلك إذا
~~رجع إليهم قال الله تعالى فلولا نفر من كل فرقة الآية فما لم يعزم على
~~الرجوع كان الوقت في التعليم واسعا على المعلم وإذا عزم على الخروج فقد
~~PageV30P263 تضيق الوقت فلا يسعه تأخير البيان بعد ذلك بمنزلة الصلاة بعد
~~دخول الوقت فرض ولكن الوقت واسع فإذا بلغ آخر الوقت تضيق فلا يسعه التأخير
~~بعد ذلك وهذا فيما لم يشتهر في أهل مصر فأما فيما اشتهر فيهم فلا حاجة ولا
~~ضرورة لأن الراجع يتمكن من تحصيل ذلك لنفسه من علماء أهل مصر وأهل مصر
~~يتوصلون إلى ذلك من جهة علمائهم دون هذا الراجع إليهم والمؤمنون كنفس واحدة
~~يعني إذا تألم بعض الجسد تألم الكل وإذا نال الراحة بعض الجسد اشترك في ذلك
~~سائر الأعضاء فإذا كان مشهورا في أهل مصر لا يندرس بامتناع هذا العالم من
~~البيان له وإذا لم يكن مشهورا فيهم فترك البيان يؤدي إلى الاندراس في حقهم
~~فكما لا يحل له أن يترك البيان لأهل مصر حتى يندرس فكذا لا يحل ترك البيان
~~للذي ارتحل إليه من موضع آخر لهذا المقصود وهو غير مشهور في أهل مصر ثم أن
~~الله تعالى خلق أولاد آدم عليه السلام خلقا لا تقوم أبدانهم إلا بأربعة
~~أشياء الطعام والشراب واللباس والكن أما الطعام فقال الله تعالى وما
~~جعلناهم جسدا الآية وقال عز وجل كلوا من طيبات ما رزقناكم وأما الشراب فقال
~~الله تعالى وجعلنا من الماء كل شيء حي وقال جل وعلا وكلوا واشربوا وأما
~~اللباس ms8189 فقال الله تعالى يا بني آدم قد أنزلنا عليكم لباسا يواري سوآتكم
~~وريشا وقال الله تعالى خذوا زينتكم عند كل مسجد الآية وأما الكن فلأنهم
~~خلقوا خلقا لا تطيق أبدانهم معه أذى الحر والبرد ولا تبقى على شدتهما قال
~~الله تعالى وخلق الإنسان ضعيفا فيحتاج إلى دفع أذى الحر والبرد عن نفسه
~~لتبقي نفسه فيؤدى بها ما تحمل من أمانة الله تعالى ولا يتمكن من ذلك إلا
~~بكن فصار الكن لهذا بمعنى الطعام والشراب ( قال وقد دلهم المعاش بأسباب
~~فيها حكمة بالغة ) يعني أن كل أحد لا يتمكن من تعلم جميع ما يحتاج إليه في
~~عمره فلو اشتغل بذلك فنى عمره قبل أن يتعلم وما لم يتعلم لا يمكنه أن يحصل
~~لنفسه وقد تعلقت به مصالح المعيشة فيسر الله تعالى على كل واحد منهم تعلم
~~نوع من ذلك حتى يتوصل إلى ما يحتاج إليه من ذلك النوع بعلمه فيتوصل غيره
~~إلى ما يحتاج إليه من ذلك بعلمه أيضا وإليه أشار رسول الله في قوله
~~المؤمنون كالبنيان يشد بعضه بعضا
# وبيان هذا في قوله تعالى ورفعنا بعضهم فوق بعض درجات الآية يعني أن
~~الفقير محتاج إلى مال الغني والغني يحتاج إلى عمل الفقير فهنا أيضا الزارع
~~يحتاج إلى عمل النساج ليحصل اللباس لنفسه والنساج يحتاج إلى عمل الزارع
~~ليحصل الطعام والقطن الذي يكون منه اللباس لنفسه ثم PageV30P264 كل واحد
~~منهما فيما يقيم من العمل يكون معينا لغيره فيما هو قربة وطاعة فإن التمكن
~~من إقامة القربة بهذا يحصل فيدخل تحت قوله تعالى وتعاونوا على البر والتقوى
~~وقال إن الله تعالى في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه المسلم وسواء
~~أقام ذلك العمل بعوض شرطه عليه أو بغير عوض فإذا كان قصده ما بينا كان في
~~عمله معنى الطاعة لقوله إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى فإذا
~~نوى العامل بعمله التمكن من إقامة الطاعة أو تمكين أخيه من ذلك كان مثابا
~~على عمله باعتبار نيته بمنزلة المتناكحين إذا ms8190 قصدا بفعلهما ابتغاء الولد
~~وتكثير عباد الله تعالى وأمة الرسول كان لهما الثواب على عملهما وإن كان
~~ذلك الفعل لقضاء الشهوة في الأصل ولكن بالنية يصير معنى القربة أصلا ويصير
~~قضاء الشهوة تبعا فهذا مثله
# ( قال فإن تركوا الأكل والشرب فقد عصوا لأن فيه تلفا ) يعني أن النفس لما
~~كانت لا تبقى عادة بدون الأكل والشرب فالممتنع من ذلك قاتل نفسه قال الله
~~تعالى @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم @QE@ وهو معرض نفسه للهلاك وقال الله تعالى
~~@QB@ ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة @QE@ وبعد التناول فقدر ما يسد به رمقه
~~يندب إلى أن يتناول مقدار ما يتقوى به على الطاعة لأنه إن لم يتناول يضعف
~~وربما يعجز عن الطاعة وقال المؤمن القوي أحب إلى الله من المؤمن الضعيف وفي
~~كل خير ولأن اكتساب ما يتقوى به على الطاعة يكون طاعة وهو مندوب إلى
~~الإتيان بما هو طاعة وإليه أشار أبو ذر رضي الله عنه حين سئل عن أفضل
~~الأعمال فقال الصلوات وأكل الخبز قال وقد نقل عن مسروق رضي الله عنه وغيره
~~أن من اضطر فلم يأكل فمات دخل النار والمراد تناول الميتة لأن عند الضرورة
~~الحرمة تنكشف فيلحق بالمباح وإذا كان الحكم في الميتة هذا مع حرمتها في غير
~~حالة الضرورة فما ظنك في الطعام الحلال ( قال وستر العورة فريضة لقوله
~~تعالى @QB@ خذوا زينتكم @QE@ الآية والمراد ستر العورة لأجل الصلاة ألا ترى
~~أنه خص المساجد بالذكر والناس في الأسواق أكثر منهم في المساجد فلا فائدة
~~لتخصيص المساجد بالذكر سوى أن يكون المراد ستر العورة لأجل الصلاة فهذا يدل
~~على أنه من شرائط الصلاة فيكون فرضا ولئن كان المراد ستر العورة لأجل
~~الصلاة فالأمر حقيقة للوجوب فإن كان خاليا في بيته فهو مندوب إلى الستر لما
~~روى أن النبي لما ذكروا عنده كشف العورة قيل له أرأيت لو كان أحدنا خاليا
~~فقال الله أحق أن يستحي منه ( قال وعلى الناس اتخاذ الأوعية لنقل الماء إلى
~~النساء ) لأن المرأة تحتاج إلى الماء للوضوء والشرب وإن ms8191 تيممت للوضوء
~~احتاجت إلى الماء لتشرب ولا يمكنها أن تخرج تستقي الماء من الأنهار والآبار
~~والحياض فإنها أمرت بالقرار في بيتها قال الله تعالى @QB@ وقرن في بيوتكن
~~@QE@ فعلى الرجل أن يأتيها PageV30P265 بذلك لأن الشرع ألزمه حاجتها
~~كالنفقة ولا يمكنه أن يأتيها بكفه فلا بد أن يتخذ وعاء لذلك لأن ما لا
~~يتأتى إقامة المستحق إلا به يكون مستحقا ( قال ومن فعل شيئا مما ذكرنا فهو
~~مأمور باتمامه لقوله تعالى @QB@ ولا تكونوا كالتي نقضت غزلها @QE@ ) الآية
~~وهذا مثل ذكره الله تعالى لمن ابتدأ طاعة ثم لم يتمها فيكون كالمرأة التي
~~تغزل ثم تنقض فلا تكون ذات غزل ولا ذات قطن ومن امتنع من الأكل والشرب
~~والاستكنان حتى مات أوجب على نفسه دخول النار لأنه قتل نفسه قصدا فكأنه
~~قتلها بحديدة وقال من قتل نفسه بحديدة فحديدته في يده يجيء بها نفسه في نار
~~جهنم ثم تأويل اللفظ الذي ذكره من وجهين أحدهما أنه ذكره على سبيل التهديد
~~وأضمر في كلامه معنى صحيحا وهو أنه أراد الدخول الذي هو تحلة القسم قال
~~الله تعالى @QB@ وإن منكم إلا واردها @QE@ الآية والمراد داخلها عند أهل
~~السنة والجماعة والثاني أن المراد بيان جزاء فعله يعني أن جزاء فعله دخول
~~النار ولكنه في مشيئة الله تعالى إن شاء عفى عنه بفضله وإن شاء أدخله النار
~~بعدله وهذا نظير ما قيل في بيان قول الله تعالى @QB@ فجزاؤه جهنم خالدا
~~فيها @QE@ إن هذا جزاؤه إن جازاه الله به ولكنه عفو كريم يتفضل بالعفو ولا
~~يخلد أحدا من المؤمنين في نار جهنم ( قال وكل أحد منهى عن افساد الطعام ومن
~~الإفساد الإسراف ) وهذا لما روى أن النبي نهى عن القيل والقال وعن كثرة
~~السؤال وعن إضاعة المال وفي الإفساد إضاعة المال ثم الحاصل أنه يحرم على
~~المرء فيما اكتسبه من الحلال الإفساد والسرف والخيلاء والتفاخر والتكاثر
~~أما الإفساد فحرام لقوله تعالى @QB@ وابتغ فيما آتاك الله الدار الآخرة
~~@QE@ الآية وأما السرف فحرام لقوله تعالى @QB@ ولا تسرفوا @QE@ الآية وقال
~~جل وعلا ms8192 @QB@ والذين إذا أنفقوا @QE@ الآية فذلك دليل على أن الإسراف
~~والتقتير حرام وأن المندوب إليه ما بينهما وفي الإسراف تبذير وقال الله
~~تعالى @QB@ ولا تبذر تبذيرا @QE@ ثم السرف في الطعام أنواع فمن ذلك الأكل
~~فوق الشبع لقوله ما ملأ بن آدم وعاء شرا من بطنه فإن كان لا بد فثلث للطعام
~~وثلث للشراب وثلث للنفس وقال يكفي بن آدم لقيمات يقمن صلبه ولا يلام على
~~كفاف ولأنه إنما يأكل لمنفعة نفسه ولا منفعة في الأكل فوق الشبع بل
~~PageV30P266 فيه مضرة فيكون ذلك بمنزلة القاء الطعام في مزبلة أو شر منها
~~ولأن ما يزيد على مقدار حاجته من الطعام فيه حق غيره فإنه يسد به جوعته إذا
~~أوصله إليه بعوض أو بغير عوض فهو في تناوله جان على حق الغير وذلك حرام
~~ولأن الأكل فوق الشبع ربما يمرضه فيكون ذلك كجراحته نفسه والأصل فيه ما روى
~~أن رجلا تجشأ في مجلس رسول الله فغضب رسول الله وقال نح عنا جشاءك أما علمت
~~أن أطول الناس عذابا يوم القيامة أكثرهم شبعا في الدنيا ولما مرض بن عمر
~~رضي الله عنهما سأل النبي عن سبب مرضه فقيل إنه أتخم قال ومم ذاك فقيل من
~~كثرة الأكل فقال أما أنه لو مات لم أشهد جنازته ولم أصل عليه ولما قيل لعمر
~~رضي الله عنه ألا تتخذ لك جوارشا قال وما يكون الجوارش قيل هو صنف يهضم
~~الطعام فقال سبحان الله أو يأكل المسلم فوق الشبع إلا أن بعض المتأخرين
~~رحمهم الله استثنى من ذلك حالة وهو أنه إذا كان له غرض صحيح في الأكل فوق
~~الشبع فحينئذ لا بأس بذلك بأن يأتيه ضيف بعد تناوله مقدار حاجته فيأكل مع
~~ضيفه لئلا يخجل وكذا إذا أراد أن يصوم في الغد فلا بأس بأن يتناول بالليل
~~فوق الشبع ليقوى على الصوم بالنهار ومن الإسراف في الطعام الاستكتار من
~~المباحات والألوان فإن النبي عد ذلك من أشراط الساعة فقال تدار القصاع على
~~موائدهم واللعنة تنزل عليهم وعن عائشة ms8193 رضي الله عنها أنها كانت في ضيافة
~~فأتيت بقصعة بعد قصعة فقامت وجعلت تقول ألم تكن الأولى مأكولة وإن كانت فما
~~هذه الثانية وفي الأولى ما يكفينا قد كان رسول الله نهى عن مثل هذا إلا أن
~~يكون ذلك عند الحاجة بأن يمل من ناحية واحدة فيستكثر من المباحات ليستوفى
~~من كل نوع شيئا فيجتمع له مقدار ما يتقوى به على الطاعة على ما حكى أن
~~الحجاج كتب إلى عبد الملك بن مروان يشكو إليه ثلاثا العجز عن الأكل وعن
~~الاستمتاع والعي في الكلام فكتب إليه أن استكثر من ألوان الطعام وجدد
~~السراري في كل وقت وانظر إلى أخريات الناس في خطبتك ومن الإسراف أن تضع على
~~المائدة من ألوان الطعام فوق ما يحتاج إليه الآكل وقد بينا أن الزيادة على
~~مقدار حاجته فيه كان حق غيره إلا أن يكون من قصده أن يدعو الأضياف قوما بعد
~~قوم إلى أن يأتوا علي آخر الطعام فحينئذ لا بأس بذلك لأنه غير مفسد ومن
~~الإسراف أن يأكل وسط الخبز ويدع حواشيه أو يأكل ما انتفخ من الخبز كما
~~يفعله بعض PageV30P267 الجهال يزعمون أن ذلك ألذ ولكن هذا إذا كان غيره لا
~~يتناول ما ترك هو من حواشيه أما إذا كان غيره يتناول ذلك فلا بأس كأن يختار
~~لتناوله رغيفا دون رغيف ومن الإسراف التمسح بالخبز عند الفراغ من الطعام من
~~غير أن يأكل ما يمسح به لأن غيره يتقذر ذلك فلا يأكله فأما إذا كان هو يأكل
~~ما يمسح به فلا بأس بذلك ومن الإسراف إذا سقط من يده لقمة أن يتركها بل
~~ينبغي له أن يبدأ بتلك اللقمة فيأكلها لأن في ترك ذلك استخفافا بالطعام وفي
~~التناول اكراما وقد أمرنا باكرام الخبز قال أكرموا الخبز فإنه من بركات
~~السماء والأرض ومن إكرام الخبز أن لا ينتظر الأدام إذا حضر الخبز ولكن يأخذ
~~في الأكل قبل أن يؤتى بالأدام وهذا لأن الإنسان مندوب إلى شكر النعمة
~~والتحرز عن كفران النعمة وفي ترك ms8194 اللقمة التي سقطت معنى كفران النعمة وفي
~~المبادرة إلى تناول الخبز قبل أن يؤتى بالأدام اظهار شكر النعمة وإذا كان
~~جائعا ففي الامتناع إلى أن يؤتى بالأدام نوع مماطلة فينبغي أن يتحرز عن ذلك
~~وفيه حكاية فإن أبا حنيفة رحمه الله عليه لقي بهلولا المجنون يوما وهو جالس
~~على الطريق يأكل الطعام فقال أما تستحي من نفسك أن تأكل بالطريق قال يا أبا
~~حنيفة أنت تقول في هذا ونفسي غريمي والخبز في حجري وقد قال النبي مطل الغنى
~~ظلم فكيف أمنعها حقها إلى أن أدخل البيت والمخيلة حرام لما روى أن النبي
~~قال للمقداد رضي الله عنه في ثوب لبسه إياك والمخيلة ولا تلام على كفاف
~~والتفاخر والتكاثر حرام لقوله تعالى @QB@ اعلموا أنما الحياة الدنيا لعب
~~ولهو @QE@ الآية وإنما ذكر هذا على وجه الإلزام لذلك قال الله تعالى @QB@
~~ولا تمنن تستكثر @QE@ الآية وقال عز وجل @QB@ أن كان ذا مال وبنين @QE@
~~وقال جل وعلا @QB@ ألهاكم التكاثر @QE@ فعرفنا أن التفاخر والتكاثر حرام (
~~قال وأمر اللباس نظير الأكل في جميع ما ذكرنا ) يعني أنه كما نهى عن
~~الإسراف والتكثير من الطعام فكذلك نهى عن ذلك في اللباس والأصل فيه ما روى
~~أن النبي نهى عن الثوبين والمراد أن لا يلبس نهاية ما يكون من الحسن
~~والجودة في الثياب على وجه يشار إليه بالأصابع أو يلبس نهاية ما يكون من
~~الثياب الخلق على وجه يشار إليه بالأصابع فإن أحدهما يرجع إلى الإسراف
~~والآخر يرجع إلى التقتير وخير الأمور أوسطها فينبغي أن يلبس في عامة
~~الأوقات الغسيل من الثياب ولا يكلف الجديد الحسن عملا بقوله البذاذة من
~~الإيمان إلا أنه لا بأس بأن يلبس أحسن ما يجد من الثياب في بعض الأعياد
~~PageV30P268 والأوقات والجمع لما روى عن النبي إن كان له جبة أهداها إليه
~~المقوقس فكان يلبسها في الأعياد والجمع وللوفود ينزلون إليه وروى أنه كان
~~لرسول الله قباء مكفوف بالحرير وكان يلبس ذلك في الأعياد والجمع ولأن في
~~لبس ذلك في بعض الأوقات اظهار ms8195 النعمة قال إذا أنعم الله على عبد أحب أن يرى
~~أثرها عليه وفي التكلف لذلك في جميع الأوقات معنى الصلف وربما يغيظ ذلك
~~المحتاجين والتحرز عن ذلك أولى وكذا في زمان الشتاء لا ينبغي أن يظاهر بين
~~جبتين أو ثلاثة إذا كان يكفيه لدفع البرد جبة واحدة فإن ذلك يغيظ المحتاجين
~~وهو منهى عن اكتساب سبب يؤذي غيره ومقصوده يحصل بما دون ذلك والأولى له أن
~~يختار الخشن من الثياب للبس على ما روى عن عمر رضي الله عنه أنه كان لا
~~يلبس إلا الخشن من الثياب فإن لبس الخشن في زمان الشتاء واللين في زمان
~~الصيف فلا بأس بذلك لأن الخشن يدفع من البرد ما لا يدفعه اللين فهو محتاج
~~إلى ذلك في زمان الشتاء واللين منشف من العرق ما لا ينشفه الخشن فهو محتاج
~~إلى ذلك في زمان الصيف وإن لبس اللين في الشتاء والصيف فذلك واسع له أيضا
~~إذا كان اكتسبه من حله لقوله تعالى @QB@ قل من حرم زينة الله @QE@ الآية
~~وكما يندب إلى ما بينا في طعام نفسه وكسوته فكذلك في طعام عياله وكسوتهم
~~لأنه مأمور بالانفاق عليهم بالمعروف والمعروف ما يكون دون السرف وفوق
~~التقتير حتى قالوا لا ينبغي أن يكلف تحصيل جميع شهوات عياله ولا أن يمنعها
~~جميع شهواتها ولكن انفاقه بين ذلك فإن خير الأمور أوساطها وكذلك لا ينبغي
~~أن يستديم الشبع من الطعام فإن الأول ما اختاره رسول الله وبينه في قوله
~~أجوع يوما وأشبع يوما وكانت عائشة رضي الله عنها تبكي رسول الله حين قبض
~~وتقول يا من لم يلبس الحرير ولم يشبع من خبز الشعير وكانت عائشة رضي الله
~~عنها تقول ربما يأتي علينا الشهر أو أكثر لا نوقد في بيوتنا نارا وإنما هو
~~الأسود إن الماء والتمر وقد روينا أن النبي قال أطول الناس جوعا يوم
~~القيامة أكثرهم شبعا في الدنيا فلهذا كان التحرز عن استدامة الشبع في جميع
~~الأوقات أولى ( قال وليس على الرجل أن يدع الأكل حتى ms8196 يصير بحيث لا ينتفع
~~بنفسه ) يعني حتى ينتهي به الجوع إلى حال تضره وتفسد معدته بأن تحترق فلا
~~ينتفع بالأكل بعد ذلك لأن التهاون عند الحاجة حق قبله قال صلى الله عليه
~~وسلم لبعض أصحابه نفسك مطيتك فارفق بها ولا تجعها وقال صلى = PageV30P269
~~لآخران لنفسك عليك حقا ولإهلك عليك حقا ولله عليك حقا فاعط كل ذي حق حقه
~~وقال للمقدام بن معدي كرب كل واشرب والبس عن غير مخيلة والأمر للإيجاب
~~حقيقة ولأن في الامتناع من الأكل إلى هذه الغاية تعريض النفس للهلاك وهو
~~حرام وفيه اكتساب سبب تفويت العبادات ولا يتوصل إلى أداء العبادات إلا
~~بنفسه وكما أن تفويت العبادات المستحقة حرام فاكتساب سبب التفويت حرام فأما
~~تجويع النفس على وجه لا يعجز معه عن أداء العبادات وينتفع بالأكل بعده فهو
~~مباح لأنه إنما يمنع من الأكل لاتمام العبادة إذا كان صائما أو ليكون
~~الطعام ألذ عنده إذا تناوله فكلما كان المتناول أجوع كانت لذته في التناول
~~من الأكل فوق الشبع وهو حرام عليه إلا عند غرض صحيح له في ذلك فليس له
~~بالامتناع إلى أن يصير بحيث لا ينتفع بالأكل غرض صحيح بل فيه اتلاف النفس
~~وحرمة نفسه عليه فوق حرمة نفس أخرى فإذا كان يحق عليه إحياء نفس أخرى بما
~~يقدر عليه ولا يحل له اكتساب سبب اتلافها ففي نفسه أولى وقد قال بعض
~~المتقشفة لو امتنع من الأكل حتى مات لم يكن آثما لأن النفس أمارة بالسوء
~~كما وصفها الله تعالى به وهي عدو المرء قال ما معناه أعدى عدو المرء بين
~~جنبيه يعني نفسه وللمرء أن لا يرى عدوه فكيف يصير آثما بالإمتناع من تربيته
~~وقال أفضل الجهاد جهاد النفس وتجويع النفس مجاهدة لها فلا يجوز أن نجهل ذلك
~~ولكن نقول أن مجاهدة النفس في حملها على الطاعات وفي التجويع إلى هذه
~~الحالة تفويت العبادة لا حمل النفس على أداء العبادة وقد بينا أن النفس
~~متحملة لأمانات الله تعالى فإن الله تعالى خلقها معصومة لتؤدي ms8197 الأمانة التي
~~تحملتها ولا تتوصل لذلك إلا بالأكل عند الحاجة وما لا يتوصل إلى إقامة
~~المستحق إلا به يكون مستحقا فأما الشاب الذي يخاف على نفسه من الشبق
~~والوقوع في العيب فلا بأس أن يمتنع من الأكل ويكسر شهوته فتجويع النفس على
~~وجه لا يعجز عن أداء العبادات مندوب إليه لقوله يا معشر الشباب عليكم
~~بالنكاح فمن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء ولأنه منتفع بالامتناع من
~~الأكل هنا من حيث أنه يمنع به نفسه عن ارتكاب المعاصي على ما يحكى عن أبي
~~بكر الوراق رحمه الله قال في تجويع النفس اشباعها وفي اشباعها تجويعها ثم
~~فسر ذلك فقال إذا جاعت واحتاجت إلى الطعام شبعت عن جميع المعاصي وإذا شبعت
~~عن الطعام جاعت ورغبت في جميع المعاصي وإذا كان التحرز عن ارتكاب المعصية
~~فرضا وإنما PageV30P270 يتوصل إليه بهذا النوع من التجويع كان ذلك فرضا (
~~قال ويفترض على الناس اطعام المحتاج في الوقت الذي يعجز فيه عن الخروج
~~والطلب ) وهذه المسألة تشتمل على فصول أحدها أن المحتاج إذا عجز عن الخروج
~~يفترض على من يعلم حالة أنه يطعمه مقدار ما يتقوى به على الخروج وأداء
~~العبادات إذا كان قادرا على ذلك لقوله من بات شبعان وجاره إلى جنبه طاو حتى
~~إذا مات ولم يطعمه أحد ممن يعلم بحاله اشتركوا جميعا في المأثم لقوله أيما
~~رجل مات جوعا بين قوم أغنياء فقد برئت منهم ذمة الله وذمة رسوله فإذا لم
~~يكن عند من يعلم بحاله ما يعطيه ولكنه قادر على الخروج إلى الناس فيخبر
~~بحاله ليواسوه ويفترض عليه ذلك لأن عليه أن يدفع ما يزيل ضعفه بحسب الإمكان
~~والطاعة بحسب الطاقة فإن امتنعوا من ذلك حتى مات اشتركوا في المأثم وإذا
~~قام به البعض سقط عن الباقين وهو نظير الأسير فإن من وقع أسيرا في يد أهل
~~الحرب من المؤمنين وقصدوا قتله يفترض على كل مسلم يعلم بحاله أن يفديه
~~بماله إن قدر على ذلك وإلا أخبر به غيره ممن يقدر ms8198 عليه وإذا قام به البعض
~~سقط عن الباقين بحصول المقصود ولا فرق بينهما في المعنى فإن الجوع الذي هاج
~~من طبعه عدو يخاف الهلاك منه بمنزلة العدو من المشركين فأما إذا كان
~~المحتاج يتمكن من الخروج ولكن لا يقدر على الكسب فعليه أن يخرج ليعلم بحاله
~~ومن علم بحاله إذا كان عليه شيء من الواجبات فليؤده إليه لأنه قد وجد لما
~~استحق عليه مصرفا ومستحقا فينبغي له أن يسقط الفرض عن نفسه بالصرف إليه
~~حتما لأنه أدنى إليه من غيره وهو يندب إلى الإحسان إليه إن كان قد أدى ما
~~عليه من الفرائض لقوله تعالى @QB@ وأحسنوا إن الله يحب المحسنين @QE@ وقال
~~الله تعالى @QB@ من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا @QE@ ولما سئل رسول الله
~~عن أفضل الأعمال قال افشاء السلام واطعام الطعام والصلاة بالليل والناس
~~نيام فإن كان المحتاج بحيث يقدر على الكسب فعليه أن يكتسب ولا يحل له أن
~~يسأل لما روي عن النبي أنه قال من سأل الناس وهو غنى عما يسأل كانت مسألته
~~يوم القيامة خدوشا أو خموشا أو كدوحا في وجهه وروى أن النبي كان يفرق
~~الصدقات فأتاه رجلان يسألانه من ذلك فرفع بصره إليهما فرآهما جلدين قال
~~أمانه لا حق لكما فيه وإن شئتما أعطيتكما معناه لا حق لهما في السؤال وقال
~~لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي يعني لا يحل السؤال للقوي القادر على
~~التكسب وقال صلى الله عليه وسلم السؤال آخر كسب العبد ولكنه لو سأل فأعطى
~~حل له أن يتناول لقوله وإن شئتما أعطيتكما فلو كان لا يحل التناول لما قال
~~لهما ذلك وقد قال الله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء @QE@ الآية والقادر
~~على الكسب PageV30P271 فقير وإذا كان عاجزا عن الكسب ولكنه قادر على أن
~~يخرج فيطوف على الأبواب ويسأل فإنه يفترض عليه ذلك وإذا لم يفعل ذلك حتى
~~هلك كان آثما عند أهل الفقه رحمهم الله وقال بعض المتقشفة السؤال مباح له
~~بطريق الرخصة فإن تركه حتى مات لم يكن ms8199 آثما بل هو متمسك بالعزيمة وهذا قريب
~~مما نقل عن الحسن بن زياد رضي الله عنه أن من كان في السفر ومع رفيق له ماء
~~وليس عنده ثمنه أنه لا يلزمه أن يسأل رفيقه ولو تيمم وصلى من غير أن يسأله
~~الماء جازت صلاته عنده ولم تجز عندنا وجه قوله إن في السؤال ذلا وللمؤمن أن
~~يصون نفسه عن الذل وبيانه فيما نقل عن علي رضي الله عنه لنقل الصخر من قلل
~~الجبال أحب إلي من منن الرجال يقول الناس لي في الكسب عار فقلت العار في ذل
~~السؤال ولأن ما يلحقه من الذل بالسؤال تعين وما يصل إليه من المنفعة موهوم
~~وربما يعطي ما يسأل وربما لا يعطى فكان السؤال رخصة له من غير أن يكون
~~مستحقا عليه إذ الموهوم لا يعارض المتحقق
# وحجتنا في ذلك أن السؤال يوصله إلى ما تقوم به نفسه ويتقوى به على الطاعة
~~فيكون مستحقا عليه كالكسب سواء في حق من هو قادر على الكسب ومعنى الذل في
~~السؤال في هذه الحالة ممنوع ( ألا ترى ) أن الله تعالى أخبر عن موسى ومعلمه
~~عليهما السلام أنهما سألا عن الحاجة فقال عز وجل استطعما أهلها والاستطعام
~~طلب الطعام وما كان ذلك منهما بطريق الأجرة ( ألا ترى ) إنه قال لو شئت
~~لاتخذت عليه أجرا فعرفنا أنه كان بطريق البر على سبيل الهدية أو الصدقة على
~~ما اختلفوا أن الصدقة كانت تحل للأنبياء سوى نبينا عليه وعليهم السلام على
~~ما بين وكذا رسول الله وقال صلى الله عليه وسلم لقوم هل عندكم ما يلت في
~~السن وإلا اكترعنا من الوادي كرعا وسأل رجلا ذراع شاة وقال ناولني الذراع
~~في حديث فيه طول فلو كان في السؤال عند الحاجة ذلا لما فعل الأنبياء عليهم
~~السلام ذلك فقد كانوا أبعد الناس عن اكتساب سبب الذل ولأن ما يسد به رمقه
~~حق مستحق له في سؤال الناس فليس في المطالبة بحق مستحق له من معنى الذل شيء
~~فعليه أن يسأل فأما ms8200 إذا كان قادرا على الكسب فليس ذلك بحق مستحق له وإنما
~~حقه في كسبه فعليه أن يكتسب ولا يسأل أحدا من الناس ولكن له أن يسأل ربه
~~كما فعل موسى عليه السلام فقال إني لما أنزلت إلي من خير فقير وقد أمرنا
~~بذلك قال الله تعالى @QB@ واسألوا الله من فضله @QE@ PageV30P272 وقاله
~~سلوا الله حوائجكم حتى الملح لقدوركم والشسع لنعالكم ( قال والمعطى أفضل من
~~الآخذ وإن كان الآخذ يقيم بالأخذ فرضا عليه ) وهذه المسألة تشتمل على ثلاث
~~فصول أحدها أن يكون المعطي مؤديا للواجب والآخذ قادرا على الكسب ولكنه
~~محتاج فهنا المعطي أفضل من الآخذ بالاتفاق لأنه في الإعطاء يؤدي للفرض
~~والآخذ في الأخذ متبرع فإن له أن يأخذ ويكتسب ودرجة أداء الفرض أعلى من
~~درجة المتبرع كسائر العبادات فإن الثواب في أداء المكتوبات أعظم منه في
~~النوافل والدليل عليه أن المفترض عامل لنفسه والمتبرع عامل لغيره وعمل
~~المرء لنفسه أفضل لقوله ابدأ بنفسك معنى هذا أنه بنفس الأداء يفرغ ذمة نفسه
~~فكان عاملا لنفسه والآخذ بنفس الأخذ لا ينفع نفسه بل بالتناول بعد الأخذ
~~ولا يدري أيبقى إلى أن يتناول أولا يبقى ولهذا لا منة للغني علي الفقير في
~~أخذ الصدقة لأن ما يحصل به للغني فوق ما يحصل للفقير من حيث أنه يحمل للغني
~~ما لا يحتاج إليه للحال ليصل إليه عند حاجته إلى ذلك والغني محتاج إلى ذلك
~~ليحصل به مقصوده للحال ولو اجتمع الفقراء على ترك الأخذ لم يلحقهم في ذلك
~~مأثم بل يحمدون عليه بخلاف ما إذا اجتمع الأغنياء على الامتناع من أداء
~~الواجب فعرفنا أن المنة للفقراء على الأغنياء
# والفصل الثاني أن يكون المعطى والآخذ كل واحد منهما متبرع إن كان المعطي
~~متبرعا والآخذ قادرا على الكسب فالمعطى هنا أفضل أيضا لأنه بما يعطي سلخ عن
~~الغني ويتماثل إلى الفقير والآخذ بالأخذ يتماثل إلى الغني وبينا أن درجة
~~الفقير أعلى من درجة الغني فمن يتماثل إلى الفقير بعمله كان أعلى من درجة
~~الغني ومن يتماثل ms8201 إلى الفقير لعمله كان أعلى درجة لأن العبادات مشروعة
~~بطريق الابتلاء قال الله تعالى @QB@ ليبلوكم أيكم أحسن عملا @QE@ ومعنى
~~الابتلاء بالإعطاء أظهر منه بالأخذ لأن الابتلاء في العمل الذي تميل إليه
~~النفس وفي نفس كل أحد داعية إلى الأخذ دون الإعطاء ولهذا قال إن المسلم
~~يحتاج في تصدقه بدرهم إلى أن يكسر شهوات سبعين شيطانا وإذا كان معنى
~~الابتلاء في الإعطاء أظهر كان أفضل لما روى أن النبي سئل عن أفضل الأعمال
~~قال أحمزها أي أشقها على البدن وسئل عن أفضل الصدقة قال جهد المقل والآخذ
~~يحصل PageV30P273 لنفسه ما يتوصل به إلى اقتضاء الشهوات والمعطي يخرج من
~~ملكه ما كان يتمكن به من اقتضاء الشهوات وأعلى الدرجات منع النفس عن اقتضاء
~~الشهوات
# والفصل الثالث إذا كان المعطي متبرعا والآخذ مقترضا بأن كان عاجزا عن
~~الكسب محتاجا إلى ما يسد به رمقه فعند أهل الفقه رحمهم الله المعطي أفضل
~~أيضا وقال أهل الحديث منهم أحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه رحمهم الله الأخذ
~~أفضل هنا لأنه بالأخذ مقيم به فرضا عليه والمعطى متنفل وقد بينا أن إقامة
~~الفرض أعلى درجة من التنفل ولأن الآخذ لو امتنع من الأخذ هنا كان آثما
~~والمعطى لو امتنع من الإعطاء لم يكن آثما إذا كان هناك غيره ممن يعطيه ما
~~هو فرض عليه والثواب مقابل بالعقوبة
# ( ألا ترى ) أن الله تعالى هدد نساء رسوله بضعف ما هدد به غيرهن من
~~النساء فقال عز وجل @QB@ يا نساء النبي من يأت منكن بفاحشة مبينة @QE@
~~الآية ثم جعل لهن الثواب على الطاعات ضعف ما لغيرهن لقوله تعالى @QB@ نؤتها
~~أجرها مرتين @QE@ فإذا كان الإثم في حق الآخذ دون المعطي فكذلك الثواب
~~للآخذ أكثر مما للمعطي ولكن هذا كله مشكل برد السلام فإن السلام سنة ورد
~~السلام فريضة ومع ذلك كانت البداءة بالسلام أفضل من الرد على ما قال للبادئ
~~بالسلام عشرون حسنة وللراد عشر حسنات وربما يقولون الآخذ يسعى في إحياء
~~النفس والمعطي يسعى في تحصين النفس أو في ms8202 إنماء المال وإحياء النفس أعلى
~~درجة من إنماء المال
# وحجتنا في ذلك ما روى عن النبي أنه قال اليد العليا خير من اليد السفلى
~~من غير تفضيل بين السفلى بالأداء وبين إقامة الفرض فإن قيل المراد باليد
~~العليا يد الفقير لأنها نائبة عن يد الشرع فإن المتصدق يجعل ماله لله خالصا
~~بأن يخرجه من ملكه ثم يدفعه إلى الفقير ليكون كفاية له من الله تعالى
~~والفقير ينوب عن الشرع في الأخذ من العين وبيان هذا في قوله تعالى @QB@ ألم
~~يعلموا أن الله هو يقبل التوبة عن عباده @QE@ الآية وقال إن الصدقة تقع في
~~يد الرحمن فيربيها كما يربى أحدكم فلوه حتى يصير مثل أحد فبهذا تبين أن
~~اليد العليا في المعنى يد الفقير قلنا هذا التأويل بعيد وقد روى أبو هريرة
~~رضي الله عنه أن النبي قال الأيدي ثلاثة يد الله ثم اليد المعطية ثم اليد
~~المعطاة فهي السفلى إلى يوم القيامة وفي رواية ثم اليد المعطية ثم اليد
~~المعطاة فهي السفلى إلى يوم القيامة فبهذا بين أن المراد باليد العليا يد
~~المعطي ولأن المعطي يتطهر من الدنس بالإعطاء والآخذ يتلوث وبيان ذلك أن
~~الله تعالى قال @QB@ خذ من أموالهم صدقة @QE@ الآية فعرفنا أن في أداء
~~PageV30P274 الصدقة معنى التطهير والتنزيه وفي الأخذ تلويث وقد سمى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم الصدقة أوساخ الناس وسماها غسالة فقال يا معشر بني
~~هاشم إن الله تعالى كره لكم غسالة الناس يعني الصدقة ويدل عليه أن رسول
~~الله كان يباشر الإعطاء بنفسه وكان أخذ الصدقة لنفسه حراما عليه كما قال لا
~~تحل الصدقة لمحمد ولآل محمد وتكلم الناس في حق سائر الأنبياء عليهم السلام
~~فمنهم من يقول ما كان يحل أخذ الصدقة لسائر الأنبياء عليهم السلام ولكنها
~~كانت تحل لقراباتهم ثم إن الله أكرم نبينا بأن حرم الصدقة على قرابته
~~اظهارا لفضله لتكون درجتهم في هذا الحكم كدرجة الأنبياء عليهم السلام وقيل
~~بل كانت الصدقة تحل لسائر الأنبياء وهذه خصوصية لنبينا فكيفما كان ms8203 يجوز أن
~~يقال في تحريم الصدقة عليه أعلى الدرجات معنى الكرامة والخصوصية له فلو كان
~~الأخذ أفضل من الإعطاء بحال لما كان في تحريم الأخذ عليه وعلى أهل بيته
~~معنى الخصوصية والكرامة والدليل عليه أن الشرع ندب كل أحد إلى التصدق وندب
~~كل أحد إلى التحرز عن السؤال قال لثوبان رضي الله عنه لا تسأل الناس شيئا
~~أعطوك أو منعوك وقال صلى الله عليه وسلم لحكيم بن حزام رضي الله عنه إياك
~~أن تسأل أحدا شيئا أعطاك أو منعك فكان بعد ما سمع هذه المقالة لا يسأل أحدا
~~شيئا ولا يأخذ من أحد شيئا حتى كان عمر بن الخطاب رضي الله عنه يعرض عليه
~~نصيبه مما يعطي فكان لا يأخذ ويقول لست آخذ من أحد شيئا بعد ما قال لي رسول
~~الله عليه السلام ما قال وكان عمر رضي الله عنه يشهد عليه ويقول يا أيها
~~الناس قد أشهدتكم عليه أني عرضت عليه حقه وهو يأبى وبهذا تبين أن الإعطاء
~~أفضل من الأخذ وقال الله تعالى @QB@ يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف @QE@
~~الآية يعني من التعفف عن السؤال والأخذ وقال من استعف أعفه الله ومن استغنى
~~أغناه الله ومن فتح على نفسه بابا من الفقر فتح الله عليه سبعين بابا من
~~الفقر فإذا كان التعفف في الإمتناع من الأخذ كان في الإقدام على الأخذ ترك
~~التعفف من حيث الصورة فلهذا كان المعطي أفضل من الآخذ وفي كل خير ( قال وكل
~~ما كان الأكل فيه فرضا عليه فإنه يكون مثابا على الأكل لأنه تمثل به الأمر
~~فيتوصل به إلى أداء الفرائض من الصوم والصلاة ) فيقول للذي له السعي لأداء
~~الجمعة والطهارة لأداء الصلاة والأصل فيه قوله يؤجر المؤمن في كل شيء حتى
~~في مباضعته أهله فقيل إنه يقضي شهوته PageV30P275 أفيؤجر على ذلك قال أرأيت
~~لو وضعها في غير حله أما كان يعاقب على ذلك وبمثله نستدل هنا فنقول لو ترك
~~الأكل في موضع كان فرضا عليه كان معاقبا عليه وعلى ذلك فإذا ms8204 أكل كان مثابا
~~عليه وقال أفضل دينار المرء دينار ينفقه على نفسه فإذا كان هو مثابا فيما
~~ينفقه على غيره ففيما ينفقه على نفسه أولى قال ولا يكون محسنا ولا مسيئا في
~~ذلك ولا معاتبا ولا معاقبا لأنه مثاب على ذلك كما هو مثاب على إقامة
~~العبادات فكيف يكون معاتبا عليه أو محاسبا والأصل فيه حديثان أحدهما حديث
~~أبي بكر الصديق رضي الله عنه حيث سأل رسول الله فقال أكلة أكلتها معك في
~~بيت أبي الهيثم بن التيهان من لحم وخبز شعير هو من النعم التي نسأل عنها
~~يوم القيامة وتلا قوله تعالى @QB@ ثم لتسألن يومئذ عن النعيم @QE@ فقال يا
~~أبا بكر إنما ذلك للكفار أما علمت أن المؤمن لا يسأل عن ثلاث قال وما هي يا
~~رسول الله قال ما يوارى سوأته وما يقيم به صلبه وما يكن من الحر والبرد ثم
~~هو مسؤول بعد ذلك عن كل نعمة والثاني حديث عمر رضي الله عنه فإنه كان مع
~~رسول الله في ضيافة رجل فأتى بعذق فيه تمر وبسر ورطب فقال رسول الله لتسألن
~~عن هذا يوم القيامة فأخذ عمر رضي الله عنه العذق وجعل ينفضه حتى تناثر على
~~الأرض ويقول أو نسأل عن هذا قال أي والله لتسألن عن كل نعمة حتى الشربة من
~~الماء البارد إلا عن ثلاث كسرة تقيم بها صلبك أو خرقة توارى بها سوأتك أو
~~كن يكنك من الحر قال في الكتاب وهذا قول عمر وعثمان وعلي وبن عباس رضي الله
~~عنهم أن المرء لا يحاسب على هذا المقدار وكفى باجماعهم حجة فمن زجى عمره
~~بهذا وكان قانعا راضيا دخل الجنة بغير حساب لحديث أبي هريرة رضي الله عنه
~~أن النبي قال من هدي بالإسلام وقنع بما آتاه الله تعالى دخل الجنة بغير
~~حساب وقيل في تأويل قوله تعالى @QB@ إنما يوفى الصابرون أجرهم بغير حساب
~~@QE@ أن المصلح الذي يصير على هذا المقدار الذي لا بد منه ثم بعده التناول
~~إلى مقدار الشبع مباح على الإطلاق ms8205 لقوله تعالى @QB@ قل من حرم زينة الله
~~@QE@ الآية فعرفنا أن ذلك القدر ليس بمحرم فإذا لم يكن محرما فهو مباح على
~~الإطلاق وكذلك أكل الخبيص والفواكه وأنواع الحلاوات من السكر وغير ذلك مباح
~~ولكنه دون ما تقدم حتى أن الإمتناع منه والإكتفاء بما دونه أفضل له فكان
~~تناول هذه النعم رخصة والامتناع منها عزيمة فذلك أفضل لحديثين رويا في
~~الباب أحدهما حديث الصديق رضي الله عنه فإنه أتى يوما بقدح تندت بعسل وبرد
~~له فقربه إلي فيه ثم رده وأمر بالتصدق به على الفقراء وقال أرجو أن لا أكون
~~من الذين يقال لهم @QB@ أذهبتم طيباتكم @QE@ الآية ففي هذا دليل أن تناول
~~ذلك مباح PageV30P276 لأنه قربه إلى فيه وفيه دليل أن الامتناع منه أفضل
~~والثاني حديث عمر رضي الله عنه فإنه اشتري جارية وأمر بها فزينت له وأدخلت
~~عليه فلما رآها بكى وقال أرجو أن لا أكون من الذين يتوصلون إلى جميع
~~شهواتهم في الدنيا ثم دعا شابا من الأنصار لم يكن تحته امرأة فأهداها له
~~وتلا قوله تعالى @QB@ ويؤثرون على أنفسهم @QE@ الآية ولأن أفضل مناهج الدين
~~طريق المرسلين عليهم السلام وقد كان طريقهم الإكتفاء بما دون هذا في عامة
~~الأوقات وكذا نبينا عليه السلام ربما أصاب في بعض الأوقات من ذلك على ما
~~روى أنه قال لأصحابه رضي الله عنهم ليت لنا ملتوتا نأكله فجاء به عثمان رضي
~~الله عنه في قصعة فقيل إنه أصاب منه وقيل لم يصب وأمر بالتصدق به ثم فيما
~~تقدم من تناول الخبز إلى الشبع لا حساب عليه سوى العرض على ما روي عن عائشة
~~رضي الله عنها أنها سألت رسول الله عن قوله تعالى @QB@ فسوف يحاسب حسابا
~~يسيرا @QE@ قال ذاك العرض يا بنت أبي بكر أما علمت أن من نوقش الحساب عذب
~~ومعنى العرض بيان المنة وتذكير النعمة والسؤال أنه هل قام بشكرها وقيل في
~~تأيل قوله تعالى @QB@ فأما من أوتي كتابه بيمينه @QE@ الآية أنه العرض بمثل
~~هذا وأما في اقتضاء الشهوات من الحلال ms8206 وتناول اللذات فهو محاسب على ذلك غير
~~معاقب عليه وهو معنى قوله في صفة الدنيا حلالها حساب وحرامها عقاب والدليل
~~على أن الإكتفاء بما دون ذلك أفضل حديث الضحاك رضي الله عنه فإنه جاء إلى
~~رسول الله وافدا من قومه وكان متنعما فيهم قال ما طعامك يا ضحاك قال اللحم
~~والعسل والزيت ولب الخبز قال ثم تصير إلى ماذا فقال أصير إلى ما يعلمه رسول
~~الله فقال رسول الله إن الله تعالى ضرب للدنيا مثلا بما يخرج من بن آدم ثم
~~قال له إياك أن تأكل فوق الشبع فقد بين له النبي أن طعامه وإن كان لذيذا
~~طيبا في الابتداء فإنه يصير إلى الخبث والنتن في الانتهاء فهو مثل الدنيا
~~وفي هذا بيان أن الاكتفاء بما دون ذلك أفضل وفي حديث الأحنف بن قيس رضي
~~الله عنه أنه كان عند عمر رضي الله عنه فأتى بقصعة فيها خبز شعير وزيت فجعل
~~عمر رضي الله عنه يأكل من ذلك ويدعو الأحنف إلى أكله وكان لا يسعه ذلك
~~PageV30P277 فذكر الأحنف ذلك لحفصة وقال إن الله تعالى وسع الدنيا على أمير
~~المؤمنين فلو وسع على نفسه وجعل طعامه طيبا فذكرت ذلك لعمر رضي الله عنه
~~فبكى وقال أرأيت لو أن ثلاثة اصطلحوا فتقدم أحدهم في الطريق والثاني بعده
~~ثم خالفهم الثالث في الطريق أكان يدركهم فقالت لا قال فقد تقدم رسول الله
~~ولم يصب من شهوات الدنيا شيئا وأبو بكر رضي الله عنه بعده كذلك فلو اشتغل
~~عمر بقضاء الشهوات في الدنيا متى يدركهم ففي هذا بيان أن الاكتفاء بما دون
~~ذلك أفضل وفي الحاصل المسألة صارت على أربعة أوجه ففي مقدار ما يسد به رمقه
~~ويتقوى على الطاعة هو مثاب غير معاقب وفيما زاد علي ذلك إلى حد الشبع هو
~~مباح له محاسب على ذلك حسابا يسيرا بالعرض وفي قضاء الشهوات ونيل اللذات من
~~الحلال هو مرخص له فيه محاسب على ذلك مطالب بشكر النعمة وحق الجائعين وفيما
~~زاد على الشبع هو ms8207 معاقب عليه فإن الأكل فوق الشبع حرام وقد بينا هذا وفي
~~الكتاب قال أكرهه ومراده التحريم على ما روى أن أبا حنيفة رضي الله عنه قيل
~~له إذا قلت في شيء أكرهه ما رأيك فيه قال إلى الحرمة أقرب والدليل عليه ما
~~روينا أن رسول الله قال إذا تجشأ أحدكم فليقل اللهم لا تفتنا والجشأ من
~~الأكل فوق الشبع ففي هذا بيان أن الأكل فوق الشبع من أسباب الموت وتسبب
~~الموت ارتكاب الحرام وهذا كله فيما اكتسبه من حله فأما ما اكتسبه من غير
~~حلة فهو معاقب على التناول منه ففي غير حالة الضرورة القليل والكثير منه
~~سواء لحديث أبي بكر الصديق رضي الله عنه أن رسول الله قال كل لحم نبت من
~~السحت فالنار أولى به وقال ما اكتسب المرء درهما من غير حله ينفقه على أهله
~~ويبارك له فيه أو يتصدق به فيقبل منه أو يخلفه وراء ظهره إلا كان ذلك زاده
~~إلى النار وقال من اكتسب من حيث شاء ولا يبالي أدخله الله تعالى النار من
~~أي باب كان ولا يبالي وقال صلى الله عليه وسلم لسعد بن أبي وقاص رضي الله
~~عنه طيب طعمتك أو قال أكلتك تستجب دعوتك وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في بيان حال الناس بعده يصبح أحدهم أشعث
~~أغبر يقول يا رب يا رب ومطعمه حرام ومشربه حرام وملبسه حرام وغذى بالحرام
~~فأني يستجاب له وقال في أشراط الساعة الدرهم الحلال فيهم أعز من أخ في الله
~~والأخ في الله أعز فيهم من درهم حلال قال في الكتاب وكذلك أمر اللباس يعني
~~أنه مأجور فيما يوارى به سوأته PageV30P278 ويدفع أذى الحر والبرد عنه
~~ويتمكن من إقامة الصلوات وما زاد على ذلك مباح له وترك الأجود من الثياب
~~والإكتفاء بما دون ذلك أفضل كما في الطعام لما روى عن النبي أنه لبس يوما
~~ثوبا معلما ثم نزعه وقال شغلني علمه عن صلاتي كلما وقع ms8208 بصري عليه وعن عمر
~~رضي الله عنه أنه رفع ثوبه إلى عامله ليرقعه فزاد عليه ثوبا آخر وجاءه
~~بالثوبين فأخذ عمر رضي الله عنه ثوبه ورد الآخر وقال ثوبك أجود وألين ولكن
~~ثوبي أنشف للعرق وعن علي رضي الله عنه أنه كان يكره التزيي بالزي الحسن
~~ويقول أنا ألبس من الثياب ما يكفيني لعبادة ربي فيه فعرفنا أن الاكتفاء بما
~~دون الأجود أفضل له وإن كان يرخص له في لبس ذلك
# ثم حول الكلام إلى فصل آخر حاصله دار على فصل وهو أن مساعي أهل التكليف
~~ثلاثة أنواع نوع منها للمرء كالعبادات ونوع منها عليه كالمعاصي ونوع منها
~~بينهما لا له ولا عليه وذلك المباحات في الأقوال والأفعال كقولك أكلت أو
~~شربت أو قمت أو قعدت وما أشبه ذلك هذا مذهب أهل الفقه رحمهم الله وقالت
~~الكرامية مساعي أهل التكليف نوعان لهم وعليهم وليس شيء من مساعيهم في حد
~~الإهمال لقوله تعالى @QB@ فماذا بعد الحق إلا الضلال @QE@ فقد قسم الأشياء
~~قسمين لا فاصل بينهما أما الحق وهو ما يكون للمرء أو الضلال وهو ما على
~~المرء وقال الله تعالى @QB@ لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت @QE@ وما للتعميم
~~فتبين بهذا أن جميع ما يكتسبه المرء له أو عليه وقال الله تعالى @QB@ من
~~عمل صالحا فلنفسه @QE@ الآية فتبين بهذا أن عمله لا ينفك عن أحد هذين أما
~~صالح أو سيىء وفي كتاب الله تعالى بيان أن جميع ما يتلفظ به المرء مكتوب
~~قال الله تعالى @QB@ ما يلفظ من قول @QE@ الآية وفيه بيان أن جميع ما يفعله
~~المرء مكتوب قال الله تعالى وكل شيء فعلوه في الزبر وفيه دليل أنه يحضر
~~جميع ما عمله في ميزانه عند الحساب قال الله تعالى @QB@ ووجدوا ما عملوا
~~حاضرا @QE@ وما للتعميم فدل أنه ليس شيء من ذلك هملا والمعنى فيه من وجهين
~~أحدهما أن مواثيق الله على عباده لازمة له في كل حال يعني من قوله تعالى
~~@QB@ واعبدوا الله ولا تشركوا به شيئا @QE@ وقال عز وجل @QB@ وما ms8209 خلقت الجن
~~والإنس @QE@ الآية فأما أن يكون هو موقنا بهذا العهد والميثاق فيكون ذلك له
~~أو تاركا فيكون عليه إذ لا تصور لشيء سوى هذا والدليل عليه أن المباح الذي
~~تصورونه إما أن يكون من جنس ماله بأن يكون مقربا له مما يحل ويكون هو
~~مأمورا به أو مبعدا له مما لا يحل فيكون ذلك له أو يكون مقربا له مما لا
~~يحل أو مبعدا له مما يحل ويؤمر به فيكون ذلك عليه فعرفنا أن جميع مساعيه
~~غير خارجة من أن تكو له أو عليه وحجتنا في ذلك أن PageV30P279 الصحابة
~~رضوان الله عليهم ومن بعدهم من التابعين والعلماء رحمهم الله اتفقوا على أن
~~من أفعال العباد ما هو مأمور به أو مندوب إليه وذلك عبادة لهم ومنه ما هو
~~منهى عنه وذلك عليهم ومنه ما هو مباح وما كان مباحا فهو غير موصوف بأنه
~~مأمور به أو مندوب إليه أو منهى عنه فعرفنا أن هنا قسما ثالثا ثابتا بطريق
~~الإجماع وليس ذلك للمرء ولا على المرء وما كان هذا بين القسمين الآخرين إلا
~~لحكمة وهي أن يكون مهملا لا يثاب على فعله ولا يعاقب على تركه لأن ما يكون
~~له فهو مثاب عليه قال الله تعالى @QB@ ومن عمل صالحا فلأنفسهم يمهدون @QE@
~~الآية وقال الله تعالى إن أحسنتم أحسنتم لأنفسكم وما يكون عليه فهو معاقب
~~على ذلك قال الله تعالى وإن أسأتم فلها أي فعليها وإذا كان في أفعاله
~~وأقواله ما لا يثاب عليه ولا يعاقب عرفنا أنه مهمل والدليل عليه أن الله
~~تعالى قال @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم @QE@ فالتنصيص على نفي
~~المؤاخذة في يمين اللغو يكون تنصيصا على أنه لا يثاب عليه وإذا ثبت بالنص
~~أنه لا يثاب عليه ولا يعاقب عرفنا أنه مهمل وقال الله تعالى @QB@ وليس
~~عليكم جناح فيما أخطأتم به @QE@ ولا اشكال إنه لا يثاب على ما أخطأ به وقد
~~انتفت المؤاخذة بالنص فعرفنا أنه مهمل وقال رفع عن أمتي ثلاث الخطأ
~~والنسيان الحديث معناه ms8210 أن الإثم مرفوع عنهم ولا شك أنهم لا يثابون على ذلك
~~فإذا ثبت بهذه النصوص إن ما لا ينال به المرء الثواب ولا يكون معاقبا عليه
~~فإنه يكون مهملا لا يوصف بأنه يكون للمرء أو عليه لأن ماله خاص بما لا
~~ينتفع به في الآخرة وما عليه خاص فيما يضره تجاه الآخرة وفي أفعاله وأقواله
~~ما لا ينفعه ولا يضره في الآخرة فكان ذلك مهملا
# ثم اختلف الفقهاء رحمهم الله أن ما يكون مهملا من الأفعال والأقوال هل
~~يكون مكتوبا على العبد أم لا قال بعضهم أنه لا يكتب عليه لأن الكتابة لا
~~تكون من غير فائدة والفائدة منفعته بذلك في الآخرة أو المعاقبة معه على ذلك
~~فما يكون خارجا عن هذين الوجهين فلا فائدة في كتابته عليه وأكثر الفقهاء
~~رحمهم الله على أن ذلك كله مكتوب عليه قال الله تعالى @QB@ ونكتب ما قدموا
~~وآثارهم @QE@ الآية إلا أنهم قالوا بعد ما يكتب جميع ذلك عليه يبقى في
~~ديوانه ما فيه جزاء وخير أو شر ويمحى من ديوانه ما هو مهمل وبيانه في قوله
~~تعالى @QB@ إنا كنا نستنسخ ما كنتم تعملون @QE@ وفي حديث عائشة رضي الله
~~عنها أن النبي قال إذا صعد الملكان بكتاب العبد فإن كان أوله وآخره حسنة
~~يمحي ما بين ذلك من السيئات وإن لم يكن ذلك في أوله وآخره يبقي جميع ذلك
~~عليه والذين قالوا يمحى المهمل من الكتاب PageV30P280 اختلفوا فيه قال
~~بعضهم إنما يمحي ذلك في الأثانين والأخمسة وهو الذي وقع عند الناس إنه تعرض
~~الأعمال في هذين اليومين أي يمحى من الديوان فيهما ما هو مهمل ليس فيه جزاء
~~وأكثرهم على أنه إنما يمحى ذلك يوم القيامة والأصل فيه حديث عائشة رضي الله
~~عنها وقد ذكره محمد رحمه الله في الكتاب أن النبي قال الدواوين عند الله
~~ثلاثة ديوان لا يعبأ به وهو ما ليس فيه جزاء خير أو شر وديوان مظالم العباد
~~فلا بد فيه من الإنصاف والانتصاف والديوان الثالث ما فيه جزاء من ms8211 خير أو شر
~~وهذا حديث صحيح مقبول عند أهل السنة والجماعة رحمهم الله ولكنهم اختلفوا في
~~الديوان الذي لا يعبأ به قيل هو المهمل الذي قلنا أنه ليس فيه جزاء خير ولا
~~شر وقيل هو ما بين العبد وبين ربه مما ليس فيه حق العباد فإن الله تعالى
~~عفو كريم قال الله تعالى @QB@ ما يفعل الله بعذابكم @QE@ الآية وقيل بل هو
~~الصغائر فإنها مغفورة لمن اجتنب الكبائر قال الله تعالى @QB@ إن تجتنبوا
~~كبائر ما تنهون عنه @QE@ الآية فهو الديوان الذي لا يعبأ به وقيل المراد
~~بأعمال الكبائر ما هو في صورة الطاعة فإنه لا يعبأ به إذا لم يؤمنوا أي لا
~~ينفعهم ذلك لا الشرك غير مغفور لهم قال الله تعالى @QB@ إن الله لا يغفر أن
~~يشرك به @QE@ ولا قيمة لأعمالهم مع الشرك قال الله تعالى @QB@ وقدمنا إلى
~~ما عملوا @QE@ الآية والأظهر هو القول الأول إن الذي لا يعبأ به القسم
~~الثالث الذي بينا أنه مباح ليس للمرء ولا عليه هذا الذي لا يعبأ به فإنه
~~فسر ذلك بقوله وهو ما ليس فيه جزاء خير ولا شر وذكر في الكتاب عن بن عباس
~~رضي الله عنهما في قوله تعالى @QB@ يمحو الله ما يشاء @QE@ وثبت أن المراد
~~محو بعض الأسماء من ديوان الأشقياء والإثبات في ديوان السعداء ومحو بعض
~~الأسماء من ديوان السعداء والإثبات في ديوان الأشقياء وأهل التفسير رحمهم
~~الله إنما يروون هذا عن بن مسعود رضي الله عنه كما روى عن وائل رضي الله
~~عنه أن بن مسعود رضي الله عنه كان يقول في دعائه اللهم إن كنت كتبت أسماءنا
~~في ديوان الأشقياء فامحها من ديوان الأشقياء واثبتها في ديوان السعداء فإنك
~~قلت في كتابك وقولك الحق @QB@ يمحو الله ما يشاء ويثبت @QE@ الآية فأما بن
~~عباس رضي الله عنهما فالرواية الظاهرة عنه المحو والإثبات في كل شيء إلا في
~~السعادة والشقاوة والحياة والموت ومن الفقهاء رحمهم الله من أخذ بالرواية
~~الأولى وقال إنا نرى الكافر يسلم والمسلم يرتد والصحيح ms8212 يمرض والمريض يبرأ
~~وكذا يقول يجوز أن يشقى السعيد ويسعد الشقي من غير أن يتغير علم الله في كل
~~أحد ولله الأمر من قبل ومن بعد يفعل ما يشاء ويحكم ما يريد وعلى ذلك حملوا
~~قوله تعالى @QB@ فمنهم شقي وسعيد @QE@ وأكثرهم على أن الصحيح الرواية
~~الثانية PageV30P281 عن بن عباس رضي الله عنهما فإنه أقرب إلى موافقة
~~الحديث المشهور السعيد من سعد في بطن أمه والشقي من شقي في بطن أمه وتأويل
~~قوله تعالى @QB@ يمحو الله ما يشاء @QE@ ويثبت محوه لا يعبأ به من ديوان
~~العبد مما ليس فيه جزاء خير ولا شر وإثبات ما فيه الخير على ما بينا من
~~حديث عائشة رضي الله عنها الدواوين عند الله ثلاثة ولأجله أورد محمد رضي
~~الله عنه هذا الحديث على أثر ذلك الحديث وقيل المراد محو المعرفة من قلب
~~البعض وإثباتها في قلب البعض فيكون هذا نظير قوله تعالى يضل من يشاء ويهدي
~~من يشاء أو المراد المحو والإثبات في المقسوم لكل عبد من الرزق والسلامة
~~والبلاء والمرض وما أشبه ذلك ثم روى حديث الصديق رضي الله عنه حيث سأل رسول
~~الله قال أكلة أكلتها معك في بيت أبي الهيثم بن التيهان وقد روينا الحديث
~~بتمامه زاد في آخر الحديث فأما المؤمن فشكره إذا وضع الطعام بين يديه أن
~~يقول بسم الله وإذا فرغ يقول الحمد لله وهذه الزيادة لم يذكرها أهل الحديث
~~في كتبهم ومحمد رضي الله عنه موثوق به فيما يروي ويحتمل أن يكون هذا من
~~كلام محمد رضي الله عنه ذكره بعد رواية الحديث وقد روى في معنى هذا عن رسول
~~الله أنه قال إذا وضع الطعام بين يدي المؤمن فقال بسم الله وإذا فرغ قال
~~الحمد لله تحاتت ذنوبه ولو كانت مثل زبد البحر كما يتحات ورق الشجر وقال
~~الحمد لله على كل نعمة وقال لو جعلت الدنيا كلها لقمة فابتلعها مؤمن فقال
~~الحمد لله كان ما أتى به خيرا مما أوتي وهو كذلك فإن الله تعالى وصف ms8213 الدنيا
~~بالقلة والحقارة قال الله تعالى @QB@ قل متاع الدنيا قليل @QE@ وذكر الله
~~تعالى أعلى وأطيب وفي قوله الحمد لله ذكر الله تعالى بطريق التعظيم والشكر
~~فيكون خيرا من جميع الدنيا ( ثم قال ويكره للرجال لبس الحرير في غير حالة
~~الحرب ) وهذه المسألة ليست من مسائل هذا الباب وهي مذكورة في مواضع من
~~الكتب إلا أنها تليق بما تقدم ذكره من المسائل في هذا الكتاب فإنه صنف هذا
~~الكتاب في الزهد على ما حكى أنه لما فرغ من تصنيف الكتب قيل له ألا صنفت في
~~الزهد والورع شيئا فقال صنفت كتاب البيوع ثم أخذ في تصنيف هذا الكتاب
~~فاعترض له داء فخف دماغه ولم يتم مراده ويحكي أنه قيل له فهرس لنا ما كنت
~~تريد أن تصنف ففهرس لهم ألف باب كان يريد أن يصنفها في الزهد والورع ولهذا
~~قال بعض المتأخرين رحمهم الله موت محمد رضي الله عنه PageV30P282 واشتغال
~~أبي يوسف بالقضاء على أصحاب أبي حنيفة رضي الله عنه فإنه لولا ذلك لصنفا ما
~~أتعب المتبعين وهذا الكتاب أول تصانيفه في الزهد والورع فذكر في آخره بعض
~~المسائل التي تليق بذلك في مثل لبس الحرير والأصل فيه ما روى أن النبي خرج
~~ذات يوم والذهب بيمينه والحرير بشماله وقال هذان حرامان على ذكور أمتي حل
~~لإناثها ولبس الحرير للرجال في غير حالة الحرب مكروه وفي حالة الحرب كذلك
~~في قول أبي حنيفة وفي قولهما إذا كان ثخينا يدفع بمثله السلاح فلا بأس
~~بلبسه في حالة الحرب وأما ما يكون سداه غير حرير ولحمته حرير فلا يحل
~~للرجال لبسه في غير حالة الحرب نحو القباء وما أشبه ذلك وقد تقدم بيان هذه
~~الفصول في الكتب ( قال ولا بأس بأن يتخذ الرجل في بيته سريرا من ذهب أو فضة
~~وعليه الفرش من الديباج يتجمل بذلك للناس من غير أن يقعد أو ينام عليه فإن
~~ذلك منقول عن السلف من الصحابة والتابعين رضوان الله عليهم أجمعين ) روى أن
~~الحسن أو الحسين رضي الله ms8214 عنهما من تزوج منهما شاه بانوا على حسب ما اختلف
~~فيه الرواة زينت بيته بالفرش من الديباج والأواني المتخذة من الذهب والفضة
~~فدخل عليه بعض من بقي من أصحاب رسول الله ورضي عنهم فقال ما هذا في بيتك يا
~~بن رسول الله فقال هذه امرأة تزوجتها فأتت بمثل هذه الأشياء ولم أستحسن
~~منعها من ذلك وعن محمد بن الحنفية رضي الله عنه أنه زين داره ذلك هذا
~~فعاتبه في ذلك بعض الصحابة رضي الله عنهم فقال إنما أتجمل للناس بهذه ولست
~~أستعمله وإنما أفعل ذلك لكيلا يشتغل قلب أحد ولا ينظر إلى غير حماك فعرفنا
~~أن هذا إذا اتخذه المرء على هذا القصد لم يكن به بأس وإن كان الإكتفاء بما
~~دونه أفضل ويدخل هذا في معنى قوله تعالى @QB@ قل من حرم زينة الله @QE@
~~الآية والذي قال لا يقعد عليه ولا ينام قول محمد أيضا فأما على قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه فلا بأس بالجلوس والنوم عليه وإنما المكروه اللبس
~~والملبوس يصير تبعا للابس فأما ما يجلس أو ينام عليه فلا يصير تبعا له فلا
~~بأس به ( قال ولا بأس أن ينقش المسجد بالجص والساج وماء الذهب ) قال رضي
~~الله عنه وكان شيخنا الإمام رضي الله عنه يقول تحت اللفظ إشارة إلى أنه لا
~~يثاب على ذلك فإنه قال لا بأس وهذا اللفظ لرفع الحرج لا لإيجاب الثواب
~~معناه يكفيه أن ينجو من هذا رأسا برأس وهو المذهب عند الفقهاء رحمهم الله
~~وأصحاب الظواهر يكرهون ذلك ويؤنبون من فعله قالوا لأن فيه مخالفة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فيما أخبر من PageV30P283 الطريقة فإنه لما قيل له ألا
~~نهد مسجدك ثم نبنيه فقال لا عرش كعرش موسى أو قال عرش كعرش موسى وكان سقف
~~مسجد رسول الله من جريد فكان ينكشف إذا مطروا حتى كانوا يسجدون في الماء
~~والطين وعن علي رضي الله عنه أنه مر بمسجد مزين مزخرف فجعل يقول لمن هذه
~~البيع وإنما قال ذلك لكراهيته هذا ms8215 الصنع في المساجد ولما بعث الوليد بن عبد
~~الملك أربعين ألف دينار ليزين بها مسجد رسول الله فمر بها على عمر بن عبد
~~العزيز رضي الله عنه فقال المساكين أحوج إلى هذا المال من الأساطين والأصل
~~فيه ما روى عن رسول الله أنه قال من أشراط الساعة أن تزخرف المساجد وتعلى
~~المنارات وقلوبهم خاوية من الإيمان ولكنا نقول لا بأس بذلك لما فيه من
~~تكثير الجماعة وتحريض الناس على الاعتكاف في المسجد والجلوس فيه لانتظار
~~الصلاة وفي كل ذلك قربة وطاعة والأعمال بالنيات ثم الدليل على أنه لا بأس
~~بذلك ما روى أن أول من بنى مسجد بيت المقدس داود عليه السلام ثم أتمه
~~سليمان عليه السلام بعده وزينه حتى نصب على رأس القبة الكبريت الأحمر وكان
~~أعز وأنفس شيء وجد في ذلك الوقت فكان يضيء من ميل وكن الغزالات يبصرن ضوءه
~~بالليالي من مسافة ميل والعباس بن عبد المطلب رضي الله عنه أول من زين
~~المسجد الحرام بعد رسول الله وعمر بن الخطاب رضي الله عنه زين مسجد رسول
~~الله وزاد فيه وكذلك عثمان رضي الله عنه بعده بنى المسجد بماله وزاد فيه
~~وبالغ في تزيينه فدل أن ذلك لا بأس به وإن تأويل ما روى بخلاف هذا ما أشار
~~إليه في آخر الحديث وقلوبهم خاوية من الإيمان أي يزينون المساجد ولا
~~يداومون على إقامة الصلاة فيها بالجماعة والمراد التزين بما ليس بطيب من
~~الأموال أو على قصد الرياء والسمعة فعلى بعض ذلك يحمل ليكون جمعا بين
~~الآثار وهذا كله إذا فعل المرء هذا بمال نفسه مما اكتسب من حله فأما إذا
~~فعله بمال المسجد فهو آثم في ذلك وإنما يفعل بمال المسجد ما يكون فيه أحكام
~~البناء فأما التزين فليس من أحكام البناء في شيء حتى قال مشايخنا رحمهم
~~الله للمتولى أن يجصص الحائط بمال المسجد وليس له أن ينقش الجص بمال المسجد
~~ولو فعله كان ضامنا لأن في التجصيص أحكام البناء وفي النقش على الجص تزيين
~~البناء ms8216 لا إحكامه فيضمن المتولي ما ينفق على ذلك من مال المسجد ( قال ألا
~~ترى أن الرجل قد يبني لنفسه دارا وينقش سقفها بماء الذهب فلا يكون آثما في
~~ذلك ) يريد به أن فيما ينفق على ذلك PageV30P284 للتزين يقصد به منفعة نفسه
~~خاصة وفيما ينفق على المسجد للتزين منفعته ومنفعة غيره فإذا جاز له أن يصرف
~~ماله إلى منفعة نفسه بهذا الطريق فلأن يجوز صرفه إلى منفعته ومنفعة غيره
~~كان أولى وقد أمرنا في المساجد بالتعظيم ولا شك أن معنى التعظيم يزداد
~~بالتزيين في قلوب بعض الناس من العوام فيمكن أن يقال بهذا الطريق يؤجر هو
~~على ما فعله وفي الحديث أن النبي قال يثاب المؤمن على انفاق ماله في كل شيء
~~إلا في البنيان زاد في بعض الروايات ما خلا المساجد فإن ثبتت هذه الزيادة
~~فهو دليل على أنه يثاب فيما ينفق في بناء المسجد وتزيينه وعلى هذا أمر
~~اللباس فإنه لا بأس للرجل أن يتجمل بلبس أحسن الثياب وأجودها فقد كان لرسول
~~الله جبة فنك علمها من الحرير فكان يلبسها في الأعياد وللوفود إلا أن
~~الأولى أن يكتفي بما دون ذلك في المعتاد من لبسه على ما روى أن ثوب مهنة
~~رسول الله كان كأنه ثوب دهان وكذلك لا بأس بأن يتسرى بجارية حسناء فإنه مع
~~ما كان عنده من الحرائر تسرى حتى استولد مارية أم إبراهيم رضي الله عنهما
~~وعلي رضي الله عنه مع ما كان عنده من الحرائر كان تسري حتى استولد أم محمد
~~بن الحنفية رضي الله عنه فعرفنا أنه لا بأس بذلك والأصل فيه قوله تعالى
~~@QB@ قل من حرم زينة الله @QE@ الآية وقال ولو أن الناس قنعوا بما دون ذلك
~~وعمدوا إلى الفضول فقدموها لآخرتهم كان خيرا لهم والأصل فيه حديث أبي ذر
~~رضي الله عنه فإنه كان يتعلق بأستار الكعبة في أيام الموسم وينادي بأعلى
~~صوته ألا من قد عرفني فقد عرفني ومن لم يعرفني فأنا أبو ذر جندب بن عبادة
~~صاحب رسول الله ms8217 وأن أحدكم إذا أراد سفرا استعد لسفره فما لكم لا تستعدون
~~لسفر الآخرة وأنتم تتيقنون أنه لا بد لكم منه ألا ومن أراد سفرا في الدنيا
~~فإن بدا له أن يرجع تمكن وإن طلب القرض وجد وإن استوهب ربما يوهب له ولا
~~يوجد شيء من ذلك في سفر الآخرة وسئل يحيى بن معاذ رضي الله عنه ما لنا
~~نتيقن بالموت ولا نحبه فقال إنكم أحببتم الدنيا فكرهتم أن تجعلوها خلفكم
~~ولو قدمتم محبوبكم لأحببتم اللحوق به فعرفنا أن الأفضل أن يكتفي من الدنيا
~~بما لا بدله منه ويقدم لآخرته ما هو زيادة على ذلك مما اكتسبه ولكنه لو
~~استمتع بشيء من ذلك في الدنيا بعد ما اكتسبه من حله لم يكن به بأس والقول
~~بتأثيم من ينفق على نفسه وعياله مما اكتسبه من حله وأدى حق الله تعالى منه
~~غير سديد إلا أن أفضل الطريق طريق المرسلين PageV30P285 عليهم السلام وقد
~~بينا أنهم اكتفوا من الدنيا بما لا بد لهم منه خصوصا نبينا فإنه لما عرض
~~عليه خزائن مفاتيح الأرض ردها وقال أكون عبدا نبيا أجوع يوما وأشبع يوما
~~فإذا جعت صبرت وإذا شبعت شكرت ولكن مع هذا في بعض الأوقات قد كان يتناول
~~بعض الطيبات حتى روى أنه قال يوما ليت لنا خبز بر قد لت بسمن وعسل فنأكله
~~فصنع ذلك عثمان رضي الله عنه وجاء به في قصعة فقيل إنه ما تناول من ذلك
~~والصحيح أنه تناول بعضه ثم أمر بالتصدق بما بقي منه وقد أهدى له جدي سمين
~~مشوي فأكل منه مع أصحابه رضي الله عنهم وقد تناول مما أتى به من الشاة
~~المسمومة وحين قدم بين يديه الجدي المشوي قال لبعضهم ناولني الذراع فبهذه
~~الآثار تبين أنه كان يتناول في بعض الأوقات لبيان أن ذلك لا بأس به لنا
~~وكان يكتفي بما دون ذلك في عامة الأوقات لبيان أفضل على ما روى أن عائشة
~~رضي الله عنها كانت تبكي رسول الله وتقول يا من لم يلبس الحرير ms8218 ولم يشبع من
~~خبز الشعير فصار الحاصل أن الاقتصار على أدنى ما يكفيه عزيمة وما زاد على
~~ذلك من النعم والنيل من اللذات رخصة وقال إن الله يحب أن تؤتي رخصه كما يحب
~~أن تؤتى عزائمه وقال بعثت بالحنيفية السمحة ولم أبعث بالرهبانية الصعبة
~~فعرفنا أنه إن ترخص بالإصابة من النعم فليس لأحد أن يؤثمه في ذلك وإن زم
~~نفسه وكسر شهوته فذلك أفضل له ويكون من الذين يدخلون الجنة بغير حساب على
~~ما روى أن رسول الله قال إن الله تعالى وعدني أن يدخل سبعين ألفا من أمتي
~~الجنة بغير حساب فقيل من هم يا رسول الله قال هم الذين لا يسترقون ولا
~~يتطيرون ولا يكتوون وعلى ربهم يتوكلون وفي رواية ثم زادني معهم سبعين ألفا
~~وفي رواية ثم أضعف لي مع الفريق الأول والآخر سبعين ألفا وفي الحديث
~~المعروف أن النبي قال لا تزول قدما عبد يوم القيامة حتى يسأل عن أربع عن
~~عمره فيما أفناه وعن شبابه فيما أبلاه وعن ماله من أين اكتسبه وإلى أي محل
~~صرفه فإذا صرف المال إلى ما فيه ابتغاء مرضاة الله تعالى كان الحساب
~~والسؤال أهون عليه منه إذا صرفه إلى شهوات بدنه ( قال والذي على المرء أن
~~يتمسك به من الخصال التي يحمد عليها أشياء ) منها التحرز عن ارتكاب الفواحش
~~ما ظهر منها وما بطن ومنها المحافظة على الفرائض والمداومة على ذلك في
~~أوقاتها ومنها التحرز عن السحت واكتساب المال من غير حله ومنها التحرز عن
~~ظلم كل أحد من مسلم أو معاهد فأما فيما وراء ذلك فقد وسع PageV30P286 الله
~~تعالى الأمر علينا فلا نضيق على أنفسنا ولا على أحد من المؤمنين قال محمد
~~بن سماعة رضي الله عنه قال محمد بن الحسن رضي الله عنه وهذا الذي ثبت لك في
~~هذا الكتاب قول عمر وعثمان وعلي وبن عباس وغيرهم من أصحاب رسول الله ورضي
~~عنهم أجمعين وهو مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف وزفر ومن بعدهم من الفقهاء رحمهم
~~الله ms8219 وبذلك كله نأخذ والله تعالى أعلم بالصواب وصلى الله على سيدنا محمد
~~وآله وصحبه وسلم وحسبنا الله ونعم الوكيل
#
# | كتاب الرضاع
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة فخر الإسلام أبو بكر محمد بن
~~أبي سهل السرخسي رحمه الله إملاء يوم الخميس الثاني عشر من جمادى الآخرة
~~سنة سبع وسبعين وأربعمائة
# اختلف الناس في كتاب الرضاع هل هو من تصنيف محمد رحمه الله أم لا قال
~~بعضهم هو ليس من تصنيف محمد رحمه الله وإنما صنفه بعض أصحابه ونسبه إليه
~~ليروج به وفي ألفاظه ما يدل على ذلك فقد ذكر في حرمة المصاهرة سبب الوطء
~~الحرام قال والتنزه عنه أفضل إن شاء الله تعالى ومحمد رحمه الله ما كان
~~يصحح الجواب في مصنفاته في الأحكام خصوصا فيما فيه نص من الكتاب والسنة
~~فعرفنا أنه ليس من تصنيفاته ولهذا لم يذكره الحاكم الجليل في المختصر وقال
~~أكثرهم هو من تصنيفاته ولكنه من أوائل تصنفاته ولكل داخل دهشة وقد بينا
~~فيما سبق أنه كان صنف الكتب مرة ثم أعادها إلا قليلا منها فهذا الكتاب من
~~ذلك لأنه حين أعاد اكتفى في أحكام الرضاع بما أورد في كتاب النكاح واكتفى
~~الحاكم رضي الله عنه أيضا بذلك فلم يفرد هذا الكتاب في مختصره قال رضي الله
~~عنه ولكني لما فرغت من إملاء شرح المختصر بحسب الإمكان والطاقة عند تحقق
~~الحاجة والفاقة وأتبعته باملاء كتاب الكسب رأيت الصواب إتباع ذلك باملاء
~~شرح هذا الكتاب ففيه بعض ما لا بد من معرفته وما يحتاج فيه إلى شرح وبيان
~~ثم إنه بدأ الكتاب ببيان المحرمات من النساء فقال أسباب حرمة النساء ثلاثة
~~النسب والصهر والرضاع والمحرمات بالنسب سبعة وذلك يتلى في قوله تعالى @QB@
~~حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ وبنات الأخت @QE@
# والمصاهرة كالنسب في ثبوت الحرمة المؤبدة بها بطريق الإكرام فإن الله
~~تعالى جمع بينهما قال وهو الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا
# والمحرمات بالمصاهرة أربع وذلك يتلى في القرآن قال الله تعالى @QB@
~~وأمهات نسائكم ms8220 وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن @QE@
~~PageV30P287 وقال تعالى @QB@ وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم @QE@ وقال عز
~~وجل @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم @QE@
# ثم حرم بالرضاع مثل هذا العدد الذي حرم بالنسب والصهر وثبوت الحرمة بسبب
~~الرضاع منصوص في قوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من
~~الرضاعة @QE@ وبين رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك بقوله يحرم من الرضاع
~~ما يحرم من النسب وزعم بعض العلماء رحمهم الله أن طريق معرفة هذه المحرمات
~~النص خاصة ولو خلينا والقياس لم نقل بشيء من هذه المحرمات فإن الإناث خلقن
~~للذكور وهذا محل النكاح باعتبار أنهن مكان حرث للولد وأن التناسل بين
~~الذكور والإناث وبهذه الأسباب لا يختل هذا المعنى والأصح أن نقول هذه
~~المحرمات ثابتة بالنص وهي مستحسنة في عقول العقلاء أيضا عند رفض العادات
~~السيئة والعاقل يحرص على حماية أمه وابنته وأخته ودفع العار والشنار عنهما
~~كما يحرص على دفع ذلك عن نفسه والمقصود بالنكاح الاستعراض للوطء والعاقل
~~يأنف من ذلك الفعل في أمه وابنته كما يأنف من ذلك في نفسه ( ألا ترى ) أن
~~الله تعالى أشار إلى ذلك في الأخبار عن الذين لم يعرفوا الشريعة وكانوا
~~عقلاء فقال جل وعلا @QB@ وإذا بشر أحدهم بالأنثى @QE@ إلى قوله تعالى @QB@
~~أيمسكه على هون أم يدسه في التراب @QE@ فإذا كان يأنف من ذلك كيف يستجيز من
~~نفسه أن يباشر فعله وكذا يأنف من ذلك في حق امرأة أبيه التي ربته وهي
~~بمنزلة أمه باعتبار التربية وفي حق امرأة ابنه التي هي له بمنزلة الولد
~~والمتولد منها يكون ولدا له وكذلك يأنف من ذلك باعتبار الرضاع الذي هو أحد
~~سببي الكون فإن النشر والتسوية يحصل به ولهذا كانوا في الجاهلية يعظمون أمر
~~الرضاع كما يعظمون أمر النسب ثم بسبب النسب تتمكن بينهما العصبية أو شبه
~~العصبية وإليه أشار رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله أولادنا أكبادنا
~~وقال صلى الله عليه وسلم إن فاطمة بضعة مني إلا ما كان لآدم صلوات الله
~~عليه ms8221 وقد كان ذلك بطريق الكرامة لكون الأصل الأول واحدا كما قال تعالى @QB@
~~يا أيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة @QE@ ثم شبهة التعصبية
~~تعتبر بحقيقة العصبية وفي المصاهرة شبهه العصبية باعتبار الواسطة وفي
~~الرضاعة شبهة العصبية باعتبار البنوة وإليه أشار صلى الله عليه وسلم في
~~قوله الرضاع ما أنبت اللحم وانشر العظم ثم بين نوعا آخر من الحرمة فقال ومن
~~ذلك ما حرم بالكفر قال الله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@
~~PageV30P288 وهذا في المعنى ليس نظير ما تقدم فتلك حرمة مؤبدة وهذه حرمة
~~مؤقتة إلى غاية هي الإسلام وهذا النوع من الحرمة سبعة أيضا أحدها إذا كان
~~تحت الرجل امرأة فأختها محرمة عليه إلى غاية وهي أن يفارقها وكذلك ما في
~~معنى الأخت كالعمة والخالة وبنت الأخ وبنت الأخت ثبت ذلك بقوله تعالى @QB@
~~وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ وبقوله صلى الله عليه وسلم لا تنكح المرأة على
~~عمتها ولا على خالتها ولا على ابنة أختها ولا على ابنة أخيها والثانية إذا
~~كان تحته أربعة نسوة فالخامسة محرمة عليه إلى أن يفارق إحدى الأربع ثبت ذلك
~~بقوله تعالى @QB@ مثنى وثلاث ورباع @QE@ وباجماع الجمهور من علماء المسلمين
~~رحمهم الله على حرمة الجمع بين أكثر من أربع نسوة والثالثة إذا كان تحته
~~حرة فالأمة محرمة عليه إلى غاية وهي أن يفارق الحرة ثبت ذلك بقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا تنكح الأمة على الحرة وهي حرمة ثابتة شرعا عندنا لا لحق
~~المرأة حتى أنها وإن رضيت لم تحل إلا على قول مالك رضي الله عنه فإنه يقول
~~إذا رضيت الحرة جاز وذكر في الكتاب هذا القول منسوبا إلى بعض العلماء
~~ومراده مالك رضي الله عنه والرابعة إذا وطىء امرأة بشبهة فأختها محرمة عليه
~~إلى غاية وهي انقضاء عدة هذه باعتبار أن العدة حق من حقوق النكاح كأصل
~~النكاح في إيجاب الحرمة كما يجعل الرضاع بمنزلة النسب في إيجاب الحرمة
~~والخامسة منكوحة الغير أو معتدة الغير فإنها محرمة عليه إلى غاية وهي ms8222
~~انقضاء العدة ثبت ذلك بقوله تعالى @QB@ والمحصنات من النساء @QE@ أي أخوات
~~الأزواج وبقوله عز وجل @QB@ ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله
~~@QE@ والسادسة مكاتبة الرجل فإنها محرمة عليه لا يطؤها بالملك إلى أن تعتق
~~بالأداء فينكحها أو تعجز فيطؤها بالملك والسابعة المشركة فهي محرمة على
~~المؤمن وزعم مالك رضي الله عنه أن نكاح المشركة لا يجوز لمشرك ولا للمسلم
~~فكان يقول ببطلان أنكحة المشركين أهل الشرك منهم وهو باطل عندنا فإن الله
~~تعالى قال @QB@ وامرأته حمالة الحطب @QE@ فلو لم يكن بينهما نكاح لما سماها
~~امرأته وقال صلى الله عليه وسلم ولدت من نكاح ولم أولد من سفاح ولم يفرق
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بين أحد ممن أسلم وبين زوجته حين أسلمت معه
~~ولم يأمرهما بتجديد العقد بل أقرهما على النكاح فعرفنا أن للأنكحة فيما
~~بينهم حكم الصحة وإن نكاح المشركة حرام على المسلم خاصة لخبثها وكرامة
~~المسلم ففيه معنى الصيانة له عن فراش الخبيثة وبالنكاح ثبت الازدواج وإنما
~~يتحقق ذلك بين المتساويين أو متقاربي الحال ولا مساواة بين المشركة والمسلم
~~فكانت محرمة عليه إلى أن يؤمن ( قال ثم إن الله تعالى أحل نساء أهل الكتاب
~~في قوله عز وجل @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم @QE@
~~PageV30P289 فأحل نساء أهل الكتاب من جملة أهل الكفر وترك باقي أهل الكفر
~~على التحريم في قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@ ومن
~~الناس من قال هذا الكلام مختل فإن اسم المشركة لا يتناول الكتابية حتى يقال
~~إنها خرجت من هذه الحرمة بالنص ( ألا ترى ) أن الله تعالى عطف المشركين على
~~أهل الكتاب فقال عز وجل @QB@ لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين
~~@QE@ وإنما يعطف الشيء على غيره ولكنا نقول ما ذكره الكتاب صحيح فإن أهل
~~الكتاب في الحقيقة مشركون وإن كانوا يدعون التوحيد قال الله تعالى @QB@
~~وقالت اليهود عزير ابن الله @QE@ إلى قوله عز وجل @QB@ سبحانه عما يشركون
~~@QE@ وعطف المشركين على أهل الكتاب لا يدل على أنهم غير مشركين ms8223 قال الله
~~تعالى @QB@ والصابئين والنصارى والمجوس والذين أشركوا @QE@ فقد عطف أهل
~~الشرك على المجوس والمجوس مشركون تتناولهم الجهة الثابتة في قوله عز وجل
~~@QB@ ولا تنكحوا المشركات @QE@ فعرفنا أن أهل الكتاب خصوا من هذه الحرمة
~~بالنص وكان بن عمر رضي الله عنه لا يخص أهل الكتاب من هذه الحرمة وكان يقول
~~معنى قوله تعالى @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم @QE@
~~اللاتي أسلمن من أهل الكتاب ولسنا نأخذ بهذا فعلى هذا التأويل لا يبقى
~~للآية فائدة لأن نكاح المسلمة حلال للمسلم سواء كانت كتابية وأسلمت أو لم
~~تكن وإنما المراد بقوله تعالى @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من
~~قبلكم @QE@ العفائف منهن أو الحرائر منهن والله أعلم بالصواب
#
# | باب تفسير التحريم بالنسب
# وهو ما نصه الله تعالى في كتابه وما حرمته السنة وأجمع عليه المسلمون
~~فأما ما نص الله تعالى في كتابه فتحريم الأم وحرمت السنة والإجماع أم الأم
~~وأم الأب وإن بعدت من قبل الأمهات كانت أو من قبل الآباء وزعم بعض مشايخنا
~~رحمهم الله أن ثبوت حرمة الجدات بالنص أيضا فاسم الأم يتناول الجدات قال
~~الله تعالى @QB@ يا بني آدم لا يفتننكم الشيطان كما أخرج أبويكم من الجنة
~~@QE@ فدل على أن الجدة أم وإن الجواب ما ذكره في الكتاب وهو أصح فإن اسم
~~الأم يتناول الجدة مجازا حتى ينفي عنها هذا الاسم باثبات غيره فيقال إنها
~~جدة وليست بأم ولا PageV30P290 يجمع بين الحقيقة والمجاز من أداتي لفظ واحد
~~فإن قيل لا كذلك فمن أصول علمائنا رحمهم الله الجمع بين الحقيقة والمجاز في
~~لفظ واحد حتى إذا حلف أن لا يضع قدمه في دار فلان فدخلها حافيا أو منتعلا
~~ماشيا أو راكبا كان حانثا في يمينه وهذا اللفظ للنهار حقيقة ويتناول الليل
~~مجازا وقال في السير الكبير إذا استأمن الحربي على بنيه دخل في الأمان بنو
~~بنيه مع بنيه لصلبه والاسم لبنيه حقيقة ولبني بنيه مجاز قلنا لا كذلك
~~فالحقيقة استعمال الشيء في موضعه والمجاز استعارة الشيء واستعماله في غير
~~ما ms8224 وضع له ولا يتصور أن يكون اللفظ الواحد مستعملا في موضعه ومستعارا كما
~~لا يتصور أن يكون الثوب على اللابس ملكا له وعارية في يده في حالة واحدة
~~فأما إذا حلف لا يضع قدمه في دار فلان فذلك عبارة عن الدخول علم ذلك بالعرف
~~ثم يحنث في الوجوه كلها لأنه دخول لا لاعتبار الحقيقة والمجاز وكذلك اليوم
~~فيما لا يمتد عبارة عن الوقت الذي هو ظرف له فيحنث في الوجهين لوجود وقت
~~القدوم لا للحقيقة والمجاز فلهذا قلنا أن فيما يمتد يحمل ذكر اليوم على
~~بياض النهار ليكون معيارا له وفي مسألة الأمان روايتان كلاهما في السير وفي
~~القياس لا يدخل بنو الابن وإنما أدخلهم استحسانا لأن أمر الأمان مبني على
~~التوسع وأدنى الشبه يكفي لإثباته والسبب الداعي له إلى طلب هذا الأمان
~~شفقته عليهم وشفقته على بنيهم كشفقته على بنيه فلهذا أدخلهم في إحدى
~~الروايتين فإذا ثبت أنه لا يراد باللفظ الحقيقة والمجاز في حالة واحدة
~~عرفنا أن حرمة الجدات ثبتت بالسنة والإجماع كما أشار إليه وعلى هذا حرمة
~~الإبنة ثابتة بالنص وحرمة ابنة البنت وابنة الابن ثابتة بالإجماع والسنة
# قال وحرم الله تعالى الأخوات وبنات الأخت وبنات الأخ بالنسب وحرمت السنة
~~أسفل من ذلك من ولد الأخت والأخ إلى أسفل الدرجة وحرم الله تعالى العمة
~~بالنسب وحرمت السنة والإجماع أم العمة وإن كانت أمها أم الأب أو غير أم
~~الأب لأن العمة إن كانت لأب وأم أو لأم فإن العمة أمها أم الأب وهي محرمة
~~عليه وإن كانت العمة لأب فأمها امرأة أب الأب وهي محرمة بقوله تعالى @QB@
~~ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء @QE@ وأقامت السنة امرأة الجد مقام
~~امرأة الأب وعمة العمة حرام إذا كانت العمة لأب وأم أو لأب لأنها أخت أبي
~~الأب لأن العمة بمنزلة الأم كما أن العم بمنزلة الأب قال الله تعالى @QB@
~~قالوا نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل @QE@ وهو كان عما وقال صلى
~~الله عليه وسلم لا تؤذوني في بقية آبائي ms8225 يعني العباس رضي الله عنه فإذا
~~كانت العمة بمنزلة الأم أو الأب فعمة العمة PageV30P291 بمنزلة عمة الأب
~~فإذا كانت العمة أخت الأب لأم فعمة عمتها ليست بمحرمة لأن أباها رجل أجنبي
~~ليس بذي رحم محرم وحرم الله تعالى الخالة وحرمت السنة والإجماع أم الخالة
~~لأن أم الخالة هي الجدة أم الأم وإن كانت لأب فأم الخالة امرأة أب الأم
~~والجدة بالسنة قائمة مقام الأب فامرأة الجد أبي الأم كامرأة الأب في الحرمة
~~وخالة الخالة محرمة عليه إذا كانت الخالة لأب وأم أو لأب كما بينا في عمة
~~العمة فإن كانت الخالة لأب فخالتها تكون أجنبية عنها على نحو ما ذكرنا في
~~عمة العمة فأما ابنة العم وابنة العمة وابنة الخالة وابنة الخال فمن جملة
~~المحللات وذلك يتلى في سورة الأحزاب قال الله تعالى @QB@ وبنات عمك وبنات
~~عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك @QE@ ويتلى في سورة النساء أيضا فإن الله
~~تعالى بين المحرمات ثم قال @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@ فما تناوله نص
~~التحريم تناوله هذا النص وقوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@
~~ومنكوحة الأب من جملة المحرمات على الابن وعلى بن الابن وإن سفل باعتبار
~~السنة والإجماع ويستوي إن دخل بها أو لم يدخل بها لأنها مبهمة في كتاب الله
~~وقال بن عباس رضي الله عنهما أبهموا ما أبهمه الله تعالى وكذلك أمهات
~~النساء فأما الربائب فلا يحرمن إلا بالدخول بالأم قال الله تعالى @QB@
~~وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن @QE@ والحجر ليس
~~بشرط وذلك ثابت في قوله تعالى @QB@ فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم
~~@QE@ وذكر الحجر في قوله @QB@ وربائبكم اللاتي في حجوركم @QE@ بطريق العادة
~~لا أن يكون الحجر مؤثرا في هذه الحرمة ( ألا ترى ) أن الإنسان قد يكون في
~~بيته امرأة لها ولد يعولها وينفق عليها ثم يتزوج الابنة إذا كبرت فيجوز ذلك
~~لأن أمها لم تكن في نكاحه وإن كانت هي في حجره فعرفنا أنه لا تأثير للحجر
~~وأنه مذكور على طريق العادة بمنزلة ms8226 قوله تعالى @QB@ ولا تباشروهن وأنتم
~~عاكفون في المساجد @QE@ والمباشرة حرام على المعتكف في المسجد كان أو في
~~غير المسجد وذكر المساجد للعادة إذ الاعتكاف في العادة يكون في المساجد
~~وحليلة الابن من النسب حرام بالنص وزعم بعض أهل العلم أن حليلة الابن من
~~الرضاعة لا تكون حراما للقيد المذكور في قوله تعالى @QB@ وحلائل أبنائكم
~~الذين من أصلابكم @QE@ ولكن نقول حليلة الابن من الرضاعة كحليلة الابن من
~~النسب ثبت بقوله صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
~~والمراد بقوله عز وجل @QB@ من أصلابكم @QE@ يعني حرمة حليلة الابن من
~~التبني فقد كان التبني معروفا فيما بين أهل الجاهلية وكان مشروعا في
~~الابتداء ثم نسخه الله تعالى بقوله @QB@ ادعوهم لآبائهم @QE@ وتبني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم زيد بن حارثة ثم تزوج زينب امرأة زيد بعد ما
~~فارقها وفيه نزل قوله تعالى @QB@ ما كان محمد أبا أحد من رجالكم @QE@ ولكن
~~رسول الله PageV30P292 فالمراد بالتقييد نفي حرمة حليلة الابن من التبني ثم
~~تحريم حليلة بن الابن وإن سفل بالسنة والإجماع
# فإن قيل كيف ثبت ذلك مع قوله عز وجل @QB@ الذين من أصلابكم @QE@ فإن بن
~~ابنه ليس من صلبه قلنا لا كذلك بل يتناوله هذا الاسم باعتبار أن أصله من
~~صلبه قال الله تعالى @QB@ هو الذي خلقكم من تراب @QE@ والمخلوق من التراب
~~هو الأصل والله أعلم وما سوى هذا من المسائل المذكورة إلى تفسير لبن الفحل
~~قد تقدم بيانه في كتاب النكاح وبعض هذه الفصول قد تقدم بيانه هناك أيضا
~~فلهذا لم تستقص هنا والله أعلم بالصواب
#
# | باب تفسير لبن الفحل
# ( قال رحمه الله ) ذكر عن بن عباس رضي الله عنهما أن الرجل يكون له
~~امرأتان أو أمتان قد ولدتا منه فترضع أحداهما صبيا والأخرى صبية قال بن
~~عباس رضي الله عنهما اللقاح واحد وبه نأخذ فنقول تحرم المناكحة بين هذين
~~الصبيين بسبب الأخوة لأب من الرضاع ومن العلماء من يقول لا تثبت فقالوا
~~حرمة الرضاع إنما تثبت من جانب الآباء ms8227 فما لم يجتمع صغيران على ثدي واحد لا
~~تثبت بينهما الأخوة من الرضاعة وهذا لأن السبب هو الإرضاع وإنما يتحقق ذلك
~~من جهة النساء دون الرجال وثبوت الحرمة بسبب البعضية تشبهه حرمة اللبن لقرب
~~بعضها إلى بعض
# ولو باشر الرجل الإرضاع بأن نزل اللبن في ثندؤته فأرضع صبيين لا تثبت
~~الأخوة بينهما فبارضاع غيره كيف تثبت الإخوة في جانبه
# وحجتنا في ذلك حديث عروة عن عائشة رضي الله عنها أن أفلح بن أبي قعيس
~~استأذن عليها فسألت رسول الله عن ذلك فقال ليلج عليك أفلح فإنه عمك من
~~الرضاعة فقالت إنما أرضعتني المرأة دون الرجل فقال ليلج عليك أفلح فإنه عمك
~~من الرضاعة وفي حديث آخر عن عائشة رضي الله عنها أن النبي كان في بيتها
~~فسمعت صوت رجل يستأذن على حفصة رضي الله عنها فقالت يا رسول الله هذا رجل
~~يستأذن على حفصة فقال ما أحسبه إلا بداح عمها من الرضاعة فقالت أرأيت لو
~~كان فلان عمي من الرضاعة حيا أكان يدخل علي فقال نعم ولأن النبي شبه
~~الرضاعه بالنسب والحرمة بالنسب تثبت من الجانبين PageV30P293 فكذلك سبب
~~الإرضاع لأن وطء الزوج كما كان سببا لولادتها كان سببا لنزول اللبن لها وما
~~ينزل من ثندؤة الرجل ليس بلبن على الحقيقة لأن اللبن إنما يتصور ممن تتصور
~~منه الولادة وعلى هذا نقول في الأخوين إذا أرضعت امرأة أحدهما صبية فليس
~~للأخ الآخر أن يتزوجها لأنها ابنة أخيه والأصل فيه ما روي أن عليا رضي الله
~~عنه لما عرض ابنة حمزة على رسول الله قال إنها ابنة أخي من الرضاعة
# ولو أرضعت امرأتا أخوين كل واحدة منهما رضيعا أحدهما صبي والأخرى صبية
~~تجوز المناكحة بينهما لأن الصغيرة ابنة عم الصغير من الرضاعة وابنة العم من
~~النسب حلال فكذلك من الرضاعة
# ولو أرضعت امرأة صغيرين فكبرا ثم أن أحدهما تزوج ابنة صاحبه لم يجز لأنها
~~ابنة أخيه من الرضاعة والأصل فيه أنه لما عرض على رسول الله زينب بنت أبي
~~سلمة قال لو ms8228 لم تكن ربيبتي في حجري كانت تحل لي أرضعتني وإياها ثويبة
# قال ولو أن رجلا له بن وابنة فجاءت امرأة أخيه فأرضعت الابن والابنة
~~جميعا لم يكن للابن الذي أرضعته المرأة أن يتزوج أحدا من ولد تلك المرأة
~~قبل الرضاع أو بعده من بنات العم كن أو من غيره وامرأة الأخ والأجنبية في
~~هذا سواء فإنهما لما اجتمعا على ثدي واحد ثبتت الإخوة بين هذا الابن
~~والابنة وبين جميع أولاد الرجل ما كان من هذه المرأة أو من غيرها من النساء
~~أو السراري كان قبل الرضاع أو بعده بخلاف ما وقع عند الجهال أن الحرمة إنما
~~تثبت بينهما وبين الأولاد الذين يحدثون بعد ذلك دون ما انفصلوا قبل الإرضاع
~~وهذا لأن ثبوت هذه الحرمة تثبت الإخوة وهو يجمع الكل ولم يكن لأحد من ولد
~~الرجل ولا من ولد المرأة من يتزوج تلك الجارية ولا ولد ولدها ولا لولد ولد
~~العم أن يتزوجوا تلك الجارية فإنهم إخوة أولاد إخوة وأخوات فإن كان للجارية
~~المرضعة ولد وللغلام المرضع ولد ولأولاد المرضعة التي أرضعتها أولاد
~~ولأولاد زوجها أولاد جازت المناكحة فيما بينهم لأن الأنثى منهم ابنة عم
~~للذكر من الرضاعة
# قال ولو أن رجلا له بن فأرضعت امرأة ذلك الولد لم يكن للولد أن يتزوج
~~أحدا من ولد تلك المرأة ولا من ولد خاله ما كان قبل الرضاع أو بعده إذا كان
~~اللبن من الخال فإن كان من غيره حرم ولد المرأة عليه ولم يحرم ولد الخال من
~~غيرها لانعدام سبب الحرمة بينه وبينها
# ولو أن رجلا له امرأتان فأرضعت إحداهما صبية والأخرى صبيا لم يكن لأخي
~~ذلك الرجل لأب وأم أو لأب أو لأم أن يتزوج PageV30P294 تلك الصبية لأنها
~~ابنة أخيه ولا لعمه أن يتزوجها لأنها ابنة بن أخيه ولا لابن ذلك الرجل ولا
~~لابن ابنه وإن سفل أن يتزوجها لأنها عمته من الرضاعة وكذلك لا يجوز لخال
~~ذلك الرجل أن يتزوجها لأنها بنت بن أخته ولا يجوز لهذا الصبي المرضع أن ms8229
~~يتزوج أم المرضعة ولا جدتها ولا أختها ولا خالتها ولا عمتها اعتبارا للرضاع
~~بالنسب
# وإذا أرضعت امرأة صبية لم يكن لابنها ولا لابن ابنها ولا لابن ابنتها أن
~~يتزوجها لأنها أخته وعمته
# ولو أن امرأة أرضعت صبيا فكبر ذلك الصبي وتزوج امرأة ثم فارقها قبل
~~الدخول أو بعده لم يكن لزوج المرضعة أن يتزوج تلك المرأة لأنها حليلة ابنه
~~من الرضاعة وقد بينا أنه يحرم حليلة الابن من الرضاعة كما يحرم من النسب
~~وقد قال بعض أهل العلم أنها لم تحرم لأن النبي قال يحرم من الرضاع ما يحرم
~~من النسب قال وليس بينه وبين امرأة ابنه نسب وإنما حرمت على الأب بسبب
~~النسب وليس في الحديث يحرم من الرضاع ما يحرم بسبب النسب ولكن نقول معنى
~~الحديث إن الحرمة بسبب الرضاع تعتبر بحرمة النسب وهذه الحرمة تثبت بالنسب
~~فكذلك بالرضاع قال وأكثر أهل العلم على هذا والتنزه عنها أفضل وبمثل هذا
~~الكلام يستدل على أن الكتاب ليس من تصنيف محمد رضي الله عنه
# قال وإذا نزل للبكر لبن فأرضعت صبيا فإنها تكون أمه من الرضاعة لأن السبب
~~وهو الإرضاع قد تحقق فإن قيل كيف يتصور أن تكون أما وهي بكر وكما لا تتصور
~~الأمية من حيث النسب مع بقاء صفة البكارة فكذلك لا تتصور الأمية من الرضاعة
~~مع بقاء صفة البكارة
# قلنا هذا تلبيس فإن الحكم مبني على السبب والأمية من النسب سببية الولادة
~~ولا تتصور الولادة مع بقاء صفة البكارة وتتصور الأمية من الرضاع مع بقاء
~~صفة البكارة وثبوت الحكم يتقرر بسببه
# ولو أن امرأة طلقها زوجها أو مات عنها فأرضعت صبيا بعد انقضاء عدتها
~~فإنها تثبت حرمة الرضاع بين هذا الصبي وبين زوجها بمنزلة ما لو كان الإرضاع
~~في حال قيام النكاح بينهما لأن سبب نزول اللبن لها كان وطء ذلك الزوج فما
~~بقي ذلك اللبن يكون مضافا إلى ذلك السبب فإن تزوجت بعد ذلك ثم أرضعت صبيا
~~فكذلك الجواب ما لم تحبل من الثاني لأن التزوج ms8230 ليس سببا لنزول اللبن لها
~~فوجوده كعدمه فإن حبلت من الثاني ثم أرضعت صبيا فكذلك الجواب عند أبي حنيفة
~~رضي الله عنه أنه تثبت الحرمة بين الصبي والزوج الأول ما لم تلد من الثاني
~~فإن ولدت من الثاني ثم أرضعت فحينئذ يكون حكم الرضاع للثاني وعند أبي يوسف
~~رضي PageV30P295 الله عنه إذا ازداد لبنها بسبب الحبل فهو وما لو ولدت سواء
~~في أنه تثبت الحرمة من الثاني وينقطع حكم الأول وعند محمد رضي الله عنه
~~تثبت الحرمة منهما جميعا استحسانا لأن الاحتياط في باب الحرمة واجب وقد
~~علمنا أن أصل الابن من الأول وازداد سبب الحبل من الثاني فيجعل بمنزلة ما
~~لو خلط امرأتان اللبن بأن حلبتا لبنهما وأوجرتا صبيا وأبو يوسف رحمه الله
~~يقول لما حبلت من الثاني ونزل لها اللبن كان هذا ناسخا للسبب الذي كان من
~~الزوج الأول لأنه اعترض عليه ما هو مثله أو أقوى منه وأبو حنيفة رحمه الله
~~يقول نزول اللبن في العادة إنما يكون بعد الولادة فما لم تلد من الثاني لا
~~ينسخ السبب الأول وهذا لأن كون اللبن من الأول متيقن به وهذه الزيادة يحتمل
~~أن تكون بسبب الحبل من الثاني ويحتمل أن تكون بقوة طبعها واليقين لا يزول
~~بالشك ولو أخذ لبن امرأة في قارورة ثم ماتت المرأة فأوجر بعد موتها صبيا
~~تثبت الحرمة بين هذا الصبي وبينها عندنا وللشافعي رضي الله عنه قول أن حرمة
~~الرضاع لا تثبت بالإيجار أصلا وهذا باطل فإن ثبوت الحرمة بشبهة البعضية وفي
~~هذا لا فرق بين الإيجار وبين الارتضاع من الثدي وعلى القول الظاهر إذا حلب
~~لبنها وهي حية في قارورة ثبت حرمة الرضاع بإيجار هذا اللبن صبيا سواء أوجر
~~قبل موتها أو بعد موتها فأما إذا ماتت المرأة وفي ثديها لبن فارتضع صبي
~~منها أو حلب اللبن بعد موتها فأوجر به صبي عندنا ثبتت الحرمة أيضا وعنده لا
~~تثبت لأصلين له أحدهما أن اللبن يتنجس بالموت عنده لأن فيه حياة فيحيله
~~الموت والثاني ms8231 إن الحرام عنده لا يحرم الحلال وعندنا لا حياة في اللبن
# ( ألا ترى ) أنه يحلب من الحي فلا يتنجس به وما فيه حياة إذا بان من الحي
~~فهو ميت والثاني أن الحرمة لا تمنع حكم الرضاع بمنزلة لبن وقع فيه قطرة خمر
~~فأوجره صبي وهذا لأن الحرمة باعتبار شبهة البعضية وبالموت لا تنعدم لأن
~~اللبن وإن تنجس بالموت فهو غذاء يحصل به انبات اللحم وانتشار العظم كما أن
~~اللحم بالموت لا يخرج من أن يكون غذاء وإن تنجس والسعوط والوجور موجب
~~للحرمة بمنزلة الارتضاع من الثدي عندنا خلافا للشافعي وهذا بناء على الأصل
~~الذي بينا في كتاب النكاح أن عنده يعتبر العدد في الرضعات ليحصل به انبات
~~اللحم وانتشار العظم وهذا بالسعوط والوجور لا يحصل وعندنا لا يعتبر العدد
~~وإنما يعتبر وصول اللبن إلى باطنه على وجه تحصل به التربية وذلك بالسعوط
~~والوجور يحصل فإنه يصل إلى الدماغ والدماغ أحد الجوفين ولو صب اللبن في أذن
~~صبي أو صبية فإنه لا تثبت به الحرمة PageV30P296 وكذلك لو احتقن صبي بلبن
~~امرأة عند محمد رحمه الله إنه تثبت الحرمة في الموضعين جميعا لأنه يصل
~~اللبن إلى أحد الجوفين ( ألا ترى ) أن الصوم يفسد بهذا وفي ظاهر الرواية
~~يقول معنى انبات اللحم إنما يصل بما يصل إلى جوفه من الجانب الأعلى لا من
~~الجانب الأسفل وثبوت الحرمة باعتبار هذا المعنى ثم ذكر ما إذا جعل لبن
~~امرأة في دواء أو طعام وما يكون من الإرضاع بعد مضي الحولين وقد بينا هذه
~~الفصول في كتاب النكاح
# ولو أن صبيين شربا من لبن شاة أو بقرة لم تثبت به حرمة الرضاع لأن الرضاع
~~معتبر بالنسب وكما لا يتحقق النسب بين آدمي وبين البهائم فكذلك لا تثبت
~~حرمة الرضاع بشرب لبن البهائم وكان محمد بن إسماعيل البخاري صاحب التاريخ
~~رضي الله عنه يقول تثبت الحرمة وهذه المسألة كانت سبب اخراجه من بخارا فإنه
~~قدم بخارا في زمن أبي حفص الكبير رحمه الله وجعل يفتي فنهاه أبو ms8232 حفص رحمه
~~الله وقال لست بأهل له فلم ينته حتى سأل عن هذه المسألة فأفتى بالحرمة
~~فاجتمع الناس وأخرجوه ( قال والرضاع في دار الإسلام ودار الحرب سواء في
~~ثبوت الحرمة على قياس النسب فإن الأنساب تثبت في دار الحرب فكذلك حكم
~~الرضاع ) ولو أن رجلا تزوج صبية فأرضعت الصبية أم الرجل من النسب أو من
~~الرضاع أو أخته فهذه المسألة تشتمل على أحكام أربعة حكم الحرمة وحكم وجوب
~~الصداق وثبوت الرجوع على المرضعة وحرمة التزوج أما حرمة الفرقة فنقول وقعت
~~الفرقة بينهما بسبب الرضاع لأنها صارت أخت الزوج وإذا ثبتت له اختيته يغرم
~~لها نصف الصداق لأن فعل الصبي غير معتبر شرعا في بناء الحكم عليه وإنما
~~وقعت الفرقة من جهتها قبل الدخول فيكون لها نصف الصداق ويرجع به على التي
~~أرضعتها إن كانت تعمدت الفساد وإن لم تتعمد الفساد فلا شيء عليها إلا في
~~رواية عند محمد أنه يرجع عليها على كل حال لأنها تسببت في تقرير نصف الصداق
~~عليه وكان بعرض السقوط فكأنها ألزمته ذلك ومجرد التسبب عند محمد سبب لوجوب
~~الضمان كما قال فيمن فتح باب القفص فطار الطير وعندنا التسبب إنما يكون
~~موجبا للضمان إذا كان المسبب متعديا في التسبب ولم يطرأ عليه مباشرة فأما
~~إذا لم يكن متعديا أو طرأ عليه مباشرة من مختار لم يكن موجبا للضمان وهنا
~~إذا تعمدت الفساد فهي غير متعدية في التسبب لأنه إذا كان يخاف الهلاك على
~~الرضيع فارضاعه مندوب إليه أو مأمورة فلا يكون تعديا ولا طريق لمعرفة
~~تعمدها الفساد إلا بالرجوع إليها فيقبل قولها في ذلك لأن ما يكون في باطن
~~المرء لا يوقف عليه إلا من جهته فيقبل قوله PageV30P297 في ذلك فإن قالت
~~تعمدت الفساد ضمنت وإلا فلا شيء عليها ثم لا يحل له أن يتزوجها أبدا لأنها
~~صارت أخته أو ابنة أخته ولو كانت أرضعت هذه الصبية خالة الرجل أو عمته لم
~~يحرم عليها لأنها صارت ابنة خالته أو ابنة عمته وابتداء المناكحة بينهما
~~يجوز ms8233 فالبقاء أولى وإن أرضعتها امرأة أبيه فإن كان لبنها من أبيه حرمت عليه
~~لأنها صارت أخته لأبيه وإن كان لبنها من غير أبيه لم تحرم عليه وكذلك لو
~~أرضعتها امرأة أخيه أو امرأة ابنه ( قال ولو أن رجلا له امرأتان صغيرة
~~وكبيرة فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة بانتا جميعا لأنهما صارتا أختين من
~~الرضاعة ثم يكون للكبيرة جميع الصداق إن كان دخل بها وإن كان لم يدخل بها
~~فلها نصف الصداق ) لأن الفرقة وقعت لا بسبب من جهتها وللصغيرة أيضا نصف
~~الصداق لما بينا ويرجع بما غرم لها قبل الدخول على المرضعة إن تعمدت الفساد
~~وإن لم تتعمد لم يرجع عليها بشيء كما في الفصل الأول وإن كان قد دخل
~~بالكبيرة لم يرجع عليها بشيء من مهرها على كل حال ثم إن كان لم يدخل
~~بالكبيرة فله أن يتزوج من ساعته أيتهما شاء ولا يجمع بينهما وليس له أن
~~يتزوج المرضعة لأنها أم امرأته وإن كان قد دخل بالكبيرة فليس له أن يتزوج
~~الصغيرة ما لم تنقض عدة الكبيرة لأنها أخت معتدته وله أن يتزوج الكبيرة في
~~الحال لأن الصغيرة ليست في عدته والكبيرة تعتد منه وعدته لا تمنع نكاحه
~~وبعد انقضاء عدة الكبيرة له أن يتزوج أيتهما شاء وليس له أن يتزوج أم
~~الكبيرة ولا واحدة من حذائها من قبل الأم أو من قبل الأب وإن كانت ابنة
~~الكبيرة أرضعت الصغيرة فإن كان قد دخل بالكبيرة فقد حرمتا عليه لأن الصغيرة
~~صارت ابنة بنت الكبيرة والجمع بين الجدة والنافلة في النكاح حرام ثم بمجرد
~~العقد على الصغيرة تحرم جدتها عليه على التأبيد كما تحرم أمها والدخول
~~بالجدة يحرم ابنة الابنة عليه على التأبيد فليس له أن يتزوج واحدة منهما قط
~~ولا للمرضعة أيضا لأنها من وجه أم امرأته ومن وجه ابنة المرأة التي دخل بها
~~ولو لم يكن دخل بالكبيرة فإن المرضعة لا تحل له قط لأنها أم امرأته ولا تحل
~~له الكبيرة قط لأنها أم أم امرأته وتحل له ms8234 الصغيرة لأنها ابنة ابنة امرأته
~~ولم يدخل بها وكما أن ابنة المرأة لا تحرم إلا بالدخول فكذلك ابنة الابنة
~~فإن كانت أرضعتها أخت الكبيرة بانتا أيضا لأن الكبيرة صارت خالة للصغيرة
~~والجمع بين الخالة وابنة الأخت حرام كالجمع بين الأختين فإن كان لم يدخل
~~بالكبيرة فله أن يتزوج أيتهما شاء والحكم في هذا كالحكم في الأختين ولو
~~أرضعتهما خالة الكبيرة أو عمتها لم تحرم PageV30P298 عليه لأن الجمع بين
~~المرأة وابنة عمتها وابنة خالتها حلال ولو كان له امرأتان صغيرتان فجاءت أم
~~إحداهما فأرضعت الأخرى بانتا جميعا لأنهما صارتا أختين ولكل واحدة منهما
~~نصف الصداق وحكم الرجوع كما بينا ولو جاءت أختيه فأرضعتهما معا أو احداهما
~~بعد الأخرى بانتا جميعا لأن الأختية إنما تثبت بينهما بعد ارضاعهما فلا فرق
~~بين أن ترضعهما معا أو على التعاقب وحكم الصداق والرجوع والحرمة كما بينا
~~وكذلك لو جاءت الصبيتان إلى امرأة وهي نائمة فشربتا من لبنها لأن فعل
~~الصغيرة لا يعتبر في بناء الحكم عليه فيكون لكل واحدة منهما نصف الصداق
~~ولكن لا رجوع على المرأة بشيء هنا لأنه لم يوجد منها جناية تسبيبا ولا
~~مباشرة
# ولو كانت امرأتان صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة بانتا جميعا
~~لأنهما صارتا أما وبنتا وللصغيرة نصف الصداق ولا شيء للكبيرة إن لم يدخل
~~بها تعمدت الفساد أو لم تتعمد لأن الفرقة جاءت من قبلها والفرقة من جهتها
~~قبل الدخول تسقط جميع الصداق على كل حال سواء كانت متعدية في التسبيب أو لم
~~تكن متعدية كالمعتقة إذا اختارت نفسها إلا أن الزوج يرجع عليها بما غرم
~~للصغيرة إن كانت تعمدت الفساد لكونها متعدية في التسبيب وله أن يتزوج
~~الصغيرة إذا لم يدخل بالكبيرة وليس له أن يتزوج الكبيرة لأن بمجرد العقد
~~على الابنة تحرم الأم على التأبيد والعقد على الأم لا يحرم الابنة قبل
~~الدخول وإن كان قد دخل بالكبيرة لم يتزوج واحدة منهما قط لوجود العقد
~~الصحيح على الابنة والدخول بالأم ولو كان تحته صغيرتان وكبيرة فأرضعت
~~الكبيرة ms8235 الصغيرتين واحدة بعد أخرى ولم يكن دخل بالكبيرة فإنما تبين الكبيرة
~~والصغيرة التي أرضعتها أولا لأنهما صارتا أما وابنتين ولا تبين التي
~~أرضعتها أخيرا لأنه حين أرضعتها لم يكن في نكاحه غيرها وإنما وجد مجرد
~~العقد على أمها ولو كانت أرضعتهما معا بن جميعا منه لأنها صارت أما وبنتين
~~له أن يتزوج الكبيرة وله أن يتزوج إحدى الصغيرتين شاء ومن العلماء من يقول
~~في هذه الفصول له أن يتزوج الكبيرة أيضا إن شاء لأنه حين عقد على الصغيرتين
~~لم تكن الكبيرة أما لها والنص إنما أوجب حرمة أمهات النساء وبعد ثبوت
~~الأمية بالرضاع لم يبق النكاح على واحدة من الصغيرتين ولكنا نقول هذه
~~الحرمة تثبت بسببين النكاح والأمية ولا فرق بين أن تثبت الأمية أولا ثم
~~النكاح أو النكاح ثم الأمية لأن الحكم الثابت بعلة ذات وصفين إنما ثبتت عند
~~ثبوت الوصفين جميعا وقد وجدا سواء تقدم النكاح أو الأمية PageV30P299 ولو
~~كان دخل بالكبيرة والمسألة بحالها بن جميعا منه سواء أرضعتهما معا أو على
~~التعاقب أما إذا أرضعتهما معا فغير مشكل وكذلك إن أرضعتهما على التعاقب
~~لأنه حين أرضعت الثانية فقد صارت ابنة للمرضعة وقد دخل هو بها ولو كان تحته
~~ثلاث نسوة صغيرتان وكبيرة لم يدخل بها فأرضعت الكبيرة الصغيرتين على
~~التعاقب فإنما تقع الفرقة بينه وبين الكبيرة والصغيرة الأولى والتي أرضعتها
~~آخرا لا تبين منه لأنه ليس في نكاحه أختها فإن الصغيرة الأخرى لم ترضعها
~~الكبيرة إلا والأولى قد بانت فلهذا لا تقع الفرقة بينه وبين التي أرضعت
~~آخرا وإن كانت أرضعتهما معا بن جميعا ولا تبين التي لم ترضع لأنه لم يوجد
~~في حقها سبب يوجب الفرقة وحكم الصداق والرجوع والحرمة على قياس ما بينا
~~فيما سبق من الفرق بينهما إذا كان دخل بالكبيرة أو لم يدخل وإن كانت أرضعت
~~الثلاث على التعاقب ولم يدخل بالكبيرة بن جميعا لأنها حين أرضعت الأولى فقد
~~صارتا أما وبنتا ثم بارضاع الثانية لا تقع الفرقة بينه وبينها ولكن حين
~~أرضعت ms8236 الثالثة صارتا أختين فتقع الفرقة بينه وبينها أيضا وحكم الصداق
~~والرجوع كما بينا ولو كانت أرضعت اثنتين معا ثم الثالثة بانت الكبيرة والتي
~~أرضعتها معا ولا تبين الثالثة لأنه حين أرضعتها لم يكن في نكاحه غيرها
~~ومجرد العقد على الأم لا يحرمها قبل الدخول ولو أرضعت إحدى الصغار على
~~الانفراد ثم الآخرتين معا فقد صارتا أختين ولو كان تحته صغيرة وثلاث نسوة
~~كبار ولم يدخل بهن فأرضعت إحدى الكبار الصغيرة بانتا لأنهما صارتا أما
~~وبنتا والباقيتان تحته على حالهما فإن أرضعتهما إحدى الباقيتين أيضا بانت
~~هي منه لأنها صارت أم الصغيرة وقد كانت الصغيرة في نكاحه ومجرد العقد على
~~الابنة يحرم الأم على التأبيد فإن أرضعتها الكبيرة الثالثة بانت هي أيضا
~~لما بينا وله أن يتزوج الصغيرة وليس له أن يتزوج واحدة من المرضعات بحال
~~ولو كان دخل بالكبار لم يكن له أن يتزوج الصغيرة أيضا لوجود الدخول بالأم
# ولو كان تحته صغيرة وكبيرة وطلق الكبيرة قبل الدخول ثم جاءت فأرضعت
~~الصغيرة فنكاح الصغيرة على حاله لأنهما حين صارتا أما وبنتا فليست الأم في
~~نكاحه ومجرد العقد عليها لا يوجب حرمة الابنة ولو كان دخل بالكبيرة حرمت
~~الصغيرة سواء أرضعتها قبل انقضاء العدة أو بعده لوجود الدخول بالأم ولو كان
~~طلق الصغيرة دون الكبيرة ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة بانت الكبيرة دخل بها أو
~~لم يدخل بها لأن الصغيرة قد كانت في نكاحه والعقد على الابنة يحرم الأم ولو
~~كان طلقهما جميعا ثم PageV30P300 أرضعت الكبيرة الصغيرة فإن كان دخل
~~بالكبيرة فليس له أن يتزوج واحدة منها بحال وإن كان لم يدخل بها فله أن
~~يتزوج الصغيرة وليس له أن يتزوج الكبيرة لأن مجرد العقد على الأم لا يحرم
~~الابنة
# ولو أن امرأة جاءت إلى رجل فأرضعت ولده الصغير كان له أن يتزوجها لأنها
~~أم ولده وأم ولده ليست من المحرمات عليه وكذلك لو أرضعت خالته الصغيرة أو
~~عمته الصغيرة أو ابنة ابنه وهي صغيرة فالجواب في الكل سواء لما بينا ولو ms8237
~~أرضعت أمه جارية لها أخوة وأخوات كان له أن يتزوج أخوات تلك الجارية لأن
~~التي أرضعتها الأم أخته من الرضاعة ولا سبب بينه وبين أخواتها وإذا كان
~~يجوز للرجل أن يتزوج أخت أخيه من النسب فكذلك أخت أخته من الرضاع وبيانه
~~أنه إذا كان للرجل أخ لأب وأخت لأم يجوز لأخيه لأبيه أن يتزوج أخت أخيه
~~لأمه
# ولو أن امرأتين لاحداهما بنون وللأخرى بنات فأرضعت التي لها البنات ابنا
~~من بني الأخرى فإنما تحرم بناتها على ذلك الابن بعينه لأنه صار أخا لهن من
~~الرضاعة ولا يحرم أحد من بناتها على سائر بني المرأة الأخرى لأنه لم يوجد
~~بينهم الأخوة من الرضاعة حيث لم يجتمعوا على ثدي واحد ولو كانت المرأة التي
~~لها البنون أرضعت إحدى بنات الأخرى حرمت تلك الابنة على بني المرضعة وغيرها
~~من بناتها يحل على المرضعة ولو كانت أم البنات أرضعت أحد البنين وأم البنين
~~أرضعت إحدى البنات لم يكن للابن المرتضع من أم البنات أن يتزوج واحدة منهن
~~وكان لأخوته أن يتزوجوا بنات الأخرى إلا الابنة التي أرضعتها أمهم وحدها
~~لأنها أختهم من الرضاعة
# قال ولو أن رجلا اشترى ثلاث أخوات متفرقات كان له أن يطأ الأخت من الأب
~~والأخت من الأم لأن كل واحدة من هاتين أجنبية من الأخرى فإن كان وطىء الأخت
~~من الأب ولأم لم يكن له أن يطأ واحدة من هاتين لأنه يصير جامعا بين الأختين
~~وطئا بملك اليمين وذلك لا يحل وإن وطىء الأخت من الأب أولا والأخت من الأم
~~لم يكن له أن يطأ الأخت من الأب والأم لأنه يصير جامعا بين الأختين وطأ
~~وكان له أن يطأ الأخرى لأنها أجنبية من التي وطئها ولو كان كل واحدة منهن
~~ابنة لاشترى البنات دون الأمهات فإن له أن يطأهن جميعا لأن الجمع بين هؤلاء
~~نكاحا حلال فكذلك الجمع بينهن وطئا بملك اليمين
# ولو اشترى البنات والأمهات كلهن كان له أن يطأ البنات وحدهن إن شاء فإن
~~شاء أن يطأ من ms8238 الأمهات الأخت من الأب والأخت من الأم وإن شاء الأخت من الأب
~~والأم وحدها دون PageV30P301 الأخرتين وإن أراد أن يطأ بعض الأمهات فله أن
~~يطأ الأخت من الأب والأخت من الأم وله أن يجمع بين الأخت من الأب وابنة
~~الأخت من الأم وبين الأخت من الأم وابنة الأخت من الأب على قياس الجمع
~~بينهما نكاحا ولو وطىء الأخت من الأب والأم لم يكن له أن يطأ بعده واحدة من
~~الأخرتين ولا واحدة من البنات لأنه إن وطىء واحدة من البنات فقد صار جامعا
~~بين الأم والابنة أو بين المرأة وابنة الأخت وطأ بملك اليمين وذلك حرام
~~فإذا أخرج الأخت من الأب والأم من ملكه ببيع أو نكاح أو هبة كان له أن يطأ
~~الأختين من الأم والأخت من الأب وإن شاء ابنة الأخت من الأب وابنة الأخت من
~~الأم وليس له أن يطأ ابنه الأخت من الأب والأم لأنه قد وطىء أمها فحرمت هي
~~على التأبيد وإن كان وطىء من البنات ابنة الأخت من الأب والأم لم يكن له أن
~~يطأ واحدة من الأمهات قبل أن يحرم الموطوءة على نفسه وكان له أن يطأ ابنه
~~الأخت من الأب وابنة الأخت من الأم لأن الجمع بينهن نكاحا حلال فكذلك الجمع
~~بينهن وطأ بملك اليمين
# وإذا تزوج امرأة فشهدت امرأة أنها أرضعتهما فهذه المسألة على أربعة أوجه
~~أما أن يصدقها الزوجان أو يكذبانها أو يصدقها الزوج دون المرأة أو المرأة
~~دون الزوج فإن صدقاها وقعت الفرقة بينهما لا بشهادتها بل بتصادق الزوجين
~~على بطلان النكاح بينهما فإن كان ذلك قبل الدخول بها فلا مهر لها ولا عدة
~~عليها وإن كان قبل الدخول فلها مقدار مهر مثلها من المسمى لأنهما تصادقا
~~على أنه دخل بما يشبه النكاح من غير عقد صحيح فبحسب الأقل من المسمى ومن
~~مهر المثل وعليها العدة وإن كذباها في ذلك فهي امرأته على حالها وقد بينا
~~هذا في الاستحسان والنكاح وإن شهادة المرأة الواحدة على الرضاع لا تتم حجة ms8239
~~الفرقة عندنا إلا أنه يستحب له من طريق التنزه أن يفارقها إذا وقع في قلبه
~~أنها صادقة لقوله كيف وقد قبل فإن كان قبل الدخول طلقها وأعطاها نصف المهر
~~وإن كان بعد الدخول أعطاها كمال المسمى والأولى أن لا تأخذ منه شيئا قبل
~~الدخول وبعد الدخول لا تأخذ الزيادة على مهر مثلها بل تبرئ الزوج من ذلك
~~وإن صدقها الزوج وكذبتها المرأة فإنه تقع الفرقة بينهما بإقرار الزوج لأنها
~~أقرت بحرمتها على نفسه وهو يملك أن يحرمها على نفسه وعليه نصف المهر إن كان
~~قبل الدخول وجميع المسمى إن كان بعد الدخول وإن صدقتها المرأة دون الزوج
~~فهي امرأته على حالها لأنها أقرت بالحرمة وليس في يدها من PageV30P302 ذلك
~~شيء إلا أنها إذا علمت صدقها في ذلك فإنه ينبغي لها أن لا تمكنه من نفسها
~~ولكن تفدي نفسها بمال فتختلع منه وإن شهد رجلان أو رجل وامرأتان بالرضاع لم
~~يسعهما أن يقيما على النكاح بعد ذلك لأنهما لو شهدا بذلك عند القاضي فرق
~~بينهما وكذلك إذا شهدا به عند النكاح ولا فرق في الفصلين بين أن تكون
~~الشهادة بعد عقد النكاح أو قبله
# قال ولو أن رجلا له امرأة كبيرة وامرأة صغيرة ولابنه امرأة كبيرة وامرأة
~~صغيرة فأرضعت امرأة الأب امرأة الابن وأرضعت امرأة الابن امرأة الأب واللبن
~~منهما فقد بانت الصغيرتان من زوجيهما ولا تحل واحدة منهما للأب وللابن لأن
~~امرأة الأب لما أرضعت امرأة الابن بلبن الأب فقد صارت امرأة الابن أخته
~~لأبيه ولما أرضعت امرأة الابن بلبنه امرأة الأب فقد صارت ابنة ابنه من
~~الرضاعة ولكل واحدة من الصغيرتين نصف المهر على زوجها ويرجع بذلك على
~~المرضعة إن كانت تعمدت الفساد ونكاح الكبيرتين ثابت على حاله لأن بهذا
~~الإرضاع لم يوجد سبب الحرمة بين الكبيرتين وبين زوجيهما وإن كان مكان الابن
~~والأب أخوان فكذلك الجواب لأن كل واحدة من الرضيعتين صارت بنت أخي زوجها
~~ولو كان رجل وعمه مكان الأخوين بانت امرأة العم الصغيرة من زوجها لأنها ms8240
~~صارت ابنة بن أخيه ونكاح امرأة بن الأخ ثابت على حاله لأنها صارت ابنة عمه
~~من الرضاعة
# ولو كانا رجلين غريبين لم تبن كل واحدة منهما من زوجها لأن كل واحدة
~~منهما صارت ابنة الزوج الآخر من الرضاع وليس بين الزوجين قرابة ولو كان
~~اللبن الذي أرضع به من النساء ليس من الأزواج لم تثبت الحرمة في شيء من
~~الفصول لما بينا والله أعلم بالصواب
#
# | باب نكاح الشبهة
# ( قال ) ولو أن أخوين تزوجا أختين فأدخلت امرأة كل واحد منهما على أخيه
~~فوطئها فعلى كل واحد من الواطئين مهر مثل الموطوءة وعليها العدة ولا يطأ
~~واحد منهما امرأته حتى تحيض عنده ثلاث حيض لأن كل واحد منهما وطىء امرأة
~~أخيه بشبهة وقضى علي رضي الله عنه في الوطء بالشبهة بسقوط الحد ووجوب مهر
~~المثل على الواطئ والعدة على الموطوءة ثم العدة من الوطء بشبهة وأضعف من
~~النكاح الصحيح فلا تكون له رافعة فترد كل واحدة على زوجها ولكن لا يطؤها
~~لمعنيين أحدهما إنها معتدة من غيره والثاني إن أختها في عدته فإن
~~PageV30P303 حاضت إحداهما ثلاث حيض دون الأخرى فليس لزوجها أن يطأها أيضا
~~لأن أختها في عدته ولو ولدت كل واحدة منهما ولدا فإن الولد يلزم الذي وطىء
~~إذا جاءت به لستة أشهر أو أكثر ما بينها وبين أربع سنين ما لم تقر بانقضاء
~~العدة وهذا الجواب بناء على قول أبي يوسف ومحمد رحمهم الله فأما عند أبي
~~حنيفة فيثبت نسب ولدها من الزوج لأن فراشه صحيح وفراش الواطئ فاسد وأصل
~~المسألة في كتاب الدعوة إذا نعى إلى المرأة زوجها فتزوجت بزوج آخر وولدت
~~منه ثم رجع الزوج الأول حيا ولو جاءت به لأقل من ستة أشهر وقد وطئها لم
~~يثبت النسب من الواطئ بالاتفاق لأن هذا العلوق سبق وطأه وإنما يثبت النسب
~~من الزوج لأنها علقت به على فراشه ولو أن أحد الأخوين دخل بامرأة أخيه
~~فوطئها والآخر أدخلت عليه فلم يطأها فإن الواطئ يغرم مهر مثل الموطوءة وترد
~~على ms8241 زوجها ولكن لا يطؤها زوجها حتى تنقضي عدتها من الواطئ ولا مهر على
~~الآخر التي أدخلت عليه لأنه ليس بينه وبينها نكاح وبمجرد الخلوة بالأجنبية
~~لا يلزمه المهر لأن الخلوة إنما تقام مقام الوطء بعد صحة النكاح لضرورة
~~وجوب التسليم فترد على زوجها ولكن لا يدخل بها زوجها حتى تنقضي عدة الأخرى
~~لأن أختها في عدته وكذلك لو كان وطئها فيما دون الفرج لم يجب عليه المهر
~~لأن الوطء فيما دون الفرج لا توجب الحد إذا تعرى عن التسمية ولا يوجب المهر
~~ولا العدة عند تمكن الشبهة أيضا قال وقد استحسن بعض العلماء إذا كان كل
~~واحد منهما قد وطىء المرأة التي أدخلت عليه أن يطلق امرأته التي لم يدخل
~~بها ويغرم لها نصف المهر ويتزوج كل واحد منهما الموطوءة فيغرم لها مهر
~~مثلها بالدخول الأول والمهر بالنكاح وهذا الفصل منقول عن أبي حنيفة رضي
~~الله عنه وقد بينا حكاية هذه المسألة في كتاب الحبل فبهذا استدلوا على أن
~~الكتاب ليس من تصنيف محمد رضي الله عنه فإنه في تصنيفاته لا يستر قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وقد ستره هنا بقوله وقد استحسن بعض العلماء ولو كان
~~هذان الأخوان تزوجا أجنبيتين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج صاحبتها فهذا
~~وما تقدم سواء إلا في خصلة واحدة إذا حاضت إحداهما ثلاث حيض دون الأخرى كان
~~للزوج الذي حاضت امرأته أن يطأها لأن في المسألة الأولى إنما كان لا يطؤها
~~في هذا الفصل لأن أختها في عدتها وهنا التي في عدته أجنبية من زوجته فيكون
~~له أن يطأ زوجته إذا انقضت عدتها من غيره
# ولو أن أجنبيين تزوجا أختين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج أختها كان
~~الجواب فيها مثل ابنة وأمها PageV30P304 أدخلت كل واحدة منهما على غير
~~زوجها ودخل بها فإن الذي دخل بالابنة بانت منه امرأته لأنه وطىء ابنة
~~امرأته وذلك يحرم أمها عليه على التأبيد وعليه للابنة مهر مثلها بدخوله بها
~~شبهة وللأم نصف المهر لأنها بانت منه ms8242 قبل أن يدخل بها وأما الذي وطىء الأم
~~فقد بانت منه امرأته أيضا لأنه وطىء أم امرأته وذلك يحرمها عليه على
~~التأبيد فيغرم للابنة نصف المهر لوقوع الفرقة بينهما قبل الدخول من جهته
~~ويغرم للأم مهر مثلها لوطئه إياها شبهة وليس للذي وطىء الأم أن يتزوج واحدة
~~منهما قط لأن الابنة كانت في نكاحه بعقد صحيح وذلك يحرم الأم عليه وقد وطىء
~~الأم وذلك يحرم ابنتها عليه وأما الذي وطىء الابنة فله أن يتزوج الابنة لأن
~~الأم كانت في نكاحه ولكن فارقها قبل الدخول ومجرد العقد على الأم لا يوجب
~~حرمة الابنة
# ولو أن رجلا وابنه تزوجا امرأتين أجنبيتين فأدخلت كل واحدة منهما على زوج
~~صاحبتها فإن كان الابن هو الذي دخل بامرأة أبيه أولا فإنه يغرم لها مهر
~~المثل بدخوله بها وتبين من الأب ولا يغرم لها الأب شيئا لأن وطء الابن
~~إياها يحرمها على الأب على التأبيد وإنما جاءت الفرقة من جهتها قبل الدخول
~~حين طاوعت بن زوجها فلهذا لا يكون لها على الأب شيء ثم الأب يغرم لامرأة
~~ابنه التي دخل بها مهرا بدخوله بها وتبين من الابن لأن أباه قد وطئها وذلك
~~يحرمها عليه ولا يغرم الابن لامرأته شيئا لأن الفرقة جاءت بسبب من قبلها
~~حين طاوعت أب الزوج وليس لواحد منهما أن يتزوج واحدة من المرأتين بحال لأن
~~إحداهما موطوءة الأب والأخرى موطوءة الابن ولو كان الابن وطىء امرأة أبيه
~~ولم يمس الأب امرأة ابنه فإن الابن يغرم للتي وطئها المهر بالدخول وترد
~~عليه امرأته على النكاح الأول لأن أباه لم يمسها إنما خلا بها ومجرد الخلوة
~~لا يوجب حرمة المصاهرة وأما التي وطئها الابن فقد بانت من الأب ولا مهر لها
~~على الأب وليس لواحد منهما أن يتزوجها لأنها كانت في نكاح الأب فلا تحل
~~للابن بحال وهي موطوءة الابن فلا تحل للأب بحال ولو كان الأب هو الذي وطىء
~~امرأة الابن ولم يطأ الابن امرأة الأب فالتي وطىء الأب يغرم لها مهر مثلها ms8243
~~وتبين من الابن ولا يغرم لها الابن شيئا ولا يكون لواحد منهما أن يتزوجها
~~لأنها كانت في نكاح الابن فلا يتزوجها الأب وقد وطئها الأب فلا يتزوجها
~~الابن ويرد امرأة الأب إليه بالنكاح الأول لأن ابنه خلا بها فقط وذلك لا
~~يوجب حرمة المصاهرة
# قال ولو أن رجلا تزوج امرأة وتزوج ابنه ابنتها فأدخلت امرأة الأب على
~~الابن وامرأة PageV30P305 الابن على الأب فهذه المسألة على ثلاثة أوجه إما
~~أن يكون الابن هو الذي وطىء أولا أو الأب أو كان الوطء منهما معا فإن كان
~~الابن هو الذي وطىء أولا فعليه للتي وطئها مهر مثلها وتبين امرأته ولها
~~عليه نصف المهر لأن الابن وطىء أم امرأته وذلك يوجب الفرقة وتبين امرأته
~~بسبب من جهته فيكون لها عليه نصف المهر ثم يكون على الأب للتي وطئها مهر
~~مثلها ولا يغرم لامرأته شيئا لأنها قد بانت منه حين طاوعت الابن حتى وطئها
~~فإنما بانت بسبب من جهتها فإن كان الأب هو الذي وطئها أولا فإنه يغرم للتي
~~وطئها مهرها وتبين منه امرأته لأنه وطىء ابنة امرأته ولها نصف المهر لأن
~~الفرقة كانت بسبب من جهته قبل الدخول ثم الابن يغرم للتي وطئها مهر مثلها
~~ولا يغرم لامرأته شيئا لأنها بانت منه حين طاوعت الأب حتى وطئها فإنما جاءت
~~الفرقة بسبب من جهتها قبل الدخول ولو كان الوطء منهما جميعا معا أو كان لا
~~يعلم أيهما أول فهو بمنزلة ما لو وطئا معا لأن كلا الأمرين ظهر ولا يعرف
~~التاريخ بينهما فيجعلا كأنهما وقعا معا ثم يغرم كل واحد منهما للتي وطئها
~~مهر مثلها ولا يكون لواحدة منهما على زوجها شيء فإن السبب المسقط لصداق كل
~~واحدة منهما قد ظهر وهو مطاوعتها أب الزوج أو ابنه
# يوضحه أن المسقط والموجب إذا اقترنا ترجح المسقط باعتبار أن المسقط يرد
~~على الموجب ولا يرد على المسقط ولأن وقوع الفرقة قبل الدخول مسقط لجميع
~~الصداق في الأصل وإنما تركنا هذا الأصل فيما إذا كانت الفرقة من جهة ms8244 الزوج
~~بالنص إذ تعارض السببين يمنع إضافة الفرقة إلى الزوج على الإطلاق فيجب
~~التمسك فيه بما هو الأصل ولا يكون لواحد منهما أن يتزوج واحدة من المرأتين
~~لأن إحداهما موطوءة الأب والأخرى موطوءة الابن
# ولو أن رجلين بينهما جارية جاءت بولد فادعياه فهو ابنهما يرثهما ويرثانه
~~ولا يكون لواحد منهما أن يطأ الجارية لأنها بقيت مشتركة بينهما وصارت أم
~~ولديهما ولا يحل لواحد من الشريكين وطء الجارية المشتركة ولا يغرم واحد
~~منهما لصاحبه شيئا لأن كل واحد منهما ألزم نصف العقر لصاحبه فيكون أحدهما
~~قصاصا بالآخر فإن مات أحدهما عتقت الجارية وسعت في نصف قيمتها لأنها أم ولد
~~الآخر وهذا قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فأما عند أبي حنيفة رحمه الله
~~فأم الولد لا تسعى لمولاها في شيء وقد بينا هذا في العتاق ولو كان ادعى
~~أحدهما الولد دون صاحبه فإنه يثبت نسبه منه وتكون أم ولد له ويغرم لشريكه
~~نصف عقرها ونصف قيمتها وهذا PageV30P306 ظاهر
# ثم ذكر وطء الأب جارية ابنه ووطء الابن جارية أبيه ووطء الرجل جارية أخيه
~~وغير ذلك من الأقارب فقد قدمنا هذه الفصول في كتاب النكاح والدعوى ولو أن
~~رجلا له أم ولد فزوجها من صبي ثم أعتقها فخيرت فاختارت نفسها ثم تزوجت زوجا
~~آخر فأولدها فجاءت إلى الصبي الذي كان زوجها فأرضعته فإنها تبين من زوجها
~~لأنها حين أرضعت الصبي صار ابنها من الرضاعة وبن زوجها أيضا لأن لبنها منه
~~وقد كانت امرأة هذا الرضيع وامرأة الابن حرام على الأب على التأبيد وقد
~~قررنا أنه لا فرق بين أن تعترض البنوة على النكاح وبين أن يعترض النكاح على
~~البنوة فتبين من زوجها ولا تحل للغلام لأنها صارت أمه من الرضاعة ويجوز
~~لمولاها أن يتزوجها لأن الإبن لم يكن من مولاها ولو لم يكن من زوجها الثاني
~~ولكنها أرضعته من بن مولاها الذي كان أعتقها فإنها لا تحرم على زوجها ولا
~~يحل لمولاها أن يتزوج بها قط لأن الرضيع قد صار بن المولى من ms8245 الرضاعة وقد
~~كانت هي في نكاحه مرة ولم يصر بن الزوج من الرضاعة حين لم يكن اللبن منه
# قال ولو أن رجلا له امرأتان إحداهما كبيرة والأخرى صغيرة وللكبيرة لبن من
~~غيره ولم يدخل بها فأرضعت الكبيرة الصغيرة بانتا منه بغير طلاق لأنهما
~~صارتا أما وبنتا وذلك ينافي النكاح ابتداء وبقاء والفرقة بمثل هذا السبب
~~تكون بغير طلاق فإن تزوج بعد ذلك الصغيرة كانت عنده على ثلاث تطليقات وله
~~أن يتزوجها لأن مجرد العقد على الأم لا يحرم الابنة من النسب فكيف يحرم
~~الابنة من الرضاعة وهذا اللبن ليس منه لأنه لم يدخل بها ولا تصير الصغيرة
~~ابنته من الرضاعة وليس للكبيرة عليه من الصداق شيء لأن الفرقة جاءت من
~~قبلها حين أرضعت الصغيرة وللصغيرة نصف الصداق لأن الفرقة لم تكن من قبلها
~~فإن فعلها الارتضاع وذلك لا يصلح لبناء الحكم عليه وفي اسقاط جميع الصداق
~~إذا جاءت الفرقة من قبلها معنى العقوبة من وجه فلا يثبت ذلك بفعل الصغيرة
~~كما لا يثبت حرمان الميراث بقتل الصغيرة ويستوي إذا كانت الكبيرة تعلم إن
~~الصغيرة امرأة زوجها أولا تعلم ذلك فيما بينا من الحكم إلا أنها إذا كانت
~~تعلم وقد تعمدت الفساد فإنه يرجع الزوج عليها بنصف مهر الصغيرة وهذا إذا
~~أقرت إنها تعمدت الفساد وإن لم تتعمد الفساد أو لم تعلم أنها امرأته فلا
~~شيء عليها وفيها قول آخر إنه يرجع عليها بنصف الصداق سواء تعمدت الفساد أو
~~لم تتعمده وقد بينا أن هذه رواية عن محمد وهو قول أبي يوسف وأحد قولي
~~الشافعي رحمه الله لأن السبب قد تقرر وإن لم يعلم به PageV30P307 إلا أنا
~~نقول المسبب إذا لم يكن متعديا في التسبيب لا يكون ضامنا كحافر البئر في
~~ملك نفسه وإن اختلفا فقال الزوج تعمدت الفساد وقالت المرأة ما تعمدت ذلك
~~فالقول قولها لأن الزوج يدعي عليها الضمان وهي منكرة ولو كانت الكبيرة
~~مصابة فأرضعت الصغيرة في جنونها بانتا منه ولكل واحدة منهما نصف الصداق
~~لأنه كما لا ms8246 يعتبر فعل الصغيرة فيما فيه معنى العقوبة لا يعتبر فعل
~~المجنونة ولا يرجع الزوج على الكبيرة لأنها غير متعدية في السبب لكونها
~~مصابة وكذلك لو جاءت الصغيرة إلى الكبيرة وهي نائمة فارتضعت من ثديها كان
~~لكل واحدة منهما نصف الصداق لأنه لم يوجد من الكبيرة فعل في الفرقة ولا
~~معتبر بفعل الصغيرة
# ولو أن رجلا جاء وأخذ من لبن الكبيرة في مسعط فأوجر به الصغيرة ولا يعلم
~~الكبيرة أي شيء يريد فإنهما يبينان منه وعلى الزوج نصف الصداق لكل واحدة
~~منهما
# فإن أقر الرجل أنه أراد الفساد رجع الزوج بجميع ما غرم لهما لكونه متعديا
~~في التسبب وإن قال لم أتعمد الفساد فالقول قوله ولا يرجع عليه الزوج بشيء
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وفي القول الآخر يرجع وهذا يبين لك أن القول
~~الآخر قول محمد رحمه الله
# وإن كان الزوج هو الذي فعل ذلك يعني الإيجار بانتا منه وعليه نصف الصداق
~~لكل واحدة منهما ولا رجوع له على أحد لأن الفرقة إنما وقعت بسبب من جهته
~~قبل الدخول
# ولو أن رجلا تحته امرأة تصاب في بعض الأيام فتجن وتفيق فدعت بن زوجها إلى
~~أن يفجر بها في حال جنونها ففعل بانت من زوجها وكان عليه نصف الصداق لأن
~~تمكينها في حال جنونها غير معتبر في إسقاط الصداق وكذلك لو تزوج امرأة لم
~~تبلغ ومثلها يجامع فدعت بن زوجها إلى أن يأتيها ففعل بانت وكان عليه نصف
~~الصداق لأن فعل الصغيرة غير معتبر فيما فيه معنى العقوبة قال فإن أقر الابن
~~الذي أمر أنه أراد الفساد يرجع الزوج عليه بنصف الصداق الذي يلزم للصغيرة
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وفي قوله الآخر يرجع به عليه أراد الفساد أو لم
~~يرد ومن أصحابنا رحمهم الله من يقول هذا التقسيم في الإرضاع صحيح فإن
~~المرضعة قد تكون محسنة في الإرضاع بأن تخاف على الصبي الهلاك فأما في الزنى
~~لا يتحقق هذا التقسيم فإن الزنى فساد كله ليس فيه من معنى ms8247 الصلاح شيء حتى
~~يقال أراد الزاني الفساد أو لم يرد ولكنا نقول ما ذكره صحيح لأن الزنى فساد
~~من حيث إنه كبيرة ولكن قد يكون مفسدا للنكاح وقد لا يكون فإنما أراد بهذا
~~أنه إذا تعمد فساد النكاح يرجع الزوج عليه بنصف الصداق وإذا لم يتعمد ذلك
~~بأن لم يعلم أنها امرأة أبيه لم يرجع الأب عليه PageV30P308 بشيء وهذا كما
~~يقال إن من زنا في رمضان ناسيا لصومه فهو مرتكب للكبيرة مستوجب للعقوبة
~~ولكن لا يفسد به صومه لأنه لم يكن عالما بالصوم ولا قاصدا إلى الجناية عليه
~~وقد روي عن أبي يوسف رحمه الله في الأمالي أن الابن إذا زنا بامرأة أبيه
~~قبل الدخول وقد تعمد الفساد بأن أكرهها على ذلك لم يرجع الأب على الابن بما
~~يغرم لها من نصف الصداق وإذا قبلها وهي نائمة أو مكرهة رجع الأب عليه بما
~~غرم من نصف الصداق لأنه إذا زنا بها فعليه الحد والحد والمهر لا يجتمعان
~~فلا يغرم شيئا من المهر وإذا قبلها لم يلزمه الحد فيكون للأب أن يرجع عليه
~~بنصف المهر ولكن هذا ضعيف فإن المهر لا يجب لها مع وجوب الحد على الواطئ
~~وهنا نصف المهر على الواطئ إنما يجب للأب ومثل هذا يجتمع مع الحد لفقه وهو
~~إن المهر لها لا يجب إلا بالوطء وقد وجب الحد بالوطء فلا يجب المهر وأما حق
~~الرجوع للأب على الواطئ فيثبت بالتقبيل والمس من غير وطء فهناك إن الحد وجب
~~عليه بالوطء فيمكن إثبات الرجوع له عليه باعتبار فعل آخر وهو التقبيل أو
~~المس فاستقام الجمع بينهما والله أعلم بالصواب
# نحمدك يا من جعلت الشريعة الغراء كشجرة أصلها ثابت وفرعها في السماء
# ونصلي ونسلم على نهاية خلاصة الأصفياء
# وذخيرة نخبة العظماء من الأنبياء سيدنا محمد الصادق الأمين
# القائل من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين
# وعلى آله وأصحابه الذين نجموا في جبهة الدنيا بدور هدى وكانوا رضوان الله
~~عليهم خير قدوة لمن اقتدى
# وعلى التابعين من الأئمة ms8248 المرشدين القائمين بعهده
# الراشدين برشده
# وبعد فإن من المقرر عند ذوي البصائر
# إن ظهور الإنسان بمظهر الشرف في الدارين
# ونيله درجات الكمال في الكونين
# إنما هو بتحلية الظاهر بالأعمال الصالحة الدينية بعد تزكية الباطن
~~بالعقائد اليقينية
# فالعلم المتكفل من بين العلوم ببيان الأولى لا ريب يكون بالاشتغال أولى
~~وهو علم الفقه الذي اعتنى بشأنه في كل عصر عصابة هم أهل الإصابة
# فبينوا المعقول فيه والمنقول واستخرجوا أغصان الفروع من شعب الأصول
~~وأبرزوا حقائقه بعد أن أحرزوا دقائقه وقنصوا شواره ونظموا قلائده وذللوا
~~مصاعبه وقربوا مطالبه وألفوا فأجادوا وصنفوا فأفادوا وأسنى ما ألف فيه
~~وأبدعه وأعذبه موردا وأحكمه وأجمعه ( كتاب المبسوط ) في فقه مذهب الإمام
~~الأعظم أبي حنيفة النعمان أنزل الله عليه غيث الرحمة وشآبيب الرضوان تصنيف
~~العلم النحرير ذي الاتقان والتحرير والحجة PageV30P309 لمن بعده والبرهان
~~الذي يوقف عنده شمس الأئمة وحبر الأمة أبي بكر محمد بن أبي سهل السرخسي
~~رحمه الله وجعل دار النعيم مثواه
#
# | كتاب يعلم الله إنه جمع فأوعى
# وأحاط بالنوادر والأشباه والنظائر جنسا ونوعا
# واستخرج من بحار كتب ظاهر الرواية درها وقرب للمجتني أزهارها وأثمارها
~~وأبرز دقائقها وكنوزها وحل غوامضها ورموزها ونظمها في سموط أبواب كتابه
~~أبدع نظام وأدرجها في أدراج فصوله مع حسن انسجام
# وبالجملة فهذا هو الكتاب الذي بظهوره في عالم المطبوعات سدت فرجة واسعة
~~في مؤلفات فقه الإمام الأعظم أبي حنيفة النعمان فإن جميع الكتب المؤلفة في
~~مذهبه هي منه بمنزلة الفروع وهو الأصل
# والأبعاض وهو الكل
# والجداول وهو البحر الزاخر
# وذلك إن هاتيك الكتب إذا وردت فيها مسائل تستعصي على الفهم
# وتختلف فيها أقوال العلماء
# وآراء الفقهاء أحالوا الحكم فيها على كتاب ( المبسوط ) على أن الحصول كان
~~عليه عسيرا
# وكم طرق فقهاء هذا المذهب أبواب المكاتب
# وطالما نقبوا عنه في أدراج الكتب خانات فما عثروا عليه ولا اهتدوا إليه
# وما أحوج علماء الفقه إلى كتب تجمع أقوال الأئمة الكبار
# يكون الرجوع إليها والاعتماد عليها
# وكتاب ( المبسوط ) جمع كل المسائل التي دونها الإمام الأعظم ms8249 ومحمد وأبو
~~يوسف وزفر والإمام الحسن البصري وأعلام المذهب الذين يعبأ بكلامهم فلله در
~~هذا الكتاب ولله براعة عباراته ولطافة إشاراته
# وتنبيهاته النافعة
# وتنويراته الساطعة
# الشاهدة له بعلو درجته
# وزيادة مزيته
# ولمؤلفه بسعة اطلاعه وطول باعه
# وطالما تشوق العلماء إلى بزوغ بدره
# وتشوف الفقهاء إلى ترشف ثغره
# وبقيت النفوس متطلعة إلى طلعة بدره الكاملة
# والأنظار متوجهة إلى تخلصه من حجبه الحائلة حتى وفق الله له صاحب الأعمال
~~المشكورة
# والهمة العلية المشهورة ( حضرة المحترم الحاج محمد أفندي الساسي المغربي
~~) فأخذ حفظه الله في أسباب تسهيله باذلا همته في طبعه لعموم نفعه وقسمه إلى
~~ثلاثين جزأ وكلها بحمد الله تمت طبعا مع كمال التصحيح والتحرير والتنقيح
~~بمباشرة عصابة أولى نجابه
# وبراعة وإصابه
# فبذل كل منهم جهده بقدر ما لديه
# هذا وكان طبعه الناضر ووضعه الباهر
# بمطبعة السعادة
# الثابت مركزها بجوار محافظة مصر إدارة مهذب الطبع ذي القدر الجليل
# حضرة المحترم محمد أفندي إسماعيل منحه الله من الثواب الجزيل
# وكان لطبعه الختام ولبسه وشاح التمام في شعبان من عام 1331 هجرية على
~~صاحبها أفضل الصلاة وأتم السلام آمين PageV30P310 ms8250